大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2015）甘审民初字第00089号原告(反诉被告)大连隆海幕墙工程有限公司。法定代表人杜金平，系总经理。委托代理人谭吉川、姚旸，均系辽宁悦泰律师事务所律师。被告吕洋(反诉原告)。委托代理人吕正家（被告吕洋父亲）。委托代理人朱竟。原告大连隆海幕墙工程有限公司诉被告吕洋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月18日受理后，于2015年2月4日作出（****）甘民初字第****号民事判决，原、被告均不服提起上诉，2015年6月26日大连市中级人民法院作出（***）大民二终字第***号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告大连隆海幕墙工程有限公司的委托代理人谭吉川、姚旸，被告吕洋的委托代理人吕正家、朱竟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2011年9月1日，原告与被告同时签订《玻璃幕墙铝单板幕墙及外窗内窗施工合同》和《静庭园****号公建改造工程施工合同》。约定，被告将位于大连市甘井子区******号公建玻璃幕墙铝单板幕墙及外窗内窗工程以及公建改造工程均交由原告施工，二份合同承包方式均为原告包工包料，交钥匙工程。合同签订后，原告即组织人员、物资开始履行合同义务，并根据被告对图纸的确定以及修改要求进行施工建设。在被告确定图纸之后的合理工期内按照合同约定的质量标准完成了包括增项工程在内全部工程，被告的现场监理人员进行了验收并签字确认接收了工程。但被告一直未与原告结算工程款。经原告结算及根据司法鉴定意见，原告为被告所施工工程的实际工程总价款为人民币1,778,746元。至原告起诉时，被告分四次共向原告支付700,000元，对尚欠工程款经原告多次索要，被告不履行支付的合同义务，拖欠原告工程款至今。现原告诉讼法院，要求被告立即给付拖欠工程款1,078,746元，及给付违约金533,627元、利息136,744元，并向原告支付三性检测费15,000元、律师费40,000元及司法鉴定费19,000元。被告辩称并反诉称，原告陈述与事实不符。原告不按合同约定工期施工,使应在2011年10月24日完工的工程至同年12月13日仍有“42项半尾子”未完工程，至今未交工。已完工程质量也是存在问题。原告不按合同约定向被告提交工程竣工验收报告、审核盖章图纸，相关工程档案资料，三性检测报告，工程决算书，发票等，导致被告无法对工程进行结算支付工程款，对此被告不构成违约，不同意给付原告违约金及利息。对工程款的确定应尊重合同约定，合同中有包死的价格应不变，有固定单价的根据实际工程量由鉴定机构出具意见，对增项或者增量工程应委托鉴定机构对是否存在进行甄别，即便存在也应按合同约定固定价格进行结算。由于原告严重违反合同约定，给被告造成幼儿园项目投资收益等方面产生经济损失，被告不同意原告诉讼请求，并反诉要求原告赔偿因其违约给被告造成的经济损失3,280,023元，给付委托他人施工和自行维修发生的工程款623,362.43元，给付逾期交工违约金1,164,000元及不尽维修义务违约金318,000元。并向被告提供工程竣工验收报告等相关资料。原告对被告反诉辩称,原、被告签订施工合同后，原告在施工过程中，被告多次要求增加工程量，原告实际为被告增加的工程进行施工，于2011年11月26日将全部工程交付完工，被告现场监理人员进行了验收并签字确认。被告接收工程并已实际投入使用。被告以不提交工程档案等资料为由不与原告结算工程款，没有事实与法律依据，且原告已经提交了三性检测报告，原告没有违约行为，被告反诉请求的经济损失没有任何证据支持，不同意被告反诉请求。经审理查明，2011年9月1日，原告（乙方）与被告(甲方)同时签订《玻璃幕墙铝单板幕墙及外窗内窗施工合同》(以下简称幕墙施工合同)和《静庭园****号公建改造工程施工合同》（以下简称公建施工合同）,约定，被告将位于大连市甘井子区华北路静庭园****号公建玻璃幕墙铝单板幕墙及外窗内窗工程以及公建改造工程交由原告施工，承包方式均为原告包工包料，交钥匙工程，工期均为自合同签订之日起40天。争议解决均约定，如发生争议，双方协商解决，协商不成可在协议履行地人民法院诉讼，费用由败诉方承担（包含但不限于律师委托费）。其中幕墙施工合同还约定，工程为五层公建楼(框架结构)所有玻璃幕墙及外窗的整体工程设计施工,基础至顶部、主体与新工程结合封闭等为整体工程，原玻璃幕墙钢结构保留，并行加固和预埋件全换，保证安全。工程由乙方予以拆除重新施工。其幕墙面积约400平方米。玻璃幕墙、外窗和铝单板墙面以实测面积为准。玻璃幕墙须作三性检测试验，费用乙方自理，待乙方交付合格三性检测报告后，甲方支付检测费的50%费用。工程造价及结算方式：玻璃幕墙：人民币842.63元/平方米；铝单板幕墙：人民币533.20元/平方米；外窗（断桥铝平开窗）：人民币550元/平方米，总价结算时以实测面积为准。违约责任：甲方在双方对工程竣工书面签字验收、三性试验合格、工程档案、工程决算书、结算发票提交甲方后10个工作日内，将工程款拨付乙方，如逾期不付款承担同期银行贷款利息，并加罚工程造价的30%违约金。公建施工合同还约定，工程位于大连市甘井子区静庭园6-1号北侧二至三层（3）-(4)轴，（G）-(H)轴，四层（1）-（3）轴、（1/G）-(H)轴接楼工程（含原建筑拆除），结构为钢结构。客梯井道、餐梯井道、天窗施工的新建工程砼和砌筑工程，及在原建筑物开洞等工作的施工。工程造价及结算方式：钢构总造价人民币260,000元；客梯井道总造价人民币10,000元；餐梯井道总造价人民币10,000元；天窗造价人民币1130.51元/平方米。经甲乙双方书面签字共同验收合格，工程档案交予甲方，工程决算书、建筑行业发票提交甲方后，10个工作日一次结清工程款（不含保修金）。违约责任:乙方如果不能按施工图及国家相应规范施工，甲方有权终止合同，对已完工程不予结算。乙方对由此造成的损失承担赔偿责任，另加罚工程总造价的30%违约金，甲方另委施工；甲方在双方对工程竣工书面签字验收合格、档案齐全、决算书、建筑安装发票开具后10个工作日内将工程款拨付乙方。如逾期不付款承担同期银行贷款利率，并加罚工程造价的30%违约金。二份合同的保修金约定为，保修金为工程总造价的5%。保修期有防水要求的部分为5年，其余为2年。上述合同签订后，原告即组织人力及提供建筑材料进行施工。施工过程中，应被告要求原告又为被告增加工程进行了施工。其中，双方于2011年11月1日，通过订立《施工工艺确认函》确认在合同以外增加工程量：北面3-5轴二、三层室内梁、柱子、1-3轴四、五层室内梁、柱子、二楼平台周边抹灰；一楼楼梯处砸墙、三楼北建窗改门砸墙、北面3-5轴二、三层室内梁、柱子、1-3轴四、五层凿废旧瓷砖；修补窗口南面、西面、北面，刮腻子粉抹涂料水泥抹灰（两遍）；二楼北建门带窗、三楼北建窗改门砌砖、抹灰（两遍）、改门安装、门框安装；北面外墙瓷砖清洗，脚手架搭设。在铝单板施工过程中,应被告要求楼顶背板采用铝塑板颜色F4347，楼梯口上方加长城崖子进行“彩色铝单板积木”和“长城崖子造型”施工。对增加的工程和改变原材料的施工,原告实施后，被告工地负责人在“工程报验审核表”及“工程联系单”上签字确认了工程量。其中有五张“工程联系单”确认增加的合同以外工程量及价款：南面三层圆弧钢结构挑檐安装费用合计32，000元；楼顶雨水管安装工程费用合计15,096元；一楼南立面室内包梁费用合计6,560元；南面一楼正门处门头钢结构安装费用合计122,200元；四周混凝土钢筋（客梯）、地梁铲除（客梯）费用合计12,000元；二楼钢结构接层、增加二道H型钢梁费用合计13,000元。原告完成了合同内外全部工程的施工后于2011年11月26日，与被告进行了竣工验收交接，被告在“工程竣工验收报审表”及“工程竣工验收报告”上签字，对原告施工完成的全部合同项内工程及合同项外增项工程的施工质量为符合合同约定予以了书面确认。被告接收了工程并实际投入使用。2013年8月,本案诉讼期间，原告完成并提交玻璃幕墙“三性”检测合格报告，垫付检测费人民币30,000元。全部施工完成后，原告几次要求被告结算工程款，被告除支付700,000元外，对原告单方提出的决算结果持有异议，但并未与原告结算并给付工程款。原告诉讼来院。本案审理过程中，经原告申请，本院委托大连市中级人民法院对原告完成施工的合同内外工程造价进行司法鉴定。2014年5月4日，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定报告书，对原告施工完成的幕墙施工合同中约定玻璃幕墙工程、铝单板幕墙工程、外窗工程；公建施工合同中约定的天窗工程及有被告工地负责人书面签证的合同外增项工程进行了工程造价的司法鉴定，鉴定结论为：1、玻璃幕墙工程、铝单板幕墙工程、外窗工程三项内容工程造价为人民币644,384元；2、天窗工程造价为人民币2,544元；3、合同外增项工程造价为人民币534,164元。关于合同外增加改作的“长城崖子造型”、“彩色铝单板积木”，鉴定人同时认为若合同单价中未包括彩色铝单板价格约定，则鉴定结论第3项应上调116,798元。对二张“工程联系单”增加合同以外工程量：二楼平台防水、采光顶工程、北面围墙焊接工程、南立面二楼防水工程、南面圆弧两侧抹灰、砌筑工程。原告主张该部分增加的工程已实际施工完成，只是被告未在工程签证单上签字确认。在被告辩称意见认为原告上述所施工是履行合同内工程，双方有异议，原告表示放弃该部分工程款的主张及请求。认定上述事实，有原告提供的《玻璃幕墙铝单板幕墙及外窗内窗施工合同》、《静庭园****号公建改造工程施工合同》、各项工程验收记录表及检验批质量验收记录、工程报验审核表、工程联系单、施工工艺确认函、工程竣工验收报告、图纸、委托律师诉讼代理手续，司法鉴定报告书，开庭笔录、当事人陈述等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证及本院的审查，可以采信。本院认为，原、被告经平等自愿签订《玻璃幕墙铝单板幕墙及外窗内窗施工合同》和《静庭园***号公建改造工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，原、被告均应按约定全面履行自己义务。合同签订后，原告实际完成合同约定及合同外增项全部工程的施工，被告在各项工程报验审核表和工程联系单签字确认，并于2011年11月26日与原告以共同书面确认的方式进行了工程验收,接收并投入使用该工程。原告已将玻璃幕墙“三性”检测报告提交。至此，在原告主要合同义务履行完毕情况下,被告应与原告结算并给付工程款。现被告以原告没有提交工程竣工验收报告、审核盖章图纸，相关工程档案资料，三性检测报告，工程决算书，发票等导致被告无法对工程进行结算,理由不当，拖欠原告工程款无理。关于案涉工程之工程款，应由三部分组成：（一）公建施工合同中约定的固定部分工程造价，即钢构、客梯井道、餐梯井道总造价计人民币280,000元；（二）公建施工合同中天窗造价、幕墙合同中玻璃幕墙、铝单板幕墙、外窗（断桥铝平开窗）总造价。这些部分，因合同中只有每平方米的单价约定，结算时以实测面积为准是合同的内容，故大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定报告书的鉴定结论，该部分工程造价共计646,928元；（三）合同外增项工程造价851,818元；1、根据有被告签字工程量签字单，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定报告书的鉴定结论，工程造价为534,164元。因合同中没有约定彩色铝单板单价，按鉴定结论应上调116,798元，故该部分工程造价实为650,962元；2、被告签字确认增加工程量,且已确定工程价款（五张“工程联系单”）计为200,856元。对上述工程款总计人民币1,778,746元，扣除被告已付款700,000元，被告应支付原告剩余工程款为1,078，746元。对被告提供的“2011年12月13日验收18号公建改造工程项目”中所列施工存在的尾子（42项），认为是原告的未完工程，是工程质量存在问题的表现。及2013年4月23日，本院组织双方在现场勘验中，被告提出8项诸如天花板渗水、部分墙面潮湿水渍、窗户渗水等问题。本院认为，被告上述列举42项，均为完工后被告指出的诸如“窗户清理问题、铝单板右下角有坑、窗下打胶凹凸不平胶起皮、墙面清洗不干净、外窗滑道内有砂子、4把钥匙未给甲方……”等，被告认为系属质量有问题申请司法鉴定，因其拒绝交纳鉴定费被退鉴，故被告应承担举证不能的法律后果。被告提出上述8项实际没有得到本院现场确认有问题属于保修范围。现案涉工程没有防水要求的部分，保修期限已届满。对被告以不能与原告结算工程款责任在原告，反诉要求原告支付延误工期逾期交工违约金，及赔偿因施工质量不合格外委他人施工和自行维修等违约造成经济损失500余万元的反诉请求，本院认为，原告施工交付验收后，被告实际使用了反诉被告施工案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，反诉原告在实际使用案涉工程后，又以反诉被告施工质量存在严重瑕疵为由要求反诉被告承担违约责任，本院不予支持。关于反诉原告主张延误工期问题，反诉被告提交的证据能够证明，施工过程中应反诉原告多次要求对增加工程量进行施工，反诉原告现场监理人员也对增加的工程内容进行了书面确认，本院认为该事实是合同双方对合同主要内容即施工工程量经协商一致所做的变更，且工程量的增加必然导致施工工期的顺延，故反诉原告以工期延误为由主张反诉被告违约承担违约责任，本院不予支持。关于原告要求被告承担因未能及时结算工程款，被告应向原告支付违约金533,627元一节，本院认为，按幕墙施工合同约定，原告在将玻璃幕墙工程施工完毕后须作“三性”检测试验，提交“三性”检测合格报告作为工程款结算的必要条件，而原告在本案诉讼过程中才予以提交。故原告要求被告给付违约金不符合合同约定，本院不予支持。原告要求给付拖欠工程款利息应自原告起诉之日起计算。原告要求给付“三性”检测费15,000元，及给付因诉讼产生律师服务费40,000元，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告吕洋给付原告大连隆海幕墙工程有限公司工程款人民币1,078,746元及利息（利息自2013年1月18日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告吕洋给付原告大连隆海幕墙工程有限公司检测费15,000元、律师费40,000元，司法鉴定费19,000元，合计人民币74,000元。三、原告大连隆海幕墙工程有限公司其他诉讼请求驳回。四、反诉原告吕洋反诉请求驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23,380元，送达费50元（原告均已预交），原告负担8,200元，被告负担15,230元；反诉费29,670元，由反诉原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内，未向本院交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行期限为二年。审 判 长 连 英人民陪审员 石 晶人民陪审员 王景华二〇一六年十一月二十一日书 记 员 曹秀玲