广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12309号
上诉人（原审被告）：广州市第二外国语学校附属幼儿园，住所地广州市白云区。
法定代表人：谢清瑞，职务：园长。
委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶润娣，女，1979年11月25日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：司保卫，广东易恒律师事务所律师。
委托代理人：程森，广东易恒律师事务所实习律师。
上诉人广州市第二外国语学校附属幼儿园（以下简称广州市第二幼儿园）因与被上诉人叶润娣劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：叶润娣入职广州市第二幼儿园处，任职带班老师。广州市第二幼儿园为叶润娣缴纳了2006年4月至2008年1月期间和2009年5月至2015年10月期间的社会保险。叶润娣于2007年6月23日生育一孩，在2015年4月-5月期间再次怀孕，未领取准生证。2015年11月2日下班时，广州市第二幼儿园向叶润娣出示了《关于解除劳动合同关系的告知函》，以叶润娣违反计划生育条例为由于当日解除双方之间的劳动关系。叶润娣离职前十二个月的平均工资为3109.51元。2016年1月20日，叶润娣生育二孩。2016年1月22日，广州市白云区钟落潭镇人民政府人口和计划生育办公室出具证明，内容为“叶润娣……该夫妇于2016年1月20日生育贰孩，按照2016年1月1日新规定，是属于政策内生育，情况属实”。
由于就解除劳动关系赔偿金及代通知金问题发生争议，叶润娣于2015年12月7日向白云区仲裁委申请劳动仲裁，要求广州市第二幼儿园支付其违法解除劳动关系赔偿金65299.71元、代通知金3109.51元。2016年4月6日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2015]3844号裁决书，驳回叶润娣的仲裁请求。上述裁决做出后，叶润娣遂提起本案诉讼。
诉讼中，广州市第二幼儿园主张叶润娣违反了国家计划生育政策，其司在2016年之前解除双方的劳动关系符合当时的计生政策，并为此提交了《聘任合同》、《员工手册》、《关于做好计划生育工作的通知》、《关于做好2014年人口与计划生育工作考核的通知》、《关于做好计划生育工作及上报的通知》、《关于迎接白云区教育局对我片中小学、广州市第二幼儿园计生工作进行考核的通知》、计划生育服务证、病假证明单等证据。经质证，叶润娣对上述证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认。另，广州市第二幼儿园主张双方在2008年2月至2009年4月期间不存在劳动关系，但未能提交叶润娣在该段时间离职的证据。
以上事实，有裁决书、社保缴费历史明细、历史交易明细、工资条、告知函、证明、学校拆分协议、回执、清算移交协议、记录表、注册证书、备案表、通知、聘任合同、员工手册、计划生育服务证、病假证明单以及当事人陈述等证据证实。
叶润娣在原审起诉称：我自2005年8月29日开始与广州市第二幼儿园建立劳动关系，岗位为带班老师，广州市第二幼儿园从2006年4月开始为我缴社保至2015年10月。2015年11月2日下班时，广州市第二幼儿园向我出示了《关于解除劳动合同关系的告知函》，并告知我明天起不用来广州市第二幼儿园上班了，没有提及任何其他事宜和补偿问题。我认为广州市第二幼儿园解除劳动关系的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位可以解除劳动合同的范围，广州市第二幼儿园擅自解除劳动关系，于法无据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《劳动合同法》第四十条规定，广州市第二幼儿园应向我支付代通知金。2015年11月，我向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）提起仲裁申请。该仲裁委在审理中认定我违反计划生育政策，广州市第二幼儿园依据员工手册以及违反计划生育政策的相关规定，解除与我的劳动关系证据充分，程序合法，并以穗云劳人仲案字[2015]3844号裁决书裁定：驳回我的仲裁请求。但我认为，根据我国计划生育政策相关规定，只对“生育”行为予以处罚，但怀孕不等同于生育，并未违反计划生育政策。根据“法无明文规定不处罚”原则，以“怀孕”为解除合同的处罚理由是不合适的，也是对法律的曲解。据此，请求法院判令：一、广州市第二幼儿园支付我违法解除劳动合同赔偿金65299.71元（3109.51元/月×10.5个月×2倍，我2005年8月入职）；二、广州市第二幼儿园支付我代通知金3109.51元；三、本案诉讼费用由广州市第二幼儿园承担。
广州市第二幼儿园在原审答辩称：一、我司并没有违法解除劳动合同，事实的真相却是，叶润娣违反计划生育政策、强行生育二胎，才被我司解除劳动合同。叶润娣在诉状中强词夺理掩饰其超生的违法事实，无非是想推卸责任。二、叶润娣严重违反我司的规章制度，我司根据《中华人民共和国劳动合同法》和我司的规章制度，解除与叶润娣的劳动合同关系合法有据。（一）《广州市第二外国语学校附属幼儿园员工手册》（以下简称员工手册（第24页）规定：“违反计划生育，视为自动解除劳动合同处理”、“不符合计划生育规定无准生证生育者可视为违法生育条例给予开除处罚。”《员工手册》是我司的内部规章制度，叶润娣已签名确认理解其内容，因此，叶润娣的行为应当受到该员工手册的约束。（二）叶润娣与我司签订的《广州市民办教育机构教师（职工）聘任合同》（以下简称《聘任合同》）约定，叶润娣自愿遵守我司制定的各种规章制度，并自觉执行计划生育各项要求规定。《聘任合同》是双方的真实意思表示，对双方均有法律约束力，叶润娣应当遵守。(三)叶润娣与我司劳动关系存续期间（2015年9月初开学后），我司发现叶润娣怀孕二胎，但叶润娣并不符合生育二胎的法定条件，因此无法提供准生证明。由于计划生育是我国一项基本国策，任何人均有遵守的义务，叶润娣在不符合计划生育政策的情况下怀孕二胎并计划强行生育二胎，其行为明显违反了《广东省人口与计划生育条例》第四条、第四十六之规定，以及《广州市第二外国语学校附属幼儿园员工手册》的相关规定。更何况，我司作为公办广州市第二幼儿园，必须严格执行上级主管部门的计生考核工作，如有超生并影响到所属考核片区的计生工作成绩的，上级主管部门将给予“一票否决”严肃对待。为此，我司根据《广东省人口与计划生育条例》第四十八条、四十九条、第五十条之规定，解除与叶润娣之间劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除劳动合同。（四）叶润娣辩称我国的计划生育政策只对“生育”行为予以处罚，怀孕不等同于生育，怀孕二胎并未违反计划生育政策，明显是在强词夺理。怀孕是生育的必经阶段，生育也应当是怀孕的必然追求结果，堕胎行为在我国有悖于公序良俗。《广东省人口与计划生育条例》规定的实行计划生育，应当既包括按计划怀孕也包括按计划生育。如果叶润娣认为怀孕不等于生育，那么叶润娣是否有能力做到只是怀孕而不会生育？这明显是荒唐的，叶润娣的辩称明显站不住脚。三、叶润娣严重违反我司的规章制度，我司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定与叶润娣解除劳动合同，无须支付代通知金。综上所述，叶润娣的请求均没有事实和法律依据，恳请贵院依法查清事实，驳回叶润娣的全部诉讼请求，以维护我司的合法权益。
原审法院认为：叶润娣入职广州市第二幼儿园处工作，双方建立劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。
对于劳动关系的解除，广州市第二幼儿园主张其司系根据计划生育政策合法解除双方之间的劳动关系，故本案的焦点在于叶润娣是否存在违反计划生育政策的事实。根据广州市白云区钟落潭镇人民政府人口和计划生育办公室出具的证明，叶润娣属于政策内生育贰孩，故其并不存在违反计划生育政策的事实，原审法院对此予以认定。尽管叶润娣在广州市第二幼儿园解除劳动关系时尚未办理准生证，但其胎儿在分娩前仍具有不确定性，故广州市第二幼儿园选择在其尚未生育时即解除双方之间的劳动关系，视为愿意承担违法解除劳动合同的风险以避免承担更大的违反计生政策的风险。基于此，本案中，在叶润娣因法律的修订而依法取得生育二胎资格的情况下，广州市第二幼儿园解除双方之间的劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，由此产生的不利后果应由广州市第二幼儿园承担，原审法院对此予以认定。现叶润娣要求广州市第二幼儿园支付其违法解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求合法合理，原审法院对此予以支持。
对于叶润娣的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，广州市第二幼儿园作为用人单位应就其主张的叶润娣曾在2008年2月至2009年4月期间离职的事实提交证据予以证明，原审法院对此予以确认。由于广州市第二幼儿园未能就上述主张提交证据，故基于其司的举证不能，原审法院现采纳叶润娣的主张，依法认定双方在2005年8月29日至2015年11月2日期间存在劳动关系。
基于上述认定，广州市第二幼儿园应按照叶润娣的工作年限（十年三个月）及工资标准（3109.51元）支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金65299.71元（3109.51×10.5×2）。
另，对于代通知金。由于广州市第二幼儿园解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故叶润娣主张该项费用缺乏法律依据，原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、在判决生效之日起三日内，广州市第二幼儿园支付叶润娣解除劳动关系经济赔偿金65299.71元；二、驳回叶润娣的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由广州市第二幼儿园负担（须于判决生效之日起三日内向原审法院交纳）。
判后，广州市第二幼儿园不服原审判决，向本院提起上诉称：一、广州市第二幼儿园解除与叶润娣的劳动合同关系有充分的事实依据和法律依据，一审法院认定广州市第二幼儿园解除劳动合同违法，明显是错误的。二、一审法院以白云区钟落潭镇人民政府人口和计划生育办公室出具的证明为依据，认定广州市第二幼儿园解雇叶润娣是违法的，明显是混淆了行政管理与劳动合同两个法律关系，属适用法律错误，依法应予以改判。三、广州市第二幼儿园在作出解聘决定前，已经给予叶润娣充分的时间去解决计划外怀孕的问题，拖延到2015年10月30日才作出解聘决定，已然合法、合情、合理。据此，广州市第二幼儿园上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项内容，改判驳回叶润娣的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由叶润娣承担。
被上诉人叶润娣答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，广州市第二幼儿园既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对广州市第二幼儿园的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人广州市第二外国语学校附属幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年九月六日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅
谢兵