浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终804号
上诉人（原审原告）朱建富，男，1957年3月7日出生，汉族，住临安市。
上诉人（原审原告）叶根华，男，1957年9月17日出生，汉族，住临安市。
上诉人（原审原告）周荣全，男，1961年4月9日出生，汉族，临安市人，住临安市。
三上诉人共同委托代理人曾永成，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临安市天目山镇人民政府，住所地临安市天目山镇藻溪村。
法定代表人刘周洲，镇长。
到庭负责人王伟，党委委员。
委托代理人胡志坚、周密礼，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人朱建富、叶根华、周荣全因城建行政强制及行政赔偿一案，不服临安市人民法院（2016）浙0185行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年8月27日，临安市天目山镇人民政府（以下简称天目山镇政府）对朱建富、叶根华、周荣全位于临安市天目山镇西游村三亩坪的房屋予以强制拆除。
原审法院经审理查明：朱建富于2007年2月申请住宅拆建，2007年6月12日经审批同意其原址拆建105.7平方米房屋，之后朱建富建造占地面积220平方米的房屋一幢。2011年7月，叶根华、周�全未经批准在朱建富房屋基础上开始建造占地面积491平方米的房屋欲经营农家乐。2011年12月，临安市国土资源局对朱建富、叶根华、周荣全非法占地行为进行调查。2012年1月17日，对朱建富作出临土资执罚字（2012）第11号行政处罚决定：责令退还非法占用的220平方米土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状并处每平方米25元，共计5500元的罚款。对叶根华作出临土资执罚字（2012）第12号行政处罚决定：责令退还非法占用的491平方米土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状并处每平方米25元，共计12275元的罚款。朱建富、叶根华、周荣全缴纳上述罚款后，未履行其他处罚内容，并在2012年10月建成九间六层房屋一幢。2014年8月20日，临安市“三改一拆”行动领导小组办公室要求被告在8月27日前对朱建富、叶根华、周荣全的违法行为处置到位。2014年8月27日，经沟通无果，天目山镇政府组织相关部门强制拆除朱建富、叶根华、周荣全九间六层房屋（建筑面积约4197平方米）。朱建富、叶根华、周荣全不服诉来法院，要求确认天目山镇政府强制拆除朱建富、叶根华、周荣全房屋的行为违法并要求赔偿损失5706400元。庭审中，朱建富、叶根华、周荣全增加赔偿请求，要求天目山镇政府赔偿损失15200100元（房屋建筑面积4197平方米，每平方米赔偿3300元；房屋装潢45间，每间费用30000元）。
原审法院认为：朱建富、叶根华、周荣全非法占地行为已经国土处罚，朱建富、叶根华、周荣全除缴纳罚款外，对其余责令退还土地，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚内容没有履行。在此情形下，应由国土部门依照《中华人民共和国行政强制法》的规定向人民法院申请强制执行行政决定，而后根据“裁执分离”的规定，组织强制拆除。天目山镇政府直接强制拆除朱建富、叶根华、周荣全房屋，同时又未履行公告、通知等义务，违反《行政强制法》等法律法规的程序性规定。但鉴于房屋已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，原审法院确认天目山镇政府强制拆除朱建富、叶根华、周荣全房屋的行为违法。关于行政赔偿一节，朱建富、叶根华、周荣全建造的九间六层房屋国土部门已认定为非法占地行为，并已作出退还土地、限期拆除的处罚决定。因此该房屋的拆除不应给予赔偿或补偿，在强拆过程中天目山镇政府无法保证与建筑有关的门窗及其他材料的完好无损，况且房屋内动产在拆除前已搬离，朱建富、叶根华、周荣全要求赔偿房屋及装修损失15200100元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上�依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认天目山镇政府于2014年8月27日强制拆除朱建富、叶根华、周荣全位于临安市天目山镇西游村房屋的行为违法。二、驳回朱建富、叶根华、周荣全其他诉讼请求。
上诉人朱建富、叶根华、周荣全上诉称：一、被上诉人强制拆除上诉人房屋的行政行为违法。被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为程序违法。强制拆除范围的房屋占地面积699.5平方米，建筑规模为9间6层，建筑面积4197平方米，被上诉人拆除该建筑物时，没有调查，也没有告知或举行听证，严重违反了《行政处罚法》第三十条、第四十一条、第四十二条及《行政强制法》第四十四条的规定。被上诉人实施强制拆除时，未依据《浙江省违法建�处置规定》第十七条、第十九条规定发布公告并书面通知当事人到场。被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为实体违法。被强制拆除的建筑物中有105.7平方米土地的建筑是上诉人合法享有的宅基地及地上房屋，且该房屋与其他建筑物相互独立，可以明显区分，被上诉人一并强拆侵犯了上诉人的合法财产权。对涉案房屋超面积部分，上诉人已经缴纳罚款，被上诉人的强拆行为违反了《行政处罚法》第二十四条规定的“一事不再罚”原则。上诉人建房的时间发生在2011年8月至2012年10月，并不属于“三改一拆”大政策后的顶风违规建房。而且在上诉人建房期间，政府部门对农民办农家乐是支持的，原告正是基于对被上诉人的信赖，才投入巨额资金经营农家乐，但是被上诉人随意变更自己行为，违背了“行政信赖保护”原则。被上诉人的强制拆除行为，明显不当，显失公平。�据《临安市集体土地违法建筑处置意见》的规定，必须强拆的情形是“非法占用基本农田、标准农田和高标准基本农田”等十个项目，上诉人建造的房屋不属于必须拆除的范围；而且在天目山镇西游村许多农家乐非法占用基本农田、标准农田和高标准基本农田经营，但是被上诉人却没有作出任何惩罚，显失公平。二、被上诉人未履行法定义务，直接强制拆除上诉人房屋，该行为不仅违法，还造成了上诉人巨额的经济损失，该损失应当由被上诉人赔偿，一审判决认定事实错误。被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为因违反了《行政强制法》等法律法规之规定，已经被一审判决认定违法，且该违法的行政行为已经造成了上诉人房屋的灭失，造成了上诉人的经济损失，根据《国家赔偿法》的规定，被上诉人应当依法予以赔偿。且上诉人的房屋虽然部分涉及违章搭建，但是�据《国家赔偿法》第五条的规定，这并不属于行政机关免责的理由，一审判决以此来认定被上诉人无须赔偿，认定事实错误。三、被上诉人的违法拆除了上诉人的合法房产且进一步扩大了上诉人的损失，被上诉人应当依法予以赔偿。综上，请求撤销临安市人民法院（2016）浙0185行初14号行政判决第二项，并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失15200100元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人天目山镇政府答辩称：一、案涉房屋实体违法。上诉人建造房屋未进行审批。上诉人未能提供审批的相关材料，在庭审中也明确没有审批直接建造。国土部门已经进行了处罚。临安市国土资源局作出行政处罚告知书明确要求上诉人拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处以相应的罚款。上诉人在缴纳了罚款后并未履行拆除的义务，上诉�于2012年6月20日收到该催告书，但始终未拆除。因此，临安市国土资源局的处罚是明确的，不存在上诉人陈述的以为缴纳了罚款以后就取得合法土地使用权的说法。案涉房屋均系违法建筑。临安市国土资源局作出处罚决定认定违法建筑落地面积为711平方米，而上诉人自认其建造的房屋落地面积是699.5平方米，处罚的面积和拆除的面积基本吻合，也就是说，上诉人建造的房屋是经过国土部门处罚的，即要求上诉人拆除建筑物，恢复土地原状，因此不存在105.7平方米合法的说法。上诉人建造的违法建筑是一个整体，无法区分。从一审中被上诉人提供的拆除现场的照片和视频可以看出，落地面积为699.5平方米，建筑面积为4197平方米的九间六层的房子是一个整体，从外立面根本无法区分，实际上建造过程中也是造成一个连体的，被上诉人在拆除时根本无法区分，且整个九间六层的房子都是违法建筑，因此，被上诉人一并拆除并无不妥。二、被上诉人拆除上诉人的房屋程序合法。该案件的来源是市三改一拆办交办，市纪委督办。《浙江省违法建筑处置规定》及杭州市“三改一拆”文件及《临安市集体土地违法建筑处置规定》均规定，类似的违法建筑由被上诉人实施拆除。三、上诉人要求赔偿既无事实依据也无法律依据。上诉人的房屋属违法建筑，被上诉人作为实施主体拆除上诉人的违法建筑程序合法，上诉人在被上诉人拆除前已经将违法建筑内可拆除、可搬离的动产均已搬离，上诉人要求承担15200100元的巨额国家赔偿无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
本院认为：被上诉人对上诉人的房屋实施强制拆除未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七的规定，履行事先催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定等程序，被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为显然违反了法定程序，原审法院据此确认被上诉人的强制拆除行为违法，符合法律规定。
本案的主要争议焦点为被上诉人是否应当对其违法拆除案涉房屋的行为承担赔偿责任。《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故受害人取得国家赔偿的前提为其合法权益遭到损害。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，上诉人应当提供证据证明其被强制拆除的房屋系其合法所有。
对于上诉人主张的占地105.7平�米的宅基地上的房屋是否应当赔偿的问题。上诉人主张朱建富原经审批的占地105.7平方米的宅基地上的房屋系其合法所有，故应获得赔偿。被上诉人辩称针对案涉房屋临安市国土资源局已作出处罚决定，认定案涉房屋属于非法占地，责令限期拆除。本院认为，根据上诉人一审中提交的证据《临安市农民住宅拆（复）建、扩建用地申请审批表》显示，朱建富于2007年经批准在占地105.7平方米宅基地上原址拆建。故朱建富在占地105.7平方米宅基地上依法建造房屋应属其合法所有。被上诉人主张上诉人在该宅基地上建造房屋属非法占地的意见，应不予支持。但是，根据本案中的证据及双方当事人的确认，朱建富在原经审批的105.7平方米的宅基地上建造房屋后，朱建富、叶根华、周荣全三人在此房屋基础上对房屋进行扩建、改建，最终形成案涉建筑规模为9间6层，占地约700平方米，建筑面积超过4000平方米的整幢房屋。该建筑占地面积已远远超过经审批的宅基地面积，且原宅基地上的房屋与新建部分的建筑已混为一体成为一幢房屋，客观上已无法区分。被上诉人在对案涉房屋实施拆除时，客观上无法对房屋进行区分处理。故被上诉人将案涉房屋整体实施拆除，符合实际情况。朱建富经合法审批的宅基地上的房屋的损毁，系因上诉人的违法建设行为造成，上诉人应承担房屋损毁的责任。上诉人要求被上诉人赔偿该部分房屋损失的赔偿请求，本院不予支持。
对于占地约700平方米房屋中除105.7平方米之外的部分，上诉人并未提供证据证明属于其合法所有。上诉人主张该部分房屋的赔偿，无事实根据，依法应驳回其赔偿请求。上诉人提出案涉房屋已缴纳罚款，强拆行为违反了“一事不再罚”的行政处罚原则的意见，明显不能成立。原审�院驳回上诉人的提出的赔偿请求，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱建富、叶根华、周荣全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年二月十四日
书 记 员 徐 丹