浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2581号上诉人（原审被告）：钟为东，男，1954年12月25日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人（特别授权代理）：党金娥、曾曙光，浙江融哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温小东，男，1977年7月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人（特别授权代理）：朱磊、李凡，浙江睿磊律师事务所律师。原审被告：徐一骐，男，1954年8月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。上诉人钟为东为与被上诉人温小东、原审被告徐一骐民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余商初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年9月24日，钟为东以生意周转所需为由，与温小东签订借款合同一份，约定：借款金额500000元；借款期限自2013年9月24日至2013年9月30日；若逾期应向温小东支付按借款总额每天3‰计算的违约金，并赔偿为追讨债务发生的差旅费、律师费等必要费用。徐一骐为钟为东的本次借款承担连带担保责任。钟为东、徐一骐分别在借款合同中的借款人和担保人处签字。合同签订后，温小东于次日（2013年9月25日）将借款以银行转账方式二次转账共500000元交付给钟为东。后钟为东出具无落款时间的收据一份，载明：今已收讫2013年9月24日签订借款合同项下借款金额50万元整。2014年10月21日，温小东以多次向钟为东、徐一骐催讨借款未果为由，诉至该院。另查明，2013年10月9日、2013年10月18日，钟为东与温小东签订借款合同二份，以现金方式向温小东分别借款250000元和150000元，并相应出具了收到款项的收据。又查明，2013年12月19日至2014年6月20日，钟为东五次向温小东汇款共55000元。2013年11月8日、2013年12月10日，吴皞二次向温小东汇款共40000元。原审法院审理认为：当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。本案中，钟为东虽主张于2013年9月25日14时28分存入温小东卡中的200000元是其银行卡中取款而转存的，但据以佐证的证据仅为其所陈述的存款时间相近及所谓李经理的内容并不十分肯定的录音，上述证据并不足以证明温小东卡中的200000元是钟为东转存而成。且该院调取的银行单据也显示存款经办人为温小东本人。故对钟为东的该主张，该院不以认定。另对钟为东提出已归还温小东借款95000元的抗辩，因温小东已举证证明钟为东在本案借款之后向温小东另有借款，故不排除有归还他项借款的可能，因此对钟为东系归还本案借款的抗辩，该院不予采纳。对钟为东、徐一骐所提签订合同时，合同、收条中有关借款金额、期限等都是空白的、借款合同未生效抗辩。该院认为，温小东已提交钟为东出具收据1份（载明收款50万元整）及银行转账单2份，且钟为东也在庭审中认可温小东的汇款是二次，分别为300000元和200000元各一次。故钟为东、徐一骐的该项抗辩，与事实不符，该院不予采纳。综上，该院认为，温小东与钟为东、徐一骐之间的借贷、担保关系合法有效，该院予以确认。钟为东未按约归还借款，徐一骐未履行担保义务，均已构成违约，应承担相应的民事责任。温小东的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。温小东自愿降低逾期还款违约金的计算标准，该院予以准许。温小东计算的逾期还款违约金数额有误，该院予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟为东归还温小东借款500000元，于判决生效后十日内付清；二、钟为东支付温小东逾期还款违约金126706.85元（自2013年10月1日起至2014年10月11日止，按中国人民银行同期贷款年利率6.15%的4倍计算，自2014年10月12日起至判决确定给付之日止的逾期还款违约金按上述标准另行计算），于判决生效后十日内付清；三、钟为东支付温小东诉讼代理费38000元，于判决生效后十日内付清；四、徐一骐对上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回温小东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10447元，由钟为东负担，由徐一骐承担连带支付责任，于判决生效后十日内交纳该院。宣判后，上诉人钟为东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案的实际借款金额并非500000元，而是240000元，原审认定事实错误。1.本案的借款经过为：2013年9月25日14时23分和14时29分，温小东通过中国工商银行分别向钟为东汇款300000元和200000元，从表面上来看，温小东共计汇款500000元，但实际上，钟为东仅收到240000元。具体来说，钟为东在收到300000后，当场办理了260000元的取款手续，并与温小东一起将其中的200000元存入温小东卡号为62×××41的中国工商银行账户内，另外60000元以现金方式交付给温小东。上述200000元所有取出和存入流转手续都是在银行柜台内完成，钟为东与温小东均未接触到该200000元现金。温小东的账户收到该笔200000元款项后，又将该200000元转账到钟为东名下。2.本案的核心焦点是200000元到底是钟为东先给温小东，再由温小东转给钟为东还是温小东从朋友或者妻子那里拿到200000元现金，存入后再转给钟为东。钟为东有充分理由说明是前者。根据钟为东一审提交的证据及法庭调查的证据，对本案的借款经过作出以下梳理：（1）2013年9月25日14时23分22秒，温小东通过工商银行尾号为441的账号向钟为东工商银行尾号为203的账号汇款300000元。（2）2013年9月25日14时24分49秒，钟为东从工商银行尾号为203的账号取出260000元。操作网点号为0834、柜员号为09701。（3）2013年9月25日14时28分04秒（隔了3分15秒），温小东工商银行尾号为441的账号存入200000元。操作网点号为0834、柜员号为09701。（4）2013年9月25日14时29分53秒，温小东工商银行尾号为441的账号向钟为东尾号为203的账号汇款200000元。从上述证据可以看出以下事实：（1）钟为东先取出260000元后，温小东再存入200000元。（2）钟为东取出260000元，与温小东存入200000元之间相差3分15秒。（3）温小东取出260000元，钟为东存入200000元，是在同一个网点，由同一个柜员操作。上述事实可完整表述为：工商银行的09701号柜员在为钟为东取出260000元后，在3分15秒的时间内又为温小东存入200000元。经钟为东向工商银行大堂经理询问得知，一个熟练的银行柜员单单存入200000元现金就需要5-10分钟时间，这还未包括柜员进行的其他操作。故从时间操作的客观性而言，这笔200000元的款项在3分15秒的时间内以现金形式存入是不可能的。故本案260000元的取出手续与200000元的存入在3分15秒内完成更加不可能。关于该200000元是以何种方式存入温小东账户的问题。经钟为东向银行专业人员询问得知，本案200000元的转款采用的是一种“现金存入模式”，该模式不同于“转账”和以往的“现金存入”，而是将两者相结合。这种操作模式的前提就是转款方与收款方同时在场，而且是由同一个柜员操作，然后银行直接将转款人卡里的钱以“现金存入模式”放入收款人账户，在这个过程中，没有现金的取出和存入，而且也不会有转款人直接转给收款人的流水，银行会给转款人一份取款单，然后给收款人一份存入单。按照该“现金存入”模式，本案200000元的转款经过就有了合理的解释，柜员无须对200000元现金进行清点，可以在较短时间内完成上述操作。此外，根据银行正常的取款流程，超过200000元的大额取款，未经预约无法当天取出，这也解释了为何200000元通过“现金存入模式”进行转存的合理性。本案的核心焦点涉及到银行的专业操作问题，原审法院本应就此向银行专业人士调查取证。3.案涉借款合同，因出借人未签字，故合同并未成立生效，根据借款合同属于实践性合同的特点，本案应当以实际交付的金额为准。合同中有关违约金、律师费的条款均未生效，原审判决第二、三项有失公允。且温小东提供的借款合同、收条中的内容存在伪造，温小东涉嫌虚假诉讼，请求二审法院依法查明借款经过。二、原审适用法律错误。1.根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第25条的规定，钟为东向温小东支付的95000元，应优先折抵最早的一笔借款，即案涉借款。2.本案的借款时间不超过半年，故应当适用中国人民银行同期半年贷款利率5.6%的标准，而非6.15%。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回温小东的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由温小东承担。被上诉人温小东辩称：温小东出借给钟为东的500000元，已通过借款合同、收据、银行汇款凭证得以证实，上述证据均可证明温小东实际向钟为东交付合同所载明的借款金额500000元的事实。钟为东在上诉状中陈述的其只实际收到240000元的各种理由，均系主观臆测，并无相应的证据予以佐证。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告徐一骐未作陈述。二审期间，各方当事人均未向本院提交任何证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为，一是温小东实际交付的借款是240000元还是500000元，二是钟为东还款的数额是多少。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，温小东为证明其已向钟为东实际交付500000元借款，向法院提交了借款合同、银行转账单和收据，故其已完成初步举证义务。现钟为东主张温小东实际交付的款项只有240000元，其中第一次汇款的300000元借款中，有60000元当场取出还给温小东，剩余200000元则通过柜台现金存入的方式直接存入温小东账户，而该笔200000元就是稍后用于交付借款的第二次汇款。对此，钟为东仅提供了关于存款时间相近的陈述以及存款方式的推断，该推断显然无法推翻温小东提供的银行转账凭证以及钟为东以收据形式确认收到案涉借款合同项下的500000元借款的事实。故钟为东未提供充足的反驳证据，其应承担不利后果。原审法院认定温小东实际交付借款的金额为500000元，并无不当。关于焦点二，双方对钟为东已归还温小东借款95000元均无异议，但对是否系归还案涉合同项下的借款各执一词。因双方均未能提交明确的书面证据或其他有效证据证明温小东与钟为东之间对该还款行为的指向债务存有约定，故在无约定情形下应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，优先抵充已到期的债务。鉴于案涉500000元借款债务已经到期而另外两份分别签订于2013年10月9日、2013年10月18日的借款合同均未约定还款期限，故上述95000元应当优先抵充案涉500000元借款债务。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。关于逾期还款违约金的计算标准，温小东已自愿降低，且未违反相关法律规定，本院予以支持，并根据前述还款情况，分段计算予以调整。综上，上诉人钟为东的上诉理由部分成立，本院对其合理部分的上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余商初字第909号民事判决第一、二、四、五项；二、维持杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余商初字第909号民事判决第三项，即钟为东支付温小东诉讼代理费38000元，于本判决生效后十日内付清；三、钟为东于本判决生效后十日内归还温小东借款405000元；四、钟为东于本判决生效后十日内支付温小东逾期还款违约金108096.5元（暂计算至2014年10月11日，其后至实际清偿之日止的违约金，以405000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准的四倍另计）；五、徐一骐对上述第二、三、四项给付义务承担连带清偿责任，其在实际承担清偿责任后，有权向钟为东进行追偿；六、驳回温小东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10447元，由温小东负担1786元，由钟为东、徐一骐连带负担8661元。二审案件受理费10447元，由钟为东负担8661元，由温小东负担1786元。就已预交的二审案件受理费中的超出部分，上诉人钟为东于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。被上诉人温小东于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）本判决为终审判决。审 判 长 施 迎 华审 判 员 袁 正 茂代理审判员 王杨沁如二〇一六年三月三十日书 记 员 胡 舒 歆??