广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1149号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人邱廷光，男，1958年4月24日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地揭阳市揭东区。因本案于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙振科，广东邦杰律师事务所律师。
辩护人刘瑾伟，广东铭兴律师事务所律师。
被告人陈裕彬，男，1990年4月10日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地普宁市。因本案于2015年9月16日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人肖浩瑶，广东广信君达律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕1112号起诉书、中检一区刑变诉〔2016〕8号变更起诉决定书指控被告人邱廷光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、被告人陈裕彬犯非法经营罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员王先忠出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2013年1月至2015年8月18日，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，被告人邱廷光为牟取非法利益，明知被告人陈裕彬及陈某1（已判刑）、“水客”等人员未经合法手续进口雪茄烟，仍向上述人员收购雪茄烟，并对外销售。截至2015年6月，被告人邱廷光向陈某2（已判刑）等人销售雪茄烟共计人民币637066元。2015年9月24日，公安人员在上述顺贝商店将被告人邱廷光抓获，并在该商店背后的湖贝路556号一房间内缴获雪茄烟、雪茄烟丝、香烟一批（其中雪茄烟、雪茄烟丝价值人民币4439482.97元）。
2015年2月起，被告人陈裕彬伙同陈某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过邮寄快递销售等方式非法向被告人邱廷光等人销售雪茄烟。2015年4月10日，公安人员在被告人陈裕彬等人经营的中山市三乡镇塘敢市场C1-B3铺内缴获雪茄烟1300盒（价值人民币4734075元），在三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺内缴获雪茄烟1022盒（价值人民币2690853元）。同年9月16日，被告人陈裕彬接公安人员通知后主动到公安机关归案，后如实供述上述罪行。
上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，并据此认为被告人邱廷光无视国家法律，明知是犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人陈裕彬违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈裕彬是从犯，应当从轻处罚。被告人陈裕彬有自首情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人邱廷光自愿认罪，但辩称：1.其向陈某2销售雪茄烟的金额应为人民币10多万元；2.查获的雪茄烟鉴定价值过高，其实际销售价格为小支装的每支1.6至2元，大支装的每支15至22元。
其辩护人提出：1.指控被告人邱廷光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足。理由有：（1）指控涉案雪茄烟是陈某1销售给邱廷光的证据仅有邱廷光的供述，系孤证；（2）上游犯罪未查证属实且无法查证。2.若邱廷光持有烟草专卖零售许可证，其超范围经营雪茄烟的行为属于行政违法行为而非犯罪行为。3.烟草部门对涉案雪茄烟的鉴定价格无论大小规格均为每支79.21元，远远高于实际销售价格；4.现场查获的雪茄烟仅对盒数进行了清点，未当场向被告人确认具体支数。涉案雪茄烟的实际支数存疑。
被告人陈裕彬对指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人提出：1.烟草部门出具的价格鉴定意见明显高于市场同品牌香烟的实际销售价格，不应采纳；2.陈裕彬无犯罪前科、是从犯、犯罪后有自首情节。请求对其减轻处罚。
经审理查明：
2013年1月至2015年8月18日期间，被告人邱廷光在持有烟草专卖零售许可证的情况下，为牟取非法利益，不从指定的烟草专卖部门进货，且明知陈某1、“水客”等人员未经合法手续进口雪茄烟，仍向上述人员收购并通过其经营的位于深圳市罗湖区的顺贝商店及邮寄快递等方式对外销售。截至2015年6月，被告人邱廷光收取陈某2等人货款共计人民币204595元。2015年9月24日，公安人员在上述顺贝商店内抓获被告人邱廷光，并在该商店附近一个房间内缴获雪茄烟及雪茄烟丝一批（价值人民币4439482.97元）。
2015年2月起，被告人陈裕彬受陈某1雇佣，以中山市三乡镇塘敢市场C1-C3铺、三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺为储存仓库，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过邮寄快递销售等方式对外销售雪茄烟。2015年4月10日，公安人员在上述塘敢市场C1-B3铺内缴获雪茄烟1300盒（价值人民币4734075元），在上述阳光花园B28、29商铺内缴获雪茄烟1022盒（价值人民币2690853元）。2015年9月16日，被告人陈裕彬接公安人员通知后主动到案，后如实供述其罪行。
上述事实，有以下证据证明：
1.中山市公安局三乡分局的抓获及缴获经过、到案情况说明，证明：（1）公安人员根据线索进行排查，于2015年9月24日在深圳市罗湖区湖贝路顺贝商店将被告人邱廷光抓获，后经邱廷光指认在湖贝路556号缴获涉案雪茄56437支、雪茄烟丝451盒；（2）2015年9月16日下午，陈裕彬接到民警电话通知后，自动到公安机关归案。
2.中山市公安局三乡分局的搜查笔录及扣押清单、深圳市罗湖区烟草专卖局的先行登记保存通知书，证明2015年9月24日，公安及烟草执法人员在深圳市罗湖区湖贝路556号仓库查获雪茄烟7400支等物品，后将上述涉案物品于2015年11月17日移送中山市公安局三乡分局。
3.中山市烟草专卖局的检查（勘验）笔录、随案移交物品清单、先行登记保存证据通知书、搜查笔录、扣押清单，证明2015年4月10日下午，执法人员在中山市三乡镇塘敢市场C1-B3铺查获违法卷烟1300盒，在三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29铺内查获违法卷烟1022盒。
4.顺贝商店的烟草专卖零售许可证复印件、深圳市罗湖区烟草专卖局的烟草专卖许可证延续申请表及复函，证明深圳市罗湖区顺贝商店于2013年8月22日申请烟草专卖零售许可证延期，延续期限至2015年8月18日。邱廷光所销售的违法卷烟均不是在当地烟草专卖批发企业进货，属于违法经营。
5.铺天盖地运输公司的货物签收单编号为0033244、0028854、0044325的物流单，证明时间分别为2015年5月4日、5月30日、7月8日，始发站是深圳联运通，收货人为陈某2。
6.招商银行股份有限公司的交易流水，证明（1）陈某2的62×××16账户从2012年12月1日至2015年7月15日转账至邱廷光账号95×××93、07×××63共190695元。（2）陈某2的5124257553053188账户于2013年3月27日转账至邱廷光95×××93账户13900元。
7.中山市三乡镇价格认证中心的补充价格鉴定结论书，证明经鉴定，从中山市三乡镇塘敢市场C1-B3铺缴获的雪茄烟1300盒价值人民币4734075元；从三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29铺内缴获的雪茄烟1022盒价值人民币2690853元。
8.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及退样证明，证实（1）送检的JEWELS（硬黑）等4个品种雪茄烟为真品雪茄烟；（2）86个品种卷烟中有牡丹（软专供出口）等3个品种的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，DJMix（硬Strawberry）等3个品种的卷烟样品未标注“由中国烟草总公司专卖”字样，其余均为真品卷烟。
9.广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明、烟草专卖品总值情况，证明中山市烟草专卖局受中山市公安局三乡分局委托，根据广东省烟草专卖局的涉案卷烟建议零售价格（雪茄烟79.21元/支，雪茄烟丝3210.75元/50公斤），计算出被告人邱廷光涉案的雪茄烟及雪茄烟丝总价值人民币4439482.97元。
10.公安机关出具的身份及无前科材料，证明被告人邱廷光、陈裕彬的身份情况，二人均无犯罪记录。
11.罪犯陈某1的供述及辨认笔录，证明从2015年2月开始，其在未取得雪茄烟进出口许可证和中山市烟草专卖许可证的情况下，租赁了三乡镇塘敢市场C1-B3铺、三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29铺作为仓库，从他人处购入国外雪茄烟后对外销售，并雇请陈裕彬帮忙收货、送货等打杂业务。阳光花园B28、29铺是其朋友吴某的，吴某因走私罪被珠海市海关抓获。其对被告人陈裕彬作了辨认。
12.罪犯陈某2的供述及辨认笔录，证明从2012年12月21日开始，其在重庆市江北区经营逸茄会雪茄会所对外销售雪茄烟。其销售的雪茄烟有部分是从深圳的“邱老板”处购入。“邱老板”通过“铺天盖地”等物流公司寄送烟给其。其开始通过卡号为62×××16的银行卡转账货款给对方。2014年初，其寄了一张招商银行尾号为516的银行卡给“邱老板”，之后的货款其就通过网上银行转账到该卡上。其辨认出被告人邱廷光就是上述“邱老板”。
13.证人王某,4的证言，证明其是深圳市罗湖区湖贝路的顺贝商店的经营者，但该商店平时由其丈夫邱廷光实际经营。邱廷光购买的国外雪茄烟存放在商店后面的湖贝路556号仓库里。
14.证人杨某,4的证言及辨认笔录，证明其是虹发物流公司的员工，公安人员提供了一段视频，内容是一男子开着辆小汽车来到公司，并从车尾箱上搬出2纸皮箱货物到其公司邮寄。该男子来过公司两三次。其辨认出该男子就是被告人陈裕彬。
15.证人郑某,4的证言及辨认笔录，证明其负责经营虹发物流公司，公安人员向其提供的一段视频中，在2015年3月一年轻男子将一纸皮箱东西寄往广州，后在3月底的时候该男子又寄两箱东西到广州。其能辨认出该男子就是被告人陈裕彬。
16.被告人邱廷光的供述及辨认笔录，供认2015年9月24日上午，相关执法部分对其经营的深圳市罗湖区湖贝路顺贝商店后面的仓库（湖贝路556号）查处了一批雪茄烟。该批雪茄烟有部分从“陈某3”处进货，部分是向“水客”购买的。“陈某3”每次在广东省中山市三乡发货过来，有时发快递，有时通过物流发过来，其还看到物流单上的物流公司叫“虹发”物流公司，待其收到货后，其就直接把现金交给快递或物流公司员工，再由他们带回去交给“陈某3”。其销售的雪茄是客人需要才从仓库拿出来，故也没标价。雪茄烟价格为每条60、80、100元不等，其就在购进价上加3元进行销售。
2015年2月份开始，其向一名叫陈某2的重庆籍男子销售雪茄烟，期间通过快递方式发货。其对陈某2作了辨认，辨认出“陈某3”就是陈某1，对作案现场及赃物均作了指认。
17.被告人陈裕彬的供述及辨认笔录，供认2015年2月开始，陈某1让其帮他做事，每月收取基本工资，然后再帮他送货按次收取酬劳。其知道陈某1是做走私雪茄生意的。存放雪茄烟的仓库分别在中山市三乡镇塘敢市场C1-B3及三乡平南村阳光花园B28、29铺位。其接到陈某1电话后就开车到上家碰头的指定地点进行交易，再把货拉到上述仓库存放，然后通过物流发货出去。其指认了存放雪茄烟的地点及被缴获的雪茄烟。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
1.指控被告人邱廷光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据是否充分，经查，被告人邱廷光当庭自愿认罪，且供认涉案雪茄烟系向罪犯陈某1及其他“水客”购买的，其明知涉案雪茄烟系不允许在中国境内销售，所以没有从正规渠道进货。被告人陈裕彬在侦查阶段供认陈某1的雪茄烟系走私所得。从涉案卷烟的包装外观上，均标注有明显的“中国关税未付”字样。经广东省烟草专卖局证实，涉案雪茄烟品的条码均不在国家局价格目录内，即均从非法渠道进口。结合被告人邱廷光有长期的烟草销售经历的事实，足以推定其主观上明知道涉案雪茄烟系走私犯罪所得的赃物。被告人邱廷光在主观上明知的情况下，仍予以收购及销售，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应予以定罪处罚。
2.关于被告人邱廷光涉案雪茄烟的数量及价值，经查，中山市公安局三乡分局的搜查笔录、扣押清单及现场、赃物照片证明，2015年9月24日，公安及烟草执法人员在邱廷光经营的“顺贝商店”查获涉案雪茄烟及烟丝一批，当场进行了清点。扣押清单载明了缴获的雪茄烟及烟丝的品名、具体盒数、规格及卷烟总支数的详细信息（与指控的数量一致）。被告人邱廷光在扣押清单上签名确认，数量足以认定，其所提涉案卷烟支数可能有误的意见理据不足，本院不予采纳。
关于涉案雪茄烟的价值，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，中山市烟草专卖局根据广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》及现场缴获的雪茄烟及烟丝的数量，统计出涉案雪茄烟及烟丝价值于法有据，其统计结论本院予以采纳。被告人邱廷光所提涉案雪茄烟的实际销售价格仅有其供述但无证据证明，本院不予采纳。
3.关于指控被告人邱廷光向陈某2销售雪茄烟的数额，经查，控方根据银行交易流水指控上述数额，其中户名为陈某2向户名为邱廷光的银行账户在案发期间有转账记录，数额共计人民币204595元，结合被告人邱廷光及陈某2的供述，足以认定该数额为犯罪金额。另外，控方根据陈某2供述的在案发期间将自己名下的一张银行卡寄给被告人邱廷光用于收取购烟款，将陈某2名下尾号为8933的银行卡在案发期间的收款数额（共计人民币432471元）均认定为被告人邱廷光收取陈某2烟款的数额。经查，陈某2供述称所寄交被告人邱廷光的银行卡尾数为516，与上述卡号并不一致。且陈某2供述的将自己名下银行卡交给被告人邱廷光使用，并无证据证明，被告人邱廷光对此予以否认。依照存疑利益有利于被告人的原则，对将尾号8933的收款数额认定为被告人邱廷光收取陈某2购烟款的指控本院不予支持。
本院认为，被告人邱廷光无视国家法律，明知是犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。被告人陈裕彬无视国家法律，违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，亦应依法惩处。被告人陈裕彬在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈裕彬有自首情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人邱廷光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、被告人陈裕彬犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控被告人邱廷光向陈某2销售雪茄烟部分数额的证据不足，本院不予支持。被告人邱廷光归案后，如实供述其主要罪行且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人及辩护人所提的辩解辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。被告人邱廷光、陈裕彬符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人邱廷光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人陈裕彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、缴获的涉案雪茄烟、雪茄烟丝一批予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局三乡分局依法处理）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一七年四月十八日
法官 助理 李保法
书 记 员 连宜静