甘肃省华亭县人民法院
马胜平与恒发公司及第三人嘉园项目部、潘腾龙房地产开发经营合同纠纷再审民事判决书
（2015）华民再字第1号
再审申请人（原审原告）马胜平，住华亭县。
委托代理人王立存，华亭县西华法律服务所法律工作者。
被申请人（原审被告）华亭县恒发房地产开发有限责任公司（简称恒发公司），地址华亭县商务局后二楼。
法定代表人陈晓湖，该公司总经理。
委托代理人李惠霞，该公司职工。
第三人华亭县恒发房地产开发有限责任公司嘉园项目部（简称嘉园项目部），地址华亭县城东大街北街3号。
负责人侯德山，住华亭县。
委托代理人刘博文，该项目部员工。
第三人潘腾龙，住平凉市崆峒区。
原审原告马胜平因与原审被告恒发公司、原审第三人嘉园项目部、潘腾龙房地产开发经营合同纠纷一案，不服本院（2014）华民初字第203号民事裁定书（以下简称原审），向甘肃省平凉市中级人民法院（以下简称平凉中院）申请再审。2014年12月1日，平凉中院以（2014）平中民申字第11号民事裁定书，指令本院再审本案，再审期间终止原裁定的执行。
本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭再审。马胜平及其委托代理人王立存，恒发公司委托代理人李惠霞，嘉园项目部负责人侯德山及其委托代理人刘博文，潘腾龙均到庭参加诉讼。本案已审结。
马胜平原审诉称：在与侯德山、潘腾龙合伙开发嘉园小区房地产时，其向嘉园项目部投资九笔共计88.9万元，利益所得共计100万元。此后，三人因股利分配纠纷，经平凉中院调解，其退出合伙关系；调解内容已于2012年6月清算履行完毕。合伙期间，其于2011年11月3日向恒发公司在中国银行华亭支行的账户投入11万元，被该公司占有，形成清退纠纷。因11万元不在88.9万元之中，诉请恒发公司清退该11万元、赔偿利息82500元并承担诉讼费。提供证据：1、恒发公司（2011）011号文件，证明恒发公司要求其打款；2、中国银行现金交款单（回单）1份，证明其向恒发公司账户交款11万元；3、收据存根9份，证明其投资889000元的事实。（前述均为复印件）。
恒发公司原审辩称：马胜平向公司账户打款11万元属实。同年11月23日，马胜平又向恒发公司借1000元，该款实际余额为10.9万元。2012年潘腾龙与马胜平、侯德山（简称该三人）合同纠纷案上诉后，平凉中院民事调解书确认的金额包括该11万元并已履行完毕。提供证据：1、恒发公司记账联收款凭证1份，证明马胜平投资78万元；2、马胜平借条1份，证明借款1000元；3、中院民事调解书1份，证明马胜平投资事项调解处理并履行完毕；4、“退伙协议”1份，证明涉案合伙事项及债务已处理，合伙关系已不存在。（前述均为复印件）。
嘉园项目部原审辩称：马胜平在该项目共投资88.9万元。马胜平向恒发公司打款11万元属实；中院调解后，该款连同利息及工资共计100万元已退还马胜平，11万元包括在88.9万元之中。
潘腾龙原审述称：马胜平投资总额是88.9万元，向恒发公司打款11万元属实。但恒发公司10.9万元收据，是清算后出具的。清算账目表明，88.9万元已经花完，但是账上还有10.9万元，不符合常理。恒发公司10.9万元与88.9万元应当是两回事。提供证据：1、恒发公司2012年6月21日收款收据复印件1份，证明该公司账上存在109000元；2、嘉苑安置小区出纳移交清单复印件1份，证明项目部账目经清算；3、嘉苑小区项目部资金平衡表1份，证明马胜平投资88.9万元；提交“关于马胜平要求退回11万元筹资款的详情”。
原审认定，该笔11万元投资款应在88.9万元之中，遂依民事诉讼一事不再理原则，裁定驳回马胜平的起诉。但马胜平仍依前述理由，再审诉请撤销该裁定，判令被申请人恒发公司偿还筹资款11万元、赔偿利息损失112200元（计至2014年9月3日），共计222200元并承担诉讼费。
再审中，本院就原审证据再行质证，对当事人均无异议的马胜平证据1、2，恒发公司证据1-4，潘腾龙证据1、2及恒发公司存档的“嘉苑安置小区工程款”会计凭证2份当庭予以确认。
再审中，证人贾怀义、张科、徐清满出庭作证。贾怀义述称：当时其在嘉园项目部当出纳。马胜平在2011年11月3日向恒发公司账户打款11万元，是其与张科经办的。2011年10月20日有一笔10.9万的收据为其所写，用于给付搬迁费，钱是马胜平交的现金，已经全部用完。10.9万元在移交清单中记载清楚，全部用于项目部支出，包含在88.9万元之中。张科述称：2011年5月至11月，其在嘉园项目部任会计。2011年11月3日，马胜平拿来11万元现金，其填写进账单并与贾怀义在中国银行将该11万元存入恒发公司账户，当天将进账单交与马胜平。其知道马胜平交的10.9万元现金用于支付拆迁款，但其未经手现金。其制作的嘉园项目部2011年8月15日统计报表反映，2011年5至8月共收到马胜平78万元投资款。徐清满述称：其于2012年9月在嘉园项目部代记账，收到马胜平的实收资本78万元。马胜平给恒发公司交了10.9万元，其账目上也有记载。恒发公司2012年6月21日给项目部开的收据，现金账上没有记载。2012年12月结账时，收到恒发公司的收款收据才做的账。其接转的88.9万元中的10.9万元是恒发公司李会计转来的。徐清满当庭出具嘉园项目部分类明细账原件及会计凭证原件，质证后提交复印件；并就2012年6月21日恒发公司10.9万元收款收据上，其本人书写的“注：见2011年10月20日收款存根，马胜平交款转恒发公司”文字，称其未见存根，当时依王军生所说记写，并当庭笔注：“以上此注，表明恒发公司已收到马胜平转入资金109000.00元，以此记账。109000.00计入2012年12月31日一号凭证。”
再审中，本院调阅平凉中院（2012）平中民二终字第36号潘腾龙与马胜平、侯德山合同纠纷案卷。该卷2012年5月23日询问笔录第26-27页显示，法庭询问“三人出资数，各是多少？”马胜平答：“88.9万元，我出的，有收款收据。”侯德山答：“但从会计账上看，他马胜平只投资了78万，后马胜平又拿走了9万，只剩下69万。”另外，本院（2012）华民初字第102号潘腾龙与马胜平、侯德山合同纠纷案卷材料，该卷2012年2月27日庭审笔录第16页显示，法庭询问“在工程上总共投资了多少钱？”侯德山答：“总共投资了78（万）元，后来还给（恒）发公司打了11万或20万，这个我不清楚，这78万全是马胜平投资的……”；该卷第48页马胜平提供的证据中，“马胜平投资款”清单显示：“2011年11月（分）投资款109000.00元合计889000.00元整”。
再审中，本院调查原嘉园项目部出纳王军生及恒发公司原董事长陈红光。王军生陈述并提交证言述称：“平凉中院调解书认定，马胜平在此项目的投资总额是88.9万元。此后，贾怀义给我也是以88.9万元接交的。88.9万元的组成，一是项目部账务上的78万元，二是给恒发公司交的10.9万，两笔合计就是88.9万元。2012年6月2日交账时，我当时就提出项目部账务凭证记载的马胜平投资款只有78万元，还差10.9万元哪去了？贾怀义解释说给恒发公司交了。在场当事人也都认定马胜平投资款是88.9万元，均无异议并在移交清单签字。因为公司内部走账，我请示侯德山并经陈红光批准，恒发公司开出10.9万元收据，后入项目部账务，这样才能从项目部账务上显示出马胜平投资款为88.9万元。从我接手项目部账务后，就没有马胜平2011年10月20日10.9万元投资款入账凭证，没有现金、现金账上也无记载，只从贾怀义交来的收据存根上看到过第一联（只是一联），我问侯德山他说这笔款交公司了。平凉中院调解书及移交清单上反映的马胜平投资款88.9万元，除张科记账凭证78万元外，即是马胜平向恒发公司打的11万元扣除1000元后，2012年6月21日由恒发公司李惠霞开具的10.9万元。”陈红光述称：“马胜平在2011年11月3日向恒发公司的账户打款11万元属实。因马胜平向恒发公司借过1000元，平凉中院调解后退伙时，已经将剩余10.9万元退给马胜平。当时退伙协议中即是该笔10.9万元。因会计不经常上班，加上马胜平也没有及时要，所以收据开的迟。中院调解当时根本未提及贾怀义开的10.9万元，我也不清楚贾怀义说的用该10.9万元支付拆迁款这个事情。”
针对前述证据及证人证言，马胜平认为，如果王军生、陈红光不认可贾怀义开具的10.9万元，平凉中院调解书载明的88.9万元从何而来？贾怀义、张科多次向恒发公司要11万元，始终未果。没有任何退款凭证证明公司将10.9万元退出。对王军生、陈红光证言不予认可。
恒发公司再审辩称：因未见11万元进账单，一直未做账，不能用现金交到项目部，这笔款一直在恒发公司账上放着，最后用于支付项目部的工程款。账目是之后补做的。2012年6月21日，为了和项目部做往来账目，恒发公司给项目部出具10.9万元的收据。2011年10月20日的10.9万元与2011年11月3日的10.9万元是同一笔款项。工程款与退伙协议没有关系。
嘉园项目部再审述称：贾怀义2011年10月20日开具的10.9万元收款收据是假的，不予认可。马胜平的再审申请没有理由，应该驳回。当庭出具有关财务收据原件，经质证后收回。
潘腾龙再审述称：马胜平投资款88.9万元，是拿现金直接交给项目部、由项目部收款收据存根合计的数字。中院调解后他们已将88.9万返还马胜平。2012年5月31日，马胜平退出合伙，现任出纳王军生与原任出纳贾怀义重新清理账目，发现会计没有账目，只有出纳账目，其中余额及账目不符，均按原始凭证计算。清理后马胜平请张建军进行审查，他们签字确认。2012年6月21日，清理账目发现10.9万后，侯德山让王军生向恒发公司要了一份10.9万的收据。78万是张科记账的，11万是马胜平从银行打进公司账户的，88.9万与11万没有关系。移交清单代表2011年5月31日之前的账目。恒发公司10.9万的收据也不合理。王军生证言与事实不符，对陈红光讲的平凉中院调解后已经将10.9万元退给马胜平，不予认可。
再审经质证，对当事人均无异议的平凉中院询问笔录、本院（2012）华民初字第102号卷庭审笔录予以确认。
经再审查明：2011年6月2日，马胜平、侯德山、潘腾龙三人签订“协议书”，通过挂靠华亭县恒发房地产开发有限责任公司，以华亭县恒发房地产开发有限责任公司嘉园项目部名义，合伙开发华亭县嘉园小区安置工程房地产项目，马胜平负责建设资金筹措。至2011年8月15日，马胜平向该项目投资现金78万元。2011年10月5日，就加快落实嘉园小区建设项目资金等事宜，恒发公司下发华恒发（2011）011号文件，敦促马胜平落实资金20万元打到公司账户。2011年11月3日，经由贾怀义、张科办理，马胜平向恒发公司在中国银行华亭支行的账户存入“筹资款”11万元现金。此后，马胜平持有该11万元现金交款单（回单）至今。同年11月23日，马胜平向恒发公司借款1000元。
因变更盈利分红比例纠纷，2012年1月6日，潘腾龙将马胜平、侯德山诉至本院。本院判决后，马胜平提出上诉。2012年5月30日，该三人作为协议人，与代理人李旭东、李弘炳、ＸＸ共同签名产生“退伙协议”，载明：“一、马胜平自愿退出与侯德山、潘腾龙合伙开发的华亭县嘉园小区安置工程项目。二、潘腾龙、侯德山退还马胜平投资款88.9万元，马胜平向潘、侯二人返还售房收入9万元。三、潘腾龙、侯德山承担马胜平上述投资款利息及合伙期间工资共计20.1万元。四、上述双方支付款项相抵后，潘腾龙、侯德山共计应支付马胜平100万元整，于2012年6月30日前一次性付清。若违约支付，应向马胜平每月承担3%的利息损失。（即欠款部分月息按3分钱计算）五、潘腾龙与侯德山之间的合伙关系，另行书面协商解决，该项目的债权债务与马胜平无任何关系。”2012年5月31日，该三人自愿达成调解协议，二审调解结案。平凉中院（2012）平中民二终字第36号民事调解书，主文全文转载该“退伙协议”前述五项内容，并有“以上协议，经征询华亭县恒发房地产开发有限责任公司，该公司法定代表人陈红光无异议”的表述。
2012年6月2日，该三人作为监交人，与移交人贾怀义、接交人王军生共同签名，形成“嘉苑安置小区出纳移交清单”，载明：“原出纳贾怀义经手出纳工作交接明细。一、收入项1、马胜平投资889000.00元；2、卖房收入315000.00元小计1204000.00二、支出项1、借款75000.002、马胜平借款140852.003、支出票据合计1031051.81元（审过）三、票据已入账，但未付现金1、未付潘腾龙图纸款24990.002、拆迁费17500小计42490.00元四、出纳多支付现金413.81元，移交后退付。五、按判决下马胜平借款账9万元，余（注：原件数额有改动）”。
2012年6月21日，由会计李惠霞出具并盖有恒发公司财务专用章的收款收据，载有“收到项目部交来工程筹建款109000元”内容。此后，嘉园项目部会计徐清满在该收款收据书写“注：见2011年10月20日收款存根，马胜平交款转恒发公司”等文字。
2012年6月25日，平凉市居泰建筑有限责任公司华亭嘉苑项目部侯朝弟向恒发公司出具收款收据，载明“嘉苑安置小区工程款250000元”。
再审中，为查明案件事实，经本院释明并限期提交申请及费用，对涉案财务予以审计，但当事人均未提出申请。
上述事实，有恒发公司（2011）011号文件、中国银行现金交款单（回单），恒发公司记账联收款凭证、马胜平借条、“退伙协议”、（2012）平中民二终字第36号民事调解书，嘉苑安置小区出纳移交清单、恒发公司2012年6月21日收款收据、2012年6月25日“嘉苑安置小区工程款”会计凭证（前述均为复印件）及当事人、证人陈述笔录等在卷佐证，足以认定。
本院再审认为：对于项目资金的不规范运作，出现相互对抗的2011年10月20日嘉园项目部贾怀义开具的10.9万元（简称贾据）与2012年6月21日恒发公司李惠霞开具的10.9万元（简称李据）两个相同数额投资款，是形成本案纠纷的根本原因。本案的争议是，恒发公司应否给付马胜平涉案的10.9万元；而解决该争议的关键，是在没有各方认可的明细清单可资证明的情况下，确定贾据与李据何者包含在涉案各方均无异议的退伙协议、民事调解书及出纳移交清单一致显示的88.9万元之中。
关于出纳移交清单、民事调解书及退伙协议载明的88.9万元，是否包含贾据10.9万元，涉案证据显示并表明：第一、马胜平再审所持贾据，仅为“收据存根”复印件，且无当时嘉园项目部会计张科盖章。第二、贾据10.9万元，贾怀义移交的嘉园项目部现金账并无记载，也无会计凭证证明该笔资金的具体用途。第三、本院（2012）华民初字第102号该三人合同纠纷案卷马胜平提供的证据中，“马胜平投资款”清单显示共9笔，第9笔载明“2011年11月（分）投资款109000.00元合计889000.00元整”。该清单表明，构成马胜平88.9万元投资款的第9笔为2011年11月的10.9万元。第四、该三人“退伙协议”明确载有潘腾龙、侯德山退还马胜平投资款88.9万元，双方支付款项相抵后，该项目的债权债务与马胜平无任何关系的内容。该协议表明，马胜平自愿退伙，其在该项目的投资已经清算，其与该项目互无债权债务。因而，马胜平持有无法与原件核对并与相应会计凭证印证的贾据复印件，与本院（2012）华民初字第102号案卷“马胜平投资款”清单、“退伙协议”内容相互矛盾，不能证明贾据载明的事实。
关于出纳移交清单、民事调解书及退伙协议载明的88.9万元，是否包含李据10.9万元，涉案证据显示并表明：第一、在恒发公司敦促马胜平落实资金的文件下发后，2011年11月3日，负责合伙期间建设资金筹措的马胜平向恒发公司银行账户存入“筹资款”11万元。因而该11万元应定性为，合伙人马胜平为开发华亭县嘉园小区安置工程房地产项目所筹集的建设资金。依资金性质，该11万元应属合伙财产。第二、恒发公司没有参与该三人之间的合伙事宜，不是涉案合伙关系的当事人。2012年5月30日，该11万元仍存于恒发公司银行账户。马胜平退伙并分割合伙财产时，该11万元应作为合伙时投入的财产，通过合伙各方一致、真实的意思表示，一并予以处理。第三、2012年5月31日，平凉中院民事调解书“以上协议，经征询华亭县恒发房地产开发有限责任公司，该公司法定代表人陈红光无异议”的表述，说明该合伙项目的挂靠单位恒发公司知晓并认可马胜平退伙及项目投资清算事宜。第四、恒发公司扣除马胜平借款1000元后，2012年6月21日开具10.9万元收款收据及2012年6月25日支付嘉苑安置小区工程款，明显迟于退伙协议、民事调解书及出纳移交清单产生之时。因而，恒发公司也无法证明李据形成过程，其李据与贾据是同一笔款项、李据属补做账目及平凉中院民事调解书确认的金额包括李据资金并已履行完毕之辩，也不能成立。
经分析比较涉案证据，本院认为，由出纳移交清单，推导溯及此前的民事调解书及最早产生的退伙协议，虽一致显示“马胜平投资款88.9万元”，但因涉案各方对于项目资金的运作不符合会计规范，前述证据均未附投资款明细清单，各方所持证据存疑，均不能证明贾据或者李据在退伙时已予处理，包含于退伙协议及此后的民事调解书、出纳移交清单相关内容之中。因而，涉案各方的证据具有对抗性且不能相互否定，各自主张的案件事实无法查明。根据证据制度及举证规则，马胜平应对其再审主张，承担举证责任；因前述证据不足以证明其事实主张，其再审诉请，不能获得支持。
基于前述分析研判，对双方其余证据及证人证言，不予认定。鉴此，本案案由应变更为房地产开发经营合同纠纷。本案原审认定该笔11万元投资款应在88.9万元之中，依民事诉讼一事不再理原则裁定驳回原告起诉，案件处理不当，应予纠正。
为保护当事人合法民事权益，依法规制合同及经营行为，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十三条、第三十三条规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）华民初字第203号民事裁定书。
二、驳回再审申请人马胜平的诉讼请求。
案件受理费4633元，由马胜平负担2316.5元，华亭县恒发房地产开发有限责任公司负担2316.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审判长 曹国玺
审判员 马万荣
审判员 程蕊霞
二〇一五年八月三日
书记员 赵丽蓉