湖南省隆回县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0524民初2661号
原告：肖青河，男，1966年5月18日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：龙际腾，湖南省隆回县国光法律服务所法律工作者。
被告：黄明华，男，1967年11月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：范春花、陈丽娜，湖南鎏芳律师事务所律师，特别授权。
原告肖青河与被告黄明华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖青河及其委托诉讼代理人龙际腾，被告黄明华的特别授权委托诉讼代理人范春花、陈丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖青河向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费13000元、住院伙食补助费9000元、误工费11020.5元、营养费969.1元、后期医疗费12000元、护理费7797.75元、法医鉴定费850元,合计54637.35元；2、判令被告支付原告劳务工资5200元。事实和理由：2017年4月12日，原告经同父异母的哥哥肖某介绍，给被告黄明华建房当砖工。肖某同时也是被告的姐夫（被告之妻的姐夫）。2017年4月13日，原告开始上工。2017年5月9日下午3、4点钟左右，原告在给被告房屋的地下室楼梯制作模板时，原告对面的砖墙轰然倒下，将原告压住。原告对面的砖墙与一高土坎之间有空隙，需要填土。有人在填土时所填之土将砖墙挤倒，压住了原告。被告知悉后，打县人民医院的120急救电话。原告是被急救医护人员从倒塌的砖墙下救出送往县人民医院的。被告和肖某也随至县人民医院。原告自2017年5月9日至2017年8月7日，总共在县人民医院住院90天，用去医药费61913.9元，其中原告支付13000元，被告支付48913.9元。邵阳市公平司法鉴定所的（2017）临鉴字第702号鉴定书认定：1、原告胫腓骨闭合性骨折，右后踝骨折，右小腿肌间静脉血栓形成存在；2、伤后误工180日左右，护理90日左右，营养90日左右；3、后期医药费12000元左右（含后期取内固定物费用）。原告用去鉴定费850元。原告自2017年4月13日至2017年5月9日（期间缺工一天）给被告建房26天，日工资200天，被告应付原告工资200元/天×26天=5200元。2017年8月7日，原告出院后多次打电话给被告，意欲协商赔偿事宜，并追讨被告所欠工资，但被告一听到原告的声音便关机。为此，原告诉至法院。
被告黄明华辩称：一、本案被告将其房屋的所有建筑工程项目承包给原告，因双方系亲戚介绍，未签订承包合同，且在修建过程中，被告对原告施工没有指挥、支配权利，因而本案被告不应承担任何赔偿责任。二、原告作为承包人及施工组织者，应对其施工工程质量承担责任，本案所倒塌的砖墙系原告修建，原告受伤自己具有重大过错，根据《合同法》第二百八十二条规定，原告受伤造成的经济损失应由原告自己承担责任，被告不应承担赔偿责任。三、被告已支付原告医疗费用49990元及生活费900元，因被告不承担赔偿责任，原告应当予以退还；住院伙食补助费用应按50元每天计算；因原告不具备建筑施工相应资质，本案误工费只能按农、林、牧、渔业标准计算；护理费和营养费应按一年365天计算；原告要求支付工资5200元与本案无关，应另行起诉。
原告肖青河为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1、原告的身份证复印件，拟证明原告的诉讼主体资格;
2、被告的户籍证明，拟证明被告的诉讼主体资格;
3、隆回县人民医院的入院记录和出院记录各一份；
4、隆回县人民医院住院病人疾病诊断书；
以上证据3、4，拟证明原告经隆回县人民医院诊断为：1、右胫腓骨闭合性多发骨折；2、右后踝骨折；3、右小腿骨筋膜室综合征？出院医嘱：注意休息，加强营养。
5、隆回县人民医院住院预交款收据9张，拟证明原告支付医药费13000元；
6、邵阳市公平司法鉴定所法医鉴定费收款收据，拟证明原告鉴定伤情花费鉴定费800元及打印费50元；
7、在院病人费用明细清单，拟证明原告受伤用药及费用明细；
8、邵阳市公平司法鉴定所邵公平司鉴所[2017]临鉴字第702号司法鉴定意见书，拟证明原告有右胫腓骨闭合性骨折，右后踝骨折，右小腿肌间静脉血栓形成存在，尚未构残；伤后误工180日左右，护理90日左右，营养90日左右；后期医药费12000元左右（含后期取内固定物费用）；
9、住院费用通知单，拟证明原告治伤花费61956.95元；
10、原告的委托诉讼代理人对原告的接待笔录一份，拟证明本次纠纷发生的起因、经过和原告治疗情况；
11、原告的委托诉讼代理人对肖某的调查笔录一份，拟证明本次纠纷发生的起因和经过。
对原告肖青河提交的证据，被告黄明华质证认为：对证据1、2、3、4、5、6无异议；对证据7，无法查证具体用了什么药,存在过度医疗的情形,对扩大的损失应由原告承担；对证据8，真实性无异议,结论的合理性有异议,原告治疗时间过长；对证据9，存在过度治疗的情形；对证据10，是原告自身陈述,不能作为本案定案依据，每天按200元计算无法律依据；对证据11，没有专业鉴定证明砖墙倒塌系填土所致,原、被告系承包关系，而原告对这一事实却予以回避。
被告黄明华为支持其答辩请求，向本院提交了如下证据材料：
1、被告的委托诉讼代理人对被告的接待笔录，拟证明原告承包被告家的房屋建设，倒塌的砖墙系原告所砌，以及原告受伤后被告已支付49990元医药费的事实；
2、被告的委托诉讼代理人对肖某的调查笔录一份，拟证明原告承包被告家的房屋建设以及坍塌的砖墙系原告所砌的事实；
3、被告的委托诉讼代理人对黄某的调查笔录一份，拟证明原告砌的砖墙倒塌的原因系结构不合理；
4、隆回县人民医院收费单15张，拟证明被告已支付原告医药费49990元的事实；
5、照片2张，拟证明被告房屋地下室的结构。
对被告黄明华提交的证据，原告肖青河质证认为：对证据1,真实性值得怀疑,能不能作为定案依据,需其他证据佐证;对证据2,真实性值得怀疑,原告方当时问过证人,证人当时说什么也不知道,而从给被告的证据来看,证人什么都知道,所以真实性值得怀疑；对证据3，是虚假反映，不属实,证人是一个游手好闲的人,证人不知道原、被告是否是承包关系,只是听说,所以这份证据不能作为定案依据；对证据4，无异议；对证据5，不能反映原告受伤是原告的过错所导致的。
对原、被告提供的证据，结合庭审调查，本院认证如下：原告提交的11证据中，被告对证据1、2、3、4、5、6无异议，本院均予以认定；证据7、8、9的来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定；证据10，其中陈述本次纠纷发生的起因、经过以及住院情况的部分，本院予以认定，其中陈述原、被告约定工资200元每天的部分，与被告提交的肖某的证言相互矛盾，本院不予采信；证据11，该份证据与被告提交的肖某的证言相互矛盾，本院不予采信。被告提交的5份证据中，证据1、2、3，其中陈述被告将建房承包给原告以及原告在修房过程中被倒塌的砖墙砸伤脚的事实部分，能够相互印证，本院予以采信；证据4，原告无异议，本院予以采信；证据5，来源合法，内容客观真实，反映了原告受伤地点的房屋结构，本院予以采信。
根据本院采信的证据及庭审调查情况，本院确认如下法律事实：
2017年4月12日，被告黄明华将自住的四层房屋（含地下室）以包工不包料的方式承包给原告肖青河，双方口头约定：按建筑面积每平方米120元的价格计酬，窗罩不论大小另加100元每个，中餐每人10元，每层另加一条烟。2017年4月13日，原告肖青河喊来小工肖某、罗德青开始动工修建房屋。原告肖青河在修建地下室楼梯对面砖墙的过程中，没有扎钢筋，也没有倒梁。2017年5月9日下午3、4时许，原告肖青河在给地下室楼梯制作模板时，楼梯对面的砖墙突然倒下，将肖青河的右脚砸伤。原告肖青河受伤后被送入隆回县人民医院住院治疗90天，诊断为：1、右胫腓骨闭合性多发骨折；2、右后踝骨折；3、右小腿骨筋膜室综合征？为此，原告共花费医药费61956.95元。2017年8月7日，隆回县国光法律服务所委托邵阳市公平司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所出具以下鉴定意见：被鉴定人肖青河有右胫腓骨闭合性骨折，右后踝骨折，右小腿肌间静脉血栓形成存在，尚未构残；伤后误工180日左右，护理90日左右，营养90日左右；后期医药费预计12000元左右（含后期取内固定物费用）。为此，原告肖青河花费鉴定费850元。另查明：1、原告肖青河无相应施工资质；2、被告黄明华已支付原告肖青河医药费49990元和生活费900元,合计50890元；3、原告肖青河住院期间一直是其妻子邱兰英护理，邱兰英为农村户口；4、原、被告未就原告应得工资进行结算；5、原告尚未取内固定物。
根据原告的诉讼请求及本院采信的证据，原告因此次受伤可纳入计算范围的各项损失为：1、医药费61956.95元；2、后续治疗费12000元；3、误工费16782.4元（34031元/年÷365天×180天），原告诉请为11020.5元，以原告诉请为准确定为11020.5元；4、护理费8391.2元（34031元/年÷365天×90天），原告诉请为7797.75元，以原告诉请为准确定为7797.75元；5、住院伙食补助费4500元（50元/天×90天）；6、营养费969.1元；7、鉴定费850元;以上七项合计99094.3元。
本院认为，本案当事人争执的焦点是：一、原、被告之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、被告是否应赔偿原告的经济损失。对此，本院评判如下：
一、关于原、被告之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系的问题。所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担；（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。本案原、被告之间虽未签订书面合同，但是被告的陈述与证人肖某的证言基本能够吻合，证实被告将自住的四层房屋以包工不包料的方式承包给原告，原告向被告交付房屋，被告支付原告相应价款，且证人肖某、黄某的证言均证实原告在修建房屋过程中具有独立性，故本案原、被告之间形成的是承揽合同关系，被告系定作人，原告系承揽人。
二、关于被告是否应在本案中赔偿原告的经济损失。如上所述，原、被告之间系承揽合同关系，原告作为承揽人，在修建房屋过程中应自负风险，但是原告没有相应的施工资质，被告作为定作人在选任承揽人上存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，故被告作为定作人应承担相应的赔偿责任，具体责任划分，本院酌定由被告承担30%的责任，由原告自负70%的责任。即被告应赔偿原告29728.29元（99094.3元×30%），而被告已支付原告50890元，超过应赔偿的数额，故对于原告要求被告还应赔偿损失54637.35元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告支付劳务工资5200元的诉讼请求，因原、被告未就工资进行过结算且与本案不属于同一法律关系，本院对此不予审理，原告可另行提起诉讼或通过其他途径解决争端。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
驳回原告肖青河的诉讼请求。
案件受理费400元，由原告肖青河承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 王调鑫
人民陪审员 吴 萍
人民陪审员 邓慈燕
二〇一八年三月二十七日
代理书记员 刘 波
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。