云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第64号
上诉人（原审原告）刘彦秀，农民。
委托代理人张文有，云南洪骐律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人胡大兴，农民，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）蔡贵周，农民。
委托代理人赵德成，大理市大理镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）大理市第一建设工程有限责任公司。
法定代表人：杨凤鸣，系公司董事长。
住所：大理市下关镇苍山路**号。
组织机构代码：××。
委托代理人陈宁昌，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。
上诉人刘彦秀与被上诉人蔡贵周、大理市第一建设工程有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2014）大民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告大理市第一建设工程有限责任公司将承建的大理镇“曼陀宫-
和谐苑”商品房小区的架模工程分包给无建筑资质的被告蔡贵周。2014年4月1日，蔡贵周雇请原告刘彦秀清理架模用的模板，双方并未约定工资，但庭审中均陈述工资由蔡贵周按行情发放。4月1日上午9时许，原告在房屋楼梯转角平台处收拾木板时跌伤右手腕部。原告受伤后蔡贵周安排人将原告送到大理镇杨耀堂骨科诊所，于4月2日至5月2日期间在该诊所治疗，支出门诊治疗费870元。为明确伤情，原告于2014年5月15日到中国人民解放军第六十中心医院行影像学检查，检查意见：“右桡骨远端及尺骨茎突骨折；右下尺饶关节脱位，××。”产生检查费230.50元。因“右腕部肿胀、疼痛、压痛剧烈，活动受限，被动活动时疼痛加重”、原告于2014年5月23日到江尾飞龙正骨医院住院治疗，伤情经诊断为：“右桡骨远端、尺骨茎突陈旧性骨折”，经行“小夹板外固定、中药内服、外敷，对症支持治疗，定期X线检查，伤情好转，要求出院”，于2014年8月13日出院，出院医嘱：“注意休息，避免再次损伤；定期复查（7-14天一次），不适随诊。”产生住院费16060.50元、门诊检查费317元。经原告委托，大理市第一人民医院司法鉴定所于2014年8月15日作出【2014】临床鉴定第295、296号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“治疗后遗留右手前臂轻度肌萎缩，右腕关节活动稍受限，××致残程度鉴定标准》，刘彦秀伤残等级为十级。根据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》，李玉秀休息90日、营养60日、护理60日。”原告支出鉴定费1300元。庭审中，原告认可被告蔡贵周垫付江尾飞龙医院的门诊检查费317元。2014年9月30日，原告提起诉讼，请求判令二被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计86596元；诉讼费用由二被告承担。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告从事的清理模板的工作虽不具有高度的危险性，但蔡贵周作为雇主未为雇员提供安全的工作环境，原告在工作中跌倒受伤，对此蔡贵周存在过错，应当承担主要的赔偿责任。被告大理市第一建设工程有限责任公司作为工程的发包人，在明知蔡贵周无相应资质的情况下，仍将工程分包给蔡贵周，存在选任过失且未尽到安全监管职责，存在过错，对原告的损失应承担一定的赔偿责任。原告在工作过程中对其自身安全缺乏谨慎注意义务，对自己的损失也应承担相应的责任。根据本案的具体情况，酌定被告蔡贵周承担60%的责任，被告大理市第一建设工程有限责任公司承担20%责任，原告李玉秀对自己的损失承担20%的责任。原告主张的损失：医疗费以正式收据予以确定。住院伙食补助费的主张符合法律规定，予以照准。庭审中，经释明二被告对两项鉴定依据无异议，对原告主张的残疾赔偿金无异议，予以认可。二被告对三期鉴定的依据无异议，但对原告据此主张的各项费用不认可，故对护理费、营养费、误工费结合伤情及医嘱依法予以认定。因在案无医疗机构需要加强营养、需专人护理的证明，结合原告的受伤部位及伤情、治疗情况，对营养费、护理费不予支持。误工费因门诊治疗后又行住院治疗，支持自事发之日至2014年8月13日出院的135天，原告主张的标准未超出法定标准，予以照准。交通费无票据证实，酌情支持500元。精神抚慰金的主张于法无据，不予支持。鉴定费因两份鉴定结论中三期鉴定未作为核定原告损失的依据，而鉴定机构对鉴定费予以合并收取，酌情确定鉴定费中650元纳入本案损失。综上，原告的各项损失确定如下：医疗费17478元、住院伙食补助费8000元、误工费10307.25元、交通费500元、残疾赔偿金12282元、鉴定费650元，合计49217.25元。庭审中查明蔡贵周垫付的317元医疗费在赔偿时予以扣减。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告刘彦秀的经济损失，由被告蔡贵周赔偿29530.35元（49217.25元×60%），扣除被告蔡贵周垫付的317元，还应支付29213.35元；由被告大理市第一建设工程有限公司赔偿9843.45元（49217.25元×20%）。上述款项限于本判决书生效之日起五日内支付清结。二、驳回原告刘彦秀的其他诉讼请求。案件受理费1964元，减半收取982元，由被告蔡贵周承担390元，被告大理市第一建设有限责任公司承担115元，原告刘彦秀自行承担477元。
原审判决宣判后，刘彦秀不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一审认定雇主蔡贵周承担60%的责任错误，根据法律规定，不论其是否提供安全工作环境，雇员在正常从事雇佣活动中受害，雇主均应承担全部责任。大理市第一建设工程有限责任公司明知蔡贵周无资质，仍将工程发包给蔡贵周，应承担连带责任。上诉人在雇佣活动中无任何过失，不应当承担责任。上诉人在住院期间单独支付328元护理费，应予以支持。上诉人的误工期为住院期间的132天及出院后的90天，应全部支持。上诉人在鉴定时支付鉴定费1300元，一审仅支持一半无依据。上诉人主张的住院期间的132天及出院后的60天营养费应予以支持。上诉人因身体受伤，造成极大精神痛苦，应支持2000元精神损害抚慰金。因本案不应划分当事人之间责任大小，且应判决二被上诉人承担连带赔偿责任，故本案诉讼费用应全部由二被上诉人承担。
被上诉人蔡贵周答辩称：答辩人没有建造师的资质，但上诉人也没有建筑工人的资格。且上诉人向答辩人隐瞒其年龄超过50岁的事实。答辩人安排其从事较安全的工作，但因上诉人自己的过失致跌倒受伤，应由上诉人自己承担主要责任。答辩人因文化水平低，错误的认可了存在问题的两份鉴定意见，答辩人申请进行重新鉴定。一审法院对本案过错责任的划分及判决正确，上诉人的上诉无事实理由及法律依据。上诉人在2014年8月12日，毁坏答辩人妻子的小客车，答辩人保留追究其法律责任的权利。
被上诉人大理市第一建设工程有限责任公司答辩称：同意蔡贵周的答辩意见。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，对原审判决确认的本案事实，本院予以确认。
二审中，被上诉人蔡贵周及大理市第一建设工程有限责任公司申请对上诉人刘彦秀的伤残等级进行重新鉴定。本院认为，一审法院在一审庭审过程中已经对二被上诉人进行了释明，二被上诉人均对大理市第一人民医院司法鉴定所作出的两份鉴定意见确定的伤残等级无异议，故对其进行重新鉴定的申请不予准许。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人刘彦秀损失数额及赔偿责任主体的确定。
本院认为：被上诉人蔡贵周承包“曼陀宫-
和谐苑”商品房小区的架模工程后，雇请上诉人刘彦秀到工地做工，双方之间成立雇佣关系，雇员在雇佣活动中受到伤害的，双方应根据各自过错承担相应责任。刘彦秀在工作中，未尽到谨慎注意义务，致使自己跌倒受伤，一审认定其自担20%的责任符合本案实际。被上诉人蔡贵周无相应资质，系主要过错方，在本案中应承担80%的赔偿责任。被上诉人大理市第一建设工程有限责任公司将属于“曼陀宫-
和谐苑”附属工程的架模工作分包给无建筑施工资质的蔡贵周，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被上诉人大理市第一建设工程有限责任公司应当与被上诉人蔡贵周承担连带赔偿责任。关于赔偿的项目及数额，上诉人主张应支持328元护理费，但江尾飞龙正骨医院的费用清单中已经包含护理费，且上诉人提交的328元护理费的收据开具时间为2014年8月23日，上诉人出院时间为2014年8月13日，日期明显不符，该收据上也无交费人及被护理人姓名，无法证实是否为上诉人支出，故对该主张不予支持。上诉人主张的营养费，虽有鉴定机构出具的鉴定意见，但一审法院参照医嘱及上诉人的病情未予支持，符合本案实际。上诉人主张的误工费应计算222天，但从上诉人受伤之日起到在江尾飞龙正骨医院出院之日止仅为135天，鉴定意见中写明的90天误工期明显重复，一审支持135天误工期并无不当。上诉人主张的精神抚慰金，因其自身存在过错，结合其受伤情况，不应予以支持。上诉人主张鉴定费应全额支持，但一审法院仅采信对于伤残等级的意见，故支持上诉人支出鉴定费的一半数额恰当。故一审确定上诉人李玉秀的损失数额为49217.25元正确，被上诉人蔡贵周应承担80%的赔偿责任，即39373.8元，扣减蔡贵周垫付的317元，还应支付39056.8元，被上诉人大理市第一建设工程有限责任公司承担连带赔偿责任。综上，上诉人刘彦秀上诉主张部分成立，关于请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担的上诉请求部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2014）大民初字第1002号民事判决第二项，撤销第一项；
二、被上诉人蔡贵周于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘彦秀医疗费等各项损失共计39056.8元，被上诉人大理市第一建设工程有限责任公司承担连带赔偿责任。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人刘彦秀承担。
本判决为终审判决。
审判长 左丽梅
审判员 普玉松
审判员 张德荣
二〇一五年四月二十七日
书记员 赵云霞