重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终7387号
上诉人（原审原告）：高亮，男，1990年5月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：向海源，重庆渝宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李根，重庆渝宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆鸿全兴业金属制品股份有限公司，住所地重庆市荣昌区盘龙镇盘龙路259号，统一社会信用代码91500226709419538P。
法定代表人：周其建，董事长。
委托诉讼代理人：周义美，女，1986年11月25日出生，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘智威，男，1985年4月11日出生，汉族。
上诉人高亮因与被上诉人重庆鸿全兴业金属股份有限公司（以下简称兴业公司）、刘智威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人高亮的委托诉讼代理人向海源、李根，被上诉人兴业公司的委托诉讼代理人周义美、李建，被上诉人刘智威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判兴业公司和刘智威对高亮受伤事故赔偿承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由兴业公司、刘智威承担。事实及理由：1.一审认定兴业公司与刘智威签订的《工程承包合同》合法有效是错误的。（1）从形式上讲，合同首部双方与尾部落款双方不一致属合同订立主体不一致。既然订立合同双方不一致，就不能确定该合同是订立合同双方的真实意思表示。（2）从内容上讲，刘智威作为自然人，不具备签订承包涉及高空作业和工厂彩钢棚开天窗工程的资质，刘智威以个人名义签订该合同属个人承包；合同另一方签名，是周义美作为兴业公司员工签名，合同并无附件表明周义美是受兴业公司委托，具备对外签订合同的权限；刘智威虽曾经注册了个体工商户，但在2012年后已经没有实际经营，连个体工商户的营业地址都没有，处于名存实亡的状态，刘智威并未以个体工商户的名义签订合同，属主体不适格；合同约定内容涉及高空及电气和电焊作业，兴业公司明知刘智威无相应的高处作业安装资质和安全生产条件，仍将工程发包给刘智威，违背了《重庆市建筑管理条例》第十四条的规定。（3）不能简单认定工厂开天窗为加工、销售门窗范围，工厂车间往往高度较高，属建筑领域范围，彩钢棚的修建、拆除工作与加工、销售门窗更不具有关联性。2.一审判决适用法律错误。兴业公司和刘智威均未提供高空作业的安全防护设备，也未采取相应的安全防护措施，存在重大过错。兴业公司将工厂车间彩钢棚搭建、拆除工程发包给无钢结构资质、无焊工证书的刘智威个人承包，存在重大选任过失。高亮在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人生损害，兴业公司明知刘智威作为雇主没有相应资质和安全生产条件，兴业公司应与刘智威对高亮的人身损害承担连带赔偿责任。
兴业公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，高亮的上诉请求不能成立，请求二审法院依法维持。
刘智威辩称，一审判决对刘智威的责任认定过重，希望二审法院重新认定事实。
高亮向一审法院起诉：1.判令兴业公司、刘智威连带赔偿高亮医疗费74921.42元、交通费1000元、护理费19440元、后续医疗费6000元、误工费15167元、住宿费1000元、住院伙食补助费2000元、营养费6500元、鉴定费3400元、残疾赔偿金59220元、精神损失费4000元，合计192649元，扣除兴业公司已经支付的30000元，要求兴业公司、刘智威赔偿162649元；2.本案诉讼费由兴业公司、刘智威承担。
一审法院经审理查明：高亮系城镇居民。2016年12月28日，重庆市工商行政管理局出具个体工商户管理登记卡，载明刘智威作为经营者于2011年8月10日成立个体工商户，但无个体工商户字号名，经营场所为重庆市荣昌区昌州街道海棠六支路83、85号，经营范围为加工、销售门窗，经营状态为存活。
2016年7月24日,兴业公司(甲方)与刘智威（乙方）签订工程承包合同约定：乙方承建甲方公司的B3车间天窗搭建工程（包含拆除现有彩钢棚工程），双方约定具体价格按19元/平方计算，对工程质量要求约定为乙方必须按照甲方要求进行施工，施工完成后必须确保不漏水、不脱焊，并在2016年7月24日—2016年7月26日前安装完成；对安全责任约定为：1.施工安全由乙方负责，甲方将工程安全费用计算在工程承包费用中，若因乙方安全措施不到位发生安全事故，所产生的一切费用由乙方负责；2.本工程涉及高空及电气和电焊作业，乙方必须指定专人负责施工现场安全工作，并采取必要安全防范措施，为操作人员购买工伤保险，确保作业安全；3.乙方施工人员进入或离开甲方厂区，必须有乙方指定人员在门卫室办理出入厂登记手续，并在厂区内自觉遵守甲方的相关安全管理制度和要求。
合同签订后，刘智威组织工人进场施工，高亮即为刘智威雇佣的人员之一。2016年7月24日，刘智威安排高亮到房顶上去开天窗，高亮在没有采取任何的安全保护措施的情形下，爬上3米高以上的房顶。后高亮不慎从B3车间顶部的倾斜彩钢棚上滑落地面受伤。对于受伤的经过，高亮称：我与刘智威是雇佣关系，双方是通过双方的朋友李伟认识的。2016年7月10日开始刘智威叫我去兴业公司做活，主要从事搭建彩钢棚以及烧焊，工作的场所高度有5米左右，受伤当天（2016年7月24日）是刘智威喊我到房顶上去开天窗。当时没有采取相关的安全保护措施（没有带安全绳、无安全帽），我是从B3车间顶部的倾斜彩钢棚（斜面为25度至35度）上滑到屋顶上较脆弱的塑料板，从塑料板中跌落下来。因为头天晚上还下了雨，屋顶湿滑有苔藓。被告兴业公司称：高亮与刘智威之间的雇佣关系无异议。高亮受伤的高度没有5米，最多3米左右，因为高亮还没有走到最高的地方。当天事故发生是9点左右，屋顶应该已经干了，不存在湿滑的情况，并且安全设施不应当由我方提供。高亮说的塑料板是彩钢窗，很薄，不能承受人的重量，高亮作为专业的施工工人，应当知道该处不能承受重量。
高亮受伤后，于2016年7月24日在重庆永荣矿业有限公司总医院住院治疗，并于当天出院。2016年7月24日，高亮开始在荣昌区人民医院住院治疗，于2016年9月2日出院，实际住院40天。高亮的伤情被诊断为：1.左顶叶脑挫伤伴脑内血肿形成；2.右股骨颈基底部骨折伴大粗隆骨折，右股骨干粉碎性骨折；3.右侧髁骨、骶骨右侧、右侧耻骨上支右髋臼内缘线状骨折；4.右桡骨小头骨折；5.胸部闭合性损伤：肺挫伤；6.右侧第4肋腋前段疑似线状不全骨折？7.头面部软组织挫伤，眼睑挫伤；8.C3/4椎间盘轻度突出，C4/5椎间盘膨出；9.肝功能不全；10.颅底骨折；11.右眼结膜挫伤；12.失血性贫血；13.阵发性室上性心动过速。高亮的出院医嘱载明：院外继续治疗，出院后休息3月，加强营养……住院期间一级护理需要陪护人员2名，二级护理需陪护人员1名。另在医院出具的长期医嘱单上，7月24日为二级护理、7月25日和7月27日为一级护理、8月5日为二级护理。高亮在荣昌区人民医院产生住院医疗费73544.65元。出院后，高亮继续在该院进行门诊治疗，共计产生门诊医药费1420.27元。
经高亮及兴业公司申请，一审法院依法委托重庆市獒鉴司法鉴定所对高亮的伤残等级、续医费、护理时限、护理依赖程度、医疗费合理性进行鉴定。该鉴定所于2017年6月8日出具鉴定意见书载明：1.高亮左顶叶脑内血肿开颅术后目前已达十级伤残；2.高亮续医费约需6000元；3.高亮伤后护理时限为180日，需大部分护理依赖；4.高亮目前无需护理依赖；5.高亮在荣昌区人民医院住院治疗期间所用药物均为合理性用药。该次鉴定产生鉴定费2800元、专家会诊费600元、门诊医疗费403元，该款由高亮支付。
一审法院另查明，在2016年8月10日，甲方（兴业公司）和乙方（高亮、高万成）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款30000元用于高亮的治疗费用。借款合同签订后，兴业公司向高亮支付了30000元。对于该30000元，兴业公司要求作为对高亮的垫付款在本案中一并处理，高亮对此无异议。
一审法院又查明，申请人高亮与被申请人兴业公司确认劳动关系一案，重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称荣昌劳动仲裁委）于2016年10月10日受理立案。经审理，荣昌劳动仲裁委认为申请人高亮与个体工商户刘智威一同从事B3车间天窗搭建工作，服从刘智威的管理与指挥，被申请人与申请人之间不存在管理与被管理的隶属关系，申请人不受被申请人单位制度的约束，且申请人的劳动报酬是在工程款中由承包人刘智威支付，申请人与被申请人兴业公司不具备建立事实劳动关系的法定要件。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）文件的规定，裁决驳回申请人高亮的仲裁请求。后高亮对该裁决不服，起诉至一审法院，要求确认与兴业公司之间存在劳动关系。一审法院审理后认为高亮未举示充分证据证实高亮与兴业公司之间存在劳动关系，该院于2017年1月17日判决驳回高亮的诉讼请求。现该判决书已生效。
一审庭审中，高亮称刘智威承诺其工资按照200元/天计算，高亮受伤后，刘智威通过高亮的工友李伟转交支付了高亮的工资。高亮认为刘智威与兴业公司系非法承包合同关系，因为刘智威与兴业公司签订的工程承包合同中的签章是刘智威，没有刘智威作为个体工商户的签章，个人承包彩钢棚的工程是违法的，而且刘智威的经营范围没有承包高空作业的资质，该合同属于建设施工合同，兴业公司明知刘智威没有相应的资质，仍进行违法发包，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条承担赔偿责任。对此，兴业公司称：我方与刘智威签订的合同真实有效，刘智威承包的项目仅仅是车间天窗搭建，而不是高亮认为的钢结构安装施工，我方认为应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，我公司不承担责任。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。高亮系在从事雇佣活动中受伤，依法应当获得赔偿。刘智威作为个体工商户的经营者，该个体工商户无字号，该个体工商户的债务应以刘智威个人财产承担。刘智威未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。
兴业公司将公司车间的天窗搭建工程发包给刘智威，双方签订了《工程承包合同》。兴业公司与刘智威在《工程承包合同》中属平等的合同主体，刘智威在兴业公司指定的地点，根据兴业公司的要求完成承包事项，承包以B3车间天窗搭建完工不漏水、不脱焊为成果获取兴业公司的工程款项，并约定工程款在施工完成并经兴业公司验收合格后一次性付清，故兴业公司是定作人，刘智威是承揽人，兴业公司与刘智威之间系承揽关系。刘智威承包该项工程后，雇佣高亮从事该工程的相关工作，双方约定了劳务费的标准。高亮受伤后，刘智威也按照承诺的工资标准支付了高亮的劳务费用，双方系雇佣关系。
本案中，高亮主张刘智威与兴业公司之间是非法承包合同关系，工程承包合同中的签章是刘智威，没有刘智威作为个体工商户的签章，个人承包彩钢棚的工程是违法的，而且刘智威是经营范围没有承包高空作业的资质，该合同属于建设施工合同，兴业公司明知刘智威没有相应的资质，仍进行违法发包。该院认为刘智威作为个体工商户的经营者，该个体工商户无字号，经营范围及方式为加工、销售门窗，本案中的开天窗工作与个体工商户的经营业务有紧密联系。刘智威与兴业公司签订的《工程承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。高亮的该项主张与事实不符，该院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。刘智威与兴业公司签订的《工程承包合同》中对安全责任虽有“若因乙方安全措施不到位发生安全事故，所产生的一切费用由乙方负责；2.本工程涉及高空及电气和电焊作业，乙方必须指定专人负责施工现场安全工作，并采取必要安全防范措施，为操作人员购买工伤保险，确保作业安全”等约定，但兴业公司明知车间开天窗系高空作业，具有危险性，在选任承揽人刘智威时未核实其是否具备安全生产的条件，有一定的过失，应当承担相应的赔偿责任。
同时，刘智威安排高亮到房顶上从事开天窗的工作时，没有核实高亮是否具备高空作业资质，放任高亮在没有采取任何的安全保护措施的情形下，爬上房顶后因不慎滑落致摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，因此刘智威作为雇主应承担主要的赔偿责任。
高亮明知自己无高处作业安装资质，在高处作业具有危险性，而自己在没有采取任何的安全保护措施的情形下，爬上3米高以上的房顶，结合其自述的当时房顶湿滑有苔藓。该院认为，高亮在明知在房顶作业存在重大安全隐患的情形下，忽视最基本的安全常识，最终不慎摔伤，其对自身的受伤后果存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，因此，高亮应自行承担相应的责任。
综上，根据本案的实际情况，对高亮的损失该院酌定由兴业公司承担15%的赔偿责任、刘智威承担55%的赔偿责任，高亮自行承担30%的责任。
对高亮的各项损失，该院确认如下：
（1）医疗费：高亮主张为74921.42元。高亮因此次事故产生住院医疗费用73544.65元、门诊医疗费1420.27元，共计74964.92元，有医疗机构出具的病历、检查报告单、正式票据等为证，高亮主张为74921.42元，该主张不违反法律规定，该院依法予以支持。
（2）交通费：高亮主张为1000元，兴业公司对此不予认可，根据高亮的伤情及治疗情况，该院酌情支持为600元。
（3）护理费：高亮主张为19440元（120元/天×2人×11天+120元/天×1人×28天+120元/天×1人×140天×0.8）。兴业公司不予认可。对高亮住院期间需要护理的天数，根据高亮伤情、出院医嘱及长期医嘱单的情况，该院酌情支持为2016年7月25日至8月4日期间共计11天为一级护理，其余时间为二级护理；出院后的护理天数，参照鉴定机构意见，支持为140天。结合相关标准，该院对其护理费支持为16200元（100元/天×2人×11天+100元/天×1人×28天+100元/天×1人×140天×0.8）。
（4）后续治疗费：高亮主张为6000元，兴业公司对此无异议。该主张有鉴定意见为证，故该院对此予以支持。
（5）误工费：高亮主张为21000元（3500元/月×6月），兴业公司对此不予认可。对于高亮主张的误工天数，根据高亮的伤情、出院医嘱，结合鉴定机构关于护理时限的鉴定意见，该院对高亮主张的误工天数予以支持；对于高亮主张的误工费标准，因高亮未提交充分证据证明其工作的行业及收入情况，该院依据相关标准支持为80元每天。故该院对高亮的误工费支持为14400元（80元／天×6个月×30天／月）。
（6）住宿费：高亮主张为1000元，并称该笔费用是高亮父母为照顾高亮在外住宿产生的费用，兴业公司不予认可。该院认为高亮无因伤确有必要到外地治疗、因客观原因不能住院的情形，且无住宿费用的有效票据，高亮的该项主张无依据，该院不予支持。
（7）住院伙食补助费:高亮主张为2000元（50元/天×40天），兴业公司对此不予认可。根据高亮的住院时间及相关标准，高亮的该项主张符合法律规定，该院予以支持。
（8）营养费：高亮主张为6500元（50元/天×130天），兴业公司对此不予认可。根据高亮在荣昌区人民医院的医嘱，结合高亮的伤情，该院酌情支持为2000元。
（9）鉴定费：高亮主张的为3400元（包含2800元鉴定费、403元照片费、挂号费7元、600元的专家会诊费），兴业公司对此不予认可。该院认为该费用系确定其损失的合理支出且有相关票据证明，该院支持为1300元。
（10）残疾赔偿金：高亮主张残疾赔偿金为59220元（29610元/年×20年×10%），兴业公司不予认可。该院认为高亮为城镇居民，该主张符合法律规定，该院支持为59220元。
（11）精神损害抚慰金：高亮主张精神损害抚慰金为4000元。结合高亮的伤情及在本次事故中存在重大过失等情形，该院酌情支持为2000元。
综上，高亮（1）—（10）项的损失共计178741.42元，由兴业公司承担15%的责任即为26811.21元（178741.42元×15%），刘智威承担55%的赔偿责任即为98307.78元（178741.42元×55%），其余的损失由高亮自行承担。另该院对高亮主张的精神损害抚慰金支持为2000元，该款由兴业公司承担300元、刘智威承担1700元。则兴业公司应赔偿高亮27111.21元（26811.21元+300元），刘智威应赔偿高亮100007.78元（98307.78元+1700元）。因兴业公司已经支付30000元，双方一致同意在本案中抵扣，则兴业公司无需再向高亮支付费用。
一审判决：“一、被告刘智威于本判决生效后十日内赔偿原告高亮本次事故损失100007.78元；二、被告重庆鸿全兴业金属制品股份有限公司于本判决生效后赔偿原告高亮本次事故损失27111.21元（已实际支付）；三、驳回原告高亮的其他诉讼请求。如果被告刘智威未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3552元，减半收取计1776元，由原告高亮负担684元、被告刘智威负担1092元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据兴业公司与刘智威所签《工程承包合同》的约定，兴业公司将公司车间天窗搭建工程承包给刘智威，兴业公司与刘智威形成承揽合同关系。刘智威承包该项工程后，雇佣高亮从事与工程相关的工作并向高亮支付相应的劳务报酬，刘智威与高亮形成雇佣关系。
高亮上诉称《工程承包合同》的首部双方与尾部落款双方不一致，合同订立主体不一致；高义美作为兴业公司员工在合同上签名，但并未出具兴业公司的委托授权书，因此该合同应无效；刘智威个体工商户早已未从事经营，刘智威个人无承包高空作业的资质，兴业公司明知刘智威无相应资质仍违法发包。对此本院认为，高亮并非《工程承包合同》的当事人，无权对合同效力提出异议。二审中，经本院询问，兴业公司对高义美代兴业公司签名明确表示认可，认为与刘智威签订合同确实是公司的真实意思表示，再结合刘智威在兴业公司指定的地点，按照兴业公司的要求操作，以及兴业公司向刘智威结清工程款项，足以认定《工程承包合同》是兴业公司和刘智威的真实意思表示，合同合法有效。而本案所涉及的兴业公司车间开天窗工作，与刘智威办理个体工商户时登记的经营范围（加工、销售门窗业务）本就有紧密联系。而刘智威注册的个体工商户是否从2012年起未从事经营，因高亮未举示相关的证据加以佐证，对此事实本院无法作出认定。
本案中，高亮在从事雇佣活动中受伤，刘智威作为雇主，理应承担民事赔偿责任。高亮明知自己无高处作业安装资质，在高处作业时自身未尽到安全注意义务，具有过错，可适当减轻雇主刘智威的赔偿责任。兴业公司作为加工承揽业务的定作人，未严格审查刘智威是否具有安全生产条件，在选任上具有过失，应承担相应的过错责任。考虑到本案的客观事实以及各方当事人的过错情况，一审认定由刘智威承担55%的责任，兴业公司承担15%的责任，高亮自行承担30%的责任，本院认为一审判决责任划分及承担比例恰当，本院对此予以确认。
综上所述，高亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3552元，由上诉人高亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 敏
审判员 周海燕
审判员 周 舟
二〇一七年十一月二十日
书记员 梁诗玉