辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终246号
上诉人（原审被告）：谷荣兴
委托诉讼代理人：邱续
上诉人（原审被告）：葫芦岛市龙港区海华初级中学，
法定代表人：王宝谊
委托诉讼代理人：李娜
委托诉讼代理人：金兴利
被上诉人（原审原告）：董成富
委托诉讼代理人：郝连德
被上诉人（原审被告）：李树合
原审被告：葫芦岛市龙港区教育局
法定代表人：王亿伟
委托诉讼代理人：陈安有
上诉人谷荣兴、葫芦岛市龙港区海华初级中学（以下简称海华中学）因与被上诉人董成富、李树合，原审被告葫芦岛市龙港区教育局提供劳务�受害责任纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙北民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谷荣兴的委托诉讼代理人邱续，上诉人葫芦岛市龙港区海华初级中学的委托诉讼代理人李娜、金兴利，被上诉人董成富、李树合，原审被告葫芦岛市龙港区教育局的委托诉讼代理人陈安有到庭参加诉讼。本案已审理终结。
谷荣兴上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审认定事实不清。董成富受伤时海华中学、龙港区教育局和我均不在现场，我与董成富也不相识，董成富也未提供充分证据证明其因本次施工受伤，其应承担举证不能的法律后果;我与李树合之间存在承揽关系，与董成富不存在任何关系，我将做彩钢活承包给李树合，当时约定干完活给李树合850元，李树合自己带工具，其他的什么都不管，完全符合承揽关系特征，而李树合与董成富之间属于雇佣关系、劳务关系或合伙关系与我无关，我对董成富受伤不应承担责任;假设我与董成富之间存在劳务关系，董成富做为完全民事行为能力人，做为专业的从业者，应当认识自己行为的危险性，在我不在施工现场的情况下，董成富私自违章作业，造成自己受伤，应对此次事故承担大部分责任。原审中我对葫滨法司鉴所【2015】残鉴字第742号提出重新鉴定申请，董成富不予配合，造成送检材料缺影像资料而无法鉴定，同时该鉴定意见书所依据鉴定标准为《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》是错误的，上述标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程序的鉴定，我对该份证据的合法性及关联性不予认可。董成富为农村户口，其提供的证据存在瑕疵，不�证明其生活居住在城市且收入来源于城市，应依农村户口计算相关损失，董成富提供病历记载的医疗付费方式为新型农村合作医疗，是否报销请法院核实，以确定其医疗损失。2、原审适用法律错误。我与李树合之间不存在控制、支配和从属关系，我不提供工具，也未限定工作时间，并且一次性结算，而李树合承包的彩板活是其主要经营活动，符合承揽关系的构成要件，原审适用法律错误。
葫芦岛市龙港区海华初级中学上诉请求：请求发回重审或依法改判。事实与理由：1、学校与谷荣兴签订的是承揽合同，双方之间明确了权利义务关系，尤其约定了对谷荣兴在施工期间所发生的伤亡事故由个人负责，做了明确责任归属，上述协议是自愿公平且符合法律规定，学校之所以选择谷荣兴作为承揽人，是由于对谷荣兴比较了解，他长期受雇于北港街道保障供暖运�，还曾供职于锌厂金属结构制作，他本人具有丰富的金属结构制作和安装及电焊的技能，所以学校作为定作人将修建车棚的活承揽于他，学校在选任承揽人过程中没有任何过失，但原审法院在具体认定时却将承揽关系认定为承包关系是错误的;2、谷荣兴在承揽该工程后，又擅自将工程承揽或是承包给第三人，违反双方合同约定及相关法律规定;3、董成富摔伤事实是否与学校承揽给谷荣兴的工程有关联，没有提供充分证据印证。董成富只提供了单方证人证言且该证人与其有亲属关系，不足以采信，在董成富受伤后，学校没有接到任何人通知或是与其负责人打招呼知晓该事实的发生，因为在谷荣兴承揽时正是学校放暑假时期，校内只有保安在岗，当时也没有看到任何情况，所以董成富没有提供确切充分证据证明是在学校修建车棚时受的伤;4、董成富在起诉状中明确写明�庭住址是兴城农村居住，当庭也没有提供充分证据证明其在城市居住且在城市有经济来源，应以农村标准认定具体赔偿数额。法院认定董成富在操作过程中自身负有一定过错，按20%认定其责任有失公平，应按同等责任或是主次三、七责任认定才公平合理。原审法院在谷荣兴提出重新鉴定申请后，以董成富无法提供影像资料，故鉴定机构不能再次做出鉴定结论为由，直接支持了原鉴定结论，学校认为该项程序不符合法律规定，也损害了其他原审被告的合法权利，且董成富丢失了影像资料无法配合再次鉴定，也应负有一定责任。
谷荣兴辩称，我与海华中学之间是承包关系，原审判决对学校与我之间所承担责任的认定是正确的。
葫芦岛市龙港区海华初级中学辩称，学校与谷荣兴签订了明确的书面承揽协议，对谷荣兴在从业能力和经验方面进行了深入了解，在选任上没有任何过失，无论谷荣兴与李树合之间是承揽关系还是雇佣关系，谷荣兴在承担法律责任之后，学校不应承担连带责任。
董成富辩称，原审判决本着求实公正的原则，明确了双方的责任，判决正确。我和李树合都是农民，在谷荣兴的雇佣下为海华中学建车棚，在雇主谷荣兴没有任何安全措施的情况下，出现了摔伤事件，谷荣兴按照相关法律规定应该承担赔偿责任;海华中学将建筑车棚工程承包给谷荣兴，谷荣兴本人没有资质，没有执照，是一个没有经验的私人临时施工队，本身就存在重大安全隐患，也存在过错，对我的赔偿承担连带责任，是符合法律规定的;我的伤情是经过葫芦岛滨城司法鉴定所鉴定的，该鉴定所依法成立，有资质，鉴定程序合法;我虽是农村户口，但多年来一直在葫芦岛市内打工为生，我所居住的街道社区及派出所也�具居住证明，按照城镇标准给予赔偿是公平公正的。
李树合辩称，我和董成富等四人是谷荣兴雇佣我们干活的，我与谷荣兴不是承揽关系。
葫芦岛市龙港区教育局述称：谷荣兴怎么雇佣的人，及受伤具体过程，我局均不清楚。
一审法院认定事实：2015年7月22日，海华中学与没有任何施工资质的谷荣兴签订承揽协议书，约定海华中学将停车场修建顶棚的工程承包给谷荣兴，限定2015年8月20日前完工，工程款6，400.00元。2015年8月李树合通过他人介绍与谷荣兴取得联系，谷荣兴同意由李树合干活并答应每天给付200元作为报酬，应谷荣兴的要求，李树合又另外找了三个人，董成富也在其中。董成富、李树合等4人于2015年8月8日到海华中学干活，在干活过程中董成富从彩板房上跌落受伤，伤后被送至辽宁省核工业总医院住院治疗，董成富共计住院16天，二级护理16天，2015年11月17日，董成富的伤情经葫芦岛滨城法医司法鉴定所鉴定，结论为：1.董成富左腕关节功能障碍，身体致残程度为九级。2.董成富右腕关节功能障碍，身体致残程度为十级。董成富的合理经济损失有：医疗费18，429.60元，住院伙食补助费800.00元（50.00元/天×16天=800.00元），误工费5，406.66元[（29082元+11191元）÷2÷356天×98天=5，406.66元]，护理费521.00元，伤残赔偿88，600.60元[（29082元+11191元）÷2×20年×22%=88，600.60元]，鉴定费650.00元，交通费100.00元，精神损害抚慰金8，000.00元，合计122,507.86元。另查明，董成富户籍所在地为兴城市药王庙乡谷屯村汤北沟屯，自2013年2月份开始一直居住在葫芦岛市连山区金胜小区。谷荣兴在案件审理过程中提出对董成富的伤残等级进行重新鉴定，2016年12月2日葫芦岛古城法医司法鉴定所以送检材料缺影像资料为�未予鉴定。一审法院认为：公民的民事权益受法律保护，侵害公民民事权益，应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该案中，董成富受雇于谷荣兴并在从事雇佣活动中遭受人身损害，董成富的合理经济损失应由谷荣兴承担，但董成富作为完全民事行为能力人，在从事高处作业时未采取任何保护措施的行为也存在一定过错，结合该案实际情况，以谷荣兴承担80%的赔偿责任，董成富自行承担20%的赔偿责任为宜。海华中学在明知谷荣兴没有任何相关资质的情况下，将校停车场顶棚修建的工程承包给谷荣兴亦存在过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，海华中学与谷�兴对董成富的合理经济损失应承担连带赔偿责任。谷荣兴虽然对董成富的伤残鉴定结论存有异议，但并未提供证据证明董成富的鉴定报告存在瑕疵，故即便无法进行重新鉴定，董成富所提供的鉴定意见书仍应认定为合法有效。葫芦岛市龙港区教育局作为独立于海华中学的独立法人单位，与董成富的损失没有法律关系，董成富要求葫芦岛市龙港区教育局承担赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据；李树合与董成富同为提供劳务者，其对董成富的经济损失亦不应承担赔偿责任。董成富关于误工费的主张，因其并未提供充足的证据证明其误工损失的具体数额，但鉴于其长期在城镇居住，故可按我省城镇人均可支配收入与农村人均可支配收入的平均值，即每天55.17元/天予以赔付；关于伤残赔偿金的主张，因其仅提供了在城镇居住的证明，并未提供其主要收入来源于城镇�证明，故伤残赔偿金可按我省城镇人均可支配收入与农村人均可支配收入的平均值予以支付；关于护理费的主张，符合法律规定，依法予以支持；关于精神损害抚慰金的主张，根据董成富的伤情及该案的具体情况，酌定给付8，000.00元；关于交通费的主张，符合法律规定，依法予以支持；关于营养费的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持；关于二次手术费的主张，因该项损失尚未实际发生，董成富又无相关证据予以证明，故依法不予支持，董成富可待实际发生后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、谷荣兴于该判决生效后10日内一次性赔偿董成富各项经济损失合计98，006.29元；二、葫芦岛市龙港区海华初级中学对上述条款承担连带赔偿责任；三、驳回对葫芦岛市龙港区教育局的诉讼请求；四、驳回董成富对李树合的诉讼请求；五、驳回董成富的其他诉讼请求。案件受理费1385元，由谷荣兴与葫芦岛市龙港区海华初级中学连带赔偿1108元，由董成富承担277元。
二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：谷荣兴与葫芦岛市龙港区海华初级中学双方签订的《海华初中停车场修建顶棚承揽协议书》中，标明双方之间法律关系为承揽，合同标的停车场顶棚的修建，为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点，以谷荣兴的名义进行施工，承揽风险由谷荣兴自己承担，交付合格工作成果后，给付报酬，海华中学与谷荣兴双方地位平等，不存在人身依附关�，故该校和谷荣兴之间签订的协议，符合承揽合同的法律特征，本院对海华中学的此项上诉主张，予以支持。谷荣兴与海华中学均上诉,主张董成富摔伤与案涉工程无关，根据董成富提供的证人证言、调查笔录、病历等证据，能够证明其在海华中学修建顶棚过程中摔伤的事实存在，原审对此予以认定，并无不当，谷荣兴与海华中学的此项上诉主张因没有提供证据证实，本院不予采信。谷荣兴上诉主张葫滨法司鉴所【2015】残鉴字第742号不应采信，理由为该鉴定意见书所依据的鉴定标准为《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》错误，本院认为，虽然此鉴定结论为单方申请做出，但经审查，劳务关系适用此标准评残并无不当，在谷荣兴对此鉴定意见书未提供证据证明存在其他瑕疵，且因缺少原始影像资料，重新鉴定无法进行的情况下，兼顾伤者的权益，原审法院采信此司法鉴定结论，并无不当，本院予以确认。关于谷荣兴所主张的其与李树合是承揽关系，董成富是李树合所雇，其不应承担董成富赔偿责任的问题，本院认为，从本案事实看，董成富等三人虽经李树合找来干活，但董成富等三人与李树合一起共同向谷荣兴提供劳务，日工每人二百元，按天计酬，报酬由谷荣兴支付，李树合本身并不享有额外利益，故李树合与董成富等三人不存在雇佣关系，仅是共同提供劳务者。李树合、董成富等四人是按谷荣兴的指示和要求，以谷荣兴的名义从事劳动，报酬仅是劳动力的价值本身，而不含一定的利润成分，故谷荣兴与李树合之间不符合承揽关系的法律特征，谷荣兴与李树合、董成富等人之间应为劳务关系，故原审对谷荣兴与李树合，及李树合与董成富之间法律关系的认定正确，本院予以确认。关于谷荣兴称董成富的相关经济损�应按农村居民标准计算的上诉请求，董成富虽然是农村户口，但提供了在城镇居住的证明，参照辽宁省高院关于处理此种问题的倾向意见，原审适用农村标准和城镇标准的中间值计算相应的人身损害赔偿数额较为合理。基于以上事实及法律关系，结合本案实际情况，本院认为，海华中学将工程承揽给没有任何相关资质的谷荣兴，存在选任过失，对董成富的合理经济损失应承担20%的民事责任，即24501.57元;董成富作为完全民事行为能力人，在从事高处作业时未采取任何保护措施也存在一定过错，应自行承担20%责任为宜，即24501.57元;董成富受雇于谷荣兴并在从事雇佣活动中遭受人身损害，谷荣兴作为雇主对董成富的合理经济损失应承担60%的民事责任较适当，即73504.72元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙北民初字第382号民事判决第三、四、五项。
二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙北民初字第382号民事判决第一、二项。
三、葫芦岛市龙港区海华初级中学于本判决生效后十日内一次性赔偿董成富各项经济损失合计24501.57元。
四、谷荣兴于本判决生效后十日内一次性赔偿董成富各项经济损失合计73504.72元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1385元，由谷荣兴负担831元，由葫芦岛市龙港区海华初级中学负担277元，由董成富负担277元;二审案件受理费1960�，由谷荣兴负担1176元，由葫芦岛市龙港区海华初级中学负担392元，由董成富负担392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王 宁
本判决书援引的相关法律条款：
一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”