湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01067号
上诉人（原审原告）：贾文杰，农村居民。
委托代理人（一般代理）：贾运波，农村居民。
被上诉人（原审被告）：李小菊，农村居民。
委托代理人（一般代理）：田正华，湖北立鹤律师事务所律师。
上诉人贾文杰因与被上诉人李小菊土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2015）鄂鹤峰民初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审原告贾文杰诉称：1995年12月20日，李小菊、贾文杰签订房屋买卖及土地转让合同书，约定李小菊将4间木房、猪楼、竹园卖给贾文杰，同时转让承包土地4.6亩（水田2亩、旱地2.6亩），水田位于鸭儿坪，旱地为屋边1.6亩，拱桥头1亩。贾文杰受让后，李小菊却称拱桥头上的1亩不在转让范围内，要贾文杰租种，于是贾文杰种了两年交了两百斤苞谷。1998年二轮承包调整土地时，村里将拱桥头上的1亩提走另行发包给他人，贾文杰承包土地就只有鸭儿坪水田2亩，自己屋边1.6亩。贾文杰受让房屋和土地后，近二十年来，除李小菊在其转让的土地中将桥头1亩巧取收租外，其他并无异议，相安无事。2014年初，李小菊却称其还有“自留地、开荒地”未转让给贾文杰，要求收回归己。并在贾文杰屋前田中栽苞谷、植树苗，被贾文杰制止。之后李小菊申请仲裁，鹤峰县农村承包合同纠纷仲裁委员会于2015年3月18日作出裁决，由贾文杰归还李小菊0.4亩自留地。贾文杰认为该裁决存在错误如下：一是认定本案中存在自留地等土地，与政策不符。在我国农村大承包运动中，早已将自留山、责任山并为一山核发林权证，自留地、责任田同样并为承包地核发土地承包经营权证。二是认定本案卖屋搭田有自留地未予流转与事实不符，房屋买卖及土地转让合同中并未提及除责任田之外，还有自留地未流转。三是认定贾文杰于1995年付给李小菊200斤玉米作为土地租赁费用，实属事实不清。贾文杰、李小菊1995年12月20日才签订房屋买卖合同，付款后搬来居住，当年不曾种田，何来交租？四是仲裁委在审理该案中，违背法律关于证据“三性”原则之违法采信李小菊提交的所谓证据，并以此作为定案的依据，最终导致错误裁决。鹤峰县农村承包合同纠纷仲裁委员会依据无效证据、在没有法律规定的前提下作出的仲裁裁决，不具有法律效力。请求法院判令李小菊不享有0.4亩土地的经营权，并由李小菊承担本案诉讼费用。
原审被告李小菊辩称：1995年12月2日签订的房屋买卖及土地转让合同书中明确约定，对于土地只流转水田2亩，旱地2.6亩。在1998年二轮承包时，村集体已将拱桥头1亩土地提走。实际上贾文杰只有水田2亩，旱地1.6亩。合同中对于自留地和开荒地的流转没有约定。第一、二轮土地承包时，洞长湾村的自留地和开荒地都没有上土地承包经营权证。贾文杰在1995年给李小菊200斤苞谷是作为租种李小菊开荒地的租金。对于仲裁裁决书，仲裁庭认定事实清楚，对洞长湾村自留地的划分情况进行了认定，适用法律正确，该裁决书应作为本案判决的依据，请求法院予以采纳，判令李小菊享有0.4亩自留地的承包经营权。包括拱桥头上的1亩旱田，李小菊一起转让4.6亩田给贾文杰。李小菊给贾文杰转让的只有承包田，没有自留地，没有竹园。自留地没有税，也没有任务，所以李小菊就没有转让给贾文杰。
原审法院认定：1995年12月20日，贾文杰（买方）、李小菊（卖方）签订房屋买卖及土地转让合同书，约定卖方责任：1、房屋木质结构五扇四间（其中三间上楼下栊，另一间只有木架和瓦片）、猪栏一栋、竹园作价7000元。同时，转让责任田4.6亩（其中水田2亩，旱地2.6亩），在政策不变的情况下，由买方长期耕种。2、水电设施转让给买方使用，负责其水、电的户头不重收费用。买方责任：1、一次性付给卖方房屋款7000元。2、按土地完成其指令性计划，国家任务，各种税、费的缴纳。3、契税、宅基地过户费由买方自付。4、付卖方水电设施（包括水缸、猪槽一个）费300元，如买方自己重新搭火，由卖方付买方搭火费300元。1998年鹤峰县太平镇洞长湾村村民委员会根据当时“大稳定、小调整”的政策，在该4.6亩中提取了1亩，在二轮延包时实际给贾文杰发包耕地3.6亩。该村自留地划分原则为“一人两分，两人三分，三人以上一人一分”，当时划分给李小菊的自留地为0.4亩，位于李小菊原屋场旁边。洞长湾村所有农户的自留地、开荒地均未办理农村土地承包经营权登记和颁发经营权证。2002年同村村民张必友死亡后，其家人找贾文杰掉换竹园等上的一块地安葬死者，李小菊没有主张过竹园的权利。李小菊与贾文杰签订房屋买卖及土地转让合同后，并没有将其户口从洞长湾村迁出，在2005年完善土地承包时，承包了马道子的0.5亩土地。
原审法院认为：贾文杰、李小菊间的房屋买卖及土地转让合同是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照该合同全面履行。双方在房屋买卖及土地转让合同中明确约定流转土地4.6亩（其中水田2亩、旱地2.6亩），因政策由村委会提取1亩，贾文杰现在仍然承包了李小菊给其转让的水田2亩、旱地1.6亩。李小菊称竹园没有转让的理由不成立，因为双方于1995年12月20日所签订的合同中有竹园，且在同村村民张必友死亡后其家人找贾文杰调换竹园等上的一块地安葬死者，李小菊并没有主张过竹园的权利，说明其认可竹园已一并转让的事实，仅凭合同中“竹园”两字上有一道划痕，不足以证明其主张。关于李小菊认为其有自留地0.4亩没有转让，与该村划分自留地的实际情况相符，且在合同中没有明确约定转让了自留地，贾文杰耕种李小菊没有转让的自留地，在李小菊没有反对时，应视为许可其耕种，现李小菊要求收回，贾文杰理应返还，现因土地地貌发生了变化，应本着方便生产生活的原则给予返还。对贾文杰要求判决不返还李小菊0.4亩自留地的诉讼请求，法院不予支持。关于本案所争议的开荒地，是经过双方当事人在不同时间开荒形成，没有与村集体签订土地承包合同，其权属仍为农村集体经济组织所有，是否确权，需经村集体在本着兼顾历史、照顾现实的基础上按一定的程序进行。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条之规定，判决：贾文杰返还李小菊自留地0.4亩。案件受理费80元，减半收取40元，由贾文杰负担。
宣判后，贾文杰不服，向本院提起上诉。
贾文杰上诉称：原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。一、原审判决认定的事实没有证据支持，被上诉人提交的洞长湾村委会的证明不符合形式要件，内容不真实，不应采信。二、土地二轮延包政策严格规定，要严肃清理、整顿“两田制”（即自留地、责任田），再三强调自留地要依法登记，颁发土地承包经营权证。鹤峰县其他乡镇财政所在1998年二轮延包和2005年完善二轮延包过程中，均对农户历史以来经营的自留地进行了登记，并颁发承包经营权证。鹤峰县内不可能存在“一县两制”或“一乡两制”的土地承包政策。太平乡虽然未给自留地、开荒地颁发经营权证，但是进行了地块登记。不存在被上诉人所称自留地不上证的情况。若本案争议土地未经政府登记确认，法院也不能径行作出认定。三、原审认为双方签订的合同没有明确约定转让自留地，但该合同也并未约定被上诉人的自留地没有转让。根据当地习俗，被上诉人卖屋搭田，房屋、猪圈、竹园、责任田全部转让了，自己搬到太平镇居住，彻底离开了原居住场所，唯独留下0.4亩自留地做什么。原审法院认定的事实不符合逻辑、于情于理不通。
被上诉人李小菊答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人李小菊向本院提交鹤峰县太平镇四坪村民委员会出具的证明原件一份，拟证明该村农户的自留地、开荒地、饲料地均未登记确权。鹤峰县太平镇唐家村民委员会出具的证明原件一份，拟证明该村农户的自留地、开荒地、饲料地等均未登记确权。
经质证，被上诉人贾文杰认为农村土地承包经营权应以土地承包经营权证记载为准。
经审查，上述证据拟证明事实与原审查明事实相符，本院予以采信。
上诉人贾文杰未向本院提交证据。
二审查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：自留地系农村集体经济组织分配给本集体组织成员用于家庭副业并可以长期使用的土地。《中华人民共和国物权法》第一百二十四条第二款规定，“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”，据此，自留地的流转应属于土地承包经营制度调整范围。《中华人民共和国农村土地承包经营法》第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”1995年12月20日，被上诉人李小菊与上诉人贾文杰签订《房屋买卖及土地转让合同书》，李小菊将房屋、猪栏售于贾文杰，承包地及竹园一并流转。从协议记载内容看，本案争议的0.4亩自留地并未纳入流转范围，即贾文杰未通过协议流转方式取得该土地承包经营权。此后，李小菊虽离开洞长湾村多年，但其户籍并未迁出，亦未将该自留地交还村集体。根据自留地由集体组织成员长期使用的原则，李小菊仍享有该自留地的承包经营权。
综上，上诉人贾文杰的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人贾文杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 张成军
审判员 郑 玥
二〇一五年十二月十四日
书记员 李 洁