西藏自治区那曲地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）那中刑终字第16号
原公诉机关西藏自治区那曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程良，四川省邛崃县人。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月8日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现羁押于西藏那曲地区看守所。
原审被告人何鹏，四川省什邡市人。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月8日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现羁押于西藏那曲地区看守所。
西藏自治区那曲县人民法院审理西藏自治区那曲县人民检察院指控原审被告人程良犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，原审被告人何鹏鹏犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月15日作出（2015）那刑初字第19号刑事判决，认定被告人程良犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；认定被告人何鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。被告人程良、何鹏不服，提出上诉。西藏自治区那曲地区中级人民法院于2015年8月25日作出（2015）那中刑终字第07号刑事裁定，以事实不清为由，撤销西藏自治区那曲县人民法院（2015）那刑初字第19号刑事判决，发回西藏自治区那曲县人民法院重新审判。西藏自治区那曲县人民法院另行组成合议庭后，于2015年11月18日作出（2015）那刑初字第32号刑事判决，认定被告人程良犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；认定被告人何鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元。被告人程良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院那曲分院指派检察员余昌濂、孙志新出庭履行职务。上诉人程良、原审被告人何鹏等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人程良系李某甲（另案处理）男朋友，长期居住在李某甲出租房内。2014年11月7日晚，程良容留并伙同被告人何鹏以及杨某、李某乙在李某甲的出租房内吸食毒品，在吸食毒品中被西藏那曲地区公安处禁毒支队民警抓获，当场经甲基苯丙胺检测剂检测，杨某、李某乙及程良、何鹏尿检均呈阳性。同时在该出租房内查获毒品一小袋，净重0.3542克，毒品红色药片0.0825克，两类毒品中均检测出甲基苯丙胺成分。2014年10月20日左右，程良因怕毒品被查获，将毒品装在茶叶盒内带至何鹏居住的西藏那曲地区公安处特警支队院内，并向何鹏说明茶叶盒内有“东西”，根据两人吸毒经验，何鹏知道程良所说的“东西”为毒品。2014年11月8日凌晨许，禁毒支队民警在搜查何鹏家时，从一茶叶盒内查获毒品五小包，净重24.2495克，毒品十一颗红色片状物，净重1.0245克。从一张十元人民币内提取毒品白色晶体物，净重0.7033克。从一苹果手机盒内提取毒品两小包，净重0.0954克。上述毒品均检测出甲基苯丙胺成分。
另查明，何鹏非法持有的毒品数量为24.2495克＋1.0245克＋0.7033克＋0.0954克=26.0727克。程良非法持有的毒品数量为0.3542＋0.0825克＋24.2495克＋1.0245克=25.7107克。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的书证，鉴定意见书，证人证言，被告人供述，指认、辨认笔录，提取、搜查笔录，物证、视频资料等证据予以证实。
原判认为，被告人程良容留他人进行吸毒，且人数达到三人，应当以容留他人吸毒罪追究程良的刑事责任。程良非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不足五十克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，并同容留他人吸毒罪数罪并罚。被告人何鹏非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不足五十克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。程良与何鹏非法持有茶叶盒内毒品存在共同犯罪故意，应认定为共同犯罪，但两人在共同犯罪过程中的作用相当，故不区分主从犯。对程良及其辩护人关于房屋不是程良自己的住所，不构成容留他人吸毒罪的辩称，程良长期同李某甲同居，其对李某甲租住的房屋有使用和占有的合理性，在李某甲租住的房屋内容留他人吸毒，构成容留他人吸毒罪，对此辩称不予采纳。程良辩护人提交的要求证人出庭作证，证实程良长期居住地为西藏那曲县二小附近的出租房，但根据本案的证人杨某、李某乙、李某甲的证言可以证实程良与李某甲长期在洁祥宾馆出租房内同居，程良具有进入该出租房的合理性，辩护人申请证人出庭作证并不影响对程良容留他人吸毒罪的定罪，故驳回辩护人的申请。另，程良的辩护人称程良在庭审中对非法持有毒品罪自愿认罪，且具有坦白情节，请求酌情从轻处罚的辩解，因程良在庭审中拒不承认自己的罪行，故对其辩护意见不予采纳。何鹏称不知道程良将毒品放在其住处的辩称，结合何鹏的供述以及证人朱某甲的证言，能够证实何鹏清楚的知道程良放在其家中的茶叶盒内藏有毒品，且能够相互印证，故对此辩称不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条、第五十三条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：被告人程良犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；被告人何鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元；赃物毒品26.5094克予以没收；吸毒工具吸管等予以没收。
上诉人程良上诉称，吸毒的房屋不是程良的住所，其另有固定住所，不构成容留他人吸毒罪。承认非法持有毒品，但一审量刑过重。
原审被告人何鹏在庭审中辩解称，承认非法持有毒品，但一审量刑过重。
西藏自治区人民检察院那曲分院提出检察意见称，首先，上诉人程良与李某甲系男女朋友关系，且与其长期同住在西藏那曲县滨河路洁详宾馆出租房内，程良具有支配并提供这一吸毒场所的可能性和合理性。结合本案两名被告人的供述以及相关证人的证言，程良主观上具有吸食毒品的故意且提出了明确的吸毒地点，客观上到了出租房内提供了吸毒工具和毒品，程良对整个容留他人吸毒过程起到决定性的作用，因此程良构成容留他人吸毒罪。其次，一审法院在发回重审后，在查清原有事实后加重了被告人何鹏的刑罚，违背了上诉不加刑原则，应当予以纠正，切实维护被告人的合法权益。
经审理查明，上诉人程良与李某甲（另案处理）系男女朋友关系，程良长期居住在李某甲在西藏那曲县滨河路洁祥宾馆院内的出租房内。2014年11月7日晚，程良提供毒品和吸毒工具，容留并伙同原审被告人何鹏以及杨某、李某乙在李某甲的出租房内吸食毒品，在吸食毒品时被西藏那曲地区公安处禁毒支队民警当场抓获，并当场进行甲基苯丙胺检测剂检测，杨某、李某乙及程良、何鹏尿检均呈阳性，四人均吸食了毒品。同时在该出租房内查获一小袋毒品，净重0.3542克，红色半颗药片毒品，净重0.0825克，以上毒品均检测出甲基苯丙胺成分。
2014年10月20日左右，程良因害怕毒品被查获，将毒品装在茶叶盒内带至何鹏在西藏那曲地区公安处特警支队院内的住处，并向何鹏说明茶叶盒内有“东西”，根据两人吸毒经验，何鹏知道程良所说的“东西”为毒品。2014年11月8日凌晨许，禁毒支队民警在搜查何鹏家时，从一茶叶盒内查获五小包毒品，净重24.2495克，十一颗红色片状物毒品，净重1.0245克。从一张十元人民币内提取白色晶体物毒品，净重0.7033克。从一苹果手机盒内提取两小包毒品，净重0.0954克。上述毒品均检测出甲基苯丙胺成分。
另查明，程良非法持有甲基苯丙胺成分的毒品为，在李某甲出租房内查获的一小袋毒品，净重0.3542克，红色半颗药片毒品，净重0.0825克，在何鹏家中查获的五小包毒品，净重24.2495克，十一颗红色片状物毒品，净重1.0245克，共计25.7107克。何鹏非法持有甲基苯丙胺成分的毒品为，在何鹏家中查获的五小包毒品，净重24.2495克，十一颗红色片状物毒品，净重1.0245克，白色晶体物毒品，净重0.7033克，两小包毒品，净重0.0954克，共计26.0727克。
上述事实，有一审、二审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证实。
1、西藏那曲地区公安处禁毒支队接受刑事案件登记表证实，禁毒支队在工作中掌握有人在从事贩卖毒品活动。
2、西藏那曲地区公安处禁毒支队抓获经过证实，2014年11月7日20时许，根据禁毒支队工作中掌握的情况，禁毒支队民警在西藏那曲县滨河路洁祥宾馆内蹲点，22时许进入李某甲和程良的出租房内将吸食毒品的程良、何鹏抓获。
3、西藏自治区计量测试所测试报告书证实，白色晶体（小袋）净重0.3542克，红色药片（白色小袋）净重0.0825克，白色晶体（五小包）净重24.2495克，红色药片（11颗）净重1.0245克，白色晶体（十元人民币）净重0.7033克，白色晶体（二小包）净重0.0954克。
4、西藏拉萨市司法鉴定中心毒品检验意见书证实，西藏自治区计量测试所测试报告书中所涉及的物品均检测出甲基苯丙胺成分。
5、搜查笔录、录像、提取笔录以及提取物证痕迹登记表证实，2014年11月7日23时，在李某甲位于西藏那曲县滨河路洁祥宾馆的出租房内进行搜查，并提取到一包可疑白色晶体，半粒红色药丸。2014年11月8日1时，在西藏那曲地区公安处特警支队院内何鹏住处进行搜查，并提取到五包白色可疑晶体，十一粒红色可疑药丸，两包白色可疑晶体，一包白色可疑晶体。
6、证人杨某的证言证实，在李某甲租住的房屋内杨某和程良、何鹏以及李某乙共同吸食毒品，程良主动要求杨某吸毒。程良同李某甲为男女朋友关系，程良与李某甲谈恋爱后就搬进了李某甲的出租房。
7、证人李某乙的证言证实，李某乙在李某甲租住的房屋内和程良、何鹏及杨某吸食毒品，毒品是程良提供的。程良与李某甲住在一起。
8、证人李某甲的证言证实，程良、何鹏、杨某、李某乙在其租住的房屋内吸毒。程良与李某甲是男女朋友关系，程良住在李某甲出租房内。
9、证人朱某的证言证实，在何鹏家中，何鹏曾向朱某乙指着茶叶盒说“东西在盒子里，要吸的话自己弄”，但因朱某乙发现锡纸上有毒品，故未吸食茶叶盒内的毒品。
10、证人朱某乙的辨认笔录证实，朱某乙辨认出本案被告人程良、何鹏。
11、被告人程良的供述证实，在西藏那曲县滨河路洁祥宾馆的李某甲出租房内，程良提供毒品、吸毒工具和何鹏、杨某、李某乙共同吸毒，并将藏有毒品的茶叶盒放在何鹏家中的事实。
12、被告人何鹏的供述证实，在西藏那曲县滨河路洁祥宾馆的李某甲出租房内，何鹏和程良、杨某某、李某乙共同吸毒，毒品和吸毒工具是程良提供的。程良将藏有毒品的茶叶盒放在何鹏家中，何鹏清楚程良所放的“东西”为毒品。
13、指认笔录证实，程良、何鹏指认出查获的毒品。
14、现场指认照片证实，程良、何鹏指认出容留他人吸毒场所和藏匿毒品地点。
15、户籍证明证实，程良、何鹏均达到完全刑事责任年龄。
16、现场检测报告书证实，2014年11月8日0时对程良、何鹏、杨某某、李某乙进行甲基苯丙胺检测剂检测结果为阳性。
17、物证毒品、吸管等证实，毒品特征和吸毒工具特征。
本院认为，上诉人程良为其他三人在自己居住的出租房内，提供毒品和吸毒工具，容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。程良非法持有25.7107克甲基苯丙胺成分的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人何鹏非法持有26.0727克甲基苯丙胺成分的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。程良与何鹏对茶叶盒内毒品的非法持有存在共同犯罪的故意，构成共同犯罪，两人在共同犯罪过程中的作用相当，不区分主从犯。程良犯有容留他人吸毒罪和非法持有毒品罪，应当数罪并罚。程良对非法持有毒品罪供认不讳，认罪态度较好，应当予以酌情从轻处罚。关于上诉人程良提出的吸毒场所不是其住所，不构成容留他人吸毒罪的上诉理由。经查，证人李某甲、李某乙、杨某某的证言均证实程良与李某甲确定恋爱关系后，搬至李某甲的出租房内与李某甲同居，其对该出租房有着实际的占有权和使用权，程良容留他人在该出租房内吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪，故对该上诉理由不予采纳。关于程良与何鹏提出的对非法持有毒品罪的量刑过重的意见以及检察机关提出一审判决违反了上诉不加刑原则的意见。经查，一审法院在本案发回重审后重新审理，在没有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况下，对程良、何鹏犯有非法持有毒品罪的量刑加重，违反了上诉不加刑原则，本院对程良与何鹏非法持有毒品罪的量刑予以调整。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区那曲县人民法院（2015）那刑初字第32号刑事判决第一项和第二项的定罪部分、刑罚附加刑部分、刑罚附加刑数罪并罚部分以及第三项和第四项，即被告人程良犯容留他人吸毒罪，并处罚金5000元，犯非法持有毒品罪，并处罚金5000元，合并执行并处罚金10000元（罚金限在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行）；被告人何鹏犯非法持有毒品罪，并处罚金5000元（罚金限在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行）；赃物毒品26.5094克予以没收；吸毒工具吸管等予以没收；
二、撤销西藏自治区那曲县人民法院（2015）那刑初字第32号刑事判决第一项和第二项的刑罚主刑部分、刑罚主刑数罪并罚部分，即被告人程良犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，合并执行有期徒刑二年六个月；被告人何鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月；
三、上诉人程良犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，合并执行有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2014年11月8日起至2017年3月7日止）；
四、原审被告人何鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2014年11月8日起至2016年4月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周 茂 军
审判员 巴 央
审判员 塔 旺
二〇一六年一月二十六日
书记员 普布见参