杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西商初字第3976号原告：傅利兴,男,1978年12月10日出生,汉族，住杭州市西湖区。委托代理人：沈雄杰、潘镜南，浙江广政律师事务所律师。被告：黄建建,男,1973年12月6日出生,汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人：庞越、李ＸＸ，浙江丰国律师事务所律师。被告：李芸，女，1977年9月30日出生，汉族，住杭州市拱墅区。被告：黄芬芬,女,1970年1月6日出生,汉族，住浙江省绍兴�越城区。委托代理人：庞越、李ＸＸ，浙江丰国律师事务所律师。被告：杭州东辰信息科技有限公司，住所地杭州市西湖区文三路90号东部软件园综合楼320室。法定代表人：黄建建。委托代理人：庞越、李ＸＸ，浙江丰国律师事务所律师。原告傅利兴与被告黄建建、李芸、黄芬芬、杭州东辰信息科技有限公司（以下简称东辰公司）民间借贷纠纷一案，于2015年11月11日诉至本院，本院同日立案受理后，依法由审判员钱让发独任审判，后因案情需要本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭进行了审理。原告傅利兴的委托代理人沈雄杰、潘镜南，被告黄建建及其与黄芬芬、杭州东辰信息科技有限公司共同委托代理人李ＸＸ到庭参加诉讼，被告李芸经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2013年2月22日，原告与被告黄建建、黄芬芬、东辰公司签订《借款及担保协议》一份，约定被告黄建建向原告借款3000000元，借款期限自2013年2月22日至2013年3月4日；若逾期归还的，由被告黄建建向原告支付每日百分之二的违约金及赔偿原告为实现债权而发生的差旅费、律师费、诉讼费等；协议还约定由被告黄芬芬、东辰公司对被告黄建建的上述借款承担连带责任保证。借款到期后，被告黄建建仅支付部分违约金。2013年8月16日，被告黄建建、东辰公司共同向原告出具《承诺》：黄建建在2013年8月25日前归还傅利兴50万元整，如有逾期按本金的2%每日计收违约金，后续本金250万元如有逾期未还，�按2%每日计算违约金。被告黄建建作出承诺后，仅归还了部分违约金。2015年2月15日原告向西湖区人民法院起诉，后撤诉，但被告黄建建仍未承担还款义务，为此，原告委托律师代理提起本诉，并支出律师费30000元。同时，借款发生时被告黄建建、李芸在婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务。故诉至法院，请人民法院依法判令：1、被告黄建建、李芸立即归还借款本金3000000元，支付违约金及利息1683000元（违约金及利息按年利率36%标准计算，暂计算至2015年11月10日，2015年11月11日以后利息及违约金按此标准计算至全部还清日止）；2、被告黄建建、李芸赔偿原告律师费30000元；3、被告黄芬芬、东辰公司对上述1、2项债务向原告承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由四被告承担。被告李芸未作答辩。被告黄建建、黄芬芬、东辰公司共同答辩称，1、黄建建向原告所借款项已全部归还完毕，因时间久远，黄建建能找到的证据只有其中1612000元的证据；2、本案被告黄建建归还的款项是本金，因该借款合同系无息贷款合同，原告认为先归还违约金没有法律依据，原告主张的违约金过高，人民法院应当按年6%计算资金占用的利息；3、根据原告向法庭提交的“承诺”，原告与黄建建于2013年8月16日重新达成了新协议，新协议债权人为傅利兴，债务人为黄建建，担保人为东辰公司，黄芬芬已经不是担保人，无需承担担保责任，庭审中原告认为“承诺”出具后，黄芬芬还以其名义归还部分款项，因黄芬芬系东辰公司财务负责人，因此黄芬芬归还的借款是代表东辰公司不是个人。原告为证明其主张向本院提交以下证据：1、借款及担保协议一份，证明被告黄建建向原告借款，由被告黄芬芬、东辰公司提供连带责任保证担保，并约定相关权利义务的事实；2、汇款凭证一份，证明原告向被告黄建建发放借款300万元；3、承诺一份，证明被告黄建建向原告出具还款承诺，确定欠付本金数额及违约金支付标准；4、（2015）杭西商初字第500号案件受理通知书一份，证明原告于2015年1月28日向被告主张债权；5、催款函，邮寄凭证，证明原告于2015年2月11日向四被告发函，分别要求其承担还款责任或保证责任；6、结婚登记审查处理表一份，证明被告黄�建和李芸系夫妻其借款在双方夫妻存续期间；7、委托代理合同、律师费发票、付款凭证各一份，证明原告委托律师提起诉讼并支付律师费30000元的事实；8、受托支付确认函一份，证明原告支付的律师费由杭州灵锐财务管理有限公司支付；9、农行转账凭证一份，证明2013年1月17日原告向被告黄建建汇款40万元，即在本案涉案300万元前双方有借款往来；10、东辰公司注册信息，证明2012年1月11日被告黄建建增加注册资本，属夫妻共同财产。被告李芸未提交证据。被告黄建建、黄芬芬、东辰公司向本院提交以下证据：1、黄�芬通过杭州银行分别于2014年10月15日、11月15日、12月17日、12月30日、2015年2月17日给原告汇款30000元、50000元、20000元、20000元和3000元，合计123000元；2、黄芬芬通过民生银行分别于2015年3月17日、4月15日、5月15日、7月16日原告汇款20000元、16000元、50000元、18000元，合计104000元3、黄建建通过工商银行分别于2013年2月7日、2月22日、3月6日、3月15日、6月8日、7月10日、8月30日给原告汇款300600元、90000元、70000元、70000元、400000元、220000元和90000元，合计1240600元；4、黄建建2014年5月4日通过农业银行给原告汇款50000元；5、黄建建2014年9月10日通过杭州银行分两笔汇款10万元给原告；6、黄建建通过招商银行分�于2014年5月20日、6月17日、7月17日、7月17日、8月17日、10月20日给原告汇款15000元、20000元、50000元、40000元、40000元和30000元，合计195000元；7、银行取款查询单，证明2013年9月9日原告取走张建永名下的银行存款10万元。原告提供的证据经庭审质证，被告黄建建、黄芬芬、东辰公司对原告提交的证据1-6的三性无异议，对证据3的意见是，从对方收到承诺时被告黄芬芬不应承担担保责任；对证据7、8证明对象有异议开发票的不是律师事务所有违常理；对证据9、10，认为与本案无关。原告对被告黄建建、黄芬芬、东辰公司提交的证据1-7真实性，无异议，但对其中的2013年2月7日的30.06万元，发生在本案借款之前，与本案无关联性，2013年2月22日归还的9万元，与本案无关联性，但其后认可该笔还款。被告李芸未到庭，视为放弃对证据质证的权利。本院对上述证据，认证如下：被告黄建建、黄芬芬、东辰公司对原告提交的证据1-6的三性无异议，只对证据3“承诺”因没有黄芬芬签名，认为黄芬芬没有担保责任，但该“承诺”并不能代替《借款合同》，也不能认为是新的合同，只是合同的补充，且在这之后，被告黄芬芬用本人银行账户给原告汇款，也证明黄芬芬未否认其担保责任，因此原告所举证据1-6作为本案定案依据；对证据7-8，原告委托是事实，收款凭证有原告代理律师事务所印章，可以认定原告支付律师代理费；对证据9-10，因与本案无关联性，不作为本案定案依据。原告对被告黄建建、黄芬芬、东辰公司提交的证据除2013年2月7日汇款30.06万元在本次借款前发生，不作为证据，其余证据作为本案定案依据。综上，本院认定事实如下：2013年2月22日，原告作为出借方，与被告黄建建作为借入方，被告黄芬芬、东辰公司作为担保方签订《借款及担保协议》一份。协议约定：1、借款金额为300万元；2、借款期限自2013年2月22日至2013年3月4日；3、违约责任：若逾期借入方应向出借方支付违约金每日百分之二以及赔偿出借方为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费、诉讼费等必要费用；协议还约定其他内容。协议签订后，原告将300万元通过银行转入被告黄建建账户，同日，被告黄建建归还9万元。2013年8月16日，被告黄建建出具“承诺”一份：本人承诺在2013年8月28日前，归还傅利兴人民币伍拾万元整。如有逾期按本金的2%每天作为违约金处理。后续本金（贰佰伍拾万元整）如有逾期未还，也按2%天计算违约金。担保方东辰公司加盖公章。之后，被告黄建建通过自己账户和黄芬芬账户，转款143.2万元给原告。2015年2月11日，原告分别给四被告发“催款函”一份。2015年2月15日，原告曾起诉四被告后撤回。本院认为，原告与被告黄建建等签订的《借款及担保协议》是当事人自愿签署，不违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护。被告黄建建向原告借款300万元，但当天黄建建又汇款9万元给原告，被告黄建建实际向原告借款291万元。该借款约定借款期限自2013年2月22日至2013年3月4日。该借款合同未约定借款利率，应为无息借贷，但在约定的借款期限内，被告未能归还借款，构成违约，应承担违约责任。双方约定违约金为每日百分之二，明显过高，虽然原告主动将违约金降为已支付违约金按年利率36%，未支付的违约金按年利率的24%，但被告黄建建等提出违约金仍过高，请求法院依法裁决，本院认为综合本案确定违约金按年24%确定比较合理，既能弥补原告利息损失也能对被告违约的惩罚。被告黄建建、黄芬芬转款给原告143.2万元，按照先支付违约金后支付本金的顺序加以抵扣，经计算截止2015年11月10日，尚欠原告借款本金2285613.13元，违约金618272.18元。被告黄建建称，其借款已经归还完毕，但未有证据证明，本院不予采信。被告黄芬芬辩称，黄建建在借款之后与原告重新达成协议，因此其不需承担担保责任。该辩称不能成立，原告与被告2013年2月22日签订《借款及担保协议》约定：保证责任期间为借款人还清债务之日止。该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2013年3月4日起二年后的2015年3月4日，原告在之前的2015年2月11日和2015年1月28日，通过邮件和起诉的形式向被告黄芬芬主张权利，在保证期间内。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第34条二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告在保证合同诉讼时效期间内向被告黄芬芬提起诉讼，被告黄芬芬应承担违约责任。2013年8月16日被告黄建建向原告出具一份“承诺”，虽然只有担保方杭州东辰信息科技有限公司盖章，没有被告黄芬芬签名，但该“承诺”并非新的借款合同，也未明确免除黄芬芬担保责任。因此，被告黄芬芬该抗辩理由不成立，应予驳回。借款合同约定，被告未按期归还借款需承担原�实现债权的费用，包括律师费，因此，原告为实现其债权支出的律师费，应由被告黄建建承担。该借款系被告黄建建与李芸婚姻存续期间的债务，应由两被告共同偿还。原告诉请部分成立，本院予以支持。被告李芸经本院依法传票传唤未到庭，不影响本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄建建、李芸于本判决生效之日起十日内偿还傅利兴借款本金2285613.13元，违约金618272.18元（自2013年9月9日至2015年11月10日，此后按年利率24%�算至借款付清之日止）；二、黄建建、李芸于本判决生效之日起十日内支付傅利兴律师费30000元；三、黄芬芬、杭州东辰信息科技有限公司对上述1、2项债务承担连带清偿责任；三、驳回傅利兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44504元，诉讼保全费5000元，由黄建建、李芸、黄芬芬、杭州东辰信息科技有限公司负担35031元，傅利兴负担14473元，其中黄建建、李芸、黄芬芬、杭州东辰信息科技有限公司负担部分受理费于本判决生效之日起十日内支付本院�公告费650元由李芸负担，于本判决生效之日起十日内径直支付傅利兴。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费44504元（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  钱让发人民陪审员  周震生人民陪审员  郭爱萍二0一六年五月十七日书记员凌雯雯