重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终3965号上诉人（原审原告）：重庆将军建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区合办处双牌坊93号B-3-01-09号，统一社会信用代码91500117709430788G。法定代表人：谭王强，董事长。委托诉讼代理人：曾定格，重庆作孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐庆轩，男，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张全权，重庆天朗律师事务所律师。上诉人重庆将军建筑工程有限公司（以下简称将军公司）因与被上诉人唐庆轩劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人将军公司的委托诉讼代理人曾定格、被上诉人唐庆轩的委托诉讼代理人张全权到庭参加了询问。本案现已审理终结。将军公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持将军公司一审诉讼请求。事实和理由：1.将军公司是建筑私营企业，唐庆轩没有举示证据证明将军公司是城镇非私营单位，一审判决按照城镇非私营单位工资标准计算唐庆轩的一次性伤残补助金、停工留薪期工资错误。城镇私营建筑企业2016年的年平均工资为48973元/年，月工资为4081.08元/月。唐庆轩的一次性伤残补助金应为36729.72元（4081.08元/月×9个月），停工留薪期工资应为16324.32元（4081.08元/月×4个月）。2.唐庆轩的工作时间仅有8.5天，不符合支付经济补偿金的条件，也不应享受一次性生活补助金。唐庆轩辩称，1.原判认定事实清楚，审判程序合法；2.将军公司在一审中未举示其系私营企业的证据，应承担举证不能的责任；3.唐庆轩各项工伤保险待遇符合法律、法规规定，一审计算方式和计算标准正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。将军公司向一审法院起诉请求：1.判决将军公司支付唐庆轩停工留薪期工资4081元/月×4=16324元、工伤伤残赔偿金4081元/月×9=36729元；2.将军公司不承担唐庆轩的住院护理费4900元、经济补偿金5616元、一次性生活补助金1890元；3.诉讼费由唐庆轩承担。一审法院认定事实：2017年1月11日，唐庆轩在将军公司承建的重庆市合川区花滩国际新城御景江山工地1号楼1层做抹灰工作时被掉落的钢管砸伤胸部，致右侧7-9肋骨骨折，在重庆市合川区合州医院住院治疗49天。2017年3月9日，重庆市合川区人力资源和社会保障局认定唐庆轩的受伤性质为工伤。2017年5月18日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定唐庆轩的伤残等级为玖级伤残，无生活自理障碍。2018年1月10日，唐庆轩向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与将军公司之间的劳动关系，并要求将军公司支付工伤保险待遇及经济补偿金等费用。2018年1月17日仲裁委向将军公司送达唐庆轩的仲裁申请副本等文书。2018年2月9日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字〔2018〕第29号仲裁裁决：1.申请人（唐庆轩）与被申请人（将军公司）之间的劳动关系从2018年1月17日起予以解除；2.被申请人（将军公司）支付给申请人（唐庆轩）一次性伤残补助金50544元、一次性伤残就业补助金50544元、一次性医疗补助金22464元、停工留薪期工资22464元、住院护理费4900元、住院伙食补助费392元，扣除被申请人已发放的款项2000元后，被申请人应再支付给申请人工伤保险待遇149308元；3.被申请人支付给申请人解除劳动关系的经济补偿金5616元、一次性生活补助金1890元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。将军公司对该裁决不服，向一审法院起诉，其诉请如前。审理中，将军公司、唐庆轩对仲裁裁决书中查明的事实及裁决第一项解除劳动关系均无异议。唐庆轩对仲裁裁决结果无异议。将军公司对仲裁裁决书认定的一次性伤残就业补助金50544元、一次性医疗补助金22464元、停工留薪期4个月无异议；对唐庆轩入职时间的认定有异议；对认定的唐庆轩受伤前月平均工资5616元/月提出异议，认为应按2016年度私营企业职工月平均标准即4081元/月计算；对认定的唐庆轩住院护理费、经济补偿金及一次性生活补助金，其认为均不应支付。另查明，2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5616元/月。还查明，唐庆轩系农村居民，其受伤后，将军公司支付了2000元费用，唐庆轩同意此款从将军公司应付的款项中扣除。一审法院认为，本案的争议焦点为唐庆轩的入职时间、受伤前平均工资计算标准以及将军公司是否应支付唐庆轩住院护理费、经济补偿金和一次性生活补助金。关于唐庆轩的入职时间的问题。审理中，唐庆轩称其于2016年4月15日起到将军公司上班，将军公司则称唐庆轩系2016年12月30日起到将军公司工作，因职工入职的证据由用人单位掌握管理，而将军公司未能举示唐庆轩入职时间的有效证据，应承担举证不能的后果，故一审法院确认将军公司与唐庆轩之间的劳动关系从2016年4月15日开始建立。关于唐庆轩受伤前平均工资计算标准问题。审理中，将军公司对唐庆轩受伤前的工资标准未举示证据，将军公司陈述其系私营企业，应当按2016年度私营企业职工年平均工资标准计算唐庆轩受伤前的月平均工资，即4081元/月，但未举示其系私营企业的证据，故一审法院确认按2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资即5616元/月作为唐庆轩受伤前的平均工资。关于将军公司是否应支付唐庆轩住院期间护理费4900元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。唐庆轩受伤后，住院治疗49天，在停工留薪期内，故应支付唐庆轩护理费4900元（49天×100元/天，参照交通事故住院护理费标准）。关于将军公司是否应支付唐庆轩经济补偿金5616元和一次性生活补助金1890元的问题。本案唐庆轩以将军公司未为其参加社会保险为由要求解除与将军公司之间的劳动关系，审理中，将军公司也未举示已为唐庆轩缴纳了各项社会保险费的证据，故唐庆轩解除劳动关系的理由正当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，将军公司应向唐庆轩支付2个月工资标准的经济补偿金，仲裁裁决只主张了1个月工资标准的经济补偿金即5616元，但唐庆轩对该裁决已表示接受，一审法院对此也予以尊重。唐庆轩解除劳动关系非本人意愿中断就业，还应当享受失业保险待遇。唐庆轩系农村居民，将军公司与唐庆轩之间的劳动关系存续1年以上不满2年，应享受3个月的一次性生活补助金，因将军公司未为唐庆轩缴纳社会保险费，故应由将军公司支付唐庆轩一次性生活补助金1890元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市失业保险条例》第二十一条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、原告重庆将军建筑工程有限公司与被告唐庆轩之间的劳动关系从2018年1月17日起解除；二、由原告重庆将军建筑工程有限公司在本判决生效后15日内支付被告唐庆轩一次性伤残补助金50544元、一次性伤残就业补助金50544元、一次性工伤医疗补助金22464元、停工留薪期工资22464元、住院护理费4900元、住院伙食补助费392元，经济补偿金5616元、一次性生活补助金1890元，共计158814元；扣除原告已支付的2000元，还应支付156814元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆将军建筑工程有限公司负担。本院二审期间，将军公司举示了国家企业信用信息公示系统-企业报告，拟证明根据其上载明的将军公司股东均是自然人的信息，可以证实将军公司是私人投资开发的企业。唐庆轩对上述证据的真实性无异议，但认为不能达到将军公司的证明目的，该信息上未显示公司的类型是私营企业，且该证据将军公司在一审中能够提供，不能作为二审新证据。对将军公司举示的国家企业信用信息公示系统-企业报告，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。国家企业信用信息公示系统-企业报告系将军公司自行查询打印，该报告中显示的核准日期为2015年12月2日，本案一审受理时间为2018年2月28日，该报告并不属于二审程序中的新证据，故对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于唐庆轩的工资标准问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，将军公司应就唐庆轩的工资标准承担举证责任，其未举示证据证明唐庆轩的工资标准，唐庆轩也未举示证据证明其工资标准，故一审法院按2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5616元/月计算唐庆轩的月平均工资，并据此计算唐庆轩的一次性伤残补助金为50544元、停工留薪期工资22464元并无不当。将军公司提出应当按照城镇私营建筑企业2016年的月工资标准4081.08元/月计算唐庆轩的一次性伤残补助金、停工留薪期工资的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于唐庆轩的入职时间以及将军公司应否支付唐庆轩经济补偿金、一次性生活补助金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，将军公司应就唐庆轩的入职时间承担举证责任，其提出唐庆轩仅在将军公司工作了8.5天，但未举示证据证明，本院不予采纳。故本院采信唐庆轩关于其于2016年4月15日到将军公司上班的陈述，将军公司与唐庆轩均认可双方劳动关系于2018年1月17日解除。唐庆轩以将军公司未为其购买社会保险解除劳动合同，将军公司应支付其经济补偿金，故一审判决根据唐庆轩与将军公司劳动关系的存续期间以及唐庆轩对仲裁裁决的自认等，判决将军公司支付经济补偿金5616元并无不当，对将军公司提出其不应支付经济补偿金的上诉意见本院不予采纳。《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，唐庆轩在将军公司连续工作时间超过1年，且非本人意愿中断就业，其应当享受一次性生活补助金待遇。将军公司未为唐庆轩购买社会保险，应由其向唐庆轩支付一次性生活补助金，一审判决将军公司支付唐庆轩一次性生活补助金1890元并无不当。对将军公司提出的唐庆轩仅工作了8.5天，将军公司不应支付其一次性生活补助金的上诉意见本院不予采纳。综上所述，将军公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆将军建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 颖审 判 员  赵文建审 判 员  陈娅梅二〇一八年六月二十八日法官助理  马李飞书 记 员  张瀧尹