福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第244号
原公诉机关福建省长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄锡友（唤名“富富”），男，1973年11月13日出生于福建省长汀县，汉族，文盲，务农，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品于2014年1月6日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年2月13日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男，1979年8月10日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2014年8月25日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年9月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。2015年6月26日由长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人刘清山，福建岩风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王芹焕（别名“王合老”），男，1952年9月11日出生于福建省长汀县，汉族，文盲，务农，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2014年4月16日被抓获，同月22日被长汀县公安局刑事拘留，5月23日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
原审被告人黄某甲，男，1973年2月10日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2013年12月30日由长汀县公安局决定并执行取保候审；又因涉嫌非法买卖制毒物品于2014年1月6日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同月28日由长汀县公安局决定并执行取保候审，4月14日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。2015年6月26日由长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
原审被告人曾某某（曾用名曾有金生），男，1960年6月11日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2014年4月21日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，5月23日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕，2015年7月20日经长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行取保候审。现在家。
原审被告人吴章某某（别名“夜壶”），男，1973年6月23日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2014年8月26日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年9月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。现在家。
福建省长汀县人民法院审理福建省长汀县人民检察院指控原审被告人黄某甲、黄锡友、黄某乙、王芹焕、曾某某、吴章某某犯非法买卖制毒物品罪一案，于2015年6月26日做出（2015）汀刑初字第287号刑事判决。原审被告人黄锡友、黄某乙、王芹焕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至2014年1月间，被告人黄某甲、黄某乙、黄锡友、王芹焕、曾某某、吴章某某时分时合或伙同他人，非法买卖麻黄碱类复方制剂或利用麻黄草、化学品提取、合成麻黄碱（又称麻黄素）以出卖牟利，涉案盐酸伪麻黄碱、麻黄碱共计91.23908千克。具体事实如下：
1、2012年3月14日下午，被告人黄某甲驾驶闽FBL9**号轿车伙同“老吴”（身份待查）从长汀县城区蹿至江西省瑞金市，雇请钟某某（另案处理）的赣B6F7**号面包车，从瑞金市长虹货运站运输10件麻黄碱类复方制剂回长汀县转卖牟利。当晚，被告人黄某甲驾车在前探路，钟某某驾驶赣B6F7**号面包车跟随。被告人黄某甲驾车通过长汀县古城治安报警点后，钟某某所驾驶的赣B6F7**号面包车被民警截获，查获车上所载药品有拆除外包装的“复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”2750板（每板10粒胶囊，每粒含盐酸伪麻黄碱90毫克，共27500粒，含胶囊外壳总重8.0575千克）、“复方茶碱麻黄碱片”3200瓶（每瓶100片，共320000片，药片总净重130.88千克）。经福建警察学院司法鉴定中心鉴定：送检的复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊、复方茶碱麻黄碱片均检出麻黄碱，含量分别为34.4%、1.6%。经计算，查获药品中含盐酸伪麻黄碱4.56908千克。
2013年12月30日9时许，被告人黄某甲主动到长汀县公安局投案，供述了自己的本起罪行。同日，由长汀县公安局决定并执行取保候审。
原判认定本节事实的证据有：长汀县公安局接受刑事案件回执单、立案决定书、破案经过、扣押物品、文件清单、称重说明、照片、“新华”牌“复方茶碱麻黄碱片”说明书、福建警察学院司法鉴定检验报告书、证人证言及辨认笔录、被告人黄某甲的供述和辩解等。
2、2013年农历二月间，被告人黄某乙、黄锡友、曾某某商议合伙购买麻黄草提取麻黄碱后销售牟利，被告人黄某乙实际出资2.5万余元、被告人曾某某实际出资3万余元；被告人黄锡友因无资金，经与被告人王芹焕商议，由被告人王芹焕实际支付被告人黄锡友所应出资的3万元，以被告人黄锡友名义入股，二人共享股利。尔后，由被告人曾某某联系并租用陈某某（另案处理）位于连城县隔川乡新营村北坑山场的养猪场作为提取麻黄碱的场地，由被告人黄某乙通过网络向内蒙古赤峰以每吨11000元的价格购得3吨麻黄草（按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算，含麻黄碱10千克），由三名被告人在连城县购得塑料桶等制作设备及从龙岩市购得二甲苯、盐酸、烧碱等化学制剂后，在被告人曾某某请来的吴某甲（身份待查）指导下，被告人黄某乙、黄锡友在陈某某养猪场，利用上述化学制剂从麻黄草中提取出麻黄碱5千克，并存放于被告人曾某某家中。2014年1月6日晚，被告人曾某某得知被告人黄锡友被抓获的消息后，将该批麻黄碱销毁。
原判认定本节事实的证据有：连城县公安局制作的辨认笔录、照片、长汀县公安局制作的辨认笔录及照片、同案人陈某某的供述和辩解、被告人黄某乙、被告人曾某某、黄锡友、王芹焕的供述和辩解等。
3、2013年农历五月间，被告人黄某乙、黄锡友与陈某某、吴某乙（身份待查）商议共同出资提取麻黄碱后销售牟利。尔后，被告人黄某乙、黄锡友各出资2万元，吴某乙出资5万元，陈某某出资11万余元，由被告人黄某乙、黄锡友伙同陈某某前往内蒙古赤峰以每吨1.1万元的价格购得11吨麻黄草（按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算，含麻黄碱36.67千克），再由被告人黄某乙与吴某乙前往龙岩购得二甲苯、盐酸、烧碱等化学制剂后，被告人黄某乙、黄锡友、陈某某及吴某乙等人在连城陈某某养猪场内用3吨多麻黄草提取出7千克麻黄碱。被告人黄某乙、陈某某及吴某乙将该批7千克麻黄碱带往龙岩市新罗区后，由吴某乙独自联系销售事宜，吴某乙随后声称事情被警察发现，已将麻黄碱丢弃。因担心事情败露，四人中止提取。
至2013年农历十月，被告人黄某乙、黄锡友与陈某某、吴某乙商定用剩余的麻黄草继续提取麻黄碱后，被告人黄某乙、吴某乙分别雇请“三十二”（身份待查）、被告人王芹焕作为二人的代表，与陈某某和被告人黄锡友在陈某某养猪场内用3吨多的麻黄草提取出7千克麻黄碱（2014年1月7日，连城县公安局在陈某某养猪场内查获并扣押尚未浸制的麻黄草草末共3.465吨）。因产出的麻黄碱杂质高，被告人黄锡友将其中2千克产品带回家中加工，其余产品存放于陈某某家中。2014年1月6日20时许，长汀县公安局童坊派出所民警据被告人黄锡友的交代，从其家中查获被告人黄锡友用2千克麻黄碱产品再加工成的团状物质1.3千克。经龙岩市公安局鉴定：该团状物品检出麻黄碱成分。
原判认定本节事实的证据有：长汀县公安局制作的搜查黄锡友家现场照片、扣押物品、文件清单、称重过程及照片、辨认（指认）笔录及照片、连城县公安局提取的磅码单、龙岩市公安局物证鉴定所理化检验报告、同案人陈某某的供述和辩解、被告人曾某某、黄锡友、黄某乙、王芹焕的供述和辩解等。
4、2013年农历十一月间，被告人黄某甲经被告人黄锡友介绍，向陈某某租用其位于连城县隔川乡新营村北坑山场的养猪场作为合成麻黄碱的场地后，从广东省广州市一化工城购得溴代苯丙酮、盐酸等化学原料，雇请被告人黄锡友、王芹焕、吴章某某及吴某丙（身份待查）等人，在该养猪场内，利用上述化学原料合成出麻黄碱四批共40余千克（合成出的第四批12.76千克麻黄碱，由被告人黄某甲、黄锡友带回童坊镇，藏放于被告人黄锡友家中，已被查获）。期间，被告人黄锡友向被告人黄某甲预支“工资”人民币500元。
2014年1月6日20时许，被告人黄某甲伙同黄锡友驾驶闽FJ28**号轿车载着制作麻黄碱的过滤漏斗和过滤瓶各3个等作案工具，从陈某某的养猪场返回童坊镇，途经长汀县南山镇南山村路段时，被设卡盘查的南山派出所民警查获。当晚，童坊派出所民警据被告人黄锡友的交代，从其家中查获淡黄色晶体12.76千克、白色晶体2.76千克、团状物品1.30千克，经龙岩市公安局鉴定：淡黄色晶体和团状物品均检出麻黄碱成分。
原判认定本节事实的证据有：监控卡口照片、长汀县公安局制作的检查笔录、现场查获照片、搜查黄锡友家现场照片、扣押物品、文件清单、称重过程及照片、辨认笔录及照片、龙岩市公安局物证鉴定所理化检验报告、同案人陈某某的供述和辩解及连城县公安局制作的辨认笔录、照片、被告人黄某甲、黄锡友、王芹焕、吴章某某的供述和辩解等。
另查明：1、2014年1月23日，连城县公安局民警在位于连城县隔川乡新营村北坑山场的陈某某户养猪场内扣押3465千克疑似麻黄草粉末和二甲苯、氢氧化钠、清洗液等化学品以及“循环水式多用真空泵”、搅拌机、反应釜等用于提取麻黄碱的设备（另案查扣）。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定：现场查获草末中检出麻黄碱。2、同年4月16日、21日，被告人王芹焕、曾某某分别在北京西站、在家中被民警抓获；同年8月25日、26日，被告人黄某乙、吴章某某自动到长汀县公安局投案。3、案件审理过程中，被告人吴章某某主动预缴罚金人民币2万元。
原判认定本节事实的证据及本案的其他综合证据有：六被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、连城县公安局受案登记表、立案决定书、长汀县公安局、连城县公安局、北京铁路公安局北京西站派出所出具的破案经过、抓获经过、到案经过、长汀县公安局制作的现场勘验检查笔录、照片及现场示意图、被告人曾某某指认（辨认）笔录及照片、长汀县公安局制作的指认笔录及照片、长汀县公安局、连城县公安局出具的违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表等。
原审法院认为，被告人黄某甲明知所交易的麻黄碱类复方制剂并非基于药品属性，但仍然参与倒卖和运输；被告人黄某甲、黄某乙、黄锡友、曾某某、王芹焕、吴章某某为非法出售属于易制毒物品的麻黄碱牟利，利用麻黄草提取麻黄碱或利用化学原料合成麻黄碱，且六被告人参与作案所涉的麻黄碱（盐酸伪麻黄碱）均已超过五千克，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。其中：被告人黄锡友的犯罪数额为86.67千克麻黄碱、被告人王芹焕的犯罪数额为60千克麻黄碱、被告人黄某乙的犯罪数额为46.67千克麻黄碱、被告人黄某甲的犯罪数额为44.56908千克麻黄碱（盐酸伪麻黄碱）、被告人吴章某某的犯罪数额为40千克麻黄碱、被告人曾某某的犯罪数额为10千克麻黄碱。六被告人的行为尚属为非法买卖制毒物品的犯罪“制造条件”，属犯罪预备，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人黄某甲在第一起共同犯罪中是起主要作用的主犯，在第四起共同犯罪中是组织、指挥和实施犯罪的主犯。被告人黄某乙、黄锡友在第二起、第三起共同犯罪中，被告人曾某某、王芹焕在第二起共同犯罪中，是犯罪资本的提供人和犯罪活动的直接利益者，均系主犯，依法应当对其所参与的全部犯罪处罚；但被告人王芹焕在第二起共同犯罪中所起的作用相对被告人黄某乙、黄锡友、曾某某较小，可相对从轻处罚。被告人黄锡友、吴章某某在第四起共同犯罪中，被告人王芹焕在第三起共同犯罪中，均属受雇于他人的提供劳务者，在共同犯罪中是起辅助作用的从犯，依法对其参与实施的具体犯罪处罚；被告人黄锡友在第四起共同犯罪中，虽曾受被告人黄某甲的指定，在其不在场期间负责相关事务，但因该起犯罪是由被告人黄某甲起意、投资和组织实施，其他共同作案人按照被告人黄某甲制定的犯罪方法参与共同犯罪，被告人黄锡友在该起共同犯罪中并未起到主要作用，仍属受雇从事劳务、起辅助作用的从犯。根据刑法第二十七条之规定，对被告人黄锡友、王芹焕、吴章某某居于从犯地位而参与实施的共同犯罪部分，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人黄某乙、吴章某某在案发后，主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄某甲、黄锡友、王芹焕、吴章某某在归案后，能够坦白交代自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄锡友、黄某乙、王芹焕属多次犯罪，主观恶性较深，酌情从重处罚；被告人曾某某、吴章某某系初犯，被告人吴章某某并有主动预缴罚金的悔罪表现，可酌情从轻处罚。六被告人均当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对六被告人从轻处罚。被告人黄锡友向被告人黄某甲预支的“工资”人民币500元，属于违法所得的财物，依法应当没收。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十一条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条第一款（一）项、第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人黄锡友犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑四年三个月；并处罚金人民币十二万元，限于判决生效后三十日内缴纳。二、被告人王芹焕犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑三年三个月；并处罚金人民币六万元，限于判决生效后三十日内缴纳。三、被告人黄某甲犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑二年九个月；并处罚金人民币十万元，限于判决生效后三十日内缴纳。四、被告人黄某乙犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑二年三个月；并处罚金人民币八万元，限于判决生效后三十日内缴纳。五、被告人吴章某某犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（已缴纳）。六、被告人曾某某犯非法买卖制毒物品罪（预备），判处有期徒刑一年三个月；并处罚金人民币四万元，限于判决生效后三十日内缴纳。七、查扣在案的作案工具及违禁品：玻璃过滤漏斗、过滤瓶各三个，“复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”二千七百五十板、“复方茶碱麻黄碱片”三千二百瓶、麻黄碱产品十四点零六千克，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处置。八、继续追缴被告人黄锡友的违法所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄锡友的上诉理由：原判认定的第二起本人为犯罪资金提供人属认定事实错误，其只是名义出资，实际出资人是王芹焕；不能将麻黄草的数量折算成麻黄碱作为认定犯罪数量；只参与三起犯罪；第四起中认定本人向黄某甲预支“工资”500元属认定事实错误。原判量刑过重，请求依法改判。
上诉人黄某乙及其辩护人的诉辩意见：上诉人有自首情节，家庭情况特殊，有两个幼子需要抚养，原判量刑偏重，二审期间愿意委托亲属代为缴纳罚金，请求改判缓刑。
上诉人王芹焕的上诉理由：原判量刑偏重，请求从轻处理。
经审理查明，原判认定上诉人黄某乙、黄锡友、王芹焕、原审被告人黄某甲、曾某某、吴章某某非法买卖制毒物品的犯罪事实清楚，据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄某甲明知所交易的麻黄碱类复方制剂并非基于药品属性，但仍然参与倒卖和运输；上诉人黄某乙、黄锡友、王芹焕、原审被告人黄某甲、曾某某、吴章某某为非法出售属于易制毒物品的麻黄碱牟利，利用麻黄草提取或利用化学原料合成麻黄碱，上诉人黄锡友的犯罪数量为86.67千克麻黄碱、上诉人王芹焕的犯罪数量为60千克麻黄碱、上诉人黄某乙的犯罪数量为46.67千克麻黄碱、原审被告人黄某甲的犯罪数量为44.56908千克麻黄碱（盐酸伪麻黄碱）、原审被告人吴章某某的犯罪数量为40千克麻黄碱、原审被告人曾某某的犯罪数量为10千克麻黄碱，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。原判按照涉案麻黄草的数量折算成麻黄碱的数量符合法律规定，上诉人黄锡友关于对麻黄碱的数量有异议的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人黄锡友在原判认定的第二起共同犯罪中，伙同他人积极参与商议并提供资金，系主犯；提供的该笔资金是否由上诉人黄锡友实际出资，不影响其在该起犯罪中所起主要作用的认定。上诉人黄某乙在参与实施的二起犯罪中均系主犯，主观恶性较深。原判根据各上诉人犯罪的性质、情节及认罪态度判处的刑罚适当，上诉人黄锡友、黄某乙、王芹焕认为原判量刑过重及上诉人黄某乙、黄某乙的辩护人请求二审对黄某乙适用缓刑的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 庆 泉
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一五年九月十一日
书 记 员 洪奕（代）