吉林省辽源市龙山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民重初字第13号
原告（反诉被告）陈锋，住辽源市。
委托代理人单晶，吉林普卓律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨威，住所地辽源市。
委托代理人于忠秋，吉林省辽源市房地产法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）陈锋诉被告（反诉原告）杨威合伙纠纷一案，本院曾于2014年11月29日作出（2014）龙民初字第727号民事判决，原告陈锋不服该判决，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。该院于2015年2月9日作出（2015）辽民一终字第57号民事裁定，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，并公开开庭审理，原告陈锋及其委托代理人单晶、被告杨威及其委托代理人于忠秋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2008年秋，原、被告达成口头合伙协议，约定共同承包采石场为高速公路项目送材料。2008年12月20日，原、被告签订书面合伙协议，约定由被告负责出资，原告负责和合作各方沟通，及时结算劳务费，同时对双方其他权利义务进行了约定。后双方依约履行了义务，在高速公路项目结束时，被告将石场出售，但推拖与原告进行清算，经原告多次催促，2013年2月6日，被告为原告出具了垫付款清单，但没某某将垫付款返还原告，经原告多次索要未果，故起诉至法院。现原告要求确认原、被告间的合伙关系已解除，判令被告返还原告垫付款348399.00元及从2010年11月1日起至付清为止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利，并承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）辩称，原、被告双方系合伙关系，应该按照法律规定依法予以清算，在未清算之前，不涉及返还，本案中合伙至今未清算，不涉及返还款项及利息。
被告（反诉原告）反诉称，2008年12月20日，原、被告达成口头合伙协议，约定被告出资征地费、电增容、机器设备，原告联系高速公路项目部加工26万方石料、负责回款、劳务费，回款优先返还被告垫付款，盈亏各按50%结算。合同签订后，被告积极筹款租赁场地施工、建设，被告根据合同约定，及时全面的履行了自己的合同义务。原告和项目部约定加工石料应由项目部出资购买石子，加工后送到项目部，项目部按每立方60元及时回款。这些合同义务由被告负责，即项目部如违约，责任在原告。2009年末，项目部资金紧张，无法及时支付石子款及回款，有的回款是否已经支付，被告也不清楚。工人工资、劳务费、石子款全部由被告垫付，为了维持生产，及考虑到原、被告双方的感情因素，原本原告的合同义务，均由被告各处筹款垫付，已严重超出了合同约定的被告的义务，也严重超出了被告的能力范围。期间，原告也因严重违约理亏，垫付了30余万元。由于原告失职，严重违约，致使合同无法履行，预期加工石料总量26万立方，实际履行了4.5万立方，即没某某达到合同目的，也导致本次合伙亏损100多万元。现被告反诉请求人民法院依法确认原、被告间的合伙关系已解除，判令原告给付被告500000.00元亏损（以审计结果为准），给付被告违约金10000.00元，诉讼费用由原告承担。
原告（反诉被告）辩称，一、本诉案由应为民间借贷纠纷，反诉案由为合伙纠纷，因此本诉与反诉不是同一案由，不应合并审理，应另案起诉。二、关于被告要求原告给付50万元的请求，因未有清算结果，所以被告证据不足，不应支持。三、合作协议中没某某约定违约的情形及责任，原告在履行合同期间，积极进行外联，拓展合作业务，无违约行为，被告关于违约金的主张，无事实及法律依据。四、在反诉状中，被告自认原告在合作期间垫付30余万元，即对于本诉的诉请予以认可，对此，原告无异议。
原告当庭提供如下证据;
1、陈锋垫付款项明细表（2013年2月6日），证明在合作期间陈锋垫付资金348399.00元，杨威对此认可。被告质证认为真实性无异议，但对于原告的证明问题有异议，垫付资金只能在合伙清算后予以结清，并不是原告主张的民间借贷关系。
2、陈锋、杨威合伙协议1份，证明原、被告合伙事实成立，其中由被告负责出资，原告负责联系沟通结算劳务费，合作失败造成亏损，由双方各自承担50%，如果盈利双方平均分配收益，原、被告双方共同决策经营管理。原告对于合作期间没某某出资的义务，从而佐证了证据1中的垫付款为被告向原告的借款，该款与合伙清算无关，只是民间借贷。被告质证认为，真实性无异议，但对证明问题有异议，合同约定的26万方石料由原告方负责，实际完成4.5万方，说明原告在履行合同过程中存在严重的违约行为，同时该合同约定利润分成是各一半，那原告方不能只享受权利，应当承担义务，所以原告垫付的30余万元不是民间借贷关系，是双方对合作内容垫付事宜的认定。
3、公司变更申请书、电子回单、记账凭证，证明辽源市兰迪煤炭有限公司法定代表人是杨威，晟达公司代项目部付给兰迪公司回款200000.00元，被告已收到。被告质证认为，兰迪公司收到晟达公司20万的事实存在，其余问题不知情。
4、杨威付款、领油料、沙石料及回款明细一份，证明在合作期间，共收到回款2769659.80元，证据来源为项目部提供，在该证据中，已记载了项目部向杨威银行卡转账的对应流水号及转账方式，证明杨威已足额收到上述款项。被告质证认为，证据为复印件，不清楚来源。本案中一部分涉及到杨威的，总额为247万，其余部分是原告经手的，杨威在合伙期间共收到回款247万元。
5、加油站客存卡5张，证明原、被告所雇用车辆是从项目部加油站直接加油。被告质证认为，不清楚，不是被告经手办理的。
被告当庭提供如下证据：
由原告书写的合伙说明一份，证明回款是247万元，支付款项中涉及征地、变压器、铲车租赁费都是由被告出资，且数额为双方一致认可。
原告质证认为，一、对于文字记载部分，予以认可，该证据已记载总回款为309万元。二、该证据中已明确杨威卖掉设备款为62万元。三、该证据已确定在合作期间被告负责资金投入，原告只负责联系业务，证明原告的垫付款为借款。四、对于该证据第3、4页记载的内容仅为回忆性书写，并不能证明实际发生的金额，实际发生的金额应根据相对应的票据来证明。五、关于合作期间如何进行清算及此期间各项费用支出应当根据审计结果作为依据，故该证据不证明实际支出的情况。
2、原、被告之间的合作协议，证明原、被告是合作协议关系，应该共担风险共分利润，因原告的违约没某某完成合同的定量，而且约定的3年的期限，结果干了1年半被迫中止，是因为原告联系业务不利造成对方不要石料，而且当时约定68元/立方米，而实际结算为60元/立方米。
原告质证认为,真实性无异议，但该协议仅为反诉部分的原、被告合作基础，与本诉民间借贷部分无直接因果关系。协议中约定的提供石料的数量为预计数量并不是固定不可变数量，且协议中约定合作的内容为为高速路提供石料，并不是约定的固定期限3年，仅为完成一定任务的合作内同，结算时，按照60元结算，是双方均认可的金额，在此过程中，由于被告投入资金购买的设备产能有限，只能向高速公路提供已发生的石料数量，在此过程中原告无任何违约行为，且合同中未约定违约情形及罚则，故对于反诉第三项支付违约金的诉请无事实依据及合同根据。
鉴定报告一份，证明被告杨威在整个合作期间的投入资金为4,085,680.90元，收入的费用3,100,111.80元，证明经营行为是亏损的，亏损985,569.10元。
原告质证认为，该报告并不是证据，在诉讼期间已被作出单位撤回，未发生法律效力，故不能作为证据使用，对于回款部分，结合诉讼中其他证据可以佐证回款金额正确。
4、机器买卖协议书一份，证明杨威于2010年10月15日将反击式破碎机1台，破石机1台，震动筛一台，给料机1台，皮带机、变压器，共计卖了32万元，买方是徐向东，中间人是兰某某。
原告质证认为，真实性有异议，在合伙期间，合伙人单方处分财产，未经合伙人同意，处置无效，对于合伙期间的共同财产，应当按照购买时价格计算，是否存在真实买卖行为不确定。
5、投资协议书一份，证明原告认可其在证据1中书写的关于投入及支出的相关费用，这部分费用除了日用备品和石头款外，原告认可被告投资267.2万元，石头款810,835.00元，备品费用为757,634.30元。
原告质证认为，以上内容陈锋不知情，签字也不是陈锋本人签字，真实性有异议。其内容是关于反诉部分的内容应当根据合伙期间审计结果作为依据，现审计未果，故不能证明各项支出。
6、购买设备款单据6张，证明原、被告合作期间购买设备款共计花了907950元。
原告质证认为，对于21万元的破碎机予以认可；24.5万元的鄂式破碎机、给料机、震动筛合同无购买方，不能证明与本案有关联性，且无购买发票相佐证；证据中还存在一份与此标的物相同的合同，属于重复计算，且交款单位只注明为吉林，不能证明为杨威支出款项；29.6万元的收据与本案不具有关联性不认可；关于皮带价格运输表，无辽源瑞特有限公司公章，真实性不予认可；关于2009年2月23日、3月20日、7月7日收据三枚，未记载支出的款项明细，也未记载该款项为杨威支出，关联性和真实性均不予认可；对于尼龙带的买卖合同，因交款单位未记载为杨威，且对于该购买行为，陈锋并不知情，故对真实性不予认可。
7、石头款购买票据8张，证明付石头款828,820.00元。
原告质证认为，该组证据中于2009年12月27日签署的甲方为宫国波的协议，实际没某某履行；其余的收条均为手打白条，其收款人是否存在其交易的真实性有异议；该组证据中有“外加”字样的白条内容真实性有异议，故对于该组证据因其真实性有异议，故证明不了被告付石款的金额及行为的真实性。对此，付款内容陈锋均不知情。
8、账本14页，证明08年至09年5月30日杨威共支付1,375,315.00元用于基建，工资及相关费用。
原告质证认为，其书写内容均为被告单方形成，对于每一笔支出应结合支出的相关票据予以佐证，故真实性不予认可，对最后一页陈锋的签字系伪造，该证据虚假。
9、工地进料支出票据，其中原告签字认可的票据为15张金额为354,725.00元，无原告签字133张金额为374,149.30元。证明工地开工后，工地日常备品及相关花销。
原告质证认为，该组票据存在大部分篡改涂抹的现象，该组票据中存在部分票据编号连续不排除伪造的可能，对真实性有异议。对于15张票据中有陈锋签字的也存在涂改的现象，故对于本人签字票据的金额已发生变化不予认可。对于该组票据的真实性均有异议，不能证明实际真实发生的支出金额。对此，由于审计部门已撤回审计结论，故对于反诉部分相关证据的真实性均不予认可。
10、证人兰某某出庭作证，证明杨威卖了1整套碎石设备，卖给徐向东，我记得当时是卖了32万元。
原告质证认为，证人的证言是虚假的，且证明的内容前后矛盾，原告在提问关于是否签署协议的问题，证人回答签署协议时不在场，没签过字，庭审中，经过被告与证人当某某证言的串通，证人又某某的相反的证言，故其真实性有异议，另外，证人没某某证明杨威实际上出售机器的数量以及真实收取买卖款的相关过程，故证明不了机器设备出售的价款为32万元，因此该证人证言没某某法律效力。
11、证人李某某出庭作证，证明当时我在石场当厂长，买设备搞基建我都参与了，买设备共买了2次，第一次买了5台设备，陈锋和一个钳工去的。包括鄂破2台，反击破1台，振动筛1台，在辽源市定了6条输送带，其中前面4台是在辽宁朝阳拉的，我记忆中4台机器共花了29万多，具体记不清了，在辽源市定的6台皮带运输机是13万左右。第二次工期改了，没办法，又重买了设备，买了3台，1台大鄂破，1台给料机，1台振动筛，3台设备一共花了不到25万。第二次改造有1台是陈锋自己去的买的反击破。现场制作了6台皮带机，后期买皮带花了2.8万元左右，我管现场，需要更换设备我会告诉原被告，我去采购。在日常生活花费有一部分我签字，有一部分我没签字。
原告质证认为，证人与被告有特殊的亲属关系，故其证人证言不采信，真实性不予认可。
12、证人汪某某出庭作证，证明原被告在干石场时，前期筹备我负责采购一些日用杂物，钱经我手花的在当时多些，买的东西太多了记不清了，票据都交给被告了。去朝阳买设备我也参与了。
原告质证认为，因证人与被告具有特殊身份关系，故其证人证言真实性不予认可。证人在石场只为跑腿的打杂工作，不可能知道原被告之间的合同全部内容，而通过刚才证人证言内容已经把原被告签署的合同内容全部说出，可见证人在出庭前，被告已与证人进行了全部串通，证言不具有客观性。证人证实对于合作期间机器设备以及日常花销的具体金额不清楚，故证明不了合作期间花销的具体金额。
合议庭当庭宣读本院司法辅助办公室通知书一份，正则会计事务所出具函一份。
原告无异议。
被告认为，正则的函，已经刚经过龙山区人民法院司法辅助办公室抽签选定的。而且在鉴定中被告方已经举出了全部相关证据来证明清算事实，并缴纳了鉴定费，正则会计事务所通过龙山区人民法院司法辅助办公室，依法向被告送达了鉴定报告书，鉴定结论已经依法出具完毕。按照法律规定，正则会计事务所是受人民法院依法委托，在作出审计结论并送达当事人后人民法院与正则会计事务所的委托关系终止，正则会计所无权对生效的审计报告作出撤回的决定，该审计结论应作为定案的依据。关于司法辅助办公室终结委托的行为无事实及法律依据，鉴定结论报告已经通过司法办公司依法送达给被告，说明鉴定结论已经委托完毕，结论性的文件已经产生法律效力，本次委托行为依法予以终止，终结委托事项不符合司法鉴定程序通则法律规定，该终结无任何法律效力。
经本院审理查明，2008年12月20日，原、被告签订书面合伙加工石料协议，协议约定：1、合作时间，2009年元旦至2011年高速公路项目完成为止；2、项目投资，包括征地费、电增容、机器设备等，由杨威出资；3、陈锋负责与合作各方的联系沟通，及时结算劳务贵，保证合作项目的顺利进行；4、项目加工石料总量预计为26万立方米，合作开始后，销售收入优先返还杨威出资款，待出资款返还完毕后，双方平均分配收益；5、如合作失败造成经营亏损，由双方各承担50%；6、在该项目运作过程中由陈锋、杨烕共同决策、经营、管理，其他人不得参与；7、未尽事宜，双方以友好协商的方式解决，无法解决事项，以法律规定为准。在合伙期间，原告垫付资金348399.00元。在本案审理过程中，被告杨威申请对合伙期间的资产、财务收支、债权债务进行审记，经司法鉴定程序委托辽源正则会计师事务所进行审计，该所作出辽正则会专审字【2015】第122号审计报告，原告对此报告提出异议，后正则会计师事务所撤回了该报告，并于2016年9月5日终结委托。
本院认为，依双方当事人签订的协议约定，在合伙期间由被告承担提供资金的义务，原告无出资义务，原告在合伙期间垫付的款项不属于对合伙事业的投资，被告应予返还。故对于原告关于请求被告返还其垫付款并支付利息的诉请，予以支持。因双方未约定利息，故支付利息的起算时间应从原告起诉之日，即2014年5月5日开始计算。双方当事人均要求确认原、被告间的合伙关系已解除，现原、被告均同意解除合伙关系，故对于双方当事人解除合伙关系的诉请，予以支持。辽源正则会计师事务所作出的辽正则会专审字【2015】第122号审计报告，因其作出机构已经承认该报告存在缺陷，故对其不予采信。对于被告（反诉原告）以合伙期间存在亏损为由，要求原告（反诉被告）支付相应款项的反诉请求，因其未提供确实、充分的证据证明亏损事实的存在，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）陈锋与被告（反诉原告）杨威之间的合伙关系解除。
二、被告（反诉原告）杨威于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）陈锋人民币348,399.00元及利息（利息自2014年5月5日起算，利率为同期中国人民银行贷款利率）。
三、驳回被告（反诉原告）杨威其它诉讼请求。
四、驳回原告（反诉被告）陈锋其它诉讼请求。
本案诉讼费6526.00元、反诉费8900.00元，合计15426.00元，由原告（反诉被告）陈锋负担2426.00元，由被告（反诉原告）杨威负担13000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 许文强
人民陪审员 尹 静
人民陪审员 赵 凯
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 宋泽明