辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终12号上诉人（原审被告）：建昌县城市建设综合开发有限责任公司第二项目经理部。被上诉人（原审原告）：咸宁祥龙机电设备有限公司。原审被告：建昌县城市建设综合开发有限责任公司。上诉人建昌县城市建设综合开发有限责任公司第二项目经理部（以下简称第二项目部）因与被上诉人咸宁祥龙机电设备有限公司（以下简称咸宁公司）及原审被告建昌县城市建设综合开发有限责任公司（以下简称城建公司）合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2016）辽1422民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人第二项目部的负责人赵洪修及其委托诉讼代理人周红伟，被上诉人咸宁公司的委托诉讼代理人刘学到庭参加诉讼。原审被告城建公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第二项目部上诉请求：1.请求撤销（2016）辽1422民初2354号民事判决并依法改判在电梯安装完毕、试运行、交付后3个月内付清电梯款22.7万元，并且不承担利息及违约金。2.本案诉讼费用全部由咸宁公司承担。事实和理由：（一）一审虽然认定事实清楚，但认定结论错误。一审认定“三部电梯对讲系统、外呼吸、消防报警等至今都没有安装，内键盘缺失，导轨油未上，电梯井内及电梯设备上垃圾到处都是，安装剩余废料工具桶等随处可见”的事实，但却认为电梯安装完毕指电梯物理机件安装到位。电梯属特种设备，每一个线路头、开关及螺丝都必须专业人员安装。咸宁公司认为其电梯没有毛病，质量合格，但在近九个月中，我公司多次要求其公司对电梯进行试行及向相关部分申请报批，其公司均未履行。（二）5%月利息的判决，明显违反法律关于应付工程款利息的规定。电梯没有安装完毕，按照合同约定，未达到付款期限，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。虽然合同约定了不按期付款应承担5%的月利息，但该约定明显违反法律规定。请求上级法院给予纠正。庭审中，上诉人对上诉状进行了补充。认为双方对付款条件安装完毕有争议，按照合同法第41条和125条的规定，应作出不利于格式条款提供方的解释。双方在履行合同中制定了电梯安装的施工方案，方案中明确载明了安装工序，包括调试、验收及交付使用，才为安装完毕。另按照合同约定，被上诉人向上诉人主张给付合同价款的同时，应向上诉人提供17%的增值税发票，被上诉人至今未提供票据，在此情况下上诉人享有拒绝支付的抗辩权。咸宁公司答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。城建公司未出庭亦未提交书面陈述意见。咸宁公司向一审法院的诉讼请求：1、判令被告给付电梯款237500元并按合同约定给付违约金及逾期利息，至结清全部货款之日。2、诉讼费及邮寄费由被告承担。一审法院认定事实：被告城建公司系从事房地产建设开发的法人单位，2013年2月15日以出具授权委托书的形式委托赵洪修为第二项目经理部经理。第二项目经理部负责原锅炉厂西侧家属院城中村改造工程，对该工程的一切生产经营活动实施承包管理，同时约定一切业务及缴纳税费由赵洪修办理并对该项目的一切生产及开发经营管理承担一切责任。2015年9月22日原告咸宁公司与被告第二项目部签订了电梯设备定作合同，由原告咸宁公司为被告第二项目部开发的福居家园高层住宅楼定做安装三部乘客电梯，设备单价为每部17.9万元，型号为TX.J800/1.5-VF.JX，约定该电梯为17层16站16门，合同总价款为53.7万元。关于付款方式双方约定，本合同签订之日其7日内第二项目部应将本合同3台设备总价的50%，计人民币26.85万元直接汇入原告指定账户。电梯安装完毕日起3月内第二项目部应将本合同3台设备总价的50%，计人民币26.85万元直接汇入原告指定账户。如第二项目部不能按合同规定期付款，按月利息5%计算至付清余款为止。关于违约责任双方约定，一方逾期交货或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约方书面催告后，违约方仍然不能履行交货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同金额的30%向守约方支付违约金。合同生效后，双方应严格执行合同约定，任何一方不得单独解除合同，否则应按合同总额的30%向对方支付违约金，但对方先行违约的除外。合同签订后，经双方互相沟通协商第二项目部于2015年10月9日给付原告货款80000元，2015年11月10日给付原告货款180000元，2016年2月6日给付原告货款50000元，以上第二项目部共给付原告电梯货款310000元。被告尚欠原告合同约定的货款22.7万元未付。2015年11月26日原告公司安装队进场安装，2016年1月10日安装完毕。此后经原告多次催要货款，被告以电梯未安装完毕，未进行运行调试为由拒绝付款。原告于2016年9月21日诉至法院要求判令被告给付电梯款237500元并按合同约定给付违约金及逾期利息，至结清全部货款之日；诉讼费及邮寄费由被告承担。另查明，在电梯安装过程中因二楼加装三个消防安全门，双方曾在合同内容以外另行约定安全门价款问题，原告陈述三个门被告同意付款10500元（即每个门3500元），对此被告予以否认。庭审后经被告申请法庭工作人员与原、被告双方共同勘察了现场，经检查三部电梯主体及附属部件现已安装完毕（外呼板根据安全需要暂未安装）。诉讼中原告向法庭提交了企业特种设备安装改造许可证、营业执照、电梯定做合同及两位电梯安装人员证人证言。被告向法庭提交了电梯安装施工方案及授权委托书、电梯安装照片、项目部副经理李海东的笔记、冀国庆与王志广证言。对原告提供的企业特种设备安装改造许可证、营业执照被告无异议，本院予以认定。对电梯安装合同被告质证认为签订合同当时未能详细审查合同，合同约定的安装完毕应指电梯安装调试后交付给被告为止。对此本院应依双方在合同中的约定按照合同的基本含义对合同内容予以认定。对被告提交的电梯安装施工方案及授权委托书真实性原告无异议，本院予以认定。对被告提供的电梯安装照片、项目部副经理李海东的笔记、冀国庆与王志广证言原告质证认为电梯安装照片基本反映了电梯安装现状，项目部副经理李海东的笔记、冀国庆与王志广证言与合同内容不一致不予认可。本院对电梯安装照片的真实性予以认定，项目部副经理李海东的笔记系被告工作人员自行书写，在无其他证据佐证的情况下本院无法确认其真实性，冀国庆与王志广只是参与介绍双方合作，二人未在合同书上签字，在签订合同当时冀国庆不在现场，王志广陈述不清楚合同内容，因此二人证言中关于付款时间的内容本院无法采信。一审法院认为，原告咸宁公司与被告第二项目部在平等自愿协商后签订的电梯定做合同没有违反法律的强制性规定，依法应当确认有效。双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，否则应当承担违约责任。根据双方约定被告第二项目部应当在电梯安装完毕日起3个月内支付合同总价款的50%，但被告未能依约付款，经原告多次催要未能给付，已经构成违约，应依法承担违约责任。关于逾期付款责任问题双方在合同中既约定了逾期付款利息，又约定了违约金，本案中被告虽然存在迟延支付货款的事实，但鉴于原告在本案中的损失体现为逾期付款利息损失，违约责任的性质为损失补偿性，故本院按照公平原则不能同时支持逾期利息和违约金的诉讼请求。被告应按约定给付原告逾期付款利息损失。诉讼中被告第二项目部提出电梯安装完毕后付款系指电梯安装、调试、交付使用后才能付款，但双方在合同中约定的付款条件并未包括设备调试及试运行，因此根据合同的本意电梯安装完毕应指电梯物理机件安装到位，调试运行等工作系原告应履行的合同附随义务，可按工程进度进一步履行，与合同约定的付款时间并不冲突，因此被告的辩解意见本院不予采纳。被告第二项目部系被告城建公司设立的临时性机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任。因此其设立单位被告城建公司应依法对被告第二项目部的违约行为承担连带给付责任。关于原告在诉讼中提出的合同约定之外另行安装3个安全门的问题，因被告对此提出异议，因此该争议应由双方协商解决，如有争议可另行告诉。依照《中华人民共和国民法通则》第八十六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条及相关司法解释之规定，判决：一、被告建昌县城市建设综合开发有限责任公司第二项目经理部给付原告咸宁祥龙机电设备有限公司电梯款22.7万元及逾期付款利息（逾期付款金额22.7万元自2016年4月11日至给付之日止按月利率5%计算的利息）；二、被告建昌县城市建设综合开发有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2431元，由被告第二项目部与被告城建公司连带承担。二审中，第二项目部向本院提交了请求对合同约定的电梯是否安装完毕进行鉴定的申请。二审庭审中，咸宁公司称第二项目部目前无法提供正式供电手续，使用的是临时用地，而电梯调试和验收需要正式用电。第二项目部抗辩称电梯调试与正式电无关。法庭要求咸宁公司庭后提交电梯调试和验收需要正式电的证据，同时要求第二项目部提交电梯调试与正式电无关的证据。后咸宁公司提交了自称三菱公司的《电梯验收的必备配套条件》和广东快递电梯有限公司的技术要求。第二项目部质证认为，上述材料上没有三菱公司及广东快递电梯有限公司公章，无法确定其真实性。本院认证认为，因真实性无法确定，故对咸宁公司的两份证据不予采信。庭审后第二项目部未向法庭提交书面证据。二审另查明，2015年9月22日第二项目部（甲方）与咸宁公司（乙方）签订《电（扶）梯设备定作合同》中，1.设备型号、数量及价格中：“注：以上设备均采用‘广东快速’‘FAST’品牌。（含运费·安装费·检测费）甲方指定开票单位名称，乙方提供17%增值税发票。”5.2约定：“根据国务院第549号令《特种设备案情监察条例》的规定：电梯的安装、改造和维修，必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。对于上述产品安装事务，甲乙双方应当另行签订《电（扶）梯设备安装合同》，以便乙方对电梯质量及安全运行涉及的质量问题负责。未经乙方同意，甲方自行委托第三方安装的，乙方不再承担产品安装质量和整机运行质量的责任。”在咸宁公司于2015年11月编制、审核、批准的建昌县福居家园小区的《电梯安装施工方案》中，7.6安全操作规程约定：“7.6.1电梯安装人员安全操作规程。各工程技术人员及安装操作规程。各工程技术人员及安装队员必须严格遵守‘安全第一，质量第一’的原则，‘做到安全生产，人人有责’，确保工程的顺利进行。1.安装人员进入现场穿工作服，戴安全帽，穿绝缘鞋，扎安全带……15.电梯安装完毕，必须清除一切不需要的物件，校正、清扫、加油电机保护装置，羊明安全装置、电器装置、上下限开关、限位开关、轿厢厅门安全开关联锁、轿厢顶急停安全开关等是否按指令正确动作，试车时有专人指挥，机房内、轿厢内应各有一人，试车人员要紧密联系，应先从慢车运行上下几次后，证明各项安全环节可靠正常，才能开始逐渐加速直到最高速度，试车中发现的问题要逐项记录……”二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。认定上述事实的证据有当事人陈述、一审卷宗等在案佐证。本院认为，本院二审争议的焦点问题为：（一）案涉电梯的安装是否完毕；（二）月利息5%的逾期付款利息是否适当。具体评析如下：（一）案涉电梯是否安装完毕。双方对合同约定的“电梯安装完毕”存在争议，对此应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定进行解释。单从合同“电梯安装完毕日起3月内”看，很难理清此处“电梯安装完毕”的真实意思，结合电梯安装施工方案中的安全要求，即电梯安装完毕后仍需要其他工作的要求，可以看出“电梯安装完毕”应指电梯物理机件的安装完毕。同时，电梯属特许行业，电梯正常使用应经相关安检部门的审核验收，但验收是否合格，能否允许投入使用则受多种因素影响，而这并非仅有咸宁公司所能决定。若电梯安装完毕非指电梯物理机件安装完毕，咸宁公司收取货款的日期也存在诸多不确定因素，这也有悖交易习惯。相反，电梯安装完毕若指电梯物理机件安装完毕，安装完毕日期咸宁公司可以预料并支配，买受人第二项目部交付货款的日期即可确定，这也符合交易习惯。另外，在咸宁公司履行主合同义务即电梯安装完毕后，待买受方第二项目部具备电梯调试、报验及运行条件时，咸宁公司在履行相应附属义务，亦符合常理。由此可知，“电梯安装完毕日起3月内”中的“电梯安装完毕”指电梯物理机件安装完毕为合同签订时双方当事人的真实意思，原审对此认定并无不当。综上，上诉人第二项目部以安装完毕应为电梯调试、验收及交付使用的理由，提出原审对电梯安装完毕认定错误的主张，缺乏事实和法律依据，应予不予支持。（二）月利息5%的逾期付款利息是否适当。从合同的内容看，约定的月利息5%的逾期付款利息具有违约金的性质。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍应以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。确定约定的违约金数额是否过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，应以实际损失数额为确认的基础。在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算。本案中，第二项目部未按约定支付剩余电梯款，造成咸宁公司的实际损失应为中国人民银行同期贷款利息，与此相比，月利息5%明显过高。故此，原审对逾期付款利息按月息5%计算不当，本院对此予以纠正，依据高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率的130%计算。关于第二项目部能否以咸宁公司未开具发票而拒绝支付款项的主张。本院认为，在买卖合同法律关系当中，出卖人的主要义务为交付标的物并移转标的物的所有权，买受人的主要义务为支付价金，开具发票只是出卖人收到价金后的附随义务，依权利行使对等原则，除非有相反约定，买受人在出卖人已履行主合同义务，而其自身主合同义务尚未履行前，不得请求出卖人履行开具发票的附随义务。同时，发票作为一种收付款凭证，除非有相反约定，否则一般应理解为先付款后开票或者付款的同时开票，在买受人未支付价金前，出卖人享有先履行或同时抗辩权。本案第二项目部作为买受人，在其尚未向出卖人咸宁公司付全价金的情况下，请求咸宁公司开具发票缺乏事实及法律依据，其主张不应予以支持。另外，关于第二项目部向本院申请鉴定的问题，本院认为，鉴定申请的内容是电梯是否安装完毕，而该问题属双方对合同条款的理解问题，不属于需要鉴定的事项，故该申请本院不予准许。综上，上诉人对于月利息5%过高的主张，本院予以支持，其他上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审认定事实清楚，但逾期利息部分适用法律错误，本院予以变更，其他裁判适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持建昌县人民法院（2016）辽1422民初2354号民事判决第二项；二、变更建昌县人民法院（2016）辽1422民初2354号民事判决第一项为：建昌县城市建设综合开发有限责任公司第二项目经理部于本判决生效之日起十日内给付咸宁祥龙机电设备有限公司电梯款22.7万元及利息（利息从2016年4月11日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的130%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2431元，由建昌县城市建设综合开发有限责任公司第二项目经理部和建昌县城市建设综合开发有限责任公司负担2334元，由咸宁祥龙机电设备有限公司负担97元。本案二审受理费4862元，由建昌县城市建设综合开发有限责任公司第二项目经理部和建昌县城市建设综合开发有限责任公司负担3500元，由咸宁祥龙机电设备有限公司负担1362元。本判决为终审判决。审 判 长  赵明航审 判 员  焦 娇代理审判员  梁珏景二〇一七年三月二十三日书 记 员  赵 欣本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”