福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终212号
上诉人（原审原告）云霄县百乐园俱乐部，住所地云霄县。
代表人ＸＸ敏，董事长。
委托代理人李伟川，福建大易律师事务所律师。
委托代理人林镇城，福建大易律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）柳云凤，女，1972年10月23日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人蔡颖瑜，福建闽仁律师事务所律师。
上诉人云霄县百乐园俱乐部（以下简称百乐园俱乐部）因与被上诉人柳云凤劳动争议一案，不服福建省云霄县人民法院（2015）云民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百乐园俱乐部的委托代理人李伟川，被上诉人柳云凤的委托代理人蔡颖瑜到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。
原审判决查明，2012年1月2日，柳云凤应聘到百乐园俱乐部上班，于2012年1月至2014年5月担任清洁工，2014年6月转为服务员并工作到2014年11月30日，双方没有签订劳动合同。2013年3月1日起，百乐园俱乐部有为柳云凤缴交社会保险。2014年12月1日百乐园俱乐部单方面口头通知柳云凤不用去上班。柳云凤于2015年1月15日向云霄县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，云霄县劳动争议仲裁委员会于2015年4月15日作出仲裁裁决。百乐园俱乐部对该仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审判决认为，柳云凤于2012年1月2日应聘到百乐园俱乐部工作，双方虽无签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，柳云凤主张百乐园俱乐部赔偿其损失属劳动争议法律关系，百乐园俱乐部不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，向人民法院起诉，人民法院可按劳动争议纠纷案件审理。因百乐园俱乐部无正当理由拒不提供柳云凤2012年1月至2013年12月份的工资条，因此，柳云凤的工资标准按照百乐园俱乐部提供的2014年1月份至2014年11月份工资条平均为每月人民币2050元（每月实发金额减去加班加时工资）。根据柳云凤提供的录音资料可以证明2014年12月1日百乐园俱乐部单方面通知柳云凤不用去上班，属于用人单位单方面解除或者终止劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因此百乐园俱乐部应支付柳云凤违法解除劳动关系赔偿金人民币12300元（2050元／月×3×2）。关于柳云凤诉请要求百乐园俱乐部支付少缴的社保金、未缴的失业金、少缴的医疗保险金，因为医疗保险费、基本养老保险费等社会保险费问题，依据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，不属法院受理范围，柳云凤此项诉求不予支持。柳云凤要求百乐园俱乐部支付未签订劳动合同二倍工资差额人民币18040元，双方虽未签订劳动合同，但柳云凤的诉求已超过一年的仲裁时效，依法不予支持。对于柳云凤要求百乐园俱乐部支付加班加时费用，根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。柳云凤出勤记录及工资条均由百乐园俱乐部掌握管理，法院要求百乐园俱乐部在规定期限内提供柳云凤2012年1月2日至2014年11月30日的出勤记录及工资条，百乐园俱乐部以打卡机坏掉无法提供出勤记录为由未予提供，应承担不利后果。百乐园俱乐部主张“实行每天工作8小时，每月休息4天，超过8小时每小时加班费24元的工时制”，未向法庭提交证据证明，不予采信。根据百乐园俱乐部提供的2014年1月份至2014年11月份工资条并结合三位证人证言，可以证明百乐园俱乐部采用每天工作9小时、每月休息2天、加班工资每天60元、加时工资每小时6元的工时制度，且每月加班加时费用与工资一起支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”以及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）文件规定：“年工作日：365天－104天（休息日）－11天（法定节假日）=250天；月工作日：250天÷12月=20.83天／月；月计薪天数=（365天－104天）÷12月=21.75天”，柳云凤从2012年1月2日入职至2014年12月1日离职，可计算得出日加班加时工资为20.83天／月×35月×1时／天×6元／时=4374.3元；休息日加班工资为{［104天／年×3年－（31-20.83）］－35个月×2天／月}×60元／天=13909.8元；法定节假日加班工资为［11天／年×3年－1天］×（2050元÷21.75天）×300%=9048.3元，合计人民币27332.4元，扣除已支付人民币1395元，百乐园俱乐部仍需支付柳云凤加班加时工资人民币25937.4元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、百乐园俱乐部与柳云凤于2015年1月15日解除劳动关系。二、百乐园俱乐部应于判决生效后三十日内支付柳云凤解除劳动关系赔偿金人民币12300元。三、百乐园俱乐部应于判决生效后三十日内支付柳云凤加时加班工资人民币25937.4元。四、驳回百乐园俱乐部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由百乐园俱乐部负担。
宣判后，原审原告百乐园俱乐部不服，向本院提起上诉。
上诉人百乐园俱乐部上诉称：一、一审没有严格排查被上诉人提供的录音资料的真实性、关联性及证据的程序瑕疵问题，采纳该证据认定上诉人单方面口头通知被上诉人不用去上班错误。事实上是被上诉人无故不上班，经电话通知仍不来上班，违反公司劳动纪律，应视为自动辞职。二、一审认定上诉人采用每天工作九小时错误，被上诉人实际上班时间不超过八小时。三、休息日加班工资已如数即时结清，不存在拖欠问题。且一审将主张时效范围扩大到被上诉人入职第一天起至离职之日错误。一审判决认定事实及适用法律均部分有误。请求：撤销原审第二、第三项判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人柳云凤答辩称：一、原判决认定事实清楚，证据确实、充分，合法。二、上诉人主张工作时间实为8小时而不是9小时，认为柳云凤主张的9小时班包括煮饭、吃饭和休息时间，但并没有提供相应证据予以支持，依法不能成立。三、上诉人主张已如数即时结清休息日加班工资，但是原审法院已要求上诉人在规定期限内提供柳云凤的出勤记录和工资条，上诉人拒不提供，其对此应承担举证不力的后果，该主张依法不能成立。四、上诉人认为柳云凤只可主张从申请仲裁之日往前一年期间内的加班加时工资，依法无据。上诉人所主张的一年时效，实为套用劳动争议调解仲裁法对申请仲裁的时效期间的规定，但是即使根据劳动争议调解仲裁法的相关规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁，不受一年的仲裁时效期间限制。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对于一审判决确认的事实，除上诉人对认定其单方面通知柳云凤不用去上班的事实有异议外，双方对其他认定事实无异议，对当事人无争议的事实，本院予以确认。
关于柳云凤未去上班的原因，经查，上诉人百乐园俱乐部主张被上诉人不服从调整，无故不上班，违反公司劳动纪律，但未能就此举证。被上诉人柳云凤一审提供了录音资料，该录音虽未经过被录音人同意，但系在公司办公场所且多人在场情况下对谈话进行录音，不是以“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法获取”，且录音中的内容与上诉人百乐园俱乐部主张的被上诉人不同意上诉人对其所作的岗位调整而发生争议等内容可以互相印证。百乐园俱乐部对该证据也未提供相应的反驳证据。因此，原审判决认定该录音证据，并据此认定百乐园俱乐部单方通知柳云凤不用去上班的事实并无不当。上诉人百乐园俱乐部对该事实提出的异议不能成立。
综上所述，本院认为，被上诉人柳云凤自2012年1月2日应聘到上诉人百乐园俱乐部工作，未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。柳云凤不同意百乐园俱乐部对其工资、岗位的调整，双方发生争议。百乐园俱乐部单方通知柳云凤不用去上班。属于用人单位单方面解除或者终止劳动合同的情形，百乐园俱乐部依法应支付柳云凤违法解除劳动关系赔偿金。百乐园俱乐部上诉认为，柳云凤系无故旷工及自动辞职，与查明事实不符，该上诉理由不予支持。被上诉人柳云凤本应就加班事实的存在承担举证责任，但柳云凤主张百乐园俱乐部上下班均使用打卡机记录，百乐园俱乐部对此也予以承认，因此百乐园俱乐部掌握加班事实存在的证据，但其在原审法院明确释明后均不能提供相应打卡记录，应对柳云凤主张的加班事实承担不利后果。上诉人对自己公司采用的工作时间制度应承担举证责任而未能举证，被上诉人柳云凤陈述及其申请出庭其他劳动者证言一致，证明上诉人公司采用每天工作9小时，每月休息两天的工作制度及加班工资、加时工资标准。百乐园俱乐部上诉认为应扣除劳动者午餐、晚餐的时间，但未能提供午餐、晚餐停止工作或离开工作岗位及具体时间长短的依据，要求认定实际工作不超过8小时理由不能成立。原审判决认定柳云凤每天工作9小时，并据此计算上诉人百乐园俱乐部应支付的加班费用并无不当。上诉人关于每日工作时间提起的上诉理由亦不能成立。上诉人上诉主张休息日加班工资已如数即时结清，不存在拖欠问题缺乏证据；对拖欠工资提出时效抗辩亦于法不符，不予采纳。综上，上诉人百乐园俱乐部提出的上诉理由经审查均不能成立，应予以驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人云霄县百乐园俱乐部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 曹树伟
二〇一六年四月十三日
书 记 员 肖美玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。