湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1034号
上诉人（原审原告）：醴陵恒昌混凝土有限公司，住所地：湖南省醴陵市阳三石街道办事处黄沙村何家湾组。
法定代表人：聂仁秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金少健，湖南天隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：株洲芙蓉建设集团有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区白石港路17号。
法定代表人：彭丽君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡甲初，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：株洲芙蓉建设集团有限公司大森分公司，住所地：湖南省株洲市石峰区白石港17号芙蓉建设办公司楼二楼。
负责人：肖名涵。
委托诉讼代理人：欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许国印，男，1980年12月17日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。
上诉人醴陵恒昌混凝土有限公司（以下简称醴陵恒昌公司）因与被上诉人株洲芙蓉建设集团有限公司（以下简称株洲芙蓉公司）、株洲芙蓉建设集团有限公司大森分公司（以下简称大森分公司）、许国印买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人醴陵恒昌公司委托诉讼代理人金少健，被上诉人株洲芙蓉公司委托诉讼代理人欧阳修文、胡甲初，被上诉人大森分公司委托诉讼代理人欧阳修文到庭参加诉讼。被上诉人许国印经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人醴陵恒昌公司向本院上诉请求：一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民二初字第1号民事判决；二、改判被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司、许国印连带支付上诉人醴陵恒昌公司货款484474元、违约金162783.27元（计算至2014年12月22日，其后违约金按照合同约定每日千分之三继续计算至货款付清之日止）；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司、许国印负担。事实和理由：一、被上诉人许国印在本案中与上诉人醴陵恒昌公司签订合同的行为构成表见代理。被上诉人许国印以被上诉人株洲芙蓉公司名义与上诉人醴陵恒昌公司签订买卖合同时，没有得到被上诉人株洲芙蓉公司的授权，上诉人醴陵恒昌公司对此并不知晓，主观上为善意且无过失，上诉人醴陵恒昌公司已经尽到必要的审慎义务，有足够的理由相信行为人许国印具有代理权。二、被上诉人株洲芙蓉公司将案涉工程以内部承包的形式违法分包给不具有建筑资质的自然人，该内部承包合同因违反法律的强制性规定而无效。上诉人醴陵恒昌公司的混凝土已经全部实际使用在案涉项目工程，被上诉人株洲芙蓉公司作为项目工程的施工承包人，应当承担货款支付义务。三、被上诉人大森分公司与被上诉人许国印、案外人龚定明签订《工程项目承包合同》时间虽在本案《预拌混凝土购销合同》之后，并不影响本案三被上诉人之间内部承包关系属性，不影响三被上诉人对货款支付承担连带责任。四、被上诉人许国印在《预拌混凝土购销合同》中加盖的项目部印章与被上诉人株洲芙蓉公司提供的项目部印章不一致，以及被上诉人许国印是否涉嫌犯罪，均不影响被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司承担民事责任。五、三被上诉人应当按照合同约定每日千分之三支付违约金，一审判决按照年利率24%支付，严重损害了上诉人醴陵恒昌公司的利益。
被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司辩称，一、《预拌混凝土购销合同》中买受人系被上诉人许国印，被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司不应承担付款义务。二、被上诉人许国印在《预拌混凝土购销合同》上签字和盖章的行为不构成表见代理。被上诉人许国印与上诉人醴陵恒昌公司于2014年3月15日签订《预拌混凝土购销合同》在前，被上诉人许国印、案外人龚定明与被上诉人大森分公司于同年3月19日才签订《工程项目承包协议》。况且被上诉人许国印所加盖的“芙蓉建设集团喜森奥特莱斯商业广场项目部”印章系其私刻，与被上诉人株洲芙蓉公司使用的“株洲芙蓉建设集团有限公司喜森奥特莱斯商业广场项目部”不是同一枚印章。上诉人醴陵恒昌公司签订合同时，没有尽到审慎义务，具有重大过失。三、被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司已与被上诉人许国印、案外人龚定明签订《项目承包合同》，约定许国印、龚定明以包工包料、独立核算、自负盈亏等全包方式施工。被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司已经超额支付承包款，其不应向上诉人醴陵恒昌公司支付货款。四、上诉人醴陵恒昌公司要求按合同约定支付违约金的标准明显过高。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人许国印未向本院提出答辩意见。
醴陵恒昌公司向一审法院起诉请求：一、判决株洲芙蓉公司、大森分公司和许国印连带支付其货款484474元、违约金162783.27元（已计算至2014年12月22日止，其后违约金按约定计算至货款全部结清之日）；二、判决株洲芙蓉公司、大森分公司和许国印共同负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月12日，株洲乙卯房地产开发有限公司（后更名为：株洲财乙盛新型城镇发展有限公司）和株洲芙蓉公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定株洲乙卯房地产开发有限公司将其开发的位于醴陵市泗汾镇的喜森奥特莱斯商业广场项目承包给株洲芙蓉公司建设。2014年3月19日，大森分公司和龚写明、许国印签订了《工程项目承包协议》，被告大森分公司将喜森奥特莱斯商业广场1、2、3、5、6#栋的工程项目以内部承包的形式，承包给龚定明、许国印，由其以包工包料、独立核算、自负盈亏等全包方式施工，同时约定承包期间的债权债务由龚定明、许国印承担。2014年3月15日，被告许国印以株洲芙蓉公司的名义与原告签订了《预拌混凝土购销合同》（该合同上加盖了许国印参与私刻的“芙蓉建设集团大森分公司喜森奥特莱斯项目部”的印章），该合同约定原告向被告许国印承包的喜森奥特莱斯商业广场项目供应混凝土，同时对价格、合同款项结算及支付、违约责任等进行了约定。合同约定工程非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日满30个工作日内向乙方结算付清乙方全部货款；甲方未按合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土，并且乙方有权按照甲方所欠乙方货款余额收取每日千分之三的违约金。《预拌混凝土购销合同》签订后，原告分批向被告许国印承包的喜森奥特莱斯商业广场项目供应混凝土，原告自2014年8月31日停止供应混凝土，2014年10月13日原告与被告许国印对账：货款总计1124474元，被告许国印已支付640000元，尚欠484474元一直未付，故酿成本案纠纷。2014年9月29日，大森分公司和龚定明、许国印签订了《解除工程项目承包协议》，被告许国印、案外人龚定明要求解除合同，大森分公司表示同意，并约定了双方的结算方式，龚定明、许国印承包期间的债权全部由其自己负责。2015年1月8日，龚定明、许国印向大森分公司及开发商打报告，认可对已经部分完工的喜森奥特莱斯商业广场1、2、3、5、6栋的承包结算价格为414万多元。现被告大森分公司已经向龚定明、许国印支付了工程款4382155.64元（包括垫付、代付款项在内）。2015年10月15日，湖南建业会计师事务所有限公司醴陵分所接受醴陵市公安局委托，对龚定明、许国印承建醴陵市泗汾镇喜森奥特莱斯商业广场项目工程款收支情况出具了审计鉴定书。确认龚定明、许国印在大森分公司领取工程款后未及时支付给材料供应商等应付款，其工程款结余1002918元。另查明，被告许国印及龚定明不是被告株洲芙蓉公司以及大森分公司的员工。2015年8月3日，醴陵市公安局以龚定明、许国印涉嫌伪造公司、企业印章罪、虚开发票罪向醴陵市人民检察院移送审查起诉。2015年10月21日，醴陵市人民检察院作出不起诉决定书，认为龚定明、许国印涉嫌伪造公司企业印章罪，但是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定对龚定明、许国印不起诉，后株洲芙蓉公司不服该决定，于2015年11月5日向株洲市人民检察院提出申诉。2016年6月20日，株洲市人民检察院作出决定，撤销了醴陵市人民检察院的上述决定书，责成醴陵市人民检察院依法重新作出处理决定。现许国印被醴陵市公安局逮捕，现羁押于醴陵市公安局看所守。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议的焦点为：一、被告许国印以株洲芙蓉公司的名义与原告签订了《预拌混凝土购销合同》的相对人及效力问题；二、被告株洲芙蓉公司、大森分公司在本案中是否应承担民事责任。关于本案争议焦点之一被告许国印以株洲芙蓉公司的名义与原告签订了《预拌混凝土购销合同》的相对人及效力问题。分析如下：2014年3月15日，被告许国印以株洲芙蓉公司的名义与原告签订了《预拌混凝土购销合同》，该份合同系被告许国印与原告双方的真实意思表示，合同合法有效。但该合同上加盖的“芙蓉建设集团大森分公司喜森奥特莱斯项目部”的印章系被告许国印参与伪造的，被告株洲芙蓉公司以及大森分公司对许国印在合同上的签字行为亦不予追认，该份合同仅约束原告与被告许国印，被告已按合同的约定向许国印承建的项目工地供应混凝土，被告许国印应按合同的约定支付相应的价款并承担违约责任。但原告与许国印约定按每天3‰的标准向原告支付违约金过高，适当调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，将被告应当支付给原告逾期付款违约金的标准调整为年利率24%。本案中因合同约定甲方（被告）应自停工之日满30个工作日内向乙方（原告）结算付清乙方全部货款，原告自2014年8月31日停止供应混凝土，违约金应从2014年10月1日起开始计算到货款全部还清之日止，暂计算至2014年12月22日为26484.57元（484474元×24%×82天（2014.10.1-2014.12.22）÷360天=26484.57元）。关于本案争议焦点之二被告株洲芙蓉公司、大森分公司在本案中是否应承担民事责任。分析如下：根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定，表见代理制度“不仅要求代理人的无权代理人行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案中，原告与许国印签订《预拌混凝土购销合同》上加盖的“芙蓉建设集团大森分公司喜森奥特莱斯项目部”的印章系被告许国印、案外人龚定明伪造的，原告在签订该合同时，既没有去株洲芙蓉公司或者大森分公司了解项目的相关情况，也没有要求许国印出示株洲芙蓉公司或者大森分公司相关的授权委托书，且原告与许国印签订的《预拌混凝土购销合同》的时间系2014年3月15日，而许国印、龚定明与大森分公司签订《工程项目承包协议》的时间系2014年3月19日，原告在许国印没有与大森分公司签订《工程项目承包协议》之前就与许国印以株洲芙蓉公司的名义签订《预拌混凝土购销合同》存在明显过失，因此许国印以株洲芙蓉公司的名义与原告签订《预拌混凝土购销合同》的行为，并不构成表见代理。另在龚定明、许国印不是被告株洲芙蓉公司、大森分公司员工的情况下，将工程以内部承包的名义给龚定明、许国印以包工包料、独立核算、自负盈亏等全包方式施工，而龚定明、许国印与大森分公司之间的行为属于工程挂靠性质，但并未由此产生龚定明、许国印对外签订的合同，后果由株洲芙蓉公司、大森分公司承担的法律效果。同时，对于工程挂靠性质的施工方式的挂靠人对外实施的民事行为，被挂靠人是否应承担责任以及承担何种责任，法律没有明确规定。龚定明、许国印与大森分公司之间的工程挂靠性质，决定了龚定明、许国印对工程项目具有完全的自主权，独立核算、自负盈亏，债权债务由其自己负责。这一性质遵循了民事活动中权利和义务相一致的原则。并且大森分公司应付龚定明、许国印工程款414万多元，现已支付4382155元，已超额支付了龚定明、许国印的工程款。综上根据合同相对性和权利、义务相一致的基本原则，被告株洲芙蓉公司、大森分公司在本案中不应当承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出判决：一、被告许国印于本判决生效之日后十日内支付原告醴陵恒昌混凝土有限公司货款484474元及违约金，（违约金以484474元为本金按年利率24%，从2014年10月1日起计算到货款全部还清之日止的，暂计算至2014年12月22日为26484.57元）；二、驳回原告醴陵恒昌混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10273元，诉讼保全费4020元，共计14293元，由被告许国印负担。
本院二审期间，上诉人醴陵恒昌公司、被上诉人许国印未提交新的证据。被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司向本院提交了如下证据材料：一、《醴陵市建设工程项目施工合同备案表》，拟证明案涉施工合同于2014年3月19日备案，案涉项目于2014年3月25日开工。二、湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第42号民事判决书，拟证明与本案相同类型的民事案件只判决许国印承担责任，株洲芙蓉公司、大森分公司均不承担民事责任。本院经审查认为，上述证据均不属于二审中新的证据，且与本案争议事实缺乏关联，不予认定。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点包括：一、被上诉人许国印以大森分公司喜森奥特莱斯项目部名义与上诉人醴陵恒昌公司订立买卖合同的行为，是否构成表见代理；二、本案逾期付款的违约金应当如何确定；三、被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司、许国印之间如何承担本案民事责任。现分析如下：
一、被上诉人许国印以大森分公司喜森奥特莱斯项目部名义与上诉人醴陵恒昌公司订立买卖合同的行为，符合表见代理的法律构成要件，应当认定其代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案查明的事实可以确认：（一）被上诉人许国印以大森分公司喜森奥特莱斯项目部名义与上诉人醴陵恒昌公司签订《预拌混凝土购销合同》，加盖的“芙蓉建设集团大森分公司喜森奥特莱斯项目部”印章系其私刻，并未获得被上诉人大森分公司的授权，所订立买卖合同的行为系无权代理行为。（二）被上诉人许国印的无权代理行为客观上具有代理权的表象。被上诉人大森分公司与被上诉人许国印、案外人龚定明签订《工程项目承包协议》，大森分公司将其承建施工的喜森奥特莱斯商业广场1、2、3、5、6#栋的工程项目以内部承包的形式，承包给许国印、龚定明，由其以包工包料、独立核算、自负盈亏等全包方式施工。被上诉人许国印在该项目工地组织施工并接受上诉人醴陵恒昌公司提供的混凝土等行为，客观上使相对人有理由相信其具有代理权。上诉人醴陵恒昌公司从2014年3月14日已经开始向案涉工程供应混凝土，被上诉人许国印、案外人龚定明于同年3月19日才与被上诉人大森分公司签订《工程项目承包协议》，可见被上诉人许国印在《工程项目承包协议》签订前已经开始组织施工，《工程项目承包协议》系事后补签。被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司主张《预拌混凝土购销合同》签订在前，《工程项目承包协议》签订在后，因此不构成表见代理，其理由不能成立。（三）上诉人醴陵恒昌公司在主观上善意且无过失地相信被上诉人许国印有代理权。被上诉人许国印在该项目工地组织施工，并以大森分公司喜森奥特莱斯项目部名义签订合同，上诉人醴陵恒昌公司在该项目工地交付混凝土和所交付的混凝土均已用于项目工程建设等事实。均说明上诉人醴陵恒昌公司合同缔结与履行过程中，已经尽到合理的注意义务，主观上善意且无过失地相信被上诉人许国印具有代理权。同时，被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司将案涉工程违法分包给不具备施工资质的被上诉人许国印、案外人龚定明。在《工程项目承包协议》签订后不久，即发现被上诉人许国印、案外人龚定明挪用工程款、大量欠付材料款、民工工资、设备租金。经分包双方协商虽然解除了分包合同，但是经审计机构鉴定被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司已经超付工程款，也说明被上诉人株洲芙蓉公司、大森分公司在承包人的选定、工程款管控等方面是存在过失的。综上，从维护交易安全、保护善意相对人的合法权益角度考虑，被上诉人许国印以大森分公司喜森奥特莱斯项目部名义与上诉人醴陵恒昌公司订立买卖合同的行为，符合表见代理的法律构成要件，应当认定其代理行为有效。一审判决认定被代理人许国印的行为不构成表见代理，系适用法律错误，应予纠正。
二、本案逾期付款违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算为宜。合同约定，逾期付款违约金按每日千分之三计算违约金，该标准明显过高，本院酌情确定逾期付款违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自2014年10月1日起计算至货款全部付清之日止。
三、被上诉人株洲芙蓉公司应当承担民事责任，被上诉人大森分公司、许国印在本案中不应承担民事责任。被上诉人许国印以大森分公司喜森奥特莱斯项目部名义与上诉人醴陵恒昌公司签订《预拌混凝土购销合同》，其代理行为有效，被代理人大森分公司作为本案买卖合同买受人，应当承担相应的民事责任。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被上诉人大森分公司的民事责任应由被上诉人株洲芙蓉公司承担。被上诉人许国印作为代理人，在本案中不应承担民事责任。上诉人醴陵恒昌公司请求被上诉人大森分公司、许国印承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人醴陵恒昌公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条规定，缺席判决如下：
一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民二初字第1号民事判决；
二、被上诉人株洲芙蓉建设集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人醴陵恒昌混凝土有限公司支付货款484474元及逾期付款违约金（自2014年10月1日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至货款付清之日止）；
三、驳回上诉人醴陵恒昌混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10273元，诉讼保全费4020元，二审受理费10273元，共计24566元（上诉人预交），由上诉人醴陵恒昌混凝土有限公司负担2566元，被上诉人株洲芙蓉建设集团有限公司负担22000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐俊平
审判员 成 静
审判员 豆华杰
二〇一七年九月二十八日
书记员 邓韵芳