湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第111号
上诉人（原审原告）：阮长本。
委托代理人：余月星，通山县通羊法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：徐唐宝。
委托代理人：夏敬全，通山县通羊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阮向阳。
委托代理人：肖卉芬，湖北今天律师事务所律师。
上诉人阮长本、徐唐宝因与被上诉人阮向阳健康权纠纷一案，不服通山县人民法院（2013）鄂通山民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2012年9月，由徐唐宝出面承包阮向阳三层私宅墙壁粉刷工作，原告与徐唐宝共同对墙壁粉刷进行施工，报酬与阮向阳父亲口头约定按粉刷实际面积每平方米18元计算，原告出租吊机一台，租金为每层100元，另内墙每平方米增加1元吊沙钱。原告与徐唐宝除吊机租金每层100元由原告个人所有外，其他工钱由二人按实际出工时间平均分配。同年9月22日，原告在三楼吊河沙粉墙时。因吊机安装存在安全隐患，起吊负重后，固定吊机的树木折断，导致原告随吊机翻至一楼地面，致原告重伤。事故发生后，原告被送往湖北省人民医院住院治疗23天，后在通山县中医院住院治疗10天，共花费医药费129325.62元（包含阮向阳提供的未计入医疗费总额的1054元），阮向阳支付医疗费62654元，徐唐宝支付医药费11000元。2013年3月29日，经通山九宫法医司法鉴定所鉴定，原告的伤情为重伤，构成级伤残，护理时间一年，后期治疗费20000元。
同时查明：1.阮长本、徐唐宝无建设工程施工资质、无吊机操作资质，阮向阳对徐唐宝、阮长本无建筑资质、无吊机操作资质明知。2.发生事故的吊机属阮长本所有，没有相关合格证，该吊机是由阮长本与徐唐宝共同安装，事故发生的主要原因是由于固定吊机的树木折断，吊机由阮长本和徐唐宝共同操作。3.原告住院治疗期间由其妻子涂某护理，涂某为农业户口。4.原告需承担抚养义务的人为女儿阮一、儿子阮二。
一审认为，原告在诉讼请求中主张的因伤损失参照的标准为2012年度湖北道路交通事故人身损害赔偿标准，该标准系原告自愿选择的标准，予以确认。按2012年标准计算原告损失为：1.医疗费129325.62元。2.伤残赔偿金原告主张58980元，符合法律规定，予以确认。3.误工费应参照农、林、牧、渔业标准，算至定残之日前一日止为188天，计算为10456.16元（20318元÷365天×188天）。4.原告受伤后由其妻子护理，按鉴定意见需护理1年，护理费按农、林、牧、渔业标准计算为20318元（20318元÷365天×365天）。5.交通费原告主张3000元，但没有相应的票据支持，一审根据原告治疗地点及治疗时间酌定为2000元。6.住院伙食补助费1650元。7.营养费，原告主张5475元，但伤残鉴定结论中并没有确定营养费标准，结合原告住院时间，一审酌定为495元（33天×15元／天），7.残疾辅助器具费768元。8.鉴定费1200元。9.被抚养人生活费，关于原告主张的被抚养人阮三生活费，因没有公安机关户籍登记证明，亦没有其它证据相互佐证，故一审不予确认，余下阮一和阮二部分，原告主张14030.5元（包含阮一6514元，含阮二7516.5元），符合法律相关规定，一审予以确认。10.精神损害抚慰金原告主张20000元，因二被告不是直接侵权人，故对该项诉讼请求不予支持。上述1-9项合计为239223.28元。
一审归纳本案的争议焦点为：一、阮长本与徐唐宝、阮向阳构成何种法律关系。二、本案的赔偿责任如何分担。
关于焦点一，一审认为，首先，阮长本及徐唐宝与阮向阳构成承揽合同关系，不构成个人劳务关系。本案中，阮向阳父亲与徐唐宝口头约定了承揽工作的计价方式，施工工具及人员均由徐唐宝、阮长本自行安排，双方的关系为徐唐宝、阮长本如约完成房屋墙壁粉刷工程，阮向阳按约定的每粉刷1平方米支付18元的报酬。因此，阮向阳与徐唐宝、阮长本之间符合一方按照他方要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的民事法律关系，即构成承揽合同关系。其次，阮长本与徐唐宝在建房过程中二人是共同劳动，结合徐唐宝提供的证据2以及阮向阳提供的证据3，可以认定阮长本与徐唐宝的报酬也是按工时平均分配的，二人之间的权利义务基本相同，双方共同劳动，共同参与粉刷劳动，而在法律上，合伙关系的最主要特征就是合伙成员共同劳动，共同决定合伙事务。因此，可以认定徐唐宝与阮长本之间系合伙关系，而不是雇佣关系。
关于焦点二，一审认为，阮长本与徐唐宝在合伙完成阮向阳的房屋内外墙粉刷任务过程中造成原告受伤，阮向阳作为定做人选任没有相应资质人员施工，具有选任上的过失，结合原告事故发生的具体情况，酌定由阮向阳承担原告损失总额25%的赔偿责任，即59805.82元。因阮向阳已赔偿原告62654元，已足额赔偿，不再承担赔偿责任。对阮向阳委托代理人提出农村建设低层房屋不适用《建筑法》的意见，一审认为，即使不适用《建筑法》，其建筑行为也不是无法可依，理应受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。该规定为国家确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范，故对阮向阳该意见不予支持。原告与徐唐宝是共同的承揽人，在共同完成承揽工作的过程中原告受伤造成损失，应由原告与徐唐宝共同承担，但发生此次事故的直接原因是在施工过程中，固定吊机的横木断裂，造成原告与吊机一起坠落受伤，该吊机系原告从二手市场购买所得，由阮向阳在该工地上租赁使用。同时，原告对该吊机的性能不熟悉，在安装和使用该吊机的过程中，没有选用足够结实的支撑横木用来固定该吊机，导致本次事故发生。因此，对本次事故的发生，阮长本具有一定过错，应由原告自负部分责任，一审酌定由原告自负余下损失总额30%责任，即53825.24元［（239223.28-59805.82）×30%］。剩余损失125592.22元（239223.28-59805.82-53825.24），由阮长本与徐唐宝各承担50%即各自承担62796.11元，徐唐宝已赔偿11000元，还应赔偿51796.11元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由徐唐宝赔偿阮长本51796.11元，限徐唐宝在本判决书生效后十五日内履行完毕。二、驳回阮长本其他诉讼请求。本案受理费4804元，由阮长本负担1921元，由阮向阳负担1346元，由徐唐宝负担1537元。
阮长本、徐唐宝对前述判决不服，分别向本院提起上诉。
阮长本请求撤销一审判决，按2013年道路交通事故损害赔偿标准据实计算其损失，重新划分被上诉人徐唐宝与阮向阳的责任，一、二审诉讼费用由被上诉人徐唐宝、阮向阳负担。事实与理由：一、上诉人在一审主张按2012年道路交通事故损害赔偿标准计算损失，系上诉人一审委托代理人失误所致，并非上诉人真实意思表示。二、吊机是上诉人与徐唐宝共同安装的，吊机坠落并非吊机本身质量问题所致，而是固定吊机的横木断裂所致，因此，对阮向阳承担责任的剩余部分损失，徐唐宝应与上诉人平均承担。三、阮向阳之父明知固定吊机的横木尚未干燥存在安全隐患仍指示允许使用，除存在选任承揽人不当的过错外，还存在指示不当的过错。因此，一审判令阮向阳承担25%责任过轻。
徐唐宝请求撤销原判，改判其不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人和阮长本为阮向阳粉刷墙壁，报酬按粉刷面积计算，阮向阳每天提供午餐，每人每天发一包香烟。阮向阳与上诉人、阮长本之间形成雇佣与被雇佣关系，一审认定双方系承揽关系错误。二、一审采信阮向阳提供的证据3即视听资料错误，因为该证据系阮向阳的姐姐在上诉人喝醉酒的情况下引诱上诉人谈话私自录制的。三、阮长本用吊机吊沙、水泥与粉刷属于两个工程，阮长本也正是吊沙过程中受伤的，与上诉人毫无联系。
阮向阳口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，阮长本提供了其女儿阮三的户籍资料，与其在一审提供的通山县九宫山镇畈中村出具的证明结合，欲证明阮长本还有女儿阮三需由其抚养。阮向阳、徐唐宝对阮三的户籍资料的真实性没有异议，应予采信。
二审经审理查明，阮长本诉状书写的时间为2013年4月26日，一审庭审的时间是2013年7月23日。阮长本第二个女儿阮三，其生活费为20044元，阮长本后期医疗费20000元。阮长本的损失有医疗费129325.62元、后期治疗费20000元、残疾赔偿金58980元、误工费10456.16元、护理费20318元、交通费2000元、住院伙食补助费1650元（33×50）、营养费495元（33×15）、残疾辅助器具费768元、鉴定费1200元、被抚养人生活费34074.5元（20044＋14030.5），合计279267.28元。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，根据双方当事人上诉与答辩的情况，本案争议的焦点，一是阮长本的损失应按2012年还是按2013年道路交通事故损害赔偿标准计算；二是阮长本、阮向阳、徐唐宝三人之间的法律关系；三是本案责任如何划分。
关于焦点一。本院认为，阮长本诉状书写时间为2013年4月26日，2013年7月23日一审开庭审理本案。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，阮长本的损失本应以2013年道路交通事故损害赔偿标准计算，但阮长本主张权利是以2012年道路交通事故损害赔偿标准计算的，系其对其民事权利的处分，系其真实意思表示，一审按2012年标准计算其损失并无不妥。
关于焦点二。阮向阳将自家房屋墙壁粉刷工程发包给阮长本、徐唐宝，由阮长本、徐唐宝承揽此工程。阮长本、徐唐宝按阮向阳的要求完成工作，交付工作成果，阮向阳按粉刷面积支付报酬，双方之间符合承揽合同关系，阮向阳是定作人，阮长本、徐唐宝是承揽人。阮长本、徐唐宝共同劳动，按工作时间平均分配报酬，双方形成合伙关系。
关于焦点三。阮向阳作为定作人，明知阮长本、徐唐宝没有承包房屋建筑资质和吊机操作资质，将房屋墙壁粉刷工程发包给阮长本、徐唐宝施工，阮向阳存在选任不当的过错，应当承担与其过错相适应的责任。固定吊机的木材虽然系阮向阳之父提供，但安装吊机系阮长本、徐唐宝实施，其对选用何种木材固定吊机有决定权，不能因为阮向阳之父提供木材就认定其具有指示不当的过错。因此，阮长本上诉主张加重阮向阳责任的理由不能成立。阮长本、徐唐宝明知自己没有操作吊机资质而操作吊机，以致发生本案损害后果，阮长本、徐唐宝具有明显过错，应当承担本案相应责任。因吊机系阮长本从旧货市场购买，没有合格证，阮长本明知吊机存在安全隐患仍然使用，阮长本的责任程度明显大于徐唐宝。一审根据双方当事人过错程度划分本案责任并无不当。
综上，本院认为，一审未认定阮三系阮长本的被抚养人并将其生活费纳入阮长本损失以及未将后期医疗费纳入阮长本损失错误，应予纠正。阮长本主张按2013年道路交通事故损害赔偿标准计算其损失、加重阮向阳责任的上诉请求不能成立，不予支持；徐唐宝不承担本案责任的请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销通山县人民法院（2013）鄂通山民初字第561号民事判决第二项。
二、变更通山县人民法院（2013）鄂通山民初字第561号民事判决第一项为：阮长本的损失279267.28元，由阮向阳赔偿69816.82元，扣减已支付的62654元，还应赔偿7162.82元；由徐唐宝赔偿73307.66元，扣减已支付的11000元，还应赔偿62307.66元。此款限各赔偿义务人于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。
三、驳回阮长本的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4804元，按一审判决执行；二审案件受理费3458元，由阮长本负担458元，由阮向阳、徐唐宝分别负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 夏昌筠
审判员 胡应文
二〇一四年九月十一日
书记员 胡立伟