江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民再终字第8号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）邹桂香，女，1982年8月生，汉族，。
委托代理人刘承余，江西客家人律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）邹春雷，男，1965年2月生，汉族。
委托代理人谢建，江西章贡律师事务所律师。
一审被告管运标，男，1970年12月生，汉族，。
申请再审人邹桂香因与被申请人邹春雷、一审被告管运标返还财产纠纷一案，不服本院于2011年5月24日作出的（2011）赣中民三终字第98号民事裁定，向江西省高级人民法院提出申请再审。该院于2012年11月15日作出（2012）赣民申字第329号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。申请再审人邹桂香的委托代理人刘承余、被申请人邹春雷的委托代理人谢建到庭参加诉讼。一审被告管运标经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。
原告邹桂香诉称：2009年9月11日，被告管运标出具一份《担保书》内容为：“关于邹春雷指控邹桂香在赣州市天堂鸟园林工程公司担任出纳期间尚欠公司款项12万元事宜，因双方存在争议，先由邹桂香于2009年8月30日打入12万元至本人帐户，本人作为担保人，并负责调解事宜：一、如本人组织调解时，邹桂香未能提供任何证据证明未欠公司款项，则本人负责将12万元转入邹春雷帐户，并负责办理好财务帐目清算事宜；如果邹桂香能够提出足够证据证明未欠公司款项，则本人负责将12万元转回至邹桂香帐户上。二、如果调解不成，双方在财务往来仍存在争议，则由双方通过法律程序依法解决，则本人将12万元转回至邹桂香帐户上”。但被告管运标组织调解并未达成一致意见。2009年8月21日，赣州东升会计司法鉴定所接受赣州市公安局章贡分局的委托并于同年11月6日作出《对赣州天堂鸟园林工程有限公司原出纳邹桂香是否侵吞公司款项情况的鉴定》，结论为：2007年7月26日至2008年2月，天堂鸟公司的帐面上我们未发现原出纳邹桂香侵吞了天堂鸟公司的款项。在此情况下，原告多次要求被告退回12万元担保金，被告均无理推脱，为此，原告诉至法院要求被告退回原告12万元及利息1440元（按月利率0.6%，自2009年11月6日计算至2010年1月5日），并由被告承担本案诉讼费。
被告管运标答辩称：我是作为中间人，为了帮朋友忙，暂时保管这12万元，当时口头约定，如原告在一周时间内没有提供证据，我就把钱打到第三人帐上，因原告在8月30日到9月7日内未提交相关证明，我就把这12万元转给了第三人邹春雷，此事现在与我无关。
第三人邹春雷答辩称：管运标是把12万元打入了我帐上，但原告侵吞公司12万元，我已向公安、检察机关报案，当时在协调时，大家已经说清了一个星期内原告没有提供新的依据，原告不再会要这个钱。因此，哪怕以后审计结论出来，我都没有义务把钱还给原告。
经一审法院审理查明，原告邹桂香原系第三人邹春雷经营的赣州天堂鸟园林工程有限公司出纳，于2008年2月29日离职。后邹春雷怀疑邹桂香侵吞了公司财产并向公安、检察机关报案。原告托人找到被告管运标，委托被告出面调解。2009年8月，经原告、被告、第三人三方协商一致，达成口头协议，由原告将12万元打入被告帐户，被告为原告和第三人进行调解。后原告于同年8月30日依约将12万元存入被告在赣州市章贡区农村信用合作联社营业部的帐上，9月7日，被告未经原告同意将原告存入的12万元转至第三人帐上。2009年9月11日，被告向原告出具担保书一份，载明：“关于邹春雷指控邹桂香在赣州市天堂鸟园林工程公司担任出纳期间尚欠公司款项12万元事宜，因双方存在争议，先由邹桂香于2009年8月30日打入12万元至本人帐户，本人作为担保人，并负责调解事宜：一、如本人组织调解时，邹桂香未能提供任何证据证明未欠公司款项，则本人负责将12万元转入邹春雷帐户，并负责办理好财务帐目清算事宜；如果邹桂香能够提出足够证据证明未欠公司款项，则本人负责将12万元转回至邹桂香帐户上。二、如果调解不成，双方在财务往来仍存在争议，则由双方通过法律程序依法解决，则本人将12万元转回至邹桂香帐户上”。2009年11月6日，赣州东升会计司法鉴定所受赣州市公安局章贡分局委托，对邹桂香是否侵吞天堂鸟公司款项问题，作出赣东司会字（2009）15号鉴定报告，鉴定意见为：2007年7月26日至2008年2月，天堂鸟公司的帐面上未发现原出纳邹桂香侵占公司款项。
一审法院认为，被告是在接受了原告的委托后，以调解人的身份为原告和第三人之间的纠纷进行调解，双方之间形成委托与被委托的关系。被告管运标于2009年9月7日将原告存入的12万元转至第三人帐上，同年9月11日向原告出具担保书，应视为是被告对原先与原告之间口头约定的一种追认，故担保书的内容仍对原、被告有效并产生约束力。被告管运标违反约定，且又未取得原告的同意，擅自将原告转入其帐户上的12万元转给第三人，致使原告至今无法收回该笔款项，应承担相应的法律责任。被告管运标提出双方曾约定“如原告在一星期内不能提供证据证明未欠公司款项，则被告将款转至第三人帐上”，因被告未提交证据证明，本院不予采信。第三人对收到被告转入其帐户的12万元不持异议，但第三人收取该笔款项没有合法根据，属不当得利，应予返还。第三人提出双方曾约定“一星期内没有提供新的证据，钱就不返还”，因第三人未提供证据加以证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、四百零六条和《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、由第三人邹春雷于本判决生效后15日内返还原告邹桂香人民币12万元及利息1440元。二、被告管运标对上述债务承担补充清偿责任。案件受理费2729元，由第三人邹春雷承担。
第三人邹春雷不服，提出上诉，称：被上诉人邹桂香归还12万元侵占款的原因是迫于我公司已向公安机关报案的强大压力，且有十个人在场的情况下双方口头约定：“如一星期内邹桂香不能提供未侵占天堂鸟公司款项的依据，该款项将由管运标转入邹春雷帐户而无须返还。”2009年8月30日邹桂香将12万元转入管运标帐户，约定期满，9月7日管运标将该款项转入邹春雷帐户，同日，邹春雷将该款项转入天堂鸟园林公司帐户。管运标出具给邹桂香《担保书》一事，其双方并未告知邹春雷，且属于事后（9月11日）行为，对邹春雷及天堂鸟园林公司没有约束力。一审判决依据的由赣州东升会计司法鉴定所做出的鉴定报告因被该鉴定所2010年9月26日做出的鉴定报告所替代而失效。新的鉴定意见：1、经查实，出纳邹桂香事实上侵占了天堂鸟公司的现金96387.98元。2、其它方面的问题（详见鉴定报告）。据此，请求法院维护上诉人的合法权益。
被上诉人邹桂香答辩称：我于2003年到天堂鸟公司任出纳，2007年7月公司重组由三个股东（管运标、张卫东、王家川）变为两个股东（邹春雷、蔡福兰）。2008年2月因怀孕提出辞职，3月5日办理移交手续交给管运标妻子蔡福兰。5月左右，邹春雷提出公司财务有疑问，还发生过人身冲突事件。为避免事件恶化，考虑到管运标也是公司实际股东之一，情况也比较了解，又是国家机关工作人员，且管运标也说过帐目应该没问题，有问题也是跟邹春雷个人的经济纠纷，于是就叫他来调解，我将12万元打入管运标帐户。后来我多次叫他来协调，他总是推托，在我不知情的情况下管运标就将这12万元转给了邹春雷。在双方进行协商时只是叫会计事务所来审计，邹春雷以天堂鸟公司之名向公安机关报案，章贡分局委托赣州东升会计司法鉴定所进行鉴定。2009年11月9日出具鉴定意见是：从2007年7月至2008年2月，天堂鸟公司的帐面上未发现原出纳邹桂香侵占了天堂鸟公司的款项。据了解，2010年1月份章贡分局作出了不予立案的处理。在我多次提出还款要求未果的情况下诉至法院。公安又委托该所进行财务帐目重新鉴定，还注明包括帐内、帐外。一审法院判决后，2010年9月26日该所竟然在未征询我方意见的情况下就单方出具了完全违背事实的鉴定意见。该鉴定是依据一方当事人没有法律效力的虚假证言，断章取义而作出的虚假鉴定结论，请求法院不予采纳并作出客观公正的判决。
本案在二审审理过程中，赣州市章贡区人民检察院于2011年4月28日作出《通知立案决定书》，以被控告人邹桂香在担任天堂鸟公司出纳期间，以非法占有为目的，利用职务之便，采取收入不入帐等手段，占有公司现金12万元，被控告人邹桂香的行为涉嫌职务侵占罪为由，通知章贡分局对邹桂香依法刑事立案。2011年5月11日，该局作出立案决定书，决定对邹桂香职务侵占案立案侦查。
本院二审认为，被上诉人邹桂香在赣州天堂鸟园林工程有限公司担任出纳期间是否侵占12万元公司财产问题。在二审审理过程中，赣州市公安局章贡分局决定对邹桂香职务侵占案立案侦查。邹桂香的行为是否构成刑事犯罪，是否应当依法承担刑事责任，应当由相关机关依刑事诉讼程序予以确定，在是否应当承担刑事责任确定之前，就同一行为不应当作出民事判决。因此，根据先刑后民的原则，本案不应先予作出民事判决。据此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2010）章民三初字第224号民事判决；二、驳回被上诉人邹桂香的起诉。
申请再审人邹桂香提出：一、二审裁定适用法律错误。在二审期间，公安机关根据检察机关的立案通知，对邹桂香涉嫌职务侵占罪进行立案侦查。二审法院就应当根据《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）的规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应当中止诉讼之规定，依法裁定中止本案的民事诉讼。所以，二审法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第一百八十六条的规定，对本案作出终审裁定是错误的，属于明显的适用法律错误。二、公安机关经过长达一年多时间的侦查，发现不应对申请人邹桂香追究刑事责任并作出撤案决定书，二审裁定所依据的事实发生了逆转式变化，即本案中止审理的法定情形已经消除，本案应当恢复审理进行再审。
其代理人提出：申请再审人请求驳回被申请人邹春雷的二审请求并请求判令被申请人返还12万元不当得利款项及延期付款利息，有事实和法律依据。第一、本案讼争的是邹桂香与管运标之间自愿协商后形成的委托保管合同关系，不是邹桂香与天堂鸟公司之间形成的债权债务关系。第二、管运标保管的12万元不是邹春雷或天堂鸟公司的款项，管运标未按约定及自己的承诺对邹桂香的财产进行妥善保管，且在约定事项尚未确定的情况下，未经邹桂香同意私自将该12万元转给邹春雷帐户，已构成严重违约，给邹桂香造成了重大损失，管运标应当承担返还财产及相关损失的全部责任。第三、公安机关经过长时间调查，发现相关鉴定缺乏事实依据，不能证实邹桂香涉嫌侵占天堂鸟公司的款项，不应追究邹桂香刑事责任并作出了撤销案件决定书。据此，管运标依据与邹桂香达成的保管协议和管运标自己的承诺，应当无条件的将12万元返还给邹桂香；而邹春雷通过管运标私自获得的12万元就属于不当得利。依照《民法通则》第九十二条的规定，邹春雷应当将12万元及孳息返还给邹桂香。
被申请人邹春雷答辩称：第一、邹桂香要求返还的12万元是其在担任公司出纳时侵占公司的资金，邹春雷代表公司接受还款，是履行职务行为，且12万元最终进入公司帐户，邹桂香起诉书的主体应当是天堂鸟公司，起诉邹春雷没有事实和法律依据。第二、2010年3月26日，赣州东升会计司法鉴定所受赣州市公安局章贡分局委托对天堂鸟公司的财务帐目（包括帐内、帐外、重点帐外）进行鉴定，经鉴定邹桂香侵占公司的资金远远高于12万元，故邹桂香起诉要求返还没有法律依据。第三、二审裁定只是在程序上驳回邹桂香的请求，并没有作出实体权利处置，其可以在刑事程序终结后重新起诉，二审裁定根据先刑后民的原则，驳回邹桂香的起诉，符合法律规定。
再审查明，2009年9月7日，邹春雷将管运标转入的12万元打入了天堂鸟公司帐户，有邹春雷代理人当庭提供的进帐单证实。
在再审庭审中，申请再审人邹桂香的代理人提供了赣州市公安局章贡分局于2012年2月27日作出的撤销案件决定书，该决定书载明：我局办理的章贡区20110510邹桂香职务侵占案，因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条的规定，决定撤销此案。
其它事实与证据与原审查明的一致。
本院认为，申请再审人邹桂香委托原审被告管运标调解其与被申请人邹春雷的纠纷，原审被告管运标出具担保书承诺如邹桂香能够提供证据证明未欠天堂鸟公司款项，则将邹桂香转入的12万元转回至邹桂香帐户，原审被告管运标却在申请再审人邹桂香是否构成犯罪、行为性质尚不确定的情况下，未经申请再审人邹桂香的同意擅自将保管的12万元转入被申请人邹春雷帐户，已构成违约，侵犯了他人的合法权益，应承担相应的法律责任。公安机关经过侦查，未发现申请再审人邹桂香构成职务侵占罪，不应对申请再审人邹桂香追究刑事责任并作出了撤案决定。因此，被申请人邹春雷收到原审被告管运标转帐的12万元属不当得利，应予返还给申请再审人邹桂香。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，申请再审人邹桂香的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（《原民事诉讼法》）第一百三十六条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案未审结的，应当中止诉讼”之规定，本院在二审期间，公安机关已立案并对申请再审人邹桂香涉嫌职务侵占罪进行侦查，应依据该规定裁定中止本案的审理，而二审裁定驳回申请再审人邹桂香的起诉，属适用法律错误，处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销本院（2011）赣中民三终字第98号民事裁定，维持赣州市章贡区人民法院（2010）章民三初字第224号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 刘定丰
代理审判员 谭品珍
二〇一三年六月七日
书 记 员 曾 慧