浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1302号
上诉人（原审原告）：温州曙光正邦纺织有限公司，住所地：苍南县龙港镇示范工业园区三区。
法定代表人：朱诗传，董事长。
委托代理人：余乃盛、陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林大学。
委托代理人：赖振国，浙江中欣律师事务所律师。
上诉人温州曙光正邦纺织有限公司因劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍龙民初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2009年7月，被告入职原告公司，从事车间整理工作，工资为计件工资，按月发放至被告银行卡内。工作期间，原告并未为被告参保社会保险。2013年12月13日下午，被告在工作中不慎摔倒，致左膝受伤，随即被送往苍第二人民医院救治，诊断为左髌骨骨折，住院治疗17天，后于2014年11月入住温州医科大学附属第二医院住院接受治疗5天。原告为此共花去医疗费26185.05元，经温州天正司法鉴定所鉴定，其中床位费1320元不予评定；一次性用品、伙食费、陪人被服租金合计159元不属于医疗范畴费用；温州医科大学附属第一医院的2014年6月30日门诊收费收据因无相关病历记载及其他医疗证明，无法审核。在第一次住院期间，原告为被告支付了医药费15000元，并按月给付生活费1200元，连续三个月，计3600元。2014年10月11日，经苍南县人力资源和社会保障局苍人社工认（2014）803号工伤认定书认定：被告受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年2月27日，经温州劳动能力鉴定委员会温劳鉴工苍（2015）17号鉴定结论书认定：被告因工致残等级为捌级。被告为此支付鉴定费300元。后被告向苍劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，苍南劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月31日作出仲裁裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告支付被告一次性伤残补助金31163元、一次性工伤医疗补助金25966元、一次性伤残就业补助金25966元、医疗费7848.41元、护理费2683元、鉴定费300元、停工留薪期工资33996元、住院伙食补助费346.5元、交通费100元，合计128368.91元，扣除原告已经支付的3600元，仍应支付被告124768.91元；3、原、被告按照苍人力资源和社会保障局现行政策共同为被告补缴2009年7月至2015年4月期间的社会保险；4、驳回被告的其他仲裁请求。该裁决送达双方当事人后，原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉。另查明：2013年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，被告在与原告劳动关系存续期间发生工伤事故，被告受伤是在工伤保险期间，其造成的损失应以工伤保险待遇进行补偿。原告未为被告参保社会保险，现原、被告对解除劳动合同均没有异议，予以确认。被告因工致残等级为捌级，苍劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》等的相关规定，裁决原告支付被告款项合计124768.91元，于法有据，且被告没有异议，予以确认。原告虽主张被告受伤不是工伤，并认为被告月平均工资为2628.3元及已支付给被告款项18800元等，但其提供的证据不足以证明其主张，不予采信。原、被告建立劳动关系后，必须根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告履行缴纳社会保险的义务，应为原告补缴社会保险，但补缴时间从劳动争议发生之日即被告终止与原告的劳动合同之日（2015年4月）往前倒推两年开始计算，故被告应为原告补缴2013年4月至2015年4月的社会保险。原、被告其他的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条、第八条之规定，判决如下：一、解除林大学与温州曙光正邦纺织有限公司之间的劳动关系；二、温州曙光正邦纺织有限公司于本判决生效后十日内支付向林大学款项124768.91元；三、林大学与温州曙光正邦纺织有限公司于本判决书生效之日起十日内按照苍人力资源和社会保障局现行政策共同为林大学补缴2013年4月至2015年4月的社会保险；四、驳回温州曙光正邦纺织有限公司其他的诉讼请求；五、驳回林大学其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由温州曙光正邦纺织有限公司负担。
一审宣判后，温州曙光正邦纺织有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人受伤属于工伤错误。被上诉人受伤不属于工伤，上诉人与被上诉人双方虽存在劳动关系，且被上诉人系计件工，货物的搬运不属于被上诉人的职责范围，上诉人有专门的搬运人员，被上诉人自行搬运导致受伤，应由被上诉人自行承担责任。二、温劳鉴工苍（2015）17号劳动能力鉴定结论程序违法，不应作为定案依据。上诉人一直未收到该劳动能力鉴定结论。该劳动能力鉴定结论制作时间过早，导致作出相对较重的鉴定结论，与事实不符。根据《工伤保险条例》第二十一条规定，结合实际中一般在治疗结束后六个月后才予以鉴定，本案被上诉人受伤出院时间是2014年12月4日，鉴定时间是2015年2月27日，该劳动能力鉴定不能作为定案依据，应重新鉴定，在原审中上诉人申请重新鉴定，原审不予重新鉴定，不符合事实和法律规定。三、被上诉人月平均工资应为2628.30元，并非原审认定的2833.30元，上诉人向被上诉人发放的款项中包含了基本工资、奖金、津贴等项目。四、上诉人已经向被上诉人支付了18800元，而非原审认定的18600元。医疗费中，根据医疗费合理性鉴定书反映，不予评定费用为1320元，不属于医疗费计159元，无法审核费用计282.4元，以上费用应予以扣除，应由被上诉人自行承担。停工留薪期工资计算12个月没有事实和法律依据，被上诉人第一次治疗结束后未到上诉人处上班，双方劳动关系已经于2013年12月30日终止，停工留薪期限应从2013年12月13日计算至同年12月30日，应按最低生活保障而非工资标准计算每月工资。五、被上诉人系自行放弃社会保险，且被上诉人要求补缴的社会保险已经超过诉讼时效，原审判决补缴2013年4月至2015年4月的社会保险无事实依据，因双方劳动关系与2013年12月30日终止，此前的社会保险时效只有一年，被上诉人申请仲裁是2015年，已经超过仲裁时效，不应支持。综上，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。
被上诉人林大学答辩称：一、上诉人称被上诉人不属于工伤，与法律和事实不符。被上诉人于2009年7月进入上诉人公司，从事车间整理工作，2013年12月13日，被上诉人在工作中不慎摔倒，致右膝受伤。2014年10月11日经苍人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人未在法定期限内申请复议和提起行政诉讼，工伤认定的决定已经生效。二、温劳鉴工苍（2015）17号劳动能力鉴定结论符合法律规定，程序合法，结论正确，上诉人诉称鉴定结论程序违法不符合事实。被上诉人在医疗终结且伤情稳定后才申请劳动能力鉴定，符合《工伤保险条例》第二十一条规定，上诉人主张要在治疗结束六个月后才可以申请鉴定，没有医学和法律依据。上诉人在接到鉴定结论15日内未申请省级鉴定机构鉴定，应视为认可该鉴定结论。三、根据被上诉人银行卡明细清单，被上诉人受伤前12个月平均工资为2833.40元。被上诉人系计件工资，不存在基本工资、奖金和津贴的类别。四、上诉人已付被上诉人医疗费15000元、三个月生活补助费3600元，合计为18600元。停工留薪期工资根据《工伤保险条例》规定，可以计算至职工伤残评定之日，一般不超过12个月，上诉人主张停工留薪期限少于30日，无法律依据。五、用人单位应依法为劳动者参加社会保险，上诉人不为被上诉人缴纳社会保险属于违法行为，应不受时效约束。原审判决保护二年的诉讼时效，已经有利于上诉人。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否属于工伤。业经苍南县人力资源和社会保障局作出苍人社工认（2014）803号认定工伤决定书予以工伤认定，且上诉人也未对该认定书申请复议或者提起行政诉讼，该工伤认定决定书可以作为本案认定被上诉人构成工伤的证据。上诉人称被上诉人非因其职务行为导致的受伤应不属于工伤，但上诉人并未提供相关方面的证据证明，且双方均承认被上诉人在上诉人的工作场所及工作时间内受伤，因此，上诉人主张被上诉人并非工伤与事实不符，不予支持。关于温劳鉴工苍（2015）17号劳动能力鉴定结论程序是否违法。上诉人称未向其送达该劳动能力鉴定结论书，但结合被上诉人陈述其在收到该鉴定结论书后，去上诉人处曾经要求解决，及上诉人曾向其出具该劳动能力鉴定结论的复印件的事实，上诉人对劳动能力鉴定结论应该已经了解，并且鉴定结论是否送达与鉴定程序是否违法二者并不等同，上诉人以此为由主张鉴定结论程序违法，本院不予采信。上诉人主张在治疗结束六个月后才可以申请鉴定，与《工伤保险条例》第二十一条有关经治疗伤情稳定后可以申请鉴定的规定不符，不予支持。本院认为，该劳动能力鉴定结论系具有法定资质的机构作出，在无相反证据推翻的情况下，原审予以采信并无不当。关于被上诉人的月平均工资。被上诉人提供的银行汇款凭证可以证明其每月的工资收入，原审按此计算平均工资并无不当。上诉人主张按其提供的被上诉人工资表汇总中的应得工资计算，但该汇总表系上诉人单方制作，其真实性无法核实，本院不予采信。关于上诉人主张已经向被上诉人支付18800元，但是其未提供相关支付凭证，本院不予采信。关于医疗费金额，经温州天正司法鉴定所法医临床鉴定意见书鉴定，被上诉人两次住院医疗费用合计26185.08元，扣除不予评定费用1320元及不属于医疗范畴费用159元，无法审核费用282.40元，还剩24423.68元，扣除上诉人已经支付的15000元，尚余9423.68元应予支付，原审判决支付7848.41元并未超过该金额，因此，原审判决并无不当。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人主张按照最低生活保障标准支付，与法不符，不予支持。被上诉人从受伤之日即2013年12月13日至伤残评定之日即2015年2月27日止合计已逾一年，结合《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不得超过12个月，原审确定停工留薪期12个月并无不当。关于补缴社会保险的诉请是否超过仲裁时效。由于被上诉人系因工受伤，第一次治疗结束之后，被上诉人又进行了第二次治疗，第二次治疗时间在2014年11月，上诉人主张双方劳动关系于2013年12月30日终止，于法无据，不予支持。因双方劳动关系在被上诉人工伤治疗期间一直延续，上诉人于2015年提起仲裁请求补缴社会保险，并未超过仲裁时效，原审判决支持正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人温州曙光正邦纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年三月二十三日
代书 记员 董丽雅