山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋10民终2001号上诉人（原审被告）王斌，男，1969年10月7日出生，汉族，现住临汾市尧都区。被上诉人（原审原告）王统家，男，1973年8月19日出生，汉族，现住甘肃省陇南市。委托代理人郑亚仟，山西亚仟律师事务所律师。原审被告程凯，男，1980年8月10出生，汉族，现住山西省临汾市尧都区。原审被告林州市建筑工程有限公司（以下简称林州公司），住所地河南省林州市。法定代表人冯�林，董事长。原审第三人临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称尧都驾校）。法定代表人赵志栋，校长。负责人何三妹，副校长。委托代理人石二林，山西平阳律师事务所律师。上诉人王斌因与被上诉人王统家、原审被告程凯、林州公司、原审第三人尧都驾校建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王斌、被上诉人王统家委托代理人郑亚仟、原审第三人尧都驾校负责人何三妹及委托代理人石二林到庭参加诉讼，原审被告程凯、林州公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审查明，2014年8月25日，尧都驾校作为发包方�被告林州公司作为承包方签订了尧都驾校综合楼工程承包合同。林州公司负责具体签订合同的是王斌。合同及补充协议对工程范围、工程期限、工程价款即支付方式、工程质量标准及违约责任均作出了较为详尽的约定。其中关于工程价款支付方式中约定：工程完工验收合格，尧都驾校付总造价的85%，资料含竣工图交验尧都驾校后，双方进行结算。结算后付至结算总价的95%，其余5%作为质保金，一年后无质量问题付2%。采暖质保期为两年，无问题付1.5%。防渗漏质保期为五年，满五年无质量问题，付清剩余1.5%。2015年3月20日，王统家与程凯签订了《二次结构劳务分包合同》（以下简称“劳务合同”），合同约定工程名称为尧都驾校综合楼。工期自2015年3月20日至2015年6月10日。工程内容与范围包括：尧都驾校综合楼所有楼地�工程、砌体工程，包含构造柱的钢筋绑扎、砼的浇筑、外墙抹灰粉刷工程、散水工程、外墙保温工程、屋面工程、正负零以下的地沟以所有的砌体及散水工程。承包形式为劳务清包，工程价格按每平方米146元计算，且为包干价。劳务费用结算方式为合同工程量全部完工验收合格后十五天内付总价款的95%，其余5%质保金，三个月后付清。工期延误每天处罚2000元。工程不合格，承担包干价5%的处罚。王统家按照劳务合同的约定内容提供了劳动，进行了施工。2016年1月16日，王统家与程凯进行了结算，未能支付的劳务费用为128660元。王统家诉称欠其劳务费用109306.15元，林州公司对欠付数额没有异议。但是该数额中应当扣除罚款和返工费用31842元，实欠王统家77464.15元。林州公司主张该所欠付劳务费用，应当由尧都驾校从未能支付的工程款中承担清偿责任。尧都驾�认为自己已足额支付林州公司工程款项，不承担清偿责任，并且认为尧都驾校不是本案适格的当事人。原审认为，尧都驾校做为工程建设单位与林州公司作为工程施工单位，签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，林州公司享有建设工程的相应资质，且通过了一定的程序，因而合同成立、有效。合同内容对双方均具有约束力。王斌与程凯、林州公司认可是其工作人员。关于这一事实，也可以从施工合同和程凯在施工活动中的身份得以确认。本案没有证据证明王斌、程凯借用林州公司的资质进行施工。所以王斌、程凯的行为是履行的林州公司的职务行为。2015年3月20日，程凯与王统家签订的劳务合同，其实质是建设工程施工合同中的劳务分包合同，是工程分包的形式之一。因为工程分包分为专业工程分包和劳务分包两类，劳务分包就是指建设工程施工总承包企业或专业承包企业将其所承包的工程中劳务作业部分发包给以提供劳务为目的，具有劳务作业资质的劳务承包企业完成的活动。本案王统家作为“包工头”与林州公司工作人员程凯签订的劳务分包合同即劳务合同，是林州公司将承包的综合楼工程其中的劳务分包给王统家的行为是建设工程分包合同的形式之一。但是由于王统家并不具备劳务分包的资质，该劳务分包合同为无效合同。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。《建筑法》第二十六条、第二十九条规定：建筑施工企业承包工程时应具备相应资质，劳务分包本质上属于建设工程施工，所以同样需要资质。劳务分包合同无效，但是王统家所提供的劳务所应当取得的报酬，参照《最�人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“高院建设工程解释”）第二条之规定，林州公司应当支付。尧都驾校作为综合楼工程的发包方，庭审中没有提交工程款已全部支付的证据，仅提供了支付了部分工程款的证据。因此应当依照高院建设工程解释第二十六条第二款规定在欠付工程款范围内对王统家承担责任（该案已另行诉讼）。尧都驾校认为该驾校不是本案适格当事人的主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条第二款之规定，判决：一、被告林州市建筑工程有限公司、王斌、程凯自该判决生效后七日内归还原告王统家109306.15元。及该款自2016年1月16日至判决生效之日的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、第三人临汾市尧都区尧都机动车驾驶员培训学校有限公司在未支付工程款范围内（另案诉讼结果为依据）对第（一）判项承担连带清偿责任。案件受理费2485元，减半收取1242.5元，由被告林州公司承担。王斌上诉请求，撤销原判第一项，依法改判上诉人王斌等承担77464.15元，本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与原审被告程凯签订的二次结构劳务分包合同第七条第2项明确约定了罚款处罚措施。2015年4月21日因被上诉人多处构造柱做错尧都驾校综合楼项目部罚款5000元；2015年5月19日因被上诉人多处砌砖不放压墙筋尧都驾校综合楼项目部罚款5000元；2015年5月25日因被上诉人砌砖不饱满尧都驾校综合楼项目部罚款2000元；2015年6月11日因被上诉人抹灰浪费�重尧都驾校综合楼项目部罚款2000元；2015年6月21日因被上诉人处拉毛的人坐提升机尧都驾校综合楼项目部罚款200元；2015年9月6日因被上诉人打垫层把地暖管多处打烂罚款1000元；还有因被上诉人过错产生的二次结构额外产生用工费用16642元，共计31842元，应从二次结构劳务费用中予以扣除，原判认定事实不清，应予撤销。被上诉人王统家答辩称，上诉人王斌所提交的所有罚款条据上均无被上诉人的签字，不能证明其对被上诉人的罚款已经王统家确认，上诉人所提供的证据无法证明其主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告程凯、林州公司未提交书面答辩意见。原审第三人尧都驾校述称，原审第三人并非合同的相对人，该驾校综合楼建筑工程全部由林州公司负责承建，原审第三人对诉争数额不清楚，�都驾校与林州公司建设合同施工一案已诉至临汾市尧都区人民法院。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人王斌、原审被告程凯、林州公司支付被上诉人王统家劳务费的数额中是否应当扣除工程罚款及返工费31842元。上诉人王斌认为，其所欠付被上诉人王统家的劳务费中应扣除对被上诉人罚款及返工费用31842元。并提供罚款告知单、处罚单，以及二次结构额外产生用工统计表等证据。被上诉人王统家则认为，上诉人所提供的罚款单上均没有被上诉人的签字，也没有工程监理单位作为第三方的签字确认，应认定为上诉人的单方行为；对于二次结构额外产生用工统计表，虽有原审被告程凯在一审中提供的严春云的录音光盘，但该严未能出庭，无法核实该录音光盘中严春云所诉内容的真实�，且该用工统计表中亦无严春云的签字，故对上诉人所主张的事实不予认可。本院认为，上诉人王斌所提供的现有证据不能充分证明其提出“所欠付被上诉人王统家的劳务费中应扣除罚款及返工费”的主张，本院不予支持。被上诉人王统家的辩称理由，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费596元，由上诉人王斌负担。本判决为终审判决。审判长  柴卫红审判员  张俊青审判员  梁祥伟二〇一七年十月二十日书记员  张琳洁