徐州市铜山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0312刑初74号
公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
被告人方某某，男，1982年9月15日出生，汉族，大专文化，安徽某某贵金属经营有限公司实际负责人、安徽某某某资产管理有限公司股东之一，住浙江省杭州市西湖区，户籍地浙江省某德市。曾因犯抢劫罪，于2002年3月12日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元，2009年6月13日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月21日被临时羁押于浙江省余杭区看守所，当月23日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年10月25日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人黄晓东，江苏聚博律师事务所律师。
辩护人刘景来，江苏景来律师事务所律师。
徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉[2017]14号起诉书指控被告人方某某犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。徐州市铜山区人民检察院分别于2017年4月5日、7月27日某议本案延期审理，本院分别于当日、次日决定延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市铜山区人民检察院指派检察员薛伟出庭支持公诉，被告人方某某及其辩护人黄晓东、刘景来到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年11月20日，赵某某（另案处理）在苏州市张家港保税区注册成立张家港保税区南方某某交易市场有限公司（以下简称南方银公司），经营范围包含金、银及其制品的购销、贵金属市场的开发和经营服务，赵某某系该公司实际控制人，负责公司全面工作。2012年11月16日，张家港保税区物流贸易局以张保物贸[2012]6号文批复同意成立南方银公司，主要从事贵金属的现货交易、贸易以及电子商务（具体经营范围根据营业执照为准）。2013年1月16日张家港保税区以张保发[2013]4号文件，批复物流贸易局，会同相关部门做好南方银公司的设立、招商、运营等服务管理工作，促进公司规范健康发展。
2012年12月19日，赵某某未经江苏省人民政府金融工作办公室批准，亦未经中国证监会批准，通过上海某某软件技术有限公司开发“南方银在线订货系统”交易平台，以南方银公司的名义招揽青岛某某某有限公司、安徽某某贵金属有限公司等代理商发展客户在该交易平台上炒白银。客户根据白银价格走势在南方银公司提供的封闭交易平台上进行虚拟的白银交易，采用集中方式进行标准化合约交易，实行对冲交易及时性强制平仓制度，不与外界发生事实上的交易。至2014年12月，该交易平台吸纳客户两千余人，其中有效客户九百余人，非法经营数额达2.7亿余元人民币，赵某某并从中牟取手续费、仓储费以及客户进行交易的亏损等非法所得共计4000余万元人民币。
2014年5月，被告人方某某、沈某（另案处理）明知南方银公司未经江苏省人民政府金融工作办公室批准，亦未经中国证监会批准，而从事非法经营的交易平台，仍与赵某某合作，以安徽某某银贵金属有限公司的名义代理南方银公司的业务。被告人方某某与沈某共谋，由沈某通过QQ号码（网名“第一资源”）的人购买曾经有过期货、证券等交易经历的潜在客户的通讯方式，通过向员工发放话术培训资料，指导员工以拨打电话或者QQ聊天的形式发展客户，以高额回报为诱饵让客户在其代理的南方银平台投资，并积极指导客户多次、反复交易以获取手续费、仓储费及客户进行交易的亏损，并与赵某某约定按照70%多的比例分成，截止2014年12月，被告人方某某与沈某非法获利4000余万元。
为证明上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了同案犯供述、证人证言、电子证据检查笔录、勘验报告、话术培训资料、张家港保税区南方某某交易市场有限公司工商登记证明、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人方某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）之项规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且与他人系共同犯罪。被告人方某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人方某某对起诉书指控的犯罪事实辩称：1、其没有犯非法经营罪，南方银公司有政府批文，是合法经营的公司，且是现货经营；2、其公司经营的时间是2014年6月至10月底，后台数据应不足百万元。3、其是主动到案的。
辩护人提出的主要辩护意见：一、被告人方某某不构成非法经营罪。理由：1、被告人方某某主观上不具备非法经营期货的故意；2、南方银平台从事的并非期货经营；3、本案属于单位犯罪，非法经营额不能以电子数据为计算依据，应以银行流水账记录作为方某某公司代理南方银平台期间实际经营额的计算依据；二、被告人方某某不构成累犯，累犯的构成须是“前科后罪”，因此公诉机关指控的证据必须能证明方某某涉案的金额在2014年6月13日前达到非法经营罪（单位犯罪）的立案起刑点。三、如果认定被告人方某某有罪，其属于主动投案，应成立自首。
经审理查明，2012年11月20日，赵某某（已判刑）在苏州市张家港保税区注册成立张家港保税区南方某某交易市场有限公司（以下简称南方银公司），经营范围包含金、银及其制品的购销、贵金属市场的开发和经营服务，赵某某系该公司实际控制人，负责公司全面工作。2012年11月16日，张家港保税区物流贸易局以张保物贸[2012]6号文批复同意成立张家港保税区南方某某交易市场有限公司，主要从事贵金属的现货交易、贸易以及电子商务（具体经营范围根据营业执照为准）。2012年12月19日，赵某某未经江苏省人民政府金融工作办公室及中国证监会批准，通过上海某某软件技术有限公司开发“南方银在线订货系统”交易平台，并租用上海某某网络科技有限公司的服务器，以南方银公司的名义招揽青岛某某某有限公司、某某贵金属有限公司等代理商发展客户在该交易平台上炒白银。客户根据白银、铜价格走势在南方银公司提供的封闭交易平台上，采用集中方式进行标准化合约交易，实行对冲交易及强制平仓制度进行网上交易。
2014年5月，被告人方某某与沈某（已判刑）明知南方银公司未经江苏省人民政府金融工作办公室批准，亦未经中国证监会批准，从事非法经营的交易平台，仍与赵某某合作，以某某银贵金属有限公司的名义代理南方银公司的业务。被告人方某某与沈某共谋，由沈某通过QQ号向网名为“第一资源”的人购买曾经有过投资经历的潜在客户的通讯方式，通过向员工发放话术培训资料，指导员工以拨打电话或者QQ聊天的形式发展客户，以高额回报为诱饵让客户在其代理的南方银平台投资，并积极指导客户多次、反复交易以获取手续费、仓储费。从交易平台数据显示，自2014年5月至2014年12月，被告人方某某与沈某依约定按照70%获取手续费、仓储费计3000余万元。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、同案犯赵某某的供述：其于2012年11月在张家港保税区工商局注册张家港保税区南方某某交易市场有限公司，其是公司的实际老板，后到张家港保税区物流贸易局申请贵金属（不含黄金）现货网上交易业务的开展，然后物流贸易局就向江苏省张家港保税区管理委员请示批复其公司贵金属（不含黄金）现货网上交易业务。后其在没有经江苏省人民政府金融办及中国证监会批准的情况下，通过上海某某公司开发了南方银在线订货系统，某好平台后，招募会员单位，方某某、沈某的公司代理其南方银平台，他俩都知道南方银公司没有经过省级以上政府的批准，其与方某某打电话经常聊批文的事，其告诉他已经上报省里等待批复。方某某和沈某的公司发展的客户代码是002。
2、同案犯沈某的供述：2013年4月，方某某提出与其一起成立公司做贵金属交易平台，其向合肥市经信委提出筹备成立某某贵金属公司从事贵金属交易平台的申请，后安徽省经信委批复，允许安徽某某公司筹某贵金属交易平台,到2014年春，合肥市政府清理整顿没有国家出具文件的企业，其将公司及平台停掉了。2014年4月初，其和方某某同赵某某签订了合同代理南方银交易平台，南方银公司给其公司管理的后台，便于统计客户开户、入金、出金等明细，以统计员工的绩效。从2014年4月份开始拉客户投资南方平台，到9、10月份，赵某某说准备去江阴周庄平台做铜的业务，后其也准备重新做周庄铜，做了两个月也停了。其与方某某都去过南方银公司，也问过赵某某省级批文的事，赵某某说批文在上报等批复。其也一直催南方银公司办省金融的批文。其用QQ码与网名为“第一资源”的人联系购买有投资经历的人的通讯方式。其与方某某一开始注册的是合肥某某，但感觉客户对安徽合肥的名称感到不好，又注册了青岛某某。其公司代理南方银公司的会员编号是2号。
3、证人汪某的证言：其于2012年7月到方某某的某某投资咨询公司上班，2013年公司改为某某公司，后改为某某某公司。其公司代理过南方银交易市场、周庄铜交易市场等四家平台，一直做到2014年12月。南方银等平台网站上的批文好像说是筹某阶段。其公司员工主要向客户发操作某议，某议他们多做交易。
4、证人吴某的证言：其毕业后到了方某某的公司上班，开始公司叫某某投资公司，后公司的变更都是老板操作的。其负责市场，公司业务员平时的工作是打电话拉客户在平台上交易贵金属，让客户投资入金，给客户发操作某议，其公司赚取手续费。其没有见到南方银的省级批文。
5、被告人方某某的银行卡对账单，证实从2014年5月1日方某某的银行卡向刘某某的银行卡打南方银平台返佣款的事实。
6、张家港保税区管委会关于南方某某交易市场有限公司驻区开展业务的批复，证明张家港保税区管委会要求物流贸易局做好南方银公司的设立、招商、运营等服务管理工作，促进公司规范发展的情况。
7、江苏省人民政府金融工作办公室苏金融办发[2013]56号关于责令苏州南方某某交易市场等三家交易场所停业整顿的通知证实：江苏省人民政府金融工作办公室于2013年7月4日以南方某某交易市场等有限公司未经省政府批准擅自设立交易场所，该行为违反了国发[2011]38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、苏政发[2012]50号《关于开展全省各类交易场所清理整顿工作的通知》和苏金融办发[2013]48号《江苏省交易场所监督管理办法（试行）》文件要求，属于违法经营行为，责令南方某某交易市场有限公司停业整顿的事实。
8、江苏证监局出具的关于张家港保税区南方某某交易市场有限公司等经营行为的认定意见证实：南方银公司及其他会员单位青岛某某某贵金属经营有限公司，青岛某某某某服务有限公司交易不以实物交割为目的，同时南方银交易市场不属于中国证监会批准设立的期货交易场，青岛某某某贵金属经营有限公司，青岛某某某某服务有限公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构，南方银交易市场在2013年已被江苏省金融办认定违法经营并责令停业整顿。南方银交易市场应认定为非法组织期货交易活动。青岛某某某贵金属经营有限公司，青岛某某某某服务有限公司相关经营行为应认定为擅自从事期货业务。
9、新疆博亚阴极铜话术证实：被告人方某某等人代理的公司在开发客户及如何让客户开户入金的话术。
10、徐州市铜山区公安局出具的铜公（网）扣字[2015]49号、铜公（网）扣字[2015]21号扣押决定书，证明徐州市铜山区公安局将保存在上海某某网络科技股份有限公司服务器上南方银平台数据四块硬盘依法扣押的情况。
11、徐州市铜山区公安局出具的铜公（网）扣字[2015]20号扣押决定书，证实徐州市铜山区公安局依法将保存在上海某某网络科技股份有限公司服务器上南方银平台数据的两块硬盘依法扣押，并将其中保存数据的核心硬盘现场制作哈希值校验，哈希值为S1DBNSAF221749K的情况。
12、徐州市铜山区公安局出具的情况说明:证实公安机关在侦办该案过程中，发现南方银公司数据服务器由上海市某某网络科技有限公司维护管理，遂派侦查人员赴上海某某公司调查取证，在调查过程中发现南方银公司工作人员要求上海某某公司删除所有数据内容，因情况紧急，侦查人员立即要求上海某某公司对所涉及的相关服务器硬盘下架并至某某公司位于上海的IDC机房对相关服务器硬盘依法扣押、保存。扣押相关硬盘后，侦查人员对相关硬盘进行哈希值校验，对服务器硬盘做全盘镜像，并对原硬盘封存，后依法提取相关数据的情况。
13、徐州市铜山区公安局出具的电子证据检查笔录证实：通过对被扣押的沈某的三星手机进行短信、微信、QQ数据恢复截图，发现沈某明知南方银平台无省级审批手续，并提到头寸加佣金一起返还及沈某通过QQ买有炒股、期货的客户信息用于发展自己客户的聊天记录事实。
通过对赵某某的三星手机进行短信、微信、QQ数据恢复截图，发现被告人方某某与沈某明知南方银平台无省级审批手续、赵某某明知28号文某及南方银平台想安全转型的情况。
14、徐州市铜山区公安局远程勘验工作记录证实：通过对沈某的QQ邮箱远程勘验，发现2015年1月头寸对账明细、明某律师事务所发的律师函要求合肥某某投资咨询有限公司返还136000元、客户投资材料、客户出金机制、某某出金明细等资料。
通过对被查封的南方银平台数据服务器的硬盘进行检查，发现赵某（赵某某）等人在南方银平台入金的情况及查出纪某某、丁某某、周某某、孙某某在南方银平台上虚进实出资金的情况。
15、徐州市铜山区公安局出具的铜公（网）检[2016]018号电子证据检查笔录证实：南方银平台全部客户的仓储费、盈亏、手续费，其中从2014年5月至2014年12月，被告人方某某与沈某代理的客户的手续费计43551588元、仓储费计5305864元、客户进行交易的亏损计2941939元的事实。
16、户籍证明、浙江省金华市婺城区人民法院刑事判决书、释放证明：证实被告人方某某自然情况及其于2002年3月12日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元，于2009年6月13日刑满释放。
17、发破案经过及到案经过：证实本案因赵某某报案而案发，后公安机关发现被告人方某某与沈某涉嫌非法经营期货，上网追逃。浙江省杭州市余杭区公安分局闲林派出所民警根据情报分析，发现刑拘上网逃犯方某某落脚于余杭区五常街道文一社区西溪风情花园小区悦宫苑50幢3室，并安排民警蹲守，9月20日20：30分，在50幢3室门口将方某某抓获。在拦截方某某时，方某某在其所驾驶的车内打110电话报警，称要到五常派出所投案，后闲林派出所民警赶至现场将其带到派出所。
18、被告人方某某的供述：2014年其与沈某做的安徽某某贵金属经营有限公司被安徽省经信委等部门叫停，后其与赵某某联系代理南方银平台，赵某某说这个平台须经省级相关部门审批才能经营，现在已经呈报到了省里，还没有批下来，现有张家港保税区的批文。其代理南方银平台，是因为这个平台有张家港保税区管委会的批文，且这个平台是现货交易。2016年9月20日晚，其从前妻家出来开车走时，有一辆面包车拦下，有三个穿便衣的人过来说是联防队员，问其是不是方某某，并让其跟他们走，其不愿意就在车里打110说其要投案自首，后被公安人员带走。
上列证据经庭审质认、认证，辩护人对江苏监管局出具的鉴定意见提出，该意见不符合刑事诉讼法的证据形式，不能作为证据来使用，对018号电子数据提出送检的电子数据未封存，不能作为合法证据来使用，扣押决定书及公安机关的情况说明不具有真实性、合法性。002的客户不等同于方某某的客户。经查认为：1、根据中国证监会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》等规范性文件，江苏省证监局具有对本省商品现货市场非法期货交易的认定资格。其根据南方银公司的交易对象、方式、交易目的及该公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构等实际情况，认定南方银交易市场为非法组织期货交易活动，该鉴定意见可以作为证据使用。2、同案犯赵某某、沈某供述均能证明南方银交易平台0**的客户系方某某、沈某公司发展的会员。3、案发后，公安机关将涉案硬盘依法扣押、保存，在封存后，对相关硬盘进行校验，以保证硬盘数据的完整性、真实性，并通过全盘镜像的方式依法提取相关数据，均具有真实性、合法性，可以作为定案依据。对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。上列证据均具有客观性、真实性、合法性，均能证明本案的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，被告人方某某与他人结伙，未经国家有关部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人方某某曾因故意伤害被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
对被告人方某某的辩解及辩护人的主要辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人方某某的行为是否构成非法经营罪。
在案证据显示，被告人方某某明知南方银公司未经江苏省人民政府金融工作办公室批准，亦未经中国证监会批准，从事非法经营的交易平台，仍与赵某某合作，以某某银贵金属有限公司的名义代理南方银公司的业务，与客户签订合约，不以实物交割为目的，让客户在公司的网络平台上进行无实物的交易，属于非法经营期货的行为，根据刑法第二百二十五条第一款第（三）项的规定，其行为构成非法经营罪。
2、关于被告人方某某是否具有非法经营的主观故意。
被告人方某某与同案犯沈某、赵某某曾作过供述，证实被告人方某某与沈某曾因经营贵金属交易平台因未取得相应批准而被清理整顿，故，被告人方某某应明知该经营活动需要经过审批。其在成为南方银公司的代理商前曾到张家港保税区进行了相关考察，对南方银公司未取得相应批准而非法经营是明知的，其仍代理该公司交易平台业务，能体现出其明知南方银公司没得省金融办及中国证监会的批准仍代理南方银平台。因此，本案查明的客观事实可以认定被告人方某某具有非法经营的主观故意。
3、关于被告人方某某是否属于非法经营期货。
非法经营期货是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。本案中，根据同案犯赵某某、沈某的供述、证人汪某、吴某等人的证言、江苏省人民政府金融工作办公室关于责令南方某某交易市场等三家交易场所停业整顿的通知、中国证券监督管理委员会江苏证监局出具的认定意见等证据能够证实，赵某某经营的南方某某交易市场以及其会员单位被告人方某某所经营公司的交易对象是标准化合约，交易方式是集中交易，交易不以实物交割为目的；并且赵某某经营的公司不属于中国证监会批准设立的期货交易场所，方某某所经营的公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构。故，被告人方某某的经营行为属于违反国家规定，非法经营期货交易。
4、关于本案是否属于单位犯罪。
个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，被告人方某某于2013年初与沈某成立安徽某某贵金属经营有限公司，在被相关职能部门清理整顿后，又代理非法期货交易平台南方某某交易市场，为加强宣传效果、发展客户，又注册青岛某某等公司。由此可见，被告人方某某是为进行违法犯罪活动而设立公司，不符合单位犯罪的条件。故依法不应认定为单位犯罪。
5、关于被告人方某某的非法经营时间及本案犯罪数额。
根据徐州市铜山区公安局扣押决定书、电子证据检查笔录、情况说明等证据，公安机关将涉案硬盘依法扣押、保存。在封存后，对相关硬盘进行校验，以保证硬盘数据的完整性、真实性，并通过全盘镜像的方式依法提取相关数据，该数据客观、真实。从交易平台数据显示，被告人方某某与同案犯沈某自2014年5月至2014年12月，依约按比例获取手续费、仓储费计3000余万元。根据同案犯沈某、赵某某的供述及电子证据检查笔录、银行往来明细、证人证言等证据，能证实被告人方某某非法经营的时间系从2014年5月到2014年12月。
6、关于被告人方某某是否构成累犯。
被告人方某某曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，于2009年6月13日刑满释放，其在2014年5月份开始参与非法经营犯罪活动，其犯罪行为持续到同年12月，且其犯罪行为应判处有期徒刑以上刑罚，故，被告人方某某的犯罪行为依法构成累犯。
7、关于辩护人提出被告人方某某属于主动投案，如认定其有罪，应成立自首的辩护意见，经查认为，被告人方某某系公安机关发现其是网上刑拘逃犯，在实施布控拦截的情况下，被告人方某某打110电话报警投案，其行为不符合主动投案的条件，且其在归案后及在庭审中均未如实供述其非法经营期货的主要犯罪事实，依法不能认定自首。对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2022年6月20日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 桑效奎
审 判 员 刘翠颖
人民陪审员 饶 辉
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 李雨轩