安徽省泗县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1324行初50号
原告：卢刚，男，1969年10月1日出生，汉族，农民，住泗县。
委托代理人：董红光，安徽益友律师事务所律师。
被告：泗县国土资源局，住所地泗县汴河大道东段北侧，组织机构代码0032032--2。
法定代表人：周鑫，该局局长。
委托代理人：凡翠玲，泗县国土资源局工作人员。
委托代理人：闫志义，安徽法理律师事务所律师。
第三人：马成明，男，1971年6月6日出生，汉族，农民，住泗县。
第三人：马成现，男，1977年4月26日出生，汉族，农民，住泗县。
原告卢刚不服被告泗县国土资源局土地行政处罚纠纷一案，于2016年9月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卢刚及其委托代理人董红光，被告委托代理人凡翠玲、闫志义，第三人马成明和马成现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告泗县国土资源局于2016年8月4日作出泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书，认为马成现、马成明、卢刚于2005至2014年期间不间断地在蒋杨村娄骆路东侧非法取土破坏基本农田的行为，违反了《基本农田保护条例》第十七条规定，决定处罚如下：1、责令马成现、马成明、卢刚三人将非法破坏的32371.2平方米基本农田复耕，恢复土地原状；2、对马成现、马成明、卢刚三人处以破坏的32371.2平方米基本农田处以每平方米10元的罚款，罚款额为人民币叁拾贰万叁仟柒佰壹拾贰（¥323712）元整。
原告诉称：被告泗县国土资源局作为土地管理部门不能秉公执法，违背事实违反法律规定对原告再次进行行政处罚,显然错误,为此提起诉讼,请求判决撤销该处罚决定,以维护原告方合法权益。具体理由如下：一、被告认定事实错误，涉案该宗土地的性质应认定为荒山、荒沟，不属于基本农田土地性质。此外，被告对该案的土地权属主体和面积认定也有误，该宗地属于形状极不规则的一块山地，且没有具体界址，且该宗地系未利用的土地，其土地权属应为国有。二、该宗土地在2005年通过拍卖方式进行发包，土地使用者在开荒后合理使用土地，并没有破坏土地使用性质。三、被告处罚行为严重违反了程序性规定。首先，根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，原告和第三人拍卖及整合土地在2005年和2006年期间，无论该行为是否违法均不应再处罚。其次，原告和两个第三人是不同的权利主体，不应当进行共同处罚。第三，被告针对本案已经于2015年处罚两次，均因违反法律规定被判决撤销或自行撤销，被申请人不应当再次做出与原处罚决定相同或相似的处罚。最后，该案被告在2015年第一次处罚后即将此案移送泗县公安局按刑事案件处理，泗县公安局也已经受理，目前该刑事案件正在审查起诉，根据相关规定，被告也不应当再按行政案件进行处罚。
原告为支持自己的主张，向法庭提交了以下证据：1、（2005）皖泗公证自第357号公证书和拍卖合同书各一份。证明该案所争议的土地属于四荒地，不属于农田性质，2005年是第二次四荒拍卖。2、泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书、泗国土资监字〔2015〕003号行政处罚决定书、（2015）泗行初字第00074号行政判决书和一份注销通知。证明被告方针对同一事实已经做出过三次行政处罚，而且三次处罚的依据和处罚结果几乎完全相同。其中第一次处罚于2015年11月被泗县人民法院第00074号判决撤销，第二次被告方自行注销。3、涉嫌犯罪案件移送书、受案回执、立案告知书和移送审查起诉告知书。证明该行政案件被告方已经作为刑事案件移送司法部门，现目前正在审查期间。4、集体建设用地使用证和合同各一份。证明原告窑厂多年来一直从窑厂水塘和水库取土。5、照片20张。首先证明涉案土地一直种植农作物，且长势良好，涉案土地及相邻大部分山体、山坡在目前已经被光伏发电项目占用，其中部分基础设施建设直接建造在麦田里，这进一步说明涉案土地不是基本农田。
法律依据：1、中办发【2011】8号，《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第三条。2、中华人民共和国国务院令（第310号）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，中华人民共和国国务院令（第310号）第三条、第四条、第十条和第十一条。
被告泗县国土资源局辩称：我局作出的泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，要求依法驳回原告的诉讼请求。
被告泗县国土资源局向法庭提交了以下证据：（一）事实方面的证据：1、核查说明；2、土地利用现状审查意见和它的附图；3、黑塔镇土地利用总体规划图；4、十个人的询问笔录；5、基本农田取土耕地破坏鉴定意见；6、照片4张。综上，证明原告和第三人违法取土的事实清楚，我局认定破坏土地面积清楚。（二）我局作出泗国土资监字【2015】003号行政处罚决定书程序方面的证据：1、立案呈批表；2、调查报告；3、违法案件会审记录；4、违法案件处理决定呈批表；5、听证告知书及送达证；6、听证通知书；7、听证会记录及卢刚的陈述意见；8、行政处罚决定书及送达回证；9、涉嫌犯罪案件移送书及送达证；10、泗国土资监字【2015】003号行政处罚决定书。证明该行政处罚决定是因为程序违法而被泗县人民法院（2015）泗行初字第00074号行政判决书撤销的，所以我局对该案重新立案。（三）我局作出泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书程序方面的证据：1、立案呈批表。2、调查报告。3、违法案件审理记录。4、违法案件处理决定呈批表。5、听证告知书。6、听证通知书。7、听证会记录及马成明陈述意见。8、行政处罚决定书及送达回证。9、涉嫌犯罪案件移送书及送达证。综上，证明泗国土资监字【2015】003号行政处罚决定书因为程序违法被法院撤销，所以我局对该案重新立案调查，作出的泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书，程序合法。
法律依据：《基本农田保护条例》第11条、第17条和第33条。
第三人马成明述称：首先，本案涉案的土地是马成明和马成现在原卢庄村拍卖四荒地时合伙竞拍取得的。我和马成现在2005年平整了部分土地和大沟，后于2006年出了3.4万块钱请卢刚平整土地。第二，2006年5月份到6月份卢刚将土地平整好，我在该块地上种了庄稼，庄稼长势很好，不存在被告所说的破坏土地行为。第三，泗县国土资源局三次给我们下发行政处罚决定书，本案既然已经移交给司法部门追究刑事责任，也应该由司法部门处理。而被告泗县国土资源局在2016年7月向我们下达了行政处罚听证书，在2016年8月召开听证会后向我们下达了行政处罚决定书。第四，被告国土资源局提供的一些资料和图纸没有核发人，不能证明其提供图纸是涉案的土地。第五，被告泗县国土资源局提供的土地损害鉴定，没有资质证书，不能证明土地损坏，且鉴定报告盖的是宿州市国土资源局的章。第六，本案的涉案土地没有界址，本案涉案的48.56亩土地，光伏发电站也用了一部分。如果说我破坏了基本农田，那么光伏发电站怎么可以占用农田建设发电站。第七，被告提交的土地总体规划图没有提供相关批文和资料佐证，2005年的土地规划图划定的基本农田，也是在我平整好土地之后，才被划定为基本农田，被告侵犯了我的合法权益，我没有违法行为。
第三人马成明向法庭提交马前迎的证明一份，证明与涉案土地相毗邻一块土地被光伏发电站征用。
第三人马成现述称：同意马成明的意见。
第三人马成现未向法庭提交证据。
经庭审举证、质证，本院对当事人当庭提交的证据作如下认定：一、对被告泗县国土资源局提供的证据：（一）对被告提交的事实方面证据，原告和两个第三人对被告提供的事实方面证据效力均提出异议，提出该组证据中照片是原告和第三人提供的，而且不是涉案土地的照片。（二）对被告泗县国土资源局提供的其作出泗国土资监字【2015】003号行政处罚书程序方面的证据，原告和两个第三人认为被告违反法定程序做出的处罚其该组证据应视为无效。（三）对被告泗县国土资源局作出泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书的程序方面的证据，原告和两个第三人均认为被告违反法定程序应视为无效。合议庭认为被告提供的证据不能证明其作出的泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定没有违反法定程序，对其效力不予认定。二、对原告卢刚提供的证据，两第三人对其均不持异议，被告泗县国土资源局对该组证据1、2、3均不持异议，合议庭对其真实性予以认定。被告认为原告提供的证据4和证据5中光伏发电站的照片与本案无关，合议庭认为原告未提供其他证据佐证，单独根据证据4和证据5中不能证明原告的观点，对其效力不予认定。三、对第三人马成明提供的马前迎证明，原告和第三人马成现不持异议，被告泗县国土资源局对其持有异议，合议庭认为该证明的证明人马前迎没有出庭，且没有其他证据佐证，合议庭对马前迎证明的效力不予认定。
经审理查明：2015年1月20日，被告泗县国土资源局以原告卢刚和第三人马成明、马成现未经批准非法取土破坏基本农田为由，立案查处。2015年5月25日，被告作出泗国土资监字〔2015〕003号行政处罚决定书，该行政处罚决定书被本院（2015）泗行初第00074号行政判决书撤销。后被告又于2015年12月31日作出泗国土资监字〔2015〕315号行政处罚决定书。2016年1月4日，被告泗县国土资源局通知卢刚、马成明和马成现，其自行注销泗国土资监字〔2015〕315号行政处罚决定书。2016年5月18日，被告泗县国土资源局以原告卢刚和第三人马成明、马成现未经批准非法取土破坏基本农田为由重新立案。2016年8月4日，被告泗县国土资源局作出泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定书，对原告卢刚和第三人马成明、马成现决定给予如下处罚：1、责令马成现、马成明、卢刚三人将非法破坏的32371.2平方米基本农田复耕，恢复土地原状；2、对马成现、马成明、卢刚三人非法破坏的32371.2平方米基本农田处以每平方米10元的罚款，罚款额为人民币叁拾贰万叁仟柒佰壹拾贰元（¥323712）整。原告卢刚在收到行政处罚决定书后不服，于2016年9月28日向我院提起诉讼，要求撤销该行政处罚决定。
另查明，被告泗县国土资源局于2015年5月25日以原告卢刚和第三人马成明、马成现涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定将有关材料移送至泗县公安局。泗县公安局于2015年7月28日向被告泗县国土资源局送达了关于卢刚、马成现、马成明等人涉嫌非法占用农用地一案的受案回执，并于2015年7月29日对该案决定立案。2016年6月22日，泗县公安局将该案移送泗县检察院审查起诉，现泗县检察院正在对该案进行审查起诉。
本院认为：行政机关作出行政处罚应事实清楚、程序合法，适用法律正确。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中办发【2011】8号文件第三条规定“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”被告泗县国土资源局在作出泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定前已经以该案涉嫌犯罪为由移送泗县公安局，该案目前正处于审查起诉阶段。本院认为被告泗县国土资源局在公安机关未决定不予立案或者撤销案件、人民检察院未作出不起诉决定、人民法院未作出无罪判决或者免于刑事处罚前作出泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定违反法定程序，故依法应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
撤销被告泗县国土资源局作出的泗国土资罚字〔2016〕{泗国土资监字〔2015〕003号}-1号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告泗县国土资源局承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内提起上诉,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数递交上诉状副本,上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 单 威
代理审判员 高 妍
人民陪审员 巩瑞侠
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王云青
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中办发【2011】8号文件第三条规定：行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。