山东省新泰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第467号
公诉机关新泰市人民检察院。
被告人郝某某，因涉嫌非法经营罪，2014年5月30日被新泰市公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于新泰市看守所。
辩护人赵甲银，山东泰汶律师事务所律师。
被告人王某，因涉嫌非法经营罪，2014年6月6日被新泰市公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于新泰市看守所。
辩护人许兴雷，山东东岳远航律师事务所律师。
被告人胡某，因犯转移赃物罪，2007年6月15日被判处拘役四个月，并处罚金五百元；因犯盗窃罪，2008年1月28日被拘役五个月零十五天，并处罚金一千元。因涉嫌非法经营罪，2014年5月27日被新泰市公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于新泰市看守所。
新泰市人民检察院以新检公刑诉（2014）497号起诉书指控被告人郝某某、王某、胡某犯非法经营罪，于2014年10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，于同年10月23日公开开庭进行了审理，新泰市人民检察院指派检察员胡彦彦出庭支持公诉，被告人郝某某及辩护人赵甲银、被告人王某及辩护人许兴雷、被告人胡某到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于同年11月6日第二次公开开庭进行了审理，新泰市人民检察院指派检察员胡彦彦、薛淼出庭支持公诉，被告人郝某某及辩护人赵甲银、被告人王某及辩护人许兴雷、被告人胡某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新泰市人民检察院指控：1、2014年3月至5月，被告人郝某某以营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，从张桂花、蒋冀东等人处购买卷烟，通过网络销售给被告人胡某、王某等人，非法经营数额92705元。
2、2014年3月至5月，被告人王某以营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人郝某某处购买卷烟，通过网络销售给龚某某、张某某等人，非法经营数额75044元。
3、2014年3月至5月，被告人胡某以营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人郝某某处购买卷烟，通过网络销售给崔某、杨某、张某甲、李某、范某某等人，非法经营数额52841元。
以上指控，公诉机关提交户籍证明等书证；证人刘亮等人证言；被告人郝某某、王某、胡某的供述与辩解；电子数据检验鉴定中心检验鉴定报告书等鉴定意见；辨认笔录；QQ空间截图等电子数据。公诉机关认为，被告人郝某某、王某、胡某在未取得烟草制品经营许可的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议对被告人郝某某在有期徒刑一年零六个月至二年零六个月、对被告人王某、胡某在有期徒刑一年至二年内量刑。
三被告人对公诉机关指控罪名及事实无异议。被告人郝某某辩护人提出的辩护意见为：1、被告人构成非法经营罪，但其犯罪情节较轻；2、被告人归案后认罪态度较好，具有悔罪表现；3、被告人系初犯，平时表现较好；4、被告人从事贩卖卷烟时间较短。综上，建议法庭对被告人郝某某从轻处罚，适用缓刑。被告人王某辩护人提出的辩护意见为：1、被告人王某犯罪数额7万余元，达不到情节严重标准；2、被告人具有自首情节，其丈夫积极为被告人交纳非法所得1万元；3、被告人系初犯，其所在居委会同意对其社区矫正。综上，建议法庭对被告人王某从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2014年3月至5月，被告人郝某某、王某、胡某以营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，郝某某从张某某、蒋某某等人处购买卷烟，通过网络销售给胡某、王某等人，非法经营数额92705元，营利15000余元。王某从郝某某处购买卷烟，通过网络销售给龚海鹰、张林林等人，非法经营数额75044元，营利10000余元。胡某从郝某某处购买卷烟，通过网络销售给崔某、杨某、张某某、李某、范某某等人，非法经营数额52841元，营利7000余元。
上述事实由经当庭举证、质证的以下证据证实，本院予以确认。
（一）相关书证、物证
1、接受证据材料清单，证实被告人胡某提交华硕笔记本电脑一台、苹果手机一部、银行卡四张、快递单据一宗、各种香烟一宗。
2、新泰市公安局扣押决定书、搜查笔录等证据，证实2014年6月5日，侦查人员在刘亮见证下对王某的住宅进行搜查，查获假烟一宗、记账本一本、银行卡二张、蓝色戴尔笔记本电脑一台。
3、扣押物品、文件清单，证实侦查人员从被告人胡某处扣押23个品种卷烟，共计27.6条；从被告人王某处扣押13个品种卷烟，共计64.9条。
4、发破案经过，证实2014年5月26日23时许，上海市公安局普陀分局曹杨新村派出所民警根据新泰市公安局民警提供线索，将被告人胡某抓获归案；同年6月5日，被告人王某主动到灌云县公安局刑警大队交代情况；同年5月30日被告人郝某某被抓获归案。
5、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书等证据，证实本案由新泰市烟草专卖局移送至新泰市公安局，2014年5月12日立为非法经营案侦查。
6、户籍信息，证实被告人郝某某出生于1994年3月30日、被告人王某出生于1988年1月23日、被告人胡某出生于1990年8月16日，均具有完全刑事责任能力。
7、上海市闵行区人民法院刑事判决书，证实2007年6月15日，被告人胡某因犯转移赃物罪被判处拘役四个月，并处罚金五百元；2008年1月28日，胡某因犯盗窃罪被拘役五个月零十五天，并处罚金一千元。
8、博兴县烟草专卖局等单位出具证明，证实被告人郝某某、王某、胡某均未办理烟草零售许可证。
9、涉案烟草专卖品证明，证实被告人王某、胡某等人被查获、扣押的烟草价格核定情况。
10、农业银行借记卡明细查询，证实2014年1月至6月，被告人郝某某收入544778元，支出473184元；被告人王某收入572904元，支出476082元；被告人胡某支付宝账户交易收入134245元、支出129259.02元。
11、被告人郝某某支付宝账户交易明细，证实被告人郝某某购买上线张桂花等5人卷烟情况，销售给被告人王某、胡某卷烟金额合计92705元。
12、被告人王某支付宝交易明细，证实被告人王某销售给张林林、龚海鹰卷烟金额合计75044元。
13、现金交易单，证实2014年7月1日，被告人王某亲属交纳非法所得1万元。
（二）证人证言
1、证人刘某证言，证实其系王某丈夫，自2014年2月份，王某在无烟草经营许可证的情况下，从网上联系购买、销售卷烟，营利1万余元。
2、证人肖某某证言，证实2014年4月份，其通过网络三次购买王某的卷烟，交易金额1820元。
3、证人崔某证言，证实2014年4月份，崔园通过网络向网名“云霄”的购买卷烟，两次通过农行转账10900元，部分烟被查获。
4、证人崔某某证言印证崔园从网上购买卷烟被查获的事实。
5、证人何某某证言，证实其系崔园之母，崔园为代李伟买烟两次向其要13000元，第二次买的烟被查获。
（三）鉴定意见
1、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实被告人王某、胡某等人被查获的卷烟有部分真烟、部分假烟。
2、电子数据检验鉴定中心检验鉴定报告书，证实经对被告人胡某白色iphone5手机、黑色iphone4手机、蓝色vivo手机、蓝色dell电脑、黑色组装电脑主机硬盘、黑色华硕笔记本电脑进行电子数据鉴定，获取手机基本信息、通讯录、短信、微信等内容，未发现QQ聊天记录；从蓝色dell电脑中获取doc、xls文件24个，从黑色组装电脑硬盘中获取doc、xls文件332个，从黑色华硕笔记本电脑中获取doc、xls文件27个；检材中未发现快递物流发货单等图片文件；未发现支付宝信息。
（四）辨认等笔录
辨认笔录及照片，证实被告人王某辨认出张林林、龚海鹰系与其交易卷烟的人员；刘亮辨认出张林林系与王某交易卷烟的人员；被告人胡某辨认出杨蓉系与其交易卷烟的人员。
（五）视听资料、电子数据
1、被告人郝某某网名“大佛”的QQ空间截图等证据，证实其空间中有大量香烟照片、广告、价格、香烟发货单号、买家姓名、快递公司名称等内容。
2、被告人胡某网名Marlboro的QQ空间截图等证据，证实其空间有数个香烟发货明细，包括买家姓名、快递单号、香烟名称、数量、快递公司名称，部分香烟照片广告等内容。
（六）被告人供述与辩解
1、被告人郝某某供述，证实其通过支付宝交易平台从网上经营高仿假烟，没有卷烟经营许可，其货物来源主要是网名“依旧”提供，下线主要有王某和胡某，交易金额共计92705元，营利1.5万余元。
2、被告人王某供述，证实其通过支付宝结账的方式从网上购买、销售卷烟，没有卷烟经营许可，其将下线购烟信息直接发给上线郝某某，由郝某某直接给下线发货，赚取差价，其与郝某某的卷烟交易金额5万余元，龚海鹰、张林林系其下线，营利约1万余元。
3、被告人胡某供述，证实其通过网络购买、销售卷烟，没有卷烟经营许可，郝某某是自己上家，其卖给网名“扶桑”的烟是从郝某某处联系购买，从中赚取差价，其支付宝交易明细与实际交易额相符。并供认其下线有张兴祥、崔园、杨蓉、李杰、刘福有、李浩然等人，营利7000余元。
本院认为，被告人郝某某、王某、胡某违反法律规定，未取得烟草制品经营许可而非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。被告人王某的辩护人关于其经营数额达不到情节严重标准的辩护意见不予采纳。被告人王某主动投案，并如实供述犯罪事实，其行为构成自首，其辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人郝某某归案后认罪态度较好，可予从轻处罚并适用缓刑。被告人王某归案后认罪态度较好，具有自首情节，可予从轻处罚并适用缓刑。被告人胡某归案后认罪态度较好，可予从轻处罚并适用缓刑。三被告人的非法所得应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人郝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；
被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金七千元。
（以上三被告人的缓刑考验期均自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人郝某某非法所得15000元、被告人王某非法所得10000元、被告人胡某非法所得7000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石洪彬
审 判 员 白彦平
人民陪审员 万 红
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 马宗娟