江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02724号
上诉人（原审原告）杭寿云。
委托代理人李成林，江苏稼禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山同济市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇大同动迁商业楼67幢40号。
法定代表人吴兴华，该公司总经理。
委托代理人王炜，江苏拙正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市吴中区木渎新区经济技术发展总公司，住所地苏州市吴中区木渎镇金山路9号。
法定代表人王晓红，该公司总经理。
委托代理人李维峰，江苏名威名律师事务所律师。
上诉人杭寿云因与被上诉人昆山同济市政工程有限公司（以下简称同济公司）、苏州市吴中区木渎新区经济技术发展总公司（以下简称新区总公司）侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月26日22时40分许，杭寿云驾驶电动自行车在非机动车道内沿苏州市吴中区木渎镇金山路由南向北行驶至红枫广场路段时，其驾驶的电动自行车跌入井盖损坏的窨井内，导致其受伤，电动车损坏。后杭寿云住院进行治疗。2014年7月3日，江苏诚鑫律师事务所委托苏州同济司法鉴定所对杭寿云的伤残程度、误工、营养、护理期限及人数进行了鉴定。该所于2014年7月14日出具司法鉴定意见书，认定：杭寿云因上述事故致伤颈部，遗留四肢瘫（二肢以上肌力4级以下）构成四级伤残；小便失禁，难以恢复构成五级伤残；杭寿云的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后一人护理至今，目前存在部分护理依赖，需长期设置护理；补充营养期限为住院期间。上述事故经苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队认定，同济公司未在损坏的窨井来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，是造成事故的直接原因，应负事故的全部责任；杭寿云不负事故责任。
原审另查明，上述涉案窨井位于非机动车道，事发时井盖已经破损，周围亦未设置明显的安全警示标示及采取防护措施，事发路段亦未采取封闭式施工。该窨井系属苏州市吴中区木渎镇金山北路弱电道路工程，该工程由新区总公司通过招投标的形式发包给同济公司施工。双方于2013年4月16日就上述工程签订建设工程施工合同，该合同约定：工程内容为电缆通道及土石方；开工日期为2013年3月28日，竣工日期为同年5月28日，合同价款为2461661元。该合同还约定：发包人在正式开工前办理建筑工程规划许可证及施工许可证；已竣工工程未交付发包人前，承包人负责保护，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。其中，涉案地段的工程，同济公司于2013年4月初开始施工，同年5月完工。但截至本案事发时该工程尚未交付新区总公司，上述全部工程于2014年6月30日通过竣工验收。
新区总公司作为工程发包方，截至原审开庭之日仍未取得涉案工程施工许可证。
原审再查明，2013年9月12日，杭寿云就本案所涉事故曾向原审法院起诉同济公司、新区总公司，要求支付医疗费134461.45元，后经原审法院调解处理。现杭寿云因其他损失，诉至原审法院。
以上事实，由杭寿云提供的道路交通事故认定书、司法鉴定意见书，同济公司提供的情况说明，新区总公司提供的中标通知书、中标结果公示、竣工验收证明书，原审法院调取的事故现场图、事发照片、询问笔录、建设工程施工合同、民事调解书及原审庭审笔录等予以证实。
原审原告杭寿云的诉讼请求为：判令同济公司、新区总公司连带赔偿杭寿云医疗费123799.82元、××赔偿金494577.6元、误工费49452.62元、住院期间的护理费37720元、出院后的护理费443840元、住院伙食补助费4950元、营养费8250元、精神损害抚慰金38000元、××辅助器具费1415元、鉴定费2520元，合计1204525.04元。
关于杭寿云主张的各项损失，原审法院经审核认定如下：
1、医疗费，杭寿云主张的金额为123799.82元，并提供了相应的医药费发票、用药清单、出院记录等。经质证，同济公司、新区总公司对上述证据没有异议。经对杭寿云提供的医药费票据进行核算，原审法院对杭寿云主张的医疗费金额予以确认。
2、住院伙食补助费，杭寿云主张4950元，即按照每天18元，住院275天来计算。对此，同济公司认为由法院酌定；新区总公司没有异议。因杭寿云住院期间确需一定的伙食补助，结合杭寿云住院期间为274天，故原审法院认定杭寿云的住院伙食补助费为4932元。
3、营养费，杭寿云主张8250元，即每天30元，共计275天。对此，同济公司、新区总公司对于期限没有异议，但认为应按每天20元计算。考虑到杭寿云伤情确需营养支持，结合司法鉴定意见，原审法院酌定按照每天20元计算，认定营养费为5500元。
4、××赔偿金，杭寿云主张按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算，结合杭寿云伤残情况，主张494577.6元。对此，同济公司、新区总公司认为应计算3至5年。因杭寿云受伤致残，故结合杭寿云伤残情况及相应的标准，原审法院认定杭寿云的××赔偿金为494577.6元。
5、误工费，杭寿云主张49452.62元，即按照江苏省2013年度职工平均工资标准并结合误工期限352天计算；并称杭寿云在饭店从事采购工作，每月工资大概5000元，以现金形式发放，没有签订劳动合同，用人单位亦未给其缴纳社保，并提供了苏州市吴中区木渎寻味年代饭店的营业执照及该饭店经营者赵卫红的证人证言。赵卫红称：杭寿云于2011年年初来饭店工作，负责买菜和看仓库，每月工资将近5000多，以现金形式结算，其未为杭寿云缴纳社保；杭寿云于2013年7月26日受伤后就没来上班。经质证，同济公司、新区总公司陈述上述证据由法院依法认定。考虑到杭寿云具备一定的劳动能力，且提供了相应的证据，证明其在事发前具有工作。且杭寿云主张的月工资标准并未过高，结合司法鉴定意见中的误工期限，杭寿云主张的误工费，原审法院予以确认。
6、护理费，杭寿云主张住院期间的护理费为37720元，出院后的护理费为443840元，并提供了由苏州新区华苏经济贸易发展公司开具的住院期间护理费发票、收据及苏州新区华苏经济贸易发展公司的工商登记信息表。其中收据载明护理天数为134天（自2013年7月29日至2013年12月10日）；××病人陪护。经质证，同济公司对上述护理费发票及收据没有异议，至于苏州新区华苏经济贸易发展公司的工商登记信息表则由法院依法认定；新区总公司对上述护理费发票及收据不予认可，至于苏州新区华苏经济贸易发展公司的工商登记信息表则由法院依法认定。根据司法鉴定意见，可确认杭寿云自受伤时其就需要长期护理。对于住院期间实际支出的护理费15720元，杭寿云提供的证据之间能够相互印证，故原审法院予以采信。上述护理期间之外的护理费，原审法院结合杭寿云的伤情及长期护理需要，酌定每天按照60天的标准计算至定残日2014年7月14日，之后按照每天50元的标准给予五年的护理费（2014年7月15日至2019年7月14日）。之后杭寿云仍需护理的，可依据当时的标准及具体情况另行主张。经核算，护理费应为120170元。
7、精神损害抚慰金，杭寿云主张38000元。对此，同济公司、新区总公司均认为杭寿云具有过错，应按照过错情况予以减少。考虑到本案当事人的过错情况及杭寿云伤情，原审法院认定杭寿云的精神损害抚慰金为38000元。
8、××辅助器具费，杭寿云主张1415元，并提供了相应的发票。同济公司、新区总公司认为由法院酌情认定。因杭寿云受伤致使遗留四肢瘫，且构成四级伤残，购置必要的××辅助器具应属合理。结合杭寿云提供的发票，原审法院对上述费用予以确认。
9、鉴定费，杭寿云主张2520元，并提供鉴定费用票据。对此，同济公司、新区总公司对上述证据真实性均无异议。据此，原审法院认定鉴定费用为2520元。
综上，杭寿云因本次事故就本案所受到的损失共计为人民币840367.04元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据事故发生时的照片、询问笔录及交警部门出具的交通事故认定书，可以确认导致事故发生的窨井系同济公司修建，事发时虽已完工但因破损而导致事故发生。该工程尚未交付新区总公司，故同济公司应承担相应的维护、管理义务。同济公司并未及时发现窨井破损并采取相应的补救措施，导致本起交通事故发生，应承担主要的赔偿责任。另，涉案工程系由新区总公司作为发包方给同济公司施工。根据《建筑工程施工许可管理办法》相关规定，新区总公司应在开工前取得施工许可证及相关部门批准开工的手续后方可施工。但新区总公司并未提供证据证明其办理了上述手续，故应认定新区总公司存在违法施工的行为，在指示施工方面存在明显过错，应承担次要责任。同济公司、新区总公司虽认为杭寿云具有过错，但未提供证据予以证明，且经法庭调查亦未发现杭寿云具有相应的过错。故就同济公司、新区总公司的上述答辩意见，原审法院不予采纳。据此，原审法院认定同济公司承担杭寿云损失70%的赔偿责任即588256.93元，新区总公司承担30%的赔偿责任即252110.11元。对于杭寿云要求同济公司、新区总公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、昆山同济市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭寿云赔偿款人民币588256.93元。二、苏州市吴中区木渎新区经济技术发展总公司于判决生效之日起十日内支付杭寿云赔偿款人民币252110.11元。三、驳回杭寿云其他诉讼请求。案件受理费6988元，由杭寿云负担1988元，昆山同济市政工程有限公司负担3500元，苏州市吴中区木渎新区经济技术发展总公司负担1500元。
上诉人杭寿云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据最高人民法院就人身损害赔偿案件所作的解释，定作人与承揽人均有过错的，定作人与承揽人应对受害人所受损失承担连带责任。原审判决已认定定作人新区总公司、承揽人同济公司对于上诉人所受伤害均有过错，就应判决同济公司、新区总公司对于上诉人所受损失承担连带赔偿责任。二、根据《中华人民共和国安全生产法》（系指2009年修订）第八十六条之规定，定作人新区总公司存在选任、指示过错。在新区总公司、同济公司均有过错的情况下，其对于上诉人所受损失也应承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，加判新区总公司、同济公司对于上诉人的损失承担连带责任。
被上诉人同济公司答辩称：一审认定事实基本清楚，我方无异议。但我方认为同济公司、新区总公司对于上诉人所受损失应承担连带责任；如果同济公司、新区总公司不承担连带责任，一审判决我方承担的责任也属过重。
被上诉人新区总公司答辩称：一、根据一审法院查明的事实，同济公司的施工行为与上诉人所受损害的发生具有法律上的因果关系，符合施工致人损害的民事赔偿的构成要件。涉案工程从2013年4月开始施工，至2014年6月竣工。对于上诉人所受伤害，同济公司在一审举证中未能证明其设置了明显标志和采取安全措施的情况，故我方认为同济公司应承担本案的全部责任。二、我方认为上诉人的上诉理由是不能成立的，承担连带责任的要件应该是按照合同约定和法律规定。新区总公司与同济公司签订的施工合同中，对于安全责任事故的责任承担都有明确规定。对于上诉人所受伤害，即便我方有责任，也是承担相应的责任，而不是与同济公司承担连带责任。三、涉案工程同济公司系通过招投标方式承建的，涉案建设工程施工合同不具有法律规定的无效情形，一审判决我方承担部分赔偿责任也是没有依据的。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。本案交通事故发生时，涉案工程同济公司虽已完工，但尚未办理竣工验收手续并交付新区总公司。因同济公司未能及时发现窨井盖破损并采取相应的补救措施，导致本案交通事故发生，故同济公司存在明显过错，应对杭寿云所受损失承担主要赔偿责任。新区总公司在原审法庭辩论终结前，就涉案工程未能取得相应的建筑工程施工许可证。据此，原审判决认定新区总公司存在违法施工行为、在指示施工方面存在过错并无不当，本院予以确认。但对于杭寿云所受伤害，同济公司与新区总公司之间并不具有意思联络的主观共同侵权，对涉案交通事故的发生无共同故意或过失，而是各有过错，应按各自过错按份承担赔偿责任。根据苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队出具的交通事故认定书，同济公司对于本案交通事故的发生负全部责任。新区总公司的违法施工行为，系在指示施工方面具有过错。故对于杭寿云所受损失，新区总公司应承担与其过错相适应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国安全生产法》（系指2009年修订）第八十六条之规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包人、承租方承担连带赔偿责任。因本案纠纷并非因同济公司在施工过程中产生的生产安全事故引发；而是因同济公司未及时发现窑井盖破损并采取相应的补救措施、杭寿云发生交通事故受伤而引发。据此，杭寿云认为根据上述法律规定，同济公司、新区总公司应对其所受损失承担连带赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人杭寿云的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6988元，由上诉人杭寿云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年十一月二日
书 记 员 黄 婷