中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再80号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳船王国际投资有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道梅龙路梅陇公馆A502。
法定代表人：谢作针，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：杨少文，该委员会审查员。
再审申请人深圳船王国际投资有限公司（以下简称船王公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审决定行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终3578号行政判决，向本院申请再审。本院审查后于2017年9月5日裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
北京知识产权法院经审理认定：申请商标（图案如下）申请号为14966666，申请人为船王公司，申请日期为2014年7月28日，指定使用商品为（第25类，类似群2501-2505、2507-2512）服装、衬衫、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、游泳衣、成品衣。
引证商标一（图案如下）注册人为谢雪梅，注册号为1786802，申请日期为2001年3月21日，核准日期为2002年6月14日，核定使用商品为（第25类，类似群2507、2512）靴、套鞋、鞋、皮带（服饰用），专用权有效日期经续展至2022年6月13日。
引证商标三（图案如下）注册人为郑玉红，注册号为3947457，申请日期为2004年3月9日，核准日期为2007年8月14日，核定使用商品为（第25类，类似群2510）手套（服装），专用权有效日期至2017年8月13日。
2015年8月12日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。在法定期限内，船王公司向商标评审委员会提出复审申请。2016年1月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第10457号《关于第14966666号“船王SHIPKING”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认定：申请商标指定使用的服装、鞋等商品与引证商标一核定使用鞋、皮带（服饰用）等商品，与引证商标三核定使用的手套（服饰）商品属于同一种或类似商品。申请商标显著识别部分文字“船王”与引证商标一显著识别部分文字“大船王”和引证商标三“经典船王”在文字构成、呼叫及含义方面近似，且申请商标包含英文文字“SHIPKING”亦未使用与引证商标一、三产生明显区分的显著特征，申请商标与引证商标一、三在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
在原审诉讼过程中，船王公司提出已于2016年3月8日对引证商标三主张无效宣告，并以涉案商标权转让合同须经商标局核准为由，申请该案延期举证和中止审理；船王公司、商标评审委员会均同意该案延期举证期限截至2016年5月6日。
北京知识产权法院认为：申请商标与引证商标一、三在汉字构成、呼叫、含义方面近似，未存在明显的特征区分，故构成近似商标。申请商标指定使用的“服装、衬衫、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、游泳衣、成品衣”商品处于《类似商品和服务区分表》第25类2501-2505、2507-2512类似群组，引证商标一核定使用的“靴、套鞋、鞋、皮带（服饰用）”商品分别处于《类似商品和服务区分表》第25类2507、2512类似群组，引证商标三核定使用的“手套（服装）”商品处于《类似商品和服务区分表》第25类2510类似群组，且申请商标指定使用的商品与引证商标一、三核定使用的商品在产品特点、功能用途等方面存在差异，故不构成类似商品。尽管申请商标与引证商标一、三构成近似商标，但分别使用在指定或核定使用的商品上，依据相关公众的一般注意程度，不会对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一、三不构成使用在类似商品上的近似商标。被诉决定对商品类似问题的认定有误，予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：撤销被诉决定，商标评审委员会重新作出复审决定。
商标评审委员会不服一审判决，以申请商标与引证商标一、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回船王公司的诉讼请求。
北京市高级人民法院二审认为：申请商标由英文“shipking”和汉字“船王”构成，其中汉字“船王”为其显著识别部分。引证商标一由图案和汉字“大船王”构成，其中汉字“大船王”为其显著识别部分。引证商标三为汉字“经典船王”，其中“经典”为修饰语，“船王”为其显著识别部分。申请商标与引证商标一、三显著识别部分相同，故申请商标与引证商标一、三构成标志近似。申请商标指定使用的鞋、手套（服装）、皮带（服饰用）商品与引证商标一核定使用的鞋、皮带（服饰用）商品和引证商标三核定使用的手套（服装）商品属于相同产品。原审判决认定上述商品不构成类似商品有误，该院予以纠正。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。申请商标指定使用的服装、衬衫、帽子、袜、领带、游泳衣、成品衣商品与引证商标一核定使用的靴、套鞋、鞋、皮带（服饰用）商品、引证商标三核定使用的手套（服装）商品在销售渠道、消费群体、功能用途等方面具有共同性，构成类似商品，申请商标与两引证商标若共同使用于上述商品上，容易造成消费者对商品的来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了商标法第三十条规定。原审判决对此认定有误，该院予以纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。商标评审委员会的上诉请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决：撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1411号行政判决；驳回船王公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由船王公司负担；二审案件受理费一百元，由船王公司负担。
判后，船王公司向本院申请再审称，本案在一、二审期间，船王公司与引证商标一的权利人谢雪梅达成第1786802号“大船王及图”的商标转让协议，且向商标局提出核准转让申请。引证商标三也处于连续三年未使用撤销审查过程中。因引证商标一、三处于转让及无效审查过程中，船王公司在一、二审诉讼中均向法院提出中止审理请求，但二审法院并未准许。目前，引证商标的情况是：2017年1月13日，商标局核准第1786802号“大船王及图”商标转让给船王公司。第3947457号“经典船王”即引证商标三的权利人郑玉红连续三年没有使用“经典船王”商标，他人于2016年3月8日向商标局提出引证商标三的撤销申请。商标局作出关于撤销连续三年未使用商标的决定，并于2017年1月15日排版公告送达。郑玉红并未进行答辩，商标局撤销决定现已生效，该商标予以撤销。因本案引证商标均已不构成申请商标的在先权利障碍，申请商标应予核准注册。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项之规定，请求再审改判，撤销二审判决，撤销商标评审委员会作出的商评字（2016）第10457号《关于第14966666号“船王SHIPKING”商标驳回复审决定书》。
商标评审委员会提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。引证商标一虽已转让给船王公司，引证商标三确实已被撤销，但这些都不是复审决定作出时的依据。商标评审委员会作出的复审决定是正确的，请求依法驳回船王公司的再审申请。
船王公司向本院申请再审时提供了如下证据，主张系新的证据，能够推翻原审判决，即引证商标一和引证商标三均已失效，不构成其申请注册商标的权利障碍。
证据1：2016年4月28日船王公司与谢雪梅之间签订的《商标权转让合同》，主要内容：谢雪梅将1786802号“大船王＋图形”注册商标转让给船王公司，转让商标的专用权期限自2012年6月14日至2022年6月13日，转让费为25000元。
证据2：商标局于2017年1月13日作出《商标转让证明》，主要内容：兹核准第1786802号商标转让注册，受让人名称船王公司。
证据3：从商标网站上下载的第3947457号注册商标“经典船王”档案，显示该引证商标三已于2016年12月底因连续三年未使用而被撤销。该撤销决定系于2017年1月15日排版公告送达。
被申请人商标评审委员会对上述证据质证认为：对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据均不是其作出复审决定时所依据的事实证据，其复审决定作出时并不存在上述证据，复审决定没有错误，应予维持。
鉴于双方对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。此外，经本院再审查明，引证商标一的转让于2017年1月13日进行了公告。2017年4月6日的第1546期《注册商标撤销公告》对撤销引证商标三进行了公告。
本院认为，本案争议焦点是，引证商标一和引证商标三是否已不构成申请商标的在先权利障碍，商标评审委员会的驳回复审决定应否撤销并重新作出决定。首先，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。具体而言，申请注册商标并不是简单地占有某一特定符号，商标的价值源于其识别性，如果在申请商标授权之前，已经不存在可能与之形成权利冲突的商标标识，申请商标可以正常发挥其识别功能的情况下，其注册申请并不违反商标法第三十条规定的情形。本案中，引证商标一和引证商标三在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回并无不妥。但在二审判决作出后，船王公司以出现新的证据为由向本院申请再审，并提供了其与谢雪梅于2016年4月28日签订的《商标权转让合同》及商标局于2017年1月13日作出的《商标转让证明》。根据上述证据显示，引证商标一即1786802号“大船王＋图案”注册商标已转让给船王公司，且经过商标局的核准及公告。根据商标法第四十二条第四款“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，船王公司已成为引证商标一的商标专用权人，故该引证商标一不应成为其申请注册商标的权利障碍。对于引证商标三，船王公司提供了从网站上下载的该商标的商标档案，内容显示该商标因连续三年未使用而被撤销。此事实经再审查明，因相关当事人未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标三基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于我国商标法采取的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。因此，由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本变化，即本案中申请商标注册的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平。据此，本院对商标评审委员会的第10457号决定及二审判决的结论予以纠正。本案一审判决理由中申请商标指定使用的商品与引证商标一、三核定使用的商品不构成类似商品的认定是错误的，但判决撤销被诉决定及由商标评审委员会重新作出决定的结果是正确的，故本院予以维持。
综上所述，根据再审中出现的新事实，船王公司的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终3578号行政判决；
二、维持北京知识产权法院（2016）京73行初1411号行政判决。
一、二审案件受理费合计200元，由深圳船王国际投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
审 判 员 张志弘
代理审判员 佟 姝
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 焦 媛