山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第78号
上诉人（原审原告）青岛新泰克税务师事务所有限公司。
法定代表人林合功，所长。
委托代理人王海青，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐振慧。
上诉人（原审被告）栾世海。
两上诉人共同委托代理人黄淑晨、尹大鹏，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛海墺生态农业科技开发有限公司。
法定代表人徐振慧，经理。
被上诉人（原审被告）青岛海墺房地产开发有限公司。
法定代表人栾世海，经理。
被上诉人（原审被告）徐伟。
被上诉人（原审被告）徐和珊。
被上诉人栾媛媛，身份证号。
以上被上诉人共同委托代理人黄淑晨、尹大鹏，山东中诚信律师事务所律师。
上诉人青岛新泰克税务师事务所有限公司（以下简称新泰克公司）、上诉人栾世海，徐振慧因与被上诉人栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第7033号，向本院提起上诉。本院2014年9月22日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛新泰克税务师事务所有限公司在一审中诉称，2010年4月，栾世海、徐振慧向新泰克公司借款壹仟万元（小写：10000000元），并给新泰克公司出具借条一份。截止到2012年1月31日，栾世海、徐振慧尚欠新泰克公司借款本金伍佰柒拾万元（小写：5700000元）。栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊为新泰克公司的借款提供连带责任担保。栾世海、徐振慧、栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊均未按约履行还款义务。为维护新泰克公司合法权益，请求法院判令栾世海、徐振慧偿还借款5700000元并按照双方约定支付违约金，栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊承担连带还款责任，诉讼费、保全费由对方承担。
徐振慧、青岛海墺生态农业科技有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司在一审中辩称，该借据上借款人的签名和时间是真实的，但新泰克公司没有出借给被告5700000元。
徐伟、徐和珊在一审中辩称，该借款与徐伟、徐和珊无关，新泰克公司所提交的证据也没有证实有担保义务。
被告栾世海、栾媛媛未答辩。
原审查明，2010年4月15日，栾世海、徐振慧为向新泰克公司借款10000000元为新泰克公司出具借款人承诺书一份，后新泰克公司通过银行转账给付栾世海借款9600000元，对此双方均予认可。对于另外的400000元，新泰克公司称通过现金方式给付的，栾世海、徐振慧对此不予认可。
新泰克公司称2012年1月31日，上述10000000元借款经双方结算，剩余未偿还借款本金为5700000元，由栾世海、徐振慧为其重新出具的借款借据一份。该借据载明：“今借到青岛新泰克税务师事务所人民币本金（大写）伍佰柒拾万、小写5700000元整，期限自2012年1月1日到2012年4月30日止。逾期每天加收1%违约金”。栾世海、徐振慧作为借款人在上述借款借据上签字并捺印。对该借据的真实性，栾世海、徐振慧予以认可，但称新泰克公司并没有实际出借5700000元，对于新泰克公司所称的2010年所借的款项10000000元，也早已付清，且超付2482700元。栾世海、徐振慧提交银行汇款单证明原件8份及栾世海、徐振慧的银行存款查询明细复印件。对此新泰克公司认为，栾世海、徐振慧所提交的所有银行凭证所显示的收款人均不是新泰克公司，栾世海、徐振慧之前确曾通过王佩佩、管汝梅账户向新泰克公司还过款，但并未还清借款。栾世海、徐振慧所提交的所有还款明细均系在2012年1月31日双方结算之前，栾世海、徐振慧所称早已还清借款的主张根本不能成立。
新泰克公司提交栾世海贷款抵押资料明细（壹仟万借款）一份，栾世海、栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐和珊与徐伟在相应财产处签名、盖章、捺印，同意为栾世海借款提供抵押担保，双方未向主管部门办理抵押登记手续。对该栾世海抵押贷款资料的真实性，徐振慧、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊均无异议。对于担保的效力问题，徐振慧、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司认为应由法院裁定；徐和珊、徐伟则认为新泰克公司没有证据证明其为栾世海、徐振慧借款向新泰克公司借款提供担保，不应承担担保责任。
原审法院认为，债务应当清偿。栾世海、徐振慧向新泰克公司借款5700000元，事实清楚，证据充分，应予偿还。栾世海、徐振慧虽一直主张并未向新泰克公司实际借款且对于新泰克公司所称双方结算之前的10000000元借款早已还清并多支付了2482700元，但其所提交的证据缺乏证据的相关性，并不能证明其主张，也不符合交易惯例，故对栾世海，徐振慧的主张，原审法院不予采信。新泰克公司、栾世海，徐振慧双方约定的利息（违约金）过高，超出了法律的相关规定，可自逾期之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计息。2010年4月，栾世海、栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊虽在栾世海贷款抵押资料明细（壹仟万借款）上签名、盖章、捺印，为栾世海、徐振慧向新泰克公司借款10000000元用自己的相应财产提供担保，但双方未向主管部门办理抵押登记手续。2012年1月31日，新泰克公司与栾世海、徐振慧结算另行出具的5700000元的借款借据后，双方未再另行签订担保合同，上述担保人也未再以担保人名义承诺担保，故不应承担担保责任。栾世海、栾媛媛经合法传唤，无正当理由拒不到庭要参加诉讼，视为放弃答辩、举证和质证的权利，应当承担相应的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定判决：一、栾世海、徐振慧于判决生效后十日内偿还青岛新泰克税务师事务所有限公司借款本金5700000元。二、栾世海、徐振慧于判决生效后十日内偿付青岛新泰克税务师事务所有限公司违约金（利息）（本金5700000元，违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，期间自2012年5月1日起至本判决生效之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回青岛新泰克税务师事务所有限公司对栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊的诉讼请求。案件受理费51700元，财产保全费5000元，共计56700元，由栾世海、徐振慧负担。宣判后，青岛新泰克税务师事务所有限公司、栾世海、徐振慧均不服，上诉至本院。
上诉人青岛新泰克税务师事务所有限公司上诉称，一审适用法律错误。2010年4月1000万元借款与2012年1月31日借据中570万元借款是同一笔款项。被上诉人栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊应承担担保责任。请求撤销一审判决第三项，依法改判。
栾世海、徐振慧、栾媛媛、青岛海墺生态农业科技开发有限公司、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊共同辩称，徐和珊、徐伟、栾媛媛、青岛海墺房地产开发有限公司、青岛海墺生态农业科技开发有限公司不承担保证责任是正确的，根据民事诉讼法以及担保法相关规定，保证合同属于从合同，从属于主合同，在本案的借款合同（2010年4月15日）借款金额变更的情况下，上述保证人没有收到任何关于变更的通知，更不知道主合同以及实际发生变更，所以不再承担保证责任。
上诉人栾世海、徐振慧上诉称，一审法院认定事实不清，举证责任分配不明。一、一审法院认定借款本金错误。被上诉人向上诉人实际出借款项960万元，上诉人已偿还完毕，与被上诉人已无任何借贷关系。新泰克公司应举证证明向上诉人多出借40万元款项的证明。上诉人对于960万元已通过银行转账、他人转账等方式还清。二、对于2012年1月31日的570万元借款，并未实际发生，上诉人未收到该笔款项。三、要求追加青岛鑫润投资担保有限公司、栾吉岩、管汝梅、王佩佩、贾瑶瑶、邱卫东作为第三人，查清还款情况。请求：撤销原审判决、依法改判或发回重审。
青岛新泰克税务师事务所有限公司辩称，上诉人徐振慧、栾世海的上诉请求和理由无任何事实和法律依据，依法应予以驳回。一、2010年4月，上诉人徐振慧、栾世海向新泰克公司借款1000万元。新泰克公司向法庭提交的上诉人徐振慧、栾世海签字确认的贷款抵押资料明细等证据足以证明。因此，上诉人徐振慧、栾世海称借款本金仅为960万元的主张根本不成立。二、上诉人徐振慧、栾世海称上述1000万元借款已还清，对此主张虽在一审庭审时向法庭提交了还款凭证，但此还款凭证并非是还给新泰克公司的，且均是在2012年1月31日双方结算之前的。上诉人徐振慧、栾世海对其已还清借款的主张并没向法庭提交有效的证据予以证明，因此，其主张根本不成立。三、对于2012年1月31日上诉人徐振慧、栾世海出具的570万元借条，并非上诉人徐振慧、栾世海所陈述的是另一笔借款。此借条是2012年4月上诉人徐振慧、栾世海向新泰克公司借款1000万元，至2012年1月31日双方结算时上诉人徐振慧、栾世海尚欠新泰克公司借款本金570万元，上诉人徐振慧、栾世海给出具的借条。因此，2012年1月31日的借条实际上是与2010年4月1000万元的借款是同一笔借款。另，上诉人徐振慧、栾世海做为完全民事行为能力人，不可能在没收借款的情况下无缘无故给新泰克公司出具500多万元的借条。因此，上诉人徐振慧、栾世海的主张不但无法无据，显然也有悖常理。四、王佩佩、管汝梅是新泰克公司的职工，新泰克公司一审时也认可上诉人是通过王佩佩、管汝梅的账户还过款，数额也就100多万元。因此，上诉人徐振慧、栾世海要求追加王佩佩、管汝梅为第三人的主张根本不成立。综上，上诉人徐振慧、栾世海的上诉请求和理由，无任何事实和法律依据，依法应予以驳回。
经审理查明，2010年4月新泰克公司向徐振慧、栾世海出借的款项与2012年1月31日借据中的款项是同一笔借款。栾世海以其所有的位于即墨市文化路南、西环二路东侧的房产（房权证号即房私转字第××号）和位于即墨市文化路南、西环二路东侧的土地（土地使用证即转国用（2001）第168号）为其借款作为担保，该房产、土地在为其担保前，已作价371.648万元，向即墨市农村合作银行通济支行和平分理处抵押借款150万元，余值221.648万元。栾媛媛以其所有的位于即墨市文化路491、4××号的房产（房权证号即房私转字第××、03××72）为上诉人的借款作为担保，该房产在为上诉人担保前，已作价504.58万向即墨市农村合作银行通济支行和平分理处抵押借款300万元，余值204.58万元。青岛海墺房地产开发有限公司以其所有的即墨市华山二路西侧、蓝鳌北一路北侧，土地使用证即国用（2007）第182号的土地为上诉人担保，该土地担保前已作价400万元，作为抵押物向即墨市青岛银行即墨支行抵押借款200万元，余值200万元。徐和珊以其位于即墨市文化路558号文苑小区二层住宅楼内34户的房产为上诉人担保，该房产在为上诉人担保前已抵押给即墨市农村合作银行通济支行服装市场分理处。徐伟以其位于即墨市怡景苑2号楼2-201的房产为上诉人担保，该房产在为上诉人担保前已抵押给中国工商银行即墨市支行。以上房地产均未办理抵押登记。
二审查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，上诉人新泰克公司与上诉人徐振慧、栾世海借贷关系，事实清楚，合法有效。本案庭审中，上诉人徐振慧、栾世海确认了2012年1月31日借款570万元与2010年4月的借款是同一笔款项，并主张570万元中500万元是本金，70万元是利息。但根据2012年1月31日借款借据的注明，570万元全部是本金，且上诉人徐振慧、栾世海在借据上有签字、捺印予以确认。故，对上诉人徐振慧、栾世海主张570万元中500万元是本金，70万元是利息的主张证据不足，不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”本案中，栾媛媛、青岛海墺房地产开发有限公司、徐伟、徐和珊以其抵押过的房产、土地的余额部分，再次为上诉人借款进行抵押，合法有效。本院予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案担保人的土地、房产属于第一百八十条中规定的财产，因本案抵押物没有办理抵押登记，故抵押合同生效，抵押权不成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”本案中，被上诉人已知担保人的土地、房产向银行抵押，应知银行对抵押物具有优先受偿权。现担保人的抵押物是否已被优先受偿，银行对抵押物优先受偿后，抵押物是否还有余值及余值金额不详，本案不予处理。上诉人可在担保人撤销抵押或银行优先受偿后，就其余额范围内向担保人主张权利。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费51700元，保全费5000元，共计56700元，由上诉人徐振慧、栾世海承担。二审案件受理费51700元，由上诉人徐振慧、栾世海承担。二审案件受理费51700元，由上诉人青岛新泰克税务师事务所有限公司承担
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张 恬