南京市玄武区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0102刑初757号
公诉机关南京市玄武区人民检察院。
被告人庞锋，曾用名庞丰，男，1987年1月15日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无业，住广东省湛江市赤坎区，户籍在广�省湛江市坡头区。2016年5月18日因涉嫌犯假冒注册商标罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月25日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕，现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人徐飞，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被告人黄文伟，男，1982年5月8日出生于广东省湛江市，汉族，大专文化，无业，住广东省湛江市赤坎区，户籍在广东省湛江市赤坎区。2016年5月18日因涉嫌犯假冒注册商标罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月25日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人孙亚飞，江苏君劭律师事务所律师。
辩护人刘雄杰，江苏德本律师事务所律师。
被告人殷宏雨，男，1976年5月17日出生于江苏省如皋市�汉族，初中文化，无业，住江苏省南京市浦口区，户籍在江苏省如皋市。2016年5月20日因涉嫌犯假冒注册商标罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年6月25日因涉嫌犯销售假药罪被逮捕，现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人潘志明，江苏翰墨律师事务所律师。
南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉[2016]802号起诉书指控被告人庞锋、黄文伟犯生产、销售假药罪，被告人殷宏雨犯销售假药罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员郑海燕出庭支持公诉，被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨及各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市玄武区人民检察院指控，2016年3月至5月间，被告人庞锋、黄文伟先后在广东省�江市赤坎区金城小区1号地B幢901室、1005室，购进肉毒毒素裸瓶半成品、标贴、外包装、加工工具等，冒充“衡力”牌注射用A型肉毒毒素，以人民币120元至160元的价格出售。自2016年3月22日至今，二被告人向殷宏雨出售假冒的A型肉毒毒素870支，得款人民币138400元。后被查扣半成品1592支、成品148支等，最低销售价格208800元。2015年3月起，被告人殷宏雨购进假冒的A型肉毒毒素、纽拉美斯玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩文白毒等药品予以销售，其中销售A型肉毒毒素439支，得款人民币202290元，销售纽拉美斯玻尿酸等133支（盒），得款人民币42760元。后被查扣假冒的A型肉毒毒素129支、纽拉美斯玻尿酸、韩文白毒等19种假药994支（盒），最低销售价格人民币356530元。公诉机关认为，被告人庞锋、黄文伟的行为均构成生产、销售假药罪，系共同犯罪，被告人殷宏雨的行为构成销�假药罪，请求对三名被告人依法判处。
被告人庞锋辩称不知道是生产假药。其辩护人对公诉机关指控被告人庞锋构成生产、销售假药罪不持异议，但提出查扣的假药不应计算为销售假药的金额。
被告人黄文伟对公诉机关指控其犯生产、销售假药罪不持异议，仅提出被扣押的半成品不应按照成品的价格予以认定。其辩护人对公诉机关指控被告人黄文伟犯生产、销售假药罪不持异议，但提出被查扣的假药未进入市场销售，系犯罪未遂，不应纳入销售金额，同时提出，被告人黄文伟在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。
被告人殷宏雨对公诉机关指控其犯销售假药罪不持异议，仅提出被查扣的假药不应认定为销售金额。其辩护人对公诉机关指控被告人殷宏雨犯销售假药罪的定性不持异议，但提出公安机关在被告人居住地查扣的产品不应当计算在犯罪金额当中，被告人殷宏雨在苏某、李某1、朴某（均另案处理）的到案过程中有协助行为，系立功，且系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，请求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，
2016年3月至5月期间，被告人庞锋、黄文伟经预谋，先后在广东省湛江市赤坎区XX室、XX室，在未获得生产厂家授权、无合法手续的情况下，购进肉毒毒素裸瓶半成品、标有衡力字样的标贴、外包装和说明书、加工工具等，通过对裸瓶更换瓶口、贴标贴、装盒冒充兰州生物制品研究所有限责任公司生产的“衡力”牌注射用A型肉毒毒素，由庞锋联系买家销售二人生产加工的成品，以人民币120元至160元的价格出售，并由黄文伟等人通过顺丰快递寄至买家指定的地点。经查，2016年3月22日至今，被�人庞锋、黄文伟已向被告人殷宏雨销售假冒的“衡力”牌注射用A型肉毒毒素870支，得款人民币138400元。
2016年5月18日，被告人庞锋、黄文伟先后被抓获归案，公安人员在广东省湛江市赤坎区XX室查获裸瓶半成品1592支、成品148支及标贴、包装盒等，货值人民币208800元。
2015年3月起，被告人殷宏雨从被告人庞锋及他人处购进假冒的“衡力”牌注射用A型肉毒毒素、纽拉美丝玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩文白毒等药品，并销售给李某1、苏某等人。期间，共销售假冒的“衡力”牌注射用A型肉毒毒素439支，得款人民币202290元，销售纽拉美斯玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩文白毒等共计133支（盒），得款人民币42760元。
2016年5月19日，被告人殷宏雨被抓获归案，公安人员从其居住的南京市浦口区X室查获假冒的“衡力”牌注射用A型内毒毒素29支，纽拉美斯玻尿酸、韩文白毒等19种假药共计994支（盒），并收到快递寄送的假冒“衡力”牌注射用A型肉毒毒素100支，货值共计人民币356530元。
经南京市食品药品监督管理局作出产品定性情况说明，涉案的注射用A型肉毒毒素、纽拉美斯玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩文白毒等20种产品应按假药论处。
上述事实，被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨均予以供认。本案事实另有证人李某2、庞某、王某1、董某、梁某、苏某、李某1、洪某、梁某、黄某、郑某、丁某、朴某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，刑事摄影照片，微信聊天记录、快递单、情况说明、房屋租赁合同等书证材料，南京市食品药品监督管理局出具的《关于殷宏雨所涉“注射用A型肉毒毒素”定性情况的说明》、《关于殷宏雨所涉“Neuramis”(纽拉美斯)等产品定性情况说明》，兰州生物制品研究所有限责任公司出具的销售情况说明、营业执照、药品生产许可证、药品再注册批件、商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明，银行交易明细，电子证据检查笔录，抓获经过以及被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨的身份证明材料等证据予以证实，上述证据来源合法，且经当庭质证，合法有效，具有证明效力。
本院认为，被告人庞锋、黄文伟明知系假药而生产、销售，情节特别严重，其行为均构成生产、销售假药罪，系共同犯罪；被告人殷宏雨明知系假药而销售，情节特别严重，其行为构成销售假药罪。南京市玄武区人民检察院指控被告人庞锋、黄文伟犯生产、销售假药罪，被告人殷宏雨犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持�被告人庞锋辩称不知道是假药，经查，“衡力”牌注射用A型肉毒毒素，系兰州生物制品研究所有限责任公司所生产，被告人庞锋即没有取得该公司委托生产的授权，也没有从事药品生产、销售的资质，应当明知该生产、销售的“衡力”牌注射用A型肉毒毒素系假药，对该辩解不予采纳。对于各被告人及辩护人均提出被查获的假药不应认定价格的辩护意见，本院认为，已经销售的假药价值，应按照实际销售的价格计算，对于未销售的假药的价值，应按照已查清的实际销售的平均价格计算，公诉机关指控认定的最低销售价格并无不当，应予支持，对上述辩解及辩护意见，不予采纳。被告人黄文伟的辩护人提出被告人黄文伟系从犯，经查，本案中被告人黄文伟与庞锋系共同犯罪，作用基本相当，无明显区别，故不宜认定为从犯。被告人殷宏雨的辩护人还提出殷宏雨归案后�立功表现的辩护意见，经查，被告人殷宏雨归案后如实供述自己的罪行及朴某、王某2、丁某等人的相关行为，但没有提供直接抓获上述人员的信息及参与抓捕，故不能认定为立功，对该辩护意见，不予采纳。被告人黄文伟、殷宏雨归案后如实供述其所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨部分销售假药的行为系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚，对于辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。本院为保护公民的身体健康和国家的药品管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人庞锋犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2026年11月17日止）。
（罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人黄文伟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2026年5月17日止）。
（罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人殷宏雨犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2027年5月19日止）。
（罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、扣押在案的假药予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 海
人民陪审员 刘银才
人民陪审员 李小锁
二〇一七年五月十九日
书 记 员 宫宁宁