中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第819号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州省仁怀市茅台镇麒麟酒业有限公司。住所地：贵州省仁怀市茅台镇。
法定代表人：游宇，该公司总经理。
委托代理人：唐敏，贵州乐圣律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵阳顺潮商贸有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园沙坡路12号太升茶叶专营批发市场A区特*号。
法定代表人：万进国，该公司总经理。
委托代理人：唐敏，贵州乐圣律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州贵酒有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市修文县龙场镇（原庆文厂区内）。
法定代表人：刘海，该公司董事长。
委托代理人：李兴，该公司员工。
委托代理人：李娜，该公司员工。
一审被告：包琼，女，汉族，1974年7月16日出生，贵阳市南明区琳凤食品个体经营部业主。
再审申请人贵州省仁怀市茅台镇麒麟酒业有限公司（简称麒麟公司）、贵阳顺潮商贸有限公司（简称顺潮公司）因与被申请人贵州贵酒有限责任公司（简称贵酒公司）、一审被告包琼侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2012）黔高民三终字第69号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
麒麟公司、顺潮公司申请再审称：（一）一、二审法院认定其“贵壹品”商标作为商品名称突出使用“贵”字的行为侵犯了贵酒公司第101911号、第8550010号注册商标专用权系认定事实不清、适用法律错误。1.突出使用注册商标构成商标侵权的只在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他的损害的行为”有规定，其他均无规定。其企业字号上并没有“贵”字，故一、二审法院适用法律错误。其对“贵壹品”商标合法、正当的使用行为应受法律的保护。2.“贵壹品”商标于2010年2月14日核准注册，而贵酒公司第8550010号“贵”商标注册时间为2011年8月21日。因此，贵酒公司构成商标侵权。3.“贵壹品”商品名称中“贵”的使用方式与贵酒公司第101911号“贵及图”注册商标相比较，两者字形、结构、含义、组合均不同，不构成近似。4.2009年开始，其投入近千万元的广告费塑造“贵壹品”知名商品形象，“贵壹品”酒包装于2012年11月获得外观设计专利，其自始至终无侵权的主客观故意。（二）二审法院判决其在“贵壹品”酒上使用“老牌产品”构成不正当竞争行为系认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.2010年其生产、销售的“贵壹品”酒新包装上已经不再使用“老牌产品”字样。2.“贵壹品”酒生产商为麒麟公司，麒麟公司前身系成立于1986年的麒麟酒厂，该厂长期生产“钻石麒麟”、“翔麟”牌金剑情酒及当时的军区专供酒，2007年生产副标为“贵一品”的金麒麟酒，“贵壹品”商标于2007年11月12日被商标局公告后开发了“贵壹品”酱香白酒，早期使用“TM”标注，并在“贵壹品”来源“传说古时茅台产美酒，酒香飘于九霄，……走天人合一之路，酿出本酒，贵为壹品”文中标注“老牌产品”，这与贵酒公司无任何关系。3.二审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条、第二十条错误。第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该条并没有规定使用“老牌产品”构成不正当竞争行为。此外，“老牌产品”并非认证标志、名优标志等质量标志，因此并不适用反不正当竞争法第五条第（四）项之规定。况且并没有针对贵酒公司。（三）“贵壹品”作为商品名称的产品包装已经取得了外观设计专利权，根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”之规定，“贵壹品”三个字是注册商标，同时“贵”字形结构也是外观设计中的主要组成部分，其不仅要受到商标法的保护同时也受到专利法的保护。“贵壹品”注册商标于2012年12月31日被贵州省贵阳市工商行政管理局授予“知名商标”荣誉称号。（四）二审庭审中，因其单方调查不能作为证据使用，其向二审法院提交了对相关公众进行调查的申请，但二审法院没有对该证据进行相关公众调查。其认为此证据是本案的主要证据和关键。（五）二审判决其赔偿贵酒公司损失15万元和律师代理费1万元没有事实和法律依据。请求本院撤销二审判决，驳回贵酒公司的诉讼请求，判令一、二审诉讼费及再审费用由贵酒公司承担。
贵酒公司提交意见认为：1.麒麟公司和顺潮公司错误地、不规范地使用自己的注册商标及商品名称给其商标权利造成了侵害。2.麒麟公司和顺潮公司以其取得的外观设计专利权为由认为二审判决有误没有任何法律和事实依据。商标侵权与外观设计专利无关，况且麒麟公司和顺潮公司2012年才取得外观设计专利权，麒麟公司和顺潮公司已侵害其在先权利（其1979年取得商标权）。同时，根据专利法第二条和第五十九条的规定，外观设计专利权保护的是一种“设计”而非“文字”，麒麟公司和顺潮公司外观设计上的主要文字是不受专利法保护的。3.麒麟公司和顺潮公司认为二审法院关于其“老牌产品”与“知名商标”认定错误、枉法判决没有事实和法律依据。麒麟公司和顺潮公司的“贵壹品”酒2009年3月才上市，仅仅3年时间就以“老牌产品”自居显然是虚假宣传和傍名牌。对于知名商标和知名商品特有名称混为一谈是错误的。贵酒公司前身始建于1950年，最早的“贵”商标使用于1979年，贵酒历史悠久具有知名度。“贵”商标在2011年荣获“贵州省著名商标”。虽然进入20世纪90年代出现严重亏损，但依旧不能改变贵酒知名度，且其一直存在销售行为。4.麒麟公司和顺潮公司从一审结束至今一直存在侵权行为，进行虚假宣传、诋毁贵酒公司，致使贵酒公司的损失进一步扩大。请求本院依法驳回麒麟公司和顺潮公司的再审申请。
本院认为,本案争议焦点为：麒麟公司和顺潮公司在生产、销售的白酒上使用“贵壹品”商品名称，尤其是突出使用“贵”字是否侵害贵酒公司第101911号“贵及图”商标专用权和第8550010号“贵”商标专用权；麒麟公司和顺潮公司在“贵壹品”酒上使用“老牌产品”字样是否构成对贵酒公司的不正当竞争；二审法院判决麒麟公司和顺潮公司赔偿贵酒公司经济损失15万元、律师费1万元是否适当。
一、麒麟公司和顺潮公司在生产、销售的白酒上使用“贵壹品”商品名称，尤其是突出使用“贵”字是否侵害贵酒公司第101911号“贵及图”商标专用权和第8550010号“贵”商标专用权
贵酒公司第101911号“贵及图”商标和第8550010号“贵”商标核定使用的商品为第33类酒精饮料（啤酒除外）或酒等商品，故人民法院判断麒麟公司和顺潮公司是否构成商标侵权只需认定“贵壹品”商品名称，尤其是突出使用“贵”字是否与第101911号和第8550010号涉案商标构成商标侵权意义上的近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，从“贵壹品”三字使用和排列方式看，“贵”为繁体楷书，“贵”的字号明显大于“壹品”的字号，且“贵”与“壹品”没有排列在同一条竖线上，这种文字构图、排列方式使“贵”字构成一个相对独立、醒目的识别部分，其与第101911号“贵及图”商标的文字部分以及第8550010号“贵”商标相比较，呼叫相同，主要部分和整体结构相同，以相关公众的一般注意力观察，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成近似。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十二条第（一）、（二）项的规定，麒麟公司和顺潮公司侵害了贵酒公司第101911号和第8550010号涉案商标专用权。麒麟公司和顺潮公司虽在酒上享有“贵壹品”注册商标专用权，但在实际使用中，其没有按照商标法的有关规定规范使用注册商标，而是突出使用“贵”字，且这种改变与贵酒公司的涉案商标构成了商标近似，侵入了贵酒公司涉案商标专用权的保护范围，故麒麟公司和顺潮公司主张“贵壹品”是其注册商标在酒上使用不构成商标侵权的理由不成立，本院不予支持。
关于麒麟公司和顺潮公司主张贵酒公司第8550010号“贵”商标晚于“贵壹品”商标注册时间，也晚于“贵壹品”商品名称使用时间故不构成商标侵权的问题。本案并非“贵壹品”商标与“贵”商标权利之间的冲突纠纷，而是麒麟公司和顺潮公司突出使用“贵”字侵害贵酒公司涉案商标权的问题。故麒麟公司和顺潮公司主张“贵壹品”商标注册和使用时间早于“贵”商标注册时间不构成侵权的理由，本院不予支持。
关于麒麟公司和顺潮公司主张突出使用注册商标构成商标侵权的只在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项有规定，其他法律及司法解释均无规定，故其企业字号上并没有“贵”字、一、二审法院适用法律错误的问题。本院认为，本案涉及的是注册商标是否规范使用构成商标侵权的问题，而上述司法解释是关于将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为构成给他人注册商标专用权造成其他损害的规定，故并不适用本案情形。
关于麒麟公司和顺潮公司主张“贵壹品”酒包装获得外观设计专利权故其不构成商标侵权的问题。本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，当受外观设计专利权保护的其中部分文字或图形侵害其他在先权利，如商标权、著作权等时，其中的文字或图形仍旧构成侵权。“贵壹品”酒包装申请外观设计专利的时间晚于贵酒公司第101911号和第8550010号涉案商标注册时间，故麒麟公司和顺潮公司仍旧构成商标侵权。
关于麒麟公司和顺潮公司主张问卷调查应作为本案判断贵酒公司注册商标中的“贵”字与“贵壹品”中的“贵”字是否相同或近似的主要证据的问题。本院认为，二审法院依据该问卷调查系麒麟公司和顺潮公司自行完成真实性和客观性不足，而不予采信该证据，未有不当。
二、麒麟公司和顺潮公司在“贵壹品”酒上使用“老牌产品”字样是否构成对贵酒公司的不正当竞争
反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。麒麟公司和顺潮公司于2009年3月才上市销售“贵壹品”酒，距起诉时仅有3年多时间，即便如其所述“贵壹品”酒是“钻石麒麟”、“金麒麟酒”改名而来，麒麟公司的前身麒麟酒厂成立于1986年，当时就生产麒麟酒，也只有二十多年的历史，且麒麟公司和顺潮公司也没有足够证据证明“贵壹品”酒源于“钻石麒麟”、“金麒麟酒”。故麒麟公司和顺潮公司在“贵壹品”酒上使用“老牌产品”字样显然属于夸大宣传，结合麒麟公司和顺潮公司在“贵壹品”酒上突出使用“贵”字侵害贵酒公司涉案商标专用权的事实，二审法院认定麒麟公司和顺潮公司构成对贵酒公司的不正当竞争未有不当。麒麟公司和顺潮公司主张二审法院适用反不正当竞争法第九条错误，系其对本条规定理解有误。按照本条含义，只要经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，都属于其规制的范围，而不仅仅限于本条列举的商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地。此外，贵酒公司起诉时被控侵权产品上仍旧有“老牌产品”字样，麒麟公司和顺潮公司主张其于2010年新包装上已经不使用“老牌产品”字样与事实不符。故麒麟公司和顺潮公司该项申请再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。
三、二审法院判决麒麟公司和顺潮公司赔偿贵酒公司经济损失15万元、律师费1万元是否适当
商标法第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，麒麟公司和顺潮公司侵害了贵酒公司涉案商标专用权，并构成对贵酒公司的不正当竞争，依法应承担损害赔偿责任。在贵酒公司未提交证据证明其因被侵权所受损失或麒麟公司和顺潮公司因侵权所得利益的情形下，二审法院依据白酒销售时间、白酒行业的平均利润等因素，酌情判令麒麟公司、顺潮公司赔偿贵酒公司经济损失15万元、律师费1万元未有不妥。麒麟公司、顺潮公司该项申请再审理由亦不成立，本院不予支持。
综上，麒麟公司、顺潮公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回贵州省仁怀市茅台镇麒麟酒业有限公司、贵阳顺潮商贸有限公司的再审申请。
审判长 夏君丽
审判员 殷少平
审判员 钱小红
二〇一三年九月二十二日
书记员 曹佳音