湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第30号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行。
代表人李正才，该支行行长。
委托代理人郭霄，男，1968年2月22日出生，汉族，系上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行员工。
委托代理人刘立标，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹建旭，男，1970年1月2日出生，汉族，湖南省临武县人。
委托代理人卢石高，湖南奋斗者律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行因与被上诉人曹建旭银行卡纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行的委托代理人郭霄、刘立标，被上诉人曹建旭及其委托代理人卢石高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年10月23日，原告曹建旭在被告工行郴江支行办理了一张中国工商银行储蓄卡，卡号为＊＊＊＊4239，截止到2013年11月28日，该卡尚有余额471098.59元。2013年11月29日下午3时左右，原告在随身携带银行卡且未进行刷卡消费的情况下收到7条银行卡消费短信，消费金额共计465849元。原告立即拨打中国工商银行客户服务热线95588申请银行卡挂失，并拨打报警电话报案。
2013年12月6日，郴州市公安局北湖分局下达《立案决定书》，决定对曹建旭的信用卡被诈骗一案立案侦查。经郴州市公安局北湖分局经侦大队核查，原告曹建旭的该银行储蓄卡于2013年11月29日在河南驻马店市乐山商场实业有限公司与新玛特商场通过POS机分7次共被刷走465847元，均用于购买黄金饰品。原告曹建旭在北湖公安分局经侦大队的《询问笔录》当中陈述其曾经将该银行卡的密码告诉过朋友王添合，除此之外未告诉其他人银行卡密码。北湖公安分局经侦大队经过侦查，未将王添合列为犯罪嫌疑人。2014年7月17日，北湖公安分局经侦大队出具《证明》一份，内容为：“我队侦办的曹建旭的信用卡被诈骗案，该案目前正在侦查，尚未破案”。
另查明，2013年11月29日至今的同期银行活期存款年利率为0.35%。
2014年8月27日，原告曹建旭提起本案诉讼，要求被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行赔偿存款本金损失465849元及利息20575元（2013年11月29日至2014年8月20日期间利息，此后利息另计）。
一审法院认为，本案系银行卡纠纷。储户办理了银行卡，银行负有保证储户信息不被他人窃取、复制的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，对于安全漏洞及技术风险，银行应承担责任。本案所争议的焦点是：被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行是否应当向原告曹建旭承担赔偿责任的问题。原告曹建旭在被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行办理了银行储蓄卡，双方已经形成合法有效的储蓄存款合同关系，双方应按照合同约定享有权利并履行义务。被告作为发卡行，应当有义务保证存款的安全。而原告曹建旭在随身携带银行卡的情况下，其卡内资金被他人盗刷，可以确定该银行卡已被复制。被告由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，并由此造成原告的损失，应当承担赔偿损失的违约责任。被告主张原告的银行卡被盗刷系其本人泄露银行卡密码所致，但北湖公安分局经侦大队未将知道密码的原告朋友王添合列为犯罪嫌疑人，不能据此认定原告曹建旭泄露银行卡密码导致存款被盗刷，被告未能提供其他有效证据证实原告曹建旭在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的事实，应承担举证不能的法律后果，因此对其抗辩主张不予采纳。原告曹建旭在知道其银行卡内存款被盗刷后，立即拨打中国工商银行客户服务热线95588申请银行卡挂失，并拨打报警电话报案，已采取相应的补救措施，其对卡内存款损失并无明显过错。据此，被告应向原告曹建旭赔偿储蓄存款本金损失465849元，因原告银行卡的利息是按活期存款利率计算的，利息损失应按同期银行活期存款年利率0.35%计算，该部分利息为1182元（465849元×0.35%×261天÷360天，2013年11月29日至2014年8月20日期间利息），原告请求按贷款利率计算利息损失20575元的诉讼请求过高，原审法院予以部分支持，此后利息按同期银行活期存款年利率另行计算。被告向原告承担赔偿责任后，如公安机关侦破曹建旭的信用卡被诈骗案，被告可向信用卡诈骗犯罪分子追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行赔偿原告曹建旭银行存款本金损失465849元；二、被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行赔偿原告曹建旭银行存款利息损失1182元（2013年11月29日至2014年8月20日期间利息，此后利息按一年期同期银行活期存款年利率另行计算）；三、以上第一、二项合计467031元，限被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行于判决生效后十日内付清；四、驳回原告曹建旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8596元，由原告曹建旭负担343元，由被告中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行负担8253元。
一审法院判决后，上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行不服，向本院提起上诉称：一、一审认定本案银行卡被盗刷是因为上诉人技术漏洞所致，而不认定是由于被上诉人曹建旭泄露银行卡密码所致，是错误的判决。银行卡取款和消费必须要卡和密码同时使用才能完成。自2010年10月23日被上诉人办卡到被上诉人告诉他人密码的三年间，被上诉人的卡一直没有被盗刷，成千上万的客户也没有发生盗刷，可以充分证明上诉人不存在技术漏洞。而在被上诉人泄露密码十多天就发生盗刷事件，足以证明该卡被盗刷是由于被上诉人泄露密码所致，被上诉人应对此承担全部责任；二、一审未遵循先刑后民原则，以及遗漏商场为当事人，程序违法。在本案银行卡被盗刷构成刑事犯罪的情况下，在刑事案件没有侦破之前，本案的事实无法查明，必须以刑事案件的处理结果为依据；商场对银行卡消费过程中审查不严，未核对持卡人及其签名，应当依法承担相应责任，应追加为本案被告；三、如因持卡人对自己银行卡管理不严泄露密码导致的被盗刷，判决银行承担全部责任，将会诱发犯罪。请求撤销原判，改判驳回被上诉人曹建旭的诉讼请求或将案件移送公安处理。
被上诉人曹建旭答辩称：审核银行卡的真伪是银行的责任，不能识别伪卡，由此导致的损失，应该由银行承担全部责任。本案涉及的银行卡只是由被上诉人授权取款过一次，且被授权取款人也被公安局排除了犯罪嫌疑，因此被上诉人在保管密码方面没有过错，且发生盗刷后，被上诉人立即进行了挂失。本案的法律关系是银行卡纠纷，商场与银行之间的代收代缴关系与本案不是一个法律关系，本案也不适用先刑后民，一审程序正确。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行提交了以下证据材料：
证据材料一、中国工商银行个人客户业务申请书、中国工商银行电子银行个人客户服务协议，拟证明上诉人已经告知了客户泄露密码造成的后果由客户自己承担；
证据材料二、中国工商银行客户须知，拟证明客户泄露密码等导致的损失，由客户自己承担；正确输入密码视为持卡人本人的行为；
证据材料三、POS刷卡操作指引，拟证明商户在客户用卡过程中未按规定操作有过错，应当承担责任，故商场应为本案被告。
被上诉人曹建旭对上诉人提交的上述证据材料发表了以下质证意见：
该三份证据材料均不是新的证据。其中，证据材料一是格式条款，应作出不利于格式条款提供方的解释，持卡人可以将密码告诉自己信任的人，且该行为与本案盗刷事件无关；证据材料二是取款的须知，与本案无关；证据材料三是POS机的使用指引，不是本案的法律关系，与本案无关。
被上诉人曹建旭在二审中没有提交新的证据材料。
本院认证如下：
上诉人提交的证据材料虽然均属实，但这些规则属于众人皆知，无须举证，故本院不再予以采纳。
本案二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院还于庭审后召集双方当事人、委托代理人到某商户进行了现场刷卡演示，有关刷卡消费以及取消刷卡消费的实际流程是：1、刷卡消费流程：刷银行卡-显示银行卡卡号-
输入消费金额-确认消费金额-输入银行卡密码-密码正确，打印消费凭条，交易成功-客户签名；2、取消交易流程：选择取消交易-输入凭证号-刷银行卡-
输入银行卡密码-密码正确，打印取消消费凭条，交易撤销-客户签名。在上述消费交易以及取消消费交易中，POS机并不显示卡主姓名。
本院认为，本案为银行卡纠纷，焦点在于：一、发生盗刷事件的商场是否是本案必须参加诉讼的当事人；二、本案是否应中止诉讼或移交公安部门处理；三、涉案银行卡被盗刷所导致的损失应该由谁承担。
一、发生盗刷事件的商场是否是本案必须参加诉讼的当事人。
被上诉人曹建旭在一审起诉中所选择的法律关系是银行卡纠纷，该法律关系的当事人是上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行与被上诉人曹建旭。发生盗刷事件的商场并不是该法律关系的当事人，故商场不是本案必须参加诉讼的当事人。
二、本案是否应中止诉讼或移交公安部门处理。
本案需要审查的是上诉人或被上诉人在银行卡法律关系中，谁存在过错，谁违背了合同义务；而与本案相关的刑事案件侦查的是谁实施了盗刷的犯罪行为。考虑到本案所涉盗刷行为发生至今已有一年多，不宜让上诉人与被上诉人之间银行卡法律关系的责任评判长期处于待定状态，且承担责任的当事人可以在刑事案件侦破后对犯罪分子或其他责任方主张追偿权。因此，本案不须以刑事案件的处理结果为依据，不应该中止诉讼或移送公安部门处理。
三、涉案银行卡被盗刷所导致的损失应该由谁承担。
涉案银行卡被盗刷导致了465849元损失。该损失虽然是犯罪分子的行为所导致，因相关刑事案件尚未侦破，犯罪分子的犯罪方法目前并不明确，但根据查明的事实，亦可以对上诉人与被上诉人在本案银行卡法律关系中的责任问题进行评判：1、在全国乃至于全世界范围内，银行卡被复制、盗刷等犯罪行为时有发生，足以说明在现有技术条件下，杜绝银行卡被复制、盗刷几乎是不可能的。根据普遍、基本的原理，不能将不可能做到的事情设定为当事人必须尽到的义务。因此，被上诉人以及一审法院认为，上诉人应该保证银行卡的唯一性以及不可复制性，无疑不具有现实可能性。同理，如果被复制的伪卡中所存储的信息与真卡完全一样，银行亦无法予以识别。但是，这并不能免除银行在防范银行卡犯罪中的责任。银行的基本业务就是从储户中吸收存款，并通过存、贷款利差赚取利润，实际上银行也通过上述业务赚取了巨额利润，相对于储户而言，银行无疑更具有优势和责任去改进银行卡的技术防范手段。早在2005年，中国人民银行就发布了IC银行卡的技术规范，说明银行系统早已了解相对于磁条银行卡，IC银行卡更具有安全性，也就说明银行在其技术防范手段方面还是存在改进的空间。另外，从本院以及双方当事人现场演示的刷卡流程来看，无论是刷卡消费，还是取消刷卡消费，均以刷银行卡和输入密码为条件，并不显示卡主的名字，说明银行在POS刷卡操作指引中所规定的核对客户签名并能起到防范的作用，其刷卡流程也存在改进的空间。因此，应该认定上诉人（银行）没有完全尽到合同所随附的安全保障义务；2、作为储户的被上诉人，应当知道密码对银行卡交易的极端重要性，在其享受银行卡所带来的便利的同时，也应该对银行卡密码等信息予以严密与谨慎的保护。虽然因相关刑事案件没有被侦破、犯罪分子如何窃取银行卡信息尚不得而知，本案现有证据并不能证明被上诉人将密码告知其朋友与其银行卡被复制、盗刷具有直接的因果关系，上诉人也不可能举证证明被上诉人还存在其他可能泄露秘密的情形，但该事实也可以证明被上诉人对其密码等信息存在保护不妥当的情况。因此，被上诉人对本案银行卡被盗刷也存在一定的责任。根据本院以上的分析，考虑到上诉人更具有优势地位，本案损失应该由上诉人分担60%，由被上诉人分担40%。双方均可在刑事案件侦破后，向其他有关责任人追偿。因双方对本案的发生均有过错，本案款项不再计算利息。
综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行的上诉理由虽不能成立，原审判决虽认定事实正确，但处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第733号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行于本判决生效后五日内赔偿曹建旭279509.4元；
三、驳回曹建旭其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8596元，二审案件受理费8306元，合计16902元，由曹建旭负担6760.8元，由中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行负担10141.2元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 朱国均
审判员 何双高
二〇一五年三月三十一日
书记员 陈 佳