上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民三（民）重字第2号
原告上海某置业有限公司。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人姚某某，上海某律师事务所律师。
被告上海某消防安全设备工程有限公司。
法定代表人沈某某，总经理。
委托代理人陆某，系上海某消防安全设备工程有限公司员工。
委托代理人陈某，系上海某消防安全设备工程有限公司员工。
原告上海某置业有限公司诉被告上海某消防安全设备工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年10月18日受理后以（2012）金民三（民）初字第＊＊号案件立案。2013年1月11日，本院依法作出（2012）金民三（民）初字第＊＊号民事判决书。原告不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。2013年4月19日，上海市第一中级人民法院依法作出（2013）沪一中民二（民）终字第＊＊号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由裁定发回重审。本院于2013年5月28日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭。2013年5月31日，原告申请对系争工程进行造价鉴定。2013年8月6日，上海某投资监理有限公司出具了工程造价司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。2013年10月29日，本院公开开庭进行了第一次审理。2013年10月30日，原告申请补充鉴定。2014年3月7日，上海某投资监理有限公司出具鉴定意见书补充意见（以下简称补充意见）。2014年4月9日，本院公开开庭进行了第二次审理。原告委托代理人姚某某、被告委托代理人陆某参加了两次庭审。原告委托代理人陈某参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年6月11日，因厂房电缆被盗，原告为恢复金山区某工业园二号厂房使用功能，与被告签订《建设工程合同书》。双方约定：承包范围为室内电缆安装，工程电缆数量1，970米，单价175元／米，总价为人民币344，750元。合同签订后，被告开始施工，6月末工程完工，原告对供电功能进行了查验，但对隐蔽工程未查验，便向被告支付了全部工程款，被告没有向原告提交任何工程资料。2012年7月，公安机关要求原告向其报告盗损数额，原告将前述合同价款及付款情况进行了报告。公安机关经过对比认为原告报告严重失实，要求原告向施工单位取得工程成本等资料重新报告，但因被告拖延未予提供，原告沟通了公安机关后聘请上海某投资咨询有限公司对工程进行了现场勘察并出具《咨询报告》，公安机关对报告予以认可。报告表明，工程总计使用电缆209.10米，其余全部为普通电线，工程结算总造价为107，339元。原告认为，被告没有按约定全部使用电缆进行施工，仅使用极少部分电缆，属于严重违约，其无权按合同约定全额收取工程款，被告已收的款额减去合理工程造价的差额应当向原告全部返还。被告严重违约，应当向原告支付违约金。因此，原告诉请判令被告因施工不符合合同约定返还差价款237，411元，支付违约金3，447.50元，合计240，858.50元。
被告辩称，系争合同为闭口合同和固定总价的合同，而不是固定单价的合同。系争工程不仅包括电缆的安装，还包括土建、强电、弱电。原告对施工的内容和合同性质有异议，到现在为止，原告也没有提供工程质量不符合的证据。以前庭审，原告对施工质量是没有异议的，且整个施工过程中，原告的企业负责人一直在场监工。目前系争工程在上次一审的过程中又再次被盗了，审价针对的对象发生了变化。原告为了证明自己的观点，在起诉前进行过一次审价，系争工程以审价报告作为结算依据是没有法律和事实上的依据。因此，系争合同已经依法履行，原告是在合同履行完毕后，找寻不合理的借口来规避法律，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供以下证据材料：
1、档案机读材料，证明被告的主体资格。被告对此无异议。
2、建设工程合同书，证明为恢复厂房供电系统，原、被告签订了合同，并就工程标的、电缆用量、单价、验收、资料交付等进行了明确的书面约定。被告对真实性无异议，但认为整个合同并不是电缆一项，电缆数量是根据合同总价倒推出来的。
3、发票、上海某置业有限公司（暂支单）、交通银行支票存根、交通银行明细对帐单，证明原告已经支付工程款344，750元。被告对此无异议。
4、损失清单二份、上海某图文制作有限公司厂房电线数量，证明同一时间，某工业区邻近建筑类型类似的厂房也发生了电缆电线被盗情况，系同一案犯所为；各被盗厂房均已报案，公安机关认定他们报告的盗损数额不符，公安机关对原告的报案数额不予认定。被告对真实性无异议，但认为与本案无关，是原告单方面的报案行为。
5、询问笔录三份、中国移动通信通话详单、短信详单、情况说明、结算书及咨询报告、委托书，证明公安机关对原告职工郁某某参照原告已向被告的付款数额报告盗损为260，000元不予认可；原告根据公安机关要求，电话和短信通知被告法定代表人沈某某提供工程资料，以完成如实报告盗损和资料交接，但被告未能提供任何资料；经公安机关同意，原告为配合报告盗损委托咨询公司对被告所施工程进行实测，出具了《咨询报告》，确认盗损数额为94，370元，公安机关对此次的报损数额予以认可。被告对三份询问笔录的真实性无异议，但认为不能证明原告的观点，与本案无关，从报案来看，前期都是郁某某在操作；对中国移动通信通话详单、短信详单的真实性无异议，但对短信的内容有异议，认为不能证明原告的诉请；对情况说明、委托书的真实性无异议；对结算书及咨询报告的真实性有异议，认为这是原告自行编制的报表，是单方委托行为，不能作为定案依据。
6、照片，证明310＊＊号司法鉴定报告错将一号厂房总配电柜纳入鉴定范围，因一号二号厂房总配电柜在一个配电间内，而一号厂房总配电柜从来没有被盗（破坏）过，一直处于完好状态，无需被告重新安装，此项属被告虚报导致；从二号厂房总配电柜现状观察，无法判断100A空气开关为被告更换，这个从盗贼只偷电缆电线也可得知，现场线路完全是用电工工具切断的，而不是其他破坏方式，因此空气开头不可能被损坏，被告向鉴定单位提出两个总配电柜共计100多个接线头未予审计属于虚报，因为一号厂房总配电柜不属于鉴定范围；被盗厂房自建成以来没有使用过，厂房内安装的照明灯具完全是新的，不会发生被告所说的大部分荧光灯损坏不亮的情况，因此被告的异议违反常理属于虚报工程量；由现场勘察可知，被告挖沟距离不会超过25米，因为有25米属于厂房建设时预先留下的地下管沟（通过水泥路面），原告无法理解小小的门房间鉴定报告竟显示使用电线390米，原告认为存在不实之处；鉴定单位现场共同勘验以外被告提出的增加工程量，原告未见过任何的足以可确认的原始凭证，因此鉴定报告脱离了上海高院的范围标准。被告对真实性有异议，认为这是施工后拍摄的，也是在第二次被盗后拍摄的，这不是施工前和施工中的，不能反映真实情况，这些证据恰恰说明双方的工程量不仅仅是电缆，对于工程量，原告在原一审第一次庭审中是承认的。
被告为证明其主张，提供以下证据材料：
1、建设工程合同书，证明双方对各自的现场代表是确认的，因为被告方持有的合同中写清楚是郁某某，原告方持有的合同中现场代表是宁某某，是符合建筑行业签约的惯例。原告对真实性无异议，但对郁某某作为现场代表在合同中的约定有异议，因为原告持有的合同是没有的。
2、（2013）沪一中民二（民）终字第＊＊号案件法庭审理笔录、谈话笔录，证明庭审结束时审判长归纳的争议焦点是固定总价还是固定单价的合同，还有被告提供了2012年的电缆报价远远高于合同约定的价格。原告对真实性无异议，对内容不认可，审判长归纳的争议焦点不是定案的依据。
本案在审理中，原告申请对系争工程进行造价鉴定。上海某投资监理有限公司出具了鉴定意见书、补充意见、鉴定人资质证明、鉴定费发票。关于鉴定意见书，原告对真实性、形式有异议，被告对真实性无异议；关于补充意见、鉴定人资质证明、鉴定费发票，原、被告对真实性均无异议。
经审查，本院对本案证据认定如下：原告提供的证据1、2、3，被告提供的证据1、2，原、被告对各自的真实性均无异议，且与本案有关联性，本院均予以认定。原告提供的证据4，与本案无关，本院不予认定。原告提供的证据5，被告对询问笔录三份、情况说明、委托书的真实性无异议，且与本案有关联性，本院予以认定；被告对中国移动通信通话详单、短信详单的真实性无异议，但该证据无法显示证明内容，又无其他证据相印证，故本院不予认定；对于结算书及咨询报告，系原告单方委托，本院不予认定。原告提供的证据6，系原告自行拍摄，不能反映真实情况，本院不予认定。对于补充意见、鉴定人资质证明、鉴定费发票，原、被告均无异议，本院予以认定；对于鉴定意见书，被告对真实性无异议，原告虽对真实性、形式有异议，但是上海某投资监理有限公司出具的补充意见、鉴定人资质证明，予以补充说明，且原告无异议，故对鉴定意见书予以认定。
根据上述采信的证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：
2012年5月21日，原告发现厂房内电缆线被盗并报案。2012年6月11日，为恢复厂房使用功能，原告作为发包方（甲方），与被告（承包方，乙方）签订《建设工程合同书》。合同约定，工程内容为二号厂房室内电缆安装。合同第三条约定，本工程电缆数量1，970米，单价175元／米，总造价为人民币344，750元；乙方进场施工后3天之内支付工程款的30%；工程竣工经验收合格、资料交付、结算审价结束业主资金到位付至结算价的100%。合同第四条约定，工程施工周期为30个日历天；开工日期为2012年6月11日，竣工日期为2012年7月10日，准确的开工日期以发包方的书面通知为准。合同第五条约定，本工程质量标准：一次验收合格率100%；承包方按合同图纸、施工总说明、设计变更通知单和国家现行的《施工及技术验收规范》进行施工，做好自检工作，确保工程质量；如承包方施工的工程质量达不到本合同书约定的质量标准，承包方除整改至合格外，还应承担违约责任，违约金额为结算总造价的1%，工期不予以顺延。嗣后，被告进行了施工。2012年6月28日，被告开具给原告发票一份，载明工程款344，750元。2012年7月4日，原告出具支票一份，载明收款人：上海某消防安全设备工程公司，金额：344，750元，用途：工程款。2012年7月6日，上述支票被兑现。
2012年7月9日，原告再次报案称，盗损价值267，920元。2012年8月2日，原告又次报案称，经委托上海某投资咨询有限公司审计，被盗电缆线和电线总损失为94，370元（不含税）。
原告在庭审中称，系争厂房电缆在原一审判决后，二审开庭前再次被盗。
本案在审理中，原告申请对系争工程进行造价鉴定。上海某投资监理有限公司于2013年8月6日出具了鉴定意见书，工程审定金额为148，863元。2014年3月7日，上海某投资监理有限公司出具了补充意见，造价148，863元包括：2号厂房电缆工程，电缆225.1米，单价175元／米（按合同价），鉴定金额39，393元；2号厂房电线工程，鉴定金额82，931元；门卫电气工程，鉴定金额11，110元；2号厂房灯具维修，鉴定金额15，429元（列入争议）。本造价鉴定中2号厂房电缆工程、电线工程所依据的图纸为上海城建档案馆备案的图纸，到现场实地核对，该图纸与现场电线、电缆等均相吻合；图纸以外部分即门卫电气工程按照现场实际数量进行计算；2号厂房灯具维修15，429元列入争议项目，由法庭根据庭审质证情况确定是否计取。
本院认为，本案争议焦点在于系争合同的价格条款是否属于固定总价。合同第三条约定：“本工程电缆数量1，970米，单价175元／米，总价为人民币344，750元。”因此，合同的价格条款是以电缆长度乘以单价得出总价，应认定为电缆铺设工程的综合单价（含人工费），而非固定总价，系争工程应当以实际电缆用量及约定单价为基础进行结算。被告认为实际电缆用量与合同约定不符，但未能举证证明其施工的具体电缆数量。庭审中，原告确认电缆工程包括主线材及辅助线材等满足恢复通电功能所需的零星工程。现原告提出对电缆实际用量、辅材用量及价值、其他确有证据证明为被告按合同约定的工作进行工程造价鉴定申请，具有事实依据。虽然系争厂房电缆在原二审期间再次被盗，但鉴定机构根据原告提供的上海城建档案馆备案的图纸到现场实地核对，图纸与现场电线、电缆等相吻合。被告在庭审中辩称，该图纸与被告施工的范围不一致，但被告亦未能提供证据予以证明，该抗辩本院难以采纳。鉴定意见书及补充意见中2号厂房电缆工程、2号厂房电线工程的鉴定金额，双方无争议，应予认定。关于门卫电气工程，鉴定人员根据原告门卫的确认及相关资料，对双方无异议的部分进行了确认，合法有据，应予认定。关于双方有争议的2号厂房灯具维修，虽然被告认为是其施工内容，但被告未能提供证据予以证明，故不予认定。因此，系争工程总价为133，434元，被告多收取的工程款211，316元应予返还。
关于原告提出的要求被告支付违约金3，447.50元的诉讼请求，根据合同第五条的约定：“如承包方施工的工程质量达不到本合同书约定的质量标准，承包方除整改至合格外，还应承担违约责任，违约金额为结算总造价的1%，工期不予以顺延。”原告认为施工量与合同约定量不符合，就是质量不合格，该意见与法相悖，不予采纳。现原告未能提供证据予以证明其所主张的事实，故该请求依据不足，本院难以准许。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告上海某消防安全设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海某置业有限公司工程差价款211，316元。
二、驳回原告上海某置业有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费4，912元，由原告负担602元，被告负担4，310元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 褚红梅
二〇一四年五月二十三日
书记员 盛佳叶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。