湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1523号
上诉人（一审原告）：郑红涛。
委托代理人：彭娟，湖北晨丰律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（一审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道***号。
负责人：向建平，该公司总经理。
委托代理人：夏琳、刘战平，湖北鹏展律师事务所律师。一般授权代理。
一审被告：中国移动通信集团湖北有限公司武汉水果湖中心营业厅。住所地：湖北省武汉市武昌区东湖路**号。
负责人：陈燕，该营业厅总经理。
委托代理人：夏琳、刘战平，湖北鹏展律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人郑红涛、中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司（以下简称中国移动武汉公司）与一审被告中国移动通信集团湖北有限公司武汉水果湖中心营业厅（以下简称水果湖营业厅）电信服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（以下简称一审法院）（2015）鄂武昌民商初字第01023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人郑红涛及委托代理人彭娟，上诉人中国移动武汉公司和一审被告水果湖营业厅的共同委托代理人夏琳、刘战平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年6月8日郑红涛在中国移动武汉公司设立的受理点华友指定专营店办理了手机号业务，手机号为158××××0688，客户姓名为郑红涛，该手机号注册了支付宝功能，与郑红涛在招商银行的账号为62×××42的银行卡绑定。
2015年6月9日上午9时郑红涛乘高铁G77次至长沙南站，11点40分郑红涛乘南航CZ3164航班从长沙至北海。
2015年6月10日上午08：04：26郑红涛的手机主叫通话一次，08：43：29被叫通话一次。
2015年6月10日11时07分谢家安（公民身份号码431024199406023310）持本人身份证及伪照的郑红涛的临时身份证（该身份证上照片非郑红涛本人）到水果湖营业厅办理补卡业务，水果湖营业厅受理了该业务，业务受理单载明：手机号码158××××0688，客户姓名郑红涛，补卡原因丢失，鉴权方式本人身份证件认证，谢家安作为代办人在业务受理单上签名，补卡后在11：32：55时该手机主叫10086。
2015年6月10日招商银行光谷科技支行出具了郑红涛（账号为62×××42）的户口历史交易明细表，该明细表显示：2015年6月10日12：32：12支出金额100元（支付通在双向类商户的交易）、12：38：49收入金额3万元（支付宝转账提现）、12：44：00支出金额29900元（支付通在双向类商户的交易）、13：25：20收入金额2万元（支付宝转账提现）、13：42：04支出金额100元（支付通在双向类商户的交易）、14：06：48支出金额1000元、自14：29：50起至14：41：11该账户分四笔，分别为100元、9800元、5万元、12500元，共计72400元转入李梅的账户（62×××50）、20：37：55支出金额297元（广西北海市富丽华大酒店有限公司）、2015年6月11日11：40：10收入金额137316.89元（支付宝转账提现）、12：07：59至12：12：34该账户又分四笔，分别为5万元、5万元、4万元，共计14万元转入李梅的账户。
2015年6月12日郑红涛乘南航CZ3147八点零五分航班从北海至长沙，11点37分乘G442次高铁从长沙回到武汉。
2015年6月13日5时04分郑红涛在武汉市公安局东湖新技术开发区分局关东派出所报案，报案内容为：6月10日本人在外地出差，有人冒充本人，在武汉市移动水果湖营业厅补办手机卡，我本人的手机于6月10日无信号，骗子通过网上途径将我支付宝中的钱18.7万元（其中7万元公款）转到我招商银行卡上，再从招商银行转到一个叫“李梅”的交行卡上。
经郑红涛的申请，一审法院在武汉市公安局东湖新技术开发区分局关东派出所调取了谢家安在水果湖营业厅办理补卡业务的录像，该录像显示谢家安持本人身份证及伪造的郑红涛的临时身份证（该临时身份证上的照片非郑红涛本人）在该营业厅办理补卡的过程。
另查明，2015年2月15日中国移动湖北公司武汉分公司下发了（2015）246号《关于调整补卡业务管理规范的通知》，对补卡业务管理进行调整，该通知第一项补卡业务管理规范调整内容：第（三）本地补卡：现阶段本地补卡业务仅对自办厅开放；必须验证客户有效身份证原件；客户无法提供10086密码情况时，必须进行模糊认证（7选2以上）；补卡操作前，应通过电话拨打方式确认号码状态，该通知即日起生效。
中国移动营业厅7项常用业务办理指南，内容为：尊敬的用户：您的手机卡是不是遗失、损坏、手机无法识别，或者您已换用4G手机？如果是的，您现在可以通过办理补卡业务恢复您的正常使用。请检查下您是否做好了相关准备：本人办理（普通用户）内容略；代办人办理：双方有效证件原件、补卡委托书、服务密码（如果无法提供服务密码，提供以下条件中任意2项，也可以办理，即提交5天前在移动公司营业网点办理各类业务的单据、协议证明、至少1次充值时间、方式等信息，或提供充值发票；5天前（3个月内），3个主叫通话记录，且不能是同一天；带印章，联系电话的单位介绍信及本人工作证。
2015年6月郑红涛诉至一审法院，请求：1、中国移动武汉公司、水果湖营业厅赔偿郑红涛损失共计243500元及利息（自2015年6月11日起计算，按同期银行贷款利息计算，至实际赔偿之日止）；2、由中国移动武汉公司、水果湖营业厅承担本案的诉讼费及郑红涛因本案支出的律师费。
一审法院认为：本案的争议焦点有以下：
一、水果湖营业厅的补卡行为是否有违约之情形？
中国移动武汉公司、水果湖营业厅在庭审中陈述，公司员工按照《关于调整补卡业务管理规范的通知》规定的操作流程，核实了代办人谢家安及郑红涛的身份证信息，在代办人谢家安输入的服务密码通过系统验证之后，向代办人谢家安询问了该号码的使用年限及消费情况，代办人谢家安的回答与中国移动武汉公司系统数据完全吻合，已经尽到了相应的审查义务。一审法院认为，谢家安持伪造的郑红涛的临时身份证办理了补卡业务，谢家安办理补卡业务的业务受理单上，明确载明本人（即郑红涛）身份证件认证，水果湖中心营业厅的员工虽核对了郑红涛的身份证信息，但未按《关于调整补卡业务管理规范的通知》及业务办理指南中的规定（代办人办理需双方有效证件原件、补卡委托书及服务密码，该三种情形是缺一不可的，只是在无法提供服务密码时，才采用七选二模糊认证），审核临时身份证的有效性且代办人未出示补卡委托书，临时身份证水果湖营业厅虽无法与公安部门联网辨明其真伪，但水果湖营业厅应有足够的防范措施，正因为水果湖营业厅的防范不到位，在无法确认临时身份证真伪的情况下为谢家安办理了补卡业务，造成谢家安更换了SIM卡，登陆网站账户找回郑红涛的支付宝登录密码，并将郑红涛的钱款转走，故水果湖营业厅为伪造郑红涛临时身份证的犯罪嫌疑人办理的该项业务中存在一定的违约行为。
二、中国移动武汉公司、水果湖营业厅是否应承担郑红涛的损失。
郑红涛诉称从2015年6月10日10时被谢家安补卡后手机处于无法使用状态，从6月10日起至6月11日止共被转走243500元，其认为水果湖营业厅在为案外人办理补卡业务中存在重大过错，导致郑红涛与手机号码绑定的银行卡、支付宝账户资金被转走，故应由中国移动武汉公司、水果湖营业厅承担全部的损失。中国移动武汉公司、水果湖营业厅对此金额无异议，但认为在补卡业务中已尽到了相应的审查义务，同时认为作为电信运营商仅提供基础通信服务，双方在履行合同过程中的损失应按电信服务合同的约定办理，郑红涛的损失是因第三人犯罪造成，且主张的损失大大超过电信合同的约定，中国移动武汉公司、水果湖营业厅无违约，故不应承担超过合同预期范围因第三人犯罪造成的全部损失。
一审法院认为，郑红涛于2008年在中国移动武汉公司处办理了入网，手机号为158××××0688，由中国移动武汉公司提供通信服务，其按时缴纳通信费用，与中国移动武汉公司形成了电信服务合同关系。在案发前郑红涛已使用该手机号长达7年，在此7年中郑红涛办理了多项业务，中国移动武汉公司处亦应留存了郑红涛的身份证复印件，案外人持伪造的临时身份证办理了补卡业务，正因为水果湖营业厅在补卡业务中对临时身份证是否为有效证件防范不到位，导致犯罪嫌疑人重新补办了SIM卡，登陆网站账户找回支付宝登录密码，将郑红涛的钱款转入他人账户，造成了郑红涛的损失，故中国移动武汉公司应对此承担相应的民事责任，因水果湖营业厅系中国移动武汉公司设立的分公司，对外不能承担民事责任，故应由中国移动武汉公司承担相应的民事责任；郑红涛在发现手机突然无信号后，明知其手机绑定了支付宝的情况下，未及时通过电脑登录其支付宝将其账户冻结或挂失，犯罪嫌疑人从6月10日12：32分起陆续消费、转账共计103500元，直至6月11日11：40分犯罪嫌疑人又从支付宝转账提现137316.89元，至其招商银行的卡中，导致再次被转款14万元，其自身亦未采取防范措施导致损失的进一步扩大，且郑红涛的经济损失系由犯罪嫌疑人的犯罪行为直接导致，故郑红涛在本案中除应自行承担相应的损失后，可另行向犯罪嫌疑人主张权利。一审法院结合双方在履行合同过程中双方的过错程度等综合情况，酌定由中国移动武汉公司承担40%的损失，即97400元（243500元×40%）。
郑红涛还要求中国移动武汉公司、水果湖营业厅支付243500元从2015年6月11日起的利息损失及因本案支出的律师费，一审法院以97400元作为基数计算利息损失，律师费因郑红涛未提交委托代理合同及付款凭证，故不予支持。
另中国移动武汉公司、水果湖营业厅提出本案明显涉嫌刑事犯罪，应先刑后民，待刑事案件查明后再认定民事案件的基本事实，因本案郑红涛已与中国移动武汉公司形成了电信服务合同关系，不适用先刑后民。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国移动武汉公司于判决生效之日起10日内向郑红涛支付经济损失97400元；二、中国移动武汉公司于判决生效之日起10日内向郑红涛支付利息损失，以97400元作为基数，从2015年6月11日起，按中国人民银行同期贷款利息计算，至判决确定的给付之日止；三、驳回郑红涛的其他诉讼请求。案件受理费4953元，由郑红涛负担2972元，中国移动武汉公司负担1981元（此款郑红涛已垫付，中国移动武汉公司在给付上述款项时一并付给郑红涛）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，郑红涛、中国移动武汉公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
郑红涛上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判支持郑红涛的一审全部诉讼请求。3、本案一、二审的全部诉讼费用由中国移动武汉公司承担。其理由为：1、由于手机不能正常通讯存在许多因素，不可预知，在手机不能正常通讯后，郑红涛采取了维修等措施。由于郑红涛不可能预见手机卡会被补卡，支付宝的钱会转走，因此，不存在不采取措施防止损失扩大的情形。2、中国移动武汉公司对案外人提交的伪造的郑红涛临时身份证没有尽到审查义务，致使案外人补办了郑红涛的手机卡，造成郑红涛支付宝及银行账户243500元被非法转走。对此中国移动武汉公司应该承担郑红涛的全部损失。
中国移动武汉公司、水果湖营业厅辩称：1、水果湖营业厅凭郑红涛或者其代办人的要求办理业务的行为是符合规范的，不应当承担责任。郑红涛购买的电话卡是不记名的，行业内只需留存办卡人的姓名即可，代办人利用郑红涛身份证复印件办理补卡业务，是输入了服务密码的，并且经过员工的详细核实，且信息与公司系统完全吻合才补办了手机卡，在补办中没有任何过错。2、郑红涛243500元损失是经其他金融机构转出的，与我方没有直接关系，郑红涛对我方提出的赔偿，没有任何依据。3、损失是郑红涛泄露服务密码所致，郑红涛本人有重大过错。4、双方的电信服务合同只是对于电信业务应用的服务，不具备对其财产的管理范围，因此郑红涛的请求超过了电信服务合同的范围。
中国移动武汉公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二项。2、驳回郑红涛的全部诉讼请求。其理由为：1、一审判决认定基本事实不清。（1）中国移动武汉公司与郑红涛订立是电信服务合同，约定由郑红涛使用158××××0688手机号，郑红涛用该手机号注册支付宝和绑定银行卡没有与中国移动武汉公司协商，也不属于电信服务合同约定的服务范围，一审判决对这些事实没有查清。（2）一审判决认定中国移动营业厅7项常用业务办理指南是复印件，对该证据的真实性、来源提出质疑，应当按中国移动武汉公司下发的（2015）246号通知办理补卡手续。（3）郑红涛办理手机卡入网时是不记名的，中国移动武汉公司的电脑系统中没有郑红涛的身份证照片，这是现有操作系统程序决定的，不存在错误补办手机卡的行为。（2015）246号通知没有要求补卡时，必须要有补卡人委托书，才能代办补卡手续。一审判决对上述事实认定不清。（4）补办手机卡是需要服务密码的，中国移动武汉公司是在核实了服务密码后，又按七选二模糊认证程序提问，代办人谢家安回答与系统登记相符后才补卡，郑红涛泄露服务密码是本案关键，该密码的泄露与水果湖营业厅无关。（5）一审判决认定郑红涛损失243500元与郑红涛报案金额187000元不符，没有查清郑红涛的实际损失。2、一审判决认定有误。（1）中国移动武汉公司按约定给郑红涛办理补卡手续，不存在违约行为。郑红涛支付宝的存款被他人转走，与中国移动武汉公司的补卡行为不存在因果关系。（2）郑红涛在手机号被盗后，没有采取措施防止损失扩大，致使2015年6月11日又被他人转走140000元，一审判决将扩大损失140000元纳入总额计算违反法律规定。（3）一审判决认定中国移动武汉公司承担40%的责任没有法律依据，本案涉及刑事犯罪，应当先刑后民。3、中国移动武汉公司与郑红涛订立的是基本电信服务合同，不可能预见郑红涛违反合同约定将手机号用于金融业务，中国移动武汉公司无法预见郑红涛进行金融业务造成的损失，按照合同法第一百一十三条第一款规定，不应该承担赔偿责任。
郑红涛辩称：水果湖营业厅在补办手机卡时明显存在重大错误，按规定补卡要进行身份证原件核实，并确定手机卡状态，郑红涛多年使用该手机号，营业厅应当留存有郑红涛的身份信息，且可以进行核实，根据补卡当天的录音录像可知，营业厅是可以核实当时的手机卡使用状态，但并没有核实，因此导致郑红涛造成损失。案外人将郑红涛支付宝内的243500元转出，是因为水果湖营业厅错误地为案外人补办了手机卡，因此移动公司应对此承担责任。郑红涛的手机系泰国购买，手机不能使用时，一直认为是手机出现问题，且因在外出差，对于损失的产生没有过错，不存在承担扩大损失责任的情形。
水果湖营业厅辩称：同意中国移动武汉公司的上诉意见。
二审审理期间各方当事人没有提交新证据，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本院就郑红涛、中国移动武汉公司上诉提出的焦点问题评判如下：
一、水果湖营业厅的补卡行为存在违约的情形。
按照2015年2月15日中国移动武汉公司下发的《关于调整补卡业务管理规范的通知》及业务办理指南中的规定，水果湖营业厅在办理了补卡手续时，应当核实代办人谢家安及郑红涛的身份证信息，在郑红涛临时身份证上照片存在瑕疵的情况下，水果湖营业厅还是办理补卡业务，未按规章制度尽到对身份信息审查核实的义务，应当承担相应的责任。中国移动武汉公司上诉认为，公司信息系统中未存有郑红涛的图像资料，不具备对郑红涛临时身份证上照片的核实条件，不应认定为未尽到核实义务。本院认为，中国移动武汉公司应该按照规章制度和操作规程的要求，完善信息系统的信息。水果湖营业厅在信息系统不能核实身份的情况下，应该通过其他方式核实，不应以客观条件为由，规避应尽的审核义务。据此，水果湖营业厅在办理郑红涛补卡业务中存在违约行为，中国移动武汉公司认为尽到了审核义务，不应当承担责任的理由不能成立。
二、郑红涛损失为243500元。
郑红涛在公安部门报案损失金额为187000元，但在一审审理中，郑红涛举证证明，因本次盗号除在公安部门报案的损失外，还有银行卡内存款被盗损失，共计243500元，中国移动武汉公司没有证据否定郑红涛举证证明的损失。本院确认郑红涛的被盗金额为243500元。中国移动武汉公司认为郑红涛的损失为187000元的上诉理由不能成立。
三、中国移动武汉公司应当知道手机在网上办理金融业务的社会现实，其应当对未正确办理补卡手续产生的后果承担相应责任。
在现实社会生活中，使用手机在互联网上进行交流、交易、转账等等是社会常态，是众所周知的事实，犯罪分子利用盗取的手机或手机号盗刷、盗转银行存款的事件媒体也时有报道，实行办理手机卡实名制和补办手机卡时核实身份具有防止该类犯罪的作用，中国移动武汉公司应当知道被他人冒名补办手机卡可能发生上述犯罪情形。中国移动武汉公司认为，为郑红涛补办手机卡是提供基本通讯服务，不知晓郑红涛会用手机在互联网上划转存款，郑红涛划转存款不属于基本通讯服务范围。但在基本通讯服务内容中，并不禁止在互联网上办理金融业务，利用手机在互联网办理金融业务并不违反基本电信服务合同的约定，符合社会生活习惯。中国移动武汉公司以其与郑红涛签订的基本电信服务合同，郑红涛划转存款不属于基本通讯服务范围为由，不应承担郑红涛损失的上诉理由不能成立。
四、一审依据查明案件事实，判决郑红涛、中国移动武汉公司承担主次责任并无不当。
郑红涛的手机卡被他人冒名补卡、存款被盗刷存在多个因素，即：中国移动武汉公司在办理补卡手续时对郑红涛身份证信息审查不严；郑红涛身份证信息的泄露；郑红涛手机号服务密码的泄露；郑红涛手机号模糊认证信息的泄露等。本案现已查明的事实仅为中国移动武汉公司在办理补卡手续时，对郑红涛身份证信息审查不严的因素，其他因素并未查明。一审据此认定中国移动武汉公司承担郑红涛损失的次要责任符合案件事实，划分郑红涛承担60%责任，中国移动武汉公司承担40%责任，属于自由裁量范围。郑红涛未被判决赔偿的损失，待事实查清后，可以向责任人另行主张。郑红涛、中国移动武汉公司认为一审判决划分责任不当的上诉理由不能成立。
综上，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4953元，由郑红涛、中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司各负担2476.5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年六月十日
书记员 曾秀欢