重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0108民初13800号原告代丽珍，女，汉族，1974年10月1日出生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人龚万军，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。被告裴梦影，女，汉族，1989年10月9日出生，住重庆市江北区。委托代理人姚公卿，重庆君知奇律师事务所律师。委托代理人王晓峰，重庆君知奇律师事务所律师。原告代丽珍与被告裴梦影劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，由代理审判员郑亚军担任审判长，与人民陪审员王小保、林静组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告代丽珍及其委托代理人龚万军，被告裴梦影的委托代理人姚公卿、王晓峰到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告代丽珍诉称，原告是南岸区关中饺子馆的员工，被告是经营者。原告在被告处上班期间受伤，经鉴定伤残等级为九级。原告多次要求被告支付工伤待遇，但被告置之不理。原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出任何决定。故原告起诉至法院，要求判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告裴梦影赔偿原告代丽珍工伤待遇赔偿款112024.8元（护理费640元，住院伙食补助费64元，停工留薪期工资18000元，一次性伤残补助金27000元，一次性工伤医疗补助金22464元，一次性伤残就业补助金40435.2元，生活津贴10500元，复查费204元，鉴定费400元，检查费217.6元，交通费500元，公告费600元，扣除已支付9000元）。被告裴梦影辩称，原告的月工资非3000元，停工留薪期应为2个月，生活津贴原告计算错误。被告已经支付了护理费、伙食费、检查费，和医药费。原告未举示交通费的票据，原被告已经达成一次性工伤赔偿，被告也支付相应的工伤赔偿款项。经审理查明，2015年7月6日，原告在被告经营的南岸区关中饺子馆上班中受伤，后送至重庆市红楼医院治疗，住院8天。2016年3月4日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2016年4月14日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对原告的工伤作出了劳动能力鉴定结论，鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。2016年8月17日，重庆市劳动能力鉴定委员会再次对原告的工伤作出鉴定，伤残情况为：右手食指、中指、环指末节骨折无明显功能障碍，鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。劳动能力鉴定共产生鉴定检查费617.6元（鉴定费400元+检查费217.6元），此款已由原告先行垫付。2017年3月15日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系，终止申请人与被申请人的工伤保险关系；二、被告赔偿原告工伤待遇赔偿款106485.6元。该委于2017年3月15日出具南岸劳人仲不字（2017）第44号《不予受理通知书》，主要内容为：被申请人主体不适格。2017年3月15日，原告起诉至法院，提出前述之诉讼请求。本案另查明，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。被告于2014年1月2日成立个体户南岸区关中饺子馆，经营者为被告裴梦影。在本案起诉前，南岸区关中饺子馆已经被注销。本案起诉后，因被告下落不明，本院向被告公告送达起诉状副本、举证通知书和开庭传票等法律文书。原告已缴纳公告费300元。在审理中，原告陈述其以3000元/月作为一次性伤残补助金的计算标准，以5616元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。在审理中，被告举示工资表和南岸区关中饺子馆的保险单，上述证据显示被告经营的南岸区关中饺子馆的其他员工（张金翠、唐晓霞、郑继会）的工资标准，工资标准为2000元至2600元不等。在审理中，原、被告确认以下事实：原告从被告处借支9000元，被告全部支付完原告的医药费，被告未为原告购买工伤保险。在审理中，原告认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年11月16日，被告认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年3月15日。本院认为，原告认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年11月16日，被告认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年3月15日，本院认为，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。原告在起诉（2017年3月15日起诉）时提出解除劳动关系，本院于2017年8月15日向被告公司公告送达了诉状副本和传票。原告解除劳动关系的意思表示在2017年10月15日已到达被告公司，且被告也未举示证据证明被告在此之前已经解除双方之间的劳动关系，故本院确认双方之间的劳动关系于2017年10月15日解除。关于原告的月工资标准，原告认为自己的月工资为3000元，被告认为原告的月工资为2000元，被告举示工资表和南岸区关中饺子馆的保险单，上述证据显示被告经营的南岸区关中饺子馆的其他员工（张金翠、唐晓霞、郑继会）的工资标准，工资标准为2000元至2600元不等。原告在被告处上班时间不足一个工资支付周期，故本院酌情认定原告的月工资为2300元。原告在被告经营的南岸区关中饺子馆上班受伤，后被认定为工伤。因南岸区关中饺子馆未给原告购买工伤保险，导致原告不能正常享受工伤保险待遇，南岸区关中饺子馆应当承担工伤保险赔偿责任。现南岸区关中饺子馆已被被告注销，被告应承担相应的工伤保险赔偿责任。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告为九级伤残，其月平均工资为2300元，低于统筹地区职工平均工资60%的（2843元），故按照重庆市职工社会平均工资的60%计算，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金应为2843元/月×9个月=25587元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，原、被告解除劳动关系的时间为2017年，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。故原告的一次性工伤医疗补助金为5616元/月×4个月=22464元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。原、被告解除劳动关系的时间为2017年10月15日，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。故原告的一次性伤残就业补助金为5616元/月×9个月×60%=30326.4元。关于原告住院期间的护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故本院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为80元，被告未派人护理天数为8天，故护理费为8天×80元/天=640元。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。被告未给予伙食补助的天数为8天，故被告的住院伙食补助费为8天×8元/天=64元。关于劳动能力鉴定费617.6元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。关于交通费500元，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，本院酌定原告处理工伤案件产生的交通费300元。关于复查费204元，原告仅举示票据，并未举示相应门诊病历予以证明上述费用是用于原告的工伤治疗。此举证不能的不利后果应由原告承担，故原告要求被告承担复查费204元的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为2300元/月，停工留薪期是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S62.6项），故原告的停工留薪期工资为6900元（2300元/月×3个月）。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，原告于2015年7月6日受伤，劳动能力鉴定结论于2016年6月24日作出，其停工留薪期为3个月。被告公司应当从2015年10月6日起向原告发放生活津贴，截止日为2016年6月30日。原告的病假工资标准为2300元/月×70%=1610元，从2015年10月6日至2016年6月30日的计薪日为8个月余18天，应得的生活津贴金额已超出原告主张的金额10500元，现原告只要求10500元，此为原告对自己权益的处分，本院予以尊重。故原告的生活津贴为10500元。综上，原告的一次性伤残补助金为25587元，一次性工伤医疗补助金为22464元、一次性伤残就业补助金30326.4元、停工留薪期工资8529元、交通费300元、劳动能力鉴定费617.6元、护理费640元、住院伙食补助费为64元，生活津贴10500元，扣除被告借支给原告的9000元，合计90028元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，判决如下：一、解除原告代丽珍与被告裴梦影之间的劳动关系；二、被告裴梦影于本判决生效之日起五日内支付原告代丽珍工伤待遇赔偿款90028元；三、驳回原告代丽珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告裴梦影负担，本院决定予以免收。公告费300元，由被告裴梦影负担（此款原告代丽珍已垫付，被告裴梦影于本判决生效后十日内给付原告代丽珍）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  郑亚军人民陪审员  林 静人民陪审员  王小保二〇一七年十月二十日书 记 员  陈正春