辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第752号
上诉人（原审被告）：张俊杰。
委托代理人：刘海洋，辽宁金菱律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：信德控股集团有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区滨海西路451-1号地下1层地上1-5层。
负责人：顾楠，该公司总经理。
委托代理人：王玲玉，该公司职员。
原审原告信德控股集团有限公司大连分公司（以下简称信德集团大连分公司）与原审被告张俊杰劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年8月14日作出（2014）沙民初字第650号民事判决。信德集团大连分公司、张俊杰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人信德集团大连分公司的委托代理人王玲玉、上诉人张俊杰及其委托代理人刘海洋到入场参加诉讼。本案现已审理终结。
原告信德控股集团有限公司大连分公司一审诉称：原、被告发生劳动争议后，经大连市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决我公司向被告支付岗位年薪、加班工资及各项补偿金、代通知金等，该裁决认定事实不清、证据不足。原告在被告入职时向其送达了的公司规章制度，履行了提前一个月通知原告解除劳动合同的义务，不应向被告支付岗位年薪、加班工资、代通知金等，且解除劳动合同经济补偿金数额计算也不正确。按照《劳动合同法》规定，支付加付赔偿金须经过行政前置程序，但仲裁依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》裁决原告支付各项加付补偿金，该办法的位阶低于《劳动合同法》，仲裁适用法律错误。故要求：1、不予支付岗位年薪26，667元及25%经济补偿金6，667元；2、不予支付节假日加班工资920元及经济补偿金230元；3、不予支付休息日加班费11，758元及经济补偿金2，939元；4、不予支付延时加班工资4，639元及经济补偿金1，160元；5、不予支付代通知金13，453元；6、不予支付解除劳动合同经济补偿金的额外补偿金3，363元，原告仅同意给付经济补偿金6，727元。
被告张俊杰一审辩称：原告从未向我送达过相关的企业规章制度，也没有提前一个月通知我解除劳动合同，双方仅是处于协商解除过程，仲裁裁决的各项补偿金并不存在法律适用冲突。仲裁裁决并无不当，原告应当按照仲裁裁决支付岗位年薪、加班工资及各项经济补偿金、代通知金等。
一审法院审理查明：被告张俊杰于2013年5月29日到原告信德控股集团有限公司大连分公司工作，工作岗位为成本控制部门预算部部长。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2013年5月29日至2014年5月28日，其中试用期为2013年5月29日至2013年6月28日。工作时间实行标准工作制度，即每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周日为休息日。工资标准为8，333.33元／月，试用期间工资为转正月基本工资的80%。该合同关于其他事项，双方约定岗位与绩效考核成绩挂钩，薪金随岗位变动。同日，被告张俊杰办理了《入职手续确认单》，该确认单载明：大连公司周一至周六上班，每天9：00上班、下午17：00下班，12：00-13：00午休……；审批转正后根据岗位、职级确定并享受各项补助或岗位年薪（中层以上管理人员或技术人员）；……其他内容依据公司规章制度及标准化程序执行。2013年7月4日，被告办理转正审批手续，职工转正审批表载明，转正日期为2013年6月29日，被告系成本控制中心部门预算部部长职务，为四级职级。转正薪酬为基本工资4，000元／月，岗位工资4，333.33元／月，话费补助150元／月，合计8，483.33元／月，岗位年薪8万元／年。绩效工资根据考核结果确定，其他补助根据法律、法规及公司工资制度执行，公司有权利根据生产经营状况及员工工作表现调整工资及补助标准。被告在原告处工作至2013年10月31日。被告在职期间，双方均认可存在法定节假日2013年6月12日、休息日2013年6月16日、7月14日、7月21日、8月4日、8月11日、8月25日、9月1日、9月8日、9月15日加班以及每月延时加班8小时的事实。被告在原告处工作期间，按照约定的工资标准领取了工资至2013年10月31日。被告离职后，原告未向其支付各项加班工资、岗位年薪、代通知金及经济补偿金。2013年11月4日，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》，记载解除合同的时间为2013年10月31日，解除合同的原因为“订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同”。被告当庭提供电话录音显示，被告曾多次与原告人事负责人员协商离职年薪、代通知金等事宜，在协商过程中原告方陈述曾以口头形式通知被告解除合同，但无书面通知。另查，原告所在的信德控股集团公司制定了《制度汇编手册》，原告当庭提供员工代表大会的录像资料显示，信德控股集团公司于2013年1月1日召开员工代表大会，会议通过了《关于领导干部岗位年薪与工资实施办法的决议草案》及《关于工资总额说明决议草案》。其中《制度汇编手册》及《关于领导干部岗位年薪与工资实施办法的决议草案》规定了岗位年薪的计发办法，《关于工资总额说明决议草案》规定了工资总额中包含加班工资，节假日除外，加班工资不再另行发放。原告为证明被告知悉岗位年薪发放规定等相关制度，提交了仲裁笔录，该笔录中载有原告员工的证人证言，除此之外，原告未能提供其他证据证明《制度汇编手册》及上述决议草案进行了公示或向被告告知。2013年11月19日，被告向大连市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.支付岗位年薪34，128.78元及25%经济补偿金8，532.2元；2.支付端午节加班工资2，115.79元及经济补偿金528.95元；3.支付休息日加班工资12，505.7元及经济补偿金3，126.43元；4.支付延时加班工资14，646.34元及经济补偿金3，661.59元；5.支付代通知金21，913.39元；6.支付解除劳动合同经济补偿金6，852元及50%额外经济补偿金3，426元。该委于2013年12月27日作出裁决：1.支付被告岗位年薪26，667元及25%经济补偿金6，667元；2.支付被告节假日加班工资920元及25%的经济补偿金230元；3.支付被告休息日加班工资11，758元及25%的经济补偿金2，939元；4.支付被告延时加班工资4，639元及25%经济补偿金1，160元；5.支付被告代通知金13，453元；6.支付被告解除劳动合同经济补偿金6，727元及50%的额外补偿金1，682元。2014年4月8日，该委作出仲裁决定书，将原仲裁裁决结果第6项补正为：支付被告解除劳动合同的经济补偿金6，727元及50%的额外经济补偿金3，363.5元。
一审法院认为：原、被告双方对被告在原告处就职时间、工资约定及加班事实均无异议，双方争议的焦点是：1.原告制定的《制度汇编手册》及原告所在集团公司员工代表大会讨论通过的《关于领导干部岗位年薪与工资实施办法的决议草案》、《关于工资总额说明决议草案》是否进行了公示或向被告告知，原告公司有关岗位年薪及加班工资的规章制度是否对被告发生法律效力；2.在被告工作未满一年的情况下，被告是否有权按工作时间折算领取岗位年薪；3.岗位年薪是否应当折算计入被告每月收入，并以此计算加班工资；4.原告是否应当向被告支付代通知金；5.原告是否应当支付25%的经济补偿金及50%的额外经济补偿金。关于第一个焦点问题即规章制度的问题，用人单位有权就本单位的生产经营和劳动管理制定规章制度，但应当以形式和内容的合法性为前提，否则对劳动者不发生效力。《劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者，未经民主程序制定的规章制度或未向劳动者公示的，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告虽经民主程序讨论通过了包括岗位年薪、加班工资发放办法的相关决议，并提供其公司员工证言证明被告知悉相关制度，但由于该员工隶属于原告，双方存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，原告应当提供其他证据予以佐证，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，原、被告双方均提交了被告的职工转正审批表，其中试用期工作小结中载明被告在试用期期间学习了工程管理的有关制度，并无学习工薪制度的记载，原告也未提供其他证据证明已履行公示或告知程序，故原告公司有关岗位薪金及加班工资的规定对被告不发生效力，被告有权要求原告按照相关法律法规的规定及合同的约定支付岗位年薪及加班工资。关于第二个焦点问题即岗位年薪的问题，被告于2013年6月29日通过试用期予以转正，其职工转正审批表明确载明了工资及岗位年薪标准。岗位年薪属于劳动报酬的范畴，被告付出劳动即享有获取年薪的权利。虽然被告工作未满一年，但系原告方以“订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同”为由提出解除劳动合同，解除合同的原因并非被告存在过错或不能胜任本职工作，导致工作未满一年未能领取年薪的原因不归责于被告，故被告有权按照转正后实际工作的时间领取相应的岗位年薪26，667元（80，000元÷12个月×4个月）。关于第三个焦点问题即加班工资计算基数及数额的问题，结合《劳动法》第四十四条以及《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第五十五条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条以及《关于对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第二条、《辽宁省工资支付规定》第二十一、二十二条中关于延时加班、休息日加班及法定休假日加班的工资报酬及计算标准的相关规定，各项加班工资报酬均是以“劳动者正常工作时间工资”为标准计算得出，“劳动者正常工作时间工资”为劳动合同中约定的月工资标准，具有固定性并按月计发，而岗位年薪按年度计付，不属于每月固定性给付的报酬范围，因此不应计入加班费的计算基数。被告试用期月工资为6，667元（8，333.33元×80%），转正后月工资为8，483.33元，被告在职期间存在节假日加班1天（试用期间），休息日加班9天（试用期1天，转正后8天），延时加班40小时（试用期8小时，转正后32小时），故原告应支付被告节假日加班工资920元（6，667元÷21.75天×1天×300%），休息日加班工资6，853元（6，667元÷21.75天×1天×200%＋8，483.33元÷21.75天×8天×200%），延时加班工资2，800元（6，667元÷21.75天÷8小时×8小时×150%＋8，483.33元÷21.75天÷8小时×32小时×150%）。关于第四个焦点问题即代通知金的问题，《劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除合同。原告于2013年10月31日与被告解除劳动合同，并出具解除劳动合同证明书，但未能提前30日以书面形式通知被告，故原告应当按照1个月工资标准8，483.33元支付代通知金。关于第五个焦点问题即经济补偿金及额外经济补偿金应否支付的问题，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，原告以“订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同”为由向被告提出解除劳动合同，应当支付经济补偿金。现原、被告双方对解除劳动合同经济补偿金数额并无争议，故对仲裁裁决中关于原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金6，727元的裁决结果，本院予以确认。被告依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定主张的岗位年薪、加班工资的25%经济补偿金，系基于用人单位未及时支付相关劳动报酬而请求给付的经济补偿，具有补偿的性质，原告应予支付。而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，用人单位未按规定给付解除劳动合同经济补偿金的，则还须按该经济补偿金数额的50%给付额外经济补偿金，该条规定与《劳动合同法》第八十五条关于加付赔偿金均属惩罚性规定，应先经劳动行政部门处理，未经处理的，人民法院不予支持。据此判决：一、原告信德控股集团有限公司大连分公司支付被告张俊杰岗位年薪26，667元及25%经济补偿金6，667元；二、原告信德控股集团有限公司大连分公司支付被告张俊杰节假日加班工资920元及25%的经济补偿金230元；三、原告信德控股集团有限公司大连分公司支付被告张俊杰休息日加班工资6，853元及25%的经济补偿金1，713元；四、原告信德控股集团有限公司大连分公司支付被告张俊杰延时加班工资2，800元及25%经济补偿金700元；五、原告信德控股集团有限公司大连分公司支付被告张俊杰代通知金8，483.33元；六、原告信德控股集团有限公司大连分公司支付被告张俊杰解除劳动合同经济补偿金6，727元；七、原告信德控股集团有限公司大连分公司不支付被告张俊杰50%的额外经济补偿金3，363.5元；八、驳回原告信德控股集团有限公司大连分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。上述具有给付内容的款项，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
张俊杰的上诉理由及请求是：一审判决对于加班工资及代通知金的计算基数错误，应将岗位年薪计算在内；信德集团大连分公司应另行支付其50%额外经济补偿金，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉求。
信德控股集团有限公司大连分公司的上诉理由及请求是：行政前置程序为加付赔偿金的支付条件，一审法院在未经行政前置的情况下判决单位支付其25%经济补偿金不当，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
张俊杰二审答辩意见与其上诉理由相同。
信德控股集团有限公司大连分公司二审答辩意见与其上诉理由相同。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为加班工资及代通知金的计算基数、上诉人信德集团大连分公司是否应支付25%经济补偿金及50%额外经济补偿金。
关于加班工资及代通知金的计算基数一节，上诉人张俊杰主张应将上诉人信德集团大连分公司设定的岗位年薪计入月平均工资作为加班工资的计算基数。《辽宁省工资支付条例》第二十二条明确规定：“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定……”。而岗位年薪系被上诉人信德集团大连分公司另行约定和发放，与上诉人张俊杰所属岗位级别及性质相关，非属固定性发放的月基本工资范畴，故一审法院以劳动合同中约定的工资标准计算上诉人张俊杰的工资并不当。
关于上诉人信德集团大连分公司是否应向上诉人张俊杰支付拖欠岗位年薪、加班工资的25%经济补偿金一节，上诉人信德集团大连分公司未及时、足额支付上诉人张俊杰加班工资及岗位年薪，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，应按照拖欠金额的25%向其支付经济补偿金，一审法院对此认定无误。
关于上诉人信德集团大连分公司是否应另行支付50%额外经济补偿金一节，虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定了用人单位如未按规定给予劳动者经济补偿的，应按经济补偿金额的50%支付额外经济补偿金，但《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条将相同情况下可责令用人单位加付50%以上、100%以下赔偿金的权利赋予了劳动行政部门。上述两项规定虽定义的名称有额外经济补偿金、赔偿金之分，但实属同一惩罚事项。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，且位阶高于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，故一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定未予支持上诉人张俊杰50%额外经济补偿金的请求并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张俊杰、上诉人信德控股集团有限公司大连分公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 郑 颖