中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2495号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丽娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）巴斯夫欧洲公司，住所地德意志联邦共和国路德维希港卡尔。
法定代表人莱因霍尔德·斯科特博士，亚历山大·瓦隆博士，主要负责人。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3585号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年11月11日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2013）第85782号《关于国际注册第1098928号“SKYTITE”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：国际注册第1098928号“SKYTITE”商标（简称申请商标）在第19类指定使用商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。巴斯夫欧洲公司（简称巴斯夫公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木制的）商品与第8761654号商标（简称引证商标）核定使用的发光板材、非金属铸模、照明板商品在功能用途等方面并不存在较大关联性。此外，申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木质的）商品在《类似商品和服务区分表》中属于1909类似群的第（一）部分，引证商标核定使用的发光板材、非金属铸模、照明板商品在《类似商品和服务区分表》中属于1909类似群的第（二）部分，在该类似群的注释中明确指出，该类似群各部分之间商品不类似，因此申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。尽管申请商标与引证商标仅有一个字母的区别，在呼叫、外观、文字组成等方面相近，但由于两商标并不使用在类似商品之上，故二者共存于市场不会导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。被诉决定关申请商标的申请注册违反《商标法》第二十八条相关规定的认定有误，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由为：一、原审法院认定“商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理”，但商标评审委员会已向原审法院提交了不出庭声明，原审法院判决程序违法；二、申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木制的）商品与引证商标核定使用的“发光板材”等商品在功能、用途等方面相近，属于类似商品，两商标共存于市场易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
巴斯夫公司服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（商标图样见附图）由巴斯夫公司于2011年12月15日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在中国的领土延伸保护，指定使用在第19类的建筑材料（非金属的也非木制的）商品上。
引证商标（商标图样见附图）由艾斯普力特有限公司于2010年10月21日向商标局申请注册，2012年6月7日获准注册，核定使用在第19类的发光板材、非金属铸模、照明板商品上，专用期限至2022年6月6日止。
2012年6月8日，商标局作出《国际注册驳回通知书》，决定驳回申请商标在建筑材料（非金属的也非木制的）商品上在中国的领土延伸保护申请。理由为申请商标与引证商标构成近似商标。巴斯夫公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审，请求核准申请商标的注册申请。
2013年11月11日，商标评审委员会作出被诉决定，认为：申请商标文字“SKYTITE”与引证商标文字“SKYLITE”在呼叫、外观、文字组成等方面相近，构成近似标识。申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木制的）商品与引证商标核定使用的“发光板材”等商品在功能、用途等方面相近，属于类似商品，两商标共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在第19类指定使用商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
另查，原审判决载明：“商标评审委员会经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理”，并非“商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理”。申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木质）在《类似商品和服务区分表》中属于第1902-1909及1911-1913类似群组，引证商标核定使用的发光板材、非金属铸模、照明板商品属于1909群组。商标评审委员陈述：建筑材料（非金属的也非木质）属于经翻译的非规范商品名称，根据其涵盖的内容，分别属于上述各类似群组。
以上事实，有经过庭审质证的申请商标与引证商标档案、商标驳回通知书、巴斯夫公司提交的复审申请书及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年修正的《商标法》进行审理。商标评审委员会以原审法院认定的“商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理”为由，主张原审判决程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品类似，要综合考虑商标在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供。一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品或服务的通常认知和一般交易观念，对商品或服务是否存在特定关联进行认定。申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木制的）商品与引证商标核定使用的发光板材、非金属铸模、照明板商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在相同或关联，参考《类似商品和服务区分表》，建筑材料（非金属的也非木制的）属于第1902-1909及1911-1913类似群组，亦包含了引证商标核定使用的第1909群组的发光板材、非金属铸模、照明板商品，故申请商标指定使用的建筑材料（非金属的也非木制的）商品与引证商标核定使用的发光板材、非金属铸模、照明板商品属于类似商品。原审法院对此认定有误，应予纠正。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。申请商标与引证商标仅有一个字母的区别，在呼叫、外观、文字组成等方面非常相近，两商标若共同使用在上述类似商品上，易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标，原审法院对此认定错误，商标评审委员会的相关上诉主张，理由充分，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3585号行政判决书；
二、维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第85782号《关于国际注册第1098928号“SKYTITE”商标驳回复审决定书》。
一审案件受理费人民币一百元，由巴斯夫欧洲公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由巴斯夫欧洲公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一二年十二月十九日
书 记 员 崔馨娜