河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第694号
上诉人（原审被告）：李现会，男，汉族，1963年9月9日生。
委托代理人：赵瑞倩，河北有界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵秀文，男，汉族，1952年3月6日生。
委托代理人：刘振兴，河北中旺律师事务所律师。
李现会因与赵秀文生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省献县人民法院作出的（2013）献民初字第2403号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月5日23时许，原告赵秀文与被告李现会在献县乐寿镇西关第一招待所开玩笑闹着玩，后来发生肢体接触，在相互扭打过程中导致原告受伤。后原告入住献县华康医院，并在此住院共计53天，诊断为：右胫胖骨骨折。原告为此支付医药费8376.71元（被告已支付1000元）。经献县司法医学鉴定中心鉴定，原告赵秀文的休养期（误工期）、营养期、护理期分别鉴定为150天、75天、60天；二次手术费为4000-6000元，原告为此支付鉴定费2240元。庭审中，原告除要求被告支付11000元医药费外，还要求被告支付误工150天费用30000元，护理60天费用5604元；营养75天费用1125元；伙食补助费3000元；交通费500元；二次手术费6000元。众上述事实有当事人陈述，原告提供的献县公安局乐寿派出所证明、献县华康医院诊断证明、病历、用药明细、收费收据、献县中医院收费收据、司法鉴定书一份、执业许可证一份、乡村医生证书一份、献县孟圈铸造厂证明一份、营业执照复印件一份、工资表三份、献县公安局乐寿派出所询问笔录一份，被告提供的献县公安局乐寿派出所询问笔录二份，以及开庭笔录可供认定。
原审认为，2013年7月5日23时许，原告赵秀文与被告李现会在献县乐寿镇西关第一招待所开玩笑闹着玩，后来发生肢体接触，在相互扭打过程中导致原告受伤，原告受伤后，于当日入住献县华康医院，并在此住院共计53天，诊断为：右胫胖骨骨折。原告为此支付医药费8376.71元（被告已支付1000元）。原告受伤后做伤情鉴定并支付了2240元费用。以上事实有献县公安局乐寿派出所证明一份、献县华康医院诊断证明、病历、用药明细、收费收据、献县中医院收费收据予以证实。本院予以采信。原告要求被告支付误工费30000元，护理费5604元；营养费1125元；伙食补助费3000元；交通费500元，其数额明显偏高，考虑到本案的实际情况及献县司法医学鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见：赵秀文的误工期限、营养期限及护理期限分别鉴定为150天、75天、60天；二次手术费4000-6000元，以及参照河北省2013年度人身损害赔偿有关标准，故应以原告的误工费（38393元／年÷365×150天）15777.95元；护理费（13564元／年÷365天×60天×1人）2229.70元；营养费（15元×75天）1125元；住院伙食补助费（50元×53天）2650元；二次手术费5000元计算为宜，计以上原告损失共计37399.36元。原告主张交通费500元，但未提供相关事实及证据。原、被告在开玩笑闹着玩过程中，发生肢体接触，在相互扭打过程中导致原告受伤，被告依法应承担相应的过错赔偿责任，以承担70％较为适宜，即26179.55元（37399.36×70%），扣除被告已给付原告的1000元，再应赔偿原告25179.55元。原告也存在着一定的过错责任，应自负经济损失的30％。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告李现会于本判决生效后十日内再赔偿原告各项损失共计25179.55元。二、驳回原告赵秀文其他诉讼请求。
宣判后，李现会不服，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、本案真实情况是，2012年7月5日23时许，李现会到西关第一招待所去串门，当时赵秀文也在招待所内。赵秀文见到李现会后主动上前两次将李现会的裤权拽掉，因两人平时关系较好，李现会也没与赵秀文计较。在李现会转身离开之际，赵秀文又追上李现会，突然将李现会的大腿搬起，将李现会搬倒了，由于用力过猛，赵秀文自己也摔倒，把自己的腿摔骨折了。在整个过程中，是赵秀文一直追着李现会闹，李现会也一直也没有对赵秀文动过手，根本不存在相互扭打。为了证明事实真相，上诉人提供了献县公安局乐寿派出所对上诉人李现会及证人王某的询问笔录，二人陈述内容一致，是客观真相。而一审判决忽视该询问笔录仅凭派出所一份案件说明中有“扭打”二字，就认定上诉人为侵权人，应承担赔偿责任，明显事实不清，证据不足。2、献县公安局乐寿派出所出具的办案说明，明显与事实不符，不能作为认定案件事实的依据。根本不存在扭打，也无其他证据证明上诉人与被上诉人相互扭打。派出所出具的办案说明违背事实真相，一审判决不经调查核实，直接将此办案说明作为认定案件事实的依据，违反法律规定。3、赵秀文明知自己年老且身体单薄，仍积极主动纠缠上诉人，脱上诉人的裤权、将上诉人扳倒，致使自己摔倒。其对自己的损害存在间接故意，根据《侵权责任法》规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。一审判决认定上诉人承担70％责任，违反法律规定。4、被上诉人已满60周岁，已达退休年龄，并不存在误工。尽管被上诉人提供了乡村医生证书，但并不能证明其从事医生行业，正如持有教师资格证，并不一定是教师，持有法律从业资格证，并不代表从事法律职业。被上诉人也未提供有效的执业许可证，税务机关证明、误工证明等证明材料，其提供的执业许可证早于2002年到期，至今已过期10余年，应属无效。一审判决仅凭一份乡村医生证明就按卫生和社会工作行业工资标准计算误工费，明显证据不足，也违反法律规定。5、被上诉人在一审中提供的鉴定意见，属于单方委托，鉴定程序不合法，而且鉴定结论不准确、不合理，不能作为计算赔偿的依据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，望二审法院依法查明事实，公正判决。
本院经审理查明，2012年7月5日23时许，李现会到献县乐寿镇西关第一招待所串门。赵秀文见到李现会后主动上前两次将李现会的裤权拽掉。在李现会转身离开之际，赵秀文又追上李现会，突然将李现会的大腿搬起，将李现会搬倒了。由于用力过猛，赵秀文自己也摔倒，致使自己右胫腓骨骨折。以上事实由献县公安局乐寿派出所对李现会及证人王某的询问笔录予以证实。其他事实与原审查明一致。
本院认为，献县公安局乐寿派出所于2013年8月29日出具的案件说明形式上不合法，没有办案民警的署名，内容陈述赵秀文与李现会扭打不符合事实，不应采信。本案献县公安局乐寿派出所对王某的询问笔录内容客观真实，且能与上诉人陈述相互印证，本院依法予以采信。被上诉人赵秀文作为心智正常的成年人，主动挑起事端，在扳倒上诉人的同时，导致自己倒地并造成骨折。被上诉人赵秀文主观上有重大过失，对此造成其本身受伤的后果，应承担主要责任。上诉人李现会在被上诉人赵秀文与其开玩笑过程中没有严辞拒绝，主观上有一定过失，对赵秀文所受损害应承担次要责任。综合本案事件起因及双方当事人过错等实际情况，本院认为，判令上诉人承担被上诉人损失的30%较为公平，即上诉人应赔偿被上诉人37399.36×30%=11219.808元。扣除上诉人以支付的1000元，上诉人应赔偿被上诉人10219.808元。上诉人在派出所笔录中认可被上诉人在本案事故前从事牙科门诊，其称被上诉人未从事医生职业上诉理由本院不予采信。本案鉴定意见系公安机关委托，程序合法，内容客观真实，上诉人称不应采信该鉴定意见的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实有误，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省献县人民法院（2013）献民初字第2403号民事判决；
二、上诉人李现会应赔偿被上诉人赵秀文各项损失10219.808元，于本判决生效之日起十五日内给付；
三、驳回被上诉人赵秀文的其他损失请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1256元，二审案件受理费429元，共计1685元，由上诉人李现会承担505.5元，由被上诉人赵秀文1179.5元。财产保全费620元，由被上诉人赵秀文邢清银承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 沈东波
审判员 张兆阳
二〇一四年四月八日
书记员 梅 朔