湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终799号
上诉人（原审被告）：杨飞，男，1971年7月10日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
上诉人（原审被告）：毕细明，男，1974年4月20日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
上诉人（原审被告）：李三元，男，1961年7月23日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
三上诉人的共同委托诉讼代理人：张春光，湖北印象律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：裴正发，男，1979年8月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
委托诉讼代理人：廖家富，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：浠水县第三建筑安装工程公司。住所地：浠水县清泉镇新华正街**号。
法定代表人：龙志祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：浠水天健建设工程有限责任公司。住所地：浠水县清泉镇新华正街**号。
法定代表人：龙志祥，该公司经理。
原审被告：姜才勇（曾用名姜勇）,男，1973年2月25日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
上诉人杨飞、毕细明、李三元因与被上诉人裴正发及原审被告浠水县第三建筑安装工程公司（以下简称浠水三建公司）、浠水天健建设工程有限责任公司（以下简称浠水天健公司）、姜才勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨飞及其与上诉人毕细明、李三元的共同委托诉讼代理人张春光，被上诉人裴正发及其委托诉讼代理人廖家富，原审被告浠水三建公司的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。原审被告浠水天健公司、姜才勇，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人杨飞、毕细明、李三元上诉请求：撤销原判，发回重审或改判三上诉人支付被上诉人裴正发工程款73460.2元（973460.2元-60万元税款-30万元三上诉人自行施工的工程款）。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果有失公正。一、上诉人杨飞、毕细明、李三元三人以600元/平方米从原审被告姜才勇处将团陂商贸街商品房工程承包过来，未约定税费承担问题，后三上诉人将该工程以535元/平方米的价格转包给被上诉人裴正发，亦未约定税费承担问题。在此过程中，三上诉人只是赚取每平方米65元的差价。但姜才勇在与三上诉人结算时却扣减三上诉人了60万元税款，按照规定，建安税的法定缴税义务人为建筑工程的承建方，在建筑合同中无需约定，故此60万元税费依法应由实际施工人裴正发支付，即应在三上诉人应付裴正发的工程款中扣减该60万元税款，否则三上诉人在此过程中不仅无法获利，还要倒贴税费。一审判决仅仅叙述三上诉人与裴正发未约定税费，至于税费应由谁承担却不予以认定，显然不当。二、团陂商贸街商品房工程经武汉恒信工程造价咨询有限公司鉴定，该工程总建筑面积10448.52平方米，总造价6892565.11元，一审法院依据此建筑面积乘以约定的造价减去上诉人已经支付的工程款，判决三上诉人支付剩余工程款973460.20元，但实际上该工程的屋面排水、下水及外墙涂料建是三上诉人自行花费30万元承建的，故此三部分的工程款30万元应在三上诉人付被上诉人裴正发的工程款项中扣减。
被上诉人裴正发答辩称：一、三上诉人与被上诉人裴正发未约定由裴正发承担税费，只是约定535元/平方米，三上诉人提出的税费承担是三上诉人与姜才勇之间的约定，对裴正发无约束力。且三上诉人主张姜才勇在工程款中扣减了其三人60万元税费，但三上诉人既未提交姜才勇扣减其三人60万元税费的依据，也未提交60万元税费发票凭证，故三上诉人认为扣减被上诉人裴正发60万元税费的理由不成立。二、三上诉人与裴正发未约定屋面排水、下水及外墙涂料工程应由三上诉人施工，故三上诉人主张在应付工程款中扣减此三部分的工程款无依据。且该工程的水泥、沙子等材料是由裴正发提供给三上诉人无偿使用的，即使三上诉人所称的此三部分工程是三上诉人自行施工，费用也不可能有30万元之多。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告浠水三建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审不支持三上诉人的上诉请求。
原审被告浠水天健公司、姜才勇未发表答辩意见。
裴正发向一审法院起诉请求：判令杨飞、毕细明、李三元、浠水三建公司、浠水天健公司、姜才勇支付建筑工程款1213000元。后裴正发变更其诉讼请求为2276067.11元（不含税费的总造价减去已付工程款）。
一审法院认定事实：姜才勇以浠水三建公司和浠水天健公司名义竞拍到浠水县团陂商贸街商品房工程后交由杨飞、李三元、毕细明三人承建，双方工程款于2015年9月25日已结算完毕。此后，杨飞、李三元、毕细明与裴正发口头约定，将浠水县团陂商贸街商品房工程（约定建筑面积为10300平方米）以每平方535元转包给裴正发，双方未约定税费等。2015年10月30日，杨飞、李三元、毕细明与裴正发进行结算，确认裴正发先后在杨飞处领取工程款4616498元。裴正发依约将工程承建完毕后找杨飞、毕细明、李三元三人结算下欠款项未果，遂诉至法院。
2016年7月，经裴正发申请，一审法院委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对浠水县团陂镇商贸街商品房工程的总面积和造价进行鉴定。该公司于同年8月22日作出鉴定意见如下：1、团陂商贸街商品房A、B1、B2、C1、C2、B栋连接楼梯、C栋连接楼梯总建筑面积是10448.52平方米；2、团陂商贸街商品房鉴定范围内的总造价6892565.11元。裴正发支付鉴定费用46000元。
一审法院认为，案件争议的焦点一：浠水三建公司、浠水天健公司、姜才勇是否是本案适格被告？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，姜才勇以浠水三建公司的名义通过竞拍方式取得团陂商贸街土地使用权进行房地产开发，后姜才勇又以浠水天健公司的名义对上述工程进行施工，可以认定姜才勇借用上述两公司资质开发团陂商贸街工程，是该工程实际发包人。后姜才勇将工程交由杨飞、李三元、毕细明三人承建，三人将工程转包给裴正发承建完毕，可以认定杨飞、李三元、毕细明为本案分包人。故浠水三建公司和浠水天健公司、姜才勇为本案适格被告。焦点二：工程造价是按双方约定价格计算还是按鉴定机构以定额计算出的价格为准？《中华人民共和国建筑法》第十八条的规定：建筑工程造价应当按国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案中裴正发与杨飞口头约定按平方米535元计算，是双方真实意思表示，依法应予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能够提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，武汉恒信工程造价咨询有限公司对浠水县团陂镇商贸街商品房工程的总面积进行鉴定，其实际建筑面积为10448.52平方米，应依法予以采信。故裴正发承建浠水县团陂商贸街商品房工程应得的工程价款为5589958.20元（10448.52平方米×535元／平方米），减去杨飞已支付的4616498元，还应支付973460.20元。焦点三：裴正发的诉讼请求应否得到支持，责任如何承担？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在下欠工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人和分包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。不具备建筑资质的杨飞、李三元、毕细明将上述工程再转包给同样不具备建筑资质的裴正发，其转包合同无效，但杨飞三人已实际使用了团陂商贸街并已出售给商户，依法应当支付下欠的工程款973460.20元。裴正发的该项诉请依法应予支持。姜才勇、浠水三建公司、浠水天健公司在支付杨飞、李三元、毕细明工程款范围内承担连带责任，即：89112元（10448.52平方米－10300平方米）×600元／平方米。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨飞、李三元、毕细明限于判决生效后十日内偿还裴正发工程款973460.20元。二、姜才勇、浠水三建公司、浠水天健公司对上述工程款973460.20元中的89112元承担连带责任。三、裴正发因本案支出的鉴定费46000元，由裴正发负担32200元，由杨飞、李三元、毕细明负担13800元。杨飞三人负担的部分于上项付款期限内付给裴正发。四、驳回裴正发其余诉讼请求。案件受理费15717元（裴正发已预交），由裴正发负担7858.50元，杨飞、李三元、毕细明共同负担7858.50元，其给付期限同上。
二审期间，上诉人杨飞、毕细明、李三元为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：
证据一，2013年12月23日刘政出具的外墙涂料工程款15.6万元收条一张。
证据二，2014年1月26日李三出具的防水工程款7万元收条一张。
证据三，2013年7月11日夏小兵出具的防水工程1万元收条一张。
证据四，2015年2月17日毕德生出具的防水工程款6000元收条一张。
证据五，2015年5月16日徐东盛出具的化粪池工程款2700元收条一张。
证据六，2013年8月10日发包人李记平、杨飞与承包人李慧正（李三）《排水施工合同》。
上述证据拟证明杨飞、毕细明、李三元自行施工的屋面排水、下水及外墙涂料的工程款花费情况，共计24.27万元。
被上诉人裴正发为支持其抗辩理由，向本院提交了一份2015年5月11日裴正发与杨飞的通话录音。拟证明其与杨飞口头约定工程款不含税，工程范围仅为主体工程。
原审被告浠水三建公司、浠水天健公司、姜才勇均未向本院提交证据。
经庭审质证，被上诉人裴正发对上诉人杨飞、毕细明、李三元提交的证据一至证据六真实性均有异议，认为收条是否系其上载明的人出具不清；对其内容有异议，认为实际花费不可能有这么多，可以申请鉴定；对其关联性有异议，认为其施工的是主体工程，上述证据证实的是附属工程，与其无关。上诉人杨飞、毕细明、李三元对裴正发提交的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为通话中杨飞所说的工程是许畈工程的结算情况，团陂工程已结算完毕，杨飞在通话中所说的“嗯、嗯”系口头习惯，并非是其同意的意思表示，其没有表示同意535元/平方米价款中不含税。原审被告浠水三建公司对上诉人杨飞、毕细明、李三元提交的证据质证意见与被上诉人裴正发的质证意见，对被上诉人裴正发提交的证据无异议。原审被告浠水天健公司、姜才勇未发表质证意见。
本院认为，上诉人杨飞、毕细明、李三元提交的证据一至证据五，系五名案外人出具的收条，但该五名案外人均未出庭作证，无法核实真实性，又无其他证据予以佐证，故本院不予采信；证据六，仅有一份合同，即使该合同真实，也无法知晓该合同的履行情况，故本院不予采信。被上诉人裴正发提交的通话录音，虽然杨飞对其真实性无异议，但该杨飞与裴正发在通话中并未明确表示535元/平方米是否含税、工程范围，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
另查明，杨飞、毕细明、李三元与裴正发未约定535元/平方米的施工范围。
本院认为，本案二审期间各方当事人争议的有以下两个问题：
一、杨飞、毕细明、李三元将工程发包给裴正发的535元/平方米是否应含税。合同具有相对性，仅对合同双方当事人有约束力。本案中，杨飞、毕细明、李三元与姜才勇未约定600元/平方米是否含税，其三人与裴正发亦未约定535元/平方米是否含税，现其三人以姜才勇与其三人结算时扣减了其三人60万元税款为由，要求扣减裴正发工程款60万元，不符合其与裴正发之间的约定，又未得到裴正发的认可，故其此项上诉理由不成立，本院不予支持。至于其三人主张的代扣税款的问题，因其三人系个人，不是建设工程中代扣代缴税款的主体，故其此项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
二、杨飞、毕细明、李三元应付裴正发的工程款5589958.4元中是否应扣减其主张的30余万元工程款。杨飞、毕细明、李三元与裴正发未约定施工范围，仅仅约定535元/平方米，其三人既无证据证实其上诉主张的屋面排水、下水及外墙涂料工程包含在施工范围内，也无证据证实该三部分工程系其三人施工及施工的具体价款，故其此项上诉理由也不成立，本院也不予支持。
综上，杨飞、毕细明、李三元的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15717元，由上诉人杨飞、毕细明、李三元负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡美琴
审判员 周扬洲
审判员 郑 蕾
二〇一七年十月三十日
书记员 刘 雄