河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00543号
上诉人（原审被告）：河北卓达太阳城房地产开发有限公司，住所地：石家庄市栾城县冶河镇呈上村东西大街。
法定代表人：张建平，该公司总经理。
委托代理人：薛峰、高海彬。
被上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司。住所地：石家庄市裕华区西京北村东。
法定代表人：杜连文，该公司董事长。
委托代理人：高云飞。
上诉人河北卓达太阳城房地产开发有限公司（以下简称卓达房地产公司）与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称河北军存公司）因买卖合同纠纷一案，不服石家庄裕华区人民法院（2014）裕民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年2月12日，石家庄市工商行政管理局准予河北军存建材有限公司变更为河北军存预拌混凝土有限公司。河北军存公司（合同乙方）于2008年3月31日与卓达房地产公司（合同甲方）签订《商品混凝土供货补充协议》一份，协议约定由河北军存公司向卓达房地产公司的卓达太阳城青年城及后续开工项目工程供应混凝土；结算方式为甲方按照施工方签字认可的《商品混凝土发货单》计量确定结算数量，若发货量超过图纸预算量的2%，以实测实量数据为结算依据，并按相应单价结算确定当次供货价款，作为付款依据。甲方如不按约定时间与乙方计量商品混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延15天以上的，该次商品混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《商品混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定。付款方式为：乙方根据甲方要求供货，累计供货满10日结算一次，乙方根据发货量及施工图纸预算量与施工方办理结算，甲方根据结算单办理制式入库单，5日内甲方支付该批混凝土结算货款总额的90%，余款待施工方作出该批混凝土的《28天强度试验报告》合格后于次月7日前予以支付。工程完工且所有混凝土的《28天强度试验报告》合格后，甲方30日内一次性付清结算尾款。协议对违约责任约定为，甲方延迟付款的，乙方有权终止供货，并要求甲方按照应付款的日千分之五支付违约金。同时对双方的其他权利义务做了约定。
2008年4月21日，河北军存公司与卓达房地产公司双方达成《商品混凝土供货补充协议（二）》，双方约定自双方签字盖章之日起开始执行新的供货价格。
2008年5月26日，河北军存公司与卓达房地产公司双方达成《商品混凝土供货补充协议（三）》双方约定自双方签字盖章之日起开始执行新的供货价格。
2008年7月15日，河北军存公司与卓达房地产公司双方达成《商品混凝土供货补充协议（四）》，双方约定自2008年6月11日起开始执行新的供货价格。
2008年9月18日，河北军存公司与卓达房地产公司双方达成《商品混凝土供货补充协议（五）》，双方约定自2008年7月1日起开始执行新的供货价格。
2009年1月21日，河北军存公司与卓达房地产公司双方达成《商品混凝土供货补充协议（六）》，双方约定自2008年11月1日起开始执行新的供货价格，并约定供货范围另增加新开阳光国际5、6#两栋。
河北军存公司自双方签订书面供货协议前后，按照双方约定开始向卓达房地产公司供货，供货范围为：卓达老年公寓、青年城1#地1-3#楼、青年城2#地1-6#楼、汉府二段1#、2#、3#、7﹟、9﹟、12#楼、阳光国际5#.6#楼。供货期间河北军存公司根据《商品混凝土发货单》上的发货量与施工方办理了结算（结算单即方量核对单为578页），卓达房地产公司根据结算单办理了制式入库单（入库单为48页），入库单中有双方协议指定的卓达房地产公司人员陈拥军签字。截至2010年7月1日，河北军存公司向卓达房地产公司工程供应混凝土202352.47方混凝土，合款为44012469.3元（含泵费）。在供货期间及结束后，河北军存公司按照卓达房地产公司要求将所有《入库单》原件分批交给卓达房地产公司工作人员。
截至2014年1月2日，卓达房地产公司已经支付货款金额为40546773.12元，尚欠货款3465696.18元。
河北军存公司均依照约定委托河北金瓯建材有限公司向卓达房地产公司出具了上述项目所有混凝土的《28天强度
试验报告》，且上述项目均已完工并均已投入使用。
另查明，在供货期间及结束后，卓达房地产公司未向河北军存公司交付上述项目的施工图纸。
上述事实有河北军存公司与卓达房地产公司提交的证据及庭审笔录为证。
原审认为，河北军存公司与卓达房地产公司签订的上述补充协议，系当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格按照合同约定履行。关于结算方式、依据，按照双方2008年3月28日签订《商品混凝土供货补充协议》约定，结算方式按照施工方签字认可的《商品混凝土发货单》计量确定。河北军存公司根据《商品混凝土发货单》上的发货量与施工方办理结算，卓达房地产公司根据结算单办理了制式入库单，卓达房地产公司并据此先后支付40546773.12元，因此，《商品混凝土发货单》应当作为本案结算的依据。
本案中双方并未约定以图纸方量作为结算依据，协议约定“若发货量超过图纸预算量的2%，以实测实量数据为结算
依据”，卓达房地产公司作为合同甲方，应当及时向河北军存公司提供上述项目的施工图纸并进行核算，但卓达房地产公司未提供证据证实已向河北军存公司提供了施工图纸，也未提交其向河北军存公司提出过发货量超过图纸预算量2%的证据。在工程已经完工、实测实量无法进行的情况下，卓达房地产公司要求按照图纸结算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另从合同履行情况来看，卓达房地产公司每次都是依据河北军存公司与施工方的《方量核对单》及时办理了《入库单》，并且卓达房地产公司已自2007年11月16日至2010年7月16日给付河北军存公司货款40546773.12元，付款时间跨度长达近3年，上述行为足以说明卓达房地产公司对其出具的《入库单》作为结算依据是认可的。关于诉讼
时效，河北军存公司提交的起诉状，陈枫、赵二辉的证人证言、录音资料，能够形成完整证据链，证实自2012年底前河北军存公司多次派员向卓达房地产公司催要过货款。因此，对卓达房地产公司所提河北军存公司诉讼请求已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。关于违约责任，河北军存公司供货后，卓达房地产公司应当按照双方协议在供货结束即2010年7月1日之后两个月内即2010年8月31日之前付清所有货款而未付，其应承担违约责任。河北军存公司要求自2010年9月1日起卓达房地产公司向其按照日千分之五的标准支付违约金，其违约金主张超过法律规定，本院予以调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告河北卓达太阳城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河北军存预拌混凝土有限公司混凝土货款3465696.18元及违约金（自2010年9月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。二、驳回河北军存预拌混凝土有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34526元，减半收取17263元，由被告负担。
宣判后，河北卓达太阳城房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，上诉称，1、一审判决认定的上诉人与被上诉人结算方式与合同约定不符，2、一审判决认定上诉人逾期支付货款而承担违约金属于事实认定错误，且违约金数额缺乏依据。3、被上诉人诉求已过诉讼时效。
二审查明事实除与一审查明事实相同外，又查明，在二审审理期间，被上诉人提供了借款合同17份，证明被上诉人在员工内部存在借款关系。
本院认为，上诉人与被上诉人于2008年3月31日签订的《商品混凝土供货补充协议》是双方当事人真实意思表示且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行。本案的争议焦点为：1、一审认定的上诉人与被上诉人结算方式与合同约定是否相符2、上诉人是否存在违约行为以及违约金数额的计算依据3、被上诉人诉求是否已过诉讼时效。
关于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人于2008年3月31日签订的《商品混凝土供货补充协议》中约定结算方式为：自商品混凝土供应给甲方之日起，每浇筑一批次后三天内甲方按施工方签字认可的《商品混凝土发货单》计量确定结算数量，若发货量超出图纸预算量的2%，以实测实量为结算依据并按相应单价结算确定单次供货价款作为付款依据。根据上述合同约定《商品混凝土发货单》是双方计量确定结算数量的依据，只有在发货量超过图纸预算量2%的情况下才以实测实量数据为结算依据。上诉人在被上诉人供货期间从未提出过发货量超过了图纸预算量的2%，并要求以实测实量数据进行结算，在工程已完工，实测实量无法进行的情况下，上诉人要求按图纸预算量进行结算，没有法律和合同依据，本院依法不予支持。原审法院以《商品混凝土发货单》作为结算货款的依据，符合双方当事人合同约定，并无不当。
关于第二个争议焦点，依据双方协议约定上诉人应在被上诉人供货结束即2010年7月1日之后两个月内即2010年8月31日之前付清货款而未付清，上诉人应承担逾期付款的违约责任。本案双方签订《商品混凝土买卖合同》的行为，属于经营行为。当事人根据当时的市场行情、交易习惯和对经营风险的综合判断，确定的合同违约条款，反映了当事人的真实意思表示，当事人意思自治的行为，应当受到法律保护。经营中出现的风险，应自担，特别是在整个市场环境不景气、企业筹资难、向金融机构贷款难的情况下，被上诉人向上诉人提供大量商品混凝土，货物占用的资金不能及时收回，可能给企业经营造成严重影响，所以，判断双方违约金是否过高，不宜简单地与金融机构贷款利率相比，应当以当事人的实际损失为基础兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则，原审法院正是基于以上原因对于双方约定违约金过高的情况下调整为银行同期贷款利率的四倍，并无不妥。
关于第三个争议焦点，根据双方所签合同约定，被上诉人最后付款的时间为2010年2月7日前，在此之后的被上诉人工作人员曾多次到上诉人处催要货款，并有录音为证，至被上诉人起诉，并未超过诉讼时效，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34526元，由上诉人河北卓达太阳城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立红
审判员 陈丽娜
审判员 于 英
二〇一四年七月二十九日
书记员 刘召芬