湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第02438号
上诉人（原审原告）唐应军，农民。
上诉人（原审原告）周新群，农民。
上诉人（原审原告）黄敏，农民。
上诉人（原审原告）唐某某，婴幼儿。
法定代理人黄敏，农民。系唐某某之母。
上述四上诉人共同委托代理人喻小文，湖南河清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陶克明，农民。
被上诉人（原审被告）张云华，农民。
委托代理人刘再新，湖南光阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹ＸＸ，农民。
被上诉人（原审被告）张克强，农民。
被上诉人（原审被告）陶克东，农民。
被上诉人（原审被告）陶克军，农民。
原审第三人唐爱华，农民。
上诉人唐应军、周新群、黄敏、唐某某、陶克明与被上诉人张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克东、陶克军及原审第三人唐爱华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下简称原审法院）(2014)宁民初字第00620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：陶克明、陶克东、陶克军及案外人陶克强系亲兄弟关系，陶克明拥有宁乡县偕乐桥镇偕乐桥社区印子屋组八亩塘山西面山坡的承包经营权。陶克军、陶克东经陶克明同意曾准备在该山地建房，并于2011年上半年挖出部分地基，之后，两人终止了在该处建房的决定。2013年9月28日，陶克明向宁乡县偕乐桥镇国土所提交书面报告，申请在该处山地建养猪场以便从事养殖业。同时，陶克明向陶克强表示可以叫熟人来挖砂土，陶克明不要砂土钱也不出砂土挖掘费用，只要挖好的地基。张云华曾经营洗砂场，依据相关规定在水田采集砂土后应组织泥土回填土坑。邹ＸＸ于2013年在宁乡县资福乡七星村土家冲组开办了一家洗砂场，需要大量砂土洗砂。2013年10月，陶克强邀请张云华前来八亩塘开采砂土，两人共同商议：张云华联系挖掘机和车辆挖走砂土，陶克强既不向张云华交纳挖掘和运输费用、也不向张云华收取砂土资源费用，陶克强只要挖好的地基。2013年10月11日，张云华通过严春莲介绍与唐爱华取得联系，唐爱华曾与唐正强合伙购买了一台挖机，当日下午张云华、陶克强带着唐爱华、唐正强到八亩塘山查看现场，陶克强介绍挖掘砂土的目的是做地基，张云华与唐正强商议：唐正强自带挖掘机开采砂土，劳务报酬为每方3元，九月初八（即2013年10月12日）正式开始挖土。2013年10月11日晚上，唐正强驾驶挖机到现场，2013年10月12日上午挖掘机开始作业，其中12日和13日由唐正强操作，14日、15日、16日由唐正强与唐爱华的儿子袁某共同轮流操作。2013年10月16日14时许，唐正强独自在操作挖掘机时，由于采用“一面墙”式开采，未采用台阶式开采，开采坡度过大（开采面边坡角近90度，开挖面边坡顶部距挖掘机所在平台高差为9.6米），砂土稳定性差，从开采边坡最高处发生了山体垮塌，坍塌的土块将挖掘机驾驶室砸坏并严重变形，驾驶室内的唐正强严重受伤，后经现场抢救无效死亡。
另查明，受害人唐正强出生于1990年6月1日，自2011年12月起与父母共同居住生活在城镇，其近亲属有父亲唐应军（1966年3月19日出生）、母亲周新群（1966年6月20日出生）、妻子黄敏、儿子唐某某（2013年9月14日出生）。唐正强因事故死亡给其近亲属造成的损失有：1、死亡赔偿金426380元（21319元×20年）；2、丧葬费20014元；3、被扶养人唐某某生活费131481元（14609元×18年÷2人）；4、精神抚慰金酌情认定30000元。以上损失合计607875元，张云华已先行赔偿80000元。
又查明，开采前张云华就山地开采砂土没有进行安全评价和安全条件论证，没有向唐正强、袁某交付开采方案，亦未办理相关手续；开采时张云华没有对唐正强、袁某进行现场指导。至事故发生日止，唐正强尚未取得真实有效的特种作业操作证。唐正强与袁某操作挖掘机5天共计开采砂土2000多方，其中1600多方砂土由张云华以到货价19元/方卖给邹ＸＸ用于洗砂，余下土方张云华用于回填土坑。事故发生前，张云华派人向袁某支付2000元用作挖掘机的油钱；2014年1月27日，张云华向唐爱华支付开采砂土的劳务报酬，唐爱华之夫袁海波收款并向张云华出具收条一张，注明：“今收到挖机工资柒仟元整（张华经手）（每立方3.0元）￥（7000.00）袁海波2014年.元.27日”。
本案争议焦点：1、本案的受害人唐正强与张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克明、陶克东、陶克军之间是雇佣关系还是承揽关系？2、邹ＸＸ与张云华之间是否系合伙关系？3、陶克明、陶克强、陶克东与张云华是否存在共同雇请受害人的事实？4、采用何种标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费？
证明上述事实的证据有：宁乡县安全生产监督管理局对唐爱华、张云华、宋某、罗某、黄某、袁某、李某甲、李某乙、陶克强、喻某的《询问笔录》；宁乡县安全生产监督管理局作出的《宁乡县偕乐桥镇偕乐社区印子屋组“10.16”坍塌事故现场勘查报告》、《宁乡县偕乐桥镇偕乐桥社区印子屋组“10.16”坍塌事故现场示意图》、《宁乡县偕乐桥镇偕乐桥社区印子屋组“10.16”坍塌事故伤亡人员情况表》；宁乡县安全生产监督管理局对事故现场采集的《照片》；宁乡县偕乐桥镇人民调解委员会《调解协议书》；唐正强的身份证；宁乡县公安局《户口注销证明》；《结婚证》；《商品房买卖合同》；《销售不动产统一发票》；《房屋所有权证》；《城市供用水合同》；《证明》；证人证言；对唐爱华的询问笔录；对袁某询问笔录；对李某甲询问笔录；现场照片；调解协议书；收条等
原审法院认为：当事人就雇佣与承揽的性质发生争议时，人民法院一般结合以下几点予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系？2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳务报酬还是一次性结算劳务报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳务是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳务报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中张云华请唐正强、袁某自带工具开采砂土，唐正强、袁某提供的是以地基完成为目标的一次性劳务，双方虽约定初八动工但并没有限定每天上下班的具体时间，劳务报酬按每方3元结算并实行一次性支付，双方之间不存在控制、支配和从属的关系，宜认定承揽关系。唐应军、周新群、黄敏、唐某某关于双方之间系雇佣关系的主张不予支持。张云华、陶克东、陶克明、陶克军关于双方之间系承揽关系的辩解意见予以采纳。
关于邹ＸＸ与张云华之间是否系合伙关系？经查，宁乡县资福乡七星村土家冲组洗砂场并未办理营业执照和工商登记，证人宋某、罗某的证言仅能证明张云华曾与证人洽谈水田、山土租赁事宜，证人李某甲、李某乙对洗砂场是否系合伙经营并不知情，故此，唐应军、周新群、黄敏、唐某某主张邹ＸＸ与张云华之间系合伙关系证据不足，邹ＸＸ以到货价19元/方从张云华手中购买砂土洗砂，宜认定其二者之间系砂土买卖关系，邹ＸＸ不应承担赔偿责任。邹ＸＸ的辩解意见予以采纳。
关于陶克明、陶克东、陶克军与张云华之间是否存在共同雇请受害人的事实？受害人唐正强系张云华直接选任，两人共同商议了工作内容和报酬支付方式，宜认定张云华与受害人唐正强构成承揽合同关系，其中张云华是定作人，唐正强是承揽人。定作人张云华在承揽人唐正强开采砂土过程中没有进行必要的安全评价和安全条件论证、没有制定开采方案、没有办理相关手续，开采时亦未进行必要的指导，对开采事故的发生具有重大过失，应承担一定的法律责任。陶克明没有直接与受害人唐正强发生承揽合同关系，但陶克明为获取地基委托陶克强将挖掘砂土任务发包给张云华，陶克明与张云华之间构成承揽合同关系，陶克明将挖掘任务交付没有任何资质的张云华完成，具有选任过失，亦应承担相应责任。陶克东、陶克军与事故发生没有利害关系，不应承担责任。
关于死亡赔偿金和被扶养人生活费计算采用标准，唐应军、周新群、黄敏、唐某某主张以城镇居民人均可支配收入标准计算，张云华、陶克明、陶克东、陶克军、邹ＸＸ主张以农村居民人均纯收入标准计算。经查，受害人唐正强系唐应军、周新群家中独子。2010年8月1日，唐应军购买了位于宁乡县白马桥乡白马大道的商品房一套，并于2011年12月入住至今。2013年1月25日，受害人唐正强与黄敏结婚。现唐应军、周新群、黄敏、唐某某主张，唐正强自2011年12月起与父母妻子共同居住生活在其父购置的商品房内符合独子结婚前后与父母共同居住的风俗习惯，且宁乡家和物业管理有限公司、宁乡县白马桥乡仁福村民委员会、宁乡县公安局白马桥派出所均对这一事实进行证明，综上，宜认定唐正强的经常居住地是城镇，唐应军、周新群、黄敏、唐某某主张以城镇居民人均可支配收入21319元/年计算死亡赔偿金，以城镇居民人均消费性支出14609元/年计算被扶养人生活费有事实依据，且未超过法定标准，应予支持。张云华、陶克明、陶克东、陶克军、邹ＸＸ的该项抗辩意见不予采纳。
唐应军、周新群、黄敏、唐某某请求张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克明、陶克东、陶克军共同赔偿财产损失42450元，经查，事故发生后，第三人唐爱华支付了挖机修复费用，关于费用具体数额唐应军、周新群、黄敏、唐某某未能提供合法有效证据予以证明，因财产损失数额不明且并非唐应军、周新群、黄敏、唐某某支付，故对该项诉讼请求不予支持。唐应军、周新群、黄敏、唐某某请求支付办理丧葬支出的误工费15000元，因未能提供有效证据证明损失，对该项请求亦不予支持。
唐应军、周新群、黄敏、唐某某因唐正强死亡造成的损失共计607875元，唐正强开采砂土时尚未获得特种作业资格证，且在开采中未选用较为安全的“台阶式”开采方式，导致开采坡度过大，开采边坡山体发生垮塌，最终酿成车损人亡的事故，其自身具有重大过错，对损失亦应承担相应责任。结合具体情况，酌定陶克明承担事故损失30000元，余下损失577875元，根据张云华与受害人唐正强的过错大小，酌定唐正强承担75%的事故责任，张云华承担25%的事故责任。综上，张云华应承担事故损失144468.75元（577875元×0.25），扣减张云华已经支付80000元，张云华仍应承担64468.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条第一款之规定，判决如下：一、张云华向唐应军、周新群、黄敏、唐某某赔偿事故损失144468.75元，扣减已付80000元，张云华仍应赔偿64468.75；二、陶克明向唐应军、周新群、黄敏、唐某某赔偿事故损失30000元；上述一、二项张云华、陶克明应承担的金钱给付义务限其在判决书生效之日起五日内一次性付清。三、驳回唐应军、周新群、黄敏、唐某某其他诉讼请求。一审案件受理费3126元，由唐应军、周新群、黄敏、唐某某共同负担2188元，张云华负担684元，陶克明负担142元。
唐应军、周新群、黄敏、唐某某上诉称：一、2014年1月27日袁海波出具的收条，明确载明“今收到挖掘机工资7000元”，表明双方属雇佣关系；二、其提供的《特种作业操作证》系合法证件，应当予以采信；三、本案应当适用2014年度城镇居民人均可支配收入23414元/年的标准计算死亡赔偿金和城镇居民人均消费性支出15887元/年的标准计算被扶养人生活费。四、唐正强无明显过错，不承担责任，张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克明、陶克东、陶克军未取得安全生产许可证，也没有采取有效的安全措施，存在重大过错，应当承担全部赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判由张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克明、陶克东、陶克军赔偿各项经济损失685325元，剔除已赔偿的80000元，还应赔偿605325元。
陶克明上诉称：其未委托陶克强将挖掘砂土任务发包给张云华，原审判决陶克明赔偿唐应军、周新群、黄敏、唐某某30000元经济损失的理由完全不能成立，陶克明不应当承担任何赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判陶克明不承担赔偿责任。
本案二审期间，张云华提交了如下证据：1、洗砂场基地用地合同（复印件，未提供原件），拟证明洗砂场是喻合军经营的；2、陶克强的证言，拟证明挖土的事情是喻合军到陶克强家去谈的，张云华是受喻合军委托一起去的。唐应军、周新群、黄敏、唐某某对于证据1的三性均有异议，证据2不能达到证明目的。陶克明对证据1、2表示认可。本院认为证据1未提供原件，无法核实其真实性，证据2不能达到其证明目的。
另查明，现有证据无法证明唐应军、周新群、黄敏、唐某某提供的《特种作业操作证》不真实。由此，本院认定唐正强具有特种作业操作资格。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：唐正强与张云华是劳务关系还是承揽关系是本案的争议焦点。张云华为了向邹ＸＸ出卖砂土而请唐正强、袁某开采砂土，且指定挖沙地址和开工日期，并支付2000元用作挖掘机的油钱。事故发生前，唐正强持续多日为张云华提供劳务且所提供的劳务是张云华经营活动的一部分，足以认定为劳务关系。唐应军、周新群、黄敏、唐某某上诉称唐正强与张云华系雇佣关系，本院不予采纳，本案应认定为劳务关系。原审法院以无法进行网上查询为由认定《特种作业操作证》不真实，依据不足，同时张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克明、陶克东、陶克军未提交充足证据证明该证系假证。故唐应军、周新群、黄敏、唐某某上诉称“其提供的《特种作业操作证》系合法证件，应当予以采信”，本院予以采纳。唐应军、周新群、黄敏、唐某某上诉称“本案应当适用2014年度城镇居民人均可支配收入23414元/年的标准计算死亡赔偿金和城镇居民人均消费性支出15887元/年的标准计算被扶养人生活费”，经查，唐应军、周新群、黄敏、唐某某的诉讼请求所依据的标准是2013年度的统计数据，原审法院按照其诉讼请求计算相关损失，并无不当，况且其二审的诉讼请求亦与其一审诉讼请求一致。故该上诉请求本院不予支持。唐应军、周新群、黄敏、唐某某上诉称“唐正强无明显过错，不承担责任，张云华、邹ＸＸ、张克强、陶克明、陶克东、陶克军未取得安全生产许可证，也没有采取有效的安全措施，存在重大过错，应当承担全部赔偿责任”，经查，唐正强在开采中未选用较为安全的开采方式，导致开采坡度过大，开采边坡山体发生垮塌。其具有一定过错，应当承担相应责任。故该上诉请求本院不予支持。提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。在确认唐正强具有特种作业操作资格的前提下，基于唐正强与张云华二者之间的劳务关系，本院酌情认定唐应军、周新群、黄敏、唐某某自行承担60%的责任,张云华承担40%的责任。
陶克明上诉称“其未委托陶克强将挖掘砂土任务发包给张云华，原审判决陶克明赔偿唐应军、周新群、黄敏、唐某某30000元经济损失的理由完全不能成立，陶克明不应当承担任何赔偿责任”，经查，张云华虽无经营开采砂土业务的相关证照，但是该情况与本案事故的发生并无直接因果关系，陶克明将挖掘任务交付张云华完成，没有过错，不应承担责任。故该上诉请求本院予以支持。
唐应军、周新群、黄敏、唐某某因唐正强死亡造成的损失共计607875元，张云华应承担事故损失243150元（607875元×40%），扣减已经支付的80000元，仍应承担163150元。
综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。但对于当事人之间的法律关系和过错程度的认定存在偏差，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院(2014)宁民初字第00620号号事判决；
二、张云华自本判决书生效之日起十日内向唐应军、周新群、黄敏、唐某某赔偿损失243150元，扣减已付80000元，仍应支付163150元；
三、驳回唐应军、周新群、黄敏、唐某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3126元，由唐应军、周新群、黄敏、唐某某共同负担1880元，张云华负担1246元。二审案件受理费3126元，由唐应军、周新群、黄敏、唐某某共同负担1880元，张云华负担1246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡益民
代理审判员 于 峰
代理审判员 李 芳
二〇一五年九月九日
书 记 员 陈 颖
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。