山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终131号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建军，又名“二旦”，男，1980年4月11日出生，汉族，高中文化，中共党员，原平市新原乡东营村人，无业，住原平。2015年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被原平市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人刘建军犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月21日作出（2016）晋0981刑初8号刑事判决。判后，原审被告人刘建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员王谊军，闫建斌出庭履行职务。原审被告人刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:1、2015年5月17日凌晨1时许，被告人刘建军在力美商务宾馆219房间以4000元的价格向冯某出售埃托啡八颗。
2、同年5月18日凌晨1时许，被告人刘建军在红旗家属院以2000元的价格向冯某、吉某出售埃托啡四颗。
3、同年5月19日22时许，被告人刘建军在红旗家属院以10000元的价格向冯某出售埃托啡二十颗。
上述事实，有下列证据予以证实：
被告人刘建军户籍证明，证明其身份情况。
被告人刘建军供述：2015年5月18日凌晨，我先跟冯某拿了二千元，然后就给陈亚丽打电话，从她手上拿了四颗埃托啡，我也没有给她钱拿上东西就走了，然后卖给了冯某。
证人冯某证实：2015年5月17日凌晨，我给刘建军打电话，让他过来后给我拿几颗埃托啡，后刘建军给我拿来8颗埃托啡，价值4000元，因我当时没有钱刘建军提出把我的汽车抵押给他，后来刘建军就把我的汽车开走了。5月18日凌晨1时许，吉某用我的电话给刘建军打电话说要几颗埃托啡，刘建军让我们到红旗家属院找他，我和吉某开车过去找到刘建军，以二千元买了4颗埃托啡，后回到云锦水会218房间吸食。5月19日晚10点我给刘建军打电话要埃托啡，电话联系好后我开车去红旗家属院找刘建军拿了两板埃托啡，共二十颗，价格是一万元，后回到云锦水会和吉某、邢冬小一起吸食。到了20日凌晨3时许我又给刘建军打电话要埃托啡，联系好后我开车把刘建军接到云锦水会大门口，说还要两板埃托啡，刘建军让我给他打了一张两万元欠条，然后他开车出去给我拿回两板埃托啡，我和吉某、邢冬小一起吸食了19颗，剩下一颗在身上装着，被民警扣押了。
4、证人张某（又名张玉柱）证实：2015年5月16日晚23时左右，我因进不了门，给曹某（又名“六六”）打电话问他在哪，他说在力美让我过去。我过去后去了219房间，见冯某打了一气电话，后来有个后生过来，冯某叫他“二旦”，冯某说想吃“片片”（毒品）但没有钱，也不知他们谁说把车押了，明天给钱，后来冯某就说押了吧，就把车钥匙给了“二旦”，“二旦”就开上冯某车走了，一会拿回些小片片，他们撕开包装，用锡纸烫吸了。
5、证人曹某（又名“六六”）证实：2015年5月16日晚，我和冯某在力美酒店大厅等我朋友玉柱，玉柱来后我们就一起去了219房间，冯某给“二旦”（刘建军）打电话让他给送些“片片”（毒品），后来“二旦”就到我们房间，冯某对“二旦”说想吃片片但没钱，“二旦”说不行你把车押上，后来冯某把车钥匙给了“二旦”，二旦开车走了一会回来拿出“片片”，冯某和“二旦”就用锡纸烫着吸食了。
6、证人吉某证实：2015年5月18日凌晨，我用冯某的电话给刘建军打电话说要几颗埃托啡，刘建军问清楚我们位置后就过来了，我跟刘建军要了4颗埃托啡，一共二千元，我让冯某先替我把钱给了，我拿上埃托啡就开始烫吸了。
同年5月19日晚10点，我、冯某、邢冬小在云锦水会，开好房间后冯某给刘建军打电话要埃托啡，电话联系好后冯某就出去拿了，我和邢冬小在房间等着，过了会冯某回来了，他给了我一颗埃托啡，我就吸食了。
7、扣押清单：原平市公安局从冯某身上扣押埃托啡一颗。
8、物证检验报告：刘建军涉嫌贩卖毒品案，从1号检材中检出有二氢埃托啡成分。
9、辨认笔录证实：曹某辨认出2015年5月16日晚10时许，刘建军到力美宾馆219房间给冯某送来毒品，并一起吸食。
原审法院认为,被告人刘建军目无法纪，多次向他人出售埃托啡，其行为已构成贩卖毒品罪。原平市人民检察院起诉书指控的第1起即2015年5月17日被告人刘建军向冯某出售埃托啡八颗的事实，不仅有冯某的证言证实，而且有证人张某、曹某的证言证实在案，足以认定。原平市人民检察院起诉书指控的第3起即2015年5月19日被告人刘建军向冯某出售埃托啡二十颗的事实，不仅有冯某的证言证实，而且有证人吉某的证言证实在案，足以认定。原平市人民检察院起诉书指控的第4起即2015年5月20日被告人刘建军向冯某出售埃托啡二十颗的事实，仅有冯某的证言，再无其他证据证实，证据不足，不予认定。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条之规定，判决被告人刘建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
判后，原审被告人刘建军不服，以原判认定的第1起和第3起犯罪事实证据不足，不能认定，第1起是冯某拿的埃托啡给其吃的，第3起不认可，2015年5月19日就没和冯某见过面，更没有卖给他埃托啡，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明,1、2015年5月17日凌晨1时许，被告人刘建军在力美商务宾馆219房间以4000元的价格向冯某出售埃托啡八颗。
2、同年5月18日凌晨1时许，被告人刘建军在红旗家属院以2000元的价格向冯某、吉某出售埃托啡四颗。
认定上述事实的证据，除一审判决认定的证据外，有下列证据予以证实：
通话清单证实：2015年5月17日、18日、19日冯某和刘建军之间的通话记录。
2015年12月1日证人吉某证实：2015年5月19日晚22时许，冯某给刘建军打了个电话就跑出去了，“冯某走的时候跟刘建军打过电话，应该是找刘建军买的，但当时我没有和冯某相跟着出去，所以冯某拿回来的毒品究竟是不是找刘建军买的，怎么买的我就不清楚了。”
上述证据经庭审举证、质证，予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘建军目无法纪，向他人出售埃托啡，其行为已构成贩卖毒品罪。刘建军上诉称第1起是冯某拿的埃托啡给其吃的，经查，该起犯罪事实不仅有冯某的证言证实，而且有证人张某、曹某的证言证实在案，足以认定，刘建军的该上诉请求不予支持。刘建军上诉称第3起不是事实，2015年5月19日就没有和冯某见过面，更没有卖给他埃托啡。经查，该起事实仅有冯某的证言，证人吉某证实：“同年5月19日晚10点，我、冯某、邢冬小在云锦水会，开好房间后冯某给刘建军打电话要埃托啡，电话联系好后冯某就出去拿了，我和邢冬小在房间等着，过了会冯某回来了，他给了我一颗埃托啡，我就吸食了。”其在2015年12月1日的补充询问笔录中证实：“冯某走的时候跟刘建军打过电话，应该是找刘建军买的，但当时我没有和冯某相跟着出去，所以冯某拿回来的毒品究竟是不是找刘建军买的，怎么买的我就不清楚了。”根据原平市公安局调取的通话清单显示2015年5月19日冯某和刘建军只在18：59:56通过2分32秒市话，再无其他通话记录，故该起事实证据不足，不能认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销原平市人民法院（2016）晋0981刑初8号刑事判决。
二、被告人刘建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月29日起至2017年5月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 郎丽英
审判员 侯 亮
审判员 徐 飞
二〇一六年七月二十日
书记员 张 宇