湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1683号
上诉人(原审被告，反诉原告)：湖北省鑫祥隆置业有限公司，住所地：黄冈市黄州区。
法定代表人：孙黄克，职务：执行董事。
被上诉人(原审原告，反诉被�)：武汉屈臣氏个人用品商店有限公司，住所地武汉市汉阳区。
法定代表人：倪文玲，职务：董事长。
委托诉讼代理人，何永乐、夏振，湖北文赤壁律师事务所律师。
上诉人湖北省鑫祥隆置业有限公司（以下简称鑫祥隆公司）因与被上诉人武汉屈臣氏个人用品商店有限公司（以下简称屈臣氏）租赁合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂黄州民初字第1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫祥隆公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、租赁合同的特别条款应予变更或解除。上诉人与被上诉人在合同中特别约定开业率80%以上六个知名品牌全部于本商场开业，对上诉人明显不公平，且不能实现合同目的，应予变更或解�。2、原审认定上诉人单方违约解除合同明显错误。由于合同履行出现严重不公平结果，上诉人多次要求变更合同内容均被拒绝，上诉人遂向被上诉人送达解除合同通知书，被上诉人于2015年9月15日主动退场，视为同意解除合同，故双方的租赁合同已经实际解除。3、原审认定解除合同的责任归于上诉人有误。双方签订合同后，因无法预见经济疲软，市场出现衰退，商户退租严重，上诉人努力仍无法满足合同约定开业率80%、六家知名品牌全部于本商场开业的条件，并不是出于上诉人的故意或过失行为。4、上诉人不应承担解除合同造成的损失，上诉人承担过多的义务，且被上诉人在履行过程中已经获利，造成合同解除结果，应由被上诉人承担全部责任。5、上诉人反诉请求应予支持。合同解除的过错在于被上诉人，上诉人主张房屋租金应得到人民法院的支持。
屈臣氏辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
屈臣氏向一审法院起诉请求：1、判令鑫祥隆公司赔偿因其违约行为造成的损失共计1448480.43元人民币。包括：装修损失579277.71元，固定资产损失226944.18元；装修拆除费用30000元，可得利益损失612258.54元；2、依法判令鑫祥隆公司返还履约保证金50000元，并支付迟延返还期间的违约金116000元（该违约金的实际数额应从2015年9月22日计算至实际支付之日止）；3、由鑫祥隆公司承担本案的一切诉讼费用及鉴定费。
鑫祥隆公司向一审法院反诉请求：1、判令屈臣氏支付2015年8月至9月期间的房屋租金6万元；2、反诉费用由屈臣氏承担。
一审法院认定事实：2013年9月16日，屈臣氏与鑫祥隆公司签订一份《场地租赁合同》，约定由屈臣氏（乙方）承租鑫祥隆公司（甲方）位于黄冈市××街××楼×�一部分；租赁期限15年；乙方按商店营业额的百分比抽成向甲方支付租金；乙方须向甲方交纳5万元履约保证金，甲方迟延返还履约保证金，则按每天500元向乙方支付违约金；甲方再违反合同的规定致使乙方不能正常营业或权益受实际损害时，乙方有权提前终止合同，甲方须赔偿乙方因此造成的损失。并特别约定：建筑物1号楼及2号楼范围之内业已开业店铺之建筑面积之和与全部店铺建筑面积总和之比达百分之八十或以上，倘或本商场开业率不及合同约定之比例，甲方于此赋予乙方免付开业率未达合同约定期间之租金之权利，直至开业率达本合同约定之比例并经双方确认确属合乎本合同约定之情状之日止，而无论乙方商店是否业已开业；85°C、王子鞋城等几家知名品牌已全部于本商场开业，乃乙方履行本合同义务之前提条件。屈臣氏租赁期间，该商铺开业率一直未达�百分之八十，约定的品牌商铺也未在商场开业，屈臣氏一直未向鑫祥隆公司交纳租金。合同签订后，屈臣氏于2013年12月5日向鑫祥隆公司交纳50000元履约保证金。后鑫祥隆公司要求屈臣氏交纳租金，但因一直无法达到合同约定的支付租金的条件“开业率达到约定比例”或“知名品牌全部已在本商场开业”，屈臣氏拒绝向鑫祥隆公司交纳租金，故鑫祥隆公司于2015年8月6日起多次通知屈臣氏要求终止履行该合同，并要求屈臣氏离场。屈臣氏于2015年9月15日退场。该事实有双方签订的《场地租赁合同》、双方往来的函件以及庭审陈述为证，双方对该事实均无异议。
2015年11月4日屈臣氏与武汉市固美建筑装饰工程有限公司（以下简称固美公司）签订一份《改造工程合同书》，约定由固美公司承保屈臣氏湖北黄冈黄州鑫龙城店拆除工程，工程包干价30000元，工程完工后，屈臣氏向固美公司支付了30000元的工程款。该事实有《改造工程合同书》以及发票为证。
屈臣氏委托广州市新东越会计师事务所有限公司对屈臣氏2014年9月至2015年8月营业收入及税后净利润进行专项审计，其作出新东越审字（2016）第090号审计报告，认为屈臣氏2014年9月至2015年8月企业税后净利润总额为1224516．99元。该事实有审计报告为证，鑫祥隆公司对该报告的真实性亦无异议。
本案在审理过程中，屈臣氏申请对其承租的黄冈市黄州区某街某城商铺首层325平方米商铺被拆除所遭受的装修、固定资产损失以及部分固定资产再利用的安装调试费的损失进行评估，湖北兴正资产评估有限公司于2017年4月12日作出鄂兴正评估咨字［2017］第025号评估报告，认定该商铺的拆除所遭受的装修、固定资产损失以及部分固定资产再利用的安装调试费用在评估基准日的�估鉴定价值为566302．46元。双方对该鉴定报告均无异议。
一审法院认为，本案审理及双方争议的焦点为：1、解除合同的责任的认定；2、因合同解除给屈臣氏造成的损失数额；3、租金的交纳。
1、关于解除合同的责任认定。双方签订的《场地租赁合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方应全面履行合同约定的权利义务。鑫祥隆公司已通知屈臣氏要求解除合同，屈臣氏并于2015年9月15日离场，应视为该合同于2015年9月15日已经解除。合同约定：建筑物1号楼及2号楼范围之内业已开业店铺之建筑面积之和与全部店铺建筑面积总和之比达百分之八十或以上，倘或本商场开业率不及合同约定之比例，甲方于此赋予乙方免付开业率未达合同约定期间之租金之权利；85°C、王子鞋城等几家知名品牌已全部于本商场开业，乃乙方履行本合同义务之前提条件。但屈臣氏在经营期间，商铺开业率一直未达到约定比例，约定的品牌商铺亦未在商场开业，因合同约定了是屈臣氏支付租金的条件，故鑫祥隆公司因屈臣氏不缴纳租金而单方要求解除合同的行为应视为鑫祥隆公司单方违约解除合同，应依照合同约定向屈臣氏赔偿因违约解除合同造成的损失。
2、因合同解除给屈臣氏造成的损失数额的认定。屈臣氏因合同解除而离场，并为拆除场地支付的30000元工程款应为解除合同造成的直接损失，屈臣氏主张该损失予以支持。解除合同后给屈臣氏造成的装修损失及固定资产损失经鉴定为566302．46元，该损失亦为解除合同造成的直接损失予以认定，屈臣氏主张装修损失579277．71元，固定资产损失226944．18元，合计806221．89元，其超过566302．46元部分不予支持。屈臣氏主张可得利益损失612258�54元，其依据是审计报告认定的屈臣氏2014年9月至2015年8月企业税后净利润总额为1224516．99元，该损失根据具体经营情况具有极大的不确定性，为解除合同造成的间接损失，故屈臣氏据此主张可得利益损失612258．54元不予支持。鉴于鑫隆祥违约行为必然导致屈臣氏存在一定经营损失，故酌情认定鑫隆祥支付屈臣氏停业损失20万元。另依据合同约定，鑫隆祥还应向屈臣氏退还履约保证金50000元，但双方约定的迟延支付履约保证金违约金过高，超过中国人民银行同期贷款利率的部分不予支持。
3、租金的交纳。因商铺开业率及品牌商铺未在商场开业，依照合同约定，屈臣氏享有免除交纳租金的义务，故鑫隆祥公司反诉屈臣氏主张租金6万元，不符合合同约定，该项诉讼请求不予支持。
综上，遂判决：一、由鑫祥隆公司向屈臣氏赔偿装修拆除费用30000元，装修损失及固定资产损失566302．46元，可得利益损失20万元，在判决生效之日起十五日内付清。二、由鑫隆祥公司向屈臣氏返还履约保证金50000元及迟延返还期间的违约金（以50000元为本，自2015年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年5月11日止）。三、驳回屈臣氏其他诉讼请求。四、驳回鑫祥隆公司的反诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、关于租赁合同中特别条款是否应予变更或解除的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。鑫祥除公司上诉称双方签订的租赁合同的特别条款应予变更或解除，双方在合同中特别约定开业率80%以上六个知名品牌全部于本商场开业，对上诉人明显不公平，且不能实现合同目的，应予变更或解除。因鑫祥隆上诉所称的“特别条款”系双方在租赁合同中对屈臣氏有关经营条件以及支付租金的约定，已经双方当事人签字生效，具有法律效力。现鑫祥隆公司称该约定对其明显不公，应依上述规定向人民法院或者仲裁机构请求变更或撤销，但鑫祥隆公司并未向人民法院或者仲裁机构主张权利，故其在本案中以该约定明显不公为由要求变更或解除不符合法律规定，不应予以支持。鑫隆祥公司称该约定不能实现合同目的应予变更或解除，因�方的合同已实际解除，则合同中的该条款亦已解除，其再要求变更或解除无实际意义，不应支持。
二、关于上诉人是否单方违约解除合同的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。鑫隆祥公司上诉称原审认定上诉人单方违约解除合同明显错误，由于合同履行出现严重不公平结果，上诉人多次要求变更合同内容均被拒绝，上诉人遂向被上诉人送达解除合同通知书，被上诉人已退场�双方的租赁合同已经实际解除。因合同的签订系双方当事人协商一致，出于双方当事人真实意思的表示，任何一方不得协迫另一方违反其真实意思的表示签订合同。鑫隆祥公司已经与屈臣氏签订租赁合同，系双方真实意思的表示，合同已经发生法律效力。即使鑫隆祥公司认为该租赁合同中的特别条款不公平，可如前所述向人民法院或者仲裁机构主张权利。但其向屈臣氏要求变更合同内容，根据合同法意思自治的原则，屈臣氏有权拒绝变更合同。而鑫隆祥公司以屈臣氏拒绝变更合同为由要求解除合同，不符合上述解除合同的五种情形，故原审认定鑫隆祥公司单方违约解除合同正确，本院予以支持。屈臣氏已于2015年9月15日离场，视为屈臣氏亦同意解除合同，故原审认为双方的租赁合同实际已经解除并无不当，本院予以支持。
三、关于解除合同的责任问题。
鑫祥隆公司上诉称双方签订合同后，因无法预见经济疲软，市场出现衰退，商户退租严重，上诉人努力仍无法满足合同约定开业率80%、六家知名品牌全部于本商场开业的条件，并不是出于上诉人的故意或过失行为，故不应承担合同的解除责任。因上述合同约定开业率80%、六家知名品牌全部于本商场开业的条件，系双方当事人真实意思的表示，鑫祥隆公司应按合同的约定履行其应承担的义务，而其上诉所称无法预见经济疲软、市场出现衰退，商户退租严重等问题，系双方在履行合同中出现的商业风险所导致。商业经营存在风险在双方订立合同之初就应充分考虑，在合同签订后，鑫隆祥公司因商业风险无法履行合同约定的内容，不能成为其不履行合同义务的理由。其因屈臣氏拒绝变更合同为由解除双方签订的租赁合同，属于单方违法解除，其应承担相应�合同解除责任。故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于解除合同造成损失承担的问题。
鑫隆祥公司上诉称其应承担解除合同造成的损失，上诉人承担过多的义务，且被上诉人在履行过程中已经获利，造成合同解除结果，应由被上诉人承担全部责任。因鑫隆祥公司系违法单方解除合同，其行为属于违约行为，则应依照合同约定向屈臣氏赔偿因违约解除合同造成的损失。屈臣氏因合同解除而离场，并为拆除场地支付的30000元工程款应为解除合同造成的直接损失，应予支持。解除合同后给屈臣氏造成的装修损失及固定资产损失经鉴定为566302．46元，应予认定。屈臣氏主张可得利益损失612258．54元，原审酌情认定屈臣氏停业损失20万元并无不当，应予支持。另依据合同约定，鑫隆祥公司还应向屈臣氏退还履约保证金50000元，但双方约定的迟延支付履约保证金违约金过高，原审未支持超过中国人民银行同期贷款利率的部分亦无不当，亦应支持。综上，原审计算鑫隆祥公司向屈臣氏赔偿因违约解除合同造成的损失并无不当，本院予以支持。鑫隆祥公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、上诉人反诉请求是否应予支持的问题。鑫隆祥公司称合同解除的过错在于被上诉人，上诉人主张房屋租金应得到人民法院的支持。因双方在租赁合同中已约定：建筑物1号楼及2号楼范围之内业已开业店铺之建筑面积之和与全部店铺建筑面积总和之比达百分之八十或以上，倘或本商场开业率不及合同约定之比例，甲方于此赋予乙方免付开业率未达合同约定期间之租金之权利；85°C、王子鞋城等几家知名品牌已全部于本商场开业，乃乙方履行本合同义务之前提条件。在合同履行过程中，鑫隆祥公司未按合同�约定提供必要的经营条件，屈臣氏在经营期间商铺开业率一直未达到约定比例，约定的品牌商铺亦未在商场开业。依合同约定，屈臣氏享有免除缴纳租金的权利。故鑫祥隆公司反诉请求屈臣氏缴纳租金不符合合同的约定，原审未予支持并无不当，本院予以支持。
综上所述，鑫祥隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12000元，由上诉人湖北省鑫祥隆置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 林 俊
审判员 涂建锋
二〇一七年十一月十四日
书记员 宋荣梅