浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第432号
上诉人（原审原告）：杭州西兴园林工程有限公司。
法定代表人：黄耀坤。
委托代理人：陆云良。
被上诉人（原审被告）：海宁市中栋房地产开发有限公司。
法定代表人：高冲。
委托代理人：陈仲华。
上诉人杭州西兴园林工程有限公司（以下简称西兴公司）为与被上诉人海宁市中栋房地产开发有限公司（以下简称中栋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2010）嘉海民初字第4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月30日受理后，依法组成合议庭于2012年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人西兴公司的委托代理人陆云良、被上诉人中栋公司的委托代理人陈仲华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2007年10月，中栋公司对其开发建设的海宁市中栋•名都花园的室外景观工程（室外市政、绿化、景观小品工程）进行招标，同年10月25日，西兴公司在收到中栋公司的招标文件并研究投标须知、施工图纸等有关文件后以2687800元的报价参与投标，并编制了工程项目报价汇总表和预算书。后经过双方协商，西兴公司将投标报价优惠为2450000元。
西兴公司、中栋公司先后进行两次询标，形成了两份询标纪要，对投标价计算范围及税费方面只计税3.43%、余全部优惠等内容形成了一致意见。后双方签订了工程承包合同一份，甲方为中栋公司、乙方为西兴公司，合同约定：承包范围为中栋•名都花园室外景观施工图范围内道路基层、排水工程、化粪池、面层铺装、园林小品、园林绿化、游泳池、景观墙、采光顶、方形休息亭、门卫室、种植土、回填土工程等施工图中所有内容。承包方式为包工、包料、包苗木成活。甲方向乙方提供甲方确认的施工图纸三套。乙方严格按照设计图纸、国家规范和设计要求以及甲方依据合同发出的指令施工，如发现不符合规范，乙方应及时整改，并承担由此原因导致的返工、整改等费用。工程中使用的自拌砼、水泥、钢材由乙方提供厂家、报价单，经甲方确认后采购。工程中的乔木、景观石等由甲方指定价格、品牌，由乙方采购，甲方验收确认、签证后方可使用。所有工程材料（如苗木、草坪、道路装饰层面、鹅卵石等）由甲方指定价格、品牌，由乙方采购并提供样品、报价单，经甲方确认、验收后使用。工程竣工后，乙方必须提供竣工图及完整的竣工资料并通知甲方验收，甲方接到通知后七日内组织验收，并出具验收证明。苗木等绿化养护期为自竣工验收合格之日起二年。工程进度款根据每月实际完成的工程量经甲方工程部确认后支付当月已完成工程量的60%，所有工程通过竣工验收合格后支付工程总价款（按实际完成工程量，经甲方测算后的工程价款）的80%，竣工决算并经甲方审核（乙方提交决算书后三个月内）完毕后一个月内付款至实际审核工程总价款的95%，预留5%作为工程保修金，在二年保修期满后一个月内付清（不计息），竣工验收合格之日起视为保修期开始。本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，工程量采用一次性包干、联系单按发生的工程量按实进行结算及调整。综合管理费率按3.43%计取，其他一切费率、费用均不计取。工程计算中的定额依据为：《浙江省建筑工程预算定额》（94）；2000年《浙江建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》；《浙江省仿古建筑及园林工程预算定额》（仅适用于苗木种植工程）；《全统安装工程预算定额浙江省单位估价表》（94）及有关补充定额。材料价格处理按合同中第五条工程材料约定部分及甲方签证的指定价外，执行《嘉兴市建设工程造价信息》中的建材价格，按施工期内的平均价格结算，实行动态管理。一方违约时，违约方向对方支付本合同总价的5%违约金，因违约造成的实际损失大于违约金时，按实际损失赔偿。本工程的招标文件、投标文件、一、二次询标纪要，作为合同的附件，享有同等的法律效力。
中栋公司聘请北京希地环球建设工程顾问有限公司作为监理。
2007年11月26日，中栋•名都花园室外景观工程的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位就本工程的设计图纸及现场情况进行会审，形成会审纪要一份。2007年11月28日，西兴公司进场开工。在施工过程中，西兴公司根据业主和设计的要求，调整了部分施工内容或请求中栋公司配合施工，中栋公司分别在相应施工联系单上出具了签复意见，同时签复拒绝了西兴公司关于新增加工程量综合费率按10%、人工补差按50元／工计取等请求。2008年5月28日工程竣工。2008年8月7日，双方工作人员对一部分表面工程的工程量进行了测量。2008年8月30日，工程质量验收合格，并由西兴公司、中栋公司及监理单位三方盖章形成了一份工程竣工验收证书，该证书除了列明本案所涉工程建筑面积为11000平方米、工程造价为245万元及开工时间、竣工时间等信息外，中栋公司还确认了中栋•名都花园室外景观工程已完成各项施工内容，要求整改的问题全部整改完毕，工程质量达到合格标准，工程技术资料完整，主要建筑材料、建筑配件和设备的进场试验报告齐全等内容。2008年8月31日，西兴公司、中栋公司及监理单位三方又形成了一份工程竣工验收证书，该证书与2008年8月30日的证书相比，将建筑面积增加为13000平方米（增加的2000平方米为外围人行道铺装）；工程造价分为预算2687800元及结算4739576元两栏，其他均无实质性变化。2009年9月8日中栋公司确认，西兴公司对水月亭路的人行铺装道路进行了修补和调换，人工材料费用为12000元。
2010年8月24日，西兴公司诉至原审法院，本案工程结算价为4739576元，中栋公司予以认可。另外，因中栋公司于本工程验收结算后又要求西兴公司修复路面而发生人工材料费12000元。故工程总价款为4751576元。但中栋公司除已转帐支付工程款2750000元外，至今尚欠工程款2001576元。据此，请求判令中栋公司向西兴公司支付工程款人民币2001576元，以及迟延付款利息267844元（暂计至2010年7月31日：2001576元（7.29%（365（670天=267844元，此后利息另计至实际支付日），并支付违约金237579元。
中栋公司在原审中答辩称：2007年10月，双方通过招投标的形式签订了合同，当时合同总价为2687800元。根据招投标文件及合同约定，该价格为包工包料的价格，如果需要变更，应按工程联系单进行确定。现中栋公司已向西兴公司超额支付了全部工程款，西兴公司的诉请没有事实及法律依据，请求法庭驳回西兴公司的诉讼请求。
2010年12月6日，中栋公司申请对本案所涉的中栋•名都花园室外景观工程的工程造价进行鉴定。2010年12月16日，原审法院准许中栋公司申请，依法对外委托浙江中明工程咨询有限公司对本案所涉工程进行工程造价鉴定。2012年5月22日，浙江中明工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为该工程造价3319530元，并在单位工程汇总表中罗列了未计入工程造价的部分项目，其中西兴公司虽无法举证中栋公司已签复联系单但中栋公司认可西兴公司确实已施工的部分的工程造价（序号为6、7、9、10、11、12、13）总计为233117元。
另查明，中栋公司现已支付工程款2750000元，其中2008年8月底前支付了2100000元，之后至2008年年底支付了250000元，2009年支付了100000元，2010年支付了300000元。
综上，本案所涉工程的工程造价为3564647元（鉴定价3319530元＋修复路面费用12000元＋中栋公司认可联系单部分233117元）。扣除中栋公司已支付2750000元，中栋公司尚欠西兴公司工程价款814647元。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点是确定中栋•名都花园室外景观的工程造价是依据2008年8月31日工程竣工验收证书上记载的4739576元还是鉴定后计算所得的3564647元？
首先，在具体分析该争议焦点时，应先明确建设工程领域中的竣工结算应遵循的一般流程。按照我国建设部等有关建设工程主管机关制定的规范建设工程的示范文本来看：工程竣工以后，具备验收条件的，承包人应按国家有关工程竣工验收的有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。发包人收到承包人竣工验收报告后应组织有关单位验收，质量符合要求的，应予以认可，需要整改的，提出整改意见，由承包人按要求修改，再进行验收。发包人认可验收合格后，承包人再向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按约定进行竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后应给予确认或提出修改意见。由此可见，按照我国建设工程领域的通行做法，工程竣工后先进行验收，验收合格以后再进行结算，特别是验收中需要整改的，整改完毕并验收合格后才能进行结算。
其次，从双方签订的工程承包合同来看，合同第八条约定了工程进度款的支付流程：所有工程通过竣工验收合格后支付至工程总价款（按实际完成工程量，经甲方测算后的工程价款）的80%，竣工决算并经甲方审核（乙方提交决算书后三个月内）完毕后一个月内付款至实际审核工程总价款的95%，预留5%作为工程保修金，在二年保修期满后一个月内付清（不计息），竣工验收合格之日起视为保修期开始。根据上述约定，工程验收合格后先支付至工程总价款的80%，竣工决算并经甲方审核后一个月内再支付至工程总价款的95%，可见双方也是遵循建设工程领域的通行做法，先进行验收，验收合格后再进行结算的，否则，没必要在支付工程进度款时分两步来计算。
第三，从证据本身来看：中栋公司提交的2008年8月30日的工程竣工验收证书和西兴公司提交的2008年8月31日的工程竣工验收证书，均载明建筑行政主管部门和建设单位等要求整改的问题全部整改完毕，工程质量达到合格标准等内容，前者右下方更是明确载明竣工验收日期：2008年8月30日，该两份证书的性质仅是中栋公司确认工程验收合格的验收证明。结合上述关于工程结算的通行流程分析，中栋公司作为发包方，在确认工程验收合格的同时就能确定工程总造价的具体数额，违背常理。况且西兴公司也一直未提交能证明2008年8月30日前双方确已进行过结算的有效证据，无法印证其诉讼请求。至于西兴公司制作的结算价为473万余元的工程结算书：首先，中栋公司辩称其没有收到过西兴公司提交的该结算书，西兴公司亦无法举证证明中栋公司确已收到过，故西兴公司关于中栋公司接收过该结算书并已审核确认的说法缺乏依据；其次，该份结算书反应的工程量，与鉴定机构鉴定的实际工程量有很大出入，故该结算书中计算的工程总价款为473万余元不足于采信。
最后，双方签订的工程承包合同的第6.5条约定，工程竣工后，乙方必须提供竣工图及完整的竣工资料，也就是说竣工图纸等竣工资料应由西兴公司制作，但西兴公司陈述其已将上述竣工资料全部交给中栋公司，西兴公司并未有留底资料。西兴公司的这一说法，不合情理。因为西兴公司作为一个经营绿化工程已十余年的有资质的企业，应设有整理及收集工程资料的档案部门，这在西兴公司提交的与中栋公司副总ＸＸＸ的录音资料里也有印证，西兴公司制作竣工图纸等竣工资料时应考虑到自身归档的需要，不可能只制作仅仅用来与中栋公司结算所用的资料。西兴公司一直未提交竣工图纸等竣工资料，不合情理。
综上，本案所涉工程应先竣工再验收，整改后验收合格了才应进行结算。西兴公司提出的中栋公司在出具竣工验收证书时已确认工程结算价款的主张，违背工程建设领域的通行做法和双方合同约定的付款进程，不合常理。在中栋公司对西兴公司主张结算价为473万余元的说法提出了异议的情况下，西兴公司除了2008年8月31日的工程竣工验收证书里结算价4739576元一栏作为直接证据外，未举出施工图纸、竣工图纸、中栋公司签复的全部施工联系单等竣工结算资料加以印证，故西兴公司的证据不足以证明其诉讼请求，其举证责任未完成。
正如前文分析，鉴定机构根据实际情况并结合其职业判断，依据当事人提交的有效证据并实施了现场踏勘，客观公正地进行工程造价鉴定，其制作的海宁中栋•名都花园室外景观工程造价鉴定报告书更能客观真实地反映本案所涉工程的工程量及工程造价，应该作为认定本案事实的依据。再结合诉讼上的自认规则，故原审法院认定海宁中栋•名都花园室外景观工程造价为3564647元。
关于西兴公司同时诉请利息损失和违约金的问题：双方签订的工程承包合同第11.1条约定，违约方向对方支付本合同总价的5%违约金，因违约造成的实际损失大于违约金时，按实际损失赔偿。根据上述约定可以看出，一方违约时，应选择违约金与实际损失相比中金额较大的赔偿对方。因此西兴公司在中栋公司延迟付款时既要求违约金又要求利息损失并无依据。本案中，中栋公司延迟付款构成违约，应支付违约金3564647元×5%=178232.35元。另，依据西兴公司的利息计算方式可以推断，其计算利息损失是以其诉请的中栋公司至今拖欠的工程款为基数，自2008年10月1日起至实际支付日止按照银行同期贷款利率计算。本案中原审法院认定中栋公司拖欠的工程款为814647元，故西兴公司诉请利息应按814647元为基数进行计算。再根据双方签订的工程承包合同第8.1条的约定：预留工程款的5%作为保修金，在二年保修期满后一个月内付清（不计息），竣工验收合格之日起视为保修期开始。本案中竣工验收合格之日为2008年8月30日，自2008年8月31日起至2010年9月30日止，保修金3564647元×5%=178232.35元不计息，其计息时间应从2010年10月1日起开始计算。故即使按照西兴公司诉请的从2008年10月1日起计算利息的话，814647元-178232.35元=636414.65元，从2008年10月1日起至2010年9月30日止按中国人民银行同期贷款利率计算，814647元自2010年10月1日起至本案判决之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，两项计算的利息损失相加略少于违约金178232.35元。再结合本案判决生效时间及履行时间进行综合推断，利息损失与违约金大致相当。故原审法院综合考虑后认为，因中栋公司迟延付款导致违约而支付西兴公司违约金178232.35元，比较妥当。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、海宁市中栋房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付杭州西兴园林工程有限公司工程款814647元并支付杭州西兴园林工程有限公司违约金178232.35元。二、驳回杭州西兴园林工程有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26856元，由杭州西兴园林工程有限公司负担16220元，由海宁市中栋房地产开发有限公司负担10636元。鉴定费用59760元，由杭州西兴园林工程有限公司负担17940元（此款在判决生效之日起十日内由杭州西兴园林工程有限公司直接支付给海宁市中栋房地产开发有限公司），由海宁市中栋房地产开发有限公司负担41820元。
判决宣告后，西兴公司不服，向本院提起上诉称，一、2008年8月31日的《工程竣工验收证书》是直接证据，且有2009年9月8日的《工程联系单》等证据印证，充分证明了中栋公司已经确认工程造价4739576元的事实。原判以各种理由否定《工程竣工验收证书》的证据效力，不能成立。1、原审法院只看《工程竣工验收证书》的标题，不看实际内容错误。法律没有禁止在验收证书上同时确认结算价。2、2008年8月30日和同年8月31日两份《竣工验收证书》有差异，应当以形成在后的证书作为认定事实的依据。8月31日的《工程竣工验收证书》上工程造价一栏分列了预算价2687800元和结算价4739576元，预算价是未优惠的招投标价，结算价是工程竣工后的结算价格。3、建设工程施工合同示范文本不是法律规定，示范文本所建议的结算流程不是法定的一般流程。并且双方没有采用该示范文本，没有理由遵循该“一般流程”。退一步讲，即使存在一般流程，法律也未禁止进行变通。只要工程量和确定工程造价的依据形成，就可以进行工程结算，边竣工验收边结算，是工程结算的一种常态。4、合同第八条约定的工程进度款支付流程，与双方对竣工验收和结算同时确认，不存在必然的冲突。即便合同约定如何进行竣工验收结算，在具体操作过程中也可以变更。并且，合同约定中栋公司在西兴公司提交结算书后三个月内审核完毕，资料签收单表明西兴公司在2008年6月初即向中栋公司及监理送交了结算书，至中栋公司在2008年8月31日确认结算价，恰好三个月内。5、本案工程在施工过程中，建设方与施工方即逐步对工程进行验收和工程量的计算，到工程完工时，工程竣工验收和结算的基础工作都已完成，2008年8月31日双方实际只是履行竣工验收和结算的书面确认手续而已。故在确认工程验收合格的同时确定工程总造价并不违背常理。6、2008年8月31日的《竣工验收证书》已经能够证明中栋公司确认工程造价为473万多元的事实，西兴公司已经完成了举证责任。同时，还有下列证据予以印证：一是2009年9月8日的《工程联系单》，涉及中栋公司于2008年8月31日确认结算造价的事实。二是《资料签收单》，虽然只有监理签收，但应当认定中栋公司已经收到。首先，监理是中栋公司聘请的人员，具有中栋公司代理人的身份，签收有关文件是其代理权范围内的行为；其次，中栋公司在原审中提交了473万元的结算书，应当推定其当时已收到；再次，从常理上看，西兴公司急着要结算拿钱，在向监理送交结算书的同时，不可能不向中栋公司送交；最后，若中栋公司没有收到第一份结算书，则双方工作人员不可能到现场进行实测。三是2008年8月7日的《工程量现场实测》资料5页，证明西兴公司提交第一份工程结算书后，双方工作人员到工程现场进行工程量实测复核。7、关于工程造价鉴定报告书。首先，本案没有必要进行司法鉴定。其次，工程造价鉴定报告书存在诸多明显错误，如鉴定机构是根据现场实测而不是根据竣工图计算工程量，事实上，在工程交付后中栋公司进行了部分改造等。再次，司法鉴定确定的工程造价为3319530元，另外还有争议待定工程造价627701元，再加上中栋公司反悔不确认的、因工程设计变更而返工重建的工程造价以及窝工、降效损失等工程量以及上司法鉴定计算时的较大误差等，总工程造价即在470多万元。故中栋公司确认473万元是客观的。二、原判适用法律错误。1、证据认定方面，原判以存在根本性错误的司法鉴定报告否定2008年8月31日的《工程竣工验收证书》和《工程联系单》的证明力错误。2、鉴定报告书中《单位工程汇总表》第8项涉及第7号联系单的增加工程量综合管理费10％、人工补差每工50元未予以认定，属于举证责任分配错误，同时存在适用合同法错误。西兴公司同意在综合管理费和人工费上进行优惠，但是增加工程量并不受原优惠承诺的约束。故不论中栋公司同意与否，均应按综合管理费10％和人工补差每工50元计算工程造价。综上，请求二审依法改判支持西兴公司原审的全部诉讼请求。
中栋公司在二审中答辩称，一、2008年8月31日《工程竣工验收证书》的基本信息部分，有473万余元的表述，但在其正文中，也就是与《工程竣工验收证书》标题相对应的内容栏内，非常明确写着：“海宁市中栋房地产开发有限公司，本单位确认：……”。只有冒号后面部分，才是《工程竣工验收证书》的确认内容。二、西兴公司在上诉状中所述大部分不是事实，如“本案工程在2008年5月28日就竣工了……”，并当然地认为“边竣工验收，边结算，是建设工程结算的一种常态”，现实中根本不存在。三、关于举证责任，西兴公司提交的2008年8月31日《工程竣工验收证书》及工程增加联系单，与双方的合同内容不一致，与中栋公司提交的同年8月30日《工程竣工验收证书》基本情况表述也不一致，在没有其他证据证明的情况下，其举证责任没有完成。中栋公司没有收到两份结算书，至于西兴公司是否交给监理，中栋公司不知情，但工程监理并没有权利进行结算，也没有权利代表发包方签收材料、文件等。四、关于《工程造价鉴定报告书》，在西兴公司没有充分证据证明工程造价的情况下，进行司法鉴定是客观的。《工程造价鉴定报告书》以及原审法院对《工程造价鉴定报告书》的认定是客观的、实事求是的。五、西兴公司认为原判法律适用错误，但并没有说是哪条适用错误，也没有说应该适用哪条。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于原审认定的事实，中栋公司没有异议，西兴公司提出以下3点异议：1、原判认定中栋公司在施工联系单上出具了答复意见，拒绝了西兴公司关于新增加工程量综合费率按10%、人工补差按50元／工计取等请求是错误的。2、原判遗漏了2009年9月8日中栋公司同时也确认了“甲、乙双方于2008年8月31日竣工验收结算”的事实。3、西兴公司向中栋公司送达了两份结算书，但中栋公司拒绝书面签收，中栋公司在原审中提交了第二份结算书证明中栋公司已经实际收到，原判没有认定错误。
针对西兴公司的上述异议，本院经审查认为，1、中栋公司提供的7号联系单上虽然有其的签复意见，但无证据表明该联系单已经送交给西兴公司，故原判认定中栋公司予以答复拒绝了西兴公司关于增加工程量综合费率按10%、人工补差按50元／工计取的请求错误，本院予以纠正。2、原判并未完整记录2009年9月8日的工程联系单的内容，该工程联系单的完整内容为“关于海宁中栋名都景观工程，甲（中栋公司）、乙（西兴公司）双方已于2008年8月31日竣工验收结算并交付使用后，现发现位于水月亭路的人行铺装道路，由于受到大型车辆经常通行，致使部分路面凹凸不平和下陷及部分花岗岩道石断裂破碎，现甲方委托乙方进行修复，乙方于2009年6月中旬对该道路进行了修补和调换，经双方协商，人工材料费合计为壹万贰仟元整（12000元），现甲方予以确认。”3、西兴公司认为已经将两份结算书送达了中栋公司，并无相应的签收凭证可以证实；监理公司未经中栋公司授权，其签收行为不能代表中栋公司；中栋公司在原审中虽递交了第二份结算书，依其陈述系在诉讼后取自监理单位，故不能以此推定中栋公司收到了两份结算书。
综上，经审理，除上述1、2点异议本院对本案事实予以纠正外，原审其余事实认定，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有两点，一是能否以2008年8月31日的《工程竣工验收证书》认定中栋公司已经确认了工程结算价；二是若不能认定，则原审依据《工程造价鉴定报告书》认定的工程总造价是否正确。
关于争议焦点一。首先，2008年8月31日的《工程竣工验收证书》自上而下分为两部分，上半部分为工程名称、建筑面积、建设单位、工程造价等关于工程概况的描述，西兴公司认为双方确认的结算价4739576元即出现在其中的工程造价一栏；下半部分为“建设单位：海宁市中栋房地产开发有限公司，本单位确认：一、……”等具体内容，并由中栋公司、西兴公司以及监理单位在该栏中签字盖章。就该《工程竣工验收证书》有明确的“中栋公司确认”一栏以及中栋公司签字盖章的具体位置而言，仅下半部分的内容为中栋公司所确认，而其余部分，中栋公司并未作确认。况且，工程竣工结算，系涉及承包人与发包人重大利益的事项，通常承包人应向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，再由发包人进行核对审查并提出审查意见，最终双方以明示的方式确认工程结算价款。而本案中，缺乏这方面的直接证据，仅凭工程造价一栏有“结算4739576元”的字样并不能证明中栋公司确认了该价款。其次，对于西兴公司认为可予印证双方结算的证据，2009年9月8日的《工程联系单》，虽有本案工程“甲、乙双方已于2008年8月31日竣工验收结算并交付使用后”的记载，但纵观整份《施工联系单》，其主要内容及出具的目的在于对工程竣工验收后发现的问题、由西兴公司予以修复以及具体的修复费用作出确认，而非确认双方进行过结算或者具体的结算金额。《资料签收单》，不能证明西兴公司已经向中栋公司送交两份工程结算书的事实。《工程量现场实测》，可以证明双方曾至现场测量工程量，表明双方已经着手进行工程结算，但并不能得出双方结算完毕、工程价款得到确认的结论。故上述证据均不足以印证双方已经结算的事实。西兴公司认为中栋公司已经确认工程总价款为4739576元不能成立。
关于争议焦点二。在双方当事人不能就工程价款结算达成一致意见的情况下，原审法院依中栋公司的申请委托鉴定部门进行工程造价审计符合法律规定。对于鉴定部门出具的《工程造价鉴定报告书》，西兴公司提出异议，认为增加工程量的综合费率应按10%、人工补差应按50元／工计取，并提供了7号施工联系单一份。对此，7号施工联系单在施工过程中已经送交了中栋公司，但中栋公司并未作答复。从双方在履行合同中的交易习惯来看，中栋公司对于西兴公司出具的9份施工联系单均未作签复意见，但大部分施工联系单中的内容在中栋公司制作的结算书中有所体现，表明中栋公司实际是同意施工联系单的内容的。可见，本案双方当事人之间存在着中栋公司对于施工联系单不作答复但予以默认的惯例。并且，该惯例系符合财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十条的规定，即收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。此外，由于中栋公司对于施工联系单未提出异议，西兴公司已经按照联系单对增加工程量部分施工完毕，中栋公司亦享受了施工成果，在此情况下，若仅以中栋公司未在7号施工联系单中签复同意意见而否定联系单的内容，有失公允。因此，西兴公司认为增加部分工程量的综合费率按10%、人工补差按50元／工计取的上诉成立，本院予以支持。根据《工程造价鉴定报告书》中的工程结算书（工程名称：中栋•名都花园室外景观工程-
联系单007），序号1-17部分系中栋公司实际确认的增加工程量部分，应补综合费率及人工补差342101元。至于西兴公司认为中栋公司在完工后曾对部分工程进行过改造以及因中栋公司原因存在窝工、降效损失等，均未提供证据加以证明，本院不予采信。
综上，西兴公司认为双方已经结算并以4739576元主张工程价款不能成立，但其关于增加工程量应按综合费率10%及人工补差50元／工计价的请求成立，本院予以支持。本案工程总造价为3906748元（3564647元＋342101元），中栋公司已付2750000元，尚欠1156748元应予支付。至于逾期付款利息及违约金问题，原审法院考虑两者大致相当的情况下按工程总价款的5%计算违约金，双方对该计算方法均未提出异议，故本院仅对计价基数作调整，违约金为195337.40元（3906748元×5%）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2010）嘉海民初字第4181号民事判决；
二、海宁市中栋房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州西兴园林工程有限公司工程款1156748元、违约金195337.40元；
三、驳回杭州西兴园林工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26856元，由杭州西兴园林工程有限公司负担9887元，由海宁市中栋房地产开发有限公司负担16969元。鉴定费用59760元，由杭州西兴园林工程有限公司负担17000元（此款在判决生效之日起十日内由杭州西兴园林工程有限公司直接支付给海宁市中栋房地产开发有限公司），由海宁市中栋房地产开发有限公司负担42760元。二审案件受理费18427元，由杭州西兴园林工程有限公司负担11739元，由海宁市中栋房地产开发有限公司负担6688元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一二年十一月二十六日
书 记 员 苏 轶