江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2198号
上诉人（原审原告）:顾旺金，男，1953年10月17日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：丁强，江苏宁远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨锁洪，男，1957年8月9日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：朱卿，江苏源博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐文娟，江苏源博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州夏溪园林绿化工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇夏溪花市路32号。
法定代表人：史伯明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮杏生，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。
上诉人顾旺金、杨锁洪因与被上诉人常州夏溪园林绿化工程有限公司（以下简称夏溪园林公司）合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2015)武邹民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾旺金上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由杨锁洪、夏溪园林公司负担。事实和理由：一、一审法院未查明双方合伙项目的利润，而是错误的采用双方协议中约定的杨锁洪保证顾旺金的利润不低于投资总额的15%这一条款，错误地认定顾旺金的应得利润为投资款90万元的15%，而本案完全能从双方提供的证据材料中确定项目的利润。1、工程总造价双方均无异议，即山东省临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第73号民事判决书中认定的5422988.67元。2、至于双方的投资总额，顾旺金并不是全部否定杨锁兴提供的投资账目，而是认为该账目中的部分支出与原始记载的不同（该原始记载为杨锁兴亲笔记录）、与工程实际发生的支出不同,且虚列了较多的不合理支出等，即顾旺金对杨锁洪的账目有异议。一审法院未对杨锁洪的举证以及顾旺金的异议进行审核和认定，导致认定事实不清。顾旺金的具体异议为:①杨锁洪的开支明细表中对2006年6月5日前的支出共列支了1218001.87元，这一数据与顾旺金一审时提交的杨锁洪亲笔所写的原始记录《滨河大道工程款开支及进账》中记录的69万元不符，虚列开支528000.97元。②2006年6月5日至2006年6月19日的开支，比《滨河大道工程款开支及进账》多列95480.3元。③工程机械费超出合理范围，虚列开支575711元。一般情况下，机械费应占工程总造价的8%-11%，在本案所涉项目中，按最高11%计算，机械费用应为596528.74元。而杨锁洪仅挖掘机和装载机两项机械费用就列支了1172240.7元，虚列开支应予扣除。④部分开支或属于重复列支，或属于不合理支出，也应扣除。3、即便全部按杨锁洪提供的开支明细4326963.67元，总利润也应为1096025元，按双方协议顾旺金应得其中的1/3，即365341.67元。二、顾旺金除前期分三次投入资金75万元外，后期增加投资196918元。该后期投资部分应予支持。三、一审认定夏溪园林公司作为被挂靠公司，不承担顾旺金投资款及利润的支付义务，仅基于发包方的工程款汇至夏溪园林公司账上这一事实，承担一定的配合义务，而在判决中，既未支持顾旺金要求夏溪园林公司返还工程投资款及利润的诉讼请求，亦未判决其承担相应的协助配合义务。
杨锁洪辩称：1、关于分红，必须有利润才产生分红，无利润就无分红的事实条件，保底利息条款就发生作用。2、顾旺金在利润的计算方法上存在未提取税金、管理费用等问题，且未申请司法鉴定，其仅仅根据单方计算要求分得利润无事实依据，一审未采纳并无不当。3、合伙的原则是共担风险、共享利润，双方的协议也未约定顾旺金不承担亏损。顾旺金虽然是后加入合伙的，但其应该对整个工程承担责任。涉案工程发生工程事故，该损失应由顾旺金分担。4、追讨工程款诉讼中，法院对涉案工程进行了造价审计，确认涉案工程总造价为5422988.07元，利润为253656.67元，法院作出的（2011）临民一初字第73号民事判决也采信了该结果，该审计报告法院可以直接采信，无需杨锁洪举证。上述审计报告并未包括塌方的工程在内，另由于发包方未依约支付工程款，杨锁洪通过长达几年的诉讼讨要工程款，导致合伙成本进一步增加。5、关于一审法院认定顾旺金的投资总额为90万元，系根据顾旺金提交的承诺书，该证据属于顾旺金自认的证据，现其否认一审90万元的认定，与事实不符。6、双方对于2008年至2011年顾旺金分6笔合计领取投资款581620元均无异议，另2007年度双方共同签字确认从夏溪园林公司领取的185600元款项，其中顾旺金依约分得97800元，一审法院仅认定该款属于顾旺金增加的投资款，未认定属于顾旺金领取的款项，该款一审仅完成了一次结算，对该笔款项，应形成两次结算。
夏溪园林公司辩称：杨锁洪、顾旺金挂靠在夏溪园林公司合伙经营，所取得的利润应当按照合同约定依法分割，夏溪园林公司愿意按照法院判决履行配合义务。
杨锁洪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由顾旺金承担。事实与理由：一、一审法院认定顾旺金投资款为90万元，无事实依据且证据不足。顾旺金投入75万元，仅凭顾旺金所称另外支付工资、材料款等，无法证明顾旺金存在另外投入。二、一审法院认定顾旺金2007年度收到的款项用于工程施工，而非顾旺金收回的投资款无事实和法律依据。2007年度双方共同签字确认从夏溪园林公司领取的185600元，其中顾旺金依约分得97800元，一审法院依据付款凭证载明的事由都是苗木（工程）或苗款（工程），部分还注明用于罗庄工地或付草籽，即认定该款项用于工程施工无事实依据。即使2007年度双方共同领取款项用于工程施工，那属于顾旺金领回那部分款项属于顾旺金增加的投资款，应对该笔款项形成两次结算。
顾旺金辩称：1、一审法院仅仅凭借杨锁洪的承诺书认定顾旺金的投资额为90万元，这是草率和错误的，因为承诺书认定投资为90万左右，且载明据实结算。而实际顾旺金的投资额为946918元，其中75万元为直接银行转账，在施工过程中顾旺金实际另行支出了196918元，这些另行支出的款项，主要有工人工资、购买材料（包括机械费用）等等，账目支出上大部分都有杨锁洪的签字认可。2、2007年度从夏溪园林公司领取的185600元均是用于工程施工，而并非收回投资款，付款凭证上写明是苗木或工程款，有的还注明用于罗庄工地或付草籽，5张中，1张是由顾旺金和杨锁洪签字，3张由顾旺金、杨锁洪的妻子签字，1张由顾旺金一人签字，这些付款凭证由双方签字并不是为了双方收回投资款，而是由于当时双方已经出现矛盾，夏溪园林公司要求双方领款签字，避免双方与夏溪园林公司出现矛盾，因此一审将这部分款项认定为工程款正确。3、塌方是在2006年6月5日之前，杨锁洪单独做工程期间，与顾旺金无关。
夏溪园林公司辩称：对于2006年年底前的18多万，由顾旺金及杨锁洪夫妻三人签名，原因是杨锁洪的前期工程，在夏溪园林公司不知情的情况下私刻公章进行招投标并签订合同，顾旺金与杨锁洪合伙矛盾反映到夏溪园林公司后，夏溪园林公司考虑到两人利益问题，最后认可了这种行为，但是要求双方同时签字。大部分钱都是杨锁洪夫妻领取之后用于工程开支，特别是8万元，用于支付了工人工资，因此一审判决该款为前期费用并无不当。对于合伙以后如何经营，夏溪园林公司不知情，但是夏溪园林公司可以将进账数字重申。从2006年1月26日起到6月7号，杨锁洪领取了39万。两人合伙期间，自6月12日到11月10日，杨锁洪又领取了90万，这个钱没有进入夏溪园林公司账户，是杨锁洪一手操办，打入卡上。从2007年2月14日起，夏溪园林公司要求工程款项进入公司账户，到2014年4月23日为止，进入公司账户的一共是4111508元，这里面不包含向甲方税务机关缴纳的税金，是已扣税金额。总的工程款到目前为止已经支付。在山东案件审理过程中，杨锁洪承认在甲方又领了10万现金，但是这个情况并未核实。
顾旺金向一审法院起诉请求：杨锁洪、夏溪园林公司返还工程投资款265298元，并支付工程利润854465.22元，合计1219763.22元，诉讼费由杨锁洪、夏溪园林公司承担。
一审法院认定事实：2006年2月25日，杨锁洪以夏溪园林公司的名义与临沂市罗庄区建设局签订了一份建设工程施工合同，工程名称为罗庄区滨河大道二期工程枫园工程第五标段，杨锁洪在合同承包人（夏溪园林公司）委托代理人一栏后签名并加盖夏溪园林公司公章。2008年12月30日，罗庄区滨河大道枫园工程建设指挥部委托临沂大宇工程造价咨询有限公司对该工程进行造价审计，确定工程总造价为5422988.67元。
另查明：2006年6月初，因工程发生塌方，杨锁洪资金困难，其与顾旺金洽谈合作事宜，双方签订了一份协议，载明：“甲方：杨锁洪，乙方：顾旺金。甲乙双方经友好协商，同意合作承包施工滨河大道景观二期工程第五标段（K2+450-K2+950）,具体合作方式如下:一、双方共同投资，所得利润甲方得2/3，乙得1/3；二、甲方保证乙方投资利润不低于投资总额的15%；三、甲方应提供乙方参与投资以前的明细账目（甲方投资笼统账目与明细账目误差不超过1万元）；四、工程款到位后，首先按双方投资比例支付双方投资款。”2008年1月5日，杨锁洪出具一份承诺书，载明：“顾旺金与我在山东临沂工程合作，现顾旺金投入约九十万左右，具体后对账为准。顾旺金投资的回收问题，我承诺如下：今年年内甲方工程单位能到账100万，我将顾旺金投资全部清偿完毕，如在100万元以下，按到账数顾旺金回收2/3，其余款留作我处理其它事务，今后再有款到账，优先清偿顾旺金投资不食言。”
再查明：夏溪园林公司对该工程未实际投入资金。顾旺金三次汇款给杨锁洪共计75万元，在工程施工过程中又支付了部分款项。顾旺金及杨锁洪对双方的投资、利润未进行最终结算。在2008年2月4日、2009年1月24日、2010年2月20日、2010年10月21日、2011年3月4日共六笔工程款到夏溪园林公司账上后，顾旺金领取了其中的581620元。
一审法院认为，顾旺金与杨锁洪签订了书面协议，并实际共同合作完成了工程，双方系合伙关系，顾旺金的投资款应与杨锁洪进行结算，夏溪园林公司作为被挂靠的公司，不承担支付顾旺金投资款及利润的义务，仅基于发包方的工程款汇至夏溪园林公司账上这一事实，承担一定的协助配合义务。（1）关于双方的投资金额。顾旺金除汇款给杨锁洪的75万元外，也实际支付了部分人工工资、材料款等，其提供的相应证据虽未得到杨锁洪的认可，形式上也有部分瑕疵，但结合杨锁洪签署的承诺书内容，该院确定顾旺金的投资款为90万元。（2）关于工程的利润。利润的确定关键在于顾旺金、杨锁洪投资额的确定，而双方并无一份共同认可的账目，而杨锁洪单方提供的投资账目又得不到顾旺金的认可，且证据也不充分，故对杨锁洪的投入无法确定，也无法确定工程利润。该院结合双方签订的协议，确定顾旺金应得的利润为其投资总额的15%即135000元。（3）关于顾旺金已收回投资的金额，双方对2008年起顾旺金从夏溪园林公司领取了的投资款581620元均无异议。有争议的是2007年从夏溪园林公司领取的五笔共计金额为185600元的款项，其中一次为顾旺金、杨锁洪共同在付款凭证上签名，三次由顾旺金、钱兰娣（代表杨锁洪）共同签名，一次由顾旺金签名，付款凭证载明的事由都是苗木（工程）或苗款（工程），部分还注明用于罗庄工地或付草籽，故认定该五笔款项是用于工程施工较合理，而非顾旺金收回的投资款。综上，该院确定顾旺金的投资款为90万元，应得的利润为135000元，合计1035000元，扣除其已领取的581620元，杨锁洪尚需支付453380元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、杨锁洪于该判决发生法律效力之日起二十日内给付顾旺金453380元；二、驳回顾旺金的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15778元、保全费5000元，合计20778元，由顾旺金负担13055元，由杨锁洪负担7723元。
本案二审期间，夏溪园林公司为证明其答辩意见提供：1、临沂市罗庄区建设局出具的盖有财务专用章的证明，证明2006年1月26日至11月10日向杨锁洪支付工程款129万。2、夏溪园林公司出具的清单，证明自2007年2月14日至2014年4月23日夏溪园林公司收到工程款4111508元，证明整个工程款已经全部到账，而且已经超过应付数额，超过部分可能是生效判决确定的利息。杨锁洪质证认为，对证据1的真实性无法确认，内容上反
映为罗溪市罗庄建设局支付给夏溪园林公司的款项，并不是由杨锁洪领取；证据2应由夏溪园林公司提供汇款凭证证明其真实性。顾旺金对两份证据的真实性和证明目的均予以认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏和共担风险。本案中，杨锁洪与顾旺金在《协议》中仅约定双方共同投资，顾旺金按所得利润的1/3参与盈利分配，且杨锁洪保证顾旺金投资利润不低于投资总额的15%，该《协议》中并无顾旺金需共负盈亏或共担风险的约定。《协议》履行过程中，杨锁洪向顾旺金出具《承诺书》承诺优先清偿投资并实际返还部分投资款，未考虑工程是否亏损或盈利的问题，此与合伙特征显不相符。故从《协议》约定内容与履行情况来看，本案双方当事人的本意在于融资进行开发建设，作为吸纳建设资金的代价，杨锁洪需支付顾旺金投资总额的15%，双方之间的法律关系名为合作实为借贷。原审判决认定双方系合伙关系，没有法律依据，本院予以纠正。顾旺金与杨锁洪签订的《协议》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，双方均应按约履行。
关于顾旺金的投资款项，双方对于顾旺金以银行转账的方式
向杨锁洪支付75万元并无争议。顾旺金另主张在工程施工中以支付工人工资、材料款的方式增加投资196918元，并提供支款条、收条等22份证明其实际支出金额。杨锁洪认可经其在支款条、收条等书证上签字确认的支出系顾旺金的增加投资，经双方二审确认，该部分支出金额为120225元。未经杨锁洪认可的差额部分76693元支出，或仅有收条，无法证明用于案涉工程，或无任何证据证明，本院无法支持。至于杨锁洪出具的承诺书中关于顾旺金投入的表述，并不精确，且明确“具体后对账为准”，故不应将90万元认定为双方确认的顾旺金的投资数额。故此，顾旺金的投资款项应为870225元（750000元+120225元）。
关于顾旺金已回收的投资款项，双方确认顾旺金已于2008年2月4日至2011年3月4日期间领取581620元。至于2007年2月16日至2007年6月6日收到的款项，杨锁洪夫妻或顾旺金签字确认的付款凭证上载明的事由分别为“苗木（工程）”、“苗款，此款用于罗庄工程款”、“苗木（付草籽）”，即付款凭证载明的事由为用于案涉工程，结合双方均在付款凭证上签字的事实及夏溪园林公司的二审陈述，原审认定上述款项用于工程施工并无不当，该款不属顾旺金收回的投资款。
综上，顾旺金就案涉工程投入款项870225元，杨锁洪应予以返还并按约支付利息130533.75元（870225元×15%），顾旺金已收回投资581620元，杨锁洪尚应支付419138.75元（870225元+130533.75元-581620元）。夏溪园林公司并非杨锁洪、顾旺金之间借贷合同关系的相对方，无需承担还款责任。顾旺金的上诉请求不能成立，应予驳回。杨锁洪的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市武进区人民法院(2015)武邹民初字第395号民事判决；
二、杨锁洪于本判决发生法律效力之日起二十日内给付顾旺金419138.75元；
三、驳回顾旺金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15778元，保全费5000元，合计20778元，由顾旺金负担10120元，由杨锁洪负担10658元；二审案件受理费31556元，由顾旺金负担15174元，由杨锁洪负担16382元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪
审 判 员 钱锦
代理审判员 潘军
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 吴洋