河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1702民初4338号原告耿显浩，男，1951年10月17日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人冯永军，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。被告驻马店市万博房地产开发有限公司。住所地：驻马店市文明路中段。法定代表人李占国，总经理。委托代理人智勇、豆献威，河南尚成律师事务所律师。原告耿显浩诉被告驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告耿显浩的委托代理人冯永军，被告万博房地产公司的委托代理人智勇、豆献威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告耿显浩诉称，2010年10月27日，原、被告签订《定房协议书》，协议约定乙方自愿选定开元座三十层A户，面积101㎡，价格2365.11元/㎡，计总房款为人民币238876元。协议签订时，乙方一次性支付房款12万元作为前期工程施工费用。被告一直未履行交房义务，构成违约。为此请求判令：1、解除原、被告签订的《订房协议书》；2、返还购房预定金12万元及利息（从2013年8月15日计至款清之日止，按合同第五项的约定月息2分计算）并支付违约金10万元。诉讼中，原告变更违约金的请求数额，要求被告支付违约金12000元。被告万博房地产公司辩称，一、原、被告签订的定房协议书，应为商品房预售合同，因被告未取得商品房预售许可证，故被告与原告签订的商品房预售合同，应当认定为无效；二、定房协议书约定“开工之日起三年”，未竣工且超过三个月为违约。因政府主导的拆迁没有完成，无法向被告交纳土地，致使“开元座”商住楼无法开工，系不可抗力，被告应免责；三、依据定房协议书第七条的约定，原告单方提出终止合同，依约应向被告支付总房款10%的违约金；四、原告要求被告返还定金12万元、赔付定金12万元，并按月息2分支付利息，无任何事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年10月27日，原告耿显浩（乙方）与被告万博房地产公司（甲方）签订《定房协议书》，约定：乙方自愿选定开元座三十层A户（临盘龙山路北起第三幢开元座），房屋暂定面积为101㎡；该房屋价格为2365.11元/㎡，计总房款为人民币238876元，大写：贰拾叁万捌仟捌佰柒拾陆元整；甲、乙双方签订本协议时，乙方应一次性支付房款（人民币）壹拾贰万零仟零佰零拾零元整，作为前期工程施工费用。下余房款（人民币）壹拾壹万捌仟捌佰柒拾陆元整待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或者其他方式通知乙方后十五个工作日内交纳…如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交纳违约金；本幢楼开工之日起，总建设工程工期为三年。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交纳违约金；如甲方所建房屋主体结构，经建设主管部门检验未能达到合格标准的，乙方有权单方终止协议，且将所交房款及同期银行活期存款利息一并退回；如乙方不按本协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方意见，本协议书自动失效，乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及已发生的税费外，剩余房款无息退还；除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金；本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效等条款。该协议落款甲方处加盖万博房地产公司合同专用章，乙方处由耿显浩的妻子张学荣代其署名并按印，原告耿显浩予以认可。2010年10月30日，原告向被告交纳人民币12万元，被告向原告出具收据一份，载明“今收到耿显浩，交来万博林地海湾开元座A户三十层（预定金），人民币壹拾贰万元整，￥120000元，身份证号码”，该收据加盖有万博房地产公司财务专用章。2016年7月5日原告以诉争理由起诉来院，酿成纠纷。诉讼中，被告提交：1、2015年5月19日，驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的证明“驻马店市万博房地产开发有限公司开发的万博林地海湾小区是驿城区城中村改造项目，该项目的征收补偿拆迁工作由驿城区政府和橡林办事处主导…影响7号楼（开元座）开工涉及的被征收户有19户…目前仍有9户的征收补偿工作正在积极进行中”。2、2016年8月23日，驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的关于影响开元座施工建设的情况说明“…还有三家目前未签订拆迁协议”。3、建设工程施工许可证（工程名称：万博林地海湾住宅小区1-6号楼）三份。被告用以证明，因政府拆迁补偿安置工作进度较慢，致使被告至今无法办理建筑工程施工许可证，涉案房屋无法开工建设。现被告已办理了万博林地海湾小区（1#、2#、3#、5#、6#）项目建设工程施工许可证，7号楼至今无法开工，不属于被告过错。原告质证称，橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的“证明”、“情况说明”及建设工程施工许可证恰恰证明了被告在不具备出售房屋的条件下，依靠虚假宣传，欺诈手段，骗取原告与其签订了定房协议书，其行为属于违约行为，该协议也属于无效协议。以上事实，由原告提交的定房协议书、收据，被告提交的证明、情况说明、建筑工程施工许可证及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，根据《最高人民法院》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、交付使用、办理产权登记有关事宜等”的规定，本案中，《定房协议书》未有交付使用条件及日期等办理产权登记有关事宜等主要内容的约定，且原、被告双方在《定房协议书》中还约定有“乙方配合甲方办理相关手续。本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效，并交回甲方销毁”等内容，可见，《定房协议书》虽然约定了房屋的位置、面积及总价款等内容，但《定房协议书》还明确约定要在将来签订一个新的合同，即《商品房买卖合同》，以最终确认双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，综上，《定房协议书》的性质应为预约合同。原告耿显浩与被告万博公司签订的预约合同，合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。法律规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，定房协议书的签订日期为2010年10月27日，该定房协议虽约定有签订商品房买卖合同后，该定房协议书失效，但未约定签订正式合同的期限；庭审中，被告认可诉争楼盘尚未取得建筑工程施工许可证，且对何时能够取得并开工建设也不能确定；预约合同签订至今已五年，原、被告双方仍未能签订诉争房屋的《商品房买卖合同》，且何时签订也不能确定。综上，定房协议约定的建设工期仅为三年，而被告在预约合同签订后长达五年的时间内，其开发的诉争楼盘仍未开工建设，且何时能够开工建设未有明确日期，超出原告的合理预期，构成违约，现原告请求解除原、被告之间的定房协议书，于法有据，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告要求被告返还房价款12万元及赔偿利息损失，于法有据，本院予以支持，利息损失应从原告请求的2013年8月15日起计至房价款付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；原告要求按照月息2分计息，无事实和法律依据，本院不予支持。原告的利息损失本院已予以支持，原告损失已足额弥补，现原告又以合同约定为由请求违约金，于法无据，本院不予支持。被告辩称，诉争房屋是城中村改造项目，并提交驻马店市驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的证明一份，用以证明诉争房屋所处的土地涉及拆迁补偿问题，土地拆迁属于情势变更。因被告作为有建设资质的企业，其在签订合同时应当预见到该该楼盘存在拆迁问题以及拆迁是否能顺利进行，而签订合同时未对涉及拆迁的相关问题进行约定，现被告以拆迁问题属情势变更进行抗辩，本院不予采纳。被告同时辩称，在履行合同过程中，出现不可抗力情况，导致被告不能按时履约，不能视为被告违约，但被告未提交不可抗力情形的相关证据，故对被告的该项辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：一、解除原告耿显浩与被告驻马店市万博房地产开发有限公司于2010年10月27日签订的《定房协议书》。二、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告耿显浩返还房价款12万元并赔偿该款的利息损失（从2013年8月15日起计至房价款付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。三、驳回原告耿显浩的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告耿显浩负担1000元，由被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担3600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  贾 红审 判 员  王秉光人民陪审员  黄 静二〇一六年十二月二日书 记 员  王 鹏