贵州省遵义县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵县法民初字第4608号
原告遵义市恒生源物资贸易有限责任公司，住所地：遵义市南关镇护城村综合大楼五楼，组织机构代码：74572980-8。
法定代表人谭小强，董事长。
委托代理人吴定伦，系公司股东，代理权限为特别授权。
委托代理人王光静，遵义市红花岗区深溪镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被告宋周，男，1990年9月5日出生，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县鸭溪镇东升社区*组，无业，身份证号码：5221211990********。
委托代理人罗扬，贵州佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告金沙县腾发实业有限公司，住所地：金沙县岚头镇街上，组织机构代码：62251362-8。
法定代表人黄焱，总经理。
委托代理人黄军辉，系该公司员工，代理权限为特别代理。
原告遵义市恒生源物资贸易有限责任公司（以下简称“恒生源公司”）与被告宋周、金沙县腾发实业有限公司（以下简称“腾发公司”）合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理后，依法由助理审判员胡昌茂适用简易程序公开开庭进行了审理。原告恒生源公司代理人吴定伦、王光静到庭，被告宋周及其代理人罗扬，腾发公司代理人黄军辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告恒生源公司诉称：我公司主要经营煤炭贸易，由于公司需业务员外出联系煤炭购销业务，于2013年与被告宋周达成口头聘用协议，由宋周以我公司业务员名义对外联系煤炭买卖业务，被告宋周的工资报酬以10元/吨提成作为报酬。2013年12月底，被告宋周以我公司业务员的身份与腾发公司联系煤丁业务，并且腾发公司负责人黄军辉两次亲自到我公司与我公司法人谭小强初步达成了买卖煤炭的购销协议，授权被告宋周为受委托人代表原告与腾发公司洽谈具体事项（包括煤的数量、质量、单价、运费、路程、走款等）。我公司为买货方，腾发公司为出售方，合作经营期间为2013年12月至2014年4月20日：1、合作期间共打款171万元（由我公司的公账户给腾发公司打款总额155万元，给宋周指定账户转入16万元）；2、①实发总吨位4220.27吨，单价320元/吨左右（其中：1355.14吨是320元/吨、219.58吨是500元/吨、1562.11吨是360元、660.04吨是360元/吨，423.4吨是320元/吨）；3、实际发生交易总款项为1501441.4元；4、2014年7月宋周以原告的名义从第二被告处退出货款48558.6元，并打入其妻敖登艳户内占为已有。
被告宋周将原告的打入其指定户内的16万元煤款非法占用，构成不得当利；并以原告公司业务员的身份退走原告公司的货款4.85万元，由于原告收到被告腾发公司的增值税发票吨位为4248.47吨，（1.其中20.86吨因其质量不达标由腾发公司从原告处收回，事后换成了达标的煤丁被被告宋周拉走私自处分，价值20.86*400元/吨+417元运费＝8761元；2、7.34吨为镑与镑之间损耗造成的误差）三笔款项共计：21.72万元，除去被告人宋周业务提成4.22万元，余下17.72万元应归还原告，由于宋周多次不见面算账，为此，我公司单独于2015年4月向第二被告核实才知道账已经由宋周以原告的名义结算并退款，我公司于2015年4月13日再次以短信形式通知被告人退款（短信证明），被告人以款项结清为由拒不归还，其行为严重侵犯扰乱了公司的正常经营秩序，并非法占有我公司的巨额经济，给我公司造成严重的经济损失。
综上所述：第二被告是与原告建立的煤炭购销合同，双方均系公司行为，不是与宋周建立的煤炭购销合同，因为业务款项是由原告所出的，不是被告宋周支出的，宋周个人无资质成为行纪经纪人和居间经纪人，既然宋周即不是行纪人也不是居间人，无权以个人的名义与第二被告进行业务买卖，所以，第二被告无权将原告剩余的货款48558.6元退给宋周，若退给宋周，应承担赔偿责任，原告从第二被告处买的煤的钱全部是用公司转账进行支付的，被告宋周没有出一分钱，根据《民法通则》《中华人民共和国合同法》之规定，第二被告应当与被告宋周共同承担退还48558.6元的责任；转入宋周指定账户上的16万元煤款及8761元的20.86吨的煤款，23.59万元由宋周归还，不予归还构成侵占行为，望人民法院判如所请为谢。
被告宋周辩称：1、原告诉称2013年12月与被告宋周达成口头聘用协议不是事实，被告宋周不是原告聘用的，宋周与原告是事实上的买卖合同关系；2、原告诉称买卖总吨数4220吨，总款1501441.4元的买卖不是事实，原告应举证证明；3、被告宋周卖给原告的煤每吨是400元，开有发票，被告已收到发票并核对了发票的真实性，所以被告宋周卖给原告的煤是400元每吨，并不是原告所说的单价，所以原告以该单价主张权利，不应支持；4、被告宋周卖给原告的煤的总吨位是4268.86吨，每吨是400元，总款项是1707544元，有发票佐证。综述，原告主张归还23万元的归还请求不能成立，请驳回原告诉请。
被告腾发公司辩称：1、我公司开始卖煤是宋周和唐斌在我公司厂里面和我口头协商价格，当时他们开始去买煤的时候，不是发给原告，是发给贵州翰韫公司；2、原告所说我两次到其办公室与其工作人员达成购销协议不是事实，我2014年4月4日至5日到原告处，处理宋周和唐斌说煤炭有质量问题的事情，当时处理有质量的煤炭是17车，合计357.83吨，也没有讲其他煤炭价格的事情，就针对这357.83吨，每吨少了10元。后面发的吨位以票据为准；3、原告用对公账号打款到我公司155万元是事实，至于退回宋周的48558.6元，是由于从2013年12月至2014年1月，一直没有发煤，算账也是宋周和我一起算的，没有与原告算账，包括打款155万元都是我和宋周结算后，通知宋周，然后原告才打了该笔款。
经审理查明：原告恒生源公司与被告腾发公司于2013年12月至2014年4月双方发生煤炭贸易往来，期间，原告通过对公账户汇入被告腾发公司账户货款1550000.00元，用于支付煤款。被告腾发公司收到原告对公账户汇入的煤款，也按约向原告供应煤炭。原告恒生源公司与被告腾发公司业务实际交易金额为1501441.4元，被告腾发公司向原告出具了增值税发票且提供了销售证明予以佐证。被告腾发公司将原告支付1550000.00元货款中的48558元退给了被告宋周的妻子敖登艳，现原告要求二被告连带偿还该笔货款。
原告应被告宋周的要求分四次共计打款16万元给宋周父亲宋兆黎用于买煤，后原告要求被告宋周返还该16万元及被告腾发公司退给被告宋周之妻敖登艳的48558元，被告宋周认为不该退还，原告因此以职务侵占罪向遵义市红花岗区经侦大队报案，经公安机关审查后不予立案。
上述事实有原被告提交的委派通知书、转款凭证、增值税发票、结算凭证、短信、询问笔录、证明材料、证明、增值税发票、销售证明、本院依原告申请调取的询问笔录、不予立案通知书及原被告的当庭陈述在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告恒生源公司与被告腾发公司虽没有签订书面的合同，但双方已经实际产生了交易，且双方均已履行了义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，原告恒生源公司与被告腾发公司之间的买卖合同关系成立。原告与被告腾发公司均认可原告支付给被告腾发公司货款尚余48558.60元未用于煤炭交易，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，被告腾发公司应返还原告货款48558.60元。原告诉请二被告归还235900.00元的请求，因其证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对原告的该项请求本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告金沙县滕发实业有限公司返还原告遵义市恒生源物资贸易有限责任公司货款48558.60元。限本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告遵义市恒生源物资贸易有限责任公司的其余诉讼请求。
案件受理费减半收取2375.00元，由原告遵义市恒生源物资贸易有限责任公司负担1868.02元，由金沙县滕发实业有限公司负担506.98元。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。
代理审判员 胡昌茂
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 刘朝勇