甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1654号
上诉人（原审被告）：朱某某，男，汉族，1969年8月12日出生，永登县中川镇何家梁村一社农民，住该社。
委托诉讼代理人：安清栋，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘某某，男，汉族，1970年9月7日出生，永登县中川保家梁村一社农民，住该社。
委托诉讼代理人：葛育春，永登县中川镇法律服务所法律工作者。
上诉人朱某某因与被上诉人刘某某合伙纠纷一案，不服甘肃省永登县（2015）永民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱某某上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.认定案件的法律关系错误，被上诉人起诉主体错误。本案为建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人共同承包了业主为兰州亚太集团、总承包人为兰州万达建筑安装工程有限公司的兰州新区亚太工业科技总部基地E9一E12#楼的基坑土方开挖工程。本案中对上诉人及被上诉人有付款义务的首先是工程的总承包人兰州万达建筑安装工程有限公司，业主亚太集团在欠付的范围内与万达公司承担连带付款责任。虽然上诉人于2015年2月10日给被上诉人出具了数额为703100元的欠条，但此欠条的性质不是上诉人与被上诉人之间的结算关系，而是确认或证明了被上诉人完成的工程量及总承包方应付的工程款。故被上诉人应依此证据直接向总承包方或业主主张权益。因为截止目前，总包方及业主并未将欠条中的工程款向上诉人给付。所以，本案为建设工程施工合同纠纷案件，而非合伙纠纷案件，一审认定的案件法律关系(或案由)明显错误。被上诉人对上诉人的起诉主体错误。2.本案付款的条件并未成就。约定的工程内容完成后，上诉人为了明确被上诉人的机械费用(即其应得到的工程款)，于2015年2月10日，依据被上诉人在施工过程中的记账草稿，向被上诉人出具欠条一张，依欠条的性质初步计算被上诉人应得的工程款数额为703100元，同时在欠条中明确工程业主亚太集团付款后必须结清。此为附条件的付款约定，此条件就是亚太先向上诉人付款。但截止目前，总承包方或亚太集团并未向上诉人付清欠条中的数额，被上诉人也未有证据证明总承包方或亚太集团己付款。故上诉人向被上诉人的付款条件目前并未成就。一审直接判决让上诉人承担付款责任显然不当。综上，本案被上诉人对上诉人的起诉主体错误，一审所定案由错误，未依照证据所附条件判案，判决结果错误。望二审查明纠正，依法改判!
刘某某辩称，被答辩人在上诉状中的陈述与事实完全不符。答辩人与被答辩人系合伙关系，2013年被答辩人承接了亚太集团的土方工程，当时双方口头约定答辩人负责提供机械，被答辩人负责承揽工程，并结算工程款。除成本外利润双方各占一半，上述工程于2014年5月份全部完工。在被答辩人与其弟弟朱宗红、侄子朱家鹏在场的情况下经双方结算后，被答辩人应向答辩人支付机械费用和利润共计703100元，同时被答辩人向答辩人出具欠条一份。现被答辩人陈述没有将部分款项计算在内及不知利润多少，显然违背客观事实，按照常理，被答辩人在其知己亲人在场的情况下与答辩人结算，并出具欠条，且在场人都予以签字确认，充分说明当时答辩人与被答辩人进行了明确的结算，欠款703100元是客观事实存在的。在一审时被答辩人称签字不是其本人所签，在法院指定鉴定时又拒绝鉴定，又说没有结算清楚，种种迹象只能说明被答辩人的行为及诚信不可信，相反恰恰说明欠款事实的存在。其次，至于“亚太付款后结清”，通过答辩人在被答辩人出具欠条后一段时间了解，亚太已将所有款项向被答辩人付清，现被答辩人以此拒绝付款不符合逻辑，依据《合同法》第62条第一款第4项“履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的时间”之规定，答辩人对此要求被答辩人付款，但都遭到被答辩人的无理拒绝，尤其在一审开庭时，被答辩人对自己的签字都否认并几次庭外结算，但又不实际结算，说明被答辩人无辜拖延向答辩人付款的事实是必然存在的。依据以上事实和法律规定，一审法院在查明事实后作出的判决是符合客观事实和法律规定的，因此请求法院在查明事实后，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
刘某某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告欠款267600元；2.支付原告直接经济损失13380元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告系合作关系，被告负责联系承包土方工程，工程承包后被告从原告处租赁机械进行施工，利润原、被告平均分配，工程完工后，被告负责从发包方结算并将机械租赁费和利润支付给原告。2013年8月份，被告又承包到土方工程，并租赁原告的机械进行施工，工程完工后，双方于2015年2月10日对租赁费用和利润进行了清算，清算依据为原告在施工过程中记录的账目，清算时有被告弟弟朱宗红和侄子朱家鹏在场，结果为在此次施工过程中被告总共应当给付原告机械租赁费和利润共703100元，被告当即向原告出具了欠条一张，朱宗红作为证明人在欠条上签了字。后原告要求被告支付欠款，被告不予支付，故原告起诉至本院，要求被告立即向原告支付工程机械费用703100元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，被告承包工程后，由原告提供机械，双方共同施工，工程完工后，由被告从发包方处结算工程款，支付原告的机械租赁费，所得利润原、被告平均分配，双方存在合伙关系。原、被告经核算，被告应当支付原告机械租赁费和利润703100元，并出具欠条予以确认，应当按照欠条记载的数额向原告付款，该欠条中“亚太付款后结清”是对付款期限的约定，但该付款期限约定的并不明确，原、被告又未另行协商确定欠款给付期限，若认定亚太公司向被告付款后原告才能要求被告支付欠款，则可能导致被告怠于向亚太公司追要工程款，参照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，原告可以随时要求被告支付欠款，但应当给被告必要的准备时间，故对于原告要求被告支付工程机械费用和利润703100元的诉讼请求，本院予以支持，给付期限为本判决书生效后三个月为宜。被告辩称，原、被告合作施工的工程利润小于双方核算的数据，不应当按照欠条的数额向原告付款，但被告是在工程完工的情况下，与原告进行核算后出具的欠条，在双方的合作过程中，按照惯例原告的租赁费用和利润由被告负责支付，原告不负责与发包方进行清算，被告向原告出具欠条，是对欠付款项的确认，被告称发包方尚未将工程款支付给自己的辩解理由不能免除被告向原告支付欠款的义务，且被告并没有提供有效证据证明工程的实际利润，故对于被告的辩解理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款（四）项的规定，判决：限被告朱某某于本判决书生效后三个月内支付原告刘某某机械租赁费及利润703100元；
本院在二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同关系还是合伙关系，原审判决上诉人向被上诉人支付机械租赁费及利润703100元是否正确？关于本案是建设工程合同关系还是合伙关系的问题，本院认为，被上诉人承包了业主为兰州亚太集团、总承包人为兰州万达建筑安装工程有限公司的兰州新区亚太工业科技总部基地E9一E12#楼的基坑土方开挖工程后，与被上诉人口头约定因被上诉人有机械，故工程由被上诉人施工，除了设备费用外利润双方平均分配。根据《中华人民共和国合同法》第270条“建设施工合同应当采用书面形式”的规定，上诉人主张本案双方系建设工程施工合同关系，但未提交双方签订的书面建设工程施工合同，被上诉人也不认可双方系建设工程施工合同关系，且从本案双方的约定及实际情况来看，上诉人与被上诉人之间没有工程发包与承包的事实，双方之间共同进行基坑土方开挖工程的行为更符合个人合伙法律关系的构成要件，原审认定双方系合伙关系正确。上诉人的此上诉理由不能成立。关于上诉人主张欠条系附条件的付款约定，所附条件就是亚太先向上诉人付款，因亚太未向上诉人付款，故其不应向被上诉人付款的上诉理由，本院认为，首先，上诉人向被上诉人出具的欠条中明确欠被上诉人刘某某土方工程机械费用703100元，对该欠条的真实性上诉人无异议，故上诉人应向被上诉人支付该笔款项；其次，上诉人主张还款条件未成就不应付款，而就该条件是否成就，双方均未提交相应的证据证明。因该欠条中所附的付款期限不确定，且上诉人向被上诉人付款后，可就该笔款项向亚太公司主张自己的权利，故原审判决认定如果亚太公司向上诉人付款后其再向被上诉人付款，则可能导致上诉人怠于向亚太公司追要工程款，由此判决上诉人在一定期限内向被上诉人支付该笔款项并无不当。
综上所述，朱某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10831元，由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 任继芳