甘肃省临泽县人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0723民初1572号原告（反诉被告）：江苏泽宇环境工程有限公司。住所地：江苏省靖江市马桥高新技术产业区。组织机构代码：xxxx法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某、于某，上海富誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖某、周某，江苏苏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢某，系该公司职工。被告（反诉原告）：甘肃天润汇丰农业发展有限公司。地址：临泽县鸭暖乡小屯街。法定代表人：闫某，系该公司董事长。组织机构代码证：xxxx。统一社会信用代码：xxxxx。委托诉讼代理人：杨某，该公司副经理。委托诉讼代理人：余某，甘肃沁泽律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏泽宇环境工程有限公司（以下简称泽宇公司）与被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司（以下简称天润公司）加工承揽及服务合同纠纷一案，本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭于2016年11月17日进行了审理，被告天润公司当庭提出反诉，本院受理被告天润公司的反诉后合并于2016年12月7日、2017年3月27日、6月20日公开开庭进行了审理，原告法定代表人及其委托诉讼代理人、被告法定代表人及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告江苏泽宇环境工程有限公司向本院提出诉讼请求如下：1、请求法院判令被告继续履行合同，给原告支付拖欠的工程款100万元；2、请求法院判令被告支付从2014年9月16日至法院判决确定的给付之日合同总金额200万元按照每日万分之三计算的违约金；3、要求被告承担诉讼费和保全费；4、要求被告承担逾期提交证据导致原告第四次开庭时的律师差旅费等损失6000元。事实和理由：2014年6月13日，原、被告签订《污水处理工程安装承包合同》一份，合同约定由原告承包修建被告的污水处理项目，合同总价200万元，并约定了各个阶段的付款结算方式。合同订立后，原告依约履行了合同义务，但被告在设备安装期间便开始不再依照合同的约定付款，迟延支付项目工程款，在原告将污水处理设备安装结束后，停止了支付工程款，为此双方发生争议。2014年9月7日，双方达成补充协议一份。约定原告立即对污水处理项目进行调试，被告在2014年9月16日前支付40万元，如不支付，原告有权立即停止调试。当原告对所安装的污水处理设备进行调试后，被告仍没有按约支付40万元的项目款，而仅在2014年9月27日支付了20万元。后原告多次要求被告支付工程项目款，但被告均未按约支付，原告本有权拒绝再次为被告继续调试，但原告为了尽快拿到欠款，在被告的邀请下，于2015年8月在被告的番茄生产期到来前到被告处对设备进行了调试，因付款的问题，双方再次发生争议，原告遂将调试人员撤回，不再为被告继续调试，但被告却将污水处理设施投入使用。因被告不履行合同义务，且已经使用了污水处理设施，应视为原告的合同义务已经履行完毕。故起诉法院要求处理。被告甘肃天润汇丰农业发展有限公司反诉并辩称，1、被告和原告确实订立了污水处理安装合同，合同订立后，根据原告完成的工程进度，被告已经按照合同约定的进度给原告付款140万元工程款，但原告却没有完成合同所约定的工程，合同的工程实际总价款是160万元，原告给被告返还了40万元是为了开拓西北市场；2、双方订立的合同约定原告所承建的污水处理工程日处理3500方，但原告所完成的工程不符合合同约定；3、原被告订立的合同所约定的工程包括原告对污水处理工程的设计和培训操作人员，但原告在履行合同的工程中所安装完毕的污水工程既没有通过当地环保部门的验收，也没有培训技术人员，原告存在违约行为；4、原被告订立的合同明确约定原告所完成的污水处理工程需经被告验收合格，并经当地环保部门验收合格方视为原告完成的工程合格，被告才给原告支付后续工程款；5、原告所安装的污水处理工程的相关配置系统至今未完工，存在偷工减料行为，被告同意由原告继续履行合同以达到污水处理工程能够运行并使排放的污水达标；因原告在履行合同的工程中存在诸多违约行为，被告现反诉要求：1、判令原告继续履行与被告订立的《污水处理工程安装承包合同》；2、原告赔偿被告的经济损失919642.5元。原告泽宇公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告天润公司也围绕其反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人双方经质证无异议的证据即原告泽宇公司提交的《甘肃天润汇丰农业发展有限公司污水处理工程安装承包合同》、付款凭证、农业银行靖江市渔婆桥支行的证明和银行卡交易明细条、临泽县环境保护局2014年12月12日发布于政府官网的2014年工作总结报告等；被告天润公司提交的经原告泽宇公司质证无异议的下列证据即2014年9月16日原告的工作人员谢江和被告法定代表人签订的协议一份以及同日给被告天润公司出具收到现金20万元的收条、原告泽宇公司提交给被告天润公司的污水处理工程技术方案、临泽县环境监察大队委托临泽县环境监测站对被告的番茄酱生产线进行监测的监测报告、临泽县公证处2016年7月26日制作的（2016临公证内字第815号）公证书、2015年8月30日临泽县公安局鸭暖派出所的出警登记表及鸭暖派出所向原告的员工宋天志、倪东作的询问笔录；以及本院应被告天润公司的申请从临泽县环境监测站调取的临泽县环境监测站于2014年9月11日收泽宇公司委托临泽县环境监测站对被告的生产废水进行检查的委托书，原告给临泽县环境监测站于2014年9月15日缴纳环境监测费2500元的缴费票据，临泽县环境监测站于2014年9月19作出的监测报告予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对被告天润公司与原告泽宇公司签订合同的总价款及被告已支付合同价款数额的认定。原告提交江苏省靖江农村商业银行马桥支行的支付系统专用凭证原件四份，试以证明被告天润公司共计给原告泽宇公司付款100万元，尚拖欠合同款100万元，经质证，被告天润公司对原告泽宇公司提交的上述收款凭证均无异议，但认为被告已给原告支付工程款140万元，并提交付款凭证6张，其中2014年7月2日被告又给原告电汇40万元。合议庭评议认为，原告通过银行账户收到被告支付的现金140万元由银行的支付凭证和银行支票等予以印证，故对通过被告账号给原告支付现金140万元的事实予以认定。但结合本案的实际，原告所提交的证明和银行卡交易明细证明2014年7月1日原告法定代表人的个人银行卡往被告法定代表人的个人银行卡上转入40万元的事实客观存在，且根据原告所提交的7月1日电汇支付凭证所反映的时间，该笔款项的交易时间是2014年7月1日10:43分，而根据被告天润公司所提交的7月2日的电汇凭证来看，被告还在7月2日给原告电汇付货款40万元，被告天润公司在7月1日和7月2日连续给原告电汇付款80万元，既不符合常理，也与合同约定的付款进度有矛盾，被告天润公司辩解并主张的双方订立大小合同和原告泽宇公司通过给被告天润公司的法定代表人返还40万元来开拓市场的理由不符合常理，且被告天润公司辩解双方达成总工程款160万元的口头协议与原被告在2014年9月10日和9月16日达成的协议载明的被告天润公司应支付付款额度也有矛盾，故被告天润公司的该主张不予认定。应认定被告天润公司和原告泽宇公司签订的合同总价款为200万元，被告天润公司实际给原告泽宇公司付合同款100万元。对原告泽宇公司和被告天润公司在合同履行中其是否给被告天润公司履行了通知或者告知义务的争议焦点的认定。原告泽宇公司提交的其公司制作的函件4份，试以证明发生争议的过程以及发生争议是由被告不按时支付工程款所引起。经质证，被告否认收到原告所发送的函件。合议庭评议认为，原告虽主张是通过邮局给被告进行送达，并承诺再次开庭时提交相关送达的证据，但再次开庭时原告再没有提交任何证据予以补强，故应当承担举证不能的不利后果。对原告泽宇公司提交的未出庭证人赵卫军的自书证言是否采信的问题。原告泽宇公司提交未出庭证人赵卫军的自书证言，试以证明原被告对合同的洽谈过程、设备安装调试及被告实际接受使用设备的事实。经质证，被告天润公司对原告所提交的自书证言提出异议，认为不能证明该证明系赵卫军所书写，其真实性无法确认。合议庭评议认为，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，原告从未申请本院通知证人出庭作证，在明知第二天就要开庭审理案件的情况下，却让证人自书证言，且该证人拒绝提供自己的具体住址，致使本院无法向其核实其证言的真实性，且在本院审理戴尔蕴诉原告泽宇公司的案件中，查明并认定该证人曾代理原告泽宇公司和戴尔蕴代理了污水处理工程的部分土建工程，该证人显然与原告的关系密切，故仅凭未经核实的原告泽宇公司也不能提供具体住址的证人的所谓证言不能作为认定本案关键情节的证据，故对证人赵卫军的证言不予采信。对原告泽宇公司和被告天润公司是否还达成了补充协议对双方履行义务的先后顺序做了变更约定的争议焦点的认定。庭审中被告天润公司提交2014年9月16日原告的工作人员谢江和被告法定代表人签订的协议一份以及同日谢江给被告天润公司出具收到现金20万元的收条，以证明该协议是对此前原告的工作人员谢江和被告的工作人员王学荣所订立协议的代替。经质证，原告无异议，合议庭评议认为，因原告泽宇公司对于该书面说明的真实性无异议，故对于该说明予以采信并据此认定原告承包被告的污水处理工程，按合同约定在设备安装结束后，被告应当支付工程款40万元，因双方在工程设备配置方面存在异议，被告同意先支付20万元，其余20万元待双方协商清楚后再付。虽然该书面材料名为说明，但该说明上列有甲乙双方，且原被告均签字，该说明具备协议的基本特征，应认定为补充协议。该说明即补充协议已经将双方的履行义务的顺序做了变更调整。对原告泽宇公司在履行合同的过程中是否存在没有按照其提供的技术方案施工的争议焦点的认定。被告天润公司提交污水处理工程技术方案及拍照后打印照片，试证明原告泽宇公司没有按照所提供的技术方案配置相应的设备、提供的技术方案中所确定的工艺与原告泽宇公司现场完成工艺不相符，即双方约定的主要工程有格栅机等，双方约定的技术方案中对工艺流程也做了详细说明，双方约定格栅机是两台，但2014年原告方只提供了一台格栅机，2015年才又补充了一台等，修建的集水池中存在暗排口。经质证，原告第一次开庭时否认系原告提供给被告的，在第二次开庭时原告法定代表人刘灿明认可该技术方案系其提供给被告的，主张集水池中修建的排水口系溢流口并非暗排口。合议庭评议认为，因原告泽宇公司对被告天润公司所提交的共42页的技术方案予以认可，对该证据予以采信，并据此认定原告为被告设计的污水处理工程的主体处理工艺等内容。根据该技术方案，结合临泽县公证处2016年7月出具的公证书，在施工过程中确实存在2015年原告泽宇公司给被告天润公司补充两台设施的事实，可以证明原告在履行合同时存在没有按照其技术方案安装相关设备的情况。修建的集水池中确实存在排水口，该排水口是暗排口还是溢流口应由专业人员认定；但原告泽宇公司设计修建的污水处理设施存在现场配置的设备与供给参数和合同约定不符、工艺流程有改变、原告提供的技术方案与原告实际提供的设备不符的问题。关于原告泽宇公司施工并安装的污水处理工程处理的污水是否经检测达标的争议焦点的问题。被告天润公司提交2014年8月31日临泽县环境监察大队委托临泽县环境监测站对被告的番茄酱生产线进行监测的监测报告、2014年9月19日原告委托临泽县环境监测站对原告的番茄酱生产线进行监测的监测报告、2014年10月20日临泽县环境保护局向被告天润公司征收排污费的通知单、2015年9月14日临泽县环境监测站进行监督性监测而对被告的番茄酱生产线所作出的监测报告、2015年9月24日被告天润公司委托临泽县环境监测站对被告天润公司的番茄酱生产线污水处理站验收监测的监测报告、2015年11月3日临泽县环境保护局作出的向被告征收排污费缴纳通知单、2016年11月18日临泽县环境保护局所做的临环罚字（2016）16号行政处罚决定书原件，试以证明原告承包修建并安装的污水处理工程存在PH值超标、化学需氧量超标等问题，导致被告试运行该污水处理工程时因违法排放污水被罚款的事实。合议庭评议认为，被告提交的上述证据相互联系，是临泽县环境监测站或者基于被告的委托、或者基于原告的委托、或者为行政执法的需要而对原告所承包修建的污水处理设施排放的污水出口的水质根据相关标准进行的对比监测结果，该监测结果客观反映了排放的污水的各项指标的数据，该数据真实可信，且原告也曾于2014年9月19日缴纳费用委托临泽县环境监测站对污水处理设施出水口的水质进行监测，监测结果也存在化学需氧量超标的不符合相关国家标准的问题，临泽县环境保护局正是基于被告使用了该污水处理系统排放了不符合国家规定标准的污水而作出行政处罚的，故对该事实予以认定。对原告泽宇公司是否指使其工作人员高松在2015年再次调试污水处理设施时将污水处理设施的控制机核心部件芯片拔除的争议焦点的认定。被告天润公司提交2015年8月30日临泽县公安局鸭暖派出所的出警登记表及鸭暖派出所向原告的员工宋天志、倪东作的询问笔录，并提交派出所出警时的现场视频及照片9张。试以证明2015年8月原告派工作人员高松来被告处调试污水处理设施，在高松给被告调试设备期间，将污水处理设施的控制机核心部件芯片拔除后逃逸，导致污水处理设施停止试运转，致使被告生产的污水无法排放，污染了生产的番茄酱，最终经出入境检验检疫局监测不合格，给被告造成了生产的番茄酱无法销售的损失。经质证，原告泽宇公司称其公司在2015年8月确实派工作人员高松对原告泽宇公司安装的设备进行调试，但对高松是否拔除芯片不知情，更不是其公司授权的。合议庭评议认为，虽然原告2015年8月派其工作人员高松对原告安装的污水处理工程进行调试的行为是代表原告的职务行为，但鉴于没有现场勘察笔录，且临泽县公安局也没有向高松进一步核实，故仅凭被告所提交的上述证据尚不能认定是高松实施了拆除控制机核心部件芯片的行为，对被告天润公司主张的该事实因证据尚不充分暂不予认定。对被告天润公司主张的其停产损失的认定。被告天润公司提交2015年的汇率排价表一份，试以证明2015年8月因原告的工作人员高松破坏了污水处理系统的控制面板导致其番茄酱少生产80吨，按照多年番茄酱的销售价格每吨900美元计算，其当日直接损失为460800元。合议庭评议认为，原告所提交的汇率报价表虽能够反映2015年处于波动变化中的人民币和美元的兑换价情况，但被告既没有提交其正常情况下每日番茄酱产量的具体依据，也没有提交被告所主张的拆除芯片后番茄酱停止停产的具体持续时间长短，故对被告天润公司所主张的该损失因证据不足不予认定。对被告天润公司主张原告泽宇公司的污水处理工程不能使用，导致其生产的桶装番茄酱被污染而无法销售的损失是否认定的问题。被告天润公司提交其委托甘肃出入境检验检疫局于2017年5月27日作出的检测报告一份、并提交临泽县公证处作出的（2017）临公证内字第280号公证书一份，试以证明原告泽宇公司的违约行为给被告天润公司造成的具体损失。合议庭评议认为，因不能排除被告为了本次检测另行拉来其他番茄酱用于检测，故被告所提交的公证书和检测报告首先不能证明所检测的番茄酱就是被告从其生产线生产出来的番茄酱，因造成番茄酱色泽和组织状态不达标不能排除系番茄酱的生产设备、生产工艺、生产人员操作不当、生产区域的卫生状况、采购的原辅料有杂质、番茄清洗不干净、生产后的产品保管不当等原因，故即使检测的番茄酱系被告所生产的番茄酱，但也不能证明造成番茄酱不达标是原告承包修建的污水处理设备造成。故对被告所提交的上述证据不予采信。根据双方当事人提交的证据和本院对证据的审查，本院查明案件事实如下：2014年6月13日，被告天润公司和原告泽宇公司订立了一份《污水处理工程安装承包合同》，合同约定：天润公司将公司的污水处理工程设计、建设、安装、调试、验收总体承包给泽宇公司；合同所约定的项目要符合国家《污水综合排放标准》的一级标准污水处理站的设计、调试、验收等施工工程；工程承包范围是泽宇公司对污水处理工程进行设计、建设并对操作人员培训及调试至达标部分；污水处理场设计方案符合当地环保局要求（包括工艺流程、仪器设备及工程布置图）；污水处理场全部的工程包括自业主污水总进口至污水处理设备总排口出口的工程建设（土建、设备、调试、验收），污水处理工程工艺中的菌种培养（调试期菌种由泽宇公司提供，运行期营养素和药剂由天润公司提供）；有关操作人员的培训；有关政府环保部门检测验收的相关技术资料；合同工程范围内的工程日期为2014年6月12日，设备安装在50日内完成，即2014年7月25日为安装竣工日期，实际污水提供日期为2014年7月25日，实际污水处理的调试实际为5天，在2014年7月31日之前调试完成并接受最终验收；设备工程承包总额200万元人民币，由泽宇公司开具17%的增值税发票；在合同规定的保修期内对属于工程质量问题，泽宇公司负责无偿修理或者更换；天润公司配合协助工程的建设安装施工调试，提供水、电等便利条件；天润公司要按时提供符合调试要求的污水，会同泽宇公司完成污水处理工程的环保验收准备工作，检测费用由天润公司承担；合同订立后，天润公司应在7个工作日内支付工程总价额10%即20万元、泽宇公司的人员和设备运至现场，天润公司在10个工作日内支付工程总价额20%即40万元，泽宇公司在设备安装期间，天润公司在10个工作日内向泽宇公司支付工程总价额10%即20万元、本工程安装结束后，天润公司在10个工作日内向泽宇公司支付工程总价额20%即40万元、天润公司的基建验收合格和当地环保部门检测验收合格，在收到泽宇公司开具的全部发票后，天润公司在10个工作日内向泽宇公司支付工程总价额30%即60万元、合同总额10%即20万元作为质量保证金，待保修期满10个工作日内一次性付清；泽宇公司在所承包的本污水处理工程竣工调试合格后，即书面通知天润公司向有关部门申请验收，天润公司应及时向原告部门申请组织验收，并将确定的验收日期书面通知泽宇公司；泽宇公司在工程竣工、通过验收后，将本工程移交给天润公司，泽宇公司有责任对污水站固定在编操作人员培训直至能独立上岗操作为止；本工程竣工由国家认可的部门现场检测合格之日起2个生产期作为保修期；本合同自双方签字盖章之日起生效，工程验收交接和竣工结算完毕，并且保修期满后，即双方各自履行完毕合同中的责任及义务后，合同终止。合同还对其他事项作了详细约定（详见合同）。合同订立后，被告天润公司通过银行电汇方式于2014年6月21日给原告泽宇公司付款20万元、2014年7月1日付款40万元、2014年7月25日给原告付款10万元、2014年8月7日给原告付款10万元、2014年9月23日付款20万元，2014年7月1日原告泽宇公司收到天润公司电汇的40万元后，应被告天润公司提出的倒账的需要，原告泽宇公司的法定代表人从其个人银行卡上给天润公司法定代表人个人银行卡上转账退还40万元，2014年7月2日，天润公司仍以电汇方式给泽宇公司付款40万元，原告泽宇公司实际收到天润公司付款100万元。泽宇公司在收到天润公司支付的首笔工程款后即开始施工，泽宇公司还将其承包的天润公司的污水处理项目的部分土建工程发包给戴尔蕴修建。此后，天润公司的污水处理项目工程即进行施工建设，泽宇公司给天润公司提供了书面的技术方案，该技术方案载明：该污水处理工程的主体处理工艺为原水→旋转过滤机→浅层气浮→A/A/O，该工程的主要内容为格栅渠、原水收集池1座，中间水池、成套A/A/O生化设备、气浮设备、辅助用房1座等，配套水泵、风机、电气自控系统、安装工程等。该技术方案载明第一处理单元为机械格栅＋旋转过滤机，粗细格栅安装在格栅渠内，主要设备技术参数为机械粗格栅1台，该格栅栅隙为15MM，机械细格栅1台，格栅栅隙为5MM；调节池为地下式钢混结构的1座，潜水排污泵两台（一运一备），旋转过滤机2台（辅助反水洗泵1台），中间水池2座、潜水排污泵4台（2运2备）、浅层气浮装置采用成套钢制设备等以及调试操作和设施运行管理（详见技术方案）。在原告泽宇公司将承包被告天润公司污水处理设施修建完工没有进行验收调试前，2014年8月，经原告同意，天润公司开始收购番茄并生产番茄酱，试用该污水处理设施处理废水。2014年8月31日，临泽县环境监察大队委托临泽县环境监测站对被告的番茄酱生产线进行监测，监测天润公司排放的废水不达标。2014年9月10日，被告天润公司的工作人员王学荣代表被告天润公司与原告泽宇公司的代表谢江订立协议一份，协议约定：就被告污水处理安装过程给付工程安装结束后的40万元达成补充协议为泽宇公司立即开始调试，被告天润公司在2014年9月16日前支付40万元，如不支付，原告泽宇公司有权立即停止调试。2014年9月11日，泽宇公司委托临泽县环境监测站对天润公司的生产废水进行监测，并于2014年9月15日给临泽县环境监测站缴纳环境监测费2500元。2014年9月16日原告的工作人员谢江和被告法定代表人又签订说明一份，该说明载明：泽宇公司承包天润公司的污水处理工程，按合同约定在设备安装结束后，天润公司应当支付工程款40万元，因双方在工程设备配置方面存在异议，被告天润公司同意先支付20万元，其余20万元待双方协商清楚后再付。同日谢江给原告出具收到现金20万元的收条。临泽县环境监测站于2014年9月19作出天润公司生产废水监测报告一份，该监测报告载明天润公司排放的生产废水不达标，存在化学需氧量超标的问题，泽宇公司也知道其委托检测的结果。后原告泽宇公司以被告天润公司没有按时支付合同价款为由撤离工作人员返回。天润公司遂继续生产其番茄酱并使用了该污水处理设施。2014年10月20日临泽县环境保护局向被告天润公司征收了49323元的排污费。2014被告天润公司一直使用该污水处理系统至当年的生产期结束，2015年的生产期到来后，被告天润公司和原告泽宇公司再次协商后，原告泽宇公司除出资购买了两台设备即格栅机安装到被告天润公司的污水处理设施项目工程内，还派工作人员高松和另外一人继续对污水处理系统进行调试。在调试没有完成前，双方发生争议，原告泽宇公司撤回了所派的工作人员高松和另外一人。在高松离开后，被告天润公司发现其污水处理设施控制面板的核心部件疑似被他人拔除，遂向临泽县公安局鸭暖派出所报案，警察到场对现场进行了拍照勘察并向相关知情人进行了调查询问，警察没有向高松和原告泽宇公司进行调查核实。被告天润公司的番茄酱生产曾被迫中断。被告天润公司排除该故障后继续收购番茄并生产番茄酱至当年的生产期结束。2015年9月14日临泽县环境监测站进行监督性监测时查明被告天润公司排放的的生产废水不达标，2015年9月24日被告天润公司委托临泽县环境监测站对其处于运行状态的的番茄酱生产线污水进行监测，监测结果是被告天润公司排放的废水仍不达标。2015年11月3日临泽县环境保护局作出的向被告征收47178.9元的排污费的决定。2016年11月18日临泽县环境保护局做出了临环罚字（2016）16号行政处罚决定，对被告天润公司罚款27066元。随后2016年12月26日，临泽县环境保护局又作出了对被告天润公司责令停产整治事先告知书。另查明，2016年7月26日，被告天润公司申请临泽县公证处对原告泽宇公司承包修建的污水处理设施的基本情况进行事实证据保全，2016年7月26日临泽县公证处了（2016临公证内字第815号）公证书一份，该公证书载明原告泽宇公司承包修建的污水处理设备及流程等相关数据。本院认为，依法订立的合同对当事人有约束力，当事人均应全面履行合同义务，不得擅自变更和解除合同。本案中，原告泽宇公司和被告天润公司在协商一致的情况下订立的合同是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，该合同是真实有效的合同，应当予以保护。本案中，原、被告订立的污水处理工程安装承包合同，从字面上看涉及天润公司的污水处理建筑工程，是其生产番茄酱的附属设施，表面看是建设工程，但参照《中华人民共和国建筑法》第二条和《建设工程质量管理条例》第二条对建设工程的范围的明确规定，并结合原被告订立的合同内容来看，合同指向的是污水处理设备的安装、调试、验收，原告泽宇公司还存在给天润公司设计符合该公司日处理污水3000吨的设计义务，其并非单纯承担建造集水池和安装管道的义务，原告泽宇公司还负有对完成的污水处理设施进行调试最终达到达标排放的义务，并对操作人员培训以及进行调试至达标部分等内容来看，泽宇公司除承担污水处理工程的设计和土建施工义务外，还有提供技术服务、提供工艺流程技术、技术服务培训、对污水达标的检测等，因存在原告泽宇公司要对污水处理场设计方案符合当地环保局要求（包括工艺流程、仪器设备及工程布置图）；污水处理工程工艺中的菌种培养即调试期菌种由泽宇公司提供，以及培训被告天润公司的操作人员的义务，该部分义务显然并非建筑工程施工合同中应有之条款，根据《合同法》第三百五十六条的规定，原被告所订立的合同还具有技术咨询和技术服务合同的内容，而提供技术服务、技术咨询等不属于典型的建设工程施工合同所涵盖的义务。故不能单纯认定泽宇公司和天润公司订立的合同是建设工程施工合同，实际上双方所订立的合同是混合合同，不能以此单一案由规范处理本案。原告泽宇公司认为本案的案由系建设工程施工合同纠纷并不全面客观。故原告泽宇公司主张按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定处理本案的理由不能成立。根据《合同法》第一百二十四条”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，本案原被告订立的合同显然是《合同法》分则明文规定的十五类有名合同之外的合同，根据上述法律规定，处理该类合同纠纷的法律适用的原则是类推原则和结合原则。故应当适用合同法总则和合同法分则最相类似的有名合同的类型来规范处理。根据《合同法》第七十七条”当事人协商一致，可以变更合同”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条”在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案中，原被告在履行合同的过程中存在协商一致后变更合同的情形，2014年9月10日和9月16日，原被告达成的协议和说明是合同进行变更的表现形式，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原被告订立的合同中对被告天润公司的付款期限等虽做了约定，但基于双方通过两次订立补充协议，已将履行义务的顺序做了重新约定，且2015年原告泽宇公司在再次派人到被告天润公司调试污水处理设施并添附两台设备的行为应视为对双方达成变更协议予以认可。本案中，被告天润公司在污水处理设备和工程未进行竣工验收的情况下，虽有使用污水处理设施的事实，但根据合同约定，原告泽宇公司负有对被告天润公司生产所排放的废水来进行检测的义务，若要检测污水处理设施的设计建造成效就需要提供废水来进行检测，被告天润公司只有使用该污水处理设施处理生产的番茄酱废水才能检测其处理能力和排放是否达标，故被告天润公司使用污水处理设施的行为应推定为原告泽宇公司要求的或者同意被告天润公司启动生产机械排放的，否则原告泽宇公司就无法给临泽县环境监测站缴纳检测费来检测天润公司排放的废水是否达标。因原告泽宇公司在合同的履行中存在没有按照其提交的技术方案进行设计安装、安装的设备短缺次年又补充安装、没有完成调试次年再派工作人员调试的行为，上述行为均系违约行为。根据《合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因原告泽宇公司在其诉讼请求中要求继续履行合同，且被告天润公司在其反诉中也要求原告泽宇公司继续履行合同，故原告泽宇公司应当继续履行其其他合同义务，即继续履行调试设备的义务使排放的污水至环评达标，培训被告天润公司的技术人员能够独立上岗为止，按照其提供的技术方案和流程检查其设备是否齐全，补齐短缺的设施。若原告江苏泽宇公司所设计的污水处理设施无法达到合同约定的日处理污水3000吨的能力或者原告经调试设备、排放的污水无法达标，被告天润公司可采取要求解除合同或者公开招标代为履行，所花费的费用和其他损失被告天润公司可另行主张。原告泽宇公司没有将修建的污水处理设施竣工验收、调试义务、培训人员等合同义务先履行完毕的情况下，要求被告天润公司支付剩余合同款对被告天润公司不公平。故原告泽宇公司要求被告天润公司给付拖欠工程价款100万元的诉讼请求，应当在原告泽宇公司将自己的合同义务履行完毕后，由被告天润公司予以支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条和第一百零二条的规定，被告天润公司在法庭辩论结束后再次提交证据的行为是逾期举证的行为，被告对其逾期举证虽说明了理由，但其逾期提交证据确实导致原告泽宇公司再次到庭应诉质证，故原告泽宇公司要求被告天润公司承担其差旅费的要求符合上述规定，但应当按照国家机关工作人员的出差补助标准核算其交通费和食宿费，酌情认定3000元由被告天润公司承担。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，本案中，因原被告所订立的合同对承担违约金的方式所做的约定仅对延迟付款和延误工期的违约责任情形作了约定，对其他违约行为要如何承担违约金没有约定，按照合同法的规定，违约方原告泽宇公司须赔偿被告天润公司的损失，天润公司虽要求泽宇公司承担停工的产量损失，还反诉要求原告泽宇公司承担其生产的番茄酱检测不达标无法销售的损失，但其主张均证据不足，不予支持；被告天润公司虽还反诉主张按照合同约定的每日万分之三的约定标准从2014年计算至诉讼期间主张了违约金39万元，但因合同约定的每日万分之三的约定仅指延迟付款和延误工期的违约情形下照此计算，故也不能适用。原告泽宇公司的违约行为给被告天润公司造成的损失应以其实际损失为依据予以认定，根据合同约定，泽宇公司承包修建的天润公司的污水处理系统在竣工验收合格前是由原告保管，原告没有提交其准备了相关验收资料而被告拒绝协助导致无法验收的情况，因该保管竣工前工程是原告的应尽义务，但原告在委托临泽县环境监测站对排放的污水进行监测后，面对监测结果对其不利的结果，放任对该工程的保管，撤走相关人员，导致被告继续使用该污水处理系统，造成被告天润公司使用该污水处理系统排放的废水不达标而被征收排污费，该被收取的排污费是原告泽宇公司违约给被告天润公司造成的实际损失，原告应当予以赔偿。被告天润公司的其他反诉要求的损失因证据不足，不予认定。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十八条、第一百二十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第三百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江苏泽宇环境工程有限公司继续履行与被告（反诉原告）天润公司订立的污水处理工程安装承包合同，完成调试和配备设备的义务；若原告江苏泽宇环境工程有限公司调试安装的污水处理设施设备合格、环评达标，由被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司给原告江苏泽宇环境工程有限公司支付下欠的合同价款100万元；二、被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司承担逾期举证给原告（反诉被告）江苏泽宇环境工程有限公司造成的差旅费损失3000元；三、驳回原告（反诉被告）江苏泽宇环境工程有限公司要求被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司承担逾期付款违约金和保全费的诉讼请求；四、原告（反诉被告）江苏泽宇环境工程有限公司给被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司赔偿损失96501.9元；五、驳回被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司的其他反诉请求。以上判决一、二、四项义务的履行，限于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元，由原告泽宇公司承担，反诉案件受理费6498元，由被告天润公司承担5000元，由原告泽宇公司承担1498元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  白晓亮审 判 员  左永清人民陪审员  王 忠二〇一七年八月二十五日书 记 员  陈增玲