内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终987号
上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县。
法定代表人：仝保柱，总经理。
委托诉讼代理人：王群，山东鲁鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑文彪，男，1973年11月10日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区扎赉特旗。
委托诉讼代理人：孙喜杰，扎赉特旗司法局音德尔镇法律服务所律师。
上诉人山东百世建设集团有限公司（以下简称山东百世公司）因与被上诉人郑文彪建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第02370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东百世公司的委托诉讼代理人王群，被上诉人郑文彪及其委托诉讼代理人孙喜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东百世公司上诉请求：请求依法撤销（2015)扎民初字第02370号民事判决，依法发回重审或者改判；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人、被上诉人之间并没有建筑合同关系，上诉人与林科军之间有施工合同，但林科军未经上诉人同意将工程转包给被上诉人，根据《合同法》第272条规定，林科军与被上诉人之间的工程转包合同无效。本案的基本事实：2014年4月份，山东百世公司济宁分公司派刘本功到扎赉特旗处理分公司承包的山东山水集团水泥厂建设工程事宜，之前，公司将此部分工程分包给四川籍人陈育生，陈育生又转给林科军，后部分工程林科军转包给被上诉人。被上诉人于2014年4月10日的两张单子（郑文彪班组工程量和塑钢窗）由刘本功签字，被上诉人称包括全部工程。上诉人对郑文彪班组工程量中的工程范围没有异议，对第一项内墙粉刷的单价、第二项的外墙保温有异议，对工程量的面积数量有异议。上诉人与山水水泥公司签订的施工合同中，内墙粉刷材料和人工费按实际涂刷面积计算，扣除门窗洞口，每平方米19元，而被上诉人的施工合同中内墙粉刷为每平方米19.5元，且不扣除门窗洞口。另外，外墙保温涂刷合同中，上诉人与山水水泥公司约定工程量按实际的保温面积计算，每平方米103元，工作内容包括原材料采购、运输、保管、墙面找平层、墙面保温、外墙乳胶漆等，而被上诉人与陈育生的合同中约定按照实际的保温面积计算，所以施工范围应以实际施工测量为准，合同中并未对外墙保温不包含涂刷单独作出约定，涂刷是包含在内的。山水水泥公司与上诉人的施工合同中没有将外墙保温这一项目分开发包，上诉人与陈育生的《工程项目经济目标责任制》附件1第一条固定单价第15项：外墙保温71元。外墙保温分项也没有将外墙保温及其它项目分开发包。因此，被上诉人陈述外墙保温的范围不包括外墙粉刷的说法是不能成立的，被上诉人2014年4月10日的（郑文彪班组工程量和塑钢窗）单子上也没有外墙粉刷这一项，一审法院对此并未查明，单子上的工程量数量比山东百世公司济宁分公司预算的数量多。二、被上诉人应该返还上诉人12.15万元的维修费。上诉人通知被上诉人对其施工的工程进行维修，上诉人通过银行将被上诉人所欠人员工资14657元打到被上诉人账上，但被上诉人收到款后没有维修，上诉人委托山东长箭公司项目部维修，卫生间漏水支出维修费用41500元，后上诉人委托山水水泥公司继续维修，并支付8万元维修费。工程保修与工程存在严重质量问题是两码事，此两项费用应该由被上诉人承担维修义务。一审法院不予认定12.15万元维修费错误。对此维修费，上诉人只在欠付工程价款范围内承担责任，但应以2014年4月10日郑文彪班组工程量施工范围及实际施工面积测量数量为准来支付工程价款，此笔维修款应在工程款中折算或者由被上诉人返还上述费用。三、上诉人不承担被上诉人十几万元的采购货物费用，被上诉人的花费均己包含在施工项目中，不存在另行计费问题。四、建设工程施工合同的乙方为林科军，虽然最后是项目部的技术章，但山东百世公司济宁分公司并未刻过此技术章，林科军并没有获得上诉人的授权而使用，属于无权代理，所以应由林科军来承担责任，并不能因为上诉人善后处理了此事就由上诉人来承担责任。综上所述，上诉人考虑到本案的特殊性即该工程已经施工，不愿意纠缠质量问题，但并没有否认在工程保修期内被上诉人的保修义务，上诉人提出被上诉人施工的面积存在严重差异，应重新测量等，但一审法院均置若罔闻，一判了之。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，依法驳回郑文彪的诉请。
郑文彪辩称，同意一审判决，请依法驳回上诉人的上诉请求。双方的合同依法成立，合法有效。我方提供的合同已经明确了工程量及工程价款。维修费与我方没有关系，不是我们施工的。我方依照合同约定履行了合同义务，尾欠工程款上诉人应予给付。
郑文彪向一审法院起诉请求：请求被告给付尾欠工程款619132元，并从2014年4月10日起至给付完毕日止按月利率2%计息给付利息。
一审法院认定事实：庭审中原告郑文彪出示了十六份书证。1、盖有被告山东百世公司扎赉特旗项目部印章和被告百世公司济宁分公司技术专用章的十份合同。证实原、被告之间建设工程施工合同成立；2、被告山东百世公司职工刘本功与原告郑文彪核对工程量的表格二份，并加盖了被告山东百世公司济宁分公司技术专用章。证实原、被告之间建设工程施工合同成立；3、原告郑文彪购买建筑材料的付款单据五份。证实原告郑文彪购买建筑材料用于被告山东百世公司承建山水水泥公司工程。被告山东百世公司的质证意见为：1、盖有被告山东百世公司扎赉特旗项目部印章和被告山东百世公司济宁分公司技术专用章的十份合同可能是林科军和原告签订的，林科军无权将工程转包，原、被告之间建设工程施工合同不能成立；2、对刘本功与原告郑文彪核对工程量的表格上加盖的济宁分公司技术专用章和工程量以及工程质量均持有异议；3、原告郑文彪购买建筑材料的付款单据没有加盖被告山东百世公司的印章，原告郑文彪的说法不能成立。被告山东百世公司在庭审中出示了七份书证。1、被告山东百世公司济宁分公司和山水水泥公司签订的协议书、工程验收消缺计划、验收记录和工程项目经济目标责任书。证实被告山东百世公司和山水水泥公司之间的建设工程施工合同关系成立以及工程分包的事实；2、原告郑文彪施工工程单价计算表格以及维修单价表格。证实原告计算工程造价有误且没有详细的工程量的事实。原告郑文彪的质证意见为：1、原、被告双方已经确定工程单价，如有异议可以实际测量；2、被告山东百世公司出示的证据的真实性无法核实。但被告山东百世公司出示的证据加盖的印章和原告出示的证据上的印章是一致的，并有王磊的签字。所以原告出示的合同是有效的。在施工合同中没有约定维修义务，原告没有维修责任。
根据庭审质证，一审法院对原、被告出示的证据分析认为：1、原告郑文彪出示的十份合同盖有被告山东百世公司扎赉特旗项目部印章和被告百世公司济宁分公司技术专用章，又有相关人员签字认可，被告山东百世公司虽然提出异议，但未提举证据否定合同的效力，且业已给付了大部分工程款，此事实足以推断被告山东百世公司对合同效力的认可，该合同对本案待查事实具有证明力，对合同予以采信；2、原告郑文彪出示的核对工程量的表格同样加盖了被告山东百世公司济宁分公司技术专用章。被告山东百世公司虽然提出异议，但未提举证据否定合同的效力，从其已经给付原告郑文彪大部分工程款的事实足以推断对合同效力的认可，该核对工程量的表格对本案待查事实具有证明力，对合同予以采信；3、原告郑文彪出示的购买建筑材料的付款单据虽然没有加盖被告山东百世公司相关印章，但单据上均有被告山东百世公司下属济宁分公司员工的签字认可，且明确注明所购买建筑材料的实际用途，被告山东百世公司也未出示证据佐证其抗辩主张的成立，该购买建筑材料的付款单据对本案待查事实具有证明力，予以采信；4、被告山东百世公司出示的其下属济宁分公司和山水水泥公司签订的协议书、工程验收消缺计划、验收记录和工程项目经济目标责任书并不能否定被告山东百世公司济宁分公司和原告郑文彪签订的建设工程施工合同的效力，同时也不能证实是否拖欠原告郑文彪工程款的事实，该组证据对本案待查事实不具有证明力，对该组证据在本案中的证据能力不予认定；5、被告山东百世公司出示的原告郑文彪施工工程单价计算表格以及维修单价表格没有原告郑文彪签字认可，也未经原告郑文彪的认可，而且原、被告双方已经以签约形式对工程量和工程造价进行了明确约定，该施工工程单价计算表格以及维修单价表格对本案待查事实不具有证明力，不予采信。
根据原、被告陈述，以及采信的证据，一审法院认定以下事实：1、被告山东百世公司将承包的扎旗山水水泥有限公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施等非主体结构工程分包给林科军，林科军又将该工程转包给原告郑文彪，并得到了被告山东百世公司下属济宁分公司的认可；2、被告山东百世公司下属济宁分公司与原告郑文彪签订了十份建设工程施工合同并确定了工程量和工程造价；3、代表被告山东百世公司下属济宁分公司与原告郑文彪签订建设工程施工合同并确定工程量和工程造价的王磊和刘本功系被告山东百世公司下属济宁分公司的员工；4、原告郑文彪和被告山东百世公司之间的建设工程施工合同依法成立；5、原告郑文彪承包的工程为扎旗山水水泥有限公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房的内外墙粉刷、外墙保温、水电暖、消防、内门安装、铺地面砖、水泥浇注、吊顶、包柱子、卫生间配套设施和隔断、层面防水、暖气沟、防火门、室内回填和垫层、屋面瓦、脊瓦、塑钢窗、白钢扶手安装、补墙面裂缝、淋浴房屏风以及相应的附属设施工程；6、原告郑文彪和被告山东百世公司对工程量和工程造价进行了明确约定；7、经原、被告双方结算后原告郑文彪施工的工程总造价为3034132.75元；8、被告山东百世公司已经向原告郑文彪实际支付工程款241.50万元，尚欠工程款619132.75元；9、被告山东百世公司对原告郑文彪所施工的工程质量和工程造价以及工程量提出异议，但未提举证据予以佐证也未提出评估鉴定申请；10、扎旗山水水泥有限公司在2014年4月9日接收使用了原告郑文彪交付的公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施。
一审法院认为，当事人诉辨的争议焦点是：原告郑文彪和被告山东百世公司之间的建设工程施工合同关系是否依法成立，被告山东百世公司是否应给付原告郑文彪尾欠工程款619132元。山东百世公司虽然对郑文彪承包的扎旗山水水泥有限公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施等非主体结构工程合同效力提出异议，但山东百世公司济宁分公司和郑文彪签订建筑工程施工协议明确约定了工程量和工程造价，同时山东百世公司对郑文彪依据与济宁分公司签订的建筑工程施工协议履行协议实际施工的事实均不持异议，且已向郑文彪支付工程款241.5万元，此事实足以推断山东百世公司是对其下属济宁分公司与原告郑文彪签订建设工程施工合同效力的认可。山东百世公司对其下属济宁分公司与原告郑文彪签订建设工程施工合同效力的认可行为足以排除王磊和刘本功与郑文彪签约定价等行为系无效表见代理行为的事实。因此，应认定山东百世公司和郑文彪之间的建设工程施工合同关系成立。同时，郑文彪承包的工程系建筑工程的附属工程，属于非主体结构工程，该转包行为不受法律和行政法规禁止。据此原、被告双方签订的建设工程施工合同依法成立。依据《中华人民共和国合同法》关于“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，山东百世公司（济宁分公司）和郑文彪签订的建设工程施工合同合法有效，合同双方应全面履行各自的合同义务；郑文彪按照合同约定如期将其承揽的工程交付给发包方使用后，发包方和山东百世公司（济宁分公司）均未对工程质量提出异议，且已向郑文彪实际支付了大部分工程造价款。山东百世公司也未出示证据证明山东百世公司济宁分公司和郑文彪签订的建筑工程施工协议不能成立，也未申请对济宁分公司合同印章的真伪进行鉴定。因此，山东百世公司认为郑文彪和山东百世公司（济宁分公司）签订的建设工程施工合同不能成立的抗辩理由没有证据支撑，对该抗辩主张不予采纳；山东百世公司虽然对郑文彪施工的工程质量提出异议，但工程发包方已经将竣工的工程接收使用且未对工程质量提出异议，同时山东百世公司也未出示证据支持其抗辩主张，且未提出评估鉴定的申请。因此，山东百世公司认为郑文彪施工工程质量不符合相关要求的主张不能成立，一审法院不予支持；山东百世公司认为因郑文彪施工工程质量问题付给山水公司8万元工程维修费以及付给山东长箭建设集团有限公司41500元维修费为由要求郑文彪返还12.50万元维修费的主张，因无证据支持且郑文彪不予认可，山东百世公司该项主张不能成立，一审法院不予采纳。郑文彪已经如约完成合同约定的工程，而且发包方业已接收使用了综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施等工程，且未提出质量异议，山东百世公司应向郑文彪给付尾欠工程款。山东百世公司应给付郑文彪尾欠工程款为619132.75元，但郑文彪主张尾欠工程款数额为619132元，应以郑文彪主张的尾欠工程款数额计算。山东百世公司拖欠工程款给郑文彪造成一定经济损失，山东百世公司应从发包方接收使用郑文彪交付工程次日起至尾欠工程款给付完毕日止以尾欠工程款619132元为本金按中国人民银行同期同档贷款利率为标准计息给付利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告山东百世建设集团有限公司在本判决生效后给付原告郑文彪尾欠工程款619132元；二、被告山东百世建设集团有限公司从2014年4月10日起至给付完毕日止以尾欠工程款619132.75元为本金按中国人民银行同期同档贷款利率为标准计息给付利息；三、驳回原告郑文彪的其他诉讼请求。案件受理费9991元，由被告山东百世建设集团有限公司负担。
当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求及争议焦点问题依
法提交了证据。
针对第一争议焦点即双方的法律关系及其效力问题。上诉人复举了一审的《工程项目经济目标责任书》。用以证明上诉人是将工程承包给陈育生施工，并对该工程名称及工程单价作出约定，部分工程约定按照实际施工面积计算，与被上诉人没有合同关系。被上诉人质证认为，该责任书是上诉人与陈育生签订的，并不能对抗被上诉人与百世公司的合同，对被上诉人没有约束力。根据被上诉人提供的证据可以证明上诉人对与被上诉人关系的认可。上诉人给付了大部分工程款，并签订合同，均证明与上诉人签订的合同合法有效。
针对第二争议焦点即涉案工程量及工程款数额的事实依据问题。被上诉人复举证据1、上诉人职工刘本功核对工程量表二份；2、购买建筑材料付款单据一份；3、郑文彪班组工作量18项、塑钢窗工程量表及一份没有合同。证明工程量表加盖上诉人济宁分公司技术专用章及所购买的的建筑材料用于上诉人工程的事实。工程价款共计3034132元，其中郑文彪班组工作量2349636.75元，塑钢窗每平方米240元，共491178元，合计2840814.75元。外墙保温不包括外墙粉刷，但口头协议外墙粉刷也做了，共计123403.50元。其他零散工作门窗更改及修理厕所等合计154455元。上诉人对工程范围无异议，对粉刷单价、外墙保温、工程量数额有异议，认为外墙保温已包含外墙粉刷，上诉人与陈育生的合同有约定。粉刷及保温应将该部分门窗面积去除，且价格不能高于与陈育生的合同价格。上诉人只认可刘本功签字的工程范围。对此，上诉人提供被上诉人的来信，证明被上诉人自认工程款是2995252元，但认为工程量还应以实际测量为准。被上诉人质证对信件及其工程款数额无异议，但主张后期又增加了维修费等新费用。
针对争议焦点三即工程维修费数额及其应否折算或返还问题。上诉人认为对该项账目收据需回去查账核对，数额应该是121500元，应该扣除或返还，证据庭后提交。被上诉人对此认为，上诉人未给其支付过维修费，承认收到工人工资，但该工资与工程款无关，是帮助上诉人维修暖气的费用，被上诉人没有维修义务。
对上诉人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人复举的《工程项目经济目标责任书》，约定的是上诉人与陈育生双方之间的法律关系，其所约定的工程及工程单价对本案被上诉人没有法律约束力，该责任书所确立的权利义务关系不能对抗被上诉人与山东百世公司之间的合同效力。结合被上诉人提供的证据可以认定上诉人对与被上诉人之间的合同法律关系的认可，双方的合同合法有效，且上诉人已实际给付了大部分工程款。二审中，上诉人所提举的相关证据不能充分证明其上诉主张的事实，其所提举的证据不能对抗被上诉人证据的效力。上诉人对于维修费及其给付问题未有证据证实，被上诉人对上诉人主张的事实不予认可，故本院对上诉人的上诉请求及事实理由不予采信。一审查明的事实清楚。
本院认为：上诉人山东百世公司与被上诉人郑文彪之间的建设工程施工合同关系依法成立并有效，合同双方应全面履行各自的合同义务，山东百世公司应依约给付郑文彪尾欠工程款619132元。山东百世公司虽然对与郑文彪的工程合同效力提出异议，并不同意给付尾欠部分的工程款，但其所提举相关证据不能充分证明其主张的事实，且其所提举的证据不能对抗被上诉人证据的效力。上诉人对于维修费及其给付问题未有证据证实，被上诉人对上诉人主张的事实不予认可，故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人百世公司的上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9991元，由上诉人山东百世建设集团有限公司负担。
审判长 李英革
审判员 曲 威
审判员 杨丽君
二〇一六年十月十三日
书记员 倪作鹏