江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1749号
上诉人（原审被告）汤华，女，医生。
委托代理人孙杰、袁守军（实习），江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李志和，男，教师。
上诉人汤华与被上诉人李志和排除妨害纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年7月28日作出（2013）河民初字第5493号民事判决，汤华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行审理。上诉人汤华及其委托代理人孙杰、袁守军、被上诉人李志和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，原告李志和系怡景美墅一号楼105室房屋业主，被告汤华系怡景美墅一号楼106室房屋业主。2012年10月份，该小区一号楼103-106室业主共同协商将卵石路改铺为花岗岩石，改造庭院，淮安市宏博物业服务有限公司（该小区当时的物管公司）在小区内进行贴出公示，公示内容：“本小区1#楼103——106号业主为美化庭院环境，拟将4户业主楼前卵石路及庭院绿化作园景提升，将卵石路改铺花岗岩石板，并种植花卉、植被，如有业主有异议，请于10月21日前向物业办反映，也可向有关职能部门反映。2012年10月15日。”后原告李志和联系了姓沈的工程队，根据四户的方案进行修建。修建期间，双方因故发生矛盾，原告李志和退出，其他三户业主修建了铁栅栏和道路。2013年9月22日，原告李志和到被告汤华单位及街道、社区反映其违法扩建花园的情况。
原告李志和诉称，被告汤华未经全体业主同意，通过打基地、建铁围栏等方式擅自将原属小区全体业主的公共绿地圈进自家院子，把自家院子的院落扩大一倍左右，严重侵害了我及其他业主的权益。被告汤华还擅自将与其共有的105室房屋的中墙全部圈进了自家院子，侵害了我合法权益，请求判令被告汤华拆除怡景美墅一号楼106室前违法扩建的地基及护栏，恢复原有公共绿地。
被告汤华辩称，我修建围栏，原告李志和及小区业主是知情并同意的。2012年10月份，原、被告及一号楼一排四家讨论并同意共同修缮楼前的道路，将原先的木质围栏换为铁围栏，修建费用四家平摊，原告李志和联系施工队并安排施工。上述修建方案曾在小区内进行公示，小区物业对此完全知情同意，全体业主无人反对，当时的物业公司还将公示情况上报街道办备案，程序合法。我是在原来木质栅栏原状位置修建地基和铁围栏，且与其他两户业主修建围栏、地基的方式、位置一样，并没有侵犯原告李志和的权益。原告李志和在此次修建围栏及道路过程中应该平摊的费用都是我垫付的，原告李志和并没有因此受损，反而受益。故原告李志和起诉属于滥用诉权。
一审认为，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。本案中，被告汤华没有办理相关手续，也未经过全体业主的讨论同意，擅自将自己较小院落的木栅栏修扩建为较大范围的铁栅栏，将原公共绿地转变为其专有土地，其行为侵害了原告李志和及其他业主的利益，故原告李志和要求拆除地基及铁栅栏的诉讼请求，予以支持。关于恢复绿地问题。原告李志和未能提供绿地的原状，且被告汤华门前的院落种植了花草，而并未有其他建筑物，故原告李志和要求恢复绿地的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。经调解不成，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决：一、被告汤华在本判决生效后一个月内拆除位于淮安市怡景美墅106室门前的铁栅栏及地基。二、驳回原告李志和其他的诉讼请求。案件受理费80元，原告李志和、被告汤华各半承担（被告汤华承担的40元，于本判决生效后一个月内支付给原告李志和）。
一审判决后，汤华不服，向本院提起上诉称：1.一审认定上诉人没有办理相关手续，也未经过全体业主同意错误。上诉人汤华及怡景美墅一号楼一排四家讨论并同意共同修缮楼前的道路，将原先的木质围栏换为铁围栏，修建费用四家平摊，当时怡景美墅小区没有成立业主委员会，由物业公司管理，四家的修建方案曾在小区内公示，物业公司完全同意，全体业主也无人反对，并且物业公司将公示情况上报街道办备案，故上诉人的行为程序合法，没有违背物业管理条例的规定，也应认定经全体业主的同意。2.一审认定上诉人擅自将自己较小院落的木栅栏修扩建为较大范围的铁栅栏，将原公共绿地转变为其专有土地错误。如上理由上诉人并非是擅自修建。上诉人购买的房屋是带有园景的，是开发商用木栅栏围好，上诉人只是做了庭院绿化园景提升，修建也是按原木栅栏的基础设置，庭院绿地仍然是公共绿地，其性质并没有改变，并不是上诉人的专有土地。3.一审认定上诉人的行为侵害了被上诉人和其他业主的利益错误。上诉人院落修建工程，施工队是被上诉人组织安排的，修建方案被上诉人李志和是完全知情同意的，视为被上诉人对自己权利的处分，铁栅栏也是在原木栅栏的原状位置修建的，故没有侵害被上诉人李志和的利益。在本小区内，除被上诉人李志和外，其他业主都是这样修建的，说明上诉人修建方式是合理的，也没有侵害其他业主的利益。同时，修建以后客观上美化了小区环境，小区业主含被上诉人均应是受益者。被上诉人因和上诉人发生矛盾退出并提起诉讼，是在报复上诉人。综上，一审判决认定事实错误，导致判决不公，不利于维护邻里关系和小区和谐稳定，请求二审依法撤销一审判决，予以改判。
被上诉人李志和辩称：1.上诉人称四家讨论同意共同修缮楼前的道路，将原先的木质围栏换为铁围栏的修建方案曾在小区内公示，小区物业对此完全同意，此公示还上报到街道办备案，程序合法，上诉人是按木栏的原状位置修建，没有侵犯被上诉人利益。上诉人上述说法违背事实真相，公示的内容并无将原先的木质围栏换为铁围栏的内容，更无将全体业主共有的公共绿地圈进自家院子的内容，该公示与本案无关。上诉人非法将原先的木质围栏换为铁围栏，把公共绿化圈进自家院子里，还强行将院墙建在中线以东被上诉人的院子里，不仅严重影响被上诉人的视觉感觉，还直接侵害了被上诉人的权益，侵害了其他业主的权益。即使该公示经过物业同意并报街道办备案，也只能是同意上诉人将4户业主楼前卵石路及庭院绿化作园景提升，上诉人也无权把护栏和围墙地基建在被上诉人院子里。2.即使上诉人家的工程队是被上诉人联系的，也不能说明被上诉人就同意了上诉人的修建行为，何况被上诉人根本不认识上诉人的工程队，被上诉人从来没有同意过上诉人的行为。3.上诉人用将近2米高的铁护栏将100平米的公共绿地圈进自家院子里，并在护栏上上了锁，改变了公共绿地的性质。4.上诉人位于被上诉人西侧，是被上诉人车辆进出的必经通道，上诉人把院子扩大后，严重影响了被上诉人车辆和紧急情况下的消防车辆进出。综上，上诉人的行为直接侵害了被上诉人权益，一审认定事实清楚，判决合法公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
二审另查明，上诉人汤华修建的与被上诉人李志和交界处的南北向铁围栏，是在原开发商修建的木围栏原处修建，但铁围栏的基础有一半超出了原木围栏位置。
本案争议焦点：被上诉人李志和申请排除妨害、恢复原状的请求应否支持。
本院认为，被上诉人李志和申请排除妨害、恢复原状的请求权基础是基于小区业主共有权和相邻关系。从小区业主对公共区域共有的角度，上诉人汤华修建的铁围栏不宜拆除，理由是：1.上诉人修建后的铁围栏确实扩大了原先木围栏的院子，将原先规划的公共绿地圈进了自家院内，但该小区除被上诉人李志和家外，其他住进来的业主大多进行了庭院改造，修建了院门、围墙。并且修建前进行的公示和修建期间并无其他业主反对，说明在该小区内对庭院的改造已经基本形成共识，可以认定庭院改造是业主对公共区域共有权的共同处分，因而上诉人的行为对其他业主不构成侵权。2.如果以侵犯小区业主共有权为由拆除上诉人家的铁围栏，该小区的其他业主一旦发生纠纷，均可以提起排除妨害诉讼，不仅不能定纷止争，而且相应拆除必然使小区业主利益受损，造成资源浪费。从相邻关系角度，上诉人汤华修建的铁围栏也不宜拆除，理由是：1.根据《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，双方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则正确处理两家相邻关系。2.在小区张贴的《公示》含有被上诉人家，表明公示前双方以及同排另外两家已经形成了合意，修建方案能够体现双方当事人的真实意思，只是在修建过程中被上诉人与上诉人发生矛盾，被上诉人退出，并否认修建铁围栏的内容，有失诚信。3.作为相邻关系的双方，在处理相邻关系上应当有一定的容忍度。上诉人在两家交界修建的铁围栏，是在原先开发商做好的木质围栏原位置，属于两家自然交界线上，只是铁围栏的基础有一半超出，但因两家各自房屋前面相对应的土地属小区业主共有，各业主并不享有专有使用权，围栏基础并未侵犯被上诉人的土地使用权，且双方原先有共同修建的合意基础，说明修建后的状态被上诉人李志和应该是可以接受的，未达到其不能容忍的程度。4.改建前楼前是卵石路和公共绿化，车辆本就不便通行，并不是因改建导致被上诉人李志和车辆不能进出。5.没有证据证明铁围栏的建造影响了被上诉人李志和的正常生活。
综上，本案从小区业主共有权和相邻关系两方面考虑，上诉人汤华修建的铁围栏都不宜拆除。上诉人上诉请求成立，一审判决拆除，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第八十四条、第八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第5493号民事判决；
二、驳回被上诉人李志和的诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由被上诉人李志和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑华
审 判 员 王健
代理审判员 刘斌
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 周亚
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。