吉林省四平市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）吉03刑终75号
原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建东，男，1973年10月10日出生于吉林省梨树县，汉族，初中文化，农民，捕前住四平市辽河农垦管理区。因涉嫌犯故意杀人罪，于2015年12月9日被刑事拘留，2015年12月22日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人苗力，吉林吉华律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1974年3月23日出生，汉族，农民，住四平市辽河农垦管理区。
吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院提起公诉的原审被告人李建东犯故意杀人罪一案，于2016年10月25作出（2016）吉0322刑初98号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李建东不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员谷梅檀、杨广圣出庭履行职务。上诉人李建东及其辩护人苗力到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李建东因被害人李某1经常给其妻子韩某打电话、发信息，便怀恨在心，产生杀害李某1心理，并于2015年12月9日下午1点多钟，持双管火药枪（发令枪改制）在本村韩某食杂店内将李某1头部打伤。经鉴定，被害人李某1头部损伤程度为轻伤二级。案发后被告人李建东到公安机关自首。
另查明，附带民事原告人李某1因此次受伤住院治疗7天，花销医疗费17982.80元。
上述事实，有经原审及本院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、提取笔录、现场勘验笔录、现场平面图、指认照片等，证明案发现场位于四平市辽河农垦管理区孤家子镇大林子分场韩某食杂店内。
2、司法鉴定书，证明被害人李某1头部损伤致蛛网膜下腔出血，未伴有神经系统症状和体征之损伤程度评定为轻伤二级。伤者头部损伤致蛛网膜下腔出血，未伴有神经系统症状和体征之损伤程度相当于《劳动能力-
职工工伤与职业病致疾等级》九级伤残；相当于《道路交通事故受伤人员伤残评定》十级伤残。
3、枪支检验鉴定书，证明被告人李建东作案时所用手枪应以火药为动力源，为枪支。
4、残疾人证，证明被告人李建东二级肢体残疾。
5、通话记录，证明李某1的电话号码多次往韩某的电话号码打电话。
6、抓获经过，2015年12月9日，被告人李建东向公安机关投案。
7、证人韩某、李某2、腾某等人证言，证实李建东于2015年12月9日下午在韩某食杂店内持枪将李某1头部打伤。同时李某2证实李建东打伤李某1是因为李某1经常给李建东的媳妇韩某打骚扰电话。
8、证人韩某的证言，大约从2015年8月份开始，李某1就经常给我打电话和发信息，告诉我离开李建东，给我二十万，让我和李某1过。被我丈夫李建东知道后，李某1还继续给我打电话，因此李建东拿枪打伤了李某1。
9、证人张某的证言，2015年12月9日下午1点多钟，我在大林子分场三队韩某食杂店打扑克了，当时在食杂店里有打扑克和打麻将的，还有看热闹的挺多人都在场。我打扑克的时候听见屋里枪响了一声，我看见李某1受伤出血了，后来听说是李建东开的枪。
10、被害人李某1的陈述，证实2015年12月9日下午1点多钟，我在韩某小卖店看别人打麻将，李建东来了，我也没注意，我坐在炕上，脸朝南，我就听见呯一声，我就被打晕了，大伙把我扶起来时，我感觉头部出血了，这时李建东还拿枪往屋里冲，被大伙拦住了，然后我就去医院了。我和李建东媳妇经常通电话，就是挺好的，没有别的意思。
11、被告人李建东供述，李某1经常给我妻子韩某打电话、发信息，电话内容是李某1相中她了，让她和李某1过，短信内容有“我怎么也比你家那个瘸子强”等，我因此怀恨在心，产生杀害李某1想法，并于2015年12月9日下午1点多钟，持自制的以火药为动力的双管手枪（发令枪改制），在韩某食杂店内其掏出枪对准李某1的头部打了一枪，将李某1头部打伤。
12、住院病历、医疗费收据等，证明附带民事诉讼原告人李某1受伤住院及花销医疗费等事实。
原审判决认为，被告人李建东违反枪支管理规定，非法持有枪支，并持枪故意杀人（未遂），其行为构成非法持有枪支罪、故意杀人罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予支持。附带民事原告人李某1因此次受伤花销医疗费17982.80元、住院期间伙食补助费700元、误工费686.84元、护理费1240.80元、交通费500元，共计人民币21110.44元，应由被告人李建东承担赔偿责任，附带民事原告人李某1其他民事请求于法无据，不予保护。被告人系投案自首，可从轻处罚。被告人属于犯罪未遂，根据本案事实、情节，可减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条（故意杀人罪）、第一百二十八条（非法持有枪支罪）、第六十七条（自首）、第二十三条（犯罪未遂）、第六十九条（数罪并罚）、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关损害赔偿的规定，以被告人李建东犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑九年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年；被告人李建东赔偿附带民事诉讼原告人李某1人民币21110.44元。
上诉人李建东的上诉理由，刑事部分原审对其量刑过重，枪支检验鉴定程序违反规定，认定“枪支”的依据不充分。附带民事部分原审附带民事原告人提供的医疗费票据为复印件，真实性不确定，请二审法院综合考虑上诉人的残疾身体状况、被害人过错、未遂、自首、初犯以及愿意赔偿被害人民事损失等情节，依法改判，减轻处罚。上诉人李建东二审当庭撤回了“认定‘枪支’的依据不充分及附带民事部分原审附带民事原告人提供的医疗费票据不真实性”的上诉请求。
辩护人的辩护意见为，原审判决量刑畸重，上诉人系残疾人，精神受过重创，请二审法院综合考虑上诉人未遂、自首、坦白、悔罪以及被害人过错等因素对上诉人在四年六个月以下量刑。
出庭检察员的出庭意见，本案系民间矛盾引发，上诉人系残疾人且有自首情节，被害人在案件起因上有过错，原审法院对案件定性准确但量刑不当，请二审法院依法改判，在五年以下量刑。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。有庭审经举证、质证的相关证据予以证实，足资认定属实。
本院认为，上诉人李建东违反枪支管理规定，非法持有枪支，并持枪故意杀人（未遂），其行为构成非法持有枪支罪、故意杀人罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，民事赔偿合理。审判程序合法。根据本案证人韩某及李某2的证言、被害人李某1的陈述、上诉人李建东的供述、韩某的通话详单等证据，证实被害人在案发前曾持续多次对上诉人的妻子韩某进行电话骚扰。出庭检察员认为被害人在案件起因上有过错，本案因民间矛盾引发，上诉人系残疾人，同时提出量刑建议。对上述意见及上诉人和辩护人提出量刑过重的意见本院予以采纳。综合考虑上述情节及危害程度，并视原审已经认定的上诉人自首、未遂等情节，可进一步对上诉人的量刑予以从宽考量，使得责罚相应。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】、第一百二十八条【非法持有枪支罪】、第六十七条【自首】、第二十三条【犯罪未遂】、第六十九条【数罪并罚】、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关损害赔偿的规定，判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初98号刑事附带民事判决第二项，即“二、被告人李建东赔偿附带民事诉讼原告人李某1人民币21110.44元。”
二、撤销吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初98号刑事附带民事判决第一项，即“一、被告人李建东犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑九年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年。”
三、上诉人李建东犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑五年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2020年12月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张小雨
审判员 赵文涛
审判员 田永利
二〇一七年四月十四日
书记员 张 辉