河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终9号
原公诉机关滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，住河北省滦平县。2016年12月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被滦平县公安局刑事拘留，同年12月30日被滦平县公安局变更强制措施为取保候审。2017年9月14日被滦平县人民检察院取保候审。同年10月21日被滦平县人民法院取保候审。
原审被告人谢某甲，曾用名谢某乙，住河北省滦平县。2016年12月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被滦平县公安局刑事拘留，同年12月30日被滦平县公安局变更强制措施为取保候审。2017年9月14日被滦平县人民检察院取保候审。同年10月21日被滦平县人民法院取保候审。
原审被告人魏某某，住河北省滦平县。2016年12月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被滦平县公安局刑事拘留，同年12月30日被滦平县公安局变更强制措施为取保候审。2017年9月13日被滦平县人民检察院取保候审。同年10月21日被滦平县人民法院取保候审。
原审被告人王某某，住河北省滦平县。2017年1月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被滦平县公安局取保候审。2017年9月14日被滦平县人民检察院取保候审。同年10月21日被滦平县人民法院取保候审。
滦平县人民法院审理滦平县人民检察院指控原审被告人谢某、谢某甲、魏某某、王某某犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月14日作出（2017）冀0824刑初183号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，本案现已审理终结。
原判认定，2016年11月4日21时许，被告人谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人酒后，从滦平县滦平镇金库KTV出来，谢某见被害人宋某某（女，1994年1月出生）在滦平县滦平镇国税局家属楼门口，便无故拦截宋某某。宋某某男朋友被害人李某某到现场后与谢某理论，谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人无故对李某某、宋某某进行殴打，宋某某用手机欲打电话报警时，被王某某将手机打落在地上，并抓住宋某某头发将宋某某拖倒在地，殴打宋某某。经滦平县司法医学鉴定中心鉴定李某某、宋某某的伤情属轻微伤。案发后，被告人王某某到公安机关自首。被告人谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人与被害人李某某、宋某某达成和解协议，赔偿二被害人经济损失10万元，获得被害人谅解。
原判认定上述事实有下列证据材料予以证实：
一、书证
1、报警案件登记表和受案登记表证实案件来源系宋某某电话报警。
2、谢某、谢某甲、魏某某、王某某常住人口基本信息证实，魏某某、谢某甲、王某某为已满16周岁未满18周岁的未成年人；谢某为完全刑事责任能力人。
3、石家庄通达铁路中等专业学校和滦平县职业技术教育中心的证明，证实谢某甲和魏某某系在校学生。
4、滦平司法鉴定中心出具的[2016]临鉴字第331号和第332号司法鉴定意见书证实，李某某和宋某某的伤情经鉴定均为轻微伤。
5、谅解书、协议书及收条证实，宋某某、李某某与谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人达成协议，赔偿被害人的各项经济损失共计10万元，宋某某和李某某出具谅解书。
6、到案经过说明，证实谢某、谢某甲、魏某某均被抓获归案；王某某主动投案自首。
二、证人证言
证人崔某某的证言证实，宋某某站在路边打电话，王某某就问她为什么打架，宋某某没有说话，就是一直打电话，王某某就上前用手拽宋某某头发，一下就把宋某某给拽倒在地上了，这时宋某某躺在地上还打电话，王某某就把宋某某的手机抢了过来，给摔在地上了，然后我就和王某某说咱们先走吧，事弄大了不好，王某某就把宋某某给放开了，我们就往边上走，这时宋某某从地上起来就追了过来，用手拽王某某头发，她俩就一起倒地了，然后我就蹲在地上和宋某某说别打了，这时李某某过来拽我头发，把我拽倒在地上了，然后我就用手拽住了宋某某头发，李某某还在拽着我头发，我就把宋某某头发松开了，这时谢某他们几个过来了，就开始打李某某，我就和宋某某说好的，宋某某就把王某某头发松开了。
三、被害人陈述
1、被害人宋某某的陈述证实，2016年11月4日晚上21时许，我在滦平县国税局家属楼等我对象李某某，从旁边金库歌厅出来几个男的和几个女的，看着像是喝多了，这几个人中间的一个男的（指谢某）就走到我前面，挡住了我的路，到我面前和我嘿了一声，我不认识他，我就对他说你认错人了吧，说完我就想绕开他找李某某去，他就用身体挡住我不让我过去，我试着绕了几次都没有绕开，这时李某某过来了，李某某挡在我身体前面问谢某想干什么，谢某用手推了李某某一下说：“我要干什么，你能怎么着”，我看着谢某喝多了要动手，我就拉着李某某，这时谢某就开始骂我和李某某，然后旁边和谢某一起的几个人就都过来了，过来之后这几个男的就把李某某拽到了马路上，这几个男的开始用脚踹李某某，我要过去看看李某某，和他们一起的两个女的就拽着我，我就和那两个女的撕扯起来了，我把那两个女的甩开后，我来到李某某跟前，看到几个男的把李某某围在中间，有用脚踹的，有用砖头打的，我就过去拉着这些男的，其中一个男的就把我甩开了，这个男的对我说你要再拉着我连你一块打死，我看他们还在打李某某，我就又过去拉着了，这时有两个男的把我推倒在地上，当时我的脑袋磕在了地上，我起来之后，我从口袋里拿出手机要打电话，有两个女的来到我面前，一个女的（指王某某）拽我头发让我把电话挂了，我没有挂电话，这两个女的就开始打我，王某某把我手机给抢走了，我跟她抢手机，她就把手机摔地上了，然后我就和她打起来了，后来我们两个一起倒在地上，倒地上我的右侧脸部磕在了地上，然后我就晕了。我看见有人使用砖头打李某某，我和李某某没有叫人。
2、被害人李某某的陈述证实，其中一个男的（指谢某）拦着我对象宋某某不让走，我过去挡在宋某某前面，然后谢某就开始骂我，我也骂他，这时和谢某一起的几个人就过来了把我拽到金库歌厅门口马路上，其中一个男的（指谢某甲）用脚踹我肚子一脚，将我踹倒在地上，我倒地之后，这几个男的就用脚和拳头打我，宋某某看我挨打了，就开始拽着打我的人，对方其中一个男的把宋某某也打倒在地上了，宋某某要拿手机报警，有几个女的就开始打宋某某，我看见有人打宋某某，我就从地上起来了，我起来之后有一个男的跑过来踹了我一脚，我上前也打了其中一个男的一拳，然后又有四五个男的把我围起来了开始打我，一会儿我朋友徐博一从旁边路过，看见我挨打了，就开始拉架，打我的这些人就要走，我拽住了一个男的，打了这名男的几巴掌。
四、被告人的供述与辩解
1、被告人谢某的供述与辩解，2016年11月4日当天晚上，我和谢某甲我们几个人在滦平一个饭店吃的饭，期间喝了不少酒，吃完饭我们又去金库歌厅唱歌，我们唱歌时有男有女六七个人，大部分人都是谢某甲的朋友。唱完歌出来时大概是九点五十左右，在歌厅门口我们准备离开时我迎面碰见了一个女的（指宋某某），看着她长的挺年轻的，我用胳膊肘碰了她胸部一下，之后一个男的（指李某某）从旁边的车上下来了，说宋某某是他对象，他让我给宋某某道歉，我不同意，我也不知道为什么我们俩就骂起来了，跟我们一块唱歌的魏某某、谢某甲他们几个人就拉着我怕我跟对方打起来，我也不知道为什么谢某甲也骂李某某，后来谢某甲踹了李某某一脚，之后谢某甲把上衣脱了扔在旁边的三轮车上了要动手打李某某，随后我们几个就开始一起动手打李某某，我上前踹他一脚，魏某某、谢某甲我们一起动手把李某某给打的倒在地上了，他倒地后我们几个人继续用脚踹他，这个男的后来从地上起来了就开始跑，魏某某、谢某甲我们几个人又开始追着李某某打，后来又把他打的倒在地上了。期间我只记得宋某某上前拦着我们，不让我们动手打李某某，后来我听谢某甲说跟我们一块唱歌的两个女的拽宋某某来着，也把她打躺在地。这些我都没印象了，当天我确实是喝酒喝多了，否则不会发生这事。我、魏某某、谢某甲我们动手打李某某了，后来我听谢某甲说跟我们一起唱歌的崔珊珊、马佳新动手打了宋某某，后来我看了看当天晚上的录像，也是那两个女的动手打的宋某某，把宋某某给拽倒摔在地上了。
2、被告人谢某甲的供述与辩解，2016年11月4日21时许，我们唱完歌，杨某某、谢某、魏某某他们三人先出去了，我们在后面结账，等我结完账出去后，发现谢某和一男一女吵吵呢，我们就上前开始劝架，刚开始在KTV门口劝架，之后又走到马路上去了，我劝那个男的（指李某某），谢某在旁边一直骂李某某，还想上前打他，刚开始我们拦着，之后对方也恼火了，开始打电话叫人，在我劝对方的过程中，他用手糊拉我一下，我就踹了对方一脚，谢某、魏某某一看打起来了，也就和我一起对李某某拳打脚踢的殴打，在殴打过程中，李某某对象宋某某上前拦着，被魏某某弄倒了，等我们三人追着李某某打了一会儿，对方来了4、5个人，魏某某和谢某去哪了我不清楚，他们这4个人，将我围住了，开始打我，我被打倒后，我二姐杨某某看见他们要打我，就带我走了，谢某、魏某某几人是怎么走的我不清楚。我后来听谢某说他看见一个女的（指宋某某）在路上走着呢，他插着胳膊撞了宋某某一下，之后双方吵吵起来了。
3、被告人魏某某的供述与辩解，2016年11月4日晚上，我和谢某、谢某甲、李某甲、马某某、王某某、崔某某、杨某某，一共是五男三女在金库KTV唱歌，唱歌时我们都喝了不少的酒，快到晚上10点的时候，我们才从歌厅出来，我、谢某、杨某某我们三个先出来了，在KTV门口一边说话一边等着谢某甲他们，不一会儿，谢某甲他们也出来了，出来之后我们几个就往边上走，刚走到国税局家属楼门口时，走在后面的谢某和一个女的（指宋某某）发生了争吵，这时从旁边一辆黑色越野车上下来一个男的（指李某某），说是这个女的对象，然后谢某就和李某某对骂起来了，然后我们几个就拉着谢某，谢某就要动手打李某某，我们几个把谢某拽到了一边，谢某和李某某还是对骂，对骂的过程中，谢某就冲上去了，踹了李某某一脚，谢某甲看到谢某和李某某动手了，谢某甲就把上衣脱了，也开始用脚踹李某某，谢某和谢某甲把李某某踹倒在地上了，我看见他们动手了，我也就用脚踹李某某，在我踹的时候，宋某某在旁边拉着我，我就用手把宋某某往后面一拽，一下子就把她拽倒在地上了，我们三个人接着用脚踹在地上的李某某，踹了一会儿，李某某就从地上起来了，就往一边躲，我和谢某、谢某甲我们三个就追着李某某踹，从国税小区门口转了一圈，然后又回到了刚开始打架的地方，我们三个又用脚踹李某某。后来看到对方来人了，谢某和谢某甲他们几个就跑了，我当时没有走，后来对方来了几个人就把我给打了，打了一会对方的人就走了。
4、被告人王某某的供述与辩解，2016年11月4日晚上，我、崔某某、李某甲、谢某甲、谢某、杨某某、魏某某在滦平县金库KTV唱歌，我们就在包间内喝酒唱歌，大约唱到晚上9点多钟的时候，我们不唱了，我和崔某某我们两个从歌厅出来的，谢某甲他们几个在后面，崔某某我们两个就到马路对面银行门口等谢某甲他们，在等谢某甲他们的时候，崔某某和我说谢某甲他们几个打架了，然后崔某某就拽着我从马路对面来到了金库KTV门口，到那后我看到谢某甲、谢某、魏某某他们三个人正用脚踹地上躺着的一男一女（后知道男的叫李某某、女的叫宋某某），踹了一会李某某就从地上起来了，起来后就往旁边跑，谢某甲、谢某、魏某某他们三个人就追着李某某打，这时躺在地上的宋某某也起来了，起来之后，宋某某就开始打电话，我就问宋某某怎么回事，宋某某让我滚蛋，当时我想让宋某某别打电话了，我就用手扒拉宋某某的电话，宋某某一转身用胳膊碰了我一下，我就用手拽住了宋某某的头发，把她拽倒在地上了，我就一直按着宋某某的头发，崔某某在旁边也拽着宋某某的头发，这时李某某过来了，我和崔某某就把宋某某松开了，松开之后，宋某某从地上起来了，拿起手机还要打电话，我为了不让宋某某打电话，我就用手把宋某某手机打掉在地上了，然后杨某某让我和崔某某先走，我和崔某某就往前面走，刚走出不远，宋某某跑过来从后面把我头发拽住了，把我拽倒在地上，我和宋某某就在地上撕扒，后来被杨某某给拉开了，我和崔某某就走了。
上述证据，均经当庭质证、认证，结合被告人的供述和辩解及其他证据，能够证明本案事实，予以认定。
原判认为，被告人谢某、谢某甲、魏某某、王某某随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。各辩护人提出的被告人有从轻或减轻处罚的辩护观点，有法律和事实依据，予以采纳。依照我国刑法规定，对四被告人应在“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内处以适当刑罚。在对四被告人量刑时应考虑以下量刑情节：1、被告人谢某在共同犯罪中发挥主要作用，应认定为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；2、被告人谢某甲、魏某某、王某某在共同犯罪中发挥次要的帮助作用，应认定为从犯，依法应当从轻处罚；3、四被告人均当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；4、被告人谢某甲、魏某某、王某某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚;5、被告人王某某犯罪后自首，依法可以从轻处罚;6、四被告人已赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。鉴于谢某甲、魏某某、王某某在共同犯罪中系从犯，且系未成年人，并积极赔偿取得谅解，依法可以认定为情节轻微，不需要判处刑罚。根据各被告人的犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，判决：一、被告人谢某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月。二、被告人谢某甲犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。三、被告人魏某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。四、被告人王某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
谢某上诉主要提出，1、一审法院认定上诉人在共同犯罪中发挥主要作用应认定为主犯，认定事实错误，适用法律错误。2、上诉人犯罪动机属于临时起意，社会危害性不大，主观恶性小，又有知罪、认罪、悔罪决心。3、积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解。综上所述，原判认定事实不清、适用法律错误、量刑过重，请求二审法院对其依法改判从轻判处。
经审理查明，2016年11月4日21时许，上诉人谢某、原审被告人谢某甲、魏某某、王某某等人酒后，从滦平县滦平镇金库KTV出来，谢某见被害人宋某某（女，1994年1月出生）在滦平县滦平镇国税局家属楼门口，便无故拦截宋某某。宋某某男朋友被害人李某某到现场后与谢某理论，谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人无故对李某某、宋某某进行殴打，宋某某用手机欲打电话报警时，被王某某将手机打落在地上，并抓住宋某某头发将宋某某拖倒在地，殴打宋某某。经滦平县司法医学鉴定中心鉴定李某某、宋某某的伤情属轻微伤。案发后，王某某到公安机关自首。谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人与被害人李某某、宋某某达成和解协议，赔偿二被害人经济损失10万元，获得被害人谅解。原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人谢某、原审被告人谢某甲、魏某某、王某某随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。原判根据上诉人及各原审被告人在共同犯罪中所处的地位及所起的作用认定的主犯、从犯正确。谢某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢某甲、魏某某、王某某系从犯，依法应当从轻处罚；谢某、谢某甲、魏某某、王某某自愿认罪，依法予以从轻处罚；谢某甲、魏某某、王某某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚;王某某犯罪后自首，依法可以从轻处罚;谢某、谢某甲、魏某某、王某某已赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，上述本案中法定量刑情节和酌定量刑情节，原判对上诉人及各原审被告人量刑并无不当，审判程序合法。上诉人谢某上诉理由，经查，谢某无故拦截宋某某，宋某某男朋友李某某与谢某理论，谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人无故对李某某、宋某某进行殴打等事实经过，有被害人宋某某、李某某陈述及谢某、谢某甲、魏某某、王某某等人供述予以证实。谢某引发事端，在共同犯罪中发挥主要作用，应认定为主犯，故谢某提出原判认定其为主犯，认定事实错误，适用法律错误的理由本院不予采纳。谢某自愿认罪，赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，原判对其量刑时已从轻处罚，故其提出原判量刑重的理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 李 浩 东
二〇一八年一月十五日
书记员 徐 冉 冉