文书内容重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2015）永法民初字第06610号原告谢襄渝，女，1971年2月27日出生，汉族，经商，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：向彦、广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师（特别授权）。被告胡鉴，男，1964年3月4日出生，汉族，经商，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：王峰，重庆百君律师事务所律师（特别授权）。被告安顺德胜房地产开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市。法定代表人：胡鉴，总经理。被告冉丽，女，1967年4月29日出生，汉族，公务员，住重庆市九龙坡区。被告重庆德亨建筑材料厂，住所地重庆市沙坪坝区西永镇童善桥村五社，工商注册号500106200011958。负责人：胡鉴。原告谢襄渝与被告胡鉴、安顺德胜房地产开发有限责任公司（以下简称“德胜房地产公司”）、冉丽、重庆德亨建筑材料厂（以下简称“德亨建筑材料厂”）民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢襄渝的委托诉讼代理人向彦、广江鹏，被告胡鉴的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。被告德胜房地产公司、冉丽、德亨建筑材料厂经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢襄渝向本院提出诉讼请求：1.要求被告胡鉴、冉丽向其共同偿还借款本金5322766元，并支付利息（以5322766元为本金，从2015年5月12日起按月利率2%计算至借款还清之日止）；2.被告德胜房地产公司在1566万元抵押担保范围内承担连带清偿责任；3.被告德亨建筑材料厂对本案债务承担连带清偿责任；4.被告方承担诉讼费51820元、保全费5000元、公告费600元以及律师代理费20万元。事实与理由：被告胡鉴与冉丽系夫妻，被告德亨建筑材料厂系胡鉴投资设立的个人独资企业，彼此之间存在财产混同。2014年8月12日，被告胡鉴因资金周转向原告临时性借款2166万元。后原告依约向胡鉴转账支付600万元、向胡鉴指定的收款账户转账支付1500万元，并向胡鉴付现66万元。借款后，胡鉴陆续还款共计800万元。2015年2月16日，胡鉴向原告出具《欠款情况确认函》，载明截至当日，胡鉴尚欠原告借款本金1566万元，定于2015年4月16日一次性清偿本金，利息从2015年3月6日起按银行同期一年期贷款利率的四倍进行计算，先付息后还本、利随本清等内容。2015年3月10日左右，被告德胜房地产公司与原告签订《重庆市房地产抵押合同》，约定以其所有的房产五套，为胡鉴的1566万元借款提供抵押担保等内容。后因德胜房地产公司违约不配合，致使前述五套房产未办成抵押登记，依约应承担连带清偿债务的违约责任。2015年5月11日，胡鉴委托他人向原告转账付款1100万元。根据《欠款情况确认函》所载内容，胡鉴在先行支付2015年3月6日起至2015年5月11日期间的662766元利息后，实际偿还原告借款本金10337234元，尚欠借款本金5322766元及其相应利息至今未偿付，经原告多次催收无果。被告胡鉴辩称，其实际只收到原告转账支付的借款2100万元，并未收到过原告支付的现金66万元；同时其已经还款1900万元，目前只欠本金200万元未还，且双方并未约定利率及费用承担事宜；其对原告举示的《欠款情况确认函》真实性有异议，该函的第一页没有其本人签字确认，第二页所签之字也并非其本人所签，当庭要求进行鉴定；本案所涉的《房地产抵押合同》加盖有其个人私章而无其本人签字确认，但其本人实际没有私章；原告举示的婚姻登记档案只能证明其与冉丽于2009年登记结婚，但不能证明其于2014年借款时该二人的婚姻关系仍然存续。综上，请求法院依法判决。被告德胜房地产公司、冉丽、德亨建筑材料厂未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原告谢襄渝经人介绍认识被告胡鉴。胡鉴因有一笔银行贷款即将逾期，遂向原告临时短期借款，原告表示同意。2014年8月12日，谢襄渝通过其在重庆渝北银座村镇银行XXX1的银行账户，向胡鉴在恒丰银行重庆永川支行XXX的银行账户内转账支付600万元。同日，谢襄渝另向胡鉴指定的重庆市贵源建筑工程有限公司在恒丰银行重庆永川支行XXX的银行账户内转账支付1500万元。借款时双方没有签订书面借款合同。借款后被告胡鉴于2014年8月21日，委托被告德亨建筑材料厂，通过该厂在重庆农村商业银行XXX的银行账户，向谢襄渝指定的重庆市潜旺商贸有限责任公司在中国工商银行重庆永川支行XXX的银行账户内转账支付600万元。2014年12月10日，被告胡鉴通过其在中国工商银行XXX的银行账户，向谢襄渝的前述银行账户内转账支付200万元。2015年2月16日，被告胡鉴向原告出具《欠款情况确认函》一份，载明“1、借款基本事实：本人胡鉴于2014年8月12日向谢襄渝借款2166万元，其中600万元系谢襄渝通过银行转账方式汇入本人在恒丰银行重庆永川支行账号XXX，1500万元系谢襄渝通过银行转账方式汇入本人指定的收款账户，即重庆市贵源建筑工程有限公司在恒丰银行重庆永川支行账号XXX，另有66万元以现金方式直接交付给本人，并同意在2014年8月22日全额清偿本息。本人于2014年8月21日和12月10日分别还款600万元和200万元，其中包括截至2014年12月10日的本金600万元和截至2015年3月6日的利息200万元。如所付利息存在超出第3条约定利息的情形，视为本人自愿支付，本人不要求谢襄渝退还、冲抵本金或抵扣2015年3月7日（含）之后的利息。对上述借款本人已逾期还款。2、还款计划：截至2015年2月16日本人欠款本金为1566万元，拟在2015年4月16日一次性清偿本金，利随本清。3、借款利息：本人同意本次借款利率按同期银行一年期贷款利率的四倍执行，以1566万元本金为基数，从2015年3月6日计算至实际还款之日；利息支付时间为每月20日。若本人未能按期还款付息，本人同意对未支付利息按同样标准计收复利。本人对本息计算表的内容予以确认。4、借款偿还顺序：本人同意每次还款均按如下顺序清偿债务：（1）实现债权的费用；（2）违约金；（3）复利；（4）利息；（5）本金。实现债全的费用包括但不限于调查费、财产保全费、财产保全担保费、案件受理费、执行费、公告费、律师代理费等各项费用。5、借款担保：重庆市贵源建筑工程有限公司和安顺德胜房地产开发有限责任公司对本次借款提供连带保证担保。本人同时愿意用房产为本次借款提供抵押担保，在本确认函出具后3个工作日内办理完毕抵押登记手续。具体房产信息以抵押合同约定内容为准。以上情况特此确认！借款人：胡鉴，2015年2月16日”。其中，该确认函共计2页，除了第2页尾部有胡鉴的手写签字以及捺印外，其他均为机打字。2015年3月，被告德胜房地产公司与原告谢襄渝共同签订《重庆市房地产抵押合同》。该抵押合同约定将德胜房地产公司所有的房产五套（分别位于重庆市双桥区XXX），作为胡鉴借款的抵押担保物，抵押期限与借款期限均从2015年3月10日起至2015年4月16日止，抵押物现值为借款金额1566万等内容。该合同尾部甲方签章处加盖有德胜房地产公司公章及其法定代表人胡鉴的私章，乙方签章处有谢襄渝的签字、捺印。后德胜房地产公司未将上述拟抵押的五套房产办理抵押登记手续。2015年5月11日，被告胡鉴委托重庆盘昌贸易有限公司，通过该公司在中国光大银行重庆分行星光支行XXX的银行账户，向谢襄渝指定的重庆市潜旺商贸有限责任公司在中国工商银行重庆永川支行XXX的银行账户内转账支付1100万元。同时查明，2009年1月21日，被告胡鉴与冉丽在重庆市九龙坡区民政局登记结婚。同时查明，被告德亨建筑材料厂由被告胡鉴投资成立于2004年11月22日，类型系个人独资企业，经营加工、销售金属材料（不含稀贵金属）。同时查明，2015年9月1日，原告谢襄渝（甲方）与重庆钜沃律师事务所（乙方）签订《法律事务委托合同》，约定乙方接受甲方委托，指派律师为甲方在与胡鉴、冉丽等借款合同纠纷一案的整个诉讼、执行阶段中担任其代理人。2015年9月23日，谢襄渝向重庆钜沃律师事务所转账支付律师代理费20万元。此外，谢襄渝另向本院申请财产保全，支出保全费5000元。另查明，因被告胡鉴、冉丽、德胜房地产公司等人均下落不明、无法联系，本院依法向其公告送达起诉状副本、传票等法律文书。为此，原告谢襄渝先行交纳了在《人民法院报》登报的公告费600元。上述事实，有《欠款情况确认函》、重庆渝北银座村镇银行转载凭证及入账回单、重庆农村商业银行对私客户对账单、台州银行对账单、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国工商银行业务回单、转款说明、《重庆市房地产抵押合同》、房产证、企业工商档案、婚姻登记档案、《法律事务委托合同》、重庆增值税普通发票、中国银行收款回单、民事裁定书以及原、被告的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证、核实，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告谢襄渝举示的证据能够形成证据链条相互印证，足以证实其与被告胡鉴之间已经形成了合法的借贷关系。与此同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。作为借款人，被告胡鉴亦当庭认可其向原告借过款并偿还了相应款项的事实，是对其权利的处分，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本院予以确认。本案的争议焦点在于借款本金金额中是否包含有原告支付的66万元现金以及利息是否存在约定。对此原告举示了《欠款情况确认函》，拟证实借款本金中包含有原告支付的66万元现金，且明确约定利息按同期银行一年期贷款利率的四倍计算。被告胡鉴对该《欠款情况确认函》的真实性有异议，认为该函的第一页没有其本人签字确认，第二页所签之字也并非其本人所签，当庭申请鉴定，同时辩称其未收到过原告支付的66万元现金。原告针对胡鉴当庭提出鉴定的申请有异议，认为不应得到允许。理由是：当事人提出鉴定的时间应当在举证期限届满之前，且应当通过书面形式提出；本案系公告送达，庭前被告完全有充足的时间先行申请鉴定，现其当庭申请鉴定，实际是滥用诉讼权利，借鉴定之机故意拖延本案的审理时间。对此本院认为，第一，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，当事人申请鉴定依法宜在举证期限届满前提出，同时人民法院对当事人的鉴定申请享有审核权。第二，本案确系于2015年9月1日即立案，因四被告均下落不明、无法联系，本院于2015年10月末通过公告送达方式向其送达起诉状副本、传票等法律文书。与此同时，经原告提供信息，本院了解到被告冉丽系重庆市公安局沙坪坝区分局民警，遂于2015年11月通过该分局政治处代为将起诉状副本、传票等法律文书转交送达给冉丽。后冉丽于2015年11月23日就本案管辖权提出异议但被本院驳回。2016年2月17日，冉丽就管辖权异议被驳回提起上诉，经重庆市第五中级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原裁定，同时该院委托本院代为送达民事裁定书。后经本院多次邮寄、直接送达均无果的情况下，本院不得不依法又再次于2016年9月10日通过公告送达方式向四被告送达民事裁定书、传票等法律文书，将本案定于2016年12月1日开庭，并明确载明举证期限为公告送达期满后的15日内。2016年12月1日，被告胡鉴委托重庆百君律师事务所律师王强到庭应诉，就《欠款情况确认函》尾部胡鉴的签字当庭提出鉴定申请。如前所述，本院在一直无法直接联系到被告胡鉴等人遂采取公告送达的情况下，胡鉴仍特别委托专业律师到庭应诉，足以说明其事前已明知本案相关事宜，但是其在长达数月的公告送达期间并不申请鉴定，却在开庭之际临时提出申请。根据本案的实际情况，本院认为被告方确有滥用诉讼权利、故意拖延审理时间之嫌疑。第三，申请鉴定固然是当事人行使诉权的正当权利，《欠款情况确认函》也确系本案的关键证据，但是，原告举示的该确认函并非孤证，其举示的《抵押合同》中明确载明：德胜房地产公司将其所有的五套房产，为胡鉴借款提供抵押担保；抵押期限的截止日期与《欠款情况确认函》载明的借款本息清偿日相同，都是2015年4月16日；抵押物现值、借款金额也与《欠款情况确认函》载明的欠款本金相同，都是1566万元。尽管被告胡鉴当庭又辩称《抵押合同》中没有其签字确认且其私章并非为其所有，但是其并未举示任何证据证实该私章系伪造、变造，也没有就该私章提出鉴定申请，更何况该《抵押合同》中清晰地加盖有德胜房地产公司公章。据此，本院认为胡鉴的该辩称意见不能成立，《抵押合同》合法有效，能够佐证《欠款情况确认函》的相关内容。此外，原告自述其从事建筑施工行业，举示的其重庆农村商业银行XXX的银行账户流水明细证实，在2014年6月3日至同年8月31日期间，原告的该银行账户存在大额资金往来，进账54笔合计620万余元，支出136笔合计617万余元，在胡鉴借款时具有向其支付66万元现金的经济能力。最后，基于原告最初与胡鉴并不认识的关系，该确认函中有关利息的约定，也符合民间借贷领域一般都是有偿需付息的交易惯例。综上所述，本院不予准许胡鉴就《欠款情况确认函》中的签字进行笔迹鉴定。该《欠款情况确认函》能够与原告举示的其他证据形成证据链条相互印证，本院对其真实性予以采信。如前所述，胡鉴向原告出具的《欠款情况确认函》，真实合法有效。被告胡鉴作为债务人，理应依约向原告及时足额还本付息。鉴于该确认函明确载明胡鉴于2014年8月12日向谢襄渝借款2166万元，后胡鉴于2014年8月21日偿还借款本金600万元，于2014年12月10日支付了2014年8月12日至2015年3月6日期间的利息200万元。现经本院审查，胡鉴所支付的200万元利息，没有超过受法律保护的利率水平上限，本院对此予以确认。同时，该确认函明确载明截至2015年2月16日，胡鉴尚欠1566万元，该欠款亦能够与前述借款及还款金额相吻合。该确认函同时载明胡鉴拟于2015年4月16日一次性清偿本金，并以1566万元为本金，从2015年3月6日起按同期银行一年期贷款利率的四倍计算至实际还款之日，且每月20日付息，先付息后还款、利随本清。据此，胡鉴于2015年5月11日向原告支付的1100万元，依约应先冲抵前期应付而未付的利息后，再行清偿本金。同时鉴于该确认函中第3条载明逾期付息需按同样标准计收复利，故胡鉴从2015年3月21日起至其支付1100万元的2015年5月11日期间，其需按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率（5.35%）的四倍计付复利。如此一来，胡鉴应付的利息与复利之和将超过年利率24%的标准。故在此期间的所有利息，本院认定直接按年利率24%予以计算。据此，该1100万元冲抵的本息明细如下（日利率按365天予以折算，同时为便于计算，利息直接四舍五入至元）：本金      （元）              期限              天数              年利率              利息      （元）                  15 660 000              2015.3.6—2015.3.20              15              0.0535×4=0.214              137 722                  15 660 000              2015.3.21—2015.5.11              52              0.24              535 443      （含复利）                  533 3165              2015.5.12至今              中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍              本案中，原告自愿放弃部分本金，仅主张5322766元本金及其相应利息，系其对权利的自行处分，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本院予以确认。针对原告主张按月利率2%计收利息的诉求，《欠款情况确认函》确已载明按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率的四倍进行计算。但是考虑到中国人民银行近两年内多次降低贷款基准利率，致使目前即使是一年期贷款利率的四倍，再加上相应复利，也没有达到年利率24%的标准，故本院认定利息不宜直接全部按月利率2%进行计算，而应以约定利率为准，同时应限定在年利率24%的范围内。关于原告主张的律师代理费，如前所述，《欠款情况确认函》已载明包括律师代理费在内的实现债权的费用均由借款人胡鉴承担。同时，参照我市律师协会制定的收费指导标准，涉及财产关系的案件，律师代理费按标的额比例分段累进计费，且以每一审理阶段（一审、二审、执行、申诉或再审）为一件计算。本案中，重庆钜沃律师事务所作为原告在本案所涉的整个诉讼、执行阶段中的代理人，合计收费20万元，完全处于我市律协制定的的收费指导标准之内。故胡鉴等被告依约应承担该笔费用。关于原告要求被告冉丽共同还本付息的诉求，被告胡鉴辩称本案所涉借款发生在2014年，原告举示的婚姻登记档案只能证明该二人于2009年登记结婚，并不能证明借款时该婚姻关系仍然存续。对此本院认为，尽管婚姻登记档案没有注明查询时间，但根据生活常理可以得知，原告前往重庆市九龙坡区档案馆能够查询并得到被告胡鉴与冉丽的婚姻档案，一般应该是在原告向本院起诉或者已经委托律师之后才有可能。本案中，原告是在2015年9月将被告方诉至本院，同时也是在同月才委托的代理律师。据此，本院认定该婚姻登记档案应该形成于2015年9月及以后，其所载的内容并没有反映在此之前被告胡鉴与冉丽彼此之间存在已经离婚的事实。故本院认为原告已经完成了证实该二人在胡鉴借款时系夫妻的举证责任，被告方对此有异议应由其提供相反证据予以推翻，但被告方未提供任何证据予以证实，依法应由其自行承担举证不能的不利法律后果。据此，本院认定本案所涉借款发生在胡鉴与冉丽的夫妻关系存续期间，按《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定,该借款应属被告胡鉴与冉丽的夫妻共同债务。关于原告要求德胜房地产公司连带清偿胡鉴借款债务的诉求，首先，如前所述，德胜房地产公司与原告共同签订的《抵押合同》系双方真实意思表示，合法有效。其次，尽管事后德胜房地产公司未将《抵押合同》约定的五套房产办理抵押登记，致使抵押权没有设立，只能导致原告不能就拟抵押的五套房产行使优先受偿权，但并不影响《抵押合同》本身的合同效力，该《抵押合同》仍然有效。在抵押合同关系中，一般而言，办理抵押登记事项系抵押人的应尽义务，即使《抵押合同》没有明确约定，基于诚实信用原则，房屋抵押人也应当及时办理抵押登记。故德胜房地产公司未办理抵押登记的行为构成违约，依法应承担相应违约责任。换言之，该公司应在其拟抵押房产对应的1566万元价值范围内，对原告的损失进行赔偿。而原告的损失，即为从被告胡鉴及冉丽处无法实现的债权所对应的价值。但是，德胜房地产公司作为胡鉴借款债务的从债务人，其对原告承担合同法上违约责任的具体形式宜为补充清偿，而不是连带清偿。关于原告要求被告德亨建筑材料厂连带清偿本案债务的诉求，理由系其认为该厂替胡鉴偿还了600万元借款，据此认为胡鉴借款主要系用于该厂经营；同时认为该厂又是胡鉴投资设立的个人独资企业，彼此人格混同。对此本院认为，首先，胡鉴作为德亨建筑材料厂的投资负责人，完全有权委托该厂代为偿还借款。但是，代为偿还借款人不能直接等同于实际借款人，也不足以反证借款人所借资金即用于其委托的代为偿还借款人。故原告诉称胡鉴借款主要系用于该厂经营，因无证据佐证，应承担举证不能的不利法律后果。其次，德亨建筑材料厂作为胡鉴设立的个人独资企业，虽然法律明文规定个人独资企业的财产为投资人个人所有，但是德亨建筑材料厂并非系本案所涉借款合同的当事人，本院认为其不应直接承担因胡鉴未清偿债务而产生的违约责任。至于胡鉴与冉丽最终能否及时还本付息，原告有权在执行程序中对该二人名下的所有财产，申请法院穷尽一切执行措施。此外，被告德胜房地产公司、冉丽、德亨建筑材料厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。综上所述，原告谢襄渝的诉讼请求，本院予以大部分支持；被告胡鉴的相应辩称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第三十八条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第（一）项、第一百二十一条以及《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告胡鉴、冉丽于本判决生效之日起三日内共同偿还原告谢襄渝的借款本金5322766元，并支付利息（以5322766元为本金，从2015年5月12日起在年利率24%的范围内，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算至借款还清之日止）；二、被告胡鉴、冉丽于本判决生效之日起三日内向原告谢襄渝共同支付律师代理费200000元；三、被告安顺德胜房地产开发有限责任公司就被告胡鉴、冉丽的上述债务，在1566万元的范围内向原告谢襄渝承担补充清偿责任；四、驳回原告谢襄渝的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51820元、保全费5000元、公告费600元，合计57420元，由被告胡鉴、冉丽、安顺德胜房地产开发有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  李晓龙人民陪审员  胡族国人民陪审员  彭维平二〇一七年三月十六日书 记 员  石长清