湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长中行终字第00708号
上诉人（原审原告）戴建军。
委托代理人聂剑，湖南李凤祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁乡县城市管理和行政执法局，住所地宁乡县玉潭镇玉潭路。
法定代表人丁新军，局长。
委托代理人�宁，该单位工作人员。
委托代理人张颖军，湖南闻胜律师事务所律师。
戴建军因诉宁乡县城市管理和行政执法局（以下简称城管局）行政处罚一案，不服宁乡县人民法院作出的（2015）宁行初字第00031号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴建军及其委托代理人聂剑、被上诉人的委托代理人陈宁、张颖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2005年，戴建军在未办理建设工程规划许可证的情况下，在宁乡县历经铺乡新宝塔村新华组，建设了总面积为298.33平方米的新房屋。城管局城建投分局工作人员在2014年10月21日上午例行巡查时发现戴建军违法建筑，经立案调查、现场检查及勘验后，于2014年10月23日向宁乡县城乡规划局出函，宁乡县城乡规划局于2014年11月11日复函认定戴建军的房屋为“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑”。城管局依据宁乡县城乡规划局复函及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，于2014年12月2日对戴建军依法作出并送达了宁城处字[2014]城建投分局第059号行政处罚决定书，责令戴建军于2014年12月5日前自行拆除违法建筑。戴建军不服遂向法院提起行政诉讼。另查明，戴建军于2005年12月12日向宁乡县历经铺乡国土所、历经铺乡新宝塔村村民委员会提交申请建房的报告，历经铺乡国土所、历经铺乡新宝塔村村民委员均盖章，同意戴建军建房。
一审法院判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑�、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案戴建军在宁乡县历经铺乡新宝塔村新华组建设了总面积为298.33平方米的房屋。虽然在建房前向历经铺乡国土所、历经铺乡新宝塔村村民委员会提交了申请建房的报告，历经铺乡国土所、历经铺乡新宝塔村村民委员会均盖章同意，但未经有权批准机关的审批，尚属报批程序中，尚未取得建设工程规划许可证，其未经批准建设的房屋应属违法建筑。城管局根据《湖南省人民政府关于在宁乡县展开相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2014]202号文件），行使本县城市规划管理方面法律、法规、规章规定的未获得有效许可或不按许可规定范围进行建设的行政处罚权。城管局依据宁乡县城乡规划局宁规执法通字[2014]第093号复函及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，对戴建军作出的宁城处字[2014]城建投分局第059号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予支持。戴建军认为城管局作出的行政处罚适用法律错误，认为应适用《中华人民共和国城市规划法》而不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。本院认为戴建军在城市规划范围内未取得建设工程规划许可证擅自建房，其违法行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前，但其违法行为一直处于持续状态，因新旧法对未取得建设工程规划许可证进行建设的处罚规定不相冲突，城管局适用新法《中华人民共和国城乡规划法》并无不当。戴建军称城管局对其行政处罚适用法律错误的理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国行�诉讼法》第六十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决驳回戴建军的诉讼请求。
上诉人戴建军上诉称:一、一审判决根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款认定上诉人所建房屋一直处于违法状态属于认定事实错误。首先，《中华人民共和国城市规划法》第三条对城市的概念作了明确的规定，其管理规划的范围仅限于城市，上诉人的房屋位于宁乡县历经铺乡，并不在该法规划调整的地域范围之内，在2005年建房当时并不需要办理建设工程规划许可证；其次，《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》调整的范围有显著区别，两部法律之间并不是承继的关系。上诉人所建房屋未违反当时有效的《中华人民共和国城市规划法》的规定，不存在违法状态一直处于持续状态这一情形；第三，一审已查明，上诉人建设房屋前已经过宁乡县历经铺乡新宝塔村村民委员会、历经铺国土所批准，即使上诉人未完成全部建房手续，也可以通过补办来完善相关手续，上诉人所建房屋与法律规定的违法建筑不是同一个法律概念。二、被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出的宁城处字[2014]城建投分局第059号行政处罚决定适用法律错误，应当撤销。1、上诉人建设房屋的时间是2005年，对上诉人进行处罚只能适用上诉人建设房屋时的法律；2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条管辖的是城市、镇的规划区，并不是上诉人建设房屋所在地的乡。同时，该法第四十一条对在乡、村庄规划区内的建设规划许可证办理作了规定，被上诉人需要对上诉人作出处罚并非无法可依。综上，请求判决：撤销湖南省宁乡县人民法院�2015）宁行初字第00031号行政判决，改判撤销宁乡县城市管理和行政执法局作出的宁城处字[2014]城建投分局第059号行政处罚决定书。
被上诉人城管局答辩称：一、一审法院认定上诉人所建房屋一直处于违法持续状态事实清楚，虽上诉人擅自建房的违法行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前，但其违建房屋并不符合规划，对规划的影响始终存在，因此一审法院认定该违法行为一直处于持续状态并不不妥。二、一审判决适用法律正确。1、一审判决不违反《中华人民共和国立法法》“法不溯及既往”的规定，上诉人对法律适用问题有主观认识错误；2、上诉人以《中华人民共和国城乡规划法》规定的城市不包括县、乡，而其所建房屋位于宁乡县历经铺乡为由，否定其违法建设在《中华人民共和国城乡规�法》调整地域范围内的说法明显是对法律的错误理解。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉，维持原判。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，涉案房屋所在地宁乡县历经铺乡新宝塔村于房屋建设时已纳入宁乡县城市总体规划，在被诉限期拆除决定作出时已属征收拆迁范围。
本院认为，涉案房屋所在地在建设时已属于城市规划区，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，上诉人于建设时应当办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡�划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人在建设房屋时未办理建设工程规划许可证，至被诉限期拆除决定作出时仍未取得，同时，涉案房屋所在地现已属征收范围，客观上已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故被上诉人作出被诉限期拆除决定，符合上述法律规定。被上诉人在履行了调查取证、现场勘验、告知上诉人作出处罚的事实、理由和依据以及相关权利义务等程序后，依法向上诉人作出了被诉限期拆除决定，符合法定程序。上诉人认为被诉行政行为违法，理由不成立，不予支持。
关于上诉人认为其房屋位于宁乡县历经铺乡，无需办理建设工程规划许可证的主张，本院认为，涉案房屋所在地宁乡县历经铺乡新宝塔村于房屋建设时已经属于城市规划区，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证件，故涉案房屋于建设时即应当办理建设工程规划许可证。上诉人认为《中华人民共和国城市规划法》只适用于城市，涉案房屋不属于城市故不受该法调整，不需办理建设工程规划许可证，属于法律理解错误，理由不成立。上诉人认为应适用《中华人民共和国城市规划法》，而被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，属于适用法律错误，本院认为，涉案房屋建设时虽属《中华人民共和国城市规划法》实施期间，但其�法后果至今仍未消除，按现行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应当限期拆除，故上诉人的主张与法律规定不符，理由不成立。关于上诉人认为其在建设房屋时已经报历经铺乡国土所、新宝塔村村委会批准，即使手续未完成，也可以通过补办来完善的主张，本院认为，上诉人的该项理由实质是认为其土地使用合法，不是针对其建设是否符合规划管理的意见，与被诉行政行为的合法性无关，同时，历经铺乡国土所、新宝塔村村委会同意上诉人使用土地，并不等于县政府批准用地，该主张属于法律认识错误。另外，本案无证据证明涉案房屋用地属依法应予批准的情形，其认为可以补办，没有法律依据，理由不成立。关于上诉人提出的其应作为单独一户予以补偿、补偿不公平等问题，属征收补偿争议，不属于本案审查的范围，应通过征收补偿安置途径解决。
综上，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人戴建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
审 判 员 柳 明
代理审判员 陈丽琛
二〇一六年五月十三日
书 记 员 贾翔婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。