浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑再字第1号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
原审被告人陈春华，个体户。因非法携带管制刀具于2008年8月18日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留五日；因犯非法拘禁罪于2012年9月29日被本院判处有期徒刑七个月，同年11月30日刑满释放。因本案于2013年8月14日被取保候审，同年9月27日被刑事拘留，10月19日被逮捕。2013年11月28日因犯开设赌场罪和故意毁坏财物罪被本院判处刑罚，后被送至浙江省十里丰监狱服刑。2014年11月20日因再审需要被本院从浙江省十里丰监狱押回再次逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人解冬梅，浙江诚鼎律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人陈春华犯开设赌场罪、故意毁坏财物罪，本院于2013年11月28日作出（2013）温瓯刑初字第1611号刑事判决。该判决发生法律效力后，现发现该案出现新的证据可能影响对原审被告人陈春华犯开设赌场罪的事实认定和量刑。本院又于2014年10月31日作出（2014）温瓯刑监字第1号再审决定书，对本案提起再审，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员詹腾腾出庭履行职务。原审被告人陈春华及其辩护人解冬梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月11日17时许，被告人陈春华驾车将陈某乙、付某、高某（已被判刑）等人送到温州市瓯海区梧田街道霞王村振霞路1弄1号即被害人徐某的“翁新燕”模具加工厂，陈某乙、付某（均已被判刑）、高某等人从被告人陈春华的车上拿出砍刀、钢管等工具并伙同贾某（已被判刑）将加工厂内的2台数控铣床显示器（损失鉴定价格为5520元）、1台电脑显示器砸毁。后某、付某等人乘坐被告人陈春华驾驶的汽车逃离现场。案发后，陈某乙、付某已赔偿被害人徐某经济损失5000元并取得谅解。证明该节事实的证据有：同案犯陈某乙、付某、高某、贾某的供述，被害人徐某的陈述，证人李某甲、石某、李某乙、黄某、赵某的证言，辨认笔录，勘验笔录，价格鉴定意见书，购销合同，谅解书，情况说明，行政处罚决定书，刑事判决书，刑满释放证明书等证据证实，被告人陈春华对以上事实供认不讳。
2012年4月份前后，被告人陈春华伙同童非武（另案处理）等人在温州市瓯海区南白象街道的山上开设赌场，组织他人以扑克牌“牌九”形式进行赌博并从中抽头渔利。李亚、武成帅、赵兴锋（均已被判刑）合伙在该赌场内倒款，每倒款1万元收取利息200元，共获利3000余元。2013年8月14日，被告人陈春华主动到公安机关投案并如实供述上述事实以及故意毁坏财物事实。2013年9月初，被告人陈春华在温州市瓯海区南白象街道陈庄路西侧200米处一空地简易棚内开设赌场，组织他人以麻将牌二八杠的形式进行赌博并从中抽头渔利。匡小前（已被判刑）受赌场雇佣，在赌场内充当“理手”等。同年9月10日，该赌场被公安机关查获。经查，该赌场参赌人数累计达20人以上。证明上述事实的证据有同案犯李亚、武成帅、赵兴锋、匡小前的供述，证人李某乙、陈某甲、曾某、吴某、涂某、江某、朱某、林某的证言，情况说明，刑事判决书，行政处罚决定书，抓获经过等证据证实，被告人陈春华亦供认不讳。
原审判决认为，被告人陈春华结伙故意毁坏他人财物，数额较大；又以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已分别构成故意毁坏财物罪、开设赌场罪。被告人陈春华犯数罪，应予并罚。被告人陈春华有劣迹，酌情从重处罚；被告人陈春华在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，故对第二节开设赌场罪构成累犯，予以从重处罚；被告人陈春华对故意毁坏财物罪及第一节开设赌场罪具有自首情节，又如实供述第二节开设赌场罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈春华犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元；二、追缴被告人陈春华违法所得予以没收，上缴国库。
庭审中公诉机关对原审判决认定被告人陈春华犯故意毁坏财物罪的事实及定罪量刑没有异议，但对原审判决没有认定被告人陈春华在开设赌场犯罪中属于情节严重有异议，要求法院予以更正。
原审被告人陈春华及其辩护人对本院提起再审的事实和理由均没有异议，其辩护人提出陈春华在第一节开设赌场事实和故意毁坏财物事实中有自首情节，第二节开设赌场事实中有坦白情节，另在服刑期间表现较好，请求法庭对陈春华从轻处罚。
经再审查明：
一、开设赌场
2012年4月份前后，原审被告人陈春华伙同童非武、黄信标、黄某、梁俊锋、车小彬（均已被判刑）及李亚（另案处理）等人在温州市瓯海区南白象街道的山上开设赌场，组织他人以扑克牌“牌九”形式进行赌博并从中抽头渔利，并雇佣梅志文（已判刑）等人为赌场进行望风。该赌场开设二十余场，每场纠集的参赌人员达一二十人，原审被告人陈春华伙同李亚、童非武、黄信标等人抽取头薪共计5000元以上。期间，李亚及武成帅、赵兴锋（均已被判刑）等人合伙在该赌场内进行倒款，每倒款10000元收取利息200元，共获利3000余元。
2013年9月初，原审被告人陈春华在温州市瓯海区南白象街道陈庄路西侧200米处一空地简易棚内开设赌场，组织他人以麻将牌二八杠的形式进行赌博并从中抽头渔利。匡小前（已被判刑）受赌场雇佣，在赌场内充当“理手”等。同年9月10日，该赌场被公安机关查获。经查，该赌场参赌人数累计达20人以上。
上述事实，原审被告人陈春华在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯童非武、李亚、黄信标、梁俊锋、黄某、车小彬、梅志文、王可乐、武成帅、赵兴锋、匡小前的供述，证人李某乙、陈某甲、曾某、吴某、涂某、江某、朱某、林某的证言，辨认笔录及其相关照片，同案的刑事判决书，行政处罚决定书，情况说明，犯罪前科和劣迹材料，户籍证明等证据证实，足以认定。
二、故意毁坏财物
三、2012年3月11日下午，陈某乙、付某（均已被判刑）在温州市瓯海区梧田街道霞王村振霞路1弄1号即被害人徐某的“翁新燕”模具加工厂门口附近，因琐事与被害人徐某发生口角，后某、付某怀恨在心。当日17时许，原审被告人陈春华驾车将梅志文、高某、贾某、陈某乙、付某（均已被判刑）及邱甫付（另案处理）等人送到上述被害人徐某的模具加工厂内，陈某乙、付某、高某、贾某等人从原审被告人陈春华的车上拿出砍刀、钢管等工具将加工厂内的两台数控铣床显示器（鉴定价格共计5520元）、一台电脑显示器砸毁（无法鉴定），后某、付某等人乘坐原审被告人陈春华驾驶的汽车逃离现场。案发后，付某等人已赔偿被害人徐某经济损失5000元并取得谅解。
2013年8月14日，原审被告人陈春华主动到公安机关投案并如实供述了第一节开设赌场的事实以及故意毁坏财物的事实。
上述事实，原审被告人陈春华在庭上无异议，且有同案犯付某、陈某乙、贾某、高某的供述，证人李某甲、石某、李某乙、黄某、赵某的证言，被害人徐某的陈述，辨认笔录及照片，勘验笔录，价格鉴定意见书，购销合同，谅解书，情况说明，刑事判决书，刑满释放证明书，公安行政处罚决定书，归案经过，身份证明材料等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人陈春华结伙开设赌场，情节严重；又结伙持械故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已分别构成开设赌场罪和故意毁坏财物罪。原公诉机关指控的罪名均成立。原审被告人陈春华犯数罪应予并罚。原审被告人陈春华在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，故第二节开设赌场罪构成累犯，且有劣迹，予以从重处罚。原审被告人陈春华能自动向公安机关投案并如实供述了第一节开设赌场的犯罪事实和故意毁坏财物犯罪事实，具有自首情节，后又如实供述第二节开设赌场罪行，依法予以从轻处罚。辩护人提出要求对原审被告人陈春华从轻处罚的辩护意见与事实及法律规定相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）温瓯刑初字第1611号刑事判决主文第二项判决内容，即追缴被告人陈春华违法所得予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2013）温瓯刑初字第1611号刑事判决主文第一项判决内容，即被告人陈春华犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。
三、原审被告人陈春华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金2万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月27日起至2016年12月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 红
审 判 员 周回回
审 判 员 王宪光
二〇一五年三月二十三日
代书记员 虞建滔
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百七十五条：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。