广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4534号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄云，住所地：深圳市宝安区。
委托代理人：禹苏华，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李国伟，住所地：深圳市宝安区。
委托代理人：周霞辉，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：汤姆斯，广东君言律师事务所律师助理。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区民田路新华保险大厦3楼。
法定代表人：李耀智，董事长。
委托代理人：王娇红，系该公司职员。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司深圳华强支行，住所地：深圳市福田区深南中路2074号电子大厦。
负责人：赵刚，行长。
委托代理人林旭加，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
委托代理人闫大为，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
上诉人黄云与被上诉人李国伟、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）、原审第三人中国工商银行股份有限公司深圳华强支行（以下简称工商银行华强支行）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月16日，李国伟作为买方，黄云作为卖方，双方签订了一份编号为197210的《二手房买卖合同》，双方约定如下：1、卖方将其所有的位于某院51栋A座10层02房（房产证号码：50××87）转让给买方，转让成交价为人民币715万元；2、买方在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金人民币10万元，在本合同生效后5日内（含当日）再向卖方支付定金人民币25万元。本条所约定的定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管帐号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；3、买方应于2015年4月30日之前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账户或其他第三方的监管账号中。并于2015年4月30日之前（含当日）提交抵押贷款的相关资料，同时配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放的贷款金额为准。若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；4、在买方按照本合同第四条约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已经取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年6月20日；5、该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起20日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼手续的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理。卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司；6、双方协商同意在定金或首期款中预留人民币2万元作为交楼押金，此款在卖方实际交付该物业时进行结算；7、任何一方未按照合同约定的期限履行义务，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，任何一方逾期履行义务超过5日的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金罚则或要求违约方按房产转让价20%支付违约金；8、双方在备注条款中约定：买方清楚该物业处于抵押查封状态下签署本合同，卖方承诺于2015年4月20日之前解除该物业的抵押查封。用于过户之用所产生的相关问题由买卖双方协商解决，另买卖双方协商由卖方自行委托担保公司现金赎楼，买方承担自赎楼日期起担保公司收取二十日内的担保费用，如超出部分由卖方承担。李国伟和中原地产均主张根据备注条款的约定可知，黄云应当在2015年4月20日之前解除抵押状态；黄云主张上述备注条款并未约定解除抵押状态的时间，仅约定在2015年4月20日解除福田区人民法院对涉案房产的查封状态。
2015年3月16日，黄云作为卖方，李国伟作为买方，中原地产作为托管方，三方签订《资金托管协议》，约定买卖双方同意将定金人民币2万元交由中原地产托管，黄云将该物业的房地产证原件交给配合双方过户的第三方且该物业经查档确认产权清晰有效无抵押无查封时，中原地产可解除托管将资金放给黄云，双方在备注条款中约定：李国伟、黄云另行约定，本协议中的定金人民币35万元，其中的定金人民币20万元已由中原地产放给黄云收取，剩余人民币15万元其中人民币10万元双方约定的放款条件为本协议中的放款条件的③条，即中原地产查询查封该物业处于抵押但并不存在查封状态时，由中原地产放款给卖方，余下的定金人民币5万元含交楼押金继续由中原地产托管。
李国伟分别于2015年3月16日、3月20日向中原地产支付定金人民币10万元、25万元。黄云分别于2015年3月16日、3月20日向李国伟出具《收款收据》，表明收到李国伟支付的定金人民币10万元、25万元。黄云和中原地产在庭审中确认，中原地产共向黄云转付定金人民币30万元，还有定金人民币5万元在中原地产处托管。中原地产表明上述定金人民币5万元其愿意根据法院的判决予以发放。
2015年4月28日，黄云办理了公证委托手续，将转让涉案房产的相关事宜委托给彭刚、黄文浩、林洪碟、王海浪、徐贵良。
2015年4月29日，黄云作为甲方（卖方），李国伟作为乙方（买方），中国工商银行股份有限公司深圳上步支行作为丙方（托管银行），三方签订了《二手房交易资金监管协议》，约定甲乙双方将涉案房产的交易资金人民币180万元托管在丙方。当日，李国伟将上述约定的托管资金人民币180万元存入资金监管账户。
中国工商银行股份有限公司深圳上步支行出具《二手楼按揭贷款确认书》，承诺在房地产权过户至买房人名下，并办理了抵押登记手续后，同意向买房人发放金额为人民币500万元的贷款。上述贷款确认书中未注明日期，李国伟和中原地产均主张出具上述《二手楼按揭贷款确认书》的日期为2015年5月11日。
2015年5月29日，黄云办理了公证委托手续，将转让涉案房产的相关事宜委托给深圳市不动产融资担保股份有限公司、黄遥、范艳、孟庆涛、王东。
2015年7月9日，黄云通过特快专递的方式向李国伟发出《要求解除查封及履约催促函》，向李国伟告知：合同签订后，黄云已经依约履行了解除解封以及赎楼手续，但因多个担保公司自身或其他原因致使无法赎楼，黄云前往自行赎楼时发现涉案房产被查封，李国伟应当在发函后三日内将涉案房产解封。李国伟表明其于2015年7月11日收到上述催促函。
2015年7月12日，黄云通过特快专递的方式向李国伟发出《再次要求解除查封及履约催促函》，向李国伟告知：合同签订后，黄云已经依约履行了解除解封以及赎楼手续，但因多个担保公司自身或其他原因致使无法赎楼，黄云前往自行赎楼时发现涉案房产被查封，李国伟应当在2015年7月14日将涉案房产解封。李国伟表明其于2015年7月15日收到上述催促函。
李国伟主张黄云未按约定办理赎楼手续行为构成违约，故李国伟诉至法院，请求判令继续履行合同，且黄云应当向其支付履约违约金（以转让成交价人民币715万元为基数，从合同约定的赎楼之日即2015年4月20日起计算至房产交付之日，按每日万分之五进行计算），黄云提出李国伟主张的违约金过高。黄云因李国伟的查封行为致使黄云无法办理赎楼手续，李国伟违约在先，故黄云提起反诉，请求判令解除涉案合同，且李国伟应当按照房屋转让价款的20%向其支付违约金人民币143万元，李国伟提出黄云主张的违约金过高。
另查，1、深圳市房地产权登记中心于2015年7月7日出具《购房资格证明》，证明：经核查，2015年7月7日，申请人即李国伟家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购两套。
2、李国伟承诺其有一次性付款的能力，愿意以一次性付款的方式支付购房款项，且在黄云无法清偿贷款本息的情况下，李国伟愿意代为清偿。
3、涉案房产经抵押登记抵押给工商银行华强支行（抵押编号5D14010060），且已经于2015年6月23日被本案查封，查封期限从2015年6月23日至2018年6月22日。2015年6月26日，涉案房产已经被（2015）深宝法龙民初字第850号案件登记轮候查封，黄云主张轮候查封的案件为主张债权的案件。另，黄云主张除涉案房产抵押给工商银行华强支行，且被轮候查封外，不存在其他限制物权转移的情形。
4、李国伟主张黄云至今未能办理赎楼手续的原因是黄云提出加价，双方对于加价未能达成一致意见；黄云主张至今未能办理赎楼手续的原因如下：①担保公司需要时间走流程；②深圳市不动产融资担保股份有限公司提出需福田法院结案才能赎楼；③涉案房产被本案查封致使无法赎楼。
原审原告李国伟诉讼请求：1、黄云继续履行《二手房买卖合同》（编号NO.197210），立即注销该房产抵押登记，并办理所涉房产过户手续，并于收到全部楼款后当日完成房产交付手续；2、黄云向李国伟支付延迟履约违约金（按转让成交价人民币715万元为基数，自2015年4月20日起按日万分之五支付至履行合同为止）；3、本案受理费、保全费由黄云承担。李国伟在一审庭审中明确其第2项诉讼请求中的延迟履约违约金计算至房产过户之日止。
原审被告黄云反诉请求：1、解除黄云与李国伟于2015年3月16日所签的《二手房买卖合同》；2、李国伟向黄云支付违约金人民币143万元。
原审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷。李国伟、黄云签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依法全面履行合同约定的义务。
关于违约责任的认定。李国伟、黄云签订的《二手房买卖合同》约定，“买方清楚该物业处于抵押查封状态下签署本合同，卖方承诺于2015年4月20日之前解除该物业的抵押查封”，“在买方按照本合同第四条约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已经取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年6月20日”。根据上述约定可知，黄云应当“解除该物业的抵押查封”的日期为2015年4月20日，即使按照黄云的主张上述约定日期仅为约定解除查封的日期，那么双方的约定过户日期为“最晚不得迟于2015年6月20日”，为保证依约过户黄云也应当在2015年6月20日之前注销涉案房产的抵押登记，而黄云在2015年6月20日之前也未能通过委托担保公司或自行赎楼的方式办理注销抵押登记手续，且2015年6月20日涉案房产未被本案查封，本案查封无法对赎楼手续造成障碍。另，涉案房产2015年6月26日已经被另案轮候查封，故李国伟在2015年7月11日收到黄云发出的解除查封及履约催促函后未予配合解封并无不当。综上，黄云未依约注销涉案房产的抵押登记的行为已经构成违约，李国伟有权主张继续履行合同并要求黄云承担违约责任。黄云主张解除双方签订的《二手房买卖合同》并要求李国伟向其支付违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于合同继续履行。首先，涉案房产已经于2015年6月23日被本案查封，虽然涉案房产2015年6月26日被（2015）深宝法龙民初字第850号案件登记轮候查封，但轮候查封仅为未实际查封的状态，且黄云主张轮候查封的上述案件仅为主张债权的案件，故原审法院认为上述轮候查封不足以构成阻碍涉案合同继续履行的障碍。其次，虽然涉案房地产存在抵押负担，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，如黄云无能力办理赎楼，李国伟愿意代为清偿涉案房地产所负抵押债务从而消除抵押权，因此涉案房产继续履行的障碍具备可消除的条件，而李国伟代为支付的贷款本息可在应当支付的购房款中扣除。再次，李国伟基于涉案房地产买卖合同的约定有权选择银行按揭贷款方式支付剩余购房款，但根据《中华人民共和国合同法》第四条关于合同自愿原则和《中华人民共和国商业银行法》第四十一条关于任何单位和个人均不得强令商业银行发放贷款的规定，在本判决生效日期存在不确定性的情况下，原审法院无法迳行判决确定贷款银行及其可发放的具体贷款金额，李国伟自愿承诺以一次性付款的方式支付剩余购房款，属于李国伟自行处分权利的范畴，原审法院直接予以支持。另，在中原地产处托管的交房保证金人民币5万元，因该款项属于购房款项的一部分，而中原地产亦同意根据法院的判决予以发放，故原审法院判令中原地产直接将上述交房保证金人民币5万元交付给黄云。综上，原审法院认为，李国伟应当将剩余购房款人民币680万元（715万元-30万元-5万元）一次性支付给黄云，黄云应当将涉案房地产过户登记至李国伟名下，并将涉案房地产实际交付给李国伟，涉案房产交易所产生的税费等相关费用应当按照合同的约定承担。
关于违约金。首先，涉案《二手房买卖合同》约定，“买方清楚该物业处于抵押查封状态下签署本合同，卖方承诺于2015年4月20日之前解除该物业的抵押查封”。本案中，因黄云未依约注销涉案房产的抵押登记，故原审法院认为黄云向李国伟支付的延迟履约违约金应当从2015年4月21日计算至涉案房产注销抵押登记之日。其次，李国伟诉请黄云应当按照每日万分之五向其支付延迟履约违约金，黄云提出违约金标准过高，综合考虑本案案情，本院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调整为黄云应当按照每日万分之一的标准向李国伟支付延迟履约违约金。综上，黄云向李国伟支付延迟履约违约金的计算方式如下：以转让成交价人民币715万元为基数，按每日万分之一的标准从2015年4月21日计算至涉案房产办理注销抵押登记之日止。李国伟的超额诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、李国伟和黄云继续履行双方于2015年3月16日签订的编号为197210的《二手房买卖合同》；二、黄云应于本判决生效之日起二十日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务，黄云应于涉案房产所涉贷款本息清偿完毕之日起五日内办理注销抵押登记手续（抵押编号：5D14010060），中国工商银行股份有限公司深圳华强支行应当协助办理上述注销抵押登记手续；三、李国伟应当于本判决发生法律效力之日起二十五日内向黄云支付购房款人民币680万元，中原地产代理(深圳)有限公司应当于本判决发生法律效力之日起二十五日内向黄云返还交房保证金人民币5万元；四、黄云应当在李国伟支付完毕上述购房款项且涉案房产注销抵押登记之日起两日内将位于某院51栋A座1002房（房地产证号码：深房地字第××号）过户登记至李国伟名下，并将上述房产实际交付给李国伟；五、黄云应当在本判决发生法律效力之日起三日内向李国伟支付延迟履约违约金（以转让成交价人民币715万元为基数，按每日万分之一的标准从2015年4月21日计算至涉案房产办理注销抵押登记之日止）；六、驳回李国伟的其他诉讼请求。七、驳回黄云的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币63276元，保全费人民币5000元，由黄云负担；本案反诉受理费人民币8835元，由黄云负担。本案本诉受理费、保全费李国伟已预交，反诉受理费黄云已预交。
黄云不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，发回原审法院重审；二、判令李国伟承担本案诉讼费。二审期间，黄云变更上诉请求第一项为：撤销原审判决，判令解除黄云与李国伟于2015年3月16日所签的《二手房买卖合同》。
上诉事实和理由：一、原审判决存在履行不能的情形。涉案房屋目前处于房屋抵押贷款状态，尚欠银行500多万元，根据《物权法》第191条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”即原审判决关于涉案房屋过户到李国伟名下，判决得到执行必须满足以下条件：1、黄云有足够的款项支付银行的抵押贷款500多万元，且配合法院支付；2、若黄云无款不能支付或不配合支付的情形一旦出现，那么李国伟或第三人必须代为清偿该笔贷款（以下简称“特殊情行”）。但黄云一旦不配合支付银行贷款，且李国伟也不代为履行银行抵押贷款、贷款银行没有及时查封到李国伟依据原审判决支付的680万元购房款，法院的判决将变成履行不能状态，这会严重损害到法院的公信力。虽然李国伟在庭审中表示在出现上述情况下，代为清偿银行的抵押贷款，原审判决书仅在第10页上法理分析栏里明示该内容。但原审法院没有将李国伟该自负义务，以判决的形式固定下来（法院也难以判决的形式将该自负义务作为判决的内容）。既然判决项里无此项内容，故一旦出现上面的“特殊情形”，法院不能强行要求李国伟代为清偿银行抵押贷款。如此，原判决难以法得到执行。
二、原审法院违反不告不理的审判原则。原审判决第二项：“黄云应于本判决生效之日起20日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务…”。该项判决内容已经明显超出李国伟一审诉讼请求范围。
三、原审法院程序违法。原审判决第二项：“被告黄云应于本判决生效之曰起20日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务…”一审法院无权在中国工商银行股份有限公司深圳华强支行起诉黄云还款并得到审理的前提下，超前判决黄云在20日内清偿中国工商银行股份有限公司深圳华强支行抵押贷款债务，明显属于程序违法。
被上诉人李国伟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人中原地产答辩称，二审意见与一审庭审及答辩意见一致。
原审第三人工商银行华强支行答辩称，二审法院如支持李国伟的诉讼请求，其应当优先支付工商银行华强支行的贷款本金和利息。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，1、深圳市房地产权登记中心于2016年6月3日出具《购房资格证明》，称：经核查，2016年6月3日，申请人李国伟家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，家庭可购两套。2、李国伟确认在黄云无法清偿贷款本息的情况下，愿意代为清偿全部贷款本金、利息（含罚息）。3、中国工商银行股份有限公司深圳华强支行确认在李国伟代为清偿全部贷款本金、利息（含罚息）的情况下，同意配合办理涉案房产的抵押权注销登记手续。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案二审争议焦点在于涉案的《二手房买卖合同》是否存在继续履行障碍。首先，涉案房产因本案诉讼已进行首次查封，黄云上诉所称的另案多次查封均为轮候查封，其自认涉案房产除本案原审第三人工商银行华强支行外，无其他抵押权人。其次，李国伟明确表示同意将付款方式变更为一次性支付，该行为在保证卖方黄云合同利益的前提下，减少合同履行环节，有利于合同目的的实现。再次，李国伟明确表示在黄云无法清偿贷款本息的情况下，同意代为向工商银行华强支行清偿贷款本金及利息（含罚息），工商银行华强支行亦同意在李国伟代为清偿上述款项后配合注销涉案房产的抵押登记。综上，黄云与李国伟之间的买卖合同不存在法律上或事实上不能履行的情形，其合同标的亦不存在不适于强制履行的情形，原审判决双方合同继续履行合同，具有事实以及法律依据，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于合同继续履行过程中李国伟可代为清偿工商银行华强支行贷款本息事项未在判项中予以列明，本院予以补正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1166号民事判决第一项、第四项、第五项、第七项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1166号民事判决第六项;
三、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1166号民事判决第二项为：黄云应于本判决生效之日起二十日内清偿完毕涉案房地产所涉抵押债务，黄云应于涉案房产所涉贷款本息清偿完毕之日起五日内办理注销抵押登记手续（抵押编号：5D14010060）;如黄云逾期未履行上述义务，李国伟可在黄云逾期之日起二十五日内代为清偿涉案房地产所涉抵押债务并办理注销抵押登记手续[代为偿还贷款本金、利息（含罚息）的款项及办理注销抵押登记的费用可在李国伟应支付给黄云的购房款中抵扣]，中国工商银行股份有限公司深圳华强支行应当协助办理上述注销抵押登记手续；
四、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1166号民事判决第三项为：李国伟应当于涉案房产注销抵押登记之日起十日内向黄云支付购房款人民币680万元，中原地产代理(深圳)有限公司应当于涉案房产注销抵押登记之日起十日内向黄云返还交房保证金人民币5万元；
五、驳回李国伟的其他诉讼请求。
二审案件受理费63276元，由上诉人黄云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年六月二十日
书 记 员 刘尹琳(兼)
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。