湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00029号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某。2013年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。
上诉人（原审被告人）肖某甲。2013年6月8日因涉嫌犯非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
原审被告人张么芳。2013年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现取保候审。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控原审被告人余某、肖某甲、张么芳犯非法经营罪一案，于2013年12月27日作出（2013）鄂孝昌刑初字第00129号刑事判决。宣判后，原审被告人余某、肖某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年8月至2013年4月，被告人余某在无烟草专卖许可证的情况下，指使被告人肖某甲以先汇款后物流发货的方式，多次从广东购买黄鹤楼卷烟等非法三烟，销售给他人从中牟利。其中，被告人余某与肖某甲非法经营卷烟价值为113335元。2013年3月、4月间，被告人张么芳与被告人余某经商议后，从山东、山西等地以汇款发货的方式购买卷烟，价值66263元。综上，被告人余某非法经营卷烟价值为179598元，被告人肖某甲非法经营卷烟价值为113335元，被告人张么芳非法经营卷烟价值为66263元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人供述
1、被告人余某的供述证实：2009年下半年至2013年4月份，我先后从广州开户名为张某（实际经营者江某甲，又名江二）手中购买了软蓝黄鹤楼300条，每条143元，共计28600元；假软蓝黄鹤楼400条，每条85元，共计34000元；假盖红黄鹤楼45条，每条85元，共计3825元；假盖珍黄鹤楼30条，每条100元，共计3000元；软蓝黄鹤楼86条，每条143元，共计12300元。2012年11月份，我从程某手中购买了130条假软蓝黄鹤楼，每条80元，共计10400元。2013年3月，我和张么芳从山东省淄博市分四次购买了软蓝黄鹤楼350条，每条143元，共计50050元。2013年4月，我从山西购买了100条盖珍黄鹤楼，每条320元，共计32000元，这笔烟是张么芳联系蒋某从山西购买的。2013年4月，我还从范某手里购买了15条软中华，每条580元，共计8700元。
这些卷烟我都卖给了其他的经营户。2013年4月，我销售给孝昌县晏某盖珍黄鹤楼21条，每条328元，共计6888元。2013年1月，我销售给孝感市八里街邓子清10条假盖红黄鹤楼，每条130元，共计1300元。大约4月份又销售软蓝黄鹤楼30条，每条150元，共计4500元。2009年下半年，我销售给云梦县徐某假软蓝黄鹤楼75条，假盖红黄鹤楼75条，每条115元，共计17250元。2010年下半年也是销售给他上述这两个品牌假烟150条，每条115元，共计17250元。2011年下半年，我销售给他同样两个品牌假烟130条，每条115元，共计14950元。2012年8月至12月，我销售给他这两个品牌假烟60条，每条115元，共计6900元。2013年1月至3月，我销售给他假盖珍黄鹤楼10条，每条130元，共计1300元，假盖红黄鹤楼40条、假软蓝黄鹤楼30条，每条115元，共计8050元。还销售给他盖珍黄鹤楼25条，每条328元，共计8200元，软蓝黄鹤楼100条，每条149元，共计14900元。2013年1月，我还销售给孝南区的李自来200条假盖红黄鹤楼，每条90元，后来李某甲退给我40条，实际销售160条，共计14400元，还销售给他软蓝黄鹤楼66条，每条149元，共计9834元。
2、被告人肖某甲的供述，证实其丈夫余某从2012年7月左右开始经营卷烟，其在余某的安排下多次给他人汇款，但其未帮余某销售过卷烟。
3、被告人张么芳的供述证实：2013年3月，我和余某到山东淄博看我的大儿子李某乙，通过余某我认识了做卷烟生意的于某，我在她那里买了30条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计4230元。余某先回来后，他具体带了多少烟我不清楚。余某回来时叫我在当地办了一张邮政储蓄卡，办好后将号码发到他手机上。余某第一次汇了1万元到这个账号上，叫我在于海燕那里买烟，当时买了50条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计7050元。接着余某又汇了一笔钱，具体数目我现在记不清楚，我又通过快递公司寄了3件150条软蓝黄鹤楼香烟到孝感，每条141元，共计21150元。
2013年4月之前，我通过我弟妹蒋某在山西带了50条盖珍黄鹤楼，每条320元，共计16000元。第二次就是通过客车带回来49条盖珍黄鹤楼，每条320元，共计15680元，在提货时被现场查扣了。这两次买烟是余某先和蒋某联系后，蒋某再与我商量，说她清明节回来时带50条烟回来。第二次也是余某联系后，蒋某将那49条烟放在客车上带回，并跟我打电话叫我去取货。
二、证人证言
1、证人徐某的证言证实：我是通过一个以前在肖某乙做卷烟生意的人认识的余某，和余某认识了有三四年时间。
2009年8月至12月，余某分四次给我送来75条假软蓝黄鹤楼、75条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计17250元。2010年8月至12月，余某分四次给我送来75条假软蓝黄鹤楼、75条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计17250元。2011年8月至12月，余某分四次给我送来65条假软蓝黄鹤楼、65条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计14950元。2012年8月，余某给我送来30条假软蓝黄鹤楼、30条假盖红黄鹤楼，每条115元，共计6900元。2013年3月，余某分两次给我送来100条软蓝黄鹤楼，每条149元，共计14900元。另外送了25条盖珍黄鹤楼，每条328元，共计8200元。2012年12月，余某给我送了假软蓝黄鹤楼30条、假盖红黄鹤楼40条，每条115元，共计8050元。另外还送了假盖珍黄鹤楼10条，每条130元，共计1300元。
2、证人邓某的证言证实：2012年春季，我在余某手里拿了8条假盖红黄鹤楼，每条90元，共计720元。2013年1月，我在余某手里拿了10条假盖珍黄鹤楼，每条130元，共计1300元。2013年4月，余某还送了30条软蓝黄鹤楼到我的商店，每条150元，共计4500元。
3、证人晏某的证言，证实2013年4月，余某给其21条盖珍黄鹤楼，每条328元。
4、证人范某的证言，证实2013年4月，其卖给余某15条软中华的事实。
5、证人蒋某的证言证实：2013年春节期间，张么芳在我家里玩时，问我山西晋中能不能买到盖珍黄鹤楼，我说等我到了山西晋中跟你问一下。今年4月1日我从山西回孝感时就带了一件50条盖珍黄鹤楼给了张么芳，我购买的价格是320元每条，共计16000元，张么芳通过银行汇款将钱汇到我丈夫李某丙的卡上。今年4月10日，我还将一件50条盖珍黄鹤楼从山西通过客车带到孝感，也是每条320元，共计16000元，是张么芳叫我给她买的。
6、证人于某的证言证实：2012年底，一男一女两个约40岁的人来到我的商店，买了66条软蓝黄鹤楼香烟，每条141元，共计9306元。2013年3月，只有那个女的到我商店来买45条软蓝黄鹤楼香烟，每条141元，共计6345元。过了两三天，这个女的又来买66条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计9306元。过了几天这个女的又来买了66条软蓝黄鹤楼，每条141元，共计9306元。我一共卖给这个女的香烟243条，每条141元，共计34263元。
7、证人熊某甲、熊某乙（孝感市中通速递业务员）的证言，证实其给余某送过货的事实。
8、证人代某的证言，证实2013年4月10日，其驾驶太原至孝感的客运车出发时，一名操孝感口音的男子让其带两件货到孝感，并给了其张么芳的电话的事实。
三、孝昌县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、检验报告、搜查笔录、扣押笔录，证实该局在被告人余某家中搜查出卷烟306.6条，进行检验后，发现盖红黄鹤楼与盖珍黄鹤楼香烟为伪劣卷烟的情况。
四、湖北省烟草专卖局价格认定书、明细单，证实被告人余某非法经营卷烟的价值共计179598元。
五、辨认笔录及照片，证实于某辨认余某、张么芳为在其商店购买卷烟的犯罪嫌疑人及被告人余某辨认于某为向其贩卖卷烟的店主的情况。
六、孝感市孝南区烟草专卖局证明，证实被告人余某、肖某甲、张么芳未办理烟草专卖零售许可证的事实。
七、中国邮政储蓄银行转帐凭单、存款凭单、手续费收据，证实被告人余某、肖某甲往广州等地汇款的情况。
八、中通速递详情单、天地华宇提货检验签收凭证，证实被告人余某通过物流方式收货的情况。
九、卡号账户查询单、活期明细表，证实户名为张么芳、于某的银行卡现金交易情况。
十、湖北省非税收入票据，证实孝昌县公安局罚没被告人余某28892.36元的事实。
十一、抓获经过，证实三被告人均系被抓获归案的情况。
十二、有三名被告人的户籍证明材料在卷佐证。
原判认为，被告人余某、肖某甲、张么芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其中，被告人余某非法经营卷烟价值179598元，被告人肖某甲非法经营卷烟价值113335元，被告人张么芳非法经营卷烟价值66263元，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人余某与他人联系，负责销售卷烟，在此过程中指使其妻子肖某甲汇款，在共同犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯；被告人肖某甲起次要作用，应认定为从犯。被告人张么芳及其辩护人辩称：起诉书指控的非法经营卷烟数额有误，应为299条的辩护意见，经查，有于某及蒋某的证言证实其真实购烟数额，对此辩护意见，不予采纳。辩称其属从犯的辩护意见，经查，被告人余某与被告人张么芳商议后由张么芳负责联系他人购买卷烟，余某负责销售，二被告人在共同犯罪过程中只是分工的不同，作用无明显主次之分，不宜认定被告人张么芳为从犯，对此辩护意见，不予采纳。辩称其认罪态度较好的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人肖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；被告人张么芳犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人余某不服，上诉提出：量刑过重，具有坦白情节，应从轻处罚。
原审被告人肖某甲不服，上诉提出：在案件中所起的作用较小，从未参与运输和销售过卷烟，只从银行汇过款。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人余某、肖某甲、原审被告人张么芳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可的相关证件，非法经营烟草专卖品，数额在5万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人余某提出的“量刑过重，具有坦白情节，应从轻处罚”的上诉理由，经查，上诉人余某虽系被动归案，但其到案后，积极配合公安机关的侦查，如实供述自己的犯罪行为，属坦白，依法可予以从轻处罚，该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人肖某甲提出的“在案件中所起的作用较小，从未参与运输和销售过卷烟，只从银行汇过款”的上诉理由，经查，上诉人肖某甲仅是在其丈夫余某的指使下帮助其到银行汇款，没有直接参与到卷烟的购买、销售过程，在共同犯罪中所起的作用较小，情节较轻。该上诉理由成立，本院予以采纳。根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人余某、肖某甲量刑偏重，对其二人刑罚应予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省孝昌县人民法院（2013）鄂孝昌刑初字第00129号刑事判决的事实、定性部分及对原审被告人张么芳的刑罚部分；
二、撤销湖北省孝昌县人民法院（2013）鄂孝昌刑初字第00129号刑事判决对原审被告人余某、肖某甲的刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月11日起至2015年10月10日止。）
四、上诉人（原审被告人）肖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月8日起至2014年3月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓庆
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一四年三月五日
书记员 许 丹
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。