安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）芜中刑终字第00171号
抗诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟厚青，男，1963年12月21日出生，汉族，芜湖县人，高中文化，个体经营，户籍地芜湖县。2010年9月17日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
辩护人翟厚仁，男，1970年9月8日出生，汉族，户籍地芜湖县。
安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人翟厚青犯虚假出资罪、职务侵占罪一案，于2011年6月21日作出（2011）南刑初字第52号刑事判决。南陵县人民检察院、原审被告人翟厚青均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年8月10日、同年9月5日依法公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员徐彬出庭支持抗诉、上诉人翟厚青及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年2月，被告人翟厚青与董某、章某、陈某1共同商议欲成立沥青拌站。当翟厚青经咨询了解到成立沥青混凝土有限公司注册资金必须要1200万元，因四人实际上均无足额资本，董某、章某、陈某1、翟厚青均表示同意向他人借款验资，由翟厚青经办借款验资和公司注册登记事宜，于2009年3月2日向他人借款1200万元作为注册资本，取得验资报告及公司注册登记。以董某出资450万元，章某、陈某1、翟厚青三人分别出资250万元，于2009年3月2日在芜湖县工商局注册成立了芜湖华盛沥青混凝土有限公司（以下简称“华盛公司”），董某任法人代表，注册资本为1200万元。2009年3月3日，翟厚青等人将1200万元从华盛公司帐户上转出归还他人。事后华盛公司支付了借款利息、验资、注册等各项费用共计94000元。
认定的证据如下：被告人翟厚青的供述、证人董某、陈某1、章某、刘某、李某、翟某1、陈某2、许某的证言，合作协议、华盛公司开户申请书、开户许可证、徽商银行进账单、徽商银行卡个人取款凭条、徽商银行业务委托书、华盛公司徽商银行存款账户交易对帐单、华盛公司银行存款日记账等帐目材料、华盛公司成立时的验资报告及附件资料、企业法人营业执照，翟厚青出具给华盛公司的领条、领照清单，报案材料证实本案案发情况。
二、2009年3月11日，被告人翟厚青以华盛公司的股东身份与公司其他股东董某、陈某1、章某代表华盛公司与江苏省无锡锡通工程机械有限公司（以下简称“锡通公司”）签定《工业品买卖合同》，合同约定华盛公司向锡通公司购买沥青混合料搅拌设备一套，合同总价款为500万元，提货日期为2009年6月10日。2009年3月12日，华盛公司依据合同约定向锡通公司支付了设备定金100万元。后因华盛公司的沥青搅拌站项目未能通过环保评估导致设备购置合同搁置。华盛公司其他股东在未与翟厚青达成一致意见情况下，2010年2月8日于在南陵县工商局办理了股权变更登记。因群众举报至南陵县工商局，该局经立案调查后认为，当事人在办理股权变更登记时有违法行为，该行为侵犯了公司股东翟厚青的合法权益，南陵县工商局遂于2011年1月31日作出撤销华盛公司2010年2月8日的股权变更登记的行政处罚决定。
2010年2月25日至3月3日，被告人翟厚青模仿公司原股东董某、陈某1、章某的签名，伪造了一份《授权委托书》及《公函》，并在伪造的公文上加盖了私刻的华盛公司印章，私自代表华盛公司和锡通公司签定了“取消购买合同项下的设备”的协议书，双方约定：华盛公司自愿赔偿锡通公司经济损失40万元，锡通公司在华盛公司预付的100万元之中，扣除该赔偿款后将剩余的60万元退还给华盛公司”。锡通公司遂于2010年3月4日通过江苏锡州农村商业银行将60万元汇入翟厚青的个人账户。至案发时翟厚青已将这60万元全部用于个人消费（购置本田轿车一部）和偿还债务。案发后，翟厚青的亲属将该60万元退至公安机关。被告人翟厚青于2010年9月17日接南陵县公安局电话通知后到案。
认定的证据有：被告人翟厚青的供述、证人翟某2、王某、陶某、毛某、陈某1、章某、董某的证言，华盛公司2010年8月9日报案材料，证实本案案发情况。《工业品买卖合同》、汇款凭证、华盛公司预付款账目、《公函》、《授权委托书》、《协议书》、汇款凭证、机动车详细信息、发票、完税证，南陵县公安局出具的票据，付款单位、企业法人营业执照、华盛公司变更信息、被告人户籍证明、翟厚青的到案经过、芜湖振诚会计师事务所有限公司的审核报告。
原判认为：被告人翟厚青的行为已构成虚假出资罪，且属共同犯罪。关于公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的问题，原判认为，第一，翟厚青因华盛公司其他股东在未与其达成一致意见情况下办理了股权变更登记，致其股权被转让且协商无果后，认为自己的合法权益受到侵害，而采用非法手段占有60万元合同设备款的行为具有经济纠纷的性质，不宜定罪。第二，翟厚青既不具有华盛公司主管合同的职责，也没有管理、经手该设备合同的职责，而是利用其熟悉情况和人事工作上的便利，因而不具有职务上的便利，其非法占有60万元合同设备款的行为不成立职务侵占罪。公诉机关指控翟厚青犯职务侵占罪缺乏法律依据，指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：被告人翟厚青犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25万元。
检察机关的抗诉意见：一、原判认定虚假出资罪的事实和适用法律正确、量刑适当，建议裁定驳回上诉，维持原判。二、翟厚青已构成职务侵占罪。
翟厚青的上诉理由及辩护人的辩护意见：一、请求对虚假出资罪改判为宣告无罪。二、抗诉理由不能成立。
经审理查明：2009年3月2日被告人翟厚青与董某、章某、陈某1合伙成立芜湖华盛沥青混凝土有限公司（以下简称“华盛公司”），注册资本为1200万元，董某为法人代表，股东分别为董某、章某、陈某1、翟厚青，公司住所地为芜湖县红杨新区；2009年3月3日，翟厚青等人将1200万元从华盛公司帐户上转出归还他人。2009年3月20日华盛公司向南陵县工商局申请公司地址2009年的变更登记，住所为南陵县许镇。
2009年3月11日，华盛公司与江苏省无锡锡通工程机械有限公司（以下简称“锡通公司”）签定购买沥青混合料搅拌设备一套的合同，总价款为500万元，华盛公司向锡通公司支付了定金100万元，提货日期为2009年6月10日，后因华盛公司的沥青搅拌站项目未能通过环保评估导致设备购置合同搁置。2010年2月8日，华盛公司其他股东在未与翟厚青达成一致意见情况下在南陵县工商局办理了股权变更登记。因群众举报，经该局立案调查后认为，当事人在办理股权变更登记时有违法行为，该行为侵犯了公司股东翟厚青的合法权益，南陵县工商局遂于2011年1月31日作出撤销华盛公司2010年2月8日的股权变更登记的行政处罚决定。
2010年2月25日至3月3日，被告人翟厚青模仿公司原股东董某、陈某1、章某的签名，伪造公文等书证，并在伪造的公文上加盖了私刻的华盛公司印章，私自代表华盛公司和锡通公司签定了“取消购买合同项下的设备”的协议书，华盛公司自愿赔偿锡通公司经济损失40万元，锡通公司遂于2010年3月4日将其余60万元汇入翟厚青的个人账户，该款被上诉人翟厚青占有。案发后，翟厚青的亲属将该60万元退至公安机关。综上事实，原判均有证据证明。
本院认为：上诉人翟厚青伙同其他股东在华盛公司成立后将注册资金全部抽出，数额巨大，其行为显已构成抽逃资金罪。属共同犯罪。原判定性有误，予以纠正。关于检察机关提出上诉人翟厚青构成职务侵占罪的抗诉理由。经查，本案中无上诉人翟厚青具有管理职务的相关证据，上诉人翟厚青虽为成立公司出面联系办理相关事宜或购买设备等，但仅是利用其在当地的亲朋关系之便，而并无管理的职责；关于上诉人翟厚青占有公司的60万元的行为性质问题，经查，上诉人翟厚青是在华盛公司的其他股东为变卖公司，未经翟厚青同意并采取违法手段办理了股权变更登记。上诉人翟厚青在上述情况下到锡通公司采取一系例违法手段，私自将华盛公司购买设备的100万元定金中的40万元作为给锡通公司的赔偿款，将剩余60万元占为已有。属该公司内部的经济纠纷，且该行为亦不存在利用职务，故检察机关认为上诉人翟厚青犯职务侵占罪的抗诉理由，本院不予支持。关于上诉人翟厚青及其辩护人提出无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人翟厚青作为公司股东，在成立公司后伙同其他股东抽逃出资，其行为已符合抽逃出资罪的构成要件，故其提出无罪的上诉辩称与事实不符，不予采纳。案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市南陵县人民法院（2011）南刑初字第52号刑事判决，即：被告人翟厚青犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25万元。
二、上诉人（原审被告人）翟厚青犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月17日起至2011年11月16日止。罚金于判决确定之日起十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二Ｏ二Ｏ一一年十月二十七日
书记员 陈莲莲
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（二）项：原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。