北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3811号上诉人（原审原告）：薛帅，男，1984年9月13日出生，汉族，住山西省大同市。被上诉人（原审被告）：北京东尊酒业有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路28号206号楼1层206-北127。法定代表人：张本雷，经理。上诉人薛帅因与被上诉人北京东尊酒业有限公司（以下简称东尊公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛帅、被上诉人东尊公司的法定代表人张本雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛帅上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令东尊公司向薛帅退回购物款3998元；3.判令东尊公司向薛帅支付三倍的赔偿金11994元；4.判令东尊公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，涉案商品没有进货来源，薛帅出示了贵州茅台酒股份有限公司的情况报告，证明没有生产过2013年12月10日的“军区专供”飞天茅台，东尊公司宣传的“军区专供”飞天茅台明显是虚假宣传，甚至为假酒，比贵州茅台酒股份有限公司指定代理销售的飞天茅台价格贵了一倍。一审法院所述“不构成欺诈”“并未对涉案商品进行虚假宣传”，明显违反公正法理。且东尊公司在网页明显对“军区专供”特别宣传。一审判决对诉讼费用的负担也存在不公。东尊公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。薛帅向一审法院起诉请求：1.判令东尊公司退回购物款3998元；2.判令东尊公司向薛帅支付购物款三倍的赔偿金11994元；3.诉讼费由东尊公司承担。一审法院认定事实：2015年7月22日，薛帅在东尊公司京东商城经营的店铺东尊酒类专营店购买了外包装标注为“53度茅台北京军区”和“53度茅台成都军区”的2瓶53度飞天茅台酒，单价1998元每瓶，合计金额3998元。2015年7月22日，东尊公司为薛帅出具金额为3998元的增值税普通发票及编号为110008249561的酒类流通随附单。商品外包装显示贵州茅台酒，成都军区专供，贵州茅台酒股份有限公司出品成都军区专供，生产日期为2012年2月6日；另一商品外包装显示贵州茅台酒，北京军区专供，贵州茅台酒股份有限公司出品北京军区专供，生产日期为2013年12月10日。涉案商品网页未对贵州茅台酒成都军区专供及贵州茅台酒北京军区专供进行宣传，仅对商品进行陈列。2016年1月13日，北京市工商行政管理局开发区分局行政处理告知书载明：我局接到您举报北京京东世纪信息技术有限公司在宣传“53度飞天茅台”等商品时涉嫌违法。经查，被举报方构成发布广告使用国家机关和国家机关工作人员名义的违法行为，我局已对该公司作出罚款18000元的行政处罚。2008年10月8日国家工商行政管理总局发布工商总局关于严禁以国家机关名义发布广告的通知载明：广告中出现“***（国家机关）专供”、“专供***（国家机关）”内容的，均属于违反《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（二）项规定，各级工商行政管理机关应依照《中华人民共和国广告法》第三十九条规定从重处罚。对于捏造事实，发布虚假广告或者进行虚假宣传的，依照《中华人民共和国广告法》或者《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定从重处罚；涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关处理。2015年8月26日仁怀市市场监督管理局关于对薛帅投诉贵州茅台酒违法广告宣传的回复载明：“我局于2015年8月7日接到省局转薛帅的投诉后，立即组织工作人员开展调查了解，情况如下：一、北京东尊酒业有限公司与茅台酒股份有限公司无经销关系，非茅台酒股份有限公司的经销商。二、茅台酒股份有限公司已于2012年底停止相关专供，特供等产品的开发。三、附茅台酒股份有限公司的情况报告一份。”一审法院认为：薛帅从东尊公司在京东商城开设的东尊酒类专营店购买涉案53度飞天茅台酒，由东尊公司发货并提供售后，薛帅与东尊公司成立合法有效的买卖合同法律关系。东尊公司销售的涉案53度飞天茅台酒商品外包装注明“北京军区专供”、“成都军区专供”违反了《中华人民共和国广告法》规定的广告内容不得使用国家机关或者国家机关工作人员名义，且东尊公司未向法庭举证证明其销售的53度飞天茅台酒军区专供酒的来源，故对于薛帅要求东尊公司退回购物款3998元的诉讼请求，予以支持。东尊公司在其网站上并未对涉案商品为军区专供酒进行宣传，仅是将商品如实进行陈列，且53度飞天茅台酒确实存在军区专供。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”所以，构成欺诈应符合以下要件：1.行为人故意告知虚假事实或者隐瞒事实；2.相对人因此陷入错误认识；3.相对人因此作出不真实的意思表示。对此，一审法院认为，涉案53度飞天茅台酒外包装标注“军区专供”确属不妥，但是东尊公司并未对涉案商品进行虚假宣传，并不存在故意告知虚假事实或者隐瞒事实的行为，因此上述商品标示及宣传不足以对薛帅的购买行为产生误导，从而使其做出错误的意思表示，故对薛帅要求东尊公司支付三倍赔偿金11994元的诉讼请求，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，判决：一、北京东尊酒业有限公司于判决生效之日起十日内退还薛帅购物款3998元；薛帅于判决生效之日起十日内返还北京东尊酒业有限公司53度茅台北京军区1瓶和53度茅台成都军区1瓶；二、驳回薛帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院另查，贵州茅台酒股份有限公司向仁怀市市场监督管理局出具报告，上载：“一、经查，北京东尊酒业有限公司与我公司无经销关系，非我公司经销商。对举报人购买的‘专供’酒，对其真伪未鉴定前，尚不能确定是否由我公司生产。二、即使投诉内容中‘53度飞天茅台北京军区专供酒’和‘53度飞天茅台成都军区专供酒’产品由我公司开发,都是由相关国家机关委托我公司开发,专门为委托单位订制生产的。该产品仅供委托单位内部使用,不得作为销售商品在市场上流通或在专卖店及营销体验中心销售等,且我公司已于2012底停止相关‘专供’、‘特供’等产品的开发。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案商品上标注“军区专供”是否构成欺诈。东尊公司作为涉案商品的销售者，应就涉案商品的来源提供证据予以证明。仁怀市市场监督管理局关于对薛帅投诉贵州茅台酒违法广告宣传的回复中载明东尊公司并非茅台酒股份有限公司的经销商，且茅台酒股份有限公司出具的报告中说明涉案产品仅供委托单位内部使用，不得作为销售商品在市场上流通或者在专卖店及营销体验中心销售等。涉案商品上标注“军区专供”，但东尊公司未能提供证据证明涉案商品确系军区专供，故东尊公司未能提供证据证明其所销售的商品进行了如实标注，构成欺诈。一审法院认定东尊公司不构成欺诈，属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17265号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17265号民事判决第二项；三、北京东尊酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向薛帅支付赔偿款11994元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由北京东尊酒业有限公司负担。二审案件受理费200元，由北京东尊酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 君审 判 员 石 东代理审判员 王 玉二〇一七年五月二十七日书 记 员 杨 育书 记 员 张淨惠