山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终610号
上诉人（原审被告）：盛纪高，男。
委托代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋百迎，男。
委托代理人：刘军，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：日照市长河建筑劳务有限公司。
法定代表人：罗兆亮，该公司总经理。
委托代理人：潘龙，山东兆利律师事务所律师。
原审被告：中国建筑技术集团有限公司日照分公司。
法定代表人：刘念志，总经理。
委托代理人：马强，该公司法务人员。
原审被告：费日团，男。
上诉人盛纪高因与被上诉人宋百迎、日照市长河建筑劳务有限公司（以下简称长河公司）、原审被告中国建筑技术集团有限公司日照分公司（以下简称中建技公司）、费日团追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：长河公司承包了中建技公司承建的南湖一村安置楼施工工程，长河公司又将上述工程中的山海新城10号楼工程的内墙砌块工程分包给了无施工资质的宋百迎。案外人丁元林受雇于宋百迎，在上述工程中从事内墙砌块工作。2013年10月28日上午10点左右，丁元林在南湖一村安置楼施工工地从事施工工作的时候，被工地上的塔吊装载的轻体块击中，导致其从四楼的料台坠地受伤。丁元林受伤后被送到日照市中医医院住院治疗29天，此次医疗花费为64103.34元，由长河公司全部垫付。丁元林于2014年4月6日在日照市中医医院第二次住院治疗取钢板，住院12天，花费医疗费11917.71元。后丁元林的伤情经日照光明法医司法鉴定所司法鉴定为十级伤残。丁元林于2014年7月23日诉至原审法院，请求法院判令宋百迎赔偿其第二次住院花费的医疗费及残疾赔偿金、误工费等各项损失共计65000元，长河公司承担连带责任。该案经原审法院审理后做出了（2014）东民一初字第3401号判决书，判决宋百迎赔偿丁元林医疗费、伙食补助费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费等共计53845.71元，长河公司承担连带赔偿责任，诉讼费712元由宋百迎负担。判决生效后，丁元林申请原审法院强制执行，该案经原审法院强制执行后，宋百迎支付丁元林47000元，长河公司支付了剩余款项及迟延履行金共计8000元。包括长河公司先行垫付的64103.34元在内，宋百迎与长河公司赔偿给丁元林各项损失共计119103.34元。
2015年3月19日长河公司将宋百迎诉至原审法院，请求判令宋百迎偿还长河公司为丁元林伤情垫付的72103.34元。原审法院于2015年6月8日作出（2015）东民一初字第1304号民事判决。该判决认为宋百迎在承包涉案工程时没有相应资质，在承包工程后具体组织人员施工，故应对丁元林的损失承担主要赔偿责任，原审法院酌定由其承担80%的责任；长河公司明知宋百迎在承包涉案工程时没有相应资质，仍将该工程予以发包，故对丁元林的损失承担次要责任，原审法院酌定由其承担20%的责任，因此判令宋百迎给付长河公司48282.67元；驳回长河公司的其他诉讼请求。现该判决已经生效。
另查明：2013年5月10日长河公司与盛纪高签订塔吊起重机操作内部承包协议，约定盛纪高承包山海新城7#、14#楼塔吊的操作、检查、日常维护等；承包方式每台塔吊的司机，月工资包干；承包时间自长河公司要求进场之日起至工程结束；承包价格主体阶段每台每月工资包干费6100元一台，装修阶段每台每月包干费4900元一个台，保证24小时能连续正常运转，服从生产需要，随叫随到；承包者必须经过政府有关塔吊操作专业有关部门的培训，并取得特殊工种上岗证；付款方式每自然月份工资在第三个月10-15日内发放，以此类推。合同签订后盛纪高承包了三台塔吊的操作经营，并由三名操作人员对塔吊进行施工。长河公司按每月每台塔吊向盛纪高支付6100元，盛纪高再向塔吊操作人员发放工资。事故发生时，涉案塔吊由费日团操作。费日团主张其工资由盛纪高负责发放。盛纪高及费日团均有塔式起重机操作资格证。
再查明：中建技公司系涉案塔吊的登记使用人，与盛纪高之间不存在合同关系。宋百迎主张的96282.67元，包括向长河公司支出的48282.67元，直接向受害人丁元林支付的47000元及案件执行费900元。盛纪高主张案件执行费900元不应在追偿范围之内；其受长河公司雇佣，不应承担责任，但盛纪高未提供证据证实其受长河公司雇佣。
还查明：宋百迎为实现债权，申请原审法院冻结了盛纪高所有的银行存款50000元。
原审认定上述事实的证据有各方当事人陈述、（2014）东民一初字第3041号民事判决书、收到条、保全费单据、塔式起重机操作资格证、（2015）东民一初字第1343-1号民事裁定书、塔吊起重机操作内部承包协议、（2015）东民一初字第1304号民事判决书、（2015）东民一初字第2521号民事判决等。
原审法院认为：长河公司承包了中建技公司承建的南湖一村安置楼施工工程，长河公司又将上述工程中的山海新城10号楼工程的内墙砌块工程分包给了无施工资质的宋百迎；案外人丁元林在受伤过程中无过错，无需承担责任；长河公司明知宋百迎在承包涉案工程时没有相应资质，仍将该工程予以发包，对事故造成的损失承担20%的责任；宋百迎在承包涉案工程时没有相应资质，在承包工程后具体组织人员施工，对丁元林的损失承担主要赔偿责任，已为生效的（2014）东民一初字第3041号民事判决书及（2015）东民一初字第1304号民事判决书予以确认，原审法院予以采纳。作为丁元林的雇主，宋百迎承担赔偿责任后，可以向造成人身损害的第三人追偿。
盛纪高承包三台塔吊起重机经营，由费日团等人实际操作，盛纪高为其发放工资，并从中赚取部分费用，由此可知，费日团受盛纪高雇佣。费日团在操作塔吊过程中，操作不慎，导致案外人丁元林受伤。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。作为雇主，盛纪高应为费日团的过错承担赔偿责任。根据当事人侵权的原因力大小、过错程度、因果关系，兼顾公平原则，原审法院酌定盛纪高对丁元林的损失承担40%的责任。宋百迎要求费日团承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
中建技公司将承建的南湖一村安置楼工程分包给长河公司，且其与盛纪高之间不存在合同关系，因此宋百迎要求中建技公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。盛纪高及费日团均有塔式起重机操作资质，长河公司将塔式起重机操作、检查、日常维护等发包给盛纪高，不存在过错，因此宋百迎要求长河公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
宋百迎与长河公司支付丁元林各项损失共计119103.34元，盛纪高应向宋百迎支付的数额为47641元（119103.34元×40%）。宋百迎主张的案件执行费900元，并非宋百迎赔偿丁元林的必然损失，因此关于该主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，原审判决：一、盛纪高于判决生效后十日内支付宋百迎47641元；二、驳回宋百迎要求中建技公司赔偿损失的诉讼请求；三、驳回宋百迎要求长河公司赔偿损失的诉讼请求；四、驳回宋百迎要求费日团赔偿损失的诉讼请求；五、驳回宋百迎本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2182元，由宋百迎负担1091元，盛纪高负担1091元；案件保全费520元，由盛纪高负担。
上诉人盛纪高不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。对于原审法院查明的部分事实，盛纪高没有异议，盛纪高与长河公司应为雇佣关系。2013年5月10日长河公司与盛纪高签订内部承包协议，该协议实为雇佣协议。原审认定盛纪高作为雇主应为费日团的过错承担赔偿责任，明显错误。对丁元林的受伤赔偿，最终应由作为雇主的长河公司承担。原审法院判决驳回宋百迎要求长河公司赔偿损失的诉讼请求错误。二、原审法院适用法律错误。本案除了适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，还应当适用《中华人民共和国合同法》的有关条款。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由宋百迎、长河公司承担。
被上诉人宋百迎答辩称：一、原审法院认定事实清楚，对本案各方当事人之间的法律关系已经查明，原审依据相应法律规定作出的判决是正确的。二、盛纪高在原审中没有其他证据证实其所主张的当事人之间的法律关系是否存在，因此应驳回盛纪高的上诉请求，维持原判。
被上诉人长河公司答辩称：盛纪高与长河公司形成了承揽合同关系，事实清楚。
原审被告中建技公司答辩称：中建技公司作为定作人，依据相关法律规定不承担任何赔偿责任。
原审被告费日团答辩称：盛纪高的上诉不成立。
本院经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为：2013年10月28日上午10点左右，宋百迎雇佣的施工人员丁元林在南湖一村安置楼工地从事施工工作时被工地上的塔吊装载的轻体块击中受伤。对丁元林的损失，经（2014）东民一初字第3401号案件判决、执行及（2015）东民一初字第1304号案件判决确认，宋百迎、长河公司共赔偿丁元林各项损失119103.34元，并最终确定由宋百迎承担其中的96282.67元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿。
本案致丁元林受伤的塔吊由费日团操作，从当事人签订的协议及陈述看，长河公司与盛纪高签订塔吊起重机操作内部承包协议，由盛纪高承包涉案塔吊的操作、检查、日常维护等；长河公司与费日团之间无承包协议或雇佣合同等；费日团陈述其跟着盛纪高干活，盛纪高给费日团发工资；盛纪高亦认可其承包了三个塔吊，长河公司按照每个塔吊每月6100支付费用，盛纪高再发给费日团，并从中挣取费用。因此，费日团受盛纪高雇佣，盛纪高为费日团的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。故本案原审判决盛纪高向宋百迎支付相关费用，并无不当。
对于长河公司应承担的责任，在（2015）东民一初字第1304号民事判决中已经确认，本案原审驳回宋百迎对长河公司的诉讼请求，亦无不当。
综上，上诉人盛纪高的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费991元，由上诉人盛纪高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王建秀