浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终710号
上诉人（原审被告）：平湖市当湖街道星程假日酒店，住所地浙江省平湖市当湖街道新华中路**号***********室。
经营者：艾惠林，男，1962年9月6日出生，汉族，住福建省松溪县。
委托诉讼代理人：程奕，浙江平行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟凯丽，浙江平行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：星程酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市长宁区福泉路99号1楼。
法定代表人：商永和，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：徐海明，浙江竹里律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈红根，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人平湖市当湖街道星程假日酒店（以下简称假日酒店）因与被上诉人星程酒店管理（上海）有限公司（以下简称星程公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月15日公开开庭审理了本案，上诉人假日酒店委托诉讼代理人程奕、钟凯丽，被上诉人星程公司的委托诉讼代理人徐海明、陈红根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人假日酒店上诉请求：撤销原判，依法改判；由被上诉人星程公司负担诉讼费。事实与理由：1.假日酒店在外墙上使用“星程假日酒店”是正常使用企业字号的行为，没有突出使用“星程”或“星程酒店”，没有主观上攀附的恶意，不会使消费者产生误认，也不会扰乱正常的市场秩序，一审认定构成不正当竞争错误。2.现有证据不能证明星程公司在全国或浙江范围内已具有广泛的市场知名度，没有证据证明企业名称已造成市场混淆，一审判决假日酒店变更企业名称，没有依据。3假日酒店的营业额仅为50106元，不构成不正当竞争，判赔数额过高。原判认定事实不清，依据不足。
星程公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
星程公司向一审法院起诉，请求判令假日酒店：1.立即停止侵犯“星程”、“星程酒店STARWAYHOTEL加图形”注册商标专用权的行为，包括但不限于在假日酒店招牌、外墙广告、业务联系卡、互联网站及香皂、牙具、梳子、火柴等客房用品上停止使用“星程”、“STARWAYHOTEL”字样；2.立即停止使用带有“星程”字号的企业名称；3.赔偿经济损失及合理费用人民币50万元；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定以下事实：
一、关于星程公司的权利情况。
星程公司成立于2008年7月29日，经营范围包括�店管理、酒店管理咨询、企业管理咨询、住宿、餐饮等。2010年4月7日，星程公司被核准注册第6390825号“星程”文字商标。同年4月21日，星程公司被核准注册第6574789号“星程”图文商标。同年5月21日，星程公司被核准注册第6815476号“STARWAY”英文商标。2015年4月28日，星程公司被核准注册第14209559号“图形+星程酒店+STARWAYHOTEL”图文商标。上述4个注册商标的核定服务项目均包括第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、旅馆预订等。
二、关于星程公司的商标使用情况。
在假日酒店成立前，2012年至2015年间，星程公司和案外人华住酒店管理有限公司在平湖及周边的上海、杭州、苏州等地以品牌许可方式许可多家酒店使用“星程酒店”商标。其中，平湖1家，上海3家，杭州3家，苏州3家。
星程公�参加了迈点网的评选活动，被授予“2013中国酒店业十大影响力中档酒店品牌”、“2014年度中档酒店十大影响力品牌”、“2015年度有限服务中档酒店十大影响力品牌”。
三、关于星程公司指控假日酒店侵权的事实。
假日酒店于2014年9月19日进行了个体工商户名称预先核准登记，并于2015年10月14日成立。假日酒店酒店外墙及门口招牌上使用了“星程假日酒店”字样，至今仍在使用。
2015年11月11日，平湖市市场监督管理局查获假日酒店未经许可擅自印制了含有商标图形+“星程假日酒店”+“STARWAYHOTEL”图文组合的宣传单，将其放置在酒店大堂服务台对酒店做广告宣传，并将外包装上含有商标图形+“星程酒店”+“STARWAYHOTEL”图文组合的火柴及一次性香皂、牙具、梳子等用品放置在客�内供顾客使用。该局认为假日酒店构成商标违法行为，非法经营额为50106元，作出没收香皂2200块、梳子700个、牙具216套、火柴180盒并罚款人民币100212元的行政处罚决定。
假日酒店曾使用印有被控侵权标识的火柴、名片，在2015年11月11日后仍继续使用了被控侵权火柴、名片。
星程公司为本案维权支出了律师费10000元、住宿费168元。
假日酒店还提供了多份企业名称查询，以证明全国各地均有企业以“星程”为企业字号，有的早于星程公司注册，“星程”不具有独特性，一审法院对该事实予以认定。
一审法院认为，星程公司作为第6390825号、第6574789号、第14209559号、第6815476号注册商标的商标权人，有权提起本案诉讼。本案有二个争议焦点，分述如下：
一、假日酒店是否构成商标侵权和不正当竞争。
（一）关于商标侵权问题。星程公司在一审庭审中明确指控：假日酒店在外墙和招牌上使用“星程假日酒店”字样侵犯了星程公司第6390825号、第14209559号注册商标专用权，假日酒店使用的火柴、名片侵犯了其第14209559号注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。本案中，被控侵权标识使用在旅馆服务中，与星程公司商标的核定使用服务属于相同服务类别。故认定假日酒店使用被控侵权标识是否构成侵权的关键是判断被控侵权标识与星程公司注册商标是否相同或者近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与星程公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与星程公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与星程公司注册商标的商品有特定的联系。假日酒店在火柴上使用的标识与星程公司第14209559号注册商标相比，视觉上基本无差别，故属于相同商标。将假日酒店在名片上使用的标识与星程公司第14209559号注册商标相比，二者组合形式相同（图形在上、中文居中、英文在下），图形、英文文字完全相同，区别仅在于被控侵权标识在中文文字部分多了“假日”二字，以普通消费者的一般注意力，二者在整体视觉效果上近似，故二者构成近似商标。假日酒店在相同类别的服务中使用了与星程公司第14209559号注册商标相同及近似的商标，构成商标侵权。
关于假日酒店在外墙和招牌上使用“星程假日酒店”字样是否构成商标侵权，一审法院认为，一方面，假日酒店的该使用方式属于企业字号性质的使用，不属于商标法意义上的商标使用行为；另一方面，“星程假日酒店”文字的字体、大小一致，并没有突出使用“星程”或者“星程酒店”，因此，该行为不构成商标侵权。
（二）关于不正当竞争问题。
企业名称（字号）和注册商标分属不同的�利序列，由不同的主管机关进行管理。一般情况下，商标权人注册商标后，不必然能够阻止他人将相同商标登记为企业名称。但是，市场主体对在后企业名称的选择必须遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得借合法的形式谋取不正当的竞争优势。本案中，作为星程公司企业名称和商标主体的“星程”二字并非汉语中的固定词语，本身具有一定的显著性。在假日酒店成立前，通过商标授权许可，星程公司的“星程”字号和商标在酒店业中具有了一定的知名度和影响力，特别是在假日酒店所在地周边的杭州、××、××等地。在此情况下，作为与星程公司具有直接竞争关系的假日酒店将“星程”登记到自己的企业名称中，并在酒店外墙和招牌中使用“星程假日酒店”，容易使一般消费者对服务提供者产生混淆与误认，扰乱了正常的市场竞争秩序。而且，假日酒店成立�即在其酒店用品中使用与星程公司第14209559号注册商标近似甚至相同的商标，显然，注册假日酒店主观上具有攀附星程公司的恶意，其在商业活动中使用“星程假日酒店”有违诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
假日酒店抗辩称，全国各地均有企业以“星程”为企业字号，有的还早于星程公司注册，“星程”并不具有独特性。对此，一审法院认为，上述事实客观反映了实践中企业名称与商标权冲突的普遍性，但是并不能成为假日酒店实施不正当竞争行为的正当理由。
二、假日酒店应承担何种法律责任。
如前所述，假日酒店对星程公司实施了商标侵权和不正当竞争行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，假日酒店应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。假日酒店的商标侵权行为已经被平湖市市场监督管理局查处，侵权物品已被扣押。现星程公司没有举证证明假日酒店仍存在侵害其商标权的行为，故其要求判令假日酒店停止商标侵权行为，缺乏事实依据，一审法院不予支持。假日酒店在其外墙、招牌上仍在使用“星程假日酒店”，应当立即停止使用。星程公司还要求假日酒店在企业名称中停止使用“星程”，一审法院认为，鉴于星程公司的“星程”字号在酒店业中具有一定的知名度，假日酒店即使规范使用企业全称，也将不可避免地造成相关公众对服务来源的混淆；而且，从假日酒店的行为看，假日酒店将“星程”注册到企业名称中本身具有恶意，因此，对星程公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
关于本案赔偿数额的确定。双方均未举证证明涉案侵权行为给权利人造成的具体损失或侵权人因此而所获利益的具体情况，一审法院依法适用法定赔偿方式、综合考虑涉案因素予以确定。具体而言，本案主要有以下涉案事实可以作为确定损害赔偿数额的考量因素：1.星程公司的注册商标及商号在相关行业内具有一定的知名度；2.假日酒店存在商标侵权、不正当竞争两种侵权行为；3.假日酒店存在侵权的主观恶意；4.假日酒店侵权行为的持续期间较短；假日酒店为个体工商户，规模较小；5.星程公司为维权支出了律师代理费、公证费等合理费用。综合考量以上因素，一审法院确定假日酒店赔偿星程公司经济损失70000元。
综上所述，假日酒店构成商标侵权和不正当竞争，星程公司要求假日酒店停止侵权、赔偿经济损失，对其合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、假日酒店立即停止在酒店外墙和招牌中使用“星程假日酒店”字样；二、假日酒店于判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“星程”文字；三、假日酒店赔偿星程公司经济损失70000元（含为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回星程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由星程公司负担3784元，由假日酒店负担5016元。
二审期间，星程公司向本院提交了上海市黄浦公证处出具的编号分别为（2016）沪黄证经字第12408号、（2016）沪黄证经字第12409号的公证书两份，以证明：1.“星程”品牌的知名度与影响力;2.原判确定的赔偿金额过低。
假日酒店质证认为，对（2016）沪黄证经字第12408号公证书内容的真实性有异议；（2016）沪黄证经字第12409号公证书公证申请人为华住酒店管理有限公司,为案外人,对真实性、效力等有异议，对两公证书的关联性也有异议。
本院审查认为，对两公证书公证所指向的合同并未经庭审质证审核，对合同的真实性不能确定，本院对上述证据不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据上诉人假日酒店的上诉请求及事实理由与被上诉人星程公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：假日酒店的行为是否构成不正当竞争；一审判赔数额是否适当。本院分析认定如下：
星程公司成立于2008年7月29日，经营范围包括酒店管理、酒店管理咨询、企业管理咨询、住宿、餐饮等。2010年4月7日，星程公司被核准注册第6390825号“星程”文字商标，同年4月21日，星程公司被核准注册第6574789号“星程”图文商标，2015年4月28日，星程公司被核准注册第14209559号“图形+星程酒店+STARWAYHOTEL”图文商标。上述3个含有星程文字的注册商标核定服务项目均包括第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、旅馆预订等。假日酒店于2014年9月19日进行了个体工商户名称预先核准登记，并在2015年10月14日成立，假日酒店将“星程”登记到自己�企业名称中，并在酒店外墙和招牌中使用“星程假日酒店”。对于假日酒店是否构成不正当竞争，本院认为：首先，“星程”作为星程公司企业字号和商标文字主体的二字并非汉语中的固定词语，本身具有一定的显著性；其次，在假日酒店成立前，星程公司已通过商标授权许可等方式使用“星程”字号和商标，并在杭州、××、××等地已具有了一定的知名度和影响力；再次，根据星程公司一审提交的星程酒店品牌许可合同，在假日酒店所在地的嘉兴市平湖市，朱昌志已于2014年5月19日被授权使用“星程酒店”品牌，被授权使用“图形+星程酒店+STARWAYHOTEL”图文商标，二审期间，假日酒店亦明确该被授权星程酒店处于正常营业状态。本院认为，在同一地域存在两家含有星程商标或招牌的酒店，会不可避免地使一般消费者对服务提供者产生混淆与误认，扰乱了正常的市场竞争秩序。由于假日酒店在成立后即在其酒店用品中使用与星程公司“图形+星程酒店+STARWAYHOTEL”图文商标近似甚至相同的商标，主观上具有攀附星程公司的恶意，客观上注册假日酒店并在商业活动中使用“星程假日酒店”有违诚实信用原则和公认的商业道德，一审法院据此判决认定假日酒店的行为构成不正当竞争正确。鉴于假日酒店即使规范使用企业全称，也会造成相关公众对服务来源的混淆。一审法院根据星程公司的诉请，判决假日公司更名，并无不当。
关于本案赔偿数额的确定。双方均未举证证明涉案侵权行为给权利人造成的具体损失或侵权人因此而所获利益的具体情况，一审法院依法适用法定赔偿方式，并综合考虑“1.星程公司的注册商标及商号在相关行业内具有一定的知名度；2.假日酒店存在商标侵权、不正当竞争�种侵权行为；3.假日酒店存在侵权的主观恶意；4.假日酒店侵权行为的持续期间较短；假日酒店为个体工商户，规模较小；5.星程公司为维权支出了律师代理费、公证费等合理费用等”因素，确定假日酒店赔偿星程公司经济损失70000元，并无不当。
综上所述，假日酒店的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人假日酒店负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 徐燕如
代理审判员 李 臻
代理审判员 王 磊
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 王莉莉