浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温商终字第2402号
上诉人（原审被告）：郑征宇。
委托代理人：吴岩银，浙江合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州这佳超市连锁有限公司。住所地：浙江省乐清市南塘镇文化路*号-1。
法定代表人：周宏榜，该公司总经理。
委托代理人：朱捷峰，浙江联英律师事务所律师。
委托代理人：倪铭，浙江联英律师事务所律师。
上诉人郑征宇因与被上诉人温州这佳超市连锁有限公司（以下简称这佳超市公司）合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐虹商初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，代理审判员叶恒、董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：郑征宇在这佳超市公司的股东公司担任管理职务。郑征宇于2011年3月至2011年10月间，陆续向这佳超市公司预支暂借款项，共计304750.6元，其中2011年3月25日暂借20098.8元，2011年4月13日预支2000元，2011年4月23日预支700元，2011年5月20日预支3000元，2011年6月30日暂借20000元，2011年7月7日暂借30000元，2011年8月13日暂借3000元，2011年8月12日预支200000元，2011年8月25日暂借5000元，2011年8月27日暂借4000元，2011年9月26日暂借15451.8元，2011年10月14日暂支1500元。
这佳超市公司以郑征宇至今未返还预支的暂借款为由，向原审法院起诉请求判令：一、郑征宇返还这佳超市公司预支款与暂借款共计435632.92元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；二、本案诉讼费由郑征宇承担。
郑征宇在原审中辩称：这佳超市公司起诉的金额可以分为两部分，有20多万是经营需要报销的，第二部分20万，有10万系丁玲玲的投资款，是另案中郑征宇为给财务结算而出具的凭证，这佳超市公司是在重复起诉。
原审法院审理认为：郑征宇向这佳超市公司预支暂借款项共计304750.6元，有郑征宇亲笔签字并注明预支或暂借的费用报销单、领款收据为凭，事实清楚，证据充分，郑征宇应偿还欠款。这佳超市公司起诉郑征宇尚欠预支暂借款435632.92元，但其中金额为130300元的领款收据中的收款对象系蔡艳美，并非郑征宇，故该院对该款不予认定；金额为582.32元的银行转账凭证，不能证明郑征宇有收取该款，故该院对该款不予认定。郑征宇答辩称，其中20多万是经营中需要报销的，但费用报销单均注明预支或暂借，故该院对其该项主张不予采信。关于金额为20万元的领款收据中注明丁玲玲的10万元，郑征宇认为这佳超市公司在重复起诉，现这佳超市公司已就另案撤回起诉，故不存在重复起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、郑征宇应偿付这佳超市公司预支及暂借款304750.6元及利息损失（自2015年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。二、驳回这佳超市公司的其他诉讼请求。本案受理费7834元，减半收取3917元，由这佳超市公司负担981.5元，郑征宇负担2935.5元。
上诉人郑征宇不服原审判决上诉称：一、原审审理程序违法。1、原审开庭时间安排在举证期限届满之前，限制了当事人的诉讼权利，不利于诉讼程序的进行。2、周宏榜与这佳集团有限公司系这佳超市公司的股东，其中这佳集团有限公司占90%的股份，周宏榜占10%股份。周宏榜在未经股东会同意的前提下，利用担任公司法定代表人及实际控制公司之便，提起本案诉讼，系滥用权利，这佳集团有限公司申请撤回起诉，原审法院未予准许系程序错误。二、原审认定事实有误。1、这佳超市公司提供的证据不足以证明郑征宇预支与暂借款达435632.92元的事实，原审认定郑征宇向这佳超市公司预支暂借款系事实认定错误。2、这佳超市公司从2010年至2011年陆续向郑征宇借款达1799344.7元，均有加盖“这佳营运（温州）公司”印章的收款收据，原审未对上述事实予以认定错误。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人这佳超市公司在二审期间辩称：一、原审程序正确，并无不当。这佳超市公司由法定代表人周宏榜进行诉讼符合法律规定，这佳超市公司提起诉讼不需要经股东会决议通过，这佳集团有限公司也不拥有代表这佳超市公司撤回诉讼的权利。二、原审认定事实正确无误。1、原审对于事实及金额的认定正确，郑征宇辩称部分金额系用于公司公务活动与证据反映的事实不符，其主张的债权债务抵销并不成立。2、这佳超市公司提供的大多数证据均有郑征宇签字确认，可以得出郑征宇尚欠这佳超市公司款项的事实。3、郑征宇与这佳超市公司间不存在借款关系，原审未将郑征宇主张的1799344.7元款项认定为双方间的借款正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人郑征宇向本院提交通知书3份、快递邮件详情单3份、股东会决议1份，以证明这佳超市公司通过法定程序召开临时股东会，并作出股东会决议，撤回本案的起诉，并免除周宏榜这佳超市公司的执行董事及法定代表人职务。被上诉人这佳超市公司对于上述材料的真实性没有异议，对股东会召开的程序没有异议，但这佳集团有限公司的股东身份没有得到工商变更的确认，应当在变更登记后再召开股东会，否则其作出的股东会决议不符合规定。且股东会决议内容实际上是损害公司利益的，内容应当无效。本院认为，上述证据材料内容真实，能够证明这佳超市公司通过法定程序召开股东会，并形成股东会决议，免除周宏榜执行董事及法定代表人职务，并申请撤回对本案的起诉等事实，本院予以认定。
被上诉人这佳超市公司没有向本院提交新的证据材料。
经审理，本院确认以下事实：这佳超市公司由其法定代表人周宏榜及浙江宏宇企业有限公司共同持股，浙江宏宇企业有限公司为持有这佳超市公司90%股份的大股东，浙江宏宇企业有限公司的公司名称已于2015年2月5日变更为这佳集团有限公司。2015年12月2日，这佳超市公司召开临时股东会，经代表公司90%表决权的股东通过，同意向温州市中级人民法院撤回本案的起诉，并免除周宏榜这佳超市公司的执行董事及法定代表人职务。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，法人由其法定代表人进行诉讼。法定代表人应当代表法人的意志。如有证据证明公司法定代表人作出的行为不能反映公司真实意思，则公司法定代表人的行为不能当然地代表公司。在一审开庭前这佳集团有限公司已向原审法院提交紧急报告要求撤回本案起诉。二审期间，经与被上诉人方核实，本案系由这佳超市公司的法定代表人代表公司提起诉讼并委托诉讼代理人进行诉讼。上诉人郑征宇也向本院提交了这佳超市公司的股东会决议等相关材料，证实公司内部已通过相应程序免除原法定代表人的职务，并同意撤回本案起诉。综上，公司内部对于是否提起本案诉讼存在不同意见，持有公司大部分股份的股东并不同意提起本案诉讼，并已通过股东会形成公司意志。因此，提起本案诉讼不是这佳超市公司的真实意思表示，本案起诉应予驳回。原审法院未对这佳超市公司的意思表示是否真实进行审查径行作出原审判决显属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐虹商初字第699号民事判决；
二、驳回温州这佳超市连锁有限公司的起诉。
温州这佳超市连锁有限公司已经预交的一审案件受理费7834元由原审法院予以退还；郑征宇已经预交的二审案件受理费7834元由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 俊
代理审判员 叶 恒
代理审判员 董孙镇
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 杨焰杰