广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第103号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月23日被河北省容城县公安局刑事拘留，同日被容城县公安局取保候审。后因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月8日被东莞市公安局刑事拘留，同年12月14日被逮捕，同年12月26日因怀孕被东莞市公安局取保候审，2013年12月20日被东莞市公安局解除取保候审。2014年9月19日因怀孕被东莞市第一市区人民检察院取保候审。2014年12月30日被东莞市第一人民法院取保候审。
辩护人马丽，广东瑞霆律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人孙某犯诈骗罪一案，于2015年4月28日作出（2015）东一法刑初字第386号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派代理检察员何雪丽出庭履行职务，原审被告人孙某及其辩护人马丽到庭参加诉讼。因本案需补充侦查，东莞市人民检察院先后两次申请延长审理期限各一个月，又因案情复杂，经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月25日，被告人孙某致电被害人陈某，谎称在深圳的阿尔法汽车公司有优惠活动，预存30万元人民币，一百天后连本带利返还人民币34万元，孙某叫陈某参与该优惠活动。当时陈某手里没有钱，陈某的朋友王某甲听说后主动借给陈某30万元让其参与该优惠活动。到了次日14时50分许，王某甲通过网上银行按照孙某提供的银行帐户向孙转账30万元。后因超过约定还款时间一个月，陈某多次要求孙某还款未果，于是致电深圳阿尔法汽车公司，得知该公司并无上述优惠活动，王某甲于2011年12月22日向公安机关报案。被告人孙某得知陈报案后，通过王某乙退还了被害人陈某34万元。
原判认定上述事实，有被害人的陈述及辨认笔录，证人的证言，汇款回执及银行流水情况，证明复印件，到案经过、户籍证明，被告人孙某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人孙某无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。视被告人孙某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，以被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
上诉人孙某上诉提出：1、一审判决量刑过重，上诉人有主动归案、主动退赃、初犯偶犯等情节，应减轻对她的刑罚；2、她现养育两个孩子，又怀有三个多月身孕，请求二审对其适用缓刑。
上诉人的辩护人与上诉人的意见一致。
东莞市人民检察院认为：原审判决认定孙某诈骗陈某的事实清楚，证据确实充分；原审判决的量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年7月25日，上诉人孙某致电被害人陈某，谎称在深圳的阿尔法汽车公司有优惠活动，预存30万元人民币，一百天后连本带利返还人民币34万元，孙某叫陈某参与该优惠活动。当时陈某手里没有钱，陈某的朋友王某甲听说后主动借给陈某30万元让其参与该优惠活动。到了次日14时50分许，王某甲通过网上银行按照孙某提供的银行帐户向孙转账30万元。后因超过约定还款时间一个月，陈某多次要求孙某还款未果，于是致电深圳阿尔法汽车公司，得知该公司并无上述优惠活动，王某甲于2011年12月22日向公安机关报案。被告人孙某得知陈报案后，通过王某乙退还了被害人陈某34万元。
认定上述事实，有经一审法庭质证的下列证据证实：
1.被害人陈某的陈述，证实在2011年7月份的一天，其和王某甲吃饭时，接到孙某的电话，孙某称深圳的阿尔法汽车公司有一优惠活动，即“预存30万元，一百天后返还34万元”，并叫其参与活动。其说手中没有这么多钱，王某甲就说借30万元给其，其就致电给孙某表示参加该活动，并将孙某给的银行卡号号码告知王某甲，王说第二天即汇款。2011年8月，其在深圳碰见孙某，孙某给了其一张证明，证明阿尔法汽车公司存在上述优惠活动，其将该证明给了王某甲。其打过几次电话给孙某询问返钱情况，孙某总是推脱。一直到还款期过去快一个月了，孙某始终没有还钱，其又打电话给深圳的阿尔法汽车公司，得知该公司并无上述优惠活动，便让王某甲去报案。
2.证人王某甲的证言，证实在2011年7月25日中午，其和陈某在一起，期间陈某接了一个电话，陈某挂了电话后跟其说是深圳的一个叫孙某的朋友打过来，说深圳阿尔法公司一个“预存30万元，一百天后返还34万元”的优惠活动，但自己没有这么多钱。其听后就提出借给陈某30万元让陈去参与活动，并说好第二天给孙某汇款。陈某告知孙某帐户后，其在次日14时50分通过网上银行用其妻子李迎春的中国建设银行卡（卡号：XXXX）给孙某（卡号：XXXX）汇款30万元。到了12月，陈某告诉其已经过了约定还款期快1个月了，陈曾找过几次孙某，孙某始终没有还钱，且问过深圳阿尔法汽车公司得知并没有次优惠活动，其就去派出所报案。2013年3月20日，陈某委托王某乙将30万元归还给其。
3.证人王某乙的证言，证实2012年1月，孙某与陈某联系，陈告知孙已经将30万元的事情全面委托王某乙处理。后孙某与其联系称已经知道陈某报警，希望把钱退还，看能否得到宽大处理。后孙某于2012年1至3月分批转账34万元给王。
4.证人尚某（深圳市广汽丰田鹏峰福田店行政部经理）的证言，证实在2011年6月至2011年12月期间，该门店没有开展过任何关于阿尔法汽车的优惠活动，也没有关于阿尔法汽车预存30万元，一百天后返还34万元的优惠活动。
5.证人黄某、叶某、应某、李某、龙某、欧某、许某（分别系深圳市广汽丰田北方店、大兴通店、深业店、易达前海湾店、深美昌罗芳店、企沃银湖店、裕龙龙岗店的工作人员）的证言，证实的情况与证人尚某所述一致。
6.证明一份（复印件），内容为“关于阿尔法汽车优惠活动款项预存叁拾万整，百天后退回款项叁拾肆万整。特此证明！孙某2011年08月16日。”
7.容公经查询（2011）006号查询存款／汇款通知书回执之一（中国建设银行有限公司容城支行出具），证实2011年7月26日户名李迎春卡号为XXXX给户名孙某卡号XXXX的账户汇款三十万元。
8.容公经查询（2011）007号查询存款／汇款通知书回执、开户资料、流水清单（中国建设银行有限公司深圳前海支行出具），证实卡号为XXXX的账户户主是孙某，该账户在2011年7月26日转账存入30万元。
9.上诉人孙某的供述，孙某在侦查阶段第一次供述其听别人说阿尔法汽车公司有一个优惠活动，即预存30万元，百天后退回34万元的优惠活动，后告知陈某，陈要求参与该活动，次日中午其账户便存进一笔30万元的款项。2011年8月其应陈某的要求出具了一张说明，保证阿尔法汽车公司存在此优惠活动。2011年11月份，其找陈还钱时找不到陈，后听说陈因病住院，所以没有还钱，2012年春节后，于2012年春节后联系上陈某，并按陈某的要求先后往一个叫王某乙的人的账户上汇款34万元。后供述2011年7、8月的一天，其告诉陈某阿尔法汽车公司有一个优惠活动，即预存30万元，百天后退回34万元，但实际上并没有此优惠活动。后陈某答应参与该活动，其就给了陈某一个中国建设银行的账号（卡号：XXXX），次日中午便有一笔30万元的款项存进该账号。2011年8月其应陈某的要求出具了一张说明，保证阿尔法汽车公司存在此优惠活动。其将该30万元在天津港保税区消费完，一直未归还该款项，听说对方报案后，于2012年春节后联系上陈某，并按陈某的要求先后分5次共汇款34万元给一个叫王某乙的人。后在审查起诉阶段，孙某称不记得该案。
关于上诉人孙某及辩护人所提的意见，本院作综合评析如下：
关于上诉人孙某主动归案是否能认定自首的问题，经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人在自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，应在一审判决前如实供述才能认定为自首。在本案中，上诉人孙某虽有主动投案，并在侦查阶段曾经如实供述过其虚构优惠活动骗取陈某30万元的犯罪事实，但孙某在审查起诉阶段否认控罪，并在一审庭审中，否认其存在虚构事实、有诈骗故意等影响定罪的重要事实，因此，孙某不符合自首的认定条件。
关于孙某及辩护人所提孙某有退赃、初犯偶犯等情节，本院经查属实，但该部分情节并非法定减轻情节，且一审判决已经认定，并结合孙某的犯罪数额、认罪态度等对其予以了从轻处罚，再要求对孙某从轻或判处缓刑没有依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孙某无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。东莞市人民检察院的意见，本院予以采纳。上诉人孙某及辩护人所提意见，经查不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄运祎
代理审判员 胡文轩
代理审判员 吕 萌
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 庾桂香