广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第495号
上诉人（原审被告）：广东三和管桩有限公司（2015年8月13日变更名称为广东三和管桩股份有限公司），住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：韦泽林，公司总经理。
委托代理人：曾茂。
被上诉人（原审原告）：徐异才，男，汉族，住广西壮族自治区昭平县，公民身份号码×××1137。
上诉人广东三和管桩有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人徐异才劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐异才自2012年10月11日开始在三和公司处工作，担任喂料工，双方已签订劳动合同；三和公司提交的有徐异才签名的劳动合同书反映双方约定徐异才为计时工资制，徐异才的法定工作时间工资（即基本工资）为中山市最低工资标准，三和公司按此标准计算徐异才的加班工资，徐异才的工资结构为：基本工资+加班工资+考核工资+其他，但未明确关于考核工资及其他等项目的计算标准及支付条件。2012年10月15日，徐异才在三和公司处八车间操作离心机工作时，被离心机打伤头部，伤后被送至中山市郭门照骨科医院治疗，共住院16天，被诊断为：1.脑震荡；2.头部、后颈部皮肤软组织挫伤；3.颈椎退行性变。2012年11月16日，中山市人力资源和社会保障局认定徐异才此次受伤为工伤。2013年12月17日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定徐异才的伤残等级为不达级。徐异才不服该鉴定结论，申请复查及再次鉴定，中山市劳动能力鉴定委员会复查鉴定的结论及广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定的结论均为徐异才的伤残等级为未达级。2013年12月31日，中山市劳动能力鉴定委员会确认徐异才的停工留薪期为4个月。
三和公司未支付徐异才2012年10月11日至10月15日期间上班的工资。徐异才主张其与三和公司口头约定包含加班工资在内的平均工资为6300元/月，其上述期间上班工资应为1050元，对此，其未举证证实；三和公司则称徐异才的平均工资为2240元/月，上述期间上班工资应为560元，扣除属徐异才个人应缴纳的社会保险费后的实发工资为462.75元，并提交《工资表》为证。徐异才对工资表不予确认。经查，《工资表》反映徐异才的工资由正常工作时间工资+加点工资+加班工资+高温津贴构成，未显示有考核工资的项目。另，中山市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁过程中到三和公司处实地调取员工的工资发放表，经调查获知，徐异才的工资计发情况反映在《2012年10月份工资发放表》中，该表反映员工的工资构成中有“产量考核工资”项目，并反映了16班共42人的工资计发情况，徐异才2012年10月的应发工资为560元，但该表没有徐异才的签名确认，除徐异才外，出勤天数达到法定应出勤天数或以上的员工共37人，工资由2589.6至8008.6元不等，平均工资为4057.38元。三和公司对上述平均工资不予确认，但未提供相关证据予以反驳。徐异才在庭审中确认其工资标准为4057元。
徐异才提交中山市大参林连锁药业有限公司的发票联反映产生药品费用729.22元，提交中山市郭门照骨科医院的发票联及收费清单反映其在该医院治疗产生医疗费12046元。三和公司主张中山市大参林连锁药业有限公司的发票联没有医药明细，故不予确认；又主张中山市郭门照骨科医院的发票联及收费清单均为驱风活血方，是用于治疗颈椎退行性变，不属于徐异才因工受伤的治疗范畴，故也不予确认，但其对此均未提交反驳证据。
三和公司自2012年10月起为徐异才参加社会保险至2013年3月，但徐异才受伤时三和公司未为其参加社会工伤保险。徐异才于2012年10月及2013年1月至同年3月期间属其个人应缴纳的社会保险费共422.6元。三和公司已为徐异才垫付上述社会保险费，徐异才同意承担该社会保险费。
徐异才受伤后未回三和公司处上班。三和公司已支付徐异才受伤期间相关款项2632.9元。
原审法院另查明：徐异才于2014年8月5日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三和公司支付徐异才：一、2012年10月11日至2012年10月15日期间上班的工资1050元；二、2012年11月3日至2013年10月9日的医疗期工资69300元；三、2013年10月15日至2014年2月15日的停工留薪期工资24200元；四、2012年11月3日至2013年10月9日期间的医疗费12780.22元；五、2014年2月16日至2014年6月16日停工待料期间的工资10000元；六、2012年10月16日至2014年6月16日期间的伙食费24000元。扣除已支付的款项3000元，三和公司仍须支付上述请求的差额138330.22元。该会于2014年11月13日作出中劳仲案字[2014]2959号仲裁裁决，裁决：一、三和公司须于本裁决生效后即支付徐异才：（一）2012年10月11日至10月15日期间的工资共654.42元；（二）工伤待遇（含停工留薪期工资、工伤医疗费、住院期间的伙食补助费）的差额共26202.62元，以上合计26857.04元；二、驳回徐异才的其余仲裁请求；三、徐异才须于本裁决生效后即返还三和公司2012年10月及2013年1月至3月期间属徐异才个人应缴纳的社会保险费共422.6元。徐异才和三和公司均不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，徐异才请求：一、三和公司支付徐异才未收工资932.64元、工伤医疗期工资48684元、停工留薪期工资16228元、医疗费12780.22元、住院伙食费补助560元，合计79184.86元；二、三和公司承担本案诉讼费用。三和公司请求：一、三和公司无需支付徐异才2012年10月11日至10月15日期间的工资654.42元；二、三和公司无需支付徐异才工伤待遇26202.62元；三、本案诉讼费用由徐异才承担。
原审法院认为：关于徐异才的工资标准问题。因三和公司、徐异才的主张不一，双方提供的证据又不足以证实各自主张，中山市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定及同工同酬、公平合理原则，在仲裁过程中到三和公司处实地调取员工的工资发放表作为认定徐异才工资收入情况的依据，并以徐异才所在部门16班中出勤天数达到法定应出勤天数或以上的37名员工的平均工资4057.38元作为徐异才的月工资收入标准，三和公司对此标准虽不予确认，但未提供相关证据予以反驳，故原审法院采信上述工资标准，认定徐异才的工资标准为4057.38元，鉴于徐异才仅主张4057元，依其主张。关于徐异才要求三和公司支付未付工资问题。因三和公司未支付徐异才2012年10月11日至同年10月15日上班期间的工资是事实，故三和公司应向徐异才支付上述期间的工资676.17元（4057元/月÷30天/月×5天）。关于徐异才要求三和公司支付工伤医疗期工资问题。××或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，××休息不得解除劳动合同的时限；根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，××或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、××伤假期工资。依照上述规定，××或非因工负伤才需要支付，而徐异才系因工受伤，并不符合医疗期工资的支付条件，故对徐异才该项主张，原审法院不予支持。关于徐异才要求三和公司支付停工留薪期工资、医疗费、住院期间的伙食补助费问题。徐异才因工受伤，被认定为工伤，徐异才受伤时三和公司未为其参加社会工伤保险，三和公司理应向徐异才支付上述工伤待遇。经中山市劳动能力鉴定委员会确认，徐异才的停工留薪期为4个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，三和公司应向徐异才支付停工留薪期工资16228元（4057元/月×4月）。徐异才提交中山市大参林连锁药业有限公司的发票联反映产生药品费用729.22元，提交中山市郭门照骨科医院的发票联及收费清单反映其在该医院治疗产生医疗费12046元。三和公司主张中山市大参林连锁药业有限公司的发票联没有医药明细，故不予确认；又主张中山市郭门照骨科医院的发票联及收费清单均为驱风活血方，是用于治疗颈椎退行性变，不属于徐异才因工受伤的治疗范畴，故也不予确认，但其对此均未提交反驳证据，为此，原审法院采纳徐异才主张，认定徐异才因工伤支出医疗费合计12775.22元，对此费用，应由三和公司向徐异才支付。徐异才因工受伤住院16天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，三和公司应向徐异才支付住院期间的伙食补助费560元（35元/天×16天）。三和公司已于徐异才受伤期间向徐异才支付了2632.9元，并为徐异才垫付了属徐异才个人应缴纳的社会保险费422.6元，合计3055.5元，该款项应从上述工伤待遇款中作相应扣减，扣减后，三和公司还需向徐异才支付2012年10月11日至同年10月15日期间的工资、停工留薪期工资、医疗费、住院期间的伙食补助费等合计27183.89元（676.17元+16228元+12775.22元+560元-3055.5元）。综上所述，徐异才的诉讼请求，合理部分原审法院予以支持，不合理部分原审法院予以驳回；三和公司的辩称合理部分，原审法院予以采纳，不合理部分，原审法院不予采信；三和公司的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、三和公司应于本判决生效之日支付徐异才2012年10月11日至同年10月15日期间的工资、停工留薪期工资、医疗费、住院期间的伙食补助费等合计27183.89元；二、驳回徐异才的其他诉讼请求；三、驳回三和公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由徐异才负担5元，三和公司负担5元。
上诉人三和公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定徐异才的月工资收入标准错误。双方劳动合同约定徐异才的工资为“基本工资＋加班工资＋考核工资＋其它”，徐异才入职不到五天即发生工伤，三和公司计算其工资为560元，即不违反双方《劳动合同》的约定，也不低于该车间的最低工资，是符合《劳动合同法》第20条的规定的，因此原仲裁裁决按照徐异才车间出勤天数达到法定出勤天数或以上的员工的平均工资4057.38元作为徐异才的月工资收入是没有依据的，且原审判决据此计算出徐异才2012年10月11日至10月15日期间的工资676.17元和停工留薪期工资16229.52元是错误的。二、原审判决三和公司支付徐异才医疗费12775.22元证据不足。徐异才受伤后，××作出诊断“脑震荡，头部、后颈部皮肤软组织挫伤，颈椎退行性变“，只能说明其当时的身体状况，并不能代表”颈椎退行性变“是由此次工伤事故引发。根据医学常识“颈椎退行性变”是指颈椎随着年龄增长的颈椎结构的衰变及功能的衰退，并非能由意外伤害引发，且徐异才的劳动能力鉴定书“医疗鉴定意见”仅仅写明“头部、后颈部皮肤软组织挫伤，脑震荡”，并未写颈椎退行性变，以上足以说明颈椎退行性变并非属于工伤。从徐异才提供的发票及病历可以看出，均是治疗以上三种症状，但是徐异才并未对每次的医疗费中治疗工伤的和治疗颈椎退行性变的进行区分并举证，原审判决徐异才所有的医疗费均由三和公司承担证据不足。徐异才提供的大参林连锁药业有限公司的发票729.22元没有相应的用药清单及病历，且没有医生证明要求徐异才至该医药公司买药，在无任何证据表明此医疗费用用于工伤治疗的情况下，原审判决该医疗费用由三和公司承担认定事实错误。上诉请求：1.请求判决三和公司无需支付徐异才2012年10月11日至10月15日期间的工资676.17元、停工留薪期工资16228元；2.判决三和公司无需支付徐异才工伤医疗费12775.22元；3.本案诉讼费由徐异才承担。
被上诉人徐异才答辩称：请求驳回三和公司上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：中山市劳动能力鉴定委员会于2013年12月17日作出的中劳鉴［2013］5196号《劳动能力鉴定书》载明：“医疗鉴定意见：头部、后颈部皮肤软组织挫伤、脑震荡”。
本院再查明：原审期间，徐异才提交的中山市郭门照骨科医院的发票联载明收费的名称为“中草药、中成药、诊查费、治疗费”，收费清单载明“中草药、中成药”为“中药封包治疗、弹胶、药酒、驱风化瘀方加减”等。徐异才提交的中山市大参林连锁药业有限公司的发票载明：发票开具的日期分别为2012年11月3日、同年11月9日、同年12月1日、同年12月16日；开具项目除2012年12月16日的为“正天丸、天麻醒脑胶囊”外，其余为“药品”；开具金额分别为278.29元、186.73元、35.70元、228.50元。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对三和公司的上诉理由，本院分析如下：
关于徐异才月工资收入标准的问题。由于徐异才在三和公司处工作才5天，无法按徐异才实际工作情况计算其收入，原审采信中山市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁过程中的认定标准，即以徐异才所在部门16班中出勤天数达到法定应出勤天数或以上的37名员工的平均工资，并结合徐异才的主张，认定徐异才的月工资收入标准为4057元并无不妥，本院依法予以维持。
关于徐异才医药费的问题。首先，虽然徐异才的医院诊断中有“颈椎退行性变”，而中山市劳动能力鉴定委员会中劳鉴［2013］5196号《劳动能力鉴定书》载明的医疗鉴定意见中没有“颈椎退行性变”，但从徐异才提交的中山市郭门照骨科医院的发票联和收费清单看，不能分辨中草药、中成药、诊查费、治疗费分别为何种治疗所需，三和公司亦未提交证据证明其中哪些费用为治疗非工伤而支出，故此，原审认定徐异才在中山市郭门照骨科医院治疗的费用为因工伤而支出的医疗费并无不妥，本院依法予以维持。其次，对徐异才提交的中山市大参林连锁药业有限公司的发票，其最后一次购买的为治疗头痛的药品，购买的时间在其治疗工伤期间且间隔不违反常理，支出的数额亦未违反常理，故此，虽然其提交的其他三张发票没有载明具体药名，原审根据情况认定该费用属于治疗工伤而支出的费用亦无不妥，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人广东三和管桩有限公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东三和管桩有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 胡楚锋
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