广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终401号
上诉人（原审被告）：周集华，男，
委托诉讼代理人：郑嘉成，广东潮之荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晓丹，广东潮之荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭松娇，女，
委托诉讼代理人：陈立，广东挚业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄俊杰（系郭松娇配偶），男,
上诉人周集华因与被上诉人郭松娇民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周集华的委托诉讼代理人郑嘉成、许晓丹，被上诉人郭松娇的委托诉讼代理人陈立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周集华上诉请求：撤销原审判决，改判驳回郭松娇的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由郭松娇承担。事实与理由：一、周集华已经通过银行转账的方式清偿借款债务，还款事实清楚，证据确凿。2013年5月24日，周集华因生产经营需要向郭松娇借款人民币18万元，于2013年7月5日向郭松娇借款人民币25万元。对该两笔借款，周集华已经分三次通过中国工商银行电子银行转账的方式还款给郭松娇。周集华分三次汇款共计人民币551500元，并提交的三份《中国工商银行电子银行回单》原件予以证明，另外，周集华从网上打印《中国工商银行电子银行回单》，证明周集华在操作这三笔款项时，有注明用途是“还款”。可见，本案还款事实清楚，证据真实确凿。二、郭松娇在发回重审一审阶段提交的证据依法不能采信。本案发回重审一审阶段，汕头市龙湖区人民法院于2016年9月2日进行第二次公开开庭庭审。郭松娇当庭提交了七份证据材料，并申请证人出庭作证。周集华认为，郭松娇提交的该部分证据依法应当予以驳回，理由为郭松娇提交的七份证据及申请证人出庭作证均超过法律规定的期限，且该部分证据并不是“新的证据”。本案已经历了一、二审程序，双方当事人已经在原一审程序中享受了法律赋予的举证权利，在二审程序中，法院也给予双方补充证据的机会。但是本案郭松娇违反法律规定，在原一、二审程序中故意不举证，在案件发回重审阶段，又陆陆续续举证，且提交的证据中部分与其在原一审二审提交的重复，若法院采纳其证据，这将会侵犯一审中遵守举证期限一方当事人周集华的利益。郭松娇在原一、二审程序中故意不举证、举证不能或所举证据不足以证明自己主张的事实，应当自行承担不可逆转的不利后果，否则对对方当事人是不公平的，也不符合《证据规定》确立的证据失权制度。三、一审法院错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”结合本案，郭松娇提交了汕头市骄捷网络科技有限公司（以下简称骄捷公司）《现金日记账》证明周集华的还款是公司业务款，但是没有充足证据证明有与周集华合作开办骄捷公司，也没有充足证据证明双方有合作任何网络工程业务，因此该份《现金日记账》与周集华无关，涉及到该《现金日记账》进行会计鉴定的申请责任在于郭松娇。另外，郭松娇提供的流水账目不完整，且因来往账牵涉到案外人，单凭郭松娇提供双方来往账目不足以抗辩周集华已经还款的事实，郭松娇应当承担继续举证的责任，故一审法院错误分配举证责任。四、周集华已经通过转账方式直接还款，没有及时取回《借款借据》原件也是符合日常交易习惯。周集华基于对郭松娇的信任，通过转账的方式直接还款，而且周集华认为转账凭证足以证明还款事实，故一时疏忽没有取回《借款借据》原件。从本案借款及还款的时间上对应，可以证明周集华已经通过转账的方式还款，而且在现代交易中，银行转账已经成为金钱来往的主要方式，转账凭证也就成为还款的重要依据。因此，银行转账足以证实还款事实，没有取回《借款借据》原件也是符合常理。综上所述，周集华已经履行了还款义务，一审法院认定事实错误，适用法律错误，现周集华依据《民事诉讼法》等相关规定提出上诉，请求二审法院依法纠正一审的前述错误，撤销原判，改判驳回郭松娇的全部诉讼请求。
针对周集华的上诉，郭松娇答辩称，一、周集华是骄捷公司员工。首先，郭松娇提交的工商银行预留印鉴卡上“法定代表人（负责人）或授权代理人签名确认启用印鉴”一栏为周集华手写签名“周集华”，在一审法院征询周集华是否对上述签名“周集华”进行笔迹鉴定时，周集华明确表示不需要。根据证据规则，应当认定上述签名为周集华本人签名，既是本人签名，证明上述印鉴卡是周集华亲自经手办理。如若周集华不是骄捷公司员工，骄捷公司怎么可能将银行预留印鉴卡如此重要的事务交给其经办。其次，证人陈某（系周集华原同学、好朋友，骄捷公司法定代表人、股东）、郭某（骄捷公司股东）及林某（骄捷公司负责财务记账人员）均证实，郭松娇是骄捷公司实际出资人，周集华是骄捷公司业务人员。二、郭松娇与周集华之间因为骄捷公司业务原因存在其他资金往来，根据重审期间一审法院查明，周集华辩称用于付还本案借款的三笔汇款均是周集华付还骄捷公司的业务款。郭松娇提交的骄捷公司《现金日记账》和证人证言证实，周集华与骄捷公司业务款往来没有通过骄捷公司“公户”，而是通过公司人员的私人账户进行汇款，且骄捷公司经营的业务款均有进行记账，本案中周集华辩称用于付还郭松娇借款的三笔汇款551,500元均有记载于《现金日记账》，是周集华付还骄捷公司的业务款。周集华对于《现金日记账》虽有异议，但在其对是否履行还款义务负有举证责任的情况下，且经一审法院释明后，仍不申请骄捷公司的财务进行会计鉴定，以明确其于2013年12月13日、同月27日和2014年1月8日三笔汇款551,500元、注明用途为“还款”是否包括付还郭松娇的借款。周集华对此应当承担举证不能的不利后果，其异议不能成立。三、本案借款尚未清偿，周集华应当立即履行还款义务。首先，周集华辩称用于付还本案借款的三笔汇款与上述法院查明事实矛盾，不应被采信。其次，借款凭证《借款借据》的原件至今由郭松娇持有，这是周集华没有清偿借款的强有力证据。根据民事交易习惯，如若本案借款已经清偿，作为具有完全民事行为能力且受过良好教育的周集华不可能不懂得向郭松娇要回《借款借据》原件，尤其是周集华清楚知道其与郭松娇的资金往来数目较多，《借款借据》原件是判断双方往来款情况的重要依据。
郭松娇向一审法院起诉请求：1.周集华付还郭松娇借款本金430,000元；2.周集华支付郭松娇按约定月利率18‰计算的利息（暂计至2013年10月5日借款利息为23,220元）；3.周集华赔付郭松娇自借款期限届满之日起至全款付清之日止的违约金(暂计至起诉之日为118680元)；4.周集华承担本案诉讼费用。诉讼期间，郭松娇变更上述第二、三项的诉讼请求为周集华偿还郭松娇借款期限内以月利率18‰计算的利息及逾期还款即自2013年10月6日起至本判决确定还款之日以月利率20‰计算的利息及违约金。
一审法院认定事实：2013年5月23日，郭松娇通过其丈夫黄俊杰在中国工商银行账号62×××66转账汇款至周集华在中国工商银行账号62×××24的银行账户50,000元；次日，郭松娇用现金方式支付周集华130,000元；同日,周集华出具《借款借据》给郭松娇，该借据载明：周集华向郭松娇借款180,000元；借款期限三个月自2013年5月24日至同年8月23日；借款月利率18‰；借款用途用于周集华的合法经营；还款方式为逐月付息到期还本，于每月7日前向郭松娇支付借款利息；逾期还款，按未还款项部分每日加收1‰的违约金等。2013年7月5日，周集华再次向郭松娇出具《借款借据》，该借据载明：周集华向郭松娇借款250,000元；借款期限四个月自2013年7月5日至同年10月5日；借款用途为周集华合法经营；借款月利率18‰；逐月付息到期还本，于每月7日前向郭松娇支付借款利息；逾期还款需按未归还部分金额每日加收1‰的违约金等。同日,郭松娇通过其丈夫黄俊杰在上述银行账号转账汇款至周集华上述银行账号250,000元。
庭审期间，周集华确认上述两份《借款借据》载明周集华分别向郭松娇借款180,000和250,000元共430,000元属实,上述借款除130,000元为现金交付，其余均为银行转账汇款。
另查，周集华提供的三份中国工商银行电子银行回单载明:周集华于2013年12月13日、2013年12月27日、2014年1月8日通过其在工商银行账号62×××24分别向郭松娇在工商银行账号62×××12汇款300,000元、41,500元和210,000元,共汇款551,500元。上述三笔汇款注明用途为“还款”。
再查，郭松娇提交中国工商银行流水单、银行汇款明细载明:2013年5月23日至2014年4月21日，郭松娇及其丈夫黄俊杰多次通过其上述银行账号汇款至周集华的上述银行账号及陈某在工商银行账号62×××40的账户共10,928,701元，周集华及陈某通过上述账号汇入郭松娇与黄俊杰上述银行账号10,479,431元，郭松娇与黄俊杰汇入周集华与陈某的款项多出449,270元。郭松娇提供《现金日记账》载明：“用户名称：汕头市骄捷网络科技有限公司；账簿名称：明细；负责人：陈某；主办会计人员：陈某；启用日期：2013年5月31日”。该《现金日记账》对上述《中国工商银行流水单》、《银行汇款明细》2013年5月23日至2014年4月21日郭松娇及其丈夫黄俊杰与周集华和陈某的相互银行转账汇款均有记载，即骄捷公司分别于2013年12月13日、2013年12月27日、2014年1月8日收到周集华银行转账汇款300,000元、41,500元及210,000元,共551,500元。
又查，骄捷公司成立于2013年7月9日，公司法定代表人为陈某，注册资本金为500,000元，公司股东有陈某和郭某。骄捷公司出具的《证明》证实：周集华于2013年12月13日、12月27日及2014年1月8日分别汇款300,000元、41,500元、210,000元共551,500元为周集华返还该公司业务款,该项汇款在公司记账本中有记载。郭松娇提供ICBC中国工商银行预留印鉴显示：“户名汕头市骄捷网络科技有限公司；账号20×××77；联系人周集华；手机186××××0256；法定代表人（负责人）或授权代理人签名确认启用印鉴：周集华”。上述“周集华”签名及银行账号等填空内容均为手写字体。庭审期间，一审法院征询周集华是否对上述“周集华”签名进行笔迹鉴定，周集华表示是陈某利用周集华居民身份证到银行开设的银行账户，无需鉴定“周集华”签名的真伪。
诉讼期间,郭松娇称：如《借条》约定逾期还款月利率及违约金超过法定月利率20‰的，可按月利率20‰计算本案借款利息及违约金。我与周集华合作经营骄捷公司POS机生意，口头约定由我出资，周集华负责经营，利润周集华得20%，其余利润由郭松娇和陈某等合伙人所得。我在深圳工作，公司成立时间较短，周集华需要资金时，就要求我汇款给他。周集华不是公司法定代表人，私自纂改公司的预留印鉴，称其是公司的法定代表人，因我对公司业务不熟悉，就直接汇款给周集华，周集华利用这些资金开展业务。本案借款是周集华私人向我借款，周集华于2013年12月13日、同月27日和2014年1月8日分别通过银行汇款至郭松娇账户300,000元、41,500元和210,000元，三笔汇款合计551,500元是周集华付还郭松娇有关骄捷公司业务往来款，故与本案借款无关。且周集华所称付还本案借款与借据约定还款数额不符，本案《借款借据》仍在郭松娇处，故周集华称已付还郭松娇的借款不合常规。
诉讼期间，周集华称：郭松娇在放高利贷。2013年9月21日至2014年1月27日，郭松娇汇款1,600,000元到周集华银行账户，这些汇款实际是向陈某、曾志海所借的,我收到上述款项后，才知道他们通过郭松娇银行账户汇款给我。借款是通过电话联系口头约定的，但无法举证。实际我与郭松娇通过银行汇款不只这么多，有些郭松娇还没有提供。我向他们借款主要是经营索尼笔记本生意，我原有三间实体店，向他人承包的。我与他们资金往来以银行汇款单结算，陈某通过郭松娇账户汇款给我，我收到款后打电话给他确认。付还他的款项也一样，我汇款付还他后，他打电话给我确认。因我当时无在汕头，还款后我没有及时向他催讨借条，后来有打电话催讨，但无法举证。两份《借款借据》约定借款月利率为20‰不实，实际借款月利率为40‰，《借款借据》记载月利率18‰是后来补写的。周集华已付还郭松娇借款及按月利率40‰计的利息共551,500元，履行全部还款义务。基于对郭松娇的信任，故以银行转账方式还款，有银行转账凭证为据。我与郭松娇通过银行汇款的账单不只上述三笔，双方还有其它资金往来款。
证人陈某出庭作证称：我与郭松娇、周集华都是好朋友。我是骄捷公司工商登记的股东和法定代表人，占公司50%的股份。骄捷公司主要经营电脑网络，该公司是由郭松娇出资成立。周集华是骄捷公司业务经理和合作伙伴,其主要为骄捷公司招揽网络工程业务。公司成立时，我负责财务数目管理。公司资金出入由我负责经办，公司资金运作由周集华负责操作。双方没有签订劳动合同，主要业务都由周集华负责。骄捷公司需要流动资金经营时，由郭松娇汇款给我或周集华用于开展业务，待业务完成后再将资金汇还郭松娇。因骄捷公司成立时间短、规模不大，公司经营资金出入均借用公司人员私人银行账户进行周转，没有通过公司的公户转账汇款。同样的原因，骄捷公司没有健全的财务制度，只由我进行简单记账。公司每一笔往来款项，我都有记载。本案郭松娇向法庭提交的现金日记账簿，其中2013年5月31日至2013年9月5日的记录账目是我所写，记录的是公司经营时由郭松娇直接打款给我或周集华用于开展业务以及款项付还郭松娇的情况。至于郭松娇有无通过其私人账户转账借款给周集华，我不太清楚。公司正常经营至2013年7月份，2013年9月份我就离开公司。我离开公司之后，公司的账簿就交给林贵宏管理。郭松娇向法庭提交《现金日记账》的账簿，其中2013年5月31日至2013年9月5日的记录账目是我所写，记录的是公司经营时由郭松娇直接打款给我或周集华用于开展业务以及款项付还郭松娇的情况。
证人郭某出庭作证称：我是骄捷公司的股东，占公司50%的股份；陈某是公司法定代表人，占公司50%的股份；郭松娇是骄捷公司的实际出资人；周集华是骄捷公司的业务员，负责公司的业务。骄捷公司于2013年5月底开始经营，完成工商登记手续在2013年7月9日。公司成立的注册资金及日常经营资金均由郭松娇提供。骄捷公司开展业务需要资金时，由郭松娇直接汇给公司办事人员，主要是陈某和周集华。公司出入的资金均有记账。因骄捷公司成立时间短、规模小，公司经营资金出入没有通过公司的“公户”汇款，而是使用公司人员的私人账户进行汇款。财务记账也比较简单，原先由陈某负责记账，他离开公司后，由公司员工林某负责记账。郭松娇向法庭提交《现金日记账》属实，其中2013年5月31日至2013年9月5日期间账目由陈某负责记录，之后由林某负责记账。周集华所称三笔汇款即2013年12月13日汇款300,000元、2013年12月27日汇款41,500元及2014年1月8日汇款210,000元至郭松娇银行账户，实际是周集华付还骄捷公司的经营资金，因该还款已在骄捷公司的账簿中有记录。
证人林某出庭作证称：郭松娇是骄捷公司的实际出资人，周集华是骄捷公司的业务经理，我在骄捷公司负责账务记账，公司的资金往来均有记载，2013年9月份之前公司的账目由陈某负责记载，2013年9月份之后的公司账目由我负责记载，都是郭松娇交代我记账的。郭松娇提交法庭《现金日记账》中2013年9月之前是由陈某所写，9月份之后由我所写，该账簿中记载的内容都是真实的。陈某记账时，周集华有时有看账簿。但我记账时，周集华基本没有看过。
诉讼期间，一审法院要求周集华限期提供其与郭松娇通过银行转账汇款全部资金往来账单，周集华至今未能供。一审法院同时向周集华释明征询其是否申请对2013年12月13日、2013年12月27日、2014年1月8日三笔汇款551,500元是否付还本案郭松娇的借款或是付还骄捷公司的业务往来款进行会计鉴定，周集华称无需对上述三笔汇款及《现金日记帐》进行会计鉴定。
一审法院认为：周集华于2013年5月24日、同年7月5日分别向郭松娇出具《借款借据》各一份，借据已载明周集华向郭松娇借款180,000元和250,000元，共借款430,000元，约定借款月利率18‰，逾期还款承担每日1‰的违约金及其他损失等。上述两笔借款郭松娇通过银行转账汇款300,000和现金交付130,000元给周集华，履行出借资金交付义务。周集华对其向郭松娇借款430,000元的事实予以承认，故周集华向郭松娇借款430,000元的事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。周集华出具给郭松娇的两份《借款借据》，系其真实意思表示。《借款借据》除利息加违约金和赔偿损失的约定利率过高，已超过法定最高月利率20‰的限额，其超过部分的利率应认定无效外，其余约定内容不违反法律规定，应认定有效。庭审期间，郭松娇请求借款期限内按约定月利率18‰计算利息及逾期还款按月利率20‰计算利息和违约金等损失，不违反法律规定，应予支持。
周集华提出本案借款已经付还郭松娇，其理由是于2013年12月13日、同月27日和2014年1月8日三次汇款至郭松娇账户共551,500元，注明用途为还款。重审期间，郭松娇提供骄捷公司的《现金日记账》和其出具的《证明》，同时申请证人出庭作证，以证明该项转账汇款不是支付郭松娇的借款，而是周集华返还骄捷公司的业务款，与周集华上述主张相矛盾。周集华的上述三笔汇款551,500元是否包括付还郭松娇的借款,为本案争议焦点。
首先，民间借贷是否履行还款义务，由周集华负举证责任。周集华虽然提交工商银行电子银行回单，以证明其通过银行转账汇至郭松娇银行账户551,500元为付还郭松娇的借款，但郭松娇、周集华均确认双方除了上述借款外,还存在其他资金往来款。根据郭松娇提交的骄捷公司《现金日记账》和该司出具《证明》及证人证实，周集华的上述三笔汇款不是付还郭松娇的借款，而是付还骄捷公司的业务款；发回重审期间，一审法院已向周集华作出释明，征询其是否对骄捷公司的财务进行会计鉴定，以明确其于2013年12月13日、同月27日和2014年1月8日三笔汇款551,500元、注明用途为“还款”是否包括付还郭松娇的借款，经一审法院释明后，周集华仍不申请对骄捷公司财务及上述争议银行转账汇款进行会计鉴定，根据周集华对还款负有举证责任的证据分配原则，周集华关于上述三笔汇款551,500元为付还郭松娇借款的主张，依据不足，不予采纳。
其次，周集华所称三笔还款551,500元与两份《借款借据》记载付还本息的时间和总额均不符，周集华对此未能作出合理性的解释。根据郭松娇、周集华自认，双方还存在其它大量资金往来款。根据郭松娇提交银行汇款明细和流水账载明，2013年5月23日至2014年4月21日,郭松娇及其丈夫黄俊杰汇入周集华及案外人陈某银行账号资金为10,928,701元（含现金交付借款130000元），而周集华和陈某汇入郭松娇银行账号仅为10,497,431元，两者相差449,270元,周集华对多收郭松娇汇款449,270元也未能作出合理性的解释。因此，周集华关于上述三笔汇款551,500元为付还郭松娇借款的主张，缺乏依据，不能成立。
再者，根据民间借贷债务人还清借款即向债权人收回借据的交易习惯，作为民间借贷重要凭证的《借款借据》的原件仍由郭松娇持有，周集华未能提供证据证明不能收回《借款借据》原件的原因，故周集华提出已付还郭松娇借款的抗辩，理由不足。
综上，周集华提出已付还郭松娇借款的抗辩意见，证据不足，不予采纳。
债务应当清偿。周集华应偿还郭松娇借款本金430,000元。周集华没有按约定期限付还郭松娇的借款，已构成违约，应承担相应民事责任。郭松娇请求周集华偿还借款期限内按月利率18‰计算的利息及逾期还款即自2013年10月6日起按月利率20‰计算的利息及违约金，其中：自2013年5月24日起至2013年7月4日按借款本金180,000元以月利率18‰计算利息；自2013年7月5日起至2013年10月5日按借款本金430,000元以月利率18‰计算利息；自2013年10月6日起至判决确定还款之日按借款本金430,000元以月利率20‰计算利息及违约金；郭松娇的上述请求，不违反法律规定，应予支持。
综上所述，郭松娇诉讼请求，符合法律规定的，予以支持；不符合法律规定的，不予支持。周集华提出已付还郭松娇借款的抗辩意见，证据不足，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、周集华应于判决发生法律效力之日起十日内偿还郭松娇借款本金430,000元。二、周集华应于判决发生法律效力之日起十日内偿还郭松娇借款期限内按月利率18‰计算的利息及逾期还款即自2013年10月6日起按月利率20‰计算的利息及违约金，其中：自2013年5月24日起至2013年7月4日按借款本金180,000元以月利率18‰计算利息；自2013年7月5日起至2013年10月5日按借款本金430,000元以月利率18‰计算利息；自2013年10月6日起至判决确定还款之日按借款本金430,000元以月利率20‰计算利息及违约金。三、驳回郭松娇其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9,620元，财产保全费3,380元，公告费1,200元，合计14,200元，由周集华负担。二审受理费9,620元，由周集华负担。
本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对周集华向郭松娇借款430,000元的事实无异议，且有周集华出具的《借款借据》为据，本院予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点是本案借款是否已经归还，周集华汇款至郭松娇账户的551,500元是否为归还本案借款。首先，周集华、郭松娇均确认除本案涉讼借款外，双方还存在其它大量资金往来款。在郭松娇已经提交证据证明周集华汇款至郭松娇账户的551,500元是付还骄捷公司的业务款的情况下，周集华未能提交证据予以反驳，也未能提交其他证据证明该汇款是用于归还本案借款。其次，周集华汇款至郭松娇账户的551,500元与本案《借款借据》记载的还款时间与金额均不相对应，且最后一笔汇款时间距郭松娇向一审法院起诉时间有近半年之久，而本案《借款借据》原件却一直由郭松娇执有，周集华对此未能作出合理解释或提交证据证明其不能收回《借款借据》的原因。综上，周集华关于其汇款至郭松娇账户的551,500元是归还本案涉讼借款的上诉主张缺乏事实依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9620元，由上诉人周集华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘静文
审判员 姚瑞标
审判员 庄晓燕
二〇一七年五月十六日
书记员 方佳阳