河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3111号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南林豫建安集团有限公司。住所地：河南省林州市人民中路***号。
法定代表人：马宾伸，该公司董事长。
委托代理人：赵书敏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张保国。
委托代理人：申幸伟，河南金稻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张向阳。
委托代理人：张延乐。
上诉人河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）因与被上诉人张保国、张向阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2015）汝民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林豫公司的委托代理人赵书敏，被上诉人张保国的委托代理人申幸伟，被上诉人张向阳的委托代理人张延乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告林豫公司承建汝阳县紫罗新区改造项目（安置房）工程，承接工程后将部分劳务分包给刘强娃，刘强娃又将其中混凝土工程，分包给被告张向阳。2013年11月20日左右，被告张向阳以每天130元的报酬，雇佣原告张保国。2013年12月21日19时30分左右，原告在工作中坠落受伤。入住汝阳县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.胸部损伤，2.多发性肋骨骨折，3.肺挫伤，4.创伤性血气胸，5.肩胛骨骨折等13种病。出院诊断为：1.胸部损伤，2.肋骨骨折，3.肩胛骨骨折，4.头部外伤，5.创伤性血气胸，6.肺挫伤，7.创伤性蛛网膜下腔出血，8.硬膜下血肿，9.头皮血肿、10.头皮裂伤，11.创伤性脑梗塞，12.高血压病，13.主动脉夹层？住院18天，于2014年1月8日出院。花医疗费13981.72元。出院医嘱：建议到上级医院进一步就诊。次日，原告以高处跌落18天，不除外“主动脉夹层”7小时为主诉，入住河南科技大学第一附属医院住院治疗。诊断为：1.主动脉夹层形成？2.高血压病3级，很危险；3.高空坠落、头皮外伤、皮下血肿清创缝合、脑挫伤，右锁骨骨折、右侧肋骨骨折外固定、右侧气胸闭式引流术后。住院21天，花医疗费99102.11元。在汝阳县人民医院住院期间，被告林豫公司支付原告医疗费10200元。在河南科技大学第一附属医院住院治疗期间，被告林豫公司支付原告医疗费52000元。原告因治病花费交通费297元。原告出院后，因赔偿事宜协商不成，原告即向汝阳县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与被告林豫公司间存在事实劳动关系。2014年5月5日，该仲裁委作出［汝劳人仲案字（2014）6号］《仲裁裁决书》，确认原告张保国与被告林豫公司间存在事实劳动关系。被告林豫公司不服仲裁，向原审法院提起民事诉讼。2014年10月23日，该院作出（2014）汝民初字第495号民事判决书，判决原被告之间不存在事实劳动关系。原告为此提起诉讼，要求判决被告张向阳赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失166411.33元，被告林豫公司承担连带赔偿责任。诉讼过程中，应原告申请，原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所，对原告的伤残等级进行鉴定。2015年4月28日，该所出具鉴定意见书，其鉴定意见为，“张保国的伤残等级为八级”。原告支付鉴定费700元。被告林豫公司认为，原告在河南科技大学第一附属医院治疗主动脉夹层并非外伤性主动脉夹层，与原告受外伤无关，原告为治疗非外伤性主动脉夹层疾病，而由被告林豫公司支付医疗费用缺乏事实根据和法律依据。被告林豫公司为此提起反诉，请求判令反诉被告返还反诉原告为反诉被告治疗非外伤性主动脉夹层疾病所支付的医疗费52000元。针对原告张保国的“主动脉夹层”是否系外伤引起，双方存在争议，合议庭查看原告提供的证据后认为，原告已经完成举证责任，被告林豫公司如有异议，应由被告林豫公司申请鉴定。被告林豫公司的代理人当庭表示，需要和当事人商议后决定，如申请鉴定，七日内递交书面申请，不递交申请，即视为不申请鉴定。被告林豫公司没有在此期间向本院递交鉴定申请。另查明，在原告张保国住院期间，被告林豫公司共垫付费用70000元。原告张保国起诉的被告还有刘强娃，诉讼过程中，对被告刘强娃申请撤诉，原审法院已裁定准许。原告张保国与被告张向阳是父子关系。2014年农、林、牧、鱼业职工平均工资为25402元／年；居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年；农村居民人均纯收入9416.1元。
原审法院认为：被告林豫公司承建汝阳县紫罗新区改造项目（安置房）工程，承接工程后将部分劳务分包给刘强娃，刘强娃又将其中混凝土工程，分包给被告张向阳的事实，以及被告张向阳雇佣原告张保国，2013年12月21日19时30分左右，原告张保国在工作中坠落受伤的事实，均不持异议，该院予以确认。原告张保国在受雇期间，在从事雇佣活动中受到伤害，要求雇主张向阳承担赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。被告林豫公司将承建的建筑工程，分包给没有相应资质或者安全生产条件的个人，应当与承包者个人即被告张向阳承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中，自身安全意识不强，应承担一定的责任，原审法院酌定由原告承担20%的责任。原告张保国的损失包括：1.医疗费113083.83元，2.误工费，原告因伤致残，误工时间可以计算至定残的前一日，即受伤的当日（2013年12月21日）至定残的前一日（2015年4月28日）共计491天，误工费的计算标准，原告没有证据证明系建筑工人，只是农闲时临时到建筑工地务工，要求按建筑业日平均工资计算，没有依据。原告没有固定收入，又不能举证证明最近三年的平均收入状况，参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即按2014年农、林、牧、鱼业职工平均工资25402元／年计算，为491天×25402元／年÷365天=34170.90元，3.护理费，计算住院时间39天×28472元／年（居民服务业和其他服务业职工平均工资为）÷365天=3042.21元，4.住院伙食补助费，39天×30元／天=1170元。5.营养费，39天×10元／天=390元，6.交通费，297元，7.残疾赔偿金，9416.1元／年×20年×30%=56496.6元，8.鉴定费，700元，9.关于原告要求精神损害抚慰金15000元偏高，根据本案的具体案情，酌定为10000元。关于反诉原告林豫公司的反诉问题，反诉被告提供的证据，可以证明其治疗的“主动脉夹层”系外伤引起，反诉原告虽然提出异议，但没有申请鉴定。故反诉原告的反诉请求证据不足，该院不予支持。但对反诉原告已经垫付的医疗费，应在赔偿总款中扣除。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告张向阳赔偿原告张保国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计152853.94元的80%即人民币122283.15元；二、被告张向阳赔偿原告张保国残疾赔偿金56496.60元的80%即人民币45197.28元；三、被告张向阳赔偿原告张保国精神损害抚慰金人民币10000元；四、被告河南林豫建安集团有限公司对上述各条承担连带责任；五、上述各条于判决书生效后十日内履行完毕。履行时应扣除被告林豫公司垫付的人民币70000元；六、驳回原告张保国的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告河南林豫建安集团有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3620元，原告张保国负担1170元，被告张向阳负担2450元；案件反诉费1100元，由反诉原告河南林豫建安集团有限公司负担。
宣判后，林豫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本案侵权法律关系事实的认定及赔偿责任的承担违背法律规定，本案造成张保国损害的二包刘强娃的雇员张小国在操作塔吊过程中不慎造成的，是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的侵权案件，刘强娃应承担赔偿责任，三包张向阳应向致害人张小国及其雇主刘强娃追偿，原审判令上诉人对张向阳的赔偿责任承担连带责任违背最高法院有关司法解释的规定；二、原审判令上诉人承担连带赔偿责任缺乏事实根据和法律依据，上诉人对刘强娃将工程分包给张向阳这一事实并不知晓，依法不应承担连带责任；三、原审判决对张保国的医疗费用认定事实不清，证据不足，判决错误，原审判决最终认定的医疗费43083.73元中未扣除刘强娃、张向阳垫付的费用；四、原审判决违法民事诉讼证据规则，举证责任分配失当且缺乏法律依据，应由张保国对其在河科大一附院治疗主动脉夹层系本案事故造成的外伤性主动脉夹层付举证责任。综上，原审判决认定事实错误，判决结果缺乏事实根据和法律依据，严重错误，请求撤销原审判决，驳回被上诉人张保国对上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人一审反诉请求，并由被上诉人张保国承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张保国答辩称：一审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张向阳答辩称：同张保国的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：原审时林豫公司认可张保国系在该公司承建的建筑工程工地上干活时坠落受伤，林豫公司亦认可将该工程部分劳务分包给没有相应资质或安全生产条件的个人（刘强娃），因此不管林豫公司对刘强娃将工程分包给张向阳这一事实知不知情，林豫公司都应对张保国所受伤害承担相应责任，原审判令林豫公司与张向阳承担连带赔偿责任并无不当。至于张保国治疗主动脉夹层的费用，根据现有××情不是由外伤引起的，因此原审法院认可该病情的治疗费用由张向阳及上诉人连带承担并无不当。综上，林豫公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1557元（反诉费520元），由上诉人河南林豫建安集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 蕾
审判员 程钰珉
审判员 贾红印
二〇一五年十二月一日
书记员 吕国卿