广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2007号
上诉人（原审原告）：胡翔，男，汉族，1994年9月出生。
委托代理人：郭鹏，广东国锋律师事务所
上诉人（原审被告）：东莞万恒通家具有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇赤岗村富马工业区。
法定代表人：梁碧霞。
委托代理人：敖长江，广东法鹏律师事务所律师。
上诉人胡翔与上诉人东莞万恒通家具有限公司（以下简称“万恒通公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第599号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：胡翔于2012年2月5日入职万恒通公司，担任木工。胡翔2012年2月份的工资为1850元，2012年3月份的工资为2350元。胡翔于2012年4月13日5时10分许，在车间操作修边机加工木材时被锯伤右手，后于海军医院治疗，2013年4月13日被诊断为“右手第1-5指电锯伤，右手多发性骨折，右手第1-5指神经血管肌腱韧带多段断裂伤，右食中指完全离断伤”，2012年4月19日东莞市社会保障局认定该次受伤为工伤，2012年12月17日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，未达护理等级，不建议安装康复器具。胡翔领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金17420元。万恒通公司2012年5月至2012年7月每月支付胡翔770元作为停工留薪期工资。胡翔于2012年8月开始正常上班。根据海军医院住院记录显示，胡翔先后住院三次，第一次住院时间自2012年4月13日至5月4日；第二次住院时间自2012年5月16日至6月7日；第三次住院时间自2012年6月27日至7月3日，共计51天。2013年3月4日胡翔向万恒通公司辞职。2013年3月29日，胡翔向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请万恒通公司支付：（1）一次性伤残补助金差额31200元；（2）一次性工伤医疗补助金14400元；（3）一次性伤残就业补助金60000元；（4）2012年4月13日至12月17日期间护理费24400元；（5）2012年4月13日至12月17日停工留薪期间工资13040元。该庭于2013年5月13日作出“东劳人仲虎庭（2013）172号”仲裁裁决书，裁决如下：一、由万恒通公司在本裁决生效之日起三天内支付胡翔如下款项：（1）一次性伤残补助金差额：2350元／月×13个月-17420元=13130元；（2）一次性伤残就业补助金：2350元／月×25个月=58750元（3）2012年4月13日至8月16日停工留薪期间工资差额：2350元／月×4个月-523元-770元／月×3个月-440元＋2350元／月÷30天×3天=6362元；（4）2012年4月13日至7月3日住院期间护理费：2042元／月÷30天／月×51天=3471元；以上合计：81713元；二、驳回胡翔的其他申诉请求。
在诉讼过程中，经原审法院依法调查，中国人民解放军海军虎门医院向原审法院出具了证明及胡翔入院记录，证明胡翔共住院三次，共计51天的事实；入院记录并未显示胡翔在2012年8月16日之后再有入院治疗的记录。
原审法院认定以上事实的证据，有万恒通公司提供的劳动合同、工资单、工伤待遇支付决定、鉴定书，胡翔提供的工伤决定书、鉴定书、仲裁裁决书，原审法院依法调取的证明、入院记录以及庭审笔录等。
原审法院认为，综合万恒通公司的起诉和胡翔的答辩，本案争议焦点为万恒通公司是否应当向胡翔支付各项工伤待遇。
关于胡翔本人工资数额问题。胡翔于2012年2月5日入职万恒通公司，担任木工，胡翔2012年2月份的工资为1850元，2012年3月份的工资为2350元。因为2月份胡翔未足月上班，3月份胡翔足月上班，本院酌定2012年3月份工资2350元作为胡翔的本人工资数额。
关于胡翔的工伤待遇标准是否应当补足问题。首先，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。万恒通公司应当以每月2350元的标准为胡翔参保。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”据此，胡翔一次性伤残补助金差额计算为2350元／月×13个月-17420元（社保基金已支付部分）=13130元；一次性伤残就业补助金计算为2350元／月×25个月=58750元。一次性工伤医疗补助金，由于万恒通公司和胡翔均未申报社保部分，一次性工伤医疗补助金的数额尚未确定，胡翔诉请万恒通公司支付全额一次性工伤医疗补助金，于法无据，原审法院依法予以驳回。胡翔可待社保部门支付完毕后，再另寻法律途径解决。
其次，关于停工留薪期工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”经原审法院依法调查，中国人民解放军海军虎门医院向原审法院出具了证明，证明胡翔共住院三次，共计51天的事实。万恒通公司和胡翔双方均确认胡翔已于2012年8月16日回万恒通公司上班，且根据万恒通公司提供的工资单显示，胡翔2012年8月份的工伤天数为16天。万恒通公司于2012年5月至7月共向胡翔每月支付770元作为停工留薪期工资，但未按原工资福利待遇发放；由于胡翔属于计件工资，万恒通公司并未举证证明每月计件定额的数量和额外加班的数量，应承担举证不能的法律后果，原审法院酌定胡翔的原工资福利待遇为2350元。胡翔诉请万恒通公司支付2012年4月13日至8月16日期间停工留薪期工资差额，原审法院依法予以支持。万恒通公司和胡翔均确认2012年4月13日至8月16日期间万恒通公司共向胡翔支付工资3273元，据此，停工留薪期工资计算为2350元／月×4.1个月-3273元=6362元。胡翔并未能提供2012年8月16日之后入院治疗的证据，且根据原审法院调取的中国人民解放军海军虎门医院的证明，亦未显示胡翔需要入院治疗或长期休息，据此，胡翔诉请2012年8月16日之后的停工留薪期工资，原审法院依法不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”根据2012年度东莞市劳动力市场工资指导价位中医疗临床辅助服务员月均工资数额（2042元／月）的标准计付胡翔住院护理费，住院51天共计2042元／月÷30天×51天=3471元。
对于胡翔诉请的精神损失费，于法无据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、四款、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、万恒通公司应于判决发生法律效力之日起三日内向胡翔支付一次性伤残补助金差额13130元、一次性伤残就业补助金58750元、停工留薪期工资6362元、护理费3471元，共计81713元；二、驳回万恒通公司的诉讼请求；三、驳回胡翔的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由胡翔和万恒通公司各承担5元。
一审宣判后，胡翔、万恒通公司均不服，分别向本院提起上诉。
万恒通公司上诉称：一、胡翔属新进员工，工资状况未能形成有效固定数额，万恒通公司在胡翔入职后按东莞工资标准为基数为其购买了社保，属于及时、正当、合法的履行了义务。在胡翔入职刚满两个月后即受工伤。因万恒通公司并不存在不足额缴交工伤保险的情形，社保基金已支付伤残补助金。万恒通公司无需支付所谓的补助金差额。二、胡翔工伤前在万恒通公司有完整的两个月工资领取事实，分别为1850元及2350元，不能以最高数额作为伤残就业补助金的计算基数。三、停工留薪期间万恒通公司已向胡翔按标准发放了工资福利待遇停工留薪工资应为合同约定工资或本地区最低工资标准，而不应包括计件或加班工资。四、在《工伤保险条例》第三十三条第三款、《广东省工伤保险条例》第二十六条均规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。此规定强调了两个条件，首先必须是生活不能自理的工伤职工，其次强调应在停工留薪期。很显然，胡翔的工伤并不属于生活不能自理情形，万恒通公司无需支付护理费。请求：1.判令撤销一审判决第一项；2.改判万恒通公司无需向胡翔支付一次性伤残补助金差额13130元、一次性伤残就业补助金58750元、停工留薪期间工资差额6362元、住院期间护理费3471元；3.本案的一二审诉讼费用由胡翔全部承担。
胡翔答辩称：答辩意见与上诉状一致。
胡翔亦上诉称：一、一审法院应当判决一次性工伤医疗补助金，如果胡翔有买保险应当判决差额部分，而不应当一句另寻法律解决突进而置之不理。1.领取不到社保局发放的一次性工伤医疗补助金，是因为万恒通公司不配合导致的，因此应当让万恒通公司承担由此导致的不利后果；2.既然一次性伤残补助金都可以算出差额，为何一次性工伤医疗补助金差额却算不出来；3.因胡翔现已经提起工伤赔偿的劳动纠纷，如果以后再提出要求支付一次性工伤医疗补助金差额，完全可能存在法院因一事不再审而不受理从而使得上诉人的权利无法保障；4.2013年7月社保局已经支付上诉人一次性工伤医疗补助金8509.02元，差额部分二审法院可以依法判决。二、胡翔在一审诉讼请求的要求万恒通公司支付停工留薪期间工资待遇的差额是合理的，万恒通公司应当支付170天工伤停工留薪期间工资差额是合理。1.从东莞万恒通家具有限公司提供的工资单上明确的反映出上诉人总共工伤天数170天。2.停工留薪期间。不仅指住院期间所花时间，而且还包括除住院以外因受伤所花费在治疗上的所有时间。3.因此从2012年4月份开始的，按万恒通公司工资单上所显示的170天工伤天数才是真正的胡翔所花费的工伤天数。而在此期间万恒通公司未给予胡翔足额的停工留薪期间的工资应当补足。三、关于护理费用天数的认定，应当参照停工留薪期间的时间认定。四、关于胡翔在一审法院提出的赔偿精神损失费用，虽然法律并无规定，但是就胡翔而言年龄还不满20岁且家庭贫困，突然出现这么大的伤害，导致终身残疾，除了伤痛和残疾外，在胡翔心里上造成巨大阴影，经济上越发艰难。请求：二审法院撤销一审判决，改判支持胡翔一审的诉讼请求。
万恒通公司答辩称：胡翔诉请精神损失费，没有法律依据。至于停工留薪期，认可一审判决认定的事实。
二审补充查明：2013年7月1日，东莞市社会保险基金管理中心向胡翔支付一次性工伤医疗补助金8509.02元。
本院认为，胡翔在工作期间受伤，依法享有工伤待遇。根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，用人单位应当按照劳动者的实际工资办理工伤保险。万恒通公司没有按照胡翔的实际工资缴纳工伤保险费，导致胡翔的工伤待遇降低，需按照胡翔的实际工资补足一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金并支付一次性伤残就业补助金。胡翔受伤前足月上班的仅有2012年3月，故原审法院确定该月工资数额2350元作为工伤待遇的计算基数并无不当，本院予以确认。2013年7月1日，东莞市社会保险基金管理中心向胡翔支付一次性工伤医疗补助金8509.02元，那么，万恒通公司需向胡翔支付一次性工伤医疗补助金差额为2350元×6个月-8509.02元=5590.98元。
另外，胡翔在2012年8月已经正常上班，且之后没有治疗的记录，那么，停工留薪期应当计至其上班之日，期限为2012年4月13日至8月16日。停工留薪期内，万恒通公司没有足额支付工资，需补足差额。至于护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，万恒通公司应向胡翔支付的天数为住院的51天。胡翔还诉请精神损失费，因没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，因新的事实，本院对原审判决做出变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第599号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担的决定；
二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第599号民事判决第三项；
三、东莞万恒通家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向胡翔支付一次性工伤医疗补助金差额5590.98元；
四、驳回胡翔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由胡翔、东莞万恒通家具有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 谢敏娴
叶婉珍