湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓝刑初字第248号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人王某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月18日经蓝山县人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，2014年9月10日主动到湖南省武冈市公安局投案，次日由蓝山县公安局执行逮捕。2015年8月17日经本院决定取保候审。
辩护人孟宁波，湖南省蓝山县法律援助中心律师。
被告人陈某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月5日由蓝山县公安局刑事拘留，同年7月23日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。2014年8月7日蓝山县公安局决定对其取保候审。2015年8月19日经本院决定取保候审。
辩护人孙某某，女，系被告人陈某某之妻。
被告人杜某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月6日被蓝山县公安局刑事拘留，同年7月22日经蓝山县人民检察院批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕，2014年8月7日蓝山县公安局决定取保候审。2015年8月19日经本院决定取保候审。
辩护人盘锡助，湖南谭青生律师事务所律师。
蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉（2015）254号起诉书指控被告人王某某、陈某某、杜某某犯非法经营罪，于2015年8月3日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理本案。本院于2015年8月10日立案后，决定适用普通程序审理，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员秦云晖出庭支持公诉，被告人王某某、陈某某、杜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
蓝山县人民检察院指控，2014年6月5日17时许，蓝山县烟草专卖局工作人员和蓝山县公安局治安大队民警，在蓝山县所城镇长铺村高速公路入口联合执法时，对湘E7XX**大巴车（湖南武冈至深圳龙华）进行检查时，发现在该大巴车的行李箱内装有大量卷烟制品，共计1626条，经查证：该非法经营烟草制品系被告人王某某和杨某某的，其中被告人王某某所非法经营烟草制品350条。经鉴定：该批卷烟1626条价值344766元。湘E7XX**车的股东被告人陈某某（同时也是该车驾驶员）、杜某某（跟车人员），在明知是卷烟制品的情况下仍然进行运输从中获利。
被告人王某某投案后交待了：2014年4月15日蓝山县烟草专卖局在蓝山县所城镇长铺高速收费站检查E9XXXX大巴车时，所查获的750条白沙牌（NISE）卷烟（鉴定价值80520元），系被告人王某某从深圳购买后准备运回武冈进行销售的烟草制品。
为证明指控的上述事实成立，公诉人当庭宣读、出示了：1、物证照片；2、书证；3、证人证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查、辩认、侦查实验笔录等。
公诉机关认为，被告人王某某、陈某某、杜某某在未经许可经营烟草制品的情况下，为牟取利益，严重违反了国家规定，非法经营、运输烟草制品，扰乱了市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人王某某、陈某某、杜某某对起诉书指控的事实无异议，并当庭表示认罪。
被告人王某某的辩护人辩称：1、王某某与杨某某不是共同犯罪，而是单独犯罪，王某某只对自己非法购买用于销售的香烟数额负责。2、王某某系犯罪未遂，因为在运输途中由于烟草管理部门查获而未能得逞，烟草并未销售。3、王某某系自己主动到公安机关投案。4、王某某认罪态度好，并积极退赃，主动退还非法所得一万元。5、王某某给杨某一、吴某某带烟的行为是一种帮忙行为，不属于犯罪行为。6、王某某有悔罪表现，其所居住的社区也愿意落实帮教措施，对其帮教，督促其遵纪守法，符合缓刑适用条件。
被告人陈某某的辩护人辩称：1、陈某某在运输烟草制品途中被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂。2、陈某某系从犯。3、被告人陈某某主观恶性不大，无犯罪前科，系初犯。4、被告人陈某某的行为未造成国家的任何财物损失，没有造成严重的社会影响，社会危害性小。5、没有违法所得。6、认罪态度较好，有悔罪表现。
被告人杜某某的辩护人辩称：一、杜某某在案件中涉案情节显著轻微，可按“不认为是犯罪”的情形处理。（杜某某对车辆运输业务没有决定权，处于被支配地位。（杜某某没有与任何一方非法经营烟草人员联系、沟通，运输该批烟草制品也是处于服从安排的从属地位。（杜某某的主观故意不明显，其情节显著轻微，危害不大。二、即使杜某某的行为构成犯罪，其也有法定、酌定从轻情节。（从犯罪形态上分析，被告人杜某某的行为应属于犯罪未遂。（从共同犯罪的关系上分析，被告人杜某某系从犯。（没有违法所得。④认罪态度好，有悔罪表现。
本院经审理查明的事实，与起诉书所指控的事实一致，本院予以确认。
另查明，案发后，2014年10月31日被告人王某某在蓝山县公安局退出赃款人民币10000元。
上述事实并有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、物证
扣押决定书、扣押物品、清单及照片，证实公安机关扣押了湘E7XX**大巴车的行李箱内的卷烟制品等。
先行登记保存通知书，证实蓝山县烟草专卖局于2014年4月15日查获E9XXXX大巴车上的750条白沙牌（NISE）卷烟制品。
二、书证：
1、被告人王某某、陈某某、杜某某的户籍证明，证实被告人王某某、陈某某、杜某某的基本情况，在案发时具有完全刑事责任能力。
2、被告人陈某某、杜某某的抓获经过情况说明，证实被告人陈某某、杜某某被公安机关抓获到案。
3、被告人王某某的抓获经过情况说明，证实被告人王某某于2014年9月10日主动到武冈市公安局都梁中心派出所投案。
4、卷烟鉴别检验报告，证实2014年4月15日、2014年6月5日两次查获的卷烟制品均是真品卷烟。
5、价格证明，证实湖南省烟草专卖局出具的价格证明两次查获的卷烟的价格。
6、价值鉴定结论书，证实2014年6月5日从湘E7XX**大巴车上查获的卷烟共1626条，总价值人民币344766元，其中王某某占350条，价值人民币44248元。2014年4月15日从湘E9XX**大巴车上查获的卷烟共750条，价值人民币80520元。
7、湖南省非税收入一般缴款书，证实王某某在公安机关退出赃款10000元。
三、证人证言
1、证人向某某的证言。证实2014年6月5日湘E7XX**大巴车被公安机关检查时就停在他饭店大门口，这辆车是从武冈至深圳龙华的，大巴车的司机经常在他的饭店吃饭，所以都很熟悉。当时，从大巴车右手边的货柜箱里面发现了几十箱用编织袋装好的卷烟，当场拆了一箱卷烟查验，里面是一条条银色包装的红双喜牌香烟，湘E7XX**大巴车的车主不知道，只是认识开车的司机，也不知道司机的名字。
2、证人李某某、陈某一的证言。证实2014年6月5日他们烟草公司约有十名工作人员公安局的四名民警联合执法，下午5点30分左右，在永连公路所城镇路段的红绿灯处拦停了一辆武冈至龙华的蓝色大巴车，车牌为湘E7XX**，在对该车进行检查时，在大巴车两侧的货厢内发现有多件卷烟，而大巴车跟车人员及司机不能提供这些卷烟的相关销售及运输手续，该车共装有32件卷烟，其中10件是用纸箱包装，另22件是用黑色的塑料袋包装的，经过清点，共有1626条卷烟，其中云烟1300条，南洋红双喜100条，希尔顿100条，南洋珍品红双喜（硬）100条，中华（软）1条，白沙（和天下）25条。估计这批卷烟的总价值在四十万元以上。
3、证人王某某的证言。证实他们一共有10台车跑武冈至深圳市和龙华，这10台车都是一起联营的，他负责这10台车的管理，每一台入户都是在客运公司，车就是股车出资购买的，车的客运收入是一起结算的全部收入除以10台车，开支就是每台车负责每台车的，客车运货收入是司机和跟车的按百分之三十提成的，出了事情客车不负责的，湘E7XX**这台车的承包负责人是陈某某，这批烟是他不知道是谁托运以及运给谁。
4、证人肖某某的证言。证实他是湘E7XX**大巴车的司机，2014年6月5日上午10点20分左右他在深圳的石岩车站上湘E7XX**大巴车，因为他没有去龙华车站，而车子是在龙华车站出发的，他在石岩车站上车后就坐在车上，到清远吃过中饭后他才开始开车的，到连州的时候陈某某就下车了，后来到蓝山路段就被拦住了，查到车上的行李箱内有香烟，他不知道卷烟是什么时候装上车的。
5、证人杨某一的证言。证实她在武冈东高速出口旁边，安乐乡政府附近开了一个商店，主要卖烟酒等副食和一些烟花炮竹，出售卷烟制品是办了许可证的，王某某是他的侄女婿，今年3、4月份左右，王某某和她说放点烟在他的商店里面卖，过了几天，王某某拿了两件软双喜烟到她店子里，她把烟卖完后再给他钱，两件烟她付了5400元钱给王某某。
6、证人吴某某的证言。证实她在武冈市汽车南站附近开了个零售店，主要卖副食、烟酒和水果。去年10月份左右，她在车站附近看见王某某他们的大巴车运输过一些卷烟，她就跟他说在广东那边运点白沙烟给她，过了几天，他带来了五件软白沙，后来，又购买了2件蓝芙蓉王，还有两件二代白沙烟，一共就买了三次烟。
7、证人杜某一的证言。证实她老公王某某平时不怎么开车，只是春运开下，然后司机有事，王某某临时开下，因为他心血管有问题，不能经常开，2014年4月15日王某某开车从深圳龙华回武冈，在蓝山路段被公安机关查获该车车箱内有750条白沙牌卷烟，但这烟不知道是谁的。
四、被告人的供述和辩解：
1、被告人王某某的供述和辩解，证实2014年9月10日王某某主动到武冈市公安局都梁中心派出所投案，并供述他于2014年5月26日到深圳，购买了七件香烟，共350条，其中盖希尔顿100条，软南洋双喜100条，盖南洋双喜100条，映辉云烟50条，支付了一万元钱的订金，2014年6月5日他委托陈某某和杜某某他们的大巴车帮他把七件香烟运回武冈，在蓝山县所城镇长铺村高速公路入口处被公安机关查获。另外，2014年4月15日，他驾驶湘E9XX**大巴车返回武冈，也是在蓝山境内被烟草部门查获卷烟750条。因为在他家附近的零售店里面有专供出口的白沙烟卖，之前听朋友讲深圳龙华那边有烟贩子卖烟，每条烟要比市场价便宜些，他就想到深圳那边购买点烟回武冈卖，一般都是通过电话与烟贩子联系，到时烟贩子会把你要的烟用面包车送到你联系的大巴车上。杨某某也是湘E9XX**大巴车的股东之一，这次被公安机关抓获以后他才知道杨某某也运烟回武冈卖，他们俩从未合伙购买卷烟，都是各自做各自的。
2、被告人陈某某的供述与辩解，证实2014年6月4日从湖南省武冈市发车到了广东省深圳市，那天他和杜某某还有一名司机一起跟湘E7XX**这辆车，大概22时许，他接到杨某某的电话，说有一批货运回武冈，他答应后告诉了杜某某，到了6月5日凌晨1点多左右，在车站附近红绿灯前面没路灯的地方，一台灰白色的金杯车靠过来，然后下来2个年轻人，就从他们车搬卷烟箱子，他和杜某某就把行李箱打开让他们搬进去，一共是31件烟，有25件是杨某某的，有6件是王某某的，没有分开，要他们回去卸货的时候和杨某某、王某某讲清楚。在回来的途中杜某某还问这批货是谁的，他告诉杜某某是王某某和杨某某的。第二天，在蓝山县上高速公路的时候被公安机关检查发现这31件卷烟了。他们装这批货运费是300元，要等到武冈接到货后才会给运费。
3、被告人杜某某的供述与辩解，证实他是湘E7XX**跟车的，才跟了一个多月，他的主要工作是帮助旅客上下行李，车出入车站的时候签单。2014年6月4日他们从武冈发车到深圳龙华，到晚上22时许，有一个广东口音的人打他们的随车电话，说有一批“香烟”要托运回武冈，大约23时许，有两个20多岁的年轻人在路边等着，他们就停在路边上装好卷烟，到武冈后有人打电话来取货，并支付运费，陈某某是湘E7XX**大巴车的股东之一，运输这批卷烟也是打电话与陈某某联系，并谈好运费，陈某某之后再告诉他的，之前也运过3、4次，只有几件、十几件，这次最多。
五、勘验、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录。经辩认人仔细辩认，王某某系货主，陈某某系湘E7XX**大巴车的股东兼司机，杜某某系湘E7XX**大巴车的乘务员。
2、现场勘验检查情况、现场图及照片。证实案发现场。
本院认为，被告人王某某、陈某某、杜某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营、运输香烟，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某、陈某某、杜某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
关于被告人王某某的辩护人辩称的王某某与杨某某不是共同犯罪，而是单独犯罪，王某某只对自己非法购买用于销售的香烟数额负责，经查，王某某与杨某某不是合伙共同购买与共同销售，而是单独与烟贩联系购买，独自寻找销售渠道，独自承担风险，因此，应认定为单独犯罪，对该辩护意见，本院予以采纳。关于被告人王某某系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人王某某所购买的香烟在运输途中由于烟草管理部门查获，烟草并未销售，从而未能达到销售的目的，因此，对该辩护意见本院予以采纳。关于其辩护人辩称王某某给杨某一、吴某某带烟的行为是一种帮忙行为，不属于犯罪行为的辩护意见，经查，被告人王某某把所购买的香烟寄放在杨某一、吴某某店中销售，每条香烟赚取差价人民币2元不等，实为一种获利的行为，因此，对该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人陈某某的辩护人辩称的陈某某在运输烟草制品途中被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂的辩护意见，经查，与事实相符，对该辩护意见本院予以采纳。关于被告人陈某某系从犯的辩护意见，经查，被告人陈某某系湘E7XX**大巴车的股东之一，在明知是烟草制品，且无烟草运输证，更无烟草专卖许可证的情况下，为被告人王某某以及杨某某（另案处理）非法销售卷烟行为提供运输帮助，应构成共同犯罪，系从犯，对该辩护意见本院予以采纳。
关于被告人杜某某的辩护人辩称杜某某在案件中涉案情节显著轻微，可按“不认为是犯罪”的情形处理的辩护意见，经查，被告人杜某某是湘E7XX**大巴车的跟车人员，其主要职责是负责旅客的上下车以及货物行李管理，在明知是烟草制品的情况下，未拒绝，仍积极配合装车管理以及运费的收取，其主观上有获取非法利益的故意，应构成共同犯罪，系从犯，因此，对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人杜某某的行为应属于犯罪未遂的辩护意见，经查，因运输的烟草制品在途中被查获，尚未销售，因此，对该辩护意见本院予以采纳。
在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯，被告人陈某某、杜某某起次要作用，系从犯。被告人王某某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系投案自首，依法可以减轻处罚，且积极退出了违法所得，依法可以酌情从轻处罚。被告人陈某某、杜某某到案后如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。被告人王某某、陈某某、杜某某在运输香烟途中，被公安机关查获，其运输的香烟未销售，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人王某某、陈某某、杜某某所居住的社区均出具证明，三被告人的平时表现良好，社区也表示愿意配合做好帮教工作。同时，根据被告人王某某、陈某某、杜某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对三被告人可以宣告缓刑。
综上，对被告人王某某、陈某某、杜某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定；对被告人王某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人陈某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人杜某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（限本判决生效之日起三日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（限本判决生效之日起三日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人杜某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四万元（限本判决生效之日起三日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人王某某在公安机关退出违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
五、查获的各类卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈军辉
审 判 员 唐艳红
人民陪审员 夏红英
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 李兵山
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
......
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
......
......
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。