广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终304号
上诉人（一审被告）莫火昌，个体户。
上诉人（一审被告）莫柱生，个体户。
上述两上诉人的共同委托代理人秦照材，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）黄柏钧，个体户。
委托代理人黎阳锦，广西彤日律师事务所律师。
一审被告梧州市龙圩区金鼎房地产开发有限责任公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇龙城路76号。
法定代表人吴伟宁，该公司董事长。
委托代理人吴承钟，广西顺景律师事务所律师。
上诉人莫柱生、莫火昌因财产损害赔偿纠纷一案，不服梧州市龙圩区人民法院（2014）龙民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人莫柱生、莫火昌的共同委托代理人秦照材，被上诉人黄柏钧及其委托代理人黎阳锦，一审被告梧州市龙圩区金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司）的委托代理人吴承钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：原告黄柏钧现居住的房屋位于广西梧州市龙圩区新地镇新街1号，该房屋建于2005年7、8月份，为一栋二层的混合结构房屋。该房屋东侧为道路，南侧为原告于2004年10月建造的房屋，北侧为被告莫火昌于2013年9月负责建造，为被告莫柱生（与莫火昌是父子关系）所有的在建房屋。该在建房屋所属范围的土地使用权是由被告金鼎公司于2013年5月21日转让给被告莫柱生。原告黄柏钧认为被告动工建造房屋造成其房屋出现倾斜及裂缝等现象，因此向法院起诉要求被告莫火昌停止对原告房屋的侵害，并赔偿原告修复房屋的费用100000元。原告于2014年8月1日向该院提出要求对其居住的房屋出现裂缝与被告在其房屋北侧挖墙壕、建造房屋是否存在因果关系进行司法鉴定。2014年9月15日，原告追加莫柱生为被告参加诉讼，并变更其诉讼请求为：要求被告莫火昌、莫柱生共同赔偿其修复房屋的费用100000元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2014年11月25日作出仲恒鉴字（2014）SW1012号《房屋受损原因鉴定报告》，鉴定结论为：原告黄柏钧位于梧州市龙圩区新地镇新街1号房屋的首层北墙的竖向、斜向裂缝及倾斜现象与被告莫火昌、莫柱生在房屋左侧挖墙壕、建造房屋有因果关系外，其他损坏为房屋的自然损坏。原告为此支出鉴定费9000元。原告与被告莫火昌、莫柱生均对上述鉴定结论有异议，原告认为其房屋出现的全部裂缝均与两被告有关，两被告则认为与其无关。被告莫火昌于2015年2月3日申请追加金鼎公司作为被告参加诉讼活动，认为原告的损失应由被告金鼎公司承担。原告则认为其房屋出现裂缝等与被告金鼎公司无关。
2015年2月27日，原告申请按照仲恒鉴字（2014）SW1012号《房屋受损原因鉴定报告》中对其房屋首层北墙的竖向、斜向裂缝及倾斜现象所需修复费用进行评估。2015年5月26日，广西众益工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论是工程造价为7826.39元。原告为此支出鉴定费3000元。为审理案件需要，该院于2015年6月30日发函向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司调查以下问题：一、上述房屋有地基基础不均匀沉降的现象是否因被告莫火昌、莫柱生在房屋左侧挖墙壕、建造房屋引起；二、对地基基础出现不均匀沉降的现象有无处理或修复建议。该公司于2015年7月13日作如下回复：1、涉案房屋的首层北墙有地基不均匀沉降的现象是由于被告莫火昌、莫柱生在房屋左侧挖墙壕、建造房屋引起；2、对房屋的首层北墙地基基础出现不均匀的沉降现象可以修复，其修复意见为对涉案房屋的首层北墙地基基础采用注浆加固处理，具体实施方案应聘请有资质的加固单位完成。原告对该回复函没有意见，并提出保留要求被告莫火昌、莫柱生赔偿修复其房屋首层北墙有地基不均匀沉降现象的费用，要求法院先对首层北墙的竖向、斜向裂缝及倾斜现象所需修复费用进行处理。
一审法院审理认为，相邻各方应本着和睦相处、方便生活的原则相处，任何一方在行使民事权利的同时，均不得损害相邻方的合法权益，已经造成损害的，应当赔偿损失。被告莫火昌、莫柱生建造的房屋是否导致原告黄柏钧房屋出现倾斜和裂缝，是本案的主要争议焦点。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2014）SW1012号《房屋受损原因鉴定报告》，被告莫火昌、莫柱生应对造成原告黄柏钧位于梧州市龙圩区新地镇新街1号房屋的首层北墙的竖向、斜向裂缝及倾斜现象的损失进行赔偿。根据广西众益工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书对修复房屋费用的意见，被告莫火昌、莫柱生应赔偿原告黄柏钧7826.39元。原告表示对修复其房屋首层北墙有地基不均匀沉降现象的费用，保留要求被告莫火昌、莫柱生赔偿的权利，是其行使处分自身的权利，该院予以准许。被告莫火昌、莫柱生认为其原告房屋出现裂缝与被告金鼎公司有关，没有提供充分的证据，且原告亦认为与被告金鼎公司无关，因此，该院不予支持被告的主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项的规定，判决：被告莫火昌、莫柱生应共同赔偿原告黄柏钧损失7826.39元。案件受理费2300元，减半收取为1150元（原告已预交），鉴定费12000元（原告已预交鉴定部门），合计13150元，由原告负担12121元，被告莫火昌、莫柱生负担1029元。
宣判后，上诉人莫火昌、莫柱生不服，向本院提起上诉，上诉称：一、一审判决确定的争议焦点错位。上诉人认为，既然被上诉人房屋北墙出现的竖向、斜向裂缝、地基沉降怀疑是上诉人建房时挖墙壕所致，那么“挖墙壕是否合法？在挖墙壕中有否违规作业？”这才是本案的争议焦点。一审判决以“被上诉人的房屋损坏与上诉人建房挖墙壕有无因果关系？”作为争议焦点，造成定责不准，判决错误。1、上诉人已主动将靠近被上诉人房屋一侧平行退离60公分之后才挖基础，且挖墙壕时是采用旋挖钻孔灌注桩，上诉人挖墙壕、捣基础是依法依规进行，并无过错。2、金鼎公司在挖掘排水渠时就紧贴被上诉人房屋，已挖到被上诉人房屋的基础大石，证明被上诉人房屋的裂缝及地基下沉现象早已存在，金鼎公司亦对被上诉人作了赔偿，现被上诉人再要求上诉人赔偿属于双重赔偿。3、从被上诉人房屋天面可见，到处有无规则的纵向、横向、斜向裂缝和基础下沉现象，说明房屋基础本身就有问题，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对房屋裂缝形成的时间没有查明，是新裂缝还是旧裂缝？对裂缝不规则走向未说明原因、对基础所用材料、结构、深度更加一概不知，称不上“鉴定”，只是“推测”而已。4、在上诉人对鉴定机构作出的《房屋受损原因鉴定报告》有异议的情况下，一审法院没有通知鉴定人出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，《房屋受损原因鉴定报告》不能作为定案依据，鉴定机构只能作出鉴定意见，而不是鉴定结论。二、一审判决适用法律错误。被上诉人要求上诉人承担损害赔偿责任，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。在本案中，损失如何分担应适用一般过错责任原则，上诉人在自己的宅基地上建房，不存在任何过错，只有上诉人在挖墙壕时有过错，方能按其过错大小承担赔偿责任，现一审判决既没有提及上诉人的施工有过错，也不能推定上诉人存在任何过错，所以被上诉人造成的损失不应由上诉人承担。综上，请求二审法院：撤销一审判决；改判上诉人不需赔偿7826.39元给被上诉人。
被上诉人黄柏钧答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、一审判决答辩人承担诉讼费（含鉴定费）12121元是错误的，鉴定费12000元应由上诉人负担，请求二审法院予以纠正。
一审被告金鼎公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人的房屋受损是由于上诉人在房屋附近挖墙壕造成的，与答辩人无关。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审被告金鼎公司因在上诉人莫柱生、莫火昌房屋与被上诉人黄柏钧房屋之间挖排水渠，已赔偿1000元给被上诉人黄柏钧。被上诉人黄柏钧对此予以认可。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”的规定，上诉人莫火昌、莫柱生建造房屋不得危及相邻被上诉人黄柏钧的房屋安全。上诉人莫火昌、莫柱生建造房屋是否导致被上诉人黄柏钧的房屋出现倾斜和裂缝，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，黄柏钧位于梧州市龙圩区新地镇新街1号房屋的首层北墙的竖向、斜向裂缝及倾斜现象与莫火昌、莫柱生在房屋左侧挖墙壕、建造房屋有因果关系，其他损坏为房屋的自然损坏。可见，是上诉人莫火昌、莫柱生在房屋左侧挖墙壕、建造房屋造成被上诉人黄柏钧的房屋首层北墙出现竖向、斜向裂缝及倾斜的。因此，上诉人莫火昌、莫柱生存在过错，应承担相应的民事责任。莫火昌、莫柱生认为其挖墙壕、捣基础是依法依规进行，并无过错，因与事实不符，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，根据广西众益工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书对修复房屋费用的意见，判决莫火昌、莫柱生赔偿黄柏钧7826.39元是正确的，应予维持。关于上诉人莫火昌、莫柱生主张被上诉人黄柏钧的房屋出现裂缝是因金鼎公司在挖掘排水渠时挖到被上诉人黄柏钧房屋的基础大石，证明被上诉人黄柏钧房屋的裂缝及地基下沉现象早已存在，现被上诉人再要求上诉人赔偿属于双重赔偿的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人莫火昌、莫柱生对其提出的上述主张没有提供充分证据予以证实，应承担举证不能的后果。因此，一审判决不予支持莫火昌、莫柱生的上述主张是正确的，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，上诉人莫火昌、莫柱生上诉所提理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人莫火昌、莫柱生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晖萍
审 判 员 覃 祥
代理审判员 张 波
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 郭 琪
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。