四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第157号
上诉人（原审被告）韦玲芳。
上诉人（原审被告）杜建民。
委托代理人ＸＸ。
被上诉人（原审原告）南充市果州房地产开发有限责任公司。
法定代表人韩永宁。
委托代理人邱中淳。
上诉人韦玲芳、杜建民因与被上诉人南充市果州房地产开发有限责任公司（简称果州公司）建设工程结算纠纷一案，不服顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第3626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人韦玲芳及委托代理人ＸＸ，被上诉人果州公司委托代理人邱中淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告韦玲芳与杜建民系夫妻关系，二人共同投资开办了“成都市金牛区金飞马油漆经营部”（简称金飞马经营部）。2004年7月16日，果州公司与“成都市金牛区金飞马油漆经营部”签订了南充花园《外墙涂饰工程施工承包合同》，韦玲芳、杜建民均在合同上签字。合同约定：由金飞马经营部承包原告开发的“南充花园”二期工程5#、6#、7#、9#、11#楼的外墙涂料装饰施工工程。合同第四部分“工程承包单价”约定：（一）本工程造价约为60万元。（二）外墙涂料装饰工程单位工程造价（包含材料费用）按以下价格确认（待乙方将以下4种涂料的样板墙施工后由甲乙双方以书面方式确认外墙涂料的种类）：（1）金飞马牌金二星外墙漆按20元／㎡计算；（2）金飞马牌金三星外墙漆按22元／㎡计算；（3）金卡福牌A1600外墙漆按25元／㎡计算：（4）金卡福牌A1700外墙漆按28元／㎡计算。（三）工程量按实际施工面积计算。合同第五部分“工程量的计算方式”约定：按实际施工面积（涂料涂饰面）由双方共同签字认可的工程量作为结算依据。合同第六部分“工程款的支付”约定：（一）乙方所施工的工程款全部用于抵扣甲方该工程的营业用房及住宅房，乙方选定的营业用房和住宅用房情况如下：1#楼营业房一套：15#营业用房，建筑面积为38.76㎡；7#楼住宅房两套：22-3-207#房，建筑面积为102㎡；22-2-205#，建筑面积为170㎡。（二）乙方抵扣1#楼、15#楼营业房价款：房款5，800元／㎡×38.76㎡=224，808.00＋代收维修基金4，496.00=229，304.00元；22-3-207住宅房价款：房款1，290元／㎡×102.8㎡=132，612.00＋代收杂费10，632.00=143，244.00元；22-2-205住宅房价款：房款1，320元／㎡×170㎡=224，400.00＋代收杂费12，468.00=236，868.00元。（另签房屋销售合同）。（三）1、如乙方抵扣的商品房需按揭贷款，甲方为乙方提供方便，另签按揭协议，办理按揭的手续费及产生的资金利息均由乙方承担。按揭所得的款项划入甲方账户，乙方监章，单位工程竣工后甲方按第3项向乙方拨款。按揭所得只能用于涂饰工程。2、按揭所得总款按工程量比例对每个单位工程进行分配。3、乙方每完成一个单位工程后甲方按该单位工程造价和实得按揭款比例向乙方拨付70%的款项，剩余工程款待本合同全部工程竣工交验合格后三日内（扣除总款的3%作为质保金外）拨付给乙方。（四）工程款与房屋款抵扣的差额按实补差。（五）工程总价款的3%（在按揭款中或补差款中划拨）作为保修金，工程交验合格后一年内退还1%，质保期满后甲方将剩余保修金退还乙方。合同第七部分“工程工期”约定：乙方施工的具体开、竣工日期为：7号楼2004年8月5日，9、11号楼2004年8月15日，5、6号楼2004年9月15日；7、9、11号楼总工期为45天；5、6号楼总工期为30天。如甲方需要变更开工日期，以甲方出具书面通知为准。（以上工期均为日历工期）。合同第十三部分“违约责任”约定：合同生效后，双方必须严格遵守合同条款，任何一方违约均按合同约定向对方支付违约金，并由违约方承担由此而给对方造成的一切损失.
工程完工后，果州公司称其无法与韦玲芳、杜建民二人联系，无法办理结算，对于《外墙涂饰工程施工承包合同》的施工内容以及单价，果州公司单方制作了“南充花园二期工程外墙涂料结算意见”。其中“外墙涂料工程结算”结算内容为：一、5-11幢楼外墙涂料：24050㎡×22元／㎡=529，100元。二、仿瓷涂料：18118㎡×2.6元／㎡=47，107元。三、大门真石漆：667.77㎡×43元／㎡=28，724元。工程价款总计：529，100元＋47，107元＋28，724元=604，930元。其中“外墙涂料财务结算”内容为：一、我司已付款项：1、我司预付你部工程款：383，000元。2、我司代韦玲芳付购房按揭首付款（南充花园27号、28号，总房款555，000元，农行按揭275，000）：280，000元（其中首付房款276，432元，杂费3，568元）。3、我司代韦玲芳付按揭款：163，099.85元。我司已付你部及韦玲芳款项合计：383，000元＋280，000元＋163，099.85元=826，099.85元。二、我司应付你部及韦玲芳款项：1、工程款604，930元。三、一、二项品迭：826，099.85元-604，930元=221，169.85元。四、我司代韦玲芳支付按揭款（163，099.85元）的利息：75，038.4元。五、工程款发票税金：32，605.73元。六、你部及韦玲芳共欠我司款项合计：221，169.85元＋75，038.4元＋32，605.73元=328，813.98元。
对于以上结算内容，果州公司以《南充花园二期工程外墙涂料结算通知》的形式于2011年10月17日向金飞马经营部邮寄。韦玲芳称没有收到此《南充花园二期工程外墙涂料结算通知》。
诉讼中，韦玲芳提出了结算意见——《韦玲芳南充花园外墙漆涂料工程结算》，结算内容为：一、5-11幢楼外墙漆：24050㎡×25元／㎡=601，250元。二、仿瓷涂料：18118㎡×3.2元／㎡=57，977.6元。三、大门真石漆：667.77㎡×43元／㎡=28，724元。合计：707，951.6元。
双方的争议在于5-11幢楼外墙漆单价以及仿瓷涂料单价。对此，果州公司举证2004.12.3“通知”（复印件）以证明其结算具有充分依据，果州公司称于2004年12月即向韦玲芳发出了此“通知”，韦玲芳称没有收到“通知”。“通知”载明，成都市金牛区金飞马油漆经营部《南充花园》二期工程外墙涂料施工队：1、我公司决定《南充花园》二期工程的外墙涂料施工种类为“金三星”外墙漆，希你施工队严格按照合同及施工规范规定施工。2、南充花园二期工程所有外墙上的阳台内顶棚面以及楼梯间内墙面的涂料均采用白色仿瓷涂料施工。3、阳台内的顶棚面以及楼梯间内墙面的仿瓷涂料的单价经双方协商按每平方米2.6元计算。4、大门走廊按每平米43元计算（做真石漆），春节前必须完成。落款单位：南充市果州房地产开发有限责任公司。果州公司称“通知”内容是南充花园《外墙涂饰工程施工承包合同》的明确和补充。
对于果州公司提出的其代韦玲芳交房屋按揭首付款280，000元（其中首付房款276，432元，杂费3，568元）以及支付工程款383，000元，两项共计支付663，000元，以抵付工程款的事实，韦玲芳没有异议。对于果州公司主张的代付工程款发票税金32，605.73元应当纳入结算，韦玲芳对此表示反对。
金飞马经营部为非法人单位，2007年由开办人韦玲芳、杜建民夫妻注销。韦玲芳、杜建民表示由其夫妻承接南充花园《外墙涂饰工程施工承包合同》的权利和义务，果州公司表示放弃要求经营部承担合同责任，直接要求韦玲芳、杜建民承担合同责任。
按照果州公司的结算、付款意见，韦玲芳还需要向果州公司支付工程款；而按照韦玲芳的结算、付款意见，则无需再向果州公司支付工程款了。
另查明，2010年6月12日，韦玲芳向本院提起诉讼【即本院（2010）顺庆民初字第1854号案件】，请求法院判令果州公司办理位于南充市顺庆区西河南路23号第3幢1层27、28号房屋产权证、国有土地使用证，并承担违约责任。果州公司提出反诉，请求法院判令韦玲芳及时偿付为其垫付的购房首付款275，000元及利息；果州公司代为支付的按揭贷款本金及利息163，099.85元（截止2008年12月）；承担违约金10，000元；赔偿因违约造成果州公司资金利息损失74，180.61元。2010年9月10日，本院作出（2010）顺庆民初字第1854号民事判决书：2004年12月13日，果州公司向韦玲芳开具276，432元首付款的发票，该发票上注明，此房款用南充花园外墙涂料工程款抵扣。案件上诉后，南充市中级人民法院作出的（2011）南中法民终字第539号民事判决书同样对这一事实进行了确认。后果州公司申请检察机关抗诉，其申诉书中没有对此276，432元首付款提出异议。现四川省人民检察院对（2011）南中法民终字第539号民事判决提起了抗诉，提起抗诉内容中同样没有对276，432元首付款提出异议。
原审法院审理认为：双方签订的南充花园《外墙涂饰工程施工承包合同》合法有效，且合同已经履行完毕。
双方纠纷在于工程款的结算。根据合同约定，工程款结算应当与韦玲芳、杜建民购买果州公司商品房购房价款等相结合进行结算。双方对5-11幢楼外墙漆面积、仿瓷涂料面积、大门真石漆的面积和单价没有争议。果州公司对于为其交房屋按揭首付款280，000元（其中首付房款276，432元，杂费3，568元）以及支付工程款383，000元，两项共计支付663，000元，韦玲芳、杜建民没有异议。果州公司代为支付首付房款276，432元已经法院判决确认。
双方争议是：5-11幢楼外墙漆、仿瓷涂料面积的单价，以及果州公司代付工程款发票税金32，605.73元应否纳入结算三个方面的问题。
关于5-11幢楼外墙漆、仿瓷涂料的单价的确定问题。果州公司举证2004年12月3日“通知”，证明5-11幢楼外墙涂料单价为22元／㎡、仿瓷涂料单价为2.6元／㎡。虽然“通知”为复印件，但是“通知”所载内容部分为在《外墙涂饰工程施工承包合同》之外的新增内容，例如阳台内的顶棚面以及楼梯间内墙面的仿瓷涂料以及大门走廊（做真石漆）为新增内容，确认“通知”的真实性，那么，新增内容的真实性也就能进一步确定；二是“通知”载明的大门真石漆面积和单价667.77㎡×43元／㎡双方均没有异议，表明被告对此进行了确认，也印证了“通知”的真实性。其二，5-11幢楼外墙涂料单价为22元／㎡符合《外墙涂饰工程施工承包合同》“金飞马牌金三星外墙漆按22元／㎡计算“的约定，体现了双方的真实意思表示；并且合同的这一约定与“通知”的记载的这一内容相符。其三，对于案涉结算内容，原告以《南充花园二期工程外墙涂料结算通知》的形式先后于2011年10月17日向金飞马经营部邮寄，邮寄地址为《外墙涂饰工程施工承包合同》所确认的地址，具有真实性，故应当推定韦玲芳已经收到了该“结算通知”、获悉结算内容，且没有对结算意见提出异议。其四，韦玲芳、杜建民提出的结算意见，没有提供任何依据进行证明，无法确定其提出结算意见的合理性、真实性。综上，5-11幢楼外墙涂料单价22元／㎡，予以认可。考虑到本案的实际情况，特别是无法确定“通知”是否确已送达的特殊情况，对于仿瓷涂料的单价，本院酌定取（2.6元／㎡＋3.2元／㎡）的中间数2.9元／㎡为宜。照此计算，仿瓷涂料的价款为18118㎡×2.9元／㎡=52，542.2元。
其次，关于果州公司所称的代付工程款发票税金32，605.73元应否纳入结算的问题。果州公司没有举证证明已实际向韦玲芳、杜建民代付发票费用，主张代付工程款发票税金32，605.73元的事实，无法予以确认；并且，韦玲芳也拒绝将此纳入结算。故对果州公司的主张，不予支持。判决：一、原告南充市果州房地产开发有限责任公司应付被告韦玲芳、杜建民南充花园外墙涂饰工程施工工程价款结算合计为610，366.20元；二、被告韦玲芳、杜建民退还原告南充市果州房地产开发有限责任公司工程款52，633.80元。本条款在判决生效后十日内履行。案件受理费1033元，由被告韦玲芳、杜建民负担900元，由原告南充市果州房地产开发有限责任公司负担133元。
韦玲芳、杜建民不服一审判决，向本院提起上诉称：1、5-11幢外墙漆应按25元／平方米计算，仿瓷涂料应按3.2元／平方米计算。工程造价总计为707，951.6元，扣除被上诉人已支付的663，000元，被上诉人仍应支付工程款44，951.6元。一审以上诉人确认了工程量从而推定认可被上诉人提供的结算单价错误。一审庭审，上诉人明确表示没有收到“通知”，但一审却以两点推定结算价格为外墙漆22元／平方米，仿瓷涂料2.9元／平方米实属不妥，请求依法改判；2、上诉人要求进行工程造价鉴定。
果州公司辨称：一审判决公正，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案双方争议焦点为：韦玲芳、杜建民承包“南充花园”二期工程中，5-11幢外墙涂料及仿瓷涂料的单价如何确定。根据双方签订《外墙涂饰工程施工承包合同》约定，外墙涂料装饰工程造价，按以下价格确认（待乙方将以下4种涂料的样板墙施工后，由甲乙双方以书面方式确认外墙涂料的种类）：（1）金飞马牌金二星外墙漆按20元／㎡计算；（2）金飞马牌金三星外墙漆按22元／㎡计算；（3）金卡福牌A1600外墙漆按25元／㎡计算：（4）金卡福牌A1700外墙漆按28元／㎡计算。目前，韦玲芳、杜建民已完成“南充花园”涂料装饰工程的施工。但是，具体按照合同约定4种涂料中的哪一种涂料施工，双方最终没有以书面方式进行确认。果州公司向韦玲芳、杜建民送达的《南充花园二期工程外墙涂料结算通知》，其中，提出5-11幢楼外墙涂料单价为22元／平方米，仿瓷涂料单价为2.6元／平方米。此“通知”韦玲芳、杜建民没有签字，亦不认可。因此，果州公司结算通知中，外墙涂料单价和仿瓷涂料单价，不是双方的结算依据，本院不予认定。一审审理中，韦玲芳、杜建民提出的工程结算意见：5-11幢楼外墙涂料单价为25元／平方米，仿瓷涂料单价为3.2元／平方米。也无双方签字认可，亦不是双方的结算依据，本院不予认定。鉴于本案双方均无证据证明两种涂料的价格，并且外墙涂料工程在2004年已经完工，距今时间较长，已施工在外墙上的涂料与双方合同约定的4种涂料，难以进行对比确定，目前进行鉴定存在一定难度；虽然韦玲芳、杜建民上诉提出对工程造价进行鉴定，但是没有提交书面鉴定申请，同时考虑进行鉴定会再次增加双方的费用。为平衡双方利益，本院以双方各自提出的两种涂料价格平均数，确定外墙涂料及仿瓷涂料的价格，比较公平合理。外墙涂料的单价为（22元＋25元）÷2＝23.5元，工程款为24，050×23.5＝565，175元；仿瓷涂料的单价为（3.2＋2.6）÷2＝2.9元，工程款为2.9元／平方米×18118㎡＝52，542.2元。果州公司应当支付韦玲芳、杜建民工程款为：5-11幢外墙漆565，175元、仿瓷涂料52，542.2元、大门真石漆28，724元，共计646，441.2元。果州公司已支付工程款383，000元、果州公司代韦玲芳、杜建民交房屋按揭首付款280，000元，合计663，000元，相品迭，果州公司多支付工程款16，558.8元，韦玲芳、杜建民应当向果州公司退还。原审认定果州公司向韦玲芳、杜建民送达的《南充花园二期工程外墙涂料结算通知》具有真实性，从而认定外墙涂料的单价为22元，证据不充分，应当依法改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第3626号民事判决第一项、第二项，即“一、原告南充市果州房地产开发有限责任公司应付被告韦玲芳、杜建民南充花园外墙涂饰工程施工工程价款结算合计为610，366.20元；二、被告韦玲芳、杜建民退还原告南充市果州房地产开发有限责任公司工程款52，633.80元。本条款在判决生效后十日内履行”；
二、由韦玲芳、杜建民退还南充市果州房地产开发有限责任公司工程款16，558.8元。限本判决生效之日起十日内履行完毕。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，033元，二审案件受理费1，033元，合计2，066元，由南充市果州房地产开发有限责任公司负担1，033元，韦玲芳、杜建民负担1，033元。
本判决为终审判决。
审判长 杨辉
审判员 郭锐
审判员 田娟
二〇一五年二月五日
书记员 何颖