云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昭中刑二终字第31号
原公诉机关云南省彝良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡朝阳，男，生于1971年2月18日，汉族，云南省彝良县人，大学文化，2011年5月17日至2013年5月2日任彝良县农村人力资源开发办公室主任，案发前任彝良县第十五届人大常委会办公室主任。因本案于2013年8月6日被指定居所监视居住，同月19日被取保候审，同年12月13日被逮捕。现押于彝良县看守所。
上诉人（原审被告人）吉国萍，女，生于1958年7月27日，汉族，云南省彝良县人，中专文化，案发前任彝良县农村人力资源开发办公室副主任。因本案于2013年7月12日被指定居所监视居住，同年8月2日被取保候审，同年8月24�被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于昭阳区看守所。
辩护人刘平文，云南滇东北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，女，生于1975年7月11日，汉族，云南省彝良县人，大学文化，案发前任彝良县农村人力资源开发办公室副主任。因本案于2013年8月14日被取保候审。
辩护人苟占东，云南尚同律师事务所律师。
原审被告人彭某某，男，生于1981年1月14日，汉族，大专文化，案发前系彝良县农村人力资源开发办公室综合股负责人，云南省彝良县人。因本案于2013年7月10日被指定居所监视居住，同年8月6日被取保候审。
原审被告单位彝良县农村人力资源开发办公室，（以下简称人力办）组织机构代码77554959-2，住所地云南省彝良县角奎镇，法定代表人：ＸＸ富，彝良县农村人力资源开发办公室主任。
云南省彝良县人民法院审理彝良县人民检察院提起公诉�被告彝良县农村人力资源开发办公室犯单位受贿罪，被告人胡朝阳犯单位受贿罪、受贿罪、贪污罪，被告人吉国萍、李某某犯受贿罪、贪污罪，被告人彭某某犯贪污罪一案，于2013年12月13日作出（2013）彝刑初字第117号刑事判决。宣判后，被告人胡朝阳、吉国萍、李某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：1、2011年5月，被告人胡朝阳调任彝良县农村人力资源开发办公室（以下简称人力办）主任，因单位办公经费紧张，胡便召集该办副主任李某某、吉国萍，综合股负责人彭某某召开主任办公会议，会议决定由胡朝阳、李某某、吉国萍向各自所监管的培训学校“打招呼”，对在彝良县境内开展农村劳动力转移培训工作的各培训学校（站）收取培训报账总金额15%�回扣作为单位办公经费，由彭某某统一收取、管理，由胡朝阳签字同意后使用。每隔半年，彭某某需将收支情况告知胡朝阳、吉国萍、李某某。2011-2012年期间，彝良县人力办以单位名义先后向来彝良县开展农村劳动力转移培训工作的昭通市江诚职业培训站（现更名为昭通市朝阳职业培训站）、昆明新子路培训站、云南云翔培训学校、昭通国祥职业培训学校、昭通师专培训学校、昭通智成培训学校、昆明福慧职业培训站共七家培训学校（站）收受回扣520880元，该款被被告人胡朝阳等人用于协调上下级关系及职工发放福利等支出。
2、被告人胡朝阳、吉国萍、李某某、彭某某于2013年4月在被告人胡朝阳调离彝良县人力办之前，听闻检察机关正在调查昭阳区人力办案件，为应对将来可能的调查，被告人胡朝阳便安排被告人彭某某将之前用单位小金库资金已经支付的与彝良县煤炭工业局共建食堂的70000元以及与彝良县公安局硬化院坝的50000元在单位行政账户上再次报账，并将报出的120000元与单位小金库余存资金80000余元，共计200520.11元存放于被告人彭某某处，欲将其中的153000元返还给江诚培训站站长刘毓英，但未找到刘毓英，返还未果。被告人胡朝阳遂安排其姐胡琴（芹）授意王雄出具代刘毓英收到彭某某153000元的虚假代收条，同时指使被告人彭某某将单位小金库的收支账簿全部销毁。被告人胡朝阳在调离该办交接手续时，为不想让更多人知晓小金库资金情况，未将余存小金库资金情况告知接任其领导职务的ＸＸ富。2013年5月初被告人胡朝阳邀约被告人吉国萍、李某某、彭某某在彝良县角奎镇“天香悦”酒店共餐时，被告人胡朝阳提出过段时间每人可打借条在保管的小金库里借支40000元使用，如果以后有人过问就归还，无人过问可长期使用，被告人吉国萍、李某某、彭某某未明确表示反对。在此后的数月时间里，被告人胡朝阳、吉国萍、李某某均未在被告人彭某某处借支该款。
3、2012年4月，被告人胡朝阳在调离人力办之际，伙同被告人彭某某利用职务之便将单位已用“小金库”资金支付的改装宽带费用12000元，在人力办对公账户上重复报出，后被告人胡朝阳将该笔款项占为己有。
4、2012年7月至2013年年初，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，在昭通智成职业培训学校在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后收受智成培训站站长李敏（另处）送给的好处费40000元。
5、2012年7月至12月，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，在昭通国祥职业培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后收受该培训站王国祥（另处）送给的好处费20000元。
6、2012年10月，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，在昭通宏联职业培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后收受该培训站曾庆容（另处）送给的好处费10000元。
7、2012年7月至2013年1月30日，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，在云南云翔职业培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后收受云翔培训站张金保（另处）送给的好处费10000元。
8、2012年8月至10月，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，为彝良县教育局职工潘修明借用昭通德汉培训站资质在彝良县开展农村劳动力转移培训工作提供帮助。事后收受潘修明（另处）送给的好处费10000元。
9、2012年7月至9月，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，在昆明福慧职业培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后收受该培训站王时炜（另处）送给的好处费10000元。
10、2012年5月，被告人胡朝阳利用其担任彝良县人力办主任的职务之便，同意该办职工彭某某以其个人名义订购教材后销售给各培训学校（站）谋取非法利益，后彭某某为感谢被告人胡朝阳，送给胡好处费10000元。
被告人胡朝阳个人受贿共计110000元，个人贪污12000元。案发后已退缴赃款122000元。
11、2012年中秋节左右，被告人吉国萍利用其担任彝良县人力办副主任的职务之便，在昭通市智成职业培训学校在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后两次收受该培训学校李敏送给的好处费共计10800元。
12、2011年，被告人吉国萍利用其担任彝良县人力办副主任的职务之便，在昭通市江诚职业培训站到彝良县开展农村劳动力转移�训工作及报帐中给予关照，事后三次收受该培训站站长刘毓英送给的好处费共计12750元。
13、2010年至2013年2月，被告人吉国萍利用其担任彝良县人力办副主任的职务之便，在彝良县职业培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后两次收受该培训站工作人员汪必伟（另处）送给的好处费共计35000元，其中包括小发路煤矿未培训，被告人吉国萍却审核通过而报账送给被告人吉国萍的好处费9000元。被告人吉国萍将上述受贿款中10000元分给同为监管人员的文云德（另处）。
14、2010年至2011年春节前，被告人吉国萍利用其担任彝良县人力办副主任的职务之便，在昆明市五华区福慧职业技能培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训过程中向该培训站负责人王时炜索要好处费，王时炜送给被告人吉国萍好处费12000元，后王时炜在培训开展过程中再次送给�告人吉国萍好处费10000元。
15、2012年9月，被告人吉国萍利用其担任彝良县人力办公室副主任的职务之便，在昭通国祥职业培训学校在彝良县开展农村劳动力转移培训工作及报帐中给予关照，事后收受该培训学校孙汝君送给的好处费6000元、王国祥（另处）送给的好处费1200元。
被告人吉国萍个人实际受贿共计77750元，案发后已退缴赃款67350元。
16、2010年至2011年，被告人李某某利用其担任彝良县人力办副主任的职务之便，在彝良县职业培训站在彝良县开展农村劳动力转移培训及报账中给予关照，事后分两次收受该站工作人员汪必伟送给的好处费共计22000元。后被告人李某某将上述受贿款中的5000元转交给同为监管人的周开明（另处）、1500元转交给同为监管人的文云德。
17、2012年，被告人李某某利用其担任彝良县人力办副主任的职务之便，在云南云翔培训学校在彝良�开展农村劳动力转移培训工作及报账中给予关照，事后收受该培训站工作人员张金保安排周清威送给的好处费40000元。
被告人李某某个人实际受贿共计55500元，案发后已退缴赃款55500元。且电话通知后便自行到检察机关，在未被采取强制措施前主动交代了收受他人贿赂的事实。
18、2012年下半年的一天，被告人彭某某虚构购买电脑、UPS、照相机等事实，私自在其管理的“小金库”经费中伪造报销清单，骗取14786元现金占为己有。
案发后，被告人彭某某退缴赃款215306.11元。
一审法院根据上述认定事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第三十七条、第七十二条、第六十四条�《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决：一、被告单位彝良县农村人力资源开发办公室犯单位受贿罪，判处罚金人民币550000元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。二、被告人胡朝阳犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十一年。三、被告人吉国萍犯受贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，免予刑事处罚，总和刑期五年，决定执行有期徒刑五年。四、被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，犯贪污罪，免予刑事处罚，总和刑期三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。五、被告人彭某某犯贪污罪，免予刑事处罚。六、对被告单位彝良县农村人力资源开发办公室、被告人胡朝阳、吉国萍、李某某、彭某某涉案赃款予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人胡朝阳、吉国萍、李某某不服，向本院提起上诉。上诉人胡朝阳认为其不构成单位受贿罪、认为单位向培训机构收取费用只是摊派行为，只应受政纪处分，不应认为是犯罪；认为不构成贪污罪，认为其占有的钱不属公款，不能认定为贪污罪；认为指控的第9、10桩犯罪事实不成立，是王时炜、彭某某感谢的礼尚往来，不是受贿，其受贿金额为9万元，请求对其免予刑事处罚。上诉人吉国萍对指控的罪名不持异议，但认为指控其收受王时炜12000元不是事实，认为检举了李某某的受贿行为，有立功情节，全部退赃，请求减轻处罚，其辩护人认为吉国萍不构成贪污罪，受贿数额应减去12000元，有立功情节，认为原判量刑过重，请求改判缓刑。上诉人李某某认为自己不构成贪污罪，受贿罪具有自首情节，全部退赃，一人带着孩子生活，请求对其免予刑事处罚，其辩护人认为，贪污只有犯意表示，尚未具体实施，不构成犯罪，其受贿为55500元，自首，应免予刑事处罚。
经本院审查查明，原判认定上诉人胡朝阳犯单位受贿罪、受贿罪、贪污罪，上诉人吉国萍、李某某犯受贿罪、贪污罪，原审被告彝良县农村人力资源开发办公室犯单位受贿罪，原审被告人彭某某犯贪污罪的犯罪事实清楚。有干部任免文件、银行存根、培训资金台账汇总表、证人证言等证据在卷证实。认定犯罪事实的证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告单位彝良县农村人力资源开发办公室在上诉人（原审被告人）胡朝阳任主任期间，因单位办公经费紧张，召开会议决定向在彝良境内的各培训机构收取报账总金额15%的回扣共计520880元作为单位办公经费，为各培训机构谋取利益，情�严重的行为，构成单位受贿罪，对单位应判处罚金，上诉人（原审被告人）胡朝阳作为被告单位彝良县农村人力资源开发办公室的直接责任人应对其科处五年以下刑罚。上诉人（原审被告人）胡朝阳、吉国萍、李某某利用职务之便，在对各培训机构的监管过程中，分别非法收受各培训机构给予的好处费110000元、77750元、55500元，并为各培训机构谋取利益行为，构成受贿罪。上诉人（原审被告人）胡朝阳伙同原审被告人彭某某利用职务之便将单位已用“小金库”资金支付的改装宽带费用12000元，在人力办对公账户上重复报出后由上诉人（原审被告人）胡朝阳将该笔款项非法占为己有，其行为构成贪污罪。原审被告人彭某某虚构支出，在其管理的“小金库”经费中伪造报销清单，骗取14786元现金非法占为己有的行为构成贪污罪。上诉人（原审被告人）胡朝阳在调离彝良县农村人力资源办公室后，未按领导干部离任的相关要求履行交接手续，仍将原单位小金库资金置于自己的实际占有和掌控之下，并于2013年5月伙同上诉人（原审被告人）吉国萍、李某某及原审被告人彭某某在彝良县角奎镇“天香悦”酒楼共谋欲以借条形式每人在彭某某保管的小金库里面借支40000元，上诉人（原审被告人）胡朝阳、吉国萍、李某某及原审被告人彭某某具有共同非法占有的故意，但因案发等意志以外的原因，四人均未借用该款，其行为构成贪污罪（未遂），可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）胡朝阳起主要作用，是主犯，上诉人（原审被告人）吉国萍、李某某及原审被告人彭某某起次要作用，是从犯。鉴于上诉人（原审被告人）胡朝阳、吉国萍、李某某及彭某某未实际借用该款，未实际造成侵吞公共财物的后果，原审法院决定对被告人胡朝阳、吉国萍、李某某、彭某某的共同贪污犯罪行为免予刑事处罚。综上所述，原审被告单位彝良县农村人力资源开发办公室犯单位受贿罪，上诉人（原审被告人）胡朝阳犯单位受贿罪、受贿罪、贪污罪，上诉人（原审被告人）吉国萍、李某某犯受贿罪、贪污罪，原审被告人彭某某犯贪污罪。依法应对被告人胡朝阳、吉国萍、李某某数罪并罚。被告人李某某的犯罪事实虽被办案机关掌握，但尚未被采取强制措施，在检察机关电话通知后，其到检察机关并如实交待了自己的犯罪事实，应视为自动投案，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，自首成立，依法可对其减轻处罚，对其宣告缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。上诉人（原审被告人）胡朝阳上诉认为其不构成�位受贿罪、贪污罪的上诉意见，与查明的案件事实及在案证据不符，本院不予采纳；其认为其收受王时炜、彭某某各一万元属人情往来的上诉意见，经查，二人均与其职权范围有利害关系且金额远超本地正常人情往来，其上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人吉国萍认为其没有收受王时炜12000元的上诉意见，其辩护人认为不能认定吉国萍收受了王时炜12000元，经查，认定其收受王时炜12000元的犯罪事实，除其在侦查阶段有其自书材料能够证实外，行贿人王时炜也作了相应的证实，其上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳；认为其有立功情节，但无证据证实，本院不予采纳。上诉人李某某及其辩护人认为其不构成贪污罪的意见，与查明的案件事实及在案证据不符，本院不予采纳；请求对其免予刑事处罚的意见，本院认为，被告人李某某犯数罪，对其贪污罪�原审法院根据犯罪情节对其免予刑事处罚，其受贿数额为55500元，法定量刑幅度为五年以上有期徒刑，其犯罪情节不属情节轻微不需要判处刑罚的范畴，原审法院根据其受贿金额，认定了其有自首情节，积极退赃，对其减轻处罚并适用缓刑，原判对其从轻、减轻处罚情节已作充分考虑，上诉人及其辩护人要求对其免予刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张海燕
审判员 陆 瑜
审判员 李 燕
二〇一四年二月二十日
书记员 杨 薇