甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第996号
上诉人（原审被告、反诉原告）兰州润昌商贸有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人胡扎西，该公司总经理。
委托代理人张莹，女，1977年7月5日出生，汉族，甘肃省兰州市人，该公司职员，住兰州市城关区。
委托代理人汪智雯，女，1987年1月9日出生，汉族，辽宁省北镇县人，该公司职员，住兰州市城关区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张玉龙，男，1971年11月19日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托代理人赵国俊，甘肃诚信律师事务所律师。
上诉人兰州润昌商贸有限责任公司（以下简称润昌公司）与被上诉人张玉龙房屋租赁合同纠纷纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第346号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人润昌公司的委托代理人张莹、汪智雯，被上诉人张玉龙的委托代理人赵国俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：东瑞口岸购物商场系甘肃金生房地产开发有限公司开发建设，被告承租后统一对外出租运营。2013年9月13日，原、被告签订《东瑞口岸商铺租赁合同》，约定原告承租东瑞口岸商场2楼207号、租赁面积74.76平方米的商铺用于经营女装，年租金为18万元，租赁期限为3年（具体起租时间以甲方公告的商场开业时间为准，被告提前开业的，以实际开业日期为准），租金标准自起租日起3年内不变，租金按年度缴纳，原告自本合同签订之日起10日内付清第一年度租金，此后租金在当期租金到期前60日内交纳。原告自合同签订当日向被告缴纳保证金2万元，但保证金不抵扣租金；乙方拖欠与商铺相关费用（水费、电费、采暖费、物业费、租金等应交费用）的，甲方有权优先从保证金中扣除，不足部分从预收租金中扣除；乙方经营使用产生的物业管理费、水费、电费、采暖费、空调费、通信费等经营性税、费均由乙方承担，租赁商铺第一年度的物业管理费由甲方承担；甲方负责租赁商铺所在商场的整体宣传、管理、推广、招商、咨询服务等工作。双方还约定了其他事宜。合同签订后，原告依约向被告交纳了保证金20000元及第一年租金。
2013年10月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《东瑞口岸商铺租赁合同》，合同约定：乙方自愿租赁甲方投资管理的位于兰州市城关区东岗东路2309号东瑞口岸商场2楼210、211号、租赁面积109.49平方米的商铺用于经营女装；年租金为26万元；租赁期3年（具体起租时间以甲方公告的商场开业时间为准，被告提前开业的，以实际开业日期为准）；租金标准自起租日起3年内不变，自本合同签订当日交情前半年房租，当期租金届满前30日交情下半年房租，以后每年度租金在当期租金到期前60日内交纳；乙方拖欠与商铺相关费用（水费、电费、采暖费、物业费、租金等应交费用）的，甲方有权优先从保证金中扣除，不足部分从预收租金中扣除；乙方经营使用产生的物业管理费、水费、电费、采暖费、空调费、通信费等经营性税、费均由乙方承担，租赁商铺第一年度的物业管理费由甲方承担；甲方负责租赁商铺所在商场的整体宣传、管理、推广、招商、咨询服务等工作。双方还约定了其他事宜。合同签订当日原告向被告交纳半年租金13万元。2013年原、被告签订装修施工合同，对以上租赁商铺进行了装修。2013年11月19日，被告发出通知，说明东瑞口岸时尚购物广场已具备一定的营业条件，公司决定东瑞口岸时尚购物广场将于2013年11月23日进入试营业阶段，2013年11月23日-2014年3月8日为东瑞口岸时尚购物广场免租期（已营业商户除外）。通知发出后，原告开始经营。
2014年10月31日，被告向东瑞口岸商场商户发出公告，告知所有租赁合同中未明确起租时间的商户，自公告发布之日起即视为起租日，从即日起开始计收租金。因东瑞口岸商场整体经营状况不佳，大部分商户于2014年11月6日发布公告对被告确定的起租日表示反对。此后，原、被告双方通过工商、消费者协会等部门对商场存在的问题及起租日问题进行了协商。2014年11月17日，被告发出公告，确定：一、对于租赁合同中未明确起租日期的商户，东瑞口岸商场起租日期正式定为2014年10月31日，商户入场至起租日期间为公司提供给商户的免租期，此免租期优惠在商户完全履行东瑞口岸商铺租赁合同约定的义务后享受。二、对于已交清首年度租金全款并配合商场管理的商户给与免费广告支持、装修优惠、优先选铺、2014年6月前入住商户租金调整等优惠政策。三、商户主动提出解除合同的，公司将按合同约定相关条款进行处理。被告发出通知后，原告对其中的内容不予认可，双方于2015年1月23日再次进行协商，但对于商场整体规划、免租期限等问题双方仍未能协商一致。2015年1月27日，原告向被告发出《解除合同通知书》，告知被告因其管理混乱、招商不力，商场招商数量至今不足50%，导致原告无法正常营业，合同目的无法实现，故原告依据法律规定，解除双方签订的《东瑞口岸商铺租赁合同》。被告收到解除合同通知书后，于2015年2月2日向原告发出回复函，告知原告其同意解除双方的租赁合同，但原告不再享有免租期的优惠，应当支付2013年11月23日至2015年1月27日期间的租金及违约金，并在收到回复函后三日内将商铺返还被告。原告收到回复函后，以双方未能就合同解除后的赔偿事宜达成一致为由拒绝返还商铺。2015年3月17日，被告再次向原告发函，要求其尽快腾退占用的商铺并支付租金。但原告仍未返还商铺，并诉至本院。
另查明，2014年2月18日，商场的承租商户因商场经营发生问题通过网络向有关部门进行了反映，2014年3月17日兰州市工商局对商户反映的问题进行了答复，表示经询问被告，当时商场入住率只有55%，尚未完全启动，因此除了必要租金押金外，未向商户收取租赁费，被告待入住率达到80%-90%，符合运营条件后再收取租金。
再查明，东瑞口岸购物广场招租时，被告对商场的规划定为西北品牌女装加盟中心，其中负一楼经营精品配饰，一楼经营精品女装，二楼经营青春少淑装，三楼、四楼经营名媛大淑装，五楼经营羊绒皮草，六楼经营大型餐饮、西餐咖啡、人文茶楼等。但被告招商后，由于经营状况不佳，被告对商场进行了重新规划，现负一层及六层空置，二、三、四层经营范围也发生了变化及混同，商场客流稀少导致部分商户停业，但包括原告在内的部分商户仍在维持经营。另，被告已先后向兰州恒生物业管理有限公司公司全额交纳了东瑞口岸购物广场2013年8月-2016年8月的物业费以及2013年至2015年3月31日的暖气费。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方依照法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案原、被告于2013年9月13日、2013年10月19日分别签订的两份《东瑞口岸商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。因商场经营不善，原告于2015年1月27日向被告发出了解除合同通知书，被告收通知书后亦表示同意解除合同。因此双方签订的两份《东瑞口岸商铺租赁合同》自被告收到解除合同通知书时已经解除，故对于原告要求本院确认解除合同的请求，本院不予处理，但基于双方租赁合同已经解除，原告理应在尽快将承租的商铺返还被告，以避免双方损失的继续扩大。
关于原告要求确认被告违约导致合同解除及被告反诉要求原告支付租金的请求，则需要分析双方对于合同解除的责任承担的问题。首先，关于原告认为被告管理运营的东瑞口岸未经消防验收，其签订租赁合同违反法律规定的主张。虽然被告辩称其也是东瑞口岸购物广场的承租人，进行消防验收是出租人即甘肃金生房地产开发有限公司的法定义务。但是被告将租赁房屋作为人员密集的商业经营用途，理应注意房屋或场所的消防安全问题，这是承租人起码的注意义务，故本院对被告的该项辩称不予采信。而原告作为承租商铺的经营者，签订合同时也应当对商场的权属及相关消防情况进行了解及审查，这不仅是商业决策的谨慎考虑，也是商铺经营者承租房屋时应当尽到基本审查义务。其次，关于原告认为被告违反约定，擅自改变商场规划、招商管理推广不到位，导致商场经营状况不佳的主张。商场招商、经营状况均属于经营活动中的商业风险，当事人在订约时应当对商业风险有所预见并尽量降低其发生的几率。本案被告作为东瑞口岸购物广场整体招商、策划、运营的负责人，在招商之前，应当对该地段商业经营的市场行情及市场信息作出合理判断以确定招商范围及各楼层商户的经营内容，但由于被告对市场信息的判断出现失误，商场的整体运作存在问题，自2013年起至今未能形成良好的经营范围，导致商户按照其规划入驻并开展经营后经营状况不佳，被告无奈又改变了商场各楼层的经营规划，给原告经营带来较大影响，被告理应对合同解除承担相应的责任。而原告作为商户的经营者，明知东瑞口岸购物商场属于新开业的商业场所，经营及发展均处于探索阶段，商户经营状况的好坏与商场整体规划及其他商户的入驻、经营情况有重要关系，却未能对个人商铺的经营风险尽到合理的预见及注意义务，其亦应当对合同解除承担一定的责任。最后，关于原告认为商场未达80%入住率，不符合开业条件，被告擅自确定商场起租日违反合同约定的问题。双方签订的租赁合同并未约定被告商场开业的具体标准及商场入住率低可以免交租金的情形。同时，商场入住率是一个动态变化的过程，其与商户入住时间长短、退租情况等因素均有重要关系，原告提供的相关证据并不足以证明被告开业至今商场入住率均未达到其承诺的80%以上，因此被告公告确定商场开业时间（2014年10月31日）并未违反合同约定。综上所述，原、被告双方当事人对租赁合同不能继续履行均负有责任，对原告要求确认被告违约导致合同解除的诉讼请求，本院不予支持。而被告对商场的运作、宣传存在问题，导致商场未能形成适当的商业经营氛围，原告有权减少被告的租金。为平衡双方利益，本院依据原、被告双方对合同不能履行应承担的责任确定原告承担应付租金的60%，被告承担应付租金的40%。关于被告认为其提供给商户的免租期优惠在商户完全履行东瑞口岸商铺租赁合同约定的义务后享受，故原告应当支付自使用之日至腾房之日租金的主张，因双方的租赁合同中明确人约定起租日以公布的开业时间为准，而免租期优惠在商户完全履行商铺租赁合同义务后享受系被告单方面发布的公告，原告并未表示认可，故对被告该项主张，本院不予采信。因此关于207号商铺原告应当支付租金的期限为2014年10月31日至其实际腾房之日。根据被告的反诉请求及原、被告对合同不能履行的责任分担，自2014年10月31日至2015年6月23日，原告应当支付的租金应为68942.4元【（180000÷365×233）×60%≈68942.4元】，现原告签订合同时已交纳了一年租金，高于原告应付租金，故本院对被告反诉要求原告支付207号商铺使用费132000元的请求不予支持。但因双方关于207号商铺的租赁合同已经解除，原告即负有向被告腾房的义务，否则相应的房屋占有使用费应当由原告承担，故原告应当及时将商铺返还被告。关于210、211号商铺原告应当支付租金的期限为2014年10月31日至其实际腾房之日。根据被告的反诉请求及原、被告对合同不能履行的责任分担，自2014年10月31日至2015年6月23日，原告应当支付的租金应为99583.5元【（260000÷365×233）×60%≈99583.5元】，现原告签订合同时已交纳了半年租金13万元，高于原告应付租金，故本院对被告反诉要求原告支付210、211号商铺使用费29.68万元的请求不予支持。双方关于207、210、211号商铺的租赁合同已经解除，原告即负有向被告腾房的义务，否则相应的房屋占有使用费应当由原告承担，故原告应当及时将商铺返还被告。鉴于涉案房屋为商场经营之用途，应给予原告合理的腾房期限，故本院综合考量衡平因素确定原告应自本判决送达之日起十五日内将商铺返还被告，逾期原告应按照租赁合同约定的租金标准向被告全额承担商铺占有使用费。
关于被告要求原告支付拖欠的商铺使用费利息损失的反诉请求，因利息损失被告未提出具体数额，属诉讼请求不明，本院不予支持。
关于被告要求原告支付拖欠的207号商铺物业费5442.5元、210、211号商铺的物业费7549.3元的反诉请求，因双方在合同中明确约定租赁商铺第一年度的物业费由被告承担，双方租赁合同起租时间为2014年10月31日，故2014年10月31日-2015年10月30日期间的物业费应当由被告自己承担，故被告反诉要求原告分别支付2013年9月27日至2015年6月23日期间、2013年11月1日至2015年6月23日期间物业费没有事实及法律依据，本院不予支持。至于207号商铺2015年10月31日至原告实际腾房之日的物业费，被告可以依据合同约定从原告交纳的租赁保证金中予以扣抵，210、211号商铺2015年10月31日至原告实际腾房之日的物业费，因该两间商铺的租赁合同并未约定保证金，但约定不足部分可从租金中扣除，故被告可从租金中予以抵扣，不足部分可要求原告补齐。故本院对被告的该部分请求也不予支持。关于被告要求原告支付207号商铺采暖费7199.4元的反诉请求，因双方在合同中明确约定原告经营、使用产生的采暖费由原告承担，且被告已代缴该笔费用，故该笔费用应当由原告承担。但合同同时约定原告拖欠商铺采暖费等应交费用的，被告有权优先从保证金中扣除。现原告支付207号商铺租赁保证金20000元，多于其拖欠的采暖费，被告可从租赁保证金中予以扣除，故本院对被告该项反诉请求亦不予支持。关于被告要求原告支付210、211号商铺采暖费10543.96元的反诉请求，因双方在合同中明确约定原告经营、使用产生的采暖费由原告承担，且被告已代缴该笔费用，故该笔费用应当由原告承担。但合同同时约定原告拖欠商铺采暖费的，被告有权从原告预收租金中扣除，不足部分可要求原告补齐，故本院对被告该项反诉请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十一条之规定，判决，1、驳回原告张玉龙的诉讼请求。2、驳回被告兰州润昌商贸有限公司的反诉请求。案件受理费100元，由原告张玉龙承担。反诉费4210元，由被告兰州润昌商贸有限公司承担。
宣判后，原审被告润昌公司不服提出上诉，理由为，上诉人与被上诉人均未主张腾退商铺，原审法院判令被上诉人腾退商铺的时间违反了不告不理的原则。请求：1、二审法院依法撤销原审判决中关于“原告应当自本判决送达之日起15日内将商铺返还被告”的认定，改判被上诉人向上诉人支付商铺使用费、物业费、采暖费至实际腾退之日；2、案件诉讼费由被上诉人承担。在庭审中，上诉人润昌公司当庭放弃了“改判被上诉人向上诉人支付商铺使用费、物业费、采暖费至实际腾退之日”的上诉请求。
被上诉人张玉龙答辩称，1、上诉人的上诉请求仅针对一审判决认定的理由提起，对于一审的判决结果上诉人是认可的；2、一审法院限被上诉人15日内腾退商铺是被上诉人的义务，上诉人无权提起上诉；3、被上诉人已在规定的时间内向上诉人归还商铺，因此上诉人无权针对被上诉人的交房义务上诉。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，承租人与出租人之间的租赁合同解除后，承租人即失去了继续占有租赁物的法律依据，承租人应当及时向出租人返还其占有的租赁物。本案中，一审法院为化解双方的矛盾，避免当事人的损失进一步扩大，在判决中表述“……自本判决送达之日起15日内原告当将商铺返还被告……”。该表述仅是明确了被上诉人向上诉人归还涉案房屋的合理期限，属于就合同解除后对相关法律后果给予的必要释明，与不告不理的民事原则并无冲突之处。因此，上诉人润昌公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，上诉人润昌公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8520元，由上诉人兰州润昌商贸有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 赵辉君
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 张邴雯