上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1187号
上诉人（原审原告）杭州品嘉百货有限公司。
法定代表人陈艺煌。
委托代理人冯至，上海中夏旭波律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严雯。
委托代理人余维亭。
上诉人杭州品嘉百货有限公司（以下简称杭州品嘉公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州品嘉公司的委托代理人冯至，被上诉人严雯及其委托代理人余维亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，严雯于2013年1月15日起到杭州品嘉公司工作，并担任销售经理一职。2013年1月25日，杭州品嘉公司与严雯签订劳动合同，期限为2013年1月15日至2016年1月14日，每月工资约定为人民币2，500元（以下币种均为人民币）。2013年7月，严雯的管辖店铺为：高岛屋、K11、米格、港汇、东方、壹丰。杭州品嘉公司实际支付严雯工资至2013年6月30日。
原审法院另查明，自2013年1月起，分别自王某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户及深圳品嘉百货有限公司的XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户打入严雯XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户：1，000元、1，778元、1，777.50元、5，428元、3，618.10元、5，923.70元、747元、9，571.40元、747元、2，060元、7，766.30元、664元、1，600元、7，156.30元、1，200元。王某为杭州品嘉公司员工王琤。
原审法院再查明，2013年8月8日，杭州品嘉公司出具了《解除劳动合同通知书》，载明：“经公司调查核实，在2013年7月12日—21日梅陇店促销活动期间，你利用职位（上海区域销售经理）之便，参与员工的兑货，套取公司财物，作为公司中层销售管理人员，以上行为影响极为恶劣……经公司研究决定，自2013年8月8日起，与你解除劳动合同……”。
2013年12月11日，严雯向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杭州品嘉公司：支付2013年7月1日至2013年12月11日工资50，000元；恢复劳动关系。2014年3月5日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）办字第1246号裁决书，裁决：一、杭州品嘉公司恢复与严雯劳动关系；二、杭州品嘉公司在裁决书生效之日起七日内支付严雯2013年7月1日至2013年12月11日工资44，552.87元。2014年3月31日，冯至前往上海市公安局长宁分局经侦支队报案称：“深圳品嘉百货有限公司聘请的员工张某某利用工作之便于2013年8月至2014年3月间收取客户货款不入商场收银台、虚假退货等方法侵占货款达3万余元，另外，用其它方法侵占公司货款”。杭州品嘉公司不服仲裁，诉至原审法院。
杭州品嘉公司诉称，严雯于2013年1月15日进入杭州品嘉公司工作，担任销售经理一职，双方签订了期限为2013年1月15日至2016年1月14日的劳动合同，合同约定严雯工资为每月2，500元。严雯在工作期间未能尽职，发生资产侵占的情况，故杭州品嘉公司作出了解除与严雯劳动合同的决定。现杭州品嘉公司不服仲裁裁决诉至法院，请求判令：一、杭州品嘉公司无须与严雯恢复劳动关系；二、杭州品嘉公司无须向严雯支付2013年7月1日至2013年12月11日工资44，552.87元。
为证明其主张，杭州品嘉公司提供以下证据作为依据：
1、静劳人仲（2013）办字第1246号裁决书，证明劳动争议案件已经仲裁前置；
2、劳动合同，证明严雯的工作岗位、性质和每月工资的约定；
3、颜宣、马奇、周琼的情况说明，证明严雯疏忽职守，导致公司大量财产损失，杭州品嘉公司因此解除了与严雯之间的劳动关系；
4、公安局案（事）件接报回执单，证明严雯所管理的柜台员工存在侵占公司资产的行为，公安机关也受理了杭州品嘉公司的报案；
5、张某某的证人证言，证明严雯曾要求员工利用公司的酬宾活动规则，通过补差价的方式享受折扣，再以高价出售，获取利益；
6、解除劳动合同通知书，证明杭州品嘉公司向严雯发送解除劳动合同的通知。
严雯辩称，严雯并不存在杭州品嘉公司所述的情况，没有违反公司规章制度，杭州品嘉公司是因为严雯2013年10月即将结婚、生育而解除劳动合同，并无事实和法律依据，系违法解除，要求恢复劳动关系。双方劳动合同约定的工资为每月2，500元，但严雯的实际工资为每月8，300元加提成（提成不主张），杭州品嘉公司实际支付严雯工资至2013年6月30日，仍须支付2013年7月1日至同年12月11日的工资。
为证明其辩称意见，严雯提供以下证据作为依据：
1、2013年1月至2013年6月银行流水记录，证明其月收入为每月8，300元；
2、2012年打卡记录及前任职单位的工资单，证明其在前一公司的底薪为每月6，000元，不可能与杭州品嘉公司签订工资为每月2，500元的劳动合同；
3、2013年7月上旬业绩分析表，证明这段时间梅陇镇店铺已经不在严雯的管辖范围，严雯的管辖范围是高岛屋、K11等六家店铺；
4、花名册，证明王姓人员是杭州品嘉公司的员工，由王姓人员通过XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户打入严雯账户的钱款是由杭州品嘉公司发放的工资。
原审庭审后，杭州品嘉公司提交了2013年7月18日的监控录像，证明严雯曾在梅陇镇店私自拿走两双鞋。严雯对此表示，当时是因门店缺货而去梅陇镇店调货的，并不是私自拿走，杭州品嘉公司有调货单，而且每月月底都有盘点，杭州品嘉公司如发现遗失应有记载并向严雯提出主张。
本案的争议焦点为：
一、杭州品嘉公司解除与严雯的劳动合同是否符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法》在保障用人单位的用工自主权、赋予其对劳动合同单方解除权的同时，立法上也严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，以限制用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权。结合本案，杭州品嘉公司以严雯违反公司规章制度中“1、盗窃、骗取公司财物的；2、骗取公司商品差价的；9、不按规定从店铺拿货的”以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的”、第三款“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，而解除了与严雯之间的劳动关系。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，杭州品嘉公司仅提供了张某某的证人证言以及监控录像作为证明严雯存在所指行为的证据。关于张某某的证人证言，因其涉及杭州品嘉公司向公安部门指控的经济犯罪，与杭州品嘉公司存在一定的利益关系，其证人资格遭到了严雯的否定，结合证人的身份、所涉及的事件以及出庭作证的状态（无法独立描述事实本身），对该证人证言不予采信；关于监控录像，其反映了严雯取走两件物品的事实。严雯称，此系其正常调货行为，而杭州品嘉公司在法院要求其进一步提供门店调货单以及当月盘点遗失物品证明的情况下，仍不提供相应证据，故对杭州品嘉公司称严雯私自取走两件物品的陈述不予采信。综上，在杭州品嘉公司无法举证严雯存在利用职位（上海区域销售经理）之便，参与员工兑货，套取公司财物的行为的前提下，解除与严雯的劳动关系不符合法律规定，属违法解除。杭州品嘉公司称，其在上海的销售管理业务现已全部交还给深圳品嘉百货有限公司管理，严雯曾经的岗位已不存在，部分员工已被解除劳动关系，另有部分员工变更劳动关系与深圳品嘉百货有限公司建立后，仍在上海原门店工作。原审法院认为，首先杭州品嘉公司对其所称未能提供证据予以证明；其次，即便杭州品嘉公司所述属实，其仍可与严雯恢复劳动关系，由严雯选择是否继续与杭州品嘉公司履行劳动合同，或与深圳品嘉百货有限公司协商在原工作岗位、待遇不变的前提下变更劳动关系。故结合杭州品嘉公司公司的规模，现在上海的经营状况，以及严雯岗位的性质（销售主管），确定杭州品嘉公司应恢复与严雯的劳动关系。
二、严雯2013年2月至6月平均工资的确定。
杭州品嘉公司称，根据与严雯签订的劳动合同，严雯每月的工资为2，500元；严雯称，虽然双方劳动合同约定的工资为2，500元，但根据银行流水可以证明其工资为每月8，300元。严雯提供的银行流水账单中虽然部分汇款来自深圳品嘉百货有限公司的账户、部分来自王琤的账户，但结合两者与杭州品嘉公司之间的关系，以及每月固定打入严雯账户的情况，确认该款项均为杭州品嘉公司支付严雯的工资性收入。经计算，严雯2013年2月至6月的平均工资为9，296.36元，现严雯仅主张月工资按8，300元计算，予以确认。杭州品嘉公司应当按照每月8，300元标准支付严雯2013年7月1日至同年12月11日的工资共计44，552.87元。据此，原审法院判决：一、杭州品嘉百货有限公司应于2013年8月8日起恢复与严雯的劳动关系；二、杭州品嘉百货有限公司应于判决生效之日起十日内支付严雯2013年7月1日至2013年12月11日的工资共计人民币44，552.87元。
判决后，杭州品嘉公司不服，上诉于本院。
杭州品嘉公司上诉称，杭州品嘉公司提交的证人张某某证言，系为了证实严雯确实存在失职等情况，并最终导致后续刑事案件的发生，原审法院对证人证言不予采信，并在此基础上认定的事实显然是错误的；因涉及严雯的监控录像视频持有人为店铺的实际所有人，并相关票证也在实际所有人处，原审法院要求杭州品嘉公司在两天内提交相关票据证据，杭州品嘉公司无法办到。原审法院对此不予采信不当。杭州品嘉公司提交的相关证据，以证明杭州品嘉公司的所有业务已经被实际所有人收回，系争的工作岗位已经不复存在，实际上也无法恢复。原审法院自行认定变更劳动关系存在，与客观事实根本不符。原审法院未查明汇款账户为王琤所有的情况下，认定严雯指称的款项为严雯的工资性收入，和客观事实不符。杭州品嘉公司提供的报销单可以证明该部分收入是不能作为严雯工资性收入的。要求撤销原判，坚持原审时诉请。
严雯辩称，杭州品嘉公司提供的证人是不愿意出庭作证的，证人并不清楚杭州品嘉公司与严雯之间的争议，故证人证言未被采信。严雯是与杭州品嘉公司签订劳动合同，不是与深圳品嘉百货有限公司签订劳动合同，杭州品嘉公司无故解除与严雯的劳动合同，故严雯要求与杭州品嘉公司恢复劳动关系。杭州品嘉公司提供的报销单是由公司保管的，杭州品嘉公司只提供了部分报销情况，不能证明真实情况。在客户紧急要货的情况下是可以做出调货处理的，调货单是由杭州品嘉公司保管，杭州品嘉公司却未提供该证据。严雯提供银行明细单可以证明其工资收入，杭州品嘉公司应提供由严雯签字的工资明细单。要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
审理中，杭州品嘉公司提供了：1、严雯费用报销单和杭州品嘉公司支付给严雯电子回单复印件若干份，以此证明杭州品嘉公司支付给严雯的费用含有报销的费用，不是工资性收入；2、电子邮件一份，以此证明自2013年7月16日开始所有的调货不许员工自己进行，必须由专门的部门进行；3、考勤记录一份，以此证明2013年7月25日、26日严雯未上班，不存在调货。严雯对证据1认为是其签字，每个月有1，000元以报销方式发放工资，由严雯先填好单子然后交回公司，是每月固定收入，不论是否出差都是有的，杭州品嘉公司只提供部分报销单，未提供全部报销单据，不能证明本案真实情况；对证据2予以认可，但遇客户紧急要买货，员工会马上帮忙调货；对证据3考勤记录不予认可，考勤记录是可以修改的。
本院认为，杭州品嘉公司称严雯在工作期间存在利用职位之便，参与员工的兑货，套取公司财物的行为，杭州品嘉公司虽为此提供了证人证言及证人张某某出庭作证，因有些证人未出庭作证，而张某某系杭州品嘉公司员工，仅根据其一人所作的陈述不能如实反映本案真实情况，且张某某事后因涉及经济犯罪，故原审法院对其证言不予采信并无不妥。杭州品嘉公司另称其提供的监控录像可证明严雯私自拿货，严雯对此予以否认，严雯称因客户急需进行调货，且有调货单。因货品的数量、销售情况、相关单据等系由杭州品嘉公司保管，杭州品嘉公司未提供相关证据证实。杭州品嘉公司二审提供的电子邮件虽用以证明调货需专门部门进行，但该邮件明确特殊情况特殊申请，杭州品嘉公司无充分证据证明严雯私拿货物。严雯系销售经理，其主要职责是提高销售业绩，其他员工的犯罪行为是否属严雯失职所为以及杭州品嘉公司即可以此与严雯解除劳动合同，杭州品嘉公司对此未提供相应的规章制度予以证实，故杭州品嘉公司与严雯解除劳动合同不符合法律规定，严雯要求与杭州品嘉公司恢复劳动关系应予支持。杭州品嘉公司称其与深圳品嘉百货有限公司签订过整体店铺销售管理外包合同，现深圳品嘉百货有限公司已收回全部门店销售，其无岗位可安排。根据杭州品嘉公司与深圳品嘉百货有限公司签订的合同明确服务期限至2015年6月9日，对可否提前解除该合同双方并无约定。现杭州品嘉公司虽提供了深圳品嘉百货有限公司出具的解除合同函，但因严雯系杭州品嘉公司员工，其工作岗位并非特殊岗位，杭州品嘉公司完全可以另行安排严雯工作，故杭州品嘉公司以无岗位不同意恢复劳动关系的意见，本院不予采纳。双方的劳动合同虽约定严雯月工资2，500元，但根据严雯提供银行卡明细单，严雯领取的工资已超过该劳动合同的约定，严雯就工资支付情况已尽了举证责任，杭州品嘉公司虽对此予以否认，但未提供相应证据予以证实。现杭州品嘉公司称该收入有部分报销费用，为此提供了报销凭单，严雯认可该报销凭单，但认为报销费用亦属固定收入部分，杭州品嘉公司未提供全部报销凭单。根据报销凭单报销数额和严雯提供的银行卡明细单数额有不相符部分，且明细单上有些款项已明确是代发工资，已超过劳动合同约定的工资数额。鉴于杭州品嘉公司未提供严雯工资明细单，无法区分严雯的工资组成，原审法院根据严雯银行卡上数额确定严雯每月工资收入按月工资8，300元计算并无不妥。杭州品嘉公司提供的考勤记录，严雯不予认可，且无严雯签字确认，本院不予认定。原审法院基于杭州品嘉公司与严雯解除劳动合同不当，判令杭州品嘉公司支付严雯恢复劳动关系期间工资亦无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由杭州品嘉百货有限公司承担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 王 伟
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……