河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第266号
上诉人（原审被告）商丘市华龙资产管理有限公司。
法定代表人王光华，该公司经理。
上诉人（原审被告）刘中华，男，1975年10月19日出生。
以上二上诉人的共同委托代理人陈赞友，河南宇言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘融跃投资担保有限公司。
法定代表人顾邦云，该公司总经理。
委托代理人康联生，该公司法律事务部主任。
委托代理人林千红，该公司员工。
被上诉人（原审被告）虞城县亮银新型墙体材料厂。
负责人王子银，该厂投资人。
原审被告王子银，男，1962年7月29日出生。
原审被告王爱莲，女，1961年11月24日出生。
委托代理人王子银，基本情况同上。
上诉人商丘市华龙资产管理有限公司（以下简称华龙公司）、刘中华与被上诉人商丘融跃投资担保有限公司（以下简称融跃公司）、虞城县亮银新型墙体材料厂（以下简称亮银墙体厂），原审被告王子银、王爱莲追偿权纠纷一案，融跃公司于2014年10月21日向虞城县人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、亮银墙体厂偿还融跃公司代位清偿的借款本息2020886.56元，并按约定支付违约金。2、华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。3、亮银墙体厂、华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲承担本案的诉讼费用。该院审理后于2015年1月30日作出（2014）虞民初字第1919号民事判决，华龙公司、刘中华均不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后依法组成合议庭，并于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人华龙公司、刘中华的共同委托代理人陈赞友，被上诉人融跃公司的委托代理人康联生、林千红，被上诉人亮银墙体厂的负责人王子银，原审被告王子银及原审被告王爱莲的委托代理人王子银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月28日，亮银墙体厂与商丘银行签订编号为0152012013130334090900的人民币借款合同，约定亮银墙体厂向商丘银行借款2000000元作为流动资金，借款期限12个月。上述借款由融跃公司提供保证担保。借款合同与保证合同签订后，商丘银行履行合同义务，向亮银墙体厂支付借款2000000元。
在融跃公司为亮银墙体厂提供保证担保之前，即2013年8月23日双方签订担保合同，约定融跃公司为亮银墙体厂向商丘银行借款提供保证担保，华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲应向融跃公司提供不可撤销的连带责任反担保。同日，华龙公司向融跃公司出具法人信用反担保保证函和法人信用反担保保证人声明，刘中华、王子银、王爱莲分别向融跃公司出具个人信用反担保保证函和个人信用反担保保证人声明，同意为融跃公司提供反担保，反担保金额包括融跃公司为亮银墙体厂提供担保的主债权本金、利息、罚息、违约金、实现债权的相关费用及融跃公司履行保证责任而实际发生的费用及损失，反担保的方式为无限连带保证责任。
亮银墙体厂在借款合同到期后没有按照约定偿还贷款，商丘银行于2014年8月29日向融跃公司发出代位清偿通知书，融跃公司在接到代位清偿通知书当日，代位清偿亮银墙体厂借款本息2020886.56元，融跃公司承担保证责任后，向亮银墙体厂追偿，要求华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲承担保证责任未果，诉讼至该院。
另查明，2013年8月27日融跃公司收取亮银墙体厂保证金670000元，2013年9月17收取担保费30000元。
原审法院认为：1、关于该案所涉合同的效力。2013年8月28日亮银墙体厂与商丘银行签订的人民币借款合同、融跃公司与商丘银行签订的保证合同，以及2013年8月23日融跃公司与亮银墙体厂签订的担保合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。华龙公司向融跃公司出具的法人信用反担保保证函和法人信用反担保保证人声明，刘中华、王子银、王爱莲分别向融跃公司出具的个人信用反担保保证函和个人信用反担保保证人声明，是以融跃公司与亮银墙体厂签订的担保合同为基础，以书面形式向融跃公司出具的担保书，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，同样成立保证合同，且合法有效。华龙公司、刘中华称担保合同有关罚息、复息、损害赔偿金的约定无效，《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，华龙公司、刘中华向融跃公司出具的反担保保证函中承诺的保证范围是主债权本金、利息、罚息、违约金、实现债权的相关费用及融跃公司履行保证责任而实际发生的费用及损失，不包括复息，其他保证范围亦不违反法律规定，华龙公司、刘中华的抗辩理由不能成立。
2、关于该案的管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷的，债权人向担保人主张权利的，应由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。该案系追偿权纠纷，因融跃公司承担保证责任后，向被保证人亮银墙体厂追偿，同时要求反担保人连带承担保证责任引起的纠纷，该案所涉四份合同中亮银墙体厂与商丘银行之间的借款合同、融跃公司与商丘银行之间的保证合同，当事人没有发生纠纷提起诉讼，不存在法院管辖的问题，发生纠纷的是融跃公司与亮银墙体厂之间的担保合同，华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲与融跃公司之间的反担保合同，两个合同关系中，融跃公司与亮银墙体厂之间的担保合同是主合同，华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲与融跃公司之间的反担保合同是从合同，本案应依据融跃公司与亮银墙体厂之间的担保合同确定管辖权。融跃公司与亮银墙体厂在担保合同第六条约定由合同签订地商丘市有管辖权的人民法院提起诉讼，亮银墙体厂住所地在虞城县古王集乡，虞城县人民法院对该案有管辖权。当事人虽在反担保合同中约定了仲裁条款，该案涉及的反担保合同是从合同，不应依据从合同中的仲裁条款确定管辖。
3、关于670000元保证金和30000元担保费。融跃公司收取亮银墙体厂保证金没有合同依据，且违反《中国人民银行贷款通则》和《中国人民银行关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》的规定，应予以退还或从华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲还款中扣除，如果因此给华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲造成其他损失，其可另行主张权利。但该保证金并非商丘银行从亮银墙体厂贷款中直接抵扣，故不应从借款中直接扣除。
关于融跃公司向亮银墙体厂收取担保费的问题，《国务院办公厅转发发改委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》规定，为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。银监会等七部委关于《融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。依据上述规定，融跃公司向亮银墙体厂收取30000元并不违反法律规定，予以支持。
4、关于华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲的责任承担问题。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。亮银墙体厂借款后，没有按照约定期限偿还，融跃公司作为保证人代位清偿其借款本息后，要求亮银墙体厂偿还代位清偿的借款本息2020886.56元合法有据，予以支持。
关于融跃公司诉请的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。融跃公司与亮银墙体厂签订的担保合同第九条约定，亮银墙体厂不能提前结算贷款本息造成融跃公司垫付，应支付垫付金额1%的赔偿金。融跃公司代位清偿亮银墙体厂借款本息2020886.56元，亮银墙体厂应支付融跃公司赔偿金20200元。
关于保证人的责任承担。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲作为反担保人并未约定相应的保证份额，对上述款项承担连带清偿责任。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第一百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、亮银墙体厂于判决生效后5日内偿还融跃公司代位清偿的借款本息2020886.56元，支付融跃公司赔偿金20200元；二、华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲对上述款项承担连带清偿责任；三、华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲承担保证责任后，有权向亮银墙体厂追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22967元，财产保全费5000元，合计27967元，由亮银墙体厂、华龙公司、刘中华、王子银、王爱莲承担。
上诉人华龙公司、刘中华不服原判上诉称：1、上诉人等人为融跃公司出具的《法人信用反担保保证函》、《个人信用反担保保证函》均系融跃公司提供的制式合同，为格式条款。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，融跃公司没有足够证据证明其已对上述保函及声明尽到合理提示及说明义务，该合同应予撤销，反担保函无效，原审认定反担保函有效错误。2、原审认定上诉人等人对融跃公司代为清偿的2020886.56元借款负连带清偿责任错误。即使认定上诉人等人的反担保函有效，亮银公司委托融跃公司担保时，融跃公司收取的670000元保证金，在融跃公司向亮银墙体厂追偿时，该部分债权已消灭，融跃公司无权再向上诉人等人追偿该部分。3、人民法院对该案不具有管辖权。上诉人出具的反担保函中约定有仲裁条款，该纠纷应由仲裁机关受理。4、原审未首先查封借款人亮银墙体厂的财产而直接查封刘中华的财产保全行为违法。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人融跃公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人亮银墙体厂辩称，请求法院依法判决。
原审被告王子银、王爱莲答辩意见同上。
根据各方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点：1、原审审判程序是否合法，本案应否属于人民法院的受理范围；2、二上诉人应否承担本案款项的连带清偿责任。
二审期间，融跃公司提交华龙公司股东会决议，证明目的：华龙公司在作出反担保之前经股东内部充分讨论决定，上诉人主张在出具反担保函、声明时不理解反担保的含义，该主张不能成立。
上诉人华龙公司、刘中华质证认为，该决议不应由融跃公司保管，来源不合法，决议内容与反担保函内容不一致，反担保函系格式条款，应为无效，决议的签章和刘中华的签字不真实，对该决议上“刘中华”签名是否系刘中华本人所签申请鉴定。
亮银墙体厂质证认为不知道华龙公司的股东会决议。
王子银、王爱莲质证意见同亮银墙体厂的意见。
本院认为，融跃公司在原审中将华龙公司股东会决议作为华龙公司出具反担保保证的证据之一已提交，故该证据不属二审中的新证据。由于该决议为华龙公司的内部文件，决议上“刘中华”的签字是否为刘中华本人书写，并不影响华龙公司对外出具反担保函、声明的民事行为能力及效力，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，上诉人申请对该决议上“刘中华”的签字是否为刘中华本人书写进行鉴定，本院不予准许。
本院经审理查明的事实同原审查明的事实基本一致。
本院认为：一、关于原审审判程序是否合法，本案应否属于人民法院受理范围的问题。经审查，亮银墙体厂与融跃公司之间担保合同关系为主合同，上诉人与融跃公司之间的反担保合同关系为从合同，故原审依据主合同受理该案并进行审理并无不当。虽然华龙公司的反担保函中约定有仲裁条款，但上诉人并没有证据证明其在首次开庭前提交仲裁协议，故依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应视为上诉人对该仲裁条款的放弃，人民法院受理该案并进行审理并无不当，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
二、关于二上诉人应否承担本案款项的连带清偿责任问题。二上诉人分别出具的法人信用反担保函和声明、个人信用反担保函和声明，形式完备，内容真实，且不违反法律的强制性规定。上诉人诉称该函为格式条款应予撤销且无效的观点不能成立。融跃公司代为清偿亮银墙体厂借款本息，融跃公司依约定向亮银墙体厂追偿其代为清偿的借款，上诉人等人承担连带保证责任符合反担保合同约定和《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条的规定。融跃公司收取亮银墙体厂670000元保证金可在其代为清偿借款后扣除，上诉人主张融跃公司不应再追偿该部分款项的请求应予支持。至于原审查封、冻结刘中华的财产和存款问题。因刘中华为本案的连带责任保证人，经融跃公司依法申请，原审裁定查封其财产和冻结其存款并无不当，如有异议，其可依照民事诉讼法的相关规定另行寻求救济途径。
综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，对融跃公司收取亮银墙体厂670000元保证金处理不当，应予纠正，其余判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持虞城县人民法院（2014）虞民初字第1919号民事判决的第二、三项，即：被告商丘市华龙资产管理有限公司、刘中华、王子银、王爱莲对上述款项承担连带清偿责任；三、被告商丘市华龙资产管理有限公司、刘中华、王子银、王爱莲承担保证责任后，有权向被告虞城县亮银新型墙体材料厂追偿；
二、变更虞城县人民法院（2014）虞民初字第1919号民事判决的第一项为：虞城县亮银新型墙体材料厂于判决生效后10日内偿还商丘融跃投资担保有限公司代位清偿的借款本息1350886.56元，支付商丘融跃投资担保有限公司赔偿金20200元；
三、驳回商丘融跃投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果义务承担人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费45934元，财产保全费5000元，共计50934元。由上诉人商丘市华龙资产管理有限公司、刘中华、被上诉人虞城县亮银新型墙体材料厂、原审被告王子银、王爱莲承担34041元，被上诉人商丘融跃投资担保有限公司承担16893元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 盛立贞
代理审判员 刘玉杰
二〇一五年六月十五日
书 记 员 鹿国旗