浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第809号
上诉人（原审被告）：杭州世纪瑞城大酒店有限公司。
法定代表人：蒋阿田。
委托代理人：傅德法。
委托代理人：高健。
上诉人（原审原告）：徐新杏。
委托代理人：金林蔚、陈炜。
上诉人杭州世纪瑞城大酒店有限公司与徐新杏房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余良民初字第208号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2012年6月18日，杭州世纪瑞城大酒店有限公司与徐新杏签订了一份《中餐厅租赁经营合同》，合同主要约定：杭州世纪瑞城大酒店有限公司将位于杭州市余杭区五常街道五常大街137号杭州世纪瑞城大酒店的中式餐饮部租赁给徐新杏开设中餐厅；租范围包括中式餐饮部的一楼大厅、二楼27个包厢厨房及相关设备；租赁期限为5年自2012年6月18日至2017年6月18日止；租金第一年为900000元，以后每年递增；租金支付方式：第一年上半年按季支付，下半年开始半年一付，在本合同签订之日起10日内付清，其后每半年的租金，均需在上一半年租赁期届满；徐新杏逾期交纳本合同约定的各种相关费用，需向杭州世纪瑞城大酒店有限公司缴纳每天千分之一滞纳金；徐新杏为保证租赁经营合同的履行，自愿向杭州世纪瑞城大酒店有限公司交纳保证金300000元，在本合同签订后10日内付清；杭州世纪瑞城大酒店有限公司和徐新杏应信守本合同的约定，任何一方违约，除承担赔偿责任外，还需承担违约金500000元。合同签订之后，当晚8时30分许，徐新杏在杭州世纪瑞城大酒店的中式餐饮部召集员工开会，安排布置第二天的工作事项，第二天到中餐厅进行察看。此后徐新杏未到中餐厅安排工作，也未向杭州世纪瑞城大酒店有限公司交纳履行合同的保证金。
杭州世纪瑞城大酒店有限公司于2012年8月14日向法院起诉，要求徐新杏继续履行《中餐厅租赁经营合同》，支付第一季租金225000元、滞纳金9000元、违约金500000元。
原审法院认为，杭州世纪瑞城大酒店有限公司与徐新杏签订的《中餐厅租赁经营合同》合法有效，双方应依法履行。徐新杏在签订合同后，未向杭州世纪瑞城大酒店有限公司交纳履行合同的保证金及租金，造成该合同未履行，巳构成违约，应承担违约责任，但违约金应予调整。现徐新杏表示不再履行合同，该合同应予以解除。对杭州世纪瑞城大酒店有限公司要求徐新杏继续履行合同的诉讼请求，不予支持。对徐新杏提出的该合同未生效抗辩意见，因未能提供有效证据证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、即日起解除徐新杏与杭州世纪瑞城大酒店有限公司于2012年6月18日签订的《中餐厅租赁经营合同》；二、徐新杏支付杭州世纪瑞城大酒店有限公司违约金300000元，于判决生效后10日内履行；三、驳回杭州世纪瑞城大酒店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14106元，减半收取7053元，由杭州世纪瑞城大酒店有限公司负担5007元，由徐新杏负担2046元。
宣判后，杭州世纪瑞城大酒店有限公司和徐新杏均不服，向本院提出上诉。杭州世纪瑞城大酒店有限公司上诉称：一审判决适用法律不当，判决结果错误。1、原审判决定性正确。双方签订的《中餐部租赁经营合同》合法有效，双方应当履行。徐新杏没有交纳租金履行合同义务，已经构成根本性违约，应当依法、依约定承担违约责任正确。2、原审判决对违约金没有依法判决。《中餐部租赁经营合同》约定：“双方应信守本合同的约定，任何一方违约，除承担赔偿责任外，还需承担违约金50万元”，这是双方在签订合同当时预见的因违反合同可能造成的损失，无需另行举证，所以，应当判决徐新杏支付给上诉人违约金50万元。但是，原审判决认为违约金应当调整，却没有任何事实和证据证明原来约定违约金50万元过分高于损失。依据合同法114条规定“违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少”，徐新杏在提出减少违约金时，就应当负有举证责任，即举证证明约定违约金50万元过分高于损失。结合本案，徐新杏属于举证不能，其减少违约金的意见主张，依法不应得到支持。3、原审判决结果错误，请求二审法院依法改判。原审判决减少违约金金额，没有事实依据，属于错误适用法律条文，依法应予纠正。为此，请求撤销原判，依法改判徐新杏支付给杭州世纪瑞城大酒店有限公司违约金50万元并由徐新杏承担本案一二审诉讼费。
徐新杏辩称：涉案租赁合同未发生法律效力，因此，杭州世纪瑞城大酒店有限公司主张的违约金缺乏依据，理应驳回。
徐新杏上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认为徐新杏提供的录音证据因为证人不出庭作证而不予确认，在证据采信上系适用法律错误。首先，证人证言与视听资料属于不同的证据类别，应当适用不同的证据规则。证人证言在证人无正当理由不出庭作证时不能单独作为定案的根据；但视听资料不同，法律并未强制性规定需要“证人”出庭作证，因为录音证据没有“证人”，更多的时候是当事人无法配合作证的情况下才采取录音的办法；其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，根据该条款的规定，徐新杏虽然未经对方当事人同意私自录制其谈话内容，但是徐新杏在录音时，并未采取侵害杭州世纪瑞城大酒店有限公司合法权益（如揭露杭州世纪瑞城大酒店有限公司的隐私），也未采取违反法律禁止性规定的方法（如窃听、拘禁或者胁迫等手段），因此，该录音证据应作为认定徐新杏向杭州世纪瑞城大酒店有限公司明确撤回要约的最有力的证明。﻿其次，原审法院在审理过程中，曾应徐新杏要求到杭州世纪瑞城大酒店有限公司核实相关情况，包括中餐厅经营现状及案件事实，但因对方及其负责人（其中包括杭州世纪瑞城大酒店有限公司的负责人王新龙经理）不予配合而作罢。对于徐新杏来说，所有的书证、人证都由杭州世纪瑞城大酒店有限公司掌握，徐新杏在法律允许的范围内取得的录音证据也被认定为不具备证明效力。按照原审法院的认定，只有录音证据在被录者出庭且认可时才能采纳，于法无据，实对徐新杏的不公。二、原审法院认定《中餐厅租赁经营合同》生效的依据是双方均己签字／盖章，但事实上，徐新杏在杭州世纪瑞城大酒店有限公司盖章之前已经以电话通知的形式明确表示撤回要约。根据《中华人民共和国合同法》第十八条及第二十条第（二）项之规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约人依法撤销要约的，该要约失效。法律并未规定要约的撤回不能以口头形式进行，本案中，《中餐厅租赁经营合同》中也未规定一方当事人撤回要约需要以其他特殊形式告知对方。从徐新杏提供的录音证据表明，徐新杏撤回要求的通知在徐新杏签字后的第3天，即6月21日，而杭州世纪瑞城大酒店有限公司在合同上盖章的时间却在6月底。原审法院认为徐新杏“没有向本院提供有效证据证明”，但徐新杏已经提交了一份完整的录音证据（录音的双方当事人分别为徐新杏的丈夫徐建义和杭州世纪瑞城大酒店有限公司的日常工作负责人王新龙经理），且，从法院采纳的杭州世纪瑞城大酒店有限公司提供的证人证言也佐证，徐新杏从签字、员工会议后的第三天就未再出现在中餐厅。徐新杏也己经以其行为表明撤回要约的事实。原审判决不予认定徐新杏己撤回要约，系认定事实不清。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误。请求撤销原判，依法改判《中餐厅租赁经营合同》未生效并由杭州世纪瑞城大酒店有限公司承担本案一、二审诉讼费用。
杭州世纪瑞城大酒店有限公司辩称：双方签订的经营合同依法成立，有事实依据，因为按照合同法的规定，合同经双方签字盖章，就已成立，这是有法律依据的，徐新杏提出合同尚未成立无法律效力的说法与法律规定不相符，徐新杏的意见不能成立。请求驳回徐新杏的上诉请求。
杭州世纪瑞城大酒店有限公司和徐新杏在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，杭州世纪瑞城大酒店有限公司与徐新杏签订的《中餐厅租赁经营合同》系双方真实意思的表示，并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。合同签订后，对双方当事人均有约束力，双方理应按约履行。但徐新杏在签订合同后，未向杭州世纪瑞城大酒店有限公司交纳履行合同的保证金及租金，造成该合同未履行，巳构成违约，应承担违约责任。根据徐新杏在一审法院提交的证据“徐新杏的丈夫徐建义与杭州世纪瑞城大酒店有限公司整体承包人王总的谈话录音文字资料，欲证明徐新杏在案涉租赁经营合同上签字时，杭州世纪瑞城大酒店有限公司尚未签字盖章；杭州世纪瑞城大酒店有限公司在6月底前尚未在案涉租赁经营合同上盖章；徐新杏再三要求杭州世纪瑞城大酒店有限公司不再签订租赁经营合同，明确表示撤回要约；全部合同文本在高健处，徐新杏撤回要约后，杭州世纪瑞城大酒店有限公司在没有通知徐新杏的情况下盖章、签字的事实”。由于杭州世纪瑞城大酒店有限公司对该证据的真实性无法确认，且徐新杏所称的王总系本案的案外人，因此原审法院认为徐新杏举证欲证明本案事实的人系案外人，属证人，而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”该证据的证人没有出庭作证，原审法院不予确认并无不当。杭州世纪瑞城大酒店有限公司与徐新杏签订的《中餐厅租赁经营合同》约定对合同双方签字、盖章后生效。《中餐厅租赁经营合同》现双方已分别签字或盖章，合同已生效。徐新杏表示不再履行合同，杭州世纪瑞城大酒店有限公司亦无异议，故原审法院判决解除徐新杏与杭州世纪瑞城大酒店有限公司于2012年6月18日签订的《中餐厅租赁经营合同》并无不妥。又根据双方对合同并未实际履行及本案的实际情况等，原审法院对违约金调整为30万元亦并无不当。综上，杭州世纪瑞城大酒店有限公司和徐新杏的上诉请求理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由杭州世纪瑞城大酒店有限公司负担4300元；徐新杏负担5800元。杭州世纪瑞城大酒店有限公司和徐新杏于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
代理审判员 盛 峰
二〇一三年五月二日
书 记 员 项 琳