中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3007号
上诉人（原审原告）R&R;服装有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州19810威尔明顿西弗夫赛德路3411号。
法定代表人克里斯托弗*M*特克，副总裁。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾秋实，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人R&R;服装有限公司（简称R&R;公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5533号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月8日，上诉人R&R;公司的委托代理人李淑华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人贾秋实到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第9352202号图形商标（简称申请商标，见本判决附件）的申请人为R&R;公司，申请日期为2011年4月18日，指定使用的商品为国际分类第25类第2513群组的浴帽，第2501群组的服装、童装、衬衫、T恤衫、紧身衣裤、衬衣、大衣、针织服装、绒衣、背心、轻便大衣、裙子、衬裙、背心（马甲）、紧身内衣（服装）、防汗衬衣、上衣、呢绒茄克（服装）、风衣、裘皮茄克（服装）、皮衣、皮制长外衣、带兜帽的风雪大衣、套衫、外套、宽外袍、茄克（服装）、套服、内裤、牛仔裤、衬裤、皮裤、马裤（穿着）、汗裤、裤子、短裤、内裤（服装）、慢跑套衫、紧身围腰（女内衣）、紧身内衣（服装）、紧身胸衣（内衣）、乳罩、女用背心、睡衣、睡袍、睡衣裤、浴衣、晨衣、运动衫，第2502群组的婴儿全套衣，第2503群组的男用游泳裤、滑水防潮裤、游泳衣，第2504群组的雨衣、雨披、防水服，第2505群组的舞衣，第2507群组的鞋（脚上的穿着物）、鞋、靴、凉鞋、体操鞋、拖鞋、高统橡胶套鞋、运动鞋、木鞋、高跟鞋、便鞋，第2508群组的斗笠、帽子、帽、帽子（头戴）、帽舌（制帽）、头带（服装），第2509群组的袜、绑腿、短袜、吸汗长袜，第2510群组的手套（服装），第2511群组的披肩、领带、班丹纳方绸（围脖儿）、围巾、头巾，第2512群组的皮带（服饰用）。
第5223546号榕江春RONGJIANGCHUN及图商标（简称引证商标一）的申请日期为2006年3月20日，于2009年8月7日被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的服装、风衣、体操服、体操鞋、运动鞋、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、头巾、服装带（衣服）。商标注册人为许成雄，商标权专用期限至2019年8月6日止。2013年11月21日，商标局作出编号为撤201206045号的《关于第5223546号榕江春RONGJIANGCHUN及图注册商标连续三年停止适用撤销申请的决定》（简称撤201206045号决定），决定撤销引证商标一。现商标局的上述决定已经生效，故引证商标一已无效。
第7479612号ERBAIBAN及图商标（简称引证商标二，见本判决附件）的申请日期为2009年6月18日，于2010年12月28日被商标局核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类第2507群组的足球鞋、跑鞋（带金属钉）、爬山鞋、鞋（脚上的穿着物），第2508群组的帽子（头戴），第2509群组的袜，第2510群组的手套（服装），第2511群组的围巾，第2512群组的钱带（服装）、皮带（服饰用）。商标注册人为陈志超，商标权专用期限至2020年12月27日止。
针对申请商标，商标局于2012年3月26日作出《商标部分驳回通知书》（发文编号：ZC9352202BH1），认为申请商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，决定：一、初步审定申请商标在浴帽商品上的注册申请；二、驳回申请商标在服装、童装、婴儿全套衣、衬衫、T恤衫、紧身衣裤、衬衣、大衣、针织服装、绒衣、背心、轻便大衣、裙子、衬裙、背心（马甲）、紧身内衣（服装）、防汗衬衣、上衣、呢绒茄克（服装）、风衣、裘皮茄克（服装）、皮衣、皮制长外衣、带兜帽的风雪大衣、套衫、外套、宽外袍、斗笠、雨衣、雨披、防水服、茄克（服装）、套服、内裤、牛仔裤、衬裤、皮裤、马裤（穿着）、汗裤、裤子、短裤、男用游泳裤、滑水防潮裤、内裤（服装）、慢跑套衫、游泳衣、紧身围腰（女内衣）、紧身内衣（服装）、紧身胸衣（内衣）、乳罩、女用背心、睡衣、睡袍、睡衣裤、舞衣、袜、绑腿、短袜、吸汗长袜、手套（服装）、浴衣、披肩、晨衣、运动衫、领带、班丹纳方绸（围脖儿）、鞋（脚上的穿着物）、鞋、靴、凉鞋、体操鞋、拖鞋、高统橡胶套鞋、运动鞋、木鞋、高跟鞋、便鞋、帽子、围巾、帽、帽子（头戴）、帽舌（制帽）、头带（服装）、头巾、皮带（服饰用）商品（简称复审商品）上的注册申请。
R&R;公司不服，向商标评审委员会申请复审，认为申请商标在复审商品上的注册申请应当予以初步审定。同时R&R;公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、与本案情况类似商标档案；2、R&R;公司简介及相关报道；3、R&R;公司在中国获得核准注册的商标档案等。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字[2013]第85010号《关于第9352202号图形商标驳回复审决定书》（简称第85010号决定），该决定认定：申请商标图形分别与引证商标一、引证商标二中含有的图形在外在形状、整体结构、视觉效果及印象等方面均较为相近，且申请商标无可与两引证商标相区分的其他组成部分，整体上难以区分，申请商标指定使用的服装、游泳衣、袜、鞋、披肩、手套（服装）、帽子、皮带（服饰用）等商品分别与引证商标一核定使用的服装、运动鞋、帽子（头戴）、袜、手套（服装）等商品，引证商标二核定使用的鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）等商品属于同一种或类似的商品，申请商标与两引证商标并存于上述商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与两引证商标已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，R&R;公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。且，商标评审遵循个案审查原则，R&R;公司所述商标局或商标评审委员会已经核准与本案情况类似商标注册的事实不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。另，商标注册具有地域属性，申请商标在其他国家或地区注册的事实不能成为本案申请商标获得注册的当然依据。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
R&R;公司不服第85010号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
鉴于至本案审理时引证商标一已无效，其不再成为判断申请商标能否注册的依据，故本案的争议焦点为：申请商标指定使用在复审商品上时，与引证商标二是否构成了2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标。
虽然引证商标二为文字ERBAIBAN与图形的组合商标，但其图形部分所占比例较大，视觉效果突出，为引证商标二的显著识别部分之一。申请商标为纯图形商标，其图形与引证商标二的图形部分在整体外观、表现手法等方面相近，因此两商标标识已构成近似标志。
将申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品相比较，虽然部分商品在《类似商品与服务区分表》中不处于同一类似群组，但《类似商品与服务区分表》一般仅作为参考，不能在所有案件中机械适用。以相关公众对商品的一般认识综合判断，申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品在功能、用途、销售场所、消费对象等方面相同，相关公众一般也认为其存在特定联系、容易造成混淆，因此已构成类似商品。
综上所述，申请商标指定使用在复审商品上时，与引证商标二已构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标。因此申请商标在复审商品上的注册申请应予驳回。商标评审委员会的认定正确，法院予以支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京市第一中级人民法院判决：驳回R&R;公司的诉讼请求。
R&R;公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第85010号决定，判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，在市场上共存不会造成混淆误认，未违反2001年商标法第二十八条的规定；2、申请商标是R&R;公司自创商标，具有显著性和独创性，唯一指向该公司，不会与其他品牌混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第85010号决定、撤201206045号决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，R&R;公司补充提交了下列证据：
1、本院有关图形与图形加文字组合的商标不构成近似商标的另案在先判决及列表；
2、商标评审委员会受理处段晓梅处长撰写的文章《商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践》；
3、本院关于第25类商品驳回复审案件的另案在先判决；
4、北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司于2016年8月8日针对引证商标二向商标局提起的撤销连续三年不使用注册商标申请书。
商标评审委员会对上述证据1、3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；对证据2的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议；对证据4的真实性不予确认，称在商标评审委员会系统中尚未查询到相关信息。
本院庭审中，R&R;公司明确表示对申请商标指定使用在2507－2512群组的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议。
以上事实，有R&R;公司在本院诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于R&R;公司在本院庭审中明确表示对申请商标指定使用在2507－2512群组的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以认定。
对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
原审诉讼中，引证商标一已被撤销注册并已依法公告，故其不属于2001年商标法第二十八条所指的他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。虽然商标评审委员会依据评审阶段的事实情况作出第85010号决定并无不当，但鉴于引证商标一已被撤销注册的事实，对于判断申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成相同或类似商品具有重大影响，商标评审委员会应当基于这一事实，并就申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标重新判断，针对R&R;公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理。
因引证商标一情势变更的事实对本案已产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致商标评审委员会重新作出复审决定，故本案一、二审诉讼费用均应由R&R;公司负担。
综上所述，由于影响申请商标注册的重要事实已发生变化，商标评审委员会需就申请商标是否违反2001年商标法的相关规定重新进行审查。对R&R;公司的上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5533号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十一月十一日作出的商评字[2013]第85010号《关于第9352202号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就R&R;服装有限公司针对第9352202号图形商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由R&R;服装有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 郑皓泽
书 记 员 刘 茜