河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民再初字第4号
原审原告：河南城源建设工程有限公司，住所地：河南省商丘市。
法定代表人：马培星，董事长。
委托代理人：宋崇亮，男，1976年6月26日出生，住商丘市梁园区，该公司职工。
原审被告：河南新景致房地产有限公司，住所地：河南省郑州市。
法定代表人：梁雪炜，董事长。
委托代理人：黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。
第三人：郑州市益源成商贸有限公司，住所地，新郑市龙湖镇。
法定代表人：郑小东，该公司执行董事。
第三人：河南鸿鑫科贸有限公司，住所地，郑州市郑东新区金水东路。
法定代表人：李秀美，该公司执行董事。
两第三人共同委托代理人：陈建华、李前进，河南文丰律师事务所律师。
原审原告河南城源建设工程有限公司（以下简称城源建设公司）与原审被告河南新景致房地产有限公司（以下简称新景致公司）及第三人郑州市益源成商贸有限公司、河南鸿鑫科贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月1日作出（2012）商民一初字第76号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年11月10日作出（2013）商立二民监字第3号民事裁定，再审本案。本院于2014年3月11日作出（2013）商民再初字第4-1号和（2013）商民再初字第4-2号参加诉讼通知书，分别追加郑州市益源成商贸有限公司、河南鸿鑫科贸有限公司作为无独立请求权第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告城源建设公司委托代理人吴纪勇、宋崇亮，原审被告新景致公司委托代理人黄琨，第三人郑州市益源成商贸有限公司、河南鸿鑫科贸有限公司的共同委托代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月17日，原审原告诉称，2011年12月6日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由原告承建被告开发的“龙湖英郡一期”工程，发包范围包括独立商业8#楼（2＋1层），面积约为4304.05平方米；9#楼会所（2＋2层），面积8991.3平方米；11#、12#、13#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、23#楼十幢联排别墅，面积约为15948平方米；25#、26#、27#、30#、31#、32#楼六栋洋房，面积约32866.55平方米（各幢楼编号此后作了部分调整）；承包方式为包工包料，固定总价加变更签证；工程款分洋房、会所和商业、别墅几种情况，根据各自工程进度支付；合同工期分洋房、会所和商业、别墅几种情况分别确定。合同签订后，原告于2011年12月10日进场施工，至今所施工的第一至第四标段所涉及的独立商业8#楼（2＋1层），9#楼会所（2＋2层），11#、12#、19#、20#楼等联排别墅，25#、26#、30#、31#楼等洋房均已主体封顶，仅此部分已完成工程量经原告核算，工程造价已达58813792.98元。然而，2012年3月起，被告因股东之间矛盾激化，经营管理已经停滞，截止目前被告办公室已人去楼空，相应的工程进度款被告也分文未付。因被告已经无法保障原告的基本合法权益，故原告无奈于2012年5月15日停工，经多次协商，被告仍推拖不予解决。2012年8月6日原告被迫向被告通知解除双方之间的建设工程施工合同，起诉至法院，请求：一、判令被告支付工程款58813792.98元；二、判令被告赔偿原告损失2371298.40元；三、判令被告返还原告所交履约保证金80万元；四、判令被告承担全部诉讼费用。
原审被告答辩称，一、原告承接被告的工程属实，但所施工的工程价款应以鉴定为准。二、原告所称的2371298.40元的损失不客观。三、对所交履约保证金80万元无异议。
原审查明，2011年12月6日，原、被告双方签订建设工程施工合同补充协议，协议主要约定原告承建被告开发的“龙湖英郡一期”工程，工程内容分洋房、会所和商业、别墅共18幢楼，后工程在实际施工过程中，由于被告未按工程进度付款，原告实际施工10幢楼，包括独立商业8#楼（2＋1层），9#楼会所（2＋2层），11#、12#、19#、20#楼联排别墅，25#、26#、30#、31#楼洋房主体均已施工完毕，原告被迫于2012年5月15日停工，并于2012年8月6日通知被告解除建设工程施工合同。现原告已经施工的10幢楼经本院委托对工程造价进行鉴定，河南众益工程造价咨询有限公司作出豫众益鉴字（2012）第1203号工程造价鉴定意见书，认定该10幢楼的工程造价为52497912.58元，原、被告双方对该工程造价均无异议。
原审认为，原告按照合同约定进行施工，被告应当按照约定的工程进度支付工程款，被告未按照合同约定支付工程进度款，应当承担违约责任，原告提前通知被告解除合同符合约定。原告已经按照合同约定施工了10幢楼，该10幢楼经工程造价鉴定，造价总额为52497912.58元，原、被告双方均无异议，被告应当支付原告工程款52497912.58元。关于原告起诉的损失2371298.40元，庭审中，原、被告双方关于损失的具体数额达成一致为200万元，本院予以确认。关于原告交纳的履约保证金80万元，由于被告的违约原因，原告已经行使了合同解除权，履行保证金应当予以退还，被告也认可履约保证金80万元应予以退还，原告的该项请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，本院于2013年4月1日作出（2012）商民一初字第76号民事判决：一、被告河南新景致房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南城源建设工程有限公司工程款52497912.58元；二、被告河南新景致房地产有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南城源建设工程有限公司损失200万元，并退还原告河南城源建设工程有限公司履约保证金80万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审案件受理费351729.46元，鉴定费30万元，共计651729.46元，由原告负担188690.46万元，被告负担463039元。
本院再审过程中，原审原告称，2011年12月6日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由原告承建被告开发的“龙湖英郡一期”工程，经法院委托造价鉴定，城源建设公司实际投资52497912.58元，请求再审判决新景致公司偿还城源建设公司工程款52497912.58元，误工损失2371298.40元，返还原告所交履约保证金80万元，工程款利息（按照中国人民银行同期贷款利息），从2012年5月15日开始计算。请求维持原判基础上再支持利息请求。
原审被告新景致公司辩称，原告承接被告工程属实，但所施工工程的工程款应当以造价鉴定为准；原告诉称的2371298.4元的损失不客观，同意按此前认可的200万元赔偿；对于原告诉请的返还80万元履约保证金没有异议；对于新增加的要求支付利息的诉讼请求认可，但应当从原告向被告发解除合同通知次日起即2012年9月7日计算。请求维持原判。
第三人述称，涉案建设工程施工合同已被生效的新郑市人民法院（2012）新民初字第1313号民事判决及郑州市中级人民法院（2013）郑民三终字第2654号民事判决确认无效。商丘市中级人民法院对本案无管辖权，双方没有有效的约定管辖规定，约定向一方当地法院起诉属于管辖权约定不明，当事人约定管辖不明的视为没有约定。原、被告对双方签订的建设工程合同无效没有异议，就无效的合同，不能忽视工程质量合格要件而直接支付工程款。
本院再审查明，2011年12月6日，原审原告与原审被告签订建设工程施工合同补充协议，协议主要约定原审原告承建原审被告开发的“龙湖英郡一期”工程，工程内容分洋房、会所和商业、别墅共18幢楼，原审原告实际施工10幢楼，包括独立商业8#楼（2＋1层），9#楼会所（2＋2层），11#、12#、19#、20#楼联排别墅，25#、26#、30#、31#楼洋房主体均已施工完毕，原审原告于2012年5月15日停工，并于2012年8月6日通知原审被告解除建设工程施工合同。原审原告已经施工的10幢楼经本院委托对工程造价进行鉴定，河南众益工程造价咨询有限公司作出豫众益鉴字（2012）第1203号工程造价鉴定意见书，认定该10幢楼的工程造价为52497912.58元。就本案中原审原告与原审被告所签合同，河南省新郑市人民法院于2012年12月13日作出（2012）新民初字第1313号民事判决：一、确认被告河南新景致房地产有限公司与被告河南城源建设工程有限公司2011年12月6日签订的《建设工程施工合同补充协议》无效。二、驳回郑州市益源成商贸有限公司、河南鸿鑫科贸有限公司的其他诉讼请求。新景致公司向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2013年6月28日作出（2013）郑民三终字第2654号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审认为，关于本院对本案是否有管辖权问题，因第三人无权对本案管辖权提出异议，故本院对第三人关于管辖权异议的主张不予支持。
本案所涉建筑施工合同被河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第1313号民事判决及河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三终字第2654号民事判决确认无效，关于工程款的结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”合同被确认无效，工程款结算的前提是建设工程质量合格，根据谁主张谁举证的原则，应由原审原告城源建设公司举证证明工程质量合格，但城源建设公司不申请工程质量鉴定，庭审时向其释明，城源建设公司明确表示不申请工程质量鉴定。建筑工程具有复杂性和专业性，工程质量应符合国家有关要求，由于不能确定本案所涉工程质量是否合格，城源建设公司应承担举证不能的责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）商民一初字第76号民事判决；二、判决驳回原审原告河南城源建设工程有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费351729.46元，鉴定费30万元，共计651729.46元，由原审原告河南城源建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 练 凯
审判员 张学朋
审判员 尤永胜
二〇一四年五月二十九日
书记员 李苗苗