江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡知民终字第0036号
上诉人（原审被告）邵炉周，系宜兴市高塍镇炉周副食店经营者。
被上诉人（原审原告）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。
法定代表人孙利强，该公司董事长。
委托代理人陶靖，江苏高的律师事务所律师。
上诉人邵炉周因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜知民初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月30日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人邵炉周，被上诉人张裕公司托代理人陶靖到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张裕公司一审诉称：张裕公司合法享有“解百纳”文字商标于2002年4月14日经国家工商总局商标局核准注册，有效期至2022年4月13日，并被认定为“中国驰名商标”。经调查发现，邵炉周的经营场所从事出售假冒解百纳葡萄酒的行为，侵犯了张裕公司的商标专用权。故诉至法院，请求判令邵炉周：1、立即停止侵犯张裕公司商标专用权的行为；2、赔偿经济损失30000元及为制止侵权而支出的合理费用4075元（含律师费2000元）；3、承担本案的诉讼费用。
邵炉周一审辩称：侵权产品不是其生产的，其不侵权，承担责任的应该是厂家或者送货方；且认为张裕公司赔偿数额过高。
一审法院查明：
烟台张裕集团有限公司系第1748888号“解百纳”商标的商标权利人，该商标核定使用的商品为第33类：葡萄酒、白兰地等，注册有效期自2002年4月14日至2012年4月13日止。经续展，该商标目前的有效期自2012年4月14日起2022年4月13日止。2012年4月27日，经国家工商行政管理局商标局认定，“解百纳”注册商标为驰名商标。2013年9月1日烟台张裕集团有限公司授权张裕公司在其产品上使用其公司持有的第1748888号“解百纳”商标，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜。
2014年10月17日江苏省南京秦淮公证处应南京维邦知识产权代理有限公司的申请，由公证员陈美、公证员助理许某及南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人黄浩，来到位于宜兴市范道黎明街与S240交界口的“欧德福购物中心上海欧德福范道店”。随后黄浩以普通消费者的身份购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并取得电脑小票一张及盖有“宜兴市高塍镇炉周副食店”字样的定额发票四张。离开该店后，公证人员对黄浩提供的用于本次取证使用的照相设备的内存状况进行检查，并由黄浩对店铺外部及所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。公证人员陈美、许某现场监督了上述购物过程。江苏省南京秦淮公证处于2014年11月3日出具（2014）宁秦证民内字第4302号公证书，记载了上述公证过程，并证明上述购物行为的全过程在公证人员的监督下进行，与公证书相粘连的票据复印件与原件内容相符；与公证员现场看到的实际情况相符。公证人员加盖该处印章封存的标注有“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，系黄浩在位于宜兴市范道黎明街与S240交界口的“欧德福购物中心上海欧德福范道店”的店内购买。
该案审理过程中，一审法院审判人员当庭拆封证物袋，内有一绿色瓶装葡萄酒一瓶。在葡萄酒瓶身前后标贴的醒目位置均有“解百纳干红葡萄酒”，生产厂家标明“吉林省古泉山庄酒业有限公司”字样。葡萄酒瓶身背面厂家地址：“吉林省柳河县五道沟镇”。庭审中，张裕公司明确该涉侵权葡萄酒侵犯了其公司授权享有的“解百纳”商标。
另查明，邵炉周系宜兴市高塍镇炉周副食店的业主，经营场所在宜兴市范道黎明街与S240交界口，商店门头为“欧德福购物中心上海欧德福范道店”。张裕公司为本案支出公证费1000元、查档费40元、购买侵权商品的费用35元等。
一审法院认为：烟台张裕集团有限公司经核准注册了“解百纳”商标，依法在核定使用的商品上享有专用权。未经烟台张裕集团有限公司许可，任何人不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标。张裕公司经烟台张裕集团有限公司授权，依法可以自己的名义对涉案被控侵权行为进行产品鉴定和提起诉讼。
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；属于侵犯注册商标专用权的行为。该案中，被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品为同种商品。被控侵权产品上标注的“解百纳干红葡萄酒”字样，其中含有的“解百纳”与涉案“解百纳”商标相同，在“解百纳”商标使用于葡萄酒商品上具有的较商知名度的情况下，涉案侵权产品上标注的“解百纳”，会使消费者误认为产品来源于“解百纳”商标权人，或与权利人具有关联性。邵炉周销售侵犯上述注册商标专用权的商品的行为已构成商标侵权。邵炉周未能提供有效证据证明其所销售的商品的合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于该案的赔偿数额。张裕公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的实际损失和涉案商标许可使用费，也无证据证明被告因侵权行为的实际获利，故一审法院综合考虑张裕公司涉案商标的知名度、声誉，邵炉周所经营超市的经营规模、经营范围、经营方式、侵权物价值、侵权后果等因素，并考虑张裕公司为维权客观上的费用支出，一并酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，第二款，第十七条第一款，判决如下：一、邵炉周立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为。二、邵炉周于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理开支10000元。三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费652元，由张裕公司负担422元，由邵炉周负担230元。
邵炉周上诉称：1、涉案葡萄酒属于滞销品，无法获利。一审法院判决其向张裕公司赔偿10000元过高。涉案“解百纳”商标在2012年才被认定为驰名商标，但该酒的生产日期为2007年，不能以“解百纳”商标现在的知名度认定在2007年时发生的侵权性质；2、公证机构在取证时未出示具体过程，不能证明公证人员在现场，在事后也未告知邵炉周的超市；3、涉案的葡萄酒系邵炉周于2012年受让超市时的库存，邵炉周没有侵权故意，一审判罚标准过高；张裕公司发现侵权后应第一时间通知相关部门，由相关部门责令邵炉周停止侵权。若邵炉周在接到通知后继续销售侵权产品，才应认定为主观上存在侵权故意；4、因“解百纳”商标本身存在争议，才会导致大面积侵权案件的发生，邵炉周作为零售终端，也是受害者；5、涉案的合理费用为多家侵权诉讼的合计费用，不应全由邵炉周承担。请求二审法院：撤销原判，改判赔偿金额为1000-2000元。
张裕公司二审辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回邵炉周的上诉请求，维持原判。
二审中，张裕公司未提交新证据。邵炉周提交《酒类流通随附单》一张，证明涉案葡萄酒是其向“国泉付食”购买。张裕公司对该证据真实性及关联性均有异议。本院认证如下：该证据虽为原件，但缺乏销售单位公章，邵炉周也未提供证据证明“国泉付食”的具体情况，且其中“山庄红葡萄酒”一栏亦被划去而未计入该《酒类流通随附单》，故无法证明涉案葡萄酒的来源，本院对此证据不予采纳。
二审中，邵炉周及张裕公司对一审法院查明的事实均无异议。二审查明事实与一审已查明事实一致。
本院认为：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，烟台张裕集团有限公司系第1748888号“解百纳”商标的商标权利人，张裕公司获得授权，有权在其产品上使用第1748888号“解百纳”商标，并以自己的名义对侵犯上述商标专用权行为进行维权诉讼。涉案被控侵权产品为葡萄酒，与“解百纳”商标的核准使用商品系同一种商品，被控侵权产品在葡萄酒瓶身前后标贴的醒目位置均有“解百纳干红葡萄酒”字样，与涉案的“解百纳”商标字形读音皆相同，足以使相关公众产生该产品来源于张裕公司的误认，故侵犯了涉案第1748888号“解百纳”商标的商标权。邵炉周销售该侵权葡萄酒，亦属于侵犯商标权的行为。
对于邵炉周认为涉案葡萄酒的生产日期为2007年，而“解百纳”商标在2012年才被认定为驰名商标，不能以该商标现在的知名度认定在2007年时发生的侵权性质的主张，本院认为，涉案“解百纳”商标自2002年即获得注册，涉案葡萄酒的生产、销售日期均晚于涉案“解百纳”商标的注册日期，故构成对涉案商标商标权的侵犯。是否为驰名商标并非判断商标侵权的认定标准，故邵炉周该上诉主张无法律依据，本院不予支持。
对于邵炉周认为其没有侵权的主观故意，对此本院认为，涉案“解百纳”商标作为驰名商标，具有较高的知名度，一般公众通常将之理解为由张裕公司生产、销售的葡萄酒所用商标。邵炉周作为超市经营者，对此应有更大的注意义务。但涉案葡萄酒生产厂家标明“吉林省古泉山庄酒业有限公司”字样，酒瓶瓶身背面厂家地址：“吉林省柳河县五道沟镇”，邵炉周对此未尽到审慎注意义务，且未能提供该葡萄酒的合法来源，故关于其主观上不存在侵权故意的上诉主张，本院不予采纳。
对于邵炉周认为权利人需先通知有关部门予以查处的上诉主张，本院认为，对于商标侵权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。因此邵炉周该上诉主张无法律依据，本院不予支持。至于邵炉周认为因“解百纳”商标本身存在争议，才会导致大面积侵权案件的发生，无事实和法律依据，本院不予支持。
对于邵炉周认为公证机构在取证时未明示具体过程，不能证明公证人员在现场，且公证人员在事后也未告知邵炉周侵权事实的上诉主张，本院认为，根据相关法律规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理，而并未要求在保全证据公证过程中以及公证结束后明示其身份及向被申请人告知公证过程。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照法律规定的方式取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。在邵炉周未提供相反证据的情况下，其上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。至于邵炉周认为公证人员未到在现场，未提供证据予以证明，本院不予采纳。
关于本案的赔偿数额，因张裕公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的实际损失和涉案商标许可使用费，也无证据证明邵炉周因侵权行为的实际获利，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，邵炉周所经营超市的经营规模、经营范围、经营方式、侵权物价值、侵权后果等因素，并考虑张裕公司为维权客观上的费用支出，一并酌情确定赔偿数额。邵炉周上诉认为涉案葡萄酒获利很少，故一审判决赔偿数额过高，且合理费用应均摊，但邵炉周并未就其获利情况进行举证，张裕公司亦未单独主张合理费用，一审法院权利人维权所支出的必要费用作为考量因素包含判决赔偿金额中，并无不当，本院予以支持。
综上，邵炉周的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由邵炉周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 苏 强
二〇一五年十月十三日
书 记 员 苏楚秦