浙江省金华市中级人民法院行 政 裁 定 书（2016）浙07行终147号上诉人（原审原告）张希刚。委托代理人金瑶，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。委托代理人张胜华，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东阳市虎鹿镇人民政府，住所地东阳市虎鹿镇东嵊路18号。法定代表人马红斌，镇长。委托代理人胡江榕，浙江良济律师事务所律师。原审第三人张军辉。上诉人张希刚因不履行法定职责一案，不服东阳市人民法院（2016）浙0783行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张希刚的委托代理人金瑶，被上诉人东阳市虎鹿镇人民政府的出庭行政负责人胡永亮及委托代理人胡江榕，原审第三人张军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张希刚于2014年3月18日向省督导组反映东阳市虎鹿镇新周村干部张军辉擅自毁田用于非法建设的问题，东阳市虎鹿镇人民政府于2014年3月24日作出虎信访答字[2014]4号信访事项答复意见，认为红江村农房改造一期工程已基本完成，针对其中部分农户存在庭院过大以及其他违章建筑的问题，镇政府将在下一步“三改一拆”和“无违建村”创建工作中进行统一清理。此后，张希刚多次向东阳市虎鹿镇人民政府口头反映，要求对张军辉的违法占地行为进行处理，东阳市虎鹿镇人民政府均口头答复不属其职责范围。另查明，张希刚的房屋与张军辉的房屋不相邻。原审法院认为，行政机关职权法定。根据《中华人民共和国土地管理法》及《浙江省土地监察条例》的相关规定，土地行政主管部门对违反土地法律法规的行为进行监督检查以及进行处罚。东阳市虎鹿镇人民政府并无对违法占用土地行为进行处罚的职权。张希刚要求东阳市虎鹿镇人民政府履行对张军辉违法占用土地行为进行处理的法定职责，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张希刚的诉讼请求。案件受理费50元，由张希刚负担。上诉人张希刚上诉称：一、张军辉涉案的违法建筑持续至今，未经任何审批程序，违法状况至今未能补正，且张军辉个人并未因此受到任何行政处罚。一审时张军辉提供了浙江省罚没财物专用票据一张，用以证明张军辉的房屋已经由国土所处罚。但该罚款系对村集体进行的处罚，对张军辉并未因违建行为受到任何行政处罚，违建建筑也未经任何审批程序。更重要的是，处罚并不能取代审批，违章建筑必须一律拆除，同时处以罚款。就算经过处罚，也不能以罚代批。二、行政职能职权法定，原审法院应全面适用相关法律规定。虽土地监察部门对土地具有管理权，但该规定并不具有排他性，依据相关规定，乡镇人民政府同样具有土地管理职权，原审法院片面引用法律规定导致错误判决结果。(1)根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”另根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条规定：“在村庄、集镇未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划进行建设，严重影响村镇规划的，由县级村镇建设行政管理部门责令其停止建设、限期拆除，或者没收其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施；影响村镇规划，但尚可采取改正措施的，由县级村镇建设行政管理部门责令其限期改正，并可处以每平方米建筑面积十元以上五十元以下罚款，未按规定办理规划审批手续的，补办规划建设审批手续。农村村(居)民未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划建造住宅的，可以由乡(镇)人民政府依照前款规定处罚。”综上规定，镇(乡)政府有权对农村违反规划建造住宅的行为进行处罚，而不是采取绝对性的一刀切，一律由土地管理部门进行处理。(2)原审判决仅依据《中华人民共和国土地管理法》及《浙江省土地监察条例》的相关规定，错误认为“东阳市人民政府对张军辉违法占用土地行为无权进行处理，因为不在其法定职责范围之内。”张希刚认为不能依此武断错误地认为土地管理争议一律由土地管理部门负责，以排除乡镇人民政府对土地管理的职权。特别法优于普通法，针对乡镇一级的土地管理有关专门的法律规定，《中毕人民共和国土地管理法》及《浙江省土地监察条例》系普遍性法律规定，而《村庄和集镇规划建设管理条例》和《浙江省村镇规划建设管理条例》是针对目前乡镇一级土地管理所作的专门性的法律规定，系特别法，因此乡镇人民政府对土地管理具有绝对的管理职权。三、东阳市虎鹿镇人民政府曾于2014年3月24日作出虎信访答字[2014]4号信访事项答复意见，承诺镇政府会定期作出统一处理，也印证了镇政府具有土地管理的行政管理权，基于政府行为的公信力原则，镇政府也应依法履行法定职责。综上，请求撤销东阳市人民法院（2016）浙0783行初3号行政判决，改判东阳市虎鹿镇人民政府依法履行法定职责，依法处理张军辉违法占用农田建设房屋行为。被上诉人东阳市虎鹿镇人民政府答辩称：一、张希刚认为东阳市虎鹿镇人民政府享有对土地管理的法定职责，可以进行处罚，该理解是错误的。1、张希刚在上诉状中援引了《村庄和集镇规划建设管理条例》，该管理条例是指导我国村镇建设的基本法规，对促进村镇建设活动的规范化和法制化发挥了重要作用。但随着城乡统筹发展持续推进，农村建设活动出现了许多新变化，其中部分规定已经与目前的政府职责规划不相吻合。比如《城乡规划法》、《物权法》等一系列与村镇建设直接相关的法律法规相继出台或修订，当初的规定已经不再适用。张希刚用一个旧法来要求镇政府履行职责，而该职责与土地管理法的规定相违背的，是一个错误的要求。目前政府各个部门由原先的一个部门多职务、多功能，到现在取消一些审批或者调整项目权限，各个政府部门的职责已经明确，土地监管是专属于土地管理部门。2、《浙江省实施办法》第四十二条规定，县级以上人民政府及其土地行政主管部门应当按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《浙江省土地监察条例》等法律、法规和本办法的规定，实施土地监督检查。由此可见，土地管理监管职责的部门是县级人民政府及土地行政监督管理部门。3、《土地管理法实施条例》第32条规定，土地管理监督人员应当进行培训，考核合格后方可进行土地管理监督工作。由此可见，对于土地的管理监督是有严格的培训与界定。《土地管理法》、《土地管理法实施条例》颁布时间晚于张希刚引用的法规，根据上位法效力及新法优于旧法的原则，本案应适用土地管理法。二、张军辉是否存在违法建设、如果存在违法建设怎么处理的职权皆不在东阳市虎鹿镇人民政府。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张军辉述称：同意东阳市虎鹿镇人民政府的答辩意见。二审中，张希刚向本院提交了如下证据：1、东阳市国土资源局于2015年12月10日给张小杭出具的信访事项答复意见书；2、东阳市虎鹿镇人民政府于2015年8月31日给张小杭出具的信访事项答复意见书；3、东阳市国土资源局编撰的《国土资源法律法规政策文件汇编》。上述证据共同证明张军辉违反乡镇规划，违法使用良田进行住宅建设并且超出了面积达到三分之一以上的事实。文件汇编证明东阳市虎鹿镇人民政府作为乡镇一级政府不但对乡村庄规划有编制职权，而且有后续的监管、调查以及对违法建筑的处理等一系列职权。东阳市虎鹿镇人民政府质证认为：证据1、2系复印件，真实性不予认可。张军辉违法占地行为的调查处罚职权在东阳市国土资源局而非东阳市虎鹿镇人民政府。证据3是地方性的规定，政策与行政法律法规相互冲突应当以行政法律法规为依据。张军辉质证认为：证据1、2，本村旧村改造是经东阳市政府审批过的，张军辉建造的房屋属于建设用地，规划、国土部门都审批过，是合法的建筑。证据3同意东阳市虎鹿镇人民政府的质证意见。本院对张希刚提交的证据认证如下：证据1、2系复印件，真实性无法确认，且与本案缺乏必要的关联，本院不予采信。证据3系规范性文件，真实性可予确认，但不属于认定案件事实的证据。东阳市虎鹿镇人民政府及张军辉均未向本院提交新的证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，张希刚起诉要求东阳市虎鹿镇人民政府履行处理“张军辉毁坏基本农田进行违法建设的违法行为”，而依据《中华人民共和国土地管理法》及相关法律法规的规定，查处非法占用土地行为的职权属于县级以上人民政府土地行政主管部门，东阳市虎鹿镇人民政府并非当地土地行政主管部门，不具有张希刚申请履职所涉的法定职权。另一方面，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案亦没有证据证明张希刚要求查处的违法行为与其存在法律上的利害关系，故张希刚不具有本案原告主体资格。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（十）项之规定，裁定如下：一、撤销东阳市人民法院（2016）浙0783行初3号行政判决；二、驳回上诉人张希刚的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  单晓剑代理审判员  朱 鸣代理审判员  郦东钧二〇一六年六月十二日代书 记员  叶红莉