陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西中民二终字第00913号上诉人（原审被告）陕西品位影像文化传播有限公司，住所地西安市碑林区和平路66号和平大道一、二层。法定代表人古雅荣，该公司董事长。委托代理人赵秦川，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托代理人王会强，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）高雪艳，女，1981年1月8日出生，汉族，无业，现住西安市东关南街付**号。上诉人陕西品位影像文化传播有限公司（以下简称品位公司）因与被上诉人高雪艳劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第01519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人品位公司的委托代理人赵秦川、王会强，被上诉人高雪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年12月2日，高雪艳与品位公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为2011年8月5日至2014年8月4日。同时约定高雪艳在数码部门从事技术工作，品位公司实行基本工资加提成工资制度，月工资为1600元。高雪艳称该合同不是为签劳动合同的本意而为，故对此不予认可，但未提交相关合理有效的证据予以证明。高雪艳在职期间，品位公司未给其办理并缴纳各项社会保险费属实。依据高雪艳提交的工资表和考勤表，显示高雪艳的岗位工资为每月3000元，高雪艳在品位公司处起止工作时间为2011年4月8日至2012年5月31日，之后未再到岗上班。高雪艳2012年3月前的工资已清结，2012年4月及5月的工资未发放。根据品位公司的员工考勤制度规定，公司职工上下班时间为8：30—18：00，中午不休息；上下班采用指纹打卡制度（每日两次打卡制）。高雪艳称品位公司安排每周工作六天，每周休一天，法定节假日无休，以上有公司保存的打卡考勤记录及考勤表为证。品位公司称公司的原总经理未移交考勤打卡记录及考勤表等资料，故无法提交。品位公司未提交单位考勤打卡记录及考勤表。高雪艳离职后，双方就该劳动争议不能协商一致，高雪艳于2012年6月申请劳动仲裁。另查明，品位公司提交的《承包协议书》显示，甲方品位公司于2012年9月29日，将其公司及坐落在西安市和平路66号的品位影像西安体验馆交由乙方张露承包经营，张露根据本协议约定享有经营管理权和承包收益权。上述事实，有高雪艳提交的碑劳仲案字（2012）291号仲裁裁决书、2011年4月至2011年11月工资表、2012年2月、5月工资表、品位公司员工手册；品位公司提交的劳动合同书、承包协议书票据凭证及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，本案中，高雪艳提出其于2011年4月8日入职上班，至2012年5月31日离职，另有2012年4月、5月的工资品位公司未向其发放之主张，因员工的工资记录及考勤记录应属用人单位掌握管理，品位公司未提交相应的证据，故应承担相应的不利后果。品位公司辩称其没有交接到相关的资料没有事实依据，不予采纳。高雪艳在品位公司的工作起止时间为2011年4月8日至2012年5月31日。高雪艳离职前一年的平均岗位工资为每月3000元。品位公司应当支付高雪艳2012年4月及5月份的工资6000元（3000元＊2个月）。关于品位公司提交由高雪艳签字确认的劳动合同书，以证明双方已签订书面劳动合同一节，因高雪艳未提交相关合理有效的证据证明其诉称理由，故视为双方已签订书面劳动合同，对于高雪艳诉请未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元一节，不予支持。劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，高雪艳在职期间，品位公司未给其办理各项社会保险，高雪艳提出解除劳动合同，品位公司应当向高雪艳支付经济补偿金4500元（月均工资3000元＊1.5个月）。关于高雪艳诉请品位公司支付国家法定假日三倍工资、周末加班费一节，高雪艳诉称其在职期间每周工作六天，休息一天，国家法定假日未休过假，品位公司没有安排过补休，有品位公司员工制度手册中规定的指纹打卡机的考勤记录为证。用人单位有对劳动者实施管理的权利，劳动者应当遵守用人单位的规章制度。品位公司对职工实施上下班指纹打卡制度（每日两次打卡制），该考勤记录资料应由品位公司保管，品位公司辩称该考勤记录资料未移交，但未提交相应的证据予以证明，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，高雪艳要求品位公司支付国家法定假日三倍工资、周末加班费之诉请，予以支持，唯高雪艳诉请金额有误，予以纠正。品位公司应当支付高雪艳国家法定假日三倍工资差额3034.48元（3000元21.75＊11天＊2倍）、周末加班费7172.41元（3000元＼21.75＊52天＊1倍）。关于高雪艳诉请品位公司为其办理并缴纳社会保险各项费用一节，高雪艳在职期间，品位公司未给其办理并缴纳各项保险费用属实，因该项争议不属于人民法院的受案范围，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、被告陕西品位影像文化传播有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告高雪艳2012年4月、5月的工资6000元。二、被告陕西品位影像文化传播有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告高雪艳经济补偿金4500元。三、被告陕西品位影像文化传播有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告高雪艳国家法定假日三倍工资差额3034.48元、周末加班费二倍差额7172.41元。四、驳回原告高雪艳其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告陕西品位影像文化传播有限公司负担。宣判后，品位公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人未拖欠被上诉人4月、5月工资。被上诉人2011年4月入职，至2012年5月1日自动离职，期间的工资已全部结清。其中5月份因被上诉人没有在公司工作，无权要求当月全月工资。仲裁及起诉中，被上诉人未就拖欠2012年4月工资提出请求，且该项请求超出时效，依法应予驳回。原审违法裁判，应予纠正。二、被上诉人工作期间负责操作关键设备Epson及照片的后期制作等技术工作，2011年7月，上诉人提供经费供被上诉人在北京进行专业技术培训，可被上诉人于2012年5月擅自离职，导致上诉人的设备无法使用和维护检修，给公司造成严重损失。被上诉人无权要求支付经济补偿金，并应对上诉人承担赔偿责任。三、被上诉人主张加班的事实不能成立。上诉人从来没有安排被上诉人加班，根据法律规定，被上诉人应就自己加班事实的存在承担举证责任。原审仅以子虚乌有的《员工手册》，不顾劳动法中规定加班要有双方签字认可的加班记录，就推定存在加班事实，有失公正。被上诉人承认其基本工资是1600元，每月实际领取工资是3000元，多出的部分是额外报酬。即使有加班的事实存在，多出的1400元也足以支付加班报酬。因此，被上诉人要求加班费的请求不应得到支持。四、原审认定加班费的计算基数错误。双方签订的劳动合同约定，被上诉人的月工资为1600元，实际领取的超出部分为其他费用，不属于工资范畴，即使计算加班费也应以劳动合同约定的工资数额为基数计算，而不是以被上诉人主张的3000元作为基数计算。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求：维持原判第四项，撤销原判第一项、第二项、第三项，不支付被上诉人2012年4月、5月的工资6000元、经济补偿金4500元、法定节假日三倍工资差额3034.48元、周末加班费二倍工资差额7172.41元，本案的全部诉讼费由被上诉人承担。被上诉人高雪艳辩称，其2012年5月31日离职，4、5月份工资没有发放。其在周末和法定节假日有加班，原审计算基数正确。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。又查明，高雪艳的仲裁请求中有要求品位公司支付2012年5月工资3000元的请求。原审开庭审理中，高雪艳确定的诉讼请求中有要求品位公司支付2012年4月、5月工资3000元的请求。上述事实有碑劳仲案字（2012）291号仲裁裁决书、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案审理中，高雪艳提交了考勤表、工资表的复印件及《员工手册》，品位公司均不予认可，但品位公司作为用人单位，却未提交其所掌管的相关材料，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，本院对上述证据予以采信，对高雪艳所称其在职期间每周工作六天，休息一天，国家法定节假日未休过假，品位公司没有安排过补休的主张予以采纳，故原审判令品位公司支付高雪艳国家法定节假日三倍工资差额3034.48元及周末加班费二倍差额7172.41元并无不当。原审以高雪艳实发月平均工资为基数计算上述加班费，亦无不妥。品位公司不予支付的理由不能成立。高雪艳于2012年5月31日离职，品位公司上诉称上述4月工资已经发放，高雪艳是2012年5月1日离职，不应支付5月工资的上诉主张因无证据佐证，且与现有证据不符，本院不予采信。品位公司未支付高雪艳2012年4月、5月工资，于法相悖。高雪艳的仲裁请求中有要求品位公司支付2012年5月工资3000元的请求，原审开庭审理中，高雪艳确定的诉讼请求中有要求品位公司支付2012年4月、5月工资的请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，原审对高雪艳该两项请求予以判处，并不违反法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，高雪艳2012年5月31日离职，同年6月申请劳动仲裁，未超过仲裁时效，故品位公司上诉称高雪艳要求支付2012年4月、5月工资的请求超过仲裁时效的主张不能成立，本院不予采纳。高雪艳在职期间，品位公司未给高雪艳办理社会保险，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判令品位公司支付高雪艳经济补偿金并无不当。综上，品位公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西品位影像文化传播有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王 峰代理审判员 张 静代理审判员 范水艳二〇一四年六月十一日书 记 员 康馥婷