湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1295号
原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱礼兵，男，1968年5月18日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地江苏省扬州市宝应县，现住本市江汉区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人彭功平、姚玲，湖北金雅律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人朱礼兵犯非法经营罪一案，于2017年7月15日作出（2016）鄂0103刑初1375号刑事判决。被告人朱礼兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月至2016年2月期间，被告人朱礼兵在没有办理医药经营许可证的情况下，在武汉市多家医院附近向他人大量回收糖尿病、肾病、心血管类疾病等药品，并将其所回收的上述药品对外非法销售，从中牟利。2016年2月26日，武汉市食品药品监督管理局（以下简称药监局）接群众举报后，在位于本市江汉区金星花苑人智里70号103室朱礼兵的租住处现场查获尚未销售的消痛贴膏等128种合法药品共计17241盒，上述药品价值共计人民币1823488.77元。朱礼兵于2015年1月至2016年2月期间对外非法销售药品金额共计人民币302822元。公安机关于2016年2月26日将朱礼兵抓获。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
（1）公安机关的抓获及破案经过，证明被告人朱礼兵的归案经过及本案侦破的具体状况。
（2）现场照片及物证照片，证明案发现场内所储存药品的具体状况。
（3）扣押物品清单，证明药监局从被告人朱礼兵租住处所扣押药品的具体明细。
（4）认定函，证明经药监部门认定从被告人朱礼兵处所扣押的药品经登记为158个品种，其中消痛贴膏等128个品种系合法企业生产，且在有效期内，可正常流通，还有22个品种规格药品无法认定合法性，另有8个品种的药品系重复登记。
（5）个人银行账户信息、银行卡客户交易查询单，证明被告人朱礼兵及妻子王某2与王某1、余某、彭某、袁某1等人所持有的银行卡账户上资金相互往来的情况。
（6）经营企业资质材料、营业执照及组织机构代码证、情况说明，证明王某1、余某所任职企业的经营药品资质状况。
（7）药品回收及销售流水记账单据证明，被告人朱礼兵于2015年10月3日至2016年1月20日期间非法经营药品的具体情况。
（8）证人王某2的证言，证明其系被告人朱礼兵的妻子。公安机关从其夫妻居住地点所发现储存的大量药品系朱礼兵回收的，其中一部分系有人送货上门，另外一部分是朱礼兵在外面回收回来的。其只是听朱礼兵说，他都是到汉阳的一个药品市场去销售。朱礼兵从2015年7、8月份开始回收和销售药品，朱礼兵没有《药品经营许可证》，而且公安机关从上述住处查获的药品清单系朱礼兵回收和销售药品的清单。
（9）证人王某1的证言，证明其系湖北明盛医药有限公司业务经理。2012年左右，其与被告人朱礼兵相识，朱礼兵称他在武汉看病多开了一些药，问其能否处理，朱礼兵还声称他有医疗资质，但其一直没有看到过。此后，朱礼兵通过短信告知其具体有什么药品品种，并问其能否帮忙处理。因为其在医药行业与医生和病人打交道，他们知道其是搞药品批发的，会比医院药品的价格便宜，便问其有无药品，其看到他们要的药品在朱礼兵处有，就电话通知朱礼兵，朱礼兵骑着电动车将药品带至其所在的医院，其在没有加价的情况下卖给患者；有时候是通过其介绍，直接将药品给患者，有时候是经其转手将药品给患者。患者觉得药品疗效不错，就继续找其拿药并当面付款，其取得上述药品价款后直接通过个人银行账户汇款给朱礼兵。因为其与朱礼兵的妻子系老乡和远房亲戚，便帮朱礼兵销售药品，其没有从中牟利。同时，其帮朱礼兵销售药品时，不是以医药公司的身份，纯粹是为朋友关系帮忙销售。其帮朱礼兵销售药品合计四次，销售药品金额共计人民币80305元，期间，朱礼兵的妻子王某2曾向其借款两次，借款金额共计人民币12万元。
（10）证人余某的证言，证明其系湖北康某医药有限公司济世春大药房负责人。其于2014年底经朋友介绍认识了被告人朱礼兵，从2015年春节开始，因其所在的药房缺少一些药品，知道朱礼兵系卖药的，便通过电话主动联系朱礼兵，按照其要求，朱礼兵骑着电动车将药品带至其所在的药房，交给其或者其妻子。其是以药房的名义从朱礼兵处购进药品，其从朱礼兵处购进的药品加价5%-10%卖出去，朱礼兵只是告知其销售的这些药品系他在医院所开，没有用完。其分四次向朱礼兵指定的银行卡账户汇款支付销售药品的款项合计人民币72600元，期间，其还向朱礼兵指定银行卡账户归还其个人所借的款项人民币25万元。
（11）证人彭某的证言，证明其系武汉益世医药有限公司销售员。2015年7月在药品市场经朋友介绍认识被告人朱礼兵，其知道朱礼兵在药品市场找人出售药品，也认为朱礼兵出售的药品便宜，就向他购买药品，先后向他购买过3、4次药。每次都是其与朱礼兵商量好药品的品种和价格后，他当场将药品交给彭某，朱礼兵的药都是随身带在电瓶车上的，待其将上述药品销售后，才将款项汇给朱礼兵，其从朱礼兵处购进药品进行销售，从中获利人民币2000元左右。其分3次向朱礼兵支付购买药品的款项共计人民币62917元，期间，其向朱礼兵归还个人借款本金及利息共计人民币319900元。
（12）证人袁某1的证言，证明其原系武汉天河康佳医药公司销售员。2014年底,其向朱礼兵购买药品，药品销售出去后，再付现金给朱礼兵或转账到他指定的银行账户。其向朱礼兵指定的银行卡账户支付了药品款共计人民币86000元。
（13）武价认定字A〔2016〕第41号价格认定结论书，证明消痛贴膏等128种药品的价格。
（14）武公物鉴（文）字〔2016〕36号物证鉴定书，证明检材1（日期元月6号）、检材2（日期元月19号）、检材3（日期2月19号）、检材4（日期2月20号）上的手写字迹（附件中红笔标示框内字迹除外）与样本上被告人朱礼兵的字迹是同一人所写。
（15）鄂中信会鉴字〔2016〕第4011号司法鉴定意见书，证明被告人朱礼兵于2015年1月1日至2016年2月26日期间向王某1、余某、彭某、袁某1销售药品的金额。
（16）常住人口基本信息，证明被告人朱礼兵的身份情况。
（17）被告人朱礼兵的供述，证实2015年7月至2016年2月期间，其骑电动自行车先后去161医院、武汉市第一医院、武钢医院等多家医院，在上述医院的门口找患者主动询问是否有药品出售。另外，其在汉口认识一些老乡也从事药品回收业务，其也从老乡处回收药品，这些老乡会把药品直接送至其居住地。其从2015年7月开始从老乡处大批量回收药品，然后在汉阳陶家岭市场对外销售，其主要回收肾病类、肿瘤类、心血管类、糖尿病类、肝病类的药品。从其居住的江汉区金星花苑人智里70号103室查获的单据是其进药的记录单和药品销售的单据，其中销售药品的单据4张，分别系其记录的2016年元月6日、元月14日、2月19日、2月20的销售单。其从2015年5月至今大约销售了人民币50万元左右的药品，销售的实际利润大概人民币1万余元，存放在其家中的药品价值大约人民币100万余元。其从事药品经营没有相关行政部门的许可资质，其也知道经营药品生意需要药品经营资质。
原审认为，被告人朱礼兵违反国家药品经营管理法律法规，在没有取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品数额达人民币二百万元以上，属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。朱礼兵归案后如实供述自己的罪行且系初犯，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，认定被告人朱礼兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；查获消痛贴膏等128种药品共计17241盒依法予以没收。
上诉人朱礼兵诉称鉴定价格过高；原审认定其非法经营的数额计算错误。其辩护人支持其上诉理由，并提出朱礼兵有自首情节。
经审理查明：2015年1月至2016年2月期间，上诉人朱礼兵在明知其没有医药经营许可证不能经营药品的情况下，向他人大量回收糖尿病、肾病、心血管类疾病等药品，并将回收的上述药品对外非法销售共计人民币302822元。2016年2月26日，武汉市食品药品监督管理局（以下简称药监局）接群众举报后，在位于本市江汉区金星花苑人智里70号103室朱礼兵的租住处现场查获尚未销售的消痛贴膏等128种合法药品共计17241盒，上述药品价值共计人民币1823488.77元。公安机关于2016年2月26日将朱礼兵抓获。
认定上述事实，有公安机关出具的抓获及破案经过；现场照片及物证照片；扣押物品清单；药监部门认定函；个人银行账户信息、银行卡客户交易查询单；经营企业资质材料、营业执照及组织机构代码证、情况说明；药品回收及销售流水记账单据；证人王某2、王某1、余某、彭某、袁某1的证言；价格鉴定认定结论书；物证鉴定书；司法鉴定意见书；常住人口基本信息；上诉人朱礼兵的供述等证据证实。
上述证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，本院均予以确认。
关于上诉人朱礼兵提出鉴定机构对涉案药品的鉴定价格过高的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，鉴定机构根据法律、法规和相关文件的规定及药品市场行情对从朱礼兵处查获的药品作出价格鉴定，该鉴定符合价格认定程序和原则。该上诉理由及辩护意见，不能成立。
关于上诉人朱礼兵提出原审认定其非法经营的数额错误的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，证明朱礼兵非法经营药品数额的证据有物价鉴定书；证人王某1、余某、彭某、袁某1的证言；现场照片及物证照片、扣押物品清单；药监部门认定函；药品回收及销售流水记账单据；个人银行账户信息、银行卡客户交易查询单等证据予以证实。上述证据相互关联，足以认定。该上诉理由及辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人朱礼兵违反国家药品经营管理法律法规，在没有取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品数额达人民币二百万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱礼兵提出的上诉理由及辩护人提出的相同的辩护意见，本院均不予采纳。上诉人朱礼兵的辩护人提出朱礼兵有自首情节的辩护意见，与已查明的事实、证据不符，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 袁 锐
审判员 许 军
二〇一七年十二月五日
书记员 高苗苗