湖南省宜章县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑初字第39号
公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
被告人刘广征，曾用名刘强，男。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年7月18日被天津市公安局河西分局抓获并羁押于天津市河西区看守所。于2014年7月24日被宜章县公安局刑事拘留，同年8月5日由该局执行逮捕。现羁押于宜章县看守所。
辩护人曾庆师，湖南尚友律师事务所律师。
湖南省宜章县人民检察院以湘宜检公诉刑诉（2015）31号起诉书指控被告人刘广征犯非法经营罪、合同诈骗罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省宜章县人民检察院指派检察员唐英明出庭支持公诉，被告人刘广征及其辩护人曾庆师均到庭参加了诉讼。期间，宜章县人民检察院建议延期审理一个月，现已审理终结。
湖南省宜章县人民检察院指控：
2012年7月以来，被告人刘广征伙同他人在无经营许可证的情况下在天津市经营烟花爆竹。
2013年5月31日，被告人刘广征假冒天津市土产杂品公司法定代表人身份，口头委托黄某某与宜章县甲爆竹有限公司法定代表人黄某甲商谈爆竹订货业务，并签订了《爆竹订货合同》。事后，黄某甲将该合同带至天津市，由刘广征补签。2013年7月至11月间，宜章县甲爆竹有限公司发送四车共计价值1276367元（含运输费）的爆竹至天津市刘广征指定的仓库。期间，刘广征只支付115900元运输费和426849元货款。为骗取余下的733618元货款，被告人刘广征编造了其仓库90多万元货物（其中宜章县甲爆竹有限公司的货物40多万元）被天津市公安局九处和天津市公安局联合查抄并处罚款30万元的事实。2014年4月8日，刘广征以无力支付欠款为由，将其早已办理抵押登记手续的丰田车作价18万元，抵押给黄某甲，将所欠货款一笔勾销。
2013年9月初，被告人刘广征与谭某某电话联系约定购买爆竹事宜后，谭某某于2013年9月28日、11月2日从宜章县乙爆竹厂发送两车爆竹至天津市刘广征指定的仓库，合计价值471240元（含运输费），刘广征除支付运费及部分货款后，对所欠246740元货款拒不支付。
直至案发，被告人刘广征在无经营许可证等相关证照的情况下，已将从黄某甲、谭某某处骗取来的爆竹在天津市全部销售。
公诉机关用以证实上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人刘广征违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以非法经营罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。其在判决宣告以前犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第二款。请依法判处。
被告人刘广征辩称，他没有诈骗的故意，只是现在没有能力偿还货款，不构成合同诈骗罪，也不构成非法经营罪。
辩护人曾庆师提出的辩护意见是：1、被告人刘广征与被害人签订购销合同，双方只是一种买卖合同拖欠货款引发的民事纠纷。2、公诉机关指控被告人构成非法经营罪证据不足。综上，被告人刘广征的行为不构成合同诈骗罪、非法经营罪。
经审理查明：
一、2013年5月31日，被告人刘广征冒用天津市土产杂品公司法定代表人的身份，口头委托黄某某与宜章县甲爆竹有限公司法定代表人黄某甲商谈爆竹购货业务，并签订了爆竹购销合同。事后，黄某甲将该合同带至天津市，由刘广征补签。合同主要内容：1、甲方天津市土产杂品公司（法定代表人刘广征）向宜章县甲爆竹有限公司（黄某甲）订购烟花爆竹产品90000箱，合计总金额400万元。2、交货时间为2013年6月-2014年5月。3、付款方式：乙方货到甲方库房后，甲方应在三天时间内付给乙方货款10万元，运费甲方代付。10月份以后，货到甲方库房后，甲方应付乙方每车货款的90%。按合同约定，宜章县甲爆竹有限公司于2013年7月1日发出价值332300元的烟花爆竹，至天津市刘广征指定的仓库，刘广征支付77300元（含运费27300元），后刘广征分两次通过银行转账50000元给黄某甲；于7月16日发给刘广征价值314880元的烟花爆竹，刘广征支付52300元（含运费37300元），后分两次通过银行汇款45000元给黄某甲；于7月31日发给刘广征价值333269元的烟花爆竹，刘广征支付27300元，后分两次通过银行汇款45000元给黄某甲。9月2日，黄某甲去天津找到刘广征，刘广征支付37000元，事后，刘广征又分五次通过银行汇款78000元给黄某甲。2013年11月10日黄某甲又发给刘广征价值295918元（含运费24000元）的烟花爆竹，刘广征支付32300元，后通过银行汇款20000元给黄某甲。在2013年7月至11月期间，被害人先后发送共计价值1276367元的四车烟花爆竹给被告人刘广征，但被告人刘广征未按合同约定时间付款，经黄某甲多次向刘广征催收货款，刘广征才通过汇款或者现金交易的方式履行部分货款，共计支付黄某甲货款426849元和运费115900元。直至案发，尚欠被害人货款733618元。2013年12月份，被告人刘广征编造了其仓库90多万元的货物被天津市公安局九处和天津市公安局联合查抄，处罚款30万元的事情，并以此为由拒付剩余的货款。2014年4月8日，被害人黄某甲在天津找到被告人刘广征，双方达成结算协议，将刘广征所有的一辆丰田车，作价18万元，抵押给黄某甲，该车实际上在2013年8月13日就已在天津市公安交通管理局办理了抵押登记手续，且未将车交给黄某甲。被告人刘广征在未办理烟花爆竹经营许可证等相关证照的情况下，将价值1276367元的烟花爆竹在天津市以零售和批发的方式全部销售完。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：
1、宜章县甲爆竹厂订货合同、订货明细表、送货单证明：宜章县甲爆竹厂黄某甲与被告人刘广征于2013年5月31日签订爆竹购货协议，宜章福兴爆竹厂四次发货给刘广征，货值共1276367元的事实。
2、宜章县甲爆竹有限公司营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、销售许可证证明：黄某甲为宜该有限公司经营的法定代表人，该公司证照齐全。
3、宜章县甲爆竹厂提供刘广征汇款明细账证明：刘广征与宜章县甲爆竹厂购买爆竹汇款的情况。
4、宜章县甲爆竹有限公司法人代表黄某甲与刘广征之间结算协议、欠条证明：2014年4月8日，刘广征与黄某甲协商，将刘广征按揭买的丰田车作价18万元，抵押给黄某甲，刘广征原来出具的欠条及后期黄某甲送给刘广征的货款全部一笔勾销。
5、天津市工商行政管理局武清分局出具的证明证实：刘广征在天津市无工商注册登记信息。
6、天津市安全生产监督管理局出具证明证实：刘广征2013年、2014年度未在武清区办理烟花爆竹经营（零售）许可证，也未申请办理过烟花爆竹经营（批发）许可证。
7、天津市公安局武清分局与天津公安局第九处出具的情况说明均证明：未对刘广征进行查处、扣押过其烟花爆竹，也未对其进行罚款。
8、天津市公安交通管理局车辆管理所提供的机动车档案资料证明：刘广征所有的一辆丰田汽车于2013年8月13日办理抵押登记。
9、企业法人营业执照证明：天津市土产杂品公司法定代表人为杨某某，可以兼营烟花爆竹类。
10、企业法人变更登记申请书、非公司企业法人变更登记申请书证明：天津市土产杂品公司法定代表人的变更情况，现法定代表人为杨某某。
11、刘广征户名银行查询情况证明：刘广征在农行、邮政、工行无大额存款。
12、中国农业银行天津市支行提供刘广征卡号的交易详单证明：该卡在2013年7月1日至2014年7月18日的交易情况。
13、中国邮政储蓄银行天津市支行提供刘广征卡号的交易详单证明：该卡在2013年7月1日至2014年7月18日的交易情况。
14、中国工商银行天津市支行提供刘广征卡号的交易详单证明：该卡在2013年7月1日至2014年7月18日的交易情况。
15、证人黄某某的证言证明：他从2008年至今与刘广征有业务往来。2013年5月刘广征打电话给他，要他和刘广征的表弟余某去宜章县甲爆竹有限公司黄某甲那里去看货，第二天他们到宜章黄某甲厂，向黄某甲介绍他是浏阳人，送货给刘广征。5月31日，他在黄某甲厂办公室和黄某甲签订了订货合同他代签的，事后，再到天津找刘广征补签名。天津市土产杂品公司（法人代表刘广征）是黄某甲问了刘广征的表弟后打印的，至于刘广征是不是法人代表，他也不清楚。
16、证人谭某甲的证言证实：因为福兴爆竹有限公司欠了他们纸厂的钱，所以黄某甲就跟要他一起去天津要钱，他从2013年8月份到现在一共去过5次，2013年12月10日他到天津，12月29日刘广征找到他，告诉他说仓库被天津市公安九处和武清区公安局联合查抄了，要罚款30万元，杨村派出所要罚款30万元，他的丰田车也抵押了。2014年3月份，黄某甲跟他说再去次天津催贷款，跟刘广征说结账的事，刘广征就一直说仓库被查抄了，结账不了。2014年4月7日，黄某甲和他还有另外四个人一起去的刘广征那里，到了刘广征那里，一直都是黄某甲和刘广征谈的，包括写的结算协议，怎么谈的他不知道。
17、证人杨某某的证言证实：2013年5月下旬任该公司法定代表人至今。公司是一种集体所有制的公司，办理了工商营业执照，主要经营范围是烟花爆竹批发，土产杂品批发等。他不认识刘广征，刘广征也不是公司的股东。公司没有委托刘广征与他人签订购货合同。
18、证人王某的证言证实：他是宜章顺天运输有限责任公司业务员。个人为宜章县甲爆竹有限公司介绍了货车司机于2013年7月至11月间运输了4次爆竹至天津市，他将司机联系号码告诉厂家，或将厂家老板电话告诉司机进行联系的，所以货物的具体位置他不清楚。只是黄某甲告诉他要送货去天津。货款由谁结算及是否结清也不知道。
19、证人王某某的证言证实：他跟老乡王某联系，拉货的货源，付王某200元的介绍费。后来王某就跟他联系到宜章福兴爆竹有限公司拉一批货到天津去，货是送到天津市，出高速后五、六公里的样子，是在郊区，仓库离马路有500米左右，旁边有个废品厂。
20、被害人黄某甲的陈述证明：2013年5月31日，黄某某自称是天津市土产日杂品公司的老员工，该公司负责人是刘广征，要他们来湖南订货、签合同，并要求在爆竹纸箱上打印“天津市土产日杂品公司总经销”字样，刘广征负责运费，黄某甲提供所有运输手续。当时黄某某代刘广征以天津市土产日杂品公司名义与宜章县甲爆竹有限公司签订了一份《宜章县甲爆竹厂订货合同》，他代表公司签字。后他到天津去补签合同，刘广征讲去年的事他们的公章也被相关部门收走了，签字是一样的，于是补签了名字和身份证号、手机号。合同签订后，于2013年7月至11月间，分四次发送烟花爆竹至天津市刘广征指定的仓库，货到后由对方负责验收，再经银行或支付现金的方式结算货款。2013年7月1日发出价值332300元的爆竹，由司机收回现金77300元（含运费27300元），后分两次银行汇款50000元；2013年7月16日发出价值314880元的爆竹，付现金52300元（含运费37300元），后分两次银行汇款45000元；7月31日发出价值333269元的爆竹，由司机收回现金27300元，分两次银行汇款45000元；9月2日，他去天津结账，付了37000元，累计三车的货款，刘广征写了一张568000元的欠条。事后，刘广征分五次银行汇款78000元。11月10日发出价值295918元（含运费24000元）的爆竹，刘付现金32300元，后经银行汇款20000元。事后多次打电话向刘广征催收货款，后刘广征以其爆竹被公安机关查抄为由拒绝付款。2014年4月8日，他找到刘广征经结算，刘广征尚欠货款733618元。刘广征说没有钱付，他提出以刘广征的车抵押，好给公司交代，但签完协议后，刘广征说车抵押给他人，要过几个月再交车。
21、被告人刘广征的供述及辩解证实：2013年5月底，他口头委托浏阳的黄某某到宜章县与黄某甲签订了《订货合同》，黄某某告诉他已经和黄某甲讲好，到时黄某甲回去找他再签字。过了没多久，在发货之前黄某甲到天津找到他，在《订货合同》上补签了他的姓名、身份证号、手机号码。2013年7月至11月份，黄某甲从宜章发了四车爆竹到他指定的天津市仓库，货值大概120万元，车辆由黄某甲请，每次验货后他把运费付给司机，期间，还陆续经银行汇了部分货款给黄某甲。为拖延货款，他还编造了仓库被天津市公安局九处和天津市公安局联合查抄，没收了货物90多万元，罚款30万元一事，现在还欠黄某甲货款70多万元。黄某甲发给他的4车鞭炮都卖掉了，没有记账，不记得卖了多少钱，卖的货款都收回来了，他花了10多万元购买一辆车，用于还债和花销，具体数目记不得了。他经营烟花爆竹没有办理相关手续，也没有到工商部门办理注册登记办理工商营业执照。
二、2013年9月初，被告人刘广征与宜章县乙爆竹厂的股东谭某某电话联系约定好购买爆竹等相关事宜。后谭某某分别于2013年9月28日、11月2日发送两车烟花爆竹，共计价值471240元至天津市刘广征指定的仓库，刘广征除去支付了运费39500元后，陆续支付了货款185000元。至今拖欠剩余的货款246740元未还。被告人刘广征在未办理烟花爆竹经营许可证等相关证照的情况下，将从谭某某处购买的烟花爆竹在天津市以零售和批发的方式全部销售完。
另查明，被告人刘广征于2014年7月18日被天津市公安局河西分局马场派出所民警抓获，并羁押于天津市河西看守所。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：
1、谭某某提供的送货单证明：送烟花爆竹的时间、型号、规格及爆竹的价值等情况。
2、谭某某的手机短信内容证明：谭某某多次打电话给刘广征，刘广征没有接电话，而回了短信，找理由拖欠货款。
3、安全生产许可证、营业执照证明：宜章县乙爆竹厂具有安全生产许可证和营业执照等情况。
4、被害人谭某某的陈述证明：2013年9月初，刘广征打电话说以天津市土产日杂品公司名义购买他的鞭炮，并约定好规格、价格，由他负责请车送到刘广征指定的仓库，收到货后刘广征代付运费，刘广征承诺货到付款80%。2013年9月28日，经宜章顺天运输公司联系了一辆外地货车拉了一车鞭炮至天津市刘广征指定的仓库，货值245400元，刘广征直接付了运费19500元，后来陆续付了15.5万元。接着，刘广征又打电话说货款付的差不多了，要发第二车货，2013年11月2日，他又拉了一车鞭炮至刘广征指定的仓库，货值225840元，刘广征付运费20000元，后来付给3万元。之后，打刘广征电话先是讲过一段时间，再后来不接，再过一段时间手机便停机了。后来从黄某甲那听到刘广征的另一个号码打通了但不接，刘广征回了一个短信“谭总，因兄弟这出了点事，没有勇气接你电话。放心吧，你的钱我会还的。兄弟肯定给你个交代，在等等吧，我在办事就不给你电话了”。后来打电话要就打不通，打通了也不接，到现在刘广征还欠货款246740元。
5、被告人刘广征的供述与辩解证明：2013年比较热的时候，谭某某跟他认识后，就打电话给谭某某要一些爆竹，在电话中约定了价格和规格，由谭总发货到天津，他负责垫付运费，后来谭总发了20多万元的爆竹到天津我指定的仓库（和黄某甲的存放在同一个仓库），当时谭总还安排了他一个在天津务工的朋友去看了，验完货之后我把运费2万多给了司机，这车货款我陆续汇款付给了谭总。隔了一段时间后，又叫谭总发了第二车货，价值与第一车差不多，同样付了运费，这次谭总的侄子去了，后来通过转账付了几万元货款给谭总。两车货全部卖完了，卖到哪不记得了。卖的货款全收回来了，第一车没质量问题，基本是保本卖出去，第二车因为质量问题，有些爆竹不响，谭总给他55块钱一件，他卖出去是30元，亏了10多万块钱。
6、天津市公安局河西分局马场派出所出具的抓获经过证实：被告人刘广征因网上追逃于2014年7月18日在天津市被民警抓获的情况。
7、天津市河西看守所出具的羁押证明证实：刘广征于2014年7月18日至2014年7月23日因涉嫌合同诈骗案在天津市河西区看守所羁押。
8、本省常住人口查询结果证实：刘广征1981年6月5日出生，作案时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人刘广征违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，将购买的烟花爆竹共计价值人民币1747607元进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；以非法占有为目的，冒用他人公司名义与宜章县甲爆竹有限公司签订购销合同，在合同履行过程中骗取宜章县甲爆竹有限公司货款价值人民币733618元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，本院予以支持。被告人刘广征在判决宣告以前身犯数罪，应数罪并罚。
对公诉机关指控被告人刘广征第二起合同诈骗罪的犯罪事实，经查，被告人刘广征与谭某某口头约定购买烟花爆竹，在支付了部分货款后，一直拖欠剩下的货款。从本案证据上分析，被告人刘广征拖欠谭某某的货款，没有虚构事实，也无法证实其主观上具有非法占有的目的，故公诉机关的该项指控应不予认定为合同诈骗罪。被告人刘广征及辩护人曾庆师提出的被告人刘广征与谭某某签订购销合同，不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
对被告人刘广征及辩护人曾庆师提出被告人刘广征在本案中的行为均不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，被告人刘广征冒用他人公司名义，与宜章县甲爆竹有限公司签订购销合同，在合同履行过程中以部分履行合同的方法，虚构事实，骗取宜章县甲爆竹有限公司价值733618元的烟花爆竹，并将该烟花爆竹销售后的赃款，用于个人日常消费等。其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上也实施了骗取他人财物的行为，被告人刘广征的行为已符合合同诈骗罪的构成要件。故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对被告人刘广征及其辩护人曾庆师提出公诉机关指控被告人刘广征的行为不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，被告人刘广征在天津市未注册过公司，也未取得经营烟花爆竹许可证等相关手续，未经国家相关部门许可从事非法经营活动的行为，且所购买的烟花爆竹已被其全部销售完。故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人刘广征的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘广征犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后一个月内缴纳清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2026年7月17日止）。
二、被告人刘广征犯罪所得赃款人民币733618元，继续追缴，返还给宜章县甲爆竹有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱玉香
代理审判员 王 晖
人民陪审员 樊友海
二〇一五年六月十五日
代理书记员 谢雪梅