辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4471号
上诉人（原审原告）：于亨正，男，1972年3月4日生，汉族，无职业，住大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连半岛物业管理有限公司，住所地大连市西岗区新日街22号。
法定代表人：李明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛彩霞，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连泉城置业有限公司，住所地大连市旅顺口区登峰街道启新街280-1号。
法定代表人：郑全兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢铁军，男，1976年10月31日生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大连半岛集团有限公司，住所地大连市西岗区长春路349号。
法定代表人：赵毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓艺，女，1975年5月23日生，该公司员工。
上诉人于亨正因与被上诉人大连半岛物业管理有限公司、被上诉人大连泉城置业有限公司、被上诉人大连半岛集团有限公司劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于亨正及其委托诉讼代理人王福纯、被上诉人大连半岛物业管理有限公司的委托诉讼代理人葛彩霞到庭参加诉讼，被上诉人大连泉城置业有限公司、被上诉人大连半岛集团有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
于亨正上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人的原审请求。事实和理由：1.根据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的，应当向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，未申请鉴定的视为同意延长停工留薪期。2.原审程序违法，上诉人曾申请中止审理本案，可最后却结案，与法不符。3.原审认定带薪年休假，应以3倍为准。4.上诉人住院期间的伙食补助应以大连市机关事业单位出差补助标准每天100元为准。5.工伤伤残交通费依法应由被上诉人支付。6.用工单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的强制性义务，一审判决以上诉人签订了不用被上诉人缴纳保险的单据为由不予支持，于法无据。7.一审法院以另案未结为由不审二次手术费用及伙食、陪护工资等，于法无据。8.由于上诉人故意违法、弃管，逃避工伤治疗康复责任，造成上诉人损害并使损失扩大，应承担赔偿或补偿责任，包括上诉人的误工收入、工资差价以及后期的医疗费用等，一审法院未予支持明显不当。9.被上诉人出假证据，且本案各种证据未详细质证，事实不清，需对方提供的证据也不全，包括出院入院手续、用工备案等手续，均需要相关部门认定合同是否有效、是否属非法用工、不交保险等是否违法，一审判决均未予认定。10.上诉人在半岛印象小区17号楼受伤，涉及大连半岛集团有限公司和大连泉城置业有限公司，已变成劳动关系和侵害竞合。11.一审中，被上诉人对上诉人提交的语音证据的真实性不予认可，但没有提出相关的鉴定要求，一审法院未予处理，上诉人要求二审法院对该份证据的举证责任予以分配并予以鉴定。
大连半岛物业管理有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2012年9月28日，原告于亨正与被告大连半岛物业管理有限公司签订劳动合同。合同第五条约定原告从事物业服务工作，第七条约定工作时间制度为标准工作时间制度，原告每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周工作休息日为安排班表执行。第十一条约定工资支付形式为计时工资。工资标准为不低于当年当地社会最低工资标准，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。合同期限为2012年9月28日至2013年10月31日。合同到期后，原告与被告大连半岛物业管理有限公司又续签劳动合同，合同期限为2013年10月1日至2014年12月31日。劳动合同签订后，被告大连半岛物业管理有限公司通知原告，将社会保险关系转至该单位，原告书面表示放弃单位为其缴纳保险费。2013年11月21日晚11点，原告在巡查工作中摔伤，被告大连半岛物业管理有限公司将原告送到大连市旅顺口区人民医院救治，诊断为骨盆骨折，骶骨骨折，腰椎横突骨折，右眉弓挫裂伤，右拇指挫裂伤，至2014年3月6日办理出院，共住院治疗104天，办理出院后，医嘱建议休息一个月。但原告并未离开医院。2014年3月1日、3月2日、4月20日、11月19日、12月25日，被告大连半岛物业管理有限公司分别向原告发出返岗通知函，但原告以伤未治愈为由未能返岗。被告大连半岛物业管理有限公司支付原告的工资截止到2014年12月31日。每月支付金额为1310元，并支付住院期间的护理费18590元（2013年11月22日至2014年2月26日），每日180元。支付住院伙食补助费至2014年1月7日，共计5416.7元。2014年6月10日，大连市旅顺口区人力资源和社会保障局认定原告所受到的事故伤害为工伤，2015年5月4日大连市劳动能力鉴定委员会评定原告为伤残9级。2014年12月31日被告大连半岛物业管理有限公司以劳动合同期限届满终止与原告的劳动合同。2015年8月17日原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大连市旅顺口区人事争议仲裁委员会于2015年9月30日做出裁决，原告于2015年10月10日收到裁决书。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
另查，经本院调解原告于2015年9月15日离开大连市旅顺口区人民医院，同年9月17日到解放军第406医院治疗，进行二次手术，于2016年1月14日出院。2016年1月原告起诉大连市旅顺口区人民医院，认为旅顺口区人民医院存在过错，应给与赔偿。
一审法院认为：原告与被告大连半岛物业管理有限公司已经签订了劳动合同，因被告大连半岛物业管理有限公司没有为原告缴纳各种保险费，原告的工伤保险待遇应由被告大连半岛物业管理有限公司承担。因原告与被告大连半岛物业管理有限公司存在劳动关系，原告请求被告大连泉城置业有限公司、大连半岛集团有限公司承担责任无事实依据及法律依据，本院不予支持。1、关于原告要求支付终止劳动合同经济补偿金3900元（1560元×2.5个月）的请求。从原告提供的住院病案显示，至2014年3月6日办理出院，共住院104天，医嘱建议休息1个月，即至2014年4月6日止。原告受伤前担任夜班保安班长期间月工资为1560元，自2013年12月起被告大连半岛物业管理有限公司为原告每月发1310元的工资。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，工伤职工在停工留薪期间，原告工资福利待遇不变，故本院认为自2013年11月22日至2014年4月6日原告停工留薪期间的月工资标准为1560元。停工留薪期满后原告未能返岗工作，被告大连半岛物业管理有限公司自2014年4月7日将原告的工资调整为每月1310元，并无不妥。原告终止劳动合同前12个月的平均工资为1419.66元。即2014年1月至2014年4月6日为每月1560元，工资总额为5110.34（1560元×3个月＋1560元÷21.75天×6天），2014年4月7日至2014年12月31日月工资为1310元，总额为11925.52元（1310元×8个月＋1310元÷21.75天×24天），十二个月平均工资为1419.66元[（5110.34+11925.52）÷12个月]。原告工作年限自2012年9月28日至2014年12月31日，不足两年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项及第四十七条的规定，被告大连半岛物业管理有限公司应向原告支付终止劳动合同经济补偿金3549.14元（1419.66元×2.5个月）。2、关于原告要求支付一次性伤残补助金28625.40元（5301元×0.6×9个月）的请求。原告于2012年11月21日发生工伤事故，被评定为伤残九级。《工伤保险条例》第三十七条第一项、第六十四条第二款规定，职工因工伤残被鉴定为九级的，应从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金，为九个月的本人工资，本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资。因被告的月工资为1560元，低于统筹地区职工平均工资的60%，应按统筹地区职工平均工资的60%计算。由于被告大连半岛物业管理有限公司没有为原告缴纳社会保险，故原告的一次性伤残补助金应由被告大连半岛物业管理有限公司承担。原告于2013年11月21日受伤，2013年度大连地区职工月平均工资为4870元，故被告大连半岛物业管理有限公司应支付原告一次性伤残补助金26298元（4870元×60%×9个月）。3、关于原告要求支付一次性工伤医疗补助金47709元（5301元×0.6×12个月）的请求。原告与被告大连半岛物业管理有限公司于2014年12月31日终止劳动合同，依据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动合同终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。大连市人力和社会保障局《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第五项规定，工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数。原告的劳动合同于2014年12月31日终止，上年度全市职工平均工资应指2013年度，即每月4870元，故被告大连半岛物业管理有限公司应支付原告一次性工伤医疗补助金43830元（4870元×9个月）。4、关于原告要求支付一次性伤残就业补助金38167.2元（5301元×0.6×12个月）的请求。《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第六项规定，一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的平均工资计算，原告受伤前月平均工资为1560元，故被告大连半岛物业管理有限公司支付原告一次性伤残就业补助金18720元（1560元×12个月）。5、关于原告要求支付住院伙食补助费41930元（70元×599天）的请求。原告发生工伤事故后在大连市旅顺口区人民医院住院治疗104天，依据《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（一）项规定，住院伙食补助费为每人每天26元，被告大连半岛物业管理有限公司应支付原告住院伙食补助费2704元（26元×104天）。而其已经支付5416.7元，故原告的该项请求无事实依据，本院不予支持。6、关于原告要求支付护理费59900元（100元×599天，2014年2月26日至2015年10月17日）的请求。被告大连半岛物业管理有限公司已支付原告的护理费至2014年2月26日，2月27日后仍需护理的应提供证据证明，但原告未提供需要护理的证明，原告的该项请求无事实依据，本院不予支持。7、关于原告要求支付停工留薪期间的工资差额3000元（250元×12个月，2014年1月至2014年12月）的请求。如前所述原告2013年11月22日至2014年4月6日为停工留薪期，月工资为1560元，自2013年12月至2014年4月6日，原告实际收到的工资为每月1310元，工资差额为1068.97元[250元×4个月＋（1560元－1310元）÷21.75天×6天]，被告大连半岛物业管理有限公司应予支付。8、关于原告要求支付拖欠停工留薪工资差额的经济补偿金750元（3000元×25%）的请求。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的需支付25%的经济补偿金，故被告大连半岛物业管理有限公司应支付拖欠工资的经济补偿金267.24元（1068.97元×25%）。9、关于原告请求支付带薪年休假工资3227.5元（2013年15天）的请求。原告于1988年参加工作，已满20年，且在被告大连半岛物业管理有限公司连续工作已满12个月以上，应享有带薪年休假15天。2013年的工资标准为每月1560元，原告的带薪年休假工资为1075.86元（1560元÷21.75天×15天）。10、关于原告要求支付复查费用133.9元、要求支付2015年4月14日伤残鉴定交通费453.2元、支付2015年9月17日至2015年10月17日二次手术治疗费9019.4元、支付二次手术伙食补助费3000元（100元×30天）、支付二次手术护理费3000元（100元×30天）、支付2015年1月1日至2015年11月17日工资损失58311元（5301元×11个月）、二次手术期间的7个月（2015年9月17日至2016年4月17日）工资37107元（5301元×7个月）的请求，均是在2014年3月6日办理出院后，出院后应否享有相关工伤保险待遇，待原告诉大连市旅顺口区人民医院的侵权案件做出该判决后，可另行主张。11、关于原告要求支付2013年11月22日因就诊未打出勤卡被扣20元的请求。从被告提供的工资支付明细中体现出原告出满勤，并没有扣原告的工资20元，原告也没有提供证据证明，被告扣发20元工资，故原告的该项请求无事实依据，本院不予支持。12、关于原告要求支付2013年4月26日至2014年11月30日自付的保险费31851.12元的请求。原告书面表示自愿放弃大连半岛物业管理有限公司为其缴纳保险费用，故原告的该请求，本院不予支持。13、关于原告要求支付复印费124元的请求，因原告提供的票据不能证明复印的内容，且被告不予认可，故原告的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。14、关于原告要求支付补偿金2000元的请求，因原告提供的证据不能证明是被告大连半岛物业管理有限公司的行为，且该公司也不予认可，故原告的该项请求无事实依据，本院不予支持。15、关于原告要求支付2013年5月至11月加班费2730元的请求。原告应对该项请求负有举证的责任，但原告并未能提供证据证明，且被告大连半岛物业管理有限公司不予认可，故该项请求本院不予支持。16、关于原告要求支付精神损失费10000元的请求，该请求无法律依据，本院不予支持。17、关于原告要求支付2013年11月至2015年9月住院期间的生活用品费用396.6元的请求。原告自2013年11月22日至2014年3月6日住院期间的生活费用，被告大连半岛物业管理有限公司已经支付，且该公司对该费用不予认可，故该项请求本院不予支持。18、关于原告要求支付2013年工资差价18000元（1500元×12个月，未签劳动合同）的请求。原告已与被告大连半岛物业管理有限公司签订了劳动合同，原告的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条的规定，判决：一、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正终止劳动合同经济补偿金3519.14元；二、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正一次性伤残补助金26298元；三、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正一次性工伤医疗补助金43830元；四、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正一次性伤残就业补助金18720元；五、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正2013年12月至2014年4月6日期间的工资差额1068.97元；六、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正差额工资的经济补偿金267.24元；七、被告大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于亨正2013年度带薪年休假工资1075.86元；八、驳回原告于亨正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，其他诉讼费用50元，合计60元，由大连半岛物业管理有限公司负担（此款原告已预交，被告在执行时一并给付原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人大连半岛物业管理有限公司是否存在违法的事实及工伤保险待遇标准问题。关于上诉人提出的用人单位未申请鉴定视为同意延长停工留薪期的上诉理由，参照《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，上诉人向用人单位申请鉴定，用人单位未申请鉴定，应视为用人单位同意上诉人延长停工留薪期，参照《大连市工伤职工停工留薪期目录》之规定，骨盆骨折停工留薪期为6个月，故变更上诉人的停工留薪期为6个月（2013年11月22日至2014年5月22日），一审判决第五项变更为：被上诉人大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人于亨正2013年12月至2014年5月22日期间的工资差额1427.42元[250元×5个月＋（1560元－1310元）÷31天×22天]；一审判决第六项变更为：被上诉人大连半岛物业管理有限公司支付上诉人于亨正差额工资的经济补偿金356.86元（1427.42元×25%）。相应的，由于停工留薪期调整，导致月工资标准调整，上诉人终止劳动合同前12个月的平均工资应为1408.12元。即2014年1月至2014年5月22日为每月1560元，工资总额为7347.10（1560元×4个月＋1560元÷31天×22天），2014年5月23日至2014年12月31日月工资为1310元，总额为9550.32元（1310元×7个月＋1310元÷31天×9天），十二个月平均工资为1408.12元【（7347.10+9550.32）÷12个月】。一审判决第一项变更为：被上诉人大连半岛物业管理有限公司支付上诉人于亨正终止劳动合同经济补偿金3520.3元（1408.12元×2.5个月）。关于上诉人提出的带薪年休假工资的上诉理由，一审判决认定上诉人应享有带薪年休假15天，并无不当，但计算带薪年休假工资有误，一审判决第七项应予变更为：被上诉人大连半岛物业管理有限公司支付上诉人于亨正2013年带薪年休假工资2151.72元（1560÷21.75×15×200%）。关于上诉人要求支付2013年4月26日至2014年自付的保险费用31851.12元的上诉理由，为劳动者缴纳保险是用人单位应尽义务，保险费用应缴纳给社保中心，而不能直接支付给劳动者，故上诉人要求将保费支付给个人，无法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的住院伙食标准应按照大连市事业机关出差补助标准每天100元计算的上诉理由，一审判决依照《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》之规定，认定住院伙食补助费为每人每天26元并无不当，上诉人提出的该上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于上诉人提出的伤残鉴定交通费、二次手术治疗费及伙食补助费、护工工资等上诉理由，一审判决认为待上诉人与大连市旅顺口区人民医院的侵权案件作出判决后可另行主张，并无不当。关于上诉人提出的大连半岛集团有限公司、大连泉城置业有限公司属于劳动关系与侵害竞合的上诉理由，本案是基于劳动关系产生的工伤待遇纠纷和劳动合同纠纷，大连半岛集团有限公司、大连泉城置业有限公司是否构成侵害，不是本案所要解决的问题。关于上诉人提出的语音证据的真实性问题，被上诉人大连半岛物业管理有限公司在一审期间对上诉人提交的其中一份录音证据（证据二十）的真实性有异议，大连半岛物业管理有限公司认为，案外人无权代表大连半岛物业管理有限公司做出任何承诺，该承诺的真实性、合法性存在问题。本院认为，该份录音证据的真实与否，并不影响本案工伤保险待遇的计算标准，和本案上诉人的诉求无直接关联性。关于上诉人提出的被上诉人出假证据，且本案各种证据未详细质证，事实不清，需对方提供的证据也不全，包括出院入院手续、用工备案等手续，均需要相关部门认定合同是否有效、是否属非法用工、不交保险等是否违法，一审判决均未予认定的上诉理由，一审法院在开庭审理期间，和本案有关联的证据均一一质证，和本案的诉讼请求无直接关联的证据可不一一质证，被上诉人大连半岛物业管理有限公司存在违法之处，故一审法院判决其承担相应责任。关于上诉人提出的调取相关卷宗的申请，拟证实被上诉人大连半岛物业管理有限公司存在违法的事实，其中旅顺口区劳动监察大队对被上诉人大连半岛物业管理有限公司处罚的卷宗，一审法院已调取并复印附卷，针对被上诉人大连半岛物业管理有限公司存在的违法事实，行政执法部门已认定其违法，要求其整改，并对其作出行政处罚，故二审期间无需调取。关于上诉人于亨正提出的传唤旅顺口区劳动监察大队、大连西岗公积金管理处出庭作证的申请，上诉人拟证实被上诉人大连半岛物业管理有限公司存在违法的事实，由于大连半岛物业管理有限公司存在违法之处，一审法院判决其承担相应的责任，故无需证人出庭作证证实其违法。关于上诉人提出的中止审理的申请，上诉人认为伤情有重大遗漏，与旅顺口区人民医院医疗损害纠纷正在审理中，本案需要该案审理结果作为重要依据，本院认为，本案所要解决的是工伤待遇问题及劳动合同纠纷问题，一审法院已就相关保险待遇作出了判决，并且认为，2014年3月6日出院后应否享有工伤待遇，待上诉人诉旅顺口区人民法院侵权案件作出判决后可另行主张，故上诉人提出的中止审理的申请不予支持。
综上所述，上诉人于亨正的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决第八项；
三、变更大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决第一项为被上诉人大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人于亨正终止劳动合同经济补偿金3520.3元；
四、变更大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决第五项为被上诉人大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人于亨正2013年12月至2014年5月22日期间的工资差额1427.42元；
五、变更大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决第六项为被上诉人大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人于亨正差额工资的经济补偿金356.86元；
六、变更大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2553号民事判决第七项为被上诉人大连半岛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人于亨正2013年度带薪年休假工资2151.72元；
七、驳回上诉人于亨正的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，其他诉讼费用50元，合计60元，由大连半岛物业管理有限公司负担（此款于亨正已预交，大连半岛物业管理有限公司在执行时一并给付于亨正）。二审案件受理费10元，由被上诉人大连半岛物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 王迎春
审判员 刘家功
二〇一七年七月十四日
书记员 郑 颖