河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第290号
原告（反诉被告）河南省商城县惠民劳务工程有限公司。住所地商城县崇福路西城开发区。
法定代表人刘诗来，系该公司董事长。
委托代理人艾高永，河南度邦律师事务所律师。
委托代理人刘德学，系该公司工地负责人。
被告（反诉原告）南阳建工集团。住所地南阳市。
法定代表人鞠兰，系该公司董事长。
委托代理人李国宾，许昌市148法律服务所法律工作者。
委托代理人张泰福，系项目副经理。
被告周永杰，男�生于1985年8月20日，汉族。
原告（反诉被告）河南省商城县惠民劳务工程有限公司（以下简称商城劳务公司）因与被告（反诉原告）南阳建工集团、周永杰建筑工程施工合同纠纷一案，于2014年11月7日向本院提起诉讼。本院受理后，在答辩期内南阳建工集团提起反诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）的委托代理人艾高永、刘德学，被告（反诉原告）南阳建工集团的委托代理人李国宾、张泰福，被告周永杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）商城劳务公司起诉并答辩称，商城劳务公司与南阳建工集团于2011年10月1日就禹州城上城小区15#、16#、17#楼工程劳务施工事宜签订《建筑工程劳务施工合同》一份，商城劳务公司依据合同约定于2011年10月26�向南阳建工集团交纳100万元保证金，周永杰代表南阳建工集团出具了收条。南阳建工集团在合同的履行过程中，并未按照合同约定的付款方式及时付款，按照合同约定，南阳建工集团应予工程竣工验收合格后，向商城劳务公司支付劳务款的95%，该工程已于2013年底竣工，住户已陆续入住。但南阳建工集团一直不结算并支付剩余劳务款。商城劳务公司2014年初委托河南开来工程造价咨询有限公司对劳务工程款进行造价计算，劳务款总金额为13772788元，已支付12058909元，欠付1713879元。按照双方签订的合同约定，保证金100万元应于工程竣工验收后全部退还，但南阳建工集团仅退还了50万元，还有50万元未退。综上，请人民法院判决：1、被告南阳建工集团支付工程款1713879元，退还保证金50万元，并自2014年1月1日起，按照同期银行贷款利率标准（暂按年6%计算），向商城劳务公司支付逾期付款利息。被告周永杰对南阳建工集团应退还的50万元保证金承担连带付款责任。本案一切费用由南阳建工集团、周永杰承担。答辩意见为，商城劳务公司不欠南阳建工集团的所有的超付工程款及农民工工资等，截止现在南阳建工集团拖欠大量农民工工资，工程延期交工是由于南阳建工集团不及时支付工程款，工程其他合作方应完成的合作项目比如屋顶防水，外墙保温等延期完工所致，与商城劳务公司无关。根据合同规定，商城劳务公司有权要求南阳建工集团支付拖延工期期间所收的人工费及工程损失，商城劳务公司在本次庭审之后将收集相关证据追加本案的诉讼请求。南阳建工集团称商城劳务公司农民工围攻政府以及抛弃农民工等是对商城劳务公司的恶意中伤，农民工向政府有关部门反映情况是由于南阳建工集团不理会商城劳务公司所致，商城劳�公司工程负责人从2001年到现在一直在禹州临近工地施工，从没有逃离施工工地之说。南阳建工集团要求开具发票的诉请不属于人民法院的范围，属于行政单位的范围，商城劳务公司按照合同要求所有付款都应支付商城劳务公司账户，商城劳务公司至今并未收到任何相关款项，所有付款都以委托形式由第三人付款，双方在签订合同之初商定单价并不包括有关税费，在结算完成之后，商城劳务公司愿意按照国家有关规定承担应付的纳税义务。综上所述，南阳建工集团反诉不实，应予以驳回。
被告（反诉原告南阳建工集团）反诉并答辩称，商城劳务公司违反双方签订的建筑工程劳务合同，未按期完工，拖延工期2年多，还恶意拖欠农民工工资，在南阳建工集团按照合同已超付100多万元的情况下，商城劳务公司拒绝继续施工，蒙骗不明真相的�民工围堵政府，后经禹州市清欠办、公安劳动监察大队联合调查，查明南阳建工集团不拖欠工程款，而是商城劳务公司恶意拖欠农民工工资，劳动监察部门于2014年1月向商城劳务公司下发整改通知，勒令其整改，但其逃离工地，不予整改。为顾全大局，南阳建工集团在清欠办的主持下，替商城劳务公司向农民工发放各项费用34.147万元，代替商城劳务公司支付施工电梯拆迁费0.7万元，安监局罚款3.5万元等合计138.44万元。商城劳务公司不提供税票，导致不能顺利交工验收。请人民法院判令：1、商城劳务公司返还多支付的工程款31.3634万元；返还代替支付的农民工各项工资34.147万元；返还代偿还的借款10万元；退还保修金58.73万元；施工电梯拆迁费0.7万元；退还代交罚款3.5万元，共计138.44万元。2、商城劳务公司赔付因不能按照合同期限交工的违约金100万元。3、商城劳务公�及时开具完税发票及材料费发票。反诉费用由商城劳务公司承担。答辩意见为，1、商城劳务公司所诉称的劳务总金额1377.2788万元是虚假的。2、商城劳务公司在合同内承诺于2012年8月15日前完工，但是直至2013年底擅自撤离工地，仍然还有大量的工程未作。3、商城劳务公司所谓的退还50万元保证金一词，与双方约定不符，且违背合同约定在前，返还请求于法无据，请不予支持。综上，南阳建工集团严格遵守双方签订的《劳务合同》，及时并且超额的给付商城劳务公司应得的各项工程款项，是合同中的守约方。商城劳务公司恶意拖欠农民工工资，无故拖延工期，未按双方约定的交工日期如期完工，违背了双方签订的《劳务合同》。商城劳务公司的诉讼请求与事实不符，请人民法院在查明上述事实的基础上依法予以驳回。
被告周永杰答辩称，答辩意见同南阳建工集团，同意南阳建工集团的反诉。
依据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、商城劳务公司诉请南阳建工集团支付拖欠劳务款1713879元及返还50万元保证金是否具有事实和法律依据2、南阳建工集团请求判决商城劳务公司返还相关款项238.44万元是否具有事实和法律依据。
原告（反诉被告）商城劳务公司为了支持自己的主张，提供以下证据：
第一组证据，2011年10月1日签订的劳务施工合同，证明目的：1、工程价款的计算办法，见合同第十页第十项，2、证明付款方式，合同第十一页第二条，3、合同第十页第14小项虽然确定超期违约金赔偿标准，但括号里写明的很清楚，由南阳建工集团造成延期交工，商城劳务公司不承担责任。
第二组证据，交纳50万元保证金的收据，由周永杰代表南阳建工集团签字，依据据合同约定，南阳建工集团应当在工程竣工验收后退完，但至今该保证金并未向商城劳务公司退还。
第三组证据，商城劳务公司单方面委托河南开来工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行计算的初稿，在庭审前已经申请人民法院对本案工程造价进行鉴定，如对方不认可则以申请人民法院鉴定为准。
第四组证据，2014年4月20日南阳建工集团向商城劳务公司出具的工程变更单，证明商城劳务公司所承接的15、16、17号楼存在大量合同变更，不可能在原合同约定时间内竣工，所以延期完工的责任不在原告，原告承接项目设计的是18楼，但是实际增加一层，导致无法进行竣工，增高的事曾向有关部门询问，但有关部门�配合，如需要会向法院申请调取证据。
被告（反诉原告）南阳建工集团质证意见为，对第一组证据的真实性没有异议，但对证明的事实有异议。工程结算办法是双方约定好的，住户楼是320每平方米，具体到每平方米的，而不是国家计算面积，并不能证明由南阳建工集团原因造成延期，商城劳务公司应在节点前十日以劳务发票、材料发票、及银行账户向南阳建工集团提供，至今未提供。对第二组证据真实性没有异议。第三组证据，只是商城劳务公司单方作出，数字未经所谓的被委托方单位加盖公章予以确认，没有作出正式的文本，真实性无法确认。第四组证据单位负责人张泰福签字是虚假的，张泰福三个字不是他本人所签的字，章因为模糊看不清，无法辨认。
被告周永杰质证意见为同南阳建工集团质证�见。
被告（反诉原告）南阳建工集团为了支持自己的主张提供以下证据，
第一组证据第一份证据是禹州市清欠办证明一份，证明因原告商城县惠民劳务公司恶意拖欠15、16、17号拖欠农民工工资。第二份证据是三方汇总支付收条三张及农民工代表的签字，证明第一份证据的款项已经支付。
第二组是劳动保障监察限期整改指令书复印件一份，证明在工资支付方面商城县惠民劳务公司存在未依法支付的情况，是在下发给商城县惠民劳务公司的时候手机拍下，原件在商城县惠民劳务公司手里。
第三组证据两个借条2012年12月5号蔡怀庆欠甄利锋五万元，2012年10月13日陈国伍欠陈国卿五万元。证明替原告偿还借款十万元。
第四组证据是被反诉人在施工期间存在重大隐患，反诉人替被反诉人代交安监局3.5万元的事实，证明反诉被告施工过程中存在隐患，安监局对反诉被告进行罚款3.5万元，已经替反诉被告支付。
原告（反诉被告）商城劳务公司质证意见为，第一组证据，第一份证据仅有自然人签名未有盖章，与商城劳务公司没有任何关系。对于收条，2013年8月7号收条上的人是开发商的亲戚。没有原告的签名，原告不予认可，没有得到原告授权，农民工代表的签字的收条与原告没有任何关系。第二组证据，商城劳务公司没有收到整改指令书，也反映商城劳务公司拖欠农民工公司是由于被告不按时付款所致。后来劳动大队已经撤回这个指令。形式要件来说，是复印件不符合证据形式要件。第三组证据，陈国武向陈国庆属于民间借贷，利息是五分，达到年利率百�之六十不受法律保护，该借款不是公司借款，公司并未对借款提供担保，对方代替个人还款与原告无关。第四组证据，罚款的票据形式上存在不合法之处，是复印件，无法与原件核对，缴款单位并不是原告，无证据证明罚款是直接处罚原告而不是被告。证据不符合证据合法性要件，拍照时间、地点、拍照人都没有。
被告周永杰质证意见为对南阳建工集团提供的证据无异议。
依据原告（反诉被告）商城劳务公司申请，本院委托河南博达工程管理咨询有限公司对禹州市城上城小区15#、16#、17#楼的外墙外保温所占建筑面积、变更工程劳务费用金额及未完工程工程造价进行司法鉴定，该公司做出豫博建价字（2015）007号鉴定意见书。庭审后，被告（反诉原告）南阳建工集团提交了一份2012年7月16日面积核对单一份，证明2012年7月16日，双方签订的面积核对单，原告方签字人冯杰是原告公司的工地负责人，也是双方劳务合同指定的工地负责人，其签字代表原告公司，其对面积核对是双方真实意思表示，双方签字认可的面积核对单明确无误的表明原告没有从事外墙保温制作。被告南阳建工集团提供了施工图纸，2015年3月1日禹州市雅鼎置业有限公司、许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明一份，2016年5月19日许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明一份，证明商城劳务公司未对基础大开挖四周放坡土方回填、楼梯前室地板砖铺贴及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白工程进行施工。
原告（反诉被告）商城劳务公司对鉴定意见书的质证意见为，对该鉴定意见书列外墙保温为430.92平方米及变更劳务费均无意见，但未完工工程造价51888.17元计算标准过高，请求对该部分造价另行鉴定，对鉴定意见书第四项单列部分，该项不属于原告承包范围，不应当从未完工工程中扣减。对面积核对单质证意见为，对其真实性无异议，对其证明目的有异议，后期剩余59.95平方在签该单时没有完成，但后来已经完工，该单据只是双方初步的核对，其中不涉及保温层是否计算在内的问题，应当依据合同综合考虑，应当计算在内。对图纸的真实性无异议，对证明目的有异议，该图纸较为笼统，但是在合同中对商城劳务公司应负责的施工项目给予了详细列举，其中不包括楼梯前室地板砖铺贴及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白工程项目，故不应从工程款中扣除。另两份证明出具单位为业主单位或监理单位，与南阳建工集团有利害关系，如无其他证据，不能作为证据使用，该两份单位证明不符合单位出具书面证据的形式要件，尤其是业主出具的证明无制作人员签字，除鉴定单位明确扣除的项目之外，商城劳务公司与南阳建工集团并未约定楼梯前室地板砖铺贴及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白由商城劳务公司施工，故该部分费用不应扣除。
被告（反诉原告）南阳建工集团对鉴定意见书的质证意见为，对单列的外墙保温面积，双方没有实际发生，也不在合同范围内，应按照实际工程量计算，故不应计算在内。第三项工程造价551888.17元是错误，实际上未完工程合计为656901.68元。
被告周永杰对鉴定意见书的质证意见同南阳建工集团的质证意见，同意南阳建工集团对面积核对单、图纸、两份证明的证明目的。
被告周永杰未提供证据。
经庭审质证及本院审查后认为，原告（反诉�告）商城劳务公司提供的第一、二组证据，南阳建工集团、周永杰对该两组证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。第三组证据系商城劳务公司单方委托，南阳建工集团、周永杰不予认可，故本院不予采信。第四组证据，南阳建工集团、周永杰虽然对其真实性有异议，但并未申请字迹鉴定，且与本案具有关联性，故本院予以采信。对被告（反诉原告）南阳建工集团提供的第一、二组证据，依据双方签订的建筑工程劳务施工合同，包括15#、16#、17#楼的外粉工程，且有清欠办、监理部等代表人签字确认，且该两组证据相互印证，故本院对该两组证据予以采信。第三组证据上约定有担保人、利息，且借款人均为个人，商城劳务公司不予认可为公司借款，南阳建工集团不能证明借款人代表商城劳务公司，故本院不予采信。第四组证据系禹州市安监局出�的罚没票据，缴款单位为禹州市城上城项目部，不能证明罚款应由商城劳务公司承担，故本院不予采信。对其庭后提交的面积核对单，商城劳务公司对其真实性无异议，虽然认为后续门庭已完成，但未提供证据，故本院对该面积核对单予以采信。河南博达工程管理咨询有限公司做出豫博建价字（2015）007号鉴定意见书，程序合法，鉴定方法科学，鉴定人具有鉴定资格，故本院予以采信。对被告南阳建工集团提供了施工图纸，2015年3月1日禹州市雅鼎置业有限公司、许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明，2016年5月19日许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明，本院认为依据商城劳务公司与南阳建工集团于2011年10月1日就禹州城上城小区15#、16#、17#楼工程劳务施工事宜签订《建筑工程劳务施工合同》中约定的承包范围：图纸上除外墙保温、外瓷砖、外墙涂料外的所有工作内容及临时设施具体内容，且2015年3月1日禹州市雅鼎置业有限公司、许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明，证明商城劳务公司未对楼梯前室地板砖铺贴及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白进行施工，故对图纸及2015年3月1日禹州市雅鼎置业有限公司、许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明予以采信。2016年5月19日许昌建设工程项目管理有限公司出具的证明，因与2015年3月1日的证明内容不一致，故本院不予采信。
依据上述有效证据，本院确认以下案件事实，商城劳务公司与南阳建工集团于2011年10月1日就禹州城上城小区15#、16#、17#楼工程劳务施工事宜签订《建筑工程劳务施工合同》一份，约定“一、工程名称城上城15#、16#、17#楼。二、承包方式及范围，2、承包范围：图纸上除外墙保温、外瓷砖、外墙涂料外的�有工作内容及临时设施具体内容：。三、乙方承诺，1、，须向甲方交纳工程质量进度保证金伍拾万元，安全文明施工保证金伍拾万元，主体工程至12层退还30万，封顶退还30万元，工程竣工验收后退完。十、工程价款和付款方式，1、工程价款按国家现行计算面积的方法计算建筑面积，住户楼320元／㎡，商业楼280元／㎡。2、付款方式：依照甲方与业主签订的施工承包合同的付款节点，完成至付款节点完毕后14个工作日支付已完成工作量的80%，以此类推，工程五方竣工验收合格后，付至主体工程款的95%，余5%的维修金，三年保修期无质量问题一次性无利息付清。甲方南阳建工集团，乙方商城劳务公司，并加盖印章”。2011年12月26日，周永杰代表南阳建工集团收到商城劳务公司保证金50万元。在施工过程中，南阳建工集团已付商城劳务公司劳务款12058909元。南阳建工集团已退回商城劳务公司另外50万元保证金。2014年1月7日，在禹州市清欠办、监理部等见证下，南阳建工集团支付商城劳务公司农民工工资27万元。南阳建工集团代支付商城劳务公司农民工工资71470元。2012年7月16日，双方签订面积核对单，15#、16#、17#完成总面积40092.39㎡，其中商业楼1013.8㎡，住户楼39078.59㎡，剩余门庭57.95㎡、商业2124㎡目前未完成。河南博达工程管理咨询有限公司做出豫博建价字（2015）007号鉴定意见书鉴定意见为：1、禹州市城上城小区15#、16#、17#楼的外墙外保温所占建筑面积为430.92㎡，其中：15#、16#、17#商业楼的外墙外保温所占建筑面积为19.32㎡；15#、16#、17#住户楼的外墙外保温所占建筑面积为411.60㎡；2、变更工程劳务费用金额为3540.42元；3、未完工程造价为551888.17元；4、基础大开挖四周放坡土方回填、楼梯前室地板砖铺贴及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白，涉案双方意见不一致，该部分费用单列，由法院判决。其中，基础大开挖四周放坡土方回填10526.81元，楼梯前室地板砖铺贴17917.49元，公摊、南侧空调放置处与地下室罩白50463.43元。
另查明，在施工过程中，经南阳建工集团同意，本案施工工程存在工程变更的情况。
本院认为，关于商城劳务公司的诉讼请求，本院认为依据双方确认的面积核对单，2012年7月16日止，商业楼已完工面积为1013.8㎡，未完工面积2124㎡；住户楼已完工面积39078.59㎡，未完工门庭57.92㎡；该面积核对单系双方当事人的工作人员签署，且均对其真实性无异议，故应依据该面积核对单为准对施工总面积作出认定，对双方当事人争执的墙外保温所占建筑面积是否计入施工总面积的问题不予认定。关于面积核对单�完工部分与鉴定意见书中未完工造价问题不一致的问题，本院认为面积核对单系在2012年7月16日，而鉴定意见书是在诉讼中即2015年8月26日，双方当事人、鉴定人员等进行现场勘查后作出的鉴定结论，故对未完工工程的劳务费按照鉴定结论551888.17元计。变更劳务费3540.42元，依据工程变更单的日期为2013年4月20日，在面积核对单之后，故该部分费用应计入劳务费总额。关于基础大开挖四周放坡土方回填10526.81元的问题，依据双方的建筑工程劳务施工合同，该部分工程属于合同约定的施工范围，南阳建工集团无充分证据证明商城劳务公司未进行该部分工程的施工，故该部分费用不应予以扣除。关于楼梯前室地板砖铺贴17917.49元及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白50463.43元的问题，依据《建筑工程劳务施工合同》中的承包范围：图纸上除外墙保温、外瓷砖、外墙涂料外的所有工作内容及临时设施具体内容，故依据图纸楼梯前室地板砖铺贴及公摊、南侧空调放置处与地下室罩白50463.43元属于商城劳务公司施工范围，商城劳务公司未进行该部分施工，故该两部分费用应予以扣除。综上，依据面积核对单及双方约定的施工单价计算出劳务费总额为13402267.2元﹤（1013.8㎡＋2124㎡）280元／㎡＋（39078.59㎡＋57.92㎡）320元／㎡﹥，加上变更劳务费金额3540.42元，依据双方的《建筑工程劳务施工合同》中关于“余5%的维修金，三年保修期无质量问题一次性无利息付清”的约定，应当扣除5%的维修金即670290.38元，扣除已支付劳务费12058909元，扣除未完工造价551888.17元，扣除楼梯前室地板砖铺贴17917.49元及南侧空调放置处与地下室罩白50463.43元，扣除南阳建工集团代商城劳务公司支付农民工劳务款341470元。关于南阳建工集团是�应退还500000元保证金的问题，虽然双方约定“主体工程至12层退还30万，封顶退还30万，工程竣工验收后退完”，但因商城劳务公司对本案涉及工程中途不再进行施工，依照双方约定已经扣除了相应的维修金，且南阳建工集团未提供因商城劳务公司造成工期延误的证据，故南阳建工集团应退还该500000元保证金。综上，南阳建工集团应支付商城劳务公司214868.55元（13402267.2元＋3540.42元-670290.38元-12058909元-551888.17元-17917.49元-50463.43-341470元＋500000元）。因所付款项系与保证金相抵后支付的下余保证金，因双方未约定利息，故本院不支持利息，关于利息的诉讼请求予以驳回。周永杰系南阳建工集团职工，在本案中出具保证金收条系履行职务行为，故周永杰个人不应承担责任，故对周永杰个人应承担相应责任的诉讼请求予以驳回。商城劳务公司的其他�讼请求因无事实和法律依据，本院一并予以驳回。
关于南阳建工集团的反诉请求，本院认为对南阳建工集团代支付的农民工工资及保修金部分应在支付商城劳务公司的款项中予以扣除，故该部分诉讼请求本院予以支持。关于超支工程款、施工电梯拆迁费、安监局罚款的诉讼请求，依据查明的事实，在与应归还的保证金相抵后，不存在多支付工程款的问题，南阳建工集团也无证据证明施工电梯拆迁费、安监局罚款应由商城劳务公司承担，故该部分诉讼请求本院不予支持。关于借款10万元的问题，本院认为出借人及借款人均为案外人，且商城劳务公司不予认可，故本院对该诉讼请求不予支持。关于违约金问题，本院认为依据查明的事实，本案工程存在变更的情况，且南阳建工集团未提供证据证明商城劳务公司存在违约的事实，故本院对该�讼请求不予支持。关于税票及材料费发票问题，本院认为纳税是每个纳税人应尽的法律义务，如果商城劳务公司未按照规定缴纳税款并提供税票，南阳建工集团可向相关税务部门反映，由相关税务部门进行查处，且由于人民法院无法确定涉及税票的种类及数额，故该诉讼请求本院无法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：
南阳建工集团于本判决生效之日起十日内支付河南省商城县惠民劳务工程有限公司保证金214868.55元；
驳回河南省商城县惠民劳务工程有限公司其他诉讼请求；
驳回南阳建工集团的其他反诉请求�
案件受理费24511元，由河南省商城县惠民劳务工程有限公司承担22000元，南阳建工集团承担2511元。案件反诉费12938元，由南阳建工集团承担6938元，由河南省商城县惠民劳务工程有限公司承担6000元。鉴定费30000元，由河南省商城县惠民劳务工程有限公司承担20000元，南阳建工集团承担10000元。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张丽萍
审判员 谢新旗
审判员 支伟泉
二〇一六年五月二十六日
书记员 陈 晖