广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛南法罗民二初字第9号
原告胡平凡，男，汉族。
委托代理人谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司南海新城支行。
负责人黄东泉。
委托代理人刘俊，系被告员工。
上列原、被告储蓄存款合同纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，由审判员黄婉君适用简易程序于同年2月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人谢晓东、被告的委托代理人刘俊均有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月2日晚，原告收到手机短信提示，称其在被告处办理的银行卡在中国农业银行顺德藤兴支行柜员机被转帐一笔5万元，提取现金一笔5千元，连同手续费共55020元。期后，原告妻子龚某某立即向公安机关报警。公安机关已经立案受理，但至今没有侦破。原告的银行卡既无丢失，亦无泄露密码，更无委托或转借他人取款，显然是被告未尽到对其交易设备及交易系统的安全保障义务导致了原告的损失。故请求法院判令：1、被告向原告赔偿损失人民币55000元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告答辩称：第一，如果法院对本案案情、原被告提供证据进行综合考量后认定本案确实存在克隆卡，我行尊重法院的认定，愿意在我行责任范围内承担过错赔偿责任（但不是过错推定责任，或无过错责任，原告需对银行在银行卡被复制及泄露密码方面是否存在过错加以证明），积极配合司法机关挽回原告损失。第二，除了银行卡固有的防伪技术外，客户妥善保管银行卡和密码是维护交易安全的关键。原告没有证据证明是银行泄露了密码，相反从原告的交易流水中看，在案发前的9月23日凌晨00：56，9月28日凌晨01：13，原告曾在深夜时分在一个户名为“某建材经营部”的商户进行消费，而此前发生的段某诉农行南海金泉支行储蓄存款合同纠纷案（2013佛南法樵民二初字第248号）中，原告段某于2013年8月28日凌晨也在该商户消费4000余元，随后其借记卡就被他人通过克隆卡盗刷。但据我行询问段某，他确认当时并没有在任何建材经营部消费过，且消费时间均在凌晨，可见该商户非常可疑，很有可能是胡平凡和段某银行卡被克隆并窃取密码的处所。第三，银行卡交易中，密码和银行卡同等重要，持卡人掌握密码的绝对控制权，只要密码不泄露，储户卡内资金就可以得到保障。第四、法律应当积极引导持卡人养成正确的用卡习惯，防止道德风险，原告要求银行承担过重的赔偿责任与公平原则不符。目前佛山地区的类似案件的判决，如果原告不能提供证据证明是银行过错泄露了银行卡密码，持卡人一般需要自负50%以内的损失。第五、原告借记卡被盗金额55000元，但被转账支取的收款账户（户名伍某某内的资金50009.24元已被冻结保全，该50009.24元不属于原告资金损失的范畴，原告并没有丧失这部分资金的控制权，原告的实际损失是两者差额即4990.8元，应在此限额内主张权利。
原告在诉讼中举证如下：
1、原告身份证、龚某某身份证、结婚证复印件、被告登记资料各1份。证明原、被告诉讼主体资格；原告与龚某某为夫妻关系。
2、银行卡、金穗借记卡明细对账单各1份。证明原告在被告处开具了借记卡。
3、客票行程单2份、火车票1份。证明原告在2013年12月1日至3日未在广东省，而是在昆明出差。
4、立案告知书、受案回执各1份。证明2013年12月3日原告妻子龚某某向乐从派出所报警，告知原告在被告处所持的借记卡被人取走55000元，但卡仍在原告处持有。
被告在诉讼中提供以下证据：
5、营业执照、机构代码证、金融许可证各1份。证明被告主体资格。
6、冻结登记簿查询、网点号查询，伍某某账户主档及交易明细查询。证明伍某某是云南嵩明县人；公安机关已经冻结该账户50009.24元。
7、原告账户交易流水、段某诉农行金泉支行起诉材料及交易流水、银行卡商户资料查询。证明原告与段某均在同一商户消费过，该商户可能就是原告及段某银行卡被克隆的可疑地点。
特别说明：段某与原告在该商户消费的日期相近，且消费时间均为凌晨1点左右，而该商户为建材经营部，时间较为可疑，不符合常理。据段某反映，其从未在建材经营部有过消费，该笔消费地点实际应为一个夜总会。由此证明银行卡被克隆的责任有可能在原告自身。
8、取款监控录像1份。证明本案是因克隆卡而起，被告愿意承担不能识别伪卡的责任；录像也反映犯罪分子输入了正确密码完成交易，密码是由原告保管的，密码泄露的责任应由原告承担。
经庭审中质证、辩证，被告认为：对证据1至4真实性、合法性无异议，关联性有异议。通过查看监控录像，我方对本案属于克隆卡盗取无异议。故原告的举证只能证明银行在未能识别伪卡方面存在过错，但未能证明在密码泄露方面被告存在过错。故原告证据不能足以支撑原告要求银行全部赔偿的请求，而且原告的资金中的50000元已被公安机关冻结，原告并未丧失对该笔资金的控制权。
经庭审中质证、辩证，原告认为：证据5至8的真实性无异议。证据6反映原告的卡被人盗用，公安机关的冻结不能证明原告没有丧失实际控制权。进入他人账号就是他人财产，非原告所能控制。根据刑事案件的规定，这属于公权力机关处理的范围，原告没有控制该笔款项的能力。证据7与本案没有直接关联性，其也无法证实是该笔交易导致卡被复制，这只是被告的推断。原告作为持卡人自然要消费，消费时被人复制，这对原告是不可控、不可预见的。而被告作为发卡人，应该对卡的保护、识别具有完全的责任，不能推卸其应尽的合同义务。证据8无异议，监控录像可以明确犯罪分子是通过伪造卡盗取了原告的资金，伪造的卡与原告持有的卡有明显区别，说明被告的卡识别系统存在明显过失。而密码的泄露不一定是来自原告本人，可能是由于犯罪分子在柜员机盗取，被告亦无证据证实是原告泄露了密码。
经审查，上述8组证据来源合法，内容清楚，能反映本案的事实，本院对其真实性予以确认。
根据本院所采信的证据，对以下事实予以认定：
原告在被告处开了一个银行卡，双方还约定了包括“客户自留密码”等的交易方式。2013年12月2日22时14分52秒，原告所开具的上述银行卡在交易地点号为“4812”的ATM柜员机上，被转帐一次，金额为5万元，取款一次，金额为5千元，连同发生手续费共计55020元。其后，原告妻子于2013年12月3日（事发次日）向公安机关报案。公安机关于同日出具《立案告知书》并立案侦察。此案至今未侦破，但公安机关已将上述转账交易的收款账户（户名：伍某某）的存款50009.24元冻结。
根据上述取款现场的ATM柜员机所属银行调取摄像记录，原、被告一致认定，本案为盗刷银行卡事件。上述录像能够显示，取款人能够通过熟练操作密码毫无障碍地连续取款。
原告至今将在被告处开具的上述银行卡妥善保管。
根据以上事实，本院认为：
原、被告建立的储蓄合同关系依法成立并生效，受法律保护，双方应依照法律规定或合同约定享有权利、履行义务。就与本案有关的内容来看，原告应当合理的存款取款，对自身使用该银行卡本身以及取款密码进行妥善保管、保密；被告则应当严密保护其所制作的银行卡的信息，以保障原告的资金安全。
对于原告损失的实际金额，本院确定为其所主张的55000元（不含手续费），理由是：虽然如被告所称，公安机关对于被转账的5万元的收款账户进行冻结，但由于所涉刑事案件未侦破，该5万元至今未能确定是否能够返还予原告，故原告已现实地失去对该部分资金的支配权。
由于双方对于本案所涉事件为一起盗刷银行卡事件没有异议，且证据8所显示的取款人能够准确无误地输入原告预留的密码，而被告设置的ATM机未能识别盗刷卡与原告所持真实的银行卡，故本院确定对于原告的资金损失，被告承担70%的责任，原告自行承担其余30%的责任。理由如下：
一方面，原告所持有的银行卡，是其行使取款权的载体，该载体首先是由被告制作产生，被告当然地对该载体所载信息具有严格的保密义务。但是，原告在频繁使用该卡的过程中，亦有可能被不法分子通过高科技手段将卡中所载信息进行盗取、复制。被告作为专业金融机构，其制作的载体应当具有高度的保密性与安全性，除非被告能够提供确切的证据证实原告在使用过程中存在严重不当的行为，否则原告只是如一般理性人地使用银行卡，则应当推定其已经尽到注意义务。被告作为规模可观的、全国范围内举足轻重的金融机构，其可以通过技术更新、吸取经验教训等方式从本质上改善自身的服务。另一方面，原、被告约定的交易方式为预留密码，密码的设置、更改均由原告自主进行。故被告无须进一步举证证实原告在泄露密码一事上存在不当行为。本案中取款人能够准确无误地、熟练地输入密码顺利取款，可见，原告所留密码已经完全泄露，失去了保密的功能。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司南海新城支行应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡平凡支付款项38500元。
二、驳回原告胡平凡的其他诉讼请求。
本案以简易程序结案，案件受理费减半收取为587.5元（原告已预交），由被告承担411.25元，原告承担176.25元。被告承担的诉讼费应与上述判项所确定的款项一并迳付予原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 黄婉君
二〇一四年二月二十七日
书记员 尹 素