山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2587号
上诉人（原审被告）：临清市市场监督管理局，住所地:临清市南门里街379号。
法定代表人：王光峰，局长。
委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛传儒，男，1958年6月27日出生，汉族，住临清市。
委托诉讼代理人：黄庆虎，山东同心达律师事务所律师。
原审第三人：临清市个体私营企业协会，住所地：临清市新华路南门里街。
法定代表人：潘淑文，会长。
委托诉讼代理人：马坤，女，1976年11月16日出生，汉族，该协会工作人员，住临清市。
上诉人临清市市场监督管理局因与被上诉人牛传儒劳动争议一案，不服山东省临清市人民法院（2014）临民一初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人临清市市场监督管理局上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人自1987年5月10日起在第三人处任烟店乡分会专职秘书，由第三人发放报酬；上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，不受上诉人制度约束，也不为上诉人提供劳动，上诉人也不向被上诉人支付任何劳动报酬，故双方不存在劳动关系。二、被上诉人申请仲裁时已经超过仲裁时效，应依法驳回被上诉人的请求。第三人自2008年12月开始清理包括分会专职秘书在内的临时用工，且临时用工人员的报酬发放到2008年12月，自2009年1月1日起不再向临时用工人员发放任何报酬，并告知清退临时用工人员到第三人处领取一次性资金补偿。第三人在2009年起不再支付报酬、告知清退事宜，被上诉人在2014年5月26日才提交仲裁申请，显然已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定的一年的仲裁时效。三、上诉人不应支付被上诉人经济补偿金、最低工资差额。依据《劳动法》等法律法规的规定，用人单位在与劳动者形成劳动关系后，因用人单位违反劳动法律法规的规定才应按规定向劳动者支付经济补偿金、低于最低工资标准的差额部分。双方没有形成劳动关系，上诉人不应支付被上诉人经济补偿金、最低工资差额。退一万步讲，即使上诉人应当承担责任，一审法院依据《劳动合同法》判决上诉人承担2008年1月1日之前的责任是适用法律错误。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依据法不溯及既往的原则要求，一审法院不应该法判决上诉人承担法律生效之前的责任。综上，请求二审法院依法审查，支持上诉人上诉请求。上诉人在庭审中补充上诉理由：一、一审判决认定被上诉人在1986年8月至2009年3月份期间与上诉人存在劳动关系是错误的。根据一审查明的事实，被上诉人自1986年8月起担任第三人烟店分会专职秘书一直到2009年3月份，期间的工资一直由第三人发放，在此期间，被上诉人与第三人之间存在事实劳动关系，被上诉人与上诉人之间不可能再建立劳动关系，因为我国的法律并不认可双重劳动关系。被上诉人在此期间虽然可能协助上诉人办理过一些事务，但这仅属帮忙性质或系从事第三人所派遣的劳务工作，并不能由此认定其与上诉人也建立了劳动关系。二、第三人因清退上诉人于2009年3月份停发其工资后，上诉人虽然有时也到工商所从事一定事务，但其仅属提供劳务，与上诉人之间并非劳动关系，上诉人并不发其工资，被上诉人也认可有时半年领一次钱，有时一年领一次，但此款并非工资性质，只是工商所给其的生活补助费或劳务费。三、在2009年3月份以后，即使应将被上诉人与上诉人之间的关系认定为事实劳动关系，一审判决相关项目的计算方式及数额也是错误的。1、最低工资差额只能补发上诉人申请仲裁前一年内且参加工作期间的，故仅应补发其8640元，一审判决补发46600元是错误的，理由如下：(1)被上诉人在申请仲裁时自己认可在上诉人处工作到2013年底，此后再未到上诉人处提供工作，其未参加工作期间不应发放其工资，因此，2013年以后不应发放其工资，一审判决将工资计算至2014年8月21日是错误的，只应计算至2013年12月份；(2)上诉人在2009年3月份前与第三人建立事实劳动关系，工资由第三人发放，2009年3月份前的最低工资差额不应由上诉人承担，一审判决为上诉人补发2002年10月1日至2009年3月份期间的最低工资差额是错误的；(3)申请仲裁的时效是一年，上诉人在2014年5月26日提出的仲裁申请中才第一次向上诉人提出补发最低工资差额的主张，申请在申请仲裁前从未向上诉人提出过最低工资标准的主张，因此，只能补发申请人申请仲裁前一年内的最低工资差额，因被上诉人认可在2013年12月份后未再参加上诉人处的工作，故不应再补发此后的工资，即只应补发2013年5月至2013年12月份期间的工资差额8640元，对于一年前（即2013年5月份）最低工资差额已经超出诉讼时效，不应再支持。2、关于经济赔偿金，上诉人的工作期限应自2009年3月份起算计算至2013年12月份，因为上诉人在2009年3月份前在第三人处工作与上诉人不存在劳动关系，且上诉人自己认可工作至2013年底，其在上诉人处连续工作的时间共计不到5年时间，只应赔偿其5个月工资标准的赔偿金，一审判决按18个月计算是错误的。关于计算赔偿金的工资标准，应当按合同解除前12个月的平均工资计算，均按最低工资标准计算。2013年12月最低工资标准为950元，2013年312月最低工资标准为1080元，2013年1月12月期间一年的平均工资应为1058.33元，因此，赔偿被上诉人经济补偿金的数额应为5291.65元。
被上诉人牛传儒辩称：一、临清市市场监督管理局和牛传儒之间存在劳动关系。在一审庭审过程序中，牛传儒均提交了相关证据，证实双方之间存在劳动关系，从事的工作也是临清市市场监督管理局工作的重要组成部分，依据(2005)第12号关于确定劳动关系有关事项的通知之规定，足以认定双方之间存在劳动关系。二、答辩人牛传儒在仲裁时效内申请仲裁，并未超过仲裁时效。牛传儒的党员组织关系介绍信是2014年3月17日办理转入烟店镇前张寨村党支部，答辩人在2014年5月16日向临清市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。三、依据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条的规定，上诉人理应支付被上诉人经济补偿金。牛传儒在上诉人工作期间，上诉人即未及时足额支付劳动报酬、也未依法为答辩人缴纳社会保险费等多种违法行为，严重侵害了答辩人的合法权益，应当支付经济补偿金。四、被上诉人作为用人单位，理应当按照国家的强制性规定依法为劳动者缴纳社会保险，而答辩人牛传儒至今未享受社会保险待遇，被上诉人理应为答辩人补缴社会保险费。综上所述，一审法院认定事实清楚，牛传儒和临清市市场监督管理局之间存在劳动关系，理应支付经济补偿金等各项费用，请求驳回上诉人的上诉请求。
牛传儒向一审法院起诉请求：一、请求判令解除双方的劳动合同；二、请求判令被告支付因未签订劳动合同应当支付的双倍工资6000元；三、请求判令被告支付经济补偿金39960元；四、请求判令被告支付赔偿金79920元；五、请求判令被告支付最低工资差额471320元；六、请求判令被告为原告补缴养老保险。
一审法院认定事实：原告牛传儒为临清市烟店镇前张寨村民，户口性质为农业家庭户。原告于1976年6月至1986年8月份在被告处的潘庄工商所、烟店工商所担任市场服务员，1986年8月担任临清市个体劳动者协会即第三人的烟店分会秘书，原告有1987年12月22日单位为临清市个协烟店分会的工作证一份，1991年4月15日的单位为临清市个体劳动者协会工作证一份，1995年单位为临清市烟店镇个协，发证机关为聊城地区个协的工作证一份，有效期处没有填写年限。1986年至1988年，第三人每月发放原告工资40元，1989年至1992年每月发放工资50元，1993年至1995年每月发放工资70元，1996年至1998年每月发放工资90元，1999年至2009年3月每月150元，至2009年3月之后，第三人未再发放工资。1997年4月原告在临清市烟店工商所加入中国共产党，所在党支部为烟店工商所党支部，入党单位及工作单位均为临清市工商局烟店工商所。2010年1月，第三人将基层秘书清退一次性进行补偿，其中包括原告在内的四位秘书未领取，2010年4月6日，除原告以外，其余三位已领取补偿金。2014年3月17日，被告处的烟店工商所党支部将其党员组织关系转到烟店镇张寨村党支部。2014年5月26日，原告向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决与被告解除无固定期限的劳动合同；要求被告支付双倍工资6000元，经济补偿金159026元，赔偿金318052元，支付最低工资差额部分及补交社会保险。2014年7月9日该委做出裁决，由被告与原告办理解除劳动关系手续，支付经济补偿金39960元，驳回其他仲裁请求。原告不服该裁决，起诉至本院，被告对该裁决不服，亦起诉至本院。2014年10月21日，临清市民政局民间组织管理科出具证明，临清市个体劳动者协会成立于1983年12月，临清市私营企业协会成立于1995年4月，1997年7月两个协会合并，成立为临清市个体劳动者私营协会，2007年变更为临清市个体私营企业协会，2011年6月，协会会长为王忠晗，2011年7月法定代表人变更为潘书文。另，临清市最低工资标准：1994年10月31日至1996年9月1日170元，1996年9月1日至1999年7月31日200元，1999年7月1日至2001年7月1日为240元，2001年7月1日至2002年10月1日280元，2002年10月1日至2005年1月1日310元，2005年1月1日至2006年10月1日380元，2006年10月l日至2008年1月1日430元，2008年1月1日至2010年5月1日500元，2010年5月1日至2011年3月1日600元，2011年3月l日至2012年3月1日800元，2012年3月1日至2013年3月1日950元，2013年3月l至2014年3月1日1080元，2014年3月1日起为1200元。同时查明，2014年12月31日临清市工商行政管理局、临清市质量技术监督局整合为临清市市场监督管理局，不再保留市工商行政管理局和市质量技术监督局。
一审法院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系问题。根据原告及第三人提交的分会专职秘书登记表，载明原告于1976年5月至1986年8月在被告处的潘庄工商所、烟店工商所担任市场服务员，工商所作为被告的派出部门，可以认定在这期间原告与被告之间存在用工关系，双方没有签订书面劳动合同，如双方关系延续至今，应适用现行的相关法律法规，因此该焦点主要争议的问题，就是1986年8月原告任第三人专职秘书后，是否还在被告处一直持续工作。围绕该问题，原告提交了盖有山东省临清市工商行政管理局的工作证和印有市场服务员的臂章，原告称为1990年左右由被告发放，被告对此虽持有异议，但没有其他证据予以推翻，对该工作证及臂章的真实性，本院予以确认；对于原告的党员证，第一，从该证的内容可以显示原告于1976年6月1日参加工作，于1997年4月1日在被告处烟店工商所党支部入党；第二，党员证上显示工作单位为临清市工商局烟店工商所；第三，被告于2014年3月开出介绍信将原告的党组织关系要求转入前张寨村党支部。被告及第三人虽辩称二者系同一个党支部，但没有充分理由说明上面记载的工作单位为何为被告；对于原告提交的被告处档案盒、办公用品及盖有被告的公章材料用纸，被告及第三人虽提出不知原告该材料的来源，但其真实性没有异议，对于原告称其在工商所工作期间进行的工作，被告在本院限期内也未提交相应的材料予以核实，应承担对自己的不利的法律后果，同时原告称其工作地点始终在工商所内，结合被告法定代表人王忠晗的信函称“我局有一个遗留人员问题……”及原告提交的荣誉证书、通讯录、办案手册，以上证据可以相互印证，原告在被告处工作的连续性，虽然被告提交其工作人的工资表用于证明没有原告的工资发放情况，但其工资表是正式公务人员的工资表，仅凭该工资表不能推翻原告提交的以上证据，对其要求证明的问题，本院不予确认。根据劳动部(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知之规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付或记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，根据原告及第三人提交的分会的专职秘书登记表，载明原告受过教育，有一定的文化基础，于1976年开始在被告处的烟店工商所及潘庄工商所担任市场服务员，原告为合格的劳动者，被告作为机关单位也可以与原告建立劳动关系。原告的荣誉证书其中有总工会等发放的荣誉证书，可以证明原告在工作期间的突出表现外，同时也可以佐证原告工作期间遵守各项规章制度，综上，可以认定原告于1986年至2013年年底持续在被告处工作。对于原告与第三人之间关系，虽然原告具有第三人处的工作证，但是，第一，第三人处的工作证不能推翻原告与被告之间的劳动关系，原告同时从事第三人处的工作并不违反法律相关规定；第二，被告处的法定代表人也曾为第三人处的负责人；第三，第三人自称与原告之间存在临时用工关系；第四，原告在从事第三人处的工作，并未在工作工作中给被告造成严重影响，综上四点，对被告辩称与第三人之间存在用工关系，不能与被告形成劳动关系的辩称理由，本院不予采纳。依照我国《劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。综上所述，原告在被告处连续工作至今，应适用我国《劳动合同法》的规定。该法第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。第十四条规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”本案中，原告在被告处工作已超过三十七年，2008年1月1日起至今双方一直未签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。我国《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”原告因被告到期未支付工资、未缴纳社会保险等提出解除无固定期限的劳动合同，符合法律规定，本院予以准许。对于仲裁时效问题，原告于2013年年底没有领取该年的工资，并且其党员组织关系介绍信，于2014年3月17日办理转入烟店镇前张寨村党支部，原告2014年5月26日申请仲裁，并没有超过一年的仲裁时效，被告及第三人均称第三人与原告解除劳动用工关系是2009年，与原告申请的仲裁事项无关，对其辩称理由，本院不予采纳。对于原告诉请被告支付的各项费用，对于双倍工资6000元，由于被告与原告一直未签订书面劳动合同，双方已形成无固定期限的劳动合同关系，原告再要求支付双倍工资，没有法律依据，本院不予支持。对于经济补偿金，依据我国《劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行前存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条的规定应当支付经济补偿的，经济补偿的年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时的有关规定执行”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。1994年劳动部颁发的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条规定，劳动合同解除的，经济补偿金最多不超过十二个月，因此，原告在《劳动合同法》施行前已在被告处工作持续至今，经济补偿金应分两部分，2008年1月1日前应按12个月计算，之后原告工作至其提出解除合同之日共计5年零8个月，按照6年计算。根据国务院《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地工资标准的，按照当地最低工资标准计算”。由于原告的工资未达到最低工资标准，按照2014年度临清市最低工资标准计算每月1200元，原告的经济补偿金共计21600元。对于最低工资差额问题，依照我国《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。据此，原告要求最低工资差额，本院予以支持，原告在2002年10月1日之前领取的工资数，就其自己陈述并未超过最低工资标准，自2002年10月1日至2005年1月1日，临清市最低工资310元，其工资差额为10元，计算26个月，共计260元；2005年1月1日至2006年10月1日最低工资380元，工资差额为80元，计算22个月，共计1760元；2006年10月1日至2008年1月1日最低工资430元，差130元，计算14个月，计款1820元；2008年1月1日至2010年5月1日最低工资500元，差额200元，计算29个月，共计5800元；2010年5月1日至2011年3月1日，最低工资600元，差额300元，计算10个月，共计3000元；2011年3月1日至2012年3月1日最低工资标准为800元，差额500元，计算12个月，计款6000元；2012年3月1日至2013年3月1日最低工资标准为950元，差额为650元，计算12个月，共计7800元；2013年3月l日至2014年3月1日，临清市最低工资标准为1080元，共计12个月，计款12960元；自2014年3月1日起最低工资标准为1200元，至起诉之日2014年8月21日共计6个月，共计7200元，以上合计工资差额为46600元。对于原告要求按照经济补偿金的2倍支付的赔偿金，根据《劳动合同法》第八十七条规定，是在用人单位违法解除后终止劳动合同的情况下，由用人单位支付经济补偿金的2倍的赔偿金，本案中，原告提出解除劳动合同，原告要求了经济补偿金，再要求赔偿，没有法律依据，本院不予支持。对于原告要求社会保险费，原告没有说明具体的项目及数额，对此，本院不予支持。综上．依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动关系。二、被告临清市市场监督管理局于本判决生效后十日内支付原告经济补偿金21600元、最低工资差额46600元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院认为，一、关于上诉人和被上诉人之间是否存在劳动关系。被上诉人自1976年至1986年在上诉人下属工商所工作。后被上诉人在第三人处工作，也是按照上诉人的安排。期间被上诉人也从事上诉人处的部分工作。原审认定被上诉人持续在上诉人处工作，双方形成事实劳动关系是正确的。上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采信。二、关于仲裁时效。上诉人和被上诉人之间的争议发生在2014年3月17日上诉人将被上诉人的党员关系转出。被上诉人于2014年5月26日申请仲裁，没有超过一年的仲裁时效。上诉人主张被上诉人超过了仲裁时效，与事实不符，本院不予采信。三、关于经济补偿金及最低工资差额，原审认定正确。上诉人主张不应承担2008年1月1日之前的责任，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人临清市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 石 鑫
审判员 任家红
二〇一七年一月六日
书记员 郭 静