山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋01民终690号
上诉人（原审原告）张旭光，男，汉族，住山西省平遥县。
委托代理人薄春亮，山西况有云泉律师事务所律师。
委托代理人张保平（系张旭光的叔叔），男，汉族。
被上诉人（原审被告）山西超跃安防科技有限公司，住所地太原市万柏林区长风西街小王村。
法定代表人李立根，董事长。
委托代理人高治中、陈翠霞，北京德和衡（太原）律师事务所律师。
上诉人张旭光与被上诉人山西超跃安防科技有限公司人身损害赔偿纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院作出的（2015）万民初字第01213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人张旭光及其委托代理人薄春亮、张保平，被上诉人山西超跃安防科技有限公司的委托代理人高治中、陈翠霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2013年3月，原告张旭光到被告山西超跃安防科技有限公司工作，具体从事防火门安装。原、被告均未能提供书面劳动合同。2013年9月6日，原告张旭光在朔州高速项目工地安装防火门时，由于运输司机孙某操作失误，被防火门砸伤，原告张旭光被诊断为外伤致胸12、腰1椎体骨折伴不全瘫。事故发生后，原告张旭光先后在朔州医院、山西医科大学第二医院、介休医院、太原市迎泽区中医院、山西荣军医院等住院治疗。事故发生后，原告张旭光、被告山西超跃安防科技有限公司都未在法律规定的期限内向被告山西超跃安防科技有限公司所在地统筹社会保险行政部门提出工伤认定申请。2014年6月9日，太原市小店司法鉴定中心作出【2015】伤鉴字第299号人身伤残司法鉴定意见书，认定原告张旭光外伤致胸12、腰1椎体骨折伴不全瘫，评定为三级伤残。事故发生后，被告山西超跃安防科技有限公司付给原告张旭光停工留薪期待遇、医疗费、生活护理费366133元。2015年6月15日，原告张旭光向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出万劳仲不字（2015）第11号不予受理案件通知书，认为超过仲裁申请的时效。2015年6月16日，原告张旭光以劳动争议为案由向我院提起诉讼，2015年11月26日开庭时，原告张旭光将案由由劳动争议变更为生命权、健康权、身体权纠纷。
原判认定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿，享受工伤待遇。只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，被告山西超跃安防科技有限公司所在地统筹地区社会保险行政部门作出工伤认定只是法律规定的前置程序，不是唯一的条件。结合本案的实际情况，原告张旭光与被告山西超跃安防科技有限公司已形成事实上的劳动关系，原告张旭光在工作时间、工作场所因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，原告张旭光享有因工伤事故而向被告山西超跃安防科技有限公司请求工伤保险的赔偿权，原告张旭光向法院提出要求被告山西超跃安防科技有限公司承担民事责任，不符合上述法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决如下：驳回原告张旭光的诉讼请求。
上诉人张旭光上诉称，1、本案应按人身损害赔偿处理，根据最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知法办［2011］442号第六条第一款关于侵权责任法实施中的相关问题规定，职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。本案中上诉人从2013年9月6日至2015年11月17日连续住院两年多，被上诉人因未给上诉人缴纳工伤保险费，在法律规定的工伤认定申请期限内（事故发生后30日内）未向驻地劳动行政部门对上诉人申请工伤认定，导致上诉人丧失了应享受的工伤保险待遇。2、根据2014年9月人民法院出版社《劳动纠纷裁判依据新释新解》第1版第259-260页，最高人民法院专家法官在分析关于工伤与侵权竞合时如何处理的问题时，认为在适用工伤保险赔偿的场合，也不能完全排除人身损害赔偿的适用。对于劳动者超过了工伤认定时效没有认定工伤的，但确属工作时间受到伤害的，可以判令用人单位按照人身损害赔偿的标准给予赔偿。上诉人确实是在工作时间、工作场所、因工作原因受到的伤害，由于用人单位被上诉人的原因造成未进行工伤认定的，被上诉人应按照人身损害赔偿的标准对上诉人进行赔偿。3、一审判决剥夺了上诉人按照安全生产法第53条的规定享有的民事赔偿请求权。安全生产法第53条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。诉讼请求：撤销原判，改判上诉人原审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人山西超跃安防科技有限公司辩称，1、上诉人要求被上诉人承担侵权责任没有法律依据。442号是法院系统内部文件，没有公开颁布，不属于司法解释，没有法律效力，不能成为本案审理的依据。根据工伤保险条款第十七条第二款的规定，上诉人在受伤后1年内应当申请工伤认定。本案上诉人在工伤发生之日起1年内没有申请工伤认定，也没有委托其他近亲属或律师申请，故是上诉人自身原因造成未能进行工伤认定。被上诉人不是侵权人，本案中的实际侵权人为第三人孙波，故被上诉人不承担赔偿责任。2、根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条的规定，上诉人因工伤事故遭受人身伤害，有权利按照工伤保险条例之规定向被上诉人提出工伤保险赔偿或者请求第三人承担民事赔偿责任。上诉人向法院请求被上诉人承担侵权民事责任不符合法律规定，不应得到支持，原审法院驳回上诉人的诉讼请求适用法律正确。3、本案不适用安全生产法。根据最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理，故上诉人应按工伤保险条例的规定解决其损害赔偿问题。4、被上诉人已向上诉人支付医疗费、停工留薪期待遇、生活护理费等共计366133元，已履行赔付义务。综上，上诉人因工伤事故遭受人身损害，有权利按照工伤保险条例的规定，向被上诉人提出工伤保险赔偿，或者请求第三人承担民事赔偿责任，上诉人向法院请求被上诉人承担侵权民事责任，不符合法律规定，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人一方可以通过何种诉求来保护自身的合法权益，即其赔偿请求是通过提起工伤赔偿还是可以按人身损害赔偿处理。在本案中，上诉人一方由于住院治疗的原因，没有在法定一年期限内申请工伤认定，被上诉人作为用人单位，也没有在法定的一个月期限内对上诉人的工伤申请认定，因此使上诉人一方丧失了按照工伤保险方面的法律即通过工伤赔偿的途径解决本案纠纷。根据有关司法解释的规定，职工遭受工伤事故后，非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事责任的，应予受理。原审已经认定双方之间存在劳动关系，而由于受伤职工自身主观原因以外的因素导致的未进行工伤认定，授权职工可以通过人身损害赔偿的途径要求用人单位承担民事赔偿责任，因此，上诉人以人身损害赔偿为案由提起本案的诉讼符合法律规定。同时我国安全生产法第五十三条规定，因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得民事赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿要求，即上诉人享有民事赔偿请求权，因此原审应当对上诉人所提的人身损害赔偿的诉求进行实体审理。综上，原审以当事人应当按工伤程序进行处理而没有对上诉人的人身损害赔偿进行审理和认定，属于认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。本案经调解未果，依照《最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》法办［2011］442号第六条第一款、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十三条的规定，裁定如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第01213号民事判决；
二、本案发回太原市万柏林区人民法院重审。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一六年四月二十七日
书记员 米 鑫