陕西省延安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）陕06刑终118号
原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊某。
上诉人（原审被告人）王钱多，2014年4月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝塔区人民检察院批准逮捕在逃，2015年4月22日被延安市公安局宝塔分局执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人马飞龙、廖景涛，陕西旷达律师事务所律师。
延安市宝塔区人民法院审理宝塔区人民检察院提起公诉的被告人王钱多犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2016年6月20日作出（2015）宝刑初字第00515号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人樊某、被告人王钱多均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人樊某、上诉人王钱多及辩护人李飞龙、廖景涛均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）、被告人王钱多指使胡某、贺某等人故意伤害樊某的犯罪事实。2012年8月份的一天，被害人樊某在延安市宝塔区七里铺广电网络酒店被告人王钱多开设的赌场与王钱多弟弟王某1发生争执，致使参赌人员散场。王钱多认为樊某是故意踢场，便打电话授意赌场看场人员贺某、胡某（同案犯均已另案判决）让找到樊某后将其“收拾”了。2012年9月4日，被告人王钱多得知被害人樊某要来赌场的消息，便告知了胡某，后胡某纠集贺某、“驴脑”、“宝”等人赶到延安市宝塔区某酒店王钱多的赌博场所。当日23时许，樊某等人来到赌场与王钱多到酒店卫生间说事后赌场散场，樊某等人遂从赌场房间出来坐电梯离开，王钱多给胡某授意让“驴脑”拿出四把刀子，随后贺某、胡某、“驴脑”、“宝”一人拿一把刀子出门跟上樊某等人一同乘坐电梯下楼。樊某走到酒店旋转门口处时与贺某、胡某等人发生争执，胡某用胳膊掐住樊某的脖子，贺某拿出砍刀朝樊某头部砍，樊某用手挡了一下将樊某手指砍伤。樊某随后跑到酒店四楼一房间将其受伤的手指包扎后返回酒店大厅，胡某、贺某、“驴脑”、“宝”等人冲进酒店大厅用刀在樊某身上乱砍，致樊某身体多处受伤后逃离现场。樊某伤后经延安市人民医院诊断为：1、左第一掌骨开放性骨折并血管神经肌腱肌肉损伤；2、右示指中节开放性骨折并血管神经肌腱损伤；3、颅骨开放性骨折；4、头皮裂伤、头皮血肿、胸部皮肤裂伤。后经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心公（宝）鉴（法医）字[2013]008号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，樊某损伤属重伤。2015年9月17日，经陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝﹝2015﹞法医鉴字第A430号司法鉴定意见书鉴定，樊某外伤所致损伤构成七级伤残，后续治疗费约需人民币8000元至10000元，护理期为60日。另查明，附带民事诉讼原告人樊某受伤后在延安市人民医院住院治疗15天，花费医疗费用计32861.36元。案发后贺某已向樊某赔偿了50000元的经济损失。
（二）、被告人王钱多开设赌场以及指使胡某、贺某等人聚众斗殴致使胡某重伤二级的犯罪事实。2013年8月初，被告人王钱多租赁位于延安市宝塔区马家湾延安水文水资源勘测局家属楼4单元602室开设赌场，组织多人以扑克牌放对子的方式进行赌博，赌注100元起至1000元封顶，每场赌博设有“中资箱”抽头渔利。同年8月4日15时许，盛某因要求给赌场看场遭到拒绝与王钱多发生纠纷，盛某纠集边某、王某2等人冲入王钱多开设的赌场，强行将赌场抽头渔利的中资箱抱走，箱中放有当日赌博的抽头现金二万余元。之后王钱多即指使胡某要回中资箱中的“中资”钱，胡某与边某等人在电话中多次发生辱骂、争执，遂双方邀约各自叫人，约定在宝塔区百米大道延安小学附近僻静处聚众斗殴，胡某随即纠集了贺某以及吕某、小东等人。盛某、边某等人当晚来到延安小学附近持械等候胡某等人，因胡某等人未到约定地点未能实施。2013年8月5日，边某、盛某、刘某1、魏某、曹某、刘某2、白某、王某3、王某2再次聚集商议聚众斗殴事项，期间边某、盛某、王某3、王某2在延安市宝塔区百米大道热电厂旁“幸运精品店”又购买作案刀具。当日19时许，边某等人在宝塔区百米大道翟则沟三期租赁公司附近发现胡某驾车经过，王某3随即打电话告知盛某，后魏某驾车实施堵截，双方在翟则沟三期路口210国道边发生持械斗殴。盛某、曹某、白某、刘某1、刘某2手持砍刀与手持砍刀、斧头的胡某、吕某相互对砍，贺某、“小东”驾车逃离。期间魏某驾车从后面高速撞击胡某致其倒地，盛某、曹某、白某、刘某1、刘某2赶上去用刀在胡某身上乱砍，致胡某身体多处受伤后盛某等人驾车逃离现场。后经陕西省延安市宝塔公安司法鉴定中心公（宝）鉴（法医）字[2014]26号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，胡某损伤属重伤二级。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王钱多犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。附带民事诉讼原告人樊某的损失为医疗费32861.36元、护理费3000元、住院伙食补助费450元（30元/天×15）、误工费88560元（80元/天×1107天〈至定残之日前一日〉）、后续治疗费10000元，以上损失共计134871.36元。扣除贺某已向樊某赔偿的50000元，由被告人王钱多于本判决生效后十日内一次性向樊某赔偿樊某剩余损失共计人民币84871.36元。驳回附带民事诉讼原告人樊某的其他诉讼请求。
上诉人樊某提出，原审法院对王钱多以故意伤害罪量刑畸轻，同时原审未依法认定残疾赔偿金以及误工费赔偿标准过低，同案犯贺某赔偿的经济损失不能在王钱多应当承担民事赔偿责任中扣减。
上诉人王钱多当庭提出，他得知樊某殴打其弟王某1之后在胡某面前说过气话咽不下这口气，并未指使胡某也未直接伤害樊某；盛某等人抢走赌场中资箱后他只是让胡某将钱要回来，并未直接参与斗殴打架。庭审中王钱多对指使胡某、贺某等人聚众斗殴致使胡某重伤和开设赌场的犯罪事实表示不持异议予以认可，对于故意伤害樊某辩解称只是在酒场说过气话，事后胡某等人故意伤害樊某时他并不知情。其辩护人辩护意见认为，胡某和贺某证明受王钱多指使故意伤害樊某尚达不到确实充分的证据标准，同时王钱多指使胡某与盛某等人聚众斗殴属于犯罪预备，不应当定性故意伤害罪，应当以开设赌场罪和聚众斗殴罪的犯罪预备对王钱多定罪处刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人王钱多指使胡某、贺某等人故意伤害樊某致樊某重伤和七级伤残，以及王钱多开设赌场，并指使胡某、贺某等人聚众斗殴致使胡某重伤二级的犯罪事实清楚，证据确实充分，有经原审和二审庭审举证质证的上诉人王钱多供述、被害人樊某陈述以及证人胡某等人证言、住院病历、法医学人体损伤程度鉴定书、伤残等级鉴定意见、抓捕经过等证据相互印证，本院予以确认。但原审判决对于被害人樊某经济损失中误工费和误工时间认定不当，误工时间应当在住院治疗15天和护理期后，酌情认定伤情恢复休息误工期6个月。
本院认为，上诉人王钱多指使同案犯胡某、贺某等人持刀砍伤被害人樊某，致樊某重伤；王钱多指使胡某、贺某等人聚众斗殴致使胡某重伤；王钱多为赌博人员提供场所，设定赌博方式，并从中抽头渔利。其行为已构成故意伤害罪和开设赌场罪。王钱多提出并未指使胡某也未直接伤害樊某的上诉理由，以及辩护人提出胡某和贺某证明受王钱多指使故意伤害樊某尚达不到确实充分证据标准的辩护意见。经查，王钱多关于案发起因的辩解与被害人樊某陈述、同案犯胡某和贺某供述相互印证，胡某和贺某作为故意伤害行为直接实施者与樊某并无纠纷，其二人供述受王钱多指使伤害樊某的证言足以采信。故王钱多以及辩护人此节上诉理由和辩护意见不予采纳。王钱多提出盛某等人抢走赌场中资箱后他只是让胡某将钱要回来，并未直接参与斗殴打架的上诉理由，以及辩护人提出王钱多指使胡某与盛某等人聚众斗殴属于犯罪预备，不应当定性故意伤害罪，应当以开设赌场罪和聚众斗殴罪的犯罪预备对王钱多定罪处刑的辩护意见。经查，王钱多开设赌场被盛某、边某等人打砸后，指使胡某索要赌资并直接为胡某等人聚众斗殴提供车辆和支付现金，胡某与盛某等人已经约定斗殴的时间、地点，行为已然实施不属于犯罪预备。同时根据刑法第二百九十二条第二款之规定，聚众斗殴致人重伤的应当依照故意伤害罪定罪处刑。故王钱多和辩护人此节上诉理由和辩护意见不予采纳。樊某提出原审法院对王钱多以故意伤害罪量刑畸轻的上诉理由，经查，原审法院已经根据王钱多的犯罪事实和情节、后果在法定刑幅度内作出适当判处。樊某提出原审未依法认定残疾赔偿金以及误工费赔偿标准过低，同案犯贺某赔偿的经济损失不能在王钱多应当承担民事赔偿责任中扣减的上诉理由。经查，残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，同时王钱多与同案犯贺某作为共同侵害人应当共同对被害人樊某的经济损失承担赔偿责任，贺某已经支付樊某的民事赔偿款应当在其经济损失中予以扣减。故樊某此节上诉理由不能成立。原审法院认定被害人樊某误工时间自被伤害之日起至伤残等级鉴定前一日，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的时间可以计算至定残日前一天。根据樊某住院病历和伤残等级鉴定，其实际住院治疗15天，护理期为60天，并无证据证明樊某因伤残持续误工的时间持续到伤残鉴定之日，故综合考虑樊某住院治疗日期以及护理期后酌情延长恢复休息误工期为半年。同时根据上一年度职工平均工资酌情确定每天误工费为100元。原审法院认定王钱多犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，唯民事部分适用法律错误判赔不当应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第一项、第二项以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00515号刑事附带民事判决第一项、第三项，即以被告人王钱多犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。驳回附带民事诉讼原告人樊某的其他诉讼请求。
二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00515号刑事附带民事判决第二项，即附带民事诉讼原告人樊某的损失为医疗费32861.36元、护理费3000元、住院伙食补助费450元（30元/天×15）、误工费88560元（80元/天×1107天〈至定残之日前一日〉）、后续治疗费10000元，以上损失共计134871.36元。扣除贺某已向樊某赔偿的50000元，由被告人王钱多于本判决生效后十日内一次性向樊某赔偿樊某剩余损失共计人民币84871.36元。
三、上诉人樊某被故意伤害的经济损失为医疗费32861.36元、护理费3000元、住院伙食补助费450元、后续治疗费10000元、误工费25500元，合计71811.36元。扣除贺某已经赔偿樊某的50000元，由上诉人王钱多赔偿上诉人樊某的经济损失21811.36元（限在判决生效后十日内支付）。
本判决为终审判决。
审判长 冯守岐
审判员 刘文杰
审判员 乔银山
二〇一六年十一月七日
书记员 马国丽