广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第81号
上诉人（一审被告）：玉林市正源煤炭有限公司，住所地：玉林市玉州区。
法定代表人：邱永，董事长。
委托代理人：陶少兴，广西桂南律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宁伟，男，汉族，住玉林市玉州区。
被上诉人（一审原告）：文承池，男，汉族，住玉林市玉州区。
两被上诉人的委托代理人：蓝庆球，广西金大地律师事务所律师。
上诉人玉林市正源煤炭有限公司（以下简称正源煤炭公司）、公司决议撤销权纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成由审判员甘伟强担任审判长，与审判员李斌、张能旺参加的合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人正源煤炭公司的法定代表人邱永及其委托代理人陶少兴，被上诉人宁伟、文承池的共同委托代理人蓝庆球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：正源煤炭公司是国有企业改制，由50名股东共同出资组建的有限责任公司，正源公司的股东出资比例为：杨崇志11.9%、蒋彩彬6.3%、曾信明4.9%、宁伟4.9%、文承池4.2%、吴家军2.8%、陈章广4.9%、其余42名股东各1.4%。正源煤炭公司章程第二十二条载明：公司股东会由全体注册股东组成，为公司最高权力机构，依法行使下列职权：……（十三〉公司股东一致认为需要作出决议的事项；……。第二十三条：股东会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年举行两次，…...股东会定期会议由董事长召集，董事会认为必要时也可召集临时股东会。第二十四条：代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事会或者监事，可以提议召开临时股东会议。第二十六条：召开股东会会议，应于会议召开十五日前将会议日期、地点和议题书面通知全体股东，……。第二十九条：股东会议对公司增加或减少注册资本、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程做出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。其他事项，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过（公司章程和法律另有规定的除外）。第三十一条：代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或监事要求召开股东会临时会议的，应按下列程序办理：签署二份同样格式内容的书面要求提请董事会召开临时股东会议，并阐明会议议题。董事会在收到上述书面要求后，应在十五日内发出召开临时股东会议的通知。第三十五条：……董事长和副董事长由董事会选举产生，一般应推选出资额最大的董事出任董事长，……。2012年3月30日，玉林市正源煤炭有限公司召开了股东会议，选举了文承池、蒋彩彬、陈章广、宁伟、梁永全为公司第三届董事会成员、吴家军为公司监事。2012年5月14日，正源公司召开董事会会议，选举宁伟为公司董事长、经理，选举蒋彩彬为公司副董事长。但正源公司没有办理法定代表人的工商登记变更。2013年8月20日，正源公司股东谭世超、朱庆武、陈桂初、吕彪、梁永全、周传芳、庞超梅、苏丽萍、孙德林、陈贻礼、杨广源、陈源、谢英共同委托股东张明新召集和主持股东会议，于当天在公司大门口张贴公告，告知公司定于2013年9月11日下午3点在青云大酒店召开股东改选大会。2013年9月11日，经张明新主持，经42名股东表决同意，通过了两份决议，一份决议内容为：1、同意免去宁伟公司董事长（法定代表人〉职务；2、同意免去蒋彩彬公司副董事长职务；3、同意免去文承池公司董事职务；4、同意免去陈章广公司董事职务；5、同意免去梁永全公司董事职务；6、同意选举邱永为公司董事；7、同意选举张明新为公司董事；8、同意选举梁永全为公司董事；9同意选举谭世超为公司董事；10、同意选举谢英为公司董事；11、同意免去吴家军公司监事的职务；I2、同意选举杨广源为公司监事。另一份决议内容为：1、同意免去杨崇志公司董事长（法定代表人〉职务；2、同意免去蒋彩彬公司副董事长职务；3、同意免去陈章广公司董事职务；4、同意免去宁伟公司董事职务；5、同意免去曾信明公司董事职务；6、同意选举邱永为公司董事；7、同意选举张明新为公司董事；8、同意选举梁永全为公司董事；9同意选举谭世超为公司董事；10、同意选举谢英为公司董事；11、同意免去吴家军公司监事的职务；12、同意选举杨广源为公司监事。正源煤炭公司股东会议召开后，正源公煤炭司到玉林市工商行政管理局办理了法定代表人变更登记。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的应撤销的情形为程序违法或违反公司章程，或者决议内容违反公司章程。关于2013年9月11日股东会召集程序是否违法的问题。就股东会的召集程序，《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”正源煤炭公司除证人证言外没有其他证据证明公司董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责，正源煤炭公司的证人证言与其有利害关系，不能证明其主张；而正源煤炭公司在其公司大门外张贴公告的通知形式告知范围狭窄，不能保证公司董事会或者监事会知道该公告，对正源煤炭公司主张巳经要求董事长召开股东会议不予釆信。正源煤炭公司于2013年9月11日的股东会在召集程序上违反法律、行政法规的规定，依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：撤销玉林市正源煤炭有限公司于2013年9月11日作出的两份《玉林市正源煤炭有限公司股东会决议》。案件受理费1050元，由正源公司负担。
上诉人正源煤炭公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人已经按照《公司法》和《公司章程》的规定提请董事会、监事会召开股东大会，董事会和监事会不履行主持召开股东大会职责。上诉人在2013年8月20日前，以电话、短信、派员工到股东住所直接通知等形式通知全部股东，定于2013年9月11日在青云大酒店召开股东大会，股东大会的议题是“重新选举和更换公司的董事长、董事和监事”。上诉人的十分之一以上表决权的股东自行召集在2013年9月11日召开公司股东大会的程序合法。二、上诉人在2013年9月11日召开的股东大会的表决方式及做出的决议没有违反法律规定，合法、有效。综上所述，一审认定召开股东会议程序违法属认定事实错误，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人正源煤炭公司在二审举证期限内向本院提供的证据如下：1、提请书；2、情况说明；证据1、2证明42个有表决权的股东要求公司董事会召开股东大会并推荐张明新主持临时股东大会。3、《签到册》；4、相片5张；5、股东务工补贴签名单；证据3、4、5证明上诉人按规定召开了股东大会，被上诉人也参加了股东大会。
被上诉人宁伟、文承池答辩共同称：一、上诉人没有证据证明上一届董事会和监事会收到股东要求召开股东会的两份格式、内容相同的书面申请；二、上诉人没有证据公司董事会和监事会受到书面申请后，不履行召开股东大会职能；三、上诉人没有按《公司法》和《公司章程》规定召开股东大会，2013年9月11日召开的股东会程序违法，从程序违法的股东大会，所做出的任何决议均为无效。一审法院认定事实清楚，处理正确。请求：驳回上诉人的请求，维持一审判决。
被上诉人在二审举证期限内没有向本院提供新证据。
经庭审质证，被上诉人认为上诉人提供的证据不是新证据，不同意质证。
本院认为，上诉人提供的证据不属于新证据，不能证明上诉人的主张的事实，不作为本案认定事实的依据。
二审经审理查明：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：正源煤炭公司股东会会议的召集应先由董事会召集、董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。上诉人正源煤炭公司的部分股东在没有证据证明已经请求董事会或监事会召开股东大会，正源煤炭公司的董事会、监事会不能履行或者不履行召集股东会议职责的前提下，直接召集并于2013年9月11日召开正源煤炭公司股东大会，违反了正源煤炭公司的《公司章程》第二十四条、第三十一条和《中华人民共和国公司法》第四十条规定召开股东大会的合法程序。因此，正源煤炭公司于2013年9月11日召开的股东大会所做出的决议应予撤销。一审依法判决撤销玉林市正源煤炭有限公司于2013年9月11日作出的两份《玉林市正源煤炭有限公司股东会决议》是正确的。综上所述，一审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1050元（上诉人已预交），由上诉人玉林市正源煤炭有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘伟强
审判员 张能旺
审判员 李 斌
二〇一四年九月十六日
书记员 李 豪
附：
玉林市正源煤炭有限公司的《公司章程》
第二十四条：代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事会或者监事，可以提议召开临时股东会议。
第三十一条：代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或监事要求召开股东会临时会议的，应按下列程序办理：签署二份同样格式内容的书面要求提请董事会召开临时股东会议，并阐明会议议题。董事会在收到上述书面要求后，应在十五日内发出召开临时股东会议的通知。
《中华人民共和国公司法》
第四十条规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”