吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民再34号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：孔令华，男，1970年5月21日出生，汉族，住江苏省沛县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国核工业部二三建设有限公司。住所：北京市顺义区林河开发区顺康路**号。
法定代表人：韩乃山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。
申诉人孔令华因与被申诉人中国核工业部二三建设有限公司（以下简称二三建设公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民再字第27号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）监字（2015）22000000131号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）吉民抗字第56号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员别亚楠、崔晔出庭。申诉人孔令华、被申诉人的委托代理人沈大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省人民检察院抗诉认为，孔令华请求的社会保险、医疗保险及失业保险部分，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”、第七十二条关于“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系时，应当订立劳动合同，并为劳动者缴纳社会保险，是用人单位必须履行的法定义务。吉林省长春市中级人民法院（2014）长民再字第27号民事判决对该诉求未经法定程序进行审理，判决有误。故提起抗诉。
孔令华称，1.原审判决对孔令华主张的二三建设公司作出的除名违法予以认定，但对支付违法除名工资损失赔偿金的认定错误，适用法律错误。孔令华主张的赔偿金是因违法除名导致停发工资损失的赔偿，而不是违法除名的赔偿金。因除名违法导致劳动关系应继续履行而不是终止，故应支付孔令华相应的工资损失18726元及从除名时至判决日的工资损失；2.二三建设公司存在故意拖欠孔令华工资的情形，原审判决未认定错误；3.吉林省长春市中级人民法院的再审判决对孔令华加班时间及应支付工资计算错误，导致因未签订劳动合同赔偿的数额计算不当；4.对孔令华申请仲裁、诉讼及证人出庭支付的交通食宿费用未支持不妥，应予以纠正；5.关于精神损害赔偿金的诉讼请求应予以审理。请求撤销吉林省长春市中级人民法院的再审判决，依法改判。
二三建设公司辩称：我方已经全额履行对孔令华的劳动报酬，并已对孔令华进行了实际支付，检察机关的抗诉理由不成立，不应予以支持。
孔令华向一审法院起诉请求：要求二三建设公司支付克扣和拖欠基本工资、加班工资等15项诉讼请求合计人民币608,370.00元。一审法院认定事实：2011年8月16日，孔令华到二三建设公司所属的榆树市五棵树经济开发区帝斯曼生化中间体（长春）有限公司工程建设工地从事电气仪表安装工作，日工资为90.00元，双方未签订劳动合同。2012年4月1日，二三建设公司以孔令华不遵守劳动纪律，不服从安排等理由，决定对孔令华做出除名处理，即解除与孔令华的劳动关系，并发出通告通知孔令华。在此期间，二三建设公司按照规定向孔令华发放了足额工资。2012年6月5日，孔令华向榆树市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年6月15日，该仲裁委员会以争议不属于仲裁委员会管辖范围为由决定不予受理。孔令华以劳动争议为由诉至法院，请求二三建设公司支付克扣和拖欠基本工资、加班工资等15项诉讼请求合计人民币608,370.00元。一审法院判决：（一）二三建设公司支付孔令华工资款17,550.00元（工资计算方法：已支付孔令华一倍工资，日工资为90.00元×195天，即自2011年9月16日至2012年3月31日止），此款于判决生效后一次付清。（二）驳回孔令华其它诉讼请求。
孔令华不服一审判决，上诉请求：1.撤销榆树市人民法院（2012）榆民初字第2533号民事判决；2.改判二三建设公司支付克扣和拖欠的基本工资、加班工资、病假工资合计59,278.55元；3.改判二三建设公司支付无故拖欠工资总计84,403.55元25%数额的经济补偿金21,100.89元；4.改判二三建设公司支付长期、每月、故意、高额、全额、无故拖欠工资，长期、故意、严重侵害孔令华付出劳动应及时足额获得劳动报酬合法权益的相当于拖欠工资总额84,403.55元100%数额的加付赔偿金84,403.55元；5.改判二三建设公司支付长期高额全额拖欠工资致使孔令华全家五口人生活受到严重影响，生活水平严重下降，精神长期承受痛苦的精神损害赔偿金每人100,000.00元五人共500,000.00元；6.改判二三建设公司支付长期高额全额拖欠工资，使孔令华迟迟不能接配偶和子女到工地一起生活，导致孔令华和配偶及三个未成年子女全家五口人永远无法弥补的近亲属关系损害的精神损害赔偿金每人100,000.00元五人共500,000.00元；7.改判二三建设公司支付以胁迫方式长期违法安排超时加班工作，长期严重侵害孔令华健康权、休息权等合法权益致使孔令华生活受到严重影响，身心健康受到严重影响，精神长期承受痛苦的相当于孔令华超时加班工作总时间783小时，所应得基本工资19,575.00元，二倍数额的侵权致孔令华身心损害赔偿金39,150.00元，另加精神损害赔偿金39,150.00元，合计78,300.00元；8.改判二三建设公司支付2011年8月16日至2012年3月31日未签劳动合同的二倍工资差额73,867.47元；9.改判二三建设公司作出的除名违法并支付赔偿金60,000.00元；10.改判二三建设公司支付2012年4月1日至2012年8月15日期间二倍工资40,064.22元，2012年8月16日至判决日期间每月工资8,903.16元；11.改判二三建设公司支付发布除名通告侵害孔令华名誉权的精神损害抚慰金10,000.00元；12.改判二三建设公司承担因其侵权过错导致孔令华提起仲裁诉讼维权过程中所产生的诉讼费、律师费、交通费、住宿费、餐饮费、通讯费、邮寄费、诉讼材料打印费等一切合理费用，赔偿孔令华因此而受到的一切损失；13.判令二三建设公司支付2012年8月16日至判决日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额；14.判令二三建设公司支付无故拖欠2011年9月16日至2012年3月31日期间未与孔令华签订书面劳动合同二倍工资差额25%数额的经济补偿金；15.判令二三建设公司支付无故拖欠2011年9月16日至2012年3月31日期间未与孔令华签订书面劳动合同二倍工资差额的加付赔偿金；16.判令二三建设公司支付无故拖欠2012年4月1日至判决日未与孔令华签订书面劳动合同二倍工资25%数额的经济补偿金；17.判令二三建设公司支付无故拖欠2012年4月1日至判决日未签订书面劳动合同二倍工资加付赔偿金；18.判令撤销二三建设公司违法作出的除名处理并恢复双方劳动关系；19.判令二三建设公司与孔令华补签无固定期限劳动合同；20.判令二三建设公司补缴孔令华的各项社会保险，依法应由用工单位代扣代缴部分由二三建设公司承担；21.判令二三建设公司补缴住房公积金，依法应由用人单位代扣代缴部分由二三建设公司承担。以上总计：1,640,690.52元。二审认定的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，二三建设公司对员工实行打卡制度，卡机记录了员工每天的上班时间和下班时间，并依据卡机原始记录制作了员工每月考勤表，考勤表详细记载了孔令华出勤情况以及加班情况，孔令华在考勤表上签字。二三建设公司按照工资单发放工资，工资单详细记载了每月上班天数、加班时间以及工资数额，孔令华签字并领取了全部工资。根据吉林省统计局公布的统计数据，孔令华工作期间，吉林省建筑业职工平均工资日标准为82.36元。二审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行……”之规定，因孔令华在二三建设公司吉林DS**ealand项目部电仪一队从事电气仪表安装工作，工作地点位于吉林省榆树市五棵树经济开发区帝斯曼生化中间体（长春）有限公司工程建设工地，工资标准应适用吉林省的规定。二三建设公司按每日90元工资标准向孔令华支付了工资，孔令华也按该标准领取了工资，其在领取工资时并没有就该标准提出任何异议，且孔令华亦未提出双方对工资标准有其他约定的证据，应当视为双方按照每日90元工资标准予以履行，故二三建设公司支付给孔令华的工资标准符合吉林省建筑业职工平均工资日标准的规定，一审判决按每日90元工资标准支付给孔令华是正确的。因双方已经按每日工资标准90元实际履行，孔令华亦未提出双方对工资标准有其他约定的证据，一审法院据此确定的未签订书面劳动合同给付双倍工资的数额并无不当；因孔令华在二三建设公司承包的建设工程从事的电气仪表安装工作，二三建设公司对全体员工发放工资均是实行先借资，然后再定期统一发放工资的制度，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定。且孔令华到项目部工作后，向单位借资多次，并定期领取了工资，应视为对二三建设公司发放工资制度的认可，故不能认定二三建设公司拖欠、克扣工资的情形，孔令华主张二三建设公司支付无故拖欠上诉人工资25%数额的经济补偿金及100%数额的加付赔偿金，没有事实依据，不予支持；关于孔令华提出二三建设公司作出的除名违法并支付赔偿金的上诉主张，因孔令华在工作中不遵守劳动纪律、不服从安排，且消极怠工，违反了单位的规章制度，二三建设公司将孔令华予以除名，不违反法律规定，不应支付赔偿金；关于孔令华提出二三建设公司支付2012年4月1日至2012年8月15日的双倍工资以及2012年8月16日至判决日期间每月工资的上诉主张，因2012年4月1日二三建设公司已经解除了与孔令华劳动关系，该主张无事实及法律依据，不予支持；关于孔令华提出二三建设公司支付加班工资的上诉主张，因二三建设公司实行打卡制度，孔令华在工作期间（2011年8月16日至2012年3月31日）均进行了打卡，并在考勤表上签字予以认可，且二三建设公司对孔令华加班的，已支付了全部加班工资（包括春节期间的加班），孔令华辩称被迫在考勤表签字，因其没有提供相关证据予以证明，故孔令华提出支付加班费的主张，不予支持；关于孔令华提出二三建设公司应支付病假工资的上诉主张，因其提供的请假审批单，未经项目经理及劳资部门的批准，且未提供相关的诊断证明，故该请求无事实依据，不予支持；因孔令华在原审提出由二三建设公司向其支付未办理本人基本社会保险（包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险）致使本人不能享受社会保险待遇的相当于二三建设公司应缴本人社会保险数额等额的赔偿金，而其在上诉请求中变更为由二三建设公司为其补缴各项社会保险费用，属于二审变更诉讼请求，且该请求未经仲裁的前置程序，不符合法律规定。对于孔令华提出的第5、6、7、11、12上诉请求，不属于劳动争议案件审理范围。对孔令华提出的第13、14、15、16、17、18、19、21上诉请求，其在一审起诉时，并未提出上述请求，其未履行前置程序即二审增加诉讼请求不符合法律规定。故二审不予审理。综上，孔令华的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，该院判决：驳回上诉，维持原判。
孔令华不服二审判决，申请再审，吉林省高级人民法院指令吉林省长春市中级人民法院再审。孔令华再审请求：撤销（2013）长民五终字第159号民事判决，并依照法律和事实支持孔令华原审的各项诉讼请求。二审法院再审查明认定，一、2011年8月16日，孔令华经人介绍到二三建设公司吉林长春DSMZealand项目部电仪队从事电气仪表安装工作，工作地点为吉林省榆树市五棵树经济开发区帝斯曼生化中间体（长春）有限公司。孔令华与二三建设公司未签订劳动合同。二三建设公司按照日工资90元，加班费每小时10元的标准，扣除孔令华每月的借款，于2012年1月18日、2012年4月8日向孔令华支付了工资，总计22,725.00元。孔令华在工资单上签字确认。孔令华作为2012年春节留守人员工作6天，二三建设公司向其发放补助费共2,400.00元。二三建设公司未给孔令华缴纳各项社会保险。2012年4月1日，二三建设公司以孔令华在工作中不遵守劳动纪律，不服从安排，消极怠工，且个人性格孤僻，不与本队职工相处，屡次教育无改过为由，以通告的方式对孔令华作出除名处理。2012年6月5日，孔令华向榆树市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年6月15日，该仲裁委员会以争议不属于仲裁委员会管辖范围为由决定不予受理。二、二三建设公司对员工实行打卡考勤制度，卡机记录了员工每天的上班时间和下班时间，并依据卡机原始记录制作了员工每月考勤表，考勤表详细记载了孔令华每天的出勤情况以及加班情况，孔令华在考勤表上签字确认。二三建设公司依据考勤表制作工资单，工资单详细记载了每月上班天数、加班时间以及工资数额，孔令华签字并领取了工资。考勤表及工资单上的每月正常上班天数包含休息日和法定节假日，二三建设公司每天早上有50分钟至1小时的岗前培训，未计入工作时间。三、根据吉林省统计局公布的统计数据，孔令华工作期间，吉林省建筑业职工平均工资日标准为82.36元。二审法院再审认为，1.孔令华在二三建设公司从事电器仪表安装工作，遵守二三建设公司的各项规章制度，其与二三建设公司虽未签订书面劳动合同，但双方已经形成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，二三建设公司应每月支付孔令华二倍工资。2.关于工资支付标准，孔令华主张二三建设公司的注册地在北京，因双方对报酬约定不清，应按照北京市的建筑行业标准每月3941元支付工资。依据孔令华签字的工资单，二三建设公司按照每日90元的标准向孔令华支付工资，孔令华对此未提出异议，亦未提供证据证明双方对工资支付标准另有约定。二审中，孔令华一方的证人杨德志、王士新出庭证明，工资是按照每日80、85、90元的标准支付，干得好的才是每日90元。每日90元的工资支付标准亦符合吉林省建筑业职工平均日标准的规定。且孔令华的工作地点为吉林省榆树市五棵树经济开发区，系经人介绍到此地工作，其主张依照北京市的建筑行业标准支付工资，没有事实和法律依据。故应认定双方是按照日工资90元的标准约定报酬。3.根据孔令华一审提交的考勤打卡记录及二三建设公司提交的考勤表，二三建设公司将休息日及法定节假日计入正常工作时间，并按照每日90元的工资标准支付工资，每日工作时间为1小时的安全培训加上8小时的工作，超出上述9小时之外的作为每日的加班时间，加班工资按照每小时10元（90元÷9小时）的标准支付。二三建设公司计算加班时间及支付加班工资的方式违反了《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间及加班费支付标准的规定。根据孔令华签字认可的考勤表及工资单，结合考勤打卡记录，2011年8月16日至2012年3月31日期间，孔令华正常工作日工作154.5天，额外加班316小时，双休日工作65天，额外又加班116小时，法定节假日工作6.5天，额外又加班12.5小时。4.关于病假工资，孔令华在工作期间因病休假1.5天，因双方约定工资标准为日工资90元，系按工作天数计取劳动报酬，病假期间未工作，单位也未支付其工资，符合双方约定，原审对此未予保护并无不当。但考虑到二审庭审中，二三建设公司的委托代理人认为事实上应当支付病假工资，对此可予以保护。5.二三建设公司以通告的方式对孔令华作出除名决定，并未将相关解除劳动关系的手续送达到孔令华手中，亦未提供证据证明孔令华在工作期间存在通告中载明的“不遵守劳动纪律，不服从安排，消极怠工，且个人性格孤僻，不与本队职工相处，屡次教育无改过”情形，二三建设公司解除劳动关系手续不符合法律规定，送达程序亦有瑕疵，应承担相应的法律后果。原审关于二三建设公司除名通告不违反法律规定的认定，证据不足。孔令华在一审主张二三建设公司应支付违法除名的赔偿金，应依法予以保护。6.二三建设公司发放工资实行的是先借资，然后定期统一发放工资的制度，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定。且孔令华在工作期间，先后向单位借资多次，定期领取了工资，且未有证据显示对其生活造成影响，应视为其对二三建设公司发放工资制度的认可，故不能认定二三建设公司存在无故拖欠孔令华工资的情形，其主张二三建设公司支付无故拖欠其工资25%数额的经济补偿金及100%数额的加付赔偿金，没有事实依据，不予支持。7.关于孔令华提出由二三建设公司向其支付未办理本人基本社会保险（包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险）致使本人不能享受社会保险待遇的相当于应缴本人社会保险数额等额的赔偿金的问题，因孔令华未提供证据证明其损失的真实发生及相应的损失数额的存在，该主张没有事实和法律依据，不予支持。8.关于孔令华提出二三建设公司支付2012年4月1日至2012年8月15日期间双倍工资16236元，2012年8月15日至被告支付本人赔偿金之日期间工资3608元的主张，孔令华在此期间未工作，且已要求二三建设公司支付违法除名的赔偿金，该主张没有事实依据，亦不符合相关法律规定，不予支持。9.关于孔令华提出二三建设公司承担律师费、交通费、住宿费等费用的主张，因其未提供有效证据予以证明，不予支持。10.对于孔令华在一审中提出的第4、5、6、14项要求二三建设公司支付精神赔偿金的诉讼请求，不属于劳动争议案件的审理范围，本案不予审理。综合以上分析，二三建设公司应支付孔令华未签订劳动合同的一倍工资35,859.375元[自2011年8月16日至2012年3月31日止，90元×154.5天＋（90元÷8小时）×316小时×1.5＋90元×65天×2＋（90元÷8小时）×116小时×2＋90元×6.5天×3＋（90元÷8小时）×12.5小时×3＝35,724.375元,35,724.375元＋90元×1.5天＝35,859.375元]；加班工资10,599.375元（35,724.375元－22,725.00元－2,400.00元＝10,599.375元）；病假工资135.00元（90元×1.5天＝135）；违法除名的赔偿金9,562.50元（35,859.375元÷7.5月×2月＝9,562.5元）；以上共计56,156.25元。执行时，对已经执行的部分应在56,156.25元中予以扣除。综上，原一、二审认定事实部分错误，应予纠正。二审法院再审判决：（一）撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长民五终字第159号民事判决及吉林省榆树市人民法院（2012）榆民初字第2533号民事判决；（二）二三建设公司于本判决生效之日起十日内支付孔令华56,156.25元；（三）驳回孔令华其它诉讼请求。一、二审案件受理费，共计20元，由二三建设公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院再审认定的事实与二审法院再审认定的事实一致。
本院再审认为，1.二三建设公司以通告的方式对孔令华作出除名决定，解除劳动关系手续不符合法律规定，送达程序亦有瑕疵。但因双方没有签订书面劳动合同，孔令华在2012年4月之后也没有为二三建设公司提供劳动，双方实际已终止了劳动关系，二三建设公司不应再向孔令华支付工资。孔令华主张应继续履行合同并应支付其相应工资损失的请求不能予以支持。孔令华主张二审法院的再审判决确定给付的违法除名赔偿金不是其请求内容，但该赔偿金是法律规定应保护的范围，也在其诉讼请求范围内，原审判决予以支持并无不当；2.二三建设公司发放工资实行的是先借资，然后定期统一发放工资的制度，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定。事实上，孔令华在工作期间，先后向单位借资多次，定期领取了工资，对工资发放形式并未提出异议，视为其对二三建设公司发放工资制度的认可。另二三建设公司已经支付孔令华相应的加班费用，但因加班时间及加班费用计算方式不当，二审法院的再审判决对此已予以纠正。该情形不属于拖欠工资。故二审法院的再审判决对孔令华提出二三建设公司故意拖欠工资的主张未予支持，并无不当；3.关于加班时间、应付工资及赔偿金数额问题。经查，吉林省长春市中级人民法院（2014）长民再字第27号民事判决对加班时间、应付工资及赔偿金的计算结果并无不当；4.关于住宿及交通等费用的赔偿问题。孔令华在原审中并未提交有效证据予以证明。孔令华在本次再审中提交的票据，不属于原审的诉讼请求范围，不予认定；5.关于精神赔偿的诉讼请求，不属于劳动争议案件的审理范围，原审判决未予支持，并无不当；6.关于孔令华请求的养老保险、医疗保险及失业保险等社会保险损失的赔偿问题。因社会保险费用的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，用人单位未按规定为劳动者交纳社会保险，可以补缴或由社会保险管理部门征缴。在没有证据证明社会保险机构不能补办社会保险手续及损失数额的情况下，孔令华主张要求赔偿社会保险损失，依据不足。吉林省长春市中级人民法院（2014）长民再字第27号民事判决对该诉求已经予以审理，未予支持，并无不当。
综上，二审法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。孔令华的申诉请求不能予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持吉林省长春市中级人民法院（2014）长民再字第27号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 林丽艳
审判员 米 于
审判员 李 丽
二〇一六年八月十六日
书记员 贾云乔