吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终1135号
上诉人（原审被告）：吴国强，住吉林省前郭县。。
委托诉讼代理人：张新记，吉林信维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包敏，住吉林省前郭县。。
委托诉讼代理人：王彦国，系被上诉人丈夫。
上诉人吴国强因与被上诉人包敏保证合同纠纷一案，不服前郭县人民法院(2016)吉0721民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴国强及委托诉讼代理人张新记、被上诉人包敏及委托诉讼代理人王彦国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴国强上诉理由及庭审意见是：1、原审判被上诉人承担，该责任转嫁到上诉人显失公平，上诉人只能在借款人提供的担保物以外承担保证责任。3、被上诉人借款数额54万元，数额较大，借款是以现金还是转账，被上诉人没有举证说明，因此借款事实存疑。4、原审判决结果与查明事实大相径庭，判决上诉人承担全部民事责任，认定事实与判决相互矛盾。5二审庭审主张已经给付包敏5.6万元。故请求二审法院，判决驳回被上诉人的起诉。
包敏认为原审判决正确。
一审原告包敏诉称：2013年11月29日借款人程金胜、吴玉兰夫妇向原告借款人民币554000元，约定还款日期为2014年11月29日，借款人给原告出具欠据一枚，被告吴国强以担保人身份在欠据上签字。借款到期后，借款人程金胜、吴玉兰经原告多次催要一直不予偿还欠款，被告吴国强也一直不予承担担保人的责任。原告认为，由于原、被告对担保方式未约定，故被告的保证责任依法应为连带保证方式。借款人现在已经没有能力偿还，且债务人已经搬离原居住地，现在已经下落不明。为此，原告依法具状起诉被告，要求被告承担连带保证责任。请求人民法院判令被告立即偿还借款本金人民币554000元及利息，利息自2014年11月30日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。
一审被告吴国强辩解：被告不同意给付原告的借款，理由是：1、被告是一般保证担保方式，因为在合同中明确约定，是在借款人不能偿还的时候才能由保证人偿还，所以本案原告在没有对借款人进行诉讼，并且在不能得到偿还的情况下才能向被告主张权利。本案原告直接起诉被告是错误的。2、本案借款人提供的林地和土地包括房舍进行物的担保，原告应该在债务人提供的物的担保不能得到给付的情况下才能向被告主张权利。原告没有向债务人就物的担保主张权利，起诉一般保证人的被告应该是错误的。3、本案如果按照原告起诉的事实，那么借款人可能涉及到刑事犯罪，借款人涉及到刑事犯罪就涉及到主合同的效力问题，如果主合同无效那么担保合同自然无效。如果债务人涉嫌犯罪本案应该终止审理。4、本案原告借给债务人540000元借款，数额较大，在没有向主债务人实际交付借款的情况下，原告向担保人主张权利是不成立的。
一审法院审理查明，2013年11月29日，债务人程金胜、吴玉兰(二人系夫妻关系）和担保人吴国强（吴玉兰弟弟）与包敏签订《协议书》一份，约定程金胜、吴玉兰向包敏借款554000元，借款期限一年，于2014年11月29日前偿还。此笔借款被告吴国强为担保人，协议约定，程金胜、吴玉兰在2014年11月29日前偿还不了时，由吴国强负责偿还全部款项，包括债权人索要借款的一切费用。协议第三条约定“程金胜夫妻将自有的林地上种植的林木全部抵押给包敏，林地位于内蒙古科左中旗白兴吐苏木扎兰希柏嘎查村。”协议第四条约定“程金胜、吴玉兰将位于内蒙古科左中旗自兴吐苏木扎兰希柏嘎查村承包的林地的土地转让给包敏使用30年，用于偿还包敏的借款本金和利息及一切费用。”在签订协议的当日，债务人程金胜、吴玉兰给包敏出具了欠据，欠据由程金胜、吴玉兰及担保人吴国强签名按印。另查明，原告包敏向法庭提供了内蒙古科左中旗白兴吐苏木扎兰希柏嘎查村村委会和内蒙古科左中旗白兴吐苏木法律服务所于2015年10月27日出具的证明材料，证明债务人程金胜、吴玉兰是该村村民，此二人于三年前已不在本村居住。对原告提供的协议书、欠据及证明材料的真实性被告没有异议，对原告是否向债务人履行了交付借款义务有异议。被告除提供协议书、欠据外，还提供了《土地使用权转让合同》原件一份，证明程金胜将承包的700亩土地转让给了原告，土地使用权30年，同时也证明借款人履行了还款义务。原告质证意见是，在签订《土地使用权转让合同》时，该土地已经被当地法院拍卖了，债务人对该土地使用权已经不存在，合同没有履行。经原告包敏的申请，本院委托内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院协助调取了下列证明材料：1、（2012）左民初字第2334号民事调解书和（2013）左民初字第1652号民事调解书各一份；（2013）左法执字第453号执行通知书一份。证明债务人程金胜、吴玉兰于2013年7月11日前欠科尔沁左翼中旗信用社借款2249801.80元。2、内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院于2013年7月19日作出的（2013）左法执字第453-1号裁定书一份、（2013）左法执字第453-2号协助执行通知书一份。证明科尔沁左翼中旗人民法院对债务人程金胜承包的林地采取了保全措施。3、财产拍卖成交确认书二份。证明债务人程金胜、吴玉兰用于抵押的林地及林地上的房屋已经被当地法院拍卖，拍卖价款1133000元，拍卖所得没有还清科尔沁左翼中旗信用社的债务，还差110多万元没有偿还。4、科尔沁左翼中旗人民法院（2013）左法执字453-1号《责令交出财务通知书》一份，及科尔沁左翼中旗人民法院执行财产交接书一份。证明债务人程金胜已将抵押给原告的财产交付给了申请执行人。对证明的问题有异议。根据调取的证据。可证明借款人存在恶意抵押行为。应该涉及刑事犯罪，应该中止本案的审理，在刑事案件判决后在考虑是否审理。同时也证明原告对借款抵押没有尽到足够的审查义务。是自身的过错。被告应当在抵押物拍卖价值之外才能承担责任。因为借款数额较大，是通过什么方式给付不清楚。原告有证明的义务。
根据原告包敏诉讼请求和被告吴国强的答辩意见，本案争议的焦点是：1、原告包敏与债务人程金胜、吴玉兰及担保人吴国强签订的借款担保协议书是否有效。2、被告吴国强的保证方式属连带责任保证还是一般保证。3、本案应否追加债务人程金胜、吴玉兰为共同被告。4、被告吴国强是否应承担保证担保责任。
一审法院认为，根据本案查明的事实，债务人程金胜、吴玉兰在2013年11月29日与原告包敏签订借款协议书时，用做抵押的林地及树木已于2013年7月19日被内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院裁定扣押，在签订协议书时债务人程金胜、吴玉兰隐瞒了该事实，对债权人包敏存在欺诈行为，根据合同法第五十四条第二款的规定，属可变更或可撤销的合同。是否行使变更或撤销权由原告包敏在一年期限内自主决定，因包敏没有行使撤销权，该协议书应是有效的合同。双方在协议书约定，程金胜、吴玉兰在2014年11月29日前偿还不了时，由吴国强负责偿还全部款项，根据《担保法》第十七条关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，吴国强应为一般保证担保人。2013年11月29日债务人程金胜、吴玉兰与原告包敏签订借款协议书时用作抵押的财产，已于2013年11月19日被当地法院依法拍卖，且在当地法院还有110多万元债务的案件没有执行。根据内蒙古科左中旗白兴吐苏木扎兰希柏嘎查村村委会和内蒙古科左中旗白兴吐苏木法律服务所出具的证明材料，证明债务人程金胜、吴玉兰已不在本村居住的事实，证明债务人程金胜、吴玉兰住所已变更，由于没有通知债权人新的住所地，致使债权人包敏要求其履行债务发生重大困难。《担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该条第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条第三款规定“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）……；（三）……。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条规定“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”。根据所查明的事实，债务人程金胜、吴玉兰具备了上述法律所规定的情形，因此，担保人吴国强不能行使《担保法》第十七条第二款有关“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”规定的权利，本案依法不必追加债务人程金胜、吴玉兰为共同被告。债务人程金胜、吴玉兰与债权人包敏签订协议时，用作抵押的财产已经被当地法院依法拍卖，抵押物当时就已经不存在了，双方在协议中签订的财产抵押条款无效。因此，本案不适用《担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款规定，被告吴国强应承担给付原告借款本金及利息的担保责任。因此，对原告的诉讼请求，本院依法予以保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，不应因借款人程金胜、吴玉兰涉嫌犯罪而免除担保人吴国强的应诉义务。原告包敏提起本案诉讼符合法律规定，不应驳回起诉或中止审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条、第三十八条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，判决一、被告吴国强于本判决生效后立即给付原告包敏借款本金554000元；自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，至给付完毕之日止。二、被告吴国强承担保证责任后，有权向债务人程金胜、吴玉兰追偿
二审查明，上诉人吴国强与被上诉人包敏就欠款担保偿还问题诉前曾协商过，吴国强于2015年5月24日和2015年6月18日分别偿还了包敏50000元和6000元人民币，共计56000元，后因给付具体数额协商不成，因而成诉。二审查明的其它事实与一审认定事实一致。
本院认为，原审认定包敏与借款人程金胜、吴玉兰、担保人吴国强签订的《协议书》为有效合同，且该协议中有关财产抵押条款无效是正确的。债权人包敏现主张担保人吴国强承担保证责任，符合合同约定和法律规定，而且上诉人吴国强已经给付5.6万元，故原审判决吴国强承担给付包敏借款本金及利息的担保责任并无不当。吴国强已经给付包敏5.6万元，应从总数55.4万元中予以扣除，对此包敏予以认可。上诉人的其它上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持前郭县人民法院(2016)吉0721民初1102号民事判决第二项，即“被告吴国强承担保证责任后，有权向债务人程金胜、吴玉兰追偿”。
二、撤销前郭县人民法院(2016)吉0721民初1102号民事判决第一项，即“被告吴国强于本判决生效后立即给付原告包敏借款本金554000元；自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，至给付完毕之日止。”
三、上诉人吴国强于本判决生效后立即给付被上诉人包敏借款本金人民币498000元，自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，至给付完毕之日止。
一审案件受理费9340元，吴国强负担8770元，包敏负担570元；二审案件受理费9340元，吴国强负担8770元，包敏负担570元。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一六年十一月七日
书记员 康 瑞