福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终322号
抗诉机关泉州市洛江区人民检察院。
原审被告人叶珠江，男，1975年7月16日出生于福建省平和县，汉族，文盲，务工，住福建省平和县。因涉嫌犯生产伪劣产品罪于2014年8月26日被抓获，27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审被告人吴新章，男，1989年8月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产伪劣产品罪于2014年8月26日被抓获，27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审被告人林常春（别名林松青），男，1970年12月27日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，个体户，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯生产伪劣产品罪于2014年9月12日被刑事拘留，同月30日被逮捕。经泉州市洛江区人民法院决定，于2015年7月31日予以取保候审。现在家候审。
泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控被告人叶珠江、吴新章、林常春犯非法经营罪一案，于2016年2月3日作出（2015）洛刑初字第69号刑事判决。宣判后，泉州市洛江区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员傅昉明出庭履行职务，原审被告人叶珠江、吴新章、林常春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人叶珠江伙同一吴姓男子及“大的”（后二人身份不明）于2014年8月份，共同出资在洛江区马甲镇彭殊村草山“庆丰种植综合场”内向被告人林常春租地建立一生产假烟的窝点。该窝点雇佣被告人吴新章为管理员，并雇佣工人吴某2为加烟丝工人、雇佣陈某、王某、方某等人为窝点工人。被告人叶珠江负责管理工人日常生活起居及接送工人，被告人吴新章负责管理窝点大门出入及安排工人做事。被告人林常春在明知他人租用场地用来生产假烟的情况下将场地以每个月人民币1万元的价格出租给他人，案发时已从中非法获利人民币6500元。该假烟窝点于2014年8月26日14时许被泉州市公安局洛江分局、泉州市城区烟草专卖局查获，现场查获卷烟机1台（YJ14）、接咀机1台（YJ22）、烟丝1750公斤、石狮散支卷烟131条、水松纸20盘、盘纸40盘、滤嘴棒60件等制假原辅材料。经福建省烟草专卖局认定：现场查获的烟草专用机械、假烟及原材料共价值人民币593297.5元，其中烟草专用机械价值人民币440000元、假烟及原材料价值人民币153297.5元。
被告人叶珠江、吴新章于2014年8月26日在犯罪现场被抓获归案，被告人林常春经传唤于2014年9月12日到泉州市公安局洛江分局投案。
另查明，该制假窝点所生产的假烟尚未进行销售，被告人叶珠江、吴新章未从中获利。被告人林常春于2015年12月30日退出非法所得人民币6500元。
原判认定上述事实的证据有：证人吴某1、吴某2、陈某、王某、方某、杨某、吴某3的证言，扣押笔录、扣押决定书及清单，车辆转让协议，协议书，辨认笔录及照片，案件移送函、检查笔录、移送财物清单等材料，福建省烟草质量监督监测站编号为R-
ZW3514090644卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局编号为闽烟价2014142涉案烟草专卖品价格证明书，抓获经过等公安机关工作说明、拘留证、逮捕证、另案处理人员审批表，户籍信息，被告人叶珠江、林常春、吴新章的供述等证据。
原判认为，被告人叶珠江、吴新章、林常春违反国家规定，未经许可，生产、经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，数额达人民币593297.5元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人叶珠江在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴新章、林常春在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。叶珠江于案发后检举揭发同案人的犯罪行为并带公安人员指认同案人，有立功表现，予以减轻处罚。被告人林常春于案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。叶珠江、吴新章归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。鉴于三被告人系初犯，庭审时认罪态度较好，制假窝点经营时间较短，且所生产的伪劣产品尚未进入流通领域，社会危害性相对较小，被告人林常春又退出全部非法所得。量刑时予以一并考虑。据此，原审法院作出如下判决：一、被告人叶珠江犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人吴新章犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、被告人林常春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；四、没收扣押在泉州市公安局洛江分局的作案工具接咀机（YJ22）1台、卷烟机（YJ14）1台、水松纸20盘、盘纸40盘、滤嘴棒（国产）60件、烟丝1750公斤、“石狮（散支）”34公斤、车牌号为闽Ｃ×××××的小型轿车1辆、车牌号为闽Ｃ×××××的轻型厢式货车1辆，上缴国库。五、没收被告人林常春已退出的非法所得人民币六千五百元，上缴国库。
泉州市洛江区人民检察院抗诉提出，被告人林常春非法经营数额人民币593297.5元，情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。虽然被告人林常春在共同犯罪中是从犯，且构成自首，依法有从轻、减轻的情节，一审法院对被告人林常春予以减轻处罚。但根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即对被告人林常春应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处刑。被告人林常春违法所得人民币6500元，对其并处的罚金应在人民币6500元至32500元的幅度内。原审第三项判决属适用法律错误，特提出抗诉，请依法判处。
泉州市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的意见一致。
原审被告人叶珠江在二审庭审中对抗诉没有意见。
原审被告人吴新章在二审庭审中对抗诉没有意见。
原审被告人林常春在二审庭审中对抗诉没有意见。
经审理查明，原审法院认定原审被告人叶珠江、吴新章、林常春犯非法经营罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据除证人李某的证言外，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据，本院予以确认。证人李某的证言未经原审庭审举证、质证，本院予以排除。
关于抗诉机关及出庭检察人员提出的原判对原审被告人林常春犯非法经营罪并处罚金1000元属适用法律错误的意见。本案中，原审被告人林常春非法经营数额人民币593297.5元，情节特别严重，根据我国刑法第二百二十五条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审被告人林常春在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；其案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即对原审被告人林常春应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处罚。林常春在本案中的违法所得为人民币6500元，对其依法应以该违法所得一倍6500元并处罚金。因此，抗诉机关及出庭检察人员关于原判对原审被告人林常春并处罚金1000元属适用法律错误的意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人叶珠江、吴新章、林常春违反国家规定，未经许可，生产、经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，数额达人民币593297.5元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪准确。原审被告人叶珠江在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人吴新章、林常春在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予予减轻处罚。原审被告人叶珠江于案发后带领公安机人员指认同案人，属立功表现，予以减轻处罚。被告人林常春自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。叶珠江、吴新章归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但原审判决对原审被告人林常春判处罚金数额不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第七十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第五条、第六条、第七条、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持泉州市洛江区人民法院（2015）洛刑初字第69号刑事判决第一项、第二项、第三项中被告人林常春犯非法经营罪的定罪及主刑量刑部分、第四项、第五项。
二、撤销泉州市洛江区人民法院（2015）洛刑初字第69号刑事判决第三项中被告人林常春犯非法经营罪的罚金刑部分。
三、原审被告人林常春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6500元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董耿瑜
审 判 员 孙志坚
代理审判员 张兴裕
二〇一六年五月三十日
书 记 员 廖鹏黎
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。