广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终182号
上诉人（原审被告）：彭岸祥，男，1980年7月18日出生，汉族，广东省海丰县人，住海丰县。
委托诉讼代理人：马炳贵，广东律成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈桂木，男，1957年8月28日出生，汉族，福建省诏安县人，住诏安县。
被上诉人（原审原告）：吴俊妹，女，1962年2月2日出生，汉族，福建省诏安县人，住诏安县。
被上诉人（原审原告）：陈川盛，男，2006年9月10日出生，汉族，福建省诏安县人，住诏安县。
被上诉人（原审原告）：陈妍，女，2007年12月26日出生，汉族，福建省诏安县人，住诏安县。
被上诉人（原审原告）：陈汝林，男，2009年10月11日出生，汉族，福建省诏安县人，住诏安县。
被上诉人（原审原告）：陈欣怡，女，2011年9月4日出生，汉族，福建省诏安县人，住诏安县。
后四位被上诉人的共同法定代理人:余雪燕（系母子、母女关系），女，1984年12月22日出生，汉族，广东省陆丰市人，住陆丰市。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：吕绍启，广东天穗律师事务所律师。
上诉人彭岸祥因与被上诉人陈桂木、吴俊妹、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡生命权纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2016）粤1521民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭岸祥上诉请求：1.依法撤销海丰县人民法院（2016）粤1521民初222号民事判决第一、二项;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案违反法律程序。《司法鉴定意见书》依法必须按规定时间举行听证，一审法院未按规定时间通知上诉人参加听证，违反法律程序。本案被上诉人是以医疗事故责任纠纷起诉，一审法院也是按医疗事故责任纠纷审理，对此，上诉人与被上诉人也没有异议。但一审法院却在审理后迳行变更案由，以生命权、健康权、身体权纠纷认定并判决，违法法律程序，请求二审法院发回重审。二、《司法鉴定意见书》没有法律效力。《司法鉴定意见书》既缺乏有效听证，又没有尸检及毒性检验，且鉴定材料收集不全，其鉴定意见没有法律效力。三、本案应适用“先刑后民”的司法原则。本案在一审法院开庭审理时，上诉人认为《司法鉴定意见书》假如其鉴定意见可作为陈某死亡原因时，本案是刑事案件，应当适用“先刑后民”的司法原则，因而一审法院裁定中止审理。被上诉人曾多次向侦查机关投诉，最终侦查机关以被上诉人不同意尸检，死亡原因无法查明为由而不同意立案。四、被上诉人诉请数额，一审法院按城镇居民户口的标准计算赔偿没有事实和法律依据。综上，上诉人认为一审判决程序及实体处理违法，请求二审法院诉如所请。
被上诉人陈桂木、吴俊妹、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡辩称，一、《司法鉴定意见书》符合法律程序，一审法院依法通知上诉人参加听证但其拒绝参加，视为上诉人放弃陈述申辩，不影响司法鉴定机构依据事实材料作出正确的鉴定意见。上诉人无牌无证，在自家屋内开设诊所，属于非法行医，不是正规的医疗机构，本案不属医疗损害责任纠纷。被上诉人按生命权、健康权、身体权纠纷起诉要求赔偿，一审法院据此进行审理并无不当。二、《司法鉴定意见书》是在鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法的情况下作出的，具有法律效力。被上诉人在申请司法鉴定之前，申请进行尸检，一审法院答复是否尸检由鉴定机构确定，而鉴定机构确定可以不进行尸检，被上诉人对是否尸检不具有决定权和控制权，被上诉人没有过错。三、一审法院是以双方当事人同意中止审理为由裁定中止审理，被上诉人自然有权利申请恢复审理，一审法院也是基于被上诉人的申请而恢复对本案的审理，合法合理。即使一审法院在审理过程中认为本案涉及刑事案件，需要追究法律责任，也应该由法院向有关部门移送。本案一审中止审理后，被上诉人也向相关部门投诉，相关部门以法院未移送不由，无法启动是否追究刑事责任程序。既然上诉人认为其应该被追究刑事责任，上诉人为何不向有关部门自首。即使上诉人应被追究刑事责任，也不影响上诉人承担民事赔偿责任。四、被上诉人的赔偿项目按城镇标准计算，有被上诉人向一审法院提交的海公平联丰市场工作证、工商银行客户资料、公平镇西山居委会的居住证明、以及死者陈某与余雪燕的孩子出生证明等证据为证，这些证据已充分证明陈某已在城镇工作居住一年以上，一审判决按城镇居民户口标准计算被上诉人相关经济损失符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人陈桂木、吴俊妹、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡向一审法院起诉请求：1.判令彭岸祥赔偿被上诉人医疗费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等共计1495795.79元。2.判令本案诉讼费用由彭岸祥承担。
一审法院认定的事实：2015年4月17日，陈某因发热、头晕、咽喉疼痛、干咳等感冒症状到彭岸祥位于海××镇人民北路27号在家中开设的诊所诊治，彭岸祥检查后按病毒性脑膜炎予退热，抗病毒、消炎，降颅内压予输液治疗。4月22日凌晨4时左右，陈某因全身乏力，想吐，喝开水吐开水，被家人送海公平卫生院救治，随后转送海彭湃纪念医院救治，因无好转，于2015年4月28日转送南方医科大学南方医院抢救无效，于2015年4月29日4时39分死亡。其中彭湃纪念医院出院诊断为：1、多器官功能障碍综合征2、糖尿病酮症酸中毒3、Ⅰ型糖尿病？4、肺部感染5、轻度脂肪肝。南方医科大学南方医院诊断陈某死亡原因为脓毒血症休克。死亡诊断为：1、脓毒血症性休克2、重症××3、Ⅱ型呼吸衰竭4、急性肾功能不全5、2型糖尿病6糖尿病酮症酸中毒7、低蛋白血症8、高尿酸血症9、高钠血症。陈某在治疗抢救期间，用去医疗费用50932.79元。事故发生后，陈某的家属余雪燕等于同年5月4日到海丰县公安局公平派出所报案投诉彭岸祥非法行医致陈某死亡，于同年5月6日到海卫生监督所反映该情况。经海卫生监督所协同公平派出所对双方进行多次调解，均因赔偿数额无法达成一致而调解未果。2016年3月18日，陈桂木等以维护其合法权益为由向一审法院提起诉讼，请求支持其上述诉讼请求。案经审理，调解双方无法达成协议。本案审理期间，经陈桂木等一方申请，一审法院于2016年10月15日委托广东华生司法鉴定中心对陈某的死亡与彭岸祥的医疗行为是否有过错；及彭岸祥的医疗行为的过错与陈某的损害结果是否有因果关系进行司法鉴定。该鉴定中心于同年11月4日作出粤华生司鉴中心﹝2016﹞临鉴字第899号《司法鉴定意见书》，认定陈某的死亡与彭岸祥的诊疗行为存在过错，即彭岸祥对死者陈某的诊疗行为存在过错。该过错行为引起陈某糖尿病酮症酸中毒发生、肺部感染加重，并发脓毒血症休克死亡，为主要原因，属主要因果关系，参与度为61%-90%，建议以70%为宜。据查，2015年7月8日，海卫生监督所出具了《关于彭岸祥行医情况说明》，认定彭岸祥行医过程中持过期的《医疗机构执业许可证》（有效期2000年8月至2004年12月31日），在自家屋内无招牌、无门面开展诊疗活动，属于非法行医，海卫生监督所已于2015年5月7日予以取缔。另查明，余雪燕与陈某未婚同居生活，同居后生育了四名子女：长子陈川盛（2006年9月10日出生）、次子陈汝林（2009年10月11日出生）、长女陈妍（2007年12月26日出生）、次女陈欣怡（2011年9月4日出生）。上述人员虽系农业家庭户口性质，但陈某生前与余雪燕自2013年2月10日起至2017年10月在海××镇××辖区内××村租房居住生活，且陈某生前在海公平联丰花园农贸市场从事管理工作。又查明，海××镇××辖区内××村属城镇规划区。事故发生后，彭岸祥没有垫付给陈桂木一方任何费用。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担民事赔偿责任。从本案查明的事实看，被告彭岸祥持过期的《医疗机构执业许可证》在自家屋内无招牌、无门面开设的诊所诊治陈某的疾病，其行为属于非法行医。结合原告诉讼的事实及请求事项，本案的案由应确定为生命权、健康权、身体权纠纷。治病救人是医生的天职，国家对医疗卫生行业的管理有着严格的要求，根据海彭湃纪念医院门诊病历记录，在陈某出现易渴多尿、发热的症状时，因被告医学知识贫乏，不懂装懂，检验条件缺乏，未能诊断出患者的糖尿病，对发热原因也未能明确感染源，仅凭个人经验诊断而误诊误治。被告的误诊误治行为不仅延误了患者正确处理时间，治疗上也违反糖尿病首要控制高血糖的原则，引起了陈某糖尿病酮症酸中毒发生、肺部感染加重，并发脓毒血症休克死亡损害后果的主要原因。对此，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心﹝2016﹞临鉴字第899号《司法鉴定意见书》，认定彭岸祥对死者陈某的诊疗行为存在过错，该过错行为引起陈某糖尿病酮症酸中毒发生、肺部感染加重，并发脓毒血症休克死亡，为主要原因，属主要因果关系，参与度为61%-90%，建议以70%为宜。该鉴定中心作出的鉴定意见主要就事实上的因果关系及原因力判断，具有证明力和采信力，本院予以采纳。故被告彭岸祥对陈某的死亡应当承担主要赔偿责任。而受害人陈某在明知被告不具备医疗资格的情况下，为了方便、贪小便宜，还要求被告对其进行诊治，其对损害后果的发生亦具有一定的过错。对于赔偿的比例，结合本案案情，本院酌情确定被告彭岸祥承担本事故70%的赔偿责任，陈某承担本事故30%的责任。原告主张陈某生前虽属农业家庭户口，但陈某生前与余雪燕在海××镇××辖区内××村租房居住生活一年以上，且陈某生前有固定收入。其造成的各项经济损失应按城镇居民户口的标准计算赔偿。对此主张，有海××镇西山村委会出具证明、海公平联丰花园农贸市场工作证、中国工商银行客户资料等予以证实。原告的请求，其证据确凿，理由充分，予以支持。据此，结合原告诉求及相关证据，本事故产生费用为：1、医疗费：50932.79元。2、死亡赔偿金：34757元/年×20年＝695140元。3、丧葬费：72659元/年×1/2＝36329.5元，原告请求32395元没有超过36329.5元规定的限额，应予采纳。4、被抚养人生活费：288234.7元（根据原告主张的按2015年度城镇居民人均消费性支出22171.9元/年的人身损害赔偿标准计算为：陈某与余雪燕的长子陈川盛在陈某死亡时已满9周岁，按照城镇居民人均消费性支出22171.9元/年的标准计算9年，22171.9元/年×9年＝199547.1元，陈某承担其中一半为99773.55元；陈某与余雪燕的次子陈汝林在陈某死亡时已满6周岁，按照城镇居民人均消费性支出22171.9元/年的标准计算12年，22171.9元/年×12年＝266062.8元，陈某承担其中一半为133031.4元；陈某与余雪燕的长女陈妍在陈某死亡时已满8周岁，按照城镇居民人均消费性支出22171.9元/年的标准计算10年，22171.9元/年×10年＝221719元，陈某承担其中一半为110859.5元；陈某与余雪燕的次女陈欣怡在陈某死亡时已满4周岁，按照城镇居民人均消费性支出22171.9元/年的标准计算14年，22171.9元/年×14年＝310406.6元，陈某承担其中一半为155203.3元。由于本案被抚养人共四人，其抚养时间分别为9年、10年、12年、14年，按照有关规定，被抚养人生活费赔偿总额累计不超过城镇居民人均消费性支出额22171.9元/年的标准，故根据上述被抚养人生活费计算结果，前9年共有四个被抚养人，其生活费赔偿额共计399094.2元，已经超过了每年按城镇居民人均消费性支出额22171.9元计算9年为199547.1元的数额，共超出199547.1元，凡超出部分不予支持；从第10年开始至第14年止共有被抚养人三人，其抚养时间分别为1年、3年、5年，按照有关规定，被抚养人生活费赔偿总额累计不超过城镇居民人均消费性支出额22171.9元/年的标准，故根据上述被抚养人生活费计算结果，1年共有三个被抚养人，其生活费赔偿额共计33257.85元，已经超过了每年按城镇居民人均消费性支出额22171.9元计算1年为22171.9元的数额，共超出11085.95元，凡超出部分不予支持；从第11年开始至第14年止被抚养人的生活费共计22171.9元/年×2年×1/2+22171.9元/年×4年×1/2＝66515.7元。故上述四被抚养人生活费共计288234.7元。）5、家属处理丧葬事宜误工损失：按1800元计算。6、家属处理丧葬事宜支出的交通费：酌情按3000元计算。7、家属处理丧葬事宜支出的住宿费费：酌情按2500元计算。8、精神损害抚慰金：按50000元计算。9、遗体存放费：49600元。10、医损鉴定费：9000元。以上数额合计1182602.49元，按被告彭岸祥与陈某各自承担本事故的责任比例赔偿，即由被告彭岸祥赔偿给原告各项经济损失1182602.49元×70%＝827822元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，一审法院判决：一、被告彭岸祥赔偿原告陈桂木、吴俊妹、余雪燕、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡各项经济损失827822元。二、上述赔偿款于本判决生效之日起5日内，由被告直接汇入本院指定的银行帐户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，帐号:00×××32）转原告收讫。三、驳回原告陈桂木、吴俊妹、余雪燕、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18262元，由原告陈桂木、吴俊妹、余雪燕、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡负担7262元，被告彭岸祥负担11000元。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。一审判决查明的事实，上诉人提出异议，具体异议意见按其上诉状。被上诉人一方对一审查明的事实没有异议。本院经审理查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明，广东华生司法鉴定中心于2016年9月6日在海丰法院召开双方当事人、法院代表参加的司法鉴定听证会，但上诉人没有到场参加。
本院认为，本案属生命权纠纷案件。本案涉及陈某的生命权问题，属陈某因病治疗过程中死亡所引起的争议，故本案的案由确定为生命权纠纷，一审判决将本案案由确定为生命权、健康权、身体权属定性不准确，本院予以纠正。根据二审时双方诉辩意见，本案争议的焦点：1.本案是否属医疗损害责任纠纷及上诉人对陈某的死亡所产生的损失是否承担赔偿责任的问题；2.广东华生司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是否合法及是否可以作为本案定案的依据的问题；3.本案是否应适用“先刑后民”原则的问题；4.被上诉人一方请求的赔偿标准及数额应如何确定的问题。
关于本案是否属医疗损害责任纠纷及上诉人对陈某的死亡所产生的损失是否承担赔偿责任的问题。首先，上诉人上诉提出本案是在医疗过程中发生的损害，应属医疗损害责任纠纷，不是普通的损害生命权、健康权、身体权纠纷，但依据本案查明的事实，海卫生监督所在2015年7月8日出具的《关于彭岸祥行医情况说明》中认定彭岸祥持过期的《医疗机构执业许可证》，在自家屋内无招牌、无门面开展诊疗活动，属于非法行医，并于2015年5月7日予以取缔。上诉人没有取得有效《医疗机构执业许可证》，属非法行医，因此，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释”的规定，显然，医疗损害责任纠纷调整的是患者与医疗机构之间所产生的纠纷，而本案中上诉人开设的私人诊所不是合法的医疗机构，上诉人与被上诉人之间的纠纷不属医疗损害责任纠纷，一审法院按一般侵权责任纠纷审理本案并无不当。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，本案中，上诉人对死者陈某在南方医科大学南方医院治疗无效死亡之前，曾在其私设的诊所治疗4天的事实没有异议，而根据广东华生司法鉴定中心作出的﹝2016﹞临鉴字第899号《司法鉴定意见书》，认定彭岸祥对死者陈某的诊疗行为存在过错，该过错行为引起陈某糖尿病酮症酸中毒发生、肺部感染加重，并发脓毒血症休克死亡，为主要原因，存在因果关系。鉴于一审判决结合《司法鉴定意见书》，针对上诉人需对陈某的死亡应承担侵权赔偿责任，以及死者陈某自身也应承担相应过错责任的因由已作详细评述，本院不再赘述。因此，一审判决认定上诉人对陈某的死亡存在过错并承担70%的主要赔偿责任，陈某自身存在一定的过错并自行承担30%的责任并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉提出本案属医疗损害责任纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于广东华生司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是否合法及是否可以作为本案定案的依据的问题。上诉人上诉提出《司法鉴定意见书》缺乏有效听证，又没有尸检及毒性检验，且鉴定材料收集不全，故该《司法鉴定意见书》没有法律效力。但从本案查明的事实看，一审法院审理期间，广东华生司法鉴定中心已举行司法鉴定听证会，但上诉人并没有参加，应视为其放弃该听证权利，且司法鉴定听证也不是司法鉴定过程中的必要程序；另上诉人虽对该《司法鉴定意见书》提出质疑，但没有提供证据予以推翻，且在一、二审审理期间也没有要求重新鉴定，因此，一审判决对《司法鉴定意见书》的效力予以确认并采信正确。上诉人对其提出《司法鉴定意见书》没有法律效力的主张，未能提供证据予以证实，理应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人的该项主张，依法不予采纳。
关于本案是否应适用“先刑后民”原则的问题。“先刑后民”从我国现有法律看，并不是一项普遍适用的法律原则，也不是所有的案件一律适用，“先刑后民”的适用应根据具体个案而定。本案中，公安机关至今并没有对上诉人立案侦查，上诉人的行为是否构成刑事犯罪至今尚未确定，相反，死者陈某的死亡与上诉人的非法行医行为过错存在因果关系，经司法鉴定已予以明确，因此，根据国务院《医疗事故处理条例》第六十一条“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”的规定，被上诉人一方为其赔偿能尽早得到兑现，直接向一审法院起诉，请求上诉人赔偿因陈某死亡所造成的经济损失并无不当，即使上诉人的行为最终需承担刑事责任，也不影响受害人一方主张民事赔偿。因此，本案并不存在适用“先刑后民”的问题。上诉人上诉提出本案应适用“先刑后民”原则的主张，依据不充分，本院不予支持。
关于被上诉人一方请求的赔偿标准及数额应如何确定的问题。从本案查明的事实看，陈某死亡前与余雪燕及四名子女居住在海××镇××辖区内××村，经一审法院查明属城镇规划区内，且西山村委会出具的《证明》也证实陈某死亡前与余雪燕在塘背村居住生活满1年以上，陈某生前在海××镇联丰花园农贸市场从事管理工作有固定工作收入，而陈某的四名子女也是在公平镇卫生院出生。对此，上诉人虽提出异议，认为陈某属农村户口，其生前居住的地方不属城镇辖区范围，一审判决按城镇居民户口标准计算赔偿没有事实和法律依据，但上诉人对其主张并没有提供证据予以证实，因此，一审判决认定陈某的死亡赔偿金及四名子女的抚养费按城镇居民户口标准计算正确，本院予以维持。对于陈某死亡后所产生的各项损失，一审法院经计算后，确定陈某的死亡赔偿金为695140元，被抚养人的抚养费为288234.7元，医疗费50932.79元，丧葬费32395元，误工费按1800元，交通费3000元，住宿费2500元，精神损害抚慰金50000元，遗体存放费49600元，医损鉴定费9000元，以上各项费用合计1182602.49元，由上诉人承担70%的赔偿责任为827822元，本院予以确认。
如上所述，一审判决查明的基本事实清楚，适用法律及赔偿数额认定计算正确，本院予以维持，但一审判决在查明余雪燕与死者陈某没有办理结婚登记手续，双方属同居关系，双方相互之间依法没有继承权的情况下，将余雪燕列为本案共同原告不当，本院予以纠正。余雪燕起诉依法应予以驳回，对此，本院已另行作出裁定予以处理。
综上所述，上诉人彭岸祥上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2016）粤1521民初222号民事判决第二项；
二、变更广东省海丰县人民法院（2016）粤1521民初222号民事判决第一项为：上诉人彭岸祥赔偿被上诉人陈桂木、吴俊妹、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡各项经济损失827822元。
三、变更广东省海丰县人民法院（2016）粤1521民初222号民事判决第三项为：驳回陈桂木、吴俊妹、陈川盛、陈妍、陈汝林、陈欣怡的其他诉讼请求。
二审案件受理费11000元，由上诉人彭岸祥承担。受理费11000元,上诉人彭岸祥已预交。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年五月十六日
法官助理 曾晓辉
书 记 员 杨清隆