山东省高密市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁0785刑初329号
公诉机关高密市人民检察院。
附带民事诉讼原告人王某，男，1977年8月5日生，汉族，居民，户籍地吉林省桦甸市，现住高密市。
委托代理人张连萍，高密醴泉法律服务所法律工作者。
被告人马吉武，曾用名马腾，男，1978年5月18日出生，汉族，吉林省梨树县人，小学文化，个体，户籍地系吉林省梨树县，住山东省潍坊市坊子区。2006年9月7日因抢劫被青岛市劳动教养委员会劳动教养二年并所外执行，2007年5月16日因犯抢劫罪被高密市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。2016年7月11日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月9日以故意伤害罪被逮捕。
辩护人高洪源，山东密水律师事务所律师。
被告人ＸＸ帅，男，1993年3月24日生，汉族，吉林省梨树县人，初中肄业，务工，户籍地系吉林省梨树县。2016年7月6日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
辩护人杨道兴，山东志伟律师事务所律师。
辩护人孙明圣，山东志伟律师事务所律师。
高密市人民检察院以密检公诉刑诉（2016）334号起诉书指控被告人马吉武、ＸＸ帅涉嫌故意伤害罪，于2016年10月20日向本院提起公诉，同时附带民事诉讼原告人王某提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。高密市人民检察院指派检察员李世乐出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人王某、委托代理人张连萍，被告人马吉武及其辩护人高洪源、被告人ＸＸ帅及其辩护人杨道兴、孙明圣等到庭参加诉讼。现已审理终结。
高密市人民检察院指控：2016年3月6日22日许，被告人ＸＸ帅、马吉武、刘佳佳（另案处理）三人酒后驾驶轿车在高密市开发区立新街与晏子路路口南侧夜市“范家鱿鱼”摊位前，因琐事与鱿鱼摊主王某发生口角，后三人下车，采取持木棍打、拳打脚踢等手段殴打王某，致使王某脾破裂，经高密市公安局法医鉴定，王某的伤情构成重伤二级。
认定上述事实的主要证据：书证，勘验笔录，鉴定意见，证人证言，被害人陈述，被告人供述，视听资料等。
公诉机关认为，被告人马吉武、ＸＸ帅故意伤害他人身体，致人重伤二级，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人马吉武对公诉机关指控的犯罪事实辩称，被害人有过错，自己系投案自首。
其辩护人认为,1、被害人的骂人和主动攻击行为，引发了本案的发生，其存在过错；2、被告人马吉武在共同犯罪中作用较小；3、被告人马吉武主动投案且自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人ＸＸ帅对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出辩解意见。
其辩护人辩称，1、ＸＸ帅的行为不存在犯罪的故意，是正当防卫，起诉书指控的罪名不能成立；被害人的伤情系刘佳佳所致，且ＸＸ帅有两次阻止事态恶化的行为，降低了王某的受伤程度；2、如果罪名成立，被告人ＸＸ帅在本案中应系从犯，且被害人本身有过错；3、自愿认罪，4、没有前科，请求减轻处罚。
附带民事诉讼原告人王某诉称：请求判令被告人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、营养费、交通费、鉴定费等共计损失346622.90元。
被告人马吉武辩称，同意依法赔偿。
被告人ＸＸ帅辩称，同意依法赔偿。
经审理查明，2016年3月6日22日许，被告人马吉武、ＸＸ帅、刘佳佳（另案处理）三人酒后驾驶轿车行驶至高密市开发区立新街与晏子路路口南侧夜市“范家鱿鱼”摊位前，因前面一辆轿车停车买鱿鱼,挡其路,遂鸣笛让其让路，饮过酒后的摊主王某说了被告人马吉武等人几句不好听的话。随后，刘佳佳、马吉武、ＸＸ帅三人欲找王某问问为什么骂人，将车开到路边停下，下车走向王某的摊位，刘佳佳首先踢了摊位一脚，并用拳头拍打王某的肩部，马吉武与劝架人相互争执、推搡，期间，被告人ＸＸ帅有两次劝阻其同伙刘佳佳的动作。争执后的马吉武在往回走了约数米时，王某抽出摊位上的一根木棍，从背后猛击被告人马吉武的脖颈处,马吉武即回身搂住王某,双方同时倒在地上,同伙刘佳佳、ＸＸ帅即上前用拳脚殴打王某。马吉武与王某从地上起来后，二人扔搂缠在一起，此时，刘佳佳用王某的木棍打了王某胸部、腹部三棍，捣了腹部一棍。经高密市公安局法医鉴定，王某脾破裂，“损伤的性状符合钝性外力作用所形成，”构成重伤二级。
2016年7月11日，被告人马吉武到高密市公安局投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表证实，陆某报警的情况。
2、立案登记表证实，高密市公安局对该案立案侦察的情况。
3、抓获经过证实，被告人马吉武于2016年7月11日到高密市公安局孚日派出所投案。
4、医院病历证实，被害人王某受伤住院的情况。
5、医疗费单据证实，被害人王某支出医疗费的情况。
6、（高）公（刑）鉴（伤）字【2016】118号鉴定文书证实，王某损伤的性状符合钝性外力作用所形成，构成重伤二级。
二、证人证言
1、证人仪杰证实，当时范家鱿鱼的老板王某的摊位前来了一辆车，停下后买了几串鱿鱼，当时这辆车挡住后面的车了，这辆车和后面那辆车就吵吵了几句，王某听见后，也说了几句，之后后面那辆车下来3、4个男子就将王某打了。
2、证人杜某证实，2016年3月6日晚上10点左右，看见有3-4个人对范家鱿鱼摊的老板的身上拳打脚踢，具体怎么打的我没看清。
3、证人陆某证实，2016年3月6日晚上10点左右，我和我客户在高密市夜市北侧范家鱿鱼摊位上喝酒，当时我们刚坐下，这时我看见从夜市北侧路口往南过来两辆车，前面一辆黑色的轿车走到范家鱿鱼摊位前就停下了，后下来一个男子说要20元的鱿鱼，接着后面一辆红色轿车的司机不知道什么原因就指着范家鱿鱼摊位的老板骂，后双方就叨叨起来了，后那个红色轿车走到一边把车停下来，我看见从车上下来三四个男子，走到范家鱿鱼摊位上时这三四个男子就上前拽范家鱿鱼的老板，在范家鱿鱼摊位南侧卖臭豆腐的老板看见后就上前拉仗，后他们就相互撕扯起来，当时并没有打架，后这三四个男子把范家鱿鱼的老板拖到他摊位前的路上，我看见这三四个男子把范家鱿鱼的老板摁在地上，这三四个男子就朝着范家鱿鱼的老板身上打，具体怎么打的我没有看清。
三、现场勘验、辨认笔录
现场勘验辨认、笔录证实，案发现场情况。
四、被害人陈述
被害人王某陈述，2016年3月6日晚上10点左右，我在高密市立新街与晏子路路口南侧摆摊卖鱿鱼，有一个人开着车在我这摊儿买货，这时过来了一辆红色轿车，嫌我摊位前的人挡他的路了，就一直按喇叭，我听着烦人，就说让他绕一下就完了，可能也喝了酒语气不太好，那人把轿车开到前侧停下后，就从车上下来三个人，下车就骂人，想要打我，我就拿了一个木头棍子打了其中那个最矮的，接着他们三人就围着把我打了。
五、被告人供述
1、被告人马吉武供述证实，2016年3月6日晚上10点左右，我开车拉着ＸＸ帅与刘佳佳经过立新街与晏子路交叉路口南侧时，有一辆车停在前边的路上，挡着我们的车子过不去，我就按了几下车喇叭，在边上有个烤鱿鱼的骂了我们几句，当时因为喝了点酒，后来我就将车停在路边，我们三个人从车上下来，就到了卖鱿鱼的摊前，刘佳佳上去踹了那个摊位一脚，我就跟那个青年吵吵起来，吵了一会，我们准备走时，那个青年用一根棒子打了我的后脖颈处一下，我回身就把他摔倒地上，我也倒地上了，倒地后我们具体怎么打的我记不住了，我现在能记得是刘佳佳拿着棍子来，具体刘佳佳怎么打的我也没注意，我记得ＸＸ帅用脚踢了那个青年几下，用拳头打了那个青年身上几拳，具体脚踢了什么部位、用拳打了什么部位我记不清楚了，因为当晚我喝了不少酒，有些事情我记不得了。
2、被告人ＸＸ帅供述，2016年3月6日晚上10点左右，马吉武开车拉着我与刘佳佳经过立新街与晏子路交叉路口南侧时，有一辆车停在前边的路上，挡着我们的车了，马吉武就按车喇叭，那个烤鱿鱼的老板就骂了我们几句，当时因为喝了点酒，后来我们三个人从车上下来，就到了那个卖鱿鱼的摊前，刘佳佳就上去踹了那个摊位架子一脚，我就把刘佳佳推了一边，马吉武就跟那个青年吵吵起来。我们准备走时，那个卖鱿鱼的青年从摊位下边抽出来一根约一米多长、10公分左右粗的木棍打了马吉武的后背一下，马吉武就与那个卖鱿鱼的青年相互打了起来，后来我与马吉武还有那个卖鱿鱼的就倒地上了，倒地以后那个青年打了我一下，我嘴的右侧流血了，因为倒在地上具体用什么打的我也不知道，在倒了地上后我用右拳打了青年的后背部打了几拳，我看见刘佳佳用卖鱿鱼用的那根木棍打了那个卖鱿鱼的青年的右侧后腰部好几下，前腰部戳了两三下。
3、同案人刘佳佳供述，我们三个人开着车，沿着晏子路走，刚过晏子路和立新街交叉路口就碰到了一辆黑色的轿车停在路中间，驾驶员打开车窗在一个烤鱿鱼的摊位上买鱿鱼，挡住了我们的车，马吉武就使劲按车的喇叭，想让前边的车赶紧走别挡着路，我们一直按喇叭但是前边的车就是不走，这时我们听见卖烤鱿鱼的那个摊位老板朝我们骂了几句，好像是说“妈了个逼的，按什么按，你们急着去死”之类的话，我们听了就有点生气了，接着我们就都摇下车窗问那个烤鱿鱼的凭什么骂我们，那个烤鱿鱼中年男子还是嘴里不干不净，一直在骂我们，这时前边的车开了一点停在了路东边，我们的车也往南边开了大约有20米，马吉武说下车问问为什么骂我们，他就在路西边停下了。下车后我们三个人就走到了那个卖鱿鱼的摊位前，我用脚使劲踹了那个摊位车一脚，这时从东面过来了一个胖青年指着我说“你们找事是吧”，我就过去推了他一下，我说“该你什么事，多管些闲事”，接着我顺手从旁边一个摊位车上拿起了一把U形锁指着那个青年，那个胖青年跟我说让我们等着，他就打着电话转身走了。就在我和这个青年叨叨的时候，马吉武、ＸＸ帅和那个摊位老板也吵吵起来了，吵吵一会我看见马吉武跟ＸＸ帅好像是要走，这时那个摊主从鱿鱼摊位上抽出一根黑色的棍子朝着马吉武的脊梁就一下子，马吉武就上去抱住了他，两个人就打在一块了，用拳头互相你打我、我打你。就在马吉武和鱿鱼摊位老板抱在一块的时候，我看见ＸＸ帅在后面朝着摊主的后背、后腰的位置使劲踹了一脚，马吉武和那个摊主在地上还是相互厮打着，我过去从那个摊主手里夺过棍子，接着那个摊主和马吉武都从地上起来了，然后我就用那棍子朝着那个摊主的后背部、腰部等部位打了四、五下。
另查明，附带民事诉讼原告人王某受伤后入住高密市人民医院，经诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、失血性休克、第11肋骨骨折（左侧），住院25天，支付医疗费21890元。
王某的伤情经潍坊凤城法医司法鉴定所鉴定，误工120日，护理期限为60日，前30日2人护理，后30日1人护理，营养期限为60日。
误工费19608元，按批发零售业标准计算(59641元÷365天×120天)。
护理费4718.22元，王某住院期间由其姐姐王秀霞和范永胜护理，其姐姐王秀霞户籍地为诸城市昌城镇王家巴山村，应按农村居民标准计算；范永胜居住在高密市朝阳街道西李家苓芝村，结合地理位置，应按城乡结合部计算，2015年城镇居民人均可支配收入31545元，农村居民人均纯收入12930元。其姐姐王秀霞护理30天，护理费为1062.74元（12930元÷365天×30天）,范永胜护理60天，护理费为3655.48元【（31545元+12930元）÷2÷365天×60天】。
住院伙食补助费750元，住院25天，每天30元。
营养费1800元，营养期限60日，每天30元。
鉴定费2300元。
以上附带民事诉讼原告人王某损失共计51066.22元。
上述事实，有住院病历、医疗费单据、户口本、身份证、司法鉴定意见书、鉴定费单据、临时占用道路许可证等证据证实。
本院认为，被告人马吉武、ＸＸ帅故意伤害他人，致人重伤二级，已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予刑罚。根据庭审查明的事实，结合案发现场监控视频来看，双方当事人发生争执、厮扯结束后，被告人马吉武在往回走时，被害人王某从摊位下抽出一根木棍，从背后猛击马吉武脖颈处，导致矛盾升级，马吉武即回身将王某搂倒在地上，随后发生厮打，马吉武、ＸＸ帅用拳脚击踢被害人身体，刘佳佳使用木棍用力连续击打被害人的腰部。公安机关鉴定结论认为，被害人的损伤性状符合钝性外力作用所形成，据此可以认定被害人伤情主要为刘佳佳击打所致，而被告人马吉武、ＸＸ帅在本案中作用较小，且ＸＸ帅有两次劝阻同伙的行为，因此，综合分析三人在共同作案中的表现、与被害人重伤后果的因果关系及作用大小，应当认定刘佳佳系本案主犯，马吉武、ＸＸ帅系从犯。对于从犯，依法应减轻处罚。被告人马吉武辩称，自己是投案自首，公诉机关认为，被告人马吉武虽系投案，但没有全部供述殴打他人的犯罪事实，对其自首不予认定，故其辩解意见，本院不予采纳；但被告人能够主动到公安机关投案，可酌情从轻处罚。其辩护人辩称，被害人首先骂人和主动攻击被告人马吉武的行为导致本案的发生，被害人有过错，被告人马吉武在共同犯罪中作用较小，主动投案且自愿认罪，要求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人ＸＸ帅的辩护人提出，被告人ＸＸ帅不存在犯罪的故意，且有两次劝阻同伙的行为，系正当防卫。经查，被告人ＸＸ帅虽然有制止同伙的动作，但同伙马吉武被被害人用木棍击打后，即与被害人殴斗在一起，主观上存在积极追求伤害的故意，客观上对造成被害人的伤害后果起到辅助作用，对该辩护意见，本院不予采纳；对其认为被告人ＸＸ帅有阻止同伙行为，在共同犯罪中作用小，系从犯，庭审中自愿认罪且被害人有过错，对被告人ＸＸ帅应减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被害人王某随意谩骂他人，首先使用木棍击打被告人马吉武，对案件的发生存在过错，应适当减轻各被告人的刑事责任及民事赔偿责任。被害人王某身体受到他人不法伤害，其要求赔偿损失的主张合法，但应根据法律规定予以赔偿，结合各方当事人的过错程度，本院确定刘佳佳、马吉武、ＸＸ帅、王某的责任比例为5:2:1:2为宜。附带民事诉讼原告人王某主张的交通费，因未提供相关证据，本院不予支持；其要求赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金的主张，无法律依据，本院不予支持。根据本案的性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人马吉武犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2017年11月10日止）。
被告人ＸＸ帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2017年5月10日止）。
二、被告人马吉武赔偿附带民事诉讼原告人王某损失10213.24元（51066.22元×20%），于判决生效之日起十日内付清。
三、被告人ＸＸ帅赔偿附带民事诉讼原告人王某损失5106.22元（51066.22元×10%），于判决生效之日起十日内付清。
四、驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 高 波
审 判 员 姚玉忠
人民陪审员 王文善
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 李文文