江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2844号
上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司，组织机构代码13885417-2，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人陈建年，该公司董事长。
委托代理人朱树云，江苏同帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京凯旋脚手架工程有限公司，组织机构代码76817264-3，住所地江苏省南京市鼓楼区东门街2号。
法定代表人李凯，该公司董事长。
委托代理人吴艳，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人南京凯旋脚手架工程有限公司（以下简称南京凯旋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院作出的（2013）鼓民初字第6028号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人南通二建公司的委托代理人朱树云，被上诉人南京凯旋公司的委托代理人吴艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京凯旋公司原审诉称，2010年9月12日，原、被告签订《脚手架工程施工合同》，约定被告将山东省宁阳县秀水佳苑项目的脚手架工程发包给原告施工。2011年1月31日，该工程因被告原因被迫停工。原、被告曾因该脚手架施工合同纠纷诉至法院，经生效判决确认租金标准为钢管0.015元／米／天，扣件0.008元／只／天，顶丝0.05元／个／天，但租金仅计算到2012年4月15日。因被告未向原告归还钢管、扣件、顶丝，现诉至法院，请求判决解除双方之间于2010年9月12日签订的脚手架工程施工合同；被告支付自2012年4月16日至2013年11月20日停工期间的钢管、扣件、顶丝损失1199253元（其中钢管98265米按0.015元／米／天标准计算，扣件55129只按0.008元／只／天标准计算，顶丝2700个按0.05元／个／天标准计算）；被告返还原告钢管98265米、扣件55129只、顶丝2700个，如果不能返还，被告应按照钢管25元／米、扣件8元／只标准赔偿原告材料损失；被告支付原告违约金5964000元；本案诉讼费用由被告承担。
南通二建公司原审辩称，一、原告主张1199253元租金损失没有事实依据。原告未提供证据证明其诉称的钢管98265米、扣件55129只、顶丝2700个至今仍用在工地上。在前案审理中原告已自认11号、12号、15号楼脚手架已经拆除，19号楼刚开建，现原告仍以该四栋楼的脚手架材料用量主张权利，无事实依据。二、原告恶意扩大损失，应当自行承担相应后果。根据合同法第一百一十九条规定，一方违约对方应采取措施防止损失扩大，未采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。在前案审理中，原告已经知道葛启兵的真实身份是江西建设公司南京分公司在涉案项目中的承包人，即实际施工人，也知道涉案项目部的行为不是被告的行为，但此后原告继续采取放任的态度让损失扩大。在前案审理过程中，法院已明确提醒原告拆除剩余脚手架并归还相关钢管等建筑设备出借方以防止损失扩大，但是原告无视该提醒放任损失扩大，应自行承担相应后果。三、在前案中被告已经赔偿了原告440天停工期间的租金损失，该损失本身就是原告恶意扩大的，在此情况下原告仍继续放任损失扩大并要求被告赔偿，其行为明显违反了公平、诚实信用。四、原、被告之间并无合同关系，原告主张违约金没有合同基础。即便被告应承担责任，原告主张的违约金也超过其损失，请求法院予以调整。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年9月12日，原告（乙方）与江苏南通二建宁阳项目部（以下简称宁阳项目部，甲方）签订了《脚手架工程施工合同》，约定：甲方将山东省宁阳县秀水佳苑12#、19#、11#、15#项目的脚手架工程发包给乙方；两栋18层工期为240天，两栋24层工期为280天；承包方式为包工包料；乙方提供给甲方使用的材料，由甲方负责卸货，归还时由甲方负责装车；因甲方原因造成的材料赔偿标准为钢管25元每米，扣件8元每只；总建筑面积约71000平方米，每平方米单价42元，工程总造价暂算2982000元，工程款按图纸实际建筑面积结算；合同外增加工作量以现场签证为准，最后结账时按实结算；如一方违约，可参阅工程总造价的百分之二十向另一方索赔等等。双方在该合同中签章确认，葛启兵作为甲方法定代表人在合同中签字。
上述合同签订后，原告组织人员进场施工。2011年1月31日，原告（乙方）与宁阳项目部（甲方）签订了《停工证明（协议）》一份，协议载明“因业主原因造成秀水家苑项目从2011年1月31日开始停工，经双方协商达成如下协议：1、乙方用于秀水家苑项目的所有钢管、扣件及其他材料租金由甲方承担（钢管、扣件的数量以乙方进场码单为准，租赁物单价参照乙方与租赁部的合同价为准）；2、乙方在停工期间的所有损失由甲方承担。”葛启兵作为甲方代表在该协议上签字。同日，甲、乙双方另签订结算单一份，内容为“经双方共同结算，山东宁阳秀水佳苑脚手架各栋号合计完成建筑面积为7560平方米”。此后，该工程一直处于停工状态。
2012年3月13日，原告另案向原审法院（原本市下关区人民法院）提起诉讼，称由于被告原因停工后工程款未结算，且造成其损失，遂主张被告给付工程款、违约金及停工期间的钢管、扣件、顶丝租金损失。2012年8月6日原审法院经审理该案后认为，葛启兵代表被告与原告签订脚手架工程施工合同的行为构成表见代理，其代理行为的法律后果由被告承担。对于原告主张的自2011年1月31日停工之日起至实际拆除之日止的钢管、扣件、顶丝租金，因涉案工程处于停工状态，停工期限无法确定。经调查发现涉案工程部分脚手架已于2012年5月拆除，相关材料堆放在工地上，原审法院虽建议原、被告协商归还已拆除部分脚手架材料，以防止租金损失进一步扩大，但双方未能达成一致意见。结合原告提交的宁阳晟杨钢管租赁站应收租金清单，确认本次钢管、扣件、顶丝租金计算期限为2011年1月31日至2012年4月15日。关于钢管、扣件、顶丝的租金计算标准、数量及使用天数，根据原告提交的租赁合同书、晟杨钢管扣件租赁站发货单、退库单、应收租金清单，原审法院调取的晟杨钢管扣件租赁站发货单以及对冯虎的谈话笔录，确认钢管租金标准为0.015元／米／天、扣件租金标准为0.008元／只／天，顶丝租金标准为0.05元／个／天。2012年8月6日，原审法院对该案作出（2012）下民初字第679号民事判决书，判决被告支付原告工程款317520元以及自2011年1月31日起至2012年4月15日止的钢管、扣件、顶丝租金共954095.56元。该案判决后，被告不服向南京市中级人民法院提起上诉。二审审理后认为，被告并无充分证据证明原告在签订合同时知道或应当知晓葛启兵并非被告项目部的人，亦无充分证据证明原告明知其与江西建设公司之间存在分包合同的情形下而签订合同，原告系善意第三人。故葛启兵持南通二建宁阳项目部印章与原告签订涉案合同，构成表见代理。遂判决驳回上诉，维持原判决。
原告称前案判决后，被告仍未将涉案钢管、扣件、顶丝返还原告，致使其持续遭受租金损失，故再次诉至原审法院，请求判如所请。原审法院于2013年11月6日向被告送达起诉状副本及相关应诉材料后，并依法组织双方质证。庭审中，原告于2014年4月11日明确主张与被告解除双方之间签订的《脚手架工程施工合同》。被告则称双方之间并无合同关系，且在前案审理过程中，双方之间的合同关系已终止。
另查明，2013年1月16日因原告南京凯旋公司未将承租的涉案钢管、扣件、顶丝归还案外人冯虎，冯虎另案诉至山东省宁阳县人民法院，请求判决南京凯旋公司支付2010年6月至2013年2月28日期间拖欠的租赁费。该院经审理认为，宁阳晟杨钢管租赁站系冯虎经营的租赁站。2010年10月25日，冯虎与南京凯旋公司签订了租赁合同书，约定由冯虎将钢管、扣件等租赁物出租给南京凯旋公司用于其所承建的宁阳秀水佳苑小区。根据2010年6月至2012年4月15日期间的租赁物明细对账清单及发货单、退货单，可以确认截止2012年4月15日南京凯旋公司尚欠冯虎租赁钢管98265.5米、扣件55129个、顶丝2700个。2013年6月6日该院作出（2013）宁商初字第47号民事判决书，判决南京凯旋公司归还冯虎钢管98265.5米、扣件55129个、顶丝2700个，并支付冯虎上述租赁物2010年6月至2013年2月28日期间的租金共909967.24元。该案判决后，南京凯旋公司虽向山东省泰安市中级人民法院提起上诉，但未在指定期限内交纳案件受理费。该院于2014年3月18日作出（2014）泰商终字第110号民事裁定书，裁定按南京凯旋公司自动撤回上诉处理，双方按原审判决执行。
被告质证后，对于上述（2013）宁商初字第47号民事判决书、（2014）泰商终字第110号民事裁定书的真实性不持异议，但认为此系原告与案外人之间的租赁法律关系，与本案无关联性，该证据亦证明系原告未及时向冯虎归还涉案租赁物，造成损失持续扩大，该扩大的损失应由其自行承担。
因原、被告双方意见分歧较大，致使本案调解未果。
以上事实，有当事人陈述、脚手架工程施工合同、停工证明、租赁站应收租金清单、相关民事判决书及开庭笔录等证据予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，根据生效裁判文书认定，2010年9月12日原告与南通二建宁阳项目部签订的《脚手架工程施工合同》，系葛启兵代表被告与原告签订。原告在签订该合同时，有理由相信葛启兵有代理权，葛启兵的代理行为应为有效代理行为，故原、被告之间存在建设工程施工合同法律关系，双方应按照2010年9月12日签订的合同履行。该判决系生效判决，具有既判力，且根据合同法规定表见代理，为有效代理，无需代理人追认即产生民事代理的法律后果。故对被告辩称其在前案审理过程中对葛启兵的代理行为不予追认、其与原告之间并无合同关系的抗辩意见，不予采纳。
关于原告主张解除双方之间于2010年9月12日签订的《脚手架工程施工合同》问题。原、被告签订涉案合同后，因发包方原因致使工程自2011年1月31日一直处于停工状态，双方之间合同客观上已无法履行。原告据此主张解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。根据合同法的规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。原审法院向被告送达诉状副本及相关应诉材料后组织双方质证，原告于2014年4月11日明确主张与被告解除合同，则应视为原告解除合同通知于当日已经到达被告，故原、被告之间签订的《脚手架工程施工合同》自2014年4月11日起解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于原告主张被告支付自2012年4月16日至2013年11月20日停工期间的钢管、扣件、顶丝损失1199253元问题。根据原审法院生效文书确认的事实，截止2012年4月15日尚有原告提供的钢管98265米、扣件55129只、顶丝2700个遗留在涉案工地，由被告实际控制使用。根据双方合同约定，原告提供给被告使用的材料，归还时由被告负责装车。故对被告辩称涉案钢管、扣件、顶丝应由原告自行取回的意见，不予采纳。因被告未提供证据证明其已于2012年4月15日之后通知原告取回涉案材料，并将涉案材料归还原告。原告提供的山东省宁阳县人民法院（2013）宁商初字第47号民事判决书亦印证，截止2013年2月28日涉案材料仍无法向冯虎经营的宁阳晟杨钢管租赁站归还。根据生效判决确认，原、被告之间的钢管租金计算标准为0.015元／米／天、扣件租金计算标准为0.008元／只／天、顶丝租金计算标准为0.05元／个／天。故被告应支付原告自2012年4月16日至2013年11月20日停工期间的钢管、扣件、顶丝租金损失共计1197204.09元。
双方合同解除后，被告负有及时将原告已交付的涉案钢管、扣件、顶丝返还的合同义务。根据双方合同约定，由于被告原因造成的材料赔偿标准为钢管每米25元，扣件每只8元。故对原告主张被告返还钢管98265米、扣件55129只、顶丝2700个，如逾期不能返还，按照钢管25元／米、扣件8元／只标准赔偿原告材料损失的请求，有事实和法律依据，应予以支持。
关于原告主张被告支付违约金5964000元。因被告迟延支付被告停工期间的钢管、扣件、顶丝租金损失已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，如一方违约，可参照工程总造价的20%向另一方索赔。被告认为原告主张的约定违约金标准过高，请求法院予以调整。故原审法院以原告实际损失为基础，酌情确定被告以1197204.09元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准支付原告自2013年11月21日起至判决确定的给付之日止的逾期付款违约金。
综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、原、被告之间签订的《脚手架工程施工合同》自2014年4月11日起解除。二、被告江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告南京凯旋脚手架工程有限公司钢管、扣件、顶丝租金损失1197204.09元。三、被告江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告南京凯旋脚手架工程有限公司钢管98265米、扣件55129只、顶丝2700个。不能返还的，应按照钢管25元／米、扣件8元／只标准赔偿原告材料损失。四、被告江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告南京凯旋脚手架工程有限公司违约金（该违约金以1197204.09元为基数，自2013年11月21日至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准计算）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20960元，由原告南京凯旋脚手架工程有限公司负担5385元，被告江苏南通二建集团有限公司负担15575元（原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并给付）。
上诉人南通二建公司上诉称，一、被上诉人在涉案工程停工3年70天期间内，不采取任何止损措施的情况下，判决上诉人承担全部赔偿责任，极不公平。1、被上诉人明知涉案工程因开发商原因于2011年1月31日停工，明知葛启兵是因表见代理而产生《脚手架工程施工合同》，明知南通二建公司拒绝履行此份合同，明知钢管、扣件是由其租赁提供并由其归还，明知此合同约定工期最长只有280天即2011年6月22日到期，而在长达3年零70天停工期内，被上诉人不采取任何止损措施，体现了被上诉人主观具有扩大损失的恶意。2、（2012）下民初字第679号民事判决认定：“南京凯旋公司提交的证据六，看管人员工资单三份，证明停工以后，原告派了三个人看管工地支付了工资，产生了相应损失。”由此可见，涉案工地由被上诉人实际控制和看管，被上诉人完全有条件先行归还钢管、扣件，避免损失扩大，而本案一审判决不具有归还义务的上诉人承担赔偿责任，显然是不公平的。3、（2012）下民初字第679号民事判决认定：“本院经调查发现，涉案工程部分脚手架已于2012年5月开始拆除，相关材料堆放在工地上，本院建议原被告协商归还已拆除部分脚手架材料，以防止租金损失进一步扩大，因双方意见分歧大而未能成行。”但是本案一审在没有任何证据证明系上诉人的原因导致租赁物不能归还的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，对上诉人也是不公平的。4、2012年7月5日下关法院《谈话笔录》南京凯旋公司代理人称：“脚手架已经拆除，我们同意归还，但产生的运输费、人工费由南通二建负担。”由此可见，被上诉人拒不归还已拆除的钢管、扣件，是因为运输费和人工费的问题，并不是上诉人的原因导致无法归还，在此前提下本案判决上诉人承担赔偿责任是不公平的。5、（2012）下民初字第679号民事判决是基于上诉人不履行合同，判决上诉人承担438天的停工损失，但是该案审理中上诉人又再次明确拒绝履行合同，作为被上诉人理应终止合同，而不应再继续放任损失的扩大。但是本案一审判决无视被上诉人未尽谨慎和注意义务，再次继续判决上诉人承担赔偿责任，显然是不公平的。6、涉案工程的钢管、扣件由被上诉人实际控制，被上诉人有义务且具备止损条件，却拒绝履行，根据合同法第119条规定，被上诉人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。二、一审判决认定事实错误。一审认定：“根据双方合同约定，原告提供给被告使用的材料，归还时由被告负责装车”。该认定系故意曲解合同条款。真实情况是《脚手架工程施工合同》第5条第6项约定：“乙方为甲方提供内堂钢管、扣件，甲方在使用过程中在未征得乙方同意的情况下严禁切割、焊接、预埋等，否则按价赔偿┄┄乙方提供给甲方的材料，由甲方负责卸货，归还时由甲方负责装车”，该约定体现了两点意思表示，其一，针对内堂钢管、扣件，而不是全部钢管、扣件，其二，上诉人对其运来的钢管、扣件帮助卸车，运走时帮助装车，而不是承担全部的钢管、扣件运进工地和运出工地的责任。但是一审判决将全部钢管、扣件运进工地和运出工地，作为上诉人的合同义务来认定，显然是错误的。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人南京凯旋公司辩称，一、签订的施工合同以及停工协议，原审法院的判决书中已经认定表见代理，这两份合同相关的法律后果应当由上诉人承担，并不是上诉人拒绝履行就可以不履行。在上一个案件中，（2012）下民初字第679号民事判决认定中，双方并没有任何一方提出合同解除的问题，但是该涉案工程因发包方的原因，自2011年1月31日起一直处于停工状态，发包方因刑事犯罪，该工程事实上没有办法继续施工。双方的合同客观上已经无法继续履行，因此在本案中，被上诉人提出解除合同，是可以的。二、关于上诉人一直主张被上诉人恶意扩大损失，上诉人并没有提供任何的证据予以证实，工地上的钢管等是由上诉人实际控制使用的，根据双方合同的约定，被上诉人提供给上诉人使用的财产归还时由上诉人负责装车，并不是被上诉人恶意扩大损失。至于拆下来的钢管未能够拖回是因为与上诉人没有达成意见，法院建议由双方协商解决。另外，被上诉人到工地上去过，工地涉嫌刑事犯罪当时没有办法把工地上的任何东西带走。在被上诉人提供的与冯虎的案件中，拆下来的钢管、扣件，法院判决被上诉人应当向出租方支付租金，结合双方的停工证明约定涉案项目的所有的扣件以及材料的租金由上诉人承担，并且在停工期间的所有损失由上诉人承担，被上诉人向出租方承担的租金应当认定为被上诉人的损失，这部分损失应当由上诉人承担。因此上诉人主张被上诉人恶意扩大损失是没有依据的。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，双方《脚手架工程施工合同》第五条第6项约定：“乙方为甲方提供内堂钢管、扣件，甲方在使用过程中在未征得乙方同意的情况下严禁切割、焊接、预埋等，否则按价赔偿……乙方提供给甲方的材料，由甲方负责卸货，归还时由甲方负责装车”。2012年7月5日，原审法院承办人召集双方谈话时法官建议双方归还已拆除的钢管、扣件等，以防止租金损失进一步扩大，南京凯旋公司代理人陈述“我们同意归还，但是需要南通二建与我公司达成一致意见归还，并且产生的运输费用、人工费用等由南通二建负担”，南通二建公司代理人陈述“这个事情是江西葛启兵与原告发生的关系，不是我们被告与原告发生的关系。归还脚手架材料南通二建管不了，这个关系并不是我们建立的”。被上诉人认可停工后由其派人对工地进行看管。
本院对原审查明的其他事实予以确认。二审中双方当事人未提交新的证据。
本院认为，2010年9月12日葛启兵以南京二建宁阳项目部的名义与被上诉人南京凯旋公司签订的《脚手架工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，人民法院的生效判决已经认定葛启兵的行为对南京二建公司构成表见代理，该合同依法应当认定有效。因本案工程自2011年1月31日后一直处于停工状态，被上诉人起诉主张解除双方的合同，原审法院予以支持，上诉人亦未提出异议，本院依法予以确认。合同解除后，被上诉人作为施工方，脚手架系其施工搭建安装，其所安装的钢管、扣件、顶丝物品应当由其保管控制，被上诉人也认可停工后曾派人进行保管，故合同解除后拆除现场设施的义务在于被上诉人，上诉人无返还现场钢管、扣件、顶丝的义务。被上诉人虽抗辩合同约定“乙方提供给甲方的材料，由甲方负责卸货，归还时由甲方负责装车”，从此条约定的含义来看，上诉人对于被上诉人材料进出场的义务为卸货和装货，上诉人并无拆除和运输的义务。综上，原审法院判决上诉人返还被上诉人钢管、扣件、顶丝，没有事实和法律依据，本院依法予以撤销。
关于上诉人主张不应承担租金损失及违约金的上诉请求。本案施工合同签订后，被上诉人进场施工后不久即于2011年1月31日停工，合同约定的工期为280天，在被上诉人于2012年3月13日提起诉讼主张权利时停工的时间就已远远超出了合同约定的工期，而双方对长期停工、合同实际已经难以继续履行的情形是明知的，上诉人已经在前一次诉讼中披露并抗辩合同的签订系葛启兵的个人行为，人民法院也已经建议拆除设备进行退场处理的情形下，被上诉人仍未积极拆除设施运走材料，应当认定被上诉人再次起诉主张的损失系其自行扩大的损失，上诉人不应承担赔偿责任。故原审法院判决上诉人承担损失及违约金的责任，明显不当，本院对此予以改判。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6028号民事判决第一项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6028号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回被上诉人南京凯旋脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费20960元，二审案件受理费20960元，由上诉人南通二建公司和被上诉人南京凯旋公司各负担20960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 金丽丽