新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第249号
上诉人（原审原告）：山东永隆装饰工程有限公司，住所地：山东省济南市。
法定代表人：王喆，该公司董事长。
委托代理人：兰虹，新疆四至律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：鞠德华，该公司总经理。
委托代理人：赵新勇，男，汉族，1973年9月1日出生，该公司业务经理，住乌鲁木齐市。
委托代理人：王冰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人山东永隆装饰工程有限公司（下称永隆公司）、上诉人乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司（下称金牌公司）因承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民二初字第41号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人永隆公司的委托代理人兰虹、上诉人金牌公司的委托代理人赵新勇、王冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月9日，永隆公司与金牌公司签订一份订货及施工�同，该合同约定：由金牌公司为永隆公司加工制作酚醛板，加工并安装硅酸钙板，规格（毫米）及型号：酚醛板600×600×70（保温层厚度），各色详细数量见双方下料单；酚醛板包干单价190元／平方米，含铝合金挂件，暂定1000平方米，以实际验货数量结算；硅酸钙板（四色见封样）包干单价268元／平方米，暂定2000平方米，按现场已验收的实际安装数量结算；合同总价：暂定726000元；付款办法：供货合同签订后支付合同金额的20%定金；依据下料单，永隆公司在收到酚醛板后，3日内支付实际货款的70%，金牌公司将硅酸钙板运至工地，开始粘贴时，3日内支付合同价款的30%；工程竣工验收后，支付酚醛板实际货款的10%；硅酸钙板安装交工并经初验合格后，支付合同价款的30%，待业主及相关部门对工程验收后，支付合同价款的15%，预留5%作为保修金，定金冲抵工程款或货款�保修期满一年后，无质量问题支付硅酸钙板保修金；交货地点：工地现场；交货日期：金牌公司收到下料单15天内保证供货到工地现场，酚醛板每日供货量不低于20平方米，硅酸钙板每日供货量不低于300平方米，且施工期为20天，开始日期以第一批货进场为准，工期每延期一天，罚款1500元／日；如金牌公司不能按照合同约定交货，则应付给永隆公司不能交货部分货款总值的2%的罚金；材料进场应提供材料合格证（六份）、质量检测报告（六份），进场材料复验报告由金牌公司提供，其费用自担；金牌公司送货至工地的产品，因质量问题，永隆公司有权拒绝接货，由此造成的材料损失、运输费用，以及延误工期的间接损失均由金牌公司承担。合同对其他事项亦予以约定。事后，双方开始履行合同。2013年8月14日，永隆公司给金牌公司支付材料款20万元。2013年9月23日，金牌公司开始向工地现场供应材料，并于9月25日开始对硅酸钙板进行安装施工。
2013年9月30日，新疆建工工程监理有限公司针对永隆公司承建的乌鲁木齐市温泉康复保健治疗中心外墙装饰一体板质量事宜，下发的监理工程师通知单，记载的主要内容为：你公司施工的二段外墙面一体板材料进场已7天，我监理部多处口头要求无果，至今未上报使用的工程材料“三证”，现已开始大面积粘贴施工，现要求如下：1.所有工程材料在五日内上报材料的“三证”，且完成相关材料的复验工作；2.使用的粘贴砂浆生产厂家必须在市节能办备案登记；3.一体板在施工过程中与墙面接触面必须刷界面剂。针对以上质量问题，要求你单位认真整改、落实并上报监理部进行审核，否则监理部不予认可施工的工作量。
2013年10月3日，永隆公司给金牌公司支付材料款2万元。2013年10月9日，金牌公�给永隆公司出具一份收据，其记载内容为：今收到永隆公司材料款14万元，扣税金21600元，发票开来退还税金21600元。
2013年11月18日，新疆建工工程监理有限公司针对永隆公司报审的工程材料表，召开例会并形成的会议决定为：1.进场材料未提供合格有效证件；2.经现场抽样检查存在，漆面粗糙，酚醛板有拼接现象，不符合要求；3.要求对不合格产品全数退场。
2013年11月18日，永隆公司给金牌公司发送一份告知函，其主要内容为：根据双方于2013年8月9日签订的合同约定，金牌公司已严重违约（实贴硅酸钙板的开始时间为2013年9月25日，酚醛板开始加工时间为2013年10月7日，按照合同约定硅酸钙板完工期应为2013年10月24日，酚醛板最后交货时间为2013年10月21日），目前供货到工地三车一体板经报验确定存在质量问题不允许使用。因此，要求对实贴硅酸钙板施工继续履行合同并在一周内完成。否则，超过此时间将另行安排施工与材料加工，由此造成一切后果由金牌公司承担。
2013年11月23日，永隆公司在温泉疗养院工地的项目负责人张国龙就鞠德华生产施工的温贴一体板已不可能继续履行合同一事召开会议并形成会议纪要：1.另外找厂家购买酚醛板，要求一周内完成；2.要求对硅酸钙板完成或未完成部分进行现场公证；3.确保在建委要求的时间内将两种保温工程安装完毕；4.解决工资问题；5.针对安装时效问题，可以补贴方式解决。
2013年11月24日，永隆公司与新疆云添铝业有限公司签订一份购销合同约定，由永隆公司向新疆云添铝业有限公司购买复合保温铝板（铝板厚度1毫米，酚醛板厚度设计70毫米，由于目前市场无货所以同意采用80毫米厚酚醛板，铝板面颜色分别为深蓝、浅蓝、天蓝、象牙白氟碳漆），单价238元／平方米，数量约1300平�米，合同总价309400元，具体数量根据供货实际面积计算与结算。合同签订当日，永隆公司支付定金3000元，2013年11月29日支付第一批货款50000元，2013年12月2日支付货款60000元，2013年12月7日支付货款855210元。
2013年12月3日，乌鲁木齐西域公证处接受永隆公司委托就乌鲁木齐市温泉东路425号温泉康复保健治疗中心外墙实贴保温一体板工程的现况进行证据保全公证。公证号为（2013）新乌西证字第1924号，公证员为范斌。
2014年3月27日，新疆建工工程监理有限公司针对永隆公司三段屋面保温实贴一体板质量问题事宜，下发的监理工程师通知单记载的主要内容为：经监理部在3月27日现场巡视检查中，发现你公司在二段屋面施工的实贴一体板存在以下质量问题：二段屋面西侧楼梯间处，外墙施工的实贴保温一体板粘贴的外表面平整度多处超规范要求（在13年度施工的工程中，监理�多次口头要求，至今未整改）。现再次要求，你公司对该施工的部位自行检查，处理合同后重新报验。
2014年4月18日至5月6日期间，永隆公司找零工对部分掉漆的硅酸钙板进行修补与粘贴。
2013年12月26日，永隆公司因上述问题诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的订货及施工合同；2、判令金牌公司承担延误工期违约金48000元；3、判令金牌公司赔偿损失78000元；4、判令金牌公司退还超付工程款89421.78元；5、判令金牌公司承担鉴定费2230.78元；6、判令金牌公司承担维修费用22555元。
2014年4月22日，在原审法院第一次庭审中，双方就硅酸钙板已完成和未完成的工程量达不成一致意见，经征求双方意见，双方同意在庭后找到监理方，三方共同协商确定。事后，原审法院多次询问确定结果，但最终答复是要求法院委托鉴定机构处理。2014年6月2日，原审法院根据永隆公�的申请，依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对上述问题进行鉴定。2014年9月2日，该鉴定机构出具了新鸿工价字（2014）D-0802号工程造价鉴定报告书，其鉴定意见为：外墙面积1504.73平方米，合同单价268元，金额403267.64元，未完零星面积237.7平方米，金额63703.6元，扣除未打胶等工序1267.03平方米，合同单价47.92元，金额60716.08元，实际结算费用为278847.96元；金牌公司已施工完，永隆公司重新施工上人屋面设备间外墙面积26.10平方米，单价268元，金额为6994.80元。为此鉴定，永隆公司向鉴定机构支出鉴定费2230.78元。
原审法院认为：永隆公司与金牌公司于2013年8月9日签订的订货及施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效。因此，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但若在履行期限届满之前，当事人一�迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以行使解除权。本案中，在涉诉合同生效后，虽然金牌公司根据合同约定将部分酚醛板和硅酸钙板送至施工工地并对硅酸钙板进行了大面积的施工安装，但由于其进场的酚醛板经工程监理监测认为存在质量问题并通知要求全部按退场处理，但金牌公司一直未予理会，且硅酸钙板的施工在接到永隆公司的催告后仍未完工，据此，永隆公司要求解除双方的涉诉合同，符合上述法律规定，予以支持。基于金牌公司给永隆公司交付的酚醛板存在质量问题且被要求全部退回，以及硅酸钙板超期也未完工的事实成立，可以认定金牌公司履行合同不符合约定，已构成违约，应当承担违约责任。根据合同第六条第7项约定：工期每延期一天，罚款1500元，此条款的约定事项应视为系对违约金的计算方式，虽然此处在民事�同中出现了“罚款”字样，应系当事人对违约责任如何承担的一种误解，属于合同中的一处瑕疵，而该瑕疵又未违反当事人签订合同的本意，故不影响该条款的效力。因此，对永隆公司要求金牌公司承担延误工期32天的违约金48000元的诉讼请求，予以支持。另外，根据合同第六条第2项约定：对于不能按照合同约定交货的，应承担不能交货部分货款2%的罚金，该约定应属于双方对违反交货义务如何承担违约责任的条款，可在诉讼中，永隆公司要求金牌公司赔偿78000元的损失则是针对金牌公司未能交付合格的酚醛板，从而向第三方购买所造成的货款差额以及人工费等，且根据永隆公司提供的其与第三方的购销合同可以看出，虽然所购买的材料名称没有变化，但规格及花色有变化，因此，合同价款存在差异属于正常市场交易行为，另外，金牌公司只是供应酚醛板并不负责安装，即不存在人工费，故永隆公司要求其每平方米承担增加人工费30元，无事实依据，也不符合双方合同约定，对于该请求不予支持。对于金牌公司收到款项是36万元，还是34万元的问题。金牌公司给永隆公司出具的两张收条记载的金额为22万元，另外一张收据上记载金额为14万元，备注：扣税金21600元，发票开来退还税金。尽管金牌公司辩解其实际收到的款项为34万元，但其该辩解意见与三张票据所记载的款项之和36万元不符，而金牌公司又未对其中一张收据上的备注内容作出合理解释，所以应由金牌公司承担举证不能法律后果，故原审法院认定金牌公司实际收到永隆公司支付的款项是36万元，不是34万元。由于金牌公司未按照合同将硅酸钙板施工安装完毕，只能按照其实际施工安装的面积结算费用，根据鉴定结论的意见，金牌公司实际安装完工结算的费用为278847.96�，虽然还有一处即上人屋面设备间外墙26.10平方米，也系由金牌公司施工完成的，且该部分工程又由永隆公司返工重做，但该部分费用6994.80元因没有计入金牌公司实际应得的结算费用中，故对永隆公司要求从实际结算的费用278847.96元中扣除的理由不能成立。据此，永隆公司已支付的费用为36万元，而金牌公司实际结算的费用为278847.96元，故金牌公司应给永隆公司返还的金额为81152.04元。至于永隆公司提到的砂浆60袋的问题，因该砂浆系用在永隆公司承包的外墙保温工程中，且砂浆又不包含在双方的合同价款中，其费用应由实际受益人永隆公司自行承担。根据永隆公司提供的公证书及证人证言，可以认定金牌公司所施工安装的硅酸钙板确有板面掉漆的质量瑕疵问题，且永隆公司也已对此进行了修补，但其提供的维修费用只是一些白条，不能作为直接采信的依据，故对永隆公司请求的维修费，在结合双方合同中关于5%合同价款的约定，以及金牌公司所实际应结算的费用的情况下，酌情认定维修费为12000元，对其余部分不予支持。虽然本案鉴定申请系永隆公司提出的，但申请鉴定的标的系金牌公司所实际完成的工程量，该而工程量本可双方协商确定，但却由鉴定机构出具结果，对此双方均有责任，故该鉴定费应由双方共同负担。
原审法院判决：一、解除山东永隆装饰工程有限公司与乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司于2013年8月9日签订的订货及施工合同；二、乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司向山东永隆装饰工程有限公司返还货款81152.04元；三、乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司向山东永隆装饰工程有限公司支付违约金48000元；四、乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司向山东永隆装饰工程有限公司支付鉴定费1115.39元；五、乌鲁�齐金牌双鸥新型建材有限公司向山东永隆装饰工程有限公司支付维修费12000元；六、驳回山东永隆装饰工程有限公司要求乌鲁木齐金牌双鸥新型建材有限公司赔偿损失78000元的诉讼请求。
原审法院宣判后，永隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据鉴定报告，金牌公司施工部分为278847.96元，其中6994.8元是金牌公司已施工但不符合要求又拆除的，不应当计算在金牌公司施工工程款中。金牌公司在施工过程中借用我公司60袋粘接砂浆的款项应当予以返还。鉴定费用系金牌公司无理拒绝与我公司核算而产生的，应当由金牌公司全额承担。金牌公司施工的硅酸钙板严重脱漆，我公司已充分证明花费在修补脱漆部分的费用，原审法院根据合同认定维修金与事实不符。因金牌公司供货的酚醛板，经监理检验发现未提供合格证书以及漆面粗糙，多处拼接，我公司多次要求金�公司更换处理不合格酚醛板，金牌公司均置之不理，导致我公司进入冬季才开始施工，施工费用上涨，上涨部分的损失应当由金牌公司承担。由于金牌公司购买的酚醛板厚度不一致，我公司又重新购买，并非正常交易行为，金牌公司应当赔偿相应费用。故请求二审法院撤销原判第二项、第四项、第五项、第六项，依法改判。
上诉人金牌公司答辩并上诉称：本案鉴定报告中有26.10平方没有计算在内，永隆公司所称的6994.8元正是26.10平方的款项。关于粘结砂浆60袋在原审中没有涉及，该砂浆就是用于墙面的抹平。鉴定费由我公司承担没有依据。关于脱漆问题，从我方提供材料至施工，永隆公司从未出示有关脱漆的证据。永隆公司是2013年12月26日提起的诉讼，而维修是在2014年4月18日至2014年5月6日，但是在起诉时已经提出维修费2万元，显然是伪造证据。关于酚醛板款项55966.40元，我方在2013年11月1日提供一车，11月16日提供一车，11月17日提供一车，均有永隆公司的签字。永隆公司并没有任何质量部门的任何证据。故请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、五项，依法改判。
永隆公司针对金牌公司的上诉答辩称：我公司事实上是订货，要求金牌公司承担是的质量及延期交货责任，与施工无关，原审法院判令其承担责任是有依据的。关于返还货款问题，鉴定机构是现场测量的，金牌公司的陈述不合适。我公司有收据可以证明付款金额，增项部分不是本案审理的范围。维修程序是完全符合法律规定的。我公司确实在是2013年12月25日提起诉讼，有一部分是后续维修的。故请求驳回金牌公司的上诉。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。
以上事实有订货及施工合同、收条及收款收据、监理工程师通知单及例会、告知函、公�书、购销合同、鉴定报告书及鉴定费收据、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录在卷为证。
本院认为：一、关于解除合同及违约金问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。本案永隆公司与金牌公司签订的订货及施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。金牌公司向永隆公司提供的部分酚醛板经工程监理监测后，要求全部作退场处理，但金牌公司一直未予解决，并且硅酸钙板经永隆公司催告后，金牌公司仍超期完成安装施工，故金牌公司应当承担延误工期的违约金。永隆公司要求解除双方所签订货及施工合同，符合法律规定，金牌公司存在违约事实，应当承担相应违约责任，原审法院对此认定并无不妥。金牌公司上�主张合同无效、不应支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于返还货款数额问题。从金牌公司向永隆公司出具的三张收条可反映出，金牌公司收到永隆公司款项36万元。金牌公司认可仅收到338400元，但并未提交有效证据证实。依据鉴定结论，金牌公司实际安装完工结算费用为278847.96元，并未包括上人屋面设备间外墙26.10平方米的费用。该26.10平方米的工程虽系金牌公司施工完成，但永隆公司后又返工重做，故该部分费用6994.80元不应计入金牌公司实际结算的费用中，永隆公司主张予以扣减的理由不能成立，本院不予支持。金牌公司应当返还永隆公司的款项为81152.04元，原审法院对此认定并无不当。本案所涉60袋砂浆，系永隆公司自行用于工程中，并未包含在双方所签订货及施工合同中，该费用应由永隆公司自行承担。
三、关于赔偿损失78000元的问题。本案永隆公司所主张的78000元损失主要基于金牌公司未及时履行合同提供酚醛板，导致永隆公司从第三人处购买酚醛板形成的差价，以及冬季施工每平方米增加30元的人工费用。永隆公司向第三方购买酚醛板的规格及花色，与向金牌公司购买的酚醛板规格、花色不同，那么永隆公司向第三方购买的酚醛板是否系金牌公司所供应的酚醛板质量存在问题，进而导致永隆公司必须重新购买，为此，永隆公司并未提交确凿有效证据予以证实，其公司该项主张不能成立，本院不予支持。本案中金牌公司仅负责供应酚醛板，并不负责安装，故永隆公司要求金牌公司承担冬季施工增加的人工费用，无事实依据，本院不予支持。
四、关于维修费及鉴定费的问题。金牌公司施工安装的硅酸钙板存在板面掉漆的质量问题，永隆公司为此进行了维修，但永隆公司仅提交维修费用的白条，金牌�司对此不予认可，永隆公司亦未提交其他确凿有效证据予以印证维修费用，故原审法院酌情确定维修费为12000元并无不当。由于双方无法确定具体工程量，由永隆公司提出鉴定申请，因此，鉴定机构因鉴定本案所涉工程而收取的鉴定费，应由双方共同承担。
综上，永隆公司、金牌公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人永隆公司已预交的二审案件受理费2248.50元，由永隆公司自行负担。上诉人金牌公司已预交的二审案件受理费3123.04元，由金牌公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘若昱
审 判 员 陈 霖
代理审判员 陈凯峰
二〇一五年七月十三日
书记�张明燕