杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富民初字第216号
原告：孙金仙。
委托代理人：巴萍萍，浙ＸＸ光律师事务所律师。
被告：蒋燚华。
委托代理人：闻华，浙江富春江律师事务所律师。
原告孙金仙为与被告蒋燚华生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2015年1月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员傅红盛于2015年2月13日、2015年7月2日两次公开开庭进行了审理。原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年3月22日下午，富阳市（已更名为杭州市富阳区）富春街道春秋北路世纪联华肯德基门口在搞户外广告活动，活动期间送平板手机和世纪卡，原告因手机发放问题与工作人员发生纠纷。后原告在被被告拉出来的过程中受伤，致使右股骨颈骨折。事发后，原告在富阳市中医骨伤医院住院治疗。原告认为，对原告造成的损失，被告应承担相应赔偿责任。故起诉要求判令：1、被告赔偿医疗费33855.27元、误工费12705元（231天×55元／天）、护理费18292.50元（150天×121.95元／天）、住院伙食补助费1900元（38天×50元／天）、残疾赔偿金49206.30元（37851元／年×10%×13年）、营养费4500元（90天×50元／天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，总计127559.07元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：
1、情况说明1份（复印件），证明事发经过及发生纠纷时原、被告有身体上的接触，原告系在被被告拉出去的过程中受伤的事实。
2、入院记录1份、出院记录1份、体格检查表1份、门诊病历1份，证明原告治疗的情况及住院38天的事实。
3、医疗费发票17份，证明原告治疗所花的费用。
4、鉴定费发票1份，证明原告因此次事故花费鉴定费2100元。
5、司法鉴定意见书1份，证明原告因此次事故构成十级伤残及相应的误工、护理、营养期限。
6、住院费用清单1份，证明原告住院期间的用药情况。
7、解除劳动合同证明书1份（复印件）、工资表1组、银行存折（复印件）1份，证明原告受伤前有工作、工资发放情况及原告在环卫处工作的事实。
被告答辩称：本案被告受雇于活动组织方移动公司，被告的行为系雇员行为，对此，原告提供的情况说明中也讲的非常清楚，因此，原告应起诉活动组织方，被告不是适格主体。即使被告主体适格，本次事故的发生也应由原告自己承担主要责任。富阳移动公司准备于2014年3月22日至23日在富阳桂花西路86号世纪联华超市与肯德基中间空地做移动手机与号码卡的促销活动。2014年3月21日，羊红霞通过祝某联系被告，让被告作为临时工作人员。2014年3月22日，被告与其他工作人员一起搭了一个长约6米、宽约2.5米的舞台，布置好现场，开始做促销活动。大约当天下午三点活动进行到一半，原告吵嚷着要求活动方送她一台手机与平板电脑。工作人员向原告解释，这个东西是要钱买的。之后原告忿忿不平，敲打着舞台走了。本以为事情到此结束，谁想到活动再进行了半小时后，正当观众们排队准备购买手机与号码卡套餐时，原告又回到了现场，吵嚷着说：“你们看不起我，我虽然年纪大，但是我有钱！”并一个劲的挤到人群中。考虑到安全问题，被告一手挡着人群，一手扶着原告将她护送出人群。原告还对被告推推嚷嚷说让被告走开，在出来的过程中，原告自己的脚勾到了地上的窨井盖边缘摔倒。因此，主要责任在原告自己。对原告的各项费用，由于伤残鉴定系原告单方委托形成，被告并未参与，缺乏相应的监督，且原告的医疗费中有较多用于治疗糖尿病，故要求对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限以及医疗费的合理性、必要性等进行鉴定，鉴定机构由法院指定。要求法院依法判决。
被告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：
1、情况说明1份（复印件），证明被告系富阳移动活动的工作人员，活动负责人为羊红霞，被告的行为系职务行为，同时证明原告的受伤不是被告所导致的事实。
2、工作服1套（原件在庭审中出示，限于卷中保存证据的客观实际已当庭退还）、毕业证1份（复印件，原件在庭审中出示，已当庭退还），证明被告当时作为在校大学生受雇佣为临时工作人员的事实。
3、短信记录1份，证明被告受雇佣的事实，被告行为系职务行为。
4、申请证人祝某出庭作证，证明被告受雇佣的事实以及被告的行为系职务行为。
证人祝某到庭陈述称：2014年3月21日，在活动的前一天羊红霞联系我，让我在2014年3月22日与23日两天在二贸市场旁边的世纪联华超市门口做一个移动4G手机号码卡的促销活动，我就联系了我的大学同学即被告；2014年3月22日，我们一起到了指定的场地，根据工作需要，我们搭建了一个舞台，大概在上午10点左右活动就顺利进行了，进行到下午3点钟时原告就走到我们舞台前面，一边敲着舞台，一边让我们将做活动的手机还有平板电脑送她，我们的工作人员就上前和她说手机是要花钱买的，不是送的，一开始老人还不愿意离开，后经人劝说才离开；到下午3点半左右，观众就开始排着队准备办理手机和号码卡的套餐，这时原告又回到现场，一边向前走，一边挤开人群，当时现场人非常多，我同学即被告负责现场秩序，考虑到原告的人身安全，于是我同学就一只手拦开人群，一只手扶着老人走出去，之后的情况我不清楚，等我看到时老人已摔倒在地上了；这个事情也报了警，后来移动公司的羊红霞和被告将老人送到老的骨伤科医院，后因羊红霞和被告去派出所了，由我将老人送到新的骨伤科医院；在老人住院期间，我与被告一起去探望过原告；羊红霞是开手机店的，叫丰城时代，但全称说不清楚，据了解是移动的一个代理商；活动现场可能有50个人左右，包括围观的人。
5、医疗费预交款收据11份、护理费收据1份，证明被告已垫付了30700元医疗费及护理费的事实。
6、司法鉴定意见书2份、鉴定费发票1份，证明经重新鉴定，原告的误工期限为210天、护理期限为120天、营养期限为90天、伤残等级为十级及部分医疗费支出不合理，为重新鉴定被告花去鉴定费2400元，该鉴定费应由原告承担。
对原告提交的证据材料，被告质证认为：证据1，虽系复印件，但对其真实性无异议，该证据恰好可以证明原、被告虽有身体上的接触，但不能证明原告摔倒受伤就是因为被告所导致，同时能证明被告系活动组织方的工作人员，被告的行为系职务行为，活动方的负责人为羊姐。证据2，真实性无异议，对合法性、关联性有异议。证据3，形式上的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对原告治疗的合理性、必要性有异议。证据4，真实性无异议，该鉴定系原告单方委托，根据相关规定，应由原告自行承担。证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，被告方已向法庭提交了重新鉴定的申请。证据6，真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对医疗费用的合理性和必要性被告方也已申请了鉴定。证据7，其中的解除劳动合同证明书系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议；对工资表的真实性、合法性、关联性均有异议，不能仅凭工资表来证明原告的工作情况；对银行存折的真实性无异议，但存折上反映直到2014年4月份原告还在领取工资，说明原告的误工期限就不需要这么长。
对被告提交的证据材料，原告质证认为：证据1，对其证明目的有异议，无法达到被告的证明目的，本案事故的发生是由于被告个人的侵权行为导致原告受伤，不能证明是职务行为，且公安查证属实原告受伤是被告拖拉所导致，系被告个人行为引起。证据2，无法确认工作服的真实性，对关联性及证明目的均有异议。证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，“羊姐”与公安局出具的情况说明中的“杨姐”不一致，对证明目的也有异议。证据4，证人证言的真实性有异议，证人陈述是被告扶着老人出去的，公安记载是被告抱着原告出去的，同时因为证人与被告系同学关系，系利害关系人，对真实性及证明目的均有异议，不能证明是雇佣关系，且按照证人陈述工作人员有10个左右，围观群众有50个，这么大型的活动竟然没有在城管执法单位进行备案登记，对真实性有异议。证据5，有两张单据的名字是“沈金仙”，而本案原告是“孙金仙”，对其余“孙金仙”名字的票据的真实性无法确认，对护理费收据的真实性无异议。证据6，对鉴定意见书无异议，对鉴定费发票的真实性无异议，但经重新鉴定后，原告的伤残等级仍然为十级，且误工、护理及营养期限大部分仍在合理范围内，因此，鉴定费应由被告自行承担。
根据原告的申请，本院向城东派出所调取了派出所询问陈某某及原、被告的询问笔录共3份。原告对此质证认为：对证据表面的真实性无异议，对询问被告的笔录的真实性有异议，公安机关的情况说明中已载明了原告系在被抱出去的过程中受伤，对该陈述有异议，其余无异议；对陈某某的笔录，其陈述前后矛盾，前面的内容表述的很明确原告的摔倒是因为他们不让原告参加活动才引起的；其笔录第四页第一行中证人确认原告受伤“肯定是因为他们不让原告参加活动才引起的”；对原告的询问笔录无异议。被告对此质证认为：对询问笔录的形式真实性无异议，该组证据恰恰可以证明被告是在富阳移动搞促销的过程中受伤，活动的负责人是羊姐，被告是活动方的雇佣人员，对于原告是如何受伤的，根本无法证明，询问笔录当中都是不清楚的，包括被告所讲的也仅仅是在抱原告出去的过程中摔倒，至于究竟是如何摔倒的不清楚，所以，该组证据并不能证明原告的受伤是被告所导致的；陈某某笔录中“肯定是因为他们不让原告参加活动才引起的”则是陈某某的一种主观猜测，不能反映客观事实。
对前述证据材料，本院认证如下：
1、原告提交的证据1与被告提交的证据1一致，系派出所询问原、被告后作出，真实性予以确认。
2、原告提交的证据2、3、6，系原件，其本身的真实性予以确认，其证明目的结合重新鉴定后作出的鉴定意见确认。
3、原告提交的证据4、5，系原件，真实性予以确认，对其证明目的同样结合重新鉴定意见予以确认。
4、原告提交的证据7，相互间可以印证原告受伤前有一定的工作的事实，予以确认。
5、被告提交的证据2，其本身的真实性予以确认，但不能证明具体的雇佣关系。
6、被告提交的证据3，缺乏其他相应的证据印证，不予确认。
7、被告提交的证据4，证人所陈述的基本内容能与派出所向原、被告及陈某某调查核实所形成的笔录内容相印证，予以确认。
8、被告提交的证据5，原告自行提交的票据中也存在着“沈金仙”的情况，且原告提交的证据2病历封面上由原来记载的“沈金仙”更改为“孙金仙”且经医院盖章确认，同时与庭审中双方陈述的内容相印证，故予以确认。
9、被告提交的证据6，予以确认。
10、本院调取的证据材料，系派出所依职权作出，相互间就事发基本情况的陈述可以印证，予以确认。
经审理，本院认定如下事实：
1、2014年3月22日下午，原富阳市富春街道世纪联华旁边在搞手机促销活动。期间，原告欲参与其中，并向活动组织方索要手机等物品。被告作为活动组织方的人员在劝拉原告离开现场过程中，原告不慎摔倒在地受伤。城东派出所民警在接到报警后赶到现场进行处置。
当天，城东派出所向被告调查询问，并形成询问笔录载明：我是大四的学生，在丰城时代实习，今天到富阳世纪联华超市门口为移动公司搞户外广告活动，活动期间送平板手机和世纪卡，但是要充话费的；14时30分左右，有个阿姨也要平板手机，主持人问她有没有银行卡，有没有消费能力，她说没有的，但一定要我们送她平板手机，我们都劝她，她用手拍舞台，大声用本地话骂，过一会儿，她走了；20分钟左右，她又回来要礼包，我劝她说：“阿姨，你不办的，请你往后走开。”她用手打了我身上一下，不重的，她说：“你不给我，我就告你们”，我双手抱着她往外走，嘴里说：“阿姨你不要在这里捣乱了，配合我们一下”，她在前面不肯走，我抱着她走了约5米放开了，她又往回走，我又抱着她往外走；我抱的时候是有力量往前走的，她两只手乱挥着反抗，我抱着她走出约10米路，她往前摔了下去，我抱不住了，她倒在地上，说是我在后面推倒她的，坐在地上不肯起来了；我就打110电话报警，接警的人说已出警了；民警到了之后开车带了我和她到边上老的骨伤科医院检查，医生说她的右腿骨折了，我打电话通知同事将她送到新的骨伤科医院治疗，民警再带我到城东派出所；她倒地后，我发现那一块地是有两块铁的盖子，比地面低几公分，她可能脚踩到不平的地方摔倒了；当时我们一共9个人在搞活动，是一个叫杨姐的负责的。
2014年9月12日，城东派出所向孙金仙进行询问了解并形成询问笔录载明：2014年3月22日下午，我走过桂花西路世纪联华超市门口的地方，看见他们搭着台子在搞活动；他们说送手机和一只小的电脑的，他们说要拿出钱来参与他们的东西才能拿的，他们说要么拿出银行卡，要么1000元钱，我说我们老百姓没有银行卡的，带着钱也要被小偷偷走的；然后他们就过来一个人从后面将我脖子抓住往外推，推到外面去了，然后将我往前一推，我就摔倒了，摔倒在地上了，民警来了之后送我去医院的；台子前面有很多人在看的，我不认识的。（被告）后来到医院里来看过我两次。
2014年9月14日，城东派出所出具《情况说明》一份，载明：2014年3月22日下午，在本市春秋北路世纪联华肯德基门口，移动公司搞户外广告活动，活动期间送平板手机和4G卡，孙金仙因手机发放问题与工作人员发生纠纷；后孙金仙在被拉出来的过程中摔倒在地，致使右腿骨骨折；民警先将孙金仙送到骨伤科医院检查，右腿骨骨折，孙金仙留院治疗；然后民警将蒋燚华带回所调查，蒋燚华陈述“我双手抱着她往外走，嘴里说：阿姨你不要在这里捣乱了，配合我们一下。她两只手乱挥着反抗，我抱着她走出约10米路，她往前摔了下去，我抱不住了”，孙金仙己送往医院治疗；当晚孙金仙的儿子等人与蒋燚华等人自行协商后回家……活动方具体单位不详，负责人“杨姐”，富阳市人……。
2015年1月9日，城东派出所向陈某某进行调查并形成询问笔录载明：2014年3月、4月的时候，在（富春街道）桂花西路联华超市门口，移动公司在搞活动，说有手机等送的，一开始移动公司说是免费送的，当时很多人就挤在移动公司台子前面，我也在那里拿到了一台手机和一台平板电脑，但是不是白拿的，后来才知道是要交钱的，是要交1400元话费的，话费通过手机号码分两年返充的；当时有一个老太婆和其他人也挤在台子边，要拿手机和平板电脑，但是移动公司搞活动要身份证和银行卡或者现金才能参与活动，工作人员不给她，因为她没有银行卡或者钱，那个老太婆一定要，有点要闹的感觉，移动公司的工作人员就不给她，那个老太婆挤进去了两三次，前面他们都是叫她不要挤进去，后来，就有一个年纪轻的移动公司工作人员来拉老太婆了，要把她拉到外面去；态度也不是很好，其中一个年纪轻的工作人员就过来拉那个老太婆了，他将那个老太婆推到外面去的。后来，那个老太婆在外面摔倒之后，我发现她摔倒了，我就过去扶她了，但是她就坐在地上不愿起来了；后来，民警到现场的时候，她还是坐在地上的；推还是拉我也没有看的很清楚，老太婆摔倒的时候我没有看见，当时老太婆摔倒的地方有一个突出的地方的，那个老太婆应该是勾到那个东西摔倒的；有可能是年纪轻的拉了她一下，她没有站稳，又勾到那个东西，然后摔倒了；也有可能是拉出去之后，老太婆自己勾到摔倒的，这个也讲不清楚了；应该不是故意将她拉倒的。
2、原告受伤后，即被送往中医骨伤医院治疗，被诊断为右股骨颈骨折，住院38天，此外，原告还到原富阳市人民医院、原富阳市中医医院、原富阳市慈铭综合门诊部门诊治疗，共花去医疗费34920.66元。受伤前，原告在环卫处从事保洁工作，具有一定的收入。
3、后原告自行委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年11月26日出具《司法鉴定意见书》，载明：被鉴定人孙金仙因意外事故致其右股骨颈骨折，经手术治疗后目前遗留右髋关节功能丧失31%的后遗症，构成人体损伤十级残疾；被鉴定人伤后误工损失日建议自受伤之日起至定残前一日止；被鉴定人伤后护理期限建议为150日（包括住院时间）、营养补偿期建议为90日。为该鉴定，原告花去鉴定费2100元
4、根据被告的申请，本院委托浙江迪安司法鉴定中心对原告的伤残进行重新评定。该中心于2015年6月10日出具浙迪司鉴（2015）临鉴字第441号《伤残评定意见书》，载明：被鉴定人孙金仙系外伤造成右股骨颈骨折（行手术治疗），致右髋关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残。该中心同时根据委托对原告的误工期、护理期及营养期以及医疗费合理性及必要性进行了评定，于同日出具浙迪司鉴（2015）临鉴字第442号《误工期、护理期等评定意见书》，载明：被鉴定人孙金仙系外伤造成右股骨颈骨折（行手术治疗），建议误工期以210日、护理期以120日（1人护理）、营养期以90日为宜；富阳市中医骨伤医院门诊及住院期间所产生的医疗费用均为合理、必要的医疗费；富阳市人民医院2014年6月25日门诊票据中，培哚普利片、非洛地平缓释片、二甲双胍片、瑞格列奈片的费用，不属于合理、必要医疗费；富阳市中医医院2014年7月24日编号为1564756459的门诊票据及10月1日门诊收据费用均不属合理、必要医疗费；2014年7月24日编号为1564768868的门诊票据中，瑞格列奈片、二甲双胍片、非洛地平缓释片、雅施达片的费用不属合理、必要医疗费；富阳慈铭综合门诊部4张门诊专用发票中所示费用，均不属于合理、必要医疗费。为此，被告花去鉴定费2400元。
5、被告至今已支付医疗费、护理费共计30700元。
6、根据浙江迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见，其中不合理的医疗费总计为1646.64元。
7、对被告主张的主体资格问题，因受雇一方系被告本人，而原告非雇佣关系的当事人，且原告在被告劝拉现场过程中受伤的事实清楚，本院认为被告更有条件和责任举证证明活动的组织方的基本情况，本院已向被告进行了释明，但被告未就此举证证明。
8、案经调解无效。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。作为活动的组织方，应尽到安全保障义务。被告作为工作人员，在人群相对拥挤的场所劝拉（抱）原告离开现场时，应预见到具有一定的危险性。涉案促销活动虽宣称赠送手机等物品，但需要预交款项充值才能取得赠品的要求从原告向派出所陈述的其没有银行卡也不带现金的内容可以得到印证，但原告仍坚持要求相赠。因此，双方对损害结果的发生均具有一定的过错。综合各方在派出所陈述时均提到现场有很多人的事实，原告作为一名年近七旬的老年人，对其参与活动可能带来的危险性更应具有可预见性；同时结合陈某某陈述的原告数次进入现场、数次被劝离的事实，本院认定被告承担次要责任，而主要责任应由原告自行承担，具体由被告承担40%的责任，其余60%的责任则由原告承担。被告系促销活动的工作人员的事实可以确认，其应承担的责任本应由活动组织方承担，但由于被告未能举证证明活动组织方的具体情况，故本案中该责任仍应由被告先行向原告承担。对原告主张的各项损失，本院认定如下：医疗费，按票据累计为34920.66元，扣除其中不合理的费用1646.64元后为33274.02元；误工费，按重新鉴定后确定的210天计算，并对原告要求按55元／天计算的标准予以确认，该项费用为11550元；护理费，按重新鉴定后的120天应以121.95元／天计算为14634元；住院伙食补助费，按住院38天并以50元／天计算为1900元；残疾赔偿金，原告主张按37851元／年计算13年并考量其残疾等级为49206.30元，合法有据，予以确认；营养费，按鉴定确认的90天并以30元／天计算为2700元，原告要求按50元／天计，缺乏相应的依据，本院不予支持；鉴定费，因原告自行委托鉴定的结论与重新鉴定后的结论基本一致，同时考虑到其误工时间、护理时间的意见已被重新鉴定后所否认，故酌情认定其中合理费用为1800元；以上总计115064.32元，由被告赔偿其中的40%为46025.73元。由于本次事件，造成原告十级伤残，给原告带来了一定的精神痛苦，故酌情确定由被告赔偿原告精神损害抚慰金2000元。为重新鉴定且其中的误工、护理时间已被否定，且原告所花去的部分医疗费经重新鉴定后确定不具有合理性，故对被告因重新鉴定花去的鉴定费，本院酌情确定由原告承担其中的500元。被告此前已支付的医疗费、护理费等，可从其应支付的赔偿款中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告蒋燚华赔偿原告孙金仙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费等合计46025.73元；
二、被告蒋燚华赔偿原告孙金仙精神损害抚慰金2000元；
三、被告蒋燚华依上述一、二两项合计应赔偿原告孙金仙48025.73元，扣除原告孙金仙应负担的重新鉴定费用500元以及被告蒋燚华已支付的30700元，被告蒋燚华尚应赔偿16825.73元，于本判决生效之日起十日内履行；
四、驳回原告孙金仙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1138元（缓交），减半收取569元，由原告孙金仙负担459元，被告蒋燚华负担110元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 傅红盛
二〇一五年七月七日
书记员 陈水英