安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1323刑初387号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人徐祀莽，男，1983年8月21日，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被被害人李某扭送至灵璧县公安局灵城刑警中队，次日被该局刑事拘留，同年5月6日经灵璧县人民检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人朱邦兴，安徽山石律师事务所律师。
灵璧县人民检察院以灵检刑诉〔2016〕352号起诉书指控被告人徐祀莽犯诈骗罪，于2016年8月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年9月7日、10月25日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员李开明出庭支持公诉。被告人徐祀莽及其辩护人朱邦兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
灵璧县人民检察院指控：2013年9月4日，被告人徐祀莽以买车做生意为由，用自己所有的长安牌面包车作为抵押，向被害人李某借款5万元。9月6日，被告人徐祀莽又以买车为由，谎称灵璧县灵城镇宏泰世纪城小区59栋501室系自己所有的房屋，并以此作为抵押，再次向李某借款7万元。借款期满后，被告人徐祀莽以各种理由搪塞后逃匿，并将所借12万元用于个人挥霍。2014年9月4日，被告人徐祀莽将其长安牌面包车卖于汤帆顺。
公诉机关为证实上述所指控的事实，在庭审中宣读、出示了书证，被害人的陈述，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验检查笔录、现场图及刑事照片等证据。认为被告人徐祀莽以非法占有为目的，采取虚构事实方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人徐祀莽对公诉机关指控的罪名无异议,但认为第一次借李某的5万元钱不应为诈骗，而且两次借钱时李某从本金中分别扣除一个月的利息2500元和3500元，后来他通过岳某还过一部分钱。辩护人的意见为：一、指控的第一笔借款5万元应为民事法律关系，不应认定为诈骗。二、借款时扣除的利息应从犯罪数额中扣除。三、被告人归案后能如实供述罪行，认罪悔罪，系初犯、偶犯，同时赔偿被害人的全部经济损失，取得被害人的谅解，应予以从轻处罚。
经审理查明：2013年9月4日，被告人徐祀莽以买车做生意为由，通过岳某介绍，用自己所有的长安牌面包车作为抵押，并将该车的机动车登记证书交予被害人李某，向被害人李某借款50000元。9月6日，被告人徐祀莽又以买车为由，谎称灵璧县灵城镇宏泰世纪城小区59栋501室系自己所有的房屋，并以此作为抵押，再次通过岳某介绍向李某借款66500元。借款后，被告人徐祀莽以各种理由搪塞还款并逃匿，并将所借116500元用于个人挥霍。2014年9月4日，被告人徐祀莽以机动车登记证书丢失为由从公安机关补领后，将其长安牌面包车以20000元价格卖于汤帆顺。
另查明，案发后，被告人徐祀莽家人已退还被害人李某人民币120000元，被害人对被告人徐祀莽的行为予以谅解。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证明：
一、书证
（一）《人口信息表》证明，被告人徐祀莽的身份、年龄、住址等自然状况。
（二）《归案经过》证明，被告人徐祀莽于2016年4月26日被被害人李某扭送至灵璧县公安局灵城刑警中队。
（三）《前科说明》证明，被告人徐祀莽无违法犯罪记录。
（四）《抵押协议》、《借条》、《车辆登记证书》证明，被告人徐祀莽两次从被害人李某手中借款12万元并以车辆、房屋作为抵押。
（五）灵璧县宏泰物业管理有限公司《证明》证明，宏泰世纪城小区不存在59幢楼房。
（六）《未过户二手车辆买卖协议》、《机动车登记证书》证明，2014年9月4日，被告人徐祀莽补办车辆登记证书后，将车以20000元卖给汤帆顺。
（七）《领条》证明，被告人徐祀莽家人已退回李某钱款120000元。
二、被害人陈述
李某陈述证明，2013年9月4日，徐祀莽通过岳某找他，称想借钱买商务车跑销售，当时想借120000元，他没同意，徐祀莽用一辆面包车作为抵押，向他借50000元。同年9月6日，徐祀莽说用宏泰世纪城小区59幢501室的房屋作为抵押借70000元钱，当时也给他看房产证，他信以为真，就又借70000元，期限为一个月。借款期限到后，他催徐祀莽还钱，徐祀莽开始说在外地销货回家就还钱，后来不接电话，接着就失去联系。后来才知道徐祀莽在宏泰世纪城没有房屋，面包车也被其卖了。两笔借款中当时有一钱扣除利息，具体哪一笔记不清，借款后徐祀莽就没有还过钱。
三、证人证言
（一）岳某证言证明，2013年9月，徐祀莽找他帮忙借钱，徐祀莽说其在灵城宏泰世纪城有房屋，还有面包车都可作抵押。徐祀莽把房产证给他看了，并带他到宏泰世纪城小区看房子，当时徐祀莽说房屋没装修很脏，没有上去看，因为关系好就信了。他带徐祀莽找李某借钱，第一次用面包车抵押借50000元，隔两天，又用宏泰世纪城的房屋抵押借了70000元，借款期限为一个月，到期后，他多次催要，徐祀莽以各种理由拖着不还。后来发现徐祀莽在宏泰世纪城没有房屋，面包车也被其卖了，现在和徐祀莽也联系不上。两笔借款其中有一钱扣除利息了，具体哪一笔记不清，借款后徐祀莽就没有还过钱。
（二）汤帆顺证言证明，2014年9月4日下午，徐祀莽将其车牌号为皖L×××××长安面包车以20000元价格卖给他，并签了合同，约定两个月内办理过户手续，后来一直找不到徐祀莽。
四、被告人供述与辩解
徐祀莽在侦查阶段供述证明，2013年，他想借钱买一辆车外出销货，就通过岳某帮忙找李某借钱，因李某要求必须有东西抵押，他用自己的面包车作为抵押，将车辆登记证书交给李某，于2013年9月4日从李某处借50000元。因为钱不够，同年9月6日，他谎称灵城宏泰世纪城59幢501室是他的房屋，用房屋抵押又从李某处借70000元。两次共借120000元钱，后来没买车，钱全被他挥霍掉了。2014年9月因为没钱了，他又将面包车抵押给灵城汽车站西侧一家车行，从车行抵押20000元，他到交警队车管所称车辆登记证书丢失，又补办一份，他将车和车辆登记证书交给车行了。李某和岳某向他要钱，他没能力偿还，只能躲着，电话也停机，也不回家。
关于被告人及其辩护人辩解、辩护借李某的50000元钱不属于诈骗的意见。经查，2013年9月4日，被告人徐祀莽以买车为由向被害人李某借款50000元，以其所有的面包车作为抵押，将机动车登记证书交予被害人李某，中间仅隔一日，又谎称以自己在灵城宏泰世纪城小区59栋501室房屋为抵押，再次向李某借款70000元。2014年9月4日，被告人徐祀莽补办车辆登记证书，将面包车以2万元卖给汤帆顺。被告人徐祀莽没有将借款用于约定的借款用途，对所借资金没有妥善保存或合理投资，所借款项及卖车款项均被挥霍，导致无法归还。被告人在处置财产时没有和被害人联系，后期也拒绝与被害人联系，主观上具有非法占有的故意，同时隐瞒其无还款能力和虚构抵押房屋的事实。故被告人所借5万元应为诈骗数额。被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人辩解、辩护借款当时扣除利息6000元。经查，被害人李某、证人岳某均证明借款时扣除一笔借款的利息，具体哪一笔记不清了，被告人称借款时扣除利息6000元只有被告人的供述，无其他证据印证，本院不予全部采纳，从有利于被告人的原则，应认定第二次借款70000元已扣除利息3500元，该笔借款实际数额为66500元。故被告人的犯罪数额应为116500元。
关于被告人辩解其在借款后偿还过部分借款。经查，被害人李某、证人岳某均否认被告人偿还过借款，且被告人也没有提供相关还款证明或线索，仅有被告人自己的当庭辩解，无其他证据予以印证，该辩解意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人徐祀莽以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人犯罪事实存在，罪名成立。被告人归案后能如实供述罪行，并能积极赔偿被害人全部经济损失，依法予以从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。经社区评估，对被告人徐祀莽适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑条件，可对其适用缓刑。根据本案事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决如下：
被告人徐祀莽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张海军
审 判 员 马自卫
人民陪审员 唐栋梁
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 李佳蒙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，
依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”