云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终545号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘某某，女，1963年12月1日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区，现住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人召斌，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）高某某，女，1973年2月8日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住云南省勐海县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）玉某，女，1973年4月29日出生，傣族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住云南省景洪市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人周谨，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告黄某，男，1982年3月19日出生，傣族，现住景洪市。
原审被告郎某某，男，1962年12月24日出生，傣族，现住景洪市。
上诉人刘某某因与被上诉人高某某、玉某、原审被告黄某、朗某某合伙协议纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2011）景民一初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人刘某某的委托诉讼代理人召斌、被上诉人高某某以及高某某、玉某的委托诉讼代理人周谨到庭参加诉讼。经本院公告送达传票传唤，原审被告黄某、朗某某无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：1.撤销景洪市法院(2011)景民一初字第726号民事判决第一项及第三项，维持第二项，发回重审或依法改判支持刘某某一审反诉请求第二项。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。3.司法鉴定费20000元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院驳回反诉原告刘某某反诉请求确认双方签订的《合伙经营协议书》第五条第一项保底条款无效错误。该案案由系合伙协议纠纷双方均无异议。双方所签《合伙协议》第五条第一项约定：“以每月销售总额分配，当月结算当月的货款，分配比例为甲方（刘某某）60%，乙方40%(如当月经营额为20000元，即以20000元当月结算）”，根据最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项：“……，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”的规定，该协议第五条第一项约定不论销售毛收入盈亏，均按销售毛收入比例分配属保底条款。双方联营即合伙期间的销售毛收入应扣除商品进价，人员工资、房屋租金及税收等成本，才能计算出销售利润，故按销售毛收入不论盈亏，即按比例分配的保底条款，违背联营活动中应当遵循共负盈亏，共担风险的原则。一审法院认为有效而判决驳回反诉原告的该项反诉请求错误，二、一审法院采信鉴定意见并作为本案判决依据错误。1、云南博信司法鉴定中心鉴定意见为“双方当事人提供的2011年5月至2011年10月8日期间的销货清单的经营收入（销售额）鉴定金额为182122元。”并非事实，该销货清单不是双方当事人提供，而是被上诉人单方制作由委托方景洪市法院提供。该鉴定书：“鉴定检材己经法庭证据交换确认”并非事实，没有经过法庭证据交换确认。该鉴定书：“认定销售清单的销售额为双方合作经营收入”更是错误，该销售清单明确记载系刘某某签名认可的销货收入只有1080元，销货清单原件系被上诉人持有，该销货清单没有销货客户、经办人及收款人签名，销货清单内容货物名称、单价、数量、金额均为被上诉人单方制作，纯属虚假。双方在《合作协议书》约定“销售情况由甲、乙双方登记，销售价由甲方提供价格表，如需折扣，应有甲方签字确认”、“每次收发货应由双方签字确认”，被上诉人提交给鉴定机构的销货清单没有刘某某签字确认，鉴定意见认为双方合作经营收入错误。该鉴定报告：“本中心不对鉴定对象的权属发表意见”，即经营收入权属属上诉人还是被上诉人未予鉴定。2、一审判决由上诉人支付被上诉人72848.80元无事实依据。被上诉人持有的《销售清单》，一审法院认为上诉人在2012年1月11日庭审笔录中明确对真实性无异议并非事实。刘某某代理人只认可高某某、玉某提交的销货清单8份真实性，但未认可其合法性及关联性，收入也没有交到刘某某手中,高某某、玉某提交的8份清单均没有收款人签名，也没有刘某某签字确认，该8份清单所谓收入只记载金额为95702元，并非182122元。一审法院认可刘某某因其母病重在昆明护理，在没有查实该收入是刘双萍收取情况下，判决刘某某按比例支付给被上诉人无事实依据。综上：一审判决事实不清，证据不足以证实双方合伙期间收入为182122元，判决刘某某支付给被上诉人72848.80元无事实依据。
高某某、玉某辩称，1.合伙协议条款不属于保底条款，分配上是根据销售清单按4:6的比例，上诉人拿60%，双方的权利义务已经区分了，双方在合作经营中承担的责任风险都是明了的，不存在损害第三方。2.鉴定是否有效涉及几个方面，销售清单是真实的，上诉人刘某某在销售清单上签字注明，自己登记的顾客卡也和销售清单对得上，刘某某提交的调解协议也可以和销售清单对上，在一审审理中，上诉人刘某某是认可销售清单的。第一本销售清单记完后，换了新本就没有0003151-0003175号的销售清单。依法委托鉴定的程序是合法的，上诉人提不出确切的证据推翻这份司法鉴定意见，法庭就应该采纳，维护被上诉人的合法权利，恳请二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。
高某某、玉某向一审法院起诉请求：1.解除高某某、玉某与刘某某签订的《合作经营协议书》；2.刘某某、黄某、朗某某连带偿还高某某、玉某入伙资金160000元和六个月的房屋租金14000元；3.刘某某、黄某、朗某某连带偿还高某某、玉某自2011年5月至2011年10月8日期间的分成共计90179元；4.案件诉讼费，由刘某某、黄某、朗某某承担。高某某、玉某于2012年11月1日自愿撤回第一、二项诉讼请求。
刘某某向一审法院反诉请求：1.清算刘某某与高某某、玉某在合伙期间的债权债务；2.确认双方签订的《合伙经营协议书》第五条第一项保底条款无效，3.由高某某、玉某承担反诉费用。庭审过程中，刘某某自愿撤回第一项反诉请求。
一审法院认定事实:2011年3月1日，高某某、玉某作为乙方共同与作为甲方的刘某某签订《合作经营协议书》，约定：“一、合作事项：甲方作为美国NT医学生物国际集团及北京润圣医美国际医学研究院云南总代理，为开拓西南市场，现与乙方合作；二、合作期限：暂定三年，从2011年3月1日至2014年12月31日止；三、在合作期间，如乙方提出退出，甲方不退还乙方任何风险金及广告费等，本协议自然终止；四、合作双方的权利义务：1、由甲方在乙方交付人民币壹拾陆万元（捌万元市级代理及其它广告费用）作为运作及风险金后，甲方提供产品及景洪金水岸B区二楼213号作为经营场所，并由甲、乙双方全权负责管理运作；2、在经营过程中所需证照等由甲方提供，经营过程中所产生的相关经营费用及成本（如员工工资、水费、电费、房租、广告费等）由乙方承担，相关税费由甲方承担……；五、利益分配和风险承担：1、结算方式：采取月结。以每月销售总额分配，当月结算清当月的货款，分配比例：甲方60%，乙方40%（如当月经营额为20000元，即以20000元当月结算）。2、经营运作风险由甲、乙双方承担……”。协议签订后，高某某、玉某共同向刘某某支付160000元，又于2011年5月2日通过中国建设银行向夏蓉支付房租28000元。刘某某已经按照当月营业额的40%向高某某、玉某支付了2011年3月的分成7514.6元和2011年4月的分成29166.4元。2011年5月，双方因利益分配问题产生争议。
庭审过程中，高某某、玉某向原审法院提出鉴定申请，原审法院依法委托云南博信司法鉴定中心对双方当事人提供的2011年5月至2011年10月8日期间的销货清单的经营收入（销售额）进行司法会计鉴定，云南博信司法鉴定中心于2013年3月20日出具云博[2013]鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为“双方当事人提供的2011年5月至2011年10月8日期间的销货清单的经营收入（销售额）鉴定金额为182122元”。并产生司法鉴定费20000元，该费用已由玉某垫付。
另查明，高某某、玉某、刘某某双方实际经营至2011年10月8日止。“景洪东方之美化妆经营部”的个体工商户登记业主为朗某某，实际经营业主为刘某某，自2008年9月3日起开始经营，于2011年5月10日注销。后于2011年5月14日在同一地点成立“景洪靓阁化妆品经营部”，个体工商户登记业主为黄某，执照有效期自2011年5月14日至2015年5月14日止，其实际经营者仍为刘某某。一审法院认为，关于双方签订的《合伙经营协议书》中第五条第一项是否无效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，高某某、玉某与刘某某签订的《合伙经营协议书》中的第五条第一项“1、结算方式：采取月结。以每月销售总额分配，当月结算清当月的货款，分配比例：甲方60%，乙方40%（如当月经营额为20000元，即以20000元当月结算）”，该条款不仅对结算方式进行了约定，同时采用举例的方式对条款内容进行说明，能够证实双方在订立合同时已经明知该条款的法律后果，不存在欺诈、胁迫等违反法律规定的情形，应属于双方的真实意思表示，应当认定该条款对双方当事人具有法律约束力。刘某某主张该条款无效，但未提供证据予以证明，对刘某某主张确认《合伙经营协议书》中第五条第一项无效的诉讼请求不予支持。关于刘某某、朗某某、黄某是否应当连带支付双方自2011年5月至2011年10月8日期间的分成共计90179元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”之规定，高某某、玉某与刘某某签订的《合伙经营协议书》，系双方真实意思表示，应当依法认定有效。根据合同的相对性原则，刘某某作为合同相对方，应当严格按照合同的约定向高某某、玉某分配2011年5月至2011年10月8日期间的分成。结合云博[2013]鉴字第15号司法鉴定意见书的鉴定意见，按照双方的约定，刘某某应当向高某某、玉某支付2011年5月至2011年10月8日期间的分成为72848.8元，即（182122元×40%）=72848.8元。虽然朗某某、黄某先后为“景洪东方之美化妆经营部”、“景洪靓阁化妆品经营部”的经营业主，但并未实际参与经营，不应当与刘某某承担连带责任，对高某某、玉某主张刘某某、朗某某、黄某承担连带责任的诉讼请求不予支持。高某某、玉某自愿撤回本诉第一、二项诉讼请求与刘某某自愿撤回第一项反诉请求，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘某某于判决生效之日起十日内，向高某某、玉某支付自2011年5月至2011年10月8日期间的分成共计72848.8元。二、驳回高某某、玉某的其他诉讼请求。三、驳回刘某某的反诉请求。案件受理费5313元，由高某某、玉某负担1313元，刘某某负担4000元。反诉案件受理费50元，由刘某某负担。司法鉴定费20000元，由高某某、玉某负担10000元，刘某某负担10000元。
本院二审期间，双方当事人均未有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院在说理部分进行分析确认，对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、当事人双方签订的《合伙经营协议书》第五条第一项保底条款是否无效？2、云南博信司法鉴定中心的云博[2013]鉴字第015号司法鉴定意见能否作为判决依据？
（一）关于当事人双方签订的《合伙经营协议书》第五条第一项保底条款是否无效的问题。
本院认为，当事人双方签订的《合伙经营协议书》第五条第一项的条款不能认定为保底条款，因为保底条款是指在合同中约定的无论是否亏损，一方享有固定回报的内容。而《合伙经营协议书》第五条第一项虽然约定“利益分配和风险承担：1、结算方式：采取月结。以每月销售总额分配，当月结算清当月的货款，分配比例：甲方60%，乙方40%（如当月经营额为20000元，即以20000元当月结算）”，但该条第二项也规定“经营运作风险由甲、乙双方承担。”，而且被上诉人在分成前已按约向上诉人等人支付了风险金及房租，因此，可认定双方当事人是有共担风险约定的，被上诉人已履行了义务，双方的《合伙经营协议书》不存在不公平。一审判决认定《合伙经营协议书》第五条第一项条款的约定，对双方当事人有法律约束力，而未支持刘某某要求确定《合伙经营协议书》第五条第一项保底条款无效的反诉请求并无不当。
（二）关于云南博信司法鉴定中心的云博[2013]鉴字第015号司法鉴定意见能否作为判决依据的问题。
本院认为，首先，被上诉人提交的鉴定检材即2011年5月至2011年10月的销货清单虽无上诉人的签名，但上诉人在2012年1月11日的一审庭审中表示对销货清单的真实性认可；清单记录形式与双方认可并已分成完毕的2011年3-4月份的销货单是相同的，其中0003150清单记录的2011年8月15日迷主购买的24400元产品与上诉人一审提交的证据即调解协议中的产品内容能印证，该清单内容真实、与本案有关联性；被上诉人对没有0003151-0003175号销售清单的原因也作出了合理解释；上诉人认为鉴定检材没有经过法庭确认以及不认可销售清单的合法性、关联性的主张理由不充分，反驳主张无证据证明，本院对上诉人的主张不予支持。
其次，二审中，双方当事人均认可因被上诉人不会做手术而无法销售相关产品，被上诉人只负责记录，给客户洗脸；上诉人承认合伙账户由其掌控；被上诉人承认销售过除痘液等产品，收到的价款都交给了刘某某或由顾客直接刷卡打款到账户；一审中刘某某提交的证据也可证明2011年5月至2011年10月被上诉人收取了营业额10757元存入了账户。
根据以上的事实，可确认双方结算分成是依据被上诉人所记的清单内容，经营中销售价格高的产品需做手术予以配合，被上诉人是不可能销售的，被上诉人的营业收入只是销售些低价产品及为顾客洗脸的收入，因此，被上诉人收取现金打入账户的资金并不大，这符合上诉人一审提交的被上诉人缴入账户的营业额的情况，但并不足以证明被上诉人提交的销售记录不真实。从现实生活经验和现有证据判断，被上诉人提交的销售清单内容更具客观性，因此，可确认销售清单作为鉴定的检材是真实的，司法鉴定意见可作为判决依据，一审判决并无不当。
综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1621元，由刘某某负担1621元。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴胜
审判员 陈 芳
审判员 玉 儿
二〇一六年十二月八日
书记员 王新超