山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第15号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高东生，男，1957年5月16日出生于重庆市，汉族，高中文化，原系中国重汽（香港）有限公司商用车销售部南宁分公司经理，住重庆市，因涉嫌犯受贿罪于2013年8月12日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人李德刚，山东和翔律师事务所律师。
辩护人刘德高，北京市京大（济南）律师事务所律师。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人高东生犯受贿罪一案，于二0一三年十二月二十五日作出（2013）天刑初字第378号刑事判决，原审被告人高东生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派代理检察员郭承志出庭履行职务，上诉人高东生及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽集团）系全民所有制公司。中国重汽（香港）有限公司（以下简称重汽（香港）公司）系重汽集团控股的股份有限公司。经重汽（香港）公司商用车销售部提请重汽集团备案、同意，高东生于2009年7月至2011年10月，担任重汽（香港）公司商用车销售部南宁分公司经理。高东生担任上述职务期间，利用负责审核改装订单、推荐、选择改装单位的职务便利，为中集车辆（山东）有限公司（以下简称中集公司）获得商用车上装的加工定做业务提供帮助。中集公司根据改装商用车的数量，按照每台5**元的标准向高东生支付回扣款。2009年7月17日，高东生收受中集公司给予的回扣款157500元。高东生将受贿款个人占有使用。2013年8月11日，检察机关到高东生单位将高传唤到案。案发后，高东生亲属退交全部赃款。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审查证属实的企业法人营业执照、企业信息、重汽集团纪委出具的说明、关于对集团公司组织机构进行部分调整的通知、干部履历表、重汽集团人力资源部、纪委出具的说明、任职文件、主管级人员任免审批（备案）表、主管级人员聘任备案汇总表、重汽集团主管级人员聘任暂行办法、关于明确重汽（香港）公司所属单位领导人员职务的通知、商用车销售部分公司经理岗位职责、焦某甲、刘某甲、王甲、洪甲、李某甲、中集公司改装车辆数量统计表、汽车买卖合同、商品车购车通知（报告）单、银行交易明细、存取款凭条、商品房买卖合同、发票、案发经过、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人高东生的行为构成受贿罪。高东生归案后如实供述犯罪事实，且案发后赃款全部退回，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，被告人高东生犯受贿罪，判处有期徒刑十年；扣押赃款157500元予以没收，上缴国库。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人高东生以“1、其不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，没有证据证实所担任的副经理职务系受国有公司委派，不符合受贿罪的主体要件；2、担任分公司经理是履行企业管理职责，所从事的工作不具有公务性；没有推荐、选择上装单位的职务便利，没有利用职务便利为中集公司谋取利益，亦未对本单位造成任何经济损失，所收中集公司15.7万元与担任南宁分公司经理的职务行为无关，亦不属于回扣；3、其在接到单位电话通知后，已意识到可能是因为收受中集公司钱款的问题仍按时回到公司并如实供述收受中集公司所送钱款的问题，依法应认定为自首”为主要理由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其辩护。
二审出庭的检察员发表如下出庭意见：原判认定上诉人高东生犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，上诉人的上诉理由不能成立，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，重汽集团系全民所有制公司。重汽集团济南商用车有限公司（以下简称济南商用车公司）成立于2001年，2006年变更为重汽集团全资子公司。2006年12月4日，济南商用车公司销售业务划出，成立重汽集团商用车销售部，系集团公司正部级单位，直属于重汽集团管理、考核。2007年，济南商用车公司、商用车销售部等单位整体进入重汽（香港）公司。2007年4月，重汽（香港）公司下文，决定济南商用车公司、商用车销售部等整体进入重汽（香港）公司的单位领导班子成员（含经理层、董事会、监事会、党委、工会）职务均不予变更，原级别待遇不变。2008年1月，重汽集团下发了《主管级人员聘任暂行办法》，规定重汽集团管理部门、直属经营部门及集团公司所属全资子公司和控股子公司聘任并管理的总经理助理、副总师、主管、副主管人员等主管级人选，需提前报集团公司人力资源部备案，人力资源部对是否同意提出书面意见。全资子公司、控股子公司在收到集团公司同意的书面通知后，再组织考察，召开党政联席会讨论确定聘任人选，并按管理权限办理相关手续。聘任文件报集团公司人力资源部。2007年1月，上诉人高东生被任命为重汽集团商用车销售部南宁分公司副经理（主持工作）。2007年4月，商用车销售部整体进入中国重汽（香港）有限公司后，高东生继续担任副经理（主持工作）职务。经重汽（香港）公司商用车销售部提请中国重汽集团备案、同意程序，2009年7月至2011年10月，高东生担任重汽（香港）公司商用车销售部南宁分公司经理。高东生利用担任副经理（主持工作）、经理职务，负责审核改装订单、推荐、选择改装单位的职务便利，为中集公司获得商用车上装的加工定作业务提供帮助。中集公司根据改装商用车的数量，按照每台5**元的标准向高东生支付回扣。2009年7月17日，高东生收受中集公司给予的好处费157500元，其中15万元用于归还个人住房贷款，余款用于日常消费。案发后，高东生亲属已退交全部赃款。
认定上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：
1、书证干部履历表、重汽集团人力资源部、纪委出具的说明、任职文件、主管级人员任免审批（备案）表、主管级人员聘任备案汇总表、重汽集团主管级人员聘任暂行办法、关于明确重汽（香港）公司所属单位领导人员职务的通知证实，2005年1月，高东生到济南商用车公司工作，2007年1月，高东生任重汽集团商用车销售部南宁分公司副经理（主持工作）；2007年4月，重汽集团商用车销售部整体并入重汽（香港）公司，高东生的职务不予变更，原级别待遇不变，担任重汽（香港）公司商用车销售部南宁分公司副经理（主持工作）。经重汽（香港）公司商用车销售部提请重汽集团提前备案、批准同意，2009年7月至2011年10月，高东生担任重汽（香港）公司商用车销售部南宁分公司经理。高东生担任南宁分公司经理，系由商用车销售部办理聘任手续，人事关系由重汽集团管理。
2、书证企业法人营业执照、企业信息、重汽集团纪委出具的说明、关于对集团公司组织机构进行部分调整的通知等证据证明，重汽集团系全民所有制公司。济南商用车公司成立于2001年，2006年变更为中国重汽集团全资子公司。2006年12月4日，济南商用车公司销售业务划出，成立重汽集团商用车销售部，系集团公司正部级单位，直属于重汽集团管理、考核，不进行工商登记，对外以济南商用车公司名义开展业务。2007年，济南商用车有限公司、重汽集团商用车销售部等单位整体并入重汽（香港）公司。2007年11月，重汽（香港）公司在香港上市，重汽集团通过中国重汽（维尔京群岛）有限公司持有重汽（香港）公司51%的股权。
3、书证重汽（香港）公司商用车销售部分公司经理岗位职责证实，分公司经理负责分公司的各项管理工作，负责监管汽车订购合同的洽谈、签约，负责建立本区域经代销商、改装厂档案，按经销商考核体系对经销商、改装厂实行动态的管理考评。
4、山东时代天成实业公司常务副总经理焦某甲的证言证实，其在重汽（香港）公司商用车销售部任职期间，负责分管汽车销售业务。每年年初，销售部将改装厂名单交给经销商，经销商根据销售部提供的名单选择改装单位。改装厂确定经销商后，交由分公司审核后上报。分公司可以推荐或建议其他改装厂，一些经销商因要和分公司搞好关系，一般会接受分公司的建议。分公司有权审核客户选定的改装厂，审核不通过，订单即不能通过。
5、中集公司总经理刘某甲证言证实，为取得重汽公司的改装订单，和刘晓旭商量后决定给重汽商用车销售部分公司经理按照改装一台车500元的标准给好处费。2008年初，他将给好处费的事情告诉高东生，高东生同意，并提供了银行卡号。2008年至2011年10月，公司向高东生提供的账号给付好处费共30余万元。每次汇款后，其通过电话或短信告知高东生。从2008年到2011年中集公司大约改装了南宁分公司汽车1000余辆。
6、中集公司北方区区域经理王甲的证言证实，其在开展改装业务时发现其他改装厂存在给重汽商用车销售部分公司经理送好处费的情况，并向公司汇报，公司决定给重汽各分公司经理按每台5**元的标准支付好处费。2008年3、4月份，其将此事告诉了高东生，高东生表示同意并许诺同等条件下会给予照顾。2008年至2011年，中集公司共改装南宁分公司车辆1000余辆，向高东生提供的银行卡帐户支付好处费30余万元。
7、中集公司原财务部经理洪甲的证言证实，2009年7月17日，其根据中集公司领导刘晓旭和刘某甲的安排，向高东生的中信银行账户存入157500元好处费。
8、高东生妻子李某甲的证言证实，2006年，其家庭购买了一套住房，首付10万余元，从银行贷款20余万元。2009年7月18日提前还清了全部贷款，其中15万元是丈夫高东生提供的。
9、书证重汽（香港）公司商用车销售部大委改业务管理暂行办法、2009年至2011年合同定做明细、中集公司企业法人营业执照证实，分公司根据委改定向区域的原则，推荐加工定做单位承接大委改加工定做业务的区域，分公司（经销商）选择商品车上装加工定做单位，且须在大委改加工定做单位中选择。2009年至2011年，中集公司属于大委改加工定做单位之列。
10、书证中集公司改装车辆数量统计表、汽车买卖合同、商品车购车通知（报告）单等证据证实，2009年，中集公司通过南宁分公司改装车辆情况及订单经分公司审核后上报商用车销售部的情况。
11、书证银行交易明细、个人存款凭条、商品房买卖合同、发票等证据证实，2009年7月17日，洪甲向高东生的中信银行账户存款157500元，同年7月18日高东生取款15万元，同日，高东生妻子李某甲存款25.1万元用于偿还住房贷款。
12、检察机关出具的案发经过证实，检察机关在办案中发现高东生涉嫌收受中集公司好处费，2013年8月11日高东生被带至检察机关接受调查。
13、书证扣押通知书、查封、扣押财物清单证实，案发后，高东生亲属退交157500元。
14、上诉人高东生供述收受中集公司钱款的时间、地点、金额、谋取利益等情节与上述证据均相吻合。
关于上诉人及其辩护人提出的高东生不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，没有证据证实高东生所担任的副经理职务系受国有公司委派，不符合受贿罪的主体要件的问题，经查，重汽集团系国有公司，济南商用车公司系重汽集团全资子公司，2006年12月，济南商用车公司销售业务划出，成立重汽集团商用车销售部，系集团公司正部级单位，直属于重汽集团管理、考核。2007年1月，高东生被任命为重汽集团商用车销售部南宁分公司副经理。2007年4月，济南商用车公司、商用车销售部等单位整体进入重汽集团控股的重汽（香港）公司。根据重汽集团主管级人员聘任办法及重汽集团出具的相关材料证实，商用车销售部虽然并入重汽（香港）公司，但根据聘任办法，高东生作为集团公司所属控股子公司主管级工作人员，其任命需提前报集团公司人力资源部备案，人力资源部对是否同意提出书面意见。2009年7月，高东生作为商用车销售部南宁分公司经理的任命程序首先由商用车销售部提出建议，报重汽集团人力资源部备案后，经集团公司总经理签字同意，由商用车销售部下发任命手续。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。因此，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的高东生担任分公司经理是履行企业管理职责，从事的工作不具有公务性；没有推荐、选择上装单位的职权，没有利用职务便利为中集公司谋取利益，亦未对本单位造成任何经济损失；所收中集公司15.7万元与担任南宁分公司经理的职务行为无关，亦不属于回扣的问题，经查，高东生作为商用车销售部南宁分公司的副经理、经理，全面负责分公司的经营、管理活动，其从事的工作具有公务性。虽然根据相关规定，经销商根据商用车销售部提供的改装厂名单选择改装单位，但经销商确定改装厂后须经分公司审核后上报，分公司审核不通过经销商即拿不到订单。分公司对经销商选择改装厂有推荐或建议权。上诉人高东生作为南宁分公司的副经理、经理，利用负责审核改装订单、推荐、选择改装单位的职务便利，收取了中集公司为了获取更多的改装业务，按改装订单数量给予高东生好处费15.7万元，上述事实，不仅有高东生职责证明、商用车销售部总经理焦中文的证言、中集公司刘某甲、王甲、洪甲、高东生妻子李某甲等人的证言、收取、处置好处费的相关书证等证据证实，且高东生对上述受贿事实在侦查阶段亦供认不讳，其供述与上述证人证言、书证等证据能够相互认证，足以认定，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人高东生身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定，收受业务单位给予的回扣，归个人所有，原审法院认定其行为构成受贿罪是正确的。上诉人高东生系单位纪委以汇报工作为由调回重汽集团公司后由检察机关带走调查，其既无主动投案的行为，亦无主动供述犯罪事实的行为，不符合自首的法律规定。上诉人及其辩护人提出的高东生有自首情节的辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一四年三月十八日
书 记 员 朱 爽