江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0827号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人杨春，该支公司总经理。
委托代理人戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄勇。
委托代理人陈明。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄勇财产保险合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜商初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
黄勇一审诉称：2012年11月10日，黄勇驾驶苏b×××××号车辆（该车车主为无锡市中杰包装材料有限公司，以下简称中杰公司）与王洪春驾驶的苏b×××××号摩托车发生相撞，致王洪春及摩托车乘员陆凤明受伤、车辆损坏的交通事故。交通管理部门认定黄勇负事故主要责任，王洪春负事故次要责任，陆凤明无责任。后经协商，黄勇赔付王洪春、陆凤明损失133688元。综上，请求判令保险公司支付保险理赔款133793元（其中对陆凤明的损失119184元、王洪春的损失21948元，保险公司应先行在交强险限额内赔偿；超出部分，保险公司应在商业三者险中按70%赔偿；苏b×××××号车辆的车损2150元，保险公司应在车损险中赔偿105元）。
保险公司一审辩称：保险公司对涉案交通事故发生事实、交通事故责任认定及事故车辆在保险公司处投保情况等均无异议。保险公司同意在交强险及商业三责险限额范围内赔偿相应损失，但对黄勇主张的部分损失有异议。对于陆凤明的损失，应当在两辆车的交强险范围内首先进行处理。
原审法院经审理查明：2012年11月10日，黄勇驾驶苏b×××××号车辆与王洪春驾驶的苏b×××××号摩托车发生相撞，致王洪春及摩托车乘员陆凤明受伤、两车损坏的交通事故。交通管理部门认定黄勇承担事故主要责任，王洪春承担事故次要责任，陆凤明无责任。经保险公司核定，苏b×××××号摩托车损失1000元，苏b×××××轿车损失2150元。交通事故发生后，王洪春、陆凤明均立即被送至宜兴市善卷骨科医院急诊治疗，并于当日转至宜兴市人民医院住院治疗。王洪春被诊断为右足第二趾毁损伤、急性软组织损伤等，于2012年11月23日出院，共花费医疗费8228.19元，出院时医院建议王洪春休息2月。陆凤明被诊断为右膝关节后交叉韧带损伤，右腓骨小头骨折，于2012年11月29日出院；2013年12月5日，陆凤明至宜兴市人民医院行右胫骨内固定物取出术，于2013年12月20日出院；陆凤明共花费医疗费23520.9元。
2014年6月18日，经宜兴市张渚镇人民调解委员会调解，黄勇与王洪春、陆凤明分别达成赔偿调解协议。黄勇与王洪春约定黄勇赔偿王洪春因事故造成损失为医疗费8223元、营养费600元、护理费1800元、住院伙食补助费195元、误工费9000元、摩托车修理费及施救费1100元、交通费500元；苏b×××××号车辆修理费黄勇承担105元，王洪春承担2045元。黄勇与陆凤明约定黄勇赔偿陆凤明因事故造成的损失为医疗费、营养费、住院伙食补助费17143元（已扣除王洪春应承担部分）；护理费7200元、误工费15000元、××赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2360元。上述调解协议均约定本起事故一次性处理，今后双方互不干涉；黄勇将上列赔偿款支付给王洪春、陆凤明后，双方当事人在协议书上签字，王洪春、陆凤明不再另行出具收条给黄勇。上述调解协议已经各方签字确认。
原审法院另查明：（一）苏b×××××号车辆的行驶证车主为中杰公司，中杰公司为该车向保险公司投保交强险、商业第三者责任险（保险金额为50万元）、车辆损失险（保险金额为10.5万元）及不计免赔率等险种。保险条款第十七条用普通字体载明保险事故发生后，保险人按照国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。2012年11月10日，黄勇借用苏b×××××号车辆在使用过程中发生上述交通事故，且交通事故发生在该车保险期间内。（二）中杰公司出具情况说明1份，载明黄勇借用苏b×××××号车辆于2012年11月10日与王洪春、陆凤明发生交通事故，王洪春、陆凤明的损失均由黄勇实际支付，要求保险公司将保险赔款直接支付给黄勇。（三）无锡市中西医结合医院司法鉴定所接受宜兴市公安局交通巡逻警察大队委托，对陆凤明因事故造成的伤残等级及“三期”进行鉴定。2014年5月27日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为陆凤明右膝损伤伤残等级评定为十级，误工期评定为150日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。经质证，黄勇对该鉴定意见书无异议，并以该鉴定意见书确定的内容主张相关损失。保险公司对该鉴定意见书提出异议，认为在鉴定前应当通知保险公司并对鉴定的相关材料进行质证后选取相应的鉴定机构；在对鉴定机构无法达成一致意见的情况下才由委托单位进行指定；因该鉴定意见书未经过上述相关程序，故保险公司对此不予认可。（四）王洪春的户籍基本信息中载明，王洪春的服务处所为个体泥工。
原审审理期间：（一）双方当事人对下列事实予以确认：涉案交通事故造成王洪春医疗费8223元，住院伙食补助费195元，交通费200元，摩托车修理费1000元。涉案交通事故造成陆凤明医疗费21780元，住院伙食补助费432元，交通费300元。涉案交通事故造成苏b×××××号车辆的车损2150元，保险公司应赔偿105元。（二）黄勇主张涉案交通事故另造成王洪春营养费600元（20元＊30天），护理费1800元（60元＊30天），误工费9000元（3600元／月＊75天），摩托车施救费100元；涉案事故另造成陆凤明营养费1800元（20元＊90天），护理费7200元（80元＊90天），误工费15000元（3000元／月＊150天），××赔偿金65076元（32538元＊2年），精神损害抚慰金5000元，鉴定费2360元。黄勇为此提供了以下证据：1、王洪春的劳动合同书、工资单、收入减少证明及准予变更登记通知书，载明王洪春于2012年1月1日与江苏华文建设有限公司（原名称为宜兴市龙达建设有限公司，于2012年8月7日变更为现名称）签订无固定期限的劳动合同书，从事泥工工作；2012年8月至9月，王洪春每月工资为5400元，10月份工资为5580元。2012年11月10日王洪春因交通事故受伤请假休息4个月，病休期间工资奖金停发。2、施救费发票，王洪春支付摩托车施救费100元。3、江苏华文建设有限公司与陆凤明户籍所在地的宜兴市新街街道水北村村民委员会共同出具的证明，载明陆凤明长期跟随其丈夫王洪春做泥工小工，月收入为3600元左右，2012年11月10日因交通事故受伤后一直在家休息。经质证，保险公司认为，从王洪春的户籍调取资料可看出王洪春的服务处所是个体泥工，误工证据由法院依法认定；对施救费发票无异议；江苏华文建设有限公司与宜兴市新街街道水北村村民委员会共同出具的证明无法反映陆凤明真实的工作情况。保险公司认为王洪春的上述各项损失为营养费195元（15元＊13天），护理费650元（50元＊13天），误工费3700元（1480元／月＊75天），保险公司对施救费不予认可；陆凤明的上述各项损失为营养费360元（15元＊24天），护理费1200元（50元＊24天），误工费4440元（1480元／月＊90天），保险公司对××赔偿金及精神损害抚慰金不予认可；保险公司对鉴定费的真实性无异议，但认为该费用不属于理赔范围。（三）保险公司称涉案两位伤者的医药费已超出交强险范围，故对于超出交强险部分，根据保险条款规定，可以扣除非医保用药。因此，保险公司主张扣除20%的非医保用药。黄勇对此不予认可，认为保险公司未提供扣除20%非医保用药的法律依据。另，黄勇同意王洪春的营养费按18元／天计算赔偿。
以上事实，有保险单、保险条款、情况证明、道路交通事故认定书、机动车驾驶证、行驶证、身份信息、门诊病历、出院记录、医疗证明书、医疗费收据、住院费用结算清单、劳动合同书、工资单、收入减少证明、工商准予变更登记通知书、误工证明，司法鉴定意见书、鉴定费发票、机动车辆保险定损报告、修理费发票、人民调解协议书、双方当事人陈述及原审庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：中杰公司与保险公司之间的机动车保险合同关系合法有效。保险期间内，中杰公司允许的合法驾驶人黄勇在借用保险车辆使用过程中发生交通事故，致使第三者遭受人身伤亡、财产损失及保险车辆受损，属于双方约定的保险责任范围，依法应当由黄勇承担的损害赔偿责任，保险公司应按约予以赔偿。双方当事人对交通事故造成王洪春医疗费8223元、住院伙食补助费195元、交通费200元、摩托车修理费1000元，造成陆凤明医疗费21780元、住院伙食补助费432元、交通费300元，以及保险公司应赔偿苏b×××××号车辆车损2150元中的105元均无异议，该院予以确认。
关于保险公司对涉案医疗费中的非医保费用是否承担赔偿责任事宜，该院认为，保险公司提供的保险条款系格式条款，且三责险保险条款第十七条规定的内容限缩了投保人的权利，减轻了保险人的义务，属于免责条款。保险公司未提供证据证明投保时，其对该条款作出足以引起投保人注意的提示，并对条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故该条款不产生效力。而且，保险公司未提供非医保用药费用清单，也未提供非医保用药的医保替代用药费用清单，无法证明其要求扣减的金额合法有据。因此，保险公司提出医疗费中超出交强险部分应扣除20%非医保用药的主张，该院不予支持。
关于王洪春因涉案交通事故造成的损失事宜，该院认为：1、营养费、护理费，根据医疗机构的病历记载和医疗证明，结合王洪春的具体伤情和专业人员的意见，应确认王洪春的营养和护理期限均为30天。黄勇主张王洪春的营养费为540元，护理费为1800元符合法律规定，应予以支持。2、误工费，黄勇提供的证据能够证明王洪春所从事的职业，但不足以证明王洪春的收入及误工损失情况，故误工费可参照本省2012年度建筑业在岗职工平均工资标准38124元／年计算赔偿，结合双方一致认可的误工期限为75天，误工费应为7833.7元。3、施救费，系王洪春因事故造成的实际损失，应予赔偿。
关于陆凤明因涉案交通事故造成的损失事宜，该院认为：1、营养费、护理费，陆凤明的司法鉴定意见书系交通事故发生后，交通管理部门委托具备相应资质的鉴定机构经过鉴定而得出，保险公司虽对此持有异议，但未提供证据推翻该鉴定意见，故上述鉴定意见书应能作为定案依据使用，应予以认定。根据相关标准，营养费、护理费应分别按照18元／天、60元／天计算赔偿，故营养费为1620元，护理费为5400元。2、误工费，黄勇提供的证据不足以证明陆凤明所从事的职业，故误工费可参照本省在岗职工最低工资标准1480元／月计算赔偿，计7400元。3、××赔偿金，陆凤明因事故造成十级伤残，黄勇主张陆凤明的××赔偿金为65076元，符合有关法律规定，应予以支持。4、精神损害抚慰金，陆凤明因涉案交通事故造成终身××，势必影响其今后的生活、工作，给其造成较大的精神痛苦，应当给予精神抚慰。综合考虑侵害人的过错程度、造成的后果、承担能力及本地平均生活水平，应酌情确定为3500元。5、鉴定费2360元系为确定受害人损失程度所支付的必要合理费用，应予赔偿。
综上，涉案交通事故的第三者损失合计127759.7元。因涉案交通事故系黄勇驾驶保险车辆与王洪春驾驶的摩托车相撞造成，陆凤明为王洪春的车上乘客，故陆凤明对于保险车辆而言是第三者，对于摩托车而言是车上乘客，陆凤明因事故造成的损失应在保险公司交强险限额内先行赔付，超出部分，根据黄勇所负事故责任，保险公司承担70%的赔偿责任。因此，保险公司关于陆凤明的损失应在两个交强险内赔偿的主张，应不予支持。保险公司应在交强险医疗费用限额内赔偿1万元，死亡伤残限额内赔偿93869.7元，财产损失限额内赔偿1000元。上述款项已由黄勇先行垫付，保险公司应将保险赔偿金支付给黄勇。超出交强险部分，保险公司在商业第三者责任险限额内按70%赔偿16023元。综上所述，保险公司共计应支付黄勇保险赔偿金120997.7元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第二十三条第一款、第六十五条第四款之规定，该院判决：一、保险公司应于判决生效之日起10日内支付黄勇保险赔偿金120997.7元。二、驳回黄勇的其他诉讼请求。案件受理费1488元，由黄勇负担142元，由保险公司负担1346元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据双方保险合同约定，保险公司承担的医药费为国家基本医疗保险范围内的用药费用，而超过国家基本医疗保险范围内的非医保费用，不属于保险责任。上述约定并不违反强制法，且属于双方真实意思表示，应当有效约束双方当事人。因此，原审判决保险公司承担非医保费用有误。而且，涉案鉴定费不属于保险责任，保险公司不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
黄勇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理期间：（一）保险公司明确其应当向黄勇理赔的保险金额是在一审判决结果120997.7元基础上扣除20%非医保费用，再扣除涉案鉴定费2360元。上述20%非医保费用的扣除比例系保险公司内部的通行做法，保险公司没有相关依据。（二）黄勇称保险公司未对保险合同中的责任免除条款履行明确说明义务。对此，保险公司称其已经对保险合同中的免责条款履行了明确说明义务；但保险公司没有相关证据予以证明。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：保险公司是否有权依据保险合同中的相关免责条款主张扣除20%非医保费用及涉案鉴定费用。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中，保险公司主张其对非医保用药费用免责的保险条款系格式条款，保险公司未就该条款履行提示义务，亦未提供证据证明其履行了明确说明义务，故该条款对黄勇不产生法律效力。而且，保险公司主张以20%比例计算非医保用药费用的金额系其内部的通行做法，并无其他依据。因此，保险公司主张依据保险合同免责条款扣除20%非医保用药费用缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。涉案鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所发生的必要的、合理的费用，理应由保险公司承担。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋馨叶
审 判 员 牛兆祥
代理审判员 张 琨
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 徐苗苗