江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第02113号
上诉人（原审原告）雀巢（中国）有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市清扬路27号903室。
负责人王伟宇，该公司总经理。
委托代理人张旭，雀巢（中国）有限公司法律顾问。
委托代理人周玲，雀巢（中国）有限公司上海分公司人事经理。
被上诉人（原审被告）朱铣华。
委托代理人薛文达，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人雀巢（中国）有限公司无锡分公司（以下简称雀巢无锡分公司）因与被上诉人朱铣华劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第00898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
雀巢无锡分公司原审诉称：
朱铣华自2004年8月30日加入雀巢无锡分公司，并于2011年8月30日签署无固定期限的劳动合同，任职销售代表，工作地点在常州。起初，朱铣华的工作表现令雀巢无锡分公司满意，雀巢无锡分公司分配其于2009年末开始管理4个经销商销售人员，带领销售团队深入常州乡镇开拓业务。2011年10月，朱铣华负责的经销商销售人员甚至一度增加到7至8人。但是随着雀巢无锡分公司业务的扩大，对员工的管理能力要求逐步提高，朱铣华在各方面的不足逐渐暴露。自2011年起至2013年，朱铣华的历年年终绩效评估均在2／2以下，根据雀巢无锡分公司的工作守则，绩效评估均不合格，朱铣华的绩效表现证明其不能胜任该项工作。在此情况下，雀巢无锡分公司为朱铣华进行了各种培训、辅导以及岗位的变化。其中，2011年参加了一般通路主管销售管理与辅导培训，培训内容包括渠道与品类销售管理、经销商管理和管理辅导团队的技能。朱铣华在2011年绩效评估不合格后，2012年4月，雀巢无锡分公司对其工作岗位进行了调整，不再负责管理销售团队，只直接负责门店业务至今。但2012年、2013年的业绩表现仍然不合格。2013年4月至12月的销售达成率仅有59%，排在最后两名。雀巢无锡分公司于2014年起分别于2014年3月17日至4月16日、7月、8月、9月、10月进行了五次绩效改进计划。计划中对朱铣华应完成的销售目标、门店覆盖指标、执行力方面的技术指标做出了详细的规定。在绩效改进计划中可以看出，朱铣华不仅在销售目标方面无法达到雀巢无锡分公司的要求，在门店覆盖率等指标方面也无法达到雀巢无锡分公司的拜访数量和时间的要求，实际达成率只在30%左右。通过负责帮助雀巢无锡分公司监控销售人员访店情况的第三方出具的证明也可以看出，朱铣华不仅在访店的数量达不到雀巢无锡分公司的要求，而且在每家店的访问时间及工作时间完全不符合雀巢无锡分公司的要求。同时，朱铣华在此期间的销售额也无法达到雀巢无锡分公司的要求。前述绩效改进计划进行的过程中，由于朱铣华拒绝履行领导安排的工作，不能完成基本的工作要求，雀巢无锡分公司根据《工作守则》的相关规定对其分别发出了《警告信》和《最后警告信》。在此情况下，在朱铣华拒绝完成2014年10月的绩效改进计划中规定的基本工作要求后，雀巢无锡分公司已经可以根据《工作守则》10.2.4的规定，以朱铣华的行为再次构成“履行职责方面的过失”为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除动合同。但是，雀巢无锡分公司考虑到朱铣华是一名老员工，从员工关怀的角度，雀巢无锡分公司仍然根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定解除了劳动合同并给予相应补偿，该决定已经通知了工会。朱铣华对雀巢无锡分公司的决定一直拒收。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“钟楼劳动仲裁委”）简单地以朱铣华拒绝承认为由，拒绝采信雀巢无锡分公司提出的所有证据，事实上，朱铣华对自己的历年绩效完全知晓，对雀巢无锡分公司将要开始实施的绩效改进计划也明知。综上所述，朱铣华在仲裁过程中提出的请求缺乏事实和法律依据，雀巢无锡分公司不服钟楼劳动仲裁委作出的常钟劳人仲案字（2015）第65号仲裁裁决，诉至法院，请求判令：雀巢无锡分公司无需恢复与朱铣华的劳动合同关系。
朱铣华原审辩称：
朱铣华自2004年8月进入雀巢无锡分公司处工作，工作期间能够出色的完成工作，2011年升职说明雀巢无锡分公司对朱铣华的工作能力认可。但是2014年12月30日，雀巢无锡分公司向朱铣华发出劳动关系解除函，理由是朱铣华考核绩效不达标。从上面的升职情况看雀巢无锡分公司对朱铣华工作能力认可，雀巢无锡分公司用朱铣华并不知情且不认可的绩效考核标准对朱铣华进行考核，并且雀巢无锡分公司单方考核没有任何程序公示，显然是不合理的，请求驳回雀巢无锡分公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：
朱铣华自2004年8月30日进入雀巢无锡分公司处工作，签订书面劳动合同一份，约定合同期限为一年，朱铣华在雀巢无锡分公司处担任销售代表岗位；朱铣华在该职责范围内履行和行使公司不时指派的工作和授予的权力，遵守公司《工作守则》的所有条款和条件，公司保留不时修改《工作守则》的权力。2008年8月1日，朱铣华签字确认收到《工作守则》、劳动合同等文件。2009年年末朱铣华开始管理经销商销售人员，2011年8月升职为销售主管，2012年4月份后不再负责管理销售团队，工作岗位又调整为销售代表。在此期间，雀巢无锡分公司、朱铣华再次于2011年8月30日签订劳动合同一份，约定合同期限为无固定期限；每月基本工资为税前2030元、餐费津贴250元，根据公司的业绩以及雇员的表现在每年春节前支付一笔最高相当于基本工资数额的款项作为第13个月业绩表现奖；朱铣华在雀巢无锡分公司处担任销售代表岗位，朱铣华在该职责范围内履行和行使公司不时指派的工作和授予的权力；遵守公司《工作守则》的所有条款和条件，公司保留不时修改《工作守则》的权力。
雀巢无锡分公司提供的《工作守则》10.2.4载明“如严重违纪或触犯法律被追究刑事责任，或犯重大行为过失后12个月内再犯任何行为过失或重大过失，雇员的劳动合同将立即解除，没有任何补偿，同时雇员将不享有任何奖金计划”。
2012年3月2日，朱铣华对2011年绩效评估的整体评价为“2011年上半年作为一个销售代表是合格的，但是作为一个才二个月的销售主管有很多的不足之处需要改进，会在今后的工作中更加努力”，雀巢无锡分公司公司经理的意见是“不能达到标准”。2013年3月31日，雀巢无锡分公司区域销售经理向朱铣华发送《2013年年度工资评估》，其中载明“任何薪资的增长都将以公司业绩和员工个人的表现为依据，根据您过去一年来的工作表现，我们必须告知您，您将不能获得2013年度调薪的资格，这体现了雀巢文化的特点，即您要对您的表现和业绩负责。任何低于平均水平的表现都必须加以转变。请留意，自2013年4月1日起，您现有的餐费补贴将调整为人民币300元／月。我们亦高兴地通知您，您将继续享有参加销售业绩奖金计划的资格，同时奖金被进一步提高，这与进一步强化我们的绩效文化而增加整体薪酬中浮动部分的决定相一致。您的直接主管已经获知该奖金计划的详情并会另行告知您”。朱铣华对2013年绩效评估未作整体评价，雀巢无锡分公司公司经理的意见是“努力耕耘，才会有收获”。
2011年朱铣华参加了一般通路主管销售管理与辅导培训。雀巢无锡分公司于2014年起分别于2014年3月17日至4月16日、7月、8月、9月、10月对朱铣华实施了主要内容包括销售目标、门店覆盖指标、执行力的五次绩效改进计划。因朱铣华未达到原该制定的绩效改进目标，雀巢无锡分公司向朱铣华发出警告信，告知朱铣华构成履行职责方面的过失。2014年12月25日，雀巢无锡分公司作出《关于解除员工劳动合同的通知》，决定解除与朱铣华的劳动合同，该通知并由雀巢（中国）有限公司工会盖章。2014年12月31日，雀巢无锡分公司向朱铣华寄送《解除劳动合同通知》，解除与朱铣华的劳动合同，最后工作日期为2014年12月31日，主要理由为：朱铣华2013年度的工作目标和雀巢行为未达到标准，在2014年3月进行跟进评估仍未达到标准，说明朱铣华不能胜任目前工作，朱铣华拒绝接受公司在2014年7月、8月、9月、10月为其制定的绩效改进计划，且朱铣华绩效一直未得到改善。朱铣华已经收到雀巢无锡分公司支付的经济补偿39046.5元。
朱铣华认为雀巢无锡分公司劳动合同违法，于2015年2月13日向钟楼劳动仲裁委申请仲裁，要求：确认雀巢无锡分公司2014年12月31日向朱铣华发出的解除劳动合同通知无效，雀巢无锡分公司、朱铣华继续履行双方的劳动合同。钟楼劳动仲裁委经审理于2015年4月10日作出常钟劳人仲案字（2015）第65号仲裁裁决：雀巢无锡分公司、朱铣华继续履行劳动合同。雀巢无锡分公司不服上述裁决，诉至法院，要求判如所请。
原审庭审中，雀巢无锡分公司还提供了公证书，通过对雀巢无锡分公司的计算机进行截屏、打印及下载进行保全证据，证明朱铣华的访店数量及时间未达到要求；并陈述2014年3月17日至4月16日、7月、8月、9月、10月对朱铣华的绩效改进计划就是对朱铣华的培训。朱铣华认为公证书的内容是对操作软件的公证，软件记录的信息可以进行更改，并且公证书内容有断章取义的情况。法庭询问雀巢无锡分公司《工作守则》制定情况时，雀巢无锡分公司代理人回答《工作守则》是2006年由北京总部在2006年10月制定、运行的，代理人当时尚未入职，对制定情况不清楚，分公司没有具体的规章制度，都是按照总部的执行；朱铣华回答其2004年8月加入雀巢，但是制定《工作守则》时不知任何细节，也没有经过讨论。
原审法院认为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，雀巢无锡分公司没有提供任何证据证明其《工作守则》的制定符合上述法律规定的程序，而且该《工作守则》以及双方签订的劳动合同没有对“重大过失”、“行为过失”或朱铣华的绩效考核所要达到的标准作出相应的界定；且雀巢无锡分公司区域销售经理2013年3月31日向朱铣华发送《2013年年度工资评估》中尚明确表示朱铣华2013年继续享有参加销售业绩奖金计划的资格。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，雀巢无锡分公司2014年12月31日以朱铣华不能胜任工作为由通知朱铣华解除劳动合同并且最后工作日期也为2014年12月31日，没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；且在雀巢无锡分公司认为朱铣华不能胜任工作后，雀巢无锡分公司只是为朱铣华制定销售目标、门店覆盖指标、执行力实施绩效改进计划，而非对其进行培训，雀巢无锡分公司依据其单方制定的标准对朱铣华进行单方考核，并依据考核结果认为其不能胜任工作而解除劳动合同。综上所述，雀巢无锡分公司解除与朱铣华的劳动合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故朱铣华要求雀巢无锡分公司继续履行劳动合同于法有据，该院予以支持；朱铣华取得的经济补偿应当向雀巢无锡分公司返还。
据此，原审判决如下：一、驳回雀巢无锡分公司无需恢复与朱铣华的劳动合同关系的诉讼请求；二、雀巢无锡分公司继续履行与朱铣华的劳动合同。
上诉人雀巢无锡分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
雀巢无锡分公司《工作守则》制定于2006年，不应受劳动合同法规定程序限制。雀巢无锡分公司的《工作守则》制定于2006年，2007年就要求相应员工进行签收，原审法院认定雀巢无锡分公司通过《工作守则》时应遵守劳动合同法第四条规定，与事实不符。
雀巢无锡分公司在解除与朱铣华的劳动合同前经过了调整工作岗位和培训。雀巢无锡分公司分配朱铣华于2009年末开始管理4个经销商销售人员，带领销售团队深入常州乡镇，开拓业务。2011年10月其负责的经销商销售人员人数甚至一度增加到七至八人。但是随着雀巢无锡分公司业务的扩大，对员工的管理能力要求逐步提高，朱铣华在各方面的不足逐渐暴露。自2011年起至2013年，朱铣华的历年年终绩效评估评级均在2：2以下。根据雀巢无锡分公司的工作守则，绩效评估均不合格，朱铣华的绩效表现证明其不能胜任该项工作。在朱铣华2011年绩效评估不合格后，2012年4月雀巢无锡分公司对其工作岗位进行了调整，不再负责管理销售团队，只负责门店业务至今。但2012年、2013年的业绩表现仍不合格，2013年4月至12月销售达成率只有59%，排在最后两名。以上事实，朱铣华在庭审时亦明确承认，故原审判决认定没有调岗与事实不符。雀巢无锡分公司为朱铣华进行了各种培训、辅导。2011年参加了一般通路主管销售管理与培训辅导，培训内容包括渠道与品类销售管理，经销商管理和管理辅导团队的技能。雀巢无锡分公司于2014年起对其进行了五次培训及绩效改进计划，计划中对其应当完成的销售目标、门店覆盖指标、执行力方面的技术指标作出了详细规定。例如，2014年3月17日至2014年4月16日的低绩效员工培训计划明确为朱铣华进行了培训，针对一个成熟的销售，培训不仅表现为课程，同时有可能是一个谈话以及一个后续工作计划、任务的制定，由领导指导培训其和一个合格销售应有的明确工作目标。以上事实表明，雀巢无锡分公司对朱铣华进行过培训，朱铣华在培训后仍无法达到雀巢无锡分公司安排的工作。
对朱铣华最后的支付包括一个月的代通知金。为朱铣华最后的支付包括10.5个月的赔偿金以及一个月的代通知金。具体为3433＊10.5＋3000=39046.5元。
雀巢无锡分公司与朱铣华的劳动合同关系已经不能恢复。从劳动法和劳动合同法的角度当然应当保护劳动者的合法权益，要求用人单位在法律规定的限度内，行使劳动合同法赋予的管理权利，如果行使的方法不当，就应当承担法律规定的后果。雀巢无锡分公司在合同履行过程中认真行使权利，在发现朱铣华不能胜任工作后，多次谈话、调岗、培训，发现朱铣华不仅没有提升自己工作能力的意愿，而且消极怠工，最后不得已解除劳动合同。所有前述程序符合劳动合同法的规定。在司法实践中，遇到员工坚持恢复劳动关系，即使用人单位一方在解除劳动合同过程中存在瑕疵，也不是一味判决只能恢复劳动关系。法院应当考虑劳动合同履行过程中的实际情况，在员工履行亦存在瑕疵，双方已经不再适合恢复劳动合同关系，劳动合同已经不能继续履行时，应根据劳动合同法第四十八条规定，因“劳动合同已经不能继续履行的”，改判由用人单位支付赔偿金。更何况朱铣华已经离职一年多，雀巢无锡分公司已经在此位置上安排了相应人员，如果恢复朱铣华的劳动合同，将面临无岗可以分配的情况。在原审庭审中，可以明确看出朱铣华在劳动合同履行过程中已经满含怨气，完全是以赌气或者相互折磨的方式要求恢复劳动关系，此种劳动关系一旦恢复，只能是对双方的折磨。更何况朱铣华的工作岗位已经有人代替，完全符合劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”。请求法院根据案件的实际情况作出裁判。
综上，请求二审法院：撤销（2015）钟民初字第00898号民事判决；雀巢无锡分公司无需恢复与朱铣华的劳动关系；判令朱铣华承担本案仲裁及诉讼费用。
被上诉人朱铣华在法定答辩期内未作书面答辩。
原审判决查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人雀巢无锡分公司向本院提交员工守则签收单复印件一份，证明朱铣华2007年已经收到了《工作守则》，进而证明原审判决认定这份工作守则要通过民主程序讨论是错误的，因为工作守则是在劳动合同法公布之前公布的。被上诉人朱铣华的质证意见为：雀巢无锡分公司提供的员工守则签收单是复印件，且字迹模糊，对该份证据的真实性不予认可。由于该证据仅为复印件且无原件进行核对亦不属于新证据范畴也不能达到其证明目的，本院依法不予采信。
本院认为：
用人单位在劳动合同法实施之前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为处理劳动争议的依据。因此，原审判决认定雀巢无锡分公司制定的工作守则应当遵守劳动合同法规定的程序不当，本院予以纠正，该工作守则可以作为处理双方劳动争议的依据。
双方签订的劳动合同及工作守则，均未对朱铣华工作的绩效考核所要达到的标准作出明确界定，雀巢无锡分公司也未提供充分的证据证明朱铣华不能胜任原工作岗位及调整后的工作岗位，或者不符合劳动合同要求或工作守则要求，雀巢无锡分公司在对朱铣华调整工作岗位后，仅仅对其制定销售目标、门店覆盖指标、执行力实施绩效改进计划，并未对其进行专门培训。因此，雀巢无锡分公司以朱铣华不能胜任工作为由单方解除劳动合同，违反劳动合同法第四十条第一款第（二）项的规定，属于违法解除劳动合同。
根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。雀巢无锡分公司上诉认为双方劳动合同已经不能继续履行，但其未提供证据证明其主张，本院对该上诉主张不予支持。因此，原审判决支持朱铣华要求继续履行劳动合同，并无不当。
综上所述，上诉人雀巢无锡分公司提出的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人雀巢无锡分公司提出其他上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
代理审判员 王 浩
代理审判员 张丛卓
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 沈 黎