吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1028号
上诉人（原审原告）：于雷，男，1980年5月19日出生，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：桑德进，吉林市帅正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林市。
法定代表人：张硕，该公司经理。
委托诉讼代理人：张吉祥。
被上诉人(原审被告)：吉林市安欣商品混凝土有限责任公司，住所地吉林市丰满区。
法定代表人：王安华，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐昌荣。
原审被告:王帅，男，1985年11月5日出生，住吉林市昌邑区。
原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林市船营区。
法定代表人：冯永顺，该公司经理。
委托诉讼代理人：张新月。
上诉人于雷因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称人保吉林分公司）、吉林市安欣商品混凝土有限责任公司（以下简称安欣公司）、原审被告王帅、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称太平洋保险吉林分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了�理。上诉人于雷及其委托诉讼代理人桑德进，被上诉人人保吉林分公司委托诉讼代理人张吉祥、安欣公司委托诉讼代理人徐昌荣、太平洋保险吉林分公司委托诉讼代理人张新月到庭参加诉讼。原审被告王帅经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于雷上诉请求：撤销一审判决第二项,改判人保吉林分公司在商业保险限额范围内赔偿于雷92,137.91元，安欣公司对人保吉林分公司赔偿不足部分予以赔偿。事实及理由：1.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，于雷的各项损失应当先由机动车交通事故责任强制保险承保公司即人保吉林分公司赔偿12万元，余款139,925.59元连同精神损害抚慰金及律师费11,700元，共计151,625.59元，安欣公司承�70%即106,137.91元，扣除安欣公司垫付的14,000元，其余92,137.91元由人保吉林分公司在第三者商业责任保险范围内赔偿，如果保险额度不足，不足部分由安欣公司赔偿。2.一审判决削减精神损害抚慰金，不支持律师费不当。一审法院仅支持2000元精神损害抚慰金没有事实及法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，律师费应当获得赔偿。
人保吉林分公司辩称，1.本案的原审被告太平洋保险吉林分公司是本案适格的当事人，于雷的上诉遗漏主体。2.因本案涉及两辆车，于雷的损失259,925.59元应扣除24万元后再按照三、七比例承担责任。本案应发回重审，一审判决认定事实错误。2.于雷请求的精神损害抚慰金和律师费没有法律依据，精神损害抚慰金根据受伤人的情况给付，一审法院综合考虑支持2000元并无不当。综上，请二审法院驳回于雷的上诉请求。
安欣公司辩称，安欣公司投保了第三者商业责任保险和机动车交通事故责任强制保险，故于雷的损失应该由保险公司赔偿，超出50万保险额度的部分由安欣公司给付。且安欣公司与于雷之间已经和解，其他涉及保险公司赔偿的部分安欣公司不清楚。
太平洋保险吉林分公司述称，于雷在受伤时是行人的身份，故本案与太平洋保险吉林分公司无关，太平洋保险吉林分公司不是事故的当事人，不承担赔偿责任。
王帅二审时未作答辩。
于雷向一审法院起诉请求：1.人保吉林分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿于雷伤残赔偿金79,591.26元、医疗费10,000元、精神抚慰金5000元，共计94,591.26元�2.人保吉林分公司在第三者商业责任保险范围内赔偿于雷医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费、律师费193,032.59元的70%，共计：135,122.81元；3.于雷第一项、第二项诉讼请求中人保吉林分公司不能逐项足额赔偿的部分由安欣公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年10月7日18时许，王帅驾驶吉BA54**号重型专项作业车沿哈大公路由南向北行驶，当行驶至恒信沙场门前时，因忽视观察瞭望，将正在下车查看停放在哈大公路由北向南快车道的大型普通客车驾驶员于雷撞倒。吉林市昌邑交管大队事故科于2015年10月21日作出昌邑公交认字【2015】第1007号《道路交通事故认定书》，认定王帅承担事故主要责任，于雷承担事故次要责任。于雷于2015年10月7日至2016年3月2日在吉林市人民医院住院147天，于2017年1月9日至2017年1月22�在吉林市人民医院共住院13天。人保吉林分公司于2017年8月10日第一次庭审中对于雷的误工时间、护理时间、医疗终结时间进行鉴定，一审法院委托吉林博信司法鉴定中心于2017年9月7日出具吉博司鉴中心[2017]法临鉴字F171号司法鉴定意见书。鉴定意见为于雷的误工时间为自伤后时始在两次住院期间内的时间（2015年10月7日至2016年3月2日、2017年1月9日至2017年1月22日）；医疗终结时间自伤后时始在两次住院期间的时间(2015年10月7日至2016年3月2日、2017年1月9日至2017年1月22日)；护理时间自伤后时始50日。重型专项作业车于2015年5月5日在人保吉林分公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险等商业保险，保单显示被保险人为安欣公司。本案事故发生于保险期间。另查明：于雷住院期间，安欣公司为其垫付医疗费18,000元。后于雷返还安欣公司4000元。一审法院认为�一、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。吉林市昌邑交管大队事故科于2015年10月21日作出的昌邑公交认字【2015】第1007号《道路交通事故责任认定书》，认定王帅承担事故主要责任，于雷承担事故次要责任。故于雷对其自身的损失承担30%的责任，王帅承担70%的责任。王帅系安欣公司的雇员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故王帅对于雷的损害赔偿责任应由安欣公司承担。重型专项作业车在人保吉林分公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险等商业保险，本案交通事故发生在保险期间内，故安欣公司承担责任部分应首先由人保吉林分公司在保险合同约定范围内予以赔偿。对于雷损失依据相关法律规定及双方的举证情况，按一审法庭辩论终结时上一年度的标准即吉林省2017年度人身损害赔偿标准进行如下确认：关于残疾赔偿金，根据2017年度人身损害赔偿执行标准和吉林金星司法鉴定中心对于雷的伤残鉴定意见，残疾赔偿金为63,673元（26,530.42×20×12%），关于医疗费，吉林市中心医院住院医疗费63,683.23元，门诊费及抢救费用5,096.58元，合计为68,779.81元，予以确认；关于住院伙食补助费，于雷在吉林市人民医院共住院147+13=160天，费用为16,000元（100元/天×160天），予以确认；关于护理费，按照吉林省2017年度人身损害赔偿标准和鉴定意见，数额为19,854.28元（125.66元/天×11天×2+125.66/天×136天），未超出实际护理期间，予以确认；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定及2017年度人身损害赔偿执行标准，误工期限应为415天，其诉请为374天，未超出法定期限，误工费合计为88,918.50元；关于鉴定费700元，因属于于雷主张权利的必要支出，应当予以赔偿，故予以支持。精神抚慰金酌情支持2000元。以上各项共计为259,925.59元。安欣公司承担责任的70%即181,947.91元，扣除安欣公司已垫付14,000元，安欣公司还需承担167,947.91元，因安欣公司在人保吉林分公司购买了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业险责任保险，故安欣公司的赔偿应由人保吉林分公司承担，在机动车交通事故责任强制保险范围内人保吉林分公司应赔偿于雷120,000元，在第三者商业责任保险范围内人保吉林分公司应赔偿于雷47,947.91元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。判决：一、人保吉林分公司于判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿于雷120,000元；二、人保吉林分公司于判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任商业保险的责任限额内赔偿于雷47,947.91元；三、驳回于雷其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明如下事实：经于雷委托，吉林金星司法鉴定所对于雷的伤残等级进行了鉴定，结论为：于雷胸部损伤致十级伤残。右下肢损伤致十级伤残。二审时人保吉林分公司、安欣公司、太平洋保险吉林分公司均表示认可一审判决计算的于雷各项损失数额。于雷仅对精神损害抚慰金和律师费的计算提出异议。其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，关于于雷提出的一审判决支持的精神损害抚慰金过低的主张，综合考虑于雷的伤情及本地区经济发展水平等因素，一审法院酌情支持2000元并无不当。
关于于雷提出的应当支持其支出的律师代理费的主张，因律师代理费并非事故造成的直接损失，且并无予以支持的相关法律依据，故其该项主张不成立。
关于于雷提出的一审法院对其损失计算方式错误的主张，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”之规定，对机动车交通事故中受害人的损失应当先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分再按照双方当事人的过错分担，一审法院先分担责任再由保险公司承担机动车第三者责任强制保险责任的计算方式错误，本院予以纠正。因各方当事人均认可一审法院计算的于雷的损失数额，故本院以此为准，扣除人保吉林分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内应赔偿于雷的120,000元及于雷自担的30%责任部分的损失，于雷尚有损失83,947.91元[（259,925.59元-120000元）×70%-14000元]未获赔偿。该数额未超过人保吉林分公司承保的机动车交通事故责任商业保险限额，故该款应当由人保吉林分公司直接给付于雷。
综上，于雷的上诉理由部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初1716号民事判决第一项；
二、�销吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初1716号民事判决第二项、第三项；
三、中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任商业保险的责任限额内赔偿于雷83,947.91元；
四、驳回于雷其他诉讼请求。
一审案件受理费2297元，由于雷负担118元，由吉林市安欣商品混凝土有限责任公司负担2179元。于雷预交的二审案件受理费905元，由于雷负担205元，由吉林市安欣商品混凝土有限责任公司负700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆 媛 媛
代理审判员 �赵靖
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 王 英 惠