安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0311刑初154号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，汉族，1970年7月25日出生于安徽省蚌埠市，大专文化，蚌埠市经济开发区博远教育用品经营部负责人，住蚌埠市经济开发区。因涉嫌犯行贿罪于2015年12月23日被蚌埠市淮上区人民检察院刑事拘留，同年12月29日经蚌埠市淮上区人民检察院决定取保候审。
辩护人李学金、李一，安徽辉泰律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以淮检刑诉〔2016〕153号起诉书指控被告人ＸＸ犯行贿罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员姚丽梅出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人李学金、李一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：
1.2010年至2015年期间，被告人ＸＸ在向淮上区教育局下属各学校销售簿本、办公用品中，为得到时任蚌埠市淮上区教育和体育局校产办主任刘某（另案处理）的关照，每学期为刘某多开发票，待收取货款后，被告人ＸＸ将多出货款的部分作为“返利”送给刘某。被告人ＸＸ通过上述方式送给刘某回扣共计32万余元。
2012年至2015年期间，被告人ＸＸ为生意上能得到刘某的关照，多次送给刘某“好处费”共计1.6万元。
2.2010年至2012年期间，被告人ＸＸ在向蚌山区教育局下属各学校销售簿本中，为得到时任蚌埠市蚌山区教育局校产办主任周孝和的关照，每学期为周孝和多开发票，待收取货款后，被告人ＸＸ将多出货款的部分作为“返利”送给周孝和。被告人ＸＸ通过上述方式送给周孝和回扣共计5.8万元。
2015年12月22日，被告人ＸＸ经电话通知到蚌埠市淮上区人民检察院接受调查。
针对上述指控，公诉机关提供了银行账户查询单、票据等书证，证人刘某、周孝和、潘某的证言，被告人ＸＸ的供述和辩解，归案经过、户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人ＸＸ在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人ＸＸ对指控其向刘某行贿1.6万元的事实无异议。对给刘某的32万余元及给周孝和的5.8万元，辩称其实际是给淮上区教育局和蚌山区教育局的“差价款”或“返利款”，是作为区教育局的“勤工俭学费用”，不是给刘某和周孝和个人的。
辩护人提出的辩护意见是：1.指控被告人ＸＸ送给刘某回扣款32万余元、送给周孝和回扣款5.8万元事实不清，证据不足。被告人ＸＸ将价差利益返还给区教委，刘某和周孝和仅是代表两教委收取该款项，款项转至二人账户，是刘某和周孝和要求的。刘某收取的款项上交到了区财政局，出具的票据明确说明是“勤工俭学”费用。周孝和收取的款项没有上交到蚌山区财政局，而是出差时使用了，应是贪污行为。2.被告人ＸＸ归案后能如实供述，当庭认罪、悔罪，ＸＸ向刘某行贿1.6万元，建议免予刑事处罚或在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：
1.2010年11月至2015年期间，被告人ＸＸ以蚌埠市经济开发区博远教育用品经营部（个体工商户，经营负责人ＸＸ）和蚌埠市龙子湖区博学文化用品服务部（个体工商户，经营负责人潘某，系ＸＸ妻子）名义，先后向蚌埠市淮上区教育局下属各中小学校销售学生簿本、教师办公用品等。时任淮上区教育和体育局校产办主任刘某（另案处理），负责区属中小学校簿本、办公用品的采购和配送工作。在采购过程中，被告人ＸＸ与刘某商议，按照以前蚌埠市教育工业公司经营簿本的惯例，双方确定一个发票价格收取各个学校的货款，再确定一个实际销售价格结算，发票价格高于实际销售价格。被告人ＸＸ待收齐发票价格的货款后，将上述两个价格的“差价款”作为“返利款”账外暗中返还给淮上区教育局，具体是通过银行转账的方式转入被告人刘某的个人账户。期间，ＸＸ通过上述方式转入刘某个人银行账户的“返利款”共计人民币32.5万余元。刘某在收到上述“返利款”后，以“勤工俭学收入”名义，分期分笔大部分上缴到淮上区财政局账户。
另查明，2012年至2015年期间，被告人ＸＸ为生意上能得到刘某的关照，额外按每簿本5厘钱提取“好处费”给刘某，共计人民币1.6万元。
2.2010年至2012年期间，被告人ＸＸ在向蚌山区教育局下属各学校销售簿本过程中，与该局校产办负责人周孝和商议，按照以前蚌埠市教育工业公司经营簿本的惯例，双方确定一个发票价格收取各个学校的货款，再确定一个实际销售价格结算，发票价格高于实际销售价格。被告人ＸＸ待收齐发票价格的货款后，将上述两个价格的“差价款”作为“返利款”账外暗中返还给蚌山区教育局，具体是通过现金的方式交给周孝和，共计人民币5.8万元。
2015年12月22日，被告人ＸＸ经电话通知到蚌埠市淮上区人民检察院接受调查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人ＸＸ的身份信息情况。
2.归案经过，证实被告人ＸＸ于2015年12月22日经蚌埠市淮上区人民检察院反贪污贿赂局电话通知到案。
3.企业基本信息，证实蚌埠市经济开发区博远教育用品经营部、蚌埠市龙子湖区博学文化用品服务部的基本信息情况。
4.蚌埠市淮上区教育和体育局出具的证明，证实刘某系蚌埠市淮上区教育和体育局校产办主任，事业编制，负责区属中小学校簿本、办公用品的采购和配送工作等。
5.中共蚌埠市蚌山区教育和体育局委员会出具的关于周孝和工作的说明，证实周孝和在蚌山区教育和体育局校产管理办公室任职，负责校产运作和处置以及校办企业管理的具体工作，兼作学校簿本统筹订制等事务。
6.支取款项报告单、教育用品服务中心发货清单、发票，证实被告人ＸＸ向各学校销售簿本的情况。
7.刘某工商银行账户查询单、刘某徽商银行账户查询单、潘某徽商银行账户查询单、ＸＸ徽商银行账户查询单、蚌埠市经济开发区博远教育用品经营部徽商银行账户查询单，证实被告人ＸＸ与刘某之间的资金往来情况。
8.安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实刘某于2011年7月22日、2011年7月25日、2014年5月9日、2015年7月30日分别上缴淮上区财政局30000元、11000元、139569.10元、65000元，共计245569.10元，付款单位为“教育局”，收款项目为“勤工俭学收入”。
9.证人周某的证言，证实其于1990年至2011年底在淮上区教育局计财科工作，刘某原来在勤俭办工作，后来到校产办工作，任校产办主任，负责区里学校的采购学生作业本等工作，这些采购学生作业簿本都是市教育局下属的一个工业公司提供的，这个工业公司每年都会返还一部分费用作为“勤工俭学收入”，这部分收入是刘某负责的，他把这部分收入上缴至区预算外管理局账户，简称“二预算账户”。这个预算外管理局账户上的收入，都是每个单位上缴的，如果需要使用，经过领导同意，由“二预算账户”转到每个单位自己的预算账户上面正常使用，刘某掌握的“勤工俭学收入”这些收入也是这么处理的。刘某上缴至预算外管理局账户上面的“勤工俭学收入”这个情况计财科是知情的。
10.证人朱某的证言，证实2012年8月至2016年10月其在淮上区教育局计财科工作，负责全区教育系统财物管理工作。刘某是校产办主任，负责区里学校的簿本采购等工作，其在计财科期间，刘某上缴了两笔“勤工俭学收入”，一笔是13万多元，一笔是6.5万元，刘某是向其要的预算外管理局账号。
11.周孝和案的庭审笔录及刑事判决书，证实周孝和收取ＸＸ给付的“返利款”5.8万元的事实。
12.证人刘某的证言，证实其于1995年11月进入当时原郊区教育局工作，其中依次在教育局工业公司、教研室等部门工作。2010年，淮上区教育局成立校产办管理中心办公室，其任主任，负责勤工俭学、校产管理、簿本采购等工作。其刚负责采购时，是由蚌埠市教育局下属的一家工业公司提供簿本、教师教案、听课笔记等。2010年左右，这家公司不干了，换成了ＸＸ个人提供，当时ＸＸ以蚌埠市经济开发区博远教育用品经营部的名义和区教育局进行业务往来。ＸＸ跟淮上区教育局各个学校发生业务往来中，根据之前的惯例，在货款结算时，提供两个价格，一个是发票价格，一个是实际销售价格，发票价格高于实际销售价格，每个学期都有一部分销售“返还款”给区教育局作为“勤工俭学收入”。2010年至2015年，有32万或33万多元。另外，ＸＸ按每簿本5厘钱给其个人“好处费”大概有2万元左右。ＸＸ是通过银行转账的方式将销售“返还款”、给其个人的“好处费”连同货款转给其的，30多万元的销售“返还款”中有20多万元其交到了区财政局账户上。以前，2008年至2010年期间，其就多次以教育局“勤工俭学收入”的名义上缴淮上区财政局“返还款”。
13.被告人ＸＸ的供述和辩解，证实2008年至2010年，其在蚌埠市教育工业公司开车。2010年至2015年初，其个人经营蚌埠市经济开发区博远教育用品经营部，2015年其又注册了蚌埠市龙子湖区博学文化用品服务部。博远教育用品经营部和博学文化用品服务部均与淮上区各个学校有业务往来。其知道此前蚌埠市教育工业公司向淮上区、蚌山区等各个学校提供簿本时，给一个实际销售价格，一个开具发票价格，开发票价格高于实际销售价格，其中的“差价款”即“返利款”就是给区教育局的“勤工俭学费用”。其个人经营这块业务以后，就延续了之前的做法，继续给“差价款”。刘某是淮上区教育局校产办具体负责采购的，每个学期学校的货款收齐后，其跟刘某清算一下，应该给他多少“差价款”，连同从刘某个人印刷厂购买的教案、听课笔记的货款一起通过银行转账至刘某的个人账户，有通过徽商银行博远教育用品经营部的账户转给刘某的，也有通过其和老婆个人账户转给刘某的。2010年至2013年给了有20万元的“差价款”，2013年以后的两年有16万多的“差价款”。经统计，博远教育用品经营部、其和老婆账户一共向刘某徽商银行、工商银行账户转款50万余元，这其中包括上述36万元，还包括其应该支付给刘某个人的货款。还有，自2012年以来，每个学期其额外给刘某个人“好处费”，这部分“好处费”是按每簿本5厘钱提取的，每个学期有的是2000元，有的是2500元，2500元的时候多些，一共8个学期。
做蚌山区教育局生意也是一样的经营方式，周孝和是蚌山区教育局负责采购簿本的，其把“差价款”即“返利款”以现金形式给周孝和，共计5.8万元。
以上证据经当庭质证，控辩双方均无异议，其收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，予以采信。
针对公诉机关提出的公诉意见、被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
关于公诉机关指控被告人ＸＸ向刘某、周孝和行贿39.4万元，构成行贿罪的意见。经查，刘某任蚌埠市淮上区教育局校产办主任期间，负责管理校产、采购学生簿本、教师教案笔记等工作，在采购业务中，被告人ＸＸ作为供应商为与淮上区教育局长期合作，按照以往其供职的蚌埠市教育工业公司惯例，提供两个价格，一个是开具发票价格，一个是实际销售价格，因发票价格高于实际销售价格部分的差价来源于淮上区教育局，就作为“返利款”返还给淮上区教育局，即所谓“勤工俭学费用”。此时，刘某代表的是淮上区教育局，被告人ＸＸ按照刘某的要求，采取银行转账方式转入刘某个人账户，实现了账外暗中给付。刘某在收到上述“返利款”后，也是以该教育局“勤工俭学收入”的名义，分期分笔将大部分金额上缴到淮上区财政局账户的。上述事实有被告人ＸＸ的供述、证人刘某、周某、朱某等人的证言及缴款收据等书证证实，被告人ＸＸ在当庭供述中亦明确表示“差价款是给单位的，但是刘某和周孝和要求让我打到他们个人账户”。同时，从被告人ＸＸ在“返利款”之外，又额外从其利润中按每簿本5厘钱给刘某个人好处费也可以看出，ＸＸ给“返利款”的对象并不是刘某个人，而是刘某代表的淮上区教育局。否则，很难解释同样一笔业务而给付两种回扣的情形。同理，周孝和在蚌山区教育局任职期间，负责校产管理、学生簿本采购等事务，其与被告人ＸＸ发生业务往来时，代表的是蚌山区教育局，其收受被告人ＸＸ延续之前的做法给付“返利款”时，也是代表蚌山区教育局收取的。
综上，被告人ＸＸ为让淮上区教育局、蚌山区教育局能够长期从其处采购簿本，采取账外暗中支付的方式，以“返利款”名义，给予两单位回扣款共计人民币38.3万余元，其行为构成对单位行贿罪。公诉机关的上述指控有误，本院予以更正。辩护人提出证据不足的辩护意见亦不予采纳。被告人ＸＸ以“好处费”或“劳务费”名义给予刘某个人的1.6万元，属于对刘某个人的行贿行为，鉴于该数额尚未达到行贿罪的追诉标准，故被告人ＸＸ的该部分行为不构成犯罪。
本院认为：被告人ＸＸ为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予国家事业单位回扣共计人民币38.3余万元，其行为已构成对单位行贿罪。被告人ＸＸ自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑予以考验。因《中华人民共和国刑法》修正后对本罪增加了附加刑罚金，被告人的犯罪行为发生在刑法修正前，根据“从旧兼从轻”的原则，对被告人应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十一条第一款及《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯对单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
(缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡元利
代理审判员 陈小会
人民陪审员 孟祥刘
二〇一七年三月八日
书 记 员 李春雨
附相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。