广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤执复265号
复议申请人（异议人、案外人）：何美漫，女，汉族，1998年5月13日出生，湛江市霞山区人，住广东省湛江市霞山区。系被执行人何培明之女。
复议申请人（异议人、案外人）：何某1，男，汉族，2002年4月2日出生，湛江市霞山区人，住广东省湛江市霞山区。系被执行人何培明之子。
法定代理人：何某2，男，汉族，1971年6月13日出生，湛江市霞山区人，住湛江市霞山区。系何美漫、何银坊之伯父。
委托诉讼代理人：肖苏，广东海东律师事务所律师。
异议人（案外人）：何朋，男，汉族，1939年1月11日出生，湛江市霞山区人，住广东省湛江市霞山区。系被执行人何培明之父。
被执行人：何培明，男，汉族，1973年11月17日出生，湛江市霞山区人。现在广东省阳江监狱服刑。
复议申请人何朋、何美漫、何某1不服湛江市中级人民法院（以下简称湛江中院）（2017）粤08执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年10月31日举行了听证，复议申请人的法定代理人何某2、委托诉讼代理人肖苏参加听证。现已审查终结。
湛江中院在执行没收何培明个人财产一案中，案外人何朋、何美漫、何某1于2013年10月15日对执行标的提出书面异议，湛江中院依法审查后作出（2016）粤08执异18号执行裁定。何美漫、何某1不服该裁定，向本院申请复议，本院作出（2016）粤执复270号执行裁定，撤销湛江中院（2016）粤08执异18号执行裁定，发回湛江中院重新审查。湛江中院依法另行组成合议庭重新审查，并于2017年5月9日举行了听证。
何朋、何美漫、何某1异议称，1、被冻结的存款是异议人何美漫、何某1母亲徐娟山个人合法财产或至少也应属夫妻共有财产，一审裁定将其全部认定为被执行人何培明个人财产进行扣划是没有事实和法律依据的，依法应予撤销该扣划裁定，将存款返还给异议人何美漫、何某1。2、异议人何美漫、何某1因父亲坐牢、母亲去世变为未成年孤儿，失去最基本的生活保障，一审裁定未依法保障异议人何美漫、何某1最基本生存的必需生活费用，依情、依理和依法均有悖法治社会人权的最基本原则。3、若认为异议人何朋名下存款35万元属何培明资产，该财产也应依法认定为何培明徐娟山夫妻共有财产，徐娟山作为妻子依法应享有50%份额。一审裁定扣划的存款均属于异议人何美漫、何某1母亲徐娟山个人合法财产，与何培明2011年贩卖毒品一案无关，不属于刑事案件被告人个人财产，也不属于被告人违法所得的赃款，一审裁定将徐娟山合法存款裁定扣划，没有事实和法律依据。因此，请求：1、撤销（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定；2、依法确认扣划徐娟山在中国银行4756901007000900072817、47×××11两账户的存款60万元和在中国银行户名何朋的47×××20账户的存款35万元，均为异议人何美漫、何某1的父母何培明、徐娟山夫妻共有财产；3、依法将异议人何美漫、何某1的母亲徐娟山在以上夫妻共有财产（95万元）中依法应得的份额部分存款共计47.5万元返还给异议人何美漫、何某1。
湛江中院经审查查明，湛江中院于2011年11月7日作出（2011）湛中法刑一初字第36号刑事判决：没收被执行人何培明个人全部财产。湛江中院根据上述生效判决，于2012年2月23日立案执行，案号为（2012）湛中法执字第28号。
2012年7月9日，湛江市公安局禁毒警察支队向湛江中院提交《关于移交何培明个人财产及涉案毒资的函》及《何培明个人财产及涉案毒资移交清单》，并将冻结何培明父亲何朋名下的35万元移交湛江中院。
2013年9月16日，湛江中院作出的（2012）湛中法执字第28-1号执行裁定：一、冻结中国银行47×××20账户的户名为何朋的存款35万元；二、冻结中国银行4756901007000900072817账户的户名为徐娟山的存款35万元；三、冻结中国银行47×××11账户的户名为徐娟山的存款178309.77元。
何朋不服（2012）湛中法执字第28-1号执行裁定第一项，向湛江中院提出案外人异议，认为涉案冻结的中国银行47×××20账户的户名为何朋的存款35万元属其所有，不是何培明的财产。湛江中院于2015年2月6日作出（2013）湛中法执外异字第4号执行裁定，驳回案外人何朋的异议请求。何朋不服，向本院申请复议。本院于2015年9月6日作出（2015）粤高法执复字第75号执行裁定：驳回何朋的复议申请，维持湛江中院（2013）湛中法执外异字第4号执行裁定。
何美漫、何某1不服（2012）湛中法执字第28-1号执行裁定第二项、第三项，向湛江中院提出案外人异议，认为涉案冻结的中国银行4756901007000900072817账户的户名为徐娟山的存款35万元和中国银行47×××11账户的户名为徐娟山的存款178309.77元属其母徐娟山所有，不是何培明个人财产。
湛江中院于2015年2月6日作出（2013）湛中法执外异字第5号执行裁定：驳回案外人何美漫、何某1的异议请求。何美漫、何某1不服，向本院申请复议。本院于2015年9月6日作出（2015）粤高法执复字第76号执行裁定：驳回何美漫、何某1的复议申请，维持湛江中院（2013）湛中法执外异字第5号执行裁定。同时，（2015）粤高法执复字第76号执行裁定认为：“根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条之规定，涉案房产和两涉案账户存款均应认定为何培明与徐娟山二人的夫妻共同财产。”这里的“两涉案账户”指的是：“徐娟山在中国银行4756901007000900072817、47×××11两账户”。
2015年3月30日，湛江中院作出（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定：一、解除冻结并扣划在中国银行47×××20账户的户名为何朋的存款35万元至湛江中院执行款代管账户；二、解除冻结并扣划在中国银行4756901007000900072817、47×××11账户的户名为徐娟山的存款60万元至湛江中院执行款代管账户。案外人何朋、何美漫、何某1不服，向湛江中院提出书面异议。
另查明：2008年何培明因贩卖毒品被湛江市公安局东海分局（下称东海公安分局）刑事拘留。
2008年8月27日，东海公安分局冻结了何培明父亲何朋名下在中国银行47×××20账户的35万元。2008年9月3日，在东海公安分局的讯问笔录中，何培明供述其父亲何朋名下在中国银行的存款35万元是其用父亲何朋的身份证存入及该款是其做生意赚来的。
东海公安分局分别于2008年8月26日、2008年8月27日冻结了何培明妻子徐娟山名下的两笔存款177775.19元和35万元。2008年9月3日，在东海公安分局的讯问笔录中，何培明供述其妻子徐娟山名下在中国银行的两笔存款均是其用妻子徐娟山的身份证存入，这些存款是其做生意赚来的。
再查明：何美漫、何某1是何培明、徐娟山的婚生子女。徐娟山已于2012年6月份去世。
湛江中院认为，本案为案外人提起的执行异议案。由于案外人针对湛江中院作出的（2012）湛中法执字第28-1号执行裁定提出书面异议均被驳回，而提起本案异议时未能提供新的证据，故案外人关于“依法确认扣划在中国银行户名何朋的47×××20账户的存款35万元为何美漫、何某1的父母何培明、徐娟山夫妻共有财产”的请求依据不足，不予支持。而本院于2015年9月6日作出的（2015）粤高法执复字第76号执行裁定，已认定“涉案房产和两涉案账户存款均应认定为何培明与徐娟山二人的夫妻共同财产”，故案外人关于“依法确认扣划徐娟山在中国银行4756901007000900072817、47×××11两账户的存款60万元，为何美漫、何某1的父母何培明、徐娟山夫妻共有财产”的请求应予支持。在确认上述60万元为何培明、徐娟山夫妻共有财产后，本案中则需先对该60万元共有财产进行分割后方可采取实质性的处置措施，故（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定第二项解除冻结并扣划上述60万元至湛江中院执行款代管账户不当，且该项处置措施亦未能体现《中华人民共和国刑法》第五十九条第一款“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”的规定，综上，（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定第二项应予撤销。
根据2014年11月6日施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”的规定，本案虽属案外人异议，但应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，于2017年6月2日作出（2017）粤08执异1号执行裁定，裁定：一、撤销湛江中院（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定的第二项；二、驳回案外人何朋、何美漫、何某1其他的异议请求。
何美漫、何某1不服湛江中院异议裁定，向本院申请复议，请求撤销湛江中院（2017）粤08执异1号执行裁定第二项，确认涉案冻结的何朋名下存款35万元属于其父母何培明、徐娟山夫妻共有财产。事实和理由如下：
异议裁定认定何培明以何朋名义在中国银行的35万元存款属何培明的财产，按照法律规定，该款即应认定为何培明与徐娟山的共同财产。徐娟山的两笔存款已经由广东高院复议裁定认定为何培明与徐娟山的夫妻共同财产，何朋名下35万元存款与徐娟山名下两笔存款如出一辙，根据婚姻法规定，何培明与徐娟山夫妻关系存续期间，夫妻双方没有对夫妻财产进行约定，因此何培明以何朋名义存入中国银行的35万元存款，不需要任何新的证据即可根据法律规定认定为何培明与徐娟山的夫妻共同财产。湛江中院异议裁定以异议未能举证证明该35万元存款属于夫妻共同财产为由驳回异议申请明显错误。
另外，根据司法解释规定，涉案财产即使全部是何培明个人财产，也应依法确保两个未成年孤儿最基本生存条件，不得没收申请人继承徐娟山名下的财产。
本院经审查，对湛江中院查明事实予以确认。本院另查明以下事实：
何培明与徐娟山于1997年7月3日登记结婚。
何朋名下涉案账户于2008年3月31日开立，为定期一本通，涉案金额35万元分两笔存入，开户当时存入15万元，存期三个月；2008年4月7日存入20万元，存期三个月；开户人和两笔存款的存款人均为何培明。
本院于2015年9月6日作出的（2015）粤高法执复字第75号执行裁定载明：“本院认为，何朋以涉案账户存款为其所有为由，请求解除对涉案款项的冻结，而何培明在公安机关讯问笔录中供述，该款是其用何朋的身份证以何朋的名义存入及是其做生意赚来的；何朋在公安机关的询问笔录中亦称其本人与妻子在银行都没有存款，其子何培明也没有以他的名义给他在银行存过款，其也没有私己钱交给何培明去存款。何朋称其曾在2008年3月底将身份证交与何培明，该时间亦与何培明用何朋身份证开立涉案账户的时间吻合。何朋的笔录、何培明的供述与涉案账户中国银行开户申请书、存款凭条等证据材料相互印证，根据公安机关在何培明贩毒案件侦查阶段固定的相关证据，执行法院裁定冻结涉案账户存款，并无不当；何朋主张涉案款项属其所有，请求法院解除冻结的依据不充分，依法应不予支持。”裁定驳回何朋的复议申请。
本院于2015年9月6日作出的（2015）粤高法执复字第76号执行裁定载明：“本院认为，从查证的情况看，两涉案账户均开设于徐娟山与何培明二人结婚之后，被冻结的款项也均在二人婚后存入，且从账户存取款凭条反映的交易记录看，两涉案账户虽然均开设在徐娟山个人名下，但何培明亦都有使用；涉案房产虽也登记在徐娟山个人名下，但亦购买于二人结婚之后。二人并未就夫妻财产的归属作公证，徐娟山虽在公安机关的询问笔录中称两涉案账户中的存款为其婚前财产，购买房屋的款项也为她所出，但并未能提供任何证据证明。申请复议人虽主张徐娟山与何培明二人有约定涉案存款和房产为徐娟山所有，但没有书面约定，亦未能提供证据证明。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条之规定，涉案房产和两涉案账户存款均应认定为何培明与徐娟山二人的夫妻共同财产。”
本院审查认为，复议申请人何美漫、何某1的复议请求为撤销湛江中院（2017）粤08执异1号执行裁定第二项，故本案应审查湛江中院（2017）粤08执异1号执行裁定第二项，即驳回复议申请人关于何朋名下在中国银行47×××20账户的35万元应按何培明、徐娟山夫妻共同财产处理的异议请求是否符合法律规定。不对湛江中院（2017）粤08执异1号执行裁定第一项进行审查。
《中华人民共和国刑法》第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同共有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据查明事实，何朋名下在中国银行47×××20账户的35万元存款系何培明存入，本院（2015）粤高法执复字第75号执行裁定已驳回何朋主张该笔存款属其所有的请求，且该笔存款系何培明与徐娟山婚姻关系存续期间所得，根据婚姻法的上述规定应当认定该笔存款属何培明与徐娟山的夫妻共同财产。对其中属于徐娟山的份额，不能作为被执行人何培明的个人财产予以执行。湛江中院作出（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定，全额扣划涉案何朋名下的存款35万元显属不当。应当由湛江中院对该笔存款按照夫妻共同财产进行分割后，对何培明所有份额予以执行。
综上所述，湛江中院（2017）粤08执异1号执行裁定认为“由于案外人针对湛江中院作出的（2012）湛中法执字第28-1号执行裁定提出书面异议均被驳回，而提起本案异议时未能提供新的证据，故案外人关于依法确认扣划在中国银行户名何朋的47×××20账户的存款35万元为何美漫、何某1的父母何培明、徐娟山夫妻共有财产的请求依据不足，不予支持。”并裁定驳回何美漫、何某1该项异议请求，属于适用法律不当，处理结果应予纠正。复议申请人何美漫、何某1复议请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项的规定，裁定如下：
变更湛江市中级人民法院（2017）粤08执异1号执行裁定第二项为：撤销湛江市中级人民法院（2012）湛中法执字第28-6号执行裁定第一项。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨明哲
审判员 蒋先华
审判员 李焱辉
二〇一七年十一月一日
书记员 严明月