广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一初字第1353号
原告广西国金财富投资有限公司，住所地南宁市竹溪南路8号南国大厦B座11楼11号、13号。
法定代表人温建国。
委托代理人侯仲基，广西桂三力律师事务所律师。
委托代理人兰色，广西桂三力律师事务所律师。
被告南宁市防汛抗旱物资储备中心，住所地南宁市衡阳东路衡秀里**号。
法定代表人谢文胜，该中心主任。
委托代理人曾志锋，广西法严律师事务所律师。
原告广西国金财富投资有限公司（以下简称“国金公司”）与被告南宁市防汛抗旱物资储备中心（以下简称“储备中心”）合同纠纷一案，本院于2015年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭进行了审理。原告广西国金财富投资有限公司的委托代理人侯仲基、兰色，被告储备中心的委托代理人曾志锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告国金公司诉称：2012年5月18日，原、被告签订《危旧房改住房项目代建合同》及《危旧房改住房改造项目委托代建补充合同》，约定原告接受被告的委托，以原告垫资的合作方式代建被告位于南宁市安吉路3号的南宁市防汛抗旱物资储备中心住宅小区项目。前述代建合同约定项目总占地面积为6078.22平方米，总建筑面积为26264平方米，建设工期为自项目取得《建设工程施工许可证》之日起36个月內。代建合同还约定被告应协助原告做好项目的立项、报批、规划设计、地质勘察、报建、拆迁、施工等相关手续，如被告未及时履行约定义务，原告有权要求被告赔偿原告直接损失和可得利息的损失，直至终止本合同。
合同签订后，原告即开始向政府有关部门办理该代建项目的报建报批手续，现已完成如下工作：1、对原房屋的安全进行鉴定并获得危旧房的鉴定报告书；2、委托设计单位对项目进行初步设计，得出总平规划方案及初步设计图；3、向南宁市规划管理局申请土地边界调整并获同意批文；4、委托南宁市国土资源信息中心对项目地块进行重新测绘。在完成上述工作的基础上，2013年9月27日，原告函告被告，要求被告提供资料，协助原告向南宁市住房制度改革委员会办公室（以下简称“住改办”）申请办理危旧房改造审批手续及向南宁市规划管理局申请危旧房改造规划指标，被告在收到该函件后，一直未向原告提供相关材料。原告于2013年11月13日再次函告被告，督促被告提供相关资料，但被告仍拒绝协助。正因被告怠于履行合同义务，导致代建合同搁置，合同无法继续履行。现危旧房改住房的政策已经变更，已无法按照代建合同的约定报批项目，代建合同以及相关补充合同失去了履行的基础。
原告认为，被告在合同履行过程中，存在根本违约，给原告造成了重大损失，应返还原告垫付的前期费用104692.45元，赔偿原告损失1050560元（总建筑面积26264元平方米，工程造价为2000元/平方米，违约损失按项目总价的2%计算，即26264×2000×2%）。为此，原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告于2012年5月18日签订的《危旧房改住房项目代建合同》及《危旧房改住房改造项目委托代建补充合同》；二、被告向原告返还垫付的前期费用104692.45元及原告垫付资金的利息（以104692元为基数，自2014年11月4日计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按年利率5.6%计算）；三、被告赔偿原告违约损失1050560元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告储备中心辩称：一、《危旧房改住房项目代建合同》及《危旧房改住房改造项目委托代建补充合同》应为无效。（一）原、被告双方把国有仓储用地当作危旧房改住房改造用地，属于擅自改变土地性质，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，故代建合同及相关补充合同应为无效。（二）原、被告双方签订的代建合同应为房地产开发经营合同，原告并无房地产开发经营资质，不是适格的经营主体，代建合同及相关补充合同，因此构成无效。（三）代建合同约定了原告有权自行处理建成后的安排职工用房后剩余的部分房产，侵犯了国家对国有财产的管理权，代建合同及相关补充合同亦因此构成无效。二、即便法庭认定《危旧房改住房项目代建合同》及《危旧房改住房改造项目委托代建补充合同》有效，合同亦为不可履行的合同，且被告并无违约情形。（一）危旧房改造项目未经住改办的批准，合同履行的前置条件不具备。（二）原告并未通知被告协助原告向有关部门提交或补交材料，被告并未怠于履行合同义务。三、在本案中，被告愿意承担原告垫付的危房鉴定费、土地证变更登记费。对于原告主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，被告恳请法庭予以驳回。
经审理查明：原告于2010年9月6日经广西壮族自治区住房和城乡建设厅批准从事5万平方米以下的房地产开发建设项目，证书有效期限至2013年9月27日。
2012年5月18日，原告（“乙方”）与被告（“甲方”）签订《危旧房改住房改造项目委托代建合同》，约定由甲方委托乙方全程实施被告位于南宁市安吉路3号的职工住宅小区危旧房改住房的改造项目，并进行房地产项目开发。合同第二条载明符合危旧房改住房条件的建筑面积涉及的土地面积为6078.22平方米，土地使用权性质为国有划拨用地，用途为仓储用地，土地使用权人为被告，用地文件最终以批复文件为准。住宅楼拆迁户8户，拆迁住宅面积为441平方米，原办公楼及仓库面积总共约3768平方米。合同第三条约定在开发地块拟建“南宁市防汛抗旱物资储备中心（名称待定）住宅小区”项目工程，项目分南、北二块居住用地建筑规划，南面为22+1层商住两用公寓楼，向北延伸为11+1小高层住宅。一至三层为临街商铺，三层以上为公寓楼可用于商务办公和居住（所有规划最终以规划部门批复为准）。建设工期为取得《建设工程施工许可证》之日起36个月内。合同第四条约定“甲方以安吉路3号区域内现有的划拨用地约6078.22平方米及建筑物（包括住宅、办公楼、仓库）实施危旧房改造，并委托乙方代建，由乙方代甲方行使建设单位的职责；乙方负责筹集和代垫项目实施所需的各项费用（包括但不限于项目报批报建费，拆迁补偿安置费、土地出让金、工程勘察设计、三通一平、施工图审图、监理费、建设工程建设、安装费等）。”项目建成后，分配方式为：1、如政府同意按限价住房方式进行危旧房改住房改造的……按《广西壮族自治区危旧房改住房改造暂行方法》（桂政发（2009）16号文）的规定执行。拆迁户按原地安置，按原住房建筑面积1.3倍换取新房屋。甲方无偿享有500平方米的三层商铺，2000平方米的公寓式物业和5个连在一起的停车位。其余归乙方自行销售，但须严格按照文件规定配售给符合购房条件的职工而后住户，甲方职工享有有限购买权，所得利益归乙方。非还建住房按暂定成本价3800元/平方米供应。2、如政府同意按保障性安居工程建设的，按《南宁市进一步加快保障性安居工程建设若干规定》（南府办（2011）126号文）规定执行。拆迁户按原地安置，按原住房建筑面积1.3倍换取新房屋。甲方无偿享有500平方米的三层商铺，2000平方米的公寓式物业和5个连在一起的停车位。其余归乙方自行销售，但须严格按照文件规定配售给符合购房条件的职工而后住户，甲方职工享有有限购买权，所得利益归乙方。甲方另有60个车位的优先购买权。合同第八条第（六）项约定“甲方向相关部门提出单位改造危旧房改住房申请并获批准”；第（七）项约定“甲方协助乙方做好本项目立项、报批、规划设计、地质勘察、报建”等手续。乙方负责筹集和垫付本项目的全部建设资金，补交土地出让金，委托房地产评估机构进行改造房的价格评估，做好项目立项、报批、规划设计、地质勘察、报建”等手续，按政策要求整理资料，办理项目审批工作，并尽快开始工程建设。项目必须由乙方全程负责开发，不能转包、挂靠。合同第九条第一款约定：“经双方签订本合同后，甲乙双方应严格遵守合同规定，不得以任何理由单方面终止本合同，否则违约方担负项目延误的责任并赔偿对方直接损失和可得利益之损失。该条第三款约定：“有下列情况之一发生时……违约方担负项目延误的责任并赔偿对方直接损失和可得利益之损失，直至终止本合同。（一）甲方未及时履行本合同规定的义务，积极配合乙方的审批办理工作。（二）甲方故意或者过失而导致乙方不能对本项目进行审批办理的。”同日，原、被告还签订《<危旧房改住房改造项目委托代建合同>补充合同》一份，就原仓储用地在建设期间原告应向被告支付的租金、房产预售阶段被告职工对保障性住房的指标转让等事宜作出约定。
2012年6月13日，南宁市房屋安全鉴定所对南宁市安吉路3号的职工宿舍楼作出房屋安全鉴定。2013年5月13日被告与案外人南宁水利电力工程处共同向南宁市国土资源局作出对邻接的两块地块（宗地号为0101026的A地块和宗地号0101027的B地块）土地边界进行调整、置换的申请，该调整申请涉及本案原、被告用于开发的地块。国土部门答复称调整的两块地块中，分属不同单位，土地性质亦不同（分属划拨工业用地及划拨仓储用地），应先向规划部门申请《建设用地规划许可证》后再行办理土地置换手续。2013年5月13日，被告向南宁市国土资源局提出申请，拟对南宁市安吉路3号住宅楼前后仓库一并列入改造用地范围。2013年5月8日，南宁市规划管理局同意对宗地号为0101026的A地块和宗地号0101027的B地块进行57.19平方米的等面积置换。
2013年5月13日、9月27日，原告分别向被告发出函件一份，要求被告尽快确定第一栋楼的设计方案、享受危旧房改造房的职工人员名单等。2013年11月，原告向被告发函，要求被告提交相关报建资料。
另查明：原告支付的费用包括数字地形图费用2200元；查询费198元（分两次，分别为138元、60元）；复印费127元（分两次，分别为110元、17元）；测绘费4255.5元（分四次，500元、390元、2725.5元、640元）；房屋鉴定费2149.3元；效果图制作费10000元；制图费600元；晒路网图费用300元；土地变更费4862.65元。上述费用合计24692.45元。
本院认为：原、被告双方签订的《危旧房改住房改造项目委托代建合同》及《<危旧房改住房改造项目委托代建合同>补充合同》，约定了委托代建和合作经营开发房地产两部分内容，其中，因提供土地的被告仅收取固定收益，不承担任何经营风险，对该部分内容，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应认定为土地使用权转让合同。《危旧房改住房改造项目委托代建合同》及《<危旧房改住房改造项目委托代建合同>补充合同》出自双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并依法有效。
《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。在本案中，原、被告双方签订的合法代建合同以及补充协议，涉及利用仓储土地用于住宅、商业开发，但截止法庭辩论结束仍未得以依法办理土地性质的变更手续，后续的代建及开发缺乏必要基础，且原、被告双方当事人均丧失继续履行合同的意愿，已不再主张继续履行原有代建合同及补充协议，因此，原告诉请解除《危旧房改住房改造项目委托代建合同》及《<危旧房改住房改造项目委托代建合同>补充合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，本院依法予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。对于原告垫付的24692.45元，被告应予返还。原告尚主张支付该部分的利息，于法无据，本院不予支持。
关于违约损失。在本案中，原、被告双方在签订代建合同及补充合同时，对土地性质、开发模式等因素均已经知悉并作出相应的约定，双方当事人以国有划拨仓储用地作为代建、开发地块，对地块不能依法变更土地性质时所产生的法律风险均应有所预见，由此产生的法律后果，应由双方当事人承担。在合同履行过程中，土地性质未能依法变更，根据原告所举证据，不能证实系出自可归责于被告的因素，被告对行政机关的相关审批并不能控制，而该前置条件如未实现，后续的施工、开发等均无从为继。因此，被告主张原告构成根本违约，导致合同无法继续履行，本院不予采信。被告所主张的违约损失，亦欠缺法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告广西国金财富投资有限公司与被告南宁市防汛抗旱物资储备中心于2012年5月18日签订的《危旧房改住房改造项目委托代建合同》及《<危旧房改住房改造项目委托代建合同>补充合同》；
二、被告南宁市防汛抗旱物资储备中心向原告广西国金财富投资有限公司返还24692.45元；
三、驳回原告广西国金财富投资有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费15226元（原告广西国金财富投资有限公司已预交），由原告广西国金财富投资有限公司负担10000元，被告南宁市防汛抗旱物资储备中心负担5226元。
上述应付款项，义务人应于本生效判决确定的履行期限内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费用（见附件二），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 轶
人民陪审员 刘佩琳
人民陪审员 朱进德
二〇一六年七月二十三日
书 记 员 陈壹仟
附件一：法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十六条建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
附二：预交上诉费账号
户名：南宁市中级人民法院
开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行
（注意：网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”）
（汇款时，请在汇款单上将开户行的名称写完整）
帐号：20×××28。