辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽河中民一终字第47号
上诉人（原审被告）辽河油田总医院，住所地盘锦市兴隆台区振兴街迎宾路**号。
负责人孟庆学，该院院长。
委托代理人薛滨勇，男，1975年4月19日出生，汉族。
委托代理人隋波，辽宁盛达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李守贵，男，1953年10月23日出生，汉族。
委托代理人黄德花（李守贵妻子），1956年9月4日出生，汉族。
委托代理人刘晓燕，辽宁向海律师事务所律师。
上诉人辽河油田总医院因与被上诉人李守贵医疗损害责任纠纷一案，不服辽河人民法院（2014）辽河基民一初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2015年8月13日、2015年9月24日两次公开开庭审理了本案。上诉人辽河油田总医院的委托代理人薛滨勇、隋波，被上诉人李守贵及其委托代理人黄德花、刘晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李守贵于2014年10月10日向一审法院起诉称：2013年8月12日，李守贵因左膝关节炎到辽河油田总医院住院治疗。2013年8月17日在辽河油田总医院行“左膝关节置换手术”。手术后出现术口窦道，伤口发炎，2013年9月23日进行窦道切开清创手术，10月8日出院。出院后左膝关节肿胀有液体渗出，活动受限，李守贵多次到辽河油田总医院抽积液，病情没有好转。后又在辽河油田总医院欢喜岭医院住院治疗，仍无明显好转。李守贵遂到中国医科大学附属医院就诊，医生告诉李守贵因辽河油田总医院采取抗炎措施不当，已无更好的治疗措施。因病情无好转，李守贵只能回原医院继续治疗。辽河油田总医院的反复治疗给李守贵身体造成了巨大的痛苦，疼痛难忍、活动受限、精神几近崩溃，要求辽河油田总医院赔偿残疾赔偿金204624元、护理费94100元、精神损害抚慰金5万元、住院伙食补助费17450元、医疗费10996.19元、营养费2000元、交通费3000元、假体翻修手术费10万元、轮椅费1300元、拐杖费120元、鉴定费7430元，合计491020.19元。
辽河油田总医院辩称：辽河油田总医院对李守贵的手术及术后治疗符合医疗规范，李守贵感染是手术并发症。在手术知情同意书上，除麻醉意外，术后感染是首先告知的并发症，患者的感染好转、复发、又好转、又复发，可能与患者年龄较大、身体免疫能力较低有关，也可能与李守贵在家服药、换药不规范有关，也可能是假体的排异反应。辽河油田总医院建议李守贵到上一级医院进一步治疗或进行重新换假体手术。李守贵目前的情况不具备起诉条件，应当驳回起诉。
原审法院查明的事实为：2013年8月12日李守贵因左膝关节炎到辽河油田总医院住院治疗。2013年8月17日行“左膝关节置换手术”，术中见关节内滑膜广泛增生，伴大量干酪样坏死物，周围软组织呈慢性无菌性炎性反应，骨质受到严重破坏，由于关节炎性反应较重，出血较多，术后暂关闭引流管，术区敷料血性渗出，中等量。2013年8月19日患者翻身引流管突然引流出陈旧性血性液体。2013年8月20日引流管拔出，抗炎补液对症治疗。2013年8月29日术口下端愈合差，有混合型血性液体渗出。2013年9月1日拆线，大部分术口已愈合，渗出处有一针未愈合，挤压关节有陈旧性血性液体流出，窦道形成。2013年9月23日行“窦道切开清创术”，2013年10月8日出院，住院57日，出院后仍然红肿渗液。出院时窦口缩小，渗出减少，渗出液呈浆液性。2013年11月14日至2013年12月9日、2013年12月9日至2013年12月20日、2014年3月3日至2014年3月17日、2014年4月14日至2014年4月16日，李守贵分别在辽河油田总医院欢喜岭医院住院治疗。2014年4月16日至2014年4月25日，在辽河油田总医院住院治疗9日，入院情况左膝2个手术瘢痕，膑下可及一蚕豆大小漏口，有窦道与深部相通，有脓性分泌物渗出、红肿。出院情况好转。2014年5月23日至2014年7月9日、2014年7月14日至2014年8月4日、2014年8月28日至2014年10月30日均有液体渗出，好转出院。2014年12月1日至2015年3月12日，在辽河油田总医院住院101日，未愈出院。该次出院医嘱：建议患者进一步翻修治疗。李守贵住院天数为349日。上述主要诊断均为膝关节置换术后或感染、疼痛。其他诊断为高血压、主动脉夹层等。经委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出司法鉴定，鉴定意见为：“1、辽河油田总医院的诊疗行为与李守贵目前状况存在因果关系。2、李守贵左膝人工膝关节置换术后，术后感染窦道形成。左膝关节丧失行走功能（髋、踝关节失用）暂评定为柒级伤残。待行人工假体取出术，左膝假体翻修术后复查确定最终伤残等级。3、支持住院期间贰人护理，出院后壹人护理至医疗终结。4、支持行人工假体取出术、局部炎症痊愈行人工假体翻修手术，匡算约需人民币壹拾万元或按实际合理费用支出计算。”
原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据司法鉴定意见：辽河油田总医院对李守贵的“左膝骨性关节炎”的诊断明确，具行“膝关节表面置换术”的适应症。辽河油田总医院行“人工膝关节置换术”后，创口未愈合形成窦道至今。术后创口未愈合形成窦道的原因与下列因素有关：1、术中见关节内炎症重，并有大量坏死物质，术后需充分引流；2、术后出血多，术后也需充分引流；3、术后即关闭引流管至第三天才打开引流，术后第四天拔引流管。以上综合因素致使术区出血、炎性坏死物质不能及时引流并得到有效控制，导致术区感染、窦道形成至今不愈。鉴定结论为：“1、辽河油田总医院的诊疗行为与李守贵目前状况存在因果关系。2、李守贵左膝人工膝关节置换术后，术后感染窦道形成。左膝关节丧失行走功能（髋、踝关节失用）暂评定为柒级伤残。待行人工假体取出术，左膝假体翻修术后复查确定最终伤残等级。3、支持住院期间贰人护理，出院后壹人护理至医疗终结。4、支持行人工假体取出术、局部炎症痊愈行人工假体翻修手术，匡算约需人民币壹拾万元或按实际合理费用支出计算。”对上述鉴定意见，辽河油田总医院虽提出异议，但经鉴定人员出庭接受质询，对所提异议已予以合理的说明、解释。因此，对鉴定中心认定辽河油田总医院的诊疗行为与李守贵目前的状况存在因果关系的鉴定意见，予以采信。庭审结束后辽河油田总医院书面提出意见，认为李守贵多次反复治疗亦是造成目前状况的原因，且应当进行二次置换手术，待翻修术后医疗终结，再进行过错参与度及伤残等级鉴定。原审法院认为，目前李守贵进行因果关系及参与度的鉴定，是针对辽河油田总医院前期的治疗行为，与是否进行二次置换手术无关，虽经释明，辽河油田总医院亦未在合理期限内提出参与度的鉴定，应承担不利后果，对辽河油田总医院主张目前医疗未终结，伤残未定的意见，予以采信。因此，辽河油田总医院在本次医疗损害纠纷中应当承担全部赔偿责任。
对于李守贵主张的医疗费10996.19元，按照发生的医疗费用减去统筹报销部分及保险补助部分，符合法律规定，予以支持。对于辽河油田总医院主张应扣除2013年8月12日至17日手术前的费用，因辽河油田总医院在相应法定期限内未明确具体数额，因此对辽河油田总医院的反驳意见不予支持。对于营养费2000元，根据李守贵的伤害情况，并参照医疗机构的意见，酌定予以支持。对于李守贵主张的护理费94100元（349日×100元／日×2人＋243日×100元／日×1人），其中住院期间护理费，虽鉴定意见为贰人护理，但依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”因住院期间护理级别及人员医疗机构已有明确意见，应予以参照确定。对出院后的护理，参照鉴定意见。因辽河油田总医院对李守贵的护理人员身份无异议，李守贵参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，应予支持，但每人应按照2014年服务行业标准即34995元／365日元计算，李守贵的护理期限包括住院期间349日及计算至2015年4月11日非住院期间243日，符合法律规定范围，应予支持，因此，李守贵的护理费应为56868.7元（349日×95.9元／日×1人＋1日×95.9元／日×1人＋243日×95.9元／日×1日）。对于住院伙食补助费17450元（50元／日×349日），依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，李守贵的请求符合法律规定，予以支持。对于交通费3000元，辽河油田总医院认可有正规票据的1933元，予以支持。对于轮椅费1300元、拐杖费120元，符合残疾辅助器具普通型的数额标准，予以支持。对于假体翻修手术费10万元，为鉴定机构作出的李守贵再行手术的费用，结合李守贵目前的状况，予以支持。对于李守贵主张的残疾赔偿金204624元，本院考虑李守贵目前的治疗并未完全终结，医学上还建议进行翻新手术，因此对于鉴定机构的暂定七级伤残的意见暂时不予采信，待李守贵治疗终结最终评定伤残后可再行起诉。对于精神损害抚慰金5万元，主要根据李守贵的伤残等级及医疗终结时的状况，待李守贵治疗终结最终评残后亦可再行起诉。综上，李守贵的各项损失数额为190667.89元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：辽河油田总医院于本判决生效之日起30日内赔偿李守贵各项损失190667.89元。案件受理费1750元，由李守贵承担420元，由辽河油田总医院承担1330元。鉴定费7430元，由辽河油田总医院承担。
辽河油田总医院上诉请求撤销原判，发回重审。理由为：一、一审判决认定我院承担全部责任，违背客观事实，没有证据支持。鉴定人出庭陈述证明我院不存在关闭引流管至第三天的医疗过错，否定了存在因果关系的鉴定意见，一审判决却照搬存在因果关系的鉴定意见是错误的。鉴定意见认为医方的诊疗行为与李守贵的目前状况存在因果关系，仅依据“术后即关闭引流管至第三天才打开引流”这一所谓的事实，这也是鉴定意见认为我院唯一的过错，而该事实鉴定机构称是依据其记录，而非鉴定应该依据的病历。按病历记载，术后24小时就打开了引流管。所以鉴定所依据的事实不存在，一审法院判决我院承担全部赔偿责任没有任何理由。二、一审判决一直按一人计算护理费没有法律依据。首先，鉴定委托事项中只有护理依赖程度，没有护理人数的委托事项，鉴定意见中关于护理人数的鉴定超出委托范围，所以该鉴定意见无效。其次，目前，只有《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》中有护理依赖程度的规定，按此规定工伤后需要完全护理依赖的才赔偿半个护理人员的护理费。三、患者现在的状况与其不坚持住院规范治疗，拒绝医生符合诊疗规范的医疗建议，没有及时到上级医院进行二次手术有很大关系，一审判决对此没有提及是错误的。四、我院没有过错，患者术后感染属于手术并发症，现有医疗水平不能确定感染的具体原因。
李守贵答辩称：一、辽河油田总医院应该承担全部责任。在鉴定听证会上，辽河油田总医院的薛滨勇医生说手术后关闭引流管至第三天才打开，听证会有书面记录，且有双方人员签字，鉴定意见书中认定“术后第三天才打开引流”符合实际情况。我目前的状况与辽河油田总医院的诊疗行为存在因果关系并非仅依据引流不充分这一事实，还有护理不到位，未尽到规范的抗炎治疗，手术后出血量大，医院未输血等也是我伤口未愈合的原因。二、本案并非基于工伤而发生，所以不能依据工伤鉴定标准。公安部《人身损害护理依赖评定》中也有护理依赖的规定。从实际情况看，自手术后，我一直无法行走，有三分之一时间在住院，未住院期间也因换药、抽积液、取换药材料等每隔一两天或两三天就去医院一次，所以一审判决按一人计算护理费并不足以补偿我实际需要的护理费。三、我不存在不配合治疗的行为。我第一次出院后不久左膝就出现肿胀流脓的症状，为此几次到辽河油田总医院抽液，医生告知回家服药休息。后来辽河油田总医院告知我到上级医院治疗后，我到过锦州的辽宁医学院附属第一医院、沈阳盛京医院等医院诊疗，但医生都说关节有炎症，手术风险太大，让回原来医院治疗。我8次住院出院，其中6次是医生劝说才出院的，另两次是因为住院费用高、效果不明显，且住院后期也只是吃药、换药，征求医生同意后出院的。请求驳回辽河油田总医院的上诉请求。
本案争议焦点：辽河油田总医院在诊疗活动中是否存在过错，该过错与李守贵目前的状况是否有因果关系，李守贵是否有不配合诊疗的行为；李守贵的护理费应如何确定。
二审期间，李守贵仍主张依据哈工大医司鉴（2015）临鉴字第11号鉴定意见书确定辽河油田总医院存在过错及过错与李守贵目前的身体状况存在因果关系，并计算护理费。辽河油田总医院除坚持上诉意见外，另提供该院病程记录和护理记录单，用以证明辽河油田总医院在手术第二天就已经打开了引流管，鉴定意见书所述关闭至第三天是错误的。李守贵伤口发生渗漏在出院时已治好。李守贵质证认为，手术后从8月18日5点30分到8月19日引出的液体量并没有变化。在8月19日的时候突然引出血性液800毫升，就是因为关节中有液体，而引流管是关闭的。病程记录9月29日中显示的术口无红肿无渗出，后面写的是继续局部换药治疗，病程记录明显前后矛盾。
因哈工大医司鉴（2015）临鉴字第11号鉴定意见书未明确辽河油田总医院在本案中是否存在过错及依据，本院发函要求对本案补充鉴定。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心复函（法医学司法鉴定意见书的补充鉴定）称：医方（辽河油田总医院）的诊疗行为存在过错，与被鉴定人李守贵目前状况存在因果关系。医方过错程度为全部责任。辽河油田总医院质证认为，对于补充鉴定有异议，对于医疗过错程度的鉴定已经超过了医疗损害司法鉴定的业务范围。司法鉴定是过错鉴定，无权直接给出民事责任鉴定的意见。此补充鉴定违法无效，不能作为本案证据采信。李守贵质证认为，认可补充鉴定结果。
本院对证据的分析认定：辽河油田总医院提供的病程记录和护理记录单，在术口引流管记录方面存在不一致，而2013年8月19日护理记录单记录突然引出血性液800毫升，与辽河油田总医院诉辩意见自相矛盾，不予采纳。对于（2015）临鉴字第11号鉴定意见及其补充鉴定，辽河油田总医院虽提出异议，但未提供有效的反驳证据，故予以采纳。
根据当事人陈述和本院采纳的证据，本院确认原审判决认定的事实。二审期间，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心根据本院要求，作出补充鉴定意见为：医方辽河油田总医院的诊疗行为存在过错，与被鉴定人李守贵目前状况存在因果关系。医方过错程度为全部责任。
本院认为：李守贵认为在诊疗活动中受到损害，要求辽河油田总医院承担赔偿责任，应举证证明医疗机构及其医务人员有过错且过错与其损害之间存在因果关系。一审期间经李守贵申请，本院对上述问题委托鉴定，委托时已经向鉴定机构提交辽河油田总医院300016号等病案，另外在出庭接受质询后，鉴定人仍出具鉴定意见认为辽河油田总医院的诊疗行为存在过错，与李守贵目前状况存在因果关系，医方综合因素致使术区出血、炎性坏死物质不能及时引流并得到有效控制，导致术区感染窦道形成，过错程度为全部责任。故辽河油田总医院在本案中应该承担侵权责任。关于李守贵是否存在不配合治疗的问题，应由辽河油田总医院举证说明，李守贵多次入出院并不能证明李守贵不配合治疗，对该项上诉请求不予支持。关于李守贵出院后护理人数、护理期限的确定，因护理人员原则上为一人，但鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合李守贵在人工关节置换术后，窦道形成创口未愈状况，原审参照鉴定意见确定护理费并无不当。
综上，原审法院事实认定清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元、鉴定人出庭费用3000元，由上诉人辽河油田总医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭彪
代理审判员 解春园
代理审判员 吴 蕾
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 蒋丽娜