江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1607号
上诉人（原审被告）无锡路桥集团股份有限公司，住所地无锡市锡山区锡沪中路95号。
法定代表人白植钦，董事长。
委托代理人强晓钟，江苏崇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨珍华。
委托代理人吴洲平，江苏谋盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市忠新市政工程有限公司，住所地无锡市惠山区惠山大道88号明都大厦9号门1801-1室（地铁西漳站区）。
法定代表人张建新，董事长。
上诉人无锡路桥集团股份有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人杨珍华、无锡市忠新市政工程有限公司（以下简称忠新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜官民初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人路桥公司的委托代理人强晓钟，被上诉人杨珍华及其委托代理人吴洲平到庭参加诉讼，被上诉人忠新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨珍华原审诉称：由宜兴市交通运输局负责建设的S240线宜金公路官林-
新建改线段工程建设项目，其中的三标段由路桥公司中标，路桥公司中标后将标段K24＋579.4-K29＋800范围内的所有桥梁及锥坡防护等一切工作交由忠新公司承包施工，承包价为8991194元，后忠新公司将前述工程全部转包给了原告，承包价仍为8991194元，忠新公司将收取管理费15.5%，余款将根据路桥公司与忠新公司约定的拨付方式和时间，同步支付原告。后原告着手组织施工、履行合同。合同履行中，因为忠新公司未能如期支付工程款等原因，遂更改了部分承包范围，并使工程因此延期至2009年下半年始完工。工程完工后至今已4年有余，并早已经过竣工验收，但忠新公司以与路桥公司没有最终结算等为由，长期拖欠原告工程款，已给原告利益造成严重损害。原告认为，原告作为实际施工人，所承建的桥梁工程等早已经过竣工验收并交付使用，忠新公司应如约支付工程款，路桥公司为忠新公司的被挂靠单位，应当承担连带责任。请求判令两被告立即连带支付工程款949048元及其自2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息。
忠新公司原审辩称：因路桥公司尚欠工程款，遂无法向原告结清工程款。
路桥公司原审辩称：本答辩人只与忠新公司有往来，与原告之间并不存在合同关系，原告只能向忠新公司主张权利，原告主张本答辩人与忠新公司承担连带责任，没有法律依据，请求驳回对本答辩人的诉讼请求。
原审法院经审理查明，由宜兴市交通运输局负责建设的S240线宜金公路官林-
新建改线段工程建设项目，其中的三标段由路桥公司中标。路桥公司中标后，将标段K24＋579.4-K29＋800范围内的所有桥梁及锥坡防护等一切工作交由忠新公司承包施工，2007年3月3日，双方签订了《工程施工合同协议书》，其中约定：开工日期为2007年2月1日，结束日期2007年11月底；内部清单价为8991194元，并明确内部清单价是指工程总价，减去管理费、试验费、资料费、代扣代交税金后的价款；工程款将根据业主拨付的方式和时间，扣除管理费、代扣代缴税金、试验费和资料费等费用后同步支付，在交工验收结束后付款至70%，其余工程款与业主支付甲方同步。并在协议“五、工程结算与支付”项下第5项约定：“甲方（即路桥公司）收取乙方（即忠新公司）净管理费7.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取，另代扣代交税金3.66%”；后忠新公司将前述工程全部转包给杨珍华，2007年2月28日，双方签订了名称相同的《工程施工合同协议书》，该协议书内容除开工和结束日期分别为2006年9月25日和2007年6月底，协议“五、工程结算与支付”项下第5项的约定为：“甲方收取乙方净管理费15.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取”，其余内容与路桥公司-
忠新公司的《工程施工合同协议书》完全一样，内部清单价仍为8991194元。
该项目实际开工时间为2007年3月。从2007年4月13日起至2007年11月29日止的8个月中，路桥公司累计支付忠新公司145万元工程款，忠新公司则支付杨珍华工程款87万元，按扣除15.5%的管理费计算，每月均支付不足，并忠新公司累计应支付杨珍华工程款122.525万元。因忠新公司未能如期支付工程款，致使工程所需钢筋材料等变更为由忠新公司提供，板梁的建造安装也改由忠新公司负责。S240线宜金公路官林-
新建改线段工程于2009年10月完工通车。
原审审理中，杨珍华为主张其应得工程款，提供了由路桥公司S240宜金公路官林-
新建改线段工程III标段项目经理部盖章确认的《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单内）、（清单外）各1张，以及付款明细及其汇总表，其中《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》清单内总造价为5119240.98元、清单外总造价为443289.58元，清单外工程项目为钢筋材料款和加工费等；其付款明细及其汇总表中载明，除由忠新公司给付的87万元外，另自2007年8月28日起至2012年1月20日止，由路桥公司给付295万元。以上证据质证中，忠新公司不置可否。而路桥公司则认为，其真实性有待确认，并认为杨珍华仅与忠新公司之间存在法律关系，涉及杨珍华与忠公司之间的结算关系，路桥公司无权、也无法确认，即便确认，也不能作为证明杨珍华向路桥公司主张工程款的依据；同时还认为，杨珍华提供的付款情况，并非路桥公司全部付款情况，也不清楚忠新公司实际向杨珍华支付了多少，路桥公司所支付的295万元，是向忠新公司支付的而非直接支付杨珍华。但路桥公司的上述反驳主张，并没有提供证据佐证。
原审另查明：忠新公司的经营范围为：水电安装、建筑工程施工、道路施工、管道施工养护、绿化设计施工养护。路桥公司注册资本11700万元，其经营范围为：公路工程施工总承包壹级（可承担单项合同额不超过企业注册资金5倍的各等级公路及其桥梁、长度3000米以下的隧道工程的施工）、桥梁工程专业承包壹级（可承担各类桥梁的工程施工）、公路路面工程专业承包壹级（可承担各级公路的各类路面和钢桥面工程的施工）、公路路基工程专业承包壹级（可承担各级公路的土石方、中小桥涵、防护及排水、软基处理的工程的施工），等等。
上述事实，有原告提供的工程施工合同协议书、内部合同文件、工程量清单、工程交工验收证书、审计报告、工程量结算单、付款汇总表和明细，以及双方当事人陈述笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案主要存在三个争议焦点：一、杨珍华主张完成的工程量及其工程款，证据是否充分；二、两被告对工程款支付是否应当负连带责任；三、杨珍华的主张是否应当支持。
一、杨珍华主张完成的工程量及其工程款，证据充分。
建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理部，亦称项目部，是建筑工程承包人在施工现场组建的由项目经理领导并进行项目管理的组织机构，项目经理部直属项目经理的领导，接受企业业务部门指导、监督、检查和考核。项目经理及其领导的项目经理部在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为，均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。本案中，由路桥公司S240线宜金公路官林-
新建改线段工程III标段项目经理部盖章确认并提供给杨珍华的《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》，其行为结果应由路桥公司承担，即杨珍华完成的工程量及其工程款已经得到路桥公司的确认，现路桥公司对此虽持有异议，但并未提供足以反驳的证据，因此《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》可作为定案依据，据此可以确认杨珍华完成的工程量及其相应工程款金额，并《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单外）总造价为443289.58元工程量，应确认在杨珍华与忠新公司原先约定的施工范围之外。
二、两被告对工程款支付应当负连带责任。
《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第六十五条规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款”。按《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。S240线宜金公路官林-
新建改线段工程建设项目为招投标工程，其中的三标段由路桥公司中标后，将标段K24＋579.4-K29＋800范围内的所有桥梁及锥坡防护等一切工作转让忠新公司施工，而公路建设中涉及的桥梁建造，为主体、关键性工作，路桥公司却将这主体、关键性工作转让给忠新公司完成，并忠新公司还根本不具有桥梁施工资质，因此，路桥公司属于违法分包人，其与忠新公司之间分包协议应属无效。忠新公司既未取得桥梁施工资质证书，在接受分包后又将工程全部转让杨珍华，违背了招标投标法和建筑法的强制性规定，其转让行为应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，路标桥公司和忠新公司均作为违法分包人，对作为实际施工人的杨珍华，应当共同承担责任，连带向杨珍华支付工程款。
三、杨珍华的主张的工程款及其利息应得到支持。
1、《工程施工合同协议书》无效，对杨珍华不具有约束力。
按合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。路桥公司与忠新公司之间以及忠新公司与杨珍华之间的《工程施工合同协议书》，因违反法律强制性规定，属无效合同，对包括杨珍华在内的当事人均不具有约束力。但杨珍华自愿承担相应的管理费，这是当事人在法律规定的范围内依法处分自己的民事权利，应予准许。
2、15.5%的管理费已囊括代扣代交的税金等费用
路桥公司和忠新公司在《工程施工合同协议书》“五、工程结算与支付”项下第5项约定：“甲方收取乙方净管理费7.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取，另代扣代交税金3.66%”，忠新公司与杨珍华在《工程施工合同协议书》“五、工程结算与支付”项下第5项约定：“甲方收取乙方净管理费15.5%，乙方承建工程的试验费和资料费按实收取”，显然，忠新公司当时约定收取的15.5%的管理费中，已包括如果要杨珍华承担的代扣代交的税金。
3、杨珍华完成的工程质量不存在瑕疵，请求参照合同约定支付工程价款应当得到支持。
按交通运输部《公路工程竣（交）工验收办法》规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。而S240线宜金公路官林-
新建改线段工程建设项目已于2009年完工通车，可见，包括杨珍华完成的工程质量，已经得到相关验收部门认可。虽然《工程施工合同协议书》无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，杨珍华主张《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单内）的工程造价，按与忠新公司约定的15.5%的管理费扣除后结算工程价款，应予支持。杨珍华与忠新公司约定的15.5%的管理费，应仅限于清单内的工程款结算，清单外总造价为443289.58元工程量，在约定的施工范围之外，因双方未再约定管理费，并即便有约定，该约定因违法而无效，对杨珍华不具有约束力。故杨珍华主张按《宜金线三标桥梁工程量结算汇总表》（清单外）的工程造价，直接结算工程价款，应予支持。
4、杨珍华主张的工程价款利息符合法律规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。虽然《工程施工合同协议书》中的付款约定“在交工验收结束后付款至70%，其余工程款与业主支付甲方同步”，但“其余工程款与业主支付甲方同步”属履行期限约定不明，并该约定因《工程施工合同协议书》违法而无效。按前述规定，应按实际交付之日确定为应付工程价款之日。S240线宜金公路官林-
新建改线段工程建设项目已于2009年完工通车，2010年1月1日的这一时间节点，已在该应付工程价款之日之后，因此杨珍华要求自2010年1月1日起支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息，符合法律规定。
综上，扣除已经收到的工程款，杨珍华主张的工程款949048元（5119240.98×（1-15.5%）＋443289.58-（2950000＋870000）］，及其自2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息，应予支持。
原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六项之规定，判决：忠新公司和路桥公司应当于判决发生法律效力之日起十日内连带支付杨珍华工程款949048元及其自2010年1月1日起至判决确定的给付之日止，期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的该工程价款的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11645元，其中受理费6645元，财产保全费5000元，由忠新公司和路桥公司共同负担。
路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1，路桥公司不仅不结欠忠新公司的款项，而且已经超付。2，原审中，杨珍华主张的工程款包括在路桥公司与忠新公司之间工程施工合同的工程量清单中，该款路桥公司根据与忠新公司《工程施工协议书》的约定，扣除应扣款项后已向忠新公司付清。至于杨珍华与忠新公司之间如何结算与路桥公司无涉。二、原审判决路桥公司与忠新公司对杨珍华主张的工程款及利息承担连带责任没有任何事实和法律依据，且违反法定程序。1，杨珍华主张的工程款是基于忠新公司欠付其的款项，即使路桥公司欠付忠新公司款项，路桥公司也仅在欠付范围内承担责任，而本案中已有充分证据表明路桥公司不仅不结欠忠新公司款项，而且已经超付，据此，判令路桥公司承担连带责任没有事实依据。2，原审判决路桥公司对杨珍华主张的工程款及利息承担连带责任的论断缺乏最基本的法律依据，即使《工程施工协议》无效，也并不导致路桥公司需要承担连带责任，原审判决适用的有关法律条款均没有规定，因此路桥公司需要承担连带责任，属于适用法律错误。3，关于工程款利息，路桥公司并不欠付忠新公司或者杨珍华工程款，判决路桥公司对工程款利息承担连带责任没有事实和法律依据。更为关键的是，杨珍华在原审诉状上并没有主张工程款利息，诉讼中亦并没有依法变更诉讼请求、增加诉讼请求，更没有对增加的诉讼请求依法交纳相应诉讼费，对此，原审法院对杨珍华工程款利息的主张依法不应理涉，更不应支持；此外，假设杨珍华原审中依法变更了诉讼请求，原审法院也没有给予对方当事人答辩期，剥夺对方当事人的合法权益。据此，原审判决显然严重违反法定程序。请求二审法院查明事实后撤销原判，依法改判，驳回杨珍华对路桥公司的原审诉讼请求。
杨珍华答辩称：一、路桥公司与忠新公司对工程款支付应当负连带责任，至于路桥公司是否向忠新公司超付了工程款，这属于路桥公司与忠新公司之间的事，不能因此对抗向杨珍华支付工程欠款。二、杨珍华主张的工程款及其利息应得到支持。三、原审法院对杨珍华在开庭中增加的诉讼请求合并审理、径行判决，并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
忠新公司未作答辩。
本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
二审期间，杨珍华于2015年1月29日书面表示对诉请中的利息请求部分予以放弃。
本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，路桥公司违法将工程转包给忠新公司，对忠新公司欠付杨珍华的工程款应承担连带责任。由于忠新公司对欠付杨珍华的工程款金额无异议，本院予以确认。至于路桥公司是否多付忠新公司工程款，与杨珍华无关。故路桥公司以已经超付给忠新公司工程款，要求依法改判的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鉴于二审期间杨珍华自愿放弃部分权益，该行为属当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利，应予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、变更宜兴市人民法院（2014）宜官民初字第0020号民事判决主文为：忠新公司和路桥公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付杨珍华工程款949048元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、维持宜兴市人民法院（2014）宜官民初字第0020号民事判决诉讼费负担部分。
二审案件受理费6645元，由路桥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 陈丽芳
审判员 潘晓峰
二〇一五年一月三十日
书记员 周一心