福建省仙游县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0322刑初595号
公诉机关仙游县人民检察院。
被告人潘瑜，男，1978年12月12日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，中共党员，中专文化，仙游县公安局民警，住仙游县。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月10日被仙游县人民检察院取保候审，同年8月19日被本院取保候审。
仙游县人民检察院以仙检公刑诉［2016］520号起诉书指控被告人潘瑜犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2016年8月19日立案，适用普通程序，组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。仙游县人民检察院指派检察员戴晓东出庭支持公诉，被告人潘瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙游县人民检察院指控：
2011年1月18日，陈某1因涉嫌妨害公务罪被仙游县公安局刑事拘留，同年2月25日变更为取保候审，并由陈某1胞弟陈某2代为缴纳取保候审保证金40000元（人民币，下同），存入仙游县公安局专户。2012年4月17日，仙游县人民法院认定陈某1犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。判决生效后，陈某1及其家属并未到仙游县公安局申请退还保证金，被告人潘瑜系该案的承办人员，其便利用职务上的便利，伪造一份陈某1委托张某全权处理退还保证金一事，以及申请退还保证金的相关审批材料等，让张某于2013年2月25日到仙游县公安局办理退还保证金30000元（其中10000元被仙游县公安局没收）一事。张某办理并取出30000元现金后于次日交给被告人潘瑜。
2013年4月初，仙游县公安局刑事侦查大队在清理保证金问题时发现被告人潘瑜未将30000元保证金退还陈某1，责令潘瑜及时退还。被告人潘瑜于2013年4月19日退出该30000元给仙游县刑事侦查大队，由刑事侦查大队退还陈某1。被告人潘瑜于2016年5月10日向仙游县人民检察院投案。
公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据证实，认为被告人潘瑜身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，骗取国家机关管理的财物共计人民币30000元，数额较大，应以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人潘瑜对指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。
经查理查明：
2011年1月18日，陈某1因涉嫌犯妨害公务罪被仙游县公安局刑事拘留，同年2月25日变更为取保候审，并由陈某1胞弟陈某2代为缴纳取保候审保证金4万元（人民币，下同），存入仙游县公安局专户。2012年4月17日，本院认定陈某1犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。判决生效后，陈某1及其家属并未到仙游县公安局申请退还保证金，被告人潘瑜系该案的承办人员，其便利用职务上的便利，伪造一份陈某1委托张某全权处理退还保证金一事，以及申请退还保证金的相关审批材料等，让张某于2013年2月25日到仙游县公安局办理退还保证金3万元（另1万元保证金被仙游县公安局没收）一事。张某办理并取出3万元现金后于次日交给被告人潘瑜。
2013年4月初，仙游县公安局刑事侦查大队在清理保证金问题时发现被告人潘瑜未将3万元保证金退还陈某1，责令潘瑜及时退还。被告人潘瑜于2013年4月19日退出该3万元给仙游县公安局刑事侦查大队，由刑事侦查大队退还陈某1。被告人潘瑜于2016年5月10日向仙游县人民检察院投案。
认定上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明、干部基本情况表，证实被告人潘瑜的主体身份及任职等情况，其自2009年4月起至2013年10月止任仙游县公安局刑事侦查大队侵财中队科员，自2013年10月起任仙游县公安局石苍派出所科员。
2、立案决定书、询问通知书、传唤证、取保候审决定书、犯罪嫌疑人潘瑜涉嫌贪污案侦破经过，证实仙游县人民检察院于2016年5月9日、同月10日通知被告人潘瑜接受询问，2016年5月10日被告人潘瑜主动到仙游县人民检察院投案，同日仙游县人民检察院决定对本案立案侦查，同日被告人潘瑜被传唤接受讯问并被取保候审。
3、仙游县公安局刑事侦查大队于2013年7月12日出具的关于退还陈某1保证金的情况说明，证实2013年4月初，该队在清理保证金问题时发现由潘瑜经办的陈某1等人妨害公务一案中，经办人潘瑜未及时将保证金3万元退还陈某1，立即责令潘瑜退还，潘瑜表态马上退还。4月19日上午，该队领导召集潘瑜的父母、岳父母到该队，告知其家属共同做好督促退还工作。当日下午，潘瑜主动将未退还的保证金3万元转交该队，并由该队通知陈某1领回。
4、呈请退还保证金报告书、退还保证金通知书、NO00285433行政事业单位往来结算凭证、伪造的委托书、陈某1的身份证明（含陈某1领回退还的取保保证金3万元的收条）、张某的身份证明、没收保证金决定书、呈请没收保证金报告书、现金支票取款回单、现金支票、协助查询存款通知书（回执）及附件中国工商银行股份有限公司仙游支行出具的客户（仙游县公安局）存款对账单，证实陈某1缴纳4万元保证金，其中1万元保证金被仙游县公安局没收，被告人潘瑜伪造委托书，并让张某领取陈某13万元保证金，张某将该笔款项取出后给被告人潘瑜，陈某1已从仙游县公安局领回退还的取保候审保证金3万元的情况。
5、陈某1妨害公务一案的立案决定书、起诉意见书、起诉书、刑事判决书、量刑建议书、送达起诉书笔录、陈某1的户籍证明及身份证明、拘留证、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、拘留通知书、延长拘留期限通知书、陈某1的讯问笔录、榜头派出所情况说明、抓获经过，证实陈某1因犯妨害公务罪被立案侦查、起诉、审判及被采取取保候审等强制措施的情况，被告人潘瑜系该案侦查人员。
（二）证人证言
1、陈某2的陈述，证实其兄陈某1因涉嫌犯妨害公务罪于2011年1月18日被仙游县公安局刑事拘留，同年2月25日，民警潘瑜打电话通知其舅舅陈某4称陈某1要办理取保候审需缴纳保证金4万元，陈某4就拿了4万元给其去缴纳保证金，其找到潘瑜，他让其把这笔4万元保证金存入仙游县公安局在西门兜工商银行的账号中，其存好这笔钱后将银行存款回单交给潘瑜，潘瑜没有给其仙游县公安局的收款收据。同日，陈某1被取保候审，2012年4月17日被仙游县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。其家没有叫张某的亲戚。
2、陈某3的陈述，证实其长子陈某1因涉嫌犯妨害公务罪于2011年1月18日被仙游县公安局刑事拘留，同年2月25日变更为取保候审，2012年4月17日被仙游县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。其家于2011年2月25日向仙游县公安局缴纳取保候审保证金4万元，陈某1于2013年4月中旬在仙游县公安局领取该局退还的保证金3万元，其家没有叫张某的亲戚。
3、陈某1的陈述，证实其因涉嫌犯妨害公务罪于2011年1月18日被仙游县公安局刑事拘留，同年2月25日变更为取保候审，2012年4月17日被仙游县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。民警潘瑜是该案侦查人员。2011年2月25日其被取保候审回家后，听其舅舅陈某4说他接到民警潘瑜电话称其由刑事拘留变更为取保候审必须向仙游县公安局缴纳保证金4万元，于是陈某4就拿4万元给其弟陈某2到仙游县公安局找潘瑜缴纳，陈某2拿了这4万元到该局刑警大队找到潘瑜，将这笔钱存入该局银行户头上并将银行缴款回执交给潘瑜。陈某2没有拿取保候审保证金4万元的交款发票给其。经其辨认，在案的委托书不是其写的，其也从来没有委托他人书写。其家没有叫张某的亲戚，其不认识张某，其也从来没有委托张某去领取退还的这笔3万元保证金。2013年4月18日，仙游县公安局的人打电话叫其次日带身份证到该局刑警大队领取退还的取保候审保证金，次日上午，其又接到该局纪检干部的电话叫其过去称要了解有关情况。2013年4月19日下午，其带着身份证到仙游县公安局刑警大队领取退还的取保候审保证金3万元并出具一张领取3万元退还保证金的收条给该队干部，潘瑜当时不在场。之后又到仙游县公安局纪检办公室接受该局询问并制作询问笔录。其及家人与潘瑜之间没有借贷关系或生意上的经济往来。
4、陈某4的陈述，证实2010年年底其外甥陈某1因妨害公务被仙游县公安局刑警大队立案侦查，2011年1月间被该局刑事拘留，同年2月间的一天，潘瑜打电话给其称陈某1要办理取保候审需要缴纳4万元保证金，其就拿了4万元钱给陈某1的胞弟陈某2让陈某2到仙游县公安局缴纳取保候审保证金，然后陈某1才被顺利取保出来，仙游县公安局刑警大队的潘瑜是该案经办民警，其认识他但不熟悉。2012年4月陈某1被仙游县人民法院以妨害公务罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年。其在经营正大明艺古典家私有限公司期间不认识张某，其公司也没有叫张某的员工。其没有委托潘瑜去领取仙游县公安局退还的陈某1案件3万元取保候审保证金。经其辨认在案委托书不是其书写的，之前其没见过该委托书，其与潘瑜及他的家人没有债权债务关系。
5、张某的陈述，证实2013年4月之前其在榜头各个展厅之间从事家具买卖生意，其不认识陈某1。仙游县公安局民警潘瑜是其亲戚。2013年2月间的一天，潘瑜打电话让其帮忙一件事情，他说他经办的一个案件的一笔取保候审保证金要到期了，需要退还该保证金，该案当事人长期在外不在家但有写一份委托书，让其帮他签个字代领该笔保证金。其答应帮忙此事。次日早上，其按潘瑜要求带上其身份证到公安局刑警大队门口，潘瑜给其退还保证金通知书、委托书、NO00285433福建省行政事业单位往来结算凭证、呈请退还保证金报告书（均已辨认）、没收保证金决定书、其和陈某1的身份证复印件等材料，并让其带着这些材料到该局三楼领取取保候审保证金的退款3万元，因办理该手续的经办人不在，潘瑜叫其当天下午再来办，其把他给的材料还给他就回家了，当天下午其再次过去，潘瑜把上述材料给其后，其到该局三楼找退款经办人，并在退还保证金通知书上签字，领取了一张现金3万元的支票，退款经办人让其到西门兜中国工商银行领取。其要将该支票给潘瑜，他让其帮他去西门兜中国工商银行领这3万元现金后再交给他。因银行关门，次日其带着上述3万元的现金支票到中国工商银行领取了3万元现金，后在仙游县政法大院门口将这3万元现金交给了潘瑜。其不知道公安局退还的取保候审保证金是谁的。潘瑜没有将上述3万元现金退还给其，潘瑜也没给其好处费。其与潘瑜及他的家人没有债权债务关系。
（三）被告人供述和辩解
被告人潘瑜供述，2010年年底其所在的仙游县公安局刑事侦查大队立案侦查陈某1妨害公务案件，其作为主要经办人承办该案件，陈某1于2011年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审并于当日缴纳取保候审保证金4万元，当时是陈某1的胞弟陈某2于2011年2月25日缴纳陈某1的保证金4万元到仙游县公安局在仙游县工商银行户头上后将该笔保证金4万元银行汇款单交给其，并由其到仙游县公安局财务处开具了福建省行政事业单位往来结算凭证（00285433）。2012年4月17日，仙游县人民法院作出刑事判决判处陈某1有期徒刑十个月，缓刑一年，没有判处罚金，故依法应退还陈某1的取保候审保证金4万元（陈某1于2013年2月25日因在取保候审期间违反相关规定被仙游县公安局没收保证金1万元），但陈某1迟迟没有到公安机关办理相关退还取保候审保证金，其就于2013年2月间的一天制作了呈请没收保证金1万元报告书并呈报相关领导审批，并由仙游县公安局开具没收保证金决定书，制作了呈请退还保证金3万元报告书并呈报相关领导审批后由仙游县公安局开具退还保证金3万元的通知书，其还冒用陈某1的名义制作了一份委托书，内容是，仙游县公安局：因本人外出务工，现委托亲戚张某全权处理公安局退回取保金一事，望批准。申请人：陈某1，身份证：，时间2013年2月15日及“情况属实，建议予以办理。经办人：潘瑜，2013年2月25日”，上述委托书内容都是其本人书写的。上述3份材料分别用于办理陈某1的没收保证金1万元和退还保证金3万元的手续。之后其联系张某，告诉他说其经办的一个案件的一笔取保候审保证金要到期了，需要退还该保证金，但是该案当事人长期在外不在家，其希望张某能帮其过来签个字代领该笔保证金，其将可以用于退还陈某1保证金3万元的材料包括上述委托书、陈某1及张某的身份证复印件、由陈某1缴纳的保证金4万元的上述往来结算凭证、退还保证金3万元通知书、没收保证金决定书交给张某。在其交代下，张某于2013年2月25日到仙游县公安局警务保障室办理了陈某1的保证金3万元退款事宜。张某拿到仙游县公安局退还陈某1保证金3万元的现金支票后，由于当天来不及将该3万元保证金从工商银行取出，次日由张某到仙游县工商银行将陈某1的3万元保证金取出并在仙游县政法大院门口将该3万元现金交给其。其已辨认上述用于办理陈某1的没收保证金1万元和退还保证金3万元的相关材料。2013年4月19日，其将上述冒领陈某13万元保证金主动交给仙游县公安局刑侦大队，并由该队通知陈某1领回。其与陈某1及他的家属没有债权债务关系，陈某1及他的家人没有委托其办理陈某1的3万元保证金退还事宜，其领取上述3万元保证金后也没有和他们说过，他们也没有口头或书面同意将上述3万元暂借给其使用。2013年4月初，仙游县公安局纪委办公室的相关工作人员对其领取陈某1取保候审保证金3万元的事情进行调查。因为当时其经济有点困难急需用钱，且陈某1妨害公务案件已于2012年4月17日判决，判决书中没有涉及罚金问题，而陈某1这么长时间没有到公安机关办理取保候审保证金的退款事宜，其就以陈某1的名义伪造一份委托书，然后将该笔取保候审保证金领取出来用于其个人开支。
上述证据，取证程序合法，内容客观真实，相互关联，经庭审质证属实，可采信为定案根据。
本院认为，被告人潘瑜身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，骗取国家机关管理的财物共计人民币3万元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人潘瑜能主动投案并如实供述罪行，属自首，且在检方立案侦查前已退出赃款3万元，即其犯罪数额较大，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可免予刑事处罚。鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已公布实施，对其中第三百八十三条作出修正，根据刑法从旧兼从轻的适用原则并结合本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人潘瑜犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈霜丽
人民陪审员 张文胜
人民陪审员 黄志伟
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 黄 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
PAGE