辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民再80号再审申请人（一审被告）：大连汇博建筑工程有限公司。法定代表人：任洪发，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王战，辽宁XX律师事务所律师。被申请人（一审原告）：蒋丽玉。委托诉讼代理人：蒋亚伍。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市XX律师事务所大连分所律师。再审申请人大连汇博建筑工程有限公司（以下简称汇博公司）因与被申请人蒋丽玉买卖合同纠纷一案，不服辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第418号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月12日作出（2016）辽02民申502号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汇博公司的委托诉讼代理人王战、被申请人蒋丽玉的委托诉讼代理人蒋亚伍、刘陆璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇博公司申请再审称，请求撤销大连市甘井子区人民法院(2014)甘民初字第418号民事判决，驳回被申请人全部诉讼请求。理由如下：1、申请人自原审判决生效后，从工程建设单位及监理单位处取得关于案涉货物质量不合格的相关证据，足以认定案涉货物质量不合格。2、原审法院关于违约金的计算方式既非被申请人的主张，也不是按照双方合同的约定的计算方式，原审法院关于违约金的计算没有依据。3、被申请人在原审中主张的违约金计算方式是自2012年12月1日至2014年3月26日，按中国人民银行流动资金1至3年中长期贷款利率计算。按此方式计算违约金应为6万。原审法院的判决数额超出了被申请人的诉讼请求。4、原审法院并非专业鉴定机构，不准许申请人的质量鉴定系程序违法。5、案涉货物系建筑材料，从外观无法确定质量是否合格。申请人在使用中发现了质量问题，未超过两年的合理时间。原审法院认为超期系适用法律错误。蒋丽玉辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、双方的买卖合同关系事实清楚，申请人欠付我方的货款总额为968130元。2、双方已在合同中约定，如有质量问题应在24小时内提出，逾期视为质量合格。申请人是在收到货物一年后，经两次使用后才提出的质量问题，没有事实和法律依据。且申请人要求质量鉴定的货物是否为我方提供的货物及收到我方货物后是否妥善保管均无从考证，申请人要求对案涉货物进行质量鉴定没有可行性。3、原审判决的违约金远远低于合同约定的违约金，也低于我方诉讼中主张的313197元，原审判决并未超出我方诉讼请求的范围，我方现认可原审法院确定的违约金数额。蒋丽玉向一审法院起诉请求：请求判令被告支付拖欠的货款968130元、违约金313197元（自2012年12月1日至2014年3月26日，按中国人民银行同期流动资金1至3年中长期贷款利率15%计算），共计1281327元。一审法院认定事实：2012年10月26日，原告经营的大连长威木材交易市场国辉物资经营处与被告签订材料供货合同，供应货物为建筑用木模板。合同第一条约定，货送至被告指定地点，如有质量问题，被告须于24小时之内通知原告，如未通知，则视为货物合格，被告不得再追究质量问题。合同第三条约定，被告在原告供货前支付支票，支票日期为2012年11月30日，支票金额为2012年11月30日前所供材料产生的货款。如果支票到期不能生效，被告必须付违约金为每日按所欠材料款总额的5%收取滞纳金。合同签订后，原告为被告累计提供1170130元货物，被告已付货款202000元，剩余968130元被告向原告出具了三张转账支票，但是支票没有填写完整，原告未能收到支票中载明的968130元货款。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。本案中，被告在庭前提交了对案涉建筑用木模板质量进行鉴定的申请，对于被告的该项申请，不予准许。理由如下：首先，案涉货物系种类物，而非特定物，现距离原告向被告供货结束已一年有余，不仅无法确认被告处现存的货物是否为原告当初向其提供的货物，也无法确认被告在这一年有余的时间里是否对货物进行了妥善的保管和存放，对案涉货物质量进行鉴定不具备可行性；其次，依据合同约定和《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款之规定，如案涉货物有质量问题被告应在收货24小时内提出，但被告未在约定的期限内提出。即使如被告所说，是在二零一三年六七月进行第二次使用后才发现质量问题，那么依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定，被告也应在合理期限内提出，又依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持，故对案涉货物质量进行鉴定也不具备必要性。被告虽对原告提供货物的第二条关于指定材料员的约定有异议，但是对双方发生的交易总额没有异议，也认可原告提供的三张支票的真实性，故被告应该向原告支付未能兑付的支票中载明的968130元货款。原告主张的违约金数额过高。原告在2013年12月27日即诉至法院，故对于违约金的计算期限确定为2012年12月1日至2013年12月26日，共计391天，合同约定违约金计算方式为5‰/天，故违约金共计189269元（968130元×391天×5‰/天）。一审法院判决：自判决生效之日起十日内，被告大连汇博建筑工程有限公司向原告蒋丽玉支付货款968130元及违约金189629元，共计1157399元。本院再审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院再审认为，根据再审申请人的再审请求及被申请人的答辩意见，本院总结本案的争议焦点为：一、案涉货物质量是否合格。二、原审法院计算的违约金数额是否合理。针对第一个争议焦点，本院认为，再审申请人与被申请人已在案涉材料供货合同中约定，货送到再审申请人指定地点，如有质量问题，再审申请人须于24小时之内通知被申请人，如未通知，则视为货物合格，再审申请人不得再追究质量问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，再审申请人在收到案涉货物24小时内未对案涉货物质量提出异议，则案涉货物视为质量合格。现再审申请人关于案涉货物质量不合格的主张，本院不予支持。对于再审申请人在再审中提交的监理工程师通知书、处罚通知等予证明案涉货物质量不合格的证据本院亦不予采信。关于再审申请人提出的对案涉货物进行质量鉴定的申请，本院认为，首先，再审申请人未在约定的期限内对案涉货物质量提出异议，案涉货物质量视为合格，对案涉货物质量进行鉴定已无必要性。其次，案涉货物已经过再审申请人使用后拆除，自案涉货物交付至今，再审申请人是否对案涉货物进行妥善保管已无法确定且案涉货物已无法与其他模板进行区分，对案涉货物进行质量鉴定也没有可行性。故对再审申请人的鉴定申请，本院不予准许。针对第二个争议焦点，本院认为，再审申请人与被申请人在案涉材料供货合同中约定的违约金过高，应予调整。截至2013年12月27日被申请人起诉至法院之日，案涉违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算较为适宜。参照此方法计算的违约金数额大于原审法院判决的189239元，小于被申请人于一审中主张的313197元。原审法院关于违约金的计算数额虽有不当，但被申请人在再审中表示认可原审法院判决的违约金数额，这视为被申请人对其实体权利的放弃，本院予以准许。综上，再审申请人的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第418号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  孙利颖审 判 员  王 亮代理审判员  祝 贺二〇一六年十二月二十三日书 记 员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。