广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终783号上诉人（原审被告）：范汉荣，男，1970年3月19日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：唐健霆，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家华，广东莱特律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李德健，男，1977年6月20日出生，汉族，住广西昭平县。委托诉讼代理人：李新光，男，1964年6月24日出生，汉族，住广西昭平县，系李德健所在村委会推荐人员。原审第三人：梁艺志，男，1993年3月14日出生，汉族，住广西平南县。原审第三人：梁耀桃，男，1966年2月13日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。上诉人范汉荣因与被上诉人李德健、原审第三人梁艺志、梁耀桃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初2367号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。范汉荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由李德健负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，范汉荣与本案无关，不是适格的被告。（一）范汉荣与李德健并不存在雇佣关系。1．范汉荣与李德健没有订立雇佣合同以及建立雇佣关系。李德健由始至终均没有与范汉荣订立书面的或者口头的雇佣合同。本案中，李德健以及其提供的证人均证实是梁艺志找李德健等人进行涉案工地的打桩工作，范汉荣从没有找过他们，范汉荣更没有在涉案工地现场出现，也没有指示、监督李德健等人。韦某等证人也认可由梁艺志承接的工地，由梁艺志联系李德健等人，工程完工后则由梁艺志发放工资；由范汉荣承接的工地，则由范汉荣联系李德健等人，工程完工后就由范汉荣发放工资。根据雇佣关系的定义，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的时间内，在雇用人的指示、监督下，为雇用人从事雇佣活动，雇用人通过受雇人的劳动赚取利益，并向受雇人支付劳动报酬。范汉荣与李德健根本没有雇佣关系，也不符合雇佣关系的特征，且范汉荣、梁耀桃之间并没有建立施工合同关系，更没在兴建的房屋过程中分得任何利润，换句话说，范汉荣并没有通过李德健等人的劳动获取任何利益。根据公平原则，范汉荣根本没有承接梁耀桃的工地，更没有获取相关的利益，就李德健此次事故发生的损害不应由范汉荣承担。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李德健目前的证据无法证明其与范汉荣之间存在雇佣关系，应由其承担举证不力的不利后果。2.范汉荣没有为李德健提供劳动工具。本案中的打桩机是梁艺志个人所有，并不是与范汉荣共同购买的，粱艺志在庭审中认可，其与范汉荣各买了一台打桩机，还有共同购买了另外一台打桩机。现有证据无法显示涉案的打桩机就是粱艺志和范汉荣共同所有，韦某并没有亲自运送打砖机到梁耀桃的工地，也说不清楚共同购买的打桩机与粱艺志、范汉荣各自购买的打桩机有什么不同。本案中的铲车仅仅是范汉荣借给粱艺志使用，并不是为范汉荣工地提供的工具，因为粱艺志一直欠范汉荣钱，其声称工程完后就尽快还钱，范汉荣才愿意将铲车借给粱艺志使用，也是为了能够尽快拿回欠款。3.事故发生前，李德健等人均没有联系过范汉荣。李德健以及证人均表示在老板梁艺志不在珠海时，才联系范汉荣，此前（为梁耀桃的工地打桩时）均没有联系过范汉荣，工作上的问题均是联系梁艺志，发生事故后，也是梁艺志告诉韦某等人找范汉荣帮帮忙，因其有事回老家，暂由范汉荣代为处理。然而，没想到范汉荣的好心，竟让其卷入了一场本与其无关的纠纷。范汉荣未与梁耀桃建立施工合同关系，未收取任何建房款项，也未在兴建房屋过程中分得任何利润，故范汉荣不是适格的被告。二、一审判决认定事实不清，证据不足。范汉荣与梁艺志的确存在合伙关系，但在梁耀桃这单业务中并不存在合伙关系。范汉荣与梁艺志除了各自拥有一台打桩机外，还共同购买了一台打桩机，各占50%的份额。双方约定只有共有的这台打桩机承接的业务才按各半的比例分配利润。但在梁耀桃这单业务中，是梁艺志自己上门找到梁耀桃，自己一个人承接的业务，使用的是梁艺志个人所有的打桩机，利润归梁艺志个人所有。但李某、韦某、朱某和等人对范汉荣与梁艺志的内部关系并不了解，只了解双方曾经合作过，并不能够认定此单业务也系双方共同业务，所以作出了对范汉荣不利的陈述。另外，梁艺志与范汉荣在过往的合伙中产生了利润分配矛盾纠纷，合伙关系濒临破灭，为了减少赔偿比例问题，梁艺志恶意作出不利于范汉荣的陈述。1.梁耀桃认可是其主动联系梁艺志，梁艺志并没有告诉梁耀桃其发包的工程是由梁艺志与范汉荣合伙承接。梁耀桃也不清楚梁艺志与范汉荣之间的关系。2.事故发生后，梁耀桃并没有通知范汉荣到医院，而是李德健等人经联系梁艺志后才找范汉荣帮忙出面处理。根据梁耀桃在一审中的陈述“范汉荣开始并不同意签名，我说不签名，李德健可能会残废，后果更严重。”由此可以看出，范汉荣也是担心会卷入这无关的纷争，而迟迟不愿意签名，但是基于关心李德健的健康，以免耽误其救助的时间，同时也是为了帮朋友，才在手术单上作为见证人的角色签名，而不是作为负责人。3.梁耀桃也从没有见过范汉荣在其涉案工地上出现，更没有与范汉荣联系。三、李德健提供的证人证言均与李德健有利害关系，不应采纳。1.证人韦某与李德健是朋友关系，而且在（2016）粤0403民初1384号案件中，李德健曾追加韦某为被告，并要求其承担相关责任。然而，本案中，李德健并没有对其提起诉讼，不排除韦某与李德健已达成协议或者韦某为了达到逃脱责任而为李德健作有利陈述。2.证人朱某和提交的书面证言并不是其书写的，是由他人写好之后再由其签名，且其在庭上的陈述与其书面的证言有所冲突，如其仅知道范汉荣的外号叫“十四”，根本不清楚范汉荣的名字，然而其书面证言却以“范汉荣”称呼范汉荣。同时，一审庭审中，朱某和也不清楚涉案的打桩机是何人的。2013年、2014年范汉荣与梁艺志确实存在合伙关系，从事打桩工程的相关业务。双方都有请李德健等人工作，但是后来由于梁艺志与范汉荣在过往的合伙中产生了利润分配不均的矛盾，加之，范汉荣感觉打桩工程无利可图，其也没有相关的建设资质，于是就没有与梁艺志再继续合伙下去，但是李德健并不了解范汉荣与梁艺志的内部情况，误以为范汉荣与梁艺志还存在合伙关系，错误将范汉荣列为被告，并要求范汉荣承担责任。李德健辩称，范汉荣是李德健两名雇主的其中一个，应对李德健从事雇佣工作中遭受人身损害承担责任，一审法院认定范汉荣是雇主身份是正确的，因此请求二审法院维持范汉荣是雇主身份的认定。梁艺志述称，当时梁艺志与范汉荣之间口头协议约定利润各自一半，工程也是各自一半，双方是合伙关系。梁耀桃述称，对范汉荣参与这个工程不知情，一直认为是梁艺志承包了其工程，梁艺志也没提及过范汉荣参与过其工程，工程款也是支付给梁艺志。李德健向一审法院起诉请求：1.依法判令范汉荣赔偿李德健误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计284666.16元（误工费39809元、护理费3600元、交通费8400元、住宿费2380元、住院伙食补助费3600元、营养费4000元、残疾赔偿金211669.8元、被扶养人生活费48207.36元、精神抚慰金40000元、鉴定费3000元，合计364666.16元，再扣除梁艺志承担50000元，梁耀桃承担30000元，尚余284666.16元）；2.本案诉讼费由范汉荣承担。一审法院查明，梁艺志是从事地基打桩工程的，平时主要在农村承包一些工程，李德健从2006年开始在广东省中山市跟随他人做打桩，2013年来珠海继续从事打桩工作。早在李德健在中山工作期间，李德健便已与梁艺志相识，2014年年底开始，李德健便跟随梁艺志做工程。双方口头约定李德健的工资按照打桩的米数来计算，工资一般是梁艺志从房主处结算后再同李德健等人计算，在庭审的过程中，李德健与梁艺志均称李德健月平均收入大约4500元。从2015年5、6月开始，范汉荣同梁艺志开始合伙做地基打桩工程，但对合伙的范围，范汉荣称仅限于双方共同购买的一台打桩机，且非本案涉案的打桩机，梁艺志却称包括三台打桩机。2015年，梁耀桃因需要自建房，梁艺志便同其协商由梁艺志承包其中的地基打桩工程，具体由梁耀桃负责打桩工程所需要的材料，梁艺志负责人工和机械，整个打桩工程总工程款大概25000多元，但双方并未明确具体的工期，只是约定工程款待整个打桩工程完工后再支付。在庭审的过程中，梁耀桃自称其所建的房子共两层，每层120平方米，总的建房造价大约需要四五十万元。但在庭后，梁耀桃又称本案涉案工地位于斗门区莲洲镇××村，是其向广丰村村民林景文购买的宅基地，由于双方不是同一村的村民且根据规定无法办理登记在其本人名下的宅基地使用权，其已于2013年以林景文的名义办理了规划许可证，该规划许可证载明登记的建筑层数为三层，而且当时地基打桩时其跟梁艺志讲也是让其按照三层楼房的标准来打桩，但由于当时资金问题最初的想法是先建两层，待之后资金充裕再加建一层，目前两层已经建好，但只是毛坯，由于现在资金充裕正准备建第三层，并当庭向一审法院提交了《住宅用地使用权转让合同书》及《乡村建设规划许可证》。之后，梁艺志便通知案外人韦某，并由韦某通知李德健、案外人朱某和、李某等四人前往梁耀桃的工地开始打桩，打桩现场的主要机械除了一部打桩机外，还有一台范汉荣所有的铲车，在庭审的过程中，范汉荣称该部铲车系其借给梁艺志使用的。另在庭审的过程中，李德健、梁艺志及案外人韦某、朱某和均称平时梁艺志或范汉荣对工人的施工也无所谓管理，只是由梁艺志或范汉荣通知工人在哪里施工，具体何时上下班、四人如何分工均由包括李德健在内的四名工人自行协商确定，工资也是按照所打桩的米数来计算总的工资数额，再由四人平分。2016年4月5日，在施工的过程中，当李德健准备去拆转抽的螺丝时，因打桩机底座铁架之间没有铺设垫板，李德健要从打桩机底座上狭窄的铁板上行走，但由于当天下雨导致底座的铁板湿滑，李德健一只脚滑落踩空，身体失去平衡后右手直接叉到正在运转的卷扬机的齿轮上被机器压伤手指。事故发生后，李德健被送往遵义医学院第五附属（珠海）医院住院治疗，并于当天在“臂丛神经阻滞+强化麻醉”下进行了“右手伤口清创、血管神经探查、血管结扎、残端修整、VSD引流术”，2016年4月13日再次在“右臂丛神经阻滞+腰硬联合麻醉”下进行了“右手伤口扩创、游离植皮（腹部取皮）术”。2016年4月11日出院，住院36天。出院诊断为：1.右拇指及大鱼际挤压毁损；2.食、中、环指挤压毁损。出院医嘱为：1.注意保护植皮区、避免刺伤或烧伤、冻伤；2.注意休息，加强营养；3.加强小指功能锻炼；4.不适随诊。住院期间共花费医疗费27144.92元。2016年5月26日，李德健就本案争议以梁艺志、范汉荣、梁耀桃为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2016）粤0403民初1384号，诉请判令梁艺志、范汉荣共同赔偿其误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计530731元，梁耀桃承担连带的赔偿责任，以及诉讼费由梁艺志、范汉荣、梁耀桃承担。后在庭审过程中又当庭追加交通费2400元、住宿费680元、鉴定费3000元。在该案的审理过程中，李德健后来又申请追加韦某为该案的共同被告，但未明确是否要求韦某承担责任。后来李德健又向一审法院申请对其伤残等级、是否构成重伤及护理依赖程度进行鉴定，一审法院在征求李德健、范汉荣、梁艺志、梁耀桃意见的基础上，依法委托广东正光法医临床司法鉴定所对李德健的上述申请进行鉴定，广东正光法医临床司法鉴定所于2016年7月6日分别作出广正司鉴所[2016]法临鉴字第434号及435号司法鉴定意见书，其中434号司法鉴定意见书鉴定结论为“伤者李德健右手伤残等级评定为八级”，同时在该鉴定分析说明中称“伤者身体损伤程度未达到《人身损害护理依赖程度评定》标准所规定的内容，故不予评定护理依赖等级”；435号司法鉴定意见书鉴定结论为“伤者李德健右手损伤程度评定为重伤二级”。上述两个鉴定李德健各支付1500元合计3000元的鉴定费。一审法院分别于2016年7月12日与2016年9月7日对该案公开开庭进行了审理，其中在第二次的庭审过程中，范汉荣经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，但由于在庭审时李德健与梁艺志、梁耀桃达成调解协议，李德健称不再要求在该案中处理其与范汉荣的赔偿事宜，并当庭撤回了对范汉荣及韦某的起诉，一审法院于2016年9月7日分别作出（2016）粤0403民初1384号民事裁定书及（2016）粤0403民初1384号民事调解书，（2016）粤0403民初1384号民事裁定书裁定准予李德健撤回对范汉荣、韦某的起诉，（2016）粤0403民初1384号民事调解书确认了李德健与梁艺志、梁耀桃达成如下调解协议：“一、梁艺志赔偿李德健各项损失共计50000元，其中定于2016年9月7日支付10000元（已履行完毕），2016年12月31日前支付10000元，2017年4月30日前支付15000元，2017年8月31日前支付15000元；二、梁耀桃赔偿李德健各项损失共计30000元，定于2016年9月7日支付（已履行完毕）；三、若梁艺志未能按上述协议履行付款义务，则李德健可就全部未支付部分向法院申请强制执行；若梁艺志如期履行上述付款义务，则李德健与梁艺志就本案之间的权利义务关系就此了结，双方互不再追究对方其他责任；四、若梁耀桃未能按上述协议履行付款义务，则李德健可就全部未支付部分向法院申请强制执行；若梁耀桃如期履行上述付款义务，则李德健与梁耀桃就本案之间的权利义务关系就此了结，双方互不再追究对方其他责任；五、本案受理费9107元，减半收取4554元，由李德健负担1054元，梁艺志负担2000元，梁耀桃负担1500元。”2016年9月30日，李德健又单独以范汉荣为原审被告向一审法院提起本案诉讼，并向一审法院申请追加梁艺志及梁耀桃为本案的第三人。在本案的审理过程中，李德健称其治疗所花费的医疗费全部由范汉荣及梁艺志、梁耀桃支付，但对范汉荣、梁艺志具体支付的数额不清楚，只是确认梁艺志较范汉荣支付的多；范汉荣称李德健治疗所花费的医疗费均由其支付；梁艺志称范汉荣支付了11000元，其余的均由其本人支付；梁耀桃称其本人未支付过医疗费，但其当时曾向梁艺志支付了9000元工程款，梁艺志确将其中的几千元交往医院作为李德健的治疗费用，其余的作为伙食费。梁艺志与梁耀桃均确认本案打桩工程的工程款共计25875元已全部支付给梁艺志。李德健及梁艺志、梁耀桃均称在李德健第一次起诉后，双方曾就赔偿事宜进行协商，当时李德健提出赔偿200000元，但范汉荣及梁耀桃嫌多，后来李德健亲自找到梁耀桃，称赔偿120000元也同意，梁耀桃称可以赔偿3、4万元，梁艺志就和同范汉荣协商，范汉荣称可以赔20000元，梁艺志愿意赔50000元，但一共还不到120000元，所以协商未果。到李德健第一次起诉之后第一次开庭前，李德健又主动说协商160000元赔偿，当时李德健姐姐、梁艺志、梁耀桃、韦某、朱某和均在场，打电话让范汉荣来协商，但范汉荣没有来。后来法庭通知范汉荣也可以调解，但范汉荣一直不愿意。李德健自称其与范汉荣及梁艺志是雇佣关系，范汉荣与梁艺志是合伙关系，梁艺志同梁耀桃是承揽关系；范汉荣则称其与李德健及第三人均无关系；梁艺志称其本人并无相应的施工资质，并称其认为与李德健是雇佣关系，与范汉荣是合伙关系，与梁耀桃是承包与发包的关系；梁耀桃称其认为与梁艺志是发包与承包的关系，至于梁艺志同范汉荣是何关系其本人不清楚，另针对李德健出院后是否曾在范汉荣家里休养过一段时间、范汉荣本人是否曾在李德健的手术单上签名及范汉荣是否为李德健办理出院手续的事实，范汉荣代理人当庭称需庭后核实，但至一审法院判决之日，范汉荣及其代理人既未到庭说明情况，也未向一审法院提交书面的说明。另查明，证人韦某出庭作证时称：其与李德健是朋友关系，在2015年10月因为做工程而相识。一开始其是跟随梁艺志打桩，去年6、7月的时候梁艺志称其与范汉荣是合伙的，后来在横山这边工作的时候，梁艺志和范汉荣还合伙买了一台打桩机，让其同两个工人去帮忙搬打桩机。而且之前在黄布村的4个工地范汉荣都有参与，其中一个工地是梁艺志和范汉荣一起带工人做的，其余是范汉荣带工人去做的，也是范汉荣收的工程款；在新会联合村也做了2个工地，也是范汉荣带工人去的，工程款也是范汉荣收的；在广丰村做了一个工地也是范汉荣带工人去施工的，工程款是范汉荣收的，在耕管村的工地当时虽然是梁艺志让工人去做的，但工程款却是范汉荣收的。另外2015年8、9月前后，证人等人曾在新会睦州镇黄布村做工程，当时梁艺志拖欠了工人两个工地的工钱，梁艺志也回了老家，范汉荣就问拖欠工人的工钱怎么办，证人就说还有一台打桩机在工地，可以将这个打桩机卖掉抵工钱，但范汉荣说不行，称这台打桩机他也有一半，而本案事发时的打桩机就是在黄布村做工程时的打桩机。本案事发的工地的确是梁艺志要求其到事发工地上做工的，当时除证人外还有朱某和、李某和李德健，在该工地开工后三、四天，范汉荣也曾到过工地并用铲车将石头和沙铲走，本案事发工地的铲车也是范汉荣的。本案事故发生当天早上下了点雨，工地的铁板比较滑，之前遇到类似的情况一般会铲点沙到铁板上去防滑，但案发时并没有采取任何防滑措施。当时本来桩已经打好了，正准备往上提钻，就由朱某和拿着扳手，李德健用布去擦拭钻杆，擦完钻杆后李德健就用工具将钻杆打松，但在操作的过程中由于李德健脚打滑不小心将手插到齿轮里，导致手受伤。受伤后，便先拨打了120，之后又打电话给范汉荣，因为当时梁艺志回广西了，走之前曾告诉工人有什么事就联系范汉荣。几分钟后，范汉荣就开车来到现场，后来救护车也来到现场，范汉荣称其自己开车去拿钱，几分钟后又回到现场，将6000元交给李某，然后就走了。之后证人跟梁耀桃的车一起去医院，后来范汉荣也来到医院，李德健的手术单也是由梁耀桃和范汉荣签的名。后来李德健曾告诉证人其出院后在范汉荣家里住过一段时间，并称其本人已从事十多年打桩的工作，本身已很熟悉，所以跟随梁艺志工作时也没有经过专业培训，平时施工时工具都是老板提供的，施工时也没有人进行管理，也没有规定一天工作几小时，或者工地要多久完工，平时都是几个工人自己协商如何分配工作、如何做工，老板很少到现场，事发当天范汉荣同梁艺志一开始也未在场。工钱则是根据打桩的深度计算，每米32元，所有打桩的师傅平均分配，该标准是之前同梁艺志协商过的，之后也一直按照这个标准计算工钱，平均每月的工钱大概4000元左右，平时的工资一般是何人带工人去工地就由何人负责发放，之前有时是范汉荣，有时是梁艺志，本案涉案工地前后一共打了320米左右的桩，工钱大概是12000元左右，但该款至今仍未支付。证人朱某和出庭作证时称：其与李德健是同一个村的，其本人是在去年12月才来珠海做工的，李德健则在之前即已来珠海做工，其共有两个老板，一个是“光头仔”，另一个是“十四”，但具体叫什么名字其不清楚，本案中的梁艺志即是其中的一个老板“光头仔”。本案事发的梁耀桃工地是韦某通知其来做工的，当时一起做工的还有韦某、“阿友”（姓李）和李德健，平时的工作也无所谓安排，只要四个人自己决定就行。李德健在该工地受伤后，其本人和李德健坐救护车去到医院，到医院一小时后老板“十四”才到医院，李德健出院后，先到“十四”家里住了一段时间，但住了多久其本人不清楚。事发前老板“十四”也曾来过一次涉案的工地，但具体时间记不清楚了，至于案发的打桩机是何人的，其本人并不清楚，而且目前该工程的报酬仍未支付，并称本案中李德健提交的其本人的证人证言不是其本人书写，但的确是其本人签名，并要求一审法院再次向其宣读证人证言的内容，在一审法院宣读后其称证人证言的内容属实。再查明，根据李德健向一审法院提交的其本人户口簿及其户籍所在地村委会及当地镇政府联合出具的《证明》显示，李德健父亲李结道，1948年10月21日出生，母亲肖桂莲，1954年6月5日出生，李德健父母共生育了两个子女，其中女儿已出嫁，儿子即李德健尚未结婚，由于李德健父母年事已高，平时无法参加劳动，生活主要依靠李德健外出打工维持。一审法院认为，本案争议的焦点主要在于以下几个方面：一、关于本案涉案工程是否由范汉荣同梁艺志共同承包的问题。一审法院认为，首先，范汉荣也承认其与梁艺志存在合伙承包打桩工程的事实；其次，本案中李德健、梁艺志，尤其是两个证人出庭陈述也称其的确是跟随范汉荣及梁艺志做工的；第三，本案涉案工地上主要的工程机械之一的铲车的确是范汉荣所有，其虽称是借给梁艺志使用的，但并未能提交任何证据予以证明；第四，从李德健、第三人及两个证人的陈述来看，本案涉案工程虽确由梁艺志直接同梁耀桃协商，但范汉荣本人的确在开工后也曾去过涉案的工地，甚至本人也曾亲自操作过相关的工程机械施工；第五，在事故发生时，范汉荣也及时赶到现场并支付了部分的治疗费用；第六，对李德健、梁艺志、梁耀桃及证人所述的范汉荣本人在手术单上签名并为李德健办理了出院手续，且在李德健出院后曾安排李德健在其家里住了一段时间的事实，范汉荣代理人虽称需要庭后核实，但庭后并未否认上述事实，由此可见范汉荣本人的确是在李德健的手术单上签名并为李德健办理了出院手续，且在李德健出院后曾安排李德健在其家里住了一段时间；第七，梁耀桃虽称其并不清楚范汉荣与梁艺志的关系，且本案工程也是同梁艺志协商的，但从其本人的陈述来看，其在事后是确认范汉荣同梁艺志是合伙关系的，否则其也不会多次做工作要求范汉荣本人在手术单上签名；第八，从李德健、梁艺志、梁耀桃的陈述来看，在事后包括范汉荣在内各方是有协商过赔偿事宜的，甚至范汉荣一度也同意赔偿部分款项。综合上述因素考虑，一审法院认为范汉荣同梁艺志合伙承包工程也即本案涉案工程是由范汉荣同梁艺志共同承包的盖然性更高，一审法院予以确认。二、关于李德健、范汉荣及梁艺志三者之间的法律关系问题。一审法院认为，梁耀桃与梁艺志及范汉荣虽未签订有关的工程承包合同，但根据各方的陈述内容可以看出，梁耀桃与梁艺志及范汉荣之间应是发包人与承包人的关系。另外在工程施工期间，梁艺志虽然对李德健的管理行为较弱，但双方的确是存在从属关系的，施工的主要工具也是由梁艺志及范汉荣提供的，所有的报酬也是由梁艺志或范汉荣直接支付给李德健的，而且梁艺志与范汉荣也的确从李德健的劳动行为中获益，因此，李德健同梁艺志及范汉荣之间形成雇佣关系。综上所述，梁耀桃与梁艺志、范汉荣是发包人与承包人的关系，李德健与梁艺志、范汉荣是雇佣关系，李德健与梁耀桃没有直接的关系。三、关于李德健、范汉荣及梁艺志对李德健的损失责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担赔偿责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。梁艺志及范汉荣作为雇主，理应为李德健提供安全的工作环境，现李德健因在从事雇佣活动中受到伤害，梁艺志及范汉荣作为雇主应当承担相应的责任，而且二人系合伙关系，因此对李德健的损失，二人应承担连带的赔偿责任。同时，从本案事故发生的经过来看，李德健本人作为多年从事打桩工作的工人，应当对打桩工作中的安全操作规范有一定的认识，但在施工过程中其并未按照一般的安全操作规范进行操作，尤其是在下雨湿滑的情况下，没有尽到合理的注意义务，而且从本案查明的事实来看，李德健与梁艺志、范汉荣虽然存在雇佣关系，但是在平时施工中管理行为是十分弱化的，甚至在某种程度上可以说在具体的施工过程中并不存在管理行为，李德健自己也称具体的施工过程都是由包括李德健在内的工人自行协商确定的，因此李德健对事故的发生亦有一定的过错，根据上述规定，一审法院认为李德健本人对本案事故的发生也应承担一定的责任。关于梁耀桃是否应当承担赔偿责任的问题。一审法院认为，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条规定：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。（二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”由此可见，对于农村自建两层以下（含两层）低层住宅，是不需要发包给有资质的人来承包施工的，但对于村民自建两层以上（不含两层）的住宅，则需要发包给有相应的资质的人来承包施工，而本案中梁耀桃作为发包人，其虽然称当时的想法是先建两层，但其在报建时却是按照三层来报建的，在地基打桩施工时也是按照三层来打桩的，而且目前其也的确正准备建第三层，在此情况下，第三人应当按照上述规定将工程发包给有施工资质的人来承包，但本案中无论是范汉荣还是梁艺志，均没有相应资质或者安全生产条件，而且梁耀桃也应当知道作为个人的范汉荣或梁艺志是不具有相应资质或者安全生产条件的，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，梁耀桃对李德健的损失应与范汉荣、梁艺志承担连带的赔偿责任。综上，根据本案中具体情况及双方的过错程度，一审法院酌定由李德健承担30%的责任，范汉荣与梁艺志、梁耀桃连带承担70%的责任。四、关于李德健的损失范围问题。结合李德健的主张、提交的证据和广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，一审法院对李德健的各项损失核算如下：（一）住院伙食补助费。李德健出院记录显示，李德健共住院36天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，因此，住院伙食补助费应为3600元（36天×100元/天）。（二）营养费：李德健主张4000元。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，李德健提交的医嘱证明已明确载明需要加强营养，另考虑到李德健的伤情、治疗情况以及李德健的伤残情况，结合一审法院同类案件的评判标准，一审法院酌定李德健的营养费为1000元。（三）护理费：李德健主张3600元（36天×100元/天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中李德健虽无医嘱证明住院期间的陪护情况，但在庭审中，梁艺志也称当时李德健手部受伤，无法行动，由李德健姐姐照顾，并称其也曾同范汉荣讲过，当时范汉荣也同意，另结合李德健的伤情及伤残等级，一审法院认为李德健称其住院期间需要陪护亦属合理，另参照斗门地区护工平均工资标准及一审法院同类案件的判决标准，李德健主张护理费3600元（36天×100元/天）亦属合理，一审法院予以照准。（四）误工费：李德健主张39809元，并称误工期限应从受伤之日计算至定残日共计121天，误工标准按照珠海地区在岗职工上一年度年平均工资85922元也即每天329元计算，因此主张误工费39809元（329元/天×121天）。范汉荣则辩称首先误工费不应当计算至定残日，其次误工费应该按照4000元/月的标准计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，首先，李德健因伤住院接受治疗无法工作，必然会产生误工费；其次，对误工费的计算标准，在庭审的过程中，李德健及梁艺志虽均称李德健月收入4500元左右，但证人韦某在出庭作证时却称月平均工资为4000元左右，考虑到各方对李德健的收入情况均未提交其他证据证明，且证人韦某系与李德健同一岗位的工人，故对李德健的误工费标准一审法院采纳证人韦某在出庭作证时所称的4000元/月的标准，至于李德健诉称的应按照珠海地区在岗职工上一年度年平均工资85922元的标准计算，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；再次，对李德健的误工期间，从本案查明的事实来看，李德健于2015年4月5日因伤住院接受治疗，2016年7月6日评定伤残等级，因此李德健称误工期限应从受伤之日计算至定残日共计121天，显然属于计算错误，但根据上述规定，只有在受害人因伤致残持续误工的，误工时间才可以计算至定残日前一天，而本案中李德健并未提交任何证据证明其在出院后仍需休息，也即并未提交证据证明其存在持续误工的情况，应由其自行承担相应举证不能的法律后果，因此李德健要求计算至定残前一日无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。本案中，根据一审法院查明的事实，李德健因伤共住院36天，并于出院后曾在范汉荣家居住养伤了一段时间，由于对其养伤的时间，虽然梁艺志称有十多天，但各方当事人对具体的期限均未提交证据证明，考虑到这种情况，另结合本案李德健的伤情及伤残情况，以及李德健的疾病证明书中也载明要求李德健出院后要加强休息并不适随诊，因此一审法院酌定李德健的误工期间为住院期间36天及出院后两个月共计96天。综上，本案中李德健的误工费应为12800元（4000元/月÷30天×96天）。（五）交通费：李德健主张8400元，并称交通费是为诉讼而产生的交通费以及护理人员来照顾李德健产生的交通费，主要是加油和过路费，每次往返1200元，一共7次。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，本案中，从李德健的诉请来看，其所主张的交通费主要包括护理人员来照顾李德健产生的费用以及因诉讼而产生的交通费，首先对因诉讼而产生的交通费，我国现行法律并未规定该项费用，因此对李德健主张的该部分费用一审法院不予支持；对护理人员来照顾李德健所产生的交通费用，在李德健未明确该部分费用具体数额的情况下，结合李德健的住院时间、伤残等级，并参照一审法院同类案件的交通费的标准，一审法院酌定李德健的交通费为1000元。（六）住宿费：李德健主张2380元，并称该项费用系包括李德健姐姐来护理李德健时住宿产生的费用，以及为了诉讼来斗门住宿产生的费用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，由此可见，人身损害赔偿案件中住宿费仅限于受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院的情况下所产生的住宿费，而本案中李德健一直在受伤地接受治疗，李德健所称的其姐姐护理时所产生的住宿费一审法院亦已支持了相应的护理费，对因诉讼所产生的住宿费我国现行法律也未规定该项费用，故对李德健主张的住宿费一审法院不予支持。（七）残疾赔偿金：李德健主张211669.8元（珠海地区上一年度城镇居民人均可支配收入35278.3元/年×20年×30%）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，本案中，李德健提交的户口簿虽未载明其户籍性质，但从其户籍地址及所提交的其所在村委会出具的证明来看，李德健的户籍性质应为农业，在李德健未能提交证据证明其已在城镇连续居住满一年以上且在城镇有固定工作和收入的情况下，李德健的残疾赔偿金应当按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确定的全省农村居民人均纯收入13360.4元/年的标准计算，另由于李德健未满60周岁，因此其残疾赔偿金应当计算20年，再根据鉴定李德健的伤残等级为8级，因此其伤残系数应为30%。综上，本案中李德健的伤残赔偿金应为80162.4元（13360.4元/年×20年×30%）。（八）精神损害抚慰金：李德健主张40000元。一审法院认为，根据李德健的伤残等级情况，结合当地的生活水平及一审法院同类案件的评判标准，一审法院酌定李德健的精神抚慰金为15000元。（九）鉴定费：李德健主张3000元。一审法院认为，本案中李德健向一审法院申请对其伤残等级、是否构成重伤及护理依赖程度进行鉴定，其中伤残等级及护理依赖程度的鉴定费1500元、是否构成重伤的鉴定是1500元，但从本案中查明的事实来看，李德健申请对其是否构成重伤与本案并无关联，因此对这部分鉴定费应由李德健自行承担，故本案中李德健的鉴定费一审法院认定为1500元。（十）被扶养人生活费：李德健主张48207.36元，并称被扶养人系李德健年迈的父母，其中李德健的父亲李结道已67岁，被扶养人生活费计算13年，李德健的母亲肖桂莲61岁，被扶养人生活费计算19年，被扶养人生活费按照广东省上一年度农村居民人均年生活消费性支出10043.2元/年的标准计算，李德健的父母共有两个供养人，因此主张被扶养人生活费48207.36元（10043.2元/年×13年×30%÷2+10043.2元/年×19年×30%÷2）。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，首先，本案中李德健的父亲李结道与母亲肖桂莲均已年满60周岁，户籍性质为农业，李德健提交的证明也显示二人无其他生活来源，因此上述二人均符合被扶养人的条件；其次李德健主张被扶养人生活费应按照广东省上一年度全省农村居民人均年生活消费支出来计算，一审法院予以照准，但广东省2016年度人身损害赔偿计算标准确定的广东省2015年度全省农村居民人均年生活消费支出为11103.0元，而本案中李德健主张的是10043.2元/年的标准，低于上述标准，但考虑到在庭审的过程中，一审法院已依法询问李德健是否按照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准来计算相关损失，李德健也明确不再变更诉讼请求，因此对李德健主张的按照10043.2元/年的标准属于其对私权的自我处分，一审法院不予干预，予以照准；再次李德健的父亲李结道，1948年10月21日出生，李德健于2016年7月6日定残时其67岁零9个月，被扶养人生活费应计算12年零3个月，共有2个抚养人，故本案中李德健父亲李结道的被扶养人生活费总额为18454.38元（10043.2元/年×12年零3个月×30%÷2），李德健的母亲肖桂莲，1954年6月5日出生，李德健定残时其62岁零1个月，被扶养人生活费应计算17年零11个月，共有2个抚养人，故本案中李德健母亲肖桂莲的被扶养人生活费总额为26991.10元（10043.2元/年×17年零11个月×30%÷2），以上合计共计45445.48元（18454.38元+26991.10元），且年赔偿总额累计亦未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故对上述45445.48元一审法院予以确认。以上合计共164107.88元（3600元+1000元+3600元+12800元+1000元+80162.4元+15000元+1500元+45445.48元）。根据一审法院认定的应由范汉荣与梁艺志、梁耀桃连带承担70%的责任，也即三人应连带赔偿李德健114875.52元（164107.88元×70%），现由于梁艺志已同李德健自行调解赔偿李德健50000元、梁耀桃赔偿李德健30000元，范汉荣与梁艺志、梁耀桃亦承担的是连带责任，且本案中李德健也不再要求梁艺志、梁耀桃承担责任，因此在计算范汉荣的赔偿责任时应当扣减梁艺志已承担的50000元及梁耀桃已承担的30000元。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，综上，故本案中范汉荣尚应赔偿李德健各项损失34875.52元（114875.52-50000元-30000元）。至于范汉荣已支付的部分医疗费，由于李德健在本案中未主张该项费用，范汉荣也未能提交证据证明其支付的具体数额，而且也未主张就其已支付的部分按照比例抵扣，故一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条至第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决如下：一、范汉荣于判决生效之日起七日内赔偿李德健各项损失34875.52元；二、驳回李德健的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2785元（李德健已预交），由李德健负担2444元，范汉荣负担341元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是范汉荣是否应当承担赔偿责任的问题。对此，本院评析如下，（一）根据各方当事人、证人的陈述及范汉荣自己亦承认，在本案涉案事故发生前，范汉荣与梁艺志一直存在合伙承包打桩工程的事实；（二）对于本案涉案打桩工程，范汉荣虽否认其有份参与，但1.本案涉案工地上主要的工程机械之一的铲车是范汉荣所有，范汉荣虽主张该铲车是其借给梁艺志使用，但未提供证据予以证明；2.证人证言证明，范汉荣本人在开工后也曾去过涉案的工地，甚至其本人也曾亲自操作过铲车施工；3.证人证言称本案事发时的打桩机就是在黄布村做工程时的打桩机，其时范汉荣曾表示该打桩机他也有一半。现范汉荣主张其与梁艺志各买了一台打桩机，另再共同购买一台打桩机，而施工现场的打桩机并非其与梁艺志共同购买的打桩机，但范汉荣对此并未举证证明；4.对李德健、梁艺志、梁耀桃及证人所述的范汉荣本人在手术单上签名并为李德健办理了出院手续，且在李德健出院后曾安排李德健在其家里住了一段时间的事实，范汉荣代理人虽称需要庭后核实，但庭后并未否认上述事实。综合上述因素考虑，一审法院认定范汉荣同梁艺志合伙承包工程，即本案涉案工程是由范汉荣同梁艺志共同承包的盖然性更高，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。对于一审法院酌定由李德健承担30%的责任，范汉荣与梁艺志、梁耀桃连带承担70%的责任及各项具体赔偿数额的计算，各方当事人并未提出上诉，本院径行予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。范汉荣的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费672元，由范汉荣负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年六月六日书记员  陈宝玲