河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫刑终321号
原公诉机关河南省驻马店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨磊东，男，1990年3月1日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省新蔡县。因犯盗窃罪于2013年5月22日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，2014年7月10日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人王阳，河南华珠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）葛宝，男，1980年12月12日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省新蔡县。因犯盗窃罪于2004年10月12日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。因犯盗窃罪于2012年3月27日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，2016年2月5日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年11月1日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨明福，男，1974年11月26日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省安阳县。因犯非法拘禁罪于2008年10月14日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯非法买卖爆炸物罪于2009年12月28日被撤销非法拘禁罪的缓刑，并罚判处有期徒刑七年，2014年7月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年11月1日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人牛文涛，河南界醒律师事务所律师。
河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控原审被告人杨磊东、葛宝、杨明福犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月3日作出（2018）豫17刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人杨磊东、葛宝、杨明福均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2016年10月28日，被告人杨明福携带19万元毒资到新蔡县找被告人葛宝帮其购买毒品冰毒，葛宝遂介绍被告人杨磊东与杨明福认识。2016年10月29日下午，杨磊东伙同葛宝、杨明福三人在新蔡县古吕镇韩庄葛宝租房处预谋由杨磊东带葛宝、杨明福等人到广东购买冰毒。当日夜晚杨磊东驾驶车辆（车牌号豫Ｑ×××××）带葛宝、杨明福等人从新蔡县出发到广东省东莞市购买毒品。2016年10月30日杨磊东、葛宝、杨明福等人到达东莞后，杨磊东与其上线联系以每克30余元的价格购买5000克冰毒，当日夜晚杨磊东给其上线交付3万元购买冰毒的订金，随后杨磊东等人在东莞等候交易毒品。2016年10月31日因葛宝毒瘾发作，杨磊东等人驾车返回新蔡，行至大广高速鄂豫边界黄岗北收费站时被公安民警抓获，并从其驾驶的车辆后备箱内查获毒资款人民币16万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.新蔡县公安局侦破报告、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证实了本案的发破案情况。
2.新蔡县公安局扣押物品清单、证据保全清单及照片证实了侦查人员扣押涉案物证的情况。
3.手机通话清单、通话录音文字转换材料及手机数据信息证实了案发期间杨磊东与毒品卖家频繁联系并商谈交易细节的情况。
4.公安部物证鉴定中心出具的鉴定意见证实，警方在侦查中获取的案件有关通话录音的通话人是杨磊东。
5.辨认笔录：经混合辨认，杨明福辨认出杨磊东就是帮其购买毒品的人；杨磊东辨认出杨明福就是想要购买毒品的安阳人；欧某辨认出葛宝、杨明福是与杨磊东同行到东莞的“宝哥”和“安阳人”。
6.新蔡县公安局检测书、现场检测报告书等证实：杨磊东的检测样本甲基安非他命检测结果呈阳性；葛宝的检测样本吗啡检测结果呈阳性。
7.河南省政府非税收入专用缴款通知书证实：新蔡县公安局禁毒大队将查获的16万元现金上交财政。
8.汝南县法院、郑州市惠济区法院、安阳市汤阴县法院、浙江省温州市瓯海区法院的刑事判决书证实了杨磊东、葛宝、杨明福曾因犯罪被判处刑罚的情况。
9.证人欧某的证言证实：2016年10月29日，其和杨磊东、葛宝、杨明福等人驾车从新蔡县出发，于10月30日到达广东省东莞市。杨明福携带了19万元的现金。杨磊东还与葛宝、杨明福商量价钱。到东莞后，杨磊东又和其一起携带现金到深圳市与两名男子会面交易未成。从深圳回到东莞后，其和杨磊东通过一工商银行ATM机向一个账户汇款3万元，杨磊东还用微信证实对方已经收款。后因葛宝毒瘾发作五人驾车返回新蔡，在黄冈北收费站被抓获。
10.证人寿某证言证实：2016年10月底，其曾应杨磊东之约，与杨磊东等人一同驾车到广东东莞，后因葛宝毒瘾发作而返回。在东莞期间，杨磊东用手机联系一东莞人买货，并在电话中商量价格和数量。
11.证人李某（杨磊东姐夫）证言证实杨磊东和女友曾开车到其位于东莞市大岭镇的工厂存放一袋现金，当晚即取走。
12.被告人葛宝、杨明福对犯罪事实供认不讳。
13.被告人杨磊东对犯罪事实亦曾供认。
根据上述事实和证据，一审法院认定被告人杨磊东犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人葛宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人杨明福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；查获的涉案毒资依法予以没收，上缴国库，其他扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
上诉人杨磊东上诉称：其不构成贩卖毒品罪，去东莞是为了看望家人，对葛宝、杨明福称有能力购买毒品是为了让杨明福负担去东莞的费用；复原的杨磊东手机微信记录及语音同一认定鉴定书不能作为证据使用。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人葛宝上诉称：不构成贩卖毒品罪，其去东莞只是为了蹭毒品吸。
上诉人杨明福上诉称：其系犯罪中止。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。关于上诉人杨磊东及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，杨明福携带19万元现金找到葛宝欲购买毒品贩卖后牟利，经葛宝联系，杨磊东、杨明福与葛宝三人共同预谋购买毒品贩卖后牟利，由杨磊东负责联系购买毒品，三人到达东莞后，杨磊东频繁使用电话联系毒品卖家，并驾车前往深圳欲交易毒品，且在电话及微信中与毒品卖家商量毒品的具体交易细节，故其称到东莞系为了看望家人，且为了骗杨明福负担其到东莞的费用而谎称有能力购买毒品的理由不能成立；杨磊东的手机微信复原记录及公安机关制作的语音同一认定鉴定书均经一审庭审质证，杨磊东对此均无异议，其称不能作为证据使用的理由不能成立。关于上诉人葛宝上诉称“不构成贩卖毒品罪，去东莞只是为了蹭毒品吸”的上诉理由，经查，葛宝明知杨明福携带大量现金找其购买毒品系为了牟利，仍积极为其联系、介绍杨磊东购买毒品，三人预谋后一起驾车前往东莞联系购买毒品，其称不构成贩卖毒品罪的理由不能成立。关于上诉人杨明福及其辩护人称“杨明福的行为系犯罪中止”的上诉理由和辩护意见，经查，杨明福伙同葛宝、杨磊东预谋后，到东莞联系购买毒品贩卖后牟利，因毒品无现货，在等待期间因葛宝毒瘾发作为怕被发现而返回新蔡途中被抓获，其系因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，其称杨明福的行为系犯罪中止的理由不能成立。
本院认为，上诉人杨磊东、葛宝、杨明福欲购买5000克冰毒贩卖后牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪，但因意志以外原因而未得逞，系未遂，对其可比照既遂犯从轻处罚。在共同故意贩卖毒品犯罪中，杨磊东、葛宝、杨明福行为积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨磊东、葛宝、杨明福在有期徒刑执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨磊东、葛宝、杨明福的上诉理由及杨磊东、杨明福辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭晓东
审判员 李 涛
审判员 郭景峰
二〇一八年七月二十日
书记员 肖 倩