广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第500号
上诉人（原审被告）蒋某甲（又名蒋某某），男。
委托代理人谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托代理人巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某某，女。
委托代理人黄志斌，广东连洲律师事务所律师。
上诉人蒋某甲因离婚纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告黄某某与被告蒋某甲自由恋爱后于2001年8月8日在连平县忠信镇人民政府登记结婚。婚后于2004年8月19日生下男孩蒋某乙。小孩出生后开始在被告家生活，后来则由原告母亲帮忙看护，上学后则在原告从事教师工作的妹妹家生活，节假日或被告回来小孩则会回来与被告家人玩乐，被告也一直支付小孩的抚养费。2003年7月29日，原、被告以被告蒋某甲的曾用名“蒋某某”在忠信镇官陂三中购买了112.7平方米的土地一块，填写了《申请表》，但没有正式的土地使用权证，现该地皮为忠信镇桃园路52号。此后，原、被告在该地建起一栋5层的楼房，现被告的兄弟也在该房居住。婚后，原、被告均外出务工，双方聚少离多，感情逐渐出现裂痕，此后，因性格差异及家庭琐事，原、被告的矛盾不断加深。2013年1月5日，原告曾起诉要求离婚。2013年4月16日，经法院判决原、被告不准离婚。此后原、被告的夫妻关系仍无任何改善。2014年2月26日，原告再次起诉要求离婚。本案在庭前、庭审中、庭后多次调解，均未果。
另查明：庭审后，被告又提交了长丰村委会《证明》一份，小孩蒋某乙的《写给爸爸妈妈的一封信》。对此二份证据，原告认为长丰村委会《证明》无效，因为村委会根本不知道建房的情况，写证明的2人均为被告亲戚。原告认为小孩的《一封信》是真实的，同意小孩的抚养权按小孩的意见办理。
原审法院认为，原告因与被告蒋某甲感情不和而起诉离婚，经判决不准离婚后，原、被告的夫妻关系并无任何改善，原告又于2014年2月26日再次起诉要求离婚，可见原、被告的夫妻感情已彻底破裂，无和好可能，应准予离婚。小孩蒋某乙已10岁，要求在其小学、初中学习由原告抚养，在高中以后由被告抚养，原、被告均同意，予以支持。2003年7月29日原、被告婚后以被告名义购买的地皮并在该地建起的5层楼房，虽然没有正式的产权证，无法正式评估价值，但可以处理分割使用权。被告认为该地皮及房是由被告及其兄弟出钱购买建房，应属兄弟或家庭共同财产，被告并为此提供了连平供电局的电费《发票》、长丰村委会《证明》2份证据予以证实。对连平供电局的电费《发票》，该发票仅登记了用电户名称，无法证明该地、房的使用权归属，更与该地、房的使用权归属没有关联性。实际生活中，有些租房的用电户也使用自己的姓名进行用电登记，但这并不能反过来证实该房是属租房者的。对长丰村委会《证明》，因原、被告争议的地、房在忠信镇桃园路52号，而长丰村委会属油溪镇，争议的地、房根本就不在长丰村委会的管辖范围，且长丰村委会是村民自治机构，不可能详细知道不在本村建房的村民的资金来源情况，故对该《证明》不予采纳。原、被告在2001年8月8日登记结婚，2004年7月29日购买土地，此后建房，均在婚姻存续期间，故该地、房应认定为夫妻共同财产。被告的兄弟与原、被告夫妻并无任何建房、共有的协议或证明，而原告一直认为该地、房是原、被告共同购买建造的，故该争议的地、房只能认定是原、被告的夫妻共同财产。即使被告的兄弟为此出过钱，也应当认定是赠送或者借给被告的，而无任何法律依据认定为共同出资。因原、被告对离婚均无过错，故对忠信镇桃园路52号的地、房原则上应予平分，适当照顾女方及小孩的利益。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、第三十九条之规定，判决：一、准许原告黄某某与被告蒋某甲离婚；二、婚生小孩蒋某乙在读小学、初中时由原告抚养，高中以后由被告抚养。原、被告抚养期间对方每月可探视一次，抚养方应给予必要的协助；三、位于忠信镇桃园路52号的五层楼房一栋，土地使用权原、被告每人一半；房屋的一、二楼归原告使用、处分，三、四、五楼归被告使用、处分，原告应给予被告必要的通行便利。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案诉讼费300元，由原告负担。
上诉人蒋某甲不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第三项。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
主要理由：
一、位于忠信镇桃园路52号的五层楼房屋（下称“涉案房屋”）涉及案外人的利益，原审判决与本案的离婚纠纷并案处理，程序违法。
被上诉人认为涉案房屋属上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，既没有提供涉案房屋土地证或房屋权属证书，也没有提供其他权属相关证据予证实，且上诉人予以否认。同时，上诉人明确涉案房屋不属上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，涉案房屋有上诉人兄弟、母亲的份额，建房的资金来源于上诉人兄弟及父母，房屋建成后一直在涉案房屋居住生活。上诉人兄弟、母亲不属本案当事人，对上诉人兄弟、母亲是否具有涉案房屋、土地权属方面证据也不是本案审查范围，上诉人兄弟、母亲也无法对被上诉人的证据进行质证。原审判决在涉案房屋、土地权属不明确、有争议的情形下与本案离婚并案处理，认定该地、房应为夫妻共同财产，损害了案外人的合法权益，程序不当，依法应予对撤销，不宜与本案离婚纠纷一并处理，应另案处理。
二、原审判决将涉案房屋认定为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，事实不清，证据不足。
原审判决认为“原、被告在2001年8月8日登记结婚，2004年7月29日购买土地，此后在2006年建房，均在婚姻存续期间，故该地、房认定为夫妻共同财产”，涉案的土地、房屋属不动产，根据《物权法》第九条的规定，不动产所有权以登记为准，涉案房屋未办理权属登记，未取得物权。被上诉人除了提供《国有土地使用权属转移申请表》、《收条》外，被上诉人也没有提供任何有关建设涉案土地、房屋资金来源以及购买建筑材料、建房合同、装修等相关的证据材料予以证实涉案土地、房屋权属来源，被上诉人提供的证据确实无法证实涉案房屋属于夫妻共同财产，更加不以地、建房是在婚姻存结期间推定涉案房屋属于夫妻共同财产。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人应对涉案房屋是夫妻共同财产负责举证责任。被上诉人提供《国有土地使用权属转移申请表》不是土地权属证明，且不论是否已得到国土行政部门审批，但该申请表记载土地权属性质属于集体，该表也没有国土行政部门印章，不能作为土地权属有效证据。《收条》只是说明上诉人交付土地款。被上诉人也没有否认上诉人的兄弟及家人出资建房，建房后上诉人的兄弟、父母也在涉案房屋居住生活，这是不争的事实，上诉人提供的《证明》及《发票》也佐证这一事实。
上诉人与被上诉人双方对涉案房屋争议较大，且又未办理权属登记，也无其他相关的权属证据予以证实，无法认定属夫妻共同财产，原判判决以买地、建房在婚姻存在期间，推定涉案房屋属夫妻共同财产，确实错误。
综上所述，涉案房屋产权存在争议，涉及案外人的利益，被上诉人也没有提供充分的证据证实涉案房屋属夫妻共同财产，不宜与本案的离婚纠纷一并处理，应另案处理，原审判决分割涉案房屋使用权分程序不当，事实不清、证据不足，法律适用错误，依法应予纠正。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，恳请在查清事实的基础上依法对本案作出公正的判决。
被上诉人黄某某答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉人的上诉，维持原审判决。1、被上诉人认为，本案所涉土地、房产确属夫妻共有财产，事实清楚，证据确实充分。原审判决认定这一点符合法律规定。本案所涉土地、房产，其中土地来源是夫妻婚后共同出资于2003年7月以49362.6元购买而来，2003年7月29日国土局颁发了土地使用证，地号为16＊＊＊＊＊＊＊＊＊83号，面积112.7m。也是在2003年当年，为了明确土地界至，被上诉人专门在土地立起柱头。另外，双方共同购买土地并办证后，共同出资兴建了五层楼房。此案在忠信法庭第一次判决开庭时及第二次判决开庭时，上诉人均没有提供是其父、母、兄、弟出资的任何合同、票据等有效的证据来证明是其父、母、兄、弟出资的事实，上诉人也提不出任何事实依据。直至今天，上诉人也提供不出任何证据来证实土地、房产不属于夫妻共有财产。而被上诉人与上诉人在自己的土地上建房并搬入居住都是不争的事实。因此原审判决认定本案所涉地、房是夫妻共有财产，确凿无误。本案所涉房产属夫妻共有财产，与其他人无关，并无涉及案外人财产利益。首先房产的土地是夫妻双方共同购买的，购买土地后，夫妻双方共同出资在自己的土地上兴建了五层楼房，并搬入居住。其次，上诉人提供不出任何有效的证据来证实房产是其父、母、兄、弟出资兴建的，被上诉人提供的购地收条、建房部分收条及土地登记卡可以确定所涉房产是夫妻共有，并无涉及案外人财产。再次，本案为离婚纠纷，离婚时，分割夫妻共有财产符合法定程序，并无不当。二、原审判决第三项判决公平、合理，符合《婚姻法》相关规定。1、有证的土地使用权一人一半公平合理。2、没有办证的房产，但事实上可以确定为夫妻共建共有，处分使用权并无不当。综上所述，被诉人人认为上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。因此恳请二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，由于上诉人蒋某甲以及被上诉人黄某某长期在外打工，因此位于连平县忠信镇桃园路52号的五层房屋兴建时是由上诉人蒋某甲的父亲蒋某丁（已故）负责组织人员施工建造。现该房屋第一层由上诉人蒋某甲的母亲张某某居住使用，第二层由上诉人蒋某甲的兄弟蒋某戊一家三口居住使用，第三层由上诉人蒋某甲、被上诉人黄某某以及双方的小孩居住使用，第四层由上诉人蒋某甲的兄弟蒋某丙一家四口居住使用，第五层用于堆放杂物。上述房屋的第一、二、三、四层均分别以蒋某丁（已故）、蒋某戊、蒋某某（即上诉人蒋某甲）、蒋某丙为户主，于2008年1月1日独立报装了电表，且为各层各户居住使用人的唯一住房。上述事实，有上诉人蒋某甲于二审提供的房屋照片、连平县油溪镇长丰村民委员会分别于2014年7月8日以及2014年10月8日出具的证明、何运彬出具的《情况说明》、连平县忠信镇官陂社区居民委员会于2014年7月3日出具的《证明》、桃园路街道众邻居出具的证明、广东东江勤诚律师事务所律师巫永晴对上诉人蒋某甲的母亲张某某所作的调查笔录、广东电网公司河源连平供电局忠信供电所出具的《客户档案》以及本院的问话笔录等证据予以证实，且经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点是：位于连平县忠信镇桃源路52号的五层房屋属于上诉人蒋某甲与被上诉人黄某某的夫妻共同财产还是上诉人蒋某甲与其家人的家庭共同财产，应否在本案中予以分割。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
根据查明的事实，涉案房屋的是由上诉人蒋某甲的父亲蒋某丁组织兴建，现第一、二、三、四层分别由上诉人蒋某甲的母亲张某某、上诉人蒋某甲的兄弟蒋某戊一家三口、上诉人蒋某甲一家三口、上诉人蒋某甲的兄弟蒋某丙一家四口分别居住使用，且为各层各户居住使用人的唯一住房，而第五层则用于堆放杂物。由于涉案房屋未取得房屋所有权证，那么根据房屋的兴建情况以及现在各层的居住使用情况，并且房屋各层为该层居住使用人的唯一住房的事实，本院认定该房屋属于上诉人蒋某甲与其家人的家庭共同财产，并非上诉人蒋某甲与被上诉人黄某某的夫妻共同财产。
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十条的规定：“离婚时夫妻共同财产未从中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”涉案房屋虽然有属于上诉人蒋某甲与被上诉人黄某某的份额，但该份额现并未从家庭共同财产中析出，被上诉人黄某某请求分割涉案房屋中属于其与上诉人蒋某甲的夫妻共同财产部分，可另案提出析产。
原审判决认定涉案房屋为上诉人蒋某甲与被上诉人黄某某的夫妻共同财产，且认为即使上诉人蒋某甲的家人有出资也应认定为赠送或借给上诉人蒋某甲，显然不符合本案事实，本院予以纠正。
上诉人蒋某甲上诉请求撤销原审判决关于分割涉案房屋的处理，证据充足，理由充分，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第19号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分。
二、撤销广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第19号民事判决第三项。
本案二审受理费300元，由被上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一四年十一月十九日
书记员 曾慧舒