广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终132号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李朝晖，男，于湖南省衡阳县，公民身份号码：×××9157，汉族，文化程度初中，无业，住衡阳县。2015年10月11日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人林周行，系广东时通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌俊，男，于湖南省衡阳县，公民身份号码：×××0537，汉族，文化程度初中，无业，住衡阳县。2015年10月11日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人唐亚智，系广东金泽律师事务所律师。
辩护人陈泳茵。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人李朝晖、凌俊犯贩卖毒品罪，于2016年3月7日作出（2016）粤0781刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人李朝晖、凌俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理。广东省江门市人民检察院指派代理检察员胡灿燊出庭履行职务，上诉人李朝晖及其辩护人林周行，上诉人凌俊及其辩护人唐亚智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月9日，被告人李朝晖利用手机与吸毒人员黄某均联系好贩毒事宜后，与被告人凌俊商量，由凌俊出资人民币（下同）1600元给李朝晖购买毒品后贩卖给吸毒人员黄某均，所获利润二人平分。同月11日22时许，被告人李朝晖、凌俊准备好毒品后，由被告人李朝晖再次使用手机与吸毒人员黄某均联系好贩毒事宜后，去到台山市台城某酒店，贩卖毒品22小包给吸毒人员黄某均，非法得款3000元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人李朝晖处缴获到手机1台，在被告人凌俊处扣押到毒资3000元及手机2台，在房间的台面上缴获吸毒人员黄某均刚购得的毒品22小包，重12.8克，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有公诉机关提供的经当庭示证、质证的被告人李朝晖、凌俊的供述，证人黄某均、容某、伍某、廖某、赵某的证言，辨认笔录，搜查笔录、物证及扣押物品清单，鉴定意见，现场照片，户籍资料，抓获经过等证据证实。
原审法院认为，被告人李朝晖、凌俊无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。缴获的毒品及贩毒工具，予以没收。被告人李朝晖、凌俊犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人凌俊在本案中是毒资的提供者，且参与毒品交易的全过程，其与被告人李朝晖作用相当，不区分主从犯。二被告人到案后能坦白罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李朝晖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元（罚金已缴纳）。二、被告人凌俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元（罚金已缴纳）。三、缴获的毒品，由扣押机关台山市公安局予以没收、销毁；扣押的贩毒工具黑色苹果4S手机1台，由扣押机关台山市公安局予以没收，上缴国库；扣押的其他财物，由扣押机关台山市公安局依法处理。
上诉人李朝晖上诉提出：一、其不是职业毒贩，在本案案发前，其不存在任何的毒品方面的违法或犯罪记录，本案是公安机关的特情人员黄某均对其犯意引诱所致，其从来没有要贩毒的想法。其知道在本案中所实施行为触犯了刑法，其主动认罪，但本案因特情引诱而案发，应减轻对其处罚。二、公安机关未对涉案毒品进行含量鉴定。如涉案毒品含量低的话，应减轻对其处罚。三、其到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，符合自首、坦白的量刑情节，应予以从轻、减轻处罚。四、其除了电话与特情人员黄某均进行联系外，购毒款的提供、毒品的保管和携带、交易后获得款项的整个毒品交易过程基本上都是凌俊在操办，凌俊所起作用比其大，凌俊才是本案的主犯，其应是从犯。上诉请求：撤销原判对其量刑部分的判决内容，改判对其减轻处罚。
上诉人凌俊上诉提出：一、原判存在认定事实不清。其虽与李朝晖前往广州市番禺区，但其不认识毒品卖家，更没实际参与购毒的具体交易过程。二、原判未依据两被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小，区分主从犯，并据此认定其刑罚。首先，贩毒的犯意非其提出，其没有实际参与购毒的具体交易，也不认识贩毒的对象，亦没有与其联系及具体参与贩毒的价格、数量等磋商。相比李朝晖在本案共同犯罪中的情节及所起的作用，其在共同犯罪中只是起到次要、辅助的作用，属从犯，应在法定刑7年以下处罚。其次，即使不能认定其为从犯，但量刑上也应做到区别对待。其自愿认罪，主动如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，且为初犯，其主观恶性及人身危险性较低。而李朝晖自身吸毒，既认识毒品卖家、亦熟悉交易流程，在本案毒品磋商至交易中起主导作用，主观恶性和人身危险性相对较高，故建议对其判处比李朝晖相对更轻的刑罚。三、本案存在数量引诱情形，原判未予认定，在量刑时未予充分考虑。四、涉案毒品在侦查机关控制下进行，涉案毒品未流入社会，没有给社会造成实质性的损害，但原判量刑时未予充分考虑。上诉请求：撤销原判，减轻对其处罚。
上诉人李朝晖的辩护人提出辩护意见：一、李朝晖不是职业毒贩，在本案案发前，李朝晖不存在任何的毒品方面的违法或犯罪记录，本案是公安机关的特情人员黄某均对犯意引诱所致，李朝晖从来没有要贩毒的想法。李朝晖知道在本案中所实施行为触犯了刑法，李朝晖主动认罪，但本案因特情引诱而案发，应减轻对李朝晖处罚。二、公安机关未对涉案毒品进行含量鉴定。如涉案毒品含量低的话，应减轻对李朝晖处罚。三、李朝晖到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，符合自首、坦白的量刑情节，应予以从轻、减轻处罚。四、涉案毒品在侦查机关控制下进行，涉案毒品未流入社会，没有给社会造成实质性的损害。五、一审庭审后，李朝晖家属已代其向原审法院缴纳一万元罚金，应对李朝晖酌情予以从轻处罚。六、李朝晖现有一个三岁多儿子需要其抚养。上诉请求：依法改判并对李朝晖减轻、从轻处罚，在三年至四年有期徒刑的幅度内对其进行量刑。
上诉人凌俊的辩护人提出辩护意见：对原判认定的基本犯罪事实及罪名无异议。但认为：一、被告人凌俊在本案共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，应当对其减轻处罚。1.凌俊不是本案犯意的提出者。2.凌俊并非是积极主动出资去购毒品。3.本案毒品的卖家、购毒的数量和价格、买家、交易时间、地点、交易价格等都是李朝晖联系确定的，凌俊并不认识交易对象，其只是陪同去交易，其作用主要体现在交易前持有毒品和交易后持有赃款上。凌俊在共同犯罪中所起作用及参与程度明显低于李朝晖。二、凌俊在案发前有正当职业，之前并无违法犯罪记录，属初犯。其到案后如实供述犯罪事实，具有坦白的从轻处罚情节，其认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。本案存在“数量引诱”及控制下交付情形，依法可对其从轻处罚。凌俊属从犯，结合上述从轻处罚的量刑情节，应当比照主犯对其判处七年以下有期徒刑，建议二审法院在三至四年的有期徒刑幅度对其判处刑罚。
出庭检察员提出：一审庭审依法对各定案证据进行了质证，控辩双方充分发表了各种意见。一审认定的事实清楚、定性准确、证据确实充分。关于量刑方面，1.凌俊是否属于从犯的问题，本案中李朝晖策划了贩毒一事，凌俊全部出资，又携带毒品去贩卖，实际上二被告人还实施了运输毒品，两人的作用相当，不应区分主从犯。2.关于特情引诱和数量引诱，根据相关法律规定，特情引诱和数量引诱是合法的。3.至于含量鉴定方面，因毒品要到达有可能判处死刑标准的案件才必须作含量鉴定。4.本案的毒品数量12.8克，依法应判处7年以上有期徒刑，一审法院已综合考虑各种情节，作出最低量刑。综上，建议二审维持原判。
经审理查明，2015年10月9日，上诉人李朝晖利用手机与吸毒人员黄某均联系好贩毒事宜后，与上诉人凌俊商量，由凌俊出资1600元给李朝晖购买毒品后贩卖给吸毒人员黄某均，所获利润二人平分。同月11日22时许，上诉人李朝晖、凌俊准备好毒品后，由上诉人李朝晖再次使用手机与吸毒人员黄某均联系好贩毒事宜后，去到台山市台城某酒店，贩卖毒品22小包给吸毒人员黄某均，非法得款3000元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在上诉人李朝晖处缴获到手机1台，在上诉人凌俊处扣押到毒资3000元及手机2台，在房间的台面上缴获吸毒人员黄某均刚购得的毒品22小包，重12.8克，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。
二审确认的上述案件事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人李朝晖、凌俊的供述及证人黄某均、容某、伍某、廖某、赵某的证言，证实2015年10月9日，被告人李朝晖利用手机与吸毒人员黄某均联系好贩毒事宜后，与被告人凌俊商量，由凌俊出资1600元给李朝晖购买毒品后贩卖给吸毒人员黄某均，所获利润二人平分。同月11日22时许，被告人李朝晖、凌俊准备好毒品后，由被告人李朝晖再次使用手机与吸毒人员黄某均联系好贩毒事宜后，去到台山市台城某酒店，贩卖毒品22小包给吸毒人员黄某均，非法得款3000元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人李朝晖处缴获到手机1台，在被告人凌俊处扣押到毒资3000元及手机2台，在房间的台面上缴获吸毒人员黄某均刚购得的毒品22小包的事实经过。
2.辨认笔录，证实黄某均和容某辨认出贩卖毒品给他们的人是李朝晖和凌俊；李朝晖和凌俊能辨认出购买毒品的人是黄某均和容某；李朝晖和凌俊能相互辨认。
3.搜查笔录、物证及扣押物品清单，证实台山市公安局民警现场在被告人李朝晖处搜查到手机1台，在被告人凌俊处扣押到毒资3000元及手机2台，在房间的台面上缴获吸毒人员黄某均刚购得的毒品22小包并予以扣押的事实。
4.鉴定意见，证实现场缴获的交易的毒品22小包，重12.8克，经检验均检出甲基苯丙胺成分。
5.现场照片，证实现场相关情况。
6.户籍资料，证实被告人李朝晖、凌俊身份情况。
7.抓获经过，证实被告人李朝晖、凌俊被公安机关抓获的经过。
在二审审理期间，上诉人李朝晖、凌俊及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判所列证据予以确认。
对上诉人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院分析如下：
一、关于能否认定上诉人凌俊为从犯的问题。经查，上诉人李朝晖利用手机与吸毒人员黄某均商量好贩毒事宜后，李朝晖因无购毒款而向凌俊商量合伙贩毒，获利后平分。凌俊同意出资后，陪同李朝晖前往广州市番禺区都那村购毒，李朝晖与毒品上家商量交易数量、价格后购得毒品22小包并由其携带、保管，之后二人返回佛山市禅城区凌俊处藏匿毒品。准备好毒品后，李朝晖再次使用手机与吸毒人员黄某均商量好贩毒的数量、价格、交易地点。随后，由凌俊携带、保管毒品至李朝晖和黄某均商定的酒店进行交易。在酒店房间里，陪同黄某均前来交易的容某将3000元交给黄某均，黄某均点钱后交给李朝晖清点，李朝晖清点后交给凌俊，凌俊随之将22小包毒品交给李朝晖，李朝晖再交给黄某均。本院认为，本案贩卖毒品过程中，二上诉人密谋贩毒，李朝晖是起意者，且毒品上下家的联系、毒品购进价和销售价的商定、购毒地点和销毒地点的商定等关键环节均是由李朝晖积极、主动实施并完成，其在整个犯罪过程中，明显起着指挥和支配地位。凌俊虽提供了购毒款，但其无法联系到毒品上下家，无法商定毒品购进价和销售价、无法决定购毒地点和销毒地点，即凌俊对上述贩毒的关键环节不起决定作用，其所起作用相对李朝晖而言应为次要作用，属从犯。原判对主从犯的认定不当，本院予以纠正。凌俊及其辩护人提出其属从犯的意见，符合案件事实和法律规定，本院予以采纳。李朝晖提出其属从犯的意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于本案是否存在特情引诱的问题。经查，首先，是否存在犯意引诱的问题。吸毒人员黄某均向上诉人李朝晖提出购毒意愿后，李朝晖当时表示暂无毒品，但有毒品后再联系黄某均，并与黄某均商定每克150元进行交易。之后，李朝晖积极、主动去联系毒源、筹集毒资、准备毒品后再次联系黄某均。纵观此过程，主观上黄某均和李朝晖对贩毒的犯意是一拍即合，客观上李朝晖积极、主动去实施了贩毒行为，故本案不存在犯意引诱。其次，是否存在数量引诱的问题。吸毒人员黄某均对购毒数量表示“有多少就要多少”，但没有向李朝晖明确要求毒品数量，即李朝晖最终贩卖多少数量毒品是由李朝晖自行决定的，而非受黄某均影响、控制，故本案不存在数量引诱。
三、关于涉案毒品含量鉴定的问题。经查，本案未对涉案毒品进行含量鉴定，但对涉案毒品进行了成分鉴定，涉案毒品净重12.8克，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。原审根据涉案毒品净重12.8克，均检出甲基苯丙胺成分，结合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定予以量刑，并无不当，本院予以维持。李朝晖及其辩护人该上诉意见理据不足，本院不予支持。
四、关于涉案毒品在侦查机关控制下交易，未流入社会造成实质性损害的问题。本案涉案毒品的交易虽在侦查机关控制下进行，但涉案毒品未能流入社会造成实质性损害是侦查机关及时办案、主动控制的结果，而非二被告人主动控制毒品未流入社会，故李朝晖辩护人、凌俊及其辩护人的该上诉意见，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李朝晖、凌俊无视国家法律，共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。缴获的毒品及贩毒工具，予以没收。李朝晖、凌俊犯罪后如实供述所犯罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。在犯罪中，李朝晖起主要作用，系主犯，凌俊起次要作用，系从犯。对凌俊可比照李朝晖减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未对二被告人作主从犯区分，对凌俊量刑略重，本院予以调整。对李朝晖量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十七条第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2016）粤0781刑初93号刑事判决第一、三判项和第二判项的定罪部分和附加刑部分；
二、撤销广东省台山市人民法院（2016）粤0781刑初93号刑事判决第二判项量刑的主刑部分；
三、上诉人凌俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月11日起至2020年10月10日止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马俊明
代理审判员 梁智坚
代理审判员 林启辉
二○〇一六年六月八日
书 记 员 甄秀霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。