新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵七刑终字第6号
原公诉机关新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱爱勋（曾用名马勇、绰号“老汉”），男，1973年7月3日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省上蔡县，无固定住址。2009年4月27日，被告人朱爱勋因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。2012年7月8日，被告人朱爱勋刑满释放。2014年12月15日，又因涉嫌开设赌场罪被奎屯垦区公安�指定场所监视居住。2015年1月19日，经新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕，现羁押于第七师看守所。
原审被告人张某甲，男，1970年9月12日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地新疆石河子市，住新疆石河子市。2014年11月26日，因涉嫌开设赌场罪被奎屯垦区公安局刑事拘留。2015年1月19日，经新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕逮捕，同年3月20日，被奎屯垦区公安局决定取保候审。2015年5月27日，被奎屯垦区人民法院决定取保候审。
原审被告人柳某（绰号“小龙”），男，1991年10月9日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地甘肃省西和县，租住新疆奎屯市。2014年12月12日，因涉嫌开设赌场罪被奎屯垦区公安局刑事拘留，2015年1月19日，经新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕逮捕，现羁押�第七师看守所。
原审被告人王某（曾用名伊斯尔），男，1991年1月30日出生，回族，初中文化程度，无业，户籍所在地新疆霍城县，暂住新疆兵团第七师124团。2014年11月26日，因涉嫌开设赌场罪被奎屯垦区公安局刑事拘留，同年12月26日被奎屯垦区公安局决定取保候审。2015年1月19日，经新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕，羁押于第七师看守所。2015年12月18日被取保候审。
新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院审理新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院指控原审被告人张某甲、柳某、朱爱勋、王某犯开设赌场罪一案，于二〇一五年八月二十六日作出（2015）奎垦刑初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人朱爱勋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院指派检察员崔娜、印庆明出庭履行职务。上诉人朱爱勋、原审被告人张某甲、柳某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月，被告人张某甲认识了“小朱”（在逃），两人商量在新疆生产建设兵团第七师124团（以下简称124团）开一家动漫城。之后，张某甲又通过“小朱”认识了被告人朱爱勋，因朱爱勋之前曾找被告人柳某维修过游戏机，便将开动漫城一事告知了被告人柳某，商议由柳某提供游戏机设备，柳某表示同意。经过协商，被告人张某甲、柳某、朱爱勋与“小朱”决定在124团开办动漫城，具体分工由“小朱”和朱爱勋联系场地并支付房屋租金，柳某负责提供机器设备，张某甲负责管理并处理该动漫城经营过程中产生的相关问题。张某甲分得动漫城利润的35%，“小朱”与朱爱勋共同分得动漫城利润的35%，柳某分得动漫城利润的30%。2014�6月中旬，张某甲、柳某等人在124团商业南街开办的“英雄嘉年华”动漫城正式营业，但该动漫城未在工商行政或文化管理等部门办理相应手续。在该动漫城经营过程中，被告人张某甲雇佣张某乙负责记账，被告人柳某雇佣被告人王某在动漫城负责游戏机打码及维护工作。2014年9月，柳某经与王某协商，由王某承包柳某30%的股份，王某在每月分成时向柳某交纳1万元，剩余利润由王某享有。
“英雄嘉年华”动漫城营业期间，由顾客购买相应价值的分值，由动漫城的上分员根据顾客购买的分值将分数输入到游戏机中，由顾客自行选择游戏的玩法。结算时，顾客若盈利则按每20万分或2万分由动漫城给顾客退还100元，但10万分与30万分或1万分与3万分不给退钱。2014年11月14日至同年11月24日期间，被告人张某甲、朱爱勋等被告人开办的“英雄嘉年华”动漫城除去成本（烟、水及退还游戏机卡分）共盈利54514元。2014年11月11日至同年11月13日，被告人张某甲分得利润5450元。
2014年11月25日11时30分许，被告人张某甲等人开办的“英雄嘉年华”动漫城因一顾客在该动漫城输钱后向张某乙、朱爱勋等人讨要钱财无果，遂将随身携带的汽油浇在身上用打火机引火自焚。张某甲得知情况后安排张某乙拨打120急救电话将伤者送往医院救治，并从石河子市赶到伤者住院的乌苏市十五医院，后由于伤者伤势严重需转院，遂由张某甲妻子陪同救护车将伤者送往石河子市人民医院治疗，张某甲于11月25日下午前往124团派出所接受调查。当日，奎屯垦区公安局将被告人王某、朱爱勋抓获。2014年12月12日，奎屯垦区公安局将被告人柳某抓获。
另查明，2009年4月27日，被告人朱爱勋因犯抢劫罪，被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（以下�称石河子市法院）判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。2012年7月8日，被告人朱爱勋刑满释放。
原审法院认定上述事实的证据有；
一、物证
游戏机12台（有40个独立的基本操作单元）；赌博机主板5个，可以证实“英雄嘉年华”动漫城利用该游戏机从事赌博活动的事实；
二、书证
1、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单及记事本1本，可以证实2014年11月25日，奎屯垦区公安局从被告人王某处扣押游戏机12台，游戏机主板5块及记事本1本。该记事本可以证实2014年11月11日至同年11月24日，该动漫城盈利54514元的事实；
2、户籍证明四份，可以证实被告人张某甲、柳某、朱爱勋及王某具备完全刑事责任能力，在四被告人户籍所在地未发现违法犯罪的事实；
3、石河子市法院（2009）石刑初字第137号刑事判决书一份，农八师监狱管理局罪犯档案资料一份，可以证实被告人朱爱勋因犯抢劫罪于2009年4月27日被石河子市法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元，2012年7月8日，被告人朱爱勋刑满释放的事实；
4、归案情况说明一份，可以证实被告人张某甲于2014年11月25日向公安机关投案，被告人王某、朱爱勋于当日被抓获，同年12月12日抓获被告人柳某的事实。
三、证人证言
1、张某乙的证言，可以证实2014年9月8日起，被告人张某甲雇佣张某乙到“英雄嘉年华”动漫城从事记账工作，从其工作开始动漫城每天的盈利约为2000元。同时证实动漫城内的游戏机是由顾客用现金购买分值，并通过赢取的分值兑换现金的赌博机；
2、晁某的证言，可以证实晁某在“英雄嘉年华”动漫城从事上分员（白班）的工作，该动漫城游戏机可以通过现金�买分值，顾客通过赢取的分值可兑换相应的人民币；
3、侯某的证言，可以证实侯某在“英雄嘉年华”动漫城从事上分员（夜班）工作，该动漫城内的游戏机可以通过现金购买分值，顾客通过赢取的分值换取现金，在其上班的五天时间内，该动漫城盈利30750元。
四、被告人的供述和辩解
1、被告人张某甲的供述和辩解，可以证实张某甲、朱爱勋、柳某与“小朱”共同在124团开办了“英雄嘉年华”动漫城，四人约定由张某甲享有35%的利润，“小朱”和朱爱勋共同享有35%的利润，柳某享有30%的利润。动漫城自营业至案发，张某甲共分得5-6万元；
2、被告人朱爱勋的供述和辩解，可以证实“英雄嘉年华”动漫城自2014年7月11日开始营业，由“小朱”负责租房子、招员工，各人享有的利润分配比例与张某甲供述一致。后来柳某�其所占股份承包给被告人王某，由王某每月向柳某交纳1万元钱，剩余部分由王某所有。朱爱勋自动漫城营业至今共分得2万元；
3、被告人柳某的供述和辩解，可以证实2014年7月动漫城开始营业，其享有的利润分配比例与被告人张某甲、朱爱勋供述一致。后柳某将其所占股份承包给被告人王某，王某每月向其交纳1万元钱，剩余由王某所有。自动漫城营业至今，柳某共分得4.7万元左右；
4、被告人王某的供述和辩解，可以证实王某在动漫城主要负责游戏机的维护与打码工作，并通过打码的方式保证动漫城的盈利。2014年9月20日左右，王某开始承包柳某的股份，每月向柳某交纳1万元后，其余利润由其自己所有，自其承包股份至案发，其共分得3万元左右。
五、鉴定意见
新疆生产建设兵团第七师公安局师公治认字（2014）1号“具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书”，可以证实从“英雄嘉年华”动漫城搜查出的12台游戏机，均为具备赌博功能的电子设施，共有40个能够独立供人赌博的基本单元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，应当认定为40台赌博机。
六、勘验、检查、辨认等笔录
现场勘验笔录、现场方位图、中心现场图、现场照片，可以证实被告人张某甲等人在124团开设的“英雄嘉年华”动漫城的具体方位、游戏机的摆放位置及本案账本的提取位置。
七、视听资料、电子数据
张某乙辨认账本的视频，可以证实2014年11月11日至同年11月13日，被告人张某甲共分得5450元；2014年11月14日至同年11月24日，该动漫城共盈利54514元的事实。
原审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称〈意见〉）的有关规定，被告人张某甲、朱爱勋、柳某、王某以营利为目的，利用具有赌博性质的游戏机开设“英雄嘉年华”动漫城供人赌博。该动漫城仅2014年11月14日至同年11月24日期间就获得利润54514元，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪，且情节严重。公诉机关指控被告人张某甲、朱爱勋、柳某、王某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲案发后投案自首，庭审中自愿认罪，确有悔罪表现，并具备社区矫正条件。因此，本院依法对被告人张某甲宣告缓刑。被告人柳某无违法犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，又系从犯，依法对其减轻处罚。被告人朱爱勋在本案中起主要作用�系主犯，且其在刑罚执行完毕之后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。庭审中，被告人朱爱勋自愿认罪，本院依法酌情对其从轻处罚。被告人王某在本案中所起作用较小，系从犯，且其无违法犯罪前科，归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，本院依法对其减轻处罚。据此，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》的规定以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第七十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，作出判决：（一）、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；（二）、被告人柳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币元8000元；（三）、被告人朱爱勋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；（四）、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；（五）、作案工具游戏机12台、游戏机主板5块予以没收。判决宣判后，原审被告人朱爱勋不服，以“不是本案主犯，原判量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。
新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认定的证据与原审法院经过庭审举证、质证后认定的证据一致。本院对原审法院认定的事实和证据没有异议，并予以确认。
本院认为，上诉人朱爱勋、原审被告人张某甲、柳某、王某，无视国家法律，共同以营利为目的，利用具有赌博功能的电子设备，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，均应依法追究刑事责任。在共同犯罪中，张某甲、朱爱勋系主犯；柳某、王某从犯。张某甲、朱爱勋、柳某、王某开设赌场获利54514元，依法构成刑法规定的“情节严重”，应当在三年以上十年以下量刑。原审法院对张某甲的自首情节和其归案后的认罪悔罪表现，并结合其具备当地社区矫正监管的条件，宣告其缓刑，并无不当；对柳某、王某无违法犯罪前科，在本案中的从犯作用以及归案后如实供述犯罪事实，均依法减轻处罚，本院予以支持；对朱爱勋系本案主犯，且在刑罚执行完毕后5年内又犯判处有期徒刑以上刑罚的累犯，依法从重处罚是正确，本院予以支持。上诉人朱爱勋提出“不是本案主犯，原判量刑重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李红伟
审判员 王永魁
审判员 兰国平
二〇一五年十二月十八日
书记员 信 芳