四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2123号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：马勇，男，汉族，生于1974年1月4日，住四川省仪陇县。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张德春，男，汉族，生于1945年5月27日，住四川省仪陇县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：柴春明，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：马洪平，男，汉族，生于1973年2月16日，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：徐鹏程，四川金粟律师事务所律师。
上诉人马勇、张德春因与被上诉人马洪平农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马勇、张德春及其共同委托诉讼代理人柴春明与被上诉人马洪平及其委托诉讼代理人徐鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马勇、张德春上诉请求：撤销一审判决发回重审或者撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，实体处理错误。1.仪陇县精仪房地产测绘队不是独立法人，不具备房屋测绘资质，一审法院采信其测绘结论，认定案涉房屋面积为622.13㎡与客观事实不符。2.一审判决认定案涉房屋负一层为被上诉人承建，并据此为被上诉人多计算了141.58㎡。3.上诉人从未收到一审法院的预交鉴定费通知，一审法院据此判决驳回上诉人的全部反诉请求是完全错误的。二、一审严重违反法定程序。1.一审严重超过审判期限，在将简易程序转换为普通程序后未依法向上诉人送达《转换程序通知书》等。2.一审委托鉴定程序严重违法，一审从未组织双方协商选择鉴定机构和鉴定人员。
马洪平辩称，测绘的面积及资质问题。鉴定机构是由张德春到场协商确定的，因为是农村建房，鉴定费过高，才选定的该鉴定机构，该鉴定机构具有相应资质。多出的面积，我方提供了上诉人所在的村委会组织调解的结果，因为反沙而引发了纠纷，合同履行过程中是由马洪平建修和维修的。上诉人提出反诉，一审法院通知过马勇及其委托诉讼代理人，因为马勇不在家而由张德春在处理马勇的事务，找张德春来协商鉴定机构的事。我们认为一审程序没有瑕疵。
马洪平向一审法院起诉请求：1.马勇、张德春向马洪平支付工程款55000元，并承担逾期付款的银行同期贷款利息。2.马勇、张德春承担本案的诉讼费。
马勇、张德春向一审法院反诉请求：1.驳回马洪平的本诉请求；2.判令马洪平对马勇所有的住房存在的严重质量问题和安全隐患进行返工重做、维修加固，由此产生的费用（建筑材料费、人工费）由马洪平全额承担；3.判决马洪平承担违约责任，赔偿马勇在本案诉讼前因加固维修房屋所耗经济损失共计50980元；4.马洪平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：马勇与张德春为同户家庭成员，张德春为户主。2012年11月7日，仪陇县国土局批准同意张德春修建农村居民居住用房。2012年3月15日，马勇与马洪平签订《建房合同书》，将房屋的劳务施工发包给马洪平。合同约定“1、甲方要求乙方在修建时必须保证质量，横竖能一眼看过去，不误差两公分，平整以方尺靠，不差一公分。2、时间要求：由甲乙双方协定在八月十日前完工，如遇特殊情况顺延。3、工价：由甲乙双方协定，按地面平方滴水为界计算，每平方米145元。柱子另加1300元（九根柱子）。4、安全责任：一切安全事故均由乙方负责，房建完工后，不出任何安全事故，甲方奖给乙方1000元现金。5、以上条约希双方共同遵守。”双方未另行约定违约责任。房屋建修过程中，马勇已向马洪平支付工程款共58000元。另支付柱子的修建费用1300元。2012年农历腊月，马勇对房屋进行了装修，并已居住使用房屋。但双方未对工程价款予以结算。
2014年2月17日，马勇、张德春申请对案涉房屋是否存在质量问题及维修、加固费用予以司法鉴定，一审法院准许后先后委托四川昆泰建设工程质量检测鉴定有限公司、四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司鉴定。2014年6月26日、2014年11月18日，一审法院两次通知马勇、张德春向鉴定机构预交鉴定费用，马勇、张德春未按通知要求预交费用。后鉴定机构未对案涉工程进行司法鉴定。
2015年1月25日，马洪平向一审法院提出书面申请，申请对案涉房屋面积进行鉴定。2015年5月28日，马洪平和张德春一致同意由仪陇县测绘大队对房屋面积进行测量，并同意以测量结果计算工程款。2015年6月23日，仪陇县精仪房地产测绘队出具测绘结果证明，内容为“张德春建于仪陇县柴井乡狮子头村6社的房屋，经实地测绘，共4层（第-1至第3层），建筑面积约为622.13平方米（此面积未含-1至3层楼梯面积，其中第-1层面积为141.58平方米）。”马勇、张德春否认-1层为马洪平承建。庭审中马勇陈述到：“去年7、8月（马洪平）还在返修地下室，地下室一干就返沙”；证人周昌荣陈述“在修建地下室时原被告曾发生纠纷，地下室的返工该马洪平承担”。一审法院认为，张德春与马勇为同户家庭成员，张德春为家庭户主，建房审批手续也是以户主张德春名义办理，故马勇实系代表全家庭成员与马洪平签订《建房合同书》，张德春应为工程款给付的义务主体，是本案适格当事人。本案系农村建房施工合同纠纷，根据案涉工程的规模，已超出“农民自建低层住宅”范畴，应按《中华人民共和国建筑法》之规定，由取得建筑施工企业资质的建筑施工企业承建。而马洪平作为自然人无承包案涉工程的施工资质。为此，马洪平与马勇签订的《建房合同书》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据法律规定，建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，马勇、张德春在案涉工程未经竣工验收的情形下，自行接收马洪平修建的房屋，并对房屋予以了装修并居住使用，现又以工程质量存在问题为由拒不支付工程款，应不予支持。为此，马洪平要求马勇、张德春支付下欠工程款的请求，一审法院予以支持。马勇、张德春称房屋存在重大安全质量问题，申请司法鉴定，但未按一审法院指定期间向鉴定机构预交鉴定费用，致使鉴定机构无法完成鉴定事项，应视为马勇、张德春放弃鉴定申请。马勇、张德春要求马洪平对案涉工程予以返工重做、维修加固以及赔偿其已支付的修复加固费用，无充分证据支持，一审法院不支持其全部反诉请求。《建房合同书》未约定工程量及工程范围，马勇、张德春否认第一层系马洪平承建。但马勇、及证人周昌荣在庭审中均陈述到马洪平对地下室进行过返修。若此部分工程非马洪平承建，其自然不会对此部分工程进行返修。故第一层房屋应为马洪平承建。
因双方未对案涉工程的工程量予以结算，双方对工程量又存有分歧，在征求双方意见的基础上，委托专业机构对案涉工程的工程量予以了测量，符合法律规定，对仪陇县精仪房地产测绘队出具作出的测绘结果予以采信。为此，案涉工程的总价款应为622.13㎡×145元/㎡=90,208.85元，扣减马勇、张德春已支付的工程款58,000元，马勇、张德春尚欠马洪平工程款为32,208.85元。因双方未对工程予以结算，工程价款处于不确定状态，马洪平要求马勇、张德春支付工程款利息，一审法院不予支持。综上，依据前引法律及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”判决：一、由马勇、张德春于一审判决生效后15日内偿还下欠马洪平的工程款32,208.85元；二、驳回马洪平的其他诉讼请求；三、驳回马勇、张德春的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1,150元，由马洪平负担575元，由马勇、张德春负担575元；一审反诉案件受理费1,000元，由马勇、张德春负担。
本院二审审理查明的事实：马勇、张德春向本院提交司法鉴定申请，要求对案涉房屋是否存在质量问题以及对有关问题进行加固、维修（材料、人工等）所需费用依法进行鉴定，本院依法委托四川省坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，该公司于2016年8月30日作出川建质鉴字第035号《鉴定报告》。《鉴定报告》第七部分综合结论载明：受四川省南充市中级人民法院委托，我公司技术人员于2016年7月4日—8月21日对其仪陇县柴井乡狮子头村6社马勇、张德春房屋进行了主体结构质量及安全性鉴定，本次鉴定仅限于为四川省南充市中级人民法院提供相关技术依据，不作它用。我公司依照委托方……经综合分析判定作出以下结论：1、仪陇县柴井乡狮子头村6社马勇、张德春房屋存在的主要问题：经现场调查、查勘、鉴定，该房屋修建时无正规设计施工图，建修时缺乏结构验算，承重构件存在梁、柱设置不足的现状，主体结构未形成规范性的整体受力体系。该房屋仅只有2+1层，属低层建筑；房主反映：“房屋整体外墙下小上大类似倒八字，墙柱存在偏心受力情况”，我公司经现场检测属轻度偏心受力通过PKPM软件进行验算后其结果表明，该房屋整体下小上大的偏心受力现象对该受检的马勇、张德春低层房屋结构影响甚微。经勘查、检测、鉴定房屋外墙粘贴瓷砖时下部粉刷抹灰层厚，上部粉刷抹灰相对减薄，外墙顶部瓷砖存在直接粘贴在构造柱及砖墙上的现状，因此在感观上外墙体由下向上逐渐向外的倾斜度感观不明显。该房屋结构不符合设计规范要求，柱、墙等主要承重构件未按规范要求在上下一致的垂直受力线上存在轻度偏心受力，同时根据现场查勘鉴定及现状分析，承重构件如梁、柱设置数量不足即导致二层l～8/D轴梁，三层3～8/D轴梁未能完全满足所承载的荷载，故在施工时出现下挠现象至现有现状，使二、三层墙体出现裂缝，存在一定的安全隐患。2、仪陇县柴井乡狮子头村6社马勇、张德春房屋外墙瓷砖脱落的原因：根据检测鉴定现状分析，一、二层室外4根柱部份瓷砖脱落、松动的主要原因是粘贴瓷砖所用砂浆的原料搭配比例不符合相关要求，搅拌不均匀且施工作业不规范所致；而10轴外墙瓷砖脱落、松动、变形则主要是由于外墙下部抹灰层厚，越往上抹灰逐渐减少，外墙项部部分墙外瓷砖存在直接贴在构造柱或砖墙上是致使外墙上部瓷砖脱落的主要原因。3、仪陇县柴井乡狮子头村6社马勇、张德春房屋一层8～10/G轴、1～5/F轴、l～4/B轴地圈梁出现偏移现象的原因：根据检测鉴定和现状分析是因基础施工放线失误，将一侧柱下基础位置确定错误，导致该基础及地梁偏移。4、仪陇县柴井乡狮子头村6社马勇、张德春房屋检测鉴定时暂处于基本稳定状态，但目前未完全满足安全使用要求，应对该房屋进行修复、加固处理。5、该房屋经加固修复竣工验收合格后方可投入正常使用。
另查明：马洪平与马勇、张德春均在二审的询问笔录中表示对于案涉房屋的维修加固费用不申请司法鉴定，同意由法院酌情确定房屋维修及加固费用及其分担比例。马勇、张德春在二审笔录中提出的调解方案为，其不再向马洪平支付剩余工程款，且马洪平再另行支付马勇、张德春五万元的维修、加固费用。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，因案涉房屋共修建三层（不包含地下室），故其不属于农民自建低层住宅，其修建应当遵守《中华人民共和国建筑法》的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本院认为，因马洪平未取得建筑施工企业资质，故案涉《建房合同书》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”马勇、张德春主张案涉房屋负一层（地下室）系自行另出资金聘请民工修建，因《建房合同书》中并未约定工程承包范围，且马勇、张德春提供的证据不足以证明其主张，因此，马勇、张德春应当承担举证不能的不利后果。马勇、张德春向马洪平主张因加固维修房屋所耗经济损失50980元，同样因其提供的证据不足以证明其主张，本院对于马勇、张德春的此项诉请亦不予支持。张德春在一审法院2015年5月28日的笔录中表示同意由仪陇县测绘大队对案涉房屋面积进行测量，并同意以仪陇县测绘大队的测绘结论为依据计算工程款。本院认为，仪陇县测绘大队是当地专业的房屋面积测绘机构，双方当事人均同意由其对面积进行测绘，一审法院以其测绘结论作为认定案件事实的依据并无不当。
四川省坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司接受本院委托后依照法定程序作出川建质鉴字第035号《鉴定报告》，该《鉴定报告》真实、合法、有效，本院依法予以确认。《鉴定报告》第七部分综合结论反映出房屋存在三个方面的问题。第一，关于案涉房屋主体结构未形成规范性的整体受力体系与二、三层墙体出现裂缝的问题，《鉴定报告》明确载明其原因系房屋修建时无正规设计施工图，建修时缺乏结构验算，承重构件存在梁、柱设置不足，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款关于：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……”之规定，本院认为，案涉房屋质量上的第一个问题系因马勇、张德春一方原因导致，马勇、张德春对此应自行承担相应责任。第二，关于案涉房屋一、二层室外4根柱部份与10轴外墙瓷砖脱落、松动的问题，《鉴定报告》明确载明其原因系粘贴瓷砖所用的砂浆原料搭配比例不符合相关要求，搅拌不均匀且作业不规范等施工行为所造成。本院认为，马洪平作为案涉工程的承建人，具体负责案涉工程的各项施工，其对于案涉房屋质量上的第二个问题应当承担相应责任。第三，关于案涉房屋一层8～10/G轴、1～5/F轴、l～4/B轴地圈梁出现偏移的问题，《鉴定报告》明确载明其原因系基础施工放线失误，将一侧柱下基础位置确定错误，本院认为，马洪平作为案涉工程的承建人，具体负责案涉工程的各项施工，同样应对案涉房屋质量上的第三个问题承担相应责任。案涉房屋目前尚未完全满足安全使用要求，应对其进行修复、加固处理。本院认为，案涉房屋出现如前所述的质量问题，从《鉴定报告》载明的内容看，一方面由于马勇、张德春作为发包人，其提供的房屋设计存在梁、柱设置不足的问题，另一方面是由于作为承建人的马洪平存在施工上的失误，因此，马勇、张德春与马洪平对案涉房屋出现的质量问题具有同等责任，应对案涉房屋的修复、加固费用各自承担一半的责任。马洪平与马勇、张德春均在二审的询问笔录中表示对于案涉房屋的维修、加固费用不申请司法鉴定，并同意由法院酌情确定房屋维修及加固费用及其分担比例。本院认为，若对案涉房屋的修复、加固费用进行鉴定，将在原有基础上增加新的诉讼成本，从减少双方当事人诉讼成本及诉累的角度出发，本着尊重当事人对其权利的自由处分原则，以当事人提出的调解方案为基础，本院依法酌情确定马洪平承担32000元的修复、加固费用。
综上所述，马勇、张德春的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第105号民事判决第一项、第二项；
二、撤销四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第105号民事判决第三项；
三、马洪平于本判决生效后十五日内向马勇、张德春支付房屋修复、加固费用共计32000元；
四、驳回马勇、张德春的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费1150元，反诉受理费1000元，共计2150元，由马勇、张德春负担1075元，由马洪平负担1075元；二审案件受理费1150元，鉴定费30000元，共计31150元，由马勇、张德春负担15575元，由马洪平负担15575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 锐
代理审判员 蒲文博
代理审判员 李碧英
二〇一七年一月三日
书 记 员 何 薇