广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初960号原告：王秋红，男，1977年8月21日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区，委托代理人：梁学沛，广东莲馨律师事务所律师。委托代理人：易燕芝，湖北忠直律师事务所律师。被告：东莞市发材建材贸易有限公司。住所地：广东省东莞市东城区石井中心路**号2B。组织机构代码为79116129-9。法定代表人：徐军。被告：亿华集团有限公司（原名：广东亿华建筑工程有限公司）。住所地：广东省深圳市南山区桂庙路北向南瑞峰花园*栋B-1410。组织机构代码为55717811-3。法定代表人：胡万勇。原告王秋红诉被告东莞市发材建材贸易有限公司(下简称发材公司)、亿华集团有限公司(下简称亿华公司)委托合同纠纷一案，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定行使管辖权，于2017年1月16日立案受理。本案依法由审判员杨粤欣独任审判，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。原告王秋红的委托代理人梁学沛、易燕芝到庭参加诉讼，被告发材公司、亿华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王秋红诉称：原告与被告发材公司于2013年4月27日签订了《委托经营管理协议》，约定原告将其享有产权的位于长安镇霄边社区中惠新城【加州园】尖沙咀特产购物城的B039号铺位委托给被告发材公司实行统一管理，统一代租，整体经营；委托经营期限自2013年4月27日起至2021年4月26日止；无论被告发材公司实际经营管理情况如何，被告发材公司均应按时足额向原告支付经营收益，双方约定的季经营收益为12075元；该协议签署后，被告发材公司应一次性支付原告第一年的经营收益，后七年按季度向原告支付委托经营收益，于每月的1月、4月、8月、12月的10日前支付前一季度的经营收益。被告发材公司支付了原告2014年5月及6月的经营收益8492.31元后，经过原告多次追讨，被告发材公司拒不支付后续经营收益。该协议约定被告发材公司逾期付款的，应按日千分之一的标准向原告支付违约金。同时，被告亿华公司自愿为该协议项下被告发材公司应承担之义务提供连带责任保证担保，并出具了《担保函》，因此两被告应对上述欠付的经营收益及违约金共计160255.38元承担连带支付责任。故王秋红诉至法院，请求判令：1.两被告连带支付原告到期经营收益本金116725元；2、两被告连带支付违约金（暂计43530.38元，以每季度应付经营收益12075元为本金，分段从应付之日起计至清偿之日止，按每日千分之一的标准计付）；以上暂计160255.38元。3.两被告连带承担本案诉讼费。被告发材公司、亿华公司没有提出答辩意见，亦没有向本院提交任何证据。本院经审理查明：2013年4月27日，原告与被告发材公司签订《买卖合同》，以483000元购买被告发材公司位于东莞市××边村中惠新城加州园“尖沙咀特产购物城”的B039商铺。“广东亿华建筑工程有限公司”后经核准变更为被告亿华公司。同日，原告与被告发材公司签订编号为0042号的《委托经营管理协议》，约定原告将享有产权的位于东莞市长安镇霄边社区中惠新城加州园“尖沙咀特产购物城”B039号铺位委托给被告发材公司统一管理，统一代租，整体经营，原告不参与经营管理，委托经营期限为96个月，从2013年4月27日起至2021年4月26日止。第四条约定在委托经营期间内，无论被告发材公司实际经营管理情况如何，均应按时足额向原告支付经营收益，经营收益的计算方式为：该铺位总价款×10%×8年，共计386400元，季经营收益为12075元。协议签订后，被告发材公司一次性支付原告第一年经营收益，后七年按季度向原告支付委托经营收益，于每年1月、4月、8月、12月的10日前将前一季度应付经营收益汇入原告账户。第八条违约责任第2点并约定，若被告发材公司不能按本协议约定按时足额向原告支付经营收益，则应按逾期付款额每日之千分之一的标准向原告计付违约金；逾期付款达30日的，原告有权单方解除本协议，并要求被告发材公司赔偿三个月的经营收益。《委托经营管理协议》并后附广东嘉众律师事务所见证书。同日，被告亿华公司出具担保函，为《委托经营管理协议》中发材公司应承担的义务提供连带保证担保，范围为协议中应付款及其他内容等，但未明确保证期间。后由于被告发材公司并未按相关协议约定履行，仅支付2014年5月及6月的经营收益8492.31元，剩余部分至今未履行，原告故诉至本院请求解决。以上事实，有编号为0042的《买卖合同》及《委托经营管理协议》、见证书、《担保函》、原告银行账户流水、发材公司工商查询信息、亿华公司工商登记查询信息及原告的陈述等附卷为据。本院认为：原告王秋红是香港特别行政区居民，故本案是涉港委托合同纠纷案件。原、被告双方没有选择处理合同争议所适用的准据法，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应适用与合同有最密切联系地的法律。案涉特委托合同的合同履行地在中国内地，应认定中国内地为与合同有最密切联系地，故本案应以中国内地的法律作为本案的准据法。被告发材公司、亿华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。原告与被告发材公司签订的《委托经营管理协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，本院依法认定合同真实有效。《委托经营管理协议》明确约定被告发材公司系代租方，而非承租方，虽在合同约定的经营期间内，经营收益由被告发材公司直接支付给原告，但这属于合同履行的一种方式，并不能改变双方委托合同关系的法律性质。因此，原告与被告发材公司依据《委托经营管理协议》之间成立委托合同关系，双方应切实依协议履行各自义务。由于被告发材公司从2014年第三季度开始拖欠经营收益未支付，原告诉求被告发材公司支付2014年7月1日至2016年11月31日的经营收益合计116725元事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。根据《委托经营管理协议》第八条违约责任第2点的约定，被告发材公司逾期支付经营收益，应按逾期付款额每日之千分之一的标准向原告支付违约金，原告现要求被告发材公司支付相应委托经营管理收益从逾期支付之日起按协议约定标准分段计算的违约金符合双方协议约定，本院依法予以支持，但考虑到被告发材公司的违约情况，故违约金总额应以不超过原告诉求的经营收益总额116725元为限。被告亿华公司出具《担保函》，为《委托经营管理协议》发材公司需承担的义务提供连带保证担保，其依约应在被告发材公司未按协议约定向原告支付经营收益时，对经营收益本金及违约金承担相应的连带保证责任。虽原告与被告亿华公司并未约定保证期间，但在案涉《委托经营管理协议》约定被告发材公司负有分期支付经营收益责任的情况下，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，对同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。对于被告亿华公司的保证期限计算问题，被告亿华公司是对被告发材公司在《委托经营管理协议》中的所有义务提供保证责任的，故不宜对协议中的每段分期给付的经营收益债务分别计算保证期限，而将所涉的同一债务分割出多个保证期限。参照前述司法解释的规定，本院认为应以经营收益的最后一期履行期间届满之日起计算被告亿华公司的保证期间。现时被告亿华公司的保证期间未过，故其依约应在被告发材公司未按协议约定向原告支付经营收益时，对经营收益本金及逾期付款违约金承担相应的连带保证责任。保证人亿华公司在承担保证责任后，有权向被告发材公司进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《中华人民共和国合同法》第二十三条、第一百二十六条第一款的规定，判决如下：一、限被告东莞市发材建材贸易有限公司自本判决发生效力之日起五日内向原告王秋红支付2014年7月1日至2016年11月31日的经营收益合计116725元；二、限被告东莞市发材建材贸易有限公司自本判决发生效力之日起五日内向原告王秋红支付2014年7月1日至2016年11月31日经营收益的违约金（违约金分别以12075元为本金从2014年12月1日起计；以12075元为本金从2015年1月11日起计；以12075元为本金从2015年4月11日起计；以12075元为本金从2015年8月11日起计；以12075元为本金从2015年12月11日起计；以12075元为本金从2016年1月11日起计；以12075元为本金从2016年4月11日起计；以12075元为本金从2016年8月11日起计；以12075元为本金从2016年12月11日起计；以8050元为本金从2017年1月11日起计；均计至清偿之日止，总金额以不超出本金116725元为限）；三、被告亿华集团有限公司对被告东莞市发材建材贸易有限公司上述债务向原告王秋红承担连带保证责任；被告亿华集团有限公司在承担保证责任后，有权向被告东莞市发材建材贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取受理费1752.55元，由被告东莞市发材建材贸易有限公司、亿华集团有限公司负担。如不服本判决，原告王秋红可在判决书送达之日起三十日内，被告东莞市发材建材贸易有限公司、亿华集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  杨粤欣二〇一七年三月七日书记员  杜秋兰何思榆附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国合同法》第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十六条第一款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。