浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商终字第66号
上诉人（原审原告）：嘉兴市××联运运输有限公司。
住所地：嘉兴××区乍××公路东侧、煤库北侧。
法定代表人：李甲。
委托代理人：何甲。
委托代理人：朱××。
上诉人（原审被告）：浙江××集团有限公司。住所地
：湖州市××号。
法定代表人：吴甲。
委托代理人：徐甲、徐乙。
被上诉人（原审被告）：浙江××科技股份有限公司。
住所地：湖州市××号。
法定代表人：汤××。
被上诉人（原审被告）：汤××。
被上诉人（原审被告）：杨××。
三被上诉人共同委托代理人：李乙。
上诉人嘉兴市××联运运输有限公司（以下简称恒泰×
×）、浙江××集团有限公司（以下简称大××公司）因与被
上诉人浙江××科技股份有限公司（以下简称海盛××）、汤
××、杨××借款合同纠纷一案，均不服嘉兴市中级人民法院
（2012）浙嘉商初字第15号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判
员伍华红、颜晓杰参加评议的合议庭，于2012年11月29日公开
开庭进行了审理。上诉人恒泰××委托代理人何甲、朱××，
上诉人大××公司委托代理人徐甲，被上诉人海盛××、汤×
×、杨××的共同委托代理人李乙到庭参加诉讼。本案现已审
理终结。
原审法院审理查明：2011年4月8日，海盛××因生产经
营需要向恒泰××借款3000万元，期限六个月，月息1%，由大
××公司、汤××和杨××提供连带责任保证。2011年4月12
日恒泰××将3000万元借款交付给海盛××。借款到期后，经
协商续期二个月，并签订续借协议，月息2.5%，大××公司、
汤××和杨××仍提供连带责任保证。海盛××已付清借期内
利息及至2012年4月25日止的逾期利息计650万元（6个月借期
按月息1%计算，展期2个月按2.5%计算，逾期按月息2.4%计算
），但至今未归还借款本金3000万元。恒泰××支付律师费30
万元。
2012年7月12日，恒泰××向原审法院提起本案诉讼，请
求判令海盛××归还借款3000万元及逾期利息184万元（自201
2年4月25日起至起诉日，按月息2.4%计算，以后计算至付清日
止）、支付律师代理费30万元；请求判令大××公司、汤××
和杨××负连带清偿责任，请求判令各被告负担诉讼费用。
海盛××答辩称：向恒泰××借款3000万元是事实，截
止2011年10月27日已支付利息650万元，按月息3%计算支付。
汤××和杨××答辩称：同意承担连带清偿保证责任，即便相关借款合同被认定无效，仍愿意就全部未还借款承担连
带清偿责任。
大××公司答辩称：为恒泰××出借3000万元提供连带
保证担保是事实，大××公司没有异议。但是，本案系企业借
贷纠纷，恒泰××与海盛××之间的借款合同是无效的，所以
担保合同也无效，大××公司对于担保合同无效不具有过错，
无需承担责任。请求驳回恒泰××对大××公司的诉讼请求。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于审理联营合同
纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日法（经）发＜19
90＞27号）第四条第（二）项和最高人民法院《关于对企业借
贷合同借款方逾期不归还借款的应如何乙的批复》（法复（19
96）15号）的有关规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属
无效合同，故恒泰××与海盛××的借款合同应认定无效。本
案所涉借款合同确认无效后，海盛××应返还恒泰××借款本
金3000万元；对恒泰××已经按约定收取的利息，可作为其资
金被占用的损失，予以确认，但此后应按银行同期贷款利率计
算利息损失，对恒泰××超过该标准的其他逾期利息主张，不
予支持。恒泰××主张的律师费损失30万元，当事人均无异议
，予以支持。恒泰××与海盛××的借款合同无效，担保合同
也无效。大××公司、汤××和杨××明知系企业间借款而提
供担保，对合同无效显然存在过错，大××公司、汤××和杨
××应承担责任，范围确定为海盛××不能清偿债务部分的三
分之一，担保人承担责任后可向海盛××追偿。汤××和杨×
×明确放弃无效认定所带来的胜诉利益，自愿对全部未还的借款承担连带清偿责任，系对自己实体权利的处分，现没有证据
证明存在恶意，不予干预，但是，汤××和杨××实际给付的
款项应优先充抵其与大××公司所共同承担的赔偿责任。综上
，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共
和国担保法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和
国担保法》若干问题的解释第八条、第九条，2007年修订的《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如
下：一、海盛××于判决生效之日起十日内，返还恒泰××借
款本金3000万元，赔偿利息损失（自2012年4月26日起至判决
确定的付清日止，以3000万元为基数按银行同期贷款利率计算
），赔偿律师费损失30万元。二、大××公司、汤××和杨×
×对判决第一项所确定的债务不能清偿部分承担三分之一的连
带赔偿责任。三、汤××和杨××对海盛××上述其他部分付
款义务承担连带清偿责任。四、驳回恒泰××其余的诉讼请求
。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007
年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218500元
，财产保全费5000元，合计223500元，由恒泰××负担12330
元；由海盛××负担211170元，大××公司、汤××和杨××
对其中的三分之一即70390元某担连带责任。
宣判后，恒泰××、大××公司均不服，分别向本院上
诉。恒泰××的上诉理由是：1.原审判决认定事实不清。借款
用途的约定以及是否按借款用途使用借入资金，可能直接涉及
合同效力的认定及当事人法律责任的承担问题，原审判决对案涉借款是否用于海盛××的资金周转这一重要事实未予审查，
属认定事实不清，导致事实认定的错误和实体判决的不当。2.
本案存在大××公司与海盛××合谋虚构借款用途欺骗恒泰×
×的行为。原审判决后，恒泰××了解到，大××公司当时为
海盛××的借款提供担保，系因海盛××所借款项用来支付海
盛××控股股东汤××控股的另一家浙江中奥特钢股份有限公
某（以下简称中奥公某）向大××公司控股90%的浙江大东吴
房产集团有限公某（以下简称大东吴房产公某）购买房屋的款
项，大××公司系基于自身得利之目的而提供担保，汤××、
杨××系实际操办人，正是他们之间的相互串通、运作才使得
海盛××从恒泰××处取得借款，并由海盛××挪用该借款，
使大××公司从中得到售房款，而所有这一切，均基于甲公某
不知情、且受骗的前提下完成。综上，根据恒泰××二审提供
的新证据足以认定海盛××与大××公司之间相互串通、共同
欺诈骗取恒泰××出借款项，大××公司作为欺诈行为的共同
实施者，理应对案涉借款本息进行赔偿。请求撤销原审判决，
发回重审或在查清事实后依法改判。在庭审中进一步明确上诉
请求为撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上，判决
支持恒泰××的原审诉讼请求。
大××公司的上诉理由是：1.原审判决未依法裁定驳回
恒泰××的起诉，适用法律错误。大××公司在原审中向法庭
提交了恒泰××套取银行资金，进行非法高利转贷的证据，故
恒泰××的行为触犯刑法第一百七十五条，涉嫌构成高利转贷
罪，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的内容，人民法院作为经
济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯
罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检
察机关。原审法院应裁定驳回恒泰××的起诉，将本案移送公
安机关或检察机关查处。2.原审判决认定事实错误。在原审判
决认定案涉借款合同无效的情况下，已查明海盛××支付给恒
泰××的650万元，应视为返还借款本金，因此，截止恒泰×
×起诉之日，借款本金应为2350万元。3.原审判决支持恒泰×
×30万元律师费的主张错误。在借款合同无效的情况下，合同
中关于律师费的约定无法律效力，原审判决海盛××承担律师
费无法律依据。4.原审判决大××公司承担三份之一的赔偿责
任属适用法律错误。原审判决认定借款合同无效是正确的，但
原审判决笼统的以本案系企业间借贷为由，认定借款合同无效
是错误的。按照当前的司法理念，企业间借款合同并非一律无
效，如果企业间利用自有资金以银行贷款利息进行借贷，可以
认定其效力。本案借款合同无效的真正理由系恒泰××将非自
有资金甚至是从银行套取的资金进行高利转贷，触犯刑法第一
百七十五条的规定，对于出借款项的来源，作为担保人的大×
×公司在提供担保时并不知晓，原审判决关于大××公司明知
企业间借贷系无效而提供担保，对合同无效存在过错的认定系
错误的。大××公司对借款合同的无效不存在过错，根据担保
法司法解释的规定，大××公司不应承担民事责任。综上，请
求撤销原审判决第一、二项内容，改判海盛××返还恒泰××
借款本金2350万元，并驳回恒泰××对大××公司的全部诉讼请求。
针对恒泰××的上诉，大××公司答辩称：1.案涉借款
的实际用途对本案所涉合同的效力无任某某响。2.案涉借款并
非用于支付中奥公某向大东吴房产公某购买房屋的款项，大×
×公司并不存在与海盛××合谋欺骗恒泰××的行为。综上，
请求驳回恒泰××的上诉请求。
针对恒泰××的上诉，海盛××、汤××、杨××共同
答辩称：同意一审判决，三答辩人已经承担完全的责任，对恒
泰××提出的发回重审的上诉请求无意见，海盛××不存在与
大××公司合谋欺骗恒泰××的事实，案涉借款确系用于乙资
金周转。
针对大××公司的上诉，恒泰××答辩称，1.恒泰××
并不构成高利转贷罪，原审法院未裁定驳回恒泰××的起诉，
继续审理案件并无不当。恒泰××出借的3000万元借款属于乙
自有资金，并非金融机构的信贷资金，不符合高利转贷罪的构
成要件。大××公司主张恒泰××涉嫌犯罪，但并未提供相应
的证据予以证明。2.本案借款合同完全可以按有效合同来处理
。实践中普遍将企业间借贷合同按有效合同来处理；尽管海盛
××与大××公司存在合谋欺诈恒泰××签订借款合同并出借
款项的行为，但恒泰××并未申请撤销案涉借款合同，按照有
效合同来处理是对当事人处分诉讼权利和非禁即入市场法则的
认可。3.对本案所涉其他焦点问题，同意一审法院的认定和处
理。综上，请求驳回大××公司的上诉请求。
针对大××公司的上诉，海盛××、汤××、杨××共同答辩称，同意大××公司的上诉请求，关于其上诉理由第一
点不予评论，同意其第二点上诉理由。
海盛××、汤××、杨××在二审中未提交新的证据。
恒泰××提交八组证据，第一组证据系银行转帐支票、本票、
进帐单15份。证明海盛××取得的3000万元借款用途包括用于
支付大东吴房产公某的房款，大××公司参与借款，其担保系
基于共同借款意思作出。第二组证据系商品房买卖合同两份。
证明中奥公某向大××公司房产公某支付房款。第三组证据系
海盛××、中奥特钢公某的工商登记信息。证明二家公某的股
东相同，均由汤××控股。第四组证据系大××公司及大东吴
房产公某的工商登记信息。证明吴甲的出资占大××公司股份
的67.5％，系大××公司控股股东，大东吴房产公某系大××
公司的子公某，吴甲系两家公某的法定代表人，对两家公某均
具有控股、控制权。第五组证据系恒泰××在中信银行嘉兴平
某支行的定期存单两份、恒泰××法定代表人李甲在中信银行
嘉兴平某支行的定期存单三份，恒泰××与中信银行嘉兴平某
支行签订的贷款合同及权利质押合同各一份，证明恒泰××在
2011年4月12日在中信银行的3000万元贷款是恒泰××以本公
某在该行的定期存单质押取得，出借资金实为自有资金。其余
贷款均系恒泰××法定代表人以其在该行的定期存单质押取得
，所贷款项也非用于借贷，并无转贷牟利行为。第六组证据系
恒泰××在中信银行嘉兴平某支行在2011年3月--
5月的银行贷款对账单三份，证明恒泰××在中信银行嘉兴平
某支行的贷款情况。第七组证据系恒泰××在中国建设银行嘉兴平某雅山路支行的账户在2011年3月--
5月对账单一份，证明恒泰××在该行账户的往来账款情况。
第八组证据系中国建设银行嘉兴平某雅山路支行和恒泰××出
具的情况说明各一份，证明恒泰××在2011年3月--
5月在中国建设银行嘉兴平某雅山路支行无贷款及恒泰××在
通过中介胡某某收取案涉借款利息650万元的情况。
大××公司质证认为：对恒泰××提交的一、二、三、
四组证据材料的真实性没有异议，但其并非二审新证据，上述
证据来源合法性存疑，也不能证明恒泰××的证明目的。对恒
泰××提供的对第五组证据真实性不清楚，请法院核实，但不
能证明恒泰××的证明目的，恒泰××出借款项系来源于银行
贷款，且出借利率高于银行基准贷款利率，恒泰××需进一步
举证质押的定期存单系其自有资金。对第六、七组证据真实性
、合法性、关联性均无异议，但不能证明恒泰××证明目的。
对第八组证据中国建设银行嘉兴平某雅山路支行出具的说明，
认可其真实性、合法性、关联性，但不能证明恒泰××证明目
的，恒泰××在2011年3月--
5月在该行无贷款，但其在整个借款期限内在中国农业银行等
银行是存有贷款的。对恒泰××出具的情况说明，真实性、合
法性均有异议，大××公司更加认可海盛××关于利息交付情
况的陈述。
海盛××、汤××、杨××对恒泰××提供的第一、二
、三、四组证据的真实性无异议，对第五、六、七、八组证据
，放弃发表质证意见。大××公司二审期间向本院提供了银行进账单四份，证
明中奥公某向大东吴房产公某购买房产的款项总共是2000万元
，除恒泰××提交的两份购房某某外，还包括车库款200万元
。2000万元其中50万元由海盛××于2011年4月8日支付，其余
的1950万元由中奥特钢公某分三次分别于2011年4月25日、7月
18日、10月17日各支付1000万元、750万元、200万元。
恒泰××质证认为，对上述证据材料真实性无异议，但
对关联性存在异议，海盛××、中奥公某、大××公司相互之
间均存在关联，也可能是往来款，不同意其证明对象。
海盛××、汤××、杨××对上述大××公司提交的证
据无异议。
恒泰××、大××公司提供的上述证据，真实性无异议
部分，可以作为本案二审新证据予以采信，至于其证明力，要
结合本案其他证据材料予以综合认定。
二审期间，就案涉借款来源的性质，本院依职权调取了
以下证据：一、2011年4月12日恒泰××在中信银行嘉兴平某
支行以材料款名义贷款3000万元的借款凭证，及恒泰××指令
将该3000万元贷款支付给泰普克沥青（浙江）有限公某在中国
建设银行嘉兴乍浦支行的账户（账号为33×××55
）的银行本票；二、泰普克沥青（浙江）有限公某在中国建设
银行嘉兴××支行账号为33×××55的账户在2011
年4月12日的款项往来明细；三、恒泰××在中国建设银行嘉
兴××支行××账号为33×××82的账户在2011年
4月12日的款项往来明细。恒泰××、大××公司对上述本院依职权调取的证据的
真实性、合法性、关联性均无异议。海盛××、汤××、杨×
×经本院依法传唤，放弃发表质证意见。
原审判决认定的事实，两上诉人不持异议的部分，本院
予以确认。
本院二审另查明：1.2011年4月14日，中奥公某由汤××
、杨××共同出资设立，其中汤××出资2880万元、杨××出
资1920万元，由杨××担任公某法定代表人。2011年4月8日，
中奥公某与大东吴房产公某签订商品房买卖合同两份，合同编
号分别为0061300和0061305，约定中奥公某向大东吴房产公某
购买商品房，价款分别为10738379元和7315554元，总价款计1
8053900元。在付款方式上，双方约定中奥公某4月8日首付50
万元，余款在签约后10个工作日内付清。汤××作为中奥公某
委托代理人在合同上签字并加盖中奥公某的印章。
2.恒泰××经营范围为货物运输、站场经营等，并不包
括投资或借贷。大××公司系大东吴房产公某控股股东，持股
比例达90%，大××公司的法定代表人吴甲同时担任大东吴房
产公某的法定代表人。
3.恒泰××于2011年4月12日与中信银行嘉兴平某支行签
订贷款合同，以该公某在该行的定期存单3158万元为质押，以
材料款名义向该行贷款3000万元，并在作为贷款合同的附件中
，指令中信银行嘉兴平某支行通过银行本票方式将该3000万元
贷款付至泰普克沥青（浙江）有限公某在中国建设银行嘉兴×
×支行账号为33×××55的账户，同日，该账户通过转账方式将3000万元款项汇至恒泰公司在××建设银行嘉兴
××支行账号为33×××82的账户，恒泰××根据
案涉借款合同的约定，从该账户将3000万元款项汇至案涉借款
合同指定的账户。
4.海盛××收到恒泰××借款后次日，海盛××账户以
借款名义转入海盛××另一股东杨××为负责人的湖州聚贤楼
招待所账户2880万元，同日，湖州聚贤楼招待所以借款名义转
入杨××账户1920万元，杨××通过银行本票将1920万元作为
出资款缴纳入中奥公某，中奥公某于2011年4月22日向大东吴
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