新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第426号
上诉人（原审原告）：朱玲，女，1970年2月1日出生，回族，新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地职工，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地。住所地：乌鲁木齐市水区。
法定代表人：康玉林，新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地主任。
委托代理人：张贺，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：王蕾，女，1989年1月28日出生，汉族，新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地员工，住乌鲁木齐市锦州东路311号汇轩园小区。
上诉人朱玲与上诉人新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地（下称再就业基地）劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人朱玲及其委托代理人马金玉，上诉人再就业基地的法定代表人康玉林及委托代理人张贺、王蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，朱玲1998年由乌鲁木齐市供销社调至再就业基地工作。2006年7月13日，因企业改制，新疆普恩科技发展有限公司和海南光电投资有限公司出资将自治区劳动就业服务总公司和所辖四个子公司即新宇职业技能培训学校、自治区劳动就业企业服务公司新宇电子商场、自治区再就业培训实习基地、新疆五星汽车服务中心进行整体兼并。2007年10月朱玲在再就业基地按照22年的工龄，领取了身份置换经济补偿金20306元（923元/年）。2008年1月3日朱玲与改制后的再就业基地签订为期一年的劳动合同，期限为2008年1月3日至2009年1月2日，约定朱玲每月基本工资为1000元。合同到期后，双方没有续签劳动合同，再就业基地自2009年2月起未给朱玲缴纳社会保险费，2009年2月起朱玲的养老和失业保险费中企业和个人部分均由其个人承担。2009年3月11日朱玲向乌鲁木齐市水磨沟区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与再就业基地续签劳动合同，2009年4月8日该委作出（2009）水劳仲裁字第22号仲裁裁决书，裁决再就业基地与朱玲继续签订劳动合同。再就业基地不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2009年9月5日作出（2009）水民一初字第738号民事判决，判决再就业基地与朱玲继续签订劳动合同。再就业基地不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2009年11月16日作出（2009）乌中民一终字第2123号民事判决，认为依照劳社部发（2003）21号文件规定，改制企业与职工重新签订劳动合同期限应不短于3年，再就业基地应继续与朱玲签订劳动合同，判决驳回上诉，维持原判。2010年1月6日朱玲向原审法院申请强制执行，2010年1月15日再就业基地提出执行和解方案，约定：一、朱玲应于2010年2月28日前到再就业基地处签订劳动合同，劳动合同期限为两年；二、朱玲的工作地点为原工作地点即新疆五星汽车服务中心，其相关社保仍按照原合同履行期间的方式延续；三、如朱玲逾期不来再就业基地处办理签订劳动合同手续，再就业基地将依据劳动合同法的相关规定办理与朱玲的解除劳动关系手续。该执行和解方案未经朱玲签字确认，没有实际履行，再就业基地也未与朱玲办理解除劳动关系手续。2010年4月10日朱玲与乌鲁木齐雅瑞工贸有限公司（以下简称雅瑞公司）签订协议书，约定由雅瑞公司为朱玲代收代缴养老金，朱玲按季度或半年向雅瑞公司支付所交养老金，社会部分及个人部分均由朱玲全额承担。2013年8月20日朱玲向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年12月10日作出（2013）乌劳仲裁字第862号仲裁裁决，裁决：一、确认2011年1月2日朱玲与再就业基地终止劳动关系；二、再就业基地支付朱玲2009年2月至2010年12月待岗工资9394元（550元/月×16个月×70%＋660元/月×7个月×70%）；三、再就业基地按照社保经办机构核定的缴费基数和比例补缴朱玲2009年2月至2010年3月养老、失业保险费，期间利息由再就业基地承担；四、再就业基地支付朱玲未签订劳动合同二倍工资11000元（1000元/月×11个月）；五、再就业基地支付朱玲终止劳动合同经济补偿金3000元（1000元/月）；六、驳回朱玲的其他申请请求。朱玲不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。
另查明，2009年乌鲁木齐最低工资标准为550元/月（不含“三险一金”）、670元/月（含“三险一金”）。2010年6月起乌鲁木齐最低工资标准为800元/月（含“三险一金”）。2011年6月起乌鲁木齐最低工资标准为960元/月（含“三险一金”）。2012年6月起乌鲁木齐最低工资标准为1140元/月（含“三险一金”）。2013年6月起乌鲁木齐最低工资标准为1320元/月（含“三险一金”）。
原审法院认为，经生效的法律文书确认，朱玲与再就业基地之间的劳动关系适用《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置人员的劳动关系处理办法》（劳社部发[2003]21号）文件规定，（2009）乌中民一终字第2123号民事判决中也已作出终审判决，改制企业与职工重新签订劳动合同期限应不短于3年。企业改制后，再就业基地与朱玲签订了2008年1月3日至2009年1月2日的劳动合同期限届满后，再就业基地既未与朱玲继续签订劳动合同，也未与朱玲办理解除或终止劳动合同的手续，其责任在再就业基地，双方劳动关系应当视为一直存续。朱玲于2013年8月20日申请仲裁时提出解除与再就业基地之间的劳动关系，原审法院确认双方劳动关系自2013年8月20日终止。
依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。朱玲与再就业基地劳动关系存续期间，再就业基地应当给朱玲缴纳社会保险费，虽然朱玲自2010年4月起与雅瑞公司签订协议约定由该公司代缴社保费至今，但该协议不能免除再就业基地为朱玲缴纳社会保险费的义务。因原审法院确认双方劳动关系终止时间为2013年8月20日，故再就业基地应当为朱玲补缴2009年2月至2013年8月期间的养老和失业保险费并承担期间利息。
对于朱玲要求再就业基地支付2009年2月至2013年9月期间的待岗工资126395.5元（3283元/月×55个月×70%）的诉讼请求，双方劳动关系存续期间，因再就业基地的原因导致朱玲在家待岗，再就业基地应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付朱玲2009年2月至2013年8月20日期间的基本生活费。因自2010年4月起朱玲的社保费用由雅瑞公司代缴，其中个人部分和社会部分均由朱玲自行承担，原审法院在计算朱玲2010年4月以前待岗工资时以乌鲁木齐市最低工资（不含三险一金）为标准计算，2010年4月以后待岗工资以乌鲁木齐市最低工资（含三险一金）为标准计算。故再就业基地应当支付朱玲2009年2月至2013年8月20日期间的待岗工资33152元（550元/月×14个月×70%＋670元/月×2个月×70%＋800元/月×12个月×70%＋960元/月×12个月×70%＋1140元/月×12个月×70%＋1320元/月×2个月×70%＋1320元/月÷30天×20天×70%）。对朱玲该诉讼请求中合理部分，原审法院予以支持。
对于朱玲要求再就业基地支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2009年11月16日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2009）乌中民一终字第2123号民事判决，判决再就业基地与朱玲继续签订劳动合同，再就业基地未按照生效判决与朱玲续签劳动合同，此时朱玲就知道该项权利受到侵害，但针对未签订劳动合同的二倍工资的请求事项，朱玲并未向再就业基地主张或申请仲裁。未签订劳动合同二倍工资在性质上属于惩罚性的赔偿金，申请仲裁的时效期间为一年，朱玲2013年8月20日仲裁时提出要求再就业基地支付未签订劳动合同二倍工资，已过法定的仲裁时效，故对朱玲该诉讼请求，原审法院不予支持，对再就业基地认为该请求已超过仲裁时效的辩解意见，原审法院予以采纳。
对于朱玲要求再就业基地支付解除劳动合同的经济补偿金39396元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，因企业改制朱玲已于2007年10月按照22年的工龄领取了身份置换经济补偿，双方自2008年1月3日重新签订劳动合同，故原审法院仅支持2008年1月至2013年8月期间，再就业基地应当向朱玲支付解除劳动关系经济补偿金。因朱玲自2009年1月起未给再就业基地提供劳动，原审法院按照双方劳动合同中约定的工资数额1000元为标准计算经济补偿金的数额。故对朱玲该诉讼请求中合理部分，原审法院予以支持。
原审法院判决如下：一、朱玲与新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地于2013年8月20日解除劳动关系，新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地为朱玲出具解除或终止劳动关系证明书；二、新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为朱玲补缴2009年2月至2013年8月期间应当由企业承担的养老、失业保险费，并承担期间利息；三、新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲2009年2月至2013年8月20日期间待岗工资33152元（550元/月×14个月×70%＋670元/月×2个月×70%＋800元/月×12个月×70%＋960元/月×12个月×70%＋1140元/月×12个月×70%＋1320元/月×2个月×70%＋1320元/月÷30天×20天×70%）；四、新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲2008年1月至2013年8月解除劳动关系经济补偿金7000元（1000元/月×7个月）；五、驳回朱玲要求新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付未签订劳动合同二倍工资72226元的诉讼请求。
上诉人朱玲不服原审判决，向本院提起上诉称，我要求再就业基地支付未签书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求未过仲裁时效，且仲裁委已裁定再就业基地支付我二倍工资，而再就业基地并未起诉。请求二审法院依法改判一审判决第五项。
再就业基地答辩并上诉称，2009年11月16日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2009）乌中民一终字第2123号民事判决，判决再就业基地与朱玲继续签订劳动合同，判决生效后，我单位向原审法院提交劳动合同，要求朱玲于2010年2月28日前签订两年期劳动合同，但朱玲拒绝签订，执行程序被迫中止，故双方劳动关系解除的时间应为2010年2月28日。朱玲的二倍工资请求已过仲裁时效，仲裁委错误认定了二倍工资，而朱玲不服仲裁裁决向法院起诉，原仲裁裁决已经失效，原审判决第五项正确，请求二审法院维持。
朱玲于2010年4月与雅瑞公司建立劳动关系，我单位不应补缴其社保费用。另，一审法院判决我单位承担朱玲的社保费，在计算待岗工资时又包含三险一金，属于重复计算。经济补偿金应为6个月而非7个月。综上，原审判决认定事实不清，数额计算错误，请求二审法院纠正。
朱玲答辩称，未签订劳动合同是事实，并非我拒绝签订，故应支付我二倍工资。我与雅瑞公司只是代缴社保费关系，不是劳动关系。原审法院计算经济补偿金无误。故此应驳回再就业基地的上诉请求。一审法院第一至第四判项正确，请求二审法院维持。
经审查查明，乌鲁木齐不含“三险一金”的最低工资标准为：2009年为550元/月；2010年6月起为660元/月；2011年6月起为770元/月；2012年6月起为895元/月；2013年6月起为1020元/月。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
上述事实有（2009）水劳仲裁字第22号仲裁裁决、（2009）水民一初字第738号民事判决、（2009）乌中民一终字第2123号民事判决、养老保险缴付账单、新疆维吾尔自治区行政事业性收费统一票据、协议书、收据及庭审笔录在卷为证。
本院认为，本案的争议焦点一是朱玲与再就业基地何时解除劳动关系。原审法院认定双方于2013年8月20日解除劳动关系并无不当。再就业基地上诉称双方未签订劳动合同的原因在于朱玲拒签，故双方劳动关系于2010年2月28日解除。因再就业基地虽向原审法院提交和解协议，愿意与朱玲继续签订劳动合同，但该和解协议并未实际履行，故再就业基地以此证明双方解除劳动合同显然依据不足。另，再就业基地称朱玲与雅瑞公司于2010年4月建立劳动关系，因朱玲只是由雅瑞公司代缴社保费，不能据此认定双方存在劳动关系。故再就业基地的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
本案的争议焦点二是朱玲要求再就业基地支付其二倍工资的请求是否超过仲裁时效，是否应予支持。因双方未签劳动合同的事实一直存续，故朱玲的请求未过仲裁时效。（2013）乌劳仲裁字第862号仲裁裁决第四项为“再就业基地支付朱玲未签订劳动合同二倍工资11000元（1000元/月×11个月）”，对此仲裁裁决再就业基地并未提起诉讼，视为其认可该裁决。原审法院对此处理错误，本院予以纠正。
本案的争议焦点三是原审法院对朱玲的待岗生活费及经济补偿金是否存在计算错误。因原审判决再就业基地补缴朱玲的社保费，故在计算待岗工资时应不包含三险一金，而原审判决在计算待岗工资时包含三险一金，确属于重复计算。双方劳动关系存续期间为2008年1月至2013年8月，故再就业基地应支付朱玲6个月工资的经济补偿金。再就业基地的该项上诉请求成立，本院予以支持。原审法院计算错误，本院予以纠正。再就业基地应支付朱玲待岗生活费27832元（550元/月×16个月×70%＋660元/月×12个月×70%＋770元/月×12个月×70%＋895元/月×12个月×70%＋1020元/月×3个月×70%。），再就业基地应支付朱玲经济补偿金6000元（1000元/月×6个月）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第97号民事判决第一项即：“朱玲与新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地于2013年8月20日解除劳动关系，新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地为朱玲出具解除或终止劳动关系证明书”；第二项即：“新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为朱玲补缴2009年2月至2013年8月期间应当由企业承担的养老、失业保险费，并承担期间利息”；
二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第97号民事判决第三项即：“新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲2009年2月至2013年8月20日期间待岗工资33152元（550元/月×14个月×70%＋670元/月×2个月×70%＋800元/月×12个月×70%＋960元/月×12个月×70%＋1140元/月×12个月×70%＋1320元/月×2个月×70%＋1320元/月÷30天×20天×70%）”为：新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲2009年2月至2013年8月20日期间待岗工资27832元（550元/月×16个月×70%＋660元/月×12个月×70%＋770元/月×12个月×70%＋895元/月×12个月×70%＋1020元/月×3个月×70%。）；
三、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第97号民事判决第四项即：“新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲2008年1月至2013年8月解除劳动关系经济补偿金7000元（1000元/月×7个月）”为：“新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲2008年1月至2013年8月解除劳动关系经济补偿金6000元（1000元/月×6个月）”；
四、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第97号民事判决第五项即：“驳回朱玲要求新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付未签订劳动合同二倍工资72226元的诉讼请求”；
五、新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地支付朱玲未签订劳动合同二倍工资11000元（1000元/月×11个月）。
本案一审案件受理费10元（朱玲预交）,由新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地负担5元，余款由原审法院退还朱玲。
本案二审案件受理费10元（朱玲与新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地各预交10元），由朱玲与新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地各负担5元，余款由本院退还朱玲与新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地。
上述给付义务共计44837元，新疆维吾尔自治区再就业培训实习基地于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 琼
审 判 员 崔晓东
代理审判员 谢 鹏
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 公维锋