浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第742号
上诉人（原审被告）：夏飞宝。
委托代理人：傅根强。
被上诉人（原审原告）：贺芳。
委托代理人：倪国辉。
原审被告：董上川。
上诉人夏飞宝为与被上诉人贺芳、原审被告董上川合伙协议纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑港商初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月，贺芳与夏飞宝、董上川各出资100万元，合伙经营宁波市北仑区小港星期八电玩城，口头约定每人享有合伙份额三分之一，由董上川负责经营管理。贺芳约于2012年5月底至6月初提出退伙，与董上川约定将贺芳名下三分之一份额转让给董上川，转让价格为104万元（包含先期为董上川垫资尚未还清的4万元）。同年6月9日，董上川向贺芳出具欠条一份，约定于2012年7月31日前还清104万元转让款，并由夏飞宝签字确认提供保证。此后，董上川仅支付9万元转让款，余款至今未付，夏飞宝亦未承担保证责任。贺芳曾为此纠纷于2012年12月5日起诉至原审法院，原审法院于同日立案受理，案号为（2012）甬仑港商初字第197号，贺芳于2012年12月7日申请撤诉，该案起诉状副本等诉讼材料未送达夏飞宝、董上川。
贺芳于2014年3月27日向原审法院起诉称：2011年8月起，贺芳与董上川、夏飞宝合伙经营宁波市北仑区小港星期八电玩城。2012年5月31日，贺芳将其名下三分之一份额转让给董上川，转让价格为104万元。董上川因资金困难，于同年6月9日出具欠条一份给贺芳，约定2012年7月31日前还清上述款项，并由夏飞宝签字确认提供保证。到期后董上川未支付转让款，夏飞宝亦未承担保证责任。为此，贺芳曾于2012年12月5日起诉，后因董上川、夏飞宝提出和解而撤诉。但撤诉后董上川至今未支付转让款，夏飞宝亦未承担保证责任。请求判令：一、董上川支付转让款104万元；二、夏飞宝对上述债务承担连带清偿责任。原审庭审中，贺芳将第一项诉讼请求变更为董上川支付转让款95万元。
董上川在原审中答辩称：董上川确于2012年6月与贺芳、夏飞宝商定，贺芳将其所有的合伙份额转让给董上川、夏飞宝，董上川、夏飞宝支付转让款104万元。因董上川是企业代表人，所以出具了欠条，夏飞宝作为担保人签字。股份转让协议实际是在2012年9月份补签的。董上川已经支付转让款9万元。合伙期间经营过程复杂，董上川为此还被判过刑，付出巨大，故应驳回贺芳的诉讼请求。
夏飞宝在原审中答辩称：贺芳于2012年12月5日起诉董上川、夏飞宝，两天后又撤诉行为，应视为放弃对夏飞宝的权利主张。夏飞宝对起诉、撤诉事宜完全不知，主张权利应当以诉讼材料送达夏飞宝为准。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证的保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”，涉案欠条约定还款日期为2012年7月31日，因此夏飞宝的连带保证责任的保证期间应当在2013年1月底就届满了，保证责任在2013年1月底已经消灭。
原审法院经审理认为：贺芳与董上川、夏飞宝之间的合伙协议属各方当事人真实意思表示且主体适格、内容不违反法律法规禁止性规定，故合法有效。贺芳提出退伙后，董上川、夏飞宝均同意，并约定由董上川受让合伙份额。董上川出具欠条给贺芳，确认尚欠贺芳转让款104万元，夏飞宝作为担保人签字。因此，该合伙份额转让行为亦合法有效。董上川作为受让人，理应按约定期限支付转让款；夏飞宝作为未约定保证方式的保证人，理应承担连带清偿责任。现董上川至今尚欠转让款95万元未付，夏飞宝亦未承担保证责任。贺芳在保证期间内曾对董上川、夏飞宝提起过诉讼，该院立案受理，且贺芳缴纳了案件受理费，后撤诉，可视为向保证人主张过权利，保证期间由此终结，诉讼时效开始计算。贺芳在诉讼时效届满前再次提出起诉。贺芳要求董上川支付转让款95万元，夏飞宝对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求正当合法，该院予以支持。夏飞宝抗辩提出的因该院（2012）甬仑港商初字第197号一案未送达即撤诉，导致保证期间已于2013年1月底已届满，保证责任消灭的主张，于法无据，故该院对夏飞宝的该抗辩主张不予采信。至于董上川提出的合伙期间经营过程复杂，为此还被判过刑，付出巨大等主张，因其自愿签署转让协议和欠条，故该院对董上川抗辩主张亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，原审法院于2014年6月20日作出如下判决：一、董上川于判决发生法律效力之日起七日内向贺芳支付转让款950000元；二、夏飞宝对上述款项承担连带清偿责任，夏飞宝在履行保证责任后，有权就履行保证责任范围内的款项向董上川追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，减半收取6650元，由董上川、夏飞宝共同负担。
夏飞宝不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、贺芳于2012年12月5日起诉董上川、夏飞宝后又撤诉，不应视为贺芳向夏飞宝主张过权利。首先，贺芳起诉后又撤诉，应当视为放弃向夏飞宝主张担保责任。其次，原审法院未向夏飞宝送达起诉状副本和传票，贺芳即迅速撤诉，使得夏飞宝并不知道起诉之事，而按通常理解，主张权利应当以诉讼材料送达到对方为准，故在此情形下，不能认定贺芳已向夏飞宝主张过权利。原审认为贺芳在保证期间内曾对夏飞宝提起过诉讼，之后撤诉可视为已主张过权利是错误的。这适用于诉讼时效中断的情形，并不适用于保证期间。二、夏飞宝的连带保证责任的保证期间已经届满，保证责任依法消灭。夏飞宝承担连带保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。本案欠款的还款期限为2012年7月31日，保证期间在六个月后就届满了，现夏飞宝的保证责任已经消灭。请求二审法院撤销原审判决第二项。
贺芳答辩称：贺芳已经在保证期间内通过法院主张过权利，现在起诉不受六个月保证期间的限制，只受二年诉讼时效的限制。根据原审法院的撤诉裁定书，贺芳已经在2012年12月5日向夏飞宝主张权利，即使后来撤诉，对贺芳已经主张过权利这一事实的认定也不受影响。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董上川答辩称：对贺芳原先有无起诉不清楚，董上川没有收到相关法律文书。夏飞宝的保证期间已过。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本案经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是夏飞宝是否应对董上川的欠款按照连带责任保证承担保证责任。本案中，董上川向贺芳出具欠条，约定于2012年7月31日前还清转让款，夏飞宝签字提供保证，夏飞宝与贺芳之间形成保证合同关系。夏飞宝与贺芳对保证方式没有约定，夏飞宝应按照连带责任保证承担保证责任，双方对保证期间也未作约定，贺芳有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求夏飞宝承担保证责任。2012年12月5日，贺芳曾因本案所涉纠纷起诉至原审法院，要求夏飞宝、董上川承担相应责任，虽然贺芳于2012年12月7日撤回起诉，该案起诉状副本等诉讼材料也未送达给夏飞宝、董上川，但贺芳在起诉时要求夏飞宝承担保证责任的意思表示明确，贺芳撤回起诉也并未放弃其之后向夏飞宝主张债权的权利，而且，贺芳在此过程中并不存在过错，故应当认定贺芳在主债务履行期届满之日前已要求夏飞宝承担保证责任。从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，贺芳于2014年3月27日再次起诉要求夏飞宝承担保证责任，并未超过诉讼时效，夏飞宝应对董上川的欠款按照连带责任保证承担保证责任。综上，夏飞宝的上诉理由不足，本院难以支持。原审认定事实清楚，程序合法，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人夏飞宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年十月十六日
代书 记员 林蒋艳