四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3209号
上诉人（原审被告）：王作良，男，1950年5月20日出生，汉族，住四川省彭州市。
委托代理人：ＸＸ，男，1978年4月14日出生，汉族，住四川省彭州市。
委托代理人：王永坤，彭州市工业开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郑维比，男，1974年3月8日出生，汉族，住四川省彭州市。
上诉人王作良因与被上诉人郑维比农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月，郑维比、王学良签订了由郑维比为王作良修建房屋的《建房协议书》，协议约定：1.工程地点位于彭州市致和镇大林村；2.工程范围：一楼一底，现浇，局部坡屋面，盖水泥彩瓦，进户门为防盗门，室内门和增加门由用户自理，所建房屋为清水房；3.承建形式：实行双包，即包工包料，王作良提供的旧材料按80%由郑维比回收；4.工程造价：一楼一底全现浇结构，每平方米工程款为750元；5.付款方式：王作良在郑维比开工后十日内按工程造价的5%支付给郑维比。关于基础土方，王作良应按工程总价的15%支付给郑维比。郑维比在施工至一层板盖完成后次日由王作良按工程总价的25%支付给郑维比，二层板完工后，王作良应按工程总价的30%支付给郑维比，主体工程完工时，王作良应在三日内按工程总价15%支付给郑维比，工程竣工验收后，王作良应在十日内将工程余款全部给付郑维比。双方达成协议后，郑维比组织工人进行施工，于2010年2月完工后未验收结算，王作良便于2011年11月对房屋进行装修后自行搬入居住，也未补付郑维比工程款。另查明，1.王作良通过彭州市致和镇大林村支付郑维比建房款69067元，该款中不包括郑维比支付的土地款7288元及统归自建保证金2000元；2.郑维比的房屋面积为139.87平方米，根据建房协议每平方米750元计算，即房屋的总款为104902.50元，扣除王作良已给付郑维比的建房款69067元，余款为35835.50元；3.郑维比没有建房资质证；4.诉讼中王作良提出郑维比修建房屋存在质量问题，经法庭释明，因王作良已使用房屋，可申请房屋质量的司法鉴定，王作良逾期未向法庭申请鉴定。
郑维比于2013年5月14日起诉至原审法院，请求判令王作良给付工程款35838.08元及利息。
上述事实，有双方当庭相一致的陈述；有郑维比举出的双方当事人的身份信息、建房协议书；有王作良举出的缴纳建房款的收据；有原审法院依职权调查收集的彭州市致和镇人民政府灾后统归自建资金发放表、重建补助金发放表等证据证明。
原审法院认为，郑维比、王作良签订的建房协议属实，郑维比没有建房的资质便与王作良签订建房协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条关于“承包人未取得建筑施工资质而签订的建设工程施工合同属于无效合同”的规定，故双方签订的建房协议无效。郑维比将房屋修建后未经主管部门验收的情况下，王作良擅自于2011年11月搬入房屋居住使用至今，属于王作良放弃对质量提出要求的行为，也可视为王作良对郑维比修建的房屋不持异议。诉讼中王作良以使用居住的房屋存在质量问题为由不给付郑维比工程款余额，根据《建工解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，王作良提出的郑维比修建房屋存在质量问题，又不申请质量的司法鉴定，应由王作良承担举证不能的后果，故对王作良以郑维比承建房屋存在质量问题而不给付郑维比工程款的辩解不能成立，原审法院不予支持。关于王作良应给付郑维比的房款的数额问题，因郑维比为王作良建房的面积为139.87平方米，根据建房协议每平方米750元计算，即建房总款为104902.50元，扣除王作良已给付郑维比的建房款69067元，余款为35835.50元属于王作良实欠郑维比的工程款，此款应由王作良给付郑维比，故对于郑维比合理的诉讼请求，原审法院予以支持；超过部分，原审法院不予支持。关于郑维比主张的资金利息，因王作良入住房屋后至今未给付郑维比工程款余款，故王作良应支付郑维比资金利息，因郑维比未举证证明其交付时间，应由郑维比承担举证不能的后果，故交付时间应以王作良陈述的入住时间2011年11月为准，王作良应支付郑维比从2011年12月1日起至郑维比2013年5月14日起诉之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息，对于郑维比合理的利息请求，原审法院予以支持。对于王作良提出的土地款和统归自建保证金属于应支付的建房款的辩称意见，经原审法院审查土地款属于王作良建房占用其他农户需支付其他农户的土地转让费用，统归自建保证金属于建房保证金，该二项费用不属于支付郑维比的工程款，与本案没有关联，原审法院不予采纳。关于王作良提出的郑维比修建房屋没有完工的意见，由于王作良已搬入郑维比所建房屋居住，现王作良未能举出确实充分的证据证明郑维比所修建的没有完工，故对王作良提出的郑维比修建房屋没有完工的辩称意见不能成立，原审法院不予采纳。关于王作良提出的双方没有结算的问题，经原审法院审查认为，虽然双方没有进行结算，但根据郑维比建房的面积和单价，可以计算出王作良应给付郑维比的工程款，再结合王作良已给付的工程款，因此能计算出王作良应给付郑维比建房款的具体数额，故对郑维比提出双方没有作结算，双方之间的权利义务关系不明确，无法确定王作良给付数额的辩称意见，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《建工解释》第一条、第十三条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二款之规定，判决：一、王作良于判决生效之日起五日内一次性支付郑维比工程款35835.50元，并支付该款从2011年12月1日起至2013年5月14日止的资金利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回郑维比其他诉讼请求。案件受理费884元，由郑维比负担184元，王作良王作良负担700元。
宣判后，王作良不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要理由是：郑维比未按《建房协议书》履行，至今未完工，且案涉房屋的房屋面积大小为134.3平方米，而非原审法院认定的139.87平方米。
被上诉人郑维比辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求维持原判。
本院经二审审理，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个，现分别评判如下：
一、关于郑维比是否完工的问题。根据本案查明的事实，王作良已搬入案涉房屋居住，再结合彭州市致和镇大林村委会在原审出具的情况说明，案涉房屋已完工。王作良提交的证据不足证明案涉房屋未完工，故本院认定案涉房屋已完工。
二、关于案涉房屋面积的问题。原审庭审时，郑维比主张面积139.87平方米，王作良并未否认。现二审中王作良根据其自行制作的图纸计算面积为134.3平方米。对此，本院认为，原审中王作良既未对面积进行举证，也未对郑维比的主张予以否认，应视为王作良对郑维比主张面积的认可，原审法院据此认定案涉房屋面积139.87平方米并无不当。二审中，王作良主张面积的依据系其自行制作、计算，不具有客观性、合法性，本院不予认可。
综上，王作良的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费884元由上诉人王作良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年八月十一日
书 记 员 龙春光