福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终4号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文聪，男，1950年7月22日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地福建省莆田市荔城区，因涉嫌犯强奸罪，于2016年4月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人滕乐群，福建合立律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人陈文聪犯强奸罪一案，于2016年12月16日作出（2016）闽0304刑初656号刑事判决。原审被告人陈文聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月15日下午，被害人谭某与被告人陈文聪相约后，到被告人陈文聪位于莆田市荔城区黄石镇的家中跳舞，在跳完舞后，被告人陈文聪与被害人谭某饮酒，随后，被告人陈文聪以帮忙拿手机为由将谭某骗进卧室内，欲强行与其发生性关系，因客观原因而未得逞。事后，被告人陈文聪将谭某送回时被谭某的男友张某1控制住并报警。同日17时许，莆田市公安局荔城分局民警出警到莆田市荔城区黄石镇澄瀛村张某1的住处，将被告人陈文聪抓获。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：
1.抓获经过，证明2016年4月15日17时许，张某1报警称其女朋友谭某被陈文聪强奸，现陈文聪被其抓获。莆田市公安局荔城分局民警出警现场将被告人陈文聪抓获。
2.户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证明被告人陈文聪、被害人谭某、证人张某1、桂某、涂某、陈某1、张某2的身份信息。
3.提取笔录、提取清单、荔城区医院门诊病历，证明2016年4月15日荔城分局民警提取到谭某当日所穿的一件红色胸罩和一条黑色蕾丝内裤，并提取了被害人谭某使用的手机内2016年4月15日下午张某1与其通话记录截图。次日，由医务人员采用棉签提取了被害人谭某阴道提取物，并出具了门诊病历：外阴正常，阴道通畅，阴道内可见少许血红分泌物，宫颈轻度肥大。
4.提取血样笔录、清单，证明荔城分局民警提取了被告人陈文聪、被害人谭某的血样。
5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录，证明公安机关将被告人陈文聪持有的黑色三星牌手机GI-I9100进行扣押，并提取了机内一段时长约4分46秒的黄色视频。
6.通话清单、被害人谭某手机通讯记录，证明（1）被害人谭某在2016年4月15日14:29、14:51接到被告人陈文聪电话，通话时长分别1分8秒、1分43秒。（2）被害人谭某在2016年4月15日16:49起，张某1用两个电话号码的拨打被害人谭某电话的情况。具体如下：（张某1136××××8215）16:49未接响铃46秒；16:57未接响铃45秒；16:58呼入12秒；16:59呼入1分35秒。（张某1136xxxx3313号码）16:58呼出9秒；17:02呼入2分20秒；17:05呼入1分23秒；17:07拒绝未接通；17:07呼入1秒；17:08呼入2秒；17:09呼入38秒；17:10呼出49秒；17:11未接响铃45秒；17:12呼入9分52秒；17:24呼入57秒。被害人谭某与张某1在16:58至17:11之间共有15次通话的记录。
7.刑事照片，证明（1）被告人陈文聪及被害人谭某分别指认犯罪现场；（2）被害人谭某指认其被撕坏的内衣裤；（3）被告人陈文聪持有的三星牌黑色手机及手机内的黄色视频。
8.现场勘验检查笔录，证明公安机关现场勘验情况（原现场已被破坏）。
9.莆田市公安局物证鉴定所《法庭科学DNA检验鉴定报告》，证明在送检的材料中未检出结果。
10.辨认笔录，证明辨认人谭某辨认出被告人陈文聪就是2016年4月15日强奸其的那名老头。
11.证人张某1的证言，证明2016年4月15日下午4点50分，其在莆田市荔城区黄石镇登瀛新村的出租房内起床后发现谭某不见了，其就给谭某打电话，结果听到谭某哭着说被人强奸，还有听到有男的和谭某吵架的声音，后电话就挂断了。之后一直打她电话，有的电话有接起来，有的电话被挂断了，有的接起来几秒被挂断，其断断续续听到，谭某和一男的在吵架，谭某说“你让我穿裤子，你干嘛不让我穿裤子”然后电话就断了，其就又打过去，电话里听到谭某在说“你为什么不让我穿裤子，你把门打开让我出去”然后电话又断了。其打了七八次电话都是马上接通就被挂掉，后来手机还没人接听，其就赶紧在出租房附近找谭某，大约20分钟之后其在出租房附近的三叉路口碰见谭某被一个老头（陈文聪）送过来，谭某说她就是被那老头骗到他家里面强奸的，其就报警了。谭某生活作风很正派，不会和其他人有不正当的行为。案发时谭某正在月经期，上厕所都有换卫生棉。当天下午，那老头在其出租屋的门口，当着同一栋楼邻居（陈某3、桂某）的面说：“不好意思，我是酒喝多了乱性了”。
12.证人桂某的证言，证明其平常是跟张某1一起跑摩的。2016年4月15日下午其接到张某1电话让其到住处，其过去后看到张某1、谭某和一个老头（陈文聪）在那说话，张某1向陈文聪说：“你怎么可以把我女朋友给强暴了”。陈文聪说他酒喝多了乱性，张某1便一直质问对方，那个老头就说：“我葡萄酒喝多了”，后张某1就报警了，公安过来就把张某1跟谭某以及那个老头子带到派出所。
13.证人涂某的证言，证明2016年4月15日下午其听到楼下有人吵架，就下楼看，结果看到张某3、谭某、桂某和一个老头（陈文聪）在那吵架，就是那个老头把谭某强奸了。其听到那老头回答说：“我喝了酒，酒后乱了性”，后张某1就报警了。
14.证人陈某1的证言，证明2016年4月15日17时左右，其接到父亲陈文聪的电话称，他被人带到莆田市荔城区黄石镇澄瀛新村房间里，这些人要敲诈他，说是他和对方的老婆发生了性关系。其就问你是否有和对方发生性关系，父亲陈文聪说没有。其就和父亲说那就不用怕他们。然后其就到澄瀛新村，到时警察已经到现场了。后警察就将双方都带去派出所。其就打电话给张某2，一起去父亲住的房屋，到了以后其打开房子的大门，看到房间里卫生巾、纸巾等物品丢得到处都是。然后其就出去了，张某2就把房间收拾了一下，那些纸巾、卫生巾就丢弃在大厅的垃圾桶里。
15.证人张某2的证言，证明2016年4月15日17时左右，其接到陈某1的电话说，他父亲的摩托车在澄瀛新村，叫其帮忙开回去，其刚好就在黄石就过去了。到了以后陈某1他驾驶自己的小轿车，其驾驶摩托车就去陈某1父亲（陈文聪）住的房子，两个人进入房子后，在陈文聪的房间里看到了卫生巾、纸巾等物品丢弃在房间里，陈某1就抱怨了下，什么东西丢得到处都是。然后他就走出房间，其就帮他把房间里丢弃的纸巾、卫生巾收拾了丢弃在大厅的垃圾桶里。原来的情况是卫生巾丢弃在房间的椅子上，纸巾是随意丢弃在房间的地板上。
16.被害人谭某（38岁）的陈述：2016年4月15日14时许，其准备去跳舞，就用微信问经常一起跳舞的一个老头子（陈文聪）：“下午有没去跳舞？”过了一个小时左右，陈文聪就打电话叫其到他家去跳舞，陈文聪说要教其跳“三步踩”，还说家里有音箱可以放音乐跳舞，因为其不知道陈文聪家的位置，陈文聪在黄石邮电局附近接，到了他家，一共跳了三支舞，然后陈文聪说累了，问要不要喝酒，其说不会喝，陈文聪还是倒了两杯葡萄酒，一杯自己喝掉，一杯让其喝，其就喝了一小口。喝完酒后，陈文聪拿出手机中的黄色视频给其看，并对其动手动脚，其有反抗不让摸。陈文聪没摸后，就让其到房间里拿另外一部手机，其以为他停止了，就想帮他拿了手机后离开。其进屋找手机，在找到手机时正好听到房间门关的声音，其转头看的时候，陈文聪已经跟到房间里，并且已经把他的衣服都脱了，其有说再这样就要喊人了，陈文聪说，你喊就把你奶头咬下来，其很害怕，陈文聪就强行与其发生了性关系，衣服也被他扯变形了，内裤也被扯破掉了。期间，其趁机拿起手机，是男朋友张某1打电话，其在电话里面哭着对张某1说：“我被人强暴了”，接着陈文聪就把手机抢了，挂掉电话，其又把手机从陈文聪手里抢回来，给张某1回电话，陈文聪就凶巴巴地说：“不要这样子，你老公知道了很不好”，紧接着陈文聪又把手机抢过去挂掉，然后张某1又打电话过来，陈文聪又把电话挂掉，挂了好几个，之后陈文聪叫其穿衣服出去，其出门口就马上给张某1打电话，张某1就问其的位置在哪里，其说不认识路走不出去，陈文聪听到了，害怕张某1过来闹就说送其出去，之后张某1就在路口接到其并抓住了陈文聪，打电话报警。其不是自愿同被告人陈文聪发生性关系。其没有更换过内衣裤。事后其都不想跳舞了的事实。
17.被告人陈文聪在侦查阶段的供述，供述：2015年年底的时候，其和谭某在莆田市荔城区黄石镇镇政府前的广场跳舞的时候认识的，一般就晚上有去跳广场舞的时候，两个人一起跳跳舞，在白天的时候和她都没接触，路上有碰到就点头打个招呼。后来其要了谭某的手机号码，就加了微信聊天，2016年4月15日14时许，谭某用微信发一条“下午要去跳舞吗”的信息，然后其与谭某联系到其家中跳舞，然后两个人在其家里跳了有半个多小时。其没有强奸被害人谭某，是谭某勾引其并主动、自愿要和其发生性关系，但是其有病，真的不行，只有阴茎有和她阴道在摩擦，没有插入的事实。
原判认为，被告人陈文聪违背妇女意志，采用胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。本案仅有被害人谭某的陈述，而缺乏其他证据相互印证，无法得出唯一的排他性结论。故可认定被告人陈文聪已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条的规定，作出判决：被告人陈文聪犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人陈文聪上诉称：被害人对本案的发生存在一定过错；原审量刑畸重，请求二审改判。
辩护人辩护称：上诉人对被害人的强迫程度一般，且几乎没有造成任何影响；原审量刑偏重，请求二审综合上诉人年龄及身体状况，对上诉人改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈文聪犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
对于上诉人陈文聪关于被害人对本案的发生存在一定过错的上诉理由及辩护人关于上诉人对被害人的强迫程度一般，且几乎没有造成任何影响的辩护意见。经查，上诉人陈文聪在侦查阶段及原审庭审时仅承认和被害人谭某有性器官接触，否认有实质和谭某发生性关系；而谭某始终指证陈文聪以胁迫手段对其实施强奸；原判据以指控陈文聪犯强奸罪仅有谭某的陈述，而无法得出唯一的排他性结论，从证据采信角度认定陈文聪强奸未遂，故不能以此认定被害人的行为存在过错及评判因本案受到的伤害程度。上诉人及其辩护人关于此节的相关诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈文聪违背妇女意志，采用胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。陈文聪已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。原判在量刑时综合本案的犯罪性质、情节、后果对陈文聪量刑并无不当。故上诉人及辩护人关于原审量刑畸重，请求二审改判的相关诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
审 判 员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年二月十七日
书 记 员 刘剑晶
附：引用的相关法律法规条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。
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