湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06430号
上诉人（原审原告）肖某。
委托代理人陈甄，湖南良光律师事务所律师。
委托代理人唐志强。
被上诉人（原审被告）苏某。
被上诉人（原审被告）陈某。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司，住所地湖南省长沙县星沙镇经贸路290号。
负责人杨拥军，经理。
委托代理人扶招兵，湖南云天律师事务所律师。
上诉人肖某因与被上诉人苏某、陈某、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司（以下简称人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第04348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月22日11时30分许，陈某驾驶湘A×××××小型客车沿开福区北辰三角洲湘江北路晴岚路口由南往北驾驶时，遇肖某驾驶电动车在该路口由西往东行驶，发生陈某驾驶的湘A×××××小型客车左侧前部位置与肖某驾驶的电动车相撞，造成上述两车受损，肖某受伤的交通事故。2015年6月19日，长沙市公安局交警支队开福大队出具长公交开第（2014）04589号《道路交通事故认定书》认定，陈某负此事故的主要责任，肖某负此事故的次要责任。事故发生后，肖某入湖南省中医院大学第二附属医院（以下简称中医附二）住院治疗82天（2014年5月22日至8月11日），出院诊断：1、左耻骨上支骨折、右耻骨上下支骨折、右侧骶尾骨骨折、L5右侧横突骨折、右侧2-5肋骨折、左侧1／4／5肋骨折；2、双侧少量胸腔积液；3、双肺挫伤；4、纵膈血肿、气肿；5、左侧气胸；6、头顶部皮下血肿；7、全身多处软组织挫伤；8、盆腔内血肿。出院医嘱：1、避风寒、注意休息；2、加强伤肢功能锻炼；3、伤后3月扶拐下地行走；4、定期摄片复查；5、必要时行内科，妇科，泌尿外科门诊治疗；6、必要时行在康复医院康复治疗；7、不适随诊。2014年9月2日肖某入湘乡市人民医院住院治疗6天，出院诊断：1、I型呼衰；2、第二、三肋骨成就型骨折畸形愈合；3、右侧耻骨联合骨折、右侧耻骨下支骨折、右侧骶骨骨折等。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、注意呼吸内科门诊随诊；3、院外巩固治疗，不适随诊。同年10月11日至11月1日，肖某再入中医附二住院治疗22天，出院诊断：1、冠心病；2、肺纤维化；3、第二、三肋骨陈旧性骨折畸形愈合；4、双侧耻骨联合骨折、右侧耻骨下支骨折、右侧骶骨骨折；5、甲状腺功能亢进症。出院医嘱：1、避风寒，注意休息；2、定期复查、不适随诊。截至起诉之日，肖某共花费医疗费用97985元，苏某垫付90130.3元，肖某自行支付7854.7元（其中农村合作医疗保险报销1834元）。肖某第一次住院期间，苏某支付了护理费用11340元，医疗器械费290元。
2014年9月22日，肖某委托湘潭市东方司法鉴定所鉴定意见书对肖某的伤情进行了司法鉴定，该中心于2014年9月30日出具了（2014）临鉴字第48号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：肖某因交通事故致伤，其损伤后果构成一个五级伤残，一个十级伤残；建议出院后休息叁个月。人寿保险公司对此鉴定持异议并申请对伤残等级、损伤伤残、非医保及不合理用药进行重新鉴定，后又于2015年5月19日撤回重新鉴定的申请。
另查，事故车辆所有人为苏某，陈某系苏某聘请的司机。该车在人寿保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任保险（以下简称三责险），其中三责险已购买不计免赔。上述交通事故发生在三责险及交强险承保期内。
再查，肖某户籍地湖南省湘乡市，农村户口，现居住在长沙市开福区。肖某父亲肖益章，1947年12月15日出生，事故发生时66岁；母亲刘爱之，1952年12月3日出生，事故发生时61岁；其父母共育有二成年子女。肖某丈夫唐志强，在湖南雄新建筑有限公司任助理工程师；肖某儿子唐思义，2002年3月20日出生，农村户口，事故发生时12岁，由肖某和其丈夫共同抚养。
庭审中，肖某提供了中医附二、湘潭市中心医院、南雅医院的病历，拟证明其胸闷和冠心病系交通事故引起的，并非肖某的自身疾病，苏某、陈某、人寿保险公司不予认可；提供营业执照、劳动合同、工资证明等拟证明肖某在长沙市开福区大众家菜馆工作、月工资为3000元的事实；提供村委会证明，拟证明其父母均由肖某一人赡养的事实；提供房屋租赁合同、村委会、居委会、派出所和物业公司的证明，拟证明肖某长期租住在长沙市开福区的事实；提供收据、其丈夫的执业证及单位证明、病历，拟证明肖某一直由二人护理；苏某、陈某、人寿保险公司对以上证据均不予认可。
原审法院认为：一、赔偿责任的承担。1、长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》程序合法、内容真实、责任划分明确，故原审法院对交通事故认定书的责任认定予以采纳。即由陈某负此事故的主要责任，肖某负此事故的次要责任，即陈某应对肖某因此次交通事故所致的损失承担80%的赔偿责任；2、苏某系肇事车辆的车主，陈某系苏某聘请的司机，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故应由苏某对本次事故承担赔偿责任；3、苏某已在人寿保险公司处购买了交强险和商业险，因此应由人寿保险公司在保险限额内优先承担赔偿责任。二、肖某因此次交通事故造成的各项损失。原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目，一审法庭辩论终结上一年度即2014年度湖南省统计局公布的统计数据，以及肖某的主张，对肖某因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费96151元。肖某提供的病历资料及肖某的伤情可以初步证明，肖某因此次交通事故导致骨折、双肺挫伤，从而引发胸闷、肺炎，共计住院三次，花费医疗费用97985元，其中苏某垫付90130.3元，肖某自行支付6020.7元，农村合作医疗保险报销1834元。苏某、陈某、人寿保险公司虽辩称后两次住院系肖某自身疾病所导致，提出了用药合理性及伤病关系的重新鉴定申请，但未提供相应证据支持其观点，且撤回了上述鉴定申请，因此原审法院对苏某、陈某、人寿保险公司的该项辩称不予采信。上述费用有病历、票据等予以佐证，原审法院予以认可；核减医保报销的1834元后，原审法院确认肖某的医疗费损失为96151元；2、住院伙食补助费3300元。肖某主张住院123天，但并未提供在湘潭市中心医院和湘乡市金薮医院住院治疗的相关证明，故原审法院认定该肖某因此次交通事故共计住院治疗110天，其住院伙食补助费为3300元（110天×30元／天）。对肖某诉请的超过部分不予支持；3、交通费800元。肖某向原审法院诉请交通费1483元。考虑到肖某因本次事故住院110天，其家属看望、照顾确需支出交通费用，原审法院对肖某的交通费酌情认定为800元，超过部分不予支持；4、××赔偿金329468元。湘潭市东方司法鉴定所出具的鉴定意见书，虽系肖某单方委托，但人寿保险公司撤销了对伤残等级重新鉴定的申请，苏某、陈某亦未再表示异议，故对其效力，原审法院予以认定，对肖某构成一个五级伤残和一个十级伤残的鉴定意见，原审法院予以采信。结合肖某所提供的工作证明、派出所、居委会、物业的证明，可以认定肖某长期租住城镇的事实，参照一审法庭辩论终结前湖南省统计局公布的2014年湖南省城镇居民人均可支配收入标准，原审法院对肖某的××赔偿金计算为334782元（26570×63%×20）；肖某诉请按62%的比例计算××赔偿金，系其对自身权利的合理处置，原审法院对肖某诉请的××赔偿金329468元（26570×62%×20），予以认定；5、营养费3000元。肖某向原审法院诉请营养费8000元。肖某因本次事故住院110天，构成一个五级伤残、一个十级伤残，原审法院对肖某的营养费损失酌情认定为3000元；6、护理费9933元。护理费原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见，可以参照确定护理人员人数。肖某提供的病历诊断书、出院医嘱等证据材料并不能证明肖某确需两人护理，因此肖某向原审法院主张住院期间两人护理的费用28200元，并无相关依据，原审法院不予支持；且肖某所提供的证据并不足以明确护理人员为何人，故原审法院对肖某住院期间由其丈夫护理的主张予以采信。肖某共住院110天，苏某所垫付的82天的护理费用仍系肖某的损失，因肖某所提供的证据不足以证明在陪护肖某期间肖某丈夫实际误工的收入，故原审法院参照2014年度城镇私营单位建筑业从业人员年均工资32961元的标准，对肖某的护理费损失计算为9933元（32961÷365×110）；7、误工费11820元。肖某向原审法院诉请误工费24800元。湘潭市东方司法鉴定所出具的鉴定意见书认定肖某应在出院后休息三个月，结合鉴定之前肖某共计住院治疗88天，住院期间确有误工的事实，原审法院认定肖某的误工时间为178天。肖某在家菜馆工作，肖某虽然提供了工资证明及劳动合同拟证明其月均工资为3000元，但并未提供工资发放明细、银行流水等对工资数额予以佐证，原审法院结合2014年度城镇私营单位住宿和餐饮业从业人员年均工资24238元的标准，对肖某误工费计算为11820元（24238÷365×178）。肖某诉请的超出部分，原审法院不予支持；8、被扶养人生活费16786.5元。肖某因此次交通事故构成一个五级伤残、一个十级伤残，其被扶养人生活费计算系数应为63%，肖某诉请按62%的比例计算××赔偿金，系其对自身权利的合理处置，原审法院予以认可；肖某父母分别为66岁、61岁，肖某并未提供充分证据证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源，故原审法院对其主张的父母的被扶养人生活费不予支持；因此肖某应负担的被扶养人生活费计算为16786.5（9025×0.62×6÷2），对肖某诉请的超出部分，原审法院不予支持；9、精神损害抚慰金30000元。肖某因此次交通事故构成一个五级伤残、一个十级伤残，确有精神方面的损害，原审法院对肖某诉请的30000元精神损害抚慰金予以支持；10、××器具费290元。肖某因此次事故致多处骨折，确需××器具加以辅助，该笔费用虽已由苏某所垫付，仍系肖某因本次事故所致的损失；11、财产损失1000元。肖某因此次事故确有财物的损失，原审法院酌情认定其财产损失为1000元，对肖某诉请的超出部分，原审法院不予支持；12、鉴定费700元。肖某诉请鉴定费700元，有相应票据予以佐证，原审法院予以认定；综上，肖某的损失共计503248.5元，其中医疗费项下损失100251元，伤残项下损失401297.5元，财产损失1000元，鉴定费损失700元。三、关于医保外用药的扣除问题。人寿保险公司与苏某未能就非医保用药的比例达成一致，但并未提供证据证实存在非医保用药的具体项目，且撤回了就非医保用药的重新鉴定申请，苏某与陈某亦未就此提供证据，故原审法院对苏某、陈某、人寿保险公司的该项抗辩不予支持。四、关于损害赔偿的责任承担。1、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，肇事车辆既投保交强险又投保商业三者险的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内进行赔偿，不足部分，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案湘A×××××号小型客车已在人寿保险公司处投保了交强险和三责险、不计免赔等商业险，肖某的各项损失应当先由人寿保险公司在交强险责任限额内优先进行，人寿保险公司应当在交强险责任限额内优先赔付肖某各项损失共计121000元（其中医疗费限额内赔付10000元，伤残赔偿限额内赔付110000元，财产险限额内赔偿1000元）。2、关于交强险限额范围外的损失赔偿问题。本案鉴定费损失700元，由苏某承担；交强险赔付后，肖某的医疗费项下损失尚余90251元，伤残项下损失尚余291297.5元，人寿保险公司应在三责险范围内赔付30万元，剩余5238.8元［（90251＋291297.5）×80%-300000）损失由苏某承担。综上，人寿保险公司应赔付肖某各项损失共计421000（121000＋300000）；苏某应赔偿肖某各项损失5938.8元。因苏某已向肖某垫付101760.3元，其赔偿责任已经履行完毕，且超额支付肖某95821.5元，对于该部分费用，应当从人寿保险公司应支付费用中予以剔除，故人寿保险公司应当向肖某赔付各项损失共计325178.5元（421000-95821.5）。对于苏某超额垫付的95821.5元，人寿保险公司应向苏某返还。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司于本判决生效之日起7日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任保险范围内给付肖某各项赔偿款共计325178.5元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2597元，因适用简易程序减半收取1298元，由苏某承担。
上诉人肖某不服原审判决，上诉称：一、上诉人在一审开庭时说明了后续治疗费待实际发生后另行起诉主张，一审法院并未就上述事实进行说明或认定，剥夺了上诉人后续治疗费另行起诉的权利。二、上诉人一审提交的证据证明上诉人父母没有任何经济来源，家庭非常困难，全靠上诉人赡养，故上诉人主张的被扶养人生活费应当予以支持。三、原审法院关于营养费的认定数额明显过低，不符合上诉人的实际需要，不利于上诉人病情康复。四、原审法院护理费数额认定有误。肖某的伤情确实需要2人护理，故护理费应按照2个护理人员计算。五、原审法院关于误工费的认定严重错误。上诉人的误工时间应从事故发生日2014年5月22日开始计算，2014年11月1日肖某出院，按照鉴定意见出院后休息三个月，故应计算至2015年2月1日。上诉人一审已经提交了劳动合同、误工证明等证据，可以充分证明上诉人在受伤之前月平均工资为3000元，故应该按照该标准来计算误工费。六、关于财产损失，原审法院认定偏低。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，计算出现错误，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人苏某答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判；二、肖某只有一个人护理，故原审法院认定护理费正确。被扶养人生活费应当根据法律和事实进行认定。
被上诉人人寿保险公司答辩称：一审认定事实清楚，除未扣除非医保用药外，认定其他损失清楚。本案中，医疗费为苏某垫付，肖某并未主张，故原审法院不应一并处理。另原审法院未扣除非医保用药不合理，恳请二审法院依法予以纠正。
被上诉人陈某未到庭进行答辩。
本院二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：原审法院关于肖某各项赔偿费用的计算是否正确。关于后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。该项权利无需法院进行说明或认定，当事人可以待后续治疗费实际发生后另行起诉。关于肖某的营养费，原审法院结合肖某的出院医嘱及伤残等级酌情认定为3000元并无不当。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中肖某并未提供证据证明其需要两人护理，故原审法院按照一人计算护理费并无不当。由于肖某住院期间由其丈夫护理，但肖某提供的证据不足以证明其丈夫的实际误工损失，故原审法院结合肖某丈夫所从事的职业参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算护理费并无不当。原审法院关于肖某误工费及财产损失的认定符合法律规定，本院予以维持。关于被扶养人生活费，肖某的父亲肖益章事故发生时66岁，母亲刘爱之事故发生时61岁，两人均为农民，有两个子女，根据湘乡市白田镇石门村民委员会出具的证明，结合肖某父母的职业特点及年龄情况，应可以认定其父母已丧失劳动能力且无其他生活来源，故肖某主张的其父母的被扶养人生活费应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，肖某的父母属于农业户口，居住在农村，应按湖南省2014年度农村居民人均年生活消费支出9025元的标准计算，故被扶养人生活费为39168.5元（肖某父亲9025元／年＊14年＊0.62÷2=”39168.5元；肖某母亲9025元／年＊19年＊0.62÷2=53157.25元）。结合原审法院认定肖某的其他损失，本院认定肖某的损失共计595574.25元，其中医疗费项下损失100251元，伤残项下损失495323.25元，财产损失1000元，鉴定费损失700元。对于肖某的各项损失，人寿保险公司在交强险限额内优先赔偿121”000元（其中医疗费赔付10000元，伤残项下在限额内赔偿110000元，财产限额内赔偿1000元）。交强险限额之外的损失，医疗费损失尚余90251元，伤残项下损失尚余385323.25元，苏某在本次事故中承担80%的赔偿责任，则苏某尚余承担380459.4元［（90251元＋385323.25元）×80%］，由人寿保险公司在三责险限额内赔付30万元，剩余的80459.4元损失由苏某承担。另本案的鉴定费损失700元，由苏某承担。因苏某在本案中已经向肖某垫付101760.3元，扣除苏某应承担的赔偿数额，苏某超额支付20600.9元（101760.3元-80459.4元-700元）。综上，人寿保险公司应当向肖某直接支付的各项损失为400399.1元（121000元＋300000元-20600.9元）。对于苏某超额垫付的20600.9元，由人寿保险公司在应支付给肖某的赔偿总额中扣出并向苏某支付。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正，上诉人肖某的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第04348号民事判决；
2、限中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任保险范围内给付肖某各项赔偿款共计400399.1元；
三、驳回肖某的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2597元，因适用简易程序减半收取1298元；二审案件受理费2597元，共计3895元，由苏某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 常晓华
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。