重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1223号
上诉人（原审被告）荆州市博宇科技有限公司，统一社会信用代码91421024726135430C，住所：江陵县工业园区东环路。
法定代表人雷运振，董事长。
委托代理人李立新，湖北蓝宇律师事务所律师。
委托代理人谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈布秀，女，生于1959年04月15日，汉族，居民，住重庆市万州区。
委托代理人魏洪明，重庆君之合律师事务所律师。
原审被告刘江元，男，生于1971年11月09日，汉族，居民，住重庆市万州区。
原审被告黄振，男，生于1968年07月04日，汉族，居民，住湖北省江陵县。
上诉人荆州市博宇科技有限公司（以下简称博宇科技公司）因与被上诉人陈布秀、原审被告刘江元、黄振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第09266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：从2004年10月27日起陈布秀系城镇居民。黄振系博宇科技公司的副总经理，2010年元月至2013年元月黄振受博宇科技公司指派全权处理万州区域事宜，包括租赁仓库、负责与江汉油田的财务结算等事宜。博宇科技公司正式成立于2001年3月20日，经营范围：研究开发、生产销售皮革助剂、纺织助剂、纺织浆料、油田助剂、造纸助剂；生产销售工业焦亚硫酸钠、食品添加剂等，有效期至2017年7月1日止。博宇科技公司在万州五桥开辟业务以来，包括陈布秀在内的当地居民被临时组织在博宇科技公司的仓库装货、卸货，但均未与公司建立劳动关系。该公司一遇有装、卸货业务便临时召集人员装、卸货。2012年10月许一个叫龙兴碧的妇女在受雇从事搬运活中受伤，作为受黄振雇请的刘江元曾提出年龄大的妇女不要再上、下货，但未完全被阻止，包括陈布秀在内的妇女在遇有搬运活时仍前往提供搬运劳务。2012年11月11日，陈布秀受其他工友的邀约到仓库将车上的货物卸到仓库内。陈布秀扛着滑石粉上货物堆上卸货，因脚下的货物也系滑石粉，陈布秀在上货物堆时踩滑摔倒被货物致伤。平时一遇有装卸货物的活路都是刘江元负责喊人卸装货，装卸货完毕后由刘江元按劳务量和当时行情负责代为给工人发放劳务报酬。原告此次受伤当时刘江元未在现场，其妻也是陈布秀受伤后到现场。陈布秀受伤当日在劳动过程中，博宇科技公司无人在现场监管，也没有确保安全的防护设施。陈布秀受伤后即被其姐姐等人送入万州第五人民医院住院治疗至2013年1月20日出院，共住院70天。陈布秀的伤情为：1、脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、硬膜下血肿；4、枕骨骨折；5、左侧小脑半球脑梗塞。陈布秀另患有2级高危高血压。出院医嘱：外院继续治疗，暂休息2周，每周来院复查一次，如有不适或病变及特殊情况及时就诊，门诊随访。住院期黄振于2012年11月16日书写“陈布秀系在我仓库搬运时不慎摔倒，现住万州区第五人民医院”的便条。陈布秀自行委托鉴定，重庆市渝万司法鉴定所于2013年3月22日出具《司法鉴定意见书》认定陈布秀的伤残等级为10级，康复治疗费为6000元左右或遵医嘱。陈布秀曾诉至万州区人民法院请求刘江元赔偿各种损失84874.98元。万州区人民法院于2013年7月10日和11月19日开庭审理后陈布秀于2013年11月28日向万州区人民法院提出撤诉申请，万州区人民法院当即裁定“准予陈布秀撤回起诉”。之后陈布秀又于2014年11月19日诉至万州区人民法院，请求刘江元和黄振赔偿各种损失84874.98元。万州区人民法院经审理后于2015年1月14日作出（2014）万法民初字第09821民事判决书，判决“一、陈布秀的医疗费18084.98元、残疾赔偿金45936元、住院伙食补助费2100元、误工费9206元、护理费4900元、康复治疗费6000元、交通费100元、精神抚慰金3000元，共计89326.98元，由黄振赔偿陈布秀71461.58元（89326.98元×80%），陈布秀自行承担17865.40元（89326.98元×20%），品除黄振已经支付的10000元，黄振还应支付陈布秀61461.58元。二、鉴定费1400元由陈布秀承担280元，黄振承担1120元。三、驳回陈布秀对刘江元的诉讼请求。案件受理费961元，由黄振承担668.80元，陈布秀承担292.20元，陈布秀已预缴，黄振迳付陈布秀”。黄振不服前述判决提出上诉后重庆市第二中级人民法院于2015年8月12日以（2015）渝二中法民终字第00803号民事裁定书裁定“一、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第09821号民事判决；二、发回重庆市万州区人民法院重审。二审案件受理费1337元，依法予以退回。万州区人民法院于2015年9月23日另行重新立案。本案在重审过程中依法追加博宇科技公司作为本案共同被告参加诉讼。博宇科技公司不服前述《司法鉴定意见书》的结论而申请重新鉴定。万州区人民法院依法委托后西南政法大学司法鉴定中心于2016年1月11日作出西南司法鉴定中心【2015】鉴字第4540号《司法鉴定意见书》，认定：1.被鉴定人陈布秀的伤残等级属于Ⅹ（10）级伤残；2.被鉴定人陈布秀目前无康复费。博宇科技公司垫付鉴定费1500元，辩论终结前陈布秀增加主张交通费298元，放弃康复费主张。前述事实有到庭双方的一致陈述，于已不利自认在卷认定；另有原审中的举证材料经原审质证和经本案质证予以认定；还有原审及原撤诉案中的庭审笔录中能相互印证的当事人陈述予以认定；同时有本案中博宇科技公司的自认材料、营业执照，陈布秀提供的黄振上诉后博宇科技公司提交给中院的证明复印件经质证予以认定；还有重新鉴定的《司法鉴定意见书》经质证在卷认定。
陈布秀的损害后果在本案中的认定、评析、归纳：1、医疗费为18488.98元。2、住院伙食补助费2100元。3、误工费，陈布秀受伤前从事搬运类苦力工种，但未举证证明其受伤前三年的平均收入水平，可参照私营仓储业辩论终结前上年度标准计算相应误工损失，陈布秀现仍主张按26251元/年标准计算误工损失属对权利的处分，予以确认。根据医嘱陈布秀的误工期限可界定为84天。陈布秀的误工损失为6041.33元。4、护理费，陈布秀未举证证明护理人员收入状况，可参照当时护工行情计算误工损失。陈布秀的护理损失为4900元。5、康复费，按重新鉴定的结论不应认定康复费。6、残疾赔偿金，陈布秀终极定残于2016年1月11日应以辩论终结前上年度标准计算残疾赔偿金。陈布秀系城镇居民应按城镇标准计算残疾赔偿金。陈布秀的残疾赔偿金本应为50294元，但只主张45936元予以认定。7、鉴定费2900元，其中陈布秀垫付1400元，博宇科技公司垫付1500元。8、交通费。根据治疗、鉴定、再次鉴定等情况酌情认定800元。9、精神抚慰金，因涉及过错责任度，将在判决认为中一并评述。
陈布秀一审诉称，刘江元长期雇佣包括陈布秀在内的人员搬卸货物。黄振和博宇科技公司之间究竟是承包关系还是雇佣关系不清楚，但黄振自认陈布秀是在自己的仓库受伤，无法排除相互之间存在其它关系。2012年11月11日陈布秀在黄振仓库装卸货物时被倾倒的货物砸伤，之后在万州区第五人民医院治疗，仅支付了10000元医疗费，2013年1月20日出院。2013年3月22日经鉴定陈布秀的伤残等级为10级，尚需康复费6000元。为赔偿事宜多次协商无果。现要求三个被告连带赔偿陈布秀的医疗费8488.98元，误工费26251元，护理费5600元，住院伙食补助费2100元，残疾赔偿金45936元，康复费6000元，鉴定费1400元，交通费1000元，精神损失费5000元，总计84874.98元。
刘江元一审答辩称，陈布秀在仓库受伤是事实，本人只是替人打工，该本人赔偿本人才赔偿。陈布秀自身有一定过错应承担相应责任。本人受黄振雇佣管理仓库，安排包括陈布秀在内的人员搬运货物。本人已将黄振所交的10000元医疗费转交陈布秀，双方达成了和解协议。陈布秀是女性，本人多次要求不要妇女从事搬运工作，且在仓库发生另一事故后还专门强调不要女性做工，而陈布秀强行来上货导致受伤，因此陈布秀应承担大部分的责任。陈布秀不构成伤残等级。本人不应承担赔偿责任。
黄振一审答辩称，本人只是博宇科技公司副总经理代表公司处理万州区域事宜、租赁仓库。本人作为个人从未与陈布秀有任何往来谈不上有雇佣关系，与陈布秀不存在个人之间的纠纷。陈布秀虽在无人邀约的情况下擅自在公司仓库搬运货物，其不懂物理平衡原理随意搬放导致货物倾倒而致自己受伤，本人出于人道仍将其送往医院治疗，并代表公司支付给其10000元医疗费。本人并无过错，但公司属受益人，应在收益范围内承担一定责任，陈布秀应承担主要责任。事后本人按公司要求多次与陈布秀电话协商，但陈布秀不接电话导致协商无果。请法院驳回陈布秀的诉讼请求。
博宇科技公司一审答辩称，一、陈布秀起诉本公司已超过诉讼时效。陈布秀于2012年11月11日已知其身体受伤，2013年11月10日时效届满，其间未向本公司主张权利，本公司不应承担责任，请驳回陈布秀的诉讼请求。二、黄振在陈布秀受伤时系本公司工作人员并任公司副总经理。黄振当时的工作权限包括代表公司全权处理公司在万州区域包括租赁仓库等公司所有业务，其在万州区域相关职务行为属本公司授权范围内的行为。三、陈布秀与本公司相关情况。陈布秀受伤后根据黄振陈述陈布秀系在无人邀请的情况下擅自主动到本公司租赁的仓库搬运货物，且其受伤也是基于其随意摆放货物而致货物倾倒造成，本公司只能在受益范围内适当补偿，陈布秀要求本公司承担赔偿责任无事实依据和法律依据。如法院认定本公司应承担责任，应认定陈布秀受伤是其在未考虑自身患高血压（二级高危）和年龄已高及无人邀请而擅自从事重体力工作的客观情形，其对事故发生存在重大过错，陈布秀应承担主要责任。四、关于陈布秀主张的相关损失问题。陈布秀主张医疗费应扣减其治疗自身高血压疾病的药品费用。陈布秀主张误工费因其已达法定退休年龄不应得到支持。即使计算误工费主张的误工期过长，只能计算到出院后2周为止。陈布秀主张的住院伙食补助费和护理费过高。陈布秀主张残疾赔偿金和康复费应以重新鉴定的结论为准。本案不存在侵权行为，陈布秀主张的精神抚慰金不应支持。综述之，请求驳回陈布秀的诉讼请求，如本公司应承担相应责任，也请法院根据客观事实依法裁判。
一审法院认为，陈布秀长期但间断地到博宇科技公司的仓库装、卸货物，每次任务完成后获取相应报酬，相互未建立稳定固定的劳动关系，可认定陈布秀和博宇科技公司之间成就的是提供劳务和接受劳务的劳务关系。虽然以前装卸货物的妇女受伤后刘江元曾提出年龄大的妇女不要再来装卸货物，但未被完全阻止，仍有妇女参与装卸货物。2012年11月11日陈布秀受其他工友邀约又一次到博宇科技公司的仓库处从车上卸货物到仓库内，虽未直接受博宇科技公司雇请，但博宇科技公司并未以实际行为拒绝和阻止陈布秀等人为其卸货物，相互之间实际成就了提供劳务和接受劳务的关系，相互之间存在雇佣关系。陈布秀在为博宇科技公司从事劳务中受到伤害，博宇科技公司作为雇主应当承担赔偿责任。陈布秀明知自己是妇女年龄又较大从事重体力劳动防范风险能力较差仍受他人邀约到博宇科技公司提供搬运劳务，在从事劳务中未尽到充分注意义务，可适当减轻博宇科技公司的赔偿责任。博宇科技公司面对自己的仓库随时需装、卸货物，应对提供劳务人员的年龄、体质尽合理义务并考虑是否接受其提供劳务但把关不严，客观上接受了无力完全从事重体力劳动的陈布秀提供劳务存在相应过错。劳务人员在劳务过程中博宇科技公司应加强对劳务人员的安全保护和安全监管，应对劳务人员提供安全防护措施却未尽到与之相应的义务。博宇科技公司在遇有装卸货的时候未派人到现场负责安全管理、指挥、指导、引导、监督也存在过错。博宇科技公司的前述应作为但不作为是造成陈布秀受伤的重要原因，应承担相应的赔偿责任。全面平衡陈布秀和博宇科技公司的过错及过错对造成损害的原因力，同时考虑劳务领域劳动保护的特殊要求，最大限度保护劳动领域的生命健康权，可考虑由博宇科技公司赔偿陈布秀的合理损失的80%。黄振在陈布秀受伤时系博宇科技公司副总经理，其在万州区域与公司业务相关联的行为系职务行为，不应承担赔偿责任。刘江元系黄振聘用的管理人员，接受委托从事相应活动，在本案中也不应承担赔偿责任。鉴于陈布秀的伤残程度较轻，陈布秀自身也有一定过错，酌情认定精神抚慰金2500元。陈布秀并无康复行为而鉴定康复费所发生的鉴定费以及重新鉴定而引起的鉴定费均应由陈布秀负担，该部分费用为1450元。黄振经合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第五条，第十六条，第二十二条，第二十五条，第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一、二、三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈布秀的医疗费18488.98元、住院伙食补助费2100元、误工费6041.33元、护理费4900元、残疾赔偿金45936元、交通费800元、鉴定费2900元、精神抚慰金2500元，共计83666.31元，由博宇科技公司赔偿66273.05元，陈布秀自行负担17393.26元。博宇科技公司垫付的10000元医疗费和垫付的鉴定费1500元抵作赔偿款后由博宇科技公司于判决发生法律效力之日起3日内再支付陈布秀54773.05元赔偿款。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付双倍债务利息；二、驳回陈布秀的其他诉讼请求。案件受理费692元，由博宇科技公司负担550元，陈布秀自行负担142元（陈布秀已预交961元，应退还陈布秀269元，另由博宇科技公司于判决发生法律效力之日起3日内直接支付给陈布秀550元）。
博宇科技公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈布秀要求博宇科技公司赔偿的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由陈布秀承担。其事实和理由：一、一审认定事实、适用法律错误。在博宇科技公司明确拒绝女性搬运的情况下，陈布秀未经邀约擅自去博宇科技公司仓库搬运货物，双方之间依法应属帮工关系，而不应认定为雇佣关系或劳务关系，博宇科技公司依法只给予适当补偿。二、陈布秀对博宇科技公司的起诉超过了诉讼时效。陈布秀于2012年11月11日受伤，2013年11月10日诉讼时效期间届满。期间内陈布秀没有向博宇科技公司主张权利。三、一审认定的下列费用不符合法律规定。1、对于本案医疗费，应当扣除已报销的部分及陈布秀认可的治疗其高血压疾病的医药费。2、误工费根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，陈布秀已属退休职工，不应再进行计算误工费，且没有提交其产生了误工损失的任何证据。3、没有提供证据证明有护理或支出护理费，不应计算护理费用。4、本案不存在侵权行为，故精神抚慰金的主张无法律依据。5、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见不具备客观性及合法性，依法不应采信，而据此计算的残疾赔偿金不应支持。
陈布秀二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘江元二审述称，刘江元是为黄振打工的，黄振与博宇科技公司的关系不清楚，博宇科技公司的上诉理由成立。
原审被告黄振二审未作陈述。
双方在二审中没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，博宇科技公司仓库需要搬运时，并非由仓库管理人刘江元自己选用，而是由联系人召集搬运工并分配搬运费。陈布秀之前参与搬运，联系人均分配了搬运费，陈布秀在参与本次搬运时并没有证据证明仓库管理人或者其联系人明确表示了拒绝，陈布秀参与搬运是为了获取搬运费，博宇科技公司上诉主张陈布秀被拒绝的义务帮工关系的理由不成立。陈布秀受伤治愈后在法定期限内先后起诉要求仓库管理人刘江元、黄振赔偿，刘江元、黄振才逐步披露出实际接受劳务的主体，以致撤诉，二审发回重审依法追加博宇科技公司参加诉讼，造成陈布秀维权之路的艰难，且其起诉、撤诉属于法定的诉讼时效中断，博宇科技公司主张诉讼失效的理由本院不予采纳。对于医疗费，没有证据证明已报销的部分医疗费。博宇科技公司没有申请医疗费审查，其主张应剔除陈布秀治疗高血压的医药费缺乏依据。对于误工费，陈布秀虽已退休，但受伤前还在从事搬运，一审法院酌情支持误工费并无不当。对于护理费，一审法院就住院期间按通常标准支持护理费并无不当。对于残疾赔偿金，一审法院依据残疾鉴定计算也无不当。基于构成残疾适当支持精神抚慰金并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费563元，由荆州市博宇科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。
审 判 长 江善进
审 判 员 铁晓松
代理审判员 刘非燕
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 石同全