江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终667号上诉人（原审原告）：江西荣盛市场管理有限公司，住所地吉安市吉州区吉州大道168号11幢3-201号（华厦新村）。法定代表人：邱斯婷。委托诉讼代理人：李翼，江西一纯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市安源区法德来汽车美容服务站，住所地萍乡市安源区规划局楼下。经营者：曾洪。上诉人江西荣盛市场管理有限公司（以下简称“荣盛公司”）因与被上诉人萍乡市安源区法德来汽车美容服务站（以下简称“法德来服务站”）合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣盛公司的法定代表人邱斯婷及其委托诉讼代理人李翼，被上诉人法德来服务站的经营者曾洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣盛公司上诉请求：撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初582号民事判决第二项，依法改判被上诉人法德来服务站支付违约金5万元整。事实和理由：一审判决认定合同内容明显不利于被上诉人法德来服务站以及上诉人法德来服务站单方终止履行合同的行为不存在重大过错，明显不当。且一审法院过度释明法律规定，有失公允。吴均生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因此，请求驳回上诉，维持原判。吴均生向一审法院起诉请求：1、法德来服务站返还荣盛公司洗车美容服务费2200元；2、法德来服务站支付荣盛公司违约金50000元；3、诉讼费由法德来服务站承担。一审法院认定事实：荣盛公司在萍乡市区与多家汽车洗护服务店签订合作协议，将其列为合作车行，并向社会公开出售会员卡，其会员持卡可享受荣盛公司合作车行全年免费洗车（无限次含节假日）等服务内容。2016年6月6日，荣盛公司与法德来服务站的经营者曾洪签订了一份协议书，将法德来服务站发展为其合作车行。协议内容包括：1.合作期限为一年（2016年6月6日至2017年6月6日）。2.合作内容：法德来服务站为荣盛公司“全年免费洗车美容卡”持卡会员车辆提供免费洗车服务无限次（含节假日），免费汽车漆面打蜡或室内清洁一年一次；洗车清洁范围、标准、注意事项等；洗车对象为七座以下（含七座）；洗车卡转借无效。3.操作流程：荣盛公司持卡会员将车开至法德来服务站服务点服务完后，出示“洗车卡”，持卡会员于签购单上签字确认，签购单据上写明所洗车辆车牌号和持卡会员联系电话。4.法德来服务站承诺保证在正常营业时间内为荣盛公司会员车提供统一免费洗车服务，不得以节假日或其他事务为由拒绝提供服务，否则每接到投诉一次支付违约金50元一次，由荣盛公司在支付洗车费用尾款时扣除，协议期间投诉次数超过30次，荣盛公司有权单方面解除本协议，且法德来服务站必须支付荣盛公司协议期间洗车总费用20%违约金；因洗车操作不当造成车辆所有人的损失，由法德来服务站赔偿；法德来服务站门面或前台必须放上“江西荣盛集团会员车全年免费洗车美容”标志；法德来服务站不得模仿或借鉴荣盛公司的经营模式等。5.费用及结算方式：洗车美容服务费全年26400元，按月支付，每月付款2200元，每月最后五个工作日到账。6.其他事项：双方除不可抗力及本协议的解约事由外，不得无故单方面终止协议，否则应向对方支付违约金50000元；在协议有效期内，法德来服务站不得无故变更其法定代表人（负责人），不得无故停业和注销，更不得无故被他方收购，如法德来服务站停业应提前三十日通知荣盛公司，并向荣盛公司支付违约金30000元，如法德来服务站注销，洗车费用300元一天结算，并支付给荣盛公司违约金30000元，如法德来服务站被他人收购，此协议效力继续对收购方有效；法德来服务站在协议期满前十五日内必须告知荣盛公司是否继续合作，如无告知视为继续合作一年，按本协议内容补签协议；法德来服务站必须按合同不得收取荣盛公司会员车洗车费、美容费用，一经发现以收取金额数双倍赔付给荣盛公司会员等。协议签订后，荣盛公司支付了当月费用2200元给法德来服务站，并以活动价299元向社会发展洗车会员，每位持卡会员可在包括法德来服务站在内的荣盛公司合作车行全年免费洗车无限次。荣盛公司称其在萍乡地区已发展会员约2000人，在萍乡市区签订的洗车行28家，目前仍正常承接荣盛公司会员洗车业务的8家。法德来服务站日常洗车一次收费20元，会员价为15元一次。在履行协议期间，法德来服务站发现荣盛公司发展会员的方式会造成自身经营亏损，欲与荣盛公司协商变更协议内容，但无果，法德来服务站于2016年6月14日开始，不再为荣盛公司会员提供免费洗车服务，并于2016年6月17日，在店堂粘贴告示明确不再为外来洗车卡提供免费洗车服务。荣盛公司认为法德来服务站已构成违约并诉至法院，请求判令返还其洗车美容服务费2200元，并支付违约金5万元。另查明，案涉协议系荣盛公司提供并与法德来服务站经营者曾洪协商，合作期限及全年服务费用等手写内容系双方签订协议时书写。双方协商内容未涉及因该合同可能产生的洗车人次。一审法院认为，本案案由为合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。双方于2016年6月6日签订合同（以下称案涉合同），合同签订双方系具有完全民事行为能力的当事人，且符合合同形式要件，合同依法成立。对于合同效力问题。当事人认为在订立合同时显失公平的或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。法德来服务站以案涉合同系欺诈合同为由要求撤销该合同，法庭向其释明，当事人主张撤销合同应向法院提出诉讼请求，即在本案中提出反诉，法院将针对法德来服务站诉请作出处理，否则不会在本案中对法德来服务站要求撤销合同的主张作出处理，但法德来服务站明确表示不提出反诉，系其自行放弃该项权利，故对于法德来服务站要求撤销合同的主张不予处理。对于法德来服务站提出案涉合同存在欺诈，是无效合同的抗辩意见，法德来服务站提出荣盛公司与其协商签订合同时谎称经营的是美容美发公司，为其会员提供洗车服务，存在欺诈，但法德来服务站未提供证据证明该部分事实。且根据法律规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效，因法德来服务站并未提供证据证明该合同存在欺诈并损害了国家利益，故其提出合同无效的抗辩意见不能成立。因此，案涉合同具有合同效力。合同签订后，荣盛公司按合同支付了一个月的服务费2200元，法德来服务站亦为荣盛公司持卡会员洗车，但在合同履行过程中，法德来服务站认为该合同内容明显不利于法德来服务站，欲与荣盛公司协商调整合同内容无果的情况下，自2016年6月14日开始不再为荣盛公司会员提供免费洗车服务，并于2016年6月17日，在店堂粘贴告示明确不再为外来洗车卡提供免费洗车服务，即法德来服务站明确终止履行案涉合同。因法德来服务站提供洗车劳务系履行合同的必要条件，法德来服务站终止履行合同导致合同无继续履行的可能，即法德来服务站以实际行为与荣盛公司解除合同。对于荣盛公司主张返还其服务费2200元的诉请，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉合同约定荣盛公司每月支付2200洗车费用给法德来服务站，法德来服务站按照合同约定洗车一周后终止履行合同，即以实际行为与荣盛公司解除合同，对于荣盛公司已经预付但法德来服务站未予履行洗车义务的服务费用1650元（2200元×3周÷4周/月），法德来服务站应返还给荣盛公司。对于荣盛公司主张支付荣盛公司违约金5万元的诉请，法德来服务站不同意支付，并认为违约金约定过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。法德来服务站作为具有完全民事行为能力的主体，既已与荣盛公司签订该合同，在合同履行过程中单方终止了合同的履行，系法德来在签订合同时未认真审查及准确判断商业风险造成，因此违反合同约定，法德来服务站应承担违约责任。对于法德来服务站提出违约金过高的问题，一方面，对于因法德来服务站违约行为造成荣盛公司损失的认定，荣盛公司提出因法德来服务站单方终止合同，造成了其投入市场中的大量广告宣传费用、购买办公软件费用、客户解除洗车服务要求退费、律师费、证据材料费用、因法德来服务站原因造成其他车行终止与荣盛公司履行合同等损失，包括荣盛公司支付给法德来服务站的一个月服务费2200元、安源附近其他车行的终止履行合同的费用13000元左右、律师费及证据材料费19600余元，间接损失超过10万元。对于荣盛公司支付给法德来服务站的一个月服务费2200元，已予以确认。对于其他损失，其中，广告宣传费用，荣盛服务站提供的两张宣传单可以确定因为法德来服务站终止履行案涉合同，使得荣盛公司印制的标有法德来服务站为合作车行的宣传单及会员卡作废，但不足以证明损失的广告宣传费用金额；购买办公软件费用，荣盛公司未提供证据证明该项损失情况；客户解除洗车服务要求退费，荣盛公司提供的满意度调查表不足以证明客户退费具体损失情况；律师费和证据材料费用，该部分费用系荣盛公司为起诉被告主张权利发生的费用不是法德来服务站违约对其造成的必然损失且荣盛公司未提供相关证据，不予确认；因法德来服务站原因造成其他车行终止与荣盛公司履行合同的损失，荣盛公司未提供证据证明其他车行与其终止履行合同与被告行为之间存在因果关系。另一方面，双方签订案涉合同时未就合同可能产生的洗车人次进行协商，合同中亦无限制洗车人次的约定，合同内容明显不利于法德来服务站，故法德来服务站在向荣盛公司主张变更合同内容或解除合同未果的情况下为避免自身损失而终止履行合同的行为不存在重大过错。综上，根据荣盛公司的损失情况、合同履行情况以及法德来服务站违约行为的过错程度，认定法德来服务站支付荣盛公司违约金3000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第六十条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、法德来服务站返还给荣盛公司服务费1650元；二、法德来服务站支付给荣盛公司违约金3000元。上述应付款，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费1105元，由荣盛公司承担1000元，法德来服务站承担105元。本院二审期间，上诉人荣盛公司和被上诉人法德来服务站均未提交新证据。经二审开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的是被上诉人法德来服务站应当赔偿上诉人荣盛公司多少违约金的问题。双方在合同中虽然约定单方终止合同应当支付5万元违约金，但考虑合同实际履行的时间并不长，5万元违约金过分高于上诉人的实际损失，一审判决在被上诉人提出违约金过高的情况下，以上诉人的实际损失为基础对违约金予以调整，并无不当。被上诉人法德来服务站未认真审查及准确判断商业风险，单方终止合同的履行，违反合同约定，应当承担违约责任。但上诉人在订立合同过程中未将可能产生的洗车人次向被上诉人进行说明，无限制洗车人次的约定在实际履行过程中对被上诉人确实不公平，一审判决据此减轻被上诉人在本案中的违约赔偿责任，充分考虑了本案的实际情况，兼顾了双方利益，亦无不当。上诉人在诉讼过程中未能提供有效证据证明其因被上诉人单方终止合同所造成损失的具体金额，一审判决根据双方过错程度及合同实际履行情况酌定认定3000元较为妥当。因此，上诉人提出“违约金认定不当”的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，本案上诉人提出一审法院过度行使释明权的问题，因被上诉人在答辩中已经作出合同应当被撤销的陈述，一审法院在此情况下询问当事人是否行使撤销权并告知相关法律后果，向当事人释明相关法律规定，并无不当。因此，上诉人提出“一审判决程序违法”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人荣盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1105元，由上诉人江西荣盛市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇一七年十二月六日书记员 朱郭萍