浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2488号
上诉人（原审被告）：杭州中宙科技有限公司。
法定代表人：朱晓飚。
委托代理人（特别授权代理）：刘杰。
被上诉人（原审原告）：苏州富丽泰泓投资企业。
法定代表人：张辉贤。
委托代理人（特别授权代理）：蒋良方、石春扣。
原审被告：浙江中宙光电股份有限公司。
法定代表人：朱晓飚。
委托代理人（特别授权代理）：刘杰。
上诉人杭州中宙科技有限公司（以下简称杭州中宙公司）因与被上诉人苏州富丽泰泓投资企业（有限合伙）（以下简称富丽泰泓投资）、原审被告浙江中宙光电股份有限公司（以下简称浙江中宙公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余商初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月20日，富丽泰泓投资与浙江中宙公司签订《增资扩股协议》一份，主要约定如下：浙江中宙公司系在中国境内依法设立并有效存续的股份有限公司，注册资本为5618.6万元，实收资本为5618.6万元，股份总数为5618.6万股，拟进行增资扩股，将股份总数由现有的5618.6万股增加至6600万股，浙江中宙公司有意向富丽泰泓投资发行且富丽泰泓投资有意认购数量为100万股的新增股份，增资中目标股份的认股价格确定为人民币8.7元／每股，富丽泰泓投资需向浙江中宙公司缴纳认股价款人民币870万元；浙江中宙公司应在本协议签署并生效后三个工作日内向富丽泰泓投资发出缴款通知书，发出缴款通知书后的五个工作日内，富丽泰泓投资应将认股价款足额缴纳至浙江中宙公司缴款通知书中载明的验资账户，股价款缴纳至验资账户后的五个工作日内，浙江中宙公司聘请会计师事务所进行验资并出具验资报告，验资报告出具之日起三个工作日内，浙江中宙公司应向主管工商行政管理机关办理注册资本、实收资本等工商变更登记手续；自本次增资完成之日起，富丽泰泓投资即成为浙江中宙公司的股东，合法持有浙江中宙公司股份100万股；本次增资完成后，浙江中宙公司的注册资本变更为人民币6600万元，实收资本变更为人民币6600万元，股权总数变更为6600万股，其中杭州中宙公司持股30758000股、持股比例为46.6030%，苏州富丽泰泓投资持股1000000股、持股比例为1.5152%。协议还约定：任何一方由于不可抗力且自身无过错造成部分不能或者全部不能履行本协议项下的义务将不视为违约，但应在条件允许的情况下，采取一切必要的补偿措施，以减少因不可抗力造成的损失；遇有不可抗力的一方，应在事件发生之日起7个工作日内，将事件的发生情况以书面形式通知另一方，并应在事件发生后15个工作日内，向另一方提供不可抗力的详情，以及不能履行、或者需要延期履行理由的有效证明，该证明文件应由不可抗力发生地的公证机构出具，按其对本协议的影响程度，本协议各方协商决定是否解除协议、或者部分免除履行本协议、或者延期履行本协议，如果自不可抗力或情势变迁发生之日起60日内不能协商一致，遇有不可抗力或情势变迁的一方有权终止本协议，由此给协议其他方造成的损失，任何一方不承担赔偿责任；不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其中包括由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不能预见并且对其发生和后果不能预防或避免的不可抗力事件出现或任何法律、法规和规章的变更、或新的法律、法规和规章的颁布或任何政府行为致使直接影响本协议的履行或者不能按约定的条件履行。协议还就双方其他权利义务做了约定。同日，富丽泰泓投资与杭州中宙公司、浙江中宙公司签订《增资扩股补充协议》一份，各方主要约定：富丽泰泓投资根据《增资扩股协议》，以8.7元／每股的价格对目标公司即浙江中宙公司增资100万股，合计增资人民币870万元，占增资后公司总股本的1.5152%；除特别说明，本协议中的财务数据以浙江中宙公司聘请的会计师事务所（目前为浙江中汇会计事务所有限公司）核定的审计数为准；浙江中宙公司的业绩目标为在富丽泰泓投资增资后，2011年度净利润实现4000万元，2012年在2011年基础上实现净利润增长40%以上，如果2011年和2012年实际净利润总和低于7700万元，对低于7700万元的部分，由杭州中宙公司以现金方式进行补偿，计算公式如下：（1-实际完成额／承诺额）＊增资方增资款总额；现金补偿款将在签署本次增资补充协议的各增资方之间按各自增资金额占本次增资总金额的比例进行分配，若杭州中宙公司应向富丽泰泓投资进行补偿的，杭州中宙公司应在2012年公司合并报表审计完成后的60天内，按上述公式将补偿款支付给富丽泰泓投资，逾期支付的，每逾期一日，杭州中宙公司应按照逾期支付金额的万分之五向富丽泰泓投资支付违约金；目标公司净利润以扣除非经常性损益后作为计算依据。协议还就三方其他权利义务做了约定。合同签订后，富丽泰泓投资于2011年1月25日向浙江中宙公司缴纳增资款870万元，浙江中宙公司向工商部门办理了注册资本和股权变更登记，富丽泰泓投资持有浙江中宙公司1.5152%的股权。2013年4月30日，中汇会计师事务所出具审计报告，2011年浙江中宙公司的母公司净利润为-36627216.63元，合并项下的净利润为-37191305.44元，2012年浙江中宙公司的母公司净利润为-43529097.13元，合并项下的净利润为-50029300.79元。另认定，2011年，浙江中宙公司上述新增股份中的其余881.4万股由杭州融高股权投资有限公司、上海星杉创富股权投资合伙企业（有限合伙）、苏州东方赛富创业投资企业（有限合伙）和自然人王亚敏认购，其中，杭州融高股权投资有限公司认购550万股、持股比例为8.3333%，上海星杉创富股权投资合伙企业（有限合伙）认购150万股、持股比例为2.2727%，苏州东方赛富创业投资企业（有限合伙）认购100万股、持股比例为1.5152%，王亚敏认购81.4万股、持股比例为1.2333%，认购价格均为人民币8.7元／每股。浙江中宙公司分别与其签订了相应的增资扩股补充协议。再认定，受国际经济环境和国内产能过剩影响，2011、2012年led行业增速放缓。
原审法院审理认为：富丽泰泓投资与杭州中宙公司、浙江中宙公司之间签订的《增资扩股协议》、《增资扩股补充协议》，当事人意思表示真实，未违反法律强制性效力性规定，原审法院确认合法有效。《增资扩股补充协议》约定，浙江中宙公司应保证2011、2012年实际净利润总和在7700万元以上，否则由杭州中宙公司承担对苏州富丽泰泓投资的补偿义务，该约定对双方有约束力，当事人均应依约履行。现浙江中宙公司2011、2012两年的实际净利润总和未达到7700万元，根据协议约定该补偿条件成就，故杭州中宙公司依约应于2012年4月30日公司合并报表审计完成后的60天内，将补偿款支付给富丽泰泓投资，富丽泰泓投资以2011、2012两年合并项下的净利润之和-87220606.23元为依据计算补偿款，理由成立，原审法院予以支持。杭州中宙公司关于应向浙江中宙公司而非富丽泰泓投资承担补偿义务及因2011、2012年实际利润为负数，故补偿款计算前提不存在的抗辩，理由不成立，原审法院不予采纳。浙江中宙公司实际业绩未达到《增资扩股补充协议》的约定目标，虽与当时行业整体状况有关，但市场环境变化、企业整体利润下滑属于企业从事商事活动的行业经营性风险，不符合情势变更法定要件，故杭州中宙公司关于适用不可抗力和情势变更条款终止补偿条款的抗辩，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。因《增资扩股补充协议》约定由杭州中宙公司承担补偿义务，故富丽泰泓投资对浙江中宙公司的诉讼请求，理由不成立，原审法院不予支持。浙江中宙公司关于不承担补偿义务的抗辩，理由成立，原审法院予以采纳。杭州中宙公司未向富丽泰泓投资支付补偿款，富丽泰泓投资有权要求其支付相应的违约金，故原审法院对富丽泰泓投资关于违约金的诉讼请求的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州中宙公司支付富丽泰泓投资补偿款18554795.77元，于判决生效后十日内付清；二、杭州中宙公司支付富丽泰泓投资违约金1141119.94元（按本金18554795.77元、日万分之五计算，自2013年7月1日暂计至2013年10月31日为1141119.94元，自2013年11月1日起至生效判决确定履行之日的违约金按上述标准另计），于判决生效后十日内付清；三、驳回富丽泰泓投资的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140031元，财产保全申请费5000元，合计145031元，由富丽泰泓投资负担56元，由杭州中宙公司负担144975元。
宣判后，杭州中宙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决对于诉争业绩补偿约定条款的效力及补偿数额的认定，事实不清、适用法律错误。一审判决根据本案所涉《增资扩股补充协议》第二条，判令杭州中宙公司支付补偿款，没有事实和法律依据。根据《增资扩股协议》，富丽泰泓出资870万认购浙江中宙公司100万股，成为浙江中宙公司股东之一。根据公司法及公司章程规定，富丽泰泓投资享有股东权益也需要承担股东义务。补充协议中对于补偿款的约定，使得富丽泰泓投资投资的收益完全脱离浙江中宙公司的经营业绩，损害了公司和其他股东的利益，应当被判定无效。另外，即使业绩补偿条款约定有效，富丽泰泓投资作为公司股东，根据公司章程约定，应按照持股比例享有和承担公司损益，公司净利润的分配也应按照持股比例。一审法院认定的补偿款，以公司净利润总额作为基数计算，其数额明显超过签署增资协议时富丽泰泓投资合理的期待利益，也超出了业绩目标未能实现时其股东权益实际受到的损失，对于该业绩补偿计算方式及补偿数额法院当依法作出调整，而不应全额支持。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回富丽泰泓投资诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用富丽泰泓投资承担。
富丽泰泓投资答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浙江中宙公司同意杭州中宙公司的上诉意见。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，富丽泰泓投资与杭州中宙公司签订的《增资扩股补充协议》系意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认有效。根据《增资扩股补充协议》第2.2条约定，如果浙江中宙公司2011年和2012年实际净利润总和低于7700万元，杭州中宙公司对低于7700万元的部分，按照公式“（1-实际完成额／承诺额）＊增资方增资款总额”计算补偿，并在2012年度公司合并报表审计完成后的60天内，以现金方式支付补偿款。根据会计师事务所出具的审计报告，浙江中宙公司2011、2012两年合并项下的净利润之和为-87220606.23元，根据《增资扩股补充协议》约定，杭州中宙公司应当向富丽泰泓投资进行补偿。本案的争议焦点是在浙江中宙公司利润为亏损的情况下，如何计算杭州中宙公司应当支付的补偿金额。杭州中宙公司认为最大的补偿金额应当不超过富丽泰泓投资的增资款总额即870万元，而富丽泰泓投资认为应当按照浙江中宙公司的全部亏损额作为基数计算补偿金额。对此，本院认为，《增资扩股补充协议》第2.2条约定的“实际净利润”，理解上的确可能包括负数的情况，但是在公式中约定了“实际完成额”，两者并非同一概念。在双方约定目标利润为7700万元的情况下，全部完成即实现实际净利润7700万元时，根据公式，杭州中宙公司无需进行补偿，而当实际净利润为零时，杭州中宙公司的补偿金额达到870万元。当实际净利润为负数时，应当视为浙江中宙公司没有实际完成额。由于浙江中宙公司的实际净利润为负数，如果将负的净利润直接等同于公式中的“实际完成额”，并以此计算杭州中宙公司的补偿金额，则可能出现浙江中宙公司亏损越多，富丽泰泓投资获得的补偿越多之现象，有违诚实信用和公平合理原则。另外，根据双方《增资扩股补充协议》约定，杭州中宙公司应在2012年公司合并报表审计完成后的60天内支付补偿款，逾期支付的，杭州中宙公司应按照逾期支付金额的日万分之五向富丽泰泓投资支付违约金。根据查明的事实，浙江中宙公司2012年度审计报告出具时间为2013年4月30日，故杭州中宙公司应在2013年7月1日起开始支付违约金。综上，杭州中宙公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余商初字第59号民事判决。
二、杭州中宙科技有限公司于判决生效后十日内向苏州富丽泰泓投资企业（有限合伙）支付补偿款870万元以及违约金（违约金以870万元为基数、按日万分之五标准、从2013年7月1日起算至款项付清日止）
三、驳回苏州富丽泰泓投资企业（有限合伙）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费140031元，财产保全申请费5000元，合计145031元，由杭州中宙科技有限公司负担70627元，苏州富丽泰泓投资企业（有限合伙）负担74404元。二审案件受理费140031元，由杭州中宙科技有限公司负担65627元，苏州富丽泰泓投资企业（有限合伙）负担74404元。杭州中宙科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，苏州富丽泰泓投资企业（有限合伙）于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一五年三月十二日
书记员 林叶红