河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终1856号上诉人（原审原告）：平顶山市指南针广告有限公司，住所地平顶山市新华区。法定代表人：李娜，董事长。委托诉讼代理人：李晓永，广东谢斐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州满堂红企业管理咨询有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：赵靖，总经理。委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市“148”法律服务所工作人员。上诉人（原审被告）：赵靖，女，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市“148”法律服务所工作人员。上诉人平顶山市指南针广告有限公司（以下简称指南针广告公司）与上诉人郑州满堂红企业管理咨询有限公司（以下简称满堂红管理公司）、赵靖因双方之间租赁合同纠纷一案，均不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初7132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人指南针广告公司的法定代表人李娜及委托诉讼代理人李晓永，上诉人满堂红管理公司的法定代表人赵靖及满堂红管理公司、赵靖的共同委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。指南针广告公司上诉请求:1.撤销原审判决第一项并依法改判满堂红管理公司向上诉人支付违约金3362590元；满堂红管理公司返还上诉人多支付的租金43000元（上述合计为3405590元）；2.满堂红管理公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审认定上诉人的损失仅有上诉人与上诉人之客户之间的八份未履行完毕的合同的预期利润损失（合计人民币166.6667万元），而未对因被上诉人违约，根据上诉人与上诉人客户所签合同，上诉人需要对客户所进行的赔偿作出认定处理，属于认定事实错误。根据合同法113条之规定，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；一审仅认定了上诉人预期利润人民币166.6667万元，而忽略了因被上诉人的违约，上诉人与上诉人客户的八份合同里，上诉人需要对客户承担的违约责任。上诉人一审庭审中已向法院提交了部分上诉人客户要求上诉人按照合同约定赔偿的部分证据，一审法院并未予以认定。2.—审不对上诉人与上诉人客户违约赔偿予以处理，造成认定事实不清，且势必造成上诉人巨大损失。根据合同法113条、114条之规定，违约金包括预期利润以及其他可能损失，上诉人根据上述条款，向人民法院要求被上诉人承担违约责任，而人民法院对该部分损失不作认定处理，势必造成上诉人依据合同向上诉人客户赔付后，该部分损失无法追偿（一事不再理)，从而造成上诉人无法弥补的巨大损失。满堂红管理公司、赵靖均答辩称，对指南针广告公司所提赔偿数额少计算部分不予认可，因为该部分事实并未发生，对此部分不应处理。满堂红管理公司、赵靖上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决并改判驳回被上诉人在原审时对上诉人的诉讼请求；2.请求二审法院判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人签订的广告位租赁合同中明确约定广告位上的广告设施由乙方出资建设，广告位和广告塔是两种完全不同的概念。根据上诉人与被上诉人签订的广告位租赁合同第7条关于责任免除的下述约定：“如因不可抗力……本合同自动终止，双方互不承担违约责任。”原判决属于认定事实不清。2.一审认定“河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队不是交通主管部门，也未有交通主管部门的行政授权，故其审批批准的广告位不能认为是合法的审批手续。”事实上，上诉人已经办理了相关手续，根据《河南省高速公路管理条例》第三十八条“高速公路经营管理单位依法享有收费权、广告经营权和服务设施经营权”之规定，故原判决认定这一事实错误。3.一审又认定，“根据双方签订的《广告位租赁合同》第六条……满堂红管理公司出租的广告位没有合法手续被政府强行拆除，导致指南针广告公司在合同期内不能正常经营，应承担违约责任……”，事实上平顶山市人民政府常务会议虽于2016年11月22日就已通过了决议，但是实际发布日期为2017年1月2日，根据《广告位租赁合同》第三条第2项、第六条第4项之规定，此期间指南针广告公司尚欠满堂红管理公司租赁费9万元整，上诉人满堂红管理公司根据第六条第4项已明确告知并正式通知指南针广告公司解除合同。（2017)豫0402民初7132号民事判决书第六页倒数第六行认为“对满堂红管理公司和赵靖辩称本案合同已自动终止，已经书面通知原告解除合同的辩解理由，因其未提供合法有效的证据予以证实已经书面通知原告解除合同，本案合同已自动终止，故对该辩解理由，本院不予采纳”。事实上，满堂红管理公司在（2017)豫0402民初3492号案件中已经提交相关三份证据，1.《解除合同通知书》；2.满堂红管理公司在指南针广告公司大门上张贴《解除合同通知书》的照片，证人赵某已经出庭作证并接受法庭询问；3.证人刘某证言。该三份证据也在（2017)豫0402民初7132号案件中予以出示并进行了详细阐述，一审以我方“未提供合法有效的证据予以证实已经书面通知原告解除合同”为由拒不采纳我方理由实属不当。4.关于指南针广告公司实际受到的损失部分，一审认定不清，原一审及原二审及本次一审指南针广告公司只提供了相关合同，但是未提供与其诉求相符的实际收取广告费用票据及凭证等证据，且部分证据为“白条”，没有法律效力，不能达到其证明目的，即证明合同已经实际履行，不能认定为实质上的未发布广告。另外指南针广告公司是否给其他客户返还的有租赁费，返还了多少租赁费不清楚，也就是说指南针广告公司是否存在实际损失，如存在实际损失，实际损失部分为多少，指南针广告公司也未提供相关的证据予以证明。所以本次原审未进行核算，就草率的认定指南针广告公司实际受损的具体数额实属不当。在假设出现有未发布广告的情形，在有证据证明的情况下，也应该按照合同法第114条及最高人民法院合同法解释第29条确定相关的比率进行计算。指南针广告公司答辩称，广告位拆除是因为没有合法手续，而非政府行为或不可抗力；原审已经对满堂红管理公司的违约行为作出了认定，请求二审查明事实驳回满堂红管理公司及赵靖的全部上诉请求。指南针广告公司向一审法院起诉请求：判决满堂红管理公司、赵靖支付指南针广告公司违约金3362590元，并退还指南针广告公司多支付的租金43000元，以上共计3405590元；诉讼费由满堂红管理公司、赵靖承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，满堂红管理公司（甲方）与指南针广告公司（乙方）签订《广告位租赁合同》，主要内容有：1、甲方将符合《河南省高速公路条例》和相关文件规定的位于平临高速的8个广告塔出租给乙方自行经营；2、租赁期限为5年，从2013年9月1日至2018年8月31日止；3、租赁期内每年合同总额32万元整，合同签订后，乙方每年9月20日前支付20万元，每年12月15日前支付12万元；4、因高速公路管理机关决定道路改造或政府要求拆除、迁移、调整广告设施的，乙方应配合执行5、如因不可抗力（指双方无法预见、避免或克服，使得一方部分或者完全不能履行本合同的事件，包括但不限于地震、台风、洪水、火灾、政府行为、法律规定或适用的变化等事件）造成合同不能履行的，本合同自动终止，双方互不承担违约责任；6、甲方应保证出租给乙方的全部广告位拥有合法产权，因甲方原因导致乙方在合同期内不能正常经营的，甲方应双倍返还未发布期间的广告费；7、如一方违反本合同，由违约方自行承担由此造成的损失，并承担所带来的法律诉讼费用（含律师费）及给对方造成的所有损失。2016年3月28日，满堂红管理公司与指南针广告公司签订《广告位租赁合同》履约情况确认书，双方一致确认2016年3月合同顺利履行中。上述《广告位租赁合同》签订以后，指南针广告公司开始对所租赁的广告塔进行经营，陆续与其他公司签订广告发布合同。2017年1月2日，平顶山市人民政府办公室发布平政办【2017】1号文件《平顶山市人民政府办公室关于印发市区户外广告专项整治活动实施方案的通知》，要求全市依照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国水利法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国广告法》和《城市市容和环境卫生管理条例》等法律、法规的规定，按照“依法依规、集中整治、统筹规划、统一管理”的原则，对市区范围内设置的各类户外广告设施依法依规进行全面整治，依法拆除没有合法手续的塔式立柱广告、楼顶（体）广告、落地（墙体）广告以及其他未经依法批准设置的户外广告。本案涉及的广告塔属平顶山市新城区管辖，2017年2月8日，新城区城市管理局在平顶山日报上刊登通知，主要内容为：根据平政办【2017】1号文件精神，新城区管委会即日起将对辖区内设置的各类户外广告进行全面整治，现特此通知在新城区辖区内（涵盖铁路、高速、过境公路沿线）柱式广告塔法人（××），于2017年2月14日前到新城区城市管理局递交相关审批手续，逾期不到者，视为违法违章广告塔，将依法强制拆除。本案涉及的8座广告塔因没有提供合法的审批手续，于2017年4月2日被平顶山市新城区管委会强制拆除。现指南针广告公司认为满堂红管理公司因没有合法经营权导致广告塔被拆除，要求其承担违约责任，故引起诉讼。另查明：1、本案涉及的8个广告塔是满堂红管理公司于2008年9月向平临高速提出设置申请，由河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队批准并加盖公章；2、本案涉及的广告塔被拆除时，指南针广告公司正在经营的广告合同共有8份，分别为：⑴中国邮政储蓄银行股份有限公司平顶山市分行的户外广告合同，期限2016年9月26日至2017年9月25日，年广告费8万元，未履行期限6个月；⑵平顶山市新华区青岛彬城木门旗舰店广告合同，期限2016年4月1日至2018年8月31日，每月广告费3万元，合同总金额87万元，未履行期限17个月；⑶河南省花上锦文化传媒有限公司广告合同，期限2016年6月21日至2017年6月20日，年广告费7万元，未履行期限2个月；⑷平顶山市新华区帅博金伯利钻石店户外广告，期限2017年7月1日至2018年8月31日共14个月，合同总金额18万元，该合同没有履行；⑸中国邮政储蓄银行股份有限公司平顶山市分行的户外广告合同，期限2017年1月1日至2017年12月31日，合同总金额12万元，未履行期限9个月；⑹平顶山建业城市发展有限公司广告合同，期限2017年1月1日至2018年8月31日，共20个月，合同总金额50万元，未履行期限17个月；⑺平顶山华诚蓝湾房地产开发有限公司广告合同，期限2016年8月15日至2017年9月1日，共1年，广告费15万元，未履行期限4个月；⑻平顶山市新华区新翡翠梦源珠宝店广告合同，期限2017年9月1日至2018年8月31日，共1年，总金额36万元，该合同未履行。以上8份户外广告合同未履行期间的广告费分别为4万元、51万元、1.1667万元、18万元、9万元、42.5万元、5万元、36万元，共计166.6667万元。指南针广告公司主张的违约金为以上8份广告合同中未履行期间涉及的广告费用的双倍。3、2016年9月以后，满堂红管理公司与指南针广告公司的合同履行情况为，从2016年9月13日至2016年12月30日，指南针广告公司分6次向满堂红管理公司共支付租赁费23万元，差9万元未付清年租金。一审法院认为，满堂红管理公司与指南针广告公司签订的《广告位租赁合同》系双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。指南针广告公司租赁的广告位被政府强制拆除，导致已经签订的广告发布合同无法履行，确实给指南针广告公司造成了预期利益的损失。根据平顶山市人民政府办公室平政办【2017】1号及新城区城市管理局的通知，本市此次户外广告整治活动的对象是没有取得合法手续的广告位，关于满堂红管理公司对出租给指南针广告公司的8个广告塔是否具有合法产权的问题。满堂红管理公司用于证明其合法产权的证据为3份由河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队批准并加盖印章的广告位设置审批表。根据《河南省高速公路管理条例》第三十二条之规定：在高速公路收费站区、立交区、服务区和过路天桥区设置广告设施的，应当经省、省辖市交通主管部门依法批准。河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队不是交通主管部门，也未有交通主管部门的行政授权，故其审批批准的广告位不能认为是合法的审批手续。故满堂红管理公司出租给指南针广告公司的广告位因没有合法的审批手续导致在政府的整治活动中被强制拆除符合本案的事实。根据双方签订的《广告位租赁合同》第六条关于违约责任的约定：甲方（满堂红管理公司）应保证出租给乙方（指南针广告公司）的全部广告位拥有合法的产权，因甲方原因导致乙方在合同期内不能正常经营的，甲方应双倍返还未发布期间的广告费。该约定主要内容有两点：1、若因满堂红管理公司对出租的广告位没有合法产权导致指南针广告公司在合同期无法正常经营使用，满堂红管理公司应当承担违约责任；2、承担违约责任的方式为双倍返还未发布期间的广告费，即为支付双倍的预期利益。满堂红管理公司出租的广告位因没有合法手续被政府强制拆除，导致指南针广告公司在合同期内不能正常经营，应当承担违约责任，故指南针广告公司要求满堂红管理公司双方支付预期利益的违约金符合合同约定，但一审法院认为双方在合同中约定的违约金（双倍预期利益）过高，一审法院酌定满堂红管理公司按照指南针广告公司的单倍预期利益再上浮30%向指南针广告公司支付违约金，即166.6667万元上浮30%，为216.66671万元。关于指南针广告公司要求满堂红管理公司返还多支付的租赁费4.3万元的问题以及满堂红管理公司辩称指南针广告公司拖欠租赁费9万元未支付的问题。指南针广告公司2016年12月30日前共向满堂红管理公司支付租赁费23万元，根据双方合同约定年租赁费为32万元（该年度的租赁期间为2016年9月1日至2017年8月31日），根据平政办【2017】1号文件的内容，平顶山市人民政府常务会议于2016年11月22日就已经通过了决议，拆除市区内没有合法手续的户外广告设施，同时文件还规定从2016年12月12日至2017年2月20日为自行拆除阶段，故指南针广告公司未付清该年度的租赁费并非违约行为，有客观原因。双方合同约定的年租金为32万元，月租金应为2.66666667万元，从2016年9月1日至2017年4月2日广告位被拆除共7个月，租金应为18.66666667万元，指南针广告公司支付了23万元，故指南针广告公司要求满堂红管理公司返还多支付的租金4.3万元符合法律规定，予以支持。关于赵靖是否应承担责任的问题。赵靖系满堂红管理公司的法定代表人，满堂红管理公司系自然人独资有限责任公司，其没有提供证据证明公司财产与其个人财产相互独立，依照法律规定，应当与公司承担连带责任，其以不是合同相对人为由不应承担合同责任的理由，不予采纳。对满堂红管理公司和赵靖辩称本案合同已自动终止，已经书面通知指南针广告公司解除合同的辩解理由，因其未提供合法有效的证据予以证实已经书面通知指南针广告公司解除合同，本案合同已自动终止，故对该辩解理由，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、郑州满堂红企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付平顶山市指南针广告有限公司违约金216.66671万元，并返还平顶山市指南针广告有限公司多支付的租金4.3万元，共计220.96671万元。二、赵靖对上述违约金及租金承担连带支付责任。三、驳回平顶山市指南针广告有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34045元，由平顶山市指南针广告有限公司负担11955元，由郑州满堂红企业管理咨询有限公司、赵靖负担22090元。二审中，当事人未提供新证据。二审期间，本院依职权就涉案广告设施被拆除的相关情况对平顶山市新城区城市管理局的相关工作人员进行了调查询问，并组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决对指南针广告公司与其客户签订的下列几份合同的未履行期限及未履行期间的广告费认定有误，实际情况如下：1.合同相对方为中国邮政储蓄银行股份有限公司平顶山市分行的户外广告合同，约定期限为2016年9月26日至2017年9月25日，年广告费为8万元，未履行期限为5个月零23天，未履行期间的广告费为37917.8元；2.合同相对方为河南省花上锦文化传媒有限公司的广告合同，约定期限为2016年6月21日至2017年6月20日，年广告费为7万元，未履行期限为2个月零18天，未履行期间的广告费为14958.9元；3.合同相对方为平顶山华诚蓝湾房地产开发有限公司的广告合同，约定期限为2016年8月15日至2017年9月1日，共1年，广告费为15万元，未履行期限为5个月，未履行期间的广告费为62500元。除此外，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要体现在以下几个方面：1.涉案广告位（塔）是否因为满堂红管理公司不能提供合法的审批手续而被拆除；2.满堂红管理公司是否在其主张的日期向指南针广告公司送达了解除涉案租赁合同的通知；3.满堂红管理公司应否承担违约责任，若承担违约责任应如何承担。对此，本院结合一、二审查明的事实，及各方当事人的上诉、答辩情况，综合分析评议如下：一、关于涉案广告位（塔）是否因为满堂红管理公司不能提供合法的审批手续而被拆除的问题。经查，平顶山市人民政府办公室平政办【2017】1号文件及新城区城市管理局发布的通知均明确规定，本市此次户外广告整治活动的对象是没有取得合法手续的广告位（塔），已取得合法审批的广告位（塔）不在整治之列。满堂红管理公司上诉称其出租给指南针广告公司的8个广告位（塔）均经过了合法的审批，审批手续完备，但其所提交的用于证明其经过了合法审批的证据为3份由河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队批准并加盖印章的广告位设置审批表，而根据《河南省高速公路管理条例》第三十二条关于“在高速公路收费站区、立交区、服务区和过路天桥区设置广告设施的，应当经省、省辖市交通主管部门依法批准”之规定，因河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队不是交通主管部门，也未有交通主管部门的行政授权，故其审批批准的广告位不能认定为取得合法手续的广告位。且根据本院对平顶山市新城区城市管理局相关工作人员的调查情况可以认定，满堂红管理公司提供的3份由河南省高速公路路政管理总队平临高速公路路政管理大队批准并加盖印章的广告位设置审批表并不符合审批规定，满堂红管理公司出租给指南针广告公司的广告位不具有合法的审批手续。因此，涉案广告位在政府组织开展的整治活动中被强制拆除的原因是满堂红管理公司不能提供合法的审批手续。同时，满堂红管理公司关于“广告位”与“广告塔”之区别的主张也不符合本案的实际情况，其该方面的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于满堂红管理公司是否在其主张的日期向指南针广告公司送达了解除涉案合同的通知的问题。满堂红管理公司上诉称其在涉案广告位（塔）被拆除之前已经通知指南针广告公司解除涉案租赁合同，故满堂红管理公司不应再承担责任。对此，本院认为，因在该案最初的一审审理过程中，满堂红管理公司从未提起过通知解除合同之事，且对于满堂红管理公司提供的解除证据，指南针广告公司不予认可，满堂红管理公司亦不能提供有效证据证明解除通知已经送达指南针广告公司，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”及第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”之规定，应认定满堂红管理公司并未在其主张的日期向指南针广告公司送达解除涉案合同的通知。满堂红管理公司的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。三、关于满堂红管理公司应否承担违约责任，若承担违约责任应如何承担的问题。首先，关于满堂红管理公司应否承担违约责任的问题。如前所述，满堂红管理公司与指南针广告公司签订的涉案合同之所以不能继续履行，是因为满堂红管理公司出租的广告位没有合法手续被政府依法强制拆除，导致指南针广告公司在合同期内不能正常经营。因此，根据双方签订的《广告位租赁合同》第六条第1项关于“甲方（满堂红管理公司）应保证出租给乙方（指南针广告公司）的全部广告位拥有合法的产权，因甲方原因导致乙方在合同期内不能正常经营的，甲方应双倍返还未发布期间的广告费。”及该条第6项关于“甲、乙双方本着诚实、共赢的原则签订本合同，如一方违反本合同，由违约方自行承担由此造成的损失，并应承担所带来的法律诉讼费用（含律师费）及给对方造成的所有损失。”之约定，满堂红管理公司已构成违约，应当承担违约责任。其次，关于如何承担违约责任问题。本院认为，若当事人在合同中已经约定了违约责任，应当从其约定承担违约责任，但该约定必须不违反法律规定，否则，人民法院可依当事人之申请依法予以调整。本案中，双方当事人确实就违约责任作了前述约定，该约定能否适用，关键是看其是否符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”之规定。具体来讲，一是要客观分析满堂红管理公司在订立涉案合同时预见到的因违反合同可能造成的损失数额是多少。依据合同约定，满堂红管理公司就涉案合同的履行，每年的收益为32万元，预期总收益为160万元。而根据市场交易惯例，当事人在订立合同时所能预见到的违约责任，不会超过其就合同履行可能得到的利益，故应认定满堂红管理公司在订立涉案合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，不可能超过其预期总收益。二是要审查合同约定的“……双倍返还未发布期间的广告费”是否超过了满堂红管理公司在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失数额。至于损失数额的认定问题。经查，指南针广告公司8份户外广告合同未履行期间的广告费分别为3.79178万元、51万元、1.49589万元、18万元、9万元、42.5万元、6.25万元、36万元，但其中指南针广告公司与平顶山市新华区帅博金伯利钻石店签订的户外广告（期限为2017年7月1日至2018年8月31日共14个月，合同总金额为18万元，该合同没有履行）及指南针广告公司与平顶山市新华区新翡翠梦源珠宝店签订的广告合同（期限为2017年9月1日至2018年8月31日，共1年，总金额为36万元，该合同未履行），签订的日期均在政府相关部门在报纸上发布有关整治广告位的通知之后，此时指南针广告公司应当知道其所租赁的广告位存在依法被拆除的风险，且该两份合同的履行期限均在涉案广告位被依法拆除之后，已经不可能实际履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿……”之规定，该两份合同所涉及的损失不应向满堂红管理公司主张。综上，应认定指南针广告公司因涉案广告位被拆除而未发布期间的广告费分别为3.79178元、51万元、1.49589万元、9万元、42.5万元、6.25万元，以上共计1140376.7元。而该1140376.7元的双倍为2289753.4元，远远超过满堂红管理公司在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故前述涉案合同第六条第1项因不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定而依法不能适用。在此基础上，依据第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。……”之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院酌定满堂红管理公司承担的违约责任以不超过其违约给指南针广告公司造成的实际损失的25%为宜。因此，必须首先查明指南针广告公司的实际损失。如前所述，若上述六份广告如期履行，指南针广告公司可以获得的预期广告费为1140376.7元，但其实际收入还应当扣除掉指南针广告公司依据该六份合同应向满堂红管理公司缴纳的租赁费，剩余部分才是指南针广告公司可以获得的预期利益。根据双方所签合同之约定，指南针广告公司租赁满堂红管理公司的八个广告位的年租金为32万元，分摊到每个广告位上的年租金为4万元。本案广告设施被拆除的时间为2017年4月2日，本院核算上述六份广告若如期履行，指南针广告公司自2017年4月2日起至各合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费如下：1.合同另一方为中国邮政储蓄银行股份有限公司平顶山市分行的户外广告合同，期限为2016年9月26日至2017年9月25日，年租赁费4万元，未履行期限173天，指南针广告公司自2017年4月2日起至本合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费为18958.904元（40000÷365×173）；2.合同另一方为平顶山市新华区青岛彬城木门旗舰店的广告合同，期限为2016年4月1日至2018年8月31日，年租赁费4万元，未履行期限510天，指南针广告公司自2017年4月2日起至本合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费为55890.411元（40000÷365×510）；3.合同另一方为河南省花上锦文化传媒有限公司的广告合同，期限为2016年6月21日至2017年6月20日，年租赁费4万元，未履行期限78天，指南针广告公司自2017年4月2日起至本合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费为8547.945元（40000÷365×78）；4.合同另一方为中国邮政储蓄银行股份有限公司平顶山市分行的户外广告合同，期限为2017年1月1日至2017年12月31日，年租赁费4万元，未履行期限270天，指南针广告公司自2017年4月2日起至本合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费为29589.041元（40000÷365×270）；5.合同另一方为平顶山建业城市发展有限公司的广告合同，期限为2017年1月1日至2018年8月31日，年租赁费4万元，未履行期限510天，指南针广告公司自2017年4月2日起至本合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费为55890.411元（40000÷365×510）；6.合同另一方为平顶山华诚蓝湾房地产开发有限公司的广告合同，期限为2016年8月15日至2017年9月1日，年租赁费4万元，未履行期限150天，指南针广告公司自2017年4月2日起至本合同履行完毕之日止需向满堂红管理公司缴纳的租赁费为16438.356元（40000÷365×150）。以上租赁费共计185315.068元。综上，因涉案广告位（塔）被拆除导致指南针广告公司无法实现的预期利益即实际损失为955061.642元（1140376.71-185315.068），该实际损失的25%为238765.41元，因此，满堂红管理公司应向指南针广告公司支付违约金1193827.05元（955061.642+238765.41）。另，经查，指南针广告公司于2016年12月30日前共向满堂红管理公司支付租赁费23万元，双方合同约定的年租赁费为32万元（该年度的租赁期间为2016年9月1日至2017年8月31日），根据平政办【2017】1号文件的内容，平顶山市人民政府常务会议于2016年11月22日就已经通过了决议，拆除市区内没有合法手续的户外广告设施，同时文件还规定从2016年12月12日至2017年2月20日为自行拆除阶段，因此指南针广告公司未付清该年度的租赁费并非违约行为，有客观原因。双方合同约定的年租金为32万元，月租金应为2.66666667万元，从2016年9月1日至2017年4月2日广告位被拆除共7个月，租金应为18.66666667万元，指南针广告公司支付了23万元，故至本案广告位被拆除的2017年4月2日，满堂红管理公司应返还指南针广告公司多支付的租金4.3万元。最后，关于指南针广告公司上诉所称的赔偿范围应当包括指南针广告公司向其客户的赔偿的问题，因指南针广告公司与其客户的赔偿问题并未有实际发生，即使发生，但指南针广告公司并不能提供充分证据证实其实际遭受的损失数额，故对该问题，指南针广告公司可以另行主张解决，本案不予处理。综上所述，指南针广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；满堂红管理公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初7132号民事判决；二、郑州满堂红企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付平顶山市指南针广告有限公司违约金1193827.05元，并返还平顶山市指南针广告有限公司多支付的租赁费43000元，以上共计1236827.25元。三、赵靖对上述第二项违约金及租金承担连带支付责任。四、驳回平顶山市指南针广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34045元，由平顶山市指南针广告有限公司负担21681元，由郑州满堂红企业管理咨询有限公司、赵靖负担12364元。二审案件受理费40040元，由平顶山市指南针广告有限公司负担26598元，由郑州满堂红企业管理咨询有限公司、赵靖负担14542元。本判决为终审判决。审 判 长 陈国锋审 判 员 谢小丽审 判 员 朱 晓二〇一八年七月二十七日法官助理 雷 东书 记 员 尚亚晓附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。