湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第198号
上诉人（原审原告）来小春
委托代理人钱良才
委托代理人聂锦建，湖北众和律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）陈可嵘
上诉人（原审被告）暨永东
上诉人（原审被告）宁欢意
上诉人（原审被告）刘本梁
上述四上诉人委托代理人宋玲，湖北文喆律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）赤壁市粤同水泥有限责任公司（以下简称粤同公司）。
法定代表人陈可嵘，粤同公司董事长。
上诉人来小春与上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁、被上诉人粤同公司合同纠纷一案，湖北省赤壁市人民法院于2012年8月11日作出（2010）赤民初字第271号民事判决，双方当事人均不服向本院提起上诉。本院于2012年12月11日以原审判决认定事实不清、证据不足为由发回湖北省赤壁市人民法院重审。湖北省赤壁市人民法院重审后于2014年12月11日作出（2013）鄂赤壁民初字第1410号民事判决，双方当事人均不服重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2005年3月，原赤壁市交通水泥厂经法院裁定宣告破产。2005年9月5日，甲方赤壁市交通局同乙方陈可嵘签订了一份《湖北省赤壁市交通水泥厂出售合同书》，将赤壁市交通水泥厂的资产作价500万元转让给陈可嵘（含5万吨水泥生产线及10万吨水泥粉磨站等）。合同还约定甲方保证乙方继续使用现有工艺设备生产六年、若因市政规划、环保等原因而使乙方不能正常生产六年，甲方酌情赔偿乙方因此而造成的经济损失。陈可嵘受让上述资产后，于2005年10月18日与宁欢意、暨永东、刘本梁共同投资100万元（各人投资数额分别为30万元，30万元，30万元，10万元）在该址设立被告粤同公司。2005年11月21日办理了被告粤同公司注册登记，取得营业执照。公司法定代表人为董事长陈可嵘，经营期限自2005年11月21日至2055年11月21日。公司经营范围为水泥生产，销售；水泥用石灰岩露天开采（经营期限至2008年9月1日止），其采矿许可证有效期自2006年9月至2008年9月。被告粤同公司在生产经营期间与原告来小春于2005年签订了《石灰石开采、破碎供应承包合同》。合同约定：粤同公司采石车间石灰石矿山的爆破、破碎及碎石运送至料库的工作和发生的所有费用承包给原告来小春，承包期自2005年9月18日至2006年12月31日，粤同公司提供矿山、场地、房屋、开采所需的所有证件及机械、供电等设备，按生料微机的石灰石用量结算，每吨结算价为12.8元／吨。合同履行过程中，粤同公司与来小春于2006年7月10日重新签订了一份《矿山承包合同书》。合同约定承包期自2006年7月10日至2009年12月31日，每吨石灰石单价为13.2元／吨（不含各种税费）等内容。上述二份承包合同均对石灰石质量要求CaO含量≥50%以上，并确保碎石的粒度≤8mm或10mm。合同履行过程中，粤同公司与来小春于2007年4月20日又重新签订了《矿山承包合同书》。合同约定，承包工作范围为：矿山开采范围内的盖山土取土、爆破、清场、装车运转至破碎机进料斗并承担此过程中的全部费用。承包期限自2007年5月20日至2012年4月30日；石灰石单价为10.5元／吨（含矿山前期开发费，不含各种税费）；结算数量按矿山地磅单数量结算（结算时扣除筛出的土，筛出的土按5元／吨结算）；公司提供矿山、现有生产场地和房屋及矿山开采的所有证照，承包方自行配备生产所需设备及生产用具，所生产料块尺寸不得大于料口尺寸600-900mm。由于发包方负责破碎的石灰石的用途存在差异性，因此承包方必须严格执行发包方提出的生产安排，并按发包方指定的位置开采，所有爆破物品由承包方申报，经发包方同意后购买。同时约定由于不可抗力因素影响生产的有关责任互不追究。签订合同后，原告来小春即按被告粤同公司的安排在2001年发生过山体滑坡矿区开采，但在此处开采前没有绘制矿山的地形地貌图。原告来小春的生产条件为①PE颚式破碎机1台（型号PE600×900）②挖机一台（型号：卡特320B机号7329）③铲车一台④运输车二台（东风汽车）⑤地磅一台。矿山工作面约15000㎡，从开采区到盖山土堆放处平均距离为163m，运输车单行道形成回路并可连续作业。自2007年5月20日至2007年11月9日来小春与粤同公司结算石灰石款217207.8元，筛出土结算款13500.00元（瓜米、石粉等属破碎机石其他工序产品与来小春无关）。
合同在履行过程中，粤同公司?2.8×10米机立窑水泥生产线在2007年9月29日下午被政府爆破拆除。2007年11月3日与同月27日来小春均经粤同公司同意分别购买了炸药1吨用于矿山开采。2007年12月20日粤同公司撤走了其矿山破碎机的操作人员，矿山即正式停止生产。2008年12月3日，来小春以粤同公司擅自将其承包的矿山生产设备变卖他人为由提起诉讼，要求解除合同并要求赤壁市广信混凝土有限公司赔偿损失。2008年12月7日粤同公司组织人员拆走其矿山上的设备时与来小春发生纠纷。2009年12月15日来小春撤诉。2010年1月5日来小春又重新起诉，诉讼过程中来小春于2010年12月22日申请对相关损失进行鉴定，2011年9月经双方当事人同意委托湖北科技事务司法鉴定中心鉴定，后因鉴定人曹学德资格瑕疵问题进行了补充鉴定，来小春支付了鉴定费23000元及鉴定人出庭差旅费1000元。湖北科技事务司法鉴定中心鄂科司鉴中心（2011）科鉴字第1101号及（2012）科鉴字第0501号《司法鉴定意见书》认为：在未扣除粤同公司同期（2007年4月20日至2007年11月30日）从来小春处购进石料折合金额的情况下，来小春开发矿山实际投入的费用为132万元整（土石料费用单价均以11元／吨计算，工作时间200天，每天运转土石料600吨），合同如继续履行的年利润为356429元整（以1.5元／吨的利润计算）。
同时认定，2007年4月18日，咸宁市人民政府办公室下发咸政办发（2007）33号文，以赤壁市交通水泥厂（即粤同公司）磨径不达标及在市区为由要求在2007年关停。2007年6月10日，赤壁市发展和改革局以赤发改（2007）93号文，要求赤壁市政府对粤同公司水泥生产线及设备限期关停。赤壁市人民政府向粤同公司送达了赤政听告字（2007）12号行政处罚听证告知书，以粤同公司未依法报批建设项目环境影响评价文件的行为，拟对其决定立即关停。2007年7月18日省政府对2007年关闭“小水泥”企业（生产线）名单进行公示，其中第58项公示的企业名称为粤同公司。2007年7月30日，赤壁市工商行政管理局通知粤同公司，责令粤同公司在15日内办理公司变更、注销手续。2008年12月30日，工商局以粤同公司不按规定接受年度检查作出赤工商处字（2008）第L-19号行政处罚决定书，吊销其营业执照，并告知其应立即停止经营活动，债权债务由股东组织清算，并自公司清算结束之日起30日内申请注销登记。粤同公司被吊销营业执照后公司未依法进行清算，没有申请注销，也未开展经营活动，其法定代表人陈可嵘称公章遗失。粤同公司的四位股东另共同出资1000万元（陈可嵘300万，暨永东350万，宁欢意250万，刘本梁100万）于2007年7月20日成立了赤壁市广信混凝土有限责任公司（下称广信公司），法定代表人陈可嵘（为执行董事），该公司租用被告粤同公司生产区的空闲地为住所地。
原审认为，本案的争议焦点是，一、政府关闭被告水泥生产线是否属不可抗力。二、原被告之矿山开采承包合同在关停水泥生产线的情况下能否继续履行。三、合同是否有效及合同不能履行的责任问题。四、合同未能继续履行将会给原告造成哪些损失？原告主张的损失能否得到支持及由谁承担相应责任。
关于焦点一、政府关闭被告水泥生产线是否属不可抗力。
原审认为，合同法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其强调的是主观上的不可预见性及客观上的不可抗拒性。本案中的政府行为是可以预见的。被告陈可嵘购买原赤壁市交通水泥厂改制资产时，其已明知该水泥生产线可能会因市政规划及环保等原因而关闭，且其购买上述生产设备时《中华人民共和国环境影响评价法》已颁布施行（2003年9月1日施行），陈可嵘与其他股东设立粤同公司后，《国务院关于发布实施﹤促进产业结构调整暂行规定﹥的决定》也于2005年11月9日发布实施，对于被告如此规模水泥生产工艺属淘汰落后产业，且其系环境污染严重产业，必须进行环境评估才能准予生产，其关停是完全可以预见的，故该案政府的关停行为不属于合同法意义上的不可抗力，被告主张属不可抗力应互不追究责任的抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于焦点二，原、被告之间签订的矿山开采承包合同在关停水泥生产线的情况下能否继续履行。
原审认为，被告粤同公司的经营范围为水泥生产、销售及水泥用石灰岩露天开采，其水泥用石灰岩露天开采实际是为其水泥生产准备原料，其与原告签订矿山开采承包合同的目的也是为水泥生产提供石灰石，虽说最后一份承包合同与前二份承包合同在石灰石的质量及粒度方面约定有差别，且最后一份承包合同提到破碎的石灰石的用途存在差异性。但并不能说原告与被告粤同公司签订的矿山开采承包合同在粤同公司水泥生产线关闭的情况下，仍可以继续独立的履行。原告主张粤同公司的四股东成立的广信公司也用石灰石，其也可将开采的石灰石出售，被告可以继续履行合同。因广信公司非合同当事人，且粤同公司经营范围并无石灰石销售项目，故在粤同公司水泥生产线被关闭后，原告与粤同公司签订的矿山开采承包合同，根据合同法第一百一十条第（一）项的规定，其应属于法律上或者事实上不能履行的情形，应当解除，鉴于现在合同约定的履行期限已过，且实际解除，故判决主文中无须判决解除合同。
关于焦点三，合同是否有效及合同不能履行的责任问题。
原审认为，原告与粤同公司签订的矿山开采承包合同并不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。根据案件事实，原告不存在任何违约问题。就本案而言，原告不能继续进行开采是因粤同公司水泥生产线被关闭后，原告方开采的石灰石粤同公司无使用价值，粤同公司未再安排原告生产且撤走其矿山破碎机操作人员所致。合同法适用严格责任原则，因被告的原因致使合同不能履行，应由被告承担全部责任。
关于焦点四，合同未能继续履行将会给原告造成哪些损失？原告主张的损失能否得到支持及由谁承担相应责任。
原审认为，根据合同法第一百一十三条第一款的规定及当事人合同条款的约定，若合同正常履行完毕，则原告无权主张前期开发费用。现合同因为被告的原因不能继续履行，则被告应赔偿原告的相关损失。综合合同约定，原告主张的前期开发费用之利息损失及预期利息损失不属于合同不能履行所造成的损失，其损失只应包括原告前期开发费用及相关鉴定费。一般常理，作为个人承包经营时不可能建立有法律上认可的完整的收支账目，且本案合同约定，原告的前期开发费用包含在合同正常履行的价款中，合同履行过程中原告也不可能想到为今后诉讼而保留相关支出凭证，故原告为证明前期开发费用而支付的鉴定费被告应当赔偿。其前期投入费用客观存在，法院应当参考鉴定意见作出裁决。但对其前期开发费用的计算，在参考司法鉴定意见的同时，有二个方面应根据案件事实作适当调整则更客观更合理。其一，土石料运转费单价应以合同约定价款10.5元／吨确定。其二，合同履行期间实际工作天数，应自2007年5月20日合同生效日起算，且需扣除节假日、机械保养及天气等因素，以确定实际工作日164天为宜。按每天运转600吨计算则原告前期投入费用为1033200元（164天×600吨／天×10.5元／吨），扣除原告前期已从被告粤同公司获取的土石料款230707.8元（217207.8元＋13500元），则其前期开发费用损失为802492.2元。
此外，被告粤同公司的四位股东在粤同公司被吊销营业执照后怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，原告主张由其股东承担连带赔偿责任，依法应予以支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、被告粤同公司与被告陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁于本判决生效后十日内连带赔偿原告来小春各项损失826492.2元（含鉴定费24000元）；二、驳回原告来小春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费22700元，由原告来小春负担11700元，被告粤同公司负担11000元。
上诉人来小春不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人来小春开发矿山投入损失时适用标准错误。原审判决按照合同约定价款10.5元／吨确定土石料转运单价错误，应按照评估机构确认的11元／吨作为计价依据；原审判决确认实际工作日为164天有误，应按照评估机构确认的200天计算；原审判决认定上诉人来小春前期已从被上诉人处获取的土石料款230707.8元错误，实际金额应为185508.68元。二、上诉人来小春与被上诉人签订《矿山承包合同书》之后仅仅履行几个月，被上诉人就单方违约造成上诉人不能继续履行合同，被上诉人应承担损失赔偿责任，故上诉人来小春主张的逾期利益损失623900元依法应得到支持。三、上诉人来小春主张的利息损失206879元属于必然损失的范畴，依法应予以支持。请求二审查明事实，依法予以改判。
上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁辩称：一、对于土石料转运的单价，合同有约定的应按照约定的单价10.5元／吨计算，鉴定机构评估的价格11元／吨无任何依据。二、原审法院对于来小春前期开发矿山投入终止的时间认定错误，应认定为2007年9月29日粤同公司立窑生产线被爆破拆除时止。三、合同不能履行属不可抗力因素导致，上诉人来小春主张的可得利益损失及利息损失不应由我们承担。请求二审驳回上诉人来小春的上诉请求。
上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“政府关闭被告赤壁市粤同水泥有限责任公司不属于不可抗力”错误。二、本案《矿山承包合同书》不能继续履行是因国家政策性规定，政府行为，不允许“三小”企业的存在，必须关停的禁令，才导致合同无法继续履行，属不可抗力。根据法律规定和合同约定，上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁不应当承担责任。三、2007年7月18日湖北省政府对2007年关闭的包括粤同公司在内的“小水泥企业”名单进行公示后，2007年9月29日粤同公司立窑生产线即被爆破拆除。在此之后被上诉人来小春继续其矿山前期开采和生产的损失，属被上诉人来小春自己扩大的损失，应由被上诉人来小春自行承担。四、被上诉人来小春在原审提交的《司法鉴定意见书》无客观事实依据和科学依据，鉴定程序亦不合法，原审判决采信该《司法鉴定意见书》并作为判决的依据不当。请求二审查明事实，改判驳回被上诉人来小春的诉讼请求。
上诉人来小春辩称：一、政府关停“水泥生产线”是被上诉人粤同公司、陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁等完全可以预见的行为，不属于不可抗力。且政府关停粤同公司“水泥生产线”也给予了相关经济补偿。二、本案鉴定机构是双方当事人共同选出的，鉴定人员进行了现场勘察，鉴定人员也出庭对于鉴定结论作出了解答，故本案《鉴定意见书》合法有效，应作为计算上诉人来小春损失的依据。三、上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁上诉主张“来小春在明知粤同水泥厂生产线被拆除的情况下，依然进行前期投资生产”与客观事实不符。事实上直至2007年11月底被上诉人粤同公司还在向来小春提供开采用的炸药，并收购开采出的石料。请求二审查明事实，维护上诉人来小春的合法权益。
被上诉人粤同公司未提出答辩意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院继续予以认定。
本案的争议焦点是：一、双方当事人签订的《矿山承包合同书》不能继续履行是否是不可抗力因素导致。上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁和被上诉人粤同公司应否承担合同不能继续履行而给上诉人来小春造成的损失赔偿责任。二、湖北科技事务司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》能否作为本案认定事实的依据。三、上诉人来小春主张的可得利益损失及利息损失能否支持。
关于以上争议焦点，本院认为，一、双方当事人签订的《矿山承包合同书》不能继续履行的原因，是因被上诉人粤同公司的“小水泥生产线”属国家法律、法规和政府文件精神规定的应强制关停的对象，该相关国家法律、法规和政府文件精神的规定不属于上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁和被上诉人粤同公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不属于不可抗力。因此，上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁以合同不能履行是因不可抗力因素导致而主张免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案《矿山承包合同书》不能继续履行而给上诉人来小春造成的损失，应由上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁和被上诉人粤同公司承担赔偿责任。二、湖北科技事务司法鉴定中心是经双方当事人共同选定的鉴定机构，其作出的《司法鉴定意见书》，经过了现场勘察、实地测量。鉴定人员亦具备相应的鉴定资质，并出庭阐明了鉴定机构作出本案鉴定意见的依据，鉴定程序不违反相关法律规定。同时，因双方当事人均未能提供《矿山承包合同书》履行过程中的相关会计结算账目的证据，以证明湖北科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见不具备科学性、客观性。因此，对于本案《司法鉴定意见书》的鉴定意见，可作为本案认定上诉人来小春前期开发投入损失的主要证据。原审法院根据双方当事人签订的《矿山承包合同书》约定的土石料转运结算单价为10.5元／吨，对《司法鉴定意见书》提出的单价11元／吨予以调整，符合当事人意思自治原则，本院予以认可。此外，因《司法鉴定意见书》对于上诉人来小春前期开发投入的期间界定为“2007年4月20日起至2007年11月30日止”错误，原审法院将上诉人来小春前期开发投入的起始时间认定为《矿山承包合同书》生效日2007年5月20日，并扣除节假日、机械保养及天气因素后，认定上诉人来小春前期开发投入的实际工作日为164天更接近双方当事人履行《矿山承包合同书》的客观事实。原审法院作出的该认定并无不当，本院继续予以认定。三、因被上诉人粤同公司的“小水泥生产线”是国家法律、法规和政府文件精神规定的应强制关停的对象，故本案《矿山承包合同书》约定的由上诉人来小春进行的矿山开采经营活动，也属于国家法律、法规和政府文件精神禁止的经营活动，依法不予保护。因此，上诉人来小春主张的可得利益损失及利息损失，本院不予支持。
综上，上诉人来小春和上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22700元，由上诉人来小春负担11700元，上诉人陈可嵘、暨永东、宁欢意、刘本梁共同负担11000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓梅
审判员 杨三华
审判员 杨荣华
二〇一五年十一月六日
书记员 成 刚