济南市长清区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民重字第4号
原告（反诉被告）济南世纪清泉建设工程有限公司，住所地济南市市中区。
法定代表人方清泉，该公司总经理。
委托代理人曹修军，山东中威律师事务所律师。
被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市长清区。
法定代表人魏刚毅，该公司董事长。
委托代理人汪勇，山东天齐律师事务所律师。
委托代理人张玉水，男，生于1960年8月20日，汉族，被告公司的项目经理，住济南市长清区。
第三人济南市市中区十六里河街道办事处南康而庄村民委员会，住所地市中区。
法定代表人闫春雨，该村委会主任。
原告济南世纪清泉建设工程有限公司（以下简称济南世纪清泉公司）与被告山东长箭建设集团有限公司（以下简称山东长箭集团公司）建设工程合同工程款返还纠纷一案，本院2013年9月4日作出（2012）长民初字第1281号民事判决书后，被告山东长箭集团公司不服判决提起上诉，经济南市中级人民法院审理于2014年1月7日裁定：撤销原判，发回我院重审。我院于2014年4月22日重新立案受理，并依职权追加济南市市中区十六里河街道办事处南康而庄村民委员会（以下简称市中区南康而村委会）为第三人。被告山东长箭集团公司于2014年7月17日申请对本案所诉争现场材料、因停工造成的误工费、机械架杆租赁费等进行了审计，致使本案中止审理。后依法组成合议庭于2014年7月17日，2015年1月15日，2015年7月31日公开开庭进行了审理，原告济南世纪清泉公司的委托代理人曹修军，被告山东长箭集团公司的委托代理人汪勇到庭参加诉讼，第三人市中区南康而村委会法定代表人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）济南世纪清泉公司诉称，2009年10月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将南康而村旧村改造工程16#、17#楼交被告施工。合同签订后，被告在原告处支取了工程款550万元，后因该工程无法继续施工，导致合同无法继续履行。根据被告已施工的工程量，被告多支取了工程款200万元，原告要求被告返还，原告诉至法院后，经鉴定原告变更诉讼请求，要求依法判令解除原、被告订立的《建设工程施工合同》，并判令被告返还原告工程款1741510.87元，同时自2010年2月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息，至判决生效之日止；本案诉讼费用全部由被告承担。
被告（反诉原告）山东长箭集团公司辩称，1、原告的违约行为是造成合同无法继续履行的根本原因，原告应承担造成的损失；2、根据审计结论，工程造价汇总（含签证部分）为4318986.3元，应当依照该造价汇总作为双方结算依据，且原告诉称被告收到的款项中有30万元属于被告项目经理张玉水与原告法定代表人方清泉的个人债务，并非涉案工程款。3、施工的实际情况是原告的施工手续不全，城管部门多次上门查处，导致最终停工，给被告造成经济损失2027539.32元，原告应当偿还。综上所述，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
反诉原告（被告）山东长箭集团公司诉称，2009年10月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，因反诉被告的违约行为造成反诉原告经济损失，为此诉至法院，要求反诉被告支付工程款、材料款、停工损失、垫付款共计2027539.32元。
反诉被告（原告）济南世纪清泉公司辩称，反诉被告已经超支工程款1761510.587元，因此，反诉原告的反诉请求于法无据，请求驳回反诉原告的反诉请求。
第三人市中区南康而村委会未到庭参加诉讼亦未提供书面意见。
经审理本院认定，第三人市中区南康而村委会（甲方）与济南联众舜通广告有限公司（乙方）签订协议书，约定甲方将南康而村所辖范围内的部分旧村改造工程及开发委托乙方实施，双方联合组建旧村改造办公室，甲方的村两委会成员、党员及群众代表的工资等费用由乙方发放。甲方的责任，提供建设用地，搞好三通一平工作，包括地上附属物的清理，做好群众工作。乙方责任，按照南康而村总体规划要求进行施工，确保工程进度，确保工程质量，该总体项目所建面积除安置村民外，其余的工程项目可供外来人员购买，价格双方协商，乙方向甲方支付土地费用、分成利润合计每平方米350元（不含阁楼和地下室面积）。后济南联众舜通广告有限公司作为（甲方）与方清泉（乙方）签订协议，约定将南康而村旧村改造工程中17、18号楼交由乙方开发，乙方开发中继续使用甲方名义，享受村方给予甲方的同样优惠条款。转让总金额150万元。乙方协议签订之日，付定金20万元。乙方必须与甲方同步或早于甲方开工，乙方“有楼”施工到三层封顶时付款75万元，六楼封顶付款至150万元。乙方全额负责17、18号楼的有关建筑建设费用，承建过程甲方不得干涉。但有关事宜应告知甲方，以便于甲方协调有关事宜。济南联众舜通广告有限公司、方清泉在协议上签字。方清泉系原告济南世纪清泉公司的法定代表人，原告济南世纪清泉公司追认方清泉承建本案所涉工程的行为系其职务行为。
2009年10月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将济南市市中区南康而村旧村改造工程16#、17#楼项目发包给被告施工，合同总价款为16450760元，工程项目经理为本案被告的委托代理人张玉水。合同签订后，被告山东长箭集团公司于2009年11月7日组织人员进场施工，施工事项由项目经理张玉水具体负责。后因该涉案工程占用土地未经国土、规划等相关部门批准，涉案工程未进行招、投标，未办理建设工程备案和准建、开工手续，原告世纪清泉公司经营范围也不包括房地产开发、房屋建设工程施工的内容等合法手续，多次被行政执法部门查处，多次停工。庭审过程中，原、被告均认可于2010年8月1日该工程最终停工，停工时部分主体已建到三层。2012年6月28日被告公司撤离现场，并将留在工地的材料办理了交接手续。原告济南世纪清泉公司主张施工期间向被告山东长箭集团支付了工程款552万元，并提供被告方项目经理张玉水分别于2010年2月4日、4月1日、5月5日、5月10日、5月26日、5月31日出具的六张收据以及2010年5月5日崔延璋给张玉水汇款的银行凭证，被告对张玉水收到550万元的事实予以认可，但主张其中30万元系张玉水与方清泉之间的个人债务，银行汇款单中2万元汇款包含在2010年5月5日张玉水出具的10万元收条中，被告项目经理张玉水认可收款的事实但主张收款全部用于工程建设。本院认为，双方结算是以张玉水自己记录的收条为依据，原告提供不出2010年5月5日支付工程款12万元的证据，应认定汇款单2万元，包括在10万元收条之中，因此本院认定原告实际支付给被告550万元。
关于建设工程16#、17#楼已完成工程造价问题，原告济南世纪清泉公司主张为3384131.04元，原告起诉后申请对已完工程进行鉴定，本院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司对南康而村旧村改造工程16#、17#楼工程造价进行了鉴定。（2012）第0645号《司法技术鉴定报告书》显示，对双方施工工程无争议部分的鉴定意见为，南康旧村改造工程16#、17#楼已完工部分工程造价为3758489.31元，对被申请人提交的双方存在争议部分的鉴定意见为，工程造价为560496.99元。被告虽对该鉴定结论有异议，鉴定机关对其异议逐一进行了答复。争议部分的工程主要是，2009年10月17日、12月17日金宝顺签字的《工程签证单》两份，鉴定工程造价为560496.99元。2009年11月设计院基础基坑处理意见，金宝顺和闫键的土方工程施工的证明材料。本院认为，被告山东长箭集团公司提交的涉案工程《地基与基础工程质量验收报告》、《单位（子单位）工程质量控制资料核查记录》、《基础部分（子部分）工程观感质量截查记录》及证明等实际施工资料显示，市中区南康而村居民安置办公室作为建设单位实际参与了涉案工程的施工管理，该村委会聘用金宝顺担任总工程师，该工程施工过程中现场签证，设计变更签证事项均有金宝顺代表村委会安置办公室办理，两份《工程签证单》记载施工的是清理地槽淤土、去掉原C15垫层、3：7灰土垫层、C20毛石砼，因此，本院认定，金宝顺的签证单两份，应当作为被告已完工程的一部分，工程造价为560496.99元。
后原告以被告超额支取工程款，应当予以返还为由诉至法院，双方形成诉讼。重审期间被告山东长箭集团公司提出反诉要求原告支付有争议部分工程工程款560496.99元、材料款160413.84元、停工损失810755.49元、垫付款496100元，共计2027539.32元。被告申请对其损失进行鉴定，山东新业价格评估有限公司于2015年4月7日出具了（2015）第044号评估结论书，鉴定结论为：1、2012年6月28日交接单记载的财产价值99360元。2、2010年8月1日至2012年6月28日停工期间工地看管人员工资228850元。3、停工期间双方有争议的2台塔吊租赁费352500元，架杆没有实际用量，只对单价进行评估，被告为此支出鉴定费35000元。原告对鉴定结论中的第一项无异议。对第二项、第三项鉴定结论有异议，认为鉴定人没有建筑鉴定资质，工程停工后工地看管人员应经过甲方签证认可，工程停工后设备已经拆除不应该产生租赁费。本院认为，本次鉴定是对财产价值和损失的认定，不需要建筑鉴定资质并且原告对第一项鉴定意见没有异议，因此，本院认定该鉴定结论所确认的事实。
另查，原告济南世纪清泉公司提供的《营业执照》记载其经营范围为：园林工程设计、施工；市政工程施工；管道保温施工，给排水设备安装；造林、林木抚育及管理；非标设备销售。被告提供2010年6月28日的《通知》一份，通知“工地塔吊设备，限本月29号早八时前拆除”。
本院所确认的上述事实，有原告济南世纪清泉公司提供的《建设工程施工合同》、工程款收据，被告山东长箭集团公司提交的《工程签证单》、签证部分设计图纸、记账本，本院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的（2012）第0645号《司法技术鉴定报告书》、山东新业价格评估有限公司作出的（2015）第044号评估结论书，以及当事人陈述笔录在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以认定。
本院认为，原告济南世纪清泉公司承包济南联众舜通广告公司与南康而村联合开发的旧村改造工程中17、18号楼后，与被告签订的《建设工程施工合同》，将16、17号楼转包给被告施工，被告山东长箭集团公司也实际对16、17号楼进行了施工。根据法律规定，承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的建筑工程施工合同，违反法律强制性规定应认定为无效。因此，原告济南世纪清泉公司在不具备房地产开发经营和建设工程施工资质情况下，承包转包未取得行政审批的建筑工程，违反了法律强制性规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同。合同无效，自始无效，因此，原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。根据法律规定，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。该案被告山东长箭集团公司按合同约定进行了施工，因建筑工程违法而停工，庭审中原、被告均同意对已施工的工程给予折价补偿，但双方对已付工程款、签证部分工程款、损失存在争议，达不成一致意见，致使双方调解不成。本院认定原告济南世纪清泉公司施工期间向被告支付工程款为550万元。扣除被告实际施工部分的工程的工程造价3758489.31元，和签证造价560496.99元，原告超支给被告工程款1181013.7元，原告主张返还，本院应予支持。对原告要求被告按银行贷款利率的四倍支付相应逾期利息请求，于法无据，且原告对造成合同无效应承担主要责任，对原告要求被告承担利息的请求本院不予支持。被告主张的30万元为张玉水与方清泉的个人债务，被告没有提供相应的证据，对此本院不予支持。
对被告反诉要求原告赔偿损失部分，双方对2012年6月28日交接单没有争议，鉴定财产价值为99360元，被告要求赔偿本院应予支持。对被告山东长箭集团公司反诉要求原告赔偿停工损失的认定问题，根据法律规定，有过错方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案因违反法律强制性规定造成合同无效，双方都有责任，原告不具备资质的情况下发包承包建筑工程，应当承担主要责任，被告明知该工程没有相关合法手续，仍与其签订合同并进行施工，在行政执法部门叫停工后，仍进行施工，承担次要责任。被告要求的损失810755.49元，经鉴定，看管人员的工资228850元、塔吊租赁费352500元，架杆租赁费因没有提供租赁架杆时间，只鉴定了单价。原、被告对该损失争议较大，原告不认可，被告提供的证据也不充分，该损失也确实存在，并且该工程于2010年8月1日全面停工，2012年6月28日才进行交接，看管人员工资和塔吊租赁费也计算到2012年6月28日，存在被告没有采取措施防止损失扩大的事实。本院认为，应根据过错程度等因素给予适当赔偿，原告济南世纪清泉公司赔偿被告山东长箭集团公司看管人工费、塔吊租赁费、架杆租赁费35万元为宜。关于被告山东长箭集团公司要求原告返还为原告垫付款496100元问题，原告不予认可，被告仅提供自己记录的清单，没有提供充分证据，对被告要求原告给付垫付款的请求，本院不予支持。
综上原告济南世纪清泉公司已支付被告山东长箭集团公司工程款550万元，扣除被告已完工工程款3758489.31元，和变更基础工程工程款560496.99元，原告超付1181013.7元，被告应当返还。被告撤离现场时将留在工地上的财产交接给原告，鉴定财产价值为99360元，被告要求原告折价赔偿，本院应予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿停工损失的请求，因合同无效给被告造成的损失因双方都有过错且被告提供损失的证据不充分，也有扩大损失的情况，综上，反诉被告应当给予反诉原告适当赔偿35万元。本院对本院调解，原、被告分歧较大，致使本案无法调解，经本院审判委员会研究决定。经本院传票传唤第三人市中区南康而村委会法定代表人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告山东长箭建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南世纪清泉建设工程有限公司返还超额支取的工程款1181013.7元；
二、驳回原告济南世纪清泉建设工程有限公司的其他诉讼请求；
三、限反诉被告济南世纪清泉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东长箭建设集团有限公司材料款99360元；
四、限反诉被告济南世纪清泉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告山东长箭建设集团有限公司看管人员工资、塔吊租赁费、架杆租赁费等损失35万元；
五、驳回反诉原告山东长箭建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费22800元、保全费5000元、鉴定费130000元，共计157800元，由原告济南世纪清泉建设工程有限公司负担64800元，被告山东长箭建设集团有限公司负担93000元；反诉费23020元减半收取11510、鉴定费35000元，共计46510元，由反诉原告山东长箭建设集团有限公司负担36210元，反诉被告济南世纪清泉建设工程有限公司负担10300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 侯金朋
人民陪审员 何天顺
人民陪审员 唐金凯
二〇一五年十月十三日
书 记 员 宋春晓