浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1433号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，于浙江省瑞安市，经商。曾因赌博，于2011年7月17日被瑞安市公安局行政拘留三日。现因本案，于2016年1月18日被取保候审，同年4月7日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人唐某，于广西壮族自治区全州县，个体。曾因赌博，于2012年11月24日被瑞安市公安局罚款500元。现因本案，于2016年1月18日被取保候审，同年7月20日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
原审被告人张某，于浙江省瑞安市。曾因赌博，于2005年12月20日被瑞安市公安局治安罚款300元；因吸毒，于2006年8月30日被瑞安市公安局行政拘留十五日；因赌博，于2007年9月2日被瑞安市公安局罚款500元；因赌博，于2009年10月12日被平阳县公安局行政拘留三日。现因本案，于2016年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年7月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人叶某，于浙江省瑞安市，个体。曾因无故殴打他人，于2006年2月1日被瑞安市公安局治安拘留七日；因吸毒，于2009年3月28日被瑞安市公安局行政拘留十五日；因赌博，于2009年4月22日被瑞安市公安局行政拘留五日；因赌博，于2012年8月30日被瑞安市公安局行政拘留五日。现因本案，于2016年1月12日被刑事拘留，2016年2月18日被逮捕，同年9月11日被取保候审。
原审被告人林某乙，于浙江省文成县。曾因吸毒，于2014年5月21日被瑞安市公安局行政拘留十四日；因吸毒，于2014年11月13日被瑞安市公安局行政拘留十五日，并被责令接受社区戒毒三年；因殴打他人，于2014年11月28日被瑞安市公安局行政拘留十日并处罚款500元。现因本案，于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人刘某甲，于浙江省文成县，务工。因本案，于2016年2月18日被取保候审。
原审被告人邱某，于浙江省瑞安市，务工。因本案，于2016年1月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。
原审被告人陈某甲，于浙江省瑞安市，经商。因本案，于2016年2月16日被刑事拘留，次日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人唐某、张某、叶某、刘某甲、邱某、陈某甲犯开设赌场罪；被告人林某乙犯开设赌场罪和寻衅滋事罪；被告人林某甲犯开设赌场罪和危险驾驶罪一案，于二〇一六年八月十五日作出（2016）浙0381刑初1352号刑事判决。林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场事实
1、2016年1月8日下午、晚上和1月9日下午，被告人唐某在瑞安市云周街道少埠村陈某甲家对面的空地上开设赌场供他人以扑克牌九的方式赌博，被告人张某负责做理手，被告人刘某甲在1月9日下午负责开车接赌客和运送赌具，期间共抽取头薪5800余元，被告人张某获利600元，被告人刘某甲获利300元。
2、2016年1月9日晚上，被告人唐某、林某甲合伙又在陈某甲家对面的空地上开设赌场供他人以扑克牌九的方式赌博，被告人张某、叶某负责做理手，被告人刘某甲负责接赌客和运送赌具，共抽取头薪8000余元，被告人张某、叶某每人获利600元，被告人刘某甲获利300元。
3、2016年1月10日下午，被告人唐某、林某甲合伙在瑞安市云周街道潭头村被告人邱某家一楼开设赌场供他人以扑克牌九的方式赌博，被告人张某、叶某负责做理手，被告人刘某甲负责接赌客和运送赌具，被告人林某乙负责放哨，共抽取头薪4000余元，被告人张某、叶某每人获利600元，被告人刘某甲、林某乙每人获利300元，被告人邱某获利800元。
4、2016年1月10日晚，被告人唐某、林某甲合伙在被告人陈某甲家后面的厂棚内开设赌场供他人以扑克牌九的方式赌博，被告人张某、叶某负责做理手，被告人刘某甲负责接赌客和运送赌具，被告人林某乙负责放哨，共抽取头薪8000余元，被告人张某、叶某每人获利600元，被告人刘某甲、林某乙每人获利300元，被告人陈某甲获利1000元。
5、2016年1月11日下午，被告人唐某、林某甲合伙在被告人邱某家一楼开设赌场供他人以扑克牌九的方式赌博，被告人张某、叶某负责做理手，被告人刘某甲负责接赌客和运送赌具，被告人林某乙负责放哨，至15时许被公安机关查获，共抽取头薪2000余元。
2016年1月19日，被告人唐某、林某甲分别退出人民币14600元、10000元。2016年5月10日，被告人唐某向公安机关提供线索，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人二名。
二、寻衅滋事事实
2015年8月3日晚上，被告人林某乙和陈某乙、梁某（均已判）等人到瑞安市飞云街道红富士KTV5555包厢内唱歌，23时许，陈某乙和梁某以已购买的酒水未送到包厢为由，与服务员纵涛发生口角，梁某上前殴打服务员纵涛、彭印和王川，并用椅子砸毁大厅内的电视机和桌子。尔后，被告人林某乙伙同陈某乙、梁某和苏忠铨、韩鹏、吴志疆（均另案处理）等人无故殴打路过的客人被害人谭某、焦某、陈某丁，并在被害人谭某、焦某、陈某丁躲避时又持械追打三人，期间，蔡某在劝架时被殴打，其中，被告人林某乙先是对被害人进行拳打脚踢，后又持扫帚殴打被害人。经鉴定，被害人谭某、焦某、陈某丁三人的损伤程度均属轻微伤，被害人蔡某的损伤程度未达轻微伤，被损物品价值计人民币1934元。案发后，陈某乙已与红富士KTV方及被害人谭某、焦某、陈某丁、蔡某达成调解协议并赔偿经济损失，并取得谅解。
三、危险驾驶事实
2016年4月7日凌晨2时许，被告人林某甲涉嫌犯开设赌场罪被瑞安市公安局取保候审期间，醉酒后驾驶牌号为浙C×××××小型轿车从瑞安市飞云街道桥邻村至东风村星海广场工地，并将轿车停放在工地门前路段。2时35分许，刘某乙驾驶牌号为浙C×××××小型普通客车途经该路段时，车头撞上林某甲停放在此的轿车车尾，发生交通事故。经检测，被告人林某甲的血液中乙醇含量为180mg/100ml。
原审法院认定：一、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。二、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元，犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。四、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。五、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。六、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。七、被告人邱某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。八、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。九、扣押于瑞安市公安局的被告人唐某退出的赃款人民币14600元、被告人林某甲退出的赃款人民币10000元，予以没收，上缴国库。追缴被告人张某违法所得人民币2400元、被告人叶某违法所得1800元、被告人刘某甲违法所得人民币1200元、被告人林某乙违法所得人民币600元、被告人邱某违法所得人民币800元、被告人陈某甲违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人林某甲上诉称：其具有自首情节；所涉开设赌场罪情节轻微，并非起主导作用；归案后认罪好，并已经退出违法所得1万元，原判量刑过重，请求二审法院改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被害人谭某、焦某、陈某丁、蔡某、戴某拨的陈述，证人陈某丙、徐某、金某、吴某、林某丙、陈某乙、梁某、邓某、侯某、刘某乙、罗某的证言，监控录像，法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定结论书，检验报告书，证据保全清单，收缴物品清单，扣押清单，浙江省预收（暂扣）款票据，行政处罚决定书，刑事判决书，出警单，酒精呼气测试单，检查笔录，调解协议书，立功材料，抓获经过，户籍证明，基本信息等证据证实，足以认定，被告人唐某、林某甲、张某、叶某、林某乙、刘某甲、邱某、陈某甲也供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某甲、原审被告人唐某、张某、叶某、刘某甲、林某乙、邱某、陈某甲结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；林某乙结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪；林某甲醉酒在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。林某甲、林某乙在判决宣告前犯二罪，依法均应并罚。张某、叶某、刘某甲、林某乙、邱某、陈某甲在开设赌场犯罪事实中起次要作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。唐某能自首，并具有立功表现，刘某甲能自首，林某甲开设赌场犯罪事实具有自首情节、危险驾驶犯罪事实能如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。张某、林某乙、邱某、陈某甲归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。唐某、林某甲积极退赃，均可酌情从轻处罚。并据案件的具体情形，对唐某、刘某甲、邱某、陈某甲均可宣告缓刑。原判量刑适当，上诉人林某甲上诉提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 赵东清