北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第00534号
原告赵志杰，男，1965年6月3日出生，汉族。
委托代理人黄琰，女，中国人民大学法律硕士研究生一年级学生。
被告北京爱乐屋建筑节能制品有限公司，住所地北京市海淀区西三旗高新建材城内。
注册号：110000410145610。
法定代表人赛宝，董事长。
委托代理人张继增，男，北京爱乐屋建筑节能制品有限公司人事专员。
委托代理人李弘晟，北京市方正律师事务所律师。
原告赵志杰与被告北京爱乐屋建筑节能制品有限公司（以下简称爱乐屋公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵志杰及其委托代理人黄琰与被告爱乐屋公司之委托代理人张继增、李弘晟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵志杰诉称，2013年2月间，经爱乐屋公司系统事业部总经理胡某邀聘，我与爱乐屋公司签订了劳务协议。我原来是河北铝业内退的人员，我认为我符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，我与爱乐屋公司实际应该是劳动关系。我的工资标准是税后11000元／月，由爱乐屋公司财务及事业部胡总经理通过银行转账到我个人中国银行工资卡的方式支付。我主要负责工程，担任总监一职。我实际正常工作到2014年1月1日之前，爱乐屋公司从2013年5月开始拖欠工资，2013年10月开始停发我的工资。一、我的工资支付情况为：2013年3月、4月的工资，爱乐屋公司足额发放。2013年5月的工资，爱乐屋公司支付我3500元，事业部胡某支付我3000元，克扣、拖欠我工资4500元。2013年6月的工资，爱乐屋公司支付我3500元，事业部胡某支付我3000元，克扣、拖欠我工资4500元。2013年7月的工资，爱乐屋公司支付我3500元，克扣、拖欠我工资7500元。2013年8月的工资，爱乐屋公司支付我2221.15元，克扣、拖欠我工资8778.85元。2013年9月的工资，爱乐屋公司财务于2013年10月28日以现金支付我2600元，克扣、拖欠我工资8400元。2013年10月之后的工资没有支付。由于事业部违规考勤，周六休息算为事假，违反了爱乐屋公司《考核与休假管理规定》。公司考勤周期为本月26日至次月25日，工资发放日期公司规定为次月15日前，实际为次月25日左右。二、爱乐屋公司及事业部共计拖欠我个人垫付的2013年6月、8月、9月的销售费用6370元，爱乐屋公司事业部胡某已审批确认签字，公司已经报批，应及时报销。2013年11月我请病假，2013年12月领导安排我追讨发票，爱乐屋公司说我没有出勤我不认可。现起诉至法院要求爱乐屋公司支付我：1、2013年5月至12月的工资66618.5元；2、2013年2月至2013年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额198618.85元；3、2013年6、8、9月我个人垫付的销售费用6370元；4、违法解除劳动合同的赔偿金22000元，2013年2月至2013年12月期间未及时、足额支付劳动报酬的25%经济补偿金49654.7元；5、2013年2月至7月期间的周六加班工资37000元；6、事业部承接工程合同总额1%的提成53600元；7、诉讼费由爱乐屋公司承担。
爱乐屋公司辩称，我公司不同意赵志杰的诉讼请求。双方是劳务关系，法院按照劳动关系审理本案没有法律依据。赵志杰曾经申请仲裁，其应在仲裁机构出具不予受理案件通知书后15日内以劳动争议为由提起诉讼，赵志杰按照劳务合同纠纷为由起诉，即视为其同意仲裁机构作出的不予受理案件通知书，故本案按照劳动关系审理不符合规定。2013年年初我公司成立系统事业部，经理是胡某。系统事业部是承包独立核算的，该部门包括赵志杰在内的人员都是胡某招聘的。2013年1月4日，赵志杰与我公司办理入职手续，职务是事业部职员，正式工作是从2013年2月开始。赵志杰的职务和待遇是胡某和他进行约定的，胡某和公司人事报的赵志杰劳务费标准是每月3500元，我公司按该标准通过银行转账方式支付赵志杰劳务费到2013年9月，2013年10月赵志杰的劳务费应为3000元，通知赵志杰到公司领取现金，赵志杰未领取。除了3500元的劳务费以外，赵志杰与胡某约定的其他支付情况我公司不知道，是赵志杰与胡某个人的约定。2013年11月赵志杰提交了病假条，一直没有来公司上班。2013年12月赵志杰没有交请假手续，没有交病假条，也没有来公司上班。就赵志杰的诉讼请求：1、我公司没有拖欠赵志杰劳务费用。2、双方是劳务关系，签订有劳务协议。即使法院认定双方是劳动关系，也是主观认识的错误，不存在恶意，我公司认为赵志杰原来有单位并为赵志杰继续缴纳社保，双方是劳务关系。3、我公司不存在拖欠垫付销售费用的情况。赵志杰现有证据不能支持其主张。4、如果法院认定双方是劳动关系，也是赵志杰主动离职，不是我公司与其解除关系，不存在违法解除，也不存在未及时、足额支付的25%的补偿金。5、赵志杰不存在加班的行为，不存在加班费。6、就承接工程的提成，赵志杰提供的证据是自行制作，我公司不存在承接工程提成的承诺。综上，不同意赵志杰的全部诉讼请求。
经审理查明，赵志杰与爱乐屋公司签订有期限自2013年1月4日至2015年1月3日的《劳务协议》，其中显示的签订时间为2013年1月4日，约定赵志杰在系统事业部（部门）担任职员职位。爱乐屋公司每月15日前以货币（人民币）形式向赵志杰提供上月实际出勤日的劳务报酬。《劳务协议》中未就赵志杰的报酬标准进行约定。2013年1月22日赵志杰填写员工入职登记表，其中载有赵志杰个人的基本情况，以下由人力资源部填写部分载明：录用部门为事业部，岗位为工程负责，录用日期为2013年1月4日，薪金一栏确定与待定均未进行勾画。双方均认可爱乐屋公司以上月26日至当月25日为考勤及计薪周期。赵志杰系华北某有限公司内退人员，由华北某有限公司为其代扣代缴社会保险。
就赵志杰的入职时间，赵志杰主张其于2013年1月22日填写入职登记表，《劳务协议》是2013年1月22日倒签，其于2013年2月16日正式入职爱乐屋公司开始上班。爱乐屋公司主张赵志杰于2013年1月4日入职其公司。
就赵志杰的报酬标准及支付情况，赵志杰主张其工资标准为每月11000元，支付方式为一部分由爱乐屋公司支付，一部分由爱乐屋公司系统事业部总经理胡某支付，并就此提供银行对账单予以证明。经查，爱乐屋公司通过银行转账方式于2013年3月11日、3月29日、4月25日、5月22日、6月27日、7月25日、8月23日分别向赵志杰支付3500元，于2013年9月18日向赵志杰支付2221.15元。爱乐屋公司并于2013年10月28日以现金形式支付赵志杰劳务费2600元。胡某于2013年4月5日、5月22日、7月8日及7月29日分别向赵志杰账户内支付4000元、7500元、3000元、3000元。爱乐屋公司主张赵志杰的劳务费标准为每月3500元，由其公司支付，胡某系其公司系统事业部经理及总经理助理，胡某向赵志杰转账支付款项系个人行为，与其公司无关。爱乐屋公司就其上述主张提供如下证据：1、2013年1月至2013年10月的工资表。其中载明赵志杰2013年1月至7月应发工资均为3500元、2013年8月至10月应发工资分别为2271.15元、2660元、3000元。赵志杰对该份证据的真实性不予认可。2、工资结构表。其中显示赵志杰部门一栏为工程经理、应发工资3500元。该工资结构表未载有赵志杰签字确认。赵志杰对该份证据的真实性亦不予认可。
就赵志杰的出勤情况及停止工作时间，赵志杰主张其2013年10月之前均正常提供劳动，并在2013年2月至7月存在周六加班；2013年11月系请病假，2013年12月正常提供劳动。赵志杰就其上述主张提交如下证据：1、录音资料及文字整理材料。录音的谈话对象为爱乐屋公司总经理孟某和财务经理李某。爱乐屋公司对录音的真实性予以认可，对文字整理材料的真实性不予认可，主张文字整理材料与录音不完全相符，加入了赵志杰的主观判断。2、病假条4张及诊断证明。其中显示赵志杰在2013年11月5日请假3天，2013年11月11日请假一周，2013年11月18日请假5天，2013年11月25日请假3天。爱乐屋公司认可已经收到赵志杰提交的上述病假条，但主张不是赵志杰的定点医院，没有写清具体病症，对病假条的真实性持有异议。同时，爱乐屋公司陈述曾到出具病假条的医院就病假条的真实性进行核实，医院确认病假条系其医院出具，但就具体内容因涉及病人隐私不予答复。3、2013年3月至10月的考勤汇总表及考勤明细表。赵志杰主张，考勤明细表显示其在周六存在出勤记录，系加班。上述考勤汇总表及考勤明细表显示赵志杰2013年3月周六出勤4天；2013年4月周六出勤3天；2014年5月周六出勤4天；2014年6月周六出勤4天；2013年7月周六出勤3天；2013年8月存在事假9.5天，其中周六事假5天；2013年9月存在事假6天，其中周六事假3天。爱乐屋公司对上述证据真实性予以认可，但主张赵志杰与其公司系劳务关系，周六出勤已经计算在总共的工作时间内，劳务费包死，不存在加班的问题。4、考勤与休假管理制度。其中规定工作时间标准工时制周一至周五工作，每天工作8小时，每周工作40小时。赵志杰主张其应适用考勤与休假管理制度规定的工作时间，周六出勤属于加班。爱乐屋公司对该证据的真实性予以认可，但主张考勤与休假管理制度仅适用与其公司建立劳动关系的员工，赵志杰与其公司为劳务关系，故上述考勤与休假管理制度不适用，赵志杰不存在加班。爱乐屋公司主张赵志杰正常工作至2013年11月4日，其中2013年8月有9.5天事假、9月有6天事假、10月有0.5天事假；2013年11月5日起赵志杰系请病假；2013年12月赵志杰没有请假也没有出勤。爱乐屋公司并主张其公司自2013年11月起通过指纹打卡方式进行考勤。爱乐屋公司就其抗辩主张提交如下证据：1、2013年1月、2月、8月至12月考勤明细表、考勤汇总表。其中显示赵志杰的出勤情况与爱乐屋公司陈述一致，但未载有赵志杰签字确认。赵志杰主张2013年2月的考勤明细表、考勤汇总表记载的其在2013年2月16日之后的出勤情况真实，对上述其他证据真实性不予认可。2013年2月的考勤明细表记载，赵志杰在2013年2月16日后周六出勤1天。2、指纹考勤机使用及考勤管理制度。落款处显示有手写字样”已告知”，后方载有赵志杰的签字。赵志杰认可该证据的真实性，但主张其所在的系统事业部所有员工均无需进行指纹考勤。3、2013年11月、12月指纹打卡记录。其中2013年10月29日至2013年10月31日显示有打卡记录，2013年11月1日、11月8日仅有上班打卡记录，11月4日、11月5日仅有下班打卡记录，其余均未显示有打卡记录。赵志杰对2013年11月指纹打卡记录真实性予以认可，并主张该月其请病假，但有几天到岗打卡，所以有部分打卡记录，这几天的打卡情况是真实的，但该记录不能完全体现公司的考勤；对2013年12月指纹打卡记录真实性不予认可。
赵志杰主张爱乐屋公司未向其支付由其个人垫付的销售费用，并就此提供如下证据：1、销售费用表四页。四页销售费用表显示为同一格式，申请人为刘某，部门为系统事业部，显示有2013年4月至8月的累计金额情况，表格下方均显示有部门主管审核：胡某、财务审核：李某、总经理审批：孟某。赵志杰陈述该四页销售费用表系从公司统一OA系统中打印，公司报销流程为将发票交给其部门工作人员孙某，由孙某进行汇总后交由胡某确认每个人的报销金额，后通过OA系统进行申请，将销售审批表交给公司审核。其提交的四页销售费用表均已通过公司审核。2、《9-10月9日销售费用表》，其中显示停车、过路费、汽油、通讯合计1389.5元，并在下方事业部总经理处显示有胡某签字字样，经办人处显示有赵志杰签字字样。3、《8-9月10日销售费用》，其中显示8-9月10日销售费用，停车、过路费、汽油、餐费、交通、通讯合计2135.5元，6月份销售费用合计2855元，共计：4990.5元；并在下方显示有”经办人：赵志杰垫付10／9-13”手写字样及胡某签字字样。爱乐屋公司对上述证据的真实性均予以认可，但主张四页销售费用表仅显示为整个系统事业部报销金额，无法体现赵志杰个人的金额。《9-10月9日销售费用表》没有进行审批，同时仅显示经办人赵志杰，没有写明是赵志杰个人垫付的费用。《8-9月10日销售费用》已经经过审批，但发票在胡某处，没有交给其公司。另，爱乐屋公司就报销费用的有关情况向本院提交2013年8月销售费用表一份，其内容与赵志杰提供的销售费用表内容一致，但在表格下方显示为”孟某已阅2013-09-1318：20：07按销售合同或收入比例提取”内容。赵志杰对该份证据质证意见为真实性不清楚，但其中显示的金额与其提交的证据一致，对注明按照销售合同或收入比例提取不予认可，公司没有相关规定。
赵志杰主张双方约定爱乐屋公司按照系统事业部承接工程合同总额1%向其支付提成，并就此提交工程预算表。工程预算表系赵志杰自行打印，未加盖爱乐屋公司印章或载有爱乐屋公司相关负责人员签字。爱乐屋公司对该份证据的真实性不予认可。
2013年10月30日，赵志杰曾以要求爱乐屋公司向其支付2013年5月至10月被克扣拖欠工资、2013年6、8、9月份个人垫付的销售费用、2013年5至10月被克扣、拖欠工资25%经济补偿金、周六加班工资及违规考勤的事假工资、2013年3月至9月的提成为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于当日出具不予受理案件通知书。后赵志杰于2013年11月5日以劳务合同纠纷为由向本院提起诉讼，本院经审理后向赵志杰释明，本院依法认定双方应为劳动关系。后赵志杰变更诉讼请求，主张按照劳动关系向爱乐屋公司主张权利。
上述事实，有双方当事人陈述、《劳务协议》、员工入职登记表、华北铝业有限公司人力资源部证明、银行对账单、考勤明细表、考勤汇总表、考勤与休假管理制度、指纹考勤机使用及考勤管理制度、指纹打卡记录、销售费用表、《9-10月9日销售费用表》、《8-9月10日销售费用》、录音资料、不予受理案件通知书等证据材料在案佐证。
本院认为，本案的首要争议焦点在于赵志杰与爱乐屋公司之间关系性质的认定。识别劳动关系及劳务关系主要应考虑以下几方面：一是双方法律关系性质不同。劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体形成的财产关系。二是关系的稳定性不同。劳动关系双方当事人关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的。三是报酬计算及发放方式不同。劳动关系一般以固定周期计算，在该周期内工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。本案中，赵志杰虽然与爱乐屋公司签订《劳务协议》，但第一，爱乐屋公司对赵志杰进行考勤管理，赵志杰接受爱乐屋公司的工作安排，为爱乐屋公司提供持续劳动，双方存在基于用工管理而形成的人身隶属性。第二，爱乐屋公司按月向赵志杰支付报酬，支付方式具有稳定性和周期性。第三，赵志杰系华北某有限公司内退人员，其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的未达到法定退休年龄的内退人员，具备与爱乐屋公司建立劳动关系的主体资格。有鉴于此，本院认定赵志杰与爱乐屋公司之间系形成劳动关系。就爱乐屋公司所持的赵志杰未在仲裁机构出具不予受理案件通知书后15日内以劳动争议为由提起诉讼故不符合法律规定程序之抗辩意见，本院认为，首先，赵志杰曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经经过仲裁前置程序；其次，赵志杰在该委出具不予受理案件通知书后即向法院提起诉讼，符合法律的规定。故爱乐屋公司的该项抗辩缺乏依据，本院不予采纳。但赵志杰主张爱乐屋公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金之诉讼请求未经仲裁前置程序，本院对其相应诉讼请求不予处理。
就赵志杰的入职时间，本院根据双方签订的《劳务协议》及员工入职登记表确认赵志杰自2013年1月4日入职爱乐屋公司。就赵志杰的工资标准，爱乐屋公司虽提交有2013年1月至2013年10月的工资表及工资结构表，但上述证据均未显示有赵志杰的签字确认，赵志杰亦不认可上述证据的真实性，故本院对上述证据不予采信。在双方《劳务协议》中未明确约定赵志杰的劳动报酬标准之情况下，爱乐屋公司未能就赵志杰的工资标准提供其他有效证据。相反，赵志杰提交的银行对账单可以与其所持工资标准为每月11000元的主张相对应；爱乐屋公司虽主张胡某向赵志杰转账支付款项系个人行为，与其公司无关，但爱乐屋公司未能举证证明胡某向赵志杰支付款项系用于其他用途，且其公司认可胡某系系统事业部经理及总经理助理，赵志杰系由胡某招聘。有鉴于此，本院依据赵志杰提交的银行对账单及其陈述，确认赵志杰的工资标准为每月11000元。
就赵志杰的出勤情况及停止工作时间，根据双方《劳务协议》的约定，赵志杰应遵守爱乐屋公司的相关规定及劳动纪律，故根据爱乐屋公司的考勤与休假管理制度，赵志杰应按照周一至周五工作，每天工作8小时，每周工作40小时的标准向爱乐屋公司提供劳动，故赵志杰周六出勤应属加班，周六未出勤不应按照事假计算扣除工资。首先，就赵志杰在2013年2月的出勤情况，根据爱乐屋公司提交的双方均认可的2013年2月考勤明细表，赵志杰存在周六出勤1天。其次，就赵志杰在2013年3月至10月期间的出勤情况，根据赵志杰提交的双方均认可的2013年3月至10月的考勤汇总表及考勤明细表，2013年3月至7月赵志杰均系正常出勤，另存在周六出勤18天；2013年8月赵志杰存在事假4.5天；2013年9月赵志杰存在事假3天；2013年10月赵志杰系正常出勤。故爱乐屋公司应按上述出勤和加班情况足额、及时向赵志杰支付工资及加班工资。再次，就赵志杰2013年11月的出勤情况，赵志杰已经提交4张病假条及诊断证明以证明其请病假情况，爱乐屋公司亦认可收到赵志杰提交的上述病假条。现爱乐屋公司虽对4张病假条真实性持有异议，但其公司陈述曾到出具病假条的医院就病假条的真实性进行核实，医院确认病假条系其医院出具，故本院对上述4张病假条的真实性予以确认，并认定赵志杰已经履行请假手续，其在2013年11月系请病假，故爱乐屋公司应按照病假工资标准足额、及时向赵志杰支付病假工资。最后，就赵志杰2013年12月的出勤情况，本院认为，赵志杰应遵守爱乐屋公司的相关规定及劳动纪律，爱乐屋公司已经向赵志杰送达指纹考勤机使用及考勤管理制度，赵志杰已经签字确认，其应按照该制度进行指纹考勤；赵志杰主张其所在的系统事业部所有员工均无需进行指纹考勤缺乏依据。故本院根据爱乐屋公司提交的2013年12月指纹打卡记录认定，2013年12月赵志杰在知晓公司的指纹考勤制度的情况下未按规定进行指纹考勤，其在2013年12月未正常向爱乐屋公司提供劳动。综上，根据本院查实的上述情况，爱乐屋公司应向赵志杰支付2013年5月至2013年10月期间工资差额40632.88元、2013年11月的病假工资1120元、2013年3月至7月期间加班工资19218.39元。赵志杰要求爱乐屋公司支付2013年12月的工资缺乏依据，本院对其该项诉讼请求不予支持。赵志杰要求爱乐屋公司支付25%经济补偿金于法无据，本院对其该项诉讼请求不予支持。
就赵志杰主张垫付的销售费用情况，现赵志杰提交有销售费用表、《9-10月9日销售费用表》及《8-9月10日销售费用》，爱乐屋公司对上述证据真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。根据《9-10月9日销售费用表》及《8-9月10日销售费用》可以确认赵志杰主张的上述销售费用已经经过其部门经理胡某签字审核，亦可以与四页销售费用表显示的内容相互印证，并能据此确认赵志杰在系统事业部总体报销费用中所占金额比例。故爱乐屋公司应向赵志杰支付2013年6月、7月、9月垫付的销售费用6370元。
就赵志杰主张提成工资一节，赵志杰提交的工程预算表系其自行制作，未加盖爱乐屋公司印章或载有爱乐屋公司相关负责人员签字，爱乐屋公司亦不认可该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。鉴于赵志杰未能提供证据证明双方曾就提成工资达成约定，故本院对其要求爱乐屋公司支付提成工资的诉讼请求不予支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决如下：
一、北京爱乐屋建筑节能制品有限公司于本判决生效后七日内支付赵志杰二Ο一三年五月至二Ο一三年十月期间的工资差额人民币四万零六百三十二元八角八分；
二、北京爱乐屋建筑节能制品有限公司于本判决生效后七日内支付赵志杰二Ο一三年十一月的病假工资人民币一千一百二十元；
三、北京爱乐屋建筑节能制品有限公司于本判决生效后七日内支付赵志杰二Ο一三年三月至二Ο一三年七月的双休日加班工资人民币一万九千二百一十八元三角九分；
四、北京爱乐屋建筑节能制品有限公司于本判决生效后七日内支付赵志杰垫付的二Ο一三年六月、八月、九月的销售费用人民币六千三百七十元；
五、驳回赵志杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由北京爱乐屋建筑节能制品有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 娜
人民陪审员 贾玉英
人民陪审员 商凤鸣
二〇一四年六月十一日
书 记 员 沙乃金