广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第294号
上诉人（一审原告）广西有色金属集团冶金有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园6栋13层。
法定代表人雷伟明，该公司执行董事。
委托代理人刘志军，广西创和律师事务所律师。
委托代理人李彬，广西创和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西有色天元冶金有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇龙鑫小区A16号。
法定代表人曾伦生，该公司执行董事。
诉讼代表人广西万益律师事务所，系广西有色天元冶金有限公司重整（破产）管理人。
代表人凌斌，广西有色天元冶金有限公司重整（破产）管理人负责人。
委托代理人裴康杰，广西万益律师事务所律师。
上诉人广西有色金属集团冶金有限公司（以下简称金属集团公司）因一般取回权纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2014）龙民初字第540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成由审判员杨德清担任审判长，审判员韦金彪和代理审判员黄莹莹参加的合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。书记员黄燕燕担任记录。上诉人金属集团公司的委托代理人刘志军、李彬，被上诉人广西有色天元冶金有限公司（以下简称天元公司）诉讼代表人的负责人凌斌及其委托代理人裴康杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告金属集团公司为被告天元公司的控股人与实际管理者。2012年1月1日，原告与被告签订一份编号为TY-02-01-12001的《生铁购销合同》，约定原告于2012年度向被告购买生铁，数量以实际发货量，价格以单批双方价格确认函为准，交货地点在被告厂区内或原告指定的地点，结算方式及付款方式为一票结算，先款后货，原告（需方）货款以现汇支付，被告（供方）在收到货款后15日内发完全部货物并提供增值税发票（税率17%）。合同履行期限从2012年1月1日起至2012年12月31日止。双方还对质量要求与标准、运输方式及到达站的费用、验收标准、违约责任等事项作了具体约定。合同签订后，原告即向被告预付货款，被告收到货款后也向原告提供部分货物。2012年8月被告关门停产。2012年11月30日，原、被告双方通过《业务协商函》进行结算，确认截止2012年11月30日，原告向被告预付生铁货款共计人民币288118580.17元，被告已提供货物的对应金额为人民币258047447.15元，被告尚欠余款为78707133.02元（含2011年尚欠的余款48636000元）。同时约定将被告的库存生铁：牌号（L10）8290.42吨、牌号（Z14）2794.44吨、牌号（Z18以上）2418.36吨、残铁1773.86吨、其他生铁678.56吨，合计15955.64吨（实际结算吨位按实际提货吨位为准）出售给原告，交货地点为被告货场内。同日，双方签订一份《仓储物资代管协议》，约定由被告代为保管上述库存生铁等产品，仓库地址为被告厂区内，仓储期限从2012年11月30日起至2013年4月30日止，被告（乙方）代原告（甲方）保管的物资要单独存放，标记明确，在保管过程中发生的定额内损耗由原告负责处理。该协议签订后，双方未到现场对合同指向的生铁进行清点单独存放，也未作任何标记，被告也未向原告给付相关的仓单或凭证。2012年12月起至2013年3月止双方还就生铁、残铁等进行买卖交易，原告也将部分生铁、残铁等出卖给第三方。2013年1月11日湖南省衡南县人民法院作出（2013）南法民二初字第3号民事裁定书，裁定冻结原告、被告的银行存款或者查封其等值财产。原告于2013年1月21日向湖南省衡南县人民法院提出《财产保全异议申请书》，要求解除对存放于被告处的生铁采取的财产保全措施并请求责令因财产保全申请错误而致使原告遭受的损失。2013年4月23日湖南省衡南县人民法院答复称原告未提供证据证实所查封的生铁属于原告所有，故无权提出异议。2013年12月2日，被告向一审法院提出对债务人天元公司（本案被告）进行破产重整。2013年12月19日，该院作出（2013）龙破（预）字第1-1号民事裁定书，裁定受理罗运高、天元公司对债务人天元公司的破产重整申请，并于2014年1月13日指定广西万益律师事务所担任天元公司重整一案管理人，并于2014年5月20日裁定进入破产程序。原告于2014年3月28日向管理人申报债权时主张截止2013年12月31日其对被告的债权总额为人民币434241738.57元（其中借款额为219283163.56元，利息为1132963.01元，预付生铁款余款为58551050.63元，应收煤炭款余款为106504316.64元，库存生铁商品款额为48770244.73元），并于2014年7月31日向该院起诉，请求依法支持原告取回由被告代为管理的生铁1144.77吨，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院另查明，天元公司成立于2007年10月17日，在龙州县工商行政管理局登记注册，注册资本人民币3030.3万元，出资人共9人，本案原告出资比例67%，是控股人，其余8人为个人，各占一定的比例。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、涉案生铁产品的所有权是否已经转移归原告所有？2、涉案生铁产品是否已经转化为特定物？
1、关于涉案生铁产品的所有权是否已经转移归原告所有的问题。（1）原、被告双方签订《仓储物资代管协议》后的履行情况。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付储存费的合同。”第三百八十五条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”根据原、被告双方签订的《仓储物资代管协议》第六条约定：“被告（乙方）代原告（甲方）保管的物资要单独存放，标记明确，在保管过程中发生的定额内损耗由原告负责处理。在保管过程中甲方发出货物由乙方负责一切发货事宜，如发错、发超货物一切责任由乙方负责。”庭审中双方均表示，代管协议签订后，被告未向原告出具任何仓单以作履行协议的凭证及作为原告提取仓储物的凭证，双方也未对生铁、残铁数量进行核对作出标记也没有进行堆放能够明确区分，以产生变更及对外明示的效力。（2）原、被告双方签订《仓储物资代管协议》后的记账情况。原告提供的库存商品明细账反映出2012年1月至2012年12月残铁库存数量为1000吨，生铁3500吨，2013年1月至2013年12月残铁库存数量为460吨，生铁684.77吨；结算单反映出从2012年12月7日至2013年3月19日止双方交易的残铁数量为1540吨，生铁为17403.78吨，原告分多次从被告处拉运残铁及生铁，且原告在向湖南省衡南县人民法院提出《财产保全异议申请书》之后还从被告处拉运部分货物，因此，湖南省衡南县人民法院作出（2013）南法民二初字第3号民事裁定书，裁定查封被告等值财产期间，并没有影响双方之间的生铁买卖交易。2012年11月30日原、被告结算并签订代管协议后，原告方的库存商品明细账未有增加记录，与原告诉称的签订代管协议后，其已向被告提取部分货物并出售给第三方没有形成证据链，而结算单反映出双方交易的残铁、生铁数量共计18943.78吨，已超出原告主张的双方约定的由被告代管的商品数量15955.64吨。（3）原、被告双方签订《仓储物资代管协议》的保管时间。《仓储物资代管协议》第四条约定：“仓储期限2013年4月30日。”原告与被告最后一笔结算单是2013年3月26日，该结算单反映原告拉运的最后一批货是于2013年3月19日，货物规格型号为生铁边角料，磅码单为038029，数量为60吨，车牌号为桂A×××××。根据被告作为申请破产重整材料所提交的《关于广西有色天元冶金有限公司情况的说明》中载明的“天元公司的流动资产主要为存放于龙州县畜牧场厂区内的生铁、焦炭、铁矿石，价值约1306.71万元，已经被龙州县人民法院、湖南省衡阳县人民法院查封”、“目前天元公司已被法院查封的焦炭、生铁、铁矿石价值约1306.71万元，基本满足支付欠付员工的工资、社会保险及经济补偿金。”，以上均为被告对自身财产的确认与说明。原告作为被告的控股人与实际管理人（被告的主要管理人员为原告派驻），不仅在2013年11月25日作出了桂有色（2013）307号《关于天元公司破产重整意见的批复》，表明同意被告按法律程序进入破产重整，同时对中瑞岳华会计师事务所对天元公司出具的《审计报告》中列明涉案生铁属于天元公司的存货，也未提出过任何异议，并同意将该份审计报告作为申请重整材料之一提交法院，并于2013年12月2日天元公司的股东会议上同意天元公司进行破产重整。因此，原告对被告所称的涉案生铁、残铁等产品属于被告是知晓的，也是认可的。且原告向管理人申报债权时，已将涉案的生铁价值作为债权进行申报，视为认可该债权。据此，该院确认，原、被告双方签订的《仓储物资代管协议》尚未实际履行，涉案生铁产品的所有权尚未转移归原告所有。
2、关于涉案生铁产品是否已转化为特定物的问题。原、被告双方虽然在《仓储物资代管协议》第五条对仓储物资的品名、数量进行了约定，第六条也约定被告代管的物资要单独存放，标记明确。但没有细化只是概括性地约定被告厂区内现存货物全部归原告所有，没有对货物的存放地点、具体的种类、数量进行特定化的区分或者标注有明确的标记，用以区分同种类的生铁、残铁等产品，而被告的厂区是属于相对开放的场地，不能排除有属于第三方的存放货物或者未发运的货物，兼之作为仓储合同的双方并未就涉案生铁的具体情况及库存数量制作相关的账本、凭单，对涉案生铁作特定化区分。据此，该院确认，涉案生铁产品并未转化为特定物。原告以“协议约定的是厂区内现存的全部库存，被告又在2012年8月已经停产，也没有其他证据证明有别的生铁或者产品进入被告厂区，所以产品的唯一性可以确定，那特定性就可以确定”为由主张涉案生铁产品取回权，但未能就涉案生铁的具体存放地点进行明确的确认，也没有提供相关的凭单证实涉案生铁已特定为归其所有。故原告主张涉案生铁取回权理由不成立，依法不予支持。对于原告已付款未收货的生铁产品所对应的款项可作为普通债权向管理人进行申报，在天元公司破产财产分配方案中列为第三顺序予以清偿。
一审法院据此依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回原告金属集团公司的诉讼请求。案件受理费22296元，由原告金属集团公司负担。
上诉人金属集团公司不服一审判决，上诉称，《业务协商函》、《仓储物资代管协议》系双方真实意思表示，合法有效且已经实际履行，经占有改定，天元公司所有库存生铁、残铁及其他生铁（渣铁）均已特定为上诉人所有，天元公司只是按照代管协议的约定代为保管，该生铁不属于天元公司的破产财产。又因在一审法院作出本案判决前，天元公司的管理人已将涉案标的物拍卖完毕，上诉人仅能对标的物对应价款主张替代取回。综上，一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法判决：1、撤销（2014）龙民初字第540号《民事判决书》，并依法改判支持上诉人取回由被上诉人代为保管的1144.77吨生铁（替代价款）。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人天元公司辩称，天元公司与金属集团公司签订的《仓储物资代管协议》尚未实际履行，涉案生铁产品的所有权尚未转移归金属集团公司所有，涉案生铁产品并未转化为特定物。因此，金属集团公司诉请取回天元公司厂区内的生铁没有事实和法律依据，一审法院依据相关的法律规定判决驳回金属集团公司的诉讼请求适用法律正确，依法应予维持。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，2014年年底，天元公司的重整（破产）管理人已将涉案标的物拍卖。
本院认为，本案案由应为一般取回权纠纷，且上诉人主张取回权依据的是其与天元公司此前签订的《业务协商函》、《仓储物资代管协议》，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十七条第一款的规定，“权利人依据企业破产法第三十八的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理”。本案金属集团公司诉请的事实基础是其认为存放于天元公司厂区内的生铁1144.77吨为其所有，其行使的是取回权，故一审将本案案由定性为买卖合同纠纷不当，应予以纠正。本案二审争议的主要焦点是：上诉人对涉案的1144.77吨生铁（替代价款）是否有取回权。
根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，取回权是指在破产财产中，债务人占有的并不属于债务人的财产，该财产的权利人可以请求不依破产程序而直接取回其财产的权利。取回权具有的主要特征是：1、取回权的基础权利是权利人对该项财产享有所有权或者他物权；2、取回权只能发生在人民法院受理破产申请之后；3、取回权是不依破产程序行使的权利；4、取回权的标的物不属于债务人所有的财产，但在被取回前由破产管理人管理支配。本案中，金属集团公司在一审主张应取回的财产为1144.77吨生铁，但在一审作出判决前，天元公司的重整（破产）管理人已将涉案标的物予以拍卖，金属集团公司在二审中则请求支持其取回由天元公司代为保管的1144.77吨生铁（替代价款）。一审法院依据本案现有的有效证据，对本案涉案的生铁产品所有权是否转移归金属集团公司所有，是否属于占有改定为特定物都作了充分阐述，本院予以认同，不再赘述。故金属集团公司主张取回由天元公司代为保管的1144.77吨生铁（替代价款）因没有事实基础和法律依据，其上诉请求本院不予支持。金属集团公司如存在已支付货款但未收到相应货物的，其应另循途径在破产程序中向天元公司进行主张。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但案由定性不当，本院予以纠正，余可维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22296元，由上诉人广西有色金属集团冶金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
代理审判员 黄莹莹
二〇一五年六月二十二日
书 记 员 黄燕燕