安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终341号
上诉人（原审原告）：江西江中安可科技有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区。
法定代表人：谢伏明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闵中林，江西朗秋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁亮，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东康美药业有限公司，住所地山东省济宁市经济开发区。
法定代表人：张志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昌民，山东金华表律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太和县江中保健品销售有限公司，住所地安徽省太和县。
法定代表人：韩光明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：贾乃军，安徽皖太律师事务所律师。
上诉人江西江中安可科技有限公司（简称江西江中公司）因与被上诉人山东康美药业有限公司（简称山东康美公司）、太和县江中保健品销售有限公司（简称太和江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人江西江中公司的委托诉讼代理人闵中林、梁亮，被上诉人山东康美公司的委托诉讼代理人李昌民，被上诉人太和江中公司的委托诉讼代理人贾乃军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西江中公司上诉请求：改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、太和江中公司一审提供《调解协议》证据，其认为双方并未就侵权事宜达成最终意见，而且该协议明确载明太和江中公司违法使用涉案“江中”注册商标生产、销售假冒伪劣产品侵权一事，故太和�中公司侵权事实客观存在。二、原审法院对其提供的中国物品编码中心官方网站的截图不予认定事实错误，该截图可以清楚看出商品正是被控侵权产品“江中中老年蛋白质粉固体饮料”，生产厂家正是山东康美公司。三、其在原审提供了2015年12月23日和2016年4月14日两次在金牛区博澳健康保健品批发部（简称金牛保健品批发部）购买的被控侵权产品--《江中中老年蛋白质粉》的销售出库复核单，上加盖有金牛保健品批发部的销售专用章，且经工商查询，该经营部是合法存续的个体工商户，足以证明其从合法渠道购买被控侵权产品。
山康美公司庭审辩称：一、江西江中公司在一审举证的中国物品中心官网的截图是复制件，无法核对其真实性，其公司从未发布过此类信息。二、江西江中公司举证的两张复核单据，无法证明金牛保健品批发部的真实性，即使真实�被控侵权产品虽然有山东康美公司名称，但并非其公司生产，不知金牛保健品批发部销售产品来源，故江西江中公司不能证明被控侵权产品是其生产。三、江西江中公司主张其公司生产的蛋白质粉使用了江西江中公司的注册商标，但是在一审中没有举证假冒蛋白质粉和正宗蛋白质粉的区别。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
太和江中公司庭审辩称：一、原审判决认定事实清楚，其没有生产涉案产品，也没有委托他人生产，更没有销售被控侵权产品，江西江中公司的诉请与其无法律关系。二、江西江中公司与其曾因企业名称的使用产生纠纷，已经在2016年2月25日达成调解协议，且该协议已经履行完毕。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江西江中公司向一审法院起诉请求：山东康美公司、太和江中公司
一、立即停止侵权，销毁侵权产�，公开赔礼道歉，消除影响；二、连带赔偿江西江中公司损失100万元（含差旅费、鉴定费、律师代理费）。
一审法院认定事实：编号为第4717741号“江中”图文商标的注册人原系江西江中饮料厂，核定使用商品为第30类，注册有效期限自2008年3月7日至2018年3月6日止。2010年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准转让，江西江中公司取得了该注册商标的专用权。江西江中公司以其在市场上发现生产商标注为山东康美公司、总经销商标注为太和江中公司的侵犯“江中”注册商标专用权的产品等为由诉至原审法院。
一审法院认为，本案争议焦点为：山东康美公司、太和江中公司是否实施了侵害江西江中公司“江中”注册商标专用权的行为。
江西江中公司据以主张山东康美公司、太和江中公司侵权的直接证据为生产商标注为山东康美公司�总经销商标注为太和江中公司的产品，而山东康美公司、太和江中公司对该产品系其生产、销售的事实不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。江西江中公司对山东康美公司、太和江中公司侵权的事实负有举证责任。在江西江中公司不能提供充分证据证明涉案被控侵权产品系其合法从流通渠道购买的情况下，无法确认该产品的获取途径，不能以此认定山东康美公司、太和江中公司存在生产、销售假冒注册商标的商品的行为。江西江中公司对此应承担举证不能的法律后果，故对江西江中公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回江西江中公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由江西江中公司负担。
江西江中公司二审中举证：1、（2017）川成蜀证内经字第14116号公证书以及公证的被控侵权产品实物（当庭拆封），证明本案一审庭审后，两被上诉人仍然在生产销售被控侵权产品，其公证购买地点是成都市金丰路6号新区10幢四川省科欣医药贸易有限公司C25号“博澳健康”摊位。2、2016年2月25日调解协议拍照打印件，太和江中公司在一审提交，太和江中公司在打印件上签字，原件没有提供，证明调解协议没有达成也没有完全履行，太和江中公司付了20万元。3、2016年2月1日和2月2日形成的四份录音资料及对应的文字整理资料，证明江西江中公司代理人闵中林和销售经理魏东风与太和江中公司原法定代表人李妙珊在太和县对话沟通，李妙珊自认从2015年6、7月份开始擅自使用“江中”注册商标，并委托山东康美公司生产被控侵权产品，两被上诉人侵害其注册商标专用权的事实清楚。4、证人魏东锋出庭作证，证明其提供的四份录音资料的取证经过和真实性，两被上诉人存在侵权的事实。
山东康美公司质证认为：对证据1公证书和被控侵权产品实物的真实性、合法性有异议，该公证书是公证人员与助理取证，不符合公证程序规则第二十八条和第五十四条规定，不属于新证据，且该证据只能证明江西江中公司购买产品的来源，不能证明是其生产。证据2和证据3与其无关，不予质证。证据4证人证言不符合最高人民法院证据规则第四十一条到第四十四条，证人与江西江中公司有利害关系，证言虚假不属实。
太和江中公司质证认为：对证据1公证书实物的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，不能证明其销售或委托他人销毁被控侵权产品；被控侵权产品实物上的所有信息都不是其公司的，与其无关。对证据2真实性、合法性无异议，调解协议明确其义务是赔偿江西江中公司20万元，其已经支付履行完毕。对证据3有异议，录音形成时间是一审庭审前，不是新证据，是违法行为，当时是一审诉讼期间代理人之间商讨企业名称中使用“江中”的赔偿事宜，对律师谈话内容不认可，对李妙珊录音的真实性不清楚。证据4证人是在私密空间偷录音，取得形式不合法，且录音是在调解协议过程中，当事人作出的言论和反驳不能作为定案依据。
本院经审查认为：对江西江中公司所举证据1，太和江中公司对其无异议，仅是证明目的不同，山东康美公司提出异议的异议理由亦明显不能成立，相关法律规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，但�相反证据足以推翻公证证明的除外，故对该组证据予以认定。证据2与山东康美公司无关，太和江中公司对其无异议，仅是证明观点不同，予以认定。证据3和证据4，山东康美公司与太和江中公司均提出异议，不予认定。
二审查明的事实：（2017）川成蜀证内经字第14116号公证书载明：2017年1月16日，四川省成都市蜀都公证处公证员熊俞伊及公证员助理杨芳与江西江中公司委托代理人吕宇鹏一同到位于成都市金丰路6号新区10幢四川省科欣医药贸易限公司C25号“博澳健康”摊位（招牌显示），在本公证员、公证员助理杨芳的现场监督下，申请人的代理人吕宇鹏购买了“江中乳清蛋白质粉”、“江中胶原蛋白质粉”、“江中儿童成长多维蛋白质粉”、“江中学生牛磺酸蛋白质粉”、“江中强化铁阿胶蛋白质粉”、“江中全营养蛋白质粉”各两听共计十二听并支付了费用，该摊位一名女性工作人员向吕鹏出具了加盖有成都市济世博澳医药科技有限公司印章的《送货单》一张，随后，本公证员、公证员助理杨芳、申请人的代理人离开该处，吕宇鹏将购买的十二听“蛋白质粉”交由本公证员保存。本公证员、公证员助理杨芳对以上购买过程的相关场景进行了拍照，共拍得照片十张。同日，在成都市青羊区商业街3号的本处办证大厅，本公证员、公证员助理杨芳将申请人的代理人吕宇鹏在位于成都市金丰路6号新区10幢四川省科欣医药贸易有限公司C35号“博澳健康”摊位购买的十二听“蛋白质粉”进行了封存。本公证员、公证员助理杨芳、申请人的代理人吕宇鹏在封条上签名确认。本公证员当即将封存完好的十二听“蛋白质粉”及前述加盖有成都市济世博澳医药科技有限公司印章的《送货单》交由吕宇鹏保存。公证员助理董英对以上封存的相关现场进行了拍照，拍得照片十二张。根据以上事实，兹证明与本公证书相粘连的三十一张照片系本公证员、公证员助理杨芳、董英现场拍照所得，照片所反映的内容与现场拍摄的实际场景相符；与本公证书的相粘连加盖有成都市济世博澳医药科技有限公司印章的《送货单》的复印件与原件相符。
公证保全的蛋白质粉共十二听六个品种，二审庭审中展示了盖有四川省成都市蜀都公证处印章、处于封签状态的涉案被控侵权产品，经法庭及各方当事人确认封存状态完好。当庭拆封后，可见公证保全的被控侵权产品外包装上显著位置使用涉案“江中”注册商标，载明的生产企业是山东康美公司，生产地址济宁经济开发区唐口工业园，总经销是太和江中公司，地址是太和县沙河东路168号，生产日期2015年11月1日。被控侵权蛋白质粉零售价每听40元。
2016年2月25日，江西江中公司与太和江中公司达成调解协议，主要内容：江西江中公司就太和江中公司违规使用“江中”牌商标生产销售产品的违规事宜，双方在自愿、平等原则下达成如下调解协议条款：一、就侵权事宜赔偿江西江中公司人民币叁拾万元，江西江中公司不再向太和江中公司提出其他行政及民事处理及赔偿要求；二、太和江中公司在签订本协议后，立即支付上述赔偿款项给江西江中公司，此协议生效；三、太和江中公司履行上述义务后，必须完全无条件配合江西江中公司向江西江中健康科技有限公司提出诉讼；……。协议签订后，太和江中公司支付江西江中该公司20万元，江西江中该公司予以接受。
另涉案“江中”图文商标核定使用商品为第30类：蜂蜜、非医用营养液、非医用营养粉等，与涉案被控侵权产品蛋白质粉的商品类别一致。
除上述事实外，二审对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：一、山东康美公司是否为涉案被控侵权产品的生产商，太和江中公司是否为涉案被控侵权产品的经销商；二、山东康美公司、太和江中公司侵权事实是否成立，如成立，民事责任如何承担。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，涉案被控侵权产品包装盒上印有“生�企业山东康美公司，生产地址济宁经济开发区唐口工业园”内容，与注册经营的山东康美公司的企业字号及地址相符；印有“总经销太和江中公司，地址太和县沙河东路168号”内容与注册经营的太和江中公司的企业字号相符，且地址同位于太和县沙河东路。同时，“江中”注册商标在全国范围内具有一定的社会知名度，存在被冒用商标的现实可能性。诉讼中，山东康美公司、太和江中公司虽否认被控侵权产品是其生产、销售，但其既不能对涉案被控侵权产品包装上标注的企业名称、地址、商标等信息作出合理解释，也不能提供证据证明其主张。故山东康美公司、太和江中公司关于涉案被控侵权产品系他人冒用其企业名称、商标标识生产、销售的主张，因缺乏证据支持和事实依据，不予支持。综上，应认定山东康美公司是涉案被控侵权产品的生产者、太和江中公司是涉案被控侵权产品的总经销商。
关于争议焦点二。江西江中公司于2010年4月6日取得“江中”注册商标的专用权，其合法权益应受法律保护。现山东康美公司与太和江中公司未经江西江中公司同意，擅自使用涉案注册商标标注在其生产销售的产品外包装盒上，且该被控侵权产品为非医用营养粉，与涉案被控侵权产品蛋白质粉的商品类别一致，容易导致混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被诉侵权产品与江西江中公司享有注册商标的商品有特定的联系，损害了江西江中公司的合法权益。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权”之规定，应认定山东康美公司、太和江中公司侵害江西江中公司注册商标专用权行为成立。山东康美公司与太和江�公司应立即停止侵权，销毁侵权产品。商标权是财产性权利，非人身权，故商标侵权不适用赔礼道歉民事责任，至于消除影响的诉讼请求，江西江中公司未举证证明不良影响确实存在，故对该项诉请不予支持。关于赔偿数额，本案中江西江中公司没有举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，也未证明侵权人因侵权所获得的利益，亦未证明该商标许可使用费的实际使用情况，故综合考虑以下因素进行赔偿数额的判定：1、“江中”注册商标具有一定社会知名度；2、山东康美公司注册资金1000万元，太和江中公司注册资金500万元，经营规模较大；3、被控侵权产品跨区域销售，即销售范围较广；4、被控侵权产品市场零售价每听40元；5、太和江中公司曾与江西江中公司就商标侵权达成调解协议，同意赔偿30万元，已经实际支付20万元。故综合考虑山东康美公司的经营规模及所在地经济发展水平，侵权行为的性质、期间、后果，侵权产品的销售区域，涉案“江中”注册商标的价值、声誉及维权的合理支出等因素，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连责任”之规定，酌定山东康美公司与太和江中公司连带赔偿江西江中公司经济损失20万元。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，江西江中公司上诉理由部分成立，上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销安徽省阜阳市（2016）皖12民初46号民事判决；
二、山东康美药业有限公司、太和县江中保健品销售有限公司立即停止生产、销售侵犯江西江中安可科技有限公司“江中”注册商标专用权商品的行为；
三、山东康美药业有限公司、太和县江中保健品销售有限公司于本判决生效后十五日内连带向江西江中安可科技有限公司赔偿经济损失20万元；
三、驳回江西江中安可科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由江西江中安可科技有限公司负担6500元，山东康美药业有限公司、太和县江中保健品销售有限公司共同负担7300元；二审案件受理费13800元，由江西江中安可科技有限公司负担6500元，山东康美药业有限公司、太和县江中保健品销售有限公司共同负担7300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一七年八月二十八日
书记员 王晓菲