云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云04民终284号
上诉人（原审原告）：周礼兵，男，1974年1月8日生，汉族，住贵州省赫章县。
被上诉人（原审被告）：玉溪市人民医院。住所地：云南省玉溪市红塔区聂耳路**号。
法定代表人：曾勇，院长。
委托诉讼代理人：张海涛，男，玉溪市人民医院医疗纠纷首席谈判代表。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：纳强，男，玉溪市人民医院骨一科主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人周礼兵因与被上诉人玉溪市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周礼兵上诉请求：改判由市医院按如下标准对其进行赔偿：1、鉴定费4000元；2、出院后的用药费9768.762元（根据医嘱单后期用药计算为：1809.03元/月×27月×0.2）；3、医疗机构承担的责任比例应为20%；4、结案后须治疗后遗症的后期治疗费130250.16元（根据医嘱单后期用药计算：21708.36元/年×30年×0.2）；5、一、二审诉讼费用由市医院负担；其余的认可一审判决，以上合计148496.92元。事实和理由：1、鉴定费，属于医疗事故的，鉴定费应由医疗机构支付，不应在医疗赔偿范围内按比例承担；2、出院后的用药费，因上诉人无力垫付出院医嘱单上的用药，用上诉人父亲的医保卡在当地开药，当地药店用其他的药名开给上诉人，所以上诉人提供的医疗费单据上没有医嘱单上的用药，都是些检查费和化验费；3、医疗事故的责任，第一次事故鉴定后，上诉人还没赶到玉溪卫生局拿鉴定结果时，医方提前拿到结果，已经不服申请了再次鉴定，再次鉴定的结论有瑕疵；4、后期治疗费，医生忽视了上诉人的损伤和手术后并发症，耽误了最佳治疗时间，使上诉人的病发展到了不可治愈的后遗症，包含用药、康复治疗、复查等各项费用；5、诉讼费，因上诉人走其他程序医方不支持解决不了此案，才诉讼到法院，所以应由市医院承担诉讼费。
市医院答辩称，根据云医会医鉴字【2016】3号《医疗事故技术鉴定书》鉴定意见，周礼兵案例属于四级医疗事故，市医院承担轻微责任，而轻微责任期间在1-20%，因此一审法院取中位数10%判决并无不当。医疗技术事故等级分为四级十二等，其中一级乙等至三级戊等对应一级至十级伤残，四级医疗事故不对应任何伤残等级。昆明医科大学司法鉴定中心【2015】临床鉴字第1488号、1489号两份《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见系依据周礼兵自身右下肢多处骨折的严重损伤作出的，无论市医院是否存在过失，均可以出现该结论，市医院的过失并未造成周礼兵的残疾后果，故该鉴定意见与双方的讼争无关联性，一审法院认定的赔偿范围明显过大，因此对一审法院认定的残疾生活补助费、误工费、后期治疗费（主要为内固定物取出）、被抚养人生活费、精神抚慰金均不认可，对一审法院认定的医药费、住院伙食补助费、护理费等共计125585.66元无异议。
周礼兵向一审法院起诉请求：依法判令市医院赔偿其因医疗事故造成的各项经济损失10万元，其中：医疗费55059.16元、出院后治疗产生的药费48843.81元（1809.03元×27个月）、护理费70368元、误工费73313元、住院期间伙食补助费3200元（32天×100元/天）、营养费5250元（105元/天×50天）、残疾辅助器具费（弹力袜）22500元（750元/双×30年）、被抚养人生活费56123元、精神损害抚慰金18108元（6036×3）、交通费：住院期间2560元（32天×80元/天）、出院后复查的交通费17489元、住宿费：住院期间3200元（32天×100元/天）、出院后复查的住宿费9160元、司法鉴定费2100元、医疗事故鉴定费2000元、伤残赔偿金181080元及后期治疗费等，以上费用合计570353.97元，要求市医院承担次要责任赔偿10万元。
一审法院认定案件事实：周礼兵因高处坠落致伤全身多处受伤于2014年12月9日在市医院入院，于2015年1月1日出院，共住院23天。出院诊断：1、右股骨干中段骨折；2、右髌骨粉碎性骨折；3、右胫骨结节骨折；4、闭合性颅脑损伤轻型；5、头皮擦挫伤；6、右手手指皮肤挫裂伤；7、双肺挫伤并感染；8慢性胆囊炎急性发作。周礼兵支付医疗费28242.79元。周礼兵于2015年4月20日在中国人民解放军昆明总医院住院，诊断为右下肢深静脉血栓形成，右下肢淋巴性水肿，经治疗右下肢疼痛红肿明显缓解后，于2015年4月29日出院，共住院9天。周礼兵支付医疗费6803.43元。2016年3月23日至3月31日，周礼兵在赫章惠民医院住院治疗，共住院8天，个人支付医疗费236.82元。2015年11月5日，文山州医学会作出文医会异鉴【2015】2号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：周礼兵病例属于四级医疗事故，市医院承担次要责任。周礼兵支付鉴定费2000元。市医院对鉴定不服，申请再次鉴定。2016年2月3日，云南省医学会作出云医会医鉴字［2016］3号《医疗事故技术鉴定书》，其中分析意见为：1、市医院在为周礼兵提供医疗服务过程中，对周礼兵“右股骨干中段骨折，右髌骨粉碎性骨折，右胫骨结节骨折”诊断明确，手术方式、手术时机选择得当。但在诊疗过程中对周礼兵下肢深静脉血栓形成重视不够，未做相关辅助检查（下肢血管B超、D—二聚体），导致不能确定周礼兵右下肢血栓形成时间，存在一定过失；2、深静脉血栓形成是严重创伤、骨折、手术、肥胖、长期卧床病人容易出现的并发症，是现有医学科学技术无法预料及完全避免的不良后果；3、市医院的上述过失与周礼兵的人身损害后果之间存在一定因果关系；4、市医院的上述过失对周礼兵的人身损害后果负有轻微责任。结论为：周礼兵病例属于四级医疗事故，市医院承担轻微责任。经周礼兵委托，昆明医科大学司法鉴定中心于2015年6月8日作出［2015］临床鉴字第1488号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：周礼兵此次损伤综合评定为八（捌）级伤残；于同日作出［2015］临床鉴字第1489号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：周礼兵此次损伤后期治疗费需人民币：贰万元整（￥20000.00）；于同日作出［2015］临床鉴字第1490号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、周礼兵此次损伤误工期为叁佰日（300日），护理期为壹佰贰拾日（120日），营养期为玖拾日（90日）。2、周礼兵择期行“右股骨、髌骨骨折切开复位内固定取出术”误工期为叁拾日（30日），护理期为叁拾日（30日），营养期为壹拾伍日（15日）。周礼兵支付鉴定费2100元。周礼兵自2013年7月在曲靖市××区贝铜艺铜门厂工作，固定月工资为6000元。周礼兵生育子女有：长女周倩生于2000年5月14日、长子周迪生于2001年8月22日、次女周梅生于2002年11月1日、三女周欢生于2005年8月16日。据周礼兵提供的合法有效证据，一审法院认定损失为：医疗费（含门诊治疗费）53186.66元、交通费17489元、住宿费9160元、鉴定费4100元。
一审法院认为，市医院在对周礼兵的诊治过程中存在过失，且与周礼兵的损害后果之间存在一定的因果关系，构成了医疗事故，应承担轻微的赔偿责任。周礼兵主张的护理费，参照本地护工同等级别护理的劳务报酬80元/天，并按鉴定机构确定的护理期150天计算；周礼兵长期在城镇工作，应按城镇居民的标准计算相关费用。残疾生活补助费，按医疗事故发生地上一年度城镇常住居民人均消费性支出18622元计算，周礼兵住院期间未满60周岁，因此自定残之月起按30年计算；周礼兵达八级伤残，因此对其主张的残疾用具费，按弹力袜的费用计算30年；误工费按周礼兵固定月工资及鉴定机构确定的误工期330天计算；营养费按30元/天及鉴定机构确定的营养期105天计算；后期治疗费，按鉴定机构确定的20000元确定；被抚养人生活费，按受诉法院所在地上一年度农村常住居民人均消费性支出7331元分别自周礼兵定残之日即2015年6月8日起计算至周倩、周迪、周梅、周欢年满十八周岁；精神抚慰金，按医疗事故发生地上一年度城镇常住居民人均消费性支出18622元计算一年。综上，本案赔偿范围确定为：医疗费（含门诊治疗费）53186.66元、住院伙食补助费4000元（100元/天×40天）、护理费12000元（80元/天×150天）、残疾生活补助费167598元（18622元/年×30年×30%）、残疾用具费（弹力袜）22500元（750元/双/年×30年）、误工费66000元（6000元/月÷30天×330天）、营养费3150元（30元/天×105天）、后期治疗费20000元、被抚养人生活费共计76031.52元（周倩10755.48元：7331元/年÷365天×1071天÷2；周迪15425.23元：7331元/年÷365天×1536天÷2；周梅19813.79元：7331元/年÷365天×1973天÷2；周欢30037.02元：7331元/年÷365天×2991天÷2）、精神抚慰金18622元（18622元/年×1年）、交通费17489元、住宿费9160元及鉴定费4100元。以上费用合计473837.18元，由市医院承担10%的赔偿责任，即47383.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十八条及国务院《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条之规定，判决：“由被告玉溪市人民医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告周礼兵医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、残疾用具费、误工费、营养费、后期治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、住宿费及鉴定费等47383.72元。”
二审中，当事人均未提交新证据。经审查一审法院认定案件事实，各方当事人均无异议，故本院均予以确认。
本院认为，综合双方诉、辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案产生的鉴定费、诉讼费是否应全部由市医院负担；2、周礼兵主张的出院后的用药费9768.762元及结案后须治疗后遗症的后期治疗费130250.16元是否应当得到支持；3、市医院承担的责任比例是否应为20%；4、本案周礼兵依法应获赔偿金额为多少？
针对争议1，《人民法院诉讼费管理办法》第二条规定，诉讼费包含财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译费。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第三条规定，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，根据上述规定鉴定费及案件受理费均属于本案诉讼过程中产生的诉讼费用，应根据鉴定和裁判结果确定当事人之间的负担比例，因此周礼兵提出本案诉讼费及鉴定费4100元均应全部由市医院负担的主张，无法律依据，本院不予支持，上述费用本院将依据裁判结果在双方之间依法分担。
针对争议2，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周礼兵主张的出院后27个月的用药费9768.762元，经审查周礼兵并无充分证据证明该笔费用系在一审认定其医疗费用之外产生的费用，也无证据证明属于其因市医院的医疗过错导致必须产生的费用；至于周礼兵主张的结案后须治疗后遗症的后期治疗费130250.16元，因周礼兵的后期治疗费用已于2015年6月8日经鉴定为20000元，一审法院已依法予以支持，现周礼兵并无充分证据证明其主张的后期治疗费130250.16元，系其因市医院的医疗过错必须产生的后期医疗费用。因此，周礼兵主张的该两笔费用，均无事实与法律依据，本院均不予支持。
针对争议3，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”经审查，云南省医学会对本案事故的鉴定符合规定，周礼兵认为鉴定存在瑕疵的主张，无事实与法律依据，本院不予支持，对云南省医学会的本案事故鉴定意见，本院予以采信。根据云南省医学会的鉴定意见，市医院对本次事故承担轻微责任，分析原因为：市医院对周礼兵“右股骨干中段骨折，右髌骨粉碎性骨折，右胫骨结节骨折”诊断明确，手术方式、手术时机选择得当。但在诊疗过程中对周礼兵下肢深静脉血栓形成重视不够，未做相关辅助检查（下肢血管B超、D—二聚体），导致不能确定周礼兵右下肢血栓形成时间，存在一定过失；深静脉血栓形成是严重创伤、骨折、手术、肥胖、长期卧床病人容易出现的并发症，是现有医学科学技术无法预料及完全避免的不良后果。而昆明医科大学司法鉴定中心在《法医临床鉴定意见书》中对周礼兵的伤残等级鉴定分析认为：周礼兵因“右股骨干骨折闭合复位内固定术后”、“右胫骨结节骨折、右髌骨粉碎性骨折行右髌骨骨折切开复位内固定术后，右膝关节丧失功能61%”达九级伤残（贰处），晋级为八级伤残。根据上述两份鉴定意见的原因分析可见，市医院为周礼兵医治骨折外伤不存在过错，仅是对周礼兵下肢深静脉血栓形成重视不够，未做相关辅助检查，导致不能确定周礼兵右下肢血栓形成时间，存在一定过失。在此情况下，一审认定市医院承担本次事故10%的责任，符合市医院在本案中的过错程度，本院予维持；周礼兵主张由市医院本案承担20%的责任，超过了市医院因本案过错所应承担的责任范围，本院不予支持。
针对争议4，本案中，现双方对一审认定的医药费、住院伙食补助费、护理费、残疾用具费、营养费、交通费、住宿费共计125585.66元无异议，本院予以确认。
对双方存在争议的费用，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）第一条第一款规定：“一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”第三条第一款规定：“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”2013年4月8日最高人民法院发布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，在该决定中废止了法〔2003〕20号通知。因此，一审法院适用国务院《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条的规定计算本案相关赔偿费用属适用法律错误，本院依法予以纠正。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，本院对双方存在争议的费用认定如下：1、一审认定周礼兵的残疾生活补助费为167598元无法律依据，结合周礼兵的年龄、伤残等级、工作情况及诉讼时间，周礼兵依法应享有的残疾赔偿金为171666元（28611×20年×30%）。2、误工费，周礼兵自2014年12月9日受伤住院于2015年6月8日定残，共计181天，一审认定周礼兵误工期为330天错误，本院予以纠正，经计算周礼兵的误工费为36200元（6000元/月÷30天×181天）。3、精神损害抚慰金，本案中因市医院的过错所造成的医疗事故，确实给周礼兵精神带来痛苦，综合本案市医院的过错、周礼兵的损害后果、本地平均生活水平等因素，本院酌情认定周礼兵的精神损害抚慰金为6000元，一审认定周礼兵精神损害抚慰金为18622元，无法律依据，本院予以纠正。4、被抚养人生活费，因周礼兵有四名未成年子女，结合四人的年龄情况，一审认定本案被抚养人生活费为76031.52元符合规定，本院予以维持。5、后期治疗费，一审依据司法鉴定意见确认周礼兵的本案后期治疗费为20000元，符合规定，本院亦予以维持。对上述五项费用，市医院均抗辩因其过错未造成周礼兵残疾后果不应承担，但市医院的抗辩主张与本案查明案件事实不符，本院不予支持。综上，周礼兵的本案损失总额确定为439583.18元（含两次鉴定费4100元），其中精神抚慰金6000元应由市医院全额负担，扣除精神抚慰金后市医院还应根据责任比例赔偿周礼兵43358.32元[（439583.18元－6000元）×10%]，两项合计市医院本案应赔偿周礼兵的各项费用共计49358.32元。
综上所述，周礼兵的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2411号民事判决；
二、由玉溪市人民医院于本判决生效后十五日内赔偿周礼兵医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活、鉴定费、精神损害抚慰金等共计49358.32元；
三、驳回周礼兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费1150元，由周礼兵负担567.62元，由玉溪市人民医院负担582.38元。二审案件受理费2300元，由周礼兵负担（免交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 严光辉
审判员 ＸＸＸ
审判员 吴析咛
二〇一八年四月二日
书记员 刘 骐