湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂08刑再1号
原抗诉机关：京山县人民检察院。
原审被告人：赵林平，男，1971年1月19日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化程度，农民，住松滋市。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪，于2013年8月27日被湖北省森林公安局太子山分局刑事拘留，同年9月4日经湖北省森林公安局太子山分局决定取保候审，2014年5月29日被依法逮捕，2015年5月19日经京山县人民法院决定取保候审。现已刑满释放。
原审被告人赵林平非法收购珍贵野生动物制品罪一案，京山县人民法院于2015年10月13日作出（2014）鄂京山刑初字第00088号刑事判决，以被告人赵林平犯非法收购珍贵野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。判决后，京山县人民检察院以“原审被告人赵林平非法经营的野生动物证据确实充分，且其经营的野生动物系国家法律、法规限制买卖的物品，应当以非法经营罪追究其刑事责任”为由，向本院提出抗诉。本院于2016年1月28日作出（2015）鄂荆门刑终字第00153号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。2016年8月31日，湖北省人民检察院以“原审被告人赵林平违反野生动物保护法律法规，非法经营国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，数额达到632687.1元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审法院裁定认定原审被告人赵林平非法经营野生动物的行为不构成非法经营罪属认定事实错误，导致适用法律错误”为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉。2016年11月7日，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂刑抗21号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。湖北省荆门市人民检察院指派检察员欧某可能、沈某出庭履行职务。原审被告人赵林平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
京山县人民法院原审查明：2012年8月至12月期间，被告人赵林平以自家住宅为经营场所，以非法获利为目的，收购田某、张某（均另案处理）出售的国家二级保护野生动物斑羚制品，价值24654元，其中收购田某斑羚制品价值15359元，收购张某斑羚制品价值9295元。被告人赵林平于2013年8月26日主动到公安机关投案。具体事实如下：
1、2012年9月14日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉77斤给被告人赵林平，价值1386元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）田某的供述证实，其出售给赵林平的野羊都是开膛去过内脏的，山上野生的羊只有斑羚一种，没有其他相似的野生动物，野山羊的学名就是斑羚，其之前因出售野羊被判过刑。2012年9月14日其出售过2只野羊给赵林平，一只39斤、一只38斤，77斤共计1386元。
（2）被告人赵林平的供述证实，田某卖给其的野羊都是开膛去过内脏的，其知道田某以前因运输野羊被判过刑。2012年9月14日，田某卖给其2只野羊，一只39斤、702元，一只38斤、684元。其没有在李昌益处买过野羊，一次买了2只家羊，是李昌益将家羊充当野羊卖，其明知道是家羊但是因为价格较低，其故意装作不知道。其妻子也没找李昌益买过野羊，都是李昌益直接和其联系。
（3）证人周某1的证言证实，其与丈夫赵林平一起经营野生动物。账本上的账都是赵林平记的，账本上记录的“田”、“小田”都是指田某，“华”、“张某”都是指张某。双方基本都是通过银行转账的方式结算价款。
（4）赵林平经营野生动物的账本记载“9月14号小田野羊：39斤=702，野羊38斤=684”证实上述事实。
2、2012年9月23日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉48斤给被告人赵林平，价值864元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年9月23日田某卖给其野羊48斤，共计864元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“9月23号野羊48=864”证实上述事实。
3、2012年10月17日田某以18元/斤的价格出售斑羚肉43斤给被告人赵林平，价值774元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年10月17日田某卖给其一只野羊重43斤，每斤18元，共774元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“10月17号小田野羊43斤=774”证实上述事实。
4、2012年10月28日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉66斤给被告人赵林平，价值1188元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年10月28日田某卖给其一只野羊，重量是66斤，金额1188元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“10月28号小田野羊66斤=1188”证实上述事实。
5、2012年11月3日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉34斤给被告人赵林平，价值612元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月3日田某卖给其一只野羊重34斤，每斤18元，金额为612元。另一只差质量的26斤，每斤14元，金额364元，这只差的其没有收购，后来田某拖走了。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“11月3号小田野羊34×18=612、野羊差26斤×14=364”证实上述事实。
6、2012年11月6日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉248斤给被告人赵林平，价值4464元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月6日田某卖给其六只野羊，重量为82斤、82斤、84斤都是两只的重量，是用电子秤分三次称的，合计248斤，金额4464元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“11月6号小田野羊82+82+84合计248斤=4464”证实上述事实。
7、2012年11月9日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉64斤给被告人赵林平，价值1095元；
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月9日田某卖给其两只野羊，一只小野羊19斤金额285元，另外一只45斤金额810元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“11月9号田小野羊19=285、野羊45=810”证实上述事实。
8、2012年11月17日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉38斤给被告人赵林平，价值722元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月17日田某卖给其三只野羊，其只收购了一只，减30是其称的一只质量太差没有要，另一只质量差没有称，收购的这只是38斤，差的两只存放在冷冻库。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“11月17号田野羊68-30=38斤、野羊2存”证实上述事实。
9、2012年11月25日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉128斤给被告人赵林平，价值2314元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月25日田某卖给其三只野羊，两只重量98斤金额1764元，另一只30斤金额550元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“11月25号田野羊98斤=1764、野羊30斤=550”证实上述事实。
10、2013年1月7日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉20斤给被告人赵林平，价值360元；
上述事实，有下列证据证实。
（1）被告人赵林平的供述证实，2013年1月7日田某卖给其一只野羊重20斤、金额360元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“1月7号小田野羊20斤=360”证实上述事实。
11、2013年1月28日，田某以18元/斤的价格出售斑羚肉79斤给被告人赵林平，价值1580元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2013年1月28日田某卖给其两只野羊重79斤，金额1580元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记载“1月28号小田野羊79=1580”证实上述事实。
12、2012年9月18日，张某以田某（另案处理）的名义、以18元/斤的价格出售斑羚肉114斤给被告人赵林平，价值2052元。
13、2012年10月11日，张某以田某（另案处理）的名义、以18元/斤的价格出售斑羚肉36斤给被告人赵林平，价值648元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）张某的供述证实，野山羊当地叫麻羊子、岩羊，学名其不知道，其知道野山羊是国家保护动物，因为其2007年因收购、出售这种野山羊被判过刑。其出售的野山羊是从神农架的万秀军和兴山县的鲍尚平收购的。2012年农历八、九月份，田某和其开车一起去赵林平家，他们都带了一点野生动物，其带了两只野羊。在去赵林平家之前，其也卖过野山羊给赵林平，因为不认识赵林平所以之前的几次都是让田某带过去。在认识赵林平以前，赵林平的账本上应该记的是田某的名字，认识之后就应该记的是自己的名字，其认识赵林平的具体时间不记得了，只记得是田某开车带其去赵林平家里认识的。
（2）田某的供述证实，2012年8月和9月的时候，张某以其名义卖了几只野羊给赵林平，2012年10月份，其提出让张某自己和赵林平联系，张某答应出300元的油钱用其车把他带到赵林平家里，其介绍双方认识以后，张某就以自己的名义卖野生动物给赵林平。经过核对赵林平的账本记录，其中“9月18日小田，野羊2只，73斤+41斤，金额2052元”、“10月11日小田，黄几、野羊，金额1545元”是张某以其名义出售给赵林平的。
（3）被告人赵林平的供述证实，其收购的野羊都是田某和张某卖的。田某在2012年9月18日卖给其三只野羊，73斤是两只野羊的重量，一只是41斤，总共114斤，金额2052元，田某在2012年10月11日卖给其一只野羊36斤，金额648元。对于是否是张某以田某的名义卖的，其不清楚。
（4）赵林平经营野生动物的账本记录“9月18日小田，野羊2只，73斤+41斤，金额2052元”、“10月11日小田，野羊36=648元”证实上述事实。
14、2012年11月3日，张某以18元/斤的价格出售斑羚肉48斤给被告人赵林平，价值864元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月3日张某卖给其两只野羊，其只收购了一只重量为48斤，金额为864元，另外一只40.4斤的质量太差，18.2斤是麂子的重量。
（2）赵林平经营野生动物的账本记录“11月3日华某48=864、野羊40.4存+18.2”证实上述事实。
15、2012年11月5日，张某以18元/斤的价格出售斑羚肉39斤给被告人赵林平，价值702元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月5日张某卖给其一只野羊重39斤，每斤18元，共702元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记录“11月5日张某野羊39斤×18=702”证实上述事实。
16、2012年11月9日，张某以18元/斤的价格出售斑羚肉75斤给被告人赵林平，价值1350元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月9日张某卖给其三只野羊，其中75斤是两只的重量，另外一只43.6斤质量太差其没有收购。
（2）赵林平经营野生动物的账本记录“11月9日华某75斤=1350、野羊43.6差存”证实上述事实。
17、2012年11月10日，张某以18元/斤的价格出售斑羚肉40斤给被告人赵林平，价值720元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月10日张某卖给其一只野羊重40斤，金额为720元。
（2）赵林平经营野生动物的账本记录“11月10日华某40=720”证实上述事实。
18、2012年11月16日，张某以18元/斤的价格出售斑羚肉135斤给被告人赵林平，价值2430元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月16日张某卖给其四只野羊，其中135斤是三只的重量，另外一只36斤质量太差其没有收购。
（2）赵林平经营野生动物的账本记录“11月16日华某135斤=2430、差36×16=576”证实上述事实。
19、2012年11月19日，张某以18元/斤的价格出售斑羚肉29.4斤给被告人赵林平，价值529元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人赵林平的供述证实，2012年11月19日张某卖给其两只野羊，其中29.4斤是一只的重量，另外一只48.6斤质量太差其没有收购。
（2）赵林平经营野生动物的账本记录“11月19日华某29.4=529、野羊48.6存”证实上述事实。
上述事实，另有下列综合证据证明：
（1）案件来源证实，2013年2月2日，湖北省森林公安局太子山分局在赵林平家中发现大量野生动物死体及活物，还发现疑似斑羚，遂立案侦查。
（2）辨认笔录证实，周某1能准确辨认出田某、张某。
（3）松滋市森林公安局搜查证、搜查笔录及扣押清单、销毁清单、照片证实，公安机关在赵林平处扣押果子狸、猪獾、蛇等野生动物及账本5本，其中2个半只野羊。查获的野生动物死体已销毁。
（4）国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（2193）号物证鉴定书及鉴定机构、鉴定人员资质证明证实，经鉴定机构鉴定，在赵林平处搜查出的送检野生动物经鉴定为国家二级重点保护野生动物斑羚。
（5）户名赵林平、账号60×××71的银行交易明细证实，赵林平与田某等人的银行转账记录。
（6）湖北省京山县人民法院(2014)鄂京山刑初字第00036号、(2014)鄂京山刑初字第00160号刑事判决书证实，田某、张某均因非法出售珍贵野生动物制品罪被判刑。
（7）归案经过证实，2013年2月28日，湖北省森林公安局太子山分局对赵林平进行网上追逃后，被告人赵林平于2013年8月26日主动到公安机关投案。
（8）被告人赵林平的户籍证明证实其身份情况。
（9）被告人赵林平的供述与辩解。
京山县人民法院认为：被告人赵林平违反野生动物保护法规，非法收购国家二级重点保护野生动物斑羚制品，其行为已构成非法收购珍贵野生动物制品罪，依法应追究刑事责任。被告人赵林平向田某、张某收购的国家二级重点保护野生动物斑羚均是剥皮、开膛、去过内脏，可视为动物制品。京山县人民检察院指控被告人赵林平犯非法经营罪事实不清、证据不足，不予认定。被告人赵林平犯罪后自动投案并能如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人赵林平犯非法收购珍贵野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。
京山县人民检察院抗诉提出：原审被告人赵林平非法经营的野生动物证据确实充分，且其经营的野生动物系国家法律、法规限制买卖的物品，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
本院二审查明的事实和证据与一审相同。
本院二审认为：关于京山县人民检察院提出“原审被告人赵林平非法经营野生动物的证据确实、充分，且其经营的野生动物系国家法律、法规限制买卖的物品，应当以非法经营罪追究其刑事责任”的抗诉理由，经审查：其一，京山县人民检察院指控原审被告人赵林平非法经营野生动物提供了赵林平本人供述及其妻子周某1、张某、田某等人的证言，赵林平的记账本及扣押清单等证据，上述证据虽能证实赵林平经营动物种类属于国家保护的类型，但是既不能证明赵林平经营的动物本身属于国家保护的野生动物，也不能排除赵林平收购他人出售的驯养及子二代等非野生动物的情形。其二，京山县人民检察院既未查获赵林平收购动物的全部来源，也未对从赵林平的家中扣押的动物属于野生动物提供相关鉴定意见，从刑法的谦抑性出发，认定赵林平经营的动物属于国家法律限制买卖的野生动物证据不足。京山县人民检察院提出的该项抗诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人赵林平违反野生动物保护法规，非法收购国家二级重点保护野生动物斑羚制品，其行为已构成非法收购珍贵野生动物制品罪。原审被告人赵林平犯罪后自动投案并能如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
再审中，湖北省荆门市人民检察院提出：二审裁定认定原审被告人赵林平非法经营野生动物的行为不构成非法经营罪错误，理由如下：1、原审被告人赵林平非法经营的野生动物均属于“法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”。原审被告人赵林平非法经营的野生动物除斑羚外，均属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（以下简称“三有”保护野生动物），部分属于湖北省重点保护陆生野生动物。2、原审被告人赵林平违反野生动物保护法律法规，非法经营“三有”保护野生动物，数额达到632687.1元，属“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”，情节严重，构成非法经营罪。
原审被告人赵林平辩称，对检察机关认为其构成非法经营罪有异议。其收购的动物是不是野生的，自己也分不清楚，也有可能是养殖的。
再审中，检察机关和原审被告人赵林平均未提交新的证据。
本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，原审法院认为原审被告人赵林平违反野生动物保护法规，非法收购国家二级重点保护野生动物斑羚制品，其行为已构成非法收购野生动物制品罪的事实清楚。原审被告人赵林平犯罪后自动投案并能如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
关于检察机关认为原审被告人违反野生动物保护法律法规，非法经营“三有”保护野生动物，数额达到632687.1元，构成非法经营罪。经审查，其一，检察机关指控原审被告人赵林平非法经营野生动物，提供了赵林平本人供述及其妻子周某2、张某、田某等人的证言，赵林平的记账本及扣押清单等证据，上述证据虽能证明赵林平经营的部分野生动物种类属于国家保护的“三有”保护野生动物的类型，但上述证据本身不能证明赵林平经营的动物属于野生动物，不能排除赵林平收购的动物可能系他人驯养的野生动物的子二代等非野生动物的情形。其二，检察机关未提供确凿、充分证据证实赵林平经营的部分动物属于国家或者地方重点保护的野生动物。如：检察机关指控赵林平经营的蛇、青蛙属于野生动物，但蛇、青蛙的种类较多，检察机关未予明确。又如：检察机关指控赵林平经营的麂子、飞虎、飞狐属于野生动物，但上述动物名称只是俗称，其所属保护的野生动物名录中的哪一类动物，检察机关未予明确。其三，赵林平收购的动物只有部分有记账本记载，检察机关未查清赵林平收购动物的全部来源。检察机关提供的明细表载明，赵林平收购的野生动物金额为13万余元，而其出售的金额为65万余元。大部分收购动物来源何人、何处没有证据证明。其四，检察机关未对从赵林平家中扣押的动物属于野生动物进行相关鉴定。综上，检察机关指控林平经营属于国家保护的“三有”保护野生动物的证据没有达到证据确凿、充分，排除合理怀疑的程度，检察机关指控赵林平犯非法经营罪的证据不足，不能认定。
综上，原审京山县人民法院的刑事判决和本院的刑事裁定认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持京山县人民法院（2014）鄂京山刑初字第00088号刑事判决和本院（2015）鄂荆门刑终字第00153号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李元平
审判员 张青云
审判员 苏红玲
二O二O一七年四月十一日
书记员 曾 靖