安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四终字第00288号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨昌志，男，1967年9月25日出生，汉族，无固定职业，户籍地江西省九江市庐山区虞家河乡郭桥村*组****号。
委托代理人：汪志刚，上海中申律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北省建工第五建设有限公司。
法定代表人：高林，该公司董事长。
委托代理人：任德友，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省德城投资发展有限公司。
法定代表人：吴锐，该公司总经理。
委托代理人：徐雪雷，该公司工作人员。
委托代理人：赵可赞，该公司工作人员。
上诉人杨昌志与上诉人湖北省建工第五建设有限公司（简称湖北五建公司）以及被上诉人安徽省德城投资发展有限公司（简称德城投资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2013）淮民一初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月22日公开开庭审理了本案。杨昌志的委托代理人汪志刚，湖北五建公司的委托代理人任德友，德城投资公司的委托代理人徐雪雷、赵可赞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年，发包方德城投资公司与承包方湖北五建公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：水岸·碧桂园住宅小区Ⅱ标段工程5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、19#、20#楼及地下车库，工程地点：淮北市南黎路南侧、淮海机动车交易市场东侧、南黎花园西侧，工程内容：施工图纸内建筑安装工程，工期520天，合同价款采取可调价格方式等，其中合同价款中的风险范围为招标范围以内的所有项目及市场材料价格风险等，工程变更、签证、市场价格波动很大时，另行协商。
2007年9月18日，湖北五建公司（甲方）与杨昌志（乙方）签订《建设工程项目管理协议书》，约定：第一条，工程名称淮北水岸·碧桂园（11#、12#、16#、17#、18#、19#），建筑面积约45000平方米，层数6～15层，承包范围建筑安装，工期520天等。第二条，甲方聘请乙方担任工程的责任承包人，责任承包人是指受甲方委托对本工程施工过程全面负责的项目管理者，是甲方在本工程项目上（协议范围内）的授权代表，对工程质量、文明施工和工程成本等全面负责；乙方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价；乙方向甲方缴纳税金、统筹基金、管理费等合计工程总造价的7%（简称总管理费）；发包单位结算支付的款项专项包干使用，施工、结算中出现的超支或亏损由乙方自行承担等。
上述合同签订后，湖北五建公司依约对涉案工程进行了施工，杨昌志按照约定对工程的施工全面负责管理。2010年11月9日，涉案工程通过了竣工验收。2012年2月6日，湖北五建公司与德城投资公司就淮北水岸·碧桂园11#、12#、16#、17#、18#、19#工程价款进行了决算，确认涉案工程总价款为8378038元。
2007年12月至2010年8月，德城投资公司已支付湖北五建公司工程款8349999.97元，其中含2007年12月12日向安徽省电力公司淮北供电公司支付的水电费16146.7元（当日共支付水电费31750.22元，本案工程水电费16146.7元，湖北五建公司表示认可，并已计入已收工程款）。另外，德城投资公司代付涉案工程在建期间的排污费10921.93元、民工工资85000元。综上，德城投资公司就涉案工程共计支出8445921.9元。经审查，2010年8月25日德城投资公司共汇付湖北五建公司两笔工程款，其中一笔工程款6084.2元湖北五建公司未计入已收工程款中；湖北五建公司自行统计的其余所有已收工程款与德城投资公司统计的已付工程款均能相互印证。
按照《建设工程项目管理协议书》的约定，湖北五建公司有权按工程总造价7%的比例向杨昌志收取总管理费，即应收取586462.66元（工程总造价8378038元×7%）。工程总造价的剩余部分为杨昌志应当收取的工程款即7791575.34元（工程总造价8378038元-总管理费586462.66元）。在原审法院审理期间，杨昌志认可已收取工程款约800万元，但准确数额不详。后因工程款支付问题，杨昌志诉至原审法院，请求判令德城投资公司与湖北五建公司连带支付工程款3234572.58元并由德城投资公司与湖北五建公司承担本案诉讼费用。
原审中，湖北五建公司提起反诉。湖北五建公司反诉称，因涉案工程拖欠人员工资和材料款等原因，其公司被法院扣划2812806.25元，因杨昌志内部承包导致湖北五建公司损失2366428.76元，加上建设单位垫付款，因杨昌志施工导致其损失达2462349.76元。湖北五建公司列明其损失如下：1、安徽省淮北市相山区人民法院作出的（2011）相民二初字第00281号民事调解书及电子转账凭证相印证，确认：2011年11月19日，湖北五建公司支付张九龙材料款、违约金及诉讼费共计41362元；本案工程系湖北五建公司“淮北金色河畔家园”，杨昌志担任项目部负责人。2、安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相民一初字第0207号民事判决书、（2010）相执字第95号执行裁定书及银行转帐票据相印证，证明：2008年3月至7月，涉案工程项目部共拖欠个体工商户ＸＸ的钢材款789145元。为此，该院扣划了湖北五建公司帐户上的存款800800.45元。2010年12月，湖北五建公司已起诉至安徽省合肥市瑶海区人民法院，请求判令杨昌志返还805401元及相应利息。3、湖北省黄冈市黄州区人民法院（2008）黄州法执字第247-9号民事裁定及银行转账票据相印证，证明：戴本昌与湖北五建公司就涉案工程18#、19#楼形成事实上的劳务关系，故对湖北五建公司有建筑收益，而戴本昌拖欠岳开宏的借款219000元及利息48000元。经岳开宏申请，该院扣划了湖北五建公司帐户上的存款270905元。4、安徽省淮北市相山区人民法院在审理湖北五建公司与蔡传敏、杜尚银加工承揽纠纷一案【（2011）相民二初字第00044号】中，经调解，湖北五建公司给付蔡传敏、杜尚银货款及利息合计358000元，并承担案件诉讼费用。5、安徽省淮北市相山区人民法院在审理湖北五建公司与淮北北辰物贸有限公司买卖合同纠纷一案【（2011）相民二初字第00042号】中，经调解，湖北五建公司给付淮北北辰物贸有限公司钢材款及违约金合计360860元，并承担案件诉讼费用。6、（2011）淮民二终字第00009号民事判决、淮北市相山区人民法院（2010）相民二初字第0184号民事判决及银行结算凭据相印证，证明：湖北五建公司在承建淮北碧桂园工程期间，与赵永奎存在钢模租赁合同关系，经法院判决，湖北五建公司支付赵永奎支付租金及诉讼费等合计403855.3元。7、收支统计表第7页载明的：“湖北法院扣划材料（款）2010.9转账370124元法院扣划”、“湖北法院扣划材料（款）2010.9转账36000元法院扣划”。8、收支统计表第8页载明的：第4项“人工费用2010.9转账127000元法院扣划”；第5项“诉讼费2010.7转账30000元法院扣划”。综上，请求判令杨昌志赔偿损失2462349.76元并由杨昌志承担反诉费用。
原审法院认为：本案中存在两个合同关系。其一，德城投资公司与湖北五建公司签订《建设工程施工合同》，二者之间系建设工程施工合同关系。其二，湖北五建公司与杨昌志签订《建设工程项目管理协议书》，聘请杨昌志作为涉案工程的责任承包人，对该工程的施工全面负责管理，二者之间系工程项目的内部承包关系。项目管理协议的签订系湖北五建公司与杨昌志真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。
根据《建设工程项目管理协议书》约定，湖北五建公司聘请杨昌志担任涉案工程承包范围内的责任承包人，结合杨昌志在建设施工中的实际行为，可以认定杨昌志系湖北五建公司在涉案工程中的授权代表，其行为系职务行为，此节认定有安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相民二初字第0207号民事判决等生效的法律文书予以佐证。根据合同的相对性原理，该协议仅在湖北五建公司与杨昌志之间产生约束力。德城投资公司与杨昌志之间不存在合同关系，杨昌志依据该协议，请求德城投资公司支付工程款无事实和法律依据。
关于涉案工程的价款及杨昌志应收取的工程款问题。2012年2月6日，发包方德城投资公司与承包方湖北五建公司就涉案工程价款进行了决算，确认涉案工程总价款为8378038元。杨昌志虽对上述工程决算款有异议，并申请对涉案工程款进行司法鉴定，但未提交足以反驳的证据，且经原审法院当庭通知，至今未提供据以鉴定的工程资料，亦未给予合理解释，故原审法院对杨昌志的此项异议及鉴定申请不予支持，并确认涉案工程价款为8378038元。按照《建设工程项目管理协议书》的约定，湖北五建公司有权按工程总造价7%的比例向杨昌志收取总管理费，即应收取586462.66元（工程总造价8378038元×7%）。工程总造价的剩余部分7791575.34元（工程总造价8378038元-总管理费586462.66元）为杨昌志应当收取的工程款。在原审法院审理期间，杨昌志认可已收取工程款约800万元。据此认定，湖北五建公司及德城投资公司已足额支付杨昌志的工程款，均完成相应的合同义务，杨昌志请求判令湖北五建公司、德城投资公司连带支付剩余工程款3234572.58元与事实不符，不予支持。
对于湖北五建公司提出的反诉部分。根据反诉内容，并结合湖北五建公司提供的收支统计表，对湖北五建公司反诉的“经济损失”归纳为11项，在查明的事实部分已列举其中8项，即法院扣划的款项，分述如下：第1项，根据安徽省淮北市相山区人民法院（2011）相民二初字第00281号民事调解书确认的事实，此项支出因湖北五建公司“淮北金色河畔家园”工程产生，与本案不具有关联性；第2项，湖北五建公司针对此项支出，已于2010年12月以杨昌志为被告起诉至安徽省合肥市瑶海区人民法院，在本案中属于重复起诉，不予审查；第3、4、5项，根据湖北五建公司出示的相关裁判文书的内容，均不能证明此三项支出与杨昌志的项目管理行为具有关联性，均不予支持；第6项，根据淮北市中级人民法院生效判决书确认的事实，湖北五建公司因水岸·碧桂园工程租赁赵永奎的钢模，从而判令支付租赁费等费用合计403855.3元，但本案涉案工程仅系湖北五建公司承建的水岸·碧桂园工程的一部分，故不能确认此项支出与涉案工程及杨昌志的项目管理行为具有关联性；第7、8项，此两项支出未附法院的裁判文书或扣划通知书等相关材料佐证，对其真实性、关联性无法确认。另外三项“经济损失”共计95921元，系德城投资公司直接支付给杨昌志的工程款或代付的排污费、民工工资，并非由湖北五建公司支付，故不应计入湖北五建公司的损失范围。
综上，杨昌志、湖北五建公司的诉讼请求均不成立，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回杨昌志的诉讼请求；二、驳回湖北五建公司的反诉请求。本诉案件受理费32677元，由杨昌志负担；反诉案件受理费13250元，由湖北五建公司负担。
杨昌志与湖北五建公司均不服上述判决，向本院提起上诉。杨昌志上诉称：一、湖北五建公司与杨昌志之间系项目管理关系和挂靠关系，杨昌志系本案实际施工人。原审法院认定杨昌志系履行职务行为以及杨昌志与德城投资公司没有合同关系，与事实及法律不符。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定，因拖欠工程款引起的纠纷，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，被挂靠单位不愿意起诉的，施工人可以作为原告起诉发包人。二、原审中，杨昌志已向法院申请工程造价鉴定。杨昌志在原审庭审结束后两周内提交了相关工程资料。由于杨昌志在工程结束之后将工程资料的原件递交了湖北五建公司，湖北五建公司虽未出具收条，但湖北五建公司与德城投资公司已进行了结算，应认定德城投资公司是在收到杨昌志转交给湖北五建公司的资料后进行的结算。如湖北五建公司与德城投资公司认为不持有杨昌志提交的资料，应以杨昌志寄交的资料进行工程造价鉴定。三、原审认定德城投资公司与湖北五建公司的结算价格具有法律约束力存在瑕疵。德城投资公司《工程竣工验收报告》中的工程款数据与实际施工量不一致，且德城投资公司提供的证据与湖北五建公司提交的证据存在矛盾。四、湖北五建公司的反诉请求没有事实和法律依据，准予杨昌志的工程价款鉴定，是查明本案事实的关键所在。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项内容，改判德城投资公司与湖北五建公司连带支付工程款3234572.58元，并由德城投资公司、湖北五建公司承担本案一、二审诉讼费用。
湖北五建公司答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、依据杨昌志的诉状，其应收到1030（13534572.58-3234572.58）万元工程款，按杨昌志提供的结算数字计算，其应收到10746476.08元工程款。2、湖北五建公司与德城投资公司的决算价8378038元是正确的，且该结算已计入签证59万元。扣除湖北五建公司应收取的管理费，杨昌志应得7791575.34元。杨昌志认可的收到款项已超过其应得工程款，应驳回杨昌志的诉讼请求。
湖北五建公司上诉称：1、湖北五建公司因杨昌志承包案涉工程购买ＸＸ钢材，被法院扣划了800800.45元，杨昌志应予赔偿。2、杨昌志擅自将案涉工程转包给戴本昌导致湖北五建公司被湖北省黄冈市黄州区人民法院扣划270905元以及因淮北市相山区人民法院调解支付给蔡传敏、杜尚银和支付给淮北北辰物资有限公司的钢材款均是由于杨昌志承包案涉工程所致，应由杨昌志赔偿。3、支付给赵永奎的钢模租金及因此产生的诉讼费用403855.3元也是由杨昌志承建案涉工程时产生。4、收支统计表第7、8页中法院划扣款均是由杨昌志施工，应由其承担赔偿责任。5、德城投资公司支付的95921元，其已向湖北五建公司主张，属于损失范围。据此，请求撤销原判第二项，改判部分支持湖北五建公司的反诉请求，判令杨昌志向湖北五建公司支付赔偿款2420987.76元。
杨昌志答辩称：双方的项目管理协议约定了杨昌志按大合同计取工程款，向湖北五建公司交纳7%的管理费。合同在实际履行时存在图纸变更、工程签证等情形，应按实际发生的工程款计取工程款。湖北五建公司的反诉及上诉理由没有法律和事实依据。ＸＸ钢材款湖北五建公司已在另案提起诉讼。赵永奎、张九龙案中湖北五建公司擅自调解认可10万元利息款，蔡传敏案中擅自认可10万元利息以及对岳开宏与戴本昌之间、陈战平与戴本昌之间的发生划扣款项均不予认可，且上述款项湖北五建公司已经在支付工程款时无理扣除了。综上，请求驳回湖北五建公司的上诉请求。
德城投资公司针对杨昌志与湖北五建公司的上诉，答辩称：德城投资公司与杨昌志之间无合同关系，德城投资公司与湖北五建公司之间的建设工程施工合同，双方业已履行完毕，杨昌志仅是湖北五建公司的项目管理人员，杨昌志与湖北五建公司的内部合同纠纷与德城投资公司无关。杨昌志对德城投资公司提起诉讼，超出了司法解释的规定，没有法律和事实依据。
当事人各方所举证据同一审，相对方的质证意见也同于一审。本院对原审查明的事实予以确认。
根据当事人各方举证质证及诉辩意见，本院归纳本案的二审争议焦点是：1、杨昌志直接向德城投资公司主张工程款是否有法律和事实依据；2、杨昌志已完工程造价应如何确定，德城投资公司、湖北五建公司是否尚欠杨昌志工程款；3、湖北五建公司反诉请求杨昌志赔偿2420987.76元是否有法律和事实依据。
（一）关于杨昌志能否直接向德城投资公司主张工程款。从本案查明的事实，杨昌志系湖北五建公司的项目管理人员，其与湖北五建公司属内部承包关系，与德城投资公司之间并无合同关系，其直接起诉德城投资公司无法律依据。同时，德城投资公司也提供证据证明其与湖北五建公司之间的工程款项已支付完毕，杨昌志并未提供证据证明德城投资公司尚欠湖北五建公司工程款，其主张德城投资公司支付欠付工程款，没有事实依据。故本院对其该项上诉请求不予支持。
（二）关于杨昌志与湖北五建公司之间的工程款结算。经查，湖北五建公司（甲方）与杨昌志（乙方）于2007年9月18日签订的《建设工程项目管理协议书》第二条第2款约定：工程项目结算及支付。（1）乙方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。（2）乙方须按约向甲方缴纳税金及附加、管理费及统筹基金，合计为工程总造价的7%（跟项目有关所有费用由项目部承担）。原审中，杨昌志向原审法院申请工程造价鉴定，因杨昌志未能提交鉴定资料致原审法院无法委托鉴定，杨昌志应承担举证不能的不利后果。杨昌志上诉称其已将工程资料交付湖北五建公司，但未能提供相应证据证实，本院不予采信。因杨昌志未能提供有效证据，原审遂依据湖北五建公司与德城投资公司提供的《工程结算审计验证定案表》中记载的总审核决算总价8378038元作为湖北五建公司与杨昌志的结算基价，在杨昌志亦未能提供证据反驳该定案表的情况下，采信该定案表并无不当。据此，扣除湖北五建公司收取的管理费586462.66元（8378038×7%），杨昌志应收取的工程款数额为7791575.34元。对于杨昌志已收取的工程款数额，各方陈述不一，原审以杨昌志庭审中自认的数额约800万元认定为其已收到的工程款，并据此认定杨昌志已收取的工程款超过其应得工程款，驳回杨昌志的诉讼请求，并无不当。对杨昌志上诉主张湖北五建公司、德城投资公司应连带支付其3234572.58工程款，本院不予支持。
（三）关于湖北五建公司原审中的反诉请求能否得到支持。对于湖北五建公司主张的其代杨昌志向ＸＸ支付钢材款一节，因其已向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼，原审以在本案中其属于重复诉讼不予审理，符合法律规定。对于湖北五建公司主张的其被湖北省黄冈市黄州区人民法院划扣的270905元应由杨昌志给付一节，因该款包括湖北五建公司拒绝执行被处罚款项，杨昌志亦不予认可，其要求杨昌志支付无法律依据。对于湖北五建公司支付给蔡传敏、杜尚银的款项，以及湖北五建公司在与湖北北辰物贸有限公司纠纷案件中自行调解确认的款项，杨昌志以上述款项与其无关为由均不予认可，湖北五建公司亦未提供证据证明上述纠纷与本案的关联性，原审据此驳回湖北五建公司的主张，并无不妥。对于湖北五建公司主张其在与赵永奎一案中支付的钢模租金和诉讼费用应由杨昌志给付一节，亦因湖北五建公司未提供证据证明系因杨昌志施工所用钢模租金，对其该项主张，本院不予支持。对于湖北五建公司自行制作的收支统计表中第7、8页的执行扣款问题，湖北五建公司未提供系因杨昌志施工所致的证据予以佐证，杨昌志亦不予认可，原审不予确认其真实性及与本案的关联性，符合法律规定。对于德城投资公司直接支付杨昌志或代付的95921元，湖北五建公司主张德城投资公司向其进行了索赔，该款应由杨昌志赔偿，但一、二审中均未提供德城投资公司向其主张赔偿的证据，亦不能证明该款与本案具有关联性，其主张杨昌志应予赔偿该款，没有事实和法律依据。据此，本院对湖北五建公司的原审反诉请求，均不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。杨昌志与湖北五建公司的上诉请求均没有法律及事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45760.53元，由杨昌志负担32676.58元；由湖北省建工第五建设有限公司负担13083.95元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 程 敏
代理审判员 廖永结
二〇一四年一月八日
书 记 员 吴 辉
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。