湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终118号
抗诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭波，男，1970年2月7日出生于广东省茂名市，汉族，高中文化，原系湖南绿业农业科技有限公司法定代表人，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年10月15日被抓获，同年10月27日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人谭波犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十二月九日作出（2016）湘0103刑初359号刑事判决。长沙市天心区人民检察院于2016年12月26日向本院提出抗诉；原审被告人谭波不服，提出上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派代理检察员余杰出庭支持抗诉，上诉人谭波到庭参加诉讼。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月，被告人谭波伙同黄某2（另案处理）共同注册成立湖南绿业农业科技有限公司（以下简称绿业公司），公司注册资本为人民币500万元，法定代表人为被告人谭波，经营范围为农业技术开发、技术咨询；农产品种植与销售（涉及许可审批的经营项目，凭许可证或审批文件方可经营）。绿业公司租赁长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场1栋6023房作为办公场地，公司设营销部、财务部、客户部等部门。公司成立后，聘请业务员在本市天心区ＸＸ体育馆周边通过发放宣传单以及召开推介会等形式向社会公众公开宣传，称该公司从事农业产品经营，因扩大经营规模需要融资，承诺向投资者支付2%的月息，并承诺到期还本，按月付息，以此吸引社会公众投资。
被告人谭波作为公司法定代表人，每月工资4000元，主要负责向客户宣传公司经营项目吸引客户投资，带领客户考察，与客户签订借款合同书，客户投资款经由被告人谭波或公司财务人员账户转至黄某2控制账户。
2015年1月21日，被告人谭波离开公司，并将公司股权及经营权转让给钟某（另案处理）。钟某继续套用绿业公司以前吸收公众存款的经营模式，向社会不特定对象吸收资金。2015年4月，绿业公司资金链断裂无法支付客户本金及利息，随后客户报案至公安机关。
经中国银行业监督管理委员会湖南监管局证实，中国银行业监督管理委员会湖南监管局未向绿业公司及其法定代表人被告人谭波和钟某审批发放《金融许可证》，绿业公司及法定代表人均无在湖南办理吸收公众存款业务资格。
经鉴定，湖南绿业农业科技有限公司吸收公众存款金额共计276万元，返还利息共计23.602万元，公司发展客户人数共计32人。其中，被告人谭波担任法定代表人期间（2014年6月6日至2015年1月21日），绿业公司吸收公众存款金额共计221万元，返还利息共计21.564万元，发展客户人数共计23人；钟某担任法定代表人期间（2015年1月21日至2015年4月），绿业公司吸收公众存款金额共计55万元，返还利息共计1.192万元，发展客户人数共计14人。
2015年10月15日，公安机关抓获被告人谭波，其归案后如实供述自己的罪行。
原审法院据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、鉴定意见及被告人谭波的供述和辩解等。
原审法院认为，湖南绿业农业科技有限公司违反国家有关金融信贷经营管理法规，明知公司未经国家有关主管部门批准，无权向社会不特定公众募集资金，为非法牟利，非法向社会群众吸收存款，湖南绿业农业科技有限公司构成单位犯罪，被告人谭波作为直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人谭波在犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人谭波归案后及法庭审理中能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条之规定，原审法院判决：被告人谭波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
长沙市天心区人民检察院抗诉认为：1、原审判决认定湖南绿业农业科技有限公司构成单位犯罪，原审被告人谭波系单位犯罪中直接负责的主管人员，属于事实认定错误；2、原审判决认定原审被告人谭波非法吸收公众存款数额较大而非数额巨大，属于适用法律不当，导致量刑畸轻。
原审被告人谭波上诉提出：原审判决对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人谭波犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人乌某、程某、张某1、彭某、肖某、张某2、陈某1、杨某1、陈某2、曹某、龙某、吴某、周某、杨某2、喻某、黄某1等人的证言证明，其通过传单等方式知晓绿业公司有巨额投资回报，并与绿业公司签订投资合同，约定21-24%不等的年利息以及上诉人谭波在投资合同上签名，且部分投资款系转账至谭波账户的事实。
（2）证人文某、谭某、郭某、张某3、佘某（均系绿业公司员工）的证言证明，绿业公司通过派发宣传单、召开推介会等形式，宣称该公司从事农业产品经营，因扩大经营规模需要融资，通过承诺高额利息，利息按月支付，到期支付本金的方式吸引公众投资。上诉人谭波系公司法定代表人，后公司法定代表人变更为钟某。
（3）公安机关出具的张某3、佘某、程某、彭某、肖某、陈某1、杨某1、曹某、吴某、周某、杨某2、张某2辨认上诉人谭波的笔录。
（4）湖南绿业农业科技有限公司工商注册登记资料、湖南绿业农业科技有限公司股权转让合同、公司移交确认书证明，该公司成立于2014年6月6日，法定代表人为上诉人谭波，经营范围为农业技术开发、技术咨询；农产品种植与销售（涉及许可审批的经营项目，凭许可证或审批文件方可经营）。2015年1月21日，上诉人谭波以80万元的价格将该公司股权转让给钟某，该公司法定代表人变更为钟某，公司移交钟某经营管理。
（5）惠东县梁化镇人民政府农业办公室出具的证明材料证明，2014年6月-2015年2月期间，该镇范围内无湖南绿业农业科技有限公司的蔬菜种植基地，该公司在该镇范围内也无实际生产经营活动。
（6）中国银行业监督管理委员会湖南监管局办公室出具的函证明，该局未向湖南绿业农业科技有限公司及其法定代表人谭波、钟某审批发放《金融许可证》，该公司及其法定代表人无在湖南省办理吸收公众存款的业务资格。
（7）湖南绿业农业科技有限公司项目说明书、宣传资料、话术等资料证明，该公司通过发放宣传资料等方式向客户公开宣传其农业项目，吸收不特定对象资金并承诺给予利息的事实。
（8）集资参与人的报案材料、借款合同书及收据证明，湖南绿业农业科技有限公司向32名集资参与人非法吸收存款的事实以及非法吸收存款的数额。
（9）公安机关调取的涉案银行账户流水清单证明，上诉人谭波、湖南绿业农业科技有限公司以及钟某、蔡某、周某、曹某等人名下银行账户流水情况，其中，谭波个人名下账户收取客户彭某等人投资款，以及曹某、周某等人每月均能从谭波账户获得利息收益的事实。
（10）湖南湘楚司法鉴定所鉴定人王某、邹某2具的湘楚司鉴字[2015]第26号、湘楚司鉴字[2016]第8、9号司法鉴定报告证明，经鉴定湖南绿业农业科技有限公司吸收公众存款金额共计276万元，返还利息共计23.602万元，公司发展客户人数共计32人；上诉人谭波担任法定代表人期间（2014年6月6日至2015年1月21日），湖南绿业农业科技有限公司吸收公众存款共计人民币221万元，返还利息共计人民币21.564万元，发展客户数共计23人；钟某担任法定代表人期间（2015年1月21日至2015年4月），湖南绿业农业科技有限公司吸收公众存款共计人民币55万元，返还利息共计人民币1.192万元，发展客户数共计14人。
（11）南宁铁路公安处茂名站派出所民警黄某、梁某出具的抓获经过材料。
（12）上诉人谭波的户籍证明材料。
（13）上诉人谭波的供述，其对上述非法吸收公众存款的事实供认不讳，且供述的内容与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人谭波违反国家有关金融信贷经营管理法规，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定公众非法集资，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人谭波起主要作用，系主犯。上诉人谭波到案后如实供述了自己的罪行，可对其从轻处罚。对于长沙市天心区人民检察院提出的抗诉意见：1、原审判决认定湖南绿业农业科技有限公司构成单位犯罪，上诉人谭波系单位犯罪中直接负责的主管人员，属于事实认定错误；2、原审判决认定上诉人谭波非法吸收公众存款数额较大而非数额巨大，属于适用法律不当，导致量刑畸轻,经查，绿业公司设立之后，以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，且犯罪数额巨大，故对上述抗诉意见，予以支持，而上诉人谭波提出原审判决对其量刑过重的上诉理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定本案系单位犯罪、上诉人谭波犯罪数额较大错误，依法应予纠正；上诉人谭波的违法所得即尚未归还的集资款本金应责令其退赔给各集资参与人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二），第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初359号刑事判决对上诉人谭波犯非法吸收公众存款罪的定罪部分；
二、撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初359号刑事判决对上诉人谭波犯非法吸收公众存款罪的量刑部分；
三、上诉人谭波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2018年10月14日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人谭波将违法所得退赔给各集资参与人。
本判决为终审判决。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一七年十月十日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审理的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。