绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯商初字第803号
原告：上海睿其实业有限公司。
法定代表人：叶其祥。
委托代理人：姜佳志。
委托代理人：吴亿能。
被告：中厦建设集团有限公司。
法定代表人：张国荣。
委托代理人：薛国民。
委托代理人：陆群。
原告上海睿其实业有限公司诉被告中厦建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，上海市松江区人民法院于2014年10月28立案受理，因被告提出管辖权异议，该院于2014年11月19日作出（2014）松民二（商）初字第2746号民事裁定书，裁定本案移送本院审理。本院收到案卷材料后，于2015年2月10日立案受理。本案依法由审判员周力佳独任审判，于2015年4月13日第一次公开开庭进行了审理，后因案件复杂，依法转为普通程序，由审判员周力佳担任审判长，与人民陪审员董松根、俞海青组成合议庭，于2015年5月11日第二次公开开庭进行了审理。后依法变更合议庭组成人员，由审判员周力佳担任审判长，与代理审判员祝世强、人民陪审员俞海青组成合议庭，于2015年9月16日第三次次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姜佳志、被告的委托代理人薛国民到庭参加诉讼。同时，本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告的工地负责人谢剑峰于2008年8月23日签订了《钢材买卖合同》，双方约定，被告因工程需要向原告购买钢材，原告将钢材送至由被告指定且承建的工程地“江苏省吴江松陵镇吴越尚院二期三标工程”。被告指定谢剑峰、谢荣兴为其代表负责签收钢材，并代表其与原告解决合同履行过程中的事宜。合同履行过程中，原告于2008年8月23日至2009年3月18日期间陆续向被告的吴越尚院二期三标工程供应钢材，但被告并未按照约定按时、按期、足额向原告支付钢材款。截止2011年5月31日，被告向原告出具承诺书，确认其拖欠原告钢材货款本金1，551，310.97元，违约金556，887元，并承诺于同年8月份支付上述款项，期间的违约金不停止计算。2011年12月20日，被告因前述钢材货款及违约金分文未付，再次向原告出具承诺书，承诺还款时间及确认相关的权利义务，若到期未予偿还，愿意承担原告实现债权的费用。原告认为，一方面原告提供的钢材运至被告所承建的工地并全部用于其工程建设，另一方面谢剑峰、谢荣兴系被告工程工地的负责人，其就被告承建工程对外进行采购钢材之事宜，使得原告有理由相信该二人具有相应的代理权限，被告应当就买卖合同中确认的权利义务承担相应责任。故起诉要求：1、判令被告向原告支付拖欠钢材款本金人民币1，551，311元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金（庭审中明确具体计算方式为：自被告逾期付款之日始至2011年5月31日止按照日计千分之一计算为556，887元，从2011年6月1至2011年12月20日止按照日计千分之一计算为316，467元，从2011年12月21日起至被告实际清偿之日止以1，551，311元为本金，按照日计千分之一计算）；3、判令被告向原告支付律师费100，000元；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。案件审理过程中，原告自愿放弃第3项要求被告支付律师费的诉讼请求。
被告辩称，1、本案被告与原告之间没有签订过买卖合同，被告也没有委托原告所述的谢剑峰与其签订买卖合同，在原告提供的钢材买卖合同上加盖的印章不是被告刻制的印章，对印章的问题，被告已经向绍兴市柯桥区公安局报案，公安机关已经受理尚未正式立案，相关材料还需审查。2、对原告要求支付拖欠钢材款的本金及利息，根据原告提供的材料，所计算的钢材的本金是已经扣除支付的款项、计算过相关的逾期利息才得出的；本案中原告提供的证据缺乏实际履行中交付钢材合格证等材料，被告认为这是必须附带的，也是用以证明确实履行了合同相关义务的依据；在讼争买卖中，被告从未向原告支付过任何款项，原告所陈述的收到的货款是谁付的及具体的付款情况应当由原告举证说明；如果原告不提供这些材料，被告认为有必要追加实际与原告交易的当事人为被告；原告陈述的逾期付款违约金的计算方式不符合合同约定及法律规定，金额过高。综上，要求驳回原告所有的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、钢材买卖合同一份，用以证明2008年8月23日，原、被告签订合同，约定原告自2008年8月23日至2009年4月30日向被告所承建工程即吴越尚院二期三标工程提供钢材，总量约3，800吨，每吨钢材的单价按西平价加280元计算；合同中约定的送货地点为江苏省吴江市松陵镇吴越尚院二期三标工程，该工程系由苏州亨通房地产开发公司发包于被告，由被告承建；被告如逾期付款将向原告承担所拖欠款项日计千分之一的违约责任的事实；
2、提货单四十七份，用以证明原告依照合同约定履行了向被告交付钢材的义务，供应钢材的价值为人民币10，644，311元，该工程的工地负责人谢剑峰、谢荣兴对上述钢材签收，原告送货日期为2008年8月27日至2009年3月18日，被告承建吴越尚院二期三标工程所需钢材，全部系由原告供应的事实；
3、钢材运输协议一份、结算单五份、情况证明二份，用以证明原告与案外人姜某订立钢材运输协议，约定原告向被告供应的钢材均由该案外人姜某运送至吴越尚院二期三标工程，并已由被告工地负责人签收；案外人姜某运送的钢材总计2343.903吨，均已送至吴江市松陵镇吴越尚院二期三标工程工地的事实；
4、中标公示（打印件）二份、建设工程施工合同前三页（盖有吴江市城建档案馆档案资料接收专用章的复印件）一份，用以证明2008年9月2日，被告中标并承建江苏省吴江市松陵镇吴越尚院二期三标工程，该工程的工期为2008年8月1日至2009年9月24日，被告承建该工程的负责人系谢剑峰的事实；
5、立案决定书（复印件）、询问笔录（复印件）、情况证明（复印件）各一份，用以证明被告工地负责人的选任遵循“谁承揽，谁施工”的原则，由承揽工程业务的人担任工地负责人，同时工地负责人以被告的名义对外承建工程，谢剑峰确认其系被告江苏省吴江市七都悦湖花园的工地负责人，谢剑峰私刻的三枚印章名称的事实；
6、还款承诺书一份、对帐单二份、还款承诺确认函一份、钢材交付地点确认函一份，用以证明被告确认逾期支付违约金的计算比例为日计千分之一，被告承诺自愿承担原告为实现债权所实际支出的费用，包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费、财产保全费；2011年5月31日被告确认，截止至2011年5月31日，被告拖欠原告货款本金1，551，311元，逾期付款违约金为556，887元；2011年12月20日被告确认，截止至2011年12月20日，被告拖欠原告货款本金1，551，311元，逾期付款违约金为873，354.44元的事实；
7、货款确认书一份，用以证明2010年12月28日，谢剑峰代表被告向原告出具的，之后出具的还款确认函均是基于该证据所明确的事实；
8、民事判决书（复印件）二份，用以证明原告实际经办人林云斌一直与被告存在供货关系的事实；
9、结婚证（复印件）一份，用以证明证据8中的上海黄通金属材料有限公司案件中合同签署人是林云斌，本案送货负责人也是他，该公司的法定代表人阮孙琴是林云斌的妻子，由上海黄通金属材料有限公司案件可以看出谢剑峰是实际负责人的事实；
10、申请证人姜某（公民身份号码××，男，1972年5月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省利辛县新张集乡金桥村王湾31户）出庭作证，用以证明原告供应的钢材全部由其送至被告所承建的工地的事实；申请证人阮某（公民身份号码××，男，1983年11月23日出生，汉族，户籍所在地福建省周宁县李墩镇阮洋中村文明三路12号）出庭作证，系原告公司工作人员，原告提交的送货单中林云斌的签字均由其代签，用以证明其作为原告将钢材送至被告工地的监管员，当货物送至被告工地时，由其负责向被告承建工地的代表谢剑峰、谢荣兴签字确认的事实；两位证人均到庭作证；
11、钢材检测报告十六份，用以证明被告承建的吴越尚院二期三标工程的钢材均由原告所供应的事实。
对于原告提交的证据，被告质证认为：对证据1真实性有异议，被告没有委托谢剑峰与原告进行协商供应钢材，对该合同上加盖的乙方公司的印章的真实性有异议，被告从未刻制过，被告就该印章的问题已向公安机关报案，该合同不能证明本案双方之间存在买卖合同关系；合同中约定的违约金等计算方式不符合法律规定，对合同中约定的钢材的价格，原告没有提供西平价的证据。对证据2中收货人的身份有异议，被告没有这些人，也没有委托这些人收货，且原告没有提供相应的发票证明已经交付了这些货物；送货单上出现了一个姓张的人员与原告提供的合同约定的收货人不一致；供货清单上应当附有该批货物的合格证明，否则无法确定这些钢材是否合格，如果钢材不合格，则不能买卖，合同交货则无效。对证据3的真实性有异议，原告没有提供支付相关款项的依据，也没有相关发票的依据，该协议中没有被告相关工作人员予以签字确认，情况证明也不符合证据的形式。对证据4的真实性没有异议，对证明目的有异议，中标公示反映该项目的经理是谢传水，并不是谢剑峰或谢荣兴，该证据反驳了原告所要证明的事实；施工合同确是本案被告与苏州亨通房地产开发公司签订，对被告承揽了该工程的事实没有异议，但对原告的证明目的有异议，从合同相对性说，谢剑峰在合同上签字仅就合同的签字存在相关授权，不能证明他就是该工程的负责人。对证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议，证据涉及到另外的工程，与本案的工程没有关联，从该材料中不能证明原告主张的谁承揽、谁施工，原告目前也没有证据证明本案讼争吴越尚院工程是谁承揽，这只是谢剑峰单方陈述，没有其他证据证明由谁承揽、谁施工，谢剑峰存在未经被告允许私刻印章的嫌疑。对证据6所有证据的真实性、关联性有异议，被告没有授权谢剑峰、谢荣兴签字；从原告提供的买卖合同中，谢剑峰、谢荣兴只是收货人员，他们没有款项结算的权利；根据原告提供的两份钢材余款对账单，其计算违反法律规定，利息计算过高，对应的支付不应当由谢剑峰等无权人员确认，应当根据法律规定计算；原告没有提供相关货码单的原件，根据交易惯例看，原告应当提供其交付的钢材的合格证，也需要提供履行合同中原告收到的一千多万元的款项是谁支付的。证据7，对该货款确认书的真实性有异议，不认可谢剑峰作为本案被告的代表签字确认，原告也没有提供谢剑峰有权作出货款确认、违约金、诉讼费用承担等权利的证据予以证明；与签订的合同中的约定相互矛盾，利息的结算不符合法律规定；对该份证据不予认可。对证据8的真实性没有异议，证明目的有异议，即使法定代表人之间是夫妻关系，双方交易的对象是企业法人，与夫妻双方不存在任何关联，不能因为上海黄通金属材料有限公司与被告有买卖关系，就可以证明原、被告之间存在买卖关系；判决书中涉及的工程并非本案吴越尚院工程；本案涉及的工程是从2008年开始，在还没有结清前款之时，原告又向谢剑峰供应钢材，且原告到之后才进行诉讼，证明了供货的不真实。证据9系复印件，无法确认，且与本案无关。证据10，对两位证人证言均有异议。证人的表述与出具的书面证据说法不一致，根据书面的情况说明及证明，有部分是送到其他地方的；从提供的运输协议来看，约定由姜某负责签收，在阮某发表证言时又变成由其负责，不清楚他们到底谁负责签收；基于阮某是原告的工作人员，与原告有利害关系，被告认为他的证言不可采信；姜某也没有全部将材料送到指定工地，与其书面证明不一致。原告则质证认为对两名证人的证言均无异议。证据11，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，检测报告并不能与原告的提货单一一对应，包括品名等都不能对应，按照原告陈述，第一份检测报告委托日期为2008年8月28日，对应的提货单是尾号为527的提货单，形成时间为2008年9月2日，在没有供货的前提下，已经形成了检测报告；而且尾号为526、530、541、542、549、809、811、821、822、823的提货单也缺乏相应的检测报告；生产厂家有提供生产合格证，必须加盖销售商的印章后，拿着合格证才能进行检测，如果原告去调取相关证据，应当有相关的合格证，但其没有提供；被告认为检测报告对应的只是厂家生产的种类物，不能证明是原告供应给被告的钢材。
被告未向本院提交证据材料。
针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方的陈述，本院认证如下：证据4、5的真实性经被告质证无异议，本院予以确认，根据证据4可以证明被告承建发包人为苏州亨通房地产开发有限公司的吴越尚院二期三标工程，由谢剑峰作为合同经办人与苏州亨通房地产开发有限公司签订了相关建设工程施工合同的事实；根据证据5则可以确认2010、2011年期间，谢剑峰系被告工作人员，系被告在江苏省吴江市七都悦湖花园工程的实际施工人。证据1虽经被告质证认为对其上所盖项目经理部章的真实性有异议，且原告也无其他证据证明被告在其他地方使用该枚项目经理部章，但在本案三次庭审之后，被告仍未提交证据证明公安部门对被告就谢剑峰私刻该枚项目经理部章的报案立案受理的证据，不论该枚项目经理部章的真实性如何，证据1上有谢剑峰的签名，合同系谢剑峰以被告名义与原告签订，故对该份证据本身的真实性，本院予以确认。证据2，四十七份提货单，其中四十五份系合同指定人员谢荣兴签字，本院对其真实性予以确认；另二份为其他人员签字，与合同约定不符，本院不予认定。证据3，结合证据10，其中阮某系原告工作人员，其书面证词及到庭证言的证明力较低；姜某系讼争货物的承运人，其书面证词及到庭证言对本案具有一定的证明力，可以证明其替原告送货至吴江市松陵镇原告指定地点的事实；但是证据3的钢材运输协议、结算单等结合姜某的到庭陈述，存在因本案诉讼事后一次性补签的嫌疑，不能真实反映交易当时的情况，本院不予认定。证据6、7，因谢荣兴仅仅系合同指定收货人员，其无权确认收货之外的其他事实，故对谢荣兴于2011年12月20日出具的还款承诺确认函不予认定，而其于2012年9月2日出具的钢材交付地点确认函中也仅仅可以证明其本人签收部分的钢材的签收情况；对于谢剑峰签字的还款承诺书、对账单以及货款确认书共四份，被告虽然对其真实性提出异议，但在本院指定的期限内又未提出笔迹鉴定申请，故对该四份证据的真实性，本院均予以确认。证据9系复印件，本院对其真实性无法确认。证据8，判决书所涉交易发生于本案交易之后，不能据此证明本案交易发生时，原告有理由据此相信谢剑峰的相应权限，故与该组证据与本案无关。证据11的真实性经被告质证无异议，本院予以确认，虽然无法与原告证据2完全对应，但可以印证原告供应的钢材品牌与讼争工地被告实际使用的钢材品牌基本相符。
综上，本院对本案事实作如下认定：被告作为承包人承建发包人为苏州亨通房地产开发有限公司的吴越尚院二期三标工程，2008年7月31日谢剑峰作为被告合同经办人与苏州亨通房地产开发有限公司签订了相关建设工程施工合同。2008年8月23日，谢建峰又以被告名义与原告签订钢材买卖合同一份，约定因承建吴越尚院二期三标工程所需，被告自2008年8月23日至2009年4月30日期间不定时多批次向原告采购钢材，总量约3800吨；合同有效期内，被告指定谢剑峰、谢荣兴作为代表，可以口头或书面向原告订货，可以签收供货单等；原告每送一批钢材，被告即付清该批次全部货款，如逾期付款，被告应在送货之日起一个月内向原告支付所欠货款千分之一每日的逾期付款违约金，且所欠货款金额不得超出300万元；被告未按照合同约定付款，原告有权停止供货并要求被告一次性付清全部货款，被告应向原告支付所欠钢材货款千分之三每日的逾期付款违约金；同时约定余款在2009年4月30日前全部付清。合同签订后，2008年8月27日至2009年3月18日期间，原告陆续向讼争吴越尚院二期三标工程供应钢材总计价值10，644，310.97元，被告陆续支付款项，但所支付款项均非从被告对公账户支出。后原告多次就讼争钢材买卖合同与谢剑峰进行对账，根据双方对账情况可以确认，截止2009年12月30日，被告尚欠货款本金1，831，310.97元，应付违约金65，877元，2010年1月21日，原告收到款28万元，同年2月8日，原告收到款30万元，此后，原告未收到剩余货款及违约金，遂成讼。
本院认为，本案主要争议焦点为：谢剑峰与原告签订合同购买钢材并出具对账单的行为是否构成代理或者表见代理，其行为是否可以约束本案被告。首先，从现有证据以及原告陈述看，谢剑峰在交易发生当时（合同签订时以及对账时）并未向原告提交授权委托书或其他可以证明其具有被告授权的书面材料，且原告也无证据证明谢剑峰的行为事后得到被告的追认，故谢剑峰的行为不构成严格意义上的代表被告的代理行为。其次，案涉吴越尚院二期三标工程由被告承建，而本案讼争合同签订约一个月之前，谢剑峰作为被告合同经办人与苏州亨通房地产开发有限公司签订了相关建设工程施工合同，同时，2010、2011年期间，谢剑峰系被告在江苏省吴江市七都悦湖花园工程的实际施工人，而被告也在他案中陈述，谢剑峰在江苏吴江有其他工地，故可以认定讼争交易发生期间其确系被告工作人员。再次，谢剑峰以被告名义与原告签订了讼争钢材买卖合同，合同上还盖有对应的吴越尚院二期三标工程的项目经理部章，虽然双方对该枚印章的真实性存在争议，但从证据表像看，签名同时盖有有权对外签订合同时使用的项目经理部章，可以认为原告已经尽到了一定的审慎注意义务；同时，结合钢材承运人姜某的证言、合同指定签收人员谢荣兴签字确认的钢材交付地点确认函以及钢材检测报告，可以认定原告所供钢材已经实际使用于案涉工程，被告虽然认为案涉工程中的钢材系由他人供应，但其在完全可以提交相应证据证明其主张的情况下，未提交证据证明案涉工程中钢材的来源情况；综上，结合合同缔结及履行过程中的各种因素，本院认为可以认定谢剑峰的行为构成表见代理，其代表被告签订合同购买钢材并出具对账单的行为对被告具有约束力。
关于尚欠货款金额的认定。虽然双方签订的钢材买卖合同中对违约责任作出了约定，约定违约金为日千分之三，即使原告自愿调整为日千分之一，该调整后的计算标准仍明显过高，且被告对此提出了异议，原告也无其他证据证明其除资金被占用的利息损失之外的其他损失，故本院依法调整为按银行同期贷款利率的1.3倍计算。由于双方均无证据证明实际付款情况，根据现有证据，仅可以认定截止2009年12月30日，被告尚欠货款本金1，831，310.97元，应付违约金65，877元，对上述金额本院予以认定，并对2009年12月31日起的违约金依法予以调整，同时结合之后二次付款情况（2010年1月21日28万元，2月8日30万元），本院经核算认为，截止2012年2月8日，被告仅欠原告货款本金金额为1，328，782.28元，故对于原告的诉讼请求，本院部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告中厦建设集团有限公司应支付给原告上海睿其实业有限公司货款人民币1，328，782.28元，并支付上述款项自2012年2月9日起至本判决确定履行之日止按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的逾期付款违约金，款限于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告上海睿其实业有限公司的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24，010元，由原告负担7，251元、被告负担16，759元，被告应负担部分限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费24，010元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 周力佳
代理审判员 祝世强
人民陪审员 俞海青
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 陈颖莹