湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂张湾刑初字第00193号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人宋某，河南伟耀商贸有限公司销售经理。被告人宋某因涉嫌开设赌场罪，于2013年11月19日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同月27日由该局决定对其监视居住。2014年7月16日，由本院决定对其取保候审。
被告人张某甲，无业。被告人张某甲因涉嫌开设赌场罪，于2013年11月19日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同月28日由该局决定对其监视居住。2014年7月16日，由本院决定对其取保候审。
被告人张某乙，十堰市鼎鼎满工贸有限公司法定代表人。被告人张某乙因涉嫌开设赌场罪，于2013年11月20日由十堰市公安局张湾区分局决定对其监视居住。2014年7月16日，由本院决定对其取保候审。
辩护人董哲，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被告人胡某，无业。被告人胡某因涉嫌开设赌场罪，于2014年2月24日由十堰市公安局张湾区分局决定对其监视居住。2014年7月16日，由本院决定对其取保候审。
被告人王某，无业。被告人王某曾因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，于2001年6月被湖北省郧县人民法院判处有期徒刑五年；因犯非法拘禁罪，于2011年5月10日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑八个月。后因病，于2011年7月14日被湖北省十堰市茅箭区人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌开设赌场罪，于2013年11月19日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年12月24日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。同月27日由该局决定对其监视居住。2014年7月16日，由本院决定对其取保候审。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2014）117号起诉书指控被告人宋某、张某甲、张某乙、胡某、王某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成由审判员李静担任审判长并主审，代理审判员朱武、人民陪审员黄堂荣参加的合议庭，于2014年8月26日依法公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员宁晓颖出庭支持公诉，被告人王某、宋某、张某甲、张某乙、胡某、辩护人董哲到庭参加诉讼。因案件重大复杂，依法报请湖北省十堰市中级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控，2013年10月30日至11月10日，被告人王某、宋某、张某甲、张某乙、胡某经预谋后，合伙在十堰市五堰鼎泽峰大厦5楼1单元5-1室开设赌场，以麻将作为赌具，邀约他人以打“卡五星”麻将方式参赌，并从中每局抽取0.2万元或0.24万元台子费，非法获利共计18.3万元，涉案赌资共计1080万元。同年11月11日至18日期间，被告人王某、宋某、张某甲、张某乙、胡某经预谋后，合伙在十堰市燕良大酒店、五堰映天红养生茶艺会所、邮电街和信茂元国际大酒店、绿洲美景国际酒店订房间开设赌场，以麻将作为赌具，邀约他人以打“卡五星”麻将方式参赌，并从中每局抽取0.2万元台子费，非法获利共计1.8万元，涉案赌资共计108万元。
公诉机关当庭出示了账本、抓获经过、户籍证明等书证；证人罗某等人的证言；被告人王某等五人的供述与辩解；辨认笔录及照片等证据。认为被告人王某等五人的行为已经构成开设赌场罪，属情节严重。提起本院依法惩处。
被告人王某辩称，对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但赌资的计算不正确，没有1，000余万那么多。我只是受邀在张某乙她们的场子放码，为知道输赢情况记个账，我本人不赌博，也不召集人员参赌，所起作用小，请求对我从轻处罚。
被告人宋某辩称，对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但赌资的计算不正确。我们是爱玩的朋友间临时凑台子玩牌，不是开设赌场。请求对我从轻处罚。
被告人张某甲辩称，起诉书对赌资的计算不正确。一局12万元的筹码，有人输完后开始下一局，下一局只是补齐12万元筹码，不是每人再发12万元筹码，就是那点筹码在打牌的几个人之间转。非法获利应当扣除我们的开销。我们是爱玩的朋友间临时凑台子玩牌，不是开设赌场。请求对我从轻处罚。
被告人张某乙辩称，起诉书指控的赌资不正确，我们每局四个人打牌，每人发3万元的筹码，一局共计12万元筹码，有一个人输完又开始第二局，第二局只要补齐12万元筹码即可，不需又发12万元筹码，起诉书对赌资重复累计计算，不正确。起诉书指控的非法获利不正确，没有扣除我们开房间、吃饭、茶果等支出。我们十几个朋友之间玩牌，时长只有十几天，有几天我还不在场，不具备开设赌场罪的特征，不构成开设赌场罪。请求对我从轻处罚。
辩护人董哲的辩护意见是：1、被告人张某乙聚众赌博规模较小，具有临时性、松散性，参赌人员多为朋友，行为不构成开设赌场罪，而应构成赌博罪；2、2013年11月11日至17日，张某乙出差在外，没有参与这期间的赌博行为，起诉书指控不当；3、起诉书对赌资的计算不正确，有重复累计；4、张某乙是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求对其适用缓刑。
被告人胡某辩称，起诉书指控的赌资不对，没有1，000余万元那么多，打牌的人时输时赢，筹码在这些人之间转，实际上也就20余万元在循环滚动。我们是朋友间玩牌，不是开设赌场，不属情节严重。我受人邀约，支台子打牌，没有拉赌客，我已认识到自己的错误，请求对我从轻处罚。
经审理查明：
1、2013年10月30日至11月10日，被告人张某乙、宋某、张某甲、胡某、王某经预谋后，合伙在十堰市五堰鼎泽峰大厦5楼1单元5-1室开麻将馆，以麻将作为赌具，邀约罗某、陈本平、左风明、吴长伟、孙小虎等人以打“卡五星”麻将方式赌博，并从中每局抽取2，000元或2，400元台子费，非法获利共计18.3万元。
2、2013年11月11日左右的一天，被告人宋某、张某甲、张某乙、胡某、王某经预谋后，合伙在十堰市燕良大酒店开房，以麻将作为赌具，邀约盛辉等人以打“卡五星”麻将方式赌博，并从中每局抽取2，000元台子费，非法获利共计4，000元。
3、2013年11月16日下午，被告人宋某、张某甲、胡某、王某、张某乙经预谋后，合伙在十堰市五堰映天红养生茶艺会所开801包间，以麻将作为赌具，邀约他人以打“卡五星”麻将方式赌博，并从中每局抽取2，000元台子费，非法获利共计2，000元。
4、2013年11月16日晚上至11月18日上午，被告人宋某、张某甲、胡某、王某、张某乙经预谋后，合伙在十堰市邮电街和信茂元国际大酒店开8882、8878、8872房间，以麻将作为赌具，邀约吴长伟、盛辉、孙小虎、陈本平等人以打“卡五星”麻将方式赌博，并从中每局抽取2，000元台子费，非法获利共计6，000元。
5、2013年11月18日，被告人宋某、张某甲、张某乙、胡某、王某经预谋后，合伙在十堰市绿洲美景国际酒店开2622、2623房间，以麻将作为赌具，邀约罗某、盛辉、林明峰、左风明、宋慧越、吴长伟等人以打“卡五星”麻将方式赌博，并从中每局抽取2，000元台子费，非法获利共计6，000元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书，载明案件的来源和受理情况。
（2）湖北省十堰市中级人民法院关于王某等人一案的管辖复函，载明该院同意湖北省十堰市人民检察院的商请意见，指定该案由湖北省十堰市张湾区人民法院审理。
（3）户籍证明，载明了被告人王某等五人的基本身份情况。
（4）抓获经过，载明2013年8月，张湾刑警大队在工作中发现十堰市有人使用飞针麻将设备进行诈骗活动。2013年11月18日，民警在十堰市东岳路绿洲美景国际酒店2622、2623房间内将张某乙、王某、宋某、张某甲、胡某等人抓获。
（5）扣押清单，载明侦查机关从宋某处扣押黑色账本一本，扣押人民币41，800元；从王某处扣押人民币63，600元；从张某甲处扣押人民币42，200元；从张某乙处扣押人民币40，700元；从胡某处扣押人民币22，400元；共计涉案人民币210，700元。从和信茂元国际大酒店扣押住宿记录二份，载明宋某于2013年11月16日开8882房1天，开8878房2天，开8872房2天；从绿洲美景酒店扣押入住记录一份，载明李红恩、张某乙、张某甲于2013年11月18日各开房一间，房号分别为2522、2623、2622。
（6）宋某的黑色账本，载明2013年10月30日至11月10日，她们以打“卡五星”麻将方式邀人参与赌博，每局抽取2，000元或2，400元台子费，非法获利共计18.3万元。
（7）十堰市燕良大酒店出具的证明，载明由于燕良大酒店于2013年12月至今关门改制，停电停网络，现所有宾客住宿登记资料无法查询。
（8）前科材料，湖北省十堰市茅箭区人民法院（2011）茅刑初字第133号刑事判决书，证实被告人王某曾于2011年5月10日因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑八个月。湖北省十堰市茅箭区人民法院（2011）茅刑初字第133号暂予监外执行决定书，证实罪犯王某因病被该院决定暂予监外执行。
（9）行政处罚决定书，证实本案中的参赌人员陈本平、孙小虎、吴长伟、盛辉、宋慧越、左风明、罗某、林明峰均已被行政处罚。
3.证人证言
（1）罗某的证言：我是通过张某乙联系到场子里玩牌的。2013年11月4日到10日，我一直是在五堰教育宾馆这边的私人住宅里赌博，场子是张某乙、张某甲和宋某她们合伙开的，王某负责日常开销、发筹码、兑账，缺人的时候张某乙、张某甲和宋某她们也上场打麻将。11月18日我没事，就主动跟张某乙联系去她场子赌，她让我去东岳路绿洲美景国际酒店2622房间找她，打3万元四个小时一局的卡五星麻将，每局场主抽2，000元台子费，宋某发的筹码。
（2）宋慧越的证言：我通过王某在绿洲国际酒店的赌场打卡五星麻将。我在王某那儿玩的有20多局，基本天天都去，打牌的人还有胡某、盛辉、宋某、吴长伟等人。张某乙也经常联系人来玩牌，还招呼我们，帮我们买烟买水。
（3）左风明的证言：大约2013年10月底，张某乙喊我去五堰鼎泽峰大厦五楼平台的一个麻将馆，玩打200元漂400元的卡五星麻将，四小时一局，结账时小王（指王某）会收我们每人500元的台子费。我在这个场子打牌有时是张某乙给我打电话的，有时是我自己去的。11月18日上午是张某乙打电话让我去绿洲国际大酒店2622房间打麻将，她给我们发筹码并安排我们玩，还说旁边2623房间也是她安排的。
（4）孙小虎的证言：2013年10月31日，张某乙给我打电话，说和几个朋友开了个麻将馆要我去玩，我去那儿玩过二次，第三次是在邮电局和信茂元酒店一房间里玩的。
（5）吴长伟的证言：2013年10月31日，张某乙给我打电话，说她和别人一起开了个赌博场子要我去玩，张某甲带我去的，场子在茅箭区教育宾馆过道边一栋房子的5楼，是个三室两厅的私人住家，有4桌麻将，都是玩卡五星麻将，打200元定漂400元，一个桌子上每局抽2，000元的台子费。第二次也是在那儿玩的，第三次在邮电街和信茂元宾馆玩，是宋某喊我的。11月18日上午我们又转到绿洲美景商务酒店26楼玩，后来被警察抓了。
（6）陈本平的证言：2013年10月底的时候，我开始跟张某乙一起打卡五星麻将赌博，是在五堰鼎泽峰大厦五楼平台一楼麻将馆打的，张某乙好像是麻将馆的场主，每次都是她叫人去打麻将，一个叫王某的人负责记账、抽头和放码，每局抽头2，000元台子费。后来她们改地方到邮电街销品茂房间里。11月18日前后，王某、张某乙又把场子换到东岳路绿洲美景商务酒店了。
（7）盛辉的证言：2013年10月30日，张某乙、宋某和张玲（指张某甲）合伙在鼎泽峰501室开了一个麻将馆，王某是她们请来专门兑账的，我在那个场子里打了几次。大概11月中旬的一天，宋某、张玲打电话喊我去燕良酒店13楼的一个房间，她们说公安最近在抓赌博的，她们把场子转到燕良酒店了，我打了一局。11月16日晚上，张玲打电话喊我去邮电街和信销品茂酒店8882房间打牌，我打了一局。17日晚上，宋某、张玲先后打电话喊我去和信销品茂8872房间打牌，我打了两局。11月18日，我在绿洲美景酒店打了两局。她们从参赌人员手上抽取每局2，000元钱的水钱，也就是台子费。
（8）林明峰的证言：11月18日下午张某乙给我打电话说她开了个麻将场子，让我过去玩玩，我就去东岳路绿洲商务酒店2622房间打卡五星麻将，底200元漂400元，她们每局抽2，000元的台子费。
4、辨认笔录及照片，载明被告人张某乙对杨运霞（杨白菜）、卜文云、陈本平李、猛进行了辨认；被告人王某对五堰鼎泽峰大厦五楼1单元5-1室、燕良大酒店、五堰映天红养生茶艺会所、邮电街和信茂元国际大酒店进行了辨认。
5、被告人供述和辩解
被告人王某、宋某、张某甲、张某乙、胡某对指控的基本犯罪事实均供认不讳，自愿认罪，仅辩解是聚众赌博行为。张某乙辩解有几次她出差在外，没有实际参与。
以上证据经公诉机关当庭质证，来源合法，所证客观真实，本院予以确认。
对控辩双方争议的焦点问题，本院作出如下评判：
1、罪名认定问题。被告人王某、宋某、张某甲、张某乙、胡某租房开麻将馆赌博十余天，又辗转酒店开房打“卡五星”麻将赌博。虽然行为前期经营场所较为固定，但纵观其整个行为过程，经营场所并不具有稳定性和持续性；五被告人聚众赌博持续时间具有临时性、短暂性；几被告人利用各自的人际资源邀约熟人、牌友参赌，参赌人员范围相对固定，并不为社会公众知晓，具有一定的隐秘性；参赌人员不够时被告人也亲自参与赌博。五被告人的行为符合聚众赌博的行为特征，行为构成赌博罪。故对五被告人及辩护人有关本案是聚众赌博，不构成开设赌场罪的辩护意见，本院予以采纳。
2、赌资认定问题。本案中，每局四个人打牌，每人发3万元的筹码，一局共计12万元筹码，有一个人输完或时间到了又开始下一局，下一局只要补齐12万元筹码即可，不需又发12万元筹码。赌客时输时赢，筹码在赌客之间流转，现有证据无法证明具体补发了多少筹码，也无相关转账付款的银行记录、司法会计鉴定等证据印证。通过推算，指控赌资共计1，188万元，事实不清，证据不足，不能予以认定。故对五被告人及辩护人有关指控的赌资金额不正确的辩护意见，本院予以采纳。
3、非法获利认定问题。被告人支出的开房间、餐饮、茶果等费用，是被告人为从犯罪行为中非法获利而必然支出的费用，不能从其非法获利中扣减。故对五被告人有关指控的非法获利金额不正确的辩护意见，本院不予采纳。
4、被告人张某乙犯罪事实认定问题。张某乙与本案其他四被告人共谋赌博事宜，虽然有时本人不在场，但对其他被告人开房聚赌是明知的，五人也未约定没参加的人就不分配该次非法所得。五被告人属共同犯罪，被告人张某乙应对全部犯罪行为负责。故对辩护人有关2013年11月11日至17日，张某乙出差在外，没有参与这期间的赌博行为，起诉书指控不当的辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人宋某、张某甲、张某乙、胡某、王某以营利为目的，多次组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计21.1万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成赌博罪。十堰市张湾区人民检察院指控的基本犯罪事实成立，指控的罪名不当，应予纠正。被告人张某乙、宋某、张某甲、胡某预谋组织他人赌博营利，并召集参赌人员赌博，被告人胡某又邀约被告人王某到赌场放码，四人在共同犯罪中作用相当；被告人王某在共同犯罪中所起作用相对较小，依法可以酌情从轻处罚。被告人王某有犯罪前科，依法酌情从重处罚。五被告人认罪态度较好，依法均可酌情从轻处罚。违法所得应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第二款的规定，判决如下：
一、被告人宋某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金10，000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金10，000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
三、被告人张某乙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金10，000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
四、被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金10，000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
五、被告人王某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金10，000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
六、扣押在案的五被告人违法所得210，700元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 静
代理审判员 朱 武
人民陪审员 黄堂荣
二〇一四年十一月××日
书 记 员 徐 琴
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。