广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终2156号
上诉人（一审被告）：广西现代路桥工程有限责任公司，住所地广西玉林市沿江西路6号。
法定代表人：李滔，总经理。
委托诉讼代理人：张虹，广西欣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅娒，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄从伍，男，汉族，1965年9月18日出生，住广西都安瑶族自治县。
委托诉讼代理人：蒙英照，广西都安瑶族自治县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：广西壮族自治区桂林公路局。住所地广西桂林市象山区环城南二路*号。
法定代表人：李飞林，局长。
委托诉讼代理人：曾笑严，广西邦泰律师事务所律师。
上诉人广西现代路桥工程有限责任公司（以下简称现代公司）因与被上诉人黄从伍、广西壮族自治区桂林公路局（以下简称桂林公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人现代公司的委托诉讼代理人张虹、被上诉人黄从伍的委托诉讼代理人蒙英照、被上诉人桂林公路局的委托诉讼代理人曾笑严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人现代公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄从伍的诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、重审法院在黄从伍没有提交任何证据证明其施工工程量的情况下，歪曲上诉人对其工程量的答辩意见，认定上诉人已承认黄从伍主张的工程量，属认定事实错误。1、黄从伍并非一开始就入场施工。首先，在黄从伍施工队入场前，工程是由杜培宁负责施工，且杜培宁已进行部分施工。其次，在黄从伍施工过程中，业主自行将未完工工程的封油层、沥青表处层交由北海公司（实际也是黄从伍承包）施工，导致一个工程前后出现三个施工队，且前两个施工队并未进行明确的施工量分割。再次，根据桂林公路局的证据《沥青价差材料差计算表》，证明在2005年6月12日就出现了采购沥青的记录，在2005年8月8日之前，采购批次达到了16次批次之多，但从黄从伍提交的证据《关于请求协助支付沥青货款的函》，沥青管理处主张黄从伍从2005年9月8日开始购买沥青，充分证明黄从伍入场前已有人入场施工。2、黄从伍不认可部分封油层员工的工资。上诉人在第一次一审庭审中确认过黄从伍主张的工程量，但在当天双方对工程付款进行对帐时，黄从伍对于上诉人提交的《民工工资表》不予确认，该工资表显示有五名员工的工资，上诉人要修改之前有庭审意见，黄从伍应对其完成的工程量承担举证责任。3、黄从伍的工程量直至重一审确认其入场施工的时间。上诉人在庭审中多次强调，根据黄从伍提交的证据《关于要求结算支付工程材料款、民工工资的报告》，认可黄从伍主张的进场施工时间为2005年8月15日至2006年1月22日，并确认这段时间的工程量属黄从伍施工队完成，且黄从伍对施工时间事实的陈述与上诉人上述意见是一致的。主张合同已经履行的，由履行合同的一方承担举证责任，黄从伍作为合同履行义务人，依法应对合同的履行（包括完成的施工量）承担举证责任。鉴于此，黄从伍主张的工程量不实。3、重审一审判决遗漏了黄从伍在自认向上诉人借支22万元启动资金。二、重审法院以鉴代判，无视鉴定程序违法和鉴定报告的诸多实体错误，以鉴定结论1776067.56元作为本案工程造价是错误的，应按上诉人中标的合同单价和双方确认的黄从伍入场施工时段所完成的工程量为据计算本案的工程量。鉴定报告所依据的部分证据未经质证，不能作为鉴定依据。鉴定报告从工程量、税金及对不同施工主体的鉴定应当有不同处理结果。三、本案的合同价格是确定的，不应当通过鉴定另行确定工程单价，属程序违法。
被上诉人黄从伍答辩称：1、工程量的问题一审认定事实清楚，工程都是由黄从伍施工的；2、对鉴定问题认为单价的计算应按照北海和黄从伍的计算单价；3、对于75000元是民工的工资，不是黄从伍所领取，也没有授权任何人领取。综上，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人桂林公路局答辩称：1、对上诉人的第一项上诉请求和理由予以认可，一审法院认定事实不清，程序不合法，应予撤销，驳回黄从伍的诉讼请求；2、对于上诉人的第二项诉讼请求认为其作为业主，应以合同约定的单价计算，本案争议与其无关，有关费用也与其无关。
被上诉人黄从伍向一审法院提出诉讼请求：1、判令现代公司、桂林公路局清偿的所欠工程款1018464.46元；2、案件诉讼费由现代公司、桂林公路局承担。
一审法院认定事实：桂林公路局、现代路桥公司为具有独立法人资格的法人机构、公司，临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段改建工程建设办公室(以下简称建设办)是桂林公路局下设未经工商等相关部门登记的临时机构。原告为被告承建公路工程，无相关施工资质。
2003年11月8日，建设办就临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段工程项目向现代路桥公司发出投标邀请书，2003年11月29日，现代路桥公司接受邀标发出投标文件。经招投标，临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段No.3合同工程项目为现代路桥公司中标。2004年2月13日，建设办向现代路桥公司发中标通知书，内容：贵单位在临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段改建工程土建工程招标中中标。中标标段为No.3合同段，中标总价为8380751元，请你单位于2004年2月20日前携带中标通知书到建设办洽谈签订合同事宜。
2003年12月18日，桂林公路局下设机构建设办与现代路桥公司签订《临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段土建工程施工合同协议书》一份，协议内容：鉴于业主为修建临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段工程并接受了××对该项工程No.3合同段的投标书，现由桂林公路局（业主）和现代路桥公司（××）共同达成并签订本协议，1、第No.3合同段由K68+000至K94+750，长约26.75KM，技术标准三级，热拌沥青碎石路面以及其他构造物工程等。2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本合同协议书及附件；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录；（4）合同专用条款；（5）合同通用条款；（6）技术规范；（7）图纸；（8）标价的工程量清单；（9）投标书附表；（10）构成合同组成部分的其他文件。3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同价为人民币（大写）捌佰叁拾捌万零柒佰壹拾伍元（￥8380715元）。5、由于业主按本协议第6条所述给××支付合同价款，××在此立约；保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约；保证按照合同文件规定的时间和方式向××支付合同价款。7、××应在监理工程师发出开工令之后，在投标附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为12个月，工期从上述开工期的最后一天算起。开工令应在签订合同协议以后，在投标书附录中的开工通知书期限内发出。8、本协议在××提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。
2004年7月5日，案外人杜培宁（乙方）与现代路桥公司（甲方）签订《施工合作协议书》一份，协议书约定：为了按质按量高效安全地完成临桂（两江）至融安（浮石）三级公路工程桂林段NO.3合同段工程施工任务，甲乙双方自愿结成合作体，以玉林市现代路桥有限责任公司的名义共同进行上述工程的实施、完成及其缺陷修复工作。第一条：合作对象：临桂（两江）至融安（浮石）三级公路工程桂林段No.3合同段工程施工任务。第二条：合作内容：1、工程地点：桂林境内；2、里程桩号：K68+000～K94+750；3、工程内容：路基、路面、桥涵、防护及其他附属工程等。第三条：工程工期：按建设办规定。第四条：工程质量标准：按建设办规定。第五条：工程总造价：人民币（大写）捌佰叁拾捌万零柒佰壹拾伍元（小写：￥8380715元），以建设办最后签证结算为准。
2004年8月1日（应为2005年8月1日），案外人杜培宁（乙方）与现代路桥公司（甲方）签订《补充协议书》一份，补充协议书约定：第一条：因本工程线路长，施工难度较大，且中标单价低，路基路面工程均出现亏本现象。为了使工程能顺利完工，双方商定同意将沥青表处面层、封油层另由甲方找专业施工队进行施工，单价按原投标价封油层3.5元/㎡，沥青表处面层为11.0元/㎡（含税金、质保金、管理费及劳动竞赛奖罚金），其余工程全部由杜培宁负责完成并负责其一切经济责任（含梁平路段的施工及一切债权债务、平乐公路局施工百寿街路段的施工及材料补贴）。争取将原投标报价清单中重复报价部分323414元调整至沥清表处面层中，其余不足部分由甲方另行补贴。
2004年8月，经过协商，口头约定，现代路桥公司将临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段第No.3合同段由K68+000至K94+750，长约26.75KM，沥青表处面层、封油层工程发包给黄从伍施工（包工包料），现代路桥公司与黄从伍没有签订书面合同，2006年6月，建设办与现代路桥公司终止了施工合同，随之由北海市公路工程建设有限责任公司接手与建设办签订工程施工合同。北海市公路工程建设有限责任公司接手工程项目后，也一直由黄从伍进行施工，黄从伍与北海市公路工程建设有限责任公司签订合同约定其接手工程项目，沥青碎石面层约定价格为每平方21.39元，封油层约定价格为每平方6.48元。北海市公路工程建设有限责任公司按约定已经将款项结清给原告。黄从伍施工结束后，多次要求现代公司、桂林公路局对余下的工程量及工程款进行结算，但现代公司、桂林公路局均拒绝结算和付款。黄从伍与现代路桥公司约定施工后，黄从伍总施工沥青碎石面层量为41158平方，封油层量为144308平方，黄从伍与现代路桥公司双方对工作量无异议，黄从伍与现代公司庭审过程中，经核算，无异议的现代路桥公司支付工程款金额为797021元。被告现代路桥认为已付款1072021元给黄从伍，黄从伍有异议的2笔款数额共275000元。对于20万元这笔款，现代路桥公司有银行的支票存根为证，黄从伍本人在该支票上签字按手印，确认该笔款项为黄从伍路面材料款，且补充了一份银行流水账单，证明该笔20万元于2006年1月10日以现钞方式支取，现代路桥公司认为黄从伍领取了支票以后从银行领走了20万元现金。对于75000元这笔款，现代路桥公司认为是用于支付民工工资，制表是黄若峰，黄若峰在该表上表明身份是封油层的民工，黄从伍也在该表上有签字领款，（进场时间是2005年8月到10月，与黄从伍施工的时间是吻合的）的工资共计75000元，黄从伍应当作为工程款予以确认抵扣，黄从伍对上述2笔数有异议却无证据提供。
黄从伍主张沥青碎石面层约定价格为每平方21.39元，封油层约定价格为每平方6.48元，施工总价款为人民币1815485.4元。现代路桥公司有异议，认为沥青碎石面层约定价格是中标价格即约定的封油层是3.5元／㎡，沥青表处层是11元／㎡，黄从伍在现代路桥公司管理下完成的工程造价为957816元，黄从伍应承担的税费、管理费等为107909.85元，黄从伍应得的工程款为849906.15元。桂林公路局对黄从伍总施工沥青碎石面层量为41158平方，封油层量为144308平方，无异议，对黄从伍主张沥青碎石面层按北海公司的价格，沥青碎石面层约定价格为每平方21.39元，封油层约定价格为每平方6.48元，认为更符合实际的价格。
经黄从伍申请，本院依法委托玉林市中级人民法院对外委托对黄从伍施工的工程造价进行鉴定。北京市建壮咨询有限公司接受委托，于2016年6月30日作出鉴定意见，认为标的物鉴定造价为1776067.56元。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点：1.黄从伍与现代路桥公司的口头约定施工合同是否合法有效；2.现代公司、桂林公路局是否欠工程款，欠多少；3.本案是否超过诉讼时效。
关于黄从伍与现代路桥公司口头约定施工合同是否合法有效的问题。本院认为，黄从伍无施工资质，擅自对外承建工程，黄从伍与现代路桥公司之间口头约定的建设工程施工合同应属无效。合同无效后，双方应根据各自的过错程度，承担相应的缔约过失责任。黄从伍施工完毕，公路已经验收合格使用，现代路桥公司应依约定支付结清施工款给黄从伍。
关于现代路桥公司是否欠工程款，欠多少的问题。鉴于黄从伍与现代路桥公司无统一结算施工总面积的凭证提供到庭，黄从伍主张总施工沥青碎石面层量为41158平方，封油层量为144308平方，现代路桥公司予以承认，本院对黄从伍的主张依法予以认可。关于价格问题，参照鉴定部门的意见，黄从伍施工工程的造价为1776067.56元。鉴于黄从伍与现代路桥公司在审理过程中，经核算，无异议的现代路桥公司支付工程款金额为797021元。有异议的有2笔款，一笔200000元的款项，一笔75000元的款项。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院依法认定200000元这笔款项是现代路桥公司支付工程款的款；75000元的款项，支付民工工资的义务人应为黄从伍，现代路桥公司已经代黄从伍支的该笔款应抵扣工程款。现代路桥公司已付款为：797021元+200000元+75000元=1072021元。现代公司尚欠黄从伍施工工程款应为：1776067.56元-1072021元=704046.56元。黄从伍请求现代路桥公司支付工程款1018464.46元超出704046.56元的部分，本院依法不予支持。现代路桥公司辩称黄从伍主张的工程单价超出现代路桥公司的责任范围及约定的价格是封油层3.5元／㎡，沥青表处层是11元／㎡（含税金、质保金、管理费及劳动竞赛奖罚金）。现代路桥公司已超付黄从伍工程款318965.33元，无充足的事实和法律依据，本院依法不予采信。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于建设办是桂林公路局下设未经工商等相关部门登记的临时机构，建设办对外发生的民事行为法律后果应由桂林公路局承担。因此，桂林公路局对现代路桥公司本案债务应在欠付工程价款的范围内负连带责任。桂林公路局辩称根据桂林公路局与现代路桥公司往来帐目、工程造价司法鉴定、自治区交通厅对本改建工程工程变更及追加投资的批复、广西中威华通会计师事务所对本改建工程竣工决算的审计报告，桂林公路局与现代路桥公司的工程款还有193009元未结，桂林公路局在此范围内承担对黄从伍的责任，超出该工程款范围，桂林公路局不承担任何责任。现代路桥公司对桂林公路局欠其工程款还有193009元在庭审中并没有认可，双方也无统一结算凭证提供到庭，故本院对桂林公路局的此辩称不予采信。
关于本案是否超过诉讼时效的问题，由于黄从伍与现代路桥公司对本案所欠工程款没有约定结算时间，工程款一直没有统一结算，债权债务关系并没有最终确认，因此，诉讼时效还没有开始起算，故不存在超过诉讼时效的问题。现代路桥公司辩称本案已经超诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和合同法》五十二条第（五）项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、现代公司支付工程款704046.56元给黄从伍；二、桂林公路局对现代公司的上述第一项债务在欠付工程款的范围内负连带清偿责任；三、驳回黄从伍的其他诉讼请求。案件受理费19159元，鉴定费23932元，鉴定人出庭费4265元，合计47356元，由黄从伍负担13303元，现代任公司负担34053元。
二审中，上诉人现代公司、被上诉人桂林公路局未提交新证据。被上诉人黄从伍提交的新证据如下：26张2005年、2006年购买沥青发票，证明：一是工程是黄从伍所做；二是确认当时沥青的单价。
经本院组织双方质证，上诉人现代公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性有异议，2006年的发票当时工程已由北海公司承包。
本院对被上诉人黄从伍提交的证据认定如下：发票的单价是证明工程施工即时的沥青单价，与本案具有性，可作为认定本案事实的依据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
另查明，北京建壮咨询有限公司对临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段NO.3合同段黄从伍施工队的封层及表处层工程造价的鉴定送检资料，一审法院在庭审中已依法组织当事人进行质证。
本院认为，上诉人现代公司在承包临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段NO.3合同段工程后，将封层及表处层的工程口头转包给没有建设施工资质的被上诉人黄从伍进行施工，双方所形成的口头施工合同已违反了国家法律、行政法规禁止性的规定，是无效合同。
关于一审法院委托鉴定程序是否违法的问题。本案中，在被上诉人黄从伍结束施工后，双方并未进行结算，且存在双方怠于结算的情形。一审法院在此情况下，经庭审组织各方当事人对本案证据进行质证后，根据被上诉人黄从伍的申请，委托北京市建壮咨询有限公司对被上诉人黄从伍施工的工程造价进行鉴定，程序合法。北京市建壮咨询有限公司作出的鉴定书是客观的，依法可作为认定本案事实的参考依据。上诉人现代公司提出一审法院对证据未经质证即委托评估机构进行鉴定程序违法的上诉主张无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人现代公司是否尚欠工程款的问题。双方当事人均没有对本案讼争工程的工程量及工程造价提出的主张提供充分证据证明，故本院根据北京市建壮咨询有限公司作出的鉴定书，依法确认本案讼争的工程造价为1776067.56元。根据本案查明的事实，在被上诉人黄从伍施工期间，上诉人现代公司向被上诉人黄从伍支付的工程款分别为797021元、200000元及代支民工工资75000元，合计支付金额为：1072021元。据此，上诉人现代公司尚欠被上诉人黄从伍本案工程款应为：1776067.56元-1072021元=704046.56元。另，被上诉人桂林公路局作为发包方至今未与上诉人现代公司进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人桂林公路局应在其尚欠上诉人现代公司工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19159元（上诉人已预交），由上诉人广西现代路桥工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 梅
审判员 李 斌
审判员 李雪英
二〇一七年四月二十五日
书记员 葛 雁