江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00397号
上诉人（原审被告）泰州市联谊涂装有限公司，住所地泰州市姜堰区淤溪镇靳潭村。
法定代表人魏羊林，该公司总经理。
委托代理人李普生（特别授权），江苏众成信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王小霞。
委托代理人李宇杰（特别授权），江苏伟程律师事务所律师。
原审被告潘兆来。
上诉人泰州市联谊涂装有限公司（以下简称联谊公司）与被上诉人王小霞、原审被告潘兆来保证合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年5月7日作出（2014）泰姜顾民初字第00582号民事判决，上诉人联谊公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审审理查明：
1、2012年5月16日，借款人潘兆兴向王小霞出具借条一份，载明：“今借到王小霞人民币玖拾万元整，此款用于还贷款后的余款（105万下余90万元）”。借条上担保人一栏有曹月琴、潘兆来的签名和捺印，并盖有联谊公司的印章。
2、2011年7月8日，王小霞从其银行帐户中取出900000元，并存入借款人潘兆兴的银行帐户，王小霞持有该取款、存款交易的回单原件。
3、借款人潘兆兴向原审法院陈述，因其于2011年10月8日有一笔农商行贷款到期，遂向王小霞借款1050000元，系通过银行卡转帐出借。后来还了100000元现金给王小霞的公公姜爱华，并打了950000元的借条，同时表示借款金额以借条记载的为准，借条上有潘兆来、曹月琴的签名，并加盖了联谊公司的印章。在向其出示本案所涉借条复印件时，其确认就是这张借条，但表示已经偿还了借款，还款时间在2012年8月或10月，具体时间以柳某汇款给王小霞银行卡的时间为准。
4、2012年5月31日，联谊公司在姜堰报上刊登遗失公司行政公章一枚、声明作废的公告。
5、联谊公司提交了曹月琴与魏羊林于2013年7月30日、姜爱华与魏羊林于2013年8月3日的电话录音记录。
6、王小霞汇款给柳某的银行回单6份，其中2011年7月31日200000元，2011年8月5日100000元，2011年6月25日50000元，2011年7月18日20000元，2011年4月25日20000元，2011年6月1日580000元。以上合计970000元。
7、柳某于2011年8月12日汇款给王小霞的银行回单2份，1份为360000元，1份为600000元，合计960000元。
8、柳某持有的汇款给王小霞的银行回单4份，王小霞的取款凭证1份，分别是2011年8月9日汇款30000元，2011年5月31日汇款580000元，2011年6月29日汇款100000元，2011年7月13日汇款20000元，2012年1月22日取款70000元。
9、华东政法大学司法鉴定中心文检鉴定意见书、南京东南司法鉴定中心司法鉴定工作联系函，对本案借条上“泰州市联谊涂装有限公司”的印章形成时间难以形成鉴定意见。
10、2014年5月，原审法院作出判决，判令潘兆来、联谊公司偿还王小霞借款900000元。联谊公司不服，提起上诉，本院二审裁定撤销原判，发回重审。
原审归纳的争议焦点为：一、王小霞与潘兆兴之间的借款合同是否成立？二、潘兆来、联谊公司是否承担保证责任？
针对争议焦点一，通过对双方提交的证据及庭审过程中的陈述可以确认，王小霞与借款人潘兆兴之间的借款合同是成立并有效的。
1、双方当事人及借款人潘兆兴对2012年5月16日形成的借条的真实性均予以确认，由此可以得出结论，借贷双方及担保人均有借款及担保的合意，该借款是合法成立的。
2、借条中明确载明“此款用于还贷款后的余款，105万下余90万元”，可以确认各方都知道该笔借款是王小霞与借款人潘兆兴对前期借款经结账后重新确认并形成的借贷关系。各方都明知，王小霞并不需要向借款人潘兆兴实际再出借900000元。
3、案件审理过程中，潘兆来、联谊公司称借款已经偿还，但未能提交相关证据予以证实。原审法院要求潘兆来、联谊公司对“已经偿还借款，又向王小霞出具借条”的原因作出说明，潘兆来、联谊公司称不排除是借款人潘兆兴与王小霞串通骗取保证人财产的可能。原审法院认为，潘兆来、联谊公司的解释不能成立。首先，借款人潘兆兴与潘兆来是亲兄弟，其亲密程度超过与王小霞的关系，潘兆兴与王小霞串通的可能性不大；其次，假设潘兆兴与王小霞串通，潘兆兴不可能称借款已经偿还，这与串通的目的相违背。因此，潘兆来、联谊公司的解释苍白无力，没有事实和法律依据，不予采信。
通过以上分析可以得出结论，王小霞与借款人潘兆兴之间的借款合同是成立并发生法律效力的。
针对争议焦点二，潘兆来、联谊公司是否应当承担保证责任，应当从两方面进行判断，一是担保行为是否成立，二是如果担保成立，借款人潘兆兴及担保人是否已经偿还了债务。
本案中，潘兆来对其本人签字并无异议，可以确认潘兆来签名、捺印是自愿、真实的。其虽辩称签字时没有“担保人”的字样，但其在原一审时没有提出该异议，且没有提供相应的证据予以证实，故对该辩称意见不予采纳，应确认潘兆来的担保人身份。联谊公司虽辩称没有盖章，在原一审时申请对印章形成时间进行鉴定，但两家鉴定机构均无法鉴定印章形成时间；联谊公司刊登遗失公章的时间，亦在借条形成之后，并不能证明盖章时公章已经遗失；借款人潘兆兴亦明确表示该借条是在其办公室书写，印章是在借条写好后由姜爱华现场盖上去的，且潘兆来、担保人曹月琴是在现场签字担保的。由此可以看出，即使该印章是由姜爱华所盖，时任联谊公司法定代表人的潘兆来就在现场，其并未提出异议，联谊公司担保的法律效果应当得到确认，对联谊公司的辩称意见不予采信。因此，潘兆来、联谊公司的担保行为是有效成立的。
既然担保行为成立，潘兆来、联谊公司及借款人潘兆兴已经偿还借款就成为潘兆来、联谊公司免除担保责任的条件。从本案双方所提交的证据来看，王小霞持有借条原件，并且有汇款转账记录，可以得出王小霞出借款项及事后借贷双方对账确认并出具借条的事实；潘兆来、联谊公司及借款人虽辩称偿还了借款，但其所提供的所有银行转账记录的时间均在借条载明的时间之前，并不能证明借款人及潘兆来、联谊公司偿还了借款；潘兆来、联谊公司虽申请证人柳某证明向王小霞银行卡汇款960000元的事实，但柳某并不知道该款是用于偿还借款人潘兆兴向王小霞的借款，而汇款时间却在借条形成之前，不能得出本案所涉借款已经偿还的结论。并且柳某与王小霞之间存在多笔资金往来，该960000元只是其中的两笔，并不能证明是用于偿还本案所涉债务。假设柳某的汇款是用于偿还本案借款，借款人潘兆兴为何还要于2012年5月16日向王小霞出具借条？借款人潘兆兴及潘兆来、联谊公司的这一辩解前后矛盾，其辩称理由不能成立，不予采信，潘兆来、联谊公司的担保责任依法不能免除。
综上，原审法院认为，潘兆来、联谊公司应当承担保证责任。王小霞要求潘兆来、联谊公司偿还借款900000元的诉讼请求，依法应予支持。潘兆来、联谊公司在承担保证责任后，有权向借款人潘兆兴追偿。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、潘兆来、泰州市联谊涂装有限公司于判决生效后十日内共同偿还王小霞借款900000元。二、潘兆来、泰州市联谊涂装有限公司履行上述还款义务后，有权向借款人潘兆兴追偿。如潘兆来、泰州市联谊涂装有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人联谊公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。1、王小霞于2011年7月8日取款90万元存入潘兆兴卡内，实际借款只有90万元，亦未约定利息，且潘兆兴陈述自行还款15万元，应当从90万元中予以扣除，并不是一审认定借款为105万余下90万元；2、王小霞没有实际给付潘兆兴2012年5月16日借条中载明的90万元，王小霞与潘兆兴之间也只存在唯一一笔借款，且柳某已根据潘兆兴的指示将96万元汇款给王小霞；3、王小霞自认其与柳某之间不存在经济往来，后又提交其汇款给柳某的凭证，并陈述97万元的存款是由姜爱华存入柳某卡上，可以看出王小霞陈述前后矛盾，作虚假陈述；4、潘兆兴入狱后，全权委托姜爱华处理自己经营的泰州市新亚运输有限公司相关事宜，说明潘兆兴与姜爱华的亲密程度要超过其与潘兆来的亲密程度；5、公章一直由姜爱华控制，联谊公司并没有加盖公章的意思表示。
被上诉人王小霞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、借款所涉款项已经交付，该事实双方当事人均无异议；2、潘兆兴是因为欠姜爱华钱，才将公司转让给姜爱华，说明双方之间关系已经恶化，而潘兆兴与潘兆来系亲戚关系，所以潘兆来才帮潘兆兴担保；3、王小霞没有参与借款，并不清楚相关事宜；4、企业有义务保管好公章，且联谊公司三次变更法定代表人，证明潘兆来心虚。
原审被告潘兆来述称：1、写借条时王小霞不在场，姜爱华是让潘兆来作为证明人，而不是担保人；2、签名系其本人所签，但“担保人、此款用于还贷款后的余款（105万下余90万元）”是事后补上去的；3、潘兆兴因私刻公章入狱，联谊公司的章是潘兆兴所刻，后到姜爱华手中。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：王小霞与联谊公司、潘兆来之间的借款合同成立并发生法律效力，联谊公司、潘兆来应当承担担保责任。
联谊公司上诉称印章是在借条写好后由姜爱华盖上去的，在原一审时已经对印章形成的时间进行鉴定，但两家鉴定机构均无法鉴定印章形成的时间。一审时，联谊公司称公章遗失，后刊登遗失公告，但刊登公告的时间在借条形成时间之后；二审中，联谊公司又称是因潘兆兴私刻联谊公司印章，后流转至姜爱华处，由姜爱华在借条写好后刻上去的，该陈述明显与一审的陈述不一致。另一方面，借款人潘兆兴陈述借条是在其办公室书写，印章是在借条写好后由姜爱华现场盖上去的，并且潘兆来、曹月琴当时均在现场签字担保，而作为时任联谊公司的法定代表人潘兆来并未提出异议，联谊公司依法应承担担保责任。
原审法院判决后，潘兆来虽未提出上诉，但二审中，其又提出“担保人、此款用于还贷款后的余款（105万下余90万元）”是事后补上去的，潘兆来仅仅是证明人。原一审时潘兆来对借条本身未提出任何异议，发回重审后，潘兆来提出签字时没有“担保人”字样。潘兆来作为一个具备完全民事行为能力的成年人，应该清楚在欠条上签字的意义，其辩称是证明人而又不注明，明显违背常理。同时，潘兆来是本案的亲历者，应当对整个借条形成的过程十分清楚，尤其是与其切身利益相关的事实，但是从潘兆来的陈述可以看出其不断否认相关事实，推翻以前的陈述，有违诚信诉讼原则。
关于涉案借款是否已经偿还？从借条的内容可以看出，该借条系双方对账确认形成。借条注明的时间是2012年5月16日，但从现有证据来看，潘兆来、联谊公司所提供的汇款凭条记录的时间均是在借条形成之前，不能证明其已经偿还借款，应当承担举证不能的不利后果。关于联谊公司主张潘兆兴已委托柳某还款96万元的事实，王小霞汇款给柳某的银行回单有6份计97万元，而柳某汇款给王小霞的银行回单有6份计169万元，王小霞与柳某之间存在多笔资金往来，柳某打给王小霞的96万元不能直接证明用于偿还本案所涉债务，柳某本人亦不知道打款96万元系用于偿还潘兆兴所借款项，且若柳某的汇款是用于偿还本案所涉借款，后又于2012年5月16日出具借条，明显不符常理。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人联谊公司的上诉理由均不能成立，一审判决依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人泰州市联谊涂装有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
助理审判员 郑本香
助理审判员 黄方林
二〇一五年八月六日
书 记 员 徐文玲