广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第72号
上诉人（原审原告）：杨南特。
委托代理人：罗如洪、罗炜炜，均系广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市永富源投资有限公司。
法定代理人：何秒。
被上诉人（原审被告）：何秒。
上述两被上诉人委托代理人：王恒、ＸＸ为，广东方正联合律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：林素明。
委托代理人：罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人杨南特因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
杨南特向原审法院提起诉讼，请求判令：1、第一被告和第二被告立即偿还借款本金596万元整及利息81万元整﹤计至2014年5月5日﹥，2014年5月6日后按利率2%计算；2、第一、第二被告支付本案律师费23共236000元，如本案进入二审程序，律师费加倍计算；3、第三被告对第一、第二被告的上述债务承担连带的清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：2011年9月27日，第一被告和第二被告向原告借款陆佰万元整，期限24个月。并约定，每月利息壹拾贰万元（注每月利率2%以报酬费名义收取）。如到期无法偿还，债务人负所有的经济和法律责任，并承担产生的所有费用。第三被告为本借款的担保人。原告分三次转账给第一、第二被告584万元，向第一、第二被告支付现金16万元。借款期限届满后，第一、第二被告没有按约还款。第三被告也没有依约承担保证责任，代借款人偿还借款。2014年5月4日，原告向第一被告购买一个车库抵还借款肆万元。
永富源公司辩称，借条上没有能显示要求承担保证责任的条款，双方的承诺书也只是何秒承诺将永富源开发的部分商品房作为借款的担保，事后没有办理抵押登记的手续，原告要求永富源承担责任没有事实法律依据。
何秒辩称，本案所涉及的资金借贷都是事实，这笔借款双方当事人没有约定相应的借款期间利息，只是约定在借款期间给予相应的报酬费，这个报酬费跟法律规定的利息是不同，借款之后被告何秒也支付过部分的报酬费，被告何秒支付的款项有统计一个明细。关于支付律师费用没有法律依据。
林素明辩称，借款时，我们三方均是朋友。我方只是作为“在场见证人”身份见证双方的借款是真实的，本人在借条中签名没有“担保”的意思表示，担保法律关系不成立，不应该承担保证责任。退一步说，即使担保法律关系成立，因该借款发生于2011年9月27日，借款期限为24个月，至2013年9月27日到期。借款到期后，被答辩人杨南特从未要求答辩人承担保证责任，至起诉时（2014年5月16日）已超过主债务履行期届满后6个月，答辩人的保证责任已免除，依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，被告何秒于2011年9月27日向原告借款600万元。原告于同日将借款584万以银行转账的方式汇至被告何秒账户内，其他借款以现金的方式支付。被告何秒向原告出具了《借条》、《收条》和《借款补充协议》。《借条》载明：借款期限为24个月；如到期无法偿还，本人愿负所有的经济和法律责任，承担产生的所有费用。《借款补充协议》载明：本人愿意支付债权人报酬120000元。被告永富源公司在《借条》和《收条》中“借款人签名”和“收款人签名”栏下方加盖其公司印章。同日，被告永富源公司、何秒向原告出具《承诺书》，承诺南岸尚景小区作为借款担保经济附图纸1、2、3画红线的商场及B单元二楼架空转换层及三楼03房作为预定价钱销售。被告林素明在《借条》中“担保人签名”栏签名。2014年5月4日，被告永富源公司、何秒确认，以一个车库抵借款本金4万元，尚欠借款本金596万元。被告何秒同其他两笔借款200万、500万一共向原告支付报酬510万元。另外，原告认为被告林素明于2014年1月23日和1月27日代被告何秒向其支付报酬24万元和50万元。被告林素明予以否认，认为该款系被告何秒向其借款200万元的一部分，已另行提起诉讼。
原审判决理由和结果
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告何秒于2011年9月27日向原告借款600万元，并向原告出具了《借条》、《收条》和《借款补充协议》，原告亦于同日将借款以银行转账和现金的方式支付给被告何秒，该借款成立并有效，依法应予以保护。被告永富源公司在《借条》和《收条》中“借款人签名”和“收款人签名”栏下方加盖其公司印章，也在《承诺书》和车库抵借款本金的确认书中加盖了公司印章，应当认定为被告永富源公司与被告何秒共同借款。由于被告永富源公司、何秒向原告出具的《借条》和《借款补充协议》中“担保人签名”栏清晰明了，且被告林素明在该栏中亲笔签名，故原告认为被告林素明作为担保人进行担保的事实，本院予以确认。被告林素明抗辩认为，其只是作为“在场见证人”身份见证双方借款并没有“担保”的意思表示，其未提供充分证据予以证明，本院不予采信。债务应当依约及时偿还。虽然原、被告未明确约定利息，但约定了债权人报酬费，且被告何秒亦多次定期支付该报酬费，故该报酬费应视为支付利息。由于被告何秒向原告支付利息时未区分600万元、500万元、200万元三笔借款的各笔利息，已经支付的利息510万元宜按照比例分配，故涉案该笔借款已经支付利息235.38万元［600万元÷（600万元＋500万元＋200万元）×510万］。由于原告与被告林素明未约定保证方式，故依法应按连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，被告永富源公司、何秒向原告借款的期限为24个月，即借款2013年9月27日期限届满。原告未提供充分证据证明原告在借款期限届满后六个月之内要求被告林素明承担保证责任，现原告于2014年5月22日提起本案诉讼，已经超过保证期间，被告林素明免除保证责任。虽然原、被告在《借条》载明“如到期无法偿还，本人愿负所有的经济和法律责任，承担产生的所有费用”，但未明确约定律师费的承担，且原告未提供证据证明该律师费已经实际支付，故原告诉请被告承担律师费，于法无据，本院不予支持。依照《民法通则》第九十条、第一百一十一条、《担保法》第六条、第十九条、第二十六条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
一、被告惠州市永富源投资有限公司、何秒应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨南特偿还借款596万元，并支付利息（利息按照月利率2%，以借款600万元为基数，自2011年9月27日起计至2014年5月4日止；按照月利率2%，以借款596万元为基数，自2014年5月5日起计至本息清偿之日止；利息总额尚应扣除已经支付的利息235.38万元；如月利率2%超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，则按同期同类贷款利率的四倍计算）。
二、驳回原告杨南特的其他诉讼请求。
本案受理费61052元、保全费5000元，合计诉讼费66052元（原告已预交），由原告杨南特负担2216元，被告惠州市永富源投资有限公司、何秒负担63836元。
当事人二审意见
上诉人杨南特不服原审判决上诉称，（一）、一审判决认定经审理查明：“被告何秒同其他两笔借款200万、500万一共向原告支付报酬510万元。另外，原告认为被告林素明于2014年1月23日和1月27日代被告何秒向其支付报酬24万元和50万元。被告林素明予以否认，认为该款系被告何秒向其借款200万元的一部分，已另行提起诉讼”。
在这里，一审判决认定何秒借款共还报酬510万元，并对林素明于2014年1月23日和1月27日代何秒向原告支付利息24万元和50万元并没有确认，而是列入双方的主张，而判决的结果实际是确认被告林素明的主张，这完全是错误的：首先，林素明代何秒支付两笔共74万元的利息，特别是2014年1月27日林素明向上诉人转帐50万元完全可以认定。原告已提供银行对帐单予以证明，事实十分清楚。其次，何秒向原告支付利息510万元，证据显示林素明代其支付了50万元，如不包括林素明转入我儿子杨梓鹏帐户的24万元，也应计为总共还利息560万元。再次，被告林素明的否认是不能成立，其代何秒代偿利息之后，当然可以向何秒主张权利，其另行提起诉讼，并不能否认其为何秒代偿利息的事实，反而更充分证明这一事实。
（二）一审判决认定：“原告未提供充分证据证明原告在借款期
限届满后六个月之内要求被告林素明承担保证责任，现原告于2014年5月22日提起本案诉讼，已经超过保证期间，被告林素明免除保证责任”。这一认定根本有悖本案事实。2013年9月27日这笔借款届满后，上诉人多次找被上诉人林素明要求其承担保证责任，被上诉人分别在20“年1月23日和1月27日两次自觉履行保证责任，代被上诉人何秒向上诉人偿还利息24万元和50万元。其中2014年1月27日是通过银行转帐汇给被上诉人的，而1月23日的24万元是应上诉人的要求转给上诉人的儿子杨梓鹏的。这时担保期间因被上诉人林素明履行担保责任而中断，本案并没有超过担保期间，林素明的保证责任依法不能免除。
（三）、一审判决认定：“虽然原告在《借条》载明‘如到期无法偿还，本人愿负所有的经济法律责任，承担产生的所有费用’，但未明确约定律师费的承担，且原告未提供证据证明该律师费已经实际支付，故原告诉请被告承担律师费，于法无据，本院不予支持”。这也是错误的，双方约定，“承担产生的所有费用”，当然包括上诉人为实现债权所产生的律师费用。上诉人与律师所已约定律师费在一审判决后3日内支付，一审时虽然没有实际支付，但该费用依法必然需支付。上诉人因主张债权所形成的债务与实际支付，这在法律上并没有根本的区别。上诉人要求被上诉人承担原告律师费的主张，人民法院应当支持。
综上，一审判决认定事实不清，判决不公，请求二审法院判令：1、被上诉人林素明为被上诉人惠州市永富源投资有限公司、何秒的债务承担连带责任；2、被上诉人承担本案一审和二审律师费344000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州市永富源投资有限公司、何秒辩称，何秒分两次偿还了74万元，一审中没有认定，其他的适用法律方面无异议。
被上诉人林素明答辩称，被答辩人杨南特上诉请求答辩人林素明为被上诉人惠州市永富源投资有限公司、被上诉人何秒的债务承担连带责任，依法不应得到支持，应予驳回。
第一，林素明于2014年1月23日（约）给杨南特的24万元及1月27日给杨南特的50万元（共计74万元），是何秒向林素明借款200万元中的一部分，不是林素明代何秒还款给杨南特。因何秒欠杨南特借款未还清，何秒要求将74万元直接支付给杨南特，不必经过他的帐户。何秒向林素明共借款1410万元（包括上述200万元），林素明已起诉至惠城区法院（（2014）惠城法民一初字第1117号），现该案已判决生效并在执行中。
第二，退一万步说，即使可认定该74万元是林素明代何秒还款给杨南特，因债权人杨南特从未要求保证人林素明承担保证责任，至起诉时（2014年5月22日）已超过主债务履行期届满后6个月，根据《担保法》第二十六条之规定，保证人林素明的保证责任已免除，原审判决完全正确。
第三，在此需指出，保证期间是除斥期间，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（法释（2000）44号）第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。被答辩人杨南特上诉称“这时担保期间因被上诉人林素明履行担保责任而中断，本案并没有超过担保期间，林素明的保证责任依法不能免除”的说法，是不成立的。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人补充提交了如下证据：1、证明材料、支付凭证，证明上诉人于2014年1月21日履行保证责任，代还利息24万元；2、委托代理合同、代理费发票，证明上诉人实现债权应付费用。被上诉人惠州市永富源投资有限公司、何秒认为上诉人提交的证明材料、支付凭证和委托代理合同不属于新证据。对代理费发票的真实性没有异议代理费，但对其证明内容有异议。被上诉人林素明对上诉人提交的证明材料、支付凭证真实性没有异议，但对证明内容有异议；对委托代理合同、代理费发票没有异议，但认为与其无关。被上诉人林素明二审补充提交了民事判决书及受理案件通知书，证明林素明付给上诉人的两笔74万元是何秒向其借款200万元中的借款，并由其直接打入上诉人账户作为何秒的还款。上诉人对该证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。
本院判决理由和结果
本院认为，根据上诉人与被上诉人各自陈述的观点，本院归纳本案二审争议的焦点是：上诉人主张被上诉人林素明承担涉案借款596万元及利息的担保责任，是否已超过法定诉讼时效。
按照被上诉人何秒于2011年9月27日出具给上诉人的借条记载内容，被上诉人何秒向上诉人借款600万元，借款期限为24个月，即借款至2013年9月27日到期。被上诉人林素明在该借条担保人栏签名而未约定保证方式，依照《担保法》第十九条的规定，应当认定为连带责任担保。依照我国《担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”和第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，上诉人如向被上诉人林素明主张担保责任，应在2014年3月27日前主张。否则，将丧失向被上诉人林素明主张担保责任的权利。那么，上诉人于2014年5月22日向原审法院提起本案诉讼，是否已超过诉讼时效？要对该问题作出评判需对被上诉人林素明在2014年1月23日和1月27日分别付至上诉人账户内的24万元、50万元，是被上诉人林素明向被上诉人何秒借出200万元后，再按被上诉人林素明的指令支付至上诉人账户作为被上诉人林素明的还款；还是被上诉人林素明在担保期限内履行担保责任的行为作出认定。
对此本院认为，首先，被上诉人林素明于2014年1月23日和1月27日付给上诉人共74万元时，被上诉人何秒和被上诉人林素明均未告知上诉人该两笔付款系何秒向林素明另借的200万元中的74万元作为用于偿还欠上诉人的借款，且相关付款凭证同样未注明该74万元属代付款。其次，证明该两笔付款是何秒借林素明的、用于偿还600万元借款的证据，仅是三被上诉人之间的陈述，而被上诉人林素明又是上诉人何秒借款600万元时的担保人。再次，上诉人何秒向被上诉人林素明借款200万元发生在2014年1月25日，发生在被上诉人林素明付款24万元给上诉人之后。综上事实分析可以认定，被上诉人林素明在2014年1月23日和1月27日分别付至上诉人账户内的24万元及50万元，是被上诉人林素明在担保期限内主动履行担保责任的行为。在被上诉人林素明已主动履行担保责任的情况下，上诉人无需再向被上诉人林素明进行催告。被上诉人林素明的付款行为已造成诉讼时效的中断。即上诉人于2014年5月22日向原审法院提起诉讼，请求被上诉人林素明履行担保责任，并未超过法定时效。原审判决认定上诉人向被上诉人林素明主张权利已超过保证期间，并判决免除被上诉人林素明的保证责任错误，本院予以纠正。因被上诉人何秒、永富源公司未清偿借款，故上诉人请求被上诉人林素明履行担保责任有理，本院予以支持。被上诉人林素明在履行担保责任后有权向被上诉人何秒追偿。被上诉人林素明认为上诉人向其主张担保责任已超过主债务履行期届满后6个月和保证期间不因任何事由发生中断的理由不成立，本院不予采信。又因被上诉人林素明已履行担保责任向上诉人偿还了74万元，故该两笔还款应在上诉人何秒的借款中予以扣除。即上诉人何秒仍欠的借款为522万元。
另外，因上诉人与被上诉人何秒在《借条》未明确如被上诉人何秒未偿还借款，被上诉人何秒应承担因解决纠纷而由上诉人支付的律师费，故上诉人诉请律师费，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人上诉部分有理，原审判决认定事实部分有误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1117号民事判决第二判项；
二、变更惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1117号民事判决第一判项为：被上诉人惠州市永富源投资有限公司、何秒应在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人杨南特偿还借款522万元，并支付利息（利息按照月利率2%，以借款600万元为基数，自2011年9月27日起计至2014年1月22日止；按照月利率2%，以借款576万元为基数，自2014年1月23日起计至2014年1月26日止；按照月利率2%，以借款526万元为基数，自2014年1月27日起计至2014年5月4日止；按照月利率2%，以借款522万元为基数，自2014年5月5日起计至本息清偿之日止；利息总额尚应扣除已经支付的利息235.38万元；如月利率2%超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，则按同期同类贷款利率的四倍计算）。
三、被上诉人林素明对第二判项的借款522万元及利息承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人杨南特的其他上诉请求。
本案一审受理费61052元、保全费5000元，由上诉人杨南特负担2216元，由被上诉人何秒、惠州市永富源投资有限公司共同负担63836元；二审受理费61052元，由上诉人杨南特承担58836元，由被上诉人何秒、惠州市永富源投资有限公司共同负担2216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年三月二十日
书 记 员 肖 湘
彭科梅
附相关法律条文
1、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
第二款在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；