浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民再1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道望云西路68号精英名城B区2幢。
法定代表人：吕永清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛，男，1982年3月14日出生，汉族，住绍兴市越城区，系该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴法，男，1972年3月14日出生，汉族，住诸暨市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人：斯友锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢军锋，男，汉族，1979年9月5日出生，住嵊州市，系该公司员工。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人)：浙江振华建设有限公司，住所地诸暨市王家井镇新南村中央庄19号。
法定代表人：孟飞波。
委托诉讼代理人：徐岚，浙江曦明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何满立，男，汉族，1973年5月12日出生，住诸暨市，系该公司员工。
再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称新城金鹰公司）因与被申请人吴法、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、浙江振华建设有限公司（以下简称振华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2015）浙绍民终字第1249号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2016年10月28日作出（2016）浙民申1206号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新城金鹰公司委托诉讼代理人李涛和董俊彬、被申请人东方公司委托诉讼代理人邢军锋、被申请人振华公司委托诉讼代理人徐岚和何满立到庭参加诉讼，被申请人吴法经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
新城金鹰公司申请再审称，一、新城金鹰公司不是本案适格被告，原判判令新城金鹰公司对东方公司欠付吴法的工程款和停工损失承担责任属适用法律错误。1、吴法作为实际施工人仅与东方公司签订施工合同，基于合同相对性，其无权直接要求新城金鹰公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，吴法自认收到工程款2397.5万元，远远大于农民工工资。2、虽吴法是涉案工程实际施工人，但停工损失不属于欠付的工程款范畴。二、绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定报告不能作为认定本案工程价款的依据。1、该鉴定报告依据错误。2011年6月9日东方公司与新城金鹰公司签订的《补充协议》约定，只有东方公司在10日内复工，双方才以《补充协议》约定的结算条款结算工程造价，但东方公司未依约复工，该结算条款未生效，故《补充协议》不能作为工程造价结算依据。2、鉴定报告计算工程量错误。东方公司将未实际完工部分作为已完成工程量送审，另有部分工程不合格。3、该鉴定报告系另案审理需要由法院委托作出，但另案的诉讼主体及查明的事实与本案不同，故该鉴定报告不能直接作为认定本案工程价款的依据。三、吴法只是涉案工程的实际施工人，不能主张优先受偿权。四、新城金鹰公司实际支付工程款213193857元，原审在东方公司没有提交充分证据情况下，认定其中3000万元是走账款项错误。综上，请求撤销绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第1249号民事判决，改判驳回被申请人吴法的诉讼请求，并由被申请人承担所有诉讼费用。
吴法未作辩称。
东方公司辩称，吴法与东方公司是挂靠关系，其应直接向新城金鹰公司主张工程款，在新城金鹰公司汇付的款项中，有3000万元是走账，未真正进入东方公司账户。另外，停工也是新城金鹰公司造成的，相应损失应由其赔偿。综上，要求驳回新城金鹰公司的再审请求，维持原一、二审判决。
振华公司辩称，本案中振华公司仅是在东方公司账户被查封情况下，代东方公司接受了部分工程款，振华公司与案涉工程无涉。
吴法向一审法院起诉请求：1、要求被告东方公司支付工程款638万元，支付利息损失和停工损失400万元，被告新城金鹰公司在未付工程款范围承担责任；2、吴法对新城金鹰公司所属工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：被告新城金鹰公司系坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的高尔夫•精英名城项目的开发商。该项目分两期进行建设，其中一期工程分为A区和B区，二期工程分为C区和D区，A区为俱乐部，B区、C区和D区为别墅和排屋。2008年5月23日，被告东方公司与新城金鹰公司签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接新城金鹰公司开发的坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、高尔夫球场、综合楼工程（即高尔夫•精英名城），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装饰、装潢等全部工程，以及室外总布、绿化、道路等全部配套工程，建筑面积为367800平方米，工程总造价采用可调价格合同方式确定，暂定65800万元，东方公司提交结算书后，新城金鹰公司应委托审计部门在二个月内审毕，并在一个月内支付工程款。同年9月3日，双方又签订一份建设工程施工合同，明确工程名称为坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、配套公建建筑（包括所有总规划图内建筑），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装修等全部工程，以及室外总布、道路等全部配套工程，建筑面积为284194平方米，工程总造价暂定55000万元，其余条款与双方签订的上一份合同基本相同，只是明确工期顺延、合同价款调整方式中的费率及有关条款、进度款支付的方式和时间以单体合同约定为准。2008年11月15日，东方公司与新城金鹰公司就高尔夫•精英名城A、B区工程签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接高尔夫•精英名城的A、B区工程，东方公司指派A区项目负责人为宣少为，B区项目负责人为钱伟祥。该合同就工程款支付的方式和时间、竣工验收与结算等事项作出了相应的约定。次年3月9日，双方就高尔夫•精英名城的B区二期工程订立建设工程施工合同一份。2010年1月27日，双方又就高尔夫•精英名城的C区和D区工程各订立建设工程施工合同一份，该两份合同除施工内容、工程造价和履约保证金的数额不一致外，其余部分完全相同，其中载明：（1）C区工程造价为41744676元，D区工程造价为39212580元；（2）开工日期为2010年1月26日，竣工日期为同年9月17日（不包括春节10天）；（3）工程款支付方式为：基础完成或工程量达30%时支付合同价款的20%，完成工程量达50%时支付至合同价款的40%，完成工程量达70%时支付至合同价款的55%，完成工程量达95%时支付至合同价款的80%，工程竣工验收通过有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%，余下5%作为质量保证金，在竣工验收合格满一年后15日内一次性付清；（4）合同价款采用可调价格，并根据招标文件以及乙方报价方式确定，工程类别按民用建筑三类（市区）计取；（5）根据投标报价，工程决算造价按工程造价下浮9.58%计算。上述四份单体合同均经招投标程序后签订，并在建设行政主管部门予以备案。东方公司与新城金鹰公司就高尔夫•精英名城的D区签订备案合同后，将D区1-3、5-7、13、15-23、25-33、35-37幢交由吴法施工。2010年12月，其中18幢房屋的主体结构经中间验收为合格。因新城金鹰公司迟延支付工程款，吴法等实际施工人、东方公司为此与其产生矛盾，二期工程于2011年6月前停工。2011年1月7日，新城金鹰公司、东方公司与钱伟祥、吴法等实际施工人就工程款支付问题达成会议纪要，其中明确：新城金鹰公司在当年1月12日前支付一、二期工程款5000万元，一期A、B区尾款按合同规定在审计后支付，在保证民工工资100%支付到位的情况下再支付材料款。同年6月9日，浙江省诸暨经济开发区管理委员会、诸暨市建筑业管理局、诸暨市住房和城乡建设局召集新城金鹰公司和东方公司就高尔夫•精英名城二期工程停工问题进行座谈，其中明确：双方应高度重视停工问题以及由此产生的后果，全力做到尽快复工，确保工程建设进度；双方原则同意并承诺在近期（约10天内）复工；前期工程费用结算和公司运作中存在的一些矛盾由双方妥善解决，后期工程由双方签订补充协议予以明确。同日，新城金鹰公司的法定代表人吕永清与东方公司的法定代表人郦国敏签订补充协议，内容如下：一、双方同意10天内复工，双方全力配合；二、双方同意该项目均按实结算，按规定付款，工价按每工补35元，按二类收费和浙江省1994定额结算；三、对于已完成工程量，新城金鹰公司承诺二个月内审计完毕并付清款项，已付款项的数额由双方核对为准。此后双方未能按照上述协议履行，诸暨市建筑业管理局等政府部门数次召集双方进行协商，但纠纷最终并未得以解决。2012年8月10日，东方公司与新城金鹰公司签订协议，其中载明：一、双方一致同意终止施工合同；二、高尔夫•精英名城二期工程造价其中钱伟祥项目部暂定2600万元，张卓森项目部1650万元，吴法项目部2400万元，减去已付工程款，尚应支付2337.60万元，新城金鹰公司分别在同年9月10日、10月10日、11月10日、12月10日前支付600万元、600万元、600万元、537.60万元，款项经东方公司指定账户转付给各项目部；三、新城金鹰公司抓紧与新的施工单位签订施工合同，并及时办理施工许可证。合同履行期间，新城金鹰公司于2008年10月至2012年6月付给东方公司和吴法等实际施工人工程款183193857元（包括社保金912168元），其中2358万元由广和市政公司（已于2011年10月8日变更为第三人现名称）代收代付。东方公司或广和市政公司收到工程款之后，扣除5%的税金和2.50%的管理费，将其中部分款项支付给吴法。因两被告最终未能就高尔夫•精英名城二期工程的结算达成一致协议，吴法遂于2014年8月诉讼来院，要求该院判如所请。审理中，根据吴法的申请，该院查封了新城金鹰公司名下的部分房产。2013年1月，新城金鹰公司通过诸暨市建管局职工技术协会付给东方公司工程款500万元，东方公司分别付给钱伟祥260万元、张卓森70万元、吴法170万元。经计算，吴法总共已收到工程款2397.50万元（包含其应负担的税金1098750元、管理费549375元）。本案审理期间，新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司存在工期延误为由，于2012年10月18日诉至该院，要求东方公司返还超付的工程款86419466元并支付因工期逾期所产生的违约金7300580元。该案审理过程中，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对高尔夫•精英名城B区、C区和D区工程进行造价和停工损失鉴定，该鉴定单位出具了两份工程造价咨询报告书和一份补充鉴定报告，其中明确：高尔夫•精英名城C区吴法建造部分的工程造价，按2011年6月9日东方公司与新城金鹰公司签订的补充协议的约定即按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、二类取费、人工每工补35元的结算口径为26656386元（方案一），按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、二类取费、人工每工补35元、总价下浮9.58%的结算口径为25417347元（方案二），按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、三类取费、人工每工补35元、总价下浮9.58%的结算口径为24977606元（方案三）；按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、三类取费、人工不补差、总价下浮9.58%的结算口径，涉案工程的造价为22413483元（方案四），吴法因涉案工程停工所造成的损失为3633791元。为停工损失鉴定，吴法支出鉴定费7000元。2014年1月20日，该院依法作出（2014）绍诸民初字第2244号民事判决，以新城金鹰公司的诉讼请求缺乏事实依据为由，驳回其全部诉讼请求。新城金鹰公司对该判决不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，因其未在指定期限内预交上诉案件受理费，绍兴市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，原告吴法在审理中明确诉讼请求为要求东方公司支付工程款2480282元，并支付该款自2012年8月10日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，判令东方公司赔偿停工损失3633791元，新城金鹰公司在未付工程款范围内承担支付责任，并判令其对涉案工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。另查明，吴法并非东方公司的在册职工，未与该公司建立过劳动关系。此外，高尔夫•精英名城C区工程中的GRC线条部分由他人施工所完成，不属于吴法的施工范围，涉案工程造价中应扣除该部分施工内容的造价199320.92元。
原审法院认为，一、被告东方公司与被告新城金鹰公司签订的建设施工合同的效力如何认定？本案查明的事实表明，东方公司与新城金鹰公司经招投标程序于2008年11月至2010年1月分四次签订了单体合同，并经建设行政主管部门备案。但在涉案工程招标前，两被告已就承建高尔夫•精英名城项目的全部工程达成合意，并将上述合意体现在双方于2008年5月23日、9月3日等日期签订的数份建设工程施工合同当中。双方的行为属于“明招暗定”，因涉案工程属于必须进行招投标的工程，故两被告签订的所有建设工程施工合同和补充协议符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”这一中标无效情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应当认定案涉的建设工程施工合同均为无效。二、原告吴法与被告东方公司就高尔夫•精英名城C区工程施工存在何种法律关系？就此争议，吴法在诉状中辩称其与东方公司系转包关系，东方公司与第三人振华公司认为系借用资质性质的挂靠关系，而新城金鹰公司则认为系肢解分包关系。对此，该院分析认为，挂靠一般意义上是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式，在建设工程施工实务中，挂靠往往体现为无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，或者无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位承揽工程；转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；分包则是指承包单位承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与之签订承包合同项下的合同，也即分包是相对总承包而言；而肢解分包，是指承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。就本案而言，东方公司于2008年5月23日从新城金鹰公司处承接了高尔夫•精英名城项目之后，将其中的D区部分工程发包给吴法施工。没有证据表明，吴法早就介入了承接涉案工程的谈判及之后合同的签订过程，系该工程的实际承接者。吴法系在东方公司承接高尔夫•精英名城项目之后才承揽了其中部分工程，故无法认定双方之间的关系属于挂靠关系。因吴法并非东方公司的在册职工，双方之间的关系并不属于内部承包关系，而是符合分包的法律特征，应认定吴法与东方公司就高尔夫•精英名城D区部分工程存在建设工程分包合同法律关系。因吴法系不具有建筑施工资质的自然人，该分包关系当属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，其系涉案工程的实际施工人，有权依据该司法解释第二十六条的规定向两被告主张权利。三、工程欠款的数额如何确定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”确定参照合同约定结算工程款考虑的主要因素在于，合同约定的工程款数额是双方当事人的真实意思表示，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，有利于平衡当事人之间的利益关系。结合该规定的原旨分析，当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效的情形下，只要建设工程经竣工验收合格，仍可参照该条文规定，参照合同约定结算工程款。至于参照合同的确认，要以该合同是否为当事人达成的真实合意作为判断标准，该合意可通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。结合本案事实分析，因两被告在签约时存在“明招暗定”的行为，故难以判断双方于2010年1月27日就高尔夫•精英名城D区工程签订的建设工程施工合同是否代表了双方当事人的真实意思表示。而两被告的法定代表人在2011年6月9日经政府相关部门协调后签订的补充协议，内容上与会议纪要具有承接性，体现了双方当事人的真实意思表示，可以作为结算涉案工程造价的依据。从该协议的内容来看，并未明确施工方在10天内复工的情形下才能按照该协议载明的口径结算工程造价，新城金鹰公司抗辩该协议系附生效条件的合同，理由不足，该院不予采信。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告中载明的方案一，可以确定涉案工程的造价为26457065.08元（已扣除GRC线条部分的造价），该院对该造价数额予以采信。新城金鹰公司辩称根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定，本案应当以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，即按照非资质等级结算工程款，且主张范围只及于直接费、材差及六大材补差等施工成本，因该暂行意见的相关条款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的内容相抵触，根据后一司法解释第二十八条第三款“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”之规定，该暂行意见的相关条款不再适用，新城金鹰公司要求按照上述条款确定涉案工程的价款，与法不符，该院不予采信。因涉案工程大部分房屋的主体结构已经过中间验收，审理中新城金鹰公司亦未提出工程质量方面的抗辩，故吴法有权请求按照东方公司和新城金鹰公司于2011年6月9日的补充协议结算支付工程价款。在绍兴市建新造价咨询事务所有限公司确定的涉案工程造价基础上，减除吴法确认的已收工程款2397.50万元，及其应当负担的管理费和税金，即可计算出东方公司欠付的工程款数额。根据吴法与东方公司的约定，在结算工程款时应当扣除相应比例的管理费和税金，经计算，吴法应负担的管理费和税金为26457065.08元×7.50%=1984279.88元，吴法实际已负担1648125元，据此确定吴法尚可获得的工程款数额为26457065.08元-23975000元-（1984279.88元-1648125元）=2145910.20元。至于欠付工程款的利息问题，起算点可确定为东方公司和新城金鹰公司一致同意解除建设工程施工合同之日，即2012年8月10日，计付标准可确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。四、原告吴法主张的停工损失应否支持？结合已付工程款的支付时间和数额分析，可以推断出新城金鹰公司存在拖延工程款的事实。正因如此，在工程停工期间，东方公司和新城金鹰公司就工程款支付问题和复工问题反复进行磋商，吴法等实际施工人以及东方公司也曾数次发函要求新城金鹰公司支付工程款，新城金鹰公司在该期间陆续支付了部分款项。故涉案工程之所以停工，系新城金鹰公司拖延工程款所致，责任在于新城金鹰公司。现吴法要求赔偿因停工所造成的损失，合理合法，该院予以支持。因该部分损失系新城金鹰公司拖延支付工程款所致，应由新城金鹰公司负责赔偿。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，停工损失数额确定为3633791元。五、原告吴法对涉案工程是否享有优先受偿权？立法上之所以规定建设工程优先受偿权，是为了解决发包方拖欠承包人工人工资问题，出于立法政策考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资。结合建筑市场的现状分析，目前建筑市场违法违规行为较为普遍，建设工程施工合同被认定为无效的情况占据很大比例，如果认定无效合同的承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，置承包人于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以得到有效保护。故在合同无效的情形下，仍应赋予承包人优先受偿权。优先受偿权既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，无效合同终止履行后，承包人仍然享有优先受偿权。本案中，东方公司与新城金鹰公司于2012年8月10日一致同意建设工程施工合同终止履行，在此情形下，优先受偿权的行使期限能否类推适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，确定为从合同终止履行之日起六个月内行使？该院认为，不宜作此种类推，因为从法律适用的角度看，应尽量从保护施工人的利益出发，维护承包人的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条确立的精神来看，宜确定为从支付工程款的条件成就之时起算，而非从合同终止履行之日起算。具体到本案，两被告协议终止履行合同之后，实际施工人一直未能与两被告结算工程款，故诉前支付工程款的条件尚未成就。现吴法起诉要求对涉案工程享有优先受偿权，应当予以支持。综上所述，东方公司从新城金鹰公司处承包高尔夫•精英名城项目后，又将其中的D区部分工程分包给吴法施工，东方公司作为合同相对人，应承担支付工程款的义务。根据上文的分析、认定，东方公司尚应付给吴法工程款2145910.20元，并支付该款自2012年8月10日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。新城金鹰公司系涉案工程的发包人，应在未付工程款范围内承担支付责任，根据本案查明的事实，未付工程款的数额大于东方公司实际欠付吴法的工程款数额，故新城金鹰公司应对上述全部工程款承担连带责任。吴法诉讼请求合理部分，该院予以支持。振华公司系涉案工程中部分工程款的代收代付单位，与本案原、被告不存在其他法律关系，无需在本案中承担民事责任。东方公司经该院合法传唤，未参加第二次庭审，鉴于本案事实已经查清，可依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告东方建设集团有限公司应付给原告吴法工程款2145910.20元，并支付该款自2012年8月10日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；二、被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司对第一项确定的款项负连带清偿责任；三、被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司赔偿原告吴法停工损失3633791元，款限判决生效之日起三十日内付清；四、原告吴法在未付工程款2145910.20元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回原告吴法的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费54599元，鉴定费7000元，合计61599元，由原告吴法负担2341元，被告东方建设集团有限公司负担19403元，被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担39855元。
新城金鹰公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，查明并确认工程的真实造价成本，依法改判，一、二审诉讼费、鉴定费由吴法承担。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
再审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原一、二审一致。
本院认为，根据查明的事实，本案争议焦点为：一、吴法可否直接向新城金鹰公司主张工程款，若其有权主张，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告可否作为认定涉案工程价款的依据及停工损失是否应由新城金鹰公司承担；二、吴法就涉案工程是否享有优先受偿权；三、新城金鹰公司实际支付的高尔夫•精英名城项目工程款金额。
对于焦点一，由于新城金鹰公司与东方公司之间存在“明招暗定”行为，导致双方签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。在这种情况下，《建设工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案已完工工程大部分房屋主体结构已经过中间验收，新城金鹰公司在一、二审中也未就质量问题提出异议，其虽在再审中提出质量抗辩，但未说明变更一、二审陈述的理由，亦无相应证据证明，本院不予采信。故新城金鹰公司作为发包人应当承担付款责任。至于权利主体的确定，上述司法解释第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案一、二审已经查明东方公司将案涉工程分包给无施工资质的吴法，虽系违法分包，但根据上述司法解释的规定，吴法有权就欠付工程款向新城金鹰公司主张权利。关于工程款的确定，上述司法解释也规定可以合同约定作为依据。具体到本案中，需要明确司法鉴定依据的工程合同、工程量、鉴定方案等是否正当。对此，本院分述如下：首先，双方争议较大的是依据哪份合同作为工程造价鉴定依据，一审从探究合同双方真实意思表示的角度入手，认为双方于2010年1月27日签订的《建设工程施工合同》因“明招暗定”而非双方真实意思表示，并将与会议纪要有承接性的2011年6月9日签订的《补充协议》认定为具有真实意思表示的工程合同，理由正当，本院认同。其次，新城金鹰公司在再审中提出鉴定报告审计的工程量与实际施工不符，鉴于新城金鹰公司提交的相关证据已为本院二审否定，该公司亦未能补强新的证据，故本院对其审计的工程量超过实际施工范围的抗辩不予采纳。最后，就鉴定方案而言，虽《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但该意见已与《建设工程司法解释》第二条相抵触，故新城金鹰公司主张按照方案四确定工程款，于法无据。另外，本案鉴定报告系新城金鹰公司以其超付工程款和东方公司工期违约为由向一审法院起诉而形成，该案与本案具有关联性，法律事实相同，新城金鹰公司有无证据证明上述鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应当作为认定案涉工程款的依据，并对审理过程中新城金鹰公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许。关于停工损失应否由新城金鹰公司承担的问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，因此，停工损失不属于建设工程价款范畴，吴法要求新城金鹰公司赔偿停工损失，无相应法律依据，一、二审直接判令新城金鹰公司赔偿吴法停工损失，属于适用法律错误。该损失可由东方公司另行向新城金鹰公司主张。
对于焦点二，立法规定建设工程价款优先受偿权是保护施工工人工资权益之需，而施工工人属实际施工人抑或建筑公司管理，应一体视之，否则有悖法律之公平原则。并且，本案承包人东方公司一直陈述其与吴法系挂靠关系，不应承担付款责任，怠于向新城金鹰公司主张权利，故吴法作为实际施工人有权直接向新城金鹰公司主张优先受偿权。
对于焦点三，新城金鹰公司与东方公司存在多笔资金支出，其中2010年8月6日支付给东方公司的5000万元中有1000万元最终进入案外人广和市政公司名下，且新城金鹰公司出具的说明亦表明该款项属于走账性质，另2009年4月30日新城金鹰公司支付给东方公司的2000万元也分别进入了案外人诸暨市巨益物资经营有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司、吕永清名下，一审据此推定上述款项为走账款项并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，再审申请人的部分再审理由成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）浙绍民终字第1249号民事判决；
二、维持诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1846号民事判决第一、二、四项；
三、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1846号民事判决第三、五项；
四、驳回被申请人吴法的其余诉讼请求。
一审案件受理费54599元，由再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担9581.50元，被申请人吴法负担35436元，被申请人东方建设集团有限公司负担9581.50元；鉴定费7000元，由再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担3500元，被申请人东方建设集团有限公司负担3500元。二审案件受理费39855元，由再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担3985元，被申请人吴法负担35870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 张 明
二〇一七年三月十四日
书 记 员 范艳艳