广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第80号
上诉人（一审被告）平果巴营特种陶瓷有限公司。住所地：广西平果县果化镇山营村巴营屯。
法定代表人黄斌杰，董事长。
委托代理人周益村，该公司职工。
委托代理人黄界新，广西百澄律师事务所平果分所律师。
被上诉人（一审原告）广东创亚电气有限公司。住所地：广东省佛山市南海区罗村街道下柏第三工业区兴发路*号。
法定代表人高飞，总经理。
委托代理人周华，该公司副总经理。
委托代理人欧阳红刚，广东邦南律师事务所律师。
上诉人平果巴营特种陶瓷有限公司因承揽合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民二初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日进行了公开开庭审理。上诉人的委托代理人周益村、黄界新、被上诉人的委托代理人周华、欧阳红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月1日，创亚公司为承包人（乙方）与陶瓷公司为发包人（甲方）签订一份《施工合同》（编号：CY-
XS-201203-01），约定主要内容：工程承包范围为陶瓷公司电房；承包内容有：1、35KV高压电缆2条从高压电房内AH6高压柜至变压器室S11-2500KVA／35KV，高压柜AH5至变压器室S11-2000KVA／35KV；2、高压柜（KYN61-40.5Z）7面，及壹台油浸电力变压器SZ11-2000KVA／35／KV和壹台S**-2500KVA／35KV，变压器为国标全铜，专为陶瓷行业设计专用变压器；3、低压开关柜（GGD3-01）2面、（GGD3-21）9面、（GGJ-01）4面，共15面；4、高低配电房的接地系统；5、配电房室内照明及通风系统电气；6、高低压配电系统的安装、检测、调试；7、绝缘工具、电房模拟图、规程牌等。按图纸内容及报价单中的子目内容施工；承包方式为包工包料、包设计、包质量、包安全、包工期、包文明施工、含税，未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转包或分包工程；合同承包范围内的包干总价为2，800，000元；工程款的支付：合同签订后7天内，甲方向乙方付款30%作为设备的预付金，高低压柜进场后7天内，甲方向乙方付款40%，工程竣工通电后10天内再付余下货款，余款20万保修金在工程保修期满一年，根据乙方申请7天内一次性全部付清；乙方确保工程通过国家相关施工质量验收规范，达到合格标准。工程质量等级以市工程质量监督检验站评定为准；原材料使用符合国家及广西建设主管部门及陶瓷公司认可的材料，原材料必须具备合格证、原产地证明、产品包装完整、标志齐全，进口材料必须具备完税凭证、进口检验疫证明、报关单证等证明文件。材料进场前需要向甲方工程部申报，若发现材料不符合图纸或合同附件材料清单要求，乙方需无条件返工，并承担该部分材料价20%的违约金；属于乙方保修范围的内容，乙方须在接甲方或甲方委托的物业管理公司的通知后24小时内到现场查看情况，一般整改在查看情况后12小时内能处理完毕的应处理完毕，做到工完场清，如整改较大时，由乙方提出时间表并在得到甲方或委托人认可后严格按照时间表施工，如属紧急情况，乙方应在通知后6小时内到达现场并作出处理，否则乙方应承担双倍维修费用；因乙方原因不能按照合同工期通过竣工验收，施工质量达不到设计和规范的要求或乙方不能按合同约定的承包范围完成自己的工作，乙方应按本合同所定条款和有关法律、法规规定承担违约责任。甲方可优先从工程款中予以扣除违约金。另外，双方还对各自的其他权利义务进行约定。合同签订后，创亚公司将该工程安装部分转包给案外人平果天利有限责任公司进行安装。上述工程于2012年8月1日开工，9月份竣工。同年9月28日，工程经平果供电公司、平果巴营特种陶瓷有限公司、广西凯安电业有限公司三方检查验收合格，2012年10月由平果供电公司送电运行。2013年6月24日，陶瓷公司的高压配电房发生爆炸，进行抢修后于次日恢复使用。被告陶瓷公司于7月4日发送《工作联系函》给创亚公司，内容为：“……6月24日17：40我公司高压配电房发生爆炸，公司设备全部停止运行，造成直接经济损失40多万元，间接经济损失70多万元。检查发现，配电房爆炸是由进线柜A相的氧化锌避雷器燃烧爆炸引起。我公司技术人员联系平果供电公司进行抢修，配电设备已于6月25日3：20恢复使用……我们分析发生这次爆炸的主要原因是氧化锌避雷器质量存在问题……望贵公司派相关人员到现场给予解决。”7月6日，创亚公司函复称该次事故原因不是其提供的产品质量问题，将会派员提供指导修复并附《催款函》进行催款。陶瓷公司于7月11日发送《工作联系函》复创亚公司，称案外人平果天利有限责任公司承装该公司35KV专线及配电安装工程并向其借款，而该公司未偿还借款造成资金周转困难导致无法支付创亚公司的款项。2013年8月7日，原广西平果百益新材料有限公司出具一份《还款计划书》给创亚公司，载明：“经核实，截止2013年8月7日，我公司应付贵公司工程款2，800，000元，已支付工程款1，960，000元，尚欠款840，000元。还款计划及相关事项如下：1、2013年8月份还款340，000元；支付此笔款后，贵公司开具发票（增值税专用发票）2，300，000元给我公司。2、2013年9月至2014年1月每月归还100，000元。3、贵公司于2013年12月份前补完未开具发票给我公司。”后陶瓷公司分别于2013年8月份、10月16日、11月28日支付340，000元、100，000元、100，000元。2014年1月7日，陶瓷公司的高压柜35KV#4变压器307开关三相绝缘隔套爆炸裂开。陶瓷公司遂于次日发送《工作联系函》给创亚公司，要求给予处理意见。创亚公司未给予处理意见。创亚公司认为陶瓷公司尚拖欠工程款300，000元未支付已构成违约，特诉至该院。陶瓷公司则认为，创亚公司未依约履行合同义务给其造成损失，特提起反诉。
一审另查明，陶瓷公司的名称由平果巴营特种陶瓷有限公司变更为广西平果百益新材料有限公司后，又于2014年7月23日变更为平果巴营特种陶瓷有限公司。创亚公司已将本案工程竣工相关技术资料交给陶瓷公司。原、被告双方均认可创亚公司未安装配电房内的通风系统电气，所需费用为20，000元。
一审法院审理认为，一、关于创亚公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。首先，双方虽在合同第二条约定，未经陶瓷公司书面同意，创亚公司不得以任何方式转包或分包工程。但创亚公司将工程安装部分转包给案外人平果天利有限责任公司进行安装后，陶瓷公司未提出异议。陶瓷公司在2013年7月11日发送给创亚公司的《工作联系函》中也认可平果天利有限责任公司承装该公司35KV专线及配电安装工程。陶瓷公司的上述行为表明其已认可并接受创亚公司将工程安装部分转包给他人。其次，本案工程已于2012年9月28日经平果供电公司、广西凯安电业有限公司和陶瓷公司三方验收合格。创亚公司已将工程相关技术资料交付给陶瓷公司，工程也于2012年10月份由平果供电公司送电投入运行。第三，创亚公司将工程交付给陶瓷公司使用至今已两年有余。陶瓷公司已经支付部分工程款，对未支付部分的工程款其也于2013年8月7日出具《还款计划书》，计划分期向创亚公司支付。综上，创亚公司已交付工作成果并提交相应的技术资料，其在履行合同过程中不存在违约行为。陶瓷公司以创亚公司擅自转包工程及工程未验收合格为由主张创亚公司违约，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。创亚公司请求由陶瓷公司支付尚欠的工程款，有事实和法律依据，该院予以支持。双方对合同总工程价款共2，800，000元、陶瓷公司已付2，500，000元以及创亚公司未安装配电房通风系统电气工程、该工程款为20，000元均没有异议，该院予以确认。陶瓷公司在支付工程款时应扣除未安装部分的工程款，即陶瓷公司应支付给创亚公司工程款为280，000元（2，800，000元－2，500，000元－20，000元）。陶瓷公司拖欠创亚公司工程款，确实给创亚公司造成一定的损失，因此，陶瓷公司应从创亚公司主张权利之日即起诉之日（2014年7月7日）起以280，000元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给创亚公司。二、被告（反诉原告）陶瓷公司反诉请求由创亚公司赔偿经济损失共计1，227，580元不宜在本案中一并审理，该院另行制作裁定书。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条和第二百六十三条的规定，判决由被告（反诉原告）平果巴营特种陶瓷有限公司支付尚欠的工程款280，000元及利息（利息计算：自2014年7月7日起至付清之日止，以尚欠工程款为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）给原告（反诉被告）广东创亚电气有限公司。案件受理费5800元，由被告平果巴营特种陶瓷有限公司负担。
上诉人平果巴营特种陶瓷有限公司不服一审判决，以一审程序违法，认定事实和适用法律错误为由，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担违约责任并支付违约金28万元及未安装配电通风系统电气费用2万元。主要理由是：涉案的配电安装工程分两部分，第一部分从国家电网接通到上诉人的变电站，即35KV专线配电安装工程由平果供电公司及附属天利公司负责，第二部分从上诉人的变电站到厂房车间供电的配电安装工程，即35KV平果巴营特种陶瓷厂配电安装工程由被上诉人承包。被上诉人否认工程没有分包，一审认定上诉人认可被上诉人的分包行为没有事实依据。安装通风系统电气是涉案工程必不可少的项目，被上诉人没有按照合同约定完成该项目安装，应属于违约，不能只扣除2万元费用。一审认定被上诉人已经移交安装工程的技术资料也没有事实依据。一审已经受理上诉人的反诉，并且已经审理，却裁定驳回上诉人的起诉，程序违法。
被上诉人广东创亚电气有限公司答辩的主要理由是，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案当事人争议的主要焦点是，1.一审是否违反法定程序；2.被上诉人是否按约定完成了承揽工作，是否存在违约行为；3.上诉人应否向被上诉人支付剩余报酬。
本院认为，上诉人与被上诉人达成配电设备安装工程的协议后，被上诉人按照协议完成施工后，上诉人尚有30万元报酬没有支付给被上诉人，故被上诉人提起本诉，该诉是基于双方之间的承揽合同关系所提起的确认之诉。上诉人认为被上诉人提供的设备存在质量问题而提起反诉，要求被上诉人赔偿损失。一审认为上诉人的反诉不宜与本诉一并审理，裁定驳回了上诉人的反诉，因上诉人对该裁定没有上诉，故本院对上诉人称该裁定违反法定程序的主张不予审查。虽然双方在协议中约定工程不能转包或分包，但被上诉人后来将35KV专线及配电安装工程分给平果天利有限责任公司施工，上诉人对此是明知的，而且还借款给平果天利有限责任公司，施工完成后上诉人也予以签字验收，上诉人以自己的行为表示对被上诉人将35KV专线及配电安装工程分给平果天利有限责任公司施工的行为予以认可，也表明双方实际对协议中的上述约定进行了变更，故对被上诉人将35KV专线及配电安装工程分给平果天利有限责任公司施工的行为不视为违约。在一审中双方当事人确认被上诉人在施工中没有安装通风系统电气，并确认该部分工作量为2万元，上诉人以此主张被上诉人构成违约。对此本院认为，通风系统电气并非涉案配电设备安装工程的主要工程，只是附属设施，其工作量占整个工程量的比例极微，且工程完工后已经上诉人、平果供电公司、广西凯安电业有限公司三方验收合格并送电运行，说明通风系统电气未安装对整个配电系统的运行影响不大，只是施工有部分遗漏，尚未构成根本性违约，故上诉人主张被上诉人违约并支付28万元违约金的理由不成立。一审判由被上诉人承担未安装通风系统电气的损失2万元，上诉人向被上诉人支付剩余报酬28万元正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人平果巴营特种陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌 除
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年八月十二日
书 记 员 黄 琴