安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）池民三初字第00042号
原告：祖同飞，男，1982年9月20日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：徐三忠，安徽九华律师事务所律师。
委托代理人：陈爱萍，安徽九华律师事务所律师。
被告：安徽益友家用机床有限公司，住所地安徽省池州市经济开发区。
法定代表人：左峰，董事长。
原告祖同飞因与被告安徽益友家用机床有限公司（以下简称益友家机公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年4月25日向安徽省池州市贵池区人民法院提起诉讼。因祖同飞在安徽省池州市贵池区人民法院审理案件过程中，变更诉讼请求，变更后的标的额超出该院管辖范围，故该院将本案移送本院。本院于2013年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。原告祖同飞的委托代理人陈爱萍，被告益友家机公司的法定代表人左峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祖同飞诉称：2011年10月30日，原池州市向山建筑安装有限公司（以下简称池州向山建司）与益友家机公司签订办公楼工程承包施工协议书，约定由原池州向山建司承建该工程，工期180天，自2011年11月2日起至2012年5月31日止。按协议约定，截至2012年8月31日，益友家机公司应付工程形象进度款180万元，但其仅支付55万元，尚欠工程款125万元。协议还约定了逾期付款的违约责任，即按银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息。原池州向山建司是祖同飞于2010年5月7日在池州投资设立的子公司，于2011年11月17日变更为马鞍山向山池州建筑安装有限公司（以下简称马鞍山向山池州建司），并于2012年6月21日申请注销完毕。现付款期限届满，祖同飞作为已经注销的马鞍山向山池州建司股东，为维护其合法权益，提起诉讼，请求：1、判决益友家机公司支付工程进度款125万元，并承担利息损失；2、本案诉讼费用由益友家机公司承担。庭审前，祖同飞变更诉讼请求为：1、确认原池州向山建司与益友家机公司签订的办公楼工程承包施工《协议书》无效；2、判令益友家机公司支付祖同飞工程款2170889.24元及利息损失（银行同期贷款四倍利息）；3、判令益友家机公司赔偿祖同飞人工费损失以及材料、机械损失计15万元；4、本案诉讼费、保全费和鉴定费由益友家机公司承担。
祖同飞为证明其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、安徽益友家用机床有限公司办公楼已完工程造价司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原池州向山建司所建工程经鉴定，总造价为3320889.24元。祖同飞为此交纳50000元鉴定费；
2、祖同飞身份证复印件、企业工商登记信息和声明，证明祖同飞是适格的诉讼主体。本案涉及的协议一方主体已在工商部门办理注销登记，丧失主体资格。但祖同飞作为其股东，是注销公司的权利义务承接者，是适格主体；
3、协议书，证明双方存在事实上的工程施工合同关系。根据协议第六条第26款约定，发包人截至工程主体结构封顶应付工程款120万元。原池州向山建司按约履行义务，益友家机公司拖欠工程款构成严重违约，应按约承担违约责任；
4、池州市建筑建材质量检测中心实验室作出的检测报告一组，证明原池州向山建司所建工程经专业建材质量检测机构检测，各项试验结果均合格；
5、搅拌机租赁合同、建筑起重机械租赁合同和收条、领条一组，证明原池州向山建司为承建该工程，租用了搅拌机、建筑起重机械，因被告拖欠工程款导致工期延误直至停工，给原池州向山建司造成的材料及机械损失、人员工资等；
6、安徽省池州市中级人民法院受理通知书一份，证明本案的诉讼费为31040元，保全费为5000元。
益友家机公司的质证意见是：所有证据证明祖同飞没有诉讼主体资格，本案与其无关。所有收条没有祖同飞的签字。其企业没有相关资质。另不适格的诉讼主体要求做的鉴定，益友家机公司不同意。
益友家机公司辩称：一、祖同飞是不适格的诉讼主体。2011年10月15日，益友家机公司与马鞍山市向山建筑安装有限公司（以下简称马鞍山向山建司）签订办公楼工程承包施工《协议书》，约定由马鞍山向山建司承包该工程施工，工期180天。2011年10月30日，由于施工方原因，熊国荣、方国庆、祖同飞要求修改合同，将合同主体变更为原池州向山建司，工期变更为2011年11月2日起至2012年5月31日止，施工人是熊国荣、方国庆。施工方未按时完工，是其违约。原池州向山建司2011年11月9日已变更，并于2012年6月21日申请注销，其不再具有诉讼权利能力，不能作为诉讼当事人。本案的当事人应当是熊国荣和方国庆，祖同飞不能作为本案当事人。二、该工程是未完工程。施工单位没有施工资质。该合同是无效合同，不需要法院明确。三、已建工程经池州市开发区主持，由安徽正大工程造价咨询有限公司按有效合同的标准审计，工程造价为2925321.06元，且益友家机公司已支付工程款117万元。因祖同飞不能作为本案当事人，法院应驳回其全部诉讼请求。
益友家机公司为证明其辩解，向本院提供如下证据：
1、企业工商登记信息和声明、（2013）贵民二初字第00172号民事裁定书、关于支付工程款的函，证明祖同飞不是适格的诉讼主体，同时证明协议书无效。本案涉及的协议一方主体已经在工商部门办理注销登记，丧失主体资格，只能是实际施工方与益友家机公司协商；
2、证人檀柱（监理）、方大喜（木工）证言，证明本案实际施工方违约。按协议，案涉工程应于2012年5月31日完工，但实际上2012年7月4日才封顶。一切损失应由实际施工方负担。证人是真实的，但是益友家机公司未向其取证；
3、安徽益友家用机床有限公司综合楼工程审计造价，证明案涉工程的总造价是2925321.06元。这一造价是按有资质公司承建工程审计的，因实际施工方无资质，相关费用应当相应减少，实际施工方应与益友家机公司协商工程造价。
祖同飞的质证意见是：对证据1的真实性无异议，该证据证明祖同飞具有诉讼主体资格。证据2不存在。证据3无原件，需与原件进行核对。
根据双方诉辩，结合庭审举证质证情况，对双方提供的证据，本院综合认证如下：祖同飞提供的证据1，该造价鉴定系本院根据祖同飞的申请，按照法定程序委托具有司法鉴定资格的安徽蓝天工程造价咨询有限公司所作出，本院对该鉴定意见予以采信，对鉴定机构开具的鉴定费发票亦予以认可；祖同飞提供的证据2，祖同飞的身份证复印件经本院核对，与原件无异，本院对其真实性予以确认。企业工商登记信息，益友家机公司亦作为证据予以提供，双方的证据材料一致，本院对真实性予以确认。关于声明，本院对其真实性、关联性予以采信；祖同飞提供的证据3、4，本院对其真实性予以确认，但不能达到其证明目的；祖同飞提供的证据5，该组证据全部为复印件，本院对其真实性无法确认。即便该组证据真实，亦不能反映租赁及费用的支出与原池州向山建司有关联，亦不能证明该费用系益友家机公司造成的损失。祖同飞提供的证据6，系本院诉讼文书，本院予以确认。祖同飞对益友家机公司提供的证据1真实性无异议，本院对真实性予以确认；益友家机公司仅在证据清单中列出证据2名称，并未实际提交，本院不予采信；益友家机公司提出其有证据3的原件，但拒不提供法院核对，本院对该证据的真实性不予认可。
经审理查明：2011年10月30日，原池州向山建司与益友家机公司签订《安徽益友家用机床有限公司办公楼工程建设工程施工合同》，约定由原池州向山建司承建该工程，工期180天，自2011年11月2日起至2012年5月31日止；合同价款暂定576万元，采用可调价格，按实结算，材料价格以施工期间《池州市建设工程造价》为准，无信息价的由甲方（益友家机公司）签证认可，按市场询价的平均价计算；双方约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：二层封顶付工程款70万元，主体架构封顶付工程款50万元，2012端午节前付工程款15万元，2012年8月30日前付工程款45万元，2012年12月31日前付工程决算款的95%，余款5%作质保金，工程验收合格满一年付3%，工程验收合格满两年付清。合同还约定，如发包人延期付款的，按同期银行贷款利率四倍标准，向承包人支付延期付款违约金。合同签订后，原池州向山建司开始施工。2012年7月，案涉工程主体架构封顶。但目前工程仍未完工。截至2013年1月，益友家机公司共计付款117万元。
2013年10月23日，祖同飞向本院提出工程造价和工程质量鉴定申请。因祖同飞提供的工程施工资料不规范、不完整，致使工程质量鉴定被退回。工程造价鉴定由安徽蓝天工程造价咨询有限公司完成，鉴定人贾侠巍到庭接受了质询。安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，列明案涉工程已完工程造价为3320889.24元。且鉴定机构在本院要求其区分工程成本和利润的情况下，出具说明，列明该造价中的定额法定利润为75735.36元。
另查明，原池州向山建司的股东为马鞍山向山建司与祖同飞。该公司于2011年11月申请变更登记为马鞍山向山池州建司，股东不变。2012年6月21日，马鞍山向山池州建司办理了工商注销登记手续。马鞍山向山建司于2013年4月25日出具声明：“注销登记的池州市向山建筑安装有限公司与安徽益友家用机床有限公司建设工程施工合同纠纷，我司自愿放弃该纠纷起诉等民事诉讼权利和实体权利，该纠纷全部权利由祖同飞享有并承担全部义务。”
本院认为：益友家机公司与原池州向山建司于2011年10月30日签订的建设工程施工合同，因益友家机公司未取得建设规划许可证、原池州向山建司无相关建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规效力性强制规定，应认定合同无效。本案的争议焦点是：1、祖同飞是否是适格的诉讼主体；2、合同被确认无效后，工程尚未完工，益友家机公司是否应支付工程款及利息，如应支付，具体数额是多少；3、益友家机公司是否应赔偿损失，如应赔偿，具体数额如何确定。
关于争议焦点一：益友家机公司认为祖同飞不是实际施工人，故无权主张工程款，不是本案适格的诉讼主体。原池州向山建司与益友家机公司在案涉工程建设工程施工合同上签字盖章，即此二者为合同相对方。虽然合同无效，但双方均有权向对方主张自己的合法权益。因原池州向山建司在诉讼前变更名称，后又经核准注销，故其权利义务由原公司股东，即马鞍山向山建司和祖同飞承受。现马鞍山向山建司声明自愿放弃该建设工程施工合同纠纷中的权利，由祖同飞享有权利并承担义务，故祖同飞有权向益友家机公司主张权利，系本案适格的诉讼主体。
关于争议焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人签订的合同虽然无效，但案涉工程归益友家机公司所有，系其因该合同取得的财产，应予以返还。因已完建设工程不能返还，故应当折价补偿。该工程经有资质的鉴定机构鉴定，工程造价为3320889.24元，其中定额法定利润为75735.36元。该造价中的成本，益友家机公司应予支付，即其应支付的工程折价款为3245153.88元。减去其已支付的1170000元，还应支付2075153.88元，并应对欠付的工程价款支付利息。关于利息的计付标准，双方虽约定按同期银行贷款利率的四倍计算，但因合同无效，故对利息的约定无效，应视为对利息没有约定。利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因双方未就案涉工程办理交付手续，亦未进行工程价款结算，欠付工程款的利息自祖同飞向安徽省池州市贵池区人民法院起诉之日（2013年4月25日）起计算。
关于争议焦点三：工程造价中的定额法定利润为承包人的损失。发包人与承包人对合同无效均有过错，均应承担相应的责任。根据双方过错程度的大小，确定益友家机公司承担一半的损失为宜，即37867.68元。关于祖同飞提出的人工、材料、机械等其他损失，因其提供的证据不足以证明其主张，本院不予认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原池州市向山建筑安装有限公司与安徽益友家用机床有限公司于2011年10月30日签订的建设工程施工合同无效；
二、安徽益友家用机床有限公司于本判决生效之日起十日内支付祖同飞工程折价款2075153.88元及利息（利息自2013年4月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付清结之日止）；
三、安徽益友家用机床有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿祖同飞各项损失共计37867.68元；
四、驳回祖同飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
案件受理费31040元，由安徽益友家用机床有限公司负担21258元，祖同飞负担9782元；诉讼保全费5000元，由祖同飞负担；司法鉴定费50000元，由安徽益友家用机床有限公司负担39473元，由祖同飞负担10527元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院（当事人提出上诉的，须在提交上诉状之日起七日内预交上诉费用，逾期未交且不提出缓、减、免交申请的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 许院生
代理审判员 段贵峰
人民陪审员 李有根
二〇一四年六月八日
书 记 员 陈金玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已经实际交付的，为提交竣工结算文件之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。