江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终7785号上诉人(原审被告)：徐州市铜山区水利机械化施工处，住所地徐州市铜山区机械化施工处院内。法定代表人：董伟，该处主任。委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜文海，男，1972年9月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人:张洪静,江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李孝华，男，1963年9月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人徐州市铜山区水利机械化施工处（以下简称铜山水利施工处）、杜文海与被上诉人李孝华一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人铜山水利施工处的委托诉讼代理人张传忠、杜文海的委托诉讼代理人张洪静、被上诉人李孝华及其委托诉讼代理人沈兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜山水利施工处上诉请求：撤销原审判决，依法驳回李孝华的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、李孝华未提交任何证据证明，上诉人将涉案尾水工程转包或分包给了杜文海。另外，尾水工程至2017年6月才竣工，现仅部分施工项目进行了验收，有关工程施工资料并未在上诉人单位存放，一审认定上诉人持有有关工程的管理、财务、施工日志等材料拒不提供，存在不当。2、上诉人中标的项目名称为徐州市荆马河污水处理厂尾水输送工程，污水处理厂是2016年徐州市重点工程，在荆马河污水处理厂有许多施工单位施工，且尾水输送工程也并非上诉人一家单位施工，李孝华并没有证据证明系在上诉人的工程项目中施工受伤。3、李孝华一审提供的录音材料由于杜文海没有出庭，无法确定录音中的杜文海的身份，故该份录音证据的真实性无法确定，不能作为定案依据。被上诉人李孝华辩称，1、铜山水利施工处未按一审法院的释明提交相关材料，其应承担举证不能的法律后果。2、关于被上诉人是否在铜山水利施工处承包的工程项目中受伤的问题，已经有生效的法律文书加以证明，对于被上诉人来说系属于免证事实，二审应直接采纳生效法律文书审理查明内容进行认定。3、关于杜文海的录音问题，一审时杜文海无正当理由拒不到庭，应视为其放弃了相应的诉讼权利，二审时杜文海作为上诉人参加诉讼，二审可以直接就录音问题要求杜文海当庭予以确认。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。杜文海辩称，铜山水利施工处的上诉足以说明被上诉人不是徐州荆马河污水处理项目的施工人，一审判决认定被上诉人系雇主，无事实及法律依据。杜文海上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、李孝华一审时，并未提供其系受雇于上诉人的任何证据，一审亦未分析说明李孝华系受雇于上诉人的相关依据。上诉人并非涉案工地的施工人，铜山水利施工处亦否认将涉案工程转包给上诉人施工的事实，事实上，上诉人与李孝华都是受雇于他人在涉案工地上从事相关作业。因此，上诉人不是本案的适格被告，上诉人与李孝华之间不存在雇佣法律关系，不应对李孝华的损伤承担责任。2、李孝华住院期间一直由工地派人护理，一审支持李孝华护理费5100元没有依据。3、一审仅判决李孝华承担20%的事故责任明显不当，李孝华应在事故中承担主要责任。被上诉人李孝华辩称，1、一审中，被上诉人已经提供了相关录音材料及证人证言，能够证明被上诉人系受雇于杜文海，且杜文海也已经支付了5万余元的医药费。2、一审根据法律规定认定相应的护理费，且认定被上诉人自担20%的责任，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。铜山水利施工处辩称，通过杜文海上诉的事实和理由，可以确定施工处并没有将涉案尾水工程的项目转包或分包给杜文海。另外，可以确定李孝华在住院期间是由工地派人护理的，而施工处并没有安排任何人对李孝华进行护理，综上，可以间接确认工地的施工人在杜文海之外还有其他人。李孝华向一审法院起诉请求：1、请求判令杜文海、铜山水利施工处连带赔偿各项损失28544元，具体明细如下：医药费10500元、住院期间误工费8160元（160元/天*51天）、住院期间护理费为5100元（100元/天*51天）、住院期间营养费1734元（34元/天*51天）、住院伙食补助费2550元（50元/天*51天）、交通费500元；2、诉讼费用由杜文海、铜山水利施工处承担。一审法院认定事实：李孝华与杜文海是邻居关系。2015年11月份，李孝华受杜文海雇佣在徐州市荆马河污水处理厂项目工程工地从事铺设管道等工作。2016年2月22日上午，李孝华在干活过程中受伤。后120救护车出车，于当天10时40分到达金山桥污水处理厂北接到李孝华，初步诊断为头外伤，后送到徐州仁慈医院救治。当天，李孝华转入徐州市第六人民医院住院治疗，共产生住院费用6505.6元。2016年2月25日，李孝华转入徐州医学院附属医院，2016年4月13日好转出院，诊断为双侧额叶脑挫伤、右侧小脑挫伤，共产生住院费55199.24元。后李孝华于2016年5月19、20、25日复诊，支出医药费1564.29元。李孝华共计住院51天。以上共计63269.13元。（李孝华称部分门诊票在杜文海处，因杜文海未到庭，故只能暂计算现已查清的数额）李孝华认可上述费用中李孝华自行只支付10500元，其余52769.13元系杜文海垫付。另查明，2014年10月27日，案外人徐州市通源招标代理有限公司出具中标通知书，确认铜山水利施工处中标了徐州市荆马河污水处理厂尾水输送工程，中标价为9057860.65元，工期65日历天。后案外人徐州市水利工程建设中心厂区和中水回用工程建设处与铜山水利施工处签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为徐州市荆马河污水处理厂尾水输送工程施工，工程内容为：从尾水出水检测涵闸起向东沿污水处理厂围墙铺设138米，再沿东侧围墙向北至螺山路铺设270米，然后再沿螺山路南侧人行道向东至荆马河北岸铺设480米，继续沿荆马河北岸向东穿越桃山路和104国道至知青桥、在知青桥下游穿越荆马河、由荆马河南岸向东至东王庄闸上游的荆马河至荆山结点箱涵铺设2312米，共计铺设管道3200米。铜山水利施工处陈述，该工程施工时间大约是自2016年2月至2017年6月。庭审中，李孝华提供了2016年7月10日其儿子李停与杜文海之间的谈话录音，李停称：“我爸出事也半年多了，这个事……当时没报警……一共几个人？你这个工地在哪，你跟哪个老板干的活，我们这干的是铜山区水利机械化施工处的活不”。杜文海称：“这个事，你爸出院后，当时复查去了，要觉得不是多严重，拿个方案。那天一表态呢中间有个差距没说好，要多少也行但要有个依据，不好弄……现在走法庭程序都是一样的，现在我不是不承认，医药费都是承担的，不过就是事后这一点。你爸受伤了，工地也受损失。要是走个法律程序他这几个人也没有怨言，他几个人意见不一，一共六个人。这个工地在金山桥污水处理厂。当时你爹妈说住院以外，要一年的工资，一个月将近5000元，这要多长时间要有个依据。我这干的是二包活，不是大老板，从你爸住院就一直问他要钱，他说没钱怎么弄，一包的负责人换了好几个了，原来有个叫刘增产的干了半年，现在又换成董伟（成）都不认识了……民工工资不让欠，但款还没给清，这都垫，没有钱，要不来……”。一审法院向铜山水利施工处释明要求其提供关于涉案项目施工管理材料，包括项目负责人、各分项项目的管理人或负责人，工资发放等情况，铜山水利施工处至今未提供。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。李孝华受杜文海雇佣从事铺设管道工作，双方之间形成劳务关系。李孝华在提供劳务时自身受到损害，杜文海作为接受劳务的一方，未能提供足够的安全措施、未尽到足够安全管理义务，导致本次事故的发生，理应承担80%的责任。李孝华在从事劳动过程中，没有尽到自身的安全注意义务，对施工过程中存在的安全隐患观察注意不够，存在一定的过失，依法应自行承担20%的责任。根据《最高人民法院》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。铜山水利施工处作为工程的建设方，持有有关工程的管理、财务、施工日志等材料，但拒不提供，应承担不利的举证责任。结合李孝华受伤地点、所从事的工作内容，及杜文海在录音中提到的铜山水利施工处的管理人员等情况，推定李孝华系在铜山水利施工处负责建设的工程项目中受伤，其作为工程建设方应承担连带赔偿责任。关于李孝华主张的各项赔偿数额是否有事实及法律依据的问题。根据李孝华提供的医疗费发票、病历、住院病案等证据，综合认定如下：1、医药费，结合李孝华提供的病案资料及医疗费票据，确认为63269.13元。2、住院伙食补助费，李孝华住院治疗51天，支持50元/天，为2550元。3、营养费，支持34元/天计算住院期间51天为1734元。4、护理费，支持100元/天计算住院期间51天为5100元。5、误工费，根据杜文海在录音中认可的每月5000元，李孝华主张按每天160元，予以支持，计算51天为8160元。6、交通费，根据李孝华伤情及就诊情况，酌情支持500元。以上六项费用合计81313.13元，应由杜文海、铜山水利施工处按赔偿责任比例连带承担80%为65050.5元，扣除杜文海已赔偿费用52769.13元，仍应赔偿李孝华12281.37元。综上所述，遂判决：一、杜文海、徐州市铜山区水利机械化施工处于判决生效之日起十日内赔偿李孝华各项费用12281.37元；二、驳回李孝华的其他诉讼请求。二审中，杜文海围绕其上诉请求，提请证人董某、杜某出庭作证，拟证明李孝华系受雇于董某，董某系涉案工程的实际施工人，杜某系工地安排的护理人员。李孝华质证认为，上述证人证言不属于二审新证据，1、关于董某的证人证言，其不知道涉案工程的名称、发包人、工人工资等具体详情，不符合常理，不能作为定案依据。同时，从被上诉人一审提供的录音材料来看，杜文海也承认承包涉案工程的合伙人共有6人，董某仅系其中合伙人之一。2、关于杜某的证人证言，其陈述被上诉人的家人也一直参与护理，且杜某不是全程在医院护理，其只是偶尔帮忙，主要护理工作仍由被上诉人家人完成，尤其是晚上的护理工作。因此，杜某的证人证言不能证明杜文海举证目的。另外，杜某陈述系胡法贞安排其去参与护理，而胡法贞是被上诉人一审提供的证人，其在一审时出庭作证证明被上诉人系受雇于杜文海。铜山水利施工处质证认为，1、董某的证人证言可以证实，施工处没有将涉案项目转包或分包给杜文海，杜文海实质系受雇于董某，而董某所施工的项目来自于网签与施工处没有任何关系。2、杜某的证人证言可以证明，护理人员是由董某安排的，可以间接证明李孝华受伤的工地与上诉人没有关联性。综上，一审未查明相关情况，属于认定事实错误。李孝华提交了铜山区人民法院（2016）苏0312民初8510号民事判决书一份，拟证明该份生效判决在审理查明部分，已经认定李孝华系在铜山水利施工处承包的涉案工程工作时而受伤。杜文海质证认为，对判决书的真实性无异议，该判决书可以说明杜文海与李孝华之间不存在雇佣关系。铜山水利施工处质证认为，对该判决书的真实性无异议，该判决书是基于李孝华与上诉人确认劳动关系诉求的基础上进行的判决，判决的结果是驳回被上诉人的诉请，双方之间不存在劳动合同关系，而本案在庭审过程中上诉人提供了花名册及工资发放记录均没有李孝华的相关记录，可以确认李孝华并非是上诉人施工处的工人。至于一审法院认定的事实，涉案尾水工程有许多单位进行施工，且在污水处理厂施工单位有一、二十家，一审法院已经驳回了李孝华的诉请，该事实不符合实际情况。针对上述当事人举证、质证情况，本院认为，铜山区人民法院的（2016）苏0312民初8510号民事判决系一审法院生效判决，故本院依法对其效力及认定的案件事实予以确认。关于董某的证人证言，其主张系涉案工程的实际施工人，但其陈述并不知悉涉案施工项目的发包方的具体情况，明显不符合常理，且（2016）苏0312民初8510号案件中，李孝华的工友张国梁、胡法贞均证实，涉案工程系董某与杜文海等人共同承包，董某的相关证人证言仅系其个人陈述意见，并无相关证据予以作证，故本院依法对董某的证人证言不予采信。关于杜某的证人证言，虽然李孝华对于杜某曾参与部分护理的事实未予否认，但该证人证言能否证明杜文海的相关主张，需结合其他证据进行综合认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于杜文海与李孝华之间是否成立劳务关系的问题。本案中，杜文海主张其与李孝华系共同受雇于董某，其与李孝华之间不构成劳务关系。针对上述主张，本院认为，第一，本案庭审期间，杜文海对李孝华提供的录音材料并未明确予以否认，故本院对该录音材料的真实性予以确认。杜文海在上述录音材料中，对李孝华跟随其施工及在施工作业中受伤的事实予以了认可。第二，在一审法院的（2016）苏0312民初8510号案件中，李孝华的工友张国梁、胡法贞均证实，杜文海在工地负责发放工人工资，系包工头之一。第三，结合谈话录音及李孝华的自认，在李孝华入院治疗期间，杜文海实际垫付了部分医药费。第四，杜文海虽主张其与李孝华系共同受雇于董某，但并未提供充分的相关依据，李孝华亦不予认可，且与张国梁、胡法贞的证人证言及其在录音材料中陈述的内容相悖。综合考虑以上事实，能够推定李孝华系为杜文海提供劳务，双方之间形成劳务关系，现有证据及事实不足以证明杜文海的该项上诉主张，故对该主张本院不予支持。二、关于一审法院确定的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李孝华作为完全民事行为能力人，长期从事施工工作，对施工过程中存在的潜在危险应具有相当的判断力，从事施工活动时应符合安全操作规范，尽到安全注意义务，其因观察注意不够对损害的发生存在一定的过失，应负相应责任。李孝华与杜文海形成劳务关系，杜文海作为接受劳务一方，应为提供劳务者提供安全的工作环境及相应的安全措施，负有安全保障义务，对杜文海的损失也应承担相应责任。一审综合考虑到本案事实、现场施工情况及各方当事人的过错程度，酌定杜文海承担80%的赔偿责任，李孝华自负20%的责任，并无明显不当。至于案外人董某要求主动承担李孝华赔偿责任的问题，可由杜文海与董某另行协商解决。三、关于铜山水利施工处应否承担连带责任的问题。一审法院的（2016）苏0312民初8510号生效民事判决查明，李孝华系在铜山水利施工处承包的荆马河污水处理厂尾水输送工程工作时受伤。另结合徐州市通源招标代理有限公司出具中标通知书、徐州市水利工程建设中心厂区和中水回用工程建设处与铜山水利施工处签订《建设工程施工合同》，可以确认涉案荆马河污水处理厂尾水输送工程系铜山水利施工处承包的事实。铜山水利施工处虽主张其仅系涉案尾水输送工程的众多施工单位之一，但并未提供相关依据，故本院对其该项主张不予支持。铜山水利施工处违规将涉案施工工程转包给没有相应资质及安全生产条件的杜文海等人，依法应当与杜文海承担连带赔偿责任。四、关于李孝华的护理费5100元应否支持的问题。护理费是受害人因遭受人身伤害，在医疗诊治和康复期间，需要专人对其进行护理而支出的费用，护理费是法律规定的侵权人必须赔偿的费用。本案中，李孝华受伤住院治疗，虽然工地指派杜某参与李孝华的护理，但杜某亦陈述其护理期间，李孝华家人一直全程实际参与护理，且李孝华夜间的相关护理亦由李孝华家人实施。故一审依据医嘱、李孝华的住院情况及实际护理情况，酌定支持李孝华住院期间的护理费5100元，护理费的相关处理并未显失公平，本院予以维持。综上，杜文海、铜山水利施工处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由杜文海负担500元，由徐州市铜山区水利机械化施工处负担500元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 黄传宝审判员 赵淑霞二〇一七年十二月二十六日书记员 薛淑淑