江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1840号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人韩霞。
委托代理人吴明。
被上诉人（原审原告）钱建。
委托代理人姜浩。
委托代理人丁大虎。
被上诉人（原审被告）徐芳。
被上诉人（原审被告）南通石油化工机械制造厂有限公司，住所地南通市通州区平东镇牛桥村。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱建、徐芳、南通石油化工机械制造厂有限公司（以下简称石油公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通潮民初字第0375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年5月14日19时20分左右，钱建驾驶南通市区636663电动自行车由南向北行驶至南通市通州区平东镇平东村三十三组地段时，该车左侧与由北向南由徐芳驾驶的苏F×××××小型轿车左侧发生碰撞，造成钱建受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2013年6月24日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队对该起事故作出道路交通事故认定书，认定钱建承担事故的主要责任，徐芳承担事故的次要责任。钱建受伤后，于2013年5月14日被送往南通市第一人民医院住院治疗，行开颅血肿清除、去骨瓣减压术，于2013年7月17日出院，出院诊断为重型颅脑外伤：右颞叶挫裂伤伴右侧额颞顶硬膜下血肿，脑疝。2013年8月12日，钱建再次至南通市第一人民医院住院治疗，行颅骨修补术、颅内血肿清除术，于2013年10月6日出院，出院诊断为：右额颞部外伤性颅骨缺损、顶骨骨折、左侧颞骨骨折、右侧额颞叶脑挫伤、右侧额颞顶部硬膜外血肿。出院情况中记载：左侧肢体肌力一级。经钱建申请，法院委托南通三院司法鉴定所对钱建伤情进行司法鉴定，该所于2013年12月12日作出司法鉴定意见：1.钱建因交通事故致脑疝形成、右颞叶脑挫裂伤伴右额颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左颞骨骨折，遗有左侧肌力三级，评定为交通事故三级伤残，右颞顶部颅骨缺损评定为交通事故十级伤残。2.钱建休息时间到鉴定前一日为止，住院期间均需要2人护理，出院后需要1人终身部分护理；营养时间为4个月。3.其后续治疗费以实际发生为准。为赔偿事宜，钱建诉至法院，要求徐芳等赔偿其损失共623773.25元。
另查明，徐芳驾驶的苏F×××××小型轿车行驶证所有人登记为石油公司。该车在保险公司投保交强险和第三者责任商业保险。第三者责任商业保险赔偿限额为30万元，投保不计免赔。保险期间均为2012年8月2日至2013年8月1日。案涉交通事故发生在保险期间内。事故发生后，徐芳已支付钱建95000元。
原审认为，关于钱建因左侧肌力三级，评定为交通事故三级伤残的鉴定意见能否成立的问题。钱建提供司法鉴定意见书，证明其伤情经司法鉴定机构鉴定，因左侧肌力三级评定为三级伤残，且鉴定时保险公司亦派员在场，该鉴定意见合法有据，应当予以采信。保险公司认为，钱建因肌力三级评定为三级伤残，但鉴定意见书中未就肌力检查作出详细的分析，钱建也未能提供完整治疗记录及肌电图，原审中护理人员陈述钱建现能够独立站立五分钟，能独立站立即构不成三级伤残，故申请对钱建的三级伤残部分进行重新鉴定。经咨询法医，法医经查阅钱建病史资料认为：钱建因交通事故致脑疝形成，右颞叶挫裂伤伴右侧额颞顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左颞骨骨折，并予手术治疗。其颅脑损伤后额颞叶脑软化灶形成，左侧肢体偏瘫，有外伤性病理基础。其出院时左侧肢体肌力一级，鉴定时左侧肢体肌力三级，评定其交通事故三级伤残，有病史依据。关于肌力，临床已作医疗记录，关于偏瘫临床可以直接判断，不需要作肌电图检测。其左侧肢体偏瘫，右侧肌力正常，右下肢能部分代偿左下肢站立功能，可以短时间独立站立。申请重新鉴定的理由不足，不宜启动重新鉴定程序。故对保险公司提出的重新鉴定申请不予准许。保险公司申请南通三院司法鉴定所的鉴定人员出庭接受质询，对鉴定时就肌力进行检查的方式等向出庭的鉴定人胡某提出质询。鉴定人员出庭时回答质询，并释明：对钱建的伤情进行鉴定时，系依据《法医临床司法鉴定实务》中肌力检查规定的程序进行，在鉴定意见书中亦有法医学临床检验记录，而肌电图在法医学应用中可用于鉴别和确认周围神经有无损伤，要求在肌力检查中应用肌电图没有依据；对钱建的检验系在其受伤半年后进行，其伤情已经稳定，鉴定应以其当时的情况为准。对此，保险公司认为，对钱建进行鉴定的鉴定人系陆某、易某，出庭接受质询的胡某仅是授权签字人，其并未参与鉴定，不能客观准确地反映鉴定的过程，故认为应当对钱建的伤情进行重新鉴定。法院认为，钱建因交通事故致脑疝形成、右颞叶脑挫裂伤伴右额颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左颞骨骨折，为确定其伤残程度申请司法鉴定，法院委托具有相应鉴定资质的南通三院司法鉴定所对钱建的伤情进行鉴定，鉴定时亦有钱建亲属及保险公司人员在场，该鉴定程序合法。保险公司认为鉴定意见书中未就肌力检查作出详细的分析，也未采用肌电图分析，对该异议，鉴定人亦出庭予以释明，表明鉴定人在进行鉴定时按照操作程序对钱建的肌力进行检测。对钱建进行鉴定的鉴定人陆某已去世，鉴定人易某因健康原因不能出庭，胡某作为南通三院司法鉴定所负责人，具备鉴定人执业资质，且系案涉司法鉴定意见的授权签字人，由其出庭接受质询并无不当。现保险公司虽对司法鉴定意见持有异议，但其所举证据、所列理由均不足以推翻原鉴定意见。故对南通三院司法鉴定所的司法鉴定意见应予采信，可作为本案定案证据使用。保险公司已支付的鉴定人出庭费用1800元，列入诉讼费用范围，应由保险公司负担。
关于钱建因案涉事故所致损失，原审认定如下：医疗费285136.89元，保险公司认为应扣除非医保用药，但其未能举证证明钱建医疗费中医疗保险范围外的医疗项目及医疗保险范围内同种类或同功能的医疗项目及其标准，保险公司应承担举证不能的后果，对保险公司的抗辩意见不予采纳。住院伙食补助费2142元、营养费1200元、残疾赔偿金527115.60元、精神损害抚慰金16200元、误工费24054元、交通费600元、护理费187860元，关于钱建的终身护理费用，保险公司认为，护理费应当根据钱建的生存年限，每5年支付一次，钱建因案涉交通事故致残需部分终身护理，有司法鉴定意见为据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保”。钱建主张一次性处理终身护理费用，而保险公司亦未能举证证明其存在一次性支付困难之情形，为减少当事人讼累，在本案一并处理为宜。鉴定费3080元，列入诉讼费用范围处理。公民的健康权受法律保护。徐芳驾驶小型轿车与钱建驾驶的电动自行车发生碰撞，造成钱建受伤，依法有权获得赔偿。事故发生后，交警部门认定钱建承担事故的主要责任，徐芳承担事故的次要责任，双方当事人不持异议，应予采信。徐芳驾驶的小型轿车在保险公司处投保交强险，故保险公司应在交强险限额内先行赔偿。钱建的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计288478.89元，已超过交强险医疗费用10000元的限额，故由保险公司在交强险医疗费用限额内承担10000元。钱建的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计755829.60元，已超过交强险伤残赔偿11万元的限额，故由保险公司在交强险伤残赔偿限额内承担11万元，精神损害抚慰金应在交强险中优先赔偿。保险公司共应在交强险限额内承担120000元，超出交强险医疗费用限额的损失为278478.89元（288478.89元-10000元），超出交强险伤残赔偿费用限额的损失为645829.60元（残疾赔偿金527115.60元＋误工费24054元＋护理费187860元＋交通费600元-93800元），合计924308.49元。钱建主张超过交强险限额部分由徐芳及保险公司承担50%的赔偿比例，理由如下：（1）徐芳在事故发生时系穿着高跟鞋驾驶车辆，而穿着高跟鞋驾驶车辆在踩制动时会有滞后性，其危险性显而易见，事故发生时，徐芳未能有效采取制动而与钱建发生碰撞，其穿着高跟鞋驾驶存在不当性。为此，提供徐芳的照片1张，系事故发生后徐芳在医院抽血时拍摄，其穿着高跟鞋；提供南通市交巡警微博第57期“微说法”，其中交警提醒：高跟鞋极易造成踩离合器、油门、刹车过程中，鞋后跟被卡导致影响正常开车，因而造成交通事故的发生，存在驾驶隐患。（2）事故发生当时，徐芳与钱建相距十几米远时就发现危险，其未踩刹车，而是稍加油门，企图在双方可能相撞前，快速通过路口，其操作显然是错误的，且此种过错属于主动性的过错。为此，提供2013年5月15日交警部门对徐芳的询问笔录，徐芳陈述：距离对方十几米时，一看到对方就意识到危险，没有刹车，稍微加了一点油门，也没有打方向避让。故道路交通事故认定书中认定的事故责任不能作为确定事故双方民事赔偿责任比例的唯一依据，徐芳的行为不仅存在违法性，还存在不当性，且徐芳作为机动车一方，在驾驶中的注意义务远高于非机动车一方，其存在主动性的过错，钱建的过错不应超过徐芳的过错程度，故应由徐芳承担50%的赔偿责任。保险公司认为，对钱建提供的照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，“微说法”仅是微信平台的话题，不能作为判决依据，且交通安全法规中并未禁止穿着高跟鞋驾驶机动车。根据交通事故认定书记载，钱建当时系醉酒驾驶，过错显然较大，主张由机动车方承担50%的赔偿比例过高。徐芳、石油公司认为，照片确系事发后徐芳在医院抽血时拍摄，距离事故发生有一段时间，不能证明事故发生当时徐芳系穿着高跟鞋。且徐芳车上备有平底鞋，驾驶时会更换鞋子。对询问笔录的真实性没有异议，事发时钱建从道路东侧向西直接撞来，徐芳加油门想要避让，但未能避开，若徐芳当时踩制动，则钱建会撞到车辆的车头而非左侧后门。事故中，徐芳承担次要责任，应当按照事故责任确定赔偿比例。且石油公司不应承担赔偿责任。交警部门作出的道路交通事故认定书可以作为确定民事赔偿的依据，案涉交通事故中，徐芳驾驶机动车，负事故的次要责任，钱建驾驶非机动车，负事故的主要责任。根据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项的规定，非机动车驾驶人负事故主要责任的，减轻机动车一方百分之六十至七十的赔偿责任。钱建主张在此基础上增加机动车方的赔偿责任至50%。首先，钱建认为徐芳穿着高跟鞋驾驶机动车致其未能及时、有效采取制动存在不当性，但其所举证据并不能证明徐芳在事故发生当时系穿着高跟鞋，交警部门亦未有此事实认定，钱建亦未能举证证明穿着高跟鞋与案涉交通事故的发生之间存在必然的因果关系，对该理由，难以采纳。其次，钱建认为徐芳在意识到危险的情况下，未采取制动、反加油门，操作不当，对此交警部门在作出事故认定时亦已列入考量范围，并据此认定徐芳承担事故的次要责任。现钱建以此理由再次加重机动车方的民事赔偿责任，缺乏法律依据，亦难以采纳。因此，结合钱建、徐芳在案涉交通事故中的过错和本案实际综合考虑，确定由机动车方承担40%的赔偿责任。徐芳驾驶的小型轿车在保险公司投保限额为30万元的第三者责任商业保险，且投保不计免赔，事故发生在保险期间内。依照相关法律规定，超出交强险限额的损失，由保险公司根据保险合同的约定在第三者责任商业保险限额内对钱建进行赔偿。本案超过交强险限额的损失924308.49元，按40%计算后为369723.40元，已超过第三者责任商业保险30万元的限额，故应由保险公司在第三者责任商业保险限额内赔偿30万元。保险公司认为，徐芳驾驶的车辆经检验制动不符合《机动车运行安全技术要求》，根据保险条款约定，应加扣10%的免赔率。但保险公司未能举证该免责条款，亦未能举证证明其已就该条款向投保人履行提示和明确说明义务，对此，保险公司应承担举证不能的后果，对其要求加扣10%免赔率的抗辩意见不予采纳。扣除保险公司在第三者责任商业保险限额内赔偿的30万元，尚余69723.40元，由徐芳予以赔偿。本起交通事故属侵权法律关系，当事人对损害结果有过错才承担赔偿责任。徐芳驾驶的车辆的制动经检验虽不符合《机动车运行安全技术要求》，车辆存在瑕疵，但案涉交通事故并非因徐芳采取制动后制动未能发挥效用或效果不佳而发生，该车辆瑕疵与事故的发生并不存在因果关系，故车辆所有人石油公司并不存在过错。徐芳在交警部门询问时陈述：车辆系其所有，挂靠公司名字，但该车辆系非营运小型轿车，其所称的“挂靠”，与最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定中所指挂靠显然不能等同，钱建据此要求石油公司与徐芳承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。石油公司在本案中不承担赔偿责任。事故发生后，徐芳已支付钱建95000元，与其应当赔偿的69723.40元相抵后，钱建尚应返还徐芳25276.60元。为减少当事人讼累，方便执行，由保险公司代钱建返还徐芳，此款从前述保险公司应赔偿钱建的420000元中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项之规定，原审判决：一、钱建因道路交通事故受伤造成的损失：医疗费285136.89元、住院伙食补助费2142元、营养费1200元、误工费24054元、护理费187860元、残疾赔偿金527115.60元、精神损害抚慰金16200元、交通费600元，合计1044308.49元。由保险公司在交强险限额内赔偿120000元（含精神损害抚慰金16200元），在第三者责任商业保险限额内赔偿300000元，合计420000元。其中，赔偿钱建394723.40元，返还徐芳25276.60元。二、驳回钱建对石油公司的诉讼请求。三、驳回钱建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1673元，鉴定费3080元，鉴定人出庭费用1800元，合计6553元，由钱建负担2400元，由保险公司负担4153元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，其公司对钱建伤残鉴定有异议，南通三院鉴定意见书中未对钱建的伤情作出分析说明，从其公司对钱建的复勘及护理人员陈述看，钱建现能独立站立5分钟，其伤情不构成三级伤残。钱建的伤情需终身护理，考虑到钱建的伤情及以后的护理标准，其公司认为钱建护理费应每5年支付一次。徐芳驾驶的车辆制动不合格，按照保险合同约定应扣除10%的不计免赔额。根据保险合同的约定，钱建的医疗费应扣除非医保用药。鉴定费及诉讼费不属于交通事故的直接损失，应由钱建自行承担，不应由保险公司承担。综上，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人钱建答辩称，南通三院鉴定意见系由法院委托，鉴定程序合法，且南通三院专家出庭接受保险公司的质询。其护理费一次性支付合理。其医药费合理，保险公司提出扣除非医保用药无法律依据。鉴定费及诉讼费不应由其承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐芳答辩称，保险公司未对其履行提示和明确说明义务，其投保不计免赔，保险公司应在保险限额范围内承担赔偿责任，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人石油公司未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉司法鉴定意见应否采纳的问题，该司法鉴定意见系由有资质的鉴定机构及鉴定人员依照法定程序所作，鉴定意见客观公正，原审亦就是否重新鉴定问题咨询法医，鉴定人员也出庭接受保险公司的质询，原审因此采信该鉴定意见，符合法律规定。保险公司虽对该鉴定意见持有异议，并提出重新鉴定申请，但未能提供相关证据证实，故对保险公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于一次性支付钱建护理费是否恰当合理的问题，保险公司虽考虑以后的护理标准可能更高，但钱建根据其自身情况一次性主张护理费，不需以后主张更高的护理费，系其对自身权利的处置，原审为减少讼累，支持一次性支付护理费，并无不当。关于保险公司应否扣除制动不合格不计免赔额的问题，根据相关法律规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。案涉商业险合同中关于保险公司扣除不计免赔额及超载免赔额系保险公司在格式合同中为免除或减轻自己的赔偿责任而约定的条款，属免责条款，保险公司应向投保人履行提示及明确说明义务。现保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。原审因此认定不予扣除制动不合格不计免赔额，符合法律规定。关于非医保用药应否扣除的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。关于鉴定费及诉讼费应否由保险公司承担的问题，鉴定费及诉讼费系钱建为确定损失所支付的费用，属于其损失的范围，原审因此判由赔偿义务人承担相应的赔偿责任，并无不当。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3346元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 许 浩
二〇一四年十一月三日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；