陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终43号
原公诉机关山阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭来喜，男，1971年9月18日出生，汉族，农民，小学文化。2017年5月2日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年9月28日被山阳县公安局取保候审，2018年4月12日，经山阳县人民法院决定被逮捕，现羁押于山阳县看守所。
辩护人寇正民，陕西书宝律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人董某某，男，1961年5月16日出生，汉族，农民。
山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人郭来喜犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人董某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年四月十二日作出（2018）陕1024刑初3号刑事判决。宣判后，被告人郭来喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月3日8时许，被告人郭来喜因其胞兄董某某的搅拌机停放位置不当，阻挡其门前道路通行与董某某发生争执，后双方引起厮打。在厮打的过程中，郭来喜手持方木棍在后追赶，董某某向前奔跑时绊倒在地。为了防止被打伤，董某某抬起左胳膊进行阻挡，郭来喜手持方木棍将该董左胳膊打伤。经鉴定：董某某左肱骨、左尺骨骨折已达轻伤一级；左手掌骨、指骨骨折属于轻微伤。经陕西省商洛市公安司法鉴定中心法医学损伤机制分析认为董某某左上肢尺骨骨折倾向于钝性暴力直接作用所致。2018年3月20日，陕西省山阳县公安司法鉴定中心出具说明：伤者董某某左尺骨骨折属于轻伤一级。
同时查明，原告董某某受伤后于2016年11月3日至11月18日在山阳县人民医院住院治疗15天，诊断为：左侧孟氏骨折，左肱骨内外髁骨折，左肘关节外侧副韧带损伤，左手第4掌骨基底部骨折，左手中指近节指骨撕脱骨折，多处软组织损伤，花医疗费22529.39元。
原审法院认为，被告人郭来喜与董某某因琐事引起厮打，郭来喜故意伤害董某某的身体，致董某某左尺骨骨折已达轻伤，公诉机关指控被告人郭来喜犯故意伤害罪的事实成立，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。附带民事诉讼原告人董某某诉请被告人赔偿其受伤所造成的经济损失，因原告董某某明知停放搅拌机的地方有争议，仍擅自将搅拌机停放在该位置，引起该案的发生，原告对损害的结果也有过错，可由原告董某某自行承担30%，被告人郭来喜承担70％。附带民事诉讼原告人董某某诉请的各项损失，审查确认如下：1、医疗费：附带民事诉讼原告人董某某受伤后在山阳县人民医院治疗的费用共计22529.39元予以认定。2、附带民事诉讼原告人董某某请求赔偿误工及其他费用30万元，其未提交因误工减少收入情况及其他相关证据，其误工费可按100元/天/人计算，住院治疗15天，核定为1500元。3、护理费：按住院治疗15天，每天100元计算，核定为1500元。4、住院伙食补助费：按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，即按15天×30元/天=450元核定。附带民事诉讼原告人董某某请求被告人郭来喜赔偿其二次手术费，但未提供证据证实其二次手术需花费的情况，可待其二次手术费实际发生后另行诉讼。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭来喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、作案工具方木条一根予以没收。三、附带民事诉讼原告人董某某的医疗费22529.39元、误工费1500元、护理费1500元、住院伙食补助费450元，共计25979.39元，由被告人郭来喜赔偿70％，即18185.57元,前述赔偿内容在本判决书生效之日起十日内支付。四、驳回附带民事诉讼原告人董某某的其他诉讼请求。
上诉人郭来喜提出，其追董某某是事实，但董某某左胳膊受伤并非其持方木棍殴打所致，而是董某某奔跑时绊倒在地摔伤的，证人郭某证言前后不一致，山阳县公安局司法鉴定中心、商洛市公安局司法鉴定中心的鉴定结论含糊不清，原审认定事实不清、证据不足，请求改判无罪。
辩护人提出，一、原审认定上诉人郭来喜故意伤害董某某身体的事实不清。二、证人郭某证言收集不合法，应不予采信，本案《法医学人体损伤程度鉴定意见书》、《法医学损伤机制意见书》鉴定程序不符合法定程序，不具备客观性、关联性、合法性，不应作为证据使用。三、本案被害人董某某存在一定过错，上诉人郭来喜犯罪行为主观恶性和社会危害性小，郭来喜能如实供述自己的犯罪行为，系初犯、偶犯，对郭来喜适用缓刑不会产生社会危害性。综上，建议对上诉人郭来喜改判无罪或适用缓刑。
经审理查明，原审认定上诉人郭来喜故意伤害董某某的事实清楚，并有经原审公开开庭举证、质证的下列证据证明：
1、接处警登记表、受案登记表证实，2016年11月3日9时3分，山阳县公安局城关派出所接110指令：董某1报称其父董某某因地界纠纷与郭来喜发生打架，请求查处。
2、山阳县公安局城关派出所现场笔录、现场勘验笔录及现场照片证实案发现场的情况。
3、接受证据清单、物证方木条一根及物证照片、郭来喜手持方木的照片证实，被告人郭来喜致伤原告使用的作案工具系一长96cm、宽7.5cm、侧高分别为4cm、5cm的方木条一根。
4、董某某辨认笔录及辨认照片证实，董某某于2017年2月27日对郭来喜致伤董某某使用的方木条进行了辨认并予以确认。
5、山阳县人民医院住院病案及董某某受伤后的照片证实，董某某受伤及治疗的情况。
6、山阳县人民政府山政土处字〔2016〕1号土地权属处理件证实，2016年10月8日山阳县人民政府对郭来喜与董某某土地权属争议作出了处理决定。
7、山阳县人民法院（2013）山民初字第00249号民事判决书、商洛市中级人民法院（2013）商中民一终字第00235号民事判决书证实，原、被告之母董某2于2013年4月起诉要求董某某腾房，经法院判决由董某某将堆放在董某2一间房屋内的财物搬出。
8、户籍证明证实，被告人郭来喜的身份情况。
9、陕西省山阳县公安司法鉴定中心（山）公（司法）鉴（法医）字〔2017〕03号鉴定文书鉴定意见：伤者董某某左肱骨、左尺骨骨折已达轻伤一级；左手掌骨、指骨骨折属于轻微伤。
10、陕西省山阳县公安司法鉴定中心于2018年3月20日出具的说明证实，伤者董某某左尺骨骨折属于轻伤一级。
11、陕西省山阳县公安司法鉴定中心于2017年7月18日出具说明证实，分析认为董某某的损伤系一质地较硬，有一定质量，易于挥动的钝器击打所致；因伤者左上肢损伤类型不同、程度不一，部位相对较分散不符合一次性摔伤形成。
12、陕西省商洛市公安司法鉴定中心（商）公（司法）鉴字〔2017〕560号法医学损伤机制意见书分析意见证实，①董某某左尺骨粉碎性骨折，左肱骨内外髁撕脱骨折，左肘关节外侧副韧带损伤，左手第4掌骨基底部骨折，左手中指近节指骨撕脱骨折确实存在，原鉴定意见正确。②对于四肢长骨直接暴力作用下骨干所造成的骨折多为横断或粉碎型，而间接暴力（如扭转、摔倒）多为斜行或螺旋型骨折。本案伤者董某某在受伤后约三小时到医院检查治疗，检查中间左肘关节上下肿胀，局部青紫瘀斑，X线检查及手术证实左尺骨近端粉碎骨折，据此认为其左上肢尺骨骨折倾向于钝性暴力直接作用所致。③撕脱骨折，是指粘附在骨质上的肌（腱）组织70％猛力收缩所形成骨质块状缺损。伤者董某某左肱骨内外侧髁70％撕脱骨折、左手中指近节指骨撕脱骨折，分析系间接外力作用形成可能性较大。
13、被害人董某某陈述证明，2016年11月3日8时许，他将搅拌机拉到他兄弟郭来喜家旁边的地方停放后，郭来喜从屋里出来和他争吵了一会，郭来喜就回去了，他继续收拾搅拌机。接着，郭来喜父子俩从屋出来，郭来喜抓住他领口在他脸上打了几拳，郭某用拳头在他脊背打，郭某把他压倒在地上踩着他右胳膊，一手掐着他脖子，郭来喜一手抓住他裤带，一手在他身上打。他就咬郭某掐着他脖子的手，郭某把手抽开后，他翻起身就往回跑，跑了几米远就摔倒了，郭来喜就拿了一根木门窗的棍，用棍打他，他就用左胳膊挡，郭来喜打了几下后，他就爬起来继续跑，跑不动了就在路边坐了一会，董某1说：“我报警了，咱们过去”，董某1把他拉到放搅拌机对面的房阶上坐着，他把董某1的手拉着不让去和郭来喜争吵。不一会民警就到了。他脸上的伤是郭来喜用拳头打的，左胳膊被郭来喜用方木棍打骨折了，手上的伤是他两个在地上压着擦伤的，头上的伤是他两人在地上厮打的时候碰伤的。
14、证人郭某的证言证明，2016年11月3日早上，他在家中睡觉，起来发现董某某将一辆搅拌机堵在他家路口，他就和他父亲郭来喜拿钢钎子准备撬搅拌机，这时董某某拿了一个铁锨就过来了，郭来喜就说：“这地绊子上面已经划分好了，你挡我路啥意思”，董某某就说：“这地方就是我的，我要把这土往我这边铲”，郭来喜就去挡董某某，董某某就抽了郭来喜一耳光，董某某就和郭来喜两人你一拳我一拳的打起来，董某某朝郭来喜的头上打，郭来喜朝着董某某的头上打，他就朝董某某的脊背上打了三四拳头，郭来喜和董某某两人抱在一起一下倒在地上，在地上滚来滚去，郭来喜起来之后，他就拉了董某某一把，董某某爬起来就跑，郭来喜就捡了根方木在后面追，追的时候董某某往后看了一眼，一下绊倒在地上，郭来喜过去就用方木往董某某身上打，董某某抬起左手臂就挡，郭来喜用方木朝董某某左手臂打了三四下，董某某站起身继续往东边跑，郭来喜看追不上，他就和郭来喜开始撬搅拌机。董某某和董某1过来了，他以为董某1要过来闹事，他就在房阶上拿了一把斧头，他们争执了几句，民警就到了现场。
15、证人程某某的证言证明，2016年11月3日8时左右，她在家做饭，听见外面有人吵架。她在窗子上一看是郭来喜、董某某弟兄两人在她家门前路上争吵。当时董某某睡在地上，郭来喜骑在董某某身上两人相互撕抓着。董某某、郭来喜兄弟经常吵架，她就没看了。过了一、二分钟，她听到董某某向路东跑，郭来喜在后面喊：“你给我跑，你给我跑”，她忙着干活就没出去看。
16、证人董某1的证言证明，2016年11月3日早8时许，他起床后想去给他父亲帮忙做工，走到路口看到他父亲董某某坐在地上，嘴部、头部都在流血，眼睛也有青肿，身上都是黄土，他问发生什么事了，他父亲说：“郭来喜和他孩子把我打了”，他转过头就看见郭来喜手中拿了一根木棍，郭某手中拿了一把斧头。他就赶紧用手机报警了。
17、证人张某的证言证实，2016年11月2日，董某某给他打电话，让他给把搅拌机拉一下。2016年11月3日8时许，他到马家村将搅拌机固定到装载机上后，送到高家沟村一组董某某说的地方，他就去别的地方干活去了。
18、证人王某某（医生）的证言证实，见到董某某的时候，他的左肘关节及其上下肿胀，局部青紫、瘀斑，左肘关节活动明显受限，左腕关节活动轻度受限。
19、上诉人郭来喜供述和辩解证明，2016年11月3日8时许他和董某某因董某某在其门口停放搅拌机发生争执，并引起厮打的过程，可与董某某陈述、郭某证言相互印证。
20、上诉人郭来喜提交的照片三张证实，董某某停放搅拌机的情况。
21、山阳县人民医院的住院和门诊收费票据共计12张证实，董某某治疗花医疗费22529.39元。
上述证据来源合法、内容客观真实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭来喜与董某某因董某某停放搅拌机引起争执、厮打，在厮打过程中，上诉人郭来喜故意损害董某某的身体健康，致董某某左尺骨骨折已达轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处，其伤害行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，原审鉴于董某某擅自停放搅拌机引起该案的发生，董某某对损害的结果也有过错，判定由原告董某某自行承担30%，上诉人郭来喜承担70％，并核定医疗费22529.39元、误工费1500元、护理费1500、住院伙食补助费450元，均在合理分担范围内，判处并无不当。
对于上诉人郭来喜及辩护人提出郭来喜并未持方木殴打董某某致董某某骨折，原审认定事实不清、证据不足的辩护意见，经查，董某某陈述与证人郭某证言能够相互印证，证明上诉人郭来喜持方木殴打董某某的事实，且鉴定意见、法医学损伤机制意见书及鉴定人出庭作证证言能够证明董某某左上肢损伤不符合一次性摔伤形成，左上肢尺骨骨折倾向于钝性暴力直接作用所致，可与董某某陈述、郭某证言相互印证，证明董某某左上肢尺骨骨折系上诉人郭来喜殴打致伤，故上诉人郭来喜及辩护人提出原审认定郭来喜持方木殴打董某某致董某某骨折事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予支持。
对于上诉人郭来喜及辩护人提出证人郭某证言以及《法医学人体损伤程度鉴定意见书》、《法医学损伤机制意见书》不应作为证据使用的辩护意见，经查，上诉人郭来喜及辩护人并未提交侦查机关对证人郭某非法取证的相关材料，从对证人郭某取证的同步录音录像看，侦查人员对证人郭某取证并无暴力威胁的情形；而《法医学人体损伤程度鉴定意见书》、《法医学损伤机制意见书》的鉴定人均有法定资质，鉴定过程和方法符合相关专业规范要求，鉴定人又出庭对意见的形成做了合理解释，符合证据标准的要求，证人郭某证言、上述鉴定意见又能与董某某陈述相互印证，故对上述证据应予采信，上诉人郭来喜及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。
对于辩护人提出本案被害人董某某存在一定过错，上诉人郭来喜犯罪行为主观恶性和社会危害性小，郭来喜能如实供述自己的犯罪行为，可从轻处罚的辩护意见，经查，原审对董某某的过错已予考虑，但从本案查明的事实看郭来喜并未如实供述其主要犯罪事实，故辩护人提出的上述辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年七月六日
书记员 王译曼