重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00272号
原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小波，男，1958年12月27日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕，同年11月17日被决定不起诉。因本案于2014年6月26日被抓获，同年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张洋，曾用名张扬，男，1984年3月2日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年6月26日被抓获，次日被刑事拘留，2014年8月1日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人林波，重庆嘉鼎律师事务所律师。
重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人黄小波、张洋犯诈骗罪一案，于2015年7月31日作出（2015）云法刑初字第00112号刑事判决。原审被告人黄小波、张洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员熊德川出庭履行职务，上诉人黄小波、张洋及辩护人陈辉、林波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
云阳县人民法院判决认定，被告人黄小波系被告人张洋继父。黄小波为实施诈骗，在四川省达州及成都火车站等地购买了他人银行卡、身份证、手机及手机卡，冒充被害人亲友给被害人打电话，编造各种理由，骗得被害人汇款至其掌控的银行卡。同时指使张洋在异地（河南、四川、湖北、陕西等地）取款，诈骗所得钱款由黄小波分得百分之七十，张洋分得百分之三十。
被告人黄小波单独或与被告人张洋共同实施诈骗金额共计人民币517000元，被告人张洋参与实施诈骗金额为477000元。其具体事实如下：
1、2013年11月14日，被告人黄小波用号码为1863304****、1559271****的手机联系重庆市开县温泉镇吴某某，冒充其女儿，以筹钱治病为由，要求吴某某向户名梁少飞、银行卡号621098820000343xxxx账户汇款，骗取吴某某10000元。同日该款被张洋取走。
2、2014年3月25日，黄小波用号码为1839275****的手机联系重庆市云阳县凤鸣镇谭某某，冒充其女婿，谎称捡到18万元现金，已汇回家中，同伴要求分钱，电话要求谭某某汇款到户名秦中森、银行卡号62284829111904xxxx的账户上进行周转，骗取谭某某20000元。
3、2014年4月11日，黄小波用号码为1869400****的手机联系重庆市忠县双桂镇石某甲，冒充其女儿，谎称捡到18万元现金，已存到银行，需分钱给朋友，要求石某甲向户名谭锋、银行卡号622188820005881xxxx的账户汇款，骗取石某甲15000元。
4、2014年4月11日，黄小波用号码为1869400****的手机联系重庆市忠县新立镇黄某某，冒充其女婿，称捡到18万元现金，已存到银行，需分钱给朋友，要求黄某某向户名谭锋、卡号6210988200067xxxx的账户汇款，骗取黄某某人民币12000元。
5、2014年4月12日，黄小波用号码为1311811****的手机联系重庆市忠县新立镇龚某某，冒充其子，称捡到18万元现金，已汇给龚某某，现要分钱给朋友，电话要求龚某某向户名王长仁、卡号622848344079472xxxx的账户汇款，骗得龚某某人民币20000元。
6、2014年4月20日，黄小波用号码为1558380****的手机联系重庆市垫江县鹤游镇陈某某，冒充其女儿，称因打架受伤急需医疗费，要求陈某某向户名王长仁、卡号62109879900049xxxx的账户汇款，骗得陈某某人民币10000元。
7、2014年4月17日，黄小波用号码为131586xxxx的手机联系重庆市开县赵家街道周某某，冒充其女儿，称与他人打架急需医疗费，要求周某某向户名王长仁、卡号622848344079484xxxx的账户汇款，骗得周某某人民币22000元。
8、2014年6月15日，黄小波用号码为1856791****的手机联系重庆市忠县乌杨镇文某某，冒充其女婿，称捡到18万元现金，已存到银行，朋友要求分钱，电话要求文某某向户名王长仁、卡号622848344079484xxxx的账户汇款，骗取文某某人民币50000元。
9、2014年5月21日，黄小波用号码为1322747****的手机联系陕西省镇巴县渔渡镇李某甲，冒充其子，谎称需要偿还欠账，电话要求李某甲向户名王长仁、银行卡号62250606110056xxxx的账户汇款，骗取李某甲人民币10000元。
10、2014年5月26日，黄小波用号码为1311811****的手机联系重庆市云阳县耀灵乡余某某，冒充其子，称捡到18万元现金，已汇给余某某，因被朋友发现要求分钱，电话要求余中亮向户名秦中森、卡号62103305130006xxxx的账户汇款。余某某向该卡存入现金2万元；向妻弟李某乙借款1万元，并借用李某乙银行卡，又向秦中森账户转账1万元。余某某共被骗走人民币3万元。
11、2014年6月12日，黄小波用号码为1558769****的手机联系四川省开江县骑龙乡魏某某，冒充其子，以捡到钱被别人发现后要求分钱为由，要求魏某某向户名秦中森、卡号62103305130006xxxx的账户汇款，骗得魏某某人民币20000元。
12、2014年6月17日，黄小波用号码为1850602****的手机联系重庆市长寿区石堰镇胡某某，冒充其儿媳，称捡到18万元现金，已汇给胡某某，后被朋友发现要求分钱，要求胡某某向户名为秦中森、卡号62103305130006xxxx的账户汇款，骗得胡某某人民币15000元。
13、2014年5月30日，黄小波用号码为1558748****的手机联系重庆市忠县任家镇郭某某，冒充其子，称捡到十多万元现金，后和朋友分钱不均发生打架，被公安局抓获，电话要求郭某某向户名张从贤、卡号6210331510017xxxx的账户汇款取人，骗得郭某某人民币50000元。同日，该款被ATM机取款19900元，30000元被分别转账至账号62103315100172xxxx、6210330810009xxxx账户。
14、2014年5月27日，黄小波用号码为1563964****x的手机联系重庆市云阳县堰坪乡石某乙，冒充其子，称捡到18万元现金，并已汇给石某乙，因朋友发现要求分钱，要求石某乙向户名王长仁、卡号6210331510017xxxx的账户汇款，骗得石某乙人民币10000元。
15、2014年6月2日，黄小波用号码为13271xx****的手机联系重庆市云阳县水口镇李某丙，冒充其子，称捡到一钱包，后和失主打架受伤，需要医疗费，电话要求李某丙向户名王长仁、账号6210331510017xxxx的账户汇款，骗得李某丙人民币10000元。
16、2014年6月7日7时许，黄小波用号码为156907x****的手机联系四川省万源市黄钟镇蒲某某，冒充其儿媳，谎称捡钱后被人发现，需要分给他人5万元，要求蒲某某向户名王长仁、卡号6210331510017xxxx的账户汇款，骗得蒲某某人民币10000元。
17、2014年6月11日，黄小波用号码为131406x****x的手机联系重庆市云阳县普安乡街李某丁，冒充其女婿，称捡到18万元现金，需要给同行的朋友封口费，要求李某丁向户名王长仁、账号621033150017xxxx的账户汇款，骗得李某丁人民币10000元。
18、2014年6月16日，黄小波用号码为153513x****x的手机联系四川省邻水县八耳镇甘某某，冒充其女婿，称在外面捡到18万元钱，已寄回家，后一起捡钱的人要求分钱，要求甘某某向户名为王长仁、卡号为6210331510017xxxx的账户汇款，骗得甘某某人民币5000元。
19、2014年6月4日，黄小波用号码为156396x****的手机联系重庆市云阳县清水土家族乡徐某某，冒充其子，称捡到18万元现金，已存到银行，朋友发现要求分钱，要求徐某某向户名何武斌、账号6210331510017xxxx的账户汇款，骗得徐某某人民币40000元。
20、2014年6月9日，黄小波拨打四川省万源市旧院镇张某甲的电话，冒充其女婿，谎称捡钱后被他人知道，需要给别人5万元钱，要求张某甲汇款，骗得张某甲人民币15000元。
21、2014年6月6日，黄小波用号码为131406x****的手机联系四川省万源市罗文镇张某乙，冒充其儿媳，称看到有人捡到失主10万元，后被人诬陷是她捡到了钱，要她拿钱出来，要求张某乙向户名张从贤、卡号62103315100172xxxx的账户汇款，骗得张某乙人民币20000元。
22、2014年6月12日，黄小波拨打四川省开江县靖安乡刘某某的电话，冒充其子，称捡到18万元现金，已汇款回家，后被别人发现要求分钱，电话要求刘某某汇款，诈骗刘某某人民币30000元。
23、2014年6月19日，黄小波用号码为18507xxxx的手机联系重庆市长寿区葛兰镇秦某某，冒充其子，称捡到一个装有100万元的包，后失主找来说包内少了钱，要求赔偿，遂要求秦某某向户名沙建超、卡号62109882000034xxxx的账户汇款救急，骗得秦某某人民币50000元。
24、2014年6月19日，黄小波拨打重庆市长寿区葛兰镇叶某某的电话，冒充其子，称捡到18万元，已寄回家，后被他人发现要求分钱，要求叶某某向户名谭锋、卡号622188820005881xxxx的账户汇款，骗取叶某某人民币13000元。
25、2015年6月20日，黄小波用号码为186591x****的手机联系四川省大竹县观音镇蔡某某，冒充“邱小娃”，谎称捡到18万元现金，已寄回家，要求向户名王长仁、卡号6210331510017xxxx的账户汇款，骗取蔡某某人民币20000元。
另查明，2014年6月26日，二被告人被公安机关抓获。查获被告人违法所得人民币77500.00元（已随案移送）。公安机关在被告人黄小波住处查获8张银行卡，其中有户名王长仁、卡号62109879900049xxxx的中国邮政储蓄银行卡一张；户名秦中森、卡号62284829111904xxxx的中国农业银行银行卡一张。云阳县公安局从扣押的黄小波手机中，经技术处理，获取了该手机曾使用过的手机号码：1869400****。
公安机关查获被告人黄小波交张洋取款，并由张洋交他人保管的15张银行卡，其中包含有下列卡号的银行卡：6210331510017xxxx、6210331510017xxxx、62103315100188xxxx、6210331510017xxxx、62103305130006xxxx、6210330513000xxxx、6210330810009xxxx、62103315100172xxxx、622848344079472xxxx、622188820005881xxxx、62109882000067xxxx、62109882000034xxxx、6228483440794xxxx、622848344079484xxxx。
认定上述事实的证据有被害人陈述、银行查帐记录、银行交易记录、银行卡与帐号对照清单、搜查笔录、扣押物品清单、接受证据清单等。云阳县人民法院认为，被告人黄小波、张洋以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，二被告人的行为已构成诈骗罪。且黄小波实施诈骗的数额特别巨大，张洋实施诈骗的数额巨大。黄小波在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张洋在共同犯罪中处于次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。黄小波、张洋到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人黄小波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人张洋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人黄小波、张洋作案时使用工具银行卡、手机、手机卡等予以没收；责令被告人黄小波、张洋共同退赔被害人吴某某人民币10000元、石某甲人民币15000元、黄某某人民币12000元、龚某某人民币20000元、周某某人民币22000元、文某某人民币50000元、余某某人民币30000元、魏某某人民币20000元、胡某某人民币15000元、郭某某人民币50000元、石某乙人民币10000元、李某丙人民币10000元、蒲某某人民币10000元、李某丁人民币10000元、甘某某人民币5000元、徐某某人民币40000元、张某甲人民币15000元、张某乙人民币20000元、刘某某人民币30000元、秦某某人民币50000元、叶某某人民币13000元、蔡某某人民币20000元。被告人黄小波单独退赔被害人谭某某人民币20000元、陈某某人民币10000元、李某甲人民币10000元。
上诉人黄小波提出：没有诈骗谭某某、陈某某、李某甲、蔡某某；除诈骗石某甲、黄某某之外的其余19笔诈骗犯罪系协助他人实施，系本案从犯。
黄小波的辩护人提出：认定黄小波诈骗吴某某的犯罪事实证据不足；认定黄小波诈骗甘某某的犯罪事实的证据中，银行记录汇款人为甘五芳，而受害人为甘某某，故无证据证实甘某某被骗；认定黄小波诈骗张某甲、刘某某的二笔犯罪事实的证据中，二被害人陈述的被骗时间与银行记录有出入，故被害人可能另有其人，认定该二笔犯罪事实的证据不足；认定诈骗秦某某、叶某某的二笔犯罪事实的证据不足，二被害人的汇款行与银行记录不一致；认定诈骗蔡某某的犯罪事实的证据中，受案及立案登记不规范，受害人询问笔录签字时间与询问时间不一，应予排除该笔证据，不予认定该笔犯罪。
上诉人张洋提出：黄小波于2014年5月底才将银行卡交与其提取，故没有参与之前诈骗吴某某、石某甲、黄某某、龚某某、周某某的犯罪。认定诈骗蔡某某的犯罪事实的证据中，受案及立案登记不规范，受害人询问笔录签字时间与询问时间不一，应予排除该笔证据，不予认定该笔犯罪。
张洋的辩护人提出了相同理由的辩护意见。
重庆市人民检察院第二分院认为本案事实清楚，证据充分，应予维持。
经本院审理查明的上诉人黄小波、张洋诈骗他人钱财的事实的证据与一审判决认定的证据相同。一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并经质证。本院对一审判决书所列证据及所证实的事实予以确认。
另查明，2013年11月14日，户名为梁少飞、银行卡号621098820000343xxxx的帐户于15：34至15：36的时间内分五次被取走9900元。公安机关在侦办本案时，因抽调派出所民警协助办理，在登陆网上系统时，系统自动将文书制作单位记录为民警所属派出所，故部分受案登记表显示为派出所受理。公安机关于2014年12月4日询问了被害人蔡某某，并复印了蔡某某保存的汇款凭证。因笔录软件上时间未更新，笔录时间与蔡某某的签字时间出现了不一致。
上述事实，有如下证据证实，本院予以确认：
1、调取证据通知书及银行查询清单证实，梁少飞的帐户于2013年11月14日15时的取款情况。
2、公安机关的情况说明，对受案单位的不统一以及询问笔录上的时间错误作了说明。
关于上诉人黄小波提出没有诈骗谭某某、陈某某、李某甲、蔡某某；除诈骗石某甲、黄某某之外的其余19笔诈骗犯罪系协助他人实施、系本案从犯的上诉理由，经查，谭某某、陈某某、李某甲、蔡某某的陈述、银行转帐记录与从黄小波处查获的银行卡帐号能相互印证，足以证实黄小波实施了对谭某某、陈某某、李某甲、蔡某某的诈骗行为。其辩称系本案从犯的理由亦无证据证实，故黄小波的上诉理由不成立。
关于黄小波的辩护人提出认定黄小波诈骗吴某某的犯罪事实证据不足的辩护意见，经查，公安机关的调取证据通知书已明确载明了要求农行四川省内江市分行提供帐号621098820000343xxxx于2013年11月14日15：30左右在终端号为13221549的ATM机的操作视频，农行四川省内江市分行按要求提供的视频足以证实张洋从该ATM机从621098820000343xxxx帐号取款的情况，该视频与张洋在侦查阶段的供述相印证，足以证实黄小波实施了该笔诈骗行为，故该辩护意见不成立。
关于黄小波的辩护人提出认定黄小波诈骗甘某某的犯罪事实的证据中、银行记录汇款人为甘五芳、而受害人为甘某某、故无证据证实甘某某被骗的辩护意见，经查，被害人的身份并不以银行工作人员的打印名字为准。甘某某能够提供骗取其钱财的帐号及户名，与从张洋处查获的银行卡帐号一致，且被骗时间、金额与银行查询亦一致，足以证实黄小波实施了该笔诈骗行为，故该辩护意见不成立。
关于黄小波的辩护人提出认定黄小波诈骗张某甲、刘某某的二笔犯罪事实的证据中、二被害人陈述的被骗时间与银行记录有出入、故被害人可能另有同名同姓之人、认定该二笔犯罪事实的证据不足的辩护意见，经查，被害人因记忆问题，在被骗时间上有所出入，但银行汇款记录的身份证号码与二被害人的身份证号码一致，汇款帐号、户名与从张洋处查获的银行卡一致，足以证实张某甲、刘某某即为本案的受害人，故该辩护意见不成立。
关于黄小波的辩护人提出认定诈骗秦某某、叶某某的二笔犯罪事实的证据不足、理由是二被害人的汇款行与银行记录不一致，经查二被害人汇款的帐号、户名与从张洋处查获的银行卡一致，汇款行与银行记录不一致系银行采用了汇兑方式所致，故该辩护意见不成立。
关于黄小波的辩护人提出认定诈骗蔡某某的犯罪事实的证据中、受案及立案登记不规范、受害人询问笔录签字时间与询问时间不一、应予排除该笔证据、不予认定该笔犯罪的辩护意见，经查，公安机关出具的情况说明已对上述瑕疵进行了合理说明，证实该笔犯罪事实的证据应予确认，该辩护意见不成立。
关于上诉人张洋及其辩护人提出黄小波于2014年5月底才将银行卡交与张洋，故张洋没有参与之前诈骗吴某某、石某甲、黄某某、龚某某、周某某的犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，黄小波诈骗吴成功的犯罪事实的证据足以证实在2013年底，张洋已参与了诈骗犯罪，故张洋及其辩护人称没有参与诈骗吴某某、石某甲、黄某某、龚某某、周某某的犯罪与查明的事实不符，该上诉理由及辩护意见不成立。
本院认为，上诉人黄小波、张洋以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其均行为已构成诈骗罪。且黄小波实施诈骗的数额特别巨大，张洋实施诈骗的数额巨大。黄小波在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张洋在共同犯罪中处于次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。黄小波、张洋如实供述自己大部犯罪事实，依法可以从轻处罚。黄小波、张洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第二分院请求维持原判的出庭意见，本院予以采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟 羽
审判员 李青春
审判员 余 华
二〇一五年十二月七日
书记员 牟其凤