河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第163号
上诉人（原审被告）李玉刚，男，1957年11月25日出生，汉族，平顶山市仙居园塔陵有限公司股东，住本市.
委托代理人ＸＸＸ，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张聚平，男，1964年1月2日出生，汉族，平顶山市仙居园塔陵有限公司股东，住本市。
委托代理人郑超，河南倚天剑律师务所律师。
原审第三人杨永冰，女，1956年4月12日出生，汉族，住本市。
原�第三人平顶山市仙居园塔陵有限公司。住所地：平顶山市。
法定代表人张聚平，经理。
上诉人李玉刚与被上诉人张聚平及原审第三人杨永冰、平顶山市仙居园塔陵有限公司（以下简称塔陵公司）股权转让纠纷一案，湛河区人民法院于2013年12月5日作出（2013）湛民二初字第409号民事判决。宣判后，李玉刚不服向本院提起上诉，湛河区人民法院于2014年3月5日将案件移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日审理了本案，现已审理终结。
原审查明，张聚平出资120万元，出资比例60%，李玉刚出资60万元，出资比例30%，张和平出资20万元，出资比例10%，于2002年4月30日注册成立了平顶山市仙居园塔陵有限公司。其公司章程第十条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东一致同意，不同意转让的股东应购买转让的出资，如果不购买该协议转让的出资，视为同意转让。2012年12月份始，张聚平欲转让自己的股权，为此多次与李玉刚联系要求召开股东会讨论协商其股权转让与其它股东优先购买的问题，但李玉刚未给予明确回复。2013年1月17日，张聚平以个人和公司名义，书面通知李玉刚，张聚平拟将其持有的60%股权以120万元转让给本公司外的自然人，在同等条件下，李玉刚享有优先购买权；并要其在30日内作出答复是否同意转让和优先购买，逾期不答复视为同意转让。2013年1月27日，李玉刚对张聚平作出书面回复，同意张聚平持有公司60%的股权以120万元转让，但不同意转让给本公司外的自然人，并愿意出资120万元购买；并要求张聚平把公司2006年至今的经营情况及负债报表提交，再约定面谈股权转让事宜。2013年2月4日，张聚平再次电话通知李玉刚：2013年2月5日9点30分，在市光明路小何茶社召开股东会，要求其作�公司股东必须参加会，会议议题关于张聚平转让股权事宜，张聚平决定以260万元价格转让股权。李玉刚表示参加。2013年2月5日，由张聚平、张和平参加，召开了股东会，二参会股东形成决议，同意张聚平将持有公司60%的股权以260万元转让给第三人；在同等条件下，其他股东有优先受让权，但李玉刚未参加会表决。2013年7月7日，张聚平将以上股权转让事宜以书面形式通知李玉刚，李玉刚收到后于2013年7月17日以书面回复张聚平同意其所持有公司60%股权以260万元转让，但不同意将该股权转让给本公司以外的自然人，并表示愿出资260万元购买该60%的股权，同时请求张聚平将公司2006年至今的经营情况及负债报表寄给其本人，再约定时间面谈股权转让的有关事宜。但此后双方对此并未进行深入的协商，李玉刚也未作出任何购买行为。张聚平认为李玉刚前后两次均表示同意出资购买，但均未付出行动，视为放弃优先受让权。后于2013年8月2日张聚平作为转让方（甲方）与受让方（乙方）杨永冰签订了有限责任公司股权转让协议，约定：一、甲方自愿将其享有的平顶山市仙居园塔陵有限公司60%的股权转让给乙方，乙方同意受让。二、乙方支付甲方转让金2600000元。三、乙方受让后，由新股东会对平顶山市仙居园塔陵有限公司原章程等有关文件进行修改和完善，并办理变更登记手续。四、乙方受让上述股权后，乙方按其受让权比例享受平顶山市仙居园塔陵有限公司的股东权益承担股东义务。五、本协议自甲乙双方签字后生效。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，报工商登记部门备案一份。协议签订后现尚未履行，在与李玉刚不能协商解决转让事宜情况下，张聚平为此而起诉。
原审认为，本案原告张聚平在召开股东会，经多数股东讨论并形成�议同意张聚平将其持有公司60%股权以260万元转让予第三人条件下，又书面将这一决议通知了经会前通知未参加股东会的被告李玉刚。李玉刚接通知后虽书面回复张聚平本人愿出资260万元购买该股权，但同时附有条件，要求张聚平提供公司2006年以来的经营情况及负债报表后，再约定时间面谈股权转让的有关事宜。李玉刚作为公司股东享有对公司经营情况及负债报表等事宜的知情权。但此并非限制公司其他股东转让股权和享有优先购买股权的股东排除他人购买公司股权，实现自己优先购买权的法定条件。《公司法》第七十二条第二款、第三款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经过书面通知，其他股东不同意转让的，应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。以�《公司法》的规定，要求的是享有优先购买权的股东不同意转让的，应当是实际出资购买，不是愿意购买，同时除设定同等条件下优先购买外，也未设定其它条件。而李玉刚的购买一是表示愿意购买，二是附有其它条件。现据本案查明的事实可认定李玉刚的表示是非实际的购买且不是在同等条件下购买。同时经过通知张聚平也给予了李玉刚优先购买权，只是其未实际行使。现本案在诉讼中双方仍不能协商解决。在此情况下可以视为李玉刚对张聚平向第三人转让股权的同意。优先购买权是一种请求权而非形成权，享有优先购买权的人表示愿意购买，不必然与出让人形成买卖或转让行为，而排除第三人与出让人签订买卖或转让合同。本案李玉刚表示愿意购买，在其迟迟不作为下，不能排斥张聚平与第三人签订转让协议。据此可以确认张聚平2013年8月2日与第三人杨永冰�订的有限责任公司股权转让协议，不但符合上述《公司法》和该公司章程第十条的规定，也未侵害李玉刚的优先购买权，该转让协议不违背相关法律规定，协议应认定为有效。据此本院对原告张聚平的诉讼请求予以支持。本案原被告就股权转让协议并非不存争议，故被告李玉刚的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：确认2013年8月2日原告张聚平与第三人杨永冰签订的有限责任公司股权转让协议有效。案件受理费27600元，由原告张聚平、被告李玉刚、第三人杨永冰各负担9200元。
原审宣判后，李玉刚不服，上诉请求二审法院撤销原判、发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、被上诉人�起诉不符合受理条件，依法应驳回起诉。首先，协议的当事人之间就没有发生争议。本案协议的当事人，一方是被上诉人张聚平，另一方是第三人杨永冰，他们之间对协议的效力并没有发生争议。故协议当事人之间在没有发生协议效力争议的情况下，起诉至法院，显然是无源之水。其次，被上诉人张聚平与第三人杨永冰所签的股权转让协议时间是2013年8月2日，至张聚平于当月起诉时，上诉人李玉刚就不知道该协议的存在，故对此协议是否侵犯自己的权益属于尚谈不上争议的状态。二、一审认定李玉刚未实际履行优先购买权，可视为同意向第三人转让股权，是完全错误的。首先，上诉人不存在未实际行使优先购买权的问题。其次，一审认定可视为同意向第三人转让股权的理由不成立。三、一审引用公司章程第十条规定是不当的。第一，一审中原告仅提供了转让协议�股东会议决议、股东会议记录、股权转让通知书、回执单、回函以及电话录音，并没有提供公司章程。但一审判决书中却引用了公司章程第十条的规定，真不知该章程从何而来。第二，平顶山市仙居园塔陵有限公司章程第十条规定的是，各股东的出资应在什么时间存入公司临时帐户的问题，而非规定股东出资转让的问题。第三，平顶山市仙居园塔陵有限公司章程第十二条规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东的同意”。并没有判决书中所述的那样“一致同意，不同意转让的股东，应购买转让的出资，如果不购买该协议转让的出资，视为同意转让”。第四，章程只是对转让出资进行规定，而本案涉及的是股权转让，并非是出资转让，二者是不能混为一谈的。
张聚平答辩称，一审判决认定事实清楚，判决公正，上诉人的上诉不能成立，请求驳回�诉，维持原判。
原审第三人塔陵公司的陈述意见同张聚平的答辩意见。
原审第三人杨永冰经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。
二审另查明，1、2013年9月30日开庭时，法庭告知李玉刚于庭后20日内行使优先购买权，李玉刚未行使。2、2013年9月30日开庭时，李玉刚当庭表示：张聚平与第三人签订的股权转让协议侵犯了李玉刚的优先购买权，应属无效协议。二审查明的其余事实与原审相一致。
本院认为，本案是股权转让纠纷，该转让行为与作为股东之一的李玉刚有直接关系，李玉刚有是否同意转让的表决权，也有优先购买权。在原审中李玉刚已经明确表明：张聚平与第三人签订的股权转让协议侵犯了李玉刚的优先购买权，应属无效协议。由此可知，李玉刚、张聚平及第三人对该转让协议存在争议，因此，张聚平起诉要求确认合同效力并无不妥，上诉人认为应驳回张聚平的起诉的上诉理由不能成立。《公司法》第七十二条规定：“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。……”结合本案，塔陵公司股东张聚平拟以260万元转让其持有的公司60%的股权，经召开股东会由多数股东讨论形成决议后，将股东会决议书面通知经会前通知但未参加股东会的李玉刚，李玉刚接到通知后，虽书面回复张聚平其本人愿意出资260万元购买该股权，但同时附有条件，即要求张聚平提供公司2006年以来的经营情况及负债报表后，再面谈股权转让事宜。李玉刚作为塔陵公司的股东有权知悉公司的经营状况及负债情况，但并非其接受股权转让行使优先购买权的法定条件，根据以上公司法的相关规定，李玉刚若只是表示愿意购买，但未在合理期限内实际行使其优先购买权，应视为李玉刚同意转让该股权。故在李玉刚怠于行使其优先购买权的情况下，张聚平将股权转让给第三人不违反公司法的相关规定，该转让行为应属有效。有限责任公司各个股东的出资比例形成相应的股权，因此转让出资与转让股权在实质上是相同的。上诉人对于原审中张聚平出示的塔陵公司章程不予认可，原审引用塔陵公司章程第十条不当，但因本案的股权转让行为符合公司法的相关规定，故原审对本案的实体处理并无不妥。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定基本事实清楚，处理结果适�，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由李玉刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 王绍峰
审判员 谢小丽
二〇一四年六月九日
书记员 马闪闪