广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1397号上诉人（原审被告）：中山市鸿丰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区东源路3号首层7卡，组织机构代码72704935-8。法定代表人：周根财，该公司经理。委托诉讼代理人：薛洪和，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯海欣，广东朗锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆旺，男，1976年8月4日出生，汉族，住广东省东源县。被上诉人（原审原告）：戴辉，女，1985年10月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：罗清，女，1980年8月4日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：肖丽韶，女，1983年7月22日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：岑彬，男，1985年8月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。被上诉人（原审原告）：林元缝，男，1969年11月30日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。被上诉人（原审原告）：韦少华，女，1979年12月11日出生，壮族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：李伦权，男，1972年3月19日出生，汉族，住广东省封开县。被上诉人（原审原告）：李侃文，男，1983年8月15日出生，汉族，住广东省兴宁市。被上诉人（原审原告）：詹朝汉，男，1976年10月1日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审原告）：刘迎春，女，1971年1月31日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。被上诉人（原审原告）：覃本踊，男，1971年5月17日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。被上诉人（原审原告）：吴丰源，男，1976年12月25日出生，汉族，住广东省丰顺县。被上诉人（原审原告）：杨朝密，男，1982年8月30日出生，汉族，住广东省雷州市。被上诉人（原审原告）：曾春茶，女，1975年2月4日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：张计行，男，1980年1月15日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：曾三良，男，1974年10月26日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：段小兰，女，1979年2月26日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：周其红，女，1973年4月19日出生，汉族，住贵州省石阡县。上述19人共同诉讼代表人：李侃文、张计行、段小兰。上诉人中山市鸿丰房地产开发有限公司（以下简称鸿丰公司）因与被上诉人刘庆旺、戴辉、罗清、肖丽韶、岑彬、林元缝、韦少华、李伦权、李侃文、詹朝汉、刘迎春、覃本踊、吴丰源、杨朝密、曾春茶、张计行、曾三良、段小兰、周其红物权保护纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鸿丰公司上诉请求:撤销一审判决,驳回被上诉人刘庆旺等19人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决“19名原告主张其所使用的涉案楼梯、骑楼存在水泥脱落、钢筋外露生锈……及本院现场勘验情况笔录等予以证明，本院予以认定。”是错误的。首先，刘庆旺等19人对涉案工程质量问题负举证责任，但其在一审法院多次提醒下均拒绝申请鉴定，同时，勘验涉案工程现场时，仅看到墙面抹灰层脱落导致少部分钢筋外露生锈，而非刘庆旺等19人主张的水泥脱落、钢筋外露生锈、个别钢筋保护层达不到要求等质量问题，刘庆旺等19人无法证明涉案工程存在何种质量问题及存在质量问题的原因，其应对此承担举证不利责任。其次，《钢筋外露生锈做法》仅是双方调解过程中出具的文件，不代表涉案工程的真实情况，且刘庆旺等19人未同意按此文件进行修复，一审法院不能以该文件作为认定涉案工程存在质量问题的依据。二、一审判决“根据19名原告与鸿丰公司签订的《中山市商品房买卖合同》对保修责任约定及《商品房销售管理办法》第三十三条……19名原告要求鸿丰公司依照《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定对涉案楼梯、骑楼进行修复的诉讼请求于法有据，本院予以支持”是错误的。首先，刘庆旺等19人于一审中主张侵权之诉，但其并不能举证证明鸿丰公司对其有侵权行为，对其所主张的质量问题及鸿丰公司与侵权结果间的因果关系也无法举证，而一审法院却依据合同法进行判决，属适用法律错误。其次，涉案商住小区统一于2010年5月2日前竣工验收合格，刘庆旺等19人所称的水泥脱落现象属于墙面、顶棚抹灰层脱落的情况，不属于地基和主体结构，其保修期限只有1年，而层面防水的保修期限也只有5年，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“房屋建筑工程质量保修是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”，涉案部位已过保修期，故鸿丰公司不需对工程承担任何责任。三、一审法院不同意追加广东广南建设工程公司（以下简称广南公司）为共同被告是错误的。涉案商品房买卖合同中附件五住宅质量保证书约定涉案工程负责质量保修部门为广南公司，涉案建设工程施工合同也约定质量保修期内由广南公司承担工程质量保修责任。若法院认定应承担保修责任，也应由广南公司承担，其与本案有利害关系，应作为本案的共同被告。四、因刘庆旺等19人拒绝鉴定，涉案工程具体在哪些部位存在何种质量问题不能查实，同时，涉案工程亦无经法院主持而制定的维修方案，一审直接判决鸿丰公司需承担行相应的维修责任，难以达到解决本案纠纷的效果。被上诉人刘庆旺等19人辩称：一、一审对涉案楼梯、骑楼存在钢筋保护层达不到法定标准的质量问题认定正确。1.《钢筋外露生锈做法》中的维修原因是鸿丰公司客观承认其开发建设的幸福豪庭5幢、6幢涉案楼梯、骑楼存在钢筋保护层达不到要求质量缺陷。2.鸿丰公司自认涉案楼梯、骑楼脱落的混凝土是抹灰层不属主体结构。抹灰层脱落就直接露出锈蚀钢筋，说明涉案楼梯、骑楼根本就没有钢筋保护层，表明鸿丰公司间接自认涉案楼梯、骑楼没有钢筋保护层的事实。3.一审法官对涉案楼梯、骑楼现场勘验，测量涉案楼梯、骑楼脱落的保护层厚度远达不到国家标准《混凝土结构设计规范》9.2混凝土保护层规定的20mm最低值。4.由鸿丰公司开发、广南公司施工建设的幸福豪庭一期1-13幢楼梯反斜面陆续出现混凝土脱落露出严重锈蚀钢筋现象，客观验证了鸿丰公司出具《钢筋外露生锈做法》所载“因施工疏忽导致个别钢筋保护层达不到要求”的事实的真实性。二、一审不予追加广南公司为原审共同被告是正确的。依据涉案商品房买卖合同第十五条“在商品房保修范围内和保修期内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务”、《商品房销售管理办法》第三十三条“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任”，广南公司非涉案楼梯、骑楼的保修责任主体，不应被追加为共同被告。三、一审支持刘庆旺等19人要求鸿丰公司依照《房屋建设工程质量保修办法》的相关规定对涉案楼梯、骑楼进行修复的诉请正确。幸福豪庭一期于2007年开工建设，2009年交付使用，涉案楼梯、骑楼至今未超过50年保修期。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请二审法院驳回鸿丰公司的上诉请求。刘庆旺等19人向一审法院起诉请求：鸿丰公司立即按《房屋建设工程质量保修办法》第十条、第十一条、第十二条规定，对中山市港口镇美景西路5号幸福豪庭5幢、6幢一至二层公用楼梯、二层骑楼及5幢二至五层楼梯、6幢二至五层楼梯进行保修。诉讼中，刘庆旺等19人增加一项诉讼请求:消除危险。一审法院认定事实：刘庆旺、戴辉、罗清、肖丽韶、岑彬、林元缝、李伦权、韦少华、李侃文，分别系中山市港口镇美景西路5号幸福豪庭5幢201房、204房、302房、303房、401房、402房、404房、502房的业主，詹朝汉、刘迎春、吴丰源、覃本踊、杨朝密、曾春茶、张计行、曾三良、段小兰、周其红分别系中山市港口镇美景西路5号幸福豪庭6幢201房、204房、301房、302房、303房、304房、404房、501房、502房、504房的业主。上述商品房的开发商为鸿丰公司。刘庆旺等19人称其在使用上述房屋期间发现幸福豪庭5幢、6幢第二至五层专属楼梯及两幢楼房的共用一、二层楼梯、二层骑楼存在混凝土整块脱落、钢筋生锈外露、个别钢筋保护层达不到要求等质量问题，要求鸿丰公司予以维修。2016年3月9日，鸿丰公司向小区业主发出《钢筋外露生锈做法》，载明：因施工疏忽导致个别钢筋保护层达不到要求，出现筋外露生锈，处理方案如下：1.先凿除钢筋周边松散石仝；2.将外露钢筋进行除锈；3.用水泥浆涂刷表面进行结合层施工；4.采用高标号水泥沙浆分层施工批2CM厚，面采用水泥膏压光；5.刮原子灰面收复。刘庆旺等19人认为鸿丰公司的上述维修方案不符合《房屋建设工程质量保修办法》的相关规定，与鸿丰公司协商不成，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院又查，刘庆旺等19人与鸿丰公司签订的《中山市商品房买卖合同》的第十五条约定：“……在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。”合同附件的住宅质量保证书中载明：地基和主体结构的保修期限为合理使用寿命，墙面、顶棚抹灰层脱落的保修期限为1年。一审法院再查，刘庆旺等19人中除刘庆旺、戴辉、岑彬于2015年9月取得涉案房屋的房地产权证外，其余均在2010年12月至2011年10月取得了涉案房屋的房地产权证。一审诉讼期间，一审法院派员于2016年8月15日前往现场勘查，林元缝、韦少华、吴丰源及刘庆旺等19人的共同诉讼代表人张计行、段小兰，鸿丰公司的委托诉讼代理人冯海欣参加了勘查。现场可见，中山市港口镇美景西路5号幸福豪庭5幢、6幢共用一、二层楼梯底部有部分地方出现墙面灰脱落并露出一小段钢筋；在6幢专用楼梯的墙面有若干个点状墙面灰脱落，但数量不多；在5幢专用楼梯的5、6楼之间的楼梯底部出现一、两处点状的墙面灰脱落、露出钢筋，一处出现大块墙面灰脱落并有大块水迹呈现、多条裂缝。刘庆旺等19人称现场所见的墙面灰脱落实为钢筋保护层脱落，楼梯属建筑物主体结构，涉案楼梯具有一定的危险性，要求消除危险。一审庭审中，鸿丰公司认为广南公司系涉案房屋的建筑方，向一审法院申请追加广南公司为本案共同被告，但刘庆旺等19人均表示不同意追加。经一审法院释明，刘庆旺等19人表示不就涉案楼梯存在质量问题申请房屋质量鉴定。一审法院认为，本案为物权保护纠纷。刘庆旺等19人主张其所使用的涉案楼梯、骑楼存在水泥脱落、钢筋外露生锈、个别钢筋保护层达不到要求等质量问题，有鸿丰公司于2016年3月9日向小区业主发出的《钢筋外露生锈做法》及一审法院现场勘验情况笔录等予以证明，一审法院予以认定。根据刘庆旺等19人与鸿丰公司签订的《中山市商品房买卖合同》对保修责任约定及《商品房销售管理办法》第三十三条“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。”规定，鸿丰公司无论基于与刘庆旺等19人是合同关系还是侵权关系，均应对涉案楼梯、骑楼承担修复责任。众所周知，建筑物的主体结构系基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系系统体系。作为框架结构的商品房，其楼梯、骑楼显然属于建筑物的主体结构，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”涉案楼梯、骑楼的保修年限为合理使用寿命，虽然刘庆旺等19人中大部分于2010年开始使用至今已达7年之久，但一审法院认为刘庆旺等19人对涉案楼梯、骑楼的使用年限仍在合理使用寿命时间范围内，并未超过保修年限。为此，刘庆旺等19人要求鸿丰公司依照《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定对涉案楼梯、骑楼进行修复的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。而刘庆旺等19人要求消除危险的诉讼请求，基于现有证据未能反映涉案楼梯存在危险，故一审法院对此不予支持。另外，广南公司并非商品房买卖合同的当事人，鸿丰公司要求追加其为本案共同被告并由广南公司承担本案保修责任的辩解意见不能成立。综上，刘庆旺等19人诉讼请求有理部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条，《商品房销售管理办法》第七条、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中山市鸿丰房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起两个月内组织原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，并组织原施工单位或相应资质等级的单位对中山市港口镇美景西路5号幸福豪庭5幢、6幢的一至二层公用楼梯、5幢专用的二至五层楼梯、6幢专用的二至五层楼梯进行修复；二、驳回刘庆旺等19人的其他诉讼请求。案件受理费100元（已由刘庆旺预交50元、张计行预交50元），由中山市鸿丰房地产开发有限公司负担（中山市鸿丰房地产开发有限公司于一审判决生效之日起七日内返还刘庆旺、张计行，一审法院不另行收退）。二审期间，鸿丰公司未向本院提交新的证据。刘庆旺等19人围绕上诉请求依法提交幸福豪庭1-19栋房屋楼梯视频DVD光盘壹张，拟证明幸福豪庭一期楼梯质量存在缺陷。本院组织当事人进行了质证。鸿丰公司认为该证据非新证据且其他栋楼梯的脱落与本案无关，本院认为，鸿丰公司质证意见成立，故对该证据不予确认。对于一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案为物权保护纠纷，刘庆旺等19人无论是主张侵权之诉还是合同之诉，其一审的诉讼请求能否得到支持关键在于案涉房屋楼梯、骑楼是否存在主体结构质量缺陷。关于一审法院认定案涉房屋存在房屋主体结构质量问题是否有误的问题。一审法院认定案涉楼梯、骑楼属于建筑物的主体结构，并根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”之规定认定案涉楼梯、骑楼在保修期限内故鸿丰公司应予修复，本院认为，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量缺陷，予以修复。”综合以上两条规定，案涉楼梯应存在主体结构质量缺陷方可主张鸿丰公司在合理使用年限内予以修复，而案涉楼梯、骑楼是否存在主体结构质量缺陷系专业的复杂的系统的问题，难以通过亦不宜以肉眼及感官去判断，应通过专业的鉴定结构予以确定，一审法院以现场勘查案涉楼梯、骑楼有水泥脱落、钢筋外露生锈等现象就认定案涉房屋存在主体结构质量缺陷不当，本院予以纠正。刘庆旺等19人认为鸿丰公司曾出具修复方案同时钢筋保护层不符合相关规范均可以证明其主张，但本院认为以上均不能直接推断出案涉房屋存在主体结构质量缺陷的结论。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提交证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘庆旺等19人对案涉房屋存在主体结构质量问题承担举证责任。一审、二审中，法院多次向刘庆旺等19人询问是否申请鉴定并就不申请鉴定的法律后果向其释明，刘庆旺等19人均坚持不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。对其以案涉房屋存在主体结构质量缺陷故要求按相关规定进行修复的主张本院不予支持。综上所述，鸿丰公司的上诉理由成立，予以支持，一审判决认定事实错误导致判决结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9151号民事判决；二、驳回刘庆旺等19人的诉讼请求。一审案件受理费100元（已由刘庆旺预交50元、张计行预交50元），由刘庆旺等19人负担；二审案件受理费100元（上诉人中山市鸿丰房地产开发有限公司已预交），由刘庆旺等19人负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛焕彬代理审判员  陈爱玲代理审判员  张群立二〇一七年九月十三日书 记 员  杨俊彦