山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终221号
上诉人（原审被告）：榆次区乌金山镇西左付村村民委员会，地址榆次区乌金山镇西左付村。
法定代表人：张根富，该村委主任。
委托诉讼代理人：王志如，山西正煋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北科威园林雕塑工程有限公司，住所地：河北省新乐市正英镇雕塑产业园区。
法定代表人：耿辉科，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张爱黎，山西英正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄跃峰，男，1973年12月10日生，汉族，河北省新乐市正英镇岸城村。
上诉人榆次区乌金山镇西左付村村民委员会因与被上诉人河北科威园林雕塑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院(2014)榆商北关初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人榆次区乌金山镇西左付村村民委员会的上诉请求为：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人一审的诉讼请求，诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定的部分事实不清，证据不足，部分事实错误。（一）原审认定“关于一期工程，张瑞林当庭表示无异议，对该工程量本院予以认定”，真实情况是张瑞林对涉案工程量及工程质量存在异议，这才有后来坚持要求对所涉工程的全部工程量及工程造价申请鉴定。现村委代理人同样对一期工程的工程量及质量表示异议，根据现有证据，被上诉人既没有完成涉案工程，其质量也是完全不合格的。涉案石材的验收标准是什么，原审法院并没有查清楚。（二）原判决对鉴定意见书的采纳是错误的。鉴定机构不具备相关的鉴定资格。鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足。二、适用法律错误。既然依法不应当鉴定，为何法院同意进行鉴定，鉴定之后又弃之不用。适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的前提是工程经竣工验收合格，而涉案工程并未完工，被上诉人也没有依照合同约定履行合同义务，质量严重不合格，不鉴定就无法确定工程价款。三、原审程序违法，在鉴定过程中，上诉人发现涉案石材质量存在严重问题，以次充好，完全不符合合同约定，甚至存在质量欺诈，故向原审法院提出申请要求进行重新鉴定，但原审法院置之不理。
被上诉人河北科威园林雕塑工程有限公司答辩称，张瑞林在第一次庭审时明确表示对一期工程无异议，一期工程2011年7月完工后双方进行了检查验收，上诉人未提出异议，有无竣工验收报告不影响案件处理，二期工程广场铺火烧板没做是因为上诉人不给工程款导致，经张瑞林同意，该工程取消，不存在未完工的问题。关于质量问题，第一期合同约定，雕塑用草白玉，施工确实用的是汉白玉石材，但汉白玉石材比草白玉石材好，造价要高，不存在质量问题，牌楼是按合同约定用草白玉做的，凉亭、长廊合同未约定材料，这些都不违反合同约定。关于鉴定意见的问题，鉴定机构未超出其业务范围，上诉人提出鉴定机构不具备鉴定能力和鉴定条件没有事实依据。根据双方签订的第一期合同，工程造价确实是固定造价，一审判决并无不当，一审法官明确告知张根富双方认定的事实不应鉴定并考虑鉴定范围，张根富坚持对全部工程进行鉴定，其结果只能由上诉人自行承担。
被上诉人河北科威园林雕塑工程有限公司向一审法院起诉请求为：要求判令榆次区乌金山镇西左付村村民委员会支付拖欠工程款1135400元并支付迟延付款的利息。
一审法院认定事实：2011年2月20日，西左付村委负责人张瑞林与科威园林公司负责人梁改战签订了一份石材购销合同，约定西左付村委向科威园林公司采购草白玉牌楼、人物雕塑等，双方协商总造价为829000元，并约定在石材工程全部安装完后基础上六个月内一次性结清所有工程款项829000元。2011年7月10日双方再次签订一份石材供销合同，约定西左付村委向科威园林公司发包的工程为假山、广场中间铺火烧板、斜坡砖砌等，总价55万元。付款方式为假山石到货后甲方（即西左付村委）付乙方（即科威园林公司）货款的30%，其余按进度给。两份合同均约定交货地点为施工现场，交货方式为河北科威公司组织运货到交货地点；验收方法为石材运达施工现场后当场由西左付村委指派的质检员按照合同规定的标准验收。两份合同上均有双方负责人的签字并加盖有公章。合同签订后，科威园林公司组织工人进行了石材的生产、安装运送及相关工程的施工，庭审中科威园林公司陈述，第一份合同约定的内容，己于当年7月1日前全部完工，当年7月8日，该工程经西左付村委验收后己交付使用，西左付村委应按约定支付价款829000元。第二份合同约定的内容，“除广场中间铺火烧板”一项未作，其余均己履行。经科威园林公司核算，己施工工程造价为34.1万元，西左付村委仅支付7万元，尚欠21.1万元未付。另外，在当年5月，西左付村委口头要求科威园林公司在该村修建小广场，施工包括小广场及通道铺路、核桃树围护、砌砖等工作，工程完工后经科威园林公司核算工程款项为55400元。西左付村委仅支付2万元，尚欠35400元，现要求西左付村委支付工程款1135400元并支付利息损失。西左付村委原代表人张瑞林当庭表示对第一期工程工程量包括科威园林公司所提修建小广场工程无异议，但辩称第一份合同签订后，经双方口头协商增加修建小广场工程项目，小广场工程款己包括在829000元中，不再另外计算。对第二期工程提出异议，认为并未全部完工，并以工程存在质量问题提出抗辩。经原审法院释明后西左付村委坚持对案件所涉工程的全部工程量及工程造价申请鉴定。原审法院委托山西光启司法鉴定所对西左付村牌楼、雕塑、绿化、铺装等工程量及造价进行鉴定。鉴定过程中，西左付村委对施工项目存有异议，只对一期工程中牌楼、廊亭、雕塑及二期工程中假山、水池予以认可。经鉴定，一期过程中牌楼、廊亭、雕塑该无异议部分的工程造价为605690.23元，存在异议部分的工程造价为148238.91元，二期工程中假山、水池该无异议部分的工程造价为152609.57元，存在异议部分的工程造价为191131.18元。鉴定人之一孙亚琴到庭接受质询，西左付村委以该鉴定意见书无科学性、合理性为由不予认可，申请对所涉工程的工程量及造价重新鉴定，并申请对涉案工程质量进行鉴定。科威园林公司则认为双方第一份合同采用固定总价的方式，所涉工程价款应依据合同约定确定，对第二份合同工程款同意按鉴定意见书确定。另查明，科威园林公司销售和承揽的上述工程在其经营许可范围内。又查明，本案诉讼过程中，西左付村委会曾提起诉讼，以原村主任未经民主议定程序擅自签订合同为由要求确认该与河北科威公司所签订的上述两份合同无效，榆次区人民法院作出（2015）榆民二初字第268号判决书，驳回科威园林公司诉讼请求，西左付村委会不服该判决提起上诉，晋中市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，科威园林公司西左付村委双方签订的两份石材供销合同是双方真实意思表示，为有效合同，双方均应依约履行。法定代表人的行为对法人具有法律效力，由法人承担民事责任。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中，双方主要争议为科威园林公司实际施工的工程量，即科威园林公司是否按约履行。关于一期工程，西左付村委原代表人张瑞林当庭表示无异议，对该工程量原审法院予以认定，西左付村委应按合同约定支付科威园林公司工程款829000元;关于二期工程，西左付村委在鉴定过程中对假山、水池部分无异议，对该工程量原审法院予以认定，西左付村委应参照鉴定意见书中工程造价支付科威园林公司相应工程款152609.1元；关于科威园林公司主张的其余工程，因双方存有争议，原审法院依据现有证据不予认定，综上，西左付村委应支付科威园林公司工程款共计981609.57元，因科威园林公司认可西左付村委己支付9万元，核减已支付部分后，西左付村委还应支付科威园林公司891609.57元。依据现有证据本院虽无法认定工程完工日期，但因该工程己实际交付使用，故西左付村委还应从科威园林公司主张之日即起诉之日起支付科威园林公司相应的利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。西左付村委对工程量重新鉴定及对涉案工程质量进行鉴定的辩解于法无据，原审法院不予采纳，综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百七十五条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、被告榆次区乌金山镇西左付村村民委员会于本判决生效后10日内一次性支付原告河北科威园林雕塑工程有限公司工程款891609.57元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（从2014年9月3日起诉时起至本判决生效止）；二、驳回原告河北科威园林雕塑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，其他诉讼费240元，诉讼保全费5000元，共计19940元，由原告负担1990元，被告负担17950元。
二审中，上诉人提交记账凭证5份，证明已付工程款为179560元。被上诉人的质证意见为：对2011年11月30日支付的4万元认可，其余均无被上诉人签字，不予认可。其余二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人施工的工程量及造价如何认定。二、被上诉人施工的工程是否存在质量问题。三、上诉人已支付的工程款数额。针对第一个争议焦点，本院评判如下：首先，对于第一期工程，根据原审法院2014年11月28日庭审笔录，时上诉人法定代理人张瑞林在庭审中明确表示对一期工程无异议。上诉人主张一期工程未完工，但其并未提供证据证明被上诉人未完成的合同约定工程项目，故对其此项上诉理由本院不予支持。因双方签订的系固定总价工程合同，上诉人应按照合同约定支付工程价款，上诉人法定代理人在原审法官释明后仍申请对无异议的一期工程进行鉴定，应由其承担由此造成的不利后果。对于二期工程，由于该工程未完成全部合同约定项目，故按照鉴定结论双方无异议部分确定工程价款较为适当，本院予以确认。其次，山西光启司法鉴定所具有建筑工程司法鉴定资格，上诉人并未提供证据证实存在《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对其主张鉴定机构无资质，并要求重新鉴定的请求本院不予支持。针对第二个争议焦点，根据合同约定材质，被上诉人仅对人物雕像石材进行了变更，根据生活常理，将草白玉石材变更为汉白玉石材并非属于严重质量问题。另外，石材的验收标准双方约定为在履行过程中检验，现一期工程及二期工程无异议部分已完工，上诉人主张涉案石材质量存在严重问题，但其在一审中并未提出反诉，对此上诉人可另行主张权利。针对第三个争议焦点，上诉人主张已支付货款为239560元，但其提供的凭证为其单方记账凭证，无相应的转账凭证及收条或被上诉人签字予以印证，故本院不予采信。
综上所述，榆次区乌金山镇西左付村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12715元，由上诉人榆次区乌金山镇西左付村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 张晓军
审判员 杨姣瑞
二〇一七年三月二十七日
书记员 张亚红