安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）芜中刑终字第00046号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人张金华（原审被告人），男，1972年4月22日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽宿松县。2010年1月16日因涉嫌犯盗窃罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年2月6日被取保候审。2010年12月15日被逮捕。
上诉人石大庆（原审被告人），男，1979年6月19日出生，汉族，小学文化，个体经营，住安徽宿松县。2009年11月7日因涉嫌犯盗窃罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年12月3日被取保候审。2010年12月15日被逮捕。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人张金华、石大庆犯盗窃罪一案，于2010年12月27日作出（2010）繁刑初字第0170号刑事判决。原审被告人张金华、石大庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。
原判认定：2009年8、9月份，被告人张金华、石大庆和宿松县的“吴胖子”（真实姓名、地址不详）三人商议买一辆旧汽车用于偷柴油，偷来的柴油卖给了石大庆。石大庆、“吴胖子”一同去广东省南海县购买了一辆二手本田商务车，同时购买、安装了油泵。后骗取张金华同村村民张某的身份证将该车过户到张某名下（车牌号码：皖Ｈ×××××）。2009年9月下旬，“吴胖子”电话约张金华去偷柴油，并打电话给石大庆，要石大庆租一辆小货车跟在后面接油。“吴胖子”、张金华等人开车先后到铜陵市、繁昌县等地，盗窃停在马路上货车油箱里的柴油1100余升，价值6400余元。
1、2009年10月26日凌晨，张金华伙同“吴胖子”等人在铜陵县顺安镇将舒某的皖Ｇ×××××大货车油箱里240升零号柴油盗走，价值1400元。同时将停放在同一地点的孙某的皖Ｇ×××××大货车油箱里的350升零号柴油盗走，价值2000元。
2、2009年10月26日晚，张金华伙同“吴胖子”等人将汪某停放在华侨大酒店对面繁昌县交管站门前的皖Ｂ×××××货车油箱内约50余升零号柴油盗走，价值300余元；当晚又将鲍某停放在同一地点的皖Ｂ×××××货车油箱内O号柴油约150升盗走，价值1000余元。
3、2009年10月27日2时40分许，张金华伙同“吴胖子”等人将尚某停放在繁昌县海螺花园公路上的皖Ｂ×××××华风牌货车油箱中的100余升O号柴油吸走，价值600余元；同时将章某停放在同一地点的皖Ｂ×××××欧曼自卸货车油箱内的O号柴油约200升盗走，价值1100元。张金华、“吴胖子”等人将盗窃的1100余升柴油，分两次转移到跟在后面的石大庆的车上。
案发后，石大庆在公安机关退款10000元，已发还各被害人共6400元。石大庆于2009年11月6日到宿松县公安局九姑派出所接受调查，张金华于2010年1月15日主动到洲头派出所投案。
上述事实，原判有经质证的以下证据予以证实
1、被告人张金华在公安机关的供述证实，2009年9月底，“吴胖子”和石大庆到广东买了一辆二手车，后“吴胖子”骗他们村一个叫张某的傻子将该车落户、上牌，并将车安装了油泵。过了约二十几天，“吴胖子”打电话约他去偷柴油，并打电话给了其妹夫石大庆，让石大庆租辆小货车跟在后面接油，他们开车先后到铜陵市、繁昌县等地，盗窃停在马路上货车油箱里的柴油1100余升，价值6400余元。
2、被告人石大庆在公安机关的供述证实，2009年9月底，他和“吴胖子”到广东买了一辆二手车，后“吴胖子”骗一个叫张某的傻子将该车落户、上牌，并将车安装了油泵。过了约二十几天，“吴胖子”打电话给他，说和张金华去偷柴油，让他租辆小货车跟在后面接油，他们开车先后到铜陵市、繁昌县等地，盗窃停在马路上货车油箱里的柴油1100余升，价值6400余元。
3、被害人尚某的陈述证实，2009年10月27日凌晨，他停放在繁昌县海螺公园公路上的皖Ｂ×××××华风牌货车内的O号柴油约100余升被盗。
4、被害人章某的陈述证实，2009年10月27日凌晨，他停放在繁昌县海螺公园公路上的皖Ｂ×××××欧曼自卸货车内的O号柴油约200升被盗。
5、被害人舒某的陈述证实，2009年10月26日凌晨，他停放在铜陵县顺安镇的皖Ｇ×××××大货车内的O号柴油约240升被盗。
6、被害人汪某的陈述证实，2009年10月26日晚，他停放在繁昌县交管站门前的皖Ｂ×××××货车内的O号柴油约50余升被盗。
7、被害人鲍某的陈述证实，2009年10月26日晚，他停放在繁昌县交管站门前的皖Ｂ×××××货车内的O号柴油约150升被盗。
8、被害人孙某的陈述证实，2009年10月26日凌晨，他停放在铜陵县顺安镇的皖Ｇ×××××货车内的O号柴油约350升被盗。
9、证人张某的证言证实，2009年10月的一天，他同村张金华家的一个亲戚来找他说要带他到安庆玩，他就去了，到了安庆后，那个人骗他说住宿登记要用身份证，并将他的身份证拿走，他们用他身份证干了些什么他不知道。
10、扣押、发还物品清单证实被告人石大庆所退赃款已被公安机关扣押并分别发还给被害人鲍某、尚某、汪某、章某、孙某、舒某等人，合计6400元。
11、繁昌县价格认证中心出具的繁价证鉴（2009）59、（2010）35号价格鉴定结论书证实，涉案物品经估价鉴定共计价值6400元。
12、指认笔录及照片反映被告人张金华等人实施盗窃的现场情况。
13、归案经过及抓获经过证实，被告人张金华主动到宿松县公安局洲头派出所投案；被告人石大庆经宿松县公安局九姑派出所民警传唤到案接受调查。
14、宿松县公安局九姑派出所出具的无前科证明，证实被告人石大庆无前科情况。
15、户籍证明证实被告人张金华、石大庆的出生时间、住址等自然身份情况。
原判认为，被告人张金华、石大庆的行为均已构成盗窃罪。张金华自首，依法可从轻处罚；石大庆能主动退赃退赔可酌情从轻处罚。据此，依法以盗窃罪判处被告人张金华有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元人民币；石大庆有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元人民币。
张金华上诉称，没出资购车，犯罪金额不大，量刑过重。
石大庆上诉称，犯罪情节较轻，家庭生活负担重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张金华、石大庆伙同他人共同盗窃的事实经原审质证查明属实，本院予以确认。上诉人张金华虽辩称没有出资购车，但对购车为了盗窃的预谋系明知且参与了购车行为，系其对行为性质的误解，不影响其共犯性质。
另查明，上诉人石大庆夫妻与四个未成年子女及祖母共同生活。在二审期间其亲属主动缴纳原判所判罚金。上诉人石大庆所在社区及当地公安机关证明如能对其从轻处罚，愿意承担对其进行社区矫正责任。
本院认为，上诉人张金华、石大庆以非法占有为目的，伙同他人共同秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，原判定罪正确；原判根据上诉人具有的自首、退赃等量刑情节所处刑罚恰当；审判程序亦符合法律规定，本应维持。但基于上诉人石大庆能主动缴纳罚金，罪行较轻，又需扶养老少，且所在社区能帮助矫正，可对其适用缓刑。原判对上诉人张金华的执行刑期计算有误，本院予以纠正。案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省繁昌县人民法院（2010）繁刑初字第0170号刑事判决对上诉人张金华的定罪量刑，即“被告人张金华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元人民币”。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人张金华的刑期自2010年12月15日至2012年1月24日）。
维持安徽省繁昌县人民法院（2010）繁刑初字第0170号刑事判决对上诉人石大庆的定罪和所处刑罚，即“被告人石大庆犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元人民币”。
二、上诉人石大庆犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓期二年执行，并处罚金人民币6000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 郑必宏
审判员 吴建平
审判员 王士平
二〇一一年一月二十七日
书记员 强 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可免除处罚。
第七十二条第一款对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。