辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1899号
上诉人（一审原告）：王文革，男，1967年8月16日出生，汉族，住址：沈阳市。
委托代理人：冯姣姣，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司，住所地：法库县。
法定代表人：林云，系该公司董事长。
委托代理人：王爱军，辽宁兴法律师事务所律师。
上诉人王文革、沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司（以下简称北冰洋公司）因劳动合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2015）法民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、审判员王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
王文革向一审法院起诉称：王文革系北冰洋公司处职工，职务为总工程师，月基本工资为20000元，2012年6月25日至北冰洋公司处工作并与北冰洋公司签订劳动合同，合同期限至2013年9月25日，后又于2013年9月再次续签至2016年9月25日止。2014年9月3日北冰洋公司在合同期限内以荒诞的理由违法解除与王文革的劳动合同，并拒绝注销王文革的企业技术负责人专业资格证书的注册公示。王文革在北冰洋公司处工作期间，北冰洋公司未支付超过法定工作时间的加班工资，并以双方合同中未约定的绩效工资为由无故拒绝给付王文革工资9600元，年假工4597.50元及各项保险补偿金5076元。2014年10月16日王文革向法库县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，但对仲裁结果不服，特此诉至法院，要求判令北冰洋公司支付一个月的工资20000元；请求依法判令北冰洋公司支付三倍经济补偿金100000元（补偿金32788.73元，赔偿金65577.45元）；请求依法判令北冰洋公司支付基本养老保险费、医疗保险费、失业保险金5076元；请求判令北冰洋公司支付加班报酬金218841元；请求判令北冰洋公司支付加班报酬的100%加付赔偿金218841元；请求判令北冰洋公司支付带薪年假金5517.24元；请求判令北冰洋公司支付无理扣发工资款7600元；请求判令北冰洋公司支付试用期工资2000元；请求判令北冰洋公司立即将《企业资质》中由王文革担任的企业技术负责人变更为他人，并在变更前每月支付王文革标准工资20000元／月，时间计算至2015年11月，共计15个月，要求支付300000元和相应的各项社会基本保险12735元。由北冰洋公司承担本案诉讼费用。
一审被告北冰洋公司答辩称：王文革要求支付一个月工资20000元无事实及法律依据，2013年8月29日王文革与北冰洋公司签订了劳动合同书，为期三年，2016年9月25日终止，在劳动合同履行期间，王文革绩效考核不合格，北冰洋公司于2014年9月2日书面通知王文革免去其工程副总职务，调岗至工程部经理职位，王文革拒不接受，于是北冰洋公司将此情况通知工会，工会负责人与王文革沟通后，王文革态度坚决不同意调岗，故北冰洋公司于2014年9月3日向王文革下达了解除劳动合同通知书，经仲裁委裁决，王文革、北冰洋公司于2014年9月30日起已经无任何劳动关系，因此王文革要求北冰洋公司支付一个月的工资无事实及法律依据；王文革要求依法判令北冰洋公司支付三倍经济补偿金无事实与法律依据，北冰洋公司与王文革解除劳动合同是因为王文革不能胜任约定的岗位工作，又不同意调整岗位致使原劳动合同无法继续履行，根据北冰洋公司高管绩效考核制度，2014年7月王文革绩效考核不合格，王文革相关领导与王文革沟通工作改进，但工作仍未改进，北冰洋公司于2014年9月2日对其进行岗位调整，经多次协商未果，故北冰洋公司无奈对其进行解聘处理，并决定按相关规定办理相应手续，故王文革与北冰洋公司依法解除劳动合同关系，其三倍经济补偿金无事实及法律依据；王文革社保一直由第三方单位缴纳，致使北冰洋公司无法为其缴纳保险，因社保存在唯一性，且经劳动局仲裁委已经查询证明，第三方单位为王文革缴纳所有社保保险费用，因此王文革要求保险费无事实及法律依据；王文革要求加班费及加班报酬无事实及法律依据，无加班行为，王文革与北冰洋公司签订劳动合同，采用不定时工时制，原告工作时间为周一至周五早8时30分至中午12时，下午1时30分，周一至周五每天工作7.5小时，不足8小时，王文革在北冰洋公司工作期间考核记录没有加班记录，劳动合同书中第三条第三款规定，王文革加班需征得北冰洋公司确认同意，否则不视为加班，而王文革任职期间，未申请相应加班，无加班行为，因此其要求支付加班报酬的请求没有法律依据；王文革要求支付带薪年假金无事实及法律依据；王文革要求北冰洋公司支付无理扣发工资，属于绩效不合格，扣发的绩效工资；王文革要求的试用期工资，依据劳动合同规定支付；关于王文革请求支付300000元和相应的各项社会基本保险12735元，因王文革、北冰洋公司于2014年9月3日已经终止劳动合同，北冰洋公司无须支付。
一审法院经审理查明：王文革于2012年6月25日至北冰洋公司任职，职务为工程副总工程师，执行8小时工作制，合同期限从2012年6月25日至2013年9月25日，试用期自2012年6月25日至2012年8月25日，试用期工资15000元／月，转正后工资20000元／月，2013年8月9日北冰洋公司向王文革发出续签合同通知，请求续签合同至2016年9月24日，王文革、北冰洋公司双方于2013年9月26日续签劳动合同一份，工作内容约定王文革职务为工程副总经理助理，执行不定时工时制，月工资为20000元（含绩效工资），合同期限为2013年9月26日至2016年9月26日。2014年9月2日，北冰洋公司以王文革不能胜任工程副总助理工作，调整其至工程部经理岗位，王文革拒不接受为由，决定解除与王文革的劳动合同，并于2014年9月3日将解除劳动合同的通知送达王文革，要求王文革于2014年9月5日前办理离职手续。王文革于2014年10月16日至法库县劳动人事争议仲裁委员会，诉请北冰洋公司立即将《企业资质》中由王文革担任的企业技术负责人变更为他人，并在变更前每月支付王文革标准工资20000元和相应的各项社会保险补助金，直至出具变更后的书面确认文件为止；要求北冰洋公司支付一个月的工资20000元、支付双倍经济补偿金100000元、支付基本养老保险费、医疗保险费、失业保险金5076元、支付加班报酬218841元、支付加班报酬的100%的加付赔偿金218841元、支付带薪年假金4597.50元、支付无理扣发工资款7600元、支付试用期工资2000元。法库县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月21日受理，并于2014年12月8日作出仲裁裁决，裁决一、北冰洋公司支付王文革一个月工资20000元、二、北冰洋公司支付王文革带薪年休假工资5517.24元、三、北冰洋公司支付王文革支付无故扣发的工资7600元、四、驳回其他请求事项，王文革不服该仲裁裁决，起诉至法院。
另查，经法库县劳动人事争议仲裁委员会确认的事实有：王文革的社会养老保险从2001年7月开始至2014年11月一直由沈阳聚隆建筑安装工程有限公司为其缴纳，王文革的医疗保险从2008年2月始至2010年8月由沈阳中一集团有限公司为其缴纳，2010年9月起至2011年10月王文革以沈阳市沈河区灵活就业人员身份自行缴纳、2011年11月起至2012年6月由沈阳嘉川房地产开发有限公司为其缴纳、2012年7月至2013年5月王文革又以沈阳市沈河区灵活就业人员身份自行缴纳、2013年6月起至2014年11月由沈阳聚隆建筑安装工程有限公司为其缴纳，2014年12月已欠缴。王文革自入职后，北冰洋公司提交的证据显示其按721.80为王文革支付社保补贴，2013年9月始社保补贴为876元，2014年7月始无社保补贴。庭审时，王文革、北冰洋公司对上述事实未提出相反证据，该院予以确认。
再查，北冰洋公司已于2015年3月13日将王文革的企业技术负责人资质从北冰洋公司的注册列表中迁出。
上述事实，有王文革、北冰洋公司的当庭陈述，有王文革提交的仲裁申请及裁决书、劳动合同及续签合同通知书、解除劳动合同通知书、银行对帐单、专业技术职称证书、签到表、聊天记录、离职表及交接明细，北冰洋公司提交的劳动合同及工资明细、解除劳动合同通知、绩效考核记录高管考勤统计表等在卷，经庭审质证，该院予以确认。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。王文革、北冰洋公司在履行合同过程中，改变工作岗位及工资待遇需要王文革、北冰洋公司共同协商，双方需达成一致意见并形成新的劳动合同，北冰洋公司在未与王文革达成一致意见的情况下，单方解除劳动合同应提前一个月通知劳动者，北冰洋公司未履行提前通知义务，应向王文革支付一个月工资即20000元，对王文革的该项诉请该院予以支持。
关于王文革请求北冰洋公司支付三倍经济补偿金100000元（补偿金32788.73元，赔偿金65577.45元）的问题，王文革、北冰洋公司在履行劳动合同的过程中，北冰洋公司以王文革绩效考核不合格为由，对王文革的工作岗位进行调整，但双方未就调整岗位事项达成一致意见，北冰洋公司单方解除劳动合同，却未及时将王文革的专业技术职称证书从北冰洋公司的注册名录中迁出，属于违法解除劳动合同的行为，应向王文革支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，王文革在北冰洋公司处工作共计27个月，补偿标准为2.5个月，北冰洋公司系违法解除劳动合同，因此应按5个月的标准进行赔偿。关于给付数额，依照法律规定为不超过用人单位所在地职工月平均工资的三倍，王文革离职时，沈阳市职工月平均工资标准为4371.83元，三倍为13115.49元，王文革要求支付65577.45元，符合法律规定，该院予以支持。
关于王文革请求北冰洋公司支付基本养老保险费、医疗保险费、失业保险金5076元的问题，因王文革的社会保险未迁至北冰洋公司，并按月从北冰洋公司领取社保补贴，此行为说明王文革、北冰洋公司已就社保缴纳费用问题达成一致，且王文革的养老保险非王文革自行缴纳，而是由其他单位代缴，就医疗保险及失业保险自行缴纳部分，王文革未提交相关证据，本院不予支持；
关于王文革要求北冰洋公司支付加班报酬金218841元及支付加班报酬的100%加付赔偿金218841元的问题，因王文革、北冰洋公司于2013年9月26日起签订了不定时工时制的劳动合同，王文革虽主张签订不定时工时制需要相关的公示程序，但因该合同系双方当事人的合意形成，王文革未证明签订此合同时，王文革有欺骗和胁迫的情形，因此王文革主张此期间的加班费于法无据，关于2012年6月25日至2013年9月25日期间的加班费问题，王文革未提交应北冰洋公司要求加班而产生的相关审批手续等加班证据，该院不予支持。
关于王文革要求北冰洋公司支付带薪年假金5517.24元的问题，在仲裁程序中，裁决北冰洋公司按此数额进行支付，北冰洋公司在庭审中亦同意按此数额进行支付，该院予以确认；
关于王文革要求北冰洋公司支付无理扣发工资款7600元工资的问题，在仲裁程序中，裁决北冰洋公司按此数额进行支付，北冰洋公司在庭审中亦同意按此数额进行支付，该院予以确认。
关于王文革要求北冰洋公司支付试用期工资差额2000元的问题，因王文革、北冰洋公司已经就双方的工资待遇在合同中进行明确约定，王文革的试用期工资远远高于社会平均工资和一般的社会就业工资水平，因此对王文革补发差额的请求，该院不予支持。
关于王文革请求北冰洋公司按20000元／月支付其使用工程技术资质证书的报酬300000元和相应的各项社会基本保险12735元的问题，因北冰洋公司已于2014年9月3日与王文革解除了劳动合同，王文革在此期间客观上未提供劳动，不应按在岗期间的标准领取劳动报酬，且北冰洋公司对该解除行为承担了支付赔偿金的法律后果，如其未将王文革的工程技术人员证书从注册列表中迁出的行为导致王文革就业上的损失，王文革可另行主张权利，对其要求支付报酬300000元和相应的各项社会基本保险12735元的请求，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告王文革违法解除劳动合同赔偿金65577.45元（13115.49元×5个月）；二、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告王文革未履行提前一个月通知解除劳动合同工资20000元；三、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告王文革扣发工资7600元；四、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告王文革带薪年假金5517.24元；五、驳回原告其他诉讼请求。上述款项共计98694.69元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司负担。
宣判后，王文革、北冰洋公司均不服，向本院提出上诉。王文革上诉称：1、经济补偿与赔偿金之间并没有相互冲突，因此请求判令北冰洋公司给付经济补偿金；2、因王文革的工资较高，北冰洋公司与王文革协商后由王文革按社会平均标准自行缴纳社会保险，所需企业保险费用由北冰洋公司在基本工资之外另行给予补助；所需企业保险费用由北冰洋公司在基本工资之外另行给予补助金。因此请求判令北冰洋公司给付补助金5076元；3、王文革与北冰洋公司约定的不定时工作制无效，王文革确存在加班，请求判令北冰洋公司支付休息日加班费218841元，2012年6月25日至2014年9月3日期间的加班费赔偿金218841元；4、北冰洋公司应在解除合同时办理企业技术负责人注销变更手续，而北冰洋公司直至2015年6月才办理，致使王文革在2014年9月至2015年9月期间未能工作，请求判令北冰洋公司赔偿未为王文革办理企业技术负责人注销变更手续而给王文革造成的损失26万元。
北冰洋公司上诉称：1、请求改判北冰洋公司是依法解除与王文革的劳动关系，无需支付赔偿金65577.45元；2、请求改判北冰洋公司无需向王文革支付未履行一个月通知解除劳动合同工资20000元。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于王文革提出要求判令北冰洋公司给付经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案经查，2014年9月2日，北冰洋公司以王文革不能胜任工程副总助理工作，调整其至工程部经理岗位，王文革拒不接受为由，决定解除与王文革的劳动合同。依据上述事实，属于北冰洋公司单方解除与王文革签订的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的领取经济补偿金的条件，故王文革提出的该项上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于保险补助问题，因王文革属于企业高级管理人员。王文革、北冰洋公司已就社保缴纳费用问题达成一致，故王文革提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于王文革提出北冰洋公司与王文革约定的不定时工作制无效，王文革确存在加班事实，请求判令北冰洋公司支付休息日加班费218841元，2012年6月25日至2014年9月3日期间的加班费赔偿金218841元的上诉主张，王文革、北冰洋公司于2013年9月26日起签订了不定时工时制的劳动合同，虽北冰洋公司未提供证据证明该不定时工作制已经过劳动主管部门审批，但王文革作为企业高级管理人员，其工作性质具有不定时工作的特征，因此王文革应属于实行不定时工作制管理的高级管理人员，其主张2013年9月26日起的休息日加班费于法无据。关于2012年6月25日至2013年9月25日期间的加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王文革未提交应北冰洋公司要求加班而产生的相关审批手续等加班证据，应承担不利的后果。王文革提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于王文革提出请求判令北冰洋公司赔偿未及时办理企业技术负责人注销变更手续损失而给其带来的损失26万元的上诉主张，北冰洋公司已于2014年9月3日解除了与王文革的劳动合同关系，王文革自2014年9月后未实际提供劳动，其要求北冰洋公司按在岗期间的工资标准支付2014年9月至2015年9月期间的劳动报酬依据不足。如确因北冰洋公司在解除劳动合同后未及时注销王文革的工程技术人员证书导致其发生就业上的损失，王文革可另行主张权利。王文革提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于北冰洋公司提出不同意支付王文革违法解除劳动合同的赔偿金的上诉主张，王文革、北冰洋公司在履行劳动合同的过程中，北冰洋公司以王文革绩效考核不合格为由，对王文革的工作岗位进行调整，但双方未就调整岗位事项达成一致意见，北冰洋公司单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为，应向王文革支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。故北冰洋公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于北冰洋公司提出不同意支付代通知金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，王文革、北冰洋公司在履行劳动合同的过程中，北冰洋公司以王文革绩效考核不合格为由，对王文革的工作岗位进行调整，但双方未就调整岗位事项达成一致意见，北冰洋公司单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。该情形不符合用人单位需支付代通知金的条件，一审法院判决有误，本院予以纠正。北冰洋公司提出的上诉主张，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省法库县人民法院（2015）法民二初字第24号民事判决第一、三、四项；
二、撤销辽宁省法库县人民法院（2015）法民二初字第24号民事判决第二、五项；
三、驳回王文革、沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
上述款项共计78694.69元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30元，由上诉人王文革负担10元，由上诉人沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一六年一月七日
书记员 崔冰琳
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