湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终588号上诉人（原审原告）郴州立昇房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市香花南路19号锦泰山水缘综合楼三楼1-6#。法定代表人张拴保，该公司执行董事。委托代理人李斌，湖南广济律师事务所律师。委托代理人郭伟明，该公司员工。被上诉人（原审被告）郴州新居房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市青年大道11号湘南风情康居园1栋。法定代表人黄国良，该公司董事长。委托代理人周勇，湖南五岭律师事务所律师。上诉人郴州立昇房地产开发有限公司（以下简称“立昇公司”）因与被上诉人郴州新居房地产开发有限公司（以下简称“新居公司”）民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人立昇公司的委托代理人李斌、郭伟明，被上诉人新居公司的委托代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：立昇公司与新居公司均系房地产开发公司，新居公司系立昇公司占股48%的股东。新居公司曾开发金桂苑项目,后此项目转由立昇公司继续开发。2013年3月19日，立昇公司（甲方）与新居公司（乙方）签订《协议书》，载明“鉴于：1、部分特定单位的职工曾经以团购房的形式向乙方认筹房屋，且已经缴纳部分认筹款。2、乙方拟开发的项目最终由甲方开发，乙方不再开发”。协议还约定：甲方同意接受乙方的部分团购房客户，并认可乙方已经授权的认筹款；甲方认可甲方接受的乙方的团购房客户已经缴纳给乙方的认筹款，并同意在购房款中予以抵扣；乙方承诺尽快筹集资金，将团购房客户已经缴纳的认筹款转付给甲方。在新居公司已交购房预约金的购房户，其中186户愿意继续购房，与立昇公司签订了购房合同，该186户所交的购房预约金共计8995950元。另有71户不愿意继续购房，立昇公司将该71户的购房预约金本息共计8069566元退还给该71位购房户。该8069566元，新居公司出具了借条给张广平、郭某。2014年12月1日，立昇公司出具确认催收函给新居公司。新居公司收到函后回复立昇公司，对函件及附件所述事实和金额均无异议。2015年4月30日，新居公司出具了一份借款802245元的借条给立昇公司，用于退还另外13户的购房预约金。当天，立昇公司通过银行转账200000元至邓小红的账户中。现立昇公司认为这三笔款项8995950元、8069566元、802245元，系新居公司向其借款而诉至法院，请求判令新居公司偿还立昇公司借款本金17867716元及利息，诉讼费用由新居公司负担。原审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。资金融通是指在经济运行过程中，资金供求双方运用各种金融工具调节资金盈余的活动。本案中，首先，立昇公司与新居公司协议约定，由立昇公司继续开发新居公司的金桂苑项目，该项目原团购房客户，立昇公司接受并认可新居公司已经授权的认筹款。此后，依双方的约定,立昇公司将新居公司一部分团购房认筹款抵扣立昇公司购房款，将另一部分客户团购房认筹款退还给客户。这些款项均是立昇公司接手新居公司的项目后，对该项目原团购户的一种处理，而不是立昇公司与新居公司之间的资金融通行为。立昇公司与新居公司之间不符合民间借贷法律关系的构成要件。其次，民间借贷纠纷系实践合同，应以支付为生效要件。本案中，新居公司虽然出具了借条，但其借条系出具给张某某、郭某的，另200000元系转至邓某某账户，立昇公司也未提交将借款支付给新居公司的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。据此，立昇公司应承担举证不能的责任，故本案立昇公司所诉的借款合同并未生效。故对立昇公司的诉讼请求，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：“驳回原告郴州立昇房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费129070元，由原告郴州立昇房地产开发有限公司承担。”上诉人立昇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）郴北民二初字第610号民事判决，改判新居公司偿还立昇公司借款本金17265516元及利息，诉讼费用由新居公司负担。理由：一、原审法院认定立昇公司与新居公司的团购户转认筹和退款行为不符合民间借贷法律关系构成要件错误。1、立昇公司与新居公司在形式上有借款的合意行为，且提交了借款合意的证据材料；2、借款行为是指构成要件上，所诉借款由立昇公司或者授权公司财务支付给新居公司指定或认可的个人账户。二、原审法院无视双方借贷关系存在的《确认催收函》及附件关键证据，以举证不能驳回诉讼请求，认定事实和适用法律错误。1、该证据是双方盖章确认，实质是资金融通借贷关系；2、对186户转认筹和71名退款团购户的姓名和金额也一一列明，作为函件的附件，以证明双方的债权债务关系的真实和合法；3、立昇公司提交了186户转认筹和71名退款的团购户的身份信息、收款收据、汇款凭证等证明借贷关系真实存在的基础性材料。三、立昇公司与新居公司是两个独立的法人，立昇公司未承接新居公司的债务。被上诉人新居公司答辩称：新居公司对本案事实没有异议。二审期间，立昇公司提交了证人郭某出庭作证的证言，拟证明新居公司所写的借条出借人名义为郭某，实质是立昇公司。被上诉人新居公司对该证据没有异议。本院认证认为，新居公司虽对该证据没有异议，但对于该证据的证明方向，本院将结合案件事实，在后一并评析。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，应以支付为生效要件。本案的争议焦点是立昇公司的诉讼请求能否得到支持。首先，关于立昇公司主张的第一笔借款8995950元，立昇公司接替新居公司继续开发金桂苑项目，并同意以新居公司接受的认筹款抵扣立昇公司的购房款，该笔款项并不能证明系新居公司向立昇公司的借款。其次，关于立昇公司主张的第二笔借款8069566元，立昇公司接手该项目后，将认筹款退还给原客户，虽然立昇公司的员工郭某证言说明该笔款项来源于立昇公司，但是并没有提供其他的证据予以佐证，对该证言本院不予采信。同时，立昇公司主张的以上两笔借款是立昇公司接手新居公司的金桂苑项目后，对原团购房户的一种处理，并非立昇公司与新居公司之间的资金融通行为。最后，关于立昇公司主张的第三笔借款200000元，虽有新居公司出具给立昇公司的借条，但借条上载明的借款数额802245元与立昇公司转账金额200000元并不一致，且立昇公司又没有证据证明该200000元实际支付到新居公司的账户，故立昇公司主张的该笔借款证据不足。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人立昇公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回，对立昇公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125393元，由上诉人郴州立昇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何文捷代理审判员  黄 慧代理审判员  夏国争二〇一六年六月二十日书 记 员  曾筱钧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。