吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终413号
上诉人（原审原告）：韩权，男，1971年8月8日出生，民族，职业，现住四平市铁东区。
委托诉讼代理人：赵丽平，吉林满誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王青春，男，汉族，1965年3月15日生，农民，住内蒙古通辽市。
委托诉讼代理人：信淑玲，四平市铁东区四马路街法律服务所法律工作者。
原审原告：陈国立，男，汉族，1968年7月8日生，无职业，住四平市铁东区。
原审第三人：辽源市市政建设集团有限公司。
法定代表人：崔岩，董事长。
委托诉讼代理人：冯晓平，女，汉族，1964年1月27日生，辽源市市政建设集团有限公司法律顾问。
上诉人韩权因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2016）吉0303民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人韩权及其委托诉讼代理人赵丽平，被上诉人王青春及其委托诉讼代理人信淑玲，辽源市市政建设集团有限公司(以下简称市政公司)的委托诉讼代理人冯晓平到庭参加了诉讼。原审原告陈国立经本院依法传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
韩权上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项。2、判决王青春未按时完成工程造成的经济损失62720元由被上诉人承担。3、判令被上诉人给付上诉人违约金5万元。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案的性质为劳务合同，并非建筑工程合同纠纷。2、王青春实际造成的经济损失共计62720元。3、王青春未按约定完工，5万元违约金应当予以全额给付。
被上诉人王青春辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈国立、韩权在原审法院诉称：2015年8月1日，原告陈国立、韩权与市政公司签订了南部新城地下综合管廊工程劳务合同书，原告承包了市政公司的管廊工程中该工程图纸内涉及的全部工程中人工部分，该工程长达250多米，分十二个工程段，工程期限为2015年8月1日开始，2015年11月5日封闭。由于合同约定的工期紧，原告分别于王青春、李春阳、李洪斌达成口头协议，被告王青春承包部分木工工程、钢筋和混凝土工程人工部分。被告进入工地后，木工、钢筋组班技术差，不负责任，屡次施工失误，未按照工期完成任务，王青春带领工人罢工，导致工程无法继续完成。经双方协商达成口头协议，被告同意剩余工程量由原告重新雇佣他人完成工程，结账时该人工费应在被告的总人工费中予以扣除。原告认为：总人工费中应扣除重新雇佣他人人工费115810元，剩余款为被告欠原告的人工费。由于被告的多种原因导致市政公司罚款并多次支付部分人工费应当由被告承担，因该工程已完工，故诉至贵院。恳请人民法院根据相关法律，依法确认因被告违约，重新雇佣他人的人工费115810元由被告承担，赔偿原告各项经济损失105500元，并承担本案的诉讼费用。
王青春在原审法院辩称：1、事实是2015年10月12日答辩人与被答辩人口头协议，由被答辩人找来约50名农民工为被答辩人出劳务。双方约定“管廊工程共计12段，干一段结一段的劳务费。”但是，在实际施工中，被答辩人违约没有按约定及时给付答辩人劳务费，无奈在欠20多万劳务费的情况下，答辩人及全体农民工在2015年11月8日当天去辽源市劳动监察告被答辩人及市政公司给予解决所欠劳务费一事(因其将此工程发包给没有资质的被答辩人，所以依法其应承担责任)，之后答辩人又去辽源市政府告状，当时辽源市政府联系辽源市政答应给我们解决，将我们一行人带回现场。但是在现场被答辩人陈国立还将我打伤，后我报警于当地派出所另案处理。在此事后，因要劳务费一事没有解决，钢筋部分的工程被答辩人没征得答辩人同意，自行找了沈玉和姓郑的两个包工头去干剩余管廊工程段，关于他们之间怎么给费用，给没给与答辩人无关，答辩人也不知道。但是答辩人知道市政公司已将工程款全部给了被答辩人，但是被答辩人却没有将此款给付答辩人。2、被答辩人称答辩人技术差不负责任，屡次施工失误及未按照工期完成任务的事实不存在。在施工过程中的图纸及技术人员均是被答辩人及市政公司所提供，在整个12段管廊中，只有第7段是沈玉承建的，出现过失误，故此失误与答辩人无关，并不是答辩人所建的1、2、3、4、6、8、10段工程不合格（有证人郭胜利、高培龙等能证明）。至于工人罢工告状只有一天是因为被答辩人没有及时给付劳务费才引起的。另外被答辩人又私下去找沈玉和姓郑的两个包工头去干后边的工程，其人工费不应在答辩人的劳务费中扣除，谁出劳务给谁工钱是正确的、并不是答辩人所建的管廊工程段不合格返工的费用。而且答辩人所出劳务建的每一段管廊工程均早已投入使用至今已半年，现被答辩人没有任何证据和有资质的专业鉴定部门出具的证据能证明答辩人所建工程段有质量问题。所以以上均是被答辩人不给付答辩人所欠劳务费找的借口。3、因被告市政公司将此工程发包给无资质的被答辩人，故根据法律规定其应承担给付责任。综上所述，本案是被答辩人欠答辩人劳务费147100元，被答辩人不给，才找的借口引起本诉。根据《合同法》第三十六条第二款“未采用书面形式，但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。”第二百七十二条第八款“禁止发包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任”。故被答辩人的诉讼请求，没有事实和法律依据依法应当驳回。
市政公司在原审法院述称：第三人与韩权签订管廊工程承包给韩权，双方签订合同，该合同明确约定不能转包，韩权将该工程转包给王青春，未经市政同意，该转包没有约束力，市政集团与王青春不存在合同关系，也就不存在拖欠劳务费的关系，该公司与韩权已全部结算，工程款全部给韩权，与他人无关。
原审法院查明：2015年8月1日，原告韩权与第三人市政公司签订《南部新城地下综合管廊工程合同书》，由原告韩权、陈国立承包了辽源市南部新城地下综合管廊工程，合同约定工程期限为2015年8月15日到2015年11月5日。合同还定该工程不允许分包。二原告将该工程的部分分包给了被告王青春及其所带领的工人，双方没有书面合同。原告韩权、陈国立，被告王青春均没有任何建筑工程施工资质。由于原、被告双方在工程施工中，管理混乱，导致工程工期延误，被发包方予以罚款74441元。
原审法院认为：原告诉讼要求被告赔偿的两部分，一是因被告未能按期完工，其重新雇佣工人的损失115810元和因其未能按期完工被发包方罚款的部分和工地浪费材料罚款105500元。被告对此均予以否认。原告于2016年7月8日提出鉴定申请，对于建筑工程中的工期延误损失、工程质量损失、浪费材料损失作司法鉴定，但一直没有结果。本院根据现有证据，认定发包方罚款74441元事实存在，按照工程施工比例，应由被告王青春承担12400元。关于原告诉讼要求的违约金问题，由于双方在该建筑工程承包合同中均没有相关资质，也没有书面合同，双方对于此项损失均有责任，酌情认定应由王青春承担违约金25000元。关于原告诉讼要求的其他损失，因没有提供相关证据予以证明，故本院不予支持。遂判决：一、被告王青春赔偿原告韩权、陈国立工程款12400元，此款于本判决生效后五日内一次性给付。二、被告王青春给付原告韩权、陈国立违约金25000元，此款于本判决生效后五日内一次性给付。三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费4615元，由二原告负担2307.5元，由被告负担2307.5元。
经本院二审审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，上诉人韩权主张本案性质为劳务合同纠纷无事实和法律依据，本案实质为建筑工程合同纠纷。韩权主张王青春未按时完成工程造成的经济损失62720元和违约金5万元，但未提供充分证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对韩权的上诉请求不予支持。原审法院根据工程施工比例，酌情判决王青春承担部分发包方罚款及违约金，较为公平合理。综上，韩权的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2555元，由上诉人韩权负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 勇
审判员 魏玉国
审判员 崔巍巍
二〇一七年四月二十二日
书记员 王 扬