山西省兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第52号
原告张顺顺，男，1966年7月13日生，汉族，农民，住兴县东会乡西会村。
委托代理人张永全，男，山西晋兴律师事务所律师。
委托代理人张赖小，男，1994年2月28日生，汉族，农民，住兴县东会乡西会村，系原告张顺顺之子。
被告高金孩（又名高金梁），男，1964年9月13日生，汉族，农民，住方山县马坊镇条则堰村。
委托代理人白峰晓，男，山西三晋律师事务所律师。
被告高玉柱（又名高玉孩），男，1966年7月27日生，汉族，农民，住兴县东会乡小坪头村。
被告尹拯山（又名尹小明），男，1980年11月25日生，汉族，农民，住兴县东会乡庄上村。
委托代理人张帆，女，山西临水律师事务所律师。
原告张顺顺诉被告高金孩、高玉柱、尹拯山提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张顺顺及其委托代理人张永全、张赖小，被告高金孩及其委托代理人白峰晓，被告高玉孩、被告尹拯山及其委托代理人张帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张顺顺诉称，被告尹小明需要修建房屋，被告高金孩、高玉孩承揽修建，原告张顺顺受雇于被告高金孩和高玉孩，为尹小明家修建房屋。
2014年8月9日上午10时，在给房主尹小明家修建房屋时，原告从修建的房顶摔落，三被告用出租车将原告送至临县医院抢救，后因伤情太重随即转至山西省中西结合医院，经诊断：原告为胸12椎体骨折脱位伴截瘫。又经山西省孝义司法鉴定中心鉴定为：二级伤残。
事发后，三被告共垫付了医疗费39532.72元，之后张顺顺的家人与三被告就赔偿事宜进行多次协商，均无果。原告受到伤害，致二级伤残，现给原告造成各项损失共计858202.52元，其中，医疗费44253.72元、误工费18630元、护理费552159.2元、交通费1900元、住宿费960元、住院伙食补助费960元、营养费1560元、鉴定费5400元、残疾赔偿金186789.6元（残疾赔偿金158562元＋被抚养人生活费28227.6元）、残疾辅助器具费650元、精神损害抚慰金45000元，上述费用共计858202.52元，除已付39532.72元外，还应赔偿818669.8元。
综上，被告尹拯山把自己家的修建工程发包给不具备合法施工资质的自然人，存在过错，而被告高金孩、高玉孩无视安全施工措施。现原告受伤，根据我国《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律规定，三被告应当对原告张顺顺的损害连带承担全部赔偿责任，请求依法判令三被告共同赔偿原告各项人身损害赔偿费用共计818669.8元，本案诉讼费用及其它费用由三被告共同承担。
被告高金孩（又名高金梁）辩称，（一）张顺顺不是在从事答辩人雇佣的职务行为中受的伤，答辩人对张顺顺的受伤损失不承担赔偿责任。
答辩人承包尹拯山的建房工程后，雇佣被答辩人张顺顺在工地上当小工，负责给大工铲沙灰泥，该建房工地上的大工是答辩人和高玉孩。2014年8月9日上午，答辩人与高玉孩在新建房的顶上做女儿墙，张顺顺在房顶上给答辩人和高玉孩旁边的泥盆内铲满泥后到一旁休息，这时房主尹拯山拿着香烟在院里给张顺顺往上扔，张顺顺接烟时脚踩到盖楼梯口的石棉瓦上，石棉瓦断裂他摔落地面导致受伤。根据最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。张顺顺受伤不是答辩人授权让做的行为中受伤，而是房主尹拯山与张顺顺吸烟给烟时受的伤，与答辩人授权其职务行为不存在内在的联系，因此答辩人对张顺顺的受伤损失不承担赔偿责任。（二）尹拯山是房主，应对张顺顺的损失，承担主要责任，张顺顺本人承担次要责任。房主尹拯山是将建房工程以包工不包料的形式承包答辩人，建起房墙后，由于尹拯山在建房过程中不断增加工程量，答辩人与尹拯山终止了双方签订的书面合同，双方重新口头约定，尹拯山让答辩人做房顶上女儿墙和用水泥硬化院内的一定面积（宽2米，长16米）付答辩人三万元。于是尹拯山雇佣其他人员打的房顶，打顶时预留下上房顶的楼梯口，尹拯山用自家石棉瓦盖到该楼梯口，尹拯山的房打顶后答辩人的人员来给做房顶上女儿墙的第二天张顺顺受的伤，当时工地上还有尹拯山雇佣抹灰泥的人员在劳动，张顺顺受伤，是他接烟时未尽注意义务造成的，其次房主尹拯山盖楼梯口选用的材料材质差造成的。依据《侵权责任法》第六条“行为人有过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，因此，尹拯山是房主，应对张顺顺的损失承担主要责任，张顺顺本人承担次要责任。（三）张顺顺受伤后答辩人借给20300元。
被告尹拯山辩称，一、本案事故的发生与答辩人尹拯山无关，答辩人尹拯山不是赔偿义务人，理由如下：1、答辩人尹拯山和本案另一被告高金孩就房屋修建签订了《工程承包协议》，协议第一条约定，建筑用料一律由被告尹拯山负责，被告高金孩负责修建，同时协议第四条又约定，施工安全由被告高金孩负全部责任。根据答辩人尹拯山和被告高金孩签订协议约定，原告受伤被告高金孩负全部责任。事发当天原告张顺顺是受雇于被告高金孩和高玉孩给答辩人尹拯山家修建房屋时，从修建的房顶摔落受伤。上述事实表明本案中张顺顺与被告高金孩和高玉孩之间的关系是个人劳务关系，这一点无可非议。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案由规定〉的决定》（法（2011）41号）的规定，本案的案由应为提供劳务者受害纠纷，所以2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇佣关系的规定应适用2010年7月1日颁布实施的《侵权责任法》中劳务关系侵权的相关规定。2、本案中张顺顺是在受雇于高金孩和高玉孩从事雇佣活动中受伤的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现本案应由提供劳务一方的原告张顺顺和接受劳务一方的被告高金孩、高玉孩根据各自的过错承担相应的责任。本案中原告先天眼睛视力严重不足，这众所周知，被告高金孩、高玉孩让其上房顶劳动，说明被告高金孩、高玉孩在选任人员中存在严重过错。原告作为完全民事行为能力人，明知其视力有问题，还要上房顶干活，增大了其人身损害的危险性，正因为其眼睛不好，所以当天劳动时走到石棉瓦上导致其摔落受伤，所以原告对造成自己损害后果当然也具有一定的过错。
二、本案中原告以答辩人尹拯山把自己家中的修建工程发包给不具备合法施工资质的被告高金孩，存在过错，要求答辩人尹拯山承担赔偿责任适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条以及《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《村庄和集镇规划建设管理条例》中的有关规定：二层以下（含二层）30万元以下，建筑面积300平方米以下的农村居民建房不需资质，答辩人尹拯山将工程承包给被告高金孩、高玉孩没有过错，所以依法不应对原告的损伤承担赔偿责任。
三、答辩人借给伤者张顺顺29098元，被答辩人应如数还给答辩人。
出事后，答辩人得知，当日送临县人民医院后转太原山西中西医结合医院，此期间答辩人已给被答辩人垫付29098元，答辩人认为无过错，不承担赔偿责任，被答辩人张顺顺应在诉讼终结后，将此款如数归还答辩人。
综上所述，原告诉请答辩人尹拯山承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，其诉求依法不能成立，恳请贵院依法查明认定，并驳回原告对答辩人尹拯山的诉讼请求。
审理查明，2014年，被告高金孩以包工不包料的方式承揽了被告尹拯山在兴县东会乡庄上村的建房工程项目，双方签订有工程承包协议。2014年8月9日上午10时许，原告张顺顺受被告高金孩雇佣，在给被告尹拯山修建房的房顶劳动时，不慎踩到盖楼梯口的石棉瓦上，因石棉瓦断裂致原告摔落地面受伤，原告当即被送到临县人民医院抢救治疗，因伤势严重当即转至山西省中西医结合医院住院治疗，入院诊断：胸12椎体骨折脱位伴截瘫，住院期间行“胸12椎体骨折脱位伴截瘫后路切开复位，椎板切除减压椎弓根钉内固定术”，于2014年8月27日出院，出院医嘱：1、术后2月、3月、半年拍片复查；2、出院后加强护理，防止褥疮，泌尿系感染，肺部感染等并发症；3、每4周更换一次尿管；4、卧床休息8周后戴腰围活动；5、行康复锻炼；6、不适随诊。为原告治疗花费有，临县人民医院门诊治疗费2209.8元，山西省中西医结合医院住院医疗费43532.72元、交通费1800元、住宿费960元、住院伙食费190元、购买腰椎固定矫形器650元，以上共计49342.52元。其中被告尹拯山支付医疗费20709.8元，交通费1700元，被告高金孩支付医疗费20000元，住院伙食费190元，其余由原告支付。
本案在审理过程中，原告向本院提出对其损伤进行伤残等级及护理依赖程度的司法鉴定申请，本院通过吕梁市中级人民法院司法技术鉴定中心委托山西光大司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年4月1日作出晋光司鉴（2015）临鉴字第6136号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、张顺顺的损伤程度达二级伤残；2、张顺顺的护理依赖程度为大部分护理依赖。原告支鉴定费2400元，交通费1800元，支诊疗费721元。
另查明，原告张顺顺之女张兰英于1999年1月3日生，原告张顺顺之子张海俊于2002年8月23日生。
本院认为，被告尹拯山将建房工程项目发包给无建筑资质的被告高金孩，与之形成承揽关系。被告高金孩承揽该工程项目后，雇佣原告张顺顺劳动，双方形成雇佣关系。原告张顺顺在该建房工程劳动中受伤构成二级伤残，对于原告因此次事故造成的损失，被告尹拯山作为房主，选任无资质的高金孩为其施工，存在定作选任过失，应承担相应责任。原告张顺顺作为成年人在施工中未尽谨慎注意义务，安全意识不强，对自己受伤造成的损失亦应承担相应责任。被告高金孩作为雇主，其在建房工程中未能保障安全生产，导致雇员原告张顺顺在劳动过程中从搭盖石棉瓦的楼梯口跌落受伤，被告高金孩应承担相应赔偿责任，尹拯山、张顺顺、高金孩承担责任比例应以20%、30%、50%为宜。原告主张该工程承包人为被告高金孩与高玉柱，证据不足，不予采信。此次事故给原告造成的损失应以合理、必要为限，并应结合其所举证据予以认定，具体包括有：①医疗费46463.52元（2209.8元＋43532.72元＋721元）；②误工费16100元，从受伤之日至评残前一日共230天×70元／天＝16100元；③护理费312576元，原告住院期间二人护理，60元／天×18天×2人＝2160元，出院后至评残前一日共212天×60元／天×1人＝12720元，定残后的护理为（20年×365天／年－212天）×60元／天＝425280元，因护理依赖程度为大部分护理，故应为425280元×70%＝297696元，共为2160元＋12720元＋297696元＝312576元；④交通费3600元；⑤住宿费960元；⑥住院伙食补助费270元，15元／天×18天＝270元；⑦营养费1170元，住院18天＋出院后60天＝78天×15元／天＝1170元；⑧鉴定费2400元；⑨残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）153140.85元，其中残疾赔偿金为山西省上年度农村居民人均纯收入7154元／年×20年×90%＝128772元，其中被扶养人生活费为张海俊16245.9元（6017元／年×（18－12）年÷2×90%＝16245.9元］，张兰英为8122.95元（6017元／年×（18－15）年÷2×90%＝8122.95元］，共为128772元＋16245.9元＋8122.95元＝153140.85元；⑩残疾辅助器具费为650元；11、精神抚慰金为36000元，以上各项共计573330.37元。由被告尹拯山赔偿原告114666.07元（573330.37元×20%），除去已付的22409.8元，还应赔偿92256.27元。由被告高金孩赔偿原告286665.19元（573330.37元×50%），除去已付的20190元，还应赔偿266475.19元，其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告尹拯山在本判决生效后十五日内赔偿原告张顺顺医疗费等各项费用共计92256.27元；
二、被告高金孩在本判决生效后十五日内赔偿原告张顺顺医疗费等各项费用共计266475.19元；
三、驳回原告张顺顺的其它诉讼请求。
本案受理费4618元由被告尹拯山负担618元、由被告高金孩负担1800元、其余2200元由原告张顺顺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审判长 高双利
审判员 刘继平
审判员 白 鸽
二〇一五年六月九日
书记员 贾 琳