黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第996号
上诉人（原审被告）焦宗志，男，1967年8月8日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人赵丽春，黑龙江摩根律师事务所律师。
委托代理人朱志丹，黑龙江摩根律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汲艳平，女，1973年7月7日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人王淑华，黑龙江恒辰律师事务所律师。
委托代理人麻丽双，黑龙江恒辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市中禾塑料制品厂，住所地哈尔滨市香坊区电碳路电碳桥。
�定代表人邸文军，该厂厂长。
委托代理人曹占卫，男，1969年3月25日出生，汉族，该单位法律顾问，住黑龙江省肇东市。
汲艳平与焦宗志、哈尔滨市中禾塑料制品厂（简称塑料厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，哈尔滨市香坊区人民法院受理后，依据汲艳平的申请，于2012年2月依法将焦宗志所有的黑国有（2005）第24900165号土地使用证的档案予以查封。同时汲艳平向该院申请要求对其损伤进行鉴定，2011年10月27日，鉴定机构作出鉴定意见书，该院于2012年5月10日作出（2011）香民五初字第424号民事判决书，焦宗志不服，上诉至本院。本院于2012年8月1日作出（2012）哈民一民终字第622号民事裁定书，裁定撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2011）香民五初字第424号民事判决书，发回重审。哈尔滨市香坊区人民法院重审期间，焦宗志向该院提出重新鉴定，鉴定机�于2013年9月12日作出鉴定意见后。该院依法组成合议庭，于2013年10月25日公开开庭审理了本案，并作出（2013）香民五重字第7号民事判决书。焦宗志不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人焦宗志的委托代理人赵丽春，被上诉人汲艳平的委托代理人王淑华、麻丽双，被上诉人塑料厂的委托代理人曹占卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汲艳平原审诉称及请求：2011年5月1日，汲艳平受焦宗志雇佣到塑料厂盖厂房作力工，每天工资130元。当天汲艳平和工友在二层楼高的跳板上备砖时，跳板突然倾斜，汲艳平和工友一起随跳板滑落摔伤，随即被送到哈尔滨电力医院检查，当天转到哈尔滨市第五医院住院治疗。经诊断汲艳平为胸11椎体压缩骨折、胸12椎体爆裂骨折、术后并截瘫。汲艳平系受焦宗志雇佣，其应对汲艳平所受伤害承担�偿责任，塑料厂将工程发包给没有建筑资质的个人，应与焦宗志对雇员的损害承担连带赔偿责任。汲艳平在住院期间焦宗志给付37，000元医药费，事后汲艳平要求焦宗志继续履行赔偿义务未果。请求判令焦宗志、塑料厂连带赔偿汲艳平各项经济损失合计812，161.59元。
焦宗志原审辩称：对汲艳平所述事发地点、时间、治疗经过、所花费的医疗费、住院伙食补助费、轮椅费、矫形器具费、交通费、鉴定费等无异议。但汲艳平伤残等级、护理期限应以最后一份司法鉴定意见为准，因庭审质证过程中汲艳平已经自认伤残等级为七级，故伤残等级可以认定，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》及汲艳平的实际情况可以认定最后一份鉴定意见是合理的。汲艳平诉请的残疾赔偿金、误工费、护理费应该按照农村标准来计算。因汲艳平及其护理人（汲艳平之夫和�属）均系农民，故其损失应按照2010年农村居民人均年纯收入6，210元标准计算。汲艳平依据最高法院的司法解释诉请的被扶养人生活费不应支持，精神损害抚慰金过高。因侵权责任法第16条规定中并无该项费用，且最高法院的司法解释属于旧法，侵权责任法优于最高院的司法解释，应适用侵权责任法。根据二审发回重审的意见，焦宗志、塑料厂应承担连带赔偿责任，但根据侵权责任法第14条规定，焦宗志、塑料厂内部依法也应确定赔偿额比例，因本案无法确认焦宗志、塑料厂的责任大小，故应承担同等责任。依据侵权责任法第35条之规定，汲艳平对损害结果的发生负有未注意安全的过错，依法应减轻焦宗志10%的赔偿责任。
塑料厂原审辩称：塑料厂将两层厂房的建筑工程发包给焦宗志并签订合同时，焦宗志自认有建筑资质，但签订合同时并未出示资质证�，塑料厂亦未再索要。塑料厂已经将工程全包给焦宗志，不同意对汲艳平的损失承担赔偿责任。
原审判决认定：2011年，塑料厂与焦宗志达成口头协议并约定：焦宗志承包塑料厂（位于哈尔滨市香坊区幸福镇宏伟村）厂房建设工程，该工程由焦宗志包工、包料。2011年5月1日，汲艳平受焦宗志雇佣到塑料厂厂区建造厂房，约定每天工资130元。当天汲艳平在二层楼高的跳板上备砖时跳板突然倾斜，汲艳平随跳板滑落摔伤。汲艳平随即被送到哈尔滨电力医院，当天转到哈尔滨市第五医院住院治疗，经诊断汲艳平为胸11椎体压缩骨折、胸12椎体爆裂骨折、术后并截瘫。汲艳平分三次共住院治疗133天，共花费医疗费72，482.44元（焦宗志垫付医疗费37，000元）；矫形器具费1，000元；轮椅费230元；鉴定费2，500元、交通费500元。焦宗志在承包该建筑工程时未取得相关建筑资�，塑料厂在发包该工程时未审查焦宗志的建筑资质，同时该工程没有土地审批手续和建筑施工许可证。黑龙江省医院司法鉴定中心于2013年9月12日作出鉴定意见：汲艳平伤残等级为七级，住院期间需2人护理，出院后需1人护理10个月。双方认为应以定残之日为医疗终结期。汲艳平婚后生育两名女孩，长女孙佳琪（1997年6月15日出生）、次女孙佳莹（2001年9月25日出生）；汲艳平父亲汲广忠（1946年9月20日出生）、母亲谢亚芝（1949年9月22日出生）。2012年黑龙江省居民服务业年平均工资为38，018元、农村居民人均纯收入8，603.80元、农村居民人均消费性支出5，718元。
原审判决认为，汲艳平受雇于焦宗志，汲艳平为焦宗志提供劳务过程中，因二楼跳板倾斜，导致汲艳平从二楼跳板坠落地面受伤致残七级的损害后果，焦宗志应承担雇主责任赔偿汲艳平的损失。塑料厂将�厂房建设工程发包给没有施工资质条件的焦宗志施工，在施工过程中造成汲艳平损害的后果，与雇主焦宗志形成了共同侵权，因此塑料厂作为发包人应承担选任用人不当的过错，其依法应与焦宗志共同承担连带赔偿责任。塑料厂抗辩不同意赔偿汲艳平的损失于法无据，不予支持。
关于焦宗志辩称汲艳平受伤致残其自身有过错，应减轻焦宗志赔偿责任问题，鉴于汲艳平在此次事故中无重大过错和故意，故对焦宗志的抗辩理由不予支持。
关于焦宗志要求共同侵权人塑料厂依据内部平均责任分担份额承担汲艳平损失问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，本案中汲艳平请求焦宗志、塑料厂共同侵权人对其损失承担连带责任，符合法律规定，故本院对焦宗志的抗辩请求不予支持。
关于汲艳平的赔偿项目和赔偿数额问题：1.焦宗志、塑料厂对汲艳平医疗费72，482.44元、住院伙食补助费6，650元（50元／天×133天）、交通费500元、矫形器具费1，000元、轮椅费230元、鉴定费2，500元无异议，予以支持；2.关于汲艳平误工费，应按汲艳平受伤之日即2011年5月1日至2013年9月12日定残之日止即29个月和2012年黑龙江省农村居民人均纯收入8，603.80元的标准计算，误工费为20，792.52元（8，603.80元／年÷12个月×29个月）；3.关于汲艳平护理费，应根据司法医学鉴定意见，住院期间2人护理，出院后1人护理10个月，并按2012年黑龙江省居民服务业年平均工资38，018元的标准计算，汲艳平护理费为59，772.75元{（38，018元÷12个月×30天×133天×2人）＋（38，018元÷12个月×10个月×1人）}予以支持；4.关于汲艳平伤残赔偿金，应依据司法医学鉴定�见，汲艳平伤残七级并按2012年黑龙江省农村居民人均纯收入8，603.40元的标准计算，汲艳平伤残赔偿金为68，830.40元（8，603.40元×20年×40%）；5.关于汲艳平被抚养人生活费，应按照2012年黑龙江省农村居民人均年生活消费支出5，718元和汲艳平丧失劳动能力程度的标准计算，汲艳平伤残七级，汲艳平长女孙佳琪、次女孙佳莹，汲艳平父亲汲广忠，母亲谢亚芝是其依法应当承担抚养义务的被抚养人。故被抚养人孙佳琪生活费4，574.4元（5，718元／年×4年×1／2×40%）、孙佳莹生活费9，148.8元（5，718元／年×8年×1／2×40%）、汲广忠生活费17，154元{5，718元／年×（20-5）年×1／2×40%}、谢亚芝生活费20，584.8元{5，718元／年×（20-2）年×1／2×40%}，合计51，462元，以上被抚养人生活费未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，该费用应计入伤残赔偿金�予以支持；6.关于汲艳平精神损害抚慰金，本院认为汲艳平受伤致残七级，对其心理造成一定伤害，其身体和精神上遭受一定的痛苦，故本院对汲艳平精神损害抚慰金20，000元予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条的规定，据此判决：一、被告焦宗志赔偿原告汲艳平医疗费72，482.44元；二、被告焦宗志赔偿原告汲艳平住院伙食补助费6，650元；三、被告赔偿原告汲艳平护理费59，772.75元；四、被告焦宗志赔偿原告汲艳平误工费为20，792.52元；五、被告焦宗志赔偿原告汲艳平残疾赔偿金120，292.40元（68，830.40元＋51，462元）；六、被告焦宗志赔偿原告汲艳平矫形器具费1，000元；七、被告焦宗志赔偿原告汲艳平轮椅费230�；八、被告焦宗志赔偿原告汲艳平交通费500元；九、被告焦宗志赔偿原告汲艳平鉴定费2，500元；十、被告焦宗志赔偿原告汲艳平精神损害抚慰金20，000元；十一、上述十项费用总计人民币304，220.11元，扣除焦宗志已付37，000元，余款267，220.11元，由被告焦宗志于本判决生效之日起十日内给付原告汲艳平；十二、被告哈尔滨市中禾塑料制品厂对被告焦宗志应付款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，585元、保全费3，000元（汲艳平已预交），由焦宗志负担8，863元、汲艳平负担3，722元。
焦宗志不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决适用2012年度标准计算赔偿数额错误。按照司法解释规定赔偿标准�受诉法院所在地上一年度的标准来计算相应的赔偿数额，而上一年度是指原审法庭辩论终结时的上一年度。本案原审法庭辩论终结时间为2011年，故应适用2010年的标准计算汲艳平的损失。（二）原审判决支持精神抚慰金数额过高。本案发回原审法院重审后，案件事实发生重大变化，汲艳平的伤残等级已由二级更正为七级，损害后果已由原来的重度伤残变成了轻度伤残，应降低5个等级重新调整精神抚慰金。（三）原审判决漏判连带责任人内部的赔偿比例，致使焦宗志无法行驶追偿权。原审只判令焦宗志与塑料厂承担连带赔偿责任，但没有依据侵权责任法的相关规定，对连带赔偿责任人内部应承担赔偿数额的比例进行划分，导致焦宗志将来无法行驶追偿权。请求依法撤销原判第三、四、五项，适用2010年度统计标准重新计算误工费、护理费、伤残赔偿金及被抚养人生活�的赔偿数额，撤销原判第十项，按轻度伤残后果改判减少精神抚慰金数额，补判焦宗志与塑料厂之间的赔偿比例。
汲艳平在法定期间内未递交答辩状，庭审中辩称：（一）原审法院适用2012年度相关统计数据确定赔偿额正确，应予以维持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，最高法院界定的一审法庭辩论终结时的上一统计年度并非指第一次审理的上一年度。从司法解释规定的目的看，应当理解为最后作出判决时的一审法庭辩论终结的上一统计年度。（二）原审判决精神损害抚慰金数额合理，应予以维持。原审法院并不是沿用了本案第一次审理时判决的20，000元精神损害抚慰金，而是重新结合本起事故的发生时间、原因及当事人过错程度、损害后果，受诉法院所在�平均生活水平等多种因素对精神损害抚慰金的重新核定。（三）原审法院并非漏判连带责任人内部的赔偿比例，对于该部分焦宗志应另行起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，焦宗志是没有施工资质的个人，而塑料厂作为工程的发包方，明知承包人焦宗志是自然人，没有建筑资质且不具备安全生产条件，仍将该工程发包没有建筑资质的个人应与焦宗志承担连带赔偿责任。原审判决塑料厂与焦宗志承担连带赔偿责任适用法律正确。
塑料厂在法定期间内未递交答辩状，庭审中口头辩称焦宗志要求对双方责任分配不认可，焦宗志承包时明确表示有施工资质，但是签订合同时没有出示应当承担全部责任。其他无异议。
二审中，双方当事人均未举示新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：焦宗志雇佣汲艳平为焦宗志承包的工程提供劳务时受到损害，焦宗志应承担雇主责任，塑料厂将厂房施工任务发包没有施工资质的焦宗志施工，应当与焦宗志承担连带赔偿责任。赔偿权利人与赔偿义务人对赔偿责任主体及承担侵权责任的方式均无异议。因此如何适用赔偿标准是本案审理的第一个焦点。
汲艳平2011年5月损害发生后已于当年提起诉讼，受诉法院受理后也按规定开庭进行了审理并作出判决，焦宗志不服上诉。二审法院主要依据焦宗志以汲艳平现已能自由活动，申请对汲艳平的伤残等级程度重新进行鉴定为由，裁定将本案发回重审。焦宗志原审时虽然对鉴定结论有异议，但没有申请对汲艳平的伤情重新鉴定，导致本案诉讼至今，主要责任在于焦宗志。而且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的一审法庭辩论终结时的上一年度，并没有明确规定为第一次审理的上一年度。焦宗志上诉提出上一年度是指第一次庭审辩论终结时的上一年度的主张没有法律依据，同时焦宗志基于该主张请求适用2010年的标准计算汲艳平的损失同样没有法律依据。
本案另一个焦点是精神抚慰金数额应否调整，精神损害是一种无形损害，本质上不可计量，但从司法裁判的角度还是要对精神损害作出主观评价，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合汲艳平损害后至今没有得到赔偿以及焦宗志没�施工资质承揽工程和受诉法院所在地经济发展速度相对较快的情形，酌情决定具体的赔偿数额，故焦宗志上诉提出赔偿精神抚慰金数额过高的主张缺少事实基础和法律依据，本院对该项上诉请求不予支持。
本案再一个焦点是应否划分焦宗志与塑料厂的赔偿比例，焦宗志没有施工资质承包工程并雇佣汲艳平提供劳务时造成汲艳平损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，焦宗志承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定塑料厂与焦宗志承担连带赔偿责任，目的是为了保护被侵权人的利益，而且该解释也明确雇主承担的是终局责任，故焦宗志上诉要求划分连带赔偿责任人各自承担的赔偿比例并在将来行驶追偿权的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，613元，由焦宗志负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年二月二十二日
书记员 王帅英