江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1095号
上诉人(原审被告、反诉原告)石城万年青新型材料有限公司，住所地：江西省赣州市石城县屏山镇船业工业园。
法定代表人李世锋，该公司总经理。
委托代理人吴晖，江西南芳律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人(原审原告、反诉被告)双鸭山东方墙材集团有限公司，住所地：黑龙江省双鸭山市尖山区长虹路57号。
法定代表人许修敏，该公司董事长。
委托代理人周正义，北京市营建律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人崔杰财，男，该公司员工，特别授权代理。
上诉人石城万年青新型材料有限公司因与被上诉人双鸭山东方墙材集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服石城县人民法院（2015）石民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告分别于2013年9月4日签订《设备合同（窑炉运转设备）》、《窑车施工合同（窑车制造安装）》，于2013年10月23日签订了《窑车施工补充合同（窑车制造安装）》。后被告方于2013年11月2日向原告方发去商务函，将窑车数量变更为65辆，每辆窑车配备12个窑车轮，单价为48800元每辆，合同总金额为3172000元整。原告方于2013年11月6日向被告方复函，同意被告前述变更。2014年9月22日原、被告在对账函中确认被告尚欠原告设备款360500及窑炉工程款451600元，共计人民币812100元。另查明，被告方未将原告方交付的10万元投标保证金退还给原告。原、被告在《窑车施工合同》中第九条第一款第一项约定，甲方不按合同规定交付订金，甲方逾期付款，每延付一天，甲方每天应向乙方偿付所欠货款0.5%的滞纳金。2014年3月28日我国金融机构人民币贷款基准利率中一年至三年以内贷款基准利率为年利率6.15%，2015年3月29日我国金融机构人民币贷款基准利率中六个月以内贷款基准利率为年利率5.35%。
原审法院认为：本案原、被告之间签订的《设备合同（窑炉运转设备）》、《窑车施工合同（窑车制造安装）》、《窑车施工补充合同（窑车制造安装）》系双方真实意思表示，该合同已成立且生效。合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告方已经将窑车投入正常使用，原告已按合同约定履行了供货、安装及调试义务，被告应当按合同约定支付尾款。被告方反诉称原告逾期交货，但合同约定的65天为窑车制作安装的工期，被告方并未提供证据证明窑车设备制作安装完成的具体时间，故对被告方这一反诉意见不予采信。原、被告双方在对账函中确定被告尚欠原告设备款360500及窑炉工程款451600元，共计人民币812100元。故对原告要求被告支付欠款812100元的诉讼请求予以支持。原、被告于《设备购销合同》中约定：原告支付的投标保证金4万元自合同签订后转为合同履约金，在设备安装调试完工验收后5日内不计息退还给原告。因设备已于2014年3月28日验收，故被告应于2014年4月2日前将4万元退还给原告。原、被告于《窑车施工合同》中约定：被告收取的6万元投标保证金，在窑车整体验收合格并试运转正常后5个工作日内不计息退还给原告。因设备已于2014年3月28日验收，故被告应于2014年4月4日前将6万元退还给原告。现该两笔投标保证金的支付期均已届满，故对原告要求被告退还投标保证金10万元的诉讼请求予以支持。原、被告在《设备购销合同》中没有约定逾期付款违约条款，原告方主张设备款360500元(含质保金51500元）的逾期违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率5.35%×(1+30%)计算，因设备已于2014年3月28日验收，被告应于该日支付货款309000元（360500元—51500元），截止至原告起诉之日2015年7月27日，被告方逾期支付货款的天数按430天计，故被告方应向原告方支付的违约金为309000元×5.35%/365天×430天×（1+30%）=25318元。质保金51500元应在质保期满后7日内付清，双方约定质保期为安装调试合格之日起一年内为设备质保期，因设备已于2014年3月28日验收，故该设备质保期满日为2015年3月29日。截止至原告起诉之日被告方逾期支付质保金的天数按65天计，故被告方应向原告方支付的违约金为51500元×5.35%/365天×65天=490元。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的罚息利率水平上加收30%50%。根据已查明的银行贷款基准利率标准，原告主张按较低的年利率5.35%计付逾期利息，未侵害被告方的合法权益，故原告方要求被告方支付设备款违约金的主张符合法律规定，予以支持。原、被告在《窑车施工合同》中约定：甲方不按合同规定交付订金，甲方逾期付款，每延付一天，甲方每天应向乙方偿付所欠货款0.5%的滞纳金。原告方主张窑车货款451600元（含质保金158600元）应按日利率0.1%计算违约金，因设备已于2014年3月28日验收，被告应于验收合格5个工作日内即2014年4月4日支付进度款293000元（451600元158600元），截止至原告起诉之日即2015年7月27日，被告方逾期支付进度款的天数按435天计，故被告方应向原告方支付的违约金为293000元×0.1%×435天=127455元。质保金158600元应在质保期满后5个工作日内付清，双方约定质保期为安装调试合格之日起一年内为设备质保期，因设备已于2014年3月28日验收，故该设备质保期满日为2015年4月3日。截止至原告起诉之日被告方逾期支付质保金的的天数按70天计算，故被告方应向原告方支付的违约金为158600元×0.1%×70天=11102元。原告主动将违约金计算利率降为日利率0.1%，既符合法律规定，也未损害被告方合法权益，故对原告方要求被告方支付窑车货款违约金的诉请予以支持。故被告方应向原告方支付的违约金总额为164365元（25318元+490元+127455元+11102元），因原告方在诉状中仅要求被告支付违约金157062元，其请求金额未超过164365元，符合法律规定，故对原告方要求被告方向其支付违约金157062元的诉讼请求予以支持。被告反诉称原告迟延履行相关设备的交货义务且未按合同约定要求制作窑车，要求原告承担违约责任，并赔偿相关损失。因被告未提供有效证据证明其主张，且被告未在规定的期限内向本院提出司法鉴定的申请，根据谁主张谁举证的原则，被告应承担不利的后果，其反诉证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告石城万年青新型建材有限公司应在本判决生效后5天内向原告双鸭山东方墙材集团有限公司支付所欠货款计人民币812100元；二、被告石城万年青新型建材有限公司应在本判决生效后5天内向原告双鸭山东方墙材集团有限公司退还投标保证金10万元；三、被告石城万年青新型建材有限公司应在本判决生效后5天内向原告双鸭山东方墙材集团有限公司支付违约金157062元；上述款项支付至本院标的款帐户，户名：石城县人民法院；开户行：江西石城农村商业银行股份有限公司城北支行；账号：14×××60。四、驳回反诉原告石城万年青新型建材有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费14420元、反诉案件受理费6705元，由被告石城万年青新型建材有限公司承担。
上诉人石城万年青新型材料有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三、四项，改判上诉人支付被上诉人违约金92371元、被上诉人支付上诉人逾期交货违约金68182元、诉讼费用由被上诉人负担。上诉的主要事实和理由：1、原审判决按日利率0.1%计算违约金过高，违约金应在月利率2%以内计算较合理。按月利率2%计算，上诉人应支付被上诉人违约金92371元。2、被上诉人应承担逾期交货的违约责任。购销合同约定支付定金后合同生效，交货期限为合同生效后70天，逾期交货应按每日设备价款的1‰支付滞纳金。上诉人2013年9月23日支付了定金10.3万元，被上诉人2013年12月25日才发出设备，上诉人2013年12月28日才收到设备，故被上诉人应支付违约金17853元（103万元×26天×2%÷30天）。窑车施工合同约定上诉人支付定金后七天内，被上诉人必须派员进驻现场进行设备制作，制作安装工期为65天，逾期交付应承担违约责任。上诉人2013年11月7日支付了定金31.72万元，被上诉人应在2014年1月19日完成窑车的制造安装手续，但窑车钢构制工程是在2014年1月18日完工验收的，窑车衬砌工程是在2014年3月28日完工验收的，故被上诉人应承担违约金50329元（1110200元×68天×2%÷30天）。3、按照当时的施图纸，窑车要求的砖必须是耐火砖，但被上诉人使用的是普通砖，上诉人在不知情的情况下对该设备验收合格了。在后期使用中，上诉人发现其提供的设备存在很多问题，如混凝土砼含石英不符合原材料等问题。一台窑车正常需要四吨左右的耐火砖，每吨是950元，一台需要3900多元的耐火砖，普通砖与耐火砖的差价相差21万多元。因此上诉人向被上诉人主张扣减那21万多元的差价，所以一直没有支付该9万多元的价款给被上诉人，而且上诉人维修该窑车设备花费了11万多元。
被上诉人双鸭山东方墙材集团有限公司辩称：1、上诉人认为按月利率2%计算违约金没有法律和合同依据。窑车施工合同约定每天按所欠货款的0.5%计算滞纳金，被上诉人在诉讼中主动将违约金降为0.1%，符合法律规定，也未损害上诉人的合法权益。2、被上诉人不存在逾期交货的违约行为，上诉人要求被上诉人承担逾期交货的违约责任没有事实根据。窑炉运转设备是按照上诉人的要求和工程实际进度交付的，窑车并未逾期交付，实际是上诉人逾期提货并非被上诉人逾期发货。根据合同约定，前期的准备工作必须由上诉人完成，其完成准备工作之后被上诉人才能进场完成安装。因上诉人未在规定时间内完成准备工作，被上诉人无法在七日内完成安装工作。根据双方合同的约定，在收到上诉人通知书被上诉人开始进场。由于上诉人一直没有发出进场通知书，无法认定工期起始的具体时间。双方合同没有约定窑车的衬砌工程也在65天的工期之内。3、关于窑车上的砖块图纸是设计院提供的，该图纸上显示原来提供的是耐火砖不达标而建议使用烧结接孔砖。上诉人也同意了该方案，有联系单为证。一审该图纸也进行了双方质证，所以上诉人主张的损失是无事实法律依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人向法庭提交了以下证据：1、付款申请、付款通知单（2014年2月18日）、赣州银行网银转账电子银行回单（2014年2月25日）各一份；2、付款申请单（2014年3月9日）、付款通知单（2014年3月12日）各一份，上述证据1、2共同证明2014年2月18日、2014年3月9日，由于被上诉人资金短缺，在未完成窑车砌筑工程向上诉人申请预先支付货款，上诉人于2014年2月25日、2014年3月14日在本应在窑车砌筑完毕验收合格后先后支付了31.72万元、79.3万元。3、照片4张，证明均是西安凯乐设计院的涉及图纸，被上诉人在上诉人处施工工艺与上诉人兄弟公司瑞金万年青新型建材公司委托第三方施工单位的工艺及耐火砖配置对比，被上诉人的施工明显存在质量问题以及普通多孔砖代替耐火砖以次充好的情况；上诉人一直要求被上诉人退还施工成本差价218712元，因双方对赔偿方案未达成一致，因此上诉人一直未支付剩余货款。4、被上诉人的付款申请一份，证明2014年1月4日，被上诉人向上诉人申请付款，被上诉人完成部分窑车钢材安装工程。被上诉人质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但是不能证明被上诉人未如期完工存在违约；对证据3的关联性及证明目的有异议，该图纸被上诉人并未见过；对证据4的真实性无异议，但对其证明目的有异议，被上诉人虽然在2013年11月进场，但现场不具备施工条件而导致被上诉人没有正式施工。本院认为，上诉人提交的证据1、2，可以证明上诉人提前向被上诉人支付了货款；证据3，与上诉人的上诉请求无关，本院不予采纳；证据4，可以证明上诉人欲证明的事实。
被上诉人双鸭山东方墙材集团有限公司在二审中未提交新的证据。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的《设备合同（窑炉运转设备）》、《窑车施工合同（窑车制造安装）》、《窑车施工补充合同（窑车制造安装）》系双方真实意思表示，均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人逾期支付窑车施工进度款及质保金，应向被上诉人支付违约金，但违约金按照日利率0.1%计算过高，本院酌情调整为按每月2%计算违约金。据此，上诉人因逾期支付窑车施工进度款应向被上诉人支付违约金84970元（293000元×2%÷30天×435天）；上诉人因逾期支付质保金应向被上诉人支付违约金7401元（158600元×2%÷30天×70天）。本案中，上诉人应向被上诉人支付的违约金总额为118179元（25318元＋490元＋84970元＋7401元）。
关于被上诉人是否应承担逾期交货的违约责任问题。《设备合同（窑炉运转设备）》第五条约定上诉人支付被上诉人定金后合同生效；第六条约定交货期限，即合同生效后70天，被上诉人代办发运，并承担运费。根据银行客户回单可以证实，上诉人于2013年9月23日支付被上诉人定金103000元。因此，根据合同约定，被上诉人的交货期限为2013年12月3日前。但被上诉人于2013年12月25日才代办发运，逾期22天，应承担逾期交货的违约责任。《设备合同（窑炉运转设备）》第十条约定被上诉人逾期交货，每延期一天，被上诉人每天应向上诉人偿付未发设备价款1‰的滞纳金。本院认为该违约金计算标准约定过高，酌情调整为按每月2%计算。该合同约定的设备价款为1030000元。据此，被上诉人应向上诉人支付因逾期交付窑炉运转设备的违约金15107元（1030000元×2%÷30天×22天）。关于被上诉人是否逾期完成窑车制造加工的问题。《窑车施工合同（窑车制造安装）》第六条约定窑车的制造加工期限为上诉人支付合同定金后，被上诉人收到上诉人进场通知书，七天内被上诉人必须派人员进驻现场，进行设备制作，制作安装工期为65天。因上诉人未提供充分的证据证明其向被上诉人发出进场通知的具体时间，且双方未明确窑车制作安装工期是否包含调试验收时间，被上诉人是否逾期完工难以认定。上诉人要求被上诉人承担窑车制造加工逾期的违约责任，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石城县人民法院（2015）石民二初字第111号民事判决第一、二项；
二、撤销石城县人民法院（2015）石民二初字第111号民事判决第四项；
三、变更石城县人民法院（2015）石民二初字第111号民事判决第三项为：石城万年青新型建材有限公司于本判决生效之日起5天内向双鸭山东方墙材集团有限公司支付违约金118179元；
四、双鸭山东方墙材集团有限公司于本判决生效之日起5天内向石城万年青新型建材有限公司支付违约金15107元；
五、驳回双鸭山东方墙材集团有限公司、石城万年青新型建材有限公司的其他诉讼请求。
综合上述判项，双方当事人相互应付款项抵扣后，石城万年青新型建材有限公司应于本判决生效之日起5天内支付双鸭山东方墙材集团有限公司1015172元。
上述款项支付至石城县人民法院标的款帐户，户名：石城县人民法院；开户行：江西石城农村商业银行股份有限公司城北支行；账号：14×××60。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21125元，二审案件受理费4695元，合计25820元，由石城万年青新型建材有限公司负担25000元，双鸭山东方墙材集团有限公司负担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋桥生
代理审判员 陈珏琦
代理审判员 陈煜龙
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 吴建春
代理书记员 管燕梅