江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第29号
上诉人（原审原告、反诉被告）曾某。
委托代理人李盛勇，广东扬权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江西卓茵园林景观工程有限公司，住所地：江西省南昌市洪城路6号国贸广场A区30层。
委托代理人曾繁明，该公司法务。
上诉人曾某因与被上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司（简称“卓茵公司”）承包工程施工合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开民二初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《工程施工协议书》，协议第一条约定工程名称、工程地址、工程承包方式、工程期限；第二条约定工程项目单价及造价；第三条约定结算方式和工程质量，第四条约定违约责任，甲方必须按合同约定向乙方支付工程款，甲方未按施工进度支付工程价款，乙方有权采取停工措施，直至甲方付齐应付款为止，并按每延误一天向乙方支付合同总工程款的2‰的违约金。第五条约定工程验收和保修，乙方全部工程完工后，甲方应积极向业主方申报验收，保修期为相关部门初验合格之日起24个月。第六条约定付款方式，第一款约定甲方在每月25日前给乙方结算上月完成的工程量并支付80%的工程价款；第二款约定全部工程完工并经相关部门初验合格后支付工程结算总价款90%；第三款约定在2012年12月30日前支付至工程总结算价款的95%；第四款预定余款5%在质保期满后15天内一次性付清。工程于2012年6月底完工，2013年1月份经双方结算工程总价款为1707524元，被告已付工程款1560000元，占总工程款的91.36%，扣除5%的质保金85376.2元，未付工程款为62147.8元，被告同意支付此款。被告方已向业主方即赣南大道建设指挥部申请验收，但至今未出验收结果。原告向法院起诉，要求：1、依法判决被告支付欠原告工程款147524元；2、依法判决被告按双方签订的《工程施工协议书》第四条向原告承担违约责任，即被告向原告每日按合同总工程款的千分之二支付违约金，期限自2012年6月26日起至付清工程款日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，被告提出反诉，反诉要求原告方（反诉被告）承担返工费用100000元，并向法庭申请鉴定，以鉴定结论为实际损失，但后又放弃鉴定申请。
原审法院认为：原、被告签订《工程施工协议书》，该合同真实、合法、有效，原、被告应当按照合同约定履行各自的义务。原告工程已经完工，被告应当按照合同约定履行付款义务。协议书第五条约定的保修期为相关部门初验合格之日起24个月，余款5%在质保期满后15天内一次性付清。协议书第六条第2款约定全部完工并经相关部门初验合格后支付工程结算总价款90%，第3款约定在2012年12月30日前支付至工程总结算价款的95%。因工程在2012年12月30日前未进行验收，被告没有义务在扣除5%质保金后，将剩余的95%工程款全部付清，被告已经付至工程款的91.36%，已经超过协议书约定的付款方式，被告没有违约，原告要求支付剩余工程款147524元以及要求支付违约金，没有法律依据，不予支持。但被告同意支付剩余未付工程款62147.8元，予以同意。被告提出反诉，但没有提交证据证明反诉请求，对被告的反诉，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效之日起15日内向原告曾某支付工程款62147.8元；二、驳回本诉原告曾某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西卓茵园林景观工程有限公司的反诉请求。案件受理费3200元，由原告曾某承担。
上诉人曾某不服该判决提出上诉，请求依法改判被上诉人每天按总工程款的千分之二承担违约责任，期限自2012年6月26日起到付清工程款之日止，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由是：双方签订的协议书第六条第3款约定了绝对付款时间点为2012年12月30日前无条件支付总工程结算款的95%，不应以总工程是否经过验收为前提。被上诉人已经构成违约，应按双方约定的违约责任承担支付违约金。
被上诉人卓茵公司答辩称：双方协议第六条第二款约定，工程全部完工并经相关部门验收合格后才支付，本条第三款是紧接着第二款来说的，如果没有验收过关则不存在第三款支付95%工程款的问题，而本工程在一审时上诉人所做的供水系统尚未验收完工，因此一审判决正确。
二审中，上诉人未向法庭提交新的证据。被上诉人向本院提交两组证据：1、2014年5月21日赣州市园林局《关于开展对赣南大道供水系统验收的通知》及其附件一份，证明上诉人所做的赣南大道供水系统通知验收的时间是2014年5月21日。2、维修情况复印件一份，证明上诉人承包的工程尚未完工。上诉人对证据1的合法性、真实性无异议，对其关联性有异议，因双方已经有工程结算表明确了上诉人已经完成了工程并经被上诉人确认，上诉人没有违约。上诉人对证据2的“三性”均有异议，因工程已经完工2年多，使用过程中的正常或管理中的损坏不属于施工方的责任。本院对上诉两组证据的证据1的合法性、真实性、关联性予以确认，证据1可以证明工程验收是由业主方进行验收，并非被上诉人进行验收。因证据2是案外人出具的说明，案外人的身份无法确认，其本人未出庭作证，本院对证据2的真实性不予确认。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：上诉人曾某所完成的赣南大道绿化景观工程LH3标给水管工程于2014年5月21日开始进入赣州市园林局的供水系统验收阶段。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人是否迟延支付工程价款的问题。双方签订的《工程施工协议书》第六条约定：“1、甲方在每月25日前给乙方结算上月完成的工程量并支付80%的工程款；2、全部工程完工并经相关部门初验合格后支付工程结算总价款90%；3、在2012年12月30日前支付至工程总结算价款的95%”。该条约定的支付90%工程款的条件为“全部工程完工并经相关部门初验合格后”，该条明确载明为完工并经相关部门初验合格，并没有载明经发包人江西卓茵园林景观工程有限公司验收合格，而业主单位赣州市园林局是最相关的部门。从二审被上诉人提交的证据来看，诉争工程于2014年5月21日开始才进入统一验收阶段。故按此推论，90%工程款支付的时间也应是2014年5月21日之后。但第六条第3项又约定“在2012年12月30日前支付至工程总结算价款的95%”。综合双方协议第六条约定内容，各条款之间存在先后次序和内在联系，第一款约定支付80%工程价款的条件，第二款约定支付90%工程价款的条件，第三款约定支付95%工程价款的条件，第四款约定支付最后5%工程价款的条件。在第二款约定条件未成就的情况下，即无法满足支付90%工程价款条件，更不应认定满足了支付95%工程价款条件。由于工程量从付至90%到付至95%是有先后顺序的，故从体系解释来看，《工程施工协议书》第六条第2、3项的约定是有矛盾、有冲突的。前后有矛盾的约定视为约定不明。由于施工合同在90%工程款以及95%工程款两个支付时间节点上前后约定有矛盾，视为施工合同没有约定该两个时间节点。故按照《施工合同》第六条第3项约定时间来计算逾期付款违约金就没有合同依据。上诉人主张从其完工时间即2012年6月26日起计算违约金就更没有合同依据。
综上，上诉人认为被上诉人逾期支付工程款并主张从2012年6月26日起计算逾期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人曾某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王 佳
书 记 员 陈 慧