山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3912号上诉人（原审原告）：高继庆。委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东华安重工有限公司。住所地：烟台市芝罘区APEC科技工业园冰轮路中段。法定代表人：李国安，董事长。委托代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。委托代理人：杨晓彤，山东劳尔律师事务所律师。上诉人高继庆因与上诉人山东华安重工有限公司（以下简称华安公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民劳初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高继庆的委托代理人韩波与被上诉人华安公司的委托代理人李娜、杨晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高继庆上诉请求：1、被上诉人将已领取的上诉人一次性工伤医疗补助金34419元支付给上诉人或协助上诉人到劳动部门领取；2、支付鉴定费350元；3、支付护理费3552.57元；4、支付终止劳动合同经济补偿金10000元，或将本案发回重审；5、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审诉讼中，被上诉人已经同意代上诉人领取的一次性伤残补助金支付给上诉人，那么被上诉人也应当将其代上诉人领取的一次性工伤医疗补助金支付给被上诉人或者协助上诉人领取。2、虽然劳动仲裁裁决上诉人停工留薪期9个月，但该项裁决没有鉴定结论作为依据，证据不足。上诉人为此申请法定鉴定机构进行鉴定于法有据，一审判决仅因鉴定结果未改变，不支持上诉人要求被上诉人承担鉴定费的主张没有法律依据。3、本案应按照2015年度城镇居民人均可支配收入31545元计算护理费，一审判决对此计算错误。被上诉人一直未赔偿上诉人因工伤造成的各项损失，也未全额支付上诉人停工留薪期工资，不论辞职报告上的上诉人签名是否系上诉人所签，都证明不了上诉人因个人原因辞职，被上诉人都应对其上述违法行为承担法律责任，向上诉人支付解除或终止劳动合同经济补偿金。上诉人华安公司上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民劳初字第355号民事判决第三项，驳回被上诉人高继庆要求上诉人承担护理费的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人高继庆负担。上诉人高继庆向一审法院起诉请求：判令华安公司支付：1、一次性伤残补助金18175.63元；2、一次性伤残就业补助金55070.70元；3、住院伙食补助费540元；4、停工留薪期工资差额5643.43元；5、护理费3552.57元；6、终止劳动合同经济补偿金10000元。一审法院认定事实：高继庆原为华安公司职工。2010年1月起，华安公司开始为高继庆缴纳社会保险。2011年11月5日14时许，高继庆在车间运送钢板的过程中，不慎被钢格板砸伤左腿。经中国人民解放军第一○七医院诊断为：左胫骨开放性粉碎性骨折伴神经损伤，左腓骨粉碎性骨折，左小腿软组织挫裂伤。2012年1月29日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2012]0168号工伤认定决定书，认定高继庆所受伤害为工伤。2013年3月29日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟人社劳鉴字[2013]第0840号劳动能力鉴定结论书，认定高继庆劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。2013年9月，高继庆申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求华安公司支付：1、一次性伤残补助金22000元；2、一次性工伤医疗补助金34419元；3、一次性伤残就业补助金55070.70元；4、停工留薪期工资福利18000元；5、住院伙食补助费720元；6、护理费3552.57元；7、终止劳动合同经济补偿金10000元。该仲裁委员会审理后作出烟芝劳人仲案字[2013]第556号裁决书，裁决华安公司支付高继庆一次性伤残就业补助金53578.56元、停工留薪期工资17237.70元、护理费2052.40元；驳回高继庆的其他仲裁请求。高继庆与华安公司均不服，先后诉至本院。审理中，本院查明了以下事实：（一）华安公司同意将其代高继庆到劳动部门领取的一次性伤残补助金18175.63元、住院伙食补助费540元支付给高继庆，高继庆对此无异议。华安公司同意支付高继庆一次性伤残就业补助金55070.70元。（二）关于护理情况。高继庆两次住院，分别为2011年11月5日至26日，计21天；2013年5月6日至21日，计15天。华安公司主张在高继庆住院期间其公司已派人护理，为此提供了证人石某、宋某出庭作证。石某称：其在医院对高继庆护理了20多天，一直到高继庆出院；与另一姓宋的同事两班倒，与宋见面交班后离开，主要负责帮高继庆上厕所和买饭；高继庆的妻子没有护理。宋某称：其在医院护理高继庆大约三个星期，主要是陪护高继庆打吊瓶；听说有人进行夜班护理，但没有见过石某；高继庆的妻子只来看望过两三回。高继庆对证人证言不予认可，认为：证人系华安公司职工，与华安公司存在利害关系，证言不应采信；两位证人关于是否交接班的陈述互相矛盾；宋某只是听说夜班有人护理，但不知是谁，根本没有石某护理的情形；两位证人只证明护理了一次，但高继庆共住院两次。华安公司认为：虽然两名证人对交接班的说法稍有出入，但鉴于该两名证人系普通工人，其在表述上以及对于责任的理解上均不可能达到一个高学历的管理职务人员的水准，单位安排两人轮流对高继庆进行护理，原则上两人应当按时按点当面交接，但是鉴于两人的实际身份及高继庆的实际用药或者打吊瓶等情形，两人早退、晚来也在情理之中，并不影响两名证人对高继庆护理的事实；高继庆系一个人居住，住院期间仅有家属几次探望，并未实际护理。高继庆主张其住院期间由其妻初小静进行护理，因初小静无固定职业，故按城镇居民人均可支配收入计算护理费。高继庆为此提供了户口簿及初小静的身份证及中国人民解放军第一○七医院出具的证明两份，其中医院证明载明的内容为：高继庆两次住院期间均由初小静进行护理。华安公司认为：户口簿及身份证并不能证明高继庆与初小静是夫妻关系，据了解两人已离婚；医院的证明不符合证据规则，应由相关人员出庭质证。高继庆表示无法提供高继庆与初小静的结婚证；其认为，退一步讲，即使高继庆与初小静不是夫妻，华安公司也无法否认是初小静两次护理高继庆。（三）关于停工留薪期工资。仲裁裁决认定高继庆的停工留薪期为9个月，高继庆对此有异议，申请鉴定。经本院委托，烟台市劳动能力鉴定委员会于2016年1月11日作出烟劳鉴字【2015】第1023号劳动能力鉴定结论书，认定高继庆的停工留薪期为玖个月。高继庆与华安公司对此均无异议。高继庆支出鉴定费350元，主张由华安公司支付。华安公司不同意支付。华安公司提供2010年11月至2011年10月期间工资明细表，证明高继庆受伤前12个月的平均工资为1915.30元。高继庆不予认可，提交了银行明细，但未载明2011年1月工资发放记录。华安公司对银行明细的真实性没有异议，但主张1月份的工资已经发放，数额是1899.45元。高继庆不认可1月工资已发放。经华安公司申请，本院依法到银行进行了查询，查明2011年1月的工资1899.45元确于2012年2月15日发放。高继庆对此无异议。至此，双方确认停工留薪期工资差额为5643.43元【1915.30元/月×9个月-11594.27元（已发工资数额）】。（四）关于经济补偿金。华安公司提供了一份辞职报告，载明：本人高继庆合同已到期，单位多次催着续签劳动合同，本人不愿续签合同并向单位提出辞职，并主动放弃办理失业及领取失业金。高继庆对该辞职报告的真实性不予认可，但在本院限定的时间内未提交鉴定申请。华安公司认为，该辞职报告表明是因高继庆个人原因辞职，故不应支付经济补偿金。高继庆不予认可，认为：该报告只落款了年月，没有落款日期，不符合常识；高继庆与华安公司之间没有签订固定期限劳动合同，故不可能有合同到期一说；高继庆辞职并不能证明是高继庆个人原因导致劳动合同解除，华安公司应对此负有举证义务，华安公司举不出相应的证据应当推定是华安公司单方解除劳动合同，故应支付经济补偿金。针对劳动合同问题，华安公司提供了双方签订的期限自2010年1月1日起至2013年1月1日止的劳动合同，合同期满后又续签了期限自2013年1月1日起至2013年8月31日止的劳动合同。高继庆对劳动合同的真实性没有异议，但主张“2013年1月1日起至2013年8月31日止”的期限笔迹与高继庆签名笔迹的氧化程度明显不一致。一审法院认为，（一）华安公司同意支付一次性伤残补助金18175.63元、一次性伤残就业补助金55070.70元、住院伙食补助费540元，本院予以确认。（二）华安公司同意支付高继庆停工留薪期工资差额5643.43元，本院予以确认。关于鉴定费用350元，该费用系高继庆对仲裁裁决确认的停工留薪期限有异议而提出鉴定申请产生的，因鉴定结果并未改变，故高继庆主张由华安公司负担于法无据，本院不予支持。（三）《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据该项规定，单位对于是否派人护理负有举证义务。本案中，华安公司主张高继庆住院期间均派人护理，高继庆予以否认，因华安公司提供的证人证言存在矛盾之处，故本院认定华安公司主张已派人护理的证据不足，不予采信。高继庆主张由初小静护理，虽然高继庆未能提供其与初小静的婚姻状况证明，但离婚与否不是判断是否护理的基本标准，在华安公司未能充分举证证明其已派人护理的情况下，本院依法采信高继庆的主张。因初小静无固定职业，故高继庆主张按城镇居民人均可支配收入标准计算护理费，于法不悖，经计算为2507.20元（22792元/年÷12÷30×21天+28264元/年÷12÷30×15天），高继庆的过高请求，本院不予支持。（四）高继庆对辞职报告的真实性不予认可，但在规定的期限内未提交鉴定申请，本院依法采信该辞职报告。根据该报告，高继庆是基于自己不愿续签合同提出辞职，该种情况不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故高继庆主张华安公司给付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、华安公司给付高继庆一次性伤残补助金18175.63元、一次性伤残就业补助金55070.70元、住院伙食补助费540元。二、华安公司给付高继庆停工留薪期工资差额5643.43元。三、华安公司给付高继庆护理费2507.20元。四、驳回高继庆的其他诉讼请求。上述一至三项，合计为81936.96元，限华安公司于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给高继庆。案件受理费20元，由华安公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，高继庆原系华安公司职工，其在工作期间因工受伤的事实清楚，华安公司已为高继庆缴纳了社会保险，一次性工伤医疗补助金依法应由社保机构发放给高继庆，高继庆认为华安公司已代为领取的主张，证据不足，本院不予支持。高继庆对仲裁裁决确认的停工留薪期限提出异议，但经司法鉴定停工留薪期限并未发生改变，高继庆认为鉴定费应由华安公司承担的诉请，于法无据，本院不予采纳。高继庆因个人原因不同意与华安公司续签劳动合同的证据充分，高继庆认为是华安公司单方解除劳动合同的主张，没有事实依据，本院不予支持。高继庆因工受伤后分别于2011年和2013年两次住院的事实清楚，高继庆要求按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费的主张，于法无据，本院不予采纳。华安公司虽主张高继庆的家属未实际护理，而是其公司安排工作人员进行了护理，但不能提供充分证据加以证明，华安公司认为其公司不应支付高继庆护理费的诉请，证据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人高继庆与上诉人华安公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高继庆、上诉人山东华安重工有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  王云龙审 判 员  樊 勇代理审判员  李 安二〇一六年十月十四日书 记 员  辛婷婷