云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终386号
上诉人（原审原告）：郑继能,男，1963年10月13日生，彝族，住禄丰县。
委托诉讼代理人：马超，云南瀛滇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨家海，男，1988年4月5日生，住双柏县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司。营业场所：禄丰县金山镇龙缘路金台佳苑1幢1单元101号。统一社会信用代码：91532331748289625P。
负责人：徐军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陶彪，系该公司职员。
上诉人郑继能因与被上诉人杨家海、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司（以下简称禄丰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2017）云2331民初2526号民事判决，于2018年3月7日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑继能上诉请求：1.撤销禄丰县人民法院（2017）云2331民初2526号民事判决；2.改判残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，误工费按工资收入计算，营养费按每天100元计算，支持精神损害赔偿2万元；3.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。其主要事实及理由：1.一审法院认定上诉人郑继能是农业户口，按照农村居民标准计算残疾赔偿金错误。上诉人提交的户口本、居住证、租房合同、工作证明，村委会的证明，都能证实上诉人长期在昆明建筑行业打工，自2015年1月至今一直在昆明市官渡区鸣泉村租房居住的事实。一审时二被上诉人对以上证据是认可的，虽然上诉人农忙时会回家干农活，不代表上诉人中断了在城市的连续居住，况且上诉人常年在外打工，主要收入来源于城市。根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的民他字第25号复函以及云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要的规定，上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。2.一审法院按120元/天、20元/天计算上诉人误工费、营养费错误。上诉人提交的用工单位工作证明已能证明上诉人长期在昆明的建筑工地打工。因上诉人打临工也就是上一天班有一天报酬，上诉人也未按2017年云南省建筑行业平均工资主张误工费而是以在工地的月工资收入4500元主张误工费合情合理，应当得到支持。因本次交通事故，致使上诉人的身体健康受到伤害，在治疗康复期间，适当加强营养更有利于身体的康复，故上诉人按云南省标准主张营养费100元/天要求不高，但一审法院却按20元/天计算营养费是远远不够的。3.上诉人在本次事故中，伤势严重，身体和身心健康受到极大打击，且事故主要是由被上诉人杨家海引起的，所以上诉人主张的精神损害请求理应得到支持。4.上诉人一审主张的医疗费用166445.85元，虽包含被上诉人杨家海、禄丰支公司垫付的5万元医疗费，但仅诉求赔偿自己垫付的医疗费116445.85元。一审在二被上诉人没有提出反诉的情况下，主动处理二被上诉人垫付的医疗费，明显违背不告不理原则。
被上诉人杨家海辩称，我认可一审计算的上诉人的全部经济损失，同时对一审认定我和保险公司已垫付的医疗费用亦无异议。对一审判决没有意见，其余同意保险公司的答辩意见。
被上诉人禄丰支公司辩称，诉讼费用不应由保险公司承担，应由事故双方当事人分担。上诉人主张按城镇居民标准计算损失的证据不充分，一审按农村居民标准计算残疾赔偿金、120元/天计算误工费是符合事实和法律规定的。我公司不认可三期鉴定中的营养费，但一审已经判决了营养费，我公司也没有意见。本案并不是被上诉人杨家海的全责，上诉人对事故承担次要责任，上诉人在获得残疾赔偿金后再主张精神抚慰金属于重复赔偿，一审不支持精神抚慰金正确，但一审以一个九级残的0.2加三个十级残的0.01的方式计算上诉人残疾赔偿金错误，应当以一个九级残的0.2和三个十级残的0.02进行计算残疾赔偿金。一审对我公司和杨家海垫付费用进行认定和判处并无不当。
郑继能向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿原告各项经济损失337306.45元（不包含对方垫付的5万元），其中，医疗费166445.85元、后期医疗费8000元、残疾赔偿金131610.6元[28611元/年×20年×（20%+1%+1%+1%）]、住院伙食补助费5400元（54天×100元/天）、营养费10500元（105天×100元/天）、护理费12600元（105天×120元/天）、误工费29250元[（195天÷30天/月）×4500元/月]、精神抚慰金20000元、鉴定费1900元、交通住宿费2500元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年5月4日晚，被告杨家海驾驶云EV27**号小型普通客车沿杨三线由川街驶往禄丰，20时47分许，当其行驶至杨三线K18+300米处时，其所驾车辆与对向驶来由郑继能驾驶的无牌号“鑫辉隆牌”微耕机牵引改制的车辆发生碰撞，造成原告郑继能受伤，两车受损的道路交通事故。事故经交警部门认定，由被告杨家海承担主要责任，原告郑继能承担次要责任。原告受伤后，当日由恐龙山镇卫生院救护车送至禄丰县人民医院治疗，支付救护车费404.92元，支付禄丰县人民医院门诊费887.39元；2016年5月5日至6月28日，原告到中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，诊断为：1、双侧多发肋骨骨折；2、右侧血气胸；3、双肺挫裂伤；4、膈肌破裂；5、闭合性腹部损伤；6、肝破裂；7、左侧胫骨开放性骨折；8、全身多处软组织挫伤；9、左食指伸肌腱断裂，支付医疗费165743.1元。经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，原告肋骨骨折伤残等级为九级；肺挫裂伤伤残等级为十级；肝破裂伤伤残等级为十级；膈肌破裂伤伤残等级为十级，后期医疗费为8000元，误工期为190日，护理期为105日、营养期为105日（原告未提交鉴定费票据）。事故发生后，被告杨家海垫付原告医疗费40000元；被告禄丰支公司垫付原告医疗费10000元。另查明,云EV27**号车辆在被告禄丰支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及50万元的第三者责任商业保险（不计免赔），保险期间自2016年4月21日至2017年4月20日，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，机动车驾驶员驾驶机动车上道路行驶，应当遵守交通安全法律、法规，在确保安全、畅通的前提下安全出行。造成此次交通事故的主要原因是被告杨家海遇对向来车未靠右行驶，其过错行为是造成此次道路交通事故的主要原因，依法应承担事故的主要赔偿责任；原告郑继能未取得驾驶证，且驾驶不符合安全设施的机动车上道路行驶对事故的发生亦有一定的责任，应承担事故的次要责任，据此，交警部门作出的交通事故责任认定书认定事实清楚，责任划分适当，本院予以确认。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”。由于被告杨家海驾驶的云EV27**号车辆在被告禄丰支公司投保了交强险及商业三者险，该车发生事故时在保险有效期内，故先由禄丰支公司在交强险责任限额内赔付，不足部分由原告郑继能与被告杨家海按过错比例进行分担，对于被告杨家海应分担的份额由被告禄丰支公司在商业三者险责任限额内代其进行赔偿。对于原告的各项合理经济损失，本院参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿的相关费用标准予以计赔。对于原告诉求的医疗费166445.85元（以原告诉求为准）、后期医疗费8000元、住院伙食补助费5400元（54天×100元/天）、护理费12600元（105天×120元/天）有认定的依据及理由，本院予以支持；误工费、营养费原告诉求标准过高，本院结合原告从事职业及治疗情况、鉴定意见等依法调整为误工费22800元（190天×120元/天）、营养费2100（105天×20元/天）；关于残疾赔偿金的计赔问题，原告提交的证据不足以证实其在事故发生时连续在城镇居住年满一年以上或主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金按城镇居民标准计赔无事实依据，残疾赔偿金为41492元[9020元/年×20年×（20%+1%+1%+1%）]；交通费结合原告就医、鉴定实际酌情支持300元；住宿费，因原告提交的住宿票据系非正规票据，本院不予支持；鉴定费，因原告未提交鉴定费票据，无认定的依据及理由，本院不予支持；精神抚慰金，因原告自身存在过错，本院不予支持。对被告禄丰支公司辩解的残疾赔偿金应按农村居民标准计赔的辩解理由有事实依据，其辩解理由成立。对被告杨家海、禄丰支公司垫付的医疗费用，在本案中一并判处、扣减符合诚实信用原则。综上所述，原告郑继能的医疗费等各项经济损失合计为259137.85元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告郑继能医疗费10000元、残疾赔偿金41492元、护理费12600元、误工费22800元、交通费300元，合计87192元；二、原告郑继能剩余的经济损失171945.85元，由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司在第三者责任商业保险限额内承担70%，即120362元，其余由原告自行承担；四、驳回原告郑继能的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费3180元，由被告杨家海负担2226元，由原告郑继能负担954元（原告已预交，在返还款项中进行扣减）。上述款项限判决生效后三十日内履行完毕。禄丰支公司共应赔偿原告款项合计为207554元（扣减己垫付10000元，实际只需赔偿197554元），原告在得到赔偿款后将被告杨家海垫付的医疗费40000元返还杨家海，扣减杨家海应承担的案件受理费2226元，实际原告只需返还杨家海37774元。
二审中经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为一审计算误工期190天错误，应按法医鉴定的195计算误工期；对其余事实没有异议。被上诉人杨家海、禄丰支公司对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人郑继能提交证据：1.云南天瑞地基工程有限公司企业登记信息复印件一份，欲证明该公司已进行工商登记是真实存在的，该公司出具郑继能在公司工地上干活的证明是真实的；2.昆明市官渡区小板桥街道办事处鸣泉社区居民委员会证明一份，欲证明郑继能在昆明租房居住的事实；3.居民社会保障卡一张，欲证明从办理社保卡人员身份和类型来看，郑继能已办理居民社保卡，其就已具有城镇居民身份的事实；上述证据欲综合证明郑继能的残疾赔偿金标准应按城镇居民标准计算。经庭审质证，被上诉人杨家海不认可上述证据的三性，认为农村居民普遍都办理社保卡，不能证明有社保卡就是城镇居民；被上诉人禄丰支公司不认可上述证据的三性，认为社保卡是2015年办理的，不能证明郑继能在2015年之后在城镇持续工作且在城镇居住的事实，其在城镇连续居住的事实应当用公安机关办理的暂住证证明。本院认为，上诉人郑继能提交的证据能与其一审提交的证据相互印证其自2015年以后长期在昆明租房居住和云南天瑞地基工程有限公司务工的事实，本院予以采信。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：一审对上诉人郑继能经济损失的认定是否合法。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人郑继能提交的证据能证明其在发生交通事故前已连续在城镇居住生活一年以上，其收入和消费主要在城镇的事实。因此上诉人主张以城镇居民标准计算残疾赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持。一审以农村居民标准计算残疾赔偿金不当，二审应予纠正。被上诉人禄丰支公司未提交证据证明上诉人不适用城镇居民标准计算残疾赔偿金，应由其承担举证不利的后果。上诉人提交的证据不能证明其工资收入情况，其主张以工资收入计算误工费的上诉请求没有证据证实，本院不予支持。上诉人主张营养费100元/天于法无据，本院不予支持。一审结合上诉人治疗情况、康复情况、鉴定意见酌情认定误工费为120元/天、营养费为20元/天并无不当，二审应予维持。另，法医临床司法鉴定意见书已鉴定上诉人的误工期为195天，一审以190天计算误工费不当，二审应予纠正。上诉人关于一审误工期计算不当的上诉理由成立，本院予以支持。关于残疾赔偿附加指数计算方式的问题，因上诉人一审起诉时仅以20%+1%+1%+1%主张残疾附加指数，属于其对民事权利的处分，一审据此计算残疾附加指数并无不当，二审应予维持。因交警部门已查明上诉人对发生交通事故存在过错，故上诉人主张赔偿精神抚慰金的诉请与法律规定不符，本院不予支持。一审查明二被上诉人垫付医疗费情况后，一并进行判处并无不当，上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，本院认定上诉人郑继能因交通事故造成的经济损失为：医疗费166445.85元、后期医疗费8000元、住院伙食补助费5400元、护理费12600元、误工费23400元（195天×120元/天）、营养费2100、残疾赔偿金131610.6元[28611元/年×20年×（20%+1%+1%+1%）]、交通费300元，合计349856.45元。
综上，上诉人关于误工期和残疾赔偿金计算标准错误的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人关于营养费、误工费的计算标准及赔偿精神抚慰金的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人误工期和残疾赔偿金标准认定不当，二审应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销禄丰县人民法院（2017）云2331民初2526号民事判决；
二、由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郑继能医疗费10000元、残疾赔偿金73700元、护理费12600元、误工费23400元、交通费300元，合计120000元；余下经济损失229856.45元，由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司在第三者责任商业保险限额内承担70%，即160899.52元，其余经济损失68956.93元由郑继能自行承担。
三、由郑继能在领取保险赔偿款后一次性返还杨家海垫付的40000元；
四、驳回郑继能的其他诉讼请求。
一审案件受理费3180元、二审案件受理费2000元，合计5180元，由郑继能承担1554元（已交），由杨家海负担3626元（未交，在郑继能应返还的款项中扣减）。
以上中国平安财产保险股份有限公司云南分公司禄丰支公司应履行的赔偿款280899.52元扣减已垫付的10000元，应再履行270899.52元；郑继能应返还杨家海的40000元扣减杨家海应承担的一、二审案件受理费3626元后，实际应返还36374元。上述款项限判决生效后三十日内履行完毕，款交一审法院。
本判决为终审判决。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院或与原审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 豆 玮
审判员 杨 洁
审判员 吴启贤
二〇一八年五月二十三日
书记员 苏正生