湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终68号
上诉人（原审原告）：孝感市鸿博商贸有限公司。住所地：湖北省孝感市交通西路***号。统一社会信用代码：91420900331894395L。
法定代表人：姚响舟，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐军锋，该公司职员。代理权限：代为提起上诉，调查取证，出庭应诉，承认、增加、变更或放弃诉讼请求，代签收有关法律文书。
委托诉讼代理人：潘武桥，该公司法律顾问。代理权限：代为提起上诉，调查取证，出庭应诉，承认、增加、变更或放弃诉讼请求，代签收有关法律文书。
被上诉人（原审被告）：胡理宏，男，1979年1月5日出生，汉族，住湖北省安陆市。
委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为答辩，收集、提交证据材料，参与法庭诉讼活动，代签收法律文书。
原审第三人：湖北白兆山水泥有限公司。住所地：湖北省安陆市孛畈镇朱家凹。统一社会信用代码：914209826676762281。
法定代表人：陈方英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李锡斌，安陆市府城法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认与放弃、变更请求事项，调解，提起上诉，签收法律文书。
上诉人孝感市鸿博商贸有限公司（以下简称鸿博公司）因与被上诉人胡理宏、原审第三人湖北白兆山水泥有限公司（以下简称白兆山公司）合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982民初1668号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人鸿博公司的委托诉讼代理人徐军锋、潘武桥，被上诉人胡理宏的委托诉讼代理人杨进军到庭参加了诉讼，原审第三人白兆山公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
鸿博公司上诉请求：1.撤销（2017）鄂0982民初1668号民事判决，改判支持鸿博公司全部诉讼请求；2.由胡理宏负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审将胡理宏向杨某的账户汇款20万元，认定为胡理宏向鸿博公司支付货款，缺乏事实及法律依据，理由如下：其一，鸿博公司与胡理宏及白兆山公司合意，将白兆山公司所欠鸿博公司货款28万元转由胡理宏承担，该转让系各方当事人真实意思表示，应予确认。在此基础上，胡理宏向鸿博公司出具收条一份，载明白兆山公司所欠鸿博公司货款28万元由胡理宏于2015年9月15日之前将款付给鸿博公司，而非第三方。胡理宏于2015年9月18日、10月8日向杨某账户共计汇款20万元，该款并非汇入鸿博公司，不能认定系胡理宏向鸿博公司支付的货款。其二，一审认定胡理宏向杨某账户支付的20万元，系受时任鸿博公司总经理雷正刚指示作出，无充分证据证明，纯系主观臆断。其三，一审认定“鸿博公司出资人陈某在接受公安机关询问时，明确说明20万元是王珍（胡理宏之妻）卖了水泥后抵的煤款，并已经要求雷正刚于2016年1月3日给鸿博公司出具一份20万元的欠条，上述事实可证明对于该20万元，已经在鸿博公司与雷正刚之间形成新的债权债务关系。而与此相对应的是胡理宏与鸿博公司之间部分债务的消灭”，亦缺乏事实及法律依据，理由：鸿博公司为有限责任公司，其股东所作出的有损公司利益的行为在未得到公司追认的情形下，对公司均无任何约束力。陈某在接受公安机关询问时所作的陈述无论是否真实，均不能作为鸿博公司的意志，陈某的言辞后果不应由鸿博公司承担。二、一审对鸿博公司向胡理宏主张占有资金期间的利息损失的诉讼请求未予支持，缺乏事实和法律依据，应予纠正。理由：案涉债务经三方协商转由胡理宏承担，该转让协议系当事人各方真实意思表示，符合法律规定。胡理宏在向鸿博公司出具的收条上明确表明，此款由胡理宏于2015年9月15日支付给鸿博公司。因胡理宏未按约定偿还货款，其行为显然违约，其应承担相应违约责任。因此鸿博公司主张，由胡理宏赔偿占用资金期间的利息损失的诉讼请求，符合法律规定应予支持。
胡理宏二审答辩称，一、原审判决认定胡理宏已经还款20万元的事实正确，证据确实充分。其一，雷正刚任鸿博公司总经理，其向胡理宏提供银行账户索要款项，系代表鸿博公司履行职务的行为，产生的法律后果应由鸿博公司承担。其二，胡理宏根据雷正刚的指示于2015年9月18日、10月8日向鸿博公司员工杨某的账户还款20万元的事实，有银行交易记录为证，且雷正刚、陈某、杨某等人的证言均予证实，雷正刚指定的还款账户银行卡实际持有人为雷正刚，胡理宏向该账户支付的款项应视为鸿博公司的收款行为。其三，鸿博公司实际出资人陈某在公安机关所作的证言具有客观性、真实性且与本案具有关联性，原审法院采信其证言，认定鸿博公司与雷正刚之间形成新的债务与客观事实相符。陈某所作的陈述系反映客观事实，鸿博公司有意隐瞒雷正刚向其出具20万元欠条的事实。该证言与其他证据相互印证应予采信，鸿博公司以陈某的陈述不代表鸿博公司的意志为由，拒绝承担相应法律后果于法无据。二、原审判决认定鸿博公司主张利息损失证据不足，符合法律规定。从胡理宏出具的收条“正常情况下，在2015年9月15日之前付清”，可知双方就货款的支付时间没有具体约定，也没有约定逾期付款的责任。胡理宏向鸿博公司负责人雷正刚两次付款共计20万元之后，发现雷正刚因经济问题被调查，出现了不正常情况，遂中断了付款，符合收条约定。鸿博公司称应支付资金占用期间的利息于法无据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
白兆山公司未参加二审庭审，向本院邮寄其书面陈述意见：本案系鸿博公司与胡理宏之间的纷争，与白兆山公司无关。白兆山公司对一审认定的事实及判决均无异议。
鸿博公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡理宏立即偿还鸿博公司货款28万元；2.判令胡理宏支付逾期付款期间的利息损失；3.判令由胡理宏承担本案诉讼费用。
一审法院查明，鸿博公司于2015年向白兆山公司销售煤炭，白兆山公司下欠鸿博公司货款28万元，后经鸿博公司、胡理宏、白兆山公司协商一致，各方同意以胡理宏所欠白兆山公司水泥款28万元直接支付给鸿博公司，以抵消鸿博公司与白兆山公司，及胡理宏与白兆山公司之间的债务。胡理宏遂于2015年8月27日向鸿博公司出具收条一份，注明“今收到白兆山煤款转账人民币280000元，备注承诺在正常情况下，在2015年9月15日之前付清，将款付给鸿博公司”。2015年9月18日、10月8日，胡理宏经时任鸿博公司总经理雷正刚指示，向账户名为杨某（时任鸿博公司业务员）的银行账户共计汇款20万元，该账户由雷正刚使用，但雷正刚未将此款交鸿博公司入账，鸿博公司遂诉至法院，请求判令胡理宏支付货款28万元。
一审法院认为，鸿博公司、胡理宏及白兆山公司就债权、债务关系的转移达成一致的意思表示，各方约定胡理宏向鸿博公司支付28万元欠款，并不与法律规定相悖，对鸿博公司、胡理宏形成的28万元的债权债务关系，予以确认。对于胡理宏向杨某账户汇款20万元，一审法院认为，首先，该行为经时任鸿博公司总经理雷正刚指示作出，鸿博公司、胡理宏并未对28万元如何支付、支付至何处作出明确约定，故胡理宏有理由相信该指示系鸿博公司的意志。其次，在雷正刚涉嫌职务侵占罪的刑事诉讼卷宗中，鸿博公司出资人陈某在接受公安机关询问时，明确说明20万元是王珍（胡理宏之妻）卖了水泥后抵的煤款，并已经要求雷正刚于2016年1月3日给鸿博公司出具一份20万元的欠条，上述事实可证明对于该20万元，已经在鸿博公司与雷正刚之间形成新的债权债务关系。而与此相对应的是胡理宏与鸿博公司之间部分债务的消灭，综上，对于该20万元，应认定为胡理宏已向鸿博公司部分履行了债务。在诉讼中,鸿博公司还主张资金占用期间的利息，胡理宏主张其为鸿博公司代收货款应收取费用，针对该两项请求，鸿博公司、胡理宏均未能举证证明双方就此事项有约定，或者达成过一致的意思表示，故两项请求均缺乏事实基础，未予支持。综上，鸿博公司、胡理宏之间形成的28万元债权债务关系合法有效，胡理宏已经向鸿博公司偿还的20万元应从中扣减，下余部分，胡理宏应依法予以偿还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,遂判决:一、胡理宏向鸿博公司支付欠款80000元；上列应付款项，于判决生效后五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回鸿博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5500元，减半收取2750元由胡理宏负担785元，由鸿博公司负担1965元，案件受理费已由鸿博公司预交，由胡理宏在执行中直接给付鸿博公司785元。
二审期间，鸿博公司为支持其上诉请求，向本院提交《企业公示信息》及《证明》一份。拟证明：2015年期间，雷正刚既不是公司的股东，也不是公司出资人和总经理。胡理宏为支持其答辩意见，向本院提交《领款单》和《转账证明》。拟证明：胡理宏代替鸿博公司销售水泥的事实。白兆山公司未参与二审庭审，视为其对相应诉讼权利的放弃。经庭审质证，胡理宏对鸿博公司提交的证据质证认为：对《企业信息报告》的真实性、关联性、合法性均无异议，对证明目的有异议；对《证明》认为不符合证据的形式要件，系鸿博公司的单方陈述，且该证据与胡理宏一审提交刑事判决书认定雷正刚系鸿博公司的总经理，其犯职务侵占罪的事实不符。鸿博公司对胡理宏提交的证据质证认为，该证据无原件，真实性有异议，关联性和合法性也有异议，不能证明胡理宏销售水泥的事实。对当事人提交的证据本院认证认为，胡理宏对鸿博公司提交的《企业信息报告》真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但不能证明雷正刚从未担任过鸿博公司经理的事实，本院对其证明目的不予采信；鸿博公司提交的《证明》不符合证据形式，本院不予采信。胡理宏提交的《领款单》和《转账证明》均无原件，本院不予采信。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1.2017年6月29日，湖北省孝感市孝南区人民法院作出（2017）鄂0902刑初189号刑事判决，认定雷正刚利用其担任鸿博公司总经理职务之便，将公司财产非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。2.在该案刑事卷宗中，雷正刚、陈某、胡静、姚响舟、杨某在公安机关对其所做的询问/讯问笔录中陈述，雷正刚曾系鸿博公司总经理。从雷正刚、陈某、杨某、庞明成的询问/讯问笔录中可知，胡理宏按雷正刚指定的杨某的账户共计汇款20万元，该账户由雷正刚使用的事实。3.该刑事判决认定的犯罪事实中，未涉及本案胡理宏向杨某账户上所汇的20万元款项。4.该刑事判决现已生效。5.2017年5月31日，鸿博公司向检察机关出具《谅解书》，请求：①鉴于公司财务管理不严，自身有一定问题，且雷正刚已全部退出赃款，挽回了公司的损失，鸿博公司不再追究雷正刚的刑事责任，请求检察机关对雷正刚从轻从宽处理。②请检察机关对雷正刚变更强制措施等手续，对其采取取保候审，以利于赃款的追缴和鸿博公司内部债权债务的清理。
本案的焦点：胡理宏按雷正刚指示向杨某账户汇款的行为，能否视为胡理宏支付鸿博公司货款的行为。
本院认为，2015年8月27日的收条，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应受法律保护。白兆山公司将其所负的鸿博公司债务转移由胡理宏承担，故胡理宏应按约向鸿博公司支付货款。鸿博公司上诉称“胡理宏向杨某账户支付的20万元，系受时任鸿博公司总经理雷正刚指示作出，无充分证据证明”。本院认为，该事实有湖北省孝感市孝南区人民法院作出的（2017）鄂0902刑初189号刑事判决及雷正刚、陈某、庞明成、杨某、姚响舟等人在公安机关的询问/讯问笔录中的相关陈述为证，本院对鸿博公司的该上诉理由不予支持。胡理宏有理由相信雷正刚系代表鸿博公司所做的指示行为，其按照雷正刚的要求向杨某账户共计汇款的20万元，应视为胡理宏支付鸿博公司的货款。至于雷正刚收到该款后是否转交鸿博公司，系雷正刚与鸿博公司之间的另一法律关系。本院对胡理宏称“其已按鸿博公司时任经理雷正刚的指示，于2015年9月18日、10月8日共计向杨某账户汇款20万元，其已履行了向鸿博公司支付货款20万元的合同义务”之理由，依法予以采信。因胡理宏未按约定于2015年9月15日前付清全部货款，已违约，其应向鸿博公司承担逾期付款的违约责任，向鸿博公司支付下欠货款8万元，并赔偿因其逾期付款给鸿博公司造成的资金占用期间的利息损失，以8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年9月16日起至本判决确定的给付之日止，向鸿博公司支付利息损失。
综上，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，上诉人鸿博公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982民初1668号民事判决第一项，即胡理宏向孝感市鸿博商贸有限公司支付欠款8万元；上列应付款项于本判决生效后五日内付清；
二、撤销湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982民初1668号民事判决第二项；
三、胡理宏于本判决生效后五日内向孝感市鸿博商贸有限公司支付资金占用利息（以8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年9月16日起至本判决确定的给付之日止）；
四、驳回孝感市鸿博商贸有限公司的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元减半收取2750元，由胡理宏负担785元，由孝感市鸿博商贸有限公司负担1965元；二审案件受理费5500元，由胡理宏负担1571元，由孝感市鸿博商贸有限公司负担3929元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 胡 红
审判员 代绍娟
二〇一八年三月二十六日
书记员 张 依
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。