湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5923号
上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司长沙东塘支行雨花亭分理处。
负责人巢松武，行长。
委托诉讼代理人：曾轩，该行员工。
委托诉讼代理人：李婧，该行员工。
被上诉人（原审原告）:张孝泉。
委托诉讼代理人：余芬，湖南金州律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司长沙东塘支行雨花亭分理处（以下简称工商银行雨花亭分理处）诉被上诉人张孝泉储蓄存款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第05549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人工商银行雨花亭分理处的上诉请求：1、请求撤销长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05549号民事判决，改判驳回张孝泉的诉讼请求；2、诉讼费全部由张孝泉承担。事实和理由：（一）工商银行雨花亭分理处与张孝泉签订的《个人银行结算账户协议》系双方自由意愿的体现，原判决应当充分尊重工商银行雨花亭分理处与张孝泉在该协议中的约定，而本案是因张孝泉没有尽到妥善保管银行卡及密码所致，工商银行雨花亭分理处并未存在违约行为，按照协议的约定，应当由张孝泉自行承担损失。原审法院判令工商银行雨花亭分理处承担赔偿责任明显存在认定事实错误和适用法律错误。（二）假定张孝泉诉称的事实客观存在，那本案也明显属于第三人侵权所致，本案也属于侵权纠纷，原判决却以合同法的相关规定判决此案，属于适用法律错误。
被上诉人张孝泉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、工商银行雨花亭分理处与张孝泉之间系储蓄存款合同关系，原审判决适用合同法进行判决并无不当，适用法律正确。双方系储蓄存款合同关系，工商银行雨花亭分理处有义务保护张孝泉银行存款安全的义务。2、张孝泉并未泄露本案诉争银行卡密码，且损害事实发生时，银行卡由张孝泉自行保管，并未发生丢弃事件，因此发卡行对伪卡造成的损失应承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张孝泉在一审的诉讼请求：1、工商银行雨花亭分理处赔偿张孝泉本金损失127980元；2、工商银行雨花亭分理处以127980元为基数按同期银行存款利率赔偿张孝泉自2015年6月17日起至实际支付本金之日止的利息损失；3、工商银行雨花亭分理处承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：2014年2月18日，张孝泉至工商银行雨花亭分理处填写《个人客户业务申请书》向工商银行雨花亭分理处申请办理“理财金账户卡”，并勾选了“账户申请”项目的“开通POS消费和转账”一栏。工商银行雨花亭分理处审核后为张孝泉核发了卡号为62×××90的借记卡（以下简称涉案借记卡），开通了“POS消费和转账”功能，张孝泉为涉案借记卡设定了密码。申请书背面所附《个人银行结算账户协议》第十四条约定，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为开户申请人本人行为，开户申请人应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因开户申请人保管不善造成的损失由开户申请人自行承担。2015年6月7日18时许，张孝泉在云南省楚雄市期间收到涉案借记卡发生异地消费的手机短信，张孝泉随即拨打电话向银行申请挂失，并持该卡向当地公安机关报警，称涉案借记卡被他人盗刷。2015年6月9日，张孝泉再至长沙市公安局雨花分局报警，称涉案借记卡于2015年6月7日被盗刷127980元。当日，长沙市公安局雨花分局决定立案侦查，该案仍在侦查中。
另查明，涉案借记卡于2015年6月7日共计发生了12笔消费记录，交易金额分别为5000元、4000元、4000元、15000元、10000元、50000元、20000元、50000元、50000元、48000元、30000元和19980元，其中第6笔的50000元、第9笔的50000元、第10笔的48000元和第11笔的30000元消费经张孝泉申请后被撤销，其余未被撤销的8笔消费记录金额共计为127980元。
张孝泉于2015年10月21日诉至一审法院，请求判如所请。在一审的审理过程中，经询问，工商银行雨花亭分理处称不清楚涉案的8笔消费记录的对方账户信息，但均系POS机刷卡消费。
一审法院认为，张孝泉在工商银行雨花亭分理处办理银行卡业务后，双方之间形成储蓄存款合同关系。银行卡是消费、转账、结算及存取现金的支付工具，工商银行雨花亭分理处作为发卡行具有安全防范义务，保障储户银行卡的交易安全。根据一般的生活经验，借记卡在POS机上刷卡消费时，必须具备两方面的条件，一是卡片被正确识别的条件；二是刷卡人输入的密码通过验证。一方面，工商银行雨花亭分理处对张孝泉持卡在身而发生异地POS机消费的事实并无异议，故可推定涉案12笔消费系他人持伪卡在异地POS机刷卡而产生。由此可见，与工商银行雨花亭分理处签约的POS机及相关交易系统未能识别伪卡是产生涉案12笔消费的重要原因。另参照中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》（银发(2001)76号）第七章“风险控制”中的相关规定，发卡行应对无效卡或伪卡发生的消费负担经济责任，因此，工商银行雨花亭分理处应对伪卡消费对张孝泉存款造成的损失承担一定的法律责任。另一方面，伪卡的制作需要获取借记卡信息，且在POS机刷卡消费还需凭密码支取，故可推定张孝泉持有的涉案借记卡的信息和密码已被他人非法获取。本案中，张孝泉的银行卡密码系由其自己设定，张孝泉亦缺乏证据证明涉案借记卡信息及密码被他人非法获取可归咎于工商银行雨花亭分理处。因此，张孝泉未能对其涉案借记卡的信息及密码尽到妥善保管义务，亦系造成涉案借记卡被盗刷的原因之一，故张孝泉对于其存款被他人使用伪卡盗刷同样负有过错，其亦应对由此造成的损失自负相应的责任。本案中，涉案12笔消费中的4笔已被撤销，其余未撤销的8笔消费确实造成了张孝泉存款损失。综上，张孝泉对银行卡信息和密码的保管不慎，与工商银行雨花亭分理处的安全保障系统不能正确识别伪卡共同构成涉案借记卡被盗刷的原因，双方均应承担相应的民事责任，综合案情，法院酌情确认工商银行雨花亭分理处理应赔偿张孝泉损失的70%，即为89586元（127980元×70%），其余存款本金及利息损失应由张孝泉自行承担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：（一）工商银行雨花亭分理处工商银行雨花亭分理处于判决生效之日起3日内赔偿张孝泉损失89586元；（二）驳回张孝泉的其他诉讼请求。案件受理费2864元，由工商银行雨花亭分理处负担。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：涉案12笔刷卡消费在同一天发生在宁波、上海、深圳等地，该12笔刷卡消费发生后，张孝泉立即与银行联系，成功撤销4笔，未撤销的8笔消费确实造成了张孝泉经济损失。虽工商银行辩称通过移动pos机可异地刷卡消费，但是工商银行作为专业金融机构，既然开展银行卡移动POS机刷卡消费业务，就应当保证该业务交易安全。或者，在发生盗刷后，工商银行应当从技术上采取措施防止盗刷者转移资金，避免真正持卡人的经济损失。现工商银行未能保证自身金融服务的交易安全，将承担经济损失的责任推给客户，没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2864元，由上诉人中国工商银行股份有限公司长沙东塘支行雨花亭分理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 欧阳宁
代理审判员 邓 安
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 钟 晨
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。