四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第425号
申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川绵阳新华建筑总公司，住所地四川省绵阳市剑南路110号。
法定代表人：孙明麟，总经理。
委托代理人：辛家才，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
委托代理人：蒋海燕，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：绵阳顺腾物资有限公司。住所地四川省绵阳市涪城区跃进路北段***号。
法定代表人：吴秀珍，董事长。
委托代理人：王浚俨，四川悦皓律师事务所律师。
申请再审人四川绵阳新华建筑总公司（简称新华公司）因与被申请人绵阳顺腾物资有限公司（简称顺腾公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第1731号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月8日作出（2015）川民申第1062号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新华公司的委托代理人辛家才、蒋海燕，被申请人顺藤公司的委托代理人王浚俨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月11日，一审原告、反诉被告顺藤公司向绵阳市涪城区人民法院起诉称，2012年2月28日，其与新华公司签订《钢材买卖合同》，顺藤公司依约供应钢材给新华公司，截止2013年4月30日，新华公司共计欠其货款5042396元，此后新华公司分二次支付货款共计300万元，下欠款项一直未付。请求法院判令新华公司支付货款2042396元及合同约定的滞纳金，并判令新华公司支付违约金20万元。新华公司辩称，合同中约定的滞纳金超过了银行四倍贷款利率，属无效约定，经过品迭后，新华公司已经超额支付了顺藤公司的钢材款。新华公司反诉称，由于其超额支付款项，请求法院判令顺藤公司返还超额支付的货款及滞纳金5万元，并判令本诉、反诉的诉讼费由顺藤公司承担。顺藤公司辩称，案涉合同系有效合同，滞纳金属于行业惯例，不存在违法行为，请求法院驳回新华公司的反诉请求。
绵阳市涪城区人民法院一审查明，2012年2月28日，原、被告双方就原告（甲方）给被告（乙方）承建的“三台县滨江汇龙港一、二号楼项目”供应钢材签订了《钢材买卖合同》。合同约定：“第六条，1.经甲、乙双方商定由甲方垫供给乙方总量不超过600吨（大写：陆佰吨）钢材；2.期限为每批材料60天结算一次；3.满足上述两个条件其中之一，乙方应向甲方支付所欠钢材货款100万元-150万元（大写：壹佰万元整—壹佰伍拾万元整）；4.乙方支付给甲方货款后，所需钢材数量与前期所欠钢材总量不超过600吨（大写：陆佰吨），期限为乙方提货之日起计算天数共计60天；5.以后每批钢材结算方式均按以上4项约定执行；6.滞纳金的收取方式：每批钢材甲方送到乙方工地后，次日起收取每天每吨4元（大写：肆元整）滞纳金，到第60天之日起收取每天每吨6元（大写：陆元整）滞纳金，到第90天之日起收取每天每吨8元（大写：捌元整）滞纳金，滞纳金每30天以现金方式收取。第七条,单价的确定方式：根据第六条之约定，乙方所购钢材，价格以乙方报计划按当天攀钢集团成都钢钒有限公司绵阳地区网上销售指导价格每吨下浮50元执行，所计划钢材价格遇涨不涨遇跌不跌，作为每吨钢材的结算单价。第八条,验收与结算：乙方指定的材料主管：姓名：任清明，身份证号码：510XXXX6，为收货代理人并对其签字的收货手续、数量、价格和其他相关手续负完全责任，并作为甲乙双方结算依据。第十一条,违约责任：甲、乙双方应恪守合同，否则按违约部分总价的10%承担违约责任。”合同签订后，原告依约按照被告所报计划给被告供应了其所需钢材，并于2013年5月2日原、被告进行了结算确认，被告的材料主管任清明出具了一份载有“截止2013年4月30日，共欠货款5042396元（大写：伍佰零肆万贰仟叁佰玖拾陆元整）2013年5月2日任明清”字样的白条。此后，被告于2013年6月6日向原告支付货款100万元，于2013年6月25日向原告支付货款200万元。
另查明，2012年12月22日系原告最后一次向被告供应钢材，截止当日原告共计向被告供应钢材1761.603吨。庭审中，原、被告双方通过核算,在未计算滞纳金的情况下，钢材款共计为8048785元，截止2013年6月25日被告共计向原告支付人民币8349025元，其中，支付钢材款6096390元，滞纳金2252635元，未付钢材款本金为1952395元。被告截止2013年4月27日已按合同约定支付截止当时的全部滞纳金，仅剩钢材款4952395元未付。被告向本院提交滨江龙汇港2#楼主体结构分部工程质量验收报告以证明涉案工程的主体封顶时间为该验收报告的落款时间2013年5月22日，即2013年7月20日为原、被告合同约定的最后付款期限，原告对此予以认可。
再查明，被告在庭审中提供的出库单中，对原告每批次出售的钢材型号、单价、实际数量、供货时间都明确记载，其中原告向被告供货中单价最高为5.120元／kg，即5120元／吨，原、被告双方对此均无异议。原告在本案审理过程中要求对其诉讼请求中所主张的滞纳金以被告未付钢材款从2013年7月21日起按照人民银行同期贷款利率的四倍计算。
绵阳市涪城区人民法院一审认为，原、被告双方签订的《钢材买卖合同》是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，双方之间建立了合法有效的买卖合同关系。该合同中约定的滞纳金，被告已按合同的约定在2013年7月20日前向原告实际支付2252635元，亦是被告以客观行为表明该合同系真实意思的表示。因《钢材买卖合同》第六条第6项的约定系在合同单价上直接加价，其结果会直接导致合同总价款的增加，是双方对钢材价格的另行约定，因此在合同约定的最后付款期限即2013年7月20日前，合同中滞纳金的约定具有调整钢材价格的性质，应视为价格条款，故该部分滞纳金不应予以调整。由于反诉原告支付款项时对钢材本金和滞纳金是分别予以注明的，足以说明反诉原告支付钢材款及滞纳金是按照合同约定履行合同义务，不存在违反法律规定和合同约定的情况。所以反诉原告所支付的滞纳金不应冲抵钢材款本金。现反诉原告要求支付的滞纳金冲抵钢材款本金的诉求违背了诚实信用原则，且于法无据。因此，一审法院对反诉原告要求反诉被告返还超付货款及滞纳金5万元的诉求不予支持。因原、被告双方确认截止2013年4月30日被告仅欠原告钢材款4952395元未付，而后被告又分别于2013年6月6日向原告支付货款100万元，2013年6月25日向原告支付货款200万元，所以该部分的滞纳金在时间上应当分别为2013年5月1日至2013年6月6日，2013年6月7日至2013年6月25日，2013年6月26日至2013年7月20日。未付款的钢材吨位应当在总吨位中扣除被告已付的钢材款所相对应的钢材吨位，而被告支付钢材款时，并未明确支付的是何笔钢材款，故一审认为应当按照原告供货的时间先后顺序，依次扣减，如无法区分供货的时间先后顺序的，则根据钢材单价由低到高扣除相应的钢材吨位。根据此计算方式，可得出截止2012年4月30日、2012年6月6日、2012年6月25日被告未付钢材款的钢材吨位分别为：1112.507吨、904.366吨、444.148吨（计算过程详见附表）。同时原告最后一次向被告供货时间为2012年12月22日，距2013年4月30日已超过90天，所以该部分的滞纳金应按照合同的约定以每天每吨8元计算。故2013年5月1日至2013年6月6日的滞纳金1112.507吨×37天×8元／吨=329302.072元；2013年6月7日至2013年6月25日的滞纳金为904.366吨×19天×8元／吨=137463.63元；2013年6月26日至2013年7月20日的滞纳金为444.148吨×25天×8元／吨=88829.6元。据此，被告应当向原告支付钢材款1952395元及滞纳金555595.3元。
关于超过最后付款期限2013年7月20日的滞纳金应当视为具有惩罚性质的违约金。但若按照合同约定该部分的滞纳金以每天每吨8元计算，则明显超过未付钢材款按人民银行公布的人民币同期同档基准贷款利率的四倍计算的资金利息。故原告要求对该部分的滞纳金从2013年7月21日起以未付钢材款按照中国人民银行公布的人民币同期同档基准贷款利率的四倍计算的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告支付20万元的违约金的诉讼请求，因原告的损失已在上述滞纳金中予以弥补，故一审法院不予支持。据此，绵阳市涪城区人民法院于2013年5月21日作出(2014)涪民初字第47号民事判决：一、被告新华公司于本判决生效后十日内向原告顺腾公司支付钢材款1952395元及滞纳金555595.3元，并承担按照未付钢材款从2013年7月21日起至本判决确定的给付之日止以中国人民银行公布的同期同档基准贷款利率四倍计算的违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告的反诉请求。
新华公司不服一审判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉称，1.一审判决程序错误，导致判决结果错误。一审案件的受理时间是2013年12月11日，而判决书打印时间是2014年5月21日，上诉人领取判决书时间是2014年6月27日，一审判决超出简易程序的审结期限，因诉讼标的较大，案情复杂，一审法院不应当适用简易程序审理；一审中，上诉人提起了反诉，然而一审法院不给上诉人举证期限。2.一判认定事实错误。合同中滞纳金的约定实质上是违约条款，一审法院应当予以调减。3.根据合同的约定，垫资期间为60天或600吨，超出该期限的钢材款，应当视为违约责任，并且违约责任过高，一审法院应当予以调减。顺腾公司答辩称,一判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
四川省绵阳市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
四川省绵阳市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否错误问题。2.《钢材买卖合同》第六条第6项约定滞纳金的性质问题。
关于一审程序是否错误问题。一审过程中，上诉人并没有申请将简易程序转为普通程序，且一审是否适用简易程序并不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须发回重审的法定情形，故上诉人该上诉理由不能成立；至于上诉人一审反诉后是否有充分时间举证问题，由于上诉人在一审过程中多次向法院提交证据，并经双方质证，说明上诉人在一审中有充分时间进行举证，其举证的权利并没有受到损害，且二审中上诉人也并没有因举证期限不足问题提交新的证据，故上诉人的该上诉理由不能成立。
关于滞纳金的性质。由于《钢材买卖合同》第六条第6项约定滞纳金的计算方式系在合同单价上直接加价，其结果会直接导致合同总价款的增加，且钢材加价款属于钢材买卖的行业惯例，因此合同中对滞纳金的约定应属于钢材加价款性质，又由于合同约定了主体封顶后60天付清所有钢材款及滞纳金，因此具备钢材加价款性质部分的滞纳金只能计算至合同约定的最后付款期限届满即主体封顶后60日，超过该期限部分的滞纳金应属于具有惩罚违约性质的违约金。故原审认定主体封顶后60天内的滞纳金应当视为价格条款，在超出主体封顶60天后的滞纳金应当视为违约金并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，新华公司的上诉理由不能成立。四川省绵阳市中级人民法院遂于2015年2月26日作出（2014）绵民终字第1731号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24740元，由新华公司承担。
新华公司不服二审判决，向本院申请再审，其申请再审的主要理由是：1.原判适用法律错误。案涉合同约定的滞纳金已经超过四倍银行贷款率，原判仍判令新华公司支付违约金错误，请求再审予以调减。2.原审程序违法。一审适用简易程序审理本案，剥夺了新华公司的举证权利，二审法院审判人员组成也违反法律规定。请求再审撤销原判，予以改判。顺藤公司辩称，滞纳金性质上是加价款，并非违约金，考虑双方的利益平衡，付款期限内按照加价款计算，付款期限外，按照违约金计算，原判适用法律并无不当。另外，一审适用简易程序并无不当，也并没有剥夺新华公司的举证权利，二审因审判长突发疾病才更换了审判长，也未违反法律规定。请求驳回新华公司的再审请求，维持二审判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，案涉《钢材买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，应属有效合同，双方均应依约享有合同权利、履行合同义务。顺藤公司依约履行了向新华公司供应钢材的义务，新华公司应依约向顺藤公司支付货款。原审判决认定事实清楚，但在违约金的认定以及变更合议庭组成人员未依法告知当事人等方面，适用法律确有不当，申请再审人新华公司的再审请求部分成立，本案应予改判。围绕本案的争议焦点：1.原判认定违约金是否正确问题。2.原审程序是否违法问题。具体理由阐述如下：
（一）关于原判认定违约金是否正确问题。经查，案涉货款本金实际是8048785元，新华公司已经支付8349025元，原审判定新华公司再向顺藤公司支付货款1952395元及滞纳金555595.3元。本院再审认为，原审依照合同约定，滚动将滞纳金计入货款本金，对货款本金及滞纳金的计算并无不当，应予维持。根据原审判决，新华公司实际已付货款本金8349025元，加上判决应付的本金1952395元及滞纳金555595.3元，截止2013年7月20日双方结算时，新华公司总计应付款为10857015.3元，超额支付的滞纳金为2808230.3元，超过真实的货款本金近35%。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审在已经判令新华公司支付超过30%滞纳金的情况下，再判令其支付基准贷款利率四倍的违约金显失公允。故新华公司申请调减违约金的再审请求成立，应予支持。本院再审认为，根据案涉合同约定：“第十一条违约责任：甲、乙双方应恪守合同，否则按违约部分总价的10%承担违约责任。”因新华公司未在合同约定的2013年7月20日结算日给付1952395元钢材款，故新华公司应依约承担1952395元的10%的违约金，即违约金为195239.5元，结算日之后，新华公司应承担未付钢材款的资金占用利息，而非违约金。原判认定新华公司从2013年7月21日结算之日起承担违约金，不仅适用法律错误，且有失公平。本院对此予以纠正，改判新华公司自2013年7月21日之日起至本判决确定的给付之日止，承担未付钢材款1952395元的逾期资金占用利息（以中国人民银行公布的同期贷款利率计付）。
（二）关于原审程序是否违法问题。一审中，新华公司并没有申请将简易程序转为普通程序，且一审是否适用简易程序并不是法律规定的必须发回重审的法定情形，由于新华公司在一审过程中多次向法院提交证据，并经双方质证，说明新华公司在一审中有充分时间进行举证，其举证的权利并没有受到损害，二审中新华公司也并没有因举证期限不足问题提交新的证据，故一审程序并无明显不当。二审庭审笔录载明合议庭组成人员为孙秋（审判长）、文焱、李维，判决书落款的合议庭组成人员是冯安石（审判长）、文焱、李维，二审未将变更合议庭组成人员的情形告知当事人，确有违法情形，但新华公司并未举证证明因该变更的情形足以导致本案当事人实体权利的损害，故新华公司认为二审合议庭组成人员违法的再审请求成立，本院确认二审合议庭组成人员违法，再审予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，适用法律确有不当，新华公司的部分再审请求成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第1731号民事判决和绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第47号民事判决；
二、四川绵阳新华建筑总公司于本判决生效后十日内向绵阳顺腾物资有限公司支付钢材款1952395元、滞纳金555595.3元、违约金195239.5元，并从2013年7月21日起至本判决确定的给付之日止，按照未付钢材款1952395元以中国人民银行公布的同期贷款利率承担逾期资金占用利息；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回绵阳顺腾物资有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回四川绵阳新华建筑总公司的反诉请求。
一审案件受理费12370元、保全费5000元、反诉费263元，二审案件受理费24740元，共计42373元，由绵阳顺腾物资有限公司承担16949.2元，四川绵阳新华建筑总公司承担25423.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓东
代理审判员 曹正楷
代理审判员 甘海涛
二〇一六年六月二日
书 记 员 张文涛