浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐民初字第417号
原告：魏付仁。
被告：施巨东。
委托代理人：郑培进，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
原告魏付仁与被告施巨东劳动争议纠纷一案，于2015年3月31日向本院提起诉讼。本院同日受理后，依法由代理审判员包婉莹适用简易程序独任审判，并于2015年6月23日、2015年7月10日分别公开开庭进行了审理。原告魏付仁、被告施巨东的委托代理人郑培进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏付仁起诉称：2009年6月9日，原告受雇于被告施巨东在其经营的协和模具铸造厂上班，从事熔炼工作，月平均工资为12000元。2014年10月20日，原告在工作中因炉前抬抱，导致右手腕拉伤。受伤后，原告先后被送往温州医学院附属第二医院、无锡市第九人民医院（无锡市手外科医院）治疗，期间住院10天，目前已花去医药费31852.12元。但原、被告双方经多次交涉、协商，未能对本案赔偿事宜达成协议。现原告请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费31852.12元、伙食费171.5元、一次性赔偿金96744元、治疗期间生活费24186元、护理费12093元、交通费2800元、鉴定费300元、后续拆钢板费用10000元，共计人民币178557.62元。2.依法判决被告支付原告两个月工资21500元。3.本案诉讼费由被告承担。
被告施巨东答辩称：双方不存在劳动关系，原告受伤与被告无关，被告主体不适合，原告没有证据证明被告是工厂的老板，两位证人证言只能证明事故发生的情况，不能证明被告是老板，故应予以驳回。
经审理查明：原告魏付仁系被告施巨东开办的未经工商登记的协和模具铸造厂员工，从事熔炼工作，双方未签订劳动合同，约定工资计件。2014年10月20日，原告在被告厂里因炉前抬抱，导致右手腕拉伤。2014年10月25日，原告前往温州医学院附属第二医院治疗，初步诊断为：“右腕外伤”。2014年12月1日，原告在无锡市第九人民医院（无锡市手外科医院）住院治疗10天，诊断为：“右尺骨撞击综合征（TFCC损伤）”，期间支付医疗费用30238.32元。此外，原告于2014年10月25日在温州医学院附属第二医院门诊治疗支付686元；分别于2014年11月25日、2014年12月30日、2015年1月23日、2015年6月19日至无锡市第九人民医院门诊治疗，支付门诊费分别为507元、120元、120元、113元，共计860元；分别于2014年11月21日、2014年11月25日、2014年12月1日、2014年12月30日、2015年1月23日、2015年6月19日在无锡市第九人民医院支付挂号费均为0.8元，支付诊疗费12元、12元、3元、12元、12元、12元，共计67.8元。以上医疗费用共计31852.12元。2015年6月19日，无锡市第九人民医院（无锡市手外科医院）出具医疗证明书，记载：“根据该疾病诊疗情况建议休息贰月”。
2015年3月26日，乐清市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理决定书。2015年3月27日，原告向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐清市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理案件通知书。
另查：1.在原告治疗期间，被告曾分两次支付原告一共25000元，一次15000元，一次10000元。
2.乐清往返无锡的动车费为204元，乐清往返温州的动车费为9.5元。
本案在审理期间，原告向本院申请对原告的伤残等级和“三期”进行鉴定。经本院释明，原告变更鉴定申请要求对其劳动能力致残等级进行鉴定。2015年4月29日，温州市劳动能力鉴定委员会向本院作出温劳鉴工乐[2015]878号关于魏付仁劳动能力致残等级委托鉴定的复函，原告魏付仁劳动能力致残等级为九级，原告支付鉴定费300元。
以上事实，有原告身份证、暂住证、被告户籍证明、温州市通用门诊病历本、无锡市第九人民医院门诊病历卡、出院记录、浙江省医疗门诊收费票据、江苏省医疗门诊收费票据、江苏省医疗住院收费票据、住院费用清单、医疗证明书、乐人社工不受[2015]5005号工伤认定申请不予受理通知书、乐劳仲不字[2015]第25号不予受理案件通知书、动车票、温劳鉴工[2015]878号关于魏付仁劳动能力致残等级委托鉴定的复函、鉴定费发票、证人代某和王某的证言及原、被告庭审陈述为据。
本院认为，本案的争议焦点为：用工主体是否是被告施巨东。被告施巨东称其仅是协和模具铸造厂厂房的出租人，并非用工主体，但被告代理人作为特别授权代理人，其在法庭询问时不能回答厂房承租人为何人，不符合常理。结合原告申请的证人所作的证言和施巨东妻子在协和模具铸造厂担任出纳一职的事实，本院采信原告在被告施巨东开办、经营的工厂工作的主张。关于赔偿项目：1.关于一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，应按2013年度浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元标准的2倍予以确定，故一次性赔偿金应为89026元（44513元/年×2）。2.关于治疗期间生活费，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，应按2013年度浙江省全社会在岗职工月平均工资标准确定。本院认为，结合原告伤残等级和治疗情况，本院酌定治疗期间为2个月，治疗期间的生活费为7418.83元（44513元/年÷12个月×2个月）。3.医疗费，根据原告提供的医疗发票，本院对原告主张的医疗费31852.12元予以支持。4.鉴定费300元。5.交通费，原告现住乐清市白石街道，结合原告的治疗情况，本院酌定交通费为2059元。6.原告住院治疗10天，结合原告的伤情，本院确定原告治疗期间护理人员为一名。关于护理费，应按2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元的标准予以确定，故护理费应为1325.26元（48372元/年÷365天/年×10天）。7.住院伙食补助费应结合原告的住院情况，按照2014年度乐清市最低工资1470元/月标准的35%予以确定，故住院伙食补助费应为171.5元（1470元/月÷30日×35%×10天）。8.原告要求被告支付后续拆钢板费用无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告诉请要求被告支付2个月工资21500元的问题。根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的时间及签字，并保存一定时间备查。被告作为用人单位未提供原告工资支付情况及全部职工的劳动报酬总额的平均值，应承担举证不能的法律后果。根据原告提供的银行账户交易明细及证人证言，本院采信原告意见，确认被告未发放原告2014年9月、10月两个月的工资21500元。故，原告诉请被告支付2个月的工资21500元，本院予以支持。综上，被告施巨东应赔偿原告魏付仁一次性赔偿金89026元、治疗期间生活费7418.83元、医疗费31852.12元、鉴定费300元、交通费2059元、护理费1325.26元、住院伙食补助费171.5元、2014年9月和10月份的工资21500元，合计153652.71元，扣除被告已经支付的25000元，共为128652.71元。依照《工伤保险条例》第六十六条第一款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、被告施巨东在本判决生效之日起十日内赔偿原告魏付仁一次性赔偿金、治疗期间生活费、医疗费、鉴定费、交通费、护理费、住院伙食补助费、2014年9月和10月份的工资合计128652.71元，款交本院民一庭转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回原告魏付仁的其他诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告施巨东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 包婉莹
二〇一五年七月十六日
此件与原本核对无异
代书 记员 施彤彤