广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15026号上诉人(原审被告）：东莞市金隆纸塑制品有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：金玉周，该公司总经理。委托代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：广州市启业制辊有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇。法定代表人：李振海，该公司总经理。委托代理人：何钜嘉，广东理恒律师事务所律师。委托代理人：屈绮乔，广东理恒律师事务所实习律师。上诉人东莞市金隆纸塑制品有限公司（以下简称金隆公司）因与被上诉人广州市启业制辊有限公司（以下简称启业公司）加工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金隆公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回启业公司全部诉讼请求；2.由启业公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）原审法院送达程序违反法定程序。在金隆公司有明确送达地址的情况下，其未收到原审法院向其送达的管辖权异议裁定书、开庭传票，致使金隆公司未能到庭参加诉讼。（二）原审判决认定事实错误。1.2013年2月6日签订的加工合同，双方已经履行完毕，金隆公司支付的28000元是双方认可的最终结算金额，且启业公司在收到该款项后从未向金隆公司提出异议。至2016年7月20日启业公司起诉，此150元加工费已经超过诉讼时效，原审法院不应支持。2.2014年10月24日签订的加工合同，并非是金隆公司与启业公司签订。且启业公司提供的送货单没有加盖金隆公司的收货专用章，以及签名处的签名也不知是谁签的。（三）启业公司主张的违约金及律师费缺乏事实及法律依据。2014年10月24日通过传真往来签订的《委托加工合同》不属实，原审法院依据该合同判定支付违约金及律师费明显不当。被上诉人启业公司辩称：同意原审判决，不同意金隆公司的上诉请求。启业公司向原审法院起诉请求：1.金隆公司向启业公司支付尚欠加工费13450元以及违约金（以13450元为基数，按合同约定的日千分之一的标准，从2014年11月23日计至全部款项付清之日止）；2.金隆公司向启业公司支付律师费3000元；4.金隆公司承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2013年12月6日，金隆公司（委托方、甲方）与启业公司（受托方、乙方）以传真往来的方式签订了《委托加工合同》（合同编号20131206B），主要约定：金隆公司委托启业公司加工网纹辊及镜面辊各一支，单价分别为13300元、14850元，合共28150元。启业公司加工完成后于2013年12月19日向金隆公司送货，金隆公司在启业公司出具的送货单中收货人栏签名，其后金隆公司以转账方式向启业公司支付加工款28000元。2014年10月24日，金隆公司（委托方、甲方）与启业公司（受托方、乙方）以传真往来的方式签订了《委托加工合同》（合同编号20140124D），主要约定：金隆公司委托启业公司对镜面网纹辊进行表面加工，加工费13300元。启业公司加工完成后于2014年11月17日向金隆公司送货，金隆公司在启业公司出具的送货单中收货人栏签名，送货单中载明应在5日内付款，即2014年11月22日，但金隆公司至今未付。另查明，除上述约定外，两合同还约定：1.双方可通过传真的方式订立合同；2.启业公司应在合同签订后第15日内交货，逾期交货的每天须按已收款计付千分之一违约金；3.两合同均无须前行支付订金；4.金隆公司应收货时结清货款（即加工费），如金隆公司不按约定支付加工款的，启业公司有权按欠款部分每天计收千分之一违约金；5.合同违约方须承担律师费等。再查明，启业公司已经举出涉讼两合同的起草原件、传出件、回传件以及回传件复印件，可相互印证。启业公司认为金隆公司拖欠加工费，遂委托广东理恒律师事务所进行维权，支出律师费3000元，并具状诉诸原审法院而成讼。原审法院认为：本案系加工合同纠纷。启业公司已举出涉讼合同两份及相对应的送货单、付款明细等，经审核，原审法院认为启业公司所举证据证明力已达到高度盖然性，原审法院予以采信，故认定启业公司、金隆公司构成了合法有效的加工合同关系，关于涉讼两宗加工业务往来，其中一宗金隆公司尚欠启业公司加工费150元，另一宗至今未付，共欠13450元（150元+13300元），金隆公司应负还款责任。因此，启业公司诉请金隆公司付清货款，依法有据，应予支持。关于启业公司诉请金隆公司支付违约金，因合同存在违约金约定，而金隆公司确实存在迟延交付加工费的违约行为，故启业公司请求计收违约金，依法有据，应予支持。但是，因双方约定的违约金适用利率为日利率为千分之一，显然存在过高情形，故原审法院酌情调整至适用年利率24%。关于律师费，符合双方的合同约定及法律规定，应由金隆公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，缺席判决如下：一、金隆公司应于判决发生法律效力之日起十日内向启业公司支付拖欠的加工费13450元并计付违约金（违约金应以尚欠加工费为基数，适用年利率24%，从2014年11月23日起计至本金及违约金清偿之日止）；二、金隆公司应于判决发生法律效力之日起十日内向启业公司支付律师费3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费412元，由金隆公司负担。本院二审查明：启业公司于原审期间分别提供2013年12月6日的《委托加工合同》（以下简称为2013年合同）传真件以及2014年10月24日的《委托加工合同》（以下简称为2014年合同）传真件，传真件上方仅显示有启业公司的传真号码，未显示发送方传真号码。2013年合同第七条约定：“本合同履行过程中发生的争议，双方应先行协商解决，若协商不成，任一方可按《合同法》诉讼。违约方须支付违约金、连带诉讼衍生的律师费和差旅费。”另启业公司原审提供2013年合同及2014年合同相对应的送货单，其中2013年12月19日的送货单中收货人栏由“黄英”签名并加盖金隆公司收货专用章。2014年11月17日的送货单中收货人栏签收人“陈**”，未加盖印章。二审期间，金隆公司确认与启业公司传真订立2013年合同及收货事实，并确认黄英系其仓管人员，但认为当时双方已协商一致以28000元结清货款，尾款150元予以减免；同时，金隆公司否认与启业公司签订了2014年合同，否认2014年送货单中签收人是其司工作人员，并认为2014年合同中启业公司系在传真件上加盖公章，与2013年合同的盖章形式不一致。另对于2014年送货单中收货人的情况，启业公司亦表示不清楚。启业公司、金隆公司均确认双方除案涉交易之外无其他交易往来。再查明，本案一审期间，金隆公司曾向原审法院提起管辖权异议，原审法院于2016年8月19日通过特快专递方式向金隆公司的工商登记地址寄送管辖权异议裁定书，该邮件被退回，批条记载退回事宜为“拒收”、“收件人不在此地址上，此公司无人代签。”原审法院遂以公告形式送达该民事裁定书及本案应诉材料、开庭传票等。2017年6月21日，原审法院再次以特快专递方式向金隆公司工商登记地址寄送民事判决书，该邮件妥投。本院认为，启业公司与金隆公司之间的承揽合同关系合法有效。现本案二审争议焦点为：双方交易总额的认定以及启业公司提出的债权主张是否成立。关于双方交易总额的认定问题。本院认为，对于2013年的《委托加工合同》以及加工费用总额28150元的事实，金隆公司均无异议，本院对此予以确认。但关于2014年的交易事实，虽启业公司提供了相同形式的合同传真件，但其一，因传真件上方仅记录了启业公司单方的传真号码，而无发送方传真号码，且合同落款处启业公司的公章加盖顺序与2013年合同确实存在差异，故该合同传真件的证据效力存在明显瑕疵。其二，启业公司提供的2014年送货单收货人签名与2013年收货人显然并非同一人，在金隆公司否认该人员身份的情况下，启业公司也无法对其具体情况作出说明，且该送货单未加盖启业公司的收货专用章，即无论在收货人员还是收货方式上均与2013年合同的收货方式存在明显差异。故在启业公司不能进一步举证证实其货物交付事实的情况下，本院对2014年的交易事实不予确认。关于启业公司提出的债权主张是否成立问题。双方确认2013年交易的加工费用总额为28150元，金隆公司并无证据证实启业公司已明确表示放弃尾款150元的债权，且根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故对启业公司提出的该笔150元债权主张，本院予以支持。另2013年合同已约定违约方应当支付违约金，金隆公司应当按原审法院确定的年利率24%的标准向启业公司支付该笔150元的违约金。但关于启业公司支出的律师费3000元，因合同已明确约定在双方发生争议时应先行协商解决，现并无证据证实启业公司在提起诉讼前曾与金隆公司就该笔尾款进行协商，而其径行提起本次诉讼所主张的主要债权部分亦未得到支持，故该项律师费损失属于其自行扩大的损失，本院不予支持。另关于金隆公司上诉提出原审程序违法的问题，经审查，原审法院仅根据管辖权异议裁定书寄送时被拒收退件的情况，即采取公告送达方式向金隆公司送达开庭传票，在送达程序上确有较大瑕疵。且原审判决未能对启业公司提供的证据内容作出全面客观的审核分析，对事实认定有误，本院依法予以变更。金隆公司的上诉请求，部分理据充分，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下:一、撤销广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3202号民事判决第二项;二、变更广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3202号民事判决第一项为：上诉人东莞市金隆纸塑制品有限公司于本判决书送达之日起三日内向被上诉人广州市启业制辊有限公司支付拖欠的加工费150元并计付违约金（以150元为基数，从2014年11月23日起计至款项清偿之日止按年利率24%计付）；三、驳回被上诉人广州市启业制辊有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各412元，由上诉人东莞市金隆纸塑制品有限公司各负担12元，被上诉人广州市启业制辊有限公司各负担400元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 曹佑平二〇一七年十月十三日书记员 李泳筠华章玮