广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民二终字第43号
上诉人（原审原告）：林会妹，女，汉族，1970年4月22日出生。
委托代理人：林拥民（系林会妹哥哥），男，1958年12月24日出生。
被上诉人（原审被告）：翁源县自来水有限公司。
法定代表人：刘玉云，该公司总经理。
委托代理人：申敏萱、周小春，均系广东邦达律师事务所律师。
上诉人林会妹因与被上诉人翁源县自来水有限公司（以下简称自来水公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2014）韶翁法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2008年7月1日，林会妹与自来水公司签订一份《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》，约定由林会妹承包经营安装队，经营期间从2008年7月1日至2011年12月31日，方案约定工作职责范围为负责县城辖区内自来水管网安装、消防用水安装及管网材料采购（县城西区、南龙主水管工程安装及由自来水公司投资安装的工程款由双方另商定），经营责任人负责联系的城郊以外的安装业务收入，归经营责任人作产值收入以及管理形式、实施条件、经济指标任务、员工待遇和管理等。2012年6月11日，自来水公司与林会妹及由林会妹丈夫包红兵承包经营的公司营业所进行了结算，双方签订了《关于2008年7月至2011年12月安装队经营结算及2005年6月1日至2006年5月31日营业所经营结算的会议纪要》，纪要确定林会妹欠自来水公司承包任务款等合计195809.41元，欠款分三次付清。该纪要签订后，林会妹分别于2012年7月9日和8月1日向自来水公司交付第一期款95088元和第二期款74441.41元。
2009年9月15日，自来水公司向翁源县工程建设招标投标办公室提交《建设工程招标申请审批表》，申请对翁源县供水一期配套设施工程进行招标。该申请表载明的建设规模为：供水管网约7763米，化验车间建筑面积约784平方米，阀门工程（详见工程量清单）；计划投资批文号为：国家发展和改革委员会（发改投资）（2009）1052号；计划投资额为：约750万元；投资来源为：由上级拨款和自筹。2009年9月23日，建设单位上级行政主管部门翁源县建设局签署“同意”并盖章，备案单位翁源县建设工程招标投标工作领导小组办公室签署“按法定程序进入公开招标”并盖章。2009年9月24日，招标单位自来水公司和招标代理机构韶关市信成建设监理有限公司在翁源县人民政府门户网登载《翁源县供水一期配套设施工程施工招标公告》，对翁源县供水一期配套设施工程进行招标。2009年10月21日，自来水公司、翁源县政府招标中心、韶关市信成建设监理有限公司在翁源县人民政府门户网登载《翁源县供水一期配套设施工程施工中标公告》，宣布翁源县供水一期配套设施工程第一中标人为广东省第五建筑工程有限公司；中标公告时间：2009年10月21－23日。2009年10月26日，自来水公司、翁源县政府招标中心、韶关市信成建设监理有限公司向广东省第五建筑工程有限公司发出《建设工程中标通知书》翁招中字（2009）34号。2009年11月20日，翁源县建设局向广东省第五建筑工程有限公司核发了翁源县供水一期配套设施工程的《建筑工程施工许可证》。此后，广东省第五建筑工程有限公司按照招标合同的约定完成了翁源县供水一期配套设施工程，双方已对工程进行了验收和结算。根据国家发展和改革委员会文件发改投资（2009）1052号《国家发展改革委关于下达贫困县及严重缺水县城供水设施2009年第三批扩大内需中央预算内投资计划的通知》，翁源县供水一期工程中央预算内投资600万元，企业自有投资150万元。林会妹在该工程招投标过程和施工过程中均未提出异议。
2013年12月27日，林会妹以自来水公司2009年10月间没有将总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程依约交给其施工，造成其该工程的法定利润895521.37损失为由，向原审法院提起诉讼，要求判决自来水公司赔偿其工程利润损失895521.37元（以鉴定评估为准）并负担案件诉讼费用。诉讼中，林会妹变更赔偿损失为225684.67元。自来水公司则以其不存在违约、不是本案适格主体、不应赔偿损失等作答辩，并在质证时提出林会妹的诉讼请求已超过诉讼时效。
另查明：林会妹诉称的自来水公司2009年10月间没有依约交由其施工、收益的总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程是指县城西区、南龙主水管安装工程，属于翁源县供水一期配套设施工程部份。林会妹在一审庭审中称其在2008年7月1日签订《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》时就已知道有本案所涉及的翁源县县城供水管网安装工程，并称在该工程施工过程中没有提出异议。
原审法院认为：此案属于企业承包经营合同纠纷。根据林会妹的诉讼请求和自来水公司的答辩意见，本案的争议焦点是自来水公司是否本案的适格主体、自来水公司未将总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程依约交由林会妹施工、收益是否构成违约、林会妹诉请自来水公司赔偿其工程利润损失225684.67元有无事实依据及林会妹诉讼请求是否超过诉讼时效等问题。
第一、自来水公司是否本案的适格主体的问题。从林会妹提供的《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》来看，该方案是自来水公司与林会妹于2008年7月1日签订的，是企业内部承包经营合同，合同的相对人是自来水公司和林会妹，而林会妹是基于自来水公司未按方案约定履行义务造成其损失，要求自来水公司赔偿提起的诉讼，故自来水公司是案件的适格主体，对自来水公司关于其不是适格主体的辩解不予支持。第二、自来水公司未将总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程依约交由林会妹施工、收益是否构成违约的问题。首先，根据林会妹提供的《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》约定的工作职责范围是：县城辖区内自来水管网安装、消防用水安装及管网材料采购（县城西区、南龙主水管工程安装及由自来水公司投资安装的工程款由双方另商定），经营责任人负责联系的城郊外的安装业务收入，旧经营责任人作产值收入。所以，总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程是县城西区、南龙主水管安装工程，是属于自来水公司与林会妹应该另行商定的项目，并不属于自来水公司一定应该交由林会妹承包的工程项目范围。其次，翁源县供水一期配套设施工程，是根据国家发展和改革委员会文件发改投资（2009）1052号《国家发展改革委关于下达贫困县及严重缺水县城供水设施2009年第三批扩大内需中央预算内投资计划的通知》由政府立项，国家投资600万元的社会公共利益工程。依据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国务院2000年4月4日批准，国家发展和改革委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游的项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定，本案涉及的总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程属于国家法律政策强制规定必须公开招标的建设工程。再次，自来水公司将该工程公开招标时，已按照有关法律法规的规定在翁源县政府门户网站上登载了招标公告；广东省第五建筑工程有限公司中标后，自来水公司又在翁源县政府门户网站登载了中标公告；林会妹在自来水公司对工程的招标过程，及广东省第五建筑工程有限公司中标后的施工过程中，均未提出任何异议。《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》履行期限届满后，林会妹与自来水公司已于2012年6月11日以会议纪要的形式进行了结算，双方对结算结果已经签字确认，会议纪要中，双方并未提及工程承包问题。林会妹虽在庭审中称其已在双方结算时对自来水公司未将案涉工程交其承包提出过异议，但自来水公司否认该事实，林会妹未提供相应的证据证实，对此不予采信。故自来水公司将翁源县县城供水管网安装工程公开招标，未交给林会妹承包的行为，并不构成违约。第三、林会妹诉请自来水公司赔偿其工程利润损失225684.67元有无事实依据的问题。前述已明确自来水公司未将案涉工程交由林会妹承包，自来水公司的行为并不构成违约，案涉工程是由广东省第五建筑工程公司中标并完成建设的，而不是由林会妹完成建设的，故林会妹诉请自来水公司赔偿其工程利润损失225684.67元没有事实和法律依据，应不予支持。第四、关于自来水公司质证时提出的林会妹诉讼请求已超过诉讼时效问题。因为林会妹在庭审中称其在2008年7月1日签订《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》时就已知道有本案所涉及的翁源县县城供水管网安装工程，且自来水公司于2009年9月24日和2009年10月21日在翁源县人民政府门户网站登载招标和中标公告，就已将该工程交给了中标的广东省第五建筑工程有限公司承包，所以林会妹如果认为自来水公司未依约将翁源县县城供水管网安装工程交给其承包的话，林会妹最迟应该在2009年10月21日自来水公司登载中标公告期满后就知道或者应该知道自己权益受到了侵害，但林会妹却一直未主张权利，直到2013年12月27日才提起诉讼。因此，对自来水公司提出的林会妹的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月15日作出判决：驳回林会妹的诉讼请求。案件受理费685元，由林会妹负担。
林会妹不服原审判决，向本院提起上诉称：《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》工作职责范围为负责县城辖区内自来水管网安装、消防用水安装及管网材料采购（县城西区、南龙主水管工程安装及由公司投资安装的工程款由双方另商定），约定的是工程款由双方商定，而总造价4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程属于林会妹负责的县城辖区内自来水管网安装工程，原审认为该工程由双方另行商定错误。二、西区、南龙主水管安装工程，属于翁源县供水一期配套设施工程部份。林会妹签订承包合同在前，工程招标在后，且合同中并没有说这二项工程要进行招标。在2009年10月23日的二项工程预算造价书中均注明由自来水公司投资兴建，而二项工程进行招标时，自来水公司并没有以书面文字形式告知林会妹，也没有以书面的形式经得林会妹的同意。很明显自来水公司有违约。三、原审查明中有一半篇幅说的都是招标和投标的内容，但对招标违不违约却查而不明。按现有资料证明，自来水公司当时的招标是违法的，因为招标人既是自来水公司的法人代表，同时又是广东省第五建筑工程有限公司翁源消防安装工程分公司的负责人，而广东省第五建筑工程有限公司翁源消防安装工程分公司又是中标人广东省第五建筑工程有限公司的下属分支机构，即招标人既是建设单位的法人代表，同时又是中标人的下属分支机构的负责人。按照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条和《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，招标人和中标人是属于有利害关系的人。所以，当时的招标是违法的，中标也是无效的。但不管招标违不违法都与林会妹的合同无关，只要自来水公司有违约，就要承担赔偿责任。四、对于诉讼时效，合同承包期为2008年7月1日至2011年12月31日，至2013年12月27日起诉，没有超过二年的诉讼时效。2009年9月24日的招标和10月21日的中标是在网上进行的，自来水公司没有书面告知林会妹。林会妹直到工程施工后才知道这事，于是便去找自来水公司的负责人，当时自来水公司负责人说：“到结算时再补偿你的损失”，故自来水公司的意思很明确，以自结算之日起至起诉之日止来计算诉讼时效。其实，双方都知道这二项工程的工程款是要由双方另商定的，只有到结算时林会妹才知道自己的权益受到了侵害，即诉讼时效应从结算时开始。原审认为己超过诉讼时效是不符合事实的。五、会议纪要是自来水公司打印的，提及本案涉及的工程承包问题自来水公司会打印上去吗但这个问题与本案没有多大的关系，因为没有哪一条法律规定，当时没有提出异议就不能向法院起诉而维护权益。2012年6月11日的结算，其实是自来水公司采用强迫的手段逼迫林会妹签名的，对林会妹提出的本案涉及的工程承包问题不但不补偿，而且还以不办理林会妹在承包期间内安装的1400户用户《水费卡》为条件，强迫林会妹夫妇签名，为了要办理用户《水费卡》便违心地签了名。同年7月6日下午，林会妹夫妇因对这件事不服而到自来水公司办公室与经理刘玉云论理、争吵，之后刘玉云打电话叫其外甥郑建通带来十多人对林会妹夫妇进行殴打。涉案二项工程的实际施工人和后台老板是刘玉云个人，之后的新任经理可以向法院起诉刘玉云而追回损失，也可以投诉有关部门对刘玉云进行处罚。另外，二项工程的材料采购利润还未计算起诉（二项工程的材料费合计为：4962579.18元，按5％的利润计算为248128.96元）。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法判令自来水公司赔偿二项工程的利润225684.67元给林会妹，一、二审案件受理费由自来水公司负担。
自来水公司答辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，林会妹的二审诉请没有事实和法律依据，上诉理由不成立，请求二审法院驳回林会妹的上诉请求，维持原判，以维护自来水公司的合法权益。
本院认为：本案系企业承包经营合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是自来水公司没有将涉案4975118.70元的翁源县县城供水管网安装工程交给林会妹是否违约以及林会妹的诉讼请求是否超过诉讼时效。
翁源县供水一期配套设施工程是根据国家发展和改革委员会文件发改投资（2009）1052号《国家发展改革委关于下达贫困县及严重缺水县城供水设施2009年第三批扩大内需中央预算内投资计划的通知》由政府立项，国家投资600万元的社会公共利益工程，涉案翁源县县城供水管网安装工程的总造价为4975118.70元，依照《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游的项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定，该工程属于国家法律政策强制规定必须公开招标的建设工程，不允许自来水公司违法将该工程交给林会妹施工。再者，《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》约定林会妹的工作职责范围是县城辖区内自来水管网安装、消防用水安装及管网材料采购（县城西区、南龙主水管工程安装及由自来水公司投资安装的工程款由双方另商定），括号内的“及”字表示并连关系，应理解为县城西区、南龙主水管工程安装和由自来水公司投资安装的工程款都要经过双方商定。假使自来水公司有权将涉案工程交由林会妹施工，但也没有证据证明双方商定该工程由林会妹施工而自来水公司未交由林会妹进行施工。因此，林会妹认为自来水公司未将该工程交由其施工构成违约是没有事实和法律依据的。至于诉讼时效的问题，林会妹在2008年7月1日签订《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》时就已知道有本案所涉及的翁源县县城供水管网安装工程，且自来水公司于2009年9月24日和2009年10月21日在翁源县人民政府门户网站登载招标和中标公告，公布将该工程交给了中标的广东省第五建筑工程有限公司承包施工，而林会妹也称在施工中未提出异议，因此，应当确认林会妹知晓上述事实。林会妹若认为自来水公司违约侵害其权益，也应自2009年10月21日登载中标公告期满（3天）后两年内提起诉讼。至2013年12月27日林会妹提起诉讼，已超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”所规定诉讼时效期间。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。林会妹的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4685元，由上诉人林会妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 危 晖
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一五年四月十七日
书记员 张倍旗