甘肃省镇原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1027刑初92号
公诉机关镇原县人民检察院。
被告人张有明，2011年11月28日因犯贩卖毒品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年3月25日刑满释放。2013年9月30日因吸食毒品被镇原县公安局强制隔离戒毒二年。2016年3月16日因涉嫌贩卖毒品罪被镇原县公安局指定居所监视居住，同年3月18日被刑事拘留，3月26日被依法逮捕。现羁押于镇原县看守所。
辩护人常绪文，镇原县法律援助中心律师。
被告人张某某，2016年3月15日因涉嫌贩卖毒品罪被镇原县公安局刑事拘留，3月26日被依法逮捕。现羁押于镇原县看守所。
辩护人刘登位，甘肃良友律师事务所律师。
镇原县人民检察院以镇检公诉刑诉（2016）94号起诉书指控被告人张有明、张某某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。镇原县人民检察院检察员ＸＸ红出庭支持公诉，被告人张有明及辩护人常绪文、被告人张某某及辩护人刘登位到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张有明、张某某于2015年农历12月至2016年3月期间，先后多次向他人贩卖毒品。2016年3月15日，镇原县公安局禁毒大队民警抓获被告人张有明、张某某后，当场从被告人张某某身上查获白色粉末状物品一小包，经现场称重为1.39克，后经鉴定该白色粉末状物品内含有毒品海洛因成分，净重为0.43克。应依法追究被告人张有明、张某某贩卖毒品罪的刑事责任，并提供了书证、物证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及照片、被告人供述与辩解等证据在卷证实。
被告人张有明辩称，其未给徐某某出售过毒品，对公诉机关指控的其它犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
辩护人常绪文认为被告人张有明自始至终都表示未向徐某某出售过毒品，该起不能认定，且具有自愿认罪、主观恶性小等从轻情节，建议对其从轻处罚。
被告人张某某辩称，公诉机关指控的第4起不是贩卖毒品，而是与他人共同吸食毒品，对指控的其它犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
辩护人刘登位认为，公诉机关指控被告人张某某第3、4、5起贩卖毒品的事实不清、证据不足而不能认定，且该被告有自首、初犯等从宽情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人张有明、张某某于2015年农历12月至2016年3月期间，先后多次向他人贩卖毒品。
1、2016年2月的一天，涉毒人员徐某甲给被告人张有明打电话欲购买毒品，被告人张有明于当天下午在镇原县太平街道加油站附近的公路边，以200元钱的价格将一包毒品海洛因卖给了徐某甲。
2、2016年2月份的一天，涉毒人员徐某某给被告人张有明打电话欲购买毒品，被告人张有明于当天下午在镇原县城建筑公司附近的一家旅馆门前，将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了徐某某。
3、2016年3月10日，涉毒人员徐某甲再次给被告人张有明打电话欲购买海洛因，被告人张有明又在镇原县太平镇加油站附近的公路边将一包毒品海洛因以250元钱的价格卖给了徐某甲。
4、2015年农历12月份的一天，涉毒人员刘某某和被告人张某某在一起时，刘某某表示想购买毒品海洛因自己吸食，张某某便在其家附近的公路边将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了刘某某，刘某某当场未给张某某付钱，并说定几天后给被告人张某某归还一包毒品海洛因，无毒品时支付200元钱现金。
5、2015年农历12月份的一天，刘某某给张某某说欲再购买毒品海洛因自己吸食，被告人张某某又在其家附近的公路边将一包毒品海洛因卖给了刘某某，刘某某把随身携带的一部白色“金立”牌智能手机抵押给了被告人张某某。
6、2015年农历12月份的一天，被告人张有明打电话给被告人张某某欲购买毒品海洛因自己吸食，被告人张某某便开车至镇原县临泾乡包庄路口，将一包毒品海洛因以250元钱卖给了张有明，其中200元用于购买毒品海洛因，剩余50元钱作为被告人张某某的车费。
2016年3月14日，镇原县公安局禁毒大队民警在镇原县太平街道分别抓获了被告人张有明、张某某，并当场从被告人张某某身上查获白色粉末状物品一包，经现场称重为1.39克，后经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，该白色粉末状物品内含有毒品海洛因成分，其净重为0.43克。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1、辨认笔录及照片，证人徐某甲证言，被告人供述等证据，证明2016年2月的一天下午被告人张有明在镇原县太平街道加油站附近的公路边，以200元钱的价格将一包毒品海洛因卖给了涉毒人员徐某甲的事实。
2、辨认笔录及照片，证人徐某某证言，被告人供述等证据，证明2016年2月份的一天下午张有明在镇原县城建筑公司附近的一家旅馆门前，将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了涉毒人员徐某某的事实。
3、辨认笔录及照片，证人徐某甲证言，被告人供述等证据，证明2016年3月10日张有明又在镇原县太平镇加油站附近的公路边将一包毒品海洛因以250元钱的价格卖给了涉毒人员徐某甲的事实。
4、辨认笔录及照片，证人刘某某证言，被告人供述等证据，证明2015年农历12月份的一天被告人张某某在其家附近的公路边，将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了涉毒人员刘某某，刘某某当场未给张某某付钱，并说定几天后给被告人张某某归还一包毒品海洛因，无毒品时支付200元钱现金的事实。
5、物证“金立”智能手机，书证扣押决定书及清单，辨认笔录及照片，证人刘某某、王某某证言，被告人供述等证据，证明2015年农历12月份的一天张某某又在其家附近的公路边将一包毒品海洛因卖给了刘某某，刘某某把随身携带的一部白色“金立”智能手机抵押给了张某某的事实。
6、辨认笔录及照片，被告人张某某、张有明供述等证据，证明2015年农历12月的一天张某某开车至镇原县临泾乡包庄路口，将一包毒品海洛因以250元钱卖给了张有明的事实。
7、物证毒品（照片）、吸毒工具吸管，书证归案情况说明，鉴定意见，被告人供述等证据，证明2016年3月14日，镇原县公安局禁毒大队民警在镇原县太平街道分别抓获被告人张有明、张某某，并当场从被告人张某某身上查获一包净重为0.43克毒品海洛因的事实。
8、现场检测报告及照片，书证行政处罚决定书、社区戒毒决定书复印件，证人徐某甲、徐某某、刘某某证言，被告人供述等证据，证明被告人张有明、张某某和徐某甲、徐某某、刘某某均吸食毒品的事实。
9、书证人民法院刑事判决书、强制隔离戒毒决定书，被告人张有明的供述等证据，证明被告人张有明系累犯（毒品再犯），刑满释放后因吸食毒品被强制隔离戒毒二年的事实。
10、书证被告人户籍证明等证据，证实二被告人的基本情况。
上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，各证据之间相互印证，足以认定上述事实。
本院认为，被告人张有明、张某某多次向他人有偿转让毒品海洛因，妨害国家对毒品的管制秩序，危害人民群众身体健康，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人张有明、张某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。被告人张有明因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人张有明在侦查机关和公诉机关均供述给徐某某出售过毒品，且有徐某某的证言印证，故被告人张有明和辩护人常绪文关于被告人未给徐某某贩卖毒品、主观恶性小的辩解（辩护）意见不能成立，应不予采纳。被告人张某某两次给刘某某转让毒品虽未收到现金，但都有相应的对价，应认定为有偿转让毒品行为；公安机关经侦查发现张某某等人有贩毒行为后将其抓获，且当场从该张身上查获毒品海洛因，张某某并非因形迹可疑而遭盘问时自动交待犯罪事实，不能视为自动投案；张某某既贩亦吸，有再犯的危险，不宜适用缓刑；故被告人张某某和辩护人刘登位关于指控张某某给刘某某贩卖毒品事实不清、证据不足，张某某有自首情节、可适用缓刑的辩解（辩护）意见不能成立，应不予采纳。公诉机关提供的证据不足以证明被告人张某某参与了指控的第3起贩卖毒品犯罪，辩护人刘登位关于指控张某某给徐某甲贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见成立，应予以采纳。鉴于被告人张有明、张某某能当庭自愿认罪，可酌情惩处。从被告人张某某处扣押的手机、吸管系供犯罪所用的财物，应予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、四款、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人张有明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日（即自2016年3月18日起至2020年3月15日止）。
被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日（即自2016年3月15日起至2019年9月14日止）。
二、对随案移送的“金立”智能手机、吸管予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘永正
审 判 员 郝红梅
人民陪审员 刘 馨
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 赵 娜
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。