吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终525号
上诉人（原审原告）：张艳，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：付刚，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：申忠良，住吉林省吉林市。
原审第三人：吉林市丰满区人民政府丰满街道办事处，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：彭伟，该办事处主任。
委托诉讼代理人：陈利民，吉林盛钰律师事务所律师。
原审第三人：吉林市卫生材料厂，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：万长海，该厂厂长。
上诉人张艳、付刚因与被上诉人申忠良、原审第三人吉林市丰满区人民政府街道办事处（以下简称丰满街道）、吉林市卫生材料厂（以下简称卫生材料厂）案外人执行异议之诉一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人付刚及付刚和张艳共同委托诉讼代理人盛立刚、被上诉人申忠良、原审第三人丰满街道的委托诉讼代理人陈利民到庭参加诉讼。原审第三人卫生材料厂经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
张艳、付刚上诉请求：撤销一审判决，支持张艳、付刚一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.2002年8月张艳、付刚与丰满街道签订了《出售网点协议书》，丰满街道将卫生材料厂用于动迁安置补偿的待建网点中的855平方米以151万元转让给张艳、付刚，得款用于卫生材料厂职工买断安置。2011年3月丰满街道与张艳、付刚就原协议进行了补充明确，张艳、付刚按合同约定占有使用诉争房屋，其间无任何人提出异议。张艳、付刚的行为完全可以确认为善意，但一审法院论述中回避了善意这一关键问题。2.2002年8月的协议不是普通的房屋买卖，而是丰满街道代理卫生材料厂变卖拆迁补偿房屋用于买断安置被拆迁企业的职工，是将补偿的房屋变现安置职工。职工安置当然优先于其他债权。该项基本事实，一审没有查清。3.本案为案外人执行异议之诉，但申忠良据以申请执行的一审法院（2012）吉丰民二初字第245号民事判决已于2016年4月被一审法院（2016）吉0211民监3号裁定撤销后进行再审，目前尚没有形成新的判决。申忠良的执行申请已经失去了依据，一审判决也失去了程序上的依据。
申忠良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律没有不当之处，程序合法，请求驳回张艳、付刚的上诉请求。
丰满街道述称，对张艳、付刚的上诉理由无异议。1.原房屋抵押权不能及于该补偿的房屋，一审的判决缺乏基本的法律依据；2.该诉争房屋并非普通意义上的转让，系丰满街道受卫生材料厂委托变卖补偿房屋用于安置职工，安置职工要优于抵押权；3.从程序上讲，异议之诉涉及的申忠良诉卫生材料厂一案已进行再审，尚未审结，本案应当中止。
卫生材料厂未到庭，亦未进行答辩。
张艳、付刚向一审法院起诉请求：停止对位于吉林市丰满区吉丰东线东侧临街丰满消防队0-150米以内G3商业网点的11号网点（面积306.957平方米）的执行并撤销对该房屋的查封。
一审法院认定事实：1998年9月29日，卫生材料厂以其所有的建筑面积为2521.72平方米的12栋厂房作抵押，向中国工商银行吉林市分行临江办事处（以下简称工商银行）借款136万元，借款期限一年，约定还款日期为1999年9月28日。双方签订了房地产抵押合同，办理了他项权利登记，期限均为一年。借款到期后，经工商银行多次催要，卫生材料厂一直未能偿还借款本息。2001年9月6日，吉林市城市房屋拆迁管理办公室向卫生材料厂发出拆迁公告。2001年10月16日，卫生材料厂召开职工代表大会，就动迁安置事宜形成决议，同意由其开办单位丰满街道负责办理拆迁安置的有关手续，并全权接管处理遗留问题。2002年8月16日，丰满街道与负责拆迁工作的吉林市移民办公室（以下简称移民办）签订了《吉林市卫生材料厂动迁补偿协议书》，约定以现金和实物补偿相结合的办法给付卫生材料厂动迁补偿费余额320万元，卫生材料厂的金融借款本息计191万元，由移民办负责支付，协议签订前卫生材料厂的债权、债务则全部由丰满街道承担，移民办不负责。后移民办将卫生材料厂的全部房屋予以拆迁，其中包括抵押给工商银行的12栋厂房。2002年9月2日，丰满街道与张艳签订《出售商业网点协议书》，丰满街道将卫生材料厂用于动迁安置补偿的待建商业网点中的855平方米以151万元价款转让给张艳，张艳按照约定支付丰满街道120万元。2009年4月28日，移民办与吉林市城市建设控股集团有限公司（以下简称城建集团）签订协议，约定移民办将江东小区现有资产、债权、债务全部移交给城建集团，并由城建集团负责剩余拆迁户的拆迁安置工作。因吉林市裕丰房地产开发有限公司（以下简称裕丰公司）系城建集团旗下的公司，城建集团与移民办于2009年4月28日签订的协议中的债务由其实际履行。由于商业网点延迟交付，并且所交付的商业网点的面积以及位置均发生了变化。2011年1月16日，裕丰公司与丰满街道签订一份协议，重新明确了网点的面积和位置，并对由于未按协议约定的位置所产生的差价款数额以及未能按期回迁安置所应支付的补偿款数额进行了约定。2011年3月18日，丰满街道又与张艳签订一份协议，对于2002年9月2日双方签订协议中关于商业网点转让的相关事宜又进行了明确约定。该协议书约定：一、丰满街道（甲方）将移民办拆迁卫生材料厂获得的用于补偿的三套商业网点，共计1073.24平方米，位置在G3商业网点，即吉林市丰满区吉丰东线东侧临街丰满消防队0-150米以内建设的相连的三个商业网点（裕丰公司交付网点的10、11、12号），第一套面积460.082平方米，其中有三层面积153.36平方米；第二套面积306.579平方米；第三套面积306.579平方米。按照出售商业网点协议书的约定交付张艳、付刚（乙方），超面积部分（原协议出售面积为855平方米）计218.24平方米，按市场价格计算，三层面积按双方协商价格每平方米2000元计算，一、二层按每平方米4480元计算，总计超出面积价格为597382.4元。二、三套商业网点（855平方米）原协议总价款为151万元，乙方已付房款120万元，余款31万元协议签订后交付给甲方。该协议书还约定：根据丰满街道与张艳2002年9月2日签订的《出售商业网点协议书》，因甲方未能按协议中约定商业网点位置交给乙方，甲方应承担违约责任，甲方按原协议约定出售房屋（151万元）价格的25%支付违约金37.75万元。支付利息1595450.53元（按同期贷款利率0.75225%计算，从2002年9月2日至2011年1月2日）。乙方应付房款与甲方应付补偿费相抵后，甲方一次性付给乙方1065568.13元。协议还约定待所售房屋能够办理产权手续时，乙方方可办理产权手续，所需所有费用均由乙方承担。甲方负责提供办理产权相关手续。协议签订后，乙方购得的三套商业网点如再发生任何事宜均与甲方无任何关系，甲方不承担任何责任。该协议签订后，丰满街道将1065568.13元交付给张艳。并将上述房屋的钥匙交付给张艳。2011年8月10日，丰满街道将剩余面积173.137平方米以40万元的价格出售给案外人柴丽梅。2011年12月30日，申忠良以债权转让形式取得了原工商银行136万元债权，经一审法院审理判决，该案进入执行程序。2014年9月19日，一审法院对位于吉林市丰满区吉丰东线东侧临街丰满消防队0-150米以内G3商业网点的11号网点，面积306.597平方米房屋进行查封。张艳、付刚提出执行异议，要求解除查封。2016年4月27日，一审法院以（2015）丰执异字第15号执行裁定书驳回张艳、付刚的执行异议请求。一审法院于2016年5月10日向张艳、付刚送达了（2015）丰执异字第15号执行裁定书，张艳、付刚对驳回异议请求不服，于2016年5月23日向一审法院提出执行异议之诉，一审法院于2016年6月6日正式立案。另查明，卫生材料厂系丰满街道投资开办的集体所有制企业，至今未注销企业登记。一审法院以（2016）吉0211民监3号民事裁定书，裁定对（2012）吉丰民二初字第245号民事判决书进入再审程序。
一审法院认为：
第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”虽然张艳、付刚于2016年5月10日收到了（2015）丰执异字第15号执行裁定书，一审法院于2016年6月6日正式立案，但其二人于2016年5月23日到本院申请立案，并填写了当事人送达地址确认书，故张艳、付刚的起诉并未超过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉期间。
第二，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十条第一款规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”本案中，卫生材料厂以其所有的建筑面积为2521.72平方米的12栋厂房作抵押，向工商银行借款，双方签订了房地产抵押合同，并办理了他项权利登记，该抵押合同自登记之日起生效。后移民办与丰满街道签订协议，约定以现金和实物补偿相结合的方式给卫生材料厂动迁补偿，并将卫生材料厂的全部房屋予以拆迁，其中包括抵押给工商银行的12栋厂房，卫生材料厂因此获得用于补偿的三套商业网点计1073.24平方米，位置在G3商业网点，即吉林市丰满区吉丰东线东侧临街丰满消防队0-150米以内建设的相连的三个商业网点。申忠良以债权转让形式取得该债权后，对抵押房屋被拆迁后的补偿款及回迁房屋享有优先受偿权。一审法院将位于吉林市丰满区吉丰东线东侧临街丰满发电厂消防队0-150米以内建设的G3商业网点的11号网点，面积为306.597平方米房产查封符合法律规定，故张艳、付刚的诉请一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回张艳、付刚诉讼请求。案件受理费6438元，由张艳、付刚负担。
在本院二审期间，张艳、付刚围绕上诉请求依法提交了律师调查记录一份，证明2017年3月2日律师与付刚一起到吉林市房产局查询涉案房屋情况，涉案房屋不存在任何他项权利，张艳、付刚属于善意取得，抵押权根本不存在。本院对该证据评判认为，该调查记录是其自行书写形成，真实性无法核实，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，申忠良在另案中未就抵押物主张优先受偿权，现并没有生效的法律文书对申忠良的优先受偿权予以确认。另外，相关政府部门在动迁时是对卫生材料厂的全部房屋予以拆迁，申忠良享有抵押权的12栋厂房仅是被动迁房屋的一部分，因此，申忠良对卫生材料厂获得补偿的现金和实物中的哪部分享有优先受偿权并不确定，其对涉案网点是否享有抵押权亦不确定。在此种情况下，本案应依据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作出判决。本案中，涉案网点是2014年9月19日被法院查封。丰满街道与张艳是2002年9月2日签订的《出售商业网点协议书》，2011年3月18日，丰满街道与张艳又签订一份协议，张艳应付房款与丰满街道应付补偿费相抵后，丰满街道一次性给付张艳1065568.13元，即张艳和付刚支付了全部购房款。该协议签订后丰满街道将涉案网点的钥匙交给张艳，张艳和付刚开始占有及使用涉案网点，用于存放杂物至今。涉案网点未办理过户登记不是因张艳、付刚的自身原因。因此，张艳、付刚的权利能够排除执行，其诉讼请求应得到支持。
综上所述，张艳、付刚的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初1040号民事判决；
二、停止对位于吉林市丰满区吉丰东线东侧临街丰满消防队0-150米以内G3商业网点的11号网点（面积306.957平方米）的执行。
一审案件受理费6438元，二审案件受理费6438元，共计12876元，由被上诉人申忠良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一七年四月二十五日
代理书记员 任 杰