广东省深圳市福田区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）深福法民一初字第3627号 原告深圳市xx集团有限公司，住所地深圳市南山区侨香路东方科技园华科大厦**厂房5-B10。 法定代表人刘纪龙，系该司董事长。 委托代理人周晓勇，广东银华律师事务所律师。 委托代理人黄大成，广东银华律师事务所实习律师。 被告梁xx，住址广东省深圳市福田区。 被告长春xx房地产开发有限公司，住所地长春市人民大街**。 法定代表人宋冶。 被告宋冶，住址长春市南关区。 原告深圳市xx集团有限公司诉被告梁xx、被告长春xx房地产开发有限公司、被告宋冶民间借贷纠纷一案，本院于2012年8月29日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2012年12月24日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人周晓勇、黄大成到庭参加诉讼，被告梁xx、被告长春xx房地产开发有限公司、被告宋冶经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，2009年12月28日，被告梁xx向原告申请借款，原告同意借款并于2009年12月28日交付500万元借款本金给被告梁xx，又于2010年1月26日交付50万元借款本金给被告梁xx。之后，被告梁xx又多次向原告借现金。2010年11月1日，被告梁xx和被告长春xx房地产开发有限公司共同出具一份《确认书》给原告，确认：已经收到上述借款550万元，并确认另截止2010年11月1日收到现金借款2210666元，并共欠原告借款合计7710666元，被告长春xx房地产开发有限公司对被告梁xx的借款提供担保，借款用于长春xx房地产开发有限公司对xx大厦项目的开发资金。同日，被告梁xx和被告长春xx房地产开发有限公司共同出具《还款计划》给原告，明确：截至2010年11月1日，共计欠款余额为7710666元，定于2011年1月30日还款100万元，于2011年2月28日前还款100万元，2011年3月31日前还款200万元，余款3710666元于2011年4月30日前还清，并约定如不能按期还款，愿意按逾期金额的5%每月支付违约金，被告长春xx房地产开发有限公司对被告梁xx借款债务提供担保，如有纠纷通过深圳市福田区人民法院管辖处理。在原告支付550万元借款给被告梁xx后，被告宋冶出具《承诺书》给原告，承诺负责偿还梁xx借款550万元的本金及利息。虽然被告同意自逾期之日起至清偿之日止按逾期金额的5%每月计算违约金，原告同意参照人民银行同期贷款利率四倍标准计算违约金至清偿之日。鉴于被告逾期未还本金、违约金，严重违约，故诉至法院，请求法院判令：1、被告梁xx立即偿还原告借款本金7710666元；2、被告梁xx以逾期金额为基数按照人民银行同期贷款利率四倍标准支付违约金至借款清偿之日止；3、被告长春xx房地产开发有限公司对被告梁xx借款债务承担连带清偿责任；4、被告宋冶对被告梁xx的借款550万元债务承担连带清偿责任；5、三被告承担本案的所有诉讼费用。 三被告均未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据或者进行答辩。 经审理查明，原告深圳市xx集团有限公司（原名称深圳市xx投资发展有限公司）于2009年12月28日，向深圳市天盛投资发展有限公司转账500万元；于2010年1月26日，向深圳市福田区佳顺鑫商行转账50万元。 2010年11月1日，被告梁xx和被告长春xx房地产开发有限公司（以下简称xx公司）共同向原告出具一份《确认书》，内载明：梁xx确认已委托深圳市天盛投资发展有限公司收取了原告借款500万元；委托深圳市福田区佳顺鑫商行收取了原告借款50万元；另截至2010年11月1日，收到原告现金2210666元，共计欠原告借款7716000元，此借款系梁xx借款用于xx公司对xx大厦项目的开发资金；梁xx和担保人xx公司对此欠款予以确认。梁xx和xx公司分别在《确认书》落款处签名和盖章确认。 2010年11月1日，梁xx和xx公司共同向原告出具一份《还款计划》，内载明：截至2010年11月1日，梁xx共计欠款余额为7710666元，定于2011年1月30日还款100万元，于2011年2月28日前还款100万元，2011年3月31日前还款200万元，余款3710666元于2011年4月30日前还清；如不能按期还款，逾期一个月愿意按逾期金额的5%支付违约金；xx公司对梁xx的借款及还款责任承担担保责任，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费及债权人实现债权的其他费用；担保期限为债权到期后的两年之内；如发生纠纷通过深圳市福田区人民法院管辖处理。梁xx和xx公司分别在《还款计划》落款处签名和盖章确认。 被告宋冶向原告出具一份《承诺书》，内载明：宋冶与刘纪龙于2011年5月25日签订了一份《借款合同》，由刘纪龙借给宋冶现金壹佰伍拾万元整。2009年12月，原告借款伍佰伍拾万元本金给梁xx。宋冶承诺：如宋冶或其找的投资方继续运作xx大厦项目，刘纪龙的借款1500000元及原告借给梁xx的5500000元本金及利息宋冶负责在xx大厦项目与新的投资方重新签订合作协议时一并偿还；并保证偿还给原告的欠款数额不低于10000000元。如xx大厦项目由原告找的投资方来运作，宋冶会积极配合。刘纪龙所借的1500000元作为原告应付宋冶的股权转让款或补偿款。宋冶在《承诺书》落款处捺印并签名确认。 原告以《承诺书》为依据，主张宋冶对梁xx的上述5500000元借款承担担保责任，并提供了吉林省长春市中级人民法院作出的（2011）长民四初字第22号民事判决书，该份判决书判决梁xx将xx公司100%股权返还给宋冶所有。原告庭审时陈述，上述民事判决书是宋冶转交给原告的，宋冶知道原告在本院起诉他，但认为该案尚在二审处理中，民事判决书尚未生效，其向原告偿还550万元的条件尚未成就，故未到法院应诉。原告确认上述民事判决书尚未发生法律效力。 在庭审中，法院责令原告限期提交两个收款人的证明和现金款项交付的具体经过和时间。原告庭后向本院出具了《情况说明》一份，原告关于现金交付的说明是：在2010年2月至2010年11月1日，梁xx多次向本公司借款，每次都出具借条，以现金支付，2010年11月1日，双方对帐计算出借款总数，为便于保管，同意以《确认书》、《还款计划》方式对总借款金额确认，并将之前的数十张借条撕毁。 在《情况说明》中，原告关于收款人的说明是：在借款时，梁xx称因长春xx项目开发融资涉及诉讼，因此不能将款项汇入自己及xx公司帐户，只能以现金或由其它单位代收。梁xx称深圳市天盛投资发展有限公司、深圳市福田区佳顺鑫商行是由梁xx实际控制。经查工商登记，梁xx持有深圳市天盛投资发展有限公司32%的股权，担任监事职务。 深圳市xx集团有限公司原名称深圳市xx投资发展有限公司，于2011年3月25日变更为现名称，成立于2007年7月17日，注册资本6000万元，有两个自然人股东和一个法人股东。 上述事实，有本案原告提供的证据以及庭审笔录予以证实。 本院认为，民间借贷合同具有实践性特点，主张借贷关系的成立，需要证明借贷合意及款项交付事实的存在。本案中，原告主张被告梁xx的借款金额为《还款计划》及《确认书》中载明的7710666元，但原告只提交了550万元的转账凭证，未能提交另外2210666元的交付证据，被告梁xx亦未到庭应诉确认。在此情形下，本院认为，鉴于原告主张的现金借款数额较大，仅依据《还款计划》及《确认书》中关于现金交付的记载，不足以认定借款的实际发生金额，而应结合原告自身情况、交易习惯及证人证言等证据来综合判断原告主张的现金借款金额是否确实发生。 首先，本案原告系成立于2007年的有限责任公司，有三名股东。我国《公司法》第一百六十四条规定，“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”因此，原告在其经营交易中支付的款项依法均应在公司的财务会计账簿中有所体现。现原告主张向梁xx交付了2210666元的现金，但并没有提交该笔款来源和支出的会计凭证予以证实，不符合有关法律规定。其次，在原告向本院提交的《情况说明》中，原告关于现金交付的说明也未提供相关证据予以证实。作为一个公司，原告主张分多次向梁xx交付现金而未有任何资金来源和资金交付的证据予以证明，并不符合公司在经营交易中的惯常做法，而本案所涉的另两笔款，原告均是通过银行转账方式支付。第三，本案另一被告宋冶在其出具的《承诺书》中明确陈述，“2009年12月，深圳市xx集团有限公司（原深圳市xx投资发展有限公司）借款伍佰伍拾万元本金给梁xx。”因此，作为梁xx向原告借款的保证人，宋冶认为本案所涉借款金额的本金为550万元。 基于以上理由，本院认为，原告主张其向梁xx交付了现金2210666元，依据不足，不予采信，本院认定梁xx向原告借款的金额为550万元。对该借款金额，梁xx未能按约偿还，原告要求其偿还并承担违约责任，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约责任，《还款计划》约定了还款日期以及逾期未还款按每月5%支付违约金。原告主张根据《还款计划》中的还款日期确定违约金的起算时间，不违反法律规定，本院予以确认。关于违约金的计算标准，《还款计划》中约定的每月5%的违约金较高，原告自愿按照中国人民银行同期贷款利率的四倍来计算每月违约金，符合法律规定，本院予以确认。因此，梁xx应当按照本院认定的借款金额，依据《还款计划》的相关约定支付违约金。即分别以100万元、100万元、200万元、150万元为本金，分别自2011年2月1日、2011年3月1日、2011年4月1日、2011年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，均计至本判决确定的应还款之日止。 根据被告xx公司与梁xx共同出具的《确认书》以及《还款计划》，xx公司自愿对梁xx的借款债务承担担保责任，此担保责任系保证担保。因xx公司未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故xx公司应对梁xx在本案确定的应偿还债务承担连带清偿责任。 根据被告宋冶在其出具的《承诺书》中的承诺，“宋冶或其找的投资方继续运作xx大厦项目”和“在xx大厦项目与新的投资方重新签订合作协议时”是宋冶对梁xx借款550万元的债务承担担保责任的前提条件。原告提供的证据民事判决书尚未生效，也未证明就xx大厦项目已经重新签订合作协议，故原告在本案要求宋冶对梁xx的550万元借款承担保证责任，事实依据不足，本院不予支持。 三被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对进行答辩及提交有利证据的诉讼权利的放弃。 综上所述，对原告诉讼请求中依法能够成立的，本院予以支持，依据不足的，本院予以驳回，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告梁xx应当自本判决生效之日起十日内向原告深圳市xx集团有限公司偿还借款550万元及违约金（违约金分别以100万元、100万元、200万元、150万元为本金，分别自2011年2月1日、2011年3月1日、2011年4月1日、2011年5月1日起，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，计至本判决确定的应还款之日止）； 二、被告长春xx房地产开发有限公司对被告梁xx应偿还的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告深圳市xx集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费68494元（原告已预交），由被告梁xx和被告长春xx房地产开发有限公司共同负担50000元，原告负担18494元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 雷  桂  森 人民陪审员 陈  艳  芬 人民陪审员 李  宏  新 二〇一三年一月十六日 书 记 员 李淑蓉（代）