山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终499号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）晋志明，男,汉族，初中文化，农民，住长治县荫城镇。2012年9月6日因犯贩卖毒品罪被长治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，2014年12月19日刑满释放。2017年2月10日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，2017年3月16日经长治县人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
辩护人和晋峰、张丛丛，山西健杰律师事务所律师。
山西省长治县人民法院审理的长治县人民检察院以长检公诉刑诉（2017）119号起诉书指控原审被告人晋志明犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月14日作出（2017）晋0421刑初117号刑事判决。判后，原审被告人晋志明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年12月份，被告人晋志明从他人处购买毒品甲卡西酮（俗称“筋”）后，与毒品咖啡因（俗称“高平粉”）混合分装成重量不等的小包，后向王某贩卖毒品一次，得赃款100元；向李某贩卖毒品三次，得赃款700元；向陈某贩卖毒品一次，得赃款100元；向车某贩卖毒品一次，得赃款100元；向翟某贩卖毒品一次，得赃款250元；向张某贩卖毒品三次；得赃款250元。2017年2月9日，长治县公安局民警在晋志明住所查获疑似毒品53包及锡纸、塑料袋等吸毒、贩毒工具，经长治县公安局称重，在被告人晋志明处查获的53包疑似毒品共计155.66克。同日，在晋志明家抓获了来购买毒品的陈某、翟某等4人，并从翟某身上查获其在晋志明处购买的毒品4包，经长治县公安局称重，在翟某处查获的4包疑似毒品共计3.62克。
经长治市公安司法鉴定中心检验：从晋志明及翟某处查获的毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，被告人晋志明向多人多次贩卖毒品甲卡西酮家咖啡因共计159.28克，得赃款1500元。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）公诉机关提供的证据材料。
受案登记表及立案决定书证明：长治县公安局于2017年2月9日决定对晋志明贩卖毒品罪立案侦查。
长治县公安局荫城派出所出具的晋志明到案经过、抓获经过证明：2017年2月9日，民警接到晋志明有吸毒贩毒的举报后，在晋志明家抓获晋志明，当场查获疑似毒品53包，民警在蹲点守候时抓获疑似吸毒人员张某、车某、陈某、翟某。翟某承认是来退两天前购买的毒品，其余三人承认是来再次购买毒品。
被告人晋志明户籍证明。
长治县人民法院（2012）长刑初字第67号刑事判决书、长治市中级人民法院（2012）长刑终字第334号刑事裁定书、山西省潞城监狱释放证明书。
长治县公安局拘留证、逮捕证，长治县人民检察院批准逮捕决定书。
长治县公安局查获照片（在视频光盘内）、扣押记录、扣押清单、被扣押物品照片、保管凭证证明：2017年2月9日10时38分，民警在长治县荫城镇晋志明家中查获疑似毒品53包、空塑料袋41个、酒精灯3个、酒精1小瓶、锡纸1卷零9个，并依法对以上物品进行了扣押，晋志明在被扣押物品清单及照片上签字确认。
物证：空塑料袋41个、酒精灯3个、酒精1小瓶、锡纸1卷零9个。
长治县公安局现场检测报告书及照片证明：2017年2月9日晋志明尿液经甲基苯丙胺检测为阳性。
长治县公安局称重记录及称重视频证明：在晋志明处查获的疑似毒品，经称重1#重3.08克、2#重2.63克、3#重2.69克、4#重2.68克、5#重2.68克、6#重2.73克、7#重2.63克、8#重2.69克、9#重2.63克、10#重1.23克、11#重1.18克、12#重1.15克、13#重0.68克、14#重1.15克、15#重1.17克、16#重2.70克、17#重1.16克、18#重1.14克、19#重1.21克、20#重1.19克、21#重1.19克、22#重0.48克、23#重0.71克、24#重4.09克、25#重9.97克、26#重9.97克、27#重9.99克、28#重10.01克、29#重0.74克、30#重0.29克、31#重0.77克、32#重0.75克、33#重0.18克、34#重0.31克、35#重0.16克、36#重0.27克、37#重0.07克、38#重0.14克、39#重0.12克、40#重0.18克、41#重4.94克、42#重2.70克、43#重2.63克、44#重4.9克、45#重4.96克、46#重4.94克、47#重4.91克、48#重4.93克、49#重4.89克、50#重4.92克、51#重4.94克、52#重4.84克、53#重12.37克，共计155.66克。
长治县公安局出具的晋志明贩卖毒品案鉴定说明证明：长治县公安局委托长治市公安司法鉴定中心对在晋志明处查获的53包疑似毒品进行检验，鉴定中心通过对53号毒品分类，将标识为1-23、25-53号的毒品分为一类，并抽取8、25、27、28、30、32、42、52、53号进行检验，将24号分为一类进行检验。
长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2017]72号检验报告证明：在晋志明处查获的毒品标识为8的检材编为1#；标识为24的检材编为2#；标识为25的检材编为3#；标识为27的检材编为4#；标识为28的检材编为5#；标识为30的检材编为6#；标识为32的检材编为7#；标识为42的检材编为8#；标识为52的检材编为9#；标识为53的检材编为10#；经检验，1#至10#检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。该检验结果已于2017年3月7日告知晋志明。
证人王某2017年1月2日证言证明：其是长治县西火镇平家村人。其十几天前在荫城镇横河村晋志明处以100元的价格买过一包“筋”。
证人李某2017年1月4日证言证明：其吸食的毒品“筋”是从长治县荫城镇横河村“老晋”处买的，老晋的电话号码是1553218****。近一个月其在“老晋”处共购买过三次，第一次以200元购买了两小包；第二次200元购买了两小包；第三次300元购买了一大包，重约3克。
证人陈某2017年2月9日证言证明：2017年2月2日15时，其在长治县荫城镇横河村的一个路口，以100元的价格在晋志明处购买了一包毒品“筋”和一块锡纸，重约1克。2017年2月9日其再次去晋志明家购买毒品时被民警抓获。
证人车某2017年2月9日证言证明：其是长治县荫城镇横河村人，因为去本村晋志明家购买毒品被传唤至派出所。2017年2月8日22时许，其在晋志明处以100元的价格购买了一包毒品“筋”（白色粉末状）用于吸食。
证人翟某2017年2月9日证言证明：其是长治县荫城镇横河村人，村里人都说晋志明卖“筋”。2017年2月7日21时许，其到晋志明家以每包50元的价格购买了共五包毒品“筋”用于吸食，每包重约1克。2017年2月9日15时许，因为吸食晋志明卖给其的1包毒品“筋”呛的不行，想去晋志明家找晋志明退货，刚进到晋志明家就被派出所民警查获，其装在身上的从晋志明处购买的4包毒品“筋”和1个空塑料自封袋也被民警查获。
证人张某2017年2月9日证言证明：其去横河村“志明”家购买毒品时被荫城派出所民警抓获。其吸食的毒品“筋”是从“志明”处购买的，共购买过三次，2016年9月和11月各购买过一次，每次100元购买一大包（拇指甲盖大小）；2017年2月5日以50元的价格在“志明”家购买了一小包（小拇指甲盖大小）。
长治县公安局行政处罚决定书证明：王某、李某、陈某、车某、翟某、张某因吸毒被分别行政拘留十五日。
辨认笔录、被辨认人照片及基本信息证明：2017年1月2日，王某从12张不同男性照片中辨认出11号晋志明是卖给其毒品的人。2017年1月4日，李某从12张不同男性照片中辨认出11号晋志明是卖给其毒品的人。
长治县公安局证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单证明：2017年2月9日长治县公安局在翟某处扣押了疑似毒品四包和小塑料自封袋一个（包内壁沾有白色粉末）。
长治县公安局关于对翟某持有的疑似毒品的称重记录证明：2017年2月9日在翟某处查获的5包毒品进行称重，1#净重0.73克、2#净重0.95克、3#净重0.94克、4#净重1克、5#净重0.33克。
长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2017]394号检验报告证明：在翟某处查获的毒品标识为1的检材编为1#；标识为2的检材编为2#；标识为3的检材编为3#；标识为4的检材编为4#；经检验，1#至4#检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。该检验结果已于2017年6月30日告知翟某。
长治县公安局荫城派出所情况说明证明：长治县公安局荫城派出所将西火派出所办理的上线为晋志明的涉毒案件进行了并案侦查。
被告人晋志明指认现场笔录及照片证明：2017年2月10日，晋志明指认其家中是贩卖毒品的地点。
被告人晋志明供述及讯问视频证明：民警从其家中查获的毒品“筋”是其的，是其2016年腊月在长治市区“快活泉”洗浴中心附近从“老王”处以2300元的价格购买的，共计六、七十克，购买时其还要了一些小塑料袋，其回家兑了些“高平粉”进行分装，分装的包装有10克、5克、3克、1克，还有0.2克、0.3克的。其购买毒品是为了自己吸食，没有贩卖过。其对自己尿液检测呈阳性无异议。
当庭供述证明：其就是将毒品“筋”贩卖给了起诉书中记录的那几个人了，记不清卖给他们的次数，但其共计收取了一千多元。起诉书指控的毒品总数量正确，但其在毒品中掺入了“高平粉”（咖啡因），其中“筋”只有三十多克，“高平粉”有一百四十多克。其自己也吸食毒品。公安机关在其家中查获的毒品都是其分装的，是同样的东西。
长治县人民法院依法收集的证据材料。
山西省代收罚没款收据证明：2017年8月28日被告人晋志明亲属代为交纳赃款1500元。
原审法院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。被告人晋志明明知是毒品，而多次向多人贩卖共159.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。长治县人民检察院指控被告人晋志明犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，指控罪名成立，予以支持。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的'其他毒品数量较大'：（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；”的规定，本案被告人晋志明多次向多人贩卖毒品甲卡西酮159.28克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人晋志明2012年9月6日因犯贩卖毒品罪被长治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，2014年12月19日刑满释放后，于2016年12月又犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被叛过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”和第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，……”的规定，被告人晋志明系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚。
被告人晋志明当庭如实供述犯罪事实，认罪，并积极退交赃款，可从轻处罚。
被告人晋志明辩护人提出的辩护意见“本案中在被告人晋志明处查获的毒品大量掺假，应对毒品的含量进行鉴定”。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故对被告人晋志明辩护人的以上辩护意见及被告人晋志明申请毒品成分鉴定的申请不予采信。
被告人晋志明辩护人提出的辩护意见“被告人晋志明当庭认罪、悔罪，并愿意退赃”与事实相符，予以采信。
据此，根据被告人晋志明犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人晋志明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元人民币；二、赃款一千伍百元人民币，依法予以没收；三、被扣押的毒品、空塑料袋四十一个、酒精灯三个、酒精一小瓶、锡纸一卷零九个，予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理。
上诉人晋志明的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，1、一审法院认定事实不清，晋志明是以贩养吸，其贩卖所得较少，没有牟利的目的；2、该159.28克的毒品是“筋”和“高平粉”的混合物，纯度较低，不能全部认定为甲卡西酮；3、在晋志明家中查获的毒品，在案证据难以证明其是用于贩卖，定罪证据不足；4、一审判决量刑过重。
二审查明的事实与原审一致，原审认定上诉人晋志明的犯罪事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、释放证明、辨认笔录、扣押物品清单、鉴定报告等书证；空塑料袋、酒精灯、锡纸等物证；证人王某、李某、陈某、车某、翟某、张某的证言；视听资料；被告人晋志明的供述与辩解等证据予以证实，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院核实无误，依法予以确认。
关于上诉人晋志明及其辩护人所提，本案事实不清，上诉人家中查获的毒品不能证明其用于贩卖的意见，本院认为，在案证据六名证人王某、李某、陈某、车某、翟某、张某的证人证言均证明，上诉人晋志明贩卖毒品，收取钱财牟利的犯罪事实且一审开庭时，上诉人晋志明对上述事实也予以认可，在其家中查获的毒品，应计入其贩卖的数量。故对上诉人晋志明及其辩护人的此意见不予采纳。
关于上诉人晋志明及其辩护人所提，查获毒品纯度较低，不能全部认定为甲卡西酮的意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。故对上诉人晋志明及其辩护人的此意见不予采纳。
本院认为，被告人晋志明明知是毒品，而多次向多人贩卖共159.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人晋志明系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚。被告人晋志明当庭如实供述犯罪事实，认罪，并积极退交赃款，可从轻处罚。综合考虑被告人晋志明存在以贩养吸的情形以及全案情节等，在量刑规范化相关规定的幅度范围内对其予以酌情处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：
一、维持山西省长治县人民法院（2017）晋0421刑初117号刑事判决第二项、第三项，即：二、赃款一千伍百元人民币，依法予以没收；三、被扣押的毒品、空塑料袋四十一个、酒精灯三个、酒精一小瓶、锡纸一卷零九个，予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理；
二、撤销山西省长子县人民法院（2017）晋0421刑初117号刑事判决第一项对被告人晋志明的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）晋志明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金二万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2028年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 王旭辉
审判员 王赛赛
二〇一七年十一月二十七日
书记员 秦 珂