吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉高新民一初字第353号
原告：宋国君，男，1974年5月25日生，汉族，无职业，住吉林市。
被告：于玲，女，1970年06月21日生，汉族，无职业，住敦化市。
被告：永吉县北大壶镇北来顺商场，住所：永吉县北大壶镇五里河大街三委************号。
法定代表人：许新龙，总经理。
委托代理人：孙丽艳，吉林市盛剑律师事务所律师。
被告：吉林市鑫诚小额贷款有限公司，住所：吉林市船营区解放大路43号楼五楼。
法定代表人：江门辉，总经理。
委托代理人：赵海军，吉林市鑫诚小额贷款有限公司员工。
原告宋国君与被告于玲、永吉县北大壶镇北来顺商场（以下简称北来顺商场）、吉林市鑫诚小额贷款有限公司（以下简称鑫诚小额贷款公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月2日受理，2016年3月14日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宋国君、被告于玲、北来顺商场的委托代理人孙立艳、鑫诚小额贷款公司的委托代理人赵海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋国君诉称：2014年4月28日，于玲因急需用款向原告借款500万，双方约定借款期限自2014年4月28日至2014年8月27日，月利率2%计算，双方任何一方违约均需向对方支付借款总额的20%作为违约金，原告需于2014年5月6日前将借款交付于玲。鑫诚小额贷款公司对于玲借款及违约金提供连带保证担保。北来顺商场对于玲借款及违约金提供连带保证担保，并用永吉县北大壶镇北来顺商场所坐落北大壶五里河大街三委2-27-3-4-0-1号房屋进行抵押。原告与于玲、鑫诚小额贷款公司、北来顺商场同日签订借款合同、借款抵押担保合同。并于当日办理了抵押物他项登记。2014年4月28日，原告交付于玲240万元、2014年5月6日交付于玲260万元。借款到期后，原告多次要求偿还借款、利息并给付违约金，要求鑫诚小额贷款公司、北来顺商场承担保证责任，但各被告均以无资金为由不予偿还，为维护原告合法权益，请求法院判令：1.被告于玲立即给付借款本金500万，违约金100万及利息（自2015年6月27日至款付清之日止，按照月利率的2%计算）；2.在于玲欠付的上述债务范围内，对永吉县北大壶镇北来顺商场所有的坐落在北大壶镇五里河大街三委2-27-3-4-0-1号房屋的行使抵押权，就该房屋折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、永吉县北大壶镇北来顺商场，吉林市鑫诚小额贷款有限公司对于玲欠付的上述债务承担连带责任。
于玲辩称：1.2014年4月29日，答辩人以抵押担保和江门辉反担保的保证形式，向原告宋国君借款500万元，当时宋国君付款时，实际通过银行支付答辩人460万元，另40万元作为应付利息直接留下了，2014年8月付给宋国君利息10万元，2014年9月15日通过手机转账又付给利息10万元。2015年1月再次付利息20万元；2.答辩人借原告的款项其中有共同债务人江门辉，此借款发生在2014年4月末，正是答辩人的丈夫在江门辉开办的鑫诚小额贷款公司工作期间，江门辉是董事长。当时被陈再敏以诈骗为由，把江门辉举报到吉林市公安局，吉林市公安局对江门辉采取了上网追逃的强制措施，为了解决江门辉欠陈再敏560万元的燃眉之急，答辩人才向宋国君借的钱，并将宋国君借给的钱当时直接支付给江门辉提供的一个叫陶俊的个人卡号，付给人民币4万元。而后，2014年5月11日又按江门辉提供的叫做朱晓军的个人卡号，支付金额为260万元，前后共计264万元。因此，江门辉实际和我应当是共同债务人，江门辉对此借款也提供了“反担保借款协议”。江门辉对其借款264万元应当承担还款付息的义务。以上情况有船营区公安局经侦大队调查材料为凭；3.对于以上债务，答辩人应承担的欠款责任保证与原告宋国君结清。江门辉应承担的部分债务及利息，应由江门辉负责结清。
北来顺商场辩称：在答辩人与被答辩人于2014年4月28日签订的“贷款抵押担保合同”中，只约定了主债务的履行期限（自2014年4月28日起至2014年8月27日止，共计120天）和保证人的保证方式（连带保证责任），而未约定保证期间。根据《担保法》第二十六条的规定，被答辩人只有在主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人则免除保证责任。如上，本案主债务履行期届满之日是2014年8月27日，然后延长六个月，即2015年2月28日，应是被答辩人主张要求答辩人承担保证责任的最后时间，而被答辩人于2015年10月27日才起诉要求答辩人承担保证责任，显然答辩人应免除保证责任。
鑫诚小额贷款公司辩称：1.本案是原告基于债权债务和担保提出的民事案件，原、被告之间是否真形成债权债务关系需要原告进行举证；2.本案的第二被告永吉县北大壶镇北来顺商场是我们的全部答辩意见；3.如果主债权合同生效和成立，吉林鑫诚小额贷款有限公司也只是一般担保，只有在主债务人和第一担保人没有能力偿还的基础上才能给付；4.第一被告的答辩状中称支付江门辉264万元，第一我们认为不是事实，第二点是不是本案的审理范围。
经审理查明：宋国君与于玲、鑫诚小额贷款公司于2014年4月28日签订《借款合同》，合同约定：于玲向宋国君借款人民币共计500万元，借款期限4个月，自2014年4月28日至2014年8月27日；任何一方违约，均需向对方支付借款总额的20%的违约金；同时约定，鑫诚小额贷款公司为上述借款承担连带保证责任。宋国君与于玲口头约定该笔借款利息为月利2%。同日，宋国君、于玲、北来顺商场三方签订《借款抵押担保合同》，三方约定：为保证于玲与宋国君于2014年4月28日签订的《借款合同》主债权的实现，北来顺商场自愿为于玲的借款承担连带保证责任，并提供以下房产及土地为于玲借款提供抵押。房屋所有权为永吉县北大壶镇北来顺商场，房屋坐落于永吉县北大湖镇五里河大街2-27-3-4-0-1，建筑面积5575.67平方米，房屋所有权证号永吉县北大湖2-14044。土地使用人北来顺商场，土地坐落吉林省永吉县北大湖镇五里河大街2-27-3-4-0-1，土地面积43.5平方米，土地证号永吉国用（2014）02210430**号，北来顺商场保证该抵押房屋及土地不存在任何他项权利及债务。不存在其他所有权人。且该房屋及房屋内的柜台在签订抵押合同时未出租；抵押担保金额为于玲与宋国君于2014年4月28日签订的《借款合同》中于玲向宋国君借用的资金本金人民币500万元及其相对应的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；于玲到期未清偿债务，宋国君有权以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。并于当日办理了房屋他项权利证，他项权利证号为永吉县房他证北大湖镇字第20143**号。合同签订后，2014年4月28日宋国君按约通过中国建设银行转入于玲账户200万元、现金支付于玲40万元。2014年5月6日通过中国光大银行转入于玲账户260万元。后于玲分四次偿还原告利息80万元。
认定上述事实的证据有：《借款合同》、《借款抵押担保合同》、房屋他项权利证、收据、两张银行转账凭证、一张银行取款凭条。
本院认为：依法成立的合同受法律的保护，因合同而形成的债务，合同双方都应诚实守信，依约履行合同义务，以实现双方的合同目的。关于借款本金的认定。原告宋国君通过银行转账转入被告于玲的个人账户460万元。对于剩余款项40万元，原告主张系以现金方式支付给被告于玲，对此于玲予以认可，后于玲又支付原告宋国君利息40万元，因此本案不属于将利息在本金中预先扣除的情况。故此认定原告给付被告于玲的借款本金为500万元。被告于玲未按照合同约定的时间还款，其行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任，所以对原告宋国君要求被告于玲偿还500万元借款本金的诉讼请求应予支持。对于被告于玲辩称其将从原告宋国君处借款的500万元中的264万借予江门辉周转，因此江门辉应当对其借款承担264万元的还款付息的义务。根据合同相对性原则，被告于玲与江门辉之间的债权债务关系，与本案原告宋国君无关，因此对于被告于玲的辩称，本院不予支持。
关于原告主张自2015年6月27日以后的利息及违约金。因于玲与宋国君在借款时约定利息为月利2%，至原告起诉前被告于玲已经支付80万元的利息，但被告于玲给付的利息仅支付到原告2014年12月27日之前的借款利息。故对于原告主张自2015年6月27日之后的利息，不违反法律规定，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。原、被告之间约定借款期间利率为2%，因此原告主张以2%支付逾期利息，不违反法律规定，本院予以支持。又根据于玲、宋国君签订的《借款合同》中约定任何一方违约，均需向对方支付借款总额的20%的违约金的条款。因被告于玲违约，故被告自违约之日需要支付原告宋国君违约金100万元（500万元ｘ20%），原被告约定的2014年4月28日至2014年8月27日，因此自2014年8月28日后支付原告宋国君违约金100万元。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。结合本案，被告自2014年8月28日后应支付原告违约金，但是被告于玲已按月利率2%支付了自2014年4月28日至2014年12月27日的利息。因此自2014年8月28日至2014年12月27日，原告再向被告主张违约金超过年利率24%。同理，原告自2015年6月27日后即主张违约金又主张利息也超过年利率24%，故本院将100万违约金应按照月息2%计算，因于玲偿还的利息至2014年12月27日，故违约金100万应计算自2014年12月28日至2015年10月27日，自2015年10月28日以后继续以500万为本金，以月利率2%计算利息。
关于原告主张对被告北来顺商场抵押房屋优先受偿的问题。原告与被告北来顺商场签订的《借款抵押担保合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已按时向被告于玲发放借款，并且依法对抵押的房屋在登记机关办理了抵押物备案登记手续，抵押行为合法有效。被告北来顺商场已经提供其位于永吉县北大湖镇五里河大街2-27-3-4-0-1房产号为永吉县北大湖镇2-14044的房屋作为偿付上述全部借款本息的担保。因此，根据担保法的规定，原告对抵押房产在被告于玲应归还的借款及违约金的范围内享有优先受偿权。因原、被告在《借款抵押担保合同》并没有约定用该房产对原告宋国君和被告于玲借款利息进行担保，因此对于原告主张的用上述房屋对原告宋国君与于玲的借款利息优先受偿本院不予支持。
对于被告北来顺商场和鑫诚小额贷款公司是否对上述债务承担保证责任的问题。原告与被告北来顺商场、鑫诚小额贷款公司在合同中均约定对被告于玲的借款承担连带保证责任，但是均未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原告与被告于玲的借款履行期限届满至2014年8月27日，而原告于2015年11月2日向本院提起诉讼，从2014年8月27日至原告起诉时已远远超过了保证期间，虽然原告主张在2014年10月份的时候已经多次向北来顺商场主张过权利，但是北来顺商场均予以否认，而原告并未提交证据证明原告在保证期间内向被告北来顺商场主张过权利，因此原告要求被告北来顺商场承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。而对于鑫诚小额贷款公司，鑫诚小额贷款公司承认原告于借款后多次向鑫诚小额贷款公司主张过权利，因此，原告主张被告鑫诚小额贷款公司承担保证责任并未过保证期间，被告鑫诚小额贷款公司应当按照原、被告之间签订的《借款合同》中约定的对借款本金以及违约金承担连带保证责任，但是因《借款合同》中并没有关于借款利息的约定，因此原告要求被告鑫诚小额贷款公司对借款利息承担连带保证责任的诉讼请求本院不予支持。
关于该笔债权上保证与物的担保并存的问题。因原告宋国君与被告于玲之间的借款即有保证又物的担保。对此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，鑫诚小额贷款公司为原告与被告于玲之间的借款提供保证、北来顺商城为原告与被告于玲之间的借款提供物保，因此原告既可以选择物的担保来实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。但鑫诚小额贷款公司与北来顺商场承担担保责任后享有向被告于玲追偿的权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第十八条、第二十五条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、第四十二条之规定，判决如下：
一、被告于玲于本判决生效后十五日内给付原告宋国君借款本金500万元以及违约金100万元；
二、被告于玲于本判决生效后十五日内给付原告宋国君借款本金500万元的利息（以500万元为本金，自2015年10月28日起至钱款付清之日止，按月利2%计算）；
三、如被告于玲在本判决生效起十五日后，不履行本判决第一项之义务，原告宋国君对被告永吉县北大湖镇北来顺商场名下的坐落于北大湖镇五里河大街三委2-27-3-4-0-1（房屋所有权证号为2-14044）房屋折价、拍卖或变卖后的价款在被告于玲承担的借款及违约金范围内享有优先受偿权；
四、被告永吉县北大湖镇北来顺商场承担上述担保责任后，有权向被告于玲追偿；
五、被告吉林市鑫诚小额贷款有限公司对本判决第一项借款本金及违约金承担连带偿还责任；
六、被告吉林市鑫诚小额贷款有限公司承担上述保证责任后，有权向被告于玲追偿；
七、驳回原告宋国君的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限内履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53800元，由被告于玲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘 琦
人民陪审员 张泽君
人民陪审员 刘清荣
二〇一六年四月七日
书 记 员 杨诗琦