湖北省郧西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂郧西民初字第01357号
原告：蔡磊，男，生于1993年5月10日，村民。
委托诉讼代理人：柯昌斌，湖北豪然律师事务所律师。代理权限：代为调查取证，参加庭审调查，辩论、调解等诉讼活动。
被告：夏臣林，男，生于1971年4月2日，居民。
委托诉讼代理人：张德平，居民。代理权限：代为承认、放弃诉讼请求，提起反诉，参与调解、和解，签收法律文书等特别授权。
委托诉讼代理人：张孝勇，郧西县城关法律服务所法律工作者。代理权限：调查、收集证据，参加庭审举证、质证、辩论，参与调解，代收法律文书等一般授权。
原告蔡磊与被告夏臣林健康权纠纷一案，本院于2015年10月25日立案后，在审理中，被告夏臣林因不服公安机关对其作出的行政处罚决定，于2015年11月17日向本院提起行政诉讼，本院已受理，根据当事人申请，当日本院裁定本案中止诉讼。行政诉讼案终结后，2016年8月1日，根据原告申请，本案恢复诉讼后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡磊及其委托诉讼代理人柯昌斌、被告夏臣林委托诉讼代理人张德平、张孝勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡磊向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费7100.21元、误工费10299.6元、护理费7677元、住院伙食补助费1040元、营养费1200元、鉴定费600元，共计27916.81元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月1日凌晨3时许，被告妹妹夏臣红在被告经营的郧西城关小河夜市“火烧火燎”烧烤摊处帮忙，以原告的“烤天下”烧烤摊抢客为由，引发双方发生争吵。期间，被告夏臣林与原告发生争吵并相互厮打，被告用灯管殴打原告身体，致灯管破碎，并用拳头打原告面部等处，又将原告右腿腕踢了几脚，原告受伤后晕倒在地。原告被送至县人民医院抢救治疗，经诊断原告伤情为：1、轻型颅脑损伤；2、全身多处软组织损伤；3、右膝前交叉韧带损伤，法医鉴定属轻微伤。被告的违法行为，使原告蒙受了巨大的经济损失，现向法院提起诉讼，请求依法支持原告上述诉求。
原告蔡磊围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据：
证据一、原告身份证复印件，证明原告身份；
证据二、公安机关询问夏臣林、夏俊、夏臣红笔录复印件4份15页，证明被告夏臣林有殴打原告的行为。
证据三、公安机关询问证人祝某笔录复印件1份4页，证明原、被告间纠纷发生的原因及经过。
证据四、公安机关询问证人李某笔录复印件1份3页，证明被告夏臣林殴打原告的经过和原告受伤的部位。
证据五、郧西县公安局郧西公（城关）行罚决字（2015）361号行政处罚决定书、郧西县公安局司法鉴定中心鉴定书复印件2份3页，证明被告夏臣林殴打原告蔡磊的行为已被公安机关确认并处罚及原告受伤的部位构成轻微伤的事实。
证据六、郧西县人民法院（2015）鄂郧西行初字第00038号行政判决书1份7页，证明上述证据二至五所列证据的真实性。
证据七、原告出院记录、病情证明书、诊断报告复印件2份5页，证明原告治疗经过和伤情。
证据八、原告医疗费票据3份3页，金额共计7100.21元，证明原告医疗费支出情况。
证据九、郧西县鸿展司法鉴定所书证审查意见书1份3页，证明原告的治疗终结时间、护理期限、营养期限。
证据十、鉴定费发票1份1页，金额600元，证明原告鉴定费支出情况。
证据十一、2015年6月10日蔡磊与郧西艳汇商贸有限公司签订的租赁合同复印件以及营业执照复印件2份2页，证明原告现从事餐饮职业，其赔偿金的计算应当按照城镇居民标准计算。
被告夏臣林辩称：1、事发当时我听到原告蔡磊和我妹妹夏臣红在争吵，我就过去劝说双方，但蔡磊却先开口辱骂并动手撕拉我，双方当时并未发生相互殴打行为，蔡磊也无任何伤情，身体也未造成任何伤害，原告诉称我殴打其身体明显与事实不符；2、原告主张的损失缺乏真实客观性。本案事件发生3日后，原告烧烤摊已经开始营业，同年5月12日晚原告还在自己摊位里陪朋友喝酒，其诉称住院治疗显然与客观事实不符，因此，原告主张的医疗费缺乏真实性和必要性，主张的误工费、护理费、营养费明显无事实依据，其在诉讼前支付的鉴定费应属其举证费用，不应列入损失范围；3、本次事件是原告妻子为招揽客人与我妹妹夏臣红发生争执引起的，原告故意借酒滋事，先行辱骂我等人引起推拉。我并没有殴打原告的主观故意及殴打行为。原告的身体软组织损伤属其故意倒地所致，其损害后果与我的推拉行为之间没有因果关系。因此，原告对事件的发生负有主要过错，我对其损害后果没有过错，我与原告推拉行为不构成侵权，应当依法驳回原告的诉讼请求。
被告夏臣林为支持其抗辩理由，向法庭提交了如下证据：
证据一、被告身份证复印件，证明被告身份信息。
证据二、U盘电子视频资料（被告方用手机拍摄的视频，已当庭播放），证明原告诉称其5月1日至5月27日期间一直在医院住院治疗与客观事实不符，事实是原告烧烤摊在事发3天后即开始营业，原告本人于2015年5月12日还在其摊位里陪朋友喝酒。
证据三、郧西县公安局对原告蔡磊的行政处罚决定书，证明原告蔡磊因殴打被告也被公安机关行政处罚的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一、原告对被告提交的证据一、三无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
被告对原告提交的其他证据均有不同意见。被告认为原告提交的证据二、三、四不全面，不能证明被告殴打原告的事实，证据之间有矛盾，不能真实反映案件事实，证人祝某和李某与原告有亲戚关系、利害关系，证明力小。证据五是公安机关处罚决定，认为不能作为法庭认定案件事实的依据。证据六是法院行政判决书，在审理该行政案件时上述证据二至五的证人没有出庭作证；该判决书列举的证据与公安机关调查证据是否一致不清楚；该判决书是否生效不清楚。证据七真实性无异议，但从相互殴打的证据看，原告受伤部位两处，而出院记录对原告受伤具体部位没有详细记载。对证据八中的住院费中的护理费、材料费有异议，材料费发生是否有必要性，与伤情是否有关联性不清楚。证据九治疗终结时间、营养费的发生应当以医疗机构意见为准。证据十鉴定费票据，原告是在诉讼前发生的，且是原告自行委托鉴定的，不是在诉讼期间，应该是原告的举证费用，不应列入原告要求赔偿损失的范畴。证据十一中租赁合同在事故发生之后签订的，原告没有提供纠纷发生时的租赁合同，且营业执照登记的是八方烧烤店与原告实际经营的烤天下不一致，发证时间也是打架之后，故原告的损失不能按照城镇标准计算，对原告提交此证据的证明目的应不予采信。原告认为被告证据二视频资料不能作为本案证据使用，不能达到被告证明目的。发生纠纷后原告实际住院到5月27日，期间原告烧烤摊是原告父母在经营，住院期间原告没有喝酒。
对上述原、被告有异议的证据本院认定如下：原告提交的证据二、三、四系公安机关以职权询问、调查当事人、证人所获得的材料，彼此互相关联，相互印证，部分证据在本院（2015）鄂郧西行初字第00038号行政诉讼案中，已被认定并采纳，故该系列证据在本案中本院亦予以采信。证据五中公安机关作出的行政处罚决定已生效，本院予以采信，公安局司法鉴定中心所作的鉴定中，原告的伤情与病情证明书、出院小结确定的伤情基本一致，本院予以采信。证据六系法院生效判决，本院予以采纳。证据七、八系医疗机构出具的有效证明材料及正规医疗发票，被告仅提交的一份自制的视频资料，尚不足以否定该系列证据证明力，对原告的证据七、八本院予以采信。证据九、十的真实性本院予以确认，但该鉴定是原告在诉讼前，自行委托作出的，该鉴定也仅只是对医疗终结时间、护理期限、营养期限作的鉴定，在本案中人民法院完全可以根据医疗机构的意见对上述事实作出认定，故该鉴定实际缺乏必要性，被告对此鉴定亦不予认可，因此对此鉴定，本院不予采纳，由此支出的鉴定费也应由原告自行负担。证据十一与本案缺乏直接关联，此证据本院不予采纳，但原告不仅住居在城关镇，而且在事件发生前后均在城区从事烧烤摊经营的事实是确定的，故原告的赔偿金可以按城镇居民标准计算。被告提交的证据二系其单方制作的视频资料，内容不全面、不具体，且无其它证据佐证，在本案中本院不予采纳。
经审理查明：2015年5月1日凌晨3时许，被告妹妹夏臣红在被告经营的位于郧西县城关镇小河夜市“火烧火燎”烧烤摊处帮忙，在营业结束后，夏臣红以邻近的原告经营的“烤天下”烧烤摊老板娘即原告妻子魏松松不该抢客为由与魏松松发生争吵，随后，原告蔡磊、被告夏臣林参与争吵并发生了厮打，蔡磊用拳头打了夏臣林的面部等处，夏臣林用灯管打了蔡磊的身体致灯管破碎，并用拳头打了蔡磊面部等处，之后又用脚将蔡磊踢倒。原告蔡磊伤后当日即被送至郧西县人民医院住院治疗至5月27日，为此原告开支医疗费7100.21元。经诊断，原告伤情为：1、轻型颅脑损伤；2、全身多处软组织损伤；3、右膝前交叉韧带损伤，法医鉴定属轻微伤。
另查明，原、被告发生纠纷时，郧西县公安局城关派出所接警后，出警制止了双方厮打行为，事后对原、被告的违法行为分别给予了行政处罚，原告蔡磊因殴打被告夏臣林被处以行政拘留三日，被告夏臣林因殴打原告蔡磊被处以行政拘留五日并处罚款两百元。
根据当事人的诉讼请求、理由及答辩、辩论意见，结合原被告举证、质证及本院认证，对双方当事人存有异议的事实，即本案的争议焦点，本院分析认定如下：
一、原、被告之间是否发生厮打，被告行为对原告是否构成侵权问题。本案纠纷时，公安机关接警后，第一时间赶到现场进行了处置，随后，对案件当事人、证人进行了询问、调查取证，证据显示，并能够认定原、被告之间有厮打行为，最终也确认了被告打伤原告的事实，事后，又依法对有关违法当事人进行了处罚。因此，本案本院足以认定原、被告之间发生了厮打，被告打伤原告的行为符合侵权的构成要件，被告应承担相应的侵权责任。
二、原、被告之间过错责任如何认定问题。原、被告之间发生过厮打，互打行为，公安机关对双方的违法行为，均作出了认定并处罚，可见双方在纠纷中均有不同程度的过错。原告的伤系被告殴打行为所致，因此，被告对致伤原告负有主要过错，对原告的损失应承担主要赔偿责任，原告自身亦有一定过错，可减轻被告赔偿责任。
三、原告主张的各项损失如何认定的问题。1、医疗费7100.21元，原告提交了医疗机构的正式发票和医疗机构出具的病情证明书、出院小结等相关有效证明材料，被告虽有异议，但没有反驳证据，故对原告的医疗费，本院全额予以认定；2、误工费，应根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，结合原告提交郧西县人民医院病情证明书，可认定原告误工时间为47天（住院26天，出院休息2-3周，按3周21天计算），原告实际从事餐饮业，参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，餐饮业人均年平均工资收入31328元计算，原告实际误工费可确定为4034.02元（31328元÷365天×47天）。3、护理费，原告属轻微伤，其虽未提交实际有护理人员护理的证据，考虑到其伤情及实际住院治疗的事实，可确认其在住院期间需1人陪护，护理人员工资，参照2016年居民服务行业人均年平均工资收入31138元计算，原告的护理费可确定为2218.05元（31138元÷365天×26天）。4、住院伙食补助费，原告实际住院26天，每天40元，共计1040元。5、营养费，营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定的，原告属轻微伤，无医疗机构证明其需加强营养，故原告主张营养费的证据尚不充分。6、鉴定费问题，本案原告提交的鉴定是原告在诉讼前，自行委托作出的，该鉴定也仅只是对医疗终结时间、护理期限、营养期限作的鉴定，在本案中人民法院完全可以根据医疗机构的意见对原告医疗终结时间、护理期限以及是否需要营养作出认定，故该鉴定缺乏必要性，被告对此鉴定亦不予认可，因此对此鉴定，本院不予采纳，由此支出的鉴定费也应由原告自行负担。综合上述分析认定，原告的实际损失为14392.28元（7100.21元＋4034.02元＋2218.05元＋1040元）。
本院认为：公民的健康权受法律保护，侵害他人身体造成损害的，应承担赔偿责任，受害人对损害的发生具有过错的，可减轻侵权人的责任。本案因被告妹妹与原告妻子之间发生争吵厮打，原、被告出面不仅不加制止，反而积极主动参与其中，并直接相互厮打，厮打中被告致原告轻微伤，被告具有明显过错，应承担侵权的民事赔偿责任，原告与被告互殴，也负有一定过错，应减轻被告的民事赔偿责任。故对原告主张损失中已被法院认定的合理部分费用，被告应承担主要赔偿责任。根据本院对原告主张各项损失的分析认定，结合本案实际及双方当事人的过错程度，本院酌定被告夏臣林承担80％的赔偿责任。被告辩称其没有殴打原告，对原告不构成侵权，不应承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告夏臣林于本判决生效后十日内赔偿原告蔡磊各项损失14392.28元的80%，即11513.82元。
二、驳回原告蔡磊的其他诉讼请求。
案件受理费300元，由被告夏臣林负担240元，原告蔡磊负担60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项之规定预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：十堰市财政局非税收入汇缴结算户；开户银行：中国农业银行十堰北京路支行，帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号；上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 何昌录
审 判 员 叶贵方
人民陪审员 李国富
二〇一六年十月二十日
书 记 员 黄林学
附：本案适用相关法律依据
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。……
第十七条受害人遭受人身损害赔，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。