广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第39号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：李锦华，男，汉族，住广东省四会市。
委托代理人：杨进鹏，广东金石行律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：李锦雄，男，汉族，住广东省四会市城中区。
委托代理人：杨进鹏，广东金石行律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审被申请人）：范佐坚，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：邓宏平，广东华法律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审被申请人）：冯建忠，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：邓宏平，广东华法律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审被申请人）：罗志杨，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：邓宏平，广东华法律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：严次明，女，系原再审被申请人何兴棠（因病于2014年1月23日去世）的妻子。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：何子清，男，系原再审被申请人何兴棠（因病于2014年1月23日去世）的儿子。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：何子法，男，系原再审被申请人何兴棠（因病于2014年1月23日去世）的儿子。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：何子新，男，系原再审被申请人何兴棠（因病于2014年1月23日去世）的儿子。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：何沛伟，男，系原再审被申请人何兴棠（因病于2014年1月23日去世）的孙子。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：何沛仲，男，系原再审被申请人何兴棠（因病于2014年1月23日去世）的孙子。
申诉人李锦华、李锦雄因与被申诉人范佐坚、冯建忠、罗志杨、严次明、何子清、何子法、何子新、何沛伟、何沛仲承包合同返还财产纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2007）肇中法民再字第7号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年12月4日作出粤检民抗字（2014）168号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月20日作出（2015）粤高法审监民抗字第4号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察人员韩凌宇、李昱出庭。申诉人李锦雄及其与申诉人李锦华的共同委托代理人杨进鹏，被申诉人范佐坚、冯建忠、罗志杨的委托代理人邓宏平到庭参加诉讼。被申诉人严次明、何子清、何子法、何子新、何沛伟、何沛仲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年9月18日，范佐坚、冯建忠、罗志杨诉至四会市人民法院称：1998年8月19日，李锦华与四会市龙甫镇六村管理区办事处签订《开采经营六村石场合同》，并于2000年设立四会市龙甫镇禄村花岗岩石场（个体工商户），于2001年办理了《采矿许可证》，取得四会市龙甫镇禄村花岗岩石场的采矿权。2000年9月10日，李锦华与何兴棠签订《合作经营六村石场协议书》（以下简称《9月10日协议》），合伙经营龙甫镇禄村花岗岩石场。2001年4月，石场吸收冯建忠、罗志杨入股，两人共投入股金1066133.34元。2002年3月，石场又吸收范佐坚入股。范佐坚投入股金301800元，并先后借款98000元给石场。2002年12月5日，范佐坚、冯建忠、罗志杨与何兴棠授权李锦雄以230万元转让四人投入石场的资产权益。2002年12月16日，因明显低于授权委托书所确定的价值，范佐坚、冯建忠、罗志杨否认李锦雄与严敬校于2002年12月13日所签订的转让协议（转让价1500800元）。同月16日，范佐坚、冯建忠、罗志杨及何兴棠与李二才以230万元达成转让协议，但李锦雄通过修改《9月10日协议》的条款，阻挠李二才购买石场。李锦雄与何兴棠串通，于2002年12月24日未经清算实际收回了石场，侵占了范佐坚、冯建忠、罗志杨投入石场的全部资产权益。据此，请求判令李锦华、李锦雄、何兴棠归还范佐坚399800元（其中借款98000元，投资款301800元），立即退还冯建忠、罗志杨投资款1066133.34元。
李锦华、李锦雄答辩称：我方与范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠于2000年9月10日签订的《合作经营六村石场协议书》确定双方为承包关系，何兴棠与范佐坚、冯建忠、罗志杨之间才是合伙关系，合伙期间盈亏如何分配，应由合伙人确认，与我方无关，范佐坚、冯建忠、罗志杨要求我方返还投资款及借款的诉讼请求均无事实依据，应予驳回。
何兴棠答辩称：我与范佐坚、冯建忠、罗志杨作为合同乙方，合伙经营石场，应共担风险，在没有经过清帐的情况下，我不同意范佐坚、冯建忠、罗志杨的诉讼请求。
四会市人民法院一审查明：1998年8月19日，李锦华与禄村村民委员会签订《开采经营六村石场合同》，约定开采经营期限至2028年8月19日，共30年，如因市场变化或特殊情况无法经营下去，在保持执行上述约定条款的前提下，允许李锦华将石场转让给他人开采经营等内容。2000年9月10日，严振文、冯建忠、罗志杨、何子观和何兴棠共5人合伙作为乙方并委托何兴棠、严振文与作为甲方的李锦雄、李锦华签订《9月10日协议》，约定双方共同投资，分工负责，合同甲方以持有的六村石场开采权和该场现有的设备、旧房屋等作为投入资本，合同乙方补回20万元给甲方。甲方占每年生产2×4公分碎石的8000立方米，自运自销，每季度结算兑现一次，其余产值属乙方所有，合作期限至2028年8月19日等。2001年9月，何子观和罗志杨将六村石场交吕文军承包经营。严振文、何子观先后退出合作的乙方。2002年3月19日，范佐坚投资成为合作乙方股东，经商定，石场合作乙方股份分五股，何兴棠、冯建忠、罗志杨三人共占四股，范佐坚占一股。2002年8、9月起，范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠产生矛盾，导致石场无法正常生产。2002年11月、12月间，李锦华、李锦雄多次发出通知，要求何兴棠及范佐坚、冯建忠、罗志杨限期恢复生产经营，交清所欠碎石及逾期违约金，否则收回经营权。2002年12月5日，何兴棠及范佐坚、冯建忠、罗志杨委托李锦华以不低于230万元转让石场生产设备及原生产经营权。同月13日，李锦雄以代理人名义与严敬校签订了《协议》，转让价为1500800元，因范佐坚、冯建忠、罗志杨反对未果。后何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨与李二才签订了《转让意向书》，又因李锦雄提出修改意见，双方未达成共识，致使转让未成。2002年12月29日，罗志杨将包括石场公章等一批经营证照移交回合作甲方。
2003年1月20日，李锦华、李锦雄诉至四会市人民法院，提出终止合作石场关系等诉求；范佐坚即提出反诉，请求：1、判决李锦华、李锦雄、何兴棠、冯建忠、罗志杨归还投资石场的399800元。2、解除2002年3月19日与何兴棠、冯建忠、罗志杨签订《合作经营六村石场协议书》。冯建忠、罗志杨也提出反诉，请求李锦华、李锦雄返还投资款503893.30元和利润再投入的投资562240.04元。2003年4月16日，四会市人民法院作出（2003）四经初字第13号民事判决，判项主要内容：1、解除李锦华、李锦雄与何兴棠、案外人严振文于2000年9月10日签订的《9月10日协议》。2、确认何兴棠、范佐坚、罗志杨、冯建忠欠李锦华、李锦雄代付款127980元，应付未付碎石折款88192元，逾期违约金12865元，合共229037元。3、驳回范佐坚、罗志杨、冯建忠的反诉请求。范佐坚、罗志杨、冯建忠不服，提起上诉。2003年7月17日，肇庆市中级人民法院作出（2003）肇中民终字第138号民事判决：1、维持四会市人民法院（2003）四经初字第13号民事判决第一和第二项。2、撤销四会市人民法院（2003）四经初字第13号民事判决第三项，由四会市人民法院对范佐坚和冯建忠、罗志杨的反诉请求另行审理。据此，范佐坚、罗志杨、冯建忠提出上述诉求。2003年11月3日，四会市人民法院以（2003）四经初字第103号民事判决驳回范佐坚、罗志杨、冯建忠诉求。因范佐坚、罗志杨、冯建忠不服，向广东省肇庆市中级人民法院提起上诉，肇庆市中级人民法院于2004年5月10日作出（2004）肇中法民终字第106号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。
此外，四会市人民法院（2003）四经初字第13号民事判决生效后，范佐坚、罗志杨、冯建忠、何兴棠未自觉履行义务，李锦华、李锦雄申请执行，四会市人民法院依法对其在石场的组装柴油发电机组2台（规格160—180千瓦）、厦申牌ZL50型铲车1辆、300×700鄂式破碎机2台、韶瑞牌600×900鄂式破碎机1台公开进行拍卖，所得款扣除相关款项后支付予李锦华、李锦雄，该案已执行完毕。
四会市人民法院一审认为：范佐坚、罗志杨、冯建忠与李锦华、李锦雄、何兴棠解除承包合同时没有及时对各自财产权属进行清点、结算，并办理相关移交手续，是引起本次纷争的原因。范佐坚、罗志杨、冯建忠诉求涉及合同乙方之间的合伙结算及解除合同由李锦华、李锦雄收回石场时范佐坚、冯建忠、罗志杨在石场的财产权益即甲、乙间承包关系，属不同法律关系，涉及不同的诉讼主体，其以二个诉由同时起诉，是其诉讼思维混乱所致，四会市人民法院不能合并审理。对于合同乙方间的问题，双方可通过合法途径解除。对于范佐坚、罗志杨、冯建忠认为李锦华、李锦雄、何兴棠侵犯其财产权益，主张收回自己在石场内的财产权益问题。首先李锦华、李锦雄作为受托人按委托人的要求将石场相关权益转让他人，并不等于就承认石场财产权益的价值，李锦华、李锦雄在代理权限内实施民事法律行为，是由何兴棠、范佐坚、罗志杨、冯建忠承担民事责任，且在市场经济社会，该财产权益的实际价值与交易成交价不相符亦是正常的；而何兴棠是合作乙方合伙人之一，范佐坚、罗志杨、冯建忠就此同时主张权利不当，且范佐坚、罗志杨、冯建忠未能提供相应证据证实何兴棠串通李锦华、李锦雄侵占其财产，故对何兴棠的诉求不予支持。其次，何兴棠、范佐坚、罗志杨、冯建忠在石场部分财产，因（2003）四经初字第13号一案已执行完毕，返还财产已经不可能，亦无必要。除此范佐坚、罗志杨、冯建忠还认为李锦华、李锦雄、何兴棠侵犯其在石场财产权，但经四会市人民法院再三询问仍不申请前往讼争石场对财产进行清点，致使四会市人民法院无法核实、评估，应承担举证不能的法律后果。
综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，四会市人民法院于2004年11月26日作出（2004）四民重字第5号民事判决：驳回范佐坚、冯建忠、罗志杨的诉讼请求。一审案件受理费27083元，二审案件受理费27083元，合共54166元；由范佐坚负担20416元，冯建忠、罗志杨负担33750元。
一审判决后，范佐坚、冯建忠、罗志杨不服，向肇庆市中级人民法院提起上诉。
范佐坚、冯建忠、罗志杨上诉称：2002年12月5日，何兴棠和我方与李锦雄签订的《授权委托书》中，授权李锦雄以230万元的价款转让何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨四人投入石场的资产权益。2002年12月16日，何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨与李二才签订的协议书，转让价格为230万元。显然合同乙方在石场的资产权益的转让价已达到230万元。就是2002年12月13日李锦雄与严敬校签订的协议书，转让价款也达1500800元。如果成交，均应支付给合同乙方。上述合同乙方资产权益转让的过程，李锦华、李锦雄是全程参与并完全知情。按照市场经济的原理，交易成交价是体现财产权益价值最公平、最合理的依据，一审法院在明知石场已被李锦华、李锦雄侵占使用达两年之久，财产无法清点的情况下，提出要我方申请前往石场清点财产，我方也已明确告知财产无法清点的事实，一审法院居然以此认定系我方的责任导致无法认定合同乙方的石场权益的价值。造成财产无法清点的原因是李锦华、李锦雄未经清点即侵占使用石场，而非我方的原因。我方所投入石场的投资，及对石场所依法享有的一切资产权益均已被李锦华、李锦雄和何兴棠三人全部占有。因此，一审法院（2004）四民重字第5号民事判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。请求改判李锦华、李锦雄、何兴棠立即退还所占有的、范佐坚的投资款399800元，退还冯建忠、罗志杨投资款1066133.34元。
李锦华、李锦雄答辩称：一、范佐坚、冯建忠、罗志杨在原禄村石场的资产权益是否价值230万元与我们毫无关系。根据《9月10日协议》的约定，乙方（即范佐坚、冯建忠、罗志杨和何兴棠）是作为承包者，对石场实行自主经营、自负盈亏。虽然于2002年12月间，作为原合作甲方（李锦华）曾接受过乙方以230万元价将他们在石场相关的权益转让他人的委托，但这只是委托与受托代理的关系，不等于负有承认乙方在石场相关权益价值的义务，况且在受托期限内并无代理转让成功。至于原合作的乙方于2002年12月26日曾与李二才签订的《禄村石场生产经营权和石场生产设备所有权转让意向书》提出转让价230万元，作为原合作的甲方是该石场石山的承包人、采矿权人，也有设备、设施等投入到石场，为了维护自己的合法权益，对乙方与李二才的《意向书》提出修改、补充意见也是理所当然的。二、范佐坚、冯建忠、罗志杨请求“改判李锦华、李锦雄立即退还所占有范佐坚的投资399800元，退还冯建忠、罗志杨投资款1066133.34元”毫无道理。三、李锦华、李锦雄只收回了禄村石场的生产经营权，没有侵占范佐坚、冯建忠、罗志杨的任何资产，请二审法院驳回范佐坚、冯建忠、罗志杨的各项请求。
何兴棠没有提出书面意见，对一审判决表示没有意见。
肇庆市中级人民法院二审经审理查明：1998年8月19日，李锦华和李锦雄以李锦华的名义与四会市龙甫镇禄村村民委员会签订《开采经营六村石场合同》，合同约定：禄村村委会提供座落在六村饭盖岗的石场给李锦华开采；开采经营期限从1998年8月20日至2028年8月19日共30年；李锦华可根据经营需要自行安排开采；在合同有效期内，如因市场变化或特殊情况无法经营下去，在保持执行上述约定条款的前提下，禄村村委会应允许李锦华将石场转让给他人开采经营；双方还约定违约责任等其他内容。
2000年9月10日，作为甲方的李锦华、李锦雄与作为乙方的严振文、何兴棠和何子观（何兴棠儿子）签订《9月10日协议》。该协议约定：双方共同投资，分工负责；合同甲方以持有的六村石场开采权和该石场现有的设备、旧房屋等为投入资本，合同乙方补回20万元给甲方，同时，乙方要按每班能生产不少于500立方米碎石的规模要求设计和出资添置所需要的各种机械设备作为投入资本；甲方每年占有生产的碎石（2×4公分）8000立方米，自运自销，每季度结算兑现一次，其余产值属乙方所有；期限从合同签订之日起至2028年8月19日止；各方投入的设备到协议期满时归各方所有；如乙方不按季度结付石仔给甲方，每逾期一天，按应付而未付数额的2‰处罚违约金；双方还约定除了因无石头资源可开采或政府不准开采或不可抗力的自然灾害外，如中途单方无理终止合作的，违约方要向守约方赔偿损失200万元等违约责任。
双方签订协议书后，冯建忠和罗志杨加入合同乙方。石场于同年11月开始投产。2001年4月10日，何子观、冯建忠、罗志杨、何兴棠、严振文和李锦雄签订协议，同意严振文退出5人组成的合同乙方，将股份（折价为159192元）转让给李锦雄。诉讼中，李锦雄承认，其并没有购得严振文的股份，而是由冯建忠、罗志杨、何兴棠和何子观承受了该股份。《9月10日协议》履行期间的2001年9月，何子观和罗志杨以陆村石场的名义与吕文军签订《四会市龙甫陆村石场生产承包协议书》，将六村石场的碎石开采工序交吕文军承包进行。2002年初，何子观也退出合同乙方。同年3月19日，范佐坚投资成为合同乙方股东，共投入399800元，其中股金形式301800元，借款形式98000元。石场继续生产经营。
同年8月起，范佐坚、冯建忠、罗志杨和何兴棠在经营管理中缺乏资金及相互间产生矛盾等原因，导致石场无法正常生产。11月，何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨对各自股金投入分别确认为何兴棠20万元、范佐坚399800元、冯建忠313893.3元、罗志杨19万元。11月30日，李锦华向何兴棠发出通知，要求乙方按《9月10日协议》支付拖欠的碎石及违约金，并要求乙方在12月5日前恢复生产，否则收回石场和解除《9月10日协议》。12月5日，范佐坚、冯建忠、罗志杨和何兴棠与李锦华签订《禄村石场生产设备及原合作乙方生产经营权转让授权委托书》，委托李锦华、李锦雄以230万元的价格出让石场给他人。12月7日，范佐坚、冯建忠、罗志杨和何兴棠与吕文军签订《关于终止﹤吕文军与禄村石场开采承包协议﹥的协议》，石场停止生产。12月13日，李锦雄与案外人严敬校签订《禄村石场原合作乙方生产设备及所属生产权转让协议书》，约定将石场以1500800元转让给严敬校。后因范佐坚、冯建忠、罗志杨反对而没有转让成功。12月15日，李锦华通知范佐坚、冯建忠、罗志杨和何兴棠，认为合同乙方经营的石场在2002年8月22日起一直停产，要求乙方在2002年12月20日前恢复生产并交清所欠的租金和逾期违约金，否则收回石场经营权。12月16日，范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠与案外人李二才签订《禄村石场生产经营权和石场生产设备所有权转让意向书》，同意将石场的经营权和全部设备以230万元转让给李二才，后因李锦华、李锦雄要增加合同内容致未能转让成功。12月24日李锦华、李锦雄接手收回石场。12月29日，罗志杨将石场公章及其经营证照移交给甲方。但双方没有对石场财产进行清点和评估。
另查明，李锦华经申请，于2001年8月16日依法取得建筑用花岗石采矿许可证（许可证号：4412840140023）。
2003年1月20日，李锦华、李锦雄诉至一审法院，提出终止合作石场关系等诉讼请求。范佐坚即提出反诉，请求判令：1、李锦华、李锦雄、何兴棠、冯建忠、罗志杨归还投资石场的399800元；2、解除2002年3月19日与何兴棠、罗志杨、冯建忠签订的《合作经营六村石场协议书》。冯建忠、罗志杨也提出反诉，请求判令李锦华、李锦雄返还投资款503893.30元和利润再投入的投资562240.04元。李锦华、李锦雄起诉后，向一审法院申请诉讼保存，查封了何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨存放在石场的三九破碎机、三七破碎机和铲车各一台。一审法院经审理，作出（2003）四经初字第13号民事判决，判决驳回范佐坚、罗志杨、冯建忠的反诉请求。范佐坚、罗志杨、冯建忠不服提起上诉。肇庆市中级人民法院经审理，作出（2003）肇中民终字第138号民事判决，判决撤销（2003）四经初字第13号民事判决第三判项，由一审法院对范佐坚和冯建忠、罗志杨的反诉请求另行审理。该案判决生效后，因范佐坚、罗志杨、冯建忠、何兴棠未自觉履行，李锦华、李锦雄申请执行，一审法院依法对存放在石场的设备委托评估，总的评估价是527540元，分别是：组装柴油发电机组2台（规格160-180千瓦）（评估价为75000元）、厦申牌ZL50型铲车1辆（评估价为97750元）、300×700鄂式破碎机2台、韶瑞牌600×900鄂式破碎机1台（评估价为83520元＋271270元）。经一审法院公开拍卖，得款262000元，所得款扣除相关费用后支付予李锦华、李锦雄，该案已执行完毕。
依据肇庆市中级人民法院（2003）肇中民终字第138号民事判决的结果，范佐坚、罗志杨、冯建忠向四会市人民法院提出本案诉讼请求。
诉讼中，范佐坚列举当时交接时的财产清单，经双方质证，李锦华、李锦雄没有认可，但承认曾使用了这些设备。经调解，范佐坚、冯建忠、罗志杨坚持要求确认在本院（2004）肇中法民终字第106号案审理时提出的石场财产清单，而李锦华、李锦雄表示较难确认范佐坚、冯建忠、罗志杨的财产，但承认600×900鄂式破碎机1台、300×700鄂式破碎机2台、厦申牌铲车1台、圆锥机1台、输送带2条、震筛4个、发动机2台、20立方风机1台存放于石场，也承认使用过留下的炸药、导火索。何兴棠则承认范佐坚、冯建忠、罗志杨提供的清单上的财产是曾经存放于石场，后来情况不清楚。
肇庆市中级人民法院二审认为：李锦华与禄村村委会签订合同对石场进行开采，在依法办理采矿许可有关手续，取得石场开采许可权后，其有权对石场进行开采经营。
李锦华、李锦雄与何兴棠等人签订的《9月10日协议》约定，双方共同投资，分工负责，产值定额分配。具体约定为：甲方提供石场的开采权和现有设备、旧房屋等，不参与开采和具体的经营管理，每年在石场中取得8000立方米的碎石作为利润分配；乙方出资雇人采石破碎，具体经营，石场所得除了需交付给甲方的碎石外，其余产值归乙方所有。从以上约定足以认定，双方均进行投资，但甲方不承担经营风险，只提取固定数额的碎石归己以作合同收益，由乙方自负经营的盈亏风险。因此，该合同名为“合作”，实为承包，应按承包关系确定双方的权利义务。范佐坚、冯建忠、罗志杨的起诉请求是收回自己在石场内的财产权益，本案案由应为：解除承包合同返还财产纠纷。
双方自愿签定的《9月10日协议》，没有违反法律规定，为有效合同，应依约履行。合同没有约定李锦华、李锦雄和范佐坚、冯建忠、罗志杨可以自行解除承包合同关系的权利，在此前提下，依法需由合同当事人通过协商一致或由有关部门以裁决的方式解除合同。李锦华、李锦雄在2002年12月收回石场经营，范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠也将公章等交还给李锦华、李锦雄，最后导致合同没有继续履行，双方均有过错，且主要过错在于范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠一方。
范佐坚、冯建忠、罗志杨在承包经营期间，对石场已作投资，包括开采前期投入（如平整场地、清理石场泥皮）、购置开采设备（如破碎机、铲车）等，这是双方在合同中的约定，也是双方诉讼中确认的事实。双方提前解除承包合同，按照双方在合同中的约定和解除承包合同的处理方式，范佐坚、冯建忠、罗志杨主张石场接管人李锦华、李锦雄返还其在石场中的设备及其他资产，应予支持。本应由双方对石场的财产进行划分、结算和评估，以确定双方的财产份额。由于当时李锦华、李锦雄没有将属于范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠的财产进行划分确定和提存，导致现在事过境迁，无法核实当时石场的财产情况，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条和第二十五条的规定，李锦华、李锦雄对原承包人范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠提出的损失计算方面的证据材料不予确认，应承担相应的提供反驳证据的责任。
对于范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠在石场中存有财产价值，是双方确认的事实，但应以何为标准确定？是双方争议的焦点。范佐坚、冯建忠、罗志杨认为应以其委托李锦雄转让石场给他人并曾签订转让意向书约定的230万元为依据；李锦华、李锦雄则只确认600×900鄂式破碎机1台、300×700鄂式破碎机2台、厦申牌铲车1台、圆锥机1台、输送带2条、震筛4个、发动机2台、20立方风机1台仍放在石场，也承认使用过留下的炸药、导火索，对范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠的具体财产表示较难确认。因本案现已事过境迁，双方未能确实提供且也不能通过评估来对范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠的财产进行认定，则应根据范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠提供的投入财产证据进行酌定。除了范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠原在石场中取得的利益外，现将527540元作为范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠方在石场的损失数额较为合理，由李锦华、李锦雄承担返还责任。因此，按各人在石场中的投资比例计算，其中李锦华、李锦雄需返还范佐坚191095.2元、冯建忠150033.8元、罗志杨90815.6元。
一审法院认定事实基本清楚，但适用法律欠准确，所作判决不当。范佐坚、冯建忠、罗志杨的上诉请求理据充分，应予支持。肇庆市中级人民法院经审判委员会讨论决定，于2005年9月15日作出（2005）肇中法民终字第36号民事判决：一、撤销四会市人民法院（2004）四民重字第5号民事判决。二、由李锦华、李锦雄在本判决生效后15日内分别返还191095.2元给范佐坚、返还150033.8元给冯建忠、返还90815.6元给罗志杨。一、二审诉讼费共54166元，由李锦华和李锦雄负担31920元，由范佐坚、冯建忠、罗志杨按比例共同负担22246元。
李锦华、李锦雄不服二审判决，向肇庆市中级人民法院申请再审称：（2003）肇中民终字第138号民事判决明确了范佐坚、冯建忠、罗志杨承担违约责任并支付了12865元违约金给我方，证明我方在解除合同上没有过错，而（2005）肇中法民终字第36号判决却判令我方返还范佐坚、冯建忠、罗志杨有关款项，是以强加给我方在解除合同上有过错为切入点的；范佐坚、冯建忠、罗志杨同为合伙人，除了数额毫无依据之外，有部分物资的证据是假的，不能成为证据；（2005）肇中法民终字第36号判决将存放在石场的设备评估价346270元误认为是527540元，以错误的数据为依据，导致从叙述到判决理由均使用错误的数据，造成判决错误。
范佐坚、冯建忠、罗志杨的再审答辩意见与一审起诉意见一致。
何兴棠在再审中没有提出答辩。
原再审期间，双方均没有提供新的证据。
肇庆市中级人民法院再审查明：原一、二审查明的事实正确，再审予以确认。另查明：2002年11月，何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨对各自股金投入分别确认为何兴棠20万元、范佐坚399800元。冯建忠313893.3元、罗志杨19万元。
再查明：在四会市人民法院（2003）四经初字第13号案中，一审法院经李锦华、李锦雄申请，依法对存放在石场的设备委托评估，总的评估价是346270元，分别是：组装柴油发电机组2台（规格160-180千瓦）（评估价75000元）、厦申牌ZL50型铲车1辆（评估价97750元）、300×700鄂式破碎机2台（评估价83520元）、韶瑞牌600×900鄂式破碎机1台（评估价90000元）。经一审法院公开拍卖，得款262000元，所得款扣除相关费用后支付予李锦华、李锦雄，该案已执行完毕。现石场已由第三人生产经营。
肇庆市中级人民法院再审认为：李锦华、李锦雄作为甲方与乙方何兴棠等人于2000年9月10日自愿签订的《9月10日协议》符合法律规定，合法有效，受法律保护。石场后因经营管理不善而导致停产，双方提前解除合同是法律允许的，按照双方在合同中的约定和解除承包合同的处理方式，范佐坚、冯建忠、罗志杨主张由石场接管人李锦华、李锦雄返还其在石场中的设备及其他财产合理合法，应予支持。由于李锦华、李锦雄在接管石场时没有将属于范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠的财产进行划分确定和提存，导致现在时过境迁，已无法核实当时石场的财产情况，双方对当时石场的财产情况各执己见。如何确定当时石场的财产价值，这是双方争议的焦点。范佐坚、冯建忠、罗志杨认为应以其委托李锦雄转让石场给他人并曾签订转让意向书的230万元为依据，李锦华、李锦雄表示反对。肇庆市中级人民法院二审结合本案的实际情况酌情估价，确认合同乙方在石场的损失数额为527540元，且在作出判决后，范佐坚、冯建忠、罗志杨等人服从二审判决，在双方均举证不能的情况下，二审判决依据案件的具体情况，将范佐坚、冯建忠、罗志杨等人的损失数额确定为527540元，属正常自由裁量范围，并无明显不当，应予维持。李锦华、李锦雄要求改判的再审请求理据不充分，不予采纳。
综上所述，（2005）肇中法民终字第36号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。肇庆市中级人民法院于2010年9月7日作出（2007）肇中法民再字第7号民事判决：维持该院（2005）肇中法民终字第36号民事判决。
2014年12月4日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，原再审判决认定二审法院将范佐坚等人的损失数额确定为527540元，属正常自由裁量范围，并无明显不当，该认定缺乏证据证明。
第一，范佐坚等人在涉案石场中的部分财产已用于其相关债务偿还，该部分价值不应算入范佐坚等人的损失中。
根据已经发生法律效力的（2003）肇中法民终字第138号民事判决，范佐坚等人需偿还李锦华二人代付款127980元，应付碎石款88192元，逾期违约金12865元，合共229037元。执行法院将范佐坚等人留于石场的机器拍卖用于执行，该批机器总评估价为346270元，总成交价为262000元（200000元＋62000元）。即该部分财产的价值已用于归还范佐坚等人的债务。至于该部分债务的债权人是否李锦华二人并不影响该部分机器价值已偿还范佐坚等人债务之性质。因此在本案中，范佐坚等人的财产损失应当剔除该部分价值。原再审判决直接认定527540元的损失，没有减除已经被执行拍卖的机器价值，导致范佐坚等人依法被执行的财产反而成为其损失，属认定事实有误。
第二，原再审法院认为“由于李锦华、李锦雄在接管石场时没有将属于范佐坚、冯建忠、罗志杨的财产进行划分确定和提存，导致现在时过境迁，已无法核实当时的财产情况，双方对当时石场的财产情况各执己见。”属适用证据规则有误。
依照民事诉讼原则，范佐坚等人主张损失，应当提供相关证据，否则应当承担举证不能后果。根据本案一审的庭审笔录，主审法官曾询问范佐坚等人是否申请前往涉案石场对财产进行清点，范佐坚等人表示不申请。而范佐坚等人在庭审中提交的财产清单为其单方制作，李锦华等人仅对其中部分表示认可，同时范佐坚等人亦未能提交相关其他单据等证明其损失。在此情况下，在双方认可的财产范围外，范佐坚等人应当承担举证不能之后果。李锦华等人在庭审中主张范佐坚等人在石场所剩余财产仅为相关案件中已由法院依法拍卖的机器设备，范佐坚等人亦未能举证证明其确有其他财产，因此范佐坚等人是否有剩余财产在石场中以供提存尚未查清，原再审法院直接认定李锦华等人负有提存义务并应承担举证不能之后果，不符合“谁主张，谁举证”的举证原则。
第三，原再审判决适用自由裁量权的范围不当。
民商事审判的自由裁量权，是指人民法院审理民商事案件，在法律规定范围内、法律规定不具体或在法律没有规定的情况下，对具体案件的程序和实体问题，酌情作出裁判的权力。在法律有明确规定，或者通过举证原则等能确定的事实认定，不属于自由裁量权之范畴。本案之诉所涉的法律关系并非法律规定空白领域，对于双方财产损失之争，有明确的举证规则指引当事人的举证行为和法院认定事实的标准。在此情况下，法院仅需对证据效力进行判决，根据证据规则判决何方承担不利后果，不应滥用自由裁量权。
而且，法院行使自由裁量权，应根据证据规则和具体案情公正合理分配举证责任，全面、客观、准确分析认定证据的证明力。原再审法院在没有充分证据证明的情况下，直接对一方财产损失数额进行估计和认定，没有计算依据，也不符合自由裁量权的适用原则。本案二审中，法院以另案所执行机器的评估价527540元为基础，以自由裁量权认定范佐坚等人损失为527540元，而该评估价的认定在再审期间已被纠正为346270元。原再审法院在未释明其酌定损失数额的标准和依据的情况下，仍认定损失为527540元，该认定缺乏依据。
综上所述，肇庆市中级人民法院（2007）肇中法民再字第7号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。广东省人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。
本案再审过程中，李锦华、李锦雄表示同意抗诉机关的抗诉意见。
范佐坚、冯建忠、罗志杨答辩称：本案的焦点是李锦华、李锦雄应返还范佐坚、冯建忠、罗志杨的损失如何界定。2002年12月5日，范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠与李锦华签订授权委托书，委托李锦华、李锦雄以230万元出让石场给他人。同月13日，李锦雄与严敬校签订转让协议书，约定将石场以1500800元转让给严敬校，后范佐坚、冯建忠、罗志杨反对，未转让成功。同月16日，范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠与李二才签订转让意向书，约定将石场的经营权和全部设备以230万元转让给李二才。综上事实，范佐坚、冯建忠、罗志杨的权益显然是230万元，有授权委托书及协议书为证。即使是李锦雄与严敬校签订的转让合同，范佐坚、冯建忠、罗志杨的权益作价也达到1500800元，远超原审法院自由裁量认定的527540元两倍之多。范佐坚、冯建忠、罗志杨请求依法改判李锦华、李锦雄返还全部合同投资损失230万元，保护投资者的合法权益。
本院再审查明，广东省肇庆市中级人民法院再审查明事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，本案一审重审期间2004年9月23日的庭审笔录记载，由于范佐坚、冯建忠、罗志杨与李锦华、李锦雄对涉案石场的财产存在较多争议，一审法官多次询问各方是否申请到现场盘点财产，范佐坚、冯建忠、罗志杨认为没有必要，李锦华、李锦雄表示同意清点。一审法官告知范佐坚、冯建忠、罗志杨若不提出申请，其法律后果将由范佐坚、冯建忠、罗志杨承担。
再查明，原再审被申请人何兴棠于2014年1月23日去世，何兴棠的妻子是严次明。何兴棠有四个儿子，分别为何子清、何子观、何子法、何子新。其中何子观于2005年去世，何子观有二个儿子，分别为何沛伟、何沛仲。经审查，何兴棠的继承人为严次明、何子清、何子法、何子新、何沛伟、何沛仲。
本院再审开庭过程中，李锦华、李锦雄、范佐坚、冯建忠、罗志杨认为鉴于原再审判决中，何兴棠无需承担任何权利义务，请求撤销对何兴棠的诉讼请求，撤销何兴棠的诉讼地位。广东省人民检察院亦同意撤销何兴棠在本案中的诉讼地位。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及当事人的陈述，本案再审双方争议的主要问题是：范佐坚、罗志杨、何兴棠在涉案石场留存的财产范围及价值是多少？
2000年9月10日，作为甲方的李锦华、李锦雄与作为乙方的严振文、何兴棠和何子观签订了《9月10日协议》。其后，冯建忠、罗志杨、范佐坚先后加入合同乙方，严振文、何子观退出合同乙方。《9月10日协议》约定，甲方以石场的开采经营权和现有设备、旧房屋等为投入资本。乙方负责具体的生产经营活动等，实行自主经营，自负盈亏。石场日常生产、生活所需的各项费用由乙方支付等条款。后因经营管理不善，石场停产，双方提前解除合同。根据《9月10日协议》第四条关于“3、在合作期间，各方发生的债权债务，由各方自行处理。4、在合作期间，属各方投入的设备到协议期满时，归各方所有由各方自行处理。”的约定，在《9月10日协议》解除后，范佐坚、冯建忠、罗志杨主张由石场接管人李锦华、李锦雄返还其在石场留存的设备及其他财产合理合法，本院予以支持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，范佐坚、冯建忠、罗志杨作为原告提起本案诉讼，主张李锦华、李锦雄返还其在石场留存的财产，应当对其自身在石场留存的财产范围及价值承担举证责任。涉案石场停产后，合同甲乙双方没有清点石场财产，也没有办理相关移交手续，对于财产的数额各执一词。经四会市人民法院一审时多次询问，范佐坚、冯建忠、罗志杨仍不同意到现场清点财产。因本案事隔多年，时过境迁，双方未能确实提供证据且也不能通过现场清点来对石场留存的财产范围及价值进行认定。在此情况下，原审法院以另案［（2003）四经初字第13号案件］执行中法院所查封的机器设备作为范佐坚、冯建忠、罗志杨留存在石场的财产范围及以其委托评估价格作为财产价值的认定标准，并无不当。应当指出，四会市人民法院在审理（2003）四经初字第13号案中，根据李锦华、李锦雄申请，依法对留存在石场的设备委托评估，总评估价是人民币346270元。原二审法院错误认定评估价为527540元，并以527540元作为范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠在石场的损失数额。肇庆市中级人民法院原再审虽将评估价纠正为346270元，但仍认定损失数额为527540元不当，本院予以纠正，以设备评估价346270元作为范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠在石场的损失数额。按照范佐坚、冯建忠、罗志杨个人在石场中的投资比例计算（2002年11月，何兴棠、范佐坚、冯建忠、罗志杨对各自股金投入分别确认为何兴棠20万元、范佐坚399800元、冯建忠313893.3元、罗志杨19万元），李锦华、李锦雄需返还范佐坚125432.3元，冯建忠98480.1元，罗志杨59610.1元。
关于检察机关抗诉认为范佐坚等人在涉案石场中的部分财产已用于其相关债务偿还，该部分价值不应算入范佐坚等人的损失中的问题。经审查，（2003）肇中法民终字第138号案件是李锦华、李锦雄诉范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠合作承包合同纠纷，李锦华、李锦雄的诉请是终止六村石场的合作关系，收回石场生产经营权；范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠支付拖欠的碎石折款及违约金；返还李锦华、李锦雄代付的债务等。而本案是范佐坚、冯建忠、罗志杨诉李锦华、李锦雄、何兴棠合作债务纠纷，范佐坚、冯建忠、罗志杨的诉请是请求李锦华、李锦雄、何兴棠归还范佐坚等人的投资款。换言之，（2003）肇中法民终字第138号案件是诉请终止合同、承担违约责任纠纷，而本案是归还投资款纠纷，两案分别属于不同的法律关系。（2003）肇中法民终字第138号案件判决、执行在前，法院对生效裁判依法可以采取查封、扣押、冻结等多种执行措施。虽然（2003）肇中法民终字第138号案件恰好以范佐坚、冯建忠、罗志杨在本案的机器设备拍卖所得价款作为执行标的物，但对本案机器设备的处置只是（2003）肇中法民终字第138号案件的执行措施，该执行行为并不影响范佐坚、冯建忠、罗志杨依据双方协议约定，要求石场接管人李锦华、李锦雄返还其在石场的设备及其他财产。当然，仍需指出，执行法院在执行本案中，可将双方当事人因本案终审判决和（2003）肇中法民终字第138号民事判决而互负的判决债务予以抵销，多还少补。由于涉案机器设备已经处分，故应以设备评估价346270元作为范佐坚、冯建忠、罗志杨、何兴棠在石场的损失数额。抗诉机关抗诉认为范佐坚等人在涉案石场中的部分财产已用于其相关债务偿还，该部分价值不应算入范佐坚等人的损失中没有依据，不予支持。
综上所述，检察机关抗诉认为范佐坚等人在涉案石场的部分财产已用于其相关债务偿还，该部分价值不应算入范佐坚等人的损失中，理由不成立，本院不予支持；抗诉认为原再审法院在未释明其酌定损失数额的标准和依据的情况下，仍认定损失为527540元，理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2007）肇中法民再字第7号民事判决；
二、维持广东省肇庆市中级人民法院（2005）肇中法民终字第36号民事判决第一项；
三、变更广东省肇庆市中级人民法院（2005）肇中法民终字第36号民事判决第二项为：李锦华、李锦雄在本判决送达之日起十五日内返还范佐坚125432.3元，返还冯建忠98480.1元，返还罗志杨59610.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27083元，由李锦华、李锦雄负担13541.5元，范佐坚、冯建忠、罗志杨按照比例共同负担13541.5元。二审案件受理费27083元，由李锦华、李锦雄负担13541.5元，范佐坚、冯建忠、罗志杨按照比例共同负担13541.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉宇
代理审判员 王 凯
代理审判员 黎晓燕
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 钟镜培