云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终232号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南光洋房地产开发有限公司。住所地：云南省盈江县平原镇盈湖公园旁县总工会家属区。
法定代表人高树武，该公司执行董事。
委托代理人潘朝雄，云南清诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人高芝祥。系该公司副经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）盈江县振盈建筑工程有限责任公司。住所地：云南省盈江县平原镇振兴路**号。
法定代表人杨洪祥，该公司总经理。
委托代理人陶自明，隆阳法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人成立传。系该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南光洋房地产开发有限公司（以下简称光洋公司）因与被上诉人盈江县振盈建筑工程有限责任公司（以下简称振盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人光洋公司的委托代理人潘朝雄、高芝祥，被上诉人振盈公司的委托代理人陶自明、成立传到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：振盈公司与光洋公司于2010年12月31日签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同对工程名称、工程地点、工程内容、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等进行了约定，明确了双方的权利义务。2011年9月2日，双方又签订了《盈江花园项目工程施工合同补充协议书》（以下简称补充协议），作为《建设工程施工合同的附件》，对部分合同内容变更约定，未变更部分仍然按《建设工程施工合同》执行。2012年10月19日，双方签订《“盈江花园”附属工程施工协议》。2011年9月30日，工程经监理方审批同意开工。2012年11月15日，振盈公司向光洋公司提交竣工验收报告。2013年4月2日涉案工程竣工验收。期间，振盈公司多次向光洋公司提出由监理公司同意的拨付进度款的申请，但光洋公司未按申请支付进度款；2012年1月12日至2014年1月22日，光洋公司共支付振盈公司工程款人民币2750万元（其中10万元为代光洋公司支付水电费），光洋公司实际支付给振盈公司的工程款为2740万元。振盈公司项目负责人李锋向光洋公司的法定代表人借款人民币100万元。
原审诉讼过程中，经振盈公司申请，光洋公司同意，原审法院依法委托德宏振宏司法鉴定中心进行评估。德宏振宏司法鉴定中心于2015年2月10日作出德振价鉴字（2015）第001号《鉴定意见书》、2015年9月18日作出德振价鉴字（2015）第001号《鉴定修正意见书》及2015年10月18日作出《关于﹤对鉴定报告质证意见﹥的回复意见书》，结论为：涉案工程造价为30456198.48元。
因追讨工程款未果，振盈公司向原审法院提起诉讼。请求：1.判令光洋公司支付振盈公司尚欠工程款2955099.38元及利息197380.86元。2.判令本案诉讼费由光洋公司承担。
因光洋公司认为振盈公司延期交付工程，构成违约，遂向原审法院提起反诉。请求：1.判令振盈公司向光洋公司支付延期交付工程违约金3288000元。2.判令振盈公司承担本案诉讼费。
关于光洋公司尚欠振盈公司的工程款及利息如何确定的问题。原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思的表示，并且不违反法律法规的规定，系合法、有效的合同。涉案工程经委托有资质的评估机构评估，该工程造价结论意见为30456198.48元，扣减光洋公司已经支付的2740万元及李峰借款100万元，光阳公司尚欠振盈公司的工程款为2056198.48元（包括工程款533388.56元，质保金1522809.92元，质保期已满，双方均同意质保金和李锋的借款在本案中一并处理），故对振盈公司要求光洋公司支付尚欠工程款的主张，原审法院予以部分支持。关于工程款利息如何确定的问题，原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定。本案中，涉案工程于2013年4月2日竣工验收并交付给光洋公司，光洋公司应于当日支付振盈公司工程款533388.56元，于2014年4月2日支付质保金1522809.92元，而光洋公司至今未付，故振盈公司要求光洋公司支付利息的主张应予支持。原审法院认定工程款的利息应从2013年4月3日起算，质保金利息应从2014年4月3日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算到款项付清之日止。
关于光洋公司反诉要求振盈公司承担延期交付工程违约金是否成立的问题。原审法院认为，本案中，双方补充协议约定的工程竣工时间为2012年7月15日，从振盈公司于2012年11月15日向光洋公司提交竣工验收报告及工程于2013年4月2日竣工验收的事实来看，振盈公司确实存在迟延交付的违约情形。振盈公司辩称迟延交付系光洋公司未按约定拨付进度款所致。振盈公司提交的证据能够证实光洋公司确实存在未按约拨付进度款的事实，因此，原审法院认为，在合同履行过程中，双方均存在违约情形，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应该各自承担相应的责任”之规定，对于光洋公司的反诉主张，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、、第六十条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，判决：“本诉部分：一、由被告云南光洋房地产开发有限公司于收到本判决三十日内支付给尚欠原告盈江县振盈建筑工程有限责任公司工程款2056198.48元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算，其中：工程款533388.56元的利息自2013年4月3日起计算，质保金1522809.92元的利息自2014年4月3日起计算，至付清之日止；二、驳回原告盈江县振盈建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。反诉部分：驳回被告云南光洋房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费32019.00元，由原告盈江县振盈建筑工程有限责任公司负担11207.00元，被告负担20812.00元；反诉案件受理费16552.00元，由被告负担。鉴定费人民币200000.00元，由上诉人负担70000.00元，被上诉人负担130000.00元。”
一审判决宣判后，光洋公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判。2.对涉案工程重新鉴定后，依法对尚欠工程款作出判决。3.判决振盈公司向光洋公司支付延迟交房违约金3288000元。4.本案一、二审诉讼费，鉴定费由振盈公司承担。事实和理由为：1.原审据以定案的德振价鉴字（2015）第001号鉴定意见书存在严重错误。2.原审对于未能按合同约定时间完成结算的责任没有查明，而判决光洋公司承担工程款利息是错误的。3.振盈公司延期交付工程的事实是清楚的，而光洋公司按约支付进度款，不存在违约，故原审认定双方都存在违约行为，不支持光洋公司的反诉请求是错误的。
被上诉人振盈公司答辩认为：本案应驳回上诉，维持原判。理由为：1.德振价鉴字（2015）第001号鉴定意见客观真实，公平公正，不存在任何过错。2.光洋公司未按监理审核金额拨付进度款，且施工期间因雨顺延了工期，故光洋公司不应承担延期交付工程的违约责任。
经征询各方当事人对原审认定事实的意见，被上诉人振盈公司对原审认定事实无异议。上诉人光洋公司对原审认定事实提出三项异议：第一，工程实际开工日期为2011年10月2日。第二，无证据证明在2012年11月15日振盈公司向光洋公司提交过竣工验收报告。第三，原审认定光洋公司未按申请拨付进度款错误，光洋公司已经足额拨付进度款。
本院认为，对于光洋公司提出的第一项异议，经查，监理单位审批同意开工的时间为2011年9月30日，实际开工日期为2011年10月2日，原审认定工程于2011年9月30日经监理审批同意开工并无不当。对于光洋公司提出的第二项异议，经查，振盈公司未提交证据证明其于2011年11月15日将竣工验收报告提交给光洋公司，故该项异议成立。对于光洋公司提出的第三项异议，经查，光洋公司每期实际拨付进度款的金额确实少于振盈公司提交并经监理审批同意的进度款金额，故该项异议不成立。对于各方当事人均无异议的原审认定事实，本院予以确认。
二审庭审中，被上诉人振盈公司未提交新证据。上诉人光洋公司提交了两组新证据。第一组：监理情况说明，欲证明：1.进度款按约拨付，不存在拖欠。2.振盈公司延误工期，且无正当理由。3.涉案工程未使用过P52.5水泥，鉴定意见取价标准错误。第二组：工程竣工初步验收及竣工验收报验单，欲证明涉案工程于2013年3月6日竣工，3月13日进行初验，3月31日振盈公司申请竣工验收。
被上诉人振盈公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据系二审诉讼前光洋公司要求监理公司出具的，该证据不能反映施工期间拨付进度款及工期顺延的真实情况。且光洋公司与监理公司之间因监理合同而存在利害关系，该组证据不能作为定案依据。对第二组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，振盈公司已于2012年11月15日向光洋公司及监理单位报送了竣工验收报告。
庭后，上诉人光洋公司提交了两组补充证据。第一组：《有关资料及隐蔽工程验收记录》、销货清单，欲证明2012年11月15日后，双方对隐蔽工程进行过验收，且振盈公司还在领取材料，故振盈公司提出涉案工程在2012年11月15日已完工的主张不能成立。第二组：2012年7月、9月成立传施工处进度款拨付申请，欲证明振盈公司在施工过程中虚报进度款，其报送的进度款金额超出了工程总造价。
被上诉人振盈公司质证认为：对于第一组补充证据的真实性、合法性、关联性均不认可。相应证据无振盈公司盖章或者振盈公司工作人员签字。对于第二组证据的真实性认可，证明目的不认可，进度款应当按照监理审批同意的金额支付。
本院认为，对于光洋公司提交的第一组新证据，因该监理情况说明系二审庭前监理公司应光洋公司要求出具，而监理公司与光洋公司之间基于监理合同存在利害关系，故涉案工程施工过程中形成的《工程款支付证书》、《工程临时延期申请表》的证明力强于该监理情况说明，对该份证据，本院不予采信。对于光洋公司提交的第二组新证据，振盈公司认可其真实性，故本院予以采信。对于光洋公司提交的第一组补充证据，因无振盈公司签字或签章，故本院不予认可。对于光洋公司提交的第二组补充证据，因振盈公司认可其真实性，故本院予以采信。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.光洋公司尚欠振盈公司的工程款及利息如何确定？2.振盈公司应否承担延期交付工程的违约责任，如应承担，违约金金额如何确定？
关于光洋公司尚欠振盈公司的工程款如何确定的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议合法有效，双方均应按约履行合同。经德宏振宏司法鉴定中心鉴定，涉案工程造价为30456198.48元。上诉人光洋公司对鉴定意见提出以下异议：第一，按补充协议约定，材料价按开工之月起五个月内德宏州盈江县建经信息平均价计取，实际开工时间为2011年10月，故材料价格应以实际开工之月即2011年10月至2012年2月的盈江建经信息平均价计取材料价格。第二，涉案装饰装修及水电安装工程应当按三类取费。第三，施工中未使用P52.5水泥，不应按P52.5水泥计价。第四，汽油、柴油补差价没有依据。二审庭审后，本院通知德宏振宏司法鉴定中心鉴定人刑晓春、刘顺武到庭对鉴定意见书所涉问题接受质询，鉴定人回复如下：第一，双方签订的补充协议约定2011年9月15日开工，故鉴定意见书以2011年9月至2012年1月的盈江建经信息平均价计取材料价格并无不当。第二，依据补充协议约定，涉案工程按二类取费，附属工程按四类取费，故鉴定意见书对装饰装修及水电安装工程按二类取费并无不当。第三，涉案工程设计用砼为C30以上强度，按施工规范及云建标（2003）668号文件规定必须用P52.5水泥配制，故该项取价标准正确。第四，对于汽油和柴油的补差，云南省施工机械燃油补差调整相关规范有明确规定，鉴定意见书补差方法和计算方式是正确的。本院认为，德宏振宏司法鉴定中心具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，对于当事人提出的异议，鉴定机构的答复依据充分。故德振价鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书应作为本案定案依据。按照鉴定意见书确定的工程造价30456198.48元，扣除光洋公司已付工程款27400000元及李峰借款1000000元。光洋公司尚欠振盈公司的工程款为2056198.48元（其中质保金为1522809.92元）。
关于尚欠工程款的利息如何确定的问题。本院认为，双方《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“。工程竣工验收合格28天内，承包方提供竣工结算资料给发包方，发包方在28天内审核核实，经双方认可15天内拨付尾款。”涉案工程于2013年4月2日竣工验收合格，此后，振盈公司未提交证据证明其已按约将竣工结算资料发给光洋公司。双方未按合同完成结算系振盈公司的原因，故涉案工程款的利息应当从振盈公司明确提出权利主张之日即起诉之日起计算。据此，本院认定尚欠工程款2056198.48元的利息，应自起诉之日即2014年7月16日起计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于振盈公司应否承担延期交付工程的违约责任的问题。本院认为，按照双方补充协议的约定，合同工期为2011年9月15日至2012年7月15日。合同履行过程中，振盈公司申请延长竣工日期至2012年10月23日，监理单位予以批准。依据光洋公司二审提交的《工程竣工初步验收及竣工验收报验单》，振盈公司所施工的工程于2013年3月6日完工。故振盈公司存在逾期交付工程的行为，逾期天数为134天。对于振盈公司提出光洋公司未按约拨付进度款导致工期延误的抗辩理由，本院认为，本案中，对于施工过程中振盈公司每期请款，监理公司都全额审核同意，从进度款实际拨付请款来看，光洋公司拨款金额确实低于监理公司审核同意的数额。而从二审中光洋公司提交的补充证据第二组来看，振盈公司成立传施工处于2012年9月15日向监理公司请款时，上报的已完工程造价为19452457.82元，而依据德振价鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书，成立传施工处最终完成的工程造价仅为16042719.91元，故振盈公司在请款过程中存在虚报的情形。另外，按《建设工程施工合同》的约定，发包方每月按已完工程造价的70%拨付进度款，余款在工程竣工验收合格28天内，承包方提供竣工结算资料给发包方，发包方在28天内审核核实，经双方认可15天内拨付。本案中，振盈公司施工的工程于2013年3月6日完工，此时光洋公司的已付工程款为26400000元，已付至工程总造价的86.68%，超出了合同约定的进度款支付比例。据此，振盈公司提出光洋公司未按约拨付进度款导致工期延误的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，振盈公司逾期完工，应承担延期交付工程的违约责任。
关于延期交付工程的违约责任如何确定的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条第12款约定：“工期延误：承包方必须按双方约定的合同工期竣工验收，提前工期不奖，延误工期15天内不罚，工期延误超过15天以后，则按超过天数罚款，罚款金额按结算总价每天万分之五计算罚金。”对于该违约金计算标准，经本院释明，振盈公司明确表示不申请调减。据此，振盈公司逾期完工134天，应承担违约责任的天数为119天（134天-15天=119天），每天应承担的违约金为15228.10元（30456198.48元×0.05%=15228.10元），振盈公司延期交付工程应承担的违约金为1812143.9元（15228.10元×119天=1812143.9元）。
综上所述，上诉人光洋公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第68号民事判决。
二、由云南光洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向盈江县振盈建筑工程有限责任公司支付工程款2056198.48元及利息（自2014年7月16日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、由盈江县振盈建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向云南光洋房地产开发有限公司支付违约金1812143.9元。
四、驳回盈江县振盈建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
五、驳回云南光洋房地产开发有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费32019元，由盈江县振盈建筑工程有限公司承担12019元，由云南光洋房地产开发有限公司承担20000元。一审反诉案件受理费16552元，由盈江县振盈建筑工程有限公司承担9000元，由云南光洋房地产开发有限公司承担7552元。鉴定费200000元，由盈江县振盈建筑工程有限责任公司承担70000元，由云南光洋房地产开发有限公司承担130000元。二审案件受理费48571元，由盈江县振盈建筑工程有限公司承担28571元，由云南光洋房地产开发有限公司承担20000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若一方未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如一方不自动履行本判决，另一方可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
代理审判员 张永生
代理审判员 赵思远
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 陶绍花