山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2914号
上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司。
法定代表人：杜锐，董事长。
委托代理人：张海舰，该公司员工。
委托代理人：关晓琳，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：洪洞县宏鑫预拌有限公司。
法定代表人：高龙生，董事长。
委托代理人：韩红旗，山西韩红旗律师事务所，律师。
上诉人山西四建集团有限公司（以下简称”山西四建”）与被上诉人洪洞县宏鑫预拌有限公司（以下简称”宏鑫预拌公司”）买卖合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2016）晋1024民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西四建委托代理人张海舰、关晓琳，被上诉人宏鑫预拌公司委托代理人韩红旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告设立的工程项目部经理及被授权人为布君会，2010年1月7日，原告与布君会签订预拌混凝土销售合同，约定由原告向被告承包建设的洪洞县广电中心办公楼供应商品砼，按砼立方米计算价款，甲方（被告）工地代表在乙方（原告）砼发货单上签字，作为结算依据，结算方式及付款方式为主体结构施工完二层后，付二层砼工程量100%的工程款，地下室及一层砼工程量20%的工程款，从三层开始每三层结构完付其工程量80%的工程款，并逐次付地下室及一层余款的30%，剩余工程款在28天强度报告送达后一个月内付清。另外，还约定了双方责任，其中约定甲方（被告）未能按照合同约定支付砼款，应按付款的每日5‰向乙方（原告）支付违约金，同时乙方（原告）有权拒绝继续履行合同规定的相应义务。合同签订后，原告共向被告供应砼价值2018205元，被告陆续付款1740000元，现被告尚欠原告278205元未付（其中工程结束后截止2013年11月14日被告尚欠原告货款计428205元，2014年1月27日尚欠原告328205元，2016年2月5日尚欠原告278205元）。
二审审理查明与原审查明一致。还查明，原审审理中，被上诉人宏鑫预拌公司提供了复印自本案所涉项目洪洞县广播电视服务中心的由上诉人山西四建出具的”项目经理委托报告”，该报告表明了布君会为该工程的项目常务副经理，代表山西四建在该项目行驶项目经理的权利和履行项目义务。审理中，上诉人山西四建对布君会为该项目负责人予以认可。另审理中，上诉人山西四建认为根据本案所涉《预拌混凝土销售合同》第十一条约定即”未经双方加盖公章或本合同文本文字手工涂改，删改无效。”故主张该合同因未加盖上诉人公司印章而无效。但上诉人山西四建对该合同部分已履行并且其已付被上诉人洪洞县宏鑫预拌有限公司174万元不持异议。另上诉人山西四建还认为，依据合同约定，被上诉人应提供28天混凝土强度报告，但被上诉人未予提供，故认为上诉人对被上诉人未及时付款的原因系在于被上诉人未提供该报告。对此，被上诉人认为，依据合同第九条第三项约定”甲方（上诉人山西四建）在乙方（被上诉人宏鑫预拌公司）砼（R28天）逾期届满后七个工作日内未提出质量异议的视为砼合格”，故被上诉人未提供相关报告是因所提供的混凝土合格，且双方履行合同至今，上诉人从未就质量问题提出异议。上诉人山西四建则认为，其对混凝土质量持有异议，并就质量异议已向被上诉人口头提出过，但无证据提供。还查明，本案所涉工程目前已实际交付使用。
还查明，上诉人山西四建认为双方并未最终结算，对被上诉人主张的货款总额2018205元持有异议。且认为从上诉人财务记账显示，上诉人已经超付被上诉人货款。对此，原审审理中，被上诉人宏鑫预拌公司为支持其主张提供了多份有上诉人工作人员签字的商品砼结算单，混凝土发货单，以及二十份山西增值税普通发票（总计金额为2018205元）；同时还提供有由上诉人项目负责人布君会签名的”企业询证函”，该询证函显示：截止2012年9月20日欠款总额为547705元；布君会在该函上签署内容为：中秋节前计划支付部分材料款，年前争取解决；具体欠款金额与财务核对后，告知贵公司。被上诉人用上述证据用于证明本案的相关款项数额。上诉人山西四建认为其只收到了161万元的增值税普通发票，对上述证据中的相关人员签字持有异议，对询证函真实性表示不确定。但其并未提供反驳证据。
另审理中，上诉人山西四建就本案所涉每日5‰的违约金认为约定过高，应予调整，还查明，原审审理时，原审法院针对上诉人山西四建提出的管辖权异议，以询问笔录的形式告知了上诉人其提出的管辖权异议已过法定时间，原审法院不予接受其申请。二审审理中，上诉人当庭放弃其对管辖权异议提出的上诉请求。
以上为本案基本事实。
山西省洪洞县人民法院认为，原告与被告授权的项目经理布君会签订预拌混凝土供货合同，由于布君会为被告的代理人，代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任，故原、被告所签订的供货合同依法成立并生效，本院予以认定。双方当事人应依合同约定履行自己的权利义务，原告履行了供货义务，被告应按约定支付相应货款，现被告欠原告278205元未付，违反了合同约定，原告请求被告支付货款278205元，本院予以支持。原告请求被告承担违约责任，根据合同约定，被告未按合同约定支付砼款，按付款的每日5‰向原告支付违约金，该违约条款符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下：被告山西四建集团有限公司于判决生效后七日内偿付原告洪洞县宏鑫预拌有限公司货款278205元，并支付违约金（自2013年11月14日起按428205元计算每日5‰违约金至2014年1月26日止，自2014年1月27日起按328205元计算每日5‰违约金至2016年2月4日止，自2016年2月5日起按278205元计算每日5‰违约金至全部清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6223元，由被告山西四建集团有限公司负担。
判后，上诉人山西四建不服，向本院提起上诉请求称，1、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的合同成立并生效属于认定事实错误。其次，被上诉人与上诉人签订的所谓合同并没有生效，合同不符合双方约定的生效条件。2、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的货款结算总额2018205元属于认定事实错误。上诉人与被上诉人之间没有进行最终的结算，被上诉人提供的所谓”结算单”与事实不符，更不用说被上诉人有两笔结算金额还未提供所谓的”结算单”。3、一审法院认定上诉人欠付被上诉人货款278205元认定事实错误。首先，双方没有进行最终总结算，其次，从上诉人的财务记账显示，上诉人已经超付被上诉人货款。4、一审法院认定上诉人支付被上诉人违约金没有事实和法律依据。首先，在上诉人与被上诉人间的所谓合同并不成立及生效的前提下，合同中关于违约金的约定自然就是无效的；其次，一审法院认定从2013年11月14日开始计算违约金，起算时间节点错误；最后，合同中日千分之五的违约金也不符合《合同法》中关于违约金的相关规定。二、一审判决违反法定程序作出判决。一审法院未就上诉人在一审程序中提出的管辖权异议问题在一审判决中作出任何释明与处理，故要求二审法院将本案发回重审或依法改判。
被上诉人洪洞县宏鑫预拌有限公司答辩称，1、一审判决认定事实正确，证据充分，应予以维持。布君会是上诉人的代理人与被上诉人签订的买卖合同，因为布君会的身份是由上诉人授权担任的洪洞县广播电视服务中心大楼的项目经理，其权限是对该工程项目自开工准备至竣工验收，全过程实施全面的组织管理，并对质量负终身责任。所以我方认为布君会是有权限的，此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十二条规定”无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”布君会即便无权代理，由于上诉人已经履行合同义务，应视为对合同的追认。违约金计算和金额都是根据合同约定。2、程序，管辖权在一审中进行了相关答复。故要求驳回上诉，维持原判。
本院认为，针对本案所涉《预拌混凝土销售合同》的效力问题。本院认为，从被上诉人提供的其复印自本案所涉工程洪洞县广播电视服务中心的由上诉人山西四建出具的”项目经理委托报告”可知，布君会系该项目的常务副经理，代表山西四建在该项目行驶项目经理的权利，且上诉人对布君会的身份亦无异议，故本案中，布君会在销售合同中的签字系其作为项目负责人的职务作为，且该合同签订之后双方也已实际履行，故该销售合同的合同相对方即为本案双方当事人。上述合同的签订系双方当事人真实意思表示，且不违反法律，行政法规的强制性规定，且合同也已实际履行，故该合同依法成立并受法律保护。针对本案所涉合同总价款问题。本院认为，本案审理过程中，被上诉人宏鑫预拌公司向法庭提供了多份有相关人员签字的商品砼结算单，混凝土发货单以及二十份山西增值税普通发票，同时还提供有布君会签名的企业询证函，上述证据已形证据链条，能够认定本案的总价款为2018205元。审理中，上诉人山西四建虽对上述价款及证据持有异议，但其并未提供反驳证据，依法应负担举证不能的法律后果。结合审理中双方对已付价款为174万元均无异议，且本案所涉工程已实际交付使用，故剩余价款2018205元-1740000元＝278205元应由上诉人依约支付并承担违约责任。上诉人山西四建虽对违约金起算点持有异议，但同样未提供证据支持其主张，该上诉请求本院不予支持。对于违约金的计算，原审依据合同约定按每日5‰支付违约金，对此，上诉人山西四建认为违约金约定过高，要求依法予以调查。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。而本案中并无具体损失的相关证据，被上诉人的损失应为合同相对方逾期付款造成的损失，故本案中双方约定的违约金计算标准为日千分之五，应认定为过高。本院依法对违约金的计算标准予以调整。违约金调整参照《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条第四款的规定”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方式，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故本院将相应违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.5倍计算。故原审法院对此认定不当，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省洪洞县人民法院（2016）晋1024民初2317号民事判决；
二、上诉人山西四建集团有限公司于本判决生效后七日内偿还被上诉人洪洞县宏鑫预拌有限公司货款278205元，并支付违约金（自2013年11月14日起按428205元支付违约金至2014年1月26日止；自2014年1月27日起按328205元支付违约金至2016年2月4日止；自2016年2月5日起按278205元支付违约金至全部清偿之日止；违约金计算标准按中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.5倍计算）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6223元，二审案件受理费6223元，总计12446元，由上诉人山西四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二○一七年十二月七日
书记员吴临娜