湖南省长沙市岳麓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0104刑初505号
公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
被告人彭明初，男，1972年3月13日出生于湖南省沅江市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地湖南省沅江市，现住湖南省长沙市雨花区。因本案于2016年12月15日自动投案，2016年12月20日被取保候审。
被告人沈平，男，1969年5月8日出生于湖南省沅江市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地湖南省沅江市，现住湖南省长沙市雨花区。因本案于2016年12月15日自动投案，2016年12月20日被取保候审。
长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑诉[2017]540号起诉书指控被告人彭明初、沈平犯非法经营罪，于2017年8月14日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院受理后，因本案案情复杂，于2017年9月12日转换为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员屈煜出庭支持公诉，被告人彭明初、沈平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月至10月25日，被告人彭明初、沈平经商议合伙租用位于长沙市岳麓区坪塘镇兴丰村湾塘组429号的郑德明所建房舍，未经市、区县（市）人民政府审批同意，作为生猪屠宰场所。在此期间，被告人彭明初、沈平在外收购生猪，雇请龙某负责屠宰，并将屠宰所得肉品向外销售，每天屠宰生猪数量约8头左右、利润约人民币400元，利润合计约人民币177200元。
2016年10月25日，长沙市岳麓区农业林业畜牧局根据群众举报查获该处生猪屠宰场所并查扣生猪7头等物品。2016年12月15日10时许，被告人彭明初、沈平主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。
对于上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人彭明初、沈平违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰等经营活动，违法所得数额在1万元以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。提请本院依法判处。
被告人彭明初、沈平对起诉书指控的罪名均无异议，但其均辩称，起诉书指控其获得的违法所得金额不当。
经审理查明：2016年3月至10月25日，被告人彭明初、沈平经商议合伙租用位于长沙市岳麓区坪塘镇兴丰村湾塘组429号的郑德明所建房舍，未经市、区县（市）人民政府审批同意，作为生猪屠宰场所。在此期间，被告人彭明初、沈平在外收购生猪，雇请龙某负责屠宰，并将屠宰所得肉品向外销售，违法所得数额共计人民币91890元，其中被告人彭明初获得的违法所得数额为人民币48510元，被告人沈平获得的违法所得数额为人民币43380元。
2016年10月25日，长沙市岳麓区农业林业畜牧局根据群众举报查获该处生猪屠宰场所并查扣生猪7头等物品。2016年12月15日10时许，被告人彭明初、沈平主动到公安机关投案。
在本院审理过程中，被告人彭明初、沈平向本院主动退缴了其获得的违法所得数额共计人民币91890元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明并经本院予以确认：
（一）书证
1、案件移送函、案件登记表、立案决定书证明：本案的来源情况。
2、长沙市人民政府牲畜屠宰管理领导小组办公室出具的《证明》材料证明：在长沙市岳麓区坪塘街道兴丰村湾塘组郑某家查获的一个生猪屠宰点，截止到查获日止，该处未按相关程序通过市、区县（市）人民政府审批同意，系非法生猪屠宰点。
3、长沙市岳麓区农业林业畜牧局查封（扣押、留验、隔离）审批表、决定书、财物清单、证据登记保存通知书证明：涉案财物的查封扣押情况。
4、现场查获照片证明：执法机关在岳麓区坪塘镇兴丰村湾塘组429号查获的生猪、猪肉情况。
5、户籍证明材料证明：被告人彭明初、沈平已达到刑事责任年龄，均无犯罪前科记录。
6、到案经过证明：被告人彭明初、沈平于2016年12月15日自动投案。
7、公安机关提取的工作手册证明：龙某记录的被告人彭明初、沈平非法屠宰生猪的具体数量和时间天数情况。
8、湖南省非税收入一般缴款书证明：被告人彭明初、沈平主动退缴了各自的违法所得。
（二）证人证言
1、证人郑德明的证言证明：其住的长沙市岳麓区坪塘镇兴丰村湾塘组429号房子旁边搭了棚子租给彭明初和沈平杀猪，租金是1000元一个月，他们是从2016年4月份就在棚子里杀猪了，平均每天杀六七头猪。
2、证人龙某的证言证明：其之前跟着彭明初、沈平一起杀猪。2016年正月二十左右，其街道彭明初的电话，然后跟着他和沈平在岳麓区坪塘镇兴丰村湾塘组杀猪，这房子房东是郑某的。其是从正月二十三就开始杀猪，老板是彭明初和沈平，周伢子负责猪大肠的清洗和收购。其将猪杀完，彭明初和沈平将猪肉用三轮车拖到雨花区红星市场进行销售，他们各自的老婆在红星市场都有卖肉的摊位，肉都是由他们的老婆进行销售出去。这个屠宰场没有相关部门的审批证件，从正月二十三到案发期间，平均每天杀10头猪左右。其把杀猪的情况都记录在笔记本里了，记录情况都是属实的，记账本上的彭字和初字就是彭明初，平字就是沈平，旁边的数字就是杀猪的数字，蓝色工作本上面记录的是在岳麓区坪塘镇兴丰村湾塘杀猪的数字。每头猪其收25元的杀猪费用。
3、证人陈某的证言证明：其在红星市场彭明初的摊位上买过猪肉，每天要进猪肉10斤左右，价格不定，其在彭明初手上买猪肉没有记过账，其也不知道彭明初猪肉的来源情况。
4、证人吴某的证言证明：其在红星市场沈平的摊位上买过猪肉，每天要进猪肉70斤左右，价格不定，其在沈平手上买猪肉没有记过账，其也不知道彭明初猪肉的来源情况。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人沈平的供述与辩解证明：2016年3月份，其和彭明初商量在坪塘镇兴丰村一个姓郑的房东（到了派出所才知道叫郑德明）那里租了一间差不多100平方米的房子，然后就在平房里砌了猪棚和灶，其和彭明初从乡里农户家里收猪，再将猪运到这个平房里，然后请龙某来杀猪，按20元一头算，猪头、猪肺和猪肠子是专门有人来收的。其的屠宰场一天杀8到10头猪，其和彭明初一人一半。因为正规屠宰场的肉没有其们现宰的新鲜，而且利润也高些，所以其和彭明初冒着违法的危险一起搞了屠宰场。龙某的那个蓝色本子里记录的杀猪天数和头数是客观的，其在公安机关的见证下，用计算器重新计算了蓝色笔记本的数量，按照天数计算，其一共杀猪212天，一天的毛利润是400元，扣除摊位费、运输费、杀猪费，净利润是270元一天，获利金额是57240元，再扣除租房、水电柴火费13860元，最终获利43380元；如果按头数算，其一共杀猪1042头，一天的毛利润是100元，扣除摊位费、运输费、杀猪费，净利润是70元一天，获利金额是71680元，再扣除租房、水电柴火费13860元，最终获利57820元。
2、被告人彭明初的供述与辩解证明：2016年3月份，其和沈平商量在坪塘镇兴丰村一个姓郑的房东（到了派出所才知道叫郑德明）那里租了一间差不多100平方米的房子，然后就在平房里砌了猪棚和灶，其和沈平从乡里农户家里收猪，再将猪运到这个平房里，然后请龙某来杀猪，按20元一头算，猪头、猪肺和猪肠子是专门有人来收的。其的屠宰场一天杀8到10头猪，其和沈平一人一半。因为正规屠宰场的肉没有其们现宰的新鲜，而且利润也高些，所以其和沈平冒着违法的危险一起搞了屠宰场。龙某的那个蓝色本子里记录的杀猪天数和头数是客观的，其在公安机关的见证下，用计算器重新计算了蓝色笔记本的数量，按照天数计算，其一共杀猪231天，一天的毛利润是400元，扣除摊位费、运输费、杀猪费，净利润是270元一天，获利金额是62370元，再扣除租房、水电柴火费13860元，最终获利48510元；如果按头数算，其一共杀猪1141头，一天的毛利润是100元，扣除摊位费、运输费、杀猪费，净利润是70元一天，获利金额是79870元，再扣除租房、水电柴火费13860元，最终获利66010元。
（四）辨认笔录
辨认笔录证明：龙某、郑某辨认出被告人彭明初、沈平是杀猪的老板。
（五）现场勘验笔录
现场方位平面示意图、现场照片证明：涉案现场的地理状况。
（六）视听资料
讯问光盘证明：公安机关讯问被告人彭明初、沈平的同步录音录像光盘。
本院认为，被告人彭明初、沈平违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰等经营活动，违法所得数额在1万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人彭明初、沈平犯非法经营罪的罪名和犯罪事实成立。
关于被告人彭明初、沈平辩称其未获得起诉书指控的违法所得金额，经查，根据公安机关提取的笔记本、证人龙某、郑某等人的证言、被告人彭明初、沈平的供述等证据，被告人彭明初、沈平在案发期间共获得的违法所得数额应认定为为人民币91890元，其中被告人彭明初获得的违法所得数额为人民币48510元，被告人沈平获得的违法所得金数额为人民币43380元，故对二被告人的辩解意见，本院予以采纳。本案系共同犯罪，被告人彭明初、沈平在共同犯罪中均系积极参与者，均系主犯。案发后，被告人彭明初、沈平自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人彭明初、沈平主动退缴其违法所得，有悔罪表现，经本院委托调查，二被告人所在社区愿意对二被告人实施帮教，进行监管。公诉机关建议对被告人彭明初、沈平在有期徒刑三年以下，并处违法所得数额一倍以上五倍以下罚金的幅度内量刑的意见，于法有据，本院予以采纳。
根据被告人彭明初、沈平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭明初犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（罚金已预缴。）
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。）
二、被告人沈平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币四万五千元。（罚金已预缴。）
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的被告人彭明初、沈平共同违法所得人民币九万一千八百九十元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 尧 航
人民陪审员 徐正清
人民陪审员 王益明
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 易湘茗
附件：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。