广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1204号
上诉人（原审被告）：刘业强，男，1987年9月11日出生，汉族，住阳江市阳东区。
委托诉讼代理人：柳显画，男，1969年6月9日出生，汉族，住阳江市江城区。
被上诉人（原审原告）：蔡光强，男，1938年8月13日出生，汉族，住阳江市阳东区。
委托诉讼代理人：项颂边，广东威望律师事务所律师。
上诉人刘业强因与被上诉人蔡光强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳东区人民法院（2017）粤1704民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘业强上诉请求：1、请求撤销阳东区人民法院(2017)粤1704民初91号判决并发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由蔡某承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。刘业强与蔡某是乡邻乡里，彼此相识和了解，事故发生后，刘业强事先垫支1.9万元医疗费都是通过蔡某子女收取的。蔡某的子女要求刘业强一次性赔偿了结此事，并说是经其父亲蔡某同意的。在这种情况下，双方于2016年13日在阳东××大队主持下达成了赔偿调解协议。2016年7月15日，刘业强把8.5万元赔偿款汇入了蔡某的账户。该赔偿协议应当有效，1、尽管协议没有经过蔡某签名，而是由其几个子女代为签名，刘业强完全有理由相信蔡某子女有代理权，构成表见代理，该代理行为有效，刘业强根本不存在过失。2、该协议是双方真实意思表示，内容真实，并己履行完毕，不违反任何法律强制性规定，是合法有效的。3、该协议内容的“等等所有费用”是兜底条款，己包含了残疾损失和后期护理费用。该协议也不存在变更或撤销，假设存在的话，又因为可变或撤销行为属于形成权，蔡某至今都没有请求变更或撤销，己过一年除斥期间，故该协议有效。（二）一审法院程序严重违法。1、蔡某事故前已经是一位80多岁高龄的老病人，从既往病史来看，其患上脑萎缩，老年痴呆症，全身多处骨折且有瘫痪病史等，但广东华生司法鉴定中心在对鉴定人蔡某进行重新评定前，蔡某既没有提供其以前患病的旧病历协鉴，一审法院也没有组织当事人对其病历进行质证，而以旧病历作为认定案件事实根据，根据证据规则，没有经质证的证据不能够作为认定案件事实根据，故其程序也违法。2、根据有关法律规定，双方签订的协议必须由当事人提出变更或撤销，但蔡某从立案到现在都没有提出，一审法院竟然擅自确认其为可变更或可撤销，超出了蔡某的诉讼请求范围，不但实体违法，而且其程序严重违法。（三）一审法院在审理诉讼费用负担分配上错误，应由蔡某负担2825.64元，刘业强负担1414.31元。
蔡某辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，所作出的判决正确，依法应予以维持。双方当事人在一审开庭审理过程中，对本案交通事故发生的客观事实及事故认定均无争议，刘业强认为自己可以免责的主要依据是认为双方亲属已经签订并履行了《交通事故损害赔偿调解书》，因此刘业强认为双方事故责任赔偿已经履行完毕。但事实上该《交通事故损害赔偿调解书》只是双方当事人亲属之间签订的，也不构成表见代理关系，一审判决不予确认《交通事故损害赔偿调解书》的效力是恰当的，该调解书对蔡某不发生任何约束力，不能以该调解书免除或减轻刘业强对蔡某的赔偿责任。具体事实及理据如下：1、该《交通事故损害赔偿调解书》违反法定程序而无效。《道路交通事故处理程序规定》第六十三条明确规定，交通警察主持调解时，应首先确定及审核参加损害赔偿调解人员的身份，并且特别强调如果事故当事人不在场委托代理人参加的，委托代理人应当出具由委托人签名或者盖章的授权委托书。但本案的《交通事故损害赔偿调解书》是在交通事故双方当事人均不在场且没有任何委托手续的情况下，由双方家属自行达成的协议，该协议也没有双方当事人的签名，因此该调解书严重违反法定程序，是一份无效的调解书；另外，该调解书对于依法确定调解时机也存在不按规定进行而存在违反程序问题，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十四条规定，交警应待蔡某继续终结并评定伤残后才进行调解。本案的调解违反了法定程序，也极大地损害了蔡某的合法权益。依法不应确认《交通事故损害赔偿调解书》效力，该《交通事故损害赔偿调解书》对蔡某不具任何约束力。2、关于该《交通事故损害赔偿调解书》是否构成表见代理的问题：首先，最高院民一庭《民商事审判若干疑难问题》中第八条就“由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题”有过明确意见，最高人民法院民一庭倾向性意见是：“对于代签的赔偿协议的性质，多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其它亲属代签的协议不构成表见代理”。据此，本案调解书属于亲属之间的调解不构成表见代理关系。其次，表见代理关系只适用于民间单纯的协议双方对代理权的认定，不适用于签订具有法定职责的《交通事故损害赔偿调解书》协议中。最后，该《交通事故损害赔偿调解书》也明确注明：“经刘业强家属与蔡某家属参与协商同意如下协议”，这一表述已经非常清楚地说明是双方家属在进行调解，不是代表或代理事故当事人进行调解的，所以“表见代理”根本不成立。3、该《交通事故损害赔偿调解书》严重损害蔡某的合法权益，不能据此约束蔡某的合法权利。（二）一审法院的审理过程合法合规，不存在程序不合法的问题。（三）有关本案的诉讼费分担问题，一审判决的处理也是符合公平合理原则的，不存在任何违法问题。
蔡某向一审法院起诉请求：1、判令刘业强赔偿蔡某残疾赔偿金、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、长期护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共478660元；2、本案受理费由刘业强承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。争议部分：刘业强认为在事故发生后已就赔偿达成协议并已履行，签订协议时构成表见代理，应驳回蔡某的诉讼请求，经质证，蔡某认为不构成表见代理，协议应无效；刘业强认为蔡某自行委托鉴定程序上不合法内容也不合法，经质证，蔡某则认为没有违反程序内容是合法的；刘业强认为蔡某请求的赔偿标准不合理，经质证，蔡某对赔偿项目逐项进行了说明。
在诉讼期间，刘业强申请一审法院委托具有资质的鉴定机构对蔡某的伤残等级以及护理依赖程度等进行鉴定，经鉴定结论如下：被鉴定人蔡某颅脑损伤致肌力下降构成IV(四级)伤残；被鉴定人蔡某因交通事故损伤与伤残程度参与度为100%，与护理依赖程度评定参与度为50%；护理依赖评定为部分护理依赖。
一审法院认为，本案争议的焦点是在事故发生后，在交警部门的主持下，双方家属达成的赔偿调解协议是否为可变更或撤销的问题。表见代理的法律目的是为了维护善意且无过失的第三人的信赖利益。公安部《关于印发〈道路交通事故处理工作规范〉的通知》（2009年1月1日安交管[2008]277号）第75条对事故调解方的资格也是要当事人有授权要求的。因此，从达成的协议且履行情况来看，刘业强在解决本次事故赔偿中不无善意，但存在过失：1、受害人并非下落不明或外出，而是在医院住院，且调解当天办理出院手续，刘业强完全可要求蔡某的家属提供授权委托证明文件，或者核实其子女协商和签名是否得到受害人的授权，2、即使蔡某住院不方便，蔡某的配偶尚在，亦有条件代为签名。刘业强方这种源于过份自信缺少审慎造成的过失，一审法院认为，该协议不完全符合表见代理的要素要求，不宜确认其效力。根据协议约定的赔偿与蔡某实际损失的差额较大，协议中只是列明部分具体的赔偿项目，但对赔偿数额产生最大影响的伤残损失、后期护理没有明确，这也说明协议参与人特别是蔡某的家属没有意识到事故后果的严重性，协议损失与实际损失差距太大，对出院后蔡某的生存、康复支出用度而言，该协议显然有失公平，故本案双方家属达成的赔偿调解协议也是为可变更或撤销的协议。根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼证据若干规定》第二十八条、第二十九条的规定，刘业强申请一审法院委托鉴定，在程序上以及根据活体鉴定的实际，刘业强认为鉴定机构错误参考了旧病历作出鉴定结论，没有事实依据。
经核实，根据蔡某的诉讼请求，结合《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，蔡某请求的损失有：1、蔡某请求赔偿医疗费78125.54元，其中有发票及门诊费用共73755.61元，因有发票，应予以支持，自行购买用药3850元、出院后购买轮椅所用520元，因无医嘱且无发票不予支持；2、蔡某请求住院期间护理费4600元，符合标准应予以支持；3、蔡某请求住院伙食补助费4600元，符合标准应予以支持；4、蔡某请求营养费5000元，酌定2500元；5、蔡某请求赔偿伤残赔偿金50792.70元，但新标准尚未收文，按46760元符合标准，应予以支持；6、蔡某请求赔偿精神损害抚慰金50000元，应支持35000元；7、鉴定费2700元，应予以支持；8、蔡某请求赔偿长期护理费365000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条和第32条的规定，因蔡某的年纪比较大，不宜计算太长时间，一审法院酌定5年护理期，根据阳江地区的护工标准，以蔡某请求的100元/天计算，共91250元（100元/天×365天×5×50%）。5年存活期后，不影响蔡某再次主张权利；9、蔡某请求出诊费2500元，应予以支持。以上合计263665.61元，扣减刘业强已付104000元，根据刘业强应承担全部责任的民事赔偿责任划分，余款159665.61元应予继续赔偿。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，于2017年7月25日作出（2017）粤1704民初91号民事判决：（一）刘业强赔偿蔡某159665.61元，限在本判决生效之日起十日内履行。（二）驳回蔡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8480元，减半收取4239.95元，由蔡某负担1414.31元，刘业强负担2825.64元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年5月28日，刘业强无证驾驶无号牌二轮摩托车沿新洲镇上六村委会往瓦窑口村方向行驶，当日12时30分行驶到事故地点处没有在确保安全的原则下通行，致车辆与行人蔡某相碰，造成蔡某受伤和刘业强摩托车损坏的交通事故。阳江市公安局阳东分局交通警察大队于2016年7月1日作出第2016F00036号交通事故认定书，认定刘业强承担此事故的全部责任；蔡某无责任。刘业强父亲刘家裕与蔡某的子女蔡忠星、蔡朝霞、蔡秀凤于2016年7月13日经公安机关交通管理部门主持下达成调解协议，内容如下：“1、蔡某的医疗费、伙食费、护理费、后续医疗费等等所有费用除刘业强已支付的1.9万元，刘业强另外一次性支付8.5万元了结。2、该款项即日起三日内付清，双方签名生效，日后互不追究责任。”刘家裕于2016年7月15日将8.5万元通过银行转账形式转入蔡某子女提供的蔡某在广东阳东农村商业银行的账户。
再查明，根据广东华生司法鉴定中心的粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第450号司法鉴定意见书及蔡某的病历记载，蔡某既往有“阿尔茨海默病”病史多年。阿尔茨海默病是一种以记忆障碍、失语、失用、失认、视空间技能损害、执行功能障碍及人格和行为改变等全面性痴呆表现为特征。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案主要争议焦点是：当事人的双方家属在交警主持下签订的调解协议是否有效。
刘业强委托其父亲刘家裕参加签订调解协议，刘家裕的主体资格是合法的。蔡某在本次交通事故发生时近78岁高龄，已患阿尔茨海默病多年，且本次交通事故造成中型闭合性颅脑损伤，无法自行处理交通事故后续事项，而由蔡某的子女代蔡某进行交通事故后续处理、协商赔偿等事宜符合实际情况和人情常理。在事故双方协商赔偿事项期间，蔡某身体尚未恢复，蔡某的子女蔡忠星、蔡朝霞、蔡秀凤与刘业强的父亲刘家裕在交警部门主持下，经过自愿、平等协商后，达成了交通事故赔偿协议，该协议具有民事合同的性质。对刘业强一方而言，蔡忠星、蔡朝霞、蔡秀凤作为蔡某的成年儿女代为签订赔偿协议的行为，且收取赔偿款的银行账号是属于蔡某，又是由蔡某的子女提供，刘业强有充分的理由相信蔡忠星、蔡朝霞、蔡秀凤是有代理权的。基于此依赖，刘家裕于2016年7月15日将8.5万元通过银行转账形式转入蔡某的银行账户。且蔡某知晓调解协议后，亦未在除斥期间内提出撤销或变更申请。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本院认为，当事人双方家属签订的调解协议完全符合合同法中表见代理行为，该协议应视为事故双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据该协议约定，刘业强付清10.4万元后，事故双方互不追究责任。刘业强已依调解协议的约定履行义务完毕，蔡某现要求刘业强另行赔偿各项诉讼请求数额，理据不足，本院不予支持。
综上所述，刘业强的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院(2017)粤1704民初91号民事判决；
二、驳回蔡光强的诉讼请求。
一审案件受理费8480元，减半收取4239.95元，由蔡光强负担。二审案件受理费3493元，由蔡光强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俏
审 判 员 张 正
审 判 员 冯志霞
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 张 静
书 记 员 张漫榆