河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2708号
上诉人（原审被告）：刘兴锁，男，汉族。
委托代理人：田广森，男，汉族。
委托代理人：李宏杰，河南铭志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：偃师市城关镇石硖村建运建材厂。
负责人：李宏章，厂长。
委托代理人：武高波，河南西亳律师事务所律师。
上诉人刘兴锁因与被上诉人偃师市城关镇石硖村建运建材厂（以下简称建运建材厂）确认劳动关系纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2013）偃民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘兴锁的委托代理人田广森、李宏杰，被上诉人建运建材厂的负责人李宏章及其委托代理人武高波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月7日，建运建材厂与偃师全民健身有限公司签订《外墙外保温施工合同》，承包偃师全民健身中心的外墙外保温工程。2012年10月21日，建运建材厂又与李银虎签订《施工合同》，将偃师全民健身中心的外墙体体系全部工程分包给李银虎。合同签订后，李银虎即带施工队开始施工。刘兴锁在李银虎施工队内干活。2012年11月9日，刘兴锁在干活中受伤。2013年4月22日，刘兴锁向偃师市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认申请人（刘兴锁）与被申请人（建运建材厂）于2012年10月至2012年11月9日存在事实劳动关系。偃师市劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月31日作出偃劳人仲裁字（2013）第279号仲裁裁决书，裁决：申请人自2012年10月21日至2012年11月9日与被申请人之间存在事实劳动关系。建运建材厂不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
另查明，建运建材厂系李宏章个人开办，李宏章在偃师市工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，执照上显示其经营范围及方式：EPS泡沫板的生产销售。
原审法院认为：从建运建材厂的起诉状和刘兴锁仲裁时提交的仲裁申请书可以看出，双方对“建运建材厂从偃师市全民健身有限公司承包偃师市全身健身中心外墙外保温工程后，将外墙施工分包给李银虎”的事实没有异议，原审法院予以确认。建运建材厂称刘兴锁系李银虎所雇佣工人，刘兴锁在仲裁申请书中称其2012年10月随李银虎做贴保温板工作，在原审法院庭审中又称与李银虎系合伙承包，但刘兴锁自述其工资为每平方米12元，而建运建材厂与李银虎的施工合同中约定价格为每平方米17元，每平方米相差5元，故无法认定李银虎与刘兴锁合伙承包，刘兴锁应系李银虎所招用人员。李银虎没有建筑施工资质，建运建材厂也没有建筑施工资质，不具备建筑行业用工主体资格，故不能适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。建运建材厂的营业范围也不包括墙体施工的内容，并不具备建筑施工的用工主体资格，且刘兴锁所从事工作并非建运建材厂的业务组成部分，刘兴锁也没有证据证明其工作时受建运建材厂管理，故刘兴锁所辨其与建运建材厂有事实劳动关系没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：建运建材厂与刘兴锁之间不存在事实劳动关系。本案受理费10元，由刘兴锁承担。
刘兴锁上诉称：一、一审审理程序违法。涉案仲裁裁决书作出的时间是2013年5月31日，建运建材厂于6月5日签收，其未依法在15日内起诉，而是在2013年6月24日才向一审法院起诉，已丧失了诉权，一审法院却未作审查，不仅错误受理了本案，而且还支持了建运建材厂的诉求。二、原判认定事实错误。建运建材厂承包了偃师市全身健身中心外墙外保温工程，是该保温工程的实际施工方。其营业范围虽不包括墙体施工，但其承包该保温工程的事实客观存在，因此从事该保温工程的施工是其业务的组成部分，刘兴锁在该工地上受伤时所从事的工作也正是该工程的外墙保温工作，因此刘兴锁从事的工作是建运建材厂承包该保温工程的业务组成部分。一审法院不认可建运建材厂是刘兴锁的用工单位的做法实际上是肯定了该厂将工程分包给李银虎这一行为的合法性，一审法院的这一做法违反了《建筑法》第二十九条的规定。三、原判适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定仅要求发包单位为合法的用工单位，即应具备合法的用工资质，而并没有要求发包单位必须具备建筑资质，一审法院在适用该通知时随意对该规定做限制性解释，将发包单位限制为“具备建筑施工资质的用人单位”，而将建运建材厂排除在该规定适用范围之外。原判适用法律自相矛盾，一方面认为建运建材厂不具备建筑行业用工主体资格，不能适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，而又依据该条文判决双方不存在事实劳动关系。综上，请求二审依法撤销原判，改判确认刘兴锁与建运建材厂存在事实劳动关系。
建运建材厂答辩称：一、一审审理程序合法。该厂在收到仲裁裁决书后，在法定期限内提起了诉讼，法院工作人员在接到起诉状后，签署了具体的收到时间，此后该厂依据法律规定在七日内向法院缴纳了诉讼费。刘兴锁仅以该厂缴纳诉讼费的时间确定立案时间是不尊重事实的。该厂的立案起诉合法，并未丧失诉权。二、原判认定事实清楚、准确。该厂是一家EPS泡沫板的生产销售者，偃师市全民健身有限公司因偃师市全民健身中心工程向该厂采购了一批EPS泡沫板，并要求将采购的泡沫板施工到全民健身中心工程上。因该厂仅是泡沫板的生产销售商，不具备施工资格和施工条件，但偃师市全民健身有限公司坚持让该厂销售带安装施工，在此情况下，该厂经与李银虎协商，将泡沫板的施工承包给了李银虎，因此李银虎才是实际施工方，建运建材厂仅是泡沫板的生产销售商，非实际施工方。而刘兴锁是跟随李银虎施工队在施工过程中受伤的，其所从事的工作系李银虎所承包的业务，不属于建运建材厂的业务范围。三、一审法院适用法律正确。偃师市全民健身有限公司向建运建材厂采购EPS泡沫板并将安装施工一并承包给了该厂，该厂又将施工安装承包给了李银虎施工队，而无论是该厂还是李银虎施工队依据法律规定均不具备相应施工资质，而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第四条规定的是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中发包方应是偃师市全民健身有限公司，建运建材厂仅是施工工程的转包方，且不具备相应施工资质，不属于法律规定的具备用工主体资格的发包方。且刘兴锁在一审庭审中承认与李银虎系合伙关系，其也不属于招用的劳动者，其行为不符合该通知第四条所规定的确认劳动关系的相关条件。一审法院未支持其诉讼请求正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理除对原判查明的事实予以确认外，另查明：庭审中刘兴锁认可其工作系受李银虎的领导和指派，工资从李银虎处领取。
本院认为：刘兴锁未提供证据证明其就涉案工程施工与建运建材厂达成书面或口头协议，亦无建运建材厂直接招用其本人从事工作及向其支付报酬的相关证据；且庭审中刘兴锁认可其工作系受李银虎的领导和指派，工资从李银虎处领取，故刘兴锁与建运建材厂并无身份上的从属和依附关系。建运建材厂将涉案施工工程发包给没有资质的个人李银虎，并不必然导致其与刘兴锁之间形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定适用于特殊主体，建运建材厂不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适用本案。关于刘兴锁上诉所称的一审程序问题，经审查，本案一审程序并无不当。综上，刘兴锁上诉关于其与建运建材厂之间存在事实劳动关系的主张依据不足，理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由刘兴锁负担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 吴健莉
审判员 王鑫杰
二〇一四年二月十日
书记员 李艺霞