江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1039号
上诉人（原审原告）：苏州奇胜石材装饰有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区长桥街道财智商务广场5幢921号。
法定代表人：张进奇，总经理。
委托诉讼代理人：张昊江，江苏久顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马伟，男，1980年7月18日生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：陆明，江苏寒山律师事务所律师。
原审第三人：方国平，男，1960年8月28日生，汉族，住江苏省海门市。
上诉人苏州奇胜石材装饰有限公司（以下简称奇胜公司）因与被上诉人马伟、原审第三人方国平劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初2333号民�判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奇胜公司上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判发回重审或者查明事实后依法改判上诉人不支付经济补偿金。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人在2008年7月至2015年10月的整个期间内存在持续不断的劳动关系，并无相应证据证明，属于认定事实错误。二、一审判决认定被上诉人可以以上诉人未交社保为由解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金，没有事实和法律依据。被上诉人自2015年11月1日起至2015年12月6日，在长达36天的时间里，被上诉人没有请假，也没有到上诉人处上班，根据诚信原则，应视为被上诉人已经自动离职，双方的劳动关系已经终止。因此被上诉人在2015年的12月6日发函通知上诉人解除劳�合同已没有任何意义，一审判决的相关认定缺乏事实依据。三、一审判决查明的被上诉人工作年限和平均工资有误，被上诉人自2012年1月开始在上诉人处工作是符合事实的，被上诉人2012年之前的工作年限，没有任何证据证实。被上诉人解除劳动关系前12个月（2014年11月-2015年10月）的月平均工资应为5502.50元。
马伟辩称，请求二审法院维持原判。
方国平二审未发表意见。
奇胜公司向一审法院起诉请求：判令奇胜公司不支付马伟经济补偿金52500元。
一审法院认定事实：马伟于2008年7月入职奇胜公司从事石材加工工作。一开始实行计时工资，由奇胜公司（一审误写为马伟）对马伟（一审误写为奇胜公司）进行考勤，按照工作时间计算劳动报酬。2010年，改为计件工资。2015年10月，马伟离开奇胜公司。期间，马伟的劳动报酬一直从奇胜�司领取。奇胜公司及方国平均未为马伟交纳社会保险，奇胜公司、马伟亦未签订书面劳动合同。
2015年11月9日，奇胜公司为马伟出具证明1份，载明：马伟系奇胜公司员工。一审审理中，奇胜公司称该证明系马伟要办理居住证所用，系方国平借用其公章向马伟出具。马伟称该证明系当时是为了办理居住证而要求奇胜公司开具。方国平称该份证明系因马伟需要办理居住证，其趁奇胜公司财务不在，偷盖了奇胜公司的公章。
2015年12月6日，马伟向奇胜公司寄送了解除劳动合同通知书，主要内容为：马伟以奇胜公司未为其缴纳社会保险为由，通知奇胜公司（一审误写为马伟）双方的劳动合同于2015年12月4日起解除，并要求奇胜公司支付经济补偿金52500元。同年12月7日，奇胜公司收到上述解除劳动合同通知书。由此，双方引发争议。后马伟与案外人孟现成、�现法共同向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求奇胜公司支付三人经济补偿金，其中孟现法63000元、孟现成63000元、马伟52500元；支付三人未按时支付经济补偿金的赔偿金，其中孟现法63000元、孟现成63000元、马伟52500元；为三人补缴在职期间的社会保险费。2016年3月10日，该仲裁委员会裁决：奇胜公司支付孟现成经济补偿金56000元、马伟经济补偿金52500元；驳回了孟现成、马伟其他仲裁请求；驳回了孟现法的仲裁请求。奇胜公司不服仲裁裁决，故诉至一审法院。
方国平自2000年至奇胜公司担任车间主任，负责车间的管理工作。由奇胜公司向方国平发放劳动报酬。自2012年，方国平开始承包马伟所在的南车间从事石材加工业务。双方签订的承包协议载明：承包期限为5年，自2012年1月1日起。方国平承包期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经�。生产所用原材料根据奇胜公司（一审误写为马伟）要求统一采购，所需厂房和设备等向奇胜公司（一审误写为马伟）租赁，招用工人和生产管理等由方国平自行组织实施。对此，奇胜公司及方国平均称自2010年，奇胜公司开始将石材加工业务承包给厂区的四个班组。2012年，将其中的南车间承包给方国平。
又，马伟离职前十二个月月平均收入为5773.25元。
以上事实由奇胜公司提供的仲裁裁决书、邮寄凭证、承包协议书、证明、考勤记录、工资单，马伟提供的解除劳动合同通知书、邮寄凭证、未参保证明、录音及一审庭审笔录等予以证实。
马伟为证明奇胜公司、马伟之间存在劳动关系，还提供如下证据：
工作服。该工作服左胸前及后背均印有“奇胜石材”。经质证，奇胜公司对上述证据真实性均无异议，称上述工作服系方国平发给马伟，其要求各个承包人的工人要统一着装。方国平对上述证据无异议，称工作服是为了满足奇胜公司规范管理，由其出资奇胜公司订制，在厂里工作要服从奇胜公司的管理。
2、孟现成及孟现法的证人证言。孟现成称其于2006年10月进入奇胜公司工作，其与马伟是同事，在一个班组。马伟于2008年7月至奇胜公司工作。方国平是其车间主任。当月工资在下个月发放，从奇胜公司会计处领取。自2008年7月到2015年10月，马伟一直在奇胜公司工作。孟现法称马伟于2008年7月进入奇胜公司工作，一直做到2015年10月。经质证，奇胜公司称上述证人与本案有利害关系，故对上述证人证言均不予认可。方国平对上述证人证言没有异议。
另，奇胜公司称马伟在2014年4月至7月不在奇胜公司工作，且2015年9月、10月至苏州高新区三美石材经营部工作，后于10月又会到奇�公司工作。据此，奇胜公司提供了2011年度厂区四个班组的考勤表及苏州高新区三美石材经营部的情况说明。经质证，马伟称奇胜公司提供的考勤记录并不完整，2011年4月至7月，其并未在班组中干活，而是做生产线之外的零活；对情况说明没有异议，称因当时奇胜公司的业务减少，故由方国平安排其下班时间到他处做临时工。方国平对上述证据均无异议，称2011年4月至7月，其安排马伟在奇胜公司做其他事情；2015年9月、10月，考虑到手上没活，为增加员工收入，其安排马伟到其他地方做临时工。
一审法院认为，马伟于2008年7月进入奇胜公司从事石材加工工作，由奇胜公司对其进行考勤，劳动报酬从奇胜公司领取，且遵守奇胜公司的相关工作制度。由此，奇胜公司、马伟之间符合劳动关系的特征。尽管，奇胜公司称其后期将石材加工业务承包给班组及方国平等，但根据奇胜公司及方国平所述该承包仅为内部承包，即便如此，马伟的岗位、工作方式及内容均未发生变化，奇胜公司仍对厂区生产进行管理，马伟仍需遵守奇胜公司（一审误写为马伟）的相关规章制度，如身着制服等，仍从奇胜公司领取劳动报酬。故双方的用工关系并非发生实质性的改变。综上，应认定奇胜公司、马伟之间存在劳动关系。
关于奇胜公司主张2014年4月至7月马伟不在其处工作，马伟及方国平均未认可，且奇胜公司提供的四个班组的考勤表仅能反映马伟不在班组中考勤，不能证明马伟不在奇胜公司工作。另，2015年9月、10月，虽马伟在他处做临时工，但系方国平安排，且根据奇胜公司提供的工资表，上述月份奇胜公司（一审误写为马伟）均向马伟（一审误写为奇胜公司）发放工资。综上，应认定马伟自2008年7月至2015年10月连续在奇胜公司工�。因奇胜公司未为马伟交纳社会保险，故马伟可以以此为由解除与奇胜公司的劳动合同，由此，一审法院认定奇胜公司、马伟的劳动关系于2015年12月7日解除。马伟要求奇胜公司支付经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。结合马伟的工作年限及离职前平均工资情况，奇胜公司应支付马伟经济补偿金43299.38元。据此判决，苏州奇胜石材装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付马伟经济补偿金人民币43299.38元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由苏州奇胜石材装饰有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。《中华人民共和国劳动�同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据该规定，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。本案中，诉讼双方就是否存在劳动关系的意见相左。被上诉人作为劳动者主张与上诉人存在劳动关系，为此，被上诉人提供了上诉人出具的被上诉人是其员工的证明、工作服照片、录音等证据，至此，被上诉人作为劳动者主张存在劳动关系的举证已基本完成。事实上，被上诉人从事的工作属于上诉人业务的组成部分，故应认定双方之间符合劳动关系的法律特征。被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。上诉人关于被上诉人系自行离职的主张依据不足。上诉人对被上诉人在其厂区工作的事实不持异议，上诉人主张被上诉人并非连续在其厂区工作，上�人对此未能提供充分的证据予以证明。一审认定被上诉人自2008年7月至2015年10月连续在上诉人处工作正确。一审根据工资单认定被上诉人离职前十二个月月平均收入为5773.25元并无不当，上诉人关于被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资为5502.50元的主张难以成立。
综上所述，上诉人奇胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州奇胜石材装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 林李金
审判员 祝春雄
二〇一七年三月二十三日
书记员 龚璐瑾