吉�省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）长民再字第67号
原审上诉人（一审被告）：吉林省鼎丰真实验饭店有限责任公司（原吉林省实验饭店），住所长春市重庆路83—7号。
法定代表人宋亚坤，董事长。
委托代理人浦克，吉林白桦律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：吉林省饮食服务公司兴盛电器商场，住所长春市重庆路83—6号。
法定代表人：狄锡嵘，经理。
原审被上诉人（一审第三人）：吉林省商贸服务业发展办公室（原吉林省饮食服务行业管理办公室），住所长春市深圳街*号。
法定代表人：贾东平，主任。
委托代理人：李志香，该单位职员。
第三人：吉林省国营商业彩色照相扩印服务中心。
法定代表人：宋有佳，经理。
第三人：吉林省国有资产经营管理有限责任公司，住所长春市人民大街7099号。
法定代表人：侯文超，总经理。
委托代理人：曲冲宵，吉林全策律师事务所律师。
吉林省饮食服务公司兴盛电器商场（下称兴盛商场）与吉林省实验饭店、吉林省饮食服务行业管理办公室（下称饮食服务办）财产损害赔偿纠纷一案，长春市朝阳区人民法院于2004年11月4日作出（2003）朝民初字第2231号民事判决，吉林省实验饭店上诉，本院作出（2005）长民二终字第198号民事裁定，撤销原判，发回重审。经重审，长春市朝阳区人民法院作出（2005）朝民重字第93号民事判决，吉林省实验饭店上诉，在本案二审审理过程中,2007年6月6日，饮食服务办更名为吉林省商贸服务业发展管理办公室（下称商服办），本院增列吉林省国营商业彩色照相扩印服务中心（下称彩扩中心）为第三人。本院于2007年7月16日作出（2007）长民二终字第10号民事调解书，已经发生法律效力。案外人吉林省国有资产经营管理有限责任公司（下称省国资公司）申请再审，本院于2014年9月10日作出（2014）长民监字第11号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。省国资公司的委托代理人曲冲宵、吉林省鼎丰真实验饭店有限公司（吉林省实验饭店于2007年5月24日更名为吉林省鼎丰真实验饭店有限责任公司，下称鼎丰真实验饭店公司）的委托代理人浦克、兴盛商场的法定代表人狄锡嵘、商服办的法定代表人贾东平及其委托代理人李志香、彩扩中心的法定代表人宋有佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴盛商场一审诉称，吉林省实验饭店于2000年5月对我商场恶意诉讼，法院做出了错误判决，并根据吉林省实验饭店的申请对我商场强制执行，现执行所依据的判决被撤销。因吉林省实验饭店恶意诉讼给我商场造成了巨大经济损失：1、根据被告的申请，法院于2001年7月17日将原告强行迁出营业场所，直至2002年4月28日执行回转后原告为避免损失扩大，经过两个月的准备，于2002年6月16日另行营业，期间共停业11个月，造成营业损失高达20万元；2、根据被告的申请，法院于2001年7月17日执行强迁时扣押原告经营价值数百万商品并交给被告保管至今，现已经不能原价销售，给原告造成损失（损失数额原告请求法院委托有关部门鉴定）；3、扣押原告经营的商品使原告数百万元资金不能周转，给原告造成利息损失（以法院委托鉴定数额为计算依据）。请求法院判令：1、被告赔偿原告经济损失20万元；2、被告承担全部诉讼费用。重审中，原告变更诉讼请求为：被告按照损失鉴定金额赔偿904，938.00元�案件受理费15530.00元、鉴定费10200元，其他请求放弃另诉。
吉林省实验饭店一审辩称，1、吉林省实验饭店承包期间发生的一切问题，按承包合同应由原承包人全权负责。2、原告请求不当。被告在当时是否是恶意诉讼，受理法院应自有判断；无论什么诉讼，只有法院有权力判决和执行；如果属于错误判决并导致错误执行，责任不能归于原起诉方；按照（2008）长民再字第18号民事裁定，原、被告之间的房屋使用纠纷“不属于人民法院受案的范围”。不应受理的案件而法院已经受理，由此产生的一切后果不应由原起诉方承担。3、原告诉请金额904，938.00元缺乏依据，对鉴定结论有异议。没有证据证明有鉴定资质，鉴定物没有提供原始发票，没有计算折旧，计算基准日应为2003年8月13日，可鉴定基准日却为2004年7月7日。本案形成的损失有原告的责任。请求驳回原告的诉讼请求。
饮食服务办一审述称，我单位与此案无关。
一审查明，吉林省实验饭店原称“吉林省饮食服务公司实验饭店”，2001年又称“吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王”，2002年5月更名为吉林省实验饭店。兴盛商场和吉林省实验饭店均为吉林省饮食服务公司的下属企业，均是独立的法人单位，国有经济性质。早在1989年，吉林省饮食服务公司就把它使用的国有直管房产——重庆路49号（现重庆路83-6、83-7号）调划给它的分支机构使用，其中包括兴盛商场和吉林省饮食服务公司实验饭店，兴盛商场使用一楼（83-6号），吉林省饮食服务公司实验饭店使用二、三楼（83-7号）。1990年，吉林省饮食服务公司以集体承包的方式与兴盛商场签订了承包合同，由吉林省饮食服务公司提供营业室、办公室、柜台、货架等资产，员工由吉林省饮食服务公司�系统内安排，兴盛商场每年向其交承包费。1997年2月，吉林省饮食服务公司更名为吉林省饮食服务行业管理办公室。当年，吉林省饮食服务行业管理办公室和兴盛商场重新签订了承包合同，约定兴盛商场每年要向其交纳16万元承包费，由吉林省饮食服务公司实验饭店代收。该合同在1998年到期后再没续签，但兴盛商场仍按以上数额向吉林省饮食服务公司实验饭店交纳承包费，直到2000年5月。
吉林省饮食服务公司实验饭店在2000年以前，就由其经理法定代表人付革个人承包，2000年1月1日，饮食服务办与付革签订“实验饭店承包及管理协议”约定，“实验饭店继续实行个人承包，期限5年，承包费10万元，并逐年增5%。省贸易厅、省行管办招待及办公费用可从上交承包费中扣除”。还约定，“实验饭店所属房产包括自有房屋由实验饭店进行管理，负责维修和养护，其使用者不论外部单位和内部单位（含行管办和兴盛商场）按市场价格收取租金。”同年5月，吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王做为原告依据上述承包及管理协议，起诉兴盛商场倒房。朝阳区人民法院于2000年7月17日作出判决，认为重庆路49号（现重庆路83-6、83-7号）的承租人是吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王，兴盛商场应于判决生效后一个月内倒出房屋。兴盛商场不服提起上诉，2001年5月，二审维持原判。同年6月，吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王申请执行，同年7月27日，朝阳区人民法院强制执行，搬出兴盛商场的电器商品，并交由申请执行人保管。2002年2月，该案经再审认定，重庆路49号（现重庆路83-6、83-7号）国有直管房屋的合法承租人应是吉林省饮食服务公司，吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王和兴盛商场同属一个主管上级管理�下属单位，二者之间没有合同关系，吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王起诉兴盛商场倒房，没有事实和法律依据。该案不属于人民法院受理范围。（2002）长民再字第18号民事裁定撤销了原生效判决，驳回了吉林省饮食服务公司实验饭店牛肉面大王的起诉。2002年4月28日，经执行回转，兴盛商场恢复了对原房屋的使用；2003年12月17日，兴盛商场被强制撤出的电器商品执行回转完毕。2003年6月29日兴盛商场就其财产损失赔偿提起民事诉讼；本案在原审审理过程中，经委托鉴定兴盛商场商品损失为904，938.00元。
一审认为，吉林省实验饭店明知自己和原告兴盛商场同属吉林省饮食服务公司下属单位，二者之间没有合同关系，原告使用的房屋系国有房产，合法承租人是双方共同上级主管单位吉林省饮食服务公司，自己起诉兴盛商场倒房没有事实和法律依据，仍�主张自己是诉争房屋的承租人而提起诉讼，致使原告的合法权益受到损害，被告的行为构成权利滥用，应当承担民事责任。原告主张被告赔偿因强制执行造成的商品损失，符合法律规定，应予支持。被告对鉴定结论提出异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条之规定，判决如下：被告吉林省实验饭店于本判决生效后十日内，赔偿原告兴盛商场商品损失904,938.00元。案件受理费15,530.00元，原告负担2,800.00元，被告负担12,730.00元，鉴定费10,200.00元由被告负担。
吉林省实验饭店上诉，理由是：一、原审程序错误。未依我单位申请追加付革为第三人；未依我单位申请全院回避；未依我单位申请重新鉴定。二、原审事实错误。1、我单位是涉诉房屋承租人，只是未办理房屋更名；2�1988年吉林省饮食服务公司将我单位承租的涉诉房屋承赁过来，通过承包形式由兴盛商场取得83-6号房屋使用权，并非如一审法院认定的是吉林省饮食服务公司调划给兴盛商场使用。3、因执行保管造成的损失，应由兴盛商场承担。4、对执行保管物发生诉前保全，因诉前保全案件卷宗找不到，相关事实不清，不能确认我单位承担赔偿责任。5、按照《民事诉讼法》第229条规定，强制迁出房屋，强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人，因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
在二审过程中，各方当事人达成如下调解协议：
一、自本协议签订之日起，商服办与兴盛商场解除隶属关系。兴盛商场职工档案由兴盛商场保管。
二、虽然兴盛商场是隶属于商服办的企业，但是商服办（包括原吉林省饮食服务行业�理办公室公司及吉林省饮食服务公司）均未向兴盛商场投资，兴盛商场的注册资金是由企业自行筹措、借贷解决，至今尚有巨额外债。因此，商服办同意兴盛商场企业自行改制，兴盛商场在确保其企业职工在改制中合法权益前提下,企业改制的责、权，利及各项费用由兴盛商场自行承担。本协议中涉及兴盛商场企业改制的条款须经兴盛商场全体职工三分之二表决通过（附职代会表决书）。企业改制的相关手续由服务办负责办理。
三、彩扩中心是服务办的隶属企业，经服务办协调，彩扩中心同意以位于重庆路10号彩扩中心的经营用房（此房只有使用权，没有产权。包括一楼、二楼营业用房和一楼东侧外部临时钢窗结构厢房，面积约为280平方米。不包括西侧省五金公司门内的二楼办公室）与兴盛商场使用的位于重庆路83—6号经营房屋（公企房面积126平方米，实验饭店自建房26平方米）互换使用，彩扩中心将房屋互换情况以书面形式通知房屋承租人。互换后，彩扩中心已经出租的房屋由兴盛商场与承租人协商处理。如不能达成新的一致意见，继续履行原租赁协议（彩扩中心将租赁协议提交给兴盛商场），房屋互换之日房屋租金由兴盛商场收取。法院调解书生效后,房屋互换于2007年8月15日前完毕。今后此房的使用权是否出售由兴盛商场决定,收益归兴盛商场。
四、实验饭店同意补偿给兴盛商场在多方纠纷及诉讼过程中的损失170万元人民币。付款时间在本调解书生效之日先支付人民币100万元，彩扩中心与兴盛商场房屋互换完毕当日,实验饭店向兴盛商场一次性支付余款70万元。由于实验饭店处于企业改制过程之中,前款170万元由商服办代付。商服办对兴盛商场提出的承包合同纠纷一案,由商服办向法院申请撤诉。
一审案件受理费15,530.00元由被上诉人承担；二案件受理费15,530.00元由上诉人承担；鉴定费10,200.00元由被上诉人承担。
本院以（2007）长民二终字第10号民事调解书确认了上述协议。
省国资公司申请再审主张，我公司于2012年通过购买获得重庆路10号金河大厦房屋所有权，后通过另一诉讼得知，该房屋的部分使用权已通过（2007）长民二终字第10号民事调解书，互换给兴盛商场使用，且调解书中确定该部分房屋的使用权是否出售由兴盛商场决定，收益归兴盛商场所有。该调解书严重违法，侵害了案外人对房屋的所有权。该调解书在认定兴盛商场并没有国有投资的前提下，仍然将国有房屋使用权互换给其使用并认定是否出售由其决定，属于典型的国有资产流失，违反法律规定；2、调解过程中没有要求产权单位参加，无法查明国有房屋使用权归属，侵犯了�屋所有权人的合法权益。3、国有房屋使用权的调整、互换属于国有资产管理部门的行政职权，法院以调解书的形式确认，超越职权，属于无权调解。请求撤销原调解书。
兴盛商场再审辩称，省国资公司与本案无关，我们是经过法院调解获得的，我们的主管单位商服办找我谈论过这个问题，都是我们跟职工研究决定的结果，原调解书正确。
鼎丰真实验饭店公司再审辩称，本案与省国资公司没有利害关系，其不应该作为第三人，互换不需经过国资委同意，没有侵害省国资公司的权利。彩扩中心对房屋取得权利有历史沿革，翻建之前，彩扩中心就有权利的，彩扩中心取得了使用权是吉林省商务厅决定的，五交化公司取得所有权是政府给的，由于同时把部分使用权给了彩扩中心，所以五交化公司的权利是受限制的。由于彩扩中心的使用权是经过行政命令取得的，任何单位不能剥夺其权利。商务厅下属的管理办公室的行为代表商务厅，由于有它参加，它同意互换，更是一种批准行为，不能通过民事诉讼撤销。彩扩中心参加诉讼不违反法律规定，有了政府的参与是对我们权利的认可。彩扩中心的权利非经行政命令撤销就一直享有。互换并不影响第三人的利益，我们没有损害所有人的权利。从后果上看，也没有对省国资公司造成任何损害。本案如果撤销了和解协议，后果很严重，涉及到恢复原状，众多人的重新安置，财产遭受重大损失，所有权人也发生了变化，各方当事人基于法院调解履行了，如果说这个违反法律规定，法院也是有一定责任的。
商服办再审同意鼎丰真实验饭店公司的观点。
彩扩中心再审辩称，1、我们的使用权取得有历史，吉林省商业厅是彩扩中心主管部门，其在当时有权将重�路10号房屋的所有权调拨给五交化公司，将部分房屋使用权划拨给彩扩中心是正当的行政行为，合法有效。我们1958年就在重庆路10号（原重庆路4号）经营，有四家一起使用，原来有房产证，1988年时五交化公司不在我们这，后来商业厅1988年时决定把五交化公司等几家单位拆掉建五金配送中心，厅里决定我们有使用权，当时厅里明确说房屋产权归厅里所有，厅里很多年没办房证，后来房屋抵押了，无偿使用权厅里也给我们出了很多次说明，也没说归吉林省五金交电化工商品连锁经营中心（下称五交化中心）。我们的无偿使用权就相当于产权。关于置换不违反法律，没有侵害案外人的利益。吉林省五金交电化工商品连锁经营中心和我们归同一个厅管理，吉林省五金交电化工商品连锁经营中心也知道。在主管部门没有将彩扩中心的使用权取消、收回时彩扩中心的使用权永�享有。参加签订和解协议的商服办是代表省商务厅，其在和解协议上签字行为表明其同意及批准行为。和解协议互换的是使用权，所有权人五交化公司的所有权并未受到损害。物权法对用益物权规定了可以依法转让、抵押。不管是否违法，我们双方基于法院的调解书已经进行置换，实验饭店已经投入了4000多万，如果撤销损失难以赔偿。房屋互换后，兴盛商场对重庆路10号房屋进行改造，投入1600万元，实验饭店对兴盛商场的房屋（重庆路83-6号）公企房（面积126平方米）进行改造，并已经营多年，投入3800万元，并通过企业改制，已经取得了房屋的产权。如法院撤销该案，因早已履行完毕会有严重后果。1、涉及众多人员的重新安置；2、重大财产损失，估算为6000万元；3、一方房屋使用权已经不能回转，因改制所有权已经转移给善意第三人；4、各方当事人是依据法院做出的生效的和解协议进行互换使用权的，如法院认为违法，予以撤销，法院应负有过错责任，应当承担国家赔偿责任；5、彩扩中心自1962年就在此经营并有房屋使用权，1988年改造后，有使用权。此使用权的取得是有历史原因的，相当于产权。省国资公司是2012年才取得房屋产权，现在否认当时事实，法院不应支持。撤销和解协议没有实质性意义。省国资公司解决不了使用权问题；和解协议没有对省国资公司造成损害，更谈不上国有资产流失，而是省国资公司失误对原房屋情况没有了解清楚造成的，不能因此解除和解协议。
再审查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，彩扩中心成立于1981年，为国有企业。1997年5月3日吉林省五交化集团公司出具的证明内容为：彩扩中心使用涉诉的房屋是五金公司无偿提供其使用的。
重庆路10号（原重庆路4号�办公楼2层西侧60平方米房屋于1990年经改建而成，改建后所有权归省商业厅所有，1992年12月24日所有权变更登记至五交化集团名下。1996年4月23日，归五交化中心所有。
重庆路10号（原重庆路4号）办公楼2层西侧60平方米房屋自重庆路10号办公楼建成之日起，一直由彩扩中心占有使用。1989年省商业厅在彩扩中心向省工商局出具证明中确认彩扩中心营业场所为230平方米，产权归省商业厅，使用权归彩扩中心。1988年3月20日，省商业厅在办公会议纪要中将包括争议房屋在内的建筑物交由五交化集团改建、装修、使用，同时表示对于彩扩中心要适当增加一部分营业用房，但对于如何增加彩扩中心营业用房问题未作明确说明，1999年8月20日，五交化中心出具《场地使用说明》，说明争议房屋为五交化中心与彩扩中心共同使用。
2010年12月16日，省国资委批复同意�国资公司以500万元收储五交化中心所有的金河大厦前楼（1204.82平方米），收储资金500万元与省国资公司先期支付的回购五交化中心在东方资产公司的不良债务相抵顶。2011年1月13日，五交化中心与省国资委签订的《产权转让合同》约定，五交化中心将该房屋（面积1204.82平方米，包括本院调解书互换的面积280平方米部分）转让给省国资公司以抵偿与国资公司间债务500万元，于2012年2月7日登记为国有资产管理公司所有。
本院再审认为，原审各方当事人依据重庆路10号房屋当时的权利状态和占有状态进行的调解，调解各方至今无异议；省国资公司当时不是房屋的权利人，在后来购买房屋后无权对原调解提出异议，其再审申请应予驳回。经本院审判委员会2015年第三十次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零九条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回吉林省国有资产经营管理有限责任公司的再审申请。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐秀华
审 判 员 史绍红
代理审判员 胡月皓
二〇一五年八月十九日
书 记 员 刘晓希