山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3300号
上诉人（原审被告）寿光市兴华建筑安装有限公司。
法定代表人刘志山，经理。
委托代理人邢永春，山东海之源律师事务所律师。
委托代理人刘瑞，山东海之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛鑫华锦润商贸有限公司。
法定代表人傅云英，总经理。
委托代理人杨秀葆，山东昊政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐进功。
委托代理人于梦梦，北京鑫兴（青岛）律师事务所律师。
上诉人寿光市兴华建筑安装有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人青岛鑫华锦润商贸有限公司（以下简称鑫华锦润公司）、徐进功建筑设备租赁合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，审判员杨传令担任本案主审，与代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫华锦润公司一审中诉称，2013年6月，徐进功、兴华公司因在寿光市国际贸易城工程施工的需要，在鑫华锦润公司租赁了建筑机具，双方签订了租赁合同，合同约定了租金支付方法、违约责任、赔偿等条款。合同签订后，鑫华锦润公司及时履行了合同的义务，此后，徐进功、兴华公司一直未按照合同约定的条款给付鑫华锦润公司租赁费，造成严重违约。请求依法判令：1、徐进功、兴华公司给付鑫华锦润公司租赁费人民币545251.7元、运费16710元、租赁物赔偿款61054.5元、违约金人民币200000元，共计人民币823016.2元；2、诉讼费、保全费由徐进功、兴华公司承担。
兴华公司在一审中答辩称，对鑫华锦润公司的诉讼请求以及理由均不认可，要求鑫华锦润公司举证。鑫华锦润公司要求徐进功、兴华公司承担连带责任没有事实依据。鑫华锦润公司诉请中的违约金每日千分之3过高，依法不应支持。
徐进功在一审中答辩称，对鑫华锦润公司起诉的租赁费545251.7元，运费是16710元，缺失未归还租赁物赔偿款是61054.5元，共计623016.2元没有异议。对于违约金的金额按照法律规定依法判决。
原审法院查明和认定的基本事实是，2013年6月6日，鑫华锦润公司与徐进功签订《建筑机具租赁合同》，约定徐进功因建筑工程施工需要，向鑫华锦润公司租用建筑机具和建筑机械。双方还约定了钢管、扣件等机具的租金单价和赔偿单价。关于租赁费的支付方式，双方约定自徐进功提货之日起计算，租金应按月支付。每个月付总欠款的20%，余款在2014年6月6日内付清，逾期不付视为徐进功违约。关于租赁物的使用，双方约定徐进功应将租赁物用于承建寿光市国际商贸城工程。关于违约责任，双方约定，徐进功不按时交纳月租金的，应向鑫华锦润公司偿付所欠租金每日千分之三的违约金。徐进功及其雇佣的工作人员岳全东在该合同中签字确认。
2015年3月26日，徐进功出具结算单据，载明截止到2015年3月26日寿光国际商贸城工程租赁费545251.7元、运费16710元、丢失租赁物赔偿费61054.5元，合计623016.2元，徐进功及其雇佣的工作人员岳全东、钟素国在该结算单中签字确认。鑫华锦润公司明确违约金主张：以租赁费545251.7元为本金，自2014年6月7日起按照每日千分之三计算违约金至判决生效之日止，计算至2015年8月13日为708282元，鑫华锦润公司只主张20万元。
另查明，寿光国际商贸城D区1#、4#、5#、8#楼工程系寿光市兴华建筑安装有限公司承包自发包人寿光市凯凯置业有限公司，该建设工程施工合同的订立日期是2013年6月4日，工程内容包括土建、装饰、安装全部工程。
2013年4月20日，兴华公司、徐进功就寿光国际商贸城D区1#、4#、5#、8#楼工程签订《建筑工程施工承包协议书》，约定徐进功承包该工程，承包方式为包工包料（施工图纸全部内容）。工程工期与工程质量均执行兴华公司同业主签订的相应合同标准。关于工程款支付，双方约定必须由兴华公司与本工程业主依据施工合同进行拨付，徐进功不得与本工程业主发生拨款行为，否则兴华公司对徐进功进行罚款。且兴华公司收到本工程业主的拨款后，扣除本工程管理费用及税金和其他一切相关费用后，剩余款由徐进功提供所有需付款人员明细表，由兴华公司认真核实配合徐进功管理人员发放工程款，按照农民工工资款、材料款、机械使用费的顺序发放。双方还约定本工程实行承包经营，自负盈亏，本工程实施及施工中所发生的一切债务，均采用徐进功自身的名称和身份，并自行承担一切经济、法律等责任。兴华公司收取徐进功工程管理费，按工程总造价的2%收取。该工程的税金、招投标代理费、交易服务费及其它一切政策性等费用全部由徐进功负责承担，以上费用在每次拨付工程款时由兴华公司代扣代缴。兴华公司收取徐进功50万元作为履约保证金，待徐进功履行完合同约定的全部义务，工程验收交付后10日内支付给徐进功。本协议兴华公司、徐进功签字后生效，兴华公司与本工程业主签订的合同中规定的权利和义务，由徐进功履行完毕，工程交工，保修期满，无质量、安全问题及兴华公司受徐进功牵连产生的外欠款结清，兴华公司同业主结算完工程款后失效。
原审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。本案的焦点问题是兴华公司是否应对徐进功的欠款承担连带责任。首先，根据兴华公司与寿光市凯凯置业有限公司签订的《建设工程施工合同》、与徐进功签订的《建筑工程施工承包协议书》可以认定兴华公司系寿光国际商贸城D区1#、4#、5#、8#楼的承包方，徐进功系该工程的实际施工人；其次，虽然兴华公司不认可与徐进功系挂靠关系，但兴华公司、徐进功签订的《建筑工程施工承包协议书》明确约定“兴华公司与本工程业主依据施工合同进行拨付工程款……否则兴华公司对徐进功进行罚款。且兴华公司收到本工程业主的拨款后，扣除本工程管理费用及税金和其他一切相关费用后，剩余款……华公司收取徐进功50万元作为履约保证金……该工程的税金、招投标代理费、交易服务费及其它一切政策性费用全部由徐进功负责承担……”，因此可以认定徐进功与兴华公司存在挂靠关系。兴华公司作为徐进功的被挂靠单位，应对本案债务承担连带责任。徐进功尚欠鑫华锦润公司租赁费545251.7元、运费16710元、丢失租赁物赔偿费61054.5元的事实清楚，证据充分，予以认定。鑫华锦润公司的违约金主张，兴华公司辩称按每日千分之三计算违约金过高，鑫华锦润公司亦未提交其他有效证据证明其损失，故原审法院认为应以545251.7元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算违约金；结合2015年3月26日出具的结算明细，违约金的计算期间应为2015年3月27日起至判决生效之日止。鑫华锦润公司的其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决：一、徐进功于判决生效之日起十日内支付鑫华锦润公司租赁费545251.7元、运费16710元、丢失租赁物赔偿费61054.5元，共计623016.2元。二、徐进功于判决生效之日起十日内支付鑫华锦润公司以545251.7元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算的自2015年3月27日起至判决生效之日止的违约金。三、兴华公司对上述欠款承担连带偿付责任。四、驳回鑫华锦润公司对兴华公司、徐进功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12030元，保全费4620元，共计16650元，由鑫华锦润公司承担1290元，徐进功承担15360元。
宣判后，兴华公司不服原审判决，上诉至本院。
兴华公司上诉称，一、原审法院依据上诉人与徐进功的工程承包合同认定是挂靠关系，既不符合惯例也与事实不符。通常建筑行业中没有施工资质的个人或者单位借用有资质的施工企业资质证书或营业执照独立向工程建设单位承揽建筑工程，有资质的建筑企业只是出借资质或营业执照并收取一定的管理费，才是挂靠的法律特征。而本案中，上诉人作为有资质的建筑企业直接与涉案工程建设单位签订《建设工程施工合同》，而且由上诉人全部组织资金、人员进行施工，将其中的小部分工程又转包给了徐进功，这属于部分工程转包或分包给第三方施工，根本不是挂靠关系。二、原审判决上诉人同徐进功共同承担连带责任没有事实和法律依据。1、上诉人与徐进功之间不构成表见代理关系。鑫华锦润公司在一审中提交兴华公司与徐进功签订的工程承包合同并指出是徐进功与其签订租赁合同时提供给他的，这充分说明鑫华锦润公司一开始就知道徐进功是工程的承包人而明知徐进功不是上诉人工作人员，更不是职务行为。徐进功在庭审中极度配合鑫华锦润公司诉讼，并又向其提供工程承包合同，明显具有与鑫华锦润公司恶意串通，损害上诉人合法权益的情形。2、上诉人与鑫华锦润公司之间不存在设备租赁合同关系。鑫华锦润公司提交的租赁合同以及结算单上均未记载上诉人的印章，也没有上诉人授权人员的签字。没有任何证据证实双方存在设备租赁合同关系。根据合同相对性原则，本案租赁合同的相对人是鑫华锦润公司和徐进功，应由徐进功承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判令上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据，要求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。
被上诉人鑫华锦润公司在二审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。上诉人上诉的事实及理由中认为上诉人全面实际参与本案涉案工程，只是将其中小部分工程转包给了徐进功，实际上依据兴华公司、徐进功签订的建筑工程施工承包协议书及上诉人与寿光市凯凯置业有限公司签订的建设工程施工合同，本案涉案工程是寿光国际商贸城D区1、4、5、8号楼，合同价款均为5000余万，实际上是由上诉人从开发商处承包工程后又以内部承包的形式交由没有任何资质的徐进功全面进行施工。
被上诉人徐进功在二审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院经审理认为，根据上诉人与寿光市凯凯置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，可以认定兴华公司系寿光国际商贸城D区1#、4#、5#、8#楼的承包方。而其与徐进功签订的《建筑工程施工承包协议书》虽约定本工程实行承包经营，自负盈亏，但明确约定上诉人收到本工程业主的拨款后，扣除本工程管理费用及税金和其他一切相关费用后，剩余款由徐进功提供所有需付款人员明细表，由上诉人认真核实配合徐进功管理人员发放工程款，工程管理费按工程总造价的2%收取。可以认定徐进功系该工程的实际施工人。徐进功作为个人，不具备资质，借用上诉人资质，以上诉人的名义进行建筑活动；上诉人出借其资质，收取工程管理费，不参与工程的实际施工。因此，原审法院认定上诉人与徐进功存在挂靠关系，上诉人作为徐进功的被挂靠单位，应对本案债务承担连带责任，并无不当。上诉人兴华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10030元，由上诉人寿光市兴华建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 徐 慧
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张 恬