湖北省武汉市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂青山民二初字第00467号
原告张海生，武冶机修公司退休职工。
委托代理人王运才，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人陈飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司，住所地武汉市和平大道园林路路口809号（工商登记注册地武汉市武昌区余家头水厂路特1号）。
法定代表人邬剑刚，该公司董事长。
委托代理人赵小美，湖北天明律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人韩秀琴，湖北天明律师事务所律师（特别授权代理）。
原告张海生诉被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司排除妨害纠纷一案，本院于2014年7月9日立案受理。依法由审判员黄莹适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告张海生的委托代理人王运才、陈飞，被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司的委托代理人赵小美、韩秀琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张海生诉称：被告于2011年取得编号g2010090143地块的土地使用权，经批准在该地块上投资建设奥山世纪城k-2-1商品房，并于2012年取得（武开管）预售（2012）335号《武汉市商品房预售许可证》。被告在预售时通过滚动视频、大幅立体广告、彩印宣传册、广告单以及销售人员沙盘宣讲等方式对外大力宣传奥山世纪城cc尚品为空中花园，原告受此影响决定购买奥山世纪城cc尚品，并与被告签订武汉市商品房买卖合同和支付被告全部购房款。2013年12月在合同约定的房屋交付时间届至时被告通知原告收房，原告准备接收房屋时发现被告无法出具房屋竣工验收手续，且被告大力宣传的空中花园（建筑规划方案为屋顶花园）-奥山世纪城cc尚品奥山世纪广场屋顶不但没有绿化，反而堆满了排风机、油烟管道、冷凝机、油烟净化器等各式各样的设备。这些设备不但排放油烟、污染空气，还发出巨大的噪音，有些还与高压设备相连，危及人身安全，鉴于上述原因，原告及其他部分业主均拒绝接收房屋。针对被告的非法行为，原告及其他奥山世纪城cc尚品业主数次与被告交涉，要求被告拆除屋顶设备、恢复绿化，被告均敷衍了事，至今没有实质行动，整改也没有效果。被告的行为不但违反合同约定，还侵犯了原告和奥山世纪城cc尚品其他业主对奥山世纪城cc尚品共有部分的占有、使用权和管理权，油烟噪声污染还严重损害了原告的身心健康。为维护原告合法权益，根据我国《物权法》及其他法律规定，特诉至法院，请求判令：1、被告立即排除妨碍（拆除奥山世纪广场屋顶的排风机、油烟管道、冷凝机等全部违规设备）；2、被告立即恢复原状（恢复奥山世纪广场屋顶花园绿化）；3、被告承担本案全部诉讼费用。
原告张海生为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、原告身份证、商品房买卖合同、发票，证明原告诉讼主体资格，原告购买被告开发的奥山世纪cc尚品并支付全部购房款。
证据二、武汉市国土资源和规划局青山分局建筑规划方案图和信息公开答复书、被告预售时的宣传资料一组，证明被告预售时的宣传资料和规划方案图证明奥山世纪cc尚品与奥山世纪广场转换层应为上人屋面屋顶花园，不是设备层。
证据三、照片一组、青山区环境保护局关于奥山世纪城油烟噪音扰民问题办理情况的回告、国有土地使用证，证明被告将规划为屋顶花园的奥山世纪cc尚品与奥山世纪广场转话层装满排风机、油烟管道、冷凝机等设备，不仅违约还侵犯了原告对建筑物共有部分的占有、使用和管理权，侵犯了原告的健康权。
被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司辩称：1、原告诉请不清晰，其诉请与事实理由矛盾，原告要求排除妨害，该诉讼为侵权之诉，但原告称被告房屋不符合广告宣传及合同约定，基于广告宣传及合同产生的应为违约之诉，即使存在侵权与违约竞合的情况，原告也应作出选择。2、被告并非本案的适格主体，产生妨害的是排风机、冷凝机等设备，但设备的所有权人及安装人均不是被告，故侵权人并非被告。3、原告诉请要求被告恢复原状没有事实及法律依据，被告已严格按照规划局最终确认的规划进行开发建设，该规划中并无屋顶花园，原告诉称中的屋顶花园的标准及具体形态是不存在的，故没有原状，不存在恢复原状问题。4、原告无证据证明被告对其产生妨害，侵犯了其身心健康，其主张不能成立。故请求驳回原告的全部诉请。
被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、武汉市国土资源和规划局出具的建筑规划方案图，证明原告所述空中花园并没有规划部门的规划许可，不存在原状，更没有恢复一说。
证据二、工程竣工验收备案证明书5份，证明所涉房屋已通过竣工验收，是完全按照规划部门审批的规划方案图建设的。
证据三、图片一组，证明奥山世纪广场屋顶绿化美观、环境优雅，适合居住。
证据四、奥山世纪城k-2-1项目3号裙楼b区屋顶平面图，证明被告施工时按照规划部门的规划图进行施工，屋顶标注的是保温上人屋面，没有屋顶花园；
证据五、奥山世纪城k-2-1地块1、2、3号楼的工程竣工验收备案证明书，证明被告建设的k-2-1项目通过政府部门的验收。
本院依职权调取了以下证据：证据一、武汉市青山区园林局的函，证明奥山世纪城k-2-1项目无屋顶绿化；证据二、武汉市城市建设档案馆出具的有关奥山世纪城k-2-1项目图纸，证明奥山世纪城k-2-1项目四楼平台无屋顶花园；证据三、武汉市国土资源和规划局青山分局的函及图纸，证明2011年3月21日批准的奥山世纪城k-2-1项目总平面图上标注有屋顶花园，2011年8月17日报送的总图上未标注屋顶花园。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一无异议。对证据二中规划图的真实性无异议，认为不是最终的规划图；对信息公开答复书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为没有表述空中花园；对宣传资料的真实性、合法性均有异议，认为不能证明是被告提供。该组证据与本案无关，本案是排除妨害之诉，该组证据不能证明空中花园的面积，形态。对证据三中照片一组无法看出时间，对真实性有异议，与现场不符，不能证明设备属于被告所有，且与本案无关，原告的证明内容是侵害健康权，而非本案的排除妨害；对青山区环境保护局关于奥山世纪城油烟噪音扰民问题办理情况的回答的真实性无异议，对证明目的有异议，认为是基于人身损害的侵权，而不是排除妨害，与本案无关，不能证明被告对物权行使的侵权行为；对国有土地使用证的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关，且不能达到原告的证明目的。
被告对本院依职权调取的证据一、二的真实性及证明目的均无异议，刚好证明了奥山世纪城k-2-1项目无屋顶绿化；对证据三的真实性及证明目的均无异议，补充说明的是最终审批通过的图纸是2013年4月28日，该图纸上无屋顶花园，应当以规划部门最终审批通过的图纸为准，关于该回函的第二点中，规划局单方面描述的漏标问题不是客观事实。
原告对被告提交的证据一的真实性有异议，认为该证据是复印件，不能达到被告的证明目的，即使是真实的，也证明被告没有基本诚信，损害了业主的权益，且没有规划设备，平台应是上人屋面，侵犯了原告对建筑物共有部分的占有、使用和管理权。对证据二的真实性无异议，认为不能达到被告的证明目的，上人屋面上的设备是被告私自加的。对证据三的真实性无异议，认为证明了被告在上人屋面上加装设备。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，认为竣工图纸反映的是项目建成后办理竣工验收手续时的项目实际状况，而规划局青山分局明确表示，项目屋顶平台规划为屋顶花园，绿化率为30%，从未变更为设备层。因此被告未按照规划图施工导致竣工图纸与规划图不符，应当以规划图为准，通过竣工图纸内容可以看出，在项目竣工验收时，平台上并没有大量的油烟管道和抽油烟机以及冷却塔、大型空调机组等违规设备。图纸上未显示这些设备，证明这些设备都是在竣工验收之后由被告私自安装的，竣工图纸正好证明了原告在诉状中陈述的事实属实和被告实施了侵权行为的事实；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，认为5楼平台的烟道及冷却塔等违规设备是在验收之后由被告私自加盖。
原告对本院依职权调取的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为与证据三的内容有矛盾，奥山世纪城k-2-1项目总平面图标注的有屋顶花园，且对绿化率都有规定；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为1号及2号楼标注有种植上人平屋面，没有油烟管道的标准，认为竣工图纸反映的是项目建成后办理竣工验收手续时的项目实际状况，而规划局青山分局明确表示，项目屋顶平台规划为屋顶花园，绿化率为30%，从未变更为设备层。因此被告未按照规划图施工导致竣工图纸与规划图不符，应当以规划图为准，通过竣工图纸内容可以看出，在项目竣工验收时，平台上并没有大量的油烟管道和抽油烟机以及冷却塔、大型空调机组等违规设备。图纸上未显示这些设备，证明这些设备都是在竣工验收之后由被告私自安装的，竣工图纸正好证明了原告在诉状中陈述的事实属实和被告实施了侵权行为的事实；对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，2011年8月17日的报送总图上未标注屋顶花园是由于被告及设计公司的疏忽，2013年4月28日仅是变更了玻璃屋盖，没有变更屋顶花园和架空层，因此，总平面规划始终都有屋顶花园。
对上述双方无争议的证据即原告提交的证据一，本院予以采信。对有争议的证据，本院认为，原告提交的证据二，客观、真实，但最终的规划图显示没有屋顶花园，故本院对该证明目的不予采信；证据三中的相片及情况回告客观、真实，但本院对其证明目的不予采信，证据三中的国有土地使用证系复印件，本院不予采信。被告提交的证据一、二、三、四、五，客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。本院依职权调取的证据客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。
经审理查明：被告在预售时通过滚动视频、大幅立体广告、彩印宣传册、广告单等方式对外宣传奥山世纪城cc尚品为空中花园。2012年12月31日，原告（买受人）与被告（出卖人）双方签订了《武汉市商品房买卖合同》，约定：买受人所购房屋为第e5幢7层12号，建筑面积为35.47平方米，套内建筑面积26.73平方米，公共部位与共用房屋分摊建筑面积8.74平方米，单价每平方米9，533.52元，总金额338，154元；第九条：交房期限及条件。出卖人应当在2013年12月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1、完成规划、单体工程质量、消防、人防、燃气等专项验收；2、公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成，并满足使用功能要求等。第十九条：买卖双方就下列事项约定：1、买受人享有该商品房所在楼宇的小区公共配套设施（按规定列入公摊部分面积）的使用权；2、买受人享有该商品房所在项目的公共道路公共绿化（按规定列入公摊部分面积）的使用权；3、出卖人享有该商品房所在项目的除本条第1款、第2款约定外的所有房屋、设施、架空层、停车场及其他物业（按规定未列入公摊部分面积）的所有权。附件三、其他说明：出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目的广告、宣传资料、沙盘、模型、样板间（房）等仅供参考，最终以政府批准的设计方案及合同约定的相关条款为准。附件四其他：空调为中央集中空调系统，冷暖管道进户。
2013年12月23日，武汉市武昌区建设局对上述楼盘办理了竣工验收备案。2014年1月6日，武汉市城乡建设委员会对奥山世纪城k-2-1地块1#及2#楼办理了竣工验收备案，武汉市武昌区建设局对奥山世纪城k-2-1地块工程3#裙楼办理了竣工验收备案。2013年12月，被告通知原告收房，原告发现所购房屋4层平台（即5楼架空层）没有空中花园、休闲场所、健身设备，平台上有大量的排风机、油烟管道、冷凝机等设备。原告认为被告的行为侵犯了原告的权利，故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明：2014年9月24日，武汉市青山区园林局向本院出具《关于奥山世纪城k-2-1地块绿化问题的函》称：我局组织人员按你院来员要求查阅了武汉市国土资源和规划局青山分局核准的“奥山世纪城k-2-1”项目总平面建筑定位图，并与该方案审核人求证，“奥山世纪城k-2-1”项目总平面建筑定位图未标识屋顶绿化。
本院从武汉市城市建设档案馆中调取的被告奥山世纪城k-2-1地块1、2号楼屋顶平面图竣工图显示为种植上人平屋面，3号楼a、b、c区屋顶平面图竣工图均显示为保温上人屋面。5栋塔楼均在3号楼a、b、c区，5栋塔楼周边及设备层规划的有厨房排油烟井、事故排烟井、车库排烟井、梯间风井、送风井、商场排烟井、空调水管井等建筑。1号及2号楼平台规划有排烟井、风井、排气井等建筑。
2014年11月21日，武汉市国土资源和规划局青山分局向本院回函称：1、我分局于2011年3月21日原则同意该项目建筑规划方案，并核发了《规划（建筑）方案批准意见书》，告知奥山公司征求园林等相关部门意见。总平面图上标注为屋顶花园，经济技术指标中绿化率为30%；2、我分局于2011年8月17日完成项目建筑规划方案审批，审图时发现报送总图上未标注屋顶花园。奥山公司表示因设计院疏忽漏标了屋顶绿化并口头承诺在施工图深化设计时按2011年3月21日同意的方案予以完善。鉴于奥山公司未向我分局申请屋顶绿化变更，报送的办理面积校核的方案图电子版、鸟瞰效果图、相关售楼广告等资料均显示四楼平台为屋顶绿化，我分局办理了该项目的建筑规划方案审批；3、我分局于2014（3）年4月28日办理该项目增加玻璃屋盖变更审批，相关图纸重点标示增加的玻璃屋顶盖部分，不涉及屋顶花园、架空层变更；4、项目竣工图显示的为项目建成后办理竣工时的实际状况，项目的绿化建设另有相关部门专项验收；5、我分局于2013年3月启用“建筑规划方案技术审核专用章”，2013年4月28日我分局办理该项目增加玻璃屋盖变更审批，相关图纸盖方形“建筑规划方案技术审核专用章”。
2014年11月20日，本院组织原、被告双方到奥山世纪城k-2-1项目四楼平台（即5楼架空层）实地查看平台设备情况，经勘查：k-2-1项目1号楼存在天然气管道，排风管道，离心通风机，消防风机，空调，排油烟风机等设备；2号楼存在新风风机，油烟机，空调，消防管道，1-4#排风机、送风机，混流风机，正压送风风机配电箱，除湿机等设备；3号裙楼a区（该区有e1与e2号塔楼）存在1-2栋通风管道，空调冷却塔，除湿机，消防送风机，排风机，新风风机、油烟净化器，冷凝塔等设备；3号裙楼b区（该区有e3与e4号塔楼）存在电影院空调机，1#地下一层小商铺排油烟风机，事故风机、油烟净化器、新风风机，排风管道、离心风机，空调，2#地下一层小商铺排油烟风机等设备；3号裙楼c区（该区有e5号塔楼）存在空调，3#、4#、5#地下一层小商铺排油烟风机，油烟净化器，排油烟风机，消防管道等设备。上述部分设备有标记沃尔玛、必胜客、肯德基、星巴克、仟吉等字样。被告称上述消防管道及相关的送风、排风设备，燃气管道及业主用的地源热泵空调的冷却塔这些部分是由被告建设，但对所有权无法确认；标记有商户名称的排油烟机，空调，冷凝塔，油烟净化器，新风风机等设备是由商户所有；k-2-1项目按规划的主管道预留是被告进行建设；1
--5#地下一层小商铺排油烟风机是由武汉奥山商业管理有限公司进行建设，所有权是谁的，无法确认。原告称对上述设备无法确认所有权人。
本院认为，本案的争议焦点为：被告是否应拆除排风机、油烟管道、冷凝机等设备及恢复屋顶花园绿化。第一，原告所购楼盘竣工图显示5栋塔楼周边及设备层规划的有厨房排油烟井、事故排烟井、车库排烟井、梯间风井、送风井、商场排烟井、空调水管井等建筑，而被告安装的相关管道及设备符合相关规划，而且便于上述管道井发挥应有功能；第二，原、被告双方均到奥山世纪城k-2-1项目四楼平台（即5楼架空层）实地查看平台设备情况，设备标识并未注明是被告，且原告未提交相关证据证明设备的所有权人是被告；第三，根据规划图及竣工图显示原告所购楼盘的屋顶没有屋顶花园，只是种植上人平屋面和保温上人屋面，因此，原告要求恢复原状即恢复屋顶花园绿化没有依据。综上，原告要求被告立即排除妨害及恢复原状的诉请，本院不予支持；被告辩称驳回原告诉请的意见，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告张海生的诉讼请求。
本案减半收取的案件受理费40元，由原告张海生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交上诉案件受理费80元，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户，账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 黄莹
二〇一四年十二月十七日
书记员 刘涛