海南省定安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼9021民初180号
原告:南通通博设备安装工程有限公司。
法定代表人：邱少波，该公司董事长。
委托代理人：胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。
委托代理人：仇雅南，江苏高仁律师事务所律师。
被告：江苏通州二建建设工程有限公司。
法定代表人：顾邢徐，该公司总经理。
委托代理人：张弦，该公司员工。
委托代理人：许建忠，江苏省南通市通州开发区法律服务所法律工作者。
第三人：定安新中安房地产有限公司。
法定代表人：吴海涛，该公司董事长。
第三人：张新兵，男。
委托代理人：胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。
原告南通通博设备安装工程有限公司（以下简称通博公司）与被告江苏通州二建建设工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告通博公司于2016年3月8日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”的有关规定，本院依法组成合议庭，并于2016年4月20日公开开庭进行了审理。因定安新中安房地产有限公司（以下简称新中安公司）、张新兵均与本案处理结果存在利害关系，本院分别于2016年4月27日、2016年5月8日依职权通知新中安公司、张新兵作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年5月31日对本案再次公开开庭进行了审理，原告通博公司、第三人张新兵共同的委托代理人胡东浩、被告二建公司委托代理人许建忠到庭参加诉讼。第三人新中安公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告通博公司诉称：2012年7月6日，原、被告签订《施工分包协议书》（以下简称《分包协议》）。双方约定：被告将其承建的“首创海南黄竹一期工程项目”中的水电施工工程分包给原告施工；承包范围为电气系统、给排水系统、通风排烟系统；结算价按照建设单位与被�认可的结算价为准，原告上交5%的管理费给被告。2013年9月29日经原告、被告及新中安公司三方结算，原告施工部分的工程总价为2598094.19元,集装箱等材料费123078.56元，合计2721172.75元。扣除5%的管理费136058.64元，被告应付原告2585114.11元。2014年1月6日被告委托新中安公司支付工程款150万元，尚余1085114.11元未支付。原告多次向被告催要，但被告至今未支付余款。此外，根据海南省高级人民法院（2014）琼环民终字第18号《民事判决书》（以下简称18号判决），被告自认安装措施费10万元应属于原告所有。虽然该判决最终根据被告的过错及公平原则认定措施费由湖南沙市建筑工程集团有限公司海南分公司（以下简称沙市公司）享有，但该分配并非对措施费所有权归属的认定，不影响原告依据与被告的分包合同主张措施费。最后，合同外补偿费共计5032239.81元，原告作为�工单位之一，理应在其中获得补偿。原告与18号判决中的沙市公司法律地位相同，均是工程实际施工人。根据土建和安装工程款的比例，原告安装工程部分工程款占总工程款10%，所以原告应得不少于50万元的合同补偿费。考虑各种综合因素，原告主张被告支付30万元合同外补偿费给原告。为维护原告合法权益，诉请人民法院依法判令：1、被告向原告支付工程款1085114.11元及其自2013年9月29日起至偿清之日止的利息（按同期银行贷款利率计，至2016年3月3日暂计为143486.3元）；2、被告向原告支付安装措施费10万元及按同期银行贷款利率自2013年9月29日起计至付清之日止的利息；3、被告向原告支付合同外补偿费30万元及按同期银行贷款利率自2013年9月29日起计至付清之日止的利息；4、被告向原告支付律师费59000元；5、诉讼费由被告承担。
被告�建公司辩称：第一、就工程款而言，被告认可原告完成的水电安装工程计价为2598094.19元，不承认原告主张的转让集装箱及材料费123078.56元。在确定工程款基础上，原告应依照合同向被告缴纳5%的管理费并承担6.4%的税费，扣除原告已向被告支付的1500000元，现被告实欠原告801911.46元。第二、就措施费和合同补偿费而言，首先，被告不认可措施费为10万元，该数额不是人民法院查明的事实；其次，18号判决认定措施费全部归沙市公司取得，取得就是所有，原告再主张措施费没有事实和法律依据。合同外补偿费在撤场编制说明中明确为“为推动撤场工作及后续项目顺利开展，经双方协商承包该部分费用最终补偿费”，这是总包合同之外的补偿费，原、被告之间的合同为一个承诺书，双方没有关于补偿的约定；被告依据18号判决分得的合同外�偿虽有829835.97元，但其中包含了招投标补偿费500000元，纯粹的合同外补偿被告仅实得32万余元；总包和分包相互独立，原告不能就总包之外的补偿分得利益，因此，原告关于30万补偿费的主张没有依据。第三、就律师费而言，依照分包合同十六条“争议处理结束前需继续履行协议”的约定，律师费支付适用于双方履行施工合同中的争议，而本案是施工合同之后的纠纷；此外，原告于2013年12月15日出具的承诺书是一个补充协议，推翻了双方的《分包协议》，承诺书约定合同仅作为计算依据，不作为纠纷法律依据，因而即便有律师费的约定，也不是本案处理的证据材料。第四、就利息而言，双方就措施费、合同外补偿等均没有形成一致意见，债权债务未明确，原告诉请利息没有依据。综上，除尚欠工程款801911.46元，对原告的其他诉请，请求人民�院依法判决驳回。
第三人新中安公司陈述称，其将首创黄竹一期工程整体发包给二建公司，工程未完工合同即终止。新中安公司在与二建公司的总包合同中有约定不允许工程分包。就二建公司将水电安装工程分包给通博公司，新中安公司不知情。新中安公司对张新兵以及产值汇总表上的张春明、朱凡两人均没有印象。产值汇总表上的邢凯军是二建公司的预算员。受二建公司委托，新中安公司确向通博公司支付了一笔1500000元的工程款。涉案工程的工程质量基本合格。
第三人张新兵陈述称，《承诺书》为其亲笔书写，当时是为了索要工程款在二建公司的要求下书写的，二建公司怎么说就怎么写。其他诉讼主张与原告通博公司的诉请一致。
经审理查明，2012年7月6日，原告通博公司与被告二建公司签订《分包协议》，被告二建公司将首创海南黄竹一期工程项目水电施工工程部分分包给原告通博公司。《分包协议》约定：双方结算价按照建设单位与被告认可的结算价为准，原告上交5%的管理费给被告；二建公司负责向建设方收回工程款，按建设方支付比例扣减通博公司本次付款应上缴的费用后全额付给通博公司；二建公司未按到账进度款支付通博公司工程款（超过一个月），承担银行同期贷款利息；败诉方应承担诉讼费、保全费、差旅费、审计评估费、律师费等费用，在争议处理结束前，双方必须继续履行协议，保持工作连续，保护好已完工作成果，否则责任方承担违约责任。《分包协议》还约定了双方权利和义务、变更签证处理等其他内容。
2012年8月15日，第三人新中安公司与被告二建公司签订《黄竹�目一期工程建筑安装施工总承包工程合同》（以下简称《总承包合同》），新中安公司将定安县黄竹镇首创湖畔思乡小镇一期工程项目（即首创海南黄竹一期工程项目）发包给二建公司总承包。2013年5月份，该工程全部停工。2013年10月25日，新中安公司、二建公司对已完工工程进行核算并签署撤场清算协议，约定安装工程部分费用2598094.19元，措施费用（合同内、含安装工程措施）12558839.59元，合同外补偿费5032239.81元，招投标补偿费500000元。
2014年1月6日，受二建公司委托，新中安公司在中国银行琼海支行以垫资汇划方式向通博公司支付工程款1500000元。
新中安公司与二建公司总承包工程全部停工后，海南省第一中级人民法院于2014年8月29日就二建公司、新中安公司、沙市公司之间的建设工程施工合同纠纷作�（2014）海南一中民初字第27号民事判决书（以下简称27号判决），认定二建公司在签订《总承包合同》后在没有征得新中安公司同意的情况下，违反《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款、第三款的有关规定，将包括主体工程在内的首创一期工程分包给沙市公司施工，鉴于二建公司购买活动板房并实施少量零星工程，判决二建公司取得50%的临时设施费486055元；鉴于二建公司自身完成水电安装工程、购买活动板房及参与部分管理，判决二建公司获得合同外补偿款（含招投标补偿）的15%即829835.97元；鉴于各方认可水电安装工程由二建公司完成，判决二建公司获得水电安装费2598094.19元；措施费用（合同内）12558839.59元由沙市公司取得。上述费用的6.4%的税费均由取得人承担。二建公司不服该判决，向海南省高级人民法院上诉。在上诉理由中，二建公司称“水电安装措施费10万元应属二建公司”。海南省高级人民法院依法做出18号判决，进一步认定二建公司将主体结构分包给沙市公司构成非法转包，因自身的违法、不诚信行为应对涉案工程整体停工和有关结算纠纷承担主要过错责任，认为一审判决根据过错责任，依据公平原则作出的工程款分配公平合理，作出维持原判的终审判决。二建公司应得的款项已实际获得。
为解决本案纠纷，通博公司委托江苏高仁律师事务所代理案件并于2015年11月23日向该所支付律师服务费59000元。
通博公司在本案审理过程中自认《分包协议》约定的涉案水电安装工程工程款税率为6.4%，税费由原告通博公司自行承担。
以上事实，有原、被告双方的�庭陈述以及以下证据予以证明：原告通博公司提交的《分包协议》、工程款《付款凭证》、《委托代理合同》、律师费发票；被告二建公司提交的18号《判决书》；第三人新中安公司提交的《撤场费用编制说明》、《委托付款申请》，上述证据经庭审举证质证，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
另查明，各方争议的事实为：1、涉案工程是否含转让集装箱及材料费123078.56元；2、《承诺书》是否为《分包协议》的补充约定；3、二建公司从18号判决获得的合同外补偿费是多少。
就第1项争议事实，通博公司主张该费用并提交2013年9月29日的《产值汇总表》予以证实，认为该表中张春明、邢凯军、朱凡分别代表通博公司、二建公司、新中安公司，转让集装箱及材料费是三方认可的款项。二建公司质证认�，“集装箱及材料费123078.56元”的补充内容是张春明事后自己书写的，二建公司签字认可的只是表格打印部分，不认可手写部分，对证据的真实性有异议。本院认为，通博公司当庭质辩二建公司是否需要申请笔迹形成时间鉴定，二建公司明确表示不需要；二建公司亦未提供其应当持有的原件进行核对，因此二建公司就真实性异议不成立，本院对该证据的真实性予以确认。但就证明内容而言，第一、形式上该表没有加盖公司印章，自然人做出的认可能否代表法人需要追认，此外，该补充事项附近只有一方的签字也与一般的商事习惯不符；第二、通博公司就朱凡身份的主张没有证据予以证实；第三、即便各方均认可该补充事项，“在土建结标中体现”按一般意义理解应为另行结算，而土建工程没有单独的结标材料，二�公司与新中安公司的撤场协议中也没有关于集装箱及材料费的体现。综上，通博公司提供的证据不能证明该主张，本院对该事实不予认可。
就第2项争议事实，二建公司提交《承诺书》拟证明该书面承诺是对《分包协议》的补充约定，推翻了《分包协议》除结标事项以外的其他约定。第三人张新兵对证据真实性无异议。通博公司对真实性亦无异议，但认为该书面承诺没有通博公司任何意思表示，不能证明被告主张的内容。经审查，与《分包协议》既有张新兵签字、又有公司印章不同，该书面承诺只有张新兵的个人签字，没有加盖通博公司印章，该承诺不能代表通博公司的意思表示，本院对二建公司主张的事实不予支持。
就第3项争议事实，二建公司主张所得的829835.97元合同外补偿款含500000元招投标补偿费，实得合同外补偿仅为329835.97元；通博公司和张新兵主张829835.97元是合同外补偿款5032239.81元和招投标补偿费500000元总和的15%，二建公司获得的合同外补偿款和招投标补偿款分别为754835.97元、75000元。双方所依据的均是18号判决书。根据18号判决书表述的二审维持理由合同外补偿款5532239.81元（含招投标补偿500000元）由二建公司分得15%即829835.97元，括弧解释针对总数额而非分得的数额，本院认为二建公司主张的事实系误解，本院对通博公司和张新兵主张的上述事实予以确认。
本院认为，本案各方争议的焦点是：一、二建公司就涉案工程能获得的工程款数额是多少？具体而言，能否主张措施费、合同外补偿费及相应的利息？二、律师费是否应由二建公司承担。
在回答以上争议焦点问题之前，本院首先应依职权审查《分包协议》的效力。虽涉案《分包协议》系通博公司、二建公司真实意思表示，通博公司依据《分包协议》主张工程款及律师费、二建公司主张合同变更也均默认《分包协议》的效力，但并不代表《分包协议》当然有效。本院认为，因合同的效力是法律问题而非事实问题，属法院依职权认定的内容。本案中，二建公司在签订总承包合同之前即与通博公司达成《分包协议》，虽新中安公司未提供证据证明总承包合同约定不允许工程分包，但从时间先后顺序看，新中安对于该分包行为不可能知情。此外，二建公司与新中安公司在另案纠纷诉讼过程中，均未提及通博公司，亦可从侧面说明新中安公司对分包行为的不知情。对二建公司关于产值汇总表中有新中安公司朱凡的签字且新中安公司代付150万元，足以证明新中安对分包是默认的主张，因涉案工程于2013年5月即全部停工，不论朱凡是否代表新中安公司，签字及代付行为均在此之后，对该主张本院不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项的规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。退一步而言，即便新中安公司知晓该分包，因二建公司签订总承包合同后又将除水电安装工程以外的包括主体工程在内的其他工程转包给沙市公司，就总承包合同约定的施工义务，二建公司基本没有履行，进行实际工程建设的施工人是沙市公司与通博公司，二建公司的行为构成肢解分包，属非法转包，违反了合同法第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给�三人”的规定。本案中，二建公司的分包行为未经新中安公司认可且存在肢解分包情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，涉案《分包协议》为无效合同。
关于双方争议的工程数额问题。因涉案工程尚未施工完毕中途停工，施工过程中没有发现质量问题，本案审理过程中建设方新中安公司也认可水电安装工程质量基本合格。因此，实际施工人通博公司可参照《分包协议》请求支付工程款。
首先，二建公司与通博公司就水电安装工程费用（不含措施费）没有争议，参照《分包协议》约定扣除5%管理费、再依通博公司自认承�6.4%的税率，扣除已支付的工程款1500000元，二建公司尚欠通博公司水电安装工程费801911.46元。
其次，就水电安装工程措施费，因二建公司针对27号判决上诉称该部分费用为100000元，根据诚实信用原则，本院对该笔费用予以确认。就二建公司关于该内容不是法院查明部分的主张，因27号判决所解决的纠纷与本案纠纷均源于同一总承包合同，基本事实相同，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第二款的规定，二建公司上诉所称构成自认，即便非生效裁判所确认，本院同样予以认定。工程措施费是工程款的一部分，施工单位有权获得该费用。虽然18号判决依二建公司转包主体工程之过错根据公平原则支持合同内措施费均由沙市公司享有，但在该案审理过程中，二建公司隐瞒了水电安装工程是通博公司完成之客观事实，各方都认为水电安装工程系二建公司完成，二建公司没有获得“自己完成工程”措施费，原因在于其在履行总包合同中存在重大过错，而本案中通博公司并不存在重大过错。因分包发生于二建公司与通博公司之间，基于相对性，通博公司可向二建公司主张措施费。若因二建公司未获得措施费而导致通博公司措施费的丧失，则无异于二建公司因其过错而获利，将与民法公平原则相悖。据此，本院支持通博公司请求措施费。至于措施费的数额问题。措施费本质上属于工程款，首先应支付相应税费，但18号判决将合同内措施费分配给沙市公司时已由沙市公司承担了全部税费，本案不再对10万元的安装工程措施费重复计税；其次还应参照《分包协议》之约定缴纳5%的管理费，因此，二建公司实际尚欠通�公司水电安装工程措施费95000元。
再次，就合同外补偿费。依据二建公司与新中安公司撤场协议的说明，合同外补偿费目的乃推动撤场工作及后续项目的顺利开展。因总承包合同约定的工程尚未完成即停工，二建公司与新中安公司实则通过撤场协议协商解除了总承包合同，因此本院对通博公司关于合同外补偿款的根本意义是对合同解除之后的违约责任、预期利益补偿结合的观点予以支持。二建公司在18号判决中基于“完成水电安装工程”、购买活动板房、参与部分管理获得了5032239.81元补偿费的15%即754835.97元。现真正的水电安装工程施工人请求部分补偿费，理由正当，本院予以支持。对于二建公司主张合同外补偿费是对总承包合同的补偿，分包合同当事人不能突破合同相对性享有请求权的观点，因二建公司隐瞒工程实际施工人，且总承包合同的终止必然导致水电安装工程无法继续施工，因而本院不予支持。关于数额，因主体工程与水电安装工程有所差异，本院对二建公司主张的依据两部分工程费用比例计算补偿费的主张不予支持。一方面，二建公司在取得总包地位前就将水电安装工程发包且停工前未取得新中安公司认可，应对《分包协议》的无效承担主要责任，但通博公司作为施工人同样应承担一定的责任，因此通博公司对水电安装工程无法继续进行的损失应自行承担部分责任；另一方面，二建公司能分得754835.97元，除已完工的水电安装工程外，还有其自身参与管理及零星的其他辅助工程，其中工程管理不仅包含对水电安装工程的管理，亦有对沙市公司施工行为的管理。基于以上两点理由，本院酌情认定通博公司应取得的合同外补偿费为二建公司取得部分的35%�即754835.97元×35%=264192.59元。因二建公司在18号判决中已承担所得补偿费的税费，相当于已代通博公司承担了部分税费。因此二建公司实欠通博公司合同外补偿费264192.59×（1-6.4%）=247284.26元。合同外补偿费不属于工程实体费用，通博公司无需向二建公司承担管理费。
复次，关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上述规定并未区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人，应当认为，上述司法解释逻辑上确定了利息属于工程价值的组成部分。本案施工人通博公司因工程质量基本合格享有工程款请求权，亦当然享有工程款法定孳息
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利息的请求权。二建公司与通博公司未就涉案工程单独结算，工程价款结算时间即二建公司与新中安公司签订撤场协议的时间，为2013年10月25日。根据18号判决，二建公司得请求总包工程款的时间为2013年10月25日。参照《分包协议》关于“未按到账进度款支付工程款（超过一个月），承担银行同期贷款利息”的约定，通博公司则应在一个月后才可向二建公司请求工程款�息。因此，通博公司就前述工程费（不含措施费）、措施费、合同外补偿款利息的起算日应为2013年11月26日，利息计算标准参照合同约定应为中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率。对于二建公司主张的债权债务未明确，利息不予支持的观点，缺乏事实依据，本院不予支持。
最后，关于律师费。《分包协议》第十六条有关争议处理方法的内容中明确约定败诉方承担律师费，分包协议无效，不影响该条款之有效性。本案是索要工程款引发的纠纷，由此产生的律师费属于施工方产生的间接损失，也应依约定由败诉方承担律师费。通博公司主张59000元律师费，理由正当，本院予以支持。对于二建公司主张的委托代理合同约定的代理阶段包含一审、二审、执行，只愿意承担三分之一律师费的观点，二审和执行是否发生或是�全部发生存在或然性，不论发生与否、发生多少，律师费已然实际产生，因此对二建公司的主张，本院不予支持。
综上所述，二建公司与通博公司之间的《分包协议》依法属无效合同，水电安装工程无质量问题，通博公司可参照合同约定请求工程款及相应利息。二建公司尚欠通博公司水电安装工程工程款（不含措施费）801911.46元、措施费95000元、合同外补偿费247284.26元以及以上费用的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款第（二）项、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>�解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告江苏通州二建建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通通博设备安装工程有限公司支付水电安装工程工程款、措施费、合同外补偿费共计1144195.72元及利息（利息以1144195.72元为基数，自2013年11月26日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清之日止）；
二、被告江苏通州二建建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通通博设备安装工程有限公司支付律师费59000元；
三、驳回原告南通通博设备安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18988元（原告已预交），由被告通州二建建设工程有限公司负担14795元，原告南通通博设备安装工程有限公司负担4193元。原告预交的，本院予以退还。被告承担部分，限于本判决生效之日起十日内向本院缴付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 宋长清
人民陪审员 岑运伟
人民陪审员 莫若鑫
二〇一六年六月十二日
书 记 员 罗 勇