安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00601号
上诉人（原审被告）：合肥市第一人民医院，组织机构代码证48502653-1。
负责人：戴夫，院长。
委托代理人：王诤毅，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李陶，男，1974年3月24日出生，汉族，个体户。
委托代理人：薛琼磊，安徽徽天律师事务所律师。
上诉人合肥市第一人民医院（以下简称第一人民医院）因与被上诉人李陶医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决经审理查明：2001年李陶因交通事故发生左臂桡骨骨折至长丰县杨庙镇医院进行上钢板及穿钉内固定手术，2002年10月8日，李陶至合肥市第一人民医院取出钢板再上钛钢板，同年11月14日出院；2009年10月9日李陶到第一人民医院处取出内固定钢板，2009年10月19日出院。2009年10月28日李陶又到第一人民医院处将石膏拆除，管型石膏处理。2010年初李陶又至第一人民医院处拆除石膏后上夹板继续保守治疗，保守治疗未成功。之后李陶至省立医院治疗。2010年6月2日李陶起诉到原审法院，该院2011年6月29日依法作出（2010）庐民一初字第01459号民事判决书，判令第一人民医院赔偿李陶医药费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费、误工费等共计17230元。2010年10月5日，李陶在安徽省立医院进行后续治疗，并在该院行“左桡骨骨折骨不连切开复位植骨内固定术”，2010年10月22日出院。2012年10月22日，李陶在安徽省立医院住院取出内固定，10月29日出院。李陶支出医疗费用3854.06元（扣除已从医保报销的部分）。李陶认为第一人民医院对其医疗过错行为给李陶造成的后续相关经济损失，依法应当承担赔偿责任。故诉至法院要求判如所请。
诉讼中该院委托了安徽新莱蒂克司法鉴定中心对李陶伤残程度及误工期、护理期、营养期作出了鉴定，鉴定结论为李陶遗留的左上肢丧失功能10%以上的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残，误工期限为730天，护理期限为90天，营养期限为60天。由于李陶2010年诉讼中已经主张了误工期233天，护理期10天，营养期30天，故在本案计算三期天数时应予以扣除。李陶夫妻生有一女李千禧（2000年1月13日出生）、一子李钱兆（2004年4月8日出生）。
根据（2010）庐民一初字第01459号民事判决书认定：南京医科大学司法鉴定所对第一人民医院医疗行为是否存在过错进行了司法鉴定，该所出具的鉴定书明确鉴定结论为，第一人民医院于2009年10月对李陶仅行固定取出术而未再次植入自体骨存在不当之处，李陶术后发生再骨折存在医疗及自身因素的共同影响，其参与度难分主次，考虑医疗行为的参与度为50%。法院认为医院未尽高度注意义务，存在不当之处，因此第一人民医院应对李陶的治疗损失承担相应的赔偿责任。
一审法院认为：本案属医疗损害责任纠纷，根据前次生效判决的认定，本案李陶主张受医疗损害后各项赔偿费用（扣除前次已主张的部分）有事实和法律依据，第一人民医院应承担50%的赔偿责任。第一人民医院虽对是否属原骨折线部位骨折提出异议，提出只应承担25%的责任，但由于李陶提供了的证据证明再骨折是原骨折线外部分骨折，故第一人民医院异议不能成立。李陶的各项损失费用计算，李陶主张医疗费3854.06元属实际发生费用，支持1927元（3854.06×50%）；护理费7024元（80天×87.8元），支持3512元（80天×87.8元×50%）；营养费1800元（90天×20），支持300元（30天×20元×50%）；住院伙食补助费750元（25天×30元），支持250元（25天×20元×50%）；交通费350元，支持100元（200元×50%）；误工费58426元（35602÷365×1198×50%），支持24228.75元（97.5元×497天×50%）；残疾赔偿金21012元（21012×20×10%×50%），可予支持；精神损害抚慰金8000元，考虑到李陶十级伤残，予以支持2500元（5000元×50%）；评残费700元，支持350元（700元×50%）；被扶养人生活费：10508.4元（其中女儿：15012×（18-13）×50%×10%＝3753元、儿子：15012×（18-9）×50%×10%＝6755.4元），可予支持5254.2元（10508.4元×50%）。上述总计59433.95元。综上，李陶损失中的59433.95元可予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、合肥市第一人民医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿李陶59433.95元；二、驳回李陶其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1226元、由李陶负担576元，合肥市第一人民医院负担650元。
第一人民医院上诉称：在一审举证期限内，李陶未提供任何证据证明其居住情况及从业情况。而在庭审中，李陶向法院提供了一份个体工商户营业执照，并以此主张其居住在长丰县下塘镇，并从事家电维修工作。但李陶早在2001年就因交通事故导致左桡骨骨折行钢板内固定，直到2009年10月才行内固定取出手术。李陶成立个体工商户的时间在2008年7月，由此可见，李陶在成立个体工商户时其本人根本不能从事家电修理工作，一审判决以此营业执照认定李陶从事家电维修工作，违背了客观事实，属于认定事实错误。首先，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条的规定，农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，人身损害赔偿金等按城镇居民的标准计算。本案中，李陶作为农村户籍人员，应当举证证明其已经取得了城镇的合法暂住证明，并在城镇有相对固定的工作和收入，且连续居住满一年，然而李陶提供的个体工商户营业执照并不能满足上述的证明标准。一审判决据此按照城镇居民标准认定李陶的残疾赔偿金，适用法律错误。其次，根据南京医科大学司法鉴定所的鉴定报告，第一人民医院仅对李陶再次骨折存在50%的参与度，故本案在计算误工费时，李陶应当举证证明其再次发生骨折前的实际收入情况，然而李陶未能证明自2001年发生交通事故后至内固定取出手术前，在长达八年时间里内固定手术影响了其一定的劳动能力，因此，李陶未能提供客观、真实的实际收入损失证明，一审判决仅凭其个体工商户的营业执照就参照行业标准认定李陶的误工费，与客观事实不符。最后李陶未能提供证据证明其两位被扶养人系以其收入为主要生活来源，且未能提供证据证明其再发生骨折前具有相对稳定收入的情况下，无任何事实证据足以支持两被扶养人的生活费主张。一审判决按城镇标准计算其被扶养人生活费，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院对本案的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费依法予以改判。
李陶二审辩称：一、一审时被上诉人已经举证证明李陶当时实际从事家电修理行业，且附有相关服务合同。另李陶属于失地农民，因此应按城镇标准计算赔偿金。二、按照50%参与度计算赔偿数额已为生效判决所确定，李陶丧失劳动能力与否是本次鉴定后查明的事实。三、被扶养人皆是在校学生，且随父母共同生活，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原判认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：一、李陶的残疾赔偿金是否应当适用城镇居民标准，李陶在一审期间提供了从事家用电器修理的个体工商户营业执照一份，以证明其从事的行业以及收入来自非农业的事实，另（2010）庐民一初字第1495号生效民事判决中亦认定其从事家电修理工作的事实，故一审判决确定李陶的残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。二、关于李陶误工费的认定，（2010）庐民一初字第1495号生效民事判决中对其误工费应当按照相近行业上一年度职工的平均工资计算已作出认定，故上诉人第一人民医院认为李陶未能提供客观、真实的实际收入损失证明，一审对其误工费认定错误的上诉主张，不能成立。三、关于被扶养人生活费的认定，本案安徽新莱蒂克司法鉴定中心对李陶伤残程度作出了鉴定，鉴定结论为李陶遗留的左上肢丧失功能10%以上的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残，可以认定李陶劳动能力的部分丧失。李千禧、李钱兆作为李陶的未成年子女，属于李陶的被扶养人，一审判决据此支持被扶养人生活费并无不当。综上，上诉人第一人民医院的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1062.5元，由合肥市第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 烜
审 判 员 张 虹
代理审判员 程 镜
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。