湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4298号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙奥来建材有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区红星美凯龙家居生活广场B-40648房。
法定代表人：王振京，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张志永，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北洲天建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。
法定代表人：刘金华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王勤，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：艾菲发动机零件（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区全力南路60号。
法定代表人：PatrickTHOLLIN，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人长沙奥来建材有限公司（以下简称长沙奥来）因与被上诉人湖北洲天建设集团有限公司（以下简称湖北洲天）、艾菲发动机零件（武汉）有限公司（以下简称艾菲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受理后，依法组成合议庭于2017年8月21日公开开庭审理了此案，上诉人长沙奥来的委托诉讼代理人张志永，被上诉人湖北洲天的委托诉讼代理人王勤、杨进军，艾菲公司的委托诉讼代理人王晖均已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长沙奥来上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判：2、判令湖北洲天、艾菲公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院错误的将本案合同乙方认定为湖北洲天，直接将艾菲公司因湖北洲天未履行其之间合同义务而对湖北洲天做出的违约责任处罚错误的认定为长沙奥来。对提供的证据时间上均在长沙奥来履行完合同义务之后的事实不予查证而全部认定，更忽略合同重要条款即5.11甲方应在项目完工七日内组织验收，如超过时间或厂房使用即视同验收等等。一、一审法院对案件认定事实不清，没有查证。1、对双方诉求认定不清。长沙奥来的诉求是依据《艾菲环氧地坪合同》和该项目前期其他工程的劳务费组成认定错误。湖北洲天反诉请求依据没有查证与本案合同是否关联认定不清。2、一审法院在案件审理中，偏向湖北洲天，认定事实中所述内容均为湖北洲天2016年5月15日的反诉状和证据，以此未经查证的事由作为案件事实予以认定对长沙奥来明显不公。3、一审判决认定当事人错误。一审法院所述：长沙奥来虽已施工完毕，但其所完成的工程未按约定达到甲方即艾菲公司检测标准……导致甲方艾菲公司另行委托其他公司重新施工。艾菲公司虽系工程发包方，但与长沙奥来之间并无合同关系，并非合同相对方……。根据《艾菲防静电合同》甲方：湖北洲天，乙方：长沙奥来，业主方：艾菲公司。而根据合同条款施工工艺2.2.5（按甲方设计要求，达到甲方测试标准），一审法院没有查证案件基本事由及证据，错误的认定当事人及其责任义务，掩盖湖北洲天的违约事实。4、一审判决认定案件事由不清。长沙奥来自发现设计问题后，多次告知艾菲公司和湖北洲天其中厉害关系，签约前特意现场施工2块样板给各方检测审核，在湖北洲天要求以低价为前提无标准后，长沙奥来明确拒绝并直接退场放弃参与，此后湖北洲天另找2家公司做的样板各方面不合格后才答应长沙奥来意见增加造价达到国家标准，施工期间处于各方检查中，但直至完工交付使用，一个多月时间各方均未提出质量问题的意见，说明长沙奥来是按约定交付合格工程。5、一审法院错误认定未经查证的证据。2016年3月24日立案后，直至8月3日才一审开庭时，湖北洲天及艾菲公司提交的证据中“武汉肯耐特工程有限公司施工合同和工程照片”长沙奥来当庭指出其属伪造，对方无法提供原件，无法提供多余照片、日期及来源，且没有转账付款记录。而此前5月18日湖北洲天反诉状所诉己委托武汉肯耐特工程有限公司施工并完工。一审法院认定武汉肯耐特工程有限公司对工程进行重做的结论依据不足。二、一审判决违反法定程序，本案于2016年3月24日起诉立案，湖北洲天反诉状其反诉内容与本案无关且已逾期送达，不影响案件审理。一审期间长沙奥来各项诉讼申请一审法院均不予受理，后无故取消2016年5月25日和2016年6月29日两次开庭，到2016年8月3日案件才一审适用简易程序开庭审理，明显已超过法律规定的审限亦不存在案件由简易程序转为普通程序的及后续事宜。长沙奥来2016年11月25日收到一审法院的开庭通知及案件由简易转为普通程序的民事裁定书，其中民事裁定书撰写日期竟为2016年9月1日。三、一审判决适用法律错误。本案系建筑工程合同纠纷，一审判决没有依照诚实信用原则及依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第13、15、17、20条，《中华人民共和国建筑法》第60、61条，《建筑工程质量管理条例》第14、16、32、40、56、58条，《中华人民共和国合同法》第58、279条等有关条款为判决依据。而一审判决所适用的法律条款概念模糊，不能维护法律的严肃性。综上所述，一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、湖北洲天反诉根本不能成立。
湖北洲天辩称维持一审判决。
艾菲公司辩称维持一审判决。
长沙奥来向一审法院起诉请求：1、判令湖北洲天支付长沙奥来工程余款人民币200000元整；2、判令湖北洲天支付长沙奥来违约金，按总造价的10%支付违约金人民币22550元，按每天3‰的合同总造价支付违约滞纳金人民币54120元（自2015年12月13日暂时计至2016年3月14日，后续要求按支付标准计算至实际履行的时间）；3、诉讼费由湖北洲天承担。
湖北洲天向一审法院提出反诉请求：1、判令长沙奥来立即返还预付工程款人民币60000元，并赔偿经济损失人民币150000元；2、判令长沙奥来承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：湖北洲天与长沙奥来于2015年12月15日签订《艾菲环氧地坪合同》，湖北洲天将其承接的艾菲公司二期厂房扩建项目的防静电环氧薄涂工程分包给长沙奥来，双方对工程承包范围、合同期限、合同价款及付款方式等内容进行了约定，其中约定：“2.2施工工艺：1.打磨、地面清洁；2.涂刷封闭底漆；3.铺设导电铜箔、批刮防静电环氧砂浆；4.批刮防静电环氧腻子；5.涂刷环氧防静电面漆色漆。（按甲方设计要求，达到甲方测试标准）……4.1.2本合同总造价暂定为225500元。4.1.3如实际施工面积与暂定面积不符，以双方书面确认的实际施工面积决算单为准，按合同单价结算。4.2付款方式：甲乙双方签订合同后即日起，乙方工人和材料进场后两天，甲方应支付60000元工程预付款。当乙方完成二楼施工，业主测试合格后，甲方再支付工程款60000元。地坪施工完，业主测试合格15天内，甲方应付到总工程款的80%。工程整体验收完成后甲方付到总工程款的95%。余下总工程款的5%作为质保金。质保期为两年。……6.2如乙方提供产品及服务不符合按照合同及设计方案要求的，乙方负责及时改正或返工，增加的费用由乙方承担。”此后，长沙奥来收到湖北洲天提供的《防静电环氧树脂地坪施工质量控制》，载明“施工环境：涂装环境温度宜在15℃-30℃，相对湿度不宜大于80%。地面处理：依据地面状况做好打磨、修补、除污、除尘。环氧防静电自流平地平性能要求1.美观、防尘、易清洁……技术参数附着强度（级）1”。
2015年12月14日，湖北洲天向长沙奥来支付首期款人民币60000元。
长沙奥来于2015年12月24日完成施工，艾菲公司于12月28日进行测试。同年12月北京华夏石化工监理有限公司（以下简称华夏公司）作为艾菲公司二期厂房扩建项目的监理方，召开监理例会，长沙奥来张志永、湖北洲天王勤分别作为驻工地代表与艾菲公司刘晶等人到会，《监理例会纪要》记载：监理部要求防静电地坪不合格部位整改工作必须立即进行，相关整改工作必须于2016年1月10日完成；业主要求防静电地坪整改工作确保质量。此后，长沙奥来未按要求进行整改。2016年1月6日，华夏公司向湖北洲天发出《监理工程师通知单》，载明“经业主团队及监理部多次对你司防静电地坪进行检测，发现防静电地坪不合格率过高，现责令你司立即组织人员及材料对防静电地坪进行全面整改，以满足业主要求及相关技术参数。如你司在2016年1月10日前未能按要求完成防静电地坪工作，将按10000元/天进行处罚”。同年1月14日，艾菲公司向湖北洲天发出主题为“关于ESD防静电地坪施工不合格的处理决定”的《工作联系函》（EF-
KJSG-002），载明“我司针对贵司所施工的环氧防静电地坪做了多次检测，检测结果显示贵司所施工的ESD防静电地坪施工不符合我司的使用要求，在施工之前我司就多次与贵司沟通技术细节，现贵司所施工的地坪存在防静电阻值不合格，环氧漆厚度不够，且附着力很差，完全不能满足我司的使用要求，现决定对贵司做出如下处罚：按合同扣除工程量清单报价中的环氧防静电地坪施工工程款，另由此导致完工时间延迟15天，按合同条款再处以人民币拾伍万元罚款”。同年3月，艾菲公司又两次发函湖北洲天，告知因整改未得到落实，委托第三方检测机构英格尔检测技术服务（上海）有限公司（以下简称英格尔公司）按电子行业标准SJ/T10694-2006对环氧防静电地坪的施工质量是否合格进行检测。英格尔公司接受艾菲公司委托，对该公司车间ESD环氧地坪工程进行检测，检测项目为外观、附着强度、点对点电阻、行走电压（小于100V）,英格尔公司于3月24日进行现场取样，长沙奥来、湖北洲天、艾菲公司均到场。2016年4月15日，英格尔公司出具检测报告（SHB16030018-01）,结论为：1.附着强度，检测结果为附着强度5级，判定基准为≤1级，判定为不合格；2.外观，检测结果为样品外观为中灰，表面有明显颗粒，鼓包，起皮，破损。判定基准为外观无鼓包，起皮，表面平滑，无破皮，判定为不合格；3.点对点电阻、系统电阻，结论为合格；4.行走电压（小于100V）,结论为合格，备注：现场作业人员在实际工况状态测试人体行走电压值为124V（非标准测试方法）。因长沙奥来拒绝整改，艾菲公司遂于2016年4月1日与武汉肯耐特工程有限公司签订《工程施工合同》，重新对涉案工程进行施工，现工程已施工完毕，艾菲公司已向武汉肯耐特工程有限公司支付工程款。
一审法院认为，长沙奥来与湖北洲天签订的《艾菲环氧地坪合同》真实、合法、有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利、履行义务，长沙奥来作为施工人，负有交付符合合同约定和质量标准规范的工程；湖北洲天负有在接受合格工程后支付工程价款的义务。本案中，长沙奥来虽已施工完毕，但其所完成的工程未按约定达到甲方即艾菲公司测试标准，未能完成工程整体验收，并经第三方机构英格尔公司检测为不合格，且长沙奥来拒绝整改修复，导致甲方艾菲公司另行委托其他公司重新施工，现长沙奥来要求湖北洲天支付工程余款人民币200000元及违约金的诉请，不予支持；长沙奥来已收到的湖北洲天预付工程款人民币60000元应予返还，湖北洲天的此项诉请，予以支持。艾菲公司虽系工程发包方，但与长沙奥来之间并无直接合同关系，并非长沙奥来合同相对方，长沙奥来要求艾菲公司承担相应责任的诉请，不予支持。有关湖北洲天提出经济损失人民币150000元的诉请，如因长沙奥来的违约行为确给湖北洲天造成损失的，长沙奥来应当予以赔偿，但湖北洲天仅提交艾菲公司要对其处罚人民币150000元的工作联系函，并无证据证明其已实际支出该项费用，故该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、长沙奥来建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖北洲天建设集团有限公司预付工程款人民币60000元；二、驳回长沙奥来建材有限公司的诉讼请求；三、驳回湖北洲天建设集团有限公司的其他反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2725元，由长沙奥来建材有限公司负担；反诉费人民币2225元，由长沙奥来建材有限公司负担人民币575元，由湖北洲天建设集团有限公司负担人民币1650元，因此款湖北洲天建设集团有限公司已垫付，长沙奥来建材有限公司将人民币575元与上述判决款项一并支付湖北洲天建设集团有限公司。
本案二审期间，湖北洲天向本院提交了一份湖北洲天与艾菲公司的合同，拟证明湖北洲天与艾菲公司的合同关系。经质证，长沙奥来意见，对该证据的真实性、合法性都有异议，认为该证据与本案无关；艾菲公司意见，对该证据的真实性、合法性均无异议。湖北洲天未提供该证据原件，本院不予采信。
本院经审理另查明，湖北洲天与长沙奥来签订《艾菲环氧地坪合同》第5.11条约定“甲方应在项目完工七日内组织验收，如超过时间或厂房使用即视同验收。”2015年12月15日长沙奥来向湖北洲天发出工作联系函，主题：“请贵方组织相关人员进检测二楼及验收；申请支付进度款。”，2015年12月22日，长沙奥来发出工程结算单，其中防静电环氧薄涂地坪面积为4100㎡，单价55（元/㎡），合计人民币225500元，备注2015年12月14日已付人民币60000元。湖北洲天对长沙奥来的工作联系函和工程结算单均未做出回复，也未支付进度款项，对工程结算单未提出异议并办理工程结算手续。英格尔公司出具的检测报告上的施工单位为湖北洲天建设集团有限公司。长沙奥来未向本院提交新证据，本院对一审查明事实中除因长沙奥来拒绝整改部分事实不予认定以外，其他事实本院予以确认。
本院认为，湖北洲天与长沙奥来于2015年12月15日签订《艾菲环氧地坪合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。双方均应按合同约定全面履行各自义务。合同履行中，长沙奥来按合同约定15天履行了完成艾菲公司二期厂房扩建项目的防静电环氧薄涂工程，湖北洲天按合同约定于2015年12月14日，向长沙奥来支付首期款人民币60000元。长沙奥来完成二楼施工后，湖北洲天未按合同约定“当乙方完成二楼施工，业主测试合格后，甲方再支付工程款人民币60000元。”向长沙奥来支付该进度款，湖北洲天构成违约在先。2015年12月24日长沙奥来完成施工之后，按双方签订的《艾菲环氧地坪合同》第5.11条“甲方应在项目完工七日内组织验收，如超过时间或厂房使用即视同验收。”的约定，湖北洲天应在七日内组织验收，超过该时间或厂房使用即视同验收，故双方应在2016年1月1日已经完成工程验收。湖北洲天应按合同约定义务“地坪施工完，业主测试合格15天内，甲方应付到总工程款的80%。工程整体验收完成后甲方付到总工程款的95%。”向长沙奥来支付工程款，但湖北洲天即未按合同约定“地坪施工完，业主测试合格15天内，甲方应付到总工程款的80%。”也未按合同约定“工程整体验收完成后甲方付到总工程款的95%。”向长沙奥来办理结算支付工程款。湖北洲天构成违约。湖北洲天提出未向长沙奥来支付工程款的理由系长沙奥来施工地坪，业主测试不合格，因双方合同中并无长沙奥来施工地坪，业主测试不合格，湖北洲天可以不支付工程款的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，湖北洲天在本案工程完工后，已经对工程进行了使用，湖北洲天以工程经业主测试不合格，存在质量不符合约定为由，主张返还已预付工程款人民币60000元，拒绝向长沙奥来支付工程款余款的理由缺乏事实和法律依据不能成立，湖北洲天该部分反诉请求本院不予支持。一审判决长沙奥来向湖北洲天返还预付工程款人民币60000元错误，本院予以纠正。湖北洲天应向长沙奥来继续履行支付工程款义务。关于长沙奥来是否存在拒绝整改的问题，本案中，湖北洲天所称艾菲公司要求整改的会议纪要、工作联系函，以及英格尔公司出具的检测报告，均是向湖北洲天提出，湖北洲天未提供以湖北洲天自己的名义向长沙奥来发出过整改或返修的通知、工作联系函等证据。英格尔公司出具检测报告的时间是2016年4月15日，艾菲公司与武汉肯耐特工程有限公司签订《工程施工合同》时间是2016年4月1日，艾菲公司在英格尔公司出具检测报告之前已经与他人订立重做合同，湖北洲天认为长沙奥来拒绝整改或返修的理由无事实依据不能成立。按双方合同约定“如乙方提供产品及服务不符合按照合同及设计方案要求的，乙方负责及时改正或返工，增加的费用由乙方承担。”湖北洲天在地坪投入使用前，可向长沙奥来发出返工通知，湖北洲天未提供已向长沙奥来发出过该通知的相关依据，不能证明长沙奥来施工地坪不符合按照合同及设计方案要求或不合格事实已经长沙奥来进行过确认，或告知过长沙奥来负责及时改正或返工，湖北洲天没有向长沙奥来发出限定期限返修或重做，否则另行委托他人重做的告知通知，湖北洲天也没有以自己名义委托他人重做，而是由艾菲公司另行委托他人对涉案地坪工程进行重做，在长沙奥来对涉案地坪工程是否存在质量问题，质量问题是否已达到需重做的程度，且已由艾菲公司委托他人重做等情况不知情的情况下，湖北洲天同意他人将长沙奥来已完成施工的涉案地坪工程予以全部铲除，长沙奥来对此所造成的后果以及已被全部铲除的工程不承担责任，不再以总工程款的5%承担质保金的责任。艾菲公司委托他人重做的行为对长沙奥来不产生法律约束力，不影响湖北洲天仍应按合同约定继续履行向长沙奥来支付工程款的义务。湖北洲天认为其因此受到人民150000元罚款，反诉主张长沙奥来赔偿人民币150000元无事实依据，一审判决未予支持其该反诉请求，湖北洲天未提出上诉，视为服判，本院予以维持。对于湖北洲天应向长沙奥来支付工程款的金额问题，双方合同约定“4.1.2本合同总造价暂定为人民币225500元。4.1.3如实际施工面积与暂定面积不符，以双方书面确认的实际施工面积决算单为准，按合同单价结算。”工程款的金额以实际施工面积决算单为准，单价按合同约定。2015年12月22日，长沙奥来发出工程结算单，湖北洲天对长沙奥来发出的要求地坪工程款按人民币225000元工程结算单的结算价格至今未予答复，或提出异议。并对长沙奥来施工的地坪进行了投入使用。根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”的规定，视为湖北洲天已经认可地坪工程按人民币225000元结算的价格进行结算，扣除湖北洲天已经向长沙奥来支付人民币60000元，湖北洲天应向长沙奥来继续履行人民币165000元的付款义务。长沙奥来该部分上诉理由成立，其该部分上诉请求本院予以支持。长沙奥来对防静电环氧薄涂地坪以外其他部分款项的主张未提供合同依据，也未提供计算依据，其该部分上诉理由缺乏事实依据不能成立，其主张给付工程余款人民币200000元诉讼请求中，超出人民币165000元的部分请求本院不予支持。湖北洲天违约系与长沙奥来之间就工程质量问题未予解决，长沙奥来发出的结单总价计算有误，双方对违约责任及工程款的支付不能达成一致意见均有一定责任，长沙奥来对违约金计算缺乏依据，其对违约金主张的理由不能成立，其对违约金及滞纳金的部分请求本院不予支持。对长沙奥来上诉认为一审判决存在程序错误的问题，本院对一审程序经审查无错误。
综上，长沙奥来的上诉理由和请求有部分事实及法律依据，可以成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初618号民事判决；
二、湖北洲天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙奥来建材有限公司支付工程款人民币165000元；
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回长沙奥来建材有限公司其他诉讼请求；
四、驳回湖北洲天建设集团有限公司全部反诉请求。
本案一审案件受理费案件受理费人民币2725元，由长沙奥来建材有限公司负担人民币1000元，由湖北洲天建设集团有限公司负担人民币1725元。因此款长沙奥来建材有限公司已垫付，湖北洲天建设集团有限公司将人民币1725元与上述判决款项一并支付长沙奥来建材有限公司。反诉费人民币2225元，由湖北洲天建设集团有限公司负担。
本案二审案件受理费人民币9900元，由长沙奥来建材有限公司负担人民币1900元，由湖北洲天建设集团有限公司负担人民币8000元。因此款长沙奥来建材有限公司已垫付，湖北洲天建设集团有限公司将人民币8000元与上述判决款项一并支付长沙奥来建材有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年九月十五日
书记员 刘 樊