广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2219号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某花。因本案，于2014年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）张某。因本案，于2014年11月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人温某群，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某诚。因本案，于2014年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈某翰、郑某浩，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张乙。曾因寻衅滋事于2014年4月11日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日。因本案，于2014年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人张某甲，户籍所在地广东省清远市英德市。因本案，于2014年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人倪某花、张某、唐某诚、张乙、张某甲犯敲诈勒索罪一案，于2016年8月5日作出（2015）深福法刑初字第1377号刑事判决。宣判后，原审被告人倪某花、张某、唐某诚、张乙、张某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及辨护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。在审理过程中，张某甲申请撤回上诉，本院已另行裁定准许上诉人张某甲撤回上诉。本案现已审理终结。
原判认定，2014年10月，被告人倪某花为非法占有他人财物，于当月纠集被告人张某、唐某诚，共同预谋在倪某花将一批疑似走私苹果手机交给被害人胡某的接货员工宋某后，让唐某诚等人冒充海关缉私人员以执法为名，将接货人员吓走，然后非法占有这批货物，再由倪某花、张某共同销赃，参与者共同分赃。为实施上述犯罪，被告人倪某花纠集了被告人张某甲参与，被告人唐某诚纠集了被告人张乙参与。
2014年11月1日22时许，被害人胡某的接货员工宋某来到本市福田区滨河路xx中学旁约定的接货处，在接到被告人倪某花按照老板叶某诚的指示交给其的169部苹果6手机准备离开时，听到预先在此埋伏的被告人唐某诚、张乙、张某甲大声喊“站住”并追赶后将该169部苹果6手机留在现场后迅速离开。被告人唐某诚随即携带该169部手机乘坐出租车离开现场，并交给被告人张某掌握。
2014年11月2日，被告人倪某花将其在交货给宋某前私自截留的20部苹果6手机（内存均为128G，其中8台为苹果6PLUS，12台为苹果6，经鉴定，价值共计为人民币123400元）及上述由被告人张某掌握的169部苹果6手机（经鉴定，价值共计人民币890750元）共计189部苹果6手机与张某共同销赃后得赃款人民币92万元。被告人倪某花主持分赃，其中倪某花分得赃款人民币约35万元、张某分得赃款人民币约24万元、唐某诚分得赃款人民币21万元、张乙分得赃款人民币9万元、张某甲分得赃款人民币3万元。
2014年11月24日23时许，被告人张某在深圳市上步路华庭酒店门口被深圳市公安局福田分局民警抓获归案；2014年11月25日，被告人倪某花、唐某诚、张乙、张某甲在深圳市被深圳市公安局福田分局民警抓获归案。
2015年3月20日，被害人胡某在收到被告人张某甲家属退还的涉案赃款人民币30000元后出具收条及谅解书，对张某甲的行为表示谅解。
在本案审理期间，公安机关将本案涉嫌走私犯罪的线索移交给深圳海关缉私部门，后皇岗海关缉私局答复称：1、因案发时间过久，被告人倪某花供述的涉案手机属走私货物该分局无法认定；2、有关倪某花老板叶某诚涉嫌走私的线索该分局还在分析评估中。
在本案审理过程中，被告人唐某诚的家属代为退赃人民币5万元，被告人张乙的家属代为退赃人民币9万元。在本案侦查阶段，公安机关共冻结被告人倪某花、张某涉案银行账户内的赃款共计人民币582468.29元。
原判认定上述事实的证据有被告人倪某花、张某、唐某诚、张乙、张某甲的身份材料、通话记录、涉案银行账户交易流水及开户资料、转账凭证、聊天记录截图、扣押及发还物品清单、情况说明、收条及谅解书、违法犯罪线索移交函、关于反馈南园派出所“倪某花等人涉嫌寻衅滋事”案中涉嫌走私犯罪线索的函等书证；被害人胡某的陈述；证人宋某、张某乙军、罗某、张某乙亮、张某乙的证言；被告人倪某花、张某、唐某诚、张乙、张某甲的供述和辩解；涉案财产价格鉴证结论书；现场勘验、检查笔录、现场图及照片、辨认笔录；监控录像等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人倪某花、张某、唐某诚、张乙、张某甲无视国家法律，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，情节严重，其行为均已构成招摇撞骗罪，应依法予以惩罚。一、关于本案罪名认定的问题。本案五名被告人在侦查阶段均多次供述称，其等人是想通过“黑吃黑”的方式即冒充海关执法人员查缉走私的方式，吓唬做“水货”手机生意的人，然后趁机将对方的手机搞走，在实际作案过程中，证人宋某也确实因误认为被告人张乙等人是海关执法人员害怕被查处而弃货逃跑，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，冒充正在执行公务的人民警察，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非法占有财物，没有使用暴力或者暴力威胁的，以招摇撞骗罪从重处罚，本案中，被告人冒充正在执行公务的海关缉私人员查私，非法占有财物，但未使用暴力或者暴力威胁，其行为性质与上述司法解释中规定的行为类似，应参照该司法解释的规定，以招摇撞骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人倪某花等人的行为构成敲诈勒索罪的罪名不当，予以纠正。本案中，被告人倪某花等人是在将货物交给被害人胡某的接货人宋某后才冒充海关执法人员将被害人的货物截走，此时货物的所有权已转移给被害人，货物发生毁损或灭失的风险亦均由被害人承担，无论被害人是否已支付货款均不影响该事实的认定，故此时被告人倪某花已不属于货物的保管人，其通过“黑吃黑”的方式非法占有货物的行为不构成侵占罪，被告人倪某花、张某、唐某诚及其辩护人提出本案应定性为侵占罪的辩解及辩护意见不予采纳。经海关缉私部门研判，无法认定本案涉案手机属走私货物，即使涉案手机为走私而来，被告人通过犯罪手段非法占有，并不因为他人财物非法而不具有犯罪性。刑法保护的是正常的财产秩序，即使被害人对财物只是临时占有，也受法律保护，因此涉案手机所有人胡某在本案中作为受害人并无不妥。被告人唐某诚的辩护人提出被害人不是适格被害人的辩护意见不予采纳。二、关于本案犯罪数额的问题。本案涉案的189部手机当中，有20部系被告人倪某花在交货给被害人之前私自截留，并非其等人通过冒充海关执法人员查私的方式招摇撞骗而来，故该20部手机的价值可不计入被告人招摇撞骗的犯罪数额当中。因该20部手机的型号无确切证据予以认定，故依据存疑有利于被告人的原则，本院对该部分手机的价值按照被告人倪某花所供述的以内存为128G的苹果6手机认定，共计为123400元。至于其余169部手机的价值问题，被告人倪某花、张某等人从未供述手机为二手手机，证人张某乙军亦称所收购的手机为全新的苹果手机，从被告人倪某花等人的销赃价格看，也与全新手机的市场销售价格相差无几，故鉴定机构以全新机的标准对涉案手机价格进行鉴定符合客观实际，应对该份鉴定结论予以认可。被告人倪某花所辩称部分手机带锁对手机价格有一定影响的情况确实存在，在量刑时酌情予以考虑。被告人张乙明知唐某诚等人要以冒充海关人员查私的方式非法占有他人手机，仍参与其中，应对全案金额承担责任，其不知手机数量和价值不影响其对全部犯罪金额承担责任。三、关于被告人张某和张乙的分赃数额问题。被告人张某归案后一直供述其分得的赃款数额为人民币24万元，与被告人倪某花的当庭供述基本相符，也与其本人涉案银行账户被查扣的资金数额基本相符，故对被告人张某的相关辩解予以采信，认定其分赃数额为24万元。被告人唐某诚在侦查阶段供述称被告人张乙的分赃数额为人民币9万元，其中转账8万元，现金1万元，被告人张乙对此亦供认不讳，现被告人张乙辩称1万元现金为借款，但其在收到8万元转账的赃款后仍向唐某诚借款明显不合常理，故对其辩解不予采信。四、关于五被告人在本案中的犯罪地位问题。经查，本案中，被告人倪某花首先提出犯意，后召集被告人张某、唐某诚二人共同参与了犯罪的商议，并对分赃比例进行了约定，随后被告人倪某花、唐某诚二人又分别召集了张某甲、张乙二人加入犯罪，从实际分赃结果看，被告人倪某花、张某、唐某诚亦分赃较多，故在共同犯罪中，三人均起主要作用，系主犯；被告人张乙、张某甲均系受他人召集参与犯罪，且分赃较少，起次要作用，是从犯，依法可分别从轻和减轻处罚。被告人唐某诚及其辩护人提出从犯的辩解及辩护意见不予采纳。在区分主从犯的基础上，将根据各被告人在本案中的具体作用大小在量刑时有所区别。因被害人的手机无法认定为走私货物，故被害人的合法财产权益受法律保护，本案所扣缴的涉案赃款应依法发还给被害人。被告人倪某花、张某所检举的叶某诚涉嫌走私的犯罪线索无法查证属实，故二被告人的行为不构成立功。鉴于倪某花、张某、张乙、张某甲能全部退赃，被告人唐某诚能部分退赃，均可相应酌情从轻处罚。被告人张乙、张某甲在法庭上能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人倪某花犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑七年。二、被告人张某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六年。三、被告人唐某诚犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六年。四、被告人张乙犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑四年。五、被告人张某甲犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年。六、扣划被告人张某交通银行深圳分行账户（账号：62×××32）内的款项人民币1991.11元、农业银行深圳分行账户（账号：62×××11）内的款项人民币414.35元、工商银行深圳分行账户（账号：95×××56）内的款项人民币604.81元、招商银行深圳分行账户（账号：62×××21）内的款项人民币240913.42元及被告人倪某花平安银行深圳分行账户（账号：62×××85）内的款项人民币20190.77元、招商银行深圳分行账户（账号：62×××94）内的款项人民币318353.83元，以上共计人民币582468.29元，加上被告人唐某诚、张乙、张某甲家属退赃17万元，共计752468.29元，均发还给被害人胡某。
宣判后，原审被告人倪某花上诉提出：其没有冒充国家机关工作人员，没有穿制服，没有持任何证件，没有实施冒充国家工作人员的任何行为；该批手机为走私货物，胡某称这批手机是向他人购买的，但其没有能够证实已支付这批手机货款的证据，真正的被害人另有其人；对鉴定提出异议，手机拆封与原封价格不同，有锁与无锁价格又不同，请求二审重新鉴定。
原审被告人张某上诉提出，本案是通过倪某花主导编造的由上诉人等人参与转手宋某后再次回归其控制的，实质仍是实施侵占其实际控制的财物，更符合侵占罪的犯罪特征；受害人胡某不能提供该批手机的合法来源和购买凭证，受害人地位是不适格的；一审参照适用“以冒充正在执行公务的人民警察以招摇撞骗罪从重处罚”是不恰当的；上诉人系初犯，认罪态度好，并主动退赃给国库以争取立功，悔罪态度好，依法可从轻、减轻处罚。综上，请求改判上诉人有期徒刑三年以下的刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人唐某诚上诉提出，其行为不构成招摇撞骗罪，涉案货物当时并未离开倪某花的控制范围，还没有交付完毕，该行为符合侵占罪的构成要件，其帮助倪雪华实施了侵占他人财物的行为，构成侵占罪；其没有组织、策划和指挥本案，只是另找了一个朋友去现场，其在本案中所起作用在倪某花和张某之下，起次要帮助作用，不应认定为主犯；其在主观上和实际过程中并没有冒充海关缉私人员或人民警察，是接货人自己误会造成的，其没有损害国家机关的形象和正常运作，更无严重扰乱社会公共秩序的事实，原判认定属“情节严重”过重；原判参照“以冒充正在执行公务的人民警察以招摇撞骗罪处罚”不当。其辩护人除提出同样的辩护理由外，还提出，上诉人唐某诚积极退赃，认罪态度好，可从轻或减轻处罚。
原审被告人张乙上诉提出，案发当晚并未用国家工作人员制服，也未表明国家工作人员身份来威胁对方，且其对本案内情也并不知情，也不知分赃的数目，系被他人召集参与犯罪，原判量刑过重，请予以改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人倪某花、张某、唐诚、张乙及原审被告人张某甲无视国家法律，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，情节严重，其行为均已构成招摇撞骗罪。对于各上诉人及其辩护人对本案定性提出异议以及上诉人倪某花、张某及其辩护人提出认定胡某为本案被害人不当的相关上诉理由、辩护意见，经查与各上诉人在一审阶段提出的辩解理由一致，一审法院已予以充分注意并作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，各上诉人及辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人倪某花对涉案手机价格提出异议的上诉理由，经查，涉案手机价格的鉴定系由具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定内容客观、真实，原判综合该鉴定意见以及各上诉人的供述等证据，认定涉案手机的数量、价格并无不当，本院予以确认，上诉人倪某花所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张某、唐某诚及辩护人提出原判认定“情节严重”以及参照“以冒充正在执行公务的人民警察以招摇撞骗罪从重处罚”不当的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人冒充国家机关工作人员骗取他人财产人民币920000元的犯罪行为，既损害了国家机关的威信，也给被害人造成了严重的经济损失，一审根据上诉人所共同实施的犯罪事实和主观恶性等，认定构成招摇撞骗罪中“情节严重”的情形并无不当，本院予以确认，上诉人张某、唐某诚及辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人唐某诚及其辩护人提出认定其为主犯不当的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人唐某诚参与犯罪的商议、纠集他人参与犯罪并具体实施了犯罪行为，原判根据其在共同犯罪中所处地位及所起作用，并结合其所得赃款数额等情况，认定其系在共同犯罪中起主要作用的主犯并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实和各量刑情节，对其在法定刑幅度内决定刑罚并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 张 薇
代理审判员 江 慧
二〇一六年十一月六日
书 记 员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。