山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第56号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：吕术海，男，1969年1月11日出生，汉族。
委托代理人：孙同江，山东元德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：莱阳市春辉旅行社。
法定代表人：姜书辉，经理。
申诉人吕术海因与被申诉人莱阳市春辉旅行社（以下简称春辉旅行社）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第1234号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月30日作出鲁检民抗（2013）102号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第376号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员贾振芝出庭。申诉人吕术海之委托代理人孙同江、被申诉人春辉旅行社之法定代表人姜书辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年8月9日，原告吕术海起诉至莱阳市人民法院称，自2007年3月起，吕术海即到春辉旅行社处从事驾驶工作，到吕术海辞职前春辉旅行社一直未与吕术海签订书面劳动合同，也未给吕术海交纳各种社会保险，并拖欠吕术海的工资。为维护吕术海的合法权益，经劳动争议委员会对双方纠纷进行了仲裁，吕术海对该裁决不服，故诉请法院判令春辉旅行社：1、返还吕术海安全服务保证金6000元及利息300元；2、支付2010年4月、5月两个月工资6274元；3、支付吕术海经济补偿9411元；4、由春辉旅行社双倍支付未签订书面合同期间的工资90973元；并由春辉旅行社负担诉讼费用。
被告春辉旅行社辩称，1、吕术海与春辉旅行社之间并无劳动关系；2、吕术海实际受雇于姜书辉个人，而不是受雇于春辉旅行社，且春辉旅行社无客运经营资质，吕术海所驾驶的车辆系姜书辉个人所有挂靠在海阳市兰天客运有限公司经营。3、吕术海的工资是由姜书辉个人发放而非春辉旅行社发放，莱阳市劳动争议仲裁委员会作出的2010莱劳仲案字第177号裁决是错误的，要求法院依法驳回吕术海的诉讼请求。
莱阳市人民法院一审查明，自2007年3月开始，吕术海受姜书辉个人雇佣从事汽车驾驶员工作，吕术海驾驶的鲁F×××××号大型普通客车登记在海阳市兰天客运有限责任公司名下，该车系姜书辉个人购买、挂靠在海阳市兰天客运有限责任公司名下并以该公司的名义对外进行经营，主要从事旅游客运业务。姜书辉个人分别于2007年8月18日、9月20日、10月20日、11月17日、2008年1月17日、3月18日6次向吕术海收取安全服务保证金共计6000元，并由姜书辉个人给吕术海出具了收款收据。
另查明，春辉旅行社系姜书辉个人投资成立的个人独资企业，经营范围及方式是国内旅游和入境旅游招徕、组织接待业务，但不从事客车运营业务。
莱阳市人民法院一审认为，吕术海与春辉旅行社之间没签订书面劳动合同，春辉旅行社并无客运业务，吕术海驾驶的客车系姜书辉个人所有并挂靠海阳市兰天客运有限责任公司并以该公司的名义对外经营，吕术海缴纳的安全服务保证金也系姜书辉个人收取，故认定吕术海主张与春辉旅行社之间存在劳动关系，证据不足。吕术海实际受雇于姜书辉个人，其与姜书辉个人之间形成事实上的雇佣关系，故吕术海要求春辉旅行社退回6000元安全服务保证金及支付2010年4月、5月两个月工资6274元、经济补偿金9411元、双倍支付未签订书面合同期间的工资90973元的请求与事实不符，理由不当，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及相关法律、法规的规定，于2010年11月10日作出（2010）莱阳民三初字第823号民事判决：驳回吕术海的诉讼请求。案件受理费10元，由吕术海负担。
吕术海不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，吕术海为春辉旅行社工作，春辉旅行社对吕术海进行劳动管理，《2007年“十一”黄金周运营方案》、《2008年“春运”方案》等证据足以证实双方之间存在事实上的劳动关系。春辉旅行社拒绝出示其企业会计账目，违反民事诉讼证据的相关规定，应依法支付吕术海的相关待遇。请求二审法院查明事实，依法改判，维护吕术海的合法权益。
春辉旅行社答辩称：原审判决认定事实清楚，吕术海的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。
经审理本院二审认定的事实与原审查明事实基本一致。另在二审审理中，吕术海提交春辉旅行社于2007年9月6日作出的《通报》、2010年3月17日《关于对2442和3547重大机械事故等问题有待调查处理的通告》、2010年1月3日《关于成立济南办事处的通知》和《通知》、春辉旅行社出具的三张收款收据和姜书辉出具的一张收条、工资条二张，主张吕术海为春辉旅行社提供劳动并接受春辉旅行社的劳动管理，因此与春辉旅行社存在劳动关系。春辉旅行社对此否认，主张吕术海从事驾驶员工作系姜书辉雇佣，所驾驶车辆系姜书辉挂靠在海阳市兰天客运有限责任公司名下，均与春辉旅行社无关。春辉旅行社另提交本院（2011）烟民一终字第24号民事判决书，主张与吕术海属同类工作特点的宫洪先未被认定与春辉旅行社存在劳动关系。
吕术海因保证金、双倍工资、经济补偿金及社会保险费等与春辉旅行社产生争议，申诉至莱阳市劳动争议仲裁委员会，2010年7月16日该仲裁委员会作出莱劳仲案字（2010）第177号裁决书。吕术海与春辉旅行社均不服该裁决先后诉至法院。在原审审理中吕术海主张与春辉旅行社存在劳动关系，提交春辉旅行社2007年8月21日《关于星级驾驶员评审结果》、2007年9月28日《2007年“十一”黄金周运营方案》、2008年元月21日《2008年“春运”方案》、《关于对通告“24个问题”的处理决定》、2010年1月6日《通知》、工资条、邮件详情单、收款收据等书面证据。春辉旅行社否认存在劳动关系，提交《经营客车合同》、《联合经营合同》、《道路交通事故认定书》、烟台市劳动和社会保障局烟劳社复决字（2010）5号《关于莱阳市春辉旅行社不服莱阳市劳动和社会保障局对尉德强工伤认定决定的行政复议决定书》等证据。
本院二审认为，吕术海从事长途线路客运车的驾驶员工作，所驾车辆为姜书辉挂靠在海阳市兰天客运有限责任公司名下，事实清楚。吕术海在原审和二审审理中所提交的证据，不足以证实其系为春辉旅行社提供劳动并接受春辉旅行社的劳动管理，其主张与春辉旅行社存在劳动关系不能成立，本院依法不予认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吕术海的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，于2011年12月15日作出（2011）烟民一终字第1234号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕术海负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定“吕术海与春辉旅行社存在劳动关系不能成立”的基本事实缺乏证据证明。一、劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。庭审中，姜书辉辩称是其个人雇佣的吕术海，而姜书辉作为个人独资企业春辉旅行社的法人代表，其从事的以下行为证明为春辉旅行社的职务行为：1、2007年9月28日，春辉旅行社印发的《2007年“十一”黄金周运营方案》，2008年1月21日印发的《2008年“春运”方案》，2009年1月4日印发的《2009年“春运”方案》中，每个方案的第二部分“运营期间的班次安排”中均载明：“一切调度权归姜书辉”，第一部分“人员分工及各车负责人”中均有吕树海的名字。由此可以证明，吕术海受姜书辉的调度，从事春辉旅行社指派的工作。2、2007年9月8日，春辉旅行社印发的《关于对（实习）驾驶员考核转正的规定》中载明吕树海作为实习驾驶员三个月的转正期已满需进行考核录用，而姜书辉为考核组成员。由此证明，姜书辉代表春辉旅行社对吕术海进行驾驶员转正考核录用工作。3、姜书辉分别于2007年8月18日、9月20日、10月20日、11月17日、2008年1月17日、3月18日6次向吕术海收取安全服务保证金共计6000元，虽然收款收据是姜书辉个人开具的，但其收取的目的还是为了促使吕术海在为春辉旅行社从事驾驶工作时保证旅客的安全和服务。二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，吕术海提交的9个月工资单中包括了工资支付凭证及考勤记录，春辉旅行社对该工资条有异议，但是其应提供支付工资的相关财务账目却未提供，因此可以认定该工资单的真实性并作为认定双方存在劳动关系的凭证。2007年8月21日，春辉旅行社印发的《关于星级驾驶员评审结果》中，其组织的19名员工名单中印有吕术海的名字，证明春辉旅行社是承认吕术海的员工身份的。2007年9月4日，吕术海被旅客投诉，9月6日，春辉旅行社经办公室研究后印发《通报》，决定对吕术海罚款100元。如果是姜书辉个人雇佣吕术海，对吕术海被投诉进行处罚一事没有必要经过春辉旅行社经办公会研究，也说明吕术海受春辉旅行社管理。2007年11月17日，春辉旅行社印发的《通告》中载明的已具备签订劳动合同条件的人员名单中有吕术海的名字，说明其认可与吕术海间存在劳动关系并具备了签订劳动合同的条件。综上，吕术海驾驶的鲁F×××××大型普通客车虽然系姜书辉个人购买、挂靠在海阳市兰天客运有限公司名下并以该公司的名义对外运营，但是吕术海作为驾驶员，日常从事的驾驶等工作都是受春辉旅行社指派与管理，与所驾驶的车辆挂靠在何处并以谁的名义对外经营无关。因此，应当认定吕术海与春辉旅行社之间存在劳动关系。
被申诉人春辉旅行社辩称，春辉旅行社和吕术海不存在劳动关系，吕术海系姜书辉个人雇佣。1、姜书辉个人给吕术海发放工资，收取的押金也是姜书辉个人收取的。2、吕术海提交的《2009年“十一”黄金周方案》等文件中所用的公章如果是行政章，那就是真实的，但这是因为姜书辉印鉴管理不善所致，也是为了在发放文件时的严肃性，觉得一个文件光秃秃的白纸不严肃，并非春辉旅行社的真实意思表示。以姜书辉对春辉旅行社印鉴管理不善，滥盖公章引起的文书混乱来证明吕术海与春辉旅行社有劳动关系，与事实不符。3、吕术海所开的鲁F×××××车系海阳市兰天客运有限公司的，所从事的工作并非是春辉旅行社的经营内容，与春辉旅行社的工作毫无关系。请求维持原审判决。
审理中，吕术海提交以下证据：1、2009年9月13日盖有春辉旅行社业务专用章的《2009年“十一”黄金周方案》，证明到2009年10月份，吕术海在春辉旅行社负责驾驶鲁F×××××号车辆，该方案是春辉旅行社随车发给吕术海的，方案上注明是内部保存，这说明吕术海是春辉旅行社的工作人员。春辉旅行社质证称，该证据上的春辉旅行社业务专用章在2009年时是不存在的。2、2007年11月17日盖有春辉旅行社印章的《通知》，证明春辉旅行社在2007年11月17日已经确认吕术海具备签订劳动合同条件。春辉旅行社对该证据的真实性和内容无异议。
莱阳市人民检察院于2012年11月6日对徐秀才、宫钦言制作调查笔录，证明徐秀才、宫钦言与吕术海均在春辉旅行社工作，春辉旅行社给其发放工资。春辉旅行社质证称，对调查笔录的真实性无异议，但是二人所作的是假证。徐秀才是因不好好工作，被姜书辉开除的员工，对姜书辉肯定有意见。吕术海仅凭徐秀才、宫钦言二人的证词，不足以证明吕术海与春辉旅行社有劳动关系。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，吕术海与春辉旅行社之间未签订书面劳动合同，吕术海与春辉旅行社是符合法律规定的主体，根据吕术海提交的多份盖有春辉旅行社印章的文件可以认定吕术海受春辉旅行社的劳动管理，因此吕术海与春辉旅行社之间是否形成事实上的劳动关系，关键在于春辉旅行社是否给吕术海发放工资，吕术海所从事的驾驶员工作是否是春辉旅行社业务的组成部分。本案中，从吕术海提交的两张工资条无法看出系春辉旅行社为其发放工资，春辉旅行社对此亦不予认可，仅依据徐秀才、宫钦言的证人证言，在无其他证据佐证的情况下，吕术海主张春辉旅行社为其发放工资，证据不足。原审已查明吕术海从事长途线路客运车的驾驶员工作，其驾驶的车辆为姜书辉个人所有并挂靠在海阳市兰天客运有限责任公司名下、以该公司的名义对外经营，春辉旅行社并无客运业务。故，吕术海主张其与春辉旅行社之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。原审认定吕术海实际受雇于姜书辉个人，其与姜书辉个人之间形成事实上的雇佣关系并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）烟民一终字第1234号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年四月三日
书记员 吴 静