湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第201号
上诉人（原审原告）：曾华周。
上诉人（原审原告）：赵争秀，系曾华周之妻。
两上诉人的委托代理人：刘春锦，系曾华周、赵争秀的儿媳。
两上诉人的委托代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何秀田。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司嘉鱼支公司。
代表人：许万平，该公司总经理。
委托代理人：程艳琴，湖北开成律师事务所律师。
上诉人曾华周、赵争秀与被上诉人何秀田、中国人民财产保险股份有限公司嘉鱼支公司（以下简称财保嘉鱼支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第00955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2013年11月22日上午，何秀田驾驶自己的鄂XXXX**小型普通客车从嘉鱼县新街镇集镇沿S102线往嘉鱼县新街镇马鞍山村方向行驶，11时许行至嘉鱼县新街镇晒甲山村幸福家园路段时，曾华周驾驶二轮电动车（后载其妻子赵争秀）在该车前方同向行驶，当曾华周驾车左转弯回村时，何秀田驾车行经路口未减速让行，致两车相撞，造成二原告受伤、电动车报废的交通事故。交警部门认定何秀田负此次事故的主要责任，曾华周负次要责任，赵争秀无责任。曾华周自2013年11月22日至12月10日在嘉鱼县人民医院住院治疗19天，由何秀田支付住院医疗费6921.77元、门诊放射费220元。赵争秀自2013年11月22日至2014年1月5日在嘉鱼县人民医院住院治疗45天，由何秀田支付住院医疗费30002.47元、门诊治疗费250元、华佗再造丸及钙片药费152元。2013年11月27日何秀田为曾华周支付护理费700元；12月9日何秀田给付曾华周赔偿款8000元；2014年1月4日，何秀田为赵争秀支付护理费2400元，给付赵争秀赔偿款10000元。另何秀田为赵争秀购买轮椅一个，支付500元。2014年5月16日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2014）法医临床L0348号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：赵争秀构成九级伤残，自受伤之日起给予治疗及休息4个月，其中含护理2个月，后续治疗费3000元。同月22日，该中心又作出同济司法鉴定（2014）法医临床L0347号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：曾华周不构成伤残，自受伤之日起给予治疗及休息4个月，其中含护理2个月，后续治疗费1000元。何秀田为二原告各支付鉴定费1900元。至此，何秀田为曾华周共支付17741.77元，为赵争秀共支付45204.47元。何秀田驾驶的车辆在财保嘉鱼支公司投保了交强险和商业第三者责任险，本案事故发生在保险期限内。交强险死亡伤残赔偿限额为11万元、医疗费赔偿责任限额为1万元、财产损失赔偿责任限额为2000元，商业第三者责任险赔偿责任限额为20万元，并投保了第三者责任险的不计免赔险。另查明，二原告均系农业户口。2014年7月1日，二原告诉至一审法院。7月2日，嘉鱼县物价局价格认证中心作出嘉价车鉴字（2014）58号价格鉴定结论书，确定曾华周的王派电动车车辆损失金额为1780元。为此，曾华周支付鉴定费200元。8月1日，二原告增加诉讼请求，请求判令被告共同赔偿二原告医疗费37546.24元、法医鉴定费3800元、价格评估费200元、电动车损失1780元，共计116386元。
一审认为，本案争议的焦点为：一、财保嘉鱼支公司应否承担鉴定费、诉讼费。一审庭审中，何秀田陈述财保嘉鱼支公司未向其交付机动车第三者责任保险条款，故其未能向法院提供该保险条款，财保嘉鱼支公司亦未向法院提供机动车第三者责任保险条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。但财保嘉鱼支公司未能提供证据证明其对不承担鉴定费、诉讼费的责任免除条款已向投保人何秀田履行了明确说明义务，即使财保嘉鱼支公司对何秀田交付了机动车保险条款，不承担鉴定费、诉讼费的责任免除条款对何秀田亦不产生效力，故对财保嘉鱼支公司不承担鉴定费、诉讼费的抗辩不予采纳。二、本案的责任比例如何划分。交警部门认定何秀田负此次事故的主要责任，曾华周负次要责任，赵争秀无责任。故曾华周、赵争秀的损失在交强险限额内分项赔偿后，曾华周对其超出交强险部分的损失应自负30％的责任，何秀田应承担70％的责任；赵争秀超出交强险部分的损失曾华周应承担30％的责任，何秀田应承担70％的责任。赵争秀放弃要求曾华周赔偿其损失，是对其权利的处分，应予准许。三、原告的诉讼请求应否支持。关于误工费，二原告现已逾72周岁，其主张靠自己的劳动收入为主要生活来源，但未能提供充分证据予以证实，当地村委会证明二原告承包有田地，能耕种田地，自食其力的证据不是村委会保存的相关资料，不予采信，故对二原告主张赔偿误工费的请求不予支持；关于护理费，原告主张的每天赔付标准为70元，低于上一年度其他服务业在岗职工年平均工资标准，予以认可；关于营养费，二原告的病情诊断证明中有加强营养的记载，故对营养费予以支持，但应按住院天数计算营养费，原告主张每天50元过高，应适当调减；关于住院伙食补助费，应按实际住院天数计算；关于残疾赔偿金，赵争秀构成九级伤残，应予支持；关于精神抚慰金，赵争秀构成九级伤残，可认定为因侵权造成严重精神损害，对赵争秀赔偿精神抚慰金的请求予以支持，但其请求数额过高，应予适当调整。曾华周不构成伤残，不应赔偿精神抚慰金，对曾华周赔偿精神抚慰金的请求不予支持。曾华周的人身损害损失范围为：医疗费8141.77元（含住院医疗费6921.77元、门诊医疗费220元、后续治疗费1000元）、护理费4200元（70元／天×60天）、住院伙食补助费950元（50元／天×19天）、法医鉴定费1900元、营养费190元（10／天×19天），共计15381.77元。财产损失范围为：电动车损失1780元、车辆损失鉴定费200元，共计1980元。赵争秀的人身损害损失范围为：医疗费33404.47元（含住院医疗费30002.47元、门诊医疗费402元、后续治疗费3000元）、护理费4200元（70元／天×60天）、住院伙食补助费2250元（50元／天×45天）、法医鉴定费1900元、营养费450元（10／天×45天）、残疾赔偿金15960.60元（8867元／年×9年×20％）、精神抚慰金2000元，共计60165.07元。死亡伤残赔偿限额110000元项下赔偿残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金共计26360.60元，医疗费赔偿限额1万元项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计45386.24元，超过1万元的部分35386.24元加法医鉴定费3800元共计39186.24元，曾华周承担30％即11755.87元，何秀田承担70％即27430.37元，何秀田承担的27430.37元由财保嘉鱼支公司在第三者责任限额内赔偿，财产损失赔偿限额2000元项下负责赔偿曾华周财产损失1980元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告曾华周、赵争秀人身损害损失75546.84元、财产损害损失1980元，共计77526.84元，由被告财保嘉鱼支公司在交强险限额内赔偿38340.60元（26360.60元＋10000元＋1980元），其余39186.24元原告曾华周承担30％即11755.87元，被告何秀田赔偿70％即27430.37元。被告何秀田赔偿的27430.37元由被告财保嘉鱼支公司在商业第三者责任险限额内赔偿，故被告财保嘉鱼支公司共赔偿65770.97元。其中由被告财保嘉鱼支公司给付被告何秀田垫付款62946.24元（17741.77元＋45204.47元），赔偿原告曾华周、赵争秀2824.73元（65770.97元-62946.24元）。前述给付内容限被告财保嘉鱼支公司于本判决生效之日起三日内一次性履行完毕。二、驳回原告曾华周、赵争秀的其他诉讼请求。案件受理费680元，原告曾华周、赵争秀负担300元，被告财保嘉鱼支公司负担380元。
判决书送达后，曾华周、赵争秀不服，向本院提起上诉称：1.上诉人要求赔偿误工费损失具有法律依据，一审不予支持错误。上诉人虽然年纪大，但身体健康，在农村一直依靠自己的劳动耕种责任田地及打零工获取收入，维持自己的生活。上诉人因本案交通事故受伤后被迫停止劳动，存在误工损失。以上事实上诉人所在的村委会干部调查了解情况后出具了证明，具有证明效力。我国《老年人权益保障法》亦规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。我国现行法律并未规定60周岁以上的人丧失劳动能力，其遭受人身损害不赔偿误工损失。故上诉人主张的误工损失应予以支持。2.一审认定上诉人承担30%的责任过高。本案交通事故发生时，上诉人与何秀田是同向行驶，上诉人左转弯时，后面同向行驶的何秀田没有减速让行，撞上上诉人的两轮电动车。本案事故何秀田应承担全部责任或90%的责任，上诉人即使承担责任，也不宜超过10%。3.一审以曾华周的损伤不构成伤残而不支持精神抚慰金错误，对赵争秀的损伤仅支持2000元的精神抚慰金过低。有些损伤虽然没有构成伤残，但要看是否造成受害人生活不便，精神痛苦，是否降低了其生活质量，构成伤残是认定精神损害的标准之一，但不是唯一标准。请求二审分别支持曾华周、赵争秀的精神抚慰金3000元、6000元。4.一审支持的营养费为10元／天错误，我省的实际标准应为20元／天。5.一审适用法律错误。本案何秀田驾驶的肇事车辆投保了交强险及第三者责任保险，本案交通事故造成的损失，应先由交强险赔偿，不足的部分，应由第三者责任险赔偿，还有不足的，按照责任比例分担。故第三者责任险的理赔款不应折抵何秀田应承担的赔偿数额。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人何秀田辩称：1.上诉人事故发生时年过71周岁，早超过法定退休年龄，虽说有时可参加农活，但不可能靠自己的劳动维持自己的生活。60周岁以上的农村老人每月可领取55元的补助，且上诉人住院期间，答辩人已补助了其生活费。2.本案交通事故责任认定由交警部门依法作出，上诉人没有申请复核，在一审庭审中也没有提出异议，事故责任认定书应该采信，一审对责任比例划分正确。3.第三者责任险是对投保人应承担的赔偿责任负赔偿义务，应折抵答辩人按过错责任应承担的赔偿数额。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人财保嘉鱼支公司辩称：上诉人在事故发生时已年满71周岁，均超过法定退休年龄，一审时上诉人提供的当地村委会出具的证明，从形式和内容上都不足以证明上诉人在农村有生产劳动能力，有误工损失。交警部门对本案事故责任认定合法有效，一审对责任比例划分适当。上诉人曾华周损伤并不严重，未构成伤残，不符合给付精神抚慰金的条件。赵争秀构成九级伤残，一审支持的精神抚慰金恰当。营养费按相关规定执行。此外一审计算赵争秀的伤残赔偿金有误，至定残之日赵争秀已年满72周岁，伤残赔偿金只能计算8年，一审计算9年错误，收到一审判决后答辩人及时向一审承办人反映，请求更正，一审法官称上诉人已提起上诉，故答辩人才没有上诉，请求二审予以纠正。
二审过程中，曾华周、赵争秀向法院提供了如下证据：
1.嘉鱼县新街镇晒甲山村村委会盖章、村干部徐民常签名的证明原件1份。证明曾华周、赵争秀在事故发生前具有劳动能力，能耕种田地，自食其力。
2.上诉人所有的湖北省农民负担及补贴政策监督卡及领取粮食补贴专用存折原件。证明曾华周、赵争秀承包了田地并领取了粮食补贴。
3.证人熊一、熊二的书面证言。证明曾华周、赵争秀承包了田地，农忙时种地，农闲时打小工。
经质证何秀田对上诉人提供的证明无异议，财保嘉鱼支公司认为上述证据不是新的证据，不予质证。
本院认为，上诉人提供的证据1、3因证人未出庭作证，不能单独采信，证据2是政府部门依国家政策发放的书证原件，可以采信。结合曾华周、赵争秀一审时提供的住院病历，曾华周、赵争秀除本次交通事故所受损伤外，无其他疾病，平素身体健康。当地村委会及村干部证明曾华周、赵争秀承包有田地，能自食其力，以自己的劳动维持自己的生活，可以综合认定曾华周、赵争秀受伤前身体健康，能从事农村生产劳动，以自己的劳动维持自己的生活。
二审经审理查明，曾华周、赵争秀子女均已成家，夫妇两人一起生活，承包有田地，平素身体健康，本案交通事故发生前能以自己的劳动维持基本生活。发生本案事故的现场为十字交通路口，没有交通信号灯，没有现场交警指挥。交警部门认定何秀田违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条“机动车通过没有交通信号灯、交通标志、交通或交通警察的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。”的规定，负此次事故的主要责任；曾华周驾车行经路口左转弯未注意让行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条第一项“非机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，应当按照下列规定通行：（一）转弯的非机动车让直行的车辆、行人优先通行”的规定，负此次事故的次要责任；赵争秀无责任。对交警部门2013年11月25日作出的嘉公交认字（2013）第E025号道路交通事故认定书，当事人均未申请复核。二审核定曾华周的人身损害损失为：医疗费8141.77元、护理费4200元、住院伙食补助费950元、法医鉴定费1900元、营养费285元，误工费7897.67元（农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23693元÷12月×4月），共计23374.44元。曾华周的财产损失为：电动车损失1780元、车辆损失鉴定费200元，共计1980元。赵争秀的损失为：医疗费33404.47元、护理费4200元、住院伙食补助费2250元、法医鉴定费1900元、营养费675元、残疾赔偿金14187.2元（8867元／年×8年×20％）、精神抚慰金6000元、误工费7897.67元（农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23693元÷12月×4月），共计70514.34元。
一审认定的其他事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题为：1.曾华周、赵争秀的误工费是否应该赔偿。2.本案交通事故责任比例如何划分。3.上诉人的精神抚慰金、营养费及伤残赔偿金如何认定。4.第三者责任险的理赔款能否折抵何秀田按过错责任应承担的赔偿款。
针对以上焦点问题，本院认为：1.曾华周、赵争秀发生本案交通事故时虽然年满71周岁，但平素身体健康，承包有田地，能从事农村生产劳动，本案交通事故发生前能以自己的劳动维持基本生活，确实存在误工损失，故其主张的误工费损失应予支持，按法医鉴定的误工时间及湖北省2013统计年度中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23693元计算，二上诉人的误工费损失均为7897.67元。2.本案交通事故交警部门作出了责任认定，责任认定书指出了双方在本案事故中的过错，对该责任认定书双方当事人均未申请复核，可以采信。一审结合本案实际认定何秀田承担70%的责任，曾华周承担30%的责任并无不当，二审继续予以认定。3.按相关规定，营养费标准为15元／天，一审按10元／天计算不当，应予纠正。曾华周的损伤较轻，一审对其主张的精神抚慰金不予支持并无不当，赵争秀所受损伤构成九级伤残，一审酌定的精神抚慰金2000元过低，根据本案实际情况及当地生活水平，宜调整为6000元。一审对赵争秀的伤残赔偿金的赔偿年限按9年计算错误，赵争秀的伤情经法医鉴定构成九级伤残时已年满72周岁，其伤残赔偿金的赔偿年限应按8年计算为14187.2元。4.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故发生交通事故交强险先行赔偿，不足的部分，结合本案实际情况，应按双方的过错责任分担。对何秀田按过错责任应承担的赔偿数额，财险嘉鱼支公司按第三者责任保险合同的约定进行赔偿，第三者责任险理赔后仍不足的，由何秀田个人承担。曾华周、赵争秀主张发生交通事故后，应先由交强险理赔，再由第三者责任保险理赔，还有不足的部分按双方的过错比例分担，该主张不符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定及第三者责任保险合同的约定，不予支持。
综上，一审认定事实不清，对曾华周、赵争秀的误工费不予支持不当，认定的精神抚慰金、营养费、伤残赔偿金数额有误，上诉人的上诉理由部分成立，相应予以支持；其余上诉理由不能成立，依法不予支持。曾华周、赵争秀的损失合计为95868.78元（23374.44元＋1980元＋70514.34元），由财险嘉鱼支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿48182.54元，在财产损失赔偿限额内赔偿1980元，合计赔偿60162.54元（含精神抚慰金6000元）；其余损失35706.24元，由曾华周承担30%的责任，赔偿10711.87元，由何秀田承担70%的责任赔偿24994.37元。何秀田承担的赔偿款由财险嘉鱼支公司在第三者责任险限额范围内全额理赔。何秀田已赔偿62946.24元，该款由财险嘉鱼支公司从应支付的赔偿款中给付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第00955号民事判决第二项。
二、变更湖北省嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第00955号民事判决第一项为：曾华周、赵争秀的损失95868.78元，由中国人民财产保险股份有限公司嘉鱼支公司在交强险限额内赔偿60162.54元；其余损失35706.24元，曾华周承担30％即10711.87元，何秀田赔偿70％即24994.37元。何秀田赔偿的数额由中国人民财产保险股份有限公司嘉鱼支公司在商业第三者责任险限额内赔偿。以上中国人民财产保险股份有限公司嘉鱼支公司共应赔偿85156.91元，其中给付被告何秀田垫付款62946.24元，给付曾华周、赵争秀22210.67元。上述给付义务限在本判决生效后10日内履行完毕。
三、驳回曾华周、赵争秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费680元，由曾华周负担204元，由何秀田负担476元。二审受理费300元，由曾华周、赵争秀负担150元，由何秀田负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继高
审判员 孙 兰
审判员 徐 庆
二〇一四年十月二十九日
书记员 章 婷