江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港唐民初字第00773号
原告严桂兰。
委托代理人何艳，南通市江东法律服务所法律工作者。
被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路30号。
负责人马新礼，该公司总经理。
委托代理人焦金台，安徽嘉闻律师事务所律师。
被告罗雷。
原告严桂兰与被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司（以下简称人保公司）、罗雷机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月18日立案受理，依法先由审判员黄立威独任审判，后因案情需要组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。原告严桂兰的委托代理人何艳、被告人保公司的委托代理人焦金台到庭参加了诉讼。被告罗雷经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已部分缺席审理终结。
本案相关情况
一、事故发生概况：2014年11月23日8时47分左右，陈杰驾驶皖F×××××重型普通半挂牵引车牵引皖F×××××挂重型普通半挂车途经南通市××路城港闸口由西向南右转弯行驶时，所驾车右侧与严桂兰所驾由西向东行驶的NT084251电动自行车前部相碰撞，发生道路交通事故，致严桂兰受伤、两车受损。皖F×××××重型普通半挂牵引车牵引皖F×××××挂重型普通半挂车挂靠在安徽省淮北市和路丰汽车销售有限责任公司，实际车主系罗雷，陈杰系罗雷雇佣的驾驶员，事发时陈杰在从事雇佣活动。
二、交警部门的责任认定结果：陈杰负事故的全部责任，严桂兰不负事故责任。
三、肇事车辆投保情况：皖F×××××重型普通半挂牵引车在被告人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险100万元，附加不计免赔险。皖F×××××挂重型普通半挂车在被告人保公司投保了商业第三者责任险5万元，附加不计免赔险。事故发生在保险期间内。
四、原告在事发后的治疗情况：2014年11月23日，原告严桂兰被送往南通市第一人民医院住院治疗，2015年2月8日出院。住院天数共计78天。
五、垫付款情况:事故发生后人保公司垫付10000元，罗雷垫付50000元，原告对上述费用予以认可，被告人保公司辩称罗雷的垫付款不应在本案中一并处理。
六、伤残及三期鉴定情况：原告严桂兰就其伤残等级、护理期限及人数、营养期限、误工期限及后续治疗费、二次手术护理期限及人数、营养期限、误工期限向本院申请新鉴定。本院依司法鉴定程序摇号选定南通大学附属医院司法鉴定所作为鉴定机构对原告伤残等级等进行鉴定。2015年12月31日，南通大学附属医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人严桂兰因交通事故致右股骨髁间开放性粉碎性骨折及右胫骨平台开放性骨折内固定术后、右腓骨小头骨折、右下肢软组织创伤的诊断成立，目前其右膝关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残，内固定位于右膝关节附近，可能影响右膝关节活动功能；其伤后的误工时间以270日为宜；其伤后的护理以一个人护理护理90日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币10000元左右，准确医疗费以实际发生为准；其二次手术期间的误工以30日为宜，护理以一个人护理15日为宜，营养以15日为宜。被告人保公司辩称鉴定机构未提供鉴定资质，原告右膝关节内固定在位可能影响鉴定级别，不认可原告十级伤残鉴定结论，原告误工期限等的三期鉴定结论明显偏高，不予认可。
七、医疗费：原告严桂兰主张135316.9元。被告人保公司辩称应扣除医疗费中20%的非医保用药。
八、住院伙食补助费：原告严桂兰主张1404元（18元/天×78天）。被告人保公司不予认可。
九、营养费：原告严桂兰主张1050元（10元/天×105天）。被告人保公司不予认可。
十、护理费：原告严桂兰主张16158.8元（13860元＋85.14元/天×27天）。被告人保公司不予认可。
十一、误工费：原告严桂兰主张8000元（800元/月×10个月）。被告人保公司辩称原告未提供工资表、考勤表且其年龄超过60周岁，误工费不予认可。
十二、残疾赔偿金：原告严桂兰主张51519元（34346元/年×15年×10%）。被告人保公司不予认可。
十三、精神损害抚慰金：原告严桂兰主张5000元。被告人保公司不予认可。
十四、被扶养人生活费：原告严桂兰主张1676.9元（23476元/年×5年×10%÷7人）。被告人保公司不予认可。
十五、残疾辅助器具费：原告严桂兰主张助行器费用270元。被告人保公司辩称原告助行器票据系药房连锁店出具且无病历医嘱，故不予认可。
十六、鉴定费：原告严桂兰主张2280元。被告人保公司不予认可。
十七、交通费：原告严桂兰主张500元。被告人保公司不予认可。
十八、财产损失：原告严桂兰主张电动车损失费、衣服、手机损失费2270元。被告人保公司不予认可。
十九、原告诉讼请求：扣除被告罗雷、人保公司已垫付的60000元，判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失175445.6元，诉讼费由被告承担。
双方有争议的事项为第五至第十九项。其他事项双方无争议，本院予以确认。
裁决结果
一、关于南通大学附属医院司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定结论是否合理。被告人保公司辩称鉴定机构未提供鉴定资质，原告右膝关节内固定在位可能影响鉴定级别，不认可原告十级伤残鉴定结论，原告误工期限等的三期鉴定结论明显偏高，不予认可。本院认为，原告向本院申请就其伤残等级等进行鉴定，本院依司法鉴定程序摇号选定南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，南通大学附属医院司法鉴定所是具有司法鉴定资质的鉴定机构。关于严桂兰内固定在位是否构成十级伤残的争议，本院认为，鉴定意见已明确“被鉴定人严桂兰因交通事故致右股骨髁间开放性粉碎性骨折及右胫骨平台开放性骨折内固定术后、右腓骨小头骨折、右下肢软组织创伤的诊断成立，目前其右膝关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残”，因内固定位于右膝关节附近，可能影响右膝关节活动功能，故本院在庭审中向原告释明“原告主张伤残等级认定，视为内固定在位，二次手术费及相关三期损失不予支持；也可待二次手术取出内固定后重新进行伤残评定”，原告表示放弃二次手术取出内固定主张，视为内固定在位，二次手术费用自行负担。本院认为原告选择放弃二次手术取出内固定，系其考量自身状况后对医疗行为进行选择的权利处分行为，结合原告实际年龄较大的事实及身体状况综合考量，有其合理性，故对其放弃二次手术并保留内固定在位的主张予以支持。此种情况下应视为原告治疗已经终结，可按当前状态进行伤残评定。综上，对南通大学附属医院司法鉴定所的鉴定结论，本院经审查认为与当事人伤情相符，较为客观合理，原告未能提出足以推翻其结论的证据，故对南通大学附属医院司法鉴定所司法鉴定意见书的证明效力，本院予以确认。
二、关于人保公司辩称应扣除医疗费中20%非医保用药的意见是否支持。被告人保公司辩称应扣除原告严桂兰医疗费用中20%的非医保用药费用，本院认为保险公司主张扣除非医保用药的金额属于对保险免责条款的适用，根据《中华人民共和国保险法》的规定，适用免责条款的，保险人应当在保险合同成立时对投保人尽到提示和明确说明的义务，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现人保公司未提供任何证据证明其已就扣除非医保费用的免责条款对投保人尽到了上述义务，故对被告人保公司主张扣除非医保用药费用的意见，本院不予采信。
三、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定原告的损失如下：1、医疗费134752.7元。2、住院伙食补助费1404元（18元/天×78天）。3、营养费900元（10元/天×90天）。4、护理费，原告提供护理费票据主张住院78天期间护理费13860元，本院认为该票据系正式发票，护理费标准虽略高于江苏省上一年度居民服务业的平均工资标准，但在原告受伤紧急住院的情形下，雇请护工收费标准略高情有可原，且标准符合事发期间本地住院全天护理行业收费行情，故本院予以认可。对其余护理费，本院酌情按85元/天的标准计算，确定其护理费为14880元（13860元+85元/天×12天）。5、误工费，原告虽年龄超过60周岁，但其有相对固定的工作和收入，根据原告提供的误工证明、银行存折显示的工资发放流水，计算其误工费为7200元（800/月×9个月）。6、残疾赔偿金，原告严桂兰主张51519元（34346元/年×15年×10%）,该标准低于上一年度江苏省城镇职工人均可支配收入标准，本院予以认可。7、精神损害抚慰金，根据原告的伤情及侵权人的过错程度，本院酌情认定5000元。8、被扶养人生活费，根据原告提供的南通市公安局常住人口登记表及南通市港闸区天生港镇街道办事处、南通市港闸区天生港镇街道办事处新闸村村民委员会的证明，可以证明原告严桂兰负有扶养义务的人为张住姑娘，该被扶养人已超过75周岁，故计算5年的扶养年限，标准应按照城镇标准计算，确定其被扶养人生活费为1783.3元（24966元/年×5年×10%÷7人），现原告主张1676.9元，本院予以认可。9、残疾辅助器具费，原告因交通事故致右股骨髁间开放性粉碎性骨折及右胫骨平台开放性骨折内固定术后、右腓骨小头骨折等伤情，购买助行器的损失270元与交通事故所致伤情有直接因果关系，且原告提供了药房连锁店购买票据，费用在合理范围内，本院予以确认。10、财产损失，原告未提供电动车损失费、衣服、手机损失费的相关证据，根据交通事故认定书确认的原告电动车受损的事实，本院酌情认可电动车修理费400元，对其他财产损失不予支持。11、交通费，本院酌情认定400元。12、鉴定费2280元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，原告严桂兰因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费134752.7元、住院伙食补助费1404元、营养费900元、护理费14880元、误工费7200元、残疾赔偿金51519元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费1676.9元、残疾辅助器具费为270元、交通费400元、车辆修理费400元，合计218402.6元。
四、根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中陈杰负事故的全部责任，陈杰系罗雷雇佣的驾驶员，事发时陈杰在从事雇佣活动，故对原告严桂兰超出交强险限额的损失由罗雷承担赔偿责任，该赔偿责任由被告人保公司在商业三者险范围内赔偿。综上，原告严桂兰的损失218402.6元，由被告人保公司在交强险及商业三者险范围内赔偿，因事发后人保公司已垫付10000元，故还需赔偿208402.6元。因罗雷在事发后已垫付50000元，故严桂兰应返还罗雷50000元。为便于处理，本院决定由被告人保公司在应给付原告严桂兰的理赔款中减扣并直接支付给被告罗雷。上述款项相抵后，被告人保公司应赔偿原告严桂兰158402.6元，给付罗雷50000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告严桂兰人民币158402.6元。该款付至严桂兰个人银行账户，开户行：中国工商银行南通支行，账号：62×××64。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于本判决生效之日起十日内给付被告罗雷人民币50000元。该款付至罗雷个人银行账户，开户行：中国农业银行南通港闸支行，账号：62×××16。
三、驳回原告严桂兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1277元、鉴定费2280元，合计3557元，由原告严桂兰负担345元，被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担1606元，被告罗雷负担1606元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 黄立威
代理审判员 成雅枢
人民陪审员 邢 艳
二〇一六年五月十七日
书 记 员 王永亮