广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第439号
上诉人（原审被告）刘秉怡，男，汉族，1947年5月12日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人刘海池，男，汉族，1980年10月22日出生，住广东省佛山市三水区，系刘秉怡儿子。
委托代理人何淑宜，女，汉族，1987年7月18日出生，住广东省佛山市南海区，系刘秉怡儿媳。
被上诉人（原审原告）梁家杰，男，汉族，1985年10月9日出生，住广东省佛山市三水区。系原佛山市三水区白坭镇领航者电脑店的经营者。
委托代理人蔡奋峰，广东华生律师事务所律师。
上诉人刘秉怡因与被上诉人梁家杰劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2012）佛三法西民初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原佛山市三水区白坭镇领航者电脑店与刘剑池不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由梁家杰负担。
上诉人刘秉怡不服原审判决，向本院提起上诉称：1.梁家杰承租场地在先，刘剑池入职在后，不符合合伙经营的常理。若存在合伙关系，按照交易习惯，双方在开业前就应该签订合作协议，即使没有合作协议，双方在达成口头协议后应该在相同的时间共同经营而不是相隔这么长的时间。原审法院认定双方之间存在合伙关系是不符合常理的。2.刘剑池只拥有分红却不承担亏损，显然不符合合伙的性质，所谓的分红很可能只是一种员工福利。原审法院仅凭一份利润分成表而认定存在合伙关系，证据不足。如果亏损而无利润可分，但却没有合伙人的亏损确认。作为两个平等主体，应该存在需刘剑池承担亏损的情况。因此，这反而符合员工福利而非合伙的形式。另外，被上诉人已经明确承认刘剑池在其注册的领航者电脑店工作，若其无法提供足够的证据证明存在合伙关系，则应该与刘剑池存在劳动关系。3.刘秉怡对鉴定结果存在合理怀疑。鉴定报告中用于比照的《中信银行信用卡申请表》的第二页中“银行专用栏”中写着“上门推广”。刘秉怡认为会存在梁家杰代为办理信用卡套取资金用于经营，而推广人员为完成业务额而由梁家杰代为签字办理信用卡。而刘剑池只是员工，如果梁家杰承诺替其还款也没有觉得不妥，所以信用卡一直沿用至今。刘秉怡因鉴定时无法看到鉴定表，无法发现瑕疵，所以对鉴定结果存在合理怀疑。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人梁家杰答辩称：1.梁家杰与刘剑池曾是同事关系，于2010年底辞职后开店。因双方关系密切，口头约定梁家杰以现金及技术出资占70％的股份，刘剑池以技术出资占30％的股份，利润分成及亏损分担按所占股份分配。在办理工商营业执照时，又因梁家杰投入较大，所以梁家杰与刘剑池一致同意以梁家杰的名义领取个体工商户的营业执照。证明双方之间是合伙关系的证据有利润分成表和证人证言等证据证实。2.关于利润分成表，“分成利润30％”不能理解为工资中的提成，因为员工的提成不可能占到公司总利润的30％，如果是工资的话，通过银行流水可知，刘剑池的工资不可能不定时和不定额，甚至比最低工资标准还低。3.关于佛山市三水区白坭镇领航者电脑店（以下简称领航者电脑店）的法律性质。小型的电脑店出于税务和操作简便的原因，绝大部分都注册为个体工商户而不是注册为有限公司和合伙企业，本案不能简单的以外部的登记性质来否认内部合伙的事实。4.从一审法院调取的刘剑池“信用卡申请表”可以看出，刘剑池在“您的联系人资料”一栏处填写了其与梁家杰的关系为“朋友”，在“您的职业资料”一栏处填写了刘剑池在广州麦金数码有限公司工作，且为技术员。从银行流水清单也可以看出，刘剑池多次汇款给梁家杰。上述情况表明刘剑池与梁家杰之间存在合伙关系而非劳动关系，请求二审法院维持原判。
二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：2007年8月8日，刘剑池在中信银行信用卡（个人卡）申请表上有关申请人的基本资料，刘剑池填写的工作单位是“广州麦金数码有限公司”，任职部门是“技术部”，岗位名称是“技术员”，紧急联系人是“梁家杰（朋友关系）”，刘剑池在主卡申请人签名处进行了签名。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。本案二审争议的焦点为，刘剑池与领航者电脑店之间是否存在劳动关系。
关于劳动关系的认定，首先，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其次，若用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。因此，根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，由用人单位给付劳动报酬。
本案中，第一，因刘秉怡在二审诉讼中未提供新的证据，根据刘秉怡在原审诉讼中提交的申通快递单两份、工商登记资料一份、常住人口登记卡（复印件）和佛山市三水区白坭镇岗头村委会出具的证明各一份、中信银行信用卡一份、刘剑池毕业证书一本、银行账号交易明细表（复印件）、手机短信摘录（打印件）一份、交通事故认定书（复印件）一份等8组证据。经审查，上述证据中，工商登记资料一份、常住人口登记卡（复印件）和佛山市三水区白坭镇岗头村委会出具的证明各一份、刘剑池毕业证书一本这三组证据只能证明领航者电脑店的工商登记资料信息、刘秉怡与刘剑池是父子关系等个人信息以及刘剑池所学专业等事实，不能证明刘剑池与领航者电脑店之间存在劳动关系；申通快递单两份只能证明刘剑池收发快递的事实，中信银行信用卡一份只能证明刘剑池申领了中信银行信用卡的事实，而交通事故认定书（复印件）一份，只能证明刘剑池发生交通事故时驾驶的车辆所有人为梁家杰，这三组证据也均不能证明刘剑池与领航者电脑店之间存在劳动关系；对于银行账号交易明细表（复印件），因刘秉怡在原审诉讼中并未提供加盖公章的原件予以核对且梁家杰不予确认，原审法院不予采信，处理正确。对于手机短信摘录（打印件）一份，只能反映刘剑池与梁家杰之间的部分工作上沟通的内容，也不能证明刘剑池与领航者电脑店之间存在劳动关系。因此，刘秉怡在原审诉讼中提交的证据均不足以证明刘剑池与领航者电脑店之间存在劳动关系，刘秉怡应承担举证不能的不利后果。第二，在原审诉讼中，根据上诉人刘秉怡的申请，原审法院依法委托广东天正司法鉴定中心对梁家杰提供的《领航者电脑每月利润分成表》收款日期为6月10日“刘剑池”的签名进行笔迹鉴定，鉴定意见为上述签名与指定样本上的“刘剑池”签名是同一人笔迹。对此，刘秉怡在二审诉讼中认为可能存在梁家杰代为办理信用卡套取资金用于经营，由梁家杰代为签字办理信用卡，以对一审法院的笔迹鉴定结果存在合理怀疑为由，要求以刘剑池身份证领取申请表上的签名为准，对《领航者电脑每月利润分成表》收款日期为6月10日“刘剑池”的签名重新进行笔迹鉴定。经查，刘剑池的中信银行信用卡开办于2007年8月，刘剑池填写的工作单位是“广州麦金数码有限公司”，任职部门是“技术部”，岗位名称是“技术员”，紧急联系人是“梁家杰（朋友关系）”。领航者电脑店开办于2010年底，而信用卡开办于2007年，故刘秉怡上诉认为可能存在梁家杰代刘剑池代签字办理信用卡，以套取资金用于经营，因欠缺理据，本院不予采纳。原审法院在委托广东天正司法鉴定中心对《领航者电脑每月利润分成表》收款日期为6月10日“刘剑池”的签名进行笔迹鉴定之前，刘秉怡的代理人刘海池已同意一审法院依职权调取刘剑池在中信银行信用卡开卡资料的签名作为笔迹鉴定样本，且在一审诉讼中对鉴定意见书进行质证时，代理人刘海池亦表示对鉴定结论的真实性、合法性及关联性均表示没有异议。刘秉怡在二审诉讼中主张对鉴定结论产生怀疑，但又没有提供相应证据，故本院对刘秉怡的鉴定异议及二审诉讼中要求重新鉴定的申请不予采纳。第三，根据被上诉人梁家杰在原审诉讼中提交的有刘剑池签名确认的《2012领航者电脑每月利润分成表》及原审法院依职权调取的刘剑池在中国建设银行账户交易流水清单等证据，一方面，根据刘剑池与梁家杰发生账目往来的中国建设银行账户交易流水清单反映，双方均有不定期、不固定数额的款项转账往来；另一方面，根据刘剑池签名确认的《2012领航者电脑每月利润分成表》，反映出梁家杰与刘剑池之间按70%和30%的利润分成情况，与梁家杰主张的利润分成以及亏损按所占股份分配相互吻合。综上，原审判决认定原领航者电脑店与刘剑池不存在劳动关系，认定正确，本院依法予以确认。本案中，刘秉怡上诉认为，梁家杰承租场地在先，刘剑池入职在后，不符合合伙经营的常理，并且刘剑池只拥有分红却不承担亏损，显然不符合合伙的性质，所谓的分红很可能只是一种员工福利。对此，因承租场地先后与是否是合伙经营事实没有必然的逻辑联系，并且，上诉人刘秉怡没有举证证明领航者电脑店在经营过程中存在亏损，则刘剑池无必须承担经营亏损的事实基础。另外，根据《领航者电脑每月利润分成表》显示，刘剑池在2012年2月至6月期间，每月均收取了金额不等的经营利润分成，刘秉怡没有举证证明领航者电脑店曾向刘剑池发放了工资，在刘剑池没有获取工资的情况下将利润分成理解为员工福利，欠缺理据。并且，如前所述，根据刘剑池与梁家杰发生账目往来的中国建设银行账户交易流水清单反映，双方均有不定期、不固定数额的款项转账往来，刘秉怡也未提供证据证明领航者电脑店有向刘剑池支付具有周期性工资的事实，故对刘秉怡上述主张，本院不予采纳，对其撤销原审判决的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘秉怡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 陈智扬
代理审判员 黄健晖
二〇一四年六月十八日
书 记 员 林敏莉