浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商终字第66号
上诉人（原审原告）：嘉兴市乍浦恒泰联运运输有限公司。
法定代表人：李秀英。
委托代理人：何黎明。
委托代理人：朱小虎。
上诉人（原审被告）：浙江大东吴集团有限公司。
法定代表人：吴仲清。
委托代理人：徐学民、徐海峰。
被上诉人（原审被告）：浙江海盛科技股份有限公司。
法定代表人：汤季中。
被上诉人（原审被告）：汤季中。
被上诉人（原审被告）：杨建建。
三被上诉人共同委托代理人：李小林。
上诉人嘉兴市乍浦恒泰联运运输有限公司（以下简称恒泰公司）、浙江大东吴集团有限公司（以下简称大东吴公司）因与被上诉人浙江海盛科技股份有限公司（以下简称海盛公司）、汤季中、杨建建借款合同纠纷一案，均不服嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉商初�第15号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员伍华红、颜晓杰参加评议的合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人恒泰公司委托代理人何黎明、朱小虎，上诉人大东吴公司委托代理人徐学民，被上诉人海盛公司、汤季中、杨建建的共同委托代理人李小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月8日，海盛公司因生产经营需要向恒泰公司借款3000万元，期限六个月，月息1%，由大东吴公司、汤季中和杨建建提供连带责任保证。2011年4月12日恒泰公司将3000万元借款交付给海盛公司。借款到期后，经协商续期二个月，并签订续借协议，月息2.5%，大东吴公司、汤季中和杨建建仍提供连带责任保证。海盛公司已付清借期内利息及至2012年4月25日止的逾期利息计650万元（6个月借期按月息1%计算，展期2个月按2.5%计算，逾期按月息2.4%计算），但至今未归还借款本金3000万元。恒泰公司支付律师费30万元。
2012年7月12日，恒泰公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令海盛公司归还借款3000万元及逾期利息184万元（自2012年4月25日起至起诉日，按月息2.4%计算，以后计算至付清日止）、支付律师代理费30万元；请求判令大东吴公司、汤季中和杨建建负连带清偿责任，请求判令各被告负担诉讼费用。
海盛公司答辩称：向恒泰公司借款3000万元是事实，截止2011年10月27日已支付利息650万元，按月息3%计算支付。
汤季中和杨建建答辩称：同意承担连带清偿保证责任，即便相关借款合同被认定无效，仍愿意就全部未还借款承担连带清偿责任。
大东吴公司答辩称：为恒泰公司出借3000万元提供连带保证担保是事实，大东吴公司没有异议。但是，本案系企业借贷纠纷，恒泰�司与海盛公司之间的借款合同是无效的，所以担保合同也无效，大东吴公司对于担保合同无效不具有过错，无需承担责任。请求驳回恒泰公司对大东吴公司的诉讼请求。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日法（经）发＜1990＞27号）第四条第（二）项和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）的有关规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，故恒泰公司与海盛公司的借款合同应认定无效。本案所涉借款合同确认无效后，海盛公司应返还恒泰公司借款本金3000万元；对恒泰公司已经按约定收取的利息，可作为其资金被占用的损失，予以确认，但此后应按银行同期贷款利率计算利息损失，对恒泰公司超过该标准的其他逾期利息主张，不予支持。恒泰公司主张的律师费损失30万元，当事人均无异议，予以支持。恒泰公司与海盛公司的借款合同无效，担保合同也无效。大东吴公司、汤季中和杨建建明知系企业间借款而提供担保，对合同无效显然存在过错，大东吴公司、汤季中和杨建建应承担责任，范围确定为海盛公司不能清偿债务部分的三分之一，担保人承担责任后可向海盛公司追偿。汤季中和杨建建明确放弃无效认定所带来的胜诉利益，自愿对全部未还的借款承担连带清偿责任，系对自己实体权利的处分，现没有证据证明存在恶意，不予干预，但是，汤季中和杨建建实际给付的款项应优先充抵其与大东吴公司所共同承担的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、第九条�2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、海盛公司于判决生效之日起十日内，返还恒泰公司借款本金3000万元，赔偿利息损失（自2012年4月26日起至判决确定的付清日止，以3000万元为基数按银行同期贷款利率计算），赔偿律师费损失30万元。二、大东吴公司、汤季中和杨建建对判决第一项所确定的债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。三、汤季中和杨建建对海盛公司上述其他部分付款义务承担连带清偿责任。四、驳回恒泰公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218500元，财产保全费5000元，合计223500元，由恒泰公司负担12330元；由海盛公司负担211170元，大东吴公司�汤季中和杨建建对其中的三分之一即70390元承担连带责任。
宣判后，恒泰公司、大东吴公司均不服，分别向本院上诉。恒泰公司的上诉理由是：1.原审判决认定事实不清。借款用途的约定以及是否按借款用途使用借入资金，可能直接涉及合同效力的认定及当事人法律责任的承担问题，原审判决对案涉借款是否用于海盛公司的资金周转这一重要事实未予审查，属认定事实不清，导致事实认定的错误和实体判决的不当。2.本案存在大东吴公司与海盛公司合谋虚构借款用途欺骗恒泰公司的行为。原审判决后，恒泰公司了解到，大东吴公司当时为海盛公司的借款提供担保，系因海盛公司所借款项用来支付海盛公司控股股东汤季中控股的另一家浙江中奥特钢股份有限公司（以下简称中奥公司）向大东吴公司控股90%的浙江大东吴房产集团有限公司（以下简称大东吴房产公司）购�房屋的款项，大东吴公司系基于自身得利之目的而提供担保，汤季中、杨建建系实际操办人，正是他们之间的相互串通、运作才使得海盛公司从恒泰公司处取得借款，并由海盛公司挪用该借款，使大东吴公司从中得到售房款，而所有这一切，均基于恒泰公司不知情、且受骗的前提下完成。综上，根据恒泰公司二审提供的新证据足以认定海盛公司与大东吴公司之间相互串通、共同欺诈骗取恒泰公司出借款项，大东吴公司作为欺诈行为的共同实施者，理应对案涉借款本息进行赔偿。请求撤销原审判决，发回重审或在查清事实后依法改判。在庭审中进一步明确上诉请求为撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上，判决支持恒泰公司的原审诉讼请求。
大东吴公司的上诉理由是：1.原审判决未依法裁定驳回恒泰公司的起诉，适用法律错误。大东吴公司在原审中向法庭提交了恒泰公司套取银行资金，进行非法高利转贷的证据，故恒泰公司的行为触犯刑法第一百七十五条，涉嫌构成高利转贷罪，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的内容，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。原审法院应裁定驳回恒泰公司的起诉，将本案移送公安机关或检察机关查处。2.原审判决认定事实错误。在原审判决认定案涉借款合同无效的情况下，已查明海盛公司支付给恒泰公司的650万元，应视为返还借款本金，因此，截止恒泰公司起诉之日，借款本金应为2350万元。3.原审判决支持恒泰公司30万元律师费的主张错误。在借款合同无效的情况下，合同中关于律师费的约定无法律效力，原审判决海盛公司承担律师费无法律依据。4.原审判决大东吴公司承担三份之一的赔偿责任属适用法律错误。原审判决认定借款合同无效是正确的，但原审判决笼统的以本案系企业间借贷为由，认定借款合同无效是错误的。按照当前的司法理念，企业间借款合同并非一律无效，如果企业间利用自有资金以银行贷款利息进行借贷，可以认定其效力。本案借款合同无效的真正理由系恒泰公司将非自有资金甚至是从银行套取的资金进行高利转贷，触犯刑法第一百七十五条的规定，对于出借款项的来源，作为担保人的大东吴公司在提供担保时并不知晓，原审判决关于大东吴公司明知企业间借贷系无效而提供担保，对合同无效存在过错的认定系错误的。大东吴公司对借款合同的无效不存在过错，根据担保法司法解释的规定，大东吴公司不应承担民事责任。综上，请求撤销原审判决第一、�项内容，改判海盛公司返还恒泰公司借款本金2350万元，并驳回恒泰公司对大东吴公司的全部诉讼请求。
针对恒泰公司的上诉，大东吴公司答辩称：1.案涉借款的实际用途对本案所涉合同的效力无任何影响。2.案涉借款并非用于支付中奥公司向大东吴房产公司购买房屋的款项，大东吴公司并不存在与海盛公司合谋欺骗恒泰公司的行为。综上，请求驳回恒泰公司的上诉请求。
针对恒泰公司的上诉，海盛公司、汤季中、杨建建共同答辩称：同意一审判决，三答辩人已经承担完全的责任，对恒泰公司提出的发回重审的上诉请求无意见，海盛公司不存在与大东吴公司合谋欺骗恒泰公司的事实，案涉借款确系用于企业资金周转。
针对大东吴公司的上诉，恒泰公司答辩称，1.恒泰公司并不构成高利转贷罪，原审法院未裁定驳回恒泰公司的起诉，继续审理案件并无不当。恒泰公�出借的3000万元借款属于企业自有资金，并非金融机构的信贷资金，不符合高利转贷罪的构成要件。大东吴公司主张恒泰公司涉嫌犯罪，但并未提供相应的证据予以证明。2.本案借款合同完全可以按有效合同来处理。实践中普遍将企业间借贷合同按有效合同来处理；尽管海盛公司与大东吴公司存在合谋欺诈恒泰公司签订借款合同并出借款项的行为，但恒泰公司并未申请撤销案涉借款合同，按照有效合同来处理是对当事人处分诉讼权利和非禁即入市场法则的认可。3.对本案所涉其他焦点问题，同意一审法院的认定和处理。综上，请求驳回大东吴公司的上诉请求。
针对大东吴公司的上诉，海盛公司、汤季中、杨建建共同答辩称，同意大东吴公司的上诉请求，关于其上诉理由第一点不予评论，同意其第二点上诉理由。
海盛公司、汤季中、杨建建在二审中未提交新的证据。恒泰公司提交八组证据，第一组证据系银行转帐支票、本票、进帐单15份。证明海盛公司取得的3000万元借款用途包括用于支付大东吴房产公司的房款，大东吴公司参与借款，其担保系基于共同借款意思作出。第二组证据系商品房买卖合同两份。证明中奥公司向大东吴公司房产公司支付房款。第三组证据系海盛公司、中奥特钢公司的工商登记信息。证明二家公司的股东相同，均由汤季中控股。第四组证据系大东吴公司及大东吴房产公司的工商登记信息。证明吴仲清的出资占大东吴公司股份的67.5％，系大东吴公司控股股东，大东吴房产公司系大东吴公司的子公司，吴仲清系两家公司的法定代表人，对两家公司均具有控股、控制权。第五组证据系恒泰公司在中信银行嘉兴平湖支行的定期存单两份、恒泰公司法定代表人李秀英在中信银行嘉兴平湖支行的定期存单三份，恒泰公司与中信银行嘉兴平湖支行签订的贷款合同及权利质押合同各一份，证明恒泰公司在2011年4月12日在中信银行的3000万元贷款是恒泰公司以本公司在该行的定期存单质押取得，出借资金实为自有资金。其余贷款均系恒泰公司法定代表人以其在该行的定期存单质押取得，所贷款项也非用于借贷，并无转贷牟利行为。第六组证据系恒泰公司在中信银行嘉兴平湖支行在2011年3月
--5月的银行贷款对账单三份，证明恒泰公司在中信银行嘉兴平湖支行的贷款情况。第七组证据系恒泰公司在中国建设银行嘉兴平湖雅山路支行的账户在2011年3月--
5月对账单一份，证明恒泰公司在该行账户的往来账款情况。第八组证据系中国建设银行嘉兴平湖雅山路支行和恒泰公司出具的情况说明各一份，证明恒泰公司在2011年3月
--5月在中国建设银行嘉兴平湖雅山路支行无贷款及恒泰公司在通过中介胡志�收取案涉借款利息650万元的情况。
大东吴公司质证认为：对恒泰公司提交的一、二、三、四组证据材料的真实性没有异议，但其并非二审新证据，上述证据来源合法性存疑，也不能证明恒泰公司的证明目的。对恒泰公司提供的对第五组证据真实性不清楚，请法院核实，但不能证明恒泰公司的证明目的，恒泰公司出借款项系来源于银行贷款，且出借利率高于银行基准贷款利率，恒泰公司需进一步举证质押的定期存单系其自有资金。对第六、七组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明恒泰公司证明目的。对第八组证据中国建设银行嘉兴平湖雅山路支行出具的说明，认可其真实性、合法性、关联性，但不能证明恒泰公司证明目的，恒泰公司在2011年3月
--
5月在该行无贷款，但其在整个借款期限内在中国农业银行等银行是存有贷款的。对恒泰公司出具的情况说�，真实性、合法性均有异议，大东吴公司更加认可海盛公司关于利息交付情况的陈述。
海盛公司、汤季中、杨建建对恒泰公司提供的第一、二、三、四组证据的真实性无异议，对第五、六、七、八组证据，放弃发表质证意见。
大东吴公司二审期间向本院提供了银行进账单四份，证明中奥公司向大东吴房产公司购买房产的款项总共是2000万元，除恒泰公司提交的两份购房合同外，还包括车库款200万元。2000万元其中50万元由海盛公司于2011年4月8日支付，其余的1950万元由中奥特钢公司分三次分别于2011年4月25日、7月18日、10月17日各支付1000万元、750万元、200万元。
恒泰公司质证认为，对上述证据材料真实性无异议，但对关联性存在异议，海盛公司、中奥公司、大东吴公司相互之间均存在关联，也可能是往来款，不同意其证明对象。
海盛公司、汤季中、杨建建对上述大东吴公司提交的证据无异议。
恒泰公司、大东吴公司提供的上述证据，真实性无异议部分，可以作为本案二审新证据予以采信，至于其证明力，要结合本案其他证据材料予以综合认定。
二审期间，就案涉借款来源的性质，本院依职权调取了以下证据：一、2011年4月12日恒泰公司在中信银行嘉兴平湖支行以材料款名义贷款3000万元的借款凭证，及恒泰公司指令将该3000万元贷款支付给泰普克沥青（浙江）有限公司在中国建设银行嘉兴乍浦支行的账户（账号为33×××55）的银行本票；二、泰普克沥青（浙江）有限公司在中国建设银行嘉兴乍浦支行账号为33×××55的账户在2011年4月12日的款项往来明细；三、恒泰公司在中国建设银行嘉兴乍浦支行的账号为33×××82的账户在2011年4月12日的款项往来明细。
恒泰公司、大东吴公司对上述本院依职权调取的证据的真实性、合法性、关�性均无异议。海盛公司、汤季中、杨建建经本院依法传唤，放弃发表质证意见。
原审判决认定的事实，两上诉人不持异议的部分，本院予以确认。
本院二审另查明：1.2011年4月14日，中奥公司由汤季中、杨建建共同出资设立，其中汤季中出资2880万元、杨建建出资1920万元，由杨建建担任公司法定代表人。2011年4月8日，中奥公司与大东吴房产公司签订商品房买卖合同两份，合同编号分别为0061300和0061305，约定中奥公司向大东吴房产公司购买商品房，价款分别为10738379元和7315554元，总价款计18053900元。在付款方式上，双方约定中奥公司4月8日首付50万元，余款在签约后10个工作日内付清。汤季中作为中奥公司委托代理人在合同上签字并加盖中奥公司的印章。
2.恒泰公司经营范围为货物运输、站场经营等，并不包括投资或借贷。大东吴公司系大东吴房产公司控股股东，持股�例达90%，大东吴公司的法定代表人吴仲清同时担任大东吴房产公司的法定代表人。
3.恒泰公司于2011年4月12日与中信银行嘉兴平湖支行签订贷款合同，以该公司在该行的定期存单3158万元为质押，以材料款名义向该行贷款3000万元，并在作为贷款合同的附件中，指令中信银行嘉兴平湖支行通过银行本票方式将该3000万元贷款付至泰普克沥青（浙江）有限公司在中国建设银行嘉兴乍浦支行账号为33×××55的账户，同日，该账户通过转账方式将3000万元款项汇至恒泰公司在中国建设银行嘉兴乍浦支行账号为33×××82的账户，恒泰公司根据案涉借款合同的约定，从该账户将3000万元款项汇至案涉借款合同指定的账户。
4.海盛公司收到恒泰公司借款后次日，海盛公司账户以借款名义转入海盛公司另一股东杨建建为负责人的湖州聚贤楼招待所账户2880万元，同日，湖州聚贤楼招待所以借款名义转入杨建建账户1920万元，杨建建通过银行本票将1920万元作为出资款缴纳入中奥公司，中奥公司于2011年4月22日向大东吴房产公司支付购房款1000万元。大东吴公司认可大东吴房产公司分别于2011年4月8日、4月25日、7月18日、10月17日收到中奥公司购房款50万元、1000万元、750万元、200万元，计2000万元（含车库款200万元）。
本院认为，本案各方当事人争议的主要系案涉企业间借款、担保合同的效力认定问题。根据《合同法》、最高人民法院《关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（一）》的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。审判实践中，要区分认定企业间融资行为的效力，不宜简单否定企业融资的合法性，对于从事非金融业务的企业偶尔向其他企业出借款项，出借的资金如系企业自有资金，未违反�律、行政法规强制性规定的，可以认定其效力。本案中，综合各方当事人的诉辩主张，大东吴公司主张案涉企业间借款合同无效，依据不足，案涉企业间借款合同应不作无效处理。理由在于：1.大东吴公司主张恒泰公司从银行获取信贷资金后，将获得的信贷资金转借给海盛公司，涉嫌高利转贷犯罪，但其并未能提供其向公安机关报案或公安机关查处相关案件的证据材料。大东吴公司主张恒泰公司涉嫌高利转贷犯罪嫌疑依据不足，本院不予采信。2.现行法律和行政法规层面中，对企业间借贷并无明确的禁止性规定，而根据《公司法》第一百四十九条第一款第（三）项的规定，公司在一定条件下可以将资金借贷给其他企业，因此审判实践中，要区分认定企业间借贷行为的效力，不宜简单否定企业融资的合法性。本院注意到，案涉借款实际发生日，恒泰公司以材料款的名�从中信银行嘉兴平湖支行获取3000万元贷款，并将相同数额的款项经泰普克公司账户流转回恒泰公司账户，后于同日将上述数额的款项汇入借款合同约定的海盛公司账户，但本院还注意到，恒泰公司获取上述信贷资金的方式系以其在该行贷款当日开具的金额为3158万元的定期存单质押取得，恒泰公司系以货物运输和站场经营为主要营业范围的企业，并非专业经营借贷、投资业务的公司，其在上述贷款到期后已经以自有资金归还了贷款，且恒泰公司二审关于其系为配合银行信贷考核而实际以存取贷的抗辩主张，也较为符合当前信贷业务的实际，应予以采信。3.根据《商业银行法》第三十九条的规定，商业银行贷款应当遵守下列资产负债比例管理的规定。但该规定目的主要在于规范银行的经营行为，防范系统风险，对于银行或其他主体违反这一规定所直接或间接衍生的合�法律关系，不能据此否定合同的效力。案涉企业间借款合同并不存在可以认定无效的充分理由。4.特别应该指出的是，根据本院二审审理查明的事实，海盛公司在取得借款后，部分款项系被海盛公司的关联企业中奥公司用于向大东吴公司的关联企业大东吴房产公司支付购房款，大东吴公司系案涉借款合同的实际受益方，作为案涉借款合同的实际受益人，大东吴公司在诉讼中主张案涉借款合同因涉嫌高利转贷犯罪无效，明显有违诚实信用要求。综上，大东吴公司关于案涉借款、担保合同无效的主张，本院不予采信。原审判决以案涉借款合同系企业间借款合同而直接认定合同无效，不符合当前司法审判实践，适用法律有所不当，应予以纠正。海盛公司应向恒泰公司返还借款本金，并按照双方约定的借款利率支付借款利息，大东吴公司也应承担相应的担保责任。
关于案�借款的利息问题。各方当事人对恒泰公司已收取海盛公司650万元借款利息的事实均无异议，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同期同档次贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据借款协议及借款展期协议的约定，综合双方约定的借款利率、逾期利率及逾期不能归还借款违约金的数额等内容判断，双方约定的借款利率已超过法律保护的民间借贷利率上限，对超出部分，不应予以保护。海盛公司应按照银行同期同档次贷款利率的四倍向恒泰公司支付利息。恒泰公司认可海盛公司已支付的650万元系自借款发生日至2012年4月25日的借款利息，据以计算的利率并未超出银行同期同档次贷款利率的四倍，对此，本院予以确认。
至于大东吴公司上诉主张的律师费问题，各方已在借款协议中就律师费等实现债权的费用进行了约定，该约定并未违反法律强制性规定，且恒泰公司也提供了相应的款项支付凭证，大东吴公司二审的相应上诉主张无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当。恒泰公司的上诉理由，有事实和法律依据部分，应予采信；大东吴公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉商初字第15号民事判决。
二、海盛公司于本判决送达之日起十日内，归还恒泰公司借款本金30000000元，支付自2012年4月25日至起诉日，按银行同期同档次贷款利率的四倍确定的利息1552666.67元，并支付恒泰公司律师费损失300000元�
三、大东吴公司、汤季中和杨建建对本判决第二项所确定海盛公司的债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回恒泰公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费218500元，财产保全费5000元，合计223500元，由恒泰公司负担16100元；由海盛公司负担207400元，大东吴公司、汤季中和杨建建对其承担连带责任。二审案件受理费202400元，由大东吴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 伍华红
代理审判员 颜晓杰
二〇一三年三月八日
书 记 员 吕 俊