云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第643号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）刘洪春，男，汉族，1974年11月7日生，住云南省大理州洱源县。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）苏胜军（又名苏会军），男，白族，1976年1月24日生，住云南省大理州大理市。
上诉人刘洪春因与被上诉人苏胜军承揽合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院于2014年9月10日作出的（2013）洱民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日会见了双方当事人核实案件事实。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月26日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同书》，约定：被告将两层砖混人字瓦屋住宅楼工程承包给原告施工，包工不包料。承包价格：平屋面及楼平面代出檐按全面积计算，斜瓦屋面按实际斜面积计算，价格为360元／平方米。山墙两道腰瓦和基础毛石铺底帮补给原告7000元。按国家建筑质检范围内施工，不得违规操作，达到合格工程。工程施工结束，被告支付了原告工程款11万元，并搬入房屋内居住。后因被告房屋屋顶板面有裂痕，出现漏雨情况，被告拒绝支付余欠工程款。双方产生纠纷，原告遂提起诉讼。审理中，经被告申请，原、被告均同意由法院委托大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心作出了《建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）刘洪春房屋板断裂属于混泥土施工缺陷，在温差应力作用下使板断裂。（二）按规范对断裂板进行封闭加固后，消除房屋主体结构安全隐患，房屋可以安全使用。（三）房屋受损及修复费用：1、受损级别为中度C级；2、刘洪春房屋板断裂受损及修理费289.04平方米×70元／平方米=20232.80元；3、赔偿价按国家规定的建筑面积计算方法计算，与民间建筑面积计算方法不同。被告支出了鉴定费13500元。因被告对原告的建筑面积测算有异议，经原告申请，一审法院通知双方当事人到场对房屋建筑面积进行了现场勘查测量，按合同约定的建筑面积计算方法，实际测量刘洪春房屋的建筑面积为380.35平方米。调解中，双方各执己见，调解未果。
原审认为：本案的争议焦点：1、被告是否有支付余欠工程款的义务？2、原告对被告的房屋板断裂受损是否有赔偿义务？我国合同法规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，应当遵守诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失的，应当赔偿损失。本案中，双方自愿签订的《建筑工程施工合同书》未违反有关法律规定，对当事人具有法律约束力，双方应当全面履行自己的义务。工程施工结束，被告支付了原告工程款11万元，并搬入房屋内居住，视为对该施工房屋的验收，原告方要求支付工程余欠款，符合法律规定，予以支持。按合同约定工程余欠款应为：380.35平方米×360元／平方米＋7000元-11万元=33926元。对于被告房屋屋顶板面有裂痕，出现漏雨情况，原告作为施工方，所建房屋不符合合同的约定，应当赔偿被告的损失。被告的损失应为：刘洪春房屋板断裂受损的修理费20232.80元。对于原告提出“原告是认真履行施工流程建盖房屋的，房屋漏雨主要原因在于被告方，不在于原告的施工质量，被告方应承担80%以上的责任”和被告提出“房屋施工的建筑面积不能按约定计算，应按国家规定的计算方法计算”的辩解，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百五十二条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）刘洪春支付给原告（反诉被告）苏胜军余欠工程款人民币33926元；二、由原告（反诉被告）苏胜军赔偿给被告（反诉原告）刘洪春房屋板断裂受损的修理费人民币20232.80元；三、驳回原告（反诉被告）和被告（反诉原告）刘洪春的其他诉讼请求。以上一、二项履行款相互折抵，由被告（反诉原告）刘洪春支付给原告（反诉被告）苏胜军人民币13693.20元。案件受理费（含反诉受理费）1400元由原、被告各负担700元，鉴定费13500元由原告负担10000元（该费用被告已支付，应原告支付给被告），被告负担3500元。
一审宣判后，刘洪春不服，向本院提起上诉称：一、一审违反了不告不理的民事诉讼原则。苏胜军只要求按照建筑面积379.38平方米判决刘洪春支付工程尾款34576.80元，在诉讼中也从未对诉请进行了变更，一审法院却按照建筑面积380.35平方米做出了判决。二、一审司法鉴定意见书认定房屋建筑面积为289.04平方米，一审法官却不以此面积进行认定，而是私自进行了现场丈量并得出建筑面积为380.35平方米的结果，刘洪春对此结果不予认可也拒绝签字，一审法官仍然无视具备资质的专业机构做出的鉴定意见，反而擅自以丈量的380.35平方米进行了认定。法官此做法丧失了居中裁判的立场，属于违法审理，同时也是对事实的错误认定。三、一审司法鉴定意见书作出了因施工缺陷导致房屋质量有问题的鉴定意见，苏胜军承担全部责任，因此判决刘洪春承担3500元的鉴定费不符合法律规定，判决不当，显失公平。综上，一审认定事实错误，审判程序违法，判决处理不当，请求：一、撤销洱源县人民法院（2013）洱民初字第522号民事判决第一项，依法改判，按实际建筑面积289.04平方米进行判决；二、撤销一审法院关于鉴定费用承担部分的判决，依法改判由被上诉人承担13500元的全部鉴定费用。
被上诉人苏胜军辩称，一、关于房屋实际建筑面积及刘洪春应付的工程余款。1、一审在案司法鉴定意见书委托事项及鉴定目的均为“刘洪春房屋二层楼板和屋面开裂原因及修复费用鉴定评估”，并不涉及对刘洪春房屋实际建筑面积及应付工程款的鉴定，刘洪春称该289.04平方米为双方计算施工费用的房屋建筑面积既是无视双方的合同约定，也是对该鉴定意见书的误读和不当引用。2、一审中鉴于双方当事人对房屋建筑面积有异议，一审法院通知双方当事人到场对房屋建筑面积进行了现场勘查测量，制作了勘察记录，认定事实慎重，程序严谨合法。且现场勘查实测面积为380.35平方米，与苏胜军计算并主张的379.38平方米仅有细微的误差，两个数字相互印证，更证明其客观真实合理。二、鉴定费用的负担。因为房屋建筑包工不包料，施工材料全部由刘洪春提供，板面开裂的原因很有可能是材料质量不达标所致，故苏胜春依然保留对大司鉴字（2014）72号《司法鉴定意见书》的鉴定意见不予认可。但出于对法律的尊重和信赖，未提起上诉。综上，上诉人刘洪春的上诉请求缺乏根据和理由，请求二审依法驳回上诉。
二审中各方当事人均无新证据提交，本院对一审采信的证据予以确认。
二审中查明，“苏会军”为被上诉人苏胜军的别名。一审认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，当事人双方签订的《建筑工程施工合同书》属双方真实意思表示，内容真实，形式合法，未违反我国现行法律法规的禁止性规定，合同有效。苏胜军已将房屋施工完毕并移交刘洪春，刘洪春应按约定支付工程尾款。双方在合同中约定了房屋建筑承揽价格的计算方式，“平屋面及平楼面代出檐按全面积计算，斜瓦屋面按实际面积计算，价格为：360元／㎡。山垟两道腰瓦、基础毛石铺底两项合计补给乙方人民币柒仟元整。”因双方对房屋建筑面积有争议，一审法院依职权对案涉房屋按照当事人双方约定的测量方式进行了勘察测量，房屋实测建筑面积380.35㎡。故一审将此面积作为工程款结算的基础建筑面积有事实及法律依据，予以支持。此外苏胜军在一审中要求刘洪春支付山垟两道腰瓦、基础毛石铺底合计8000元，超出双方包干7000元的约定，该主张无事实及法律依据，不予支持。因此，一审扣除刘洪春已经支付的工程款11万元，判决其还应支付给苏胜军工程尾款33926元有事实及法律依据，予以支持。一审大司鉴字（2014）72号《司法鉴定意见书》是针对“刘洪春房屋二层楼板和屋面板开裂原因及修复费用”作出的鉴定意见书，其中载明经现场检查房屋建筑面积为289.04㎡，鉴于该鉴定意见书特定的鉴定目的，以及无法证明该“建筑面积”为根据当事人双方约定计算出的房屋实际建筑面积，故刘洪春上诉请求依据该意见书中载明的289.04㎡来计算工程款无事实及法律依据，不予支持。通过鉴定，刘洪春房屋二层楼板和屋面板开裂原因为施工缺陷所致，即房屋板断裂为承揽方苏胜军过错，故鉴定费13500元应由过错方苏胜军负担，一审判决该鉴定费由苏胜军负担10000元、刘洪春负担3500元处理不当，二审予以纠正。刘洪春的该上诉请求成立，予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决得当，二审予以维持；但是鉴定费的分担不恰当，二审对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决负担，鉴定费13500元由被上诉人苏胜军负担。二审案件受理费1400元由上诉人刘洪春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨其云
审 判 员 姜碧姝
代理审判员 王润芬
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 杨 春