河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终631号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李文斌，男，1970年10月6日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：包健，男，1974年9月21日出生，汉族，住原阳县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：马红伟，男，1974年11月1日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：王俊伟，河南未来律师事务所律师。
上诉人李文斌与被上诉人马红伟合伙协议纠纷一案，河南省原阳县人民法院于2015年5月20日作出（2014）原民初字第1578号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月14日作出（2015）新中民四终字第307号民事判决。李文斌不服，申请再审。本院于2016年4月20日作出（2016）豫07民申31号民事裁定，对本案进行再审。2016年8月8日，本院作出（2016）豫07民再16号民事裁定，撤销一、二审判决，发回河南省原阳县人民法院重审。河南省原阳县人民法院重审后于2016年12月28日作出（2016）豫0725民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李文斌上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由马红伟负担。事实与理由：一、2011年2月28日签订的经营协议不存在，即使存在双方也没有实际履行，涉案车辆仍在马红伟实际控制中。1、马红伟提供协议上李文斌的签名只是双方共同交往中留下的复印件，是马红伟的造假行为。应由马红伟提供合伙协议原件，但一审却不责令马红伟提供，而是由和李文斌存在矛盾的法院人员付某未出庭的证言就认定协议书复印件有效并已履行，与原一、二审中马红伟均称有原件但至今却不提供的事实相矛盾，马红伟所称的合伙协议根本不存在。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(四)项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故一审对涉案合伙协议予以认定没有依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定李文斌的主张成立，一审回避该规定错误，明显偏袒马红伟。2、201l年2月28日至20l2年2月28日期间，涉案车辆由马红伟而非李文斌实际控制。人民法院依法调取的高某2的笔录、高某1证明及交警罚单可以证明二人在该期间为马红伟驾驶涉案车辆，由马红伟为其二人发放工资，一审判决认为李文斌提交的高某2的证明与其本人原审中书写的证明不一致，认定该证据为不具有证据效力错误。高某2的是笔录并非证明，高某1的是证明而非笔录，明显错误，并且高某2的证言前后始终一致，一审并未指出什么地方不一致，一审未采信证人高某1、高某2的证言却采信了付某的证言错误。一审对三份均为法院依职权调取的证据采取了截然不同的判断标准错误。3、本案再审中，马红伟又提供的一份交警罚单载明李文斌于2011年11月份驾驶涉案车辆被处罚，但该罚单中除李文斌三字外，其他信息均与当事人李文斌的个人信息矛盾。经咨询原阳县交警大队法制室有关工作人员得知2011年罚单上没有条形码，但马红伟提供的罚单上有条形码；李文斌的身份证已于2005年底变更为18位，不可能还是15位；李文斌的驾驶证为C1证，该罚单上注明的却是无证驾驶。李文斌从没交过该罚单的罚款，也没有被扣过分，驾驶证审验中也没收到车管所违法未处理的告知。如此明显错误的一份交警罚单，一审法院依然认定有效并依此确定该时问段李文斌实际经营车辆错误。对于马红伟伪造国家公文和印章的违法行为，李文斌已向原阳县公安局报案要求对马红伟依法进行处理。4、付某系一审法院工作人员，与马红伟关系很好，根据法律规定付某本应回避，不应作出不符合实际的证言。对于付某的行为，李文斌已向有关部门反映，要求对付某干涉审判的行为进行处理。二、关于车辆的价值认定和去向。马红伟将车辆卖给了原阳县万腾运输有限公司的法定代表人马红伟，但该马红伟即本案当事人马红伟。一审法院要求在应由马红伟提供车辆的情况下，让李文斌提供车辆进行评估鉴定，在李文斌无法提供车辆的情况下，以马红伟将涉案车辆以8万元卖给马红伟的公司认定涉案车辆价值8万元错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应以李文斌要求进行鉴定的16万元为认定涉案车辆价值。三、一审遗漏诉讼请求。再审中李文斌提供的第7份证据借条一份，证明在合伙期间李文斌与马红伟共同借华通公司2万元，但该2万元并未判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的规定，遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审。综上所述，一审认定事实不清，程序错误，应当依法改判或发回重审。
马红伟辩称，一、涉案车辆双方共同经营了两个月后，双方于2011年2月28日又签订了一份协议，该协议由付某起草，李文斌及马红伟均签了名。协议约定从2011年2月28日起货车由李文斌自己运营。李文斌运营期间的车辆贷款及一切维修费用均由李文斌承担，李文斌每月付给6000元分红。协议签订后，涉案货车就由李文斌实际运营。李文斌运营后，并没有按照约定每月支付马红伟6000元分红，约定由其缴纳的银行贷款在付了几次后也没有再交，后来的按揭贷款均由马红伟偿付，车辆保险费由马红伟购买。协议约定的一年到期后，李文斌一直占有车辆不还。2013年的5月底，马红伟多次找李文斌要车的情况下，双方才坐到一起进行算账。经结算，李文斌应该给马红伟三十几万元，双方商定，李文斌不再给马红伟钱，合伙货车归马红伟所有。涉案车辆于2013年9月份交给了马红伟，车交给马红伟时已经破败不堪，马红伟因没有功夫经营，将车辆卖给了别人。此谓本案基本事实。二、双方第二次签订协议由李文斌独自运营合伙车辆的协议真实有效，且已实际履行。一审法院第一次审理本案时，马红伟提交了双方第二次签订的协议，李文斌承认双方第二次签订了经营协议，并且在河南省新乡市中级人民法院开庭审理本案时，李文斌也承认二次协议上面的签名是其本人所签。结合二次协议的起草人付某出具的书面证明（该书面证明是原阳县法院第一次审理时马红伟申请法院调取的），已经能够证明双方签订二次协议的事实。在一审法院本次审理时，马红伟提交了一份2011年12月12日原阳县公安交警大队对李文斌开具的交通违章处罚决定书，上面被处罚人为李文斌，违章车辆号牌为豫Ｇ×××××，车辆类型为重型半挂牵引车，该证据证明了双方签订二次协议后，合伙车辆是由李文斌实际运营的事实。李文斌上诉主张经营协议不存在不能成立。三、关于付某、高某1及高某2的证言及李文斌提交的交警罚单的采信问题。首先，付某的证言与上次审理时一样，而上次付某出具证言是马红伟申请法院调取的，付某的证言也有其他证据予以印证（如上所述），付某的证言应当采信。高某2与高某1的调查笔录法院进行调查本身程序就是错误的，在一审法院本次庭审中，李文斌也明确承认高某2、高某1是其应该提供的证人，因此，该证人的出庭作证应由李文斌提出申请，但在整个庭审过程中，李文斌一直没有提出证人出庭作证的申请，也没有提出申请请求人民法院对证人证言进行调取，本案也不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的证人存在出庭障碍的情况，因此本案应视为李文斌没有提供证人。高某2、高某1不出庭是怕出庭质询时被揭穿谎言，一审法院依职权对高某2、高某1的证言进行调取，实际帮助了李文斌，但违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民国共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条关于人民法院依职权调取证据的规定，而且两人的证言与高某1的录像内容中李文斌欠高某2工资的言论相矛盾，且没有其他证据予以印证，因此，一审法院对调取的高某2、高某1证言不予采信正确。其次，李文斌提交的交警队罚单上面没有一份是处罚马红伟的，都是高某2、高某1的，不能证明罚单是开给马红伟的，而马红伟向法庭提交的交警队罚单上面明确写明被处罚人为李文斌，该罚单为简易程序处罚决定书，上面的车辆为豫Ｇ×××××重型半挂牵引车，证据证明的事实是清楚的。四、关于车辆的价值认定和去向问题。首先，马红伟将合伙车辆卖给卢小伟，是以前就已查明的事实。涉案车辆合伙时挂靠在新乡市华通运输公司，该公司地址在新乡，马红伟作为法定代表人的原阳县万腾运输公司在原阳县。车辆购买人卢小伟作为实际车主为了自己办理运输手续方便，要求将车辆挂靠在马红伟公司名下。挂靠公司只是名义上的车主，车辆的所有权仍有实际车主享有，涉案车辆并没有挂靠在原阳县万腾运输公司名下，还是在新乡市华通运输公司名下，根本不存在恶意侵害他人合法权益的情况。倒是李文斌利用双方没有实际签订散伙协议的漏洞提起恶意诉讼。其次，马红伟提交了二手车买卖合同及二手车销售统一发票，证明将车辆卖给第三人卢小伟时，系经过二手车交易公司进行的交易以及交易时评估的车辆价格。不能认为马红伟没有提交任何证据哪。李文斌在没有任何证据的情况下，凭空猜想十几万元没有依据。五、关于遗漏诉讼请求问题。李文斌的诉讼请求为民：1、解除合伙关系；2、判令马红伟支付李文斌购车款113983元；3、依法分割合伙财产（货车一部，主车为豫Ｇ×××××,挂车为豫Ｇ×××××），根本没有关于借华通公司2万元的诉讼请求，不存在一审法院遗漏诉讼请求的问题。一审法院本次审理属于一审，不是再审，李文斌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项要求再审没有依据。李文斌称两人借华通物流2万元，其实是其本人向华通物流公司的借款，后来李文斌不向公司偿还该借款，最后由登记为车主且作为担保人的马红伟偿还了该借款，加上利息一共偿还了26000元，华通公司会计贾金敏还为马红伟出具了还款收据，马红伟反诉要求李文斌偿还该借款，一审法院未予支持。马红伟提交的双方互发的手机短信也能够证明李文斌直到2013年8月底还在运行着车辆，一审法院也没有支持马红伟要求李文斌支付分红到2013年9月份的请求，对于马红伟来已经很不公平。马红伟之所以没有上诉，系马红伟不想再在长期的诉讼中消耗自己精力和时间了。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求依法驳回李文斌的上诉请求，维持原判。
李文斌向一审法院起诉请求：解除双方之间的合伙关系；马红伟支付李文斌垫付的购车款113983元；依法分割合伙财产（货车一部：主车为豫Ｇ×××××，挂车为豫Ｇ×××××），价值为160000元。马红伟反诉请求：判令李文斌支付马红伟车辆使用分红18万元及替李文斌偿还的借款26000元。再审过程中，马红伟增加反诉请求：李文斌支付马红伟垫付的车辆保险金15479.45元。
一审法院认定事实：2010年1月23日，李文斌、马红伟签订合伙协议，分别出资104000元以马红伟的名义购买货车一部，主车牌号为豫Ｇ×××××，挂车为豫Ｇ×××××，该车辆挂靠在新乡市华通汽车运输有限公司。双方共同运营至2011年2月28日，后双方签订了一份经营协议，约定“合伙车辆由李文斌经营运输1年，期限自2011年2月28日至2012年2月28日。在李文斌经营期间，车辆保险在规定缴费日双方均摊，一切车辆维修费用由李文斌承担，车辆贷款每月费用壹万壹仟伍佰元整每月由李文斌交至马红伟，由马红伟交公司，票据李文斌保管，李文斌每月给付马红伟6000元分红，每月30日前兑现给马红伟”。2011年2月份向公司缴纳费用双方已分摊，李文斌最后一次缴纳费用截止到2012年1月31日。该协议由付某书写并作为见证人签字。后李文斌将该车辆实际占有并运营，2011年12月12日，李文斌运营车辆期间因违反交通规则被原阳县公安局交警大队处50元罚款。后因马红伟未按约定缴纳车辆按揭贷款，李文斌通过河南海林投资担保有限公司还款227968元。在李文斌实际经营期间，没有按照约定支付马红伟每月盈利6000元，同时马红伟对该车购买保险30958.3元。2013年5月，双方发生纠纷，2014年10月10日，马红伟以主车50000元，挂车30000元的价格卖给他人，二手车销售发票显示卖方为新乡市华通汽车运输有限公司，买方为原阳县万腾运输有限公司，马红伟为原阳县万腾运输有限公司的法定代表人。在2012年2月至2014年10月10日期间，合伙车辆是否营运，是否盈利或亏损，双方均未提供证据。一审法院认为，个人合伙系两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共担风险的民事行为。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。李文斌、马红伟签订的合伙协议系双方当事人的真实意思表示，且执笔人付某证人证言予以证实，应认定为协议合法有效。李文斌称经营协议上“李文斌”的签字不是本人所签，且经营协议未实际履行，但双方均未提供经营协议原件无法鉴定，且见证人付某证人证言予以证实，应视为经营协议合法有效，同时在双方约定的经营期间，李文斌因违反交通规则被原阳县公安局交警大队处50元罚款，对此辩解不予采信。按照合伙协议约定，对车辆的按揭贷款，应由双方共同偿还，李文斌一人全部偿还车辆按揭贷款227968元，马红伟应予以承担一半。但在李文斌经营期间，根据经营协议，应由李文斌一人承担按揭贷款费用，即11500元×12月＝138000元，故李文斌缴纳的按揭贷款227968元扣除其应承担的138000元后，剩余89968元应由李文斌、马红伟共同承担，即马红伟应支付李文斌车辆按揭贷款44984元。根据经营协议，李文斌经营车辆期间，应每月支付马红伟盈利6000元，一年共计72000元。马红伟反诉180000元，因协议外的车辆运营双方没有约定，且马红伟未提供证据证明车辆的盈利、亏损情况，对此反诉请求，不予支持。合伙过程中取得的财产归合伙人共有，马红伟未经同意将合伙车辆卖给他人，李文斌有权取得卖车款的一半，经审理查明马红伟卖车所得款80000元，马红伟应返还李文斌40000元车款。李文斌称车辆价款应为160000元，马红伟以明显低价卖给自己为法定代表人的原阳县万腾运输有限公司，因李文斌、马红伟均不提供该车辆导致该车辆无法评估，且李文斌也无其他有力证据证明马红伟是以明显低价卖车，故对此辩解不予采信，应按二手车交易市场确定的实际交易价格计算。在李文斌经营期间，马红伟代替李文斌缴纳保险费共计30958.3元，李文斌应返还该保险费的一半，即15479.2元。马红伟称代替李文斌还公司借款26000元，李文斌不予认可，且马红伟无其他证据予以证明，该反诉请求不予支持。李文斌要求解除双方的合伙协议，马红伟也同意解除，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、解除李文斌与马红伟于2010年1月23日签订合伙协议形成的合伙关系；二、马红伟于判决生效后十五日内支付李文斌车辆按揭贷款44984元；三、马红伟于判决生效后十五日内支付李文斌卖车款40000元；四、李文斌于判决生效后十五日内支付马红伟车辆经营分红72000元；五、李文斌于判决生效后十五日内支付马红伟垫付的车辆保险费15479.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4130元，由李文斌负担2000元，马红伟负担2130元；反诉案件受理费2195元，由李文斌负担1195元，马红伟负担1000元。
本院二审期间，马红伟提交了以下证据：华通汽车公司出具的书面证明一份，证明涉案车辆现在仍挂靠到华通物流公司，实际车主为卢小伟。李文斌质证称，对真实性有异议，无法定代表人签字及公章，且马红伟称并非为本案出具的证明，该证明中的事实李文斌不清楚，对该事实持怀疑态度，不认可。本院认为，马红伟提交的证据，并无单位负责人和制作材料的人员签名或盖章，不符合单位向人民法院出具证明材料的形式，故该证据本院不予采信。本院二审期间，李文斌以其在原阳县交巡警大队发现有2011年12月31日赵志远非现场处理豫Ｇ×××××号车辆罚单信息，申请调取该处理罚单的详细信息，以证明该时间段系马红伟经营车辆。本院认为，处理该罚单的为赵志远，并非马红伟，该处理罚单并不能证明李文斌主张的证明内容，故本院对李文斌的该申请不予调取。
本院经审理查明查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，马红伟提供的涉案经营协议，在本院（2015）新中民四终字第307号案件审理时，李文斌认可该经营协议的签名系其本人所签，而且马红伟提供的原阳县公安交警大队2011年12月12日的处罚决定书明确载明被处罚人为李文斌，车辆牌号为本案车辆牌号，故原审认定马红伟提供的涉案经营协议及李文斌将涉案车辆实际占有营运并无不当，李文斌上诉主张2011年2月28日签订的经营协议不存在，即使存在双方也没有实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案车辆于2010年1月23日由李文斌、马红伟签分别出资104000元购买，并李文斌通过河南海林投资担保有限公司还款227968元，虽然该车于2014年10月10日通过二手车市场出卖80000元，但涉案车辆系马红伟出卖，一审在不能鉴定涉案车辆价值的情况下，依据马红伟出卖时的价格确定涉案车辆出卖的价值不当，故本院依据涉案车辆双方出资情况及涉案车辆偿还贷款的情况及涉案车辆已运营的年限等因素，酌定涉案车辆出卖时的价值为12万元，马红伟应向李文斌支付涉案车辆卖车款6万元，故李文斌上诉主张一审以马红伟将涉案车辆以8万元卖给自己公司认定该车辆价值8万元错误，应以李文斌要求进行鉴定的16万元为标准认定车辆价值的部分上诉理由成立，本院予以支持。李文斌上诉主张一审遗漏诉讼请求，但其一审诉讼请求为解除双方之间的合伙关系；马红伟支付李文斌垫付的购车款113983元；依法分割合伙财产（货车一部：主车为豫Ｇ×××××，挂车为豫Ｇ×××××），价值为160000元，并未请求其上诉主张的共同借华通公司2万元，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李文斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民再7号民事判决的第一、二、四、五项及诉讼费的负担部分；
二、变更河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民再7号民事判决的第三项为：马红伟于判决生效后十五日内支付李文斌卖车款60000元。
三、驳回李文斌的其他诉讼请求；
四、驳回马红伟的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3920元，由上诉人李文斌负担3620元，由被上诉人马红伟负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一七年五月二十二日
书记员 张俊超