广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第135号
上诉人（原审被告）：周少霞，女，汉族，1986年11月3日出生，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：匡洁，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖少娟，女，汉族，1979年10月21日出生，住广东省高要市。
委托代理人：林介余，广东大同律师事务所律师。
委托代理人：林斯标，广东大同律师事务所律师助理。
原审第三人：珠海市百脑会房地产策划有限公司。住所地：珠海市吉大。
法定代表人：苏进顺。
委托代理人：林新全，男，汉族，1983年1月20日出生，住广东省珠海市斗门区。
上诉人周少霞与被上诉人廖少娟、原审第三人珠海市百脑会房地产策划有限公司（以下简称百脑会公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
廖少娟在一审诉讼中的请求为：一、周少霞向廖少娟双倍返还定金人民币40000元；二、周少霞承担本案诉讼费。
原审法院查明，周少霞名下所有位于珠海市翠微西路8号9栋1单元201房的房屋，该房屋办理了抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司珠海分行，抵押金额为人民币（以下同为人民币）30万元。
2012年7月31日，廖少娟作为买方，周少霞作为卖方，第三人百脑会公司作为经纪方，三方签订《房地产转让（居间）协议》，约定：买卖双方通过经纪方购入及出售位于珠海市香洲区翠微西路8号9栋1单元201房的房屋，该物业产权现状为有抵押，转让成交价为555000元，定金为20000元；第二部分楼款人民币535000元的支付方式为：A、买方需办理银行按揭，则上述第二部分楼款中部分款项可由买方负责向银行贷款支付给卖方，办理银行按揭所发生的费用概由买方承担，买方应于签署申请按揭文件前交纳上述费用，否则视为买方违约，B、买方应于签署本协议35日内付清首期房款人民币30万元，即上述第二部分楼款总额减去银行承诺贷款金额，前述金额为大概数目，在银行出具贷款承诺书后，买方须在三天内按银行贷款的金额，多退或少补应付的首期款；若该物业处于抵押状态中，卖方应于签署本协议后35天内办理完注销抵押手续，并将红本房产证原件托管于经纪方处作为办理过户手续之用；买卖双方需付税费由双方分别承担；如买方未能履行本协议之条款，以致本协议不能顺利完成，则已付定金将由卖方没收，而卖方有权再将该物业转让于任何人，卖方不得再为此而向买方进一步追究责任或要求赔偿损失；如卖方在收取定金后不依本协议条款将该物业售于买方，则卖方须返还双倍定金作为弥补买方之损失；等等。
同日，周少霞收取了廖少娟支付的定金2万元。
周少霞提交了一份《补充协议》复印件，廖少娟、百脑会公司在质证时只对第一条的内容予以认可，该协议第一条的内容是：买方出具银行同意贷款承诺书后，买方于2工作日内交于卖方首期款以用于赎楼。
签订《房地产转让（居间）协议》后，廖少娟向珠海华润银行股份有限公司申请个人住房贷款，该行于2012年8月27日作出《同意贷款通知书》，批准贷款金额为25万元。廖少娟于8月30日收到银行同意贷款的电话通知，其马上通知了百脑会公司，百脑会公司随即告知了周少霞。
庭审中，百脑会公司称，其在8月30日要求周少霞提供准确时间一起与廖少娟办理赎楼，当时周少霞没有回复准确时间，说要等银行的回复才能确定，在9月3日和9月10日，和周少霞多次电话联系，9月10日通知周少霞到中国银行办理手续。周少霞认可其在8月30日收到百脑会公司的电话通知，银行已经同意给廖少娟放贷，9月3日没有办理赎楼的原因是中国银行回复当天是月初，银行要整理相关账目，周少霞和银行沟通后约定在9月10日，即下周一。
9月4日，周少霞发短信给百脑会公司，内容为：“林经理，麻烦您请廖小姐准备好中国银行卡刷卡，存不少于305000元，你需带上房地产证原件，经纪方需支付8月15日扣的利息1759.13元，星期一早上九点准时在珠海中行总行见，谢谢。”
庭审中，周少霞称其在9月4日向百脑会公司发送短信后，多次跟百脑会公司电话沟通，要其转达廖少娟在9月10日前支付首期款，银行在9月10日扣款，周少霞指定的账户必须在9月9日有这么多钱；周少霞承认在9月4日至9月10日之间，其中国银行房贷卡在其自己手中。百脑会公司称，其在9月4日收到短信后直至9月10日没有收到周少霞要求廖少娟在指定账户上存首期款的指示，周少霞也没有说必须提前一天存款。廖少娟表示，其与周少霞在9月4日至9月10日之间没有通过电话。
庭审中，廖少娟声称，其在9月10日到华润银行领取了《同意贷款通知书》后，等待很久，周少霞和百脑会公司没有前来，经与百脑会公司电话联系，得知周少霞没有确定赎楼时间，所以没有前来办理。百脑会公司称其在9月10日电话通知周少霞，廖少娟已经准备好了款项，等周少霞来办手续时，周少霞认为廖少娟违约，不同意办理手续；百脑会公司表示，首期款由华润银行转账至中国银行的账户，是口头约定，双方到场共同办理是行业习惯做法。周少霞不承认百脑会公司通知其去华润银行，认为没有提过从华润银行转款，廖少娟支付首期款不需要周少霞到场。
9月12日，周少霞委托湖南人和（珠海）律师事务所向廖少娟发出《律师函》，声称廖少娟逾期未付房屋首期款已经构成违约，要求廖少娟收到律师函之日起五日内联系协商有关事宜。
9月20日，廖少娟向周少霞发出《针对与周少霞女士房屋买卖合同履行一事原回复》，声称其在收到律师函后已电话联系了周少霞委托的律师，并表示其与周少霞、经纪方经协商一致同意“买方出具银行同意贷款承诺书后，通知卖方，在卖方收到银行批准提前还贷赎楼的情况下，将买方首期款存入卖方抵押的银行，直接用于赎楼。”廖少娟在函中表示其于8月30日获得银行同意贷款承诺，马上联系经纪方，表示可以和周少霞一起到银行支付首期款，周少霞却一拖再拖，本来约定9月3日一起到按揭银行赎楼，到期后又告知需要拖延到9月10日办理，至今也未办理赎楼手续。廖少娟在函中认为，周少霞迟迟未能办理抵押银行赎楼手续，导致合同无法顺利履行的责任在周少霞，并重申愿按约定价格购买该房，可以马上支付首期款。百脑会公司在廖少娟的上述回复函上方加盖公章确认内容属实。
百脑会公司及其负责办理该项事务的员工林新全出具了《关于廖少娟与周少霞房屋买卖合同履行一事的叙述》，主要内容是：买卖双方同意买方用首期款帮助卖方赎楼，但为避免资金风险，首期款必须在出具买方银行同意贷款承诺书后，卖方申请提前还款其后银行扣款当天向卖方支付首期款；廖少娟于2012年8月30日获得华润银行同意贷款承诺书，马上联系百脑会公司，也告知卖方周少霞银行贷款获批，并表示2012年9月3日（星期一）可以和周少霞按原约定一起到银行支付首期款并办理赎楼事宜；百脑会公司通知卖方于9月3日一起到银行办理赎楼，但卖方回复因为银行不能在9月3日扣款及办理赎楼，故需要将支付首期款办理赎楼时间延迟，需和银行落实准确时间；9月4日卖方击少霞通过其139邮箱向百脑会公司发送短信，内容为：“林经理，麻烦您请廖小姐准备好中国银行卡刷卡，存不少于305000元，你需带上房地产证原件，经纪方需支付8月15日扣的利息1759.13元，星期一早上九点准时在珠海中行总行见，谢谢。”9月10日百脑会公司联系卖方后却告知，买方已违约并要没收其定金。
周少霞提交了一份提前还款申请回执，主张其于2012年8月13日收到中国银行珠海分行该份回执，银行通知了其可以办理的时间，有效期为3个月。在该回执中，中国银行珠海分行于9月20日加盖了业务印章。廖少娟对该证据予以认可，但认为是9月20日出具的，廖少娟在9月3日要求办理提前还款，在有效期内。百脑会公司认为其没有收到周少霞提供的该回执，周少霞没有说过在8月13日后三个月内都可以办理还款手续。
庭审中，廖少娟、百脑会公司表示，在廖少娟收到《律师函》后，三方到百脑会公司商谈，周少霞要求实收56万元，提高了房价。
原审法院认为，廖少娟与周少霞、百脑会公司三方签订《房地产转让（居间）协议》，对周少霞所有的房屋的买卖作出具体约定，廖少娟、周少霞之间的房屋买卖合同成立，并且该合同是各方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应全面履行。
尽管在《房地产转让（居间）协议》中，各方没有约定廖少娟在支付首期款时，周少霞必须到场，但是根据协议，廖少娟支付首期款、周少霞办理完注销抵押手续的时间，均约定在签署协议后35天内，充分说明这两项义务属于同时履行义务。对于存在银行抵押的房屋的买卖来说，交易习惯是将买方支付的首期款用于卖方偿还向银行抵押的贷款，以便于注销抵押，再进一步办理房屋过户手续。由此可知，廖少娟、周少霞关于一方支付首期款、一方办理注销抵押手续的同时履行的约定，是与交易习惯相符的。
在各方经过协商，最终确定在2012年9月10日办理赎楼即向中国银行还款并注销抵押登记，是对《房地产转让（居间）协议》以及各方认可的《补充协议》第一条关于办理此项事务的时间的约定内容的变更，各方应根据重新约定的时间履行合同。而根据《房地产转让（居间）协议》关于同时履行的约定，9月10日办理还款及注销抵押登记，廖少娟在同一天支付首期款是符合约定的。周少霞主张廖少娟应在9月9日支付首期款，缺乏依据，原审法院不予采信，周少霞据此认为廖少娟违约，也不符合双方的约定。
在合同的具体履行过程中，支付首期款、办理注销抵押手续这两项义务的履行，需要买卖双方的协作配合，廖少娟应履行支付首期款的义务，作为合同相对方，周少霞也应履行接受首期款的义务，在周少霞不到场而且未出示中国银行的房贷卡的情况下，廖少娟无法完成支付首期款的义务，周少霞的行为已经违约；而且，基于同时履行的要求，廖少娟即使能够独立付款，其为了保障其支付的首期款的资金安全，并确保首期款确实用于偿还抵押贷款以注销抵押登记，以便顺利完成房屋过户登记手续，在周少霞拒绝到场时廖少娟也有权不支付首期款。为此，在买卖双方约定的2012年9月10日，周少霞没有到场配合办理相关手续，已经构成违约。其在之后又要求提高房价，更足以反映其违约的目的。因而，在廖少娟收取定金后未依约定办理接收首期款、注销抵押登记，导致合同不能继续履行，廖少娟要求周少霞双倍返还定金4万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条的规定，判决如下：周少霞于判决发生法律效力之日起十日内，向廖少娟双倍返还定金人民币4万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币800元，由周少霞负担。
上诉人周少霞不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、依法撤销广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法湾民一初字第144号判决；2、确认廖少娟违约，周少霞没收廖少娟定金合法；3、判决廖少娟承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律原则错误，对证据的认定有失偏颇，没有体现出法律的公正与公平。一、廖少娟所述与事实不符，其构成根本违约。2012年7月31日，周少霞与廖少娟以及百脑会公司签订了《房地产转让（居间）协议》，协议约定买方（即廖少娟）应于签署本协议35日内付清首期房款人民币30万元。即廖少娟应于2012年9月4日前向周少霞付清首期款。2012年8月11日，三方于2012年8月11日就此《房地产转让（居间）协议》增加了一份补充协议，协议约定：买方出具银行同意贷款承诺书后，买方于2个工作日内交于卖方首期款以用于赎楼。珠海市华润银行股份有限公司于2012年8月27日作出《同意贷款承诺书》，廖少娟于8月30日收到银行通知。按照补充协议约定，廖少娟在2个工作日后即2012年9月3日应向周少霞付清首期款。无论从《房地产转让（居间）协议》还是《补充协议》的约定，廖少娟都应该在2012年9月4日之前向周少霞交付首期款，但是廖少娟迟迟未支付首期款。在原审庭审中称“为了保障资金安全”，“不知道卖方的银行账号无法支付。”但是，在廖少娟提供的证据《同意贷款承诺书》上，清楚的写明了周少霞的收款账号：“账户名称：周少霞，开户行账号：6223631001004436918，开户行：珠海市华润银行。”直至2012年9月12日，周少霞聘请律师向廖少娟发送《律师函》催促其支付首期款，廖少娟仍然未支付。其后就以周少霞违约在先，拒绝支付首期款，也拒绝购买房屋。显然，从约定的时间开始，直至廖少娟起诉至原审法院的7个月时间里，廖少娟始终没有向周少霞支付首期款。廖少娟构成根本违约。二、原审法院忽略了“谁主张，谁举证”的法律原则，对证据的认定有失偏颇，没有体现出法律的公正与公平。从周少霞提交的证据可以说明，周少霞积极办理卖房事宜。周少霞首先在2012年8月13日向中国银行办理了提前还款的申请，然后多次催促廖少娟支付首期款以用于赎楼。在2012年9月3日银行明确回复在当天不能提前还款时，于9月4日向百脑会公司发送信息重新约定在9月10日办理手续。在廖少娟拒不支付首期款的情况下，聘请律师向其发送《律师函》，最后随同律师亲自到百脑会公司处商谈卖房事宜。以上都有证据予以佐证。而廖少娟迟迟不支付首期款，对整个事件只有廖少娟以及百脑会公司的陈述，对自己的主张没有证据支持，原审法院却认定了廖少娟的陈述。1、廖少娟声称：“为了保障资金安全”，迟迟不支付首期款，主张其在2012年9月10日她本人到珠海华润银行办理汇款手续，等待很久，周少霞与百脑会公司没有前来，但是没有证据证明。2、廖少娟主张周少霞要求提高房价，所以才拒绝购买房屋，也没有证据证明。3、廖少娟混淆视听，将周少霞必须到场作为支付首期款的必要条件。主张周少霞未到场从而无法完成支付首期款的行为。另外，周少霞提供的关于周少霞与廖少娟以及百脑会公司就买卖房屋事宜于2012年8月11日签订的《补充协议》，上面明确有廖少娟以及百脑会公司的签名与手印。但是廖少娟与百脑会公司却对此《补充协议》只认可第一条，保存这份证据原件的百脑会公司将原件丢失，而原审法院对此《补充协议》的签订过程以及内容没有予以审查，只是单纯的认可了廖少娟以及百脑会公司的质证意见。三、原审法院认定廖少娟支付首期款与周少霞办理房屋注销抵押登记手续是同时履行的义务是错误的。廖少娟支付首期款是此次交易能够顺利履行的首要条件，也是必须先履行的合同义务。在签订《房地产转让（居间）协议》与《补充协议》时，三方都明确廖少娟必须先支付首期款，而后周少霞用此笔款项用于办理注销房屋抵押登记手续，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”在廖少娟未支付首期款的情况下，周少霞不能办理注销房屋抵押手续，也即不能履行此次协议。综上所述，周少霞认为，廖少娟迟迟不支付首期款的行为已经构成违约，也是此次交易不能顺利履行的根本原因周少霞有权依照协议的约定以及相关法律规定没收其定金。而原审法院无论是在事实上，证据上，以及在对法律概念的理解上，对此案件的事实认定不清，证据的认定有失公平。我们恳请二审法院根据相关法律法规的规定，支持周少霞的请求，还法律以公正、公平，还周少霞以公道，维护周少霞的合法权益。
被上诉人廖少娟在二审中答辩称：1、一审判决认定事实清楚证据充分，请求驳回周少霞的上诉请求。2、我方认为违约方是周少霞，理应由其承担违约责任，上诉与事实不符。
原审第三人百脑会公司在二审中答辩称：对原审判决无异议。
二审期间，上诉人周少霞申请证人张方圆出庭作证，证明房屋买卖全过程。申请证人朱宏辉出庭作证，证明二手房屋买卖全部流程。被上诉人廖少娟认为证人张方圆是周少霞的表姐，其证言会有偏袒，不予认可；证人朱宏辉证言与本案并无关联性。本院经审查认为，两位证人证言超过举证期限，不符合新证据规则，本院不予认可。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为：根据涉案房屋交易过程，谁存在违约行为，应当承担违约责任。《房地产转让（居间）协议》约定廖少娟应在签署协议后35日内付首期房款30万元，即在2012年9月4日为支付首期款最终日期。根据《补充协议》约定廖少娟应当在银行出具贷款承诺书后两个工作日内交付首期款，银行于2012年8月27日出具《同意贷款通知书》，按照约定，廖少娟付款日期应当在2012年8月29日之前，《补充协议》将《房地产转让（居间）协议》约定支付首期款日期予以变更。根据本院查明交易事实显示，周少霞最终确认在2012年9月10日前往中国银行办理赎楼以及还款注销抵押登记手续，廖少娟并未对此提出异议，因此双方以实际行动对首期款支付时间予以再次变更，各方均应当依据重新约定的时间履行合同。
廖少娟作为买方应当依约履行自己付款义务，而作为卖方周少霞亦应当依照约定配合办理接收房款及办理注销房屋抵押手续。根据周少霞发给百脑会公司短信内容显示，周少霞明确要求在2012年9月10日在珠海中行总行见面，同时进行支付首期款以及其办理赎楼手续事宜。但在2012年9月10日，周少霞并未依约前去珠海中行总行，亦未告知廖少娟支付首期款中国银行房贷卡账号，在此情形下，廖少娟无法完成支付首期款义务，周少霞行为已经违约。双方共同约定前往中国银行办理支付首期款、办理注销抵押登记手续两项义务，主要目的是为了保障买方支付首期款安全。根据合同约定内容，涉案房屋存在抵押，买方支付首期款一般用于卖方偿还银行抵押贷款，便于注销房屋抵押，从而完成房屋买卖交易，周少霞未依约前往中国银行，廖少娟为保障其首期款资金安全，有理由拒绝支付首期款。原审法院对此认定正确，本院予以维持。周少霞上诉认为虽然其向百脑会公司发短信要求2012年9月10日去中国银行办理手续，但百脑会公司并未予以回复，所以自己没有在2012年9月10日去中国银行，自己并未违约。对此本院认为，最终确定还款日期是周少霞，廖少娟并未对该付款时间提出异议，因此周少霞在确定支付首期款及赎楼日期后应当依约到中国银行办理注销抵押手续义务，现其未依约前往已经违约，而廖少娟遵照双方约定等待周少霞一并前往中国银行办理付款及赎楼手续，周少霞也确认廖少娟在2012年9月10日打电话给其卖房委托人，证实廖少娟确有按照约定履行自己义务，因此对于周少霞该上诉理由，本院不予支持。周少霞在收取廖少娟支付定金后未依约收取首期款，注销房屋抵押登记，导致房屋交易不能完成，应当承担违约责任，现廖少娟要求双倍返还定金4万元，理据充分，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周少霞上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由周少霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年四月十日
书 记 员 程 敏