重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1285号上诉人（原审原告）：周世于，男，1969年10月5日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：雷小成，重庆君之合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘先军，重庆朗鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚修权，男，1968年2月23日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：叶志平，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢志梅，女，1973年9月9日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：叶志平，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。上诉人周世于因与被上诉人龚修权、谢志梅民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初10820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周世于上诉请求：一、请求撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初10820号判决；二、判决被上诉人支付上诉人借款本金102万元及2015年10月16日至实际清偿完毕期间按照月息2%计算的利息；三、判决被上诉人承担本案保全费7520元及一、二审案件受理费。上诉事实和理由：一审判决认定事实不清，法律关系认定错误。一、本案事实经过及一审已查明的部分事实，被上诉人因承包重庆金山公园工程缺乏资金，要约上诉人合伙。上诉人于2013年7月18日、19日、24日、28日通过银行累计向被上诉人转账200万元。后因被上诉人实际控制该工程，上诉人无法直接参与合伙事宜的管理及有效监督，发生争议。经双方口头协商一致，上诉人退出合伙，被上诉人将上诉人的投资款转为借款，并承诺在2015年10月之前支付上诉人，利息按照月息2%计算。但被上诉人并未按照约定支付款项。经上诉人多次催要，被上诉人于2015年10月8日通过龚修安向上诉人支付50万元，于2015年10月9日、10日向上诉人转账支付56万元。因被上诉人屡次违反口头约定，双方再次发生争议。2015年10月15日，被上诉人自行前往上诉人家里协商，最终双方对余下的借款本金及以前的利息作出确认，被上诉人向上诉人出具了书面借条，载明：“今借到周世于人民币1350000元整，此款分二次还清，10月底还100万元，余下过春节前付清”。借条出具后，被上诉人于2015年11月16日分两次向上诉人支付40万元，被上诉人转账给上诉人之后不久，就联系上诉人称“上诉人催其还款过激，要求现退回部分给他，否则导致他资金周转困难，后面更没有钱偿还余下的借款”，上诉人迫于无奈于2015年11月18日通过银行转账返回了5万元给被上诉人。本案上诉人向被上诉人转账200万元，之后被上诉人向上诉人支付106万元，以及被上诉人向上诉人出具载有135万元借款的《借条》是被上诉人亲笔签名的事实，双方在一审庭审中均无异议。二、本案在一审中有三个争议焦点：一是上诉人诉请的是民间借贷，被上诉人抗辩称借条是受到胁迫所书写；二是被上诉人主张本案是合伙关系；三是本案是否客观存在“载有85万元的欠条”。一审法院偏离了前两个重要争议焦点，偏偏审查是85万元的欠条问题，以致最后错误认定85万元的欠条在上诉人手中，是上诉人拒不提交，这也是一审法院作出错误判决的主要原因。三、一审出庭作证的证人均与被上诉人有利益合作关系或者近亲属关系，其证明效力有限，且存在诸多的自相矛盾之处，伪证嫌疑较大，但一审法院仍然予以采信。四、一审庭审记录过程中，没有如实记录当事人的本意或者原话。本案共有庭审笔录六份，尤其是前三次庭审笔录，在庭审过程中以及庭审结束当事人签字前没有给予当事人核对笔录的机会和时间，没有如实记录上诉人的原话和本意，存在多处错误或者笔误。一审法院在当事人提出异议后，没有及时更正，继续将就错误继续审查，并以此作出错误判决。五、一审判决以利息约定不明，对上诉人借款利息之主张不予支持，显然与事实、与法律不符。上诉人借款给被上诉人200万元，双方口头约定月息2%，在被上诉人偿还借款本息共计106万元之后，被上诉人于2015年10月15日向上诉人出具借款135万元的时候，是尚欠本金94万元加上先前利息41万元共计135万元。其中41万元利息是双方按照2%的月息粗略计算得出的。上诉人与被上诉人并非金融或财务的专业人员，即使跟实际利息准确数字有差异，也符合常理。该利息部分如有多余，可折抵本金，如有不足，被上诉人应予以补足。被上诉人逾期清偿借款，变相占用了上诉人的资金，因此按照公平合理的原则，依法应当将月息2%作为利息的计算标准。六、一审判决对本案的财产保全费未作处理属于明显遗漏错误。上诉人在一审诉讼中申请了财产保全，即使按照一审判决被上诉人偿还上诉人50万元，根据诉讼费用交纳办法，上诉人预交的7250万元保全费也应由被上诉人承担。七、本案上诉人主张的是民间借贷法律关系，一审法院却按照合伙关系审理，审理过程中没有就案由变更向上诉人释明，直接按照合伙关系审理，但并未就合伙关系的具体有关事实，比如合伙出资、管理、合伙结算、盈余分配等问题均没有查明，被上诉人也未在本案中提交任何证据。一审法院仅凭被上诉人辩解和存疑的证人证言作出判决。一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。但当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案被上诉人在2015年10月15日向上诉人出具借条，已将原合伙关系变更为民间借贷关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案上诉人有被上诉人认可的银行转账记录和被上诉人亲笔签名的借条，而被上诉人未提交任何有效证据予以反驳，因此本案民间借贷关系事实清楚，证据确实充分。龚修权答辩：一审法院按照查清的事实和证据规则的规定，认定事实清楚。本案上诉人妨碍举证，要求对其进行司法拘留。上诉人始终不拿出借条，欠条和借条印证合伙法律关系。一审法院查明的打款事实和交易是清楚的。因为上诉人妨碍举证，被上诉人对当时出具借条的回忆不是很清楚。二审中提交了借条，欠条反映了双方的法律关系。上诉人在一审时说他有欠条，但拒不出示。本案不管从客观事实和法律关系来看，应该是合伙关系。双方合伙承建重庆金山公园工程，最后经过算账，在忠县的茶楼出具欠条。一审法院认定事实是可观的，应该驳回上诉人的上诉请求。龚修权向一审法院起诉请求：1.判令龚修权、谢志梅偿还周世于借款本金1,020,250元，从2015年10月16日起至本案起诉之日止的利息165,280元及算至执行结束之日止的利息，利息口头约定的是月利率2%，但实际是1.5%左右，利率标准以法院实际计算出的为准；2.判令龚修权、谢志梅承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周世于于2013年7月18日通过重庆农村商业银行转账50万元至谢志梅银行账户内，用途明确记载为工程款（个人汇款凭证）；于2013年7月19日转账50万元至谢志梅银行账户内；于2013年7月24日转账30万元至谢志梅银行账户内；于2013年7月27日共计转账60万元至谢志梅银行账户内。周世于妻子邹安杰于2013年7月28日转账10万元至谢志梅银行账户内。以上转账共计200万元。2015年10月15日，龚修权向周世于出具借条一份，载明：“今借到周世于人民币大写壹佰叁拾伍万元正，小写1,350,000元，此款分二次还清，10月底还100万，余下过春节前付清”。周世于、龚修权、谢志梅认可如下偿付事实：于2015年10月8日、9日、10日分别偿还50万元、40万元、16万元，共计106万元。2015年11月16日，龚修安打款10万元至周世于银行账户内。同时龚修权还向周世于妻子邹安杰偿还30万元。2015年11月18日，周世于打款（返还）5万元至龚修安银行账户内，一进一出共计35万元。以上总计141万元。一审法院认为：周世于于2013年7月18日通过重庆农村商业银行转账50万元至谢志梅银行账户内，该个人汇款凭证中汇款用途处明确记载为工程款，而非借款。虽上述证人刘洋、龚修安均是“听说”本案周世于、龚修权合伙，但从周世于参涉工程的相关行为上看，结合周世于妻子邹安杰关于“最开始是找周世于合伙，但周世于把钱打过去后被告觉得工程挣钱，便不想与周世于合伙了，所以成了借款……”的陈述，最开始本案周世于、龚修权之间是合伙关系的可能性更大。结合证人刘洋关于合伙份额及“现在我和龚修权之间没有经济纠纷，不清楚龚修权和周世于之间的经济纠纷”的证言，刘洋可不作为本案当事人参加诉讼。至于85万元欠条是否真实存在，现评判如下：上述案外人刘林的陈述、证人杨昌鹏及刘洋的证言均互相指证在忠县一宾馆算金山公园工程账时该三人（刘林、杨昌鹏、刘洋）在场。周世于陈述在忠县一茶楼算梁平工地账时有龚修元、龚修华、龚修权和周世于本人在场，还有梁平工地上的一些工作人员。但同时又称有一名负责算账的人及杨昌鹏二人在场。周世于对证人杨昌鹏及刘洋第二次当庭证言的质证意见为：“两个证人都与被告有亲戚、利益关系，周世于怀疑他们私底下有串通之嫌，法庭应该采信会计刘林的证词”。而刘林的陈述中，亦明确提及有一位叫什么昌的人。据此，在忠县一宾馆或是一茶楼算账时杨昌鹏在场的事实具有高度盖然性。而证人杨昌鹏明确作证：周世于与龚修权算账后形成了一份由其与龚修元作为在场人签字的“条子”，并明确本案中周世于举示的上述135万元借条并不是其签字的那张“条子”，因为该135万元借条并没签字。结合周世于在第一次庭审结束时的陈述“是事实，但是是算另外一个工地（梁平）的账”，而其又未举示杨昌鹏等人签字的证据予以反驳，故出具85万元欠条的待证事实具有高度可能性。且证人杨昌鹏作证时提及20日以内还是20日以前需付30万元，而龚修权其后的偿付行为从旁予以了映证。据此，在现有证据下，当龚修权主张已算账出具了85万元欠条而由周世于持有，并要求周世于出示其持有的该欠条，而周世于予以拒绝提供时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，该欠条内容不利于周世于，故可推定龚修权的该项主张成立。因上述欠条系双方当事人算账后所出具的，故系对双方之前民事法律关系的清算。双方当事人理应按照该欠条的约定行使权利或是履行义务。因证人刘洋作证时明确工程尾款已付，故龚修权抗辩的付款条件不成就（业主款项未到）一审法院不予支持。龚修权应当按照约定的“不超过24小时”将欠款付给周世于。至于付款金额，因欠条出具后已付35万元（含龚修安代为清偿的5万元），而尚无证据证明该于20日以内还是20日以前实际已偿付的35万元是否包含在清算的85万元金额之中，故只能按一般日常逻辑判断，即85万元应付金额中已实际偿付35万元，尚欠50万元未还。至于周世于主张的“利息”，因周世于、龚修权对利息约定不明，且周世于对利息的计算又与其主张的利率标准不符，故周世于主张支付利息165,280元，一审法院无法予以支持。至于逾期利息，在即未明确约定借期内利率又未对逾期利率进行约定的情形下，逾期利率可按年利率6%计算。逾期利息的起算时间应从上述工程尾款到账后二十四小时起算。至于工程尾款的具体到账时间，在双方均不补充举证或无力举证的情形下，当龚修权、谢志梅已举示初步证据自认到账时间并作出合理解释时，周世于虽提出质疑却未能举证予以反驳，故在双方均不补充举证的情形下，对上述工程尾款的到账时间应以现有证据为依据，即为2017年1月26日，故逾期利息应从2017年1月27日起计算。因上述债务发生在夫妻婚姻关系存续期间，在现有证据下，结合其上述欠款用途，周世于作为债权人就婚姻关系存续期间龚修权以其个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故周世于主张龚修权、谢志梅共同偿还，一审法院予以支持。综上所述，龚修权、谢志梅应当按照上述欠条约定的时间履行偿付义务。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十五条第二款、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、谢志梅、龚修权于该判决生效后三日内共同偿付周世于欠款500,000元，并从2017年1月27日起以500,000元为基数按年利率6%计算逾期利息至欠款付清时止；二、驳回周世于在本案中的其他诉讼请求。案件受理费13982元，由周世于负担7130元，谢志梅、龚修权负担6852元。二审中，上诉人周世于向本院提交了如下证据：一、周世于与龚修权的聊天记录一份；二、证人龚修华的证言一份；三、龚修华的身份证复印件一份；四、万州区人民法院的庭审笔录一份；五、龚修元的当庭证言。被上诉人龚修权、谢志梅对上诉人周世于提交的证据的质证意见如下：对证据一，恰恰证明上诉人经常威胁被上诉人要堵工地，被上诉人才出具了135万元不真实的欠条；对证据二、三，根据证据规则，证人证言要出庭接受当事人和法官的提问，才能具有合法性、关联性；对证据四，当时是龚修权问周世于，说出具了一份欠条，说得很清楚，欠条是客观存在的，恰恰推定本案不是民间借贷法律关系；对于证据五，龚修元在法庭询问时说假话，龚修元并不是没有时间出庭作证，龚修元称其持有欠条，这不是事实，龚修元与周世于之间存在利害关系，其证言真实性存疑，龚修元的陈述不符合逻辑。被上诉人龚修权、谢志梅未向本院提交新的证据。证人龚修元在作为证人作证时，向本院提交了一份欠条，龚修元陈述该欠条的形成过程是：周世于、龚修权因为合伙承建重庆金山公园工程的事情发生纠纷，龚修权没有按照135万元借条的约定还款，周世于不让龚修权把挖机拉走，双方僵持不下。因龚修元和双方都有亲戚关系，龚修权叫龚修元回来帮助协商解决双方的矛盾。双方在茶楼协商如何还钱的时候，龚修权主动写了97万元的欠条，当时承诺是一个星期内还40万元，还了40万元之后还剩97万元，还有一点利息。97万元是等重庆金山公园工程款到了之后24小时内还给周世于，否则每天支付5000元的利息。周世于没有同意，因为他当时急需用钱，要求龚修权还135万元，不同意龚修权分期还款。由于双方没有协商好，龚修元又想帮双方缓和关系，在之后再做双方的工作，就保存了该份欠条。上诉人周世于对证人龚修元提交的欠条质证认为：欠条没有周世于的签名，该欠条的产生经过与证人龚修元证实的内容是一致的，同时证明了被上诉人在一审时违背诚实信用原则，其辩称出具有85万元欠条，实际上是不存在的。被上诉人龚修权、谢志梅对证人龚修元提交的欠条质证认为：对龚修元出具欠条的真实性予以认可，但龚修元称欠条由龚修元持有是不成立的。欠条很明显是在上诉人手中，上诉人将欠条交给龚修元，再当庭举证。龚修元与上诉人串通妨碍举证。欠条印证双方合伙承建重庆金山花园工程，按照出资比例进行算账，到账给付，同时最后约定原先借条作废。由于时间间隔较长，被上诉人回忆不清楚，我方认为97万元是真实的，双方多次算账，现场人也签字认可。上诉人周世于对一审法院查明的事实有异议，其认为周世于没有承认欠条的存在，一审法院根据自认来认定欠条存在，是断章取义。被上诉人龚修权、谢志梅对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审查明：证人龚修元在作为证人出庭作证时提交了一份欠条，该欠条的内容为：今欠到周世于人民币玖拾柒万元正，小写970000元（金山公园工程款），此款在业主付出款后不超过24小时付给周世于，如业主没付清则以比例（投资比例）付给周世于。到达龚修权账上不超过24小时必须付给周世于，如到账不付则视为违约，处罚龚修权每天伍仟元正。原先借条作废。欠款人：龚修权2015.11.5。杨昌鹏、龚修元作为在场人在该欠条上签名。本院认为，本案的主要争议焦点是龚修权尚欠周世于的欠款金额是多少。周世于上诉主张其与龚修权之间的债务以金额为135万元的借条为准，龚修权在二审中辩称双方之间的债权债务以金额为97万元的欠条为准。本院认为，综合本案证据及双方陈述，周世于的主张更符合客观实际，理由如下：一、本案所争议的借款由周世于的合伙投资款转化而来，从周世于在2013年投入200万元作为金山公园工程的出资款到龚修权于2015年10月15日出具借条，历时两年多时间。周世于与龚修权合伙承建工程的初衷是赚取利润，之后双方未能继续合伙，周世于投入的合伙资金必然会产生资金利息的损失，从龚修元在已偿还106万元的情况下却出具135万元的借条也可证明双方对于200万元是计算了资金利息的。另外，从本案证据可以看出，周世于与龚修权为本案款项一度发生争议，关系较为紧张。而在龚修权向周世于出具135万元的借条之后不久，即产生了97万元的欠条。龚修权辩称是经过亲友做工作后，周世于作出的让步，但周世于对此予以否认，并申请了欠条上的在场人龚修元出庭作证。从双方之前约定了利息及双方为款项发生冲突的情况看，周世于在短时间内放弃38万元的可能性不大。二、龚修权一审陈述其于2015年11月3日出具的是一份金额为85万元的欠条，在二审中，当在场人龚修元出示97万元的欠条之后，龚修权认可97万元的欠条并陈述是因为记不清楚了。如果龚修权与周世于重新约定将欠款金额由135万元降为97万元，对于这一涉及龚修权切身重大利益的事项和金额，龚修权应当很清楚，不可能对金额产生如此大的误差。因此，龚修权在一、二审的矛盾陈述使得对其陈述的真实性产生合理怀疑。三、龚修元证实因龚修权没有在2015年10月底按时支付100万元欠款而产生纠纷，协商中，龚修权提出先支付40万元再出具97万元欠条，先支付的40万元并未载明在97万元的欠条上，但周世于急需用钱，不同意该意见，也没有接受该欠条。龚修权陈述经亲友做工作，双方将债务金额由135万元变更为97万元，龚修权对其主张却并未举示确实充分的证据予以证实，周世于的陈述较于龚修权的陈述更有证据支撑。另外，97万元的欠条仅载明了97万元支付的时间及条件，而根据在场人杨昌鹏的证言，也证实双方在协商时说过在一定时间内先支付30万元，如果当时双方约定的是97万元当中的30万元在特定时间内支付，完全可以并且也应当在欠条中载明，而97万元的欠条并未有需先支付30万元的内容，反而是花费了大量篇幅来约定97万元一次性支付的条件。按照龚修权的陈述，如果双方都约定好了97万元待业主方付款后支付给周世于，其也无须在2015年11月就支付给周世于35万元。因此，龚修权的陈述与其自身行为及证人陈述相矛盾，而周世于的陈述与欠条及证人证言更相符合，具有较大可能性。综合以上理由，因此本案应当以龚修权出具的135万元的借条作为双方债权债务的结算依据。龚修权之后又支付了35万元，由于双方在出具135万元借条时没有约定利息，故在此之后支付的35万元应作为偿还的欠款本金，余欠本金100万元，龚修权依法应予偿还。双方在出具135万元借条时虽然没有约定利息，但双方约定了还款期限，龚修权未按期还款，应当支付逾期利息，逾期利息可按年利率6%计算。135万元的借条约定在2015年10月底还100万元，但龚修权是在2015年11月16日偿还40万元，故从2015年11月1日起至2015年11月15日需以100万元为基数按年利率6%计算逾期利息，2015年11月16日至2015年11与17日以60万元为基数按年利率6%计算逾期利息。2015年11月18日，周世于又返还5万元给龚修权，双方约定余下款项在春节前付清，当年的春节为2016年2月8日，故应当以65万元为基数按年利率6%计算从2015年11月18日起至2016年2月7日的逾期利息，之后以100万元为基数按年利率6%计算从2016年2月8日起至借款还清时止的逾期利息。对于周世于主张的保全费7520元，由于《诉讼费用交纳办法》规定当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元，本院依法确定龚修权、谢志梅应支付的保全费为5000元。综上，根据二审中出现的新证据以致案件事实发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初10820号民事判决第二项；二、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初10820号民事判决第一项为：龚修权、谢志梅于本判决生效后三日内共同偿付周世于欠款100万元，并按年利率6%支付从2015年11月1日起至欠款付清时止的逾期利息（其中2015年11月1日至2015年11月15日以100万元为计息基数，2015年11月16日至2015年11月17日以60万元为计息基数，2015年11月18日至2016年2月7日以65万元为计息基数，2016年2月8日至欠款付清时止以100万元为计息基数）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13982元，由周世于负担1539元，由龚修权、谢志梅负担12443元。二审案件受理费17423元，由上诉人周世于负担1917元，由龚修权、谢志梅负担15506元。保全费5000元，由龚修权、谢志梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  刘 健代理审判员  应志敏二〇一七年八月三日书 记 员  杨晓婷