河南省中牟县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牟民初字第4237号
原告牛西莲，女，汉族，1961年2月13日出生。
委托代理人要永辉，河南扬善律师事务所律师。
被告河南宏盛建筑有限公司，（大韩庄村委会院内）。
法定代表人李锦，该公司董事长。
委托代理人胡国庆。
委托代理人闻刚。
被告张广恩，男，汉族，1967年3月20日出生。
委托代理人尚德专，中牟县148法律服务所法律服务工作者。
原告牛西莲与被告河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）、张广恩提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告牛西莲及其委托代理人要永辉，被告宏盛公司委托代理人胡国庆、闻刚，被告张广恩及其委托代理人尚德专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年6月份，被告张广恩组织包括原告在内的多名工人在位于中牟县九龙镇的西贾安置小区建筑工地上进行打灰工作，该工程系宏盛公司发包给被告张广恩。当时约定工资为300元／天，由包工头张广恩发放工资。为了赶工期，包工头张广恩要求原告等工人每天从凌晨3点工作至下午6点左右。2015年7月6日凌晨4点左右，原告在从事打灰工作时被搅拌机压伤，当时周围无任何安全防护措施。事故发生后，原告先被几个工友送往九龙镇医院急救，后因伤情严重被送到郑州惠安手外科医院治疗，住院49天。现原告起诉要求二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费等共计357277.5元。
原告提供的证据有：
第一组证据：
1、牛西莲身份证复印件1张，证明原告身份信息、诉讼主体资格适合。
2、企业基本注册信息查询单1张，证明被告宏盛公司的基本信息情况，诉讼主体资格适格。
3、张广恩户口查询单1张，证明被告张广恩的基本信息情况，诉讼主体资格适格。
第二组证据：
1、证人刘某证言一份及身份证复印件1张，证明原告于2015年7月6日凌晨3点左右在被告宏盛公司承包的西贾安置小区项目工地干活时受伤及被送往医院急救的事实。
2、施工工地照片2张以及经开区在建工地明细表1张，证明原告受伤所在地西贾安置小区项目的施工单位系被告宏盛公司。
第三组证据：
1、出院证1张，证明原告受伤住院情况及出院后需注意休息、患肢保暖、患肢功能锻炼、每月复查、不适随诊等。
2、诊断证明书1张，证明原告受伤后病情诊断情况及治疗处理意见等。
3、××案1份，证明原告受伤后伤情及住院治疗情况。
4、住院收费票据1张及门诊收费票据3张，证明原告受伤后住院治疗所花费的医疗费用。
第四组证据：
1、营业执照复印件1张、组织机构代码证复印件1张，证明原告护理人王霞的工作单位基本情况。
2、《证明》一份，证明原告护理人王霞的工作情况及工资收入。
3、《保险代理合同书》一份，证明原告护理人王霞与其工作单位具有合法的劳动关系。
第五组证据：
出租车发票60张，证明原告受伤后就医及住院治疗期间所产生的交通费。
第六组证据：
1、《鉴定意见书》一份，证明原告所受伤情构成××。
2、定额发票16张、门诊收费票据2张，证明原告受伤后因伤残等级鉴定所产生的鉴定费、放射费。
第七组证据：
1、《居住证明》一份、房产证复印件一份，证明原告与其子刘俊杰共同居住在郑州市普惠路3号院，该房产系其子刘俊杰所有，原告的经常居住地即在郑州。
2、刘俊杰身份证复印件一份、户口本复印件3张，证明原告与刘俊杰系母子关系。
第八组证据：
刘某出具的证言及出庭作证。
被告宏盛公司辩称，原告牛西莲并非宏盛公司员工，双方未签订劳务合同，故双方之间并不存在劳务关系。原告称由被告张广恩组织其进行打灰工作，非宏盛公司授权，宏盛公司对此并不知情。原告称2015年7月6日凌晨四时左右从事打灰工作，凌晨四时左右宏盛公司员工刘某在睡觉的时候听到原告呼喊，故原告的作息时间不符合宏盛公司的相关规定。原告提交的伤残鉴定证明严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。原告自行委托有关机构对其进行伤残级别鉴定，鉴定结论为××，宏盛公司并不知情，故认为其鉴定程序严重违法，鉴定结论缺乏法律依据。
被告宏盛公司没有提供证据。
被告张广恩辩称，第一，牛西莲的受伤不属于安全生产事故，不属于在工作中受伤，而是与工人刘斗立发生纠纷，在争执过程中自己致伤的。2015年9月6日凌晨三点钟左右，牛西莲因被工头杨景坊辞退多日，自己翻墙进入工地和准备干活的刘金斗争抢沙浆搅拌机时自己不慎受伤的，属个人之间因纠纷所发生的伤害，不属于工伤，应当由其个人承担责任。第二，牛西莲自认为属工伤事故，应当依照有关法律规定由工地所在地的劳动安全部门进行工伤认定，由劳动仲裁机构依法仲裁，现原告直接提起民事诉讼，属于程序错误。第三，原告诉讼主体错误。原告与被告张广恩之间不存在雇佣关系。原告牛西莲原受雇于工头杨景坊，其工作管理、任务分配、工资发放由杨景坊与其发生劳务关系。杨景坊是牛西莲的实际雇主，牛西莲是杨景坊的雇员。第四，2015年7月6日之前，牛西莲已经被杨景坊辞退多日，已经不是工地上的务工人员。第二天凌晨三点，原告未经任何人同意又偷偷进入工地和刘斗立发生纠纷，在两人争执过程中自己不慎受伤，是他们二人之间的行为，应由其个人负责。第五，牛西莲受到伤害后，被告张广恩出于同情和人道主义，由其他工人将其送往医院救治并给付负责组织工人粉刷工程的包工头杨景坊2400元予以急救。但杨景坊于2015年7月8日因害怕承担责任而不辞而别离开了工地，其所雇的全体工人集体上访，经公安机关调解，原属于杨景坊雇佣的21号楼粉刷工程的工人与张广恩达成协议，共计38人同意自2015年7月9日以后的工资由被告张广恩承担负责，2015年7月9日以前工资由杨景坊负责给付。因此原告诉状称“由包工头张广恩发放工资，约定每天300元”等与事实不符。第六，被告张广恩与包工头杨景坊于2015年6月29日签订劳务承包协议书，将西贾安置小区21号楼内外粉刷工程承包给了杨景坊并约定了安全生产事故由乙方杨景坊承担。第七，原告提供的司法鉴定意见书属于单方委托，违反了民事诉讼法第76条之规定，应当由双方协商或人民法院指定的具有鉴定资格的机构出具鉴定意见。因此该鉴定意见书无效。
被告张广恩提供的证据有：
1、劳务承包协议书一份。
2、协议书一份。
3、被告张广恩的代理人对王文中进行的调查笔录一份，及王文中出庭作证。
4、证人陈某出庭作证。
经庭审，依据有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告牛西莲在被告张广恩承包的西贾安置小区21#楼工地从事打灰工作。2015年7月6日凌晨3时左右，原告在从事打灰工作时，因原告疏忽，原告被搅拌机轧伤。事故发生后，原告到郑州惠安手外科医院住院治疗49天（自2015年7月6日至2015年8月24日），花费医疗费44143.9元。
本案原告提起诉讼之前，河南扬善律师事务所委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行伤残等级评定。2015年10月26日郑州新亚法医临床司法鉴定所做出郑新亚司鉴所（2015）临鉴字第122号鉴定意见书：被鉴定人牛西莲损伤程度评定为××。原告支付鉴定费940元。
本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告张广恩应当对其雇佣工人的伤害承担责任。原告牛西莲在操作过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在明显过错，可以减轻被告张广恩的责任。本院酌定被告张广恩对原告的损失承担50%的责任。被告宏盛公司、张广恩认为原告提交的司法鉴定意见书违反法律关于鉴定的规定，程序违法，应当由人民法院指定鉴定机构；本院认为二被告既没有提供相反的证据来反驳该鉴定意见书，也没有向法院申请重新鉴定，故对原告提供的该鉴定意见书，本院予以采信。
原告的合理损失包括：1、医疗费44143.9元。2、关于原告的误工费，误工时间自原告从受伤之日起到定残前一日共111天，因原告系农村居民，无固定工作，无稳定的收入，误工费按照2014年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25402元／年计算（25402元／年÷365天／年=69.59元）为宜，故原告的误工费为7724.49元。3、关于原告的护理费，因原告提供的证明护理人员王霞的收入的证明显示：“此证明仅供该代理人办理理赔相关适用”，不能证明护理人员王霞的实际收入，且原告没有提供王霞因护理原告而减少的收入，结合实际情况，护理费按照2014年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25402元／年计算（25402元／年÷365天／年=69.59元）为宜，原告住院治疗49天，故原告的护理费为3409.91元。4、关于原告的住院伙食补助费和营养费，原告主张的费用过高，结合本案的实际情况，本院酌定住院期间伙食补助每天30元、营养费每天20元，原告的住院伙食补助费为1470元、营养费为980元。5、关于原告的交通费，原告提供的交通费发票，被告不予认可，且原告提供的票据存在连号现象，对于原告主张的交通费数额，本院不予认定。原告因伤住院治疗，势必会产生交通费用，本院酌定交通费为300元。6、关于原告的残疾赔偿金，因原告是农村户口，原告称其经常居住地是郑州，但原告提供的证据不足以证明其主张，故应按照农村居民的相关标准计算原告的损失。故原告的残疾赔偿金为：2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元×伤残系数40%（××）×20年，共计75328.8元。7、鉴定费940元。8、关于原告的精神抚慰金，考虑本案的实际情况，结合原告及被告张广恩的过错程度及当地的生活水平，本院酌定为5000元。综上，原告的合理损失共计134297.1元。被告张广恩应赔偿原告各项损失72148.55元（134297.1×50%=67148.55元＋精神损害抚慰费5000元）。原告的过高部分诉讼请求，本院不予支持。现有证据不足以证明二被告之间存在合同关系，也不能证明被告宏盛公司对原告的受伤存在过错，故原告要求被告宏盛公司赔偿，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告张广恩于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛西莲损失共计七万二千一百四十八元五角五分；
二、驳回原告牛西莲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6659元，由原告牛西莲负担5056元，由被告张广恩负担1603元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 冉秀珍
人民陪审员 王立功
人民陪审员 朱永安
二〇一六年六月十日
书 记 员 张丽丽