成都市青白江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0113刑初187号
公诉机关成都市青白江区人民检察院。
被告人何某，男，1987年5月4日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，户籍所在地四川省彭州市，暂住成都市青白江区。2012年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，于2014年3月30日刑满释放。2015年11月26日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同年12月10日经成都市青白江区人民检察院批准并由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
指定辩护人李莉，四川蜀皓律师事务所律师。
成都市青白江区人民检察院以成青白检公诉刑诉[2016]170号起诉书指控被告人何某犯贩卖毒品罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市青白江区人民检察院指派检察员蓝履江、代理检察员潘玺长臣出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人李莉，证人陈钊到庭参加诉讼。其间，经公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。
成都市青白江区人民检察院指控，2015年11月19日18时许，被告人何�驾驶大众牌轿车川A2某某至本区同华大道凯斯顿华府小区附近，以人民币100元的价格卖给吴某刚甲基苯丙胺一小包。
2015年11月25日14时许，成都市公安局青白江区分局民警在本区大弯学苑路将何某挡获，在其驾驶的大众牌轿车和挎包中查获含有甲基苯丙胺成分的晶体33小包，共计21.96克；查获含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的片剂3.75克。
为支持指控事实，公诉机关提交了证人证言、检查笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、相关书证和被告人供述等证据予以支持，请求本院以贩卖毒品罪追究被告人何某的刑事责任。
被告人何某对指控的主要事实和证据予以否认，其辩护意见是：对查获的毒品的事实和证据无异议，对后排座垫下查获的一小包毒品不予认可，否认有贩卖毒品行为。其辩护人的辩护意见是：证人前后陈述及证人之间的证言在贩卖毒品的时间、地点等细节上存在矛盾，不能证明被告人实施了贩卖毒品的事实，本案应定性为非法持有毒品罪。
经审理查明，2015年11月19日18时许，被告人何某接到成都市青白江区吸毒人员吴某刚要求购买甲基苯丙胺的电话，何某予以同意。随后何某驾驶大众牌轿车川A2某某至本区同华大道凯斯顿华府小区附近，以人民币100元的价格卖给吴某刚甲基苯丙胺一小包，后吴某刚与他人一同予以吸食。
2015年11月25日14时许，成都市公安局青白江区分局民警在本区大弯学苑路将何某挡获，在其驾驶的大众牌轿车川A2某某和挎包中查获含有甲基苯丙胺成分的晶体33小包，共计21.96克；查获含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的片剂3.75克。同时在其车辆后备箱中还查获长枪1把（经鉴定，不属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支）、长刀3把、棒球棍2根、钢珠弹及铅弹数颗。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人何某的基本信息，证实何某具有刑事责任能力。
2、到案经过，证实何某于2015年11月25日13时40分左右因被民警怀疑其驾驶的川A2某某的银白色大众牌轿车形迹可疑而被搜查，经搜查，在车内发现疑似毒品的白色晶体及红色圆形药片，后何某被传唤至派出所接受调查。
3、被告人何某的供述与辩解，2015年11月25日13时许，我驾驶车牌号为川A2某某的上海大众汽车往青白江区麻将街方向行驶，刚行驶至学府雅苑小区大门口的时候，我发现汽车油路有点问题，然后就往路边上停，准备下车检查汽车，刚准备下车就青白江公安局特巡警民警喊我熄火接受检查，民警在我驾驶的车辆手刹处查到毒品，然后将我和车上的欧某某一起�制住，特巡警通知青白江公安局的民警，过来后又在我车后座上查获一小包“冰毒”，在我挎包内查获一个心形铁盒，里面装有几袋冰毒和几颗麻古，在挎包里还查获一个圆形塑料盒子，里面装的全是麻古，后面在我车后备箱查获一把打鸟的铅弹气枪，几把砍刀，后我被带到派出所。
在我汽车手刹处查获的盒内的冰毒是我今天在胡仕林手里购买的，我挎包里冰毒、麻古是一个星期前在胡仕林手里购买的，汽车后座查获的一小包白色冰毒我不清楚是谁的。
4、证人欧某某的证言，2015年11月25日下午1点半左右，我在新花鸟人和网吧我准备把昨晚拿我姐的手机还给我姐，我就打电话给何某(我姐的男朋友)喊他来接我到三桥他铺子上，我好把手机还给我姐。过了20分钟左右，何某过来接到我，他开的他的白色轿车，我们一起开车到大弯中学门口红绿灯的�置被警察挡下来了。
5、证人吴某刚的证言及辨认笔录
2016年7月6日证言：从2015年上半年开始，我一直在何某处购买毒品。2015年11月在何某处购买过两次毒品，一次是在凯斯顿华府交易的，一次是在川化水吧，两次都购买的100元的毒品，其中一次是我去拿的，一次是何某送过来的。记不到是哪次前哪次后。一起吸毒的人中，这两次都有“三轮”，有一次有小美，跟小美那次是在芳邻酒店，大概是在2015年11月份。2015年上半年通过买毒品认识何某，与其只有毒品交易关系。最后一次在何某处购买毒品是在芳邻酒店吸毒那次。我在芳邻酒店打电话，然后我去凯斯顿天桥找他拿的，我去的时候他已经在那里了，然后他就过来我车旁边把毒品给我了。小美应该知道我是在何某处购买毒品，因为通常我们一起吸毒前都会说一下在哪里买毒品，所以她应该知道�是在何某处买毒品。我在何某处购买毒品有时候付现金，有时候通过支付宝或者微信转账给他，有时候找他买毒品也通过支付宝聊天约定好，我查到了我购买毒品时微信给何某的转账记录。（将转账记录出示给审判人员、公诉人和辩护人看，提取后在庭审时当庭质证）我之前吸食的毒品是从“小伟”那里买的，他的真实名字好像叫何某如果与之前的证言有矛盾的，以这此为准。第一次证言有误是因为当时喝了酒吸了毒，想保护自己，记不清楚了。
2015年6月23日证言：2015年11月份，我记不清楚具体时间我记不到了，当时我和小美、三轮在一起耍，想找吃点冰毒来吃，于是我们就一起来到在芳邻酒店，当时我们在酒店里商量一起吸毒，于是我就用我的电话给何某打电话，然后我就在电话里给对方说我要买冰毒，何某就问要买多少，我说一百元的，然后我就出去了，我忘了我是和“三轮”一起还是我一个人去的，之后何某约我在凯斯顿华后门一座天桥下面，他开的一辆银白色的大众车来的，何某看到我就走过来，给了我一小包冰毒，我给了他一百元钱，之后我就把毒品拿回酒店和小美、“三轮”一起吸食了。
我之前在川化俱乐部附近水吧购买的冰毒也是从何某处购买的，两次我记混了，当时应该是没有小美的，只有我和三轮，我也记不清楚哪次是先哪次是后了。这次交代的和以前说的不一样，是我记混了，上次因为警察只问了在酒店吸食冰毒的事情，所以我也只说了那次的事情，我现在都回忆清楚了，以这次说的为准。
2016年5月5日证言：之前吸住的毒品是从“小伟”那里买的，他的真实名字好像叫何某。2015年11月，具体时间我记不到了，当时我和小美、“三轮”在一起耍，当时想找点冰毒来吃，于是我们在芳邻酒店开了一间房，但我们没有冰毒，于是我就给何某打电话说要买冰毒，何某就在电话里问我要好多，我说买一百块钱的嘛，我就问他在哪里，他说他在凯斯顿华府外的天桥边上，我就给他说我开车去找他，我就和“三轮”一起到了凯斯顿华府外的天桥，我们到的时候何某已经在天桥等我们了，他开的他的银色的大众车，车牌我记不到了，何某看到我们到了就下车走到驾驶位把一包冰毒递给我，是用一个小的透明自封袋封好的，具体好重我不清楚，我拿到冰毒后就把100元钱给了何某，然后我们就回到了我们开的酒店，并将买的冰毒一起分食了。何某大概20多岁，身高170左右，比较瘦，短发，本地口音
证人吴某刚通过一组照片辨认出了被告人何某。辨认了购买毒品的现场在其证言中所说的天桥下面。
6、证人陈某凤的证言及辨认笔录
2016年8月15日证言：当时（我）住在芳邻酒店，我的朋友吴某刚和另一个朋友来找我，我们觉得不好耍，吴某刚正好有何某的电话，就给何某打电话，去何某家取的冰毒，大概半小时就回来了。（我娃娃）是2015年10月18日出生的，在芳邻酒店住了一个月。何某开的是银灰色的大众车。我确定吴某刚是给何某打电话买毒品，是因为我们认识的只有他一个叫“小伟伟”的，我认识他是因为之前在他那里买过毒品，但是当时不知道他的名字，后来在警察调查中，我才知道他名字的。当天“三轮”说的在“小伟伟”那里买毒品，吴某刚就打电话，然后一个人去拿的，当时没给钱，是先欠着的。毒品是白色颗粒状的。我不确定当时吴某刚打电话时是否开了免提，但当时我们说了是在何某处购买。我跟“三轮”一起吸过两次，跟吴某刚也一起吸过，我们三个人2015年在一起吸过两次毒品，都是在11月份。之前证言有矛盾，是因为当时电话一直在响，娃娃又在闹，我回答的时候就没有太在意，以我这次说的为准。
2016年5月4日证言：2015年11月20日左右下午五点左右，有我、“三轮”、吴某刚三个人在芳邻酒店（在川化俱乐部附近水吧吸毒那次没有我，因为我生了孩子就一直在芳邻酒店坐月子），当时是吴某刚、“三轮”来宾馆找我耍，问我有没有冰毒，我说没有，然后“三轮”喊吴某刚打电话给“小伟伟”，吴某刚当着我们面打的电话问“小伟伟”在哪？“小伟伟”问：“你是哪个？”吴某刚说：“我是陈小美的朋友”要100元的东西，“小伟伟”说在家里。然后吴某刚就去找“小伟伟”了。大约十分钟左右，吴某刚就回到芳邻酒店，拿出冰毒我们三人一起吸食了。
一开始吴某刚是开的免提，打通后就问：“小伟伟哇？�对方电话里说：“嗯”。……
我是2015年5、6月份时，就在“小伟伟”那里买过冰毒……
这次和上次说的不一样，以这次为准。上次我应该是记混了的，上次来说时，我还抱着娃娃，有些慌乱了。“小伟伟”开个银灰色的大众车，有点瘦，脸上有很多痘痘，我认得出。
2016年4月13日证言：我的朋友都喊我“陈小美”或者“小美”。2015年11月份的样子，我和吴某刚在青白江区公园后街吴某刚开的酒吧一起吸食过冰毒。之前我和吴某刚、“三轮”一起还在青白江川化俱乐部的一家水吧里吸食过冰毒。当时是吴某刚去买的100元钱冰毒，我们也是用过滤器烫吸方式吸食冰毒的。
吴某刚是找一个叫“小伟伟”的人购买的，小伟伟平时都开一辆大众牌小车灰黑色的，开车给我们送冰毒，我原来手机都有他的电话，现在换手机了。他大概30多�。
证人陈某凤通过一组照片辨认出了被告人何某。
7、证人何泽东的证言，在2015年1月17日强制戒毒钱前，我把车子川A2某某抵给一个叫“蒲倩”的女的，是2014年4月份抵的，因为我借了“蒲倩”三万元钱，买这辆车用了两万多，之后因为没钱还了，在2014年7、8月份的时候，就让“蒲倩”开走了。
8、证人蒲茜的证言，在2014年7、8月份的时候，何泽东借我钱还不起了，就让我把车子开走了。在2014年年底的时候，我又把这辆车抵给一个叫何某的人，外号叫“小伟伟”，当时我急用钱，就找何某借了一万元钱，车子当时就抵给何某了。我们还打了条子的（此收条已收集在案，被告人何某予以认可。证明从2014年12月起，该车归何某所有并一直由何某使用）。
9、证人何莉娟的证言，何某2015年在三桥开了一个铺子，主要是卖夜宵、中餐�开了两个月的样子，我给了他一万元钱，他铺子开起来后就没给过他钱，他开铺子是否挣到钱我不清楚。后来他在卖成人用品，都是他说的，后来他被抓后通知我们，我们到三桥，他开馆子的斜对面铺子，已经装修好了，货也已经摆好了，开没开我们不知道。
10、成都市公安局出具的成公鉴（理化）字【2015】19765号检测报告证实，在本案查获的25.71克疑似毒品中检测到甲基苯丙胺、咖啡因成分。
11、搜查笔录及扣押清单，证实民警在被告人何某驾驶的车辆上查获22小包疑似毒品的白色晶体、11小包疑似毒品的白色晶体、七颗疑似毒品的红色圆形药片及一部苹果5s手机并对其进行了扣押。
12、称重记录，证实查获的晶体重量为21.96克、片剂重3.75克。
13、现场勘验笔录，证实案发现场位于成都市青白江区学苑路，该路路边停放的川A2�某银色速腾轿车。该车主驾驶门边有男士挎包一个，包内装有一个玻璃圆形瓶和心形铁盒，盒内有白色晶体11小包，红色圆形颗粒7粒。副驾驶后座有发现一包白色晶体。在主驾驶和副驾驶之间发现一方形铁盒，盒内装有一小包白色晶体21包、红色圆形颗粒一包（2粒）。
14、情况说明两份
（1）民警刘志敏出具的情况说明
我是青白江区公安分局大同派出所民警刘志敏，经派出所和分局审批，于2015年7月6日将何某建立为一名缉毒特情。
2015年9月、11月，两次提供线索，查获多名吸毒人员。
2015年12月26日，我所根据何某在大弯派出所的交代：暂住青白江区大弯中华名城小区的胡仕林涉嫌贩卖冰毒的线索，后我所联合分局特巡警大队民警在青白江区大同镇大三路附近将胡仕林挡获，后在胡仕林的暂住地青白江区大弯中华名城�区2栋5单元902号查获大量的疑似冰毒物质和制毒工具。
（2）民警杨晓楠、郭梁出具的工作情况说明
我单位在办理何某非法持有毒品一案时，因工作疏忽，将扣押清单上编号为1-22的物品错记录成白色晶体，实际物品为红色圆形药片，同时，称重记录上的1-22号也记录错误，应为红色圆形药片。
15、通话记录一份，证实2015年11月19日下晚上7点左右以及2015年11月20日下午5点左右被告人何某与吴某刚有通话记录。从2015年11月2日起，何某与吴某刚有多次通话记录。
16、机站位置方位图，证实2015年11月19日下晚上7点左右何某与吴某刚通话时所处的位置在川化一水吧附近。2015年11月20日下午5点左右被告人何某与吴某刚通话时所处的位置在凯斯顿华府附近。
17、刑事判决书一份及释放证明一份，证实何某于2012年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，于2014年3月30日刑满释放。
18、川A2某某车籍信息及收条一份，证实该车辆登记所有人为何泽东，该车从2014年底由被告人何某控制使用。
19、微信支付记录，证实2015年11月20日吴某刚向被告人何某转账200元。
上述证据来源合法、客观真实，与案件事实相关联，证据相互印证形成了证据锁链，本院予以采信。
本院认为，被告人何某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人何某是否构成贩卖毒品罪的问题。第一、证人吴某刚、陈某凤的证言，虽有细节上的出入，但考虑侦查时民警通过被告人何某手机随机搜索查到电话，通知机主证人到案询问情况时了解到证人吸食毒品的来源，可判断其证人证言具有客观性。第二，两名证人在购买毒品�时间、在何某处购买毒品、在一起吸食并辩认出被告人等基本情节前后始终一致，证据能够形成锁链，足以证明其在被告人何某处购买毒品的事实。第三、被告人何某有贩卖毒品的犯罪前科，且释放后一年七个月再次被查获持有大量分包后的毒品，无法提供合理解释。第四，结合被告人和证人之间的通话记录、机站位置等证据综合来看，被告人何某有贩卖毒品的主观动机与客观行为，证据之间能够相互印证，被告人何某贩卖毒品证据充分、事实清楚，应按贩卖毒品罪定罪处罚。故辩护人关于证人证言有矛盾而认定本案应定性为非法持有毒品罪的意见不予采纳。被告人何某辩称民警在其使用的川A2某某车辆后座垫下查获的毒品非其所有的辩护意见，本院认为，通过证人何泽东、蒲茜的证言以及被告人何某的供述，能够印证川A2某某车辆自2014年底就由被告人何某控制使用，且在车辆其他部位也查获了相同毒品，故对其辩解意见不予采纳。被告人因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，同时，被告人在原判有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人何某系以贩养吸，查获毒品应计入贩卖数量，但应考虑吸食情节酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；
二、对扣押在案的毒品予以没收；
三、对扣押在案的被告人何某的车辆川A2某某等物品予以没收。
（刑期从判决确定之日起计算。判决生效之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人何某刑期自2015年11月26日起至2023年5月25日止。所处罚金应于判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
审 判 员 王 军
人民陪审员 黄仁富
二〇一六年八月十九日
书 记 员 邱 元
附：所引用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第�款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者�免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。