甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
甘07民终656号
上诉人（原审原告）：蒋文花，女，裕固族，1966年3月5日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
上诉人（原审原告）：谈吉浥，男，裕固族，1987年4月2日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
上诉人（原审原告）：谈俞颍，女，裕固族，1991年1月7日出生，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
三上诉人共同委托代理人陈强，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张希林，男，汉族，1966年8月1日出生，甘肃省张掖市甘州区人，个体工商户。
上诉人蒋文花、谈吉浥、谈俞颍因与被上诉人张希林不当得利纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋文花、谈俞颍的委托代理人陈强、上诉人谈吉浥及其委托代理人陈强、被上诉人张希林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒋文花、谈吉浥、谈俞颍的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审判决事实清楚，但适用法律错误，判决不公。一审判决已认定被上诉人于2005年11月30日撤出工地，从此再未踏进工地，被上诉人对上述事实无异议。因上诉人之夫（父）谈秦年承包的就是土建工程，据此可以断定被上诉人并未参与主体工程的修建，被上诉人也无权领取工程款。被上诉人在上诉人之夫（父）不知情的情况下将上诉人之夫（父）应得的劳动报酬据为己有，很显然是不当得利。一审法院对基本事实没有查清楚，导致判决结果错误。
被上诉人张希林辩称，谈秦年与被上诉人是合伙关系，谈秦年修建的是土建工程，当时约定好每平米是42元。除土建工程外的其他工程如木工、架子工、水电等等费用都是由被上诉人支付的。被上诉人虽然自2005年11月30日后再未亲自参与该工程，但被上诉人的施工队一直在工地干活。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审法院认定事实：2005年，张掖市三建公司承建甘肃普莱德生物科技有限责任公司发酵车间的修建工程，后张掖市三建公司又与张希林签订劳务分包合同（该合同已经丢失），将该发酵车间的劳务工程分包给被告张希林，劳务承包价为125元/平方米。
2005年5月22日，被告张希林作为甲方，谈秦年作为乙方，双方签订施工协议书一份，约定，为保证该工程质量、进度，达成如下协议：1.乙方在施工过程中，严格按国家现行标准进行施工，各分项工程必须达到验收标准及规定，工程进度自2005年5月23日开工，至2005年6月25日主体封顶，2005年8月10日竣工交付使用……2.该工程包工不包料，按5月22日施工现场进度每平方米42元计算……。施工至2005年11月，该工程主体框架完工、外围护砌体砌至四层，因业主资金不到位停工。2007年3月15日，张掖市三建公司通知张希林、谈秦年开工，双方遂又于2007年3月10日签订补充合同一份，该合同的甲方为张掖市三建公司，乙方为张希林、谈秦年，双方约定：甲方承建的甘肃普莱德生物科技有限责任公司发酵车间工程在2005年以劳务分包形式由乙方施工，由于业主资金不到位，致使该工程在2005年11月施工至主体框架完工，外围护砌体砌至四层停工。目前该工程定于2007年3月15日开工，现甲乙双方特制定此补充合同，原合同各款项继续有效，两合同共同生效。1.原合同承包价125元/平方米，经双方认可追加为128平方米/平方米，工程竣工验收后以128元结算。2.原合同乙方张希林确认谈秦年为其施工员，张希林同意委托谈秦年在甲方单位结算收款。3.工程开工后，乙方认真组织施工力量，严格按甲方下达的施工进度计划保质完成当日当月施工进度，否则甲方有权停止其施工或分解施工项目，分解项目价格有甲方全权确定，如严重影响甲方信誉造成停工或重大损失，乙方全面负责并接受甲方处罚3-5万元。4.甲方在开工时借支乙方生活费2000元，其余款项每月按其施工进度付50%，工程竣工后付70%，乙方必须做好劳务人员每月工资计划，不许以任何理由扣压劳务工资，甲方按其当月应付工资付至工人手中。合同下方张掖市三建公司在甲方处签字盖章，张希林、谈秦年在乙方处签字、按印。上述补充合同签订后，谈秦年又组织人员进行施工。期间，张掖市三建公司以借支、领条等形式向谈秦年付款72136元，向被告张希林付款193363元。另外，2005年11月30日之后，被告张希林再未参与该工程的施工。2013年12月6日，谈秦年、被告张希林作为原告将张掖三建公司起诉至甘州区人民法院。2014年12月11日，甘州区人民法院依法作出（2014）甘民初字第162号民事判决书，判决张掖市第三建筑工程有限责任公司支付谈秦年、张希林劳务工资37432.76元。判决生效后，甘州区人民法院强制执行该案。2015年8月9日谈秦年因故死亡，其妻蒋文花、其子谈吉浥、其女谈俞颍作为其法定继承人领取该案件款。现原、被告双方因被告借支领取的193363元工程款发生争议，引起本案诉讼。
一审法院认为，不当得利是指没有法律上的根据，使得他人遭受损失而自己获得利益。本案中，被告张希林与张掖市三建公司签订劳务分包合同、补充合同，并参与了甘肃普莱德生物科技有限责任公司发酵车间的劳务工程，被告张希林做为从张掖市三建公司承包工程的工程承包人有权从张掖市三建公司借支工程款，谈秦年应得的工程款数额应与被告张希林结算后确定，现被告张希林与谈秦年尚未结算，无法确定谈秦年与被告张希林各自应得的工程款数额，亦无法确定被告张希林借支的193363元全部属于原告之夫（父）谈秦年所有。由于谈秦年于2015年8月9日死亡，原告蒋文华、谈吉浥、谈俞颍作为谈秦年的法定继承人无法与被告张希林就该工程款结算清楚，而提交的证据亦不足以证明原告主张张希林借支的193363元属不当得利，故一审法院对原告要求被告张希林返还不当得利193363元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告偿付原告之夫（父）垫付的诉讼费4000元的诉讼请求。由于2013年12月6日，谈秦年、被告张希林作为共同原告起诉张掖市三建公司时，其二人与张掖市三建公司的工程款尚未结算，对张掖市三建公司应支付的工程款数额、已支付的工程款数额、尚拖欠的工程款数额均不明确，且被告张希林也有权从张掖市三建公司领取工程款，故一审法院对原告要求被告偿付原告之夫（父）垫付的诉讼费4000元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告偿付违约金5000元的诉讼请求。因原告未提供相关证据证明被告张希林存在违约行为，故一审法院对原告要求被告偿付违约金5000元的诉讼请求不予支持。庭审中，被告张希林辩称本案已超过诉讼时效，对此，一审法院认为，2013年12月6日，谈秦年、被告张希林作为原告将张掖市三建公司起诉至甘州区人民法院。2014年12月11日，甘州区人民法院依法作出（2014）甘民初字第162号民事判决书，判决张掖市第三建筑工程有限责任公司支付谈秦年、张希林劳务工资37432.76元。此时，原告才知道被告张希林领取了工程款193363元，认为侵害了其利益，故该案并未超过诉讼时效，对被告的上述辩解理由，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国继承法》第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告蒋文花、谈吉浥、谈俞颍的各项诉讼请求。案件受理费4334元，由原告蒋文花、谈吉浥、谈俞颍负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中，被上诉人张希林与张掖市三建公司签订劳务分包合同以及补充合同，并参与了甘肃普莱德生物科技有限责任公司发酵车间的劳务工程，被上诉人张希林作为与张掖市三建公司签订承包工程的合同当事人有权从张掖市三建公司借支工程款。上诉人主张被上诉人并未参与主体工程的修建，其无权领取工程款与查明的事实不符，本院不予支持。谈秦年从修建该工程中应得的工程款数额应与被上诉人张希林结算后确定，现被上诉人张希林与谈秦年尚未结算，无法确定谈秦年与被上诉人张希林各自应得的工程款数额，亦无法确定被上诉人张希林借支的193363元全部属于上诉人之夫（父）谈秦年所有。由于谈秦年于2015年8月9日死亡，上诉人蒋文华、谈吉浥、谈俞颍作为谈秦年的法定继承人无法与被上诉人张希林就该工程款结算清楚。根据双方当事人的陈述及提供的证据，上诉人主张被上诉人借支的193363元属不当得利的事实并无确凿、充分的证据证实，对上诉人的上述主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4334元，由上诉人蒋文花、谈吉浥、谈俞颍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏睿
审 判 员 凌庆玲
代理审判员 任斌文
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 赖煜娴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。