安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2469号
上诉人（原审原告）：张某2，女，2004年1月19日出生，汉族，天长市实验小学在校学生，住安徽省天长市。
法定代理人：张某，男，1979年11月21日出生，汉族，个体工商户，系张某2的父亲，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家林，男，1993年8月17日出生，汉族，驾驶员，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：刘华东，安徽天申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天长支公司，住所地安徽省天长市石梁东路1号，统一社会信用代码91341181852705983G（1-1）。
主要负责人：毛晓春，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋菲菲，安徽知秋（天长）律师事务所律师。
上诉人张某2因与被上诉人张家林、中国人民财产保险股份有限公司天长支公司（以下简称人民保险天长支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某2的法定代理人张某及其委托诉讼代理人李志萍、被上诉人张家林的委托诉讼代理人刘华东、被上诉人人民保险天长支公司的委托诉讼代理人蒋菲菲、鉴定人李志强、解旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某2上诉请求：一、撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初522号民事判决书第三项；二、改判增加上诉人的残疾赔偿金58312元、精神抚慰金7000元、护理费62285元、营养费14390元，合计141987元；三、判令两被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、上诉人发生事故的时间是2015年1月27日，该事故造成上诉人严重受伤。最高人民法院、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日施行，上诉人的鉴定不能适用此规定。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，上诉人的伤情应该评定为七级伤残，安徽公正司法鉴定所因一审法院立案庭的要求适用《人体损伤致残程度分级》鉴定上诉人的伤残等级为八级，把上诉人的伤残等级降低，明显不公。2、一审法院酌定上诉人的护理期限、营养期限为60日明显太少。上诉人自2015年1月27日受伤后到2016年8月份575天时间一直处于治疗状态，需要人护理。综上，请求上级法院支持上诉人的上诉请求。
张家林辩称1、鉴定意见书是上诉人在一审中作为主张权利的证据向法庭提供的，被上诉人对该证据的三性均无异议，上诉人现否定自己提供的证据没有法律依据；2、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
人民保险天长支公司辩称：1、上诉人认为其伤残应认定为7级伤残是没有依据的，首先，鉴定机构适用2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》进行伤残等级鉴定，是符合法律规定的。上诉人在一审时向法院委托鉴定时是知道一审法院统一适用该新标准，现在上诉人对此提出异议，是对自己之前选择的否定。其次，上诉人一直主张其伤残应为7级伤残未提供任何的证据和依据，只是自己主观意见。最后，上诉人认为应适用的道路交通事故受伤人员伤残评定标准已于2017年3月23日已废止，本案也不应适用此标准；2、一审法院酌定的护理期限营养期限也是合理的，根据安徽公正司法鉴定所鉴定该期限以临床实际住院治疗的期限为宜，本案上诉人的住院治疗期限为60天，故一审作出的判决酌定60天是合理的，综上，被上诉人认为一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张某2向一审法院起诉请求：（1）判令人民保险天长支公司、张家林向张某2赔偿因交通事故造成的损失514955.69元（人民保险天长支公司在交强险赔偿责任范围内优先向张某2赔偿精神损害抚慰金）；（2）本案的诉讼费、鉴定费由张家林、人民保险天长支公司负担。
一审法院认定事实：张某22004年1月19日出生，天长市实验小学在校学生。2015年1月27日17时10分许，张家林驾驶皖Ｍ×××××“海马”牌小型轿车，沿天长市新河北路由北向南行驶，途经新华书店仓库门口路段，轿车左前侧撞上行人张某2，造成皖Ｍ×××××“海马”牌小型轿车损坏，张某2受伤的交通事故。事故发生后，张家林立即驾驶所驾的皖Ｍ×××××“海马”牌小型轿车将张某2送至天长市中医院抢救，在天长市中医院报了警。天长市公安局交通管理大队未对道路交通事故责任作出认定，出具了天公交认字[2015]第150073号《天长市公安局交通管理大队道路交通事故证明》，证明中认定了事故发生的时间、地段，确认轿车与张某2相撞的事实，未对事故过错责任作出认定。事故发生后，张某2被先后送到天长市中医院、南京儿童医院、南京紫金医院、天长市天康医院、江苏省武警医院、南京儿童医院、上海市第九人民医院、江苏省苏北人民医院、上海市第九人民医院治疗，用去医疗费用111089.75元（张某2亲属花费108082.99元，张家林负担费用3006.76元）。张某2住院共60日（安徽省内的医院住院7日+安徽省外的医院住院53日）。事故发生后，张家林除为张某2支付过3007.2元医疗费，还向张某2的亲属支付过现金9万元，合计人民币93007.2元。张家林的皖Ｍ×××××“海马”牌小型轿车在人民保险天长支公司投保了交强险和赔偿限额50万元不计免赔第三者责任险，保险期间自2014年3月26日至2015年3月26日。本案诉讼中，应张某2方的申请，委托安徽公正司法鉴定所就张某2的伤残程度、营养期、护理期进行司法鉴定。安徽公正司法鉴定所在委托对张某2有无脑外伤所致精神、智能障碍鉴定作出鉴定的基础上于2017年4月21日作出皖公正司鉴所[2017]临鉴字第499号《安徽公正司法鉴定所司法鉴定意见书》，评定1.张某2颅脑损伤所致智能障碍，日常生活有关的活动能力重度受损构成八级伤残；其右口角撕裂瘢痕形成致张口轻度受限构成十级伤残；其右侧肘关节功能障碍构成十级伤残2.张某2的护理期、营养期以临床实际住院治疗的期限为宜。安徽公正司法鉴定所的鉴定费和安徽公正司法鉴定所委托对张某2有无脑外伤所致精神、智能障碍鉴定的鉴定费，共计4615.8元。上述事实，有张某2提供的、经审查属实的证据（张某2的户口簿、学籍表，皖Ｍ×××××“海马”牌小型轿车交强险、商业三者险保单，张家林的驾驶证、皖Ｍ×××××“海马”牌小型轿车行驶证复印件，天公交认字[2015]第150073号《天长市公安局交通管理大队道路交通事故证明》，出院记录、出院证、入院证、医疗费发票、门诊发票、病例、费用清单等，）在卷佐证，结合经审查属实的张家林举证材料（天长市中医院门诊收费收据6张，交警部门存款凭单5份，收条3份）和一审法院从天长市公安局交通管理大队调查、收集的材料（《道路交通事故现场图》、天长市公安局交通管理大队吴维武于事故发生后询问张家林的笔录），以及到庭当事人陈述、委托诉讼代理人的代理陈述，可以认定。本案争议的焦点问题是，1.本案交通事故造成张某2损失范围、金额；2.本案事故的原因、过错责任；3.张家林、人民保险天长支公司应否承担赔偿责任，应承担哪些具体赔偿责任，张某2的诉讼请求，依法应否支持。一审法院认为：1.本案交通事故造成张某2损失范围、金额的确认：①参照医疗单据，张某2主张本案医疗费为111089.75元（住院费95452.55元+门诊费15637.2元），可以认定；②参酌司法鉴定意见“张某2的……营养期以临床实际住院治疗的期限为宜”。张某2的营养期认定为60日，张某2主张的营养费认定为2860元（省内30元/日×7日+省外50元/日×53日）；③张某2住院期间伙食补助费认定为2860元（省内30元/日×7日+省外50元/日×53日）；④参酌司法鉴定意见“张某2的护理期……以临床实际住院治疗的期限为宜”，张某2的护理期认定为60日。张某2没有举证证明护理人员有收入，也未举证证明当地护工从事类似护理的劳务报酬标准，张某2主张护理费按184元/日计算，高于上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资水平，不予采纳。参照鉴定意见评定的护理期，张某2的护理费确认为7290元（上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资121.5元/日×60日）元；⑤司法鉴定意见评定张某2因道路交通事故构成八级伤残和两处十级伤残。张某2本人与父母居住于城镇，其父母在城镇有相对稳定的工作和收入，以安徽省上一年度城镇常住居民可支配收入确认残疾赔偿金计算标准，确认张某2的残疾赔偿金为186598.4元（29156元/年×20年×32%）；⑥考虑本案张某2的伤情（构成伤残八级和两处伤残十级）、致伤原因、交通事故过错等因素，张某2的精神损害抚慰金确认为23800元（7000元/极差×3+7000元/极差×20%×2）；⑦为救治张某2、处理交通事故，张某2亲属用于交通费、住宿费，参酌张某2住院、门诊的实际情况，酌情确认为5000元；⑧张某2所主张的矫形器购置费3660元、纸尿裤花费291元，可以认定为本案因交通事故造成的实际损失。本案因交通事故造成张某2的实际损失，总计343449.15元。张某2主张住院期间伙食补助费以外的伙食费损失，不予支持。2.本案事故的原因、过错责任的认定：《道路交通事故现场图》经庭审审查属实。事故现场为宽7.4米有中线的公路。从该图显示现场的血迹、张某2的书包所在路面的位置，可以判定机动车辆在路中线以左一侧撞击了张某2的事实，该事实得到张家林在警方的询问笔录中记载的陈述内容的印证。鉴于该事实，一审法院判定本案事故系张家林违反安全驾驶规则造成的。造成该事故，张家林是负有过错的。3.关于张某2的诉讼请求的裁断：张家林的皖Ｍ×××××“东风日产”牌小型轿车向人民保险天长支公司投了交强险和赔偿限额50万元不计免赔第三者责任险，本案事故发生在保险期间。张某2请求人民保险天长支公司在交强险赔偿责任范围内承担赔偿责任，交强险赔偿责任限额优先用于向张某2赔偿精神损害抚慰金，可以支持。本案人民保险天长支公司应当承担交强险赔偿责任120000元（交强险医疗费用赔偿限额内10000元+交强险死亡伤残赔偿责任限额内110000元）。本案损失343449.15元超出交强险医疗费用赔偿限额、交强险死亡伤残赔偿责任限额的部分，金额为223449.15元（349169.15元-120000元），参照《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项的规定，该部分损失应由承保商业三者险的人民保险天长支公司赔偿。本案人民保险天长支公司赔偿金额合计343449.15元。鉴于事故发生后，张家林为张某2支付过3007.2元医疗费，还向张某2的亲属支付过现金90000元的事实。张家林要求人民保险天长支公司直接将该部分赔偿款（93007.2元）支付给张家林，可以支持。鉴定费实际为索赔所必要的费用，当属合理费用。诉讼费亦属合理费用。人民保险天长支公司作为承保责任保险的保险人，主张不承担诉讼费、鉴定费，不予支持。人民保险天长支公司未能证明已经在缔结保险合同时就免责条款及减少己方赔偿义务的条款已向投保人尽到了明确说明和解释、提示的义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，有关非医保用药不予赔偿的约定条款不生效，人民保险天长支公司扣除非医保用药不予赔偿的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二项、第二款的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司天长支公司在本判决生效之日起十日内，向原告张某2支付赔偿款人民币250441.95元（赔偿款汇入天长法院执行专户；开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行；账号93×××37）。二、被告中国人民财产保险股份有限公司天长支公司在本判决生效之日起十日内，向被告张家林支付赔偿款人民币93007.2元（赔偿款汇入天长法院执行专户）。三、原告张某2其余的诉讼请求，不予支持。案件受理费8950元，减半收取4475元，由原告张某2负担1441元，被告中国人民财产保险股份有限公司天长支公司负担3034元。鉴定费4615.8元，由被告中国人民财产保险股份有限公司天长支公司负担。
为支持自己的上诉主张，上诉人当庭举证如下：
证据一、申请鉴定人李某、解旭锋出庭作证，欲证明本案对张某2的伤残等级进行鉴定应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。李某、解某证言主要内容包括：天长市人民法院委托对张某2进行伤残等级鉴定时要求按《人体损伤致残分级》标准进行鉴定，现行法律等也没有规定对2017年1月1日前发生交通事故的伤者进行鉴定必须按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。
张家林质证认为，鉴定机构按照《人体损伤致残分级》标准对张某2进行伤残等级鉴定符合法律规定。
人民保险天长支公司质证认为，现行法律并没有明确规定2017年1月1日前发生的交通事故必须适用《人体损伤致残分级》标准进行鉴定。
证据二、视听资料一份以及安徽公正司法鉴定所的张武名片一张，证明：作为鉴定机构的负责人张武在通话中陈述了本案的交通事故应当适用道路交通事故的标准进行鉴定，是因为委托法院要求按新标准进行鉴定才按照新的标准对上诉人的伤残等级进行鉴定的事实。
张家林质证认为，对该证据的三性均有异议，请求法院不予采信，并且假设该证据是真实的也不能证明上诉人构成7级伤残。
人民保险天长支公司质证认为：同张家林的质证意见。
证据三：照片一份，QQ聊天截图一份。证明：2017年3月23日前发生的交通事故按照道交标准鉴定，2017年3月23日以后发生的交通事故才按照新标准进行鉴定，由此可以证明本案的鉴定机构使用新标准进行鉴定是违法违规的。
张家林质证认为：对该证据的三性均不认可，但是上诉人提供了一份关于标准衔接适用的问题，第一点中很明确2017年3月23日以前发生的交通事故申请伤残鉴定的可以适用道交标准或人体损伤致残程度分级标准，以鉴定委托为准。由此也可以判断安徽公正司法鉴定所的鉴定意见书符合规定。
人民保险天长支公司质证认为，和张家林质证意见相同。
本院认证认为，证据一、证据二和证据三不足以证明对张某2的伤残等级应当适用新标准进行鉴定。
综上，二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：上诉人张某2要求增加赔偿残疾赔偿金58312元、精神抚慰金7000元、护理费62285元、营养费14390元，合计141987元的请求能否成立，依法是否应予保护。
依法相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。张某2上诉请求增加赔偿残疾赔偿金58312元、精神抚慰金7000元、护理费62285元、营养费14390元，合计141987元，对此其依法负有举证责任，但其所举证据尚不足以证明其主张，其依法应承担于己不利的法律后果。一审判决认定的事实，有相应的证据为证，符合法律规定。一审判决根据原审原告张某2的诉讼请求，结合其举证等作出的判决亦符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张某2的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3140元，由上诉人张某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺建国
审判员 王 琳
审判员 朱 红
二〇一八年一月四日
书记员 许 可
附：本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。