北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三中行终字第1587号
上诉人（一审原告）赵义国，男，1965年8月1日出生。
委托代理人郭佩青，北京市法大律师事务所律师。
委托代理人赵国龙，北京市法大律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）密云县西田各庄镇人民政府，住所地北京市密云县西田各庄镇大辛庄村村东雁密路99号。
法定代表人赵双武，镇长。
委托代理人张策，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人袁海录，男，北京市密云县西田各庄镇法律服务所主任。
一审第三人北京市西恒河村中药材种植专业合作社，住所地北京市密云县西田各庄镇西恒河村南100米处。
法定代表人赵立明，社长。
委托代理人赵锴（赵立明之子），1986年11月22日出生。
上诉人赵义国因诉密云县西田各庄镇人民政府（以下简称西田各庄镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人赵义国及其委托代理人赵国龙、郭佩青，被上诉人西田各庄镇政府委托代理人张策、袁海录，一审第三人北京市西恒河村中药材种植专业合作社（以下简称种植合作社）委托代理人赵锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月29日，西田各庄镇政府依据其对种植合作社作出的限期拆除通知书，实施了强制拆除景玉庄园××号种植园内建设的行为（以下简称被诉强制拆除行为）。
赵义国不服该强制拆除行为，诉至一审法院。一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，西田各庄镇政府对在本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的，具有查处、拆除的法定职责。赵义国与种植合作社签有《景玉庄园租赁合同》，系景玉庄园××号种植园承租人，与本案具有法律上的利害关系，为本案适格原告。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地和新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，西田各庄镇政府强制拆除的景玉庄园××号种植园内被改建为用于居住生活的建设，不属农业附属设施，而属于应当取得乡村建设规划许可的农村建设项目。鉴于上述建设确未取得乡村建设规划许可，故应认定为违法建设。西田各庄镇政府未提供其对种植合作社作出限期拆除通知所依据的证据材料，且其在限期拆除通知中错误援引了《城乡规划法》第六十四条及第六十八条，故其作出的限期拆除通知主要证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。西田各庄镇政府在未履行公告义务，未告知当事人享有申请行政复议或提起行政诉讼权利的情况下，即于2013年6月29日对景玉庄园××号种植园内建设予以强制拆除，违反了上述法律的规定。综上，西田各庄镇政府实施的上述强制拆除行为应被确认违法。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被诉强制拆除行为违法。
赵义国不服一审判决，上诉至本院，其上诉理由为：一、一审判决认定上诉人所租赁的大棚操作间是未取得规划许可证的违法建设，认定事实不清、证据不足。首先，上诉人所租赁的农业大棚，经过了相关政府部门的认定，为合法租赁物。在一审庭审中被上诉人对上诉人提供的，关于被上诉人等相关部门对大棚进行了审查批准验收，并出具了相关法律文书的证据予以认可，该证据显示被上诉人等相关部门并未对大棚操作间合法性提出任何异议。其次，一审法院认定上诉人所租赁的大棚操作间属于居住生活设施，系认定事实不清，证据不足。一审庭审中被上诉人并未就上诉人的大棚操作间是否属于居住生活设施提供任何证据，然而一审法院在未查明事实的情况下直接认定大棚操作间属于居住生活设施，认定大棚操作间不属于农业设施，该结论系错误的事实认定，且缺乏相应的证据支持。再次，被上诉人和规划部门并未对大棚操作间进行查证，在未查明事实的情况下直接认定大棚操作间属于违法建设，一审法院不应采信这一错误的观点。因此上诉人认为包括操作间在内的农业设施建设是符合法律法规政策规定的，不存在任何违法行为，因此被上诉人给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应当赔偿。二、一审判决认定上诉人所租赁的大棚操作间是未取得规划许可证的违法建设，适用法律完全错误。上诉人所租赁的农业大棚系农用设施，所以本案应适用《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）而不是《城乡规划法》。根据《土地管理法》的规定，认定大棚操作间是否违规的主体应该是县级以上土地管理部门，而不应是规划部门，故一审法院以《城乡规划法》作为认定大棚操作间是未取得规划许可证的违法建设的依据系适用法律错误。即使按照《城乡规划法》规定，上诉人所租赁的大棚操作间也不应认定为违法建设。根据《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的才应取得乡村建设规划许可证。而上诉人所租赁的操作间系农业设施，根本不属于上述三种建设情形，无需办理乡村建设规划许可证，所以被上诉人依据《城乡规划法》规定认定大棚操作间是未取得规划许可证的违法建设系适用法律错误。请求二审法院在维持确认被上诉人行政行为违法的同时，依法对一审判决中认定事实错误的部分，适用法律错误的部分改判。
西田各庄镇政府同意一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
种植合作社同意上诉人上诉意见。
西田各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据并在庭审中出示：
1.限期拆除通知书及送达回证，用以证明西田各庄镇政府于2013年6月29日向种植合作社作出并送达了限期拆除通知书；
2.农民专业合作社法人营业执照及赵立明的身份证复印件，用以证明西田各庄镇政府实施强制拆除行为的相对人身份；
3.光盘1张，用以证明涉案违法建设情况、拆除违法建设的现场工作情况及中央电视台对拆除工作的报道情况。
赵义国向一审法院提交了如下证据并在庭审中出示：
1.西田各庄镇政府信访事项答复意见书，用以证明西田各庄镇政府对赵义国的农业大棚实施了违法强制拆除行为；
2.照片，用以证明西田各庄镇政府对农业大棚实施违法强制拆除行为给赵义国造成了财产损失；
3.合同，用以证明赵义国依法取得土地承包经营权，对地上物（包括操作间）享有所有权；
4.收据，用以证明赵义国依约缴纳了租赁大棚的相关费用；
5.高档日光温室建造标准、2009年密云县设施农业建设申请表、种植合作社的营业执照、农村集体土地承包经营权流转项目申请书、租地协议书、密云县农村集体土地承包（使用权）流转合同书、《北京市昌平区农业服务中心关于日光温室和春秋大棚建设的技术规范（试行）》，用以证明赵义国租赁的大棚属于合法的农业设施。
种植合作社未向一审法院提交证据。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为，西田各庄镇政府提交的证据1能够证明该镇政府针对种植合作社作出以及送达限期拆除通知书的情况，本院予以采纳；证据2能够证明种植合作社的工商登记情况，本院予以采纳；证据3能够证明种植合作社所建建设的实际情况以及西田各庄镇政府对其进行拆除的情况，本院予以采纳。赵义国提交的证据1与本案无关，本院不予采纳；证据2能够证明种植合作社所建建设的情况，但对其证明目的本院不予采纳；证据3、4能够证明赵义国与种植合作社签订租赁合同的情况，本院予以采纳；证据5中种植合作社营业执照能够证明该合作社的工商登记情况，本院予以采纳；高档日光温室建造标准、《北京市昌平区农业服务中心关于日光温室和春秋大棚建设的技术规范（试行）》与本案无关，本院不予采纳；2009年密云县设施农业建设申请表、农村集体土地承包经营权流转项目申请书、租地协议书、密云县农村集体土地承包（使用权）流转合同书不能证明涉案建设合法，对其证明目的本院不予采纳。
本院根据上述有效证据及各方当事人的陈述查明如下事实：
2011年7月，赵义国与种植合作社签订了《景玉庄园租赁合同》，约定赵义国租赁种植合作社开发建设的位于北京市密云县西田各庄镇西恒河村的景玉庄园××号种植园。该合同附件一中载明房屋结构为砖混，房屋建筑面积为40平方米，房屋交付标准为：地面为水泥垫层，屋顶为彩钢顶，门窗为塑钢窗，内墙为水泥抹光，院门为铁艺大门，外墙为涂料，厨房为水泥抹平，供水系统为地下深水井，安防系统为24小时保安巡逻；附件二中地上物平面图显示房屋的内部包括卧室、客厅、厨房、卫生间。2013年6月29日，西田各庄镇政府对种植合作社作出限期拆除通知书并送达，认定该合作社在密云县西田各庄镇西恒河村西南大棚建设的大棚操作间未经规划主管部门批准，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建设。该限期拆除通知书中所指大棚操作间，包含上述租赁合同中载明的砖混结构房屋。同日，西田各庄镇政府对上述租赁合同中的房屋予以强制拆除。赵义国不服，诉至一审法院。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，西田各庄镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。
北京市人民政府根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：本市行政区域全部为规划区；第二十三条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定：城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，赵义国主张涉案房屋是大棚操作间，但从其与种植合作社签订的租赁合同以及西田各庄镇政府提交的光盘内容可以看出，种植合作社所建房屋实际用于居住生活，而非农业设施。种植合作社未经规划许可建设涉案房屋属违法行为，西田各庄镇政府可以根据《城乡规划法》的规定拆除涉案房屋。但根据《行政强制法》第四十四条之规定，行政机关实施强制拆除的前提是先行公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，西田各庄镇政府于2013年6月29日作出限期拆除通知书，并于当日实施拆除行为，明显违反了上述规定。一审法院据此确认被诉强制拆除行为违法正确，本院应予维持。赵义国上诉理由和请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人赵义国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 志 刚
代理审判员 胡 兰 芳
代理审判员 王 琪 璟
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张怡书记员韩鑫蕊