辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽06民终1938号
上诉人（原审原告）：丹东坤川化工有限公司。住所地：辽宁省丹东市滨江西路****号。
法定代表人：吕彦江，系总经理。
被上诉人（原审被告）：内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司。住所地：内蒙古自治区阿拉善盟乌斯太开发区（乌索图镇）乌兰布和街南侧。
法定代表人：刘玉江，系董事长。
委托诉讼代理人：林志华，内蒙古鸿威律师事务所律师。
原审被告：李国海，男，1968年10月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古阿拉善盟阿拉善左旗巴彦浩特镇。
上诉人丹东坤川化工有限公司因与被上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司及原审被告李国海买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2015）兴民三初字第00576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日作出（2015）丹民三终字第00358号民事裁定，撤销丹东市振兴区人民法院（2015）兴民三初字第00576号民事判决，将本案发回重审。丹东市振兴区人民法院于2016年6月27日作出（2016）辽0603民初397号民事判决。上诉人丹东坤川化工有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丹东坤川化工有限公司上诉请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失、垫付的费用及应得利益合计2441025.35元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人单方违约事实清楚，责任明确。签订涉案《协议书》就是因为被上诉人单方违约。现被上诉人拒绝继续履行买卖合同系再次违约，《协议书》无法履行。二、关于被上诉人的违约行为给上诉人造成的实际损失（不含可得利益）的问题。一审法院认定《协议书》中仅约定因被上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司发货不及时累计给上诉人多产生80万元（含税）的费用，未约定销售亏损1388415.35元的观点错误。《协议书》开头已经明确阐明是针对三个方面的问题协商达成的，《协议书》第一条款对多产生的80万元（含税）费用做了明确约定，《协议书》第二条款对上诉人的亏损和欠被上诉人的2304770.3元款项的处置作了双向制约，并进一步强调被上诉人必须给上诉人发货，也就是必须通过后续合作、签订合同，按合同发货总金额的30%付原欠款以解决上诉人欠被上诉人2304770.3元款项问题。同时，上诉人也通过合同履行获得利润以解决被上诉人因违约给上诉人造成亏损的问题。《协议书》第二条进一步明确约定：如被上诉人预收上诉人货款后必须发货，如被上诉人不发货，上诉人有权拒付原欠被上诉人剩余货款。这是对因被上诉人违约给上诉人造成销售亏损1388415.35元的补救措施的约定。另外，上诉人举证的证据3中，被上诉人对其违约发货致上诉人拒收货物的事实没有异议，一审法院也予以采信。双方还面临着要对该批拒收货物进行后续的损失补救，会存在不确定的销售损失。所以双方签订《协议书》时，上诉人的销售亏损无法明确具体数额，不能认定对销售亏损1388415.35元未约定。在履行《协议书》过程中，上诉人与被上诉人签订了五份买卖合同，被上诉人仅部分履行并再次违约，2009年8月21日的《情况说明》中，列举了被上诉人违约涉及的合同及造成的亏损情况。被上诉人派工作人员到上诉人处对涉及问题一一落实，足以证明被上诉人认可上诉人的巨额损失为139万元，而不是80万元。以上皆说明上诉人始终没有放弃其他损失。三、《中华人民共和国合同法》第112条、113条明确规定损失包括合同履行后可以获得的利益，一审法院认定上诉人请求销售亏损1388415.35元的诉求没有法律依据错误。上诉人已向一审法院举证说明可得利益损失362100元的事实，法院应当依法保护。
被上诉人内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。《协议书》中包括了上诉人主张的1384415.35元损失，确定最后由被上诉人赔偿上诉人80万元，尚未履行部分共计69万余元。依据法律规定，可得利益的损害赔偿责任不得超过订立合同时，当事人一方预见或应当预见到因为违约而造成的损失。因此，除非上诉人在订立合同时曾向被上诉人公开其转售价格，否则这一部分损失应当受该法律规定的限制，不在本案赔偿的范围之内。被上诉人同意给付上诉人80万元补偿时，上诉人没有单独提出转售利润损失的问题，该80万元属于综合性补偿，当然包括转售利润。双方履行合同中，市场价格就已经下降，上诉人已经明知不能按照预期实现利润。在此情况下，上诉人仍然接收货物并销售，说明上诉人认可利润损失。因此，上诉人请求可得利益损失的主张，没有事实及法律依据。
原审被告李国海未提交书面答辩意见。
上诉人丹东坤川化工有限公司向一审法院起诉请求：原告企业名称原为丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司。2014年2月19日，经丹东市工商行政管理局边境经济合作区分局核准，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司企业名称变更登记为丹东坤川化工有限公司。2004年，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司与内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司建立工矿产品购销合同关系，由丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司向内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司购买工矿产品。2006年底，内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司被被告兼并，被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司承接了内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司的全部债权债务，与丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司继续业务往来。内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司和被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司在履行合同过程中多次违约、延迟发货，因市场价格急剧下降，给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司造成了巨额的销售亏损，且在此期间，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司替内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司垫付费用达80余万元。2008年11月20日，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司与被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司签订《协议书》一份，对丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司垫付费用的数额、补偿方式及后续合同履行作出约定。《协议书》签订后，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司按约定自2008年11月20日起至2009年7月2日止共计向被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司支付货款2638623.27元，被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司在2009年7月2日后拒不按约向丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司发货，导致双方签订的《协议书》无法继续履行。2009年7月2日后，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司多次要求被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司履行《协议书》，均遭到被告无理拒绝。丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司因被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的违约行为实际造成销售损失1388415.35元及垫付费用690510元（扣除已经返还部分），合计2078925.35元。2009年8月21日，应被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司要求，原告向被告出具了《丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司、内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司、内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司相关业务情况说明》一份，确认因内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司和被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的违约行为导致丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司遭受巨额的销售损失及丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司替被告垫付了大额费用的事实。被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司曾以买卖合同纠纷为由另案起诉丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司，经内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院，判决丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司给付被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司货款1523627.03元。丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年1月29日作出（2015）民申字第50号民事裁定书，认为：二审判决部分论理虽有瑕疵，但认定结果正确。同时裁定书载明：双方有关被告按照《协议书》约定补偿丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司产生的争议，双方当事人可另行协商，协商不成，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司可循法律途径解决。据此，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司在双方合同履行过程中无任何过错及违约行为，被告单方违约事实清楚，应承担全部民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第112条、113条的规定，同时依据丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司与被告签订的《协议书》的约定，原告诉至法院，请求判令：1、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司赔偿因违约给原告造成的销售亏损1388415.35元；2、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司返还原告为其垫付的费用690510元；3、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司赔偿原告可得利益损失362100元。被告李国海对上述损失承担连带担保责任。
一审法院认定事实，2004年，内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司与丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司发生买卖合同业务。2006年底，内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司被被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司吸收合并。2007年，被告与丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司发生买卖合同业务。2008年11月20日，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司与被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司针对以往双方在业务及账务上的相关问题签订了一份《协议书》。该协议第1条约定，从现在起双方在以后的合作中被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给予丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司累计补偿80万元（含税），以处理以往多方业务账务中丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司多发生的费用。在订货合同中除正常签定的合同外，并在合同中加以注明每笔合同被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给予丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司的补偿金额，直至被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司补偿完80万元（含税）为止。协议第2条约定，双方签订的单笔合同的结算方式为，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司必须付清此单笔合同货款并附带付一部分原所欠被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的货款，每次还款额度为被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司所发单笔货物总金额的30%。被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司预收丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司货款后，被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司必须给予丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司发货，如被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司不发货，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司有权拒付原欠被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司剩余货款。协议第3条约定，在第一、第二条款的基础上2010年3月30日以前丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司必须结清所欠被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的全部货款。逾期不还被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司每天收取丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司万分之四的滞纳金。协议第4条约定，担保人承担各自违约方的连带责任。
2009年8月21日，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司出具《丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司、内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司、内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司相关业务情况说明》一份，其中第三条载明：内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司业务及被告业务合计造成丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司亏损及垫付费用139万余元。其中第四条“处理意见及解决方案”载明：2008年10月，内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司李国海、高文生两位经理来丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司处理、解决上述问题，内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司和丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司经友好协商达成以下协议：1、因严重的亏损和丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司为内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司垫付了费用，占用了丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司的流动资金，在以后的业务履行中内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司先发货，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司收到货物后即刻付清该批货物的全部货款。2、内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司补偿损失80万元，方式为内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司以后发货在价格上给予丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司优惠，优惠部分做为内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司的补偿，并在每笔合同中注明补偿金额，直至累计补偿完80万元为止。3、丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司原欠内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的货款，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司按现行每次内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司的发货货款总额的10%～30%间支付给内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司，直至累计付清为止。4、截止至今，内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司共计给丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司已补偿金额为壹拾万零玖仟肆佰玖拾元，内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司未补偿丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司金额为陆拾玖万零伍佰壹拾元，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司欠内蒙古吉兰泰吉洁化工有限公司和内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司货款总额为壹佰伍拾贰万叁仟陆佰贰拾柒元零三分。
2014年2月19日，经丹东市工商行政管理局边境经济合作区分局核准，丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司名称变更登记为丹东坤川化工有限公司。
另案内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司起诉要求丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司和吕彦江支付货款1523627.03元、承担违约金609451元，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）阿民一初字第7号民事判决，判决驳回内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的诉讼请求。内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司不服该判决向内蒙古自治区高级人民法院上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2014年7月31日作出（2014）内民一终字第58号民事判决，判决：一、撤销内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2013）阿民一初字第7号民事判决；二、丹东边境经济合作区远兴商贸有限限公司于本判决生效后10日内给付内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司货款1523627.03元；三、驳回内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的其他诉讼请求。丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司不服该判决向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2015年1月29日作出（2015）民申字第50号民事裁定书，裁定：驳回丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司的再审申请。
一审法院认为，原告与被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司签订的《协议书》合法有效，受法律保护。被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司未按约定履行付款义务属违约行为，应承担相应的违约责任，《协议书》约定因被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司发货不及时累计给原告多产生80万元（含税）的费用，截至2009年8月21日，被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司已经根据双方约定的方式给付原告109490元，被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司仍欠付原告690510元，故原告请求被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司给付690510元的诉讼请求予以支持。原告提出的关于要求被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司赔偿原告可得利益损失362100元的诉讼请求。原告的该部分损失属于间接损失，不予支持。原告提出的关于因违约给原告造成的销售亏损1388415.35元的诉讼请求。原告主张因被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司发货不及时导致原告的销售亏损1388415.35元以及垫付费用80万元所涉及的合同分别是2004年10月10日、2007年12月3日和2008年5月5日签订的，而原告和被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司在2008年11月20日签订的《协议书》中未对销售亏损1388415.35元进行约定，仅约定因被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司发货不及时累计给原告多产生80万元（含税）的费用，故应视为原告和被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司共同认可被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司因发货不及时给原告造成的所有损失及垫付费用共计80万元。故原告请求被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司赔偿其销售亏损1388415.35元没有法律依据，不予支持。原告提出的关于要求被告李国海承担担保责任的诉讼请求。原告与被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司于2008年11月20日签订的《协议书》中未对被告李国海的保证期间进行约定，故原告应在主债务履行期届满之日起六个月内要求被告李国海承担保证责任，否则被告李国海作为保证人免除保证责任。事实上被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司于2009年7月2日起已经不再向原告供货，原告于2012年10月起与被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司的买卖合同纠纷诉讼过程中也未向被告李国海主张权利。现原告要求被告李国海承担保证责任已经超过法定期间，被告李国海的保证责任已经免除，故对原告的该诉讼请求不予支持。被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司提出的关于原告起诉超过诉讼时效的辩解意见。被告曾以远兴公司为被告于2012年10月29日就远兴公司与内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司以往业务中发生的纠纷向法院提起过诉讼，且在被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院提起的诉讼及远兴公司向最高人民法院提起的诉讼中，远兴公司均未放弃向被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司主张权利，可以认为已经产生诉讼时效中断的法律效力，故对被告的该辩解意见不予采信。
一审法院判决：一、被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司于本判决生效后10日内给付原告丹东坤川化工有限公司690510元。二、驳回原告丹东坤川化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26328元，由原告丹东坤川化工有限公司负担15623元，由被告内蒙古乌斯太华通新型建材有限公司负担10705元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人向被上诉人主张的销售损失1388415.35元及可得利益损失362100元是否有事实及法律依据。
关于上诉人主张的销售损失1388415.35元、可得利益损失362100元一节。首先，上诉人对该部分损失的举证情况。上诉人在一审提交了情况说明及部分发票、费用凭证等，证明该损失发生的相关事项及费用明细。但情况说明记载，在进货数量、单价等方面均存在不一致的情况。上诉人对于垫付费用仅提供了部分的凭证，且该部分费用多为运输费用，在没有其他证据佐证的的情况下，不能直接证明为上诉人多付出的费用损失，亦不能直接据此认定上诉人诉请的全部费用损失。对于销售损失，上诉人仅提供进货发票及同期销售食用碱的发票以证明销售损失，缺乏说服力。被上诉人对上诉人提供的销售发票亦不予认可。因此，上诉人主张因被上诉人发货不及时导致的销售损失缺乏事实依据。
其次，上诉人与被上诉人于2008年11月20日，针对以往双方在业务及账务上的相关问题签订了《协议书》。双方当事人对于协议书的效力均没有异议，且该《协议书》已实际履行，该《协议书》合法有效。该协议书中双方明确约定，因被上诉人发货不及时累计给上诉人多产生80万元（含税）的费用，以处理以往多方业务账务中丹东边境经济合作区远兴商贸有限公司多发生的费用。并约定了该笔费用的给付方式为，在订货合同中除正常签定的合同外，在合同中加以注明每笔合同给予上诉人的补偿金额，直至补偿完80万元（含税）为止。上诉人所诉的损失均发生在达成《协议书》之前，上诉人认可且该协议已经实际履行，故应视为双方当事人均认可被上诉人因发货不及时给上诉人造成的所有损失及垫付费用共计80万元。故综合双方当事人的举证情况以及案件事实，上诉人请求被上诉人给付1388415.35元销售损失及可得利益损失362100元的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人丹东坤川化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20554元，由上诉人丹东坤川化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 槐福鹏
代理审判员 孙雪松
二〇一七年十月十六日
书 记 员 于东霞