河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终889号
上诉人（原审原告）：朱耀亮，男，汉族，1976年1月24日出生，住漯河市舞阳县。
委托诉讼代理人：樊峰，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张三旺，男，汉族，1956年3月4日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市沙河调豫剧院有限公司。住所地：漯河市郾城区文化旅游局院内。
法定代表人：张三旺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。
上诉人朱耀亮因与被上诉人张三旺、漯河市沙河调豫剧院有限公司（以下简称沙河调豫剧院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郾城区人民法院（2016）豫1103民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人朱耀亮的委托诉讼代理人樊峰、被上诉人张三旺的委托诉讼代理人石素娜、被上诉人沙河调豫剧院的委托诉讼代理人黄庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱耀亮上诉称：一审查明的事实基本属实，但部分赔偿项目漏判错判。1、漏判上诉人在郑州天泽医疗连锁公司北环医药商店花费的医疗费2000元。上诉人出院在家康复治疗期间的费用均无正规医疗费票据，一审法院仅以对方当事人提出异议而不予认定不当。2、漏判住院期间的护理费。上诉人住院203天，一审法院没有判决住院期间的护理费33906元。3、上诉人的护理费一审法院暂按5年计算、残疾辅助器具按两个更换周期计算显属不当。根据上诉人自身的实际伤情，及实际执行情况请求改判护理费用按照20年标准计算，为609640元，截瘫矫形器费用按照目前我国的人均寿命75岁的标准予以计算，为275625元。4、一审法院对上诉人女儿朱婧妤的被抚养人生活费漏判。朱婧妤出生于2004年10月11日，起诉时仅12周岁系未成年人，应支持朱婧妤的被扶养人生活费。5、一审法院对上诉人母亲李转风抚养费期间计算错误，应按照9年的期限计算。6、一审法院对精神抚慰金100000元、鉴定费5307元进行责任划分，没有法律依据。7、张三旺系沙河调豫剧院的唯一自然股东，被上诉人张三旺应举证证明公司财产独立于自己的财产，一审法院以被上诉人沙河调豫剧院自己提供的资产负债表及账目明细，没有税务机关或者会计师事务所出具的报告，而认定张三旺个人不承担责任不当。被上诉人张三旺应与被上诉人沙河调豫剧院承担连带赔偿责任。另上诉人已对（2015）郾民初字第01965号民事判决申请再审。
张三旺答辩称：被上诉人与朱耀亮之间并无法律上的权利义务关系，朱耀亮与沙河调豫剧院之间系劳务关系，（2016）豫11民终342号生效判决已经予以认定，且被上诉人在本案一审中已经提交证据证明沙河调豫剧院的财产独立于张三旺的个人财产，上诉人朱耀亮要求被上诉人张三旺承担连带责任没有任何事实依据，应当驳回朱耀亮的上诉请求。
沙河调豫剧院答辩称：上诉人一审提供的郑州天泽郑州云泽医疗连锁公司北环医药商店开具的2000元发票，不能确定为医疗费，故上诉人称一审法院漏判2000元医疗费没有事实依据。一审法院根据朱耀亮的伤情及沙河调豫剧院的经营状况，护理费暂按5年计算，同时明确超出5年期限的护理费上诉人朱耀亮可根据康复情况另行主张权利，其认定并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的护理期限最长不超过二十年，而非护理期限一定为二十年，上诉人要求改判护理费用按照20年标准计算没有依据。朱耀亮在一审判决已经暂定5年护理期限的情况下，要求被上诉人支付其住院期间的护理费，属重复计算，其称一审漏判住院期间的护理费没有依据。一审法院根据上诉人目前的身体状况及继续进行康复治疗的事实，暂定其在两个更换周期内需要使用残疾器具并无不当，同时，一审法院明确如其损失大于60000元，可另行主张权利，该认定既体现了侵权责任赔偿填补损害的基本原则，也维护了被上诉人的合法权益。一审判决对朱耀亮母亲的被扶养人生活费计算期间无误。根据查明的事实，朱耀亮对于自身伤害应承担一定过错，精神抚慰金和鉴定费属于因朱耀亮所受伤害造成损失的一部分，根据其过错由朱耀亮自己承担部分责任依法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。
朱耀亮向一审法院请求：1、依法判令张三旺、沙河调豫剧院两被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等共计852221.4元；2、由被告承担本案的鉴定、诉讼等费用。事实与理由：朱耀亮系舞阳县太尉镇五虎庙村村民，自幼练习戏曲表演武功，有一定的戏曲武术表演技能，时常被雇佣到剧团演出作为戏曲“武打”演员。2015年3月6日（农历正月十六），朱耀亮接到张三旺的电话，剧团在孟庙镇上演豫剧《雷音寺》，因其缺少戏曲武打演员让朱耀亮及其他三人前往孟庙镇表演戏曲武术节目。朱耀亮及其师兄弟朱爱君、杨新耀三人如约按时到达。在表演《雷音寺》最后一场剧目时，舞台上仅有朱耀亮和张三旺两人演出打斗场面，朱耀亮在表演道狮虎（张三旺刀劈朱耀亮后空翻）过程中摔伤。后被120送至漯河医专第二附属医院（原郾城骨科医院）抢救治疗，后因伤情较重转入漯河市中心医院和郑州大学第一附属医院治疗。朱耀亮的伤情被医院诊断为：1颈椎外伤并四肢不全瘫，2颈椎后纵韧带骨化，3脊髓损伤。朱耀亮于2015年5月向法院提起民事诉讼，请求判令两被告承担其前期医疗费用（截止到2015年9月25日朱耀亮出院）134194元。2015年12月14日，法院作出（2015）郾民初字第01965号民事判决，判令被告沙河调豫剧院承担60%的赔偿责任，即65107.60元（不含被告已经支付的38000元）。后朱耀亮和沙河调豫剧院均提起上诉。2016年3月29日漯河市中级人民法院作出（2016）豫11民终342号判决书，驳回上诉，维持原判。现朱耀亮在家康复中。朱耀亮因此事第二次起诉后，法院委托司法技术部门对其伤残程度、护理依赖程度、矫形器费用、更换周期、维修保养等予以司法技术鉴定。2016年7月27日漯河民声法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，朱耀亮的伤残等级为一级，需要完全护理依赖。2016年8月9日，河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具《鉴定意见书》，朱耀亮需装配截瘫矫形器每次需3万元；矫形器每四年更换一次；维护保养费用每年是矫形器价值5%。另更换矫形器需产生陪护住宿差旅等费用。朱耀亮认为，公民的健康权受法律保护。原告受雇于被告演出，根据我国现行法律及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。请求法院支持诉讼请求。
一审法院认定事实：朱耀亮曾系豫剧演员，后因单位效益不好离职自谋职业，具有戏曲“武打”表演功底，平时给有需要配戏的剧团配合表演戏曲武打节目，按戏曲表演场次计酬。2015年3月6日（农历正月十六），张三旺联系朱耀亮称，沙河调豫剧院因在漯河市××城区孟庙镇新郑村演出戏剧《雷音寺》需要武打演员，让朱耀亮及其师兄弟朱爱君和杨新耀前去配戏，表演报酬共计1200元。在《雷音寺》剧目演出过程中，朱耀亮最后一个上场，在和张三旺配戏表演倒狮虎（张三旺刀劈后朱耀亮后空翻）时，朱耀亮摔伤。朱耀亮受伤先后在漯河医学高等专科学校第二附属医院、漯河市中心医院、郑州大学第一附属医院连续5次住院治疗，于2015年9月25日出院。根据朱耀亮申请及法院委托，2016年7月27日，漯河民声法医临床司法鉴定所对朱耀亮的伤情作出司法鉴定意见书：认为“朱耀亮因本次事故致无骨折脱位型颈脊髓损伤”，目前，遗留有四肢瘫，被评定为壹级伤残。2016年8月9日，河南豫民假肢矫形器司法鉴定所对朱耀亮装配矫形器的费用、更换周期、维修保养费用进行鉴定，并作出鉴定意见书，认为“朱耀亮装配国内普通型髋膝踝足截瘫矫形器（不锈钢材质）每次需人民币30000元，每四年更换一次、维修保养费每年需其价值的5%”。原告支付鉴定费共计5307元。朱耀亮受伤时开办“舞阳县盛达养殖厂”（个体工商户），从事生猪养殖。朱耀亮的被抚养人为：父亲李延年，生于1941年9月16日；母亲李转风，生于1943年12月22日，其父母育有三个子女。2015年12月14日，法院作出生效的（2015）郾民初字第01965号民事判决，判决认定张三旺不承担赔偿责任，沙河调豫剧院承担无过错责任，并按60%的责任比例判决沙河调豫剧院赔偿朱耀亮住院期间的医疗费用。
一审法院认为，已生效的判决书根据无过错归责原则判决沙河调豫剧院按60%的责任比例承担民事责任，该处理原则亦适用于本案，即沙河调豫剧院对原告的损失应按60%的责任比例进行赔偿。原告的损失认定如下：一、误工费39914元[28849元÷365天×505天（从2015年3月6日至定残前一日2016年7月26日）]；二、护理费。根据原告的伤情和被告沙河调豫剧院经营状况，护理费暂按5年计算，为1人护理，数额152410元（30482元×5年）。超出5年期限的护理费原告可根据康复情况另行主张权利。三、交通费、住宿费、差旅费酌定5000元；四、住院期间伙食补助费、营养费7960元（40元×199天）；五、残疾赔偿金233935元（11696.74元×20年）；六、残疾器具费60000元（暂按二个更换周期计算。如原告实际损失大于60000元，可另行主张权利）。七、被抚养人生活费37207元[李延年14310元（8586.59元×5年÷3人）；李转风22897元（8586.59元×8年÷3人）]；八、精神抚慰金100000元；九、鉴定费5307元。以上共计641733元。该损失由被告沙河调豫剧院承担385040元（641733元×60%）。原告的其他损失自行承担。被告张三旺、沙河调豫剧院的抗辩理由，合理部分本院已予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告漯河市沙河调豫剧院有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告朱耀亮损失385040元；二、驳回原告朱耀亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12322元，由原告朱耀亮负担6322元，由被告漯河市沙河调豫剧院有限公司负担6000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明：朱耀亮自2015年3月6日受伤后至2015年9月25日先后在漯河医学高等专科学校第二附属医院、漯河市中心医院、郑州大学第一附属医院住院治疗共203天。朱耀亮的母亲李转风，1945年12月22日出生，至本案一审起诉时年满71周岁，被扶养人生活费应计算9年。朱耀亮的女儿朱婧妤，2004年10月11日出生，至本案一审起诉时年满11周岁，被扶养人生活费应计算7年。河南省2015年度城镇居民人均纯收入25576元/全年；2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为30482元/年。城镇居民人居消费性支出17154元/年。农村居民人均生活消费支出7887元/年。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、上诉人主张的2000元医疗费、住院期间的护理费、出院后的护理费计算期限、残疾辅助器具更换周期、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费是否应予支持。二、对朱耀亮主张的各项损失，张三旺是否应与沙河调豫剧院承担连带责任。
本院认为：针对争议焦点一，关于上诉人朱耀亮主张的2000元医疗费，根据朱耀亮一审提供的郑州天泽郑州云泽医疗连锁公司北环医药商店开具的2000元发票（79张），该发票均为定额，不显示客户名称，不显示购买药品的名称，不能证明系医疗费，且二被上诉人一审对该发票提出异议，故一审法院对朱耀亮主张的该2000元医疗费不予认定正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据上述规定，护理费包括就医治疗期间的护理费和因伤致残后的护理费，朱耀亮在住院治疗期间的护理费应按1人护理予以支持。关于朱耀亮护理费标准，二被上诉人对一审判决认定的朱耀亮的定残后的护理费按2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元/年计算无异议，故朱耀亮住院治疗203天，其住院期间的护理费应为16953元（30482×203÷365）。根据漯河民声法医临床司法鉴定所对朱耀亮的伤情作出的司法鉴定意见，结合朱耀亮的及年龄状况，本院酌定朱耀亮因伤致残后的护理期限为20年，即护理费为609640元（30482×20）。朱耀亮主张截瘫矫形器费用按照目前我国的人均寿命75岁的标准予以计算，为避免当事人的诉累，本院予以支持,即朱耀亮的截瘫矫形器费用为262500元[30000×（75-40）/4]。关于被扶养人生活费，李转风的应为25759.77元（8586.59元×9年÷3人）；朱婧妤的被扶养人生活费应为30053.07元（8586.59元×7年÷2人）。综上，朱耀亮的各项损失为：一、误工费39914元；二、护理费16953元+609640元；三、交通费、住宿费、差旅费5000元；四、住院期间伙食补助费、营养费7960元；五、残疾赔偿金233935元；六、残疾器具费262500元。七、被抚养人生活费37207元+25759.77元+30053.07元。八、鉴定费5307元。九、关于精神抚慰金，因朱耀亮所受损伤并非侵权行为所致，即本案中并无侵权人，故朱耀亮主张的精神抚慰金100000元，没有法律依据，本院不予支持。已生效的（2015）郾民初字第01965号民事判决根据无过错归责原则判决沙河调豫剧院按60%的责任比例承担民事责任，该处理原则亦适用于本案，即沙河调豫剧院对朱耀亮的损失应按60%的责任比例进行赔偿。沙河调豫剧院应赔偿朱耀亮各项损失共计769844.30元（1274228.84元×60%+5307元）。二、关于张三旺是否应与沙河调豫剧院对朱耀亮的损失承担连带责任的问题，因本院（2016）豫11民终342号民事判决已经生效，朱耀亮要求张三旺与沙河调豫剧院承担连带责任的理由不能成立，故本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2016）豫1103民初503号民事判决第二项；
二、撤销郾城区人民法院（2016）豫1103民初503号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、漯河市沙河调豫剧院有限公司于本判决生效后十日内赔偿朱耀亮损失769844.30元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12322元，由朱耀亮负担3322元，由漯河市沙河调豫剧院有限公司负担9000元。二审案件受理费8929元免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一七年六月十六日
书记员 胡琨鹏