河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2935号
上诉人（原审原告）：张雪静，女，汉族，1981年10月11日出生，住浉河区。
委托代理人：张葛，河南以德律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：张丽，女，汉族，1975年9月14日出生，住浉河区。
上诉人（原审被告）：丁清儒，男，汉族，1974年10月4日出生，住浉河区。
二上诉人共同委托代理人：时新建，河南以德律师事务所律师。一般代理。
第三人：河南宝峰房地产营销策划有限公司。住所：信阳市羊山新区新三路惠丰苑小区*号楼*层***号。
法定代表人：刘国刚，系公司总经理。
上诉人张雪静因与上诉人张丽、丁清儒房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张雪静及代理人张葛和上诉人张丽及代理人时新建到庭参加了诉讼，第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张雪静起诉称：2017年7月17日，其与张丽、丁清儒及第三人河南宝峰房地产营销策划有限公司签订《房屋买卖（转让）合同》和《居间服务合同》。根据《房屋买卖（转让）合同》第五条约定“产权过户需在银行贷款审批通过后五日内；在丙方权证人员的协助下携带相关资料原件向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记”；第九条约定违约责任（一）甲方若出现下列情况之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权书面通知的方式解除房屋买卖合同：1、甲方提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效、导致乙方无法取得房屋所有权证的；3、逾期履行本合同第四条、第五条约定的义务超过十五日的；甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应当在违约行为发生之日起十五日内，退还乙方已付的定金及按该房屋总价款的20%向乙方支付违约金，丙方已收取的所有费用不予退还，由甲方直接赔付给乙方。”合同签订后，原告积极履行合同义务，按照约定向被告支付了定金贰万元整，并向银行申请贷款，在2017年8月7日通过银行贷款审批。但当原告多次要求被告按照合同约定办理产权过户时，却被告知因为被告张丽夫妻二人以房屋出售价格低为由不肯配合原告及第三人办理相关手续。此后原告多次与被告进行协商，提出解除合同双倍返还定金，可被告在收下定金贰万元后却故意在收条上将合同约定的定金写成“订金”并以此为由不同意双倍返还，至此原告才发觉被告的欺诈行为。同时被告告知原告其不会按照合同第六条房屋交付第（五）项的约定将户口迁出，这也导致原告购买房屋给孩子落户在该房产所在学区的目的无法实现。另外，原告在签订《房屋买卖（转让）合同》后本想着能够及时入住所购房屋，故而放弃了廉租房的续租，但由于被告的违约导致原告只能从市场上租房且房租大幅度上涨，给原告造成了经济损失和负担。综上所述，原告认为被告张丽夫妻二人的行为已构成根本性违约，应按照合同约定承担违约责任，另外根据《居间服务合同》，居间费用应由违约方承担。同时由于二被告的违约，导致原告受到房租上涨的损失应由被告承担。请求人民法院判决：一、解除原被告之间签订的《房屋买卖（转让）合同》；二、判令被告张丽和丁清儒夫妻二人返还原告支付的定金人民币贰万元整（￥20000.00元）并支付原告违约金人民币伍万元整（￥50000.00元）；三、判令居间服务费人民币柒仟伍佰元整（￥7500.00元）由二被告承担并赔偿原告租房损失壹万元整（￥10000.00元）；四、本案诉讼费由被告承担。
张丽、丁清儒答辩均称：1、原告搬家及租房属其个人意愿和行为，与其没有关系，不应承担其原告租房的费用；2、购房协议是三方共同签订的，在签订购房协议时，其已说明房屋只有房产证无土地证。在签订购房协议当天其提供了房产证原件、身份证复印件、结婚证复印件，并协助办理银行贷款的面签，还于当天把以上证件交与中介公司，便于办理房屋过户手续。因在办理过户手续期间，房屋土地需要“落宗”，导致房屋无法办理过户手续。因此不应认定违约；3、在第二次法院协商时，其同意对方在暂时办理不了过户手续期间，解除现购房协议，退还对方2万元订金，暂时将房屋租赁原告居住，但原告要以每月300元的价格连续租赁三年，以此达到长期霸占该房屋目的。对此，请求法院：解除三方签订的购房协议，并退还张雪静2万元订金。
河南宝峰房地产营销策划有限公司答辩称：这个事是不动产登记局的事情，因无土地使用证而办理不了房屋过户，系政府政策而办不了房屋过户，原告要么等，要么退定金。
原审查明：2017年7月17日，原被告双方及第三人三方共同签订《房屋买卖（转让）合同》一份，合同售房人张丽（简称甲方），购房人张雪静（简称乙方）。经纪方河南宝峰房地产营销策划有限公司（简称丙方），合同第一条：房屋基本情况1、甲方所售房屋坐落位置：申城大道西市政管理处院内。该房屋产权证号：00××16；户型：2室2厅1厨1卫；楼层：6层；面积：90.61平方米；规划用途：住宅；装修情况：简装。备注：房产证在手。第二条：成交价格1、甲、乙双方协商后的实际转让成交价格为：共计人民币贰拾伍万元整【￥：250000.00】。第三条：交易购房定金及交房保证金说明乙方应向甲方支付的购房定金为人民币贰万元整（￥：20000.00）.甲乙双方一致同意，避免后期产生不必要的物业水电等未结手续纠纷，乙方从本协议约定的购房款中留存人民币壹万元整（￥：10000.00）作为交房保证金交给丙方代为保管，该交房保证金于甲乙双方办理物业交割交房当日由乙方确定无异议后由丙方转交给甲方。第四条：付款方式甲乙双方约定采取商业银行按揭贷款：甲乙丙共同商量约定自签订本合同之日起3日内，甲乙双方积极配合丙方向贷款机构提交贷款申请的所需资料，并配合贷款机构进行调查、审查和审批等手续，乙方贷款的具体金额以商业银行确定的金额为准。乙方应于过户访日付给甲方首付款人民币陆万元整（￥：60000.00）（含签订合同当日乙方向甲方支付的购房定金￥：20000.00，以及乙方留存在丙方处的交房保证金￥：10000.00）；乙方承诺在可以取得属于乙方产权的新证当日内积极配合丙方办理房产抵押签字手续，剩余房款人民币壹拾玖万元整（￥：190000.00）由贷款机构房款的当日一次性直接打入甲方账户中。甲乙双方约定的其他支付房款方式及流程约定：甲乙双方一致约定银行贷款额为贰拾伍万元整，由丙方代收后由丙方代付尾款壹拾玖万元给甲方，余下陆万元整退回乙方。第五条：产权过户（一）商业按揭贷款：需在银行贷款审批通过后五日内；在丙方权证人员的协助下携带相关资料原件向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记。（二）甲乙双方达成一致意见办理产权过户给乙方所产生的一切所需费用由乙方承担，甲乙双方应互相配合丙方积极提供相关资料及协助其税费的缴纳。（按有关规定，需缴纳：1、契税；2、增值税及附加3、个人所得税；4、手续费；5、工本及测绘费；6、评估费；7、抵押登记费；其他费用：以实际发生的缴费为准。）（三）在房地产权过户未办理完毕前，如遇规划拆迁，甲方应积极协助乙方办理相关拆迁手续，有关拆迁安置补偿的权利和义务均归乙方享有和承担。第六条：房屋交付（一）甲方应于收到全部房款后两个月内腾出该房屋，交付给乙方占有、使用，并移交该房屋房门钥匙，作为房屋转移占有的标志，该房屋固定设施不可移除破坏。（二）该房屋交付时，甲乙双方应共同对附随该房屋一并转让的设施、设备及装饰装修情况进行清点查验，并办理书面交接手续。（三）交付日前，房屋所产生的水、电、有线电视、通讯、物业等各项费用由甲方承担，应在房屋交付前结清；以上费用的付款凭证交乙方查验，如有未清事项，乙方有权从交房保证金中直接抵扣上述欠费。交付日后所产生费用由乙方承担。（四）房屋风险责任自房屋交付之日起转移给乙方承担。（五）甲方应将落户于该房屋的户籍关系迁出。第九条：违约责任（一）甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权书面通知的方式解除房屋买卖合同：1、甲方提供给的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效、导致乙方无法取得房屋所有权证的；2、该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；3、逾期履行本合同第四条，第五条约定的义务超过十五日的、、、、、、甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应当在违约行为发生之日起十五日内，退还乙方已付的定金及按该房屋总价款的20%向乙方支付违约金，丙方已收取的所有服务费用不予退还，由甲方直接赔付给乙方。同日，三方签订《居间服务合同》，甲方：张丽乙方：张雪静丙方：河南宝峰房地产营销策划有限公司，该合同第二条约定居间服务费为柒千五百元整，由乙方承担，应于签订本合同当日付清。合同第三条服务及违约责任第3款在居间服务中，丙方因工作疏漏，遗失甲、乙双方的相关文件，丙方需承担补办手续费。甲方或乙方违反合同约定，导致丙方不能继续履行义务，丙方不能承担责任，且丙方有权收取本合同约定的居间代理费，无需退还，如支付费用方为守约方，可向违约方追偿该笔费用。合同签订后原告直接支付被告2万元定金。2017年7月17日张丽出具收条一份，内容为：“今收到张雪静购我市政管理处院内一单元六楼右户房屋订金2万元。”2017年8月7日原告通过银行面签。后因被告房屋手续不全等原因，致使房屋一直未能办理过户手续，居间费7500元，原告并未支付。
以上事实，原审采信的证据有：原、被告提供的《房屋买卖（转让）合同》、《居间服务合同》、收条、信息截屏及庭审笔录等证据予以证实。
原审认为，原、被告及居间人之间基于平等、自愿、真实的前提下于2017年7月17日签订《房屋买卖（转让）合同》，合同明确约定逾期履行本合同第四条、第五条约定的义务超过十五日的，属于根本违约。根据相关证据表明，由于被告提供房屋资料欠缺，房屋至今无法办理不动产证，导致无法给原告过户，合同无法履行，二被告已构成根本违约。现原告诉请解除原、被告之间签订的《房屋买卖（转让）合同》，予以支持。原告诉请二被告返还原告支付的定金人民币贰万元及违约金五万元，根据相关法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，根据本案实际情况，被告已构成违约，双方合同已无法履行，酌定适用定金条款，酌定二被告应双倍返还原告缴纳的定金，即共4万元。因租房子是原告生活需要，不能因房屋买卖合同无法履行就要被告承担其租房的损失，且原告有遇见风险的可能性，不能以此作为期待可能性，且双倍返还定金已弥补原告方损失，对上述诉请，不予支持。本案审理的是房屋买卖合同，原告主张居间费由被告负担与本案不属于同一法律关系，不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，据此判决：（一）解除原告张雪静与被告张丽、被告丁清儒之间签订的《房屋买卖（转让）合同》；（二）被告张丽、被告丁清儒于本判决书生效后十五日内共同双倍返还原告张雪静支付的定金，即4万元；（三）驳回原告张雪静的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费1988元，减半收取994元，由原告张雪静负担594元，由被告张丽、丁清儒共同承担400元。
上诉人张雪静不服上述判决，提起上诉称：其一，其起诉适用违约金而非定金罚则，原审判决适用定金罚错误；其二，原审判决未支持居间服务费不当。
上诉人张丽、丁清儒不服上述判决，提起上诉称：其未构成根本违约，原审适用定金罚则不当。
二审中，上诉人张丽、丁清儒向法庭出示一份新证据：河南宝峰房地产营销策划有限公司证明中介费7500元未履行。上诉人张丽和上诉人张雪静均证明该中介费7500元未实际履行。上诉人张雪静未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相一致。
本院认为，本案争议焦点：一是张丽、丁清儒是否构成根本违约；二是本案适用违约金还是定金条款。针对第一个焦点问题。经查：上诉人张丽、丁清儒向上诉人张雪静出售涉案房屋时未告知该房屋未有土地使用证和不能办理房屋过户等情况，且后因政府政策调整可办理房产过户手续时，又明确表示不再履行买卖合同，导致双方签订的房屋买卖合同不能履行，根据合同约定，张丽、丁清儒上述行为构成根本违约。故上诉人张丽、丁清儒“其未构成根本违约”的理由不成立，本院不予采纳；针对第二个焦点问题。经查：因张丽、丁清儒已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，应当赔偿张雪静的经济损失。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，张雪静可以选择适用违约金或者定金条款。而张雪静在一审起诉时选择适用违约金定条款，而一审在未征求原告改变其诉讼请求的情况下，依职权变更原告诉讼请求，适用定金条款并判决，系适用法律错误，应予以纠正。故上诉人张雪静、张丽、丁清儒“原审适用定金罚则不当”的理由成立，本院予以采纳；关于上诉人张雪静“原审判决未支持居间服务费不当”的理由。经查，该居间服务费未实际发生，且双方合同明确约定该居间服务费由违约方承担，本案系张丽、丁清儒违约，应由张丽、丁清儒向第三人支付居间服务费，上诉人张雪静主张居间服务费无法律依据而不予支持。故上诉人张雪静该上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果部分不当，本院予以纠正和改判。鉴于双方约定违约金过分高于造成的实际损失，可适当予以减少。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初1658号民事判决第一、三项判决。即：“（一）解除原告张雪静与被告张丽、丁清儒之间签订的《房屋买卖（转让）合同》；（三）驳回原告张雪静的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初1658号民事判决第二项判决。即：“（二）被告张丽、丁清儒于本判决书生效后十五日内共同双倍返还原告张雪静支付的定金，即4万元”；
三、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初1658号民事判决第二项为“张丽、丁清儒于判决生效之日起十五内返还张雪静定金贰万元和支付违约金贰万元”。
一审案件受理费994元和二审案件受理费1988元均由上诉人张丽、丁清儒负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 汪 涛
审判员 李 彬
二〇一八年七月二十六日
书记员 刘 唱