甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第207号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）封姗姗，女，汉族，生于1989年5月14日，庆城县人，初中文化程度，无业。2007年12月1日因吸食毒品被庆城县公安局决定强制戒毒六个月；2008年5月13日因吸食毒品被庆城县公安局决定延长强制戒毒六个月。2015年1月12日因涉嫌贩卖毒品罪被庆阳市公安局西峰分局监视居住，同年6月4日被刑事拘留，7月7日被依法逮捕。现羁押于庆城县看守所。
西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人封姗姗犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月21日作出（2015）庆西刑初字第475号刑事判决，原审被告人封姗姗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，原审被告人封姗姗到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月12日，被告人封姗姗向吸毒人员许某某出售毒品海洛因1.11克，侦查人员从封姗姗处查获毒品海洛因2.68克。2015年5月24日，被告人封姗姗代张志扬（另案处理）从宁夏购得毒品海洛因30克，其获得5克毒品海洛因作为报酬。5月25日张志扬、吴学聪（另案处理）将所购毒品在封姗姗租住处加工成257小袋，每袋约重1克。张志扬于5月25日、27日分别交给封姗姗毒品海洛因40克、30克让其帮忙出售，被告人封姗姗于5月25日、27日共计向董某某出售毒品海洛因20克。
综上，被告人封姗姗共计贩卖毒品海洛因53.79克。
原审法院认为，被告人封姗姗明知是毒品海洛因而非法出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第六十四条之规定，判决：被告人封姗姗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3000元；随案手机2部、现金360元，依法没收，上缴财政。
原审被告人封姗姗上诉提出：1、2015年1月12日其被查获的2.68克毒品海洛因系用于自己吸食，不应认定为其贩卖毒品的数量；2、原判认定其第2、3、4起犯罪事实中贩卖毒品的数量为50克错误。从宁夏购买回来的30克毒品中的5克，系其帮助张志扬购买毒品的报酬，该部分毒品已经被其吸食，不应计算在贩卖毒品的数量内。原判将毒品掺假后其参与出卖的部分也认定为贩卖毒品的数量不当，存在重复计算问题。3、其实际贩卖毒品的数量只有20多克，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。
庆阳市人民检察院认为：1、原审判决将上诉人封姗姗作为报酬所得的5克毒品认定为其贩卖毒品的数量不当；2、上诉人封姗姗明知他人贩卖毒品，仍积极帮助他人购买、加工毒品，并居间介绍帮助他人贩卖毒品，除了被封姗姗吸食的5克毒品外，剩余的25克毒品被加工后分装贩卖，应当按照共同犯罪处理原则认定封姗姗贩卖毒品的数量，鉴于原审判决认定的基本事实清楚，且封姗姗已经被判处有期徒刑十五年，即使认定封姗姗系张志扬、吴学聪二人贩卖毒品的共同犯罪，重新认定毒品数量，对封姗姗的量刑影响不大。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2015年1月12日，经电话联系，上诉人封姗姗在庆阳市西峰区九龙北路天禾瓜果市场其租住处向吸毒人员许某某出售毒品海洛因1.11克，获款360元。交易结束后，庆阳市公安局西峰分局民警抓获许某某、封姗姗，从许某某处查获毒品海洛因2小包，净重1.11克；从封姗姗身上及租住处查获毒品海洛因4小包，净重2.68克，另查获现金360元、手机2部。
2、2015年5月24日，经吴学聪电话联系封姗姗，封姗姗、张志扬、吴学聪乘车到达宁夏惠安堡，张志扬将其借得的21000元交给封姗姗，上诉人封姗姗在他人处购得海洛因30克交给张志扬，张志扬分出5克海洛因给封姗姗作为酬劳。
3、2015年5月25日，张志扬携带其所购毒品海洛因与吴学聪到达封姗姗的租住处，张、吴二人在海洛因内掺入脑复康，利用封姗姗提供的工具将毒品加工并分包成257个小包，每包重约1克。后张志扬交给封姗姗40克海洛因让帮其出售。当日，上诉人封姗姗电话联系董某某，向董某某出售海洛因10克，董赊欠毒资。剩余毒品被封姗姗自己吸食。
4、2015年5月27日，张志扬、吴学聪在封姗姗的租住处询问封姗姗毒品出售情况，封姗姗表示其还要30克毒品海洛因，张、吴二人遂返回租住处取得30克海洛因交给封姗姗让帮忙出售。期间，上诉人封姗姗介绍董某某、张志扬、吴学聪三人认识后，封姗姗当场分给董某某10克海洛因，董某某将上次赊欠毒资1400元交给封姗姗。剩余毒品被封姗姗自己吸食。
5、2015年5月30日，经电话联系，张志扬在西峰区巴家咀路口附近向董某某贩卖毒品海洛因10克，董某某向其支付5月27日所欠毒资1100元。
6、2015年6月2日，经电话联系，吴学聪在西峰区兰州路星星幼儿园附近向董某某贩卖毒品海洛因15克，董赊欠毒资。
7、2015年6月4日11时许，经电话联系，张志扬、吴学聪在西峰区兰州路星星幼儿园附近向董某某贩卖毒品海洛因20克，交易时被庆阳市公安局西峰分局禁毒民警当场抓获。经搜查，从张志扬身上查获毒品海洛因20小包，净重18.3克；从吴学聪租住处查获毒品海洛因104小包，净重98.36克。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从封姗姗处查获的白色可疑物4小包，净重2.68克；从许某某处查获的白色可疑物2小包，净重1.11克；从张志扬处查获的白色可疑物20小包，净重18.3克；从吴学聪租住处查获的白色可疑物104小包，净重98.36克；以上物质均检出毒品海洛因成分。
综上，上诉人封姗姗共计贩卖毒品海洛因215.45克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过及照片，证实上诉人封姗姗被抓获的情况；
2、现场检测报告书，证实封姗姗、许某某、李君的尿液均呈阳性，以及张志扬、吴学聪的尿液均呈阴性的事实；
3、搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴单，证实侦查人员从封姗姗、许某某、张志扬、吴学聪处查获毒品海洛因并被收缴，以及从封姗姗处查获手机、现金360元的事实；
4、当场称量记录，证实从封姗姗、许某某、张志扬、吴学聪处查获的毒品的重量情况；
5、通话记录，证实封姗姗与许某某、吴学聪、董某某在案发时段通话的事实；
6、鉴定意见，证实从封姗姗、张志扬、吴学聪处查获白色可疑物的重量及检出毒品海洛因的事实；
7、证人李某的证言，证实其于2015年1月12日交给许某某80元钱“凑份子”购买海洛因，后其被抓获的事实；证人许某某的证言，证实2015年1月12日，其与李君凑足360元钱后，其在封姗姗处购买2克毒品海洛因，交易结束后被抓获的事实；
8、同案犯张志扬的供述，证实其出资21000元由封姗姗在宁夏帮其购得毒品海洛因30克用于贩卖，回到西峰后分给封姗姗5克海洛因作为报酬，以及与吴学聪在封姗姗租住处将所购毒品加工成257个小袋，并先后两次给封姗姗70克毒品让其帮忙出售，后经封姗姗介绍认识董某某，其向董某某出售毒品海洛因的犯罪事实；同案犯吴学聪的供述与张志扬的供述一致；
9、张志扬的辨认笔录，证实封姗姗系与其于2015年5月24日在宁夏惠安堡购买海洛因返回西峰加工并向他人出售之人的事实；吴学聪的辨认笔录，证实封姗姗系与其于2015年5月24日在宁夏惠安堡购买海洛因之人的事实；董某某的辨认笔录，证实封姗姗系向其出售毒品海洛因之人的事实；
10、强制戒毒决定书、延长强制戒毒决定书，证实封姗姗因吸食毒品被强戒的事实；
11、人口查询，证实封姗姗的个人基本情况；
12、上诉人封姗姗的供述与辩解。
以上证据，已经一、二审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人封姗姗提出原判将2015年1月12日其被查获的2.68克毒品海洛因认定为其贩卖毒品的数量不当的上诉理由。根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。本案中，上诉人封姗姗于2015年1月12日向许某某出售毒品海洛因1.11克后被抓获，侦查人员从其身上及租住处查获2.68克毒品海洛因，原判将查获的2.68克毒品海洛因作为其贩卖毒品的数量予以认定正确，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人封姗姗提出原判认定其贩卖毒品数量错误，导致对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人封姗姗明知张志扬、吴学聪为贩卖毒品而购买毒品，仍积极帮助其二人购买、加工毒品，并帮助张志扬贩卖和居间介绍贩卖毒品，应当认定其与张志扬、吴学聪为贩卖毒品罪的共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人封姗姗联系购买、加工并帮助贩卖毒品，在整个犯罪过程中作用较大，应当认定为主犯，其亦应当对三人共同参与贩卖的211.66克毒品数量负责，原判仅认定上诉人封姗姗对其本人参与贩卖的50克毒品负责不当。依照刑法第三百四十七条之规定，贩卖毒品海洛因50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中，上诉人封姗姗贩卖毒品海洛因的数量为215.45克，但有证据证实毒品系大量掺假且大部分毒品未流入社会，可以对其酌情从轻处罚。原判对其判处有期徒刑十五年量刑适当，二审再无其他从轻、减轻处罚的事实和理由，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人封姗姗明知是毒品海洛因而购买、加工并向他人非法出售，其行为构成贩卖毒品罪。在第2至7起犯罪中，其与张志扬、吴学聪系共同犯罪，且作用较大，为主犯。原审判决认定基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，但未认定共同犯罪不当，导致对上诉人封姗姗贩卖毒品数量认定错误，应予纠正，但不影响对上诉人封姗姗的定罪量刑。上诉人封姗姗的上诉理由均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 王 微
二〇一六年一月二十七日
书记员 冯雪菲