安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终1279号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司，住所地安徽省利辛县向阳路北侧。
负责人：孙玉才，该公司经理。
委托诉讼代理人：周大粘，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：侯嘉义，男，2004年10月16日出生，汉族，住安徽省利辛县。
法定代理人：胡某（系侯嘉义母亲），女，1982年6月25日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：董效毛，安徽文州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省利辛县阚疃学区第二小学，住所地安徽省利辛县阚疃镇。
法定代表人：沈建宇，该校校长。
委托诉讼代理人：任杰，安徽宝诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张雪成，男，2006年4月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。
法定代理人：张某1（系张雪成父亲），男，1976年4月16日出生，汉族，住安徽省利辛县。
法定代理人：张某2（系张雪成母亲），女，1977年6月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审被告）：张某1，男，1976年4月16日出生，汉族，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审被告）：张某2，女，1977年6月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司（以下简称平安财保利辛支公司）因与被上诉人安徽省利辛县阚疃学区第二小学（以下简称阚疃二小）、侯嘉义、张雪成、张某1、张某2侵权责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保利辛支公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担二审上诉费用。事实和理由：1.侯嘉义系被张雪成课间踢伤，事故的双方被上诉人在本次事故中具有明显过错，校方已尽到管理责任，一审法院判决校方承担本次全部责任不合理。2.原告病历中关于伤情的记载没有反映必须二次手术治疗，鉴定后续治疗费10万元，建议原告待实际费用产生时再进行理赔，如果原告需二次进行治疗，目前鉴定伤残因不是原告诊疗结束后的最终结果，一审法院判决支持上诉人的伤残赔偿金，又支持其后续治疗费明显不客观。3.一审判决被上诉人住院期间的伙食补助费按照每天100元计算没有法律依据，应按照安徽省国家机关工作人员的出差伙食补助每天30元的标准计算。4.交通费用认定为2000元不合理，且无依据。5.一审判决精神抚慰金为7000元过高，且精神抚慰金不应由上诉人承担。
侯嘉义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.阚疃二小作为教育机构没有尽到安全管理职责导致无民事行为能力的在校学生受到严重伤害，负有不可推卸的责任，应承担赔偿责任。作为校方已在答辩人处购买了校园责任险，一审判决校方责任由保险公司承担是正确的。2.上诉人认为答辩人存在过错是错误的，答辩人作为受害人在本起校园事故中没有该过错，属于无民事行为能力人，校方没有尽到监管责任导致损害后果的产生。3.答辩人病情没有记载必须二次手术及伤残不是最终结果，答辩人的伤情经专家几次鉴定，包括上诉人申请重新鉴定，结果是一致的。二次手术是必需的，头部倾斜严重影响正常生活，因没有资金无法治疗，所以一审法院根据专家鉴定及法律规定判决是正确的。4.伙食补助费及精神抚慰金均有事实和法律依据。
阚疃二小答辩称,学校对在校学生没有监护义务，学校已尽到教育、管理、安全三大职责。2.本案是由侵权人张雪成造成的损害，应由其监护人承担赔偿责任。
侯嘉义向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费暂计178763.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：侯嘉义与张雪成系阚疃二小三年级（2）班学生，2014年4月18日上午下课期间，二人在玩耍时，张雪成碰伤侯嘉义致使侯嘉义头疼、晕且呕吐不止。2014年4月18日，侯嘉义被送往蚌埠医学院第一附属医院治疗，实际住院13天，划去医疗费用2954.78元；2014年4月26日侯嘉义从德林义肢康复器械（上海）有限公司蚌埠分公司处购买矫形器材一只，价值1600元；2014年5月4日侯嘉义到安徽省儿童医院住院治疗，实际住院23天，花去医疗费用5674.52元，出院被诊断为寰枢椎亚脱位；2015年5月4日侯嘉义到上海交通大学附属第六人民医院检查，结果显示“1、齿寰关节对位不正，旋转固定可能大，请结合临床；2、轻度斜颈”。2016年3月20日侯嘉义父亲侯辉委托安徽天衡司法鉴定所对侯嘉义人体损伤（护理、营养）期限、损伤致残程度、后续治疗费进行评定。2016年3月22日安徽天衡司法鉴定所出具皖天衡司鉴[2016]临鉴字第476号法医学鉴定意见，其中第五项鉴定意见载明：“1、侯嘉义被他人扭伤致寰枢椎半脱位，临床治疗后遗留颈椎畸形愈合，致其颈部活动度丧失达10%以上，其损伤构成X（十）级伤残；2、侯嘉义损伤护理期限为45天，扭伤住院期间需要增加营养；3、侯嘉义被他人扭伤致寰枢椎半脱位，后续需二次手术治疗，定期复查，康复理疗等，根据安徽省儿童医院骨科门诊病历提供的后续治疗费用标准，约人民币10万元”，为此侯嘉义支付鉴定费用2000元。诉讼中，经平安财保利辛支公司申请，一审法院委托安徽正宇司法鉴定所对侯嘉义的伤残和后续治疗费进行了重新鉴定。2016年7月30日，安徽正宇司法鉴定所出具皖正宇司鉴[2016]法临鉴字第537号司法鉴定意见书，其中第五项鉴定意见载明：“1、侯嘉义因外伤致寰枢椎半脱位，现遗有颈部活动受限，造成颈部活动度丧失达10%以上（未达25%），属X（十）级伤残；2、侯嘉义本次外伤后，建议其后续治疗费用为100000元（不包括麻醉及手术意外，或以实际手术费用为准）”，为此平安财保利辛支公司支付鉴定费用2250元。另查明阚疃二小作为投保人为在校学生在平安财保利辛支公司投保有校（园）方责任保险，被保险人为阚疃二小，每人责任限额为30万元。再查明：侯嘉义父母租赁徐广勤位于阚疃镇人民北路西侧南段住房一套用于经营安徽农翼农业发展有限公司阚疃侯辉分公司，销售毒害品（非剧毒农药）零售等。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害的，教育机构应当承担责任，但教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，侯嘉义作为无民事行为能力人在课间休息时玩耍被张雪成致伤，阚疃二小作为教育机构，负有教育、管理职责，因其提供的证据不足以证明其已尽到教育、管理义务，亦不足以证明其对侯嘉义在校期间遭受人身损害没有过错，故根据过错推定原则，阚疃二小应承担举证不能的法律后果，应当对侯嘉义的损害承担赔偿责任。参照2015年安徽省人身损害赔偿参照标准及安徽天衡司法鉴定所、安徽正宇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，一审法院对侯嘉义的损失确认如下：1、医疗费110229.3元，含后续治疗费100000元；2、营养费1350元（30元/天×45天）；3、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）；4、护理费5139元（114.2元/天×45天）；5、残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%）；6、鉴定费2000元；7、精神抚慰金7000元；8、交通费酌定2000元。上述损失共计185190.3元。因侯嘉义只主张178763.5元，一审法院支持其主张，故阚疃二小应承担178763.5元，因阚疃二小在平安财保利辛支公司投保有校方责任险，故其应当承担的赔偿责任应先由平安财保利辛支公司支付，因此对原告要求平安财保利辛支公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、被告中国平安财产保险有限公司利辛支公司于判决生效之日起10日内赔偿原告侯嘉义各项损失合计185190.3元；二、驳回侯嘉义对被告张某1、张某2的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1016元，鉴定费4250元，合计5266元，由被告张某1、张某2负担3016元，被告中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司负担2250元。
对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。
本院认为，本案争议的焦点为：1.侯嘉义、张雪成是否存在过错，一审责任比例划分是否恰当。2.侯嘉义的后续治疗费、交通费是否应予支持。3.侯嘉义的住院伙食补助费及精神抚慰金一审认定数额是否恰当。4.保险公司是否应承担精神抚慰金的赔偿。
一、关于争议焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。根据该条规定，无民事行为能力人在学校受到人身损害时，学校承担的是过错推定责任。阚疃二小虽举证制定了相关细则，但并没有提交落实情况的相关证据，故对其已尽到其教育管理职责的证明主张，依法不予以采信,学校应对该伤害事件承担疏忽管理的责任。侯嘉义、张雪成在事发时均未满10周岁，均为无民事行为能力人，侯嘉义作为受害人，无证据表明其具有过错，平安财保利辛支公司主张侯嘉义应承担本案的民事责任的主张本院不予支持。本次事故是由无民事行为能力的张雪成造成的，其监护人应承担相应的民事责任，考虑到本案的具体案情，本院酌定其承担责任比例以10%为宜。
二、关于争议焦点2，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审时，侯辉委托安徽天衡司法鉴定所对侯嘉义的后续治疗费进行鉴定，鉴定后续治疗费为约10万元。平安财保利辛支公司对此不服，申请重新鉴定，经安徽正宇司法鉴定所鉴定，建议侯嘉义的后续治疗费为10万元（不包括麻醉及手术以外，或以实际手术费用为准）。一审依据以上鉴定结论确定侯嘉义的后续治疗费为10万元并无不当。一审根据侯嘉义住院的情况并结合本案的具体案情，酌定交通费为2000元，并未超出合理范围，本院予以确认。
三、关于争议焦点3，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照《亳州市市直机关差旅费管理办法》规定的出差伙食补助标准，侯嘉义的住院伙食补助费按照每天100元计算并无不当，本院对此予以确认。侯嘉义的伤情经鉴定为十级伤残，一审认定其精神抚慰金数额为7000元并无不妥。
四、一审确认的侯嘉义的损失数额为185190.3元并无不当，因侯嘉义起诉只主张178763.5元，该主张系对自己权利的处分，本院予以确认侯嘉义的损失为178763.5元。阚疃二小应承担160887.15元（178763.5元×90%）的赔偿责任，因其在平安财保利辛支公司投保有30万元的校方责任险，故阚疃二小应承担的赔偿责任由平安财保利辛支公司在保险范围内予以赔付。张某1、张某2应承担17876.35元（178763.5元×10%）的赔偿责任。
综上，平安财保利辛支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初2037号民事判决；
二、中国平安财产保险有限公司利辛支公司自判决生效之日起10日内给付侯嘉义160887.15元；
三、张某1、张某2自判决生效之日起10日内给付侯嘉义17876.35元；
四、驳回侯嘉义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1016元，鉴定费4250元，合计5266元，由张某1、张某2负担526.6元，中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司负担4739.4元。二审案件受理费3875元，张某1、张某2负担387.5元，由中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司负担3487.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 周甜甜
代理审判员 李红波
二〇一七年九月十八日
书 记 员 马 瑞