广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第115号
上诉人（一审原告）广西金凯房地产开发有限公司，住所地广西南宁市中华路48号凯莱大酒店4楼。
法定代表人陈明春，该公司执行董事。
委托代理人蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西信达建筑工程有限公司，住所地广西北流市隆盛镇河西街41号。
法定代表人阮文勇，该公司总经理。
委托代理人李济见，广西济见律师事务所律师。
委托代理人黄育，广西济见律师事务所实习律师。
上诉人广西金凯房地产开发有限公司（以下简称“金凯公司”）与被上诉人广西信达建筑工程有限公司（以下简称“信达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2015）靖民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年8月31日到庭进行了审理。上诉人金凯公司的法定代表人陈明春及委托代理人蒋典良，被上诉人信达公司的委托代理人李济见、黄育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年5月30日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告发包给被告承建位于广西靖西县的靖西中山市场（小桥流水人家）工程，总工期为230天，并对各方的权利义务做了约定。讼争的工程《施工许可证》签发日期为2013年6月21日，《开工令》的申请与签发日期均为2013年7月26日。被告于2013年7月26日进行工程开工建设，同年9月23日主体工程完工。按照合同约定原告应当支付的工程进度款为8417000元，但原告直到12月19日仅支付了7270000元的进度款。2014年1月7日，被告的批灰工作已经过验收，原告应该支付的工程款为110.7689万元，但原告对该工程进度款一直拖欠。直至2013年12月13日，原告未将外墙瓷砖送到工地，被告在无料可以施工的情况下向原告发函催促，直到同年12月25日原告才购回第一批瓷砖交付被告施工使用，致使被告停工待料时间长达20天。第二批瓷砖亦于2014年1月15日才送交被告。在施工过程中，原、被告签订了《补充协议》，约定原告将靖西县中山市场工程项目的一层柱加固和恢复部分剪力墙及增加柱工程以包工包料的形式发包给被告施工，内容价款为438000元。随后，原告与被告又签订《建筑工程承包协议书》，约定被告将一层的柱加固及水电安装等工程发包给原告施工，开工日期为2014年4月6日；竣工日期为2014年6月6日，总工期60天，合同价款为443130.49元，并约定该分项工程款全部完成后五天内一次性付清。但直到2014年6月18日，原告尚未安装好一层的主水管、电线路，导致被告承建的已安装好的二层以上工程范围水电无法与主水电路接通，造成迟迟未能竣工验收，致使被告自2014年5月25日至2014年7月5日长达一个多月未能将一楼的防雷地极设施修复好，影响了整个工程的竣工验收。此外，在履行合同过程中，原告存在多次未按合同约定支付工程进度款的行为。另查明，讼争的工程于2013年7月26日具备符合法律法规规定的开工条件，扣除中秋、国庆、元旦、春节共10天的法定节假日，工期应当至2014年3月23日届满，加上《建筑工程承包协议书》约定被告将一层的柱加固及水电安装等工程分包原告施工的工期60天，该工程的实际工期届满之日应顺延至2014年5月22日。讼争的工程于2014年7月8日全部通过竣工验收。
一审法院认为，原告金凯公司与被告信达公司双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《建筑工程承包协议书》均系双方意思真实表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或者他人的合法权益，故合同及补充协议内容有效，对双方当事人具有约束力，双方应全面履行自己的义务。虽然合同签订的日期为2012年5月30日，但约定的开工日期为以实际开工日期为准，被告在具备法律法规规定的开工条件的情况下于2013年7月26日进行该工程的开工建设，故本工程的实际开工日期应为2013年7月26日，扣除施工期间遇上的中秋、国庆等国家规定的10天法定节假日，加上《建筑工程承包协议书》约定的工期60天，本案讼争工程的实际工期届满之日应顺延至2014年5月22日。本工程最终全部通过竣工验收时间为2014年7月8日，比合同约定的工期迟延了46天。根据合同第45条第（3）项约定“如发包人不能按期支付工程款，则欠款部分发包人按月息2.5%计算滞纳金（可折日计算），但承包人在15天内不得停工……”，至2014年1月16日，原告拖欠支付的工程进度款长达两个月之久。导致被告未能支付工人工资，给工人施工的积极性造成影响，同时造成被告无法支付材料款购买建材，从而出现了工人停工待料现象，直接影响施工进度。因此，原告拖欠支付工程进度款超过15天的行为已构成违约，除依法应当向被告承担支付违约金（被告已另案起诉）之外，被告依照合同约定享有停止施工的权利；同时，原告未能按时提供外墙砖及完成配套工作，致使被告承包的工程无法进行，导致工程延误，被告依照合同约定享有免除承担违约责任的权利，故被告迟延竣工的行为不构成违约，依法不应当承担违约责任。因此，原告请求被告按照合同约定支付违约金338000元的诉讼请求，与事实不符，于法无据，不予支持。被告提出原告没有及时做好提供建材及修复防雷设施，安装主水电路等配套工作，导致工程竣工验收日期严重受到影响，以及原告迟延支付工程进度款的应自行承担对己不利的法律后果，被告不构成违约，不应支付违约金的抗辩意见，证据确实，理由充分，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告广西金凯房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费按简易程序审理减半收取3185元，由原告广西金凯房地产开发有限公司负担。
上诉人金凯公司对一审判决不服，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人双方在2013年11月8日《工程联系函》、2013年11月27日《会议纪要》中明确了涉案建设工程的竣工日期到2014年1月30日止，双方认可的竣工日期为2014年7月18日，竣工延期169天。一审判决认定该工程工期应顺延到2014年5月22日，与本案事实不符。被上诉人诉求延期工程进度款的主张，绝大部分缺乏事实依据，仅有一小部分是由于被上诉人的原因未按时支付，上诉人亦额外支付了15万元作为补偿。被上诉人竣工延期169天，根据合同第三十五条第二款的规定及被上诉人的承诺，被上诉人应按2000元／天的标准向上诉人承担赔偿责任，即应向上诉人支付赔偿金33.8万元。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付延期竣工违约金33.8万元，并由被上诉人负担一二审诉讼费用。
被上诉人信达公司答辩称，一审法院对有关工期认定并无不当，上诉人以2013年1月份开始给被上诉人支付款项为反推得出涉案工程实际于2012年12月份开工的论断是错误的，也不能就此说明拿到开工令时已经完成了主体工程建设。本案被上诉人没有延期竣工，反而是上诉人一直拖欠支付工程进度款，违约在先。一审判决已查明上诉人的行为不构成违约，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。
双方当事人在二审期间均无新证据提交。
经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：被上诉人有无迟延竣工的违约行为，应否支付33.8万元的违约金给上诉人？
本院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同虽明确约定了工期，但同时约定以实际开工日期为开工日期起算点，以双方确认的开工日起按总日历天数及签证顺延工期计算竣工日期，合同工期中雨天按国家标准以及由双方签认不计入工程的天数除外，因此，本案当事人的开工日期不能以合同签订日期或上诉人主张的开工日期，应以符合开工法定条件的日期即被上诉人取得《开工令》的2013年7月26日为实际开工日期起算点。被上诉人实际开工施工后，至工程竣工之日期间，扣除合同约定的不计入工期的天数、法定节假日及因上诉人拖延支付工程进度款造成的工期延误天数后，被上诉人并无延期竣工的违约行为。上诉人主张被上诉人施工工期延期要求支付违约金，没有充分的证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6370元，由上诉人广西金凯房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年九月十七日
书 记 员 易 岚