广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法岭民一初字第821号
原告：东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂。住所地：广东省东莞市大岭山镇矮岭冚村旱塘。组织机构代码为061467667。
投资人：杜艳华，该厂负责人。
委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，汉族，1979年7月14日出生，住云南省普洱市景东彝族自治县。
委托代理人：徐锋，广东今见律师事务所律师。
委托代理人：杨华，广东宏尚律师事务所律师。
原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂（以下简称“腾飞厂”）诉被告ＸＸ劳动争议一案，本院于2015年11月11日受理后，依法由审判员邝小敏适用简易程序独任审判，于2015年12月23日公开开庭进行了审理。原告腾飞厂的委托代理人彭选兵、被告ＸＸ的委托代理人杨华到庭参加了诉讼。原告腾飞厂与被告ＸＸ有调解意愿，请求本院给予双方15天庭外和解时间，该庭外和解时间不计入审限。本案现已审理终结。
原告腾飞厂诉称：ＸＸ于2014年6月30日入职腾飞厂，担任杂工，其每小时工资标准为9.5元，故ＸＸ每月正常工作时间的工资为1653元，应按照1653元/月的标准计算ＸＸ的工伤待遇。在劳动仲裁前，腾飞厂已向ＸＸ支付了工伤相关款项7000元。ＸＸ未能提交医疗机构建议其需要护理的证据，故ＸＸ无需护理。腾飞厂不服劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令：1.确认腾飞厂与ＸＸ的劳动关系已解除；2.腾飞厂支付ＸＸ一次性伤残补助金11571元、一次性工伤医疗补助金1653元、一次性伤残就业补助金6612元；3.腾飞厂支付ＸＸ停工留薪期工资608元；4.腾飞厂无需支付ＸＸ护理费801元；以上款项共计20444元，扣除腾飞厂已向ＸＸ支付的7000元，腾飞厂应支付ＸＸ13444元。
被告ＸＸ辩称：ＸＸ同意劳动仲裁裁决的结果。
经审理查明：
一、劳动者入职时间及任职职位：ＸＸ于2014年6月30日入职腾飞厂，担任生产部开料工。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：ＸＸ与腾飞厂未签订书面的劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：ＸＸ于2014年8月23日在工作中发生受伤事故，后被送至东莞市大岭山医院住院治疗，于2014年8月30日出院，出院医嘱建议全休30天。ＸＸ的受伤于2015年8月6日经东莞市社会保障局认定为工伤，于2015年8月13日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。ＸＸ自行垫付了劳动能力鉴定费436元，腾飞厂未向ＸＸ支付上述费用。ＸＸ主张腾飞厂未向其支付住院期间的伙食补助费，要求腾飞厂向其支付伙食补助费。ＸＸ主张在其受伤住院期间，腾飞厂未派人对其护理，实际上也没有人对其护理，ＸＸ的亲戚或朋友偶尔会到医院照顾ＸＸ，ＸＸ要求腾飞厂支付住院期间的护理费801元。腾飞厂主张ＸＸ未能提供相关证据证明其在住院期间需要护理，故腾飞厂无需支付ＸＸ护理费。腾飞厂主张其已安排人员护理ＸＸ，但未能提供证据证明。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：腾飞厂未为ＸＸ参加工伤保险投保。腾飞厂未向ＸＸ支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
五、双方解除劳动关系的时间及原因：ＸＸ与腾飞厂确认双方之间的劳动关系已解除。双方对于解除劳动关系的时间及原因存在争议。ＸＸ主张其以腾飞厂未为其缴纳社会保险及拒不支付工伤待遇为由，于2015年9月9日通过申请劳动仲裁的方式被迫与腾飞厂解除劳动关系。腾飞厂主张双方于2014年8月30日对加薪存在争议，ＸＸ口头向腾飞厂提出辞职，双方于2014年8月30日解除劳动关系。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资的情况：双方确认ＸＸ每天均需上班，每周一至周六上班11.5小时至12.5小时，每周日上班8小时。ＸＸ主张其受伤前月平均工资为3268元，并提交了2014年7月份考勤表作为证据。ＸＸ提交的2014年7月份考勤表记载ＸＸ该月的工资为3268元。腾飞厂确认2014年7月份考勤表的真实性。腾飞厂主张ＸＸ正常工作时间的工资是1653元/月，ＸＸ受伤前月平均工资为1653元，但未能提交证据证明。
ＸＸ受伤后一直未到腾飞厂上班。腾飞厂主张ＸＸ未能提交东莞市劳动能力鉴定委员会对ＸＸ医疗终结期的鉴定结果，依据医嘱建议全休30天，其主张ＸＸ的停工留薪期为2014年8月23日至2014年9月28日。ＸＸ主张其停工留薪期为2014年8月23日至2015年8月13日（评残之日），ＸＸ表示不申请东莞市劳动能力鉴定委员会对其医疗终结期进行鉴定。腾飞厂主张ＸＸ受伤后，其以借支的方式向ＸＸ支付了停工留薪期工资7000元，但未能提交证据证明。ＸＸ主张腾飞厂未向其支付停工留薪期工资。
七、劳动仲裁申诉请求：ＸＸ于2015年9月9日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.腾飞厂支付ＸＸ停工留薪期工资38610元；2.腾飞厂支付ＸＸ一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金3300元、一次性伤残就业补助金13200元；3.腾飞厂支付ＸＸ住院期间伙食补助费490元；4.腾飞厂支付ＸＸ住院期间护理费350元；5.腾飞厂支付ＸＸ解除劳动关系的经济补偿金1650元；6.腾飞厂支付ＸＸ伤残鉴定费436元；7.确认ＸＸ与腾飞厂解除劳动关系。
八、仲裁裁决结果：1.腾飞厂支付ＸＸ一次性伤残补助金22876元、一次性工伤医疗补助金3268元及一次性伤残就业补助金13072元；2.腾飞厂支付ＸＸ工伤停工留薪期间工资4140元；3.腾飞厂支付ＸＸ住院期间伙食补助费560元，护理费801元；4.腾飞厂支付ＸＸ劳动能力鉴定费436元；5.确认ＸＸ与腾飞厂的劳动关系已解除；6.驳回ＸＸ其他申诉请求。
以上事实，有腾飞厂提交的仲裁裁决书及送达回证、2014年7月份的考勤卡，ＸＸ提交的认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、出院记录、诊断证明书、鉴定费发票、2014年7月份的考勤卡，及双方当事人的陈述附卷为证。
本院认为：原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，应当按照相关法律规定履行各自的义务。双方确认ＸＸ与腾飞厂已解除事实劳动关系，本院予以确认。劳动仲裁裁决腾飞厂应向ＸＸ支付住院期间伙食补助费560元、劳动能力鉴定费436元，腾飞厂与ＸＸ未对上述仲裁裁决结果提起诉讼，应视为腾飞厂与ＸＸ同意上述仲裁裁决结果，故腾飞厂应向ＸＸ支付住院期间伙食补助费560元、劳动能力鉴定费436元。
本案的争议焦点为：一、腾飞厂应向ＸＸ支付的工伤待遇数额；二、腾飞厂应向ＸＸ支付的停工留薪期工资数额；三、腾飞厂是否应向ＸＸ支付住院期间的护理费。
关于焦点一。腾飞厂主张ＸＸ受伤前月平均工资为1653元，但未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对腾飞厂的该主张不予采信。ＸＸ主张其受伤前月平均工资为3268元，并提交了2014年7月份的考勤卡作为证据。腾飞厂确认2014年7月份的考勤卡的真实性，本院予以确认。根据2014年7月份的考勤卡记载ＸＸ该月上班31天工资为3268元，本院参考ＸＸ满勤月份2014年7月的工资3268元，酌定ＸＸ受伤前的月平均工资为3268元。因腾飞厂未依法为ＸＸ购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，以此产生的工伤保险待遇应由腾飞厂承担。结合ＸＸ的伤残等级为十级伤残及ＸＸ受伤后一直未回腾飞厂上班的情况，腾飞厂应向ＸＸ支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，腾飞厂应支付ＸＸ一次性伤残补助金22876元（3268元/月×7个月）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项的规定，腾飞厂应支付ＸＸ一次性工伤医疗补助金3268元（3268元/月×1个月）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，腾飞厂应支付ＸＸ一次性伤残就业补助金13072元（3268元/月×4个月）。
腾飞厂相关诉请中超出上述部分，本院不予支持。
关于焦点二。ＸＸ主张其停工留薪期为2014年8月23日至2015年8月13日，ＸＸ表示不申请东莞市劳动能力鉴定委员会对其医疗终结期进行鉴定，其应承担相应的不利后果，本院对ＸＸ的上述主张不予采纳。结合ＸＸ的受伤时间、住院治疗和出院医嘱情况，本院认定ＸＸ的停工留薪期为2014年8月23日至2014年9月29日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因ＸＸ停工留薪期间一直未回腾飞厂上班，故计算其停工留薪期工资待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。双方确认ＸＸ每天均需上班，每周一至周六上班11.5小时至12.5小时，每周日上班8小时，故本院酌定ＸＸ受伤前的平均工作时间是每月工作31天，每天工作11.5小时。结合焦点一关于ＸＸ受伤前的月平均工资为3268元/月的论述，具体可折算出ＸＸ的正常工作时间工资为1135.13元/月{3268元/月÷[21.75天/月×8小时/天+21.75天/月×（11.5小时/天8小时/天）×150%+（31天/月21.75天/月）×11.5小时/天×200%）]×21.75天/月×8小时/天}；但腾飞厂主张ＸＸ正常工作时间工资是1653元/月，属于其对自身权利的合法处分，本院予以准许，并认定ＸＸ的正常工作时间工资为1653元/月。故腾飞厂依法应向ＸＸ支付停工留薪期工资2077.7元（1653元÷31天×9天+1653元÷30天×29天）。腾飞厂主张其已通过借支的方式向ＸＸ支付了停工留薪期工资7000元，ＸＸ对此予以否认，腾飞厂亦未能提交证据证明，腾飞厂应承担举证不能的不利后果，本院对腾飞厂的该主张不予采信。腾飞厂相关诉请中超出上述部分，本院不予支持。
关于焦点三。腾飞厂主张在ＸＸ住院期间，其已派人对ＸＸ进行护理，但未能提供证据予以证明，本院对腾飞厂的该主张不予采信。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定“……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”，本案中，ＸＸ于2014年8月23日至2014年8月30日住院共8天，根据伤情需要一人护理，护理费参照2014年度东莞市职工月平均工资标准计算，腾飞厂应支付ＸＸ该期间护理费775元（3005元÷31天×8天）。ＸＸ在劳动仲裁阶段请求腾飞厂向其支付住院期间护理费350元，属于其对自身权利的合法处分，本院予以准许，故腾飞厂需向ＸＸ支付住院期间护理费350元。腾飞厂请求无需支付ＸＸ住院期间护理费，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂与被告ＸＸ之间的事实劳动关系已解除；
二、限原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂于本判决发生法律效力之日起三日内向被告ＸＸ支付一次性伤残补助金22876元、一次性工伤医疗补助金3268元和一次性伤残就业补助金13072元；
三、限原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂于本判决发生法律效力之日起三日内向被告ＸＸ支付停工留薪期工资2077.7元；
四、限原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂于本判决发生法律效力之日起三日内向被告ＸＸ支付住院期间护理费350元；
五、限原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂于本判决发生法律效力之日起三日内向被告ＸＸ支付住院期间伙食补助费560元、劳动能力鉴定费436元；
六、驳回原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为5元，由原告东莞市大岭山腾飞木制工艺品厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 邝小敏
二〇一六年二月十六日
书记员 陈婉华