河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3399号
上诉人（原审被告）邹俊忠，男，1965年9月23日出生，汉族，农民，住河南省民权县。
委托代理人孔祥明，河南卓衡律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）李彦光，男，1971年5月6日出生，汉族，住河南省民权县。
委托代理人刘佳，河南平民律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）刘洪旗，男，1959年11月2日出生，汉族，农民，住河南省民权县。
委托代理人孟祥升，河南广民律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）梁保安，男，1979年3月15日出生，汉族，农民，住河南省民权县。
上诉人邹俊忠、李彦光与被上诉人刘洪旗、梁保安提供劳务者受害责任纠纷一案，刘洪旗于2016年2月1日向民权县人民法院起诉，请求依法判令邹俊忠、李彦光、梁保安赔偿其各项经济损失共计350000元。民权县人民法院于2016年7月30日作出（2016）豫1421民初556号民事判决，邹俊忠、李彦光不服，向本院提起上诉。本院2016年9月21日受理后，依法组成合议庭，2016年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人邹俊忠、李彦光及委托代理人孔祥明、刘佳和被上诉人刘洪旗及委托代理人孟祥升，被上诉人梁保安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年农历5月份，被告梁保安将自建房屋的建筑施工交由被告邹俊忠完成。原告和案外人宋某、陈满博等人受雇于被告邹俊忠，在该建筑工地上干活，原告日工资140元。邹俊忠将该工地的吊装楼板工作交由被告李彦光完成。2015年7月8日，李彦光操作吊车往房上吊楼板，在未将楼板采取牢固固定措施的情况下吊装楼板，导致楼板在吊起过程中一端破裂，楼板失去平衡，将准备接板的原告左臂及头部砸伤。原告受伤后在武警××总队医院住院治疗。经该院诊断，原告：1、左前臂毁损离断伤；2、左尺桡骨粉碎性骨折。原告在该院住院治疗58天，共计花医疗费118554.05元，在郑州大学第一附属医院检查花费520元，购买矫形器花费2860元，交通费421.5元。2016年5月30日经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，原告1、左前臂毁损离断伤，左尺桡骨粉碎性骨折至左腕关节功能丧失，构成七级伤残；2、左前臂毁损离断伤，左尺桡骨粉碎性骨折至左手拇指各掌指骨不能活动，其余四指掌指及近侧指间关节活动不能，构成六级伤残。原告花鉴定费1300元。事故发生后，梁保安给付原告医疗费500元，李彦光给付原告8000元，李彦光让原告家属出具了借条。
另查明，2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元；2015年河南省农村居民人均消费性支出为7887元。原告有兄弟姐妹共6人，母亲王得荣，1932年11月6日出生，原告父亲已经去世。被告李彦光没有取得吊车操作证。
原审法院认为，被告邹俊忠雇佣原告刘洪旗在其承揽的被告梁保安房屋建筑施工工地干活，刘洪旗根据邹俊忠指示从事施工中具体工作，双方系劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任”。原告在高处施工作业，未尽到谨慎的安全注意义务，对其自身损害的发生也有一定的过错，按照过失相抵原则可以减轻邹俊忠、李彦光的赔偿责任。综合本案实际情况，本院认定原告对其自身损害承担10％的责任。
邹俊忠将涉案建筑工地的吊装楼板工作交由李彦光完成，并支付给李彦光一定的费用，双方系承揽关系。邹俊忠将技术性较强的吊装楼板工作交由没有取得吊车操作证的李彦光完成，具有一定的选任过失，对刘洪旗的损害也应承担相应的赔偿责任，综合本案实际情况，本院认定由其承担40％的责任。
梁保安为邹俊忠提供建材，邹俊忠为梁保安负责建筑施工完成建房获得报酬，双方系承揽关系。根据《建筑法》第十三条、十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业和专业技术人员，应取得相应等级的资质或执业资格证书后，方可在许可的范围内从事建筑活动。但该法第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅不适用建筑法。被告梁保安的住宅为一层房屋，因此，邹俊忠承建梁保安的房屋不需要资质，梁保安在选任定作人时没有过错，不应承担赔偿责任，故原告的该项诉请，于法无据，本院不予支持。
李彦光在未取得吊车操作证的情况下驾驶操作吊车，并且李彦光在操作吊车过程中，没有尽到安全注意义务，在未将楼板采取牢固固定措施的情况下操作吊车起吊楼板，导致楼板在起吊过程中一端破裂，将原告砸伤，因此，李彦光对刘洪旗的损害应当承担主要赔偿责任，综合本案实际情况，本院认定由其承担50％的责任。
刘洪旗在从事劳务过程中因李彦光操作吊车吊起的楼板一端破裂，被楼板砸伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”因此，邹俊忠、李彦光分别基于劳务关系和侵权关系对原告的损害承担赔偿责任，邹俊忠作为雇主，对李彦光承担的50％赔偿责任负有不真正连带责任，即邹俊忠对李彦光承担50％赔偿责任也负有给付义务，邹俊忠最终支付的赔偿数额如超出其自身所应承担赔偿数额，可就超出部分向李彦光行使追偿权。
综上，原告为农村居民，其误工费按照2015年河南省农村居民人均纯收入标准计算，误工时间计算至定残前一日共计326天，原告的误工费为10853元／年÷365天／年×326天＝9693.36元；护理费按照护理人员1人计算，护理期限按照原告住院时间确定，原告住院期间由其儿子刘业坤护理，护理费根据其月收入3300元计算，原告的护理费为3300元／年÷30天／年×58天＝6380元；住院伙食补助费参照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准即每天80元计算，其数额为80元／天×58天＝4640元；原告营养费按照每天15元计算，其数额为15元／天×58天＝870元；原告的母亲有6名子女，且原告的母亲已满75周岁，其被扶养人生活费按照5年计算，费用总额为7887元／年×5年÷6＝6572.5元，该项费用计入残疾赔偿金。原告身体多处损伤，分别构成一处六级、一处七级伤残，依照多等级伤残者的伤残赔偿计算公式计算，原告残疾赔偿金的总额为10853元／年×20年×54％＋6572.5元（被抚养人生活费）＝123784.9元。综上，原告的各项经济损失共计为119074.05元＋2860元＋9693.36元＋6380元＋4640元＋870元＋123784.9元＋421.5元＋1300元＝269023.81元。原告的精神损害赔偿金数额，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，该院酌定为25000元。综上，被告邹俊忠应当赔偿的数额为269023.81元×40％＋12000元＝119609.52元，被告李彦光应当赔偿的数额为269023.81元×50％＋13000元＝147511.9元，扣除已经给付的8000元，李彦光还应赔偿139511.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、邹俊忠于本判决生效后十日内赔偿刘洪旗医疗费、误工费等各项经济损失119609.52元；二、李彦光于本判决生效后十日内赔偿刘洪旗医疗费、误工费等各项经济损失139511.9元；三、邹俊忠对李彦光的上述赔偿数额向刘洪旗承担连带责任，邹俊忠给付后可向李彦光追偿；四、驳回刘洪旗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，刘洪旗负担2200元，邹俊忠负担2000元，李彦光负担2350元。
上诉人邹俊忠上诉称，一、一审程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十四条之规定，一审期间刘洪旗的委托代理人分别对证人宋某、陈满博调取证据，法院依职权调取证据，并不属于法律规定的因客观原因不能自行收集的其他证据范围，该证据不能作为本案的有效证据使用。二、一审认定事实错误。邹俊忠与梁保安是亲戚关系，梁保安让邹俊忠为其找几个工人盖两间房屋，由梁保安负责支付工人工钱，并借用邹俊忠的建筑工具，梁保安应是本案的雇主。一审认定邹俊忠是刘红旗的雇主，邹俊忠与梁保安之间认定是承揽关系是错误的。三、通过了解，造成刘红旗受伤的直接原因是楼板质量不合格造成的，应由楼板的所有人梁保安赔偿刘红旗的损失。综上，一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，并予以改判。
上诉人李彦光上诉称，一、一审认定事实错误。李彦光虽没有吊车操作证，但李彦光已经从事吊车作业操作近20年，是一名熟练吊车操作员，从没有出现过差错。李彦光是按照正常的操作流程作业，李彦光没有过错。造成刘红旗受伤的直接原因是楼板质量问题，应由生产者承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该案刘红旗应以楼板的生产者为一审被告或一审法院追加楼板的生产者为一审被告，否则，应视为刘红旗放弃自己的权利，应在判决中扣除应由楼板生产者承担的责任份额。二、被上诉人的鉴定结论不具有科学性，应当重新鉴定。综上，请求二审法院依法发回重审或改判。
被上诉人刘红旗辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁保安辩称，上诉人邹俊忠上诉理由不能成立，以前梁保安家的房子都是由邹俊忠去盖，从没有签订合同。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请二审驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决邹俊忠赔偿刘红旗各项经济损失119609.52元，李彦光赔偿刘洪旗各项损失139511.9元，邹俊忠并对李彦光的赔偿数额承担连带责任有无事实和法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中上诉人邹俊忠提供的证据有，证据1证人宋某证言：宋某干一天就从邹俊忠手里拿一天的钱，邹俊忠与梁保安之间是承包还是不承包，宋某不知道。证据2证人李某的证言：邹俊忠让李某去干活的，房主梁保安把钱给邹俊忠，邹俊忠就会给其钱。邹俊忠与梁保安之间是承包或没承包，是他们俩协商的，具体也不清楚。吊楼板过程中由力工在下面负责捆板。两位证人证言不能证明邹俊忠与梁保安之间存在承包关系，梁保安是雇主，梁保安把钱给邹俊忠，由邹俊忠转给工人。
上诉人李彦光对邹俊忠的证据质证认为，两位证人证言能够证明吊板是由力工在下面完成的，力工也不是李彦光聘请的，李彦光在操作吊板过程中符合操作流程，不应承担责任。
被上诉人刘红旗对邹俊忠的证据质证认为，两位证人证言证明刘洪旗及两位证人均是跟着邹俊忠干活的，邹俊忠是雇主，刘洪旗是雇员的事实。
被上诉人梁保安对邹俊忠的证据质证认为，两位证人证言证明刘红旗与两位证人均是邹俊忠的雇员，邹俊忠是雇主，由其为工人发工钱，梁保安与邹俊忠之间是房屋建筑承揽关系。
本院认为，上诉人邹俊忠提供证据1、2证人证言，证明两位证人均系邹俊忠的工人，两位证人均从邹俊忠手中领取工钱。上诉人李彦光及被上诉人刘红旗、梁保安均无异议。两位证人证言内容客观真实，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人邹俊忠提供的两位证人证言证明宋某、李某及刘红旗由其为工人发工资，应认定刘红旗是上诉人的雇员。邹俊忠主张刘红旗不是其雇员，梁保安是刘红旗的雇主没有证据相佐证，其上诉理由不能成立；依照《律师法》第三十五条第二款规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。刘红旗的委托代理人依法向宋某、陈满博收集证据不违背法律规定；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。法官根据案件的需要，向有关人员调查收集与案件有关情况符合法律规定。上诉人主张刘红旗的委托代理人及法院依职权调取证据不能作为有效证据使用的上诉理由不能成立。
上诉人李彦光虽有近20年吊车操作经验，但未取得吊车操作证的情况下驾驶操作吊车，亦没有尽到安全注意义务，导致楼板在起吊过程中一端破裂，将刘洪旗砸伤，原审判决李彦光对刘洪旗的损害应当承担50％的责任并无不当；上诉人李彦光主张刘红旗伤残的鉴定结论不具有科学性，应当重新鉴定，但没有依法申请重新鉴定，其诉讼请求本院不予支持。
上诉人邹俊忠、李彦光均主张楼板质量不合格，应由生产者承担相应责任。本院认为，是否因楼板产品质量问题而导致上诉人的损失，可另案主张，其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费9440元，由上诉人邹俊忠负担6550元，由上诉人李彦光负担2890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一六年十一月四日
书 记 员 段 培