江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二终字第253号
上诉人（原审原告）吉安公平制造有限公司。住所地：吉安市井冈山经济技术开发区吉太路。
法定代表人聂思秋，该公司总经理。
委托代理人施金辉，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）欧阳世谋。
委托代理人刘荆龙，江西荆龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉安县五环建筑工程公司。住所地：吉安县体育路望族名家小区*号店铺。
法定代表人刘培德，该公司董事长。
上诉人吉安公平制造有限公司（以下简称公平制造公司）、欧阳世谋因与被上诉人吉安县五环建筑工程公司（以下简称五环建筑公司）买卖合同纠纷一案，均不服吉安县人民法院（2014）吉民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月28日，原告公平制造公司与被告欧阳世谋签订混凝土购销合同书1份，约定由原告向被告所承建的位于吉安县永阳镇政府对面的永阳誉和小区二期B区1、2、3号楼盘建设工程提供预拌混凝土，合同还对预拌混凝土的价格、放量确认和方法、付款方式和时间、技术要求、供货方式等进行了约定，并明确约定如被告欧阳世谋不能按合同约定结算货款，应按逾期支付砼款的金额每日千分之三支付违约金给原告。合同签订后，原告即组织人力物力供货，从2013年11月1日至2013年12月11日，原告共向欧阳世谋提供预拌混凝土759方。2014年2月26日，经双方结算，欧阳世谋共欠原告混凝土款共计258765元。原告多次向被告催讨，但被告拒不支付。故原告诉至本院要求判令被告及时支付所欠货款及违约金。
另查明：原告实际供货地吉安县永阳誉和小区二期B区1、2、3号楼系由被告欧阳世谋挂靠被告五环建筑公司名下承建，欧阳世谋为工程实际施工方，五环建筑公司为工程承包方，发包方为誉和公司。
原审法院认为，被告欧阳世谋向原告公平制造公司采购预拌混凝土，双方就此签订混凝土购销合同。该份合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同义务。合同签订后，原告按约及时向被告欧阳世谋提供了混凝土，双方就此还进行了对账。而欧阳世谋在收到货物后并不支付相应货款，构成违约。现原告要求被告支付货款283965元，因其中的部分货物并非用于合同约定的工程建设，故只对其中的258765元予以支持，对多余部分25200元不予支持，由原告另行起诉。另外虽然双方对违约责任明确进行了前述约定，但约定的违约金数额偏高，应按逾期支付砼款金额的每日千分之一支付违约金给原告为宜。故被告应自2014年2月26日至2014年7月3日，共应支付原告违约金32608.8元（258765×0.001元／天×126天）。由于原告所供货物实际为被告欧阳世谋施工所用，被告五环建筑公司作为案涉工程的承包方，对原告与被告欧阳世谋所签合同既不知情，也并未实际授权，鉴于本案系买卖合同法律关系，原告主张被告五环建筑公司共同偿付货款及利息的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告欧阳世谋应于本判决生效后15日内支付原告公平制造公司预拌混凝土款258765元及违约金32608.8元，共计291373.8元。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案诉讼费7170元，减半收取3585元，由被告欧阳世谋负担。
公平制造公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人五环建筑公司作为案涉工程的承建方，依法有对所承包工程进行管理职责。五环建筑公司违法允许被上诉人欧阳世谋挂靠经营，则欧阳世谋所涉工程的所有行为，均应认定为代表被上诉人五环建筑公司的行为，故五环建筑公司应对欧阳世谋的行为承担连带付款责任。二、在一审庭审时，被上诉人并无调低违约金之请求，故一审法院主动调低违约金，于法无据。综上，请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人五环建筑公司对366117元货款及违约金承担付款责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
欧阳世谋答辩称：公平制造公司上诉增加了诉讼请求，按规定二审是不能增加诉讼请求。公平制造公司上诉称一审法院主动调低违约金的理由不能成立，因为欧阳世谋一审时坚持没有违约，不存在违约金的事实。对上诉人提出违约金的要求一审时提出了质疑。对于五环建筑公司是否要承担责任由其自己陈述。一审上诉人起诉的货款是283965元，这项货款不是一批货款，而是包括两批货款，一审起诉的理由是永阳誉和小区的258765元，另外还有25000元是用在其他工程上。因此，一审没有把25200元算进去，是正确的。
五环建筑公司答辩称：本案性质是买卖合同纠纷，而不是施工合同引起的纠纷。如果是后者，那五环建筑公司就应承担责任。买卖合同是欧阳世谋与公平制造公司之间签订的，五环建筑公司不知情也没有参与；上诉人诉请的工程款项并不全是永阳誉和小区工程上产生的，还有在吉安县其他工程上产生的款项。上诉人没有理由起诉五环建筑公司，五环建筑公司不承担责任。
欧阳世谋不服上述判决，向本院提起上诉称：其任何时候都是对公平制造公司说，哪天把混凝土合格证明拿来，哪天就付清混凝土款。混凝土款没付不是上诉人欧阳世谋违约，而是被上诉人公平制造公司没履行先行义务。一审诉讼费7170元是按照起诉标的391317元计收的，而一审判决只支持了291373.8元。为此请求：1、改判上诉人欧阳世谋无需支付32608.8元的违约金；2、改判上诉人欧阳世谋在公平制造公司提供了混凝土合格证明的当天支付258765元混凝土款；3、一、二审诉讼费由公平制造公司承担。
公平制造公司答辩称：合同中没有明确约定我方应该提供混凝土合格证明，而且涉案工程已经施工完成，整个工地各方均无异议。一审主动调低违约金违背了最高法院的有关规定。
五环建筑公司答辩称：对于欧阳世谋的上诉请求，没有意见。
根据诉辩各方意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人欧阳世谋是否违约，违约责任如何确定？2、被上诉人五环建筑公司应否对上诉人欧阳世谋的债务承担连带清偿责任？
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
二审另查明：公平制造公司于二审期间按照欧阳世谋的要求，向其提供了开盘鉴定合格证等相关资料。
本院认为，本案当事人在事实认定和法律适用方面存在以下争议：一、上诉人欧阳世谋是否违约，违约责任如何确定？二、被上诉人五环建筑公司对上诉人欧阳世谋的债务应否承担连带清偿责任？
一、关于欧阳世谋的违约问题
首先，是否构成违约。欧阳世谋因承建工程之需向公平制造公司购买预拌混凝土，双方还签订了书面合同，之间形成了货物买卖合同关系。公平制造公司依约向欧阳世谋提供了货物，欧阳世谋理应及时支付对价。公平制造公司向欧阳世谋提供了约定货物后，还与欧阳世谋进行了对账确认，双方的权利义务已非常明确。故欧阳世谋未履行付款义务，构成违约。欧阳世谋抗辩其拒绝付款不构成违约，理由是公平制造公司未向其提供货物合格证明。本院认为，欧阳世谋的抗辩并不能成立。理由有四：一是欧阳世谋与公平制造公司签订的合同中并没有约定公平制造公司在供货时还需提供货物合格证明；二是双方在合同中达成了货物质量异议的约定，是以有资质的质监站的检验报告为标准，并非以公平制造公司提供的合格证明为标准；三是即便公平制造公司应提供货物合格证明，也是从合同义务或附随义务。公平制造公司未提供该货物合格证明，也不构成根本违约。而欧阳世谋支付货款的行为是主合同义务，其未付款显然构成根本违约；四是公平制造公司已于二审期间根据欧阳世谋的要求向其提供了货物合格证明等资料，但欧阳世谋仍然未及时支付货款。综上，一审认定欧阳世谋构成违约无误，本院予以确认。
其次，是确定违约责任。违约责任，是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的民事责任。违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定。针对合同约定的违约金，法院以不主动干预原则，以主动干预为例外。根据我国合同法有关违约金的规定，违约金调整的前提是当事人要提出申请，调整的依据是违约金低于或过分高于造成的损失。欧阳世谋和公平制造公司在合同中明确约定了违约责任的计算方法，具体为按逾期支付货款的金额每日千分之三计算。本院认为，该“利息式”违约责任的约定明显高于银行同类贷款利率的四倍。欧阳世谋虽未明确要求调整违约金，但在诉讼中其一直抗辩自己未违约，根据举轻以明重的原则，原审法院结合本案实际，酌情调整违约金按照逾期付款金额每日千分之一计算，调整结果略高于银行同期贷款利率四倍，本院认为并无不当，应予维持。
二、关于五环建筑公司的责任
原审已查明，公平制造公司实际供货地吉安县永阳誉和小区二期B期1、2、3号楼系欧阳世谋挂靠五环建筑公司名下承建，欧阳世谋为工程实际施工方，五环建筑公司为工程承包方，发包方为案外人誉和公司。据此可知，欧阳世谋与五环建筑公司两者之间实系挂靠与被挂靠关系。本案中，欧阳世谋为取得上述工程的施工资格，挂靠并借用五环建筑公司的企业资质，五环建筑公司为获取相应挂靠收益，接受欧阳世谋挂靠并出借自身企业资质。两者的挂靠与被挂靠行为，系以合法形式掩盖非法目的。为此，五环建筑公司虽未直接参与案涉工程施工建设，但对挂靠人因该施工行为对外产生的债务，其作为被挂靠人应承担连带清偿责任。根据相关法律规定，挂靠产生的法律后果并不以被挂靠人是否知情和实际参与挂靠人的挂靠经营行为为前提，故五环建筑公司关于其不承担本案法律责任的抗辩没有法律依据，不予支持。原审判决五环建筑公司不承担责任，系适用法律错误，应予纠正。
综上所述，原审事实认定清楚，但法律适用欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉安县人民法院（2014）吉民初字第773号民事判决第二项。
二、变更吉安县人民法院（2014）吉民初字第773号民事判决第一项为：上诉人欧阳世谋于本判决生效后十日内支付上诉人吉安公平制造有限公司预拌混凝土款258765元及违约金32608.8元，共计291373.8元。被上诉人吉安县五环建筑工程公司对该债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3585元，由上诉人吉安公平制造有限公司负担916元，由上诉人欧阳世谋、被上诉人吉安县五环建筑工程公司共同负担2669元；二审案件受理费7407元，由上诉人吉安公平制造有限公司负担1387元，由上诉人欧阳世谋、被上诉人吉安县五环建筑工程公司共同负担6020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 淡 良
代理审判员 李 伟 杰
代理审判员 欧阳爱珠
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 龙 蓉