甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3191号上诉人（原审被告）周志帅，男，汉族，1981年9月21日出生，甘肃省陇南市人，农民，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：路哲，甘肃率诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈海凌，男，汉族，1964年5月10日出生，甘肃省榆中县人，农民，住榆中县。被上诉人（原审被告）：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地兰州市西固区，注册号620104000001596（9-3）。法定代表人：陈想蕃，该公司董事长。委托诉讼代理人：任伟，男，汉族，1992年10月5日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：兰州新盛光伏科技有限公司，住所地兰州市城关区，统一社会信用代码91620102665404499Q。法定代表人：顾佩莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷晓辉，甘肃锦荣律师事务所律师。上诉人周志帅因与被上诉人陈海凌、甘肃机械化建设工程有限公司、兰州新盛光伏科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2017)甘0123民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周志帅上诉请求：1．依法撤销榆中县人民法院(2017)甘0123民初1352号民事判决；2．改判驳回对上诉人的诉讼请求；3．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、周志帅在涉案工程中代表机械化公司履行的均为职务行为，应由机械化公司承担责任。2015年11月13日，上诉人周志帅作为机械化公司代表、联系人与新盛光伏公司签订了合同，合同上明确记载周志帅的电话”1899389****”为机械化公司的联系电话，由周志帅代表机械化公司与新盛光伏公司进行处理工程施工中的相关事项。合同签订后，机械化公司承包项目具体由陈海凌实际施工。2015年12月18日，周志帅代表机械化公司与新盛光伏公司签订《终止合同协议书》，该合同中明显记载周志帅为机械化公司代表。终止施工后，由周志帅代表机械化公司与实际施工人陈海凌结算，2015年12月9日，周志帅代表机械化公司向陈海凌出具欠”前期平整场地施工和搭建基础及搭建项目部费用20万元”欠条，对欠付工程款予以确认。本案中，周志帅代表机械化公司签订《施工合同》、与实际施工人陈海凌结算工程量出具《欠条》、与新盛光伏公司签订终止合同协议，周志帅始终代表的是机械化工程有限公司，履行的全部都是职务行为，并非周志帅的个人行为，职务行为的法律后果应当由其代表的机械化公司承担，机械化公司才是本案工程款的承担主体。二、一审将建设工程款认定为周志帅的个人”借款”，认定事实严重错误。周志帅代表机械化公司出具的《欠条》明确记载的是”新盛光伏新区项目前期平整场地施工和搭建基础及搭建项目部费用20万元整”，该款项性质明显是工程款，而不是”借款”。三、一审根据民间借贷法律规定判决周志帅承担还款责任，适用法律错误。本案中，陈海凌主张的款项工程款，应当适用”建设工程”相关法律规定，而不是”民间借贷”法律规定。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈海凌辩称，我与甘肃机械化建设工程有限公司、兰州新盛光伏科技有限公司均没有关系，活是给周志帅干的，欠条也是周志帅打的。被上诉人甘肃机械化建设工程有限公司辩称，上诉人不是我公司员工，我公司也未对上诉人进行过授权，上诉人的行为非职务行为。涉案项目中，我公司未组建项目部进场施工，未参与工程的建设，自始至终未与兰州新盛光伏科技有限公司发生过经济往来。上诉人与陈海凌是否有债权债务关系与我公司无关。被上诉人兰州新盛光伏科技有限公司辩称，我公司与陈海凌无任何法律关系，我公司和周志帅进行结算后，双方权利义务关系已经完毕，请求驳回周志帅的上诉。陈海凌向一审法院起诉请求:1、依法判令周志帅给付所欠工程款（新盛光伏科技有限公司新区项目）140000元；2、支付所约定每月8000元利息，截止2016年10月15日共计52000元（剩余利息按付清本金之日算）；3、支付其所开税票9745元；以上合计支付201745元。4、诉讼费由周志帅承担。一审法院认定的事实：2015年11月13日，发包人兰州新盛光伏科技有限公司与承包人甘肃机械化建设工程有限公司签订建设工程施工合同书一份，工程名称：兰州新盛光伏科技有限公司新区建设100MWP自清洁太阳能电池组件生产项目，工程承包范围：办公楼、1#厂房、2#厂图纸设计施工内容，双方协商达成协议附属工程。合同工期：计划开工日期2015年11月20日，计划竣工日期2016年8月20日（2016年3月底前1#厂房完工，其他工程内容符合进度要求），工期总日历天数：270天。陈海凌在案外人陈树柏的介绍下给周志帅承包涉案工程进行施工。2015年12月18日，兰州新盛光伏科技有限公司与甘肃机械化建设工程有限公司签订《终止合同协议》一份，该协议约定：兰州新盛光伏科技有限公司承担甘肃机械化建设工程有限公司（周志帅）前期所产生的工程费用150000元，并给予50000元的经济补偿，合计200000元，至此双方前期所有费用结清，同时约定2015年12月17日前工程未结清的一切费用与兰州新盛光伏科技有限公司无关，由机械化公司（代表周志帅）承担。当日，兰州新盛光伏科技有限公司支付周志帅工程款100000元。2016年4月14日，兰州新盛光伏科技有限公司通过银行承兑汇票付款100000元给周志帅。2015年12月9日，周志帅给陈海凌出具欠条一份，证明其欠到陈海凌新盛光伏新区项目前期平整场地施工和搭建基础及搭建项目部费用200000元（共计300000元，已付100000元），欠款于2016年3月底付清。如未付清违约，按每月捌仟元付息。同时，也可以向榆中县人民法院起诉。出具欠条后周志帅向陈海凌支付工程款60000元，剩余140000元工程款至今未支付。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庭审中，陈海凌依据周志帅出具的欠条主张自己的权利，周志帅质证时提出异议，但并未向法庭提供相应的证据予以反驳陈海凌的主张，故周志帅应承担举证不利的后果。据此，陈海凌要求周志帅给付借款的诉讼请求，予以支持。关于陈海凌要求周志帅承担利息的诉讼请求，依据《最高人民法院并于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%计算。本案中，因双方约定的利率超过年24%的利率，故对陈海凌主张的利息应按年利率24%计算，计息时间应从双方约定的还款期满之日起计算。陈海凌要求周志帅承担所开税票9745元的诉讼请求，因未提供相应的证据证实，故该诉讼请求不予支持。依据合同相对性的原理，甘肃机械化建设工程有限公司与兰州新盛光伏科技有限之间的工程款的结算及兰州新盛光伏科技有限与周志帅的工程款结算和陈海凌与周志帅之间的工程款结算无关联性，兰州新盛光伏科技有限与周志帅之间的结算对陈海凌无约束力。因此，甘肃机械化建设工程有限公司辩解不承担还款责任的辩解意见成立，予以采纳。兰州新盛光伏科技有限辩解不承担还款责任的辩解意见成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周志帅偿还陈海凌的工程款140000元，并承担利息按年利率24%计算从2016年4月1日起至实际付清之日止，于判决生效后三十日内付清。二、驳回陈海凌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4326元，由周志帅负担。二审中，上诉人围绕其上诉请求提交中国电信兰州分公司缴电话费收据一份，证明兰州新盛光伏科技有限公司与甘肃机械化建设工程有限公司签订建设工程施工合同所留电话为周志帅的电话，周志帅是甘肃机械化建设工程有限公司的代表，签订合同履行的是职务行为。经质证，被上诉人陈海凌认为与其无关，被上诉人甘肃机械化建设工程有限公司对该证据的真实性无异议，对证明目的提出异议，该证据无法证明周志帅是公司员工；被上诉人兰州新盛光伏科技有限公司认为该证据与其无关。本院认为，上诉人提交的缴纳电话费的收据，仅证明其是”1899389****”的机主，不能证明其是甘肃机械化建设工程有限公司的员工这一事实，本院对上述证据不予采信。经审理查明，原审查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案的争议焦点是一审判处由周志帅向陈海凌支付工程款140000元并按年利率24%承担利息是否符合法律规定。本案中，2015年12月9日，周志帅给陈海凌出具欠条一份，证明其欠到陈海凌新盛光伏新区项目前期平整场地施工和搭建基础及搭建项目部费用200000元。周志帅主张其是甘肃机械化建设工程有限公司的员工，其代表甘肃机械化建设工程有限公司与兰州新盛光伏科技有限公司签订建设工程施工合同、向陈海凌出具欠条，与兰州新盛光伏科技有限公司签定终止合同协议，履行的均是职务行为，应由甘肃机械化建设工程有限公司承担支付工程款的责任。甘肃机械化建设工程有限公司辩称周志帅不是公司员工，公司也未向周志帅进行过授权，周志帅与陈海凌是否有债权债务关系与公司无关。本院认为，仅凭甘肃机械化建设工程有限公司与兰州新盛光伏科技有限公司签订《建设工程施工合同》上所留电话”1899389****”机主为周志帅，认定周志帅系甘肃机械化建设工程有限公司员工，明显证据不足。周志帅未提供其他足以证明其与甘肃机械化建设工程有限公司存在劳动关系的证据，周志帅主张其系甘肃机械化建设工程有限公司员工的上诉理由不能成立。从庭审查明的事实，本案系周志帅借用甘肃机械化建设工程有限公司资质与兰州新盛光伏科技有限公司签订建设工程施工合同，周志帅为涉案工程实际承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的施工人员借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。甘肃机械化建设工程有限公司与兰州新盛光伏科技有限公司签订的建设工程施工合同已终止履行，陈海凌作为涉案工程的实际施工人，周志帅向陈海凌出具的欠条视为双方对已施工工程量的结算，陈海凌据此欠条要求周志帅支付剩余工程款140000元符合法律规定，应予支持。一审将周志帅所欠工程款认定为借款不当，本院予以纠正。周志帅关于一审适用民间借贷法律规定，判处其承担利息适用法律错误的上诉理由，本院认为，周志帅向陈海凌出具的欠条中载明”欠款于2016年3月底付清。如未付清违约，按每月捌仟元付息。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。一审结合本案实际情况，考虑到由其每月承担8000元利息明显过高，参照民间借贷年利率24%判处其承担逾期付款利息并未损害其权益，周志帅该上诉理由不能成立。综上所述，周志帅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定部分事实虽有不当，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4326元，由上诉人周志帅负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海军审 判 员  白丽娟代理审判员  刘宝成二〇一七年十二月二十九日书 记 员  张 莹????????1