山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁05行终82号
上诉人（一审被告）：东营市东营区史口镇人民政府。
法定代表人：李志平，镇长。
委托代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
委托代理人：翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李树青。
被上诉人（一审原告）：隋前生。
委托代理人：田明静，山东舜翔（东营）律师事务所律师。
委托代理人：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。
一审第三人：东营市东营区史口镇木李村村民委员会。
法定代表人：李炳军，主任。
上诉人东营市东营区史口镇人民政府（以下简称史口镇政府）与被上诉人李树青、隋前生，一审第三人诉东营市东营区史口镇木李村村民委员会（以下简称木李村委会）土地行政管理一案，东营市东营区人民法院于2016年3月14日作出（2015）东行初字第78号行政判决。一审被告史口镇政府不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理本案。2016年5月31日，东营市法律援助中心接受被上诉人隋前生的法律援助申请，指派田明静、耿荣杰为其诉讼代理人。上诉人史口镇政府的委托代理人翟吉祯，被上诉人李树青，被上诉人隋前生的委托代理人耿荣杰，一审第三人木李村委会法定代表人李炳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：案涉土地整理项目为国家级土地整理项目。为加强对项目的领导与组织管理，成立了山东省东营区史口镇土地整理项目工作领导小组，并在项目涉及的史口镇成立项目管理工作小组，由书记或镇长任组长，负责有关土地政策及相关问题的处理。
2005年，史口镇政府在组织实施涉案土地整理项目施工中占用李树青、隋前生从木李村委会承包的部分土地，经双方协商：对在李树青承包地中占用20m的土地，协商处理完毕。施工中，还造成路渠北面李树青、隋前生当时承包的土地无法正常使用，经协商，史口镇政府同意为李树青、隋前生整平土地、修建排水沟并恢复坝子。后史口镇政府为其整平了土地，修建了地堑，并先后多次协商为其修坝子和排水沟，也曾调派车辆前往施工，因李树青、隋前生所在村木李村与邻村艾家村在涉案土地上的两村边界存在争议等原因，史口镇政府并未为涉案土地修建排水沟和坝子。2015年11月11日，李树青、隋前生以史口镇政府在实施土地整理施工中未提前告知，损坏其承包期内的鱼塘和边界大坝，使其无法正常经营为由，请求依法确认史口镇政府及木李村委会损坏李树青、隋前生鱼塘及鱼塘大坝的行为违法。
另查明，2010年，李树青、隋前生就涉案纠纷向一审法院提起过行政诉讼。2015年1月12日，李树青、隋前生再次向一审法院提起行政诉讼，要求史口镇政府对因土地整理给其造成的损失予以赔偿（另案处理）。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”该规定第三条规定：赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。根据上述规定，李树青、隋前生在找史口镇政府就案涉土地整理施工中未得到解决的后续问题要求处理未果的情况下提起行政诉讼，符合法律规定。本案中，李树青、隋前生认为史口镇政府在2005年国家级土地整理项目施工中存在破坏其承包期内的鱼塘及鱼塘大坝的事实侵权行为，请求确认该侵权行为违法，其提起行政诉讼符合法律规定。李树青、隋前生的上述主张是否成立以及其起诉是否超过起诉期限，即为本案的争议焦点。
关于李树青、隋前生的起诉是否超过起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”。此法律规定中“不属于其自身的原因”是指因不可抗力或者其他不能归责于起诉人的事由。也就是说，该期限的耽误不是由于起诉人的过错造成的，则起诉人就不能因此而丧失起诉权。本案中，案涉李树青、隋前生的承包地因史口镇政府土地整理施工影响了正常使用，李树青、隋前生当时就向史口镇政府提出了相应的整修并恢复其正常使用的请求，2005年涉案土地整理项目施工过程中，史口镇政府经与李树青、隋前生协商，双方对有关问题达成了口头的解决方案，并且在随后的几年间，史口镇政府也调用有关机械设备对涉案土地修整坝子，但因案外因素导致整修最终没有成行。由此可见，从涉案纠纷发生开始，史口镇政府就对李树青、隋前生作出了解决有关问题的答复，使李树青、隋前生对纠纷解决具有了期待，该期待利益应予保护。即李树青、隋前生在史口镇政府同意解决并作出相应行为的情况下，没有向法院提起诉讼的时间，应认定为不属于起诉人自身原因耽误的时间。故应认定李树青、隋前生的起诉没有超过法定起诉期限。
关于李树青、隋前生的主张是否成立问题。一审法院认为，本案系因事实侵权行为引发的行政争议，应秉承谁行为谁负责的原则确定责任承担主体。案涉土地整理项目由史口镇政府成立项目管理工作小组，负责东营市东营区史口镇境内有关土地政策及相关问题的处理。史口镇政府实际进行了组织施工、协调工作。土地整理施工中，对李树青、隋前生承包土地的地堑、坝子和排水沟造成破坏，因案外原因，史口镇政府至今未能修复，影响了李树青、隋前生的正常使用，故史口镇政府的上述事实侵权行为违法。木李村委会并不是案涉土地整理项目的组织和实施单位，也无法律法规的授权，故不是本案侵权责任的承担主体。李树青、隋前生要求确认木李村委会亦存在事实侵权行为的主张，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第三十四条之规定，一审法院判决确认史口镇政府在2005年实施土地整理施工中未为李树青、隋前生的承包土地修建坝子和排水沟的行为违法。一审案件受理费50元，由史口镇政府负担。
上诉人史口镇政府上诉称：一审判决没有事实证据和法律依据。一、被上诉人承包的是苇塘而非鱼塘，上诉人没有破坏被上诉人的鱼塘和边界大坝。根据被上诉人在一审提供的承包合同等证据，可以证明被上诉人承包的是苇塘而非鱼塘。根据被上诉人提供的协议书，可以证实土地整理所使用土地与本案涉及争议的事项无关，也就是说涉及争议的事项不在土地整理范围之内，不属于具体的行政行为。同时，根据被上诉人提供的照片，可以证明被上诉人承包的土地中长满芦苇，完全符合苇塘的使用性质。所以，没有证据证明上诉人破坏了被上诉人所承包土地的鱼塘及边界大坝。二、上诉人没有修筑坝子和排水沟的义务。根据被上诉人提供的协议及当庭称述，可以看出，上诉人在土地整理过程中并没有使用本案争议土地。根据协议约定，土地整理只涉及20米土地，在本案争议土地南边公路部分，该部分土地双方没有争议，存在争议的土地在整理范围之外，按照协议的约定需要整平。但是，根据庭审中一审第三人的陈述及被上诉人的认可，可以看出，该部分土地没有整平的原因在于被上诉人私自卖土造成的。对此在协议中签字的一审第三人法定代表人李炳军在民事案件和行政案件中均表示，只要被上诉人拉回卖掉的土，立即负责整平。另外，土地整平与修建坝子、排水沟是两种不同的义务，也没有证据证明在土地整理过程中被上诉人原有的地堑、坝子、排水沟真实存在，并由上诉人破坏。一审判决对于这部分事实认定没有任何证据予以证明。基于上述事实，可以看出上诉人没有为被上诉人修建坝子和排水沟的义务，一审判决认定上诉人有修建坝子和排水沟的义务没有任何证据予以证明。三、本案已超过起诉期限。首先，土地整理工作在2005年已经完成，在土地整理工作完成后，被上诉人对土地整理这一工作并没有产生争议，产生争议的是此后的土地整平这一具体事项。根据被上诉人当庭陈述，在被上诉人的要求下，上诉人副镇长纪某于2006年安排车辆为被上诉人进行处理，但由于一审第三人与其他村边界存在争议，导致工作无法完成，在此情况下，纪某协调给被上诉人部分经济补偿。上诉人认为，被上诉人对于因边界存在争议问题己经导致后续工作无法进行这一情况是明知的，并接受了补偿。如果仍然存在争议，起诉期限应自此时开始计算，至被上诉人起诉时早已超过起诉期限。而至于一审判决认定的2010年被上诉人提起过诉讼这一问题，在庭审过程中被上诉人明确承认其主张的是行政赔偿这一权利，从没有提起过行政违法这一主张。至于一审认定的被上诉人存在期待利益这一问题，上诉人认为在被上诉人知道边界存在争议时已经非常清楚，其所谓的期待利益已经不能实现，且其期待利益是否能够实现的责任不在上诉人，而是边界争议是否能够解决的问题。同时，期待利益是一种行政赔偿，而非行政违法，不能因为行政赔偿问题的期待解决行政违法这一具体起诉期限问题。综上所述，一审判决认定事实确实存在错误，影响了案件的公正判决，且早已超过起诉期限。请求二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人隋前生、李树青答辩称：一、上诉人破坏被上诉人鱼塘及边界大坝事实清楚。被上诉人在一审中提交的木李村委会的证明、土地承包合同和调查笔录都足以说明鱼塘的边界大坝是真实存在的，是因为上诉人在土地整理的过程中将大坝破坏，从而导致鱼塘遭到破坏，无法正常经营，给被上诉人造成了经济损失，所以上诉人破坏被上诉人鱼塘及边界大坝事实清楚。至于上诉人在上诉状中提及被上诉人承包的是苇塘而非鱼塘，与事实不符，且被上诉人承包土地的用途与本案上诉人的行政行为是否违法没有关系。同时，被上诉人隋前生不存在上诉人在诉状中提及的私自卖土的行为，上诉人也无证据证明被上诉人私自卖土，而据被上诉人了解是上诉人将边界大坝的土搬运至鱼塘用来铺路，才导致边界大坝遭到破坏，所以一审法院认定上诉人有义务为被上诉人修建边界大坝和排水沟是正确的。二、一审法院确认上诉人在土地整理过程中破坏被上诉人的鱼塘和边界大坝的行政行为违法，符合法律规定。被上诉人进行土地整理、平整以及破坏鱼塘、大坝都是在被上诉人毫不知情的情况下发生的。鱼塘及边界大坝的损坏是由于上诉人在土地整理的过程中造成的，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（七）、（十二）项关于“人民法院受理公民、法人或其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；认为行政机关侵犯其人身权，财产权等合法权益的”的规定及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条、第三条的规定，被上诉人有权就本案争议提起行政诉讼，一审法院依法作出判决符合法律规定。三、被上诉人在一审中的起诉并未超过法定起诉期限。关于本案起诉期限的问题，被上诉人认为，上诉人对被上诉人解决土地整理问题的答复对被上诉人构成了可期待利益，至于在整平土地和修建大坝的过程中遇到的案外因素，被上诉人也无法左右，是上诉人应该解决的问题。所以在解决方案告知被上诉人以后，被上诉人会认为上诉人应该按照方案解决，因此没有提起诉讼，这种情形符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的不属于自身原因耽误起诉期限的情形，所以这部分时间不应计算在诉讼期限内，被上诉人的起诉并未超过起诉期限。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应该依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人木李村委会的意见同上诉人的意见。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院对一审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实予以确认。
本院认为，本案两被上诉人的诉讼请求是请求确认上诉人史口镇政府和一审第三人木李村委会损坏两上诉人的鱼塘及鱼塘坝子的行为违法，并且两被上诉人还以史口镇政府为被告、木李村委会为第三人就本案行政争议另案提起了行政赔偿之诉。既然本案是一个确认之诉，关于涉案土地上的池塘是养鱼还是种植芦苇等涉及行政赔偿问题不属于本案的审理范围，本案不予审查。
关于两被上诉人的起诉是否超过法定期限的问题。本案确认之诉与另案提起的行政赔偿之诉是基于同一行政争议引起的，确认之诉是行政赔偿之诉的基础，因此，上诉人关于两被上诉人就赔偿问题起诉不对确认之诉产生起诉期限上的影响的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的起诉期限应从两上诉人领取补偿之日起算的问题，本院认为，根据上诉人史口镇政府当时负责土地整理项目的副镇长时某、该镇土地管理所工作人员张某（两人均为当时涉案土地整理项目工作领导小组成员）与被上诉人签订的协议书及本院对上诉人史口镇政府副镇长纪某、张某的调查笔录，可以确认上诉人史口镇政府当时先后负责涉案土地整理项目的副镇长时某、纪某均认可，上诉人史口镇政府同意对损坏的两被上诉人池塘的坝子和排水沟予以修复。即使在两被上诉人领取部分涉案土地整理补偿后，上诉人史口镇政府也还是同意为两被上诉人对池塘的排水沟及坝子进行修复。因此，上诉人史口镇政府的上述主张不能成立，一审法院关于起诉期限的认定并无不当，本院予以认可。
关于一审法院认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。首先，上诉人主张两被上诉人承包的是苇塘而非鱼塘，且不在上诉人土地整理范围之内。本院认为，对于涉案土地的位置和当时的使用权是明确的，各方当事人也无争议，至于两被上诉人在涉案土地上承包的是鱼塘还是苇塘应是行政赔偿案件应该查明的问题，并非本案审查范围，与本案无关。由于两被上诉人主张的理由是上诉人在涉案土地整理过程中，损坏了其占用的土地旁边的两上诉人承包的池塘的排水沟和坝子，从而影响了两上诉人对该池塘的正常使用，而并非是对上诉人所占用和进行整理的用于修建道路和灌溉系统的土地，也就是说，被上诉人所诉的是上诉人在进行涉案土地整理中影响了本不在征用范围内的与其相邻的池塘的正常使用。因此，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
其次，关于上诉人主张的其没有修筑涉案池塘坝子和排水沟的义务的问题。上诉人的理由主要是：上诉人进行土地整理没有使用涉案土地，且该土地没有整平的理由是被上诉人李树青私自卖土造成的；同时，两被上诉人没有证据证明当时涉案池塘地堑、坝子和排水沟是真实存在且是被上诉人所破坏。本院认为，根据时某、张某与被上诉人签订的协议书及本院对上诉人史口镇政府副镇长纪某、张某的调查笔录，可以确认上诉人史口镇政府同意对损坏的两被上诉人池塘的坝子和排水沟予以修复，并曾调用了车辆进行修复施工，因没有协调好被上诉人所在村与邻村的边界问题而未修复，那么，上诉人史口镇政府的上述主张就不能成立。至于上诉人史口镇政府所主张的两被上诉人有私自卖土行为，和本案审查的被诉行政行为合法性无关。因此，对于上诉人史口镇政府的上述主张不能成立，本院不予支持。
根据两被上诉人的诉讼请求，本案应确认上诉人损坏两被上诉人承包池塘的行为违法，一审法院判决部分的表述不准确，本院予以纠正。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东营市东营区史口镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一六年八月二十九日
书记员 赵 岩