福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终333号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵家虎，男，1984年4月25日出生于四川省通江县，汉族，小学文化，务工，住四川省通江县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月13日被抓获，次日被羁押于西安铁路公安处看守所，同月23日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人赵家虎犯故意伤害罪一案，于2016年7月20日作出（2016）闽01刑初11号刑事判决。宣判后，被告人赵家虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月9日晚，被告人赵家虎受同案人王丽枝、王开智、聂城（均另案处理）纠集，并在王丽枝、王开智指挥下，伙同聂城及同案人刘志彬、林上程、游建新（均另案处理）等人在长乐市金峰镇集仙村持械聚众斗殴，在斗殴过程中参与殴打被害人李某8致死、李某9致轻伤、李某10致轻微伤。案发后，经人民调解委员会调解，赵家虎及到案的同案人赔偿了被害方经济损失，并取得谅解。
认定上述事实的证据有：被害人李某9、李某10的陈述，证人杨某、林某1、林某2、李某1、李某2、江某、李某3、李某4、高某、李某5、李某6、李某7、黄某、陈某等的证言及辨认笔录，提取笔录、扣押清单，调解协议书，现场勘验、检查、辨认等笔录，尸体鉴定、活体鉴定、DNA鉴定等鉴定意见，现场监控录像，同案人王丽枝、王开智、聂城、刘志彬、林上程、游建新、陈彬的供述，以及被告人赵家虎的供述等。
原判认为，被告人赵家虎受他人指使参与持械聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。赵家虎积极赔偿被害方经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。根据赵家虎犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法以故意伤害罪判处其有期徒刑十一年。
上诉人赵家虎上诉理由：其没有参与殴打被害人李某8，李某8死亡与其无关，请求查明事实，并对其从轻处罚。
经审理查明，2014年11月9日19时许，同案人王丽枝与林某2因经济纠纷，在长乐市金峰镇集仙村王丽枝所经营的“姐妹”茶店发生争执、扭打，被害人李某10及李某3、李某6等人闻讯到“姐妹”茶店劝解，后经警察到场处置，林某2、李某10等人离开“姐妹”茶店。王丽枝通过经营茶店的合伙人杨某将上述情况转告同案人王开智，另又召集同案人刘志彬、游建新帮忙。王开智获悉上述情况后即驾车从福州市赶往长乐市金峰镇，途中通过电话纠集同案人聂城、林上程、刘志彬等人到“姐妹”茶店，聂城又纠集上诉人赵家虎等三人到“姐妹”茶店。王开智及被纠集的上述人员到达“姐妹”茶店后，王丽枝陈述了与林某2发生吵架、打架等经过，并多次打电话叫林某2到“姐妹”茶店。21时左右，李某10路经“姐妹”茶店门口，王丽枝即向王开智等人指认李某10，王开智、聂城、刘志彬、林上程、游建新和陈彬等人见状持镀锌管、棒球棍、刀等械具追打李某10，追打中王开智、聂城、刘志彬等人先返回“姐妹”茶店门口，林上程、游建新和陈彬等人继续追打李某10，先后在附近的“XX”饭店门口、“XX”啤酒批发店门口将李某10打倒在地，致李某10轻微伤。其间，有数名集仙村村民出来阻止林上程等人殴打李某10，其中被害人李某8（殁年52周岁）、李某9持铁棍追逐林上程等人到“姐妹”茶店门口时，王开智指挥聚集在该店门口的人员殴打李某8、李某9，赵家虎、聂城、刘志彬、林上程等人遂持械殴打李某9，当场将李某9打倒在“姐妹”茶店隔壁的花店门口，致李某9轻伤。李某8见对方人多即往回跑，赵家虎、刘志彬持镀锌管、聂城持三节棍追打至集仙村路口后围殴李某8，致李某8头面部、胸腹部等处受伤倒地。李某8经送医院抢救无效，于当日22时左右因被钝器打击头面部致重型颅脑损伤死亡。赵家虎作案后潜逃，于2015年7月13日被抓获归案。
另经查明，本案发生后，经人民调解委员会调解，上诉人赵家虎及已到案的同案人赔偿了被害人李某8亲属和被害人李某9、李某10的经济损失，取得李某8亲属及李某9、李某10的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1．被害人李某10陈述及辨认笔录，证实2014年11月9日19时许，林某2因欠钱之事与王丽枝在长乐市金峰镇集仙村路口的“姐妹”茶店门口吵架、打架，他和李某3、李某6等人前来劝架，劝架过程中他抓住王丽枝的双手臂将其拉开。双方被劝开后，他和李某6离开，同时见警察到场。21时左右，他从李某3茶店朝集仙村路口方向行走，途中李某3骑车从他身边经过，接着见王丽枝跟在他身后，行至“XX”大排档附近时，突然有人打他背部一下，他即跑进“XX”饭店，这时有五六个持械男子围过来打他，他挣脱跑出饭店后对方继续追打，他边跑边叫集仙人快来，跑至李某2食杂店门口时摔倒，又被对方持械围殴，李某2和几个集仙村人出来劝阻，对方见状逃走，他趁机抓住对方一个持镀锌管的男子。他头部、背部和右大腿受伤流血，后被送到医院治疗。经照片辨认，辨认出王丽枝。
2．被害人李某9陈述，证实2014年11月9日晚，他和李某8等人在长乐市金峰镇集仙村李某11茶店时，听见外面传来有人被打倒的喊叫声，他和李某8从茶店出来，见李某2的啤酒批发店门口地上躺着一个人，旁边有一个持械的陌生男子，他就喊抓住该陌生男子，并从路边拾取一根棍子，和李某8去追赶该男子，当追至“XX”大排档门口时，突然从周围窜出十几名持刀、镀锌管、铁锤等械具的男子，他跟对方打了几下，见对方人多即往回跑，跑至大排档旁的花店门口时被对方一男子打倒在地，接着被对方多名持械男子围殴致昏迷。他臀部被捅一刀，身上多部位被打伤，被送医院抢救苏醒后听说李某8被人打死。
3．证人林某2证言及辨认笔录，证实2014年11月9日19时许，她与王丽枝因债务问题，在王丽枝的“姐妹”茶店争吵、扭打，她还将店内的茶桌掀翻。李某3、李某10、李某6等人闻讯先后到“姐妹”茶店，在劝架过程中，李某10将王丽枝拉开。不久警察到场，双方表示自己解决后，她和李某10等人回到她自己的茶店。一个多小时后，王丽枝多次打电话叫她到“姐妹”茶店，她遂叫李某6骑车载她去，途中见附近站着很多年轻人，即叫李某6返回。一会儿，她见李某10朝集仙村部方向跑，后面有五六个男子追赶，李某10边跑边叫“快来人”，跑到李某2的食杂店门口摔倒，随后赶上的五六个男子殴打李某10。不久，有六七名集仙村男子冲出来，对方的人逃走，其中一人被李某10抓住。经对出示的照片及现场监控视频截图进行辨认，确认李某10、李某9等人的身份，辨认出参与打架的林上程、刘志彬。
4．证人杨某证言及辨认笔录，证实2014年11月9日19时许，王丽枝和林某2因债务问题在“姐妹”茶店吵架、打架、李某10等人在场劝架、警察到场处置等经过。在争吵期间，王丽枝叫她打电话给王开智将其被打及茶店桌子被掀翻等事告诉王开智。20时许，她打电话给王开智，告知王丽枝与林某2吵架、打架等情况，王开智还打电话问林某1上述情况。后她在“XX”大排档吃点心时，见李某10路过大排档，王丽枝和王开智跟在李某10后面，王丽枝冲着李某10喊“站住，停下来”，并追赶，王开智边追边指着李某10，接着有十几个人在“XX”饭店门口围打李某10。不久，她看见在“姐妹”茶店旁的花店门口有一群人持镀锌管打架，后听说有人被打死。经对出示的照片及现场监控视频截图进行辨认，辨认出王开智、林上程、李某10等人。
5．证人林某1证言及辨认笔录，证实2014年11月9日19时许，王丽枝和林某2因债务问题在“姐妹”茶店吵架、打架、李某10等人在场劝架、警察到场处置等经过。20时许，王开智来电问王丽枝和林某2吵架、打架等情况，并说马上从福州赶来。21时左右，她在“姐妹”茶店边上的“丽华”大排档吃点心时，听见王丽枝喊就是这个人，她走出大排档看见李某10朝“姐妹”茶店方向走，王丽枝在后追，王开智、刘志彬跟在王丽枝身边，林上程等十几个人持镀锌管等械具追打李某10。她见林上程等人追打李某10到小巷里去后返回大排档，王丽枝、王开智、刘志彬等人也往回走。不久，林某2的叔叔李某9和一个穿条纹衣服的男子李某8各持钢管追赶林上程，这时一伙手持械具的男子冲出殴打李某9、李某8，李某9、李某8各自跑开，李某9跑到花店门口时被几个男子追上围殴，其他男子追打李某8，李某9、李某8均被打倒在地上。经照片辨认，确认了王丽枝、林某2、李某10、李某9、李某8等人的身份。
6．证人李某3证言及辨认笔录，证实2014年11月9日19时许，他电话联系林某2，林某2说在“姐妹”茶店跟王丽枝吵架，并叫他去该店。他和李某4、李某7到达“姐妹”茶店时，林某2和王丽枝已在扭打，他联系林某2的小叔子李某6来劝架。一会儿，李某6和他哥哥李某10到场，李某10将林某2和王丽枝拉开，后警察也到场，他和林某2等人回到自己茶店。21时左右，他见李某10路过“姐妹”茶店门口，王丽枝指着李某10喊就是这个人，紧接着站在王丽枝身边的几个年轻人及在附近花圃边的那些年轻人从花圃里取出镀锌管等械具追打李某10，李某10朝集仙村方向跑。不久，他同村的李某9、李某8持镀锌管从集仙村路口冲到“姐妹”茶店门口，已经聚集在茶店门口的十几个持械年轻人就围殴李某9和李某8，李某9被当场打倒在地，李某8往回跑到集仙村路口时被几个持械年轻人打倒在地，李某8倒地后还被这几个人继续猛打。经对出示的照片及现场监控视频截图进行辨认，辨认出王开智、林上程。
7．证人李某4、李某6、李某7证言及辨认笔录，李某4、李某6、李某7的证言与证人李某3的证言基本相同。李某4、李某6还证实案发当日21时左右，在李某2的啤酒批发店门口，李某10被一伙人围殴，后见李某10抓住一个手持镀锌管的男青年，李某8、李某9分别倒在不同的地方；李某7还证实六七名持械男子在围殴李某10时见集仙村村民冲出来即逃跑，有一两名村民随后追赶。经照片辨认，李某4确认了李某10、李某8、李某9的身份，被李某10抓住的男青年即陈彬；李某6确认了李某8、李某9的身份。
8．证人高某证言，证实2014年11月9日19时许，他在长乐市金峰镇集仙村“XX”大排档营业时，两名妇女在隔壁“姐妹”茶店吵架、打架，他见状前去劝架，将两妇女拉开，不久警察到场，两妇女散开。21时左右，他看见两名男子各持镀锌管跑到他店门口，随后有十几个男子持镀锌管与该两名男子对打，打了一会儿该两名男子往集仙村路口跑，当他走到该路口时见路中间躺着一个人。
9．证人李某2、李某1证言及辨认笔录，证实2014年11月9日21时许，他们见同村村民李某10被一伙五六个男子持砍刀、棒球棍、钢管追赶殴打，头部流血，倒在李某2的啤酒批发店门口，后该伙人中的一个男子被群众抓获。李某1经照片辨认，确认被群众抓获的男子即陈彬。
10．证人江某证言及辨认笔录，证实2014年11月9日20时左右，他在“XX”大排档门口看见王丽枝和林某2在“姐妹”茶店门口打架，李某3、李某6、李某10等人在旁劝架，李某10将王丽枝拉开，王丽枝质问林某2不仅欠钱还叫人来打架，其也去叫人帮忙。警察到现场调解后，林某2等人离开。不久，他见刘志彬及几个陌生男子在“姐妹”茶店门口和王丽枝交谈。21时左右，李某10路过大排档门口，王丽枝及其侄儿王开智跟在李某10身后，王丽枝对李某10喊话，李某10朝“依星”饭店方向跑，王开智手指李某10，旁边十几个持械男子即追打李某10。一两分钟后，从集仙村路口冲来两名持镀锌管的中年男子，遭聚集在“姐妹”茶店门口的十几个持械男子围殴，其中一名当场被打倒在地，另一名往集仙村路口跑时，有三四名持械男子随后追打。经对出示的照片及现场监控视频截图进行辨认，辨认出被打的李某10，以及参与打架的王开智、刘志彬、林上程。
11．证人李某5证言及辨认笔录，证实2014年11月9日21时左右，他在“XX”饭店里炒菜时，突然有十几个持镀锌管等械具的男子冲进店里，被他斥责后退出。他走出饭店时看见同村的李某9在花店门口被多名持镀锌管的男子殴打，从他店里退出的一伙人也有参与殴打李某9。他在这伙人逃走后扶起李某9，这时有人说前面还倒着一个人，他前去看到同村的李某8倒在集仙村路口，头部流了很多血，即把李某8送到医院。经照片辨认，确认李某8、李某9的身份。
12．证人黄某证言及死亡医学证明书，证实2014年11月9日21时许，他在长乐市第二医院急诊科值班时，××人被送到医院，他检查发现李某8已无生命体征，因颅脑损伤，经过半个小时抢救无效死亡。
13．证人陈某证言及辨认物品照片，证实警方在案发现场提取到的一串断裂的玉石珠子手链，系她丈夫李某8生前所佩戴。
14．检查、提取等笔录及扣押清单，证实警方于2014年11月10日提取了陈彬的血样及作案时所穿的衣服、裤子和鞋子，李某10的血样及受伤时所穿的衣服、裤子，李某8的妻子陈某和儿子李某12的血样；同月12日提取了李某9受伤时所穿的衣服、裤子和鞋子。
15．现场勘验检查笔录、照片及提取痕迹、物品登记表，证实长乐市金峰镇集仙村路口、“XX”啤酒批发店、“XX”饭店、“姐妹”茶店、胪峰大道北侧人行道等案发现场的情况，以及在案发现场提取多处血迹、3根金属管（其中2根沾有血迹）、2根沾有血迹的橡皮筋、女鞋1双、眼镜1副等痕迹、物品的经过。
16．长乐市公安局物证鉴定室出具的长公刑技法字（2014）第106号法医学鉴定意见书、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公鉴（2014）1451号检验报告及尸体检验照片，证实死者李某8体表于头面部共检见5处创口，分布于右颞顶部、枕顶部、左眉弓及左眼下睑，上述创口创缘不整齐、创角钝、创腔内见有组织间桥，符合钝器损伤特征；右枕部、左眼部、左腹部各有一处皮下出血，右耳廊下方一皮下出血伴有挫伤，右肩部、右胸腋段各有一处挫伤，左肩胛部见二处中空性皮下出血、右腹部见一中空性皮下出血，肩部、双手臂、双手有多处擦伤、皮下出血、挫伤及淤斑，上述中空性皮下出血均符合棍棒打击形成。解剖见左、右枕部头皮下广泛出血、右颞肌肌肉出血、右颞顶骨骨折，广泛性蛛网膜下腔出血，左第3、4、5肋骨、右第6肋骨骨折。李某8系被钝器打击头面部致重型颅脑损伤死亡。另提取李某8心血、胃及胃内容物等送检。
17．长乐市公安局物证鉴定室出具的长公刑技法临字（2014）1432、1434号法医学人体损伤程度鉴定意见书、伤情检验照片及医院病历，证实李某10全身多处软组织挫伤、左头顶部、右大腿中段各有一处创口，损伤程度为轻微伤；李某9全身多处软组织挫伤、右臀部见一刀刺创、左第8、10、11肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
18．长乐市公安局物证鉴定室出具的长公刑技法物字（2014）第44、45、46号法医物证检验意见，证实在提取的李某10受伤时所穿的上衣、牛仔裤上均检出人血，在现场提取的2根金属管和2根橡皮筋上均检出人血；在提取的陈彬作案时所穿的上衣、牛仔裤及右脚鞋子上均检出人血；在提取的李某9受伤时所穿的上衣、牛仔裤上均检出人血。
19．福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公刑技DNA字（2014）1982号生物物证鉴定意见，证实李某10上衣、裤子上的血迹、陈彬上衣、裤子上的血迹、现场提取的6处血迹（12-17号物证），是李某10所留；现场提取的女鞋左脚内侧擦拭物上的DNA是王丽枝所留；现场提取的2处血迹（18号和19号物证）、2根金属管和橡皮筋上血迹，是李某8所留；现场提取的眼镜上的DNA是刘志彬所留；现场提取的2处血迹（9号和10号物证）、李某9上衣、裤子上的血迹，是李某9所留；李某8是李某12的父亲。
20．手机通话清单，证实2014年11月9日20时40分，王开智18269039999号码的手机主叫聂城15396099191号码的手机。
21．调取笔录、调取证据清单及现场监控录像和视频截图，证实警方于2014年11月10日调取了长乐市金峰镇胪峰大道“XX”大排档和集仙村“XX”啤酒批发店的监控录像，其中：“XX”大排档的监控录像显示，2014年11月9日19时32分至41分许林某2和王丽枝在该大排档附近吵架、打架，李某10等人劝架等过程；20时52分至21时4分王开智、聂城等十多个人聚集在大排档附近的过程，21时7分50秒至8分4秒李某10路过，王丽枝、王开智手指李某10并追赶，21时10分41秒至11分57秒李某8、李某9追赶林上程至大排档前，李某8持钢管打林上程，林上程持棒球棍抵挡，十几个男子跑过来包围李某8、李某9，李某8、李某9后退，赵家虎、聂城、刘志彬等人围攻李某8，其他人追打李某9等过程。“XX”啤酒批发店的监控录像显示，21时10分23秒至11分47秒李某10被多个男子追打至该批发店里，多人进出该店，一名男子朝集仙村路口跑，后有两名男子追赶，陈彬被众人扭住等过程。
22．抓获经过、羁押证明，证实2015年7月13日15时许，网上在逃人员赵家虎在K545次列车上被抓获，同月14日至22日被羁押于西安铁路公安处看守所。
23．调解协议书、谅解书及收条，证实本案发生后，经长乐市金峰镇人民调解委员会调解，赵家虎及已到案的同案人赔偿了被害人李某8亲属和被害人李某9、李某10的经济损失，并取得谅解。
24．同案人陈彬供述及辨认笔录，供认2014年11月9日20时许，朋友王永巧叫他到集仙村路口附近的“姐妹”茶店，店门口已站着十来个人。过十几分钟，一辆轿车停在茶店前，林上程等5个男子下车。又过几分钟，他们一伙人从车后备箱取出镀锌管等械具、林上程持棒球棍朝金峰环岛方向走。不久，有人叫喊对方过来了，林上程等六七个人朝环岛方向追打一名男子，他也跟着追，该男子跑到“XX”饭店时被他们一伙人追上殴打，后该男子又跑到“XX”啤酒批发店，他们一伙人继续追打，店主及附近村民前来劝阻，他被村民抓住，其他人逃走。经照片辨认，辨认出王永巧、王丽枝、林上程、游建新以及作案工具镀锌管。
25．同案人王丽枝供述及辨认笔录，供认2014年11月9日19时左右，她和林某2因经济问题在她经营的“姐妹”茶店吵架、打架，林某2推翻店内的桌子，还叫来李某3等七八个男子，其中一名穿红色衬衫的男子李某10在林某2打她时把她抱住。被人劝止后，她报警，警察到场处置，林某2等人离开。8时30分左右，刘志彬、王开智、林上程先后驾车到她的店门口，王开智问她情况，随王开智来的几个男子站在店门口附近。随后她打电话叫林某2过来，不久看见李某3骑车从金峰环岛方向过来，李某10跟在车后，她边走向李某3，边指着李某10喊“人来了”。这时，路边冲出三四个男青年，持棍棒等械具追打李某10，她跟上看见李某10跑进一家饮食店后返回茶店时，在隔壁花店门口有三四名男青年持械殴打躺在地上的一名男子。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认她和王开智指认、追赶李某10及参与斗殴的刘志彬、林上程等人。
26．同案人王开智供述及辨认笔录，供认2014年11月9日20时左右，他在福州市仓山区租住处通过杨某的来电及询问林某1，得知林某2和王丽枝因债务问题在长乐市金峰镇王丽枝的“姐妹”茶店吵架、打架等情况后，即驾车前往“姐妹”茶店为王丽枝撑腰、准备打架，途中通过电话纠集了林上程、刘志彬、聂城等人。8时30分许，他、刘志彬、林上程、游建新、聂城等十几个人陆续到达“姐妹”茶店，王丽枝讲述了前事，先后三次打电话叫林某2过来。21时左右，李某10路过茶店，王丽枝喊就是这个人，林上程、陈彬等人即冲上去殴打李某10，李某10跑进“XX”饭店，林上程、陈彬等五六个人追进去打，他和聂城、游建新等人包抄时因被人劝阻返回“姐妹”茶店。过了两三分钟，两名持钢管的男子李某9、李某8在后追赶林上程等人，到“XX”大排档附近时林上程与其中一名男子对打，刘志彬、游建新、聂城等人冲上去参与殴打，他从车后备箱取来镀锌管到花店门口，见林上程等四五个人殴打倒地的李某9，李某8逃走，刘志彬从集仙村路口回到花店门口时持钢管打李某9两下。后他们这伙人逃离现场，游建新、刘志彬等人乘他的车到福州市，途中有人说刘志彬、聂城追打李某8。打架时，聂城持三节棍、林上程持棒球棍、刘志彬持钢管，他和游建新等人持镀锌管，还有人持刀。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认他和王丽枝指认、追赶李某10及参与斗殴的刘志彬、林上程、聂城、游建新、陈彬等人，辨认出李某8、李某9及作案工具钢管、镀锌管；并指认了作案现场。
27．同案人聂城供述及辨认笔录，供认2014年11月9日20时许，王开智打电话叫他带几个人到金峰镇“姐妹”茶店撑场面，他驾车并纠集了赵家虎、黄小东、杨福星等人到“姐妹”茶店，王开智、王丽枝、游建新和郑恩等人已在场，接着刘志彬、林上程等十几个人到场。当晚他随身带一根三节棍，随车带有两根棒球棍和一根钢管，后郑恩从他车上取出两根棒球棍和一根钢管分给在场的人，其他人从各自车上取出镀锌管等械具。过一会儿，王开智和王丽枝追赶一个路过的男子，王丽枝还指着该男子，他们这伙人就持镀锌管等械具追打该男子，该男子被打几下后逃走，林上程等人追赶，他和王开智等人退回大排档门口。几分钟后，他见林上程被两名持钢管的男子李某9、李某8追打，这时王开智就说拦住打，他们这方约有十几个人持械围殴李某9、李某8，李某9、李某8见状后退，李某9当场被林上程、游建新等人打倒在附近的花店门口，李某8往集仙村路口跑，他和刘志彬、赵家虎追打李某8，李某8跑到集仙村路口时倒地，他持三节棍、刘志彬、赵家虎持钢管对李某8进行殴打，之后他带走李某8所持的钢管，并驾车载着赵家虎、林上程等人逃离现场，途中把三节棍、钢管丢弃。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认他和王开智、赵家虎、刘志彬、游建新、林上程等人参与斗殴，辨认出李某8、李某9以及作案工具钢管、镀锌管；并指认了作案现场。
28．同案人刘志彬供述及辨认笔录，供认2014年11月9日20时30分左右，王丽枝打电话叫他到“姐妹”茶店，他驾车到该茶店门口时接到王开智的电话，同时看到王开智驾车也到了茶店，接着林上程到茶店，其间王丽枝多次打电话叫对方来解决事情。不久，李某10从该茶店前经过，王丽枝即指着李某10大喊就是这个人，边喊边和王开智追去，在周围的十几名持械男青年追打李某10，李某10边跑边喊。几分钟后，林上程被两名持钢管的男子李某9、李某8追打，周围很多男青年持械围上去与李某9、李某8对打，李某9、李某8见状后退，李某9在茶店隔壁的花店门口被多人持械打倒地在，李某8往集仙村路口方向跑，他捡起李某9的钢管后去追李某8，聂城及其手下赵家虎也追打李某8，他朝李某8背上击打两棍，李某8跑了几步就摔倒在集仙村路口地上，聂城和赵家虎分别持三节棍和镀锌管打李某8，他返回“姐妹”茶店，走到花店门口时用钢管打李某9背部一下。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认王丽枝、王开智指认、追赶李某10及参与斗殴的赵家虎、林上程、聂城等人，辨认出李某8、李某9以及作案工具钢管、镀锌管；并指认了作案现场。
29．同案人林上程供述及辨认笔录，供认2014年11月9日20时许，他被王开智纠集后和“白哥”等5人到“姐妹”茶店，王开智、王丽枝、刘志彬、聂城以及聂城的几个小弟等多人已在该茶店附近，王丽枝讲述被对方欠钱、殴打等情况，还打电话叫对方过来。不久，李某10路过茶店门口，王丽枝指着李某10喊就是这个人，他和聂城的几个小弟就持镀锌管、长刀等械具追打李某10，当追到一家啤酒批发店门口继续殴打李某10时，从集仙村冲出来六七个人，其中持铁棍的两个男子李某8、李某9要打他，他从聂城小弟的手上夺下一根棒球棍后跑，跑至“姐妹”茶店附近时，刘志彬、聂城及其小弟等七八个人持镀锌管、长刀等械具围过来，李某9被他们这伙人打倒在地，李某8见状往集仙村路口方向跑，他见聂城持三节棍、刘志彬和聂城的一个小弟持铁棍在集仙村路口殴打李某8。后他乘聂城的车逃离现场。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认王开智、刘志彬、聂城等人参与斗殴，辨认出李某8、李某9以及作案工具钢管、镀锌管；并指认了作案现场。
30．同案人游建新供述及辨认笔录，供认2014年11月9日21时左右，他路过王丽枝的“姐妹”茶店，王丽枝对他说有人欠钱不还，还打人、砸店，等会儿对方会来，并叫他帮忙，当时王开智、刘志彬、陈彬、聂城及聂城的三四个小弟等人在场。一会儿，林上程等人乘一辆轿车到茶店门口，他们一伙人从林上程等人的车后备箱里取出镀锌管等械具放在旁边的花圃中。不久，王丽枝大喊就是这个人，王开智指着一名男子李某10说“就是他”，接着王丽枝、王开智追赶李某10，他们一伙人即从花圃中取出镀锌管追打李某10，李某10在“XX”饭店门口被围殴后跑进饭店，林上程及聂城的两三个小弟等人继续追打。当他和王开智等人返回“姐妹”茶店时，林上程等人被两个持棍的男子李某8、李某9追赶，他们一伙人见状冲出与李某8、李某9对打，李某9被林上程等人打倒在地，他刚追李某8几步，就看见李某8被刘志彬、聂城及聂城的小弟赵家虎殴打，李某8被打倒在地。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认王开智、王丽枝指认、追赶李某10，参与斗殴的刘志彬、聂城、赵家虎、林上程、陈彬等人，辨认出李某8、李某9以及作案工具钢管、镀锌管；并指认了作案现场。
31．上诉人赵家虎供述及辨认笔录，供认2014年11月9日晚，他和聂城等人在长乐市潭头镇一茶摊玩，其间聂城接到一个电话后说有事，叫他一起去长乐市金峰镇，聂城驾车前往金峰镇途中又纠集了“小东”等三人。他们五人到金峰镇集仙村“姐妹”茶店门口，茶店门口聚集了许多本地人。后有一名男子路过茶店门口，一个女子喊就是这个人，几个本地人即冲过去打该男子，该男子往前跑，聂城从花圃中拿来一根钢管给他，他拿着钢管站在旁边。不久，有两个持钢管的男子追打他们这方中的一个人，在茶店附近的几个本地人见状即持械上前殴打该两名男子，聂城叫他冲上去打，他持钢管去打对方穿条纹衣服的男子李某8，打了一会儿，对方抵挡不住往后跑，他去追李某8，在集仙村路口追上李某8，并用钢管打李某8，李某8摔倒在地，这时聂城和一个本地男子也追到该路口，聂城持三节棍、本地男子持钢管打李某8。他返回时看见另一个男子倒在“姐妹”茶店门口。经对出示的照片和现场监控视频截图进行辨认，确认他和聂城持械殴打李某8，辨认出作案工具钢管、镀锌管；并指认了作案现场。
上述证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法，经查证属实，各证据间能够相互印证，可以作为本案定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人赵家虎提出其没有参与殴打被害人李某8，李某8之死与其无关的上诉理由。经查，赵家虎到案后对持钢管参与殴打被害人李某9后，又持钢管与同案人聂城、刘志彬殴打李某8致死的犯罪事实始终供认不讳，且与同案人王开智、聂城、刘志彬、林上程、游建新的供述和现场提取的作案工具、现场监控录像及尸体鉴定意见等证据相互印证，足以认定李某8的死亡系赵家虎、聂城、刘志彬持械共同殴打所致，三人均应对李某8的死亡后果共同承担责任。上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵家虎受他人纠集持械参与聚众斗殴，在斗殴中与他人共同殴打被害人李某8，致李某8伤重死亡，其行为已构成故意伤害罪。赵家虎参与聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤，后果严重，应依法惩处。鉴于赵家虎系被他人纠集、指使参与聚众斗殴，归案后能如实供述自己的罪行，赔偿被害方的经济损失并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。原判在量刑时已充分考虑赵家虎的犯罪事实、情节、后果及犯罪前后的表现，赵家虎请求再予以从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧建山
审判员 毕安德
审判员 王孔纪
二〇一六年十二月十六日
书记员 田丽飞