浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭建刑初字第279号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人郑某，无业。2008年1月15日因犯非法拘禁罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年,2008年10月9日刑满释放。因本案于2014年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人陈俊廷，浙江杭星律师事务所律师。
被告人程某，农民。2001年8月16日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年。因本案于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月13日变更为取保候审。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2015）251号起诉书指控被告人郑某、程某犯诈骗罪，于2015年5月22日向本院提起公诉，2015年6月24日以建检公诉刑追诉（2015）2号追加起诉决定书指控被告人郑某犯伪造金融票证罪。本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。2015年8月10日经杭州市中级人民法院批准，延长审限三个月。建德市人民检察院指派代理检察员吴建军、书记员佘王劼出庭支持公诉。被告人郑某及其辩护人陈俊廷、被告人程某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年6月至2013年12月期间，被告人郑某明知自身无偿还能力，仍先后虚构在北京租赁商铺及装潢商铺、在女友老家买房子、结婚缺少聘礼、办理抵押贷款需要资产评估费等事实，多次从郑某戊处骗得人民币共计42.4万元，用于个人挥霍。被告人程某参与诈骗1次，骗得人民币3.5万元。2014年1月的一天，郑某戊到被告人郑某暂住处追讨债务。被告人郑某为证明其具有偿还能力，伙同他人伪造户名为“郑某”的中国农业银行活期一本通存折并交给郑某戊，票面金额为人民币200万元。后郑某戊在银行查询时被银行工作人员识破。上述事实，有被害人陈述、证人证言及有关书证等证据予以证实。认定被告人郑某的行为已构成诈骗罪、伪造金融票证罪，被告人程某的行为已构成诈骗罪。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人郑某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其在判决宣告前，犯有数罪，应当数罪并罚。被告人程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；其有前科劣迹，酌情从重处罚；其已赔偿被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人郑某辩称起诉书所指控的数额均系借款，并非诈骗；追加起诉决定书指控的银行存折并非其伪造的，而系郑某戊交给其用于应付郑某戊妻子的。
辩护人对起诉书指控的诈骗罪没有异议，认为第三起诈骗事实不成立，被告人郑某确系向郑某戊借款购买房屋，而非虚构事实。对追加起诉书指控被告人郑某的行为构成伪造金融票证罪有异议，认为伪造金融票证罪以牟取非法利益为目的，且本案犯意的提起、存折的制作及交付均非被告人郑某。即使被告人郑某构成伪造金融票证罪，其伪造金融票证的目的系为掩盖诈骗行为，属于牵连犯，应当被诈骗罪吸收。被告人郑某与郑某戊系亲属，应酌情从轻处罚。
被告人程某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
一、诈骗犯罪事实
2011年6月至2013年12月期间，被告人郑某明知自身无偿还能力，仍先后虚构在北京租赁商铺、装潢商铺、结婚缺少聘礼、办理抵押贷款需要资产评估费等事实，多次从郑某戊处骗得人民币共计37.4万元，用于个人挥霍。期间，为取得郑某戊的信任，被告人郑某将伪造的其与北京红墙花园酒店签订的《商铺出租合同》交给郑某戊。具体事实如下：
1.2011年6月的一天，被告人郑某虚构其在北京租赁商铺的事实，从郑某戊处骗得人民币1万元。
2.2012年9月的一天，被告人郑某虚构其需要资金装潢北京商铺的事实，从郑某戊处骗得人民币9.5万元。
3.2012年12月的一天，被告人郑某虚构其所在单位给其的10万元购车款被其私用，单位要求其拿钱或者拿车，否则要被开除的事实，从郑某戊处骗得购车款人民币6万元。
4.2013年3月的一天，被告人郑某虚构其在北京租赁的商铺消防检查未通过，需要请客送礼的事实，从郑某戊处骗得人民币1.4万元，用于个人赌博挥霍。
5.2013年5月的一天，被告人郑某虚构其与女友江某结婚缺少聘礼的事实，从郑某戊处骗得人民币5万元，用于个人赌博挥霍。
6.2013年6月的一天，被告人郑某虚构其办理抵押贷款需要2万元资产评估费的事实，从郑某戊处骗得人民币2万元，用于个人赌博挥霍。
7.2013年7月的一天，被告人郑某虚构其在北京租赁的商铺需要购买游戏设备的事实，从郑某戊处骗得人民币9万元，用于个人赌博挥霍。
8.2013年12月24日，被告人郑某伙同被告人程某经预谋，虚构其被他人起诉至法院的事实，以防止其个人资产被冻结，要求将资产转到郑某戊名下为由，从郑某戊处骗得人民币3.5万元，被告人程某分得赃款人民币1万元，剩余部分被被告人郑某用于个人赌博挥霍。
综上，被告人郑某诈骗8次，骗得财物共计人民币37.4万元,2013年上半年归还郑某戊人民币0.5万元，实际骗得金额为人民币36.9万元；被告人程某诈骗1次，骗得财物共计人民币3.5万元。案发后，被告人程某如实供述了自己的犯罪事实，且已退还被害人郑某戊损失人民币3.5万元，并取得谅解。
二、伪造金融票证犯罪事实
2014年1月的一天，郑某戊到杭州市萧山区北干一苑暂住处向被告人郑某追讨债务，被告人郑某为证实其具有偿还债务能力，让他人伪造了户名为“郑某”、金额为人民币200万元的中国农业银行活期一本通存折一份，交给郑某戊。2014年1月25日上午，郑某戊持该存折到本市新安江街道国信路118号中国农业银行建德支行查询时被银行工作人员识破。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）诈骗犯罪事实部分
1.被害人郑某戊的陈述，证实2011年至案发，被告人郑某以在北京购买商铺、商铺装潢、结婚需要聘礼、购买游戏设备等理由骗款逾百万元，上述款项大部分通过银行汇款方式汇给被告人郑某或郑某女朋友江某的账户。2013年上半年被告人郑某归还人民币0.5万元，其余尚未归还。
2.被害人郑某戊的陈述、证人许某甲、吴某的证言、建设银行客户回单、建设银行交易明细，证实2012年9月，郑某戊称其侄子办公司需要周转资金向许某甲借款人民币10万元。2012年9月19日郑某戊通过建行汇款人民币8.5万元至被告人郑某女朋友江某建行账户，另1万元现金由郑某戊交给被告人郑某母亲吴某。
3.被害人郑某戊的陈述、证人吴某、黄某甲、王某甲的证言、建行账户交易明细，证实被告人郑某称其将单位购车款私用，单位要其拿车或者拿钱，吴某没钱遂和被告人郑某一同到郑某戊处借，郑某戊答应帮助借钱。2012年12月被告人郑某到黄某甲经营的汽车销售公司，按揭购买了一辆白色别克君威轿车。其中首付由郑某戊支付人民币6万元，被告人郑某支付人民币2万元。剩余贷款由王某甲帮助被告人郑某办理相关按揭手续。
4.被害人郑某戊的陈述、证人钱某的证言、工行交易明细，证实郑某戊因其侄子（即被告人郑某）需要用钱，向钱某借款。2013年3月26日钱某向郑某戊工行账户汇款人民币4.75万元。同日，郑某戊账户转出人民币1.4万元，被告人郑某账户汇入人民币1.4万元。
5.证人江某、杨某的证言，证实以江某名义开户的农业银行卡及建设银行卡一直由被告人郑某使用。2011年下半年江某在和被告人郑某同居期间，听到被告人郑某以在北京一家酒店租赁商铺需要钱为由向郑某戊借钱；2012年郑某戊帮助郑某购买一辆白色别克轿车；以及因家人反对江某与被告人郑某结婚，故从未提起聘礼等事宜。
6.被害人郑某戊的陈述、证人李某甲的证言、建行账户交易明细，证实郑某戊因其侄子（即被告人郑某）以商铺作为抵押办理贷款需评估费人民币2万元向李某甲借钱，后郑某戊通过ATM机分三次将上述款项汇给被告人郑某。
7.被害人郑某戊的陈述、证人郑某甲的证言、工行电子银行回单、网银交易明细、农行账户交易明细，证实2013年12月24日，被告人郑某、程某及郑某戊到郑某甲（系郑某戊女儿）住处，称为防止被告人郑某个人资产被冻结，将资产转移到郑某戊名下需过户费用为由向郑某戊借钱，后郑某甲通过网上银行汇款至被告人郑某女朋友江某账户人民币3万元，另郑某戊当场支付给被告人郑某现金人民币0.5万元。
8.农业银行银行卡存款业务回单、账户交易明细，证实江某农业银行账户于2013年5月3日收到现金存款人民币5万元。
9.工行交易明细，证实2013年7月3日，郑某戊工行账户通过ATM机分别汇出人民币5万元、4万元，被告人郑某的工行账户于当日分别收到上述款项。
10.证人袁某、许某乙、郑某乙、郑某丙、罗某、陈某甲、冯某、储某、张某、王某乙、金某、徐某、余某甲、余某乙、项向忠的证言、借条复印件、农行账户交易明细、汇款凭证，证实郑某戊向其等借钱的事实。
11.证人陈兴发的证言、调取证据清单、企业法人营业执照复印件、公司印章印鉴样本、酒店订阅合同、关于企业数据查无的函，证实北京红墙花园酒店管理有限公司从未使用过“北京红墙花园酒店”的公章，该公司亦不存在商铺出租的情况。经北京市工商行政管理机关查询，“北京红墙花园酒店”并不存在。
12.证人唐某的证言，证实其公司杭州芝麻开门房地产代理公司无名叫郑某的员工。
13.证人江某、黄某乙、方某、王某丙的证言、被告人程某的供述，证实被告人郑某有赌博习惯，并且输了很多钱。
14.证人李某乙的证言，证实郑某戊借给被告人郑某的钱大部分通过ATM机汇到被告人郑某或者郑某女朋友江某的账户上。
15.证人郑某丁的证言，证实其系被告人郑某的父亲，家里经济状况较差。
16.户籍证明，证实被告人郑某、程某的身份情况。
17.商铺出租合同，证实被告人郑某伪造了一份与北京红墙花园酒店签订的商铺出租合同，并交给郑某戊。
18.收条复印件，证实被告人程某退还被害人郑某戊人民币3.5万元，郑某戊请求对被告人程某从轻处罚。
19.刑事判决书，证实被告人郑某、程某的前科情况。
20.到案经过，证实被告人郑某系传唤到案，被告人程某系抓获归案。
21.被告人郑某的供述，（1）于2014年9月6日、7日、8日、10日所作的供述，供认a.2011年6月份，其虚构在北京租赁商铺，从郑某戊处骗得人民币1万元。b.2012年其虚构装潢北京租赁的商铺，由郑某戊汇款给其人民币8.5万元、给其父母人民币1万元。c.其虚构北京商铺消防检查未过关需要疏通关系，从郑某戊处骗得人民币5万元，事后得知该笔钱系郑某戊从钱某处借得；d.其虚构在北京租赁的商铺开游戏机室需要购买设备，从郑某戊处骗得人民币12万元。为骗取郑某戊的信任，其伪造了一份商铺租赁合同交给郑某戊。上述款项大部分是郑某戊汇到其本人或其女朋友江某的账户。（2）于2014年9月18日所作的供述，供认其没有经济来源，2012年下半年开始将郑某戊的钱用来赌博。（3）于2014年9月21日所作的供述，供认a.2012年11月，其虚构私用单位购车款，单位要其拿钱或拿车，否则要被开除，后由郑某戊支付人民币6万元首付款购得白色别克轿车一辆。b.2013年3月，其虚构结婚缺少聘礼，由郑某戊汇给其人民币5万元。c.2013年6月，其虚构办理抵押贷款需评估费，由郑某戊汇款人民币2万元至其账户。d.2013年12月，其与被告人程某事先预谋，虚构为防止其资产被冻结，将资产转到郑某戊名下需要过户费，由郑某甲通过网银转给其人民币3万元，郑某戊给其现金人民币0.5万元。
22.被告人程某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
（二）伪造金融票证犯罪事实部分
1.中国农业银行活期一本通存折、证明，证实账号为19×××82、客户编号为143301010672、开户日期为2014年1月21日、开户行为农行萧山支行闻堰分理处、金额为人民币200万元的存折系假存折。
2.证人陈某乙的证言，证实2014年1月25日，郑某戊持开户名为郑某、开户行为农行萧山支行闻堰分理处、“摘要”为利息、金额为人民币200万元的活期一本通存折到其所在农行建德支行进行查询，后经核对，该存折系伪造。
3.证人郑某戊的证言，证实因债主上门讨债，其向被告人郑某要钱，被告人郑某称钱被银行冻结并给其一本农行存折称有存款人民币200万元，后其在农行查询过程中被告知该存折系假的，其向被告人郑某核实，被告人郑某承认该存折系伪造的。
4.被告人郑某于2014年9月6日、7日所作的供述，供认2014年1月，郑某戊向其要钱，其称钱被银行冻结，后其花费人民币300元通过他人伪造一份金额为人民币200万元的存折交给郑某戊。
针对被告人郑某提出其系向郑某戊借款，并非诈骗的辩解。经审理查明，被告人郑某在侦查阶段的供述“当时我缺钱没有地方借，于是我就骗我大伯说我在北京购买（租赁）商铺……钱借到之后，我大伯多次问我拿合同，于是我就伪造了这份合同”、“当时我劳改出来后身边没有钱，如果我说实话和我大伯说他是不会借钱给我去放账的，所以我就编造了到北京租赁商铺并伪造了合同来骗取我大伯的信任，以后我不断的编造商铺装潢、消防检查、购买设备等谎言来向郑某戊借钱”、“关于聘礼、黄金饰品的事情江某不知道的，她家里人也不知道的……当时我赌博没有钱，我是想骗点钱来继续赌博”、“我2012年下半年开始赌博，小赌的时候输掉大概有12万左右，2013年下半年开始到12月，短短的几个月我输掉25万左右，输掉的这些钱基本上是郑某戊的钱……没钱我只能不断编造一些谎言来骗取郑某戊的信任，骗取他的钱来继续赌博”，结合被害人陈述、证人证言及银行交易明细，足以证明被告人郑某在没有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，虚构了租赁商铺、商铺装潢、消防检查、购买设备等一系列事实，且为获得郑某戊的信任伪造了一份商铺租赁合同交给郑某戊，并实际获得了郑某戊“自愿”交付的财物用于赌博挥霍，上述情形符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。针对被告人郑某辩称银行存折并非其伪造，而系郑某戊交给其用于应付郑某戊妻子的辩解。经查，被告人郑某在侦查阶段的供述“2014年1月郑某戊到我家来问我要钱，由于我身边没钱，我骗他说‘我的钱被银行冻结了，现在拿不出’……于是我就委托我的朋友‘辉辉’办了一张200万的假的银行存折给我大伯郑某戊”与郑某戊的陈述一致。被告人郑某当庭供述该存折系郑某戊交付给其的显与常理不符。被告人郑某当庭推翻其在侦查阶段的供述，没有合理的理由，本院不予采纳。
针对辩护人提出诈骗犯罪事实部分的第三起诈骗事实不成立，被告人郑某确系向郑某戊借款购买房子，而非虚构事实的辩护意见。经查，被告人郑某欲在其女友江某老家河南购买房子一事与证人江某、杨某的证言相印证，并非虚构事实，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。针对辩护人提出追加起诉决定书指控被告人郑某构成伪造金融票证罪有异议，认为伪造金融票证罪应以牟取非法利益为目的，且本案犯意的提起、存折的制作及交付均非被告人郑某，即使被告人郑某的行为构成伪造金融票证罪，其伪造金融票证的目的系为掩盖诈骗行为，属于牵连犯，应被诈骗罪吸收的辩护意见。经查，被告人郑某在郑某戊要其还钱时虚构其在银行的钱被冻结，后授意他人伪造存折、确定伪造的金额、支付伪造的费用、并将该存折交付给郑某戊，其主观上出于故意而伪造金融票证且为掩盖诈骗行为将该存折交付给他人使用，构成伪造金融票证罪。被告人郑某有无实际参与具体的伪造行为不影响构罪。另牵连犯系出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。本案的诈骗犯罪行为在被告人郑某伪造金融票证犯罪行为实施前已经既遂，其伪造金融票证系为掩盖诈骗犯罪行为，而非为达到诈骗目的所为，二者之间不存在牵连关系，不应认定为牵连犯。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人郑某、程某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人郑某诈骗数额巨大，被告人程某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人郑某伪造银行结算凭证，其行为还构成伪造金融票证罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人郑某依法应当实行数罪并罚。本案部分诈骗犯罪系共同犯罪。被告人郑某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人郑某在实施第8起诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人程某有前科劣迹，酌情从重处罚；其已赔偿被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。为保护公民合法财产不受侵犯，维护社会金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月6日起至2023年3月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人郑某退出诈骗犯罪所得予以发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 晨
人民陪审员 邵梓元
人民陪审员 余 丽
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 黄阳明