贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5136号
上诉人（原审原告）：陈立凡，女，1970年12月31日生，汉族，住所地贵州省贵阳市观山湖区。
被上诉人（原审被告）李强，男，1978年10月6日生，汉族，住所地贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人杨蕊鸣，系贵州群众律师事务所律师。
原审第三人程长生，男，1968年11月12日生，汉族，住所地贵州省贵阳市观山湖区。
原审第三人贵阳世纪金源购物中心置业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道金阳南路6号。
上诉人陈立凡因与被上诉人李强、原审第三人程长生、原审第三人贵阳世纪金源购物中心置业有限公司承包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出的（2016）黔0115民初701号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人陈立凡、被上诉人李强及其委托诉讼代理人杨蕊鸣、原审第三人程长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈立凡提出上诉请求：一、撤销原判，依法改判，二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判仅凭程长生与上诉人系夫妻关系，程长生与李强签订的《承包转让合同》亦是受上诉人委托所签，就以表见代理为由推定程长生与李强签订的《协议》是上诉人与程长生的共同意思表示，与事实不符。实际上《承包转让合同》、《协议》均不是上诉人同意签的，在上诉人默认《承包转让合同》后，更是不可能同意与李强签订解约协议且不追究李强违约责任。《协议》不构成程长生对上诉人的表见代理，且《协议》无签订日期，故《协议》是无效协议。二、即便《协议》被认定为有效，李强擅自于2014年12月2日搬离，也违反了《协议》约定的2014年12月31日终止承包合同，也构成违约，并给上诉人造成巨大损失，理应承担违约责任。
李强辩称：程长生与李强签订《承包转让合同》时程长生与陈立凡系离婚不离家的关系，签订《协议》时，程长生与陈立凡系夫妻关系存续期间，《协议》为有效协议，且涉案饭馆在李强退出后均由程长生实际控制和经营，不存在损失。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈立凡一审诉讼请求：一、判令被告支付原告违约金200000元，并支付自2015年1月2日逾期支付上述费用而产生的银行同期贷款利息；二、判令被告承担因该场地被收回后，原告就“赣味馆”原始投入500000元折旧后的费用150000元；三、判令被告承担因该场地被收回后，“赣味馆”店面重新装修的损失55000元，无法继续经营的损失300000元，另行承包支付的违约赔偿金200000元；四、判令被告承担直接向金源购物中心缴纳罚款的义务；五、判令被告通过贵阳市公众媒体向原告公开赔礼道歉；六、本案全部诉讼费及原告为该案支出的代理费、差旅费和误工费等费用。
一审法院认定事实：2012年11月1日，第三人世纪金源公司（甲方）与被告李强（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将其位于贵阳世纪金源购物中心B幢一层，建筑面积为130㎡场地出租给乙方用于经营休闲茶餐厅。租赁场地的交付标准应根据双方认可的附件C确认，由甲方负责设计和实施。乙方要求对附件C作出的任何改变应得到甲方的书面同意，由此产生的所有费用及责任由乙方承担；租赁场地有附件C约定之外的装饰、设备添附物、增设物的，甲方按照现状向乙方移交场地，但交付标准以附件C确定；双方确认于2012年11月15日交接租赁场地，自交接之日起，乙方享有1个月的装修期；乙方必须于2012年12月15日营业，未经甲方书面同意，乙方迟于约定的营业日开业的，每延迟一日须向甲方支付1000元违约金；租赁场地的租赁期限为3年，自2012年11月15日起至2015年11月14日止，除装修期外，乙方还享有1个月租金优惠期；租金自2012年12月15日计算，第一年至第二年（自2012年11月15日至2014年11月14日）租金标准按106元／月／㎡计算，每月租金为13780元；第三年（自2014年11月15日至2015年11月14日）租金标准在第二年基础上递增6%，按112.36元／月／㎡计算，每月租金为14606.8元；乙方应向甲方支付物业费和空调费，物业管理费标准按6元／月／㎡计算，每月共计780元；空调费标准按8元／月／㎡计算，每月共计1040元；自本合同签署后7日内，乙方须向甲方支付履约保证金30000元：乙方逾期支付租金、物业管理费、空调费、公共事业费及其他费用的，每逾期一日，乙方应当按逾期支付金额的万分之五向甲方支付违约金；乙方应遵守甲方所确定的营业时间，除经甲方书面同意或书面通知，乙方不得擅自延长或缩短营业时间，也不得擅自停业；有下列情形之一的，甲方有权解除合同：a、因乙方原因延迟结束租赁场地超过30日的；b、乙方逾期不支付履约保证金、租金、物业管理费、空调费或其他应由乙方支付的任何一项费用超过30日的；c、乙方逾期支付履约保证金、租金、物业管理费、空调费或其他应由乙方支付的任何一项费用累计达到3次的；d、未经甲方书面同意，乙方擅自改变租赁场地用途或经营范围的；e、未经甲方书面同意，乙方将租赁场地全部或部分转租给第三方的；……。
2013年2月2日，第三人世纪金源公司（甲方）、被告李强（乙方）及原告陈立凡（丙方）签订《租赁合同补充协议》，约定甲、乙双方于2012年11月1日签订《租赁合同》，甲方将位于贵阳世纪金源购物中心B幢一层130㎡的场地出租给乙方经营“赣味馆”，在合同履行过程中，因乙方自身原因，向甲方提出将租赁合同项下乙方的全部权利义务转让给丙方，甲、乙、丙三方确认，自2013年3月1日起乙方将《租赁合同》项下权利义务全部转让给丙方，丙方完全了解上述合同内容其享有的权利和承担的义务，并同意受让乙方上述权利义务；自本协议签订之日起，乙方于甲方合同关系自动终止，由丙方承受乙方在原合同中的权利义务。
合同签订后，原告陈立凡对租赁场地进行装修后用于经营餐饮，并取名“赣味馆特色私房菜”。2014年6月28日，第三人程长生受原告陈立凡的委托与被告李强签订《承包转让合同》，约定甲方将“赣味馆特色私房菜”餐厅承包给被告李强经营。承包经营期限为2013年7月1日至2015年12月30日；乙方向甲方缴纳的押金按购物中心规定于合同签订之日起支付，承包结束后双方交接清有关物业、设备、用具及有关费用后15日内退还；乙方承包经营期间应向甲方交纳承包费共计900000元，交纳方式为合同签订之日先支付300000元，2014年1月1日支付150000元，2014年7月1日支付150000元，2015年1月1日支付150000元，2015年7月1日支付150000元；乙方承包经营期间的物业费、水电费、各种税费、排污费、空调费、门面租金等所有经营所需要交纳费用，由乙方按规定向有关部门或单位交纳；甲方的权利义务：1、甲方按规定提供餐厅给乙方经营餐饮，保障乙方独立自主经营；甲方出资为乙方提供现有的经营场所及餐饮设施、设备、工具等；甲方在承包期内不得以任何借口增加承包费；乙方的权利义务：……按合同规定如期交纳有关费用；未经甲方同意，乙方不得擅自对房屋、设施做任何改动；违约责任;1、在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲、乙双方不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金200000元，给守约方造成损失的，还应赔偿给守约方造成的损失；甲方在承包期内，不得以任何形式将门面进行转租、收回；……3、乙方迟延交付押金及承包费的，每迟延一日，应按拖欠金额每日万分之五向甲方支付违约金，超过30日未支付的，甲方有权终止合同，收回餐厅及设备，所收取押金作为违约金予以没收，给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿损失；4、乙方擅自转让承包或变相转让他人经营的，甲方有权终止承包合同，收回餐厅或设备，并将保证金作为违约金予以收缴不予返还乙方，给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿损失。合同签订后，被告李强之妹李珍于2013年7月26日、7月31日代被告向第三人程长生支付承包费300000元；被告李强于2013年12月31日向第三人程长生支付承包费150000元，2014年7月1日支付承包费100000元。承包经营期间，被告李强支付的承包费共计550000元。
2014年12月31日前，被告李强与第三人程长生达成《协议》，内容为“经双方协商一致同意，李强于2014年12月31日终止关于贵阳世纪金源购物中心B座一楼赣味馆的承包经营协议，双方同意互不追偿，互不追究法律责任。2014年12月31日前，陈立凡应保证李强能正常经营，李强撤出时不得破坏店内一切设施、设备及用品。”2014年12月2日，被告李强搬迁至湖南×××××区，经营“赣味馆家庭厨房”餐厅。
2015年5月4日，第三人世纪金源公司向原告发出解约函，以原告从2014年12月2日以来，在未经其同意或许可的情况下擅自停业，属于严重违约行为，且该行为持续已达40日，故要求从2015年5月14日起解除与原告签订的《租赁合同》，并根据《租赁合同》第17.2条约定，原告应承担6个月租金标准的违约金。其后，第三人世纪金源公司将涉案商铺租赁给案外人张雪梅。迄今，原告未向第三人世纪金源公司支付违约金。庭审中，第三人世纪金源公司亦表示不要求原告支付违约金。
2015年1月15日，原告陈立凡、第三人程长生（甲方）与案外人陈航（乙方）签订《承包经营合同》，约定甲方将“赣味馆特色私房菜”餐厅承包给乙方经营。甲方提供给乙方的餐厅附有经营所需的设施、设备及用具；承包期限为2015年1月15日至2015年11月14日；承包费共计300000元，自合同签订之日后两个月内一次性付清。原告认为，被告李强未按合同书面通知原告结算相关费用，就于2014年11月底停止“赣味馆特色私房菜”餐厅营业，导致原告受到第三人世纪金源公司解除租赁合同的处罚，并在橱窗显著位置张贴搬迁通知，内容载明“尊敬的新老顾客，感谢您们两年来对赣味馆的支持和厚爱，为了改变更好的环境服务大家，本店于2014年12月2日搬迁至湖南×××××区（宝乐迪对面），离本店两分钟的路，老店不再经营。”给原告造成了极大的财产损失和名誉损失，故诉至法院，提出如前诉请。
又查明，原告陈立凡与第三人程长生于2013年6月8日登记结婚。位于贵阳市观山湖区世纪金源购物中心B幢一层“赣味馆特色私房菜”餐厅的工商登记经营者为原告陈立凡。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”故第三人世纪金源公司与被告李强签订的《租赁合同》、第三人世纪金源公司、被告李强与原告陈立凡签订的《租赁合同补充协议》及第三人程长生与被告李强签订《承包转让合同》均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，合法有效。
本案的争议焦点为被告李强是否存在违约行为，原告的诉请是否应当得到支持。被告李强与第三人程长生于2014年12月31日前签订《协议》，解除了双方签订的《承包转让合同》，并就解除合同相关事宜作出了相应的约定。第三人程长生庭审中称不能确定是否签订该《协议》，且其不能代表原告陈立凡。经法院向其释明，第三人程长生未向法院申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故第三人程长生应对此承担举证不能的法律后果。因原告陈立凡与第三人程长生系夫妻关系，第三人程长生与被告李强签订《承包转让合同》亦是受原告陈立凡的委托，对第三人程长生与被告李强签订的《协议》，被告李强有理由相信系原告陈立凡与被告程长生的共同意思表示。故该《协议》签订主体合法、当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。《承包转让合同》解除后，被告必然要在合同终止即2015年12月31前停业为搬迁他处进行相应的准备。本案中，原告无证据证明被告李强未履行通知义务即停止餐厅营业；另仅凭原告出示的收据也不足以证明原告对涉案房屋的装修费用为500000元，且双方在《承包转让合同》中已约定原告出资为被告李强提供现有的经营场所及餐饮设施、设备、工具等；原告亦无证据证明被告李强在搬离时对房屋内的设施造成了毁损。同时《协议》中约定“双方同意互不追偿，互不追究法律责任”，应视为双方均放弃了向对方主张违约金、赔偿损失的权利。因此，对原告要求被告李强支付违约金200000元及利息、场地被收回后原告就“赣味馆”原始投入的折旧费150000元、店面重新装修损失费55000元、无法继续经营损失300000元及违约赔偿200000元的诉请，法院不予支持。对被告李强辨称其不存在违约行为，不应由其承担责任的理由成立，法院予以采纳。
关于原告要求被告承担向第三人世纪金源公司缴纳罚款义务的问题。本案中，第三人虽于2015年5月14日向原告发出解约函，以原告擅自停业为由要求解除与其签订的《租赁合同》，并承担6个月租金标准的违约金。但在庭审中，第三人明确表示不要求原告承担违约责任。故对原告的该诉请，法院不予支持。
关于原告要求被告通过贵阳市公众媒体向原告公开赔礼道歉的问题。原告认为被告于2014年11月底擅自停业，并在橱窗显著位置张贴搬迁通知，给原告造成了极大的名誉损失。法院认为，即使被告在搬离时张贴过搬迁公告，从原告出示的搬迁通知载明的内容看，仅能证明系被告因搬迁新址而对消费者所作的提示，不能证明被告实施侮辱、诽谤等侵害原告名誉权的行为。对原告的该诉请，法院不予支持。
因原告的上述诉请未得到法院支持，对原告要求被告支付诉讼费、代理费、差旅费和误工费的诉请，法院亦不予支持。
据此,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：驳回原告陈立凡的诉讼请求。案件受理费减半收取6425元，由原告陈立凡负担。
二审中，陈立凡向法庭出示新的证据：彩印的短信打印件3张，手机照片6张，拟证明：承包合同和解约合同均不是陈立凡同意签订的；手机照片证明被上诉人实际于2014年12月2日就停业搬走了，构成违约。被上诉人质证意见为：短信并非发给被上诉人的，与本案无关，且其内容也不能证明不同意承包，恰恰证明陈立凡同意承包，短信中更未提到解约合同，不能达到证明目的，且上述证据早在诉讼前就已产生，不算新的证据。被上诉人向法庭出示以下新的证据：照片4张，拟证明程长生与现在的承租人之间有不正当关系，程长生至今仍是涉案店面的实际控制人。上诉人的质证意见为：即便程长生与现在承租人存在不正当关系，经济利益也是分开的。程长生的质证意见为：认可照片的真实性，但一起练瑜珈一起做保健，也不能实现被上诉人的证明目的，且我只是该楼盘的物管公司的总经理，对涉案店面不可能有操纵。本院认为上述双方当事人提交的证据均不能实现证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。上述事实，有当事人的陈述，《租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《承包转让合同》、解约函、搬迁通知、《承包经营合同》、中国建设银行转账凭条、中国银行客户回单、《承包转让合同》、《协议》、全国企业信用信息公示系统查询信息，程长生提供的结婚证等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、程长生与李强签订的《协议》是否发生法律效力以及对陈立凡是否具有拘束力；二、若《协议》生效，李强的搬离，是否构成对《协议》的违约并是否需要承担违约责任。关于程长生与李强签订的《协议》是否发生法律效力以及对陈立凡是否具有拘束力的问题，因被告李强与第三人程长生于2014年12月31日前签订《协议》，《协议》上有程长生的签名，程长生虽对该签名的真实性不置可否，但经法院释明后未申请签订，故《协议》上的签名可以认定为程长生所所签。因签订《协议》时程长生与陈立凡系夫妻关系存续期间，双方互享家事代理权，而且，李强签订《承包转让合同》时，也系程长生代理陈立凡签订，且在《承包转让合同》履行过程中，也由程长生收取约定的承包费，对此陈立凡均未提出异议，因此，李强有理由相信程长生系行使家事代理权与其签订《协议》并相信《协议》系其夫妻的共同意思表示，《协议》中所作出的双方协商一致同意于2014年12月31日解除赣味馆承包经营协议且双方同意互不追偿互不追究法律责任的意思表示，对陈立凡具有法律拘束力。因此，《协议》应认定为有效合同，上诉人与被上诉人的《承包转让合同》已经双方协议解除且互不承担责任。关于《协议》生效后，李强的搬离，是否构成对《协议》的违约并是否需要承担违约责任的问题，因《承包转让合同》已经双方协议解除，李强必然要在合同终止日即2015年12月31前停业为搬迁他处进行相应的准备，考虑到餐饮经营的实际需要，李强于2015年12月2日搬离系为终止协议所为的合理准备行为，且未超过物业管理方约定的最长停业期间，而《协议》中约定的陈立凡保证李强于承包合同终止日前能正常经营，系《协议》约定的李强的权利，并不能视为《协议》中约定李强必须承担在2014年12月31日前保证实际经营的义务。故李强2015年12月2日搬离的行为并未对《协议》构成违约，李强无需在本案中承担违约责任。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6425元，由陈立凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 妍
代理审判员 石 敏
代理审判员 李云鹤
二〇一六年十二月七日
书 记 员 任 静