湖南省益阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）湘09民特16号申请人（仲裁申请人、仲裁反请求被申请人）：益阳市住宅建设公司，住所地益阳市。法定代表人：钟晓益，该公司经理。委托诉讼代理人：崔志波（该公司法律顾问），男，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：贺勇（该公司副经理），男，住湖南省益阳市。被申请人（仲裁被申请人、仲裁反请求申请人）：益阳中南置业发展有限公司，住所地益阳市。法定代表人：胡金火，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗广，湖南义剑律师事务所律师。申请人益阳市住宅建设公司（以下简称住宅公司）与被申请人益阳中南置业发展有限公司（以下简称中南置业公司）申请撤销仲裁裁决一案，住宅公司不服益阳仲裁委员会（以下简称益阳仲裁委）于2016年3月18日作出的益仲裁字(2014)第20号裁决，向本院申请撤销该裁决。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人住宅公司的委托诉讼代理人崔志波、贺勇，被申请人中南置业公司的法定代表人胡金火、委托诉讼代理人罗广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。住宅公司称，请求依法撤销益阳仲裁委益仲裁字(2014)第20号裁决。事实与理由：1、该裁决书裁决事项超出了仲裁协议的范围，同时也超过了反申请人申请的事项范围；2、益阳仲裁委在本案仲裁中违反法定程序，其一，益阳仲裁委受理本案违反法律规定的一案不能二审的原则，该案在2013年时已由益阳仲裁委进行了裁决，且该裁决也已生效；其二，中南置业公司提出的反请求时间超过仲裁时效，仲裁庭受理该反请求违反法律程序；其三，仲裁程序遗漏了有利害关系的当事人，导致葛治华在仲裁中缺位。中南置业公司称，住宅公司的请求缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回住宅公司的申请。仲裁庭审理查明：2009年5月10日，中南置业公司与住宅公司签订《建筑工程施工合同》（下称《备案合同》），约定由住宅公司承建中南置业公司香格里拉花园1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋楼及地下室工程，并对工程概况、工程承包范围、质量标准、结算价款、组成的文件、词语含义、质量保修承诺、支付价款承诺予以约定，其中，专用条款142（2）约定：工程依据1994年《浙江省建筑工程预算定额》、1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》、1994年《浙江省建筑安装工程费用定额》规定进行结算，1994年《浙江省建筑工程预算定额》没有的子目内容按2003年《浙江省建筑工程预算定额》相应子目组价经业主确认。（3）工程费用的取费：本工程综合费率按三类计取，价差税金按定额规定（3.43％），不再计取任何其他费用。该合同签订后，2009年6月18日，中南置业公司香格里拉花园项目进行招投标，2009年6月28日，住宅公司中标，双方当事人于2011年报建设行政主管部门备案，登记号为2011年008号。2009年7月26日，又签订了《建筑工程施工合同》（下称《施工合同》），《施工合同》除签约时间外，主要内容与《备案合同》相同，但对结算依据作了部分修改，《施工合同》专用条款142（2）约定：工程依据1994年《浙江省建筑工程预算定额》、1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》、1994年《浙江省建筑安装工程费用定额》规定进行结算，1994年《浙江省建筑工程预算定额》没有的子目内容按2003年《浙江省建筑工程预算定额》相厄子目。（3）工程费用的取费：本工程以三类取费让利后综合费率按75％计取（含管理费4％、劳保基金3.5％），税金按税务局5.67％税率结算，由承包人缴纳，不再计取如何其他费用。水、电安装按土建幅度同类下浮。该合同签订后，住宅公司相继完成了3#、5#、8#楼施工，l#、2#楼因故尚未开工，4#、6#楼正在施工，7#楼和地下室施工部分完成，剩余工程由中南置业公司组织力量完成。2013年1月29目，为解决拖欠农民工工资问题，双方当事人签订了《工程欠款支付协议》，该协议中约定了结算工程款方式，工程款支付，争议可向益阳仲裁委最终解决。该协议中约定，中南置业公司（甲方）向住宅公司（乙方）先行支付的工程款为2181.2658万元，但同时约定，上述款项，如最后的决算数额有差额的，以多退少补方式进行决算。该协议还约定7#楼和地下室的决算资料由乙方依合同约定先行决算并送交甲方，甲方应在收到乙方决算资料后60日内对资料予以确认，如有异议应在上述期间内书面提出，否则视为认可乙方的决算资料。2013年9月2日，住宅公司就上述工程款支付纠纷向益阳仲裁委申请仲裁，益阳仲裁委于2013年12月26日作出裁决（详见益仲裁字（2013）第52号）。2014年1月15日，住宅公司依据《工程欠款支付协议》，就7#楼和地下室决算数额与实际支付的差额部分向益阳仲裁委提起仲裁如前请。庭审中，中南置业公司认为香格里拉花园项目与住宅公司发生财务往来15798.6621万元款项，依据《工程欠款支付协议》关于最后的决算数额有差额的，以多退少补方式进行决算的约定，2014年10月8日提出反请求，主张对中南置业公司已完成工程量依法进行核算，并要求住宅公司返还多支付的工程款548万元（后变更为301.1788万元），对此，仲裁庭决定合并审理。仲裁庭认为，（一）关于本请求。第一，住宅公司提交的7#楼、地下室决算资料是依据备案合同计算或采用推定形式确定的，中南置业公司认为与实不符，不予认可，这表明双方就工程款计算方式存在明显争议，且不能达成合意，在此情形下仲裁庭通过委托鉴定形式查明事实、确定7#楼、地下室工程量较为适宜。第二，尽管双方当事人对鉴定报告的遗漏、或重复计算等均有异议，但并未否定鉴定报告较强证明力，且均表示不申请重新鉴定，故仲裁庭对鉴定报告符合实际部分应予采信。第三，该鉴定报告中已计算在内的地下室未建工程15l万元部分，双方已在《工程欠款支付协议》中进行处理，属于重复计算，故应予追加；该鉴定报告中已计算在内的给排水、消防工程54.4534万元，系中南置业公司委托湖南高城消防买业有限公司益阳分公司完成，并非住宅公司所作工程，故应予剔除。第四，仲裁庭注意到，该鉴定报告没有认定住宅公司未提交签证原件部分，可能存在与客观实际不大相符情形，但原件签证的提交属于当事人应当提供而没有提供情形，鉴定机构按照无原始依据不计算原则作出的认定，符合鉴定程序规定，鉴于当事人不申请重新鉴定，依据《证据规定》第七十一条规定，仲裁庭对鉴定报告予以采信。至于本裁决书生效后，如当事人提供了签证原件请求计算工程量，应属于本案未审理部分，当事人可另案处理。住宅公司认为，根据《施工合同解释》第二十一条规定，备案合同是中标合同应是常识性问题；中南置业公司认为本案《备案合同》的作用是用于应付税务征收，但没有提供任何证据证明：本纠纷正是双方当事人基于究竟采信《备案合同》还是《施工合同》而产生的，本案应以《备案合同》作为作为结算工程价款的依据。中南置业公司认为，备案合同并非实际施工的蓝本，其作用是用于应付税收征收；香格里拉项目其他工程均是以《施工合同》计算的，如依《备案合同》，那其他项目均应按其计算；《备案合同》的采信应建立在中标合同基础上，《备案合同》并非中标合同。据此，应采信《施工合同》。仲裁庭认为，第一，《施工合同解释》第二十一条所指合同备案，是按照规定必须进行招投标项目，本项目虽不是强制招标范围，但可以参照适用。第二，《施工合同解释》第二十一条规定作为结算根据合同是备案的中标合同。这里有两个适用条件，一是备案，对此双方当事人无异议，《备案合同》已于2011年报建设行政主管部门备案，登记号为2011年008号。二是备案的应是中标合同，仲裁庭查明，双方当事人2009年5月10日签订《备案合同》，2009年6月18日，中南置业公司香格里拉花园项目进行招投标，2009年6月28日，住宅公司中标，2009年7月26日，又签订了《施工合同》。显然，不管《施工合同》是否为中标合同，但是在中标后签订的合同，而《备案合同》签订在中标活动之前，不能认定为中标后合同。第三，仲裁庭查明，《中标通知书》确定的中标价为10968万元，而《备案合同》在《协议书》中约定合同价款暂定价为16000万元，《备案合同》工程价款比中标价多出5532万元，另依据财茂[2015]造鉴字第002号鉴定报告，《备案合同》7#楼、地下室总造价为3302.1025万元、《施工合同》7#楼、地下室总造价为3077.8212万元，《备案合同》比《施工合同》总造价多224.2813万元。显然，《备案合同》比《施工合同》计价要高，距离《中标通知书》实质性内容更远。第四，由于《备案合同》不是中标后签订的，而《施工合同》又没有进行备案，且《备案合同》与《施工合同》均与《中标通知书》实质性内容方面不一致。故本案不能适应《施工合同解释》第二十一条规定。第五，由于《施工合同》签订在《备案合同》之后，而整个项目的其他工程又是按照《施工合同》施工和计价的，应认定《施工合同》结算依据是对《备案合同》结算依据的变更，故应采信《施工合同》结算依据。依《工程欠款支付协议》和财茂[2015]造鉴字第002号鉴定报告，仲裁庭确认，中南置业公司香格里拉花园项目7#楼、地下室工程款为3174.3678万元（3077.8212+151-54.4534），而中南置业公司已付工程款为3243.84万元[（1550+1829）×96％]，实际多付工程款69.4722万元。据此，仲裁庭认为，截至申请仲裁之日起，7#楼、地下室工程已不存在工程款欠付情形，故住宅公司请求中南置业公司支付工程款1515.2933万元、逾期付款利息474.3265万元的请求理由不能成立，仲裁庭不予支持。另，《工程欠款支付协议》约定中南置业公司代扣代缴相应税款，并已部分实施，故住宅公司所提由其代扣代缴289.596969万元税款问题，在不能形成双方合意情形下，应仍由中南置业公司继续代扣代缴税款，该款项依约仍应纳入应扣款项目。（二）关于反请求。l、本请求与反请求合并审理问题。仲裁庭认为，住宅公司本请求是支付7#楼、地下室工程款及逾期付款利息，这必然涉及工程款的对账、确认，而中南置业公司反请求是主张对已完成工程量依法进行核算，并返还多付工程款。据此，应认为两诉之间存在内在必然联系，具有牵连性，故住宅公司认为反请求事项不符合反请求的条件，不应作反请求受理的理由不能成立，本请求与反请求应合并审理。2、双方工程结算账面财务往来确认问题。中南置业公司提出自2009年12月30日至2013年6月24日期间，与住宅公司累计发生工程结算账面财务往来为15798.6621万元，要求住宅公司返还多支付的工程款548万元（后变更为301.1788万元），住宅公司辩称上述期间双方实际财务往来为16101.85万元。仲裁庭认为，第一，上述期间发生的工程结算账面财务往来中，住宅公司已举证、中南置业公司认可的账务往来6300万元（走账金额890万元、个人借支4540万元、双方财务往来900万元），如前所述应予确认；第二，《工程欠款支付协议》中认定的已付的7358.85万元工程款、益仲裁宇（2013）52号裁决书确认的实付333万元工程款，合计7691.85万元，双方均无异议，根据《证据规定》第九条、第七十二条之规定应予确认；第三，仲裁庭庭审中依职权查明的其他账务往来2080万元，能够证明中南置业公司已将该款项打入了住宅公司账户，但住宅公司没有持有、使用该款项，并已将其转出的事实，因而具有一定的证明力；第四，仲裁庭注意到，上述其他账务往来2080万元中，住宅公司2010年11月9日转出的620万元已于当日转账给胡金火，该笔账务往来系住宅公司在反申请程序中作为抗辩证据提出，而反申请仲裁请求中，中南置业公司并无此请求，根据不告不理原则，该笔账务往来不属本案审理范围，仲裁庭不予审理；第五，上述其他账务往来2080万元中，住宅公司2010年10月8日转出的460万元、2011年9月26日转出的1000万元，合计1460万元，住宅公司没有出具中南置业公司收条，现有证据不能证明中南置业公司收到了该款项，也不能证明住宅公司受中南置业公司指令转给他人，根据《证据规定》第七十六条之规定，住宅公司对此负有证明义务，据此，应确认中南置业公司没有收到该款项，住宅公司负有冲抵该笔账务往来的义务，鉴于本案仲裁裁决作出前，住宅公司未能提供相应证据，应承担不利后果。中南置业公司请求返还尚未冲抵的已付工程款，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定以及合同相对性原理，仲裁庭予以支持。综上，本案中南置业公司提出账面财务往来为15798.6621，万元，冲抵仲裁庭认定的账面财务往来13991.85万元（6300万元+7691.85万元），尚未冲抵的1806.8121万元部分（仲裁庭未予认可的1460万元和住宅公司未能举证冲抵的346.8121万元）由住宅公司承担返还（冲抵）义务。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十一条之规定，裁决：一、由住宅公司返还中南置业公司多付香格里拉花园项目7#楼、地下室工程款69.4722万元；二、香格里拉花园项目工程款账务往来中尚未冲抵的1806.8121万元，由住宅公司向中南置业公司予以返还（冲抵）；三、驳回住宅公司和中南置业公司其他仲裁请求。本请求受理费88199元，反请求受理费60000元，处理费10000元，合计158199元，由住宅公司承担94919.4元，中南置业公司承担63279.6元。鉴定费150000元由住宅公司承担75000元，中南置业公司公司承担75000元。本案审理期间，住宅公司向本院提交了四份证据，证据一，《工程合作协议书》一份，证据二，承诺书一份，该两份证据欲证明香格里拉项目的实际施工人是葛治华，住宅公司是资质出借人；证据三，益仲裁字（2013）第52号仲裁裁决书，欲证明益仲裁字（2014）第20号仲裁裁决书处理的案件已于2013年作出裁决；证据四，《工程款欠款支付协议书》一份，欲证明香格里拉城市花园项目7#楼的工程在签订协议时已竣工，并且中南置业公司与住宅公司就工程款结算达成了协议，同时，作为20号和52号裁决书的定案依据。中南置业公司质证称，证据一与本案没有关联性，这只是住宅公司内部的一种管理模式，且即使该合作协议成立，或影响其建筑工程项目的无效处理，也只能由利害关系人在本案处理过程中提出，同时，其有效与无效并不影响裁决的效果，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，不影响对仲裁条款的约定；证据二的真实性无法确认，该证据与本案无关，仅仅只能对抗葛治华作为实际施工人对外所承担的债务，与本案合同的相对方无意义；对证据三的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，益仲裁字（2013）第52号仲裁裁决只围绕工程欠款支付协议的部分生效条款进行仲裁，并不是对全部工程款进行仲裁，所以不存在一案二裁之诉；对证据四的真实性无异议。本院对住宅公司提供的证据经审查认为，证据一、二均为复印件，无法确认其真实性，且涉及益阳仲裁委对本案的实体认定，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的审查范围，该两份证据与本案无关，本院不予采信；中南置业公司对证据三、四的真实性无异议，本院对证据三、四的真实性予以确认，对住宅公司的证明目的，将结合全案证据及查明的事实，在本院认为中予以阐述。中南置业公司向本院提交了两份证据，证据一、中标通知书一份，欲证明住宅公司于2009年6月28日中标承建中南置业公司的香格里拉项目；证据二、益仲裁字（2013）第52号仲裁裁决书，欲证明益仲裁字（2014）第20号仲裁裁决书不存在无效的法定情形。住宅公司质证称，对证据一的真实性和来源均无异议，但不能达到中南公司的证明目的；对证据二的“三性”均无异议，该份证据正好证明了中南置业公司公司也同意应将葛治华作为本案当事人。本院对中南置业公司提供的两份证据经审查认为，住宅公司对证据一的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认，能够证明2009年6月28日，住宅公司经依法招投标，中标承建中南置业公司的香格里拉城市花园工程；证据二与住宅公司提供的证据三一致，对其真实性予以确认。本院经审理查明：2013年9月，住宅公司依据双方签订的《工程欠款支付协议》向益阳仲裁委申请仲裁，认为：2013年1月29日，双方签订《工程欠款支付协议》，该协议确认截止协议签订之日被申请人应向申请人支付工程款2181.2658万元，支付方式为《工程欠款支付协议》生效之日支付300万元，2013年2月7日之前支付45万元，余款1836.2658万元在2013年6月前付清。该协议签订后，被申请人仅向申请人支付了333万元，余款1848.2658万元经申请人多次催要未果，故要求：一、裁决被申请人向申请人支付工程款1848.2658万元及逾期付款利息；二、裁决被申请人承担本案全部仲裁费用。益阳仲裁委依法受理该案，并于2013年12月26日作出益仲裁字（2013）第52号裁决，裁决：一、被申请人中南置业公司给付申请人住宅公司工程款1848.2658万元及逾期付款利息；二、本案受理费105963元，处理费7000元，合计112963元，由被申请人中南置业公司承担。2014年4月，住宅公司再次向益阳仲裁委申请仲裁，认为：依据双方签订的《工程欠款支付协议》第五条约定对地下室的决算资料由申请人依合同约定先行决算并送给被申请人，被申请人应在收到申请人提供的决算资料后60日内对资料予以确认，如有异议，应在上述期间内书面提出，否则，视为认可申请人的决算资料。该协议书签订后，被申请人于2013年上半年向申请人提交了申请人与被申请人及审计单位盖章认可的工程决算书，确认了7#楼土建及安装工程总造价为2073.5265万元。2013年4月8日，申请人通过特快专递向被申请人送达了地下室工程决算书，确认地下室工程的总造价为2798.4675万元，被申请人在收到后60日内未提出任何异议。根据审计结论，被申请人尚应付申请人工程款523.5265万元，地下室工程款969.4675万元，两项合计1492.994万元。请求裁决：一、被申请人立即向申请人支付工程款1492.994万元及逾期付款利息；二、由被申请人承担本案全部仲裁费用。益阳仲裁委依法受理该案，中南置业公司提出反请求，称：2013年9月2日，住宅公司依据《工程欠款支付协议》向益阳仲裁委申请仲裁，益阳仲裁委作出益仲裁字（2013）第52号裁决，裁决：中南置业公司给付住宅公司工程款1848.2658万元及逾期付款利息。根据《工程欠款支付协议》第一条第三项之约定，对甲方应付的上述款项，如最后的决算数额有差额的，双方约定以多退少补的方式进行结算，据此，要求裁决：一、依法对双方就香格里拉《建筑工程施工合同》所涉的工程项目进行结算，并要求住宅公司退还中南置业公司多支付的工程款；二、裁决由住宅公司承担本案的全部仲裁费用。益阳仲裁委于2016年3月18日作出益仲裁字（2014）第20号裁决，裁决：一、由住宅公司返还中南置业公司多付香格里拉花园项目7#楼、地下室工程款694722万元；二、香格里拉花园项目工程款账务往来中尚未冲抵的1806.8121万元，由住宅公司向中南置业公司予以返还（冲抵）。三、驳回住宅公司和中南置业公司的其他仲裁请求。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、仲裁裁决事项是否超出了仲裁协议范围；二、本案是否违反“一案不能二次裁决”原则；三、中南置业公司提出反请求时间是否超过仲裁时效；四、仲裁程序是否遗漏了有利害关系的当事人。一、关于仲裁裁决事项是否超出了仲裁协议范围的问题。2013年1月29日，中南置业公司与住宅公司签订的《工程欠款支付协议》第三条约定“本协议一式叁份，双方盖章后生效，如有争议可向益阳仲裁委申请最终解决”。中南置业公司依据该协议第一条第三项，“对甲方应支付的上述款项，如最后的决算数额有差额的，双方约定以多退少补的方式进行结算。”提出反请求，要求住宅公司退还中南置业公司多支付的工程款，该请求没有超过仲裁协议的范围。益阳仲裁委对本请求与反请求合并审理后，作出的裁决没有超过双方仲裁协议的范围，也未超过双方仲裁请求的范围。二、关于本案是否违反“一案不能二次裁决”原则的问题。双方签订的《工程欠款支付协议》中明确约定，“对尚没有完工的4#、6#及7#楼地下室在本协议中以先行设定完工的方式结算96%，而后对尚没完工的造价扣除后在本协议生效后支付”，益仲裁字（2013）第52号仲裁裁决所裁决的事项是以先行设定完工的方式结算的96%工程款。而益仲裁字（2014）第20号裁决的事项是7#楼及地下室完工后最后决算的数额，两次仲裁裁决的事项并不相同，也并未重复，且两次仲裁的申请方均为住宅公司。益阳仲裁委受理本案并未违反“一案不能二次裁决”的原则。三、关于中南置业公司提出反请求时间是否超过仲裁时效的问题。2013年12月26日，益阳仲裁委作出益仲裁字（2013）第52号裁决，裁决：中南置业公司给付住宅公司工程款1848.2658万元及逾期付款利息。2014年1月15日，住宅公司又根据《工程欠款支付协议》向益阳仲裁委申请仲裁，要求中南置业公司向其支付工程款1492.994万元及逾期付款利息，2014年10月8日，中南置业公司提出反请求。经益阳仲裁委审查，认为本诉与反诉之间存在内在必然联系，具有牵连性，决定受理该反请求并与住宅公司诉中南置业公司的建设工程施工合同纠纷合并审理。根据《益阳仲裁委员会仲裁规则》第十八条第二款之规定“当事人增加、变更仲裁请求或者提出反请求的，应当在举证期限届满前书面方式提出，特殊情况经本委决定同意的除外”。故若存在特殊情况，经益阳仲裁委同意，中南置业公司可以超过举证期限提出反诉。住宅公司提出中南置业公司的反请求超过仲裁时效，但并没有提供证据予以证明，住宅公司的该项理由既没有事实根据，也没有法律依据，本院不予支持。四、关于仲裁程序是否遗漏了有利害关系的当事人的问题。根据《益阳仲裁委员会仲裁规则》第94条规定，第三人参加仲裁的方式为：第三人依据与申请人、被申请人双方的仲裁协议，或经申请人、被申请人双方同意，主动申请参加仲裁。住宅公司依据其与中南置业公司所签订的《工程欠款支付协议》向益阳仲裁委申请仲裁，并未提出其他当事人；中南置业公司提出的反请求中，也没有涉及其他当事人，且在本案中并没有第三人要求参加仲裁，益阳仲裁委在本案的审理中没有遗漏当事人。综上，住宅公司申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人益阳市住宅建设公司请求撤销仲裁裁决的申请。本案案件受理费400元，由申请人益阳市住宅建设公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 喻 宁代理审判员 雷 宏代理审判员 刘觅琼二〇一六年九月二十日书 记 员 方赛兰附：法律条文《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。