江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终585号
上诉人（原审被告）东台市鸿泰食品机械厂，住所地在江苏省东台市东台镇中小企业园南区昌盛园。
经营者陈懿，居民。
委托代理人李慧、夏玉民，江苏海瑞华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州泰源食品有限公司，住所地在浙江省杭州市余杭区良渚街道安溪（工业区）。
法定代表人钟轩昂，该公司经理。
委托代理人张进、冯兴高，东台市东台法律服务所法律工作者。
上诉人东台市鸿泰食品机械厂（以下简称鸿泰机械厂）因与被上诉人杭州泰源食品有限公司（以下简称泰源公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东商初字第0421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
泰源公司一审诉称：泰源公司因生产需要，于2011年5月19日与鸿泰机械厂签订设备合作开发协议一份，约定由泰源公司出资400000元，鸿泰机械厂为泰源公司研发生产一套自动油炸锅巴生产线，生产周期四个月。合同签订后，泰源公司按约支付40万元，但鸿泰机械厂未能生产出合格设备给泰源公司，经多次交涉，2013年7月22日，双方再次签订设备合作开发协议一份，约定由鸿泰机械厂到泰源公司，对泰源公司购进的其他厂的合格自动油炸锅巴生产线进行测绘，然后按照该机器的模样生产一套类似产品给泰源公司。但协议签订后，鸿泰机械厂仍没有履行定作义务。根据《合同法》第九十四条的规定，请求判令：1、解除泰源公司与鸿泰机械厂分别于2011年5月19日、2013年7月22日签订的设备合作开发协议；2、判令鸿泰机械厂返还泰源公司设备定作款400000元；3、判令鸿泰机械厂赔偿泰源公司经济损失80000元；4、本案的诉讼费用由鸿泰机械厂承担。
鸿泰机械厂一审辩称：1、鸿泰机械厂已经按第一份协议约定的期限向泰源公司交付了锅巴机生产线，第二份协议所涉及的锅巴机生产线已经生产好，经鸿泰机械厂多次通知，泰源公司未取货。2、泰源公司要求解除协议，解除权的行使不属于人民法院的权力，且鸿泰机械厂不存在违约情况，合同不应当解除，泰源公司的诉讼请求应予驳回。
原审法院经审理查明：2011年5月19日，泰源公司（甲方）与鸿泰机械厂（乙方）签订设备合作开发协议（合同编号：110519），协议约定：“一、合作概要：因甲方生产需要，现委托乙方为其研发自动油炸锅巴生产线，生产线包含入料、油炸、脱模、精滤四个部分整机实现基本自动化生产，锅巴模具尺寸初定为直径50mm的圆饼形，其中相关环节可辅助人工。二、生产周期：乙方收到甲方全款后，四个月内完成整条生产线的研发及制造，如在生产过程中，因技术改进等原因造成延期交货，乙方应提前10天向甲方申请，得到甲方同意后方可延期，具体期限双方商定。三、付款方式：甲方一次性将合同费用总额打入乙方指定账户，乙方安排研发生产。…五、相关责任：甲方负责提供油炸锅巴生产的相关技术参数，并负责将全额货款一次性到账、在该生产线研发及制造过程中，全力辅助乙方制定相关研发方案。乙方全权承担该生产线的研发及制造。尽力保证在交货期内完成该生产线的研发及制造，并及时上门安装调试，以上约定乙方责任必须按合同实施，如不实施即视为乙方违约，在乙方违约情况下，甲方可向乙方索赔，最高不超过本合同总金额的20%赔偿。……六、合同总价：人民币肆拾万元整（￥400000）……”
2011年5月30日，泰源公司的法定代表人钟轩昂向当时鸿泰机械厂的经营者陈荣汇款40万元。2011年6月1日，鸿泰机械厂向泰源公司出具收款收据，收到自动油炸锅巴生产线的款项40万元。
2013年7月22日，泰源公司（甲方）与鸿泰机械厂（乙方）签订设备合作开发协议，约定：“一、继续履行合同编号为110519设备合作协议，共同开发锅巴生产线。二、乙方在8月10日前派技术人员到甲方现场测绘甲方提供的锅巴生产线样机。三、甲方须提供乙方技术人员所需的生产现场及乙方技术人员在测绘过程中所需的帮助。四、在乙方完成测绘任务后须在90天内提供无偿的类似可正常生产的设备。”
合同签订后，鸿泰机械厂仅交付自动油炸锅巴生产线中的一台油炸机，其余部分均未能履行，泰源公司以鸿泰机械厂构成根本违约为由，诉至法院，要求判令如前所请。
一审庭审中，泰源公司自认收到的油炸机价值为7万元，并同意从其要求返还的40万元定作款中予以扣减。
原审法院认为：泰源公司与鸿泰机械厂于2011年5月19日、2013年7月22日签订设备合作开发协议，约定由鸿泰机械厂为泰源公司研发生产自动油炸锅巴生产线，双方之间系定作合同关系，泰源公司为定作人，鸿泰机械厂为承揽人。
2011年5月19日的合同签订后，泰源公司于2011年5月30日向鸿泰机械厂支付定作款40万元，鸿泰机械厂应按合同约定在付款后四个月内完成自动油炸锅巴生产线的加工并交付泰源公司。本案中，从2013年7月22日合同中约定的“继续履行合同编号为110519设备合作协议，共同开发锅巴生产线”的内容可以看出，鸿泰机械厂在2011年5月19日的合同签订后未能按照该合同约定履行义务。关于2013年7月22日签订的合同，鸿泰机械厂辩称在合同签订后，已多次通知泰源公司提取定作物，因泰源公司未提取导致合同未履行，但未提供其通知泰源公司的相关证据。根据上述事实，可以认定鸿泰机械厂在合同签订后，除交付泰源公司在庭审中自认收到的一台油炸机外，未能按照合同约定交付其余定作物，导致合同目的长期未能实现，构成根本违约，对于泰源公司要求解除合同并返还定作款40万元的诉讼请求，合法有据，予以支持。
双方在2011年5月19日合同中约定若鸿泰机械厂违约，泰源公司可向其索赔最高不超过合同总金额20%的损失，该条款是双方对违约责任的约定。鸿泰机械厂在合同签订后，实际收取定作款40万元，却未能按约交付定作物，已构成违约。泰源公司主张违约金8万元，不违反双方的约定及法律规定，亦予支持。
关于鸿泰机械厂已经全部交付定作物的辩称，其向原审法院提供了证人证言及视听资料予以证明。原审法院认为，两证人均系鸿泰机械厂的职工，与其存在利害关系，其证人证言的证明力较弱，而视听资料的内容并不能体现任何与交付定作物相关的事实，上述证据不能作为认定鸿泰机械厂已向泰源公司交付定作物的依据，对其辩称，不予采纳。
鸿泰机械厂又提出本案不能直接通过法院诉讼解除合同，原审法院认为，泰源公司在未通知鸿泰机械厂解除合同的情况下，诉讼请求解除合同，并不违反法律的规定，对此辩称亦不予采信。
泰源公司在庭审中自认收到自动油炸锅巴生产线中的一台油炸机，系其对案件事实的自认，予以认定。对于该油炸机的价格，鸿泰机械厂认为油炸机有大小，平均价格为70000元左右。经原审法院要求，其亦未能向法院提供交付油炸机的具体型号、规格、价格等产品信息。现泰源公司同意该交付的油炸机作价7万元从定作款中扣减，系其对自己权利的处分，予以照准，该7万元从鸿泰机械厂应返还的40万元定作款中相应扣减。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、解除杭州泰源食品有限公司与东台市鸿泰食品机械厂2011年5月19日、2013年7月22日签订的设备合作开发协议；二、东台市鸿泰食品机械厂应于判决发生效力之日起10日内返还杭州泰源食品有限公司定作款33万元并支付违约金8万元；三、驳回杭州泰源食品有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8580元，由杭州泰源食品有限公司负担1251元，东台市鸿泰食品机械厂负担7329元。
上诉人鸿泰机械厂不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一审认定事实、适用法律均错误。具体表现在：一、一审认定上诉人“仅交付自动油炸锅巴生产线的一台油炸机，其余部分均未能履行”，这与事实不符，属错误认定。本纠纷原审法院两次立案（除本案外，尚有（2015）东商初字第0053号案），多次开庭。被上诉人方对于收货情况，多次开庭陈述均存在重大矛盾和不一致。2015年3月17日开庭时，被上诉人称“肯定没有收到一台锅巴机”。2015年4月2日开庭时被上诉人称上诉人“送的时候是送的被告自称的一套，但没用的带回去了”。2015年6月9日开庭时被上诉人又称“原告单位有被告留存的一台油炸机和一台膨化机，其中膨化机是原告单位出钱所购买，不在合同约定的40万元之内”。而事实上除案涉两份协议外，上诉人另外不存在与被上诉人之间的膨化机买卖关系。2015年8月13日开庭时被上诉人又称“被告只有一台油炸机在原告处”。对被上诉人前后不一致的陈述，法院应作出对其不利的认定，即作出被上诉人已收到上诉人自动锅巴生产线的认定。况且，上诉人提交了王文东、周艳阳证人证言及视频等证据，证明了上诉人已向被上诉人交付了完整的锅巴机生产线。故上诉人不存在一审认定的“构成根本违约的情况”。二、一审认定被上诉人“主张违约金8万元，不违反双方的约定及法律规定”，与事实和法律相违背。2011年5月19日设备合作开发协议第五条中约定：“在乙方违约情况下，甲方可向乙方索赔，最高不超过本合同总金额的20％的赔偿”。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此，协议第五条中20％的约定，是有关出现违约时赔偿损失的约定。上诉人不存在违约情况，且被上诉人无损失方面的任何证据，一审认定并判决上诉人需支付违约金8万元，于事实、于法律均无根据。三、一审解除双方的协议，与事实和法律相悖。上诉人未构成根本违约，双方的协议不应解除。且法院解除协议没有法律规定方面的依据。根据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，合同解除权的行使主体是合同当事人，而非人民法院。一审代替合同当事人行使合同解除权，违反了《合同法》第九十四条、第九十六条的规定。综上，被上诉人在一审中的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。而一审法院却错误地支持其错误主张，侵犯了上诉人的合法利益。故，提出上诉，敬请二审法院依法、公正地审理此案。
被上诉人泰源公司答辩称：本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人的第一个上诉理由是认为已经交付了油炸机的生产线，认为被上诉人在几次庭审中陈述不一致，据此就应当认定已经收货，我方认为我方在几次庭审中虽然在具体的陈述中有不一致的地方，但是所有的陈述均否认收到了上诉人的锅巴生产线，只是在具体的自认上诉人曾经留在被上诉人公司的油炸机和膨化机，在陈述方面有不一致的地方，但是在最后一次庭审时被上诉人提供了法人代表钟轩昂的谈话笔录，钟轩昂在该笔录中详细地说明了遗留在被上诉人公司的相应的货物名称，其中膨化机被上诉人认为双方之间没有另行签订其他交易合同，但是从两份合同中也可以看出油炸机生产线的四个组成部分中就没有膨化机，所以即使膨化机不是交易所形成，也不是上诉人按照约定应履行的交易。其次，如果按照上诉人的上诉理由，其已经在第二份合同签订前交付了生产线，那就不存在第二份补充合同，约定由上诉人继续履行第一份合同交付生产线。所以，纵观全案过程，上诉人违反合同约定，至今没有交付定作锅巴生产线的事实是非常清楚的。2、关于上诉人的违约金的问题，上诉人称只有在构成违约的情况下其才承担违约金，本案上诉人在签订合同后近四年的时间中收取了40万元定作款未交付定作物，构成根本违约的事实是清楚的，所以应当承担违约金。3、关于法院是否能够解除合同的问题。法律有明文规定，当事人诉讼请求解除合同也是行使解除权的一种形式，法院有权判决解除。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议的焦点主要是：1、合同当事人一方是否有权向法院诉讼解除合同；2、上诉人在履行合作开发协议过程中是否履行了交付生产线的义务；3、一审法院判令上诉人承担违约责任8万元是否合法有据。
本院认为：一、关于合同解除权的行使问题。合同解除权属于形成权，根据学理解释，形成权只要权利人单方意思表示即可发生法律效果。故我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该条规定赋予解除权人如果认为自己符合合同解除的条件，则无需通过诉讼的方式行使，其只要通知对方解除合同即可。但是《合同法》也没有禁止当事人通过诉讼途径解除合同，根据举轻以明重的解释方法，既然允许当事人通过诉讼外的方式行使解除权，则更加稳妥和确定的诉讼方式行使解除权更有得到认可的必要。二、关于上诉人在履行合作开发协议过程中是否履行了交付生产线的义务问题。根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人主张履行了交付生产线义务的证据是证人证言，而该证人皆为上诉人单位员工，与上诉人存有重大利害关系，原审法院未采信该证据并无不当。关于上诉人提到的被上诉人在一审庭审中多次存在陈述不一致的问题。不管被上诉人陈述是否一致，只要其没有明确承认收到案涉生产线，则不会免除上诉人的举证义务和举证责任。在上诉人所举证据不足以证明其交付生产线义务的情况下，其自应承担相应的举证不能的后果。三、关于上诉人承担违约金8万元问题。上诉人对此提出上诉的主要理由是认为其不违约，所以不应承担该违约金。上诉人是否违约前已论述，故不再赘述。既然上诉人未能依约履行交付生产线的义务，自应根据合同的约定承担违约责任。原审法院判令上诉人承担违约金8万元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8580元，由上诉人东台市鸿泰食品机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年四月二十三日
书 记 员 张惠敏