广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1151号
上诉人（原审被告）：深圳市深装总装饰工程工业有限公司。住所地。经营场所：深圳市福田保税区广兰道*号。
法定代表人：申明，该公司总经理。
委托代理人：朱健民，广东强邦律师事务所律师。
委托代理人：李梅，广东强邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄河洲，男，1973年6月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人：卢大为，广东创誉律师事务所律师。
委托代理人：杨炽华，广东创誉律师事务所实习律师。
上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人黄河洲劳务分包合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月10日，深装公司（甲方）与不具备相关建筑施工资质的黄河洲（乙方）签订《包工协议书》及《给排水施工班组定价清单》，双方约定：深装公司将广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼五、七、九、十一、十三层室内装饰工程给排水部分以包工不包料的形式分包给黄河洲施工，施工内容包括给排水定位放线、新开排水管孔、给排水管及配件安装、洁具安装、卫生间五金件安装等；工程造价按《定价清单》所定单价包死，暂定为292128元；工程质量要求达到优良标准，业主验收不合格的，视为质量违约，扣除包工总额的10%包工款；工程完工后，经深装公司、监理单位、建设单位验收合格交付使用，黄河洲工人全部撤场后，由黄河洲、深装公司双方根据合同约定办理完工工程结算，深装公司在结算完成后10天内付至本工程结算造价的95%，余下工程结算款的5%作为质量保证金，待两年的质保期满后工程如无质量问题、无发生深装公司代扣维修费用，则深装公司在10天内无息付清质保金。
另外，黄河洲、深装公司双方在《给排水施工班组定价清单》中，对涉案工程施工的具体项目及各项目对应的工程量、单价、总价进行了约定。
《包工协议书》签订后，黄河洲组织施工队进行了施工，并于2012年5月份退场。黄河洲撤场后，深装公司曾组织对黄河洲完成的工程量进行结算，但由于双方对结算过程中深装公司对单价进行打折的处理不能达成一致意见，导致结算手续未全部完成，但黄河洲对深装公司在结算程序中对黄河洲完成工程量的确定没有异议。
原审庭审中，黄河洲、深装公司双方确认以下事实：黄河洲没有完全按照《包工协议书》的约定完成全部施工；黄河洲、深装公司之间对未完成部分工程价款的确认存在争议；涉案工程至今尚未完成验收手续；至起诉之日，深装公司已向黄河洲支付涉案工程款247000元。黄河洲请求法院判令：1.深装公司向黄河洲支付拖欠的给排水工程款共计44208.4元及其利息（从2013年1月6日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计）；2.深装公司承担本案诉讼费用。
以上事实有《包工协议书》、《给排水施工班组定价清单》以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，其中安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。深装公司可以自行完成其承包的建设工程，亦可以将合同中涉及劳务作业的部分分包给具有劳务分包资质的企业完成。根据黄河洲、深装公司双方在《包工协议书》及《给排水施工班组定价清单》中对施工内容、包工方式的约定，可以确认黄河洲、深装公司之间是劳务分包合同关系。
《中华人民共和国合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥》第五十二条﹤javascript：SLC（21651，52）﹥规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法﹤javascript：SLC（150008，0）﹥》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”。本案中，黄河洲是自然人，不是取得劳务分包资质的企业，不具备相关的建筑工程劳务分包资质，因此黄河洲、深装公司双方所签订的《包工协议书》及《给排水施工班组定价清单》虽是双方的真实意思表示，但由于违法法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。
《中华人民共和国合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥》第五十八条﹤javascript：SLC（21651，58）﹥规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款”，“建设工程经竣工验收不合格的，应对建设工程进行修复，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用的；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。由于黄河洲、深装公司之间是劳务分包关系，深装公司对黄河洲已完成的工程量不能返还，且深装公司在黄河洲撤场后没有及时组织验收及对存在的问题进行修复，根据上述规定，深装公司应参照合同约定对黄河洲完成的工程量进行折价补偿。深装公司以工程未完成验收手续为由，认为付款条件尚未成就的抗辩不成立，原审法院不予采纳，深装公司应参照合同约定向黄河洲支付工程款。
关于深装公司应向黄河洲支付工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，工程款的计算应参照合同的约定进行确定。本案中，黄河洲、深装公司在双方签订的《包工协议书》第四条中约定“按所定单价包死，工程暂定价为292128元”，在《给排水施工班组定价清单》中又约定了对工程具体项目对应的单价及总价，据此可以确定黄河洲、深装公司双方对工程款的计算采用的是黄河洲实际完成《包工协议》中各项目的工程量乘以各项目所对应的单价后相加的形式，故在各项目单价已确定而双方就工程总价款未能达成合意的情况下，深装公司应付工程款的确定问题实际已转化为黄河洲实际完成《包工协议》中各项目工程量的确定问题。
为确定涉案合同黄河洲实际完成的工程量，黄河洲提交了证据《给排水结算清单（1）》、《给排水结算清单（2）》、《月已做工程量计量表》，深装公司提交了证据《工程量审核表》，《工程量签收单》。其中，黄河洲提交的《给排水结算清单（1）》、《给排水结算清单（2）》没有双方当事人的签字盖章，虽然深装公司质证时当庭予以确认该两份证据，但从深装公司在其后的举证中可以看出其并没有确定该两份证据显示的工程量，原审法院对该两份证据不予采纳；黄河洲提交的《月已做工程量计量表》，有现场施工员陈仲柏的签名及黄河洲排水组班长张廷新“以上工程量属实”的签字及签名，深装公司对该证据的三性均确认，原审法院对该证据予以采纳；深装公司提交的《工程量审核表》上有黄河洲排水组班长张廷新“以上工程量属实”及黄河洲本人“张廷新的数量属实”的签字及签名，原审法院予以采纳；深装公司提交了证据《工程量签收单》有黄河洲本人“项目未全待增加”的签字及签名，原审法院予以采纳。
鉴于黄河洲在《月已做工程量计量表》中仅有其排水组班长张廷新签字及签名，而在深装公司提交的《工程量审核表》有黄河洲本人及其排水组班长张廷新签字及签名，且《工程量审核表》形成的时间在后，故应以深装公司提交的《工程量审核表》确定黄河洲完成的工程量。《工程量审核表》中涉及工程量的有“施工班组报”中的“完成间数”及“公司审核”中“审核完成间数”两部分，由于该表是深装公司在完成审核后制作而成，再由黄河洲方签字确认，因此《工程量审核表》上黄河洲排水组班长张廷新“以上工程量属实”及黄河洲本人“张廷新的数量属实”的签字及签名对应的应是深装公司审核确定的数量，应以“公司审核”中“审核完成间数”一栏下的工程量计算黄河洲实际完成的工程量。黄河洲认为该证据中所包括的项目存在金额为8790元的“给排水定位放线”及金额为5025元的“保温处理人工费”两个漏项，但没有提出相应的证据证明两个漏项实际发生及完成，因此原审法院不予采信。
综上，深装公司应向黄河洲支付的工程款总额应是《工程量审核表》“公司审核”中“审核完成间数”一栏下各工程项目完成的数量乘以《给排水施工班组定价清单》中各项目所对应单价，即292983.2元，扣除其已支付的247000元，还须向黄河洲支付45983.2元，黄河洲仅主张44208.4元，是对自己实体权利的处分，没有违反法律规定，原审法院予以确认。深装公司在《工程量审核表》“公司审核”中“审核单价”一栏中对部分工程项目的单价进行了变更，未经过黄河洲的确认，是单方行为，不符合双方的约定，对黄河洲没有约束，因此对深装公司要求以其变更后的单价为计算标准的主张，原审法院不予支持。
关于利息计算的问题。虽然黄河洲、深装公司在《包工协议书》第五条第4点中约定“甲方在结算完成后10天内复制本工程结算造价的95%”、第6点约定“余下工程结算款的5%作为质量保证金，待两年的质保期满后……则甲方在10天内无息付清质保金”，但由于《包工协议书》是无效合同，本案应根据黄河洲未提交竣工结算文件、未完成交付手续及竣工验收手续未完成的事实，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确定黄河洲起诉之日为利息起算时间，即从2013年1月23日起，以深装公司还应向黄河洲支付的工程款44208.4元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条条（五）项、《中华人民共和国建筑法﹤javascript：SLC（150008，0）﹥》第二十六条﹤javascript：SLC（150008，26）﹥第一款，参照《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条，于2013年9月15日作出判决如下：一、深装公司于判决生效之日起10日内，一次性向黄河洲支付欠付工程款44208.4元；二、深装公司于判决生效之日起10日内，一次性向黄河洲支付欠付工程款的利息（以44208.4元为本金，从2013年1月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）；三、驳回黄河洲的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费906元，全部由深装公司承担。
深装公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.黄河洲施工队没有全部完成按合同约定的工程量，经深装公司与黄河洲于2013年1月17日在施工现场对黄河洲施工队的施工量进行核对，黄河洲给排水施工队只完成了部分工程量，还有大量工程量没有完成。未完成部分在《工程量审核表》中也有注明，如洗手间龙头安装注明“只完成预埋件安装”、（表明龙头和部分水管没有安装）、洗手间淋浴龙头安装注明“只完成预埋件安装”（表明龙头和部分水管没有安装）、座便器安装注明“只完成预埋水箱安装”（表明座便器还没有安装），对此未完成部分，黄河洲本人和班组组长均签名确认。2.在施工队没有完成全部工作量的情况下，黄河洲却以合同约定的总价款来核减已经支付的工程款，从而得出剩余应付工程款，计算明显错误。对于黄河洲完成多少工程量，以及相应的工程款是多少，黄河洲应承担举证责任。本案中，黄河洲未能举证证明，应当驳回其全部诉讼请求。公司严格按合同约定总共已经支付给黄河洲给排水工程款24.7万元，已经多支付款项，黄河洲应当退还。深装公司二审请求判令：l.撤销原判，驳回黄河洲的全部诉讼请求。2.黄河洲承担本案所有诉讼费用。
黄河洲答辩称，同意原审判决。黄河洲之所以没有完成全部工程量，是深装公司要求黄河洲提前退场，由于涉案工程烂尾，深装公司也无法收到工程款。而完成了预埋件的安装，也等同于完成了全部的工程量。因此，深装公司应当按照全部工程量的款项支付给黄河洲。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
二审中，深装公司提交以下证据：证据1：劳动保障监察限期改正指令书，内容为广州开发区劳动保障监察大队萝岗中队指令深装公司向张廷新等三人支付工资33947元，拟证明深装公司代黄河洲垫付工人工资的事实；证据2：和解协议，内容为深装公司与张廷新等三人经协商，实际支付款项确定为31000元；证据3：黄河洲于2013年1月4日出具的书面欠条，拟证明黄河洲拖欠工人工资33947元；证据4：农行流水清单、网上银行电子回单，证据5：张廷新签名收条，拟共同证明深装公司已经实际向张廷新等人支付了前述的31000元。
黄河洲质证称：证据1的真实性由法院核实，对关联性有异议，该证据是深装公司与张廷新等人的纠纷，黄河洲并不知情。对证据2的“三性”不予确认，对张廷新的签名不予确认，即使协议是真实，也是他们双方之间的行为，并无通知黄河洲，因此黄河洲完全不知情，对黄河洲不产生任何约束力。证据3的借条，黄河洲从来没有看到过该借条，即使这份欠条真实，上面标明的数额也与和解协议上的金额不一致。证据4、5的真实性不予确认，是否由张廷新本人签名确认无法确认，电子回单与深装公司的描述存在冲突，因此不予确认。
本院认为，深装公司和黄河洲在原审中均确认工程量审核表的效力，该证据本院予以采信。在该审核表上，黄河洲签名认可了张廷新签名的内容。换言之，对于已经完成的工程量，双方已经进行了结算。二审中，深装公司与黄河洲均认可黄河洲并未将约定的工程量全部完成的事实。原审法院认定深装公司应当将约定的全部工程量相应的款项支付给黄河洲显有不当。本案二审审理的焦点问题在于未完成的工程量部分相应的款项如何认定？该部分款项是否应当在深装公司向黄河洲支付的工程款中予以扣除？
基于深装公司与黄河洲均认可黄河洲并未将约定的工程量全部完成的事实，根据公平原则，黄河洲应当就其完成的工作量收取相应的工程款，而未完成的部分不应收取。黄河洲辩称，虽然有些项目仅完成了预埋部分，但与全部完成并无差别，因此其有权就全部工程量收取工程款。经查，双方均认可效力的工程量审核表备注栏注明有洗手间龙头安装、洗手间淋浴龙头安装、座便器安装仅完成预埋件的安装。显然，该些项目需要继续安装完毕才能正常使用，并非黄河洲所称完成预埋件安装就等同于完成了全部安装工程。此外，黄河洲提出其之所以没有安装完毕就离开工程现场过错在于深装公司，但该意见缺乏证据支持。本院认为，深装公司对于黄河洲未能全部完成合同约定的工程量提出的上诉意见成立，本院予以采纳。
关于工程款的计算问题。黄河洲作为施工一方，有义务对于其完成的工程量以及相应的工程款进行举证。本案中，黄河洲未能完成该举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。但是工程量审核表中，对于只完成了预埋件安装的部分分别进行30%、40%计算工程款并未得到黄河洲的认可，且深装公司亦无就计算方法提出合理的解释。对于工程款的计算，本院根据公平原则，以双方签名的工程量审核表为基础，对于只完成了预埋件的部分，酌情按50%的比例计算工程款。具体变动项目如下表：
序号项目名称单价完成数量原总价款（元）折算后的价款（元）
1洗手间龙头安装60188112805640
2洗手间淋浴龙头安装6015291204560
3座便器安装80155124006200
总计16400
以上16400元应在深装公司向黄河洲支付的工程款中予以扣除，即深装公司应向黄河洲支付剩余工程款金额为44208.4－16400=27808.4元。
至于深装公司二审中提出代黄河洲向张廷新等三人发放了工资，应当在本案中向黄河洲支付的工程款中予以扣除的问题。本院认为，深装公司提出的垫付工程款的问题与本案并非同一法律关系，本案中不宜一并调处。且深装公司二审上诉中提出该请求，亦超出本案的审理范围。因此，深装公司上述主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。深装公司上诉请求部分成立，本院予以支持。其他上诉请求理据不足，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第70号民事判决第三项；
二、变更广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第70号民事判决的第一项为：上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向被上诉人黄河洲支付欠付的工程款27808.4元；
三、变更广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第70号民事判决的第二项为：上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向被上诉人黄河洲支付欠付工程款的利息（以27808.4元为本金，从2013年1月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决指定的还款之日止）；
四、驳回被上诉人黄河洲的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费906元，由上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司负担571元，被上诉人黄河洲负担335元。二审案件受理费905.21元，由上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司负担570元，被上诉人黄河洲负担335.21元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年八月十五日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯