湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑再2号
抗诉机关天门市人民检察院。
原审被告人陈宏，男，1980年12月23日出生于湖北省荆门市，汉族，大学文化，无固定职业，户籍所在地荆门市东宝区，现住天门市。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2016年5月25日被天门市公安局取保候审，同年6月20日被取保候审。
天门市人民检察院以天检公诉刑诉〔2016〕175号起诉书指控原审被告人陈宏犯危险驾驶罪，天门市人民法院审理后作出（2016）鄂9006刑初175号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省人民检察院汉江检察分院于2017年4月18日作出鄂汉检审监审刑抗〔2017〕6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）鄂96刑抗5号再审决定书，指令天门市人民法院对本案再审。天门市人民法院再审后，于2017年12月5日作出（2017）鄂9006刑再5号刑事裁定，维持原判。宣判后，天门市人民检察院于2017年12月15日作出天检公诉诉刑抗〔2017〕12号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人陈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天门市人民检察院起诉书指控，2016年4月29日20时许，被告人陈宏饮酒后驾驶牌号为“鄂Ｒ×××××”的小轿车行驶至天门市人民大道与东湖岗亭交叉路口时，被天门市公安局民警查获。2016年5月4日经武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定，陈宏血液中检测出乙醇含量为120.2mg/100ml。陈宏醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，对其行为应以危险驾驶罪追究刑事责任。
原一审判决认定，对公诉机关指控的事实，陈宏在开庭审理过程中无异议。2016年5月19日，陈宏主动到天门市公安局交通警察支队投案，并如实供述了其危险驾驶的经过。上述事实有陈宏的户籍证明、天门市公安局出具的发破案经过、证人严某的证言、天门市公安局拍摄提取血液的照片、武汉大学医学院法医司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证实。
原一审判决认为，陈宏醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。陈宏能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。鉴于陈宏犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款之规定，判决：陈宏犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
湖北省人民检察院汉江分院抗诉认为，原一审判决认定陈宏具有自首情节不当，不应当免予刑事处罚。理由如下：犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，不能认定自首。被办案机关控制系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性、义务性、针对性、明确性的特征，其包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。犯罪嫌疑人在脱离“被办案机关控制”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。犯罪嫌疑人的投案行为只有发生在其“被公安机关控制”之前，才能认定为自首中的“自动投案”。陈宏被民警查获，并接受民警调查、询问，其已处于公安机关的控制下。陈宏于5月19日接到公安机关电话通知后到案，如实供述犯罪事实，系配合办案人员调查案件情况，不应认定为自首。
原再审查明，原一审判决认定的事实属实，应予确认。
原再审认为，陈宏醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪，原公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究其刑事责任。陈宏能主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻处罚。考虑其犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。关于抗诉机关提出的原一审判决认定陈宏具有自首情节不当，不应当判处免予刑事处罚的抗诉理由，原再审认为，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。陈宏因酒后驾驶机动车被公安机关查获，涉嫌危险驾驶罪，公安机关在调查取证阶段并未对其采取强制措施，陈宏的人身自由并未受到公安机关的控制，其接到公安机关电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实的行为，构成自首。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，依法不予支持。原一审判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，实体处理正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持（2016）鄂9006刑初175号刑事判决。
天门市人民检察院抗诉认为，原再审裁定认定陈宏具有自首情节不当，对其免予刑事处罚不当。理由：犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，不能认定自首。被办案机关控制系办案机关将嫌疑人置于实际结束、控制范围内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或强制措施，具有一定的强制性、义务性、针对性、明确性的特征，其包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。犯罪嫌疑人在脱离被办案机关控制后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的投案。犯罪嫌疑人的投案行为只有发生在其被办案机关控制之瓣，才能认定为自首中的自动投案。本案中，陈宏于2016年4月29日被民警查获，并接受民警调查、讯问，其已处于公安机关的控制之下，陈宏于5月19日接到公安机关电话通知后到案，如实供述犯罪事实，系配合办案人员调查案件情况，不应当认定为自首。
湖北省人民检察院汉江分院以鄂汉检审监支刑抗〔2018〕10号支持刑事抗诉意见书支持抗诉：原审判决认定原审被告人陈宏具有自首情节错误，量刑明显不当，再审裁定维持原审判决确有错误。
本院二审查明，原再审裁定认定的事实属实，应予确认。
另查明，2016年4月29日20时天门市公安局交警城区一大队将陈宏查获后，执勤民警将陈宏带到交警城区一大队，对陈宏进行了询问，陈宏如实陈述了其饮酒的事实。公安民警告知陈宏“你的行为已经违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款第一项之规定，将依法对你进行处理”。
本院认为，刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，本案应考察陈宏是否自动投案和如实供述自己的罪行两个因素。自动投案是指被告人在其犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关或者所在单位等投案。
经查，陈宏被查获后，执勤公安民警将其带至交警城区一大队进行了询问，并未宣布对陈宏采取何种强制措施，且在询问过程中，告知陈宏将按照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款的规定进行处理，该法第九十一条第一款规定了对饮酒后驾驶机动车时暂扣机动车驾驶证和罚款以及再次饮酒后驾驶机动车的处罚规定，属于行政处罚措施，故此时公安机关并未对陈宏采取刑事强制措施。公安机关以涉嫌危险驾驶罪对陈宏立案侦查后，电话传唤陈宏，陈宏自行到公安机关接受讯问，陈宏在没有被采取强制措施的情况下，在本人意志的决定下按要求到公安机关接受调查，应当认为具有将自己交付公安机关控制的主观心态，从而节约了司法成本、提高了司法效率，符合自动投案的本质属性，陈宏归案后如实供述自己的罪行，应当认定自首。
综上，陈宏违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。陈宏具有自首情节，并在庭审上自愿认罪，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。陈宏犯罪情节轻微，其醉酒驾驶行为并未造成严重后果，原审对陈宏免予刑事处罚并无不当。原再审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持天门市人民法院（2017）鄂9006刑再5号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍新明
审判员 张少华
审判员 王兴无
二〇一八年五月十日
书记员 胡 婷