河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民劳终字第108号
上诉人（原审被告）平顶山市市郊农村信用合作联社。
委托代理人李益，河南金年华律师事务所律师。
委托代理人陈亚梅，河南金年华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商惠君，女，1971年4月1日出生。
委托代理人王怀臣，河南春来律师事务所律师。
上诉人平顶山市市郊农村信用合作联社（以下简称市郊联社）因与被上诉人商惠君劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院于2014年2月14日作出的（2013）湛民劳初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人市郊联社的委托代理人李益、陈亚梅，被上诉人商惠君及其委托代理人王怀臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1998年，商惠君由平顶山医药联合集团公司调入市郊联社，系市郊联社的职工。商惠君、市郊联社之间未签订劳动合同。2007年3月商惠君调入市郊联社四矿口信用社任出纳岗位。商惠君于2009年1月19日被平顶山市公安局湛河分局刑事拘留。平顶山市湛河区人民检察院以平湛检刑诉（2009）36号起诉书指控商惠君犯诈骗罪。该案经平顶山市中级人民法院两次发回原审法院重审，平顶山市湛河区人民法院于2012年8月13日作出（2012）湛刑初字第71号刑事判决，判决商惠君犯诈骗罪，免予刑事处罚。后商惠君不服提出上诉，平顶山市中级人民法院于2012年11月8日作出（2012）平刑终字第215号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。自商惠君恢复人身自由至今，市郊联社未履行解除劳动关系的相关手续，未注销其养老、医疗、住房公积金账户并继续为其缴纳保险金。
原审另查明，商惠君的工资于2009年2月停发。2012年8月13日市郊联社给商惠君的工资账户汇入2009年2月之后的工资及福利共计86264.39元。2011年河南省金融业在岗职工年平均工资为44210元／年。2012年河南省金融业在岗职工年平均工资为55160元／年。商惠君以市郊联社为被申请人，向平顶山市湛河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。平顶山市湛河区劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月9日作出平湛劳仲案字（2013）第09号逾期未作出受理决定通知书。故商惠君诉至原审法院，引起本案诉争。
原审法院认为，劳动者的合法权益依法应当受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。该法第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。市郊联社并未提供与商惠君终止劳动合同的证明并继续为商惠君缴纳社会保险金，故市郊联社应恢复商惠君工作。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因市郊联社未提供2010年5月之后给商惠君发放工资明细。故市郊联社应按照河南省金融业在岗职工年平均工资为商惠君补发2011年2月至2013年12月的工资，即44210元／年÷12个月／年×11个月=40526元，55160元／年÷12个月／年×24个月=110320元，共计150846元。因市郊联社发放2009年2月之后的工资及福利共计86264.39元包含2010年5月至2012年6月部分，故此2011年2月至2012年6月已发放部分应从上述补发工资中扣除，故市郊联社应补发商惠君工资150846-（38911.54元÷26个月×17个月）=125404元。商惠君主张过高部分不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平顶山市市郊农村信用合作联社于判决生效之日起三十日内恢复商惠君工作。二、平顶山市市郊农村信用合作联社于本判决生效之日起十五日内补发商惠君工资125404元。三、驳回商惠君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，上诉人市郊联社不服，向本院提起上诉，请求本院依法撤销原审判决，驳回被上诉人商惠君原审诉讼请求，诉讼费用由商惠君负担。市郊联社提出的事实与理由是：一、原审法院适用法律错误，双方之间的劳动关系早已解除，不应当判令恢复商惠君的工作岗位。商惠君的行为不仅违反了市郊联社的规章制度，还触犯了刑法，给市郊联社造成了巨大的经济损失和名誉损失。商惠君虽然被免于刑事处罚，但仍然是被追究了刑事责任。根据法律规定，市郊联社有权单方解除劳动关系。在商惠君被刑事拘留后，市郊联社已经停发了商惠君的工资，在商惠君恢复自由时，市郊联社已经明确拒绝重新建立劳动关系，拒绝恢复商惠君的工作岗位，双方之间的劳动关系早已依法解除。办理养老、医疗、住房公积金等转移手续是解除劳动关系后的附随义务，需要双方配合才能办理。商惠君不配合办理该手续，市郊联社没有办理档案和社会保险转移不存在任何过错，也不违法。二、商惠君与市郊联社之间已经不存在劳动关系，市郊联社不应当补发商惠君任何工资。自2009年1月19日起，商惠君未到市郊联社工作，双方之间的劳动关系在商惠君被采取刑事措施后已经被依法解除，双方已不存在任何关系，因此市郊联社不应当给商惠君发放工资和缴纳“三金”。市郊联社是基于对商惠君关怀给其多发了一部分工资和缴纳了“三金”，但这不是法定义务，因此市郊联社不应当给商惠君补发任何工资。即使判决认定上诉人应当支付工资，也不应当按在职人员工资标准计算，且应当将商惠君个人应当缴纳、承担“三金”的部分予以扣除。三、商惠君因自身严重过错导致被追究刑事责任，且长达三、四年未到市郊联社工作，原审法院判令恢复商惠君的工作岗位和补发工资，违背了社会基本的公平正义。
被上诉人商惠君答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院在审理过程中，曾多次要求市郊联社提供2009年以来市郊联社的在岗职工平均工资和商惠君的工资明细情况，但市郊联社未能提供。
本院另查明，2012年8月21日、2012年9月17日市郊联社分两次共给商惠君发放生活费1406.88元。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，一、关于市郊联社自2009年1月19日后是否已经依法解除了与商惠君的劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。可见依据该规定用人单位可以与劳动者解除劳动关系，但不是必须与劳动者解除劳动关系。如果用人单位依据该规定解除与劳动者的劳动关系，还应当根据《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条的规定，应当事先将理由通知工会，工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位应当在解除劳动关系的同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。本案中，一方面市郊联社未提供其按照上述法律规定的程序与商惠君解除劳动关系的证据，不能证明市郊联社已经依法解除了与商惠君的劳动关系；另一方面市郊联社于2012年8月13日，给商惠君补发了从2009年2月后的86264.39元的工资和福利，且一直为商惠君缴纳养老、医疗及住房公积金至今，可见市郊联社与商惠君仍保持着劳动关系。综上，市郊联社认为其自2009年1月19日后已经依法与商惠君解除了劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于市郊联社是否应当为商惠君补发工资及补发工资的数额问题。2012年11月8日后，商惠君恢复人身自由后，多次要求市郊联社恢复工作岗位，但市郊联社未给其安排工作岗位。故商惠君不能为市郊联社提供劳动不是商惠君造成的，而是市郊联社未依法履行义务造成的，因此不能以商惠君未为市郊联社提供劳动为由，免除市郊联社向商惠君补发工资的义务。本院在审理过程中，多次要求市郊联社提供其在岗职工平均工资及商惠君的2009年以来的工资明细，因市郊联社拒不提供，故应当按照河南省金融业在岗职工年平均工资为标准计算市郊联社应向商惠君补发工资的数额。原审法院按此标准确定市郊联社应当补发商惠君工资125404元，但考虑到商惠君恢复人身自由后确未向市郊联社提供劳动，且市郊联社为商惠君缴纳有养老、医疗和住房公积金，并支付过两个月的生活费的情况，本院酌定减轻市郊联社20%（125404元×20%=25080.8元）的支付义务，即，市郊联社应向商惠君补发工资100323.2元（125404元-25080.8元）。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，依法应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持湛河区人民法院（2013）湛民劳初字第105号民事判决第一项、第三项。即“一、被告平顶山市市郊农村信用合作联社于本判决生效之日起三十日内恢复原告商惠君工作。三、驳回原告商惠君的其他诉讼请求。”
变更湛河区人民法院（2013）湛民劳初字第105号民事判决第二项“二、被告平顶山市市郊农村信用合作联社于本判决生效之日起十五日内补发原告商惠君工资125404元”为“上诉人平顶山市市郊农村信用合作联社于本判决生效之日起十五日内补发被上诉人商惠君工资100323.2元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人平顶山市市郊农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 韦艳歌
审判员 李 勇
二〇一四年八月十四日
书记员 张 苗