文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终901号上诉人（原审原告）中铁电气化局集团有限公司，住所地北京市丰台区丰台路139号202室。法定代表人韦国，该公司董事长委托诉讼代理人龙双华，湖南湘华律师事务所律师。委托诉讼代理人刘佩，湖南湘华律师事务所律师。上诉人(原审被告）陈珠生，男。被上诉人（原审被告）鹰潭市金石置业有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区环城西路42号。法定代表人周培禧，该公司总经理被上诉人（原审被告）长沙市湘联工程服务有限公司，住所地长沙市雨花区井湾路20号3区1-3幢301室。法定代表人陈珠生，该公司经理。委托诉讼代理人蔡文学，湖南人信律师事务所律师。上诉人中铁电气化局集团有限公司（以下简称中铁电气公司）、陈珠生因与被上诉人鹰潭市金石置业有限公司(以下简称金石公司)、长沙市湘联工程服务有限公司（以下简称湘联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2015）南法民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭�公开开庭进行了审理。上诉人中铁电气的委托诉讼代理人龙双华、上诉人陈珠生、被上诉人湘联公司的委托诉讼代理人蔡文学到庭参加诉讼。被上诉人金石公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中铁电气公司上诉请求：1、撤销原判，改判确认上诉人对《房建工程劳务作业分包合同》及《房建工程劳务作业补充协议》已履行完毕，且工程款已全部结算完毕；2、判令三被上诉人连带返还上诉人超额支付给湘联公司、陈珠生工程款等共计54374元。上诉人与金石公司签订合同及补充协议是由湘联公司和陈珠生实际履行，陈珠生和湘联公司应对本案的工程承担法律责任，金石公司将工程交给陈珠生施工，金石公�对本案工程应承担连带责任；经司法鉴定总工程款为6932849元，上诉人已支付工程款7511472元，上诉人已多支付工程款578623元。陈珠生上诉请求：撤销原判，重新认定事实。1、原审认定事实错误。双方对争议的工程造价有明确约定，原审对工程造价进行司法鉴定没有法律依据；2、司法鉴定程序违法。没有通知上诉人选择鉴定机构，鉴定所依据的财务资料等没有经过双方质证。针对中铁电气公司的上诉，陈珠生辩称，原审认定的事实基本准确，程序合法，应当予以维持。针对陈珠生的上诉，中铁电气公司辩称，陈珠生的上诉状与答辩意见相互矛盾，请求二审法院驳回上诉人陈珠生的上诉请求。湘联公司辩称，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，应当予以维持。金石公司未予答辩。中铁电气公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与被告之间的《房建工程劳务作业分包合同》及《房建工程劳务作业补充协议》已履行完毕，且工程款已全部结算完毕；判令被告返还原告�额支付给被告的工程款等共计54374元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月17日，原告下属非法人企业中铁电气化局衡茶吉铁路工程指挥部与被告金石公司就该公司承接衡茶吉铁路第三标段花桥车站房建工程的劳务作业事宜签订了《房建工程劳务作业分包合同》，合同约定了工程范围、期限、质量、工程价格、费用、生产管理等内容。其中，工区道路约定单价为90元/平方米，接触网工区围墙单价为650元/平方米。2012年5月6日，双方针对材料费签订了《房建工程劳务作业补充协议》，即被告以包工包料方式承包上述工程。2012年10月，金石公司委派被告陈珠生全权负责施工及工程款结算事宜。陈珠生以鹰潭金石公司名义实际施工量为：一个�修车间、一栋700余平方米的宿舍楼、长814.64米、高2.5米的围墙。2013年，项目因设计变更增加了房建工程，被告陈珠生因其为被告湘联公司法人代表，以湘联公司名义自2013年6月开始对新增工程进行了施工，双方未签订书面合同具体约定价格，新增工程范围为变电所、单身宿舍、进场道路、网工局单身宿舍及办公楼。2014年1月，被告基本完成全部施工，2014年9月28至29日，原告方与陈珠生对施工工程量、单价及相关费用进行了核对，双方在部分工程的价格上存在争议，注明后双方签名。此后，因价格未协商一致，被告陈珠生认为原告支付的部分款项上存在重复计数、部分已付款非陈珠生签名同意而支付，双方对已付款数额存在争议，产生纠纷，原告诉至该院。庭审中，原、被告认可对其他工程量、价格及费用无争议，仅就土方单价、道路单价、围墙单价及计算方式存在争议，对该三项的工程量也无争议（其中土方工程量为7861立方米，道路工程量为1930.55平方，围墙工程量长度814.64米、高2.5米）。本案在审理过程中，原告申请工程造价及财务会计鉴定，2015年10月23日，湖南中信高新有限责任会计师事务所衡阳分所出具鉴定意见为：原告已支付陈珠生工程队工程款7511472元。2016年1月5日，湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具鉴定意见为：工程总造价6932849元，其中道路、土方、围墙工程造价共849936元。一审法院认为，原告中铁电气公司与被告金石公司签订《房建工程劳务作业分包合同》及《房建工程劳务作业补充协议》，被告金石公司按合同约定完成了花桥车站房建工程。原告增加的工程量即变电站、单身宿舍、进场道路、网工局单身宿舍及办公楼等，口头约定由被告湘联公司承建，被告湘联公司也完成了施工。被告金石公司和被告湘�公司在原告处承包的工程均是由被告陈珠生施工的，在工程结算中，各方就造价计算标准及原告是否多支付了54374元工程款发生争执。在诉讼过程中，各方就以下几个问题均不能举证证实：第一、本案中原告的花桥车站房建工程及变电所、单身宿舍、办公楼等工程由被告金石公司和湘联公司分阶段进行施工，但具体哪家公司承建了哪些项目，各自有多少工程量，两家公司各自施工的工程款总额以及各自在原告处领取了多少工程款，原告均未提供证据说明，导致该院无法审查被告金石公司和湘联公司各自应承担多少退款责任。第二、被告金石公司和湘联公司是两个独立的法人企业，两公司在原告处分别以自己的名义在原告处独立承揽工程，法律责任也应分别承担。被告陈珠生只是被告湘联公司的法定代表人，其以湘联公司的名义在原告处承揽工程，应是一种职务行为，其个人责任应由被告湘联公司承担，现原告要求三被告共同承担退款责任，于法无据。第三、原告起诉要求三被告退款54374元，但没有向该院提供退款54374元的具体依据。相反，原告申请对工程造价和被告领款财务进行司法鉴定，工程造价鉴定意见为：工程总造价6932849元，其中道路、土方、围墙工程造价共849936元。财务鉴定意见为：原告已支付陈珠生工程队工程款7511472元。从鉴定报告也不能具体反映三被告在原告处多领取了工程款54374元。综合上述情况，该院认为原告要求三被告退还多领取的工程款54374元证据不足，应予驳回。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中铁电气化局集团有限公司要求确认原告对《房建工程劳务作业分包合同》及《房建工�劳务作业补充协议》已履行完毕，工程款已全部结算完毕、判令被告返还原告超额支付给被告的工程款等共计54374元的诉讼请求。本案一审案件受理费1159元，由原告中铁电气化局集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方争议的事实主要有：1、土方单价、道路单价、围墙单价及计算方式存在争议；2、对是否对帐和已付工程款存在争议，中铁电气认为已对帐并认为应付工程款为7456099元，扣除材料款784017元，还应付6672082元，已付6726437元，超额支付54374元，陈珠生认为没有对帐并认为已付工程款6700000元（含材料款）左右对有些付款及扣款不予认可。本院认为，既然双方对土方单价、道路单价、围墙单价及计算方式和已付工程款、已扣材料款有争议，就不能确定应付和已付工程款，亦不能确定中铁电气局衡茶吉铁路工程指挥部与金石公司签订的《房建工程劳务作业分包合同》和《房建工程劳务作业补充协议》已履行完毕，且工程款已全部结算完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中铁电气公司应对“1、确认上诉人对《房建工程劳务作业分包合同》及《房建工程劳务作业补充协议》已履行完毕，且工程款已全部结算完毕；2、判令三被上诉人连带返还上诉人超额支付给湘联公司、陈珠生工程款等共计54374元”的上诉主张，承担举证不能的法律后果。综上所述，中铁电气公司、陈珠生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1159元，由上诉人中铁电气化局集团有限公司负担600元，上诉人陈珠生负担559元。本判决为终审判决。审判长  唐建华审判员  王洪峰审判员  周隽斓二〇一六年八月二十三日书记员  匡光美校对责任人：王洪峰               打印责任人：匡光美