安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终166号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛和华，无业。2014年5月因犯妨害公务罪被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年9月21日刑满释放。2015年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月28日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
原审被告人付某，无业。2015年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局取保候审。2016年2月2日被镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理镜湖区人民检察院指控的原审被告人葛和华、付某犯诈骗罪一案，于2016年4月13日作出（2016）皖0202刑初79号刑事判决，原审被告人葛和华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人葛和华在芜湖市看守所关押期间结识了被害人滕某的妻弟潘某，其打探出潘某涉嫌诈骗罪、系主犯、家境比较好等情况后，向潘某承诺自己刑满释放后能花钱找人将潘某认定为从犯，潘某的刑期将会由十几年降为几年，潘某信以为真，遂将其姐姐的电话号码告诉了被告人葛和华。
2014年9月21日，被告人葛和华刑满释放，其主动联系了潘某的姐姐。潘某的姐夫滕某从广西来到本市和被告人葛和华等人接触之后，认为被告人葛和华等人不具备这方面能力，被告人葛和华想到了被告人付某。付某经葛和华请求，答应帮葛和华实施诈骗犯罪。被害人滕某等人被再次约至本市，在被告人付某的配合下，被告人葛和华打消了被害人滕某等人的顾虑，被害人滕某被骗27万元。在此期间，潘某同案犯孙俊的妻子栗美芝听说此事，也要求被告人葛和华、付某帮忙将孙俊认定为从犯，先后支付给葛和华、付某58万元。被害人滕某、栗美芝共支付给葛和华、付某85万元，其中3万元为律师费用。2015年4月1日芜湖市中级人民法院一审判决认定潘某、孙俊为主犯，二人因犯诈骗罪分别判处有期徒刑十一年、十二年。当月，在被害人滕某、栗美芝的要求下，被告人葛和华、付某退还二被害人37万元。2015年9月24日被告人葛和华被抓获归案，次日被告人付某被抓获归案。
另查明，案发后被告人葛和华、付某再次退还给被害人滕某、栗美芝46万元，其中被告人葛和华退还20万元，被告人付某退还26万元，被害人滕某、栗美芝对被告人葛和华、付某的行为表示了谅解。
上述事实，有被害人滕某、栗美芝的陈述，证人潘某、张某的证言、书证户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、银行交易凭证、刑事判决书、刑满释放证明书、收条及辨认笔录等等证据证实，被告人葛和华、付某在一审庭审中亦无异议，足以认定。
原判认为：被告人葛和华、付某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财82万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人葛和华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人付某系从犯，予以减轻处罚。被告人葛和华在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。案发后，被告人葛和华、付某能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。被告人葛和华、付某能积极退赃，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人葛和华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；二、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
上诉人葛和华不服一审判决数额，请求撤销原判，对其减轻处罚。上诉理由及辩护人辩护意见如下：第一，上诉人在案发前已退还被害人37万元，应从犯罪总额82万元中扣除；第二，上诉人已退出全部赃款，并得到被害人的谅解，原判量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人葛和华、付某犯诈骗罪的犯罪事实，有原判所列举并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人葛和华、付某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财45万元，数额巨大，且系共同犯罪。原判定罪正确。两上诉人在被害人要求下，退还37万元，应为两上诉人放弃非法占有的犯罪故意，所退款项应从犯罪数额中予以扣除。上诉人葛和华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判按照其所参与的全部犯罪处罚适当。原审被告人付某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判对其减轻处罚，于法有据，予以支持。上诉人葛和华在有期徒刑执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，原判从重处罚适当。案发后，上诉人葛和华、原审被告人付某能如实供述罪行，原判从轻处罚正确。上诉人葛和华、原审被告人付某积极退赃，原判酌情从轻处罚，于法不悖，予以支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202刑初79号刑事判决第二项，即“被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三万元。”
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202刑初79号刑事判决第一项，即“被告人葛和华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元”；
二、上诉人葛和华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2023年9月23日止）
本判决为终审判决。
审判长 汪文平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年七月七日
书记员 江 明
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。