浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第13号
上诉人（原审原告、反诉被告）：薛金强。
委托代理人：陈宏威。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温岭市迈巴赫机床有限公司。
法定代表人：蔡淑旸。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温岭奇特隆机械有限公司。
法定代表人：刘朝辉。
上诉人薛金强为与被上诉人温岭市迈巴赫机床有限公司（以下简称迈巴赫公司）、温岭奇特隆机械有限公司（以下简称奇特隆公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2013）台温初字第970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人薛金强的委托代理人陈宏威、被上诉人迈巴赫公司的法定代表人蔡淑旸到庭参加了诉讼，被上诉人奇特隆公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年2月6日，薛金强将四台磨齿机交付给奇特隆公司进行改造。2013年2月15日，薛金强与迈巴赫公司、奇特隆公司签订磨齿机改造协议书一份，约定薛金强将其七台二手7132磨齿机承包给迈巴赫公司、奇特隆公司进行数控改造及精度修复，约定：改造费每台3.9万元，开17%的税票；第一批改造四台，迈巴赫公司、奇特隆公司应于2013年3月28日前完工；第二批改造时间自机床到达迈巴赫公司、奇特隆公司工厂之日起三十日内完工；薛金强应按协议在验收合格收到发票同日支付改造费用，每延迟一日，应按拖欠金额的千分之五付给迈巴赫公司、奇特隆公司违约金，迈巴赫公司、奇特隆公司应当在约定期限内完成改造，每迟延一日，应按改造费用的千分之五支付给薛金强违约金。另外，改造协议书对改造及修复的技术要求、结算方式、验收方式、保修方式等进行约定。此后，迈巴赫公司、奇特隆公司并没有在约定的期限内按照约定的要求完成对四台磨齿机的改造。
薛金强于2013年10月23日，以迈巴赫公司、奇特隆公司未依约完成磨齿机改造义务为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除薛金强与迈巴赫公司、奇特隆公司签订的磨齿机改造协议书；二、迈巴赫公司、奇特隆公司返还薛金强四台二手7132磨齿机、赔偿磨齿机损坏损失16万元；三、迈巴赫公司、奇特隆公司向薛金强支付自2013年3月29日起至判决生效之日止的违约金（每日按改造费总额的5‰计算）。
迈巴赫公司、奇特隆公司在原审中共同答辩称：一、其同意解除合同，由于其已花了大功夫完成改造，薛金强应接收四台磨齿机并支付改造费用。二、薛金强交付四台二手磨齿机为即将淘汰的机器，薛金强主张四台磨齿机价值16万元无事实和法律依据。三、关于违约金。其在双方约定的时间内完成改造，并通过电话、QQ、登报等方式联系薛金强，但薛金强并未理会。薛金强违反合同在先，不存在其违约需要支付薛金强违约金的问题。即使其需要承担违约责任，约定的违约金每日按改造费总额的5‰计算过高。综上，请求驳回薛金强的第二、三项诉讼请求。
迈巴赫公司、奇特隆公司在原审中还反诉称：2013年2月初，薛金强的员工与联系，要求迈巴赫公司、奇特隆公司对四台二手7132磨齿机进行数控改造，每台改造费3.9万元。2013年2月6日，薛金强的员工将四台磨齿机交付给奇特隆公司。2013年2月14日，薛金强的员工拿来磨齿机改造协议书，要求迈巴赫公司、奇特隆公司签字盖章。虽然该协议书与双方的口头协议不符，但迈巴赫公司、奇特隆公司协商后同意签订该份协议书，并在协议书上签字盖章。奇特隆公司在收到四台磨齿机后即着手改造，在协议约定的期限内完成了改造，并多次联系薛金强过来检测，但薛金强均不予理会，超过合同约定的期限也没有任何消息。无奈之下，只好登报催告薛金强前来检测并付清改造费。现反诉要求判令：薛金强立即支付改造费15.6万元、登报费500元及自2013年3月29日起至判决之日止的违约金（每日按改造费总额5‰计算）。
薛金强在原审中针对反诉答辩称：其并未违反合同约定，而是迈巴赫公司、奇特隆公司未按约定的时间及要求进行相应的改造，且改造行为对四台磨齿机造成不可修复的损坏，其无权要求支付改造费15.6万元及违约金。恰恰相反，迈巴赫公司、奇特隆公司应当赔偿磨齿机的损失，应支付合同约定的违约金。至于迈巴赫公司、奇特隆公司所支付的登报费500元，那是迈巴赫公司、奇特隆公司为了逃避责任恶意公告，应自行承担。如果法院认定薛金强构成违约，迈巴赫公司、奇特隆公司主张的违约金过高。
原审法院审理认为：薛金强与迈巴赫公司、奇特隆公司之间签订的磨齿机改造协议书自愿合法，应认定有效。迈巴赫公司、奇特隆公司没有按约定的期限和要求完成对四台磨齿机的改造事宜，致使薛金强不能实现合同目的，迈巴赫公司、奇特隆公司庭审中也表示同意解除合同。薛金强请求解除双方于2013年2月15日签订的磨齿机改造协议书，应予以支持。合同解除后，迈巴赫公司、奇特隆公司应当返还给薛金强四台磨齿机并赔偿薛金强的损失。薛金强要求迈巴赫公司、奇特隆公司赔偿四台磨齿机的损坏损失160000元，因无相应的鉴定机构存在，且薛金强已经主张违约金损失，故对该项请求应不予支持，由迈巴赫公司、奇特隆公司支付给薛金强违约金。但双方约定的违约金按改造费用156000元的日千分之五计收过高，调整为按改造费用的日万分之五计算，自约定的四台磨齿机应当完成改造的期限（2013年3月28日）届满之次日即2013年3月29日起计算至第一次庭审时迈巴赫公司、奇特隆公司同意解除合同即2013年7月8日，计7878元。综上，薛金强的诉讼请求合理部分，应予以支持。迈巴赫公司、奇特隆公司的反诉请求缺乏事实，应不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十四条的规定，于2013年11月26日作出判决：一、解除薛金强与迈巴赫公司、奇特隆公司于2013年2月15日签订的磨齿机改造协议书。二、迈巴赫机床有限公司、奇特隆公司返还给薛金强四台磨齿机。三、迈巴赫公司、奇特隆公司支付给薛金强违约金7878元。四、驳回薛金强的其他诉讼请求。五、驳回迈巴赫公司、奇特隆公司的反诉请求。上述判决二、三项于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4531元，减半收取2265.50元，由薛金强负担1000元，迈巴赫公司、奇特隆公司负担1265.50元；反诉案件受理费3420元，减半收取1710元，由迈巴赫公司、奇特隆公司负担。
上诉人薛金强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。1、磨齿机改造协议书不是在2013年7月8日解除，而是在两被上诉人支付违约金的截止日期时，即本判决生效之日时解除。两被上诉人在原审中反诉要求上诉人支付改造费用及违约金，且在诉讼过程中从未放弃或变更其诉讼请求。可见，两被上诉人要求继续履行合同，并没有在原审庭审中同意解除合同，故原审判决认定2013年7月8日原审第一次庭审时间为违约金的截止之日错误。2、双方约定的违约金金额并不过高。双方约定违约目的是为了免除守约方对具体损失的繁重举证义务，仅依违约金条款即可向违约方主张违约金。且上诉人已就损失范围、大小进行了合理说明，根据“谁主张、谁举证”的原则，两被上诉人若认为违约金太高，应承担相应的举证责任。显然两被上诉人没有尽到相应的举证义务，应承担举证不能的法律后果。两被上诉人对四台磨齿机造成了不可修复的损失，给上诉人造成了巨大经济损失，因无相应鉴定机构，无法弥补，在违约金金额认定上应予适当考虑。综上，请求撤销原审判决第三项，并改判两被上诉人按改造费用156000元的日千分之五支付自2013年3月28日起到判决生效之日止的违约金。
被上诉人迈巴赫公司答辩称：被上诉人在原审庭审同意解除合同，上诉人的损失没有经过鉴定机构的鉴定，根本不能说被上诉人违约。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人奇特隆公司未作答辩。
二审期间，上诉人薛金强与被上诉人迈巴赫公司、奇特隆公司均未向本院提供新的证据。
本院二审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：上诉人薛金强与被上诉人迈巴赫公司、奇特隆公司之间签订的磨齿机改造协议书意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。被上诉人迈巴赫公司、奇特隆公司没有按约履行合同义务，致使上诉人薛金强不能实现合同目的，被上诉人迈巴赫公司、奇特隆公司在原审庭审中同意解除合同，原审判决予以准许并无不当。本案双方争议的焦点为两被上诉人应承担的违约金金额问题。上诉人薛金强上诉称，依照改造协议书约定，两被上诉人应支付的违约金金额，按照改造费用156000元的日千分之五自2013年3月28日起计算到判决生效之日止。鉴于上诉人薛金强至今未向原审法院提供其因此次合同解除造成的合理损失，原审法院兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则调整了两被上诉人应承担违约金金额，理由正当，数额合理。因此，上诉人薛金强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4531元，由上诉人薛金强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一四年二月二十日
代书 记员 杨啸啸