中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第549号
上诉人（原审原告）红屋顶旅社金融有限公司，住所地美利坚合众国俄亥俄州哥伦布斯南前街605。
法定代表人穆罕默得·霍费克，总裁。
委托代理人王蓉，女，1975年10月13日出生。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘莉。
原审第三人浙江国大集团有限责任公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市体育场路333号。
法定代表人乐毅，董事长。
委托代理人张红伟，男，1976年8月4日出生。
委托代理人涂莎，女，1982年7月2日出生。
上诉人红屋顶旅社金融有限公司（简称红屋顶公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第770号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本案涉及第5075571号“Redroof”商标（简称被异议商标），指定使用的服务是第43类饭店等服务上，申请人为浙江国大集团有限责任公司（简称国大公司）。被异议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，红屋顶公司对被异议商标提出异议。2011年7月13日，商标局作出（2011）商标异字第22674号裁定（简称第22674号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。红屋顶公司不服第22674号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字（2013）第26845号《关于第5075571号“Redroof”商标异议复审裁定书》（简称第26845号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。红屋顶公司不服第26845号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。被异议商标标识本身并没有消极、负面的含义，并不会对我国的政治、经济、文化等公共利益和公共秩序产生不良影响。故被异议商标的注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。红屋顶公司提交的证据均没有体现其商号及“Redroof”商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区的使用情况，红屋顶公司亦认可其酒店在被异议商标申请日前未进驻中国大陆地区。因此，红屋顶公司提交的证据不足以证明其商号及“Redroof”商标在被异议商标申请日前中国大陆地区在饭店等服务上已经使用并具有一定影响。被异议商标的注册未违反商标法第三十一条的规定，第26845号裁定对此认定正确。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第26845号裁定。
红屋顶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第26845号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，本案诉讼费由商标评审委员会负担。其理由为：1、原审法院关于被异议商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第（八）项规定的认定不当；2、原审判决关于被异议商标的注册未违反商标法第三十一条规定的认定错误。
商标评审委员、国大公司服从原审判决。
经审理查明：被异议商标为第5075571号“Redroof”商标，由国大公司于2005年12月22日向商标局申请注册，指定使用的服务是第43类：饭店、日间托儿所（看孩子）、住所（旅馆、供膳寄宿处）、茶馆、酒吧、咖啡馆、旅馆预订、会议室出租、养老院、动物寄养。
被异议商标经商标局初步审定公告后，红屋顶公司对被异议商标提出异议。2011年7月13日，商标局作出第22674号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。该裁定的主要理由为被异议商标并未仅仅直接表示指定使用服务的用途特点，具备商标应有的显著特征，与他人在先商标未构成近似商标。红屋顶公司提供的证据不足以证明其在被异议商标注册之前即已在中国大陆地区于第43类“饭店”等服务上在先宣传、使用过“Redroof”商标并使之具有一定影响。红屋顶公司要求认定驰名商标的证据不足。红屋顶公司称国大公司恶意复制、摹仿并抢注其在先使用并有一定影响的“Redroof”商标不足。
红屋顶公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由是：被异议商标是对红屋顶公司未注册的驰名商标的复制摹仿，侵犯红屋顶公司的合法权益，违反商标法第十三条第一款的规定。被异议商标侵犯红屋顶公司的在先企业商号权及抢注其在先使用具有一定影响的商标，违反商标法第三十一条的规定。被异议商标的注册有害于社会主义道德风尚，造成不良社会影响，违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求不予核准被异议商标注册。
在商标评审阶段，红屋顶公司为证明其商号及“Redroof”商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区与被异议商标指定使用的服务构成类似的饭店等服务上使用并具有一定影响，提交了如下证据：1、中国客户名单。该份证据形成于域外且为红屋顶公司自制证据；2、网站搜索结果页。这份证据显示是中国消费者搜寻红屋顶公司在他国开设旅店。
2013年7月29日，商标评审委员会作出第26845号裁定，认为：
1、红屋顶公司关于被异议商标的注册申请违反了商标法第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏法律和事实依据，商标评审委员会不予支持。
2、红屋顶公司提交的在案证据不足以证明其“Redroof”商标在中国经过长期使用和广泛宣传，在市场上已具有较高知名度，并为相关公众所熟知，达到驰名的程度。综上，尚不能认定被异议商标的注册申请违反商标法第十三条第一款之规定。
3、红屋顶公司提交的证据既不能证明其在饭店等类似服务上在先使用了“Redroof”商标且该商标已具有一定影响，也不能证明其对“Redroof”享有在先商号权且该商号具有较高知名度，因此，尚不能认定被异议商标的注册申请违反了商标法第三十一条的规定。
综上，依据商标法第三十三条、第三十四条规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
上述事实，有第26845号裁定、被异议商标、异议复审申请书、第22674号裁定、红屋顶公司在商标评审阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题在于被异议商标的注册是否违反商标法第十条第一款第（八）项及第三十一条的规定。商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。
被异议商标标识本身并没有消极、负面的含义，并不会对我国的政治、经济、文化等公共利益和公共秩序产生不良影响，故被异议商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。红屋顶公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
本案中，红屋顶公司提交的域外形成的自制中国客户名单证据，既未经过公证认证亦没有其他证据予以佐证。其提交的网络搜索页显示是红屋顶公司商标及商号在中国域外的使用情况，故红屋顶公司提交的证据均没有体现其商号及“Redroof”商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区的使用情况。且红屋顶公司亦认可其酒店在被异议商标申请日前未进驻中国大陆地区。因此，红屋顶公司提交的证据不足以证明其商号及“Redroof”商标在被异议商标申请日前就饭店等服务上已经在中国大陆地区使用并具有一定影响，被异议商标的注册申请未违反商标法第三十一条的规定。原审判决及第26845号裁定对此认定正确，本院予以支持。红屋顶公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决及第26845号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红屋顶公司的的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由红屋顶旅社金融有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年九月七日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 赵静怡