浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第112号
上诉人（原审被告）：上海龙成建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇白玉兰大道288号。
法定代表人：谢玉成，该公司董事长。
委托代理人：朱根林。
委托代理人：徐明政，上海市杰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉善新康机械有限公司，住所地浙江省嘉善县天凝镇兴洪路28号。
法定代表人：唐国英，该公司执行董事。
委托代理人：颜伟新，浙江金嘉律师事务所律师。
上诉人上海龙成建设集团有限公司（以下简称龙成公司）因与被上诉人嘉善新康机械有限公司（以下简称新康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第1830号判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人朱根林、徐明政，被上诉人委托代理人颜伟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原�法院经审理认定：2007年8月30日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》及附件各一份，约定：龙成公司承建新康公司在洪溪工业区的1#－4#车间及办公楼等。合同总价款约605万元，附属工程价格按实测数结算。双方还约定施工期限为150天，竣工日期为2008年2月9日，每延误一天罚款5000元。2008年3月11日，因上述施工合同纠纷新康公司向原审法院起诉，经原审调解，双方自愿达成（2008）善民一初字第386号调解协议，经调解书确认龙成公司如不能在2008年5月25日前通过验收合格并交付使用工程，按每天5000元计付逾期违约金。之后，新康公司按调解书规定的时限分期支付了后续工程款704000元。对于调解书约定的2009年5月10日和11月10日支付款项，新康公司没有支付。
2009年4月30日双方组织对建筑给排水系统进行验收，5月25日由嘉善衡实测绘有限公司对新康公司房产进行测绘�作出报告，8月20日新康公司出具1#-4#车间、综合楼工程竣工验收报告一份，确认施工单位按计划施工，工期按期竣工，并着手提交相关部门竣工验收。在2009年8月25日的《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》中经龙成公司确认的实际工期为“2007年9月20日～2009年6月19日”，并在合同履约情况栏中写明“本工程无甩项项目”。2009年9月16日龙成公司出具工程款按合同支付证明，言明按合同工程款已全部付清。同日工程通过单位自验，在由双方确认的《房屋建筑工程竣工验收原始文件》中，建设单位新康公司对工程履行的汇报是：“与各方签订的合同双方都能履行”，施工单位龙成公司汇报：“合同双方基本上都能履行合同中的条款”。2009年9月18日向建设部门申请备案，同年11月27日工程通过竣工验收备案。2009年12月2日，涉诉房产办理妥登记手续。2009年12月23日，�方办理交接手续。2010年3月3日，因涉案施工合同纠纷，龙成公司诉至原审法院，要求：1.新康公司承担延期交付工程的主要责任；2.对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金；3.支付龙成公司工程余款3119493元。2010年8月26日，原审法院作出（2010）嘉善民初字第553号民事判决，该判决书认定涉案工程于2009年9月18日验收合格，同年12月23日双方进行书面移交建设工程，判决：新康公司支付龙成公司工程款2126650元及驳回龙成公司其他诉讼请求。后龙成公司提出上诉及申诉，2011年9月16日，浙江省高级人民法院以（2011）浙民提字第49号再审维持了上述判决。
2012年10月16日，新康公司以现另有证据证实龙成公司单方面逾期交付工程，为确认在（2008）善民一初字第386号民事调解书中涉及的“工程实际验收合格及交付使用时间的事实及责任”，新康公司为请求追偿该部分违约责任为由，诉至原审法院，请求判令：龙成公司支付新康公司逾期交付建设工程违约金288万元，即与新康公司后续工程款相抵后，龙成公司还需支付新康公司违约金753350元，并由龙成公司承担案件诉讼费用。
原审中龙成公司答辩称：关于本次诉讼，龙成公司认为新康公司现在的诉讼依据以及主张龙成公司支付违约金的依据是2008年的民事调解书，但是该调解书通过省高院再审的判决已经明确，属于调解协议后新发生的应当另行起诉，来确定的新的事实及责任，即调解书的这部分内容已经不生效了。去年新康公司基于相同的理由提起诉讼，其诉请已经过一审实体判决和二审民事裁定，二审裁定认为新康公司的诉讼请求不能立案，并撤销了一审的两项裁判，还驳回了新康公司的另一项请求。本案中，龙成公司不同意新康公司的诉请的主要理由�：在2008年的调解协议之后，发生的延期竣工的原因并不是龙成公司引起的，龙成公司只是涉案工程中一个总包人，有相当一部分的工程量是新康公司另行发包的，而另行发包的工程由于次承包人的原因导致工程拖延。因为整个工程往后拖延，所以新康公司也没有按照2008年的调解书的约定支付工程款。新康公司一直引用2008年的调解书作为起诉理由，是不成立的。请求法院驳回新康公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：本案争议焦点：一是双方要否按照2008年的调解书所约定的违约责任来履行；二是涉诉的工程是否逾期交付，如果逾期，逾期责任由谁承担。（2008）善民一初字第386号案件是在龙成公司承建新康公司厂房过程中产生的，法院根据双方协议出具了调解书。调解书中约定违约金并不违反法律的强行性规定，也并未排除民事诉讼法中关于迟延履行的责任的规定的适用，是合法且有效的，应遵照执行。双方在调解协议订立后再次发生争议，新康公司通过另诉来明确责任，主要还是对工程实际验收合格及交付使用时间的事实及责任问题存在争议。双方在合同中约定建设工期为150天，案涉工程实际开工时间为2007年9月20日，于2009年6月19日完工，2009年9月18日通过整体竣工验收，到2009年12月23日双方书面移交建设工程，工期延误的事实存在。工期虽然延长一年多，双方还是按照工程的流程走下去的，直至竣工验收。根据双方确认的一系列书面竣工文件分析，为了顺利通过竣工验收，双方又默许了延期交房的事实，新康公司确认龙成公司按计划施工，工期按期竣工；龙成公司也在文件中写明“本工程无甩项项目”、“合同双方基本上都能履行合同中的条款”，未记载有违约的事项。新康公司不能举证证明系龙成公司单方面违约�致工期延误，工程逾期交付的责任由各自承担。虽然法律文书的违约金与合同违约金存在区别，但是法律规定的违约金制度应以赔偿非违约方损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方。新康公司在原审本诉中也未提出因本工程造成的实际损失，也没有证据证明龙成公司恶意违约，就工程逾期交付的事实主张高额违约金，原审不能全额支持。龙成公司曾就违约金过高提出减少的诉请，但在该案中并未主张违约金过高，认为系双方都存在违约情形，表示其不应当承担违约金，所以无论法院如何判定，其均认为违约金过高，法院可根据案件实际酌减调解书设定的违约金。龙成公司未能在调解书确定的2008年5月25日前通过验收合格并交付使用，应承担相应的责任，依调解书从2008年2月18日起计算至书面竣工报告载明的2009年6月19日，逾期时间达488天，但鉴于双方在竣工文件中默许对方行为，根据公平原则，综合考虑双方责任，原审酌定按每天1000元计付逾期交付建设工程违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙成公司于判决生效之日起十日内支付新康公司逾期交付建设工程违约金488000元；二、驳回新康公司其他诉讼请求。如果龙成公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29840元（新康公司已预交），由新康公司负担24780元，龙成公司负担5060元。
判决宣告后，龙成公司不服，向本院提出上诉称：原审判决认定事实前后矛盾，适用法律不当。原审对本案的二个争议焦点归纳没有错。问题在于原审认定事实与其他相关已�生效的判决存在矛盾。1、关于（2008）善民一初字第386号调解书，浙江省高院（2011）浙民提字第49号已经认定“双方当事人存在争议，属双方调解协议后新发生的纠纷，新康公司应另行起诉以确认该事实及责任”。也就是说，新发生纠纷未确认前是不能按照2008年的调解书直接判定是否违约。2、关于在上述调解书之后有没有发生新纠纷的问题，龙成公司认为从原审大量证据证明确实是发生过新的事实，双方事实的行为已经证明双方已对2008年调解书内容作出了变更。2009年8月20日新康公司盖章出具的确认“施工单位按计划施工，工期按期竣工”报告及“2009年9月16日龙成公司书面出具的“工程款按合同支付”证明，是明确无误因为发生新情况后对调解书内容的调整变更，而非仅仅是原审所称的“双方默许了延期交房”。需要特别说明的是新康公司声称的经盖章出示的确�“施工单位按计划施工，工期按期竣工”报告系“笔误”，这一说法法院是否认可。龙成公司认为新康公司在工程竣工验收原始文件上确认龙成公司按计划施工，工期按期竣工。现新康公司怎能又要求法院确认龙成公司因未按调解书的约定履行义务而承担违约责任。3、既然原审认为“新康公司不能举证证明系龙成公司单方面违约导致工期延误”，为何又要判决龙成公司按逾期488天来承担违约责任呢。综上，请求撤销原判，驳回新康公司的原审诉讼请求。
新康公司在二审中答辩称：2010年3月3日，龙成公司向原审法院起诉，请求判令新康公司承担延期交付工程的主要责任及对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金，充分表明龙成公司认为其对工程逾期交付是有责任的；原审判令龙成公司承担不到调解书约定金额20%的逾期违约金，已经�在责任上对龙成公司作出了最大的倾斜。新康公司不上诉，并不表明新康公司服判。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于龙成公司对涉案工程延期交付应否承担违约责任及龙成公司如需承担违约责任，该责任应如何承担的问题。
关于龙成公司应否承担违约责任的问题。对于涉案工程工期延误的事实，本案双方当事人均无异议，工期延误事实确实存在。龙成公司认为延误原因在于发包方新康公司另行分包部分项目及发包方未按期支付工程款。对此，龙成公司提供了工程合同附件、结构中间验收记录、消防安全检测报告、消防工程变更设计单、工程款支付情况等证据予以证明。根据工程合同附件，结合庭审中双方的陈述，可以认定涉案工程的水电部分及消防部分（钢结构屋顶防火涂料除外）系由新康公司另行发包。但新康公司另行发包部分项目，并非涉案调解协议签订之后新发生的情况。双方当事人在2007年8月30日签订的工程合同附件中明确约定1#、2#、3#车间及办公楼的单价不包括水电、消防，说明龙成公司在与新康公司达成涉案调解协议之前已经知道涉案工程的水电、消防部分系新康公司另行发包。龙成公司在与新康公司签订调解协议时，对涉案工程另行发包部分的施工应该有所预期，但龙成公司仍承诺于2008年5月25日前将涉案工程交付使用。现龙成公司又以新康公司另行发包部分工程为理由主张不承担责任，没有依据。更何况，龙成公司也并未能举证证明工期延误确系新康公司另行发包所致，仅凭龙成公司提供的上述结构中间验收记录、消防安全检测报告、消防工程变更设计单，也不能确定系由�新康公司另行发包的水电及消防部分的施工导致工期延误。故龙成公司辩称的新康公司另行发包部分工程导致工期延误，本院难以采信。至于龙成公司所称的新康公司未按期支付工程款的问题，龙成公司认为根据双方的调解协议，新康公司承诺于2008年5月25日之前支付总工程款的60%，而实际上2008年11月及2009年1月新康公司仍在支付60%之内的工程款，故新康公司未按期支付工程款。但根据双方达成的调解协议，明确约定工程交付使用时工程款支付至60%，而本案中龙成公司未能在协议约定的交付使用日2008年5月25日前将工程交付使用，工程实际交付使用时间为2009年6月19日。故新康公司于2008年11月及2009年1月在支付60%之内的工程款并不违反协议约定，龙成公司据此提出的新康公司未按期支付工程款，依据不足。综上，龙成公司虽辨称工期延误的原因在于新康公司，但并未能提供充分证据予以证明，本院难以采信，相应举证不能的后果由龙成公司自己承担。龙成公司认为新康公司在2009年8月20日竣工验收报告中已认可“施工单位按计划施工，工程按期竣工”，双方当事人已以实际行为对调解书内容作了变更，故龙成公司无需再承担相应违约责任。对此，本院认为，新康公司在上述竣工验收报告中虽然表述了“施工单位按计划施工，工程按期竣工”，但该报告上明确载明“计划竣工日期为2008年2月”，而实际竣工日期为2009年6月，按期竣工的表述明显违背事实。龙成公司也出具过工程款按合同支付证明，言明按合同工程款已付清。同时，在双方确认的《房屋建筑工程竣工验收原始文件》中，新康公司汇报“与各方签订的合同双方都能履行”，龙成公司也汇报“合同双方基本上都能履行合同中的条款”。如上述新康公司与龙成公司在竣工验�原始文件材料中陈述的各项情况与事实相符，则双方间关于该案工程就不再有争议，也就不会再出现之后新康公司持调解书向法院申请执行违约金、龙成公司起诉请求新康公司承担延期交付工程的主要责任及减少违约金、新康公司起诉要求龙成公司承担违约责任、龙成公司抗辩新康公司未按期支付工程款的情况。因此，实际上，在竣工验收原始材料中双方各自对对方按约履行情况的认可应当认为是双方在将涉案工程着手提交相关部门验收时为了顺利通过竣工验收而作出的与实际情况不符的表述，并非双方当事人真实意思表示，不能认为系双方对调解书内容已作了变更，也不能仅以此推断为默许了对方的违约行为。故龙成公司据此主张不承担逾期交付的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。
关于违约责任如何承担的问题。就工程逾期违约金的计付方式，双方当事人�（2008）善民一初字第386号案件中已达成调解协议，明确约定从2008年2月18日起至竣工日按每天5000元计付逾期违约金。调解书生效后，对双方当事人均有强制拘束力。虽然由于协议对于工程交付使用时间的事实及责任未能明确，导致调解书在执行上存在障碍。但工程交付使用时间的事实及责任不能确定，不能成为推翻调解书的充分理由，在非由人民法院经法定程序推翻该调解书的情况下，该调解书的内容对双方当事人仍具有强制拘束力，只是其履行或执行有赖于对工程交付使用时间的事实及责任加以确定。现双方对工程交付使用时间2009年6月19日并无争议，而双方争议的延期交付工程的责任也已通过本案事实予以认定。故龙成公司应按调解协议约定的违约金计付方式支付相应违约金。龙成公司在此前的诉讼中曾明确提出减少违约金的诉讼请求，本案中又主张不承担违�责任，表明其始终认为违约金过高，而新康公司也未提出过因涉案工程逾期交付造成的实际损失。故原审认为不能全额支持新康公司关于高额违约金的请求，并据案件实际酌减调解书设定的违约金，将违约金酌减为每天1000元。对此，本院认为，虽然法律文书的违约金与合同违约金存有区别，但是违约金制度的主要功能还是在于赔偿非违约方损失，而非旨在严惩违约方。原审根据案件实际情况调整调解书设定的违约金，并无不当，可以予以维持。至于逾期时间，依照调解书从2008年2月18日起计算至2009年6月19日，逾期达488天。据此，原审认定龙成公司应承担的逾期交付违约金为488000元，并无不当。
综上，龙成公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
二审案件受理费29840元，由上诉人上海龙成建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 帅国珍
代理审判员 章玉萍
二〇一三年四月十六日
书 记 员 阮美琴