浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第372号
上诉人（一审原告）：季芬，经商。
委托代理人：吴孚美，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：邱艳，经商。
委托代理人：张笑俏，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人季芬为与被上诉人邱艳民间借贷纠纷一案，不服庆元县人民法院（2015）丽庆商初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人季芬及其委托代理人吴孚美、被上诉人邱艳及其委托代理人张笑俏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：浙江乐佰特自动化科技有限公司（以下简称：乐佰特公司）于2014年6月24日向厉广青账户转入人民币100万元，于2014年6月24日至2014年6月26日期间共向原告季芬账户转入人民币1060万元。2014年6月25日，被告邱艳向原告季芬发送手机短信，其内容为“农行62×××19揭德昌，480万”，当日原告季芬按被告邱艳指示向揭德昌账户（62×××19）转入人民币480万元。2014年6月26日，被告邱艳再次向原告季芬发送手机短信，其内容为“90万打入：户名：吴地安；建行：62×××67。100万打入：工行庆元分行：蔡勇伟62×××02谢谢！姐姐！”，原告季芬按被告邱艳指示分别向吴地安账户（62×××67）、蔡勇伟账户（62×××02）转入90万元及100万元。
一审法院审理认为：根据原、被告双方的诉辩主张争议焦点为：一、原告季芬与被告邱艳之间是否存在借贷关系；二、关于案涉款项性质问题。
关于焦点一，原告主张与被告达成口头借款协议，且已按被告指示将相应款项转入揭德昌、吴地安、蔡勇伟的账户，则原告应对双方之间存在借贷关系这一案件事实承担举证责任。民间借贷法律关系本质上是一种借款合同关系，借款合同成立需要双方对借款达成合意，即判断原、被告是否存在借贷关系，首先应对双方是否达成借款合意进行审查。根据原告提供的银行交易明细单及手机短信内容可以证明原告按被告指示向揭德昌、吴地安、蔡勇伟汇款的事实，但在被告对双方达成口头借款协议这一事实不予认可的情况下，无法直接证明该汇款行为基于原告与被告之间的借贷合意。按照一般民间借贷的通常做法，即使借贷双方不签订借款合同，出借人也会要求借款人出具借据，并对借款数额、期限、利率等基本情况进行约定。本案原告主张出借给被告670万元，在涉及款项数额如此巨大情况下，一般人都应该非常谨慎，但原告既未与被告签订借款合同，又不能证明双方有口头借款的习惯，原告陈述有悖常理。原告持有被告所发送的短信，综合审查后，发现手机短信没有体现借款期限、利率等内容，也不能反映双方达成借贷合意作出的邀约与承诺的意思表示。虽有被告向原告借款、原告按其指示交付的可能性，但也存在原告与被告之间存在其他约定的可能。
关于焦点二，对于案涉款项性质问题，原告季芬主张案涉670万元款项来源于乐佰特公司于2014年6月24日至2014年6月26日期间向其转账支付的1160万元，该1160万元款项系邱琼基于2014年3月27日、2014年4月29日的转让合同及转让合同补充协议而通过乐百特公司向厉广青支付的股权转让款，但审查后发现：首先，转让合同及转让合同补充协议中约定的股权受让方为邱琼，并非乐佰特公司，两者主体不符；其次，乐佰特公司在汇款凭证中注明的款项用途及在记账凭证中记载的款项性质不一致，且与合同中约定的股权转让款亦不符；最后，依据原告陈述及提供的相应证据计算得出的乐佰特公司向其支付的款项总额与合同中约定的股权转让款数额不符。虽然邱琼对其中的190万元系支付给厉广青的股权转让款予以认可，但要认定该190万元款项的性质仍应有其他确凿证据相印证。本案被告抗辩称案涉670万元款项并非借款，实际是为实现银行资金存量而进行的走账行为，其抗辩主张亦缺乏充分的证据予以支持。基于上述事实，乐佰特公司转给原告方的1160万元以及原告向揭德昌、吴地安、蔡勇伟转账支付的670万元的款项性质无法确定。综上，双方均无确凿证据证实各自主张，双方证据的证明力大小无法判断，争议事实难以认定。因原告的主张缺少书面借款合同予以证实，而被告主张的事实也没有确凿证据佐证，故应按照举证责任分配规则进行裁判，原告作为提起诉讼一方，其无法充分举证导致双方证据的证明力无法判断、争议事实难以认定，应由原告方承担举证不力的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定、第五条第一款、第七十三条之规定，判决驳回原告季芬的诉讼请求。案件受理费65266元，财产保全费5000元，合计70266元，由原告季芬承担。
一审宣判后，季芬不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决只认定了部分事实，遗漏了上诉人季芬向被上诉人邱艳催讨借款，邱艳否认借款，实际收款人揭德昌、吴地安、蔡永伟的答辩及陈述，除了涉案相关款项外，与原告季芬相互间没有债权债务，涉案款项也非上诉人向他们履行其他付款义务等事实。二、一审判决归纳的两个争议焦点明确，但对争议焦点的评析，有悖于事实的认定，客观上加重了上诉人的举证责任。三、一审没有按程序取证，造成上诉人在几次庭审时无法穷尽证明涉案款项性质。同时，没有要求被上诉人邱艳举证证明“手机短信”指示目的，对邱艳辩解“企业贷款需要走流量”给予举证分配，显然违背举证责任。综上，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法撤销（2015）丽庆商初字第84号民事判决书，判令被上诉人邱艳偿还借款本金人民币670万元及相应利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邱艳答辩称：一、被上诉人与上诉人之间根本不存在借贷关系，上诉人要求偿还借款本金670万元并支付相应利息完全没有事实和法律依据，依法不能成立。一审认定的事实清楚，不存在遗漏的情形。本案所涉款项属于公司为走账向案外三人临时借调，上诉人仅凭汇款凭证认为系被上诉人的借款，未能提供任何证据证明被上诉人有向上诉人借款的借贷合意，根据省院审理民间借贷的指导意见的精神，上诉人应承担举证不能的法律后果。案涉款项系为帮助公司贷款走流量的事实，可以与揭德昌、吴地安、蔡永伟和邱琼、叶某等证人的证言相互印证。二、关于款项定性问题。厉广青转让的股份作为股东缴纳的公司注册资本金，公司不能退还任何股东进行抽逃，且乐佰特公司并非厉广青公司股权转让款的支付主体，根据合同相对性原则，作为股权转让款的主体应为邱琼，而邱琼并未授权公司归还所欠股权转让款。同时，汇入上诉人的账户与邱琼应支付的股权转让款金额差距较大，且在2014年6月25日之后，上诉人夫妇仍一直向邱琼追讨股权转让款，故本案所涉款项非公司退还给厉广青的投资款。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审程序中，上诉人向本庭提交以下证据：1.工商变更登记材料一份，待证：厉广青的股份已于2014年6月17日转让到位，2014年6月24、25、26日，被上诉人方的妹妹邱琼及乐佰特公司付清全部厉广青投资款；2.工资表复印件一份，待证：被上诉人申请的证人叶某在被上诉人父亲邱必华，妹妹邱琼的乐佰特公司就业，担任总经理助理职务，进一步待证其在2015年6月24日前后借款，系为邱琼履行转让合同及转让合同补充协议；3.卢可森的声明，待证：邱琼提到走资金流量的事情，卢可森表明邱琼所作的证人证言虚假，也证明了被上诉人的录音内容不真实。被上诉人质证认为：证据1的真实性没有异议，但是对上诉人待证事实有异议，变更登记情况只能证实邱琼与厉广青股权转让的事实，不能证明股权转让款已经履行完毕；且从变更登记情况来看在2014年6月17日乐佰特公司法定代表人就是邱琼，这与被上诉人陈述邱琼为了乐佰特公司需要走现金流量的陈述相一致。证据2不符合证据形式要件，没有公司名称，也无加盖公章，属于单方制作资料，对真实性有异议。其中载明2014年8月份叶某是总经理，邱琼在财务部，与上诉人提交第一份材料里面邱琼是法定代表人，而法定代表人的职务应该是董事长或总经理以上，这与上诉人自己提交的证据材料都是相互矛盾的，同时与本案不具有关联性。证据3，是否为卢可森实际出具的不能证明，卢可森也没有到庭作证，不能得出上诉人所要待证的事实。证人证言要结合整个客观事实，也无法得出被上诉人提交的录音不真实的言论。
被上诉人向本院提交录音资料一份，待证：截止2015年2月25日邱琼尚欠上诉人股权转让款558万余元的事实。上诉人对本案的起诉是利用公司走账这个漏洞选择的诉讼技巧，双方根本不存在借贷关系。上诉人质证认为：对录音资料的三性有异议，录音时间发生在季芬起诉以后，不排除为了抗辩本案的起诉意见而设计的可能，录音中的相关人员与本案均没有任何关联性，录音材料与被上诉人的答辩意见也有矛盾之处。
本院依职权调取了以下证据：一、从丽水佳信会计师事务所调取的邱琼于2014年6月转款至乐佰特公司的记账凭证5张及附件银行汇款凭证20张；二、从丽水佳信会计师事务所调取的卿茂荣的投资款会计凭证1张；三、对中国银行开发区支行工作人员所作的谈话笔录一份。
上诉人质证认为：证据一中银行汇款凭证除了一笔是往来款50万元以外，上面摘要和附言都是投资款，可证款项均是邱琼以投资款的名义进入乐佰特公司，目的是用于支付季芬夫妇股权购买款。对于二审调取的相关记账凭证，我们认为是虚假的，记账凭证是邱必华和邱艳等人为了应付与卿茂荣在莲都法院审理的2000万元的诉讼案件而作修改的，表现为凭证记载为“财务主管厉广青”，而当时厉广青已退出公司，既不是公司股东，也不是公司法定代表人，财务记账凭证故意篡改了银行凭证内容，违反了财务制度。证据二真实性没有异议，卿茂荣、龚林盛实际投资款具体数额不清楚，但他们的投资一直未收回，卿茂荣、龚林盛在乐佰特公司股权以及开发区土地局退回的1200万元土地款应按比例收回，权益已经委托厉广青和季芬夫妇进行催讨，所以会存在厉广青收回自己的投资款后，仍然向邱琼、邱必华等人发短信催款的事实存在。该记账凭证能够待证乐佰特公司至今仍然欠卿茂荣、龚林盛相关款项。证据三的真实性没有异议，能够待证季芬和邱艳这笔借款与乐佰特公司向银行贷款需要走流量没有关系。
被上诉人质证认为：证据一，厉广青与邱琼之间的转让属于股东之间的转让，股权转让款的支付个体应该是个人。通过我们提交的证据，原先双方转让的股权转让款也是通过个人支付的，实际上乐佰特公司做账是有区分的，当时为了乐佰特公司走流量所需，邱琼所有款项进去都是以投资款名义存入，支付给季芬都是以退投资款的名义付出，但内部账上写的都是往来款，尤其是32号凭证注明支付给季芬的款项是其他应收款，付给季芬也是实付季芬往来款，再者如果这些款项确实是邱琼的投资款或季芬的退投资款，数额也远远超过双方的股权转让的约定。证据二，从调取的凭证上显示，卿茂荣实收资本为现金95万，没有其余交款凭证予以佐证，是否真实投资有待核实。再者季芬向邱琼追讨款项是600多万，数额上也是有矛盾的。而且在一审时候，季芬也从未提及卿茂荣委托其催讨股权转让款，其陈述不客观不真实。证据三，谈话笔录真实性没异议，从经办人员谈话可以看出乐佰特公司曾经向银行申请贷款的事实和需要走流量的事实。
本院经审查认为：对于上诉人提供的证据1，仅能证明公司法人代表及股东的变更情况，且工商登记时间早于2014年6月24日之后的转账时间，无法证明邱琼已支付了全部的股权转让款；证据2属于复印件，无出具单位公章或来源证明，不符合证据形式，不予采信；证据3和被上诉人提供的录音资料，案外人卢可森对本案的事实前后作出两种不同的意思表示，结合卢可森与双方当事人均存在利害关系，对两份证据均不予采信。对于本院依职权调取的证据，证据一的真实性予以确认，但因公司记账凭证与汇款凭证对款项性质记载不一致，无法直接证明邱琼转入公司的款项性质；证据二的投资款，公司记账凭证中载明2013年9月26日股东卿茂荣缴纳现金投资95万元，且无其他存款凭证及附件，尚不足以证明卿茂荣在乐佰特公司足额支付了其股权13%的投资款，亦无法证明上诉人主张向邱琼追讨600万元股权款，系受卿茂荣委托的事实；证据三、对谈话笔录真实性和合法性予以确认，从谈话笔录中可证乐佰特公司确曾向银行申请贷款，银行要求其提供股东变更完结资料，但无法直接证明被上诉人辩称银行曾要求乐佰特公司走流量的主张。
本院经审理查明的事实与一审认定的一致。
本院认为：首先，本案借贷双方不存在特殊身份关系，也无证据证明双方之间有口头借款的惯例和资金往来的情况下，上诉人未要求被上诉人出具借款凭证便出借巨额资金，不合常理。其次，上诉人提供的被上诉人的指示支付短信和之后双方的交谈短信中，均无法明确看出被上诉人有向上诉人借款的意思表示。而就对于本案出借款项的来源，上诉人认为系来自于邱艳妹妹邱琼支付的股权转让款，就该主张，第一、根据季芬及其丈夫厉广青与案外人邱琼之父邱必华、邱琼签订的转让合同及补充协议约定，双方之间就乐佰特公司的股权转让款总额共计1526万元，根据厉广青本人出具的收条，上诉人夫妇在本案所涉金额发生之前，已收到股权转让款750万元及保证金50万元整。而2014年6月24日至26日，乐佰特公司汇入厉广青及上诉人账户金额共计1160万元，与尚未支付的股权转让款余额不符；第二、转让合同及补充协议约定的股权受让方为邱琼，而之前已支付的股权转让款均由邱必华根据合同约定由个人账户直接汇款给上诉人或其丈夫厉广青账户。乐佰特公司非股权转让款的支付义务方，且无证据证明乐佰特公司汇入上诉人账户的款项，系受邱琼指示代其支付的股权转让款；第三，根据短信显示，上诉人季芬及其丈夫于2014年10月起仍就以600万股权款向邱琼追讨，与其认为股权转让款已于2014年6月26日后支付完毕的主张相悖。本案670万元款项由案外人揭德昌、吴地安、蔡勇伟分别汇入邱琼账户，邱琼再转入乐佰特公司，再由乐佰特公司转至季芬账户，季芬再根据邱艳的指示分别汇入案外三人的账户，上述资金流转均在三天内完成，从款项上述流转顺序和交付过程来看，也无法得出系邱琼支付上诉人股权转让款的结论。综上，故对上诉人该主张不予认可。根据现有证据，尚无法直接认定诉辩双方之间就本案所涉款项达成借款合意。而上诉人季芬作为本案债权人，无法提交充分证据证明双方存在借贷合意，一审法院认定应由上诉人就双方借贷合意的存在承担举证不利的后果，并无不当。
上诉人提出一审法院存在未按程序取证的主张，包括未调取邱琼汇款给乐佰特公司的会计凭证、银行转账凭证和未向卢可森调查取证。就此，本院依职权对未予调取的证据进行取证审查后，认为该组证据亦无法证明上诉人的主张，不影响本案的实体处理。而上诉人方提出卢可森因工作繁忙而无法出庭作证，要求法院依职权调查取证，不属于人民法院依申请调查收集证据的法定条件。故对于该主张，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65266元，由上诉人季芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 陈俊明
代理审判员 翁王婷
二〇一五年十二月十五日
代书 记员 陈 莉