重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝北法民初字第19756号
原告梁如莲，女，汉族，1968年7月3日出生，住四川省合江县。
委托代理人何佑平，重庆元炳律师事务所律师。
被告重庆永利建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路14号。
法定代表人张禄兵，总经理。
委托代理人雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。
委托代理人伍文燕，重庆鼎凌律师事务所律师。
原告梁如莲与被告重庆永利建筑劳务有限公司（以下简称永利公司）劳动争议一案，本院2015年11月11日立案受理后，依法由代理审判员王婷婷独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告梁如莲的委托代理人何佑平，被告永利公司的委托代理人雍涛文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁如莲诉称，2013年11月25日，原告在被告承建的渝北区回兴富都广场工地挖孔桩过程中，跌入井底受伤。随后被送往第三军医大学大坪医院住院治疗，被诊断为�1椎体骨折伴不全瘫，胸12椎体脱位，全身软组织损伤等，住院治疗90天后转入巴南区大江医院继续住院治疗。2014年1月10日，原告受伤被重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年2月27日，原告受伤被重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，部分生活自理障碍。后原告申请仲裁，仲裁委作出裁决。原告现诉至法院，请求判令：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告支付原告住院伙食补助费4504元（8元/天563天），停工留薪费100500元，住院期间护理费71070元（4738元/月21月），一次性伤残补助金99498元（4738元/月9月），一次性工伤医疗补助金66332元（4738元/月14月），一次性伤残津贴和生活护理费1193976元，家属抚恤金102340元，交通费3000元，鉴定期间生活津贴3504元。
被告永利公司辩称，原告工伤四级，应保留劳动关系，�告不同意解除劳动关系；被告已为原告购买工伤保险，应由工伤保险基金支付的部分被告不应承担；被告已支付60300元停工留薪费、住院期间护理费，应当扣除；同意按照仲裁裁决支付原告工伤保险待遇，即停工留薪期待遇40044元，鉴定期间生活津贴3504元，住院护理费46000元。
经审理查明：2013年10月31日，原告入职被告处，工种为掘井工。被告为原告缴纳了工伤保险。2013年12月25日，原告在渝北区回兴富都广场项目施工时，不慎跌入井里受伤，被送往解放军第三军医大学大坪医院。原告于2013年12月25日至2014年3月25日在该院接受治疗，住院40天，其后，原告转入重庆大江医院继续治疗，原告主张至今未出院，在本案中主张的住院天数为截至仲裁开庭之日575天，被告在本案中认可该天数。原告的伤情被诊断为腰1椎体骨折伴不全瘫，胸12椎体�位，全身多处软组织损伤，腹部闭合伤，尿路感染。2014年1月10日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定原告受伤性质为工伤。2014年10月20日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告伤情为腰1椎体骨折伴不全瘫，鉴定结论：伤情未稳定，延长停工留薪期至2014年12月再鉴定。2015年2月27日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告所受伤害为伤残四级，部分生活自理障碍。
2015年3月24日，原告向重庆市巴南区社会保险局申请工伤保险待遇。2015年4月26日，该局批准了一次性发放的待遇：伤残补助金70077元，按月发放的待遇：伤残津贴2502.75元和护理费1275.60元，从2015年3月1日开始发放。目前，一次性伤残补助金70077元已支付至被告账户，伤残津贴和�理费已逐月发放至原告账户。被告同意支付原告一次性伤残补助金。
其后，原告以被告为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除双方劳动关系；2.被告支付原告停工留薪待遇117250元，住院期间护理费117250元，生活护理费345600元，一次性工伤医疗补助金67200元，抚恤金144720元，住院伙食补助费4504元，一次性伤残补助金140700元，一次性伤残津贴1206000元，交通费3000元，鉴定期间生活津贴14070元。2015年10月12日，该委作出仲裁裁决书，裁决被告支付停工留薪期待遇40044元、鉴定期间生活津贴3504元、住院护理费45000元。原告不服，遂诉至本院。
庭审中，原告陈述被告有工资表，签字领工资，自己工资有7000多元，主张本案按照4738元计算工伤保险待遇。被告认可与原告存在劳动关系，认可原告工资4000元，被告陈述，给原告发过工资，没有工资表或其他证据。原告受伤后被告支付原告60300元，原告同意该笔款项在工伤保险待遇中扣除。
上述事实，有仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、EMS邮单及查询清单、客户交易明细、认定工伤决定书、劳动能力初次鉴定结论书、工伤保险待遇支付审核结算表、出院记录、住院病案、离职申请表、离职会签表以及原、被告的陈述随案为证，以上证据经庭审质证，足以认定。原告举示了月嫂用工协议，与护理费无关，本院不予采信。
本院认为，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。”本案中，原告要求解除劳动关系，于法无据，本院不予支持。
被告给原告购买了工伤保险，一次性伤残补助金70077元已支付至被告账户，被告同意支付，本院予以支持。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，原告起诉的伙食补助费、交通费属于工伤保险基金支付的范畴，本院不予支持。同时，原告起诉的家属抚恤金属于工亡待遇，本院不予支持；一次性工伤医疗补助金以劳动关系解除为前提，本院不予支持；原告要求一次性支付伤残津贴、生活护理费应以现有法律、法规为准向工伤保险基金申请支付，被告不负有支付责任。
对其他请求评判如下：
住院期间护理费，原告住院575天，根据《工伤保险条例》第三十三条第四款规定，住院期间护理费为46000元（575天80元/天）。
停工留薪期工资，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会将原告停工留薪期延长至2014年12月，结合原告受伤时间2013年12月25日，本院酌情主张停工留薪期一年。虽有参保工资，但参保工资不能单独作为认定劳动者工资的依据，被告认可与原告存在劳动关系，但未举示工资证据，应承担举证不能的不利后果，本院按照原告主张的工资标准4738元/月予以计算，则原告应享受的停工留薪期待遇为56856元（4738元/月12月）。
鉴定期间生活津贴，原告主张的金额为3504元，被告同意，本院予以支持。
原告受伤后被告支付了60300元，原告同意从工伤保险待遇中抵扣，本院予以支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告重庆永利建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付原告梁如莲工伤保险待遇116137元（包括一次性伤残补助金70077元、住院期间护理费46000元、停工留薪期工资56856元、鉴定期间生活津贴3504元，从以上款项中扣除被告已经支付原告的60300元）；
二、被告重庆永利建筑劳务有限公司不支付原告梁如莲伙食补助费4504元、一次性工伤医疗补助金66332元、一次性伤残津贴和生活护理费1193976元、家属抚恤金102340元、交通费3000元；
三、驳回原告梁如莲的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由被告重庆永利建筑劳务有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 王婷婷
二〇一五年十二月十�日
书 记 员 杨 皎