云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）文中行终字第11号
上诉人(一审原告)卢朝忠，男，壮族，1950年4月16日生，初中文化，住文山市。
上诉人(一审原告)苏美琼，女，汉族，1953年10月18日生，初中文化，住文山市。
委托代理人卢朝忠，系苏美琼之夫。代理权限，特别授权。
卢朝忠、苏美琼共同委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被告(一审被告)文山市住房和城乡建设局。
法定代表人沈建波，局长。
组织机构代码证代码：01521294-6。
委托代理人魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限，特别授权。
第三人云南炬隆房地产开发有限责任公司。
法定代表人李建华，董事长。
组织机构代码证代码：78464923-5。
委托代理人赵影武，云南天信律师事务所律师。代理权限，特别授权。
原告卢朝忠、苏美琼不服被告文山市住房和城乡建设局房屋拆迁行政裁决一案，文山市人民法院于2011年6月10日作出文行初字第5号行政判决，原告卢朝忠、苏美琼不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人卢朝忠及其委托代理人李金平，被上诉人文山市住房和城乡建设局的委托代理人魏于鸿，第三人云南炬隆房地产开发有限责任公司的委托代理人赵影武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2010年8月23日，第三人取得被告为其颁发的拆许字（2010）第4号《房屋拆迁许可证》，拆迁时间从2010年8月23日起至2011年8月23日止，从此第三人开始了对文山南桥客运站二期旧城改造项目范围内的房屋进行拆迁改造。拆迁过程中，该片区176户中89.2%的住户积极支持和理解该片区的城市规划和房屋拆迁工作，都先后与云南炬隆房地产开发有限责任公司签订了拆迁补偿安置协议并顺利搬迁。原告所属的房屋产权证号为文房字第××号，土地使用证号为文国用(1994)第01173号，坐落于文山市开化镇沙北一巷18号，在此拆迁范围内。2010年11月28日经文山万厦房地产估价测绘有限公司实地测绘，该房系1994年建盖，总建筑面积为158.91㎡，其中有产权证砖混结构房屋建筑面积为136㎡，尚未办理产权证的砖混结构房屋建筑面积为4.33㎡，简易房结构建筑面积为18.59㎡，土地面积为140.33㎡，评估价格为618424元。因第三人与原告就房屋拆迁补偿安置不能达成协议，第三人向被告提出评估鉴定委托书，被告即向云南省城市房屋拆迁评估技术委员会提出委托鉴定，2010年12月24日，云南省城市房屋拆迁评估技术委员会同意受理该鉴定，并作出云拆评鉴(2011)07号关于二原告房屋拆迁估价分户报告进行技术鉴定的意见，认为文山万厦房地产估价测绘有限公司对二原告房屋的评估报告符合评估技术规范要求，但二原告仍未与第三人达成房屋拆迁补偿安置协议。第三人于2011年1月28日向被告提出行政裁决申请，被告受理后，于2011年1月21日向原告发出了行政裁决答辩通知书和第三人申请行政裁决的材料。该材料包括以下内容：(1)、第三人的申请书；(2)、被拆迁房屋权属证明材料；（3）、房屋拆迁评估委托书、房地产估价机构资质证明书、被拆迁房屋估价报告；(4)、对被申请人的补偿安置方案；(5)、第三人与原告人的协商记录；(6)、未达成协议的被拆迁人比例及原因；(7)、评估分户结果送达回执；(8)、云南省城市房屋拆迁评估技术委员会同意受理委托鉴定函；(9)、云南省城市房屋拆迁评估技术委员会技术鉴定意见；(10)、第三人的营业执照和法定代表人身份证明；(11)、第三人的组织机构代码证、资质证；(12)、房地产拆迁授权委托书；(13)、拆迁许可证；(14)、房屋拆迁公司资质证和营业执照；(15)、房屋拆迁公司法人代表身份证。被告在审核了第三人提供的相关房屋拆迁行政裁决的资料、程序的基础上，核实了补偿安置标准，2011年2月11日、2月15日两次主持原告和第三人进行调解，但都未达成房屋拆迁补偿安置协议。于2011年2月26日经被告领导班子集体讨论决定，作出文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决，该裁决包含了申请人与被申请人的基本情况；争议的主要事实和理由；裁决的依据、理由及结果。原告不服向本院起诉要求撤销该裁决。
一审法院判决认为，被告作为房屋拆迁裁决的行政管理部门，按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，在拆迁人与被拆迁人就补偿安置达不成协议时，经当事人申请，有权作出房屋拆迁的行政裁决，故被告受理第三人的申请系依法履行房屋行政裁决的管理职责，符合法律规定。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条的规定：房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（一）向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利；（二）审核相关资料、程序的合法性；（三）组织当事人调解……（四）核实补偿安置标准……（五）经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书，达不成一致意见的，裁决时应当予以确认。书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。本案中，被告文山市住房和城乡建设局受理行政裁决申请之后，在法定的期限内向原告送达了房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知了原告享有的权利，保障了拆迁当事人在行政裁决过程中的权利，在审核了相关资料的基础上，组织了调解，核实补偿安置标准，且裁决书中原告的房屋安置补偿方式符合《城市房屋拆迁管理条例》的规定。故被告作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋折迁行政裁决符合法律的规定，原告请求撤销该行政裁决的理由，无法律依据和事实依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，判决驳回原告要求撤销被告文山市住房和城乡建设局2011年2月27日作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卢朝忠、苏美琼承担。
上诉人卢朝忠、苏美琼不服一审判决向本院提起上诉称，被上诉人作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决书违法，一审法院(2011)文行初字第5号行政判决书，判决“驳回原告要求撤销被告文山市住房和城乡建设局2011年2月27日作出的文住建拆裁字（2011)笫10号房屋拆迁行政裁决书的诉讼请求”错误，理由如下：一、一审法院认定被上诉人作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决书符合法律的规定。上诉人认为，一审法院的认定无事实和法律依据，被上诉人作出的拆迁行政裁决违法。1、依据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定，达不成拆迁补偿安置协议的，才能申请裁决，遗憾的是拆迁人与被拆迁人没有协商过，怎么会存在达不成拆迁补偿安置协议这一事实。所以被上诉人不应受理拆迁人的裁决申请；2、被上诉人在受理本案第三人的裁决申请时，违反建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条规定：“拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（一）裁决申请书；（二）法定代表人的身份证明；（三）被拆迁房屋权属证明材料；（四）被拆迁房屋的估价报告；（五）对被申请人的补偿安置方案；（六）申请人与被申请人的协商记录；（七）未达成协议的被拆迁人比例及原因；（八）其他与裁决有关的资料。”被上诉人向一审法院提供的证据中没有对被申请人的补偿安置方案及申请人与被申请人的协商记录这两项证据，第三人在缺少上述必备要件时，被上诉人就受理了第三人的拆迁裁决申请；3、被上诉人在上诉人未收到估价报告的情况下，作出拆迁行政裁决，违反了建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，剥夺了上诉人对估价报告的知情权，对估价结果的异议权（申请复核估价及另行委托估价机构评估）及申请技术鉴定的权利；4、被上诉人在作出拆迁行政裁决时认定事实不清，遗漏了上诉人的房屋及土地面积等，严重的侵犯了上诉人的合法权益；5、被上诉人作出的拆迁行政裁决中，关于房屋产权调换不明确(调换房屋面积，坐落位置，补多少差价等均末明确)。二、一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”上诉人认为，一审法院依据此条规定，只能判决维持被诉具体行政行为，而判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。
综上所述，一审法院认定事实、适用法律和判决结果错误，并且本案中被上诉人作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决书违法，请求依法撤销一审判决和被上诉人作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决书，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人文山市住房和城乡建设局答辩称，一、关于上诉人称拆迁人与被拆迁人没有协商过的理由与事实不符，本案第三人云南炬隆房地产开发有限责任公司向被上诉人文山市住房和城乡建设局递交的房屋拆迁行政裁决申请资料协商记录显示，自二0一0年八月二十五日召开听证会以后，云南炬隆房地产开发有限责任公司、文山万厦房地产估价测绘有限公司、文山市拆迁协调办三个单位的工作人员晏井明、左某、肖云川、周天福、龚金云、向喜梅、张洪能、王永树等相继多次到上诉人家做协调工作，但上诉人认为补偿太低并要求以同样面积和装修标准的房屋进行调换，拆迁双方没有达成协议。云南炬隆房地产开发有限责任公司向被上诉人提出行政裁决申请之后，被上诉人又召集双方召开协商会进行协商，有双方到场的照片和上诉人的签到表为据，被上诉人是在双方充分协商后达不成一致意见的情况下，才依法进行行政裁决的。二、关于上诉人上诉称拆迁人向被上诉人递交的材料中没有对上诉人的补偿安置方案和申请人与被申请人的协商记录的问题，被上诉人向人民法院递交的证据材料中，拆迁人的申请资料是装订成册的，申请资料目录中第5项是第三人的补偿安置方案，这一补偿安置方案是针对沙坝地南桥客运站片区全体被拆迁人的，且向该片区全体被拆迁人宣传公告过，被上诉人向上诉人送达的申请材料副本中也有第三人的补偿安置方案，申请人与被申请人的协商记录在申请材料中有记载，上诉人的上诉主张不尊重客观事实。三、上诉人上诉称未收到估价报告的问题，文山万厦房地产估价测绘有限公司对上诉人的房屋和土地及地上附着物进行测量、拍照和清点之后依法进行了评估，评估结果先后两次在上诉人所住的地点进行了张榜公布，已签订补偿安置协议的住户都知道这一客观事实，上诉人不可能不知道，评估报告经文山市拆迁协调办工作人员张某、左某和拆迁公司的工作人员送给上诉人，第三人的证人张某、左某也出庭作证证明了送达的事实，但上诉人拒绝在送达回执上签字，不能因为上诉人拒绝签字，主动放弃自己的权利，就否定已经实际送达的事实。如果上诉人没有收到评估结果，他怎么知道评估价格过低呢？云南炬隆房地产开发有限责任公司向被上诉人提出行政裁决申请后，被上诉人又将房屋拆迁行政裁决申请资料副本（其中包括评估报告）及受理和答辩的通知书通过邮寄送达给上诉人。被上诉人在组织调解的过程中，上诉人卢朝忠户又提出了评估价格太低，因此，上诉人称未收到估价报告与事实不符。四、关于少算土地面积及房屋建筑面积的问题，被上诉人文山市住房和城乡建设局对卢朝忠户位于文山市开化镇沙北一巷18号房屋土地面积的认定，评估报告的合法主体是评估公司，而不是被上诉人。且该评估报告已经过云南城市房屋拆迁评估技术委员会鉴定，被上诉人没有对评估报告进行否定或者持肯定的权限，只能依据省技术鉴定委员会鉴定的结果做出裁决。上诉人持证面积136平方米，实际测量的房屋总建筑面积158.91平方米，并且评估报告经张榜公布后上诉人未提出异议，不存在少算土地面积及房屋建筑面积的问题。五、关于行政裁决书中对房屋调换部分不明确的问题，被上诉人在行政裁决书中对房屋调换部分的内容非常明确，即“被申请人可以选择由申请人就地建盖的房屋进行房屋产权调换，结清房屋产权调换的差价”。至于上诉人需要调换多大的安置面积，在什么地点调换，在上诉人的房屋拆迁行政裁决书中并没有限定，因为这一事项在第三人公告的补偿安置方案的第三部分“拆迁补偿安置方式”中关于房屋产权调换部分已经非常明确，上诉人既可以选择就地产权调换，也可以选择异地产权调换方式，既可以选择在南桥客运站片区回迁，也可以选择由第三人开发的景秀苑、炬隆艺墅等项目的房屋来进行调换，调换的面积由上诉人根据实际需要灵活选择，既可以选择调换商品房，也可以调换商铺，结清调换的差价，选择的空间十分宽松。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审人民法院依法予以维持。
第三人云南炬隆房地产开发有限责任公司陈述称，1、上诉人诉称第三人未与其协商过拆迁补偿安置事宜、没有提供补偿安置方案的主张与事实完全不符。第三人根据文山市住房和城乡建设局颁发的(2010)第4号《房屋拆迁许可证》，并委托文山县昌云房屋拆迁有限公司组织实施拆迁。拆迁协调小组及拆迁公司多次找上诉人及其家属作宣传动员工作，并以拆迁安置补偿实施方案及文山万厦房地产估价测绘有限公司评估结果报告为依据，先后多次与上诉人及家属协商拆迁补偿安置事宜，双方还于2010年8月26日在上诉人家协商拆迁补偿安置事宜，有(协商记录)予以证实，但上诉人拒不配合，故未能达成拆迁补偿协议。上诉人上诉称没有同其协商过补偿安置事宜显然不是事实。2、上诉人认为被上诉人作出的房屋拆迁行政裁决认定事实与客观实际不符。被上诉人根据第三人的申请、政府的相关批文、公告、拆迁许可证、拆迁安置方案、评估公司的评估报告、云南省城市房屋拆迁评估技术委员会技术鉴定意见等，作出的行政裁决书，证据充分、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审人民法院依法维持文住建拆字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决书和一审判决。
被上诉人文山市住房和城乡建设局为证明其行政行为的合法性于2011年4月10日向一审法院提供的证据材料有：1、《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款、第十六条；2、《云南省城市房屋拆迁管理规定》第四条第二款；3、《行政许可法》第二十二条、第二十三条；4、文机编(2005)10号文件；5、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，上述证据以证明被上诉人具有行政执法主体资格及执法权限；6、城市房屋拆迁行政裁决申请资料；7、天鹰一建成通物流配送单（送达行政裁决申请资料）；8、国有特快专递邮件详情单（送达行政裁决书）；9、国有特快专递邮件详情单二次（送达行政裁决书）；10、协调会会议记录；11、领导班子会会议记录，上述证据以证明行政裁决程序及内容合法。
经一审质证，上诉人对被上诉人向一审提交的1一5号证据的真实性、合法性无异议；对6号证据有异议，认为拆迁人与被拆迁人没有协商过，第三人申请裁决无事实和法律依据，评估公司的选定违反了《城市房屋拆迁估价指导意见》第六条之规定，评估公司的选定程序不合法，被拆迁房屋的实地查勘记录无相关人员签名，少算了房屋及土地的面积，树木估价低，有漏项，未采用市场比较法，无重置成本法，补偿方案没有明确对原告补偿多少货币，也没有明确安置的房屋，对协商记录是工作记录，没有被拆迁人的签名，内容不实，协调办的工作人员无权从事拆迁活动，对未达成协议的被拆迁人比例及原因内容不真实；对送达回证有异议，认为不能证明上诉人收到了估价报告，对云拆评函(2011)01号和云拆评鉴(2011)07号，违反《云南省城市房屋拆迁管理规定》第十四条及《云南省城市房屋拆迁评估技术鉴定管理暂行办法)第三条的规定，拆迁许可证不合法，违反了《行政许可法》第三十六条、第四十七条的规定；对文山昌元房屋拆迁有限公司营业执照有异议，不予认可；对7、8号证据无异议；对9号有异议，认为没有收到房屋拆迁行政裁决书，不予认可；对10号证据有异议，认为会议内容不真实，形式不规范，不予认可；对11号证据有异议，认为与本案无关联性，记录形式不符合法律规范，且应在行政裁决前讨论，不予认可。
第三人对被上诉人向一审列举的证据及证明的内容无异议。
上诉人卢朝忠、苏美琼为证明其主张，向一审法院提交的证据材料有：1、身份证、证明、房产证、土地使用权证，以证明上诉人身份及主体资格；2、房屋拆迁行政裁决书，以证明被上诉人作出了拆迁行政裁决的事实；3、答辩书，以证明被上诉人在裁决程序中给上诉人答辩的相关内容、评估及裁决均违法；4、光盘，以证明上诉人房屋、树木及其他附属物的基本情况、评估及裁决均违法；5、李琼芬房地产价值评估通知书（万厦估字第009922号）及房屋拆迁评估结果表（李琼芬），以证明文山万厦房地产估价测绘有限公司没有按照房地产价值严格评估，文山万厦房地产估价测绘有限公司在拆迁过程中没有客观公正的评估上诉人房屋价值。
经一审质证，被上诉人对上诉人一审提交的1一3号证据无异议；对4号证据有异议，认为真实性无法质证，不予认可；对5号证据有异议，认为与本案无关，不予认可。
第三人对上诉人向一审提交的证据质证后，对1、2号证据的质证意见与被上诉人的质证意见一致；对3号证据有异议，认为不能否定上诉人没有收到评估报告，不予认定；对4号证据有异议，认为光盘制作日期无法确认，不予认可；对5号证据不予质证，认为上诉人违反证据提交规则，应于开庭前或庭前证据交换时提交，不予认可。
第三人为证明其主张，向一审法院提交的证据材料有：1、房屋调查表、房屋照片，以证明经文山万厦房地产估价测绘有限公司对上诉人的房屋进行调查、测算出原告房屋的价值并公开公示的事实；2、答辩书，以证明上诉人收到估价报告的事实；3、测绘人员资质证明，以证明评估报告中涉及参与测绘人员具有相关资质及程序合法的事实。
经一审质证，上诉人对第三人向一审提交的1号证据有异议，认为房屋照片不是上诉人房屋，不予认可；对2号证据无异议；对3号证据不予质证，认为过了举证期限，不予认可。
被上诉人对第三人向一审提交的证据无异议。
上述证据均已随案移送本院，
经二审庭审质证，上诉人、被上诉人、第三人对对方向一审提交的证据的质证意见坚持一审庭审时的质证意见。
本院认为，一审法院对上诉人，被上诉人，第三人提交的证据认证正确，本院对上诉人，被上诉人，第三人提交的证据的认证与一审一致。
经二审庭审，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，一审审判程序合法，予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点，即被上诉人文山市住房和城乡建设局作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决，认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律法规是否正确展开辩论。上诉人认为，被上诉人行政裁决程序违法，没有按照行政裁决工作规程规定的程序进行，评估报告选定、方法和主体不合法；鉴定也不合法，裁决过程中被上诉人才可以申请鉴定，本案是在裁决之前；被上诉人没有审核产权调换方案，也没有经领导班子集体讨论；第三人没有与上诉人协商过，协商是协调办的工作人员做的；行政裁决领导班子会议，没有成员发表意见、没有讨论结果、没有签字，程序违法，恳请二审法院撤销被上诉人的行政裁决。被上诉人认为，被上诉人的行政裁决是按照行政裁决工作规程进行的，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。第三人认为，由于第三人与上诉人协商达不成协议，第三人向被上诉人申请行政裁决，被上诉人受理第三人的申请后，依照法定程序作出行政裁决是合法的，请二审驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，第三人取得对文山南桥客运站二期旧城改造项目范围内的房屋进行拆迁改造后，于2010年8月23日取得被上诉人为其颁发的拆许字（2010）第4号《房屋拆迁许可证》，拆迁时间从2010年8月23日起至2011年8月23日止。在拆迁过程中，第三人与上诉人卢朝忠、苏美琼未能达成房屋拆迁协议，第三人向被上诉人申请行政裁决，被上诉人受理第三人行政裁决申请之后，在法定时限内向上诉人送达了房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并且告知了上诉人享有的权利，依法定程序组织拆迁人与被拆迁人进行了调解，在未能达成协议的基础上，被上诉人作为房屋拆迁裁决的行政管理部门，按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，作出的文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决，符合《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条的规定，且认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人请求撤销被上诉人文住建拆裁字(2011)第10号房屋拆迁行政裁决的理由不能成立，依法不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，在适用法律上，应适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第﹝四﹞项的规定，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卢朝忠、苏美琼承担。
本判决为终审判决。
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正
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审 判 长 者发章
审 判 员 彭新华
代理审判员 项朝勇
二〇一一年九月十五日
书 记 员 王要师