重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝04刑终字第16号
原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡强，男，汉族，1966年3月30日出生四川省德阳市中江县人。
重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人胡强犯开设赌场罪一案，于2015年12月29日作出（2015）酉法刑初字第00241号刑事判决。原审被告人胡强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
酉阳县人民法院判决认定，2014年6月至9月间，被告人胡强伙同易芬（已判刑）在酉阳县龙潭镇赵庄社区王友门面内、龙潭镇菜市场后石小全家门面内、龙潭老火柴厂冉兴建门面内经营捕鱼机招揽人员赌博，从中非法获利18余万元。胡强于2015年9月11日被四川省中江县公安民警抓获。
上述事实，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书，抓获经过、说明、办案说明、户籍证明，现场勘验检查记录及现场图、现场照片、扣押决定书、扣押物品清单及物证照片（捕鱼机主板、压缩板、解码器等），鉴定检验报告，(2015)酉法刑初字第00024号刑判决书，证人陈某某、田某、汪某某、冉某某、石小全、易某某的证言，同案人易芬的供述，被告人胡强的供述与辩解等。
酉阳县人民法院判决认为，被告人胡强以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，不划分主从。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；二、对被告人胡强违法所得予以追缴；三、对扣押在案的赌博工具予以没收。
上诉人胡强提出如下上诉理由：①其与同案被告人易芬系雇佣关系，他是受雇于易芬，负责维修捕鱼机，领取工资。②酉阳县人民法院认定非法获利的18万元与其没有任何关系，因为当时其已经离开酉阳，有火车票为证。③因为同一案件，酉阳县人民法院判决同案被告人易芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，而判处胡强有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，违背了法律面前人人平等原则。
本院经审理查明，2014年5月，上诉人胡强从四川老家来到重庆市酉阳县，找到其朋友易某某，在易某某的木料加工厂开车运输木料。期间，胡强发现酉阳龙潭镇火车站有人开捕鱼机（一种赌博工具），认为可以赚钱，便从成都购买了一台捕鱼机运到酉阳。同年6月1日，易某某的儿子易芬加入合伙经营。同年6月到9月间，胡强与易芬先后在酉阳县龙潭镇赵庄社区王友门面内、龙潭镇菜市场后石小全家门面内、龙潭老火柴厂冉兴建门面内经营捕鱼机招揽人员赌博，从中非法获利18余万元。合伙经营期间，胡强占3成股份，负责捕鱼机的技术和平时的加码，易芬占7成股份，负责场地、人员和账目。同年9月公安机关查封了胡强、易芬等人的赌场，扣押了捕鱼机的主板、压缩版，经鉴定，上述物品具有赌博功能。同年10月16日胡强因开设赌场罪，被酉阳县公安局刑事拘留，同年11月14日被酉阳县公安局监视居住，11月18日被移送审查起诉，期间人胡强严重违反监视居住的规定，潜逃回家。2015年9月11日，胡强在四川中江县被中江县公安民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实酉阳县公安局在办理易芬等人非法拘禁胡强案件中发现，2014年6月至9月期间，易芬伙同胡强在酉阳龙潭镇小南京街菜市场、老火柴厂等地经营捕鱼机游戏室开设赌场，从中获利50余万元的犯罪事实，遂于2014年10月16日决定立案侦查。
2.常住人口基本信息，证实胡强的身份情况，系完全刑事责任能力人。
3.抓获经过，证实2015年9月11日胡强在四川中江县被中江县公安民警抓获。
4.酉阳县公安局提请批准逮捕书、酉阳县公安局龙潭水陆派出所犯罪嫌疑人具有社会危害性说明书，证实2014年10月16日胡强因开设赌场罪，被酉阳县公安局刑事拘留，同年11月14日被酉阳县公安局监视居住，11月18日被移送审查起诉，期间胡强严重违反监视居住的规定，潜逃回家。2015年9月11日胡强被中江县公安民警抓获后被依法提请批准逮捕的情况。
5.现场勘验检查记录及现场图、现场照片，证实了胡强、易芬开设赌场的三个地点：酉阳县龙潭镇赵庄社区王友门面内、龙潭镇菜市场后石小全家门面内、龙潭老火柴厂冉兴建门面的现场情况。
6.扣押决定书、扣押物品清单及物证照片（捕鱼机主板、压缩板、解码器等），反映了公安机关查封了胡强、易芬等人的赌场时扣押了捕鱼机的主板、压缩版、解码器的情况。
7.酉阳县公安局电子游戏设施设备认定意见书，证实从胡强、易芬等人的赌场查封、扣押了的捕鱼机主板、压缩版，具有赌博功能。
8.办案说明，主板数据提取照片，证实胡强、易芬开设赌场获利18万元的由来及计算方法。
9.(2015)酉法刑初字第00024号刑判决书，证实2014年6月到9月间，胡强与易芬先后在酉阳县龙潭镇赵庄社区王友门面内、龙潭镇菜市场后石小全家门面内、龙潭老火柴厂冉兴建门面内经营捕鱼机招揽人员赌博，从中非法获利18余万元的事实。该事实已经被(2015)酉法刑初字第00024号刑判决书认定。
10.证人陈某某证言，证实易芬是他的女婿。他和胡某、吴某三个人在易芬和成都人胡强在龙潭老火柴厂冉老板门面内开设的赌场上班。他是2014年8月2日到赌场上班的，负责上分、收钱，工作方式是三班倒，工资一天是200元。赌场内有一台捕鱼机，是胡强从成都拉过来的。胡强跟易芬是合伙关系，胡强负责技术、查分，易芬负责招呼社会上的人。赌场一天的收入平均一天是4000多元，房租一天是100元。他在赌场上了一个多月班，之后赌场就被公安机关查封了。
11.证人吴某证言，证实他跟胡某、易芬的老丈人在易芬跟胡强开的赌场内上班。他是2014年8月底到赌场上班的，工资是一天200元，工作时间是一天八小时，三班倒，负责上分、下分、收钱。易芬跟胡强是合伙关系，胡强主要是负责技术、查分。
12.证人胡某证言，证实他跟吴某、易芬的老丈人在易芬跟胡强开的赌场内上班。他是2014年8月底去赌场上班的，工资一天是200元，三班倒，负责上分、下分、收钱，从事相当于收银员的工作。易芬和胡强是分工的，易芬负责经营管理，胡强负责技术。加码器在胡强身上，每天分钱的时候，胡强来查分。赌场一天的收入大概在4、5千元。他在赌场差不多上了一个月班。
13.证人田某证言，证实他经常去易芬和一个四川人合伙开的捕鱼机游戏室打捕鱼机。2014年6月到8月，易芬他们在龙潭菜市场进去老纺织厂内一民房、龙潭镇汽车站附近清河轩茶楼旁边一民房内开过捕鱼机游戏室。游戏室里面只有一台捕鱼机，除了易芬和一个四川老板外，易芬的老丈人和两个青年男子也在里面。易芬的老丈人和两个青年男子负责上分、兑分换钱。四川老板每天都要去游戏室检查捕鱼机的计分器，查看上分、兑分的情况。捕鱼机的原理是用钱买分，用分打鱼，每个鱼有不同的倍数，翻倍变换成分数，然后根据分数兑换成钱。他经常玩，输多赢少，输的时候多则四五千，少则三四百，赢的时候最多两三千，少也可以赢一两百。游戏室平时的生意还可以，至少都有4、5个人在打捕鱼机，多的时候有十多个人在打。
14.证人汪某某证言，证实他到酉阳汽车站附近，米粮超市进去那个巷子（老火柴厂，旁边有个清河轩茶楼）的游戏室打过捕鱼机。那个游戏室2014年9月初易芬和一个四川人合伙开的，10月份就没开了。游戏室里面只有一台捕鱼机，游戏室有易芬和四川老板、还有易芬的老丈人和两个年轻男子。他们用钱买分，用分打鱼，打到之后根据鱼儿的倍数变换成分数，然后根据分数可以兑换成钱。平时游戏室的生意还可以，至少都有4、5个人玩，多的时候有十多个人在玩。
15.证人冉某某证言，证实他经常去易芬和一个四川人合伙开的捕鱼机游戏室打捕鱼机。从2014年6月开始，易芬等人先后在龙潭菜市场、龙潭镇汽车站附近清河轩茶楼旁边开过游戏室，游戏室直到9月份游戏室被查封了，他就没去过了。游戏室里面只有一台捕鱼机，有三个工作人员胡某、吴某、易芬的老丈人。游戏室的老板是易芬和一个叫老胡的四川人。老胡主要负责下分、查分、收钱。游戏室平时生意好，多的时候有十多个人在玩。他总共在游戏室输了两万多，输得多的时候有5000多，少的时候有了200多。捕鱼机的原理是拿钱上分，用分打鱼，不同的鱼有不同的倍数，打到之后就可以翻倍，然后将分数兑换成钱。
16.证人冉某某1证言，证实易芬和老胡（胡强）一共在三个地方开过游戏室，一是酉阳一中后校门王友屋里，第二个是菜市场，第三个是老火柴厂里面。他经常去耍，平均一天输1000元，最多一次，输了7000元。捕鱼机的原理是拿钱上分，用分打鱼，不同的鱼有不同的倍数，打到之后就可以翻倍，然后将分数兑换成钱。游戏室除了易芬和老胡之外，吴某、胡某、易芬的老丈人在游戏室帮忙。
17证人易某某证言，证实2014年夏天，胡强到酉阳他家门口自我介绍自己说是他是四川中江县的胡强，胡强说认识他。之后他让胡强在他的木料加工厂开车，后来胡强说能通过开捕鱼机游戏室挣钱，问他是否有兴趣，他表示没有兴趣，后来胡强从成都运来一台捕鱼机，向他借过9000元钱，之后胡强在酉阳开了一两天，没开的起走，后来他老婆冉雪英说让他的儿子易芬跟胡强一起合伙开捕鱼机游戏室，然后易芬就跟胡强一起开了游戏室。
18.共同作案人易芬供述，证实他和胡强是合伙关系，他是从2014年6月1日开始合伙开的赌场，经营的方式是经营捕鱼机。经营地点最初在酉阳县龙潭镇火车站附近，后来因与人扯皮，搬到了龙潭镇赵庄社区登龙铺王友家里，开了20天左右，又搬到酉阳菜市场里面，开了两个月，万华来闹事被他砍伤了之后搬到酉阳汽车站附近冉建毛的房子里，之后开了一个多月就被公安机关查封了。刚开始，胡强是跟他的父亲易某某合作的，只开了两天，后来他就接手了。他跟易芬之间是按照三七分成持股经营（胡强三成，他三成，他父亲易某某的三成实际由他控制，钱也是他在收，还有一成也是由他掌握，负责日常开支）。经营期间，由胡强出捕鱼机，负责给捕鱼机打码，他负责场所、找工作人员、招呼社会上的人。他们通过这种方式大概挣了50多万元，除开赊账，人工房租，还赚了20多万元，他大概分了15万左右，胡强分了10万左右，包括胡强在酉阳的吃住、吸毒等。最后几次胡强不在酉阳，但胡强能通过加码器在成都查分，打码、控制机器的难度。他将胡强不在的期间的获利打到胡强以胡笛（胡强的孩子）名字开的邮局卡上，大概5000多元。
19上诉人胡强供述，证实2014年5月31日，他从四川老家到酉阳龙潭镇，找到以前的朋友易某某，帮易某某开车运输木料。期间，他发现酉阳龙潭镇火车站有人开捕鱼机游戏室，便告知易某某，自己能联系到捕鱼机，还会捕鱼机的加码技术，可以通过开捕鱼机游戏室赚钱。易某某表示同意。之后，他便从成都购买了一台价值23000元捕鱼机花了3000元的运费运到酉阳来，当时易某某出了9000元，他垫付了17000元。在酉阳火车站开了两天，就和另一个开场子的人发生了冲突。之后易某某便叫易芬跟他一起合伙经营捕鱼机游戏室，他占三成股份，负责捕鱼机的技术和平时的加码、查分，易芬占七成股份，负责场地、人员和账目。之后易芬便将捕鱼机搬到酉阳一中后校门一巷子里，之后又搬到酉阳菜市场里面，后因为易芬将万华砍伤又搬到酉阳汽车站附近。他们通过经营捕鱼机赚了至少30万元，但易芬这个人人品不行，老是借故不分给他钱，只是陆续给了他6000元，加上易芬支付他在在酉阳的部分生活费，大概他分到了7千元左右，他因为这个缘故多次向易芬提出退股，易芬均表示不同意，因为他掌握着捕鱼机的打码技术，而捕鱼机每隔13天就要打一次码，他即使在成都依然可以通过打码器给捕鱼机打码。他经常回成都，实际参与这个事情只有一个多月。
本院认为，上诉人胡强以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。
关于上诉人胡强提出与同案人易芬系雇佣关系，他是受雇于易芬，负责维修捕鱼机，领取工资的意见。经查，胡强与同案人易芬对两人合伙经营捕鱼机的方式、持股比例、管理职责均有明确的供述。证人陈某某、吴某、胡某、田某、汪某某、冉某某、冉某某1、易某某等人的证言对胡强和易芬合伙经营捕鱼机的供述予以了印证。以上证据均证实胡强将捕鱼机从成都运到酉阳，与易芬采取三七分成持股、分工负责、共同经营获利的事实。因此，胡强与易芬系合伙关系，而非雇佣关系。故该上述理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡强提出酉阳县人民法院认定非法获利的18万元与其没有任何关系，因为当时其已经离开酉阳，有火车票为证的意见。经查，胡强将捕鱼机从成都运到酉阳，与易芬共同经营获利，对社会管理秩序造成了实际损害，应当对产生的非法获利承担责任。现有证据证实，胡强在离开酉阳后依然掌握着捕鱼机打码的核心技术，依然在成都通过打码器给捕鱼机打码，表明其依然在实施危害行为。胡强去而复返，之后依然通过打码器获取利益，证明其依然贪图捕鱼机经营带来的非法利益，其辩解已经退出捕鱼机经营与其实际行为不符。两张车票仅能证实胡强于2014年9月7日从酉阳到过成都。现并无证据证明胡强离开酉阳时已经退出捕鱼机的经营。胡强离开酉阳时亦未采取措施消除将捕鱼机带到酉阳经营产生的现实危害，故应当为此承担责任，上诉人的上述理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡强提出因为同一案件，酉阳县人民法院判决同案人易芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，而因开设赌场罪判处胡强本人有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，违背了法律面前人人平等原则的意见。经查，胡强与易芬确因同一犯罪事实被追究刑事责任，但两人的犯罪情节不同，易芬具有自首情节，且退还了部分赃款，具有一定的悔罪表现，胡强系被动归案，到案后对自己的犯罪事实一直采取避重就轻的态度，一审法院根据各自的犯罪事实、情节及悔罪情况在量刑时区别对待，并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 万晓佳
代理审判员 万永福
代理审判员 周 伟
二〇一六年三月三十日
书 记 员 印 聪