山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第436号
上诉人（原审被告）浙江申盛建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区党山镇党山村新街路。
法定代表人陈国江，董事长。
委托代理人丁勇、何东南，浙江均思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东博海威建材有限公司。住所地：金乡县高河乡周油坊村。
法定代表人李贤，董事长。
委托代理人刘恩民、百秋景，山东九一律师事务所律师。
上诉人浙江申某建筑工程有限公司（简称为申某公司）因买卖合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金商初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月21日，发包方济宁瑞豊置业有限公司（以下简称甲方），承包方申某公司（以下简称乙方），签订了施工合同协议书，内容为：“一、工程内容该项目设计的全部房屋及附属设施、建筑面积暂定为11.5万平方米，工程总造价暂定为13000万元，壹亿叁仟万元整。二、1.根据甲方所提供金某乙县羊某古镇建设项目工程施工圉范围内的土建、安装工程，甲方另行单独发包的工程（以下简称分包工程）除外，但包括分包工程的配合、管理工作。2.本项目除绿化工程外，其他分项工程甲方不再另作直接发包。3.甲向乙供材料明确如下：配电箱、水泵、阀门、给水管、排水管、电线管、电线、开关面板、插座、外墙面砖、铝合金门窗、栏杆、外墙外保温材料、防水材料。三、承包方式：包工包料（甲供材料除外）及甲方另行分包工程的配合、管理。……”甲方法定代表人张某在代表处签名并加盖济宁瑞豊置业有限公司印章，乙方法定代表人陈国江在代表处盖章并加盖申某公司印章。
2010年7月20日，申某公司申请设立浙江申某建筑工程有限公司金某乙分公司（以下简称申某金某乙分公司），营业场所：羊某镇驻地陵园路，负责人：许某。经营范围：一般经营项目：房屋建筑工程、市政建设工程、建筑装饰工程、体育场地设施工程施工、室内外装潢、建筑劳务分包、地基与基础工程，建筑智能化工程，建筑幕墙工程，环保工程，公路工程施工，城市园林绿化工程，钢结构工程施工，土石方工程，起重机械安装工程。并为公司承揽以上业务。
2010年10月22日，发包人济宁瑞豊置业有限公司，承包人申某公司签订了建设工程施工合同，内容：“一、工程概况工程名称：金乡县羊山古镇项目工程地点：山东省金乡县羊山镇中心工程内容：施工图范围内土建及室内安装工程60000平方米，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）资金来源：自筹。二、工程承包范围：施工图范围内土建及室内安装工程。三、合同工期：开工日期2010年10月25日，竣工日期2011年12月25日。……济宁瑞豊置业有限公司法定代表人张某盖章，并加盖济宁瑞豊置业有限公司的印章，浙江申某建筑工程有限公司的法定代表人陈国江盖章，并加盖有申某公司的印章。”。
2011年5月12日博海威公司（卖方乙方）与申某金某乙分公司（买方甲方）签订商品混凝土买卖合同，合同的主要内容：1、工程概况1.1建设单位：金某乙羊某开发建设有限公司。1.2施工单位：申某金某乙分公司。1.3工程名称：羊某古镇。1.4工程地点：收料人：陶某187××××8836。1.5运距：20公里。2、合同标的、计划数量、结算单价、供货时间、混凝土浇筑泵送方式、混凝土浇筑工程部位及技术质量要求，详见合同附件。4、价款结算及支付4.1依据合同标的、供货数量及工程技术质量要求，乙方对每一工程浇筑部位混凝土在履行完毕供货义务之日起，不论采用何种结算方式，甲乙双方应在柒天内办理价款结算手续。如甲方逾期或拖延不与乙方办理价款结算手续，乙方有权按其合同约定的标的单价和甲方现场验收签认的混凝土运输发货单的数量追索其甲方支付价款的权利。4.2价款结算依据及方式采用下列第（1）款。（1）甲乙双方均依据本合同约定的标的单价和甲方现场验收签认的混凝土运输发货单数量为准办理价款结算。4.3价款支付期限与方式：每使用砼量达2000立方结清一次。5、双方责任及义务5.1甲方责任及义务（1）根据施工工程进度需要，应提前24小时以书面传真或其它有效方式向乙方申请所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式和技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货时间计划准备。（4）指派专人（将名单书面通知乙方）负责对运送到施工现场的混凝土运输发货单所列项目进行验收签认。6、其他6.2本合同项下的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应当自停工之日起壹个月内分期付清未结价款。7、违约责任7.1乙方未按本合同预定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（乙方行使抗辩权维护正当权益或遇不可抗力因素的除外）。7.2甲方未按本合同约定期限给付价款，逾期应按当期中国人民银行规定的贷款利率，向乙方支付所欠价款的利息，同时承担违约责任。第十，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。本合同一式两份，甲方壹份，乙方壹份，具有同等法律效力。买方委托代理人杨某签名并加盖了浙江申某建筑工程有限公司金某乙分公司羊某古镇项目部的印章；卖方委托代理人周侃签名并加盖了博海威公司合同专用章。
博海威公司商品混凝土买卖合同（附件）工程名称羊某古镇，工程地点工地收料人陶某，施工单位申某金某乙分公司，混凝土强度等级C25，结算单价（元／㎡），砼单价（含运费）297，备注一、如有抗渗要求的每立方米另加价15元。二、如有防冻要求每立方米另加价15元。三、自密实砼、细实砼、超流态砼每立方米各加价15元。四、以上价格均不含税（可免费提供水泥发票）。五、以上价格包含泵送费。甲方委托代理人杨某签名，乙方委托代理人周侃签名并加盖博海威公司合同专用章。
申某公司（羊某古镇）与博海威公司对2011年1月至2011年12月14日期间买卖混凝土的情况进行了对账，签订的对账确认书内容为：“账目明细如下砼标号C15方量76单价277金额21052，砼标号C25方量7325单价297金额2175525，砼标号C25防冻方量92单价312金额28704，方量合计为7493，金额合计为2225281，运费合计为61.5，单价合计为25，金额1537.5。总金额为2226818.50，已付金额1600000.00，欠款626818.50。确认人：陶某。”。
2011年12月12日，甲方：济宁瑞豊置业有限公司，乙方：申某公司签订了终止施工合同协议书，内容为：“一、甲乙双方一致同意，终止双方于2010年6月21日签订的《施工合同协议书》及2010年10月22日签订的《建设工程施工合同》。二、甲方在本合同签订之日一次性返还履约保证金300万（叁佰万）元；甲方逾期支付的，每逾期一日，按欠付款项的3%向乙方支付违约金。三、已完工程量结算等事宜与乙方无关，由甲方与实际施工人处理。甲乙双方互不向对方主张任何权利。四、因履行本合同产生纠纷的，协商解决；协商不成的，由乙方所在地人民法院管辖。五、本合同一式二份，自双方签字盖章之日生效。甲方法定代表人张某签名，并加盖济宁瑞豊置业有限公司的印章，乙方法定代表人陈国江签名，并加盖申某公司印章。”。
申某公司（羊某古镇）与博海威公司对2011年12月15日至2011年12月25日期间买卖混凝土情况进行对账，签订的对账确认书内容为：“账目明细如下：砼标号C25防冻方量219单价312金额68328方量合计219金额合计68328总金额68328.00确认人：陶某”。
2011年12月5日，绍兴臣申纺织品服装有限公司（出票人）以绍兴坚联纺织品有限公司为收款人出具了两张银行承兑汇票，编号为30500053／20826062，30500053／20826071，出票金额均为壹拾万元整，到期日均为2012年6月5日。在出票人签章栏盖有绍兴臣申纺织品服装有限公司财务专用章、张某印章。绍兴坚联纺织品有限公司将上述两张银行承兑汇票背书转让给济宁瑞豊置业有限公司。证人胡某乙证明他与杨某、陶某、许某均是申某金某乙分公司羊某古镇项目部工作人员，济宁瑞豊置业有限公司用上述两张银行承兑汇票支付申某金某乙分公司羊某古镇项目部的工程款，申某金某乙分公司羊某古镇项目部又用上述两张银行承兑汇票支付博海威公司的混凝土款。证人济宁惠友助剂厂职工王某丙证明：他向博海威公司催要货款时，博海威公司给其绍兴臣申纺织品服装有限公司出具的编号为30500053／20826071，金额为100000元的银行承兑汇票一张。
2012年5月15日，申某公司申请注销了申某金某乙分公司。
2014年6月5日，博海威公司委托山东九一律师事务所律师白秋景向申某公司发了一份催收货款律师函，就申某公司承建的羊某古镇工程所用混凝土与博海威公司发生的混凝土买卖业务，尚存欠款本金495146元及违约金进行催收。
原审法院认为：申某公司承包济宁瑞豊置业有限公司发包的金某乙县羊某古镇项目建设施工工程，并在金某乙县羊某镇设立了申某金某乙分公司，负责该工程的实施。一、申某公司否认在该工程建设施工过程中成立了申某金某乙分公司羊某古镇项目部，因与申某金某乙分公司羊某古镇项目部在其承包的济宁瑞豊置业有限公司发包的金某乙县羊某古镇项目建设工程范围内进行施工的事实不符，申某公司应当提供申某金某乙分公司羊某古镇项目部是其他公司（企业）设立的证据，或者提供申某金某乙分公司羊某古镇项目部是其挂靠单位的证据予以证明，申某公司未提供相应证据，应承担举证不能的责任。因此申某金某乙分公司羊某古镇项目部在申某公司承包的金某乙县羊某古镇项目进行建设工程施工中所负的债务应由申某金某乙分公司承担，申某金某乙分公司已被申某公司注销，申某金某乙分公司注销前的债务应由申某公司承担。二、博海威公司与申某金某乙分公司签订的买卖合同尾部由买方委托代理人杨某签名并加盖了申某金某乙分公司羊某古镇项目部的印章，卖方由其委托代理人周侃签名并加盖了博海威公司合同专用章。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。合同约定申某金某乙分公司指定的陶某负责对博海威公司运送到施工现场的混凝土运输发货单所列项目进行验收签认。博海威公司与陶某对双方买卖混凝土的数量，价款、欠款进行对账后签订的两份对账确认书确认申某金某乙分公司共欠博海威公司混凝土款695146.5元。三、绍兴臣申纺织品服装有限公司出具的编号为30500053／20826062，30500053／20826071两张银行承兑汇票，在背书人中有济宁瑞豊置业有限公司，没有申某公司（或者申某金某乙分公司）、博海威公司，但胡某乙证明济宁瑞豊置业有限公司将上述两张银行承兑汇票交付给申某公司金某乙分公司羊某古镇项目部，用于支付济宁瑞豊置业有限公司欠申某金某乙分公司羊某古镇项目部的工程款，申某金某乙分公司羊某古镇项目部又将上述两张银行承兑汇票交付给博海威公司，用于支付申某金某乙分公司羊某古镇项目部欠博海威公司的混凝土款，王某丙证明博海威将其中的一张银行承兑汇票交付济宁惠友助剂厂，用于支付博海威公司欠济宁惠友助剂厂的货款。上述事实证明，申某金某乙分公司在与博海威公司签订对账确认书后用两张银行承兑汇票支付博海威公司的混凝土款200000元。博海威公司主张扣除2011年12月15日至2011年12月25日期间的混凝土款68328元及2011年1月至2011年12月14日期间的混凝土款131672元，申某金某乙分公司羊某古镇项目部尚欠博海威公司混凝土款495146.5元。四、博海威公司在向申某金某乙分公司负责人许某、杨某等催要货款未果的情况下，委托山东九一律师事务所律师白秋景于银行承兑汇票到期日向申某限公司发了一份催收货款律师函，证明博海威公司并未放弃要求申某公司（申某金某乙分公司）支付混凝土款的请求。因此申某公司主张已过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。五、申某金某乙分公司未按合同约定期限给付价款，根据合同约定逾期应按当期中国人民银行规定的贷款利率，向博海威公司支付所欠价款的利息，因此博海威公司要求申某公司以欠款495146元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2011年12月21日起至实际偿付之日止支付逾期付款利息的请求，本院予以支持。
综上博海威公司要求申某公司支付混凝土款495146元及逾期利息，理由正当，合法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告浙江申某建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东博海威建材有限公司混凝土款495146元，并以495146元为基数，按银行同期贷款利率自2012年12月21日起计算至本院指定的清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9451元，诉讼保全费4020元，共计13471元，由被告浙江申某建筑工程有限公司负担。
浙江申某建筑工程有限公司不服上述一审判决，提起上诉称：一审认定上诉人的金某乙分公司与被上诉人之间存在混凝土买卖合同关系，应由上诉人承担相应的法律责任，系认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定被上诉人向上诉人金某乙分公司供应了混凝土，上诉人也曾支付过货款，系认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定被上诉人起诉时未超过诉讼时效，系认定错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判为驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，应予驳回。
二审经审理所查明的事实与一审基本一致。
本院认为：上诉人申某公司承包了济宁瑞豊置业有限公司发包的金某乙县羊某古镇项目建设施工工程，负责该工程的实施及承建，该事实清楚。上诉人所设立的金某乙分公司（已被申某公司注销）在上述工程项目中使用了被上诉人所供应的混凝土，对于所欠付的混凝土货款，被上诉人向上诉人主张权利，要求由上诉人负责偿还，理由充分正当，符合法律规定，原审法院予以支持，并无不当。对于上诉人方所欠付的混凝土货款，被上诉人多次向上诉人方索要或向被上诉人方发送催收货款律师函件，因此，上诉人方提起诉讼主张权利并未超过诉讼时效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院对上诉人的上诉主张及理由均不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9451元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 朱静静