吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终539号
上诉人（原审原告）：迟海龙，男，汉族，1985年12月17日生，无职业，住吉林省通化市。
委托代理人：张绍云，女，汉族，1963年7月4日生，无职业，住吉林省通化市。
上诉人（原审被告）：王庆华，男，汉族，1966年7月23日生，无职业，住吉林省通化市。
委托代理人：潘廷荣，男，汉族，1947年8月20日生，无职业，住吉林省通化市。
被上诉人（原审被告）：通化市东昌区京华寺。
委托代理人：杨景海，男，汉族，1963年10月18日生，京华寺法律顾问，住通化市。
上诉人迟海龙、王庆华因与被上诉人通化市东昌区京华寺（以下简称京华寺）之间生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院2015年12月24日作出的（2015）东民重字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
迟海龙一审诉称:王庆华承包京华寺的防水工程，2013年6月28日，王庆华让迟海龙帮忙做楼顶防水，在做防水过程中，迟海龙从楼顶摔下，造成迟海龙右侧粉碎骨折、右髋臼后缘骨折。迟海龙住院治疗47天，支付医院费30295.27元。迟海龙多次找王庆华、京华寺要求赔偿，王庆华、京华寺拒不给付，故诉至法院，要求王庆华支付各项费用71859.44元，京华寺承担连带赔偿责任。
京华寺一审辩称：1、在一审开庭时，迟海龙已变更京华寺承担连带责任，而不是直接责任。2、迟海龙的人身损害与京华寺没有关系，京华寺在2013年6月26日将防水工程承包给通化市国华防水公司，在防水工程合同中第六项已明确约定国华防水公司负责施工人员的安全，根据该约定京华寺不承担责任。3、京华寺也没有雇佣迟海龙，也没有请迟海龙帮忙，因此应驳回迟海龙对京华寺的诉讼请求。
王庆华一审辩称：迟海龙本身是承包防水工程的，其应当清楚安全规则，王庆华是卖材料的，迟海龙是承包人，我们的行业潜规则就是买谁材料就要谁找人，工钱不是王庆华负责给。即使京华寺将活包给王庆华，王庆华也不应承担责任，王庆华没有防水的资质，何况王庆华就是卖材料的，一审笔录迟海龙还有京华寺已经承认王庆华是卖材料的，王庆华与迟海龙是定作关系，王庆华卖材料，迟海龙是做防水的，王庆华和迟海龙没有任何关系。一审江东法院笔录13页13行-24行，迟海龙已经承认了事实。
一审法院经审理查明：2012年7月25日，京华寺（俗称卧佛寺）与王庆华（王国华）签订《防水工程合同》，约定：京华寺将楼房防水工程承包给王庆华，材料：盘锦产、一级料每平方米单价34元，隔气层材料，每平方米14元。嗣后，王庆华找到迟海龙进行施工。2013年6月28日，迟海龙在京华寺做防水时从楼顶摔下受伤住院。另查，王庆华于2014年4月9日收到徐健支付的防水工程费13000元，同时扣留工程质量保证金8000元。
一审法院认为：王庆华于（与）京华寺签订防水工程合同。京华寺将楼房防水工程承包给王庆华，王庆华找到迟海龙为其施工，王庆华已收到京华寺支付的工程款。王庆华与迟海龙之间形成雇佣关系，迟海龙在施工中违反安全规则，造成自身伤害，迟海龙应自负50%的责任。京华寺将工程承包给无施工资质的王庆华，京华寺与王庆华之间签订的防水工程合同无效，王庆华与京华寺应对迟海龙的损失在50%的范围内承担连带赔偿责任。经该院2015年第43次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方，因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，判决：一、王庆华于判决生效后立即给付迟海龙赔偿款71859.44元的50%即35929.72元，京华寺承担连带赔偿责任。二、迟海龙其他诉讼请求不予支持。案件受理费1610元，迟海龙负担805元、京华寺承担805元。
迟海龙不服一审判决，上诉理由为：原审判决认定责任错误，在没有任何证据证明的条件下认定迟海龙与王庆华、京华寺之间同等责任违背了最高院《关于审理人身损害赔偿若干解释》的相关规定，在没有证据证明迟海龙在此次事故中除注意义务外应承担的任何责任，判决认定责任部分错误，应予改判。
王庆华不服一审判决，上诉理由为：（2015）东民重字第39号民事判决改变原判事实缺乏主要证据证明。迟海龙没有提出侵权损害赔偿四个构成要件证据，应承担败诉后果。另依据侵权法第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。依据民诉法解释第三百四十二条规定，一审实施的诉讼行为在第二审程序中对该当事人仍有拘束力。（2015）东民重字第39号民事判决对王庆华提供的证据1、6予以采信，完全证实王庆华不是承包工程者，同时证明王庆华是代理辽宁省盘锦防水材料公司销售材料工作人员，也证明了防水工程不含人工费，含人工费每平方米66元，王庆华供给材料，二者合计只48元未含人工费。京华寺提供一份协议2、5项，证明了给付是王庆华的材料款而不是人工费。如果京华寺给付含人工费每平方米补足66元，王庆华可以承担责任。王庆华提供的证据2、3、4、5属于间接证据，应予采信。迟海龙本身就是自己在社会上承包零星方式工程的承包者，给自己干活自己受益，造成损害强加他人承担责任是不合情理于法无据。并且是他本人跑上楼盖自己抽烟不小心摔伤，请求依法裁判。
京华寺二审辩称：京华寺将工程整个承包给王庆华，在协议中约定出问题、事故等由王庆华全权负责，京华寺不应承担责任。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为:本案是生命权、身体权、健康权纠纷。迟海龙因在京华寺的防水施工中摔伤，本案的争议焦点在于应由谁来承担侵权责任。本院综合评判如下：
一、关于迟海龙与谁建立雇佣合同关系的问题。
迟海龙主张其与王庆华形成雇佣合同关系；王庆华主张迟海龙未与其形成雇佣关系，迟海龙只是在王庆华的商店购买材料，工具也是迟海龙自己的；京华寺主张与迟海龙没有合同关系。本院认为，王庆华同京华寺于2012年7月25日签订《防水工程合同》，承包了京华寺防水工程是不争的事实。京华寺亦只认同王庆华为工程承包人，且双方已经进行结算，包括工程款和人工费。因此，王庆华称迟海龙系京华寺防水工程承包人的主张与事实相悖，本院不予支持。迟海龙同京华寺间并不存在工程承包关系，亦不存在雇佣关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定:“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;……”本案中，已知的事实是：1.王庆华承包了京华寺的防水工程；2.迟海龙对该工程予以施工；3.迟海龙施工过程中受到伤害。因此，根据已知的事实和日常生活经验法则，结合程明华、刘伟明的证人证言，足以认定迟海龙受雇于王庆华。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王庆华反驳主张迟海龙与其系定作关系，而非雇佣关系，应就该主张负有举证证明的责任。但其未能出示充分的证据予以证明，本院不能支持。
二、关于迟海龙人身损害赔偿责任的负担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这里适用的是过错责任。但综合《民法通则》第一百三十一条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《人身损害赔偿解释》第二条规定：“受害人对同一损害发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条也规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，各方当事人均未出示任何证据证明迟海龙对于伤害的发生存在故意或任何过失行为。一审法院亦未认定迟海龙存在重大过失的事实，但却以此为由判决由迟海龙自负50%的责任，适用法律存在错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，王庆华作为接受劳务的一方，应当承担侵权责任。京华寺与王庆华（王国华）签订有《防水工程合同》，但因王庆华无施工资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，京华寺应与王庆华承担连带赔偿责任。
综上，迟海龙的上诉主张理由充分，本院予以支持；王庆华的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2015）东民重字第39号民事判决；
二、王庆华于本判决生效后立即给付迟海龙赔偿款71859.44元，通化市东昌区京华寺承担连带赔偿责任。
三、驳回王庆华的上诉请求。
一审案件受理费1610元，二审案件受理费2415元，由王庆华、通化市东昌区京华寺共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海波
代理审判员 修 勇
代理审判员 王天华
二〇一六年六月一日
书 记 员 赵慧博