石家庄市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民初字第1759号
原告石家庄明杰建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市长安区谈固西街5号。
法定代表人常建华，该公司经理。
委托代理人鄢万六，该公司员工。
委托代理人陈洁，河北天捷律师事务所律师。
被告海南中航天建筑工程有限公司石家庄分公司，住所地石家庄市平安北大街18号乐模大厦1-1-1807室。
代表人何建军，该公司经理。
委托代理人何小波，该公司项目经理。
委托代理人任武刚，河北英汇律师事务所律师。
被告石家庄一建建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区和平西路248号。
法定代表人聂英海，该公司董事长。
委托代理人郝付华，河北嘉园律师事务所律师。
委托代理人关县平，该公司员工。
原告石家庄明杰建筑劳务分包有限公司诉被告海南中航天建筑工程有限公司石家庄分公司（以下简称中航天公司石家庄分公司）、石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人鄢万六、陈洁，被告中航天公司石家庄分公司委托代理人何小波、原委托代理人柴俊峰，被告一建公司委托代理人关县平、郝付华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月5日，被告中航天石家庄分公司将其从被告一建公司承包的元氏裕庭龙水湾项目的部分建设项目分包给了原告，并签订《建筑工程扩大劳务清包协议》。协议约定由原告承包元氏裕庭龙水湾小区工程项目，并约定工程款的给付方式。合同签订后，原告积极履行合同义务，按照中航天石家庄分公司与一建公司的要求施工。但中航天石家庄分公司一直未按照合同约定给付工程款，至今仅在劳动部分及信访办公室的协调下支付了部分工程款。原告根据第一被告、第二被告提供的图纸确定施工面积，截止至2014年1月12日主体竣工日，被告仍欠工程款共计3427775元未付。按照协议约定被告应另支付人工窝工费计145626元（2013年9月1日至2014年4月10日停工三次，共计81天），及材料机械租赁费184322元（2013年9月1日至2014年4月10日停工三次，共计81天）。原告认为，第一被告违反合同约定，经多次催要拒不支付工程款，第二被告明知工程项目已由原告承包，应与第一被告支付工程款等款项承担连带责任，故应与第一被告、第二被告承担连带责任，向原告支付工程款等款项。故请求法院判令：一、被告中航天公司石家庄分公司支付原告前期用工款97775元及元氏裕庭工程项目所欠工程款3330000元，共计工程款3427775元及利息；二、被告中航天公司石家庄分公司支付人工窝工费145626元，材料机械租赁费184322元；三、被告一建公司与被告中航天公司石家庄分公司对上述款项承担连带责任；四、解除原告与被告中航天公司石家庄分公司签订的《建筑工程扩大劳务清包协议》；五、诉讼费用被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提交了以下证据：
1、《前期用工及清槽及其他》材料一份，证明双方约定原告是从垫层开始施工，前期用工部分不包含在协议约定的工作范围内。
2、《建筑工程扩大劳务清包协议》，证明协议明确约定每平米承包单价是530元；施工图纸中明确记载了1、2、3、号楼的建筑面积，也就是我们完成的施工面积，共计18445.71平方米，每平米530元减去149元计算，总价款应是702万。
3、2013年9月24日、2013年10月22日通话录音各一份，证明被告不让原告做二次结构，二次结构按市场价格145元计算。
4、《建设工程预算书》，证明工程总面积及总价款。
5、照片，证明原告施工情况，主体已经封顶。
6、土建部分验收记录，证明部分工作已完成，已经二被告验收。
7、工资表五份，证明窝工的人数。
8、2013年10月11日录像，证明停工由发包方造成。
9、2014年3月3日录音，证明被告主张是开发商违约致使不能施工。
10、2014年3月16日鄢万六与何建军谈话录音，证明何建军作为海南中航天的法定代表人不让施工方进场，甚至不让搬走鄢万六等人的私人物品。
11、复工通知和工作联系单，证明我方一直要求进场施工，工程停工不是我方原因造成的。
12、《起重设备租赁合同》、《租赁合同》及收货单，证明产生租赁费用184322元。
13、证人聂某出庭作证，证明原告一共停工两次，一次是中秋节前后因开发商和施工单位没给工程款停工，一次是2013年11月初因打架工程停工。
14、证人王某甲出庭作证，证明工程停工一次是因为被告没有按合同给付原告工程款，一次是因为发生冲突停工。
15、证人姚某出庭作证，证明2013年停工三次，第一次因为工人拿不到钱，停了将近一个星期。第二次因没有施工材料产生冲突停工。第三次因为主体封顶，向开发商要钱没要到。
16、证人王某乙出庭作证，证明原告租赁的塔吊至今没拆，租赁费也未给付。
被告中航天公司石家庄分公司质证称，1、前期用工属于履行合同的前提条件，要求前期用工款毫无依据。2、对总工程量的面积没有异议，对原告实际完成的面积有异议，因主体没有完工，二次结构还没有开始施工，所以实际完成的工程量达不到工程量的45%。实际完成的工作量必须经甲方监理验收合格后才能确定。对工程总价款有异议，不认可原告的计算方式，原告没有结算依据。3、对通话录音真实性无异议，但录音内容不能证明不让原告做二次结构。4、对预算书不认可，因未经甲方签字。5、照片不能反映实际工程量，顶层造型都是我们做的。6、对验收记录真实性认可，但不能证明施工总量，只能证明部分工作量。7、对证据8、9、10真实性不认可，原告提供的录音不完整，不能证明是何建军不让施工人员进场。8、对证据11真实性不认可，没有收到原告的通知书。9、对证据12的真实性、关联性均有异议。
被告一建公司质证称，1、承包范围应按合同图纸要求，该前期用工款未经我公司认可，与我公司无关，部分用工单没有第一被告签字。2、对面积有异议，不是最终施工完成的决算面积；对原告主张的已完成工作量的造价每平米扣除149元有异议，原告该项主张没有证据。3、录音显示是何小波以个人身份向原告揽活，与二被告没有任何关系，录音中所述的145元不是剩余工程的造价。4、预算书不是双方结算依据，与本案没有任何关联5、对照片的真实性无异议。6、对验收记录真实性认可。7、对证据8不能证明是否停工，更不能证明停工原因。证据9、证据10不能证明被告中航天公司石家庄分公司不让原告进场无法与原告提供的书面材料相印证。10、对证据11真实性不认可。11、对证据12真实性不认可，出货单写的是市一建，但我方没有租赁，与我方无关。
被告中航天公司石家庄分公司辩称，1、原告要求我公司支付其承揽元氏裕庭龙水湾1、2、3号楼扩大清包工工程项目前期工程款等一系列款项都是毫无道理的。根据合同约定原告向我公司交付的是合格的劳动成果，我公司向原告支付等价劳动报酬，不存在前期工程款之说。原告要求我公司承担窝工费及材料机械设备租赁费没有依据。合同第十九条明确约定如开发商工程款未按时下拨，我公司负责协调解决，原告按施工进度正常施工不得罢工、聚众闹事等，一旦出现原告承担相应责任和损失。2、我公司已超额支付给原告工程款770603.4元。3、原告变更诉请应在举证期限内提出，请求法院不予接受。4、我公司不同意解除合同，如要解除合同，原告应赔偿损失。综上，我公司认为原告的所有请求事项及所依据的理由均不成立，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。
被告中航天公司石家庄分公司为支持其答辩观点，提交了以下证据：
1、《裕庭龙水湾1#-3#楼垫层防水》，证明被告为原告垫付防水费用67853.7元。
2、收据三张及商品出场证一张，证明产生购床费用16420元。
3、明杰劳务支取工程款明细、收据、收条，证明原告共支取了工程款3770940.9元及为原告垫付的材料款49754元，共计3820694.9元。
4、汇总表，证明我方已付给原告4357643.44元。
原告质证称，1、《裕庭龙水湾1#-3#楼垫层防水》没有原件，对真实性、合法性、关联性不认可且不是原告的施工范围。2、对证据2购床费、及《汇总表》中的白滤网费用26832元、工人保险费用15000元，质证意见同上。3、对《明杰劳务支取工程款明细》中吴显志支取的八万不认可，不能证明其收取的款项与工作有关；对该明细表中列明的材料费，因合同中没有约定，对关联性不认可，不应由原告承担，对其他的真实性没有异议；4、对汇总表中的74000元罚款，因处罚对象是石家庄一建，与原告没有关联。对两项电费合同中没有明确约定，不应由我方承担。对砖台膜真实性无异议，对关联性有异议。对税金及成本票的真实性有异议，因没有票据，我方不认可。
被告一建公司辩称，一、被告与原告不存在合同关系，依据合同相对性原则，原告无权起诉我方；二、原告与被告海南中航天签订的建设工程协议，是其双方真实意思表示；三、原告主张数额没有事实依据，也没有达到付款条件，原告应承担举证不能的责任；四、原告要求被告承担连带责任无事实和法律依据；五、原告要求解除合同是变更诉讼请求，未在举证期限内提出，我方不认可。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉求。
经审理查明，1、被告中航天公司石家庄分公司将其从被告一建公司承包的元氏裕庭龙水湾项目的部分建设项目分包给了原告。2013年1月5日，原告与被告中航天公司石家庄分公司签订《建筑工程扩大劳务清包协议》，主要内容为工程地点为元氏裕庭.龙水湾小区，承包方式为扩大劳务清包工方式，承包合同的内容自垫层开始施工，直至竣工交工的土建及安装所有辅材材料、机械、施工，包括安全文明施工，防线，现场施工管理。临水、临电、临建不含。按甲方（中航天公司石家庄分公司）提供的图纸交房。承包范围为按合同、图纸要求内容暂定单价530元每平方米，计算面积约25000平方米，建筑面积以甲方提供的施工图纸为准，合同工期365天，2012年12月25日至2013年12月25日，具体日期以甲方下发的开工令为准。工程价款采用固定建筑单平米单价的承包方式，530元／m2，建筑面积以甲乙双方核对确认后的面积为准。承包范围内的工程一次包死，包含工程施工过程中的一切风险，除涉及变更，工程洽商和现场答证外，其余不再调整。合同签字后当日内，乙方向甲方交纳履约保证金30万元，甲方给乙方出具收据，待主体六层全部封顶完成，甲方验收合格后，退还乙方履约保证金30万元。其中合同第二条第三项约定本项目方从基础开始施工，价格定为530元／m2，至地上六层主体结构封顶，经甲方验收合格，工程量经甲乙双方确认后，甲方在20个工作日内向乙方支付经甲乙双方确认后的已完成工程量80%，至地上主体结构全部封顶，并经甲方、监理、设计、质监部门验收合格后，甲方在7个工作日内一次性拨付乙方已完工程量80%，如20个工作日后及未拨付相应工程款，甲方应承担乙方相应损失。第二条第四项约定装饰装修、设备安装阶段，每月甲方按乙方当月所完成合同工程造价的70%支付工程款，整体工程通过五方责任主体及质监部门初次验收合格后一周内拨付工程款至总造价的80%，工程竣工验收合格后、工程结束后六个月内累计拨款至工程总造价97%，剩余3%作为质量保修金，返还按合同第十五条执行。合同第十二条约定因甲方原因停工三天以上，甲方承担乙方的施工机械材料租赁费，人工窝工工费，人工窝工工费每天每人120元的65%，材料机械租赁费以实际为准。
合同签订后，原告进行了部分土建施工，至今工程未完工，未验收。原告称被告应给付其前期工程款97775元，其中用工款为76395元，其他前期费用为21380元，并提交了证据《前期用工及清槽及其他》及何文波签字的零工用量答工单。被告中航天公司石家庄分公司称其共给付原告工程款3770940.9元，并提交了《明杰劳务支取工程款明细》。原告质证称，对其中吴显志支取的80000元工程款有异议，对其他款项无异议。
2、本案审理过程中，原告申请对已完成工程量进行鉴定，经河北天健工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：“元氏裕庭龙水湾小区1#、2#、3#住宅楼工程造价为6214853.08元。其中1#楼工程造价为2454028.06元，2#楼工程造价为1705224.32元，3#楼工程造价为2055600.16元。”被告中航天公司石家庄分公司质证称，审核报告是所依据的鉴材是未经双方当事人认可，依法不应作为鉴定的依据，且作出的审核报告所依据的单价远远超出合同所约定的数额，直接否认了合同的约定，不应采信。被告一建公司提出异议称因分包合同是固定价格，而鉴定结论采用的是08定额，因此对鉴定结论不认可。河北天健工程造价咨询有限公司回复称因工程未施工完工，其根据现场情况计算了工程量，套用了现行的定额。
本院认为，原告与被告中航天公司石家庄分公司签订《建筑工程扩大劳务清包协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。关于所欠工程款数额问题。河北天健工程造价咨询有限公司鉴定结论虽依据08定额对已完成工程量进行鉴定，与《建筑工程扩大劳务清包协议》中双方约定的结算方式不一致，然《建筑工程扩大劳务清包协议》中双方约定的单价中包含了土建和二次结构的价格，而该工程二次结构尚未施工，且双方对二次结构的价格未达成一致意见，原、被告双方对已完工的土建部分的施工价格无法确定，鉴定机构采用08定额对已完成的土建部分工程量进行评估，不违反法律的规定，故本院对此鉴定结论予以确认。原告对吴显志支取的80000元工程款不认可，然原告对吴显志支取的另一笔工程款无异议，故应当认定为吴显志支取80000元工程款的行为代表了原告。原告对被告《明杰劳务支取工程款明细》中所列明的其他工程款无异议，故本院确认被告中航天公司石家庄分公司共给付原告工程款3770940.9元。关于被告主张的地下室防水、床、白滤网、工人保险、罚款、电费、砖台膜、税金、成本票款项及其垫付的材料款，因《建筑工程扩大劳务清包协议》中并未约定由原告负担，故对被告此项抗辩理由不予支持。关于原告主张的前期用工款76395元及其他前期费用21380元，因被告中航天公司石家庄分公司在零工用量答工单中仅对前期用工款签字确认，故本院对原告主张的前期用工款76395元予以支持，对其主张的其他前期费用21380元，因证据不足，本院不予支持。关于原告主张的人工窝工费用及材料机械租赁费用，因原告的举证无法证明具体的窝工人数、窝工天数，证据不足，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款：“发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”之规定，对原告解除双方签订的《建筑工程扩大劳务清包协议》的主张，本院予以支持，被告中航天公司石家庄分公司所欠原告工程款2443912.18元应予给付。关于被告一建公司是否对上述款项承担连带责任问题。被告一建公司将其全部施工范围违法转包给被告中航天公司石家庄分公司，故被告一建公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。基此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百七十二条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告海南中航天建筑工程有限公司石家庄分公司于本判决生效后十日内给付原告石家庄明杰建筑劳务分包有限公司工程款2520307.18元；
二、被告石家庄一建建设集团有限公司对本判决第一项在欠付被告海南中航天建筑工程有限公司石家庄分公司工程款范围内对原告石家庄明杰建筑劳务分包有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36862元，由原告负担12139元，由被告负担24723元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。
审判长 杨 雷
审判员 闫晓娜
审判员 武文文
二〇一六年三月二十二日
书记员 张 岱