浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第1193号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王荣泉。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人张舜。
上诉人（原审被告人）蒋建钢。因本案于2014年4月23日被取保候审，2015年5月21日继续被取保候审，同年9月11日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人黄勇、何长春。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人王荣泉、蒋建钢犯职务侵占罪一案，于2015年10月12日作出（2014）杭萧刑初字第1907号刑事判决。原审被告人王荣泉、蒋建钢均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、代理检察员季玲骅出庭履行职务，上诉人王荣泉及其辩护人张舜、上诉人蒋建钢及其辩护人黄勇、何长春到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月；经杭州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2012年6月至2013年5月，被告人王荣泉利用分管帝凯工业布有限公司（以下简称帝凯公司）外贸业务的职务便利，伙同帝凯公司外贸部经理被告人蒋建钢及出口部经理严某（已判刑），经事先预谋，采用高价低报，将低于实际成交价的价格报给帝凯公司，从而将差额货款扣留的方式侵吞公司资金，并商定被告人王荣泉、蒋建钢及严某分别按照50%、25%、25%的比例瓜分所侵占的公司资金。严某根据被告人王荣泉的要求在香港成立了离岸公司TOPGOAL用于走帐。后三被告人分工配合，在帝凯公司与伊朗的RUBBER公司(全称RUBBERINDUSTRIESINVESTMENTDEVELOPMENTCO.)和印尼的PT公司（全称PT.SURYARAYARUBBERINDOINDUSTRIES）两家公司发生业务时，采用上述方式，侵吞帝凯公司资金333811.69美元，折合人民币2100700.43元。被告人王荣泉分得96000美元，被告人蒋建钢和严某各分得48000美元。案发后，被告人王荣泉向浙江帝凯控股集团有限公司法定代表人董某丙供述了自己职务侵占的基本事实，并退出赃款人民币58.56万元；被告人蒋建钢自动向公安机关投案，并如实供述了自己职务侵占的事实；被告人蒋建钢及严某各退出赃款人民币30.65万元。
上述事实有证人董某甲、董某乙、褚某、董某丙、庞某、俞某的证言，同案人员严某的供述，接受证据清单，RUBBERINDUSTRIES汇总表，汇款收据，协助查询财产通知书，渝程企业资金交易流水信息、汇款交易明细表，邮件单，国外汇款申请表，汇总表，销售合同，出库清单，提单，商业发票，国际汇款贷记通知书，存款历史交易明细清单，汇款收据，收据，劳动合同书，汇款凭证，银行凭证，俞某、蒋建钢、王荣泉帐户明细，杭州帝凯工业布有限公司章程、股东会决议、监事会决议、职工代表选举文件，协助查询财产通知书、中国银行新线存款历史交易明细清单、国际汇款贷记通知书，个人养老保险账户信息明细、个人所得纳税信息查询结果，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证据等证据予以证实。上诉人王荣泉、蒋建钢亦有供述在案，所供相关情节均能相互印证并与上述证据所反映的事实相符。
原审法院认为，被告人王荣泉、蒋建钢的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人王荣泉在案发前向所在单位负责人投案，应视为自首，被告人蒋建钢系自首，均可从轻处罚。两被告人部分退赃，均可酌情从轻处罚。据此，依照相关法律之规定，以职务侵占罪，分别判处被告人王荣泉有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币100000元，判处被告人蒋建钢有期徒刑八年；并判令继续追缴尚未追回的被告人王荣泉、蒋建钢犯罪所得赃款。
上诉人王荣泉及其辩护人提出，1、未经TOPGOAL公司账户走账的款项是蒋建钢个人犯罪，不应计入二上诉人共同犯罪的数额；2、王荣泉职务的侵占行为社会危害性较小，且有自首、退赃等从轻处罚情节；3、刑法修正案（九）及两高司法解释对职务侵占犯罪的数额标准进行了调整。请求对王荣泉从轻处罚并适用缓刑。
上诉人蒋建钢及其辩护人提出，1、蒋建钢是受王荣泉指使参与犯罪，且职务比王荣泉低，分赃比例比王荣泉少，应认定为从犯；2、蒋建钢的职务侵占行为社会危害性较小，且有自首、退赃、取得被害公司谅解等从轻处罚情节；3、刑法修正案（九）及两高司法解释对职务侵占犯罪的数额标准进行了调整。请求对蒋建钢从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定上诉人王荣泉、蒋建钢职务侵占犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。二上诉人及辩护人的相关诉辩意见均不能成立。鉴于司法解释对职务侵占犯罪的数额标准进行了调整，对量刑产生影响，建议本院依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人王荣泉、蒋建钢职务侵占的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过原审及本院二审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人王荣泉及其辩护人提出部分款项未打入TOPGOAL公司账户、不应计入共同犯罪数额的诉辩意见，经查，上诉人王荣泉、蒋建钢及严某经预谋，确定以高价低报、截留货款的方式侵吞帝凯公司资金，并约定了分成比例，选定了犯罪对象，后又根据上述预谋实施了侵占帝凯公司资金的行为，未打入TOPGOAL公司账户的款项是二上诉人及严某从帝凯公司私自截留资金的一部分，已实际造成帝凯公司的损失，故二上诉人及严某均应对包括该部分资金在内的全部犯罪数额承担责任，上诉人王荣泉及其辩护人的上述诉辩意见依据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人王荣泉、蒋建钢作为公司工作人员，利用职务上的便利，结伙他人将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。且系共同犯罪。上诉人蒋建钢自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人王荣泉、蒋建钢部分退赃，上诉人蒋建钢取得被害公司的谅解，均可酌情从轻处罚。关于上诉人蒋建钢及其辩护人提出蒋建钢系从犯的意见，经查，上诉人蒋建钢在共同犯罪中实施了参与预谋、选定客户单位、伪造合同、具体分赃等行为，根据其在共同犯罪中地位、作用，不应认定为从犯。二上诉人有自首、退赃等从轻处罚情节，原判均已认定，并在量刑时予以从轻处罚，现二上诉人及其辩护人再据此及二上诉人的职务侵占行为社会危害性小等为由请求从轻处罚的依据不足，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确。鉴于刑法修正案（九）及相关司法解释对职务侵占犯罪定罪量刑数额标准调整，根据从旧兼从轻原则，本院依法予以改判。对出庭检察员、上诉人王荣泉、蒋建钢及其辩护人相关意见本院予以采纳；上诉人王荣泉不符合适用缓刑的条件，对王荣泉及其辩护人提出对王荣泉适用缓刑的请求，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧刑初字第1907号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及第三项追缴赃款部分；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧刑初字第1907号刑事判决第一项、第二项的量刑部分；
三、上诉人王荣泉犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2021年4月10日止。）
四、上诉人蒋建钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2021年3月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 张茂鑫
二〇一六年七月五日
书 记 员 薛黄一