广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第20号
上诉人（原审原告）：蔡远林，男，汉族，1946年1月23日出生，现住平远县大柘镇新岭路***号二巷**号。
被上诉人（原审被告）：蔡松林，男，汉族，1941年11月16日出生，现住平远县热柘镇热柘村下畲。
上诉人蔡远林因与被上诉人蔡松林土地承包经营权纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2014）梅平法民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人蔡远林，被上诉人蔡松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蔡远林和蔡松林是亲兄弟，双方的母亲钟兰英于2013年11月15日去世。1983年3月5日，以蔡远林为户长的家庭（共6人，分别是钟兰英、蔡远林、曾苑青、蔡月平、蔡瑞平、蔡菊平）与蔡二生产队签订了责任田承包合同书，合同书约定：乙方（即蔡远林）的责任田为21块，面积为3.9亩。该责任田承包合同书未注明责任田的位置、四址、界限等。双方因位于平远县热柘镇热柘村下畲角蔡松林家旁边的旱地发生纠纷，该纠纷于2014年6月21日经平远县热柘镇热柘村民委员会、村民小组调解未果，为此蔡远林向原审法院提起诉讼。诉讼中，蔡远林自愿放弃要求蔡松林返还一间12平方米房屋的诉讼请求。
以上事实，有经过开庭质证的证据：（2014）梅平法民一初字第11号民事判决书、（2014）梅中法民一终字第260号民事裁定书、平府集用（2014）第262060002号土地使用证复印件、责任田承包合同书、平远县热柘镇热柘村民委员会证明、询问笔录、庭审笔录以及其他经过质证的证据予以证实。
原审法院认为：蔡远林提交了在1983年3月5日以其为户长的家庭与蔡二生产队签订的责任田承包合同书，该责任田承包合同书只注明了蔡远林的责任田为21块，面积为3.9亩，未注明责任田的位置、四址、界限。现蔡远林要求蔡松林返还托管的二块土地，但蔡远林提供的证据无法证实上述二块土地是在其责任田承包合同书的范围内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故蔡远林不能证实其对现双方争议的土地具有承包权，应承担举证不能的不利后果，因此，蔡远林的诉请依据不足，不予支持。至于蔡松林提出继承、分割母亲钟兰英名下土地承包经营权的抗辩，属于另外一种法律关系，本案不作审查和处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年10月14日作出判决：驳回蔡远林的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由蔡远林承担。
上诉人蔡远林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院开庭审理时，蔡远林已明确说明双方争议的是二块自留地共47平方米，诉状中错写为水田。一审法院以水田承包合同审理是错误的。一审法院没有到热柘镇政府、热柘村委会及下畲角蔡二生产队找有关当事人了解情况，以证据不足判决驳回蔡远林诉讼请求是错误的。二、一审法院认定蔡远林对争议的二块自留地没有证据是错误的。对此，有村民及当时的队长蔡禄兴出具的《证明》证实二块自留地是蔡远林的。三、一审中，蔡松林在答辩状中承认47平方米土地是蔡远林的，但主张蔡远林已口头答应将该地赠与蔡松林。当地村委会2014年6月21日的调解记录显示，蔡松林已签名确认争议的二块地是蔡远林的。四、因当时历史原因，旱地和自留地未发承包证，以当时生产队的丈量为依据。五、在上诉期限内蔡远林有补充证据，1983年体制下放时的队长蔡禄兴、热柘村委会及热柘镇人民政府等出具的《证明》证实自留地是蔡远林的。综上，一审法院认定事实严重错误，定性不正确，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人蔡松林答辩称：一、蔡松林对争议土地已经耕种了近20年。2013年春节年初一蔡远林口头赠与蔡松林争议土地，该赠与是赠与人真实意思表示，受赠人愿意接受赠与，赠与是有效的，有蔡志明的证明，蔡远林也承认了。二、2013年11月15日，蔡松林与蔡远林的母亲钟兰英去世，假设没有第一项理由，蔡松林也应享有母亲钟兰英农村土地承包经营权继承权。人死后分土地，现在的农村全部都是这样做的，这应是公序良俗的一种体现，也是法律的要求。原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：蔡松林和蔡远林是同胞兄弟，双方均是平远县热柘镇热柘村下畲角村民小组的村民，双方不属同一家庭承包经营户。蔡松林在一、二审中均认可涉案土地是由平远县热柘镇热柘村下畲角村民小组分配给以蔡远林为户长，其他家庭成员为钟兰英（蔡松林和蔡远林的母亲，于2013年11月15日去世）、曾苑青、蔡月平、蔡瑞平、蔡菊平的家庭的。蔡松林主张蔡远林已将涉案土地口头赠与蔡松林，蔡松林为其主张向原审法院提供了落款人为蔡广其的《证明》1份。蔡远林对蔡松林该主张予以否认。双方当事人在二审庭审中均认可前述责任田承包合同书中载明的面积为3.9亩的21块责任田不包含涉案土地。
另查，平远县热柘镇热柘村民委员会、村民小组于2014年6月21日对双方土地纠纷进行调解时的调解记录显示，蔡松林认可涉案土地属于蔡远林户承包经营的土地。蔡松林对该调解记录无异议。
蔡远林于2014年7月14日向原审法院提起诉讼，请求判令蔡松林返还蔡远林交由蔡松林托管的二块土地合计47平方米及房屋一间12平方米给蔡远林。原审审理中，经原审法院释明，蔡远林表示对于房屋部分另行起诉。
经本院现场勘验并经双方当事人确认，涉案土地为相邻的二块自留地，座落于平远县热柘镇下畲角村上屋园。其中，一块为三角形地块，东边与蔡春英家房屋门前通道相邻，边长为5米；南边与刘亚运土地相邻，边长为6.4米；西北边与另一块争议地和蔡松林家菜地相邻，边长为8米。一块为四边形地块，东边与三角形地块相邻，边长为6米；南边与村道相邻，边长为2.6米；北边与蔡松林家菜地相邻，边长为3.4米；西边与空地相邻，双方当事人对于该边长有争议，蔡远林指认的边长为11.75米，蔡松林指认的边长为6.4米。现涉案土地由蔡松林占有耕种，三角形地块上种植有大蒜、甜菜等蔬菜，四边形地块上未种植。
本院认为：根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点是蔡松林应否将涉案土地返还给蔡远林。
本案诉讼中，双方当事人对涉案土地是当地村集体经济组织分配给以蔡远林为户长的家庭的事实均无异议，且当地村委会和村民小组2014年6月21日的调解记录显示，蔡松林认可涉案土地属于蔡远林户承包经营的土地，而蔡松林和蔡远林分属不同的家庭承包经营户，由此，足以认定涉案土地由蔡远林户承包经营。原审认定蔡远林不能证实其对涉案土地具有承包权错误，本院予以纠正。蔡松林主张蔡远林已将涉案土地口头赠与其，但未提供充足的证据证实，蔡远林对此又予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，蔡松林应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。至于蔡松林主张其母钟兰英去世后，蔡松林应享有钟兰英农村土地承包经营权继承权的问题。我国农村土地承包是以“户”为单位经营管理，本户中的所有成员对该户所承包的土地均当享有份额。根据“增人不增地，减人不减地”的政策，该户中如有成员死亡，并未增减该户的土地，原有土地仍由该户的其他成员继续承包经营。因此，钟兰英去世后，涉案土地仍由蔡远林户的其他成员继续承包经营，蔡松林并不享有继承权。《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”。第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。现涉案土地由蔡松林占有耕种，蔡远林请求蔡松林返还涉案土地，于法有据，应予以支持。但是，对于返还的土地面积应以实际丈量和本院认定的数据为准。经本院现场勘验并经双方当事人确认，三角形地块东边、南边、西北边的边长分别为5米、6.4米、8米；四边形地块东边、南边、北边的边长分别为6米、2.6米、3.4米，本院予以认定。双方对四边形地块西边的长度有争议，蔡远林主张该长度为11.75米，但其未提供相应的证据证实，本院不予采信。而蔡松林认可四边形地块西边的长度为6.4米。故本院认定四边形地块西边的边长为6.4米。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，予以改判。蔡远林上诉主张部分有理，本院对其上诉请求有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条第（一）项、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省平远县人民法院（2014）梅平法民一初字第177号民事判决。
二、蔡松林应在本判决送达之日起30日内将座落于平远县热柘镇下畲角村上屋园的二块自留地（东边、南边、西北边的边长分别为5米、6.4米、8米的三角形地块和东边、南边、西边、北边的边长分别为6米、2.6米、6.4米、3.4米的四边形地块）返还给蔡远林。蔡松林在该自留地上种植的附着物由蔡松林在本判决送达之日起30日内自行清除。
一审案件受理费100元，减半收取50元；二审案件受理费100元，共150元，由被上诉人蔡松林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一五年三月十六日
书 记 员 陈宏群