江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰姜民初字第01489号
原告：王礼东，男，1965年8月21日生，汉族。
委托代理人：赵善民、徐红，泰州经济开发区法律服务所法律工作者。
被告：李凯兵，男，1977年8月1日生，汉族。
被告：都邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地：南京市建邺区江东中路311号中泰国际广场05幢20楼。
负责人：朱长宏，该公司经理。
委托代理人：卜海云，该公司职员。
第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地：南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人：许坚，该公司总经理。
委托代理人：李钱，该公司职员。
原告王礼东与被告李凯兵、都邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理。第三人紫金财产保险股份有限公司于同年9月18日申请参加诉讼。本案依法由审判员曹士平适用简易程序，于同年9月22日、10月13日公开开庭进行了审理。原告王礼东及其委托代理人赵善民，被告李凯兵，被告保险公司的委托代理人卜海云，第三人紫金财产保险股份有限公司的委托代理人李钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王礼东诉称：2012年12月29日18时30分左右，李凯兵驾驶苏某号中型厢式货车由东向西行驶至姜堰区张甸镇杨家桥东边500M处时，与相对方向的由王礼东驾驶的电动自行车发生碰撞，致电动自行车受损，王礼东受伤。姜堰区公安局交通巡逻警察大队认定：李凯兵负此事故的全部责任，王礼东无责任。事发后，王礼东被送至原姜堰市人民医院治疗，诊断为左尺桡骨粉碎性骨折、右桡骨骨折、右腓骨骨折、左手第3掌骨基底部骨折、左手第3指骨中节基底部骨折等。两次住院117天，产生医疗费71618.85元。原告的伤情经姜堰区人民法院委托鉴定构成交通事故十级伤残，误工期限150天，护理期限90天，营养期限60天。为查明该损失，原告支付鉴定费1560元。另，李凯兵驾驶的苏某号中型厢式货车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及500000元保险金额商业第三者责任保险，附特约不计免赔率，本案事故发生在保险期间内。原告因该次交通事故所造成的损失有：医疗费71618.85元（原告支付403.94元，被告李凯兵垫付34422.94元，第三人社会救助基金垫付36791.97元）、住院伙食补助费117天×20元／天＝2340元、营养费60天×20元／天＝1200元，护理费90天×100元／天＝9000元、误工费5个月×3659.67元／月（建筑装饰业）＝18298.35元、残疾赔偿金43851元／年×20年×10%＝87702元、精神损害抚慰金5000元、交通费1200元、车辆损失2000元、鉴定费1560元，合计199910.75元。诉请法院判令：1.两被告赔偿原告128704.29元（不含被告及第三人垫付费用）；2.诉讼费由两被告承担。
被告李凯兵辩称：对交通事故的发生、责任认定均无异议，我驾驶的苏某号中型厢式货车在保险公司投保交强险、商业三者险（赔偿限额为500000元且投保有不计免赔率），原告的损失应由保险公司予以赔偿。事故发生后，我为原告垫付了医疗费34422.94元（系从预缴在交警部门的事故押金35000元中结算），请求法院在本案中一并作出处理，并保险公司直接理赔返还。
被告保险公司辩称：对交通事故的发生及事故责任认定、事故车辆在我公司投保交强险和商业三者险（赔偿限额为500000元，附加不计免赔特约条款）、事故发生在保险期限内等事实均无异议，我公司同意在交强险限额范围内承担赔偿责任。出险后，事故车辆存在驾车离开现场的情形，故对于超出交强险限额部分，我公司拒绝赔付。我公司不承担诉讼费和鉴定费。对原告主张的赔偿项目、标准、金额应依法予以确认和核减：1.对于李凯兵垫付的医疗费，我公司同意在本案中一并处理，在交强险限额内承担10000元医疗费，但对于超出部分应核减20%的非医保用药；2.住院伙食补助费，根据实际天数按照18元／天计算；3.护理费，我公司根据原告伤情认可护理费70元／天，天数为90天；4.误工费，原告按行业标准主张误工费不符合法律规定，我公司认可按照其保险缴费基数1949元／天计算；5.残疾赔偿金，由法院依法审核认定；6.精神损害抚慰金过高，请求法院酌减；7.电动自行车经我公司定损为1200元；8.交通费，原告应提供与就医时间和次数相应的有效票据，由法院酌定。
第三人紫金财产保险股份有限公司述称：原告主张的损失由法院依法确认。我公司在原告王礼东受伤后垫付了36791.97元，要求在处理本案时优先偿还该垫付款。
庭审中，双方当事人对交通事故的发生、交警部门作出的事故责任认定、原告因本起交通事故受伤住院治疗及苏某号中型厢式货车在被告保险公司投保交强险和商业三者险（限额500000元，附加不计免赔特约条款）的事实无异议，本院予以确认。
另查明：（一）受本院委托，针对原告的伤情，泰州市第二人民医院司法鉴定所于2014年7月18日作出（2014）临鉴字第289号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人王礼东交通事故受伤的伤残等级为十级。其伤后误工期限为150天，护理期为90天内限1人护理，营养期为60天。原告为此次鉴定支付鉴定费用1560元。
（二）事故发生之前数年，原告王礼东在上海美盛展览设计制作有限公司（址于上海市青浦区西庆路18-A2号）从事建筑设计装修行业。
（三）原告因本次交通事故受伤后，两次住院治疗共117天，计发生医疗费71618.85元，其中原告支付403.94元，被告李凯兵垫付34422.94元，第三人垫付社会救助基金36791.97元。
（四）被告李凯兵系苏某号中型厢式货车的所有人和被保险人。
（五）审理中，关于被告李凯兵所垫付医疗费用的理赔部分，原告王礼东与被告李凯兵协商一致：被告保险公司理赔返还的保险金中给付李凯兵15000元，剩余款项作为补偿归王礼东所有。
（六）泰州市姜堰区公安局交通巡逻警察大队认定被告李凯兵事发后驾驶机动车离开现场，未能及时报警，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十条第一款的规定，应负本事故的全部责任；原告王礼东无违法行为，不负本事故责任。
以上事实，有原告提供的常住人口登记卡，交通事故认定书、机动车交通事故责任保险单，姜堰市人民医院出院记录、住院医药费收费收据、住院费用清单，司法鉴定意见书，上海美盛展览设计制作有限公司出具的证明以及该公司企业法人营业执照，上海市社会保险事业资金结算管理中心出具的2011年度上海市城镇职工养老保险个人权益记录单，上海市社会保险事业管理中心出具的单位参加城镇社会保险基本情况以及单位参加城镇基本养老保险情况，上海市社会保险事业管理中心出具的参保个人城镇基本养老保险缴费情况一份，身份证复印件；被告李凯兵出示的原告住院收费收据、住院费用清单；第三人出示的原告住院医药费收费收据、住院费用清单以及当事人陈述等证据证实，足以认定。
根据当事人的诉辩和举证质证的意见，本案的争议焦点：1、原告请求赔偿的项目、标准有无事实和法律依据。2、保险公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任。3、是否应由保险公司承担医保外用药的费用。
关于争议焦点一，本院认为：原告诉请的赔偿项目及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定并结合当事人提交证据的证明力确定。根据庭审查明的事实，本院对原告因本案交通事故所产生的各项损失确认如下：医疗费71618.85元、住院伙食补助费117天×20元／天＝2340元、营养费60天×20元／天＝1200元，护理费90天×100元／天＝9000元、误工费150天×43916元／年（2012年度江苏省建筑装饰业行业在岗职工平均工资）÷365天／年≈18047.67元、残疾赔偿金43851元／年×20年×10%＝87702元、精神损害抚慰金4000元、交通费1200元、车辆损失1200元、鉴定费1560元，合计197868.52元。
关于争议焦点二，被告保险公司认为，被告李凯兵已在保单投保人处签名，应视为该公司已向投保人履行了明确说明的义务。被告李凯兵在事故发生后驾车驶离现场，按商业三者险保险条款相应约定，应当免除保险公司商业三者险赔偿责任。被告李凯兵辩称，事发当时其本人根本不知道与原告发生了交通事故，故不存在肇事逃逸；此外，原告和被告李凯兵均认为保险条款是被告保险公司提供的免除责任的格式条款，被告保险公司应当举证证明在签订保险合同时明确告知了投保人，且签字单中无任何保险免责条款的说明，故免责条款不产生法律效力。本院认为，根据合同法第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定以及保险法第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险公司没有证据证明其履行了提示和说明的义务，该条款不生效。就免责条款的概念、内容及其法律后果等，被告保险公司无证据证明其已向投保人作出了解释，故该免责条款不产生法律效力。同时，交警部门并未认定被告李凯兵系肇事逃逸，被告保险公司也未能提供证据予以证明。被告保险公司关于被告李凯兵肇事后逃逸的辩称理由，与查明的事实不符，本院不予采信。因此，对原告超出交强险责任限额部分的损失，被告保险公司仍应承担商业三者险赔偿责任。
关于争议焦点三，本案中，保险合同中虽约定保险公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗范围内，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，保险公司未能举证证明替代用药明细及替代用药合理性，应当承担相应的不利后果。且该条款系免责条款，保险公司未举证证明其对投保人行使了提示或明确说明义务，该条款不产生法律效力。故对被告保险公司以上的辩称意见，本院不予采信。
综上，本院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。原告因交通事故受伤，财产受损失，依法有权获得赔偿。被告李凯兵驾驶机动车与原告王礼东驾驶的非机动车发生交通事故，被告李凯兵驾驶的机动车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告保险公司应在交强险分项限额范围内赔偿原告121200元；超出交强险部分，因被告李凯兵负本案交通事故的全部责任，其应赔偿75108.52元（总损失197868.52元－鉴定费1560元－交强险项下121200元）。故被告保险公司在交强险及商业三者险限额范围内共计理赔196308.52元。因原告王礼东与被告李凯兵就保险理赔金之外部分达成协议，则由被告保险公司在商业三者险范围内直接给付被告李凯兵15000元；第三人紫金财产保险股份有限公司为原告所垫付的医疗费36791.97元，由被告保险公司在商业三者险范围内直接给付；剩余款144516.55元归原告所有。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、原告王礼东因本案交通事故所产生的各项损失，被告都邦财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后10日内在机动车交强险和商业三者险限额范围内共应支付理赔保险金196308.52元，其中给付原告144516.55元（此款直接汇入王礼东所持有的账号为3212840501990000031647的江苏姜堰农村商业银行城东支行存折中），给付第三人紫金财产保险股份有限公司36791.97元，给付被告李凯兵保险金15000元（此款直接汇入李凯兵所持有的卡号为6222024301011344387的中国工商银行南京泰山新村支行的银行卡中）。
二、驳回原告王礼东的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4298元（按总标的额128704.29元＋34422.94元＋36791.97元=199919.2元计收），依法减半收取2149元，由原告王礼东负担149元，被告保险公司负担2000元（原告同意其预交的案件受理费中剩余部分的2000元由被告保险公司向其直接支付，本院不再退还，被告保险公司于本判决生效后10日内直接向原告支付）。鉴定费1560元，由被告保险公司于本判决生效后10日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费4298元（户名：泰州市财政局，开户行：农行，账号：201101040058888）。
审判员 曹士平
二〇一四年十月十三日
书记员 宋 琪
附录本案所适用的法律条文如下：
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。