湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一初字第52号
原告东莞市红彤彤广告策划有限公司，住所地广东省东莞市莞城新芬路果蕉街9号604。
法定代表人鲁晓东，该公司总经理。
委托代理人刘银龙，湖南揽胜律师事务所律师。
被告怀化市中远房地产开发有限责任公司，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天大道新时代广场19楼16号。
法定代表人陈昱彰，该公司董事长。
委托代理人张美祖，湖南淮新律师事务所律师。
被告湖南国中尉丰奥特莱斯百姓广场商贸有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区赤岗小区1片-1305房。
法定代表人杜建阳，执行董事兼总经理。
委托代理人党春丽，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司员工。
被告易延寿，住湖南省怀化市鹤城区。
被告蒋久红，住湖南省怀化市鹤城区。
原告东莞市红彤彤广告策划有限公司（以下简称红彤彤广告公司）与被告怀化市中远房地产开发有限责任公司（以下简称中远房地产公司）、被告湖南国中尉丰奥特莱斯百姓广场商贸有限公司（以下简称奥特莱斯商贸公司）、被告易延寿、蒋久红商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭审理了本案，原告红彤彤广告公司的委托代理人刘银龙，被告中远房地产公司法定代表人陈昱彰及委托代理人张美祖，被告奥特莱斯商贸公司的委托代理人党春丽到庭参加诉讼，被告易延寿依法经公告传唤未到庭，蒋久红经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：原告红彤彤广告公司与被告湘西自治州中远房地产开发有限责任公司（2014年4月16日公司名称变更为中远房地产公司），于2009年9月27日签订了《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》（以下简称销售协议）。约定原告以2.45亿元的销售价格买断湖南省怀化市“中远新时代商业广场”项目（以下简称新时代广场）共计68300平方米的房产包销权。原告未完成销售额，被告可从原告预交的定金扣减补足，或由原告交纳现金填补销售任务。销售协议第六条特别约定：“超出人民币2.45亿元外的销售收入及物业产权均归乙方（原告）所有。”履约过程中，2010年5月15日，被告中远房地产公司又擅自将二层整体出租给佳惠超市，该层按包销协议应售价4152万元无法实现（原定以美食城为主题的商业内铺5700m2×5600元／m2=3192万元及停车场3200m2×3000元／m2=960万元）。2010年8月6日被告中远房地产公司又与原告签订《补充协议》，修改新时代广场第三层的销售方式，约定第三层6008平方米销售面积独立于销售协议，采用委托租赁方式销售，故该层6008m2×7500元／m2=4506万元应剔除另行单独结算，故包销价格实际已调整到1.5842亿元。原告在中远房地产公司违约导致销售障碍的情况下，仍完成实际销售任务2亿元。原告为履行该包销合同，投入了大量的人力、物力、财力，高成本融入大量资金，保证了本项目能顺利运营，理应得到商业合同约定之利益，但被告在包销协议存续期间，擅自直接销售、委托他人销售，违反双方包盘销售约定，意在剥夺原告按包销协议对剩余房产所应享有的所有权与销售权。
原告于2014年11月6日申请诉前财产保全。诉前财产保全期间，查明被告中远房地产公司将二层2-215房产约2000平方米出售给被告蒋久红，价格仅为903元／m2，将二层另约2000平方米出售给被告奥特莱斯商贸公司，价格仅为2500元／m2。以上房产2009年包销价格就约定为7500元／m2，被告中远房地产公司明显是以极低价格出售以逃避应该向原告承担的合同义务，攫取原告应得利益。本案诉前财产保全，被告易延寿提出异议，主张其为三层106套房产的买受人，受诉法院已解除对106套房产的查封。但被告中远房产开发公司与易延寿之间，本为借贷关系，借贷金额也仅为1200万元，其双方签订的商品房买卖合同，房产价值4750万元，明显意在损害原告的合法权益。
被告易延寿、蒋久红、奥特莱斯商贸公司明知原告与被告中远房地产公司之间已提起包销合同纠纷诉讼，但为配合被告中远房地产公司实现不正当的商业利益，与被告中远房地产公司签订不正常的商品房买卖合同，抢先网签，且没有支付款项之能力，意在恶意损害原告的商业利益，所签商品房买卖合同理应确认为无效。现诉至法院请求：1、判令被告中远房地产公司开发的新时代商业广场一、二、三层未销售房产的所有权与销售权归原告所有；2、判令被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司、易延寿、蒋久红签订的商品房买卖合同无效；3、依法判令被告中远房地产公司支付原告违约损害赔偿人民币3000万元；4、判令被告承担本案诉讼费。
原告红彤彤广告公司为支持其主张向本院提供如下证据：证据一、《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》，证明原告与被告中远房地产公司签订包盘销售协议（包盘销售价格2.45亿元人民币）。证据二、《补充协议》，证明新时代商业广场楼盘第三层采用返租方式销售，双方约定就该部分物业销售业绩另行单独结算。证据三、协议函，证明杨顺国与鲁晓东履行原告义务的事实。证据四、收款收据，证明被告中远房地产公司收到原告支付200万元的事实。证据五、涂芳铨声明，证明涂芳铨与杨远清联合购买新时代广场，支付给被告中远房地产公司300万元购房款。证据六，公证书及公证发票，证明原告于2013年5月22日发函要求继续履行合同的事实。证据七、《怀化市新时代商业广场包销协议》，证明被告违反包盘销售协议，私自与杨远清签订包销协议；证据八、销售明细，证明原告实际完成销售2.004亿元。
被告中远房地产公司答辩称：一、原告所诉“原告在被告中远房地产公司违约导致销售障碍的情况下，仍完成实际销售2亿元”完全是歪曲事实。1、原告诉称“被告中远房地产公司又擅自将二层整体出租给佳惠超市，该层按包销协议应售价4152万元无法实现”完全不是事实。答辩人将二层整体出租给佳惠超市是原告介绍和引进的。原告在无法完成销售任务的情况下，主动向答辩人提出将二层整体出租给佳惠超市，这样答辩人才与佳惠超市签订了租赁协议，且租赁给佳惠超市不仅不会影响原告的对二层整体销售，相反对原告销售二层更加有利。因此，答辩人出租二层对原告的销售不存在任何影响，更不会影响4152万元销售额无法实现。其真实情况是自答辩人取得预售许可证至2010年5月15日在长达5个多月的时间里，原告对二层没有销售业绩。2、原告诉称“原告为履行该包销合同，投入了大量的人力、物力、财力，高成本融入大量资金，保证了本项目能顺利运营”纯属无稽之谈。原告在履行包销合同中，除了由杨顺国交给答辩人的200万元包销定金外，没有投入任何资金，包括营销的广告费用均全部由答辩人垫付，且原告的法定代表人鲁晓东还从答辩人前后借款达238万元。原告在（2014）怀中民一初字第7号案件审理过程中提供不出任何证据证实其投入了大量的资金用于该楼盘的销售。所谓原告为了销售投入了大量的人力、物力、财力，高成本融入大量资金，保证了本项目能顺利运营纯属无稽之谈。3、原告诉称“完成实际销售2亿元”与事实严重不符。答辩人的项目于2011年4月20日全部完工，2011年4月23日交付给用户使用，依据《怀化市新时代商业广场销售代理协议》第四条5款约定，原告应当在五个月内即2011年9月20日全部销售完毕清盘，但原告直到2013年1月15日包括杨顺国在内共计销售了1.18亿元，远未到达2.45亿销售目标。原告所谓的实际完成销售2亿元无从谈起。二、原告在履行合同过程中多次违约，特别是在原告与答辩人签订2011年1月14日的协议函后，没有按协议约定履行义务，原告已放弃了怀化市新时代商业广场包盘销售的权利。（一）、原告在履行合同中多次违约。1、依据《怀化市新时代商业广场销售代理协议》第三条2款约定，原告应在签订协议之日起3个工作日内向答辩人交纳200万元定金，在项目取得销售许可证一个月内再向答辩人交纳200万元定金，但至原告停止销售时仍只向答辩人交纳了200万元定金。2、原告没有按《怀化市新时代商业广场销售代理协议》第四条约定履行义务。怀化市新时代商业广场于2009年12月28日取得了预售许可证，按约原告应当在三个月内完成销售5000万元，六个月内完成销售1.2亿元，主体完工完成销售1.7亿元（2010年7月29日），但原告在上述时限内实际分别销售为3921.0358万元、6377.2414万元、6977.0586万元，完成的销售不到合同约定的销售目标的50%，直到2010年12月31日原告仍只销售1.18008357亿元。（二）、由于原告未按合同约定完成销售，严重影响了答辩人的工程进度，原告与答辩人于2011年1月14日签订《协议函》，约定原告在2011年1月18日前筹集800万元作为完成该月销售任务款交给答辩人，其中鲁晓东负责500万元，杨顺国负责300万元。如原告两位股东均不能完成上述任务则视为原告不继续包盘，剩余部分由答辩人自行处理。如其中任何一方完不成任务，则完不成的一方视为自动放弃继续包盘权益，另一方可以代其完成任务并享受权利义务，或将完不成任务的一方所占股份划归答辩人。协议签订后杨顺国依约交纳了300万元销售任务款，答辩人已按约于2012年7月10日与杨顺国办理了结算，并履行了支付相关收益的义务，且得到原告的认可。相反鲁晓东却分文未交，没有按约定履行义务，显然鲁晓东自动放弃了继续包盘权益。三、由于原告没有履行与答辩人于2011年1月14日签订《协议函》约定的义务，已丧失了继续包盘权利。答辩人将属于自己所有的房产销售给蒋久红、湖南奥特莱斯商贸公司和易延寿是答辩人的权利，不存在对原告的构成侵权，更谈不上损害原告的合法权益，原告要求答辩人赔偿其3000万元纯属无理缠诉。四、原告在该项目上销售应提费用为1943.6936万元，原告实际从该项目上提取的费用包括鲁晓东借款在内共计2491.731542万元，原告多提取的548.037942万元，答辩人将保留依法追索的权利。综上所述，答辩人请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
被告为支持其主张向本院提供如下证据：第一组证据：1、2009年9月27日原被告签订的《怀化市新时代商业广场销售代理协议》复印件一份；2、原告垫付广告费用和原告法定代表人借条复印件九份；3、分项工程质量验收记录复印件九份；4、怀化市新时代商业广场交房登记本复印件一份；5、截止到2011年12月31日原告销售汇总表复印件一件；6、2014年5月19日怀化市中级人民法院证据交换笔录复印件一份，上述证据证实被告在2011年4月20日工程已竣工，2011年5月23日已将房屋交付给用户，但原告未按约定在工程竣工后五个月完成销售清盘及原告未投入资金用于销售未能完成销售任务的事实。第二组证据：7、原告交纳的200万元销售定金的收据复印件二份，8、怀化市房产管理局怀房售许字（2009）第0108号商品房预售许可证复印件一份；9、2010年度销售月报表复印件一份；10、2010年7月29日建筑结构隐蔽工程验收记录复印件一份；11、主体封顶庆典日记账及发票复印件各一份；12、2014年1月14日协议函复印件一份；13、2011年1月18日杨顺国交纳300万元销售任务款收款收据复印件一份；14、2012年7月10日决算书（一）复印件一份；15、2011年1月28日被告开给鲁晓东200万元销售任务款收款收据实际没有收取现金，系鲁晓东从贺松林借款，贺松林冲抵了其应支付被告的购房款。16、2011年1月8日涂芳铨、杨远清收款收据复印件一份；上述证据证实被告在2009年12月28日取得预售许可证，2010年7月29日工程主体封顶，但原告未按约定全额交纳400万元销售定金的事实及未按协议约定在取得预售许可证的三个月、六个月和主体完工时完成销售额的违约的事实。同时证实了2014年1月14日协议签订后，鲁晓东未按约定交纳500万元当月销售任务款，已自动放弃了继续包盘权益的事实。第三组证据：17、被告与易延寿签订的《商品房买卖合同》复印件一份；18、被告与蒋久红签订《商品房屋买卖合同》复印件一份；以上证据证实被告在原告放弃包盘销售权利的情况下有权销售商品房的事实。第四组证据：19、中远公司与营销部往来，证实原告已多提548.037942万元的事实。
被告奥特莱斯商贸公司答辩称：被告中远房地产公司与答辩人签订的买卖合同是合法有效的。
被告奥特莱斯商贸公司为支持其主张向本院提供如下证据：《商品房买卖合同》1份，欲证实买卖合同合法有效。
被告中远房地产公司对原告提供的证据质证认为：证据1、没有异议。证据2、对该证据的真实性没有异议。证据3、协议函，对真实性没有异议。证据4、对该证据的合法性提出异议，原告没有向被告实际交纳200万元，且贺松林已实际抵扣了购房款。证据5、对该证据真实性、合法性和关联性均提出异议，该款发生在2011年1月14日《协议函》之前，不能作为被告实际交纳的购房款。证据6、对该证据真实性没有异议。证据7、对真实性没有异议。证据8、对该证据真实性、合法性和联性性均提出异议，到2011年10月31日，所有的款项只有1.84674384亿元。
被告奥特莱斯商贸公司质证认为：其与被告中远房地产公司质证意见一致。
原告红彤彤广告公司对被告中远房地产公司提交的证据质证认为：第一组证据：（1）《销售代理协议》三性无异议。（2）“广告票发票及借条九份”实抵8%销售运营费用。（3）“分项工程质量验收记录”，交房条件应以综合验收合格为准。（4）“交房登记本”，与本案无关。（5）“销售汇总表”三性无异议。（6）“2014年5月9日证据交换笔录”，以本案原、被告双方证据为准。第二组证据：（7）“200万元保证金收据”，三性无异议。（8）（2009）第0108号预售许可证，三性无异议。（9）“销售月报表2010度月报表”，真实性不认可，没有原告盖章或签字。（10）“隐蔽工程验收记录”，与本案无关联。（11）“封面庆典日记账与发票”，与本案无关联。（12）“2011年1月14日协议函”，详细发表质证意见如下：①三性无异议②鲁晓东是否按协议交纳500万元当月销售任务款，及被告与鲁晓东之间争议，与本案无关。③无论是杨顺国，还是鲁晓东，都只是原告红彤彤公司的合同执行人，都代表原告红彤彤公司履行新时代商业广场销售代理协议。④杨顺国、鲁晓东之间的权利义务关系，是原告红彤彤公司内部管理关系，且被告在协议函中也予以认可，并不影响原、被告之间按销售代理协议确定权利义务关系。⑤协议函明确，如原告红彤彤公司两位股东均不能按期完成任务，则视为原告红彤彤公司不继续包盘，但实际结果杨顺国完成任务，鲁晓东也完成任务，其中鲁晓东完成任务即使有争议，但不影响继续包盘合同的成立与履行。⑥协议函对之前双方的违约行为，以新协议的方式已予以概括，被告未解除包盘协议，未主张违约责任，合同双方以完成当月销售任务为基点，重新确立了包盘合同履行方式。（13）“杨顺国交纳300万元收款收据”三性无异议。（14）“决算书”三性无异。（15）“200万收款收据”三性无异议，系真实销售款。（16）“涂芳铨、杨远清收款收据”三性无异。第三组证据：（17）被告中远公司与被告易延寿签订的商品房买卖合同，单价8308元／平方米不真实，当时付款1554万元不真实，按揭贷款1553万元不真实。（18）被告中远公司与被告蒋久红签订的商品房买卖合同，无房号、无面积、无单价、无付款期限、不具备合同的基本要素，该商品房买卖合同不成立。第四组证据：（19）“中远公司与营销部往来”与本案无关。
被告奥特莱斯商贸公司质证认为：对于被告中远房地产公司提交的证据没有异议。
原告红彤彤广告公司对被告奥特莱斯商贸公司提交的证据质证认为：对证据没有异议，三被告应向法庭提供购商品房的转账凭证，如果没有提交转账凭证应承担不利后果。
被告中远房地产公司对被告奥特莱斯商贸公司提交的证据质证认为：对证据没有异议。
被告中远房地产公司、奥特莱斯商贸公司对原告提交的证据1、2、3、6均无异议，经本院审查具备证据效力，本院予以采信。对原告提交的证据4、7、8，经本院审查，虽有部分异议但无相反证据反驳又与被告中远房地产公司提交的证据能够相互印证，具备证据效力，本院也予以采信。
原告对被告中远房地产公司提交的证据1、2、3、5、6、7、8、12、13、14、15、16均无异议，经本院审查具备证据效力，本院予以采信。对被告提交的证据4、9、17、18、19，经本院审查，虽有部分异议但又无相反证据反驳且能够相互印证，且被告奥特莱斯商贸公司对被告中远房地产公司提交的证据均无异议，具备证据效力，本院予以采信。
原告红彤彤广告公司、被告中远房地产公司对被告奥特莱斯商贸公司提交的证据无异议，本院予以采信。
根据上述有效证据，本院确认如下事实：
2009年9月27日被告湘西自治州中远房地产开发有限责任公司（后变更为怀化中远房地产开发有限责任公司）作为甲方与原告东莞市红彤彤广告策划有限公司怀化分公司作为乙方共同签订《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》1份，约定由甲方即被告将湖南省怀化市中远新时代商业广场交由乙方及原告销售；甲方同意授权乙方对该项目进行广告宣传、销售等事宜，甲方指派专人负责协助、协调和监督该项目的策划、销售、经营管理等相关工作，甲方不直接参与销售行为；乙方在签订本协议之日起3个工作日内将200万元汇入甲、乙双方共管账户上，作为本合同先期定金；在该项目取得销售许可证一个月内，乙方同意再汇入200万元至甲、乙双方共管账户上，作为此项目的后期定金；甲方负责该项目的土建工程、外墙装饰工程、设备及安装工程、附属工程、园林绿化、照目工程，并负责该项目公共使用部分的装修工程，达到正常交付使用的标准；乙方在预售许可证取得之日起3个月内完成设定销售目标（2.45亿）的20%（约0.5亿元），在预售许可证取得之日起6个月内完成设定销售目标（2.45亿）的50%（约1.2亿元），工程主体完工（以工程日志盖顶记录之日为准）完成设定销售目标（2.45亿）的70%（约1.7亿元），工程竣工时完成设定销售目标（2.45亿）的90%（约2.2亿元）；应归甲方所有的销售款2.45亿元必须在项目的销售收入中先满足甲方，超出2.45亿元外的销售收入及物业产权（不包含第五层6000平方米物业产权利）归乙方所有；若甲方违约，甲方依法返还乙方的定金并赔偿乙方履行本合同所产生的全部费用及必然获得的收益。经甲、乙双方充分协商确定，该建设项目可售总面积约为68300平方米，第一层可售面积为7400平方米，销售价格为每平方米7500元。第二层可售面积为5700平方米，销售价格为每平方米5600元，可销停车场面积为3200平方米，销售价格为每平方米3000元。第三层可售面积为6000平方米，销售价格为每平方米7500元。
原、被告在履行上述《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》期间，又于2010年8月16日共同签订《补充协议》1份，载明乙方于2009年9月27日就包盘销售甲方新时代商业广场与甲方签有协议简称“原合同”，因第三层销售中业主要求项目统一返租，甲方不认可返租这一销售方式，不承担其他由此带来的一些风险和纠纷，其中包括租金返还，乙方愿意承担本项目第三层的返租事宜及租金，该部分物业销售业绩乙方需单独与甲方进行财务结算，原合同中关于双方权利义务不适用于该层等。
原、被告在签订上述《补充协议》后，又于2011年1月14日共同签订《协议函》1份，约定“乙方同意在2011年1月18日前筹集800万元作为完成该月售任务款打入甲方账户，其中鲁晓东负责500万元，杨顺国负责300万元，甲方用相应资产作抵押。如乙方两位股东（鲁晓东，杨顺国）均不能按期完成上述任务则视为乙方不能继续包盘，剩余部分由甲方自行处理。反之，原包盘合同继续履行。如乙方其中任何一方完不成任务，则完不成任务一方视为自动放弃继续包盘权益，另一方可以代其完成并享有其权利和义务，或将完不成任务的一方所占股份划归甲方。”
2010年1月，原告法人代表鲁晓东找被告上述项目的承建施工方即湖南天鹰建设公司借款300万元，其中200万元算原告为履行上述《协议函》所向被告交付的房屋销售款，另100万元算被告的借款。原告为履行《协议函》向被告交付的200万元款项，被告于2010年1月28日给原告开具《收款收具》1份。诉讼中，原告诉称除上述200万元款项外，其还向被告交付了案外人涂芳铨购房的款项300万元，总共交付500万元（200万元＋300万元），有原告提供由案外人涂芳铨于2011年1月16日书写的《声明》为证。原告提供落款为案外人涂芳铨书的上述《声明》记载“本人与鲁晓东先生相识多年，鲁晓东先生销售新时代广场项目，为帮助鲁晓东先生完成2011年1月销售款，本人也看中其物业的升值空间，联合杨远清先生购买了新时代广场一层557个摊位，并于2011年1月6日至2011年1月10日之前支付300万元给开发商湘西中远房地产公司”。
被告于2009年12月28日取得怀化市房产管理局怀房售许字（2009）年0108号《商品房预售许可证》。被告新时代广场项目于2011年4月20日进行分项工程质量验收，新时代商业广场至今仍未能综合验收。
被告中远公司以涂芳铨的300万元不能作为原告红彤彤广告公司股东鲁晓东500万元的任务款，未按上述《协议函》约定完成交付500万元为由，于2011年12月27日与被告易延寿签订《商品房买卖合同》，约定将第三层面积为3740平方米的房产，以单价每平米8308元，合同总价款为3107.192万元，付款1554.192万元，被告中远公司自认被告易延寿已付1153万元。2014年1月3日被告中远公司与被告蒋久红签订《商品房买卖合同》，该商品房买卖合同，无房号、无面积、无单价、无付款期限等。被告中远房地产公司法定代表人自认其向蒋久红借273万元的本金，遂以停车场做质押。2014年5月30日被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司签订《商品房买卖合同》，约定将第一层面积为4002.87平方米的房产，以单价每平米2500元，合同总价款为1000.71万元，出售给奥特莱斯商贸公司，被告中远房地产公司法定代表人自认已付房款810万元。被告中远房地产公司又与杨远清签订二层包销协议，并将二层租赁给佳惠超市，导致原告红彤彤广告公司无法销售。根据原告红彤彤广告公司与被告中远房地产公司补充协议，三层可以销售4600万元。根据汇总表显示2011年10月31日之前已完成了1.84674384亿元的销售任务，对此双方均无异议，其中一层原告已销售2659.7739万元，三层原告已销售2462.0634万元。被告中远房地产公司已支付原告公司657.7911万元，原告股东杨顺国结算并领取1023.57万元。
另查明，根据原、被告签订的《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》第八条约定，销售合同总额在人民币6000万元以内，被告中远房地产公司将销售合同总额的8％支付给原告红彤彤广告公司作为销售运营费用；销售合同总额在人民币6000万元以上，被告中远房地产公司将销售合同总额的5％支付给原告红彤彤广告公司作为销售运营费用。被告中远房地产公司应支付给原告红彤彤广告公司销售运营费用为1103.3719万元。
原告红彤彤广告公司以被告中远房地产公司自行销售房屋及与他人另行签订包销合同属于根本违约为由，向本院提起诉讼要求：1、判令被告开发的新时代商业广场一、二、三层未销售房产的所有权与销售权归原告所有；2、判令被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司、易延寿、蒋久红签订的商品房买卖合同无效；3、依法判令被告支付原告违约损害赔偿人民币3000万元；4、判令被告承担本案诉讼费。
本院认为：本案争议焦点是：1、被告中远房地产公司在本案中是否应承担违约赔偿责任；2、被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司、易延寿、蒋久红签订的商品房买卖合同是否有效。
关于被告中远房地产公司在本案中是否应承担违约赔偿责任的问题。1、关于原、被告双方签订的合同是否因解除而终止。在本案中，原告红彤彤广告公司与被告中远房地产公司先后共同签订有《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》、《补充协议》及《协议函》，上述三份协议均系双方协商一致、真实意思表示，故协议均合法有效。本案原告红彤彤广告公司与被告中远房地产公司最后于2011年1月14日共同签订《协议函》1份，约定“乙方同意在2011年1月18日前筹集800万元作为完成该月售任务款打入甲方账户，其中鲁晓东负责500万元，杨顺国负责300万元”，“如乙方两位股东（鲁晓东，杨顺国）均不能按期完成上述任务则视为乙方不能继续包盘，剩余部分由甲方自行处理”等。根据上述约定，杨顺国已完成了约定的300万元，对此双方当事人均无异议。而鲁晓东是否完成并交付500万元销售款，双方存在争议。原告主股东张鲁晓东已经按照上述《协议函》完成并交付500万元给被告，具体组成为：一是原告法人代表鲁晓东找被告项目的承建施工方即湖南天鹰建设公司借款300万元，其中200万元算原告为履行上述《协议函》向被告所交付的房屋销售款。二是案外人涂芳铨的购房款300万元，总共交付500万元。而被告对此不予认可，主张原告所提出的上述所交500万元，不在上述《协议函》确定的任务款项之列。由于双方约定如鲁晓东、杨顺国两股东均不能按期完成上述任务时，则视为原告不能继续包盘，剩余部分由被告自行处理。该《协议函》系双方附条件解除合同的约定，尽管双方当事人对鲁晓东是否完成500万元销售款，双方存在争议，但根据涂芳铨300万元的“声明”及被告出具的200万元“收款收据”，证实该500万元系作为2011年1月份当月的销售任务，并没有发生股东鲁晓东、杨顺国均不能按期完成当月任务的事实，其双方解除合同的条件并未成就，且原告事后也进行了房屋销售并进行了部分结算。因此，无论鲁晓东上述500万元是否作为2014年1月份当月销售任务，双方签订的房屋销售协议并未因此解除而终止。双方签订的《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》、《补充协议》及《协议函》应依法依约继续履行。被告在诉讼中主张原告股东鲁晓东未按上述《协议函》向被告交付500万元销售款，应视为原告不能继续包盘，原、被告双方所签《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》、《补充协议》已共同解除的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告在本案中是否存在违约事实问题。在履行房屋销售合同的过程中，原、被告双方于2010年8月16日共同签订《补充协议》1份，载明乙方于2009年9月27日就包盘销售甲方新时代商业广场与甲方签有协议简称“原合同”，现因第三层销售中业主要求项目统一返租，但甲方不认可返租这一销售方式，不承担其他由此带来的一些风险和纠纷，其中包括租金返还，乙方愿意承担本项目第三层的返租事宜及租金，该部分物业销售业绩乙方需单独与甲方进行财务结算，原合同中关于双方权利义务不适用于该层等。因此，双方应对原告销售目标2.45亿作相应的调整，基于上述事实，如对原告事先约定的销售目标2.45亿不作实事求是的调整，在原告已完成了1.8亿多元的销售任务后，仍然认定原告未完成销售目标2.45亿元，很显然对原告有失公允。2011年1月14日双方签订《协议函》后约定由原告股东鲁晓东、杨顺国交800万元作为当月的销售任务，而被告中远房地产公司以涂芳铨声明作为当月任务款的300万元及被告出具“收款收据”收取的200万元不能作为原告红彤彤广告公司股东鲁晓东500万元完成的任务款为由，认为已解除双方签订的合同，并自行处理合同项下的房产。被告遂又与杨远清签订二楼包销协议，导致原告对一、二、三层全部或部分不能继续销售。此外，被告又于2011年12月27日与被告易延寿签订《商品房买卖合同》，约定将第三层面积为3740平方米的房产，以单价每平米8308元，合同总价款为3107.192万元出售给易延寿；2014年1月3日被告中远房地产公司与被告蒋久红签订《商品房买卖合同》，被告中远房地产公司法定代表人自认其向蒋久红借273万元的本金，遂以停车场做质押；2014年5月30日被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司签订《商品房买卖合同》，约定将第一层面积为4002.87平方米的房产，以单价每平米2500元，合同总价款为1000.71万元，出售给奥特莱斯商贸公司，被告中远房地产公司的上述行为系违约行为，应依法依约承担违约赔偿责任。
3、被告中远房地产公司如何承担违约赔偿责任问题。根据原、被告双方签订的《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》及《补充协议》，一楼可以销售5550万元，二楼可以销售4152万元，三楼可以销售4600万元，三层共计可销售1.4302亿元。其中一层原告已销售2659.7739万元，三层原告已销售2462.0634万元，原告无法销售的金额为9180.164万元。由于原告于2011年10月31日之前已完成了1.84674384亿元的销售任务，因被告的违约行为使原告尚余6032.562万元的任务数不能完成，因此，该责任应由被告承担。根据双方约定，超出2.45亿元外的销售收入及物业产权归原告所有，故尚有3145.7602万元可作为原告的销售收入。又根据原、被告所签订的《怀化市新时代商业广场销售代理协议书》约定，乙方在预售许可证取得之日起3个月内完成设定销售目标（2.45亿）的20%（约5000万元），在预售许可证取得之日起6个月内完成设定销售目标（2.45亿）的50%（约12000万元），工程主体完工（以工程日志盖顶记录之日为准）完成设定销售目标（2.45亿）的70%（约17000万元），工程竣工时完成设定销售目标（2.45亿）的90%（约22000万元）；应归甲方所有的销售款2.45亿元必须在项目的销售收入中先满足甲方，超出2.45亿元外的销售收入及物业产权（不包含第五层6000平方米物业产权利）归乙方所有，而原告红彤彤广告公司作为乙方未能按约定的时间及时完成销售任务，故原告也存在违约行为。鉴于原在本案中也存在违约事实，被告中远房地产公司对原告红彤彤广告公司承担55％的违约赔偿责任，即可得利益损失3145.7602万元×0.55＝1730.168万元。此外，被告中远房地产公司应支付给原告红彤彤广告公司销售运营费用为1103.3719万元，共计2833.539万元。因被告中远房地产公司已支付原告公司657.7911万元，原告股东杨顺国与被告结算并领取1023.57万元，共计1681.3611万元，被告中远房地产公司仍应赔偿原告红彤彤广告公司1152.178万元。
关于被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司、易延寿、蒋久红签订的商品房买卖合同是否有效的问题。2011年12月27日与被告易延寿签订《商品房买卖合同》，约定将第三层面积为3740平方米的房产，以单价每平米8308元，合同总价款为3107.192万元，付款1554.192万元，被告中远公司自认被告易延寿已付1153万元。2014年5月30日被告中远房地产公司与被告奥特莱斯商贸公司签订《商品房买卖合同》，约定将第一层面积为4002.87平方米的房产，以单价每平米2500元，合同总价款为1000.71万元，出售给奥特莱斯商贸公司，被告中远房地产公司法定代表人自认已付房款810万元。上述协议系合同双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规效力性禁止性规定，且被告易延寿、奥特莱斯商贸公司已付部分购房款，故上述《商品房买卖合同》合法有效，原告红彤彤广告公司要求确认被告中远房地产公司与被告易延寿、奥特莱斯商贸公司签订的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求，本院不予支持。2014年1月3日被告中远房地产公司与被告蒋久红签订《商品房买卖合同》，该商品房买卖合同，无房号、无面积、无单价、无付款期限等，且被告中远房地产公司法定代表人自认其向蒋久红借273万元的本金，遂以停车场做质押。因此，该商品房买卖合同不具备合同成立、生效的要件，合同尚未成立，被告中远房地产公司与被告蒋久红签订《商品房买卖合同》不存在无效的问题，故原告红彤彤广告公司要求确认被告中远房地产公司与被告蒋久红签订的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求，本院不予支持。鉴于前述事实和理由及双方履行合同的实际情况，原告红彤彤广告公司并未提供被告开发的新时代商业广场一、二、三层未销售房产面积的证据，故原告红彤彤广告公司要求直接判决被告开发的新时代商业广场一、二、三层未销售房产所有权与销售权归原告所有，本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中远房地产开发有限责任公司赔偿原告东莞市红彤彤广告策划有限公司损失1152.178万元，限本判决生效后15日内支付；
二、驳回原告东莞市红彤彤广告策划有限公司其它诉讼请求。
案件受理费191800元，诉讼保全费5000元，共计196800元由原告东莞市红彤彤广告策划有限公司负担88560元，被告中远房地产开发有限责任公司负担108240元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 杨 荣
审判员 李东恒
审判员 王文利
二〇一五年八月三十一日
书记员 戴蚁玲