广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第588号
上诉人（原审被告）：邹海源
被上诉人（原审原告）：程培坚
上诉人邹海源与被上诉人程培坚因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1326号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月7日，程培坚与邹海源签订《合同书》一份，合同约定邹海源将深圳市宝安区某商场一至三层室内照明工程发包给程培坚施工，工程内容包括一至三层室内照明线路及灯具、开关，一至三层专柜电源到位，低电房至一、二、三层电源，合同价款为113万元，付款方式为完工前按工程进度邹海源应付程培坚50万元；开业之日起每个月邹海源应付给程培坚5万元，共12个月付清。此后，程培坚与邹海源又签订了多份报价表，邹海源将某商场消防装电、天花等工程发包给程培坚施工。合同签订后，程培坚组织了施工并将工程交付给邹海源使用。邹海源认可商场于2009年底开始营业。本案审理过程中根据程培坚的申请，原审法院委托深圳市某工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估。深圳市某工程造价咨询有限公司出具了《某商场装修工程造价评估报告》、《某商场装修工程造价评估报告（补充）》、《关于某商场装修工程造价评估报告（补充）异议的回复》，评估结果为：涉案工程造价双方确认部分为903，692.87元，争议部分为人民币831，120.64元。另查，评估公司工作人员出庭接受质询时称，争议部分的工程现场存在，只有4楼办公室现场勘察时正在拆，只看到了部分工程。再查，邹海源已向程培坚支付工程款人民币764，000元。
程培坚的诉讼请求为：1、邹海源支付程培坚装修工程款人民币1，045，277.2元（暂定，以鉴定结果为准）；2、本案诉讼费用由邹海源承担。
原审法院认为，邹海源将涉案工程发包给程培坚，违反了从事承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，发包方不得将建设工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律规定，程培坚作为个人不具备相应的资质，不能作为承包建设工程的主体，双方约定的建设行为违反了有关法律规定，故程培坚与邹海源签订的《合同书》为无效合同。根据合同无效的处理原则，因合同无效取得财产应当相互返还，程培坚已经对涉案工程进行了建设，投入了材料、设备和人工，则邹海源应向程培坚支付相应的工程款。由于双方没有进行结算，故工程款按评估结果计算。评估结果中争议部分的工程现场存在，而邹海源未提供证据证明争议部分的工程是由案外人施工的，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定争议部分的工程亦是由程培坚施工的，则根据评估结果程培坚施工的工程总造价为人民币1，734，813.51元（903，692.87元＋831，120.64元）。现邹海源已向程培坚支付工程款人民币764，000元，则邹海源还应向程培坚支付工程款人民币970，813.51元，程培坚的部分诉讼请求依法有据，原审法院予以支持，超出部分原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邹海源于本判决发生法律效力之日起三日内向程培坚支付工程款人民币970，813.51元；二、驳回程培坚的其他诉讼请求。本案受理费人民币14，208元，由邹海源负担；评估费人民币52，200元，由邹海源负担。
邹海源不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2011）深宝法民三初字第1326号民事判决；2、判令驳回程培坚的所有诉讼请求；3、判令程培坚承担本案评估费；4；判令程培坚承担本案所有诉讼费。其上诉依据的事实和理由为：一、一审判决认定事实错误。1、本案的争议焦点是工程量的确定，程培坚并未提供证据证明其主张工程量的实际施工。首先，一审中，程培坚提供的《合同书》约定的是包干价，后来合同实际履行中发生变更，工程量并未确定；而其它报价单约定的也都是单价，并明确约定工程量根据实际施工的面积确定。因此，双方争议的焦点是工程量的确定，对单价并无异议。而实际施工的工程量应由程培坚提供证据证明，其不能提供，应承担举证不能的后果。不能因其声称管理不规范、没有必要的采购、施工、竣工资料就可以免除该等责任。其次，程培坚提交的合同书及报价单中，邹海源签字确认的分别是：合同书、消防装电报价表、附加工程预算、深圳某商场三楼做天花报价、深圳某商场三楼装电报价，而其它报价单并未经邹海源签字认可，因而这些未经邹海源签字认可的报价单不能作为结算的依据。再次，程培坚在一审阶段主张的四楼装修工程款6万元，未提交任何证据，仅仅是口头声称是其施工的，一审法院居然也支持了该请求，实在让人匪夷所思。事实上，整个商场一至四层大部分装修工程都不是程培坚施工的，如其声称都是他做的，一审法院是不是也毫不犹豫予以支持最后，一审阶段的评估报告根本未就工程的造价进行任何鉴定，而是依据程培坚请求的金额，根据双方的主张进行了分别列计，根本未能就双方争议的工程量的确定提供明确意见，因而对于本案事实的查清没有任何帮助，而一审法院却偏偏全部采信了该评估报告，让人顿觉本应神圣的法律原来是如此的无力。对此评估结果，即便是评估机构，其在出具《某商场装修工程造价评估报告》及《补充报告》中也多次强调：“我司在出具评估项目收费函时，要求申请方（程培坚）提供评估项目的相关图纸资料，但勘查现场时申请方未能提供。评估委托书的评估范围中，其中照明装电工程、消防装电工程中管线的敷设属于隐蔽工程，无法以现场丈量的方式确认相关造价，只凭现场清点开关、插座、灯具无法对相关造价进行评估”、“由于本工程无法提供施工图或竣工图，委托评估合同中要求评估各项内容的工程范围是根据原告方（程培坚）口头讲述进行丈量”。在评估机构已明确表示无法进行评估的情况下，一审法院仍然要求评估单位出具估算的结果，该行为不但明显干预了评估单位的独立性，也使得评估报告违反了《司法鉴定程序通则》第三条、第十三条、第十四条和第十六的规定，依法不应采纳。2、程培坚主张的工程项目中，有部分并非由其施工，该部分工程使用的材料、设计等也不同于其施工的部分，所以一审判决认为“评估结果中争议的部分的工程现场存在”与事实不符。由于整个商场一至四层大部分装修工程均已完成，且是由先后不同的承包主体完成的，评估单位现场勘察时，自然能够看到已完成的装修项目，但不能据此认定其看到的工程都是程培坚实施的，程培坚主张争议工程都是由其施工的，应提供相应施工图纸、材料清单、签证单等必要资料，仅凭程培坚在现场指指画画就认定是其实施的工程未免太过儿戏和荒唐。二、一审判决适用法律错误。1、举证责任的分配违反了法律和司法解释的规定，程培坚应就其主张的工程款对应的工程量的存在承担举证责任，而不是邹海源。《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（二）款：承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。第十六条第二款：承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此举证原则，程培坚提出尚未支付的1045277．2元工程款的主张，应就该工程款对应的工程量的存在提供证据证明，而程培坚并未提供存在该工程款对应的工程量的有效证据；同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“若干规定”）第五条第二款明确规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，程培坚主张其已全部履行了其主张的工程项目及工程量，其应就已履行该义务承担举证责任。但是，在整个诉讼过程中，程培坚没有提交任何足以证明其已履行了上述全部义务的证据，而邹海源也不存在《若干规定》第八条第一款的规定，即“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”，诉讼中，邹海源并没有承认程培坚实施了其主张的所有工程项目及数量，而只是承认了其实际施工的一部分，所以，程培坚仍应就邹海源没有承认的工程项目及工程量的履行情况承担举证责任，但是，程培坚至今也没有提供有效证据证明有争议部分工程的实际施工情况，依法应承担举证不能的后果。但一审法院却要求邹海源提供证据证明程培坚没有实施其主张的部分工程，明显违反了上述关于举证责任分配的规定。2、关于合同无效及其后果的法律适用存在错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案中，邹海源对程培坚提供的部分工程报价和实施的部分工程进行了确认，但程培坚并未提供签证文件证明其主张的全部工程量的发生，也没有提供其他证据予以佐证。因此，应当由程培坚承担举证不能的后果，即驳回其所有诉讼请求。而一审法院却在程培坚没有提供任何有效签证和证据的情况下，直接认定该争议工程为程培坚所实施，适用法律错误。综上，程培坚的诉讼请求缺乏事实根据和证据支持，一审判决认定事实错误、适用法律不当，恳请贵院依法撤销一审判决并依法裁判。
程培坚口头答辩称：请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。一、工程量的问题，邹海源主张是派人施工，从来没有主张自己施工，自行装修，在一审的庭审过程中一审的法官也曾经问到邹海源：“主张别人施工能否拿出相应的合同等证据”，当时他们的代理人说没有相关资料。二、评估报告是正确的，程序合法。邹海源没有按照法院的要求派出相关人员配合评估单位进行现场勘验，所以现场勘验根据程培坚的陈述进行评估也没有错误。
本院经审理查明，原审已查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：（一）2012年3月27日原审法院第一次开庭审理，组织双方当事人确定涉案工程的鉴定范围。邹海源主张涉案工程只有部分为程培坚施工，其余部分为其他装修公司所施工，但并未提交证据证明。（二）2012年10月19日原审法院第二次开庭审理，邹海源仍持上述主张。原审法院要求邹海源于庭后5日内提交证明争议部分工程为其他装修公司施工的证据。但直至2012年11月26日原审法院第三次开庭审理，邹海源仍未提交相关证据。（三）2013年5月21日本案二审调查时，邹海源为证明涉案工程争议部分系第三方承建，向本院提交如下证据：1、14份某商场铺位承租人出具的证人证言，主张其于2011年承租涉案商场时，商铺未进行任何装修；2、某商场与深圳市某有限公司于2009年8月1日签订的某商场室内照明工程《施工合同书》及数份收款收据；3、某商场与深圳市某装饰工程有限公司于2010年3月20日就某商场三楼石膏板造型天花的《工程施工合同》及数份收款收据；4、落款时间为2012年7月5日的手写《结款协议》一份。程培坚称上述证据均系事后伪造，对其关联性亦不予认可。
本院认为，程培坚作为个人不具备建筑工程施工资质，双方就涉案工程所签订的建筑施工《合同书》为无效合同。但程培坚对涉案工程进行了建设并交付邹海源，涉案商场业已实际营业，邹海源应当向程培坚支付工程款。本案的争议焦点为《评估报告》中的争议部分工程是否由程培坚所完成。由于程培坚与邹海源之间就涉案工程存在承建关系，邹海源主张争议部分工程并非程培坚完成，应当承担相应的举证责任。邹海源在一审诉讼过程中并未就其主张举证，即使在原审法院令其限期举证后亦未提交，原审法院判令其承担举证不能的责任正确。邹海源二审时向本院提交的证据早已超过举证期限，且上述证据的形成时间均为一审诉讼之前，不属于民事诉讼中的新证据，亦不能确定其真实性，故本院不予采信。邹海源关于涉案工程争议部分系案外人施工的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人邹海源的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13508元，由上诉人邹海源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 赵 霞
代理 审 判员 张 睿
二〇一三年六月十四日
书记员（兼） 刘司元