江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3616号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王小亮，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑王菊。
委托代理人刘青梅，溧水区公正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈江涛。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏分公司）与被上诉人郑王菊、陈江涛机动车交通事故责任纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2013年8月9日作出（2013）溧民初字第1472号民事判决。平安财保江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月1日20时许，陈江涛驾驶苏A×××××号小型轿车在南京市溧水区交通路五星电器路段与行人郑王菊发生事故，造成郑王菊受伤及车辆受损的交通事故。该事故经南京市溧水县公安交通警察大队认定，陈江涛负事故的全部责任，郑王菊不负事故责任。郑王菊受伤后即入院治疗，共住院27天，郑王菊花去医疗费91.8元，其余已由陈江涛支付。治疗终结后，经南京东南司法鉴定中心鉴定，郑王菊右肩袖损伤遗留右上肢丧失功能25%以上构成道路交通事故九级伤残；同时鉴定郑王菊误工期限总计以180日为宜，护理期限总计以90日为宜，营养期限总计以60日为宜。
2013年7月12日，郑王菊诉至原审法院，请求判令陈江涛、平安财保江苏分公司赔偿各项损失149711.8元，并承担本案诉讼费用。
本案在审理过程中，平安财保江苏分公司认为：1、该鉴定书系单方委托，送检材料未经双方当事人质证，鉴定程序有失公平、透明，不符合法律规定。2、该鉴定结论缺乏事实依据，鉴定方法不够科学，该鉴定体检右肩活动受限的活动度全为整拾数，与人体正常关节活动度相悖，故申请重新鉴定。事故发生前，郑王菊属外地进城务工人员，并申领暂住证居住在南京市溧水区永阳镇通济广场×幢××××号。
陈江涛为其肇事车辆在平安财保江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，该起事故发生在保险期间内。庭审中，陈江涛对于其已支付郑王菊的医疗费不要求一并处理。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故，造成受害人利益受损，应依法予以赔偿。南京市溧水县公安交通警察大队出具的交通事故认定书，陈江涛负事故的全部责任，郑王菊不负事故责任，当事人均无异议，予以采信。诉讼过程中，平安财保江苏分公司申请对郑王菊提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书进行重新鉴定。原审法院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为法定证据种类之一的鉴定结论，法律上允许其由当事人提供，并且作为举证负担由当事人来承受。郑王菊提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书是由有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，对伤者郑王菊的右肩袖损伤经手术治疗，目前遗留右肩关节活动受限的情况进行了详细的说明，有明确的数据予以说明，符合医学要求，鉴定程序合法，依据充分，予以采信。平安财保江苏分公司未能提供证据证明鉴定结论存在程序违法或鉴定结论依据明显依据不足的情况，故对其提出的相应的抗辩意见不予采纳，对平安财保江苏分公司重新鉴定的申请不予准许。对郑王菊提供的南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见予以采信。依据以上查明的事实及相关法律规定，对本案的责任主体及责任负担原审法院作如下确认，郑王菊因本次交通事故所致的人身财产损失，首先应由平安财保江苏分公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分再由事故当事人按责分担即陈江涛赔偿。对郑王菊各项诉讼请求的认定：
1、郑王菊主张的医药费91.8元，庭审中经双方核算确认为91.8元，并有相关的门诊病历及医药费票据、住院费用清单、出院记录证明，予以认定。
2、住院伙食补助费486元（27天×18元／天），营养费600元（60天×10元／天），其计算标准符合相关规定，且双方当事人无异议，予以认定。
3、护理费5400元（90天＊60元／天），经查，参照鉴定意见及郑王菊的伤情，郑王菊的护理期限可以确认为90天，护理标准郑王菊主张60元／天，未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，郑王菊此项费用可以确认为5400元（90天＊60元／天）。
4、误工费12060元（180天＊67元／天），平安财保江苏分公司质证认为，郑王菊没有提供劳动合同、社保缴纳记录、银行流水工资发放证明，无法证明其真实性。另外郑王菊主要在徐某某家做饭、空闲时在店里帮忙，郑王菊没有正式的工作，同时郑王菊已达到退休年龄，为丧失劳动能力，故对此不认可。原审法院认为，误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，郑王菊进城务工，在女儿、女婿所开办的南京市溧水区永阳镇红彩箱包店工作，不仅一方面解决其女儿、女婿因开店在商场打拚照顾不了家庭的后顾之忧，另一方面还省去其女儿、女婿找别人来帮工的烦脑，女儿、女婿给付其报酬，并提供有关证明，合理合法，受伤后，必然给其家庭带来较大影响，因此，产生误工损失客观存在，郑王菊受伤时虽然年龄超过55周岁，但其并未丧失劳动能力。郑王菊于2012年12月1日受伤，受伤后住院27天，结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书和中华人民共和国公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，确认其误工时间为180日。郑王菊主张其月平均收入为2010元，但未能提供其它相关的证据予以印证。考虑到郑王菊的实际以及目前打工的社会现实，参照南京市最低工资标准1320元／月计算，郑王菊此项费用可以确认为7920元（180天＊1320元／月÷30天），平安财保江苏分公司的质证意见无法律依据，不予支持。
5、鉴定费2360元，系郑王菊实际发生的费用，予以认定。
6、残疾赔偿金118708元（29677元／年＊20年＊20%），郑王菊事发前系进城务工人员，并提供暂住证证明其居住在溧水区永阳镇通济广场×幢××××号，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。另南京东南司法鉴定中心的司法鉴定意见即郑王菊构成九级伤残的鉴定结论，对郑王菊主张的残疾赔偿金予以认定。
7、精神抚慰金10000元，由于郑王菊因交通事故构成九级伤残，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及已按照城镇居民标准计算伤残赔偿金等综合因素，酌情认定精神抚慰金为8000元。
8、交通费522元，结合郑王菊的病情以及就诊次数，来回路途的远近，酌情认定300元。
综上所述，郑王菊的合理损失确定为143865.8元。由平安财保江苏分公司在交强险责任限额范围内承担111177.8元（其中医疗费限额项下1177.8元，伤残赔偿限额项下110000元，），超出交强险限额部分由陈江涛按事故责任承担全部赔偿责任即32688元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及相关司法解释的规定，原审法院判决：一、平安财保江苏分公司应赔偿郑王菊111177.8元（含精神抚慰金8000元）；二、陈江涛赔偿郑王菊32688元；三、驳回郑王菊的其它诉讼请求。
宣判后，平安财保江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人郑王菊承担本案诉讼费用。平安财保江苏分公司的主要上诉事实与理由为：1、上诉人对南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有异议，原审法院未采纳上诉人要求重新鉴定的申请，明显不当；2、原审法院关于误工费标准的认定缺乏事实与法律依据，郑王菊在事故发生时已达退休年龄，法律上视为丧失劳动能力，不存在误工损失。
被上诉人郑王菊答辩称：1、郑王菊伤残鉴定系根据交警部门的要求去提交鉴定，鉴定程序合法；2、郑王菊的误工收入有事实依据，虽然雇主是她的女儿女婿，但并不是无偿的。郑王菊虽然到了退休年龄，但并没有丧失劳动能力，郑王菊以自己的劳动收入为生活来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈江涛答辩意见为服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，依法予以确认。
上述事实，有交通事故认定书、证明、医院的医疗费收费收据、用药清单、病历、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书、机动车交通事故责任强制保险单、暂住证及各方当事人陈述等证据予以证实。
归纳本案争议焦点为：1、案涉郑王菊的司法鉴定意见书是否可作为本案认定事实的依据；2、原审判决认定的郑王菊误工费是否正确。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、关于案涉郑王菊的司法鉴定意见书是否可作为本案认定事实的依据问题。
本案中，郑王菊提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书是由有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，对伤者郑王菊的右肩袖损伤经手术治疗，目前遗留右肩关节活动受限的情况进行了详细的说明，有明确的数据予以说明，符合医学要求，鉴定程序合法，依据充分，予以采信。平安财保江苏分公司未能提供证据证明鉴定结论存在程序违法或鉴定结论依据明显依据不足的情况，故对其此项上诉意见本院不予采纳。
2、关于原审判决认定的郑王菊误工费是否正确问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。误工费系受害人如遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，郑王菊进城务工并提供有关证明，其在尚有劳动能力从事相应工作情况下受伤后必然给其家庭带来较大影响，因此，产生误工损失客观存在，故原审法院结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书和中华人民共和国公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，确认郑王菊误工费并无不当，本院依法予以支持。
综上，上诉人平安财保江苏分公司的主张均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3295元，由上诉人平安财保江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 赵 鸣
代理审判员 周家明
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 李任飞