甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终503号
上诉人（原审被告）：张掖市丹霞商贸开发有限公司。地址：张掖市甘州区新张掖国际商贸城*号楼*楼。
法定代表人：郝忠林，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：党雪梅，女，汉族，1978年11月14日出生，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州区东环路**号，无业。
委托诉讼代理人：王旭东，甘肃峰和律师事务所律师
上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司因与被上诉人党学梅商品房预约合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司委托诉讼代理人朱磊、被上诉人党学梅委托诉讼代理人王旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月1日，被告张掖市丹霞商贸开发有限公司依法成立，类型为有限责任公司，经营范围为房地产开发、商品房销售等。2013年1月至2014年12月，经张掖市规划管理局、张掖市房产局等颁发《建设用地规划许可证》、《商品房预售许可证》等，被告对张掖国际商贸城2号楼进行开发、预售。2013年11月2日，原告与被告就新张掖国际商贸城商铺达成选房意向，被告向原告出具选房意向单二份，内容为”客户党雪梅意向认购下列商铺:2栋l层103号，建筑面积46.66平米，总价295334元〈此总价已扣除两年16%日报)”和”客户党雪梅意向认购下列商铺:2栋1层105号，建筑面积46.66平米，总价293001元(此总价已扣除两年16%回报)”。该意向单下方载明:请凭此认购单办理交定手续，注本资料仅为开盘流程使用，不构成要约，一切购房事宜以签订《定金合同》为准。之后，原告向被告各交纳定金20000元，被告出具收款收据2份，内容为”今收到党雪梅缴来定金款人民币贰万元整，备注2-1-103”和”今收到党雪梅缴来定金款人民币贰万元整，备注2-1-105”。现原告认为被告的新张掖国际商贸城选房意向单仅为办理交定手续使用，双方没有签订买卖合同，要求与被告解除选房意向单并返还选房定金，被告认为原告交纳定金后定金合同成立，不同意返还，遂引发纠纷。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二十四条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，原、被告双方形成的选房意向单明确载明”请凭此认购单办理交定手续，注本资料仅为开盘流程使用，不构成要约，一切购房事宜以签订《定金合同》为准”，因此，该意向单仅是开盘流程中原告对被告预售商铺的意向性表示，不属于合同法规定的要约，原、被告之间并没有形成合同关系，该意向单也不具有合同的约束力。原告诉请解除选房意向单，因该选房意向单不构成要约，在当事人之间不产生法律上的权利义务关系，也没有法律效力，该请求没有事实和法律基础，原告也没有诉的必要性。对于原告交纳定金问题，经审查，被告出具的选房意向单明确备注”请凭此认购单办理交定手续。本资料仅为开盘流程使用，不构成要约，一切购房事宜以签订《定金合同》为准”，原告仅仅是依据选房意向单与被告办理交纳定金手续使用，对其他事项没有约定，之后，被告与原告也没有签订定金合同或买卖合同，对收取定金的权利义务没有明确约定，并对收取定金是否作为订立买卖合同而担保也没有约定，被告也没有证据证明该定金是担保主合同成立，因此，原告交纳定金行为不是定金合同或买卖合同约定的内容，不产生订立合同的法律后果，现原告要求返还定金，应予支持。现被告收取原告的定金没有合同约定和法律事实，被告应予退还原告。被告抗辩称原告交纳定金，视为定金合同成立的辩解于法无据。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定判决：1、被告张掖市丹霞商贸开发有限公司返还原告党雪梅定金40000元，于判决书生效之日起十日内履行。2、驳回原告党雪梅要求解除与被告张掖市丹霞商贸开发有限公司签订的选房意向单的诉讼请求。案件受理费减半收取400元，由被告张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。原告已经预交，收取原告的费用不再退还，由被告直接给付原告。
一审宣判后，被告张掖市丹霞商贸开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一是《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，上诉人与被上诉人虽没有签订书面买卖合同，但被上诉人将商铺购房款作为定金已经交付给上诉人，且上诉人与被上诉人签订的《购房意向单》具备商品房买卖合同的主要内容。因此根据上述司法解释规定上诉人与被上诉人之间买卖合同成立。二是《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，虽然上诉人与被上诉人约定要以签订《定金合同》为准。但被上诉人已经向上诉人交付了定金，且上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同成立。因此，被上诉人实际向上诉人交付定金之日起，上诉人与被上诉人的定金合同已经成立并生效。2、上诉人请求被上诉人继续履行商品房买卖合同，否则被上诉人除承担定金责任外，还应当依法承担违约责任或者缔约过失责任。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《新张掖国际商贸城选房意向单》，该单据中明确注明：本资料仅为开盘流程使用，不构成要约。据此可以认定，《意向单》仅仅是买受人选房的意向表示，不具备商品房预售合同和商品房买卖合同的形式要件。故一审将本案案由确定为房屋买卖合同纠纷不当，应当确定为商品房预约合同纠纷。
本案中，上诉人与被上诉人双方形成的选房意向单明确载明”请凭此认购单办理交定手续，注本资料仅为开盘流程使用，不构成要约，一切购房事宜以签订《定金合同》为准”。据此可以认定该意向单仅是开盘流程中被上诉人对上诉人预售商铺的意向性表示，不属于合同法规定的要约。上诉人与被上诉人之间并没有形成合同关系，该意向单也不具有合同的约束力。故此上诉人认为《购房意向单》具备商品房买卖合同的主要内容，双方之间买卖合同成立的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。本案中被上诉人依据选房意向单与上诉人办理了交纳定金手续，但对其他事项没有约定。之后上诉人与被上诉人也没有签订定金合同或买卖合同，对收取定金的权利义务没有约定。同时对收取定金是否作为订立买卖合同而担保也没有约定，出具的定金收条不应认为定金合同。故上诉人称被上诉人交纳定金的行为，就是订立定金合同的理由于法无据。其上诉理由不能成立，被上诉人要求上诉人返还定金应予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一六年九月二十三日
书记员 李晓凤
【附本案适用法律、法规】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。