江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0103刑初813号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人张乾，男，1979年2月25日出生，汉族，中专文化，江西弘源药业有限公司业务员，家住江西省南昌市红谷滩新区。2016年4月15日因涉嫌非法经营罪被南昌市公安局刑事拘留，同年5月20日由南昌市公安局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人何大年、何桂红，江西豫章律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉[2016]787号起诉书指控被告人张乾犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉，2017年8月7日又追加起诉。本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派代检察员辛振宇出庭支持公诉，被告人张乾及其辩护人何大年、何桂红等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张乾在没有疫苗经营资质的情况下，于2014年3月至2015年3月在山东庞某（另案处理）处购买水痘、轮状、HIB、流感等二类疫苗共计金额562647元；于2013年9月至2014年5月向周某（另案处理）销售二类疫苗共计金额213260元；于2014年3月至2016年3月向刘某（另案处理）销售二类疫苗共计金额618190元；于2014年3月至2015年3月向戴某（另案处理）销售二类疫苗共计金额79769元；于2014年3月至2015年4月向徐某（另案处理）销售二类疫苗共计金额133042元。
2016年4月15日，被告人张乾在湖南省长沙市被民警抓获归案。
为了证实上述指控，公诉机关提供了归案情况说明、人口基本信息、提货单、收货人及提货人身份证复印件、银行交易记录、证人证言，被告人供述和辩解等证据，据此，公诉机关认为被告人张乾未经许可，非法经营疫苗，经营数额达1606908元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，故诉诸法院，请依法判处。
被告人张乾对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人张乾的行为不属于“情节特别严重”；2、社会危害性较低，没有损害结果；3、数额有错误；4、坦白；5、初犯。
经审理查明，被告人张乾在没有疫苗经营资质的情况下，于2014年3月至2015年3月在山东庞某（另案处理）处购买水痘、轮状、HIB、流感等二类疫苗共计金额562647元；于2013年9月至2014年5月向周某（另案处理）销售二类疫苗共计金额178110元；于2014年3月至2015年4月向刘某（另案处理）销售二类疫苗共计金额618190元；于2014年3月至2015年3月向戴某（另案处理）销售二类疫苗共计金额79769元；于2014年3月至2015年4月向徐某（另案处理）销售二类疫苗共计金额133042元。
2016年4月15日，被告人张乾在湖南省长沙市被民警抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实2016年4月15日，被告人张乾在湖南省长沙市被民警抓获归案；
2、张乾的人口信息，证实被告人张乾1979年2月25日出生，系成年人，具有完全刑事责任能力，未发现犯罪前科；
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实对被告人张乾的住所及车辆进行搜查，扣押了被告人张乾所有的华为手机及《江西宏源药业有限公司可供疫苗》表、《甲型肝炎灭活疫苗成品质量报告》、《生物制品签发合格证》；
4、江西弘源药业有限公司经营许可证、营业执照、劳动合同书，证实2013年2月1日-2014年12月30日被告人张乾是江西弘源药业业务员；
5、江西弘源药业销售九江浔阳区疾控中心二类疫苗记录单，证实被告人张乾在其公司合法销售疫苗的记录；
6、提货单、收货人及提货人身份证复印件、南昌铁路局南昌车站行包车间出具的托运单，证实庞某通过火车快运发送疫苗给张乾21次。
7、银行交易记录，证实2014年3月至2015年3月在山东庞某处购买水痘、轮状、HIB、流感等二类疫苗共计金额562647元，下线共4人，分别为：2013年9月至2014年5月向周某销售二类疫苗7笔共计178110元，2014年3月至2015年4月向刘某销售二类疫苗29笔共计473920元，2014年至2015年向戴某销售二类疫苗25笔共计79769元，2014年3月至2015年4月向徐某销售二类疫苗共计133042元。
8、证人刘某通过其和程某的银行账户与被告人张乾农商银行账户交易记录，证实刘某自2014年3月至2016年3月证人刘某向被告人张乾银行转账共计618190元。
8、证人庞某的证言，证实被告人张乾多次从庞某处购买疫苗的事实；
9、证人周某的证言:大概2013年或者2014年，具体时间记不清了，他是现金借钱给我的，借款金额就是35150元。我在张乾那里购买疫苗数量记不清楚了，金额是上次我笔录中交代的178110元。证实有35150元是借款，而不是疫苗款。
10、证人刘某的证言，证实从2014年开始至2016年3月，其多次从被告人张乾处购买二类疫苗，都是通过刘某本人的三个农商银行账号及程某的农商银行账号转账的方式结算货款，合计金额618190元；其所经营的疫苗都是从张乾处购进再销售。
11、证人孙某1的证言，证实其母使用其工行账户62×××88的事实；
12、证人孙某2的证言，证实被告人张乾从事疫苗交易以及山东事发后逃跑的事实；
13、证人彭某的证言，其系江西弘源药业公司的法人，证实疫苗合法销售的具体要求及流程等事实。
14、证人陈某的证言及辨认笔录，证实刘某经常在其工作的鹰潭市华裕李物流公司来提货，其货物均是疫苗。并对刘某进行了辨认。
15、被告人张乾的供述，证实公安机关查询到其与庞某、周某、刘某、戴某、徐某的银行交易往来均系其与他人购买或销售疫苗的款项。
16、勘验检查、辨认笔录，证实下线辨认出被告人张乾是出售疫苗给他们的人。
本院认为,被告人张乾违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营疫苗，经营数额达人民币1009111元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关把购买和销售的总额算作经营数额不当。本院认为，非法经营的数额能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营的数额，购买和销售两者只能取其一，不能合并计算。被告人向庞某购买的时间是2014年3月至2015年3月期间，但被告人销售时间是从2013年9月开始的，其查实的销售时间较购买的时间长，金额也更大。故应以销售金额作为非法经营的数额。销售给周某的一笔款项35150元，周某证实是借款，按有利于被告人的原则，该笔金额不应计入非法经营的数额。其辩护人的第2、3、4、5点辩护意见与查明的事实和法律相符，予以采纳。但其认为被告人的行为不属“情节特别严重”，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条的规定，非法经营药品，数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。疫苗也属药品的一种，被告人张乾非法经营的数额达到1009111元，故属情节特别严重。辩护人的该点意见不予采纳。归案后，能如实供述所犯罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张乾犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。（于本判决生效后，一个月内一次性付清）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2022年10月14日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 方 园
人民陪审员 王 清
人民陪审员 王惠珍
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 杨 玲