浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙01行终9号
上诉人（原审原告）张灵耀，男，1945年7月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路138号。
法定代表人施海勇，主任。
委托代理人ＸＸＸ，该办事处工作人员。
委托代理人单燕虹，浙江法君律师事务所律师。
原审原告张中耀，男，1936年8月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。
原审原告张榴芬，女，1935年5月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人汪瑞华（系张榴芬之子），男，1958年7月18日出生，汉族，住杭州市上城区。
原审第三人张朗耀，男，1945年7月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人张灵耀、张中耀、张榴芬因拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行初字第180号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张灵耀、张中耀、张朗耀与张榴芬系兄妹关系，其四人原在××街道××社区有祖屋一处（包括主房和附房，其中主房建筑面积116.88平方米），其四人未对该房屋进行过分家析产。杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处（以下简称城厢街道办事处）因××街道××社区城中村改造项目需要，于2010年5月17日依法领取了萧土资拆许字（2010）第07号《房屋拆迁许可证》，案涉房屋位于本次拆迁许可范围内。2012年11月1日，经城厢街道办事处委托，杭州震元房地产评估有限公司对案涉房屋制作了评估报告，评估价格为171673.64元。2013年11月10日，城厢街道办事处与共有权人张中耀儿子张某2、张朗耀儿子张某1签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，协议约定案涉房屋全部补偿奖励金额合计996000元，并安置张某2（张中耀户）、张某1（张朗耀户）各70平方米。同日，城厢街道办事处又分别与张某2、张某1签订了《城厢街道城中村改造预缴安置房购房款协议书》。协议签订后，城厢街道办事处已实际分别支付张中耀、张朗耀户房屋补偿及各类奖励等各332000元。2014年5月5日，张中耀（张某2代）、张朗耀签署了有关已腾空案涉房屋并可以交付钥匙的腾房验收单。2015年4、5月份的一天，城厢街道办事处组织人员对张灵耀、张中耀、张朗耀及张榴芬共有的案涉房屋实施了拆除。
张灵耀、张中耀、张榴芬向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认城厢街道办事处强制拆除原告房屋的行政行为违法；2、城厢街道办事处将房屋恢复原状，不能恢复的，向张灵耀安置172.5平方米房屋（或赔偿345万元），赔偿屋内财产被盗损失20000元，并支付安置补偿费168万元；3、城厢街道办事处向张中耀安置120平方米房屋；4、城厢街道办事处向张榴芬赔偿房屋损失43.12万元，并赔偿精神抚慰金5万元。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第六十六条规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案中，城厢街道办事处虽与案涉房屋共有权人张中耀、张朗耀签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，但案涉房屋系张中耀、张朗耀与张灵耀、张榴芬共同共有，在张灵耀、张榴芬未签订相关协议，不同意搬迁腾空的情况下，城厢街道办事处经行拆除案涉房屋的行为缺乏事实和法律依据，被诉强拆行为应确认违法。根据本案查明的事实，城厢街道办事处系依据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》规定对包括张灵耀四人在内的房屋实施拆迁，根据该条例第十三条规定，作为被拆迁人，张灵耀等人可以与城厢街道办事处就其被拆迁房屋的补偿安置事项依法进行协商，经协商达不成协议的，由土地管理部门裁决。鉴于案涉房屋已经被列入拆迁范围，在该房屋已经被拆除的情况下，没有必要再恢复原状，同时张灵耀等四人基于该房屋享有的合法权益应通过征收拆迁补偿程序予以保障，本案对此不予处理，故张灵耀、张中耀及张榴芬要求判令城厢街道办事处恢复房屋原状、安置房屋面积、赔偿房屋损失或支付安置补偿费的诉讼请求，均不予支持。张灵耀要求城厢街道办事处赔偿房屋内财产被盗损失20000元的请求，缺乏事实依据，不予支持。张榴芬要求城厢街道办事处赔偿精神抚慰金50000元的请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认城厢街道办事处于2015年4、5月份期间对张灵耀、张中耀、张朗耀及张榴芬共有的位于杭州市萧山区××街道××社区的房屋实施拆除的行为违法；二、驳回张灵耀、张中耀、张榴芬的其余诉讼请求。本案受理费50元，由城厢街道办事处负担
上诉人张灵耀上诉称：原审法院认定“四人原在××街道××社区有祖屋一处（包括主房和附房，其中主房建筑面积116.88平方米）”，依据不足。上诉人在一审中提交的证据1、3均载明平房、壁房，即证据14中的房2、房3。根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第27条的规定，私有住宅用房附属的禽畜棚舍、室外厕所、门斗等，均不作主张用房建筑面积计算，该条文对附房范围作了明确界定。故案涉房屋中的平房、壁房不属附房。原审法院认定上诉人户的房屋包括附房的事实缺乏依据。请求撤销原审判决中关于“包括主房和附房，其中主房建筑面积116.88平方米”认定。
被上诉人城厢街道办事处答辩称：原审法院认定的事实正确。根据上诉人提供的《土地房产所有证存根》可知，1953年确权房屋二间半，面积为117.3平方米；《居民房屋用地登记册》载明的“87年前老房子，用地面积169.12平方米”，仅能证明当时对房屋占地情况进行排查登记时，并未确定主房面积数量；2010年杭州震元房地产评估公司经现场实测，确认上诉人户房屋一次建成的主体木结构房屋两层面积为116.88平方米，即房1，后经核实，将其他结构房屋两处，即房2、房3，还有棚子一处，即房4，均列入评估范围，并根据萧政办发（2009）95号杭州市萧山区人民政府关于转发国土萧山分局等部门《关于调整我区房屋重置价格的请示》的通知精神，将案涉房屋中的房1按每平方米413元确定重置价，其余三处分别按325元、301元、90元确定房屋重置价，这些价格客观真实地反映了案涉房屋的补偿价格，相关内容均已列入《房屋拆迁补偿估价分户报告》，该报告早已送达上诉人家庭，在签订拆迁补偿安置协议以及拆除房屋之前，房屋实际使用人包括交付房屋钥匙同意拆除的上诉人家族其他成员并未提出异议。原审法院认定共同祖屋一处，包括主房和附房，其中主房面积116.88平方米并无不当，而被上诉人以评估报告确定的重置价为基础确定的房屋补偿金额为171673.64元，此外，还加上各项补偿和奖励，房屋补偿总额达到了99.6万元，不仅在客观上弥补了案涉房屋因拆造成的损失，还使上诉人家族因已被空置的老房被拆迁而获益。基于上述事实，上诉人长期未使用案涉房屋，其与家族其他共有权人无法就案涉房屋拆迁补偿安置权益的分割达成一致意见，并因此产生矛盾，这是本案发生的根源。在此前提下，本案实际控制房屋的共有人为尽早取得补偿款并获得安置，将房屋腾空并交付钥匙，要求被上诉人拆除房屋，被上诉人作为拆迁主体，在行政效率和拆迁程序不能兼顾的困境下，不得已选择了先行拆除房屋，并按份提存了上诉人应得的补偿款，同时承诺给予上诉人按人口数确定56平方米安置房屋的方式，以保证东湘社区城中村改造项目不因上诉人家族内部的纷争而受阻，同时也最大限度地保障了上诉人的合法权益。现上诉人对一审主房面积确认持有异议而提起上诉，与一审判决结果与本案最终处理并无实质关联，且其上诉的事实和理由也不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告张榴芬陈述称：根据《宪法》规定，每个子女都有继承权，一审法院已判定每个子女有安置的份额。张榴芬多次要求被上诉人给予安置，被上诉人拒绝给予张榴芬安置。
原审原告张中耀、原审第三人张朗耀未向本院提交答辩意见。
本院认为，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定：“本条例所称拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人；被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。”第六条规定：“拆迁人必须按本条例的规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人必须服从征地建设的需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。”第十一条第一款规定：“在市土地管理部门公告规定的搬迁期限内，拆迁人与被拆迁人应当按照本条例规定和经批准的拆迁方案，就补偿、安置等事项签订房屋拆迁补偿安置协议。协议应明确规定补偿形式、补偿金额、安置方式、安置用房面积、安置地点、搬迁期限、过渡方式、过渡期限和违约责任等事项。房屋拆迁补偿安置协议应当送土地管理部门备案。协议可以向公证机关办理公证。”根据城厢街道办事处一审中提交的证据显示，城厢街道办事处系××街道××社区城中村改造项目的拆迁人，城厢街道办事处作为拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，被拆迁人腾空房屋并交付拆迁人。城厢街道办事处拆除案涉房屋系基于其拆迁人的身份而为的民事行为，并非行使行政职权的行为。故城厢街道办事处拆除案涉房屋的行为并非行政行为，张灵耀、张中耀、张榴芬三人提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，不属于行政诉讼受案范围。本案依法应驳回张灵耀、张中耀、张榴芬的起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2015）杭萧行初字第180号《行政判决书》；
二、驳回张灵耀、张中耀、张榴芬的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 徐 丹