江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0281民初1977号
原告高磊，男，汉族，1977年4月16日生，务农，住沭阳县。
被告江阴市保安服务有限公司，统一社会信用代码913202817132621744，住所地江阴市梅园大街397号。
法定代表人陈汤宾，该公司经理。
委托代理人曹羚瑜、徐满珍，该公司员工。
第三人江阴市恒业锻造有限公司，组织机构代码72419559-5，住所地江阴市周庄镇陶城村路口桥。
法定代表人卞良法，该公司董事长。
委托代理人夏海芳，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人刘原业，远闻（江阴）律师事务所律师。
原告高磊诉被告江阴市保安服务有限公司（以下简称保安公司）、第三人江阴市恒业锻造有限公司（以下简称恒业公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法由审判员曹鸣红适用简易程序，于2016年3月7日、4月5日公开开庭审理了本案。后于2016年4月22日因案情复杂转换为普通程序，于2016年7月7日公开开庭进行了审理。原告高磊，被告保安公司的委托代理人曹羚瑜、徐满珍和第三人恒业公司的委托代理人刘原业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高磊诉称:他于2014年3月28日被保安公司安排到恒业公司担任保安。保安公司与他签订的格式劳动合同中手写内容是空白的。保安实行两班倒，每天工作12小时，双休日和法定节假日全被安排上班，但两公司却不按劳动合同法支付加班加点工资。他多次催要，两公司拒不支付，也不帮他缴纳社会保险。他多次要求缴纳社会保险，结果保安公司全部拿他的工资缴纳，并前后扣除他6个月的工资。2015年7月18日，他向保安公司提出解除劳动合同，理由是保安公司克扣工资，未交满社会保险。两公司克扣正常工作时间的工资，包括2014年3月份和4月份少发568元，2014年9月份少发745元，2015年4月少发712.6元，5月少发642.6元，6月少发642.6元，2015年7月做了18天，没有发工资。保安公司与恒业公司签订的合同中约定每人每月基本工资2060元，每个法定节假日发福利160元，其余明确说明是管理费、社会保险费和补贴费，因此加班工资的计算基数应当按照2060元算，并且单位发放的管理费、社会保险费和补贴费不应作为加班费扣除。他不服劳动仲裁，依法诉至法院，请求判令被告和第三人：1、支付2014年3月28日至2015年7月18日的加班加点工资63527元；2、支付因克扣加班工资的25%的经济补偿金15881元及一倍赔偿金63527元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金4500元；4、补交社保并支付50%的补偿金；5、退还工作服费用800元；6、支付克扣的2014年3月、4月、9月、2015年4月、5月、6月、7月正常工作时间工资（除奖金外）3868元。审理中，高磊自愿撤回第4项诉讼请求。
被告保安公司辩称：1、他公司与高磊签订的劳动合同上约定基本工资为1630元/月，应当以此作为计算加班工资的基数。高磊在上夜班时，实际工作强度和工作要求与白班是有本质区别的，因此在加班费计算方面也应当与白班有所区别。2、高磊向他公司提出解除劳动合同的理由是工资太低了，没有说明其他原因。
第三人恒业公司述称：1、高磊与他公司之间并不存在劳动关系，也不存在实际用工关系，他公司只是与保安公司之间存在保安服务关系即服务外包关系。高磊是保安公司的员工，所发生的劳动争议是与保安公司之间发生的，他公司根据服务合同与保安公司之间执行服务合同约定的条款，与高磊无关，三方之间并未签订任何劳务派遣合同。综上，不应混淆劳务派遣与服务外包之间的关系。2、加班工资的基准工资标准应当以高磊和保安公司之间的劳动合同约定为准。请求法院依法驳回高磊对他公司的全部诉请。
经审理查明：高磊于2014年3月28日由保安公司派驻到恒业公司工作，高磊与保安公司签订了劳动合同。2015年7月18日，高磊通过电话向保安公司提出解除劳动合同，之后未再提供劳动。
高磊每月工资由两部分组成：一部分由恒业公司通过现金方式支付，工资构成包括基本工资和加班费，已付2014年3月至2015年7月的基本工资和加班费总和分别为23910元和11090元；另一部分由保安公司通过银行打卡方式支付。
恒业公司的保安出勤实行两班倒，每班12小时。2014年3月28日至2015年7月18日期间高磊出勤情况为:正常工作日内工作了327天、双休日上班92天（进行调休后）、法定节假日上班13天，以上每天的工作时间均为12小时。
再查明：保安公司为高磊缴纳了2015年4月至7月的社会保险费，其中个人缴费金额分别为212.63元、212.63元、212.63元、241.40元。
又查明：2013年12月保安公司与恒业公司签订了合同期限为2014年1月18日至2015年1月17日的《保安服务合同》，约定由保安公司向恒业公司派驻保安员，服务费用的结算方法：每派驻一人，按每月收取管理费、社会保险费、补贴费等1400元。恒业公司支付派驻的保安员基本工资每人每月2060元，由恒业公司按月直接支付给保安员。全年法定假11天，恒业公司另行支付加班费。2015年初，保安公司与恒业公司签订了合同期限从2015年1月18日至2016年1月17日的保安派遣服务合同，除恒业公司支付保安员的基本工资金额变更为1630元、并约定平时加班补贴430元/月/人由恒业公司按月随工资发放外，其余约定基本相同。
2014年10月30日，恒业公司制定了《公司保安人员管理办法》，规定：夜班值班人员每隔2小时对厂区进行巡更检查，当班睡觉，视情节严重予以考核或清退。
保安公司经江阴市人力资源和社会保障局许可自2014年3月14日至2017年3月13日具有从事劳务派遣经营的资质。
另查明：2015年10月16日，高磊向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人保安公司和第三人恒业公司：1、支付2014年3月28日至2015年7月18日的加班加点工资63527元；2、支付因克扣加班工资的25%的经济补偿金15881元及一倍赔偿金63527元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金4500元；4、补交社保并支付50%的补偿金；5、退还工作服费用800元；6、被申请人支付克扣的工资13332元。该委于2016年1月28日作出仲裁裁决：1、被申请人和第三人共同支付申请人2014年3月28日至2015年7月18日的剩余加班工资28487.84元；2、被申请人和第三人共同支付申请人工作服费用800元；3、被申请人支付申请人少发的季度奖400元；4、对申请人的其它仲裁请求不予支持。高磊不服劳动仲裁，诉至本院。
关于高磊主张的加班加点工资，劳动行政部门未作出过实体处理。
以上事实，有高磊提供的澄劳人仲案字〔2015〕第2129号仲裁裁决书、保安人员管理办法、保安服务合同、排班表，保安公司提供的劳动合同、劳务派遣经营许可证、保安服务派遣合同，恒业公司提供的2014年3月至2015年7月的考勤表、工资表及各方当事人的陈述在卷佐证。
审理中，保安公司提供了其主张为他公司制作的已支付高磊2014年4月至2015年6月工资的工资清单和应支付的2015年7月的工资单，该清单载明保安公司发放高磊的2014年4月至2015年6月工资构成包括：加班费、考核基金、社保补贴、奖金，其中奖金每三个月发放一次，已付加班费总额为2630元。该工资清单还载明了扣款项目包括考核基金（扣款金额与发放金额相同）、保险费和社保费，其中2014年4月和9月均有保险费扣款金额，分别为188元和745元。2015年7月的工资清单列明了应发工资为加班费300元，扣除代缴个人承担的社会保险费，实发金额为58.6元。高磊对已发的实发金额无异议，对工资构成的真实性不予认可。恒业公司对真实性表示不清楚。
对保险费扣款的问题，保安公司主张保险费扣款是他公司为员工缴纳意外伤害商业保险（中国人寿保险公司的团体保险）而从员工工资中的扣款，因为高磊不愿意缴纳社保，为了保护其人身安全所以投保了商业保险。商业保险费是从高磊工资中扣款支付的。高磊和恒业公司均表示不知道。
本案的争议焦点是：1、保安公司克扣高磊工资的金额，包括克扣的2014年3月28日至2015年7月18日加班加点工资的金额，有无克扣高磊正常工作时间工资（除奖金外），高磊要求支付克扣加班工资25%的经济补偿金以及1倍赔偿金的诉请求是否应当支持。2、保安公司是否应当支付高磊解除劳动合同的经济补偿金。3、保安公司和恒业公司之间到底是劳务派遣关系还是服务外包关系，恒业公司在本案中是否需要承担责任。
本院认为：关于争点一，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
1、关于克扣的2014年3月28日至2015年7月18日加班加点工资的金额问题。
关于加班加点工资的计算基数问题。保安公司与恒业公司签订的服务合同中约定的保安员的基本工资标准只对合同相对方有约束力，高磊以此作为计算其加班加点工资的依据于法无据，本院不予支持。故加班加点工资的计算基数应当以恒业公司的工资表上载明的基本工资为准。因保安公司和恒业公司均主张以1630元/月作为加班加点工资的计算基数，故工资表中载明的基本工资低于1630元/月的按1630元/月计算，高于的以工资表载明的金额1650元/月为准。
关于已付加班费的问题。保安公司提供的工资清单，尽管高磊有异议，但实发金额真实，且保安公司对构成的解释具备合理性，故本院对该工资清单的真实性予以确认。故保安公司和恒业公司已支付的加班费金额为两公司提供的工资表上加班费栏目的总和。
用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。根据加班加点工资的计算基数和高磊的加班加点时间，可以计算出应当支付高磊的加班加点工资。《公司保安人员管理办法》对夜间保安工作作出了明确的规定，故保安公司关于对晚上工作时间予以折算的主张无事实依据，本院不予支持。因各方对劳动仲裁裁决中将应付基本工资和加班加点工资一起统计后再扣除已付加班加点工资从而计算剩余加班加点工资的计算方法无异议，故按此方法可以计算出恒业公司还应当支付高磊加班加点工资30441.38元。
2、关于有无克扣高磊正常工作时间工资（除奖金外）的问题。除了前面计算加班加点工资时已通过将计算加班费的基数即基本工资的金额调整为合法金额时已补足的正常工作时间工资外，对于高磊主张克扣工资的月份，经审核保安公司的工资清单可以看出，导致高磊主张克扣工资的因素包括2014年3月份保安公司未支付工资，2014年4月和9月保安公司分别从工资中扣除了商业保险费188元和745元，2015年4月至6月每月扣除了代扣代缴的个人承担的社会保险费，2015年7月保安公司未支付工资。因高磊在2014年3月只工作了4天，故保安公司未支付其主要构成为加班费的工资不违反法律规定。保安公司为分散职工工伤的风险，为职工投保商业保险是合理的，但如果要求员工承担相应的保险费应当事先征得职工的同意，本案中保安公司未提供证据证明从工资中扣除相关商业保险费经过高磊同意，应当将相关扣款933元（188元+745元）返还给高磊。保安公司从2015年4月开始为高磊缴纳了社会保险，故不再支付社保补贴并从高磊工资中代扣个人应当承担的社会保险费符合法律规定，不存在克扣工资的行为。2015年7月份的工资，保安公司应当支付58.6元（300元-241.4元）。
3、关于克扣加班工资的经济补偿和赔偿金问题。劳动者就用人单位拖欠其加班费的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，劳动者可以主张加付赔偿金。本案中，高磊主张克扣加班工资的经济济补偿和赔偿金于法无据，本院不予支持。
关于争点二，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，高磊主张提出解除劳动合同的理由是保安公司和恒业公司都存在违法情形，但保安公司不认可，因高磊未提供证据证明，故高磊的相关主张无事实依据，本院不予采信。高磊关于解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。
关于争点三，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，保安公司自2014年3月14日起取得了劳务派遣资质，与恒业公司签订了实质为劳务派遣的保安服务合同，恒业公司也实际对保安人员进行管理，故两公司之间从2014年3月14日开始建立了劳务派遣关系。故保安公司应当对恒业公司未付足高磊加班加点工资的给付责任承担连带责任。
各方对仲裁裁决的退还工作服费用800元和支付奖金400元的事项均无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十五条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款之规定，判决如下：
一、江阴市恒业锻造有限公司支付高磊加班加点工资30441.38元。江阴市保安服务有限公司对此承担连带给付责任。
二、江阴市保安服务有限公司和江阴市恒业锻造有限公司共同支付高磊工作服费用800元。
三、江阴市保安服务有限公司支付高磊多扣工资933元、2015年7月份工资58.6元、少发奖金400元，合计1391.6元。
上述款项均应于本判决发生法律效力后十日内支付。
四、驳回高磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由江阴市恒业锻造有限公司负担，江阴市保安服务有限公司承担连带给付责任（高磊同意其预交的案件受理费10元，由江阴市恒业锻造有限公司和江阴市保安服务有限公司直接向他支付，本院不再退还，由江阴市恒业锻造有限公司和江阴市保安服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内向高磊支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省无锡市中级人民法院开户银行:中国工商银行无锡城中支行；账号:11×××05。
审 判 长 曹鸣红
人民陪审员 柳惠田
人民陪审员 瞿建华
二〇一六年七月七日
书 记 员 凌忆赟
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《江苏省工资支付条例》：
第二十条第一款用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：
（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；
（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；
（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。
前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。