浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1179号
上诉人（原审原告）：洪国泉。
委托代理人：林洪春。
被上诉人（原审被告）：浙江中景市政园林建设有限公司。
法定代表人：吕超麟。
委托代理人：何妙富。
上诉人洪国泉因与被上诉人浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称中景公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月26日，中景公司与圆通禅寺签订一份《补充协议》一份，双方就中景公司向圆通禅寺承建案涉工程的相关事宜进行了补充约定。其中约定中景公司应于签订合同时支付给圆通禅寺履约保证金60万元，该保证金于2013年10月29日支付至圆通禅寺账户时此合同正式生效。后经吴某介绍，中景公司与洪国泉口头约定由中景公司将案涉工程转包给洪国泉，并由洪国泉支付600000元履约保证金和50000元垫付款。2013年10月29日、10月30日，洪国泉分两次将650000元支付至中景公司账户，其中包括吴某支付的200000元。中景公司于2013年出具两份盖有中景公司财务专用章的收据给洪国泉，载明交款单位（或个人）均为洪国泉，其中金额为600000元的收据中的摘要一栏注明“圆通禅寺改造工程履约保证金”；金额为50000元的收据中的摘要一栏注明“圆通禅寺改造工程垫付款”。
2014年9月25日，中景公司向无锡市锡山区人民法院起诉圆通禅寺及无锡市佛教协会等，认为圆通禅寺收取其履约保证金600000元后并未安排工程，要求圆通禅寺返还履约保证金600000元并�偿损失等。无锡市锡山区人民法院经审理认为中景公司已于2014年2月19日向无锡市公安局西山分局荡口派出所报案称其被圆通禅寺原住持诈骗了600000元，公安机关已经立案，应移送公安机关处理，遂于2014年10月28日作出（2014）锡法民初字第0594号民事裁定书，驳回了中景公司的起诉。由于工程无法开展，洪国泉向中景公司催要其先前支付的案涉工程履约保证金及垫付款。中景公司先后总计返还给洪国泉350000元履约保证金，其中2014年5月21日返还100000元，2014年6月25日返还50000元，2014年7月29日返还50000元，2014年8月12日返还50000元，2014年9月1日返还50000元，2014年9月16日返还50000元。另，2014年1月29日、2014年9月29日，中景公司以银行转账的方式分别支付了200000元、50000元，合计250000元给吴某。用以支付给洪国泉及吴某款项的用款申请单上的用途一栏均注明“退无锡寺庙保证金”�洪国泉诉至原审法院，请求判令：1.中景公司返还履约保证金300000元并支付利息损失（暂计算至2014年11月3日为33001元，自2014年11月4日至款项还清之日的利息按银行同期贷款利率另行计算）；2.中景公司承担诉讼费用。
原审法院认为：案件的争议焦点在于中景公司是否应返还案涉工程履约保证金及中景公司应返还给洪国泉的履约保证金的具体数额。关于中景公司是否应返还履约保证金。案件中，洪国泉与中景公司口头约定案涉工程由中景公司转包给洪国泉施工，并约定履约保证金的支付事宜等，但洪国泉系不具有建筑施工资质的个人，故双方之间系违法转包关系，应认定无效。因案涉工程至今尚未实际进行施工，而洪国泉因案涉工程共向中景公司支付了履约保证金600000元及垫付款50000元，庭审中，中景公司对收到600000元履约保证金的事实亦无异议，故中景公司应将收取的履约保证金予以返还。其辩称其已将上述保证金支付给圆通禅寺，在款项未追回之前无需承担返还责任以及其有权自行处理履约保证金的意见无依据，不予采信。关于中景公司应返还给洪国泉的履约保证金的具体数额。如前述证据认证中所析，虽洪国泉支付给中景公司的履约保证金系以洪国泉的名义汇给中景公司，中景公司亦出具了缴款人为洪国泉的收据给洪国泉，但该笔履约保证金中的200000元实际系由吴某出资支付，洪国泉与吴某之间并不存在200000元的借款关系。故中景公司应按洪国泉实际支付的履约保证金予以返还。现洪国泉实际支付履约保证金为400000元，扣除中景公司已返还的350000元，中景公司尚应返还50000元。关于洪国泉要求中景公司支付利息损失的请求，因洪国泉对双方之间的违法转包行为无效亦具有过错，故对洪国泉的该项诉请，不予支持。综上�依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中景公司返还给洪国泉履约保证金50000元，该款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回洪国泉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3148元，由洪国泉负担2675元，由中景公司负担473元，中景公司负担部分于判决生效之日起七日内支付至原审法院。
宣判后，洪国泉不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。首先，洪国泉以现金存款的方式将600000元履约保证金及50000元垫付款交给了中景公司。中景公司返还洪国泉的350000元中300000元系履约保证金、50000元系垫付款，而不是返还了350000元履约保证金。洪国泉在起诉状中承认收到350000元，�求返还300000元履约保证金。如果洪国泉已收到350000元履约保证金，那就不会主张返还300000元履约保证金，而应该主张返还250000元履约保证金及50000元垫付款了。中景公司返还洪国泉的350000元是包括履约保证金和垫付款的，在洪国泉一审过程递交的明细对账单上六笔还款注明的是往来款。不能单凭中景公司用款申请单上的用途一栏注明“退无锡寺庙保证金”来认定350000元系返还的履约保证金。在一审判决书中洪国泉提交的“浙江省农村合作机构分户明细对账单”及利息计算清单，并没有作为证据出现，导致一审判决对该事实认定错误。其次，洪国泉以现金存款的方式将650000元交给中景公司，中景公司向洪国泉出具了收款收据，现转包合同无效该款理应返还给洪国泉。一审法院以“根据洪国泉、吴某、沈某的陈述，鉴于洪国泉与中景公司之间亦未签订书面合同以确定双�之间的权利义务关系之情形，结合目前建筑市场关于工程承包转包过程中普遍存在诸多不规范的做法之客观实际，再考虑吴某向洪国泉出借款项而吴某多次向中景公司催要保证金并不符合常理等因素，认定洪国泉与吴某之间并不存在借款关系。收据所记载的履约保证金600000元的其中200000元系吴某支付。”系认定事实错误。具体分析如下：（一）洪国泉、中景公司虽然没有签订书面的合同，但不表示双方之间不存在合同关系，也不存在双方权利义务关系不明确的情况。洪国泉与中景公司采用口头形式订立合同，而且双方也都在履行自己的义务，洪国泉将履约保证金及垫付款650000元交给中景公司，中景公司在合同无效后也部分退还了350000元，涉案转包合同权利义务关系是非常清楚。（二）建筑市场承包、转包不规范与本案并没有任何关系。洪国泉向吴某借款200000元，�某要求洪国泉归还借款及支付介绍费50000元，共计250000元，故吴某陪同洪国泉到中景公司催要保证金也是为了自己的利益，不存在任何不符合常理的情形。（三）根据一审法院的证据推定不出洪国泉与吴某之间不存在借款关系，更推定不出200000元履约保证金系由吴某支付。洪国泉陈述向吴某借款，并向吴某出具了借条，该陈述系当事人陈述。吴某、沈某陈述系一审法院通过调查笔录确定的证人书面证言。该调查笔录系一审法院依职权调查收集的证据，但该证据并不是民事诉讼法第64条第2款规定的人民法院认定审理案件需要的证据。2015年2月4日起施行的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第96条第一款：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；2.涉及身份关系的；3.涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；5.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。由于本案不存在恶意串通损害他人合法权益可能的情形，中景公司向吴某支付的250000元完全可以另案主张。一审法院调取的证据并不是审理案件需要的证据。一审法院调取证据违反了该解释第96条第一款规定。退一步讲即使符合该解释第96条第一款规定的情形，一审法院也应该按照该解释第117条第二款依职权通知吴某、沈某出庭作证。在一审过程中涉案调查笔录只是当庭宣读了一下，并没有向洪国泉出示书面的调查笔录。根据该解释第97条，人民法院调查收集证据应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名捺印或盖章。录音录像并不是法定程序要求。一审法院在调查收集证据过程中违反法定程序调取的证据理应排除其证明力。吴某、沈某与洪国泉之间存在利害关系，也没有出庭作证，两位证人之间陈述也存在矛盾，尤其是款项的金额、时间都对不上。他们出具的证人证言不能作为认定案件事实的依据。本案唯一可以明确的是洪国泉收到了吴某交给他的200000元，至于该笔款项是借款，合伙投资款还是还款、赠予都与本案无关。更不可能推出吴某支付了200000元履约保证金，只能说明650000元履约保证金及垫付款中有200000元来自吴某。洪国泉交付给中景公司650000元履约保证金及垫付款的来源并不会导致双方之间转包合同关系主体的变化与增加。按照一审法院的逻辑，那么650000元履约保证金及垫付款其中100000元来自案外人方某，中景公司也可以将这100000元返还给方某，而不返还给洪国泉了。一�过程中洪国泉提交的“补充协议、收据、现金交款单”等证据中景公司质证后并没有异议，该组证据系书面证据，明确了转包合同的主体系洪国泉、中景公司，保证金及垫付款的交款人也是洪国泉。中景公司对此事也是无异议的，只是强调洪国泉与吴某系合伙人。在中景公司的反驳没有证据证明的情况下，法院理应支持洪国泉的全部主张，而不是按款项的来源进行判决，这样判决是没有任何法律依据的。二、一审法院适用法律错误，在依职调取证据的情况下没有适用民事诉讼法第64条第二款及该解释第96、97、117条。三、在一审判决书第4页倒数第九行将“450000元”写成“4500000元”虽然系笔误，但作为民事判决书来说也是不严谨的。希望二审法院予以更正。综上，请求撤销原审判决，改判：1.中景公司返还履约保证金300000元。2.中景公司承担利息损失（现计算到2014年11月3日止为33001元，自2014年11月4日至款项还清之日，以本金300000元按银行同期贷款利率计算）。1、2两项暂合计333001元。3.一审、二审诉讼费由中景公司承担。
中景公司答辩称：保证金交到锡山区圆通禅寺中的，该寺没有土地证书，保证金是洪国泉自己交付的，中景公司已经将保证金全部给了洪国泉，中景公司在无锡的钱什么时候拿到都不知道，中景公司已经还清了，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中景公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人洪国泉在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.中景公司法定代表人单方签字的协议书一份，欲证明中景公司法定代表人曾经书写一份还款协议书，承诺将归还650000元，其中400000归还给洪国泉，其中250000元归还给吴某。还约定了还款时间。中景公司归还650000元，是不分履约保证金和垫付款的。证据2.浙江省农村�作金融机构分户明细对帐单一份，欲证明双方之间的往来款并非是保证金。
对上诉人洪国泉提交的证据，被上诉人中景公司认为证据1不是新的证据，洪国泉一直持有的，当时洪国泉不肯签名。该协议没有成立。中景公司确实按照协议书，全部已经还清了。对证据2的真实性是认可的。但明细单上所列的往来款，不影响本案的事实。本院认为，证据1系协议书，该协议书载明此协议一式二份各执一份，双方签字生效，上诉人洪国泉提交的该份协议书仅有中景公司法定代表人一人签字，据此该协议书并未生效，本院对该证据不予采信。关于证据2的真实性本院予以确认，但该证据并不能达到洪国泉的证明目的。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：中景公司与洪国泉约定，将案涉工程转包给洪国泉施工，因洪国泉不具有施工资质，中景公司与洪国泉之间�违法转包，相关合同应认定无效。中景公司因案涉工程收取的履约保证金应予返还。一审及二审审理期间中景公司与洪国泉对中景公司收到履约保证金600000元及垫付款50000元均无异议。洪国泉二审期间确认已经收到中景公司返还的350000元。关于中景公司支付给吴某的250000元能否作为返还的履约保证金问题。一审期间中景公司提交的用款申请单上注明了退无锡寺庙保证金，结合一审法院依职权向吴某、沈顺佳所做的调查，以及向中景公司支付的保证金中包括吴某支付的200000元。且无证据证明该笔款项系吴某与洪国泉之间的借贷关系或吴某与中景公司之间有其他经济往来，故已经返还给吴某的款项应该予以扣除。综上，洪国泉的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5545元，由洪国泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年七月一日
书记员 姚丽萍