江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1055号上诉人（原审被告）何庆源，男，汉族，1978年8月31日生，福建省石狮市人，户籍地福建省石狮市，现住江西省瑞金市。委托代理人朱军，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）瑞金市鼎极风暴俱乐部，住所地瑞金市金都大道196号。经营者杨庆钊，男，汉族，1957年3月7日生，住江西省瑞金市。委托代理人钟小茂，江西赣瑞律师事务所律师。上诉人何庆源因娱乐服务合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2015）瑞民一初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2014年2月5日至2014年9月5日，被告何庆源先后在原告瑞金市鼎极风暴俱乐部（以下简称“风暴俱乐部”）接受娱乐服务并计账消费，其中被告何庆源签名确认消费金额的有：2014年2月7日消费3010元、2014年2月9日消费2670元、2014年2月22日消费1500元、2014年2月27日消费2450元、2014年3月2日消费1550元、2014年3月4日消费1280元、2014年3月8日消费1650元、2014年3月15日消费1520元、2014年3月17日消费1520元、2014年3月18日消费1300元、2014年3月19日消费2000元、2014年4月1日消费1990元、2014年4月2日消费1600元、2014年4月19日消费920元、2014年4月20日消费900元、2014年4月21日消费600元、2014年4月28日消费780元、2014年4月28日消费3170元、2014年5月3日消费880元、2014年5月5日消费880元、2014年5月22日消费2050元、2014年5月24日消费1036元、2014年5月25日消费1472元、2014年5月26日消费960元、2014年5月28日消费1572元、2014年5月29日消费740元、2014年5月30日消费3096元、2014年5月31日消费1482元、2014年6月1日消费3066元、2014年6月2日消费1358元、2014年6月4日消费1938元、2014年6月5日消费1504元、2014年6月12日消费1400元、2014年6月13日消费1534元、2014年6月19日消费996元、2014年6月22日消费1620元、2014年6月23日消费1990元、2014年6月26日消费2070元、2014年6月29日消费930元、2014年6月29日消费926元、2014年6月30日消费860元、2014年7月5日消费1560元、2014年7月10日消费1593元、2014年7月12日消费940元、2014年7月16日消费1420元、2014年7月21日消费840元、2014年7月22日消费840元、2014年7月25日消费3648元、2014年8月3日消费965元、2014年8月4日消费1258元、2014年8月11日消费840元、2014年8月14日消费870元、2014年8月16日消费840元、2014年8月17日消费4796元、2014年8月18日消费1380元、2014年8月23日消费938元、2014年8月26日消费1106元、2014年9月1日消费900元、2014年9月4日消费950元、2014年9月5日消费940元，上述合计91394元。同时，原告还提交了无被告何庆源签名确认而由他人代签名消费记账单：2014年2月5日消费3100元（含公主费200元）、2014年2月10日消费2760元、2014年2月13日消费1790元、2014年3月7日消费1610元、2014年3月11日消费1240元、2014年3月12日消费3350元、2014年3月16日消费1000元、2014年3月22日消费2000元、2014年3月31日消费1950元、2014年4月15日2465元（花单600元、消费1865元）、2014年4月16日消费2240元、2014年4月17日消费3220元、2014年4月18日消费600元、2014年4月21日消费2860元、2014年4月29日消费880元、2014年5月31日消费1178元、2014年6月24日消费3580元、2014年8月30日消费1400元、2014年8月31日消费8086元，上述合计45309元。因原告要求被告支付上述娱乐服务消费款项136703元未果，故而成讼。原判认为：被告何庆源在原告风暴俱乐部处接受娱乐服务，双方即形成娱乐服务合同关系，且不违反有关法律规定，依法应予保护。被告何庆源以记账方式消费并签名确认金额，应及时支付相应消费款项，被告何庆源久拖不付，显属违约，应承担相应责任。原告要求被告何庆源支付娱乐服务费用136703元的诉讼请求，因其中有45309元消费无被告何庆源本人签名确认而由他人代签，原告又未提供证据证明该消费系被告何庆源本人产生的消费或者委托了他人代签，原审对该部分消费金额45309元不予支持，原告可在取得相关证据后另行主张。对有被告何庆源签名确认消费的91394元，原审依法予以支持。被告何庆源经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，原审依法缺席审理和判决。据此，原审依据民法通则第八十四条、第一百零八条，合同法第六十条、第一百零七条及民事诉讼法第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告何庆源应于本判决生效后十日内支付原告瑞金市鼎极风暴俱乐部娱乐消费款项91394元；二、驳回原告瑞金市鼎极风暴俱乐部的其他诉讼请求。上诉人何庆源不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人娱乐消费均属实，但已全部清偿。双方记账消费习惯是每次结帐被上诉人会将红色客户联交给上诉人，作为已经支付的凭证。故上诉人除应提供其自留财务记账用的白色记账联外，还应提供红色客户联以证实该消费记账尚未结清。2、被上诉人隐瞒了部分消费约定打折的情况，未按双方约定的折扣主张消费金额。综上，原审基本事实认定错误，应依法发回重审或改判。被上诉人风暴俱乐部答辩称：1、双方消费习惯确如上诉人所述一致，但上诉人在被上诉人处签字确认的91394元消费款项均未取走红色客户联，只因事情过去两年，被上诉人保管不善，2014年7、8、9月的红色客户联无法找到。2、双方折扣约定不假，但在消费单据中已经有所体现，如常以赠送酒水、套餐等名义折减消费款，另，有过折扣约定不等于上诉人的每次消费都必须打折，上诉人相关主张没有依据。综上，应依法维持原判决。本院经审理查明：双方当事人对于记账消费方式的交易习惯为每次上诉人结帐时取走红色客户联，被上诉人处自留白色记账联。在上诉人何庆源签名确认的消费单据中，被上诉人不能提供以下消费单据的红色客户联：2014年7月5日消费1560元、2014年7月10日消费1593元、2014年7月12日消费940元、2014年7月16日消费1420元、2014年7月21日消费840元、2014年7月22日消费840元、2014年7月25日消费3648元、2014年8月3日消费965元、2014年8月4日消费1258元、2014年8月11日消费840元、2014年8月14日消费870元、2014年8月16日消费840元、2014年8月17日消费4796元、2014年8月18日消费1380元、2014年8月23日消费938元、2014年8月26日消费1106元、2014年9月1日消费900元、2014年9月4日消费950元、2014年9月5日消费940元，以上消费款合计人民币25724元。本院二审查明的本案其他事实与原判认定的相符，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为：上诉人在被上诉人风暴俱乐部以记账方式进行娱乐消费，双方形成娱乐服务合同法律关系，上诉人对于未付账单应当履行清偿义务。对于上诉人提出其已清偿全部消费款的主张，因无事实依据，本院不予支持。经审查，双方存在固定的记账消费习惯，即上诉人在记账后付款时取走红色客户联作为已付款凭证，被上诉人自留白色记账联。据此，仅有白色记账联只能证明上诉人在被上诉人处消费的事实，不能证明上诉人未结清消费款项的事实，故被上诉人向上诉人主张仍欠消费款应当上诉人未取走的红色客户联为依据，对于上诉人提出被上诉人应提供红色客户联确认实际欠付金额的主张，本院予以采纳。经审查，在上诉人签名的消费记账单据中，被上诉人能提供红色客户联的共有65670元，对于另25724元的消费记账单据，被上诉人不能提供相对应的红色客户联。依据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，被上诉人对其无法提供红色客户联的消费款主张应承担举证不能的不利后果，对被上诉人无法提供红色客户联部分的消费款诉讼请求，依法应予驳回。据此，原审判决认定上诉人欠付的消费款数额有误，应予变更。对于上诉人提出被上诉人隐瞒了双方存在部分消费款打折情况的主张，因其无事实依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省瑞金市人民法院（2015）瑞民一初字第848号民事判决第二项。二、变更江西省瑞金市人民法院（2015）瑞民一初字第848号民事判决第一项为：上诉人何庆源应于本判决生效后十日内支付被上诉人瑞金市鼎极风暴俱乐部娱乐消费款项65670元。一、二审案件受理费合计5034元，由上诉人何庆源负担2998.65元，被上诉人瑞金市鼎极风暴俱乐部负担2035.35元。本判决为终审判决。审 判 长  曾位礼审 判 员  李士健代理审判员  张 璐二〇一六年六月二十四日书 记 员  吴建春