福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1269号
上诉人（原审原告）罗世亮，男，1972年10月12日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。
委托代理人胡适荣，福建真诚人律师事务所律师。
委托代理人江海红，女，1974年5月3日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。
被上诉人（原审被告）惠安县新松石材制品有限公司，住所地惠安县。
法定代表人吕培财，总经理。
委托代理人倪英富、郑维俨，福建中言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周瓦木，男，1960年6月21日出生，汉族，住福建省惠安县。
被上诉人（原审被告）岑明宪，男，1978年5月28日出生，汉族，住四川省开江县。
上诉人罗世亮因与被上诉人惠安县新松石材制品有限公司（简称新松石材公司）、周瓦木侵权责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第3598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年4月23日，原告在被告新松石材公司内修理厂房时，从厂房屋顶8米高处摔落受伤，当即被送往180医院治疗，经诊断为：颈5椎体骨折、颈髓损伤伴高位截瘫；颈5／6、颈6／7椎间盘突出；胸6椎体压缩性骨折；左股骨中段开放性骨折；左髌骨闭合粉碎性骨折；左手多发掌骨骨折；双侧多发肋骨骨折；上消化道出血；全身多处软组织挫裂伤。同年6月11日出院，共住院49天。同年6月13日，原告向泉州市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于同日以原告未能提供与被告新松石材公司存在劳动关系证明材料为由决定不予受理。原告转而以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院起诉。
原审另查明，原告自认其系经周瓦木介绍，向被告新松石材公司承揽维修厂房顶棚项目。该厂房顶棚原系铁皮覆盖，因经过一段时间风雨的腐蚀，已经出现破洞并漏雨。为此，在周瓦木的介绍下，原告罗世亮与被告新松石材厂的法定代表人吕培财达成口头维修协议，由被告新松石材公司提供材料，原告罗世亮负责施工，费用（酬金）8500元。为此，罗世亮再雇请3个工人进行施工。施工开始后的第三天，也就是工程已接近完工时发生本案事故。原告治疗期间，被告新松石材公司通过被告周瓦木先行垫付给原告医疗费用98000元。原告承揽的工程酬金8500元，被告新松石材公司尚未支付给原告。原告罗世亮于2013年7月5日诉至原审法院，请求判令：被告新松石材公司赔偿原告经济损失262342.84元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判决被告新松石材公司、周瓦木共同赔偿原告经济损失262342.84元。
原审判决认为，根据有关法律规定，原告因本案事故已经造成的损失为251091.04元。具体包括：1、医疗费212941.04元。有180医院出具的有效票据和费用清单可以认定。2、住院护理费8682元（88.6元／天×49天×2人）。原告住院49天，按农林牧渔业平均工资标准32335元／年（即88.6元／天）计算，鉴于原告伤情较重，安排2人护理是合理的，应予准许。3、住院期间的误工费5733元（117元／天×49天）。原告主张误工费250元／天，但未提供相应的证据证明其收入状况，应按建筑业42705元／年标准计算。4、住院伙食补助费735元（15元／天×49天）。原告住院49天，按国家机关工作人员出差伙食补助标准15元／天标准计算。原告主张住院伙食补助费30元／天，依据不足，应予下调。5、营养费21000元。按原告医疗费的约10%计算，原告主张营养费25000元偏高，应予下调。6、交通费2000元，原告虽未提供证据，但根据原告及护理人员因就医所需的必要交通费开支，应是合理的，可予支持。
被告新松石材公司将厂房的修理工程交付给原告罗世亮承揽施工，双方之间形成承揽合同关系。原告在承揽施工过程中不慎从厂房顶部跌落地面受伤，事实清楚，应予认定。原告主张其与被告新松石材公司是劳务合同关系，缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告新松石材公司主张其与被告周瓦木是承包合同关系，被告周瓦木与原告是劳务关系，但未提供足够的证据证明，且原告、被告周瓦木均否认存在该法律关系，故不予采纳。原告因本案事故已造成的损失应依照有关规定调减为251091.04元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。原告罗世亮作为承揽人，明知自身没有资质却承揽修理厂房工程，且在施工中未尽安全注意义务，应自行承担75%的主要责任。被告新松石材公司作为定做人，将厂房的修理工程交由没有施工资质的原告，没有对施工安全进行有效监督和管理，对本案事故发生存在一定过错，应承担25%的次要责任，即赔偿原告已造成的损失62772.76元。鉴于被告新松石材公司已经支付原告医疗费98000元，超过其应承担的份额，故原告的本案诉讼请求，不再判决限期支付。被告新松石材公司抵扣的剩余部分35227.24元，可作为原告今后其它赔偿费用的抵扣。原告请求两被告共同承担赔偿责任，理由不足，不予采纳。原告诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。被告周瓦木主张其系原告与被告新松石材公司承揽项目的介绍人非工程承揽人，依据和理由充分，且得到原告的认可，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告惠安县新松石材制品有限公司应赔偿原告罗世亮已造成的损失62772.76元。鉴于被告惠安县新松石材制品有限公司已支付原告98000元，故该赔偿款，被告惠安县新松石材制品有限公司不再支付；二、驳回原告罗世亮的其他诉讼请求。本案受理费5240元，由被告原告罗世亮负担4000元，被告新松石材制品有限公司负担1240元。
宣判后，原告罗世亮不服，向本院提出上诉。
上诉人罗世亮上诉称，一、原审认定事实错误，适用法律错误，判决不公。首先，原审认定新松石材公司与上诉人之间形成承揽合同关系是错误的，上诉人并非承揽施工而是受雇佣施工。上诉人是以修复的工程量计算工资，以量计酬，且是包工不包料受雇提供劳务的。上诉人在施工中听任雇主的安排，没有独立的自主权，符合雇佣的特征，即当事人约定一方在一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬。由此可见，原审认定上诉人承揽新松石材公司的厂房修理工程是认定事实错误。其次，原审认定上诉人再雇请3个工人进行施工是错误的。由于双方约定以量计酬，只要是完成工程量就可以领到报酬，所以上诉人家人亲戚出面帮工是正常的，不存在上诉人雇工的事实。再次，被上诉人新松石材公司始终认为其把厂房修理工程发包给周瓦木承揽，其与上诉人没有存在厂房修理工程的承揽合同关系，原审在上诉人与新松石材公司没有签订书面承揽合同的情况下作出判决，缺乏事实依据。二、上诉人发生事故给家庭造成巨大困难。退一步讲，即使本案认定为承揽合同关系，原审判决也是显失公平，被上诉人新松石材公司没有采取必要的安全防护措施，导致上诉人摔伤致残，原审判决其承担25%的责任比例偏低，请求二审法院公正判决。综上，请求：撤销原判，发回重审或者依法改判。
被上诉人新松石材公司答辩称，一、本案认定为承揽合同关系是正确的，原审庭审时告知各方当事人本案是承揽合同关系，各方当事人均无异议。上诉人主张答辩人与其存在雇佣关系是错误的。二、原审认定上诉人再雇请三个工人进行施工，是上诉人在一审被告周瓦木的代理人的询问笔录中自己认可的。原审庭审时，上诉人对该份证据的真实性无异议，因此原审认定上诉人再雇请三个工人进行施工是符合客观事实的。三、向答辩人承揽厂房修理工程的是周瓦木，周瓦木又雇佣上诉人来施工。原审时答辩人依法提供了证人证言、莲西村委会的证明、录音光盘、视频光盘、借条、新大公司证明等证据，这些证据可以形成完整的证据链，证明周瓦木才是厂房维修工程的承揽人。周瓦木称借条是被胁迫的情况下出具的，这不是事实。原审对周瓦木这一部分事实的认定，是不妥的。四、上诉人罗世亮作为专业维修房屋的人员，应该安全规范施工，其自身不注意安全引起事故，应由其自行承担全部责任，答辩人对上诉人的受伤没有任何过错。如果答辩人存在选任过错，最多仅应承担10%的责任，原审判决答辩人承担25%的责任明显过高。五、家庭困难不应成为法院划分责任比例时考虑的因素。
被上诉人周瓦木未作答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人主张被上诉人新松石材公司与其存在雇佣关系而非承揽合同关系的理由能否成立；二、上诉人主张原审判决被上诉人新松石材公司对上诉人的经济损失承担25%的责任比例偏低的理由能否成立。
本院认为，上诉人罗世亮主张被上诉人新松石材公司与其存在雇佣关系，而非原审认定的承揽合同关系。上诉人罗世亮在二审庭审时确认在修理厂房之前其先和被上诉人新松石材公司商量过报酬，以修复的工程量计算报酬，量平方也是上诉人罗世亮本人测量的，在修理厂房的过程中，上诉人自备铁锤和绳子，被上诉人新松石材公司提供材料，上诉人罗世亮还叫来三位亲戚进行帮工。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，上诉人罗世亮确认的案件事实符合承揽合同的构成要件，其主张受雇于被上诉人新松石材公司的理由不能成立，本院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被上诉人新松石材公司作为定作人，将厂房的修理工程交给没有相应资质的上诉人罗世亮，也没有对施工安全进行有效监督和管理，对本案事故发生存在一定的过错，故其应对上诉人罗世亮因本案事故造成的经济损失承担30%的赔偿责任，原审确认其承担25%的责任，比例偏低，应予纠正。原审确认上诉人罗世亮因本案事故已造成的损失为251091.04元，因双方当事人对此均无异议，本院予以维持。被上诉人新松石材公司应赔偿上诉人罗世亮75327.31元（251091.04元×30%），鉴于被上诉人新松石材公司已经支付上诉人罗世亮医疗费98000元，故被上诉人新松石材公司在本案中无需再支付上诉人罗世亮赔偿款。综上，上诉人罗世亮提出原审判决认定责任比例错误的部分上诉主张，理由成立，本院予以采纳，上诉人提出的其他上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第3598号民事判决。
二、被上诉人惠安县新松石材制品有限公司应赔偿上诉人罗世亮已造成的经济损失75327.31元，鉴于被上诉人惠安县新松石材制品有限公司已支付上诉人罗世亮98000元，该已支付款项直接抵扣上述赔偿款后，被上诉人惠安县新松石材制品有限公司对上述赔偿款75327.31元不再支付。
三、驳回原审原告罗世亮的其他诉讼请求。
本案二审受理费4066.37元，由上诉人罗世亮负担3822.38元（经本院批准，予以免交），被上诉人惠安县新松石材制品有限公司负担243.99元。一审受理费5240元，由上诉人罗世亮负担3668元，被上诉人惠安县新松石材制品有限公司负担1572元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅家顶
审 判 员 曾晓军
代理审判员 徐镇城
二〇一四年六月十三日
书 记 员 康艳华
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。