江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1152号
上诉人（原审原告）江苏源丰国际广告有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区汤山街道高新技术产业园恒润路6号。
法定代表人王晓红，该公司总经理。
委托代理人林云网，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人宣晓艳，江苏天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏鱼跃医疗设备股份有限公司，住所地在江苏省丹阳市云阳工业园（振新路南）。
法定代表人吴光明，该公司总经理兼董事长。
委托代理人孙荣生，丹阳市西郊法律服务所法律工作者。
委托代理人杨顺，男，该公司员工。
上诉人江苏源丰国际广告有限公司（以下简称源丰公司）因与被上诉人江苏鱼跃医疗设备股份有限公司（以下简称鱼跃公司）广告合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人源丰公司委托代理人林云网，被上诉人鱼跃公司委托代理人孙荣生、杨顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
源丰公司一审诉称：鱼跃公司为提升公司品牌形象于2013年10月15日与其签订《广告发布合同》一份，广告发布位置为南京市江宁区沪宁高速南京段2号、2A号位，广告发布期限为2013年10月20日至2014年10月19日，广告发布费合计32万元。鱼跃公司应于2013年10月27日支付第二期广告发布费12.8万元。合同签订后，其积极按约履行广告发布义务，但鱼跃公�仅在签订合同后支付了第一期广告发布费，未按期向其支付第二期广告发布费。其先后三次致函敦促鱼跃公司履行付款义务，但鱼跃公司以当时考察不周全，广告发布位置不适合公司品牌形象宣传为由，单方提出解除2013年10月15日签订的《广告发布合同》，且未支付到期应付的广告发布费。故诉请判令：1.鱼跃公司向其支付广告发布费148603元、违约金52736元、逾期利息4045元，合计205384元，并承担本案诉讼费用。
鱼跃公司一审辩称：2013年10月，源丰公司广告牌刚制作完毕，鱼跃公司就发现质量问题，效果不理想，不能实现广告目的。另源丰公司一直未向其出具广告牌验收证，其也未出具验收报告。经提出整改亦未果，故鱼跃公司于2013年10月底要求终止发布，解除合同，并于2013年11月20日向源丰公司书面提出终止发布的要求。因源丰公司违约行为，其已经损失第一期广告发布费3万余元，故无需支付沪宁高速南京段2号、2A号第二期广告发布费，请求驳回源丰公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年10月，鱼跃公司（甲方）与源丰公司（乙方）签订《广告发布合同》一份，该合同第一条约定：乙方提供广告发布地点、形式、规格、数量：1.乙方提供广告发布地点：沪宁高速南京段2A号、沪宁高速南京段2号。2.乙方提供广告发布形式：钢结构高立柱。3.乙方提供广告发布规格：18m×6m×2面、18m×7m×2面。4.乙方提供广告发布数量：贰座。第三条约定：本广告发布期限12个月，自2013年10月20日至2014年10月19日。第四条约定：1.本合同广告发布费金额32万元整。发布费含：（1）广告位置租赁费；（2）壹次画面制作费；（3）壹次画面安装费；（4）运输费；（5）日常维护费；（6）税金；（7）需要交纳的管理费。……3.广告�布费支付时间与支付金额：（1）甲方向乙方支付第一笔广告费：签订本合同起3日内，即2013年10月13日内甲方向乙方支付当年发布费的10%，计3.2万元。（2）甲方向乙方支付第二笔广告费：广告发布至第壹个星期内，即2013年10月27日内甲方向乙方支付当年发布费的40%，计12.8万元。（3）甲方向乙方支付第三笔广告费：广告发布至第陆个月内，即2014年4月19日内甲方向乙方支付当年发布费的40%，计12.8万元。（4）甲方向乙方支付第四笔广告费：广告发布至第壹拾个月内，即2014年8月19日内甲方向乙方支付当年发布费的10%，计3.2万元。（5）如甲方不准时按本合同上述条款所规定的付款时间进行付款时，视为甲方单方违约，甲方应承担延迟付款的利息（利息结算按当日银行企业贷款利率为准），并同时按本合同发布费总金额每天2‰结算违约金给乙方，但延迟付款�间最长不得超过15日，否则，乙方有权立即停止甲方的广告内容发布和乙方有权立即终止本合同，且乙方有权追究甲方的违约责任。4.甲方在叁个工作日内，即2013年10月13日内及时提供所需发布广告内容，并由甲方经办人签字认可的效果图样稿给乙方，乙方在收到甲方提供的效果图样稿之日起，叁个工作日内（雨天除外）制作安装画面。5.广告内容发布后，乙方在贰个工作日内向甲方出具对广告发布的验收证明贰份并加盖乙方公章或合同章（如盖乙方部门章甲方不认可），甲方在叁个工作日内经甲方签字并加盖甲方公章或甲方合同章的验收证明返还壹份给乙方（如盖甲方部门章乙方不认可），甲乙双方各执壹份，在广告发布后，甲方在柒个工作日内仍不给乙方返还对本广告发布的验收证明，视为甲方已认可本广告发布的内容和安装质量合格。6.如甲方在签订本合同之�起，按本合同所规定的付款时间已向乙方支付首付款，从甲方首付款到乙方账户之日起30天内甲方仍不向乙方提供确认画面样稿时，乙方将在第31天有权立即终止合同，首付款一概不退，一切责任由甲方自负，与乙方无关。……第六条约定：本合同广告发布过程中，乙方应搞好跟踪服务工作及安全责任：1.乙方应搞好广告发布服务工作，负责画面平整、整洁。在合同期内，如甲方需要更换画面时，乙方采用喷绘布制作画面，甲方每次更换画面都必须另外向乙方支付画面制作运输安装费26元／㎡，画面面积468㎡，合计12168元，甲方向乙方支付重新制作安装画面费用后，由乙方负责重新制作运输安装画面。第七条约定：……2.其他违约：甲乙双方如有一方不遵守以上条款，视为违约。除上述条款原因中途终止本合同外，甲乙方有一方无故单方终止本合同，由终止方向另一�交纳本合同当年未发布费金额的20%作为违约赔偿。合同签订后，鱼跃公司向源丰公司支付广告发布费3.2万元。
2013年10月22日，源丰公司按鱼跃公司提供的内容完成了沪宁高速南京段2号、2A号广告位的广告画面安装工作。2013年12月2日，源丰公司向鱼跃公司发送《催款函》一份，催要沪宁高速南京段2号、2A号广告位合同第二笔广告发布费12.8万元，要求鱼跃公司在2013年12月15日前付清款项。2013年12月11日，鱼跃公司向源丰公司发送电子邮件一份，载明：鱼跃公司因画面问题与源丰公司进行了多次沟通，因其在当时现场考察不周全，造成目前这两个广告位不适合公司品牌形象宣传，其已于11月20日开始提出解除合同申请，但一直没有得到解决方式，现正式决定沪宁高速南京段2号、2A号广告位合同终止。
2013年12月18日，源丰公司又向鱼跃公司发送《催款�》一份，要求鱼跃公司在2013年12月25日前支付广告发布费。2013年12月19日，鱼跃公司向源丰公司发送《关于终止沪宁高速南京段户外广告合作的函》一份，函件中称：为减少损失，自2013年12月19日起终止广告发布合同，并要求源丰公司立即停止在沪宁高速南京段制作或发布其公司广告，协议终止后，不再负担相关费用，同意支付合同生效期间的广告发布费和广告画面制作费。2013年12月25日，鱼跃公司向源丰公司发送《回函》一份，称其已于2013年12月19日明确通知源丰公司终止双方沪宁高速南京段2号、2A号广告发布合同，其按照实际发布天数核算广告费用为4万元。
2013年12月27日，源丰公司又向鱼跃公司发送《催款函》一份，称鱼跃公司未能支付第二笔广告发布费12.8万元，其不同意鱼跃公司要求解除合同的请求，要求继续履行合同，并要求鱼跃公司于2013年12月31日支付广告费。2014年5月，沪宁高速南京段2号、2A号广告位因环境整治，被相关部门拆除。
一审法院另查明：案涉沪宁高速南京段2号、2A号广告位系江苏恒润国际广告有限公司租用南京市江宁区麒麟街道晨光社区村民委员会的土地所建，未办理高速公路广告设施规划许可手续。上述两广告位由江苏恒润国际广告有限公司作为实物于2005年2月1日投资转移给源丰公司的前身江苏京润国际广告有限公司。
一审法院认为：任何单位或个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。在高速公路沿线可设区域内设置广告设施的，应当依法履行相关手续。案涉沪宁高速南京段2号、2A号广告位系租赁集体土地所建，未办理规划许可等手续。源丰公司以上述设施为载体与鱼跃公司签订的《广告发布合同》应属无效。双方签订的《广告发布合同》虽属无效，但源丰公司自2013年10月22日起实际为鱼跃公司进行了广告发布，起到了宣传公司形象的作用，鱼跃公司因此获益，应按照实际广告发布天数补偿源丰公司相应价款。鱼跃公司因故多次通知源丰公司终止广告发布，并最终要求源丰公司自2013年12月19日起停止发布其公司广告，但考虑到源丰公司需要拆除、更换广告画面等因素，酌定广告发布时间为2013年10月22日至2014年1月19日，共计90天。鱼跃公司应付源丰公司广告发布补偿费78904元（32万元÷365天×90天＝78904元）。因鱼跃公司已支付源丰公司3.2万元，故鱼跃公司还应支付源丰公司46904元。源丰公司主张的违约金及利息，因双方签订的《广告发布合同》无效，故关于广告发布费支付进度的约定亦无效，源丰公司上述主张，无事实及法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人�共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公路法》第五十四条，《中华人民共和国广告法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：
一、江苏鱼跃医疗设备股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付江苏源丰国际广告有限公司补偿款46904元。
二、驳回江苏源丰国际广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4380元，由源丰公司负担3177元，鱼跃公司负担1203元（此款已由源丰公司垫付，鱼跃公司在支付上述款项时应加付此垫款）。
源丰公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判�，改判支持其全部诉讼请求，并由鱼跃公司负担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：一、一审法院认定《广告发布合同》无效，系适用法律错误，应予纠正。1.案涉《广告发布合同》不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项规定违反法律效力性强制性规定的情形。即便源丰公司在广告牌设置过程中的审批程序存在不完善的瑕疵问题，也只能认定为广告牌的设置行为违反管理性规范，不能据此判定合同无效；2.案涉广告牌是源丰公司租用麒麟街道晨光社区的集体土地，距离公路三十米之外，并非《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）第五十四条所指的公路用地，一审法院依据与本案事实并无关联的法律规定作出了判决；3.《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》第三十三条不应作为判断案涉《广告发布�同》无效的依据。2005年，针对沪宁高速、机场高速广告设置多部门许可的现象，江苏省交通厅、工商局、建设厅、国土资源厅及公安厅联合发文，协调各级人民政府对违法广告设施及历史遗留问题进行了集中整治和处理，案涉广告牌在整治之后合法保留存在，在此后十年中发布了上百份的广告，并没有相关管理部门对合法性进行过质疑。二、一审法院违反了当事人意思自治及公平正义原则。双方当事人在合同签订后已开始履行合同，由于鱼跃公司自身考虑不周要求解除合同未得到源丰公司同意而引发了本案纠纷，源丰公司诉至法院是希望维护交易安全和公平正义。但一审法院主动审查合同效力，作出合同无效的认定，不仅严重损害源丰公司合法权益，也助长了恶意毁约，危害交易安全。3.一审法院既认定合同无效，又认为鱼跃公司2013年12月19日的通知达到了合同解�的目的，并据此酌定广告发布时间至2014年1月19日，客观上对同一份合同作出了两种效力认定，前后矛盾、违背事实。
被上诉人鱼跃公司答辩称：一、一审法院认定双方签订的《广告发布合同》无效，适用法律正确。案涉广告牌的设置违反了《公路法》第五十四条、第七十九条，《公路安全保护条例》第十一条、第五十六条以及《广告法》第三十三条的规定，上述规定都是效力性强制性规定，据此应适用《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定《广告发布合同》无效。源丰公司以此违法设置的广告牌长期未被查处为由，反证其合法性的理由不成立。二、一审法院认定合同无效，并未违背合同法原则。鱼跃公司基于源丰公司违约并导致合同目的不能实现的事实，及时解除合同，正是意思自治的体现，不违背法律规定，合法有效。一审审理中，鱼跃公司�悉源丰公司广告设置因违反法律强制性规定被执法部门强制拆除，提出合同无效主张，并非一审法院主动审查。一审法院认定合同无效后，判决鱼跃公司补偿源丰公司三个月广告发布补偿款，正是体现了公平正义原则。三、源丰公司认为一审判决对同一份合同作出两份效力认定，是其理解错误。鱼跃公司要求解除合同在诉前，一审法院认定合同无效在诉后。一审法院认定合同无效后，基于源丰公司制作广告的日期和鱼跃公司要求解除的日期，判决鱼跃公司支付这一期间的补偿费并不矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：对一审判决查明的案件事实，本院依法予以确认。
本院另查明：鱼跃公司与源丰公司签订的《广告发布合同》第七条第1款约定：在合同履行期内，若发生地震、洪灾、暴动、政府相关部门致使广告位灭失而导致合同不能正常履行时，双方不承担违约责任，经甲乙双方友好协商可调换其他广告位继续发布本合同广告，也可以按实际发布时间进行结算多退少补。
在2002年7月1日南京市江宁区麒麟镇晨光村民委员会与江苏恒润国际广告有限公司签订的《土地租赁协议》中载明，广告牌位置位于宁沪高速公路7-10公里处两侧晨光村土地（宁沪高速7-10公里段南侧四座，北侧四座）。
2014年5月12日，南京市江宁区麒麟街道晨光社区居民委员会向源丰公司出具《通知》一份，载明：我单位接上级政府部门通知，由于南京市迎青奥需对全市范围环境进行整治，现通知你单位将沪宁高速公路南京市江宁区麒麟街道晨光社区段高立柱广告牌于2014年5月30日前全部拆除，原合同约定，政府行为不属违约，希望你单位理解支持。二审庭审中，对于案涉广告牌的拆除原因，鱼跃公司亦陈述：“青奥会是起源。”
再查明：一审庭审中，对于源丰公司提出的违约金标准，鱼跃公司陈述：“合同约定的标准没有异议，每天千分之二没有异议。”
以上事实有《广告发布合同》、《土地租赁协议》、《通知》及一、二审庭审笔录在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉《广告发布合同》的效力应作如何认定；2.源丰公司要求鱼跃公司按照实际发布天数支付相应价款及违约金，是否具有事实及法律依据。
本院认为：《公路法》第五十四条规定，任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。案涉两广告牌位于南京市江宁区麒麟街�晨光社区，并不属于《公路法》第五十四条中所载的公路用地范围。因此，一审法院依据管理性规范认定案涉《广告发布合同》无效，系适用法律错误，应予纠正。故鱼跃公司与源丰公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。
依据法定解除事由行使合同解除权的，应首先对其主张的法定解除事由成立负有举证责任。本案中，鱼跃公司认为源丰公司违约，致合同目的不能实现，故其要求解除合同系行使法定解除权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，鱼跃公司应对其主张的合同法定解除事由的成立负有举证责任。鱼跃公司认为案涉两广告牌未经其验收、存在质量问题，但鱼跃公司并未提供证据证明源丰公司发布的广告存在质量问题并致其合同目的不能实现，且在鱼跃公司于2013年12月11日发送给源丰公司的电子邮件中，鱼跃公司亦明确表明系其当时在现场考虑不周全，造成两个广告位不适合公司品牌形象的宣传（在视觉上被物体挡住视线，影响效果），故提出解除合同的申请。据此，鱼跃公司以源丰公司违约致合同目的不能实现为由行使法定解除权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。源丰公司已按约发布广告，鱼跃公司未按合同约定在2013年10月27日支付第二笔广告费，已构成违约，应承担相应违约责任。因案涉广告牌已于2014年5月16日被拆除，故源丰公司要求鱼跃公司根据广告发布的实际天数给付广告发布费，有事实和法律依据，本院予以支持。案涉广告实际发布天数为206天（2013年10月22日至2014年5月15日），鱼跃公司已给付3.2万元，还应给付源丰公司广告费148603元（32万元÷365天×206天-3.2万元）。案涉《广告发布合同》约定未按付款时间付款的，应承担延迟付款利息（按当日银行企业贷款利率为准），并同时按合同发布费总金额每天2‰结算违约金。鱼跃公司在一审庭审中明确对该违约金约定标准并无异议，故源丰公司要求鱼跃公司以未支付的第二笔广告费12.8万元为基数，按每天2‰的标准给付自2013年10月28日计算至2014年5月15日、合计200天的违约金，有事实和法律依据，应予支持。鉴于违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，因该违约金已足以弥补鱼跃公司违约给源丰公司造成的损失，故对源丰公司要求鱼跃公司另行支付逾期付款利息的主张不予支持。
�上，源丰公司的部分上诉请求有事实及法律根据，本院予以支持，鱼跃公司应当给付源丰公司广告费148603元，并赔偿违约金51200元（12.8万元×2‰×200天）。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，故实体处理结果亦作相应变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第36号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第36号民事判决第一项“江苏鱼跃医疗设备股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付江苏源丰国际广告有限公司补偿款46904元。”为“江苏鱼跃医疗设备股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付江苏源丰国际广告有限公司广告费148603元及违约金51200元。”
一审案件受理费4380元，由源丰公司负担84元，鱼跃公司负担4296元；二审案件受理费3469元，由源丰公司负担111元，鱼跃公司负担3358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 王瑞煊
代理审判员 徐岩岩
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 胡 戎
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应�遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条第一款在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。