江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3449号
上诉人（原审被告）：马志海（又名马子海），男，1963年9月19日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：王羽，江苏江花律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆凯南，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马志生（又名马子生），男，1960年5月27日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：ＸＸ雷，江苏联佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙青，江苏联佑律师事务所律师。
上诉人马志海因与被上诉人马志生股东出资纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马志海及其委托诉讼代理人王羽、陆凯楠，被上诉人马志生及其委托诉讼代理人ＸＸ雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马志海上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院未认可本人48.7万元的实物出资，缺乏依据。首先，本人的实物出资行为在公司设立时得到另外两名股东的认可，在协议书中也明确约定。此后经验资，将木材款计入本人的股本，也在工商登记中得到反映。其次，根据马志俊与本人的股权转让协议可以看出，48.7万元木材款交付公司使用的证明以及该批木材售出的文件均在马志生处；其拒绝提供，应当承担举证不能的后果。最后，从公司设立的过程来看，登记材料是三方共同提供，其中的材料必然得到三方的认可。公司成立后，马志生一直担任公司法定代表人、董事长，但是在长达几十年的经营过程中，从未对该笔48.7万元的实物投资提出异议，亦未对本人提出补足出资的要求。马志俊作为公司财务，对公司资产状况也是清楚的，但当其与本人进行股权转让时，却未对该笔实物出资提出异议。2、一审判决认定三股东平分股权缺乏事实和法律依据。公司成立后，所有对外经营均以公司名义作出，故马志君陈述公司在经营过程中对于支出和收入进行均摊这一说法与事实不符。此外，马志生提供的2006年公司资产费用是69万元的证明，是其利用掌握的公司印章单方面出具的，并不能用以证明公司当时的资产状况，也不能根据本人向马志俊支付23万元股权转让款得出三人均分股权的说法。而且股权均分，与设立时出资额明显不同，这类重大事项应当征得股东同意后，记载于股东名册。
马志生答辩称：1、三方于1994年10月20日签订的《协议书》只能证明对于48.7万元实物出资这一形式的认可，但并不能证明马志海已完成出资义务。况且在一审庭审中，马志海陈述实际上并无该笔转账汇款，亦未实际出资。同时，验资报告中提及的汇票转账，均不能证明马志海已实际出资的事实。根据《公司法》司法解释三第20条，只要马志海有未实际出资、全面出资的情况，无论公司、股东何时提出异议，均不受诉讼时效的限制，更何况本案双方当事人之间系兄弟关系。2、在马志俊提供的《股权转让协议》、财务收益状况以及其在南通中院（2015）通中商终字第0395号案件到庭作证的相关陈述，均能证明公司运营过程中，实际按照平均分摊、分配的方式，马志海也未提供任何证据证明其主张的出资比例。
马志生向一审法院起诉请求：确认其在南通市三冠木业有限责任公司（以下简称三冠公司）的股权出资比例为66.7%，并按照该比例予以清算分配。
一审法院认定事实：1994年9月25日，马志生、马志海、马志俊三人签订公司章程，约定共同以现金方式出资设立三冠公司，马志生任公司董事长，为公司的法定代表人，章程还对其他事项进行了约定。1994年10月20日，马志生、马志海、马志俊三人签订协议书，载明“因公司正在筹建，为购木材，委托马志海在1994年9月25日，从中国农业银行货隆办事处账号：53×××20帐户中汇入邗江县木材总公司购木材款48.7万元，此款作为对南通市三冠木业有限公司投入的股本”。同日，海门市会计师事务所出具“资信证明”，载明马志海出资额为75.4万元，马志生出资额为18.4万元，马志俊出资额6.4万元，三人合计出资100.2万元。次日，海门市会计师事务所出具“验资报告”，载明马志生应出资的18.4万元，马志海应出资的75.2万元和马志俊应出资的6.4万元均已全部投足，其中马志海实际出资75.4万元，对其超投的0.2万元记入公司“其他应付款”。1994年10月24日，三冠公司办理了公司设立的工商登记手续。1996年10月11日，马志俊与马志海签订股权转让协议，约定马志俊将其在三冠公司的全部股份以23万元的对价转让给马志海，马志生亦在该协议上签字。2004年9月23日，南通市海门工商行政管理局作出行政处罚决定书，以三冠公司逾期不接受年度检验为由，吊销了三冠公司的营业执照。
另查明，2007年7月16日，马志海向海门市人民法院提起诉讼，要求马志生对三冠公司进行清算，并按双方在公司中所占股份比例对公司资产进行分割。马志生书面答辩称，马志海不具有诉讼主体资格，且其在公司设立时的48.7万元的出资为虚假。2007年8月8日，海门市人民法院对该案作出民事调解书，载明“马志生诉称要求对三冠公司组织清算，马志海承认马志生诉讼请求”，双方并一致同意即日起成立清算组，清算期限至2007年10月8日。
本案的争议焦点为：马志生、马志海双方在三冠公司实际出资比例为多少？
一审法院认为，在公司设立之时，马志生出资18.4万元和马志俊出资6.4万元都没有异议，马志海协议出资是26.7万元现金加48.7万元的购木材款，总计是75.4万元，其中0.2万元是作为公司其他应付款，即马志海在设立时认缴的金额是75.2万元。对于48.7万元实物出资，目前仅有的证据是一份1994年9月25日的农业银行汇票委托书及三个股东的协议书和当时的会计师事务所验资报告，对于该48.7万元的购木材款，马志海在庭审中陈述实际上并没有该一笔的转账汇款，是之前其个人有三张购买木材的汇款凭证，金额累计48.7万元，和其当时差额的48.5万元比较接近，所以在验资的时候将该个人的汇款凭证直接交给了会计师事务所作为出资证明。同时，马志海也未能提供48.7万元的木材交付给公司使用的证据，应承担举证不能的后果。
股东的实际出资比例应结合各股东在公司实际经营过程中的投入和支出予以确定。根据马志俊在南通中院（2015）通中商终字第0395号案件中的庭审陈述，三方（马志生、马志海、马志俊）在后来的实际经营中对于支出和收入是进行平摊，各占三分之一。同时，在1996年10月11日，马志俊将股权转让给马志海时，三方就公司的资产费用进行了评估，估价为69万元，所以当时在股权转让协议书中约定，马志海支付的股权转让款是23万元，并且公司会计唐俭书写的结算证明中也可以看出，对于征地费用、建房支出等费用，都是按照除以3进行平摊。结合马志俊在南通中院的庭审陈述和当时公司会计书写的结算材料，在该材料中，对于涉及公司经营中的收入和支出有按照除以三分摊的记载；同时，对于三人之间多摊或者少摊，均有按照平均分担进行核算的意思表示，这与马志俊的庭审陈述相一致。同时，马志俊陈述在股权转让时，公司的资产费用是69万元，所以在将自己全部股权转让给马志海后，马志海支付的股权转让费用是23万元，这一陈述与三方在实际中对于收入支出平摊的说法相吻合。综上，对于马志俊的证言应予以采信，三冠公司在经营过程，股东之间并不是按照设立时认缴的出资额比例进行实际经营，在马志俊将股权全部转让给马志海后，股权结构并未进行调整，故马志生的实际出资比例为33.33%，马志海的实际出资比例为66.67%。
对于马志生要求按照法院确认的比例进行清算分配的问题，清算按照何种比例分配属于清算程序决定的实际操作问题，不应当在案件审理中予以确定，故对于该请求予以驳回。判决：一、确认马志生在三冠公司的实际出资比例为33.33%。二、驳回马志生的其他诉讼请求。案件受理费11436元，由马志生负担5718元，由马志海负担5718元。
本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
马志海向本院提交了“扬州市邗江木材建材总公司”出具的《证明》一份，以证明其在1992年至1994年间，向邗江县木材总公司购买了价值200万元的木材。
马志生质证认为，该证明印章并非邗江县木材总公司，且出具时间为2013年6月18日，并非属于新证据范畴；即使该份证据属实，亦与本案无关。
本院认证如下：该份证明属证人证言性质，因扬州市邗江木材建材总公司负责人未出庭作证，亦无其他证据相佐证，故对其效力不予确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、马志海对三冠公司是否有48.5万元的出资；2、马志生在三冠公司的出资比例是否为33.3%。
本院认为，本案核心争议为马志海的48.5万元出资是否真实。马志海承认48.7万元汇款委托书不真实，款项并未实际汇出，但主张其购买了木材投入三冠公司作为出资，且三股东对木材进行了清点验收之后才签订协议书，以确认该部分出资的真实性。对此本院认为：其一，马志海所称三股东协议书的内容为委托马志海汇款，并认可其以该笔汇款作为对三冠公司的出资，但鉴于该笔汇款并未实际发生，故其所谓以汇款进行的出资48.5万元未能到位。即使其他股东认可该虚假出资行为，亦违反了公司资本充足原则，不具有法律效力。其二，马志海主张其购买了木材作为实物出资，对此应当承担举证责任。马志海认为公司帐册由马志生保管，举证责任应由马志生承担。首先，协议书、验资报告等针对的仅系48.7万元汇款而非木材实物，故无法以此得出木材实际已为三冠公司所有的结论；其次，固然公司账册可以证明设立后股东补足出资的情况，但股东如系以向公司交付实物资产的方式补足其出资，则股东本身应当持有凭证，无需根据公司账册保管情况转移举证责任。故此，三冠公司设立时各股东的实际出资额应当认定为：马志生18.4万元、马志海26.7万元、马志俊6.4万元。在马志俊的股权转让给马志海后，马志海的出资额应为33.1万元，占总出资额的64.27%。而结合当事人庭审陈述及马志俊证人证言，三股东在公司设立后仍有后续投入，虽然具体数额在本案中无法认定，但至少马志生自认各自出资比例为三分之一，在受让马志俊股权后马志海的占比应当达到三分之二，高于前述按初始出资情况计算的比例，对马志海更为有利，故本院认定马志生实际出资比例为三分之一，马志海的实际出资比例为三分之二。
综上，马志海的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8605元，由上诉人马志海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一七年三月九日
书 记 员 倪佩佳