浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3471号上诉人（原审原告）：谢剑飞，女，1957年1月30日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：郑小红，浙江易盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴上虞禹贡酒店管理有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道大普路606号1-15曾。法定代表人：金定余，执行董事。委托诉讼代理人：蔡炎炯，浙江越光律师事务所律师。上诉人谢剑飞因与被上诉人绍兴上虞禹贡酒店管理有限公司（上虞禹贡酒店）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。谢剑飞上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审以上诉人与被上诉人之间无法确认存在装修施工合同关系而以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求不当。一、一审认定部分事实错误。一审以被上诉人提交的和案外人刘斌签订的《协议书》和上诉人提交的借记卡明细（被上诉人支付案外人屠益红5万元）即作出该5万元并非工程款，实际系被上诉人和案外人刘斌之间的法律关系认定系认定事实错误；一审仅凭被上诉人提交的其与案外人浙江平贰实业公司签订的《房屋租赁合同》即认定“原告陈述的装修工程进行之时，被告将原告所述的装修房屋租赁给了浙江平贰实业有限公司”，该认定错误。二、一审在未查清相关事实的情况下径行驳回原告诉讼请求，适用法律错误。被上诉人实际享受着装修成果，工程竣工即将房屋租赁给他人收取租金，在此过程中，浙江平贰实业公司既没进场也没享受装修成果，浙江平贰失业公司系案涉工程发包人的高度盖然性几乎没有，一审认定发包人另有他人不当。综上，请求二审综合考量全案证据，根据高度盖然性的证明标准，认定双方之间存在工程施工合同关系，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人上虞禹贡酒店辩称：1.双方之间不存在装修施工合同关系；2.被上诉人系与案外人浙江平贰实业有限公司之间成立租赁合同关系，而浙江平贰实业有限公司与上诉人之间建立了装修施工合同关系，即案涉装修合同的相对方是浙江平贰实业有限公司；3.被上诉人从未向上诉人支付过工程款，被上诉人支付的5万元款项是被上诉人根据刘斌的指令将5万元空调解锁费汇入到屠益红的账户；4.被上诉人均未参与装修施工合同的签订及履行，也不认识被上诉人及屠益红；5.上诉人主张与被上诉人之间存在装修施工合同关系，该举证责任在于上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告谢剑飞向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告装饰工程款6112246元，并支付自2015年1月1日起至判决确定的履行期限之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2、本案诉讼费、造价鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告谢剑飞与案外人屠益红之间存在借贷关系。2017年5月26日，原告与屠益红签订了债权转让协议一份，协议主要内容如下：确认屠益红应归还原告借款650万元，屠益红将其在被告上虞禹贡酒店的到期债权（装饰工程款）6112246元及利息转让给本案原告。屠益红另制作了一份债权转让通知书，该债权转让通知书已通过该院送达证据副本的形式送达给被告。同时，屠益红制作了一份工程结算，核定其所谓装修工程款为6162246元。一审法院认为，当事人应当就自己的主张提供相应的证据，否则应承担举证不能的法律后果。原告要向被告主张房屋装修工程款，首先需证明其受让的债权具有真实性、合法性和关联性。原告与屠益红签订的债权转让协议虽载明在被告处有装修工程款6162246元及利息可得，但被告对此予以否认。从该院对原告所提供证据的分析来看，均难以证明屠益红与被告之间存在装修工程的合同关系，故原告受让的债权无请求基础，其真实性、合法性及关联性均难以认定。故原告诉请证据不足，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告谢剑飞对被告绍兴上虞禹贡酒店管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费54586元，由原告谢剑飞负担。二审中，上诉人谢剑飞向本院提交了下列证据：1.被上诉人上虞禹贡酒店与案外人刘斌签订的《协议书》一份、落款签名为“刘斌”的情况说明一份，证明该《协议书》中的5万元实际上是工程款；2.《公司登记基本情况》复印件一份、被上诉人与浙江平贰实业有限公司签订的《房屋租赁合同》一份，拟证明浙江平贰实业有限公司法定代表人系刘珊珊而非程昱，该公司并无“高档养生”经营资质，该公司于2017年5月17日被吊销，即使程昱被判刑，也不影响该租赁合同的继续履行；3.被上诉人与案外人绍兴创凡网络技术服务有限公司签订的《房屋租赁合同》一份、收据四份及绍兴创凡网络技术服务有限公司营业执照复印件一份，证明案涉装修工程竣工后被上诉人出租给案外人并收取租金的事实；4.绍兴市中级人民法院（2016）浙06刑终679号刑事裁定书一份，证明程昱在对外欠巨额债务的情况下与被上诉人签订高额租金的租赁合同不合常理；5.送货单及装修工程材料单一组，证明上述材料客户为被上诉人，上诉人系实际施工人；6.照片一组，证明禹贡酒店的19楼会所及1楼泰隆银行均由上诉人装修现由他人经营的事实；7.上虞市城东农工商有限公司与上虞市禹贡酒店管理有限公司签订的《房屋租赁合同》一份，证明被上诉人上虞禹贡酒店系从案外人上虞市城东农工商有限公司处承租了整个大楼，租期为2014年1月12日至2019年1月11日；8.房屋转租申请一份及被上诉人与案外人张丽文签订的房屋租赁合同一份，证明被上诉人于2015年5月将案涉楼层出租给案外人张丽文并实际受益的事实，同时该租赁合同所涉楼层与被上诉人同平贰实业有限公司签订的合同也是重合的；9.房屋转租申请一份及被上诉人与浙江泰隆商业银行的房屋租赁合同一份，证明被上诉人将上诉人实际施工的房屋一层出租给泰隆商业银行并实际受益的事实；10.装修设计图纸一组，证明案涉工程由屠益红施工，故其取得了设计图纸。被上诉人上虞禹贡酒店质证认为，对证据1中的协议书真实性无异议，对上诉人证明目的有异议，该5万元款项是根据案外人刘斌的指令支付的；对刘斌出具的情况说明的真实性不能确认；对证据2的真实性无异议；对证据3、4的真实性无异议，但不能证明被上诉人与屠益红之间存在施工合同关系；对于证据5的证据三性均有异议，不能证明被上诉人与屠益红之间的施工合同关系，被上诉人对于施工所用的建材、装修设计方案、包括施工的进程均不清楚；对证据6的真实性无异议，但不能达到上诉人的待证目的；对证据7的证据三性均无异议；对证据8、9的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据10的真实性无法确认。本院认证认为，证据1中协议书系被上诉人与案外人刘斌签订，双方虽约定由被上诉人向屠益红账户汇款5万元，但不能据此认定屠益红与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，《情况说明》系书面证人证言，在证人未出庭作证的情况，该《情况说明》的真实性无法确认，且即使确系刘斌出具，根据《情况说明》内容，也仅能证明刘斌与屠益红之间存在空调购销合同关系，也不能据此认定屠益红与被上诉人之间的施工合同关系，本院对证据1不予确认；证据2的真实性本院予以确认；证据3、4、6、7、8、9与本案无实质关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认；证据5、10系间接证据，在缺乏其他有力证据佐证的情况下，不能证明被上诉人将案涉工程发包给屠益红，双方形成建设工程施工合同关系的事实，本院对其证明力均不予确认。被上诉人在二审中未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人向被上诉人诉请装修工程款，其应举证证明案外人屠益红与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系以及被上诉人欠付屠益红工程款的事实，然其提交的证据均不能对此予以证明，故其诉请缺乏相应的事实依据，其应承担举证不能的不利诉讼后果。一审据此驳回其诉请请求，并无不当。综上所述，上诉人谢剑飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54586元，由上诉人谢剑飞负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  梅 云审判员  夏 鸿二〇一七年十二月二十五日书记员  孙心怡?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?