湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2286号上诉人（原审被告）：邹大林，男，1991年2月23日出生，汉族，自由职业，住兴山县。14委托诉讼代理人：谢进，湖北楚鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区西陵一路7号。统一社会信用代码91420500777587269L。代表人：刘益胜，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：李建华，该公司员工。委托诉讼代理人：郑翔，该公司员工。被上诉人（原审原告）杜承相，男，1964年4月12日出生，汉族，自由职业，住宜昌市西陵区。法定代理人：杜某（系杜承相之子），1988年5月12日出生，汉族，无业，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：彭云峰，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦祖国，男，1980年4月11日出生，汉族，无业，住兴山县。被上诉人（原审被告）：宜昌市风驰文化传播有限公司，住所地宜昌市东山大道84-1-108号。法定代表人：柳海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：揭梦林，湖北三立律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称联合财保宜昌支公司）、上诉人邹大林因与被上诉人杜承相、秦祖国、宜昌市风驰文化传播有限公司（以下简称风驰文化公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联合财保宜昌支公司上诉请求：1、改判联合财保宜昌支公司少承担159872.12元的赔偿金额。2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、杜承相所主张的医药费应依法扣减。2、杜承相残疾赔偿金按照城镇户口计算缺乏依据。3、商业三者险合并在侵权中审应充分遵循保险合同约定。杜承相辩称：1、合理的医药费应该支持，联合财保宜昌支公司并没有证据证明所有的医药费用不合理。2、购买保险的目的是降低事故风险，如果按照联合财保宜昌支公司的观点扣减医药费，就不能实现保险人购买保险的目的。3、医保用药是国家福利政策，而商业保险是盈利保险，与国家保险有区别，不能以商业保险和医保用药划等号。4、机动车交通事故强制保险条款是保险人与被保险人签订的约定，不能针对第三人也就是杜承相。因此非医保用药不能扣减。5、残疾赔偿金的问题，一审中杜承相提供了工作证明，足以证明在主要收入来源宜昌城区，居住证明由土城路社区和宜昌市公安局西陵路派出所两级单位盖章，证明杜承相居住在绿罗路并居住一年以上。兴山县居委会证明，杜承相一直在外打工，并不是该村居住。前述证据足以证明杜承相收入来源于城镇、居住城镇，应该以城镇居民计算伤残赔偿金。6、商业三者险合并在侵权中审应充分遵循保险合同约定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。秦祖国辩称：1、秦祖国在保险公司购买保险，当事人就应该享受保险公司利益。2、秦祖国在购买保险的时候，保险公司并没有向秦祖国示明，没有尽到告知和说明义务。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。风驰文化公司辩称：请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。邹大林辩称：1、根据最高人民法院根据审理人身损害赔偿的司法解释19条规定，医疗费根据医疗机构出具的费用收款凭证和诊断证明、病例等相关证据予以确定，一审中这些证据已经向法庭提供，如果保险公司对治疗必要性有异议，应该由保险公司承担相应的举证责任。2、医疗费扣减的条款属于免责条款，本案中保险公司作为专业的承保机构没有尽到告知义务，因此由保险公司承担法律后果。3、本案系交通事故，本案各方当事人都没有权利干涉医院的诊疗行为，这个系数不应该扣减，应该由保险公司予以赔偿。4、赔偿标准的问题，邹大林同意一审判决的意见。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。邹大林上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判秦祖国赔偿杜承相鉴定费4836元，风驰文化公司赔偿杜承相鉴定费2604元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在一审判决书第8页本院认为中，明确说明鉴定费7440元由秦祖国与风驰文化公司按比例赔偿。但在判决内容第四项中，又判决秦祖国赔偿杜承相鉴定费4836元，邹大林赔偿杜承相鉴定费2604元。上诉人认为这属于明显错误，应当依法予以纠正。杜承相辩称：认同邹大林的上诉请求，并请人民法院依法裁判。秦祖国辩称：认同邹大林的上诉请求，并请人民法院依法裁判。风驰文化公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。联合财保宜昌支公司辩称：认同邹大林的上诉请求，判决判项不一致，可能是笔误。杜承相向一审法院起诉请求：1、赔偿杜承相因交通事故造成的损失538439.01元，其中医疗费212736.61元（含自负35000元）、住院伙食补助费6650元（50元×133天）、营养费8580元（30元×286天）、伤残赔偿金183946.8元（27051×20年×0.34）、护理费37440元（120元×312天）、误工费50225.6元（44496元/年÷365天×412天）、交通费1000元、精神损失费30000元、鉴定费7860元；联合财保宜昌支公司在交强险范围内赔付杜承相经济损失360024元，不足部分在商业三者险责任范围内赔付，仍有不足的部分判决由邹大林、秦祖国、风驰文化公司连带赔付；2、邹大林、秦祖国、风驰文化公司、联合财保宜昌支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月30日16时50分许，杜承相受风驰文化公司的安排，在宜昌市××××建材市场与易家居建材市场通道之间，安装横跨道路两侧的广告龙门支架。邹大林驾驶鄂Ｅ×××××号重型货车（登记车主系秦祖国），沿易中建材市场与易家居建材市场通道由东向西行驶至“索菲雅陶瓷”门前时，其装载货物的顶端与横跨道路两侧的广告龙门支架发生刮擦，致使广告龙门支架倒塌，在广告龙门支架施工的杜承相摔倒受伤。还将行人陈某某、许某某致伤。杜承相受伤后于当天到宜昌市第二人民医院住院治疗106天，于2016年3月15日出院。出院诊断：1、三级脑外伤左侧顶骨粉碎性骨折，右侧顶骨骨折，少量积气；双侧顶叶、左侧额叶硬膜下血肿、左侧顶叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血；2、胸部闭合性损伤、左侧4、5、6、7、8肋骨折；左侧创伤性湿肺，左侧血胸；3应激性消化道出血4、脑外伤所致精神障碍。出院医嘱：1、建议休息6周，休息期间留陪一人护理；2、6周后至我院行颅骨修补术；3、定期复查，不适随诊；4、按时服用抗癫痫、神经营养等药物。杜承相支付住院医疗费163683.05元。2015年12月28日，宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定邹大林驾驶装载超高的货车行驶时未能确保安全，承担事故主要责任；风驰文化公司未经许可，占用社会通行道路施工，设置横跨道路通过高度不足的广告龙门支架，且未在施工工程中设置安全警示标志，采取防护措施，应承担本次事故的次要责任；杜承相无责任。2016年3月28日，宜昌大公法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定杜承相伤残程度为X级、X级。后续治疗费40000元。误工损失日为300天（含后续治疗期间）。其护理时限为200日（含后续治疗期间）。其营养时限为180日（含后续治疗期间）。支付鉴定费3600元。2016年6月21日，杜承相再次入住宜昌市第二人民医院住院治疗27天，出院诊断为：外伤性颅骨缺损；外伤性精神障碍。支付医疗费49053.56元。出院建议：1、休息壹月；2、出院继续口服药物巩固治疗；3、定期复查，不适随诊。同年10月14日，一审法院根据杜承相申请，委托宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所对杜承相精神状态及精神伤残等级进行鉴定。同年11月8日，宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，杜承相脑外伤所致精神障碍；其精神状态伤残程度八级。杜承相支付鉴定费3840元。一审法院另认定，1、秦祖国为鄂Ｅ×××××号重型货车车主，该车于2015年7月14日在中华联合财保宜昌中心支公司购买了机动车交通事故责任强制保险及第三者险200000元，保险期限为2015年8月30日至2016年8月29日。邹大林受秦祖国雇佣驾驶鄂Ｅ×××××号重型货车。2、杜承相自2008年10月至2016年12月在宜昌市西陵区××号居住。3、杜承相住院后，风驰文化公司垫付医疗费86891元、护理费7200元；邹大林垫付医疗费80300元、护理费6400元；联合财保宜昌支公司支付医疗费10000元。一审法院认为：邹大林驾驶鄂Ｅ×××××号重型货车（登记车主系秦祖国），其装载货物的顶端与横跨道路两侧的广告龙门支架发生刮擦，致在广告龙门支架施工的杜承相摔倒受伤属实。本次交通事故，根据《交通事故认定书》，邹大林未能确保安全，承担事故主要责任，风驰文化公司非法占道施工，未在施工过程中设置安全警示标志，应承担本次事故的次要责任；杜承相无责任。依法酌定邹大林承担65%的责任，风驰文化公司承担35%的责任。车辆所有人秦祖国在联合财保宜昌支公司投保了交强险，中华联合财保宜昌中心支公司应在交强险先行赔付。超过部分由联合财保宜昌支公司在商业三者险责任范围内与风驰文化公司按比例承担赔偿责任。商业三者险责任仍有不足部分由秦祖国承担责任承担赔偿。邹大林受秦祖国雇佣驾驶鄂Ｅ×××××号重型货车，依照法律规定，邹大林在秦祖国承担责任后，不再向杜承相承担赔偿责任，邹大林已赔偿部分可视为秦祖国赔偿，以抵偿秦祖国赔偿责任。关于杜承相主张的医疗费212736.61元，有医疗费票据，予以认定。关于住院伙食补助费6650元（50元/天×133天），符合法律规定，予以认定。关于营养费8580元，经鉴定营养时限为180日，按40元/天，则为7200元。关于伤残赔偿金183946.8元，经鉴定有三处伤残，依照规定应为173126.4元（27051元/年×20年×0.32）。关于护理费37440元，经鉴定护理时限为200天，则护理费24000元（120元/天×200天）。误工费50225.6元，经鉴定误工损失日为300天，则误工费为36572.05元（44496元/365天×300天）。关于交通费1000元符合法律规定，予以认定。关于精神损失30000元，酌定20000元。关于鉴定费7860元，经庭审核实为7440元。综上，联合财保宜昌支公司在交强险赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金90000元、精神损害赔偿金20000元等共计120000元，扣除已支付10000元，还应赔偿110000元。三者险赔偿医疗费202736.61元、住院伙食补助费6650元、营养费7200元、伤残赔偿金83126.4元、护理费24000元、误工费36572.05元、交通费1000元等总计361285.06元的65%部分234835.28元之200000元。超过200000元费用34835.28元由秦祖国赔偿，扣除邹大林垫付医疗费80300元、护理费6400元，差额51864.72元由中华联合财保宜昌中心支公司转付。联合财保宜昌支公司应赔偿杜承相148135.28元。风驰文化公司按比例承担赔偿126449.78元，扣除已赔偿医疗费86891元、护理费7200元，还应赔偿32358.78元。鉴定费7440元由秦祖国与风驰文化公司按比例赔偿。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、联合财保宜昌支公司在交强险赔偿杜承相医疗费10000元、残疾赔偿金90000元、精神损害赔偿金20000元等共计120000元，扣除已支付10000元，还应赔偿110000元。二、联合财保宜昌支公司在三者险赔偿杜承相人身损害费用148135.28元，向邹大林转付51864.78元。三、风驰文化公司赔偿杜承相人身损害费用32358.78元。四、秦祖国赔偿杜承相鉴定费4836元；邹大林赔偿杜承相鉴定费2604元。五、驳回杜承相其它诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行完毕。一审判决同时决定，一审案件受理费2992元（原告已预交1496元），适用简易程序减半收取1496元，由被告秦祖国、宜昌市风驰文化传播有限公司各承担748，被告秦祖国、宜昌市风驰文化传播有限公司履行的部分在上述判决生效时一并转付给原告杜承相。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：对于杜承相应适用残疾赔偿金认定标准问题，杜承相为证实其在城镇居住生活一年以上且主要收入来源城镇的事实，在一审庭审时提交了宜昌市公安局西陵路派出所和宜昌市西陵区土城路社区居民委员会共同出具的居住证明、房屋租赁合同、打工证明等证据，在联合财保宜昌支公司不能提交有效的反驳性证据的情况下，一审认定杜承相符合进城务工农村居民适用城市居民的赔偿标准具有事实和法律依据，本院予以维持。对于联合财保宜昌支公司要求对非医保用药进行扣减的主张，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条之规定，原则上，即使保险合同约定了应按基本医疗保险标准核定医疗费用，但对于被保险人超出基本医疗保险范围的医疗支出，保险人仍应给付保险金，保险人仅在有证据证明被保险人支出的费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准时，对于超出部分，保险人可以拒付，故联合财保宜昌支公司负有证实被保险人支出的费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准的举证责任。而本案中联合财保宜昌支公司并未就其前述主张进行举证证实，而是简单以杜承相未提交用药清单要求按照实际发生金额的20%予以扣减，依法未尽到举证义务，应当承担举证不能的法律后果。故本院对联合财保宜昌支公司的前述主张亦不予支持。对于联合财保宜昌支公司提出的扣减10%超载免赔率的问题，联合财保宜昌支公司未就该免赔事项已向投保人履行明确告知和说明义务进行举证证实，该免责条款依法不发生法律效力。故本院对联合财保宜昌支公司的前述主张亦不予支持。一审判决明确“鉴定费7440元由秦祖国与风驰文化公司按比例赔偿”，但判项则判决秦祖国和邹大林赔偿，存在错误，本院予以纠正。综上所述，联合财保宜昌支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；邹大林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1883号民事判决第第一、二、三项，即中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险赔偿杜承相医疗费10000元、残疾赔偿金90000元、精神损害赔偿金20000元等共计120000元，扣除已支付10000元，还应赔偿110000元；中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在三者险赔偿杜承相人身损害费用148135.28元，向邹大林转付51864.78元；宜昌市风驰文化传播有限公司赔偿杜承相人身损害费用32358.78元。二、撤销宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1883号民事判决第四、五项，即秦祖国赔偿杜承相鉴定费4836元，邹大林赔偿杜承相鉴定费2604元；驳回杜承相其它诉讼请求。三、秦祖国赔偿杜承相鉴定费4836元，宜昌市风驰文化传播有限公司赔偿杜承相鉴定费2604元。四、驳回杜承相其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费2992元，适用简易程序减半收取1496元，由秦祖国、宜昌市风驰文化传播有限公司各负担748元；二审案件受理费1920元，由中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担1620元，宜昌市风驰文化传播有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一七年十月二十三日书记员  张 娟