山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3397号
上诉人（原审原告）：王暖才。
上诉人（原审原告）：钟兰先。
二上诉人共同委托诉讼代理人：冯正传，山东大元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨树高。
委托诉讼代理人：郭欢江，山东亚和太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李萍，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王代才。
上诉人王暖才、钟兰先因与被上诉人杨树高、王代才与公司有关的纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王暖才、钟兰先及其共同委托诉讼代理人冯正传，被上诉人杨树高及其委托诉讼代理人郭欢江、李萍，被上诉人王代才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王暖才、钟兰先上诉请求：撤销一审判决，依法判令两被上诉人返还公司筹办期间两上诉人投资的8.6万元，并支付利息1万元。事实和理由：1.一审判决认定本案不是与公司有关的纠纷而是合伙关系纠纷，错误。2.上诉人并无违约行为，是被上诉人违约在先，所以上诉人拒绝向被上诉人杨树高交纳后续投资款。3.本案没有超过诉讼时效。一审中上诉人起诉的是公司有关设立不成而产生的应当返还投资款纠纷，应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）进行审判。4.被上诉人账目不清，导致协议不能履行，筹建的公司不能成立。
被上诉人杨树高辩称，一审判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人王代才辩称，一审判决正确，请求予以维持，驳回上诉人上诉。
王暖才、钟兰先向一审法院起诉请求：判令杨树高、王代才返还公司筹办期间王暖才、钟兰先投资的86000元，并支付利息10000元。事实与理由：2003年1月，王暖才、钟兰先与杨树高、王代才四人签订了书面协议，共同投资成立公司，并在泰安建立茶厂基地。主要内容为：项目投资初定为300000元，每人投资75000元，分期投入其中。王暖才的职责为临时资金筹措管理，审查费用开支及其他财务工作等，杨树高的职责为负责公司的注册事宜及市场运作、茶园发展规模及对外协调及公司的全面工作，其他二人亦有详细的职责分工。协议签订后，四人均分期出资，王暖才、钟兰先各已经投入43000元，分工协作各尽其职，所有财务支出均由王暖才作帐后，由杨树高、钟兰先、王代才同时在财务凭证上共同签字。因种种原因，公司未注册成功。公司筹办期间，杨树高从作为分工会计的王暖才处支取、预借了现金，至今既不报销，也不说明去向；另外，杨树高、王代才还将投资购买土地房屋变卖，所得钱款亦中饱私囊。
一审法院认定事实：2003年1月1日，王暖才、钟兰先、杨树高、王代才签订《关于在泰安建立茶场的协议及临时管理办法》一份，约定：“第一条、王代才、王暖才、杨树高、张红卫（张红卫因违约已中止合同），钟兰先（新加入股东），自愿投资在泰安岱岳区夏张镇办茶场，并确定为原始股东。第二条、项目投资规模初步定为30万元，每个原始股东投资75000元，方式为分期投入，2002年下半年征用厂房用地3市亩，每位股东交付5000元（已交付）；2003年2月下旬每位股东交付11000元，作为土地征用款和本年底茶园种植基础建设费用；2003年8月，每位股东交付59000元作为实体注册和厂房建设费用。第三条、依照前期各位股东协商的初步意见，公司组建期间，每位股东必须按照本协议约定的第二条投资比例投足和按期到位，不准中途中止投资和撤股。中途中止投资视为放弃已投股份的股权，该已投资不予退还，划为公司集体所有，允许中途依照法律程序转让股权，但同时被转让人必须履行转让人对公司应尽的原有义务。第八条、公司注册和厂房规划设计施工，应在2003年8月底解决。”王暖才的职责为临时资金筹措管理，审查费用开支及其他财务工作等，杨树高的职责为负责公司的注册事宜及市场运作、茶园发展规模及对外协调及公司的全面工作，其他二人亦有详细的职责分工。在茶场筹建期间于泰安工作时，每人每天补助30元（即工资），报销往返车票及因茶场注册等公司事宜的招待费用。协议签订后，各合伙人均分期出资，分工协作，各尽其职，所有财务支出均由王暖才作帐后，由杨树高及其他合伙人钟兰先、王代才同时在财务凭证上共同签字。因种种原因，公司未注册成功，茶园半途而废，合伙人解散但未进行清算。
杨树高提交《联营种植合同书》一宗，证明为设立公司进行生产经营准备工作而投入资金的事实，王暖才、钟兰先不予认可。2004年2月20日，杨树高向王暖才、钟兰先发出信函，要求王暖才、钟兰先缴纳剩余的32000元，王暖才、钟兰先认为杨树高、王代才违反了协议，而不是王暖才、钟兰先拒不缴纳出资。
另查明，王暖才、钟兰先曾以合伙协议纠纷在青岛市四方区人民法院起诉被告，要求杨树高、王代才返还合伙款86000元，后于2008年10月31日撤回起诉。杨树高认为王暖才、钟兰先的起诉已超过诉讼时效。
王暖才曾以借款纠纷在青岛市崂山区人民法院起诉杨树高，主要依据为借条一份，杨树高从负责财务的王暖才处以借条形式支取现金，一审认为该案不属于借贷纠纷，驳回了王暖才的诉讼请求。当事人上诉后，青岛市中级人民法院作出（2007）青民四终字第193号民事判决书，该判决认为借条中的80806.6元是否已经冲抵和报销，属合伙体内部事务，故维持原判。
一审法院认为，王暖才、钟兰先、杨树高、王代才签订《关于在泰安建立茶场的协议及临时管理办法》，协议签订后，因种种原因，公司未注册成功，茶园半途而废，合伙人解散但未进行清算。虽然当事人意欲设立公司，但实际公司并未成立，本案应按照合伙关系进行处理。根据当事人之间签订的协议，王暖才、钟兰先各投入了43000元，杨树高、王代才也进行了投入，但王暖才、钟兰先并未按照协议第二条的约定投足75000元，违反了协议第三条的约定。合伙应共负盈亏，共担风险，王暖才、钟兰先以及杨树高、王代才投入的资金已成为合伙资产，而王暖才、钟兰先持有合伙账目，合伙人解散应当进行清算，在有盈余的情况下，各合伙人可以分割剩余财产。综上，王暖才、钟兰先所诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回王暖才、钟兰先的诉讼请求。案件受理费2200元，由王暖才、钟兰先承担。
二审中，上诉人王暖才、钟兰先提交证据1、《关于泰安建立茶园的协议及临时管理办法》，在该文件中有股权、股东、撤股、公司注册、公司建成等词语19处。证明：1、从该文件中看到的本意是成立公司，而不是合伙，这符合最高院关于公司法若干问题的规定三第4条第3款的规定。2、在该文件中第4条第2款明确规定了上诉人王暖才负责临时资金筹措管理，主要是财务工作，第3款规定钟兰先负责厂房施工提出预付方案，审查出资等。
证据2、由王暖才向其他三位股东所收取的每人43000元的投资款，也包括王暖才本人交纳的43000元，上有王暖才的签字外，还有杨树高的签字，同时还有王代才、钟兰先的签字，证明：1、股东应当向王暖才交纳投资款。2、在每人交纳43000元后，继续交纳的投资款还是向王暖才交纳，由王暖才收取。但是被上诉人没有向王暖才交纳，是被上诉人违约在先。
证据3、两被上诉人在一审中提交的发给两上诉人的信函，结合四方共同签订的临时管理办法，证明是被上诉人违约。
证据4、落款日为2013年9月18日的工程协议书一份，甲方是杨树高和王代才，建设单位是甲方泰安泰山源茶厂。在临时管理办法中约定钟兰先负责工程，结果在2013年9月18日杨树高和王代才两人独自与梨园公司签订建筑茶厂的厂房办公室工程协议书。对拟成立的公司而言，这是个大合同，应当由全体投资人协商同意后签字，但在两上诉人不知情的情况下，两被上诉人签订了比市场价高了许多的合同，同时杨树高在2014年2月12日声明第6条要求钟兰先在2014年2月20日前作出加工车间和围墙的预算方案，特别强调由所有人同意后组织实施。这说明杨树高明知应当通过所有人的认可。该工程协议书在2008年9月18日就已经通过，杨树高还要求钟兰先在2012年2月20日拿出预算，不仅违约而且是严重的欺骗行为。两被上诉人将所建的厂房、办公室等又卖给他人，费用由两被上诉人侵吞。
证据5、土地房屋转让合同，杨树高将所建设的厂房土地和房屋等卖给了泰山区汽配市场金城汽配经销部（刘全民），价格共计22万元，均为两被上诉人侵吞。
证据6、杨树高的借条。证明：借条是杨树高给会计王暖才的，该款至今没有还清，证明杨树高、王代才帐目不清。
证据7、两份判决书和一份裁定书：（2006）崂民二初字第157号民事判决书及青岛市中级人民法院（2007）青民二终第193号民事判决书，该案上诉人是以借款纠纷提起的诉讼；青岛市四方区人民法院（2007）四民初字第2682号民事裁定书。证明：本案上诉人曾经以民间借贷案和合伙纠纷案起诉本案被上诉人，而本次起诉是以公司有关的纠纷提起的诉讼，这样与原来的两案毫无相关，对公司所欠的上述款项上诉人从未向被上诉人主张过权利。同时双方在2003年1月1日签订的临时管理办法中并无关于公司设立不成如何处理的约定，因而更不可能有关于诉讼时效的约定，只能适用民法通则第37条的规定是20年的诉讼时效。
证据8、车票两张。证明杨树高发给王暖才和钟兰先的证据6中要求王暖才和钟兰先在2004年2月27日到泰安去。
证据9、特快专递两份。证明：2004年3月13日杨树高发给王暖才和钟兰先的信函后及王暖才和钟兰先到泰安向杨树高和王代才发送的信函及特快专递。
杨树高质证称，对证据1的真实性无异议，对上诉人称被上诉人杨树高违约的证明事项不认可，一审已提交不属于二审中的新证据。证据2系复印件，无证明效力。对证据3的真实性均无异议，但能够证明两上诉人违约，既不到泰安进行目标公司参与前期经营和准备，也不进行后期投入，擅自退出，被上诉人杨树高被迫向两上诉人发函催告赶紧参与经营并进行后续投资。证据4，对真实性无异议，是为目标公司经营而进行的前期准备，该证据在一审中已存在，不属于二审中的新证据。证据5系复印件，不予质证。对证据6,杨树高称庭后回复对该单据真实性的落实情况。庭后回复为借条的款项用在了合伙经营的茶场。证据7，裁判文书的真实性无异议，但恰恰证明本案已过诉讼时效，且已主张过权利。证据8不是新证据，没有证明效力。证据9不能证明是两上诉人乘坐火车去泰山，与本案没有关联性。信函也不是新证据，质证称庭后进行核实，庭后对此回复为没有收到此函件。
王代才质证称，同意杨树高的质证意见，没有新的质证意见。
本院对上诉人提交的证据将结合本案其他证据以及查明的事实予以综合认定。
二审经审理查明，各方当事人均认可在签订《关于在泰安建立茶场的协议及临时管理办法》后，各方均投入4.3万元并交由王暖才负责保管并实际经营。经营过程中由王暖才负责账目、由杨树高负责对外经营、钟兰先负责厂房规划、王代才负责茶园管理。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为杨树高、王代才是否应向王暖才、钟兰先承担返还投资款的责任。
王暖才、钟兰先、杨树高、王代才于2003年1月1日签订《关于在泰安建立茶场的协议及临时管理办法》是各方真实意思表示，合法有效。四方约定自愿投资办茶场并确定为原始股东，同时还约定了各方的出资数额和所占股权比例以及公司组建期间股东的具体分工，该临时管理办法没有约定风险、盈亏负担，也没有关于公司不成立的相关约定。签订该临时管理办法后，四人均投入4.3万元，由王暖才负责账目、由杨树高负责对外经营、钟兰先负责厂房规划、王代才负责茶园管理。在目标公司未成立的情况下，各方之间共同出资、协作分工的权利义务关系符合合伙关系的基本法律特征，原审法院将四方当事人共同经营关系按合伙处理，与事实相符，亦于法不悖，本院予以确认。
从查明的事实看，签订临时管理办法后，各方实际出资4.3万元，由上诉人王暖才保管款项并负责账目，并协作分工对外实际经营，即表明四人的合伙事项已实际开始运行，四人的投资款已投入到共同经营的合伙体中，成为合伙体的共同财产，而并非出借给个人。在各当事人均出资且共同经营体已实际开始运行的情况下，应按合同约定或出资比例共享收益共担风险，而不能径行主张由其他投资主体退还出资财产。上诉人王暖才、钟兰先若意图收回投资款，应遵循约定以及我国法律关于退伙、清算的相关规定进行主张，对本案所涉合伙的财产进行清算及分配。在合伙经营体未经清算、合伙经营期间盈亏不明的情况下，上诉人王暖才、钟兰先直接起诉要求由被上诉人杨树高、王代才返还全部投资款，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人王暖才、钟兰先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人王暖才、钟兰先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 卞冬冬
二〇一七年五月三日
书 记 员 彭晓凤