福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1224号
原公诉机关福建省德化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑景金，男，1971年9月7日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，原系德化县佳美彩印有限公司销售业务员，住德化县。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
辩护人廖煌灯，福建瓷城律师事务所律师。
福建省德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人郑景金犯挪用资金罪一案，于2016年7月26日作出(2016）闽0526刑初115号刑事判决。原审被告人郑景金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑景金，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年年底至2013年7月，被告人郑景金在担任福建省德化县佳美彩印有限公司(下简称：佳美彩印)销售业务员期间，利用对外业务销售、协助对账及收取货款的职务便利，将其负责收取的佳美彩印客户颜某1、颜某泉、颜某4等27人的货款共计人民币1232944.37元挪归个人使用。案发后，被告人郑景金于2013年8月至9月间归还佳美彩印人民币50123.98元，于2013年11月至2015年9月16日归还佳美彩印人民币191687.68元，尚欠人民币991132.71元至今未归还。2015年12月29日，被告人郑景金被公安机关抓获，归案后如实供述上述事实。
原判认定上述事实的证据有：证人李某、徐某、颜某1、颜某2、颜某3、颜某4、颜某5、颜某6、颜某7、颜某8、苏某、颜某9、颜某10、颜某11、颜某12、林某1、陈某1、颜某13、颜某14、郑某1、颜某15、颜某16、颜某17、郑某2、郑某3、吴某、林某2、林某3、郑某4、林某4、陈某2、郑某5的证言、户籍证明、报案报告、受案登记表、到案经过、侦破经过、营业执照、组织机构代码证、身份证明、职工登记表、业务销售人员岗位职责、从业管理人员职业道德规定、医疗保险缴费材料、管理人员工资表、书面检查材料、退款计划、还款计划书、付款说明、对账单、声明、收款收据、客户名单、应收账款分类账、贷款账户信息、银行账户交易明细、佳美彩印发货结算单及被告人郑景金的供述等。
原审法院认为，被告人郑景金身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币1182820.39元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人郑景金挪用资金数额较大不退还，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人郑景金在侦查期间如实供述其罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人郑景金退还部分挪用的资金，可以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人郑景金具有坦白情节，且已退还部分赃款，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，原审法院依法作出判决，以挪用资金罪判处被告人郑景金有期徒刑四年六个月。
上诉人郑景金诉称：原审人民法院作出的第一项判决适用法律错误，应依法撤销，并对上诉人从轻处罚。其辩护人廖煌灯提出：根据最高人民法院关于《贪污贿赂犯罪司法解释》的规定，挪用资金罪数额较大不退还的数额较大以人民币200万元为认定标准，本案上诉人挪用资金为118多万元，超三个月不还991132.71元，没有达到200万元，依照我国刑法及相关司法解释规定，应当判处三年以下有期徒刑，拘役，因此请求二审法院撤销该判决书第一项判决，并重新从轻对上诉人判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人郑景金2011年底至2013年7月，被告人郑景金在担任福建省德化县佳美彩印有限公司(下简称：佳美彩印)销售业务员期间，利用对外业务销售、协助对账及收取货款的职务便利，将其负责收取的佳美彩印客户颜某1、颜某泉、颜某4等27人的货款共计人民币1232944.37元挪归个人使用。案发后，被告人郑景金于2013年8月至9月间归还佳美彩印人民币50123.98元，于2013年11月至2015年9月16日归还佳美彩印人民币191687.68元，尚有人民币991132.71元至今未归还的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
对于上诉人郑景金提出的第一项判决适用法律错误，应依法撤销的上诉意见。经查，郑景金利用其担任福建省德化县佳美彩印有限公司业务员期间，利用对外业务销售、协助对账及收取货款的职务便利，将其负责收取的佳美彩印客户颜某1、颜某泉、颜某4等27人的货款共计人民币991132.71元挪归个人使用超过三个月未还的事实有证人李某、徐某、颜某1等的证言，对帐单、收款收据等证据予以证实，根据相关法律法规，挪用资金数额较大超过三个月不退还，应当判处三年以下有期徒刑。故上诉人及其辩护人提出应在三年有期徒刑以下量刑有法律依据，予以采纳。另查，郑景金挪用资金部分用于赌博支出的事实有证人郑某5的证言证实，郑景金归案后亦多次供述在案。
本院认为，上诉人郑景金身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑偏重。本案挪用资金罪数额较大，不退还数额是991132.71元，依据司法解释规定应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，上诉人及辩护人提出的改判意见予以采纳。上诉人郑景金归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，具有坦白情节，退还部分挪用的资金，可以酌情从轻处罚。郑景金挪用资金部分用于赌博支出，应酌情从重处罚。根据本案的事实、情节，原审判决对上诉人郑景金的量刑适用，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省德化县人民法院（2016）闽0526刑初115号刑事判决中第一项对上诉人郑景金的量刑部分的判决。
二、上诉人郑景金犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2018年10月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈忠俊
审 判 员 陈希进
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年十一月一日
书 记 员 王晓楠
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。