辽宁省本溪市平山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）平刑初字第00325号
公诉机关本溪市平山区人民检察院。
被告人敦某龙，男，1959年3月9日出生，汉族，大专文化，……（略）。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月10日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
辩护人刘彬，辽宁平正律师事务所律师。
辩护人贺璐璐，辽宁平正律师事务所律师。
本溪市平山区人民检察院以本平检刑诉（2013）295号起诉书，指控被告人敦某龙犯贪污罪，于2013年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。本溪市平山区人民检察院指派检察员赵娜出庭支持公诉，被告人敦某龙及其辩护人刘彬、贺璐璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
本溪市平山区人民检察院指控：
1、被告人敦某龙于2011年7月至2013年5月，在任本溪某某汽车检测有限公司（以下简称某某公司）董事长、总经理期间，利用职务便利，采取伪造工资表的方式，给未在某某公司工作的儿子郭某发放工资款，共计人民币29551.4元。
2、被告人敦某龙于2012年1月至2013年5月，在任某某公司董事长、总经理期间，采取上述方式，给未在某某公司工作的朋友妻子崔某某发放工资款，共计人民币11951元。
综上，被告人敦某龙骗取公款共计人民币41505.4元。案发后，经检察机关侦查，被告人敦某龙被传唤归案，全部赃款被依法追缴。
公诉机关向法庭提供了相应的证据，认为被告人敦某龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为应当以贪污罪追究刑事责任，且其取保候审期间伪造证据，妨碍司法审判，不适用宣告缓刑。
被告人敦某龙对公诉机关指控的罪名不持异议，但其辩称其与某某集团实际签订的是承包合同；郭某虽不是某某公司职工但郭某为某某公司维修过电脑，设计过单位的安全警示图，为某某公司出过劳务，应支付一定的报酬；其给崔某某开的工资是其承包某某公司税后利润有权处置的剩余利润部分，不应认定犯罪数额。其辩护人提出：1、被告人敦某龙当庭自愿认罪，且能全部返还赃款，可从轻处罚；2、敦某龙与某某集团实际签订的是承包合同，其为崔某某发放工资是在依据合同性质内容并支付承包费用后，对企业利润在其所经营的企业范围内进行的自主分配，其让某某公司给崔某某发放工资款是其经营过程中有权分配企业税后利润的部分，不应认定为犯罪数额；3、部分证人出具不属于承包的证言不能对抗合同规定的承包内容，且某某集团班子的会议记录由集体作出，已明确由敦某龙承包，不应以某某物流公司党委书记与某某集团公司总经理的个人意见而否认敦某龙与某某公司的承包关系。综上，应对被告人敦某龙免予刑事处罚。
辩护人提供如下证据：
1、中国工商银行电子缴税付款凭证（复印件），拟证实本溪某某公司从2010年至2013年各项税费都已缴清，没有拖欠的事实。
2、本溪市某某物流有限公司证明材料，拟证实截止2013年12月31日某某公司支付本溪华运物流有限公司红利没有拖欠的事实。
3、某某公司出具财务证明一份及车辆抹账的备案说明（复印件），拟证实2010年至2013年某某公司向两家投资公司支付红利无拖欠的事实。
经审理查明，2005年本溪某某集团有限公司（简称某某集团）与本溪市某某物流有限责任公司（简称某某甲公司）各出资50%成立本溪某某汽车检测有限公司（简称某某公司）。2010年3月本溪某某集团有限公司委派被告人敦某龙担任本溪某某汽车检测有限公司董事长兼总经理，2011年7月以来被告人敦某龙利用其担任本溪某某汽车检测有限公司职务便利，让单位会计、出纳采取伪造工资表的方式，给未在本溪某某汽车检测有限公司工作的其子郭某发放工资款，至案发共发放23个月工资，合计人民币29551.4元。2012年1月，被告人敦某龙采取上述方式，给未在本溪某某汽车检测有限公司工作的其朋友妻子崔某某发放工资款，至案发共发放17个月工资，合计人民币11951元。
综上，被告人敦某龙侵吞公款共计人民币41502.4元。案发后，经检察机关侦查，被告人敦某龙被侦查人员传唤归案，全部赃款被依法追缴。
上述事实有公诉机关提供，并经庭审示证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、案件来源及抓获经过，证实侦查机关接到案件线索后，
被告人敦某龙被侦查人员传唤归案。
2、户籍证明，证实被告人敦某龙犯罪时达到刑事责任年龄，
具备刑事责任能力。
3、本溪市某某区人民代表大会常务委员会批复，证实2013年7月10日，经某某区人大常委会主任会议研究同意，许可本溪市人民检察院反贪污贿赂局对某某区第某某届人大代表敦某龙采取刑事拘留强制措施的情况。
4、企业法人营业执照，证实本溪某某集团有限公司系法人独资的有限责任公司的事实。
5、本溪某某集团有限公司情况说明，证实被告人敦某龙系本溪某某集团职工，2010年3月被委派到本溪某某汽车检测公司任董事长兼总经理至今的事实。
6、本溪某某集团有限公司班子会会议记录，证实2010年3月24日某某集团内部讨论本溪市某某汽车检测有限公司经营形式调整的协议，并规定委托法人在委托经营期间必须建立健全集团所对应的党政工团组织机构，接受组织领导，履行相关业务的事实。
7、委托经营合同及本溪市某某汽车检测有限公司经营形式调整的协议，证实本溪某某汽车检测公司系本溪市某物流有限公司和本溪某某集团共同出资成立，暂由某某集团独立行使经营权，由某某集团全权委托法定代表人（第二条第四项），并规定某某集团不得出租、转借、转让、联营，且盘盈资金由华运物流公司和某某集团协商处理的事实（第四条第六、八项）。本溪某某集团有限公司将某某汽车检测公司的资产和复检线交由委派法人负责管理和使用期间，每年由某某集团收取收益35万元，华运公司收取53万元以及规定某某集团有权依法对某某公司委托法人的经营行为进行监督，对经营方案进行审批，对人员调配以及经营期满后全部资产进行核查的权利的事实。
8、本溪某某汽车检测有限公司工资表，证实某某公司以郭某、崔某某为本单位职工而支付工资数额的情况。
9、本溪某某汽车检测有限公司情况说明，证实误将本单位2013年4月份工资表写成2013年3月份，导致财务凭证中出现两个3月份工资表的事实。
10、扣押物品清单，证实被告人敦某龙涉案赃款人民币41502.4元整已被本溪市人民检察院反贪污贿赂局依法扣押的事实。
（二）证人证言
1、证人于某某（某某集团总经理）的证言，证实本溪某某集团系国资委下属的国有企业，本溪某某汽车检测有限公司系本溪市某某物流有限公司和本溪某某集团各出资50%成立的，后某某物流公司与某某集团协商，由某某集团独立行使经营权，但不得出租、转让、转借和联营。某某集团班子会议研究准备由敦某龙承包某某公司，但某某物流公司不同意。后于2010年3月本溪某某集团委派敦某龙到某某公司担任法人代表，并与敦某龙签订委托经营合同，且要求严格按照委托经营合同执行，2012年因经营效益不好某某公司没有上缴收益。同时敦某龙在某某公司每月给自己额外开一份工资是某某集团绝对不允许的，并且为不在某某公司上班的郭某及崔某某开工资也是不允许的事实。
2、证人宋某某（某某集团副经理）的证言，该证言证实内容与证人于某某证实内容基本一致；另同时证实敦某龙系某某集团职工，在某某集团仅属于部门领导，敦某龙在某某公司期间如调整工资需经某某集团和某某物流公司协商，某某集团委派法人经营某某公司期间，不得进行承包经营的事实。
3、证人李某（某某公司会计）的证言，该证言证实内容与证人于某某证实内容基本一致；另同时证实2011年左右敦某龙让其参照某某集团副经理级别每个月另做一份2730元的工资，这钱一直领取至今，一直没有经过班子会同意。2011年敦某龙让其先后给不在某某公司上班的郭某和崔某某各作一份工资，郭某的工资每个月都是敦某龙领取，崔某某的工资由其代签后再转交给崔某某。2013年6月市审计局对某某公司进行审计之后，敦某龙当其面给了李某甲25万元现金，并把李某甲在财务中所有的借条拿走，从帐目反映某某公司除了2011年盈利外其他年份均是亏损的事实。
4、证人李某甲（某某公司出纳）的证言，该证言证实内容与证人李某证实内容基本一致。
5、证人卢某某、王某某（均系某某公司副经理）的证言，均证实郭某、崔某某不是某某公司职工，不在某某公司上班的事实。
6、证人刘某某（某某公司党委书记）的证言，证实本溪某某汽车检测有限公司系由某某物流有限公司和某某集团各出资50%组建的公司。2010年之后某某集团公司与某某公司签订协议由某某集团委派法人敦某龙到某某公司担任法人代表。华运公司与某某集团明确规定某某集团在经营某某公司期间不允许以任何方式将某某公司承包给个人，并且规定某某集团在经营某某公司期间要对所有房产、设备必须按照国家规定进行折旧，视生产需要及时更新，委派法人敦某龙也只能将某某公司所获得的利润用于上述情况，无权动用某某公司所获得的利润，在某某公司五年经营期满后，对某某公司最后所有的利润经核算后，由某某公司和某某集团按出资比例来分配。
7、证人舒某某（某某集团大修厂书记暨崔某某丈夫）的证言，证实因其妻子崔某某身体有病不能上班，2011年10月份左右其找敦某龙商量能否给开点生活费补贴家用，敦某龙同意后，某某公司的会计每个月到发工资时就将703元现金送到其家里的事实。
8、证人崔某某的证言，证实2011年前后其爱人舒某某找敦某龙让他帮忙每个月给其开一份工资，敦某龙答应后，一直到现在某某公司的李某每个月替其领取工资后将现金703元交给其，累计能有一万多元钱，这些钱都用在日常花销了，其从来没有去过某某公司上过班的事实。
9、证人郭某（某某集团大修厂办公室工作人员暨敦某龙儿子）的证言，证实2010年至今其一直在某某集团大修厂工作，最近准备调到盐业公司，其从来没有为本溪某某汽车检测公司工作过，也不清楚其父亲以其名义每月开工资的事实。
（三）被告人的供述及辩解
被告人敦某龙辩解其与某某集团公司签订的是承包合同，每年向某某公司支付承包费53万元，向某某集团支付承包费35万元；郭某虽不是某某公司职工但郭某为某某公司维修过电脑，设计过单位安全警示图，为某某公司出过劳务应支付劳动报酬；其给崔某某开的工资是其承包某某公司税后利润有权处置的剩余利润部分，不应认定为犯罪数额。
本院认为，被告人敦某龙在受国有企业委托经营和管理国有财产期间，利用职务便利，采取虚报冒领工资的手段侵吞公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人敦某龙归案后能退缴全部所得赃款，可酌情从轻处罚。被告人敦某龙及其辩护人提出敦某龙与某某集团实际签订的是某某公司承包合同，为崔某某发放工资是在依据合同性质内容支付承包费后对企业剩余利润在其所经营的范围内进行的自主分配，且崔某某的工资款不应认定为犯罪数额；某某集团班子会议记录由集体作出，不应以部分证人证言否认敦某龙与某某公司的承包关系的辩护意见，经查，在卷证人刘某某、于某某、宋某某等人的证言均证实某某物流公司与某某集团公司在经营形式调整协议中约定，某某集团应委派法人到某某公司经营，经营期间不得将某某公司出租、转借、转让和联营，对某某公司所产生的税后利润委派法人除了对该公司房产、设备必须按照国家规定进行折旧及更新外，在某某公司五年经营期满后，对某某公司最后所有的利润经核算后，由某某公司和某某集团按出资比例来分配。另查明，某某集团班子会议记录虽提到由被告人敦某龙承包某某公司，但在班子会决定事项中并未提及由敦某龙承包某某公司，而是明确规定委派法人在委托经营某某公司期间，必须建立健全集团所对应的党政工团组织机构，接受组织领导，履行相关业务，同时某某集团与被告人敦某龙签订的委托经营合同中也明确规定某某集团有权依法对某某公司委托法人的经营行为进行监督，对经营方案进行审批，对人员调配以及经营期满后全部资产进行核查的权利，故某某集团与敦某龙事实上系委托与被委托，监督与被监督的关系，而非平等主体之间的民事承包关系，故对上述辩护观点不予采信；关于辩护人提出的被告人归案后退缴全部赃款，请求从轻处罚的辩护意见，经查，有事实法律依据，本院予以采信；关于辩护人提出的被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见，经查，被告人敦某龙虽当庭表示自愿认罪，但其否认犯罪事实，且在取保候审期间提供伪造证据，其行为已严重妨碍司法公正，故对此辩护观点不予采信。综上，本院根据上述量刑情节，并综合考虑被告人敦某龙犯罪的具体事实、危害程度及悔罪表现等情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（三）项、第二款，第九十三条之规定，判决如下：
被告人敦某龙犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期起止时间见执行通知书）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙家强
人民陪审员 周亚娜
人民陪审员 应 勇
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王晓微
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。