甘肃省秦安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民初字第1179号
原告陈维得，男，1960年2月20日出生，汉族。
委托代理人张怀民，天水知音律师事务所律师。
被告张女孩，女，1951年1月10日出生，汉族。
委托代理人成军，男，现年32岁。系被告之子。
原告陈维得诉被告张女孩农村建房施工合同纠纷一案，于2013年11月28日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈维得及其委托代理人张怀明，被告张女孩及其委托代理人成军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月1日，原、被告在中间人薛茂生的参与见证下达成《房院修建合同》，约定原告为被告修建房屋事宜，合同约定：修建单价310元／平方米，工期为90日，付款方式按相应进度支付，工程包括基础开挖、回填、主体、粉刷、水电、门窗安装以及质量、安全条款等。合同签订生效后，原告作为具体施工人，按合同在60日内完成了主体工程（双方实测面积约为220平方米），被告在一层封顶时付款20500元，但在二层封顶时未依约支付相应款项。正当原告依合同约定进行第二阶段的粉刷工程时，被告以原告的粉刷不好为由拒绝原告粉刷，后其另找人做了粉刷。此后，原告多次找被告要求其支付除粉刷外的工程款，但均遭到被告的拒绝。原、被告订立的民间修建合同合法有效，原告如约按期保质保量地完成了主体工程，被告拒绝原告粉刷，应视为对原合同的变更。原告修建主体工程应受法律保护，被告应当依法支付除粉刷之外的主体费用（扣除被告已付的20500元）为25700元。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，状诉贵院，要求判令被告支付拖欠的修建房屋费用25700元，并承担一切诉讼费用。
被告辩称：原告诉称与事实严重不符。第一、被告与原告于2013年农历2月初，在中间人薛茂生的见证下达成口头承揽房屋建筑协议，被告将位于秦安县兴国镇南下关7号宅院的建筑工程以每平方米300元的人工费承包给了原告。当时口头约定承建包括该房屋的基础、开挖、主体修建、里外粉刷、地板砖、瓷砖、楼梯等，是按“扫地出门”的条件协商约定，设备全由原告自己提供，并再三约定质量如出现问题，由原告全部承担责任。原告按被告的要求承诺后，承揽了被告的房屋建筑工程，于2013年农历2月18日开始动工，工期80天，在修建过程中被告再三请求签订书面合同，原告一再推脱未签订。在施工过程中，原告称工期80天有点紧张，为保证在约定的期限完工，原告要求每平方米再增加10元的劳务费，当时被告的旧房已拆倒，就逼迫同意了，双方于2013年4月1日补签了一份房院修建合同。开挖地基时，被告的房院墙和大门阻碍了挖掘机进入院内，双方口头商议由原告负责自行拆除房院墙和大门，在挖掘机进入该院内开挖地基后，由被告全部承担负责购买砖、水泥、沙子等材料，原告负责被告的院墙和大门修建，可原告至今未按约定完成。第二、原告至今未按约定完成承揽合同，被告不存在欠原告承包款，原告的行为属违约，应依法承担违约责任。原告在5月24日干完第二层的楼顶后，一直到6月20日之前，再未干被告宅院房屋建筑的其它活，包括墙面的粉刷、墙砖、地板、大门、一楼的屋台。并且，在一楼封顶时将线管踏破，致使电路线管无法接通电线。被告多次联系原告，原告未按约定履行，致使超过80天约定的工期。2013年6月20日，被告家遭水灾后，这一事件县委领导也亲自到现场查看过，原告于7月初来被告家，明确表示其剩下未干的承包活不干了，原告的行为已属违约，应依法承担违约责任。随后，被告又请其他人将该房屋进行了粉刷，付给粉刷工人工费25640元，修建南边围墙和处理一楼地面泥浆支出人工费10000元。因此，不存在拖欠原告修建房屋费用。第三、原告未按口头约定和房院修建合同履行，超过工期给被告造成直接经济损失五万余元，原告的行为已构成违约，应赔偿被告经济损失50000元。因原告没有按约定按期完成承揽工程和院墙的修建，在2013年6月20日下雨时，该巷道的雨水全部流进被告宅院，积水深度达1.5米以上，房院内一房墙倒塌，致使地基破坏严重，整个一层房子地面成泥浆，致使家中全部家俱和财产严重损害，造成经济损失三万余元。若原告按约定完成承揽任务，2013年6月20日的雨水就不会对被告的财产造成额外的损害，该损害应由原告赔偿。第四、原告所修建的房屋存在质量问题。原告承揽被告的房屋一楼房顶全部出现塌陷现象，二楼房顶也出现往下凹陷现象，并且两边大小不一，相差十几公分。该房屋主体绘图修建都是由原告所实施，则该房屋主体出现质量问题，应由原告承担责任。综上所述，应依法裁定驳回原告的起诉。
庭审中，双方当事人为证明其主张的事实和支持其诉讼请求提供的证据与法庭依职权调查的证据如下：
（一）原告提供的证据及证明事项
1.《房院修建合同》一份，证明原、被告之间形成了建筑工程施工合同。
2.证人薛茂生的证言材料一份，证明原告给被告修建的房屋质量合格。
（二）被告提供的证据及证明事项
3.照片二十张，证明原告给被告家修建的房屋一楼屋内地面、屋台没有硬化，被水冲了，地面有塌陷，房屋大小不一致。
4.电话录音光盘两张（附文字说明），证明证人薜茂生的证言有出入，被告说他不干活了，但还要要钱。
（三）法庭依职权调查的证据
5.现场勘验笔录一份（附草图和照片），经勘验，被告的宅院位于秦安县兴国镇南下关中街巷7号，原告给被告修建的房屋为院西二层楼房一座，砖混结构，已粉刷。楼房东西宽6.19米（从外墙皮算起，包括房檐）；南北长前后不等，檐前部位长17.27米，后墙部位长17.20米。楼梯位于楼房南侧，长4.20米，宽2.75米。楼房中的土炕没有盘。据双方当事人指认，院南围墙和楼房南边侧墙原告砌高1米左右，其余部分为被告自行完成。双方认可所有楼房门窗是被告自己安装。一楼房台是被告粉刷时做的。
经质证，被告对原告提供的第1组证据的真实性无异议，但认为约定80天完工而不是原告说的90天，90天是原告修改的，我们也同意。被告对原告提供的第2组证据不认可，认为证人说的不真实。原告对被告提供的第3组证据的真实性没有异议，但认为照片不能证明被告的目的，被告的证据没有在举证期限内提出，缺乏合法性。原告对被告提供的第4组证据中的录音内容无异议，但认为录音中说的是被告家遭了水灾，原告表示同情，就同意给被告把围墙砌了，实际上砌围墙不在合同约定范围内。原、被告对第5组现场勘验笔录无异议。
本院对双方当事人提供的证据和法庭依职权调查的证据综合认定如下：
原告所举第1组《房院修建合同》与双方当事人的陈述能够印证，并且已经进行了实际履行，对其证据效力应予确认。
原告所举第2组证人薛茂生的证言材料，由于证人未出庭，不能单独作为认定案件事实的依据，应与当事人的陈述和其它证据综合认定原、被告因工程款没有付清发生矛盾的事实。
被告所举第3组照片虽具有真实性，但不能确定照片的拍摄时间及雨水浸泡造成的损失大小，不足以认定被告因水灾造成的损失情况，对其证据效力不予确认。
被告所举第4组电话录音，因被告在录制时，未经原告同意，取得方式不合法，不能单独作为认定案件事实的依据；原告对通话内容认可，应结合其它证据综合认定，原告同意给被告砌围墙，但因工程款的支付问题双方发生矛盾，原告实际上只砌了部分，没有完成。
第5组勘验笔录为法庭依职权调查，应认定为有效证据。
根据以上双方当事人的诉辩陈述、举证质证过程和本院对证据的分析认定，查明事实如下：
2013年3月（农历2月），原告陈维得与被告张女孩在中间人薛茂生的见证下达成协议，约定由原告承包修建被告位于秦安县南下关中街巷7号楼房一栋两层。2013年3月29日（农历2月18日），原告开始动工修建。2013年4月1日，原、被告签订了《房院修建合同》1份。该合同约定：“修建单价为每平方米310元，一应包括在内：1.包括挖基础、主体、里外粉、地板砖、瓷砖、楼梯按实有面积计算，等等；2.人员安全问题，在甲（被告）乙（原告）双方达成协议施工之内，乙方人员如发生工伤意外问题，一切由乙方承担，甲方概不负责，工期为90天；3.基础为三合土、毛石、水泥钢筋基础；4.迁土，由甲方提供土，乙方负责回填；5.水电由甲方安装，门窗由甲方提供，乙方负责安装；6.室内外粉刷，室内白灰样，室内墙体贴15公分瓷砖，室内贴地板砖，室外全部瓷砖，洗澡间瓷砖；7.圈梁，打圈梁时一定要打好，打直，坚固耐用，打顶时一定不能渗水漏雨，如出现问题，一切返工费用由乙方承担；8.乙方用工具由乙方自己拉用，甲方闲暇时可以提供有利工具；9.按图施工，护顶另算；10.乙方保证工程质量，甲方给乙方提供有利条件；11.付款方式，完成基础付一次，一层封顶付一次，两层封顶付一次，粉刷一半付一次，粉刷完毕付一次；12.工程上有问题，甲方及时说，乙方及时改过来，同时，乙方自己要把工作监督好，甲乙双方共同努力把工程干好；备注：质量如果出现问题，一切由乙方负责，签字后生效。”
按照约定，原告修建至一层封顶后，被告给原告支付劳务费20000元，后又借给原告500元，共计20500元，此后被告再未给原告支付劳务费。2013年5月24日二楼封顶后，因支付劳务费问题双方发生争议，原告停止施工。2013年7月18日，原、被告在对剩余工程和劳务费支付等问题协商后，原告搬离工地，被告另行找人完成了剩余的粉刷等工程。后原告因要求被告支付劳务费未果，向法院起诉，要求判决被告支付劳务费25700元。
庭审中，被告认为建筑面积214㎡，工程至今没有交工，工程质量不符合要求，由于原告没有按期修建拆除的大门和砌完大门同侧围墙，致使2013年6月20日的大雨给自己造成了一定的损失，要求被告赔偿。而原告认为，工程总建筑面积223㎡，其做完了除粉刷以外的其他工程，被告应当支付劳务费；工程不存在质量问题；雨水受灾是自然灾害，正因为被告遭受水灾，自己同情才同意给被告修建围墙。
对工程质量问题，法庭当庭告知被告可以在七日内继续举证或申请司法鉴定，但被告没有在期限内继续举证或申请鉴定。
另查明，原、被告在房院修建合同和口头协议约定的应由原告施工，而原告没有完成施工的有：粉刷工程、门窗安装、一楼的屋台、二楼南面部分侧墙，旧大门同侧部分围墙，土炕等。
本院认为：原、被告于2013年4月1日达成协议，由原告提供技术、劳力、设备，被告提供材料，原告给被告修建二层楼房，完成工作后由被告支付劳务费，是双方当事人的真实意思表示，原、被告之间形成了承揽合同关系，双方当事人应当依约全面履行各自的义务。
本案双方当事人争议的焦点为：1.原、被告是否协商解除了房院修建合同；2.被告是否拖欠原告劳务费；3.被告主张房屋质量不合格和雨水受灾造成的损失应由原告承担的抗辩理由能否成立。
原、被告签订合同后，双方依约进行了履行，原告动工修建了楼房，被告按约定在一层封顶后付给原告报酬劳务费20500元（包括借款500元）。在楼房主体二层封顶后，按照合同约定，被告应该支付一次劳务费，但由于没有支付双方发生争议，原告停止施工。被告未依约在二层封顶后支付劳务费的行为，属违约行为。但是，在原、被告协商后，原告搬离了工地，被告对剩余的粉刷等工程，另行找人进行了施工，双方停止了合同的继续履行，因此，应当推定原、被告达成了新的协议，解除了之前的房院修建合同，该协议符合法律规定，具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该条规定，解除合同后，原告对尚未完成的工程停止了施工，被告不必再支付劳务费；但原告已经履行合同完成的工程劳务费中尚未支付的剩余部分，被告仍应当支付，故原告要求被告支付剩余劳务费的请求应予支持。
对于原告应得劳务费数额，双方约定按建房总面积计算，每平方米单价310元；但双方对建筑总面积存在争议，原告认为总建筑面积为223㎡，而被告认为是214㎡。为此，法庭对现场进行了勘验丈量，计算出总建筑面积为222.71㎡【单面粉层扣除0.02㎡，楼房建筑面积为：（17.20m-0.04m）×（6.19m-0.04m）×2＋（0.07m-0.02m）×（6.19m-0.04m）÷2×2=211.38㎡；楼梯面积为：（4.20m-0.02m）×（2.75m-0.04m）=11.33㎡】。按照双方约定，每平方米310元计算，如果原告完成全部工程，被告应付劳务费共计69040.1元。但在二层封顶后，原告停止了施工，后续的粉刷等工程没有完成。被告虽称，自己另找他人粉刷房屋支出25640元，修建南面围墙和处理一层泥浆支出10000元，计35640元，但未举出相关证据支持，其陈述不能单独作为认定案件事实的依据来认定未完成工程所需劳务费数额。考虑到后续工程原告确实没有按照约定完成的事实，未完工程所需劳务费应结合双方当事人的陈述和本案实际酌情确定为宜，即未完工程劳务费总计确认为3万元（包括粉刷、围墙、门窗安装、土炕等原告未完成工程，粉刷按每平方米110元计算为24498.1元）。据此计算，被告总计应付原告劳务费39040.1元，扣除已付20500元，被告尚欠原告劳务费18540.1元。
对于被告所称原告修建的房屋质量不合格的问题，原告表示否认；被告虽认为电路线管不通、一层楼顶出现塌陷、二层楼顶出现凹陷、楼房两侧大小不一致等，但未举出相关证据加以证明。经法庭告知被告，如果认为存在质量问题，可以申请司法鉴定，但被告未在指定的期限内提出申请，应视为放弃举证权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应承担举证不能的不利后果。而且，被告对质量问题也未提起反诉，故被告以房屋存在质量问题为由拒付劳务费的抗辩理由不成立。
关于被告认为由于原告施工不及时，造成雨水受灾的损失应由原告赔偿的问题。原告虽举出照片加以证明，但其所举照片不足以确认拍摄时间、损害程度以及被告雨水受灾原告是否应承担责任。此外，原告未提供其他证据。从查明的事实来看，第一，在建房过程中，因施工需要，原、被告协商拆除了院内部分围墙；对此，《房院修建合同》中没有约定，是以口头形式达成的协议，该口头协议对拆除后重新修建围墙的最后期限和拆除围墙后可能发生的风险责任承担问题没有约定；而双方在合同中约定的总工期为90日，被告主张2013年6月20日下雨遭受水灾，此时双方约定的总施工期限还未届满；因此，原告并未因没有依约修建围墙而违约。第二，雨水成灾属自然灾害，无法回避，双方当事人均没有预见；原告在施工过程中拆除围墙是为了便于建房施工，理由正当，不是侵权行为，其并无过错，故不应承担责任。因此，被告主张应由原告赔偿雨水受灾造成损失的抗辩理由不应支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：
由被告张女孩自本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈维得劳务费18540.1元。
在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费443元，原告陈维得和被告张女孩各负担221.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 邵平安
代理审判员 侯瑞林
人民陪审员 安兵兵
二〇一四年四月一日
书 记 员 吴海红