浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终73号
上诉人（原审原告）：胡丽菊。
委托代理人：蓝礼剑，浙江五豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丽水日报社。住所地：浙江省丽水市莲都区丽阳街***号。
法定代表人：李志伟，社长。
委托代理人：王伟斌，浙江博翔律师事务所律师。
委托代理人：应相业，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人胡丽菊为与被上诉人丽水日报社劳动争议一案，不服丽水市莲都区人民法院于2015年12月4日作出的（2015）丽莲民初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人胡丽菊及其委托代理人蓝礼剑，被上诉人丽水日报社的委托代理人王伟斌、应相业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告胡丽菊从事被告丽水日报社景宁发行站报刊投递工作，被告向原告支付相应的报酬。原、被告双方未订立书面合同，被告也未为原告缴纳社会保险，由原告自行向社保机构缴纳养老保险。原告缴纳养老保险后，被告给予一定的补贴。原告从事投递报刊工作无固定的上下班时间，投递时间、投递路线等由原告自行安排。原告因认为其与被告存在劳动关系，故向丽水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁机构裁决驳回原告仲裁请求后，原告不服该仲裁裁决遂诉来原审法院。
原审法院审理认为：鉴于双方当事人在发生法律关系的时候并未订立书面合同，双方当事人都不能够提出直接证明双方当事人缔约时真实意思表示的证据，故原审法院认为应根据双方的履约行为来确定双方法律关系。从本案的实际履行情况来看，原告自行决定投递报纸的工作时间、投递路线；被告也并未按照全日制用工的标准对原告进行考勤、监督，即被告对于原告是否遵守单位规章制度、是否亲自完成投递、是否在正常上班的时间内进行投递等原告具体劳动过程并不予以监督、考核、评价。可见，原、被告双方形成的法律关系并不符合全日制用工的特点。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告辩称双方当事人形成的关系系承揽关系，但是从合同的实际履行情况来看，被告并不是严格按照“工作成果”来计算劳动报酬。被告每天将需要派发的报纸给原告以后，被告对报纸是否每天按时投递到户这一“工作成果”，并不主动进行评价和考核，只有在报纸订阅者对投递工作进行投诉时，才会针对投诉做相应处理。可见，被告实际是按其给原告分配的工作量，而非原告实际完成的工作成果，来计算劳动报酬，故原审法院认为双方当事人形成的法律关系并不符合承揽合同关系的特点。综上，并结合原告无需全日制地到被告处上班，原告在被告处工作期间自行参保了社会养老保险等情况，原审法院认为，原、被告间形成的法律关系可视为非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定：非全日制用工可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。且原告在若干期限后具备一定条件时可以享受的社会保险待遇，由用人单位及劳动者个人的缴费、国家财政支持、劳动者工作年限等多方面的综合因素，需要专业机构计算，原告主张要求被告赔偿未办理社保的损失，未经相关部门确认，缺乏证据支持。故原告提出的要求被告支付经济补偿金、未签书面合同双倍工资、未缴社保造成的经济损失等诉请，缺乏法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告胡丽菊的诉讼请求。案件受理费10元，由原告胡丽菊负担。
宣判后，胡丽菊不服原审判决，向本院提起了上诉。
上诉人胡丽菊上诉称：一、一审判决对本案劳动关系的定性错误。首先，从上诉人实际工作状况来看，上诉人仅在丽水日报社的景宁发行站这一家单位工作，每天按时间到发行站，等候《丽水日报》发行车的到来。接报后，再分报，最后把报纸及时准确送到订户手中（平均每天需完成400个以上地址的送报任务）。同时，还承担了维护老客户、开发新客户的任务。由此可见，上诉人的工作量大、日平均工作时间已超过8小时。其次，上诉人不仅接受被上诉人的劳动管理，同时，被上诉人的规章制度如工作时间及休假安排等也适用于上诉人。被上诉人是以上诉人的工龄、工作效益等进行综合考核确定发放工资。上诉人按月领取的工资为结构工资。可见，上诉人与被上诉人在2007年1月开始至2015年5月16日期间依法属于全日制劳动用工关系，而非一审判决所认定的非全日制用工。二、一审判决适用法律不当。1、被上诉人应当提供《职工工资发放花名册》或工资支付凭证。本案客观上有工资支付凭证能够直接反映被上诉人对上诉人按全日制用工的标准进行考核、监督、评价的情况。而且，被上诉人为事业单位，其工资支付凭证也不可能凭空消失。但是，一审中被上诉人故意不提供。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的通知》第二条第二款明确规定，工资支付凭证（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任。但是，一审判决在被上诉人对此未进行举证的情形下，直接得出“被告并未按照全日制用工的标准对原告进行考勤、监督，即被告对于原告是否遵守单位规章制度、是否亲自完成投递、是否正常上班的时间内进行投递等原告具体劳动过程并不予以监督、考核、评价”。故此，请二审法院依法责令被上诉人提供，若被上诉人不提供，则其应承担不利后果。2、认定劳动关系时，适用依据错误。本案应依劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定予以综合认定。3、对非全日制用工理解错误。根据《劳动合同法》第六十八条之规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”；第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。据上可见，一审判决“非全日制用工关系”的认定错误，上诉人与被上诉人之间应当认定为全日制劳动关系，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。
被上诉人丽水日报社答辩称：上诉人诉称其与答辩人之间存在全日制劳动合同法律关系，缺乏事实与法律依据。一、双方均没有建立全日制劳动合同法律关系的真实意思表示。从答辩人的公司性质以及上诉人的实际工作内容来看，双方不可能建立全日制劳动关系。1、答辩人属事业性质单位，其招聘本身有招考、应聘、面试等一整套流程。乡镇投递员不属于全日制招聘的适格主体，并且当时设立乡镇投递员，系基于当时社会及政府要求，有一定的社会和时代背景，目的为保证下岗工人、失业农民的基本生存需求，从其背景上看，双方之间也不可能建立全日制劳动关系。另，乡镇投递员涉及人员众多，达400多人，而当时答辩人的编制管理制度，客观上也限制了答辩人与上诉人建立全日制劳动合同关系的可能性，因此，答辩人无论是从社会背景还是实际状况来看都不可能与上诉人建立全日制劳动关系。2、从上诉人缴纳社会保险是以其个人名义和“灵活就业”方式缴纳的情况来看，上诉人也是明知在当前体制下，其是无法与答辩人建立全日制劳动关系的。3、根据我国劳动合同法等相关规定，全日制劳动关系工作时间完全受答辩人的制约。但本案中，上诉人的上班时间，与答辩人单位规章制度规定的时间完全不一致，客观上，上诉人除了来领取相应的报纸外，其工作内容只需将报纸投递到指定地点即可获得相应报酬，具体的工作内容、工作方式、工作时间、工作人员均由上诉人自行决定。因此，答辩人与上诉人之间不存在任何管理与被管理关系，不符合全日制劳动关系的规定。4、至于上诉人所陈述的日平均工作时间超过8小时，以及结构工资、规章制度等，无任何事实及法律依据。综上，无论是上诉人还是答辩人，主观上、客观上都不存在与对方建立全日制劳动关系的真实意思表示。二、上诉人所提交的证据不足以证实双方之间存在全日制劳动关系，应承担举证不能的后果。1、根据证据规则，上诉人有义务提供证据证明其与答辩人之间存在的是全日制劳动关系，否则由其承担举证不能的后果。2、答辩人无论在仲裁阶段还是一审过程中，都已经提交了相应的《发放明细表》，并对上诉人的工资形成作出了说明，并非上诉人所陈述的未提交证据。3、根据举证责任分配原则，应由上诉人方举证证明答辩人有进行考勤、监督等内容，才能适用举证责任倒置规则，由答辩人提交考勤、监督等相关证据。而根据庭审情况，事实上不存在着上诉人所说的考勤、监督内容，答辩人对不存在的东西客观上无法举证。上诉人所陈述的工资凭证仅能证实上诉人曾在答辩人处从事投递工作，对于此答辩人并没有否认，但工作过并不意味着有考核、监督和评价。答辩人的多次答辩，都已明确，并没有考核、监督和评价，自然无法提交客观不存在的证据，其举证责任仍在上诉人方。三、根据本案事实及实际情况，上诉人与答辩人间也应属于非全日制劳动关系，而不是全日制劳动关系。1、上诉人提交的工资凭证中，每月两笔或三笔的工资支付方式完全与非全日制劳动关系的支付方式一致，结合上诉人在答辩人处系兼职从事邮递员工作，每日工作时间没有超过四小时，每周没有超过二十四小时等事实，能够证实双方之间系非全日制劳动关系。2、上诉人的工作内容除了领取报纸时需要来单位外，其余无论是投递时间、投递路线和投递工具都由上诉人自行安排，不受答辩人规章制度的管理和约束，也能证实双方并非全日制劳动关系。3、上诉人从仲裁开始到一审，其陈述中多有变化，理应按照一审仲裁时所陈述的内容作为认定本案事实的主要依据。仲裁时另案上诉人严家友所陈述的，受伤后由他自己委托他人投递，以及对于每月三笔工资如何计算和形成完全不清楚的回答，才是符合本案的客观事实。其工资形成系按投递数量进行计算的事实，能与其工资数额完全匹配，能够反映上诉人与被上诉人间系非全日制劳动关系。综上所述，根据本案事实及实际情况，一审法院认定双方当事人属于非全日制劳动关系，事实清楚，证据确实充分。四、即使双方存在着全日制劳动关系，上诉人的诉请依法也不能成立。1、上诉人所要求的社会保险，经查询上诉人的社会保险缴纳情况，客观上都已经购买，根据法律和劳动人事保障局（2005）59号文件的规定，客观上不存在着重复购买的可能性。2、对于经济补偿金方面，上诉人的理由系答辩人未为其购买社会保险，而客观上社会保险已经购买，其理由并不成立，况且根据非全日制劳动关系也不存在着支付经济补偿金的法律事由。另，其要求经济补偿金的计算方式以及入职时间都无任何事实和法律依据。3、根据《浙江省失业保险条例》的规定，支付失业保险的前提条件是非因本人意愿中断就业，根据本案事实系上诉人提出终止劳动关系，因此其要求支付失业保险金的条件未成就。并且上诉人计算失业保险金的计算方式也存在着明显错误。4、至于其所陈述的签过劳动合同，以及入职时间等，均未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的后果。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，被上诉人丽水日报社未向本院提供新的证据。上诉人胡丽菊向本院提供了下列证据材料：一、胡丽菊与徐蓉的通话录音一份，待证2007年年底，胡丽菊曾与丽水日报社签订过书面劳动合同，以及徐蓉与胡丽菊都是丽水日报社招聘的员工。二、徐相娟与刘清梅的通话录音，待证刘清梅、胡丽菊等人曾与丽水日报社签订过劳动合同的事实。三、胡丽菊与鲍定芬的通话录音，待证被上诉人方保存有能够直接反应胡丽菊按全日制用工的标准进行考核、监督、评价情况的工资支付凭证，以及胡丽菊的工资为结构工资，包括工龄补贴、报纸订来的奖励、基本工资等。四、丽水日报社《事业单位法人年度报告书》（2014年度）待证丽水日报社对发行员有进行考核管理的事实。
被上诉人丽水日报社质证认为：对徐蓉的录音，录音形成的时间尚需上诉人进一步举证，无法判断该录音证据是否属于新证据；上诉人提交证据的目的是为了证实双方之间存在全日制劳动关系，但是根据徐蓉陈述，其自始至终未看到过合同或协议的内容，并且其本人也未实际参与，在上诉人多次陈述“我们有签过劳动合同的内容时”，徐蓉已经做出了不知道的明确回答，因此，从徐蓉的回答来看，其本身也不知道当时签订的材料系合同还是协议或是其他，况且徐蓉作为站长，不与她签订，而与其他人签订显然不符合常理，因此，该份证据并不能证实上诉人与丽水日报社间签过合同，也不能证实签的是劳动合同，更不能证实签订的是全日制劳动合同。对徐相娟的录音，录音形成的时间尚需上诉人进一步举证，无法判断该录音证据是否属于新证据；同时，对真实性、合法性、关联性都有异议，除了上诉人所陈述的系签订劳动合同外，徐相娟自始至终未明确认可其与被上诉人间系签订劳动合同，根据其内容陈述，“其并没有认真去看，里面到底写什么都不知道”，也能证实徐相娟本人也并不知道自己签署的内容，况且徐蓉作为站长，被上诉人不与徐蓉签订，而与其他人签订显然不符合常理，另徐相娟与上诉人系共同主体，存在共同利益，属于利害关系人，而从内容上看，属于证人证言，应当出庭作证，否则其录音也不能作为证据使用，并且其录音中存在明显诱导，不能确认是否系当事人真实意思表示。对鲍定芬的电话录音，录音形成的时间尚需上诉人方进一步举证，无法判断该录音证据是否属于新证据；从录音的形成主体来看，鲍定芬离开景宁发行站已经超过十年之久，年龄已经超过七十周岁以上，而从录音上看无法辨别录音者的年龄，完全无法判断其内容的真实性，另外就所陈述的内容来看，系工资册的保管，而工资册都系长期保管，鲍定芬称其已经烧毁或扔掉，显然也不符合常理，况且从该份证据内容上看，形式上属于证人证言，未经出庭和双方质证，不能作为证据使用，因此，对于其真实性、合法性、关联性均有异议。对事业单位法人年度报告书，该证据仅能证实丽水日报社对上诉人有考核，但通过庭审已经明确，该考核方式并非全日制考核方式，仅是要求上诉人方应该领取报纸的考核。因此，该份证据不能证实双方之间存在着全日制的考核方式，也不能证实双方系全日制劳动关系。
本院经审查认为，上诉人提供的徐蓉和徐相娟的录音均未提到上诉人曾与被上诉人签订过全日制劳动合同，不能证明上诉人与被上诉人之间系全日制劳动关系；鲍定芬的录音明确其做被上诉人财务时的工资册都扔了或者烧了，对其不再是被上诉人的财务后，被上诉人的财务情况，其不具有证明资格，故其录音不能证明上诉人主张的待证事实，且该份证据本质上属于证人证言，证据形式不合法，本院不予认定；《事业单位法人年度报告书》（2014年度）系被上诉人于2015年3月31日报送的报告，且只是载明“下步打算……进一步完善发行站、城区发行员的考核机制”，可见直至2015年3月31日，被上诉人并未形成完善的考核机制，不能证明上诉人所主张的待证事实。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为双方是否存在全日制劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人除了早上需要到发行站领取报纸外，工作时间不受被上诉人的管理和控制；工作过程中，上诉人自行决定投递报纸的工作时间、投递路线，投递工具由上诉人自备；上诉人对被上诉人单位的规章制度并不知情，也不能证明被上诉人按照全日制用工的标准对其进行了考勤、监督。可见，对于上诉人是否在正常上班的时间内进行投递、是否亲自完成投递、是否遵守单位规章制度等上诉人的具体劳动过程，被上诉人并不予以监督、考核、评价，即上诉人不符合“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”的情形，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在全日制劳动关系并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡丽菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
审 判 员 李春林
代理审判员 刘 斐
二〇一六年二月五日
代书 记员 汪鑫莹