湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终226号
上诉人（原审原告）：黄明林，男，1959年11月18日出生，汉族，住所地：湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：张庆勇，十堰市郧阳区城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1970年8月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
被上诉人（原审被告）：王波，男，1979年7月24日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
上诉人黄明林因与被上诉人刘勇、王波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院作出的（2016）鄂0321民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员李君主审、审判员张曼参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄明林上诉请求：撤销一审判决，改判刘勇对黄明林的损失承担赔偿责任。事实和理由：1.一审认定事实不清。黄明林的损失，应由雇主刘勇承担赔偿责任。黄明林在刘勇承包的郧阳区经济开发区蔡家岭自建小区工程干活，从事辅助工作，双方约定工资为110元/天。刘勇与黄明林之间系雇佣关系。2015年11月31日早上，黄明林到蔡家岭自建小区施工现场后，刘勇安排黄明林、王厚林和赵久华三人乘车到十堰市上海城给王波搞家庭装修改造工程，主要是砌隔墙、粉刷。在去给王波干活之前，黄明林根本就不认识王波，他们双方之间只是一种帮扶关系。一审认定王波与黄明林系雇佣关系，明显错误，望二审予以纠正。2.一审判决证据不足。一审诉讼过程中，王波只对黄明林的伤残等级提出异议，对于其他鉴定内容并没有提出异议，故黄明林的误工、护理、营养时间应按此鉴定意见认定，即误工费为29700元，护理费为13726.8元，营养费为3000元。另外，黄明林的伤残等级经郧西鸿展法医司法鉴定所重新鉴定为空级，黄明林收到该鉴定意见后，立即向一审法院申请重新鉴定，但一审法院对此置若罔闻，未对黄明林的申请释明如何处理。黄明林的残疾赔偿金49704元应当得到支持。3.一审判决责任划分不公。黄明林在从事雇佣活动中，不存在故意或者重大过失的行为，其受伤纯属意外造成，故不应让其自担部分损失。
刘勇辩称，1.王波装修房子不认识工人，让我给他介绍，黄明林的工资及交通费都是王波支付的，我只是介绍人。2.关于残疾赔偿金的问题，一审法院委托郧西鸿展法医司法鉴定所进行重新鉴定，黄明林的伤情不构成残疾，所以不应赔偿残疾赔偿金。我认可一审判决。
王波辩称，我也认可一审判决。我和黄明林之间是雇佣关系，刘勇是介绍人。但是，黄明林在干活过程中不慎摔跤，有过失，他自己应当承担一定的责任。
黄明林向一审法院起诉请求：1.判令刘勇、王波赔偿我医疗费14152.2元、后续医疗费10000元、误工费29700元、护理费13726.8元、住院伙食补助费1250元、营养费3000元、鉴定费2500元、交通费400元、残疾赔偿金49704元，共计110433元；2.判令刘勇、王波赔偿我精神损害抚慰金3000元；3.诉讼费由刘勇、王波负担。
一审法院认定事实：2014年12月，刘勇在承包十堰市郧阳区经济开发区蔡家岭自建小区工程过程中雇佣黄明林为其务工，双方约定日工资110元。2015年11月30日早上，刘勇安排黄明林和案外人王厚林、赵久华到十堰市上海城小区给王波搞房屋装修。2015年12月1日上午9时许，黄明林在提水搅拌水泥砂浆时被放在地上的塑料水管绊倒在地，造成右膝部受伤。黄明林受伤后在十堰市郧阳区人民医院住院24天，支付医疗费14152.2元（其中，王波垫付医疗费14000元，给付黄明林现金1000元）。黄明林住院期间由其子黄兵护理。郧阳区人民医院出院记录载明：黄明林右髌骨骨折，院外休息2月，逐行患肢功能锻炼，避免负重及剧烈活动；术后1.3.6.9.12月拍片复查，视骨折愈合情况拆除内固定，不适随诊。2016年4月14日，王波支付黄明林工资330元。2016年3月21日，十堰天平司法鉴定中心依据黄明林的申请作出〔2016〕临鉴字第0262号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄明林右髌骨骨折切开复位克氏针缆绳张力带内固定术后遗留右膝关节功能丧失25%以上，其伤残程度评定为十级；内固定物取出必然发生后续医疗费10000元左右；自受伤之日起误工休息时间9个月、护理时间为一人护理5个月、营养时限2个月。黄明林支付鉴定费2500元。一审诉讼过程中，王波对黄明林的伤残程度提出重新鉴定申请，一审法院根据双方当事人的意见依法委托郧西鸿展法医司法鉴定所重新鉴定。该所于2016年7月13日作出〔2016〕鉴字第51号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：黄明林不构成伤残等级。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。黄明林受雇于王波，在给王波提供劳务过程中受伤，王波作为雇主依法应当对黄明林受到的损害承担赔偿责任；黄明林作为雇员在提供劳务过程中，疏忽大意，未尽到谨慎安全注意义务，对自身损害的发生也存在一定的过失，依法可以减轻王波的赔偿责任；刘勇介绍黄明林为王波提供劳务，工资由王波支付，对事故的发生，刘勇不存在过错，其不应当承担赔偿责任。根据双方当事人各自的过错程度，一审法院酌定黄明林的损失由王波负担70%的赔偿责任，黄明林自负30%的责任。关于黄明林请求的误工费，因郧西鸿展法医司法鉴定所重新鉴定结论否定了其遗留十级伤残，故可依据郧阳区人民医院出院医嘱和其实际住院天数确定误工时间为84天，误工损失为9240（110元/天×84天）；关于黄明林请求的交通费，根据其就医时间和鉴定需要酌定为200元；关于黄明林请求的鉴定费2500元，因重新鉴定结论否定了其遗留十级伤残，误工时间不属于必要的鉴定项目，故确认1500元；关于黄明林请求的精神损害抚慰金3000元，黄明林虽然不构成伤残，但右髌骨骨折必然给其身心造成了一定的痛苦，今后的生产和生活也会受到一定的影响，故酌定2000元为宜。十堰天平司法鉴定中心对黄明林后续医疗费、护理时间和营养时限的鉴定意见，因没有新的证据予以否定，予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定和2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，黄明林因此次事故伤残所造成的各项经济损失为：医疗费（含后续医疗费）24152.2元、误工费9240元、护理费11806元（28729元/年÷365天/年×150天）、住院伙食补助费360元（15元/天×24天）、营养费1200元（20元/天×60天）、鉴定费1500元、交通费200元，共计48458.2元。
一审法院判决:一、王波赔偿黄明林因提供劳务受害所造成的各项经济损失33920.74元（48458.2元×70%），扣除其已垫付的15000元，尚应赔偿18920.74元。二、王波赔偿黄明林精神损害抚慰金2000元。三、驳回黄明林的其他诉讼请求。上述赔偿款自本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2568元，由黄明林负担1568元，王波负担1000元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1.关于黄明林的损失赔偿义务人是谁的问题。虽然黄明林在给王波装修房屋之前受雇于刘勇，但其是在给王波装修房屋期间受伤，并非是在刘勇的工地受伤。且黄明林在装修期间由王波接送（黄明林家在郧阳××茶店镇，装修地点在十堰市城区），工作任务由王波安排，工资也由王波支付，故应当认定在装修房屋期间，王波与黄明林成立雇佣关系。一审认定黄明林受雇于王波，王波作为雇主应对黄明林受到的损害承担赔偿责任正确。
2.关于黄明林的残疾赔偿金是否应当得到支持的问题。黄明林向一审法院起诉之前，自行委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定中心评定其伤残等级为十级伤残。一审诉讼过程中，王波对其伤残等级有异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院委托郧西鸿展法医司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所出具鉴定意见，认为黄明林的损伤不构成伤残等级。后黄明林又向一审法院申请重新鉴定，一审法院未予准许。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者做鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，黄明林未提交证据证明一审法院委托郧西鸿展法医司法鉴定所作出的鉴定意见存在上述四种情形，故一审法院未准许重新鉴定正确。因黄明林的损伤不构成伤残等级，故其请求的残疾赔偿金不应得到支持。
3.关于一审判决认定的误工费、护理费、营养费是否正确、合理的问题。关于误工费，虽然黄明林委托十堰天平司法鉴定中心对其误工时间作出了鉴定，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”黄明林伤后住院24天，出院记录医嘱院外休息2个月，共计84天，一审法院据此计算其误工费为9240（110元/天×84天）符合法律规定。
关于护理费，黄明林主张其住院期间由其儿子黄兵护理，黄兵常年从事家庭装修工作，护理费计算标准为150元/天。但其未向法院提交证据证明黄兵的工作收入以及因护理其收入减少情况，故一审法院参照居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准28729元/年计算其护理费比较合理。
关于营养费，黄明林主张按照50元/天计算，本院认为，根据黄明林居住地区的经济水平，一审法院按照20元/天计算其营养费比较合理。
4.关于黄明林是否应自担部分责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄明林在给王波进行家庭装修时，应该了解施工现场的环境，应当对自己的人身安全负有谨慎注意的义务，由于其疏忽大意，在干活过程中未观察到地面上的塑料水管，被水管绊倒受伤，对其损伤后果的发生存在过失。一审法院据此判决其对于自己的损失承担30%的责任符合法律规定，责任比例划分也比较合理，本院不作调整。
综上，黄明林的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2568元，由黄明林负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张曼
二〇一七年三月二日
书记员 奚悦