广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终160号
上诉人（原审原告）:范学悟，男，汉族，1984年10月1日出生。
委托诉讼代理人：谢雄文，广东盈信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:范为顺，男，汉族，1969年9月2日出生。
被上诉人（原审被告）:范为雄，男，汉族，1972年3月15日出生。
上述两被告委托诉讼代理人：郑惠娜，广东腾翔律师事务所律师。
上述两被告委托诉讼代理人：邱家楠，广东腾翔律师事务所实习律师。
上诉人范学悟因与被上诉人范为顺、范为雄恢复原状纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512民初371号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范学悟及其委托代理人谢雄文、被上诉人范为顺及其委托代理人郑惠娜到庭参加诉讼，被上诉人范为雄经本院传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范学悟上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令范为顺、范为雄立即停止在汕头市濠江区某街道某街X巷X号土地上的建设楼房施工行为；3、判令范为顺、范为雄立即拆除在汕头市濠江区某街道某街X巷X号土地上的已建楼房；4、判令范为顺、范为雄立即按复旧如旧形式恢复被其拆除的在汕头市濠江区某街道某街X巷X号土地上的房屋原状；5、判令本案诉讼费用由范为顺、范为雄负担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实不清。具体是：第一，原审判决没有认定址于汕头市濠江区某街道某街X巷X号土地上的原平房（下称“讼争房屋”）是被继承人陈某的合法遗产，认定事实不清。本案讼争房屋所涉及的土地使用权权属人是陈某，根据我国《物权法》第一百四十二条的规定，在没有相反证据证明上述农村集体建设用地上的建造物、构筑物及其附属设施不是陈某所建造的情况下，应认定讼争房屋的所有权属于陈某。第二，原审判决对陈某遗产的继承人范围及人数认定事实不清。从原审判决认定的事实来看，作为被继承人陈某合法遗产的继承人应当是长子范为德、次子范为顺、三子范为雄、长女范某弟、次女范某珠、三女范某卿、四女范某妹、五女范某心、长媳谢某贤、长子范为德之长子范某水、次子范学悟、三子范某杰共11人。第三，原审判决认定范学悟主张其对讼争房屋拥有继承权缺乏依据，认定事实不清。根据我国《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。该条第二款第（二）项细分了遗产的范围包括“公民的房屋、储蓄和生活用品”，作为公民房屋的讼争房屋，是被继承人陈某死亡时遗留的合法财产，范学悟作为被继承人陈某遗产的法定继承人，对该讼争房屋拥有继承权既有事实依据，也有法律依据。第四，原审判决仅认定讼争房屋因范为顺、范为雄的拆除行为现已灭失，没有认定范为顺、范为雄的拆除行为是侵犯范学悟及其他合法继承人财产权益的行为，认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。第一，原审判决适用我国《物权法》第九条的规定，以讼争房屋没有依法登记为由，否定范学悟拥有讼争房屋继承权的效力，适用法律错误。从我国《建筑法》第八十三条第三款、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、建设部《房屋管理办法》第八十二条是规定来看，依法利用宅基地建筑的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋，可以依照有关规定申请房屋登记。法律、法规对集体土地范围内房屋登记另有规定的，从其规定。农村房屋登记不具有强制性，应依村民申请办理。本案讼争房屋虽没有登记，但适用我国《物权法》第九条的“但书”条款，范学悟对该房屋的共同共有权利并未丧失。第二，原审判决适用我国《土地管理法》第八条规定，否定范学悟主张对讼争房屋集体土地即宅基地的继承权，也是适用法律错误。虽然讼争房屋已经因范为顺、范为雄的侵权行为造成灭失，但《物权法》第一百五十四条对宅基地使用权的消灭作了明确规定，特别是明确了消灭原因，即自然灾害。而讼争房屋的灭失并非自然灾害原因灭失，是范为顺、范为雄的人为侵权拆除行为造成灭失，因此，并不构成对宅基地使用权的消灭的法律效力。第三，本案应优先适用《继承法》而非《物权法》。继承的团体性特点决定了《继承法》不可能完全以个人为本位，必须考虑被继承人与继承人家庭共同体的利益，与《物权法》突出个人本位主义有所不同。在调整继承财产关系领域，《物权法》应当保持谦抑性，对《继承法》的适用空间和规制功能予以尊重，全体继承人对被继承人的遗产继承，不涉及家庭外部关系，应当优先和主要适用《继承法》的相关规定，《物权法》等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定应作为补充。第四，原审判决根据物权登记主义原则否认范学悟对讼争房屋拥有继承权实属不妥，应予调整。《物权法》以登记作为不动产物权变动的法定公示要件，实践中，存在大量欠缺登记外观形式，但依法、依情、依理应当给予法律保护的事实物权。《物权法》第二十八条至第三十条对于非基于法律行为所引起的物权变动进行了例示性规定，列举了无需公示即可直接发生物权变动的情形。这种例示性规定并未穷尽非因法律行为而发生物权变动的所有情形，《继承法》规定的相关情形亦应包括在内。
被上诉人范为顺、范为雄辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回范学悟的上诉，维持原判。一、原审法院认定事实清楚。第一，根据一审双方所举证的证据，仅能证实原平房所涉及的集体建设用地使用权人为陈某，而据范为顺、范为雄所举证的证人证言均证实了涉案集体建设用地上的平房是范为顺、范为雄的母亲陈某和父亲范某荣共同建造的，且已分家分给范为顺、范为雄所有，范学悟主张原平房是陈某所建，但却没有提供任何证据予以证实，因此，范学悟称提出在一审庭审期间，双方当事人均承认讼争房屋系陈某所建造且原平房的权属人为陈某的主张没有事实和法律依据。在本案原平房未依法登记，双方当事人对房屋的权属存在争议而本案没有任何合法有效的证据证实房屋为陈某所有的情况下，一审法院对原平房的所有权不予认定是正确的。第二，在范学悟未能举证证实原平房为陈某所有，而范为顺、范为雄所举证的证人证实原平房是范为顺、范为雄的母亲陈某和父亲范某荣共同建造的情况下，且已经分家分给范为顺、范为雄所有的情况下，范学悟引用《物权法》第一百四十二条的规定主张原平房的所有权属于陈某，纯属强词夺理，依法不能成立。第三，即便范学悟系陈某合法遗产的继承人之一，在本案原平房未依法登记，而原平房的权属人无从认定的情况下，一审法院认定“范学悟主张其对争议的上述原平房拥有继承权缺乏依据”事实清楚、证据充分，应予以维持。二、一审判决适用法律正确。范学悟主张“本案讼争房屋虽然没有登记，但适用《物权法》第九条的“但书”条款”纯属对法律的歪曲错误解读，依法不能成立。根据我国《物权法》第九条的规定，“但书”条款强调的是法律另有规定，也就是说，必须是国家法律规定，范学悟引用建设部《房屋登记办法》仅是部门规章，并非法律，部门规章的规定更不能与法律相抵触，况且，原平房的建造未经报建，未取得建设规划许可，因此，范学悟主张本案适用《物权法》第九条“但书”的条款依法依理不能成立。三、涉案宅基地上原平房并非陈某的遗产，而是早已分家分给范为顺、范为雄所有，范为顺、范为雄现已将原平房全部拆除，建成三层楼房，范学悟主张其因继承被继承人的房屋而继续使用房屋所在的宅基地毫无事实和法律根据。即便现宅基地的使用权人仍为陈某，因该宅基地上原平房早已全部灭失，范学悟依法也不能单独继承该宅基地使用权，原审法院适用《宪法》第十条和《土地管理法》第八条的规定判决驳回范学悟的诉讼请求，适用法律正确，应依法予以维持。
范学悟向一审法院起诉请求：1、判令范为顺、范为雄立即停止在汕头市某区某街道某街X巷X号土地上的建设楼房施工行为；2、判令范为顺、范为雄立即拆除在汕头市某区某街道某街X巷X号土地上的已建楼房；3、判令范为顺、范为雄立即按复旧如旧形式恢复被其拆除的在汕头市某区某街道某街X巷X号。
一审法院认定事实：陈某与范某荣系夫妻关系，共生育8个子女，分别为长子范为德（即范学悟父亲）、次子范为顺、三子范为雄、长女范某弟、次女范某珠、三女范某卿、四女范某妹、五女范某心。长子范为德与谢某贤结婚，共生育3个儿子，范学悟系范为德之次子。范学悟的祖父范某荣于1989年11月15日死亡，范学悟的祖母陈某于2004年12月9日死亡，范学悟的父亲范为德于2005年5月23日死亡。址于汕头市某区某街道某社区居委会的地号为61070078（权证号610700078、使用面积为93.6平方米）、地号为61070075（权证号610700075、使用面积为100.88平方米）、地号为61070091（权证号610700091、使用面积为30.55平方米）、地号为61070493（权证号610700493、使用面积为10.35平方米）的集体建设用地使用权权属人均为陈某。其中地号为61070078的土地和上盖物由范为德一家使用居住；地号为61070075、61070091的土地和上盖物由范为顺、范为雄长期使用居住；地号为61070493的土地和上盖物由范为雄使用。地号为61070075的土地及原上盖物位于汕头市某区某街道某社区居委会棉泰东八巷1号，该上盖物原为贝灰沙结构平房，该平房没有合法的权属证明。2015年7月16日，范为顺、范为雄在未办理有关报建手续的情况下将该平房拆除重建，现在原址已建成三层楼房一座，但尚未最后竣工。
一审法院认为，本案系恢复原状纠纷。我国《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案范学悟主张其拥有继承权的址于汕头市某区某街道某社区居委会棉泰东八巷1号的原平房属于不动产，根据《物权法》第九条的规定，不动产应依法登记，不登记不发生物权效力。但本案争议的已被拆除的原平房没有依法登记，无合法的权属证明，无法认定该原平房的权属人是被继承人陈某，也即无法认定该原平房是被继承人陈某的合法遗产。范学悟主张其对争议的上述原平房拥有继承权缺乏依据。在范学悟无法提供证据证明被拆除房屋的合法性和其拥有继承权的情况下，其要求范为顺、范为雄恢复原状的诉讼请求缺乏依据，不予支持。
本案争议的原平房因范为顺、范为雄的拆除行为现已灭失，剩下的争议的地号为61070075的集体土地的使用权人虽系被继承人陈某，但这涉及到集体土地即宅基地使用权能否作为原使用权人的遗产被继承的问题。我国《宪法》第十条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。我国《土地管理法》第八条第二款也根据《宪法》精神作了相同的规定。我国《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。根据以上法律的规定，我国宅基地所有权和使用权是相互分离的，宅基地所有权属于集体所有，宅基地使用权属于房屋所有人所有，村民个人对宅基地只享有使用权，不享有所有权，也即宅基地不属于个人合法财产，它属于集体所有，所以村民个人不能随意对宅基地进行处置。所以不管是宅基地所有权还是宅基地使用权都不能当做遗产被继承。继承人不能单独继承被继承人的宅基地，但可以因继承被继承人的房屋而继续使用房屋所在的宅基地。本案争议宅基地上的原上盖物已经灭失，争议的地号为61070075的集体土地不能当做遗产被继承。范学悟主张对争议宅基地拥有继承权而提出的本案有关诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。
本案范学悟的父亲范为德与范为顺、范为雄是否分家的问题，不影响原审法院对本案的审理，故对该问题不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回范学悟的诉讼请求。案件受理费减半50元，由范学悟承担。
经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。
另查明，范为顺、范为雄一审提交由陈某与范某荣之长女范某弟、次女范某珠、三女范某卿、四女范某妹、五女范某心签名并按捺的《证人证言》一份，记载：“我是涉案土地及地上房屋的权属人陈某和范某荣的女儿。1994年的某一天（具体日期不记得了），我父母告知我称已经分家好了，93.6㎡的老厝一间和一台挖掘机、一个养殖场和一台摩托车归老大（即范为德），100.88㎡的老厝一间和30.55㎡的两间厝包归老二（即范为顺）和老三（即范为雄）共有，剩余的10.35㎡的铺子一间归老三。我听后表示同意。分家后，范为顺和范为雄两家人就一直居住在该100.88㎡的老厝。直到2015年，范为顺和范为雄两人对老厝进行重建。”同时，范某弟、范某珠、范某卿、范某妹、范某心作为证人，于2016年12月9日到汕头市濠江区人民法院出席法庭审理，就本案有关事项陈述证言。故本院对范某弟、范某珠、范某卿、范某妹、范某心签名并按捺的《证人证言》的真实性予以采信。
本院认为，1994年范为德、范为顺、范为雄的母亲陈某对其名下的房产分配给三个儿子各自居住管理，其中93.6㎡的房屋由范为德居住使用，100.88㎡和30.55㎡二间房屋由范为顺、范为雄共同使用，10.35㎡的铺面由范为雄支配使用，同时家庭其他财产也作了分配，长期以来相安无事各自居住管理其母亲分配的房屋，陈某的行为可视为对家庭财产的分析。2015年范为顺、范为雄为改善居住环境，改建100.88㎡的房屋，范为德之子范学悟认为其叔父的行为侵犯其合法权益，依情依理均缺乏依据，其擅自阻挠范为顺、范为雄修建房屋的行为更是法律所不允许的。当然，范为顺、范为雄在未向政府职能部门办理有关报建手续的情况下将该平房拆除重建，违反了政府的监督职能，其行为也存在不妥之处。范学悟对范为顺、范为雄的行为如有异议，应当向相关职能部门提出。范学悟上诉要求范为顺、范为雄拆除在汕头市某区某街道某街X巷X号土地上的已建楼房，并立即按复旧如旧形式恢复被范为顺、范为雄拆除的汕头市某区某街道某街X巷X号土地上的房屋原状，于法无据，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元由范学悟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秋茂
审 判 员 解 芹
审 判 员 许英奇
二〇一七年四月六日
法官助理 曾 曼
书 记 员 周丹晖