广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17820号
上诉人（原审被告）：蔡德强，男，汉族，1989年8月25日出生，身份证住址深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：谭帆，广东鹏浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴观寿，广东华篆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴马梅，男，1950年11月2日出生，A)，香港特别行政区永久性居民。
委托诉讼代理人：李祖科，广东桦仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴聪聪，广东桦仁律师事务所实习律师。
原审被告：蔡冯来，男，汉族，1963年10月25日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
原审被告：陈慈妹，女，汉族，1969年3月25日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。
原审被告：蔡德梃，男，汉族，1990年11月13日出生，
上诉人蔡德强因与被上诉人吴马梅和原审被告蔡冯来、陈慈妹、蔡德梃民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院(2015)深前法涉外初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人蔡德强上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带保证责任；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，滥用高度盖然性作为裁判依据，使上诉人承担不应承担的责任。一、一审判决认定被上诉人于2012年12月6日将450万元借款本金转入蔡冯来时，蔡冯来并没有向被上诉人出具借据、收据或欠条等债务凭证。在一审庭审中，被上诉人表示，蔡冯来当时有出具借据，只是后来更换了新的借据，原借据被蔡冯来收回。上诉人经询问蔡冯来，当时也是出具了借据的。现一审判决却认定为未出具过借据，不符合事实。对于无法出具借据的举证不能责任，应由被上诉人承担。二、一审判决无视被上诉人提供的18份借据材料可能涉嫌伪造的事实，未将其考虑在高度盖然性的因素中。在一审中，被上诉人曾提供过18份借据材料，按被上诉人所述，该18份借据材料中第27笔借据（借款本金1000万元，出具日期2012年12月6日），被上诉人指认本案涉及的450万元为其中一笔。该借据经上诉人审阅，上诉人认为该借据上的指纹捺印并非其本人所按，可能涉嫌伪造，并向法院申请了司法鉴定。后在庭审中，被上诉人表示该18份借据的指纹捺印并非在被上诉人面前进行，不能确认是被上诉人所按。法院也因此不再安排进行司法鉴定。被上诉人在诉讼中提交该18份自认不辨真伪的证据材料，则应由其需承担不辨真伪的不利责任。而一审判决完全对此事实只字不提，不将其考虑到高度盖然性中，只考虑其它有利于被上诉人的因素，明显有失公平。被上诉人提供该18份证据材料，很明显就是为了本案胜诉。按该18份证据材料，只要起诉时，被上诉人提供了此材料，本案事实可说是没有任何悬念。被上诉人却在开过一次庭之后，发现明显不利情形时，补交了该套证据，但在上诉人提出有伪造嫌疑，申请司法鉴定时，又自认不能确定真实性。被上诉人动机及行为着实可疑。三、关于利息认定不符合事实。无论是2015年3月4日的借据，还是2012年12月6日的转账凭证，都对利息没有约定。原审法院却根据被上诉人提供的一个自行制作的账本作为事实认定，认为蔡冯来是按账本中标示的利率实际支付利息。可以发现，被上诉人提供的自制账本中，利率是有不同标准的，这是不符合同一出借人、借款人之间民间借贷的实际习惯的，一般而言，同一出借人、借款人之间的多笔借贷一般都是同一利率。而被上诉人为了对应蔡冯来的四笔进账流水，人为将多笔债权数据进行拆分，并为了配合数据一致，将利率又设成了不同标准，才达成最后的表象一致结果。从数学科学来讲，只要设置的多条件合适，一定可以做出此种账本。一审判决却依据此种账本对利息进行利于被上诉人的认定，不符合事实。而且被上诉人比较可疑的是，如果是按一定标准实际支付利息，又为何主动放弃2014年11月6日到2015年3月3日间的利息？上诉人合理怀疑被上诉人也只是抱着试试看的态度，看法院是否会按照他们的计算账本进行认定。否则，如果确定的事实，为何只主张后一段时间的利息，又放弃前一段时间利息？四、一审判决将2015年3月4日的借据认定为是对2012年12月6日转账凭证的债务确认严重不符合事实。上诉人在签署2015年3月4日借据的担保时，认为该借据就是一笔新的借款，从借据的内容就可以明确判断。对于2012年12月6日的转账凭证，上诉人完全不清楚不知情，当时上诉人还在国外，根本一无所知。作为一笔新的借款，又属于自然人之间的民间借款，如果未实际履行，该借据并未生效。而作为担保人的上诉人，自然不应该承担担保责任。一审判决却以高度盖然性为由将上述借据认定为对历史债务的确认，严重不符合事实。综上，一审法院对本案的部分事实认定不清、部分事实遗漏分析、还有将无关联的事实强行联系在一起的情况下，作出了损害上诉人权益的判决。特此上诉，以求查明事实，按照法律规定的证据规则，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴马梅辩称，一、上诉人所述涉案借据是一份新证据是对被上诉人具有留洋背景的极大嘲讽，如果这份借据是唯一的借据，上诉人的上诉理由或许能成立，但如果综合考虑，被上诉人手中持有的两组18份借据以及相关的担保，从两组18份借据的内容、金额高度一致的情况下可以看出，上诉人的上诉理由不能成立。时间跨度近两年的18份借据有上诉人以及原审被告的签名，而上诉人以及原审被告并未提供足额还款的证据，足以证明原审被告蔡冯来对被上诉人18份借据拖欠的持续性。因此，上诉人对该拖欠行为是明知的，对签署担保也是清楚的。二、被上诉人对其中的一组借据没有申请鉴定是基于实事求是的态度，对于其没有亲眼看到按手印的借据无法确认是上诉人本人所按，所以才会出现涉案的2015年的借据对原来借款的重新确认，因为结合借条本身可以看到，所有的借条的格式表述都是一致的，因此，纠结于是一份新借据是没有任何意义的。三、双方之间的亲属关系决定了这一借贷关系的特殊性，因为借贷时间跨度长，所以在利息约定和执行存在浮动是民间借贷市场的客观实际情况，而上诉人主张被上诉人一审提供的利息计算表是依据数学条件设定之后自行炮制的，是没有依据的。四、本案借款原来有一份借据，因诉讼时效届满，又重新出具了一份借据，原来的借据已经还给了原审被告蔡冯来。借款有18笔，包括本案的借款，每一笔都有汇款凭证以及对应的利息还款。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告蔡冯来辩称，本人与被上诉人吴马梅系亲戚关系，我们双方经常进行资金拆借，因家族庞大，关系复杂，故产生本诉。一、本人于2015年3月4日签署的《借据》系一份新的借据，双方并没有实际执行。当时签此份借据的背景是因本人项目急需资金周转，故经与吴马梅沟通，想再次向他拆借资金，当时谈好的借款金额为450万，当时于2015年3月4日签署好《借据》，也让我太太及小孩签名做担保，但因吴马梅太太的强烈反对，当时吴马梅并没有按《借据》的约定将450万交付给我，《借据》最后也没有实际执行。考虑到两家是亲戚关系，我当时也没有及时将《借据》要回来，造成今天的官司。二、吴马梅于2012年12月6日通过工行转账450万给我的借款，我已全部清偿完毕，我目前确实还欠吴先生的其它部分款项，但现在要求我偿还2012年12月6日所借的450万元，与事实就不符了，早已清偿。此次官司已严重影响我们的亲戚关系，我本人所欠的其它款项会尽快清偿，但本次官司与实际事实不相符，请求法官大人明断是非。
原审被告陈慈妹、蔡德梃未作答辩意见。
原告吴马梅于2015年11月20日向一审法院起诉请求：1、被告蔡冯来归还借款本金人民币4500000元；2、被告蔡冯来向原告支付利息人民币810000元（按照月利率2%，从2015年3月4日暂计至2015年12月4日，之后计至实际还清本息之日止)；3、被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃对被告蔡冯来上述债务承担连带清偿责任；4、四被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告是被告蔡冯来的舅舅。被告蔡冯来与被告陈慈妹是夫妻。被告蔡德强、蔡德梃是被告蔡冯来、陈慈妹的儿子。2012年12月6日，原告向被告蔡冯来的银行账户转入人民币450万元，用途为借款。
原告提交了一份落款时间为2015年3月4日的《借据》，该《借据》由被告蔡冯来签名捺印。该《借据》的内容如下：本人蔡冯来因资金周转需要，现向吴马梅借款人民币现金450万元。借款期限为半年，从2015年3月4日至2015年9月3日。在此期间，借款人须每月缴付利息予债权人指定银行账户。还款日期为2015年9月3日。借款人必须于还款日或以前把款项存入债权人指定银行账户。到期如未清还，自愿以本人所有一切财产作抵押或拍卖，用于第一优先清还本次全部借款，及因此造成债权人的所有诉讼和律师费用。以上协议如有发生争议，债权人可向广东省深圳市最高人民法院申请强制执行，借款人、担保人放弃一切诉权、抗辩权。
原告提交了一份落款时间为2015年3月4日的《担保》，该《担保》由被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃签名捺纹。该《担保》的内容如下：本人陈慈妹、蔡德强、蔡德梃自愿为蔡冯来本次全部借款向吴马梅提供连带责任保证担保，并向债权人保证，如借款人于还款日期到期仍未清还全部款项，将由本人负责无条件清还，并用本人所有一切财产作抵押或拍卖，用于第一优先清还本次全部借款，及因此给债权人的所有诉讼和律师费用。如在期限届满后，债权人仍未收到有关款项，债权人有权向担保人追讨延迟还款期间之利息直至全数清还为止。上述《借据》和《担保》是四被告同时在场签名捺纹。
原告主张，上述《借据》是被告蔡冯来对拖欠原告2012年12月6日那笔450万元借款本息的确认和还款计划，上述《担保》所担保的范围就是被告蔡冯来拖欠原告2012年12月6日那笔450万元借款的本息。被告蔡德强抗辩，上述《借据》和《担保》不是对2012年12月6日那笔450万元借款本息的事后确认，而是一份新的借款合同和担保合同，原告没有提供该借据项下的450万元，主债务没有发生，担保责任不存在。
另查，被告蔡德强提交了四份工行网上银行转账汇款凭证。四份转账汇款查询结果显示，被告蔡冯来分别于2013年1月28日、2013年2月7日、2013年2月25日2013年12月10日向原告银行账户转账汇入254000元、290400元、694000元和350万元，合计4738400元，用途为还款。被告蔡德强未明确上述还款的对象，主张被告蔡冯来的还款金额超过了原告主张的450万元。
原告确认收到被告蔡冯来转入的4738400元，但抗辩被告蔡冯来转入原告的上述款项不是偿还2012年12月6日450万元的本息，而是偿还其他笔借款的利息和部分本金。其中，2013年1月28日转入的254000元是偿还第16笔借款400万元的第六期利息10万元（月息2.5%）、第25笔借款500万元的第二期利息11万元（月息2.2%）和第29笔借款200万元的第一期利息（月息2.2%）。2013年2月7日转入的290400元是偿还第22笔借款320万元的第四期利息（月息2.2%）和偿还第27笔借款1000万元的第二期利息22万元（月息2.2%）。2013年2月25日转入的694000元是偿还第16笔借款400万元的第七期利息10万元（月息2.5%）、第21笔借款1000万元的第五期利息22万元（月息2.2%）、第23笔借款1000万元的第四期利息22万元（月息2.2%）、第25笔借款500万元的第三期利息11万元（月息2.2%）和第29笔借款200万元的第二期利息44000元（月息2.2%）。2013年12月10日转入的350万元是偿还第22笔借款320万元的部分本金50万元和第41笔借款300万元的本金。
原告主张的第27笔借款1000万元，是指原告于2012年12月6日分三笔转入被告蔡冯来银行账户的借款，一笔400万元，一笔450万元，一笔150万元，其中450万元是本案争议的对象。
被告蔡冯来按照月息2.2%的标准向原告偿还了第27笔1000万元借款共23期利息，从2013年1月6日至2014年11月6日，每月偿还一期利息，每期利息的金额为22万元。其中，第一期利息以现金支付，第三期利息由被告蔡冯来委托案外人陈华康支付，其他21期利息由被告蔡冯来支付至原告或原告委托的第三人收款账户，每期利息支付的时间为每月5日至10日期间。自2014年11月6日之后，被告蔡冯来再未就第27笔借款支付利息。
还查，2011年4月至2014年5月期间，原告多次向被告蔡冯来提供借款。2015年5月某日，被告蔡冯来向原告出具《房产转让证明》。该《房产转让证明》的内容为：截止2014年5月8日，本人蔡冯来因资金周转需要，已经收到吴马梅出借的借款现金9170万元。现在无力偿还，自愿以深圳市福田区彩田路雅颂居8座13楼B室转让给吴马梅作部分还款用途。双方同意上述房产按2015年3月11日评估净值，并于2015年3月27日完成转让手续。评估净值15185847元扣除赎楼款4679312元，房产净值10506535元。扣减房产净值后，还剩借款81193465元未还。2015年3月27日，上述雅颂居第8座13B房从被告陈慈妹名下转移登记至吴观宝名下。
以上事实有工行网上银行电子回单、2015年3月4日的借据和担保、房产转让证明、不动产资料电脑查询结果表、庭审笔录等证据证实。
一审法院认为,关于被告蔡冯来向原告出具的落款时间为2015年3月4日的《借据》是否是其对应负2012年12月6日450万元借款本息的确认的问题。法院认为，被告蔡冯来向原告出具的落款时间为2015年3月4日的《借据》是对应负原告2012年12月6日450万元借款本息的确认。理由如下：（1）没有证据证明被告蔡冯来已向原告结清了2012年12月6日450万元借款本息。a、被告蔡冯来经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利。被告蔡冯来未主张其已向原告结清了2012年12月6日450万元借款的本息。b、被告蔡德强主张，被告蔡冯来向原告转账汇款了4738400元，超过了450万元，但其并未明确主张被告蔡冯来已结清2012年12月6日450万元的借款本息。c、合同法司法解释（二）规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，被告蔡冯来向原告出具《房产转让证明》，确认以房抵债后尚有81193465元未还。讼争450万元属于第27笔1000万元中的部分，在第27笔之前的借款本息尚未有证据证明结清的情况下，按照上述法律规定，不能确定第27笔借款中的450万元本息已经结清。（2）原告于2012年12月6日将450万元借款本金转入被告蔡冯来的银行账户时，被告蔡冯来并没有向原告出具借据、收据或欠条等债务凭证。（3）借据一般是由借款人书写并签字盖章的债权凭证，表明借款人出借人借款，内容一般记载借款人、出借人、借款数额、借期、利息、借款时间等。按照通常的交易习惯，借据是在出借人交付借款的同时出具的，在借款人实际归还借款后销毁，或者以出借人出具借条的方式予以作废。随着民间借贷市场供需双方力量对比的平衡，在有些时候，借款人是在实际收到借款前就向出借人出具了借据，此种情况下的借据，在内容和性质上更接近借款合同。本案中，原告是被告蔡冯来的舅舅，在双方的交易习惯中，被告蔡冯来在收到原告提供的借款时未出具过借据，原告在2014年5月8日之后再未向被告蔡冯来提供借款。综合上述情形，被告蔡冯来向原告出具的落款时间为2015年3月4日的《借据》是其对拖欠2012年12月6日450万元借款本息的确认，具有高度盖然性；被告蔡德强主张是新借款合同的可能性较低。
关于被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃出具的落款时间为2015年3月4日的《担保》是否是其对被告蔡冯来拖欠原告2012年12月6日借款本息的担保的问题。法院认为，被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃出具的落款时间为2015年3月4日的《担保》是其对被告蔡冯来拖欠原告2012年12月6日借款本息所提供的担保。理由如下：借款合同是主合同，保证合同是从合同。借款合同确定了，保证合同也就确定了。本案中，如上所述，被告蔡冯来向原告出具的落款时间为2015年3月4日的《借据》是其对拖欠2012年12月6日450万元借款本息的确认。《借据》和《担保》是四被告同时在场向原告出具的，因此，被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃出具的落款时间为2015年3月4日的《担保》是其对被告蔡冯来拖欠原告2012年12月6日借款本息所提供的担保。
关于2012年12月6日450万元借款的利率的问题。本案中，就2012年12月6日450万元借款，原告与被告蔡冯来没有签订借款合同，被告蔡冯来之后出具的《借据》明确有利息，没有明确具体标准，但在实际履行过程中，被告蔡冯来按照月息2.2%的标准向原告支付利息，因此，2012年12月6日借期内的利率标准为月息2.2%。
关于被告蔡冯来的违约责任的问题。合同法规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人应当按照约定的期限支付利息。本案中，被告蔡冯来在2014年11月6日至2015年9月3日期间，没有按月支付利息，在借款期限届满后，没有一次性还本，构成违约，应承担继续履行和支付利息、逾期利息的违约责任。民间借贷司法解释规定，借贷双方约定的利率不能超过24%。年利率在24%至36%之间，借款人已支付的，不能请求返还。没有约定逾期利率的，出借人可按照借期内的利率计算逾期利息。本案中，被告蔡冯来应向原告返还借款本金450万元及支付2015年3月4日至2015年9月3日期间的利息和自2015年9月4日起的逾期利息，标准为年利率24%。民事诉讼法规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。原告没有请求被告蔡冯来支付2014年11月6日至2015年3月3日期间的利息，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利，法院予以照准。
关于被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃的保证责任的问题。担保法规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃自愿为被告蔡冯来在借据项下的全部债务提供连带保证责任，对其具有法律约束力。原告诉请被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃对被告蔡冯来在本案中的责任承担连带保证责任，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告蔡冯来应于判决发生法律效力之日起10日内向原告吴马梅返还借款本金人民币450万元及支付2015年3月4日至2015年9月3日期间的利息人民币54万元以及逾期利息（逾期利息以450万元为基数，按照年利率24%计算，从2015年9月4日起至判决指定的还款之日止）；二、被告陈慈妹、蔡德强、蔡德梃对被告蔡冯来应负的上述借款本金、利息和逾期利息承担连带清偿责任。一审案件受理费48970元、财产保全费5000元，合计53970元（已由原告预交），由四被告负担，四被告应于判决发生法律效力之日起10日内将应负的53970元径付原告。
二审中，被上诉人提供三组18份借款借据。第一组借款人和担保人一栏处蔡冯来和陈慈妹、蔡德强、蔡德梃的名字是打印的，按手印（其中2012年12月6日借款1000万元，分别为400万元、450万元、150万元，借款人须每月交付利息予债权人指定账户）；第二组借款人和担保人一栏处蔡冯来和陈慈妹、蔡德强、蔡德梃有签名、按手印（其中2014年12月6日借款1000万元，借款期6个月，借款人须每月交付利息予债权人指定账户）；第三组借款人和担保人一栏处有蔡冯来和陈慈妹签名，按手印。被上诉人称，上诉人与原审被告向其借款，出具多组借据和《担保》书。本案的借款是2012年12月6日借款1000万元中的一笔450万元；两年后未还款又签订了2014年12月6日的1000万元的借据，均是第一组借据载明的起借日期后2年的对应日；后未还款又再签订第三组借款借据以及本案的《借据》、《担保》书。上诉人对此不予确认。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。被上诉人提供了原审被告蔡冯来于2015年3月4日出具的《借据》和上诉人、原审被告陈慈妹、原审被告蔡德梃出具的《担保》书以及其于2012年12月6日汇款人民币450万元至蔡冯来账户的银行汇款凭证，该《借据》和《担保》书上分别有蔡冯来和上诉人、陈慈妹、蔡德梃签字，且四人同时在场，被上诉人与上诉人之间于2014年5月之后未再发生借款关系，又双方系亲戚关系，被上诉人陈述的旧的借款未还清时重新签订新的借据是符合日常生活经验，故被上诉人称本案的《借据》和《担保》书是重新出具的具有高度盖然性，故双方存在借款和担保关系，本院予以确认。虽然上诉人提交2013年1月至12月蔡德强向被上诉人转款合计人民币4738400元的银行汇款凭证，但被上诉人提供了蔡冯来于2011年4月至2014年5月期间向被上诉人多笔借款的《借据》、《担保》书、银行汇款凭证和2015年8月蔡冯来向被上诉人出具的《房产转让证明》，说明“截止2014年5月8日，蔡冯来因资金周转需要，已收到被上诉人借款人民币9170万元，至2015年3月27日还剩借款81193465元未还”，故上诉人该银行汇款凭证不足以证明本案的借款本息已还清，其已构成违约。至于利息，《借据》约定“借款人须每月缴付利息予债权人指定银行账户”，故原审参考蔡冯来多笔借款的实际还款情况，认定2012年12月6日该笔借款期限内的利率标准为月息2.2%，处理合理，本院予以确认。因被上诉人在原审中主张利息按月利率2%从2015年3月4日计至还清本息之日止，故原审认定蔡冯来向被上诉人返还借款本金人民币450万元及利息、逾期利息，上诉人、陈慈妹、蔡德梃对蔡冯来应负的上述借款债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。据此，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币48970元，由上诉人蔡德强负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
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二〇一七年三月十四日
书记员 袁旭君