江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5077号
上诉人（原审被告）：江苏达富田混凝土有限公司，住所地南京市栖霞区栖霞街道东阳社区200-1号。
法定代表人：戴荣三，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：曹静，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁硕，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京先行金属材料有限公司，住所地南京市中央北路河路道1号五厅中2室。
法定代表人：张勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王红林，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：樊华，江苏冠文律师事务所律师。
上诉人江苏达富田混凝土有限公司（以下简称达富田公司）因与被上诉人南京先行金属材料有限公司（以下简称先行材料公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人达富田公司的委托诉讼代理人曹静，被上诉人先行材料公司法定代表人张勤、委托诉讼代理人王红林、樊华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达富田公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回先行材料公司的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由先行材料公司承担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院没有充分核实就认定先行材料公司借给南京成安混凝土有限公司（以下简称成安公司）400万元，是错误的。先行材料公司一审中只提供了银行本票以及吴光平签字的收条，不能证明成安公司已收到借款。且吴光平没有参加庭审，收条是否为吴光平签字无法核实。即使是吴光平所签，借款是否用于成安公司也未查实。2.一审法院认定达富田公司构成违约错误。首先，借款协议第一条约定，成安公司借款400万元，达富田公司承诺于2018年2月前还清，目前尚未达到还款日期，达富田公司并未违约。其次，借款协议第二条约定，达富田公司借款400万元在2018年1月15日前归还，目前并未达到还款日期，达富田公司也未违约。第三，借款协议第二条第一款约定达富田公司还款金额由先行材料公司与达富田公司协商决定，并未明确约定借款期间先行材料公司是否要还款以及还款金额。达富田公司在2016年10月之后未按约支付每月4万元利息，并不构成借款协议中约定的违约责任，一审认定是错误的。3.一审判决达富田公司支付违约金是错误的。达富田公司不应承担违约金，且截止一审判决时达富田公司仅4个月利息未付，不超过16万元，一审判决达富田公司承担的违约金过高。4.一审法院没有将成安公司和吴光平列为本案第三人，导致未能查清事实，请求二审法院追加成安公司与吴光平为第三人，并对收条上吴光平的签字进行鉴定。
先行材料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.在一审第一次交换证据时，达富田公司对于债务总额800万元未提出异议，达富田公司一审中认可其对成安公司的借款是债务加入，其债务加入的前提是对成安公司债务的认可。达富田公司一审中提交30万元收条，说明了其认可成安公司的400万元债务。达富田公司现在否认成安公司400万元借款，违反了禁止反言原则，也未提交任何证据予以证明。2.达富田公司自2016年10月至今，未按照合同约定支付利息，已经构成根本违约。按照合同约定，先行材料公司有权要求达富田公司付清本金、利息，并支付违约金。3.达富田公司要求追加成安公司、吴光平作为第三人参加诉讼，没有任何事实和法律依据。达富田公司公司一审中未提出鉴定申请，二审提出不符合法律规定。达富田公司有权选择向连带债务人其中之一要求还款，符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
先行材料公司向一审法院起诉请求：1.判令达富田公司返还先行材料公司借款本金770万元，并自2016年10月15日起按照每月4万元的标准支付利息至实际给付之日止；2.判令达富田公司支付先行材料公司违约金80万元；3.本案诉讼费由达富田公司承担。
一审法院认定事实：关于达富田公司的债务总额。2015年1月15日，先行材料公司作为甲方、出借人，成安公司作为乙方、借款人与达富田公司作为丙方、借款人签订《借款协议》，约定：一、乙方因生产经营需要于2010年9月21日和2011年4月26日二次共计向甲方借款400万元，至今未予以归还。丙方自愿承担乙方向甲方所借此笔款项的还款义务和责任，并承诺于2018年2月份前还清借款。二、丙方因生产经营需要于2015年1月15日向甲方借款人民币400元。借款期限自2015年1月15日至2018年1月15日前归还，共计三年。借款利息为月息1%。丙方每月需向甲方支付利息4万元。1.本协议生效后，丙方每年需向甲方还款（指自愿还款部分）金额协商决定，2018年2月前必须还清。2.丙方不得以任何理由延缓、中止或拒绝履行还款义务，否则视为丙方违约，应按照本协议第三条第（1）款的规定承担违约责任。三、违约责任：1.丙方如未按协议约定履行还款义务，则甲方有权要求丙方立即将剩余未支付的本金800万元和利息一次性付清，且丙方承担借款总额10%违约金，在丙方没有还清所有借款前，乙方不得解除还款责任。2.若乙方、丙方违约，则甲方通过诉讼费方式维护自身合法权益，由此产生的律师费、诉讼费、保全费等费用均有乙方、丙方共同承担。
根据上述《借款协议》内容，先行材料公司主张的债权由两笔金额构成，一笔是成安公司的借款400万元，一笔是达富田公司的借款400万元。达富田公司对其向先行材料公司借款400万元无异议。关于成安公司的400万元借款，先行材料公司提供的2010年9月21日200万元农村信用合作社本票复印件，载明收款人为成安公司，汇款人为先行材料公司，成安公司法定代表人吴光平在复印件下书写收到200万元并落款确认；2011年4月26日150万元银行本票申请书，记载先行材料公司为付款人，成安公司为收款人，以及银行对账单和成安公司法定代表人吴光平于当日出具的借到先行材料公司200万元的借条。上述证据及《借款协议》相互印证，证明先行材料公司向成安公司出借了400万元。且《借款协议》第一条内容证明，达富田公司对此予以认可，并自愿为成安公司承担400万元借款的还款义务。达富田公司的承诺构成债务加入，因此在该合同项下的债务总额应认定为800万元，先行材料公司直接向达富田公司主张全部债权，符合法律规定。
关于达富田公司是否构成违约。经查，2015年1月15日至2016年10月15日达富田公司按月向先行材料公司支付了21个月的利息共计84万元。自2016年10月15日起至今未支付利息。2016年1月27日达富田公司偿还先行材料公司本金30万元。先行材料公司认为该本金归还的成安公司的借款，达富田公司认为归还的是达富田公司的借款。一审法院认为，根据《借款协议》关于违约的约定，达富田公司未按期履行合同约定的还款义务，应认定违约。关于所还30万元，《借款协议》载明，对于达富田公司自愿承担的成安公司的借款400万元，其每年需向先行材料公司还款，金额协商确定。而对达富田公司的借款400万元，仅作了按月给付利息、2018年1月15日前归的约定。因此，先行材料公司主张所还30万元为成安公司的借款，一审法院予以采信。
一审法院认为，先行材料公司与达富田公司签订的《借款协议》是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，应为合法有效。
达富田公司未按约定履行合同义务，已构成违约，先行材料公司主张达富田公司立即返还借款本金770万元，并自2016年10月15日起按照每月4万元的标准支付利息至实际给付之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人一并主张借款利息、违约金或者其他费用，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此，一审法院对先行材料公司主张的违约金过高部分予以调整。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审法院判决：达富田公司于判决生效之日起十日内偿还先行材料公司借款本金770万元及利息（以400万元为基数，按月息1%自2016年10月15日起计算至实际给付之日止）；同时支付违约金（其中本金370万元按10%计算违约金37万元；本金400万元的违约金自2016年10月15日起按月利率1%计算至还款之日止，但总计不超过40万元）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72420元，减半收取36210元，由达富田公司负担（先行材料公司已预交，达富田公司于履行上述给付义务时加付此款）。
二审期间，先行材料公司提交成安公司工商营业执照，证明吴光平是成安公司法定代表人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。达富田公司对上述证据没有异议。本院对上述证据的真实性和证明力予以确认。对当事人二审争议的事实，即先行材料公司有无向成安公司交付400万元借款，本院认定如下：首先，先行材料公司一审中提交了其开具的收款人为成安公司的银行本票申请书、成安公司法定代表人吴光平在本票复印件上签写确认收到借款的收条，以及先行材料公司2011年的农村信用合作社对账单，能够相互印证形成证据链；其次，达富田公司在2015年1月15日借款协议中自愿承担成安公司的该笔债务时，理应核实该笔借款有无实际发生，且达富田公司一审中提交的2016年1月27日收条可以证明其就自愿承担的该笔借款偿还了先行材料公司30万元，现达富田公司否认该笔借款发生，要求对吴光平签字进行鉴定，缺乏必要性，本院不予准许。
一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为:1.达富田公司承担的成安公司400万元借款有无实际发生,成安公司、吴光平应否作为第三人参加本案诉讼；2.达富田公司拖欠利息的行为是否构成违约。
本院认为，先行材料公司与达富田公司签订的案涉借款协议，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。
关于争议焦点一，先行材料公司提起本案诉讼向达富田公司主张权利，依据的是达富田公司在借款协议中自愿承担了成安公司的400万元借款以及以自己名义向先行材料公司借款400万元。对于达富田公司的借款，成安公司及其法定代表人吴光平既无独立请求权，也无法律上的利害关系。对于达富田公司自愿承担的成安公司债务，先行材料公司已提供充分证据证明该笔借款实际发生，根据借款协议的约定，先行材料公司没有免除成安公司的还款责任，一审法院认定达富田公司构成债务加入，有事实和法律依据，双方当事人对此亦无异议。故达富田公司与成安公司就该笔债务系连带责任人，先行材料公司依法有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，达富田公司要求追加成安公司及其法定代表人作为第三人参加诉讼，既无法律依据，也缺乏必要性，一审法院未予准许，并无不当。
关于争议焦点二，案涉借款协议明确约定了达富田公司按约归还本息的义务，并于合同第三条违约责任中明确约定“达富田公司如未按协议约定履行还款义务，则先行材料公司有权要求达富田公司立即将剩余未支付的本金和利息一次性付清，且承担借款总额10%违约金”，达富田公司认可在2016年10月之后未再按约支付利息，却主张该行为不构成违约，明显缺乏依据，本院不予采纳。对于先行材料公司主张的利息及违约金，一审法院已依法对于超过年利率24%的部分予以调整，达富田公司上诉主张违约金过高，本院不予采纳。
综上，达富田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72420元，由上诉人达富田公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一七年八月二十四日
书记员 王嘉玉