江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终78号上诉人（原审被告）：宋林昌，男，1960年10月7日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：李新民，江苏翔律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶根娣，女，1960年6月21日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：高树能，江苏启东吕四港经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人宋林昌因与被上诉人陶根娣加工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋林昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.陶根娣与陶某系兄妹关系，2010年初两人在启东市吕四港念五总村2组陶某的住宅内合伙生产经营电动工具配件。2011年-2012年6月由陶某经办为宋林昌加工电动工具配件，2012年6月29日经双方结账，宋林昌尚欠陶某8.6万元，2012年年底前，宋林昌向陶某给付了部分加工费，并为陶某加工电动工具配件的加工费抵消了宋林昌欠陶某的全部加工费。但是，陶某以没有找到欠条为由没有将欠条交还宋林昌，但双方均记录了流水账。陶根娣只有与陶某合伙经营的小工厂，陶某第一次出庭作证时，证明该业务是陶某与宋林昌所发生的加工合同关系。2.由于个人合伙中，全体合伙人为必要共同诉讼当事人，宋林昌请求一审法院通知陶某为共同原告参加诉讼，但一审法院未允许，宋林昌申请对流水账笔迹的形成时间进行鉴定并对当事人进行心理测试，一审法院均未采纳，严重违反法定程序。3.宋林昌提供了其与陶某的流水账、陶某的证人证言、（2014）启吕民初字第000724号判决书、（2015）通中民终字第01350号判决书等证据足以推翻欠条原件。且本案加工合同的承办人不是陶根娣，而是陶某。综上，请求二审法院支持上诉请求。陶根娣辩称，1.本案中宋林昌的上诉理由与一审期间的答辩意见存在矛盾，一审中其辩称陶根娣2013年之前没有参加过经营活动，二审中却认为陶根娣自2010年一直参与合伙经营，其利用认定陶根娣与陶某合伙经营的判决书，逃避归还货款的法律责任。但是陶根娣与陶某合伙做生意是在2012年8月份之后，提供的判决书中第一笔业务也是在2013年，所以与本案宋林昌欠付陶根娣86000元没有关联性。2.陶某也作证认为其与陶根娣不存在合伙关系，结合陶根娣持有欠条的证据，充分证明宋林昌欠陶根娣86000元，诉讼时效问题一审法院作了明确的解释，宋林昌关于超过诉讼时效的主张不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶根娣向一审法院起诉请求：判令宋林昌支付加工费86000元，承担自起诉之日至判决生效止按银行商业贷款计付利息。一审法院认定事实：2012年6月29日，宋林昌的妻子向陶根娣出具欠条一份，内容为：“欠条，今欠陶老板加工费捌万陆仟元正（86000.00），具欠人宋林昌，2012年6.29号。”2016年8月9日，陶根娣诉至法院并提出上述诉请。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。根据庭审及双方意见，本案争议焦点：1、宋林昌有无结欠陶根娣欠款？2、陶根娣诉请有无超过诉讼时效？关于第一个争议焦点。宋林昌提出该欠条是其与案外人陶某发生的加工款结算单，且该欠款已向案外人陶某履行完毕的意见，宋林昌为此提供了案外人陶某到庭证词及自己记载的流水账册，以证实涉案欠款已结清的事实；而陶根娣提供了宋林昌出具的欠条原件以证明其主张。一审法院认为，结合双方提供的证据及到庭当事人的庭审陈述等综合分析，在言词证据与书证所反映的内容出现不一致，且无其他有效证据佐证的情况下，则书证具有较高的证明力，故一审法院依法确认陶根娣提供的由宋林昌出具的欠条原件所证明的法律事实，宋林昌的该抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。宋林昌提出陶根娣诉请已超过诉讼时效，建议驳回陶根娣诉请的意见。一审法院认为，首先依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案中双方发生业务往来时，无书面合同等证据证明双方对欠款的履行期限进行约定，且案涉欠条中亦无注明还款日期，故案涉合同属于未定履行期限的合同。其次，陶根娣已多次向宋林昌催要欠款，但无充分证据证实宋林昌存在明确表示不履行义务的行为，故本案的诉讼时效期间应从陶根娣起诉之日起计算。宋林昌的该抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。综上，宋林昌结欠陶根娣86000元的事实，有陶根娣提供的欠条原件及当事人庭审陈述等证据证实，应予认定，故陶根娣要求宋林昌归还86000元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于陶根娣主张的逾期利息，一审法院支持以86000元为基数，自起诉之日起（即2016年8月9日）至判决生效之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院》第二十四条第四款，《最高人民法院》第六条、第十二条,《最高人民法院》第二条之规定，判决：宋林昌于判决生效之日起十五日内给付陶根娣86000元及利息（以86000元为基数，自2016年8月9日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。本案受理费1950元，依法减半收取975元（陶根娣已预交），由宋林昌负担。二审中，宋林昌向本院提交以下证据：1.2011年9月10日至2012年6月16日陶某为宋林昌加工电动工具的流水账，该流水账证明了陶某为宋林昌加工电动工具配件的开始时间、品种、价格、数量。2.宋林昌与陶某之间业务往来的流水账，证明所欠86000元加工费已经全部付给陶某。3.一审期间第一次开庭笔录第5页陶根娣的陈述“我是做电动工具派件生产销售的······”，证明为宋林昌加工电动工具配件的经营地就是陶根娣与陶某合伙经营地。4.江苏省高级人民法院（2016）苏民申3673号民事裁定书，证明陶根娣与陶某为合伙关系。5.证人陶某出庭作证，其陈述：其家里的厂系个人投资，因为当时其在上海，将厂交给其侄子及外甥周鑫经营，但他们经营不好，陶某从上海回到老家自己经营，之所以营业执照上的经营者为周鑫，是因为其当时不在老家，让周鑫办理相关手续更为方便，签订租房协议，是工商部门要求办理营业执照必须有租赁协议，实际上周鑫并没有给付房租。案涉加工费系陶某为宋林昌加工电动工具配件形成，宋林昌已经全部归还欠款86000元。证明案涉加工合同系发生在陶某与宋林昌之间，且宋林昌已将86000支付给陶某。针对证据1-4，陶根娣质证认为，以上证据均在一审期间出具过，不属于新证据证据1、证据2属于属于陶某、宋林昌自行记录，不具有证据效力，也不具有真实性。对以上证据均不予认可。针对证据5，宋林昌质证认为，陶某的证言与流水账记录相互印证，可证明宋林昌已经支付86000加工费，尽管陶某否认其与陶根娣之间存在合伙关系，但是，生效裁判文书已经对陶某与陶根娣之间的合伙关系予以确认。陶根娣质证认为，陶某记录的流水账系其个人自行制作，不具有证据效力，其自认收到陶某86000元与事实不符，既然结算时宋林昌出具86000元欠条，在清偿该款项时，陶某却没有出具收条，不合常理，陶某陈述其在老家办厂与事实不符，实际上该厂是周鑫所办，租用了陶某的房屋并支付房租，陶根娣在其儿子周鑫的厂里从事经营活动，因生意好，陶某后来参与合伙。本院认证认为，证据1-4不属于新证据，陶某系一审期间证人，二审期间其关于与陶根娣并非合伙关系的证言，与生效判决确认的南通市中级人民法院（2015）通中民终字第01350号认定的事实明显相悖，亦与陶某及陶某在该案中的陈述相矛盾，故对于陶某的证人证言，本院不予采信。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、宋林昌是否应当给付陶根娣加工费86000元。二、本案是否应当追加陶某为共同原告。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任，反驳对方诉讼请求权所依据事实的，应当提供证据加以证明。具体到本案，陶根娣向宋林昌主张86000元加工款，其负有举证责任。陶根娣持有宋林昌出具的86000元欠条原件一份，双方的争议在于欠条中的“陶老板”是陶根娣还是陶某。根据南通市中级人民法院（2015）通中民终字第01350号认定的事实，2010年开始，陶根娣与陶某在陶某家位于吕四港镇念五总村二组的住宅内合伙生产经营电动工具，在现有证据不足以证明“陶老板”为陶某的情形下，应当推定“陶老板”为欠条的持有人陶根娣。尽管陶某认为案涉五金厂为其个人经营，其与陶根娣之间不存在合伙关系，但对于生效判决确定的事实，在没有证据足以推翻的情形下，推定成立，陶某的主张并无证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。陶根娣就其主张已经提供相应证据予以证明。宋林昌对于陶根娣的诉讼主张所依据的事实予以否定，应当提供反驳证据，其提供了自己记录的流水账以及陶某的流水帐，但该两份流水帐均为个人制作，不具有证据效力。对于陶某的证言，如前所述，陶某在本案中的证言与其在其他案件中的陈述相互矛盾，难以采信。陶某主张宋林昌已经全部向其给付86000元加工费，但欠条丢失，就常理而言，宋林昌在结算加工费时出具86000元欠条，在其清偿该欠款时，即便欠条丢失，也应当由收款人陶某出具收条，但宋林昌并不持有相应的收条，故对于陶某该证言，本院不予采信。宋林昌提供的证据并不能达到反驳陶根娣诉讼请求所依据事实的目的。基于前述，陶根娣的举证具有证据优势，达到民事证据高度盖然性的标准。关于争议焦点二，生效判决南通市中级人民法院（2015）通中民终字第01350号认定陶根娣与陶某具有合伙关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。即未依法登记的合伙人应当作为必要共同诉讼人参与诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”对于必要共同诉讼参与人，如明确放弃实体权利的，可不予追加。具体到本案，陶某与陶根娣之间矛盾较大，双方处于非正常合伙关系，且陶某自认宋林昌已经向其清偿86000元，实为明确放弃实体权利，一审期间，陶某作为证人出庭作证，其亦没有主张作为原告参与诉讼，故一审法院未追加陶某为原告，合法有据，本院予以支持。退一步而言，由于陶某与陶根娣之间因合伙事务存在纠纷，陶某的陈述前后矛盾，陶某自认宋林昌给付86000元，不能视为对欠条持有人陶根娣的清偿，也不能视为对合伙体的清偿，如宋林昌有证据证明其受有损失，可另行向陶某主张，至于本案所涉86000元权益的分配问题，也应当由陶根娣与陶某另行处理。综上所述，宋林昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由上诉人宋林昌负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张峥嵘代理审判员  谷昔伟二〇一七年三月二十日书 记 员  施惠惠