内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内2201刑初67号
公诉机关乌兰浩特市人民检察院。
被告人陈秀文，女，1955年1月出生，蒙古族，中专文化，，内蒙古自治区乌兰浩特市人，现住乌兰浩特市。2015年7月1日因涉嫌犯非法经营罪被乌兰浩特市公安局取保候审，7月2日被乌兰浩特市公安局刑事拘留，同年7月6日被乌兰浩特市公安局取保候审。
乌兰浩特市人民检察院以乌检公诉刑诉（2016）69号起诉书指控被告人陈秀文犯非法经营罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌兰浩特市人民检察院检察员陈博出庭支持公诉，被告人陈秀文到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌兰浩特市人民检察院指控，2014年至2015年，被告人陈秀文从广东省东莞市一印刷厂购买白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟的外包装材料，在自己家中利用电熨斗、乳白胶等工具对绿色包装正品呼伦贝尔牌卷烟进行拆包翻制成白色包装呼伦贝尔（非卖品），并伙同高某（已作不起诉）向他人进行销售从中获利，经营额达102,740元。其中，被告人陈秀文通过隆祥烟酒行向包某某、刘某某、刘某某出售白色呼伦贝尔（非卖品）金额达6,540元，高某通过个人关系向刘某某、斯某某某、张某、赛某某、吴某、陈某、李某某、王某、李某等人出售白色包装呼伦贝尔（非卖品）金额达96,200元。经内蒙古自治区烟草质量监督站鉴定，改制后的呼伦贝尔牌（非卖品）香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人陈秀文在未办理烟草专卖零售许可证情况下，购入绿色包装呼伦贝尔卷烟，并翻包成白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟进行销售数额达10万余元，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。被告人陈秀文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。
被告人陈秀文对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称，其家“乌兰浩特市隆祥烟酒行”有《烟草专卖许可证》。
经审理查明，2012年12月10日，乌兰浩特市烟草专卖局为“乌兰浩特市隆祥烟酒行”颁发了《烟草专卖零售许可证》，有效期限自2012年12月10日至2016年12月31日。该烟草行的负责人是本市居民高某甲。经营期间，高某甲到深圳市打工，“乌兰浩特市隆翔烟酒行”为本案被告人陈秀文（高某甲妻子）实际经营。2014年至2015年间，陈秀文从广东省东莞市一印刷厂购买了呼伦贝尔（非卖品，无注册商标）卷烟的白色外包装材料，同时购进绿色包装正品呼伦贝尔牌卷烟。之后，在自己家中，陈秀文利用电熨斗、乳白胶等工具对绿色包装正品呼伦贝尔牌卷烟进行拆包，翻制成白色包装呼伦贝尔（非卖品），对外出售，从中获利。时常，陈秀文之子高某（已作不起诉）亦帮助陈秀文向他人出售翻制的白色包装呼伦贝尔（非卖品）。至案发，陈秀文经营白色包装呼伦贝尔（非卖品），销售额为人民币102,740.00元。经内蒙古自治区烟草质量监督站鉴定，改制后的呼伦贝尔牌（非卖品）香烟系伪劣卷烟。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：
1、证人时某某（涉案人员高某的妻子）2015年6月30日证实，2015年6月28日，其在床底下曾发现有个塑料袋装了一些纸壳。
2、证人刘某某2015年6月30日证实，为亲属王某甲的朋友（翟某某、李某甲）从高某处购买白色包装呼伦贝尔卷烟80条，每条260元；225条，每条250元；20条，每条280元，合计325条，总金额为人民币82,650.00元。
3、证人王某某2015年6月30日证实，我和刘某某系亲属，我通过刘某某购买过白呼伦贝尔卷烟80条，每条260元；我朋友老翟（翟某某）和老李（李某某）也通过我买过白呼伦贝尔卷烟，我没时间，把刘某某的电话给他们，他们自己联系的。
4、证人刘某某2015年8月12日证实，刘某某是其儿子，2014年年末，其和刘某某开车到兴安盟公安局东侧停车场，刘某某从高某车后备箱取的东西。刘某某说：“别人求他购买白呼伦贝尔卷烟，他让高某帮助买的，他家是开烟酒行的。”
5、证人翟某某2015年7月28日证实，2015年1、2月份，我工地需要送礼，通过朋友介绍说刘某某能买到白呼伦贝尔卷烟，共买了205条，每条250元。
6、证人李某某2015年7月27日证实，2015年4、5月份，通过朋友介绍说刘某某能购买到白呼伦贝尔卷烟，共买了20条，每条250元。
7、证人斯某某某2015年7月21日证实，2015年12月下旬，我从高某处购买白呼伦贝尔卷烟10条，每条270元。
8、证人刘某某2015年7月25日证实，高某是我同事，我同学张某要购买白呼伦贝尔，我给联系的，他俩交易的。
9、证人郏某2015年7月27日证实，我帮助张某取过白呼伦贝尔卷烟，取多少我没清点。
10、证人张某2015年7月27日证实，朋友需要白呼伦贝尔卷烟送礼，我同学刘晓娇联系的，我让司机郏照取的烟，买了25条，每条260元。
11、证人赛某某2015年6月30日证实，2014年12月份，我通过高某购买过5条白呼伦贝尔卷烟，每条280元。
12、证人包某某2015年8月6日证实，我从高某他妈购买2条白呼伦贝尔卷烟，每条250元。
13、证人张某甲2015年8月13日证实，高某家是开名烟名酒行的，2014年年底至2015年1月份，我从高某处购买了10条白呼伦贝尔卷烟，每条260元。
14、证人李某2015年8月20日证实，2015年1月份，我从高某处购买了1条白呼伦贝尔卷烟，每条300元。
15、证人刘某某2015年8月18日证实，我从高某处购买过4条白呼伦贝尔烟，每条260元。
16、证人陈某2015年8月25日证实，高某是我同学，我从高某那儿购买了2条白呼伦贝尔烟，每条260元。
17、证人吴某2015年8月21日证实，我从高某处购买过2条白呼伦贝尔烟，每条265元。
18、证人李某甲2015年9月2日证实，我通过朋友韩某某认识的高某。我从他那儿购买过20条白呼伦贝尔烟，每条240元。
19、证人韩某某2015年9月21日证实，2015年4月上旬，李某某让我帮忙买白呼伦贝尔卷烟，我给联系的高某，他们自己交易的。
20、证人王某2015年12月1日证实，2014年12月份，我从高某处购买白呼伦贝尔卷烟20条，每条240元。
21、证人高某某2015年10月16日证实，陈秀文是其妻子，高某是其儿子。其在深圳市打工。2014年5、6月份，陈秀文打电话让其联系一个印刷彩盒的印刷厂，其在一个广告上看到一个彩印厂广告，其将彩印厂电话告诉了陈秀文。到今年陈秀文出事，才知道他们翻包卷烟的事。高某没有和其联系过购买白呼伦贝尔卷烟外包装材料的事。
22、证人高某2015年6月30日、7月1日、12月2日证实的内容是，我家的烟草专卖店营业执照、烟草许可证是我爸高某甲，实际经营者是我妈陈秀文，我没有烟草经营许可证。绿呼伦贝尔正品是168元钱1条买的。……2014年年底前后，我妈从广东购买白呼伦贝尔卷烟外包装皮子，自己定的绿呼伦贝尔正品卷烟，拆包后改装成白呼伦贝尔（非卖品）出售，挣取差价，朋友、同事知道我家开烟酒店，找我购买卷烟，我帮助卖和送，出售的烟款都给我妈了。给刘某某多少条记不清了，是260元左右1条给的；卖给孟和10条左右，270元1条；卖给张某25条，240元1条；卖给赛某某2、3条，280元1条；卖给张某甲10条，240元1条；卖给吴某2条，260元1条；卖给陈某2条，260元1条；卖给李某20条，240元1条；卖给王某6条，240元1条；卖给李某某1条，260元1条。
23、被告人陈秀文2015年6月30日、7月3日、12月3日供述的内容是，我经营的“隆祥烟酒行”在八百胡同，法人是高某甲，我是实际经营者，我家的烟酒行有《烟草专卖零售许可证》。我翻包白呼伦贝尔卷烟是自己琢磨的，包装纸是从深圳购买的。用绿呼伦贝尔拆包、包装成白呼伦贝尔（非卖品），向外出售。我以包装为主，高某看忙不过来，也帮忙包些，有到我店买的，往外送就由高某送，钱给我。
24、内蒙古自治区烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告（2份）认定：涉案呼伦贝尔（白包）系假冒注册商标且伪劣卷烟；涉案呼伦贝尔（绿）系真品卷烟。
25、辨认人翟某某的辨认笔录证实，刘某某就是出售给其白呼伦贝尔卷烟的人；郏照的辨认笔录证实，高某就是出售给其白呼伦贝尔卷烟的人；高某的辨认笔录证实，辨认出在一修配厂门前交易过程。
26、被告人陈秀文提供的《烟草专卖许可证》证实，2012年12月10日，乌兰浩特市烟草专卖局向其丈夫高某甲颁发了《烟草专卖零售许可证》，证实陈秀文家有《烟草专卖零售许可证》。
上列证据，均经过当庭举证、质证。证据分析和事实认定：
1、陈秀文在经营卷烟、雪茄烟期间，将绿色包装正品呼伦贝尔卷烟翻制成白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟，对外出售白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟406条，销售金额为102,740元，违法所得34,532元{102,740元—168元（绿呼）×406条}是不争的事实，有物证绿色包装正品呼伦贝尔卷烟、白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟、电熨斗，证人刘某某、斯某某某、刘晓娇、高某等人的证言，被告人陈秀文的供述等证据证实，足以认定；
2、陈秀文经营的“乌兰浩特市隆祥烟酒行”具有烟草专卖零售许可证，卷烟属于经营许可范围，有陈秀文当庭提交的乌兰浩特市烟草专卖局颁发的《烟草专卖零售许可证》证实；3、陈秀文没有《烟草专卖生产企业许可证》。
本院认为，被告人陈秀文在没有《烟草专卖生产企业许可证》的情况下，购入白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟的外包装材料和绿色包装正品呼伦贝尔卷烟，将绿色包装正品呼伦贝尔卷烟翻包成白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟，翻包白色包装呼伦贝尔（非卖品）卷烟406条对外出售，销售金额为102,740元，违法所得34,532元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。陈秀文被采取强制措施后始终能够如实供述自己的犯罪事实，可以对其从轻处罚。陈秀文关于其有《烟草专卖零售许可证》的辩解意见，符合实际情况，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈秀文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币40,000.00元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人陈秀文尚未退缴的违法所得34,532.00元人民币，由原侦查机关乌兰浩特市公安局继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 刘俊宏
审判员 薛宾杰
审判员 白贤慧
二〇一六年十月二十四日
书记员 邢璐璐