安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑终82号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）凡某某，男，1967年4月2日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月17日被刑事拘留，同日被取保候审。现在居住地。
辩护人周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）乔某，女，1969年6月21日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月17日被刑事拘留，同日被取保候审。现在居住地。
辩护人桑宾，安徽永恒律师事务所律师。
原审被告人何某某，男，1987年6月6日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审。现在居住地。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人凡某某、乔某、何某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月22日作出（2015）涡刑初字第00468号刑事判决。宣判后，凡某某、乔某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据现场检查笔录、辨认笔录、户籍证明、收入记录、证人证言、被告人供述等证据认定，被告人凡某某、乔某开设赌场，并聘请被告人何某某负责赌场的经营和管理。经营期间非法获利133029元。案发后凡某某、乔某自动投案。据此认为：被告人凡某某、乔某、何某某的行为均已构成开设赌场罪。何某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯且能够如实供述所犯罪行，依法对其减轻处罚并适用缓刑。凡某某、乔某自动投案并如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法对二人减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十一条的规定，分别以开设赌场罪判处被告人凡某某有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人乔某有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人何某某有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元；对扣押的赌博机及违法所得133029元予以没收。
凡某某上诉提出：其具有自首情节，原判量刑偏重。请求二审法院改判其缓刑。辩护人提出了与之相同的辩护意见。
乔某上诉提出：其系从犯，原判量刑偏重。请求二审法院改判其缓刑。辩护人提出了与之相同的辩护意见。
经审理查明：2014年10月份至2015年2月3日，上诉人凡某某、乔某在涡阳县城关街道涡河路红旗电影院旁租赁李金良的房屋用于开设赌场，并以每月3000元的固定薪酬聘请原审被告人何某某负责赌场的经营和管理。赌场内设赌博机六台，其中两台捕鱼机、四台老虎机。凡某某、乔某经营期间非法获利133029元。另查明，2015年6月17日，凡某某、乔某到公安机关投案。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场勘验笔录、现场图及照片证明案发现场的情况。
2、鉴定意见证明公安机关在该赌场内查获的游戏机均为赌博机。
3、收支记录、入库单证明该赌场的收入经营情况。
4、户籍信息证明凡某某、乔某、何某某的身份情况。
5、证人马某、徐某某证明二人曾在凡某某开设的赌场内赌博。
6、证人李某某证明其把位于涡阳县红旗电影院旁的门面房租给凡某某。
7、上诉人凡某某、乔某供述：他们在涡阳红旗电影院旁租赁了一间房屋开设赌场，赌场内有捕鱼机2台、老虎机4台。他们聘请何某某在赌场内管理，该赌场共经营4个月，收入10多万元。
8、原审被告人何某某供述及辨认笔录：其在凡某某、乔某开设的赌场内管理赌博机，每月领取3000元的工资。同时何某某辨认出凡某某、乔某。
本院认为，上诉人凡某某、乔某，原审被告人何某某利用具有赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，违法所得累计达到133029元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于凡某某、乔某具有自首情节，何某某系从犯，依法对三人减轻处罚。原判未认定凡某某、乔某、何某某的犯罪情节严重，且漏引法条，应予纠正。但原判根据凡某某、乔某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对凡某某、乔某及其辩护人请求二审法院改判缓刑的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 平
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一六年二月十四日
书记员 张皓源
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
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被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法具有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
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第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）．．．．．
（三）．．．．．