广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终380号
上诉人（一审被告）冯运许。
上诉人（一审被告）冯培成。
上诉人（一审被告）冯健光。
上述三上诉人共同委托代理人林思聪，广西律翔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）冯震。
被上诉人（一审原告）冯飞。
上述两被上诉人共同委托代理人龚泳文，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉�（一审原告）冯露明。
被上诉人（一审原告）冯鹏珲。
上诉人两被上诉人共同委托代理人梁庆树，广西旭成律师事务所律师。
一审被告冯炳光。
上诉人冯运许、冯培成、冯健光与被上诉人冯震、冯飞、冯露明、冯鹏珲，一审被告冯炳光相邻通行、财产损害赔偿纠纷一案，不服平南县人民法院（2015）平民初字第2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈X杏（已故）、冯x荣（已故）是冯震、冯飞、冯翔的父母，其户位于平南县丹竹镇xx村xx屯的房屋（主屋）建于上世纪七十年代，主屋建成后陈X杏户在其主屋前面的空地上逐渐建附屋及泥质围墙，后冯飞建猪场时将泥墙拆除建成水泥砖墙；冯x贤（已故）、李x容是原告冯露明、冯鹏珲父母，李x容、冯x贤位于平南县丹竹镇xx村xx屯的房屋（主屋）建于上世纪七十年代后期，建主屋后，李x容户亦在其主屋前空地建起附屋、泥质围墙，后冯鹏珲、冯露明将泥墙拆除建成水泥砖墙。1990年平南县××丰塘村××屯集体统一丈量各户竹根地、畲地时，首先量出总面积后再按当时人口平均，以每人0.15亩的面积分配给各户管理使用。1991年9月25日，原告在上世纪七十年代建的房屋取得了合法的用地手续。冯震户的房屋的土地使用手续登记在冯震母亲陈X杏名下，根据该土地使用手续记载，冯震户的用地面积为170.55平方米，根据陈X杏的房屋宗地图显示其空地宽度11.15米，房屋用地的四至为东至大路，自墙为界；南至大巷，自墙为界；西至空地，自墙为界；北至大巷，自墙为界。冯露明、冯鹏珲户的用地手续登记在冯x贤名下，根据用地手续记载冯x贤的用地面积为86.11平方米，按照冯x贤（冯鹏珲、冯露明父亲）用地的宗地图记载，其房屋前面的空地宽度3.9米，房屋用地的四至为：东至大路，自墙为界；南至水沟，自墙为界；西至空地，自墙为界；北至大巷，自墙为界。1990年xx屯将冯运许，冯运荣、冯培成的祖辈畲地一部分（长八丈，宽3.4丈）分给冯运许（冯炳光父亲），冯运荣（已去世十年，系被告冯健光父亲）、冯培成。之后，冯运许、冯培成、冯运荣在生产队分给其的畲地上逐年种上果树，但冯运许、冯培成、冯运荣分得的畲地在土地部门未办理登记手续。分地后，原、被告基本上没有争议达20多年。
另查明，原告冯震户的房屋西边的围墙边与被告分得的畲地之间在1990年xx屯分地时留有一条小路（即现被告冯运许、冯培成、冯健光挖沟坑的地方）供行人走出村中，近年行走该小路的人少了，被告冯培成方便在原告冯震户的房屋西边的围墙边的小路上种上竹木、果树。2010年，冯震、冯飞一方认为冯培成方所种的芒果树枝丫伸过其户的围墙，遂将伸过来的枝丫砍掉，冯培成方便在原、被告户相邻的土地之间砌起一道围墙，完全隔绝小路通行。后来冯培成方所建的围墙被人推倒，被告冯培成、冯运许、冯健光认为是原告冯震等人所为，便将冯震户的围墙推倒，双方为此多次发生争打。原、被告发生争议后，经平南县丹竹土地管理所对原、被告双方的土地进行量度，冯震方的旧居的主屋部份符合土地登记所记载的面积，但与冯培成争议地相邻的一边的猪栏、围墙部份超出土地登记所记载的范围；经丹竹土地管理所对冯培成、冯运许、冯运荣的祖辈管理的畲地进行量度，该畲地超出1990年xx屯分给冯运许、冯培成、冯运荣的畲地的面积。在丹竹司法所处理时，由于原、被告无法达成调解意见，2011年7月10日，平南县丹竹镇人民调解委员会、平南县丹竹镇丰塘村民委员会联合作出如下调解意见：一、1990年xx屯集体分配的土地方案，经集体讨论，并已执行多年，此前从无争议，应该维持。二、双方相邻土地之间的争议道路属xx屯集体土地，是否恢复道路，可由周边受益村民共同协议商定；协商不下，由xx屯集体决定，并应公平合理地妥善处理好地上附着物问题，避免引发其他纠纷。三、双方所称果树、围墙赔偿问题，因对方不接受对该项调解，应各自向人民法院起诉，依法维护自身权益。四、双方应维持现场，不能为此再产生新的纠纷……。之后，原、被告的纠纷逐渐平息。2014年下半年，原告冯鹏珲将其开在其房屋北边的门用水泥砖封闭，然后在其房屋西边（亦即其房屋围墙西边）开一个门，供其户出入。2015年2月，冯运许、冯培成、冯�光认为原告建围墙时已侵占了其畲地，现原告房屋西边围墙边的地属其使用，遂用钩机在原告房屋西边的围墙边挖一条壕沟，致使原告冯鹏珲、冯露明户无法从新开的门出入，原、被告再次发生纠纷。之后，经平南县丹竹镇人民调解委员会再次调解，原、被告无法达成协议。2015年3月4日，丹竹镇人民调解委员会作出如下调解意见：一、冯震、冯伟健（又名冯鹏珲）旧屋前的围墙边留出公共通道，通道宽度按xx岭集体当地习惯留出8尺，但不应占用冯运许、冯培成三兄所分得的畲地，留出的通道任何人不得侵占和阻塞。二、维持1990年xx岭集体分配土地的方案，留出通道后，建议xx岭村以方便耕种管理的原则将余下未分的畲地安排给冯运许、冯培成三兄使用。三、双方都是中华人民共和国公民，理应……。四、双方如对本意见不服，可通过诉讼途径解决纠纷。
2015年8月11日，原告向法院起诉请求：1、判决被告限期将其破坏原告门前的历史通道填平、硬化、恢复原状、保持通道畅通；2、判决被告赔偿多次推毁原告冯震户水泥砖围墙损失5000元；3、本案受理费由被告承担。
在审理本案过程中，法院根据被告冯运许的申请追加了冯翔作本案的共同原告。被告冯运许、冯培成、冯健光认为其家的畲地与原告的围墙相邻，原告在后来建围墙时超出其宗地图的范围，将围墙建在被告的畲地上，按照冯x贤（冯鹏珲、冯露明父亲）的宗地图记载，其房屋前面的空地到被告的畲地边宽3.9米，现冯鹏珲、冯露明的围墙的宽度是10.9米，侵占了被告冯运许、冯培成、冯健光的畲地6米；根据陈X杏的房屋宗地图显示其空地长11.15米，而冯飞、冯震、冯翔在修建围墙时，所建围墙长是14米，超出了2.85米，为此，2015年10月28日，被告冯运许、冯培成、冯健光提出反诉，请求判决冯鹏珲、冯露明拆除围墙将侵占被告的畲地6米返还给被告及判决冯飞、冯震、冯翔拆除围墙，将侵占被告的畲地2.85米返还给被告。
经法院到原、被告争议现场实地勘验：冯震户房屋南边开有一个门，冯露明户房屋北边的围墙开有一个门（2014年下半年已封闭），冯震户南边与冯露明户北边有一条宽约3米的通道通向东边道路；冯震户房屋南边边宽约13.95米（从冯震户主屋的西面外墙外边线作为起点向西量的长度，即围起来的空地宽度），西边围墙长15.7米，冯露明户房屋北边围墙宽为10.84米，西边围墙长13.5米。被告冯运许、冯培成、冯健光在冯震户、冯露明户围墙西边挖的沟坑长约34米，宽0.7米，深约0.5米至0.95米不等，在冯运许等人所挖的沟坑的西边的畲地（以冯超华水泥砖屋为起点）长约30米，宽（以原村中的水沟为起点�约18米。
再查明，庭审中冯震认为2010年其户被推倒的围墙面积约为6－8平方米（高2米，长3至4米），认为重建被推倒的围墙需200块水泥砖（规格为30厘米×20厘米），每块水泥砖为1.5元，另水泥砖运费需50元，需一立方沙150元（包运费），水泥10包，每包13－14元，石灰2包共30元，人工400元（2个工作日，每个工作日人工费200元），伙食费补助100元。被告只认可重建被推倒的围墙需100个水泥砖（规格为30厘米×20厘米），每按1.5元计算，需3包水泥，对水泥价格和石灰数量及价格无异议，认为建冯震户被推倒的围墙只需一天人工200元。需一立方米沙（沙连同运费100元），对100元伙食补助不予认可。
2016年1月28日，冯翔以书面形式明确表示放弃原告冯震、冯飞、冯露明、冯鹏珲诉被告冯运许、冯培成、冯健光、冯炳光相邻通行、财产损害赔偿纠纷案的实体权�及不愿参加本案的诉讼。鉴于此，2016年1月29日，一审法院通知冯翔退出了本案的诉讼。
一审法院审理认为，1、关于原告房屋西边的围墙边是否有通道问题。因1990年分地时，xx屯在原告户房屋西边围墙留有小路，之后原告户一直在该小路（现冯运许、冯培成、冯健光挖沟坑的地方）通行，因此，应确认原告房屋西边的围墙边有一条小路供原告出入至村中。2、关于原告的诉讼请求是否合理，应否予以支持问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。《中华人民共和国物权法》八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。被告冯运许、冯培成、冯健光以原告房屋西边围墙边的土地属其畲地为由将该通道挖成壕沟，致使原告从该通道出入受阻，给原告的出行带来不便，在一定程度上影响了原告的生产及生活，因此，被告冯运许、冯培成、冯健光应承担民事责任。故原告请求判决被告限期将其门前被破坏的历史通道填平、恢复原状、保持通道畅通的事实与理由充分，依法予以支持。对于原告请求被告硬化被挖的通道，无事实及法律依据，依法不予支持。由于原告未提供证据证实被告冯炳光参与挖沟坑，因此，对原告请求判决被告冯炳光限期将其门前被破坏的历史通道填平、恢复原状、保持通道畅通的主张，依法予以驳回。由于是被告冯运许、冯培成、冯健光推倒原告冯震户的围墙，因此，被告冯运许、冯培成、冯健光依法应对原�冯震户的围墙损失承担民事赔偿责任。由于冯震、冯飞要求被告赔偿被推倒的围墙损失5000元请求过高，对过高部分，依法不予支持，根据庭审中原、被告陈述，并结合本案的实际情况，酌情由侵权人被告冯运许、冯培成、冯健光共同赔偿原告冯飞、冯震790元损失（其中水泥砖130块，每块1.5元，石灰2包共30元，一个半工作日的人工费300元，水泥三包，每包15元，沙一立方米连同运费120元，水泥砖、石灰、水泥的运费共100元）。由于原告冯震、冯飞无证据证实被告冯炳光参与推倒其围墙，故对冯震、冯飞要求冯炳光赔偿其损失的请求，依法不予支持。3、关于本案被告对原告提出的诉讼请求是否构成反诉问题。根据法律规定，反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉的目的是抵消、吞并�排斥原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用。本案中被告对原告提出的诉讼请求未能起到抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求作用。同时，由于被告申请追加的原告冯翔已自愿放弃本案的实体权利和不愿参加本案的诉讼。而反诉的当事人应当限于本诉的当事人，如果超越了本诉当事人的范围，则不构成反诉，需要另行起诉。如被告认为原告侵犯其畲地，可另行提起诉讼。
一审判决：一、被告冯运许、冯培成、冯健光共同将在原告冯震、冯飞、冯鹏珲、冯露明房屋西边的围墙边的通道上所挖的壕沟（长约34米，宽0.7米，深约0.5米至0.95米不等）填平，将该通道恢复原状，保持该通道的畅通；二、被告冯运许、冯培成、冯健光共同赔偿原告冯震、冯飞财产损失790元；三、驳回原告冯震、冯飞、冯鹏珲、冯露明的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告冯震、冯飞、冯鹏珲、冯露明共同负担50元，由被告冯运许、冯培成、冯健光共同负担50元，被告所交的反诉案件受理费50元，由平南县人民法院依法退给被告冯运许、冯培成、冯健光。
上诉人冯运许、冯培成、冯健光不服一审判决，上诉称，一、1990年生产队分竹根地和畲地时，是根据原来是谁家的就由谁家领回，如果自家的竹根地和畲地太多，在分水田或者旱地时就相对要少一些。当年的丈量工具是用竹竿，不是很准确，所以所有有竹根地或者畲地的家庭，实际分得的竹根地或者畲地都要比分配记录本上记录的要多。一审法院以记录本上的数字为准来认定上诉人当年分得的畲地面积是错误的。一审期间，当年参与分配畲地的证人出庭作证，证明如果当年没有标明小路的，当年就是没有小路的。本案的争议地是上诉人祖辈留下来的畲地，被上诉人并�有竹根地或者畲地。并且，四被上诉人都不是争议地所在生产队成员，并不了解生产队分地的情况。一审法院确认1990年xx屯分地时在被上诉人冯震的房屋西边的围墙边与上诉人分得的畲地之间留有一条小路没有事实与法律依据。二、一审法院认为上诉人的反诉超越本诉当事人的范围，不构成反诉和判决上诉人赔偿被上诉人的财产损失790元是错误的。本案讼争房屋土地使用人为陈X杏（已故），陈X杏与冯x荣夫妇共生育有三个儿子，即是被上诉人冯震、冯飞、冯翔，在被上诉人的父母均已故后，其三个儿子都是第一顺序继承人。本案中，被上诉人冯震、冯飞作为原告提起诉讼，冯翔没有参与诉讼，按相关法律规定，一审法院应依法追加冯翔参与诉讼，但是一审法院并未追加，而是在上诉人向法院提出申请之后才将冯翔追加进来。上诉人在提出反诉时，并没有将冯翔列�被反诉人，而是一审主办法官要求上诉人将冯翔列为反诉被告，否则不予受理。在上述情况下，上诉人按照一审主办法官的意思把冯翔列为被反诉人。其次，一审法院也把冯翔追加进来作为本案的共同原告，在追加之后，冯翔才放弃其在本案的实体权利，一审法院不能依此认定上诉人的反诉超越了本案的当事人。再次，一审法院认定上诉人在与被上诉人相邻的地方种有竹木、果树，同时也确认被上诉人现在的房屋土地使用面积超出土地使用证上记载的面积，一审法院进行实地丈量的结果与上诉人在一审提交由丹竹镇土地所丈量的结果基本一致，认定了被上诉人确实是侵占了上诉人的畲地，上诉人在一审的反诉是有事实和法律依据的。虽然本案的案由定为相邻通行、财产损害赔偿纠纷，但也是侵权纠纷。一审法院既然已认定上诉人在其“所谓”的小路上种有竹木和果树，被上诉人是砍掉上诉人的竹木和果树之后，将围墙扩建出来，在上诉人劝阻无效的情况下才导致围墙的倒塌，是被上诉人侵权在先。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并判决支持上诉人的一审反诉请求。
被上诉人冯震、冯飞辩称，一、首先，争议地所在生产队落实田产责任制是在1982年，再在1990年经集体讨论对当时各户管理的竹根地、木根地、畲地进行统一丈量得出总面积，按当时总人口每人0.15亩分到各户，是分责任田和责任地在前，而分竹根地、木根地、畲地在后，上诉人陈述的竹根地和畲地得多就在责任田、责任地要少些的说法没有事实依据。其次，当时各个生产队都是用竹竿量尺度，且当时有专人做丈量、记录、监督，不然不会有9个代表在场。大家都统一按上述方法计算，也得到大家认可，当时没有人对丈量计算提�异议。再次，一审时证人证实当时村里的人出入等都是经过被上诉人与上诉人之间的历史通道，而且上诉人的竹根地是长八丈、宽三丈四尺，即除了上诉人所记录的面积，剩下的就是历史通道宽度及面积，队里也没有对该剩余部分安排给上诉人使用，这和丹竹镇人民政府的调解书是一致的。二、本案属于相邻通行、财产损害赔偿纠纷，不属于侵犯畲地、确权纠纷，本诉与反诉属于不同的案由。上诉人所说的畲地也没有经过政府确权，属权属不清，应由政府确权后，才可以进行诉讼。一审期间上诉人申请追加冯翔为诉讼参与人，而冯翔在一审起诉时并没有做为原告参与诉讼。经上诉人申请后，冯翔明确放弃本案的诉讼权利和不愿意参加诉讼，符合相关法律规定，上诉人可以另行起诉。三、一审期间，上诉人均承认是其推倒围墙，其行为属于侵权行为，由此引起的损失应由上诉人承担。一审判决上诉人赔偿被上诉人的损失790元是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
被上诉人冯露明、冯鹏珲辩称，同意被上诉人冯震、冯飞的答辩意见。本案争议地为历史通道，是在70年代形成的，至今已有40多年，上诉人没有理由挖历史通道。并且，上诉人所说的四被上诉人不是生产队成员的说法没有事实依据，在1990年7月分畲地时并没有说到身份变更就不能分到畲地，并且分得畲地大小的问题不属法院受理的范围。综上，请求二审法院维持原判。
一审被告冯炳光陈述称，同意上诉人的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于涉案土地是否属于历史通道及上诉人是否应排除妨碍、恢复通行的问题。根据丹竹镇丰塘村民委员会及丹竹镇人�调解委员会出具的《调解意见》等证据，均证明双方相邻土地之间原有小路一条，故被上诉人提出该土地原为通道，上诉人应排除妨碍、恢复通行的主张有理，本院依法予以支持。上诉人主张该涉案土地为其管理的土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。根据上述规定，土地所有权和使用权争议，不属本案审理范围，上诉人可另行主张权利。二、关于上诉人是否应赔偿被上诉人经济损失的问题。一审庭审中，三上诉人自认实施了推倒围墙的行为，该行为已构成对被上诉人的侵权。结合到案证据，一审法院认定三上诉人应赔偿被上诉人790元符合实际情况，本院依法予以维持。三、关于上诉人在一审期间提起的诉讼请求是否构成反诉的问题。上诉人主张其在一审期间提出的诉讼请求属反诉，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。根据上述规定，首先上诉人在一审期间提出的诉讼请求为主张被上诉人返还部分争议地的土地使用权，该主张与被上诉人在一审请求的恢复相邻通行权并非同一法律关系；其次，在冯翔退出诉讼后，上诉人提出诉讼请求主张的当事人已超出被上诉人提起本诉的当事人范围。上诉人该主张与法律规定不符，一审法院认定上诉人应另行提起诉讼主�权利是正确的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人冯运许、冯培成、冯健光负担。
审 判 长 李业佳
审 判 员 梁小宁
代理审判员 黄 奔
二〇一六年六月六日
书 记 员 李海丹