江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终408号上诉人（原审被告）：刘桂彬，男，1966年10月11日出生，汉族，职业不详，住盱眙县。委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏虹天电器有限公司，住所地盱眙县盱城镇工业集中区。法定代表人：张雪波，该公司董事长。上诉人（原审被告）：胡平军，男，1974年7月24日出生，汉族，职业不详，住盱眙县。上诉人（原审被告）：王启文，男，1977年2月28日出生，汉族，职业不详，住盱眙县。三上诉人共同委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盱�天和建材有限公司，住所地盱眙县官滩镇三墩村卞湾组。法定代表人：王万凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘向明，江苏益新律师事务所律师。上诉人江苏虹天电器有限公司（以下除判决主文外简称虹天公司）、刘桂彬、胡平军、王启文因与被上诉人盱眙天和建材有限公司（以下除判决主文外简称天和公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初4091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘桂彬及其委托诉讼代理人郭龙盛，上诉人虹天公司、胡平军、王启文的共同委托诉讼代理人于佩，被上诉人天和公司的委托诉讼代理人刘向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文�诉请求：1、依法撤销原审判决中要求虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文承担付款责任的内容，改判虹天公司、胡平军、王启文不承担还款责任；2、撤销原审判决第二项，改判四上诉人不承担被上诉人律师代理费30000元；3、被上诉人天和公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定实际履行混凝土买卖合同的相对人是江苏虹天项目管理有限公司及江苏虹天项目管理有限公司的清算程序不合法系事实认定错误；2、对于律师费的承担原审法院适用归责原则错误，律师费应由过错方承担，上诉人并无过错。被上诉人天和公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天和公司一审诉讼请求：1、请求判令虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文共同给付天和公司货款1486080元，承担违约金245772元（2015�9月15日至2016年5月15日期间），2016年6月1日以后的违约金按照月利率2%计算至欠款全部付清之日止；2、虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文承担天和公司律师代理费30000元；3、一审诉讼费用由虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文承担。事实与理由：2014年6月10日，天和公司与江苏虹天项目管理有限公司签订《商品混凝土供应合同》一份，约定天和公司为淮安华耀电子有限公司项目提供商品混凝土，江苏虹天项目管理有限公司支付货款。该合同对商品混凝土规格、单价以及双方其它权利、义务均作明确约定，且该合同第七条对付款方式、第九条对违约责任也作出约定。此后，天和公司依约供货，江苏虹天项目管理有限公司支付部分货款，剩余部分货款经天和公司多次催要未果。后经核实，江苏虹天项目管理有限公司已经于2015年下半年申请注销，且其清算程序不符合法律规定，按照有关司法解释的规定，该公司原股东应向天和公司承担民事责任。综上，为维护天和公司合法权益，特诉讼至一审法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2014年6月10日，供方天和公司与需方江苏虹天项目管理有限公司签订《商品混凝土供应合同》，江苏虹天项目管理有限公司在需方处加盖印章，刘桂彬在江苏虹天项目管理有限公司印章处签字。合同约定，需方从供方购买淮安华耀电子有限公司工程全部商品混凝土。付款方式为供方为需方供应2000m³混凝土作为垫资，以后需方每1000m³结算一次，并付清1000m³的货款。最后一批不足1000m³，按实结算并付清砼款。垫资的2000m³混凝土款在2014年11月30日前全部付清。本合同工程供应过程中，需方如连续停止使用供方的混凝土超过30天视为该工程结束，需方应自停用（末次使用）之日起40日内付清货�。需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，因此造成一切损失由需方自行承担，需方应自停用（末次供应）之日15日内付清货款，并承担应付款每日5%的违约金。如因一方违约导致诉讼，守约方由此产生的律师费、诉讼费、执行费等必要费用，由违约方在承担上述违约责任之外另行承担。合同签订后，天和公司按约向淮安华耀电子有限公司施工工地运送混凝土共计11944.5m³。2015年11月20日，经天和公司与需方人员单慧、胡平军、刘桂彬对账，需方共欠到天和公司货款1536080元。2016年6月份，天和公司又收到混凝土款5万元，需方尚欠1486080元货款未予给付。一审另查明，江苏虹天项目管理有限公司设立日期为2014年3月26日，法定代表人为刘桂彬，股东为虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文。2015年7月29日，江苏虹天项目管理�限公司清算组出具清算报告，截止2015年7月29日，公司资产总额为0万元，其中净资产0万元，负债总额0万元，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕。2015年7月29日，江苏虹天项目管理有限公司经盱眙县市场监督管理局登记予以注销。江苏虹天项目管理有限公司章程规定各股东名称、出资方式及认缴出资额为：虹天公司以货币形式认缴出资306万元，刘桂彬以货币形式认缴出资额为120万元，胡平军以货币形式认缴出资60万元，王启文以货币形式认缴出资114万元，出资期限均为2015年12月30日。2016年7月18日，天和公司（甲方）与江苏益新律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定甲方与虹天公司、胡平军等因买卖合同纠纷，聘请乙方的律师作为委托诉讼代理人进行诉讼，律师代理费采用固定收费方法计取：甲方应在本案诉讼开庭之前一次性向乙方支付�师代理费人民币3万元。2016年11月2日，江苏益新律师事务所向天和公司开具代理费发票3万元。一审法院认为，天和公司与江苏虹天项目管理有限公司签订的商品混凝土供应合同系双方真实意思表示，依法成立并有效，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方对尚欠的货款总额1486080元，均无异议，一审法院予以确认。一审法院归纳争议焦点：1、涉案货款的付款主体；2、江苏虹天项目管理有限公司注销后，虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文是否应对天和公司债务承担付款责任；3、天和公司主张的违约金、律师费数额。关于第一个争议焦点：涉案《商品混凝土供应合同》签订的供方为天和公司，需方为江苏虹天项目管理有限公司，依据合同相对性原则，江苏虹天项目管理有限公司作为合同买受人，应当按照约定的数额及时间支付价款。虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文均抗辩认为江苏虹天项目管理有限公司虽作为买受人签订合同，但实际履行的合同主体为刘桂彬，合同的对账和结算均是由天和公司和刘桂彬进行，故应由刘桂彬个人承担责任。天和公司并不认可虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文上述抗辩意见。对此，虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文并未提供相应证据加以证明，且刘桂彬作为江苏虹天项目管理有限公司法定代表人，即便存在天和公司向刘桂彬个人履行合同义务情形，天和公司也是无法区别刘桂彬是代表其个人或是公司。江苏虹天项目管理有限公司也未在天和公司履行合同义务期间，向天和公司提出其作为买受方存在异议。故虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文的上述抗辩并不影响天和公司向江苏虹天项目管理有限公司主张货款。关于�二个争议焦点：《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条第一款规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”。第二十二条规定“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，合同债务主体江苏虹天项目管理有限公司在办理清算注销时，并未通知已知�权人即天和公司申报债权，且在其公司清算组出具的清算报告中载明公司负债总额为0万元，明显与事实不符。同时，虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文亦表示作为江苏虹天项目管理有限公司股东，对公司认缴的出资，均未进行出资，依法应对公司债务在未缴出资范围内承担连带清偿责任。关于第三个争议焦点：1、违约金计算：合同约定“需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，因此造成一切损失由需方自行承担，需方应自停用（末次供应）之日15日内付清货款，并承担应付款每日5%的违约金”。对于计算标准，天和公司诉讼主张按照月利率2%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于起算时间，天和公司明确最后一次供货时间为2015年8月28日，现主张自2015年9月15日起算，符合合同约定，一审法院予以支持。故天�公司主张自2015年9月15日起以未付款项为本金按照月利率2%计算违约金的请求，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。2、天和公司主张律师费3万元，符合合同约定，一审法院予以支持。虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文辩称，上述约定为天和公司与江苏虹天项目管理有限公司约定，与其无关，且双方对账时间为2015年11月20日，自2015年9月15日起计算违约金明显不当。对此，一审法院认为，江苏虹天项目管理有限公司因逾期付款造成的天和公司相关合理损失，应作为江苏虹天项目管理有限公司对天和公司的债务，虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文作为江苏虹天项目管理有限公司股东应在其未缴出资范围内承担清偿责任。虽然双方于2015年11月20日进行了对账，但并未对合同约定的付款时间以及逾期付款责任进行变更，故对虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文的上述抗辩不予采信。关于刘桂彬辩称的商品混凝土存在质量问题，应对相应的款项予以抵扣，因其已经另案诉讼主张，本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条第一款、第二十二条之规定，原审判决：一、江苏虹天电器有限公司、刘桂彬、胡平军、王启文于判决生效后三十日内在未缴出资范围内连带偿还盱眙天和建材有限公司货款1486080元及违约金（自2015年9月15日起按照1536080元为本金基数按照月利率2%计算至2016年5月15日，2016年6月1日以后按照未付款项为本金基数按照月利率2%计算至实际还清之日止）；二、江苏虹天电器有限公司、刘桂彬、胡平军、王启文于判决生效后三十�内在未缴出资范围内连带支付盱眙天和建材有限公司律师费3万元。一审案件受理费20657元，保全费5000元，合计25657元，由江苏虹天电器有限公司、刘桂彬、胡平军、王启文负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。本院认为，天和公司与江苏虹天项目管理有限公司签订的《商品混凝土供应合同》系双方真实意思表示，依法成立并有效，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。双方对尚欠的货款总额1486080元，均无异议，本院予以确认。涉案《商品混凝土供应合同》签订的供方为天和公司，需方为江苏虹天项目管理有限公司，在《商品混凝土供应合同》需方处加盖有江苏虹天项目管理有限公司印章及刘桂彬的签名，依据合同相对性原则，江苏虹天项目管理�限公司作为合同买受人，应当按照约定的数额及时间支付价款。虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文均抗辩认为江苏虹天项目管理有限公司虽作为买受人签订合同，但实际履行的合同主体为刘桂彬，合同的对账和结算均是由天和公司和刘桂彬进行，故应由刘桂彬个人承担责任。但虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文并未提供相应证据加以证明，且在2015年11月20日的《盱眙天和建材有限公司商品砼供应明细结算单及对账确认函》中，在需方确认处除了刘桂彬的签字外也有胡平军的签字确认。江苏虹天项目管理有限公司也未在天和公司履行合同义务期间，向天和公司提出其非涉案合同买受方。故对虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文的抗辩本院不予采信。关于江苏虹天项目管理有限公司清算程序是否合法，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《�高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条的相关规定，公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。本案中，合同债务主体江苏虹天项目管理有限公司在办理清算注销时，并未通知已知债权人即天和公司申报债权，且在其公司清算组出具的清算报告中载明公司负债总额为0万元，明显与事实不符，故江苏虹天项目管理有限公司清算程序不合法。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条规定“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。同时，虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文亦表示作为江苏虹天项目管理有限公司股东，对公司认缴的出资均未进行出资，依法应对公司债务在未缴出资范围内承担连带清偿责任,而且出资缴纳期限是否届满，并不影响上诉人责任的承担。《商品混凝土供应合同》第九条第五款明确约定，如因一方违约导致诉讼，守约方由此产生的律师费、诉讼费、执行费等必要费用，由违约方在承担上述违约责任之外另行承担。江苏虹天项目管理有限公司作为逾期付款违约方，应当承担被上诉人因追索货款而产生的律师代理费用。天和公司主张律师费3万元，符合《商品混凝土供应合同》约定，本院予以支持。上诉人辩称系因被上诉人供应商品混凝土存在质量问题，对此已经另案主张，本案中不予理涉。综上所述，上诉人虹天公司、刘桂彬、胡平军、王启文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人刘桂彬、江苏虹天电器有限公司、胡平军、王启文负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 璇审 判 员  周业友代理审判员  王 纯二〇一七年三月十日书 记 员  朱 旭