重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01805号
上诉人（原审被告）陈先万。
委托代理人谭林。
被上诉人（原审原告）重庆市江津区园林绿化管理所，住所地重庆市江津区几江东门广场C栋2楼，组织机构代码45056050－7。
法定代表人许树春，所长。
委托代理人周容，重庆津舟律师事务所律师。
上诉人陈先万与被上诉人重庆市江津区园林绿化管理所劳动合同纠纷一案，因上诉人陈先万不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第07166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年1月1日，重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万签订无固定期限的《劳动合同书》，约定陈先万为重庆市江津区园林绿化管理所从事环卫工工作，重庆市江津区园林绿化管理所对陈先万实行不定时工作制，月工资包干560元等。2011年1月1日，重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万签订《滨江西段环境卫生承包协议书》，其中协议第四条和第五条约定承包费包干1580元，节假日加班按照国家规定计发，同时约定了陈先万的工作时间以及在工作中必须着装上岗，严格按照重庆市江津区园林绿化管理所的有关规定及制度等进行工作，承包期限为2011年1月1日至2011年12月31日。2011年11月1日，重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万签订《关于临时解除（滨江西段环卫工人劳动（务）合同）的协议》，双方临时解除了承包协议。2012年1月19日，重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万签订《劳动合同书》，合同约定陈先万为重庆市江津区园林绿化管理所从事清扫保洁工作，重庆市江津区园林绿化管理所对陈先万实行综合计时工作制，工作时间原则上不超过8小时／天，特殊原因需超时另计加班工资，月基本工资750元，周末付给加班费276元等，合同期限从2012年1月19日至2012年12月31日。同时，陈先万签字认可遵守《执勤人员岗位责任制》，该岗位责任制第一条规定：卫生清扫实行分段责任制，清扫保洁人员对责任段的卫生负责普扫、保洁工作，清扫工作两人一组，实行早上两人同时清扫，上、下午留一人轮流保洁，7月1日至9月30日的上下班时间为早上5点至7点普扫，上午7点至11点30分和下午2点30分至7点保洁，10月1日至6月30日的上下班时间为早上5点至7点普扫，上午7点至12点和下午2点至6点保洁。2013年1月1日，陈先万自愿解除与重庆市江津区园林绿化管理所的劳动合同。2013年7月29日，陈先万向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付2011年和2012年周末、法定节假日及冲洗滨江路的加班工资和失业保险待遇损失，并双倍退还代扣的社保金。
另查明，承包协议或劳动合同履行期间，陈先万每天均从事清扫保洁工作，包括双休日和法定节假日，重庆市江津区园林绿化管理所未安排陈先万补休。重庆市江津区园林绿化管理所2011年1月工资收入1014元（含春节过节费200元等）、2月工资收入790元、3月工资收入790元、4月工资收入790元、5月工资收入790元、6月工资收入790元、7月工资收入790元、8月工资收入920元、9月工资收入940元、10月工资收入940元；2012年2月工资收入1318元、3月工资收入945元、4月工资收入965元、5月工资收入945元、6月工资收入945元、7月工资收入1425元、8月工资收入1545元、9月工资收入1305元、10月工资收入1305元、11月工资收入1305元、12月工资收入1305元。重庆市江津区园林绿化管理所在2011年7月13日至2012年7月期间按劳务合同约定已支付陈先万双休日加班工资（2011年11月至2012年1月18日期间双方已解除劳务合同，重庆市江津区园林绿化管理所不存在支付陈先万该期间的加班工资），在2012年8月至12月期间已每月支付陈先万双休日加班工资156元，并支付其他加班工资1541元。重庆市江津区园林绿化管理所支付陈先万2011年元旦加班工资103元、春节加班工资309元、清明节加班工资103元、五一节加班工资103元、端午节加班工资103元、中秋节加班工资103元、国庆节加班工资254元；2012年春节加班工资207元、五一节加班工资138元、端午节加班工资69元、中秋节加班工资96元、国庆节加班工资288元，节假日加班工资合计1876元。
审理中，陈先万放弃要求重庆市江津区园林绿化管理所支付冲洗滨江路的加班工资、失业保险待遇损失和双倍退还代扣的社保金。
重庆市江津区园林绿化管理所一审诉称：重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万之间不存在劳动关系，仅有劳务关系或承包关系，重庆市江津区园林绿化管理所不应支付陈先万加班工资。陈先万每天工作6.5小时，陈先万应得加班工资3822.60元，重庆市江津区园林绿化管理所实际已付陈先万加班工资5485元，重庆市江津区园林绿化管理所不欠陈先万加班工资。请求判决重庆市江津区园林绿化管理所不支付陈先万加班工资、不赔偿陈先万失业保险待遇损失。
陈先万一审辩称：陈先万在周末和节假日期间照常上班，重庆市江津区园林绿化管理所从未安排陈先万休息，也未给陈先万参加社会保险。事后，重庆市江津区园林绿化管理所支付了陈先万冲洗滨江路的加班工资和失业保险待遇损失，同时，陈先万放弃要求重庆市江津区园林绿化管理所双倍退还代扣的社保金1362元。请求重庆市江津区园林绿化管理所支付2011年和2012年周末、法定节假日的加班工资共计24673.20元。
一审法院认为，重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万在2010年1月1日至2011年1月1日期间，以及在2012年1月19日至2012年12月31日期间均存在劳动关系，双方并无争议。重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万在履行《滨江西段环境卫生承包协议书》期间，由于双方约定陈先万必须遵守重庆市江津区园林绿化管理所制定的上下班时间、管理规定和制度，该约定证明重庆市江津区园林绿化管理所制定的各项劳动规章制度适用于陈先万，陈先万接受重庆市江津区园林绿化管理所的劳动管理，并从事重庆市江津区园林绿化管理所安排的有报酬的劳动，同时，陈先万提供的劳动是重庆市江津区园林绿化管理所业务的组成部分。综合以上事实，重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万虽然在形式上签订的是承包协议，但因陈先万遵循重庆市江津区园林绿化管理所制定的规章制度向其提供劳动，重庆市江津区园林绿化管理所按月支付陈先万劳动报酬，故重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万之间承包协议实质是劳动合同关系。重庆市江津区园林绿化管理所称双方在该期间系劳务合同关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于支付2011年和2012年周末、法定节假日的加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位不执行支付劳动者在延长工作时间、休息日、法定休假日工作的工资的规定。一审法院虽认定承包协议属劳动合同，但由于陈先万从事的是清洁工工作，属不定时工作制，依据上述规定，重庆市江津区园林绿化管理所有权不支付陈先万该期间的加班工资。但重庆市江津区园林绿化管理所、陈先万在协议中约定节假日加班按国家规定计发，证明重庆市江津区园林绿化管理所向陈先万支付节假日加班工资是重庆市江津区园林绿化管理所的自愿行为，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按约履行。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。重庆市江津区园林绿化管理所应支付陈先万2011年元旦加班工资139.86元（1014元÷21.75天×1天×3）、春节加班工资326.88元（790元／月÷21.75天×3天×3）、清明节加班工资108.96元（790元／月÷21.75天×1天×3）、五一节加班工资108.96元（790元／月÷21.75天×1天×3）、端午节加班工资108.96元（790元／月÷21.75天×1天×3）、中秋节加班工资129.66元（940元／月÷21.75天×1天×3）、国庆节加班工资388.98元（940元／月÷21.75天×3天×3），共计1312.26元，扣除重庆市江津区园林绿化管理所已支付陈先万2011年节假日加班工资1078元，重庆市江津区园林绿化管理所还应补足陈先万2011年节假日加班工资234.26元。
双方于2012年签订的劳动合同约定实行综合计时工时制，陈先万清扫工作两人一组，早上两人同时清扫，上、下午留一人轮流保洁，7月1日至9月30日期间陈先万每天工作时间为6.5小时，10月1日至6月30日期间陈先万每天工作时间为7小时。陈先万在2012年1月19日至2012年12月31日期间应工作小时数为1888小时{（365天－13天－双休日105天－节假日11天）×8小时／天}，陈先万在7月1日至9月30日期间实际每天工作6.5小时，该期间实际工作小时数591.50小时{（92天－端午节1天）×6.5小时／天}；10月1日至6月30日期间实际每天工作7小时，该期间实际工作小时数1841小时{（365天－92天－10天）×7小时／天}，陈先万在该期间实际工作小时数共计2432.50小时（591.50小时＋1841小时），延时工作小时数共计544.50小时（2432.50小时－1888小时）。陈先万在2012年1月19日至2012年12月31日期间工资收入总额13308元，月平均工资1209.82元（13308元÷11月，工资从2012年2月起算共计11个月），折算后日工资55.62元（1209.82元／月÷21.75天／月），小时工资6.95元（55.62元／日÷8小时／天）。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，重庆市江津区园林绿化管理所安排陈先万延长工作时间的，应支付陈先万不低于工资百分之一百五十的工资报酬。经综合计算，重庆市江津区园林绿化管理所应支付陈先万延长工作时间工资报酬共计5676.41元（544.50小时×6.95元／小时×1.5）。重庆市江津区园林绿化管理所已支付陈先万该期间双休日加班工资2574元和其他加班工资1541元，合计4115元，重庆市江津区园林绿化管理所还应补足陈先万延长工作时间加班工资1561.41元。但实行综合计时工时制并不影响陈先万在节假日休息的权利，重庆市江津区园林绿化管理所安排陈先万在节假日工作但未安排陈先万补休，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬，故重庆市江津区园林绿化管理所应支付陈先万2012年春节加班工资545.40元（1318元／月÷21.75天／月×3天×3）、清明节加班工资133.11元（965元／月÷21.75天／月×1天×3）、五一节加班工资130.35元（945元／月÷21.75天／月×1天×3）、端午节加班工资130.35元（945元／月÷21.75天／月×1天×3）、中秋节加班工资180元（1305元／月÷21.75天／月×1天×3）、国庆节加班工资540元（1305元／月÷21.75天×3天×3），节假日的加班工资共计1659.21元，扣除重庆市江津区园林绿化管理所已支付陈先万2012年节假日加班工资798元（陈先万2012年元旦未上班），重庆市江津区园林绿化管理所还应补足陈先万2012年节假日加班工资861.21元。
陈先万自愿放弃要求重庆市江津区园林绿化管理所支付冲洗滨江路的加班工资、失业保险待遇损失和双倍退还代扣的社保金，系对自己权利的处分，不违反法律和行政法规的规定，一审法院予以准许。综上，一审法院判决：一、重庆市江津区园林绿化管理所在判决生效后十日内支付陈先万加班工资共计2656.88元。二、重庆市江津区园林绿化管理所不支付陈先万双休日和冲洗滨江路的加班工资、不双倍退还陈先万代扣的社保金以及不赔偿陈先万失业保险待遇损失。案件受理费5元，由重庆市江津区园林绿化管理所负担。
陈先万不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或重审。主要事实和理由：一审判决认定2011年陈先万是不定时工作制，2012年是综合计时工时制，不统一，与事实不符，也无法律依据。陈先万请求给付节假日和双休日加班工资合理、合法。
重庆市江津区园林绿化管理所答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，陈先万从事工作系清洁工，清洁工的工作性质、工作时间具有特殊性，故一审法院认定陈先万2011年的工作属不定时工作制正确，本院予以确认。《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位不执行支付劳动者在延长工作时间、休息日、法定休假日工作的工资。根据上述规定，重庆市江津区园林绿化管理所有权不支付陈先万2011年的的双休日加班工资。故一审法院认定重庆市江津区园林绿化管理所不支付陈先万2011年的双休日加班工资正确，本院予以确认。关于2012年双休日加班工资的问题。由于2012年1月19日，重庆市江津区园林绿化管理所与陈先万签订的劳动合同中约定实行综合计时工作制，陈先万签字认可遵守《执勤人员岗位责任制》。上述约定不违反法律法规的规定，应当是合法有效的，对双方均具有法律约束力。故一审法院按照综合计时工作制的规定，结合陈先万认可的《执勤人员岗位责任制》中明确的工作时间，计算并认定重庆市江津区园林绿化管理所还应支付陈先万延长工作时间加班工资1561.41元正确，本院予以确认。
关于2011年、2012年节假日加班工资问题。由于双方当事人对一审法院认定的重庆市江津区园林绿化管理所还应支付陈先万节假日加班工资1095.47元均无异议，本院予以确认。
综上所述，陈先万的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈先万负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 黄晚秋