福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第1038号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人黄长秋，男，1975年7月19日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，江西省上栗县满堂红出口花炮厂股东、负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人江怀、梁晓芬，福建泉南律师事务所律师。
被告人黄长柏，男，1977年8月15日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化，江西省上栗县满堂红出口花炮厂股东、销售员。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月8日被抓获并被刑事拘留，同月22日被变更为取保候审。经本院决定，于2015年12月31日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
被告人彭湃，男，1981年11月20日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月6日到案，次日被刑事拘留，同年6月11日被变更为取保候审。经本院决定，于2015年12月31日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
被告人张惠周，男，1976年1月4日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于惠�县看守所。
辩护人杨国川、龚菊燕，福建兴惠律师事务所律师。
被告人黄贤友，男，1979年6月16日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。经本院决定，于2016年5月4日被取保候审。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）951号起诉书指控被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、张惠周、黄贤友犯非法经营罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院于同月31日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，惠安县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人黄长秋及其辩护人江怀、梁晓芬、被告人黄长柏、彭湃、被告人张惠周及其辩护人杨国川、龚菊燕、被告人黄贤友到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：
2011年11月10日，被告人黄长秋、黄长柏和朋友钟某1合伙注册成立上栗县满堂红出口花炮厂（以下简称满堂红花炮厂），企业类型为普通合伙企业，负责人系黄长秋，经营范围为爆竹生产自销。满堂红花炮厂由被告人黄长秋主要负责生产并协助销售，被告人黄长柏主要负责销售。2014年12月间，被告人黄长秋、黄长柏在明知被告人张惠周、彭湃两人不具备烟花爆竹批发、零售资格的情况下，仍向两人出售共计价值人民币（币种下同）106600元的烟花爆竹，并在未办理《烟花爆竹运输证》的情况下将该批烟花爆竹运至惠安县东桥镇交付给张惠周、彭湃批发、零售。2015年4月间，被告人张惠周、彭湃共同购买湖南省酆陵市将军有限公司（以下简称酆陵市将军公司）生产的烟花爆竹计185件，后暂寄于满堂红花炮厂，并由被告人黄长柏帮助先行垫付货款。2015年5月间，被告人黄长秋、黄长柏�再次向被告人张惠周、彭湃出售烟花爆竹计324件，并连同湖南省酆陵将军有限公司生产的烟花爆竹计185件，总计货款价值59106.8元，以5000元的运输费雇佣被告人黄贤友将上述烟花爆竹运送至惠安县东桥镇，被告人黄贤友明知所运送的烟花爆竹未办理《烟花爆竹道路运输许可证》仍予以运载，黄贤友又以300元的费用雇佣刘某1（另案处理）帮忙轮换驾驶运送。2015年5月5日1时许，被告人黄贤友、刘某1驾驶货车，由被告人黄长秋押车，共同将上述计509件烟花爆竹运送至惠安县东桥镇厝斗村埔脚自然村与驾驶小货车的被告人张惠周交接，在转移部分烟花爆竹后，被公安机关查获，当场缴获未被转移的烟花爆竹计383件。
2015年5月6日，被告人彭湃主动到惠安县公安局东桥派出所投案。
公诉机关提供的证据有：证人证言、有关书证、辨认笔录、被告人供述及辩解等。公诉机关认为，被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、张惠周、黄贤友的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、黄贤友均对指控的犯罪事实和罪名不持异议。被告人黄长秋辩护人提出：一、被告人的行为涉嫌单位犯罪，而非个人犯罪。二、被告人犯罪情节较轻，认罪态度好，建议对其适用缓刑或处于拘役刑罚。
被告人张惠周辩称其没有参与起诉书指控的2014年12月那起价值106600元的非法经营活动。其辩护人提出：一、被告人没有参与2014年12月那起价值106600元的非法经营活动。二、被告人在共同犯罪作用较小，系从犯。三、本案存在犯罪未遂，可以对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明：2011年11月10日，被告人黄�秋、黄长柏和钟某1合伙注册成立满堂红花炮厂，企业类型为普通合伙企业，负责人系黄长秋，经营范围为爆竹生产自销。满堂红花炮厂由被告人黄长秋主要负责生产并协助销售，被告人黄长柏主要负责销售。2014年12月间，被告人黄长秋、黄长柏在明知被告人张惠周、彭湃两人不具备烟花爆竹批发、零售资格的情况下，仍向两人出售共计价值106600元的烟花爆竹，并在未办理《烟花爆竹运输证》的情况下将该批烟花爆竹交由彭湃自行联系的货车运至惠安县东桥镇交付给张惠周、彭湃批发、零售。2015年4月间，被告人张惠周、彭湃共同购买酆陵市将军公司生产的烟花爆竹计185件，后暂寄于满堂红花炮厂。2015年5月间，被告人黄长秋、黄长柏又再次向被告人张惠周、彭湃出售烟花爆竹计324件，并连同酆陵市将军公司生产的烟花爆竹计185件，总计货款价值59106.8元，以5000元的运输费雇佣被告人黄贤友将上述烟花爆竹运送至惠安县东桥镇，被告人黄贤友明知所运送的烟花爆竹未办理《烟花爆竹道路运输许可证》仍予以运载，黄贤友又以300元的费用雇佣刘某1（被不起诉）帮忙轮换驾驶运送。2015年5月5日1时许，被告人黄贤友、刘某1驾驶货车，由被告人黄长秋押车，共同将上述计509件烟花爆竹运送至惠安县东桥镇厝斗村埔脚自然村与驾驶小货车的被告人张惠周交接，在转移部分烟花爆竹后，被公安机关查获，当场缴获未被转移的烟花爆竹计383件。
2015年5月6日，被告人彭湃主动到惠安县公安局东桥派出所投案。
另查明：2015年5月8日上午，被告人黄长柏在惠安县公安局东桥派出所被该所民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.同案人刘某1供述，供认其以300元的价�受雇于黄贤友，于2015年5月4日早上与黄贤友轮换驾驶黄贤友的货车由江西省上栗县城开到福建省惠安县东桥镇，当时车上装载了一车由满堂红花炮厂的老板黄长秋、黄长柏托运的鞭炮，车上还坐着押车的黄长秋。他们于次日凌晨将货车开到后来被公安机关查获的地点，当时有一辆厢式小货车停在那里，车旁站着一名本地的胖男子（经辨认，系张惠周）和三、四名本地的女子。其与黄长秋一起下车，当时黄贤友开车，张惠周与其一起指挥将他们的货车倒至那辆小货车后面。张惠周指挥本地的女子将货卸至小货车车厢里，其和黄贤友、黄长秋就回到他们的货车上休息。期间张惠周他们已运走一车鞭炮，当他们再回来装货时，就被赶到的警察当场抓获。当时运过来时，他们货车车厢是装满鞭炮的，据黄长秋讲有500件左右。
2.证人吴某1、李某1、陈某1、陈某2证言�辨认笔录，证实2015年春节期间，他们经营的食杂店有向张惠周购买烟花爆竹，张惠周都是驾驶一部微型面包车送货的事实。
3.证人庄某1证言，证实2015年5月6日下午，其陪同其表妹夫彭湃到惠安县公安局东桥派出所投案。
4.归案经过工作说明，证实被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、张惠周、黄贤友的归案经过情况。
5.辨认笔录及照片，证实被告人黄长秋、彭湃、黄贤友及同案人刘某1辨认作案现场并确认的情况；被告人黄长秋、黄长柏、张惠周、彭湃之间互相辨认并确认的情况；彭湃辨认吴某1并确认的情况；张惠周辨认黄贤友、刘某1并确认的情况；刘某1辨认黄贤友、黄长秋、张惠周并确认的情况；黄贤友辨认刘某1、黄长柏、张惠周、彭湃并确认的情况；黄长秋辨认刘某1并确认的情况。
6.网站截图，证实满堂红花炮厂在互联网�的网页界面。
7.现场照片，证实被公安机关现场查获的烟花爆竹及满堂红花炮厂的厂区现场情况。
8.证明，证实涉案的大货车从未在惠安县公安局治安管理大队办理过《烟花爆竹运输证》；被告人张惠周、彭湃在惠安县不具备烟花爆竹批发、零售资格。
9.企业营业执照、税务登记证、安全生产许可证等，证实满堂红花炮厂系经工商登记的普通合伙企业，被许可经营爆竹生产自销，该厂于2015年5月3日以货车运载外销爆竹一车的税款已缴清等情况。
10.银行账户交易明细单，证实被告人彭湃于2015年4月15日通过手机银行转账12000元给被告人黄长柏。
11.提取笔录及照片，分别证实被告人黄长秋、彭湃之间的手机短信记录及手机银行的转账短信提示内容；被告人彭湃手机笔记本中存储的内容及其与被告人张惠周的微信聊天记录�
12.道路运输经营许可证、道路危险运输驾驶员、押运人员资格证，证实涉案的货车所属的万载金诚汽车销售运输有限公司被许可经营危险货物运输、被告人黄贤友具有道路危险货物运输资格。
13.检查笔录、提取笔录、扣押物品清单、照片及工作说明，证实2015年5月5日1时许，惠安县公安局东桥派出所民警接群众报警后出警到案发现场，当场抓获被告人黄长秋、张惠周、黄贤友及同案人刘某1，并当场扣押货车、厢式小货车及两车上装载的满堂红花炮厂及酆陵市将军公司生产的爆竹共计383件，从黄长秋随身物品中提取并扣押送货清单两张，送货清单上分别载明324件（总金额34750元）、185件（总计人民币24356.8元）。
14.不起诉决定书，证实同案人刘某1被惠安县人民检察院决定不起诉。
15.户籍证明，证实被告人黄长秋、黄长柏、彭湃�张惠周、黄贤友的基本身份情况及犯罪时均已达到刑事责任年龄。
16.被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、张惠周、黄贤友在侦查阶段的供述和辩解在案。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于本案是否系单位犯罪的问题。经查，涉案的满堂红花炮厂系经工商登记的普通合伙企业，不具有法人资格，不属于刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，其所实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。故被告人黄长秋的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于被告人张惠周是否参与起诉书指控的2014年12月间的那起价值106600元的非法经营活动的问题。经查，被告人黄长秋供认“彭湃是通过网上认识其弟弟黄长柏。2014年12月，彭湃与张惠周到满堂红花炮厂考察，彭湃向他们兄弟介绍张惠周是他的合作伙伴，张惠周当时也默认了。其记得当时卖给彭湃他们第一批货的货款有105000元左右。当时是由彭湃他们自己联系驾驶员运货，但运费还是由其兄弟支付。货款由彭湃通过银行转账的方式支付给其。”，被告人黄长柏供认“2014年12月底的一天，彭湃打电话给其说要到其满堂红花炮厂看看、购买鞭炮，其说可以。过了一两天，彭湃与张惠周就一起到其厂里考察，接着他们就谈价钱，当时黄长秋也在场。后来彭湃他们就向其厂购买了价值106600元的鞭炮，当时是由彭湃他们联系货车装货，但运费由其厂负担。货款由彭湃通过银行转账的方式支付给黄长秋。”，被告人彭湃供认“2014年12月时，其与张惠周一起商量合伙做鞭炮批发生意，后由其通过网上查询到满堂红花炮厂，经过张惠周同意后，其打电话与该厂厂长黄长柏取得联系。后他们二人就到该厂考察，回家后他们就按照黄长柏的要求与黄长秋联系，向该厂购买了一批价值105000元左右的鞭炮，当时是由其联系货车到该厂装货。他们将购买的鞭炮存放于事先安排好的旧房子里，然后就分多次将该批鞭炮批发卖掉了。货款由其通过银行转账的方式支付给黄长秋。”，上述三被告人的供述可以互相印证被告人彭湃、张惠周于2014年12月一起到满堂红花炮厂考察后向该厂购买一批价值106600元的鞭炮的事实。从被告人黄长秋的手机银行短信和被告人彭湃的中国银行账户交易明细也可以证实，彭湃于2015年1月间先后四次通过银行转账的方式支付货款106600元给黄长秋。证人吴某1、李某1、陈某1、陈某2均证实，2015年春节期间，他们经营的食杂店均有向张惠周购买烟花爆竹。故被告人张惠周及其辩护人辩称其没有参与2014年12月间的那起价值106600元的非法经营活动，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人黄长秋、黄长柏违反国家规定，明知他人不具有烟花爆竹批发、零售资格而予以出售烟花爆竹，并在未取得烟花爆竹运输许可的情况下进行托运，非法经营金额达165706.8元；被告人彭湃、张惠周违反国家规定，未取得烟花爆竹批发、零售资格而购买、销售烟花爆竹，并在未取得烟花爆竹运输许可的情况下进行托运，非法经营数额达165706.8元；被告人黄贤友违反国家规定，明知他人托运的烟花爆竹未取得运输许可仍予以承运，非法经营金额达59106.8元，均系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄贤友在共�犯罪中负责运输环节，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人彭湃主动到案并如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人黄长秋、黄长柏、黄贤友归案后能如实供述其罪行，均是坦白，可以分别从轻处罚。被告人张惠周当庭对部分犯罪事实自愿认罪，可以酌情从轻处罚。鉴于涉案的部分烟花爆竹已被查获，尚未被出售，社会危害性相对较小，可以分别酌情对各被告人从轻处罚。各辩护人提出与上述相符的辩护意见，予以采纳。被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、黄贤友具有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑条件，可对其适用缓刑。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人黄长秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄长柏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人彭湃犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人张惠周犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2017年1月4日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人黄贤友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
六、追缴被告人黄长秋、黄长柏、彭湃、张惠周、黄贤友的违法所得全部，上缴国库。
七、扣押在案的作案工具小货车一辆及涉案赃物烟花爆竹共计383件（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
�判员连春梅
人民陪审员 卢晓平
二〇一六年五月三十日
书 记 员 岳晓萍
附本案引用的主要法律条文提示：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确�之日起计算。