福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1972号上诉人（原审被告）：福州金晓传媒有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区丞相路凤仪家园2号楼5号店面，统一社会信用代码91350102589594701R。法定代表人：叶知法，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁苏彬，福建建达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平潭时报社，住所地福建省平潭县潭城镇和平路（小湖庄），统一社会信用代码12350128587526940W。法定代表人：高华。委托诉讼代理人：黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人福州金晓传媒有限公司（以下简称“金晓公司”）因与被上诉人平潭时报社广告合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金晓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对主要证据未予认定。2014年底，上诉人与被上诉人曾合意解除《[平潭时报]金融行业广告独家代理协议》。2015年初，上诉人亦按双方商定内容起草好终止协议，将内容为双方同意解除2013年12月31日签订的《[平潭时报]金融行业广告独家代理协议》的终止协议邮寄给被上诉人。为证明前述情况，上诉人一审提供了被上诉人为农商银行打广告的电子版面截图作为证据，该证据明显体现了被上诉人在与上诉人协商解除协议后，已自行承接并刊登金融行业广告。但一审判决未对该主要证据进行认定，并错误认定上诉人主张双方已经协商一致解除合同，但未提供充分证据予以证明。二、一审法院违反法定程序，导致判决认定事实不清。2017年7月19日，上诉人因客观原因不能自行收集证据，向一审法院提交了《调取证据申请书》，但直至一审判决作出，一审法院对该《调取证据申请书》都未予理会，违反法定程序。另，上诉人申请调取被上诉人银行账号“10×××01”于2014年1月1日至2015年12月31日期间的银行交易流水，以证明被上诉人已在自行承接并刊登其他金融行业广告的关键事实，以此可以佐证上诉人与被上诉人已合意解除《广告代理协议》。平潭时报社辩称，一、一审法院未违反法定程序。本案中，上诉人欲调取的答辩人银行账户“10×××01”流水系答辩人与众多第三人之间的款项往来，款项性质不一，在上诉人没有提供其他有力证据的情况下，仅依据如上资料无法达到上诉人的证明目的。也就是说，上述资料对上诉人证明待证事实无关联，也无意义，对此，一审法院认为无必要调查，系正确的，且一审法院庭审时已向上诉人释明，并明确告知其不予调取。所以，一审法院没有违反法定程序。二、一审判决正确。本案中，答辩人一审已提供证据，足以证明上诉人应向答辩人支付尚欠的广告代理费299800元。虽上诉人主张双方已协商一致解除本案广告代理协议，并提供终止协议文本及广告电子稿，但上诉人提供的终止协议文本没有任何签章，广告电子稿不知来源也与本案无关，都不具有真实性，除此之外，上诉人没有提供任何证据予以证明。依据法律规定，一审判决上诉人应向被上诉人支付尚欠的广告代理费299800元及资金占有费，系正确的，应予以维持。平潭时报社向一审法院起诉请求：1.判令金晓公司立即支付尚欠平潭时报社的广告代理费共计349800元及该款项自2017年5月2日起至实际付清之日止的资金占用损失费用（按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由金晓公司承担。一审法院认定事实：2013年12月31日，平潭时报社与金晓公司签订一份《广告代理协议》，主要约定如下：一、经营范围和期限：金晓公司独家代理《平潭时报》金融行业广告；合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日；二、年完成任务量和结算方式：1.金晓公司应于合同期内第一年向平潭时报社支付广告现金保底任务量20万元（即第一年的广告代理费不少于20万元）；第二年应支付广告现金保底任务量25万元（即第二年的广告代理费不少于25万元），两年必须向平潭时报社支付不少于45万元的广告代理费；2.付款方式：自本协议签订起5个工作日内，金晓公司向平潭时报社缴纳5万元抵押金；3.每月的对账时间为次月的5日前；4.在合同期内，如果金晓公司未能完成广告保底任务量，平潭时报社有权没收金晓公司风险抵押金，如果金晓公司提前完成任务量，5万元风险抵押金可用于冲抵合同期限内最后两个月的广告款。合同签订后，金晓公司交付了抵押金5万元，并支付了广告代理费100200元。其中，2014年2月27日，金晓公司支付广告代理费16700元；同年6月27日，金晓公司支付广告代理费83500元。除上述款项之外，金晓公司并未继续支付任何费用。平潭时报社依约发布相应的广告。2017年4月28日，平潭综合实验区海峡文化传播有限公司向金晓公司邮寄催款函，载明：我司共收到广告代理费150200元（含5万元押金），贵公司尚欠我社广告代理费299800元。EMS速递运单信息查询显示该催款函于2017年4月28日妥投成功。一审法院认为，《广告代理协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同。金晓公司主张双方已经协商一致解除合同，但未提供充分证据予以证明。依照协议约定，金晓公司应向平潭时报社支付不低于45万元的广告代理费。然而，金晓公司仅支付5万元押金及广告代理费100200元，经平潭时报社催收，尚有299800元未支付。故平潭时报社主张金晓公司支付尚欠的广告代理费349800元，与其催收函确认的金额不一致，一审法院对催收函确认欠款299800元予以支持，超出部分不予支持。依照协议约定，金晓公司应于次月的5日之前缴纳上一个月的广告代理费。因金晓公司未能及时付款，故平潭时报社主张金晓公司支付自2017年5月2日起按照银行同期贷款利率计算的资金占有费，该资金占有费起算时间及计算标准未违反法律规定，应当予以支持。金晓公司抗辩其与平潭时报社已终止《广告代理协议》，但其提供的证据无法证明上述事实。故对上述抗辩，一审法院不予采信。一审法院判决：一、金晓公司应于本判决生效之日起十日内向平潭时报社支付尚欠的广告代理费299800元及资金占有费（按照银行同期贷款利率，自2017年5月2日起计算至实际付清之日止）；二、驳回平潭时报社的其他诉讼请求。一审案件受理费6588元，减半收取计3294元，由金晓公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查，本案《广告代理协议》还约定，乙方（金晓公司）同意按本合同任务分解表中规定的月任务目标开展业务，并按月与甲方（平潭时报社）进行广告款结算，如乙方当月完成月任务，双方按实际刊发广告金额进行广告款结算，如乙方当月未完成月任务，则按月任务约定的金额进行广告款结算；结算时段按照自然月划分；到2015年12月31日，完成合同期间任务按实际刊发金额结算，未完成合同期任务则按合同期任务总额（即45万元）结算。再查，一审法院于庭审时告知上诉人其《调取证据申请书》的指向不明确，难以调取证据。本院认为，本案《广告代理协议》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据协议约定，金晓公司在合同期限内必须向平潭时报社支付不少于45万元的广告代理费，到2015年12月31日，完成合同期间任务按实际刊发金额结算，未完成合同期任务则按合同期任务总额（即45万元）结算。金晓公司在合同期限内仅向平潭时报社支付广告代理费150200元（含5万元抵押金），尚欠299800元未支付，已构成违约。平潭时报社主张金晓公司支付尚欠的广告代理费299800元及资金占有费（按银行同期贷款利率自2017年5月2日起计至债务实际清偿之日止），符合合同约定及法律规定，本院予以支持。金晓公司辩称双方已合意终止协议，并提供终止文本及农商银行广告电子版面截图，同时申请法院调取平潭时报社银行账户“10×××01”于2014年1月1日至2015年12月31日期间的交易流水，拟证明其前述抗辩，但终止文本未经双方盖章确认，广告截图来源不明，真实性和关联性存疑，平潭时报社账户交易流水涉及业务众多，亦无法明确其所涉款项的性质和用途，仅根据前述证明资料无法认定平潭时报社在其与金晓公司合作期间自行承接并发布其他金融行业广告，更不能据此推定金晓公司与平潭时报社达成了终止本案《广告代理协议》的合意，故金晓公司未能充分举证，其申请调查收集的证据与待证事实无关联，对证明待证事实无意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院对金晓公司关于调取证据的申请未予准许，并无不当，故一审审理程序未违反法律规定。金晓公司未能充分举证证明其与平潭时报社达成了终止协议的合意，应承担举证不能的不利后果，本院对其关于案涉《广告代理协议》已解除的抗辩不予采信。综上所述，金晓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6588元，由上诉人福州金晓传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  段若诗审判员  王燕燕二〇一八年五月二十九日书记员  刘 琳