广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第2577号
上诉人（原审原告、互诉被告）邵红口腔诊所。
法定代表人邵红。
委托代理人贾润莲，广东知明律师事务所律师。
委托代理人钟意宝。
上诉人（原审被告、互诉原告）李久雪。
委托代理人钟宏道，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人范昀。
上诉人邵红口腔诊所（以下简称邵红诊所）因与被上诉人李久雪劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，李久雪与口腔诊所之间存在劳动关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。本案争议的主要问题是劳动关系解除原因、未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。
关于劳动合同解除原因的问题。李久雪称其在一审期间提交的证据已证明口腔诊所通过违法调岗、口头解雇以及侵害名誉权等非法手段对其解雇。李久雪曾为此前往深圳市南山区人力资源局信访科、南山劳动大队、南山区公安局沙河派出所等单位投诉、控告口腔诊所，以及发送律师函、提起名誉侵权纠纷等，要求对其违法行为作出整改、恢复劳动岗位等。口腔诊所主张其安排李久雪外出培训两次，最近一次是2012年5月，没有理由在培训后解雇李久雪；因李久雪上班期间写字条给患者诋毁诊所，为患者看病时故意少收、漏收治疗费用，请假期满后旷工等行为严重违反了诊所的规章制度。卫生部门建议将其调离医生岗位，李久雪不满调职，于2013年6月15日、16日休年休假2天之后未归，2013年7月12日邵红口腔诊所张贴并邮寄公告要求其返回诊所上班或办理辞职手续，但被退回，李久雪亦未返回上班或办理离职手续。双方因工作上的问题产生矛盾，李久雪在休完年休假后未返回诊所上班或者进行协商。李久雪2013年6月15日、16日休年休假2天之后未归，直至2013年8月15日才提起劳动仲裁。
劳动者主张存在解除劳动关系事实的，应就此主张举证。李久雪向深圳市南山区劳动监察大队反映口腔诊所存在违法调岗、非法解除劳动关系等问题，但后者对此未予确认。李久雪提交了录音光碟及内容整理资料、报警回执、群发短信、调职通知、证人证言、公告、劳动信访事项受理告知书、律师函及快递单、深圳市南山区劳动监察大队《关于编号902号信访件办理情况的回复》、民事判决书等，用以证明系口腔诊所非法解除劳动合同。本院经审查后认为，口腔诊所调整李久雪的工作岗位、向患者群发短信等均不足以证明其已解除双方的劳动关系，且李久雪提交公告作为证据亦证明其事实上收到了口腔诊所要求其返回上班的通知却仍未返回，其行为已构成自动离职。李久雪未提供充分证据证明邵红口腔诊所非法解除双方的劳动关系，故其要求口腔诊所支付违法解除赔偿金理由不成立，本院不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。口腔诊所认为其无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于双方已连续四次签订固定期限劳动合同，李久雪又提出了签订无固定期限的劳动合同，口腔诊所应与李久雪签订无固定期限的劳动合同，其未及时签订，应支付2012年7月17日至2013年6月16日期间的二倍工资差额。另外，李久雪认为原审法院对此计算有误，在计算2012年7月17日至31日的数据时，应以该月的应得收入46630.64元为基数，而不应以18215.36元为基数。由于李久雪的2012年7月应发工资为46630.64元，计算7月17日至31日的数据时，应依据该月应发工资数额而不应按照离职前十二个月的平均工资计算。故该期间的二倍工资差额为32159.06元（46630.64元÷21.75天×15天）。经计算，2012年7月17日至2013年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资数额为175210.56元。原审法院对此的处理有误，本院予以纠正。李久雪请求支付183887元，超过部分，本院不予支持。
关于2013年5月1日至5月31日拖欠工资及一倍赔偿金的问题。因李久雪已在工资表上签名，视为其对当月工资已认可，故其此项主张没有事实依据，本院不予支持。
关于2013年6月1日至6月30日期间的工资损失及25%额外经济补偿金的问题。由于李久雪未举证证明其主张，本院对此不予支持。
关于未休年假工资的问题。李久雪认为其仍有6天的年假未休，故应得的年休假工资15556元。经查，口腔诊所提交的请假条显示李久雪2013年5月29日补休半天，6月4日补休1天，6月9日补休半天，6月11日补休1天，6月15日至16日休年假2天。另外，双方在劳动合同中约定：年休假第一年至第三年，年休假5天，服务时间三年以上，每年增加1天，直至10天止。李久雪2013年度即2013年6月16日至2014年6月15日期间应休年休假为8天，因其离职时间为2013年7月14日，年休假天数折算为0.64（29÷365×8）天，不足1整天，故口腔诊所无需支付未休年休假工资报酬。故李久雪的相关主张于法无据，本院不予支持。
关于律师费的问题。李久雪请求判决律师费5000元，并已提供相应的证据。根据其诉讼请求获得支持的情况，口腔诊所应向其支付律师费2200元。李久雪请求中超过部分，本院不予支持。
综上，上诉人邵红口腔诊所的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人李久雪的上诉理由部分成立，本院部分予以支持；原审认定事实清楚，适用法律部分不正确导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）深南法沙民初字第862号民事判决第三项；
二、撤销（2013）深南法沙民初字第862号民事判决第四、五项；
三、变更（2013）深南法沙民初字第862号民事判决第一项为邵红口腔诊所于本判决生效之日起十日内支付李久雪2012年7月17日至2013年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资数额175210.56元；
四、变更（2013）深南法沙民初字第862号民事判决第二项为邵红口腔诊所于本判决生效之日起十日内支付律师费2200元；
五、驳回上诉人邵红口腔诊所的其他上诉请求；
六、驳回上诉人李久雪的其他上诉请求。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人邵红口腔诊所负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 劲 峰
审判员 王 晋 海
审判员 陈 雅 娟
二〇一四年九月二日
书记员 叶云（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。