河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终677号
上诉人（原审被告）：郑向阳，男，汉族，1985年9月3日出生。
委托代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐苗卿，男，汉族，1954年3月12日出生。
委托代理人：徐永浩。
委托代理人：马惠民，河南强人律师事务所律师。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地漯河市郾城区。
负责人：王征，该公司总经理。
上诉人郑向阳因与被上诉人徐苗卿、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称太平洋财险漯河支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，徐苗卿于2013年1月28日向舞阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决：1.郑向阳赔偿其医疗费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、司法鉴定费等项预估5万元并承担诉讼费用。2.太平洋财险漯河支公司按照交强险合同替代郑向阳直接偿付给徐苗卿。3.待司法鉴定后另行增加请求。徐苗卿在司法鉴定后，变更部分赔偿数额为：医疗费33998.60元，住院伙食补助费1500元，营养费1800元，残疾赔偿金204426.20元，精神损害抚慰金50000元，误工费12192.50元，护理费257747.40元，被扶养人生活费父亲徐某8583.10元，母亲刘某3145.09元，交通费65元，两次司法鉴定费2250元，共计575707.93元。原审法院于2013年11月18日作出（2013）舞民初字第166号民事判决。该判决已发生法律效力，郑向阳向本院申请再审。本院于2014年10月17日作出（2014）漯立民申字第24号民事裁定，裁定由本院提审。本院于2015年1月15日作出（2014）漯民再终字第32号民事裁定，以原审判决认定事实不清，裁定撤销原审法院（2013）舞民初字第166号民事判决，发回舞阳县人民法院重审。原审法院重审后，于2015年12月18日作出（2015）舞民初字第211号民事判决。郑向阳不服该原审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人郑向阳及其委托代理人芮光辉，被上诉人徐苗卿的委托代理人徐永浩、马惠民到庭参加诉讼。原审被告太平洋财险漯河支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月21日18时50分许，郑向阳驾驶豫L×××××号微型普通客车由西向东行驶至舞阳县城人民路东段时，与由南向北横过道路的行人徐苗卿相撞，并致车辆损坏，发生交通事故。舞阳县公安交通警察大队经现场勘查、调查取证，作出舞公交认字（2012）第012027号道路交通事故认定书，认定：1、郑向阳驾驶机动车辆，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，应负事故的主要责任，2、徐苗卿在没有确定安全后横过道路，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条，应负事故的次要责任。徐苗卿受伤后，被送至舞阳县人民医院住院治疗，住院12天，支出医疗费10192.24元，门诊费103元。2013年1月2日徐苗卿转至漯河市中心医院住院治疗，诊断为：重型颅脑损伤，弥漫性轴索损伤，左额部硬膜下积液，共住院28天，支出医疗费28887.36元，支出门诊治疗、用药、检查费共计5111.24元，其中含舞阳县人民医院支出的门诊费、在漯河医专第二附属医院支出的门诊费。漯河市中心医院出院时医嘱：1、出院后继续应用药物，行高压氧治疗；2、定期复查CT及MR；3、不适随诊。徐苗卿主张其住院期间，由其子徐永浩护理40天，每天按240.91元计算护理费；女儿徐素丽护理50天，每天按56元计算护理费。徐苗卿另主张院外由其女儿徐素丽护理20年，每天按56元计算护理费。徐苗卿申请对其伤残进行司法鉴定时，原审法院经征求郑向阳的意见，郑向阳于2013年3月7日在司法鉴定申请书上注明要求在漯河冠东司法鉴定机构鉴定，后原审法院依法委托漯河冠东司法鉴定所对徐苗卿伤残等级进行鉴定，经鉴定：被鉴定人徐苗卿本次车祸伤致重型颅脑损伤，伤残程度等级为六级。2013年9月3日徐苗卿申请对其出院后的护理依赖程度和护理时间进行司法鉴定，经原审法院立案庭邮寄送达郑向阳和太平洋财险漯河支公司协商选择鉴定机构，郑向阳一直未到立案庭参与协商，后经徐苗卿之妻和太平洋财险漯河支公司委托代理人抓阄后委托到漯河冠东司法鉴定所进行鉴定。经鉴定：1、徐苗卿的护理依赖程度为部分护理依赖。2、徐苗卿的护理时间（期限）为20年。徐苗卿两次共支出司法鉴定费2250元；徐苗卿的被扶养人父亲徐某和母亲刘某，共生育三子一女。其中父亲徐某生于1926年9月10日，城镇居民；母亲刘某生于1928年3月4日，农村居民。徐苗卿在住院及鉴定期间支出交通费65元。
另查明，郑向阳驾驶的豫L×××××号微型普通客车在太平洋财险漯河支公司投保有交强险，投保人为郑庆立，发生事故时该车在保险承保期间。发生事故后，郑向阳向徐苗卿垫付医疗费14095.24元。
再查明，郑向阳驾驶的豫L×××××号微型普通客车，原一审开庭时，郑向阳称“是借用郑庆立的车辆，发生事故后，对扣押车辆的事情，其已向郑庆立告知，郑庆立不着急要车，让郑向阳处理交通事故，如果承担赔偿责任，由郑向阳自己承担，郑庆立不承担”。徐苗卿对此提出异议，认为是郑向阳购买他人的车辆。对于郑向阳驾驶的车辆是否借用问题，双方均未向法院提供依据。
原审法院认为：本案双方争议的主要焦点是：一、本案交通事故的责任如何认定；二、根据徐苗卿申请作出的伤残等级评定及护理依赖程度、时间鉴定所依据的两份司法鉴定书是否应予采信；三、徐苗卿主张的各项损失的法律依据及事实依据。
首先，关于本案交通事故的责任认定。郑向阳提出舞阳县公安交通警察大队作出的事故认定书事实认定错误，法律适用错误，郑向阳在快车道上正常行驶，没有超速或者拐弯不打转向灯或压线的情况，不存在不安全驾驶、不文明驾驶的情况，据此，在原一审时法院已根据郑向阳申请，调取了舞阳县公安交通警察大队“郑向阳和徐苗卿事故案”的卷宗，在庭审时对相关材料全部进行了出示，并由双方进行了质证。舞阳县公安交通警察大队认定郑向阳应负事故的主要责任，依据的是《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，即机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，该条款是《中华人民共和国道路交通安全法》中“机动车驾驶人应当安全驾驶”的原则性条款，郑向阳在没有确保安全的情况下发生交通事故致徐苗卿受伤，舞阳县公安交通警察大队经过现场勘查、调查取证，认定郑向阳应负事故的主要责任并无不当，郑向阳并无其它新的证据足以推翻该事故认定书，故依法对舞阳县公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书予以采信。
其次，关于郑向阳提出的对徐苗卿伤残等级、护理程度、护理时间的两份司法鉴定意见书作为本案证据使用的问题。从鉴定案卷可以看出，在徐苗卿提出伤残等级申请鉴定后，原审法院已依法通知了郑向阳，郑向阳在司法鉴定申请上亲笔签注了“要求在漯河冠东司法鉴定机构”。其提出的鉴定时鉴定机构应通知其到场，郑向阳并未提供相关依据。当徐苗卿提出护理依赖及护理时间鉴定申请时，又由原审法院立案庭组织双方进行选定鉴定机构，且在选定鉴定机构时，立案庭以书面形式邮寄送达通知郑向阳及保险公司，郑向阳称因出差未及时收到通知，后立案庭重新通知徐苗卿家属、太平洋财险漯河支公司、郑向阳到庭选择鉴定机构，当时，郑向阳委托太平洋财险漯河支公司委托代理人贾玉祥代为选择并且由贾玉祥转告郑向阳，原审法院立案庭根据双方协商意见，按照鉴定程序选择有相关司法鉴定资质的漯河冠东法医临床司法鉴定所作出鉴定意见，并且在委托表中鉴定机构注明已通知郑向阳，其表示不到场，故郑向阳对两份鉴定意见提出重新鉴定申请，均不符合中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》中第二十九条重新鉴定的条件和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十七条重新鉴定的条件，同时，鉴定人员已出庭接受质证并充分阐述了作出鉴定意见的理由和依据，因此，对郑向阳提出的重新鉴定的申请不予采纳。
第三，关于徐苗卿主张的各项损失数额。1、在漯河市中心医院住院期间支出的医疗费、门诊费，在舞阳县人民医院支出的门诊费，在漯河医专第二附属医院门诊费，共计33998.6元，经审核，结合徐苗卿提交的病历、用药诊断证明，出院时的医嘱，均是徐苗卿治疗期间的合理费用，郑向阳未提出徐苗卿用药及检查不合理、不必要的依据和证据，对徐苗卿主张的医疗费33998.6元予以支持。2、徐苗卿主张住院伙食补助费1500元，营养费1800元，误工费12192.5元，残疾赔偿金204426.2元，交通费65元，司法鉴定费2250元，有徐苗卿提交的病历、诊断证明、发放工资存单明细、司法鉴定意见书、司法鉴定票据、交通费票据相佐证，事实清楚，赔偿数额均符合相关法律规定，予以支持。3、徐苗卿主张的被扶养人生活费，其计算数据有误，应为11728.19元。该项目一并计入残疾赔偿金。4、徐苗卿主张的护理费：对于徐苗卿住院期间的护理人员的费用，所提交的证据尚不充分，不能足以证明两个护理人员的误工费用，结合治疗医院出具的护理人员证明，应以护工标准计算护理费，徐永浩的护理费为50元／天／人×40天=2000元，徐素丽的护理费为50元／天／人×50天=2500元；徐苗卿出院后的护理费，徐苗卿被定残时为59岁，结合河南省人均寿命预期为74岁的标准，同时依据司法鉴定意见书，参照中华人民共和国公安部“人身损害护理依赖程度评定”附录B，护理依赖赔付比例，C）.部分护理依赖50%，按20442.62元／年（2012年度河南省城镇居民人均可支配收入）×50%×15年=153319.65元，此后若徐苗卿健在可另行主张。5、精神损害抚慰金，综合考虑双方在事故中的责任，本地平均生活水平，徐苗卿受伤程度，审判实践经验，以酌定24000元为宜。以上十项合计449780.14元。
第四，关于赔偿责任。郑向阳驾驶的豫L×××××号车，将徐苗卿撞伤，造成徐苗卿人身遭受损害，作为车辆实际使用、控制、管理人应依法承担民事赔偿责任。鉴于该车辆在太平洋财险漯河支公司投保有交强险，太平洋财险公司漯河支公司首先应在交强险限额范围内向徐苗卿赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费计11万元，共计12万元。对于超出交强险限额的部分，由郑向阳依照《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，承担80%的赔偿责任，即（449780.14元-12万元）×80%=263824.11元，郑向阳已向徐苗卿垫付过的医疗费14095.24元，在其应承担赔偿数额中冲抵。徐苗卿主张的其他不符合法律规定的部分，不予支持。郑向阳提出的合理答辩、质证、陈述及辩论意见的合理部分，已予采纳。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《河南省道路交通安全条例》第四十二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、太平洋财险漯河支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿徐苗卿医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费计11万元。以上共计12万元。二、郑向阳于本判决生效后十日内赔偿徐苗卿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费263824.11元（郑向阳已向徐苗卿垫付的医疗费14095.24元，在该赔偿数额中予以冲抵）。三、驳回徐苗卿的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8568元，徐苗卿负担1885元，郑向阳负担6683元。财产保全申请费170元，由郑向阳负担。
郑向阳上诉称：一、原审法院在徐苗卿拒不配合做重新司法鉴定的情况下，仍然依据经法庭质证存在重大瑕疵及缺陷的两份司法鉴定书，从而做出了错误的判决。本案中，为减轻当事人诉累，原审法院让鉴定人出庭接受质询。在鉴定人出庭接受质询时，已明确证实为徐苗卿先后出具的两份司法鉴定结论书均存在重大缺陷和瑕疵且程序严重违法。据徐苗卿在该鉴定机构前后所做的两份鉴定书第一页的记载，被鉴定人根本就不在鉴定现场。该鉴定机构所依据的检材不完整、不充分、不真实，其做出的鉴定结论明显违法。护理依赖程度鉴定完全是在被鉴定人未在现场的情况下做出的揣测，所做出的检查结果与徐苗卿在漯河市中心医院出院时的治疗结论前后矛盾。鉴定结论中关于护理期限的鉴定明显违背法律规定。鉴定机构在做司法鉴定时对徐苗卿所做的检查结论与漯河市中心医院住院治疗时的病情结论前后矛盾，与事实不符。徐苗卿的病历记载，徐苗卿先前患有××，因此应对徐苗卿肌力减退的原因进行因果关系鉴定。综上，徐苗卿先后所做出的伤残等级、护理依赖程度及护理期限等司法鉴定，无论是程序上，还是实体上均存在重大瑕疵和缺陷，根本不应作为有效证据采信。二、原审法院在认定双方主次责任的情况下，依据河南省《道路交通安全条例》第42条的规定，判令郑向阳承担80%的赔偿责任，适用法律错误。事故发生前，郑向阳紧急采取了刹车鸣笛措施；事故发生后，郑向阳第一时间拨通120急救电话请求救援，并立即拨打110报警电话进行报案，采取应急措施，保护事故现场；120救护车赶到后，将徐苗卿送到舞阳县第一人民医院进行救治；郑向阳在配合完舞阳县交警队事故科出警人员对现场的调查、处理后，又在第一时间赶到医院进行守护，为徐苗卿垫付的医疗费数额将近50%。郑向阳应减轻10%的赔偿责任。三、交通事故责任认定严重违背法律规定，与事实严重不符，不应作为有效证据采信。事故发生时，郑向阳在快车道上正常行驶，没有超速或者拐弯不打转向或压线行驶的情况，导致本案事故发生的原因，完全是由于徐苗卿不按交通规则横穿马路所引发的，对事故的产生具有主导作用。综上，原审法院在错误采信存在重大缺陷的司法鉴定的前提下，判令郑向阳承担80%的民事赔偿责任，适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法作出公正判决。
徐苗卿二审辩称：郑向阳的上诉没有任何事实和法律依据，目的是拖延时间，使徐苗卿得不到及时的赔偿。郑向阳驾驶机动车致伤作为行人的徐苗卿本应承担全责，事故认定已经是对徐苗卿不公正了，对郑向阳没有任何不公之处。一、郑向阳提出徐苗卿拒不配合做重新司法鉴定的说法，完全是虚假陈述。对两份司法鉴定意见书，原审中郑向阳未提供任何证据证明应当重新鉴定。相反，通过鉴定人员李素明、凌国锋出庭接受咨询，进一步证实了鉴定结果的正确性和合法性。因此，郑向阳要求重新鉴定没有任何依据，不应当予以支持。选择冠东司法鉴定所作为鉴定机构是郑向阳的真实意思，其在司法鉴定申请上签注“要求在漯河冠东司法鉴定机构”进行鉴定，法院组织双方进行选定鉴定机构时，法院又以书面形式通知郑向阳、保险公司，郑向阳称出差没有收到通知，后法院又通知郑向阳到庭选鉴定机构，郑向阳此时已经委托保险公司代理人贾玉祥代为选择，选择漯河冠东法医临床司法鉴定所进行鉴定，启动程序没有任何问题。二、本案中，郑向阳对鉴定结论质疑的理由就是徐苗卿的病历资料，该理由根本不能成立。三次住院病历记载的内容并不矛盾，均显示徐苗卿的肌力是不正常的。徐苗卿车祸伤后的病情清楚明了，与相关权威医学资料记载的情形是一致的，证明了徐苗卿病情的真实性和操作的客观性。徐苗卿在遭受本次车祸前，身体状况良好，一直从事安保工作，事故发生后，经两家医疗机构的救治，虽保住了性命，但基本上成为废人，今后还需要他人生活护理，这些均是不争的事实。三、本案中，郑向阳并未提供相反证据，不能否定交警队的事故认定。综上所述，郑向阳的上诉没有事实和法律依据，应当驳回，原审判决完全正确，依法应当予以维持。
太平洋财险漯河支公司二审未作陈述。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：1.涉案两份司法鉴定意见书应否予以采信；2.原审判决责任划分是否有误。
本院认为：2012年12月21日18时50分许，郑向阳驾驶豫L×××××号微型普通客车由西向东行驶至舞阳县城人民路东段时，与由南向北横过道路的行人徐苗卿相撞，致徐苗卿受伤，郑向阳所驾驶车辆损坏，郑向阳负事故的主要责任，徐苗卿负事故的交要责任。上述事实，有舞阳县公安交通警察大队经现场勘查、调查取证作出的舞公交认字（2012）第012027号道路交通事故认定书予以证实，郑向阳对公安交警部门的上述事故责任认定虽不予认可，但未提供足够证据以支持其异议主张，故对上述事故认定书，本院依法予以认定。本案系机动车与行人之间发生的交通事故，且机动车一方负事故的主要责任，故原审判决以此认定郑向阳作为机动车驾驶人对徐苗卿所受人身损害承担80%的赔偿责任，于理相通，于法有据，本院依法予以维持。郑向阳上诉主张原审判决认定其承担80%的赔偿责任有误，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。关于涉案两份司法鉴定意见书应否予以采信问题。本案交通事故，致徐苗卿受伤住院治疗，徐苗卿的伤情，经医疗机构诊断，为重度颅脑损伤；弥漫性轴索损伤；左额部硬膜下积液。原审中，原审法院根据徐苗卿的申请和双方对选择机构的意见，委托司法鉴定机构漯河冠东法医临床司法鉴定所对徐苗卿的伤残等级及出院后的护理依赖程度和护理时间进行司法鉴定，郑向阳对鉴定意见虽不予认可并申请重新鉴定，因鉴定机构的鉴定人员已出庭接受质询并充分阐述了作出鉴定意见的理由和依据，故原审法院对郑向阳的重新鉴定申请因不符合重新鉴定条件而不予准许，于法有据，原审判决对上述两份司法鉴定意见书予以采信并以此认定徐苗卿的残疾赔偿金及后期护理费等损失，于法有据，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”综上，郑向阳上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5257元，由上诉人郑向阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一六年四月六日
书记员 王瑞珺