湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终72号
上诉人（原审被告）：谢亚光，男，汉族，1990年11月30日出生，住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：刘瑜，湖北宁华律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：朱进春，女，汉族，1970年4月19日出生，现住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：张泽云，湖北海舟律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人谢亚光因与被上诉人朱进春装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢亚光上诉请求：请求二审依法改判上诉人少承担违约金129404.59元；本案一、二审诉讼费由被上诉人、上诉人按各自违约程度承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。朱进春并未按合同约定向谢亚光足额支付工程款，而是将第一期工程款240000元支付给了案外人马平；按照合同约定，朱进春应当在2014年10月23日向谢亚光支付第二期工程款，但朱进春以工程进度慢为由拖了一星期后才支付部分二期工程款221000元。双方当事人自2014年10月30日开始商谈工程款及工程增项事宜的过程中，朱进春以工程进度过慢为由拒付余下第二期工程款，并要求谢亚光交纳保证金300000元，并多次威胁、恐吓、非法拘禁谢亚光，在此情况下，谢亚光才违心签下了苛刻的违约金条款。朱进春还强行将谢亚光的车辆拖走，后该车辆被一审法院查封，交由朱进春保管，但朱进春一直违法使用至今。二、从上述事实可见，本案工程进度达不到预期是因朱进春怠于履行支付工程款义务、双方对于工程增项事宜不能协商一致、朱进春多次以不法手段对谢亚光实施人身和财产侵权以致双方不再互相信任等原因引起，最终导致谢亚光无法履行合同，起因在朱进春，谢亚光不存在违约行为，依法不应当赔偿朱进春损失和承担违约金。三、本案的装修合同已于2014年11月24日解除，被上诉人朱进春的损失不应由上诉人承担。被上诉人朱进春非法拘禁上诉人期间胁迫上诉人退还工程款150000元，该行为可理解为被上诉人朱进春向上诉人发出了解除原装修合同的要约。至2014年11月24日上诉人委托其父亲向被上诉人朱进春支付款项50000元开始，应视为对被上诉人朱进春解除合同要约的承诺。合同既然已经解除，则上诉人不应当承担被上诉人的损失，只存在退还多付的工程款问题。四、被上诉人朱进春未经上诉人同意，占有并使用上诉人车辆的行为构成违法，应当返还车辆并赔偿损失。五、为平息纠纷，上诉人谢亚光愿意退还剩余的装修工程款，并向被上诉人朱进春给予适当的补偿。
朱进春辩称：一、上诉人谢亚光存在合同违约行为，也是造成本案纠纷的全部原因。谢亚光未按《承包施工合同》的约定施工，导致装修工程停工，且在被上诉人发函督促其尽快完工的情况下，直到合同约定的竣工日期届满仍未复工，致使合同根本目的无法实现，已构成严重违约，应对被上诉人的损失承担全部赔偿责任。上诉人谢亚光称朱进春怠于履行装修义务导致工程进度达不到预期与客观事实不符。按照合同的约定第二次付款条件是在2014年10月23日之前上诉人施工的整个工程水电完工、木工过半。而上诉人施工进度根本未达到合同约定的进度，未达到第二次付款的条件。此时朱进春还是支付了300000元装修款，合计付款已达540000元。双方均无异议的实际工程造价为238154.59元，被上诉人朱进春不仅按照合同约定全面履行了义务，反而是超额支付了装修款。事实上是上诉人未将已收取的工程款全部用于涉案施工工程，导致工程因资金短缺而停工，违约方为上诉人谢亚光。上诉人谢亚光称朱进春不确认工程增项导致工程停工与事实不符。所谓的工程增项是谢亚光单方提出，目的是在合同之外增加装修项目的面积和费用。但在谢亚光连合同内的工程项目都不能按约定完工的情况下，被上诉人不可能提出工程增项的要求，谢亚光单方提出工程增项的要求亦于法无据、于理不符。二、上诉人谢亚光于2014年11月24日支付被上诉人50000元，并不代表双方达成了解除合同的合意；上诉人以合同已解除而主张不应当赔偿被上诉人损失亦于法相悖，该主张不能成立。三、上诉人谢亚光称被上诉人在法院查封其车辆后非法使用该车辆与事实不符，该主张也不是本案装饰装修合同纠纷的审理范围，上诉人应另行提起诉讼。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
朱进春向一审法院起诉请求：一、请求判令被告按合同约定支付违约金360000元。二、被告按合同约定赔偿原告损失直至本案审理完结之日。三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月，原告朱进春向案外人金荷英租赁原云龙商务宾馆，准备用于经营“尚一特酒店”。租赁合同约定租赁期10年，自2014年8月1日起至2024年8月1日，并约定了年租金及缴纳方式，其中第一年租金270000元。原告朱进春缴纳了第一年租金后，准备着手装修租赁房以便早日营业。经朋友介绍，原告得知被告谢亚光从事装饰装修行业。经多次协商，被告谢亚光以武汉星艺墅装饰有限公司名义与原告签订了一份《承包施工合同》。原、被告在合同中约定：原告将位于咸宁市咸安区永安大道的“尚一特酒店”以全包的形式承包给被告进行装修，开工日期为2014年9月23日，竣工日期为2014年12月23日；合同总价款为120万元。同时还约定了违约责任：如果乙方（被告）不能按照合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，乙方（被告）支付甲方（原告）合同总价款30%的违约金。合同还规定了甲方（原告）须按进度支付乙方（被告）工程进度款的具体时间和数额，以及争议解决管辖地等。合同签订后，原告依约陆续支付工程款540000元，但被告施工进度缓慢，酒店装修工程量未达到合同约定的要求。2014年11月中旬，被告将原告酒店工地装修工程停工，甚至躲避原告。原告无奈之下到被告所称在武汉的地址去寻找被告，才知被告假借武汉星艺墅装饰有限公司名义与原告签订合同，该公司从未进行工商核准登记。被告谢亚光从业是以字号为“武汉市汉阳区星艺墅装饰经营部”的个体工商户的名义进行装饰装修业务。后原、被告经协商，被告退还原告工程款150000元，可原、被告就是否解除合同并未达成合意，被告在原告酒店处的装修工地也一直处于停工状态。2014年12月23日，合同约定的酒店装修竣工日期已到，被告仍无法按期完工。原告要求被告尽快协商确定已做的工程量，以便另行请人装修，但被告一直置之不理。为此，原告诉至法院。本案在审理过程中，为查实被告谢亚光已做的装修工程量，一审法院委托原、被告协商一致的鉴定机构咸宁市正信工程造价咨询有限公司对被告已做的装修工程进行了造价鉴定，鉴定意见为酒店已装修的工程造价为238154.59元，鉴定费用5000元由原告朱进春垫付。被告谢亚光于2015年4月29日对该工程造价进行了确认认可。一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告朱进春与被告谢亚光签订酒店施工承包合同是双方真实意思的表示，该合同合法有效，对合同双方均有约束力。原告朱进春按约定支付了合理的工程款，但被告却未将已收取的工程款尽数用于装修酒店工程，致使酒店装修工程因资金短缺而停工，直到合同竣工日期仍未复工。被告谢亚光的违约行为是引发本次纠纷的全部原因，对因此给原告朱进春造成的损失应承担全部赔偿责任。本案中，原告朱进春提出支付违约金和赔偿损失的诉求，一审法院认为，原告朱进春在本案中的实际损失为装修工程停工期间5个月（2014年11月至2015年4月）和继续合理装修工程期间2个月共计7个月的房租损失157500元（270000元／年÷12月×7个月=157500元）及被告多收取的工程款（540000－238154.59元－150000=151845.41元）和鉴定费损失5000元，三项合计314345.41元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原、被告约定的违约金360000元并未过分高于原告朱进春损失314345.41元，故对原告朱进春要求被告谢亚光支付违约金360000元的诉求，应予以支持；因违约金项已经弥补了原告朱进春的实际损失，故对原告朱进春赔偿损失的诉求，不予支持。关于被告谢亚光辩称原告朱进春非法扣留其所属车辆，要求返还并赔偿损失的辩解，一审法院认为属于另一法律关系，在本案中不宜作处理，被告谢亚光可另案主张权利。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告谢亚光支付原告朱进春合同违约金360000元。此款限被告谢亚光在本判决生效后十日内付清。二、驳回原告朱进春其他诉讼请求。案件受理费3350元，由被告谢亚光负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2014年9月21日，上诉人谢亚光以“武汉星艺墅装饰有限公司”名义与被上诉人朱进春签订的《星艺墅装饰公司承包施工合同》第8.1条“按进度付款”约定“第一次付款：工程进场，甲方（朱进春）付工程款20%，计人民币贰拾肆万元给乙方（武汉星艺墅装饰有限公司）；第二次付款：水电完工，木工过半，2014年10月23日，甲方付工程款50%，计人民币陆拾万元给乙方；……”，但本案一、二审诉讼中，谢亚光均未能提交证据证明其承包的本案装修工程进度于2014年10月23日已达到“水电完工，木工过半”的第二次付款条件。二、上诉人谢亚光主张仅收取被上诉人朱进春工程款221000元，但根据朱进春一审诉讼中提交的加盖有“武汉星艺墅装饰有限公司财务专用章”的收款收据显示，“武汉星艺墅装饰有限公司”分别于2014年9月23日、10月30日收取朱进春工程款240000元、300000元，合计540000元。三、谢亚光上诉请求二审依法改判其少承担违约金129404.59元，但对于其主张的该金额129404.59元如何计算而来及相关的事实和理由均不能向本院明确说明。经本院审理查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、关于本案双方当事人是否存在合同违约行为的问题。根据双方当事人签订的《星艺墅装饰公司承包施工合同》关于“按进度付款”的约定，被上诉人朱进春向上诉人谢亚光支付第二期工程款的前提条件是工程进度已达到“水电完工，木工过半”的程度，但谢亚光对于工程进度是否达到支付第二期工程款的条件未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。被上诉人朱进春主张先履行抗辩权，在合同约定的期限未向上诉人谢亚光支付第二期工程款于法有据，并不构成违约。本案《星艺墅装饰公司承包施工合同》是谢亚光以“武汉星艺墅装饰有限公司”名义签订，但因该公司并不具备合法的法人资格，故谢亚光以“武汉星艺墅装饰有限公司”名义实施的签订合同、收取工程款的行为均应认定为谢亚光的个人行为。谢亚光以“武汉星艺墅装饰有限公司”名义开具的收款收据显示已收取了朱进春工程款540000元，应认定为谢亚光个人已收取了朱进春工程款540000元，而本案工程经双方当事人结算确认后的实际造价为238154.59元，可见朱进春所支付给谢亚光的工程款已远远超出了实际完工的工程造价，故谢亚光主张朱进春未按工程进度付款构成违约缺乏事实依据，本院不予支持。双方当事人合同约定的工程价款为1200000元，至合同约定的竣工日期2014年12月23日止，谢亚光实际完工的工程量仅为238154.59元，未能按期完成合同约定的全部工程量，一审判决认定谢亚光构成违约正确，本院继续予以认定。二、关于上诉人谢亚光主张本案装饰装修工程合同已解除，其不应当赔偿被上诉人朱进春损失费用的理由是否成立的问题。2014年11月24日，虽上诉人谢亚光支付了被上诉人50000元，但双方对于是继续履行合同还是退还工程款及相关数额存在争议，并未达成一致的解除合同的合意。因此，谢亚光主张合同已解除缺乏事实依据，本院不予支持。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，无论本案合同是继续履行或者解除，在上诉人谢亚光违约的情况下，均应依法赔偿合同守约方朱进春所受到的相关损失。谢亚光认为不应赔偿朱进春损失的主张缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人谢亚光上诉请求二审依法改判其少承担违约金129404.59元是否成立的问题。对于该上诉请求，上诉人谢亚光不能说明其请求减少的违约金数额129404.59元的计算方式和所依据的事实理由，本院不予支持。一审判决计算谢亚光的违约金360000元并未过分高于朱进春因谢亚光违约所受到的损失，本院继续予以支持。此外，上诉人谢亚光主张被上诉人朱进春采取胁迫、恐吓、非法拘禁等手段侵犯其人身和财产权利的问题，未能举证证明，且与本案装饰装修合同纠纷不是同一法律关系，不属本案审理范围，谢亚光可另行主张权利；上诉人谢亚光主张被上诉人朱进春非法使用一审法院采取诉讼保全措施而扣押其的车辆并请求返还的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十一条“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定”的规定，上诉人谢亚光该主张属一审法院诉讼保全程序中处理的事项，不属本案二审诉讼审理的范围，谢亚光可另行主张权利。
综上所述，上诉人谢亚光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2888元，由上诉人谢亚光负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 侯欣芳
审判员 杨荣华
二〇一六年十二月十三日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；