山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第626号
上诉人（原审被告）原平市同盛胶合板厂，住所地原平市崞阳镇西门外。
法定代表人郭志军，任该厂厂长。
委托代理人苏建伟，男，同盛胶合板厂副厂长。
上诉人（原审被告）李建彪，男，1968年8月28日生，汉族，农民，住原平市X乡X村。
被上诉人（原审原告）马兴祥，男，1970年6月22日生，汉族，个体工商户，住大同X。
上诉人原平市同盛胶合板厂、李建彪因与被上诉人马兴祥买卖合同纠纷一案不服怀仁县人民法院（2015）怀民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人原平市同盛胶合板厂的委托代理人苏建伟，被上诉人马兴祥到庭参加了诉讼，上诉人李建彪经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审经审理查明，马兴祥与原平市同盛胶合板厂、李建彪做木工板板芯买卖生意。2014年4月2日马兴祥与李建彪、原平市同盛胶合板厂签订了书面《购销合同》，合同约定，从2014年4月2日开始，马兴祥购买工板芯，李建彪、原平市同盛胶合板厂每月必须供给木工板芯5000张，每张按56元计算。如有任何一方违约则违约方赔偿对方违约金（违约金按货款的5%计算）。马兴祥一次性付货款900000元（货款已付），且在合同期内马兴祥给付的预付款保持在60万元，至11月30日李建彪、原平市同盛胶合板厂必须将所剩货款变为木工板芯交付，合同履行期为2014年4月2日至2014年11月30日。
在上述书面合同签订之前，马兴祥分别于2014年1月3日、1月23日两次预付货款共计70万元，李建彪、原平市同盛胶合板厂分两次给付马兴祥价值181434.5元的木工板芯。上述两笔交易完成后，李建彪、原平市同盛胶合板厂处还有马兴祥518565.5元的预付货款。双方约定，将该518565.5元中的40万元、连同马兴祥3月5日预付的10万元、4月2日预付的40万元作为4月2日双方书面《购销合同》中约定的90万元货款。上述518565.5元货款除双方约定将其中40万元作为4月2日双方书面《购销合同》的部分货款外，尚余118565.5元货款，双方约定，该部分货款由李建彪、原平市同盛胶合板厂另行向马兴祥交付等值的木工板芯，但李建彪、原平市同盛胶合板厂未依约供货。
书面《购销合同》签订后，李建彪、原平市同盛胶合板厂2014年4月给马兴祥供货价值36400元，2014年5月供货价值62160元，2014年6月供货价值35560元，7月份至11月份5个月未供货。在合同履行期间内李建彪、原平市同盛胶合板厂返还马兴祥货款15万元，另给马兴祥5000元的水胶，合同期满后，马兴祥在李建彪、原平市同盛胶合板厂处尚有预付货款729445.5元。马兴祥遂于2015年1月28日向一审法院提起诉讼，请求返还货款并承担违约金。
一审认为，当事人双方签订的买卖木工板芯合同依法成立，不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。李建彪、原平市同盛胶合板厂应当归还马兴祥预付货款729445.5元。因李建彪、原平市同盛胶合板厂未按合同约定供货，其应承担违约责任。关于违约金主张合理，予以支持。违约金为105294元。李建彪、原平市同盛胶合板厂未将在书面合同内的610880元预付款及时返还马兴祥，由此给马兴祥造成的损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（从2014年12月1日起至本判决发生法律效力止）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百零九条的规定，判决：一、李建彪、原平市同盛胶合板厂于本判决生效之日起退还马兴祥预付货款729445.5元；李建彪、原平市同盛胶合板厂支付马兴祥在书面合同履行期内的违约金105294元，应退还预付货款610880元的逾期违约金以中国人民银行的同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（从2014年12月份至本判决生效之日起止）。二、驳回马兴祥的其他诉讼请求。
一审宣判后，李建彪、原平市同盛胶合板厂不服提起上诉，请求依法撤销怀仁县人民法院（2015）怀民初字第275号民事判决，依法判决归还货款510000元，违约金45000元，610880元不应计算罚息。事实与理由为：1、原审法院的判决超出了审理案件的范围。原审法院确认105294元于法无据。被上诉人也未按合同每月给付货款，上诉人没有造成被上诉人105294元的损失。2、违约金计算错误。《购销合同》中约定，括号中重点提到违约金按货款的5%计算，被上诉人给付货款90万元，违约金即为货款90万元的5%为45000元。3、原审法院判决的罚息于法无据。
本院经审理查明的事实与一审基本相同。
上述事实有马兴祥的身份证明、《购销合同》、供货凭据、40万元收款收据、原平市同盛胶合板厂企业档案信息卡、营业执照、法定代表人身份证明书以及双方当事人的陈述，经开庭质证，足以认定。
本院认为，本案二审审理过程中，双方对二上诉人未依约供货已构成违约的事实、合同已无法履行应当解除都无异议。双方争议的焦点其一为二上诉人应返还的货款为729445.5元还是610880元，即书面合同签订之前双方约定的价值118565.5元的木工板芯二上诉人是否已经供货；其二为违约金应当如何让计算以及对返还的610880元应否计算罚息。关于该118565.5元的木工板芯的问题。上诉人虽然主张已经向马兴祥发货，但仅提供了自己一方制作的出库单证，但不能提供马兴祥已收到该部分货物的证据，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于违约金的计算，双方在书面供销合同中虽然约定了“违约金按货款的5%计算”的违约责任，但对“货款”究竟是指合同的价款总额或每月的约定的供货价款额还是每月未能按约定完成供货的价款数额，双方在诉讼中意见不一，应认定为对违约金的计算约定不明。一审选择按照每月未能按约定完成供货的价款数额计算违约金较为妥当，应予维持。关于对判决返还的610880元应否计算利息与罚息的问题。对判决返还的610880元不应计算利息和罚息。理由为上诉人未能依照约定履行购销合同，一审已认定上诉人违约，并已判决其承担了违约责任，该违约金足以填补因上诉人违约给被上诉人造成的损失；又，一审判决上诉人给付被上诉人610880元利息以及罚息的理由是“逾期付款违约金”，而本案系买卖合同纠纷，上诉人系出卖人，应付交付货物的义务，其违约行为应系不能按照按照合同约定交付标的物，在购销合同中上诉人无支付货款的义务，买卖合同中支付货款的义务在于买受人一方，故一审判决上诉人（出卖人）给付被上诉人（买受人）“逾期付款违约金”无事实与法律依据，依法应予纠正。另，一审判决返还货款显然是在解除双方购销合同基础上作出的，但一审未判决解除合同就判决返还货款显然错误，应予纠正，鉴于上诉人在一审时就已表示无法履行合同，又双方对解除合同均无异议，故本院对双方的合同予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销怀仁县人民法院（2015）怀民初字第275号民事判决。
二、解除马兴祥与李建彪、原平市同盛胶合板厂之间的购销合同。
三、李建彪、原平市同盛胶合板厂于本判决生效之日起十五日内退还马兴祥预付货款729445.5元，支付马兴祥违约金105294元。
四、驳回马兴祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费5497元，由上诉人李建彪、原平市同盛胶合板厂负担5000元，由被上诉人马兴祥负担497元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 婧
审 判 员 张 平
代理审判员 曹江胜
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 张海梅