贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终730号
上诉人（原审被告）毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司。住所地：威宁县草海镇建设西路。
法定代表人赵成路，负责人。
委托代理人邓维义、梁婷，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪霞，城镇居民。
被上诉人（原审原告）陈兵，城镇居民。
上诉人毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司（以下简称东兴房开公司）与被上诉人洪霞、陈兵商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威人民法院（2015）黔威民初字第3605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行审理。上诉人东兴房开公司委托代理人邓维义、梁婷，被上诉人洪霞、陈兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2014年4月25日，我们和被告签订商品房买卖合同，我们购买原告开发修建中位于威宁县草海镇广园路北侧元亨名都商住楼1栋1单元1层1号房，房屋建筑面积66.50㎡，套内面积61.96㎡，房屋价款1715700元，首付款915700元，余款80万元，由被告负责办理银行按揭贷款手续，被告于2014年10月31日前向我们交付房屋。合同签订后，我们按约支付了首期购房款，并办理了银行按揭贷款，但被告一直不向我们交付房屋，经我们多次催促被告交付房屋，但至今未交付。为维护我们的合法权益现诉至贵院，请求判令被告继续履行合同按约交付房屋，并承担逾期交房违约金308826元（2014年11月至2015年10月，共计12个月）。
原审被告辩称：原告在我公司购买的房屋，因原告仅支付首付款858000元，还差57700元未支付。作为后履行义务一方有权拒绝履行交付房屋。故我公司拒绝交付房屋的行为系行使抗辩权的行为，非违约行为。即便属我公司违约，原告请求的违约金也明显高于原告实际租金损失，按涉案房屋地段及房屋面积，该房屋年租金仅为十余万元，远低于原告的索赔金额，应由法院予以减少。此外，涉案房屋不能按约交付的原因是案外人马福学在被告开发的楼盘阻碍侵权所致，非我公司开发不合法或延迟竣工所致，因非归责于合同当事人双方原因所导致的延迟交房，双方互不承担违约责任。
原审查明：2014年4月25日，二原告与被告签订商品房买卖合同，合同编号：00001。合同约定，二原告购买被告开发修建的位于威宁县草海镇广园路北侧元亨名都第一栋一单元一号房（商铺），建筑面积66.5㎡，套内建筑面积61.96㎡。房屋土地使用年限2012年10月至2082年3月。该房屋总价款1715700元，二原告按揭购房首付款915700元，剩余800000元由被告负责办理银行按揭贷款手续。房屋契税、办证等费用由二原告另行支付被告，由被告负责办理。约定交房期限2014年10月31日，若逾期交房被告向原告承担总房款每日0.05%的违约金。合同签订后，二原告按约向被告交付办证等费用94267元，购房首付款858000元。被告将由中国建设银行出具的现金交款单交付二原告。该交款单载明：洪霞支付首付款915700元，收款人为毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司。交房期限届满后，该房屋已竣工，被告未按约向原告交付房屋。现原告请求被告交付房屋，并承担12个月（2014年11月至2015年10月）逾期交房的违约责任308826元。
另查明：原被告双方签订房屋买卖合同后，二原告与被告法定代表人赵成路口头约定，二原告首付款由915700元，变更为858000元，差额57700元系双方约定优惠价格。
原审认为：二原告与被告签订的商品房买卖合同，属订购性质的预售商品房买卖合同，合同所约定的内容符合国家法律及有关商品房预售的规定，双方意思表示真实，属合法有效的合同。现原告请求被告继续履行合同交付房屋，其诉讼请求符合法律规定，应予支持。其主张被告承担逾期交房违约金308826元的诉讼请求，因原告未向本院提交证据证实其因被告逾期交付房屋导致原告实际遭受的损失。而被告认可原告房屋年租金损失为十余万元，与原告诉请索赔金额悬殊较大。结合原告向被告购买的房屋面积、相同地段房屋租金价格，从公平和诚实信用原则考虑，酌定房屋年租金为每年12万元，也即因被告逾期交房导致原告的损失计算为12万元。根据最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失百分之三十的标准适当减少。”故结合二原告因被告逾期交房遭受的损失额，本案违约金计算为12万元＋12万元30%=15.6万元。关于被告抗辩称，被告未按期交付房屋系案外人马福学侵权行为所致，本案原被告双方均无过错，均不承担违约责任的辩解理由。根据合同法第一百二十一条之规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。且被告在将买卖标的物交付原告以前，标的物所遭受毁损、灭失、侵权等风险应由出卖人承担，原告在被告交付房屋以前不承担该责任。故该辩解理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、由被告毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司于本判决生效生效后十日内向原告洪霞、陈兵交付元亨名都第1栋第1单元第1层1号房。
二、由被告毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司于本判决生效生效后十日内给付原告洪霞、陈兵逾期交房违约金156000元。
案件受理费2966元，由被告毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司负担。
上诉人东兴房开公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一、被上诉人与上诉人签订《商品房买卖合同》后，未按约向上诉人支付首付款和办证费用，现仍差欠上诉人首付款或办证费用57700元。一审法院在无任何证据支撑情况下，认定被上诉人支付的首付款系上诉人同意后的优惠价格，认定事实错误。《商品房买卖合同》约定总价款为1715700元，首付款为915700元，按揭贷款800000元。洪霞向上诉人缴纳款项为首付款858000元及办证费用94267元，两项合计952267元，现仍有57700元余款未支付给上诉人。为便于为洪霞办理银行按揭贷款，上诉人将94267元办证费用作首付款向银行交存，银行将首付款交存原件交上诉人收执。一审中，洪霞、陈兵主张已付清全部首付款，但未提供银行交款原件予以核对。一审法院在无任何证据支撑情况下，认定被上诉人支付的首付款系上诉人同意后的优惠价格，认定事实不清。二、根据《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，洪霞、陈兵应先履行支付首付款及办证费用的义务，但其未完全履行，上诉人作为后履行义务人有权拒绝履行交付房屋。故上诉人拒绝履行交房的行为系行使抗辩权，非违约行为。三、一审在无专业评估机构给出评估意见的情况下，主观将涉案楼房的年租金定为12万元，并判决上诉人承担该费用，显然损害了上诉人的利益，程序违法。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审另查明：被上诉人与上诉人于2014年4月25日签订的《商品房买卖合同》第八条付款方式及期限，买受人采取下列第3种方式付款。3.贷款方式付款。买受人以银行按揭方式付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款915700元，余款800000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人通知之日起7日内，将申请办理银行按揭贷款所需背资料提交给出卖人。在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用，买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。第十条逾期付款违约责任，买受人未按照约定时间付款，双方同意按照第1种方式处理。1.按照逾期时间，分别处理，（1）逾期在10日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。本条所称逾期应付款是指依照第八条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额。
关于涉案房屋的租金，上诉人在一审中提交的书面答辩状陈述该房屋的年租金仅为10万元余元。在一审2015年12月3日庭审中当庭陈述“根据合同法，原告实际损失应为租金损失，租金大概一年10万元，所主张的违约金超过实际损失1.3倍。”二审中，上诉人于2016年4月25日向本院提交《评估申请书》，申请对涉案房屋2014年11月1日起至2015年10月31日止期间租金标准进行评估。
二审双方当事人争议焦点为：一、如何认定被上诉人缴纳的首付款金额及法律责任；二、一审认定涉案房屋租金是否合理。
本院认为：关于焦点一，根据《商品房买卖合同》第八条关于首付款为915700元及按揭贷款为800000元和第十条关于逾期付款责任的约定，上诉人作为专业房开公司，明知在被上诉人未足额缴纳首付款不可能获得按揭贷款情况下只收取被上诉人首付款858000元明显与常理不符，且上诉人在出具给被上诉人收执的收条上并未注明实际支付的首付款与合同约定首付款之差额及处理方式。结合二审中上诉人提交的2014年6月4日《现金交款单》载明收款单位为东兴房开公司威宁分公司，交款人为洪霞，款项来源首付款，金额915700元的事实，说明被上诉人已按合同约定足额支付首付款。上诉人主张被上诉人未足额支付首付款及取得拒绝交付房屋的抗辩权无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，被上诉人一审诉讼请求为要求上诉人承担逾期交房违约金308826元，该金额是被上诉人根据《商品房买卖合同》第十三条关于逾期交房违约责任约定的违约金比例即若逾期交房上诉人向被上诉人承担总房款每日0.05%的违约金计算而来。上诉人一审中认为被上诉人主张的违约金明显高于给其造成的损失主张予以降低，该主张虽符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，但上诉人在诉讼中并未提供初步证据证明被上诉人主张的违约金明显高于其实际损失，且上诉人在一审中并未向法院提出对涉案房屋租金进行评估以确定逾期交房后给被上诉人造成的实际损失。一审法院酌情裁量涉案房屋租金为每年12万元，与上诉人一审答辩及庭审中陈述涉案房屋年租金为10万余元相差不是过于悬殊，对一审认定涉案房屋租金为每年12万元本院予以确认。故对上诉人二审申请对涉案房屋2014年11月1日起至2015年10月31日止期间租金标准进行评估不予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5932元由上诉人毕节市东兴房地产开发有限责任公司威宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年五月二十四日
书记员 詹 淼