重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终1395号上诉人（原审被告）：夏佑奎。委托代理人：彭召胜，重庆德普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张兴文。委托代理人：彭召胜，重庆德普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈福文。委托代理人：彭召胜，重庆德普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ红。上诉人陈福文、夏佑奎、张兴文与被上诉人ＸＸ红建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年9月16日作出（2015）渝北法民初字第13229号民事判决，陈福文、夏佑奎、张兴文不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年5月5日对本案进行了审理。陈福文、夏佑奎、张兴文的委托代理人彭召胜，ＸＸ红均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2011年11月17日，以常州黎明玻璃幕墙有限公司重庆分公司（以下简称常黎重庆分公司）为甲方、ＸＸ红为乙方，双方签订了《承包合同》一份，由乙方作为甲方派往工地的施工负责人和施工人工费承包人，承包山顶总部基地（科研办公区）19-24栋外装饰幕墙工程的石材幕墙及线条、梁柱安装事宜。结算实行单价包干，单价148元/平方米，工程量据实结算。2012年4月6日，由ＸＸ红与夏佑奎、陈福文、张兴文形成《山顶总部基地（科研办公区）21-24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》一份，该备忘录载明：1、从2011年12月6日动工到2012年4月5日止夏佑奎、陈福文、张兴文在ＸＸ红处领取工程款23万元整，大写贰拾叁万元整；2、22、23、24栋以每平方米141元计算结账，具体支付与结算按常黎重庆分公司与ＸＸ红签订的合同执行；3、每月按进度支付的人工费夏佑奎、陈福文、张兴文中，其中1人签字领取，视为三人共同领取；4、夏佑奎、陈福文、张兴文三人承诺，必须按ＸＸ红与常黎重庆分公司签订的合同工期及质量要求全部完成22、23、24栋石材幕墙施工。常黎重庆分公司的周业忠在备忘录上签署“已知悉双方洽谈内容”。案涉的22、23、24栋由夏佑奎、陈福文、张兴文组织工人完成了部分承包内容，夏佑奎、陈福文、张兴文三人直接领取工程款1550000元。2012年8月17日，常黎重庆分公司与案涉的22、23、24栋外装饰工程班组劳务费结算发生争议，外墙班组长马东阳、罗祖清以威胁跳楼的过激形式要求解决争议，经区清欠办、劳动监察大队、大竹林派出所等部门协调，常黎重庆分公司与该班组结清劳务费，并直接向班组工人支付工资合计736775元。（常黎重庆分公司在另案中自认向马东阳、罗祖清班组工人支付工资729175元。）2012年8月27日，经夏佑奎签字确认，常黎重庆分公司向张波、陈建伟班组支付工资共计61000元。2012年8月31日，常黎重庆分公司会同监理单位及建设单位代表对22-24栋幕墙外装饰工程进行收方，并签字确认汇总：石材总面积10622.93平方米、未完成石材面积1958.98平方米、未完成打胶面积3986.23平方米。2012年9月5日，周业忠以发包方代表的名义与夏佑奎、陈福文、张兴文签署《山顶总部基地22-24栋外装饰工程终止合同备忘录》，载明：经2012年9月5日上午渝兴公司413会议室开会协调，达成如下一致意见：1、常黎重庆分公司支付23万元给陈福文、张兴文、夏佑奎三人，其中20万元为归还周业忠借陈福文的借款，另2万元为退还陈福文、张兴文、夏佑奎三人交给ＸＸ红的履约保证金；另有1万元ＸＸ红的履约保证金未退；2、陈福文、张兴文、夏佑奎与常黎重庆分公司的合同自今日解除，以上三人于今天下午撤出工地现场，不得再影响常黎重庆分公司施工；3、22-24栋的未付民工工资由陈福文、张兴文、夏佑奎负责支付。另查明，常黎重庆分公司于2012年曾以ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎为共同被告，向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎（以下简称四被告）返还超领的工程款1020950.40元并赔偿损失138000元等。在该案诉讼过程中，常黎重庆分公司与四被告一致确认：工程于2012年8月15日因民工工资争议而停工，停工时尚未完成合同约定的全部内容，四被告直接从常黎重庆分公司处领取工程款共计155万元。常黎重庆分公司与ＸＸ红共同确认，ＸＸ红实际承包的工程范围为22-24栋，19-21栋ＸＸ红未承接施工。常黎重庆分公司称周业忠是案涉项目负责人，四被告不予认可。四被告称已结清马东阳、罗祖清班组的工资，常黎重庆分公司向该班组发放的工资应由公司自己承担。2013年7月17日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2012）九法民初字第10834号民事判决书，该判决书认为：“ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎签订的备忘录，系ＸＸ红承包案涉工程后与夏佑奎、陈福文、张兴文就工程的转包进行的约定，从内容可看出，陈福文、夏佑奎、张兴文组织了在ＸＸ红处承接的本案装饰工程的施工，系实际施工人。”“本院认定陈福文、夏佑奎、张兴文已完成工程量面积10622.93平方米、未完成石材面积1958.98平方米、未完成打胶面积3986.23平方米……常黎重庆分公司应向ＸＸ红支付的劳务工程款应为1572193.64元（10622.93平方米*148元/平方米）”。认定ＸＸ红超领工程款767981.36元，即（729175元+61000元+1550000元-1572193.64元）。“常黎重庆分公司不能突破合同相对性要求陈福文、夏佑奎、张兴文承担返还责任，ＸＸ红可依据与陈福文、夏佑奎、张兴文签订的备忘录约定的价格就工程款进行结算”，该院最终判决：ＸＸ红返还常黎重庆分公司超领的工程款767981.36元。案件受理费17300元、诉讼保全费5000元，合计22300元，常黎重庆分公司负担9300元，ＸＸ红负担13000元。该案判决后，常黎重庆分公司与四被告均不服，均向重庆市第五中级人民法院提起上诉，二审判决维持原判，二审案件受理费34600元常黎重庆分公司负担17300元，ＸＸ红负担17300元。本案中，陈福文、夏佑奎、张兴文表示22-24栋三栋楼的外装饰工程ＸＸ红没有参与施工。认可已完工部分的收方量为10622.93平方米，但陈福文、夏佑奎、张兴文认为其是与周业忠直接发生的承包关系，应按148元/平方米计算。ＸＸ红也认可收方量为10622.93平方米，但陈福文、夏佑奎、张兴文是与ＸＸ红发生的转包关系，应按照备忘录载明的141元/平方米计算。ＸＸ红一审诉称：2011年11月17日，ＸＸ红与常黎重庆分公司签订承包合同，由常黎重庆分公司将山顶总部基地（科研办公区）19-24栋（实际施工22-24栋）外装饰幕墙工程的石材幕墙及线条、梁柱安装工程发包给ＸＸ红，约定单价包干，单价为148元/平方米。2012年4月6日，ＸＸ红与陈福文、夏佑奎、张兴文签订《山顶总部基地（科研办公区）21-24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》，将自己承接的22-24栋工程全部转包给陈福文、夏佑奎、张兴文，约定单价包干为141元/平方米，工程量据实结算，并由陈福文、夏佑奎、张兴文直接向常黎重庆分公司支取工程款。陈福文、夏佑奎、张兴文在施工过程中，未将领取的工程款向工人支付，导致工程停工，陈福文、夏佑奎、张兴文施工的工程量为10622.93平方米。由陈福文、夏佑奎、张兴文直接向常黎重庆分公司领取了1550000元，加上常黎重庆分公司直接向陈福文、夏佑奎、张兴文的两个施工班组支付工人工资790175元，陈福文、夏佑奎、张兴文实际领取2340175元，超领工程款842341.87元应当返还。据此，请求判令：1、陈福文、夏佑奎、张兴文连带向ＸＸ红返还多领取的工程款842341.87元；2、陈福文、夏佑奎、张兴文赔偿ＸＸ红另案诉讼费、保全费共计39600元。案件受理费由陈福文、夏佑奎、张兴文承担。陈福文、夏佑奎、张兴文一审辩称：ＸＸ红与陈福文、夏佑奎、张兴文之间无任何合同关系，陈福文、夏佑奎、张兴文共领取了1550000元，没有多领取工程款，不存在退还的情形。陈福文、夏佑奎、张兴文是发放了民工工资的，没有差欠民工工资。综上，陈福文、夏佑奎、张兴文不应退还工程款。一审法院认为：ＸＸ红从常黎重庆分公司承接案涉工程后，与陈福文、夏佑奎、张兴文于2012年4月6日签订了备忘录，ＸＸ红与陈福文、夏佑奎、张兴文之间的关系已在重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第10834号民事判决中进行了明确认定，即“ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎签订的备忘录，系ＸＸ红承包案涉工程后与夏佑奎、陈福文、张兴文就工程的转包进行的约定，从内容可看出，陈福文、夏佑奎、张兴文组织了在ＸＸ红处承接的本案装饰工程的施工，系实际施工人。”，该案已由重庆市第五中级人民法院二审维持，一审法院也予以认定。建设工程劳务作业应当由具备劳务作业资质的建筑企业承接施工，陈福文、夏佑奎、张兴文作为不具备承接资质的个人，其与ＸＸ红形成的劳务转包关系应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然陈福文、夏佑奎、张兴文与ＸＸ红的转包关系无效，但ＸＸ红与常黎重庆分公司已参照承包合同约定进行了结算，故ＸＸ红与陈福文、夏佑奎、张兴文之间的工程结算单价应当参照双方的备忘录约定的141元/平方米进行结算。据此，陈福文、夏佑奎、张兴文应领取的工程款应为1497833.13元（10622.93平方米*141元/平方米）。现陈福文、夏佑奎、张兴文直接领取了工程款1550000元，常黎重庆分公司在相关部门的协调下向22-24栋的马东阳、罗祖清支付的729175元、2012年8月27日常黎重庆分公司经夏佑奎签字确认向张波、陈建伟支付的工资61000元，也应视为支付陈福文、夏佑奎、张兴文的工程款。综上，陈福文、夏佑奎、张兴文超领了工程款842341.87元（729175元+61000元+1550000元-1497833.13元）。关于ＸＸ红在另案中承担的案件受理费和保全费，因ＸＸ红作为承包人，本就负有相应的法定义务，该案的案件受理费和保全费的发生应由ＸＸ红自行承担，故对ＸＸ红要求陈福文、夏佑奎、张兴文赔偿另案案件受理费、保全费39600元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项之规定，判决：一、被告陈福文、夏佑奎、张兴文渝本判决生效后十五日内返还原告ＸＸ红工程款842341.87元；二、驳回原告ＸＸ红的其他诉讼请求。案件受理费12220元，由原告ＸＸ红负担4220元，被告陈福文、夏佑奎、张兴文负担8000元。陈福文、夏佑奎、张兴文不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回ＸＸ红一审诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清和错误。（2013）渝五中法民终字第04382号民事判决载明只有常黎重庆分公司与ＸＸ红提出上诉，陈福文、夏佑奎、张兴文并未提出上诉。该案一审判决（2012）九法民初字第10834号查明事实证明，常黎重庆分公司认可陈福文、夏佑奎、张兴文实际完成和视为完工量为16568.14平方米，故工程价款为2336107.74元，扣除已领工程款161.1万元，未超领工程款。2、常黎重庆分公司在相关部门的协调下向22-24栋的马东阳、罗祖清支付的729175元应视为代陈福文、夏佑奎、张兴文支付的工程款，适用法律错误。支付该款前未经ＸＸ红和陈福文、夏佑奎、张兴文同意及事后追认。陈福文、夏佑奎、张兴文已统计实际开支凭据1739996.5元，在支付民工工资情况下，却要为行政指令付款行为买单，不公平，更不合法。ＸＸ红答辩称，陈福文、夏佑奎、张兴文开支与ＸＸ红无关，认可一审判决，请求维持。二审中，陈福文、夏佑奎、张兴文举示了工程工资、工地日常生活开支票据和（2012）九法民初字第10834号判决，拟证明实际开支1739996.5元，远高于领取工程款150余万元，一审判决工程价款有误。ＸＸ红质证表示，伙食团支付是正常开支，民工在伙食团吃饭是给了钱的，工资是运作工程的正常开支，与ＸＸ红无关；判决书属实，无质证意见。本院认为，陈福文、夏佑奎、张兴文在工程中的开支票据，无陈福文、夏佑奎、张兴文与马东阳、罗祖清结算及已支付完结算款的凭据，不能证明常黎重庆分公司在相关部门的协调下向22-24栋的马东阳、罗祖清支付的729175元错误，本院不予采信；（2012）九法民初字第10834号查明事实，并无常黎重庆分公司认可ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文未完成的工程量仍应计付工程款的意思表示，故本院不采信陈福文、夏佑奎、张兴文对该判决的证明目的。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对另案上诉与否，与本案无关，一审载明笔误，不影响本案的处理。（2012）九法民初字第10834号查明事实，并无常黎重庆分公司认可ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文未完成的工程量仍应计付工程款的意思表示，常黎重庆分公司仅同意ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文已完工工程量为10622.93平方米进行结算，故陈福文、夏佑奎、张兴文认为一审判决计算工程价款错误不能成立。陈福文、夏佑奎、张兴文称已结清马东阳、罗祖清班组的工资，无证据证实。常黎重庆分公司在陈福文、夏佑奎、张兴文所施工的外墙班组长马东阳、罗祖清以威胁跳楼的过激形式要求解决争议，经区清欠办、劳动监察大队、大竹林派出所等部门协调下，直接向班组工人支付工资合计729175元。虽该款支付无陈福文、夏佑奎、张兴文的确认，但该款项的支付具有维持工人合法权益的客观公正性，应视为代陈福文、夏佑奎、张兴文支付的工程款，本院予以支持。如陈福文、夏佑奎、张兴文确有证据证明该款项支付金额有误，可另行诉讼救济，并不损害其合法权益。综上所述，陈福文、夏佑奎、张兴文上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12220元，由陈福文、夏佑奎、张兴文负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一六年五月十八日书 记 员  江 波