湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0626民初449号
原告王红霞，女，汉族，农民。
委托代理人刘卫国，湖南高天律师事务所律师。
被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司，住所地：湖南省平江县加义镇高段村。
法定代表人曾林柏，该公司总经理。
委托代理人湛赛男，湖南湘杰律师事务所律师，特别授权代理。
第三人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司。住所地：平江县开发区连云西路。
负责人何福祥，系该公司经理。
委托代理人宁显文，湖南惠风律师事务所律师。
原告王红霞诉被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司（以下简称沱龙峡生态旅游公司）、第三人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称平安财险平江支公司）公共场所管理人责任纠纷一案，本院于2016年3月17日立案受理，依法由审判员严奇志适用简易程序依法公开开庭进行了审理。原告王红霞及其委托代理人刘卫国、被告沱龙峡生态旅游公司的委托代理人湛赛男、第三人平安财险平江支公司的委托代理人宁显文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王红霞诉称：原告于2015年8月16日报名参加龙骧旅游公司组织的沱龙峡漂流旅游，于当日中午1时左右，在位于被告所在地沱龙峡漂流时意外致伤右下肢，当时即不能活动，随后送往岳阳市第一人民医院住院治疗，共住院18天，发生医药费28059.40元，被告已垫付21000元。伤愈后，经岳阳市平安保险股份有限公司委托岳阳市平安司法鉴定所进行了司法鉴定，原告构成十级伤残，建议自受伤之日起治疗休息180天，住院期间陪护一人，后期取内固定物加休一个月，陪护一人。预计后段医疗费及再次手术取内固定费用9000元左右。被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司系经营沱龙峡漂流的主体，应当在经营旅客漂流期间保证旅客人身安全，原告在旅游期间所受到的伤害，被告应承担过错责任。原告起诉要求：1、请求依法判令被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司支付原告医药费7039.19元（该费用未包含被告垫付医疗费21000元）、误工费31500元、护理费6470.4元、交通费1200元、住院伙食补助费1800元、营养费3000元、后续治疗费9000元、××赔偿金20120元、精神损害赔偿5000元、鉴定费1300元，以上合计86429.59元；2、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。在审理过程中原告同意将被告垫付21000元的医疗费作为本案总损失。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：
1、身份证、工商登记信息，证明原、被告诉讼主体资格；
2、入院记录，证明原告入院时间、检查的基本情况、诊断结果；
3、出院记录及疾病诊断书，证明原告住院时间、治疗情况；
4、医药费用票据，证明原告受伤治疗的基本情况；
5、劳动合同，证明原告与贵州益佰制药公司签订了劳动合同，月工资4500元；
6、交通费，证明原告因治疗及家属护理发生了交通费用；
7、司法鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告构成十级伤残，花费鉴定费用。
被告沱龙峡生态旅游公司辩称：1、原告在我公司漂流时受伤是实；2、原告对事故的发生自身存在过错；3、原告的赔偿请求应有充分证据支持，并应依法计算；4、我公司已在第三人处投保了平安公众责任保险，答辩人在保险公司责任限额外承担相应的赔偿责任；五、答辩人已经向原告垫付医疗费21000元、交通费500元，请求在本案中一并处理，超出部分应予返还。
为支持其抗辩意见，被告沱龙峡生态旅游公司向本院提交了如下证据：
1、交纳保险发票联、平安公众责任保险，证明被告沱龙峡公司在第三人平安财险平江支公司投保了平安公众责任保险，事故发生时处于有效保险期限内，原告的损失应先从保险限额内先行支付，被告承担限额外的损失；
2、住院结算单、领款凭单二张，证明事故发生后被告沱龙峡公司已向原告垫付医疗费21000元、交通费500元的事实；
3、临时协议书，证明原告的事故是因被船碰撞造成右脚骨折，原告自身存在过错的事实。
第三人平安财险平江支公司辩称：1、原告起诉我公司主体不适格，我公司与原告之间不存在保险合同关系，且本案为侵权责任纠纷，不宜与保险合同纠纷合并进行审理；2、在事故发生后被告沱龙峡公司未及时向我公司报案，致使我公司不能在第一时间了解事故的经过以及实际情况，因此我公司对原告的损失不承担赔偿责任；3、即使应当认定我公司承担赔偿责任，原告在本案中存在相应的过错，其应承担相应的责任。其次，其法医鉴定鉴定系单方参与所做出，我公司保留重新鉴定的权利。对其主张的损失中没有事实和法律依据的部分依法应当进行核减，同时鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围，不应由我公司承担赔偿责任。
为支持其抗辩意见，第三人平安财险平江支公司向本院提交了如下证据：
1、平安公众责任保险保单，证明根据保险合同约定，每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的5%，两者以高者为准。另特别约定：本保单每人死亡限额30万，每人××限额20万，每人每次医疗费用赔偿限额5万元，每人每次财产损失赔偿限额0.5万元；
2、报案记录，证明事实发生后未及时向保险公司报案。
经庭审质证，被告沱龙峡生态旅游公司对原告所提供的证据提出如下质证意见：对证据1、2、3无异议；对证据4中的68元票据、益阳市中心医院12元放射费用以及药房的一张票据总计三张票据的关联性有异议，应结合相应诊疗记录。对有正式票据的医疗费用没有异议；对证据5应当结合原告的工资帐户流水、社保缴纳记录予以认定，否则不能作为本案的定案依据；对证据6不予认可，两张从益阳到长沙的发票是2015年8月29日，是在原告住院期间的；9月6日的加油票并不能证明属于原告因医治所需要发生的费用，且与医治时间不相符。交通票据应与诊疗记录相结合，原告确系产生了交通费，请法庭酌情认定；对证据7没有异议。
第三人平安财险平江支公司对原告所提供的证据提出如下质证意见：对证据1、2、3无异议；对证据4的部分关联性有异议，在药店购买药品的票据没有医嘱佐证，不能证明与本案有关联性。对住院期间发生的医疗费用应提供用药清单，且依据保险合同的约定应当进行非医保核减；对证据5的真实性、合法性及关联性均有异议，该合同没有加盖齐封章，没有负责人签字，也未提供工作单位的营业执照、工资发放表等相关证据进行佐证，不能证实其真实性；对证据6的关联性有异议，该票据并非原告为治疗本次事故产生的交通费用，部分票据没有乘座人信息，部分票据为加油票，不能证实其关联性与合理性；对证据7的真实性没有异议，但对证明目的有异议，保留重新鉴定的权利。鉴定费不属于保险赔偿范围。
本院综合被告及第三人的质证，对原告所提供的证据作如下认证：对被告及第三人均未提出异议的证据1、2、3本院予以采信；对证据4中有正式票据的，本院予以采信，对益丰大药房用于购买坐便器的68元票据及12元的放射费票据，尽管原告提供的票据存在瑕疵，但原告出院小结中有相关医嘱予以佐证，本院予以采信。对原告提供的480元的购买轮椅的电脑小票，因无法辩明其票据金额，且是非正式票据，本院不予采信；对证据5原告提供单位的劳动合同，该证据不完整，但从原告提供其收入银行交易明细证实，原告的收入超出农、林、牧、渔业行业收入，本院对此事实予以采信，依据2014年湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据中居民服务及其他服务业行业工资平均收入40520元/年标准作为原告误工收入计算标准；对证据6原告提供的交通费票据存在瑕疵，但原告因该次事件造成伤害在岳阳市人民医院住院治疗确实发生交通费用，本院将酌情认定；对证据7两被告对该鉴定结论未提出异议，本院将予以采信。
对被告沱龙峡生态旅游公司所提供的证据，第三人未提出异议；原告方对证据1、2无异议，对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，被告在该临时协议书上陈述原告受伤的原因系被告单方注明，并不是原告受伤的真实原因。因双方当事人对证据的真实性均未提出异议，本院予以采信。
对第三人所提供的证据，原告及被告沱龙峡生态旅游公司质证意见一致，对证据1没有异议，对证据2的真实性提出异议，不可能2016年3月28日才报案，当时就有保险公司到场，且司法鉴定的委托单位都是平安保险岳阳公司所委托的。本院对双方当事人均没有异议的证据1予以采信；对证据2因对原告受伤事故均无异议，且该案已列入报案记录，至于报案时间因与本案没有关联性，本院不予采信。
综合上述有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实：被告沱龙峡生态旅游公司是一个从事旅游景点开发、峡谷漂流等业务的企业法人，2015年8月16日原告参加龙骧旅游公司组织的沱龙峡漂流旅游，中午1时左右，原告王红霞按景区管理规定穿戴好救生衣、安全帽、护膝进入沱龙峡进行漂流。在漂流过程中，原告所乘的漂流气垫船与漂流中的水泥壁发生剧烈的碰撞，造成原告右脚踝被碰撞受到伤害。原告受伤后与被告沱龙峡生态旅游公司就原告治疗达成“临时治疗协议”，原告当日被送往岳阳市第一人民医院进行住院治疗18天至2015年9月3日出院。2015年12月2日岳阳市平安司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，其鉴定意见认为：被鉴定人王红霞外伤致外踝、后踝、及内踝骨折内固定术后，遗留右下肢功能丧失11.07%，属拾级伤残；建议自受伤之日起治疗休息壹佰捌拾天，住院期间陪护壹人；后期取内固定物加休息壹个月，陪护壹人，预计后段医疗费及再次手术取内固定物费用玖仟元左右。
另查明，被告沱龙峡生态公司向第三人平安财险平江支公司投保了“平安公众责任保险”。该保险单特别约定：本保单每人死亡限额30万，每人××限额20万，每人每次医疗费用赔偿限额5万元，每人每次财产损失赔偿限额0.5万元；每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的5%，两者以高者为准。此事实发生在保险期间内。另查明，原告王红霞系农村居民。事故发生后被告沱龙峡生态旅游公司已经垫付原告医药费共计21000元。
根据湖南省统计局发布的统计年报，2014年国民经济行业分类标准中，2014年农村居民人均可支配收入为10060元/年，居民服务及其他服务业行业工资水平为40520元/年。
原告因漂流事故造成的损失经庭审核实为：1、医疗费36559.19元（27559.19元+后期医疗费及取内固定物费用9000元）；2、误工费11767.45元【40520元/年÷365天×106天（受伤之日至定残之前日）】；3、住院伙食费1080元（60元/天×18天）；4、护理费5328.66元（40520元/年÷365天×48天）；5、交通费800元；6、鉴定费1300元；7、××赔偿金20120元（10060元×20年×10%）；8、精神损失费5000元，合计82155.3元。
其中属事故医疗费用限额为：医疗费36559.19元+住院伙食补助费1080元=37639.19元；属于事故伤残限额费用为：伤残赔偿金20120元+护理费5328.66元+交通费1000元+误工费11767.45元=38216.11元；另有鉴定费1300元、精神抚慰金5000元。
本院认为：本案对于原告在被告沱龙峡生态公司其旅游景点因漂流造成的损失应由被告给予赔偿是没有争议的，故本院对原告要求被告赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一是民事责任如何分担；二是原告的损失应当如何审核计算；三是第三人保险公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于第一点，本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。此处的安全保障义务是指特定情况下公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所负有的以积极行为的方式尽力保障具有一定关系的当事人的人身和财产关系安全的义务。本案被告沱龙峡生态公司作为旅游景点开发商，同时也是本案“公共场所管理人”，未能尽到积极行为的方式尽力保障在其漂流游客人身安全的义务，造成原告的人身受到损害应当承担主要民事责任，而原告在漂流过程中存在未尽自身安全注意义务，造成自身损害也存在过错应当承担一定的民事责任。本院综合原告与被告沱龙峡生态公司在本次事故发生的原因力及过错，本院酌情认定由被告沱龙峡生态旅游公司承担本次事故的95%的民事责任，原告自负5%的民事责任。关于第二点，本院认为：原告的损失应当按照现行法律规定进行审核计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条:“侵害他人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。”的规定，依据湖南省统计局发布的2014年湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据，原告主张××赔偿金、鉴定费符合法律规定，且双方当事人均无异议本院予以认可；原告主张的医疗费，有正式票据的本院予以支持，原告主张的电脑小票用于购买轮椅的480元票据因该票据无法核实其实际发生多少金额，且非正式票据本院不予认可，原告主张的后段医疗费，因作为原告取出内固定解除术费用，本院认为该费用须原告必然发生费用，本院予以支持；对原告主张的护理费，原告主张的护理时间为住院18天加上取出内定需壹人护理一个月计48天本院予以认可，但原告主张计算标准应当以湖南省统计局发布的2014年居民服务行业收入工资40520元/年计算；对原告主张的交通费，原告提交的交通费票据存在瑕疵，但原告因该次事故在岳阳等地住院治疗造成交通费，本院酌情予以支持1000元（含被告垫付的交通费500元）；对原告主张的误工费用，原告提供的劳动合同不足证实原告工资收入，根据原告提供的银行交易明细，证实原告的收入已高出农、林、牧、渔业行业收入，本院以2014年居民服务、修理和其他服务业40520元/年予以计算，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此本院以受伤之日至定残之日的106天计算原告误工时间；原告主张的精神抚慰金，由于原告构成拾级伤残符合法律规定，根据当地生活水平及当事人的过错程度，本院支持原告主张的5000元。
关于第三点，因本案被告沱龙峡生态公司未能尽到积极行为的方式尽力保障在其漂流游客人身安全的义务，造成原告的人身受到损害，因此由被告沱龙峡生态公司对原告所造成的损害按照所应承担的95%民事责任予以赔偿。即在医疗费限额内由被告沱龙峡生态公司赔偿37039.19元×95%=35187.23元，伤亡限额内赔偿38216.11元×95%=36305.30元。因本案被告沱龙峡生态公司在第三人平安财险平江支公司投保了“平安公众责任保险”，根据双方当事人在保险合同中的约定：“本保单每人死亡限额30万，每人××限额20万，每人每次医疗费用赔偿限额5万元，每人每次财产损失赔偿限额0.5万元；每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的5%，两者以高者为准。本保单只保发生在漂流过程中的责任”；原告医疗费限额内应当赔偿的损失35187.23元，其伤亡限额内应当赔偿的损失36305.30元，上述两项均未超过医疗费用限额50000元,及事故伤残限额范围内费用200000元。因此由本案第三人平安财险平江支公司在保险合同约定绝对免赔1000元（比损失金额的5%要高）的基础上赔偿原告王红霞的损失35187.23元+36305.30元-1000元=70492.53元。
另原告主张的鉴定费用1300元，本院认为该费用是作为事故处理的需要而存在的费用，该费用应当由根据各自过错负担民事责任，其中由被告沱龙峡生态公司承担1300元×95%=1235元。原告主张的精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此对原告要求被告承担精神抚慰金的诉讼请求，本院予以支持5000元。对上述赔偿项目，根据被告沱龙峡生态公司与第三人所投保的保险合同保险条款中约定属于责任免赔。因此以上损失以上两项失计5000元+1235元=6235元由本案被告沱龙峡生态公司赔偿。该漂流事故发生后，被告沱龙峡生态旅游公司已垫付原告医疗费21000元及交通费500元，与被告沱龙峡生态旅游公司所应当赔偿的款项相互抵付，原告还应当从第三人保险公司的赔偿款中返还被告沱龙峡生态旅游公司21000元+500元-6235元=15265元。
据此，依道路交照依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由第三人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司在“平安公众责任保险”保险合同约定限额范围内赔偿原告王红霞因漂流事故造成的损失人民币70492.53元；
二、由被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司赔偿原告王红霞因漂流事故造成的损失人民币6235元；被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司在事故发生后已向原告王红霞垫付医疗费21000元及交通费500元，在与应赔偿的款项相互抵减后，原告王红霞还应当从第三人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司的赔偿款中返还被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司21000元+500元-6235元=15265元；
三、驳回原告王红霞的其它诉讼请求。
以上给付内容，限被告在本判决发生法律效力之日起十日内履行到平江县人民法院履行款账户：（收款人：平江县国库集中支付局，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1961元，减半收取980.5元，由被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员 严奇志
二〇一六年五月四日
书记员 毛湘平