山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终367号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司。住所地：山西省临汾市尧都区鼓楼南街*****号。
负责人：毕永华，该公司总经理。
委托代理人：侯为为，山西晋然岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁亚菲，男，1983年12月16日出生，汉族，个体工商户，住襄汾县。
委托代理人：甄彦斌，山西六星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：襄汾县友联汽车出租有限公司。住所地：襄汾县龙山路龙祥苑*栋*单元*层东。
法定代表人：杨式飞，该公司董事长。
委托代理人：曹小龙，襄汾县新城镇法律服务所法律工作者。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称大地保险临汾公司）因与被上诉人梁亚菲、襄汾县友联汽车出租有限公司（以下简称友联公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2016）晋1023民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地保险临汾公司的委托代理人侯为为，被上诉人梁亚菲的委托代理人甄彦斌，被上诉人友联公司的法定代表人杨式飞及其委托代理人曹小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年10月25日18时，王彩龙驾驶晋LT05**号小轿车，沿襄汾县北大街由南向北行驶至襄汾县华亿超市门口路段时，与行人梁亚菲相撞肇事，造成梁亚菲受伤，车辆损坏的道路交通事故。2015年11月5日，襄汾县公安局交通警察大队作出襄公交认字〔2015〕第H187号道路交通事故认定书，认定王彩龙负事故的全部责任，梁亚菲无责任。事故发生后，梁亚菲在襄汾县人民医院住院治疗10天，支出医疗费4687.5元。2016年3月1日，经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所鉴定，梁亚菲右下肢之损伤达十级伤残，支出鉴定费1850元。事故发生后，友联公司支付梁亚菲医疗费用1000元。
另查明：晋LT05**号车登记所有人系友联公司，事发时由王彩龙驾驶，该车在大地保险临汾公司投保交强险和300000元商业三者险各一份，事故发生在保险期间。
梁亚菲系农业家庭户口，2009年2月19日育有一子梁博睿，2014年5月29日育有一女梁睿梓。梁亚菲于2012年2月起至今租住在临汾市尧都区迎春中街4号土产小区1号楼4单元401号。
原审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，友联公司所有的晋LT05**号车发生交通事故，该车在大地保险临汾公司投保交强险及商业三者险，梁亚菲因此次交通事故造成的损失，应由大地保险临汾公司赔偿。关于梁亚菲主张其虽为农业家庭户口，但其长期在城镇居住、生活，故应按城镇居民的相关赔偿标准计算其损失，友联公司及大地保险临汾公司均提出异议，该院认为，梁亚菲不仅提供了租房证明还有所在社区出具的证明，足以证明其请求符合法律规定，该院对此予以支持。关于梁亚菲主张的营养费，因无医疗机构的证明，该院不予支持。该院确定梁亚菲的损失为：医疗费4687.5元；住院伙食补助费500元；护理费1011.9元；误工费，按2015年度山西省城镇在岗职工年平均工资52960元的标准计算自受伤之日起至定残日前一天共127天，为18333.23元(52690元／年÷365天×127天）；残疾赔偿金，梁亚菲身体损伤达十级伤残，其伤残赔偿指数为10%，定残时未满60周岁，按2015年度山西省城镇居民人均可支配收入25828元计算20年，为51656元(25828元／年×20年×伤残赔偿指数10%)；被扶养人生活费，梁亚菲儿子梁博睿、女儿梁睿梓在其定残时分别年满7周岁、2周岁，按山西省2015年城镇居民人均消费性支出15819元的标准分别计算11年、16年，为21355.65元（15819元×11年×伤残赔偿指数10%÷2人+15819元×16年×伤残赔偿指数10%÷2人）；交通费，根据梁亚菲就医地点、时间、人数、次数确定为200元；精神损害抚慰金，本起事故造成梁亚菲身体伤残，根据侵权人的过错程度、侵权的行为方式、所造成的后果以及当地的平均生活水平等因素，该院确定为3000元。以上各项损失合计100744.28元。其中医疗费用项下（医疗费、住院伙食补助费）为5187.50元，死亡伤残费用项下（护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费）为95556.78元。以上均未超出交强险各分项责任限额，应由大地保险临汾公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因友联公司已支付梁亚菲1000元医疗费用，故应由大地保险临汾公司在支付梁亚菲赔偿金时返还给友联公司，返还后，大地保险临汾公司应赔偿梁亚菲99744.28元(100744.28元-1000元)。对梁亚菲请求超出部分，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告梁亚菲医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等损失共计99744.28元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内返还被告襄汾县友联汽车出租有限公司1000元垫付款；三、驳回原告梁亚菲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2329元，由被告襄汾县友联汽车出租有限公司负担2306元，原告梁亚菲负担23元；鉴定费1850元，由被告襄汾县友联汽车出租有限公司负担。
大地保险临汾公司不服（2016）晋1023民初1161号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院程序违法。山西省临汾道路交通事故司法鉴定所出具的梁亚菲的伤残等级鉴定属于单方委托，鉴定依据明显不足，原审法院据此认定存在错误。此鉴定结论是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10ⅰ条之规定“肢体功能10%以上”，评定梁亚菲的伤情构成十级伤残。但从梁亚菲的住院病历可以看出，其伤情为右胫骨近端撕脱骨折，右胫骨近端内侧骨软骨瘤，软骨瘤与撕脱骨折均为右胫骨处，但软骨瘤为梁亚菲事故发生前的自身疾病，软骨瘤必然对关节受限有影响，鉴定人员鉴定时未考虑此疾病的参与度，明显不合理。鉴定人员得出“右膝关节屈曲60○右下肢活动功能障碍”的结论，没有借助科学的检查手段，且右膝关节屈曲60○直接得出肢体功能损伤10%没有任何依据，故山西省临汾道路交通事故司法鉴定所评定梁亚菲的伤情构成十级伤残明显依据不足。大地保险临汾公司在原审期间提出对于梁亚菲的伤情进行重新鉴定，此申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，而原审法院不准许重新鉴定，明显错误。2、原审法院认定梁亚菲的残疾赔偿金及其子女的被扶养人生活费按照城镇居民标准计算依据不足。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，只有提供证据证明经常居住地和主要收入来源地均为城市的农村居民才能按城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。梁亚菲未能提供充分证据证明事故发生前已在城镇连续居住一年以上的事实，且没有任何证据证明其收入来源于城镇的事实，故原审法院按照城镇居民标准计算梁亚菲的残疾赔偿金没有事实依据和法律依据。梁亚菲的两个子女均为农村户口，没有证据证实两个子女在城镇居住的事实，原审法院按照城镇居民标准计算梁亚菲的两个子女的被扶养人生活费依据不足。3、原审法院错误认定梁亚菲的误工费。梁亚菲在庭审中没有提供工作收入及所从事行业的证据，原审法院却依据山西省城镇在岗职工年平均工资标准计算梁亚菲的误工费，明显存在证据不足及适用法律错误。综上，原审判决程序违法，适用法律错误，错误的判决大地保险临汾公司多承担赔偿责任，应依法改判。
梁亚菲答辩称：1、关于鉴定意见书，大地保险临汾公司没有充分证据推翻该鉴定意见书，所以原审法院按该鉴定意见书认定梁亚菲的伤情构成十级伤残，并无不当。2、关于梁亚菲的残疾赔偿金及梁亚菲两个子女被扶养人生活费，梁亚菲从2012年至今居住在临汾市土产小区，超过连续居住一年的要求，且梁亚菲从事个体经营有合法的收入来源，所以按城镇居民标准计算梁亚菲的残疾赔偿金及其梁亚菲两个子女被扶养人生活费，并无不当。3、误工费的标准，请求法院依法裁决。
友联公司答辩称：1、完全同意大地保险临汾公司的上诉意见。2、原审法院对梁亚菲的残疾赔偿金及被扶养人生活费，按城镇居民标准计算，依据明显不足。原审中梁亚菲只提供了在城镇居住的证据，并没有提供其收入来源于城镇的任何证据，从原审提供的病历来看，梁亚菲的职业是农民，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，同时具备经常居住地和主要收入来源地均为城市的两个要件，才能按城镇居民标准计算，因此原审法院对梁亚菲的残疾赔偿金和其子女的被扶养人生活费按城镇居民标准计算的依据是完全错误的。3、根据梁亚菲的住院病历记载，梁亚菲的职业是农民，所以原审法院按照山西省城镇在岗职工年平均工资标准计算梁亚菲的误工费，显然依据不足。综上，请求二审法院依法作出公正判决。
经审理查明：二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、是否应对梁亚菲的伤残等级进行重新鉴定？2、梁亚菲的残疾赔偿金及其子女的被扶养人生活费是应该按照城镇居民标准计算，还是应该按农村居民标准进行计算？3、原审法院按山西省城镇在岗职工年平均工资标准计算梁亚菲的误工费，是否正确？
关于是否应对梁亚菲的伤残等级进行重新鉴定的问题。事故发生后，襄汾县公安局交警大队事故中队委托山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对梁亚菲的伤残等级进行鉴定，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所于2016年3月1日作出晋临道路交通事故司法鉴定所[2016]伤鉴字第168017号法医临床司法鉴定意见书，认定梁亚菲右下肢之损伤达十级伤残。大地保险临汾公司上诉称山西省临汾道路交通事故司法鉴定所出具的梁亚菲的伤残等级鉴定属于单方委托，鉴定依据明显不足，并向原审法院提交了重新鉴定申请。但大地保险临汾公司未提供充分的证据足以反驳该鉴定意见，故原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，对大地保险临汾公司的重新鉴定申请不予准许，并无不妥。大地保险临汾公司要求对梁亚菲的伤残等级进行重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
关于梁亚菲的残疾赔偿金及其子女的被扶养人生活费是应该按照城镇居民标准计算，还是应该按农村居民标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。梁亚菲在一审庭审时向法庭提交了租房证明及所在社区出具的证明，以及其与杨建云签订的租房合同和流动人口信息采集表等证据，能够证明梁亚菲与其妻子及两个孩子长期在临汾市尧都区居住生活。另外，梁亚菲向法庭提交了临汾亚居装饰工程有限公司出具的梁亚菲2015年7月至10月的工资证明，证明梁亚菲在该公司工作，其每月工资为3500元。以上证据相互印证，形成完整的证据锁链，证明事故发生前梁亚菲与其妻子及两个孩子已在城镇连续居住一年以上，梁亚菲的收入也来源于城镇的事实，故原审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算梁亚菲的残疾赔偿金，按城镇居民人均消费性支出标准计算梁亚菲两个子女的被扶养人生活费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定精神，并无不当。大地保险临汾公司上诉称应按农村居民标准计算梁亚菲的残疾赔偿金及其两个子女的被扶养人生活费的理由与本院查明的事实不符，本院不予支持。
关于梁亚菲误工费计算标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梁亚菲向法庭提交了临汾亚居装饰工程有限公司出具的工资证明，证明梁亚菲2015年7月至10月期间，每月工资为3500元。故对于梁亚菲的误工费，应按每月工资为3500元的标准计算，梁亚菲自受伤之日起至定残日前一天共127天，故梁亚菲的误工费为14816.67元(3500元／年÷30天×127天）。原审法院按2015年度山西省城镇在岗职工年平均工资52960元的标准计算梁亚菲的误工费，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定精神，应予改判。大地保险临汾公司上诉称原审法院依据山西省城镇在岗职工年平均工资标准计算梁亚菲的误工费，适用法律错误的理由成立，本院予以支持。
综上，原审法院除对梁亚菲的误工费计算错误外，对其余赔偿项目计算正确，应予维持。因此，梁亚菲的损失为：医疗费4687.5元；住院伙食补助费500元；护理费1011.9元；误工费14816.67元；残疾赔偿金51656元；被扶养人生活费为21355.65元；交通费为200元；精神损害抚慰金为3000元。以上各项损失合计97227.72元。其中医疗费用项下（医疗费、住院伙食补助费）为5187.50元，死亡伤残费用项下（护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费）为92040.22元。以上均未超出交强险各分项责任限额，应由大地保险临汾公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因友联公司已支付梁亚菲1000元医疗费用，故应由大地保险临汾公司在支付梁亚菲赔偿金时返还给友联公司，返还后，大地保险临汾公司应赔偿梁亚菲96227.72元(97227.72元-1000元〉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省襄汾县人民法院（2016）晋1023民初1161号民事判决的第二、三项：即：二、被告中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内返还被告襄汾县友联汽车出租有限公司1000元垫付款；三、驳回原告梁亚菲其他诉讼请求。
二、变更山西省襄汾县人民法院（2016）晋1023民初1161号民事判决的第一项为：上诉人中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人梁亚菲医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等损失共计96227.72元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2329元，由被上诉人襄汾县友联汽车出租有限公司负担2231元，被上诉人梁亚菲负担98元；鉴定费1850元，由被上诉人襄汾县友联汽车出租有限公司负担；二审案件受理费2035元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担1985元，由被上诉人梁亚菲负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一七年四月十一日
书记员 杨 艳