安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00544号
上诉人（一审被告）：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省庐江县。
法定代表人：梁满意，该公司董事长。
委托代理人：孙维安，安徽品涵律师事务所律师。
委托代理人：乔天，安徽品涵律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：胡多友，男，1980年8月10日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人：孙维安，安徽品涵律师事务所律师。
委托代理人：乔天，安徽品涵律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王化升，男，1954年8月10日出生，汉族，农民，住安徽省砀山县。
委托代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。
一审被告：中铁十五局集团第一工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。
法定代表人：廖由联，该公司总经理。
委托代理人：许庆义，安徽序力律师事务所律师。
上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称创联路桥公司）、胡多友因与被上诉人王化升、一审被告中铁十五局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十五局第一工程公司）提供劳务者受害责任纠纷（案由二审纠正为健康权纠纷）一案，不服安徽省砀山县人民法院于2015年4月10日作出的（2015）砀民一初字第00182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员王磊、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王化升一审起诉称：王化升受雇于中铁十五局第一工程公司承包的济祁高速公路砀山段六标项目部做护坡工，该工程由创联路桥公司承建，又违法分包给胡多友，胡多友又雇用王化升做护坡工，约定每天工资为100元。2014年7月3日下午，因工地缺少护坡用的水泥预制板，王化升被指派与他人一起到中铁十五局第一工程公司的毛堤口水泥预制板厂拉预制板，在装车过程中，水泥预制板突然断裂致使王化升摔坐在水泥预制板上。经砀山县人民医院检查诊断为左股骨颈骨折，医院建议转至上海市第六人民医院做了人工关节置换术。经安徽为民司法鉴定所鉴定，王化升左下肢损伤为九级伤残，误工期280日，护理期120日，营养期90日，期间胡多友给付了20000元抢救费用。王化升一审请求判令赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计123164.44元。
中铁十五局第一工程公司一审答辩称：其公司所属的砀山段六标项目部从未雇用王化升从事任何劳动，王化升受伤所在地毛堤口水泥预制板厂不属于其公司所有和管理。综上，请求驳回王化升对中铁十五局第一工程公司的诉讼请求。
创联路桥公司一审答辩称：1、本案是工伤赔偿，属于工伤保险条例调整范围，王化升应按照工伤保险条例规定的程序主张权利，不应当直接向法院起诉；2、王化升主张的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人应为个人，王化升把创联路桥公司列为被告没有法律依据。综上，王化升的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据。
胡多友一审答辩称：涉案工程交由创联路桥公司承建，与胡多友没有任何关系。胡多友也并未支付王化升所述的20000元抢救费用。王化升的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据。
一审法院查明：中铁十五局第一工程公司承包济祁高速公路砀山段路基六标段工程施工。2013年4月14日，该公司与创联路桥公司签订劳务合作合同，朱小梅代表创联路桥公司在合同上签字，合同约定该工程由创联路桥公司承建。创联路桥公司又分包给胡多友施工。胡多友雇佣王化升等人做护坡工，约定每天工资为100元。2014年7月3日下午，因工地缺少护坡用的水泥预制板，王化升与他人一起到毛堤口水泥预制板厂拉预制板，在装车过程中，水泥预制板突然断裂致使王化升摔坐在水泥预制板上受伤。王化升于2014年7月4日在砀山县人民医院住院治疗2天，支出医疗费1176元。2014年7月6日又转入上海市第六人民医院住院治疗，2014年7月11日出院，住院6天，支出医疗费52498.44元。2014年9月9日安徽为民司法鉴定所对王化升伤残程度进行鉴定，9月11日出具鉴定意见：王化升左下肢损伤构成九级伤残。王化升住院治疗期间，胡多友给付20000元医疗费用。
另查明：安徽省2014年农村居民人均纯收入8098元，安徽省农、林、牧渔业年平均工资24302元／年，居民服务和其他服务业37074元／年。据此，王化升经济损失，经审核认定如下：医疗费53674.44元（1176元＋52498.44元），误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，误工费为4594元（24302元／年÷365天×69天）；住院期间的护理费812.60元（37074元／年÷365天×8天）；住院伙食补助费240元（30元／天×8天）；营养费240元（30元／天×8天）；王化升左下肢损伤构成九级伤残，残疾赔偿金为32392元（8098元／年×20年×20%）；精神损害抚慰金为10000元，以上合计101953.04元。
一审法院认为：根据法庭调查可确认，济祁高速公路砀山段路基六标段工程由中铁十五局第一工程公司承包，该公司与创联路桥公司签订劳务合作合同，合同约定该工程由创联路桥公司承建。创联路桥公司又将该工程转包给胡多友直接施工。表明王化升系胡多友雇佣的工人，中铁十五局第一工程公司将该工程承包给有资质的创联路桥公司，不违反法律的规定，王化升主张中铁十五局第一工程公司承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程承包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。创联路桥公司承包该工程后又转包给无资质的个人胡多友直接实际施工，违反了法律的禁止性规定，该转包合同无效，但创联路桥公司仍是该工程的承建主体，应对整个工程承担责任。胡多友是该工程的直接施工人，又与王化升存在劳务关系，故王化升在施工过程中受到伤害，依法应当由胡多友赔偿，创联路桥公司承担连带责任。
工伤认定必须是双方当事人之间存在劳动关系。本案中，根据法庭调查可认定，王化升是胡多友雇佣的工人，其从事的工作并非固定劳务，表现为出勤不固定，工资不固定，按日结算工资，因此，王化升与创联路桥公司之间不存在劳动关系，不符合工伤的构成要件。
综上，王化升在提供劳务过程中自身不存在过错而受到伤害，依法应由接受劳务一方承担侵权责任，故王化升的各项损失101953.04元由胡多友赔偿，创联路桥公司承担连带责任。胡多友给付的20000元应从赔偿款中扣除。王化升主张中铁十五局第一工程公司承担侵权责任，无法律依据，不予支持。创联路桥公司称承诺书上加盖的创联路桥公司印章虚假，未提供相应证据，不予采纳。王化升超过实际损失部分的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、胡多友于判决生效之日起10日内赔偿王化升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失101953.04元，创联路桥公司承担连带责任。（胡多友已给付的20000元在履行中予以扣除）；二、驳回王化升的其他诉讼请求。一审案件受理费2763元，由王化升负担461元，创联路桥公司、胡多友负担2302元。
创联路桥公司、胡多友均不服一审判决，向本院提起上诉。
创联路桥公司上诉称：1、本案属于工伤事故，王化升应当按照《工伤保险条例》的规定先行申请工伤认定及劳动仲裁，对仲裁裁决不服，才可起诉，一审直接受理该案，违反法定程序；2、创联路桥公司与中铁十五局第一工程公司签订的“承诺书”中存在《中华人民共和国合同法》规定的“免除一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款”，应属无效，且创联路桥公司的印章系伪造，一审采用该份证据错误；3、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人应为公民个人之间，一审以该案由判令创联路桥公司承担赔偿责任无事实及法律依据。
胡多友上诉称：1、本案属于工伤事故，王化升应当按照《工伤保险条例》的规定先行申请工伤认定及劳动仲裁，对仲裁裁决不服，才可起诉，一审直接受理该案，违反法定程序；2、创联路桥公司与中铁十五局第一工程公司签订的“承诺书”中存在《中华人民共和国合同法》规定的“免除一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款”，应属无效，且创联路桥公司的印章系伪造，一审采用该份证据错误；3、不能仅凭朱小梅、刘以彬的陈述认定胡多友为实际施工人，一审判令胡多友承担赔偿责任，缺乏事实依据。
创联路桥公司、胡多友均对相对方的上诉理由不持异议。
王化升辩称：1、本案并非劳动关系，而是劳务关系；2、创联路桥公司并未否认劳务协作合同的真实性，承诺书是否有效，不影响确定责任主体；3、提供劳务者受害责任纠纷的主体可能是个人与个人，也可能是个人与单位；4、创联路桥公司虽称印章虚假，但无有效证据支持。王化升二审请求驳回上诉，维持原判。
中铁十五局第一工程公司述称：王化升与创联路桥公司、胡多友之间系何种法律关系，与中铁十五局第一工程公司没有关联性。中铁十五局第一工程公司与创联路桥公司之间签订的承诺书是双方真实意思表示，内容对双方均具约束力，创联路桥公司应当按照承诺书内容履行义务。中铁十五局第一工程公司二审请求驳回上诉，维持原判。
当事人二审所举证据与一审相同，其他质证意见也同于一审，本院对朱小梅、刘以彬的调查笔录的认证意见为：朱小梅作为创联路桥公司的委托代理人签订劳务合作协议、承诺书等合同，与刘以彬及创联路桥公司系何种法律关系不清，且该两份笔录的内容无其他有效证据予以佐证，对两份笔录的证明效力不予认定。对其他证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实中除“创联路桥公司又分包给胡多友施工。胡多友雇佣王化升等人做护坡工，约定每天工资为100元”外的部分，本院予以确认。
另查明：王化升在创联路桥公司承包的路段做护坡工，每天工资为100元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决程序是否违法；2、创联路桥公司及胡多友应否承担赔偿责任
（一）关于一审判决程序是否违法的问题
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题额指导意见》第十八条规定，用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇，也可以依照《中华人民共和国侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。本案中，王化升受雇在创联路桥公司承包的路段做护坡工，其依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，选择向创联路桥公司主张人身损害赔偿责任，一审受理本案，程序并无不当。双方之间并非劳务关系，王化升因人身损害向创联路桥公司主张权利，故本院将案由纠正为健康权纠纷。
（二）关于创联路桥公司及胡多友应否承担赔偿责任的问题
创联路桥公司虽上诉称涉案劳务协作合同、承诺书上加盖的公章均系伪造，但不能提供有效证据证明，也未申请对公章的真实性进行鉴定，故对其公司主张，本院不予采纳。创联路桥公司作为用人单位，应对王化升的损害后果承担赔偿责任。创联路桥公司与中铁十五局第一工程公司签订的承诺书是否有效，不影响创联路桥公司作为承担责任的主体。王化升不能提供有效证据证明胡多友为涉案路段的承包人，一审虽对朱小梅、刘以彬制作调查笔录，但该两份笔录因无其他有效证据佐证，故不能单独作为认定胡多友为实际施工人的依据。一审判决认定胡多友为实际施工人，由胡多友承担赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上，创联路桥公司与胡多友的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持；缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2015）砀民一初字第00182号民事判决；
二、上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿被上诉人王化升各项损失81953.04元（101953.04元-已支付的20000元）；
三、驳回被上诉人王化升对上诉人胡多友及一审被告中铁十五局集团第一工程有限公司的诉讼请求；
四、驳回被上诉人王化升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2763元，由被上诉人王化升负担461元，上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司负担2302元；二审案件受理费2763元，由上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 王 磊
代理审判员 郜周伟
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。