河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀05刑终112号
原公诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹利平，男，1970年5月28日出生于邢台经济开发区，汉族，小学文化，农民，住邢台经济开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月26日被监视居住，2015年11月6日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
辩护人李宏斌，河北洋溢律师事务所律师。
河北省邢台经济开发区人民法院审理河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人曹利平犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月26日作出（2015）邢某刑初字第83号刑事判决。原审被告人曹利平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曹利平及其辩护人李宏斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，自2014年7月份起，被告人曹利平在邢台经济开发区留村镇南阳村非法开设三地合作社，在未经金融主管机关许可的情况下，以存款四个月付给31%的高额回报为由，吸收32户村民的资金，共计1118084元，所吸收的资金全部上交给其在三地合作社的上线曹某1（另案处理），并从中获取2.5%的回报。
侦查机关依法扣押从曹利平门市提取每袋5公斤盘锦大米10袋，上述物品拍卖后将320元移交至法院。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、邢台银监分局证明证实，隆尧三地农民专业合作社未经银监会批准从事金融业务。
2、三地合作社收款收据、已取证情况统计表、银行查询清单证实，被告人曹利平吸收32名集资参与人存款，共计1118084元，被告人曹利平将吸收的存款通过银行转账给上线曹某1。
3、集资参与人刘某、武阳的、王某等人陈述证实，各集资参与人存入金额及实际损失情况与收款收据、已取证情况统计表基本一致。
4、曹某1（曹利平妹妹）证言证实，2014年4月她在桥东区豫让桥一家三地合作社存款2万元，10天后领取了利息6000元。她把这件事告诉了曹利平，并与曹利平商量在南阳一村也开一家三地合作社。曹利平一开始不相信，就在三地存了3万元钱，后来也得到了利息，觉得不错就答应了。她出钱在南阳一村租了一间门市，曹利平平时在村里经营门市，她在市里开展业务。曹利平吸收的钱都会交给她，她再交给上线苑全云，苑全云给她5%的服务费，她和曹利平均分。她从苑全云处购进米面油，曹利平需要的时候给她打电话，她直接把米面油送到曹利平的门市。曹利平具体交给她多少钱不记得了，以收据为准。
5、到案经过证实，被告人曹利平于2014年12月26日主动到公安机关投案。
6、户籍证明信证实，被告人曹利平的身份信息。
7、被告人曹利平供述，他经曹某1介绍加入三地合作社，他自己在三地存了3万元，10天后领取利息9300元，他觉得能挣钱，就在村里开办了一家三地合作社。曹某1向他介绍了三地合作社的经营模式，并在村里给他租了一间门市，承诺支付给他2.5%的服务费。2014年6月底，他开始在南阳村西头路南经营三地合作社，当时挂着合作社的牌子，但没有进行工商注册登记。11月份政府到村里检查，因为证照不全不让经营了，他就把牌子摘下来继续经营。他经营模式是村民存钱，四个月为一期，利息为本金的31%，存钱10天后可以支取利息，四个月到期后将本金退还，不领利息的可以折价成米面油等物品。从2014年6月至今，共吸收了30多户社员，吸收资金1332485元，里面包括利滚利产生的钱，他分不清了。村民存钱后他都会开具收据，他把吸收来的资金都交给曹某1了，曹某1没有给他开过收据。返给他的钱他都当做本金存到曹某1那里了，大概存了14万。
集资参与人曹某2、刘某、武某1、苑见的、武某2、曹某3、赵某、游迷的、曹某4、曹某5、曹某6的自愿放弃追偿其在被告人曹利平处存款，并对曹利平的行为表示谅解，不再追究其法律责任。法庭对此进行了核实，并制作了询问笔录。
原审法院认为，被告人曹利平违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。邢台经济开发区人民检察院指控被告人曹利平犯非法吸收公众存款罪的定性准确，指控罪名成立，但指控其犯罪的数额为1332585元有误，原审法院依法认定为1118084元。被告人曹利平案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人曹利平案发后取得部分集资参与人谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人曹利平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人曹利平退赔违法所得725164元（包括已移交至法院的320元）返还集资参与人。
原审被告人曹利平上诉意见为，原判认定的数额有误，上诉人有自首情节，能够积极退赃，上诉人系从犯，原判量刑过重。
辩护人辩护意见为，上诉人的行为系单位犯罪，鉴于上诉人曹利平有自首情节，能够积极退赃，建议对上诉人判处有期徒刑一年或者缓刑。
河北省邢台市人民检察院检察员出庭意见为，上诉人的行为不属于单位犯罪，自首和退赔的情节，原判已经予以认定。建议二审法院依法判决。
经审理查明，自2014年7月份起，上诉人曹利平在邢台经济开发区留村镇南阳村非法开设三地合作社，在未经金融主管机关许可的情况下，以存款四个月付给31%的高额回报为由，吸收32户村民的资金，共计1118084元，所吸收的资金全部上交给其在三地合作社的上线曹某1（另案处理），并从中获取2.5%的回报。
侦查机关依法扣押从曹利平门市提取每袋5公斤盘锦大米10袋，上述物品拍卖后将320元移交至原审法院。
集资参与人曹某2、刘某、武某1、苑见的、武某2、曹某3、赵某、游迷的、曹某4、曹某5、曹某6的表示自愿放弃追偿其在上诉人曹利平处存款共计392920元，并对曹利平的行为表示谅解，不再追究其法律责任。
上述事实，有检察机关提交经当庭质证、认证的邢台银监分局证明，三地合作社收款收据、已取证情况统计表、银行查询清单，集资参与人刘某、武阳的、王某等人陈述，曹某1（曹利平妹妹）证言，到案经过，上诉人曹利平供述，集资参与人曹某2、刘某、武某1、苑见的、武某2、曹某3、赵某、游迷的、曹某4、曹某5、曹某6表示自愿放弃追偿其在被告人曹利平处存款，并对曹利平的行为表示谅解，不再追究其法律责任的询问笔录等证据予以证实，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人曹利平称原判认定其非法吸收公众存款的数额有误的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹利平违反国家金融管理法律规定，吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人曹利平的违法所得应予追缴或责令退赔。三地合作社自成立以后，以非法吸收公众存款为其主要活动，不应以单位犯罪论，故辩护人称应以单位犯罪论的意见，不予采纳。上诉人曹利平独立实施非法吸收公众存款的行为，曹利平应该对其非法吸收的资金独立负责，故上诉人曹利平称其系从犯的意见，不予采纳。非法吸收公众存款100万元以上属数额巨大，应该在有期徒刑三年以上量刑，曹利平非法吸收公众存款111.8084万元，根据曹利平的犯罪事实，同时考虑曹利平有自首情节，退赔部分集资参与人的直接损失且取得了这部分集资参与人的谅解，可以对曹利平减轻处罚。故上诉人曹利平及辩护人称原判量刑偏重的意见，予以采纳。根据上诉人曹利平的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开刑初字第83号刑事判决第二项，即，二、责令被告人曹利平退赔违法所得725,164元（包括已移交至法院的320元）返还集资参与人。
二、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开刑初字第83号刑事判决第一项，即，一、被告人曹利平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）曹利平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2017年11月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 樊 博