山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1098号
上诉人（原审被告）:侯甲。
委托诉讼代理人：贺福凤，山西宇航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘甲。
原审被告：侯甲（又名侯二军）。系上诉人之子。
委托诉讼代理人：贺福凤，山西宇航律师事务所律师。
上诉人侯甲因与被上诉人刘甲、原审被告侯甲民间借贷纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2015）岚民重字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年01月01日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯甲、被上诉人刘甲、上诉人侯甲与原审被告侯甲的共同委托诉讼代理人贺福凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯甲上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人刘甲的一审诉讼请求。案件受理费由被上诉人刘甲负担。事实和理由：1、本案早已超过法定诉讼时效期间。本案所涉借款事实发生于2003年，最后一笔还款时间为2007年，即便按一审法院的认定最后一笔偿还借款时间为2009年7月，至2015年4月起诉前被上诉人再未向上诉人主张偿还借款和利息，早已超法定两年的诉讼时效期间；2、关于诉讼时效的起算时间，2009年7月最后一笔还款之后，权利人已经知道自己的权利被侵害，应认定为诉讼时效起算点，而非一审法院认定的双方没有约定还款期限，二被告也未提供证据证明拒绝还款的时间，属举证责任分配错误；3、被上诉人刘甲证明诉讼时效中断的事实仅为其子刘仰智的一份书面证言，证明力低，不应认定此一事实；4、一审庭审时，被上诉人刘甲自认60000元借款中有20000元通过李爱国所借，通过李爱国所借20000元本金已经偿还。此一被上诉人自认事实一审法院未予认定错误，应予纠正；5、一审庭审时，被上诉人刘甲自认2004年12月上诉人通过银行转账向被上诉人偿还本息20000元，另上诉人通过取现偿还被上诉人20000元后被上诉人书写收条，即以上为两笔还款，一审法院认定为一笔错误，亦应纠正；6、一审庭审程序严重偏袒作为方山县人民法院法官的被上诉人刘甲，违背民事诉讼当事人地位平等原则，被上诉人刘甲无故不到庭导致延期开庭，应按其自动撤诉处理；7、本案原审被告原为方山县人，因吕梁新城建设拆迁而搬迁到吕梁市离石区租房居住3年，应认定离石区为经常居住地，不应因被上诉人刘甲为方山县法院法官而被指定管辖到岚县法院。
刘甲辩称，关于诉讼时效问题，被上诉人刘甲每年都向上诉人侯甲索要借款，不存在超过时效的问题；关于程序问题，一审法院是重新确定了开庭期间，不存在按撤诉处理的问题；关于还款问题，现有证据可以证明上诉人并未还款完毕，应继续履行还款义务。
侯甲答辩称，同意上诉人侯甲的上诉请求。
刘甲向一审法院起诉请求：判令原审被告侯甲、侯甲归还原审原告刘甲本金100000元及利息。
一审法院认定事实：2003年5月23日，被告侯甲以贩卖葵花需要周转资金为由向原告刘甲借款60000元，月利率1％，未约定归还期限，并给原告刘甲出具借据一支；2003年10月20日，被告侯甲、侯甲向原告刘甲借款40000元，月利率2％，未约定归还期限，并给原告刘甲出具借据一支。2003年９月５日，被告侯甲归还原告刘甲30000元，2003年12月归还3000元，2004年10月归还4000元，2004年12月5日归还20000元，2005年腊月归还9800元，2006年腊月归还8200元，2009年７月归还10000元。一审法院认为，对被告侯甲的还款性质，原告刘甲主张为利息，被告侯甲主张还款超过利息部分为归还本金。应认定为被告侯甲的还款先归还利息，超过利息部分为归还本金。自2003年５月23日借款60000元至2003年9月5日应付息2040元，被告侯甲于2003年９月５日归还原告刘甲30000元中，应为归还2040元利息和27960元本金，60000元的本金还剩32040元。自2003年9月6日至2003年12月本金32040元应付息1228元。自2003年10月20日借款40000元至2003年12月应付息1893元。至2003年12月，32040元本金及40000元本金共应付息3121元，被告侯甲归还3000元应为付息，尚有121元的利息未归还。至2004年10月，32040元本金和40000元本金共应付息11204元，被告侯甲归还4000元应为付息，尚有7204元利息未归还。至2004年12月５日，32040元本金和40000元本金共应付息1269元，加上前两笔欠息，至2004年12月5日共应付息8594元，被告归还20000元，其中应归还8594元利息和11406元本金，32040元的本金还剩20634元。至2005年腊月，20634元本金和40000元本金共应付息13819元，被告侯甲归还9800元应为付息，尚有4019元的利息未归还。至2006年腊月，20634元本金和40000元本金共应付息12679元，被告侯甲归还8200元应是归还利息，尚有4479元的利息未归还。至2009年7月，20634元本金和40000元本金共应付息29618元，被告侯甲归还10000元应为付息，尚有19618元利息未归还。截止2009年7月，被告侯甲剩余本金20634元未归还；被告侯甲、侯甲剩余本金40000元未归还。自2003年9月5日至2009年7月，被告侯甲共付息45634元。截止2009年7月，被告侯甲、侯甲尚欠40000元借款本金的利息28116元。
一审法院还认为，合法的借贷关系受法律保护，被告侯甲、侯甲向原告刘甲的借款，依法应当归还。被告侯甲、侯甲主张原告刘甲诉请债权因超过诉讼时效应驳回诉讼请求，本案中两笔借款均未约定还款期限，二被告也无证据证明其不承诺还款的时间，故对诉讼时效期间从何时开始无法确认，对二被告的此项主张，不予支持。被告侯甲未提交归还原告刘甲借款的证据，故对其签名40000元借款及相应利息，应与被告侯甲承担连带归还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：(一)被告侯甲在判决生效后十五日内归还原告刘甲借款本金20634元并按月利率1%支付原告刘甲自2009年8月1日起至实际归还之日止的利息；(二)被告侯甲、侯甲在判决生效后十五日内归还原告刘甲借款本金40000元及利息28116元，并按月利率2%支付原告刘甲自2009年8月1日起至实际归还之日止40000元借款的利息，被告侯甲、侯甲对上述借款本息互负连带归还责任；(三)驳回原告刘甲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2302元，由被告侯甲、侯甲负担。
二审中双方当事人均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、2003年5月23日上诉人侯甲向被上诉人刘甲借
款60000元，并出具60000元借据。上诉人侯甲以山西省岚县人民法院（2015）年岚民初字第211号庭审笔录第6页双方陈述“被（侯甲）：原告所说的李院长借的20000元已经还清的话，我就对我借的6万元予以认可。原（刘甲）：李院长借的2万元已经还清”为据，主张被上诉人刘甲在一审庭审中自认借款60000元中归还20000元，应认定为本案事实。本院认为，关于60000元借据指向的真实债权债务关系，既有上诉人侯甲在山西省岚县人民法院（2015）年岚民初字第211号庭审笔录第6页对被上诉人刘甲主张借款事实的陈述“借款的数目对的，但是借款方式不对”，又有双方庭审时对通过案外人李爱国借款20000元是否还款及还款方式不一致的矛盾陈述，还有被上诉人刘甲本次庭审陈述“2003年5月23日将利息和本金还清了，5月23日后才出具了60000元的借款条据”。以上，双方当事人对60000元借据真实的借款数额陈述不一，即各自每次庭审陈述不一，双方对借款、还款数额及方式互相也陈述不一，又不能排除庭审过程中因陈述语气、表达方式存在差异使“自认事实”与真实意思表示存在偏差，故对此项事实，应以被上诉人刘甲提供的直接证据“今借到刘甲（60000万元）元正陆万元正候生”所载明的基本事实为据，认定双方之间借款标的额为60000元。
2、2004年春上诉人侯甲并未归还被上诉人刘甲借款10000元。上诉人侯甲一审中出具张德荣于2015年4月28日的证明一份，拟证明2004年春季左右，侯甲在圪洞李吉午饭店给了张德荣3000元，给了刘甲10000元，具体给的什么款不清楚。同次庭审被上诉人刘甲亦出具张德荣于2015年6月23日的证明一份，拟证明因其年事已高，时隔年代久远，对以上证明的时间记忆出现误差，通过家人及知情人回忆，给付10000元的事实存在，但年份大约在2007年以后，具体日期记不清楚。本次庭审中被上诉人刘甲主张与一审法院认定的“（侯甲）2009年7月归还原告刘甲1万元”为同一事实。对张德荣就同一事实作出的相反证据，双方当事人均未在合议庭规定的时间内联系张德年到庭接受质证，据证明事实存在的一方负举证责任的举证分配原则，上诉人侯甲提供的证人证言因不能到庭质证，其应承担举证不能的不利后果，即认定2004年春上诉人侯甲未向被上诉人刘甲还款10000元。
3、2004年12月5日，上诉人侯甲通过现金与转账两种方式分两次共向被上诉人刘甲还款40000元。被上诉人刘甲一审提供证据“今收到候生人民币贰万元正刘甲20045/12”，此份证据的载体为中国农业银行（以下简称农行）银行卡业务回单背部。此份回单正面显示“交易日期为2004年12月5日，侯甲在农行取款2万元，余额为30829.25元”。此份证据正反两面形成证据链指向的内容应为，2004年12月5日，上诉人侯甲在农行取现20000元还款给被上诉人刘甲，刘甲收到现金20000元后在上诉人侯甲的取款凭证背部书写收到20000元的收据交给侯甲，故应认定现金还款20000元客观真实。又被上诉人刘甲每次庭审均认可上诉人侯甲通过银行转账给其中国工商银行（工行）的工资卡转账20000元的事实，上诉人侯甲亦认可，本院对此自认事实亦予认定。以上一笔现金给付、一笔转账行为，可认定2004年12月上诉人侯甲向被上诉人刘甲还款共40000元。
被上诉人刘甲主张此两笔还款实为一笔，其主张之基本事实为，上诉人侯甲在农行取款20000元后，未将20000元现金直接交付被上诉人刘甲，而将此20000元从农行转账到刘甲工行工资卡账户，侯甲持取款凭证，刘甲又出具收条完成归还借款20000元的行为。因侯甲农行取现20000元、后还款、刘甲出具收条，或侯甲直接农行转账到刘甲工行卡20000元、持转账凭证，或侯甲农行取现20000元直接转账到刘甲工行卡、持转账凭证，以上三种方式任一都可并不严谨地完成还款20000元的行为，且更符合本案中双方当事人还款手续不完美的客观真实，故被上诉人刘甲之理由不符合善意民事权利行为能力人的行为习惯，本院不予采纳，对其主张事实，本院不予认定。
4、关于被上诉人刘甲主张60000元借款口头约定月利率2分，及2003年9月5日上诉人侯甲并未还款30000元之事实，因其未提出上诉，即表示对一审查明事实全部认可，二审中对此部分事实不另核查。
二审查明的其它事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审庭审程序是否违法足以影响案件公正审理；2、被上诉人刘甲一审诉讼请求是否超过法定诉讼时效期间；3、上诉人侯甲应归还被上诉人刘甲借款及利息的数额。
（一）关于指定管辖问题。被上诉人刘甲原为方山县人民法院法官，上诉人侯甲为方山县大武镇大武四村村民，据民事诉讼管辖原则，本案应由“被告侯甲住所地人民法院管辖”，即方山县人民法院管辖，因被上诉人刘甲为方山县人民法院法官，又据管辖回避原则，该院报本院指定管辖符合法定程序。上诉人侯甲主张其已居住吕梁市离石区3年有余，离石区应为其经常居住地，即吕梁市离石区人民法院应为本案一审管辖法院，因被上诉人刘甲非理应知晓上诉人侯甲经常居住地为离石区，被上诉人侯甲一审中亦未以其经常居住地为吕梁市离石区为由提出管辖权异议，故被上诉人刘甲主动申请管辖回避，本院指定管辖程序合法。
（二）关于本案一审应否按被上诉人刘甲撤回起诉处理。上诉人侯甲主张被上诉人刘甲作为一审原告，未在一审法院书面传票传唤规定的时间到达开庭地点，原告无正当理由拒不到庭，一审法院未按撤诉处理本案，违反当事人民事诉讼程序权利平等的基本原则，二审应予纠正。被上诉人刘甲主张其未到庭原因为一审法院变更庭审时间。因双方当事人及一审法院均未对各自有利事实提供相关证据，对此程序问题是否存在，本院无法核实，亦无法回转纠正。对上诉人侯甲所疑之问题，一审人民法院应特别注意程序公正，本院予以提醒。
（三）关于本案的时效问题。双方当事人均认可上诉人侯甲借款之事实，亦认可2009年7月上诉人侯甲最后一次归还借款之事实。上诉人侯甲主张最迟于自2009年7月起，被上诉人刘甲即应明知其权利受到侵害，此应为两年诉讼时效之起算点。本院认为，双方当事人关于60000元、40000元两次借款行为均未约定还款期间，即被上诉人刘甲可于任何时间提示上诉人侯甲还款，均未超过双方约定的还款期间，此请求还款提示时间点并非法律规定的诉讼时效起算点。本案诉讼时效起算点应为经被上诉人刘甲提示归还借款，上诉人侯甲明确表示拒绝履行债务，被上诉人刘甲从收到拒绝的意思表示时起才明知债权受到侵害，应在法定诉讼时效两年期间内向人民法院起诉，请求公权力救济。故一审法院此项认定正确，本院予以维持。上诉人侯甲此项上诉主张，本院不予支持。
（四）上诉人侯甲现应归还被上诉人刘甲借款本金37607.8元及约定利息。据一审认定事实，至2004年12月５日，上诉人侯甲借款60000元剩余32040元本金未归还，40000元本金未归还，还应付息8594元。上诉人侯甲2004年12月５日归还被上诉人刘甲40000元，其中包括应还息8594元及本金31406元，32040元的本金还剩634元。至2005年12月5日，634元本金和40000元本金共应付息9676.08元，上诉人侯甲归还9800元应为付息9676.08元及归还借款123.92元。至2006年12月5日，510.08元本金和40000元本金共应付息9661.3元，上诉人侯甲归还8200元应是归还利息，尚有1461.3元的利息未归还。至2009年7月5日，510.08元本金和4万元本金共应付息5635.7元，被告侯甲归还10000元应为付息5635.7元、1461.3元及归还2903元本金（包括本金510.08元和本金2392.2元）。至2009年7月5日，上诉人侯甲向被上诉人刘甲借款60000元已全部还本付息。
上诉人侯甲、原审被告侯甲2003年10月12日共同向被上诉人刘甲借款40000元，至2009年7月5日，尚有本金37607.8元（40000元-2392.2元）未归还，经被上诉人刘甲提示后再未还本付息，现被上诉人侯甲、原审被告侯甲仍应依约支付被上诉人刘甲借款本金37607.8元及自2009年7月6日起至还款之日止，按月利率2%计算之利息。
综上，一审认定事实部分清楚，适用法律部分正确。上诉人部分上诉主张，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第四十七条、第五十五条、第五十六条、第七十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决如下：
一、撤销山西省岚县人民法院（2015）岚民重字第211号民事判决；
二、上诉人侯甲与原审被告侯甲于本判决生效后十五日内共同给付被上诉人刘甲借款本金37607.8元及自2009年7月6日起至还款之日止，按月利率2%计算之利息；
三、驳回被上诉人刘甲的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人侯甲的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2302元，由上诉人侯甲、侯甲共同负担920.8元，被上诉人刘甲负担1381.2元；二审案件受理费2280元，由上诉人侯甲、侯甲共同负担1368元，被上诉人刘甲负担912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭一璠
审 判 员 张 华
代理审判员 刘 昊
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 蔡 丽