河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行提字第00015号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）李鸿章，又名李红章，男，汉族，1963年出生，住新密市。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）李万章，男，汉族，1952年出生，住新密市。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）吕春山，男，汉族，1963年出生，住郑州市回族区。
三申请再审人之共同委托代理人郭振端，新密市新华法律服务所法律工作者。
共同委托代理人赵宇，河南中涵律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）新密市国土资源局，住所地：新密市西大街西段。
法定代表人马卫东，该局局长。
委托代理人王永军，新密市国土资源局工作人员。
委托代理人刘迎洲，河南长胜源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、再审被申请人）新密市人民政府，住所地：新密市青屏街东段。
法定代表人张红伟，该市市长。
委托代理人位景会，新密市人民政府法制办工作人员。
委托代理人王培，河南京原律师事务所律师。
李红章、李万章、吕春山因诉新密市国土资源局（以下简称新密市国土局）、新密市人民政府（以下简称新密市政府）土地行政一案，不服郑州市中级人民法院（2012）郑行再终字第15号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年11月12日裁定提审后，依法另行组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。李红章、李万章、吕春山的共同委托代理人郭振端、赵宇，新密市国土局委托代理人王永军、刘迎洲，新密市政府委托代理人位景会、王培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2002年，李红章、李万章、吕春山向新密市国土局提出颁发土地使用证申请，但新密市国土局一直不同意办理。2007年，新密市国土局将已经出让给李万章、吕春山的国有土地又挂牌出让。李红章、李万章、吕春山于2010年4月27日提起行政诉讼，要求撤销上述挂牌出让行为，判令新密市国土局、新密市政府颁发土地证。
登封市人民法院一审查明，李红章、李万章、吕春山于1997年8月23日共同购买新密市城关镇周楼村第二村民组土地，并向该组缴纳地款7万元。2000年7月18日河南省人民政府关于新密市2000年度第一批城市建设用地的批复豫政土（2000）059号，2001年2月8日郑州市人民政府关于新密市2000年度第一批城市建设用地批复郑政土（2001）23号，批准涉案土地为国有建设用地。2002年1月31号，李万章、吕春山分别取得建设用地规划许可证（用地项目名称：商住楼）。同年11月14日，李万章、吕春山与新密市国土局达成国有土地出让合同2份（合同第四条规定，该出让地块按照批准的总体规划是建设住宅楼），同时缴纳了土地出让金21492元、管理费、开垦费774元、证本费55元等共3375元，总计25696元。新密市建设管理局于2007年4月29日对用地规划控制指标予以回复，该宗用地被拟定为二类居住地。2007年5月17日新密市国土局在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）3号公告，对该块用地使用权进行挂牌出让（土地用途：居住地），同年6月5日发布新密国土资告字（2007）4号变更公告，将已出让给李万章、吕春山的土地以挂牌招标方式出让。同年7月3日新密市国土局向新密市房地产交易中心发出中止出让活动通知书，（2007）3号地块的挂牌出让行为终止。
一审法院认为，一、关于新密市国土局是否以协议方式将土地出让给李鸿章、李万章、吕春山的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》（2007年8月30日施行）第十二条、第十三条，《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》（1997年5月1日施行）第十七条的规定，土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。新密市在2002年的背景条件下，在当时受场地、人员、可操作性等客观条件的限制，存在确实不能采用招标、拍卖方式的情况。对于《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年7月1日施行）第四条的规定，一审法院认为，商住楼是指该楼的使用性质为商、住两用，商住楼一般底层（或楼层）为商场、酒店、商务，也可以用来居住。商住楼不分建设主体，不仅开发商可以建，非开发企业、个人也可以建。商住楼的土地使用性质为综合用地，根据国家土地管理法规定，综合土地使用年限为50年。一般情况下，商住楼可以是普通住宅，而普通住宅也可以是商住楼，因此这个问题很难区分。根据以上不同的四种名称，李鸿章、李万章、吕春山用地的目的是自己居住，新密市国土局没有提供证据证明李红章、李万章、吕春山的用地是“经营性用地”，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。对于是否履行出让合同，一审法院认为，该案一审原、被告所签订《国有土地使用权出让合同》符合相关土地管理规定，内容合法。合同签订之后，在实际执行中双方当事人必须以诚实信用原则履行各自的义务，承担相应的责任。新密市国土局在签订出让合同、收取全部土地出让金后，应对李红章、李万章、吕春山的土地登记申请予以审核报批。二、关于新密市国土局对本案争议土地的出让是否违反法定程序的问题。新密市国土局认为，李红章、李万章、吕春山提供的《国有土地使用权出让协议》签订日期为2002年11月18日，应在合同签订后60日缴纳出让金，而李红章、李万章、吕春山提供缴纳出让金的票据日期为2002年11月14日，违反法定程序。对此，一审法院认为，从合同第6条可以看出，李红章、李万章、吕春山是可以在付款日前缴纳土地出让金的，且其缴纳的数额与合同规定的一致，故新密市国土局的此种说法不能成立。三、关于李红章、李万章、吕春山的主体资格问题。本案中，李红章作为代表人同周楼村签订了用地协议，并交纳了土地款，李万章、吕春山又同新密市国土局签订了土地使用权出让合同，分别交纳了土地出让金及其他费用，说明三人是合伙征地。因此，李红章、李万章、吕春山具备一审原告主体资格。四、新密市政府关于未收到新密市国土局的报批手续、不存在不作为的问题。新密市政府具有监督新密市国土局依法行政的法定职责，但没有依法予以监督，属于行政不作为，一审原告的此项请求成立。五、关于李红章、李万章、吕春山要求撤销新密市国土局对涉案土地挂牌出让行为的问题。新密市国土局作出挂牌出让公告后，已于2007年7月3日终止了涉案土地的挂牌出让活动，该行政行为已对李红章、李万章、吕青山失去法律效力，要求撤销无实际意义，故不支持该项诉讼请求。
综上，登封市人民法院作出（2011）登行初字第37号行政判决：一、新密市国土局于判决生效后10日内对李红章、李万章、吕春山的土地登记材料进行审查，并于5日内上报新密市政府；二、新密市政府对新密市国土局上报的关于李红章、李万章、吕春山的土地登记，于15日内作出相关具体行政行为；三、驳回李红章、李万章、吕春山要求撤销新密市国土局对涉案土地挂牌出让的行政行为的诉讼请求。案件受理费50元，由新密市国土局、新密市政府承担。
新密市国土局不服一审法院判决，提出上诉。
郑州市中级人民法院二审查明事实与一审法院相同。
二审法院认为，一、关于李红章主体资格问题。李红章与村组签订了土地协议并交纳地款，与争议土地有法律上的利害关系，具备原告主体资格。二、关于商住楼是否适用招拍挂规定的问题。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。李万章、吕春山二人取得的建设用地规划许可证表明，用地项目名称为“商品楼”，符合该规定列举的经营性用地范围。一审对商住楼的理解及被上诉人用地目的为建房自住的认定，于法无据，应予纠正。三、关于新密市国土资源局的行为是否构成不作为问题。李万章、吕春山与新密市国土局签订国有土地出让合同并缴纳了相关费用，李红章、李万章、吕春山共同要求颁发涉案国有土地使用权证，新密市国土局对此要求在程序上没有明确的意思表示，构成不履行法定责任。一审对此认定正确，但判令新密市国土局对李红章、李万章、吕青山的土地登记材料进行审查并上报新密市政府，显属不当，超越了行政审判权限范围，新密市国土局认为审判权干涉行政权的理由成立，予以支持。四、关于新密市政府是否履行法定职责的问题。根据《土地登记规则》第六十八条及《土地登记办法》第十一条第三款的规定，土地使用者使用国有土地，应向土地行政主管部门提出土地登记申请，土地行政主管部门审核后报经批准，由县级以上人民政府核发国有土地使用权证书。由于新密市国土局对李红章、李万章、吕春山的颁证要求未进行实质审查，更未上报审批，故新密市政府不存在未履行法定职责情形。一审认定新密市政府构成行政不作为，没有事实和法律依据，依法予以纠正。五、对于李红章、李万章、吕春山要求撤销新密市国土局对涉案土地挂牌出让行政行为的问题。由于新密市国土局已于2007年7月3日终止了涉案土地的挂牌出让活动，该行政行为已对李红章、李万章、吕春山失去了法律效力，要求撤销已无实际意义，对该项诉讼请求，不予支持。
综上，二审作出（2012）郑行终字第62号行政判决：一、撤销登封市人民法院（2011）登行初字第37号行政判决第一、第二项；二、维持登封市人民法院（2011）登行初字第37号行政判决第三项；三、新密市国土局于本案判决生效后30日内对李红章、李万章、吕春山要求颁发土地使用权证的请求作出处理；四、驳回李红章、李万章、吕春山对新密市政府的诉讼请求。二审案件受理费50元，由新密市国土局承担。
李红章、李万章、吕春山不服二审判决申请再审，郑州市中级人民法院于2012年8月21日裁定由该院再审。
再审除确认原一、二审查明事实外，另查明，2002年1月31日李万章、吕春山所取得的建设用地规划许可证附件中用地分类一栏显示为“居住”。
郑州市中级人民法院再审认为，根据《土地登记规则》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，李红章、李万章、吕春山应先向新密市国土局提出申请，新密市国土局对其申请审查后，再上报新密市政府审批。但新密市国土局尚未对李红章、李万章、吕春山的申请进行实际审查，也未上报新密市政府，故新密市政府不存在不履行法定职责的情形，不构成法定不作为。李万章、吕春山与新密市国土局签订了两份《国有土地转让合同》，并按照合同约定缴纳了土地出让金等相关费用，李红章、李万章、吕春山据此向新密市国土局提出颁证申请，而新密市国土局对该申请没有明确处理，应属不履行法定职责，故原二审判决新密市国土局应当对该申请作出处理并无不当，应予维持。关于本案争议的土地是否应当适用《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，应由新密市国土局在对李红章、李万章、吕春山三人颁证的申请进行处理时予以答复，李红章、李万章、吕春山对新密市国土局的处理不服，可另行通过行政诉讼解决。综上，原二审认定部分事实不清，但判决结果正确。再审据此作出（2012）郑行再终字第15号行政判决：维持郑州中级人民法院（2012）郑行终字第62号行政判决。
李红章、李万章、吕春山不服再审判决申请再审，本院于2014年11月12日裁定提审此案。
李红章、李万章、吕春山申请再审称：一、新密市政府、新密市国土局在申请人已经签订出让合同、缴纳出让金和相关费用以及办理其他审批手续的情况下，仍然拒绝颁发土地证，明显违反法律规定；二、涉案土地不是商品住宅，也不是商业、旅游、娱乐用地，不属于经营性用地，况且按照《河南省人民政府关于土地专项清查中违法违规历史遗留问题的处理意见》，涉案土地已经进行了前置审批，应该以协议方式继续供地，故新密市国土局关于涉案土地以协议方式出让违反强制性规定的理由不能成立；三、郑州市中级人民法院虽判决行政机关履行义务，但未确定其具体的行政职责，造成申请人只拿到一纸空文，实际上是“踢皮球”“和稀泥”。请求撤销二审及再审判决，判令颁发土地证。
被申请人新密市国土局答辩称：一、郑州市中级人民法院二审判决已判令行政机关对颁证申请作出处理，满足了申诉人的诉讼请求，再审已无必要；二、是否颁发土地证，应由国土部门审核后决定是否上报政府审批，法院不能直接判令行政机关颁发土地证。请求维持再审判决。
被申请人新密市政府答辩称：按照法律规定，土地登记应由土地部门审核后报政府审批，但新密市国土局并未报请审批，故不存在新密市政府不履行审批职责的问题。请求维持再审判决。
本院再审除确认原一审、二审及再审判决查明事实外，另查明：一、2002年11月18日新密市国土局与李万章吕春山签订的国有土地使用权出让合同第5条规定：……10日内办理完用地手续并核发国有土地使用权证；二、在本院再审庭审时，新密市国土局认为是否颁发土地证是其裁量权，故拒绝向本院陈述不颁发土地证的理由。三、目前不动产统一登记制度已经开始实施，但我省大部分地方包括涉案地区尚未确定统一的不动产实施机构。
本院再审认为，
一、关于李万章等人能否取得土地使用权证的问题。李红章等3人在1997年与涉案土地所在村民组签订协议、交纳土地款，新的土地管理法在1998年实施后，河南省人民政府、郑州市人民政府又批准作为国有城市建设用地。2002年1月，李万章、吕春山取得建设用地规划许可证，同年11月18日又与新密市国土局签订了国有土地出让合同，明确限定“10日内办理完用地手续并核发国有土地使用权证”同时又缴纳了出让金、管理费、登记费、证本费等费用。李红章等3人在2002年还提交了土地登记申请书、申请人身份证明材料、新密市国土局土地测绘队绘制现场图等。按照原国家土地管理局1996年2月实施的《土地登记规则》第十条的规定，李万章、吕春山的申请符合法定条件。2008年2月，国土资源部《土地登记办法》开始实施，该法第九条又增加完税证明等条件，但由于缴纳相关税收的票据原件已提交新密市国土局，导致无法完成缴税，对此可在办理土地证过程中由新密市国土局协助解决。综上，李万章、吕春山无论是按照申请颁证时的《土地登记规则》或是按照现在实施的《土地登记办法》的规定，均符合颁证条件，应当取得土地使用权证。
二、关于能否直接判令颁发土地使用权证的问题。李万章等人的诉讼请求之一是要求一审被告颁发土地证，新密市政府、新密市国土局答辩认为是否颁发土地证属于政府部门的裁量，司法无权干涉。对此本院认为，颁发土地证具有明确的法定条件，只要申请人提交的材料符合法律规定，土地管理部门及县级以上人民政府就不能选择性执法，颁发土地证就成为其法定义务。当颁发土地证不具有行政裁量的空间时，行政机关就应履行法定的颁证义务，对此作出具体判决也是法院的职责。因此，答辩人关于法院不能判令颁发土地证的主张不能成立。
三、关于能否将国土部门报送材料的义务与政府的审批义务分开的问题。按照法律规定，在行政机关内部，国土部门是办理土地使用证的受理申请和审查部门，上级政府是核发土地使用证的颁证机关，颁证机关并不受理当事人的申请。国土部门在受理、审核、办理土地登记过程中的职权，除法律法规规章明确授权外，其他职权应视为上级政府的行政委托，对申请人向国土部门申请土地登记的行为，应视为向颁证机关提出了土地登记申请。在国土部门履行了审查义务且其不具有裁量空间的情况下，对是否报送登记申请材料、如何报送、何时报送以及何时填发土地证等内部行为，均应视为办理颁证机关行政委托事项的行为，被颁证机关对外的颁证行为所包含，该办理行政委托事项的行为不能阻碍颁证机关在法定期限内履行法定的颁证义务。本案中，在新密市国土局对审核土地登记不具有裁量空间的情况下，报送登记材料等行为均属办理行政委托事项的内部行为，新密市政府对内负有监督、责令被委托人新密市国土局履行报送登记材料等职责，对外负有法定的颁证义务，不宜将其对内、对外的职责分开裁判，增加颁证的程序负担。原一审法院对报送材料、审批期限等内部行为作出限定不当，应予纠正。
四、关于颁证期限以及向谁颁发土地证的问题。对于颁证期限问题，李万章、吕春山与新密市国土局签订了土地出让合同，该合同第5条明确规定了10日的颁证期限，但考虑到政府的审批、文件转发等问题，该期限可参照原《土地登记规则》第六十八条所规定的30日予以确定。由于规划许可证及土地出让协议的权利人均为李万章、吕春山，李红章不是法律上的权利人，故新密市政府只能针对李万章、吕春山的申请颁发土地证。
五、关于是否属于经营性用地以及签订土地出让合同是否合法的问题。国土资源部（2002）第11号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让”涉案土地在规划许可证中显示用地项目名称为商住楼，在土地出让协议中显示土地用途是建设住宅楼，在土地规划指标中被拟定为二类居住用地，上述手续的使用人均为李万章、吕春山，属自然人自己使用，依法不能办理预售许可证等审批手续，故难以成为房地产开发中公开对外销售的商品住宅，不属于以上规定中以土地用途进行分类时所称的“经营性用地”。从上述规定的适用范围看，参照河南省人民政府办公厅豫政办（2006）101号《关于土地专项清查中违法违规历史遗留问题的处理意见》的规定，上述经营性用地不适用本案用于处理1998年土地管理法实施之前的、已履行前置审批手续且由审批利害关系人占用的土地。基于上述理由，新密市国土局在原再审中关于涉案土地应当拍卖出让、协议出让无效的主张不能成立。
六、关于新密市国土局2007年6月5日发布拍卖涉案土地使用权公告的合法性问题。新密市国土局在发布涉案土地使用权的拍卖公告时，该土地已在2002年由新密市国土局与李万章、吕春山签订了土地出让合同，新密市国土局在未履行任何程序、未进行任何实体处理的情况下，将已经出让给他人的土地又进行二次出让，明显缺乏程序和事实依据，该行政行为应视为无效。原二审、再审仅以新密市国土局已经终止拍卖活动、撤销公告没有实际意义等理由，回避对再次出让行为的合法性审查，缺乏法律依据。
综上，新密市国土局、新密市政府的辩解理由不能成立，新密市政府应承担颁发土地证的具体义务。申请再审人的诉讼请求成立，本院予以支持。原一审裁判的部分理由成立，本院予以认可，原二审及再审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2012）郑行再终字第15号、（2012）郑行终字第62号行政判决，撤销登封市人民法院（2011）登行初字第37号行政判决；
二、确认新密市国土资源局于2007年6月5日发布拍卖涉案土地使用权公告的行为无效；
三、新密市人民政府于收到本判决之日起30日内为李万章、吕春山颁发国有土地使用权证。
一、二审案件受理费共100元，由新密市国土资源局、新密市人民政府各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 荆向丽
代理审判员 马传贤
二〇一五年四月十六日
书 记 员 郭建花