山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第58号
上诉人（原审原告）马XX，男，1958年6月17日生，汉族，农民，兴县人。
委托代理人闫小平，山西轩明律师事务所吕梁分所律
师。
上诉人（原审被告）湖南省xx公路桥梁建设有限公司。
法定代表人尹维辉，该公司总经理。
委托代理人谭晓东，湖南瑞赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太佳高速公路（吕梁段）建设管理处。
法定代表人刘子兴，该管理处处长。
委托代理人白建军，山西国祥律师事务所律师。
委托代理人薛文亮，山西国祥律师事务所实习律师。
上诉人马XX因与上诉人湖南省xx公路桥梁建设有限公司（以下简称永州路桥）、被上诉人太佳高速公路（吕梁段）建设管理处（以下简称太佳高速）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2013）方民重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马XX及其委托代理人闫小平、上诉人湖南省xx公路桥梁建设有限公司的委托代理人谭晓东、原审被告太佳高速公路（吕梁段）建设管理处的委托代理人白建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年12月，中代建国际招标有限责任公司，对太佳高速的建设进行招标。被告永州路桥公司对太佳高速公路（吕梁段）第六合同段工程中标，并与被告太佳高速公路（吕梁段）建设管理处签订了施工合同（协议）书。被告永州路桥在施工期间，于2009年4月间将该标段第四工区的北川河大桥下部、波罗沟中桥、K131＋938.11小桥等工程量，以口头合同分包给原告马XX。双方约定工程建设以图纸为依据，承包方式是包工包料，被告永州路桥在总工程款的基础上提取14.5%管理费，其余工程款以实际施工为准结算后给原告。原告在施工期间，应被告方的要求，购置了篷布、帆布、彩条布、石棉瓦等材料来保护钢筋，共支付费用23120元。此项由被告永州路桥项目部施工员耿军庆、监理赵全喜在原告的报告上签字予以确认。为迎接检查，被告永州路桥要求原告马XX硬化场地，原告马XX按被告方的图纸硬化了四块场地，分别使用C20硁412m³、84.1m³、708.8m³.158.4m³．共计1363.3m³。双方未约定结算价格。被告永州路桥项目部施工员耿军庆与监理赵全喜在图纸与结算单上签字予以确认。同年7月13日晚，由于原告马XX与被告永州路桥的有关人员对施工硁配合比意见不一致对波罗桥第一跨第九块桥板的安装与拆除进行试验，给原告造成经济损失18395元，被告项目部施工员耿军庆在原告马XX的请示报告上签字予以确认。原告马XX将承包的工程完工后，由永州路桥进行了单方结算，对波罗中桥、K131＋938.11小桥的防撞墙、搭板中的钢筋漏算，共计数量41955.7kg，价格250055.97元。马坊大桥一工区的卢兴桂于2009年12月间，租赁原告马XX发电机一台，书写欠付租赁费14600元的条据一支。原告马XX与被告永州路桥分包的该工程，除上述几项工程量外，其余工程量均由永州路桥单方给原告马XX结算后，并按照约定，扣留质量保质金424728元外，已全部给付原告马XX。太佳高速于2010年12月举行通车仪式。原告马XX向被告永州路桥索要以上工程款与质量保质金，均以该工程量包含在已结算的工程量内，不另行单独结算为由拒付；对质保金以省财政对太佳高速的财务未评审为由拒付。
原审法院认为，原告马XX无桥梁建设施工资质，而与被告永州路桥建设项目部口头分包太佳高速北川河大桥下部、波罗沟中桥、K131＋938.11小桥的建设，违反有关法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定为无效合同。该合同分包的桥梁建设工程项目完工后，太佳高速于2010年12月举行通车仪式并使用，在此之前当事人对工程质量也未发生争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设之日为竣工日期”的规定，说明该工程于2010年12月太佳高速认可该工程合格并投入使用。根据该解释的第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求并按照合同的约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告永州路桥应当参照合同约定支付原告马XX工程价款。对被告永州路桥给原告马XX的工程结算单，双方均无异议，其中扣留的质保金424728元于2012年12月期满，应当依法支付原告马XX。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该质保金应由被告太佳高速直接支付原告马XX。原告马XX要求被告支付波罗沟中桥第九块桥板的安装与拆除的经济损失18395元，由于被告永州路桥项目部硁配置比例不当，造成硁离析不能正常浇筑，对该桥板重复安装与拆除，给原告马XX带来18395元的经济损失。被告永州路桥的项目部施工员耿军庆也签字确认，此损失完全是由于被告永州路桥的过错造成的。依法应由被告永州路桥承担此损失，故原告的此项诉讼请求应予支持。对于原告马XX请求被告支付波罗沟中桥、K131＋938.11小桥漏算的防撞墙与搭板的钢筋价款212659元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，原告马XX收到结算清单后，在一定期限内未予答复，应视为原告马XX认可被告永州路桥的结算文件。现又提出对防撞墙、搭板钢筋漏算，与法不合，应当予以驳回。原告马XX对于篷布、彩条布、石棉瓦等费用23120元、场地硬化582810元的诉讼请求，篷布、彩条布、石棉瓦是用来遮闭钢筋风吹雨淋防止生锈而使用；硬化场地是为了加工钢筋、存放材料、配比硁、制造箱梁等施工使用。属于桥梁建设工程必须具备的施工条件，该费用均以综合单价的形式计入其工程款中，不应当单独结算。施工员耿军庆、监理赵全喜的签字只是说明原告马XX完成了该工程步骤，可以继续施工，并不是结算费用的凭证。原、被告对此费用也未进行单独约定，原告马XX也不能再提供结算此费用的相关证据，属证据不足，依法予以驳回。原告马XX对发电机租赁费14600元的请求，该发电机为马坊大桥一工区的卢兴桂租用，无证据证实属于被告租用，应当依法驳回。原告对工程利息的请求，在诉讼前该工程款还未确定应付与否，依法不予保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告马XX与被告湖南省xx公路桥梁建设有限公司订立的分包太佳高速北川河大桥下部、波罗沟中桥、K131＋938.11处小桥的合同无效。二、被告太佳高速公路（吕梁段）建设管理处支付原告马XX工程质量质保金424728元（限判决生效后七日内支付）。三、被告湖南省xx公路桥梁建设有限公司支付马XX波罗沟中桥第九块桥板重复安装与与拆除损失18395元，（限判决生效后七日内支付）。四、驳回原告马XX的其他诉讼请求。案件受理费17208元，由原告马XX承担11222元，由被告湖南省xx公路桥梁建设有限公司承担5986元。
上诉人马XX上诉称，上诉人永州路桥制作的《施工单位工程量汇总表》，是永州公司单方对马XX工队项目的初验结果，并非结算文件，而且因永州路桥没有将上诉人所做的工程项目全部结算进去，所以上诉人一直没有认可该汇总表，没有在汇总表上签字。一审以上诉人收到永州路桥的结算文件在一定期限内未予答复视为认可结算文件为由驳回上诉人要求支付漏算工程的请求，是适用法律错误，应予纠正。对篷布、彩条布、石棉瓦等级场地硬化工程是不在永州路桥施工图内，但是永州路桥为了应付上级检查，临时要求上诉人做的，并且永州路桥项目经理贺宗友保证，图纸外工程照实结算。一审中上诉人提供了永州项目部负责人耿军庆对场地硬化、搭篷布、石棉瓦等工程费用的签证确认单，一审以上诉人不能提供相关证据为由，驳回上诉人的该项请求，属枉法裁判，应予纠正。对发电机租赁费是由太佳高速马坊大桥一工区负责人卢兴桂租用，而卢兴桂是永州路桥成员，他租用发电机是为上诉人永州路桥的工程服务的，一工区就是永州路桥的工程，所以租用发电机的受益人为上诉人永州路桥。一审驳回上诉人的诉求，没有法律依据。一审认定了上诉人提供的银行利率表，却没有认定支付上诉人利息的损失，明显错误，应纠正。故请求维持一审判决的第一、二、三项；撤销第四项，改判上诉人永州路桥支付上诉人马XX工程欠款共计833189元（其中防撞墙、搭板钢筋工程款212659元，篷布、彩布条、石棉瓦等费用23120元，场地硬化费582810元，电机租赁费14600元）；要求上诉人永州路桥对上述工程款和一审判决拆除损失18395元支付利息；要求被上诉人太佳高速支付质保金的利息。
上诉人湖南省xx公路桥梁建设有限公司答辩称，上诉人马XX变更了诉讼请求，他的要求是请求太佳高速支付工程款，现在又要求永州路桥支付工程款，应驳回上诉人的诉讼请求。上诉人所诉请的款项至今双方均未结算，事实上该工程款不存在，已经包含在支付给上诉人马XX的工程款中。双方没有结算的不存在逾期银行利息。对于购买篷布、彩布条、石棉瓦及场地硬化是施工必备的条件，已包含在工程款中，更重要的是该款项永州路桥与太佳高速结算时，也没有额外支付给湖南永州公司。经理的签证确认单只能证明马XX当时进行了场地硬化这一事实，但不等于上诉人永州路桥认可或者同意支付这笔费用。故应驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人太佳高速公路（吕梁段）建设管理处答辩称，其未与上诉人马XX形成建设施工合同关系，不存在太佳高速向马XX支付质保金，更不存在利息的问题。一审对本案的基本事实的认定是正确的，适用法律也正确。请求二审法院依法作出公正判决。
上诉人湖南省xx公路桥梁建设有限公司上诉称，一审法院认定的部分事实中：“原告在施工期间，应被告方的要求，购置了篷布……”及“为迎接检查，被告永州路桥要求原告马XX硬化场地……”是错误的，事实上上诉材料的购置是被上诉人马XX施工本身的需要，为了保护钢筋等材料而必须采取的保护措施。场地硬化也被上诉人马XX施工必须的条件，作为实际施工人的上诉人马XX必须采取上诉措施，才能达到施工的基本要求和条件，不是因上诉人的要求而额外增加的工程量。一审认定事实错误，应予以纠正。对重复安装拆除损失18395元的认定错误，而且被上诉人在一审中是要求另一被告太佳高速公路建设管理处承担（此款包括在被上诉人马XX诉请的工程款内），而非诉请上诉人承担。一审判决由上诉人承担，应撤销。
上诉人马XX答辩称，施工期间购买篷布、彩条布、石棉瓦等及实施场地硬化工程均为应永州路桥的要求新增加的工程量，一审中马XX提供了永州路桥项目部负责人耿军庆对场地硬化、搭篷布、石棉瓦等工程费用的签证确认单，并由证人刘某、史某均出庭作证，证明上述事实。对重复安装和拆除损失18395元，在重新安装后。马XX提出索赔报告，索赔报告上对拆除和重新安装的原因已表述清楚，上诉人项目部负责人耿军庆在索赔报告单上签字确认，并向一审法院提供该证据。对于马XX的诉讼请求，从始至终均是要求永州路桥支付马XX工程欠款并支付利息，对太佳高速的诉请是在其尚欠永州路桥的工程款范围内承担连带责任。综上，应驳回上诉人永州路桥的上诉，依法判决。
被上诉人太佳高速公路（吕梁段）建设管理处答辩称，其无意见，工程款已全部结清，质保金也不存在向马XX支付，更不存在利息的问题。
经本院审理查明，2008年12月，中代建国际招标有限责任公司，对太佳高速的建设进行招标。上诉人永州路桥对太佳高速公路（吕梁段）第六合同段工程中标，并与被上诉人太佳高速公路（吕梁段）建设管理处签订了施工合同（协议）书。上诉人永州路桥在施工期间，于2009年4月间将该标段第四工区的北川河大桥下部、波罗沟中桥、K131＋938.11小桥等工程量，以口头合同分包给上诉人马XX。双方约定工程建设以图纸为依据，承包方式是包公包料，上诉人永州路桥在总工程款的基础上提取14.5%管理费。但对工程款的结算，双方各执一词，上诉人马XX认为当时口头约定以实际施工为准结算后给其，上诉人永州路桥对此不予认可，认为应按太佳高速的结算给上诉人马XX结算。上诉人马XX在施工期间，应上诉人永州路桥方的要求，购置了篷布、帆布、彩条布、石棉瓦等材料来保护钢筋，共支付费用23120元。此项由上诉人永州路桥项目部施工员耿军庆、监理赵全喜在原告的报告上签字予以确认。为迎接检查，上诉人永州路桥要求上诉人马XX硬化场地，上诉人马XX按上诉人永州的图纸硬化了四块场地，分别使用C20硁412m³、84.1m³、708.8m³.158.4m³．共计1363.3m³。双方未约定结算价格。上诉人永州路桥项目部施工员耿军庆与监理赵全喜在图纸与结算单上签字予以确认。同年7月13日晚，由于上诉人马XX与上诉人永州路桥的有关人员对施工硁配合比意见不一致对波罗桥第一跨第九块桥板的安装与拆除进行试验，给上诉人造成经济损失18395元，上诉人项目部施工员耿军庆在上诉人马XX的请示报告上签字予以确认。上诉人马XX将承包的工程完工后，由永州路桥进行了单方结算，对波罗中桥、K131＋938.11小桥的防撞墙、搭板中的钢筋不予结算，共计数量41955.7kg，价格250055.97元。马坊大桥一工区的卢兴桂于2009年12月间，租赁上诉人马XX发电机一台，书写欠付租赁费14600元的条据一支。上诉人马XX与上诉人永州路桥分包的该工程，除上述几项工程量外，其余工程量均由永州路桥单方给上诉人马XX结算后，并按照约定，扣留质量保质金424728元外，已全部给付上诉人马XX。太佳高速于2010年12月举行通车仪式。上诉人马XX向上诉人永州路桥索要以上工程款与质量保质金，均以该工程量包含在已结算的工程量内，不另行单独结算为由拒付；对质保金以省财政对太佳高速的财务未评审为由拒付。另查明，本案在发回重审的过程中，马XX于2013年7月3日向方山县人民法院提出保全申请，要求对424728元的质保金予以保全，方山县人民法院于2013年7月9日作出（2013）方民重字第1号民事裁定书，裁定：太佳高速公路（吕梁段）建设管理处停止对湖南省永州公路桥梁有限公司支付公路质保金424728元。同时查明，中桥防撞墙、搭板，小桥防撞墙、搭板钢筋均属施工图纸工程范围内的工程。另查明，太佳高速公路标准文件第400章桥梁、涵洞第410节结构混凝土工程中三。修改、增加410.20－3支付细目注②细目号410－6、410－7混凝土附属结构包括缘石、人行道、防撞墙、栏杆、护栏、桥头搭板、枕梁、抗震挡块、支座垫块，按其种类及混凝土等级分列子项。附属结构钢筋包含在此项目中，不另行计量。①第401节通则－修改401.02－5款修改为：5、预制场地：（1）预制场地由承包人自行选择。（7）预制场地以及为预制所做的相关工作均不予计量，其费用含入相关预制构件的单件中。太佳高速与永州路桥是按太佳高速招标工程量清单结算。
本院认为，本案的争议的焦点是，上诉人马XX与上诉人永州路桥之间工程的结算方式是以双方之间的口头约定为依据，还是以上诉人永州路桥与被上诉人太佳高速之间的招标工程量清单为依据。对此上诉人马XX称，双方约定工程建设以图纸为依据，承包方式是包工包料，永州路桥在总工程款的基础上提取14.5%的管理费，以实际施工签单为准，结算后给其。上诉人永州路桥对“承包方式是以图纸为依据，包工包料，永州路桥在总工程款的基础上提取14.5%管理费”的约定无异议，但对双方的结算方式不予认可。上诉人马XX在上诉中提到永州路桥单方结算中漏算的防撞墙钢筋、搭板钢筋，确属工程图纸范围内的工程。上诉人永州路桥及被上诉人太佳高速对该工程属图纸范围内的工程，不持异议，但认为图纸是具体施工的依据，不能作为结算的依据。况且该部分的钢筋以综合单价的形式计算在工程款中，不应单独计算。根据庭审查明的事实，该部分（细目号410－6、410－7混凝土附属结构包括缘石、人行道、防撞墙、栏杆、护栏、桥头搭板、枕梁、抗震挡块、支座垫块，按其种类及混凝土等级分列子项）附属结构钢筋包含在此项目中，不另行计量。同时，双方约定承包方式是以图纸为依据，但并不代表结算方式就是以图纸为依据。故对上诉人主张按照图纸为依据结算的上诉请求，本院不予支持。上诉人马XX主张对于篷布、彩条布，石棉瓦等23120元，场地硬化582810元的费用应按口头约定，以实际签单为准结算，上诉人永州路桥主张按太佳高速的招标工程量清单结算。对此按照谁主张，谁举证的证据规则，上诉人提供了刘某的证言，并在一审中出庭作证，证明口头约定中约定了工程按实际签单为准结算，并提供了施工员耿军庆、监理赵全喜签字的场地硬化图及购买篷布、彩布条、石棉瓦报告。对此证据，本院认为，上诉人马XX提供的刘某的证言及当庭证词系孤证，再无其它证据相互对此约定的内容予以印证，故对此证据本院不予采信。对耿军庆、赵全喜签字的工程量属实的证据，只能说明上诉人马XX完成了该工程步骤，可以继续施工，并不能证明该签单就是结算凭证。更何况上诉人马XX购买篷布、彩条布、石棉瓦、场地硬化是文明施工必备的条件。同时，庭审查明，预制场地以及为预制所做的相关工作均不予计量，其费用含入相关预制构件的单件中的事实，该费用均以综合单价的形式计算在工程款中，不应当单独结算，故对上诉人马XX的该项上诉请求，本院不予支持。对14600元租赁费的请求，上诉人马XX只提供了卢兴桂租用的租条一份，再无其他证据证实该电机是上诉人永州路桥租用，对该上诉请求，本院不予支持。对于上诉人永州路桥提出的“原告在施工期间，应被告方的要求，购置了篷布……”及“为迎接检查，被告永州路桥要求原告马XX硬化场地……”是错误的，应予以纠正的上诉请求，本院根据一审刘某的调查笔录、证人史某的证言，赵全喜的调查笔录，可以认定场地硬化是按照上诉人永州路桥的要求，新增硬化场地工程量1363.3立方米。且上诉人永州路桥亦未提供证据对该事实予以反驳，故一审认定的事实正确，本院予以确认。上诉人永州路桥的该项诉请，本院不予支持。对上诉人永州路桥上诉重复安装与拆除损失18395元，应由上诉人马XX支付的请求，未提供相应的证据证实该损失系上诉人马XX的过错所致。同时结合上诉人马XX在一审中提供的项目的施工负责人耿军庆、四工区工地负责人史某的签字确认核有此事的索赔报告，确认该重复安装与拆除的损失过错是由上诉人永州路桥造成的，应由上诉人永州路桥承担，故对上诉人的该项诉请，本院不予支持。对于质保金及利息的问题，由于上诉人马XX在一审中增加该项诉讼请求后，并于2013年7月3日提出保全申请，一审法院也裁定对质保金采取保全措施，故上诉人要求支付质保金利息的请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12132元，由上诉人马XX负担；二审案件受理费260元，由上诉人湖南省xx公路桥梁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一四年六月五日
书记员 张亚楠