广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑二终字第18号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温后战。
辩护人黄雪，广西祥泰律师事务所律师。
辩护人刘祖彬，广西祥泰律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人温后战犯故意毁坏财物罪一案，于二O一四年十一月二十六日作出（2014）北刑初字第275号刑事判决。原审被告人温后战不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月12日立案并依法组成合议庭，于同月29日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人（原审被告人）温后战及其辩护人刘祖彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，温后战与北流市某某镇某某村十一至十七生产组的部分村民认为其村十八组村民在北流市某某镇某某村大石岭（地名，又称大崩岭、大石鼓岭、大石鼓山）上种植龙眼树、荔枝树的土地是利民村集体所有的殡葬地。2013年10月16日，温后战伙同他人带油锯、砍刀等工具到大石岭，将该岭上的龙眼树、荔枝树共330棵（其中龙眼树311棵，价值91050元；荔枝树19棵，价值3815元）砍倒，造成损失共计94865元。
原判认定上述事实，有被害人罗某某、谢某某、谢某甲、谢某乙、邱某某、梁某、姚某某、高某某、谢某丙、谢某丁、黄某某、谢天某、韦某某、谢德某、谢维某、谢某彬、温某某、温某甲、谢某武、陈某、钟某某、罗某、黄某、谢某佑、谢某光的陈述，证人刘某某、姚某甲、谢某军、黄某甲、谢某煜、刘某甲、吴某的证言，证人吴某、谢某甲、谢为源辨认笔录和照片，清点被毁果树经过，被砍果树技术查定意见，价格鉴定技术报告和价格鉴定结论书，抓获经过，温后战的供述等证据证实。
原审法院认为，温后战伙同他人，出于个人目的，故意破坏他人正在经营的果树的行为，已构成破坏生产经营罪。公诉机关指控温后战犯故意毁坏财物罪罪名不当。公诉机关指控温后战犯罪数额巨大，情节特别严重，因无法律法规界定，对此指控不予支持。温后战与其他同案人有共同砍毁果树的故意，共同实施了砍毁他人果树的行为，分工不同、参与程度不同，但行为都是指向相同的目标毁树要地殡葬，各行为是整个犯罪活动的必要组成部分，与危害结果之间均具有因果关系，应当对整体破坏他人生产经营的犯罪承担相应的法律责任。在共同犯罪中，温后战积极实施砍树行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。温后战归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第三款的规定，作出判决：被告人温后战犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年三个月。
温后战上诉的理由及其辩护人提出的辩护意见是，原判程序违法及认定温后战的行为构成共同犯罪且为主犯均不当，理由是：1、原公诉机关指控温后战犯故意毁坏财物罪，而原审法院在未建议公诉机关补充或变更起诉，也未告知温后战及其辩护人变更、补充辩护理由和提交新证据的情况下，直接以温后战犯破坏生产经营罪判处刑罚，以及对温后战及其辩护人书面申请被害人、证人、鉴定人、侦办人、同案人出庭质证和重新鉴定果树价值，组织勘查现场，未说明理由继续审理，限制、剥夺了温后战的诉讼权利及辩护人的辩护权利，违反了刑诉法第二百二十七条第三项的规定，程序严重违法；2、村民的砍树行为是村民自发的，温后战不是纠集人，事前没有与他人密谋，温后战没有共同实施砍树的故意，也没有共同行为，不构成共同犯罪，更不应认定为主犯，温后战只应对其个人砍毁的5、6棵树负责，而该数量未达到犯罪标准。请求二审法院改判温后战无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院出庭提出的意见是，原判认定温后战参与破坏生产经营犯罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回温后战的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认定属实，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人温后战及其辩护人没有提供新的证据。
对温后战的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、温后战及其辩护人提出原判在检察机关未变更、补充起诉及告知当事人的情况下，直接变更检察机关起诉的罪名，违反了法定程序。经核查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第第二百四十一条第一款第二项和第二款规定，检察机关指控的事实清楚，证据确实、充分的，而指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，但在判决前应当听取控辩双的意见，必要时可重新开庭、组织控辩双方进行辩论。本案中，原审法院的庭审笔录，证实原审法院在判决前，就温后战伙同他人共同砍毁被害人的果树的行为是构成起诉指控的故意毁坏财物罪还是审理认定的破坏生产经营罪，组织控辩双方进行了辩论。据此，原审法院依上述法律规定以破坏生产经营罪对温后战进行定罪处罚，没有违反法定程序。温后战上述辩解及辩护人上述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
2、温后战及其辩护人提出原判对温后战及其辩护人书面申请被害人、证人、鉴定人、侦办人、同案人出庭质证和重新鉴定果树价值，组织勘查现场等，未说明理由即继续审理，违反了法定程序。经核查，本案在原审法院开庭审理前，温后战书面申请人民法院通知证人黄甲、庞某某、吴甲出庭作证及申请对其自认砍伐的5、6个果树的价值进行鉴定，是事实，但庭审笔录反映，法庭在告知其有申请证人出庭作证、进行重新鉴定的权利时，温后战明示不申请。同时，本案被害人被砍毁的果树有330棵，温后战只申请对其中的5、6棵进行价值鉴定，显然不能采纳；对于温后战所申请出庭的证人的问题，原审法院已在裁判文书中就其申请不予采纳的理由作了充分的说明，该说明有事实和法律依据，是恰当的。温后战上述辩解及辩护人上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
3、温后战及其辩护人提出温后战只实施了砍倒5、6棵果树，而温后战与其他村民间没有共同砍毁被害人果树的共同犯意及行为，原判认定温后战构成共同犯罪及为主犯错误，请求宣告温后战无罪。经核查，罗某某、谢某某等25名被害人的陈述，证人刘某某、姚某甲等6人的证言，证人吴某、谢某甲、谢为源的辨认笔录，以及案发现场录像截图，清点被毁果树经过等证据，证实2013年10月16日，温后战与利民村部分村民一同到大石岭上砍毁罗某某等被害人的果树330棵。从温后战等人砍毁被害人果树的行为一致性看，说明温后战与其他村民去砍毁被害人的果树之前有过共同商定的事实存在，该事实还得到了温后战“在案发前一天晚上，生产队的人对我讲明天大家要带砍刀去，和其他队的人一起把十八组村民种植在大石岭的荔枝树、龙眼树砍掉”的供述予以印证。因此，原判认定温后战与其他参与砍毁被害人果树的村民间事前有共谋，温后战所实施的砍毁果树的行为属共同犯罪行为，其构成了共同犯罪，有事实和法律依据，是正确的。同时，温后战直接实施砍毁被害人果树的行为，在破坏生产经营犯罪的共同犯罪中起到了主要作用，原判认定其是主犯，亦是有事实和法律依据、正确的。温后战上述辩解及其辩护人上述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）温后战与他人出于个人目的，故意毁灭被害人的果树的方法破坏生产经营，其行为构成破坏生产经营罪。温后战与他人共同故意实施破坏生产经营犯罪，是共同犯罪。在共同破坏生产经营犯罪中，温后战积极实施砍毁果树的行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。温后战无视国法，因一已之私，即伙同众多村民去砍毁被害人的330棵果树，后果严重，社会影响坏，应依律惩处。综上，原审法院根据温后战的犯罪事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持；温后战上诉的理由不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一五年二月四日
书记员 浦云渊