江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第583号
上诉人（原审原告）江苏宝隆建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇西关路31号。
法定代表人瞿波，该公司总经理。
委托代理人郑彦，系该公司职员。
委托代理人王继宏，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港晶能光源有限公司，住所地江苏省连云港市开发区大浦工业区中心路。
法定代表人王运霞，该公司董事长。
原审第三人牛小喜。
上诉人江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）因与被上诉人连云港晶能光源有限公司（以下简称晶能公司）、原审第三人牛小喜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。宝隆公司的委托代理人郑彦、王继宏到庭参加诉讼。被上诉人晶能公司、原审第三人牛小喜经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月18日，第三人牛小喜作为宝隆公司（承包人）的委托代理人与晶能公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宝隆公司为晶能公司建造灯具车间，合同暂定价为300万元。工程价按实计算。工程地点：大浦工业园；工程内容土建工程；资金来源：自筹。质量标准合格。专用条款第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体框架完成验收后付预算审核价40%，工程竣工验收合格后付至实际审核后的总工程量的60%，剩余40%待竣工验收半年后14天内一次性付清余款。第28.1条承包人采购材料设备的约定：双方约定本工程所有材料均有承包方供应。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，宝隆公司按约定施工至2011年12月10日，因晶能公司未按约定给付工程款，宝隆公司停止工程建设。在施工过程中，宝隆公司还对车间桩基工程及配电房进行了施工。但双方对车间桩基工程及配电房工程未签订书面的施工合同。现涉案工程项目中桩基工作已完成，灯具车间主体框架结构已完成，构造柱钢筋已预留，填充墙体及装饰工程未施工，配电房主体结构已完成，粉刷工程未施工。
2013年9月18日，宝隆公司向原审法院起诉，请求判令：1、解除宝隆公司与晶能公司签订的工程施工合同；2、晶能公司立即向宝隆公司支付所欠工程款9897457.77元及违约金1979491.00元；3、由晶能公司承担违约责任并赔偿宝隆公司所受损失。原审诉讼过程中，宝隆公司增加诉讼请求，请求确认宝隆公司对承建厂房享有优先受偿权。
在原审诉讼过程中，宝隆公司申请对其已实际施工的上述工程进行鉴定，原审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定，经鉴定：涉案工程总造价为5270361.67元，其中灯具车间造价为4737321.81元、桩基工程造价为477139.57元、配电房造价为55900.29元。宝隆公司支付鉴定费用64000元。
在原审审理过程中，晶能公司称其已付牛小喜166万元。宝隆公司对其中2011年9月8日的丰广标收到的工资款6万元、2011年9月9日的20.6万元、2011年12月13日135293元中的10.5万元共计37.1万元予以认可；对2012年1月13日的12万元，宝隆公司认为付款人孙和礼，收款人张长英，系其个人之间的债务关系，牛小喜仅是借款的介绍人，该12万元与本案工程款无关，不认可；对2011年9月9日的5000元、2011年9月16日的5万元、2011年9月6日的6万元、2011年2月16日的6.5万元、2012年1月13日的20万元、2012年1月20日的15万元，因只有牛小喜签字，故宝隆公司亦不认可；对2011年2月25日的62万元，因与本案无关，故宝隆公司亦不认可，并称在2012年7月，孙和礼和牛小喜之间已经形成互相借贷的关系，而合同约定工程款必须汇到公司账上。
根据晶能公司的申请，原审法院到连云港市经济技术开发区招标办调取晶能公司与连云港建通公司签订的建设工程施工合同及相关中标材料。该处工作人员经查，该份合同未备案，晶能公司只是开标，合同是否签订，是否投标及中标程序皆无从得知。现晶能公司无法提供其与建通公司的施工合同，故无法查询。
另查明：2012年3月22日，案外人吴广春因实施涉案工程中的脚手架工程而以晶能公司、宝隆公司及牛小喜为被告提起诉讼，原审法院（2012）港民初字第0467号生效民事判决查明牛小喜与宝隆公司系挂靠关系，涉案工程全部为牛小喜所垫资实施；并认定牛小喜因借用宝隆公司资质而与晶能公司签订的《建设工程施工合同》无效。
原审法院认为：其（2012）港民初字第0467号生效民事判决已查明牛小喜与宝隆公司系挂靠关系，并认定牛小喜借用宝隆公司资质而与晶能公司签订的《建设工程施工合同》无效。但在本案审理过程中，宝隆公司仍然坚持要求解除该合同，因合同解除的前提是合同有效，故宝隆公司要求解除该合同的诉讼请求，不予支持。
牛小喜与宝隆公司既系挂靠关系，且牛小喜系实际施工人，晶能公司所提交的166万元的付款凭证中，宝隆公司除对其中的2011年9月8日的6万元、2011年9月9日的20.6万元及2011年12月13日中的10.5万元予以认可外，对其余凭条均不认可。
对于2012年1月13日付款人为孙和礼、收款人为张长英、金额为12万元的江苏省农村信用社转账凭条，虽有牛小喜签名，但无法证明该12万元系用于支付工程款，宝隆公司亦不认可，故对该12万元不予确认。对牛小喜所出具的2012年2月25日金额为62万元的借（支）条，宝隆公司虽不认可，但该借（支）条上明确载明系“今借到灯具车间工程款62万元”，故对其收到的62万元，应当予以认定并冲抵工程款。对2011年12月13日牛小喜出具的欠条及2012年1月20日中国工商银行的汇款凭证，因欠条上载明“今欠木工班人工费共计135293元。牛小喜2011.12.13.”，同时该欠条上载明“2011.12.14.付2万元，余欠115293元。付款日期2012年元月5日付。陆海军证明人孙金中”，结合中国工商银行的汇款凭证系房娟（孙和礼妻子）汇给陆海军10.5万元，显然陆海军实际收到12.5万元，故对该12.5万元予以确认，对宝隆公司称该笔款以10.5万元为准的意见不予采纳。其余的借支条因均是实际施工人牛小喜出具，并均载明系用于工程，对其应予确认。因此，结合宝隆公司在对（2012）港民初字第0467号民事判决的上诉状中自认牛小喜从晶能公司取走206万元，其中150万元用于建筑材料上的情况，原审法院对晶能光源公司提供的166万元的借支条和转账凭证中的154.1万元予以确认，并冲抵涉案工程款。
宝隆公司主张违约金按所欠工程款9897457.77元的20%计取即1979491元，但因案涉《建设工程施工合同》系无效合同，同时宝隆公司对于车间桩基工程、配电房工程也未与晶能公司签订合同即施工，故宝隆公司主张违约金无合同依据，对该诉讼请求不予支持。
宝隆公司又主张赔偿损失499397.6元，但从其提供的证据来看，其主张的损失系其在履行与他人买卖、租赁等合同过程中因违约而造成的，与晶能公司无关，故对宝隆公司主张赔偿损失的诉讼请求不予支持。
宝隆公司承建的灯具车间、桩基工程、配电房均未竣工，其自称于2011年12月10日完成主体框架，故其主张涉案工程款在该工程折价或拍卖的价款中优先受偿的期限应从2011年12月11日起六个月，而其于2013年9月18日起诉，已超过该六个月，故对其主张的优先受偿权不支持。
综上，原审法院遂判决：一、晶能公司于判决生效后十日内给付宝隆公司工程款3729361.67元；二、驳回宝隆公司的其他诉讼请求。
宝隆公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、宝隆公司具有案涉工程的施工资质，且实际进行了施工，所订施工合同应为有效。原审法院依据已生效的（2012）港民初字第467号民事判决认定本案合同无效，依据不足。二、原审判决不应从本案工程款中扣除牛小喜收到的62万元，该款项并未实际支付。三、原审判决对宝隆公司要求晶能公司支付违约金及赔偿损失的请求未予支持，缺乏法律依据。四、宝隆公司对案涉工程享有优先受偿权，原审法院对宝隆公司的该项诉请未予支持无法律依据。综上，请求二审改判支持宝隆公司的原审诉讼请求。
本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同是否有效？2、原审法院从涉案工程款中扣除牛小喜收取的62万元是否正确？3、宝隆公司主张的违约金及赔偿损失应否得到支持？4、宝隆公司享有的优先受偿权行使期间是否已经届满？
关于争议焦点一。本院认为：根据已生效的（2012）港民初字第0467号民事判决查明的事实，案涉《建设工程施工合同》系原审第三人牛小喜借用宝隆公司资质与晶能公司所签订，牛小喜与宝隆公司系挂靠关系，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，案涉合同应认定为无效。
关于争议焦点二。本院认为：二审中，宝隆公司主要针对案涉的牛小喜所出具的2012年2月25日金额为62万元的借（支）条提出异议。因该借（支）条上明确载明“今借到灯具车间工程款62万元”，因牛小喜是本案的实际施工人，故对其收到的该62万元，应当予以认可并冲抵工程款，原审法院将该62万元用于冲抵案涉工程款并无不当。
关于争议焦点三。本院认为：二审中，宝隆公司所主张的晶能公司的违约行为是未按约支付工程款。但因宝隆公司与晶能公司间签订的灯具车间《建设工程施工合同》系无效合同，故宝隆公司主张违约金无合同依据，原审法院对宝隆公司的该诉请未予支持，并无不当。
关于宝隆公司要求晶能公司赔偿损失的问题。从宝隆公司提供的证据来看，宝隆公司主张的损失系其在履行与他人的买卖、租赁等合同过程中因违约而支付的违约金，与晶能公司没有直接因果关系，故原审法院对宝隆公司主张损失的诉讼请求未予支持，并无不当。
关于争议焦点四。本院认为：宝隆公司承建的灯具车间、桩基工程、配电房均未经竣工验收，且双方所签的案涉施工合同也未约定竣工时间和工期，故现有证据无法确定案涉工程的实际竣工时间和合同约定的竣工时间。宝隆公司在原审中称2011年12月10日完成主体框架，故原审法院认定宝隆公司主张涉案工程款优先受偿的期限应从2011年12月11日起六个月，并无不当。但宝隆公司迟至2013年9月18日才向原审法院起诉，故已超过其优先受偿权的行使时间，宝隆公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认事实清楚，适用法律正确，应予维持。宝隆公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14400元、公告费600元由江苏宝隆建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一六年一月三十日
书 记 员 张敏慧