黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑2701民初537号原告：大兴安岭中亿房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。法定代表人：朱佩金，总经理。委托诉讼代理人：岳书辉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。被告：齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。负责人：王树国，经理。委托诉讼代理人：孙宝义，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周琦，黑龙江拓行律师事务所律师。原告大兴安岭中亿房地产开发有限公司与被告齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大兴安岭中亿房地产开发有限公司委托诉讼代理人岳书辉、王程、被告齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司委托诉讼代理人孙宝义、周琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大兴安岭中亿房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付未完成的工程款816340.00元、给付工程质量不合格的修复款367220.00元、给付应缴纳的税金435188.57元，合计1618748.57元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年4月3日，原、被告双方签订了建筑工程承包合同，由被告对原告开发的xxxx工程项目x号楼、xx号楼进行施工。在2014年11月6日双方签订了工程款给付协议，暂估工程款为11890398.00元，原告已支付5143525.00元，还欠被告6746873.00元。协议约定待政府及相关部门对工程验收合格后再据实与被告清算，可被告并未遵守协议约定，将原告诉至法院，法院按照估算的价格认定原告给付被告5441465.00元，在诉讼中原告提出被告应给付未完成的工程款816340.00元、给付工程质量不合格的修复款367220.00元、给付应缴纳的税金435188.57元，合计1618748.57元，但法院告知原告另行提起诉讼。现被告已经申请执行，如不提起诉讼原告将遭受巨大的损失，故原告诉至法院，请求被告给付未完成工程的工程款、给付工程质量不合格的修复款及给付应缴纳的税金。望法院予以支持。齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司辩称，1.被告与原告之间不存在未完工工程，双方的结算是根据实际的工程量进行协商结算的，不存在收取未完工程款的问题，当然也不存在被告应给付未完工程款的问题。双方的建筑施工合同是人工费大清包的性质，在2014年4月3日双方虽然签订了建筑工程人工费承包合同，但原告并未按照合同的约定支付工程款，故双方于2014年11月6日在建设局的主持下按实际施工的情况进行了结算，并签订了工程抵押还款协议。双方在结算工程款时，根本不存在未完工程，原告也没有支付过所谓的未完工程款，要求被告返还根本没有事实基础和合同依据。2.原告要求被告给付工程质量不合格的修复款367220.00元没有事实基础和证据证明，其诉讼请求应依法驳回。被告所承包的只是人工费承包，只是根据原告的要求进行施工，所有的材料是由原告提供的，图纸和改变设计变更进行施工也是原告的指挥和要求。原告首先没有证据证明施工的工程存在工程质量问题；其次没有证据证明工程存在质量问题的原因是被告的责任。因此，原告的该项诉讼请求没有证据证明，且不能形成完整的证据链条，故该诉请予以驳回。3.原告关于税金的请求没有合同依据和法律依据。双方之间的施工合同仅仅是人工费的承包合同，原告在结算时是按照砖混结算的，并没有按照实际框架工程结算人工费，仅此就给被告造成了经营亏损，无利润，也不应缴纳所得税。同时，双方并没有关于税金代缴的约定，原告也没有代缴税金的事实和行为，所以原告也不是适格的税金收取主体，无权对税金提出给付请求。原告只是承包人工费，整个工程的开发及实际承建方都是原告挂靠其他公司完成的，即使发生税费，也应该由原告方自行承担，与被告无关。综上意见，请求法院依法驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：原告作为发包方（简称甲方）与被告作为承包方（简称乙方）签订了建筑工程人工费承包合同，合同约定：第一条：工程概况，工程名称为xxx小区；该工程属大清包方式，机械设备工具由乙方负责；乙方承建丽水春城小区x号楼、xx号楼，乙方负责工程项目为除水、电、暖、彩钢瓦、白钢扶手、门、窗、楼梯间大白，屋面及卫生间防水以外的工程，工程达到扫地出门竣工状态(人工、设备、木料板材、钉线及工具等均由乙方承担)。结算方式为地下库完工正负零拨款为地下库部分施工费用总造价的60%，第一栋第一层平口返还保证金，每栋一层、二层、三层屋面结束后付此段施工费用的60%，每栋四层、五层、六层、七层封顶验收后付此段工程施工费用的60%，每栋室内外工程扫地出门验收结束之后，除扣保修金2%以外付清工程款，保修预留金一年付清。...第三条：工程质量，1.乙方必须严格按照施工图纸及说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方现场代表监理人员的监督检查。...落款处盖有双方公司公章和代表人名章。2014年11月6日原告作为甲方与被告作为乙方签订工程抵押还款协议，在协议中确定被告施工的x号楼、xx号楼工程估算建筑面积25464.51平方米，估算建筑工程款11890398.00元，该工程并未通过相关部门进行验收。双方协议为：一、工程款数额。1.甲方应向乙方支付建设工程款共计11890398.00元，甲方已向乙方支付5143525.00元，现甲方尚欠乙方工程款数额为6746873.00元。上述款项甲方已扣除2%保修金241947.00元，待保修期满后根据实际情况及政府相关政策法规予以返还。2.甲方所欠工程款6746873.00元，在保证付款方式和期限的前提下，待政府及相关部门对该工程验收合格后，根据相关政策法规，再据实与乙方清算，多退少补。二、工程款给付方式及时间。1.本协议签订之日，甲方向乙方支付建设工程款现金300000.00元；2.2015年2月17日前甲方支付乙方工程款现金300000.00元。2015年2月17日至2015年3月30日内，甲方向乙方支付建设工程款1462473.00元。3.余款4684400.00元由甲方提供其开发建设的xxxx小区x号楼西至东数x号、xx号、xx号合计面积900平方米的三户门市房，抵押给乙方。并由双方到房产部门办理抵押物登记手续。此房先由甲方出售，所得房款用于支付乙方该剩余建设工程款。至2015年5月1日，如该房仍未能出售变现，双方同意市价每平方米8000.00元，按每平方米5200.00元作价用该三户门市房抵顶甲方所欠乙方的工程款4684400.00元。三、违约责任。如甲方不能按照本协议第二条第2项的约定，至指定期限，仍未能给付乙方该项约定的工程款，乙方有权要求甲方立即给付剩余全部工程款，并按银行贷款利率给付逾期付款期间的利息。四、其它约定。本协议所涉及的建筑面积及建筑工程款数额均为参考数额，一切以验收合格后根据国家政策法规计算为准。落款处盖有双方公司公章，代表人朱佩金、孙宝义签名，见证方加区建设局王占勇签名。原告在工程施工过程中未聘请监理人员。该工程竣工日期为2014年8月31日。被告已于2014年年末将该工程交付原告，原告至今未办理竣工验收手续。原告认为被告未完成的工程有：x号楼楼前台阶没做防水、x号楼主体1米的散水坡没做、x楼露天平台地面没有铺水泥地面、x号楼的伸缩缝没做、车库1楼单元门防水挑檐没做、x号楼和xx号楼全楼的抹灰和地面超平没做、xx号楼散水坡没做、xx号楼的伸缩缝没做；需要修复的工程有：x号楼九个单元门挑檐横向开裂下沉，需要全部撬掉重新做、x号楼54户阳台苯板安装抹灰出现大面积开裂渗水、外墙抹灰脱落需要重新粉刷、xx号楼外墙主体抹灰脱落、单元门斗墙体开裂5个、xx号楼90户阳台墙体大面积脱落。2015年8月31日加格达奇区地方税务局给原告下发加地税通[2015]014号税务事项通知书，通知原告于2015年9月25日前缴纳欠缴的营业税910000.00元、城建税63700.00元、印花税9100.00元、土地使用税220000.00元、土地增值税973700.00元，以上合计2176500.00元。2015年被告要求原告支付未付工程款起诉至本院，本院于2015年9月21日作出（2015）加民初字第291号民事判决书，判决原告给付被告剩余工程款5441465.00元及利息。原告不服该判决，上诉于大兴安岭地区中级人民法院，后原告于2015年11月24日撤回上诉，大兴安岭地区中级人民法院作出（2015）大民终字第125号民事裁定书，裁定准许原告撤回上诉，双方均按原判决执行。以上事实有原、被告陈述、原告提供的建筑工程人工费承包合同复印件1份、加格达奇区地方税务局税务事项通知书复印件1份、照片13张、施工图纸3份；被告提供的建筑工程人工费承包合同复印件1份、工程抵押还款协议复印件1份；（2015）加民初字第291号民事判决书和（2015）大民终字第125号民事裁定书复印件各1份及庭审笔录在卷予以证实，足以认定。本院认为，原告主张被告给付未完成工程的工程款，因双方签订的工程抵押还款协议是双方就已完成工程达成的协议，原告未给付被告的是已完成工程的工程款（已判决），原告并未向被告支付未完成工程的工程款，且原告未提供证据证明未完成工程应由被告施工，故该项诉请不予支持；原告主张被告给付完成的工程中有部分工程存在质量不合格，需要重新修复的修复款，原告提供的照片中显示的墙体横向开裂下沉、抹灰大面积脱落、墙体大面积脱落等现象，产生的原因不明，原告未提供证据证明上述现象产生的原因是由被告造成的，且双方签订的合同中第三条约定关于工程质量被告接受原告现场代表监理人员的监督检查，而原告未聘请监理人员，对该工程质量的监督责任在原告，故该项诉请不予支持。原告主张的税金，原告提供的税务机关责令限期缴纳欠缴税款的通知书，只能证明原告欠缴税款2176500.00元，该欠缴税款与原告诉请的税金435188.57元不相符，且原、被告在合同及协议中未约定税金由被告缴纳，故该项诉请不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回大兴安岭中亿房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费19369.00元，由大兴安岭中亿房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。审 判 长  徐文波代理审判员  李 季人民陪审员  许丽丽二〇一六年十一月十四日书 记 员  纪 巍