江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1227号
上诉人（原审被告）代傲电子控制（南京）有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区庄排路109号。
法定代表人DieterNeugebauer，该公司总裁。
委托代理人孟春梅，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人裘国宁，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丰保庆，男，汉族，1972年8月14日生。
委托代理人周飞，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人代傲电子控制（南京）有限公司（以下简称代傲公司）因与被上诉人丰保庆经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人代傲公司的委托代理人孟春梅、裘国宁，被上诉人丰保庆及其委托代理人周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年1月1日，丰保庆进入代傲公司工作，双方签订了劳动合同，并办理了社会保险。最后一期劳动合同期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止。丰保庆在代傲公司担任高级SAP专员，负责IT应用软件的技术支持工作，归财务总监管理；陈俊是IT部门的经理，负责IT架构工作。2013年4月下旬，代傲公司进行组织结构调整，将IT应用软件的技术支持合并至IT部门，归属IT部门经理陈俊管理，改变了原来的管理模式，丰保庆对此产生消极情绪。同年4月25日，丰保庆向代傲公司及德国总部领导层发了一份邮件，载明：“尊敬的各位老板：请让某个人将下面的邮件翻译给你们看，你们就会知道我们公司的管理是多么的薄弱。在一个偶然的机会了解到某些人总是在抱怨SAP的支持不够，但是我想说的是好的管理是ERP系统运行的基础。张先生在下面的邮件中强烈地表达了他对公司薄弱管理的抱怨。由于一些人只是新手或者部门都想保护自己，所以有太多由薄弱管理而导致的问题（不合理的流程，不对头的方法等等），他们不愿意接受其他人的观点。下面附件中会议纪要就是一个例子。每次开会总是讨论如何生成一些报告或者加一些新的功能，但是基于不合理的流程或方法，很多次开会新计划的流程仍然与之前的类似。我确信即便是Wangen提供了很多报告生成器也不能改变任何东西。最终，一个很简单的事情变成很复杂，继而需要更多的人力、权限和支持等等。虽然我尽力想去提建议，但是我并不能改变这一切。在某些人投诉抱怨之后，二位老板从未问过我原因，对此我很难过。目前SAP的现状就是必须服从每个部门的想法，甚至这个想法是错误的，否则他们就会抱怨SAP的支持不够。希望我的继任者能改变一些事情。”4月26日，代傲公司负责人郭纳夫与丰保庆为工作上的事发生予盾后，代傲公司强行要求丰保庆离开，且不允许丰保庆进入工作场所。丰保庆随即向南京市公安局江宁分局开发区派出所（以下简称派出所）报警，派出所出警后代傲公司负责人拒绝出面，出警民警告知丰保庆通过相关部门解决问题。当日，代傲公司以丰保庆提出离职为由，作出了自2013年4月27日起解除与丰保庆劳动合同的决定，并邮寄送达给丰保庆。4月27日，代傲公司仍拒绝丰保庆上班，丰保庆再次报警。2013年5月14日，丰保庆向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，申请代傲公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金291012.75元，仲裁委作出终结审理决定后，丰保庆诉至原审法院，请求判令代傲公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金291012.75元（13857.75元／月×10.5个月×2）。
原审审理中，代傲公司提供了工会主席黄云梅与其总经理郭纳夫的往来邮件、IT部门经理陈俊向工会出具的情况说明以及丰保庆拒绝参加会议情况，以证明丰保庆系自已主动提出离职，但丰保庆不予认可。根据丰保庆提供的工资表计算，其被解除劳动合同前12个月平均工资在13857.75元以上，南京市2012年度职工平均工资为4689.17元／月。
上述事实，有劳动合同、关于解除与丰保庆同志劳动合同的决定、关于解除与丰保庆同志劳动合同的通知、接处警工作登记表、接处警情况说明、电子邮件往来记录打印件、公证书、工资条及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，本案双方争议的焦点系丰保庆有无提出辞职。代傲公司进行组织结构调整、改变管理模式后，尽管丰保庆对工作产生消极情绪，向代傲公司及德国总部领导层发出了邮件，且在邮件末尾写明“希望我的继任者能改变一些事情”。从该邮件整体内容看，丰保庆所表达的是希望调整后的部门领导层能改变过去工作不足、不到位的状况，并无表达出其辞职的意思表示，代傲公司根据这句话来推断丰保庆已提出辞职，显然是认识上的偏差。代傲公司提供的工会主席黄云梅与其总经理郭纳夫的往来邮件、IT部门经理陈俊向工会出具的情况说明以及丰保庆拒绝参加会议情况，也不能反映出丰保庆系主动提出离职，故对代傲公司辩称丰保庆系自已主动提出离职，其未违法解除劳动合同的意见，应不予采纳。据此，代傲公司无法定事由解除与丰保庆的劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除，故对代傲公司于2013年4月27日作出的解除与丰保庆劳动合同的决定，应予撤销。鉴于丰保庆不要求继续履行合同且其解除劳动合同前12个月平均收入为13857.75元以上，故其要求代傲公司按其月平均工资13857.75元的标准计算违法解除劳动合同经济赔偿金，低于其月平均收入且也未超过南京市职工平均工资的三倍，该请求符合法律规定，应予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：代傲公司支付丰保庆违法解除劳动合同赔偿金291012.75元，于判决发生法律效力之日起10日付清。一审案件受理费10元，减半收取5元，由代傲公司负担。
原审宣判后，上诉人代傲公司不服该民事判决，向本院提起上诉称：1.本案的争议焦点在于上诉人解除丰保庆的劳动合同是否属于重大误解，而非丰保庆是否提出辞职。本案中，丰宝庆提出辞职后，上诉人作出解除劳动合同符合法律规定，应不属于违法解除劳动合同的情形。原审认为丰保庆并无辞职的意思表示，应属于认识偏差。2.丰保庆的行为足以使代傲公司认为其要求辞职。在代傲公司组织机构调整的过程中，丰保庆多次向公司提出升职，在未能如愿的情况下，便消极怠工，拒绝参加公司会议，最后与公司高层发生正面冲突，并口头表示辞职。丰保庆在2013年4月25日向代傲公司的德国总部领导层发出的邮件中写明“希望我的继任者能改变一些事情”，说明其已经作出辞职表示，结合其在工作中的消极态度和不配合的做法，代傲公司完全有理由认为丰保庆已经提出辞职。3.上诉人基于丰保庆的行为作出解除劳动合同确认行为，如存在重大误解，代傲公司可撤销解除劳动合同的决定。4.丰保庆离职前12个月的平均工资中应当除去加班津贴，应为9774.2元。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决，驳回丰保庆在原审中的诉请，并由丰保庆承担全部诉讼费用。
被上诉人丰保庆辩称：其从未提出过辞职，其在邮件中的意思只是对接替其岗位人的建议，而非辞职的意思。关于月平均工资数额应以其在原审中提供的工资单为依据，且按照规定，计算经济赔偿金应当将加班工资计算在月平均工资内。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人代傲公司对原审查明的丰保庆解除劳动合同前12个月平均工资13857.75元，以及代傲公司2013年4月27日拒绝丰保庆上班的事实提出异议。认为丰保庆解除劳动合同前12个月平均工资应当扣除加班津贴后每月9774.2元，丰保庆并非上班，而是至办公室拿自己的东西。被上诉人丰保庆对原审查明的事实不持异议。因计算经济赔偿金的月平均工资应当包含加班工资在内，且上诉人代傲公司并无证据证明丰保庆不是上班，而是至办公室拿自己的东西，故本院对代傲公司提出的异议不予采纳，对原审查明的事实予以确认。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.代傲公司解除与丰保庆劳动合同是否有事实和法律依据。2.丰保庆被解除劳动合同前12个月平均工资数额应如何认定。
本院认为，关于第一项争议焦点。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条的规定，在用人单位与劳动者协商一致，或劳动者存在严重违反用人单位的规章制度、严重失职、被依法追究刑事责任等情形时，用人单位方可单方解除与劳动者的劳动合同。本案中，代傲公司解除与丰保庆劳动合同并非依据上述规定，而是以丰保庆辞职为由解除劳动合同，且依据的理由是丰保庆给该公司高层的邮件中提到“希望我的继任者能改变一些事情”。但从该句话中并不能完全反映出丰保庆有辞职的意思表示，应当理解为是对接替其岗位的人的一种建议。且在之后的两天内丰保庆并未作出辞职的实际行为，而是代傲公司拒绝其进入工作场所。故结合本案事实，应当认定丰保庆并未作出辞职的意思表示及实际行为，代傲公司作出解除与丰保庆的劳动合同缺乏事实依据，属违法解除，应当按照《中华人民共和国劳动法》第八十七条的规定向丰保庆支付经济赔偿金。另，解除劳动合同的决定应自送达至对方当事人时生效，故代傲公司作出解除劳动合同的决定自送达至丰保庆时已经发生效力，且丰保庆现已至新的用人单位工作，不符合可撤销的情形。故本院对代傲公司关于以重大误解为由撤销解除劳动合同决定的主张，不予采纳。
关于第二项争议焦点。依据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，工资中应当包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。本案中，原审依据丰保庆的工资单，经计算丰保庆解除劳动合同前12个月的平均工资在13857.75元以上，依据丰保庆主张的每月13857.75元的工资标准，判决代傲公司支付违法解除劳动合同赔偿金291012.75元并无不当，应予维持。故本院对代傲公司关于在丰保庆的月平均工资中扣除加班津贴的主张，亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人代傲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 莫欣欣