浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽商终字第98号
上诉人（原审被告兼反诉原告）：重庆市××市××司。住所地：重庆市××路××号。
法定代表人：邓某。
委托代理人：吴某。
被上诉人（原审原告兼反诉被告）：供某某。
委托代理人：孙某某。
上诉人重庆市××市××司为与被上诉人供某某建设工程施某某同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2009）丽莲商初字第1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月17日受理后，依法组成由审判员朱永红担任审判长，审判员张建华、代理审判员程建勇参加评议的合议庭。于2010年4月15日进行了审理。上诉人重庆市××市××司的委托代理人吴某，被上诉人供某某及其委托代理人孙某某参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原重庆市第二市政工程有限公某，于2007年11月改制后更名为重庆市××市××司，即现被告。
2007年，被告与南城公某签订协议书，南城公某将丽水水阁工业区金属表面处理中心地块的场地平整工程发包给重庆第二市政公某，该公某为此成立了工程甲部，因上述工程牵涉到岩石爆破，被告以项目部名义将岩石爆破工作交由原告承揽完成，双方于2008年2月23日签署了意向书，双方对权利义务进行了约定，约定岩石总爆破量为场地总挖方659961立方减去业主规定的外运种植土方40000立方后的70%的工程乙岩石总爆破量，即433972.7立方，单价为每立方6.30元，共计人民币2734000元，另还约定开工日期为2008年3月1日，完工日期为2008年6月30日，工程款于爆破完成后三个月内支付完毕。之后，原告即进场实施爆破工作，因牵涉政策处理等问题，原告未在规定期限内完成爆破工作。2008年11月3日，原告供某某为乙方、被告项目部为甲方签订工程完工责任乙，约定：乙方用20天时间完成剩余爆破工程（从2008年11月3日起计算）；如乙方不能在约定时间内完成该工程的爆破作业施工，甲方将对乙方所完成工程丙按包干人民币2000000元总价计算，原合同废除，乙方自动退场；乙方如能按上述时间完成该工程的爆破作业施工，达到交工验收条件，甲方仍然按原合同条件进行结算与支付工程款。之后，原告已按约定时间履行爆破施工义务。原告退场后，被告聘两位证人对场地及边坡进行修整。2009年4月13日，建设单位、施工单位及其他单位联合对该场地平整的整体工程进行验收，因平整场地的施工受一高压杆线影响，而有一山岗未能开挖，该处为甩项（计18957.6立方），故原告实际爆破施工的工程乙433972.7减去18957.6×70%，即420702.38立方，总工程款为2650424.99元，被告先后共已支付工程款2390000元。
原判认定以上事实，有原告提供的被告与南城公某签订的协议书、爆破损坏承诺书、意向书、工程验收记录、2008年11月17日的爆破表、以及被告提供的意向书、工程完工责任乙、领条、劳动局证明、农某某签字的证明、工程验收记录表等证据证实。
原审法院审理认为：根据《民用爆炸物品安全管理条例》的规定，爆破作业人员受聘于爆破作业单位，取得《爆破作业人员许可证》，方可从事爆破作业。原告供某某以个人名义与被告项目部签订承揽协议，对外承揽爆破施工工程，违反国家特种行业管理的相关禁止性规定，故原、被告间的承揽合同属无效。因原告已完成爆破作业且该场地平整工程已经过验收，且被告应对其项目部的对外民事行为承担法律责任，故原告要求被告支付工程款及逾期付款利息诉请的合理部分，法院予以支持。被告辩解原告未按期完工及反诉要求原告返还工程款360000元，缺乏事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告重庆市××市××司于本判决生效后十日内支付原告供某某工程款260424.99元及逾期付款利息（利息自2009年2月24日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告供某某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告重庆市××市××司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6670元，由原告供某某承担1890元，被告重庆市××市××司承担4780元；反诉案件受理费3350元，由反诉原告重庆市××市××司承担。
宣判后，重庆市××市××司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方某某最后完工日期是2008年11月23日，监理单位和业主都证明截止此日爆破工程并未完工。一审在没有任何证据的情况下，认定被上诉人如期完成工程丁是错误的。镐头机是场地平整中破碎岩石的常用设备，使用成本比炸药爆破高，一审认定二位证人在工程截止日后使用镐头机修理边坡，而不是破碎岩石是错误的。一审法院未对垫付农某某资的300000元款项性质作出认定错误。一审法院对上诉人提供的证据未依据法定的举证和认证规则，对上诉人组织的证据不予采信，在判决书中没有任何表述，显失公平。本案系建设工程施某某同纠纷，一审法院判决也是适用该法律关系的有关法条，本案案由确定错误。被上诉人主张某某款，但未能举证证明完工的工程丙和完工的时间，应承担举证不能的后果。综上，一审判决证据采信错误，认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，应撤销原判，改判支持上诉人一审反诉请求并驳回被上诉人一审诉讼请求。由被上诉人承担本案所有诉讼费供某某口头答辩称：被上诉人工程完工日期是2008年的11月份，二位证人陈述2009年正月修边坡，该边坡不是被上诉人承包的边坡，与本案无关。意向书中有40000立方米作为外运种植土方，但工程中发现该40000立方米下面有岩石，故该部分爆破工程丙未计算在内，修边坡是在该40000立方米工程戊的，不是双方意向书中的爆破量。上诉人支付的300000元是工程款，同时说明上诉人欠被上诉人的工程款。被上诉人主张某某款，已经完成了举证责任，双方签订的意向书及验收单均可以证实。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审过程，上诉人提供了证据一，爆破工序综合评定表，证据二，浙ＸＸ诚工程管理有限公某（安全监理公某）的情况说明，证据三，浙江民能爆破工程咨询有限公某（安全监理公某）情况说明以及浙江民能爆破工程咨询有限公某（安全监理公某）要求给予安全监理延期费的报告，均证明被上诉人没有如期完工。经质证，被上诉人认为证据一发生在验收记录表之后，不真实。其他证据与客观事实不符，也不真实。本院认为，上诉人提供的证据，能相互佐证，其真实性予以确认，具有证明力。
被上诉人补强了证据一，爆破员朱某某的证明，证明爆破作业过程因业主政策未处理好，受到村民阻挠以及车辆运输不足等情况。证据二、项目报建申请表、2008年4月26日至12月2日爆破工序综合评定表，证明爆破工程丙约为585438立方米，其中a5-001至a5-103表皮为579638立方米，系协议范围内的工程丙，a5-104至a5-109表皮约为5800立方米，系协议外工程丙。经质证，上诉人认为被上诉人提供的证据不能证明工程己是因不可抗力造成的。爆破工序综合评定表不能作为工程丙计算依据，因每次爆破后即用车清运，爆破工程丙是估算的。本院认为，被上诉人提供的补强证据一，证人未到庭作证，不符合证据的形式要件。证据二的真实性予以确认，具有证明力。
经审理，本院认定的事实除一审认定被上诉人已按约定时间履行爆破施工义务及上诉人实际爆破施工工程丙420702.38立方的事实外，其他事实基本一致。
另查明。2008年4月26日至12月7日，被上诉人爆破工程松方工程丙计584935.8立方米。
浙江省建设厅、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅联合发文的浙建建（2004）45号通知：凡在2004年10月1日以后经招投标管理机构批准招标或非招标未签订合同的工程，均按新计价依据执行。又：土石方体积除松填外，均按天然密实体积计算。每立方米松方折合实方：土方为0.8立方米，石方为0.7立方米。被上诉人爆破施工的实方工程乙：584935.8立方米×0.7=409455.06立方米。
2009年1月中旬，被上诉人及爆破班民工，到丽水经济开发区管委会劳动监察处投诉后，上诉人于1月22日支付给供某某及民工的系民工工资300000元。上诉人共支付被上诉人工程款（包括民工工资）2390000元。
本院认为，上诉人提出本案案由系建设工程施某某同法律关系，理由和依据充分，本院予以采纳。上诉人与被上诉人签订的水阁工业区金属表面处理中心地块场地平整工程的岩石爆破工作《意向书》及《工程完工责任乙》，因被上诉人不具有爆破资质，应确认无效。故上诉人以《工程完工责任乙》为依据，提出被上诉人工程己，工程丙包干2000000元工程款总价计算的理由，本院不予支持。被上诉人主张的工程丙，因上诉人有异议，依照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，被上诉人施工的工程丙可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程丙。被上诉人二审过程提供的爆破工序综合评定表记载的工程丙，上诉人没有提供其他不同证据，故本院予以采信。被上诉人主张的工程款，根据浙江省建筑工程预算定额规则和新计价依据，以及双方原约定的单价予以计算。综上，一审法院判决因双方当事人二审提供了新的证据，故一审认定的工程丙及工程款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持丽水市莲都区人民法院（2009）丽莲商初字第1873号民事判决第二、三项及诉讼费部分；二、变更丽水市莲都区人民法院（2009）丽莲商初字第1873号民事判决第一项“重庆市××市××司于本判决生效后十日内支付供某某工程款260424.99元及逾期付款利息（利息自2009年2月24日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”为“重庆市××市××司于本判决生效后十日内支付供某某工程款189566.88元及逾期付款利息（利息自2009年2月24日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”。
二审案件受理费8130元，由重庆市××市××司负担6130元，供某某负担2000元。本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 张建华
代理审判员 程建勇
二〇一〇年五月十二日
代书 记员 陈 莉