河北省任丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）任民初字第2014号
原告陈圣宠，任丘市于。
委托代理人王美华，河北金胜律师事务所律师。
被告郭和林，任丘市。
委托代理人王莎莎，任丘市中华路利民法律服务所法律工作者。
原告陈圣宠诉被告郭和林劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王美华、被告郭和林及其委托代理人王莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈圣宠诉称，任丘市劳动争议仲裁委员会作出的任劳人仲案裁字（2013）第079号仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、原告不是建筑队经营人，没有赔偿义务，被告仲裁申请主体错误。被告所述任丘市于村乡史家庄村泽翼铝合金厂的楼房建筑工程是陈圣年承揽，建筑施工队伍是陈圣年组织，陈圣年获利，被告在建筑工地受伤应当由陈圣年承担赔偿义务。证人郭三崇（郭和林的亲叔叔）、朱殿甲、朱殿辉尚不能证实自己是建筑队工人身份，并且也不知道工程由谁承揽，在此情况下即依据上述三证人证言，在没有其他证据佐证的情况下，即认定建筑队是原告经营，明显证据不足，认定事实错误。二、本案中被告与建筑队经营人之间是雇佣关系，认定非法用工，系认定事实不清，适用法律错误。非法用工是指用工单位具备单位资质，应当办理登记而未办理，应当有必要的经营场所，有必要的人员，有组织机构，有必要的设备。本案中，据被告及被告申请的证人陈述，建筑队没有固定的经营场所，无非就是农村的一个盖房班，双方就是一个雇佣关系。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，为维护原告的合法权益，请求判令原告无须支付被告一次性赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、生活费、护理费共计150365.6元；被告承担本案诉讼、仲裁费用。
被告郭和林辩称，原告起诉与事实不符，原告系建筑队的经营人，原告应承担赔偿责任，该建筑队的经营规模较大，符合非法用工的条件，应该按照非法用工赔偿。对仲裁裁决书中关于事实的认定和法律适用没有异议，但对赔偿标准有异议，因为2014年省在岗职工工资已经公布，请求法院按照新标准进行判决。对仲裁裁决书和送达回执没有异议，该仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律正确。对河北泽翼铝业有限公司的证明真实性、合法性均有异议，如该工程确系陈圣年承包，应提供施工合同加以佐证，该公司以证明形式作证，被告不认可，且应由其法定代表人出庭，由原、被告当庭询问以确定证明的真实性，对证明中张国胜的签名有异议，是否系本人签字，请求予以鉴定。证人陈圣年和原告系亲兄弟，感情较好，故被告对证人证言的真实性不认可，证人没有建筑施工的经验，没有组建建筑队，铝合金厂没有理由将此工程承包给一个农民，该工程工程款有28万元，可见规模不小，通过当庭询问，证人陈述其只是农民，经济条件较差，原告开办楼板厂，经济条件好，二人感情好，因此证人顶替原告的可能性较大。
经审理查明，原告陈圣宠组建了一建筑队，承揽楼房建筑工程，在任丘市于村乡史家庄村有固定经营场所，雇佣工人二十余名，承揽规模较大，符合领取营业执照的条件，但未在工商部门依法办理工商登记。被告郭和林于2012年7月到原告陈圣宠的建筑队上班，从事壮工工作，日工资110元，双方未签订劳动合同。2012年11月15日上午8时，被告郭和林到原告陈圣宠承揽的位于任丘市于村乡史家庄村河北泽翼铝业有限公司的建筑工地上班，受带班人指派与工友纪克修一同乘坐卷扬机上三楼楼顶运料，当行驶到二层至三层中间时，卷扬机突然断裂，导致被告和工友纪克修坠落到地面。事故发生后，原告送被告和受伤工友纪克修到任丘市人民医院住院治疗，诊断为：双跟骨骨折，腰2椎压缩骨折，实际住院36天，于2012年12月21日出院。2013年7月15日，沧州市劳动能力鉴定委员会伤残人员劳动能力鉴定（确认）结论通知书“劳鉴（初）字（2013）90号”鉴定（确认）结论为被告郭和林之伤伤残等级为捌级。2013年10月30日，原告陈圣宠组建的建筑队不服该鉴定（确认）结论，申请对被告郭和林初次鉴定的捌级伤残再次鉴定，2014年1月3日，工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书“冀劳（工伤）鉴（再）字（2013）272号”的最终鉴定结论为被告郭和林之伤伤残等级为捌级。
被告郭和林以原告陈圣宠组建的建筑队为被申请人，到任丘市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2014年2月26日，该仲裁委员会作出任劳人仲案裁字（2013）第079号仲裁裁决书，认定被告系原告招用的工人，原告未经工商注册，系非法用工单位，原告招用被告为其工作的行为系非法行为，被告在原告处工作时受伤致残，原告应对被告赔偿，裁决原告陈圣宠支付被告郭和林一次性赔偿金118626元、伙食补助费720元、鉴定费600元、自受伤之日至劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费26215.6元、住院期间的护理费4204元，共计150365.6元。
在庭审过程中，被告郭和林要求原告赔偿一次性赔偿金127596元（42532元＊3）、住院伙食补助费1800元（50元＊36天）、鉴定费600元、从受伤之日至鉴定劳动能力之前的生活费28380元（110元＊258天）、护理费3960元（110元＊36天）。原告陈圣宠对计算方法有异议，认为一次性赔偿金应按照2012年度的标准计算；对住院伙食补助费的天数没有异议，对日标准有异议，如果按非法用工应按每天35元计算；鉴定费真实性没有异议；对生活费的计算天数没有异议，对标准有异议，被告不是工人，应按2012年农林牧副渔业标准计算；护理费也应按照农林牧副渔业标准计算。被告的损失不应由原告承担。
另外，与原告同在涉案施工队受伤的纪克修亦以陈圣宠为被申请人申请仲裁委员会进行仲裁，后陈圣宠不服仲裁裁决书，以其为被告起诉至本院，其所述事实同被告郭和林一致。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的仲裁裁决书，被告提交的仲裁庭审笔录、任丘市人民医院诊断证明、病历、伤残人员劳动能力鉴定（确认）结论通知书、工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书等证据证实。
本院认为，被告郭和林主张涉案建筑队经营者系原告陈圣宠，原告陈圣宠持有异议，认为系陈圣年，对此双方均提供了证据予以证实。被告郭和林提供了仲裁庭审笔录以及郭三崇的出庭证言，二者相互印证，能够证实涉案建筑队的经营者系原告陈圣宠。原告提供了河北泽翼铝业有限公司的证明，该证明记载该公司员工宿舍楼工程系陈圣年以包清工的方式承揽修建，与陈圣年已结算清工程款，经询问该公司法定代表人张国胜，其称该工程系陈圣宠和郭三会与其商洽的，该证明其只是按照陈圣宠的要求写的，并不清楚建筑队的经营者是谁，故本院对此证明不予采纳；原告提供的证人陈圣年在庭审过程中表示对涉案工程所属的公司名称不清楚，不符合实际情况，加之其与原告陈圣宠系兄弟关系，本院对其证言亦不予采信。故认定涉案建筑队的经营者系原告陈圣宠。
被告郭和林主张其与原告之间构成非法用工关系，原告陈圣宠持有异议，认为系雇佣关系。被告提供的任丘市梁召镇正洛村村民委员会的证明、相片、仲裁庭审笔录均证实原告在任丘市于村乡史家庄村有固定经营场所，雇佣工人二十余名，承揽规模较大，符合领取营业执照的条件，但未在工商部门依法办理工商登记，属于非法经营，被告系其招用的工人，属于非法用工。故被告郭和林的损失应由原告陈圣宠予以赔偿。
被告郭和林主张一次性赔偿金127596元（42532元＊3），符合法律规定，本院予以支持。被告主张住院伙食补助费1800元（50元／天＊36天），原告对天数没有异议，但认为日标准应为35元，原告该主张高于法律规定的统筹地区以内就医的伙食补助费日标准20元，是其对自己权利的处分，本院予以确认，故支持住院伙食补助费1260元（35元／天＊36天）。被告主张鉴定费600元，提供了鉴定费收据予以证实，且原告没有异议，本院予以支持。被告主张护理费3960元（110元＊36天），原告持有异议。根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条的规定，护理费应按照本单位上一年度职工月平均工资一人标准计算，因双方未能提供该标准，故本院参照河北省上一年度职工月平均工资计算，被告主张不高于该标准，是其对自己权利的处分，本院予以确认，原告主张护理期36天，符合实际情况，故支持护理费3960元（110元＊36天）。被告主张生活费28380元（110元＊258天），原告对天数没有异议，对日标准有异议，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，应按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，被告主张每天110元不高于该标准，是其对自己权利的处分，本院予以支持，故支持生活费28380元。被告郭和林自认原告陈圣宠已经支付其生活费4000元，系其对自己权利的处分，本院予以确认并扣除。原告陈圣宠主张再次鉴定的费用应由被告郭和林负担的意见，没有法律依据，本院不予支持。以上共支持被告郭和林损失共计157796元。
综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第六十六条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》（冀人社字（2011）4号）第四条之规定，判决如下：
原告陈圣宠于本判决生效之日起五日内支付被告郭和林157796元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3307元，由原告陈圣宠负担3200元，由被告郭和林负担107元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 张莎莎
人民陪审员 陈天丛
人民陪审员 康艳平
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张丛林