安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终292号上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭力，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：孔云龙，安徽天瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亳州市欣鹤混凝土有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。法定代表人：沙鹤生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司亳州分公司，营业地安徽省亳州市谯城区。负责人：张振华，该公司经理。上诉人河南永畅建工集团有限公司（简称河南永畅公司）因与被上诉人亳州市欣鹤混凝土有限公司（简称亳州欣鹤公司）、河南永畅建工集团有限公司亳州分公司（河南永畅亳州分公司）买卖合同纠纷一案，不服亳州市中级人民法院作出的（2016）皖16民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南永畅公司的委托诉讼代理人郭力、孔云龙，被上诉人亳州欣鹤公司的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼，被上诉人河南永畅亳州分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参见诉讼。本案现已审理终结。河南永畅公司上诉请求：一审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误，二审法院应将本案发回重审或改判其不承担责任。事实和理由：一、一审判决程序严重违法，影响案件公证审理。本案系发回重审案件，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”及《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，该案审判长刘强是原一审程序的合议庭成员，又在本次审理中担任审判长，严重违反法律规定，故程序严重违法。二、一审判决认定事实错误，判决依据不足。其在一审提交的亳州市工商局撤销河南永畅亳州分公司的行政处罚决定书、公安机关关于张振华伪造印章的立案材料，均能证实该公司是非法设立，产生的民事责任不应由其承担。一审法院采信与本案无关证据推定本案事实，以亳州市消防应急救援指挥中心项目推定该工程中河南永畅亳州分公司行为系代表河南永畅公司，违背了民事诉讼法及民事证据规则的规定。一审法院依职权调取的证据显示其公司未中标工程，其公司至多是缴纳了保证金，该保证金是张婷婷想承接工程通过河南永畅公司转出的款项，但没有投标，不能因为曾从其公司账户中转过投标保证金就推断此后的投标行为系其公司所为。三、一审判决适用法律错误。本案不符合表现代理的构成要件，不属于表现代理，不应当以表现代理判令其承担责任。在该案之前，河南永畅公司从未授权河南永畅亳州分公司以其公司名义对外开展业务，相反河南永畅亳州分公司是违法设立，不存在表现代理。法院调取的亳州市消防应急救援指挥中心项目围墙工程的中标证据中中标的是河南永畅公司，而张振华是以河南永畅亳州分公司名义与建设单位签订协议书，其代表的不是河南永畅公司，不能说是经过授权。亳州欣鹤公司辩称：一、河南永畅公司上诉认为本案程序违法的观点不能成立。本案不是发回重审案件，原亳州市中级人民法院（2004）亳民二初字第00083-2号民事裁定是驳回起诉。安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第01085号民事裁定是指令亳州市中级人民法院进行审理。因此，本案不是发回重审案件，不存在程序违法。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，河南永畅公司第二项上诉理由不能成立。亳州市工商局撤销河南永畅公司的行政处罚决定仅是行政手段，对于河南永畅亳州分公司之前的民事行为产生的民事法律责任如何承担与行政处罚无关。一审法院采信案件的关联证据，认定河南永畅亳州分公司是河南永畅公司设立的分公司，进而认定双方买卖合同关系，事实清楚，证据充分。亳州市建设工程交易中心出具的“关于亳州市应急救援指挥中心围墙项目退付投标保证金的情况说明”和亳州市公安消防支队出具的“关于市消防应急救援指挥中心围墙工程项目的相关说明”，能够证明河南永畅公司投标中标亳州市应急救援指挥中心围墙工程，并向亳州市应急救援指挥中心保证金账户汇入4万元保证金。河南永畅公司参与投标、中标后，由河南永畅亳州分公司代表总公司和业主单位亳州市消防支队签订《建设工程施工合同》，充分证明河南永畅亳州分公司是河南永畅公司设立的分公司。另河南永畅公司于2015年8月25日给亳州市消防支队出具的证明，也证明了河南永畅亳州分公司是其设立的分公司。三、河南永畅公司主张签订案涉买卖合同时使用的印章系伪造不能成立。河南永畅公司为承建该工程向有关部门投标时使用的就是该印章，河南永畅公司中标后与业主签订《建设工程施工合同》加盖的也是该印章，涉案买卖合同上加盖也是该枚印章。河南永畅公司在安徽成立了多家分公司，如阜阳分公司、合肥分公司、淮北分公司和亳州分公司。河南永畅公司在成立上述分公司时使用的印章与案涉买卖合同加盖印章一致，亳州欣鹤公司一审提供了多份企业登记档案能够证明该事实，充分证明河南永畅公司多次频繁使用该印章，故河南永畅公司提出案涉买卖合同上加盖的印章不是其使用的印章的主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亳州欣鹤公司向一审法院起诉请求：河南永畅公司与河南永畅亳州分公司共同支付其混凝土款及利息为2688845元（利息计算至2014年6月10日，6月10日之后的利息计算至还清之日，按月息2%）。一审法院认定事实：2013年7月16日，张振华、赵殿柱以河南永畅公司名义与安徽瑞特科技发展有限公司签订《安徽瑞特悬浮风光发电机组项目工程建设工程施工合同》，公司法定代表人处加盖有李辉的印章及署名张振华的签名，委托代理人处署名赵殿柱。因该工程需要混凝土，2013年9月1日，张振华以河南永畅公司名义和亳州欣鹤公司签订了一份《亳州市预拌混凝土买卖合同》，张振华在法定代表人处签名。随后，亳州欣鹤公司向该风光发电机组项目工程供应混凝土。截至2013年11月28日，共产生混凝土欠款3257445元。2014年6月11日，亳州欣鹤公司委托张林与河南永畅亳州分公司签订协议书，加盖有河南永畅亳州分公司印章，担保人处署名王继强，赵殿柱及张振华在协议书上签名。协议约定了河南永畅公司、河南永畅亳州分公司截至2014年1月底共欠混凝土款2726845元，河南永畅公司、河南永畅亳州分公司自愿承担2014年6月10日之前利息762000元，合计3488845元。协议书并约定河南永畅公司、河南永畅亳州分公司分五期于2014年10月15日之前全部付清，其中第一期应于2014年6月15日前支付807845元。协议约定所欠款项的利息按月息2%计息至款项还清之日止，如河南永畅公司、河南永畅亳州分公司按协议约定如期还款，河南永畅公司自愿放弃381000元利息。协议签署后，亳州欣鹤公司称河南永畅公司、河南永畅亳州分公司仅于第一期支付了80万元欠款。另查明亳州市消防应急救援指挥中心项目围墙工程于2013年11月启动公开招投标程序，河南永畅公司于2013年11月21日通过自己公司所在的周口银行股份有限公司六一支行10005120030000000256账户向开户于亳州药都农村商业银行的亳州市建设工程交易中心保证金户内汇款4万元保证金，2013年11月22日经亳州市招标中心开标，河南永畅公司中标。2013年11月28日，亳州市公安消防支队向河南永畅公司下发中标通知书，随后张振华以河南永畅亳州分公司名义与亳州市公安消防支队签署关于亳州市应急救援指挥中心项目围墙工程的合同协议书。河南永畅亳州分公司完成该项工程后，经亳州市审计局2015年2月10日审计，该工程价款为545854.79元。河南永畅亳州分公司于2015年7月22日向工程项目监理机构安徽省中瀚项目管理有限公司申请支付工程款508854.79元，当日安徽省中瀚项目管理有限公司向亳州市公安消防支队开具工程款支付证书。2016年1月13日，亳州市建设工程交易中心将保证金及利息40364.93元退还给河南永畅公司的周口银行股份有限公司六一支行10005120030000000256账户内。2014年12月30日，周口市公安局第四分局对张振华涉嫌伪造河南永畅公司印章刑事立案，2015年3月31日阜阳市公安局颍州分局对河南永畅公司印章被伪造一案立为刑事案件侦查。周口市公安局2015年3月6日出具证明，证明2011年5月20日河南永畅公司在公安机关备案编号4116010008223印章一枚，2014年6月12日印章损坏，重新备案编号4116010016869印章一枚。原审法院依据亳州欣鹤公司申请于2014年10月17日冻结了河南永畅公司在周口银行股份有限公司六一支行（现为中原银行股份有限公司周口六一支行）账户内275万元。河南永畅亳州分公司于2013年4月25日在亳州市工商行政管理局注册登记，负责人是张振华，2015年4月8日，亳州市工商行政管理局作出亳工商企处字[2015]30号行政处罚决定书，撤销河南永畅亳州分公司登记。一审法院认为，本案的争议焦点是：河南永畅公司是否应向亳州欣鹤公司承担偿还混凝土款本息的责任。从本案查明的事实可知，在2013年11月亳州市消防应急救援指挥中心项目围墙工程招标中，是河南永畅公司在开标前将保证金汇入亳州市建设工程交易中心保证金户。河南永畅公司中标后，张振华以河南永畅亳州分公司名义与亳州市公安消防支队签署了该工程的合同协议书，并将该工程承建完成，河南永畅公司对张振华以河南永畅亳州分公司的名义在亳州承接工程活动系明知，且当时未作否认表示。河南永畅亳州分公司于2013年4月25日已经在亳州市工商机关注册登记，负责人是张振华，张振华以河南永畅公司名义与亳州欣鹤公司签订买卖合同购买混凝土，并由河南永畅亳州分公司与亳州欣鹤公司进行结算，亳州欣鹤公司有充分理由相信河南永畅亳州分公司的行为系代表河南永畅公司，本案中亳州欣鹤公司并不存在过错，河南永畅公司应对河南永畅亳州分公司所欠的混凝土款债务承担责任。案涉协议书中约定的混凝土欠款2726845元及2014年6月10日前利息762000元，对该762000元的利息，亳州欣鹤公司称根据案涉《亳州市预拌混凝土买卖合同》第三条第四项中的约定，如对方不按时付清所有混凝土欠款，自2013年9月1日起，按照欠款2726845元为基数开始计算利息，按月息三分计算到2014年6月10日，共计大约762000元左右利息。该利息约定过高，依月息2%计算，利息为509011元（自2013年9月1日起至2014年6月10日止）。亳州欣鹤公司对收到80万元混凝土款主张从2014年6月10日抵扣本息，故除去偿还的利息509011元，剩余抵扣本金，混凝土欠款应为2435856元，对混凝土欠款利息损失从2014年6月11日起以2435856元为基数，依照案涉协议书约定的月息2%计算至欠款还清之日止。综上，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、河南永畅公司于判决之日起十五日之内日支付给亳州欣鹤公司2435856元及利息（以2435856元为基数，自2014年6月11日起按月息2%计算至欠款清偿之日止）；二、驳回亳州欣鹤公司其他诉讼请求。案件受理费28311元，由河南永畅公司负担26285元，亳州欣鹤公司负担2026元，保全费用5000元由河南永畅公司负担。河南永畅公司二审中举证：亳州市中级人民法院（2015）亳执字第00415号、第00423号公告复印件，安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00394号民事判决书复印件，证明案涉工程有可能不是河南永畅公司中标，是广西矿建集团中标，庭前申请法院调查取证，可以查清工程是哪家单位中标承建。亳州欣鹤公司质证认为：该组证据不是新证据，公告是复印件，即使真实，也与本案无关；对判决书的真实、合法性没有异议，但与本案无关。本院经审查认为：河南永畅公司所举公告为复印件，即使真实也不能证明河南永畅公司没有中标安徽瑞特悬浮风光发电机组项目工程，故不予认定。亳州欣鹤公司在一审提供河南永畅公司中标安徽瑞特悬浮风光发电机组项目工程的通知书、河南永畅公司与安徽瑞特科技发展有限公司签订的《建设工程施工合同》及安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初27号民事调解书，能够证明河南永畅公司中标案涉工程2#生产车间，并由河南永畅亳州分公司具体负责施工。河南永畅公司提供民事判决书，经查询是真实存在的案件，广西矿建集团承建的工程与河南永畅公司承建的案涉工程是不同的生产车间，故不能实现河南永畅公司的证明目的。另河南永畅公司庭前提出调查取证申请，请求调查：1、安徽瑞特磁悬浮风光发电机组项目工程的招标文件、投标保证金汇款记录、申请人投标文件及中标通知书；2、案涉项目的《建设工程施工合同》、资金往来明细；3、广西矿建集团与安徽瑞特科技发展有限公司纠纷仲裁裁决书及相关证据材料；4、亳州市消防应急指挥中心工程招标文件、投标文件、中标通知书，工程款拨付收取凭证、建筑业税务发票等，证明案涉工程是广西矿建集团中标。本院认为：根据当事人已经提供的证据材料及前述对证据的分析，足以认定案件事实和本案裁决，上述证据材料对本案处理无意义没有调查收集必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，对河南永畅公司的调查取证申请不予准许。双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。二审对原审法院查明的事实予以确认。二审庭审后，河南永畅公司向本院提出中止案件审理的书面申请，理由是河南永畅公司就撤销河南永畅亳州分公司工商登记纠纷向合肥市包河区人民法院提起行政诉讼，该院已受理该案，河南永畅公司是否应承担相应的民事责任，需依据河南永畅亳州分公司工商登记的合法性判断为前提，本案必须以该行政案件的审理结果为依据。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案一审审理程序是否违法；二、河南永畅公司是否应向亳州欣鹤公司承担支付货款及利息的民事责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”该条明确规定了发回重审案件和再审案件应当另行组成合议庭进行审理。本案非发回重审又上诉案件，也非再审案件，不适用该条规定。《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本院认为，司法解释应是对法律内涵的进一步明确或作的补充规定，《中华人民共和国民事诉讼法》只明确规定了发回重审案件和再审案件应当另行组成合议庭进行审理，没有明确设定对指令审理案件另行组成合议庭进行审理的法律规定，固对该条规定不能作扩大理解。同时，原一审法院经审理以本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑为由，作出驳回亳州欣鹤公司起诉的民事裁定，从程序上否定了亳州欣鹤公司的诉权，并未进行实体审理。二审法院撤销该裁定，指令原审法院进行审理，本质上是对原一审的恢复和继续，纠正原一审中关于起诉条件审查的程序错误，使案件直接进入实体审查阶段，原审法院继续进行审理，从实体上对当事人之间的纷争进行了处理和决断。驳回起诉和实体审理，应属于同一个审判程序中的审理活动，应不受该条约束。综上所述，本案原一审合议庭成员，又参加一审实体审理程序，并未违反法律规定，河南永畅公司认为本案程序严重违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点二。其一，根据亳州欣鹤公司提供的工商登记资料，可知河南永畅公司在全国各地注册登记了多家分公司，河南永畅公司认为其亳州分公司、阜阳分公司、淮北分公司这三家分公司工商登记使用的河南永畅公司印章均系伪造，并对亳州分公司、阜阳分公司的设立向公安机关报案，但其并未对淮北分公司的设立向公安机关报案，也没有提供证据证明淮北分公司的设立系他人伪造河南永畅公司印章所设立。河南永畅公司在本案指令审理前的一审开庭中认可其安徽分公司是真实存在的分支机构，而在安徽分公司2012年工商变更登记档案中，出现了不在公安机关备案的河南永畅公司印章，并且在河南永畅公司山西分公司、河南永畅公司孟州分公司等工商登记资料中出现数枚不在公安机关备案的印章。从上述事实可见，河南永畅公司在其经营过程中存在多次使用不在公安机关备案的印章的情形，故对印章的管理和使用，河南永畅公司存在过错，其应对外承担相应的法律责任。其二，根据已经查明的案件事实，亳州市消防应急救援指挥中心项目围墙工厂是河南永畅公司中标承建，并以河南永畅亳州分公司名义与亳州市公安消防支队签署了工程协议书，工程实际承建完工，而在该工程之前，河南永畅亳州分公司已经在亳州市工商机关注册登记，负责人为张振华；另根据亳州欣鹤公司提供的证据可知案涉安徽瑞特科技发展有限公司的磁悬浮风光互补发电机组项目中标单位亦是河南永畅公司，并以河南永畅亳州分公司名义具体负责施工该工程。上述两个事实可以证明河南永畅公司对河南永畅亳州分公司在工商部门设立并以该分公司名义具体负责承揽工程事宜应是明知，事实上河南永畅公司也从未对河南永畅亳州分公司的行为做出否认表示，故其应对河南永畅亳州分公司职责范围内的行为承担法律责任。本案案涉《亳州市预拌混凝土买卖合同》上加盖的河南永畅公司印章与河南永畅亳州分公司工商登记使用的河南永畅公司印章一致，此印章应是河南永畅公司在经营活动中正常使用的印章之一，故对该合同效力予以认定。此后河南永畅亳州分公司与亳州欣鹤公司签订协议书对案涉混凝土款进行结算，应是张振华、河南永畅亳州分公司履行职务的行为，因河南永畅亳州分公司不具有独立承担民事法律责任的能力，本案混凝土货款的付款义务应由河南永畅公司负担，亳州欣鹤公司基于对工商登记的社会公信力的信赖，主观上并无过错，其作为善意债权人的合法债权应予保护。河南永畅公司在本案亳州欣鹤公司起诉催要欠款时，以河南永畅亳州分公司是私刻印章成立且该分公司已被撤销工商登记为由，主张其不应承担民事责任的理由明显不能成立，本院不予支持。需要说明的问题，河南永畅亳州分公司工商登记是否具有合法性是行政案件审理范畴，河南永畅亳州分公司在被工商机关撤销登记前所为民事行为产生的民事责任如何承担是本案民事审查的范围，与工商登记是否合法的行政法上的法律判断无关，从前述说理亦可知，故对河南永畅公司中止本案审理的请求不予准许。综上所述，河南永畅公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28311元，由河南永畅建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一七年九月十四日书记员 王晓菲