上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第1437号
上诉人（原审被告、反诉原告）金英高。
被上诉人（原审原告、反诉被告）金仕洲。
委托代理人顾奇锋，上海环绮律师事务所律师。
委托代理人胡亚林，北京市君泽君律师事务所上海分所律师。
原审第三人杨强成。
上诉人金英高因与被上诉人金仕洲、原审第三人杨强成其他（承包）合同纠纷一案，不服上海�闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，金英高系座落于本市闵行区＊＊＊路＊＊＊号金苑饭庄业主，该饭庄为两层结构，200平方米左右，楼上部分场所系金英高向邻居承租。
2013年8月14日，金英高作为发包方（甲方）与承包方金仕洲（乙方）签订了《承包经营协议书》，该协议主要约定：一、协议基本要点：甲方有意与乙方合作，将位于＊＊＊路＊＊＊号（金苑饭庄）承包给乙方经营管理，乙方自负盈亏，自行承担协议期间所发生的一切法律及经济责任；二、承包经营期限及要求：承包经营期限自2013年9月1日至2014年9月1日止；......三、承包经营费用及支付方法：承包租金为每年人民币（下同）156，000元，实行先付后用，按季支付，付三押一方式，乙方须在订立协议之日向甲方支付第一期租金为39，000元及一个月押金13，000元，所有付费都以人民币为准，具体认定是否收费以甲方向乙方出具收款凭证为准，下一期租金付款乙方须在前一期付款到期前提前一个星期向甲方支付，否则视为乙方违约；四、风险责任及协议保证书：1、乙方在支付第一期租金后拾叁天之内向甲方支付100，000元作为乙方履行本协议条款的保证金承包经营的风险责任金（包括各法律及经济责任），乙方如有违约甲方有权扣除相应保证金及承担相应的责任。如乙方到时不付保证金，将视为乙方违约，前期租金不予退还且视为乙方放弃经营，所签协议作废；2、如乙方全部履行本协议及无法律及经济纠纷，在协议期满且乙方交还经营场所及付清应付各费用后，保证金甲方将如数退还乙方，但不计利息；五、双方权利及义务：......4、在承包经营期间因设备及设施等损坏或损耗由乙方负责维修及添加（包括房屋装修）。甲方所留设备物品在协议结束后乙方须按接时清单按质按量归还乙方，电器保证正常使用（所有物品设备双方另有清单或照片签字确认）；5、甲方所留设备物品乙方不得挪作它用或抵押担保，甲方只认可乙方在店内承包经营，不得另行转租转包，因乙方经营需要的装修或改造须书面征求甲方书面同意；六、违约责任及协议解除：1、双方协商一致可解除协议，甲、乙双方严重违反协议可解除；2、如乙方提前终止协议需要提前三个月向甲方提出书面申请，如甲方同意也须赔偿甲方一个月租金作为补偿，且装修及设备添置归甲方所有。
协议签订当日，金仕洲向金英高支付了2013年9月1日至2013年11月底的承包经营租金39，000元以及承包经营租金的押金13，000元，2013年8月27日又向金英高支付承包风险责任金100，000元。收款后，金英高向金仕洲移交了店面及其内设备，金仕洲接手该店面后，将饭庄内部分装修进行改动，支付装修费用3万余元，2013年9月初装修结束后，雇请数名员工，以“小四川水煮鱼”为店招对外开张营业，原审第三人杨强成系金仕洲雇请的厨师长。
另查明，金英高在原审法院尚有执行案号为（2011）闵执字第6304号、（2012）闵执字第6579号（上述两案法院分别于2012年9月18日出具执行裁定书，裁定书裁明被执行人金英高所涉被执行款共计358，665.81元，两案的申请执行人为查＊＊＊。
2012年7月12日上午，法院执行部门至金苑饭庄与金英高的妻子李＊＊＊谈话，其称＊＊＊路＊＊＊号饭店是其在2012年2月份接手的，所赚的钱也都用于归还债务了，对于金英高与查＊＊＊的债务其是通过朋友得知，钱肯定是会还的。如果查＊＊＊要追加其为被执行�也是可以的，＊＊＊路＊＊＊号饭店可以给查＊＊＊开，开到债务还清为止。
2013年2月23日，金英高与黄＊＊＊签订《委托经营协议书》一份，由金英高委托黄＊＊＊经营金苑饭庄，黄＊＊＊自行承担在经营中的一切法律及经济责任；委托期限自2013年3月1日至2014年3月1日止，前三个月为试用期；每次预付三个月房租，首次另付一个月房租押金；每月房租为叁仟元整。另支付店内财物及设施押金为贰万元整。
2013年4月11日，法院执行部门至金苑饭庄找到当时金苑饭庄的经营者黄＊＊＊，其向法院陈述饭庄经营经过。同时，法院向其送达了协助执行通知书，并告知其因为金英高在法院有两件执行案件欠款未付，自2013年7月起每月房租3，000元需要交至法院用以偿还金英高的债务，黄＊＊＊表示三个月试用期满后其要继续经营，从7月份起会将每月房租交至法院。
此后，�＊＊＊与金英高未继续履行委托经营协议书。
2013年5月3日，金英高作为发包方（甲方）与承包方刘＊＊＊（乙方）签订了《承包经营协议书》，主要约定：甲方有意与乙方合作，将位于＊＊＊路＊＊＊号（金苑饭庄）承包给乙方经营管理，乙方自负盈亏，自行承担协议期间所发生的一切法律及经济责任；承包期限自2013年5月10日至2014年5月9日止；承包租金为每年144，000元，实行先付后用，按季支付，付三押一方式，乙方须在订立协议之日向甲方支付第一期租金36，000元及一个月的押金12，000元；乙方在支付第一期租金后5天之内向甲方支付80，000元作为乙方履行本协议条款的保证金（包括各法律及经济责任），乙方如有违约甲方有权扣除保证金及承担相应责任。协议签订后，金苑饭庄由刘＊＊＊实际经营。
2013年5月24日，法院执行部门到金苑饭庄找到当时金苑饭庄的�营者刘＊＊＊，其向法院陈述了其与金英高就饭庄经营所签订的承包经营协议书及其履行的内容。在法院向其告知，如果要继续经营饭店，自2013年9月起的房租需要交至法院，否则要搬离饭店，法院将予以查封后，其表示需要时间考虑后决定，并向金英高讲明此情况。
此后，在2013年8月14日前，金英高与刘＊＊＊终止了承包经营协议书。2013年8月14日，金英高与金仕洲签订了本案所涉的承包经营协议书。
在上述期间，金英高一直未就两件执行案件与法院联系。
再查明，2013年9月10日，法院执行部门至金苑饭庄找到了当时经营者金仕洲的委托代理人杨仕君，杨仕君向法院陈述，其自2013年8月份开始接手经营金苑饭庄，对于金英高之前的事情其不清楚。法院向其告知，在2013年4月、5月，法院分别告知了其前手黄＊＊＊、刘＊＊＊如继续经营饭庄则需将租金交至法院，但�今未来交纳，同时表示其或通知金英高于2013年9月16日上午9时到法院解决纠纷，否则当日下午法院即查封金苑饭庄，或将租金交至法院或者不再继续经营。杨仕君表示需要时间考虑，毕竟饭店已经投入资金装修，其损失将向金英高主张。
2013年9月16日，原审法院执行部门根据（2011）闵执字第6304号民事裁定书、（2012）闵执字第6579号民事裁定书，办理了查封位于闵行区＊＊＊路＊＊＊号金苑饭庄的书面手续，由杨仕君在原审法院查封、扣押财产笔录、查封公告以及查封、扣押财产清单上签名。同时，法院告知杨仕君一周时间愿继续经营则房租交到法院，如不再经营一周内搬离。此后，杨仕君通过短信联系金英高，告知相关法院执行部门对金苑饭店所采用的措施，让金英高至法院解决相关事宜。杨仕君又给金英高传递了法院给其的法律文书，金英高认为杨仕君擅作主张签下查封清单等材料，应由杨仕君自己去解决。
2013年9月24日，法院执行部门至金苑饭店办理了现场查封手续。该日下午金苑饭店停业。金仕洲本人未再经营该饭庄。
2013年9月26日，查＊＊＊向法院执行部门表示，对实际已由其保管的金苑饭庄，杨仕君与其联系表示想继续租用经营下去。法院告知其金苑饭庄已被查封，若有人要租用该店，签订相应协议，并交至法院一份，所收租金用于给付金英高欠其的债务。
2013年9月27日，查＊＊＊与杨强成签订了协议，载明：现有＊＊＊路＊＊＊号房屋由法院强制执行交由查＊＊＊进行管理，管理期至查＊＊＊与房主金英高之间的债务纠纷解除后结束。经杨强成和查＊＊＊商定，由查＊＊＊把该房屋出租给杨强成经营，用该房租抵扣金英高和查＊＊＊之间的债务。房租为每月人民币壹万元整。在未抵扣完人民币叁拾伍万元整及�息之前，查＊＊＊保证杨强成在该房屋内的正常经营活动。如果经营中发生一切不是杨强成责任所为的事情，查＊＊＊将配合解决。一旦查＊＊＊和金英高之间的债务关系解除后，杨强成如欲继续经营，则和金英高协商。现该房屋的租期从2013年10月1日起，租金10，000元在每月的20日之前打入法院账户内，若逾期支付，则查＊＊＊有权收回该房屋，本协议即予解除。此协议由查＊＊＊和杨强成双方协商制定，双方签字后立即生效。此协议一式三份，双方各执一份，交法院一份。
该份协议签订后，杨强成自2013年10月起逐月依协议向法院执行部门支付每月应付款项，金苑饭庄由杨强成实际经营，其内装修设备未改动过，杨强成接手经营后，金仕洲曾工作过一段时间，原有员工在一段时期内没有变动。
直至2013年12月3日，金英高称其上周由外地回沪后发现是他人在经营金苑饭庄，故来法院。法院告知其已多次通过多种方式通知其到庭，然其均不到庭。查＊＊＊已向法院就与金英高的民间借贷纠纷申请了执行，由于长时间无法联系到其，同时因为承租方一直未将租金交至法院，法院已于2013年9月16日查封了金苑饭庄，由查＊＊＊实际管理该店，并由杨强成实际承租该店，杨强成自2013年10月起每月1万元的租金交至法院作为执行款。金英高表示其是与他人签订的承包经营协议，要向他们主张房租的。
2014年1月28日，法院告知金英高，金仕洲已明确向法院表示其不再履行与金英高的承包经营协议书。金英高遂向法院表示，考虑到其他的生活开销，只能每月归还查＊＊＊2，000元，另外其表示要金仕洲明确不再履行与其签订的承包经营协议，其会继续寻找新的租房人。
2014年2月25日，金英高向法院申请生活费用，法院自2014年1月起每月给其3，500元的生活费，并且当场发放了2个月的生活费7，000元。该款来源于杨强成缴纳的款项。
2014年11月26日下午，被谈话人金英高向法院陈述，其现在实在没有办法，金苑饭庄其已经收回自己经营，并且同意从2015年2月份起每月交至法院6，000元用于归还查＊＊＊的借款，若未按时交至法院，法院可将饭店查封，由法院处理。
另查明，金仕洲为证明其向员工发放工资补偿款，向法院出具了由12人签收的收款清单1份，上列个人收款金额，合计总为69，600元。
金仕洲于2014年1月21日诉诸原审法院，请求判令：1、双方之间于2013年8月14日签订的《承包经营协议书》于2013年9月16日解除；2、判令金英高返还金仕洲承包经营租金39，000元、押金13，000元、风险押金100，000元，并赔偿金仕洲装修损失35，000元、员工工资补偿69，600元、食品材料损失5，000元、预期经营损失100，000元、补偿金13，000元，合计374，600元；3、判令金英高赔偿金仕洲以374，600元为本金，按照银行同期贷款利率计算自2013年9月16日起至判决生效之日止的利息。
金英高原审反诉请求：1、判令解除金仕洲与金英高于2013年8月14日签订的承包经营协议并按该协议书约定赔偿金英高一个月的租金13，000元；2、判令金英高不退还金仕洲交纳的风险押金100，000元；3、判令金仕洲支付2013年12月1日至2014年10月9日期间按每月13，000元标准支付的经营承包费用。
原审认为，对于金仕洲与金英高之间签订的承包经营协议书双方均同意解除，但何时解除、何人有权解除该协议为本案争议之处。对此法院认为，金英高与金仕洲签订承包经营协议之前，金英高经营的金苑饭庄两度交由他人经营后，法院执行部门均已上门向实际经营者告知了金英高欠款事宜，要求他们协助将应给付金英高的款项交至法院执�部门，也让他们转告金英高相关执行案件的情况，但在此之后金英高两度与实际经营者终止了协议，其对于在法院有应履行而未履行债务的情况应当是明知的，但其又不与法院执行部门联系，在未将金苑饭庄的实际经营状况，可能被法院适用强制执行措施的情况告知金仕洲的情况下，与金仕洲签订了承包经营协议，从该协议签订之初，该协议可完备履行性即存在欠缺。
2013年9月16日，法院对金苑饭庄内的财产采取书面的保全措施乃至其后实地采取保全手段后，金仕洲已将此情况告知了金英高，并要求金英高妥善处理此事，然金英高知情后仍不至法院解决此事，而饭店的经营场所需要有一个相对稳定的环境，对于提供一个可以合法经营的场所是金英高在承包经营协议履行过程中的一个主要义务，金英高在此情况下仍不出面妥善解决相关纠纷后，金仕洲在饭庄被查封�情况下退出该饭庄的经营并主张解除协议的意见，法院可予采信。
由于事发后，金英高本人并未及时出现，而饭庄经营者的空缺可能带来当事人财产的损失，在此情况下杨强成于2013年10月1日接下饭庄的经营，该时间可确认为金英高与金仕洲承包经营合同的解除之日，而造成双方之间合同提前解除的责任，如法院前述应在金英高。
合同解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措拖，并有权要求赔偿损失。本案中，金英高收取金仕洲的自2013年10月至11月两个月的承包经营租金26，000元、押金13，000元、风险押金100，000元应予返还；金仕洲主张的补偿金13，000元，并无合同依据，法院不予支持；金仕洲主张的装修损失，从双方签订的承包经营协议书以及双方庭审时的陈述来看，金仕洲在承包金苑饭�后对于该饭庄的装修并没有经过金英高的书面同意，其应自负装修费用，但由于系金英高的原因致合同解除，且杨强成亦已自2013年10月起实际支付了经营金苑饭庄的相关费用，故金仕洲的装修损失，法院酌情以15，000元计；金仕洲主张的员工工资补偿款的金额系其与员工之间达成的补偿协议，而该批员工事实上仍在该饭庄继续工作，在此情况下金仕洲仅提供员工收到补偿款的收据以及可能与金仕洲存在利害关系的第三人的相关表述，从证据角度而言金仕洲实际已支付该类赔偿的相关证据尚不充分，故该项主张法院不予支持；有关食品材料损失，在金苑饭庄遇查封期间，饭庄的经营确实可能不正常，但金仕洲未能提供具体损失的证据，法院依饭庄的实际经营情况，可能的食材损失，酌情确定为2，000元；金仕洲主张的预期经营损失，并没有提供证据，法院不予采信；金仕洲主张的利息损失，可以上述费用合计156，000元，自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止。
金英高反诉部分请求，除承包经营协议解除外，其余部分请求，法院不予支持，具体理由法院已在本诉部分予以阐明。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，于二〇一五年三月二十四日判决：一、金仕洲与金英高于2013年8月14日签订的《承包经营协议书》于2013年10月1日解除；二、金英高于判决生效之日起十日内返还金仕洲承包经营租金人民币26，000元、押金人民币13，000元、风险押金人民币100，000元、赔偿食品材料损失人民币2，000元，装修损失人民币15，000元，并支付金仕洲以人民币156，000元为本金，自2013年10月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利�为标准计算至判决生效之日止的利息；三、驳回金仕洲其余本诉诉讼请求；四、驳回金英高其余反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币6，919元、反诉案件受理费减半收取计人民币1，850元，合计人民币8，769元，由金仕洲负担人民币4，315元，金英高负担人民币4，454元。
判决后，金英高不服，上诉称，就原审认定的事实而言，被上诉人订约时即准备单方解除合同，实际闵行法院执行局执行前案判决仅查扣饭店部分财产，并不影响饭店经营，所谓“锁门”也是执行申请人个人行为；2013年9月16日，执行局对饭店采取保全措施，被上诉人在现场但未通知上诉人，上诉人虽有“欠缺”但并非故意知道饭店被查封而与被上诉人签约承包。故上诉请求撤销原判，改判支持上诉人原审反诉请求，同时，不予退还被上诉人金仕洲风险责任及协议保证金、承包租金。
金仕洲辩称，不同意上诉请求，要求驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人金英高与被上诉人金仕洲（乙方）2013年8月14日签订的《承包经营协议书》系双方真实意思表示，内容未违反强制性法律规定，双方由此建立的承包合同关系依法应属有效。合同履行中，因承包饭店被司法查封，金仕洲作为承包人业已退出经营，且双方皆在本案以明确诉讼方式确认解约，原判租约解除当无异议。本案上诉争议的焦点在于何者承担解约责任。
上诉人显然认为其履行不具有导致解约之违约行为。根据查明事实，本案标的饭店（房屋）原系上诉人设立并运营的企业，因上诉人涉及生效债务之被执行程序，该饭店系作为被执行财产范围受到控制。在本案承包签约前，上诉人两度将之交由他人经营，案外人均因需另外承担协助司法执行等负担终止合同。上诉人在明知本案标的物处于被执行条件下，根据现有证据，其签约前既不告知法院执行部门，又未将金苑饭庄现状、特别是直接涉及强制执行措施情况告知被上诉人，应该认为，该承包合同签约时已具有异于普通、正常商业合同的履行障碍，而在履行中，要求支付正常商业对价之被上诉人作为承包人承担此额外的履行成本是不公平的，此为上诉人明显的缔约过错。
履约期间，强制执行法官对金苑饭庄内的财产依法采取保全措施后，被上诉人既行通知上诉人妥善处理，但上诉人未采取任何有效措施消除此履行障碍，被上诉人作为承包人在饭庄被查封的情况下退出该饭庄的经营并主张解除协议应该认为是正常合理的商业决定，上诉人作为发包人具有实质性违约行为，该行为足以导致形成承包人单方难以克服的履行障碍，符合合同法定解约条件中债务人的�履行主要债务的规定，上诉人应承担此解约项下违约责任。上诉人所谓其并非故意云云显然不能证明其法定“无辜”情节，原审法院于此认定准确，本院应予确定。
查原审解约项下各等债务裁判并未科责实质性违约罚则，应属适度、得当，该等裁判理由原审已阐述详实、有据，本院不再赘述。
原审法院在查明事实的前提下，判决正确，本院应予维持。上诉人金英高的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，609元，由上诉人金英高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 许 京
代理审判员 蒋辉霞
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……