山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0282民初10321号原告：王昌业，男。委托诉讼代理人：黄津展，山东康捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，山东康捷律师事务所律师。被告：即墨市田横镇人民政府。委托诉讼代理人：姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。第三人：宋举，男。原告王昌业与被告即墨市田横镇人民政府（以下称田横镇政府）、第三人宋举债权人代位权纠纷一案，本院于2016年8月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄津展和张倩、被告委托诉讼代理人姜雷鸣到庭参加诉讼，第三人宋举经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王昌业向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告人民币271281元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人宋举于2010年12月31日、2011年3月17日分两次向原告借款共计265400元，用于建设工程资金周转，该款宋举至今未付；原即墨市丰城中心社区管理委员会（以下简称丰城社区管委，现已并入现田横镇政府）“村村通”车龙路工程尚拖欠宋举工程款303194.51元，因宋举怠于行使到期的债权，对原告拖延付款，损害了原告权益。原告特提起代位权诉讼，现请求法院判令被告付款。本案审理中原告王昌业将诉讼请求数额变更为168194.51元。被告田横镇政府辩称：被告政府与宋举之间的工程款的价款是121万余元已经付清，双方之间再无债权债务关系，请求驳回原告的诉讼请求。第三人宋举未到庭答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经开庭进行了质证。原告王昌业为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一：即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3514号民事判决书一份（该判决书已生效）。证明原告对第三人宋举享有到期债权的事实。债权数额包括：借款本金265400元及自起诉之日（2016年2月26日）起至判决生效之日止，以265400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息、案件受理费5281元、公告费600元。以上除利息外共计271281元，该数额也是原告提起代位权之诉的请求数额。证据二：即墨市人民法院（2012）即民初字第3930号民事判决书、青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第49号民事判决书各一份,证明以下事实：1、2007年5月1日，宋举以“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”名义与原丰城社区管委签订建设工程施工合同。由宋举承建原丰城社区管委作为发包方的车龙路工程，双方工程按照60元/平方米结算工程款。2、2007年5月24日宋举将该工程转包给宋苏成施工建设，他们之间的结算单价为53元/平方米。3、该车龙路工程在（2012）即民初字第3930号建设工程施工合同纠纷一案中经由法院委托工程量鉴定，青岛立信工程造价咨询事务所有限公司作出了青立所审基字[2013]第38号涉案工程造价的鉴定报告。鉴定报告的鉴定意见为：工程量包括①宋苏成与原丰城社区管委无争议部分19000平方米；②现场测量局部增加部分砼路面3999.2平方米。一、二审法院对该鉴定报告涉案工程量的真实性予以了确认。4、依据（2012）即民初字第3930号民事判决书和（2014）青民一终字第49号民事判决书能够确认：宋举对宋苏成的应付工程款额为（19000平方米+3999.2平方米）×53元/平方米＝1218957.49元。（2012）即民初字第3930号民事判决书判令宋举对宋苏成支付工程款240957.49元。原丰城社区管委对宋举应付款承担连带责任。5、依据（2012）即民初字第3930号民事判决书、二审（2014）青民一终字第49号民事判决书可知：原丰城社区管委在（2012）即民初字第3930号案之前及诉讼过程中对宋举、宋苏成的实际付款数额为：①2008年5月4日、5日付款820800元；②本案在诉讼过程中直接付给宋苏成150000元。据上，即原丰城社区管委在（2012）即民初字第3930号案诉前及诉讼过程中就该工程付款为970800元。6、依据（2012）即民初字第3930号民事判决书，二审（2014）青民一终字第49号民事判决书可知：原丰城社区管委因车龙路公路工程对宋举应付款总额为：（19000平方米+3999.2平方米）×60元/平方米＝1379952元。7、原丰城社区管委应对宋举付车龙路工程款1379952元；实际对外付款（包括代替宋举对宋苏成付款）共计（970800元+240957.49元）＝1211757.49元。这样被告原丰城社区管委尚欠宋举工程款168194.51元（1379952元-1211757.49元）。证据三：即墨市人民法院（2015）即民初字第3448号民事裁定书一份、变更原告名称申请书一份，证明：1、被告田横镇政府（原丰城社区管委）对宋举、宋苏成提起的建设工程质量纠纷之诉，被告自愿撤回起诉，放弃对该工程的质量异议。2、因本案被告放弃了质量异议之诉，因此宋举与本案被告之间的工程款数额是确定的，不存在因为质量问题导致宋举的债权数额不明确。3、丰城社区管委合并在田横镇政府，由田横镇政府接收了丰城社区管委的管理职能，该事实已经即墨市人民法院及青岛市中级人民法院依法查明。因此，原丰城社区管委对宋举应付工程款的义务转由被告田横镇政府承担。针对原告王昌业举证，被告田横镇政府质证意见：对证据一，真实性无异议，与被告政府无关。对证据二，真实性无异议，证明事项有异议，（2012）即民初字第3930号民事判决书第9页、12页确认的工程总造价121万余元，诉讼判决之前已经支付97万余元，剩余的部分24万余元被告均已付清，被告田横镇政府与宋举之间的合同经法院确认无效，本案原告仍然依据无效合同中的60元/平方米确认价款是错误的。对证据三，真实性无异议，质量仍然有异议，因为鉴定费用大于诉讼标的额所以撤诉。原告王昌业对被告田横镇政府的质证意见补充说明：1、该涉案工程已经竣工验收投入使用，根据相关规定该涉案工程宋举与被告签订的合同虽被认定无效，但合同造价应参照合同约定计算即60元/平方米。2、被告主张的工程总造价121万余元是即墨市人民法院（2012）即民初字第3930号民事判决书确定的，其中原告宋苏成主张的权利并非本案被告对宋举的付款数额。3、（2012）即民初字第3930号案件中青岛立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告确定的是涉案工程的工程量。4、被告当庭陈述该工程被告与宋举工程总价款121万余元已付清，与事实不符，（2012）即民初字第3930号民事判决书、（2014）青民一终字第49号民事判决书确认的是宋举对宋苏成应承担的付款数额，并不是宋举与田横镇政府的付款数额，宋举与被告田横镇政府工程款未结清。被告田横镇政府未提交证据。经本院开庭审理，结合双方当事人举证、质证意见及庭审中陈述，查明如下事实：2010年12月31日，宋举向王昌业借款200000元，宋举向王昌业出具借条一份，双方未约定利息及还款时间。2011年3月17日，宋举向王昌业借款65400元，宋举向王昌业出具借条一份，双方未约定利息及还款时间。后经王昌业催要，宋举未偿还王昌业借款。王昌业为此于2016年2月26日向本院起诉，本院于2016年7月10日作出（2016）鲁0282民初3514号民事判决，判令宋举与其配偶于永红于本判决生效后十日内偿付王昌业借款本金265400元及自起诉之日（2016年2月26日）起至判决生效之日止，以265400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。（2016）鲁0282民初3514号民事判决书生效后，宋举与其配偶于永红未履行还款义务。另查明，2007年5月1日，宋举以中国人民解放军武汉后方基地工程管理处名义与原丰城社区管委订立了《丰城镇车龙路道路工程承包合同》，该合同主要约定，道路工程全长3800米，路面宽5米，部分放宽，经双方共同认可，工程完工后，按60元/平方米结算，管涵工程另行结算；付款方式为工程按期完工后，经青岛市交通局验收合格，上级补助资金到位后，丰城社区管委进行工程款的支付，一年内付清。因中国人民解放军武汉后方基地工程管理处没有参与施工合同的订立也没有参与道路建设，该道路施工合同的承包人为宋举。2007年5月24日，宋举与宋苏成签订了《合同书》，宋举以每平方米53元的价格承包给宋苏成施工。2012年7月11日宋苏成为追索工程款，以宋举、丰城社区管委、中国人民解放军武汉后方基地工程管理处为被告，向本院提起诉讼。该案审理中，经本院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定评估，经现场勘验，该公司于2013年3月16日作出了青立所审基字[2013]第38号涉案工程造价的鉴定报告，该鉴定报告的鉴定结果为：总造价为1218957.49元，其中：1、双方无争议部分砼路面（20厚）19000平方米，单价为53元/平方米（合同单价），合计1007000元；2、现场测量局部增加部分砼路面3999.2平方米，单价为53元/平方米（合同单价），合计211957.49元。丰城社区管委于2008年5月4日、5日支付宋举工程款820800元。该案在审理中，丰城社区管委直接支付宋苏成工程款150000元。本院于2013年9月3日作出了（2012）即民初字第3930号民事判决，判令宋举于判决生效后十日内支付宋苏成工程款240957.49元；丰城社区管委在欠付宋举工程价款的范围内对宋苏成承担直接支付欠付工程价款的责任。宋苏成因不服该民事判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院经审理，于2014年5月20日作出了（2014）青民一终字第49号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。此后，原丰城社区管委履行了判决确定的义务，付给宋苏成工程款240957.49元。还查明，丰城社区管委曾以宋举、宋苏成为被告向本院提起诉讼[案件案号（2015）即民初字第3448号，案由：建设工程合同纠纷]，请求宋举、宋苏成返还工程款并赔偿损失8万元。该案诉讼期间，丰城社区管委与田横镇政府机构合并，由田横镇政府承受丰城社区管委的权利义务。田横镇政府于2016年8月12日向本院提出申请撤回对宋举、宋苏成的起诉，本院已裁定准许。再查明，原、被告均确认第三人宋举于2012年至今下落不明。本院认为，本案的争议焦点是，原告王昌业提起债权人代位权诉讼能否成立，其要求被告田横镇政府支付168194.51元的主张能否支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：“（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”和《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该职权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，以及本案查明的事实，王昌业提起代位权的主张成立。理由是：1、王昌业对宋举的债权合法。宋举以民间借贷的方式向王昌业借款265400元，王昌业主张对宋举的债权不违反法律规定，本院为此作出（2016）鲁0282民初3514号民事判决生效后，宋举未履行还款义务。2、宋举怠于行使其到期债权，对王昌业造成损害。虽然宋举与原丰城社区管委所签订的车龙路建设工程施工合同为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工完成后，工程质量符合要求的，建设方应当支付约定的工程价款。现车龙路已经建成、使用多年，被告应当按照合同约定支付工程款。因此，被告田横镇政府应按照60元/平方米的单价，依据青立所审基字[2013]第38号涉案工程造价的鉴定报告所鉴定的工程量支付工程款。该鉴定报告的鉴定道路施工面积为22999.2平方米，被告田横镇政府应付宋举工程款为1379952元[（19000平方米+3999.2平方米）×60元/平方米]，扣除原丰城社区管委向宋举付款及代替宋举向宋苏成付款共计1211757.49元，尚欠宋举工程款168194.51元，宋举怠于主张该工程款债权客观上影响其对债务的偿还，对原告王昌业的债权造成了损害。3、宋举对被告田横镇政府的该债权已经到期。4、宋举对田横镇政府的债权不属于基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等专属债权。虽然（2012）即民初字第3930号民事判决没有确定宋举对被告田横镇政府是否享有其他债权，原告也未提供宋举、田横镇政府对债权予以认可的证据，以及经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认的证据，但本案依据相关证据证明，被告田横镇政府尚欠第三人宋举工程款168194.51元是明确的，且目前被告田横镇政府（原丰城社区管委）对宋举、宋苏成提起的建设工程质量纠纷之诉，被告已向本院提出申请撤回对宋举、宋苏成的起诉。综上所述，王昌业提起债权人代位权诉讼，于法有据，本院予以支持。被告田横镇政府认为王昌业提起的代位权诉讼不成立的抗辩意见，与客观事实不符，本院不予支持。第三人宋举经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，无正当理由拒不到庭，应视为自己放弃质证和抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和第一百零九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告即墨市田横镇人民政府于本判决生效之日起十日内向原告王昌业付款168194.51元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费5369元（原告已预交），由原告王昌业负担1705元，由被告即墨市田横镇人民政府负担3664元。公告费600元由被告即墨市田横镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  展建强人民陪审员  李 伟人民陪审员  谭长学二〇一七年三月三日书 记 员  赵彩彩附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。