河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终532号
上诉人（一审被告、反诉原告）：鹤壁市贞和源置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区海河路东段。
法定代表人：李秀贞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马青山，河南栋梁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：王全保，男，汉族，1970年3月20日出生，住鹤壁市鹤山区。
委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。
一审第三人：鹤壁市华夏建筑安装有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街南段334号。
法定代表人：牛桃成，该公司经理。
上诉人鹤壁市贞和源置业有限公司（以下简称贞和源公司）因与被上诉人王全保，一审第三人鹤壁市华夏建筑安装有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）(2015)鹤民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人贞和源公司的委托诉讼代理人马青山，被上诉人王全保及其委托诉讼代理人王明亮到庭参加诉讼。一审第三人华夏公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
贞和源公司不服一审判决，请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、由王全保承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在认定贞和源公司与王全保签订《建设工程施工协议》为无效合同后，没有进一步查明王全保施工的在建工程质量是否为合格工程的情况，�行判决贞和源公司支付剩余工程款事实不清。王全保承包的工程仅施工至地上九层，土建工程尚未主体封顶，其他二次结构施工、防水、门窗、电梯设备、给排水、管线管道、公共部位、装饰装修等大部分工程尚未启动，根本谈不上竣工验收问题，工程质量是否符合国家强制性验收标准尚无定论，王全保根本不具备请求支付相应工程价款的条件，因本案所涉工程属在建工程，尚未竣工验收，也没有交付使用，王全保承包建设的工程经竣工验收合格是其主张工程价款的前题，同时，王全保施工的工程还存在工程质量问题，根本不具备支付工程款条件，一审法院判决贞和源公司支付工程款属认定事实错误。二、一审法院完全依据河南众益司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，判令贞和源公司支付工程款2978142.29元,严重损害了贞和源公司的合法利益。1.本案中，贞和�公司对鉴定机构出具的鉴定意见提出了诸多问题和异议，一审法院应当通知鉴定人到庭接受质询，回答相关问题，然而一审法院却没有通知鉴定人到庭接受双方质询，程序违法。2.本案合同为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无效合同所造成的折价补偿工程价款的范围应当是承包人直接投入的费用，间接费用并不是当然发生的费用。本案中，承包人施工的工程并未达到竣工验收合格标准，大部分间接费用不会产生。鉴定机构计入了不该计取的间接费用，司法鉴定所列项目中直接费用7067023元,间接费用805575.11元,税金309454.56元，工程利润412922.92元都不应计取，也超出了双方当事人签订合同时的预期，因此，鉴定结论不能作为支付工程款依据。三、因王全保违反约定擅自停工，给贞和源公司造成损失2254932元，王全保应予赔偿。贞和源公司已按约定向王全保支付了全部工程进度款；在施工至9层节点后，贞和源公司支付给王全保工程款520万元，根据《建设工程施工协议》约定王全保让利8%，因王全保离场，导致工程在重新发包过程中，因高利润部分由王全保承建，新施工队仅愿意让利2%，导致贞和源公司多支付总造价的6%，计90多万元，该项损失应由王全保负担；另外，因贞和源公司与购房户所签订《商品房买卖合同》约定的交房时间为2015年12月31日，因王全保的离场，导致交房工期严重延误，需向购房户承担违约金135万元，该损失应由王全保负担。
王全保答辩称：一、王全保向一审法院提供的进度拨款单有建筑公司、监理公司、贞和源公司三方签字盖章，明确写明工程已经验收合格；因贞和源公司没有按照约定支付工程进度款，王全保无力继�施工，贞和源公司已经将工程转包第三人施工，已经形成贞和源公司实际使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方签订的《建设工程施工协议》也约定“承包人在履行过程中如因发包人原因造成退场，已完工程量按100%结算支付，履约保证金退还”。因此，一审法院判决支付工程款并退还保证金正确。二、鉴定机构程序合法，结果客观公正，一审法院对双方当事人提出的异议也组织鉴定单位进行了解答。贞和源公司上诉称鉴定程序违法，属于颠倒黑白，没有任何事实和法律依据。三、按照双方合同约定，三层封顶验收合格后10日内，贞和源公司累计付至合同价的20%（373.7万元），保证金退还50%（20万元），然而贞和源公司严重违约，不按合同约定付款。王全保已经实际垫资至九层，贞和源公司仍不付款，直到2014年10月31日。因贞和源公司不按时足额支付工程进度款，也不妥善解决停工造成的各种损失，导致工人停止施工，材料商停止供货，给王全保造成了很大损失。贞和源公司上诉主张王全保违约不是事实，其上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。
王全保于2014年12月30日向一审法院提起诉讼，请求：一、解除王全保与贞和源公司于2013年8月1日签订的北景城2号商住楼建设工程施工合同，并撤销王全保2014年10月31日填写的保证书；二、判令贞和源公司支付所欠王全保的工程款3700044.83元并退还保证金200000元；三、判令贞和源公司赔偿王全保利息损失，按照同期银行贷款利率计算；四、赔偿王全保因停工造成的损失428444.20元；五、赔偿王全保因解除合同支付的律师费用110000元。
贞和源公司一审提出反诉，请求判令：一、王全保返还贞和源公司3003057.39元，并按银行同期贷款利率计算利息；二、王全保赔偿贞和源公司违约金680000元；三、王全保赔偿贞和源公司让利损失1206576元；四、王全保赔偿贞和源公司违约交房损失1350000元；五、诉讼费用由王全保承担。
一审法院经审理查明：2013年8月1日，贞和源公司将其开发的北景城2号商住楼的建设工程，承包给王全保施工承建，双方于当日签订了《建设工程施工协议》（以下简称协议）。该协议第一部分约定：建设地址位于鹤壁市淇××区××路东段路南；承包范围包括土建、装饰、室内给排水、电气照明及采暖、弱电等内容；承包方式为包工包料、包质量、包工期等内容；工程价款为工程依实决算，按总价让利8%；工程进度款为3层结构封顶�经验收合格后10日内累计付至合同价的20%，全额退付履约保证金；9层结构封顶，经验收合格后10日内累计付至合同价的30%；14层结构封顶，经验收合格后10日内累计付至合同价的40%。该协议第二部分具体条款第8条第2项约定：承包人在申请进度款、结算款时应同时提供工程所在地的合法有效发票；第3项约定每次付款前承包人需出具未拖欠农民工工资证明，如果承包人不能提供，发包人有权拒绝支付工程款，由此发生的一切后果由承包人自行承担。该协议第二部分具体条款第17条第8项约定：履约保证金的退付时间为3层封顶后全额退付履约保证金。
协议签订后，王全保依照约定履行施工义务。2014年7月该工程施工至9层封顶后因故停工。现该工程未经竣工验收，也未交付使用。王全保分别于2014年3月6日、2014年7月31日，两次向贞和源公司交纳了共计400000元的保证金。2014年10月31日，王全保在其不签字就得不到工程款的情况下，向贞和源公司出具了违背其真实意思表示的保证书。就本案工程，贞和源公司累计共支付王全保工程款5200000元，退还保证金200000元，王全保未向贞和源公司开具发票。后贞和源公司和王全保就工程款支付及恢复施工等问题发生争议，王全保于2014年12月22日诉至一审法院。经王全保申请，一审法院依法委托河南众益司法鉴定中心进行鉴定，河南众益司法鉴定中心于2015年12月21日作出河众司鉴中心（2015）造鉴字第14号司法鉴定意见书：王全保承建的北景城2号商住楼已完成的基础、地下两层、地上九层工程价款为8472739.44元。
一审法院认为：一、关于本案中王全保向贞和源公司出具保证书的效力问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。从2014年10月31日王全保出具的保证书内容上来看，王全保承诺贞和源公司再支付2565387.39元工程款后，王全保将工程施工至14层封顶。如王全保违反承诺，王全保自愿与贞和源公司解除合同，贞和源公司所欠的工程款视为王全保应承担的违约金，王全保放弃向贞和源公司索要工程款的权利。该保证书内容明显违背了双方协议中对支付工程进度款项的约定，且王全保已提交证据证明，该保证书是在农民工和材料供应商向其索要钱款时，为了及时得到工程款和农民工工资的前提下，被迫出具的。该保证书并非王全保的真实意思表示�现王全保请求撤销，一审法院予以撤销，该保证书对于双方自始不具有法律约束力。二、关于王全保诉请的工程款、保证金、利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，因王全保不具有建设工程施工的法定资质，因此双方于2013年8月1日签订的《建设工程施工协议》为无效合同。由于王全保对涉案工程进行了实际施工，对此双方均无争议，王全保与贞和源公司双方存在事实上的建设施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定及双方协议的约定，王全保作为承包人请求支付工程价款的，应予支持。贞和源公司称因协议无效工程款不应计取间接费和利润、混凝土计算有误的理由不能成立，不予支持。因双方约定由王全保开具税票，王全保同意依照3.477%的税率从工程款中扣除税金，故本案中王全保应得的工程款8472739.44元减去已付的5200000元，为3272739.44元，扣除税金8472739.44×3.477%=294597.15元后为2978142.29元，贞和源公司理应支付。另外，依照协议约定，履约保证金的返还时间为3层封顶后全额退付履约保证金。因该工程王全保已实际施工至9层封顶并验收合格，贞和源公司理应退还下余的200000元保证金。再者，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据最高人民法院《关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因该工程未交付，工程价款也未结算，故贞和源公司理应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，从王全保起诉之日即2014年12月22日起，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付本判决确定的给付之日止。三、关于王全保诉请的停工损失、律师费等费用及贞和源公司反诉请求的违约损失问题。《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经审查双方签订的协议，该协�第二部分具体条款第8条第2项约定承包人在申请进度款、结算款时应同时提供工程所在地合法有效的发票；第3项约定每次付款前承包人需出具未拖欠农民工工资证明。本案中，王全保并未提交充分有效的证据证明其履行了上述义务，其存在违约行为，应承担相应的责任。故对于王全保要求贞和源公司支付停工损失的诉讼请求及王全保称因贞和源公司违约而不应让利8%的理由均不能成立，不予支持。关于王全保请求的律师费用问题，因王全保与贞和源公司双方协议中有关违约责任的承担，并无约定该项内容，且贞和源公司对该项费用不予认可，故一审法院不予支持。贞和源公司未按照协议约定的工程进度款支付时间及时支付王全保工程进度款，导致双方协议无法继续履行，协议的目的无法实现，贞和源公司亦存在违约行为，亦应承当相应的责任。贞和源公司称其已超付王全保工程款的理由缺乏事实根据和法律依据，不予支持。对于贞和源公司要求王全保支付各项违约损失的反诉请求，一审法院不予支持。
综上所述，王全保的部分诉讼请求成立，予以支持，部分诉讼请求不能成立，不予支持。贞和源公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十四条第二款、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1、贞和源公司于判决生效之日起十日内支付王全保工程款2978142.29元；2、贞和源公司于判决生效之日起十日内退还王全保保证金200000元；3、贞和源公司于�决生效之日起十日内支付王全保工程款和保证金的利息（以3178142.29元为基数，自2014年12月22日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止）；4、驳回王全保的其他诉讼请求；5、驳回贞和源公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费42307.91元，鉴定费85000元，共计127307.91元，由王全保负担30320.77元，由贞和源公司负担96987.14元；反诉案件受理费27739元，由贞和源公司负担。
根据贞和源公司的上诉以及王全保的答辩，本院归纳本案争议焦点为：1.双方争议的工程是否具备结算条件；鉴定结论是否应作为支付王全保工程款的依据；2.贞和源公司反诉主张的违约金损失135万元应否支持。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
二审诉讼中，贞和源公司对因王全保离场，导致其重新发包给其造成损失904932元上诉予以放弃。
本院经审理另查明：
1、2014年5月29日，王全保向贞和源公司提交《工程款支付申请表》一份，内容为：王全保2#楼已完成三层主体封顶工作，按施工合同约定，建设单位应支付该项工程款3737100.24元，退还保证金20万元，两项共计3937100.24元。项目监理工程师经审查，认为工程三层已结顶，符合实际情况，工程质量暂定合格，无安全事故，本期应支付工程、保证金，两项合计3937100.24元。项目监理机构经审查认为：经审核，专业监理工程审查结果正确，请建设单位审批。贞和源公司经审查认为：主体三层封顶情况属实。
2、2014年7月21日，王全保向贞和源公司提交《工程款支付申请表》一份，内容为：王全保2#楼已完成九层主体封顶工作，按施工合同约定，建设单位应支付该项工程款1868550.12元。项目监理工程师经审查，同意按合同支付1868550.12元。项目监理机构经审查认为：进度属实。贞和源公司经审查的意见为：同意。
3、按照贞和源公司一审提交的付款凭证，贞和源公司在2014年7月21日前，共支付王全保工程进度款140万元。之后，贞和源公司在2014年10月30日前，又支付王全保工程进度款150万元。贞和源公司在2014年10月31日，贞和源公司又支付王全保工程进度款230万元，支付王全保保证金20万元。以上共计540万元。
4、一审诉讼中，王全保提交《关于北景城小区2#楼有关问题的协商处理意见》及附件各一份，用于证明王全保退场后双方于2015年6月3日对工程内容进行了协商处理。《关于北景城小区2#楼有关问题的协商处理�见》意见内容为：一、原来双方于2014年11月27日签订的“北景城2#楼工程量清单”（复印件附后）第1、2、3、4、6项双方无争议。第5项贞和源公司认可是王全保所做，如法院判决贞和源公司应该给王全保此项工程量，按照“北景城2#楼工程量清单”执行；如法院判决贞和源公司不应该给王全保此项工程量，王全保应放弃对此项工程量的要求。二、主体部分框架部分的甩筋及预留筋，贞和源公司认可王全保是按照图纸及相关规范施工。三、2#楼地下室与人防车库部分相关外墙用素土虚填量为300方。四、因双方在工程量方面有争议，王全保已经申请司法鉴定。在鉴定期间，贞和源公司强烈要求进场施工，双方应积极配合相关单位的鉴定工作，在鉴定期间因贞和源公司原因影响了鉴定贞和源公司承担，王全保影响了鉴定王全保承担。贞和源公司安排进场施工后，2#楼现场安�、所有工程及防护由贞和源公司安排。五、该协商处理意见书签字后，贞和源公司即可进入场地进行正常施工，王全保方不得干涉；王全保在该协商处理意见书签字后五日内将现场内一切物品于2015年6月13日前必须运出施工场地，贞和源公司应配合在撤场期间的用电及道路通畅。六、本协商处理意见书签字一式三份，双方各执一份，另一份由金山分局治安管理大队留存。附件：北景城2#楼工程量：1、北侧外水，按正负零向下负2.6米处,外泡沫板向下负2.88米处。2、人防连通口，两头各一个，高度已做到窗台下。3、九层以下剪结构已做。4、主楼商业部分没有做。5、北侧三七灰土回填高度一米高。6、挖基坑土方量按原来由图纸计算，基坑深度负6.2米。
本院认为：一、对于双方争议的工程是否具备结算条件；鉴定结论是否应作为支付王全保工程款的依据问题。1、按照双方合同约定，三层结构封顶，经验收合格后，贞和源公司支付工程进度款为合同价款的20%。九层封顶，经验收合格后，支付工程进度款为合同价30%。王全保进场施工至三层封顶后，已于2014年5月29日向贞和源公司提交工程进度款支付申请表，申请支付该项工程进度款3737100.24元，退还保证金20万元，两项共计3937100.24元。2014年7月21日，王全保向贞和源公司提交工程进度款支付申请表，申请贞和源公司支付该项工程进度款1868550.12元。以上共计5805650.36元。监理单位和贞和源公司在王全保的两份申请表上均签字认可，表明其对王全保工程质量和工程进度款数额的认可。但从贞和源公司实际付款数额和付款时间看，贞和源公司均没有按照合同约定及时、足额支付，也是导致双方最终解除合同的主要原因，贞和源公司的行为已经构成违约。王全保停工后，双方对�全保施工的北景城2#楼工程内容进行了清点（内容详见附件）；双方对王全保退场后，工程量如何计算，王全保停留在工地的机械设备、材料如何处理均形成了《关于北景城小区2#楼有关问题的协商处理意见》,说明双方对工程量和解除合同已经达成了一致意见；王全保退场后，贞和源公司已经将王全保未完成的工程转包他人实际施工，期间也未对王全保的工程质量提出异议。因此，王全保退场后要求按照协议约定对其已经施工的工程量进行结算并无不当。贞和源公司上诉认为工程没有验收合格，不具备工程结算的条件理由不能成立，本院不予支持。2.由于贞和源公司对王全保单方作出的工程决算数额不予认可，双方又不能达成一致意见，王全保向一审法院提出鉴定申请。而河南众益司法鉴定中心及鉴定人员均具有司法鉴定的资质，鉴定程序符合相关法律规定，鉴定单位在出具《司法鉴定意见书》前，已经出具《司法鉴定意见书》征求意见稿，向双方征求意见。双方针对征求意见稿的内容，也向鉴定单位提出了书面的异议。鉴定单位针对双方提出的异议内容，又组织双方进行了现场勘查，根据双方提出异议的内容和现场勘查情况，结合双方提供的鉴定材料，经复核，在征求意见稿的基础上，又最后出具了正式的司法鉴定意见书，同时该鉴定意见书中还对双方提出异议的内容进行了解答。因此，贞和源公司上诉认为鉴定单位没有出庭接受质询，没有回答双方提出双方的异议，鉴定单位程序违法的理由不能成立，本院不予支持。3.鉴定单位依据双方签订的合同、施工图纸、施工变更资料、签证单、监理日志、现场勘查情况等相关资料对争议工程进行鉴定，是鉴定机构利用自己的专业技能对某一领域的专业问题进行的科学判断，具�一定的知识性、权威性、专业性。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第二项的规定，鉴定结论的证明力一般大于其它书证、视听资料和证人证言。因此，在双方对工程价款不能达成一致的情况下，鉴定单位依据当事人提供的资料作出的鉴定意见应作为认定工程价款的依据。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定和鉴定意见，判决贞和源公司支付王全保工程款及利息，既有事实依据，也有法律依据。贞和源公司上诉主张不应支付王全保间接费用没有事实和法律依据,其理由不能成立，本院不予支持。
二、关于贞和源公司主张的违约金损失135万元应否支持问题。贞和源公司上诉主张的135万元违约金，是其与购房户所签订《商品房买卖合同》中约定交房时间为2015年12月31日，因到期不能交房,而向购房户支付的违约金。贞和源公司认为不能交房的原因是王全保停工造成，该损失应由王全保负担。本院认为，王全保中途停工并退场是因贞和源公司没有及时支付工程进度款造成，违约方为贞和源公司，且贞和源公司在一、二审中虽然提出了该项主张，但没有提供135万元损失的证据。因此，贞和源公司主张135万元损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于贞和源公司上诉主张的其它违约损失，贞和源公司在二审庭审中已经放弃，本院予以准许，不再评述。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。贞和源公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77724.43元，由鹤壁市贞和源置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 玉 华
审 判 员 田 伍 龙
代理审判员 吴 延 峰
二〇一七年三月十四日
书 记 员 翟小芳（代）