陕西省南郑县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0721民初688号
原告：汉中恒泰混凝土有限公司。住所地：汉中市经济开发区南区苏家山村*组。
法定代表人付龙新，该公司经理。
委托代理人：杨春明，该公司财务总监。
委托代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。
被告：陕西省顺华建设有限公司。住所地：汉中市汉台区铺镇刘李营村（316国道西侧）。
法定代表人：袁顺安，该公司董事长。
委托代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。
第三人：杨长林，男，生于1972年6月16日，汉族。
委托代理人：李自利，汉中市148法律服务所法律工作者。
原告汉中恒泰混凝土有限公司（简称恒泰公司）与被告陕西省顺华建设有限公司（简称顺华公司）、杨长林分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒泰公司的委托代理人杨春明、许期烈，被告顺华公司的委托代理人王新、第三人的委托代理人李自利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告恒泰公司向本院提出诉讼请求：1.要求顺华公司给付欠款900980元；2.承担欠款利息378823元；3.承担本案诉讼费。事实和理由：顺华公司于2013年12月9日与恒泰公司签订了利和银座一期2号、3号、7号、8号、9号楼《混凝土供需合同》，该合同签订后原告按合同履行了供货义务，共供商砼7849.5立方，价值2100980元，经多次催要，支付材料货款120万元，至今欠材料款900980元。
顺华公司是汉中俏江南房地产开发有限公司利和银座一期工程的中标单位，并成立了2号、3号、7号、8号、9号楼项目部，杨长林是该项目经理，2014年11月29日，杨长林给原告一份还款承诺书，没有按承诺付款，应承担连带责任。
原告2014年1月3日开始供货，2015年6月16日供货结束，在此期间，被告没有按照合同约定付款。原告于2014年10月15日向被告发催款函，被告给予了回执签收；2015年12月31日，原告向被告顺华公司又发了一份催款函，截止起诉之时，被告没有回音。根据供货合同第七条规定，被告违约，应承担违约期间欠款的利息378823元。
原告恒泰公司诉称认为，利和银座项目部是顺华公司为组织和实施项目而成立的临时机构，属于被告的内部机构，它所实施的行为是代表被告实施的行为。负责人杨长林作为顺华公司的工作人员，他所实施的行为就代表顺华公司的行为。原告在与利和银座项目部签订《混凝土供需合同》时，没有任何人告诉原告，所以原告有理由相信杨长林有代理被告签订合同的权利，而且原告与利和银座项目部签订该合同完全属于善意行为，并没有对被告的利益造成任何损害。因此即使不构成完全的有权代理，杨长林的行为也属于表见代理。原告在本案庭审过程中被告提出杨长林挂靠之前，原告对其与顺华公司挂靠关系并不知情。杨长林与顺华公司之间的挂靠关系，按照合同的相对性而言，系其双方之间的关系，与本案原告无关。《混凝土供需合同》签订后，顺华公司已经先后支付原告货款70万元，应认为顺华公司利和银座项目部与原告签订《混凝土供需合同》的认可。故应由被告顺华公司承担支付原告所欠货款本息的责任。
被告顺华公司辩称，1.本案的《混凝土供需合同》，是原告和“利和银座项目部”签订的合同。2.根据杨长林和公司签订的挂靠合同相关内容，及建设法规规定杨长林及其项目部不具有对外签订合同的权利。从原告提供的合同中对公司的名称都搞不清楚这一事实看，足以证明原告在利和银座项目部签订买卖合同时根本没有和公司进行过联系，对利和银座项目部是否具有对外签订合同的权利并不了解。3.原告和公司之间并没有相对应的书面合同和洽谈购买过混凝土的具体事实，单以利和银座项目部施工的工程属顺华公司为由，将顺华公司列为被告不符合法律规定。4.原告与利和银座项目部签订的《混凝土供需合同》属无效合同。5.建设部颁布实施的《项目经理资质管理办法》第二条规定“项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目实施过程全面负责管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第八条规定“项目经理在承担工程项目施工管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订工程承包合同与企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使以下管理权”。该第八条所列权限第（二）明确规定“以企业法定代表人的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。”6.根据杨长林与公司的约定，若乙方以甲方的名义对外经营、买卖活动，必须事先征得甲方同意，并在甲方的书面授权范围内从事代理活动，利和银座项目部根本不具有对外签订合同的权利。7.原告属从事混凝土建筑材料的企业，应当清楚建筑施工企业项目部权限范围，签订合同时应当审查其是否具有授权。可是原告只顾推销混凝土忽略对合同相对方的权限审查，因此，所签订的合同应按照无效合同处理。8.根据合同相对性原则应当驳回原告对被告的诉讼请求。9.项目部或杨长林的买卖行为不是职务行为。10.杨长林或项目部的买卖行为没有经过公司的授权，顺华公司是按照挂靠人杨长林的指示，向原告支付货款70万元，但该付款行为并不能视为顺华公司对《混凝土供需合同》的追认或认可。11.杨长林的买卖行为，不能认定是表见代理。12.公司不应当为原告的货款承担连带清偿责任，因为连带责任适用，要有明确的法律依据。综上，应由杨长林个人承担本案的民事责任。
第三人杨长林述称，根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，杨长林属于职务行为，应当依法驳回对杨长林的诉讼请求，由其设立机关顺华公司承担责任。不论由顺华公司或是杨长林承担，约定违约金均过高，请求法院予以调整。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2013年7月29日汉中俏江南房地产开发有限公司（简称俏江南公司）向顺华公司签发的汉中市建设工程中标通知书（编号南郑***），载明建设单位为俏江南公司，中标单位为顺华公司，单位工程名称为利和.银座2号、3号、7号、8号、9号楼及地下车库（一期）工程。2.2013年8月11日俏江南公司与顺华公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为利和.银座2号、3号、7号、8号、9号楼及附楼和地下室工程。顺华公司的委托代表人为杨长林。3.2013年4月6日，顺华公司与杨长林签订了《建筑工程挂靠协议》，工程名称为利和.银座2号、3号、7号、8号、9号楼及附楼和地下室工程。杨长林挂靠期间以顺华公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本工程建设资金管理采取通过顺华公司的基本账户以银行转账的方式，杨长林在本工程施工中发生的拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由杨长林负责。2013年6月6日，顺华公司与杨长林签订《汉中俏江南房地产开发有限公司2号、3号、7号、8号、9号楼项目刻制印章的特别约定》，载明盖章仅限项目部同建设单位有关资料签证。该章由项目承揽人杨长林托管，不得违限使用，并不得以该章名义对外经营签约及买卖活动。2013年6月9日，顺华公司向俏江南公司出具委托书，委托杨长林处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。2013年11月，顺华公司又向俏江南公司出具了任命书，任命杨长林为顺华公司的现场代表，全权处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。4.2013年12月9日，恒泰公司与顺华公司利和银座项目部签订《混凝土供需合同》，项目部委托代理人为白路。合同约定恒泰公司向利和银座一期2号、3号、7号、8号、9号楼工程供应商砼。首批工程款支付为垫资至二万方混凝土或正负零以上三层，先到者支付全部所供混凝土工程款；供应至20层时，支付所供混凝土工程款的85%；供应至主体封顶前二层支付所供混凝土工程货款量的90%；其他各个工程量（含二次结构）在主体封顶之日起6个月内付清全部工程款；混凝土全部供应完毕，二个月内结算全部工程款。项目部未按合同支付砼款的，应自付款之日起，每天按货款的千分之一借款利率向恒泰公司支付所欠的利息。已经查明最后供货的日期为2015年6月16日。庭审中，恒泰公司自愿放弃供货日期届满之日起二个月之前的约定违约金，主张被告顺华公司承担所欠货款900980元自2016年8月17日至实际付款之日、每天按货款的千分之一借款利率承担违约金。5.恒泰公司自2014年1月3日至2015年6月16日期间，共向利和银座项目工程提供商砼7894.5立方。由杨长林之女杨洁或项目部工作人员白路在砼销售结算清单中签名或并加盖利和银座项目部章，对所供方量进行确认。自2014年7月1日至2015年6月16日主要系此二人签名。前述所供商砼价值2100980元，杨长林于2014年7月22日，向顺华公司出具借款单借到利和银座工程款91万元。顺华公司通过银行转账于2014年7月22日向恒泰公司支付货款20万元。2014年9月16日，顺华公司将金额为50万元的银行承兑汇票交予杨洁，用于支付恒泰公司商砼货款。杨长林另支付50万元，共计120万元。杨长林于2014年11月29日出具《承诺书》，载明其系利和银座项目经理，对所欠恒泰公司货款，在2014年12月1日前付50万元，2014年12月付清前期总货款的85%，封顶后按供货合同付清所有款项。如不到位，按我方与甲方签订的抵房合同执行。该房产并未进行抵押登记。6.2014年3月，尚炜杰作为利和银座项目部技术负责人在《工程质量控制资料表》中对混凝土配合比用水量调整及开盘鉴定。2015年6月29日，顺华公司作为施工单位，会同勘察单位、设计单位对利和银座3号楼工程的混凝土结构和砌体结构进行验收，并制作《施工质量技术资料通用表》。尚炜杰作为顺华公司技术部门负责人、白路作为顺华公司质量部门负责人分别在该表中签名。2016年7月，顺华公司制作了《企业简介》、在该简介中亦载明汉中俏江南利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼工程系其代表工程之一，杨长林系该工程项目经理。
本院认为，本案的争议焦点在于白路以顺华公司利和银座项目部名义与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》其民事责任应当由谁来承担。针对该争议焦点，应从以下方面进行分析：
一、利和银座项目部与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》对顺华公司而言，是否构成表见代理。合同法第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，且足以造成善意相对人有理由相信行为人有代理权的，而与善意的合同相对人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
根据本案已经查明的事实，杨长林与顺华公司之间为挂靠和被挂靠的关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司开发的利和银座项目建设工程。杨长林挂靠顺华公司，其所代表的利和银座项目部相对财产独立、有权自主购买施工材料。顺华公司向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，该授权及委托的针对对象是俏江南公司。杨长林并未得到顺华公司的可以顺华公司名义对外签订商砼买卖合同的授权，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于顺华公司而言属于无权代理。
结合本案而言，《混凝土供需合同》的签订人为项目部工作人员白路，其与恒泰公司签订合同并加盖项目部章，说明得到了项目经理杨长林的授权。在本案的诉讼过程中，原告恒泰公司提供的《施工质量技术资料通用表》、《企业简介》等材料虽部分证明了项目部对顺华公司构成表见代理的权利外观，但其对项目部是否具有代理权限未尽到必要的审查义务。因此项目部的上述行为不能对顺华公司构成表见代理，顺华公司不应承担《混凝土供需合同》的合同义务及民事责任。
二、顺华公司向恒泰公司支付货款70万元的行为是否构成表见代理。通过审理已经查明，顺华公司先后支付恒泰公司商砼货款70万元。根据合同法四十九条对表见代理的规定可知，表见代理只能发生在合同成立时，行为人（利和银座项目部）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人（顺华公司）名义订立《混凝土供需合同》。顺华公司支付上述货款70万元的行为均发生在《混凝土供需合同》订立之后履行过程中，故顺华公司的付款行为不能构成对《混凝土供需合同》表见代理。
三、顺华公司对恒泰公司支付货款70万元是否构成对《混凝土供需合同》的追认或认可。按照合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。项目部与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》，在法定期间内，相对人恒泰公司有权通知被代理人顺华公司行使追认权。从现有证据来看，恒泰公司未履行该行为，故合同行为对被代理人顺华公司不发生法律效力。恒泰公司诉称顺华公司对其的付款行为，视为对《混凝土供需合同》的认可，该理由缺乏相关法律依据，故不能成立。
杨长林出具承诺书，仅能证明杨长林个人对该笔债务的认可，故应由杨长林个人对该笔债务承担责任。对其主张约定的违约金进行适当调整，本院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。对该承诺书中所约定的房屋抵押事宜，因对抵押物约定不明，且对抵押房产亦未抵押登记，故该抵押权未设立。
综上，对顺华公司要求第三人杨长林支付所欠原告货款及违约损失的请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：
一、由杨长林在本判决生效之日起十日内支付汉中恒泰混凝土有限公司所欠商砼款900980元，并承担900980元自2015年8月17日至实际付款之日、参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。
二、驳回汉中恒泰混凝土有限公司要求陕西省顺华建设有限公司承担支付所欠货款及违约责任的诉讼请求。
三、驳回汉中恒泰混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16318元，由被告杨长林负担12383元，原告汉中恒泰混凝土有限公司负担3935元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 徐 剑
代理审判员 闫 睿
人民陪审员 宋文富
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 张 欢