河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00375号
原公诉机关河北省平山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁联书，男，汉族，平山县人。2013年11月28日因涉嫌犯诈骗罪被平山县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于灵寿县看守所。
河北省平山县人民法院审理平山县人民检察院指控原审被告人梁联书犯诈骗罪一案，于2014年5月7日作出（2014）平刑初字第31号刑事判决。被告人梁联书不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年3月至2012年4月，被告人梁联书任村委会副主任。2010年10月份，被告人梁联书通过本村李某甲、李某乙介绍认识了湖北籍男子邹某某，在得知邹某某想在槐树坪开矿的意愿后，向时任槐树坪村党支部书记封某某进行了汇报，后槐树坪村委会经开会同意梁联书负责本村矿山招商一事。2010年12月1日，被告人梁联书以需要打点村委会干部为由，通过李某乙向邹某某索要人民币10万元，梁联书出具“今收到买矿山运作款十万元整”字据一张，将款据为己有。
2011年4月份，邹某某向槐树坪村委会交纳开矿定金后，被告人梁联书称找关系帮助办理采砂证，于是邹某某又给了被告人梁联书3万元，让梁联书帮忙办理采砂证。后李某乙通过打听证不好办，邹某某告诉说不要办了，李某乙告诉梁联书说“3万元花了就花了，剩下的我们也不要了”。
上述事实的主要证据有：
1、被告人梁联书供述证实：2010年秋天，我们村的李某甲找到我说有个姓邹的老板想买我们村的矿山，因为当时我在村委会里边，让我帮着从中间给办这事。后李某甲和我们村的李某乙联系，李某乙找到姓邹的老板在石家庄见了一面，我回到村里和村干部开了一个会，我说有一个老板想承包我们村的矿山，会上人们说矿山无证，村里不管办证的事，如果愿意干的话村里就以600万的价格将矿山承包出去，让我去负责联系这件事。我就找到邹老板说我们村的山没有证，要想开采就要自己办证。李某乙说他能办采石证，办证的事情他找人办，后来的事情我就不知道了。两三天以后，我和李某乙从石家庄返回平山的途中，刚上车李某乙给了我一包用报纸包着的钱，一共十万元，李某乙说这些钱是邹老板给的用来办证，先铺铺路，打点运作一下的钱。在车上我用李某乙准备的纸笔打了一个收到条，回家以后我把钱放在家中，准备着花。后来李某乙有事需要送礼了就给我打电话，我从家中带上钱到平山把钱给李某乙，李某乙就负责办证。2011年春天，邹老板给了我们村50万元定金，另外李某乙和我说过采石证快办下来了还需要3万元，我和邹老板说了，邹老板又给了我3万元，都给了李某乙送礼花了。（卷8-30）
2、被害人邹某某陈述证实：2010年10月份左右，我外甥刘某甲和李某乙介绍我到平山县下口镇槐树坪开矿。后李某乙介绍我见了时任槐树坪村副主任的梁联书，见面后梁联书对我说他在村里主管矿山，我问他村里是否有国家批准的采矿许可证，梁联书说有。2010年11月底梁联书电话联系李某乙说让我准备10万元开矿定金交给槐树坪村，我给李某乙的银行账户打了10万元，12月1日李某乙将10万元转交给了梁联书，并让梁联书打了收条。2011年3月份，我迟迟等不到梁联书的消息，就让李某乙联系槐树坪村的支书封某某见面，得知村里铁矿没有开采证。后联系梁联书问他村里的矿到底有没有开采证？梁联书说没有，但是他能找关系办一个。2011年4月份的一天，梁联书电话约我和李某乙在平山县红十字医院门前见面，说他找了个关系能把开采证办下来，需要3万元经费，我就到银行取了3万元现金给了梁联书。2011年5月份开矿的事还是毫无消息，我觉得梁联书肯定是个骗子，就让李某乙找他要钱，梁联书总是推脱说开采证正在办理，不肯退钱。（卷32-35）
3、证人李某乙证言证实：2010年冬天，我的一个朋友邹某某想到平山开矿，想让我帮他介绍，我老家是槐树坪村的，我就和副村长梁联书联系。后在石家庄市一饭店我和邹某某、梁联书见了面，说了这事。梁联书说他是村里主管矿山的，村里的矿山可以1500万的价格承包给邹某某，村里的开采证是下口乡的一个大开采证，都在里面包括着。大概在11月份的时候，梁联书提出如果想开矿，需要点钱来打点村委会的干部，说要10几万，我说10万行不行，梁联书说就拿10万吧。后我给邹某某打电话说了这件事情，邹某某说可以给。2010年12月1日上午，在石家庄北站石家庄开往平山的客车上，给了梁联书10万元，他给我打了个收条。后来问槐树坪村的书记等领导都说不知道这10万元的事，后来梁联书说能办采砂证，在平山县工商银行，邹某某当着别人的面，给了梁联书跑关系的3万元办证款。后来矿没有开起来，我们向梁联书要10万元，他说花了只剩5万元了，想要就要，不想要就算了。那3万元当时我们和梁联书说，你花了就花了，剩下的我们也就不要了。（卷38-51）
4、证人刘某甲证言证实：2010年10月份的时候，我的远房舅舅邹某某想到槐树坪村开矿，通过我找到李某乙，再由李某乙联系到槐树坪村的梁联书，梁联书说他是村里主管矿山的干部。邹某某就把这件事交给我和李某乙来处理。2010年10月中旬，邹某某、我、李某乙、梁联书在石家庄见面，梁联书说村里有开采证，不过是乡里的开采证，之后，我们又和梁联书见过几次面，梁联书和我们说村里的矿又有人想着开，让我们抓紧时间，期间邹某某给我打了10万元，之后把钱给了李某乙，李某乙把钱给了梁联书。到了2011年3月份，我们接触了村里的干部，敲定上设备的事，一个姓封的书记说村里没有证，不能开矿。梁联书说他可以找关系办理一个采砂证，邹某某给了梁联书3万元，让他帮着办证。后来梁联书也没有办下证来，矿也没有开成。梁联书拿着的钱也一直没有还给邹某某。
5、证人封某某（2006年至2013年期间任槐树坪村党支部书记）证言证实：2006年至2013年期间我任槐树坪村党支部书记。2010年具体日期不清了，梁联书找到我说他从石家庄找了个老板，能在我们村投资开矿，我觉得这是好事，就召集村委班子开会，在会上我们问梁联书投资的老板是否有矿山开采证，梁联书说人家能把开采证办下来。最后与会的村委成员们同意梁联书负责我们村矿山招商的事。2011年3月份至4月份期间，邹某某给我们村交50万元定金，我在收条上注明：无证不得开矿。过了几天，邹某某电话联系我说不是村里办证吗，我说梁联书一直说的是开采证由你们自己办，邹某某又问梁联书把10万元钱给你们村委会收到了吗？我说这钱不知道，没有收到。后我立刻找了会计郭某某、村长李四毛，他们也称未见过10万元钱，后来我直接找到梁联书问他10万元钱是怎么回事，梁联书说邹某某确实给了他10万元钱，让他到村委会运作，将矿山承包下来，我对梁联书说这钱不能要，让他退回去。（卷59-68）
6、证人郭某某（2010年3月至2013年3月人槐树坪村支部委员、会计）证言证实：2010年7月份左右的一天，梁联书说有一个搞砂矿的，有门路，能办证，大队帮出相关手续。经过支部、村委会研究，同意他们办证开矿。我们和老板联系后，才知道梁联书收了老板10万元钱，说给村委，而我们村集体没有收到这笔钱。还听老板说过给过梁联书办证的3万元钱。（卷71-79）
7、证人李某丙（又名李四毛，2010年3月至2012年4月任槐树坪村委会主任）证言证实：因邹某某没有开采证，我们将其交纳的50万元定金退给了他，退钱后，邹某某通过李某乙问村支书封某某，梁联书是不是给了我们10万元钱，封某某找到我和会计郭某某，问我们是否收到了10万元钱，我们说根本不知道给钱的事。（卷82-88）
8、证人史某甲（2010年3月至2013年3月任换书评村支部副书记）证言证实：后来听说是梁联书和那个老板承诺着村里给办证，需要钱疏通村里的干部，那个老板给了梁联书10万元钱，但我们村里和我个人从来没有收到过钱。（卷92-96）
9、证人史某乙（2010年3月至2013年3月任槐树坪村委委员）证言证实：我们村推了定金后，老板找我们要10万元钱，村里根本没有收到那10万元钱，通过沟通知道梁联书和邹某某说需要钱给村干部送礼运作，于是邹老板给了梁联书10万元让他在村里运作，但是我们村里从没有说过要负责办证的事情。（卷97-100）
10、证人刘某乙（2010年3月至2013年3月任槐树坪村委委员）证言证实：后来邹姓老板在我们村开不成矿了，听他说梁联书跟其要了10万元钱，让梁联书打点村里的领导办理在我村开矿一事，后来梁联书还向邹老板要过一次3万元说是给邹老板办理开采证的。（卷103-106）
11、证人李某甲证言证实：2010年的时候，具体时间记不清了，我们村的李某乙找到我说他的一个朋友刘某甲的表舅想要到我们村开矿，看能不能帮帮忙。在冬天的时候，我和家人在闲聊的时候，说到了此事，在隔壁歇着的梁联书听到后来到我们屋说给运作运作这个事，我认为梁联书是村干部，就说行，我就把李某乙和开矿的老板介绍给了梁联书。（卷108-111）
12、被告人梁联书于2010年12月1日出具的“今收到买矿山运作款十万元整”字据一张。
13、平山县下口镇人民政府出具的槐树坪村2010年3月至2013年3月村干部任职情况的证明材料。
14、公安机关出具的被告人梁联书的户籍证明信。
原判认为，被告人梁联书以被害人邹某某欲在平山县下口镇槐树坪村开矿需要给村干部送礼为名，骗取其十万元现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人违法所得10万元，应责令退赔。公诉机关指控的2011年4月份，被告人梁联书以办采砂证需要送礼为由，骗取邹某某现金3万元，相关证据表明被告人实施了一些有关行为，被害人一方亦表示“花了就花了，剩下的也就不要了”，故对此指控不予支持。被告人无罪的辩解意见和辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与庭审查明的事实及认证的证据不符，不予采信。故原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人梁联书有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人梁联书退赔违法所得人民币10万元。
原审被告人梁联书上诉提出：其所接受的13万元，其占有了6.4万元，李某乙占有了6.6万元，上述款项都用于为邹某某办事所用，其没有虚构事实、隐瞒真相，要求改判无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人梁联书以为他人开矿需给村干部送礼为由，骗取被害人10万元现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。其上诉提出所接受的钱款一部分给了李某乙、一部分自己留用，且该钱款都用于办事所用，其没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪的理由，经查，通过本案证据可以证实，上诉人梁联书虚构该村矿山有采矿证以及其是该村主管矿山的副主任的事实，骗取被害人的信任，进而取得10万元的办事费用，但本案证据并不能证实其所述的该笔款项均用于办理矿山事宜所花费，亦不能证实该笔款项的一部分送给了李某乙，故其上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 平
审判员 戚风祥
审判员 张立新
二〇一四年八月二十三日
书记员 王 婷