安徽省寿县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）寿民二初字第00522号
原告：安徽和济置业有限公司，住所地安徽省寿县。
法定代表人：吴华生，该公司董事长。
委托代理人：胡正发，安徽皖西律师事务所律师。
被告：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市高新区。
法定代表人：王祉絖，公司董事长。
委托代理人：洪爱国，上海同盛达律师事务所律师。
委托代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。
原告安徽和济置业有限公司（以下简称和济公司）与被告华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）解除合同纠纷一案，本院2014年3月27日作出（2013）寿民二初字第00326号民事判决。宣判后，被告华丰公司不服，提出上诉。安徽省六安市中级人民法院2014年9月15日作出（2014）六民一终字第00416号民事裁定：一、撤销寿县人民法院（2013）寿民二初字第00326号民事判决；二、发回寿县人民法院重审。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告和济公司的委托代理人胡正发，被告华丰公司的委托代理人洪爱国、王建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和济公司诉称：2010年6月，本公司将“定湖花园”项
目尚未施工的约13万平方米的建设施工工程（不含景观和附属工程）对外公开招标。华丰公司竞标成功后，于2010年7月5日与和济公司签订了《“定湖花园”项目建设工程承包协议》，约定：和济公司将“定湖花园”项目尚未施工的约13万平方米的建设施工工程总承包给华丰公司施工，双方就施工期作了明确的约定，为了使上述工程顺利施工，根据建设主管方要求，双方于2011年1月，就建筑面积约49739平方米的“定湖花园”第三标段12#、20#、22#-29#、34#-36#楼签订了《建设工程施工合同》；于2011年9月，就建筑面积约31589平方米的“定湖花园”第四标段30#-33#、37#-39#、41#楼又签订了《建设工程施工合同》；建设主管机关颁发了建筑工程施工许可证。华丰公司在上述建筑工程施工期间，施工进度严重逾期，多次要求延期，双方多次会商，也多次签订《补充协议》，但华丰公司依然严重违约。除了已完工的工程严重逾期外，其中30#楼施工至3层顶，31#楼施工至1层顶，39#、41#楼也只完成了架空层墙体砌筑，而24#、25#楼根本未动工。2013年春节过后华丰公司停止施工至今，也无任何迹象表明华丰公司愿意继续履行施工协议或施工合同。为减少因华丰公司的严重违约行为继续给和济公司造成损害，和济公司委托律师致函华丰公司协商解除双方所签订的《“定湖花园”项目建设工程承包协议》和施工合同，同时验收已完成的施工项目，结算已完成的工程价款，协商华丰公司设备和人员退场费用的负担等事项，但终因华丰公司消极敷衍，至今无果。和济公司认为华丰公司停建至今的行为属于根本性违约，且双方所签订的承包协议和施工合同、补充协议等也无法继续履行，故请求：一、判决解除原、被签订的承包协议和施工合同；二、判决被告立即将自有的设备和人员全部撤出施工场地；三、判决由被告承担撤离施工场地所产生的全部费用，并承担本案全部诉讼费用及其他费用。
基于上述诉请，和济公司提供下列证据：
1、“定湖花园”项目建设工程承包协议，证明原、被告双方在合同中约定了施工期限，被告严重逾期；
2、建设工程施工合同二份，证明被告施工严重逾期；
3、补充协议三份，证明被告施工遇期后，双方就施工期间再次进行约定，被告仍违反约定，应承担违约责任；
4、建筑工程施工许可证复印件二份，证明被告未能在许可竣工期限内完工；
5、付款凭证复印件一组，证明原告支付被告的工程款已实际超出被告施工工程量，原告不存在任何违约情形；
6、函复印件四份，证明原告就被告工程严重逾期及拖欠农民工工资问题，多次提出整改意见，并为此提出解除承包协议和施工合同，被告未提任何异议；
7、�托书复印件一份，证明陈宗泽的签约行为是经华丰公司授权的职务行为，其与原告签订的补充协议对被告具有法律效力；
8、企业法人营业执照复印件二份，证明原、被告企业基本信息情况；
9、公证书复印件一份（含光盘一张），证明签约工程很多至今仍是半拉子工程，被告至今无继续施工的迹象，应解除原、被告双方签订的承包协议及施工合同；
10、“定湖花园”塑钢门窗承包协议及付款凭证复印件，证明被告总承包协议中塑钢门窗工程项目由案外人承包，但塑钢门窗工程施工及材料价款包含在总承包合同价款之中。原告已就该工程支付价款794.6058万元（不含税费），印证双方履行的承包协议；
11、借条、情况说明及付款凭证复印件，证明原告为被告垫付拖欠农民工工资160万元，印证原告不欠被告工程施工进度款；
12、整改通知书一份，证明被告未依法及时履行开具工程款税票义务，致原告被责令限期整改；
13、六安市中级人民法院民事裁定书复印件一份，证明被告用于涉诉工程建设的所有机械、设备等均被法院依法查封，丧失了继续履行合同的基本条件；
14、寿县定湖花园投标文件复印件二份，证明原、被告双方在建设主管部门备案的建设工程施工合同仅是一份形式上的合同，双方实际履行的是总承包协议。
针对和济公司的诉请、举证，华丰公司的辩解、质证意见：华丰公司于2010年7月组织施工人员进驻工地，总承包的13万平方米的工程一次性开工，但是因拆迁等问题没有解决，开工的单体工程不是连片开发而是东拼西凑的，原告至今仍有5万平方米未交付被告开工建设，造成被告人员、资金的浪费。原告所述的部分在建工程停工属实，但停�的真正原因是原告方工程容积率超标造成的。原、被告双方虽签订有承包协议，但实际履行的是在建设主管部门备案的建设工程施工合同。原告诉请要求解除双方的承包协议和施工合同，没有事实和法律依据，华丰公司不同意解除合同。故请求依法驳回原告全部诉讼请求。
华丰公司对和济公司所举证据1，真实性不持异议，合法性有异议，这份协议原、被告双方实际没有履行，履行的是在建设主管部门备案的建设工程施工合同；证据2，对其真实性、合法性及与本案的关联性不持异议，对其证明目的有异议，认为工程没有逾期，涉案工程已全部交付使用；证据3、真实性不持异议，证明目的有异议；证据4、证据的三性不持异议，证明目的有异议，施工许可证上的开工日期与实际开工日期并不一致；证据5、真实性不持异议，证明目的有异议，但所付款项中包�有二标段的工程款，并认为是按照备案的施工合同支付的，而不是按照承包协议的价款支付的；证据6、真实性不持异议，证明目的有异议；证据7，证据8，不持异议；证据9、真实性及证明目的均有异议，真正的停工原因是原告方所致；证据10、证明目的有异议；证据11、原告未能提供原件核对，对其真实性有异议，因双方工程未结算，被告才以借条的形式领取工程款，反证了原告尚欠被告工程款；证据12、与本案不具有关联性；证据13、真实性不持异议，同时印证了原告未按时支付工程款，导致被告产生其他纠纷；证据14、没有提供原件核对，对其真实性有异议，且与本案不具有关联性。
经庭审举证、质证，本院对涉案证据认证如下：
和济公司所举证据1，被告对其真实性不持异议，予以认定；证据2，对其真实性、合法性及与本案的关联性，被告�持异议，予以认定，但因该许可证上标注的开工日期并不一定是实际开工日期，对其证明目的不予认定；证据3、对其真实性，被告不持异议，予以认定；证据4，对其三性，被告不持异议，予以认定，对其证明目的，被告异议理由成立，不予认定；证据5，是原告向被告支付工程款的凭证，不是双方的结算报告，其中是否包括一、二期工程款不清楚，故不能证明是否超额支付工程款，更不能证明是否违约，对其证明目的不予认定；证据6，对其真实性，被告不持异议，予以认定；证据7，证据8，被告不持异议，予以认定；证据9，是寿县公证处2013年5月17日根据原告方的申请，对涉案工程施工现场进行的证据保全。被告异议认为真正停工原因系原告方所致，但没有提供证据证明自己的主张，其异议理由不能成立，对该证据予以认定；证据10，涉案工程中的塑钢门窗工程外包他人进行施工，被告予以认可，对该证据真实性予以认定，证明目的不予认定；证据11，未能按照被告要求提供原件进行核对，对其不予认定；证据12，与本案不具有关联性，不予认定；证据13，对其真实性，被告不持异议，予以认定；证据14，复印件无法核实，且内容与本案不相关联，不予认定。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2010年7月5日，和济公司（甲方）与华丰公司（乙方）签订了一份《“定湖花园”项目建设工程承包协议》，第一条约定：甲方将其在安徽省寿县开发的定湖花园住宅小区项目中尚未开工的13万平方米工程（不含景观和附属工程），委托乙方总承包施工。第二条约定：按总承包方式确定工程造价：1、土建执行浙江省建筑工程预算定额（1994版），综合费按定额直接费的22个点（不调人工费）计取，综合费已包含（但不仅限）其他直接费、现场经费、间接费、利润、定额编制管理费、税金、远征费、文明施工费、劳保基金等所有费用，即本协议未提及的其他费用均为乙方让利。2、土建材料：材料价格按安徽省六安市寿县建筑材料信息价计算，其中钢材、结构用水泥、商品砼、砌块、模版按工程开工至工程主体结顶施工期平均值计算，其余材料按结构工程完成后至工程竣工施工期算术平均值计算。材料的定额价与市场信息价的差额部分仅计取3.75%的税。主材的品牌应在大厂中选择，具体厂家由甲乙双方在每期的施工合同中明确。3、高层建筑超高费与垂直运输增加费按定额规定的75%计算。第四条约定：1、按双方认可的［金华正达工程造价咨询有限公司］编制的预算为计算依据，按工程的形象进度每完成500万元工程量，在7天内付至已完成工程量的75%的�程款；按每栋楼结顶时7天内付至该栋楼全部工程量的85%；竣工验收合格10日内甲方支付至已完成工程量的90%；余款除留足保修金外（保修金按国家有关规定），其他款项待专业部门审价后一个月内一次付清。2、审价结算应在乙方申报结算合格资料之日起两个月内完成，超过时间甲方认可的部分应先支付（双方争议的款项，自施工方向发包方递交决算合格资料满三个月之日起，至实际付款之日止，按银行同期贷款利率支付利息）。3、工程量的增减和信息价的变化50万元内，放到工程结算时统一调整支付，超过50万元合并按比例计支付工程款。第五条约定：水电安装工程执行浙江省1994年定额，按四类取费（劳保费不计）。第六条约定：桩基础、门、窗、栏杆等为分包项目，不计入总承包。但乙方应收取分包工程的总承包管理费3%。如双方协商一致，也可由�方按甲方提供的价格和质量要求进行承包。内外墙涂料、外墙砖、花岗岩、保温等另行签综合单价。第八条约定：多层建筑工期为180个日历天，高层建筑工期为360天，（具体时间在每一期的补充协议中明确）。如迟延工期，30天内每延误一天罚款1000元，30天外每天罚款1万元，提前完成奖励同比。
2011年1月18日，和济公司与华丰公司以《建设工程施工合同》示范文本（GF-2009-0201）签订了定湖花园第三标段建设施工合同，合同书载明工程名称：寿县定湖花园第三标段12#、20#、22#、23#-28#、29#、34#-36#楼；工程内容：砖混结构六层、建筑面积49739平方米；工程承包范围：土建、水电安装；合同工期：开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数300天。合同价款47850911.39元。2011年3月19日，寿县住房城乡建设局为以上工程颁发了341521201103190101号建筑工程施工许可证，�证载示以上工程的合同开工日期为2011年1月20日；合同竣工日期为2011年11月15日。
2011年9月20日，和济公司与华丰公司以《建设工程施工合同》示范文本（GF-2009-0201）签订了定湖花园第四标段建设施工合同，合同书载明工程名称：寿县定湖花园第四标段30#-33#、37#-39#、41#楼；工程内容：砖混结构六层、建筑面积31589.25平方米；工程承包范围：土建、水电安装；合同工期：开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数390天。合同价款29775395元。2011年9月28日，寿县住房城乡建设局为以上工程颁发了341521201109280101号建筑工程施工许可证，该证载明工程名称：定湖花园四期工程30#-33#、37#-39#、41#楼；建设规模：31589.25平方米；合同价格：2977万元；合同开工日期：2011年9月1日；合同竣工日期：2012年10月1日。
2013年3月1日，和济公司委托的胡正发律师向华丰公司发出律师函（皖西律函字第2013012号），在该函中和济公司认为华丰公司承建的8#、9#、10#、11#楼；12#、13#、16#、20#、21#、22#、23#楼；29#-38#楼；30#、31#、39#、41#楼施工期逾期，并分别就各单体楼的逾期天数与逾期罚款额进行了统计。和济公司认为华丰公司违反《“定湖花园”项目建设工程承包协议》及《补充协议》关于施工期间的约定，致使在建及未建工程在合同约定期间已经无法竣工，建议终止或解除施工合同，并要求华丰公司委派负责人与和济公司就有关终止或解除施工合同相关事宜进行协商……2013年4月29日，胡正发律师再次向华丰公司发出律师函（皖律函字第2013044号），再次要求华丰公司委派实际负责人与和济公司协商解除或终止《“定湖花园”项目建设工程承包协议》、《补充协议》等建设施工合同并协商解决以上施工合同终止履行后的善后问题。华丰公�收到以上两份律师函后，与和济公司未能协商解决争议。
2013年5月8日，和济公司申请安徽省寿县公证处对华丰公司承建的定湖花园项目建设工程的未完成工程施工现场进行证据保全，该处公证员于2013年5月10日上午到达上述工程施工现场对华丰公司承建的24#、25#、30#、31#、39#、41#楼的现状进行拍摄，制作光盘一张，照片13张，其中：24#、25#楼建至基础地梁。30#楼4层地面模版、钢筋安装完成，未浇筑混凝土；脚手架搭设至4层结构上一步架。31#楼1层墙体砌筑完成；构造柱钢筋安装完成，模版安装未完成，混凝土未浇筑；2层结构圈梁模版安装完成，钢筋未安装；2层地面1-17轴模板安装完成，钢筋未安装；脚手架搭至1层结构。39#楼架空层墙体砌筑完成；构造柱钢筋安装完成。41#楼架空层墙体砌筑完成；构造柱钢筋、木板安装完成；一层圈梁模板安装完成，钢筋未安装。在安徽省寿县公证处对24#、25#、30#、31#、39#、41#楼施工现状进行证据保全时，以上楼号已于2013年2月停建，后未再恢复施工。
2013年5月20日，和济公司向本院提起本案诉讼。
另查明：定湖花园第三期工程、第四期工程属于原、被告双方签约的合同标的，和济公司于承包协议签订后分别以邀请招标方式办理了招投标手续，并相应于2011年1月18日与华丰公司签订了定湖花园第三标段《建设工程施工合同》，于2011年9月20日与华丰公司签订了定湖花园第四标段《建设工程施工合同》。华丰公司陈述其于2010年7月即组织施工人员进驻工地，总承包的约13万平方米的工程一次性开工。华丰公司对于和济公司主张其已支付给华丰公司的工程款数额，认可已收到7000余万元，并称具体数额有待统计。和济公司对华丰公司在本案诉前已完工的工程项目统计如下：（一）定湖花园一期工程中的8#、9#楼，二期工程中的10#、11#、13#、16#、21#楼，其中9#、10#、11#楼原由浙江天众建设有限公司施工，后由华丰公司接手继续施工建成。（二）定湖花园第三标段（又称第三期工程）中的12#、20#、22#、23#、29#、34#、35#、36#楼。（三）定湖花园第四标段（又称第四期工程）中的32#、33#楼。
还查明：本案原审过程中，六安市中级人民法院在审理寿县新城商品混凝土有限责任公司诉华丰公司、陈宗泽、和济公司买卖合同纠纷一案中，依据寿县新城商品混凝土有限责任公司提出的财产保全申请，于2013年7月19日裁定查封了华丰公司及陈宗泽在寿县定湖花园项目建设工程中的脚手架钢管、塔吊、活动板房、搅拌机等资产设备。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。和济公司与华丰公司签订的“定湖花园”项目建设工程承包协�，寿县“定湖花园”第三标段、第四标段建设工程施工合同以及双方为部分单体楼延续工期而签订的三份补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。承包协议中在计价和取费、工程款的支付以及合同工期等方面与施工合同中的约定存在较大差异，和济公司认为双方履行的是承包协议，华丰公司认为双方履行的是施工合同，但对工程的开工日期双方均认可施工合同中的以开工报告为准。从第三标段的开工报告看，开工日期2011年1月20日，竣工日期2011年11月15日，定额工期300天，即涉案单体楼24#、25#应当于2011年11月15日前竣工。对涉案的30#、31#、39#、41#楼，原、被告双方未能提供开工报告确定开工日期，但双方2012年7月27日签订的补充协议，对该四幢楼的竣工日期重新加以明确，即该四幢楼于2013年4月1日完成所有工作内容并满足配套工程施工条件。而华丰公司没有在上述规定的期限内完成所承建工程，显已构成违约，致使合同目的不能实现。被告辩称停工的真正原因是原告方的工程超容积率所致，但没有提供证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。原告要求解除与被告之间签订的承包协议和施工合同，理由成立，予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故和济公司与华丰公司的工程款结算问题，可参照双方签订的在建设主管部门备案的《建设工程施工合同》的约定另行解决。案经本院审判委员会讨论决定，依照�中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件﹥适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告安徽和济置业有限公司与被告华丰建设股份有限公司2010年7月5日签订的《定湖花园项目建设工程承包协议》、2011年1月18日签订的寿县定湖花园第三标段《建设工程施工合同》、2011年9月20日签订的寿县定湖花园第四标段《建设工程施工合同》、2011年3月24日签订的《补充协议》、2011年7月12日签订的《关于定湖花园小区部分楼房竣工时间的补充协议》、2012年7月27日签订的《补充协议》；
二、前项合同所涉及的未完工工程终止施工，被告华丰建设股份有限公司于本判决生效后二十日内将本公司的施工人员和自有设�撤出定湖花园场地；
三、驳回原告安徽和济置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费3000元，由被告华丰建设股份有限公司负担1500元，由安徽和济置业有限公司负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安
徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 周 跃 武
审 判 员 郝 佩 武
人民陪审员 金 阳
二〇一五年三月十二日
书 记 员 姜义芬（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件﹥适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合�的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的
合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。