内蒙古自治区乌兰察布市中级人法院
民 事 判 决 书
（2015）乌民终字第27号
上诉人（原审被告、反诉原告）蓝顿旭美食品有限公司（以下简称蓝顿旭美公司），所在地陕西省太原市工业承接区108国道县城往北10公里，蓝顿旭美食品工业园区。
法定代表人郝旭，系公司董事长。
委托代理人侯志峰，系公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）师俊，男，汉族，1964年5月12日出生，现住内蒙古商都县。
委托代理人牛才，内蒙古典源律师事务所律师。
上诉人蓝顿旭美公司因与被上诉人师俊建设工程施工合同纠纷一案，不服商都县人民法院（2013）商民初字第376号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人的委托代理人侯志峰和被上诉人师俊及委托代理人牛才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2011年4月，被告（反诉原告）蓝顿旭美公司租赁了商都县大库伦乡只芨卜子村、旧围子村、小湾子村、库伦图村四个自然村99户村民3000多亩耕地，经营马铃薯种植业。但该耕地需要改建喷灌圈，于是原告（反诉被告）师俊与被告（反诉原告）蓝顿旭美公司的负责人崔建波协议，由师俊包工包料承建打井配套管道建设等工程（不包括喷灌机器设施），双反未签订书面施工合同，口头协议与师俊组织施工。当年5月30日前，师俊组织卢云钻井队打成机井12眼，6月底建成配套管道工程。当年秋收后，师俊又为蓝顿旭美公司建设了喷灌圈的边角工程，也就是喷灌圈不能覆盖的耕地进行地埋管道建设，另打机电井4眼，其中3号圈补打一眼，以上工程量经乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定工程价额为156.5044万元，师俊支付工程量鉴定费9570元。另外还挖沟5000米，但未安装地埋管道，计工费5000m×6元=3万元，共计159.5044万元。反诉人蓝顿旭美公司分两次给付被反诉人师俊54万元，被反诉人师俊2012年11月30日借反诉人蓝顿旭美公司（八股地圈）柴油7桶，每桶1700元，计1.19万元，共计支付师俊55.19万元。实际欠师俊工程款104.3144万元。另查明，被反诉人师俊无建设工程施工资质。上述工程反诉人蓝顿旭美公司2011年和2012年种植马铃薯连续使用二年。双方没有竣工、验收、移交手续。2011年10月20日双反又签订了《镶黄旗第三繁殖分厂建设喷灌圈的打井、管道建设工程施工合同》并进行施工（与本案工程毗邻）。应被反诉人师俊的申请，乌兰察布市中级人民法院鉴定室委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对本案工程造价进行鉴定时，反诉人蓝顿旭美公司经通知未派员到场。反诉人蓝顿旭美公司申请鉴定本案工程机井出水量届时放弃。
原审法院审理认为，一、师俊与蓝顿旭美公司在师俊无建设工程施工资质且其是自然人的情况下，双方口头协议由师俊为蓝顿旭美公司在商都县大库伦乡库伦图等村的租赁耕地上建设喷灌圈打井、铺设管道、配套电缆等工程进行施工，双方的口头协议属无效合同；二、双方争议的成井出水量是15t／h-20t／h，蓝顿旭美公司称是25t／h，否则为不合格。因双方未签书面合同，双方陈述的单井出水量又不一致，属合同约定不明确。双方当事人也未提交国家或行业内的明确标准，而当地的行业习惯应该是喷灌圈的需水量有大有小，单井出水量受当地地质、水文、气象等诸多要素的影响，一般一部喷灌圈的需水量随架数（跨度）多少而定，架数多需水量自然要大，并且每个喷灌圈需多眼井支持方能满足。正如本案3号圈（旧围子村）在2011年秋收后，在师俊为蓝顿旭美公司在镶黄旗第三繁殖分厂建设喷灌圈施工期间，蓝顿旭美公司指使师俊补打机井1眼，以增加该喷灌圈的供水量，而其它喷灌圈蓝顿旭美公司未追加补井，说明2011年种植马铃薯圈内的机井供水量适应喷灌圈需水量，亦即符合反诉人蓝顿旭美公司的合同要求；三、双方在没有竣工、验收、移交手续的情况下，蓝顿旭美公司在2011年和2012年连续二年使用该工程设施种植马铃薯的行为属擅自行为；四、2013年5月25日至27日，商都县水政水资源管理办公室通过超声波原理测试的11眼机井的出水量数据显示有两眼井超出25t／h，其余几眼井均未达到25t／h。对该数据本院不排除其真实性，但蓝顿旭美公司私自委托，且未通知师俊到场，也未提供测试人员的资质，何况是工程完工使用两年后测试，是否存在地质、水文变化因素的影响等，故对此证据的证明力不予采信；五、关于《乌兴造鉴第8号意见书》，反诉人称不能作为定案依据的意见，本院不予支持。因被反诉人师俊申请鉴定工程量，乌兰察布市中级人民法院鉴定室委托兴正工程造价公司进行鉴定，并通知双方当事人到场，但反诉人并未派员到场，其怠于行使自己的权利，鉴定机构根据被反诉人师俊提供的资料及现场勘查作出的初稿后，组织反诉人质证，因反诉人对挖沟5000m工程提出异议，鉴定机构对此项工程未作造价认定，其它项目作了造价认定，但该5000m挖沟工程当庭有施工者田某予以证实，故本院应对上述鉴定意见和5000m挖沟工程予以采信认定；六、关于原告要求计算所欠工程款利息。因无书面协议，被告（反诉原告）蓝顿旭美公司对此不认可，应推定为当事人对垫资利息没有约定，不予支持；七、关于反诉人蓝顿旭美公司要求被反诉人师俊返还支付的工程款39.5929万元的请求，因工程标准（主要是成井出水量）双方约定不明，且无国家、行业标准，反诉人蓝顿旭美食品有限公司当时也未提出某一眼成井出水量不达标，更未要求重新打井，又擅自使用了两年，故其诉请返还工程款不予支持；八、蓝顿旭美公司提供的2012年11月30日师俊借柴油7桶，计1.19万元的借条，师俊称是给蓝顿旭美食品有限公司会计后补的手续，其辩解符合常理，因此，该证据不能证明师俊当时还在八股地圈施工，而只能证实蓝顿旭美公司给付了师俊工程款1.19万元；九、关于蓝顿旭美公司请求法院判令师俊赔偿因工程质量不合格及延期交工给其造成的损失100万元的反诉意见。因庭审中其自愿放弃，是当事人对自己权利的处分，应予准许。综上所述，双方当事人的口头协议虽是无效合同，但师俊作为施工方，多涉及民工，如没收其违法所得，不利于社会的稳定，况且蓝顿旭美公司在2011年和2012年连续二年擅自使用该工程设施种植马铃薯。故其所欠工程款应予给付。发生的鉴定费9570元应由蓝顿旭美食品有限公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百一十九条第（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第六条、第十三条的规定，判决为：一、蓝顿旭美公司给付师俊工程款104.3144万元、鉴定费9570元，共计105.2714万元。于判决生效后7日内履行；二、驳回师俊及蓝顿旭美公司的其他诉讼请求。案件受理费15000元、财产保全费5000元、反诉费减半收取8680元，共计28680元由师俊承担812元，由蓝顿旭美公司承担27868元。
宣判后，被告蓝顿旭美公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要上诉请求及理由为：一、师俊编制的《镶黄旗第三繁殖分厂5个大型指针式喷灌圈系统配套输水工程预算书》明确指出，现出水量是32t／h，到大量用水时，出水量就不可能满足喷灌圈的需求量，已经证实了师俊明知道满足喷灌圈使用的机井最低出水量应为32t／h，况且师俊提供的证人任某某、张某某证实该事实的真实性。同时该组证据与本案具有关联性，但原判决却没有采信。二、截止2012年11月30日师俊仍在施工是不争的事实。上诉人提供的师俊本人书写的借条内容为：今借到旭美公司（八股地）圈柴油7桶，每桶1700元，合计壹万壹仟玖佰元，2012年11月30日。该借条充分说明截止2012年11月30日师俊仍在施工。三、师俊所实施的工作成果实属不合格工程，并已经法定的水利行政部门确认。在2013年5月25日-5月27日，商都县水政水资源管理办公室通过超声波原理测试，11口井全部不合格。一审判决确认了该组证据的真实性，但没有采信该组证据。四、乌兴造鉴报字（2014）第8号《司法鉴定意见书》不能作为本案定案的证据。在一审庭审中上诉人代理人在向鉴定人发问时鉴定人明确答复：井的数量是师俊指认的，井的深度是依据师俊提供的数据来确认的，鉴定人并没有实地测量，该鉴定报告缺乏准确性、权威性和真实性，但原审法院违法采信了该证据。请求二审法院依法撤销商都县人民法院（2013）商民初字第376号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。
被上诉人师俊的答辩理由为：一、商都县大库伦乡的喷灌圈与镶黄旗第三繁殖分厂的喷灌圈工程是两个不同的工程项目，镶黄旗的工程标准不适用于商都的标准。二、借条不能证明被上诉人2012年11月30日仍在施工。被上诉人不仅在2011年承包上诉人在商都的工程，2012年春又承包了上诉人在镶黄旗的工程，2012年5月被上诉人为上诉人在镶黄旗的喷灌圈工地平整土地时向上诉人借了7桶柴油，2012年11月30日去太原向上诉人要工程款时，上诉人为了入账要求被上诉人补的这个借条。而且众所周知每年的11月30日已经是天寒地冻怎能施工？三、被上诉人对上诉人的喷灌圈工程按时完工并交付上诉人使用，上诉人在使用期间（二年半）未提出任何质量异议。四、乌兴造鉴报字（2014）第8号《司法鉴定意见书》程序合法，鉴定意见客观真实，原审法院采信没有不当之处。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审人民法院认定的事实清楚、属实，本院予以确认。
二审中双方当事人未提供新的证据。
本院认为，上诉人蓝顿旭美公司对被上诉人师俊为其在商都县大库伦乡库伦图等村的租赁耕地上建设喷灌圈打井、铺设管道等工程的事实无异议，双方争议的主要焦点即被上诉人施工的以上工程是否存在质量问题和（2014）第8号《司法鉴定意见书》是否应予采信的问题。从本案查明的事实看，在2011年4月双方口头协商由被上诉人为上诉人在商都县承包的耕地进行喷灌圈打井、铺设管道等工程建设后，上诉人又于2011年10月20日与被上诉人签订了《镶黄旗第三繁殖分厂建设喷灌圈的打井、管道建设工程施工合同》，根据日常生活经验法则，如被上诉人在商都县大库伦乡库伦图等村的租赁耕地上建设的喷灌圈打井、铺设管道等工程不符合上诉人的质量要求，上诉人不会再继续与被上诉人签订新的类似工程的施工合同；被上诉人的施工时间在2011年，商都县水政水资源管理办公室在2013年5月对被上诉人所打机井的出水量进行测试，因出水量必然受当年降水量和地下水位等因素的影响，该测试结果不能证明2011年被上诉人所打机井的工程质量，原审法院在确认该组证据真实性的情况下对证据不予采信正确，上诉人所诉工程存在质量问题的上诉理由不能成立。乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司作出的（2014）第8号《司法鉴定意见书》是根据被上诉人的申请，由乌兰察布市中级人民法院依法委托作出，程序合法，在上诉人未能提供有效证据否定鉴定意见或申请重新鉴定的情况下，原审法院采信该鉴定意见书并无不当，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，应不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决结果合理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14274元由上诉人蓝顿旭美食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张文东
审判员 郝春雷
审判员 尹志明
二〇一五年二月五日
书记员 王 君
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；