江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终454号
上诉人（原审原告）：朱春峰，男，1970年2月17日出生，汉族，江西省武宁县人，户籍地为武宁县，现住武宁县。
委托代理人刘明，江西修江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘绍军，男，1972年3月11日出生，汉族，湖北省随州市人，户籍地为湖北省随州市曾都区，现在武宁县沙田新区联盛快乐城B区工地。
委托代理人胡木生，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：朱柏林，男，1968年7月13日出生，汉族，安徽省庐江县人，住庐江县。
上诉人朱春峰与上诉人刘绍军、被上诉人朱柏林承揽合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第1483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月28日，原告与第三人签订了《混凝土搅拌加工协议书》。协议约定，第三人将武宁县联盛广场B区工程混凝土搅拌、进出料、混凝土输送、天泵、地泵、布料、管道移位等，混凝土送到模板为止的工程发包给原告。加工费计算方式为：泵车费用每立方按22元计算、罐车每立方按15元理算、铲车按每立方按5元计算、搅拌设备每立方按24元计算，合计加工费为每立方66元。合同签订后，原告将其中的混凝土搅拌加工工程发包给被告。2013年11月24日，原、被告双方签订了《混凝土搅拌加工工程承包合同书》。合同书约定：“三、为了更好的让工程进展顺利，乙方同意在工地上保证有肆辆罐车、一台天泵、一台车载地泵、随时待命，做到24小时随时开机，保证有两批工作人员轮休。甲方应保证平均每月有捌仟方混凝土输送量，并按合同约定支付加工费。四、乙方负责内容：包括接管、拆管、工人工资、油费及购买配件等一切费用由乙方承担。签订合同之日起四天之内，保证设备全部到场，逾期设备没有到场，支付五万元违约金给甲方。五、结算方式及价格经双方协商混凝土加工费为每立方37元，每月月底结算，下月七号之前甲方付给乙方总工程量的75%，其余25%四个月之内付清50%，余款6个月内付清。”。合同签订后，被告未按约定时间将设备全部到场，原告亦存在未按合同约定的付款时间支付被告的工程款，但就工程款问题，2015年4月，被告就原告欠其剩余工程款472213元向本院提起诉讼，该案已审理终结，判决原告应支付被告工程款472213元及利息损失，并已移送执行。目前，原告共已支付被告工程款2940000元。
另查明，被告在施工过程中，被告有部分工程因特殊情况未使用天泵，同时撞坏第三人的活动板房给第三人造成了一定损失。由于第三人与原告结算时就上述两方面存在争执，第三人可能要扣除原告的工程款，原告认为，该损失应由被告承担，故原告诉诸法院。
原审认为，原告因建设武宁县联盛广场B区工程需要，将武宁县联盛广场B区的混凝土泵送运输工程发包给被告，且双方签订了《混泥土搅拌加工工程承包合同书》，应认定双方形成了承揽合同关系。该合同合法有效，双方应严格履行。合同约定，被告应在签订合同之日四日内将设备全部进场，否则支付50000元违约金。因被告未按约履行，依合同约定，应承担违约责任，故对原告要求被告支付50000元违约金的诉请予以支持。庭审中，被告抗辩原告未按约向其支付工程款，应承担违约责任，原审认为，原、被告双方在合同中约定了工程款结算方式，但并未约定未按约支付工程款的违约责任及违约计算方式，且双方就工程款问题已经诉讼解决，故对被告的该抗辩意见不予采纳。被告另抗辩，原告未按合同约定保证每月8000方量，属违约，则应按每月8000方量来结算工程款，原审认为，合同虽然约定原告应保证每月8000方量，但并未约定如果没有8000方量，则工程款按每月8000方量来计算，何况原、被告就工程款问题已结算，故对该抗辩亦不予采纳。对于原告要求被告返还未使用天泵工程款116380元，原审认为，原告与被告之间的合同只是约定混凝土加工费为每立方37元，并未约定是否为未使用天泵的单价，原告的该主张是其与第三人的约定导致的，该约定不能约束被告，何况原告此前并未支付该损失，故对该诉请不予支持。对于原告要求被告支付接泵管工资10000元，原审认为，被告欠案外人10000元接泵管工资属实，但应由案外人向被告主张，与原告无关，若债权转让，也应通知被告，而事实上原告并未支付该款给案外人，亦未通知被告，故不存在债权转让。故对原告该诉请亦不予支持。对于原告要求被告支付被告撞坏第三人板房而导致的损失19040元，原审认为，被告撞坏第三人的板房属实，但该损失的金额不能只凭第三人来确定，需要提供相关的证据或被告的认可，况且原告并未为被告已经垫付了该损失，故对原告该诉请亦不予支持。对于原告要求被告提供已付工程款60%即1760000元的税务发票，原审认为，被告提供发票系合同的附随义务，且原告已经支付了被告2940000元工程款，原告有权要求被告提供相应的发票，故对于原告要求被告提供1760000元的发票的诉讼予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百七十四条、二百五十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、四十五条之规定，判决：一、被告刘绍军于本判决生效之日起三日内支付原告朱春峰违约金50000元。二、被告刘绍军于本判决生效之日起三日内提供1760000元的工程款发票给原告。三、驳回原告朱春峰的其它诉讼请求。
上诉人朱春峰不服一审判决，上诉请求判决被上诉人刘绍军返还未使用天泵的费用116380元、返还接泵管工资10000元及赔偿损坏活动板房的损失19040元，一、二审诉讼费用由被告承担。上诉人朱春峰以与第三人朱柏林的结算单可以证实上述费用的发生。
上诉人刘绍军不服一审判决，认为一审判决不公，适用法律错误，上诉请求撤销原判，依法改判。理由为：双方签订的《混凝土搅拌加工工程承包合同书》属建设施工合同，且因被上诉人朱春峰无混凝土搅拌加工法定资质而属无效合同，故原审判决上诉人刘绍军向被上诉人朱春峰支付合同违约金50000元明显错误。上诉人刘绍军同意提供1760000元工程款发票给被上诉人朱春峰，但因双方对发票应缴纳的税费无约定，故应双方共同承担该费用。
二审中，朱春峰向本院提交刘绍军于2015年2月15日出具的欠条一份，欠条内容为“今欠到何中贵联盛B区泵送接管费共计壹万元整，刘绍军”，该份证据证明朱春峰已代刘绍军支付刘绍军欠案外人何中贵100**元接泵管工资。刘绍军质证认为，对该欠条的真实性无异议，但其认为不能证明朱春峰已实际支付该工资款，应由案外人何中贵直接向其主张权利。对此，本院认定如下：该欠条虽系原件，但不足以证明刘绍军已实际代为支付案外人何中贵工资10000元的事实，对此欠条可由相关权利人直接向刘绍军主张。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方签订的《混泥土搅拌加工工程承包合同书》中约定，上诉人刘绍军以自己的设备、技术和劳力，完成混凝土搅拌加工工程主要义务，上诉人朱春峰依约支付加工费。该合同的主要内容符合承揽合同的规定，故本案认定为承揽合同符合法律规定，且该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。上诉人刘绍军未依约在签订合同之日四日内将设备全部进场，故依约支付合同违约金50000元符合法律规定。支付加工工程款发票系上诉人刘绍军的合同附随义务，因此而产生的税费理应由其承担。故对于上诉人刘绍军的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对于刘绍军要求被告返还未使用天泵工程款116380元，双方的合同只是约定混凝土加工费为每立方37元，并未约定是否为未使用天泵的单价，故上诉人朱春峰此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。对于朱春峰要求刘绍军支付撞坏第三人板房而导致的损失19040元，因刘绍军撞坏第三人板房的损失金额无相关证据予以确认，且朱春峰并未提交证据证明其为刘绍军垫付了该损失，故对朱春峰该项上诉事由，本院不予支持。对于朱春峰要求刘绍军支付其垫付的案外人接泵管工资10000元的上诉事由，因无充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4258元，由上诉人朱春峰负担3208元，上诉人刘绍军负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 叶常青
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一六年十一月十一日
书记员 陈雄策
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