内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内0502民初386号
原告：孙士权，男，1952年8月24日出生，汉族，现住吉林省长春市朝阳区，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：马林，长春市朝阳区荣信法律服务所法律工作者。
被告：通辽利业房地产开发有限责任公司，住所地通辽市科尔沁区昆都仑大街中。
法定代表人：锡颖，总经理。
委托诉讼代理人：马福君，男，1955年1月28日出生，满族，系通辽市利业房地产开发有限责任公司法务部职员。
委托诉讼代理人：张宇，内蒙古典鉴律师事务所律师。
第三人：辽宁中天建设（集团）有限公司（原名称：抚顺中天建设（集团）有限公司），住所地抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。
法定代表人：曾庆柱，总经理。
委托诉讼代理人：董燕生，系辽宁中天建设（集团）有限公司副总经理。
委托诉讼代理人：马宝龙，系辽宁中天建设（集团）有限公司通辽分公司项目经理。
原告孙士权与被告通辽利业房地产开发有限责任公司（以下简称利业公司），第三人辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法进行审理。
原告孙士权向本院提出诉讼请求：1、判令依法撤销原被告双方2016年1月22日签订的《结算原则确认单》；2、判令被告给付工程款4400000.00元（以评估鉴定为准），及逾期给付的利息；3、诉讼费用和评估鉴定费用由被告承担。事实和理由：2010年10月，原告与被告利业公司口头约定，被告将金灿家园二期部分建设工程发包给原告，双方约定，部分合同条款参照金灿家园一期《建设工程施工合同》执行。原告以第三人中天公司金灿家园项目部名义承包，第三人收取管理费并委派现场项目经理等。此工程2012年9月竣工。工程竣工后，被告和第三人怠于结算。原告计算，尚欠工程款包括地下室增加面积、阁楼增加面积、设计变更、材料价差和人工费调整、冬季施工费等总计440余万元。合同关于人工费调整的约定，违反了相关规定，应为无效。有关剩余工程款结算给付相关问题，经协商未果。为此，原告诉至法院。在庭审过程中，原告撤回第1项诉讼请求及在事实与理由部分中关于第1项诉讼请求的事实与理由。
本院经审查认为：经庭审询问，孙士权主张其系挂靠中天公司与利业公司口头约定施工金灿家园35#、36#、48#、51#、52#楼，其与中天公司口头约定按照总造价的1.5%提取管理费，其系实际施工人，利业公司应予支付欠付孙士权的工程款；中天公司对其与孙士权的关系先表述为将工程分项承包给孙士权，其收取孙士权管理费用是因施工单位需要其公司开具税务发票，后又表述为是其公司将工程转包给孙士权，最后又表述为既不是转包又不是挂靠，而是利业公司让其公司将涉案工程交由孙士权施工；利业公司对中天公司表述的是利业公司让中天公司将涉案工程交由孙士权施工以及孙士权系挂靠中天公司施工均予以否认，利业公司主张其与孙士权无合同关系，孙士权又无证据证明其系实际施工人，且本案应以中标备案合同为依据计算工程款，故应驳回孙士权的起诉。
对于孙士权在涉案工程中与利业公司、中天公司系何种法律关系是本案争议焦点之一。
根据庭审调查，根据利业公司出示的两份《中标通知书》以及利业公司在通辽市城建档案馆调取的两份《建设工程施工合同》，利业公司、中天公司于2009年11月10日签订《建设工程施工合同》，利业公司将其开发建设的金灿家园2#小区24#、25#、26#、29#至37#、39#、40#、41#楼工程发包给中天公司，该合同的签订经过招投标程序、合同并在建设行政部门进行了备案；利业公司、中天公司于2010年9月27日签订《建设工程施工合同》，利业公司将其开发建设的金灿家园2#小区30#、35#、36#、38#至40#、2#至11#楼，3#小区42#至52#楼工程发包给中天公司，该合同的签订经过招投标程序、合同并在建设行政部门进行了备案。
从上述备案《建设工程施工合同》来看，涉案的金灿家园35#、36#、48#、51#、52#楼系利业公司发包、中天公司承包。对于中天公司关于该涉案工程系利业公司让中天公司交由孙士权施工的主张，因利业公司否认，中天公司、孙士权均未提供证据证明，本院对此主张不予确认。中天公司关于涉案工程系转包给孙士权的主张，孙士权不予认可，中天公司对此主张也未提供证据证明；同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款”......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，都对转包的概念规定为承包人将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据庭审调查，在中天公司总承包的上述工程中，孙士权只对涉案的5栋楼进行了施工，孙士权、中天公司均自认中天公司在涉案项目中成立项目部并对工程实际施工进行了项目施工管理，根据现有各方当事人出示的证据，不能证明中天公司存在转包行为的情形，因此，中天公司与孙士权非转包关系。从孙士权的当庭陈述以及中天公司对与孙士权是何关系的第一次庭审回答分析，孙士权在工程取得时的主观意志为借用中天公司资质，孙士权在实际施工中也是以中天公司名义进行施工，且在庭审中，中天公司曾表示其收取孙士权管理费用是因施工单位需要其公司开具税务发票。虽经询问，孙士权、中天公司均表示孙士权未实际向中天公司支付过管理费，但不能否定二人对此问题曾有过协商。综合二人的表述，孙士权应是借用中天公司资质对涉案工程进行施工，也即民间俗称的”挂靠”。
关于利业公司主张的涉案两份备案合同的效力问题，孙士权主张的工程造价应进行造价鉴定及工程款欠付数额系案件进入实体审理后，法院经过审理而作出的认定。本院认为，现在本案要解决的系本案是应当进行实体审理，还是从程序上即应驳回起诉的问题。
合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。
因涉案工程系中天公司与利业公司签订《建设工程施工合同》承包而来，中天公司、利业公司系上述合同的当事人，孙士权系挂靠中天公司承建涉案工程，其不是涉案合同的当事人。
上述工程已于2012年交付购房业主使用。现利业公司与中天公司、中天公司与孙士权之间均未就本案所涉工程进行结算。
在涉案工程中，即使存在欠付工程款情况，中天公司、利业公司对于孙士权的付款义务也存在先后顺序。因为孙士权并未对中天公司提出任何诉讼请求，孙士权与中天公司之间关于本案所涉工程的欠、付款的问题也无法明确。
根据现有证据无法证实孙士权与利业公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系。利业公司与中天公司、中天公司与孙士权之间均未就本案所涉工程进行结算。孙士权在并未与中天公司进行结算的情况下径行起诉，并直接向利业公司主张欠付的工程款，并主张以按实鉴定的方式确定工程款总额，有悖于合同相对性原则。
对此问题，换另外一个角度分析，孙士权是否可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条的规定以实际施工人的身份向利业公司主张权利？《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，赋予了具有非法转包、违法分包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。但对《建设工程司法解释》第二十六条的理解，应结合该条整体的规定一并解读，该条第一款规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”、第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”。该司法解释之所以在第二款之前将第一款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，具有非法转包、违法分包关系的实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。该条规定仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。同时，在司法实践中，对《建设工程司法解释》第二十六条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，《建设工程司法解释》第二十六条意在保护农民工利益。有鉴于此，最高人民法院多次明确要求限制《建设工程司法解释》第二十六条的适用范围，据此，对于《建设工程司法解释》第二十六条的解读理应从严而不应从宽。本案中孙士权并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且孙士权在本案中并未向中天公司主张权利，未向中天公司提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求利业公司直接向其支付工程款，而非主张利业公司在欠付中天公司工程款的范围内承担责任，此亦不符合《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。
综上，在目前情况下，孙士权并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格原告。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：
驳回原告孙士权的起诉。
案件受理费42000.00元予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 王玉玫
代理审判员 刘 楠
人民陪审员 肖汉华
二〇一七年九月十二日
书 记 员 刘 程