福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第272号上诉人（原审原告）冯建福，男，1972年3月27日出生，汉族。委托代理人陈茂坤，福建诺佳律师事务所律师。委托代理人周伟生，福建诺佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）永安市天安消防设备有限公司。组织机构代码证号：61187110-4。法定代表人田志宏，董事长。委托代理人陈续进，福建建州联兴律师事务所律师。上诉人冯建福因与被上诉人永安市天安消防设备有限公司（以下简称天安公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2014）永民初字第3897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了开庭审理。上诉人冯建福的委托代理人陈茂坤、周伟生，被上诉人天安公司的委托代理人陈续进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，冯建福于2006年至天安公司工作，在钢质车间从事焊工岗位，每月工资于次月7-9日发放。天安公司未为冯建福缴纳基本医疗保险，但有为冯建福缴纳基本养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险，其中失业保险费从2011年1月起开始缴纳，已缴至2014年6月。2013年12月13日，冯建福与天安公司签订劳动合同一份，合同期限三年，从2013年12月13日起至2016年12月12日止。双方此前未签订书面劳动合同。冯建福在天安公司工作至2014年6月28日，之后因故未至天安公司上班。根据天安公司提供的天安公司公司《员工劳动规章制度手册》第四十一条第（3）项规定，员工一个月内连续旷工3日或累计旷工超过5日或者一年内累计旷工超过7日的，天安公司可以解除劳动合同。2014年7月25日，天安公司向冯建福邮寄送达书面通知，通知内容为：“公司员工冯建福：你于2014年6月29日至今，未办理任何手续，擅自离厂不上班，严重违反劳动纪律。现通知你于7月31日前到公司上班并说明情况，逾期公司将根据《劳动合同法》及公司有关规定进行处理。”该邮件于2014年8月7日经签收。2014年7月30日，天安公司再次向冯建福邮寄送达书面通知，通知内容为：“公司员工冯建福：你于2014年6月29日至今，未办理任何手续，擅自离厂不上班，严重违反劳动纪律。现通知你于8月10日前到公司上班并说明情况，逾期公司将根据《劳动合同法》及公司有关规定进行处理。备注：我司7月25日已寄出通知告知你7月31日前到公司上班并说明情况，至今未收到回复，为确保你收到此通知，我司再次寄出通知，并放宽期限至8月10日。”该邮件于2014年8月1日由冯建福的配偶罗庆柳签收。2014年8月10日，天安公司召开由劳动人事部负责人、工会代表、生产部负责人、财务部负责人、车间负责人参加的关于“讨论对冯建福同志旷工问题的处理意见”的办公会议，会议采取表决方式，同意劳动人事部提出解除与冯建福劳动合同的建议。2014年8月11日，天安公司工会委员会以冯建福违反《员工劳动规章制度手册》及相关法律法规规章的规定为由同意天安公司要求解除与冯建福劳动合同的意见并出具《关于同意解除冯建福劳动合同的函》。2014年8月12日，天安公司以冯建福严重违反劳动纪律为由，作出《关于解除冯建福劳动合同的决定》并邮寄送达冯建福，冯建福于2014年8月15日签收该决定。根据天安公司提供的冯建福2013年1月-2014年6月考勤表，冯建福2013年度未享受带薪年休假，但2014年度已于2014年2月8日及2月10日-13日享受5天带薪年休假。冯建福2013年1-12月月平均工资为3517.80元（3003.41元＋1502.20元＋3266.02元＋4192.87元＋3633.86元＋2852.44元＋3971.35元＋3980.34元＋3764.16元＋3984.35元＋3604.02元＋4458.55元，合计42213.57元，根据天安公司提供的冯建福2013年1月至2013年12月工资发放表中的应发工资数额计算）。天安公司于2014年1月21日发放给冯建福4690.40元，天安公司表示该款系冯建福2013年未休年休假5天补助482.80元（具体计算方式为：冯建福劳动合同书约定的月工资1050元／月÷21.75天／月×5天×2倍＝482.80元）及2013年年终奖4207.60元（天安公司表示该数额系根据公司2013年度对钢质门车间定量与定性考核指标，得出冯建福个人绩效考核系数，根据考核系数及其它补助综合评价，决定发放年终奖为4207.60元，具体为：劳动纪律600元、技能奖1000元、贡献奖500元、岗位绩效奖2107.60元，其中岗位绩效奖根据公司全年经济效益提取其中的250000元乘以冯建福全年在车间岗位生产过程中的岗位绩效考核系数0.00843得出），合计4690.40元；冯建福主张该款项系天安公司将2013年每月应得工资暂扣10%至年后再发放的款项，暂扣10%的数额为4580.41元，天安公司实际返还4690.40元，冯建福并提交其2006年至2010年、2013年至2014年6月的工资明细欲予证实。2014年7月27日，冯建福以邮寄仲裁申请书的方式向永安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，永安市劳动争议仲裁委员会于2014年8月6日立案受理，冯建福请求仲裁的事项为：1、天安公司立即归还扣押的冯建福持有的特种行业操作证电焊操作证；2、天安公司支付冯建福2013年及2014年1-6月年休假工资7122.35元；3、天安公司立即归还2014年1-5月暂扣冯建福10%的工资1585.39元；4、天安公司赔偿冯建福2014年7月份工资收入损失3498.03元；5、天安公司赔偿冯建福失业保险待遇损失20160元；6、天安公司支付冯建福解除劳动合同经济补偿金41976.36元。2014年9月2日，冯建福在仲裁庭审中将仲裁请求第六项变更为：要求解除原、天安公司之间的劳动合同，天安公司支付冯建福解除劳动合同经济补偿金41976.36元。2014年10月9日，永安市劳动争议仲裁委员会作出永劳仲案字（2014）107号仲裁裁决书，裁决：1、天安公司归还扣押的冯建福持有的特种作业（焊接与热切割作业）操作证（证号：T35042019720327401X）；2、天安公司支付冯建福2013年未休年休假工资2676.13元，于仲裁裁决书生效后十日内一次性付清；3、驳回冯建福的其他仲裁请求。冯建福不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。庭审中，天安公司表示同意返还冯建福持有的证号为T35042019720327401X的特种作业证。冯建福表示其系于2002年6月3日进入天安公司处工作，并与天安公司形成劳动关系；天安公司表示冯建福系于2006年至天安公司处工作。冯建福提供照片三张及工作证（胸卡）欲证实2014年7月1日至2014年7月27日系因天安公司不安排冯建福工作，致使冯建福无工作可做，但冯建福仍每天到生产车间报到的事实；天安公司对此不予认可，并提供了冯建福2014年1-6月的考勤表及案外人谢燕福的说明一份，欲证实冯建福于2014年6月29日之后未到天安公司处上班并到永安市耀福工贸有限公司工作之事实。原审判决认为，第一、冯建福于2014年6月29日之后未再到天安公司处上班，双方对冯建福未上班的原因各执一词，天安公司在收到冯建福的劳动仲裁申请材料之前，已于2014年7月25日、7月30日两次发出书面通知要求冯建福回公司上班并说明情况，冯建福并未予以回复，亦未向天安公司表明其已经解除与天安公司的劳动合同，天安公司在经民主议定程序并报工会同意后，于2014年8月12日以冯建福违反劳动合同法及公司有关规定为由，作出解除与冯建福之间的劳动合同的决定，在此之前并无证据表明双方的劳动关系已经解除，因此综合上述事实，双方的劳动关系应认定为系天安公司依法解除与冯建福的劳动合同，冯建福于2014年9月2日劳动仲裁庭审时方提出要求解除与天安公司劳动合同的请求对天安公司不发生法律效力。根据天安公司解除劳动合同的理由，天安公司无需支付给冯建福经济补偿金，故对冯建福要求天安公司支付解除劳动合同经济补偿金41976.36元的请求，不予支持。冯建福提供的照片及工作证并不足以证实系因天安公司不安排其工作岗位致使其无工作可做之事实，不予采信，故对冯建福要求天安公司赔偿2014年7月的工资收入损失3498.03元的请求，亦不予支持。第二、冯建福提供了其2006年至2010年及2013年至2014年6月的工资发放记录欲证实天安公司将冯建福每月应得工资暂扣10%至农历过年前再发放，但冯建福并未提供其2011年及2012年的工资发放记录，故即便天安公司在2006年至2010年间存在将冯建福工资暂扣10%至年终发放的情况，亦无法证实天安公司在2011年及2012年是否继续实行该做法；同时，天安公司陈述其支付的4690.40元系冯建福2013年未休年休假的补助及2013年年终奖，并对该款项的具体计算方式进行了详细陈述，冯建福虽对此持有异议，但并未提供足以反驳的证据，且根据冯建福对其2013年的存款明细账按其陈述的方式计算，经计算累加的10%数额为4580.41元与天安公司实际支付的4690.40元的数额亦不相吻合。因此，冯建福提供的存款明细账并不足以证实天安公司在2011年至2014年6月间暂扣冯建福10%工资至年终发放的事实，冯建福要求天安公司返还暂扣2014年1-6月工资1585.39元，依据不足，不予支持。第三、天安公司从2011年1月起开始为冯建福缴纳失业保险费，已缴至2014年6月，冯建福亦未举证证实其无法享受失业保险待遇，故对冯建福要求天安公司赔偿失业保险待遇损失20160元的请求，证据不足，不予支持。第四、冯建福主张其于2002年6月3日到天安公司处工作，并表示刚入职时天安公司通过兴业银行发放工资，但冯建福对此并未予以举证，其仅提供了2006年起的工资发放明细，因此，从现有证据仅能认定冯建福至天安公司处工作的时间为2006年，依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条之规定，冯建福的带薪年休假天数为5天，天安公司未安排冯建福2013年度的带薪年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，天安公司应当支付给冯建福2013年度未休带薪年休假工资为：3517.80元／月÷21.75天×5天×200%＝1617.38元，扣除天安公司已经支付的482.80元，天安公司还应支付1134.58元。根据天安公司提供的冯建福2014年1-6月的考勤表，天安公司已安排冯建福2014年度的年休假5天，冯建福虽对该考勤表持有异议，但其并未能提供相应证据予以反驳，故对冯建福要求天安公司支付2014年1-6月带薪年休假工资的请求，不予支持。第五、天安公司表示同意返还冯建福持有的证号为T35042019720327401X的特种作业证，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条第二款、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、被告永安市天安消防设备有限公司应于判决生效后三日内返还原告冯建福持有的证号为T35042019720327401X的特种作业操作证。二、被告永安市天安消防设备有限公司应于判决生效后三日内支付原告冯建福2013年度未休带薪年休假工资1134.58元。三、驳回原告冯建福的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告永安市天安消防设备有限公司负担。原审判决后，冯建福不服，向本院提起上诉。上诉人冯建福上诉称，一审法院认定事实错误，其是2002年6月3日进入天安公司工作，一审认定为是2006年进入天安公司工作是错误的。关于缴纳养老保险、工伤保险、失业保险的时间认定和2014年6月28日起其不到天安公司上班，是因天安公司不为其缴纳社保，拖欠工资，不为其安排工作导致；一审法院仅凭天安公司提交的邮局寄件单就推断其收到相关内容的邮件，也是错误的。一审法院认定是2014年9月2日其才通过在仲裁庭提出解除劳动合同，与其已于2014年7月27日提解除劳动合同的认定是矛盾的，其提出解除劳动合同，应补偿劳动赔偿金等。一审法院适用法律错误，天安公司没有提供其签字的工资支付记录和工作年限的档案证明，一审据此认定该案件事实，法律适用错误，请求二审法院依法改判。被上诉人天安公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，双方建立劳动关系的时间为2006年，冯建福为证实其工作时间提供银行帐户历史明细证实领取工资的时间是2006年，一审认定冯建福2006年至天安公司工作是正确的，其已为冯建福缴纳了社会保险费，与冯建福的《福建省失业保险个人缴费凭证》记载的内容一致，已缴至2014年6月，冯建福要求赔偿所谓失业保险待遇损失没有依据；2009年12月，其为冯建福支付培训费，为其取得操作证，冯建福认为公司不为其提供劳动条件与事实不符，2014年6月，冯建福到永安市耀福工贸工作，其于2014年7月25日和30日二次书面通知其回公司上班并送达冯建福，其拒绝回公司上班，冯建福旷工，违反劳动合同书和公司的规章，经工会同意，解除了冯建福的劳动关系，冯建福要求支付经济补偿金没有依据，其发放工资表与金融机构的发放记录是一致一审法院认定的工资是正确的，本案经永安市劳动仲裁委员会审理，该委员会对受理的时间，以及对对当事人仲裁请求提出的时间的认定具有法律效力，冯建福于2014年9月2日提出解除劳动合同事实清楚，其已支付2013年的年休假工资，已排冯建福2014年的年休假，冯建福要求支付年桑假不资没有依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判经审理查明，上诉人冯建福对原审判决查明的“2002年6月3日就在天安公司处工作、原来没有交纳养老保险，而是2011年才开始交纳失业保险等、员工规范手册并未告知职工，也未组织学习、2014年7月25日寄的通知其未收到、天安公司召开的工会议是一审庭后补交的、天安公司的考勤表，因其是电焊工，一需要考勤，且也是天安公司事后阶的、2014年2腼至2月13日是法定休假，不存在带薪休假、其月工资是3817.80元，不是3517.80元、4690.40元的发放是每月工资暂扣10%的合计数，不是年终奖、在申请仲裁时，其在2014年7月27日已提出解除劳动合同的请求未予认定”，被上诉人天安公司对“此前双方未签订书面劳动合同”等事实有异议，对原审判决查明的其他无异议的事实，本院对无争议的事实予以确认。关于上诉人冯建福入职时间的认定问题。上诉人冯建福主张其于2002年开始到被上诉人天安公司上班，提供了2002年7月2005年12月《兴业银行存款对账单》，证明被上诉人天安公司从2002年7月份开始按月支付其工资。被上诉人天安公司经质证认为不属于新证据，不予质证。本院认证如下：上诉人冯建福二审庭审时提交的《兴业银行存款对账单》属于新的证据，且与本案待证事实即入职时间的认定具有关联性；被上诉人天安公司未提供相反的证据予以反驳，该证据本院予以采信。根据上述证据，应认定上诉人冯建福于2002年6月开始到被上诉人天安公司上班。本院认为，上诉人冯建福于2014年6月29日之后未再到被上诉人天安公司处上班，被上诉人天安公司在收到冯建福的劳动仲裁申请材料之前，已于2014年7月25日、7月30日两次发出书面通知要求上诉人冯建福回公司上班并说明情况，上诉人冯建福未予回复，被上诉人天安公司在经民主议定程序并报工会同意后，于2014年8月12日以上诉人冯建福违反劳动合同法及公司有关规定为由，作出解除与上诉人冯建福之间的劳动合同的决定，双方的劳动关系应认定为被上诉人天安公司依法解除与上诉人冯建福的劳动合同，而后上诉人冯建福于2014年9月2日劳动仲裁庭审时方提出要求解除与被上诉人天安公司劳动合同的请求对被上诉人天安公司不发生法律效力。故被上诉人天安公司解除劳动合同无需支付经济补偿金给上诉人冯建福，故对上诉人冯建福要求被上诉人天安公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。上诉人冯建福提供的照片及工作证并不足以证实被上诉人天安公司不安排其工作岗位致使其无工作可做之事实，故对上诉人冯建福要求天安公司赔偿2014年7月的工资收入损失3498.03元的请求，本院亦不予支持。上诉人冯建福提供了其2006年至2010年及2013年至2014年6月的工资发放记录欲证实天安公司将冯建福每月应得工资暂扣10%至农历过年前再发放，证据不足，不予以支持；被上诉人天安公司从2011年1月起开始为上诉人冯建福缴纳失业保险费，已缴至2014年6月，上诉人冯建福亦未举证证实其无法享受失业保险待遇，故对上诉人冯建福要求被上诉人天安公司赔偿失业保险待遇损失20160元的请求，不予支持。上诉人冯建福主张并举证其于2002年6月3日到被上诉人天安公司处工作，其入职时被上诉人天安公司通过兴业银行发放工资，该证据应予采信，一审认为上诉人冯建福未予以举证，而仅从原有证据认定上诉人冯建福至被上诉人天安公司处工作的时间为2006年属认定上诉人入职时间错误，应予纠正。应认定上诉人冯建福是从2002年6月3日就在被上诉人天安公司处工作。依照国务院《职工带薪年休假条例》规定，上诉人冯建福的带薪年休假天数应为10天，被上诉人天安公司未安排上诉人冯建福2013年度的带薪年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，天安公司应当支付给冯建福2013年度未休带薪年休假工资为：3517.80元／月÷21.75天×10天×200%＝3234.76元，扣除天安公司已经支付的482.80元，被上诉人天安公司还应支付2751.96元。原审判决认定上诉人冯建福带薪年休假天数为5天，属于认定事实错误，应予纠正。上诉人冯建福关于原审判决认定入职时间及2013年带薪休假天数是错误的上诉理由成立，本院予以支持。根据被上诉人天安公司提供的冯建福2014年1-6月的考勤表，被上诉人天安公司已安排上诉人冯建福2014年度的年休假5天，上诉人冯建福虽对该考勤表持有异议，但其并未能提供相应证据予以反驳，故对上诉人冯建福要求天安公司支付2014年1-6月带薪年休假工资的请求，本院不予支持。上诉人冯建福在二审审理过程中提供新的证据，证实其入职时间为2002年，本院依法变更原审判决关于支付2013年度未带薪休假工资的数额。据此，依照国务院《企业职工带薪休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省永安市人民法院（2014）永民初字第3897号民事判决书的第一、三项；二、变更福建省永安市人民法院（2014）永民初字第3897号民事判决书的第二项为：被上诉人永安市天安消防设备有限公司应于本判决生效后三日内支付上诉人冯建福2013年度未休带薪年休假工资2751.96元。二审案件受理费10元，由上诉人冯建福负担8元，由被上诉人永安市天安消防设备有限公司负担2元。一审案件诉讼费，按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长程哲明代理审判员黄莉花代理审判员陈新华二〇一五年六月十九日书记员吴美珍（代）附本判决主要法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁判方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁判方式依法改判、撤销或者变更；执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。