甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终529号
上诉人（原审原告）：辛永安，男，汉族，生于1955年11月16日，农民，住天水市秦州区。
委托诉讼代理人：梁小龙，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ各，男，汉族，生于1959年2月10日，农民，住天水市秦州区。
原审被告：王惊蛰，男，汉族，生于1959年5月28日，农民，住天水市秦州区。
上诉人辛永安因与被上诉人ＸＸ各、原审被告王惊蛰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院(2016）甘0502民初881号民事判决，现提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛永安及其委托诉讼代理人梁小龙，被上诉人ＸＸ各、原审被告王惊蛰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辛永安的上诉请求：1．依法撤销秦州区人民法院“(2016）甘0502民初881号”判决；2．依法判令被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费共计52853.78元；3．一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，适用法律错误，责任划分无相关法律依据。一审判决适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。被上诉人系专门从事工地转移材料工作的承揽工程商，上诉人多次受雇于被上诉人，跟随其完成此项工作，系雇佣关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，由被上诉人承担全部赔偿。二、本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担30％的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，本案发生的主要原因是钢板滑落致使上诉人受伤，系被上诉人用挖机吊钢板来转移工地材料致使钢板滑落。被上诉人明知用挖机吊钢板极易发生安全事故，仍坚持违规操作，对此次事故负有重大过错。其次，从雇佣关系归责原则来看，被上诉人应当承担无过错责任，只有在受害人存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，则依法应当由被上诉人承担全部赔偿责任。退一步来说，即使上诉人存在一般过失，在雇佣法律关系中，法律规定受害人的一般过失责任也是可以不应考虑的。再退一步来说，即使上诉人存在重大过失，那么根据不同归责原则，过错责任原则和无过错责任原则不同情况下的受害人的重大过失所能减轻赔偿义务人的责任的比例与大小应当区别对待。即雇佣关系中的受害人对同一损害的发生有重大过失的则承担较小比例的责任。而一审判决原告承担30％的责任，显然与事实不符与法律相悖。三、一审判决判定上诉人尚存损失27253.53元，与事实不符，显失公平。1．一审判决对上诉人误工期限误工费的认定前后矛盾，与事实不符。一审判决第4页认定上诉人每日工资为150元，后又判决误工费按照甘肃省2015年农、林、牧、渔业收入标准每天87.5元计算前后矛盾，与事实不符。2．一审判决只认定了上诉人的误工期限，对护理期限与营养期限未做判决。根据甘肃忠正司法鉴定所作出的《甘忠正司鉴所[2016］临鉴字第01001号司法鉴定意见书》可知被上诉人误工期限150天，护理期限60天，营养期限90天。则为：误工费每天150元，计算150天，共计22500元；护理费每天89.8元（甘肃省2015年居民服务、修理和其他服务业标准），计算60天，共计5388元；营养费每天20元，计算90天，共计1800元。3．一审判决中医疗费数额与事实不符，医疗费尚有11185.78元由上诉人垫付。故，上诉人损失共计52853.78元，一审判决中的27253.53元与事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人不服该判，依法上诉。请二审法院依法改判、支持上诉请求。
被上诉人ＸＸ各答辩称：一、2015年5月14日早ＸＸ各在天水郡十字叫小工6人，给王惊蛰转材料，皂郊镇田家新庄至袁家河，在下钢板时，挖机吊ＸＸ各看这一吊危险，叫所有人都不要靠近，离远些，以免伤人，只有ＸＸ各一人看吊，可在钢板快落地时，辛永安一人不听劝告，辛永安人未到钢板就落地了，辛永安本能反应，转身就跑，可双脚绞在一起倒在地面上，因场地砂料所铺压路机压实地面硬所伤，ＸＸ各本能反应，向后退一步，没有受到伤害。现场所有人都看到事实。二、辛永安受伤后，休息5分钟后，喝了一纸杯水，神志回复，说出了他的内心话，他看见我一个人在看吊钢板危险跑来帮忙，结果，人未到钢板就落地，对他造成了伤害，可他儿子辛龙龙把他爸辛永安说了几句，人家都没有去你去干啥，辛永安回答说是本人运气不好。在这次事故中，辛永安有不可推卸的责任。三、辛永安受伤后，看场老张及时拨打120送往天水市第一人民医院检查救治，ＸＸ各、杨江海当夜陪着检查，住院直到凌晨4点20分回家，第二天ＸＸ各、杨江海带营养品看辛永安病情。在辛永安住院期间，辛永安二儿子态度极为不好，给ＸＸ各要叫110，上告法院，导致ＸＸ各思想低落，在辛永安住院时，经双方调解，并没达成出院的后续问题。四、ＸＸ各叫小工时，再三叮咛他们，安全第一，听从指挥不要乱干，工资一天一发，管来回车费，管中午一饨饭，可辛永安不听话，造成的伤害给ＸＸ各在这次包工中造成了极大的损失，精神上的压力，因王惊蛰在转材料之前，找ＸＸ各包工时，就强调安全，并谈好了安全负责由ＸＸ各承担。ＸＸ各承诺了安全责任由自己负责。五、辛永安出院后，2015年6月10日，在袁家河停车场经双方协议，最终解决，由王惊蛰拿出人民币捌仟元给辛永安解决了，再无任何关系。六、辛永安自己不听ＸＸ各多次提醒和警告，把安全放在第一位，才导致受伤，辛永安一个成年人长年在外打工，没有安全意识，更没有自我防护意识。是要负一定责任的。一审判决是合法、合情、合理、公平的。
原审被告王惊蛰述称：一、上诉人称其与被上诉人是雇佣关系，与事实不符，被上诉人王惊蛰将工地转移材料的工作交付给ＸＸ各完成，王惊垫和ＸＸ各属承揽关系，ＸＸ各找辛永安等人协助作业，ＸＸ各和辛永安为个人劳务关系，原判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人提出双方是雇佣关系不确切。二、上诉人认为本案责任应由被上诉人承担全部责任，与事实不符，综合事情发生经过，上诉人应承担一部分责任，首先，上诉人基于认为上诉人和被上诉人是雇佣关系而提出被上诉人对这次事故承担全部责任，我们认为这个基础是不成立的，双方不属于雇佣关系，故上诉人基于这个关系而进行的陈述和要求是不能成立的。其次，转移工地材料，钢板滑落是不可预测的，是不可预见的，所以ＸＸ各在吊钢板之前，再三强调安全问题，并在钢板调起后一看危险，叫人不要靠近。但纵观事故发生经过，按在事故发生在上诉人的反应和对应急情况的处理，他应承担一部分责任，钢板滑落时，他明知钢板滑落失控的危险，但没有躲开，而是选择了试图去扶住钢板，在知道扶不住的时候才急忙跑开，由于急忙和紧张，摔倒致伤，其受伤是自己行为不当摔倒所致，而不是钢板滑落撞伤。第三，上诉人基于双方是雇佣关系而称，即使其存在过失，其过失责任也是不应该考虑的，这里首先双方不是雇佣关系，其次按照公平合理的原则，谁有过失谁承担责任，这个是不应该推诿的，上诉人口口声声公平合理，把自己的过失责任推卸不计，诿过于对方而追究对方全责，这公平合理吗？三、被上诉人不同意一审判决的赔偿数额，而自己计算并提出的数额不符合事实，没有法律依据，是不合理的，首先，上诉人忽视了自己的责任，把全部责任推到被上诉人一方承担。其次，一审判决中上诉人每日的工资是在被上诉人处揽活干时的工作，而不是他平时从事的农业工作的收入，务工收入应该按他平时从事工作的收入计算，因此，一审判决中误工费按甘肃省2015年农、林、牧、渔业收入标准每天87.5元计算是合理的，正确的。至于护理费、营养费等等，法律并没有明确规定，况上诉人是摔伤，属于轻微伤，行动方便，其要求护理和营养费是不合理的。第三、上诉人称一审判决中医疗费数额与事实不符，医疗费尚有11185.78元由上诉人垫付不符合事实，事实上，其受伤后所发生的医疗费已由被上诉人支付8828.75元。四、上诉人和被上诉人在事故发生后，已就事故赔偿达成协议，并已履行完毕。事故发生后，被上诉人一直抱着积极的态度和对方协商解决事情，及时送其到天水市第一人民医院救治，支付医药费，其出院后，为一次性、最终解决纠纷，赔偿本事故给其造成的损失，经双方协商达成协议，并与协议签订当日一次性支付给了辛永安双方商定的赔偿数额，协议履行完毕，双方约定辛永安受伤一事双方再无任何关系。被上诉人认为，该协议是双方自愿达成，为双方的真实意思表达，已充分考虑到辛永安的伤情及本次事故给辛永安造成的各项损失，并不违反法律的强制性规定，也不具备《民法通则》及《合同法》规定的民事行为，合同无效或可撤销的情形。辛永安在收到赔偿款后予以否认，提起诉讼试图索取高额赔偿款的行为也与诚实信用的法律原则相悖，不应予以支持。一审中，鉴于对方受伤的事实，本着息事宁人的态度，被上诉人在对其协议己履行完毕的基础上，给其做了让步，因此，被上诉人同意了一审判决。被上诉人认为，对其再做让步，与法与理与情均不合适。
综上所述，答辩人认为，上诉人要求赔偿其损失没有事实及法律依据，其上诉请求不能成立。答辩人请求贵院依法驳回其上诉请求，维持原判，上诉费用上诉人全部承担，以维护答辩人的合法权益，维护法律的严肃性，体现法律的公平正义。
辛永安一审诉讼请求为：要求ＸＸ各、王惊蛰支付医疗费4800元、误工费22500元、护理费9000元、住院伙食补助费680元、营养费1800元、后续治疗费10000元、交通费500元、鉴定费1800元，以上共计51080元。
一审法院认定事实：2015年5月14日，被告王惊蛰将转移工地材料的工作承包给被告ＸＸ各，ＸＸ各找到原告及其他小工共6人共同作业。在用挖机吊钢板的过程中钢板滑落，致原告受伤。当日，被告将原告送往天水市第一人民医院住院治疗17天，经诊断，原告为闭合性颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左额部硬膜下血肿，头皮挫伤，颌面外伤，左肩关节外伤，左下肢外伤，左膑骨骨折，左外踝骨折，窦性心动过缓，共花费医药费12028.53元，其中被告支付8828.75元。2016年1月15日，甘肃忠正司法鉴定所做出甘忠正司鉴所［2016］临鉴字第01001号司法鉴定意见书，认定原告系被重物砸伤，评定误工期限150天，护理期限60天，营养期限90天。事后原告要求被告赔偿其各项损失，经协商，被告一次性赔偿原告8000元，并约定双方就此次事故再无纠纷。原告认为此协议的赔偿内容并未包括其全部损失，故状诉到院，要求被告赔偿原告各项损失共计54980元。上述事买，有原、被告陈述、原告疾病诊断证明、病历档案、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、赔偿协议书及收条在卷证实，应予认定。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告王惊蛰将转移工地材料的工作交给被告ＸＸ各完成，待工作完成后支付ＸＸ各劳务费，双方属承揽关系，转移工地材料不要求作业者具有相关资质，被告王惊蛰不存在人员选任上的过失，故其对事故的发生不承担责任。ＸＸ各为完成此项工作，找到原告辛永安及其他人协助作业，约定每人工资150元／天，故原告辛永安全与被告ＸＸ各为个人劳务关系，原告辛永安为劳务提供者，被告ＸＸ各为劳务接受者，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在为被告ＸＸ各提供劳务时受到了损害，应当根据双方各自的过错承担责任。被告作为此项工作的负责人，应当尽到相应的安全防范义务，及时发现并预防危险的发生，故被告ＸＸ各在本次事故中存在过错；原告辛永安系成年人，且常年在外打工，有一定的工作经验，对自己行为的后果及危险的发生应有一定的预见性，但在本次事故中，原告明知可能有危险发生却没有采取相应的防范措施保护自己，未尽到安全注意义务，其本身亦存在过错。
事发后被告一次性赔偿原告8000元作为原告的养伤生活费用，并约定双万就此事再无任何关系。被告认为既然双方已经达成了一次性赔偿协议，原告便无权再次起诉，但人身损赔偿协议不能完全等同于普通的民事合同，其是基于侵权行为的基础法律关系而派生出来的契约合同关系，而对于侵权法律关系，法律已对赔偿项目做出了明确规定，并赋予了赔偿权利人全面充分得到赔偿的权利，如侵权权利人不知道赔偿的全部项目和标准而达成了赔偿协议，并签属了不再追究任何法律责任的条款，则对于该条款则属于违背法律的强制性规定应认定为无效的条款。对于遗漏的赔偿项目，赔偿权利人仍具有赔偿请求权，故原告就赔偿协议中未约定的项目仍有权提出赔偿请求。赔偿协议中所述“养伤生活费用”包括护理费、住院伙食补助费、营养费，对于原告的其他损失被告仍应当按照过错进行赔偿。根据原、被告提交的票据，原告共花费医药费12028.53元，被告先后支付原告医药费8828.75元；根据原告提交的司法鉴定意见书，误工期限为150天，被告对此有异议，但并未申请重新鉴定，故按照150天误工期限计算，原告辛永安主要从事农业生产，甘肃省2015年农、林、牧、渔业收入标准每天87.5元，故原告误工费为13125元；交通费并未提交票据支持，根据原告的伤情及住院天数，酌情支持300元；鉴定费根据原告提交的票据支持1800元；后续治疗还未发生，后续治疗费可待实际产生后另行起诉。故原告尚存在27253.53元损失，应根据双方责任分担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告ＸＸ各于判决生效后十五日内一次性支付原告各项损失27253.53元的70%，即19077.5元（包括已支付医药费8828.75元）;二、原告辛永安自己承担各项损失27253.53元的30％即8176.03元；三、被告王惊蛰不承担责任；四、驳回原告辛永安的其他诉讼请求。案件受理费1078元，因适用简易程序减半收取539元，由原告辛永安负担350元，被告ＸＸ各负担189元。
本院二审审理中，各方当事人在本案中的争议焦点问题为：一审判决责任认定是否适当？适用法律是否正确？上诉人的诉讼请求有无事实和法律依据？就本案争议焦点，双方当事人没有新的证据向法庭提交。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，辛永安是被雇佣提供劳务的一方，ＸＸ各是雇佣接受劳务的一方，双方当事人之间形成的是个人之间的劳务关系。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的法律适用原则，当雇员是因劳务自己受到伤害，应当适用《侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定。雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时也负有照顾自己的义务，上诉人辛永安系成年人，对自己行为的后果及危险的发生应有一定的预见性，但在本次事故中，明知可能有危险发生却没有采取相应的防范措施保护自己，未尽到安全注意义务，其本身亦存在过错。一审判决责任认定并无不当。
关于辛永安的误工费计算标准问题，辛永安主要从事农业生产，一审判决按甘肃省2015年农、林、牧、渔业收入标准每天87.5元计算符合法律规定。
关于辛永安主张的护理费、营养费问题，在双方当事人之间达成的协议中已约定由王惊蛰给付“养伤生活费用”8000元，王惊蛰在达成协议后已经给付，辛永安诉讼中主张的护理费、营养费属于重复计算，不应再予以支持。
关于辛永安的医疗费问题，上诉人辛永安在一审中提出的医疗费，一审法院已经认定并判决，对后续治疗费可待实际产生后另行主张。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1078元，由上诉人辛永安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王瑞玉