山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第807号
上诉人（原审原告）：ＸＸ福，男，1963年2月25日生，汉族，现住山西铝厂。
委托代理人：李卫民，山西明厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈忠霞，女，1968年1月25日生，汉族，中色十二冶金建设有限公司职工，现住山西铝厂。
委托代理人：孙培杰，山西德明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地：太原市杏花岭区。
法定代表人：畅耀民，总经理。
原审被告：中色十二冶金建设有限公司西北分公司，住所地：青海省西宁市城中区。
负责人：文杰，该分公司总经理。
共同委托代理人：石允茂，男，1985年3月2日生，汉族，系十二冶西北分公司工作人员。
原审被告：陈忠顺，男，1969年12月5日生，汉族，中色十二冶金建设有限公司职工，现住山西铝厂。
上诉人ＸＸ福与上诉人陈忠霞因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2013）河民初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ福及其委托代理人李卫民、上诉人陈忠霞及其委托代理人孙培杰、被上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶公司）、原审被告中色十二冶金建设有限公司西北分公司（以下简称中色十二冶西北分公司）的共同委托代理人石允茂到庭参加诉讼，原审被告陈忠顺经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月，被告十二冶公司与青海黄河上游水电开发有限责任公司签订了《青海格尔木250MWp并网光伏电站II-
B包（25MWp土建工程施工合同）》，之后其将承包工程中的青海格尔木项目部25MWp网光伏电站土建工程以固定总价形式分包给被告陈忠霞，原告ＸＸ福按照陈忠霞的要求于2011年6月8日进入工地，协助陈忠霞做施工准备工作。2011年7月9日被告十二冶公司青海格尔木项目部与被告陈忠霞正式签订了《建设工程专业分包合同》，2011年7月17日经被告陈忠顺介绍，被告陈忠霞与原告ＸＸ福签订了《施工承包协议》，协议的主要是内容为：发包方为陈忠霞，承包方为ＸＸ福；工程名称为黄河水电公司格尔木光伏电站250MWpII标B包工程，工程地点为黄河水电公司格尔木光伏电站250MWpII标B包工程现场；承包方式为包工包料；承包内容及范围为II标B包25MWp工程中24#——19#逆变室所有土建工程，包括室内外电缆沟及箱变基础，以业主提供图纸和十二冶公司与黄河水电公司签订的合同及变更中涉及到的逆变室工程全部内容为准，达到交工验收标准；承包价款为每平方米1800元；施工要求为首先完成24#逆变器室及其相关配套设施，然后是23#逆变器室及其相关配套设施，从南往北按协议约定的节点依次完成；付款方式为自工程整体竣工之日起90日内付清本合同总价款95％的工程款，扣除质保金以后剩余工程款待工程资料交付建设单位验收合格后付清；合同履行的过程中由于乙方不按技术要求施工，造成质量问题，除进行限期整改外，甲方有权对乙方进行处罚；协议签订前ＸＸ福与陈忠霞发生的一切费用视为ＸＸ福协助陈忠霞做施工准备工作，陈忠霞已支付相应的补偿款；从本合同签订之日起，之前发生的一切费用一笔勾销，ＸＸ福不得以任何理由纠缠陈忠霞。协议签订后，原告即按协议进行了施工，并于2011年8月23日完成了所有工程，工程已由青海黄河上游水电开发有限责任公司验收合格并实际使用。被告陈忠霞先后向原告提供了311817元材料，给原告支付了现金300547元（其中109081元用于支付原告合同签订前的协助施工补偿款，87696元用于支付原告合同外工程桩款，103770元用于支付《施工承包协议》工程款。在施工过程中，因ＸＸ福未按技术要求及工期施工，青海禹天监理咨询有限公司格尔木光伏电站项目监理部共对工程承建单位罚款27000元。另外，原告除履行完《施工承包协议》约定的工程和合同外打桩工程外，还与被告陈忠霞达成口头包工不包料协议，在双方未约定工程款计算方式的情况下，完成了1#-18#逆变室部分基础工程、室内收尾工程、室外电缆沟工程及20个箱变基础工程。原告承认被告陈忠霞支付了部分合同外工程款30万元左右，被告陈忠霞则称已结清全部合同外工程款。2011年12月23日原告向被告陈忠霞索要工程款，被告陈忠霞给原告出具了一张欠条，内容为“今欠ＸＸ福格尔木工程补偿款壹拾万元整（100000.00元），格尔木工程结算款回来后付清。陈忠霞，2011.12.23”。
同时查明，原告ＸＸ福与被告陈忠霞均不具备建筑工程施工资质。陈忠霞从十二冶公司承包的青海格尔木25MWp并网光伏电站土建工程已全部完工，工程结算总价款为16070975.4元，十二冶公司已支付陈忠霞13743841.8元，尚欠被告陈忠霞工程款2327133.60元。原告ＸＸ福依《施工承包协议》约定，完成的24#一19#逆变室所有土建工程包括：6个逆变室，建筑总面积为286.08平方米；6个箱变基础建筑总面积为112.38平方米，室内电缆沟建筑总面积为133.78平方米，室外电缆沟建筑总面积为66.82平方米。
原审认为，本案争议的主要焦点是：一、原告与被告陈忠霞之间《施工承包协议》的合同价款是否已经结清；二、如果未结清，如何计算原告依《施工承包协议》完成的工程量及工程价款；三、原告与被告陈忠霞之间的合同外工程价款是否结清；四、被告陈忠顺、被告十二冶公司及被告西北分公司对陈忠霞未结清的工程价款应否承担连带清偿责任。
关于第一个焦点。原告称陈忠霞一直不与自己结算工程款，只给付了部分工程款；被告陈忠霞称双方已结算工程款，自己还超额给付了原告工程款，并提出依据常理，只有结算完工程款后，才会谈及补偿款，自己于2011年12月23日给原告出具的内容为“今欠ＸＸ福格尔木工程补偿款壹拾万元整（100000.00元），格尔木工程结算款回来后付清”的欠条，能够证明自己已付清工程款。本院认为，依据交易习惯及《建设工程价款结算暂行办法》的规定，建设工程施工合同工程价款结清的凭证应为双方认可的工程量结算单和付款凭证。2011年8月6日双方对合同外打桩工程款结算时，便制作了工程量结算单，并依该结算单支付了相应款项，说明双方在交往过程中均清楚并且也将工程量结算单和付款凭证作为工程价款结清的凭证。而陈忠霞给原告出具的欠工程补偿款100000元的条据，既不是工程量结算单，又不是付款凭证，且该条据的内容也没有涉及工程价款的结算，在没有其他证据予以印证的情况下，仅依该条据不能证明双方对工程价款已经结清。依据现有证据，该条据只能视为合同履行过程中双方对工程价款的部分结算，最终的工程价款应以依协议计算的款额为依据。故原告与被告陈忠霞之间《施工承包协议》的合同价款尚未结清。
关于第二个焦点。原告ＸＸ福与被告陈忠霞均不具备建筑工程施工资质，其签订的《施工承包协议》系无效协议。原告作为工程的实际施工人，其完成的工程已被验收合格并使用，故其要求被告参照协议的约定支付工程价款，合理合法，应予支持。原告与被告陈忠霞之间的《施工承包协议》是一种固定单价合同，且双方对原告完成的工程范围均无争议，双方争议的焦点实质是工程量的计算方法，即对协议条款“承包内容及范围为II标B包25MWp工程中24#--19#逆变室所有土建工程，包括室内外电缆沟及箱变基础”的理解。原告认为工程量应为逆变室建筑面积、室内电缆沟面积、室外电缆沟面积及箱变基础面积四者的总和即599.06平方米；陈忠霞认为工程量只应按逆变室建筑面积计算即286.08平方米，后三者系配套设施，已包含在逆变室建筑面积内，不应再单另计算建筑面积。本院认为，当事人对合同条款约定不明，且未达成补充协议的，按照合同有关条款和交易习惯确定。依据建筑施工行业的交易习惯及《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，室内的地沟不应计算面积。故原告依《施工承包协议》完成的工程量应为逆变室建筑面积、室外电缆沟面积及箱变基础面积三者的总和即465.28平方米。按协议约定的固定单价1800元／平方米计算，原告完成的工程总价款为837504元。
关于第三个焦点。原告称陈忠霞只给付了部分合同外工程款；被告陈忠霞称已将合同外工程款全部付清。本院认为，原告主张合同外工程款，却不能提供证据证明其实际完成的工程范围、工程量及工程单价或者工程总价，举证不力，故对原告该部分诉讼请求不予支持。
关于第四个焦点。被告十二冶公司作为青海格尔木25MWp网光伏电站土建工程的承包方，违反法律规定，将其承包的部分工程分包给不具备建筑工程施工资质的自然人，对原告工程价款的未能结清负有过错责任，应在其欠付被告陈忠霞的工程价款范围内对陈忠霞未结清的工程款承担连带清偿责任。被告陈忠顺及被告西北分公司既不是本案所涉工程的承包方或发包方，又无过错责任，对陈忠霞未结清的工程款不应承担清偿责任。
综上，原告ＸＸ福与被告陈忠霞均不具备建筑工程施工资质，其签订的《施工承包协议》系无效协议。原告作为工程的实际施工人，其完成的工程已被验收合格并使用，故其要求被告参照协议的约定支付工程价款，合理合法，应予支持。参照协议的约定计算，原告完成的合同内工程总价款为837504元。施工过程中，被告陈忠霞向原告支付的合同内工程价款共计442587元（即提供给原告的材料折合价款311817元；现金103770元；另外由于原告原因被告陈忠霞被青海禹天监理咨询有限公司格尔木光伏电站项目监理部罚款27000元，该罚款亦应由原告负担）。被告陈忠霞尚欠原告合同内工程款394917元。被告十二冶公司应在其欠付被告陈忠霞的工程价款范围内对上述款项承担清偿责任。原告要求被告陈忠顺及被告西北分公司对上述款项承担给付责任，没有事实及法律依据，不予支持。原告要求四被告支付合同外工程款，举证不力，不予支持。原审据此判决：一、被告陈忠霞于本判决生效之日起十日内一次性给付原告ＸＸ福工程价款394917元；二、被告中色十二冶金建设有限公司对上述款项承担连带偿清偿责任；三、驳回原告ＸＸ福的其他诉讼请求。
上诉人ＸＸ福不服该判决，上诉称：1、改判陈忠霞在原判第一项基础上增加给付上诉人957987元。2、改判中色十二冶金建设有限公司对陈忠霞原判及增加的给付内容承担连带清偿责任。其理由是：一、原审不将上诉人施工的室内电缆沟面积计算在工程量内错误。1、陈忠霞ＸＸ福对合同条款约定是明确的，即固定单价1800元每平米，只要原告施工的工程能用面积计量，就应按约定计算工程量，按约定支付工程款。不应因为被上诉人的有意曲解双方发生争执而认定条款约定不明。因此原审不以合同约定而依建筑施工行业交易习惯及《建筑工程面积计算规范》的相关规定，不计算室内电缆沟面积是错误的。2、在没有约定或约定不明的情况下，上述规范中的室内地沟不计算面积也不适用本案。因为上诉人施工的是电缆沟而不是普通的地沟，电缆沟有严格的施工要求及技术规范，应计算工程量。因此，室内电缆沟应付上诉人（53.14＋80.64）×l800=240804元。二、原审不判决已经查明的合同外工程款是错误的。原审查明上诉人施工的合同外工程量有：1—18号逆变室部分基础工程及室内收尾工程，室外电缆沟工程，20个箱变基础。双方在履行合同过程中实际增加了建筑面积，但未约定计费的视为仅对承包内容及范围的变更，应依照原合同约定的结算标准计算。20个箱变基础价款：18.73＊20＊1800=674280元，减去已付的254965元等于419315元。室外电缆沟价款8.7＊（0.8＋0.48）＊1800=360806元，1—18号逆变器室部分工程按陈忠霞认可的60430计算。扣减水泥沙石料（合同内外）123368元陈忠霞应付上诉人合同外4193l5＋360806＋60430-123368=717183元。合同内外共计717183＋240804=957987元。
上诉人陈忠霞不服该判决，上诉称：撤销原判，驳回被上诉人ＸＸ福的一审诉讼请求。其理由是：1、上诉人已将被上诉人的合同价款付清，上诉人向被上诉人出具10万元补偿款欠条的行为足以说明这一事实。关于10万元欠条出具的背景。从初审开始至原第二审诉讼，被上诉人拒不出示该10万元的欠条，称该欠条丢失找寻不到。在上诉人的强烈要求下以及本案被发回重审后，被上诉人才“找到”欠条。2011年12月23日，被上诉人到上诉人家里是去“索要工程款”的，而且双方因此还发生冲突，闹得不愉快，按照日常经验法则，上诉人不可能在合同价款还未结清且双方闹得不愉快的情况下“自愿”再给被上诉人10万元补偿款，上诉人向被上诉人出具10万元补偿款的欠条，被上诉人予以接受，能说明和还原上诉人已付清合同价款的事实。二、室外电缆沟以及箱变基础属于逆变室的附属用工，不应单独另计工程量，一审法院将室外电缆沟以及箱变基础列入应计的合同价款错误。首先，根据工程总承包方中色十二冶建设有限公司西北分公司对上诉人的工程结算单以及上诉人与被上诉人签订的《施工承包协议》，箱变基础及电缆沟属于逆变室的附属工程，不应单独另计工程量。其次，原判“依据建筑施工行业的交易习惯及《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定”，认定“室内地沟不应计算面积”，同理，室外地沟虽在室外，但其工程的难易及造价与室内是相同的，将造价很小的室外地沟与逆变室主体工程同样定位于每平方米1800元，岂不显失公平？仅从价格的公平角度，也能说明室外地沟与箱变基础不应单独另计工程量。三、原审法院就室外电缆沟及箱变基础面积的认定是依据被上诉人单方口头陈述所做的认定，该认定没有任何事实依据。四、工程量及价格在有争议的情况下应委托鉴定机构予以鉴定确认。
被上诉人中色十二冶公司西北分公司答辩称，我公司与陈忠霞有工程承包合同关系，双方之间已结算，已支付陈忠霞部分工程费用。我公司与ＸＸ福未签订过工程施工合同。双方之间没有法律关系，因此，我公司拒绝全部承担陈忠霞与ＸＸ福之间的债务。
经二审审理查明：2011年6月，被上诉人中色十二冶与青海黄河上游水电开发有限责任公司签订了《青海格尔木250MWр并网光伏电站土建工程施工合同》，之后该公司于2011年7月9日将该工程以固定总价的方式分包给陈忠霞。2011年7月17日陈忠霞（甲方）与ＸＸ福（乙方）签订了《施工承包协议》，承包内容及范围为II标B包25MWр工程中的24#、23#、22#、21#、20#、19#逆变器室所有土建工程，包括室内、外电缆沟及箱变基础，以业主提供的图纸和中色十二冶金建设有限公司与黄河水电公司签订的合同及变更中涉及到的逆变器室工程全部内容为准，达到交工验收标准。承包价款按每平米1800元。发生在该工程一切支出（包括水电费、电费、材料、设备及所有检验试验费、临设费、安全文明施工费、工程保修费、窝工费、奖惩以及黄河水电公司格尔木工程项目部下发文件及要求）都由乙方负责，甲方从乙方结算款中扣除。双方还约定，协议签订前ＸＸ福与陈忠霞发生的一切费用视为ＸＸ福协助陈忠霞做施工准备工作，陈忠霞已支付相应的补偿款，从本合同签订之日起，之前发生的一切费用一笔勾销，ＸＸ福不得以任何理由纠缠陈忠霞。合同签订后，上诉人ＸＸ福按约施工，工程完工已经业主验收合格并投入使用，该项合同约定的工程为24#-19#逆变室工程，建筑总面积为286.08m2，工程价款为286.08m2×1800元，共计514944元。上诉人陈忠霞在此项合同内工程向上诉人ＸＸ福提供了311817元的材料，给上诉人ＸＸ福合同外工程桩款87696元，工程款212851元。另外，上诉人ＸＸ福还承建了陈忠霞1#-18#逆变室部分基础工程，室内收尾工程、电缆沟及箱变基础工程，上诉人ＸＸ福承认上诉人陈忠霞支付了价款30万元左右，而上诉人陈忠霞则称已结清该项全部工程费用。2011年12月23日上诉人ＸＸ福向上诉人陈忠霞索要工程款时，上诉人陈忠霞给上诉人ＸＸ福出具了一张欠条，内容为“今欠到ＸＸ福格尔木工程补偿款壹拾万元整（100000.00元），格尔木工程款结算回来后付清。”另外，上诉人ＸＸ福与上诉人陈忠霞均不具备建筑工程施工资质。
还查明：原审法院在审理本案时，曾询问过ＸＸ福对其承建的工程的工程量及施工价款是否申请鉴定，上诉人ＸＸ福称不申请鉴定。
以上事实为当事人双方签订的工程施工合同、结算单据、欠据，当事人当庭陈述证实。
本院认为：本案争执的焦点为：一、在24#-19#逆变室工程合同中，箱变基础和电缆沟应否单独另计工程费。二、合同外1#-18#逆变室工程款是否结清。三、上诉人陈忠霞给上诉人ＸＸ福出具的十万元欠款条据的性质。
关于第一个焦点，在本案中，上诉人ＸＸ福与上诉人陈忠霞均不具备建筑工程施工资质，因此双方签订的施工协议无效。由于上诉人ＸＸ福承建的工程合格且已交付使用，因此对其双方之间的工程款争议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算价款。在上诉人ＸＸ福与上诉人陈忠霞签订的施工承包协议中，合同第三条明确约定承包内容及范围为24#-19#逆变室所有土建工程，包括室内、室外电缆沟及箱变基础，因此，原审法院未给室内电缆沟计算工程款正确，但给室外电缆沟及箱变基础另外计价，明显不符合双方所签合同约定，应予纠正。据此，上诉人ＸＸ福要求给室内电缆沟另外计价的上诉请求及理由不能成立，本院不予采信。
关于第二个焦点，上诉人ＸＸ福在承建陈忠霞的1#-18#逆变室的部分工程时，双方并未签订施工合同，ＸＸ福在施工期间，上诉人陈忠霞支付上诉人ＸＸ福工程款30万元左右，并称合同外工程款已全部结清，上诉人ＸＸ福虽称上诉人陈忠霞还欠其合同外工程款，但却不能提供证据证明其实际完成的工程范围、工程量及工程单价，举证不力，故上诉人ＸＸ福要求给付合同外工程款的请求及理由无充分证据证明，本院不予采信。原审法院据此驳回ＸＸ福对合同外工程款的请求及理由正确，应予认定。
关于第三个焦点，上诉人ＸＸ福完成施工后，在找上诉人陈忠霞结算工程款时，双方发生争执，陈忠霞为此给ＸＸ福出具了欠条，该条明确约定“今欠ＸＸ福工程补偿款壹拾万元整”，说明此款是对ＸＸ福承建工程的补偿，按照日常经验法则补偿是在双方结算经济手续后，一方对另一方的照顾性质的给予。因此，上诉人陈忠霞应按约给付ＸＸ福10万元。
综上，上诉人ＸＸ福的上诉请求及理由无充分证据证明，不能成立。上诉人陈忠霞仍应按约定给付上诉人ＸＸ福10万元，被上诉人中色十二冶金建设有限公司将工程承包给无施工资质的陈忠霞，其应对陈忠霞欠上诉人的10万元承担连带清偿责任。原审法院判决在认定事实及判决结果上均存在不当之处，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省河津市人民法院（2013）河民初字第993号民事判决；
二、陈忠霞在本判决生效后十日内给付ＸＸ福工程补偿款10万元。
三、中色十二冶金建设有限公司在欠付陈忠霞工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任。
四、驳回ＸＸ福其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21720元，二审案件受理费20610元，共计42330元，由ＸＸ福负担40000元，陈忠霞负担2330元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 张朝阳
审判员 王玉林
二〇一四年七月十四日
书记员 曲华佳