福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1382号
上诉人（原审被告）：漳州市宇洁物业服务有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇高新技术产业园区。统一社会信用代码913506275692804496。
法定代表人：陈文海，总经理。
被上诉人（原审原告）：林长岸，男，1982年9月28日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。
委托诉讼代理人：黄文珍，福建仁胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈炳聪，福建仁胜律师事务所实习律师。
原审被告：张华山，男，1980年4月23日出生，汉族，住河南省郸城县。
委托诉讼代理人：ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所实习律师。
上诉人漳州市宇洁物业服务有限公司（以下简称宇洁公司）因与被上诉人林长岸、原审被告张华山机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇洁公司的法定代表人陈文海，被上诉人林长岸的委托诉讼代理人黄文珍、陈炳聪及原审被告张华山的委托诉讼代理人ＸＸ伟、曾慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇洁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回林长岸要求其承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1.宇洁公司将垃圾发包给张华山清运，虽要求其每天八点半之前清运完毕，但运输车辆、车辆维修、油费等均系张华山自行负责，且其不受公司管理，虽每月向其发放固定报酬的《银行明细》记载“工资”及代环卫处向其发放环卫节慰问金，但这不足以认定双方属劳动关系。又根据宇洁公司法定代表人与张华山的录音资料及张华山出具的承包款条收，双方实际属承包或承揽关系，而非劳动关系。2.宇洁公司承包的辖区在朝阳镇，而事故发生地却在步文镇，且肇事地点并非清运必经之路，又事故发生在上午10时10分许，特别在交警部门的《询问笔录》中其已陈述“事发时要清理非机动车道上的两个垃圾桶而必须逆向行驶”，故即便双方存在劳动关系，也非履行宇洁公司事务而发生事故，系其清运个人承包其他片区垃圾所发生的，与宇洁公司无关。
林长岸辩称，1.张华山每天有固定的上班时间及月工资5000元，且宇洁公司以张华山系其公司员工发放慰问金，又向张华山发放劳动报酬的《银行明细》已体现“工资”，双方属劳动关系。一审诉讼中，宇洁公司虽提供了录音资料及条收，但不足以否认双方之间的真实劳动关系。2.张华山在履行宇洁公司事务过程中发生事故，宇洁公司虽要求张华山在八点半前清运完毕，但这属公司内部管理事宜，对外不具有约束力，至于何时清运而发生事故，不影响张华山属履行职务的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张华山辩称，1.宇洁公司向其发放劳动报酬的《银行明细》体现已“工资”，又2016年以其系公司员工向发放慰问金，虽宇洁公司在一审诉讼中提供了录音资料及承包款收据，但录音资料其并未认可双方属承包关系，而收据系宇洁公司为逃避责任，利用张华山文化水平低下，诱骗其出具的，双方实际已属劳动关系。2.事故发生当天，因朝阳镇辖区的清洁楼垃圾已满，其必须运往步文镇的清洁楼，其系在运输过程中发生事故。至于其清理的肇事路段边的两个垃圾桶，系因非机动车上有两个人要倒垃圾而让其帮忙运载，其行为仍属履行职务范围内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林长岸向一审法院起诉请求：判令张华山、宇洁公司共同赔偿其各项损失共计244481.4元。
一审法院认定事实：2016年5月16日10时10分许，林长岸驾驶赣Ｄ×××××号车，沿漳州市龙文区龙江路南往北方向非机动车道逆向行驶至龙江××××楼路段，与同车道前车同样逆向的张华山无证驾驶无牌正三轮载货摩托车发生碰撞，造成林长岸受伤及两车受损的道路交通事故。漳州市公安局交通警察支队龙文大队做出《道路交通事故认定书》，认定张华山、林长岸负事故同等责任。林长岸受伤后送往漳州市第三医院住院治疗49天，共支付医疗费155366.4元，其《诊断证明书》及出院记录载明：“1、…；2、…；3、注意伤口干燥、清洁院外注意休息，加强营养，预防感冒；4、1个月后复查锁骨、胸部CT，了解骨折情况。半年内避免体力活动；5…。”诉讼中，林长岸申请对其伤残等级、出院后护理期限及护理依赖程度进行鉴定。法院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年11月7日出具［2016］临鉴字第0985号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、林长岸伤残等级经评定为拾级伤残附加贰个拾级伤残；2、林长岸出院后护理期建议给予适当延长为60天；3、林长岸未达护理依赖程度。事故发生后，张华山先后向林长岸共垫付医疗费9300元。张华山系该无牌正三轮载货摩托车的车主，该车未投保机动车强制险。林长岸在事故发生前已在城镇连续务工满一年,其父亲已死亡，母亲钟兰英（公民身份号码）育有两个子女。林长岸夫妻共生育三个子女，长女林媛（公民身份号码），次女林薇（公民身份号码），长子林鹏（公民身份号码）。
一审法院认为，张华山驾驶无牌正三轮载货摩托车与林长岸驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，造成林长岸受伤及两车受损的道路交通事故。漳州市公安局交通警察支队龙文大队做出的《道路交通事故认定书》，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案张华山的侵权行为与林长岸受伤的损害后果有因果关系，张华山在事故中承担同等责任，其行为有过错，依法应当承担民事侵权责任。关于林长岸请求的赔偿项目及金额，认定如下：1、医疗费：155366.4元有正式票据为凭，可予确认。2、营养费：参照漳州市第三医院出院记录中“加强营养”的出院医嘱，确定为155366.4×10%=15536.64元。3、住院伙食补助费：确定为49天×15元/天=735元。4、护理费：住院期间护理费确定为49天×160.8元/天=7879.2元；出院后护理费参照鉴定意见，确定为60天×160.8元/天×50%=4824元；小计12703.2元。5、误工费：考虑到林长岸出院后尚需护理60天，结合伤情，误工期限可予计算到出院后60天，误工费确定为（49天+60天）×160.8元/天=17527.2元。6、交通费：酌定490元。7、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：参照鉴定意见，残疾赔偿金确定为33275元/年×20年×12%=79860元；因林长岸母亲钟兰英在本交通事故发生时尚未满60周岁，不予支持被抚养人生活费，被抚养人确定为林长岸的三个子女，被抚养人生活费确定为（23520元/年×11年×12%+23520元/年×2年×12%÷2人）=33868.8元；小计113728.8元。8、精神损害抚慰金：依侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平以及侵权行为所造成的后果等因素酌情确定为6000元。以上各项合计322087.24元。张华山所驾驶的无牌正三轮载货摩托车属机动车，为该车投保强制险系法律规定的义务，而张华山未履行该项义务，林长岸要求其在机动车强制险责任限额范围内承担赔偿责任，应予支持。鉴于机动车强制险人身损害责任限额为120000元，因林长岸的损失已超过该限额，故张华山应在强制险责任限额范围内赔偿林长岸120000元，超过限额部分按照交通事故责任认定，张华山应赔偿林长岸（322087.24元-120000元）×50%=101043.62元。根据庭审调查及张华山提供的《银行存款明细账》，结合漳州市龙文区环境卫生管理处调查核实并调取的《漳州市龙文区朝阳镇城乡垃圾集中大清理和清扫保洁合同》、《环卫节慰问金申请书》及2016年环卫节工人慰问金发放名单，可认定张华山与宇洁公司形成劳动关系。事故发生时，张华山驾驶的无牌正三轮载货摩托车正在载运垃圾前往垃圾清洁楼。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，张华山系在执行清运垃圾工作任务中发生交通事故而造成林长岸损害，故应由用人单位宇洁公司承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”张华山作为无牌正三轮载货摩托车的投保义务人，未对车辆投保强制险，应在强制险限额内与宇洁公司承担连带责任。为此，宇洁公司应赔偿林长岸120000元+101043.62元=221043.62元。张华山应与宇洁公司连带赔偿林长岸120000元，扣除垫付款9300元，应连带赔偿110700元。综上所述，林长岸请求宇洁公司赔偿相应损失有事实和法律依据，予以支持。宇洁公司应赔偿林长岸120000元+101043.62元=221043.62元，张华山与宇洁公司连带赔偿其中120000元，扣除垫付款9300元，应连带赔偿110700元。宇洁公司辩称其与张华山不属于劳动关系，但提供的证据不能证明其主张，该辩解不予采纳；宇洁公司辩称交通事故发生时，张华山是在清运宇洁公司承包辖区外的垃圾，但未能提供证据予以证明，该辩解亦不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条的规定，判决：一、漳州市宇洁物业服务有限公司与张华山应于判决生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内连带赔偿林长岸医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金等各项损失共计120000元（已给付9300元，尚需给付110700元）；二、漳州市宇洁物业服务有限公司应于本判决生效之日起15日内赔偿林长岸医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）等各项损失共计101043.62元；三、驳回林长岸的其他诉讼请求。案件受理费2484元，由林长岸负担238元，漳州市宇洁物业服务有限公司负担2246元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，张华山于2016年5月17日在交警部门的《询问笔录》中，自认其未取得机动车驾驶证。2016年10月14日，宇洁公司向环卫处出具一份《环卫节慰问金申请书》，记载“值此2016年环卫工人节之际，我公司代表环卫工人向贵处申请发放环卫节慰问金。朝阳镇共105人，每人300元，合计31500元。望贵处给予批准为盼”，后向张华山发放环卫节慰问金300元。二审诉讼中，宇洁公司表示自愿赔付林长岸80000元。
本院认为，张华山每天在固定场所、固定时间点前，将所清理的垃圾以自已正三轮摩托车运输完毕，而宇洁公司每月固定向其支付5000元，至于张华山是否提前清理及如何清理均不受宇洁公司管理和支配，且清理中所产生的运输工具费用均由张华山自行承担，其实际系以自己的运输工具和劳力自主完成垃圾清远工作而获取报酬，与宇洁公司不存在管理与被管理关系，双方之间不符合劳动关系的法律特征，应属承揽关系。虽宇洁公司向张华山支付的劳动报酬在《银行存款明细账》的“交易摘要”中体现为“工资”，但关于劳动报酬以何种方式体现，不影响双方承揽关系的性质，故宇洁公司主张与张华山属承揽关系，于法有据，予以采纳。一审认定为劳动关系不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张华山驾驶无牌正三轮载货摩托车与林长岸驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，造成林长岸受伤，应依法承担相应的赔偿责任。而宇洁公司将垃圾清理和运输工作选定由张华山承揽，明知清理后的垃圾需以交通工具运输至清洁楼，但未谨慎审查张华山是否具有相应驾驶资质，而造成张华山无证驾驶无牌正三轮载货摩托车发生交通事故，故其在选任中存在过失，应承担相应的赔偿责任。本案中，林长岸的各项损失共计322087.24元，除其自身应承担101043.62元外，尚有损失221043.62元，应由宇洁公司和张华山根据各自过错程序分别承担相应赔偿责任。根据本案实际情况并结合宇洁公司选任过失程度，酌定由其承担损失的30%，即由其赔偿林长岸66313元（221043.62元×30%），因宇洁公司在二审诉讼中表示自愿赔付80000元，系其对自身实体权利的处分，可予准许；余款141043.62元（221043.62元﹣80000元）应由张华山承担赔偿责任，扣除其已支付9300元，尚需承担131743.62元。
综上所述，宇洁公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1741号民事判决；
二、漳州市宇洁物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿林长岸80000元；
三、张华山应于本判决生效之日起十日内赔偿林长岸131743.62元；
四、驳回林长岸的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2484元，由林长岸负担138元，漳州市宇洁物业服务有限公司负担1076元，张华山负担1270元；二审案件受理费2246元，由漳州市宇洁物业服务有限公司负担1076元，张华山负担1170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 谢旭耀
代理审判员 徐明水
二〇一七年七月十九日
书 记 员 马晓斌