广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17365号上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十七局集团建筑工程有限公司，住所地山西省太原市平阳南路34号，统一社会信用代码911400001100705601。法定代表人：温爱明，执行董事。委托诉讼代理人：王国庆、杨斌，职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市春伟达建筑安装工程有限公司，住所地江苏省海门市海门镇杨家宅，统一社会信用代码91320684138421692A。法定代表人：岑士忠，董事长。委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十七局）因与被上诉人南通市春伟达建筑安装工程有限公司（以下简称春伟达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十七局上诉请求：一、撤销一审判决，驳回春伟达公司对中铁十七局的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由春伟达公司承担。事实和理由：一审判决认定中铁十七局和春伟达公司签订的《建设工程分包合同》为肢解分包合同，判决中铁十七局支付686万元及利息，认定错误。中铁十七局和春伟达公司之间经过正常招投标程序后于2004年7月1日签订《建设工程劳务分包合同》，该项工程属于合法的正常分包，而不是一审判决认定的肢解分包。从中铁十七局的付款记录及相关证据证明中可看出中铁十七局已支付给春伟达公司工程款25069307.97元，超付678408.14元，中铁十七局不存在拖欠春伟达公司工程款一事，欠款利息更是不存在。根据合同约定，建设工程所用钢材等主要材料属于甲供材料，春伟达公司认为没有签字原件不予认可，有违基本事实和合同约定。况且经过广州市财政投资评审中心审核认定，也列入甲乙双方结算中，乙方既然认可双方钢材等主要材料结算的真实性和有效性，就应该认可钢材实际领用数量。春伟达公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、双方没有经过招投标程序，一审判决认定合同无效是正确的。二、双方共同确定的事实是工程结算过，结算价双方也确认，本案争议焦点是中铁十七局支付了多少款，还剩多少款，中铁十七局支付到我方账号的1000多万元我方予以确认，且支付到其他账号的款项经我方确认，我方也认可，但未经我方支付给其他方的款项且未经我方确认的，我方不予认可。结算表第3页第46款已扣除其他有关项目款项，同时在编辑说明第1页第2、3、5项中也已包括进度、管理、罚款和分摊的相关费用。中铁十七局在此基础上额外主张，没有相应的事实和法律依据。三、涉案项目是2005年完成的，请求二审法院在查明事实的基础上，尽快判决。春伟达公司于2013年8月7日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、中铁十七局支付拖欠工程款6860000元；二、中铁十七局支付合同违约金（按照6860000元为本金，从竣工之日即2005年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算计付至款项清偿之日止，暂计至起诉之日为1500000元）；三、中铁十七局承担本案的诉讼费用。中铁十七局反诉请求判令：一、春伟达公司承担延误工期违约金852140元；二、履约保证金587683元归中铁十七局所有；三、春伟达公司承担质量违约金154412.6元；四、春伟达公司承担罚款190000元；五、春伟达公司承担索赔赔款4308.10元；六、春伟达公司返还多收的工程款项678408.14元；七、春伟达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2004年7月，中铁十七局作为合同甲方、春伟达公司作为合同乙方，共同签订了《建设工程分包合同》（以下简称《分包合同》），其中合同约定中铁十七局于2004年6月30日中标广州大学城（小谷围岛）二期二标段广东工业大学教学区建筑及装饰与装修工程（以下简称涉讼工程），并于2004年7月1日开工。甲方同意将专业实验中心北楼工程承包给南通公司施工。施工图纸设计范围内从平整场地（不含桩基工程施工），开始的全部建筑、装修装饰工程（含防雷系统、孔洞预留）施工，及机电安装、弱电系统等专业分包工程项目管理、协调和配合服务工作；图纸会审纪录有关变更文件、资料所包含的内容；承包范围内的建筑、装修装饰工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包验收、包综合治理。甲方管理费：按乙方实际施工项目工程结算总价（含发包方供应材料及甲方和发包方代扣代交费用）的6%收取，其中1%作为工程奖励基金，达到合同约定工期质量安全文明标准时奖励给乙方。4.2甲方和发包方代扣代交费用：税金、建筑企业管理费、印花税、安全文明工地评审费、优质工程评审费、工程排污、防洪及定测费、劳保基金等项目。开工日期：2004年7月1日：竣工日期：2005年6月1日，2004年8月5日前必须完成基础、土石方挖填等工作内容（实际开工日期以甲方签发的开工令为准，但竣工日期不得延误。乙方须提前进入现场，做好施工准备工作，设备闲置等费用已考虑在施工合同总价中）。5.3乙方必须按甲方排定的生产计划完成所确定的工作内容。对于非乙方原因造成的工期顺延，绝对不能影响关键节点工期和总工期，而且关键节点工期不予凋整，乙方应当采取合理有效的赶工措施予以消化。乙方确保上足机械设备和劳动力，保证施工期间24小时不问断施工，否则，将承担违约责任。5.4合同约定的施工进度工期为硬性工期，乙方必须采取一切有效保证措施，不得延误。如施工过程中关键节点工期达不到合同约定，甲方有权划分未完工程量给第三方承担，由此发生的费用在乙方合同价中支付，乙方必须无条件服从。7.2综合单价包干项目28671013.36元（细目见甲方经济标投标文件）；2、综合合价项目2612499.73元（细目见甲方经济标投标文件）；3、甲方收取总包管理费（1+2）×5%=1564175.66元；4、奖励基金（1+2）×1%=312835.13元；5、甲方及发包方代交代扣费用；6、桩基试验检测费：74597.81×30%=22379.34元；7、合同总价（1+2-3-4-6）=29384122.96元。7.3甲方与乙方一致同意综合单价包干部分和综合合价部分合同价款在合同执行期间内均不作调整，除实际施工的建筑面积与合同签订的建筑面积相差超过±10%，则按增减建筑面积与合同签订的建筑面积之比相应增减综合合价包干项目中“混凝土、钢筋混凝土模板及支架费”及“混凝土泵送包干费”，其余项目不因实际施工过程中工程量的变化和工作内容的改变而调整。待完工时，以竣工图纸及发包方、监理和甲方签认的现场签证为依据，计算工程量并进行结算。7.4乙方必须认真配合其他工程施工．包括配合施工的隐蔽工程和后续工程及其它与本工程有衔接的工程和分包工程，涉及的费用已包在单（合）价内。若由于乙方不积极配合或协调不力，造成工期延误，其发生所有费用及相关责任由乙方自行承担。7.7履约保证金：合同价款的2%。乙方按甲方给定的日期准时打入甲方账户。9.6乙方应当清楚地预计到施工期间对外界可能产生的必需的不可避免的干扰，并为此保证主动努力减少这些干扰对外界的影响，且应当积极主动与外界进行协调。当外界影响程度达到乙方能力不及时，经乙方的请求，甲方可给予协助。质量及验收：10.1施工中若经甲方检查质量不合格或达不到合同规定的要求，乙方应按甲方要求认真返工，并承担因返工发生的人工及材料等一切费用，非乙方原因返工，由责任方承担。奖励与惩罚：乙方承诺按承包范围内的项目负全责，包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包验收、包综合治理。12.1甲方供应的材料、设备，乙方派人参加清点验收后，由乙方妥善保管，因乙方原因发生丢失损坏，由乙方负责赔偿；12.5实行甲方供应的材料设备，甲、乙双方分别明确收发料负责人，施工过程中一切收发料手续均须合同约定负责人签认后才可办理转账手续，否则无效；13.1工期：乙方若没有甲方认可的书面工期顺延通知书，不能按合同工期完成所承担的施工内容，总工期每延误一天，甲方将扣罚乙方合同总价的千分之一。节点工期按要求完成，在当期计量中计取已完工程量的奖励基金。节点工期完不成，扣除当期奖励基金，且以后不予补给。13.2工程质量：乙方必须达到合同规定的质量标准，否则按合同价款的2%对乙方进行处罚。13.5因乙方原因造成的发包方及监理单位对甲方的处罚，甲方按2倍处罚乙方。所有处罚乙方应于接到处罚通知后5日内将罚款交于甲方财务，逾期不交，甲方有权停止拨付工程款。其后，双方再签订了《补充协议》，其中协议约定：9.11乙方负责向甲方提供本企业的资质证书、营业执照、企业简介、安全资质证书、税务登记证书等有关企业证明资料。12．8所有施工用料均由乙方负责组织进场（指业主指定供应材料）或采购供应（自购料），并不得出现因材料供应不及时和材料质量等原因停工待料，影响施工节点进度和总进度。正式合同文本中甲方供应材料仅指业主指定供应材料。保修：保修内容：乙方负责其施工的全部工作内容。保修期限：按业主要求规定。从竣工验收之日起算起主体及装修缺陷责任期2年，屋面缺陷责任期5年。竣工验收：20.1乙方提供竣工图的时间和份数：2005年6月15日份数按业主要求。2004年8月1日，春伟达公司进场施工。2005年7月30日，涉讼工程经国家相关部门竣工验收，出具了《建设工程竣工验收报告》，其中记载竣工日期为2005年6月30日。2004年9月7日，南通市春伟达建筑安装劳务有限公司经工商管理部门核准名称变更为南通市春伟达建筑安装工程有限公司。该公司主项资质为木工、砌筑、脚手架、模板、抹灰、油漆、混凝土、水暖电安装作业分包劳务分包。2013年3月13日，春伟达公司、中铁十七局经共同核算，中铁十七局出具了《建筑（安装）工程结算表》（以下简称《工程结算表》），其中编制说明记载：一、依据：1、本工程已通过竣工验收，工程竣工档案已移交（缺电梯安装分部质量验收登记表、建筑工程质量监督验收意见书）；已签订《工程质量责任确认书》，经大学城校方、监理、大学城指挥部确认；2、工程总包和分包合同、竣工图纸、设计变更、图纸会审记录、监理和大学城指挥办一系列结算与施工文件规定、业主现场签证等内容，并经广州市财政投资评审中心最终对数审核；3、施工期间总包单位制订的管理文件、办法和方案等。二、范围：1、所有分包工程的工程量和综合单价，均经过评审的工程内容；2、工程保修期间发生的维修费用和工程施工期间的安全、质量和进度管理奖罚费用；三、原则、原评审稿未明细的项目，按评审方法和分项工程量比例分摊；四、本结算金额为：24390899.83元；五、税金、评审费、工程排污、防洪及定测费、劳保基金、水电费、施工期间发生的奖罚款、安全文明施工分摊费用、施工过程中发生的其他相关费用请财务部门按合同条款分别扣除。表中记载：工程实体部分25315626.34元；签证部分54464.09元，机电预埋356168.43元，不平衡报价110753.13元，小市政及园林绿化156453.70元、大宗材料为1255880.72元。合计为27249346.4元。其它有关项目为-328520.76元，甲方管理费用1639510.91元，税金额-1112134.90元，铺装道路221720元，最终结算合计为24390889.83元。诉讼中，涉讼工程的结算问题。春伟达公司提交了时间为2013年3月13日的《建筑（安装）工程结算表》证明工程结算的情况，中铁十七局对此无异议。诉讼中，春伟达公司确认结算表最终结算价款为24390899.83元，中铁十七局总共需支付上述金额的工程款。对于中铁十七局支付的款项问题。中铁十七局认为，其向春伟达公司直接支付及代中铁十七局垫付了材料款、相关工程项目费用等共计25069306.97元，为此，中铁十七局提交了109项的付款凭证证明。经双方当事人庭外进行质证，春伟达公司确认78项的付款凭证，确认中铁十七局直接支付了11177746元，但对中铁十七局主张在施工过程中其代春伟达公司垫付材料款、及其他相关工程项目费用13891561.97元共31项的支付凭证有异议。经一审法院当事人提交证据庭审质证，春伟达公司认为，对金额共计为4980427.57元的支付凭证为中铁十七局代春伟达公司支付款项的单据，其余的支付凭证因没有证据原件、或没有春伟达公司工程人员签名或授权，春伟达公司不予确认。对于中铁十七局反诉请求的问题。诉讼中，中铁十七局提出反诉请求如下：1、中铁十七局要求春伟达公司支付工期违约金852140元。中铁十七局认为，工程合同约定竣工日期为2005年6月1日，但春伟达公司实际的竣工日期为2005年6月30日，工期延误了29天，根据合同约定乙方不能按照合同约定的工期完成，需每天扣罚总价的千份之一作为违约金，因此春伟达公司应支付的延误工期违约金为852140元（29384122.96元×1‰×29天）。为此中铁十七局提交了《建设工程竣工验收报告》证明。春伟达公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但关联性、合法性有异议，春伟达公司认为证据的内容存在笔误，开工日期2004年7月6日，但中铁十七局要求春伟达公司的开工时间是2004年8月份，分包合同第3条的约定，2004年7月6日是桩机工程的开工时间，竣工时间是2005年5月30日。2、中铁十七局要求春伟达公司应得的保证金587683元归中铁十七局所有。中铁十七局认为，依据分包合同约定，合同保证金是合同价的2%，用于保证工期质量，保证工期，若春伟达公司耽误施工工期，保证金归春伟达公司所有。为此，中铁十七局提交了《承诺书》、《安全文明施工整改责任状》证明依据责任状的第四、五条约定应当没收春伟达公司的履约保证金587683元。春伟达公司质证认为，对《承诺书》的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该证据不能证明春伟达公司诉称的事实；对《安全文明施工整改责任状》的真实性无异议，但关联性、合法性有异议，该证据是2005年6月才签订，内容中并没有关于没收履约保证金的约定。3、中铁十七局要求春伟达公司支付工程质量违约金154412.6元。中铁十七局认为，涉讼工程完工后，中铁十七局因春伟达公司的施工质量存在问题，中铁十七局进行了相关的修复工程，并且支出了修复费用，因此春伟达公司应负担该项目的费用。为此，中铁十七局提交了《广州工业大学扣款项目》证明在工程质保期内，广州工业大学对春伟达公司承建涉讼工程进行维修产生的154412.6元费用应由春伟达公司承担。春伟达公司质证认为，该证据为中铁十七局单方制作的，对其真实性、合法性、关联性不予确认。4、中铁十七局要求春伟达公司返还大学城办公室对中铁十七局的罚款190000元。中铁十七局认为，由于大学城办公室因春伟达公司施工工期延误，对中铁十七局进行了罚款，因此春伟达公司应返还上述的罚款给中铁十七局。为此，中铁十七局提交了《广州大学城建设指挥办公室文件》、《关于对专业实验中心北楼民工闹事的处罚通知》《关于对北楼民工闹事的处罚通知》等共44页，证明因春伟达公司的原因造成中铁十七局多次被业主方进行通报罚款，依据《分包合同》约定，所产生的罚款应由春伟达公司双倍承担，共计190000元。春伟达公司质证认为，《广州大学城建设指挥办公室文件》编号为2005-505的文件为复印件，对其真实性无异议，但关联性有异议，但不能证明春伟达公司存在违约的情况；对处罚通知书[项口办（2005）14号、项目部办（2005）10号]的真实性无异议，业主处罚春伟达公司5000元没有异议；编号为2005-239办公室文件为复印件没有原件，但对其真实性无异议，关联性、合法性有异议；对《工作联系单》[联系单2007（04）]的真实性、合法性、关联性均不予确认，文件为中铁十七局单方制作；对广州大学城建设指挥办公室文件[编号为穗学指办字（2006）539号]为复印件，对其真实性无异议，但关联性、合法性不予确认；《中铁十七局集团建筑工程有限公司广州大学城项目部文件》[编号分别为：项目经理部（2006）02、03、04、07号、集团项目计（2005）07号]为中铁十七局单方制作文件，对其真实性无异议，但关联性、合法性不予确认；时间为2005年4月3日的《罚款通知》、《协议书》、《收据》为复印件，对其真实性不予确认；对《广州市大学城建设指挥部办公室文件》[编号分别为穗学指办字（2004）616、747，（2005）168号]为复印件，对其真实性不予确认；处罚的通知[编号（2004）26]为原件，但关联性、合法性不予确认；对时间为2004年11月7日《罚款通知单》的真实性、合法性、关联性均不予确认；《中铁十七局集团建筑工程有限公司广州大学城南区项目部文件》[编号：项目经理部（2004）03号]对其真实性无异议，但关联性、合法性不予确认，该文件与春伟达公司无关；对《南区项目部8月23日安全文明施工检查结果通报》没有原件，对其真实性、合法性、关联性不予确认。5、中铁十七局要求春伟达公司承担索赔赔款4308.10元。中铁十七局认为，因春伟达公司施工质量问题不合格，导致业主向中铁十七局进行索赔，因此春伟达公司应返还上述的款项。为此，中铁十七局提交了《广东工业大学大学城校园工程整改、维修工作联系单》、处罚通知和《工作联系单》等文件共19张证明，因春伟达公司施工的工程存在质量问题，中铁十七局已通知春伟达公司进行整改的事实。春伟达公司质证认为，对《广东工业大学大学城校园工程整改、维修工作联系单》[编号：广工大现场办（2007）1号]、《工作联系单》[编号：联系单（2007）2-4号]的真实性无异议，但合法性、关联性不予确认；编号为[工程部（2004）26号]的处罚的通知的关联性、合法性不予确认；对《广州市大学城建设指挥部办公室文件》[编号：穗学指办字（2005）186号的真实性无异议，但合法性、关联性不予确认，该与春伟达公司无关；《广州地区建设工程质量安全监督站》[穗建学监字（2004）34号]对真实性无异议，关联性、合法性不予确认；维修项目台帐没有原件，对真实性、合法性、关联性不予确认；《广州大学城各项目索赔申报表》为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认；广东工业大学的文件[编号：广工大函（2008）94号]对其真实性无异议，合法性、关联性不予确认；《广东工业大学大学城校园工程整改、维修工作联系单》两份没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。6、中铁十七局请求春伟达公司返还工程款项678408.14元。中铁十七局认为，《工程结算书》确定涉讼工程最终的结算价为24390899.83元，春伟达公司已收取及中铁十七局为其垫付应负担费用支出共计25069306.97元，因此春伟达公司应返还工程款678408.14元给中铁十七局（25069306.97元－24390899.83元）。春伟达公司认为，《工程结算表》第46项记载“其他有关项目”的项目已包含了中铁十七局第2至5项的反诉请求所有的款项，涉讼工程应扣除的款项包含在内，现中铁十七局再提出的反诉请求并没有法律的规定，涉讼工期延误实际是整个工程的延误，并不是春伟达公司单独建设涉讼工程延误，春伟达公司不存在多收取工程款的情况。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条其中规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”第四十八条规定“中标人应当接照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”根据春伟达公司、中铁十七局之间签订的《分包合同》记载的内容，可以证实春伟达公司将经国家的招投标工程项目未经招标肢解分包给中铁十七局承揽事实，双方的其行为违反了国家禁止性的法律规定，因此春伟达公司、中铁十七局之间签订的《分包合同》应为无效，合同条款自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的，应当各自承担相应的责任。”春伟达公司完成涉讼工程后，其投入的人力、物力和财力已经固化于涉讼工程的场地，不可能返还，因此中铁十七局应向春伟达公司支付工程的造价款。诉讼中，春伟达公司、中铁十七局对《工程结算表》确定的涉讼工程最终的结算价24390899.83元无异议，对此一审法院予以认定。《分包合同》约定“12.1甲方供应的材料、设备，乙方派人参加清点验收后，由乙方妥善保管，因乙方原因发生丢失损坏，由乙方负责赔偿；12.5实行甲方供应的材料设备，甲、乙双方分别明确收发料负责人，施工过程中一切收发料手续均须合同约定负责人签认后才可办理转账手续，否则无效。”根据庭审双方当事人质证，春伟达公司、中铁十七局确认中铁十七局直接向春伟达公司支付11177746元，另外中铁十七局主张认为在涉讼工程施工过程中，代春伟达公司垫付了材料款、相关工程项目费用等13891561.97元，其中春伟达公司确认4980427.57元属实，而余款8911134.4元（13891561.97元－4980427.57元）因中铁十七局提交的相关支付凭证部分为复印件，没有原件核对；部分凭证上没有春伟达公司盖章或授权的工作人员的签名，春伟达公司又不予确认；部分凭证的内容不能印证中铁十七局代春伟达公司支出相关款项的事实，对中铁十七局提出该部分的费用应由春伟达公司负担的主张，一审法院不予支持。因此，中铁十七局需向中铁十七局支付的工程款为8232726.26元（24390899.83元－11177746元－4980427.57元）。现春伟达公司主张只要求中铁十七局支付工程款6860000元，一审法院予以准许。对于春伟达公司主张逾期付款违约金应从春伟达公司主张权利之日即2013年8月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止。中铁十七局反诉要求返还工程款678408元于法无据，一审法院不予支持。现因《分包合同》无效，并且中铁十七局在《工程结算表》中明确对工程保修期间发生的维修费用和工程施工期间的安全、质量和进度管理奖罚费用已经纳入结算统计的范围，并在“其他项目”的栏目作为扣减项目，现中铁十七局反诉提出要求中铁十七局春伟达公司承担延误工期违约金、履约保证金归中铁十七局所有、承担质量违约金、承担罚款、索赔款项的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年1月8日作出判决：一、被告中铁十七集团建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通市春伟达建筑安装工程有限公司支付工程款6860000元及款项利息（以6860000元为本金，从2013年8月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；二、驳回被告中铁十七集团建筑工程有限公司全部的反诉请求。本案本诉受理59820元，由被告中铁十七集团建筑工程有限公司负担；反诉受理费13268元，由被告中铁十七集团建筑工程有限公司负担。本院二审期间，中铁十七局提交：证据一、《广州大学城建设工程二期钢筋买卖合同》、《广州大学城小谷围岛建设工程预拌商品混泥土供应协议》，拟证明本案工程建设所用的钢筋、混泥土为甲供材料，中铁十七局于2004年7月18日签订了钢材采购合同、2005年7月1日签订了混泥土供应协议。证据二、《2005年八、九月材料汇总表》，拟证明春伟达公司一直在中铁十七局处领用钢材的事实。春伟达公司发表意见称：中铁十七局提交的不属于二审期间的新证据，已超过举证期限。对证据一的真实性予以认可，对关联性不予认可，《广州大学城小谷围岛建设工程预拌商品混泥土供应协议》签订日期是2005年7月1日，根据一审查明情况，2005年6月30日已竣工，故在此后的《广州大学城小谷围岛建设工程预拌商品混泥土供应协议》与本案无关。对证据二的真实性、合法性、关联性不予确认，因是复印件。中铁十七局在二审中申请对于广东工业大学教学区二期房屋建筑工程单体工程-专业实验中心北楼钢筋量及总价进行司法鉴定。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，中铁十七局在一审中表示对于31项已付款已提供充分证据，由法院按照相关证据认定，不申请评估审计。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依中铁十七局的上诉请求，本案二审需要处理的是中铁十七局已付工程款的认定问题。中铁十七局上诉主张已付工程款应包括其垫付的建设工程所用钢材等主要材料款，然而双方签订的《分包合同》明确约定“实行甲方供应的材料设备，甲、乙双方分别明确收发料负责人，施工过程中一切收发料手续均须合同约定负责人签认后才可办理转账手续，否则无效。”本案中，除春伟达公司已确认部分之外，中铁十七局提交的垫付材料款项相关支付凭证部分或为复印件，或无春伟达公司盖章或授权工作人员签名确认。双方已就涉讼工程进行结算，而在中铁十七局在本案中未能举出经春伟达公司确认的垫付款项的证据，中铁十七局的上诉主张不能成立，本院不予支持。中铁十七局在一审中已明确表示不申请评估审计，其在二审期间再申请司法鉴定，本院不予准许。中铁十七局在二审期间提交的证据不属新的证据，亦无碍本案处理，本院不予采纳。综上所述，中铁十七局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59820元，由上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  万力平审判员  郑怀勇二〇一七年十一月二十四日书记员  杨仁义黄妙丽