贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔26行终64号
上诉人（原审被告）：天柱县住房和城乡建设局。
法定代表人：彭先柱，局长。
被上诉人（原审原告）：黔东南州鸿森广告策划有限公司。
法定代表人：周长万，董事长。
上诉人天柱县住房和城乡建设局因限期拆除通知一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审根据被告举证并经庭审质证认定：因天柱县城区40米城市主干道建设需要，需对原告在原202省道冷水溪处的一块户外广告牌进行迁建。2014年10月23日，天柱县人民政府就该广告牌的迁建，形成的天府专议（2014）111号《关于黔东南州鸿森广告策划有限公司广告牌迁建的有关问题的专题会议纪要》的主要内容是按照“拆一补二”的原则拆除冷水溪省道线上现有广告牌，在40米城市主干道适当位置另选两个点实施迁建，县政府不再补偿迁建费用，原告在40米城市主干道新建广告牌具体位置选点、设计方案等须报县市政管理部门，会同相关部门审查同意后实施，广告牌迁建工作及费用由原告自行负责。2014年10月30日，原告与天柱县市政综合执法大队就202省道线上原广告牌的拆除和新建广告牌的选址等相关事宜订立了《国际大型户外广告媒体移位设置合同》，原告根据广告移位设置合同选点之一，在位于三黎高速天柱站出口约100米处进行广告牌的基座基础开挖时，被告以在该选点竖立广告牌影响市容市貌为由进行制止，原告遂停止了对广告牌的吊装工作。2015年1月29日，应原告申请，经天柱县委宣传部、天柱县住建局、天柱县市政大队现场选址，将三黎高速天柱站出口约100米处的原选点移位设置到联山冷水溪加油站南面工业园区6号路口与40米大道交汇处人行道边。2015年6月25日，原告以广告牌移位协商达半年时长，广告牌仍未得以设置为由向天柱县人民政府提出《关于广告牌移位设置的意见》，以通往冷水溪的道路上空有密集电路网，离地净空高度仅有6米，安全空高不够，广告牌无法安全运输到冷水溪处，拆卸运输将造成广告牌的材料和部件不能重复使用，损失巨大为由，不同意移位，要求按原经县市政综合执法大队盖章确认的地点设置，或将广告牌向天柱县城方向200米处桥头右侧设置。在书面意见没有得到被告的答复和落实处理的情况下，原告于2015年7月23日在三黎高速天柱站出口约100米处的右侧将广告牌安装完毕。2015年7月24日，被告向原告发出《限期拆除通知》，原告提出书面异议。2015年8月14日，被告组织相关执法人员将原告安装在三黎高速天柱站出口约100米处右侧的广告牌进行了拆除。原告以被告作出的《限期拆除通知》违反法定程序为由提起诉讼，请求撤销被告作出的《限期拆除通知》。
原审法院认为：原告未按2015年1月29日经天柱县委宣传部、住房和城乡建设局、县市政大队等几家部门现场选址，确定的广告牌位置修建广告牌，在未获建设规划部门许可的情况下，在三黎高速天柱站出口约100米处的右侧修建广告牌，违反了天柱县人民政府天府专议（2014）111号专题会议纪要第二条“选点、设计方案须报县市政管理部门会同相关部门审查同意后实施”的规定，被告于2015年7月24日作出的《限期拆除通知》系行政处罚，不属行政强制措施。被告作出行政处罚决定之前，未向原告告知处罚的事实、理由和依据，未告知听证权利，其行为与《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第三十一条的规定相悖，程序违法。被告作出的《限期拆除通知》未适用具体的法律法规条款，属适用法律法规不正确。基于被告作出的行政处罚程序违法、适用法律法规不正确，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决撤销被告天柱县住房和城乡建设局于2015年7月24日作出的《限期拆除通知》（NO：275号），案件受理费50元，由被告天柱县住房和城乡建设局承担。
上诉人天柱县住房和城乡建设局上诉称：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，上诉人作出的《限期拆除通知书》是对被上诉人采取的行政强制措施，是消除其违法行为造成的危害后果，恢复到合法状态，不应理解为行政处罚行为，不具有可诉性，人民法院应当驳回其起诉，原审认定被诉行政行为性质错误。天柱县市政部门同意被上诉人选定的广告牌地址未经上报批准即进行安装，影响了市容市貌，依法应当强制拆除，被上诉人存在违法故意，上诉人作出的《限期拆除通知》对被上诉人违法事实的认定事实清楚，证据充分。因限期拆除只是行政强制措施，不是行政处罚，不需要履行《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚程序，原审认定上诉人作出的《限期拆除通知》程序违法错误。综上所述，原审判决认定被诉行政行为性质不当，适用法律错误，请求撤销原判。
被上诉人黔东南州鸿森广告策划有限公司答辩称：上诉人作出的《限期拆除通知》对被上诉人的权利义务产生了实际影响，发生法律效力的黔东南州中级人民法院（2016）黔26行终1号行政裁定已作了认定，上诉人作出的《限期拆除通知》属于行政处罚，具有可诉性，上诉人认为其作出的《限期拆除通知》属于行政强制措施，不具有可诉性没有法律依据和事实依据。上诉人作出《限期拆除通知》的行政处罚既没有依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行，也没有告知被上诉人寻求司法救济的渠道，程序违法，应予撤销。天柱县人民政府作出《关于黔东南州鸿森广告策划有限公司广告牌迁建的有关问题的专题会议纪要》后，被上诉人于2014年10月30日与天柱县市政综合执法大队签订了《国标大型户外广告媒体移位设置合同》，确定了广告牌迁建的具体位置和设置方案，被上诉人被拆除的广告牌位于合同所选定的位置之一，上诉人提出的上诉理由不能成立。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、《限期拆除通知》及回执，以此证明被告作出的具体行政行为，原告已签收；2、《关于我公司广告牌就近移位的请示及建议》、《关于广告牌移位设置相关事宜的意见和建议》，以此证明原告要求建设6座高立广告牌，其中2座送给政府用于发布公益广告，其余4座用于原告发布商业广告；3、天柱县市政综合执法大队请示，以此证明对原告的申请已报县政府审批；4、天柱县人民政府天府专议（2014）111号会议纪要，以此证明天柱县人民政府同意在40米干道适当位置另选两个点实施迁建，政府不再补偿迁建费用，设计方案等须报市政管理部门会同相关部门审查同意后实施；5、《国际大型户外广告媒体移位设置合同》，以此证明原告与天柱县市政综合执法大队签订合同，原告将202线K21公里的龙门等广告自行拆除，移至三黎高速公路天柱出入口处选点设置二座高立柱广告牌；6、《关于办理广告牌移位手续的申请》，以此证明原告要求原定于三黎高速公路天柱收费站出入口处的两座三面广告牌之其中一座要求向联山方向进行再次移位设置，另外一座要求设置在6号路口处；7、天市政呈（2015）07号《关于请求办理40米大道广告牌移位手续的申请》，以此证明天柱县市政综合执法大队对原告移位申请已请示县人民政府；8、《关于广告牌移位设置的意见》，以此证明原告不同意移位至冷水溪处，县领导签字由相关部门现场勘定；9、天柱县市政综合执法大队请示2份，以此证明原告仅与市政综合执法大队签订合同，没有经过其他相关部门审批，且其打基础时，县有关部门制止过，请示县政府批准限期拆除；10、《关于同意广告牌移位设置的情况说明》，以此证明原告同意三黎高速公路天柱收费站出入口处的广告牌之其中一座移至金凤大道200米处左侧人行道旁。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、营业执照、组织机构代码证，以此证明原告的诉讼主体资格适格；2、天府专议（2014）111号会议纪要，以此证明因项目建设需要需对原告设立的广告牌进行迁建，政府会议确定按拆一补二进行补偿，由原告在城市主干道适当位置另选两个点实施迁建；3、《国标大型户外广告媒体移位设置合同》，4、国标大型户外广告媒体移位设置效果图，原审原告以第3、4号证据证明将新建广告牌位置的选点及设计方案向天柱县市政综合执法大队申报并与之订立了合同；5、电汇凭证和购买基础物质说明，以此证明原告依合同以赞助的方式向天柱县市政综合执法大队支付了广告牌经营权转让费的事实；6、NO:275号《限期拆除通知》，以此证明违法的具体行政行为存在；7、关于《限期拆除通知书》的回复和文件送达签收单，以此证明原告已进行申辩但被告不予理睬。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为，原审法院对各方当事人提交的证据认证正确，本院予以确认。
本院二审查明的案件事实与原审法院相同。
本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》的第三十一条、四十一条、第四十二条的规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，应当向当事人告知给予处罚的事实、理由和依据，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案上诉人天柱县住房和城乡建设局认为被上诉人黔东南州鸿森广告策划有限公司设立广告位违反了《贵州省市容市貌与环境卫生管理条例》的规定，责令其自行拆除，没有依照《中华人民共和国行政处罚法》的上述规定依法进行，于2015年7月24日作出的《限期拆除通知》程序违法，且该通知没有适用作出行政处罚的法律依据和告知当事人寻求司法救济途径，属于行政处罚无法律依据。另外，上诉人作出的《限期拆除通知》没有查明被上诉人的违法事实，所提交的证据也不能证明被上诉人违法行为原因、经过、后果等相关事实，致使《限期拆除通知》事实不清，证据不足，原审判决予以撤销并无不当。但是，因认定当事人的行为是否违法属于行政机关的法定职权，人民法院只有权对行政机关作出的行政行为是否合法作出司法审查结论，故原审判决作出的“被上诉人黔东南州鸿森广告策划有限公司的建设行为违反了天柱县人民政府天府专议（2014）111号会议纪要的规定”的认定，超越了人民法院行政审判职权范围，对原审判决作出的该部分认定内容，本院不予确认。上诉人天柱县住房和城乡建设局提出“《限期拆除通知》属于行政强制措施，不属于行政处罚，不具有可诉性”的上诉理由，本院已发生法律效力的（2016）黔26行终1号行政裁定已经作出了审理结论，该上诉理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
判决驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人天柱县住房和城乡建设局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
代理审判员 潘家宝
代理审判员 顾业平
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 董 宇