贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终字77号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街**栋*****层。
法定代表人向国庆，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王乾，贵州江能辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龚金兰：女，1974年4月13日出生，侗族，贵州省凯里市人，中专文化，自由职业，住凯里市。
委托代理人（特别授权）：吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈祖保，男，1989年5月1日出生，汉族，初中文化，自由职业，贵州省岑巩县人，住凯里市。
上诉人（原审被告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“建工二公司”）因与被上诉人（原审原告）龚金兰、（原审被告）陈祖保买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司上诉请求：依法撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初2768号民事判决，将本案发回重审、驳回被上诉人龚金兰全部一审诉讼请求或改由被上诉人陈祖保承担全部判决义务。
事实和理由：1.一审法院将《空调单项分包工程合同》所引起的建设工程施工合同纠纷认定为买卖合同纠纷，属于典型的适用法律错误，从而导致最终判决与本案事实相违背。上诉人与天固公司签订的合同性质并非一审法院认定的属于仅仅是买受人支付出卖人相应货款的买卖合同关系，从该合同的性质可以认定其属于黔东南监狱扩建工程项目中中央空调非工程单项分包工程，而非买卖合同纠纷。而且从合同的实际履行而言，也是由被上诉人陈祖保安找合同约定，根据相关图纸及项目审批的情况下进行施工，最终经项目技术负责人、项目负责人、监理工程师三方共同进行验收并予以认定合格后，被上诉人陈祖保才依法享有向上诉人主张工程款的权利。另从交易惯例来看，通常买卖合同的履行，都是买受人提前支付部分定金，由出卖人履行供货义务。而本案却是由前期的实际施工人王娩英、石柱支付合同保证金，因此，一审法院将本案认定为买卖合同纠纷属于典型的适用法律错误。2.从一审及相关证据可证，上诉人与被上诉人龚金兰之间不存在任何的法律权利义务关系。本案的实际施工人前期为王娩英、石柱，后期为陈祖保。一审法院判决认定应当由上诉人承担支付被上诉人龚金兰工程款的义务是属于认定事实错误。上诉人在与天固公司签订合同后，合同即告成立并生效，而天固公司将工程转包给王娩英及石柱施工，该二人仅仅是该工程的实际施工人，不能免除天固公司的合同义务，在王娩英与石柱资金不到位，存在延误工期的违约行为后，王娩英及石柱在作出承担违约责任的承诺后，该工程由陈祖保继续施工，是该工程的实际施工人。虽然被上诉人龚金兰举证了《询问笔录》，但陈祖保已经在本次庭审中明确承认了该询问笔录所陈述的情况是虚假的，应以本次庭审所述为准。而上诉人在该笔录的陈述，是基于当时情况存在重大误解，其在龚金兰与陈祖保共同串通欺骗的基础上做出的，与本案的客观事实及相关证据相悖，上诉人也在庭审中列举了包括《工程专用通知》《承诺》《工程处罚通知单》等相关证据予以证明。3.在一审过程中，一审法官存在众多程序违法的情况，从而做出了与事实严重背离的判决，让人匪夷所思。(一审法官在庭审中存在主动询问与本案无关的案外人，并将其说辞作为判案依据的情况。一审庭审中，上诉人的项目部经理姜斌、项目部施工人员唐鸿林作为旁听人员进行旁听。该二人并非上诉人和被上诉人申请佐证的证人，也非诉讼代理人，仅仅是一个旁听人员。而一审法官在庭审中却当庭询问旁听人员唐鸿林多个问题，并对唐的陈述断章取义作为判决依据。而在庭审后，一审法官也未叫唐鸿林在庭审笔录上签字。因此一审法院存在滥用调查权等程序违法的事实。(一审法官在庭审中，限制律师的询问权，而自己在询问被上诉人时带有反复诱导询问的方式。一审庭审中，被上诉人陈祖保在之前的陈述中明确认定自己为实际施工人，也承认自己已经领取了工程款484000院。当进行法庭调查时，上诉人的律师在进行正常的询问过程中，被一审法官以上诉人的代理律师询问带有诱导性为由予以打断，而一审法官在陈祖保已经明确承认了上述事实后，又以“类似你实际并没有出资，是上诉人龚金兰全部出资”“你实际不是项目实际施工人，只是龚金兰的项目负责人”之类的问题反复诱导询问。(在《民事判决书》P8中，“并由项目部的负责人到场与龚金兰达成庭外和解意向”。庭审中，上诉人和被上诉人均未提及庭外和解的事项，也未有相关的书证予以证明，而一审法院在毫无依据的基础上，提出了所谓的庭外和解意向，并以此作为其查明的事实，不知其用意如何。4.王娩英、石柱、陈祖保存在延误工期的违约情况，依法应当承担违约责任。被上诉人不是合同的实际施工人，无权要求被告建工二公司支付保证金。王娩英、石柱已经做出承诺5万元保证金已经作为违约处罚予以扣除了。5.一审法院判决逻辑混乱，作出的判决同样似是而非。(整个施工过程中一直由陈祖保进行施工，而且在施工过程中建工二公司也就王娩英、石柱、陈祖保的违约行为多次下达了通知。一审判决中已经认可空调施工存在拖延工期的违约责任，如果龚金兰自认是合伙人，那违约责任自然也应该承担，但一审判决却仅仅将责任界定为王娩英、石柱、陈祖保之间，可以忽视和免除了龚金兰的违约责任。(根据相关规定，建工二公司作为工程的转包人，仅需在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而本案所涉工程款为810000院，建工二公司按合同履行情况支付给陈祖保484000院并无不妥，一审大量事实证明该工程的实际施工人为陈祖保，被上诉人龚金兰根本无权向上诉人主张工程款。
龚金兰辩称：1.一审法院将本案纠纷案由确定为买卖合同纠纷，与客观事实是相符的。双方因中央空调的安装引起的纠纷，中央空调仅仅属于建筑工程的附属设施，其安装的过程与建筑工程施工的属性并不同，虽然安装较为复杂，但仍然属于商品的范畴。供应中央空调，并附随较为复杂的安装义务，这符合买卖合同的特征。答辩人向二建公司缴纳的保证金仅仅是履约保证金，不能以履约保证金缴纳的行为，而否定双方中央空调交易的实质。2.相关证据已经表明，答辩人与被答辩人建工二公司之间存在事实的买卖合同关系，案涉的中央空调与被答辩人陈祖保并无任何关系。王娩英以天固公司的名义与建工二公司签订的合同已于2015年5月25日解除，合同解除后，王娩英及终止了中央空调的供应义务。王娩英退出后，答辩人继续为被答辩人提供中央空调设施，但与被答辩人之间没有签订书面合同，而是按照天固公司与建工二公司签订的合同内容履行中央空调的供货并附随安装义务。2016年3月29日凯里市人民法院的询问笔录中已经得到印证。笔录中陈祖保明确表示与案涉中央空调的供应与安装无任何关系，保证金亦是代替答辩人向被答辩人建工二公司交付；被答辩人建工二公司同时确认了天固公司与其签订的合同没有实际履行，认可答辩人与其是按照其与天固公司签订的合同内容来履行，双方存在事实合同关系。被答辩人建工二公司上诉称其在该笔录中所做的陈述是出于重大误解以及在答辩人与被答辩人陈祖保共同串通的基础上做出的，但该理由在一审时被答辩人并没有提供证据予以支持。3.一审法院并不存在程序违法之处，认定案件事实的依据均来源于各方提供的证据材料以及庭审提问。一审审判员在询问被答辩人陈祖保时未进行诱导式发文，相反是建工二公司的代理人为了达到应诉目的，多次向陈祖保实施诱导式发文。在答辩人以天固公司名义起诉建工二公司的案件中，建工二公司的项目部负责人确实当时到场并与答辩人达成和解意向，而正是基于建工二公司认可与答辩人存在事实合同关系，且达成和解意向的前提下，答辩人才以天固公司名义撤回起诉的。答辩人之所以再次以自己名义提起诉讼，是因为被答辩人建工二公司未履行和解的内容才提起的。4.向被答辩人建工二公司交付的保证金系答辩人委托被答辩人陈祖保交付的，该事实已经得到了陈祖保的确认。答辩人作为案涉中央空调的供应主体以及履约保证金的缴纳主体，有权在建工二公司以及业主方验收合格后，要求其退还履约保证金。同时，答辩人也并未存在建工二公司所称的违约行为。中央空调的安装有赖于被告主体工程水电到位情况，以及建筑外架的拆除。正是由于被告承建的主体工程未能及时通电通水以及建筑工程外架未能及时拆除，才导致中央空调的安装于2016年6月29日安装调试并验收合格。一审时，建工二公司并未就违约提起反诉，故一审法院告知被答辩人建工二公司另行起诉处理并无不当。
龚金兰向一审法院起诉请求：1.被告支付原告货款81.7万元，并退还原告履约保证金5万元；2.被告支付原告2016年6月30日至2016年8月11日期间的违约金21000元，并从2016年8月12日起按每日500元向原告支付违约金至第一项诉请的货款支付完毕之日；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月24日，经陈祖保介绍，王娩英以黔东南州天固制冷设备服务有限公司（以下简称：天固公司）之名（乙方）与被告二建公司黔东南监狱扩建工程项目部（甲方）签订了一份《黔东南监狱扩建空调单项分包工程合同》，主要内容为：1、工程承包范围及方式：中央空调主机设备的采购及主附设备的安装调试。本方案含主机基础费，甲方负责把主机电源线安置在主机3米之内。2、调试和验收：甲方对乙方提供的货物及服务依据国家有关质量标准进行现场初步验收、外观、说明收符合文件技术要求的，给予签收，补步验收不合格的不予签收。乙方交货前应对产品作出全面检查和对验收文件进行整下，并列出清单，作为甲方收货验收和使用的技术条件依据，检验的记录应随货物交甲方。乙方提供的货物在使用前调试时，负责培训甲方的使用操作人员，直到符合技术要求，甲方才能做最终验收。3、货款结算方式及工程工期：根据甲方提供施工图实行中央空调包干总价，共计壹佰零陆万圆整（106万元整），按乙方所实施工程经甲方、项目方验收合格部分月进度的70%支付乙方工程款项。乙方将主机运输到甲方指定地点（含主机吊装费），中央空调总工程安装调试完毕后，七个工作日内验收合格，甲方支付本合同总价款的95%。工程质量保质期为从验收合格之日起计18个月，保质期满后甲方无息返还保质金5%。乙方按甲方施工进度要求按时完成，如甲方对工期要求提出通知（方式为书面、电话、短信任一种均可），在通知时间范围内2日内仍未完成即视为违约，每延迟一天扣除工程款2000元，总工期为45天。4、违约责任：甲方无正当理由拒收货物的，应向乙方偿付合同总价款的2%违约金；甲方无故逾期验收和办理款项支付手续的，应按逾期每日支付500元给乙方；乙方因过错逾期竣工交付或因其他违约行为导致甲方工期延误的，乙方应向甲方支付合同总价款20%的违约金，如造成甲方损失超过违约金的，超出部分由乙方继续承担赔偿责任。因因甲方过错（装修进度、其他配套设备不完善）造成乙方不能按时竣工交付使用的，乙方不承担逾期交付使用的责任。5、开户行及帐号：62×××35（工商银行）王娩英等。
合同签订后，王娩英及合伙人石柱遂邀约龚金兰合伙，但因二人缺乏资金实力，无法实际投入，于2015年5月25日由王娩英在合同中签署：“我本人要求解除合同”来解除与二建公司项目部所签订的合同，并被其项目部清退出场。随后，龚金兰即独自投资该项目，在参加项目部工作会议时，应被告项目部的要求于同日将5万元履约保证金委托陈祖保代为向其财务室交纳，并陆续采购空调设备进场直至主机安装完毕，二建公司均未按照原合同的约定标准支付相应的进度款，龚金兰经多次催讨未果后，于2016年3月10日以“天固公司”名义向本院提起诉讼。诉讼过程中，因二建公司以原告主体不适格为由，认可其与龚金兰的事实合同关系，并由项目部的负责人到场与龚金兰达成庭外和解意向，由项目部支付12万元进度款后，龚金兰仍继续履行相关的空调安装完善工作，龚金兰遂于同年4月1日撤回起诉。事后，被告二建公司项目部虽未按和解约定支付进度款，龚金兰仍如约完善了空调安装及测试，且在2016年6月29日空调运转及调试均通过了验收合格后，被告二建公司仍以其与原告未有书面合同关系及实际项目承包人为陈祖保等为由拒绝支付龚金兰货款。为此，原告龚金兰于2016年8月24日再次向本院提起诉讼。庭审中，因双方当事人意见分歧较大，经本院主持调解未果。
同时查明：本案所涉空调项目原合同签订人天固公司及案外人王娩英与石柱均未有实际履行。原项目承包人王娩英、石柱被清退场后，被告二建公司项目部与龚金兰未签订有书面的空调采购及安装合同，双方所履行的内容系参照2015年3月24日《黔东南监狱扩建空调单项分包工程合同》中的约定，但实际执行标的金额为86万元。
再查明：本案所涉空调项目，被告陈祖保并非实际投资人，也非实际承包人，其在黔东南州扩建工程项目部承包有玻璃幕墙项目，该项目与本案所涉空调项目均在同一工地范围内。在空调项目履行过程中，原告仅委托陈祖保代为交纳过项目保证金，未有委托其代管项目工地及工程款的领取。庭审中，陈祖保自认从被告二建公司项目部领取工程款共计为48.4万元，其中玻璃幕墙的工程款为20万元（进帐客户名为王鸿，系项目部负责人之一），以本案所涉空调项目名义领取28.4万元（其中：第1笔25万元<未有支付凭证>、第2笔2万元<现金>，第3笔1.4万元<现金>）。被告二建公司项目部从未向原告龚金兰支付过任何空调款项。
一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案原、被告虽未签订有书面的买卖合同，但原告已根据双方认可的《黔东南监狱扩建空调单项分包工程合同》内容，不仅履行了空调的采购及安装事宜，且向被告交纳了履约保证金，双方的买卖合同关系已实际成立，本院予以依法认定。被告二建公司在原告龚金兰履行供货及安装、验收义务后，仍未按照合同的约定支付相应的货款并返还保证金，其行为不仅违反了双方的交易习惯，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付货款、返还保证金及违约的民事责任。因此，原告的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，本院依法予以支持。鉴于原告庭审中认可陈祖保领取款项中的27875元与涉案空调项目有关，应当予以从中抵扣，故被告二建公司应当按照约定支付原告进度货款789500元（即860000元×95%－27875元）及违约金27500元（按合同约定500天/元计算，自2016年6月30日至起诉日8月24日止，共计55天，即500元/天×55天），并返还保证金50000元。关于二被告主张的抗辩理由，本院认为本案所涉空调项目，无论是天固公司还是案外人王娩英、石柱均未实际履行该项目，且与被告二建公司解除了合同关系，并被其项目部清退出场，已与本案争议事项无法律上的直接利害关系。事后，合同的实际履行人为龚金兰是不争的事实，二被告之间对所涉空调项目不仅未签订有书面合同，且陈祖保也未有履行空调设备的购买、安装及验收，二被告均主张空调项目的实际承包人系陈祖保，缺乏事实依据，本院不予采信。被告二建公司在未经原告授权及追认的情况下，自称陈祖保才是空调项目款的拨付主体，于法于约无据，本院亦不予采信。因此，二被告之间就拨付的款项应当如何清算或返还，系另一民事法律关系，不在本案处理的范围内。对被告二建公司主张王娩英、石柱、陈祖保在施工中存在拖延工期的行为应承担违约责任，系另一民事主体之间的法律关系，可另诉解决。被告二建公司未如约支付进度款，原告龚金兰在设备安装过程中有权中止履行相关义务，对导致工期延误的责任应由被告二建公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第十条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告龚金兰货款（95%进度款）789500元及违约金27500元，并返还履约保证金50000元，共计867000元。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12680元，减半收取6340元，由被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1.本案是买卖合同纠纷还是建设施工合同纠纷；2.合同的实际履行主体是谁；3.违约责任应由谁承担；4.原审法院所支持的返还履约保证金是否合理合法。
1.关于本案是买卖合同纠纷还是建设施工合同纠纷的问题，根据我国合同法的相关规定，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。本案双方当事人签订的合同为《黔东南监狱扩建空调单项分包工程合同》，合同总价款为106万元。合同第三条本合同的承包范围“1.中央空调主机设备的采购及主附设备的安装调试。2.本方案含主机基础费，甲方负责把主机电源线安置在主机3米之内”来看，该价款所对应的是空调设备、安装工程辅材等全部费用，并未就空调安装单独收费。根据生活常识可知，由于空调安装具有专业性，空调销售商通常会负责空调的安装，即安装为买卖合同的附随义务，但并不因此否定合同本身的性质。故原审法院认定本案法律关系为买卖合同关系合理合法，本院依法予以认定。
2.关于合同的实际履行主体的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等助长存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中上诉人与被上诉人虽未签订有书面的买卖合同，但被上诉人龚金兰根据双方认可的《黔东南监狱扩建空调单项分包工程合同》内容，履行了空调的采购及安装事宜，双方的买卖合同关系事实已成立，本院予以认定。关于上诉人提出的于2016年3月29日在凯里市法院所作的《询问笔录》中上诉人认可与龚金兰之间存在事实合同关系是在龚金兰与陈祖保共同串通欺骗的基础上作出的，是基于当时情况存在重大误解才作出的的上诉意见，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第71条：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。建工二公司作为一家专业的建筑公司，其诉讼代理人作为专业的法律执业者,对自己行为的内容(性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、数量等)并没有发生错误的认识，也即不可能对与龚金兰之间是否存在事实合同关系存在重大误解，对上诉人的上诉理由，本院不予支持。
3.关于违约责任由谁承担的问题，上诉人主张王娩英、石柱、陈祖保存在延误工期的违约情况，依法应当承担违约责任，如前所述，本案合同的实际履行主体是龚金兰，王娩英、石柱、陈祖保拖延工期的行为系另一民事主体之间的法律关系，一审法院的认定无误。在原审法院上诉人在认可与龚金兰之间存在事实合同关系的情况下，仍未如约支付工程进度款，被上诉人在设备安装中有权中止履行相关的合同义务，工期延误的原因应归责于上诉人，由上诉人承担违约责任并无不当，对上诉人的该项上诉请求不予支持。
4.关于是否应该返还履约保证金的问题。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。根据双方在庭审中认可的事实，履约保证金是龚金兰请求陈祖保代为支付给省建二公司的，中央空调已安装完毕并经省建二公司及业主方验收合格，合同已履行完毕，履约保证金退还给龚金兰也是理所当然的。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12470元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月十四日
书记员 赵艳萍