湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘03行再2号
上诉人（原审原告）：王福云，男，1952年6月7日出生，汉族，湖南省湘潭县人，湘潭市电化厂退休职工，住湘潭市岳塘区。
上诉人（原审原告）：丁冬生，男，1943年10月29日出生，汉族，湖南省攸县人，退休职工，住湘潭市岳塘区。
两上诉人共同委托代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭市房产管理局，住所地湘潭市岳塘区长潭路168号。
法定代表人：钟建荣，该局局长。
委托代理人：周炜，男，1977年5月14日出生，汉族，湖南省湘潭市人，该局工作人员，住湘潭市岳塘区。
委托代理人：符正军，男，1974年9月19日出生，汉族，湖南省湘潭市人，该局工作人员，住湘潭市雨湖区。
原审第三人：湘潭交通经济建设投资总公司，住所地湘潭市岳塘区。
法定代表人：陈志轻，该公司总经理。
委托代理人：曾磊，湖南湘君律师事务所律师。
上诉人王福云、丁冬生诉被上诉人湘潭市房产管理局（以下简称市房产局）、原审第三人湘潭交通经济建设投资总公司(以下简称交通投资公司，原名湘潭市交通经济技术开发总公司)确认行政许可违法一案，原审法院于2011年12月21日作出（2011）潭行初字第120号行政判决：“驳回原告王福云、丁冬生的诉讼请求。”该判决生效后，王福云、丁冬生不服，向原审法院提出申诉。经原审法院审判委员会讨论决定，于2012年5月30日作出（2012）潭行监字第1号行政裁定：“本案由本院另行组成合议庭进行再审。”原审法院于2012年8月9日作出（2012）潭行再初字第1号行政判决：“维持本院（2011）潭行初字第120号行政判决。”该判决生效后，王福云、丁冬生仍不服，向原审法院提出申诉。经原审法院审判委员会讨论决定，于2014年12月4日作出（2014）潭行监字第1号行政裁定：“一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决书的执行。”原审法院于2015年6月10日作出（2014）潭行再初字第1号行政裁定:“一、撤销本院（2012）潭行再初字第1号行政判决和（2011）潭行初字第120号行政判决;二、驳回原审原告王福云、丁冬生的起诉。”王福云、丁冬生、市房产局均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日作出（2015）潭中行再终字第2号行政裁定：“一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭行再初字第1号行政裁定、（2012）潭行再初字第1号行政判决、（2011）潭行初字第120号行政判决；二、发回湖南省湘潭县人民法院重审。”原审法院于2016年7月15日作出（2016）湘0321行初3号行政判决，王福云、丁冬生仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人王福云、丁冬生及其共同委托的代理人刘志林，被上诉人市房产局的委托代理人周炜、符正军，第三人交通投资公司的委托代理人曾磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月11日，湖南省发展和改革委员会下发湘发改交能[2008]548号关于芙蓉大道一期工程湘潭段工程可行性研究报告的批复，内容为：长沙市与湘潭市交界处的老虎冲，与拟建的芙蓉大道长沙段对接，在赶竹坡跨越京广铁路后接G107线开发区段（昭山大道），沿既有G107线昭山、易家湾、株易路口，在荷塘乡五爱村与湘潭市北外环相接，止于湘潭市岳塘区黄塘冲，顺接G107线板塘铺段板塘大道，全长13.22公里；本项目由湘潭市政府负责组建项目法人，负责该项目的筹资、建设和管理；本项目投资估算为81100万元，其中国省定额投入8000万元，其余由湘潭市筹措解决。同年8月8日，湖南省交通厅下发湘交计统[2008]505号关于芙蓉大道一期工程湘潭段一阶段施工图设计（代初步设计）的批复，内容为：路线起于长沙市与湘潭市交界处的老虎冲，与拟建的芙蓉大道长沙段对接，在赶竹坡跨越京广铁路后接昭山大道，沿既有G107线昭山、易家湾、株易路口、荷塘，在荷塘乡五爱村与湘潭市北外环相接，终于湘潭市岳塘区黄塘冲，顺接湘潭市板塘大道，全长13.33公里；经审核，本项目预算总额（不含市政配套工程、其他附属项目、环保绿化、互通式立交）核定为49342.79万元，其中国省定额补助8000万元，其余41342.79万元全部由湘潭市自筹，项目建设责任主体为湘潭市人民政府，国省补助资金将按工程进度拨付给湘潭市人民政府确定的建设业主单位。2008年8月26日，湘潭市发展和改革委员会下发了潭发改函（2008）297号文件，确认湘潭市交通开发公司为芙蓉大道一期工程的项目业主和拆迁实施主体。2008年10月15日，湘潭市人民政府书面授权湘潭市交通开发公司为芙蓉大道一期工程湘潭段的工程建设主体。2009年10月9日，湘潭交通开发公司向被告市房产局提出申请，要求办理芙蓉大道一期荷塘农贸市场房屋拆迁许可证，并按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，向被告提交了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金证明等资料。2009年11月10日，原审被告经过审查向湘潭市交通开发公司颁发了潭房拆许字（2009）第32号《房屋拆迁许可证》，批准的拆迁范围为：“岳塘区荷塘乡滴水村部分地段芙蓉大道一期工程湘潭段项目规划用地红线图范围内房屋及其附属物（具体见红线图）”，拆迁面积为：“非住宅843.24平方米，住宅835.20平方米”，拆迁期限为：“2009年11月11日至2010年11月10日”。在2008年7月15日湘潭市人民政府核发的《芙蓉大道—1规划红线图》上，二原告的房屋前侧边线与规划红线重合，房屋其余部分位于拆迁红线外。2010年7月2日，湘潭市人民政府对芙蓉大道一期工程红线规划作出调整，并制作出新的规划红线图，在该图纸上，二原告的房屋均已全部划入红线范围内。2010年10月28日，被告批准对潭房拆许字（2009）第32号《房屋拆迁许可证》的拆迁期限延期至2011年5月10日。2011年4月29日，被告又批准对上述《房屋拆迁许可证》的拆迁期限延期至2011年8月10日止。2011年10月24日，二原告以第三人不是该项目的建设法人且手续不齐全，被告向其发放《房屋拆迁许可证》程序违法为由，请求人民法院依法确认被告颁发给第三人的潭房拆许字（2009）第32号《房屋拆迁许可证》违法。2011年9月23日经湘潭市中级人民法院指定管辖，2011年10月24日，二原告诉至本院。2014年3月25日湘潭市国土资源局对原告丁冬生提出的政府信息公开申请作出（2014）8号政府信息告知书，将湘潭市[2008]政土字第21号中涉及滴水村的《芙蓉大道项目勘测定界图（十）》予以提供。2015年7月1日湘潭市国土资源局出具关于湘潭市芙蓉大道湘潭段报批资料中勘测定界情况的说明，内容为：一、关于芙蓉大道湘潭段土地勘测定界技术报告书中的面积是依据规划红线图，只对集体所有土地部分需办理农用地转用、土地征收进行权属、地类、面积勘测定界统计，因此勘测定界图上所体现的全部为集体所有土地，国有建设用地不在图形范围内；二、农用地转用概念：是指依据土地利用总体规划和国家规定的批准权限批准后，将农用地转变成建设用地的行为。2015年7月15日，湘潭市岳塘区荷塘乡人民政府证明湘潭市勘测设计院于2015年7月8日出示的编号为84.1-45.7、84.4-44.7两张航拍图，图纸上标注为“王檀冲”的地理位置，与湖南省发展和改革委员会《关于芙蓉大道一期工程湘潭段工程可行性研究报告的批复》（湘发改交能[2008]548号）等资料中表述的“黄塘冲”为同一地理位置。
另查明：湘潭市交通经济技术开发总公司于2011年10月变更名称为湘潭交通经济建设投资总公司。
原审法院认为：第三人交通投资公司已经由政府相关职能部门批准成为芙蓉大道一期工程湘潭段项目建设的主体，具有依法向被告市房产局申请颁发《房屋拆迁许可证》的合法主体资格。第三人向被告申请颁发《房屋拆迁许可证》的过程中，提交了建设项目批准文件，建设用地规划许可证，国有土地使用权批准文件，拆迁计划和拆迁方案以及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等材料，被告经审查认为第三人的申请符合条件，向其颁发《房屋拆迁许可证》，该行政行为证据充分，事实清楚，资料齐全，程序合法，具有法律效力。二原告诉称《房屋拆迁许可证》是被告在欠缺法定要件的情况下颁发的，请求确认该《房屋拆迁许可证》违法，没有事实根据和法律依据，对其主张不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，遂判决：驳回原告王福云、丁冬生的诉讼请求。本案受理费50元，本院决定予以免收。
宣判后，原审原告王福云、丁冬生不服，向本院提起上诉称：一、2009年10月9日，第三人交通投资公司向被上诉人市房产局提出申请，要求办理芙蓉大道一期荷塘农贸市场房屋拆迁许可证。2009年11月10日，被上诉人向第三人颁发了潭房拆许字(2009)第32号《房屋拆迁许可证》。此后，市房产局、交通投资公司依据该《房屋拆迁许可证》将上诉人的房屋进行了强拆。依据《城市房屋拆迁管理条例》(第305号令)第7条规定，市房产局签发拆迁许可证必须审查以下材料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。上述材料不合格的不能签发许可证。请求撤销潭房拆许字(2009)第32号《房屋拆迁许可证》。
二、潭房拆许字(2009)第32号《房屋拆迁许可证》是在欠缺法定要件的情况下签发，上诉人请求撤销潭房拆许字(2009)第32号《房屋拆迁许可证》。1、本案《房屋拆迁许可证》依据的建设项目批准文件是一份假的省发改委文件，因为省发改委文件所指的全长13.22公里是长沙市与湘潭市交界处老虎冲起，与拟建的芙蓉大道长沙段对接，在赶竹坡跨京广铁路后接G107线昭山开发区段(昭山大道)，沿既有G107线经昭山、易家湾、株易路口，在荷塘乡五爱村与湘潭市北外环相接。而从盖有省人民政府公章的定界图上看，项目至北外环四大桥红绿灯路口止，荷塘农贸市场的位置距离截止路口还有1.2公里，这是法官亲自去测量的。因此省发改委的批文13.22公里不包括上诉人的房屋，对上诉人没有法律效力。2、本案《房屋拆迁许可证》依据的建设用地规划许可证及红线图080086号，不包括上诉人的房屋。而2010年7月2日变更的红线图，不是申请本案《房屋拆迁许可证》时提交的资料，与本案《房屋拆迁许可证》没有任何关联。3、本案《房屋拆迁许可证》依据的国有土地使用权批准文件亦是假文件。市房产局至今没有提供这张国有土地使用权批准文件，其提供的是建设用地批准书。(2008)政土第21号批准用地面积31.0451公顷，全部都是农村集体土地。按拆迁管理，申请领取房屋拆迁许可证应提交的资料不能以建设用地批准书来领取，它针对的是农村集体土地，对于国有土地房屋拆迁依据的是国有土地使用权批准文件。4、本案《房屋拆迁许可证》依据的拆迁计划和拆迁方案是被上诉人与第三人乱写的。据金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，第三人仅凭100万元以怎能拆除3000多个平方的商住房？
三、依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的举证责任分配和举证期限，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被讼具体行政行为的全部证据，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。即被上诉人的具体行政行为没有提供相应证据。
四、拆迁许可证没有在法定期限内颁发，本案拆迁许可证是违法的。第三人是2009年的10月9日提出申请，根据拆迁管理条例的规定，拆迁许可证应当在30日内颁发，被上诉人于2009年11月10日颁发，超过了30天期限。
综上所述，请求撤销原判，依法确认潭房拆许字(2009)第32号房屋拆迁许可证违法，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
市房产局答辩称：一、2009年10月9日，第三人交通开发公司向答辩人申请办理芙蓉大道一期湘潭段房屋拆迁许可证，并按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定提交了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案及资金证明。在审查了相关资料后颁发了潭房拆许字(2009)第32号《房屋拆迁许可证》，该许可证的颁发程序合法，资料齐全，符合法律规定；二、两上诉人的房屋属于芙蓉大道建设拆迁红线范围内。1、判断房屋是否位于拆迁范围应以规划部门的红线图为准，勘测定界图不是国有土地上房屋拆迁许可的依据。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”按照此规定，划拨方式提供国有土地使用权的建设项目用地范围是以用地规划许可证确定的范围为准，即以红线图为准。结合本案，上诉人的房屋位于湘潭市规划局批准的红线范围内，湘潭市国土资源局颁发的湘潭市(2008)政土字第21号《建设用地批准书》上明确表明用地四至“详见红线图”，而不是以勘测定界图为准，上诉人试图以项目勘测定界图否认自己的房屋不在拆迁范围内的理由不能成立；2、2008年7月15日，湘潭市人民政府核发《芙蓉大道-1》规划红线图，图上显示两上诉人的房屋前侧与红线图重合，房屋其他部分在红线范围外，上诉人的房屋原为临路门面和住宅（另带地下室），由于芙蓉大道的修建，路基被抬高，致使两上诉人的房屋地基基础及地下室长时间浸泡水中，考虑到房屋使用功能和人民群众生命财产安全，不可能只拆除与红线图重合的部分房屋，因此答辩人在拆迁许可时依据红线图将上诉人的全部房屋纳入拆迁范围内符合法律规定。此外，湘潭市人民政府于2010年7月2日调整了规划红线，将上诉人的房屋全部划入红线范围内，规划红线调整时潭房拆许字（2009）第32号《房屋拆迁许可证》仍在有效期内（许可期限为2009年11月11日至2010年11月10日，后经二次延期，最终截止日期为2011年8月10日），虽然该红线图是在拆迁许可证颁发后调整的，但该红线图的调整更加印证了将上诉人的全部房屋而不是将房屋的一部分纳入拆迁范围是正确的；3、“黄塘冲”即“王檀冲”，上诉人的房屋属于芙蓉大道一期工程湘潭段建设范围内。湖南省发改委《关于芙蓉大道一期工程湘潭段工程可行性研究报告的批复》中，将芙蓉大道一期工程湘潭段的起止位置予以准确定位，该工程“止于湘潭市板塘铺黄塘冲”，上诉人房屋所在的地理位置即文件中的“黄塘冲”，该事实有湘潭市勘测设计院出具的航拍图为证，上诉人房屋所在位置在航拍图上能清晰体现，只是由于口语化的原因，航拍图上标明上诉人的房屋所在位置为“王檀冲”，“王檀冲”和“黄塘冲”为同一地理位置，该事实有湘潭市岳塘区荷塘乡人民政府的证明为证。综上所述，颁发拆迁许可证符合法律规定，上诉人的房屋处于拆迁范围内，请求维持原判。
交通投资公司答辩称：一、上诉人诉请不明，上诉人诉请确认潭房拆许字(2009)第32号《房屋拆迁许可证》违法，却在事实与理由部分，以案涉拆迁许可是在欠缺法定要件的情况下签发，请求予以撤销。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》相关规定，请求判决撤销行政行为和确认行政行为违法属于两个不同的具体诉讼请求，请求法院依法予以释明。
二、案涉拆迁许证合法有效。上诉人认为案涉拆迁许可证所依据的建设项目批准文件、建设用地规划许可证及红线图、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案等不合格，案涉拆迁许可证欠缺法定要件。对此，答辩人认为，上诉人所述没有事实和法律依据。第一，答辩人依据《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款之规定，向市房产局提交了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等资料。前述资料均系答辩人通过合法方式取得，并由相关部门或机构加盖公章，符合法定形式，其可作为市房产局颁发案涉拆迁许可证的依据；第二，上诉人认为案涉拆迁许可证所依据的相关资料不符合法定形式，但没有提供相应的证据予以证实，那么答辩人所提交的资料合法应予以认定；第三，湘潭市(2008)政土地21号《国有土地使用权批准书》备注处明确指出此批准书的用途为办理征地拆迁用，上诉人认为其并非领取案涉拆迁许可证的依据与事实不符；第四，上诉人认为建设项目批准书、建设用地规划许可证及红线图并未将其房屋纳入用地范围以内，答辩人认为，上诉人之房屋是否纳入建设项目批准书、建设用地规划许可证及红线图范围内，并非认定案涉拆迁许可是否合法的要件。若其房屋确未纳入拆迁范围，并不表明案涉拆迁许可的许可行为必然违法，仅能证实其房屋被拆的拆迁行为违法，此为两个不同的行政行为，上诉人将其混为一谈显属错误。
综上所述，上诉人诉请不清，案涉拆迁许可证合法有效，请求依法驳回上诉人之诉请，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为:第三人交通投资公司系由湘潭市人民政府授权成为芙蓉大道一期工程湘潭段项目工程的建设主体，具有依法向被上诉人市房产局申请颁发《房屋拆迁许可证》的主体资格。第三人交通投资公司申请颁发《房屋拆迁许可证》时提交了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等资料,被上诉人市房产局颁发涉案《房屋拆迁许可证》程序合法，其颁证的具体行政行为并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 冯海燕
审判员 刘 文
审判员 何 翔
二〇一六年十二月三十日
书记员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。