江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终33号
上诉人（原审被告）张永胜，男，汉族，1953年1月11日生，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托代理人邹苏萍，新余市金春法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐新生，男，汉族，1959年12月19日生，江西省新余市人，住新余市渝水区。
被上诉人（原审原告）徐贤国，男，汉族，1961年5月11日生，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托代理人周俊斌，江西君越律师事务所律师。
原审第三人彭永华，男，汉族，1967年12月29日生，江西省新余市人，住新余市渝水区。
上诉人张永胜与被上诉人徐新生、徐贤国，原审第三人彭永华合伙协议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民初字第02325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张永胜及其委托代理人邹苏萍，被上诉人徐新生、徐贤国及其委托代理人周俊斌到庭参加诉讼。原审第三人彭永华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年，徐新生、徐贤国与张永胜共同投资位于新余市青年路的鸿运物流停车场项目。2010年6月，张永胜向徐新生借款100000元。2011年1月28日，张永胜向彭永华所有的新余农村商业银行股份有限公司（以下简称新余农商行）兴达分理处卡号为62×××77的帐户存入450000元，当天彭永华向张永胜出具收条一张，上面写明彭永华代徐贤国收到张永胜投资款350000元、徐新生借款100000元，两项合计450000元。因徐新生、徐贤国与张永胜投资理念不同，经三人协商决定徐新生、徐贤国退出合伙项目，由张永胜一人经营。2011年11月3日，徐新生、徐贤国与张永胜进行合伙清算并签订《退伙合同》，合同约定张永胜应向徐新生、徐贤国偿还投资款5200000元，张永胜应于2012年1月23日前返还2100000元，剩余3100000元于2012年5月30日前付清，如到期不能付清按2%的月息支付给徐新生、徐贤国，若于2012年9月30日前不能全部付清，在原月息基础上再加2%滞纳金。2012年1月20日，张永胜向徐新生卡号为62×××03帐户转账支付1000000元，用于偿还徐新生、徐贤国投资款，当时没有出具收条。2013年1月18日，张永胜向徐新生、徐贤国偿还投资款500000元。2013年1月18日，彭永华就上述款项代徐新生、徐贤国向张永胜出具收条一份，表明徐新生、徐贤国已收到张永胜返还的投资款1500000元。2013年10月8日，张永胜通过新余市飞鸿房地产开发有限公司（以下简称飞鸿公司）帐号向徐贤国卡号为：62×××03银行卡上转账支付1500000元。2013年10月9日，徐贤国就上述1500000元向张永胜出具《收条》一张。2014年1月27日，彭永华代徐贤国向张永胜出具收条一张，表明徐贤国收到返还的投资款800000元。徐新生、徐贤国于2015年7月27日向原审法院提起诉讼，要求法院依法判令：1、张永胜偿还徐新生、徐贤国投资款3264560元；利息1109950元；滞纳金554975元，共计4929485元（利息、滞纳金暂算至2015年6月30日）；2、张永胜按月利率2%支付利息，按每月1%支付滞纳金自2012年7月1日起至全部投资款还清之日止。
另查明，飞鸿公司法定代表人是张飞，系张永胜的儿子。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷，徐新生、徐贤国与张永胜于2011年11月3日进行了合伙清算并签订了《退伙合同》，该合同系双方当事人自愿签订，未违反法律法规规定，应当按照合同的内容履行各自的权利义务。根据合同约定，张永胜应当于2012年5月30日前偿还所有投资款5200000元，根据庭审查明事实，2011年1月28日张永胜向彭永华汇款450000元，该款项发生于徐新生、徐贤国与张永胜签订《退伙合同》之前，与本案无关，故认定张永胜在《退伙合同》签订后已向徐新生、徐贤国支付3800000元，其中彭永华2013年1月18日代徐新生、徐贤国书写的1500000元收条明确为退还投资款。2014年1月27日代徐新生、徐贤国书写的800000元的收条明确为投资款，可认定以上2300000元偿还的是投资款本金。
关于张永胜于2013年10月8日偿还的1500000元系投资款还是逾期利息的问题，因《退伙合同》约定张永胜应于2012年1月23日前偿还2100000元，余下3100000元在2012年5月30日前付清，如到期不能付清按2%的月息支付给徐新生、徐贤国，截至2013年10月7日，张永胜尚欠徐新生、徐贤国利息合计1345380.82元（自2012年1月24日起至2012年5月30日的逾期利息为91134.25元（2100000元-1000000元）÷365天×24%×126天＝91134.25元；自2012年5月31日起至2013年1月17日的逾期利息为624131.5元（5200000元-1000000元）÷365天×24%×226天＝624131.5元；自2013年1月18日起至2013年10月7日的逾期利息为630115.07元（4200000元-500000元）÷365天×24%×259天＝630115.07元），由于徐贤国所写的1500000元的收条未明确所偿还的为本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故原审法院认定，该1500000元中1345380.82元为偿还的利息，154619.18元为偿还的本金，故对徐新生、徐贤国诉请要求张永胜偿还徐新生、徐贤国投资2745380.82元（5200000元-2300000元-154619.18元＝2745380.82元）的诉请予以支持，超出部分，不予支持。对徐新生、徐贤国要求张永胜承担利息1109950元（暂计算至2015年6月30日止）的诉请，原审法院认为，根据已查明的事实，依据双方的约定利率标准计算至2015年6月30日止，产生的利息为1186854.84元（自2013年10月8日起至2014年1月26日的逾期利息为251770.61元（3700000元-154619.18元）÷365天×24%×108天＝251770.61元，自2014年1月27日起至2015年6月30日的逾期利息为935084.23元（3545380.82元-800000元）÷365天×24%×518天＝935084.23元，合计利息1186854.84元），双方就该利率标准的约定符合法律规定，但已达法律规定的上限，故对徐新生、徐贤国的利息诉请予以全部支持。对徐新生、徐贤国要求张永胜向徐新生、徐贤国支付滞纳金554975元（2012年9月30日至2015年6月30日）并从2012年7月1日起按合同约定在月息2%基础上再加1%的滞纳金的诉请，支持其中的76904.84元（1186854.84元－1109950元＝76904.84元），超出部分，不予支持。原审法院认为徐新生、徐贤国与张永胜之间曾为共同合作投资关系，现在双方经过清算，由张永胜向徐新生、徐贤国偿还投资款项，与民间借贷中自然人之间进行资金融通的行为类似，故张永胜未按约定时间偿还相应投资款应承担的责任可参考借贷案件关于利率的规定。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分不予保护。故对徐新生、徐贤国诉请张永胜应自2015年7月1日起至全部本金还清之日止应承担按月利率2%支付利息诉请，予以支持，超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张永胜应于本判决书生效后十日内返还徐新生、徐贤国投资款本金2745380.82元；利息及滞纳金1186854.84元，共计3932235.66元（利息暂算至2015年6月30日止）；二、张永胜应从2015年7月1日起按月利率2%向徐新生、徐贤国支付投资款本金2745380.82元的利息至全部投资款本金还清之日止；三、驳回徐新生、徐贤国的其他诉讼请求。案件受理费46236元，财产保全费5000元，合计51236元，由徐新生、徐贤国承担11784元，由张永胜承担39452元。
上诉人张永胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，并依法驳回徐新生、徐贤国的诉讼请求。理由是：一、原审法院认定事实不清。1、徐新生、徐贤国与张永胜合伙开发土地时，仅仅投资2600000元，后因经营理念及分工管理等产生分岐，徐新生、徐贤国提出退伙，要求双倍返还投资款以弥补其投资款的损失，并限定期限返还，如逾期则按月利率2%计息和加收2%滞纳金。为了缓解项目开发时间将要到期的压力，张永胜只好同意徐新生、徐贤国的条件，并与其于2011年11月3日签订不公平的《退伙合同》。由于张永胜不识字，在该合同条款中本应减去2011年1月27日已偿还的350000元，但未减去。原审法院未查清该事实，也未将该款予以冲减；2、2013年10月8日，张永胜通过飞鸿公司向徐贤国偿还投资款1500000元，徐贤国没有向张永胜出具收条，原审法院却将徐贤国于2012年10月9日向张永胜出具的《收条》认定为飞鸿公司支付的1500000元。事实上，张永胜于2012年6月18日至2012年10月9日期间，分四次共向徐贤国支付现金1500000元，徐贤国便于2012年10月9日将前三次出具的收条收回，并汇总出具一张1500000元的《收条》；二、原审判决张永胜向徐新生、徐贤国支付逾期利息没有事实依据。张永胜已向徐新生、徐贤国偿还投资款5750000元，不仅没有拖欠其投资款，连利息亦已结清。即使要支付利息，依照《退伙合同》约定，也应从2012年5月30日开始以本金3100000元按月利率2%计息。而原审法院却从2012年1月开始以5200000元计算利息，因此，原审法院计算利息的方法及起算时间错误；三、原审判决张永胜向徐新生、徐贤国支付滞纳金76904.84元无法律依据。张永胜没有拖欠徐新生、徐贤国利息，更不应承担滞纳金。虽然《退伙合同》约定了逾期付款利率，又约定了滞纳金，而且逾期付款利率已相当于银行同期贷款利率的四倍，该利率的约定显然较高，达到了法律规定的上限。退一步说，如果张永胜没有按合同约定偿还投资款造成了损失，依照合同约定的月利率2%，也足以弥补其损失。虽然法律规定当事人可以约定违约金，但违约金仅限于实际损失，如双方约定了违约金又约定定金的，一方违约时可以选择违约或定金条款，不应受到双重惩罚。根据该规定，本案也只能选择其一，故原审判决张永胜承担滞纳金无法律依据。
被上诉人徐新生、徐贤国辩称，徐新生、徐贤国与张永胜于2007年共同经营鸿运物流停车场项目，后因经营理念不合，于2011年11月3日签订《退伙合同》。该合同系双方自愿签订，合法有效。此后，张永胜只向徐新生、徐贤国支付人民币3800000元，并非张永胜陈述的5750000元。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回张永胜的上诉请求。
双方在二审期间均未向本院提交新的证据，根据本院的要求，张永胜向本院提交了三张收条原件。
本案在审理期间，本院根据张永胜的申请委托江西神州司法鉴定中心对徐贤国出具的《收条》的落款时间是否涂改、《收条》的书写时间以及落款时间是2012年还是2013年进行鉴定。该中心出具鉴定结论为：送检检材《收条》的落款日期未进行涂改，即标称时间为2012年。上述证据经各方当事人质证，张永胜对此证据无异议，并认为该证据可以作为本案的定案依据。徐新生、徐贤国质证认为，该鉴定结论没有对《收条》书写的时间作出鉴定，只是鉴定《收条》上的落款时间为2012年。即使落款时间为2012年，那也只是笔误，并不能以此说明此《收条》于2012年出具。张永胜几次陈述付款时间以及资金来源均前后矛盾，其向徐贤国支付现金1500000元与双方平常资金往来方式不符，并且陈述2012年10月9日将前三张收条收回，再出具一张总收条与常理不符。因此，该鉴定不能认定《收条》系2012年出具，不能作为本案的定案依据。彭永华认为其不清楚《收条》，对鉴定结论不发表意见，本院认为，徐新生、徐贤国的异议理由成立，虽然鉴定认为《收条》的落款时间是2012年，但对书写的时间未作出鉴定，不能据认定《收条》系2012年10月9日出具。因此，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。
本院调取的证据材料有：新余农商行的交易明细表二份，该明细表系张永胜在该银行于2012年1月1日至2012年12月31日期间的交易明细，从该明细表中可反映，张永胜在该期间内每次支取现金金额不超过100000元，超过该金额的业务都是通过转账方式办理。该证据均经张永胜，徐新生和徐贤国质证，张永胜提出该证据与本案没有关联性，由于事发多年，有些还款地点及资金来源出现记忆偏差也属正常。张永胜从事房地产开发工作，经常收取销售房屋款。因此，张永胜于2012年向徐贤国偿还的现金均是收取的售房款及向亲戚的借款。徐新生、徐贤国对该证据无异议，并提出该证据可以证明张永胜在二审庭审中陈述于2012年3月在新余农商行支取现金1000000元，并从中取出500000元支付给徐贤国不属实。2012年10月9日的《收条》与2013年10月8日转账支付的1500000元实际为同一笔款项。本院认为，张永胜的异议理由不能成立，该证据与张永胜在二审庭审中陈述的还款来源不一致，可以作为本案的定案依据，本院对该证据予以采信。
经本院审理查明，在二审庭审中，张永胜认可2011年1月27日的收条确实涂改为2012年1月27日，其涂改理由是：张永胜于2011年1月28日通过银行转账向彭永华支付人民币450000元，其中偿还投资款350000元，但是张永胜与徐新生、徐贤国于2011年11月3日签订《退伙合同》时，忘记将此前偿还的350000元投资款予以扣减，所以将该收条进行了涂改。徐新生、徐贤国对张永胜的陈述不予认可，认为《退伙合同》是对双方退伙事项的最后结算，张永胜应按该《退伙合同》支付相关款项。对于徐贤国2012年10月9日的《收条》，张永胜陈述其于2012年3月16日至2012年10月9日期间，分四次共向徐贤国支付现金1500000元，其中2012年3月16日支付500000元，2012年6月8日支付400000元，2012年8月23日支付300000元，2012年10月9日支付300000元，前面三次付款，徐贤国均分别出具收条。最后一次在徐贤国办公室支付，将前面三张收条收回，并出具一张总收条，即2012年10月9日的《收条》。但其在一、二审以及质证笔录中对于付款地点及资金来源均陈述不一致，对于第一笔500000元的现金来源，张永胜陈述于2012年3月16日前从其新余农商行的存折上支取了1000000多元的现金，用于发农民工工资，剩余500000元现金支付给了徐贤国。张永胜向本院提供了其在新余农商行的存折及储蓄卡，即210320121001859745及6226819921000003155。本院通过向新余农商行提供张永胜的身份证号码，查询其2012年1月1日至2012年12月31日期间在新余农商行的交易明细。经查询，张永胜于2012年3月16日前并未从该行支取现金1000000元人民币，2012年期间，张永胜单笔从银行存折上支取的现金不超过100000元。
本院查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案的争议焦点是：一、张永胜于2011年1月28日偿还的投资款350000元是否应在《退伙合同》中予以扣减？二、2012年3月16日至2012年10月9日期间，张永胜是否已向徐贤国还款1500000元？三、张永胜是否应向徐新生、徐贤国支付逾期付款利息？四、张永胜是否应向徐新生、徐贤国支付滞纳金？
一、关于张永胜于2011年1月28日偿还的投资款350000元是否应在《退伙合同》中予以扣减的问题。本院认为，张永胜与徐新生、徐贤国于2011年11月3日签订的《退伙合同》系双方的真实意思表示，且没有违反法律法规规定，双方均应全面履行合同。张永胜提出其于2011年1月28日已向徐新生偿还投资款350000元，只是双方在签订《退伙合同》时忘记将该款予以扣减，但徐新生、徐贤国对此不予认可。本院认为，因张永胜向徐新生偿还投资款在双方签订《退伙合同》之前，张永胜并没有提供证据证明其在签订《退伙合同》时忘记抵扣该款。因此，《退伙合同》应视为双方对徐新生、徐贤国退出合伙时最后作出的结算，张永胜应按《退伙合同》约定偿还徐新生、徐贤国投资款5200000元，其要求在该款中扣除2011年1月28日的350000元的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于2012年3月16日至2012年10月9日期间，张永胜是否已向徐贤国还款1500000元的问题。徐贤国提出《收条》确实系其出具，但《收条》是在2013年10月8日张永胜通过飞鸿公司账户转账1500000元支付给徐贤国的第二日出具，虽然落款时间经鉴定是2012年10月9日，但可能是笔误，故实际出具《收条》时间是2013年10月9日。张永胜陈述其于2012年3月16日至2012年10月9日期间先后四次支付现金1500000元不是事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。因此，本案中《收条》是否实际发生了还款行为，可从以下几方面进行审查，从双方资金往来的方式看，除张永胜陈述的该1500000元现金支付外，其他款项都是通过张永胜或飞鸿公司账户转账支付，收款人在当时或事后均出具了收条，但没有2013年10月9日1500000元的收条；从张永胜陈述的支付经过来看，张永胜先后在一审、二审庭审及庭后质证中就资金来源及支付地点均陈述不一致；从张永胜银行存折2012年交易明细来看，张永胜从银行单笔支取现金不超过100000元，与其在庭审陈述2012年3月16日支付500000元的现金是从银行支取不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因此，本院认为，从现有双方提交的证据及各自的陈述来判断，徐新生、徐贤国的陈述更符合常理，与2013年10月9日的还款行为可以相互印证，也与双方转账付款均要出具收条的做法相吻合。同时，张永胜也没有依照本院的要求提供其于2012年3月16日至2012年10月9日期间向徐贤国支付现金1500000元的资金来源的相关证据，其应当承担举证不能的法律后果。因此，本院对张永胜提出的该事实不予认定。
三、关于张永胜是否应向徐新生、徐贤国支付逾期付款利息的问题。本院认为，由于《退伙合同》中约定张永胜应于2012年1月23日前返还2300000元，剩余3100000元于2012年5月30日前全部付清，如不能付清，按2%的月息支付给徐贤国和徐新生。而张永胜在约定的付款期限内仅偿还投资款1000000元，此后又陆续偿还2800000元，尚余投资款1400000元未偿还。因此，张永胜理应依照《退伙合同》约定向徐新生、徐贤国支付逾期付款利息。该利息从2012年5月31日开始按月息2%分段计算至2015年6月30日为1888767.11元，具体计算如下：2012年5月31日至2013年1月17日的逾期付款利息624131.5元（4200000元÷365天×24%×226天）；2013年1月18日起至2013年10月7日的逾期利息为630115.07元（3700000元÷365天×24%×259天）；2013年10月8日至2014年1月27日的逾期付款利息157676.71元（2200000元÷365天×24%×109天）；2014年1月28日至2015年6月30日476843.83元（1400000元÷365天×24%×518天）。
四、关于张永胜是否应向徐新生、徐贤国支付滞纳金的问题。本院认为，由于张永胜与徐新生、徐贤国合伙投资，经清算后，张永胜应偿还徐新生、徐贤国投资款，与民间借贷中自然人之间的资金往来类似，故张永胜未按约定时间偿还相应投资款应承担的责任可参考借贷案件关于利率的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。虽然《退伙合同》约定如在2012年9月30日前不能全部还清，在原月息的2%的基础上再加2%的滞纳金，但由于双方在《退伙合同》已约定张永胜于2012年5月30日前未偿还投资款，按月利率2%支付利息，该利率的约定已达到法律规定的上限，并且此约定具有对不履行合同的惩罚性质。因此，双方另再设定滞纳金的条款与法律规定相悖，本院认定该条款无效，故张永胜提出其不应承担滞纳金的上诉请求于法有据，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但对于张永胜于2013年10月8日偿还的1500000元认定为利息不当，以及逾期付款利息部分计算错误和判决张永胜支付滞纳金不当，应予纠正，对于张永胜的上诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02325号民事判决第三项；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02325号民事判决第二项；
三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02325号民事判决第一项判决为上诉人张永胜于本判决发生法律效力后十日内偿还被上诉人徐新生、徐贤国投资款1400000元，利息（暂算至2015年6月30日）1888767.11元，合计人民币3288767.11元。2015年7月1日之后的利息按月利率2%计算至投资款还清之日止。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46236元，财产保全费5000元，二审案件受理费38258元，合计人民币89494元，由上诉人张永胜承担69858元，被上诉人徐新生、徐贤国承担19636元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 乔
代理审判员 章丽姣
代理审判员 汪群惠
二〇一六年七月四日
书 记 员 陈梦雨
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。