湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终337号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，绰号“老刘”，男，1962年11月5日出生湖南省祁东县，汉族，高中文化，农民，户籍地祁东县，现住祁东县原洪桥镇中心市场中心小区A栋501室。2015年4月22日因犯盗窃罪被邵阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金七千元。2017年3月2日因涉嫌犯盗窃罪被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
上诉人（原审被告人）黄某某，绰号“桃子”，女，1969年2月25日出生湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民，住祁阳县。2011年12月14日因犯盗窃罪被江西省井冈山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六千元。2015年4月17日因犯盗窃罪被衡南县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元。2017年3月2日因涉嫌犯盗窃罪被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
上诉人（原审被告人）何某，曾用名何正，绰号“黑徕几”，男，1982年9月1日出生湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县。2014年12月15日因犯盗窃罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。2017年3月2日因涉嫌犯盗窃罪被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
原审被告人施某某，绰号“四妹几”，女，1966年9月12日出生湖南省祁东县，汉族，小学文化，农民，住祁东县。2014年12月15日因犯盗窃罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。2017年3月2日因涉嫌犯盗窃罪被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
原审被告人周某某，绰号“银子”，女，1956年2月28日出生湖南省祁东县，汉族，初中文化，湖南省铜套厂退休工人，住祁东县。2011年12月14日因犯盗窃罪被江西省井冈山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六千元。2017年3月2日因涉嫌犯盗窃罪被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某、何某犯盗窃罪，于2017年6月23日作出（2017）湘0426刑初131号刑事判决书，原审被告人刘某某、黄某某、何某不服，提出上诉，本院于2017年8月29日立案受理后，经阅卷，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年2月至3月，被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某、何某经事先预谋和分工，在祁东县、祁阳县等地，由被告人何某驾驶车辆接送，被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某以“作法”消灾、暗中掉包的方式盗窃他人财物。其中，被告人施某某、周某某、刘某某、何某参与四次盗窃，盗窃金额为21，300元；被告人黄某某参与两次盗窃，盗窃金额为15，700元。具体犯罪事实如下：
1、2017年2月18日8时许，被告人施某某、周某某、刘某某乘坐被告人何某驾驶的小车行至祁东县灵官镇大同市村街上。被告人施某某在大同市街市场口发现被害人汪某某，于是与其搭讪，并询问汪某某附近是否有一个医术高明的王医生。被告人周某某见机在一旁称认识该医生，并和被告人施某某将汪某某带到大同市村委会的巷子。被告人刘某某冒充医生的孙子，并答应帮汪某某看病，并说汪某某家里运气不好，子女运气也不好，需要将身上的钱全部拿出来放进红包里祈福消灾。于是，汪某某将身上现金3200元以及一个金戒指放进红包后交给被告人刘某某“作法”。被告人刘某某趁机用事先准备的装了纸的红包将汪某某的红包调换，并要求汪某某自行回到家中，不得翻看红包。四人乘机逃离现场。被告人一伙将盗窃来的钱平分，其中金戒指在逃离现场时掉了，作价抵给了被告人施某某。
2、2017年2月19日8时许，被告人施某某、周某某、刘某某乘坐被告人何某驾驶的小车行至祁东县金桥镇街上。被告人施某某假装寻找当地一名医术高明的医生，与被害人周国连搭讪，被告人周某某假装认识该医生并带路，和被告人施某某将周国连带到金桥镇计生办附近。被告人刘某某冒充医生的孙子，采用前述同样的作案手段，谎称被害人有灾难需要用钱进行“作法”消灾，在“作法”时乘机以暗中掉包的方式窃取被害人周国连的现金2400元。四人将盗窃来的钱平分。
3、2017年2月26日，被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某乘坐被告人何某驾驶的小车行至祁东县河洲镇街上。被告人周某某在河州市场内假装寻找当地一名当地医术高明的医生，与被害人陈某某搭讪，被告人黄某某假装认识该医生并带路，和被告人周某某将陈某某带到河洲镇振兴街。在此过程中，被告人施某某将被告人周某某等人套取的信息传递给被告人刘某某。被告人刘某某冒充医生的孙子，用套取的信息骗取陈某某的信任，采用前述同样的作案手段，谎称被害人有灾难需要用钱进行“作法”消灾，在“作法”时乘机以暗中掉包的方式窃取被害人陈某某的现金6200元。五人将盗窃来的钱平分。
4、2017年3月2日，被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某乘坐被告人何某驾驶的小车行至祁阳县黎家坪镇街上。被告人周某某假装寻找当地医术高明的“台湾佬”，与被害人贺某某搭讪，被告人黄某某假装认识该医生并带路，和被告人周某某将贺某某带到祁阳县火车货运场。在此过程中，被告人刘某某将被告人周某某等人套取的信息传递给被告人施某某。被告人施某某冒充医生的孙女，用套取的信息骗取贺某某的信任，采用前述同样的手段，谎称被害人有灾难需要用钱进行“作法”消灾，在“作法”时乘机以暗中掉包的方式窃取被害人贺某某的现金9500元。五人将盗窃来的钱平分。
2017年3月2日，祁东县公安局民警在祁东县富绅路与县正路交汇路口将被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某、何某抓获，并依法扣押五被告人持有的手机、现金等物品。2017年5月22日，祁东县公安局民警将依法扣押的的现金共计12，530元分别发还被害人贺某某9500元、汪某某3030元。在案件审理过程中，被告人施某某、周某某、何某分别退赃1885元，被告人刘某某退赃1880元，被告人黄某某退赃1240元。
另查明，被告人施某某于2014年12月15日因犯盗窃罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。其刑期自2014年8月4日至2015年8月3日止。罚金已缴纳。
被告人周某某于2011年10月18日因犯盗窃罪被江西省井冈山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六千元。其刑期自2011年7月3日至2015年1月2日止，
被告人刘某某于2015年4月22日因犯盗窃罪被邵阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金七千元。其刑期自2014年9月20日至2015年11月19日止。
被告人黄某某于2011年10月18日因犯盗窃罪被江西省井冈山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六千元。刑期自2011年7月3日至2015年1月2日止。2014年1月25日被江西省南昌市中级人民法院裁定准予假释，并缴纳了罚金。假释考验期自2014年1月25日至2015年1月2日止。2014年12月18日因犯盗窃罪被衡南县人民法院撤销江西省南昌市中级人民法院对被告人黄某某予以假释的刑事裁定，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，与前罪判处的没有执行完毕的有期徒刑十一个月零八天合并，决定执行有期徒刑一年十个月，罚金五千元上缴国库。
被告人何某于2014年12月15日因犯盗窃罪被祁东县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。罚金已缴纳。
上述原判认定的事实，有下列证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书、到案经过；2、现场勘验笔录、现场指认笔录、指认照片；3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、领条；4、情况说明；5、通话记录；6、刑事判决书、刑事裁定书；7、辨认笔录；8、被害人汪某某、贺某某、周国连、陈某某的陈述；9、被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某、何某的供述，户籍资料等证据予以证明。
原审认为，被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某、何某以非法占有为目的，采用掉包方式窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某均起主要作用，系主犯，被告人何某起次要作用，系从犯。被告人刘某某辩称其系诈骗罪的辩护意见，经查，被告人采用欺骗手段使得被害人将财物交付被告人一伙“作法”消灾，但被害人并没有将财物所有权、管理权转移给被告人一伙的意思表示，被告人一伙也承诺施法后退还，被告人刘某某等人真正获取被害人的财物，系其趁被害人不注意将钱掉包，属于秘密窃取，其行为符合盗窃罪的主客观特征，本案应定性为盗窃罪。被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某分别在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人何某有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人施某某、周某某、刘某某、黄某某、何某的作案对象为老年人，可酌情从重处罚。五被告人到案后均能如实供述其罪行，系坦白，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。公安机关依法扣押五被告人现金12，530元并分别退还被害人贺某某、汪某某，且五被告人在本案审理过程中分别主动退赃，挽回了被害人的损失，可酌情从轻处罚。被告人何某系从犯，有坦白情节，且自愿认罪，积极退赃，应从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人施某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。二、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。三、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。四、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。五、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。
上诉人刘某某、黄某某、何某不服一审判决，均上诉提出一审判决量刑过重，请求二审法院从轻判决。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。本院对原审认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、黄某某、何某及原审被告人施某某、周某某多次以帮助他人“作法消灾”为名采用掉包方式窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人刘某某和黄某某系共同盗窃犯罪中的主犯，且均系累犯。上诉人何某虽系从犯，但有犯罪前科，且本案三上诉人作案对象为老年人，作案次数较多，手段恶劣。原审判决系综合考虑上诉人刘某某、黄某某、何某的犯罪事实、性质、前科表现及退赃等情节所作出的，并无不当。故上诉人刘某某、黄某某、何某的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，处理适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星耀
审判员 周 琛
审判员 朱 瑶
二〇一七年九月二十八日
书记员 尹云昕
校对责任人：李星耀 打印责任人：尹云昕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不符第一审判决的上诉、抗诉案件，结果审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……