湖南省怀化市鹤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀鹤民一初字第955号
原告彭跃，男，汉族，1989年11月20日出生。
委托代理人谢阳正，湖南诚怀律师事务所律师。
被告王丽芝，女，汉族，1983年11月3日出生。
委托代理人王建辉，湖南淮新律师事务所律师。
第三人彭国浩，男，汉族，1966年9月15日出生。
原告彭跃诉被告王丽芝提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月10日受理后，依法适用简易程序进行了审理，因彭国浩与本案有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本案于2014年11月18日公开开庭，原告彭跃及其代理人谢阳正、被告王丽芝及其代理人王建辉、第三人彭国浩均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告彭跃诉称：原告在被告经营的河西鹏飞货运站从事下货工作已有三四年时间了，2014年3月3日上午与几个同伴又为鹏飞货运站下货，这车货中有大件货物，被告要求不能直接推下，几个人只能一步步往下移，由于货物太重，下移过程中下滑无法支持，原告从三米高处坠落，造成右脚跟部粉碎性骨折，先入住怀化市第一人民医院，后转入解放军五三五医院，手术采用钢板固定，3月31日出院回家休养。原告已花去医疗费用24568.9元，经鉴定构成九级伤残，出院后需休养六个月，再次手术费用8000元，术中休息一个月。鉴此，给原告造成的损失有：伤残赔偿金93656元，误工费36000元，护理费2000元，营养费2000元，住院伙食补助及差旅费1400元，鉴定费1900元，合计169124.9元。被告在住院期间支付8500元，通过司法调解达成协议，又支付30000元，其余诉讼解决。因此，被告尚应支付原告各项损失130624.9元。原告诉至法院请求判令被告赔偿医药费、残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、差旅费、鉴定费合计130624.9元。
被告王丽芝辩称：1、本案同样的诉讼请求，同样的事实理由已经由怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民一初字434号民事裁定书裁定驳回原告彭跃的起诉，原告又以同样的诉讼请求和一字不改的事实理由重新起诉，原告的起诉仍然应当驳回。2、即使本案提供劳务者受害责任纠纷侵权法律关系成立，第三人与原告之间是雇佣关系，应当由第三人承担赔偿责任，原告对受伤有过错，应当承担一定责任。3、原告诉讼请求的赔偿标准计算过高应当适当降低，原告没有提供合法的居住证明，应当按照户口所在地的标准计算赔偿金，且误工费的计算期限为8个月没有法律依据，护理费、营养费的计算标准过高。
第三人彭国浩述称：第三人不应当承担赔偿责任，是被告要第三人叫原告来做事的，应由被告承担赔偿责任。
经审理查明：原告彭跃于2008年起住在怀化市鹤城区河西农副产品市场交易中心。被告王丽芝是个体工商户怀化市经济开发区鹏飞货运站的经营者。原告彭跃及第三人彭国浩等人经常给被告王丽芝经营的鹏飞货运站卸货，卸货的工钱均在当天以车结算，结算时由其中不固定的一人从被告王丽芝处领取工钱，然后按人头平分到每个人。
2014年3月3日，鹏飞货运站需要卸货，被告王丽芝就请第三人彭国浩喊人来卸货，并约定了卸一车货的工钱为420元。后彭国浩喊来原告彭跃和陈秀友，三人一起卸货。在卸货的过程中，原告因货物太重无法支撑，被告又未提供相应的保护措施，导致原告从三米高左右的货车上摔下，造成右跟骨粉碎性骨折。原告受伤后被送往怀化市第一人民医院以及中国人民解放军第五三五医院住院治疗28天，出院后，经怀化市方正司法鉴定所鉴定，原告彭跃的损伤已构成九级伤残，误工时间为180日，后期取出内固定约需治疗费8000元，术中加休一个月。事后，第三人彭国浩从被告王丽芝处领取了三个人的工钱420元，并平均分给了原告和陈秀友。此外，被告王丽芝已先后向原告彭跃支付了医药费38500元。
另查明，2014年6月17日，鹤城区人民法院作出（2014）怀鹤民一初字第434号民事裁定书，以原告彭跃应就其与被告王丽芝的劳动争议先提请仲裁为由驳回了原告彭跃的起诉，2014年8月10日怀化市劳动人事争议仲裁委员会以怀劳人仲字（2014）第090号仲裁裁决书确认原告彭跃与被告王丽芝不存在劳动关系，原告彭跃的代理人于2014年8月22日签收了此份仲裁裁决书后，于2014年9月5日向鹤城区人民法院再次提起诉讼，本院予2014年9月10日立案。
上述事实，经本院公开开庭审理，原、被告及第三人当庭举证、质证、辩论，本院予以确认，有以下证据证实：
1、原告彭跃、被告王丽芝及第三人彭国浩的身份证复印件各一份，证实原、被告及第三人的身份情况；
2、企业注册登记资料复印件一份，证实被告系个体工商户经济开发区鹏飞货运站的经营者。
3、怀化市第一人民医院及中国人民解放军第五三五医院病历及医疗费发票，证实原告受伤后先后在怀化市第一人民医院和中国人民解放军第五三五医院治疗，并花费医疗费24596元。
4、湘怀方正（2014）临鉴字第126号司法鉴定意见书复印件一份，证实原告彭跃的损伤已构成九级伤残，误工时间为180日，后期取出内固定约需治疗费8000元，术中加休一个月。
5、原告彭跃书写的承诺书及收条复印件各一份，证实被告王丽芝已经先行向原告支付医药费38500元。
6、怀化市鹤城区河西街道办事处新园社区及农副产品市场交易中心物业办公室共同出具的证明复印件一份，证实彭跃从2008年至今生活在怀化市城区。
7、（2014）怀鹤民一初字第434号民事裁定书、民事起诉书复印件各一份，证实原告曾因其受伤向本院起诉被告，本院以应先提请劳动仲裁为由驳回了原告的起诉。
8、怀劳人仲字（2014）第090号仲裁裁决书复印件一份，证实本案经过了劳动仲裁的前置程序，仲裁委确认了原、被告之间不是劳动关系。
9、庭审笔录一份，证实本案的其他情况。
关于原告申请出庭作证的证人陈秀友的证言，因陈秀友在仲裁庭和本案庭审中的关于工资从何处领取的证言前后矛盾，故对其证言不予采信。
关于被告申请出庭作证的证人杨平的证言，因杨平现系被告的员工，与被告有法律上的利害关系，故对其证言不予采信。对于被告提交的彭国浩签字的领据两份，因领据上的日期分别是2014年5月5日和2014年5月7日，均在原告彭跃受伤两个月后，与本案没有关联性，故对该证据不予采信。关于被告提交的仲裁庭审笔录和彭国浩在仲裁庭上作为证人所作的证言，因不能实现被告的证明目的，即不能证明第三人和原告之间是雇佣关系，故对此证据不予采信。
本院认为，原告彭跃在收到仲裁裁决书之日起15天内以相同的事实和理由向本院起诉，其提出的诉讼请求是要求被告对其进行人身损害赔偿，而不是对仲裁裁决书作出的确认原、被告双方不是劳动关系不服提起诉讼，且被告也认可了该仲裁裁决，即原、被告双方均认可了该仲裁裁决，该仲裁裁决在本案审理过程中已具有法律效力。本案第一次被本院驳回起诉的原因是未经过劳动仲裁的前置程序，现已经经过了劳动仲裁，本院应予受理。
劳务合同是一方为完成某项工作而使用一方提供的劳动为此而支付报酬的协议。被告王丽芝为了卸货的需要，使用了原告彭跃提供的劳动，并为此支付了报酬，虽然报酬系第三人替原告代领，但第三人并不从原告处获取任何利润，因此被告向原告支付劳动报酬的事实成立，原、被告双方成立了事实上的劳务合同。被告提出原告是受第三人雇佣，应由第三人承担赔偿责任，但没有提供相关证据证实，被告应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告王丽芝未给原告提供安全保护措施，应对原告的损伤承担一定责任，原告作为有经验的卸货人员，在从事卸货这种简单的体力劳动中，明知货物很重，却未尽到谨慎安全注意义务，应对自己的损伤承担一定责任，根据本案案情，本院确定原、被告双方对原告的损伤各承担50%的责任。
根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的规定，本院确定原告的各项损失如下：原告在门诊、住院期间的医疗费、检查费共计24596元；后续治疗费需8000元；损伤误工时间为180天，后期手术需加休一个月，因此总的误工时间为210天，由于原告无固定收入，误工费参照2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资的其他服务业标准计算，应为20495元（35623元÷365天×210天）；护理费参照怀化市各医院同等护工50元一天计算，应为1400元（50元／天×28天）；残疾赔偿金按2013年度城镇居民人均可支配收入的标准计算，九级伤残应为93656元（23414元／年×20年×0.2系数）；鉴定费由于原告未在庭审中举证，本院不予支持；住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元每天计算，应为1400元（50元／天×28天）；营养费由于原告未提供医疗机构出具的相关意见，本院酌定支持500元；以上费用合计150047元，根据原、被告的承担比例，双方应各自承担75023.5元（150047元×50%）；由于被告已经先行向被告支付了38500元，故被告还应赔偿原告36523.5元（75023.5元-38500元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、被告王丽芝于本判决生效后十五日内向原告彭跃赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费共计人民币36523.5元。
二、驳回原告彭跃的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2912元，减半收取1456元，由原告彭跃承担1046元，被告王丽芝承担410元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 员 甘密密
二〇一四年十二月二日
代理书记员 何晶晶
附法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
3、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。