甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终315号
上诉人（原审原告）杜柱秀，男，汉族，生于1966年4月10日。
委托代理人胡克委，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张宏，男，汉族，生于1970年9月9日。
委托代理人王涛，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）魏玉忠，男，汉族，生于1965年12月20日。
委托代理人陈东林，甘肃汉池律师事务所律师。
上诉人杜柱秀、张宏、魏玉忠因追偿权纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2015）瓜民一初字第420号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杜柱秀及其委托代理人胡克委、被上诉人张宏及其委托代理人王涛、被上诉人魏玉忠的委托代理人陈东林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月22日，被告张宏与第三人魏玉忠签订民用修建合同，约定被告张宏将其车库房顶搭建工程以包工不包料形式发包于第三人魏玉忠，具体内容为屋面所用的钢梁、钢架制作安装和石棉瓦的搭建，工程价款23000元，第三人魏玉忠在施工前向被告张宏提交施工材料单，并配合被告张宏购买材料，钢架载重为3-5公分的青灰承受力，工期自2011年6月24日至7月24日，付款方式为工程完工后付50%，等到张宏方面用青灰抹完后如不出现问题，付清余款。合同签订后第三人魏玉忠为被告张宏的车库制作安装了钢梁、钢架并搭建了石棉瓦。2011年6月10日，原告杜柱秀与被告张宏签订民房修建合同，约定被告张宏将车库的修建工程以包工不包料的形式承包给原告杜柱秀。车库墙体砌好后，杜柱秀和张宏又另行口头约定，由杜柱秀在张宏已经搭建好的石棉瓦屋顶浇筑铺盖混凝土。同年9月5日，杜柱秀的雇佣人员在第一间车库屋顶进行浇筑铺盖混凝土即将结束时，屋顶因钢梁变形突然发生坍塌，致杜柱秀雇佣的在房顶施工的白德及车库内休息的白恒受伤。后白恒因人身损害向瓜州县人民法院提起诉讼，要求杜柱秀和被告张宏赔偿其各项损失共计49321.30元。该院作出（2012）瓜民一初字第128号民事判决，合计判令杜柱秀赔偿白恒各项损失35667.30元的80%即28541.80元，减去杜柱秀已付的13752.67元，还应给付14789元。同时以无证据证实钢梁有质量问题及被告张宏非雇主为由驳回白恒要求张宏赔偿损失的诉讼请求，杜柱秀不服提起上诉，酒泉市中级人民法院经审理作出（2012）酒民一终字第336号民事判决，驳回上诉，维持原判。白德因人身损害亦向瓜州县人民法院提起诉讼，要求杜柱秀和被告张宏赔偿其各项损失141695.70元。该院作出（2012）瓜民一初字第129号民事判决，判令杜柱秀赔偿白德医疗费等各项损失133317.96元（其中张宏垫付白德医疗费37800元，杜柱秀垫付白德医疗费35573元），同时以无证据证实钢梁质量问题为由驳回白德要求被告张宏赔偿损失的诉讼请求。宣判后，各方当事人均未提起上诉。判决生效后，经法院强制执行，杜柱秀履行了上述赔偿义务。现杜柱秀行使追偿权之诉，以白德、白恒二人受伤是由于被告张宏在修建库房时所用的屋顶钢梁发生倾覆所致，该钢梁系由被告自行提供与安装，被告理应偿付其已给付的赔偿款为由，要求被告张宏及第三人魏玉忠给付其赔偿给白德、白恒的赔偿款161860元。另查明，原告杜柱秀在原审期间，申请对屋顶坍塌原因进行鉴定，但其未在法院限定的期限内交纳鉴定费，在上诉期间，于2015年4月16日委托甘肃宏威司法鉴定所对张宏倒塌库房的施工质量进行了鉴定，该鉴定机构于2015年6月18日作出甘宏威【2015】工鉴字第035号鉴定报告，报告认为：1.该修建的车库房屋由于没有规范的施工设计图纸，屋面所用的钢梁、钢架制作安装和石棉瓦搭建工程使用的材料系三角形轻型钢屋架材料，石棉瓦的搭建及混凝土施工，已无法满足该车库房屋的承载力，应选用屋面轻型材质结构设计的使用；2.该房屋的工程施工材料使用不合格；3.垮塌原因系屋顶承重过载所致。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告对案外人白德、白恒所受伤害未尽到管理和安全保障义务，应承担一定责任，对于超出自己责任范围外的赔偿有权向被告张宏、第三人魏玉忠追偿。本案原告雇佣白德为被告张宏的库房房顶抹灰，因钢梁坍塌，造成白德、白恒受伤，原告已赔偿了白德、白恒的全部损失。经原告申请委托，甘肃宏威司法鉴定所鉴定，该房屋的工程施工材料使用不合格，垮塌原因系屋顶承重过载所致。因该钢屋架的设计、施工及材料的购买系被告及第三人合作完成，其二人对钢梁坍塌造成白德、白恒受伤应承担主要的民事赔偿责任（60%）；原告作为雇主，其雇佣人员干活过程中未尽到安全注意义务，对事故的引起，亦应承担一定的民事责任（40%）。现原告已将白德赔偿款全部执行（白恒案件已进入执行程序），其要求被告及第三人偿付已给付赔偿款的请求，正当合法，应按责任比例偿付；关于被告张宏及第三人魏玉忠所提甘肃宏威司法鉴定所的鉴定程序违法，鉴定结果不能采信的辩解理由，经查，甘肃宏威司法鉴定所是经甘肃省司法厅依法核准的司法鉴定机构，鉴定业务范围包含建筑工程质量司法鉴定，其鉴定人员具有鉴定资格，被告及第三人虽对鉴定结论持有异议，但又未申请重新鉴定，故其辩解理由依法不成立；关于被告及第三人所提钢梁坍塌是由于原告的工人倒灰浆时操作不当造成，责任应由其自行承担的辩解理由，因经甘肃宏威司法鉴定所鉴定，该房屋的工程施工材料使用不合格，垮塌原因系屋顶承重过载所致，故被告张宏应承担房屋设计、使用不当责任，当事人魏玉忠承担材料使用不合格的责任，其该项辩解理由亦不能成立。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十六条、第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）款之规定，判决：一、被告张宏给付原告杜柱秀赔偿案外人白德、白恒的各项损失161860元的30%，计款48558元，已垫付37800元，余款10758元，限于判决生效后三十日内履行；二、第三人魏玉忠给付原告杜柱秀赔偿案外人白德、白恒的各项损失161860元的30%，计款48558元，限于判决生效后三十日内履行。案件受理费3537元，由原告杜柱秀负担1415元，被告张宏负担1061元，第三人魏玉忠负担1061元；鉴定费25000元，由原告杜柱秀负担10000元，被告张宏负担7500元，第三人魏玉忠负担7500元。
宣判后，杜柱秀、张宏、魏玉忠均不服提起上诉。
上诉人杜柱秀上诉称：一、本上诉人的雇员白恒和白德遭受人身损害系上诉人张宏的房顶倾塌所致，倾塌原因应完全归责于上诉人张宏和魏玉忠，原审判决认定本上诉人自行承担40%的赔偿责任，没有事实和法律依据；二、本上诉人向白恒、白德赔偿的数额是由法院生效法律文书确定的，本上诉人有权依据法律规定向上诉人张宏、魏玉忠行使追偿权，白恒、白德收取的上诉人张宏垫付的医疗费，属于不当得利，应当由上诉人张宏另行索要，原审判决将上诉人张宏垫付的医疗费37800元从赔偿款中扣减属不妥，应予以纠正。
上诉人张宏上诉称：一、本案受害人白恒、白德系在上诉人杜柱秀组织施工过程中受伤，且房屋钢梁的设计、安装和选材均由上诉人魏玉忠决定，原审判由本上诉人承担30%的赔偿责任明显不当；二、上诉人杜柱秀尚没有完全履行生效法律文书确定的赔偿责任，其就未履行部分无权行使追偿权；三、原审判决对本上诉人垫付的医疗费认定为37800元有误，应当是41800元。
上诉人魏玉忠上诉称：一、本案所涉鉴定意见系由上诉人杜柱秀单方委托，鉴定程序不合法，不应当采信；二、原审法院采信鉴定意见时没有将工程无规范的施工设计图纸、施工材料使用不合格、屋顶承重过载等三个方面的问题进行综合判断，属断章取义；三、涉案工程施工材料有混凝土、红砖、石棉瓦、钢材、焊条、螺丝等多项，材料均由上诉人张宏购买，假设涉案工程施工材料使用不合格，也不应由本上诉人承担责任，而应由上诉人张宏承担责任；四、上诉人杜柱秀尚没有完全履行生效法律文书确定的赔偿责任，其就未履行部分无权行使追偿权；五、原审判由本上诉人承担30%的赔偿责任明显错误，本上诉人所获得的报酬与承担的风险责任明显不平衡。
经二审查明，原审查明的基本事实无误，予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题有三个，其一是关于上诉人张宏与上诉人杜柱秀、魏玉忠之间的法律关系，其二是各方当事人在本案中的法律责任，其三是生效法律文书确认的上诉人杜柱秀应赔偿数额中，上诉人杜柱秀有权行使追偿权的范围。
关于上诉人张宏与上诉人杜柱秀、魏玉忠之间的法律关系。经查，上诉人张宏通过与上诉人杜柱秀签订民房修建合同的形式，将车库中墙体修建和在搭建好的石棉瓦屋顶浇筑铺盖混凝土等内容以包工不包料的形式承包给上诉人杜柱秀，双方之间的协议内容，符合承揽合同关系的法律特征，上诉人张宏为定作人，上诉人杜柱秀为承揽人。上诉人张宏将其车库房顶搭建工程中钢梁、钢架制作安装和石棉瓦的搭建内容以包工不包料形式发包给上诉人魏玉忠，并约定了“魏玉忠配合张宏购买材料”、“钢架载重承受力范围”、“工程在青灰抹完后不出问题方能付清全部价款的质量责任”等内容，双方之间的该协议内容，亦符合承揽合同关系的法律特征，上诉人张宏为定作人，上诉人魏玉忠为承揽人，上诉人魏玉忠所提其与上诉人张宏之间形成劳务合同关系的主张，显然与本案事实不符，不能成立。
关于各方当事人在本案中的法律责任。经查，本案鉴定事项属于鉴定机构甘肃宏威司法鉴定所的鉴定业务范围，鉴定人员均具有鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人张宏及魏玉忠虽对鉴定意见持有异议，但未申请重新鉴定，亦未提出充分的反驳依据，故该鉴定意见应予采信，作为本案定案依据。在分析各方当事人的责任时，因案外人白德受伤时在房顶施工，案外人白恒受伤时在车库内休息，对该两人受伤的后果，本案相关责任人的过错程度并不一致，归责后果应有所区别，故对两人受伤后产生的法律责任应当分别予以分析。
首先是对白德受伤后果的赔偿责任分析。经查，上诉人杜柱秀的建筑队无建筑施工资质，其作为雇主未完全尽到安全保障义务，自身应承担部分赔偿责任，以30%较为适宜。上诉人张宏作为车库的所有人，对钢梁坍塌造成白德受伤的后果应承担主要的民事赔偿责任，但同时基于上诉人张宏与上诉人魏玉忠的合同约定，该钢屋架的设计、施工及材料的购买系由张宏和魏玉忠合作完成，魏玉忠存在对钢梁设计不当和选用材料不当的责任，该两上诉人对造成本案的损害后果均有过错，应共同承担赔偿责任，由上诉人张宏承担40%的赔偿责任，上诉人魏玉忠承担30%的赔偿责任较为适宜。
其次是对白恒受伤后果的赔偿责任分析。上诉人杜柱秀作为雇主，在车库屋顶施工作业期间，安排或允许雇员白恒在车库内休息，明显违反了施工作业中安全保障的基本义务，具有重大过错，对损害后果应承担主要的民事赔偿责任，以50%较为适宜（雇员白恒已自行承担了部分损失）。上诉人张宏作为车库的所有人，对钢梁坍塌造成白德受伤的后果应承担一定的民事赔偿责任，但同时基于上诉人张宏与上诉人魏玉忠的合同约定，该钢屋架的设计、施工及材料的购买系由张宏和魏玉忠合作完成，魏玉忠存在对钢梁设计不当和选用材料不当的责任，该两上诉人对造成本案的损害后果均有过错，应共同承担赔偿责任，由上诉人张宏承担30%的赔偿责任，上诉人魏玉忠承担20%的赔偿责任较为适宜。
关于生效法律文书确认的上诉人杜柱秀应赔偿数额中，上诉人杜柱秀有权行使追偿权的范围。瓜州县人民法院作出的已经发生法律效力的（2012）瓜民一初字第129号民事判决认定，白德的医疗费等各项损失为133317.96元，其中上诉人张宏垫付白德医疗费37800元。二审中上诉人张宏对其垫付的医疗费金额提出了异议，经审核，原审法院认定其垫付白德医疗费37800元的事实与相关条据相符，准确无误。（2012）瓜民一初字第129号民事判决虽判由上诉人杜柱秀赔偿白德医疗费等各项损失为133317.96元，但其中的医疗费37800元在白德起诉前已由上诉人张宏先行垫付，白德亦未主张再行赔偿，上诉人杜柱秀怠于行使法律赋予的程序性救济权利，是造成其对该37800元医疗费重复进行赔偿的主要原因，故上诉人杜柱秀在本案中无权就该医疗费行使追偿权。上诉人杜柱秀可通过其他法律途径解决。
综上，原审查明的基本事实清楚，但适用法律有误，划分责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销瓜州县人民法院（2015）瓜民一初字第420号民事判决。
二、上诉人张宏承担案外人白恒的损失28541.80元（不含白恒自行承担部分）的30%，计款8562.50元，该款由上诉人张宏给付上诉人杜柱秀；上诉人魏玉忠承担案外人白恒的各项损失28541.80元的20%，计款5708.40元，该款由上诉人魏玉忠给付上诉人杜柱秀。
三、上诉人张宏承担案外人白德的各项损失133317.96元的40%，计款53327.20元，该款扣减上诉人张宏已垫付的37800元后，由上诉人张宏给付上诉人杜柱秀15527.20元；上诉人魏玉忠承担案外人白德的各项损失133317.96元的30%，计款39995.40元，该款由上诉人魏玉忠给付上诉人杜柱秀。
四、驳回上诉人杜柱秀的其他诉讼请求。
上述二、三项合计后，上诉人张宏应给付上诉人杜柱秀赔偿款24089.70元，上诉人魏玉忠应给付上诉人杜柱秀赔偿款45703.80元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3537元，二审案件受理费5659元，鉴定费25000元，合计34196元，由上诉人杜柱秀负担10259元，上诉人张宏负担13678元，上诉人魏玉忠负担10259元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振生
审 判 员 张小青
代理审判员 茹丽霞
二〇一六年六月二十日
书 记 员 高 妍