山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第703号
上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司。
法定代表人彭跃立，执行董事兼总经理。
委托代理人：耿小万，系该公司职员。
委托代理人：黄涛，湖北阳阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔朝阳，男，汉族，1958年3月5日出生，农民。
法定代理人：杨新便，女，汉族，1958年4月5日出生，农民，系崔朝阳之妻。
委托代理人：杨海东，山西韶风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西运城路桥有限责任公司。
法定代表人：吕安祥，董事长。
委托代理人：赵勇，山西大懿律师事务所律师。
委托代理人：成宇红，山西大懿律师事务所实习律师。
上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十五局五公司）与被上诉人崔朝阳、山西运城路桥有限责任公司（以下简称路桥公司）因人身损害赔偿纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2013）运盐民重字第34号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中铁十五局五公司的委托代理人耿小万、黄涛，被上诉人崔朝阳的委托代理人杨新便、杨海东，被上诉人路桥公司的委托代理人赵勇、成宇红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2011年3月1日，李治国与被告路桥公司临吉高速公路路面第四合同段项目部签订了《临吉高速公路施工合同》，李治国承包了公路通信管线埋设等工程的制作与安装。原告应邀到李治国承包的工地干活。2011年11月2日下午5时许，原告根据工地安排驾驶三轮车运输施工材料，被刘汉生，刘汉聚兄弟驾驶的白色轻型卡车从后面撞翻，致使原告受伤住院。自2011年11月2日至2012年2月24日，原告共住院115天，花去医疗费140820.91元。期间李治国支付医疗费1万元，被告中铁十五局五公司支付医疗费1万元，被告路桥公司支付医疗费1.5万元。本案在原一审中，经原告申请其损伤被山西运泰司法鉴定中心2012年4月5日评定为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。重审中，被告中铁十五局五公司申请对原告的损伤进行重新鉴定，经临猗司法鉴定中心2013年12月9日评定仍为一级伤残，护理依赖程度仍为完全护理依赖。
同时查明，造成原告损害的刘汉生、刘汉聚兄弟，系河南省南召县人，已被吉县人民检察院批捕，现在逃。又查明，被告路桥公司承包了临吉高速路面二标段工程，在施工过程中未采取维护安全、防范危险的措施，致使刘汉生、刘汉聚兄弟驾驶的车辆进入尚未完工的施工路段，致使本案事故发生。上述事实双方无争议，并有当事人陈述及双方递交的相应证据予以印证，应予以确认。
本案争议的事实是：刘汉生，刘汉聚兄弟是否系被告中铁十五局五公司的工作人员，二人是否系履行职务行为。
对此，原告认为：刘汉生，刘汉聚兄弟系被告中铁十五局五公司的职员，二人在运送施工材料过程中给原告造成的损害是履行职务的行为，应由被告中铁十五局五公司承担侵权赔偿责任。
被告中铁十五局五公司则认为：1、造成原告损害的肇事者非被告公司职员或雇员，更不存在履行公司职务的职务行为；2、肇事车登记车主为陈伟，不是登记的被告的工程车，也不是被告公司租用的车辆，原告称肇事车是被告公司的车仅仅是肇事者的自称；3、发生事故的路段属于被告路桥公司的临吉高速路面四标路段，故被告中铁十五局五公司不应承担安全保障责任；4、原告未尽举证责任，不能支持其诉请；5、被告为原告支付1万元医疗费，是出于人道主义，不能就此推定被告应为原告的损害承担责任；6、原告申请的证人张建国和原告是一个村的，崔文山不但与原告是一个村的，还是本案的受害人，故与本案有利害关系，两名证人的证言不能作为定案证据予以采信；7、原告提供的《处警情况说明》，取证程序不合法，内容不合法，不应采信；8、原告在未开通的道路上私自无证驾驶没有牌照的机动三轮车还载人行驶，在本次事故中存在过错，应减轻侵权人的责任；9、原告的护理费应以“定期金”的方式五年一支付。综上，应驳回原告对被告中铁十五局五公司的诉请。
综合原、被告的举证、质证及庭审审理情况，对双方争议的事实确认如下：1、原告提供的证人张建国、崔文山虽系原告的同村，但二人均系事故发生时的现场目击证人，其当庭所作的证言客观真实，可以认证。证人张建国证实刘汉生、刘汉聚兄弟在事故现场承认其为被告中铁十五局五公司的人员，并且叫来被告中铁十五局五公司的车将伤者送到吉县人民医院，其和原告的家属两次到中铁十五局五公司施工的桥上找过，一个姓刘的穿公安制服的人说有这回事，先打1万元治病。张建国还证实白色轻型卡车上拉着一块钢板，同时证实崔朝阳每天工资是70元；崔文山证实肇事车从原告开的三轮车左后方将三轮车撞翻；2、原一审由法院调取的吉县公安局刑警大队对李治国和张建国的询问笔录系公安机关履行职务的行为，应予认定，其中李治国证实，吉河高速公路项目部派车把受伤的原告和崔文山送到医院，张建国证实白色轻型卡车上拉着一块钢板；3、2013年1月23日吉县公安局曹井派出所出具的《处警情况说明》，系本院为了查明案件事实依法调取，并无违法之处。而出具《处警情况说明》的吉县公安局曹井派出所为国家公安机关，其证据效力大于被告中铁十五局五公司提供的2012年7月13日吉河高速jS1合同段中铁十五局五公司项目部出具并由吉县公安局曹井派出所签署“情况属实”的情况说明。该《处警情况说明》载明“2011年11月12日，晚21：36分，我所接到110指挥中心指令，枣庄河村中铁十五局五公司项目部有人闹事，接到报警后，所长邱玉峰带领民警葛林明前去处警，到达现场后，经了解得知，原十五局五公司工人刘汉生、刘汉聚驾驶白色（车牌号为陕J**l00）轻卡车和崔朝阳（临吉高速路面二标）驾驶机动农用三轮车相撞，造成崔朝阳受伤，现在运城市人民医院治疗，我所本着以人为本，出于人道主义，与中铁十五局五公司刘开海（代表十五局）协商，让十五局暂付崔朝阳住院费用一万元抢救病人，待事故查明后再结算’’。该《处警情况说明》可以证实经吉县公安局曹井派出所了解得知，原十五局五公司工人刘汉生、刘汉聚驾驶白色轻型卡车和原告崔朝阳驾驶的机动农用三轮车相撞，造成原告崔朝阳受伤的事实。该《处警情况说明》与被告中铁十五局五公司提供的《情况说明》同时可以证实被告十五局五公司已支付原告1万元。
原告提供的上述证据符合民事证据高度盖然性规则，可以认定刘汉生、刘汉聚兄弟系被告中铁十五局五公司工作人员，发生事故时系履行职务行为。被告中铁十五局五公司虽提出了不同的质证意见，但并未提供足够的反驳证据，故对其反驳意见不予采信。
审理中，根据原告在举证期限内递交的常住人口登记卡记载原告现有被扶养人一人（母亲崔引弟，1932年10月10日出生）。原告称还有一个弟弟，共计两个扶养义务人。被告中铁十五局五公司虽对扶养人数提出异议，但并未提供反驳证据。
原审认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中，刘汉生、刘汉聚系被告中铁十五局五公司的工作人员，在驾驶车辆运送材料的过程中将原告驾驶的三轮车撞翻致原告受伤，对原告的损害应由被告中铁十五局五公司承担侵权赔偿责任。被告路桥公司作为建筑施工企业在施工现场未采取维护安全、防范危险的措施，未尽到安全保障义务，其行为虽未直接导致原告受伤，但其行为致使被告中铁十五局五公司的工作人员刘汉生、刘汉聚驾驶车辆进入施工工地致原告受伤，故被告路桥公司因疏于管理具有过错，对原告的损害也应承担赔偿责任。被告中铁十五局五公司没有证据证明原告对于其损伤存在过错，且原告是在未开通的道路上行驶，其是否有驾驶证，机动三轮车是否有牌照，与原告的损伤并无必然因果关系，故被告中铁十五局五公司关于减轻侵权人责任的主张，不予支持。综合二被告的过错程度，以被告中铁十五局五公司承担75％、被告路桥公司承担25％的赔偿责任为宜。原告的损失依法确认如下：1、住院治疗费140820.91元双方无争议，予以认定。外购药、氧气及卫生纸、护理垫等费用，有正规发票的共计6张计986元，予以认定，其余均不是正规发票，不予认定。电费属于家庭正常生活开支，不属于损失范围，不予支持；2、食宿费50元；3、住院伙食补助费酌定为20元／天，应为20元／天×115天=2300元；4、营养费酌定为20元／天，应为20元／天×115天=2300元；5、误工费根据原告提供的证人张建国的证言，原告每天的工资是70元，天数从2011年11月2日计算至2012年4月4日共计154天，故误工费应为70元／天×154天=10780元；6、护理费根据2012年山西省居民服务和其他服务业的标准计算为：住院期间为22565元÷365天×115天=7110元，定残后为22565元／年×20年=451300元，共计458410元；7、交通费2343.8元；8、残疾赔偿金按2012年山西省人身损害赔偿标准计算为6356.6元／年×20年=127132元；9、被扶养人生活费按2012年山西省人身损害赔偿标准计算为5566.2元／年×5年／2=13915元；10、残疾辅助器具费（购买单摇床）为1400元；11、司法鉴定费2300元；12、精神损害抚慰金酌定为30000元。以上共计792738元，被告中铁十五局五公司承担75％为594554元，除已支付的1万元，应付584554元，被告路桥公司承担25％为198185元，除已支付的1.5万元，应付183185元。原告的其他诉讼请求，理据不足，不予支持。原审判决：一、被告中铁十五局集团第五工程有限公司赔偿原告崔朝阳各项损失共计584554元；二、被告山西省运城路桥有限公司赔偿原告崔朝阳各项损失共计183185元；三、驳回原告崔朝阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13842元，由被告中铁十五局集团第五工程有限公司负担8055元，被告山西省运城路桥有限责任公司负担2524元，原告负担3263元。
判后，中铁十五局集团第五工程有限公司不服，上诉称，原审认定我公司对支付医疗费10000元无异议与事实不符，我公司始终强调10000元是在派出所调解下先行垫付的费用，不是基于义务的“支付”行为。且原判对被抚养人的情况及费用计算依据不清，对崔朝阳的赔偿标准计算存在错误，对证据认定适用原则存在错误。原审法院调取的证据“处警情况说明”取证程序、内容均不合法，判决亦违反法定程序，未对当事人所提交的证据和对方的质证意见及法院对证据采信情况予以说明，我公司在一审申请了重新鉴定并垫付鉴定费用原判也未载明。原审中我公司提出对崔朝阳的护理费应当以“定期金”方式支付，原判未采纳也未说明原因，请求二审依法公正裁决。
崔朝阳辩称：我方对收到中铁十五局五公司支付的费用10000元的数额不持异议，原审认定中铁十五局五公司承担侵权责任与该事实无关。原审中我们提供了崔朝阳之母崔引弟的基本信息资料，并自认崔朝阳尚有一兄弟，对方虽提出反驳，但却未提出任何反驳证据。原审对被扶养人生活费的认定不存在事实不清问题。中铁十五局五公司对赔偿标准的计算及认定证据适用原则，以及证据“处警情况说明”的调取程序所提异议均没有事实和法律根据，其认为原审采纳非法证据不能成立。对方所主张的护理费应当以“定期金”方式分期给付没有法律依据，大型国企和偿债能力不能划等号，应保护弱势群体的利益，而分期给付没有保障。原审事实清楚，请求维持原判。
山西省运城路桥有限责任公司辩称，我公司虽认为不应承担责任，不服原审判决，但考虑到崔朝阳的实际情况，原意接受原判决。但我公司认为原审重复计算了住院期间到定残之前的护理费。原审中，中铁十五局五公司提出了以“定期金”方式支付护理费，但法院未予支持，我们认为可以考虑定期金方式支付护理费。
经审理查明，原审查明的事实清楚。
本院认为，本案当事人对被上诉人崔朝阳应邀到李治国承包的临吉高速公路工地干活期间，于2011年11月2日下午5时在驾驶三轮车运输施工材料时，与刘汉生、刘汉聚兄弟驾驶的白色轻型卡车相撞受伤的事实无异议。原审根据被上诉人崔朝阳提供的证人证言及法院调取的公安机关对本案事故所作询问笔录和出具的《处警情况说明》等证据相互印证，对刘汉生、刘汉聚系上诉人公司的工人，发生事故时系履行职务的认定证据充分。上诉人对该事实所持异议理据不足，不予采信。原审中被上诉人崔朝阳已对其的被抚养人情况提供了相关证据，上诉人在一、二审中均未对此提供反驳证据，现上诉人对原判确定的被抚养人情况及费用计算所提异议亦无据证实，本院无法采信。原审法院调取的《处警情况说明》已经双方当事人质证，并根据相关法律规定，在与其它证据相互印证后，对证据应否认定进行了充分的阐述，故上诉人所称原审程序违法及证据采信不当的主张于法无据，本院不予支持。经核实，上诉人在重审中申请重新鉴定的事实存在，但其原审中未将鉴定费票据递交并对鉴定费的承担提出主张，因此，其所称原判未对鉴定费进行裁决的主张本院不予支持。原审中上诉人虽提出以“定期金”方式支付被上诉人崔朝阳的护理费，但并未向原审法院提供担保，故原判未予采纳并无不妥。根据被上诉人崔朝阳损伤鉴定及相关法律规定，其护理期限最长不超过二十年，但原审将其住院期间的护理费另行计算错误，应予扣除。原判对被上诉人崔朝阳的其他赔偿数额的确定，以及对上诉人中铁十五局五公司和被上诉人路桥公司的责任承担认定适当，应予维持。综上，被上诉人崔朝阳的各项损失共计应为785628元，上诉人中铁十五局五公司承担75%为589221元，除已支付1万元，应付579221元，被上诉人路桥公司承担25%为196407元，除已支付1.5万元，应付181407元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2013）运盐民重字第34号民事判决第一、二条，维持第三条；
二、中铁十五局集团第五工程有限公司赔偿崔朝阳各项损失共计579221元；
三、山西运城路桥有限责任公司赔偿崔朝阳各项损失共计181407元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13842元，二审案件受理费5330元，共计19172元，由中铁十五局集团第五工程有限公司负担13055元，山西省运城市路桥公司负担2524元，崔朝阳负担3593元。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 谢冬梅
审判员 赵敏娟
二〇一四年六月二十六日
书记员 张 虹