河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2140号
上诉人（原审被告）吕伟元，男，1963年10月12日出生，汉族，农民，住宁陵县。
上诉人（原审被告）吕本强，男，1962年1月10日出生，汉族，农民，住宁陵县。
上诉人（原审被告）吕本志（曾用名吕本治），男，1963年1月28日出生，汉族，农民，住宁陵县。
三上诉人委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕本合，男，1946年9月11日出生，汉族，农民，住宁陵县。
委托代理人吕新社，男，1971年6月2日出生，汉族，农民，住宁陵县。
上诉人吕伟元、吕本强、吕本志与被上诉人吕本合土地承包经营权转包合同纠纷一案，吕本合于2015年5月4日向宁陵县人民法院提起诉讼，请求判令三被告停止侵权，返还土地承包经营权，恢复原状。宁陵县人民法院于2015年10月29日作出（2015）宁民初字第597号民事判决，吕伟元、吕本强、吕本志不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人吕伟元、吕本强、吕本志及其委托代理人赵杰，被上诉人吕本合及其委托代理人吕新社均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告吕本合与三被告均是宁陵县柳河镇前河村村民，吕本合身患残疾常年卧床。原告吕本合与被告吕本强系堂兄弟关系。1982年落实家庭联产承包责任制时，原告及其母亲李凤仙承包8亩地位于村庄西南，该地块为一整块。1998年土地延包时，该地仍由原告及其母亲承包。李凤仙无耕种能力后，1998年11月13日原告吕本合与本村村民张新华、吕伟元、吕本强、吕本志签订转包协议书，转包的土地共分为7份，张新华2份、吕伟元2份、吕本强2份、吕本志1份，双方约定了权利义务及转包期限。由于张新华外出新疆，其将接包的2份土地分给吕本亮、吕本强各1份，后又几经周折，现该涉案土地由吕本志占1份、吕伟元占1.5份、吕本强占4.5份。吕伟元在其接包的地上建房居住。该涉案土地的具体方位是在柳河镇前河村西南，北端位于吕伟元房屋的北墙，南临东西路，东临南北路，西临村民张国建的土地。原告母亲2013年9月份去世，现由亲属雇佣吕新社家人照顾。原告吕本合多次要求村委向三被告要回土地均调解无果。原告吕本合以当时签协议时未在场亦未签字和三被告不履行义务及故意伤害原告为由诉至法院要求三被告返还土地。另查明，三被告于2015年6月23日已交给吕本合小麦1200斤、钱款1404元，2015年10月7日三被告给付原告吕本合转包土地费用800元及100斤花生。
原审法院认为，本案的案由应定为土地承包经营权转包合同纠纷。关于双方当事人于1998年11月13日达成的转包协议是否有效的问题。原告吕本合虽称当时未在场亦未签字，但由双方当事人均无异议的证人吕炳贻的出庭证言能够看出商量转包土地时原告和被告均在场，且原告吕本合自争议之前并未反对，三被告已履行协议多年，应认定该协议有效。关于原告吕本合要求三被告返还土地的问题。关键是原告吕本合解除该协议是否符合法定条件。被告吕伟元违法建房行为发生在转包之后，不能逆向影响转包协议的效力，仅属原告解除转包合同的事实理由。三被告虽一直向原告吕本合给付转包费用，但原、被告双方当事人达成的转包协议第二项约定“张新华等四户必须负责吕本合母子二人一切杂活及治病等所有劳务负担，要随叫随到，但一切费用由吕本合负担。”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合原告吕本合的自身状况，常年卧床且自其母亲去世后无依无靠，对原告吕本合生活起居的照料系其生存的必要条件，综合该案实际，双方当事人早已发生矛盾，自吕本合母亲去世后，身患残疾的吕本合经其两位姐姐安排由吕新社家人照料，其起居生活均由吕新社家人照顾。从而看出被告方未能全面履行协议中的照料义务，原告多次要求村委领导协商三被告返还土地事宜，均调解无果，双方当事人矛盾深化，致使原告吕本合诉至法院要求返还土地。双方当事人的协议符合解除的法定条件，原告承包的土地系其主要的经济来源，其土地承包经营权受法律保护，原告吕本合要求三被告返还土地，应予支持。三被告抗辩称原告应赔偿经济损失和精神损失的理由不能成立，三被告接包原告的承包地虽已履行了义务但也从中获取了利益，三被告并无证据证实其损失且未提起反诉，对此主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十四条第二项之规定，判决：被告吕伟元、吕本志、吕本强于判决生效后十日内将所接包的原告吕本合的承包地返还给原告吕本合（该地位于柳河镇前河村西南，北端位于吕伟元房屋的北墙，南临东西路，东临南北路，西临村民张国建的土地。该地共分7份，被告吕伟元占1.5份、被告吕本志占1份、被告吕本强占4.5份）。一审案件受理费100元，由被告吕本强负担50元，被告吕伟元负担30元，被告吕本志负担20元。
吕伟元、吕本志、吕本强不服原审判决，上诉称：1、被上诉人的诉讼请求是“停止侵权，返还土地承包经营权，恢复原状”，但原审法院审理和判决的却是“解除合同，返还土地”，判非所诉，程序违法，且适用合同法第九十四条第二项错误；2、原审法院违法调取证据，不准许上诉人申请的证人出庭作证，认定吕伟元是在签订转包合同后建房以及上诉人转包被上诉人8亩土地仅有被上诉人自己的陈述，吕伟元是在签订合同前建房，上诉人实际也没有转包被上诉人8亩土地，上诉人是按份转包，并非按亩转包，吕本志1份0.7亩地种小麦，吕伟元1.5份1亩地建房院，吕本强4.5份3.15亩地种果树；3、原审已经认定双方签订的土地转包协议具有法律效力，上诉人也积极履行了协议中约定的各项义务，并无任何违约之处，原审将“干杂务活”与“伺候照料”混为一谈，认定上诉人未能履行照料义务构成违约错误，根据协议约定，上诉人不具有伺候照料被上诉人的义务，且即使上诉人有做的不周的地方也在所难免，算不上违约，更谈不上根本违约，达不到解除合同的程度；4、根据协议第四条的约定，可以认定承包期到2028年止，双方履行合同已经数十年，现仅凭被上诉人的一面之词就判决解除合同，让上诉人扒房退地，有失公平，且被上诉人也是受别人挑唆。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人吕本合未提交书面答辩意见，二审庭审中以原审认定事实清楚、证据充分为由予以答辩，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案争议的焦点为：1、原审是否存在严重违反法定程序的情形；2、上诉人转包被上诉人的土地为多少亩，上诉人是否存在违反合同约定的情形，原审认定符合解除合同的条件并判决上诉人返还被上诉人土地有无事实及法律依据。
双方当事人对本院归纳的焦点没有异议。
上诉人为支持其主张，二审中提交如下证据：1、2015年11月17日、2015年12月15日宁陵县柳河镇吕河村村民委员会证明两份，2、2015年11月12日吕本政证明一份，3、2015年11月16日吕本红证明一份，以上证据用以证明吕伟元是在签订转包合同之前建房，三上诉人按照协议约定履行了义务，当地土地承包费基本为每亩300元左右。
被上诉人二审中未提交新的证据。对上诉人提交的证据，认为均不属实，村委会以及这些证人也都给被上诉人出过证明。
本院对上诉人提交的证据经审查后认为，该三份证据是在原审中就可以搜集到的证据，上诉人逾期提交且理由不能成立，不属于二审中的新证据，且达不到其证明目的，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实除与原审认定的基本事实一致外，另查明：吕本合于2016年2月1日向本院自愿申请撤回对吕伟元的起诉，上诉人对此予以同意，本院于同日作出（2015）商民终字第2140号民事裁定，撤销原审对吕伟元的判决部分，准许吕本合撤回对吕伟元的起诉。
本院认为，吕本合自愿撤回对吕伟元的起诉，征得了上诉人的同意，本院作出裁定对此予以准许，因此对吕伟元的上诉理由和请求不再予以评判。
吕本合虽然在起诉状中并未明确请求解除转包合同，但在原审庭审法庭辩论终结前进一步明确了解除合同的意思表示，且上诉人也以被上诉人解除合同不符合法定要件为由进行了抗辩，因此原审认定双方的协议符合解除条件程序合法。原审法院为查清案件事实，向有关证人核实案件情况，以及依法作出是否准许证人出庭作证的决定，均系行使审判职权的行为，并不属于严重违反法定程序的情形。原审虽然认定吕本合及其母亲李凤仙承包的土地为8亩，但并未认定上诉人转包吕本合及其母亲的土地也是8亩，且吕本合在原审法院2015年7月9日对其所做的询问笔录中认可1份地为0.7亩多一点，在二审庭审中也认可上诉人转包其的土地为6亩左右，而上诉人仅认可1份地为0.7亩，双方对此表述不一，应以实际丈量为准，但原审并未判决上诉人返还土地的具体亩数，仅对上诉人转包的土地份数进行了判决，因此判决结果并无不当。
双方当事人达成的转包协议第二项约定“张新华等四户必须负责吕本合母子二人一切杂活及治病等所有劳务负担，要随叫随到，但一切费用由吕本合负担”，现吕本合认为在其母亲去世后上诉人没有对其尽到协议第二项约定的义务，并提交了相关证人予以证明，且原审法院对吕本德、钱玉英、乔秀荣、吕本合的姐姐吕本秀进行的询问笔录也可加以印证，虽然上诉人也提交了部分证人证言证明其尽到了协议第二项约定的义务，但证据的证明效力显然不及吕本合提交的并经原审法院核实以及调查的证人证言的效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合吕本合自其母亲去世后是由吕新社家人照料的事实，可以认定上诉人对吕本合没有尽到协议第二项约定的义务，原审法院据此认定双方的协议符合解除条件具有事实和法律依据，判决上诉人返还吕本合土地并无不当，但对吕本合未被支持的其他诉讼请求未予驳回错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
驳回吕本强、吕本志的上诉；
二、维持宁陵县人民法院（2015）宁民初字第597号民事判决对吕本志、吕本强的判决部分，即：吕本志、吕本强于判决生效后十日内将所接包的吕本合的承包地返还给吕本合（该地位于宁陵县柳河镇前河村西南，北端位于吕伟元房屋的北墙，南临东西路，东临南北路，西临村民张国建的土地。该地共分7份，其中吕本志占1份，吕本强占4.5份）；
三、驳回吕本合的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由吕本合负担60元，吕本志负担40元，吕本强负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年二月一日
书 记 员 时 淼