福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3853号上诉人（一审被告）：福州一开电力设备有限公司，住所地福州市新店镇健康村（工业区）17号，组织机构代码72421720-5。法定代表人：刘武雄。委托代理人：林民全、邱渠（实习），北京中银（福州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福州腾盛自动化工程有限公司，住所地福州市鼓楼区洪山镇工业路568号5号楼2层，组织机构代码77751113-3。法定代表人：黄光锋。委托代理人：陈栋、刘敏敏，福建知信衡律师事务所律师。上诉人福州一开电力设备有限公司（以下简称“一开公司”）因与被上诉人福州腾盛自动化工程有限公司（以下简称“腾盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第6228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人一开公司委托代理人林民全、被上诉人腾盛公司委托代理人陈栋、刘敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人一开公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对举证责任分配不当，认定事实不清。（一）上诉人提供的“1018合同”为真实有效的合同，被上诉人已认可该合同的真实性，又对合同部分内容的真实性提出异议，被上诉人应对其主张负举证责任。“1018合同”的原件为上诉人提供，该份合同的第一页写明被上诉人供货按上诉人提供采购单为准，被上诉人对该份合同前两页的真实性无异议，一审判决也对该份合同的真实性予以认定。被上诉人主张上诉人提供的“1018合同”第一页中“按厂家提供采购单为准”是上诉人自行添加。与其在质证中对该份合同的前两页真实性无异议相矛盾，而且被上诉人并没有提供其他证据对其主张予以佐证，被上诉人应对这一主张承担举证不能的责任。一审判决将该事实的证明责任转移至上诉人，违反了《民事诉讼法》的“谁主张，谁举证”的原则。“1018合同”为真实有效的合同，而采购单又属于该份合同不可分离的部分，被上诉人的供货应以该份合同采购单上列明的为准。（二）被上诉人所供的S2C-A2分励脱器4只，S2-A2分励脱器3只，不符合“1018合同”约定的型号，属违约供货。上诉人提供的通话清单，通知函，足以证明上诉人在被上诉人违约供货后尽到合理的通知义务，且被上诉人对上诉人于2015年9月10日向其发出的通知函真实性予以认可，说明被上诉人已经自认其并未按照“1018合同”采购单列明的型号供货的违约事实。二、一审判决认定“被告未按约定支付货款已构成违约，原告要求被告偿还货款125941.6元和违约金，符合法律和合同规定”，系认定事实错误。本案纠纷的发生，不是上诉人未按约定支付货款，而是被上诉人供货不符合“1018合同”的约定，是被上诉人的加害给付，致使双方发生纠纷。上诉人在发现被上诉人供货不符合约定的问题后及时与被上诉人进行电话和书面沟通，反馈情况。被上诉人一直未予以更换“1018合同”约定的产品，应当承担违约供货的责任，而根据货款“货到30天内付清”的约定，上诉人是依法行使先履行抗辩权，并无违约行为，不应承担逾期付款的责任。三、被上诉人的加害给付行为给上诉人造成巨大损失证据充分，一审对此却不予认定，亦系认定事实错误。被上诉人属于“1018合同”中供应精密电子零部件的供应商，上诉人为“1018合同”中的精密电子零部件加工商，供应精密电子零部件就是被上诉人所经营的业务范围，结合“1018合同”的第十二条第7条：“所有产品销售后，如需提供现场售后维修服务的，按照供应商检测凭证为依据”的约定，加上双方长期保持合作关系，可以得知被上诉人对精密电子零部件的功能、用途以及上诉人所需该零部件的目的应具备有很高的预见能力，应知晓其供应的零部件系用于端子箱、检修箱、照明箱等使用，对于供应货物型号错误导致的损失，被上诉人从经营该零部件业务时就具备了预见能力。“1018合同”约定被上诉人两周内供货，实际上，上诉人于2015年5月13日收到产品，于2015年5月18日向被上诉人发出函件以及电话沟通，被上诉人对上诉人于2015年9月10日向其发出的通知函真实性予以认可，结合函件、通知函、被上诉人经营的业务范围以及上诉人需向第三人承担的损失，均属于原告可预见的范围。而福建省电力勘测设计院的计算，上诉人因被上诉人违约行为导致其至少损失十万，所有损失应由上诉人承担，属于上诉人必然发生的损失，应从结欠的货款中予以抵扣。四、一审判决诉讼费计算错误。被上诉人在一审立案时诉求的金额包括了货款325941.6元和违约金，而一审法院判决支持被上诉人的金额包括了货款125941.6元和违约金，根据“诉讼费用交纳办法”规定计算，诉讼费金额并不是5095元，而且上诉人和被上诉人诉讼费各自所应负担的金额也计算错误。被上诉人腾盛公司辩称：一、编号1018号《工矿产品购销合同》上“按厂家提供采购单为准”系上诉人事后自行添加。上诉人提供自己保存的编号1018号的《工矿产品购销合同》上备注的“按厂家提供采购单为准”，加盖的印章为上诉人自己的印章，而非答辩人的印章，答辩人在一审时已经提交了经法院核对过的编号1018号的《工矿产品购销合同》，上面并没有备注“按厂家提供采购单为准”，因此，上诉人应对此进行进一步的举证证明，但上诉人在一审过程中却并未提交任何证据。二、答辩人依约履行编号1018号的《工矿产品购销合同》，不存在违约供货情形。上诉人在一审提交的采购清单中最后2项采购项目明确就是S2C-A2和S2-A2，答辩人系依据约定提供产品，不存在履行瑕疵问题。至于答辩人对上诉人2015年9月10日的通知函真实性认可，并不代表是对该通知函所述内容的认可，仅仅是确认有收到该通知函，对通知函所述内容，答辩人已经回函明确表示不同的意见。三、上诉人关于行使先履行抗辩权，不存在未按约支付货款，答辩人加害给付，给其造成损失等上诉理由，上诉人并没有提供具有证明力的证据。四、一审判决诉讼费计算正确，上诉人应当为其恶意违约承担相应的责任。原审原告腾盛公司向原审法院起诉请求：1.一开公司向腾盛公司支付货款人民币225941.6元及违约金（按所签订书面《工矿产品购销合同》第十条款，第一点、需方推迟付款，若需方逾期付款则按日千分之一付逾期付款违约金，计算时间从2015年5月17日至2015年9月17日：225941.6×0.1%×120天＝27112.99元）；合计金额253054.59元。2.本案诉讼费用由一开公司承担。原审法院认定事实：2015年1月至6月，腾盛公司与一开公司先后签订5份《工矿产品购销合同》，约定，一开公司向腾盛公司购买设备产品；结算方式及开具税票为货到票到30天内付清，若需方逾期付款则按日千分之一支付逾期付款违约金等。合同签订后，腾盛公司陆续向一开公司交付设备产品，一开公司均在《发货单》上签字确认。2015年3月至5月，腾盛公司向一开公司开具发票7张，一开公司在《增值税发票签收单》上签字确认。2015年7月1日，腾盛公司与一开公司签订《应收账款业务往来对账单》，确认2015年1月1日至2015年6月30日一开公司尚欠腾盛公司货款325941.60元。2015年9月6日、21日，一开公司先后二次向腾盛公司各还款10万元，共计20万元。原审法院认为，“一开公司与腾盛公司签订的《工矿产品购销合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应依约履行。腾盛公司依约向一开公司提供货物并开具增值税发票，一开公司均签收确认，且在《应收账款业务往来对账单》上盖章确认尚欠腾盛公司货款325941.60元，但一开公司未按合同约定支付货款，已构成违约，现腾盛公司要求一开公司偿还货款125941.60元及违约金，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持；但腾盛公司要求一开公司按日千分之一支付违约金，明显偏高，不符合法律规定，应按银行同期贷款利率四倍计算违约金为宜。一开公司称腾盛公司未按合同约定时间、规格提供产品，但未提供确凿证据证明，故一审法院不予支持。原审判决：一、一开公司于本判决生效之日起十日内偿还腾盛公司货款125941.60元和违约金（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算，其中以325941.60为本金从2015年7月1日起计算至2015年9月6日止，以225941.60元为本金从2015年9月7日起计算至2015年9月21日止，以125941.60元为本金从2015年9月22日起计算至被告还清欠款之日止）；二、驳回腾盛公司的其他诉讼请求。原审案件受理费5095元，由腾盛公司负担95元，一开公司负担5000元。二审期间，双方均未向本院提交新的证明资料。经审查，被上诉人腾盛公司及上诉人一开公司在原审举证期限内向原审法院提交的证明资料原审认证正确。根据本案现有证据，本院确认原审认定的事实。本院认为：讼争编号为“1018”《工矿产品购销合同》，当事双方均作为证据提交，但上诉人一开公司提交的讼争合同增加了手书“按厂家提供采购单为准”内容并加盖其自身印章，而被上诉人腾盛公司提交的合同没有前述添附内容，且依交易惯例，若存在前述手写添附内容，应加盖双方之印章，表明双方对该添附内容予以确认，在双方提交合同原件存在前述差异情形下，一审将举证责任分配给一开公司即一开公司应就“按厂家提供采购单为准”不是事后添加之事实提供证据证明，符合“谁主张谁举证”的举证原则。但上诉人一开公司却举证不能。故上诉人一开公司关于被上诉人腾盛公司交付的S2C-A2分励脱器4只，S2-A2分励脱器3只，不符合“1018”《工矿产品购销合同》约定的抗辩不能成立。因而上诉人一开公司关于被上诉人腾盛公司违约，应承担违约责任的上诉理由亦无事实与法律依据。经审查，一审以案件受理费的处理并无不当，上诉人一开公司的相应上诉理由没有事实依据。综上，上诉人一开公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5095元，由上诉人一开公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  陈 辉审 判 员  田始凤代理审判员  段若诗二〇一六年十月二十四日书 记 员  江焰星（2016）闽01民终3853号共8页