江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第00212号
上诉人（原审原告）潘一忠。
委托代理人陈秋言，上海明庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市北京西路8号1幢6楼。
法定代表人袁海平，该公司董事长。
委托代理人任天生，江苏甘露律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张伟，江苏省钟星消防工程有限公司镇江分公司负责人。
被上诉人（原审被告）江苏省钟星消防工程有限公司镇江分公司，住所地镇江市仓巷7号2幢404室。
负责人张伟，该分公司经理。
上诉人潘一忠、上诉人江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称消防公司）因合作合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经丁商初字第0023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
潘一忠诉称，潘一忠与张伟等四人于2007年9月共同签订《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高资碳材5号大棚水消防工程的协议》，后潘一忠出面成功接洽了关于镇江苏润石墨化车间消防工程（以下简称石墨化工程）、苏润5号大棚消防水工程（以下简称5号大棚工程）、高资港区镇江焦化散杂码头消防工程（以下简称高资码头工程）三个工程项目。工程承接后，潘一忠与张伟各有分工。在实际施工中，潘一忠保证为工程的顺利推进，垫付若干工程材料款以及工人工资等费用。与此同时，潘一忠又出面承接了另一个工程，即镇江焦化煤气集团研发中心大楼的消防工程。合同签订后，江苏省钟星消防工程有限公司镇江分公司（以下简称消防分公司）出具关于支付研发中心大楼业务中介费的承诺，潘一忠退出该工程后期的实际施工。现以上所有工程已竣工验收，张伟、消防公司和消防总公司至今未支付潘一忠上述款项。现潘一忠提起诉讼，要求张伟履行协议，偿付潘一忠该协议项下的净利润分成共计243218.15元；判令消防分公司履行承诺书约定，偿付潘一忠中介费7.3万元；判令张伟及消防分公司偿付潘一忠所垫工人工资、材料购买款46645元；判令张伟及消防分公司偿付上述款项之逾期付款利息共计116116.208元（按年贷款利率6.4%计算）。
张伟与消防分公司共同辩称，本案主要涉及两个方面的纠纷，一是潘一忠与张伟之间的合伙争议，二是潘一忠与消防分公司之间的居间合同争议。对于争议一，张伟认为因潘一忠未履行出资义务，双方之间的合伙关系于2007年12月29日解除。故潘一忠不能再对合伙的收益进行分配，对此后合伙的亏损也不再承担。潘一忠的诉讼请求中，关于利润分配的有关事宜不能得到支持。同时，潘一忠的诉讼请求中含有偿付垫付工资、材料款的问题，既然潘一忠认为是合伙，那么该投入也应该属于其自身义务，不应由张伟来分担。潘一忠主张的上述款项也无证据证明系用于本工程。对于争议二，给付中介费的前提是做好交接事宜，不得以公司名义开展其他活动，不得出现危害公司的言行。而截至目前，潘一忠并未与消防分公司办理交接手续。故张伟和消防分公司认为潘一忠要求自己给付全部的中介费，依据尚不充足。另外，消防分公司已经实际给付潘一忠4万元中介费。
原审法院经审理查明，张伟系消防分公司的负责人。2007年9月11日，潘一忠与张伟以及案外人李权、包秀华签订《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润公司普碳材5号大棚水消防工程的协议》，协议约定潘一忠负责该两项工程施工队伍的招标及现场管理工作，并负责确保工程施工质量达到消防规范要求和合同所要求的进度；张伟负责现场材料的供应，并确保所供应材料的质量合格和及时，牵头负责消防验收方面的工作，其它各方面予以积极配合，并确保施工质量、消防验收合格，确保所供材料设备消防验收合格；李权负责合同资金的到位和合理使用；包秀华负责两个工程的建账工作（四方在该项目的经济明细支出情况）和企业所认可的公关工作；所有资金必须到消防分公司的银行帐号，消防分公司确保资金专项专用；四人如有资金使用的需要可以申领资金，可适当预借；预借使用后可凭发票经审核后报支；关于前期费用的处理，四方约定各出资1万元，交给消防分公司，由消防分公司开出收据，同时各方拿出各自开支的发票及凭据，经其余各方认可后予以报支。利润的分配为剔除各种开支费用税收经营（含公关费用）等费用后，所形成的净利润，由四方均分。协议签订同日，潘一忠向消防分公司交纳集资款（前期费用）1万元。
2007年9月9日，潘一忠代表消防分公司与镇江苏润高碳材有限公司签订关于石墨化工程合同书，约定工程总价按预算总价下浮5%为20万元，工作量按实结算；承包方式为包工包料；工程款的支付方式为预付40%，消防竣工结束一周内，除留10%质保金外，其余全部付清，质保期为6个月。
2007年9月11日，潘一忠代表消防分公司与镇江苏润高碳材有限公司签订关于5号大棚工程合同书，合同约定工程总价按预算总价下浮5%为9.16万元，工作量按实结算；承包方式为包工包料；工程款的支付方式为预付40%，消防竣工结束一周内除留5%质保金外，其余全部付清，质保期为6个月。同日，潘一忠代表消防分公司与镇江焦化煤气集团有限公司签订关于高资码头工程合同书，合同约定工程总价按预算总价下浮5%为55.66万元，工作量按实结算；承包方式为包工包料；工程款的支付方式为预付40%，消防竣工结束一周内除留5%质保金外，其余全部付清，质保期为6个月。
2007年11月15日，潘一忠、张伟以及案外人李权、包秀华再次签订《补充协议》，约定李权与包秀华退出原《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润公司普碳材5号大棚水消防工程的协议》，李权、包秀华自愿放弃在原协议中的所有权益，所承担的所有责任从即日起解除，潘一忠与张伟继续合作，李权、包秀华在原协议中所有的权益和责任自然平均转给潘一忠及张伟，并共同出资做好原协议的项目。潘一忠与张伟承诺返还李权、包秀华前期投入的资金共2万元，对于李权、包秀华2万元的活动费用予以报支；由潘一忠及张伟视原协议的经营情况对李权、包秀华给予适当补助。
2007年9月20日，潘一忠因购买弯头等材料在消防分公司处报销6104元。2007年10月12日，潘一忠向消防分公司“借款”8000元。同日，潘一忠收到消防公司14860元，合计22860元，用于支付5号大棚工程施工人工费进度款、高资码头工程施工人工费预付款及前期工机具、辅材现场采购费等。2007年10月29日，潘一忠在消防分公司处领取6000元。前述潘一忠收取的消防分公司的款项共计34964元。
2007年12月26日，张伟向潘一忠邮寄《关于尽快出资的函》，告知潘一忠其为了高资码头工程及5号大棚工程另行出资了7万元，高资码头工程到账资金为22万元，存在大量资金缺口，请潘一忠在2007年12月29日前出资7万元至消防分公司，否则视为潘一忠严重违约，将解除与潘一忠的合作协议，由此产生的一切责任和损失由潘一忠负责。
2007年12月28日，潘一忠向张伟及消防分公司邮寄《关于﹤尽快出资函﹥的回复函》，函中载明：李权、包秀华退出合作后，此二人的权益和责任如何均分给潘一忠及张伟，并不明确，应另行说明清楚并签订补充协议；要求张伟及消防分公司在2007年12月29日前拿出合作工程账目给潘一忠确认；同时提出潘一忠在工程施工过程中发生零星的材料、工具采购以及交际费用，曾多次向张伟、消防分公司提出作为成本支出，但张伟和消防分公司至今未履行，现潘一忠要求在2007年12月29日前完成以上确认事项；在施工过程中，潘一忠争取到石墨化工程，考虑到之前的合同，潘一忠同意按涉案另两个工程的合作方式进行合作，因石墨化工程已结束，张伟及消防分公司应在2007年12月29日前与潘一忠签订合作协议并支付工程款。张伟及消防分公司完成上述事项后，潘一忠保证按照工程实际进度需要足额支付所需垫付资金的50%。
另查明，高资码头工程由王国强承包施工，承包方式为包工不包料，总造价为6.5万元。截至2014年2月13日，江苏苏润高碳材股份有限公司就5号大棚工程及石墨化工程分别总计给付消防分公司工程款90360.86元、171621.46元。消防分公司2007年资产负债表中无应收账款，2008年资产负债表中应收账款期末数为261595.74元，2009年资产负债表中年初数为261595.74元、期末数为122000元。
张伟出具了一份高资码头工程、5号大棚工程及石墨化工程资金明细，三项工程开支316763.7元（其中5万元用于焦化厂招投标）。该明细未注明出具时间，以及三项工程分别花费多少金额。庭审中，潘一忠与张伟、消防分公司均认可上述三工程已竣工验收。
原审法院认为，本案系合作合同关系。张伟代消防分公司与潘一忠签订的合作经营高资码头工程及5号大棚工程的意思表示真实，关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议及补充协议合法有效。
关于潘一忠主张张伟给付其高资码头工程、5号大棚工程及石墨化工程项下一半净利润的问题。因潘一忠与张伟仅就高资码头工程及5号大棚工程签订了合作协议，其主张就石墨化工程与张伟分配净利润，仅以其提供的《关于﹤尽快出资函﹥的回复函》中的自述“该工程由其承接，应参照高资码头工程及5号大棚工程与被告签订合作协议，且享受收益”进行主张，依据不足；潘一忠认为《关于5号大棚、6层楼及码头总供货》系张伟书写，其中“6层楼”指的是石墨化工程，未能提供证据证实，且张伟未予认可，即便该“6层楼”指的是石墨化工程，张伟认可该供货单系自己书写，也不能证明潘一忠与张伟之间就石墨化工程达成了合作经营的意思表示，故原审法院对潘一忠主张张伟给付其石墨化工程的一半净利润的意见，不予支持。
《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议》约定，所有资金必须转入消防分公司的银行账号中，消防分公司负责资金的专款专用，潘一忠与张伟如需使用资金，需申领或预借。现潘一忠作为合作方，在涉案工程施工结束，并经竣工验收后，向作为资金管理方的消防分公司主张利润分配，于法有据，消防分公司应将涉案工程款扣除成本后与潘一忠分配该利润。
关于涉案工程总成本的问题。张伟书写的资金明细中含有“焦化厂招投标5万元”，潘一忠诉称该款项系其他工程的招投标保证金，可退还，且并非涉案三工程，涉案三工程也并未进行招投标，故该5万元不能作为涉案三工程的成本，张伟、消防分公司未能提供证据反驳，原审法院对潘一忠的该意见予以采信，确认张伟书写的资金明细中总成本为266763.7元；潘一忠在消防分公司处累计支取34964元用于支付材料款及工人工资，针对张伟、消防分公司质疑的2007年10月12日的8000元，潘一忠亦已提供工程施工人王国强的施工费收条，原审法院确认潘一忠支取的34964元亦属涉案三工程的成本；两项成本合计301727.7元。因张伟、消防分公司和消防公司在原审三次庭审过程中均未能提供涉案高资码头工程及5号大棚工程的总成本造价，原审法院根据涉案三工程的合同总价所占上述成本总额的比例及案件实际，综合认定高资码头工程与5号大棚工程的成本分别为197998元、32585元，扣除该成本，消防分公司应给付潘一忠两工程利润分别为179301元、29508元，合计208809元。因张伟系消防分公司的负责人，其代表消防分公司与潘一忠签订合作经营消防工程的协议，张伟履行职务行为的民事法律后果应由消防分公司承担，因消防分公司系消防公司下设分公司，对外无独立法人资格，该责任最终应由消防公司承担。潘一忠主张张伟和消防分公司共同承担清偿责任，于法无据，不予支持。因潘一忠与张伟、消防分公司间并未就何时分配工程利润进行约定，现潘一忠要求支付逾期付款利息，无法律依据，不予支持。
潘一忠在消防分公司处支取了34964元后又主张张伟及消防分公司给付潘一忠所垫工人工资、材料购买款等46645元，根据双方签订的《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议》约定“各方开支的发票及凭据，由大家认可后予以报支”，现张伟、消防分公司对潘一忠的该费用不予认可，且潘一忠提供的证据材料也不足以证明该费用用于涉案工程，故原审法院对潘一忠该主张不予支持。
对潘一忠向消防分公司主张给付中介费7.3万元的意见，因与本案并非同一法律关系，潘一忠应另案诉讼，本案不予处理。
原审法院判决：一、消防公司于判决生效后十日内给付潘一忠工程利润208809元；二、驳回潘一忠的其他诉讼请求。
上诉人潘一忠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、石墨化工程的利润也应当分配；二、原审法院对潘一忠支出的34964元的计算是重复的。潘一忠请求二审法院撤销原判、依法改判。
针对潘一忠的上诉理由，消防公司、消防分公司和张伟共同辩称，石墨化工程不是合作的工程；原审法院对工程成本的计算是错误的。
消防公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张伟于2007年12月26日要求潘一忠出资未果，潘一忠已构成违约，并默认解除合作关系，因此，双方的合作关系早已解除；二、原审法院应当通过审计或工程决算书对合作成本进行认定，同时对利润的分配应当按照双方的投入进行分配。消防公司请求二审法院撤销原判、依法改判。
针对消防公司的上诉理由，潘一忠辩称，双方的合作关系并未解除，原审法院对成本、利润的认定除成本中有34964元重复计算之外都是正确的。
消防分公司和张伟在二审中同意消防公司的意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，张伟提供了高资码头工程的工程造价咨询报告书，该报告书载明高资码头工程造价为831595.74元，利润为9863.1元（各项利润乘以工程量）。张伟陈述该工程款除质保金外已基本收取。潘一忠对该报告书中关于工程造价的记载没有异议，但对该报告书中关于利润的记载不予认可，认为该利润的记载不能作为认定潘一忠与消防分公司（消防公司）分配的利润的依据。因张伟（包括消防公司和消防分公司）对上述报告书中载明的工程造价予以认可，并陈述工程价款除质保金外已基本收取，因此，该报告书中载明的工程价款扣除5%的质保金41579.79元外，应作为高资码头工程的收益，即790016元。
此外，张伟还提供了5号大棚工程的预（决）算取费表，该取费表载明工程造价为96472.6元，因该证据为复印件，潘一忠表示对该证据的真实性无法确认。对于该部分工程款，张伟陈述除质保金外已基本收取，该陈述与原审法院调取的江苏苏润高碳材股份有限公司出具的5号大棚工程工程付款情况表载明的相关内容基本吻合，故本院对上述预（决）算取费表予以采信。原审法院根据江苏苏润高碳材股份有限公司出具的5号大棚工程工程付款情况表载明的相关内容认定5号大棚工程的收益为90360.86元，并无不当。
本院认为，张伟（消防公司、消防分公司）与潘一忠签订的《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润公司普碳材5号大棚水消防工程的协议》是合法有效的，双方应当按照该协议的约定履行各自的义务。双方对合作经营涉案消防工程的事实无异议，潘一忠有权依据该协议的约定主张涉案工程的利润分成。
首先，关于合作经营的工程范围是否包括石墨化工程的问题，双方签订的合作协议对合作的工程项目名称有明确约定，虽然张伟记载的供货明细中有“6层楼”（石墨化工程）的相关记载，但是该记载不足以证明双方合作的工程包括石墨化工程，同时，潘一忠于2007年12月27日出具回复函，要求对石墨化工程补充签订合作协议，但双方并未就石墨化工程签订合作协议，因此，原审法院据此认定双方合作经营的工程不包括石墨化工程，并无不当。
其次，关于双方合作经营关系是否已经解除的问题，消防公司认为张伟于2007年12月26日要求潘一忠尽快出资，但潘一忠未回复亦未出资，至此，双方合作关系解除。潘一忠抗辩，其对上述函件进行了及时回复并提出查看账目等要求。从双方往来函件的内容来看，潘一忠提出的要求系其作为合作成员的合理要求，双方事后并未就解除合作关系的具体事项进行处理。再者，潘一忠已经按照合作协议的约定履行了招标、现场管理及前期出资1万元的义务。因此，原审法院据此认定双方合作关系未解除，并无不当。
再次，关于涉案工程的利润计算问题。消防公司主张高资码头工程的利润应当按照该工程造价咨询报告书进行认定，但是该报告书中载明的利润合计为9863.1元，该数据明显不符合实际，本院不予采信。因此，本院对工程利润计算如下：第一、关于工程收益问题，涉案工程建设单位支付给消防公司的工程价款应当作为工程收益，因此，本院认定涉案二个工程的收益为880376.86元（790016元＋90360.86元，不包含5%的质保金）。第二、关于工程支出的问题，涉案工程施工过程未规范建账，直接导致工程支出无法查清和审计，张伟认为“资金明细”记载的项目不全，但对其他项目又未能做出合理陈述。作为工程事务主要经手人的张伟应当持有工程支出的相关证据，其应当提供证据证明工程支出。但是除形式不规范的“资金明细”之外，张伟未能提供其他工程支出的相关证据。在工程造价咨询报告书利润记载明显不符合常理的情况下，很难对工程支出作出认定。至于潘一忠关于“34964元系重复计算”的主张，该34964元无法从“资金明细”中看出，潘一忠未能提供证据证明，消防公司亦不予认可，故本院不予采信。综上，本院只能综合案情、参考行情对工程的利润作出判断。结合消防公司在二审中提供的工程造价咨询报告书、预（决）算取费表，以及“资金明细”等证据，本院认为，原审法院认为涉案工程利润有40余万，并不明显过高。因此，原审判决是正确的，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8866元，由潘一忠负担4433元，由江苏省钟星消防工程有限公司负担4433元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
代理审判员 甘可平
代理审判员 田 原
二〇一五年九月八日
书 记 员 孟惠聿