山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再344号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：济南东兴置业有限责任公司，住所地济南市历城区洪楼南路11号。
法定代表人：芦永季，董事长。
委托诉讼代理人：王立春，男，1963年1月10日出生，汉族，该公司副总经理，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：曲洪忠，山东全诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市槐荫区西光明街10号。
法定代表人：王雪广，董事长。
委托诉讼代理人：张仁刚，男，1969年10月16日出生，汉族，该公司职工，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：徐崇明，男，1964年6月1日出生，汉族，该公司职工，住济南市天桥区。
申诉人济南东兴置业有限责任公司（以下简称济南东兴）因与被申诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建）土地使用权转让合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济民再字第51号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2015]37000000183号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）鲁民抗33号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员林虹、董梅出庭。申诉人济南东兴的委托诉讼代理人王立春、曲洪忠，被申诉人济南二建的委托诉讼代理人张仁刚、徐崇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，济南市中级人民法院（2013）济民再字第51号民事判决认为济南东兴应按1997年6月4日联合开发合同约定的25亩土地给付济南二建土地转让款，系认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。第一，济南二建与山东东兴置业集团有限公司（以下简称山东东兴）1997年6月4日所签联合开发合同约定土地转让量以实际开发量为准。本案中，济南二建是以其与山东东兴1997年6月4日所签联合开发合同为依据而追索土地转让款。该合同约定济南二建将建设路75号、81号地块中的25亩转让给山东东兴，但具体开发量以实际开发量为准。一方面，济南东兴1998年12月31日取得（98）鲁01－02－208《建设用地规划许可证》，载明其实际用地面积21.15亩，并非原联合开发合同约定的25亩。另一方面，根据本案中《1997年11月13日协议》、《1998年5月4日协议》、《1998年10月21日会议纪要》以及山东天马房地产开发总公司（以下简称天马公司）所取得《建设用地规划许可证》的审批材料可以看出，原联合开发合同中约定的25亩土地，其中7#楼占用的4.8亩土地由天马公司取得并开发建设。因此，法院判决济南东兴按照25亩土地向济南二建支付土地转让款，与济南东兴实际取得并开发建设的土地面积确有不符，与联合开发合同“以实际开发量”为准的约定确有不符。第二，济南二建以其未在《1997年11月13日协议》上签章而否认该协议内容，将天马公司取得4.8亩土地进行开发视为济南东兴与天马公司的转让关系，而与济南二建无关，与事实不符，与法律相悖。其一，本案中，《1997年11月13日协议》约定4.8亩土地由天马公司直接将地款约300万元付给济南二建，该地款从东兴房地产与济南二建签订的合同总价款中扣除。即济南东兴将4.8亩土地的开发权利和支付地款义务全部转让给天马公司。该协议是在济南二建主持下达成，且在协议形成后交给济南二建一份，表明济南二建知道并同意该协议。其二，济南二建在《1997年11月13日协议》达成之后，又与天马公司之间达成《1998年5月4日协议》，将开发建设范围予以明确。该协议虽然济南东兴仅提交复印件，但济南中院对济南二建原法定代表人贾法贤所做调查笔录中，贾法贤认可济南二建曾签订该协议并有原件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，济南东兴关于济南二建与天马公司之间签有《1998年5月4日协议》的主张应推定成立。其三，1998年10月21日，济南二建主持召开会议并形成《1998年10月21日会议纪要》，再次确认天马公司与济南东兴两个开发公司“按照各自的开发面积，分别承担二建的应受益的数额”。该会议纪要系对济南东兴与天马公司转让权利和义务行为的认可，亦是对《1997年11月13日协议》的事后追认。其四，根据济南市规划局为天马公司办理《建设用地规划许可证》的相关材料，济南二建协助天马公司办理了争议4.8亩土地的规划手续。可见，济南二建虽然没有在《1997年11月13日协议》上签章，但济南二建不仅知晓并同意该协议，而是主持并达成该协议，并在此后签订《1998年5月4日协议》,形成《1998年10月21日会议纪要》以及协助天马公司办理规划手续。因此，济南二建是以其行为表明接受《1997年11月13日协议》。
济南东兴称，同意抗诉机关的抗诉理由和依据，同时认为生效判决确定的济南东兴房地产开发有限公司(以下简称东兴房地产)应付款项以25亩土地开发量计算是主观臆断。请求再审法院依法撤销原裁判，驳回济南二建的诉讼请求。
济南二建辩称，济南二建不是1997年11月13日协议的当事人，不受此协议的约束。抗诉机关认为此协议是在济南二建的主持下达成的，没有依据。同时，抗诉机关认为，济南二建知道此协议并未反对即视为接受的主张，属理解法律错误，请求依法维持原审判决。
济南二建向一审法院起诉请求：依法判令济南东兴补偿济南二建人民币3700169.49元及利息。一审法院认定事实：1996年6月4日，济南二建与山东东兴签订联合开发合同，约定，由济南二建提供本市建设路75号、81号70亩（该两宗土地系1993年经相关主管部门批准后划拨给济南二建的，现尚登记在该公司名下）场地中的25亩作为双方联合开发用地。具体开发量最后以实际开发量为准。济南二建协助山东东兴办理开工前所需的规划建设审批手续及有关配套税费的减免，负责办理土地及房屋产权转让手续，无偿提供现有供水、供电设施，协调与周围单位的关系。山东东兴负责开发建设中的规划、建设、销售以及所发生的一切投资（包括税费），及时注入资金，保证开发建设顺利进行，并确保按期付给济南二建应得收入，全部开发建设必须在规划定点后两年内完成，在不损害济南二建利益的前提下，可依法销售、出租、转让、留用或抵押该建设项目，济南二建协助山东东兴办理有关手续。济南二建开发75号、81号70亩场地应得收益4000万元。经双方协商，济南二建全权委托山东东兴负责其中25亩地的开发，济南二建净收入暂定1400万元，最后以实际开发量为准，济南二建收益及小区中公建等公共费用均按所建建筑物面积等比例分摊。本合同签订后，前期手续一经办完，山东东兴即给付济南二建150万元，7月份付400万元。山东东兴须在春节前付给济南二建400万元，根据项目开发进度到1998年底以前付400万元，余款开发结束后据实结算。济南二建、山东东兴双方必须严格履行合同所规定条款，如有违约，违约方应赔偿对方全部损失。合同签订后，济南二建将合同约定的土地交付山东东兴开发建设，所建设开发的房屋于1999年3月经济南市房产管理局登记后确权在东兴房地产名下，东兴房地产系山东东兴的股东之一，东兴房地产及山东东兴自1997年至2002年先后向济南二建支付款项10299830.51元，尚欠其3700169.49元。济南市第二建筑工程公司于2004年更名为济南二建集团工程有限公司。山东东兴于2005年11月24日注销登记。一审法院判决：一、济南东兴置业有限责任公司于判决生效之日起10日内补偿济南二建集团工程有限公司土地款3700169.49元；二、驳回济南二建集团工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36400元，济南二建集团工程有限公司、济南东兴置业有限责任公司各负担18200元；财产保全费5000元，由济南东兴置业有限责任公司负担。
济南东兴不服一审判决，上诉请求：发回重审或改判驳回济南二建在一审中的诉讼请求。事实与理由同一审答辩意见。济南二建辩称，原审裁判正确，请予以维持。二审法院认定事实：1997年11月13日，山东省建设委员会机关基建办公室(甲方)、天马公司(乙方)、东兴房地产(丙方)签订《协议书》，约定，丙方将约4.8亩土地转让给甲方，甲方所占用的土地，由乙方直接将该地款(约计300万元)付给济南二建，与丙方无关。其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。二审法院认为，济南二建与山东东兴签订的《联合开发合同书》，因济南二建系以划拨方式取得涉案土地使用权，其双方使用划拨土地使用权联合开发房地产，未经有批准权的人民政府同意将涉案土地使用权出让，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同无效。对此，双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任。关于向济南二建支付涉案土地转让款的责任主体问题。《联合开发合同书》约定，在不损害济南二建利益的前提下，山东东兴可依法销售、出租、转让、留用或抵押该建设项目，济南二建协助山东东兴办理有关手续。后山东东兴与其股东东兴房地产共同向济南二建支付土地转让款，济南二建依约交付土地后，山东东兴将涉案土地交由东兴房地产进行开发建设。虽然1997年11月13日的《协议书》载明，25亩土地中的约4.8亩，由东兴房地产转让给山东省建设委员会，由天马公司直接将该地款(约计300万元)付给济南二建，与东兴房地产无关。但因济南二建不是该协议的当事人，故该协议书的约定对济南二建没有约束力。对上述涉案土地开发主体的变更，济南二建虽然依约履行了协助义务，但并未改变山东东兴与济南二建合同相对人的地位。鉴于涉案土地已经开发建设完毕，已办理房产证并出售，业主已经实际入住，已经不具备返还涉案土地的条件和可能，故山东东兴与济南二建签订的合同可以按照补偿性质的合同进行处理，山东东兴应当参照合同约定的价款向济南二建支付土地转让款。因山东东兴已经改制为济南东兴，并已经实际接收了山东东兴的全部资产及债权债务，故济南东兴应当承担山东东兴对济南二建所欠的债务。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十一条的规定，是关于企业改制为股份制企业时，已经公告债权人，债权人未申报债权，改制为股份制后的企业不承担有关漏债。但济南东兴系有限责任公司，不是股份制企业，故本案不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十一条的规定。本案没有遗漏诉讼主体。关于济南二建转让的土地使用权面积问题。山东东兴与济南二建签订的《联合开发合同书》约定，具体开发量以实际开发量为准。东兴房地产的《建设用地规划许可证》载明，实际开发面积是21.15亩，济南东兴与济南二建对此均没有异议；东兴房地产将涉案土地使用权约计4.8亩转让给山东省建设委员会，故济南二建转让的涉案土地使用权面积，虽然没有与济南东兴结算，但已经明显超过25亩，济南二建只主张其中的25亩土地使用权转让款，系对其权利的处分，予以支持。因山东东兴与济南东兴均未与济南二建进行结算，双方当事人均可以随时要求结算，故济南二建可以随时主张权利，其提起诉讼请求，没有超过法律规定的诉讼时效期间。济南东兴请求发回重审，理由不能成立，不予支持。其请求改判驳回济南二建在一审中的诉讼请求，证据不足，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36400元，由济南东兴置业有限责任公司负担。
济南东兴不服二审判决，申请再审请求：撤销原判并驳回济南二建的诉讼请求。原再审法院认定事实：原审判决认定的事实属实，予以确认。再审法院认为，1997年6月4日，济南二建与山东东兴签订的《联合开发合同书》，因济南二建系以划拨方式取得涉案土地使用权，其双方使用划拨土地使用权联合开发房地产，未经有批准权的人民政府同意将涉案土地使用权出让，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同无效。对此，双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任。再审期间，济南东兴放弃对本案主体及诉讼时效的抗辩，系对其权利的处分，予以准许。济南东兴应承担山东东兴应承担的相应责任。济南东兴主张涉案土地款应由天马公司直接向济南二建支付，并提供1997年11月13日，山东省建委基建办公室、天马公司、济南东兴签订的协议书。该协议载明山东省建委基建办公室所占7号楼用地（约4.8亩），由天马公司直接将该土地款付给济南二建，该土地款从济南东兴与济南二建签订的合同的总价款中扣除，并注明：该协议上报济南二建一份。济南二建认可收到该协议，但其称上述协议签订后，济南二建仅根据三方协议协助济南东兴和天马公司办理规划手续，并未同意天马公司直接向其支付土地款，即使同意天马公司向其支付土地款，在济南二建与济南东兴签订的联会开发合同未变更，天马公司未支付的情况下，济南二建也有权利依据联合开发合同向济南东兴主张土地款。况，济南二建不是上述协议相对人，上述协议对济南二建无约束力。对涉案土地开发主体的变更，济南二建依约履行了协助义务，并未改变济南东兴与济南二建合同相对人的地位。济南东兴主张1998年5月4日，济南二建与天马公司签订协议，该协议已明确济南东兴与天马公司开发土地面积，应按此结算土地款项。因济南东兴未提供该协议原件，济南二建不予认可，并辩称1998年10月21日，济南二建、济南东兴、天马公司签订的会议纪要中，仅是济南东兴、天马公司一致同意，按各自的开发面积，分别承担济南二建的应受益数额，但该会议纪要未明确涉案4.8亩土地款由天马公司向济南二建支付。故，不能证明济南东兴主张的事实。再审法院判决：维持济南市中级人民法院（2011）济民五终字第666号民事判决。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于济南市中级人民法院对济南二建原法定代表人贾法贤所做的调查笔录的效力问题，该笔录是贾法贤在济南市中级人民法院调查过程中形成的，形式符合法律规定，且内容与本案有关联性，应当作为本案的证据使用。
本院再审另查明，1998年10月21日，济南二建、天马公司、东兴房地产三方签订“关于建设路75号、81号联合开发协调会会议纪要”，该纪要载明两开发公司一致同意，按照各自的开发面积，分别承担济南二建的应受益的数额。此项工作先分头进行测算和有关资料的准备，然后按原合同付清尾款。该会议纪要是三方在履行协议过程中形成的，且各方当事人均对其真实性无异议，本院予以认定。
原审认定的其他事实，各方当事人无异议，本院经查证后予以认定。
本院再审认为，济南二建与山东东兴签订的《联合开发合同书》，因济南二建系以划拨方式取得涉案土地使用权，其双方使用划拨土地使用权联合开发房地产，未经有批准权的人民政府同意将涉案土地使用权出让，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同无效。对此，双方当事人均有过错，应当各自承担相应的责任。鉴于涉案土地已经开发建设完毕，已办理房产证并出售，业主已经实际入住，已经不具备返还涉案土地的条件和可能，故山东东兴与济南二建签订的合同可以按照补偿性质的合同进行处理，山东东兴应当参照合同约定的价款向济南二建支付土地转让款。因山东东兴已经改制为济南东兴，并已经实际接收了山东东兴的全部资产及债权债务，故济南东兴应当承担山东东兴对济南二建所欠的债务。且在本案原再审期间，济南东兴放弃对本案主体及诉讼时效的抗辩，系对其权利的处分，本院予以认定，故济南东兴应替代山东东兴承担相应的责任。
本案的焦点问题是：济南二建应否受1997年11月13日协议的约束。本院再审认为，首先，1997年11月13日，山东省建委基建办公室、天马公司、山东东兴签订的协议书,是对涉案土地使用权再次处分，因涉案土地是划拨方式取得的，该行为未经有批准权的人民政府同意，违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效。其次，济南二建仅是1997年11月13日会议的组织者，因协议内容涉及对济南二建权益的处分，仅以其组织各方协商并知道协议内容，而推定其自愿接受协议的约束无法律依据。再次，1998年5月4日，济南二建与天马公司的协议仅涉及开发范围的调整，并未就费用的分担予以约定，亦无法证实济南二建自愿接受1997年11月13日协议的约束。最后，1998年10月21日的会议纪要载明：“两开发公司一致同意，按照各自的开发面积承担二建的应受益数额，……然后按原合同付清尾款。”此内容是山东东兴、天马公司从义务负担的角度做出的承诺，并未改变济南二建与山东东兴1996年协议相对人的身份，亦未改变山东东兴在从济南二建取得涉案土地后再将7号楼所占地转给天马公司的事实。因此，济南东兴主张济南二建应受1997年11月13日协议约束的主张不成立，本院不予支持。
综上，申诉人济南东兴的申诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2013）济民再字第51号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 李金明
代理审判员 王治显
二〇一六年十月十九日
书 记 员 张俊峰