江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0114刑初13号
公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人姚某，1963年3月5日出生，住南京市雨花台区，户籍所在地南京市雨花台区。被告人姚某因涉嫌贪污罪，于2016年4月13日由南京市雨花台区人民检察院决定取保候审，当日由南京市公安局雨花台分局执行。2017年4月19日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人周雨石，江苏兢慎律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检知刑诉（2017）4号起诉书指控被告人姚某犯贪污、职务侵占罪，于2017年1月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院代理检察员程青出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人周雨石到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市雨花台区人民检察院指控：
一、贪污
2013年6、7月，被告人姚某利用担任本市雨花xx区党总支副书记的职务便利，在雨花xx区开展的防汛、排涝、抗旱和防台风工作中，与叶某（已判决）合谋，将防汛专用资金人民币5万元非法占为己有，其中被告人姚某个人得款人民币2.5万元。
二、职务侵占
2011年至2015年期间，被告人姚某利用担任本市雨花xx区党总支副书记的职务便利，多次与他人共同将社区财物共计人民币13.2090万元予以私分。具体分述如下：
1.2011年至2015年，被告人姚某与叶某经合谋，五次将社区财物共计人民币10.2090万元予以私分。其中，被告人姚某个人得款人民币5万元。
2.2015年春节前后，被告人姚某与叶某、赵某（另案处理）经合谋，将社区财物共计人民币3万元予以私分。其中，被告人姚某个人得款人民币1万元。
被告人姚某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，辩护人对指控被告人姚某犯职务侵占罪无异议。但辩称：贪污罪部作案手法与方式均与职务侵占罪手法一样，同时该款亦系单位小金库的款项，应当认定为职务侵占罪。
经审理查明，一、贪污
2013年6、7月，被告人姚某利用担任本市雨花xx区党总支副书记的职务便利，在雨花xx区开展的防汛、排涝、抗旱和防台风工作中，与叶某（已判决）合谋，将防汛专用资金人民币5万元非法占为己有，其中被告人姚某个人得款人民币2.5万元。
二、职务侵占
2011年至2015年期间，被告人姚某利用担任本市雨花xx区党总支副书记的职务便利，多次与他人共同将社区财物共计人民币13.2090万元予以私分。具体分述如下：
1.2011年至2015年，被告人姚某与叶某经合谋，五次将社区财物共计人民币10.2090万元予以私分。其中，被告人姚某个人得款人民币5万元。
2.2015年春节前后，被告人姚某与叶某、赵某（另案处理）经合谋，将社区财物共计人民币3万元予以私分。其中，被告人姚某个人得款人民币1万元。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证明：
第一部分关于被告人姚某及其他同案犯的主体身份方面的证据：
1.书证
（1）调取自公安人口信息网的被告人姚某的人员基本信息证实：被告人姚某的自然情况，与起诉书指控的一致。
（2）中共南京市雨花台区委开发区工委文件《关于xx等同志任职的通知（雨开委〔2008〕21号）》、中共南京市雨花台区委开发区工委文件《关于公推直选村、社党组织班子选举结果的批复（雨开委〔2010〕35号）》、中共南京市雨花台区委开发区工委文件《关于公推直选社区党组织班子选举结果的批复（雨开委〔2013〕43号）》、南京市雨花xx区管委会出具的《证明》、《当选证书》证实：被告人姚某的任职情况，姚某2008年xx区党总支副书记、社区副主任，2010年任x社区党总支副书记、居委会副主任，2012年任x区党总支副书记、居委会主任。同时证实了同案犯叶某、杨某1的任职情况，2008年，叶某任xx区党总支副书记，杨某1任xx区党总支书记，2010年叶某任xx区党总支部书记，2013年叶某任xx区党总支部书记。
第二部分关于被告人姚某犯罪事实方面的证据
一、2013年与叶某共同贪污5万元防汛资金，个人分得2.5万元
1.书证
（1）南京市雨花xx区管委会文件《关于印发<雨花xx区2013年防汛、排涝、抗旱和防台风工作意见>的通知（雨开管[2013]58号》、《雨花xx区2013年防汛、排涝、抗旱和防台风工作意见》、《雨花xx区2013年排涝工作预案》、《雨花x区2013年防汛抗洪抢大险预案》、《xx区板桥河防洪抢险工作预案》、《xx区板桥河防洪抢险工作预案》、《xx区企业防汛预案》、《xx花园防汛预案》证实：2013年防汛工作由开发区安排部署，各社区按照安排进行河道清理等防汛抢险工作。
（2）xx区居委会《申请报告》、雨花xx区管委会《说明》、《农村合作经济组织结算凭证》、《财政直接支付凭证》、xx区《记账凭证》、支票存根、雨花xx区财政所出具的《情况说明》证实：根据开发区防汛要求，xx区申请河道清理费用8万元。该费用为管委会资金，已由雨花xx区管委会账户拨付至xx区账户，按申请使用。
（3）《xx区清理5号街沿线水系劳务费》证实：8万元专项河道清理费使用情况。结合被告人供述及证人证言，被告人姚某与叶某虚报费用，将其中的5万元套出，并占为己有。
2.证人证言：
（1）证人叶某（雨花xx区党委书记，现在监狱服刑，同案犯）的证言证实：2013年6、7月，叶某与被告人姚某将雨花xx区清理河道专项费用中的5万元占为己有，被告人姚某实际分得2.5万元。
（2）证人赵某（雨花xx区xx区报账员）的证言证实：2013年6、7月，xx区向开发区管委会申报水系清理费用8万元，xx区去拨付该款项。后姚某从赵某处领取该款项进行发放。
（3）证人周某（雨花xx区xx区xx水部副部长）的证言证实：2013年6月份，xx区水系清理工作时由开发区安排部署，交由xx区具体负责。xx区申请资金8万元专款专用。
（4）证人潘某（雨花xx区xx区工人）的证言证实：2013年6、7月，潘某承接xx区5号路街边水系清理工作，并从姚某处领取工程费用3万元。王某和李某全程都没有参与过5号路街边水系清理工作。
3.被告人姚某的供述与辩解证实：2013年6、7月，姚某与叶某将雨花xx区清理河道专项费用中的5万元占为己有，姚某实际分得2.5万元。
二、被告人姚某职务侵占部分证据：
1、书证
（1）2011年xx区记账凭证11张、梅山9号路矛盾协调费、维稳费费用报销审批单9张证实：结合姚某供述，该2万元系其虚构的费用，该单据上有叶某、姚某的签字。后与叶某共同非法占有。
（2）2012年xx区记账凭证1张、梅山码头施工补偿青苗费7张、清理水系劳务费1张证实：结合姚某证言，该费用系其虚构，单据上有叶某、姚某的签字。后与叶某共同非法占有，共计20700元。
（3）2013年xx区记账凭证6张、梅山码头施工补偿青苗费、维稳费8张证实：结合姚某证言，该费用系其虚构，单据上有叶某、姚某的签字。后与叶某共同非法占有，共计20740元。
（4）2014年xx区记账凭证4张、困难补助、下闸水系劳务、下闸水系青苗20张证实：结合姚某证言，该费用系其虚构，单据上有叶某、姚某的签字。后与叶某共同非法占有，共计20650元。
（5）2015年xx区记账凭证2张、xx区困难户补助汇总表、xx区困难农户补助表（杨某2等、毛某等）2张证实：结合姚某、赵某的证言，该费用系其虚构，汇总表制表人为赵某，叶某、姚某的签字审批。后与叶某共同非法占有。其中3万元被赵某、叶某、姚某非法占有，2万元被叶某、姚某非法占有，共计5万元。
（6）xx区出具的《情况说明》证实：上述费用涉及人员均不是该社区居民。
2.证人证言
（1）证人叶某的证言证实：1.2011年-2015年每年春节期间，叶某与姚某通过编造困难农户补助款、维稳费用等方式，套取xx区公款2万元左右并私分，叶某共实际分得5万元；2.2015年春节期间，叶某与姚某、赵某通过编造困难农户补助款的方式，套取xx区公款3万元并私分，叶某分得1万元。
（2）证人赵某的证言证实：1.2015年春节期间，叶某与姚某、赵某通过编造困难农户补助款的方式，套取xx区公款并私分，叶某分得1万元。2.2011年及之后每年春节期间，姚某经叶某同意，用编造困难农户补助款、维稳费用等单据，从xx区公款中取走2万元左右。
3.被告人姚某的供述与辩解证实：（1）.2011年-2015年每年春节期间，叶某与姚某通过编造困难农户补助款、维稳费用等方式，套取xx区公款2万元左右并私分，姚某共实际分得5万元；（2）.2015年春节期间，叶某与姚某、赵某通过编造困难农户补助款的方式，套取xx区公款并私分，姚某分得1万元。
第三部分综合证据
扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、江苏省暂扣款（物）专用收据、涉案财物入库清单证实：2016年4月14日被告人姚某向检察院退赃8.5万元。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，被告人姚某身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大；被告人姚某利用职务便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成贪污、职务侵占罪，南京市雨花台区人民检察院指控被告人姚某犯贪污、职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人姚某与他人共同故意实施贪污、职务侵占的犯罪行为，系共同犯罪。被告人姚某在判决宣告前一人犯数罪，依法对其予以数罪并罚。
辩护人辩称：一、被告人姚某贪污部分的款项系自上级部门拨下来，该款到其单位后性质已经发生变化，已经属于被告人姚某所在社区的款项，被告人姚某在期间从事的只是一种劳务管理的行为，即社区管理，而不是行政管理行为，其作案手法与职务侵占罪相同，故不符合贪污罪中利用职务之便的行政管理行为，应当认定其系职务侵占罪一部分，不应当认定为贪污罪。二、被告人姚某系自首，当庭认罪态度好，积极退赃，故请求法庭对其予以从轻处罚，并对其判处缓刑。
经查：1、公诉机关指控被告人姚某犯贪污罪的款项明确系清理该社区的水系资金，即系防洪专项资金，该事实有社区的申请报告、开发区的拨款单及多名证人证言予以证实，同时被告人姚某亦认可该款的用途；2、被告人姚某的身份资料及相关任免材料说明被告人姚某系国家机关从事公务活动的人员，符合贪污罪主体资格。故辩护人关于贪污罪部分的款项性质系社区的自有资金及被告人姚某行使的是劳务管理行为的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
另被告人姚某系在纪委约谈期间交待了上述犯罪事实，在其交代之前纪委相关部门已经通过办理叶某等同案犯案件后掌握其主要犯罪事实，故其辩称被告人姚某系自首与事实不符，本院不予采纳。
鉴于被告人姚某当庭认罪，主动退赃，酌情对其予以从轻处罚。
为维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第二百七十一条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2018年2月19日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳）
二、所扣押的赃款予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 全金华
人民陪审员 贾安居
人民陪审员 郭素琴
二〇一七年四月二十日
书 记 员 张玲莉