台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台黄民初字第296号
原告：魏灿祥。
委托代理人：董江南，浙江新华律师事务所律师。
被告：浙江广鑫建筑工程有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区院桥镇兴华路31号。
法定代表人：金堂，董事长。
委托代理人：张华明，浙江中英律师事务所律师。
委托代理人：王天武。
原告魏灿祥与被告浙江广鑫建筑工程有限公司（以下简称广鑫公司）为建设工程分包合同纠纷一案，于2014年1月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日、10月29日两次公开开庭进行了审理。原告魏灿祥的委托代理人董江南、被告广鑫公司的委托代理人张华明、王天武到庭参加诉讼。
原告魏灿祥起诉称：原告与被告所属的华天雅苑项目部于2009年8月1日签订内部承包协议，由原告向被告承包华天雅苑工程07地块两栋（含地下室、裙房）建筑面积25647.29平方米施工图纸内所有水电安装工程。协议签订后，原告组织人员施工完成了该工程，目前该工程已通过竣工验收并决算审计。07地块水电安装工程以建设单位决算审计，造价2783567元，但被告至今仅向原告支付工程款787756元，另有100000元的履约保证金在被告处未返还。原告多次向被告催讨上述款项，被告至今未支付。原告认为，原、被告签订的内部承包协议应属无效，原告作为实际施工人已完成了水电安装工程，被告应按工程审定造价向原告支付工程款并返还履约保证金。现要求判令被告立即支付原告工程款人民币1995811元；还返原告履约保证金100000元；并支付原告逾期付款利息（按每日万份之二点一从2011年8月20日起至判决确定履行之日止）；本案诉讼费由被告承担。
被告广鑫公司答辩称：原告的诉讼请求被告不予认可，被告没有欠原告工程款。被告与朱小平、王天武是工程挂靠关系，原告与朱小平、王天武存在水电分包关系，他们之间至今没有结算，实际原告已多领工程款3万多元。如果原告与朱小平、王天武之间有工程款纠纷，被告只承担连带责任，没有直接支付的责任。朱小平、王天武与原告签订分包协议，起诉前被告一直不知情。从分包协议看，加盖的是项目部资料专用章，该章被告是不明知的，被告只有项目部的印章，没有项目部资料专用章。协议约定是包工包料，但实际履行中水工程是包工包料的，但电工程是包工不包料的，由发包方即朱小平、王天武全额出资购买电线、电缆供原告领用。如果原告在法庭上能实事求是，被告愿配合朱小平、王天武与原告进行分包协议的结算，算清后多还少补。另外，按照合同约定，原告应提供承包金额77%的正式发票，但原告没有提供。要求驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告提供了如下证据：
1、2009年8月1日内部承包协议，证明原、被告签订内部承包协议的事实，朱小平、王天武作为原告的代表签字。
2、朱小平、王天武出具的收条，证明被告收到原告10万元履约保证金的事实。
3、施工联系单，证明原、被告签订承包协议后，原告作为实际施工人完成了台州华天雅苑07地块的水电安装工程。
4、银行对账单，证明被告已支付了部分工程款的情况。
5、审计表（复印件），证明台州华天雅苑07地块水电安装工程经审计造价为人民币2810729元。
6、退电线单4张，证明原告退还被告电线计款24459.38元。
被告质证后认为：被告经核实对证据1真实性无异议，但协议第三条已变更，电工程是包工不包料的，其材料款应从总工程款中扣除。对证据2、3、4真实性无异议，工程款已支付了787756元。对证据5无异议，是挂靠人与分包商之间的结算依据。对证据6真实性无异议，其中三张是退电线的清单，另一张是收款收据，发票交给我们的。
庭审中，被告提供了如下证据：
1、2009年6月11日的内部承包合同，证明被告与朱小平、王天武之间系挂靠关系。
2、工程造价审定单，证明工程审计结果。
3、华天雅苑07地块水电安装工程结算单（含附件3张），证明原告欠被告人民币38637元。
4、华天雅苑07地块电线结算一览表、领取电线清单、入库单、总分类账（载明工程款支付情况）、工程数量计算书（即电缆清单），证明审计核定量为4624.5米和1085米，但实际领用为5579米和1569米。
5、电线采购合同，证明被告方电线采购来源。
6、委托书，证明原告委托俞金火在涉案工地办理各项业务。
7、2011年9月14日电缆送货清单，证明清单上的电缆是被告购买并提供给原告使用的。
8、乐清市中建电器有限公司（以下简称中建公司）产成品出库单据7张、结算清单1张、证明1张，证明原告施工中的防火桥架材料费72829元，系被告向中建公司购买并提供给原告。
原告质证后认为：证据1真实性不能确定，该合同是被告与王天武、朱小平签订，与原告无关，原告不清楚他们之间是什么关系，只知道王天武、朱小平代表被告广鑫公司。对证据2审定的金额没有异议。证据3系被告单方制作，原告不予认可。证据4反映的电线领用数量，原告方俞金火签过字的认可，但退回原告电线计款2万元多。电缆部分系工程数量计算书，说明原告方需要这么多电缆，不是领用了这么多电缆，原告不予认可。对总分类账，如果被告是为了证明支付工程款787756元的话，原告予以认可。证据5与本案无关，项目部购买电缆，不能证明该电缆提供给原告。证据6无异议。证据7真实性不予认可，没有对应的合同、付款凭证，且与本案无关，不能证明用于本案工程。证据8真实性不予认可，没有合同，单据上没有单位公章。被告想证明防火桥架是其支付的话，应提供付款凭证。
经原、被告举证、质证，本院审核证据后，对原告提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性因被告无异议予以认定。对被告提供的证据1系被告内部承包合同，对外是以被告的华天雅苑项目部出现，被告主张与朱小平、王天武之间是挂靠关系，但无证据显示原告对此知情，因此不能作为对抗原告的理由。证据2原告无异议予以认定。证据3系被告方制作，原告不予认可，本院不予认定。证据4中的领取电线清单、入库单、工程数量计算书均有原告方签名，真实性予以认定，至于工程数量计算书能否证明是实际购买还是计划购买电缆须综合认证；其中华天雅苑07地块电线结算一览表二张系被告单方制作，现原告不予认可，本院不予认定；总分类账载明的被告收取原告履约保证金20万元，预付、预借给原告款项七笔计款74万元，代付原告工资14.7756万元，代付况明会、蔡赵兵2万元，退还原告履约保证金10万元。庭审后被告提供了补强证据即十张收据（证明上述被告十笔付款是原告方收取），经原告质证对其中代付况明会、蔡赵兵的2万元及预借寿国林的10万元收据不认账，对其他收据无异议。本院认为，寿国林的收据条子上载明是07工地水电工程款，另在原告提供的证据即工程联系单中寿国林系原告07工地的经办人，应当认定该款是07工地的工程预付款；对代付况明会、蔡赵兵的2万元，收据中载明是暂借款，故不应认定是工程款。综上，本院认定：扣除原告的履约保证金20万元后，被告支付原告工程款为787756元。证据5系电缆采购合同，其真实性予以认定。证据6原告无异议予以认定。证据7虽然没有送货单位印章，但送货单台头印有汉通电缆与电缆采购合同中的名称相符；其中电缆品种及数量与工程数量计划书是基本一致的；原告庭审中也称电线是由被告方提供。上述证据形成证据链证实工程数量计划书的电缆数量是被告采购并提供给原告使用的电缆数量。证据8原告虽有异议，但没有提出反驳证据。且庭审后本院与中建公司核实，该公司提供了防火桥架合同及清单，载明防火桥架系被告订购用于台州华天雅苑工程的05、07地块。庭审后被告又提供了补强证据即中建公司于2014年11月21日出具的防火桥架增值税发票及证明，载明防火桥架付款单位为被告，其中07地块防火桥架货款为72829元。上述证据与证据8相一致，故本院对证据8真实性予以认定，该证据能证明07地块防火桥架货款72829元，其中68829元系被告垫付。
庭审中，本院宣读浙江建经投资咨询有限公司对涉案被告提供的电线款价（根据电线领用条子计算）及电缆款价（根据电缆清单计算）进行鉴定的《工程造价鉴定书》，该鉴定书载明：华天、雅苑07地块水电安装工程电缆电线货款鉴定价为1550375元（其中电线货款411499元，电缆货款1138876元暂定）。
经原告质证认为：鉴定书在定稿前没有征求原告的意见，计算方法也没有提供。依据的电缆清单在质证时原告不认可是领用清单，而作为鉴定依据是不合法的。单价如何产生的没有提供相关材料。鉴定单位与原先工程结算单位是同一家，存在利害关系，有异议。
经被告质证认为：电线、电缆都是我们购买提供的，但原告在施工中蓄意修改了图纸规定的电线、电缆的型号，导致鉴定书不能正确反映，致使决算书里有项目的，鉴定书中却没有这个项目。对其他没有异议。
本院经审核认为：作出《工程造价鉴定书》的鉴定机构是双方协商选定的专业法定机构，其鉴定书的真实性、合法性予以认定。对于被告提供电线的数量因双方没有争执，故鉴定书中对电线鉴定的总价款411499元应予认定。对于电缆是根据工程数量计算书（即电缆清单）进行核定的，双方对电缆清单是领用数还是计划购买数在庭审中有争执，故鉴定部门在电缆总价款后注上“暂定”字样，但本院在前面证据认证中已认定该清单为被告采购并提供给原告的电缆数，故鉴定书中电缆的总价款1138876元应予认定。
综上，本院认定本案的事实：
原告魏灿祥（乙方）与被告广鑫公司所属的华天雅苑项目部（甲方）于2009年8月1日签订内部承包协议，协议约定：承包地点：台州华天大厦东侧05、07地块。承包范围：台州华天大厦07地块两栋（含地下室、裙房）建筑面积25647.29平方米施工图纸内所有水电安装工程。承包方式：包工包料。承包单价及结算依据：水电安装套用《浙江省建筑工程安装定额》（1994），《浙江省建筑安装工程综合费用定额》（1994），人工工资按16.50元／日计算。乙方除承担甲方与建设方所签总价下浮7.5%外，乙方再向甲方上交按总价13%的费用（即结算时乙方按总价下浮20.5%）。税金及上交公司的管理费由甲方负责。材料单价按施工同期《台州建设工程造价信息正刊》的平均价计算，信息价中没有的材料由乙方上报给甲方，并经甲方监理方签字确认。付款时间及方式：07地块±0完成、二栋均四层完成、二栋均九层完成、二栋主体封顶、外脚手架拆除。每阶段付款时均按当前阶段工程量的70-75%付给，竣工验收合格时付至85%，决算经审计确定后付至总价的97%，二年保修期满后付清。履约保证金：自签订本协议之日起，三日内乙方向甲方交贰拾万元履约保证金，工程竣工验收合格后返还履约保证金（无息）。发票事项：工程完工结算时，乙方必须向甲方提供其承包金额约77%的正式发票。合同还对其他条款作了约定。乙方魏灿祥，甲方代表朱小平、王天武在合同上签名，甲方加盖了印章。协议签订后，原告于同年8月4日支付给被告履约保证金200000元。原告组织人员施工完成了该工程。施工中，双方对合同约定的电工程中的包工包料进行部分变更，即电线、电缆材料变更为由被告提供。该工程已通过竣工验收。2013年2月1日，浙江建银工程咨询有限公司出具华天雅苑工程造价咨询报告书，其中07地块水电安装工程造价为2810729元。施工中被告提供的电线、电缆经浙江建经投资咨询有限公司进行审核，该公司于2014年9月5日出具工程造价鉴定书载明：电线部分工程结算书内价款282225元，超结算用量价款129274元；电缆部分工程结算书内价款919751元，超结算用量价款219751元。线缆合计货款为1550375元。工程造价中的防火桥架材料系被告向中建公司订购，合同价款为72829元，其中被告付款为68829元。至今被告陆续支付给原告工程款合计为987756元，扣除原告履约保证金200000，实付工程款为787756元。2014年1月23日，原告诉至本院。
本院认为，被告广鑫公司承包华天雅苑工程后将其中水电工程分包给无资质条件的原告魏灿祥施工，因此该分包合同应依法认定无效。合同虽然无效，但鉴于该工程竣工验收合格，根据我国相关法律规定，承包人或发包人均可以请求参照合同约定的工程价款进行结算。现华天雅苑工程经决算审计，其中水电工程总价为2810729元（已下浮7.5%），根据合同约定总价下浮20.5%，故按约被告应付工程总价为2445334.23元。剔除被告已付工程款787756元，垫付的电线电缆款1550375元及防火桥架款68829元。被告还应给付原告工程款余额人民币38374.23元。故原告合理的诉讼请求，本院予以支持。对于被告要求原告按约提供承包总金额77%的正式发票，属于税务管理事务，应由当事人依法处理为妥。对于被告辩称涉案工程系朱小平、王天武挂靠被告单位承接，无证据显示原告对此知情，被告不能以此作为对抗原告、减轻自己责任的理由。至于被告和朱小平、王天武之间的债务，双方可另行结算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告浙江广鑫建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告魏灿祥工程款人民币38374.23元；并同时支付从2014年1月23日起至实际付款之日止按中国人民银行同类同期基准利率计算的利息损失。
二、驳回原告魏灿祥其他的诉讼请求。
案件受理费人民币25966元，鉴定费10854元，合计人民币36820元，由原告魏灿祥负担30820元，由被告浙江广鑫建筑工程有限公司负担6000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后至上诉期满后七日内，先预交上诉案件受理费25966元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001，在预交上诉案件受理费后及时将收据复印件送交本院］。
审 判 长 秦 伟
代理审判员 苗 青
人民陪审员 章正东
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 牟奕静