贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终字第49号
上诉人（原审被告）独山县福林房地产开发有限公司，住所地独山县。
法定代表人李开林，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）朱银辉，男，1962年6月18日生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省�波市江东区。
委托代理人陶敏，贵州中创联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李开林。
被上诉人（原审被告）蒙正红，男，1966年4月9日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。
委托代理人吴治国，贵州灵泉律师事务所律师。
上诉人独山县福林房地产开发有限公司（以下简称福林房地产公司）与被上诉人朱银辉、李开林、蒙正红民间借贷纠纷一案，独山县人民法院于2015年9月11日作出（2015）独民初字第298号民事判决后，福林房地产公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2014年4月29日，被告福林房地产公司法定代表人李开林向原告朱银辉出具《借条》一张，主要内容为“今借到朱银辉人民币伍佰贰拾万元整，借款时间为2014年4月29日至2014年10月29日，借款期限6个月，此借款不计算利息，如到期无还款能力，用本人资产及公司所开发的独山县直属库片区建筑房屋B区住房，总面积4070.56平方米，按每平方米1280元计价偿还给朱银辉。如朱银辉需处理上述住房，由借款单位负责办理全部手续，并承担办理手续产生的一切费用，处理的方式包括但不限于转让变卖等。借款单位：独山县福林房地产开发有限公司（公司印章），公司法人：李开林（签名并捺印），担保人：蒙正红（签名并捺印），注：保证人承担连带担保”。2014年4月29日和30日，原告委托他人从中国农业银行股份有限公司宁波东柳支行通过网银分四次转账400万元到被告李开林的账户。2014年4月29日，原告又与被告福林房地产公司法定代表人李开林签订《商品房买卖合同》，将借款520万元转为购房款，当日被告福林房�产公司向原告出具“今收到朱银辉购房款肆佰万元”的收据一张，并从2014年4月30日至2014年5月21日，8次向原告出具“今收到朱银辉购房款壹拾伍万元”的收据8张共计120万元。
2014年8月15日，被告福林房地产公司法定代表人李开林又向原告朱银辉出具《借条》一张，主要内容为“今本公司于2014年8月15日向朱银辉借人民币捌拾万元，此借款不计利息，还款时间为2014年12月31日前归还。如到期无还款能力，用本人资产及独山县福林房地产开发有限公司资产偿还朱银辉。借款单位：独山县福林房地产开发有限公司（公司印章），公司法人：李开林（签名）”。随后，被告福林房地产公司法定代表人李开林，分别于2014年8月15日、20日、26日向原告出具《收条》收到现金40万元，2015年1月1日被告李开林以借款方式向原告出具40万元的《借条》。
一审另查明，被告李开林从2014年5月27日至同年8月27日，已分四次向原告还款，每次20万元，共计80万元。中国人民银行2014年六个月至一年的贷款年基准利率为6％，月基准利率为5‰。
原审原告朱银辉一审诉称：2014年4月29日，被告福林房地产公司以资金周转困难为由，向原告借款520万元，由被告蒙正红担保，约定还款时间为2014年10月29日。2014年8月15日，被告福林房地产公司再次向原告借款80万元，约定还款时间为2014年12月31日。被告福林房地产公司承诺，如到期不能偿还上述两笔借款，用被告福林房地产公司、李开林的财产抵偿借款。借款期限届满后，原告多次催还未果，特诉请：1、判令三被告向原告连带偿还借款520万元；2、判令被告福林房地产公司、李开林向原告连带偿还借款600万元；3、判令三被告向原告支付借款本金520万元从起诉至一年内按同期银行贷款利率四倍的�息66.5万元；4、判令被告福林公司、李开林向原告支付借款本金80万元从起诉至一年内按同期银行贷款利率四倍的利息94389元；5、案件受理费由被告承担。
原审被告福林房地产公司一审辩称：本被告未与原告发生任何借贷关系，原告所诉称的借款520万元，实际是被告李开林个人向原告借款400万元引发的，原告担心被告李开林无法偿还或到期不能偿还借款，要求被告李开林以本被告法定代表人名义向原告借款；双方约定的借款期限为6个月，虽然借条上未载明利息，实际上利息为月息5%，计20万元，故借条上借款金额520万元，是借款本金400万元和6个月的利息120万元的总和。原告所诉的第二笔借款80万元，事实上是被告李开林要求延期还款而向原告出具80万元的借条，该笔借款实为利息。另外被告李开林向原告所借的款均未进入本被告的账户。因此本案的借�与本被告无关，请驳回原告对本被告的起诉。
原审被告李开林一审辩称：本人在独山另外开发有房地产项目，因为资金周转困难，经被告蒙正红介绍本人认识原告，便向原告借款400万元，因新项目才开始建设，没有财产担保，本人即按原告的要求则以被告福林房地产公司的名义向原告借款，并以被告福林房地产公司的财产进行担保，实际借款本金是400万元，借条所写的借款520万元，其中120万元是利息，之后，本人预测到期亦不能偿还借款，又向原告出具一张80万元的借条，该笔借款实际是利息。向原告借款400万元，是原告分四次汇入本人账户，随后本人立即将该款转到新项目的账户，实际上原告所诉的借款与被告福林房地产公司无关。本人已偿还80万元，应予扣除。
原审被告蒙正红一审辩称：本人在担保时没有约定利息，但事实上原告与被告福�房地产公司是约定有利息的，双方未经本人同意，擅自变更合同内容，恳请法院驳回原告对本人的诉请。
一审法院认为：债务应当清偿。被告福林房地产公司分别于2014年4月29日和8月15日向原告借款520万元和80万元，共计600万元，该借款系原告通过银行转账及现金支付，符合交易习惯，原、被告双方形成了借贷关系，事实清楚，证据充分，予以认可。原告以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，请求履行买卖合同，不符合法律规定，不予支持。被告福林房地产公司未按约定向原告偿还借款，其行为已构成违约，应承担偿还借款本金和支付逾期还款的利息的义务，鉴于双方未对逾期还款利息进行约定，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不偿还的，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”及第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”的规定，逾期还款利息以及尚欠借款本金按中国人民银行2014年六个月至一年的贷款月基准利率5‰计算利息至还清借款本金之日止，利息起算时间按原告主张的本案起诉之日即2015年4月14日。被告福林房地产公司于2014年8月27日前向原告偿还的80万元，应予扣除，该还款应视为被告福林房地产公司偿还520万元借款中的一部分，实际上该笔借款本金尚有440万元，加上2014年8月15日的借款80万元，故被告福林房地产公司实际尚欠原告借款520万元。被告蒙正红作为520万元借款的连带保证责任人，且原告主张被告蒙正红承担的保证责任仍在保证期间内，故被告�正红应承担该笔借款余额的连带清偿责任。被告福林房地产公司、李开林辩称“该借款为被告李开林的个人债务及借款本金仅为400万元，余下为利息”的意见，因被告李开林作为被告福林房地产公司的法定代表人，其对外以公司的名义进行的民事活动，应视为履行职务行为，且该两笔借款的借据均盖有被告福林房地产公司的印章，至于借款如何使用是被告福林房地产公司与被告李开林之间的公司内部管理问题，不能对抗原告，同时被告福林房地产公司、李开林提供的证据不能证明借款本金仅为400万元，故被告福林房地产公司、李开林的该项辩称，不予支持。被告蒙正红辩称原告与被告福林房地产公司、李开林变更了借款合同内容，不应再承担保证责任，被告蒙正红未向提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告独山县福林房地产开发有限公司尚欠原告朱银辉借款本金5200000元及利息，定于本判决生效后三十日内偿还；并从2015年4月14日起按月利率5‰计算利息至还清借款本金之日止。二、被告蒙正红承担第一判项借款本金4400000元及利息的连带清偿责任。三、驳回原告朱银辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费59400元，财产保全费5000元，由原告承担9400元，被告独山县福林房地产开发有限公司承担55000元。
一审判决宣判后，福林房地产公司不服，向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判不承担还款义务；2、驳回被上诉人朱银辉一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人朱银辉承担。主要事实及理由：一、李开林向被上诉人朱银辉借款金额为400万元，借期6个月，被上诉人朱银辉担心李开林无法偿还或到期不能偿还，要求李开林以上诉人法定代表人名义借款，被上诉人朱银辉所称的借款520万元，实际上为本金400万元，每月5%的利息即每月20万元，6个月120万元，加上本金共计520万元，并非借条上所称的不计利息，而是将利息计入本金中，被上诉人朱银辉亦无证据证明交付的借款为520万元，根据最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。二、李开林向被上诉人朱银辉出具的第二张借条系李开林预测到期不能还款而加付的延期利息，一共80万元，李开林在偿还80万元利息时，被上诉人朱银辉在收据中明确写明收到利息80万元，足以证明被上诉人朱银辉认可利息的事实。三、400万元的借款是被上诉人朱银辉分四次汇入李开林账户中的，随后李开林立即将该款转入到了新项目中，该款并未入账，上诉人并不知情，并未实际使用，该款项与上诉人无关。四、借款担保人蒙正红在承诺担保时并没有约定利息，后在庭审中李开林提供的证据中才知道该担保债务存在利息，此利息约定实属主合同实质上发生变更，而担保人不知情，根据《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，因此，蒙正红不应再承担保证责任。五、在一审中，被上诉人朱银辉主张120万元系以其向上诉人购房的方式收取的现金，被上�人朱银辉一审并未举证证明，根据被上诉人朱银辉的说法带的现金，但携带大量现金进行交易的方式不符合客观常理。综上所述，恳请二审依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人朱银辉二审答辩称：1、请求驳回上诉，维持原判；2、本案诉讼费用由上诉人承担。主要事实及理由：一、被答辩人向答辩人借款520万元事实清楚、证据确凿。《借条》是双方的借款合同关系，520万元借款不计算利息系双方当事人真实意思表示；其中400万元通过网银转账，120万元在20天内，
分8次以现金方式支付，收据是借款合同履行的凭证，福林房地产公司财务均出具收据，借款合同真实、合法、有效；520万元借款有担保人担保，福林房地产公司还与朱银辉签订了30套《商品房买卖合同》，总面积4070.58元，单价1280元／
㎡，总价5210342元。实际上�立买卖合同，是作为借款合同的担保。上述证据链表明，上诉人与答辩人之间的借款为520万元，并非被答辩人上诉状陈述将利息计入本金。并且在一审庭审中，被答辩人的法定代表人李开林，始终无法解释借款利息到底多少，其在法庭上自相矛盾的陈述，说明520万元中借款属于本金。答辩人收到被答辩人的80万元还款，并出具收条，上面注明归还借款利息几个字，不是朱银辉的笔迹，是被答辩人后来自己伪造上去的。答辩人认可收到被答辩人80万元，但对收条内容所载明的借款利息，持有异议。二、李开林系福林房地产公司法定代表人，520万元借款系福林房地产公司债务，借条及收款收据上盖有福林房地产公司公章。《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”所以520万元借款应由福林房地产公司承担归�责任。至于该款到帐后的走向，与答辩人毫无关系。三、关于上诉状中第四条内容，系被答辩人替第三人即担保人蒙正红上诉，主张蒙正红不承担担保责任。一审判决后，蒙正红未提出上诉，显然服判。被答辩人福林房地产公司不能替蒙正红上诉主张蒙正红不应承担担保责任。
被上诉人蒙正红二审答辩称：一、2014年4月29日所签的借条上载明的“借款本金为52000OO.00元整，此借款不计算利息。”朱银辉提供的证据只能证明其通过网上银行向李开林支付400万元借款，对于其主张通过现金的方式支付120万元给李开林，并未提供证据证明。朱银辉支付400万元给李开林时是通过银行转账的，对于120万元巨款不可能通过现金交易，也不符合常理，因此，朱银辉实际向李开林借款本金为400万元。朱银辉和李开林私下协议将500万元借款本金变更为400万元，并未告知答辩人�取得书面同意，使答辩人担保权利义务发生了变化，导致答辩人的合法权益遭受损害，根据《担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。朱银辉实际借款额少于借条借款额，答辩人对此不知情，答辩人不应对借款承担保证责任。二、一审庭审可知，李开林实际从朱银辉处借款金额为400万元，借条上120万元实际为按月息5分计算的六个月借款期间产生的利息，根据李开林提交的收条，写明朱银辉收到李开林支付的利息80万元，可知，朱银辉与李开林私下约定借款利息，违反了2014年4月29日借条中关于“此借款不计算利息”的约定，且未经答辩人同意，故答辩人的担保行为无效，不应再承担担保责任。三、2014年4月29日所签的借条是对福林房地产公司的借款作担保，而不是对李开林的借款担保。一审查明，朱银辉将400万元借款打入李开林的个人账户，并非福林房地产公司账户，且该款被李开林转用于自己的新项目，也未用于福林房地产公司。朱银辉与李开林私下将借款由福林房地产公司变更为李开林的行为，未经答辩人书面认可，故答辩人不应对违反借条约定内的借款行为承担担保责任。
被上诉人李开林二审未提供书面答辩意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、本案本金如何认定；2、上诉人福林房地产公司是否应当承担归还借款的责任；3、被上诉人蒙正红应否承担还款担保责任。
本院认为：一、关于本案的本金如何认定的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和权利关系，享有权利人的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”及第一百零八条“债务应当清偿”的规定。上诉人福林房地产公司分别于2014年4月29日和同年8月15日出具520万元和80万元的借据给向被上诉人朱银辉，共计600万元，其中，被上诉人朱银辉通过银行转账400万元给上诉人福林房地产公司，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。各方当事人争议的是2014年4月29日出具的借据中120万元和同年8月15日出具80万元的借据是本金还是利息的问题。上诉人福林房地产公司主张是利息，但上诉人福林房地产公司出具给被上诉人朱银辉520万元借据没有载明约定利息。从被上诉人朱银辉在一审提供其与上诉人福林房地产公司法定代表人李开林于2014年4月29日签订的《商品房买卖合同》及上诉人福林林房地产公司出具的收据来看，双方签订《商品房买卖合同》将借款520万元转为购房款，当日，上诉人福林房地产公司从2014年4月30日至2014年5月21日，8次向被上诉人朱银辉出具“今收到朱银辉购房款壹拾伍万元”的收据8张共计120万元。另外，被上诉人李开林分别于2014年8月15日、20日、26日以上诉人福林房地产公司名义向被上诉人朱银辉出具《收条》收到现金40万元，2015年1月1日被上诉人李开林以借款方式向被上诉人出具40万元的《借条》。被上诉人朱银辉在一审庭审中提供汇款单予以证实。上诉人福林房地产公司未提供证据证实争议的金额为利息，对此，一审法院认定上诉人福林房地产公司共借到被上诉人朱银辉借款本金600万元符合本案查明的事实，本院予以确认，故上诉人福林房地产公司提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。
关于上诉人福林房地产公司应否承担归还借款责任的问题。上诉人福林房地产公司上诉主张被上诉人朱银辉通过银行转账汇入李开林账户，并未入公司账户，上诉人不应承担归还责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，被上诉人李开林作为上诉人福林房地产公司的法定代表人，并以上诉人福林房地产公司名义出具借据给被上诉人朱银辉，且该两笔借款的借据均盖有上诉人福林房地产公司的印章，应视为履行职务行为，至于借款如何使用是上诉人福林房地产公司与被上诉人李开林之间的公司内部管理问题，不能对抗被上诉人朱银辉，对此一审认定借款由上诉人福林房地产公司承担归还责任符合法律规定，本院予以确认，故上诉人福林房地产公司提出的该项�诉主张，本院不予以采纳。
关于被上诉人蒙正红应否承担担保责任的问题。上诉人福林房地产公司上诉主张被上诉人蒙正红作为借款担保人在借款承诺担保时没有约定利息，在一审庭审中才知道担保债务存在利息，属主合同发生变更，不应承担担保责任。被上诉人蒙正红在二审答辩中称合同内容发生变更，不承担担保责任。被上诉人蒙正红作为借款担保人对其是否承担担保责任，应由其自行主张权利，不应由他人代为行使权利，因此，上诉人福林房地产公司主张被上诉人蒙正红不应承担担保责任于法无据，本院不予以采纳。对于被上诉人蒙正红二审辩称不应承担担保责任，但其未在法定期限内提出上诉，视为放弃权利，故对被上诉人蒙正红在二审的抗辩主张，本院不予以采纳。
另外，上诉人福林房地产公司与被上诉人朱银辉在借据中未约定逾�利息，被上诉人朱银辉一审主张要求支付利息。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不偿还的，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”及第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”的规定，逾期还款利息以及尚欠借款本金按中国人民银行2014年六个月至一年的贷款月基准利率5‰计算利息至还清借款本金之日止，利息起算时间按被上诉人朱银辉主张的本案起诉之日即2015年4月14日。上诉人福林房地产公司于2014年8月27日前向被上诉人朱银辉偿还的80万元作为本金，应予扣除，该还款应视为上诉人福林房地产公司偿还520万元借款中的一部分，实际上该笔借款本金尚有440万元，加上2014年8月15日的借款80万元，应尚欠520万元本金，对此一审判决由上诉人福林房地产公司归还被上诉人朱银辉借款本金520万元及利息，并从2015年4月14日起按月利率5‰计算利息至还清借款本金之日止，本院予以确认。
综上，上诉人福林房地产公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59000元，由上诉人福林房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 卢 艺