黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终434号
上诉人（原审被告）朱延国，男，1975年1月21日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托代理人董娅娟，黑龙江正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张恒刚，男，1970年7月30日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托代理人王永远，男，1968年2月23日出生，汉族，牡丹江市阳明区新兴法律服务所法律工作者，住所地：黑龙江省牡丹江市。
原审被告郑祖旺，男，1970年10月1日出生，汉族，宁安市沙兰镇鸡蛋石村村长，住所地：黑龙江省宁安市。
委托代理人解维亮，男，1975年1月13日出生，汉族，牡丹江市西安区火炬法律服务所法律工作者，住所地：黑龙江省牡丹江市。
原审被告朱延明，男，1970年1月12日出生，汉族，牡丹江市明达纸业公司职工，住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人朱延国与被上诉人张恒刚、原审被告郑祖旺、朱延明买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人朱延国及其委托代理人董娅娟，被上诉人张恒刚及其委托代理人王永远、原审被告郑祖旺的委托代理人解维亮到庭参加诉讼。原审被告朱延明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实:被告郑祖旺经营型煤产业，因无资金购煤，煤商又不赊销。通过他人认识了原告张恒刚，二人经协商，于2010年7月31日双方签订了一份《煤泥买卖合同》约定买方为被告郑祖旺，卖方为原告张恒刚。约定由买方自己选定煤泥，卖方出资购买并承担运费，买方向卖方出具欠条，煤泥自提运回，价格每吨暂定310元，（每月煤泥和运费上下浮动，以购买出具的欠条为准）2013年12月之前双方经结算，买方支付全部货款。买方如违约按前款总额的银行同期贷款利率四倍上浮30%支付违约金，并承担诉讼费用和律师费。被告朱延明、朱延国在保证人栏签名，为郑祖旺履行合同提供担保。合同签订后，原告与被告郑祖旺按照合同约定进行了煤泥买卖，被告郑祖旺分别于2013年8月13日、2013年8月23日、2013年9月9日、2013年9月12日、2013年9月25日、2013年9月29日共向原告出具了9张欠条，欠条上记载了煤泥买卖的数量、单价及运费，其中2013年8月13日800吨煤泥款的欠条，只交付了304.38吨煤泥，尚有495.62吨煤泥原告已经按照每吨75元的单价支付了进价并于2013年9月30日将50000运费通过银行转账给被告郑祖旺，被告郑祖旺未收货，由赵某某保管。
原告按郑祖旺的指定于2013年8-9月期间，分别向煤商赵某某、刘某某等转付货款，并向被告郑祖旺支付运费。被告郑祖旺向原告出具欠条9份，价格均为每吨310元，共3001.01吨，原告自认其中重复计算304.38吨，从总数中减去实际为2696.63吨，货款是835955.30元。
原审法院认为，原告与被告郑祖旺签订的煤泥买卖合同系双方真实意思表示，合法有效。双方应严格按照合同约定履行各自的权利和义务，被告郑祖旺应当按照合同约定向原告及时足额支付购买煤泥的款项，其在约定日期未与原告结算并支付相应价款，存在违约行为，应当承担违约责任。关于被告郑祖旺煤泥买卖合同未实际履行的主张，本院认为，被告郑祖旺直接从赵某某或其他煤泥供应人处接收煤泥运输到己处，双方并不当然形成煤泥买卖关系，根据原告与被告郑祖旺签订的煤泥买卖合同的约定，原告向赵某某或其他煤泥供应人支付了购买煤泥的价款，又转卖给被告郑祖旺，被告郑祖旺所运输的煤泥已由赵某某或其他煤泥供应人所有转为原告所有，故原告与被告郑祖旺之间的煤泥买卖关系已成立，该合同已实际履行。故本院对被告郑祖旺关于煤泥买卖合同无效的主张不予支持。被告郑祖旺关于煤泥款应当按照进价结算的主张，本院认为，原告张恒刚与被告郑祖旺在签订买卖合同时约定的价格是双方自愿、真实的意思表示，并不违反国家法律的强制性规定，并且在每张欠条上均写明了双方的煤泥买卖价格为310元/吨（含运费），根据合同的相对性，原告张恒刚与他人之间的买卖关系与被告郑祖旺无关，故本院对被告郑祖旺的这一主张不予支持。被告朱延明、朱延国自愿为被告提供担保，且对保证方式未作明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当承担连带保证责任。被告朱延明、朱延国系在打印好的合同书上作为保证人署名，其应当对该合同的履行方式有充分了解，且被告朱延明、朱延国未提供足以证明原告与被告郑祖旺恶意串通损害担保人的证据，在签订合同时，被告郑祖旺与原告均系出于真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该煤泥买卖合同亦不存在无效的法定情形，故对于被告朱延明、朱延国的这一主张，本院不予支持。关于原告要求被告承担违约金的请求，本院认为，双方在煤泥买卖合同中明确约定“买方不能按约定期限支付煤泥款属于违约，应当承担违约责任。即按照前款总额乘以银行同期贷款利息的4倍，并在此基础上上浮30％作为违约金总额。”此约定不违反法律规定，故对于原告要求被告承担违约金的请求本院予以支持。关于原告要求被告承担律师代理费的请求，本院认为虽然双方在买卖合同中约定了律师费由违约方承担，但于法无据，故本院对原告的这一请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，原审判决：一、被告郑祖旺于本判决生效后十日内偿还原告张恒刚货款835955.30元，违约金12171.51元（从2013年12月1日按照合同约定计算至2013年12月18日），2013年12月19日以后所产生的违约金按照合同约定计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；二、被告朱延明、朱延国对上述被告郑祖旺应当偿还的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张恒刚的其他诉讼请求。案件受理费14644.00元，保全申请费5000.00元，由被告郑祖旺负担。
上诉人朱延国上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足。原审被告郑祖旺与本案证人赵某某系买卖关系，与被上诉人张恒刚系借贷关系。上诉人对《煤泥买卖协议》不应承担保证责任。2.郑祖旺与张恒刚签订的煤泥买卖合同并没有实际履行，按照合同的约定，双方应共同到煤泥产地由买方选定煤泥后，卖方出资购买并现场检斤，买方在卖方缴纳购买煤泥款时向卖方出具欠条，煤泥由买方负责运输到宁安沙兰鸡蛋石村。而本案只有欠条，双方其他权利义务均没有发生，欠条只能说明郑祖旺与张恒刚是借贷关系；3.如果煤泥买卖合同有效，原审认定郑祖旺与张恒刚双方煤泥买卖价格为每吨310元缺少法律依据。合同约定每吨310元的单价是暂时的，不是经双方协商确定最终的结算。如合同有效也是部分有效，郑祖旺共拉走煤泥1495吨，张恒刚经与赵某某核算为179930元，张恒刚实际给付赵某某煤泥款92456.50元，其余煤泥款87474元由郑祖旺向赵某某出具欠据。上诉人即使承担担保责任也应按照实际运到郑祖旺煤厂的煤泥吨数进行结算；4.关2013年8月23日郑祖旺约张恒刚出具煤泥742吨欠款230020元欠条问题。因欠据郑祖旺亲自承认是用于偿还小贷公司的欠款，因此不属于上诉人和朱延明煤泥买卖担保的范围之内，原审判决由担保人全部承担担保责任错误，请求二审法院查清事实，作出公正判决。
被上诉人张恒刚答辩称：1.原审认定郑祖旺承担违约责任是依据合同的约定和郑祖旺逾期给付货款的事实,欠款数额已经明确，双方在2013年12月份前已结算完毕，郑祖旺未按照欠条数额给付被上诉人煤泥款，构成违约。如果上诉人不作为保证人承担保证责任，被上诉人与郑祖旺也不会签订煤泥买卖合同；上诉人在煤泥买卖合同上签字，为郑祖旺履行煤泥买卖合同担保，就应当承担保证责任。2.本案系买卖合同纠纷,如是民间借贷法律关系，签订的应是借贷合同。3.郑祖旺出具的欠据明确了每吨煤泥价款为310元是真实意思表示，也是煤泥成本价格的体现。结合本案事实看，运费每吨100-110元，张恒刚购买煤泥180元每吨，到煤矿看煤泥产生的交通费、食宿费，成本价格超过310元/吨，因此，购买了75元/吨和140元/吨的煤泥出售给郑祖旺，价格按310元计算，张恒刚才能在买卖合同中获得利润。4.本案诉争合同没有体现担保人仅在“郑祖旺、张恒刚和赵某某履行煤泥买卖时，才承担保证责任”的约定。郑祖旺出具欠据的数额即是上诉人应当承担保证责任的数额，也是违约责任计算违约金的依据。5.张恒刚按照郑祖旺的指定，在赵某某处购买每吨75元的煤泥800吨，支付价款6万元，运回304.22吨后，将495.78吨的运费5万元支付给郑祖旺，张恒刚对该800吨煤泥的买卖已经履行了合同义务。上诉人作为担保人应当对该800吨煤泥价款承担承担保证责任。关于742吨煤泥有证据证明被上诉人向郑祖旺支付了煤泥价款和运费，郑祖旺出具了欠据。郑祖旺当时承认煤泥已经运回。6.从本案现有事实看，上诉人策划郑祖旺为赵某某出具虚假欠据，向法庭出具虚假的赵某某证人证言材料（与赵某某当庭陈述不符合），说明真正与郑祖旺串通的人是上诉人。综上,原审认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郑祖旺答辩称：对上诉人的上诉请求没有异议。郑祖旺和张恒刚之间没有煤泥买卖关系，因为张恒刚没有煤泥，而是郑祖旺与赵某某订购的煤泥，张恒刚按照郑祖旺的指示将所需要的煤泥款给付赵某某，而不是张恒刚与赵某某订购的煤泥，也不存在以只是交付的方式将煤泥交给郑祖旺，所以郑祖旺和张恒刚之间不存在煤泥买卖合同关系。因此在2013年7月31日由上诉人担保而签订的煤泥买卖合同，因为没有实际履行而无效，所以与担保人没有关系，郑祖旺也没有违约，不应当承担违约责任。在赵某某处订购的495.78吨的煤泥没有实际发生买卖，在运煤泥司机处购买的煤泥更与上诉人没有关系，因为是郑祖旺单独与运煤泥司机发生的买卖关系。2013年8月23日出具的欠条“742吨，每吨310元”是郑祖旺向张恒刚借款，为了偿还小贷公司的贷款，与上诉人没有法律关系。
原审被告朱延明未到庭答辩。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人、原审被告的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、本案是何种法律关系；二、煤泥买卖合同是否有效；三、上诉人是否承担保证责任，如果承担保证责任，应当给付的货款数额是多少。
在二审诉讼中，上诉人朱延国提供证人赵某某出庭作证，证明其和郑祖旺是买煤泥关系。2013年8月份以后，我陆续给他拉了569.68吨煤泥，每吨140元，406.19吨，180元的，还有75元的，是304.22吨，75元的交了800吨，还剩495.78吨，剩余这些煤泥款我给退了，但是我没给郑祖旺，因为他欠我钱。意在证明，前期该证人证言因被上诉人张恒刚有利益诱使证人出庭作证,郑祖旺与张恒刚之间的煤泥买卖合同没有实际履行，是郑祖旺与赵某某之间有买卖关系，并履行了买卖合同。
被上诉人朱延国答辩称，该证人证言与先前的证言相互矛盾，证人陈述是张恒刚没有及时给他煤泥款，所以今天才出庭作证，该证人一直是上诉人的证人，在上诉人提起上诉后，在郑祖旺已经服刑，没有给付能力的前提下，证人的证言应当是受到利益的诱惑，郑祖旺外边欠有巨款，无力偿还，向张恒刚主张权利，存在可以得到货款的可能，该证人证言与本案关联性不大。
原审被告郑祖旺答辩称，证人能够客观证实其与郑祖旺之间是煤泥买卖关系，而每次的交易行为均是受到郑祖旺的指示完成的，针对证人前后不一致的证言更能充分说明由于第一次出庭作证时，受到张恒刚的利诱，才作了不利于客观事实的证言，现因郑祖旺的情况，更能反映出证人是在受到良心谴责的情况下出庭作证作出真实的证言。
原审被告朱延明未到庭质证。
本院认为，赵某某证言能够间接证明其收到的煤泥款系张恒刚支出，其他作证内容前后相互矛盾，与郑祖旺给张恒刚出具的欠据内容相悖，故对其他证明内容不予确认。
被上诉人向法庭提供检验报告单两份，意在证明，上诉人和被上诉人共同到赵某某处进煤泥时对煤泥做的检验，被上诉人已经按照合同约定履行了合同义务，买卖合同真实有效。
上诉人对该份证据形式要件没有异议，对证明的问题提出异议，该证据只显示对有关的煤泥出具的检验报告，但该检验报告上没有本案当事人任何一个签字认可，而且该检验的煤泥也没有特定为本案的煤泥，此检验报告没有关系性，证明不了被上诉人要证明的问题。
原审被告对该证据的形式要件提出异议，该报告机构是否具有检验资质，无法体现。具体的检验人员是否具有相应的检验资质也没有体现。证实不了被上诉人要证明的问题。
原审被告朱延明未到庭质证。
本院认为，该证据只能证明所检煤泥的质量问题，但不能证明所检煤泥与本案的买卖合同之间有必然的联系，对被上诉人意要证明问题不予确认。
原审被告郑祖旺、朱延明未向法庭提供新的证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及上述证据的质证意见，二审查明的事实与一审所确认的事实一致，本院对原审法院认定的证据予以确认，并据以作为二审定案依据。
本院认为：融资性质买卖合同是指买方为融通资金取得所需货物，与卖方约定根据买方对第三方供货人、货物的选择向供货人购买货物给买方，买方按约定的期间内向卖方支付货款的合同。双方签订合同的目的是通过买卖获取差价利润。本案中，买方即原审被告郑祖旺为融通资金取得所需要煤泥，卖方即被上诉人张恒刚为获取差价利润，二人签订了煤泥买卖合同，故本案案由应为买卖合同纠纷。被上诉人张恒刚、原审被告郑祖旺及上诉人朱延国、原审被告朱延明分别在买方、卖方、担保人处各自签字，该煤泥买卖合同系各方当事人真实意思表示，其合同内容不违反国家禁止性法律规定，合法有效。合同签订后，各方应按照合同约定履行各自的权利和义务。被上诉人张恒刚按照合同的约定向原审被告郑祖旺交付了煤泥，并实际向他人支付了购买煤泥款，郑祖旺依约出具了欠据，并注明双方结算的煤泥的吨数、价格，可以证明双方实际履行了该合同。故双方应当在约定的期限内，依据郑祖旺出具的欠据进行核算。双方在合同中明确约定双方结算日期为2013年12月1日前，即双方应于2013年11月30日前进行核算，故张恒刚在双方约定的结算日后主张权利，符合法律及双方约定。郑祖旺在约定日期未与被上诉人结算并支付相应的价款，应当承担违约责任。上诉人朱延国、原审被告朱延明自愿为郑祖旺提供担保，且对保证方式未作明确约定，应当承担连带保证责任。现上诉人及原审被告郑祖旺对合同约定价格310元、吨数及合同未实际履行提出异议，因郑祖旺在合同履行过程中，向被上诉人张恒刚出具的欠据主文都是以每吨310元为计算标准，注明产地、价格、数量及运费，即在履行中原审被告对此未提出异议，故应以欠条的款额为依据支付煤泥款。关于上诉人朱延国主张欠据742吨煤泥欠款23万元没有用于购买煤泥，不应承担担保责任问题。纵观本案双方履行合同的方式，被上诉人按原审被告郑祖旺和第三方供货人的指定，分别向供货方和郑祖旺转帐和交付现金，支付购煤款和运费，郑祖旺出具欠条，现上诉人主张该笔款未用于购买煤泥无相应的证据证实，故对其该项上诉主张不予支持。上诉人朱延国主张被上诉人张恒刚与原审被告郑祖旺恶意串通问题，因未能提供证明张恒刚与郑祖旺损害担保人的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对其该项上诉理由不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱延国的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12281元，由上诉人朱延国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志红
审 判 员 王 凡
代理审判员 王 欢
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 韩江亓