上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民三（民）初字第3786号
原告陈萍。
委托代理人赵蓓芹，上海贝勤律师事务所律师。
委托代理人章文杰，上海贝勤律师事务所实习律师。
被告上海帝轩酒店管理有限公司。
法定代表人戴亚军，总经理。
委托代理人朱锦飘，�海中桥律师事务所律师。
原告陈萍诉被告上海帝轩酒店管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年11月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员唐军花独任审判，分别于2013年12月17日及2014年2月19日公开开庭进行了审理。原告陈萍及其委托代理人赵蓓芹、被告委托代理人朱锦飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2011年3月8日起进被告处工作，职务是公关部经理，工作时间为每晚6时至11时半（被告所属KTV营业时间），原告持上海市公安局发放的《上海市娱乐场所工作人员IC卡》打卡作上下班考勤。原、被告双方约定每月基本工资为人民币6000元（以下币种相同），并按介绍客户营业业绩提成，由被告于次月的20日前后支付每月劳动报酬。入职之初，原告就向被告提出要求签订劳动合同，但被告多次推诿，而且于2012年8月强行向被告征收了入职保证�5000元。被告在开业初期以现金形式向原告等员工发放工资，2012年4月起由于业务量增加，每月工资额较大，被告改为以银行现存或转存方式支付劳动报酬。原告2012年6月至2013年5月为止的12个月工资收入为171，632元，月平均工资为14，303元。2012年8月，原告再次提出签订劳动合同并要求缴纳社保及公积金，被告仍拒绝并不断推诿，故原告于2013年5月提出离职，并于同月28日办理了离职手续。被告尚未足额支付原告2013年4月工资，亦未返还原告保证金5000元。原告在职期间，休息日加班共计824小时，法定节假日加班共计58小时，被告未支付原告加班工资。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2013）办字第870号裁决书不服。据此，原告要求判令被告：1、支付2013年4月工资差额6000元及拖欠工资25%的补偿金1500元；2、支付2012年7月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额28，606元；3、支付2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资141，728元、法定节假日加班工资14，964元；4、支付解除劳动关系经济补偿金35，758元；5、返还就职保证金5000元；6、补缴2011年3月至2013年5月期间的社会保险及公积金。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。双方之间不存在劳动关系，而是业务上的合作关系。双方未签订任何合同，被告未发放原告工资，原告获取的仅仅是消费提成，被告未对原告实施过管理及考勤，也没有要求原告固定上下班时间，原告及其团队所从事的服务也非被告的经营范围。被告作为KTV娱乐场所的经营者，为提高经营收入，经与原告协商，与原告建立合作关系，由原告自行招募并管理一支公关团队，在被告经营的KTV场所为前来娱乐消费的客人提供如点歌、陪唱等服务。当然，原告及其团队成员在服务过程中也必须遵守�告经营场所的相关规定，更要遵纪守法。原告及其团队成员的收入并非被告支付的工资，而是以客人支付小费及产生的消费来提成。因此，被告与原告之间不是管理与被管理的关系，双方之间并未形成事实劳动关系。原告所持有的IC卡，这是公安机关基于KTV娱乐场所的特殊性，为方便对娱乐场所从业人员（主要针对公关小姐）实施管理而制定的措施，以免发生冶安问题。当前社会上KTV娱乐场所除量贩式以外，基本均采用类似的经营方式，即由一个或数个所谓的公关经理各自招募并管理一个公关团队，不定期地驻在某个KTV经营场所，向前来消费的客人提供相应的服务，赚取客人支付的小费以及分离客人消费的一小部分提成，此种团队或其成员的流动性较大，不会与KTV场所形成长期稳定的关系。而且原告所提供的服务并非一种正当职业，不符合现行法律规定。原告应得的提成被告已经付清，被告确实收取了原告5000元的履约保证金，原告违约后，被告不应当予以返还，且双方之间并非劳动关系，不应在劳动争议纠纷案件中予以处理。其他基于劳动关系的各项请求，由于双方不存在劳动关系，故被告不应当支付。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、金劳人仲（2013）办字第870号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过劳动争议仲裁程序；
2、上海市娱乐场所工作人员IC卡一张及相应的考勤记录一套，以此证明原告的出勤情况；
3、名片（复印件）一份，以此证明原告在被告处工作及担任公关经理的事实；
4、保证金扣款单据及收据一份，以此证明被告克扣原告保证金5000元的事实；
5、2012年4月至2013年5月银行明细对账单，以此证明被告支付原告的工资金额（工资三部分组成：每个“小妹”每天上班提25元，客人埋单时包括这25元在内，下月发工资时返还给原告；客人消费酒水10%的提成；“小妹”订房0.02%的提成）；
6、收入证明一份，原告在被告处没有底薪，工资是按照提成计算，这份证明是原告回老家买房子而要求被告开具，以此证明原告在被告处工作的事实；
7、2013年5月6日被告通告一份，以此证明被告存在扣款及要求原告及其团队成员遵守各项规章制度的事实。
经质证，被告对证据1无异议；被告对证据2中IC卡的真实性无异议，但认为这是公安机关对于娱乐场所从业人员进行管理的方式，并不代表被告对原告进行考勤，对考勤记录的真实性无法确认；被告对证据3的真实性无异议，但认为该称谓仅仅是对外使用，被告事实上并没有该职位；被告对证据4的真实性无异议，认可收取了原告5000元保证金，但认为系履约保证金而不是入职保证金；被告对证据5的真实性无异议�但认为并非工资收入，而只是原告每月应得的消费提成；被告对证据6的真实性无异议，但认为被告是因为方便原告购房而帮忙开具了此证明，并不代表原告就是被告的员工；被告对证据7有异议，认为上面无被告盖章，不予认可。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
8、被告处员工考勤表及工资结算表一套，以此证明原告及其团队成员均不是被告员工，被告未对他们进行管理和支付工资。
经质证，原告对证据8的真实性无异议，但认为不全面，原告及其团队成员的考勤是在另一本单独进行考勤，被告未予以提交。
经审核，证据1，本院予以采信；证据2，本院对真实性予以采信，但IC卡并非被告制作并管理，相关的出勤记录也不是由被告保管，故无法认定为被告对原告进行管理的证据；证据3，本院予以采信，但名片不能直接证明双方存在劳动关系；证据4，本院予以采信，至于保证金的性质应根据双方的关系而定；证据5，本院予以采信；证据6，鉴于该证据系原告为购房而要求被告出具，而且上面载明的工资与实际亦不符，故不能直接证明双方存在劳动关系；证据7，因无被告盖章或相关人员签字，无法确认其真实性，故本院不予采信；证据8，本院予以采信。
根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：被告上海帝轩酒店管理有限公司于2011年1月31日注册成立，其经营范围包括酒店管理（不含食品生产经营）、卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房（电脑存储点唱系统）等。原告办理了上海市娱乐场所IC卡，2011年12月10日至2013年5月26日，该卡记载有原告该期间在被告处的出入时间。被告每月支付原告的提成由三部分组成：原告所带团队人员每人每天上班25元的提成、客人消费酒水10%的提成、原告所带团队人员订房0.02%的提成。
2013年4月15日，因原告购房所需，被告为原告开具了收入证明。
2013年8月2日，原告申请劳动仲裁，要求被告：1、支付2013年3、4月工资差额7800元及拖欠工资25%的补偿金1950元；2、支付未签劳动合同双倍工资差额28，606元；3、支付2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资300，906元、法定节假日加班工资39，159元；4、支付解除劳动关系经济补偿金35，758元；5、返还保证金5000元；6、补缴2011年3月至2013年5月期间的社会保险。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会认为，原告为被告提供劳务的可能性较大，双方之间不符合劳动关系的有关特征，相反更接近于合作经营关系，故于2013年9月20日作出裁决，对原告提出的六项请求，不予支持。
仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。
本院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。在事�劳动发生期间，劳动者应是从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及，而就双方对于原告所得提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项，原告所提供的收入证明，是其为购房所需而要求被告开具，该证明上载明的内容与实际不符，并不能代表被告认可与原告之间存在劳动关系；其次，被告确实从事经营卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房等业务，但原告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于被告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是被告的主要项目；最后，在双方关系存续期间，原告主张被告对其实施了考勤和其他管理，但其所提供的IC卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所佩挂IC卡、上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，而被告方无法直接获取IC卡内相关的记录，被告所提供的员工考勤中没有原告的出勤记录，原告亦无证据证明被告另有一套对原告等的考勤记录，故无法以此认定被告对原告进行了劳动管理。原告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为原告接受被告管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是对于提成而不反映任何人身隶属方面的�征。因此，本院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件。原告要求被告支付2012年7月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额28，606元、2011年3月至2013年5月期间休息日加班工资141，728元、法定节假日加班工资14，964元、解除劳动关系经济补偿金35，758元的诉讼请求，均基于双方存在劳动关系而提出，鉴于双方之间无法认定为劳动关系，故对原告的上述诉讼请求，本院均不予支持。关于原告所主张的工资差额，本院经审理后认为，其性质不属于劳动报酬，仅仅是原告基于双方的合同关系而取得的提成，原告认为尚未结清，而被告认为已经结清，双方均未提供相应的证据予以证实，鉴于该请求不属于劳动争议案件审理的范畴，故在本案中不予处理，原告如有证据证明被告尚未付清提成，则可以另行主张自己的权利。25%经济补偿金在劳动合同法实施后就不再适用，故本院不予支持。保证金的性质是根据双方的关系而认定，由于原、被告之间并非劳动关系，因此是否返还应当根据合同法的相关规定予以处理，亦非劳动争议案件审理的范畴，在本案中亦不予处理，原告可以另行主张自己的权利。原告的社会保险及公积金的诉讼请求，均非法院民事案件的审理范围，故本院不作处理。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告陈萍的诉讼请求（不包括不予处理部分）。
本案案件受理费人民币10元减半收取5元，由原告陈萍负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 唐军花
二〇一四年二月二十五日
书记�潘昕
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。