山西省阳城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0522刑初22号
公诉机关阳城县人民检察院。
被告人卫某甲，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年10月31日被阳城县公安局取保候审。
阳城县人民检察院以阳检公诉刑诉（2017）13号起诉书指控被告人卫某甲犯销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。2017年7月21日，阳城县人民检察院以补充证据为由，向本院建议延期审理，本院于同年7月24日作出延期审理决定书，同年8月21日阳城县人民检察院建议恢复审理，本院于2017年9月15日依法组成合议庭，适用普通程序，与路某销售假药一案合并公开开庭进行了审理。阳城县人民检察院指派代理检察员毕丰丰出庭支持公诉，被告人卫某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳城县人民检察院指控，2015年4月，被告人卫某甲在本县县城西环路10号个体人经营“一民养生堂”，从事保健食品销售。2015年8月至9月，卫某甲在没有查验合法资质及相关文件的情况下，从路某（另案处理）经营的“阳城县珍蒲保健食品经销店”以每大盒220元的价格购买“筋骨四粒通胶囊”10大盒（每大盒内装5小盒），后以每大盒220元至325元、每小盒65元的价格非法销售，至案发时共售出9大盒3小盒。经山西省食品药品检验所检验，该“筋骨四粒通胶囊”中含有国家禁止添加的化学药品双氯芬酸钠等。经山西省食品药品监督管理局认定，该“筋骨四粒通胶囊”为有毒、有害食品。
公诉机关认为，被告卫某甲违反国家对食品卫生的管理制度，明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。第二次开庭审理过程中，公诉机关提出在审查路某案件时，发现卫某甲案中未出现的“筋骨四粒通胶囊”生产企业吉林力多药业未经批准生产药品，以及卫某甲的上线路某、路某的上线郭正艳等人将“筋骨四粒通胶囊”作为药品进行宣传和销售这些客观事实和证据材料，认为涉案物品“筋骨四粒通胶囊”应被认定为假药；该案中涉案物品“筋骨四粒通胶囊”之所以被山西省食药监局认定为有毒有害食品，而非假药，是因为阳城县食药监局在委托山西省食药监局对涉案物品进行认定时，只提交了“筋骨四粒通胶囊”及包装，未提交吉林力多药业未经批准生产药品，以及卫某甲、路某等人销售“筋骨四粒通胶囊”时将其作为药品进行宣传和销售的证据材料，从而影响到了对涉案物品性质的准确认定，故其应当定性为假药。认为卫某甲销售“筋骨四粒通胶囊”的行为应认定为销售假药罪。公诉机关认为被告人卫某甲有认罪情节，建议对其在有期徒刑一年以下幅度内量刑，并处罚金。
被告人卫某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。
经审理查明，2015年4月，被告人卫某甲在阳城县县城西环路10号个体经营“一民养生堂”，从事保健食品销售。2015年8月至9月，卫某甲在没有查验合法资质及相关文件的情况下，从路某（另案处理）经营的“阳城县珍蒲保健食品经销店”以每大盒220元的价格购买“筋骨四粒通胶囊”10大盒（每大盒内装5小盒），以每大盒220元至325元，每小盒65元的价格非法销售，共销售9大盒3小盒，销售收入约2500元。并在经销“筋骨四粒通胶囊”时，将路某提供的印有“筋骨四粒通胶囊”能够适宜肩周炎、关节疼、风湿痛、类风湿、颈肩腰痛、初期股骨头坏死、腰间盘突出、滑膜炎等六类患病人群、治疗22种疾病的使用手册和仿造路某提供的卡片自行印制的“筋骨四粒通胶囊”七大功效说明、适宜治疗包括脑梗、中风偏瘫在内27种疾病的宣传卡片，提供给购药人员。经山西省食品药品检验所检验，该“筋骨四粒通胶囊”中含有国家禁止添加的化学药品双氯芬酸钠等。经山西省食品药品监督管理局认定，该“筋骨四粒通胶囊”为有毒有害食品。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
筋骨四粒通胶囊空盒子四个、宣传卡片、使用手册及晋城市食品药品监督管理局扣押物品移交清单、阳城县公安局扣押决定书、扣押清单、照片说明，证实晋城市食药监局工作人员于2016年8月30日将扣押的筋骨四粒通胶囊2小盒（检测用2小盒）、筋骨四粒通胶囊空盒子（4个）、筋骨四粒通胶囊宣传卡片（231张）、筋骨四粒通胶囊使用手册（200张）移送阳城县公安局，阳城县公安局民警于当日将上述物品进行了扣押。
（二）书证
1.涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、立案告知书，证实卫某甲涉嫌有毒有害食品一案，阳城县食品药品监督管理局初步调查，当事人涉嫌构成犯罪，于2016年8月8日移送阳城县公安局依法查处。2016年8月25日，阳城县公安局对卫某甲的行为立案。
2.调取证据通知书、受案登记表、立案决定书、逮捕证，证实延边州食品药品监督管理局工作人员于2016年9月27日09时22分将吉林力多药业有限公司生产、销售有毒、有害食品案移送至延边州公安局经济犯罪侦查支队，延边朝鲜族自治州公安局于2016年11月8日对该案立案侦查，吉林力多药业有限公司原法定代表人张X文因涉嫌生产、销售假药罪于2016年12月22日被逮捕。
3.被告人卫某甲身份证复印件，证实被告人卫某甲已达完全刑事责任年龄。
4.阳城县公安局出具的被告人卫某甲的归案说明，证实被告人卫某甲的到案情况。
5.违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书（复印件），证实被告人卫某甲于2013年6月25日因殴打他人被阳城县公安局凤城镇派出所罚款叁佰元。
6.“筋骨四粒通胶囊”说明书复印件，证实筋骨四粒通，主要原料：木瓜、山药、白芷、甘草，功效：增强人体免疫能力，适应人群：对风湿免疫力低下者，适用方法：口服，一次四粒，一日一次。
7.筋骨四粒通胶囊宣传卡片、使用手册，记载内容摘录如下：关节、骨病、痛、痛、痛就用筋骨四粒通。七大功效说明祛风散寒、活血通络、清热消肿、健脾利湿、补肝益肾、强筋健骨、即刻止痛。适宜人群（七类）：肩周炎、关节炎、肌肉酸痛；风湿、类风湿、产后风湿、老寒腿；颈椎病、骨质增生、腰间盘突出、腰颈部劳损、落枕、颈肩腰痛；……脑梗、中风偏瘫。同时证明宣传卡片、使用手册的功效、适宜人群与说明书中内容不符。
8.互联网搜索“筋骨四粒通胶囊”相关资料，证实经搜索筋骨四粒通胶囊显示：筋骨四粒通胶囊是假药，吉林力多药业有限公司生产。保健品不像保健品，药品不像药品，不知道是治什么病的。
9.被告人卫某甲相关证照复印件、照片说明，证实阳城县食品药品监督管理局移交卫某甲涉嫌经营有毒有害食品案案卷原件、卫某甲经营的阳城县城一民养生堂营业执照（副本）复印件、食品经营许可证（副本）复印件、全国养生保健从业人员专业技术培训证书复印件、职业培训证书复印件、卫某甲印制的名片。
10.卫某甲于2016年5月10日向阳城县食品药品监督管理局提供的吉林力多药业有限公司营业执照、税务登记证、食品卫生许可证、敦化市力多连锁销售有限责任公司企业法人营业执照、食品流通许可证、税务登记证、组织机构代码证、延边力多科技有限公司商标注册证、筋骨四粒通粉检验报告等。
11.山西省食品药品监督管理局关于卫某甲销售有毒、有害食品案补充有关材料的函，证明内容如下:
（1）卫某甲于2016年5月10日向阳城县食品药品监督管理局提供的吉林力多药业有限公司营业执照、税务登记证、食品卫生许可证等相关证明证件，属于无效证明。按照《食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证明或者其他证明”，卫某甲应当查验他的上一级供货者的相关许可证件和食品的出厂检验合格证明，而卫某甲未能提供他的上一级供货者的相关许可证，所提供的食品出厂检验合格证明也不是当批次的检验合格证明，属无效证明。
（2）卫某甲作为食品经营者，应当熟悉《食品安全法》的相关规定，依法履行进货查验义务，对供货者许可证的有效性和真实性进行查验，对供货者提供的合格证明文件的有效性、真实性和完整性进行查验。同时，根据GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求，食品名称应为能够反映食品真实属性的专用名称，不应标注或者暗示具有治疗、预防疾病作用的内容。该产品名称“筋骨四粒通胶囊”明显不能反映食品的真实属性，且具有典型的药品名称性质，故食品经营者卫某甲对其产品的真实属性进行核实查验，方可进行销售。
（3）案件证据中标识为延边力多科技有限公司提供的筋骨四粒通粉第三方委托检验报告是无效检验报告。首先，送检样品为筋骨四粒通粉，与涉案食品筋骨四粒通胶囊名称不同，生产批次不同，不能认定为同一产品；第二，《食品安全法》中要求食品销售者履行索证索票索取合格证明文件的义务，是要求食品生产者提供当批次产品的出厂检验报告或第三方出具的非自检项目的全项检验报告，而该厂提供的检验报告均非以上报告内容。第三，产品性质为食品，检验项目必然是食品安全标准要求的项目，具体检验项目应根据该食品的产品标准来确定，而非自行确定。
（4）从标签标注情况看，涉案的筋骨四粒通胶囊委托生产单位延边丰义保健品有限公司、延边丰义土特产有限公司与监制单位吉林力多药业有限公司，是一种委托生产关系，延边丰义土特产有限公司是生产厂家，吉林力多药业有限公司是经销商；延边力多科技有限公司出具的筋骨四粒通粉检验报告对涉案筋骨四粒通胶囊是无效的；按照法律规定，委托生产单位延边丰义保健品有限公司、延边丰义土特产有限公司需要取得营业执照、生产许可证等相关证照，并对所生产的筋骨四粒通胶囊每批次都进行检验并出具出厂检验报告。
12.路某销售记录（复印件）,证实路某登记经销商销售情况，卫某甲8月30日前取5大盒，9月3日1大盒，9月8日3大盒，9月15日1大盒。
13.被告人卫某甲销售记录本（复印件），证明卫某甲自己记载的销售筋骨四粒通流水账、客户姓名、联系方式，部分销售记录，其中记载筋骨四粒通开始截至到现在9月17日，共取路哥10盒（本人），共取10盒，拥军取1盒，实际销售7盒，9月17日。
（三）证人证言
1.证人路某证言，记得在2015年8、9月份时，卫某甲来到我经营的“阳城县珍蒲保健食品经销店”向我了解“筋骨四粒通胶囊”，当时我正在招“筋骨四粒通胶囊”在各乡镇的代理商、业务员，就给卫某甲介绍了“筋骨四粒通胶囊”的情况，说“筋骨四粒通胶囊”是纯中药制剂，对关节疾病、腰腿疼、风湿疾病等都有效果，每天服用一次，晚饭后服用，一次服用四粒。但是有严重心脏病、出血患者、高血压的患者不能吃。让卫某甲当西河、润城等地的代理商。卫某甲当时就在我这里拿了几大盒“筋骨四粒通胶囊”（具体几盒记不清），我按每大盒220元的代理商价格给他拿货，并且都是直接付现金给我。在交往中，因我们性格不和，就没有共事了。在卫某甲经营的“一民养生堂”处扣押的使用手册是我给他提供的，宣传卡片上的内容是我提供、卫某甲自己印刷的。我没有查验过卫某甲的相关资质，不知道他有没有这些手续。我的营业执照、食品流通许可证就摆放在我店里的货柜上，我不知道他看了没有。我笔记本上的销售记录卖给卫某甲十大盒是我自己记录的，但有些内容是我为了夸大销量自己记录的，与实际销售情况不符。
2.证人石某证言，证实2015年后半年经卫某甲推销，在他那买了五小盒“筋骨四粒通胶囊”，他当时说是食疗的产品，能够治疗各种疼痛。我吃后对治疗腿疼有效果，我向卫某甲也反应过，服用后感觉对肠胃有刺激作用，大便有拉痢疾的现象，我认为筋骨四粒通胶囊是一种药品，因为里面有中药成分，要定时定量服用，还有治疗疾病的效果。
3.证人赵某甲证言，证实2015年我一共在“一民养生馆”以每大盒260元的价格买了三大盒“筋骨四粒通胶囊”，卫某甲给我介绍说“筋骨四粒通胶囊”可以治疗腰腿疼、关节疼、风湿病、颈椎疼等，按照每天一次，一次四粒，晚饭后服用，并说这药对胃有刺激，一定在饭后食用，让我妻子赵某乙先吃吃看。我妻子吃后效果不是很明显，在过年前就找卫某甲退了一盒，之后就没有买过了。
4.证人赵某乙证言，系赵某甲的妻子，证实内容与赵某甲证言一致。
5.证人卫某乙证言，证实卫某甲是我堂哥，我大伯的儿子。2015年冬天，我堂哥卫某甲叫我去他的“一民养生堂”（长途汽车站旁虹桥市场家属楼一单元三楼），我来到后，因我的妻子患有腿疼的毛病，卫某甲就给我介绍“筋骨四粒通胶囊”，说对治疗腿疼、关节疼效果特别好，按照每天一次，一次四粒，饭后食用。让我先给我妻子拿上一大盒吃吃看，效果好了再给钱。我看了看每大盒里面有5小盒，一共为325元。我就给我妻子拿了一大盒。我妻子吃了一小盒，感觉没有效果，我也向卫某甲反应过，就将剩下的4小盒又给卫某甲退了回去。
6.证人赵某丙证言，系卫某乙妻子。证实内容与卫某乙陈述一致。
7.证人谭某证言，证实卫某甲是我舅舅。2015年冬天，因腿疼我就给我舅舅卫某甲打电话，他让我去他的店看看。我来到“一民养生堂”（县虹桥市场家属楼一单元三楼）。我舅舅告诉我他卖的“筋骨四粒通胶囊”对治疗腰腿疼效果比较好，让我先拿上一大盒吃吃看，我就拿了一大盒走了。当时没有问价格，就没有给他付钱。因我准备生二胎，因此将“筋骨四粒通胶囊”带回家也没有吃，过了几天后，发现自己怀孕了，就将拿的那“筋骨四粒通胶囊”给我舅舅送了回去。
8.证人霍某甲证言，证实2015年秋天，我的亲家张某甲在城里打工时，看到“一民养生堂”（西关长途汽车站虹桥市场家属楼一单元三楼）外边的电子屏上面打着“筋骨四粒通胶囊”的广告，写了可以治疗各种腰腿疼，因他知道我有腿疼的毛病，就打电话告诉了我。我就与我丈夫贾某一起来到了“一民养生堂”见到了有个叫卫某甲的男的。卫某甲说“筋骨四粒通胶囊”能治疗腰腿疼，按照一天一次，一次四粒，晚饭后食用，让我放心食用，保证可以治疗我的腿疼，我就以每大盒325元的价格买了三大盒，当时就将现金付给了卫某甲。现在我记不得卫某甲的电话了。没过多久，我就又让我亲家张某甲从卫某甲那按325元现金给我捎了一大盒。我吃“筋骨四粒通胶囊”后觉得腿就不疼了，一旦停药就要停开了。我总共买了四大盒，消费了1300元现金。
9.证人贾某证言，证实霍某甲是我妻子。另外证实的内容与霍某甲陈述一致。
10.证人王某甲证言，证实我是霍某甲的亲家。2015年秋天，我在城里打工时看到西关长途汽车站旁边的“一民养生堂”外面的电子屏上打着“筋骨四粒通胶囊”的广告，能治疗各种腰腿疼。因我有腰疼的毛病，就进“一民养生堂”咨询，卖药的自称卫某丙（别名卫某甲），告诉我“筋骨四粒通胶囊”可以治疗腰椎疼、骨刺、增生、肾虚等多种疾病，按照一天一次，一次四粒，晚饭后服用，吃的越多效果越好，让我多买一些，我就以每大盒325元的现金买了两盒，一共付给卫一民650元。我知道我亲家霍某甲也有腰腿疼的毛病，我就打电话告诉我亲家霍某甲“一民养生堂”有卖的“筋骨四粒通胶囊”说可以治疗各种疼痛。我吃了“筋骨四粒通胶囊”后觉的腰没有原来那么疼了，但吃的时候会有效果，一停药就没有效果，我也怀疑过。后来让我儿子在网上查了这种药，怕有问题，叫我不要吃了，我就没有再吃过。我给我亲家霍某甲的那盒，就是我自己买的两盒，给了她一盒。
11.证人曹某证言，证实2016年春天，我朋友畅某告诉我阳城西关长途汽车站附近的“一民养生堂”销售一种叫“筋骨四粒通胶囊”的药，让我给捎一盒。我就来到了阳城县西关长途汽车站虹桥市场家属楼一单元三楼的“一民养生堂”，老板说这是一种专门治疗各种疼痛的药，按照一天四粒，一天一次，晚饭后服用，购买了一大盒“筋骨四粒通胶囊”，购买价为325元。我认为“筋骨四粒通胶囊”是一种药品，老板介绍能治好多种病。
12.证人畅某证言，证实2016年过年后，我和几个朋友在一起聊天时，我说自己颈椎痛，我的朋友曹某听说在县城长途汽车站附近有个店有卖“筋骨四粒通胶囊”，止疼效果好，让我吃点试试。我就让曹某什么时候顺路给我捎一盒。大约过了一周左右，曹某就帮我买了一大盒“筋骨四粒通胶囊”给我送过来，并告诉我325元一大盒，我就将325元现金给了曹某。买回了我吃了一小盒，感觉到胃里不舒服，有胃酸、恶心，就不敢再吃了。将剩下的“筋骨四粒通胶囊”连同盒子都扔掉了，现在没有了。
13.证人郭某证言，证实2016年春天，我的岳父双腿出现酸胀麻木的情况，去医院看了也没有效果，后来听朋友说县城西关长途汽车站附近有一叫“一民养生堂”店里销售“筋骨四粒通胶囊”，对治疗腰腿疼痛效果比较好，我就来到了西关长途汽车站虹桥市场家属楼一单元三楼的“一民养生堂”见到一个叫卫某丙（卫某甲）的男的，给我介绍“筋骨四粒通胶囊”对治疗腰腿疼、关节炎效果很好，按照一天四粒，一天一次，晚饭后服用，只要坚持吃一段时间，肯定能治好我岳父的腿。我说我先买两小盒，效果好了再买，就以每小盒65的价格向卫某甲民购买了两小盒。我岳父吃后没有效果，就没有再去买过。我觉得“筋骨四粒通胶囊”是一种保健品，卫某丙说可以治疗很多种病，我认为他在夸大宣传。
14.证人王某乙证言，证实郭某是我女婿。2016年春天，因我有双腿肿胀的毛病，医院也看不了，郭某就给我买了两小盒“筋骨四粒通胶囊”让我吃，告诉我一天吃一次，一次吃四粒，晚饭后吃，我将这两小盒全部吃完了，没有不良效果，也没有不良反应。我只知道他在县城给我买的，具体在什么地方，向谁买的，我都不知道，我也不知道多少钱。我觉得“筋骨四粒通胶囊”是药品。
15.证人杨某证言，证实2015年后半年，因我妻子患有手关节变形疼痛的毛病，听我村人说在阳城县长途汽车站附近销售一种“筋骨四粒通胶囊”能治疗关节痛等病，我就来到了阳城县长途汽车站虹桥市场家属楼一单元三楼的“一民养生堂”，老板叫卫一民，向我介绍“筋骨四粒通胶囊”能治疗关节痛，按照每天一次，一次四粒，晚饭后服用，一次买一盒没效果，我就按每小盒65元买了两小盒还是三小盒（现在也记不清）。我妻子刚开始服用“筋骨四粒通胶囊”时，感觉对缓解手关节疼有效果，后来在路某那里买的第二次，我妻子吃后，感觉头晕，量了量血压，血压就高了，而且持续高，我就不敢让我妻子吃了，我在网上也搜不到“筋骨四粒通胶囊”的相关资料，我就对“筋骨四粒通胶囊”产生了怀疑，就将剩下的三小盒找路某退了。我一共在卫一民那买了2-3小盒，在路某那买了一大盒（里面5小盒），用了两小盒，退了三小盒，每小盒的价格都是65元，给的是现金，没有购买凭证，现在也没有剩下的。
16.证人达某证言，证实2015年10月份左右，我在县城碰到了卫某甲，卫某甲告诉我他那里有种叫“筋骨四粒通胶囊”的新产品，让我去他店里看看，我就和他来到他经营的位于西关长途汽车站虹桥市场家属楼一单元三楼的“一民养生堂”，他给我看了看店里的“筋骨四粒通胶囊”和宣传广告、使用手册。说这是一种专门治疗各种疼痛的产品，按照一天四粒，晚饭后服用。说让我先拿回去体验体验，看能不能在北留开拓市场。我就按每大盒220元的价格买了三盒。拿回去后，因我和妻子年龄大了，都有腿疼的毛病，我就吃了两大盒，我妻子吃了一大盒，吃后感觉“筋骨四粒通胶囊”对于止疼方面效果还是可以的。因年纪大了，孩子也要结婚，就没有联系卫某甲说在北留经营“筋骨四粒通胶囊”的事情。
17.证人霍某乙证言，证实达某是我丈夫。2015年10月，我丈夫达某从县城买回几盒“筋骨四粒通胶囊”说可以治疗腰疼、腿疼、手疼。因我有腿疼、手疼的毛病，看到我丈夫吃了后，对止疼有效果，我也就吃了一些，具体吃了几盒现在记不清。我听我丈夫说在卫某甲那买的，具体买了几盒，价格多少，我不清楚，好像买了三大盒。我认识卫某甲，卫某甲也是做权健医学产品的，我和我丈夫在北留也做过权健医学产品，因此见过几次，知道他在县城开了个“一民养生堂”。我吃后觉得有止疼的效果，停药一段时间就又疼了。
（四）被告人供述
被告人卫某甲供述，我在2015年参加过权健自然医学集团组织的中医康复理疗师培训，现有“中华中医药学会”颁发的“康复理疗师”证书和“中国就业培训技术指导中心”颁发的“职业培训证书”。2015年初我开始经营“一民养生堂”，2015年4月3日办理的工商营业执照，2016年7月4日（案发后）办理的食品经营许可证，主要经营权健自然医学的产品“柳橙牡蛎粉”、“灵芝王胶囊”及葆婴集团的“益生菌”等产品，还有“筋骨四粒通胶囊”，2016年5月9日被县食药监局查住后，就没有再经营“筋骨四粒通胶囊”。
“筋骨四粒通胶囊”是我从原县人民医院巷内路某的店里进货的，我自己去进货，路某给我提供。大约在2015年9月左右，我听朋友说路某正在招销售“筋骨四粒通胶囊”的代理，就去找路某了解情况（路某与他妻子在原县城人民医院巷内经营一家保健食品店，门上有写的“灵芝”等字样），路某告诉我“筋骨四粒通胶囊”为吉林力多药业公司的产品，公司与敖东制药公司在一块，产品不错，让我做西河、润城等地的代理商。我也去这两个乡镇看了，并发了些广告（使用手册是我在路某那里拿的，手册上印的专卖店电话是我手机号，是我自己印上去的，宣传卡片是我在县天桥路上的一广告公司印制的），发现这些地方已经有了代理，我就在我经营的“一民养生堂”经营“筋骨四粒通胶囊”。2015年9月我开始购进“筋骨四粒通胶囊”，我没有查验供货者路某的许可证和相关资质，陆续购进了十几大盒，每大盒里有5小盒。我以每大盒220元的价格进货，进货时直接将现金付给了路某。具体进货时间与次数记不清了。我以每大盒265元、每小盒50元的价格进行销售，其中也有按每小盒65元卖的。自己吃了一部分（感觉有一些效果，原来的关节炎、痛风的毛病也有所改善），销售了一部分，具体卖出多少、总销售金额已经记不清了。对于我销售的“筋骨四粒通胶囊”现在没有剩下了，我记得我卖给过北留的达某、我的外甥女谭某、我村的卫某乙等人，其他的记不清了。我给客户介绍“筋骨四粒通胶囊”时，说吃了这种产品就可以缓解腰腿疼痛，让顾客先买一些试试，一天吃四粒，晚饭后服用，不能空腹服用。有些客户吃后会说有效果，也有些客户说吃了没有效果，不过没有听说有副作用的。我认为“筋骨四粒通胶囊”是一种食品，但一般人吃了肯定会有副作用，它可以治疗疼痛等病，应该含有一些药品成份。产品上面写“国药准字”的是药品，写“食字号”的就是食品，具体区别我也不知道。我也怀疑过“筋骨四粒通胶囊”，因没有见过保健品有这么多治疗功效的，路某和我说过“筋骨四粒通胶囊”不含激素，没有问题，让我放心，还说公司马上还有治疗高血压、乳腺增生的药要上市。我采购“筋骨四粒通胶囊”时没有根据《食品安全法》的规定查验供货者路某的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，也没有向路某索要他的营业执照和食品经营许可证。
同时供述在路某处进了十几大盒筋骨四粒通胶囊，向销售了赵某甲、达某等人七大盒、四小盒，其余记不得，剩余两小盒。
（五）鉴定意见
1.山西省食品药品检验所检测报告，证实2016年6月6日经山西省食品药品检验所检验在卫某甲处扣押的筋骨四粒通胶囊中检出醋酸泼尼松1.4mg/g、双氯芬酸钠56.2mg/g、吡罗昔康8.9mg/g等物质。
2.山西省食品药品监督管理局关于认定“筋骨四粒通胶囊”为有毒有害食品的函，证实经省食品药品检验所检验，标示为延边丰义土特产有限公司生产的批准文号为吉卫食证字2009第222400-JS0115的两批次“筋骨四粒通胶囊”样品检验出化学药品。其中，WTSP20161878号检验报告显示20151102013批样品中检验出醋酸泼尼松1.4mg/g、双氯芬酸钠56.2mg/g、吡罗昔康8.9mg/g,WTSP20161879号检验报告显示20151102013批样品中检出醋酸泼尼松1.6mg/g、双氯芬酸钠57.5mg/g、吡罗昔康9.1mg/g，检验依据均为国家食品药品监督管理总局药品检验补充检验方法和检验项目批准件（编号2009025）。依据上述检验规定，化学药品不得检出。根据《食品安全法》第三十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危险食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款第一项和国家总局《关于非法添加药品氨茶碱和双氯酚酸钠违法行为定性的复函》（药品监办食监三函{2016}72号）的规定，依法认定上述产品为有毒有害的食品。
（六）现场检查、搜查笔录
1.现场检查笔录及照片，证实2016年5月9日16时58分至18时00分，阳城县食品药品监督管理局工作人员对阳城县西环路10号（阳城县城一民自然养生馆）进行检查的情况。
2.搜查笔录，证实2016年9月22日9时48分至10时00分，阳城县公安局食药侦大队民警在张某乙的见证下，对阳城县西环路10号（阳城县长途汽车站旁虹桥市场单元楼1单元301室）现场搜查，未发现存放“筋骨四粒通胶囊”。
本院认为，被告人卫某甲未得到药品监督管理部门批准，未取得《药品经营许可证》，违反国家药品管理法规，以非药品冒充药品销售假药，侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人卫某甲在从路某处采购“筋骨四粒通胶囊”时，应当查验而未查验相关证照，在采购到货物时应当发现采购的“筋骨四粒通胶囊”属于食证字批准文号，产品适应人群为风湿、免疫力低下者，而路某同时配送给其的本品的宣传资料则显示可以适应于22种疾病，被告人在进行销售本品时，又自行印制了可以适应于27种疾病的宣传卡片，提供给购药人员，上述行为，可以充分说明被告人明知自己是以非药品冒充药品进行销售，所销售的“筋骨四粒通胶囊”属于假药，而非食品。“筋骨四粒通胶囊”虽被山西省食品药品监督管理局认定为有毒有害食品，但被告人未经批准将该胶囊作为药品进行宣传和销售，其功能主治超出规定，可能贻误诊治，因此该“筋骨四粒通胶囊”在本案中明显属于假药，不需要根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。被告人能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人卫某甲犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）。
二、扣押在案的筋骨四粒通胶囊空盒子四个、扣押于阳城县公安局的筋骨四粒通胶囊宣传卡片二百三十一张和使用手册二百册予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马晨啸
人民陪审员 杨海胜
人民陪审员 元富强
二〇一七年十月十七日
书 记 员 乔彩霞