山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1207号
上诉人（原审被告）：济宁腾骐置业发展有限公司，住所地山东省济宁市汶上县南站镇政府驻地（南站镇南村）。
法定代表人：韩飞，总经理。
委托诉讼代理人：王先荣，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫飞，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县净峰镇湖街。
法定代表人：邱仅生，董事长。
委托诉讼代理人：庄国章，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：柳复荣，福建伟立律师事务所律师。
上诉人济宁腾骐置业发展有限公司（以下简称腾骐公司）因与被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。腾骐公司的委托诉讼代理人王先荣、闫飞，闽南公司的委托诉讼代理人柳复荣、庄国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾骐公司的上诉请求：1．依法撤销山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第159号民事判决书第一项并依法改判驳回闽南公司的诉讼请求；2．依法判令本案一、二审诉讼费用由闽南公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，腾骐公司与闽南公司在2012年6月5日订立了《建设工程施工合同》一份；又在2012年10月13日就同一建设工程另行订立了《建设工程施工合同》并进行了备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，即法院应当以2012年10月13日双方订立的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。而一审法院却在判决书中认定“应当以2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》作为依据来处理双方的相关纠纷”，属于事实认定错误。其次，济宁经纬工程造价咨询有限公司（以下简称经纬公司）出具的经纬基字［2016］02053号工程造价鉴定意见书鉴定依据不足。该鉴定意见书的相关鉴定资料系闽南公司单方提供的，且机械套用《山东省建筑工程消耗量定额》等有关规定、规则对工程量进行计算，腾骐公司不予认可。腾骐公司认为鉴定意见遗漏扣减项目数额特别巨大，法院应当予以补充鉴定。即使该鉴定意见被法院采信，也应当依法扣除以下费用：1、一审法院对于人工费用的认定有误。根据2012年10月13日签订的《建设工程施工合同》约定“人工单价48元/定额工日”。而一审法院适用的是双方在2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》，且错误的将“调整幅度超过63元以上据实调整”中的“调整幅度”认定为“调整数额”，此项给腾骐公司多认定488.9318万元。2、一审法院对于层间保温施工费用未做相应扣减。根据双方合同约定，图纸范围内包括层间保温，即层间楼板下抹20厚胶粉聚苯颗粒，但闽南公司对该项并未施工，因此关于层间保温施工费用根本是不存在的,仅此项就认定2205163.54元(34.74元/平方米×63476.21平方米)，一审法院对该造价的认定是错误的。3、根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则解释》“建筑工程材料的采购及保管费率为2.5%，建设单位采购、付款，供应至施工现场，交由施工单位保管，建设单位计取采取及保管费的40%，施工单位计取60%”，因涉案工程钢材的供应由腾骐公司采购，所以一审法院应在总造价中对涉案钢材采保费215498.2元（21549820元×2.5%×40%）做相应的扣减；依31号楼安装工程材料总价为653946.84元可得31号楼采保费为16348.67元（653946.84元×2.5%），进而可得31号楼单方采保费为2.37元/平方米（16348.76元/6897.33平方米）。因闽南公司未实际施工面积为76149.48平方米，所以未施工安装部分的采保费共计为180474.27元(2.37元/平方米×76149.48平方米)一审法院应当在总造价中予以相应扣减。4、一审法院对于26#-35#楼配电柜费用未做相应的扣减。26#-35#楼电表箱的设备款由腾骐公司代付，一审庭审中腾骐公司已提交《代付款协议》予以证明，因此所涉的1098884元的电表箱设备款应当从总造价中予以扣除。5、8#、10#楼的地下车库地板紫铜止水带被替换为铁板止水带，应当扣减闽南公司801146.66元，此外还存在大量因尚未完全完工遗漏扣减，相应费用也应扣除。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，以当事人起诉之日开始计算利息，但是在起诉时，工程价款尚存在争议，不能确定，只有在本金数额确定的情况下，才谈得上支付利息，本金不确定，利息就更无法计算。计算利息的起算点应当以工程价款确定之日起算，即工程造价意见书中确定工程价款时。其次，根据《建设工程施工合同》的约定“留取工程结算造价的5%作为质量保修金”，参照建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》之规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。故质量保修金条款应当从工程款中扣除。综上，本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，望二审法院依据事实和法律纠正一审判决，支持腾骐公司的上诉请求，维护腾骐公司的合法权益和法律的尊严。庭审中其补充上诉意见：1．请依法撤销山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第159号民事判决书第一项并依法改判驳回闽南公司的诉讼请求；2．请依法判令本案一、二审诉讼费用由闽南公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清（补充）。（一）对于腾骐公司已付工程款认定不清（原判决第8页）。对于腾骐公司主张代闽南公司交纳的税款230894.13元、255860.68元、工程质量罚款63978.5元，已经认定从腾骐公司应付工程款中扣除，但在计算腾骐公司应付工程款时对税款230894.13元没有做相应扣除。（二）对于经纬公司出具的经纬基字［2016］02053号《基本建设工程造价鉴定意见书》的异议及采信认定不清。2016年12月26日，腾骐公司向一审法院递交书面的《鉴定意见异议回复的情况说明及证据》，对鉴定意见的异议进行了详细的说明并附有相关证据，但一审法院对此认定不清，如：（1）关于30号、32号和35号商铺造价的认定问题。闽南公司加盖公章对30号、32号和35号商铺造价的送审造价仅为3215139.35元，而鉴定意见书对此的造价意见为4378789.06元，两者相差1163649.71元。根据鉴定规则和建筑行业的惯例，在造价审计时，建筑施工企业的送审价或报审价一般都会高出一部分，以便造价审计时进行合理地审减。因此本案中，鉴定意见对该部分的审计造价只会低于闽南公司的送审价，不会高于送审价。故一审法院对该部分造价的认定采信鉴定意见的造价是错误的。（2）关于涉案工程措施费的认定问题。因双方合同和相关文件约定措施费：8号楼措施费290元/平方米、10号楼措施费210元/平方米、高层措施费332.08元/平方米、小高层措施费263元/平方米。上述楼体工程的措施费是包干价即楼体全部完工的价格，8号楼、10号楼的主体工程未全部完工，且装饰部分未施工，未施工部分约占30%；高层、小高层部分工程因闽南公司撤场进行施工，分项工程如门窗、电梯、消防、弱电、安装都进行了甩项，未施工工程和甩项工程部分约占15%。鉴定意见中对上述楼体工程的措施费均按照楼体完工的全部措施费予以计取，而对8号楼、10号楼未施工工程的措施费（约占30%）和高层、小高层未施工、甩项工程的措施费（约占15%）予以扣减。一审法院对腾骐公司的该部分异议不予说明，就错误地采信鉴定意见，认定了全部措施费。（3）对于涉案工程总包服务费的认定问题。对于涉案工程的总包服务费，《腾骐世家31号楼清单汇总表-
建筑+装饰》约定11.09元/平方米，而不是鉴定机构所称的约定不详。因31号楼未全部施工完毕，对于31号楼未施工部分的总包服务费应做相应扣减。但鉴定意见计取了全部的总包服务费，一审法院也采信鉴定意见认定了31号楼的全部总包服务费，而没有做相应扣减。
闽南公司辩称，1．一审法院以2012年6月5日签署的《建设工程施工合同》作为依据处理本案纠纷是正确的。虽然双方签订有两份合同，但是双方在2012年10月13日的《联合声明》中明确：2012年10月13日的合同仅作为有关政府职能部门资料使用，双方的权利义务按照2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》执行。2012年6月5日合同和2012年10月13日合同区别主要在于合同暂定的总造价数额不同，但对于双方权利义务包括违约责任的约定基本相同。一审诉讼过程中腾骐公司对法院依据2012年6月5日合同处理本案双方纠纷并没有异议，在此情况下腾骐公司再以此作为上诉的理由显然是恶意拖延时间，属于滥用诉权。2．腾骐公司主张应扣减的项目及款项缺乏事实依据。为了明确闽南公司已经完成工程量，2015年7月1日在汶上县相关政府主管部门组织下，双方经现场共同查勘，对闽南公司已经施工的工程以及未完工程签署了《腾骐世家一期未完工程量统计明细》，明确了闽南公司实际完成的工程量。诉讼期间，双方对闽南公司已经完成及未完工程量又各自提出了相应的意见，而共同委托的鉴定机构根据现场勘查情况结合双方意见作出了最终的鉴定报告。一审法院在此基础上根据庭审查明事实做出了认定，认定闽南公司实际施工的总工程价款为112911302.4元。这是客观公正的。腾骐公司提出的主张缺乏事实依据，也与其一审主张相矛盾。至于一审判决对人工费用进行的调整是符合合同约定。涉案合同约定如果人工费调整幅度达到一定程度就据实予以调整，一审法院根据市场实际情况，结合法律相关规定认定双方的真实意思应当为如果人工费用超过一天63元的标准就应当按照较高标准来认定人工费。这不仅是符合双方签署合同时候的真实意思表示，而且也是符合客观公正的法定原则。3．一审判决腾骐公司支付拖欠工程款部分的利息损失符合相关规定，腾骐公司对此提出的理由违背法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程早已由腾骐公司接手管理，一审判决腾骐公司支付利息的起算时间为起诉之日符合该规定。4．鉴于本案腾骐公司未及时支付进度款已构成严重违约，且闽南公司已经将涉案工程交由腾骐公司管理，甩项部分工程也已经由腾骐公司另行委托其他施工队伍进场施工，因此，本案没有留取质量保修金的必要；另外，针对一审闽南公司主张的返还75万元履约保证金的诉求一审判决没有支持，认为闽南公司可在履行配合腾骐公司对涉案工程进行竣工验收的合同义务后另行主张，该75万元保证金足以保证日后包括配合办理竣工验收及质量缺陷保证等方面的需要。综上，一审判决事实认定正确，证据确实充分，适用法律正确，腾骐公司上诉主张的事实和理由缺乏事实依据，其上诉纯粹是滥用诉权，企图达到拖延时间的目的。恳请二审法院依法查明，并驳回腾骐公司的无理上诉。
闽南公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．判令腾骐公司支付拖欠闽南公司的工程款44612070元（其中工程进度款10704112.61元，工程尾款33907957.39元）；3．判令腾骐公司赔偿闽南公司经济损失4561958.77元；4．判令腾骐公司返还闽南公司75万元质保金，并承担自2014年1月6日起按同期银行贷款利率支付利息；5．判令闽南公司对涉案建筑物享有优先受偿权；6．判令案件受理费、保全费及实现债权的其他费用全部由腾骐公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月5日，腾骐公司与闽南公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由闽南公司承建腾骐公司发包的位于济宁市汶上县南站镇的腾骐世家项目，先期建设其中的沿湖地块约18万平方米，工程内容为沿湖地块单体楼工程和室外配套工程设计图纸内全部土建、装饰及安装等工程（不含基坑支护、降水、楼宇对讲单元门、外墙石材、电梯智能化、消防、通风、煤气、电信宽带、有线电视工程），承包人以包工包料（其中钢筋由发包人供应）的方式承包工程。合同总工期为760天，开工日期暂定2012年7月1日，竣工日期暂定2014年7月30日，合同总金额暂定32175万元（沿湖地块）。双方还在专用条款中约定，工程采用建筑面积平方米包干价，即高层住宅单体工程1750元/㎡，小高层住宅单体工程1550元/㎡，多层住宅单体工程1120元/㎡来结算工程价款。对于地下车库、沿街商业单体工程、会所、售楼处和室外配套工程，双方也约定了工程价款的结算方式和计算标准，并约定“合同有效期内的材料调整和政策性调整均不再计取，合同期内主管部门政策性人工费用调整幅度超过63元以上据实调整。”对于付款方式及工程价款的最终结算，双方约定按工程施工进度付款。
2012年10月13日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，其中合同总造价暂定为93369945.56元，工期约定为459天，开工时间为2012年9月28日，其他约定包括违约责任等与2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》相同。同日，双方签订《联合声明》一份，主要内容为双方确认2012年10月13日签订的《建设工程施工合同》仅作各职能部门资料用，双方的权利义务按照2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》执行。
2012年7月31日，山东恒信建设监理有限公司向闽南公司发出开工令，决定开工日期为2012年8月1日。闽南公司共承建腾骐世家项目的高层住宅6栋，分别为26#、28#、29#、31#、33#、35#楼，小高层住宅3栋，分别为27#、30#、32#楼，以及多层住宅2栋8#、10#楼，并承建了26#——35#楼相连的商铺及地下车库。
2013年8月3日，双方签订《协议书》，腾骐公司同意因2013年6月份至7月份的停工事件，补偿闽南公司80万元，并同意顺延工期60日。
2014年3月6日，闽南公司向腾骐公司出具《工程联系单》一份，因门窗队伍未及时到场安装窗框，要求工期顺延，顺延时间为2014年3月6日至门窗队伍到场施工的时间。
2014年10月，双方因工程进度款支付等问题发生纠纷，闽南公司停止施工。2014年10月15日，双方签署《集团公司汶上项目公司与闽南公司后续工程的会议纪要》，主要内容为双方确认了工程价款结算的标准，闽南公司同意将26-35号楼未完工程做甩项处理，同意腾骐公司另行分包。并约定8号楼、10号楼已完工程的全部合格资料移交甲方项目部，同时撤场。
2015年7月1日，双方对闽南公司已经施工的工程以及未完工程签署了《腾骐世家一期未完工程量统计明细》，明确了闽南公司实际完成的工程量。
另查明，腾骐公司向工程所在地政府相关部门缴纳了3366200元社会保险费用。在工程施工过程中，相关行业主管部门将人工费用调整为66元/工日。腾骐公司将A区土石方及桩基工程均另行发包给案外人山东圣鲁建设有限公司。
在本案审理过程中，根据闽南公司的申请，一审法院委托经纬公司对闽南公司实际施工完成的工程价款进行司法鉴定。经纬公司出具经纬基字［2016］02053号工程造价鉴定意见书后，本院组织双方当事人进行了质证，在双方提出异议后，又对相关事实进行了调查，经纬公司相关技术人员出庭就鉴定的相关问题接受了当事人询问，并对当事人提出的异议进行了答复和解释。
一审法院认为，虽然双方分别在2012年6月5日、2012年10月13日签订了两份《建设工程施工合同》，但根据双方签订的《联合声明》，双方认定按2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》来确定双方的权利义务，为双方的真实意思表示，因此，在双方发生纠纷时，法院应当以2012年6月5日签订的《建设工程施工合同》为依据来处理双方的相关纠纷。
针对当事人双方对鉴定意见书提出的异议，根据当事人陈述及经纬公司的相关答复，对于双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
在经纬公司出具的工程总造价111395516.12元的基础上，还应该再对以下部分的工程价款进行调整：1、增加对电梯井圈梁部分工程款28930.15元；2、对于人工费用，虽然双方合同约定“……调整幅度超过63元以上据实调整”，但结合市场客观实际情况，双方真实意思应当为如果人工费用超过63元/日，应当按66元/工日计算，因此，应当增加人工费用4889318.81元。3、8#楼换填地基垫层签证单增加工程款120300.28元。4、10#楼基础挖运土方及基坑换填砂石签证单增加130426.75元。5、室外管道工程增加454978.53元。6、地下车库部分顶棚面、墙面刮一遍腻子应当扣减54893.14元。7、安装工程的部分接地装置未施工扣减168624.51元。8、8#、10#楼土方工程因腾骐公司另行发包，应当扣减883899.46元。9、桩基工程因腾骐公司另行发包，应当扣减2709937.2元。10、围挡费用按照双方合同约定及确认的施工工程量，应当扣减255元×（572.4米+247米）=208947元。11、部分配电箱由腾骐公司施工，应当扣减6418.89元。12、散水、台阶、百叶窗因闽南公司没有施工，应当扣减75448.07元。对于双方当事人主张的应当增加或扣减的其他费用，因双方没有提交充分的证据证明自己的主张，一审法院不予支持。因此，闽南公司实际施工的总工程价款为111395516.12元+28930.15元+4889318.81元+120300.28元+130426.75元+454978.53元-54893.14元-168624.51元-883899.46元-2709937.2元-208947元-6418.89元-75448.07元=112911302.4元。
对于腾骐公司已经支付的工程价款，闽南公司已经认可收到的85174802.51元。对于双方有争议的部分，认定如下：1、80万元的停工损失费，双方有合同约定，此款为腾骐公司因工程停工补偿给闽南公司的损失，不能认定为工程款。2、28#楼、30#楼工程维修款30万元，闽南公司不予认可，腾骐公司可另行主张。3、对于庄国夫向腾骐公司的借款300万元，因庄国夫为闽南公司涉案工程项目负责人员，且借款用途约定用于工程建设，因此，该款项可以认定为腾骐公司支付的工程款。4、对于工程款税款，因腾骐公司已经和汶上县地方税务局签订有《委托代征税款协议书》，约定由腾骐公司代闽南公司交纳税款，因此，腾骐公司主张的税款230894.13元、255860.68元，可以从应付工程款中扣除。5、对于工程质量罚款63978.5元，有闽南公司相关工作人员的签字认可，应当依法从闽南公司的应得工程款中扣除。综上，一审法院认定腾骐公司已经向闽南公司支付的工程款总额为88494641.69元。
此外，腾骐公司代为缴纳的社保费3366200元，经纬公司出具的鉴定报告中包含该款项，因此，该费用应当从闽南公司应得工程款中扣减。
根据以上分析认定，腾骐公司还应向闽南公司支付工程价款的数额为112911302.4元-88494641.69元-3366200元=21050460.72元。闽南公司主张自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率的利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
对于闽南公司主张的解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，一审法院认为，双方于2012年5月6日签订的《建设工程施工合同》合法有效，在合同履行过程中，双方因支付进度款等问题发生纠纷，后于2014年10月签订《集团公司汶上项目公司与闽南公司后续工程的会议纪要》，闽南公司撤离施工场地，实际上双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，因此，闽南公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对于闽南公司主张的经济损失4561958.77元，闽南公司没有提供充分的证据加以证明，一审法院不予支持。
对于闽南公司主张返还的75万元履约保证金，因闽南公司在施工结束后，没有按照双方合同约定履行配合竣工验收的义务，因此，闽南公司可在履行配合腾骐公司对涉案工程进行竣工验收的合同义务后，另行主张。
对于闽南公司主张对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，因闽南公司施工完毕及撤场时间在2014年10月，而起诉日期为2015年6月5日，已经超过法律规定的六个月的期限，因此，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十二条规定，判决：一、济宁腾骐置业发展有限公司于本判决生效十日内付清所欠福建省闽南建筑工程有限公司工程款21050460.72元及利息（以中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率为标准，从2015年6月5日起诉至本判决指定还款之日）。二、驳回福建省闽南建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费296420元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担168543元，由济宁腾骐置业发展有限公司负担127877元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
腾骐公司向法庭提交十四组证据。证据一、《建筑工程施工合同》（2012年10月13日备案），用于证明双方就涉案工程的相关事项就行约定，并进行了备案。证据二、《腾骐世家A区26#楼-35#开工至2013年3月27日现场实际施工进度》，证据三、《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》，证据四、《2013年3月27日前完成定额工数量明细及差价》，证据二至证据四用于证明2013年3月27日，本案双方当事人和监理单位就相关工程的施工进度进行了确认。无论本案是否适用2012年6月5日双方签订的《建设工程施工合同》，单就合同中关于人工费调整的约定，鉴定机构应依据主管部门的文件以2013年4月1日为时间节点对涉案工程人工费进行调整，而不是统一对整个涉案工程上调人工费。证据五、山东文孚建筑设计有限公司出具的《居住建筑节能设计登记表》，用于证明闽南公司未对设计图纸中层间保温施工，不应计取施工款，而鉴定机构予以计取，被一审法院采信。证据六、《腾骐世家31号楼清单汇总表-
建筑+装饰》，证据七、《〈山东省建筑工程费用项目组成及计算规则〉解释》，证据六和证据七用于证明双方约定了31号楼采保费为169673.50元，而根据文件规定，腾骐公司对钢材进行了采购、供应，应计取总数40%的采保费，鉴定机构未予计取。同时双方对31号楼的总包服务费进行了约定，闽南公司未全部施工，应相应扣减总包服务费。证据八、《代付款协议》，用于证明腾骐公司为闽南公司代付的1098884元的配电柜电表箱款项应从工程款中扣除，一审法院未予扣除。证据九、《工作联系单》，用于证明双方当事人约定的紫铜止水带更换为铁板止水带，进行了设计变更，应据实造价。证据十、《腾骐世家31号楼清单汇总表-
建筑+装饰》，证据十一、《腾骐世家32#楼造价分析表》，证据十二、《关于腾骐世家8#10#楼签订备案合同联合声明》，证据十三、《建设工程施工合同》（2014.6.12），证据十一至证据十三用于证明本案双方当事人对高层、小高层、8号楼、10号楼措施费进行了约定，因闽南公司撤场，部分工程未施工及部分分项工程甩项，措施费不应全额计取，而鉴定机构予以全额计取，被一审法院采信。证据十四、《30#32#35#商铺报审造价表》，用于证明闽南公司对30#32#35#商铺报审造价3215139.35元，与鉴定机构审计造价4378789.06元之间相差1163649.71元。
闽南公司质证认为：对于证据一，一审中该证据已经提交过，一审对双方签订了两份合同进行了认定，2012年10月13日的《建设工程施工合同》是应腾骐公司的要求为政府管理部门提供的，双方就此还签署了一份联合声明，明确了双方权利义务按照2012年6月5日的《建设工程施工合同》来履行。而且涉案工程早在2012年7月份已经正式开工，与2012年10月13日的《建设工程施工合同》约定也是不相符的。所以对于腾骐公司提供的该组证据的证明目的有异议。对于证据二，对该证据的三性无异议，但这只是体现当时的工程节点。对于证据三，尽管腾骐公司没有原件，但经过核对确实是山东省住房和城乡建设厅的文件，对该证据三性无异议，但我们认为山东省住房和城乡建设厅在2013年作出的该份文件当中明确把工程定额人工单价的幅度由原来的53元/工日调整为66元/工日，并且在第五条当中明确规定“本通知自2013年4月1日起施行，之前已签订合同的工程仍按原合同及有关政策执行，原合同约定可调整但未对调整方法作出明确规定的工程，自本文件生效之日起完成的工程量按本文件有关规定执行。”其中附表对济宁地区制定了人工费是66元/工日，装饰费是70元/工日，最低不得低于57元/工日。涉案合同签订于2012年，政府对人工费指导价是53元/工日，腾骐公司与闽南公司就人工费约定为48元/工日，但合同明确约定如果政府指导价有上调，就应当按照上调确定涉案工程的人工费。根据该份文件，一审判决认定涉案工程的人工费按66元/工日进行认定是符合济宁地区的政府指导价的规定。对于证据四，因为没有原件，也没有任何签名，对该证据三性不予认可。对于证据五，对该部分闽南公司已经按照图纸进行了施工，而且双方在2015年7月份也进行了现场工程界面的确认。对于证据六和证据七，对该两组证据三性无异议，但对腾骐公司的证明目的有异议，对钢材等材料的采保费及总包服务费已经采用了包干价的方式予以扣除。对于证据八，对该证据三性无异议，但不能证明腾骐公司的证明目的，该部分由腾骐公司代付的款项已经扣除了。对于证据九，对该证据三性有异议，工作联系单按正常必须由施工单位签收，但施工单位未在上面签收，闽南公司并未收到该份工作联系单，因此对真实性有异议。另外，腾骐公司提供该组证据所证明的部分问题，闽南公司已经按照图纸进行了施工，并且2015年7月份双方对现场工程界面进行了确认。对于证据十至证据十三，对该四组证据三性无异议，但对腾骐公司的证明目的有异议，这些证据在一审中已经提交过。对于证据十四，对该证据三性无异议，但这只是工程施工过程中作为施工单位对部分工程量做的概算，并不影响最终的决算。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：腾骐公司提交的部分证据在本案一审中已经提交并质证，本院不予涉及。对于证据二至证据四，关于2013年4月1日之前，涉案工程已完工程量中人工费的具体数额腾骐公司未予明确，且闽南公司对于《2013年3月27日前完成定额工数量明细及差价》不予认可，对该证据的证明效力，本院不予采信；对于证据五，无法证明闽南公司未对设计图纸中层间保温施工，且闽南公司主张已经按照图纸进行了施工，双方在2015年7月份进行了现场工程界面的确认，对该证据的证明效力，本院不予采信；对于证据六和证据七，腾骐公司的证明目的闽南公司不予认可，且闽南公司主张涉案工程钢材等材料的采保费及总包服务费已经采用了包干价的方式予以扣除，故该证据的证明效力，本院不予采信；对于证据八，《代付款协议》中约定腾骐公司为闽南公司代付的1098884元的配电柜电表箱款项，缺乏支付凭证，且闽南公司主张腾骐公司代付的款项已经在已付工程款中扣除，对该证据的证明效力，本院不予采信；对于证据九，该工作联系单未有施工单位签收，闽南公司对该证据的真实性有异议，本院不予采信；对于证据十四，该证据的证明目的闽南公司不予认可，且一审判决以涉案工程造价的鉴定意见为依据并无不当，故该组证据的证明效力，本院不予采信。
本院认为，本案二审争议焦点问题：一、关于本案当事人2012年6月5日和2012年10月13日签订的两份《建设工程施工合同》效力如何认定。二、一审法院判决腾骐公司欠付闽南公司工程款的数额及利息是否正确。
关于焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案项目工程为高层、小高层、多层住宅楼和与之相连的商铺、地下车库，项目总投资额在3000万元以上，属于必须进行招投标的工程项目。根据上述法律规定，2012年6月5日，在未履行招投标程序的情况下，腾骐公司与闽南公司签订的《建设工程施工合同》应为无效；虽然后来经过招投标程序，双方当事人又签订了2012年10月13日《建设工程施工合同》并备案，但该合同属于腾骐公司未经招投标即与闽南公司就合同的实质性内容进行谈判、签订合同后另行签订的，故中标无效，2012年10月13日《建设工程施工合同》亦为无效合同。
关于焦点二，第一,关于合同实际履行的问题。根据一审中各方当事人提交的证据和已查明的事实，腾骐公司与闽南公司于2012年6月5日签订《建设工程施工合同》，监理单位于2012年7月31日向闽南公司发出开工令，后来至2014年10月停止施工。现双方当事人均认可，闽南公司实际承建的施工范围除26号到35号高层、小高层住宅楼之外，还包括8号、10号多层住宅楼，这与2012年10月13日施工合同的约定施工范围明显不符，结合2012年10月13日同日双方签订的《联合声明》，明确确认“2012年10月13日签订的《建设工程施工合同》仅做各项职能部门资料用，双方各项权利、义务按照2012年6月5日与腾骐集团共同会签的腾骐世家《建设工程施工合同》执行”的事实，一审判决认定双方当事人实际履行的是2012年6月5日合同，是正确的。腾骐公司主张实际履行的是2012年10月13日合同，缺乏事实依据，本院不予采信。第二，关于工程造价鉴定意见异议的问题。腾骐公司对经纬公司出具的经纬基字［2016］02053号《基本建设工程造价鉴定意见书》提出涉案工程措施费、总包服务费等异议意见，在本案一审期间的鉴定异议书和代理意见中均已涉及，相关证据在一审期间均已提交，鉴定机构均进行了答复，二审期间腾骐公司未提交足以推翻该鉴定结论的证据，故对于腾骐公司的上述异议意见，本院不予支持。对一审中经纬基字［2016］02053号工程造价鉴定意见书的证明效力，本院予以确认。第三，关于人工费调整的问题。参照《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》附表对济宁市制定的人工费是66元/工日。本案一审判决认定虽然双方合同约定“……调整幅度超过63元以上据实调整”，但结合市场客观实际情况，双方真实意思表示应当是人工费用数额超过63元/日以上的据实调整，并按66元/工日计算人工费，并无不当。第四，关于工程款税款的问题，一审判决认定腾骐公司已经和汶上县地方税务局签订有《委托代征税款协议书》，约定由腾骐公司代闽南公司交纳税款，经核算，其中腾骐公司主张的税款230894.13元未在应付工程款中进行扣除，故腾骐公司应向闽南公司支付工程价款的数额为21050460.72元-230894.13元=20819566.59元。第五，关于工程价款利息起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，腾骐公司欠付闽南公司涉案工程价款的状态，自2014年10月闽南公司撤场后一直持续，若以工程造价鉴定意见书确定工程价款时起算利息，对闽南公司显失公平，且涉案工程尚未交付和结算，故一审判决腾骐公司支付利息以起诉之日为起算时间并无不当。第六，关于工程质量保修金的问题。因本案所涉的建设工程施工合同为无效合同，涉案工程尚未竣工验收，且自2014年10月闽南公司撤场后另行分包给案外人施工，因而闽南公司无法承担建设工程的质量保修责任，预留质量保修金已无必要，故腾骐公司关于质量保修金应当从应付工程款中扣除的主张，本院不予支持。第七，关于层间保温施工费用的认定问题。腾骐公司在本案一审的工程造价鉴定异议意见中已经涉及，鉴定机构也已反馈，因双方当事人一审中认可的组价中无此项内容，故未予涉及。二审中，腾骐公司所提交的证据无法证明闽南公司未对设计图纸中层间保温施工，闽南公司主张已经按照图纸进行了施工，且双方在2015年7月份进行了现场工程界面的确认，故对腾骐公司的上述主张，本院不予支持。第八，关于涉案工程钢材采保费的认定问题。腾骐公司同样在本案一审的工程造价鉴定异议意见中已经涉及，鉴定机构也已反馈，因涉案的建设工程施工合同为单价合同，采保费无具体明细列项，约定不详，未予扣除。二审中腾骐公司不予认可，但未提交有效证据予以佐证，本院不予支持。第九，关于涉案工程1098884元电表箱设备款的认定的问题。二审中，腾骐公司提交的《代付款协议》中约定腾骐公司为闽南公司代付的该款项，但缺乏支付凭证，且闽南公司主张腾骐公司代付的款项已经在已付工程款中扣除，故本院不予支持。第十，关于8#、10#楼的地下车库地板紫铜止水带被替换为铁板止水带的问题。二审中，对于上述案件事实，腾骐公司未提交证据予以佐证，以及基于上述事实扣减闽南公司801146.66元的计算依据，故本院不予支持。
综上所述，腾骐公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第159号民事判决；
二、济宁腾骐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内付清所欠福建省闽南建筑工程有限公司工程款20819566.59元及利息（以中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率为标准，从2015年6月5日起诉至本判决指定还款之日）；
三、驳回福建省闽南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回济宁腾骐置业发展有限公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费291420元，申请保全费5000元，合计296420元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担172783元，由济宁腾骐置业发展有限公司负担123637元。一审案件司法鉴定费66万元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担391314元，由济宁腾骐置业发展有限公司负担268686元。二审案件受理费147052元，由济宁腾骐置业发展有限公司负担145434元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担1618元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 毅
审判员 岳彩林
审判员 张 磊
二〇一七年九月二十八日书记员王晓燕