山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9421号
上诉人（原审原告）：青岛中财农产品有限公司。
法定代表人：肖荣，总经理。
委托诉讼代理人：孙炳文。
被上诉人（原审被告）：张婷婷。
上诉人青岛中财农产品有限公司（以下简称中财农产品公司）与被上诉人张婷婷劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中财农产品公司的委托诉讼代理人孙炳文，被上诉人张婷婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中财农产品公司上诉请求：1、判令撤销（2016）鲁0203民初5750号民事判决，重新作出判决。2、判令一审、二审诉讼费用全部由张婷婷承担。事实和理由：（2016）鲁0203民初5750号民事判决认定证据有误，适用法律错误。判决第五项中，中财农产品公司并没有与张婷婷解除劳动合同，不应支付经济补偿金。判决第三项的团队管理奖金的证据认定存在矛盾，与事实不符。判决第二项中，中财农产品公司并未与张婷婷约定提成奖金的计算方式，而是根据公司效益自主决定发放数额，双方应当按照劳动合同约定的最低工资支付履行。判决第四项中，证据认定存在矛盾，应当以合同显示的时间为准，不能仅凭录音中的感叹词来认定事实。中财农产品公司在员工管理上比较人性化，张婷婷却利用管理漏洞，恶意获取不正当利益，有违诚实信用原则。
张婷婷辩称，从其一审提交的QQ记录上可以看出，双方之间早已经解除了劳动合同，应当支付经济补偿金。张婷婷主张团队管理奖金的依据就是与中财农产品公司员工的录音及QQ记录。提成奖金的计算方式双方是有约定的，按照14%提成，在QQ上可以看出。
中财农产品公司在一审中诉讼请求：1、中财农产品公司不支付张婷婷2015年12月工资4800元、2016年1月工资5200元；2、中财农产品公司不支付张婷婷团队管理奖金3600元；3、中财农产品公司不支付张婷婷2015年8月1日至2015年9月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资5534.17元；4、中财农产品公司不支付张婷婷违法解除劳动合同赔偿金8838.29元。
一审法院认定事实：第一，关于劳动关系。中财农产品公司与张婷婷均认可，双方自2015年7月1日至2016年2月5日期间存在劳动关系，双方签订了自2015年7月1日至2015年9月30日的试用期合同及2015年10月1日至2018年10月1日的劳动合同。张婷婷主张试用期合同系在2015年9月30日签订正式劳动合同时补签，中财农产品公司称试用期合同在落款日期2015年7月1日签订，不存在补签。在职期间中财农产品公司未给张婷婷缴纳社会保险。
第二，关于工资。2015年7月至2016年1月中财农产品公司为张婷婷发放工资数额为：2529元、2711元、2924元、4971元、5886元、1113元、800元。张婷婷称工资构成为基本工资1200元加40%的提成，2015年12月与2016年1月分别有4800元、5200元的提成未发放。中财农产品公司称张婷婷工资为1600元加提成，但没有约定提成的计算方式，2015年12月与2016年1月张婷婷没有绩效，不发放提成。中财农产品公司称其单位没有工资表，不清楚工资的计算明细，只有总金额。
第三，张婷婷提交2015年12月21日与中财农产品公司经理李鑫的录音一份，证明中财农产品公司未支付团队管理奖金即招聘奖金3600元，试用期合同系后期补签。录音中张婷婷问“我的招聘奖励呢？将近4000那是。”对方回答“那个事该给多少肯定兑现，那个具体我还没看，算出来以后绝对不会少。”张婷婷问“……而且咱合同，试用期合同是后面补签的，这个您承认吧？”对方回答“嗯。”张婷婷问“和正式合同一起签的，对不对？”对方回答“嗯。”中财农产品公司称录音真实性不能确认，李鑫在2015年12月21日不是中财农产品公司职工，没有得到中财农产品公司授权。中财农产品公司未在指定期限内对录音的真实性申请司法鉴定。
第四，关于离职原因。张婷婷称2016年2月2日李鑫通过QQ聊天通知张婷婷，“因你多天联系不上，属于失联状态，公司现在把你辞退。”张婷婷称不存在失联情况，一直在中财农产品公司正常工作至2015年2月5日。中财农产品公司对聊天记录的真实性有异议，李鑫无权代理中财农产品公司进行人事处理，但对于张婷婷旷工的事实予以确认。中财农产品公司称张婷婷自2016年1月15日起旷工，但中财农产品公司从未辞退张婷婷，并提交李鑫与张婷婷的QQ聊天记录加以证明。该记录显示，李鑫说“没有任何申请随意外出，公司层面是无法界定你去干什么了。”张婷婷回答“行行行，既然李老师非要说我是旷工，那就旷工半天吧，这个责任我担，不就旷工半天么”。张婷婷对聊天记录的真实性无异议，但称外出半天是见客户，不是旷工。庭审中张婷婷称可以提交与李鑫的全部聊天记录，但未在指定期限内提交。
第五，张婷婷曾向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与被申请人青岛中财农产品有限公司2015年4月7日至2016年2月5日存在劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金9590元；3、被申请人支付未签订劳动合同二倍工资14385元；4、被申请人支付团队管理奖金3600元；5、被申请人支付2015年12月欠发工资4800元及2016年1月欠发工资5200元。2016年6月8日，该委作出北劳人仲案字[2016]第357号裁决书,裁决：一、确认申请人与被申请人2015年7月1日至2016年2月5日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年12月工资4800元、2016年1月工资5200元；三、被申请人支付团队管理奖金3600元；四、被申请人支付2015年8月1日至2015年9月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资5534.17元；五、被申请人支付张婷婷违法解除劳动合同赔偿金8838.29元；六、驳回申请人其他仲裁请求。中财农产品公司不服裁决，向一审法院起诉，即为本案。
一审法院认为：第一，关于劳动关系。双方均认可自2015年7月1日至2016年2月5日期间存在劳动关系，一审法院不持异议。
第二，关于工资。张婷婷主张中财农产品公司欠发工资，中财农产品公司作为用人单位，应当对劳动报酬金额及发放承担举证责任。现中财农产品公司称其单位没有工资表，未举证证明张婷婷工资金额及发放情况，应承担举证不能的责任，故一审法院采信张婷婷主张，确认中财农产品公司欠发张婷婷2015年12月工资4800元，2016年1月工资5200元，中财农产品公司应向张婷婷补发。
第三，关于团队管理奖金。中财农产品公司虽对张婷婷提交的录音不予认可，但未申请鉴定，故该证据一审法院予以采信。录音中李鑫认可欠发张婷婷招聘奖励，且张婷婷主张的3600元并未超出录音中陈述金额，该主张一审法院予以采信，中财农产品公司应向张婷婷发放团队管理奖金3600元。
第四，关于二倍工资。录音中张婷婷陈述试用期合同和正式合同一起签的，李鑫未作否认，故张婷婷该陈述一审法院予以采信，确认试用期合同系于2015年9月30日补签。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，中财农产品公司与张婷婷2015年7月1日建立劳动关系后，中财农产品公司直至2015年9月30日才与张婷婷签订书面劳动合同，故自2015年8月1日至2015年9月29日期间中财农产品公司应当向张婷婷支付二倍工资，扣除已经支付的一倍外，中财农产品公司还应向张婷婷补发相当于一倍工资的差额，共计5534.17元（2711元＋2924元÷21.75天×21天）。
第五，关于解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，因中财农产品公司未给张婷婷缴纳社会保险，向张婷婷发放的2015年12月、2016年1月工资低于青岛市最低工资标准，张婷婷可以要求与中财农产品公司解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，张婷婷可以要求中财农产品公司支付解除劳动合同的经济补偿金。因张婷婷在职期间的月平均工资为4419.14元[（2529元+2711元+2924元+4971元+5886元+1113元+800元+4800元+5200元）÷7个月]，故中财农产品公司应向张婷婷支付解除劳动合同的经济补偿金4419.14元。因补偿金与赔偿金不能并存,张婷婷亦无证据证明中财农产品公司违法解除劳动合同,故张婷婷要求中财农产品公司支付经济赔偿金的仲裁请求,一审法院不予支持。
第六，张婷婷在劳动仲裁阶段的其他请求，仲裁委未予支持，张婷婷亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条等有关法律规定，判决：一、确认青岛中财农产品有限公司与张婷婷自2015年7月1日至2016年2月5日期间存在劳动关系；二、青岛中财农产品有限公司支付张婷婷2015年12月工资4800元及2016年1月工资5200元；三、青岛中财农产品有限公司支付张婷婷团队管理奖金3600元；四、青岛中财农产品有限公司支付张婷婷2015年8月1日至2015年9月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资5534.17元；五、青岛中财农产品有限公司支付张婷婷解除劳动合同的经济补偿金4419.14元；六、驳回张婷婷的其他仲裁请求。上述第二至五项于本判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛中财农产品有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。中财农产品公司明确其对一审判决第一项双方劳动合同起止时间及第四项未签劳动合同二倍工资差额的判项没有异议，对于一审判决第五项解除劳动合同经济补偿金的计算方式无异议。
本院认为，二审中双方争议焦点问题如下：1、中财农产品公司是否应当支付张婷婷欠发的工资及团队管理奖；2、中财农产品公司是否应当支付张婷婷解除劳动合同经济补偿金。
对于第一个问题，中财农产品公司作为用人单位，应当对劳动报酬金额及发放承担举证责任。中财农产品公司称单位没有工资表，未举证证明张婷婷工资金额及发放情况，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信张婷婷主张，确认中财农产品公司欠发张婷婷2015年12月工资4800元及2016年1月工资5200元，并无不当，本院予以确认。张婷婷为证明存在团队管理奖金及计算方式，在一审中提交录音证据及QQ聊天记录，二审中，中财农产品公司对上述证据真实性予以认可，因此，本院采信张婷婷的主张，认定中财农产品公司应向张婷婷支付团队管理奖金3600元。
关于第二个问题，基于上述认定的中财农产品公司拖欠张婷婷工资的事实，根据劳动合同法第三十八条之规定，用人单位存在拖欠劳动报酬的情形，劳动者可以要求与用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，中财农产品公司应当向张婷婷支付经济补偿金，二审中，中财农产品公司对经济补偿金的计算方式没有异议，本院对此予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛中财农产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 郭丹丹
书 记 员 王庆光