江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终2656号
上诉人（原审原告）：周正年，男，1959年2月10日出生，汉族，住淮安市淮安区。
上诉人（原审原告）：张四成，女，1965年12月19日出生，汉族，住淮安市淮安区。
被上诉人（原审被告）：金宝伍，男，1970年10月2日出生，汉族，住淮安市淮安区。
原审第三人：刘洪来，男，1964年10月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。
原审第三人：蔡金花，女，1967年8月8日出生，汉族，住淮安市淮安区。
原审第三人：淮安丽源针织厂，住所地淮安市淮安区康马路民营工业园**号。
法定代表人：蔡金花，该公司总经理。
上诉人周正年、张四成因与被上诉人金宝伍，原审第三人刘洪来、蔡金花、淮安丽源针织厂案外人执行异议之诉一案，不服淮安市淮安区人民法院（以下至判决主文前简称淮安区法院）（2016）苏0803民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人周正年、张四成上诉请求，撤销淮安区法院（2016）苏0803民初380号民事判决，依法改判不得对淮安市淮安区康马路民营工业区11号楼西侧淮安丽源针织厂房屋的查封执行，确认该房屋为上诉人所有。事实与理由：1.一审适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，该规定是2004年颁布。2015年5月5日最高法院发布了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，本案应当适用该规定第二十八条，即：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。2.一审认定上诉人对涉案房屋没有实际占有没有依据。涉案房屋的第1、2层虽然目前由承租人陈静使用，但陈静仅是因为在上诉人与第三人签订房屋买卖协议前就签订了房屋租赁合同而占有房屋。根据买卖不破租赁原则，在上诉人与第三人签订房屋买卖协议的时候，上诉人无权要求陈静搬离。但如果本案房屋在上诉人与第三人签订房屋买卖协议的时候可以正常过户的话，那么陈静在租赁合同到期后将会自动向上诉人交付房屋。因此，上诉人与第三人签订房屋买卖协议时，并不是上诉人的过错没有占有涉案房屋的第1、2层，也不是上诉人不想占有，而是因为买卖不破租赁原则上诉人才允许陈静继续租赁该房屋。因此，这不能认定为上诉人没有实际占有房屋，应该认定上诉人视为全部占有房屋。3.一审将上诉人没有实际交付全部房款作为驳回上诉人诉请的理由没有依据。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，只要房屋买受人将房屋余款按人民法院要求交付执行就视为支付了全部价款。而上诉人在庭审中已经明确表示愿意将余款103200元交付法院。因此，上诉人关于购房款项的交付请求符合该司法解释第二十八条规定。综上，上诉人与第三人签订了合法有效的房屋买卖协议，上诉人已经实际占用了房屋，对剩余款项103200元上诉人也愿意提存法院，对房屋没有及时过户上诉人也没有过错，因此，上诉人的一审诉请完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。因此，一审法院判决错误，二审应予改判。
被上诉人金宝伍答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院维持一审判决。具体理由如下：1.答辩人与蔡金花、刘洪来民间借贷纠纷一案经淮安区法院调解并已强制执行，该院于2015年3月3日对借款人蔡金花、刘洪来的房屋进行了查封，法院执行是依法进行。2015年8月周正年、张四成向淮安区法院提出异议后，法院于同年11月23日作出裁定，驳回周正年、张四成提出的异议，执行裁定书合法有效。2.原告诉称涉案房屋已于2014年2月由第三人夫妻出卖给原告，并签订了房屋买卖协议，通过原告在执行异议中的陈述，结合原告的举证可以看出，原告与第三人在签订买卖合同后并没有完全履行付款义务，而且涉案房屋第三人也并没有交付给原告，原告更没有合法、全部占有。所以，原告与第三人的房屋买卖是没有履行完毕的买卖，这就必然致房屋的所有权也没有转移。3.在执行异议中，法院经审理查明：涉案房屋的第1、2层仍由原承租人陈静租用，与原告无关。这也说明原告并没有实际占有涉案房屋。4.涉案房屋没有办理过户登记，所有权没有转移。另原告也诉称：2015年2月28日，原告向法院诉讼要求第三人履行协议办理过户登记，这一行为说明原告与第三人之间的房屋买卖合同履行是存在争议的，第三人至今都没有将涉案房屋的所有权过户给原告，也进一步说明了涉案房屋原告是无权向法院主张所有权的。5.一审庭审中原告提供的涉案房屋的购房收据是第三人在与原告签订买卖协议之前，第三人向原告借民间借款转化而来，是原告与第三人之间的债权债务关系，第三人是以物抵债的行为。依据最高法院以物抵债的法律精神，在没有办理变更登记之前，债务人是不能主张物权的。而且，涉案房屋的尾款原告至今没有支付。综上，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，本案原告不享有房屋所有权，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人刘洪来、蔡金花、淮安丽源针织厂未向本院提交答辩意见。
原告周正年、张四成向一审法院诉请：1.不得对淮安市淮安区康马路民营工业区11号楼西侧淮安丽源针织厂房屋的查封执行；2.确认淮安市淮安区康马路民营工业区11号楼西侧淮安丽源针织厂房屋所有权归原告所有（审理中增加）。事实和理由：原告于2014年2月16日与第三人签订了房屋买卖协议，协议约定，第三人将淮安市淮安区康马路民营工业区11号楼西侧淮安丽源针织厂房屋908.29平方米左右的房屋卖给原告，总价145万元，原告已经实际支付了134万元，实际占用。原告于2015年2月28日起诉要求第三人履行协议进行过户。后原告获悉淮安区法院于2015年3月3日因与第三人刘洪来、蔡金花民间借贷纠纷一案作出了（2015）淮法执字第105号执行裁定书，并查封了涉案房屋。原告遂撤回起诉，并书面提起执行异议。淮安区法院作出了（2015）淮法执异字第00047号裁定书，裁定驳回原告的执行异议。原告认为，第三人已将其所有的房屋出售给原告，原告已经支付了合理对价并实际占有该房屋，而原告也一直要求过户，但涉案房屋是拆迁安置房屋，现在才符合过户条件，现因法院查封而未能要求第三人完成过户，原告不存在过错。
被告金宝伍辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应该予以驳回。理由：1.答辩人与第三人蔡金花、刘洪来的债权债务关系是经法院调解并已进入强制执行程序，人民法院对涉案房屋进行保全也是依法作出裁定的，该裁定合法有效；2.原告诉称涉案房屋也于2014年2月由第三人夫妻出卖给原告并签订了买卖协议，通过原告在执行异议中的陈述及举证可以看出，原告与第三人签订买卖合同后并没有完全履行合同义务，且涉案房屋第三人也未交付给原告，原告也未合法完全占有，这必然导致涉案房屋的所有权并未转移；3.在执行异议中，涉案房屋法院已查明第1、2层仍由原承租人陈静使用，与原告无关，这也说明原告并未完全占有涉案房屋；4.到目前为止，涉案房屋没有办理过户登记，所有权也未转移，原告诉称2015年2月28日原告与第三人之间的房屋曾起诉要求办理过户，这一行为说明了原告与第三人之间就房屋买卖之间是存在争议的，第三人至今没有将涉案房屋交付给原告，这也说明原告无权向法院主张房屋的所有权。
第三人刘洪来、蔡金花、淮安丽源针织厂一审时未作答辩。
一审法院认定事实：第三人蔡金花、刘洪来系夫妻关系，坐落于淮安市淮安区康马路民营工业园11号楼西侧房屋是拆迁安置房屋（本案涉案房屋），蔡金花用该房屋开办淮安丽源针织厂，企业类型为个人独资企业。2013年2月18日蔡金花将涉案房屋（楼上下三层）的第1、2层租赁给陈静生产电脑绣花车间，租赁期限自2013年2月18日至2016年3月17日止，租赁期为3年。
2014年2月16日，第三人蔡金花、刘洪来、淮安丽源针织厂将涉案房屋以总价145万元卖给原告周正年、张四成，并签订了房屋买卖协议，该协议的主要内容是：“一、甲方（蔡金花、刘洪来、淮安丽源针织厂）自愿将康马路民营工业区11号楼西908.29㎡左右房屋卖给乙方（周正年、张四成），总价人民币壹佰肆拾伍万元整。二、付款方式：首付人民币壹佰万元整，余款在一年时间内付给甲方。三、拆迁协议书由甲方保管，甲方必须随时配合乙方办理房产过户手续，甲方是否欠拆迁部门房屋差价与乙方无关。四、甲方协助乙方与该房屋承租人重新签订租房协议。五、乙方将首付款交给甲方后，甲方将所有钥匙交给乙方。六、附属设施及西山头棚子归乙方所有……此协议壹式叁份，甲方、乙方、见证人各执壹份。此协议从签约日期起生效。签约日期：2014年2月16日”。蔡金花、刘洪来在甲方栏内签名，周正年、张四成在乙方栏内签名，严翠华在见证人栏内签名。协议签订后，原告于2014年2月16日给付蔡金花90万元，2014年2月28日给付10万元，2014年9月25日给付10万元，2014年9月29日给付20万元，另外蔡金花欠原告借款46800元折抵房款，原告实际给付房款1346800元，尚欠103200元。2014年2月28日，第三人刘洪来、蔡金花将涉案房屋交付给原告，2014年农历2月18日原告搬进房屋第3层楼居住，当时房屋第1、2层仍由租赁人陈静及其父亲陈崇云居住、生产使用，租赁期限没有届满。
2014年11月24日，房屋管理部门对涉案房屋进行登记，登记性质系所有权转移登记，登记建筑面积908.16平方米，所有权人为淮安丽源针织厂。
刘洪来、蔡金花欠金宝伍借款未还，金宝伍于2014年8月13日起诉，经淮安区法院主持调解，刘洪来、蔡金花与金宝伍达成调解协议，协议约定：刘洪来、蔡金花共同偿还原告金宝伍借款85万元、利息11万元，合计96万元，自2014年11月起于每月25日前分别返还4万元，直至还清时止。淮安区法院据此于2014年9月26日作出（2014）淮法民初字第1287号民事调解书。因刘洪来、蔡金花没有按调解书履行，金宝伍向淮安区法院申请强制执行。2015年3月3日，淮安区法院查封了涉案房屋。周正年、张四成于2015年5月11日向淮安区法院提出书面异议，要求解除对淮安区康马路民营工业园区11号楼1-3层的查封。淮安区法院于2015年11月23日作出了（2015）淮法执异字第00047号执行裁定书，驳回了周正年、张四成的异议申请。2016年1月14日，原告诉至淮安区法院。审理中，原告明确表示：愿意将尚欠购房款103200元提存至淮安区法院。
周正年、张四成曾于2015年2月28日向淮安区法院起诉要求蔡金花、刘洪来、淮安丽源针织厂履行协议进行过户，后因房屋查封撤回起诉。
一审法院认为，不动产物权的设立、转让，经依法登记发生效力。原告与第三人订立房屋买卖合同但未完成过户登记时，原告尚未取得所有权，其仅享有债权。从物权归属上，该不动产仍属于第三人淮安丽源针织厂所有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，有限突破了不动产物权登记生效原则，即购房人享有的债权可以优先于其他普通金钱债权获得保护，但应当具备以下四个条件：一是买受人与被执行人之间应当存在合法有效的房屋买卖关系；二是买受人在法院采取查封等强制执行措施前，已经支付全部房屋价款；三是买受人在法院采取强制执行措施前已经实际占有该房屋；四是买受人对未办理房屋产权过户无过错。本案中，原告作为房屋的买受人与被执行人蔡金花、刘洪来、淮安丽源针织厂虽然签订了房屋买卖合同，但没有实际占有房屋。所谓占有，是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有必须具备两个条件，一是占有人必须有占有的意思；二是占有人事实上控制管领了某物。原告在法院采取查封强制执行措施前虽然占有了涉案房屋的第3层，但房屋的第1、2层仍由承租人陈静使用，不能认定原告已实际占有涉案房屋，且原告尚欠购房款103200元，并没有支付全部房款，因此，原告对涉案房屋不享有物权。
综上所述，在法院采取强制执行措施前，原告没有完全实际占有涉案房屋，也没有付清全部购房款，其要求排除对涉案执行房屋执行的请求及确权请求，无法律依据，本院不予支持。淮安区法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回原告周正年、张四成的诉讼请求。案件受理费16500元（原告已预交），由原告周正年、张四成负担。
二审经审理确认原审法院查明的事实。
本院另查明，二审期间，上诉人周正年、张四成将106800元交一审法院提存。
本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人周正年、张四成是否享有涉案房屋所有权；2.上诉人周正年、张四成对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
关于上诉人周正年是否享有涉案房屋所有权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”本案中，原审第三人蔡金花、刘洪来、淮安丽源针织厂虽然将涉案房屋以总价145万元卖给上诉人周正年、张四成，并签订了房屋买卖协议，但涉案房屋至今仍登记在原审第三人淮安丽源针织厂名下，上诉人周正年、张四成并未依法取得涉案房屋的所有权，故上诉人周正年、张四成要求确认涉案房屋为上诉人所有的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周正年、张四成对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”本案中，一审法院查封涉案房屋的时间为2015年3月3日，而上诉人与原审第三人签订房屋买卖协议的时间为2014年2月16日，房屋买卖时间早于一审法院查封涉案房屋的时间。
原审第三人刘洪来、蔡金花将涉案房屋交付给上诉人周正年时，因涉案房屋第1、2层在出售前已由承租人陈静占有，且当时租赁期尚未届满，根据买卖不破租赁的原则，上诉人周正年、张四成无权要求承租人搬离涉案的房屋，依法应视为两上诉人已全部占有涉案房屋。由于原审第三人于2014年11月24日才办理涉案房屋所有权登记，两上诉人在原审第三人未予协助办证的情况下，于2015年2月28日向一审法院起诉原审第三人，要求履行协议进行过户，后因涉案房屋被一审法院查封遂撤回起诉改提执行异议，涉案房屋在一审法院查封时未过户非上诉人自身的原因。鉴于上诉人在本院二审期间已将涉案房屋余款交一审法院提存，上诉人周正年、张四成的诉请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，两上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其要求不得执行涉案房屋的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实和适用法律有误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初380号民事判决；
二、改判不得执行淮安市淮安区康马路民营工业园11号楼西侧的涉案房屋。
三、驳回上诉人周正年、张四成对涉案房屋享有所有权的诉讼请求；
一审案件受理费16500元，二审案件受理费16500元，合计33000元，由被上诉人金宝伍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董国华
审 判 员 庞海涛
代理审判员 刘玉娟
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 庄 行