湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5034号
上诉人（原审被告）：凯地物业管理（武汉）有限公司，住所地武汉市江岸区后湖乡石桥村。
法定代表人：汪一艇，总经理。
委托诉讼代理人：张君、项鸣宇，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市中一花园小区业主大会业主委员会，住所地武汉市江岸区中一路1号中一花园2号楼。
代表人：孙荷祥，主任。
委托诉讼代理人：章杰、程骥，湖北维力律师事务所律师。
上诉人凯地物业管理（武汉）有限公司（以下简称凯地物业公司）因与被上诉人武汉市中一花园小区业主大会业主委员会（以下简称中一花园小区业主委员会）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯地物业公司的委托诉讼代理人项鸣宇，被上诉人中一花园小区业主委员会的委托诉讼代理人章杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
凯地物业公司上诉请求：1、撤销（2017）鄂0102民初66号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序违法，属于违法缺席判决，应予撤销一审判决。l、一审法院既没有向上诉人送达开庭传票和起诉状副本，也没有通知上诉人参与开庭，上诉人根本就不知道起诉状的内容和开庭情况，上诉人认为一审判决程序违法，剥夺了上诉人的知情权和辩论权，严重影响实体结果，属于违法缺席判决。2、根据《民事诉讼法》第85条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”。首先，一审法院送达的地址是江汉区建设大道568号新世界国贸大厦28楼凯恩斯国际置业（武汉）有限公司，该送达地址未经上诉人依法确认，也不是上诉人的办公地址；其次，虽然上诉人的法定代表人同时也担任凯恩斯国际置业（武汉）有限公司的法定代表人，但上诉人与凯恩斯国际置业（武汉）有限公司毕竟是不同的法人主体，一审法院向凯恩斯国际置业（武汉）有限公司送达法律文书，不能等同于向上诉人送达法律文书；再次，虽然一审法院邀请了相关人士为送达作见证，但见证的地址是在凯恩斯国际置业（武汉）有限公司的办公地址，不是上诉人的办公地址。一审法院的送达行为应当视为送达不成功，一审法院就此缺席审理，违反了人民法院审理民事案件的法定程序，属于违法缺席判决，根据法律规定应当撤销一审判决。二、一审判决书事实不清。1、被上诉人中一花园小区业主委员会违法选聘和解聘物业服务企业，不能要求上诉人全面退出中一花园小区物业服务区域。（1）被上诉人中一花园小区业主委员会没有在2016年4月20日就选聘和解聘物业服务企业按照法定程序召开中一花园小区业主大会，很多业主都没有被通知到且不知道参与投票选举一事，很多票数都是被上诉人中一花园小区业主委员会冒名签字的，且没有人对开箱、唱票、计票结果进行现场监督，由此作出的决议“解聘原物业公司，引进新物业公司”不是小区业主真实意愿的表示，是不合法的。（2）开箱验票及计票工作不清楚。一审法院没有查明：按业主人数计算，有多少业主投同意票，有多少业主投反对票，有多少业主投弃权票；按专用面积计算，有多少面积投同意票，有多少面积投反对票，有多少面积投弃权票。根据《物业管理条例》第11条、12条规定：“被上诉人选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，是否双过半，一审法院都没有查明，就判定解聘原物业公司有效，是对小区业主不负责。客观事实是被上诉人中一花园小区业主委员会在选聘投票时，弄虚作假，伪造投票，且没有通知众多业主参与投票，其投票结果是无效的，其选聘的武汉嘉信物业管理有限公司也是无效的。（3）中一花园大多数业主不希望上诉人撤出该小区，也不欢迎选聘的武汉嘉信物业管理有限公司进驻小区。（4）被上诉人中一花园小区业主委员会在选聘新的物业服务企业时，没有经过招投标程序，其选聘也是无效的。2、一审判决要求上诉人向被上诉人中一花园小区业主委员会移交中一花园小区单体建筑的竣工验收资料很笼统，不具体，也与客观事实严重不符，一审法院没有查明以下事实：（1）中一花园小区的单体建筑包括9栋住宅楼，物业用房，商业配套用房，健身房一、幼儿园，地下车库，洒店会所，上述单体建筑包括住宅区域和商业区域。住宅区域包括1至10号楼（共九栋，没有4号楼）的专有部分和共有部分，商业区域包括洒店会所、健身房-
幼儿园、商业配套用房。住宅区域和商业区域是分别规划审批、独立施工、单独验收。商业区域不但在地理位置布局上完全与住宅区域分开，有专门的铁栅栏与住宅区域分开，而且商业区域的基础配套设施包括水、电、气等也是完全独立的，与住宅项目完全分离。因此商业区域不在业主委员会的物业管理区域内，无权要求移交管理。（2）中一花园住宅项目和商业项目按建筑面积所占比例共同分摊83724.64平方米土地成本，各项目建筑成本各自单独计提。中一花园小区住宅和商业项目共同所占用的“武国用（2001）字第548号”地块83724.64平方米土地成本是按照各开发项目建筑面积占总建筑面积的比例分摊的，具体如下：住宅1至10号楼住宅分摊土地成本的72.9%；酒店会所分摊土地成本的5.5%；健身房．幼儿园分摊土地成本的2.9%；配套商业用房分摊土地成本的1.1014；地下车库分摊土地成本的17.6%；根据“谁投资、谁受益”的原则，中一花园地下车库以及商业区域内的所有建筑物包括酒店会所、健身房一幼儿园、配套商业用房及设施，其所有权归属于开发商凯恩斯国际置业（武汉）有限公司所有，不属于业主共有财产，不在被上诉人中一花园小区业主委员会物业管理区域内。（3）根据中一花园的住宅业主与开发商签订的《武汉市商品房买卖合同》第18条以及合同附件六明确约定：“买受人在购买本合同房屋时，己清楚社区地上地下停车场（位），水上游乐设施、网球场（馆）、乒乓球场（馆）、游泳池（馆）、潜水池（馆）、保龄球馆、健身馆、图书室（馆）、会所、酒店（楼）超市及相关设施所有权属归出卖人所有，买受人可有偿使用，买受人承租的车位在租期内享有使用权，购买的车位享有产权。同时，依照2012年12月7日江岸区住房保障和房屋管理局对中一花园业主委员会出具的《关于中一花园车库问题的回告》“根据开发单位提供的规划许可、验收、商品房销售许可证等资料显示，该房产规划明确批准为车库，产权应属开发单位所有”，所以中一花园地下车库的所有权属于开发商，至今尚未销售，故属开发商的财产，不属于业主共有财产，被上诉人中一花园小区业主委员会无权要求移交管理。（4）由于地下车库、酒店会所、健身房、幼儿园、配套商业用房的产权人是开发商，不属于业主共有财产，上诉人根本没有上述单体建筑的任何资料，开发商也从未向上诉人移交过上述单体建筑的任何资料，同时，上述单体建筑中的地下车库至今还没有销售，健身房、幼儿园和配套商业用房至今还没有竣工验收，也没有办理竣工验收备案手续，一审判决在没有查明事实的基础上，笼统地判决上诉人移交中一花园小区单体建筑等竣工验收资料上诉人根本无法做到，明显与客观事实不相符。三、一审判决书适用法律错误。1、由于中一花园小区的单体建筑并非都是小区业主的专有财产和共有财产，其中有一部分单体建筑所有权仍然属于开发商所有，而物业管理的对象是业主的专有财产和共有财产，物业管理的前提是业主的自愿委托，即业主自愿将其财产交由物业服务企业进行管理，所以每一位业主在购买中一花园商品房的同时，都要签订《前期物业管理合同》，接受物业企业的管理，如果不愿意委托物业企业管理，则无法签订商品房买卖合同，所以业主与物业服务企业存在委托关系，是物业企业行使物业管理的基础，对此《物业管理条例》第25条规定“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”。但本案中地下车库、酒店会所、健身房、幼儿园、配套商业用房的产权人是开发商，不属于业主财产，开发商也没有将地下车库、酒店会所、健身房、幼儿园、配套商业用房委托给武汉嘉信物业管理有限公司来管理，因此双方之间没有委托管理关系，一审判决书要求移交上述单体建筑的竣工验收资料给被上诉人中一花园小区业主委员会是没有事实依据和法律依据的。2、本案应当优先适用《物权法》，当《物业管理条例》与《物权法》规定不一致时，应当优先适用《物权法》。根据《物权法》第82条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区域内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”之规定，物业服务企业要根据业主的委托才能进行管理，现在开发商不愿意委托武汉嘉信物业管理有限公司对共有财产进行管理，当财产所有权与物业管理权冲突时，应当优先保护财产所有权，毕竟《物权法》是法律，而《物业管理条例》是行政法规，法律的效力等级高于行政法规。而一审判决书仅依照《物业管理条例》的规定进行判决，忽视对所有权的保护，属于适用法律错误。3、被上诉人中一花园小区业主委员会主张的物业管理，只能针对住宅业主的财产进行管理，不能对案外人的财产进行管理，否则侵犯了他人的合法权益。综上，一审判决程序违法，属于违法缺席判决，且被上诉人中一花园小区业主委员会违法选聘和解聘物业服务企业，其结果无效，而一审判决在对单体建筑未查明的情况下进行判决，缺乏事实依据和法律依据。开发商的自有财产未与被上诉人中一花园小区业主委员会选聘的物业企业形成委托管理关系，被上诉人中一花园小区业主委员会无权就该部分单体建筑向上诉人主张物业管理权利，请求二审依法撤销（2017）鄂0102民初66号民事判决，并依法改判驳回被上诉人中一花园小区业主委员会的诉讼请求。
中一花园小区业主委员会辩称：1、因凯地物业公司的服务不符合中一花园小区广大业主的要求，目前小区业主大会已依法作出解聘凯地物业公司的决定，并已选聘了新的物业服务企业。且中一花园小区的解聘、选聘行为均是在社区居委会、街道办事处的监督下进行的，至此，中一花园小区与凯地物业公司的“前期物业管理服务协议”已依法终止，凯地物业公司应立即退出中一花园小区，并移交小区的竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收材料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件，前期物业管理形成的档案资料；2、依据《物业管理条例》第八条、第九条、第十条的规定，一个物业管理区域成立一个业主大会，业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，故凯地物业公司以中一花园小区内的地下车库、酒店会所、健身房、幼儿园、配套商业用房的产权人是开发商，开发商未将上述房屋委托新选聘的物业公司进行管理，一审判决要求其移交上述单体建筑的竣工验收资料给中一花园小区业主委员会没有事实和法律依据的上诉理由与法律规定相悖，该上诉理由不成立。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
中一花园小区业主委员会向一审法院起诉请求：1、凯地物业公司立即退出武汉市江岸区中一花园小区全部物业服务区域；2、责令凯地物业公司按《物业管理条例》第二十九条规定向中一花园小区业主委员会移交武汉市江岸区中一花园小区的竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收材料；设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；物业质量保修文件和物业使用说明文件；凯地物业公司前期物业管理形成的档案资料；3、案件诉讼费由凯地物业公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月，武汉市江岸区中一花园小区业主大会选举产生第2届业主委员会，任期5年，于2014年10月23日在武汉市江岸区人民政府塔子湖街道办事处备案，于2014年10月31日在武汉市江岸区住房保障和房屋管理局备案。2016年4月17日，中一花园小区业主委员会举行业委会会议，投票同意“解聘原物业公司，引进新物业公司”，并决定于2016年4月20日在中星社区召开中一花园业主大会。2016年4月20日，中一花园业主大会投票同意“解聘原物业公司，引进新物业公司；委托业主委员会跟新物业公司签订合同”。2016年5月29日，中一花园小区业主委员会与武汉嘉信物业管理有限公司签订《物业管理委托合同》，将武汉市江岸区中一花园小区物业委托给该公司管理。2016年5月30日，中一花园小区业主委员会向凯地物业公司出具《关于凯地物业公司撤出中一花园物业管理小区的告知函》，要求凯地物业公司在2016年6月6日上午向中一花园小区业主委员会实施物业移交并退出。2016年6月13日，武汉市江岸区住房保障和房屋管理局给凯地物业公司下达《通知书》，主要写明中一花园小区业主委员会在街道、社区的指导下，已于2016年5月18日召开业主大会作出决定，终止凯地物业公司对中一花园小区的前期物业服务，并于2016年5月23日选聘武汉嘉信物业管理有限公司为中一花园小区的物业服务企业，并签订了委托物业服务合同，故要求凯地物业公司撤出住宅小区的物业服务人员并办理移交事宜。武汉市江岸区人民政府塔子湖街道办事处分别于2016年6月15日、同年7月15日给中一花园小区业主委员会和凯地物业公司下达《通知书》，要求凯地物业公司按《武汉市物业服务企业退出住宅小区管理指导意见》的规定退出小区并办理移交事宜。2016年8月9日，武汉市江岸区住房保障和房屋管理局向凯地物业公司下达《通知书》，主要写明凯地物业公司未完成中一花园小区公共设施设备的移交工作，造成该小区公共设施设备出现故障时无法正常维修，现要求凯地物业公司立即与中一花园小区业主委员会办理移交事宜。现凯地物业公司未退出中一花园小区物业服务区域，未移交小区内公共设施设备。
还查明，武汉市江岸区中一花园小区由凯恩斯国际置业（武汉）有限公司开发建设。小区建成业主接收房屋后，凯地物业公司与武汉市江岸区中一花园小区业主签订《前期物业管理服务协议》，凯地物业公司提供该小区前期物业服务。凯恩斯国际置业（武汉）有限公司与本案凯地物业公司的法定代表人均系汪一艇。
审理中，因凯地物业公司未到庭，故调解未成。
一审法院认为，2016年5月29日，中一花园小区业主委员会与武汉嘉信物业管理有限公司签订《物业管理委托合同》，根据《物业管理条例》第二十六条的规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。故凯地物业公司与武汉市江岸区中一花园小区业主签订的《前期物业管理服务协议》终止，凯地物业公司应当立即退出武汉市江岸区中一花园小区全部物业服务区域。根据《物业管理条例》第二十九条的规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料；物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。故中一花园小区业主委员要求凯地物业公司移交武汉市江岸区中一花园小区的竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收材料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件，凯地物业公司前期物业管理形成的档案资料的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，本院依照《物业管理条例》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、凯地物业管理（武汉）有限公司于此判决生效之日起三日内退出武汉市江岸区中一花园小区全部物业服务区域；二、凯地物业管理（武汉）有限公司于此判决生效之日起三日内向武汉市中一花园小区业主大会业主委员会移交武汉市江岸区中一花园小区的竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收材料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件，前期物业管理形成的档案资料。
案件受理费80元，邮寄费20元，由凯地物业管理（武汉）有限公司负担；因上述款项已由武汉市中一花园小区业主大会业主委员会垫付，故凯地物业管理（武汉）有限公司应于此判决生效之日起三日内将该100元支付给武汉市中一花园小区业主大会业主委员会。
二审审理期间，凯地物业公司对一审查明“2016年4月17日，中一花园小区业主委员会举行业委会会议，投票同意解聘原物业公司，引进新物业公司”、“并决定于2016年4月20日在中星社区召开中一花园业主大会。”的事实有异议，认为2016年4月17日的小区业主委员会仅有1名业委会委员参加。2016年4月20日的业主大会，也是仅有几名业主参加，故上述两个会议不能称之为“业委会会议”和“业主大会”。
二审中，凯地物业公司提交：1、《关于中一花园车库问题的回告》；2、地下车库的《商品房预售许可证》；3、9栋住宅楼《建设工程规划验收合格证》；4、会所的《建设工程规划验收合格证》；5、幼儿园、健身馆的《建设工程竣工验收规划条件核实证明》；6、商业项目（一期）的《建设工程竣工验收规划条件核实证明》、商业配套用房的《建设工程规划验收合格证》；7、开发商凯恩斯国际置业（武汉）有限公司与业主夏艳霞签订的《商品房买卖合同》；8、接受案件回执单及照片；9、9栋住宅楼的房屋面积汇总表等九份证据，证据1、2、4、5、6、7用于证明：中一花园小区内的车库、会所、幼儿园、健身馆、商业项目一期的产权均属于开发商凯恩斯国际置业（武汉）有限公司，不是小区业主的共有财产。其中车库的面积是6626.58平米，地下建筑面积为2288.07平米、幼儿园、健身馆的总建筑面积是5221.06平米、商业项目一期的建筑面积是25273.81平米，配套用房的建筑面积是2387.72平米，且合同附件六《合同补充协议》第三条明确约定：地下停车位、酒店会所、健身房、幼儿园、商业配套用房所有权归出卖人凯恩斯国际置业（武汉）有限公司所有；证据3用于证明：9栋住宅楼建筑面积为115253.17平米；证据8用于证明：凯地物业公司在小区内的办公用房被强占，文件资料、办公用品被丢弃在马路边；证据9用于证明：9栋住宅楼不包含4栋商业建筑。经质证，中一花园小区业主委员会认为，凯地物业公司提交的上述九份证据不属于二审中应提交的“新”证据，且该组证据也不能证明小区内的地下车库、幼儿园、会所、健身房等配套商业用房的产权归开发商所有，而证据8所证明的内容属于另一争议，与本案无关。中一花园小区的物业管理区域应当包括业主的住宅楼、地下车库、幼儿园、会所、健身房等同一地块上的房屋建筑，而并不包括凯地物业公司所指的商业项目一期，故凯地物业公司称地下车库、幼儿园、会所、健身房属于另外的物业管理区域是没有事实和法律依据的。
对上述凯地物业公司提交的证据，本院认为，该证据仅能证明中一花园小区内的地下车库、幼儿园、会所、健身房等配套设施的建设单位是凯恩斯国际置业（武汉）有限公司，而不足以证实上述配套设施在中一花园小区内是属于另外的物业管理区域，故本院对凯地物业公司提交该证据欲证明的目的不予采信。
审理中，凯地物业公司对一审判决书中有异议的事实未提交新的证据予以证实，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、关于凯地物业公司是否应向中一花园小区业主委员移交小区的竣工总平面图、单体建筑、结构等竣工验收材料、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料及物业质量保修文件和物业使用说明文件、前期物业管理形成的档案资料的问题。根据《物业管理条例》第三十四条的规定：一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。本案中，凯地物业公司主张中一花园小区内的地下车库、幼儿园、会所、健身房等配套设施的建设单位及产权人是凯恩斯国际置业（武汉）有限公司，其属于另一物业管理区域，与中一花园小区无关，而审理中对此主张又未举证予以证实。然依法成立的武汉市江岸区中一花园小区第二届业主委员会作出的解聘凯地物业公司的决定对外即代表该小区业主的共同意思表示，为此，在中一花园小区业主委员作出解聘凯地物业公司的决定时，凯地物业公司应当退出该小区并向中一花园小区业主委员移交小区的竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收材料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件，前期物业管理形成的档案资料。由于凯地物业公司此上诉理由无事实依据，且于法无据，故本院对此依法不予支持。二、关于本案一审是否程序违法的问题。二审中查明，因凯地物业公司在工商部门登记的住所地为武汉市江岸区后湖乡石桥村，而凯地物业公司与凯恩斯国际置业（武汉）有限公司的法定代表人系同一人，故本案在一审法院立案后，一审法院先后到凯地物业公司在工商部门登记的住所地、凯地物业公司在中一花园小区的办公场所及凯恩斯国际置业（武汉）有限公司以留置送达的方式向凯地物业公司送达了起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等法律文书，同时，案件主审法官还以手机短信的形式告知了凯地物业公司法定代表人汪一艇法院向其送达上述法律文书的情况，以及本案一审开庭的时间，上述送达方式均符合法律规定，为此，凯地物业公司主张一审没有向其送达开庭传票和起诉状副本，剥夺了其知情权及辩论权的事实无事实依据，故本院对此上诉理由依法不予采信。
综上所述，上诉人凯地物业公司的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人凯地物业管理（武汉）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年九月十五日
书记员 熊 柳