山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一初字第5号
原告：青岛华宇房地产开发有限公司。
法定代表人：牛瑞华，董事长。
委托代理人：纪斌，山东中苑律师事务所律师。
委托代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。
被告：朱建华。
委托代理人：韩静，山东德衡律师事务所律师。
被告：相振彩。
委托代理人：韩静，山东德衡律师事务所律师。
原告青岛华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）与被告朱建华、相振彩合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2012年11月21日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员孙付、谢雄心参加评议的合议庭，于2013年4月8日公开开庭审理了本案。华宇公司的委托代理人纪斌、田会强，朱建华及其委托代理人韩静，相振彩的委托代理人韩静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华宇公司诉称，华宇公司与朱建华于2001年9月18日签订《承包合同书》，约定朱建华承包华宇公司第三项目部（以下简称第三项目部）。2004年6月29日，华宇公司与第三项目部签订《协议书》，约定双方合作开发“青岛华宇房地产开发有限公司辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目”及双方合作方式、利润分配方式等内容，该协议第四条第三款约定华宇公司及下属第三项目部各自税费自行承担，由华宇公司统一缴纳。现项目已开发销售完毕，应向税务机关缴纳税款并分配项目利润，根据华宇公司及第三项目部共同委托大信会计师事务有限公司青岛分所专项报告及青岛市地方税务局市南分局文件，截止到起诉日第三项目部应向华宇公司支付由华宇公司向税务机关缴纳的税款和华宇公司应得利润为35743174.55元，因朱建华承包了第三项目部，因此上�款项应由朱建华和相振彩支付给华宇公司。相振彩与朱建华系夫妻关系，且朱建华将在合作项目中分配所得的多套方产过户给了相振彩，朱建华与相振彩应承担连带责任。2004年6月29日《协议书》约定第三项目部应将辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目工程资料及财务资料交付华宇公司，但一直未交付。请求法院判令：一、朱建华和相振彩向华宇公司支付辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目税款、华宇公司应得利润等款项共计35743174.55元；二、朱建华向华宇公司交付辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目工程资料及财务资料；三、诉讼费用由朱建华和相振彩负担。
朱建华和相振彩共同辩称，一、辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目财务资料已经遗失，事实上无法交付。2012年9月，因辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目涉及审计及税务等事宜，朱建华将全部财务资料放置在车辆后备箱内以备不时之需。2012年10月18日需使用该资料时，发现全部资料不见了，朱建华多方寻找无果，只得于2012年11月17日到金门路派出所报案遗失。上述情况已经告知了华宇公司，项目资料事实上已经无法交付。二、华宇公司诉请的项目税款没有任何事实依据。因辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目是以华宇公司名义开发，故该项目应由华宇向税务部门进行清算申报，但华宇公司至今未向税务部门申报，故该项目究竟应当缴纳多少税款，并无税务局确定认可的金额。因此华宇公司诉请朱建华承担的税款数额是没有任何事实依据的。朱建华在此承诺将严格按照税务局确定的数额及时缴纳税款。三、华宇公司诉请的项目利润没有任何法律依据。辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目累计投资额共计为8764.416959万元，�中华宇公司仅承担了2393.639326万元（该部分还作为借款计取了利息），剩余6370.777633万元均由朱建华自行承担。截止目前为止，项目房屋实现销售收入8035.113605万元，华宇公司实际收取房款5918.993271万元，朱建华仅收取房款2116.120334万元。按照双方于2004年6月29日签订的《协议书》第四条第（2）款的约定，房屋利润分配的顺序应为首先偿还甲方投资，其次按照7280元×6300平方米＝4586.4万元的建设成本支付给乙方朱建华，其后才能分配其他利润。但至今朱建华的全部收入未能达到4586.4万元，因此华宇公司尚不具备要求分配利润的合同条件。其次，项目分配各项利润均需扣除相应税费，在税务局没有确定应交税额之前，无法确定项目利润的准确数额，自然也无法进行利润分配。最后强调的是，朱建华在该项目上共计投入6370.777633万元，截止目前，仅取得2116万余元的销售收入�在朱建华的多次请求及华宇公司上级部门的协调下，直至2011年华宇公司才将9套房产过户至朱建华名下，而依据合同约定应当分配属于朱建华所有的27套房产，华宇公司至今不予给付。华宇公司在仍占有朱建华房产，欠付2400余万元房款的前提下，再向朱建华主张所谓的税款及利润，实在令人不解。请求法院驳回华宇公司的诉讼请求。
本院经开庭审理查明，2004年6月29日，华宇公司作为甲方与第三项目部作为乙方签订《协议书》。协议约定，鉴于朱建华先生已经承包甲方的第三项目部（即乙方），经过朱建华自己的努力，已经成功找到金门路开发项目，现经双方充分协议，就双方以甲方名义合作开发该项目的有关事宜，达成如下协议：一、项目概况本协议所指项目位于市南区金门路，规划宗地总面积9667平方米；二、合作方式双方同意该项目的开发经营以甲方的名义�行，但项目的实际运作由乙方全权负责（本协议另有约定的除外）。因项目需要使用甲方名义（包括公章），甲方必须积极配合；三、建设资金1、甲方负责缴纳该项目的土地出让金、配套费约计2300万元（以实际需要缴纳的数额为准），作为甲方对该项目的投资。本协议签订后，甲方应将上述款项按交费时间交付政府有关部门，乙方负责以甲方名义与政府有关部门签订《国有土地使用权出让合同》并以甲方名义按该出让合同约定缴纳土地出让金和相应的配套费。甲方不按《国有土地使用权出让合同》约定时间支付款项，必须承担《国有土地使用权出让合同》第七章违约责任中第二十八条违约条款赔偿。甲方付清土地出让金及配套费之日起12个月内，乙方应偿还完甲方该项投资。如到期没有偿还完毕，其剩余部分按乙方向甲方融资处理，融资本息计算按双方于2001年9月18日签订的补充协议中的第三条。2、乙方负责除上述约定的甲方投资外的该项目开发建设所需的全部资金。3、必须时，乙方可以向甲方融资，融资条件按双方于2001年9月18日所签订的补充协议中的第三条。四、利润分配1、双方同意，该项目1、2、3号楼一层至四层、5号楼一层至三层面积约6300平方米，由甲方以每平方米7280元的价格买断，实际面积以房产部门确诊的销售面积为准，乙方再以8280元／平方米（平均价格）包销约6300平方米。综合测算每平方米7280元（平均价格）以内的利润全部由乙方享有（扣除有关税费后），并不受实际销售价格等因素影响，每平方米7280元至8280元之间的差额即每平方米1000元由甲方享有。如果此差额不足每平方米1000元部分由乙方补足。纯东西向的房屋及全部阁楼的销售归乙方，并在乙方规定的价格内销售（销售价格不得低于综合成本价），销售收入的15%归甲方所有，回笼售楼款（扣各项税费后）的同时按比例打入甲、乙各自账户。甲方买断1、2、3号楼一层至四层、5号楼一层至三层共计约6300平方米以外剩余房屋面积，由乙方全权负责回迁安置销售，其所得收入扣除有关税费后归乙方所有，打入乙方账户。2、分配顺序：（1）合作项目实现销售收入后，在不影响项目资金使用的前提下，所回笼的资金首先应当偿还甲方按本协议第三条第1款所投入的全部资金。（2）按上述约定偿还甲方投资后，乙方按本协议第四条第1款约定即7280元／平方米乘以实际面积约6300平方米的销售收入在扣除各项税费后全部归乙方所有，打入乙方账户。（3）销售面积约6300平方米，每平方米7280元至8280元之间的差价额数扣除有关税费后的销售收入归甲方，作为甲方应得投资回报。此回报不受房屋价格等因素的影响，乙方必须予以保证。（4）超出每平方米8280元部分，扣除各项税费后按甲、乙方双方各得50%的比例打入各自账户。3、各项税费（营业税、所得税、交易税、契税等），甲、乙双方按各自的收入时间约定自行负担，并按照有关规定的税种、税率、由甲方统一缴纳。五、双方其它责任及义务1、乙方负责合作项目所有的土地、规划、开工、预售、销售等手续办理，招、投标、动迁安置、采购建筑材料及商品房预售。2、甲方负责该项目工程建设，工程技术管理、工程监理、工程质量验收，参入建筑材料采购。协助乙方与买方签订购房合同及办理按揭手续，甲方审查商品房买卖合同，合格后盖章生效。3、甲、乙双方共同监督工程质量、进度、房屋销售，确保项目顺利完成。4、项目竣工交付后，项目的保修、物业管理等全部由甲方负责。保修金应由乙方负责，物业管理用房及有关费用按国家及省市物业管理办公室规定由乙方负担。六、乙方设立独立的银行账户，由乙方独立管理，销售回笼资金按本协议第四款第2条中（2）所约定的利润分配必须全额打入该账户；建设资金，已以甲方名义开设了拆迁补偿金专用账户，该账户内资金由乙方管理和支配，但必须用于本协议约定的项目建设，经甲方总经理签字同意后，方可办理。与本协议约定的建设项目无关的费用支出，甲方总经理有权拒绝签字等。
2010年9月19日，华宇公司作为甲方1，朱建华作为甲方2，大信会计师事务有限公司青岛分所（以下简称大信青岛分所）作为乙方签订《业务约定书》，由华宇公司和朱建华共同委托大信青岛分所对青岛华宇房地产开发有限公司辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目进行审计清算。《业务约定书》第七条的约定，甲方（指本案双方当事人）就报告达不成一致意见，由青岛城市建设投资（集团）有限责任公司在不违背乙方（指大信青岛分所）执业准则和有关法规的前提下予以裁定。2011年2月12日，大信青岛分所出具大信青所专审字（2011）第01005号《青岛华宇房地产有限公司暨青岛华宇房地产有限公司第三项目部专项报告》（以下简称专项报告）。该报告载明开发成本中，甲方1账载合规票据合计53838382.31元，不合规票据合计4121970.9元，甲方1账合计57960353.21元；甲方1应得利润＝约定6300平方米房屋的净利润＋纯东西向房屋及阁楼甲方1按照15%收入扣除相关税费后应得的净利润＝15614842.67元＋908162.23元＝16523004.9元（不含应收取利息3366083.24元，合计19889088.14元）。华宇公司还提交大信青岛分所于2010年11月4日出具的《青岛华宇房地产开发有限公司辛家庄二小区配套工程及老年活动中心项目清算专项审计报告（初稿）》（以下简称专项报�初稿），该报告对于税费计算是以所有房屋收入已经实现为基础，审计各税种应缴纳金额合计35888736.63元；利润分配中，与约定的约6300平方米的1000元／平方米（扣除税费）的利润应负担的税金为1499682.64元，与约定纯东西向房屋及阁楼有关的利润应负担的税金为299491.51元，两项利润分配中应负担税金总额为1799174.15元；代扣代缴甲方2的个人所得税为4955042.7元，据此华宇公司主张朱建华应返还华宇公司税金35888736.63元＋4955042.7元－1799174.15元＝39044605.18元。根据以上两份报告，华宇公司主张朱建华应付款包括甲方1账总额57960353.21元加上甲方1应得约6300平方米房屋＋纯东西向房屋及阁楼甲方1按照15%扣除相关税费后应得净利润及利息19889088.14元减去甲方1按约应负担的土地出让金20372400元得出56842391.52元。以上朱建华应负担的成本、利润及利息部分56842391.52元加上朱建华应返还的税费款39044605.18元，华宇公司主张朱建华共应支付95886996.7元，扣除华宇公司在项目销售过程中已经取得的收入和朱建华已经缴纳的税款60143822.15元，尚欠35743174.55元。
2011年5月31日，青岛市地方税务局市南分局出具青地税南通（2011）01007号《税务事项通知书》，告知华宇公司，因华宇公司转让市南区辛家庄二小区配套工程及老年活动中心（市南区金门路）房产，计税依据明显偏低，该局拟按纳税人最近时期及其他纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定计税每平方米营业额，拟核定营业为13000元／平方米。2011年9月13日，青岛市地方税务局市南分局出具青地税南通（2011）10042号《税务事项通知书》，告知华宇公司，该公司开发的“辛家庄二小区配套及老年活动中心”项目，按照有关规定已经达到土地增值税的清算条件，华宇公司应在收到本通知书之日起45日内�照有关税收规定进行清算申报并按照有关规定提报清算资料，逾期按照征管法有关规定予以处罚。2012年9月10日，青岛市地方税务局市南分局出具青地税南限改（2012）010019号《责令限期改正通知书》，告知华宇公司因该公司未按照上述通知的要求到主管税务机关办理清算申报手续，根据有关规定限期进行清算申报，逾期将处以一万元罚款。
2013年1月16日，青岛市公安局市南分局金门路派出所出具《报称证明》一份，证明2012年11月17日15时13分许，朱建华（男，56岁，本市人）报称：2012年9月19日从青岛市山东路2号华仁国际大厦12E拿了一宗财务材料，后10月18日发现这一宗材料找不到了，该怀疑是放在鲁B×××××号车后备箱内丢失的。2012年12月7日，青岛城市建设投资（集团）有限责任公司出具青城投办字（2012）2号《关于华宇房地产公司辛家庄项目申报纳税的意见》。该�见载明，华宇公司报来《关于华宇公司第三项目部朱建华原始财务资料丢失的情况报告》收悉，研究形成以下意见，并要求华宇公司及时到税务部门进行纳税申报、依法纳税。该意见第二条载明，若朱建华同志于上述期限内不能及时提交相关财务资料，则由华宇公司将丢失财务资料情况上报税务部门按规定进行纳税核定征收。由此造成华宇公司额外多缴税款，由朱建华同志承担，并请朱建华同志就此签订书面承诺。2012年12月21日，朱建华向华宇公司发出承诺称，相关原始财务资料丢失，至今未查找到，根据青地税南限改（2012）010019号通知书要求，公司需进行该项目清算申报，若税务机关核定之应缴税款高于专审字（2011）第01005号《专项报告》中六、审计意见（三）税费25064255.94元的部分，由朱建华承担，并根据与公司之协议依法纳税。
庭审中，朱建华提交由朱建�与华宇公司总经理戴正凯签订的《金门路项目利息计算表（按人民银行利率计算）》。根据该表所载，华宇公司在2007年6月18日至2007年9月17日期间投入资金为23936373.26元，此后双方资金互有进出，截止2009年6月8日本息全部结清，其中累计利息3366083.24元，与大信青岛分所审计确认的利息数额一致。华宇公司对于上述证据中戴正凯签字的真实性有异议，并申请法院委托鉴定。经本院委托青岛联科司法鉴定所做出（2013）文鉴字第87号《司法鉴定意见书》，结论为上述证据中“戴正凯”签名字迹与样本戴正凯签名字迹是出自同一人的书写笔迹。华宇公司在本院的期限内提出异议，经本院委托鉴定人补充鉴定，鉴定人未对原鉴定结论做出变更。
庭审中，本院要求华宇公司向税务机关清算税款，并提供完税凭证以证明本案实际发生的税收数额，但截止2014年4月10日，双方均认可�案项目需向地税机关缴纳的税款尚未完成核算。
上述事实，有双方当事人提交的《协议书》、《业务约定书》、大信青岛分所出具的专项报告、专项报告初稿、《金门路项目利息计算表（按人民银行利率计算）》、《报称证明》等证据及本院庭审笔录等在案为凭，已经质证，可以采信。
本院认为，华宇公司与朱建华之间于2004年6月29日签订的《协议书》合法有效。本案争议的焦点是：1、华宇公司主张的税款和利润应否支持；2、华宇公司主张的工程资料及财务资料应否支持。
关于第一个焦点问题。华宇公司主张相关利润款项，应当提供有效证据证明其主张。华宇公司据以主张权利的证据主要是大信青岛分所出具的《青岛华宇房地产有限公司暨青岛华宇房地产有限公司第三项目部专项报告》及该报告初稿，本院认为，华宇公司提供的证据不足以证明其主张。
关于专项报告不能作为定案依据的理由在于：1、专项报告中“甲方账一”所载资金虽然系自华宇公司账户支出，但因华宇公司与朱建华之间存在合资合作关系，根据双方协议第六条的约定，拆迁补偿金专用账户系以华宇公司名义开设，由朱建华管理和支配，因此虽然该笔资金也在华宇公司账户，但实际并非华宇公司投入资金，因此“甲方账一”对外系华宇公司出资，但对于合作双方内部而言，应当属于共同出资，而非仅系华宇公司出资；2、根据双方协议第三条约定，华宇公司在合作过程中仅负责土地出让金和配套费约2300万元的投入，其余资金均由朱建华（第三项目部）负责出资，但“甲方账一”所载资金达57960353.21元，远远超出华宇公司应当投入的资金数额，且双方之间并无任何变更投资比例、分配比例或者资金借贷的协议，华宇公司主张上述款项均为其出资，与理不合；3、朱建华和相振彩提交的《金门路项目利息计算表（按人民银行利率计算）》上有华宇公司工作人员戴正凯和朱建华的签字，华宇公司虽对戴正凯的签字真实性有异议，但经本院委托鉴定，可以证实该签字确系戴正凯本人所签，因此对于该利息计算表的真实性，本院予以确认。专项报告所载华宇公司应当取得的利息数额与《金门路项目利息计算表（按人民银行利率计算）》所载利息数额一致，而根据该计算表显示华宇公司最初投入资金为23936373.26元，此后虽然陆续投入部分资金，但朱建华均已作为借款偿还，截止2009年6月8日，朱建华已经付清华宇公司全部投入资金及利息。
关于专项报告初稿不能作为定案依据的理由：1、专项报告初稿已被专项报告所取代，且朱建华和相振彩当庭表示对该初稿不予认可，因此该稿所载相关数据不能作为本案的定案依据；2、涉案项目所发生的税费数额应以税务机关核定为准，而华宇公司至今未完成地税的税务申报、审核，更未提交完税凭证，因此其以专项报告初稿审计数值作为其应承担税费的依据，证据不足，本院不予采信。
因涉案项目至今未完成地税审核，而根据双方《协议书》的约定，利润分配的前提是要扣除相关税费，因此在无法确定应缴纳税款数额的情况下，本院无法确定项目开发的实际成本和利润分配，对于华宇公司关于朱建华、相振彩支付税款和应得利润的诉讼请求，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。华宇公司要求朱建华、相振彩交付财务资料的诉讼请求，本院认为，因朱建华已经向公安机关报案遗失财务资料，而财务资料属于特定物，不具有可替代性，因此，华宇公司该诉讼请求，本院不予支持。
综上，华宇公司的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告青岛华宇房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费220516元，保全费5000元，文检鉴定费21000元，均由原告青岛华宇房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 董则明
代理审判员 孙 付
代理审判员 谢雄心
二〇一四年五月六日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 张倩芸