河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再392号
（2016）豫民再392号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：常虎山，男，汉族，1964年6月1日出生。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：辉县市第四人民医院。
法定代表人：郭保德，该医院院长。
委托诉讼代理人：王道宾，该医院副院长。
委托诉讼代理人：郭学忠，该医院医生。
一审被告：新乡市中心医院。
法定代表人：谢振斌，该医院院长。
委托诉讼代理人：杨世民，该医院工作人员。
委托诉讼代理人：李桂念，河南富豪律师事务所律师。
申诉人常虎山因与被申诉人辉县市第四人民医院及一审被告新乡市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第458号民事判决。向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000348号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员常玉萍、刘佳出庭。申诉人常虎山，被申诉人辉县市第四人民医院及其委托诉讼代理人王道宾、郭学忠，一审被告新乡市中心医院及其委托诉讼代理人杨世民、李桂念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第458号民事判决适用法律错误。理由如下：该判决认定：“……残疾赔偿金根据（京）法源司鉴（2013）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，被鉴定人常虎山右下肢缺失膝关节以上，被评定为五级伤残。按2010年度城镇居民‘人均消费性支出’10838.49元／年的标准计算20年（10838.49元／年×20×60％＝130061.88元），残疾赔偿金应为130061.88元……”。同时，常虎山户籍为非农业户口，赔付标准应适用“城镇居民人均可支配收入”。该二审判决对常虎山“残疾赔偿金”的赔付标准按2010年度城镇居民“人均消费性支出”的计算标准不当，因为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”。该司法解释明确规定：对于“残疾赔偿金”的计算，应根据“可支配收入”计算，而二审判决却以“人均消费性支出”的标准计算残疾赔偿金，显属不当。“人均可支配收入”和“人均消费性支出”是两个不同的指标概念，二审法院按照“人均消费性支出”的标准计算常虎山的残疾赔偿金，属于适用法律错误。关于常虎山申请让辉县市第四人民医院承担全部责任问题，在庭审中检察院认为本案只存在法律适用错误问题，其他问题原审不存在错误。
常虎山称，同意检察院对法律适用错误问题的抗诉意见，但是对检察院没有提出让辉县市第四人民医院承担全部责任而进行抗诉有意见。另补充申诉理由为：二审判决辉县市第四人民医院对常虎山的损害承担70％的赔偿责任不当，辉县市第四人民医院提供的病例存在伪造篡改情况，依据相关法律规定，辉县市第四人民医院应承担全部赔偿责任。
辉县市第四人民医院辩称，一、二审法院已经作出判决，另有省医学会和北京鉴定机构的鉴定，残疾等级也很清楚，并且其医院已经履行了全部款项，常虎山也领取了该执行款。检察院抗诉意见不成立，应按照法律规定判决，另外常虎山是农村户口，不是城市居民。关于赔偿责任问题，已经经过了多次鉴定，其医院不应该承担全部责任。
新乡市中心医院述称，无意见发表。
常虎山向一审法院起诉请求：判令辉县市第四人民医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食费、残疾生活费、残疾用具费、交通费、被抚养人生活费、陪护费共计658856.19元，补偿精神损失费，并负担本案诉讼费、鉴定费。庭审陈述时当庭变更诉讼请求为：医疗费44138.98元、误工费270342.8元、住院伙食补助费1920元、陪护费6400元、残疾生活补助费247193.28元、被扶养人生活费68664元、交通费963元、去北京的鉴定费用600元、住宿费178元、残疾用具费（假肢费用、住宿、路费、陪护等各项费用）344400元、精神损失费164795.5元，共计1149642.38元。受理费9350元、河南省残疾用具鉴定费3000元、河南省医疗事故鉴定费3000元、北京法源司法鉴定中心鉴定费17550元。以上诉讼请求由辉县市第四人民医院负担。
一审法院认定事实：2008年4月25日，常虎山驾驶农用三轮车跌落受伤，辉县市急救中心120救护车将其送至辉县市第四人民医院进行治疗，入院诊断为：1、右股骨下段骨折；2、右胫骨上段骨折；3、右腓骨上段骨折并腓骨小头脱出；4、右膝关节交叉韧带撕脱性损伤；5、右侧腓总神经损伤。当日下午四点，辉县市第四人民医院对常虎山行“右侧股骨下段骨折切开复位钢板固定术、右侧腓骨小头脱出固定术”。2008年5月1日，常虎山转入新乡市中心医院治疗，入院诊断：“右下肢外伤后坏死”。入院后，急诊行DSA检查示：右侧腘动脉充盈不良，右胫前、后动脉，腓动脉未见显影。根据系列检查诊断明确，不适合继续保肢，于5月6日15时行右下肢截肢术，6月27日常虎山出院。常虎山在辉县市第四人民医院住院6天，共花费医疗费8931.18元，在新乡市中心医院住院58天，共花费医疗费32544.30元，常虎山从新乡市中心医院出院后，在其居住地西平罗乡西平罗村卫生所花费医疗费2663.5元，常虎山住院期间由其妻子赵海连和儿子常少华护理。本案审理过程中，依据新乡市中心医院和辉县市第四人民医院的申请，委托新乡市医学会对该病例进行医疗事故鉴定，2009年3月25日，新乡市医学会作出新乡医鉴（2008）058号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，医方辉县市第四人民医院承担次要责任，新乡市中心医院不承担责任。常虎山不服，申请再次鉴定，2009年9月30日，河南省医学会作出河南医鉴（2009）069号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，辉县市第四人民医院承担次要责任，新乡市中心医院无责任。根据常虎山的申请，委托新乡医学院司法鉴定中心对常虎山的伤残等级进行鉴定，鉴定过程中，因常虎山对医疗事故鉴定结论不予认可，认为辉县市第四人民医院病历虚假，不同意鉴定机构参照的标准进行伤残评定，新乡医学院司法鉴定中心对常虎山的申请不予受理。根据常虎山的申请，一审法院委托河南豫民假肢矫形器鉴定所对常虎山是否需要安装假肢以及残疾辅助器具安装的相关费用进行鉴定。2011年4月11日，该鉴定所作出豫民司鉴所（2011）假鉴字第1016号鉴定意见书，鉴定意见为：1、常虎山安装右下肢骨骼式镁铝合金多轴膝关节SACH脚大腿假肢，需人民币贰万玖仟圆（29000元）；2、常虎山假肢使用年限为四年，每年需本假肢价值2%的维修保养费用；3、常虎山安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人；4、常虎山定配硅胶套需人民币陆仟圆（6000元），硅胶套每两年更换一次，更换硅胶套需往返一次；5、常虎山赔偿年限参照河南省人均寿命。该案发回重审后，根据常虎山的申请，在常虎山及辉县市第四人民医院同意用该院常虎山的病历进行司法鉴定的情况下，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对辉县市第四人民医院过错参与度及常虎山的伤残等级进行鉴定；2013年7月26日该鉴定中心作出（京）法源司鉴（2013）临鉴字第231号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：辉县市第四人民医院在对常虎山的医疗行为中，存在医疗过错，参与度拟评为D—E级，供法庭参考。同日，该鉴定中心作出京法源司鉴所（2013）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人常虎山右下肢缺失膝关节以上，评定为五级伤残。另查明：常虎山，男，1964年6月1日出生，汉族，住辉县市西平罗乡西平罗村，系非农业家庭户口，原辉县市第三化肥厂职工（现未在岗）；常虎山有兄弟一人，名叫常正山，无姐妹；父亲名叫常福春，1931年7月16日出生。一审法院判决：一、辉县市第四人民医院自判决生效之日起十日内赔偿常虎山医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾用具费、被抚养人生活费和交通费共计426778.91元；二、辉县市第四人民医院自判决生效之日起十日内赔偿常虎山精神损害抚慰金50000元；三、驳回常虎山对新乡市中心医院诉讼请求。案件受理费9580元，由辉县市第四人民医院负担，医疗事故鉴定费5000元，常虎山负担3000元，辉县市第四人民医院负担2000元。残疾辅助器具鉴定费3000元，由辉县市第四人民医院负担。医疗过错参与度、伤残等级鉴定费17550元，常虎山负担5265元，辉县市第四人民医院负担12285元。
常虎山与辉县市第四人民医院不服一审判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。
常虎山上诉请求：一、辉县市第四人民医院提供病例不实，应承担全责。二、赔偿数额有误。常虎山于2008年4月25日受伤入院至2013年7月26日评残共计1885天，误工费应按2012年度城镇职工平均工资34203元／年的标准计算，由于每年工作日为258天，故误工费应为238787元。残疾赔偿金应为410436元（60%×34203元／年×20年）。被抚养人生活费按2012年度城镇居民人均消费性支出13732.96元／年的标准计算应为68664.8元（13732.96元／年×10年÷2）。护理费应按50元／天的标准计算应为6400元（64天×2人×50元／天）。精神损害抚慰金20万。请求撤销原判，依法改判辉县市第四人民医院承担全部责任。一、二审诉讼费由辉县市第四人民医院负担。
辉县市第四人民医院上诉请求：一、北京法源司法鉴定程序违法，对鉴定事项存在遗漏，缺乏客观公正性不应采纳，应重新鉴定。二、原审认定医院承担70%的赔偿责任过高。依据新乡市医学会、河南省医学会出具的医疗事故技术鉴定书，该病历属于三级丙等医疗事故，辉县市第四人民医院承担事故次要责任，以20%-30%为宜。三、赔偿数额有误。误工费计算时间过长，应按上年度职工年平均工资标准计算，并非城镇非私营单位在职职工平均工资计算。残疾赔偿金应按八级伤残、农村居民人均消费性支出标准计算。残疾用具费过高。常虎山父亲常福春系退休职工有退休工资，被抚养人生活费不应计算，即使计算也应按农村居民消费支出标准计算。精神损害抚慰金5万元过高，以11046.63元（3682.21元／年×3年）为宜。请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费、鉴定费由常虎山负担。
二审法院认定事实：2013年9月16日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出了法源医函（2013）第80号回函，内容如下：1、关于鉴定书中的鉴定人数问题。本次听证会上我中心已有明确书面告知相关听证会主持人员、鉴定人员、鉴定材料等，医、患双方对此均已签字认可。鉴定人数符合有关司法鉴定工作的法规及工作要求，不存在程序违规。2、关于鉴定事项内容问题。鉴定事项、内容及范围，主要依据法院提出的鉴定内容及要求进行。对常虎山进行了法医学活体检查，进行了相应的残疾评定。具体详见（京）法源（2013）临鉴字第235号鉴定意见书。3、关于医院诊疗行为存在过错的问题。鉴定中主要依据的是委托法院送检的“辉县市第四人民医院住院病历（病案号：2053）和新乡市中心医院住院病历（病案号：15410）。”对医院诊疗行为存在过错的分析说明中包括常虎山在“异议书”中所提出内容，本次不予赘述。对“过错参与度”的评定为D—E级，其系数60%左右即为建议性意见。最终鉴定意见中参与度拟评为D—E级，由法庭确认。另外，鉴定过程中对基层医院客观情况及常虎山的损伤予以了充分注意。对其他鉴定机构所作出的鉴定意见不予评价。本案其他事实与一审查明事实一致。
二审法院认为，公民享有生命健康权，其生命健康权受到侵害的，有权要求赔偿义务人承担赔偿责任。常虎山主张辉县市第四人民医院的医疗行为存在过错，给其身体造成严重损害，双方发生医患纠纷。一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，认为辉县市第四人民医院在对常虎山的医疗行为中，存在医疗过错，参与度拟评为D—E级。辉县市第四人民医院上诉称北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书不应采纳，应当重新鉴定。对此，法院认为辉县市第四人民医院在一审中已对该鉴定意见提出异议，北京法源司法科学证据鉴定中心对此也作出了法源医函（2013）第80号回函，一审法院组织双方对该回函进行了质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，辉县市第四人民医院不能提供证据证明该鉴定中心的鉴定意见书有上述重新鉴定的情形。故辉县市第四人民医院主张北京法源司法科学证据鉴定中心的司法鉴定意见书错误，应当重新鉴定的要求缺乏证据支持，其该上诉理由不足，不予支持。北京法源司法科学证据鉴定中心的司法鉴定意见可以作为定案依据。结合该司法鉴定意见及常虎山的伤残情况，一审确定辉县市第四人民医院承担70%的赔偿责任并无不当。常虎山认为辉县市第四人民医院篡改伪造病历应承担全部责任的意见，因证据不足，不予支持。关于赔偿数额问题。本案系发回重审案件，原审按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2010年的标准计算相关费用并无不当。误工费按照河南省2010年度城镇非私营单位在岗职工平均工资30303元／年为标准计算，从2008年4月25日常虎山受伤之日起至2011年4月12日新乡医学院司法鉴定中心对常虎山伤残鉴定的申请退卷处理之日止，共计1083天（365天／年×3年-12天=1083天），误工费应为89912.74元（30303元／年÷365×1083天=89912.74元）；护理费按常虎山住院64天，陪护2人，新乡市护工标准月工资800元计算应为3413.33元；残疾用具费312680元，河南省2010年人均寿命为73岁，常虎山2011年时47岁，按照河南豫民假肢矫形器鉴定所的鉴定意见书常虎山共需安装假肢7次，费用计29000元×7=203000元，维修保养费用为29000元×2%×26年=15080元，安装假肢的支出费用酌定为2000元／次×7次=14000元，硅胶套费用6000元×13次=78000元，更换硅胶套的支出费用200元／次×13次=2600元，以上共计312680元；常虎山之父常福春已满75周岁，其被赡养人生活费按2010年度城镇居民人均消费性支出10838.49元／年的标准计算5年，常虎山伤情评定为五级伤残，常虎山兄弟二人，常虎山承担二分之一（10838.49元／年×5÷2×60%=16257.74元），被赡养人生活费应为16257.74元，原审对被赡养人生活费计算有误，应予以纠正；残疾赔偿金根据（京）法源司鉴（2013）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，被鉴定人常虎山右下肢缺失膝关节以上，评定为五级伤残。按2010年度城镇居民人均消费性支出10838.49元／年的标准计算20年（10838.49元／年×20×60%=130061.88元），残疾赔偿金应为130061.88元。原审对医疗费44138.98元、住院伙食补助费640元、交通住宿费为1741元的计算正确，应予以确认。以上共计598845.67元，辉县市第四人民医院承担70%的赔偿责任即419191.97元。一审根据本案的具体情况和常虎山的伤残程度，确定赔偿常虎山精神损害抚慰金50000元并无不当。庭审中，常虎山不再主张新乡市中心医院承担赔偿责任，一审依法驳回常虎山对新乡市中心医院诉讼请求并无不当。综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律部分有误。该院判决：一、维持新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民一初字第583号民事判决第二项、第三项；二、变更新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民一初字第583号民事判决第一项为：辉县市第四人民医院自判决生效之日起十日内赔偿常虎山医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾用具费、被抚养人生活费和交通费共计419191.97元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9580元，由辉县市第四人民医院负担，医疗事故鉴定费5000元，常虎山负担3000元，辉县市第四人民医院负担2000元。残疾辅助器具鉴定费3000元，由辉县市第四人民医院负担。医疗过错参与度、伤残等级鉴定费17550元，常虎山负担5265元，辉县市第四人民医院负担12285元。二审案件受理费14745元，由辉县市第四人民医院负担8452元，常虎山负担的6293元予以免交。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，根据检察院抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本院确认并经当事人认同本案再审争议焦点为：生效判决确认的赔偿标准是否正确，辉县市第四人民医院是否应当承担全部赔偿责任。
关于生效判决确认的赔偿标准是否正确问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”2002年9月1日《医疗事故处理条例》施行，2003年1月6日法（2003）20号《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：“一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。……三、条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。……”常虎山2008年受伤住院，当年发生医疗纠纷，以上法律法规在常虎山受伤前颁布实施，本案医疗纠纷赔偿标准应当适用上述法律法规规定。2008年7月，常虎山起诉至新乡市卫滨区人民法院，请求医院承担赔偿责任，诉讼中一审诉讼请求明确要求按照人均消费性支出赔偿“残疾生活补助费”符合上述法律规定。一审法院按此诉讼请求，依照人均消费性支出标准予以判决“残疾生活补助费”，并无不当。但在事实认定部分表述成“残疾赔偿金”不当，如果按“残疾赔偿金”判决则超出了当事人的诉讼请求范围。二审判决认定中也错误表述为“残疾赔偿金”，本院予以纠正。常虎山上诉时，认为适用法律错误，将诉讼请求由“残疾生活补助费”变更为“残疾赔偿金”，要求按受诉法院上一年度城镇职工平均工资计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本院认为常虎山在二审上诉时变更诉讼请求不符合法律规定，不应予以支持。
2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）实施，在侵权责任法实施近一年时，最高人民法院于2011年5月24日作出《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》：“……自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》……对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。”但之前2010年6月30日发布的法发（2010）23号《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》作了如下规定：“侵权责任法自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下：一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。……”根据以上司法解释和本案具体情况，本案虽然在侵权责任法实施后判决，但属于侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，故不适用侵权责任法，而应适用当时的法律法规。因本案系发回重审案件，具体到案件的具体情况，一、二审法院依据民法通则根据常虎山的一审诉讼请求予以判决残疾生活补助费符合法律规定。检察院阐述的关于人身损害赔偿解释中残疾赔偿金的法律条文是正确的，但没考虑到本案医疗纠纷中常虎山的诉讼请求为残疾生活补助费，而非残疾赔偿金，故常虎山对赔偿标准的申诉意见及检察院的抗诉意见不成立。
关于辉县市第四人民医院是否应当承担全部赔偿责任问题。（京）法源司鉴（2013）临鉴字第231号《司法鉴定文书》鉴定意见为：辉县市第四人民医院在对常虎山的医疗行为中，存在医疗过错，参与度拟评为D～E级（法医学参与度系数60％左右），供法庭参考。庭审中司法鉴定文书作为常虎山提交且无异议的证据，其认可应由辉县市第四人民医院承担责任，但认为辉县市第四人民医院病历存在伪造篡改情况，一、二审判决让辉县市第四人民医院承担70％的赔偿责任不当，依据相关法律规定辉县市第四人民医院应承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”常虎山没有提供证明辉县市第四人民医院存在××例的充分证据，故本院对于常虎山要求辉县市第四人民医院承担全部赔偿责任的申请理由，不予支持。
另经核对，新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第458号民事判决主文中出现的两处“（2013）卫滨民一初字第583号”，“2013”存在笔误，应纠正为（2012）卫滨民一初字第583号。
综上所述，新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第458号民事判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南省人民检察院抗诉理由及常虎山的申诉理由改变了常虎山的一审诉讼请求，不符合法律的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第458号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 周 慧 敏
二〇一六年九月十四日
书 记 员 朱昱龙（代）