广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第5702号
上诉人（原审被告）：广州鑫誉蓄能科技有限公司。
法定代表人：姚秋明，该公司董事长。
委托代理人：杨铁军，广东四方三和律师事务所律师。
委托代理人：朱晨星，广东四方三和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王志强.
委托代理人：肖吾松，广东海际明律师事务所律师。
上诉人广州鑫誉蓄能科技有限公司因与被上诉人王志强劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2012）穗萝法民一初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月14日，被上诉人入职上诉人公司担任销售工程师。2010年8月31日，双方签订了一份期限为2010年9月14日至2013年9月13日的劳动合同，约定被上诉人的工作岗位是销售工程师，基本工资＋岗位工资＋年资工资＋各项津贴合计3600元。被上诉人确认已阅读并知悉上诉人的规章制度内容并承诺保守上诉人的商业秘密。合同签订后，双方均依约履行。据被上诉人提供的上诉人市场部在2011年5月25日至2011年12月6日期间作出的5份扣罚员工部分浮动工资决定显示，从2011年7月起至2011年12月，上诉人以销售状况不理想为由，每月均扣发被上诉人工资800元，但上诉人未提供被上诉人销售状况不理想的依据。被上诉人提交了一份2011年2月28日签订的《项目提成协议书》，主要内容为：“业务员王志强、刘小伟因职务关系变动，原在操作的项目与公司达成如下协议：一、原东莞办：1．在2011年6月30日前（含6月30日）将东莞台商大厦冰蓄冷项目和广州九龙维记牛奶有限公司动态冰蓄冷项目签订合同，销售提成按照合同款总额的5%计算。2011年6月30日后签订的合同，销售提成按合同总额的4.2%的计算。广州九龙维记牛奶有限公司动态冰蓄冷项目的业务量归王志强所有，计入王志强2011年完成的销售任务量。2．雅和首饰水蓄冷项目销售提成按照合同款总额的7%计算。3．东莞市美珠机电项目（即惠州海天堂项目）销售提成按照合同款总额的5%计算。二、原佛山办…”。该协议会签栏一栏有“黄X、董XX、刘XX、王志强、曾某”的签名，落款日期为2011年2月28日。上诉人认为，上述协议是五个自然人之间所签订，不代表上诉人公司。被上诉人则认为，签订上述协议时，黄冲是以上诉人公司总经理身份代表上诉人公司签订的，有上诉人公司网上公示内容为准。
2012年3月20日，上诉人以被上诉人严重违反《劳动合同》及《员工保密协议》为由，解除被上诉人的劳动关系。上诉人未提供被上诉人严重违反上述规定的依据。被上诉人不服上诉人的处理决定，向广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人支付被上诉人克扣的工资280140元及经济补偿金70035元、支付违法解除劳动关系的赔偿金177588元。2012年7月10日，广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会以穗开萝劳仲案字［2012］336号裁决书，裁决：一、上诉人自本裁决生效之日起七日内一次性返还扣发被上诉人2011年7月至2011年12月的工资4800元；二、上诉人自本裁决生效之日起七日内一次性支付被上诉人雅和首饰水蓄冷、东莞市美珠机电两项目的提成差额共计15262.79元；三、上诉人自本裁决生效之日起七日内一次性支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金47548.92元；四、驳回被上诉人的其他仲裁请求。被上诉人不服该裁决，向原审法院提起本案诉讼。
被上诉人为证明其主张，提供了如下证据材料：1．《买卖合同》（合同编号为A114102，合同签订时间为2011年9月27日，合同总价款为3920000元）、《东莞台商大厦动态冰蓄冷报价书》（落款时间为2011年1月7日）、《工作联系函》（落款时间为2010年10月13日）、《关于台商大厦动态冰蓄冷专题讨论会议通知事宜的文件传送单》落款时间为2010年10月19日）。被上诉人认为，该项目上诉人应支付的提成款按2%的计算为78400元（3920000×2%）。2．被上诉人提供了《广州九龙维记牛奶有限公司动态冰蓄冷设备购销合同》（签订时间为2012年1月13日，合同总价款为1534470.81元）、《维记牛奶工艺冷却工程施工合同》（签订时间为2012年1月13日）。被上诉人认为，该项目上诉人应支付的提成款按2.2%的计算为33758元（1534470.81×2.2%）。3．被上诉人提供了《雅和首饰水蓄冷项目建筑安装工程合同》（签订时间为2010年12月20日，工程总价为1400000）、《雅和首饰水蓄冷项目建筑安装工程合同业务提成审批表》（该表显示上诉人根据合同到帐款910000元，按3%支付了被上诉人该项目提成款，该表还载明：该项目提成总比例为7%，其中肖某1%，被上诉人3%，董XX2%，曾某1%，合计为7%。被上诉人认为，该项目上诉人应支付的提成款按3%的计算为14700元（1400000元－910000元×3%）。4．被上诉人提供了《东莞市美珠机电项目（即惠州海天堂项目）动态制冰机组购销合同》（工程总价为337000元），该合同落款签章处无盖章，被上诉人主张该合同原件在上诉人处，被上诉人主张该项目到帐款为303300元己领取提成款，尚余563元（337000元－303300元×1.67%）未付。上诉人认为该项目实际未签合同，但未对被上诉人的主张提供反驳的证据。
2012年6月9日，被上诉人及曾某、刘XX、董XX、肖某五人签订了关于《项目提成协议书》提成比例具体分配协议，内容为：2011年2月28日签订的《项目提成协议书》，其中原东莞办所操作项目为东莞台商大厦项目、广州九龙维记项目、雅和首饰项目、东莞美珠机电项目，明确了各项目的提成比例，王志强与曾某隶属原东莞办市场部经理、销售工程师，根据各自付出的劳动量，现就上述项目提成达成如下分配协议：1．东莞台商大厦项目提成比例为4.2%，曾某提成分配为2.2%，王志强提成分配为2%；2．九龙维记项目提成比例为4.2%，曾某提成分配为2%，王志强提成分配为2.2%；3．雅和首饰项目提成比例为7%，曾某提成分配为1%，王志强提成分配为3%，肖某提成分配为l%，董XX提成分配为2%；4．东莞美珠机电项目提成比例为5%，曾某提成分配为2.33%，王志强提成分配为1.67%，肖某提成分配为1%。
上述事实，有双方提交的劳动合同、买卖合同、《项目提成协议书》、关于《项目提成协议书》提成比例具体分配协议、证人证言、裁决书及当事人陈述等证实，以上证据经过庭审质证，原审法院予以采信。
原审法院认为：上诉人、被上诉人双方签订的《劳动合同》是当事人双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。被上诉人在职期间，与上诉人公司负责人黄冲（被上诉人提供的相关资料显示其是上诉人公司总经理，上诉人自认是其市场部经理）签订了《项目提成协议书》，对被上诉人在职期间所涉及到的工程项目提成比例进行了约定，上述约定没有违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力，事实上上诉人就上述项目也己按约定支付给被上诉人部分的提成款，因此，上诉人现在再以上述协议与其无关作为抗辩理由不足，也违反诚实信用的最基本的原则。被上诉人起诉要求上诉人支付提成款的请求合法合理，予以支持。经计算，被上诉人应获得四个项目的提成款为12742l元。被上诉人请求上诉人支付上述欠款的经济补偿金法律依据不足，原审法院予以驳回。关于上诉人扣发被上诉人2011年7月至12月每月800元浮动工资的问题，上诉人认为是被上诉人未完成销售业绩，依规定扣发，但其未提供被上诉人未完成业绩的依据，因此，上诉人扣发被上诉人800元浮动工资没有事实和法律依据，被上诉人要求上诉人返还合法合理，原审法院予以支持。关于年终奖支付问题，是否发放年终奖是企业经营自主权的体现，并非用人单位应向劳动者支付的法定报酬和待遇，因此，在双方没有特别约定的情况下，上诉人作为用人单位的经营自主权应予以尊重，被上诉人要求上诉人支付2011年度年终奖的请求事实及法律依据均不足，原审法院予以驳回。
关于上诉人是否构成违法解除劳动合同及如何支付经济赔偿金的问题。上诉人认为被上诉人因业务能力不强、团队合作能力差导致被解除劳动合同，但上诉人未提供相关的证据予以证实，且上述情形也不构成《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可对劳动者作出解除劳动合同且无需支付经济补偿的事由，因此，上诉人以此为由解除与被上诉人的劳动合同构成违法解除，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。据被上诉人提交的2012年1月、2月工资单显示其该月应发工资为4050元，故在上诉人对此工资单无异议且未提交其他月份工资发放情况供核对的情况下，原审法院对上诉人主张被上诉人离职前十二个月平均工资为2979.39元的意见不予采纳。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，应将上诉人向被上诉人支付的2011年中秋及春节过节费共计1600元、己发放的项目提成共计29635元、未发放的项目提成127421元计算至被上诉人的工资总额中，但该项目提成是被上诉人入职上诉人公司三年来总的工作收入，故应按三分之一计算较为合理，即52352元［（29635元＋127421元）÷3年］。因此，被上诉人的赔偿金基数为8546元{［（4050元×12个月）＋1600元＋52352元］÷12个月}，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金51276元（8546元／月×3个月×2倍）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，结合本案实际情况，作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日起五日内，上诉人将扣发的2011年7月至2011年12月工资4800元一次性支付给被上诉人。二、自判决发生法律效力之日起五日内，上诉人将项目提成差额127421元一次性支付给被上诉人。三、自判决发生法律效力之日起五日内，上诉人将违法解除劳动合同的赔偿金51276元一次性支付给被上诉人。四、驳回被上诉人其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由上诉人负担。
判后，广州鑫誉蓄能科技有限公司不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．判令案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人等人于离职后签署《关于﹤项目提成协议书﹥提成比例具体分配协议》是无效的法律行为，已被广州市中级人民法院生效判决所认定，对上诉人不发生法律效力，其所主张的东莞台商大厦项目、九龙维记两个项目奖金请求无任何依据。（一）该协议的签署日期是2012年6月9日，此时被上诉人、曾某（已经审结的本案关联案原告、被上诉人）等人均已离职，不再是公司的员工，不能以劳动者的身份签署上述协议。（二）该协议的落款来看，均系公司离职员工签署，无公司印章，未得到公司认可，依法应认定对上诉人不产生法律效力。（三）从该协议的内容来看，签署人已经发生变化，并未得到原签署人员的一致认可。该协议依赖于《项目提成协议书》，而《项目提成协议书》当时签字的主体黄冲此时并未签字，未得到黄冲的认可，会损害公司其他参与人员及上诉人的利益，黄冲也以实际行动对《关于﹤项目提成协议书﹥提成比例具体分配协议》不予认可。（四）被上诉人是上诉人的业务员，是上诉人东莞台商大厦、九龙维记两项目7名参与洽谈的业务员之一，其所从事的也仅仅是接收传真文件、做会议记录等辅助性工作，不是项目主要负责人，无权自作主张就具体的分配作出划分。（五）广州市中级人民法院已经就《关于﹤项目提成协议书﹥提成比例具体分配协议》的效力作出了最终认定［（2012）穗中法民一终字第5610号《民事判决书》第9－10页］，被上诉人依该协议请求东莞台商大厦项目和九龙维记两项目预期奖金，无任何依据。第二、雅和项目、东莞美珠项目的请求事实不清、计算方式错误。根据公司惯例，市场部在顺利签约一个项目后，公司会根据项目大小、难易程度等综合考虑后给与市场部一定比例的奖金。市场部员工对提成比例分配达成一致后，向公司提出申请。公司将签约项目的合同标的额在扣除客户费用后，按照所批准的比例向员工发放奖金。雅和项目合同标的额是140万，第一期到账款91万，客户费用是到账金额的10%，即9.1万元。公司批准被上诉人的奖金申请后，已于2011年7月将奖金24570元［（91万－9.1万）×3%=24570元］发放给被上诉人。剩余款项49万在到款扣除10%的客户费用后，还应支付被上诉人的奖金是1.47万［（49万－4.9万）×3%=1.47万］。东莞美珠项目合同标的额是33.7万，其中客户费用是标的额的10%，即3.37万元。公司已于2011年2月17日向被上诉人发放奖金5065.11元［（33.7万－3.37万）×1.67%=5065.11］。第三、上诉人根据公司的规定扣罚被上诉人3个月的浮动工资。因被上诉人未完成工作任务、工作表现不佳，公司根据《2011年销售制度》、《市场目标责任书》于2011年7月、2011年9月、2011年10月，总共三个月分别扣除浮动工资800元。公司根据制度做出决定后进行了公示，被上诉人是认可该制度的，也未及时提出异议。被上诉人提交的证据第12页显示“本月（11月份）暂停扣罚上述员工的浮动工资”、第13页董事长也在2011年11月14日表示终止执行扣罚制度。至于被上诉人是否完成了销售业绩，举证责任应在被上诉人。事实上，被上诉人在上诉人公司工作期间，没有凭自己个人能力为公司创造任何业绩，因此无论是上诉人还是被上诉人，都是没有可能为被上诉人的销售业绩进行举证的。第四、被上诉人离职前一年的工资月均收入是2980.89元，原审法院对此计算错误。被上诉人离职前12个月的工资分别如下：2011年4月的实发工资是3286.3元、2011年5月的实发工资是3563.6元、2011年6月的实发工资是2504元、2011年7月的实发工资是2482.5元、2011年8月的实发工资是2782.5元、2011年9月的实发工资2931.53元、2011年10月的实发工资是2932.5元、2011年11月的实发工资是4010.23元、2011年12月的实发工资是2132.5元、2012年1月的实发工资是3667.32元、2012年2月的实发工资是3667.32元、2012年3月的实发工资是1810.43元，以上12个月的平均月工资为2980.89元。第五、上诉人没有违法解除劳动合同。2012年3月20日，上诉人与被上诉人协商解除劳动合同，被上诉人不同意，故此协商不成。但从第二天开始，被上诉人就不来上班了，有什么要求和意见也不是向上诉人提出，而是向萝岗区劳动监察大队投诉。监察大队向上诉人了解情况，上诉人向监察大队说明情况并由监察大队转告被上诉人后，被上诉人依然不回来上班，而是选择向萝岗区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。因此，双方在协商解除劳动合同不成的情况下，被上诉人应当继续上班。但被上诉人就此不来上班，以实际行动表明其不再继续履行与上诉人签订的劳动合同，相关法律责任应由被上诉人自行承担，并不是上诉人违法解除劳动合同，不应判决上诉人承担赔偿责任。综上所述，公司离职员工之间对部门预期奖金私下签订协议据此向上诉人提出请求，无法律和事实依据。原审法院对《关于﹤项目提成协议书﹥提成比例具体分配协议》效力认定错误，对案件有关事实认定不清，判决有误。为此，上诉人请求二审依法改判。
被上诉人二审答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
双方对原审查明事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，关于上诉人与曾某劳动合同纠纷案，本院于2012年12月13日作出二审终审判决，判决查明：曾某于该案二审庭审中对上诉人上诉主张的雅和项目及东莞美珠项目提成方式及已发放提成数额予以确认。但在庭后提交给本院的书面意见中又称东莞美珠项目不存在10%客户费用，仅认可雅和项目的10%客户费用。本院二审判决认定：曾某一审提交的公证证据证明上诉人于2011年1月28日向公司员工发出《关于公司组织架构调整及人事任免的通知》任命黄冲为公司总经理，即便如上诉人主张该任命未履行法定程序未经工商登记，涉及的是对外效力问题，但对于公司内部劳动者来说是具有公示效力的，因此，对2011年2月28日黄冲参与签订的《项目提成协议书》，应视为是职务行为，其行为代表公司，该协议书对公司具有约束力。
对于2012年6月9日的《关于﹤项目提成协议书﹥提成比例具体分配协议》，签订该协议的曾某、刘XX、肖某为公司离职员工，且系在穗开萝劳仲案字【2012】184号裁决以曾某未提供证据证明其主张项目提成的具体分配比例为由驳回其申请后签订，该协议可信度较低，又未得到签订2011年2月28日的《项目提成协议书》上诉人总经理黄冲的认可，故曾某以该协议确定的项目提成具体分配比例向上诉人主张提成，依据不足。另一方面，曾某离职时间为2011年3月28日，东莞台商大厦项目的签约时间为2011年9月27日，九龙维记项目的签约时间是2012年1月13日，分别距曾某离职时间长达半年，甚至接近一年，曾某在一审提供的证据亦不能充分证明其在上述两个项目中参与程度及付出的劳动量。因此，曾某向上诉人主张东莞台商大厦、九龙维记项目的提成依据不充分，本院不予支持。
对曾某主张雅和项目、东莞美珠项目的提成及提成比例，上诉人予以认可，曾某在二审庭审时确认上诉人主张的上述二项目计算提成方式，构成对该项事实的自认，对其庭审后的反悔意见，本院不予采信。根据双方确认的计算方式，按东莞美珠项目的合同标的额337000元，上诉人已全部发放该项目提成7067元，曾某亦确认收到该项目提成7067元，对其主张该项目余额提成，本院不予采纳。
再查明，上诉人在劳动仲裁中主张被上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资为3200元，并且未提供被上诉人的工资发放情况加以证明。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了书面的劳动合同，双方的合法权益均应受到法律的保护。
关于被上诉人主张的提成问题。在本案中，被上诉人主张共计四个项目：雅和项目、东莞美珠项目、东莞台商项目以及九龙维记项目的提成，就四个项目的提成，本院分析如下：（一）关于雅和项目以及东莞美珠项目的提成。上诉人承认被上诉人参与了上述两个项目的工作，并且也向被上诉人支付了提成款。根据本院生效的判决认定，上述两个项目提成款的发放应在扣除10%客户费用后再行发放。因此，上诉人上诉有理，本院予以采纳。鉴于上诉人对仲裁裁决其按合同款项向被上诉人支付雅和项目（140万－91万）×3%以及东莞美珠项目（337000－303300）×1.67%的提成，即在不扣除10%客户费的情况下向被上诉人支付提成的裁决没有提起起诉，视为上诉人接受仲裁裁决结果。上诉人上诉请求扣除项目的客户费，本院不予接纳。对原审判决上述两项目的提成款，本院予以确认，即上诉人尚要向被上诉人支付上述两项目提成款15263元。（二）关于东莞台商大厦项目以及九龙维记项目的提成。首先，根据本院业已生效的判决认定，上诉人总经理黄冲参与签名的2011年2月28日《项目提成协议书》对上诉人公司具有约束力。按照该协议的内容，被上诉人是东莞台商大厦、九龙维记项目的操作人，且九龙维记项目业务归被上诉人所有，并约定销售提成比例。由此可见，上诉人是认可被上诉人在上述两个项目中的工作付出。现上诉人主张被上诉人仅为项目的洽谈业务员之一，并非项目负责人，与《项目提成协议书》记载的内容不符，对上诉人的该项主张，本院不予采信。其次，关于2012年6月9日被上诉人、曾某、刘XX、董XX以及肖某等五人签订的《关于〈关于提成协议书〉提成比例具体分配协议》的效力问题。本院已经生效的（2012）穗中法民一终字第5610号民事判决，判决认定该分配协议签署人员曾某、刘XX、肖某均为上诉人公司离职员工，而且协议未经过上诉人公司总经理黄冲的认可，故该协议不足以证实各人的提成比例。故此，原审以该分配协议作为被上诉人东莞台商大厦项目和九龙维记项目提成依据不当，本院予以纠正。被上诉人请求按照分配协议计算提成，依据不足，本院不予支持。再次，东莞台商大厦以及九龙维记项目均为2011年6月30日以后签订的合同，依照《项目提成协议》约定的提成比例，两项目的提成均为合同总额的4.2%。现上诉人上诉并未提供相关的证据证明被上诉人在该项目中应得的提成比例，因此，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。被上诉人主张东莞台商项目提成2%、九龙维记项目提成2.2%，并未超出《项目提成协议》约定的4.2%比例范围，本院予以准照。上诉人应向被上诉人支付东莞台商大厦项目提成78400元、九龙维记项目提成33758元。上诉人上诉主张被上诉人不应获得两项目的提成，理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人应向被上诉人支付四个项目的提成共计127421元。
关于上诉人扣罚被上诉人2011年7月至12月浮动工资的问题。上诉人对劳动仲裁裁决其向被上诉人支付扣发的2011年7月至2011年12月的工资4800元并未提出起诉，视为上诉人接受该裁决结果。上诉人上诉主张无需支付，本院不予支持。
关于上诉人是否违法解除劳动合同的问题。上诉人在劳动仲裁以及原审均答辩称，因被上诉人违反保密协议以及劳动合同等原因，公司提出与被上诉人解除劳动合同。上诉人并未对此提供充分的证据证明被上诉人存在上述事实，因此，原审认定上诉人解除劳动合同不符合法律规定，判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金依据充分，本院予以维持。上诉人上诉否认违法解除，理由不成立，本院不予采纳。
关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。上诉人对于被上诉人的工资发放情况，在劳动仲裁与诉讼中主张的数额均不一致，被上诉人对于上诉人提交的工资发放情况也不予确认，上诉人也未提供其他证据佐证其主张，故本院对上诉人的主张不予采信。由于销售提成属于被上诉人工资收入的重要来源，故此，原审将提成计入工资收入范围符合规定。结合被上诉人的收入情况，原审认定被上诉人解除劳动合同前的12个月的月平均工资数额并无不当，本院予以维持。上诉人上诉请求按照2979.9元计算违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。
综上所述，虽然原审认定事实有误，但实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年××月××日
书 记 员 李燕银