甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终749号
上诉人（原审被告）：雒峻峰，男，1976年5月4日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市甘州区北水桥街金苑小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：田珈福，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈嘉云，男，1984年9月9日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住本市甘州区民主西街国泰小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：杨万鹏，甘肃峰和律师事务所律师。
上诉人雒峻峰因与被上诉人陈嘉云借款合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第3366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月25日，本案原告陈嘉云与中国电信股份有限公司张掖分公司签订房屋租赁合同，约定由陈嘉云租赁该公司位于甘州区大衙门电信局楼下的房屋用于经营苏格娱乐会所，租赁期限自2013年9月1日至2014年8月30日。2014年3月25日，未经出租人同意，原、被告签订一份苏格娱乐会所转让合同，约定由原告将其经营的会所转让被告经营，转让费73万元，原告预付50万元，下剩23万元于2014年12月31日前一次性付清。合同签订后，被告支付转让费50万元，原告将租赁场所及部分设备设施交付被告使用。自2014年4月起，被告雒峻峰向出租人按季度交付租金。2014年6月14日，原、被告就下欠的23万元转让费签订了格式化借款协议一份，协议约定被告借款23万元，借款期限自2014年6月14日至2014年12月31日，如逾期应按日5‰承担违约金等。同时，被告在借款协议的背面书写了欠条，其内容为：“今欠苏格酒吧（陈嘉云）转让费贰拾叁万元整，于2014年12月31日偿还”。还款期限届满后，被告未履行义务，原告遂提起诉讼。经审理后认为原告主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，告知原告变更诉讼请求，原告拒绝变更，该院作出驳回起诉的民事裁定书。原告不服提出上诉，二审法院审理后认为，双方认可借款协议中的23万元系转让费欠款转换而来，将转让费欠款替代借款，故双方签订借款协议是其真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，认定该民事行为有效，且双方对借款数额和期限进行了约定，双方权利义务明确，为减少当事人诉累，应当适用借款合同的法律规定进行审理，一审认定双方系租赁合同的理由不当，遂作出（2015）张中民终字第551号民事裁定书，撤销一审裁定，指令该院继续审理。本案在审理过程中，被告雒峻峰向该院另行提起诉讼，要求确认双方签订的苏格娱乐会所转让合同无效，经该院审理作出（2016）甘0702民初1980号民事判决书，驳回其诉讼请求；雒峻峰不服提出上诉，二审维持原判。
原审法院认为：原、被告在苏格娱乐会所转让合同中对被告所欠23万元转让费的履行期限作出了明确约定，在履行期限尚未届满期间，经双方协议将上述合法的、非借贷行为产生的欠款转为借款，即就是将原来法律关系产生的金钱给付义务转化为借款法律关系中的给付义务，故双方签订的借款协议是基于当事人的真实意思表示，双方是在欠款存在的基础上设立借款的法律关系，这符合当事人意思自治的契约精神，也不违反法律行政法规的强制性规定，双方应受到借款法律关系的约束；同时双方通过签订借款协议将欠款转化为借款产生的法律关系，符合民间借贷合同的基本特征。虽然原、被告之间并未实际发生借款的金额交付，但法律规定的交付包括现实交付和拟制交付，本案中所涉及的交付方式即属于拟制交付，也就是双方约定将原已存在的合法债务虚拟为已经偿还，偿还后原告又出借给被告，原来合法的债权债务已经消灭，基于借款协议双方产生了新的债权债务关系。故双方达成借款协议时即可认定借款已经交付，借款合同即生效，原、被告均应受借款协议的约束。被告未按约定履行义务的行为已构成违约，依法应承担偿还23万元欠款的民事法律责任。关于违约金，双方在借款协议中约定过高，原告主张以每月2%的标准计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告的主张符合上述规定，应予支持。
综上所述，原告的诉讼请求依法成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：1、被告雒峻峰向原告陈嘉云偿还借款23万元；2、被告雒峻峰向原告陈嘉云承担违约金92000元（2015年1月1日至2016年8月1日，23万元×2%×20个月）。上述两项合计332000元，限于本判决生效后十五日内履行。案件受理费6121元，减半收取3060.5元，由被告雒峻峰负担。
原审宣判后，被告雒峻峰不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间欠款系《苏格娱乐会所转让合同》中的转让费，并非民间借贷借款。根据一审查明的事实，上诉人并没有给被上诉人出具借条，被上诉人也没有要求过上诉人出具借条，而是要求出具了转让费的欠条。双方并没有将转让费转化为民间借贷的意思表示，所以该协议并没有实际履行。双方之间仍然是转让合同的履行。在2014年6月14日上诉人给被上诉人出具的转让费的欠条，证明双方之间是对转让合同中转让费的欠款事实的再次确认，并没有将该笔债务转为民间借贷的意思表示。所以，一审判决不顾书面证据证明的事实，采用推定的方式，将欠款推定为拟制交付，缺乏法律依据。2、上诉人不应承担违约金。合同约定时，双方应约定违约金，在发生约定的违约事实时，可以请求违约责任。本案中，因上诉人与被上诉人之间签订的转让合同中，并没有约定转让费逾期的违约责任，在2014年6月14日出具的欠条，也没有约定违约责任，所以，一审判决上诉人承担违约金缺乏法律依据。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人通过签订借款协议，将欠款转化为借款，是双方当事人真实意思表示。虽然上诉人与被上诉人之间并未实际发生借款的金额交付，但基于本案中苏格娱乐会所转让费的欠款，双方约定将原已存在的欠款债务虚拟已经偿还，偿还后被上诉人又出借给上诉人，其特征符合法律规定的拟制交付。双方在签订借款协议后，原来基于欠款的债权债务关系消灭，随之基于借款协议双方产生了新的借款债权债务关系。故双方达成借款协议时，即可认定借款已交付，借款合同即生效，上诉人与被上诉人均应按照借款协议履行。据此，上诉人认为原审将合同之债认定为民间借贷借款没有事实依据的上诉理由不能成立。
关于上诉人认为不应承担违约金的上诉理由。经审查，上诉人与被上诉人签订的借款协议中明确约定“如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五”。原审中，因双方在借款协议中约定的违约金过高，被上诉人主张以每月2%的标准计算。该主张符合相关法律规定，原审予以支持并无不当。故上诉人的该上诉理由不能成立。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6121元，由上诉人雒俊峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一六年十二月二十七日
书记员 张梦娇
【附本案适用法律、法规】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。