河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第01335号
上诉人（原审被告）：南阳医学高等专科学校第一附属医院。住所地：南阳市卧龙区车站南路**号。
法定代表人：王立义，该院院长。
委托代理人：池发玉，河南定信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常兰海，28。
委托代理人：孙建堂，河南元瑞律师事务所所律师。
上诉人南阳医学高等专科学校第一附属医院（以下简称医专一附院）与被上诉人常兰海医疗损害责任纠纷一案，常兰海于2013年5月23日向南阳市卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令医专一附院赔偿医疗费等各项费用共计569044.36元。诉讼费由医专一附院承担。原审法院于2015年9月25日作出（2013）宛龙民一初字第321号民事判决。医专一附院不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。医专一附院的委托代理人池发玉，常兰海及其委托代理人孙建堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月7日，常兰海以“头疼1天余，加重伴意识障碍8小时余”为主诉入医专一附院治疗。入院初步诊断为：1、蛛网膜下腔出血。2、脑积水。3、高血压病3级（极高危）。2011年7月11日，常兰海行“脑积水脑室-
腹腔分流术”。××，常兰海出院，出院诊断为：1、蛛网膜下腔出血。2、脑积水。3、高血压病3级（极高危）。4、急性胆囊炎。出院情况为：神志清，各项生命体征平稳，右上腹仍有压痛，经普外科李汉智副主任医师会诊，建议手术治疗，家属拒绝手术，要求出院回家保守治疗，签字后办理出院手续。出医院医嘱为：1、注意休息，加强营养。2、定期复查，如有不适，随时复诊。3、必要时手术治疗。至此，常兰海共住院22天，支付医疗费22580.73元。
2012年7月19日，常兰海以“间断发热1余年，咳嗽10天，加重伴痰中带血2天。”为主诉入南阳市胸科医院进行治疗。其入院诊断为：1、右肺大叶××。2、高血压病2级、高危。3、脑积水术后。入院后，该院给予常兰海抗生素的应用、营养脑细胞、对症处理等治疗。2012年7月29日，常兰海出院。出院时，常兰海一般情况尚可，查体示BP135∕75mmHg，双肺呼吸音清，心率80分∕次，律齐。治疗结果，好转。出院诊断：1、右肺大叶××。2、高血压病2级。出院医嘱：1、注意休息，适度活动。2、口服药物治疗。3、监测血压。4、不适随诊。至此，常兰海共住院10天，支付医疗费2986.43元。
2012年8月7日，常兰海为进一步诊疗，入南阳市中心医院治疗。入院诊断为：1、肺部感染。2、高血压病2级。入院后，该院给予常兰海抗感染、化痰、平喘、及对症治疗。2012年8月19日，常兰海出院，出院情况：患者未诉特殊不适，无发热，咳嗽、咳痰及其他不适。神志清，精神可，饮食可，睡眼可。大小便正常。出院医嘱为：避免受凉感冒、劳累、熬夜、烟酒等不良因素刺激；如有咳嗽咳痰、喘息症关发作，及时就诊。至此，常兰海共住院12天，支付医疗费1935.88元。
2012年10月31日，常兰海以“间断发热3月”为主诉入南阳市第二人民医院进行治疗。入院诊断为：1、发热原因待查：右肺重症社区获得××？菌血症？结核？2、脑积水行腹腔分流术后改变；3、高血压3级，极高危组；4、中度贫血。入院后，该院应用抗感染、止咳、平喘等治疗措施。2012年11月6日，该院医生查房后，建议常兰海及家属转上级医院进一步诊治。2012年11月7日，常兰海出院，出院诊断为：1、右肺上叶社区获得××；右肺中、下叶纤维化病；Ⅰ型呼吸衰竭，代谢性酸中毒并呼吸性碱中毒。2、肝左叶囊肿，胆囊结石、肝功能轻度受损。3、左肾囊肿，肾功能轻度受损。4、脑积水腹腔分流术后。5、高血压3级，极高危组。6、中度盆血。7、胸部重叠管状影原因待查。出院医嘱为：1、建议患者及家属转上级医院进一步诊治。2、不适随诊。至此，常兰海共住院7天，支付医疗费2644.50元。
2012年11月14日，常兰海以“脑积水”4年，脑室腹腔分流术后间断发热15月为主诉，入中国人民武装警察部队总医院继续治疗。其入院诊断为：1、脑积水。2、脑室腹腔分流术后。3、高血压病。2012年11月19日，常兰海行“左侧脑室额角钻孔引流术”。2012年11月26日，常兰海行“心内异物取出术。”和“脑室腹腔分流管拔出术。”手术后，常兰海转入该医院心血管外科，最后诊断为：1、脑室腹腔分流术后。2、心内异物。2012年11月30日，常兰海转入该院神经肿瘤外科。2012年12月26日，常兰海出院。出院诊断为：1、脑积水。2、心脏异物取出术后。3、高血压病。出院医嘱为：1、1月后复查头部CT。2、监测血压。3、继续肺部及改善循环药物。4、随诊。至此，常兰海共住院42天，支付医疗费182106.52元。
至此，常兰海先后5次住院治疗，共计住院93天，支付医疗费212854.06元。
2013年10月28日，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对常兰海的损害与医专一附院医疗行为之间是否有因果关系及医专一附院的医疗行为是否存在过错、若有过错，对其参与度进行鉴定。2014年3月24日，该所出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1046号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：医专一附院对被鉴定人常兰海实施的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人肺部炎症及目前结果存在因果关系，其因果关系程度，从法医学立场分析属于主要因果关系范围。
2014年7月17日，原审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对常兰海的伤残等级进行评定。2014年8月28日，该所出具宛溯司鉴所（2014）临鉴字第690号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：常兰海肺部损伤致肺功能轻度损伤构成七级伤残。常兰海支付鉴定费700元。2014年11月5日，医专一附院以该伤残鉴定依据不足，鉴定结论错误为由向原审法院申请重新鉴定。经审查，原审法院对医专一附院的重新鉴定申请予以准许。2015年9月7日，常兰海与医专一附院就常兰海的伤残等级达成一致意见：常兰海肺部损伤致肺功能损伤构成八级伤残。
常兰海，男，汉族，1953年7月28生。2009年9月1日，常兰海与南阳瑶璞清洁服务有限公司签订了《劳动聘用合同》，任该公司业务经理，聘用时间自2009年9月1日至2014年9月1日止，月工资为2300元。自2011年7月7日起至今，常兰海的工资停发。原审另查明：2014年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为29041元／年。
原审法院认为：一、关于当事人之间的责任承担问题。2011年7月7日，常兰海以“头疼1天余，加重伴意识障碍8小时余”为主诉入医专一附院治疗。至此，常兰海与医专一附院之间形成医疗合同关系。经医专一附院对常兰海入院初步诊断为：1、蛛网膜下腔出血。2、脑积水。3、高血压病3级（极高危）。2011年7月11日，常兰海行“脑积水脑室-
腹腔分流术”。××，常兰海出院，出院诊断为：1、蛛网膜下腔出血。2、脑积水。3、高血压病3级（极高危）。4、急性胆囊炎。出院情况为：神志清，各项生命体征平稳。2012年7月19日，常兰海以“间断发热1余年，咳嗽10天，加重伴痰中带血2天。”为主诉入南阳市胸科医院进行治疗。其入院诊断为：1、右肺大叶××。2、高血压病2级、高危。3、脑积水术后。2012年8月7日，常兰海为进一步诊疗，入南阳市中心医院治疗。入院诊断为：1、肺部感染。2、高血压病2级。2012年10月31日，常兰海以“间断发热3月”为主诉入南阳市第二人民医院进行治疗。入院诊断为：1、发热原因待查：右肺重症社区获得××？菌血症？结核？2、脑积水行腹腔分流术后改变；3、高血压3级，极高危组；4、中度盆血。2012年11月14日，常兰海以“脑积水”4年，脑室腹腔分流术后间断发热15月为主诉，入中国人民武装警察部队总医院继续治疗。其入院诊断为：1、脑积水。2、脑室腹腔分流术后。3、高血压病。即常兰海在医专一附院行“脑积水脑室-
腹腔分流术”后，其又先后住院进行了4次住院治疗，现仍未治愈。常兰海认为，医专一附院在对其行“脑积水脑室-
腹腔分流术”的诊疗过程中不按诊疗护理规范、常规治病，将腹腔分流术做成胸腔分流术，由于医专一附院的这种过错而导致了其之后的4次住院治疗。医专一附院认为其在对的手术过程中不存在过错。针对①医专一附院的医疗行为是否存在过错？②常兰海的损害与医专一附院医疗行为之间是否有因果关系？③若有过错，其参与度如何？北京法源司法科学证据鉴定中心在征求常兰海及医专一附院均无异议的基础上，经过对送检材料审理，首先对医专一附院的诊断及治疗行为作出分析说明：1、医院对患者病情诊断为“脑积水”具有诊断依据。2、医院对患者诊断为“脑积水”后所进行的治疗符合该疾病的诊疗常规。患者存在脑室腹腔分流术的手术指征。3、患者自2011年7月11日行脑室腹腔分流术后至出院前，主要临床表现仍为头疼，但各项生命体征平稳。××患者于南阳医专第一附属医院出院至2012年9月19日就诊南阳胸科医院期间，通过南阳胸科医院病历反映，患者间断发热一年余，咳嗽10天入院，且诊断为右肺大叶××并予以相应治疗，效果不佳。2012年11月26日在中国人民武装警察部队总医院行心内异物好出术后，患者目前状况平稳。4、关于脑室腹腔引流管异位的问题。依据送检材料显示，患者后期主要临床表现为肺部分炎性改变。故医院在对患者行脑室腹腔分流术的过程中，未将引流管腹腔端置入腹腔，不符合临床操作规范，存在过错。即医专一附院在对常兰海行脑室腹腔分流术的过程中，未将引流管腹腔端置入腹腔，不符合临床操作规范，存在过错。其次，在对常兰海行脑室腹腔分流术的过程中，未将引流管腹腔端置入腹腔而将其误置入胸腔的过错，与常兰海肺部炎症及再次行脑室腹腔分流术的目前结果存在因果关系。最后，北京法源司法科学证据鉴定中心根据本案因果关系程度评定考虑的3个因素：（1）患者自身疾病严重；（2）患者“脑积水”症状具有脑室腹腔分流术指征；（3）医院方的过错作出主要在于未将分流管腹腔端置入腹腔。基于以上3个因素，评定，医专一附院的医疗过错与常兰海目前结果的因素关系程度，从法医学立场分析属于主要因果关系范围。医专一附院抗辩认为，其没有能力将分流管置入常兰海胸腔及肺动脉和心脏内，手术中不存在过错，并据此，对北京法源司法科学证据鉴定中心的司法鉴定提出了重新鉴定申请。原审法院认为，医专一附院没有提交其重新鉴定的证据，且该鉴定是在双方对送检材料均无异议，充分听取双方意见的基本上作出的鉴定结论，故该鉴定结论可以作为本案的定案依据。医专一附院的重新鉴定申请，原审法院不予准许，其抗辩理由没有依据，不能成立，原审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，对于常兰海因医专一附院的在诊疗过程中存的过错而给其造成的各项经济损失，医专一附院应该承担赔偿责任。
医专一附院抗辩认为，如果法院采信（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1046号司法鉴定意见书，在责任划分上以四六责任比例较为适当。原审法院认为，该鉴定意见书明确医专一附院的过错行为系在对常兰海行脑室腹腔分流术的过程中，未将引流管腹腔端置入腹腔而将其误置入胸腔，医专一附院的此过错行为对常兰海肺部炎症及再次行脑室腹腔分流术的目前结果存在主要因果关系，常兰海自身疾病严重并不能导致医专一附院误将引流管误置入胸腔，因此，对于双方的责任比例，原审法院酌情确定，常兰海承担20%的责任，医学高等专科学校第一附属医院按80%的责任向常兰海承担民事赔偿责任。
二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原审法院确认常兰海的具体赔偿项目及数额如下：（1）医疗费212854.06元。常兰海因治疗疾病先共5次住院进行了治疗，并提供了医疗费票据。对此原审法院予以确认。医专一附院抗辩认为，常兰海的费用应该扣除医保报销部分，且在医专一附院和北京武警总医院均是对其自身疾病治疗的需要，因此不应该支持。原审法院认为，医专一附院并没有证据证明常兰海已经进行了医保报销，且常兰海的多次治疗均主要因为医专一附院的过错行为而导致，故，医专一附院的抗辩理由，不能成立，原审法院不予采信。常兰海的医疗费应以发票记载的实际支付现金为准，此项费用为212854.06元。常兰海请求过高部分原审法院不予支持。（2）住院伙食补助费2790元。常兰海共住院93天，每天原审法院酌情确定按30标准计算，此项费用为：30元∕天×93天=2790元。（3）营养费2790元。常兰海共住院93天，其请求每天按30元标准，对此，原审法院予以确认。此项费用为：30元∕天×93天=2790元。（4）护理费10746元。常兰海请求前4次住院期间按1人护理，以此，原审法院予以支持。其请求在中国人民武装警察部队总医院住院期间按2人护理，医专一附院抗辩应按1人护理。原审法院认为，常兰海在此期间其进行了2次手术，结合常兰海年龄、病情，对此，原审法院予以支持。护理费的计算标准，参照居民服务业平均收入，对常兰海请求的每人每天79.6元，原审法院予以支持。此项费用为：79.6元／天×51天×1人＋79.6元／天×42天×2人=10746元。（5）误工费61360元。常兰海请求每天按76.7元，计算1112天。原审法院认为，结合常兰海的住院情况、治疗情况及评残日，对此，原审法院酌情确定常兰海的误工期为800天，误工标准结合其工资收入为每天76.7元。此项费用为：76.7元／天×800天=61360元。（6）伤残赔偿金134388.18元。常兰海系非农业家庭户籍性质，故其伤残赔偿金应该按城镇标准计算。常兰海的伤残等级经双方协商定为8级，此为双方真实意见的表示，且不违反法律规定，对此，原审法院予以确认。常兰海诉讼时59周岁，此项费用为：22398.03元／年×20年×30%=134388.18元。（7）精神抚慰金10000元。常兰海自2011年至2012年期间先后5次住院进行了3次手术，且因医专一附院的诊疗过错行为致残，故其请求精神抚慰金符合法律，原审法院予以支持，但其请求的60000元精神抚慰金过高，原审法院根据常兰海和侵权人各自的过错程度、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定常兰海的精神抚慰金以10000元为宜。（8）交通费3000元。结合常兰海的住院地点、住院天数及所提交的交通费发票，对此，原审法院酌情确定为3000元。上述费用共计437928.24元，医专一附院按80%的责任比例应向常兰海支付赔偿金350342.60元。常兰海请求过高的部分，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，医专一附院向常兰海支付赔偿金350342.60元。二、驳回常兰海的其他诉讼请求。案件受理费9800元，鉴定费700元，共计10500元，常兰海承担2000元，医专一附院承担8500元。
医专一附院的主要上诉理由是：一、原审医疗费认定错误。常兰海共住院五次，扣除医保报销费用后实际共支付833019.01元，原审判决在常兰海五次住院费用后有些扣除了医保报销费用，有些没有扣除，导致认定医疗费用212854.06元错误。二、原审判决支持护理费不当。根据北京武警总医院的医嘱，住院期间需一人护理，原审判决按2人护理计算护理费没有依据。三、原审误工费支持不当，费用过高。常兰海的误工期应以住院时间加出院休息时间共183天为宜，原审酌定800天没有法律及事实依据，误工费支持过高。四、诉讼费用的分担医专一附院分担比例过高，另外北京法源司法科学鉴定中心的鉴定费已经预交，原审判决未作处理不当。请求：撤销原判，改判赔偿金额为183198.26元或者发还重审。
常兰海答辩称：请求维持原审判决。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决的赔偿数额是否正确。
二审中，医专一附院提交了三份证据，证据一南阳市医保中心证明一份，证明常兰海在医保中心报销114621元。证据二北京法源司法科学鉴定中心的鉴定费发票一份，证明鉴定费为壹万元整。常兰海的质证意见是对证据一的真实性不予质评，医保报销属于政策性保障性为，不能代替医疗机构应当承担的民事赔偿义务，医保机构与常兰海如何结算可另行解决。对证据二医专一附院没有提起反诉，也无独立的诉讼要求，法院在诉讼中回避属于惯例。本院经审查认为，证据一与医专一附院所要承担的民事赔偿责任无关联性，本院对该证据的关联性不予确认。本院对证据二的真实性予以确认。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，医专一附院2014年4月2日，在北京法源司法科学鉴定中心缴纳鉴定费1万元。
本院认为：原审中，常兰海提交的其五次住院的医疗费发票记载的医疗费用为212854.06元，原审判决予以认定并无不当，医专一附院上诉所称的应扣除医保报销费用的上诉理由无法律依据，本院不予采信。常兰海在北京住院期间进行了2次手术，年龄较大，病情较为严重，原审判决根据案件的实际情况对其按照2人计算护理费较为合理，本院予以维持。原审判决结合常兰海的住院情况、治疗情况及评残日，酌情确定常兰海的误工期为800天，误工标准结合其工资收入为每天76.7元正确，本院亦予以维持。原审判决对于诉讼费用的分担处理并无不当，但对于医专一附院向北京法源司法科学鉴定中心缴纳鉴定费1万元未予处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9800元，鉴定费10700元，共计20500元，由常兰海承担2000元，由医学高等专科学校第一附属医院承担18500元。二审案件受理费2800元由医学高等专科学校第一附属医院承担2500元，由常兰海负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 张万波
审判员 沈 飞
二〇一五年十二月八日
书记员 张俊博