江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1057号
上诉人（原审原告）夏涛，男，1976年4月5日生，汉族。
委托代理人刘伯戡，江苏华昕律师事务所律师。
委托代理人江逸来，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京奥道信息技术有限公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路180号25层C、D座。
法定代表人许壮志，该公司董事长。
委托代理人林红燕，江苏君远律师事务所律师。
原审第三人方保华，男，1968年11月9日生，汉族。
原审第三人周兵，男，1979年10月24日生，汉族。
原审第三人王彦宏，女，1975年10月29日生，汉族。
上诉人夏涛因与被上诉人南京奥道信息技术有限公司（以下简称奥道公司）、原审第三人方保华、周兵、王彦宏公司盈余分配纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人夏涛的委托代理人刘伯戡及被上诉人奥道公司的委托代理人林红燕到庭参加诉讼。原审第三人方保华、周兵、王彦宏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
夏涛一审诉称：2011年3月14日，夏涛作为奥道公司股东，将其所持有的奥道公司股权转让给案外人曹如军。同日，全体股东确认并同意夏涛享有离任前的分红60万元。上述款项应于2011年9月14日前付清，但奥道公司至今尚未支付。故请求判令：1.奥道公司向夏涛支付股东分红及绩效考核60万元；2.奥道公司支付迟延付款利息（自2011年9月14日至判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.奥道公司负担本案诉讼费用。
奥道公司一审辩称：1.夏涛的诉讼请求已经超过诉讼时效。2.双方签订《备忘录》时，奥道公司并没有可分配利润，仅是各股东在股权转让时依情况所定的数额，故《备忘录》所述分红数额没有依据。请求驳回夏涛的诉讼请求。
原审第三人方保华一审述称：《备忘录》上载明的方保华、周兵、王彦宏签名均系本人所签。对于60万元的性质，因是夏涛和曹如军协商的结果，方保华并不清楚。
原审第三人周兵、王彦宏一审未到庭陈述意见，亦未提交证据。
一审法院经审理查明：
奥道公司成立于2007年6月27日，原股东为方保华、夏涛、王彦宏、周兵，出资额分别为12.5万元、13.5万元、12万元、12万元，共计50万元，原法定代表人为夏涛。
2011年3月14日，方保华、夏涛、王彦宏、周兵与曹如军签订《股权转让协议》，约定：方保华、夏涛、王彦宏、周兵将其持有的奥道公司100%股权转让给曹如军，曹如军分别向四位股东支付200万元，方保华、夏涛、王彦宏、周兵承诺已向曹如军完全披露公司实际状况，不存在未披露的有损公司利益的情形；曹如军首期向四位股东分别支付100万元，同时由公司办理股权转让变更登记，并由责任主体办理股权转让纳税事宜，剩余转让款由曹如军向四位股东分别开具金额为100万元的三个月远期支票；具体支付方式为：首付40万元，原股东将财务印鉴章、现金账户及网银U盾提交给曹如军保管并配合曹如军进行财务审核，首付的余款60万元待曹如军财务审核没有问题后三天内支付给原股东。
同日，方保华、夏涛、王彦宏、周兵、曹如军共同作为见证人签署了《备忘录》，对奥道公司在夏涛任总经理期间承诺给各股东的2010年度的股东分红及夏涛的总经理绩效考核部分的兑现作出如下约定：待股东变更完成并且财务审核确认无误后的半年内公司向夏涛额外支付60万元，方保华的股东分红差额50万元作自行放弃，王彦宏的股东分红差额50万元作自行放弃。待股东变更完成后，奥道公司的法定代表人作出相应变更。
2011年3月30日，奥道公司股权转让事项经工商部门核准登记，股东变更为曹如军一人，认缴出资额50万元，实缴出资额50万元，法定代表人由夏涛变更为曹如军。
2011年9月20日，案外人江苏众达装饰有限公司（法定代表人为曹如军）向南京夏涛企业管理咨询有限公司开具转账支票，票面金额为48万元，用途为股东分红，后江苏众达装饰有限公司申请将该支票挂失，南京夏涛企业管理咨询有限公司未实际收到该笔款项。因曹如军未按约支付全部股权转让款，夏涛将曹如军起诉至一审法院，要求曹如军支付剩余股权转让款120万元及违约金，一审法院判决如所请。曹如军不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉，并提交了南京永信联合会计事务所宁信专审字（2013）第004号专项审计报告（以下简称审计报告），证明夏涛在股权转让时隐瞒奥道公司债务，共有703649.54元债务未在财务报表中记载。南京市中级人民法院经审理认为，审计报告书所列内容为奥道公司的经营情况，并不能证明奥道公司在股权转让前，夏涛存在向曹如军隐瞒公司负债的情况，对该审计报告不予认可，并于2014年1月14日判决驳回上诉，维持原判决。
2013年3月14日，夏涛通过邮政EMS向奥道公司曹如军寄送函件，邮寄凭证上盖有邮戳，显示“南京2013031415东山EMS02”字样，奥道公司对此不予认可。
本案审理中，奥道公司提交了2010年度年检报告书，证明其2010年度末的可分配利润为723243.04元，该数额中并未扣除法定公积金（税后利润的10%），扣除该法定公积金后，公司剩余的可分配利润为650918.74元。奥道公司同时提交了审计报告，证明该公司在股权转让前，存在收入跨期退款、费用跨期列支、财务报表不实、隐瞒债务虚报收入情形，共计703649.54元，该费用应在2010年度可分配利润中予以扣除，即奥道公司2010年度无可分配利润。夏涛对上述审计报告不予认可。
一审庭审中，夏涛陈述《备忘录》中的60万元主要包含业绩考核，还有对股权转让对价的补偿和股东分红，但对上述各项的数额无法确定。
一审法院认为：夏涛的诉讼请求不能成立，理由如下：1.夏涛的起诉已超过诉讼时效。根据《备忘录》的记载，奥道公司应于股东变更完成且财务审核确认无误后的半年内向夏涛支付60万元。本案中，股东经工商变更登记的时间为2011年3月30日，奥道公司无证据证明财务审核存在异议，故其应当于2011年10月1日前向夏涛支付60万元。夏涛称其于2013年3月14日向奥道公司曹如军寄送函件主张债权，但未能提供证据证明曹如军已实际收到上述函件，故不应认定此时夏涛主张了债权，本案诉讼时效也不因此产生中断。基于此，对奥道公司关于夏涛的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，予以采纳。2.夏涛无法区分案涉60万元中所含股东分红和业绩考核数额，其诉讼请求不明确。庭审中，夏涛称该60万元主要包含业绩考核，及股权转让对价的补偿、股东分红，但无法区分各部分数额。而奥道公司则陈述，夏涛作为股东在2010年的报销额度50万元尚未用完，在股权转让时又提出再加十几万元，故最终在《备忘录》中确定为60万元。第三人方保华则表示对60万元的构成并不清楚。因业绩考核属劳动争议的处理范围，须先经劳动仲裁后，方可进入诉讼程序。本案中，夏涛同时主张股东分红和业绩考核，程序上存在冲突，加之无法区分各部分数额，诉讼请求无法明确，故其主张不应获得支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回夏涛的全部诉讼请求。一审案件受理费10400元，由夏涛负担。
夏涛不服一审判决，向本院提起上诉称：1.关于时效问题。本案系发回重审案件，原一、二审均认定奥道公司时效抗辩未成立，且本案发回重审时已经明确了审理范围。夏涛曾经致函奥道公司，且有相应凭据，应认定为时效中断。2.一审判决违反民法意思自治原则。无论出于何种原因，全体股东和继任股东愿意向夏涛给付财产，只要法律对此并无禁止性规定，均属自由处置范围。3.业绩考核和分红款的界限问题在本案中无需考量。即使业绩考核属于劳动报酬范畴，由于没有争议，无需经过劳动仲裁。故请求判令：1.撤销一审判决，改判支持奥道公司一审诉请；2.一、二审诉讼费用由奥道公司负担。
奥道公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回夏涛上诉请求。事实与理由如下：1.关于时效问题。原审发回裁定书对夏涛所涉的时效问题并未作出认定，且并未明确审理范围。夏涛一审提交的证据并不能证明其向奥道公司主张过权利，故诉讼时效并未中断。2.一审判决就股东之间达成的关于分红及绩效考核的约定并未作出认定，不存在干涉意思自治的情形。绩效考核属于劳动报酬，即劳动争议范畴，依法应先进行劳动仲裁才能进入诉讼程序。3.夏涛主张的分红需要以奥道公司有可分配利润为前提，但该前提没有事实依据。4.夏涛应明确分红的数额，如无法明确，应不予支持。
原审第三人方保华、周兵、王彦宏未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
各方当事人二审均未提交新的证据。
对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院另查明：夏涛一审提交的EMS快递单载明：收件人公司名称为：奥道公司，收件地址为：广州路88号苏宁环球大厦1507室。
奥道公司二审庭审中陈述，上述EMS快递寄出之时，其办公地址同EMS快递单载明的收件地址一致。
夏涛在一审中明确其主张的利息计算至款项支付之日止。
本案原一审即（2014）鼓商初字第573号案件立案审批表载明：夏涛因本案纠纷于2014年3月26日将奥道公司起诉至一审法院。
上述事实有EMS快递单、（2014）鼓商初字第573号案件立案审批表及一、二审庭审笔录在案为凭。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.夏涛主张奥道公司向其支付60万元是否应予支持。
本院认为：
关于诉讼时效问题。根据《备忘录》的记载，奥道公司应于股东变更完成且财务审核确认无误后的半年内向夏涛支付60万元。本案中，股东经工商变更登记的时间为2011年3月30日，奥道公司提交证据不足以证明财务审核存在异议，故其应当于2011年10月1日前向夏涛支付60万元。夏涛提交的EMS快递单上载明的寄出时间为2013年3月14日，收件人为奥道公司当时的法定代表人，收件地址为奥道公司当时的办公地址，且该快递单盖有邮戳，寄送的材料系向奥道公司主张60万元，上述事实足以证明该快递已经送达到奥道公司，奥道公司虽不予认可，但在夏涛提交的证据充分情况下，其须承担举证反驳之义务，否则应负举证不能之责。奥道公司应当于2011年10月1日前向夏涛支付60万元，而夏涛于2013年3月14日向奥道公司主张权利已引起诉讼时效的中断。后夏涛于2014年3月26日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。
关于夏涛主张奥道公司向其支付60万元是否应予支持的问题。首先，关于《备忘录》的性质。依据《公司法》第三十八条第一款第（六）项、第二款规定，对利润分配事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，案涉《备忘录》是各股东真实意思表示，其性质、效力与股东会决议无异。奥道公司辩称该《备忘录》仅是各股东达成的初步意向故不具有效力，没有证据证明，不予采信。
其次，奥道公司是否存在可分配利润。依据法律规定，公司向股东分配利润，须以存在可分配利润为前提。本案中，奥道公司一审提交的经工商备案的2010年度年检报告书载明，该公司2010年度末的可分配利润为723243.04元，扣除法定公积金（税后利润的10%），剩余可分配利润为650918.74元。关于奥道公司认为该公司2010年度可分配利润中应扣除审计报告所载的收入跨期退款、费用跨期列支等费用共计703649.54元的意见，本院认为，该审计报告所列内容为奥道公司的经营情况，即使存在收入跨期退款、费用跨期列支等现象，亦未违反会计准则，且该份审计报告是奥道公司于2013年3月10日单方面委托第三方专门针对2011年3月31日至2012年12月31日这一期间的会计凭证进行审计，不能反映奥道公司一贯的、连续的费用列支情形，故仅凭该审计报告不能达到奥道公司的证明目的。
再次，夏涛主张的60万元中绩效部分是否需要明确数额及经过劳动仲裁程序确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。夏涛依据《备忘录》向法院主张股东分红及绩效考核总计60万元，虽两项数额无法具体确定，但总额是确定的，且未涉及劳动关系其他争议，因此，夏涛主张60万元中的绩效考核部分，无需经过劳动仲裁程序确认，其通过民事诉讼程序主张并无不当。
依据上述理由，夏涛向奥道公司主张股东分红和绩效考核合计60万元，有事实与法律依据，应予支持。
现奥道公司未能按约履行义务，应承担相应违约责任。夏涛主张奥道公司赔偿逾期付款损失，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项支付之日止，并未违反法律规定，应予支持。但奥道公司的违约责任应从2011年10月1日起算，故对夏涛要求从2011年9月14日起算违约责任的主张不予支持。
综上，一审法院认定部分事实不清，致实体处理结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第四条、第三十五条、第三十八条第一款第（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第243号民事判决及诉讼费负担部分；
二、南京奥道信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏涛股东分红及绩效考核60万元并赔偿逾期付款损失（自2011年10月1日至款项支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回夏涛的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行还款义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10400元，二审案件受理费10400元，公告费600元，均由奥道公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 陈宏军
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 胡 戎
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国公司法》
第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
第三十八条股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。