云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终797号
上诉人（原审被告）：云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市团结路北段。
统一社会信用代码：91532300217431020Q。
法定代表人：陈永新，职务：董事长。
委托诉讼代理人：赵云萍，云南众星律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宋赈平，男，1979年6月24日生，汉族，云南省牟定县人，大专文化，居民，住楚雄市。
委托诉讼代理人：罗云花，云南滇楚律师事务所律师，代理权限:特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：四川水电建设工程（集团）有限责任公司，住所地：成都市金牛区沙湾东二路（世纪加州）23楼1-8号（未到庭）。
法定代表人：周光志，职务：董事长。
上诉人云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司因与被上诉人宋赈平、四川水电建设工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵云萍，被上诉人宋赈平及其委托诉讼代理人罗云花到庭参加诉讼，被上诉人四川水电建设工程（集团）有限责任公司经公告传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销楚雄市人民法院(2016)云2301民初2443号民事判决;二、依法驳回宋赈平的诉讼请求;三、本案一、二审诉讼费由宋赈平承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）宋赈平不是本案建设工程的承包人，也不是实际施工人。1、金贸地产公司与四川水电建设工程(集团)有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定的项目经理是陈兵，金贸地产不是与宋赈平签订《建设工程施工合同》。合同履行期间金贸地产与四川水电建设工程(集团〉有限公司从未对《建设工程施工合同》进行协商变更，项目经理始终是陈兵。金贸地产从未收到四川水电建工于2011年3月1日出具的情况说明，金贸地产也从未同意宋赈平为本案建筑工程的施工人。一审判决认定宋赈平为本案实际施工人错误。2、宋赈平仅是四川水电建设工程(集团)有限公司锦绣春天项目部的一名工作人员，其以四川水电建设工程(集团)有限公司的名义收取锦绣春天项目工程款及以四川水电建设工程(集团)有限公司名义签订《补充协议》的行为属于职务代理行为，不能证明宋赈平是本案工程的实际施工人。（二）建设工程的纳税人是施工方，工程款税金应由施工方缴纳并开具建筑安装发票。因此，一审判决认定建设工程款税金应由建设方缴纳并开具发票是错误的。二、一审判决适用法律错误。（一）虽然四川水电建设工程(集团)有限公司没有书面委托金贸地产代缴税款，但对于金贸地产于2014年12月24日以四川水电建设工程(集团)有限公司名义开具金额为987547.42元的地税发票，支付税款53228.84元的行为四川水电建设工程(集团)有限公司从未提出异议并且双方已经结清了全部工程款。宋赈平作为四川水电建设工程(集团)有限公司锦绣春天项目部的管理人员对金贸地产以四川水电建设工程(集团)有限公司名义开具金额为987547.42元的地税发票，支付税款53228.84，并要求抵扣应付工程款的行为亦签字确认。依照《民法通则》第六十六条规定，四川水电建设工程(集团)有限公司应对金贸地产代缴税款的行为承担责任。因此，一审判决认定“金贸地产未能举证证明其有法定或约定的代扣代缴税款义务，造成的重复交税，应由金贸地产自行处理”属于适用法律错误。（二）金贸地产与四川水电建设工程(集团)有限公司己经全部结清工程款，不存在欠付的事实。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条由四川水电建设工程(集团)有限公司、云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司支付宋赈平剩余的工程款53228.84元，并支付自2014年12月16日至2016年10月16日的利息4635元错误。
被上诉人宋赈平口头答辩称：金贸地产的上诉理由没有任何法律和事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。1、宋赈平是涉案工程的实际施工人，金贸地产有付款义务，一审中宋赈平向法庭提交了建设工程施工合同、情况说明，证实了涉案楚雄锦绣春天住宅小区第三标段名义上虽然是由四川水电建工与云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司签订，但实际该工程是由宋赈平组织施工，宋赈平作为实际施工人，为本案工程投入了人工、资金垫付了工程所需的全部材料款以及相关费用。现工程已经竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以依法追究转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任”的规定，宋赈平有权直接向金贸房地产公司提起诉讼并且金贸房地产公司也有向宋赈平直接支付工程款的义务;2、金贸房地产公司扣留53228.84元工程款没有任何法律依据，也没有双方的合同约定。因此，应当向宋赈平支付，根据宋赈平向法庭提交的因楚雄州金贸房地产公司项目部出具的两份情况说明，能够证实楚雄州金贸房地产公司在向宋振平支付工程款的时候扣留了53228.84元，宋赈平第三组证据中证实了金贸房地产公司在支付工程款过程中的一个客观行为，那么从四川水电公司和金贸房地产公司的合同履行情况来说，这个工程已经完全竣工验收，而且已经交付了业主使用，那么作为发包方的金贸房地产公司没有任何理由对款项予以扣除，同时作为宋赈平已经按法律规定缴纳了工程款的税金，在一审法庭中提交的第二组证据中也证实是作为本案涉案工程宋赈平已经向税务局缴纳了53228元税款。作为金贸房地产公司其向法庭提交的缴纳税款的发票时间是2014年的12月26日，也就是说他们缴纳税金是在宋赈平缴税完成之后，金贸房地产公司向楚雄州地税局缴纳税金没有任何依据，请求支持宋赈平的诉请，由金贸房地产公司向宋赈平支付剩余工程款。
被上诉人四川水电建设工程（集团）有限责任公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
宋赈平向一审法院起诉请求：一、判令云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司支付宋赈平工程尾款53228.84元；二、判令云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司支付宋赈平2014年12月16日至2016年10月16日期间的工程尾款利息7163.71元；诉讼费由云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实，2011年2月27日，宋赈平使用四川水电建工的资质与金贸地产签订《建设工程施工合同》，云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司将其开发的楚雄市“锦绣春天”住宅小区三标段（D栋）发包给四川水电建工施工，项目经理为陈兵；合同价款为16616700元，合同价款采用固定价格合同的方式确定；金贸地产自收到四川水电建工提交的工程结算书之日起60日内予以审核完毕，预留保修金后，剩余工程款在交工备案结束后的半年之内支付给四川水电建工，因发包方原因，每超期一天，则按5000元/天支付违约金给承包方或工期顺延一天。同年3月1日，四川水电建工出具情况说明，说明宋赈平是“锦绣春天”住宅小区三标段的实际施工人，工程款的结算和支付由宋赈平进行。合同签订后，宋赈平作为实际施工人组织人员施工，施工期间云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司按合同约定向宋赈平支付了工程进度款。2013年9月24日，经勘查、设计、施工、监理、建设单位同意验收后，锦绣春天住宅小区D幢工程办理竣工验收备案。同日，宋赈平与金贸地产工作人员刘绪金签订《补充协议》，对锦绣春天D栋结算达成协议。竣工验收后双方结算，云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司尚欠宋赈平工程尾款987547.42元。2014年12月16日，宋赈平以四川水电建工的名义开具了金额为987547.42元的地税发票，支付税款53228.84元。同年12月24日，云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司以四川水电建工的名义开具了金额为987547.42元的地税发票，支付税款53228.84元。同年12月25日，云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司拨付宋赈平工程款280000元，扣除税款53228.84元（支票号00253403），宋赈平在支票存根上签字。2015年6月15日云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司支付宋赈平工程款400000元，同年7月28日云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司支付宋赈平工程款307547.42元。
一审法院认为，虽然金贸地产开发的楚雄市“锦绣春天”住宅小区三标段建设工程系发包给四川水电建工施工，但宋赈平作为实际施工人，以其个人名义起诉符合法律规定，主体适格。金贸地产关于原告主体不适格的辩解，不予支持。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。宋赈平以四川水电建工的名义与金贸地产签订的《建设工程合同》无效，但合同约定的“锦绣春天”住宅小区三标段工程现已竣工验收合格。根据该合同的约定，工程价款采用固定价格确定，且庭审中宋赈平、金贸地产均认可工程款税金应由建设方交纳并开具建筑安装发票作为申请拨款的依据。故宋赈平于2014年12月16日以四川水电建工的名义交纳53228.84元税款并开具发票系履行法律规定及合同约定的完税义务。四川水电建工违法允许宋赈平以其名义承揽工程，应支付宋赈平剩余的工程款53228.84元。金贸地产未举证证明其有法定或约定的代扣代缴税款义务，对其因税务局要求，代四川水电建工支付税款后扣留对应工程款的辩解，不予采信。由此造成的重复交税，应由金贸地产自行处理，其公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担支付宋赈平工程款的责任。对宋赈平要求金贸地产支付工程款53228.84元的诉请，予以支持。宋赈平起诉的工程尾款利息，符合法律规定，予以支持，从2014年12月16日至2016年10月16日，计4635元（53228.84×22个月×4.75％÷12个月）。四川水电建工经合法传唤未到庭参加诉讼，应承担由此产生的法律后果。综上所述，根据现有证据，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：由四川水电建设工程（集团）有限责任公司、云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司支付宋赈平剩余的工程款53228.84元，并支付自2014年12月16日至2016年10月16日的利息4635元。案件受理费1310元，由宋赈平负担55元，由四川水电建设工程（集团）有限责任公司、云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司负担1255元；公告费600元，由四川水电建设工程（集团）有限责任公司、云南省楚雄州金贸房地产开发有限公司负担。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人金贸地产公司提出以下异议：1、2011年2月27日，四川水电建工与金贸地产公司双方签订了《建设工程施工合同》；2、从合同签订后至合同履行完毕双方都没有约定宋赈平是实际施工人，也没有变更过项目经理，施工负责人是陈兵；3、宋赈平不是实际施工人，金贸地产公司没有向宋赈平支付过工程款，工程款都是支付给四川水电建工；4、2013年9月24日签订的《补充协议》，也是金贸地产公司与四川水电建工签订的，不是和宋赈平签订的；5、金贸地产公司只是欠四川水电建工工程尾款987547.42元，不是欠宋赈平；6、2014年12月25日的工程款280000元、2015年6月15日的工程款400000元、2015年7月28日的工程款307547.42元都是金贸地产公司拨付给四川水电建工的工程款，不是拨付给宋赈平的工程款。被上诉人宋赈平对一审判决认定的事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。从宋赈平提供的证据可以证实宋赈平是本案的实际施工人，宋赈平是本案适格的原告，金贸地产公司主张宋赈平不是本案的实际施工人，与案件事实不符，不予支持，故其提出对一审判决认定有异议的事实，不予确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，金贸公司能否以已代四川水电建工缴纳税款而拒绝支付尚欠的工程款53228.84元？
本院认为，本案的建设工程施工合同纠纷，属于民事法律关系的范畴，而重复缴税需退税属于行政管理范畴，应由税务机关根据退税的管理办法进行处理，并非是金贸公司拒付工程款的事由，退缴重复交纳的税款与支付工程价款并不对等，金贸公司也不享有同时履行抗辩权，故金贸公司以已代四川水电建工缴纳税款53228.84元而拒绝支付尚欠工程款的理由，没有法律依据，不予支持。金贸公司作为发包方支付工程价款是合同约定的义务，双方已对工程价款进行结算，金贸地产公司应付宋赈平工程尾款987547.42元，已支付了工程款934318.58元，尚欠53228.89元未支付，故应承担支付责任。
综上所述，金贸地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1247元，由金贸地产公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋文娟
审判员 蔡建华
审判员 李晓黎
二〇一七年十一月二日
书记员 张雅平