湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终431号
原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：金寿焕，男，1964年2月28日出生，公民身份号码2XXXXXXXXX********，朝鲜族，大学文化，因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月17日被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月4日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，现押于祁阳县看守所。
辩护人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。
原审被告人：唐铁生，男，1965年12月11日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码4XXXXXXXXX********，汉族，初中文化，因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月29日被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月4日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，2016年9月28日被祁阳县人民法院取保候审，现在家。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人金寿焕、唐铁生犯非法经营罪一案，于二○一六年九月一日作出（2016）湘1121刑初249号刑事判决。原审被告人金寿焕不服，于2016年9月3日向本院提起上诉。祁阳县人民法院于同年11月1日移送案卷，本院于同日立案。永州市人民检察院于同月28日至同年12月16日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月8日在祁阳县看守所对原审被告人金寿焕进行了讯问，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
祁阳县人民法院审理查明：2015年5月，被告人金寿焕、唐铁生商议共同买卖玻利瓦尔（委内瑞拉货币）牟利，五五分成。同年6月，金寿焕、唐铁生从广东携玻利瓦尔样品来到祁阳县，意欲通过同案人柏某亮、李某阳（均另案处理）物色买主，并向柏某亮、李某阳许诺若交易成功给付5％信息费。之后金寿焕与唐铁生回到了广东。李某阳便找到在祁阳县城开店的外甥刘某贤并拿了300元委内瑞拉币给刘某贤，柏某亮称委内瑞拉币很值钱。唐铁生第二次回祁阳时，李某阳、柏某亮将刘某贤介绍给唐铁生。不久，刘某贤在祁阳县城联系到买家黄某强，并将玻利瓦尔样品拿给黄某强辨识。在刘某贤、柏某亮介绍撮合下，黄某强先期以5000元人民币购买了唐铁生1万玻利瓦尔。之后，唐铁生多次电话联系黄某强，声称玻利瓦尔非常值钱，与人民币等价，在黑市不愁销路，多买多赚。得知唐铁生找到买主后，金寿焕以11元／100玻利瓦尔的价格从上线购买了100万玻利瓦尔，在广州交付给唐铁生及同案人唐某明（系唐铁生胞弟，另案处理）。同年7月1日，唐铁生将该100万玻利瓦尔以35万元出售给黄某强，但告知金寿焕出售价格是20元／100玻利瓦尔，并于当日经银行打款15万元给金寿焕。交易当日，唐某明受唐铁生安排再次携现金5万元来到广州交付给金寿焕，从金寿焕处提取200万玻利瓦尔带回祁阳县，于次日即同年7月2日以35万元再次出售100万玻利瓦尔给黄某强，事后经银行打款15万元给金寿焕。余下待售的100万玻利瓦尔由唐某明保管。收到黄某强70万元后，除前述支付金寿焕35万元，余下35万元唐铁生从中分给唐某明12万元，送给柏某亮4万元。同年7月中旬，黄某强发现玻利瓦尔并不值钱，遂找到唐铁生要求退回70万元，唐铁生答应同月25日还款，双方相互出具借条，之后唐铁生即失去联系。同年8月12日黄某强向祁阳县公安局报案。
2015年9月29日晚，祁阳县公安局民警在被告人唐铁生家中将其抓获。同年10月11日，经唐铁生家属协助，警方在广州南站抓获被告人金寿焕。同年10月20日，警方从黄某强位于祁阳县城家中提取扣押了200万玻利瓦尔。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到报案后，对本案立案侦查的事实。
2、归案情况说明、到案经过，证明2015年10月11日10时15分金寿焕被广州铁路公安处广州南站派出所抓获，2015年9月29日唐铁生被祁阳县公安局有组织犯罪侦查大队在梅溪镇家中抓获。
3、辨认笔录，证明金寿焕辨认出唐某明、柏某亮、李某阳；唐铁生辨认出金寿焕、李某阳、柏某亮；刘某贤辨认出李某阳、柏某亮；黄某强辨认出唐某明。
4、户籍证明、在逃人员登记信息表，证明唐铁生、金寿焕及同案人唐某明的身份情况；金寿焕及同案人唐某明是祁阳县公安局网上追逃人员。
5、借条、便条，证明唐铁生于2015年7月20向黄某强出具借条，借款70万人民币，约定2015年7月25日还款；黄某强向唐铁生出具借条，借到委内瑞拉币200万元，约定2015年7月25日还款；便条记载梅溪镇计生办主任李某阳、中介人。
6、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、中国人民银行货币真伪鉴定书、涉案货币的实物及照片，证明本案涉案货币系委内瑞拉货币玻利瓦尔，该货币外汇汇率已失真，黑市汇率非常便宜，目前该货币在中国境内不属于自由可兑换和流通货币。
7、调取证据通知书、账户交易明细、工商银行账号信息清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行卡存款凭条、调取证据清单、借记卡产品资料查询、金寿焕6XXXXXXXXXXXXXXXX7卡内余额及2015年7月份以来的明细账单、中国建设银行账户信息单，证明唐铁生于2015年7月1日、2日分别向金寿焕的账号汇款15万元。
8、扣押决定书、扣押物品、文件清单、提取笔录，证明公安机关依法扣押了黄某强存放在黄友城家的委内瑞拉货币200万玻利瓦尔。
9、调取证据通知书、通话详单，证明黄某强2015年6、7月手机的通话详情。
10、调取证据通知书、账户交易明细，证明同案人李某阳在银行账户的存取款情况。
11、唐铁生指认委内瑞拉币照片，证明唐铁生对涉案的委内瑞拉币予以了指认。
12、被害人黄某强的陈述，证明2015年6月份的一天上午，他在刘某贤的店里吃饭，刘某贤拿了2张纸币给他看，说是美金，他看了后说不是美金，刘某贤说这个外币值钱，是梅溪镇一个领导介绍的朋友称一外国人在中国投资带了两个亿的这种外币在中国。因该外国人出事被抓，留下了两三个亿的外币在中国，想在中国出手，如他有这个想法，刘某贤就介绍给他认识。他心想有钱赚，就同意了。过了几天，刘某贤打电话给他说那个人即唐铁生来了，跟着唐铁生来的还有梅溪镇的两个干部，唐铁生介绍说一个姓李一个姓柏，他们四人在包厢里，唐铁生和他说这个外币是委内瑞拉币，是一个外国人在中国投资带来的钱，因出事被抓，就把这两个亿的外币留在了唐铁生广东的家里，并说这个钱在中国的黑市可以换，100元换130－140元的人民币，因为有2个亿，数量太大，不敢一个人去换，就想把这个钱便宜些卖出来，分开到黑市去换，说有钱大家赚，他本来就被唐铁生的话骗得动心了，加上有镇里的领导在边上打包票，他当即就和唐铁生谈起了交易，唐铁生说100委内瑞拉币换70元人民币，他说他只有5000元现金，提出5000元买10,000委内瑞拉币，唐铁生表示同意，双方成交。之后唐铁生经常打电话给他，要他珍惜这次赚钱的机会，且保证不会骗他，唐铁生说的话打动了他，他提出价格再压低些就买，唐铁生称面谈，7月1日唐铁生电话约他在刘某贤店里见面，唐铁生见面后就要他买委内瑞拉币，双方谈价35元人民币买100委内瑞拉币，唐铁生一直劝他最少买200万委币，他同意了，唐铁生说今天只带了100万委币，明天再去家里拿100万委币，当天他付了35万元人民币，7月2日他又付了35万人民币，两次共被唐铁生骗了70万元。几天后他听说这个委币根本不值钱，就找唐铁生，唐铁生给他写个70万元的借条，注明7月25日将钱还给他。后来经催收未果，就报案了。
13、证人刘某贤的证言，证明2015年6月20多号，唐铁生找到梅溪镇一个姓柏的武装部长，柏部长和李某阳一起来到他的店里，说有2个多亿的外国货币要从黑市上出售，问他是否想要，他说外国货币他不认识，可以帮忙问下，第二天柏部长和李某阳带了300元委内瑞拉币给他，李某阳和柏部长说这个外币很值钱，到外面去兑换可以赚钱，并说以0.5元换1元委内瑞拉币，他认为有钱赚，他就电话联系李某阳，叫他们带外币来看一下。过了两天，李某阳打电话给他，说要他到华洋宾馆的一房间去，他去了后见到了李某阳、柏部长和唐铁生，唐铁生说了很多这个外币很值钱的话，他就提出价格是否可以少，唐铁生说没有少了，他就离开了，之后他拿了100元委币给黄某强，黄某强在几天后和他联系，要他联系李某阳带1万元委币过来，唐铁生就带了一万委币来到他的店里，他介绍黄某强和唐铁生认识后就离开了，黄某强和唐铁生交易时以5000元人民币换10,000元委币时他在场，过了十多天黄某强约唐铁生见面在他店里，他没有在场，7月初的一天，黄某强说他分2次从唐铁生处花70万元人民币购买了200万委币。过了十多天黄某强说被骗了70万现金。过了一段时间，听黄某强说“到银行去兑换委币，银行说不流通，他才知道委内瑞拉币在中国境内是一张废纸，知道上当受骗了”。他因为梅溪镇的两个干部和唐铁生一起来的，他认为不会是骗局，所以相信了唐铁生的话。他在本案中没有获得利益。
14、证人陈某斌的证言，证明2015年6月中旬，刘某贤介绍一个叫唐铁生的人给他和黄某强认识，说有外币要兑换人民币，他对此不感兴趣就离开了。之后黄某强和唐铁生联系，7月1日黄某强找他借钱，他将自己的建行卡给了黄某强，黄某强在卡上取了10万元钱，他在三南路农商行黄中云的账户里取了33万元，在朋友“红奶则”于石洪处借了14万元，加上他身上的13万元，共计借给黄某强70万元现金，在乐堡夜市交给黄某强60万现金，加上黄某强取的10万元现金，共70万。黄某强说是用于兑换委内瑞拉货币，后来听黄某强说被骗了。
15、证人唐某兰的证言，证明唐铁生要柏部长联系购买委内瑞拉币的买主，答应给柏部长报酬，成交后唐铁生给了4万元报酬给柏部长，唐铁生被抓后，柏部长说要退4万元给她。唐铁生的车里还有一个便条，上面写着计生办主任李某阳、中介人的字。
16、同案人柏某亮的供述，证明2015年5、6月的一天，唐铁生从广东回到祁阳县，带了一个讲外地话的“金总”，他和同事李某阳一起在祁阳县乐堡夜市李某阳外甥的店吃饭，吃饭时唐铁生提出有一笔用外币兑换人民币的生意可以做，他和李某阳就问唐铁生是什么币种。唐铁生说是委内瑞拉币，他说到银行去兑换，唐铁生说到银行兑换利润少，不划算。唐铁生就问李某阳，李某阳又和他外甥刘某贤说了此事，约好第二天来谈，第二天早上刘某贤来到房间，李某阳将刘某贤介绍给了唐铁生，刘和唐单独谈了一下委内瑞拉币的事。过了一个月左右，唐铁生又从广东回到祁阳，打电话叫他和李某阳一起到祁阳县城玩，李某阳电话联系了刘某贤。到了刘某贤家里，他们在喝茶，李某阳中途离开了，刘某贤带了一个“黄老板”进来了，介绍完后，唐铁生就和黄老板谈委内瑞拉币兑换人民币的事，他即离开来到大厅，半个小时后，唐铁生从包厢出来，他们就各回各家了。之后因他家房子装修，唐铁生2015年7月份的一天来到梅溪镇他的办公室里说“你房子装修要钱，这里有4万元钱先拿去用”，他说“亲兄弟明算账，写个借条把你”，唐铁生讲不用了，等他有钱再还。唐铁生到看守所的第二天，其妻子唐某兰打电话给他，说要他还钱，好把唐从看守所搞出来，他说没关系，9月底10月初的一天，他将这4万元钱给了唐某兰。
17、同案人李某阳的供述，证明2015年6月份的一天晚上，柏某亮请唐铁生和他及一个外地老板四人在刘某贤的店里吃饭，期间，唐铁生和柏某亮讲那个外地老板手里有委内瑞拉币兑换人民币，问柏某亮是否能找到熟人，柏某亮就问他有没有联系人，他当时打了电话给刘某贤，称柏某亮的朋友有委内瑞拉币要兑换，问刘某贤是否能找到人，刘某贤说要第二天看货币再说，当晚唐铁生拿出10,000元委内瑞拉币给他们，并说“该货币在中国境内不流通，只能通过其他方式来交易，每100元委币卖50元人民币，如你们介绍人来兑换，且兑换成功，我可以支付信息费给你们”。第二天大清早他就离开房间，之后的事他没有参与，是柏某亮负责联系的，唐铁生被抓后，其妻子来到他的办公室向他借钱，他没有钱就没有借。
18、被告人金寿焕的供述，证明2015年5月份唐铁生叫他一起到永州市帮一个朋友融资，唐铁生驾驶小车接他从广州到永州，在路上他接到安某文的电话，称一个华人在委内瑞拉开超市赚了钱，因在当地无法兑换成人民币，就将委内瑞拉货币运到了深圳，问他是否愿意兑换这些委内瑞拉币赚取差价。他和唐铁生讲了后，唐铁生表示极大的兴趣，并说可以联系买家。第二天唐铁生就开车和他回到深圳找安某文要样品，当时唐铁生还邀请了洪某伟到深圳，当时安某文称可以给30万委内瑞拉货币作为样品，并表示以25－30元人民币兑换100委内瑞拉币。最终安某文给了2000委内瑞拉币给他，过了一段时间，安某文和他联系，给了20万委内瑞拉币给他，他和唐铁生带着20万委内瑞拉币来到祁阳，第二天因没有联系买家，他留了2万元给唐铁生，另18万元委内瑞拉币他带回了广东。6月底唐铁生联系他称联系到买主了，愿意以40元人民币购买100委内瑞拉币，且唐铁生已收到10万元定金，只要2011年和2012年版的委内瑞拉币，要他联系卖家。他联系安某文的上线一个姓张的妇女，以11元人民币换100元2011年和2012年版的委内瑞拉币，他拿到100万委内瑞拉币后，由唐铁生和他弟弟将币带到祁阳，唐铁生转手后汇给他15万元人民币。他这笔赚了4万元。因唐铁生的买家压了价，他就和姓张的妇女提出10万元购买2011年和2012年版的委内瑞拉货币，并先垫付5000元人民币，共付给姓张的妇女105,000元。做完这次后，唐铁生要他再拿200万委内瑞拉币，并向他尾数8877的农行卡转账了15万元人民币，唐铁生提出要扣除1万元作为开支，唐铁生让其弟弟再带4万元现金来（实际为3.8万元），这次他向姓张的妇女买了200万委内瑞拉币，并通过8877的农行卡向姓张的妇女转账了14万元，他总共给了姓张的妇女29万元。事后唐铁生没有将余款给他，他向唐铁生催收未果，唐铁生后来称之前的买家要求退货，他说黑市没有退货一说，过了几天，唐铁生称买家又要委内瑞拉币了，之后就没有消息了，又过了几天唐铁生的弟弟称有一个香港的商人对他的古董感兴趣，于是要他去祁阳县谈谈，他去了后就被公安机关抓获。
19、被告人唐铁生的供述，证明金寿焕欠他工程款20万元，金寿焕提出拿委内瑞拉币抵工程款，称这种外币很值钱，如有人需要可以出售，100万委币换25万人民币，他当时和唐某明商量此事，如做成就四六分成。于是他先拿了10,000委币回祁阳，之后他以50万人民币在金寿焕那换了200万委币，其中现金支付30万，抵工程款20万。2015年6月的一天，他认识了刘某贤，带了10,000元委币样品给刘某贤，6月30日，他和唐某明及金寿焕喊的一个人从广东带着100万委币坐车来到祁阳，第二天即7月1日他和唐某明带这些委币来到刘某贤店里，然后通过刘某贤认识黄某强，黄某强看了这些委币后问什么价格卖，他说100万委币卖40万人民币，最终以100换35人民币成交，并当即支付现金。他在县政府广场附近农业银行存了15万现金给金寿焕，另外20万元他和唐某明按12万和8万分了。第二天上午，黄某强要另外100万委币，他与唐某明将委币用矿泉水箱子装好放在车里。在刘某贤的店里，这次黄某强是和“斌砣”一起来的，双方交易完成后，他和唐某明就离开了，在同样的地方将15万元汇给金寿焕，剩下的20万元他用于到广东发民工工资了。一个月后，黄某强打电话给他说，这200万委币他用不掉，要他将70万人民币退了，于是双方各写下借条。
祁阳县人民法院认为，被告人唐铁生、金寿焕相互结伙，在国家规定的交易场所以外非法买卖外币，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，构成了非法经营罪。金寿焕及其辩护人辩解，“1.金寿焕的行为不构成非法经营罪。理由：他卖的是外币而非外汇，且该外币在中国境内不流通，不存在扰乱市场经济秩序，对社会也没有造成危害。2.金寿焕在公安机关主动交代有300万玻利瓦尔兑换，当时公安机关掌握的只有200万玻利瓦尔，对该100万玻利瓦尔应认定为自首。3.金寿焕与唐铁生系买卖外币的上下家，且金寿焕不认识黄某强，不构成共同犯罪。”根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定“外汇包含外国货币”。经查，金寿焕虽在到案后主动交代运到祁阳县的有300万玻利瓦尔币，其中100万玻利瓦尔币公安机关未予以掌据，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判决的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”金寿焕供述的是同种罪行，故不能认定为自首。金寿焕虽不认识黄某强，但其与唐铁生商量在祁阳寻找买家，出售委内瑞拉货币，有共同的犯罪故意，且实施了共同的犯罪行为，故对金寿焕及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。唐铁生的辩护人辩称，唐铁生的亲属协助公安机关抓获金寿焕，具有立功表现。唐铁生的亲属的行为不符合立功的要件。对上述辩护意见，该院不予采纳。
金寿焕供述其违法所得5.5万元，经查，公诉机关指控金寿焕收到唐铁生汇给其的30万元和唐某明带给的5万元后，分2次分别汇了14万元和9万元给其上线，公安侦查卷内的深圳农业银行罗湖支行的账户查询记录证明金寿焕于7月1日与7月2日分别汇款14万元和9万元给石磊琦，而不是其所称的上线张爱珠，无法查实该35万元的去向，故不能认定金寿焕的非法所得5.5万元，而应认定为35万元。唐铁生、金寿焕在共同犯罪中，均起了主要作用，均系主犯。唐铁生、金寿焕到案后，能如实供述自己的罪行，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。唐铁生案发后主动将违法所得14万元和给付柏某亮的违法所得4万元上缴了国库，可以酌情从轻处罚。综合全案情节，该院决定对金寿焕、唐铁生均从轻处罚。据此，对金寿焕、唐铁生均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人金寿焕犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人唐铁生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元；三、依法收缴被告人金寿焕违法所得35万元、被告人唐铁生违法所得18万元，没收上缴国库。
宣判后，金寿焕不服，上诉提出“我买卖委内瑞拉币的行为不构成非法经营罪；我与唐铁生之间是业务合作关系，不是共同犯罪；量刑过重”。金寿焕辩护人的辩护意见与金寿焕的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）金寿焕伙同原审被告人唐铁生，在国家规定的交易场所以外非法买卖外币，情节严重，其行为均构成非法经营罪。唐铁生、金寿焕在共同犯罪中，均起了主要作用，均系主犯。唐铁生、金寿焕到案后，能如实供述自己的罪行，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。唐铁生案发后主动将违法所得14万元和给付柏某亮的违法所得4万元上缴了国库，可以酌情从轻处罚。金寿焕、唐铁生非法经营所得应予收缴。金寿焕及其辩护人提出“金寿焕买卖委内瑞拉币的行为不构成非法经营罪”的理由和意见。经查，根据《中华人民共和国外汇管理条例》“外汇包含外国货币”的规定，金寿焕、唐铁生在国家规定的交易场所以外买卖委内瑞拉币，非法获利35万元，情节严重，二人的行为符合非法经营罪的犯罪特征。该理由和意见与本案事实不符，本院不予采纳。金寿焕及其辩护人还提出“金寿焕与唐铁生之间是业务合作关系，不是共同犯罪”的理由。经查，金寿焕与唐铁生共同商量、分工合作，分别负责买、卖外币，均分利润，应系共同犯罪。该理由和意见不能成立，本院不予支持。原审法院根据金寿焕、唐铁生的犯罪性质、情节及社会危害程度，对金寿焕、唐铁生分别判处刑罚，处理恰当，应予维持。金寿焕及其辩护人提出“量刑过重”的理由和意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。