江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3614号
上诉人(原审原告、反诉被告）：伍昱，女，1976年12月10日生，汉族，住南京市。
上诉人（原审原告）：南京悦相食餐饮有限公司，住所地南京市莫愁湖东路22号。
法定代表人：陈立新，公司总经理。
委托诉讼代理人：伍昱，自然情况同上。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张小明，男，1966年3月4日生，汉族，住南京市。
委托诉讼代理人：姜峰（系张小明妻子），女，1969年7月8日生，汉族，住南京市。
委托诉讼代理人：华永香，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人伍昱、南京悦相食餐饮有限公司（以下简称悦相食公司）与上诉人张小明房屋租赁合同纠纷一案�各方当事人均不服江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人及上诉人悦相食公司的委托诉讼代理人伍昱，上诉人张小明的委托诉讼代理人姜峰、华永香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伍昱、悦相食公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张小明承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。1.一审认定伍昱起诉的时间不对，其于2011年1月20日之前就起诉了。2.一审认定伍昱于2012年5月28日将租赁房屋交由张小明接收的事实有误，其当时是将案涉房屋钥匙交给一审法院的，并没有将案涉房屋交给张小明，其交钥匙的行为，不代表同意将案涉房屋交由张小明处理，其系基于对法院的信任，才会将钥匙交给法院，但一审法院在伍昱不知情的情况下，将钥匙交给了张小明，致使张小明任意处置伍昱的物品。3.一审认定伍昱对评估报告真实性予以确认，只是认为有漏项，与事实不符。伍昱不仅认为存在漏项，对单价、数额也不予认可。4.一审法院驳回伍昱主张的50万元精神损失费系认定事实错误，在伍昱不欠付房租的情况下，张小明对伍昱进行侮辱，已经对伍昱的精神造成了伤害，理应作出赔偿。5.一审法院认为伍昱在酒店停业后未及时提出解除合同，后在诉请解除合同的诉讼中亦未及时将房屋交还给张小明，伍昱对此负有责任，故评估报告中以2012年5月28日双方交接房屋之日作为评估基准日。此事实认定错误，张小明也具有及时解除合同的义务。在伍昱支付了下半年房租的当天晚上，张小明就来堵门，骚扰经营，其多次与张小明进行沟通，但并未达成一致意�，不存在不及时的说法。其于2010年年底就起诉至法院，相关交接等事宜应由法院决定。本案纠纷系因张小明为了高额利润而造成的，所造成的损失理应由张小明赔偿，至2012年5月28日交钥匙之前，产生的安保费用也应由张小明承担。6.一审认为伍昱与悦相食公司未能采取充分积极的救济措施降低和减少损失的扩大，对相应的损失亦应予以适当分担，并酌定伍昱承担30%，没有事实依据。伍昱已经尽全力制止张小明的骚扰，但张小明多次在餐厅外墙刷红油漆，其只能自己恢复，其也多次报警，但警察也不管。2010年9月，伍昱发函给张小明，要求张小明将案涉房屋恢复原状，其要继续经营。因此伍昱已经采取了充分积极的救济措施。本案审理了7年，现在认为其有责任，其不能接受。2009年光是装修就花费几百万元，现在所有的装修被张小明强占，且每月获利房租100余万元，一审判决是对违约的纵容。伍昱开店初期的花费，经过通货膨胀，已经不是一个概念。综上，一审认定其在本案中存在过失，应承担责任是错误的；一审认定张小明承担的损失过轻，赔偿过少，请求二审法院依法支持其上诉请求。
张小明辩称：伍昱和悦相食公司的上诉理由不能成立，陈述内容不符合客观事实，违反案涉合同关于租金支付时间的约定。案涉合同解除的责任理应由伍昱和悦相食公司承担。张小明在2010年6月25日在涉案房屋外墙书写侮辱字迹时，伍昱确实拖欠租金及滞纳金，且伍昱也确实对张小明夫妻两人进行过殴打。张小明催要租金的行为并非违约行为。请求二审法院驳回伍昱和悦相食公司的上诉请求。
张小明上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回伍昱、悦相食公司的一审诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实及理�：一、一审判决认定事实存在问题。1.一审法院认定2010年6月1日前伍昱已经准备了租金10万元，只是因张小明长期在广西、越南经商，才在其妻姜峰提供了银行卡后将10万元租金汇入张小明卡中。该事实与客观情况不符，伍昱此前就知道张小明的银行卡号，伍昱此前支付的租金均是汇入张小明的银行卡中，不需要姜峰再次提供银行卡。这是伍昱故意拖延支付租金的违约行为。2.一审法院认定伍昱于2012年5月28日将租赁房屋交由张小明接受，房屋内的装修设备物品等亦由张小明接受，此情况与客观不符。2012年5月28日是伍昱将租赁房屋钥匙交给原一审承办法官曹林海，由曹林海转交给姜峰，并没有对房屋内的装修、设备、物品等进行交接。张小明在此后多次与一审承办法官联系要求责令伍昱将可移动物品拿走，并发函给伍昱，伍昱均没有表明接受可移动物品。3.一审判决对江苏富华资产评估有限公司（以下简称富华公司）的评估报告和补充说明进行了认定，但该富华公司的补充说明没有依据，所谓漏项评估内容均是根据伍昱单方面的描述，没有进行现场核实，没有任何原始依据。富华公司亦未提供所谓三方签字的记录，且评估公司在原（2011）建民初字第1272号案件审理过程中出庭接受询问时明确表示过没有漏项，伍昱在当时也没有提出过这些漏项。二、一审法院对张小明有利的事实没有认定。1.伍昱拖欠张小明2010年6月25日的租金没有认定。伍昱应于2010年6月1日前向张小明支付租金，其中按房屋租赁合同约定应支付2010年7月1日至2010年12月31日的租金10万元；按照南京市建邺区人民法院（以下简称建邺法院）（2009）建民初字第625号民事判决，伍昱在2010年6月1日前应支付多占面积的租金96323元及该案诉讼费12080元。但伍昱在2010年6月1日前未�付上述款项，直到2010年6月13日才支付10万元租金，同年6月25日张小明向建邺法院申请强制执行，伍昱支付多占面积的租金36000元，至6月25日伍昱尚欠张小明租金共计65323元，每天千分之五的违约金还未计算。2.伍昱经营不善处于亏损状况没有认定。伍昱自租赁案涉房屋以来，一直迟延支付租金。2010年5月25日，伍昱以悦相食公司名义向工商局申请清算，其资产负债明确显示其长期亏损。3.张小明在租赁房屋外墙书写伍昱老赖、欠房租、打人等字迹均符合客观事实。特别是老赖，法院目前在对外宣传被执行人不履行生效法律文书判决的义务，都称被执行人是老赖。至于打人，张小明妻子姜峰在6月13日为了催缴租金与伍昱的工作人员葛凤翔发生争执被其殴打后，向公安机关报警，有报警记录证实。三、一审法院对案涉合同解除责任的认定有误，伍昱应承担全部责任。1.从合�法的规定看，伍昱拖欠租金违约在先，张小明为了催要租金在案涉租赁房屋外墙书写“老赖欠房租、打人”等字迹，目的是为了催收租金，不是违约行为，是正当的履行合同抗辩权的行为。合同法第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。伍昱截止2010年6月25日累计拖欠张小明租金65323元，延期付款违约金6000余元。据此，在伍昱拖欠租金的情况下，张小明有权采取包括在房屋外墙书写老赖欠房租、打人等字迹等手段在内有关方式向伍昱催缴租金，并有权阻止伍昱继续使用案涉房屋。2.从租赁合同的约定看，租赁合同第7条规定，“如乙方超出规定5天不交租金，甲方无条件收回房屋，并由乙方承担由此造成的经济损失。”合同法第93条第二款规定：“当事人之间可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”伍昱于2010年6月25日已拖欠张小明房租达25天。在此情形下，张小明采取包括上述手段在内的有关方式催要租金，阻止伍昱使用房屋，符合法律规定。3.2014年5月，江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）再审撤销南京中院（2010）民终字第645号民事判决及南京市建邺法院（2009）建民初字第625号民事判决，不影响对案涉租赁合同解除责任的认定。张小明2010年6月25日至7月4日在涉案房屋外墙书写“伍昱老赖、欠房租、打人”等字迹以此催要租金，阻止伍昱使用涉案房屋，是发生在上述两份判决生效期后，南京中院撤销这两份判决前实施的正当合法行为。所以，再审判决不影响对解除案涉租赁合同责任承担的认定，且再审判决已被江苏省高级人民法院撤销发回建邺法院重审后，建邺法院仍认定伍昱实际多占面积。基于以上三条，伍昱在本案中无权解除合同，张小明要求解除合同有充分的事实依据和法律依据。张小明无违约行为，合同解除的全部责任应当由伍昱承担。三、本案判决适用法律错误。1.一审判决认定案涉租赁合同已提前解除，涉案租赁房屋连同房屋内资产实际已归张小明所有，张小明应按2012年5月28日接受时的评估净值予以补偿。一审法院对租赁合同提前解除时如何处理装修残值及可移动物品适用法律错误。根据最高人民法院司法解释的相关规定，能够赔偿的装饰装修必须是经出租人同意的装饰装修，对可移动物可以由承租人拆除移走，不拆除移走应参照装修残值处理；因出租人违约解除合同，承租人可以请求出租人赔偿剩余租期内装修残值损失；因承租人违约解除合同，承租人无权要求出租人赔偿剩余�期内装修残值；因双方违约导致合同解除的，双方对装修残值按过错大小承担相应责任。而本案中，一是伍昱装修未经张小明同意，且因伍昱多占面积，在伍昱开始装修时张小明当即口头和书面发函制止，伍昱已失去要求张小明赔偿装修残值的前提条件；二是伍昱可移动财产应当移走，没有移走的至多按照装修残值处理；三是装修残值是由合同解除过错方赔偿，因张小明对合同解除没有过错，张小明不应予以赔偿。事实上张小明接受房屋，这些装修残值对张小明来说是没有任何价值；即便是张小明对解除合同有责任，也应当按照其与伍昱过错大小对装修残值承担赔偿责任。2.一审判决张小明退还伍昱已付的10万元租金，没有依据。一是从2010年7月1日至2012年5月28日伍昱没有将房屋交给张小明，房屋仍伍昱占有使用之中。二是张小明在伍昱拖欠租金的前提下，于2010年6月25日至7月3日在涉案房屋外墙涂写“伍昱老赖、打人、不交房租”，并用汽车封堵涉案房屋大门，这些行为不构成违约，其目的是为了催要租金，不应承担违约责任。三是即便是张小明采取上述手段催要租金是违约行为，造成其不能经营，伍昱可以依据合同法的规定，要求解除合同，退还房屋，向张小明主张赔偿损失。但伍昱没有实施上述行为，仍占用房屋，实际是其扩大损失，这个损失就是租金损失，应由伍昱承担。3.一审判决伍昱仅承担2010年12月30日之后的房屋使用费及滞纳金损失30%的赔偿责任，没有依据。4.一审法院判决2010年7月至2012年5月28日期间伍昱无法正常使用涉案房屋的损失由张小明承担70%的责任，没有依据。5.一审判决由张小明承担伍昱赔偿客户王勤3880元订餐损失、无锡佳富来商贸有限公司赔偿款10万元、葛凤翔工资46000元，没有依据。一是对�三笔损失是否真实张小明不予认可。这三笔所谓损失，是通过诉讼、仲裁确认，但张小明没参加诉讼、仲裁活动，无法对这三笔损失的真实性予以确认。二是悦相食公司停止经营是因伍昱经营不善造成，与张小明无关。三是即使悦相食公司停止经营与张小明采取上述手段向伍昱催要租金有关，张小明履行合同的正当抗辩行为，也不应承担责任。6.一审法院认定2010年7月至2012年5月案涉房屋产生租金为383333元（不含伍昱多占面积的房屋租金），并判决伍昱只承担损失30%即114999.9元，亦没有依据。四、本案诉讼程序违法。1.原一审判决后，伍昱没有提出上诉，二审法院把其列为上诉人。2.本次一审法院审理中，伍昱增加诉讼请求，没有缴纳诉讼费。3.伍昱此次上诉没有缴纳上诉费。综上，请求二审法院支持张小明的上诉请求。
伍昱、悦相食公司辩称，本案纠�是张小明造成，其上诉理由不能成立。一、多占面积的诉讼与本案无关，张小明已经采取了诉讼方式主张权利，但仍然进行堵门。二、关于房租问题，10万元租金一直存在公司员工的卡内，但联系不到张小明，又不知道其卡号，在姜峰6月13日告知张小明银行卡号后，其立刻就汇出该款。根据银行出具的证明材料，张小明一分钟之内可以收到。张小明在下午5点已经到账并支出款项，姜峰还带人来店里闹事，阻止经营，并且反口诬陷被伍昱员工打伤。本案的起因是张小明为了高额房租，要赶伍昱走，事实也证明现在张小明靠案涉房屋每年盈利100余万元。张小明也亲口承认过，之所以堵门就是要赶走伍昱。三、关于工商执照注销，那是为了合理避税，当时伍昱用员工的名义注册了一家个体工商户，事实上到现在，悦相食公司也没有注销。四、关于伍昱是否亏损的问题，之前的多起案件中，伍昱都主张经营损失480万元，但均被法院驳回。根据常识，开餐厅第一年是亏损，第二年才保本，第三年才会赚钱。但因为张小明的阻扰，伍昱一年都没有经营到。五、关于合同解除的责任分配，伍昱不存在任何责任，一审法院判决伍昱承担30%的责任是错误的，应由张小明承担全部损失和责任。六、关于张小明向伍昱发函的问题，其也回函了，表示屋内物品将由法院处理，若张小明擅自处理，应承担相应责任。综上，请求二审法院驳回张小明的上诉请求。
伍昱向一审法院起诉请求：1.请求继续履行合同；2.要求张小明返还水电押金16000元、合同定金20000元、房屋租金100000元；3.要求张小明赔偿装修损失2430000元；4.要求张小明赔偿精神损失500000元。
悦相食公司向一审法院起诉请求：1.要求张小明赔偿酒店经营可见利润4800000元；2.�求张小明赔偿实际损失（向案外人的赔偿款、酒店员工遣散工资等）680000元；3.要求张小明赔偿酒店内设备等损失150000元。
张小明向一审法院反诉请求：1.请求确认其与伍昱的房屋租赁合同于2010年6月13日已解除；2.要求伍昱支付2010年12月1日至2012年5月28日的房屋使用费及滞纳金共计569600元（其中合同内房屋使用费及滞纳金计为419875元，合同外伍昱多占房屋部分使用费及滞纳金计为149725元）。
一审法院认定事实：伍昱（乙方）与张小明（甲方）于2008年11月18日签订《房屋租赁合同》，合同约定：“乙方从甲方处租用位于本市××邺区莫××路××号的房屋，楼上200平方米，楼下200平方米，用于餐厅经营，租期从2009年1月1日至2014年12月30日，期限6年。年租金200000元，半年交一次，提前一个月支付，第二次交纳租金日期为2009年6月1日前，逾期乙方按每日千�之五支付滞纳金。如乙方五天不交租金，甲方无条件收回房屋。在租期内，如乙方违约，乙方的硬装饰和水电费押金不退还，并向甲方支付赔偿金，金额为此房屋的3个月租金，乙方到期硬装饰归甲方，甲方不付补偿金。如甲方违约，应向乙方退还剩余房租和水电费押金，并向乙方支付赔偿金，金额为此房屋的3个月租金，等”。合同签订后，伍昱对租赁房屋进行装修并取店名为“梧桐一号酒店”。2009年3月18日，伍昱与案外人陈立新共同出资成立悦相食公司对“梧桐一号酒店”进行经营管理。
2010年6月1日前，伍昱准备了2010年7月1日至2010年12月30日合同项下的租金100000元，因张小明长期在广西、越南经商，后由其妻姜峰提供了张小明银行卡，2010年6月13日，“梧桐一号酒店”经理葛凤翔将租金100000元汇入张小明的卡中，张小明当日对该部分租金进行了支出。同�下午4点52分，建邺公安分局滨湖派出所接警，张小明妻子姜峰与酒店经理葛风翔因租金汇款单一事在“梧桐一号酒店”发生争执吵打。2010年6月25日至2010年7月4日期间，伍昱多次报警，接处警登记表中载明，张小明在“梧桐一号酒店”外墙及玻璃用油漆刷写“伍昱老赖”、“梧桐一号欠房租10万元”、“老赖伍昱，打人必究”等字样，且在汽车上刷写“老赖交房租”等字样并用汽车封堵“梧桐一号酒店”大门。伍昱随后申请江苏省南京市南京公证处对上述情形作了证据保全公证。此后“梧桐一号酒店”于2010年7月停业。2010年9月，伍昱致函张小明，希望张小明尽快恢复原状，撤除酒店门口大字报及停摆的车辆等，以便恢复营业，减少损失，但未果。2011年4月22日，张小明在“梧桐一号酒店”大门张贴函告，声明与伍昱解除《房屋租赁合同》，并要求伍昱取走店内所有设施、装备、物品和物资，三日内返还房屋。张小明申请江苏省南京市钟山公证处对上述情形作了证据保全公证。
2011年4月28日，伍昱诉至一审法院，要求解除租赁合同并要求张小明赔偿装修损失。张小明应诉后，于2011年8月26日提出反诉，请求确认租赁合同已于2010年6月13日解除，同时要求伍昱交还房屋并支付自2010年7月1日至交还房屋之日止的房屋使用费。此案诉讼中，伍昱于2012年5月28日将租赁房屋交由张小明接收，房屋内的装修、设备、物品等亦由张小明接收。同时，伍昱申请一审法院委托富华公司对“梧桐一号酒店”资产及其他费用进行评估（评估基准日为2012年5月28日），富华公司作出的苏富评报字（2012）第36号评估报告载明评估价值明细为：A、不可移动部分原值808177.7元，评估净值379148.49元；B、可移动部分原值320649.2元，评估净值133958.7元（其中茶盅、烟缸、果汁壶、骨碟、餐布、电镀镖卡、天花灯、浪莎连裤袜、展示碟、烛台、灯泡合计原值2856元，合计评估净值2856元）；C、其他部分原值952663元，评估净值910763元（其中商标注册费、公证费、工程设计费、电视广告费、框架电梯传统平面媒体广告费、电表增容费、保洁费合计原值98820元，合计评估净值98820元；餐饮管理系统、中央空调、通风设施合计原值161500元，合计评估净值119600元；宁建劳仲案字[2011]第0021号拖欠工资赔付款46000元；（2011）建民初字第347号取消订宴赔付款32543元；（2011）秦红商初字第26号投资人合同纠纷赔付款506900元；遣散员工赔偿金106900元）。伍昱对评估报告真实性予以确认，但认为有漏项。张小明则对评估报告不予确认。2012年12月20日，一审法院就此诉讼作出（2011）建民初字第1272号一审判决。2014年12月16日，南京中院就此诉讼作出（2013�宁民终字第3591号二审裁定：“撤销（2011）建民初字第1272号一审判决；发回南京市建邺区人民法院重审”。
本案重审中，悦相食公司申请加入诉讼主张权利。鉴于涉案租赁房屋系用于经营“梧桐一号酒店”，悦相食公司作为酒店经营管理主体与本案存在直接关联，根据诉讼经济原则，从减少讼累考虑，一审法院依法准许悦相食公司作为伍昱参加本案诉讼。
本案重审期间，伍昱及悦相食公司对原审中的评估报告提出如下异议：1.2012年5月28日这一评估基准日错误；2.评估报告存在漏项；3.评估价格过低。经一审法院及伍昱、悦相食公司、张小明对富华公司进行质询，富华公司于2015年12月30日作出补充说明，对原评估结论增补漏项评估净值172816.16元（原值为367693.95元）。伍昱及悦相食公司对补充说明提出异议，认为补充说明仍有漏项。张小明对补充说�亦提出异议，认为补充说明违法违规，不具有真实性、合法性。
一审法院另查明，“梧桐一号酒店”停业后引发劳资纠纷和赔偿纠纷。2010年12月22日，南京市建邺区劳动争议仲裁委员会宁建劳仲案字[2011]第0021号仲裁裁决书裁决悦相食公司支付酒店员工葛凤翔2010年5月1日至2010年10月31日期间工资46000元（本案审理中，伍昱称已全额支付给葛凤翔46000元，并出示了落款签名为“葛凤翔”的收条，收条中言明“伍昱已按所裁决内容给付完毕，我已收到所有款项”）；2011年3月8日，建邺法院（2011）建民初字第347号民事判决书判决悦相食公司双倍返还客户王勤定金计32240元并负担诉讼费303元（本案审理中，伍昱称实际返还给王勤20000元，经一审法院电询王勤，王勤认可已收到伍昱返还现金20000元）；2011年2月21日，南京市秦淮区人民法院（2011）秦红商初字第26号民事判�书判决悦相食公司赔偿合作方无锡佳富来商贸有限公司500000元，伍昱承担连带清偿责任，且悦相食公司与伍昱各承担诉讼费6900元（本案审理中，伍昱称实际赔付给无锡佳富来商贸有限公司113000元，经一审法院向无锡佳富来商贸有限公司法定代表人刘鹏查证，其认可无锡佳富来商贸有限公司已收到伍昱赔付款100000元）。本案审理中，张小明认为上述仲裁裁决及法院判决均存在虚假嫌疑。
一审法院再查明，2009年3月2日，伍昱与张小明因租赁房屋面积产生纠纷，张小明以伍昱在合同外多占房屋为由向一审法院提起诉讼。一审法院审理后认定伍昱多占用了张小明的房屋，于2009年11月20日作出（2009）建民初字第625号一审判决：“伍昱应于判决生效之日起十日内给付张小明2009年多占房屋使用费43783.8元（此款从2009年3月1日起算至2009年12月30日止）；伍昱从2010年1月1日�至2014年12月30日止，每年给付张小明多占房屋使用费52540.6元，此款给付方式按双方于2008年11月18日签订的房屋租赁合同履行”。上述一审判决于2010年3月18日经南京中院（2010）宁民终字第645号终审判决予以维持。
2014年5月，南京中院经过再审认定伍昱并未多占张小明房屋，故于2014年11月13日作出（2014）宁民再终字第23号终审判决：“撤销（2010）宁民终字第645号民事判决及（2009）建民初字第625号民事判决；驳回张小明的诉讼请求”。张小明不服上述再审判决，向检察机关申请监督。检察机关于2015年6月12日向江苏省高级人民法院提出抗诉。2016年5月24日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民再提字第00117号民事裁定：“撤销南京中院（2014）宁民再终字第23号、南京中院（2010）宁民终字第645号、南京市建邺区人民法院（2009）建民初字第625号民事判决；本案发回�京市建邺区人民法院重审”。
一审法院认为：
1.涉案《房屋租赁合同》系缔约双方的真实合意，合法有效。在合同履行过程中，张小明于2011年4月22日函告声明解除《房屋租赁合同》，伍昱亦于2011年4月28日诉请解除《房屋租赁合同》，至此，合同双方均向对方作出解除合同的意思表示，双方就提前解除合同已形成一致，故涉案《房屋租赁合同》至2011年4月28日应确认已提前解除，伍昱诉请继续履行合同的诉求因此不能成立,张小明反诉诉请确认合同已解除,并无不当，但解除时间应以2011年4月28日为准。
2.伍昱在2010年6月1日前已准备了2010年7月1日至2010年12月30日合同项下的租金100000元，因张小明在外地经商而未能如期交接租金，在张小明之妻姜峰提供了张小明银行卡后，当期租金已及时汇入张小明银行卡中，在此过程中，伍昱并无恶意拖欠租金的违约之举，张小明关于伍昱违约拖欠租金导致合同解除的观点不能成立，其在合同解除后应退还水电押金及租赁定金。而伍昱主张的精神损失赔偿500000元，于法无据，不能成立。
3.原审中的评估报告系经法定程序作出，具有法律效力。伍昱在“梧桐一号酒店”停业后未及时提出解除合同，后在诉请解除合同的诉讼中亦未及时将房屋交还给张小明，伍昱对此负有责任，故评估报告中以2012年5月28日双方交接房屋之日作为评估基准日，并无不当。富华公司在接受质询后已对评估报告作出补充说明，对原评估结论增加漏项评估净值172816.16元，伍昱及悦相食公司提出的漏项问题由此已得到补正处理。伍昱及悦相食公司提出评估价格过低，此异议缺少确凿的事实依据，不能成立。而伍昱、悦相食公司及张小明各自对补充说明提出的异议，均无充分证据和理由，不�成立。
4.涉案租赁合同已提前解除，涉案租赁房屋连同房屋内资产已于2012年5月28日由张小明接收，上述资产实际已归并于张小明所有，而根据评估报告及补充说明，上述资产（可移动部分、不可移动部分及其他部分中的餐饮管理系统、中央空调、通风设施、商标注册费、公证费、工程设计费、电视广告费、框架电梯传统平面媒体广告费、电表增容费、保洁费）截至2012年5月28日的评估净值共计为904343.35元，故张小明应按2012年5月28日接收时的评估净值向伍昱予以补偿。
5.张小明作为出租人应保证租赁房屋在租赁期间符合约定经营用途，但张小明在租赁期间于2010年6、7月间多次在“梧桐一号酒店”外墙及玻璃用油漆刷写“伍昱老赖”、“梧桐一号欠房租10万元”、“老赖伍昱，打人必究”等字样，且在汽车上刷写“老赖交房租”等字样并用汽车封堵“梧桐一号酒店”大门，张小明的上述不当行为已构成违约，致使租赁房屋自2010年7月无法正常使用经营，故张小明收取的合同项下2010年7月1日至2010年12月30日的租金100000元应予退还，张小明反诉主张的2010年12月1日之后的房屋使用费及滞纳金亦不能得到支持。因张小明违约导致“梧桐一号酒店”停业从而产生的房屋装修折旧损失及房屋空置损失应由张小明主要予以承担，一审法院对此酌定以70%为宜；伍昱与悦相食公司未能采取充分积极的救济措施降低和减少上述损失扩大，其对上述损失亦应予以适当分担，一审法院对此酌定以30%为宜。而因张小明违约导致“梧桐一号酒店”停业从而引发的伍昱劳资纠纷和赔偿纠纷所产生的相关款项赔付损失并非伍昱所能避免和减少，上述损失应由张小明予以承担。租赁合同中虽约定违约赔偿金为三个月租金，但此约定违约金�额明显低于实际产生的损失，故张小明对实际损失的承担与赔偿不应仅以三个月租金为限。
6.根据评估报告和补充说明，可移动部分（除前述价值未发生贬损的茶盅、烟缸、果汁壶、骨碟、餐布、电镀镖卡、天花灯、浪莎连裤袜、展示碟、烛台、灯泡之外）、不可移动部分及其他部分中餐饮管理系统、中央空调、通风设施的原值合计为1655164.85元，自2010年7月租赁房屋无法正常使用经营至2012年5月28日租赁房屋由张小明接收，此间产生的自然折旧损失根据折旧期间结合约定的6年租赁期限折算应为528733.21元。根据原、张小明对房屋装修折旧损失的分担比例，张小明应承担上述折旧损失中的370113.25元。至于伍昱主张的装修损失数额2430000元，缺少充分有效证据加以证实，不能得到确认。
7.建邺法院（2011）建民初字第347号民事判决书判决悦相食公司双倍�还客户王勤定金计32240元，伍昱实际已返还给王勤20000元，扣除其中王勤原先所交定金16120元，伍昱实际赔付给王勤3880元，此3880元应确认为伍昱的赔付款损失。南京市秦淮区人民法院（2011）秦红商初字第26号民事判决书判决悦相食公司赔偿无锡佳富来商贸有限公司500000元，伍昱承担连带清偿责任，且悦相食公司与伍昱各承担诉讼费6900元，伍昱实际已赔付给无锡佳富来商贸有限公司100000元，此100000元应确认为伍昱的赔付款损失。南京市建邺区劳动争议仲裁委员会宁建劳仲案字[2011]第0021号仲裁裁决书裁决悦相食公司支付酒店员工葛凤翔工资46000元，根据葛凤翔收条表明，此款已由伍昱给付完毕，故应确认为伍昱的赔付款损失。而鉴定报告中虽提及员工遣散赔偿金106900元，但伍昱未能举出证据证明已向员工实际赔付支出上述赔偿金，故此项赔偿金在本案中不能被确认为伍昱的实际赔付款损失。张小明关于仲裁裁决及法院判决存在虚假嫌疑之说，无证据证实，不能成立。悦相食公司就其主张的可见利润损失480万元未能举出充分确凿证据加以证实，此损失不能得到确认。而悦相食公司提及的酒店内设备等损失已在房屋装修补偿及折旧损失赔偿中予以处理，悦相食公司不应再重复提出主张。
8.自2010年7月涉案房屋无法正常使用经营至2012年5月伍昱交还房屋前，涉案房屋一直闲置，此间产生的张小明房屋空置损失按合同约定租金标准计算应为383333元。根据原、张小明对房屋空置损失的分担比例，伍昱应承担张小明房屋空置损失中的114999.9元。因张小明以伍昱多占房屋面积为由提起的诉讼案件现已由江苏省高级人民法院裁定发回重审，伍昱是否多占房屋面积，目前尚无定论，故张小明所称合同外伍昱多占房屋面积部分的空置损失，在本案中无法加以确认和处理。待伍昱是否多占房屋面积一事有明确定论后，张小明可另案再作处理。
9.根据上述6、7、8三项计算，张小明应承担伍昱装修折旧损失370113.25元，并应承担伍昱对外赔付款损失计149880元，伍昱则应承担张小明房屋空置损失114999.9元，两相折抵，张小明实际应支付的损失赔偿金额为404993.35元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、确认伍昱与张小明签订的《房屋租赁合同》于2011年4月28日解除；二、张小明于判决生效之日起十日内退还伍昱房屋租金100000元、房屋押金16000元及合同定金20000元；三、张小明于判决生效之日起十日内补偿伍昱、南京悦相食餐饮有限公司装修资产残值904343.35元；四、张小明于判决生效之日起十日内向伍昱、南京悦相食餐饮有限公司支付损失赔偿金404993.35元；五、驳回伍昱、南京悦相食餐饮有限公司的其他本诉请求；六、驳回张小明的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费72672元，评估费20000元，合计92672元，由伍昱、南京悦相食餐饮有限公司负担77270元，张小明负担15402元；一审反诉案件受理费9192元，减半收取4596元，由张小明负担4000元，伍昱负担596元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.伍昱提交建邺法院（2011）建民初字第349号民事裁定书一份，该裁定书是2011年1月20日出具，说明其在此之前就已经起诉至法院。张小明�为其对该案起诉时间不清楚。经查，伍昱于2011年1月12日向一审法院起诉张小明，认为张小明自2010年6月起多次采用红漆在墙面刷字，用车堵门等手段，致使伍昱餐厅无法正常经营，给伍昱造成损失，故起诉要求解除合同，张小明赔偿损失。在该案2011年4月22日的法庭审理中，伍昱当庭变更诉讼请求，撤销了解除合同等诉讼请求，只要求张小明赔偿损失25万元。本院经审查认定，伍昱主张的起诉时间具有事实依据，本院予以采纳。
2.伍昱、悦相食公司提交2010年2月13日的营业报表一份，证明当天的营业收入为17918元。张小明经质证认为，该证据是复印件，对真实性不予认可，且报表显示的是2010年2月13日的营业额，无法达到伍昱的证明目的，不能反映悦相食公司的经营状况。本院经审查认定，伍昱、悦相食公司提供的营业报表系复印件，真实性无法确认，且该证据只能反映悦相食公司当日的营业情况，并不能全面反映某一时期的营业状况，本院对此不予确认。
3.张小明提交EMS回单一份，证明其曾多次要求伍昱将可移动物品取走，一审认定其应对伍昱的可移动物品作出赔偿没有事实依据。伍昱认可收到该函件，且其向张小明进行了回函，告知张小明屋内物品均应由法院处理，若张小明擅自处理，则应承担相关责任。经查，2013年3月25日，张小明向伍昱发出处理可移动物品的通知函一份，快递单备注内容为：请尽快处理莫愁湖东路梧桐一号滞留的可移动物品的通知函；3月29日，伍昱向张小明回函一份，备注：房屋内物品应由法院处理，若你擅自处理，将依法追究法律责任。本院经审查认定，张小明所提交的函件能够证明其曾向伍昱提出要求处理房屋内的可移动物品。
4.张小明提交房屋买卖合同一份，证明伍昱于2010年9月份向其邮寄函件的地址是错误的，其于2008年7月7日已经将该房出售给案外人，且新的业主并不居住在该房屋内。伍昱对该证据没有异议，但认为即使张小明未收到该函件，并不代表其没有与张小明协商过，当时姜峰的洗车店就在案涉房屋附近，其找人与姜峰协商过，要求其消除墙上的字迹和堵门情况，但其清除墙上的字迹后，张小明又来刷。张小明表示，其堵门的车辆于2010年7月4日已经撤离，车辆虽然放在门口，但不影响通行，其并未多次涂写字迹，只有两次。本院经审查认定，根据张小明所提交的房屋买卖合同，伍昱于2010年9月邮寄的函件不能证明张小明已经收到，但根据双方的质证意见可以认定，张小明自认于2010年7月4日撤离堵在案涉房屋门前的车辆，其至少在墙上涂写字迹两次。
本院认定的其他事实与一审法院认定的一致。
�院认为，上诉人伍昱与上诉人张小明签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方当事人均应按约履行。根据合同约定，案涉房屋年租金200000元，半年交一次，提前一个月支付，如伍昱五天不交租金，张小明无条件收回房屋。根据现有证据，2010年4月18日，案涉“梧桐一号酒店”经理葛凤翔的账户内汇入100000元，2010年6月13日该账户取款100000元，期间该账户余额始终保持在100000元以上，2010年6月13日张小明账户内汇入100000元，张小明当日即将该款项进行了支出使用。伍昱辩称其迟延支付租金系因张小明出差在外，无法付款，在姜峰提供了张小明银行卡后，其即支付了下期租金。此节事实，张小明不予认可，伍昱亦未提供充分的证据证明，本院对此不予确认。但即使伍昱未按合同约定迟延13天交纳下一期房屋的租金，构成迟延履行，张小明享有了合同解除权，并不意味着合同�经解除。而伍昱迟延支付的租金系未来半年的租赁费用，张小明在伍昱迟延履行后接受了该租金，并随即进行了使用，应视为其对合同解除权的放弃，故张小明再以伍昱迟延支付2010年7月1日至12月31日的租金为由主张其有权解除合同，依据不足，本院不予采信。
张小明作为案涉房屋出租人，在未解除租赁合同前，有义务保障其出租的房屋在租赁期内符合约定经营用途。本案中，张小明之妻姜峰于2010年6月13日在案涉酒店内与经理葛凤翔为租金汇款单一事发生争执吵打，说明姜峰对伍昱已经支付下一期租金之事应当知晓，但姜峰仍于2010年6月25日至2010年7月4日期间在“梧桐一号酒店”外墙及玻璃上用油漆刷写“伍昱老赖”、“梧桐一号欠房租10万元”、“老赖伍昱，打人必究”等字样，并用汽车封堵酒店大门，导致酒店停业无法经营。甚至在2010年9月，伍昱发�要求张小明恢复原状，撤除酒店门口的大字报及停摆的车辆时，其仍不履行，致使酒店无法恢复营业。张小明虽主张伍昱除拖欠房租外，还有生效判决书确定的义务未履行，其有权采取私力救济。但张小明就房屋使用面积争议已另案诉讼，并申请法院强制执行，其利益已经由公权利予以救济，张小明无权在租赁合同尚未解除且已经收取伍昱下一期租金的情况下，以野蛮的方式阻止妨碍伍昱经营，故张小明以伍昱尚拖欠2010年6月25日前的租金为由要求解除合同，理由不能成立，其行为构成违约。张小明还认为伍昱拖欠租金系因经营不善，悦相食公司已在2010年5月向工商部门申请清算。但从本案查明事实情况看，伍昱支付合同约定的租金虽有迟延，但已在双方发生纠纷前支付，而双方对使用面积的争议亦已通过另案诉讼解决，在此情况下，张小明主张其于2010年6月13日口�行使合同解除权，理由不能成立；此外，张小明以不当方式阻止伍昱继续经营，无权再主张之后的房租，基于2011年4月22日发函以伍昱欠缴2011年的租金为由要求解除合同，理由均不能成立。伍昱在案涉房屋已经无法正常经营的情况下，有权解除合同，其虽主张在（2011）建民初字第349号案件中已经提出解除合同，但其在该案庭审中明确放弃了该请求，该案并未确认案涉合同已经解除。而伍昱在本案2011年4月28日起诉时再次要求解除合同，系在张小明要求解除合同后不久，应视为对张小明提出的合同解除要求的认可，其虽在后期的审判过程中再次变更诉讼请求为要求继续履行合同，但其其他诉请均系合同解除后的损失赔偿，故一审法院综合本案实际情况，以伍昱提起本案诉讼的时间作为合同解除时间，并无不当。
关于合同解除的责任。张小明采取不当方式影响伍昱的正常经营，固然存在过错，但伍昱未及时履行当时生效判决所确认的义务系事实，且在其后的诉讼过程中，伍昱多次变更诉讼请求，长期占用案涉房屋，导致损失扩大，一审法院据此认定双方对合同解除所产生的损失均有责任，伍昱与悦相食公司未能采取充分积极的救济措施降低和减少损失扩大，酌定其对损失承担30%的责任并无不当。伍昱、悦相食公司与张小明认为因合同解除所产生的损失均应由对方承担，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
关于合同解除所产生的损失。一是案涉房屋的占有使用费用。关于伍昱已支付的2010年7月1日至2010年12月31日的租金100000元，伍昱、悦相食公司因张小明的堵门行为无法继续经营，张小明再收取此期间的租金缺乏合法依据，应予退还。张小明认为伍昱仍占有案涉房屋，应承担占有费用，但该占有损失系张�明无法收取房屋收益的损失，应根据双方的过错予以分担，张小明以此为由不同意退还租金，依据不足，本院不予采纳。关于伍昱占用房屋期间给张小明造成的房屋收益损失，自2010年6月案涉房屋无法正常使用经营至2012年5月伍昱交还房屋前，涉案房屋一直闲置，一审法院参照合同约定的租金标准及双方的过错责任，计算双方应当承担的损失金额，具有事实和法律依据，伍昱与张小明均认为此期间的损失应由对方全部承担，依据不足，本院不予采纳。二是案涉酒店内的装修及相应物品损失。关于损失评估报告，一审法院委托富华公司对案涉酒店内的装修及物品进行了评估认定，张小明认为富华公司出具的补充说明没有依据，但并未提供相反的证据证明；伍昱、悦相食公司认为该评估报告仍有漏项，且对价格、数量均不认可，并主张其装修损失2430000元，亦未提供证据证明，本院均不予采信。故富华公司的评估结论符合法定程序，不违反鉴定规则，本院予以确认。关于案涉房屋内的可移动物品损失，张小明认为案涉酒店内的可移动物品应由伍昱自行带走，不应由其承担。因相应的可移动资产基本上均为经营案涉酒店所订制，而案涉酒店不能继续经营的主要责任在于张小明，且双方在办理交接手续时上述物品亦已经由张小明实际接收，故一审法院对价值未贬损的部分物品判决由张小明按接收时的评估净值予以折价补偿，而对存在价值贬损的物品按双方过错责任进行酌定，并无不当。三是悦相食公司因无法经营而赔偿他人的损失。对于伍昱、悦相食公司赔付王勤、葛凤翔及无锡佳富来商贸有限公司的损失，有生效的民事判决及仲裁裁决予以确认，张小明虽认为其并未参加该案诉讼及仲裁，但并未提供相应的证据证明该损失并未实际发生，本院不予采信，相应的损失系因案涉酒店无法经营所致，一审判决由张小明承担并无不当。对于伍昱主张的精神损失费用，其并未提供证据证明，本院不予采信；对于悦相食公司主张的可得利润损失480万元，依据不足，本院不予支持；对于伍昱主张的员工遣散赔偿费用106900元，因其所提供的证据不足以证明该损失实际产生，本院亦不予支持。
综上所述，伍昱、悦相食公司、张小明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109208元，由张小明负担30807元，伍昱、悦相食公司负担78401元。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 刘 凡
审判员 白文虎
二〇一七年八月三十日
书记员 孙雪松