江苏省宿迁市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）苏13刑申29号殷国俊：关于你犯组织卖淫罪一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫刑初字第00347号刑事判决和本院（2016）苏13刑终232号刑事判决，向本院申诉。你认为一、二审判决认定事实错误，据以定罪量刑的证据不确实、不充分，请求再审改判无罪。理由是：一、认定申诉人在2013年4月至2013年9月期间组织卖淫事实的证据不确实、不充分。1.二审判决据以定案的“2013年4月至2013年9月份‘汤臣一品’客流量激励机制、三楼技师提成方案、营业指标计划、三楼技师工资表”，证据来源不清，无法证明系侦查机关合法取得，不具有证据能力，且违反刑诉法关于见证人的规定，应予以排除。且上述证据的取得见证人与申诉人有利害关系，该证据收集程序违法，应当予以排除，二审法院将其认定为定案依据错误；2.将同案被告人王佳、高海荣、吉东明、贺藤的供述，作为认定申诉人参与组织卖淫的直接证据，不仅存在属性上认定错误，而且在认定事实的证据充分性和确实性存在错误。王佳、高海荣、吉东明与贺藤都供述“汤臣一品”在2013年期间存在卖淫嫖娼活动，但都没亲眼所见，都是靠猜测的，且都没有说出在此期间卖淫女是谁、哪些人曾在该场所有过嫖娼行为。二审法院将不是亲眼所见，亲耳所听的证言（供述）认定为直接证据明显错误，只根据工资表即认定在此期间有19位卖淫女在场所内从事卖淫活动，认定该事实的证据不确实、不充分；二、认定申诉人参与了2013年10月至2014年期间的经营活动，证据不确实、不充分。1.申诉人在2014年5月份，虽依据王佳的请求，联系高海荣来会所任职，但并不是申诉人召集会议宣布其任职的。采信的被告人供述存在矛盾，二审庭审中，对于申诉人召开管理层会议的地点，高海荣、吉东明、高秀陈述不一，二审判决未分析和解决上述矛盾即对相关事实进行了认定；2.申诉人每月领8000元工资是想退出经营管理时，要求王佳将其投资款用于冲抵他的借款，但王佳为了压价，迟迟不予办理退出手续。因申诉人一直是8000元的月薪，故王佳未与申诉人办理退出手续前，工资未停发，但这并不能说明申诉人参与了管理，“汤臣一品”收入不全是卖淫收入，不好认定申诉人每月拿8000元是卖淫收入，且申诉人是被动接受的；3.王佳与徐经纬供述说给申诉人一定的费用协调关系，不符合客观事实。徐经纬案发后供述，除了每月8000元工资，从来不给申诉人发其他的费用。判决书认定申诉人协调关系，但即便因申诉人经手的相关事务需要协调处理，也和组织卖淫罪无关系，该事实除了徐经纬矛盾的供述外，没有任何其他证据予以证明。综上，申诉人自2013年10月份就处于实际退出状态，根本没有参与过经营活动，更谈不上决策。一、二审判决让申诉人承担王佳经营期间组织卖淫的罪责，证据不确实、不充分；三、一、二审程序违法。王佳的辩护人侯亚伟律师，曾担任过一审法院的法官，后改行做了律师，其接受王佳委托后，在控告申诉人中起到了关键作用。侯亚伟律师的辩护观点始终认为申诉人是主要负责人，王佳是从犯。由于侯亚伟律师的控告，公安机关才在案发2个月之后对申诉人立案侦查。一审开庭时，申诉人的辩护人提出侯亚伟律师不能出庭辩护，被合议庭当庭驳回，但没有记录在案。虽然一审判决书最终没有将侯亚伟列为王佳的辩护人，但侯亚伟违法参加了整个一审庭审，发表的不利于申诉人的指控意见，一审法院也采信了。这一行为违反了《刑事诉讼法》、《律师法》、《法官法》的禁止性规定。一、二审法院程序违法，对申诉人的公正裁决产生了实质性的不利影响。本院依法对你的申诉理由进行了审查。经审理查明，2011年，你和王佳、郑安经合意在宿迁市湖滨新区承租的蓝波湾渔文化商贸风情街区13号楼成立“汤臣一品”休闲会所。2012年6月份，王佳因被强制戒毒，遂由其父亲王光富操作“汤臣一品”的具体事务。2012年11月份，因缺少资金，你联系俞树信参与投资，你和王光富、俞树信、郑安四方签订合作投资协议，在上述地点设立“汤臣一品”，后郑安、俞树信先后退出合作项目。2013年初，“汤臣一品”开业，聘用了胡萍、高秀为收银员，郭芳为一楼服务员。2013年2月，王佳戒毒完毕后到“汤臣一品”工作。2013年4、5月份，你开始负责经营管理“汤臣一品”，组织卖淫女在“汤臣一品”三楼开展卖淫活动，并制定客流量激励机制、技师工资提成方案、营业额指标经营计划、员工奖金分配方案及奖金制度等卖淫制度规定，对卖淫女及内部员工进行管理。2013年8月，王光富将其投资份额转至王佳名下。后你与王佳产生矛盾，王佳接手经营管理“汤臣一品”，王光富不定期到“汤臣一品”巡查经营状况。2014年5月，你和王佳招募高海荣到“汤臣一品”任总经理，具体负责“汤臣一品”的经营管理。2014年9月，通过高海荣的招募，会所聘用了田金平任副总经理，协助高海荣管理“汤臣一品”事务；又聘用了他人任会籍部（营销部）总监，与贺腾等营销人员共同负责发展、招引嫖客。还通过营销总监的招募，聘用其他人员管理卖淫女；通过田金平的招募，聘用了龚仕娇培训卖淫女。2014年还相继聘用了吉东明作为督察部经理，负责对员工监督及卖淫预约单据的审核等；聘用沈言为采购部经理，负责会所物品采购；聘用徐经伟为会计，负责会所账务、工资发放等；聘用胡萍为一楼收银台领班、徐莉为收银员，负责会所收银、整理消费单据及向你、王光富、王佳等发送每天财务信息；聘用高秀为办公室核单员，负责对消费单据的核对、制表；聘用徐涛为一楼安保部经理、邓杰为安保部领班、于青、杨为光等为保安，负责迎宾及为卖淫活动望风；聘用郭芳为二楼主管，武文燕、何晴为二楼服务员，负责二楼正常的足浴、按摩服务及联系三楼卖淫营销经理接待嫖客；聘用王锋为三楼主管、江晨为三楼服务员，负责三楼卖淫房间开设、卖淫票据开具、卖淫计时、提醒等。田金平、吉东明及徐涛、沈言等人还在凌晨轮流担任“汤臣一品”值班经理。你和王光富明知“汤臣一品”存在组织卖淫活动，仍参与一定经营管理。2014年11月15日，公安机关对“汤臣一品”检查时，在三楼查获11名卖淫女正在进行卖淫活动，同时查获另外20余名卖淫女。公安机关扣押“汤臣一品”2013年6月至2014年11月期间的工资表、奖金分配方案等材料及2014年10月1日至11月15日期间的卖淫单据1800余张。案发后，公安机关追缴并罚没王光富违法所得346592元，追缴并罚没你违法所得60000元。你申诉称认定你在2013年4月至2013年9月期间组织卖淫事实的证据不确实、不充分。二审判决据以定案的“2013年4月至2013年9月份‘汤臣一品’客流量激励机制、三楼技师提成方案、营业指标计划、三楼技师工资表”，证据来源不清，无法证明系侦查机关合法取得，不具有证据能力，且违反刑诉法关于见证人的规定，应予以排除。将同案被告人王佳、高海荣、吉东明、贺藤的供述，作为认定殷国俊参与组织卖淫的直接证据，不仅存在属性上认定错误，而且在认定事实的证据充分性和确实性存在错误。而证明2013年期间“汤臣一品”有卖淫活动，除了上述书证外，只有同案部分被告人猜测性的供述，不能充分证明起诉书指控的事实。经查，你管理“汤臣一品”期间，“汤臣一品”存在组织卖淫活动，有王佳、高海荣、吉东明、贺腾的供述，其中高海荣还供述当时其在“汤臣一品”做过卖淫活动的营销；胡萍、郭芳、高秀供述开始时听说“汤臣一品”三楼有卖淫活动，一段时间后，根据三楼和二楼消费的价格存在巨大差异，会所还规定不允许其他员工去三楼，且在食堂吃饭时见到一些卖淫女等情况判断，确认“汤臣一品”会所有卖淫活动，与王佳等人的供述相互印证。2013年4月至2013年9月份‘汤臣一品’客流量激励机制、三楼技师提成方案、营业指标计划、三楼技师工资表等申诉人审核的书证可以佐证，并非单独依据上述书证认定。虽然案卷中没有卖淫女的证言在卷，但现有证据足以证明在你管理期间，“汤臣一品”休闲会所存在组织卖淫活动。根据刑事诉讼法司法解释第73条规定，“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的依据。”本案上述书证系公安机关补充侦查期间提取，但侦查机关对上述书证的来源和收集程序作出了合理解释，虽然扣押物证的见证人王光富与本案有一定利害关系，但书证中的签名经过你辨认系你本人所签，故可以作为定案依据，能够证明你管理“汤臣一品”期间存在组织卖淫活动。你申诉称认定你参与了2013年10月至2014年期间的经营活动，证据不确实、不充分。你自2013年10月份就处于实际退出状态，根本没有参与过经营活动，更谈不上决策。一、二审判决让你承担王佳经营期间组织卖淫的罪责，证据不确实、不充分。经查，2014年5月，你联系高海荣回来管理“汤臣一品”，并召集会议宣布高海荣任职，此事实有王佳、高海荣、吉东明、高秀等人的供述予以证实；高海荣供述你和王佳一起商定田金平工资；王佳和徐经纬证实过节前会打钱给你用于协调关系，转账记录显示2014年10月份“汤臣一品”通过转账的方式支付给你5万元；现有证据还证实王佳让公司会计和收银员将每日的财务状况以短信方式发送给你等股东，你每月从“汤臣一品”领取8000元的工资。上述证据反映你虽然后期不再负责管理“汤臣一品”，但你的股份仍然存在，仍参与一定的经营管理，你明知“汤臣一品”中有组织卖淫嫖娼行为，并获取部分卖淫活动所得，对财务进行监督。因此，认定你仍应对“汤臣一品”后期的组织卖淫活动承担责任并无不当。你申诉称一、二审程序违法。王佳的辩护人侯亚伟律师，曾担任过一审法院的法官，其接受王佳委托后，在控告殷国俊中起到了关键作用。一审开庭时，你的辩护人提出侯亚伟律师不能出庭辩护，被合议庭当庭驳回，但没有记录在案。虽然一审判决书最终没有将侯亚伟列为王佳的辩护人，但侯亚伟违法参加了整个一审庭审，发表的不利于你的指控意见，一审法院也予以采信。这一行为违反了《刑事诉讼法》、《律师法》、《法官法》的禁止性规定。经查，侯亚伟曾经是一审法院审判人员，后离职从事律师行业，确实参加了一审庭审活动。根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条规定，审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。第十条规定，人民法院发现诉讼代理人或者辩护人违反本规定第八条、第九条规定的，应当责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为。对明知诉讼代理人或者辩护人具有本规定第八条、第九条情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。侯亚伟不应当担任王佳一审辩护人，其参加庭审违反了回避规定，应责令其停止辩护，一审合议庭没有让侯亚伟及时回避错误。但法院确认你犯罪事实是依据事实和证据，并不是依据侯亚伟的意见，且侯亚伟后来也不再辩护，判决书也没有将其作为辩护人。一审程序虽存在瑕疵，但本案实体处理正确，不足以提起再审。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。你的申诉理由不能成立，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，予以驳回。特此通知。二〇一八年二月十二日第8页/共8页