甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终666号上诉人（一审原告）周金，男，汉族，1969年7月3日出生，甘肃省张掖市甘州区人。委托代理人鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（一审被告）张玉生，男，汉族，1974年4月28日出生，甘肃省张掖市甘州区人。被上诉人（一审被告）王小玲，女，汉族，1984年1月17日出生，甘肃省张掖市甘州区人。委托代理人史银，张掖市肃南县红湾寺法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）孔红锦，男，汉族，1969年2月2日出生，甘肃省张掖市甘州区人。委托代理人陈建斌，男，汉族，1973年1月2日出生，甘肃省张掖市甘州区人。上诉人周金因与被上诉人张玉生、王小玲、孔红锦民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周金及其委托代理人鲍克源，被上诉人张玉生，被上诉人孔红锦及其委托代理人陈建斌，被上诉人王小玲的委托代理人史银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2015年9月，经被告孔红锦介绍，被告张玉生、王小玲与原告周金相识。被告张玉生以合伙承包工程为名，让原告投资，后双方合伙未成功，被告张玉生、王小玲便将原告投资款以借款的形式出具了条据。条据内容为“今欠到周金借款，现金120000元，大写壹拾贰万元。备注：按双方协商约定，本年11月18日还清，否则按银行贷款最高利率的4倍交付违约金，本条据负同等法律责任。欠款人：张玉生、王小玲，担保证明人：孔红锦。”庭审中，原告陈述“担保”二字系被告孔红锦本人在场的情况下，经孔红锦同意，由原告自己书写的，但被告孔红锦对此事实不予认可。一审法院受理后，于2016年6月30日组织原告周金与被告孔红锦进行调解，调解协议达成后，被告孔红锦于次日以自己不清楚担保和证明的区别，遂对调解协议提出反悔。据以定案的证据有原告提交的欠款合同一份、原告周金与被告张玉生的通话录音一份以及原告周金、�告孔红锦的当庭陈述。一审法院认为，原告周金与被告张玉生、王小玲之间究竟是合伙关系还是民间借贷关系是本案争议的第一个焦点问题。被告孔红锦认为，原告周金与被告张玉生原本合伙投资承包工程，但后来没有达成一致意见，原告的投资款由被告张玉生、王小玲向原告出具了条据，条据明确载明为借款，故被告张玉生、王小玲与原告周金之间形成民间借贷关系。关于本案借款数额的问题，被告孔红锦认为，原告周金提供给被告张玉生、王小玲的借款数额为100000元，其中条据当中的20000元是承诺的违约金，原告对此没有异议。故借款本金应以100000元计算。关于原告诉讼要求被告支付的借款利息，因双方在欠款合同中约定逾期还款按银行贷款最高利率的四倍交付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六�规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故被告张玉生、王小玲承担原告借款利息自2015年11月18日计算至2016年4月27日，合计为10455元（100000元×24%÷365天×159天）。本案争议的第二个焦点问题，即被告孔红锦究竟是证明人还是担保人的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，认定当事人承担担保责任的前提是合同约定的内容必须“确有保证意思表示”。本案中，能否确定被告孔红锦承担保证责任，应以借条上孔红锦所写内容是否具有担保或保证的意思表示为依据。被告孔红锦认可“证明人孔红锦”确系本人书写，而“证明人孔红锦”前面的“担保”二字不是其书写的。对此，原告认可“担保”二字是原告自己书写，但是经被告�红锦同意、认可，并在其在场的情况下添加上去的，对此，被告孔红锦不予认可。原告周金虽然提交了其与被告张玉生的通话录音，但张玉生作为实际借款人，与案件有直接的利害关系，故对该通话录音，不予认定。本案涉及的条据内容中，也不能反映被告孔红锦有担保的意思表示，故被告孔红锦在本案中只是证明人，不承担保证责任。故原告要求被告孔红锦承担保证责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，被告张玉生、王小玲应偿还原告周金借款本金100000元，承担借款利息10455元。被告张玉生、王小玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其二人对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告张玉�、王小玲共同偿付原告周金借款本金100000元、承担借款利息10455元，合计110455元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告孔红锦在本案中不承担责任；三、驳回原告周金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，公告费400元，合计3340元由被告张玉生、王小玲负担。一审判决宣判后，周金不服，向本院提起上诉称，一审认定孔红锦是证明人而非担保人是认定事实错误，从而导致判处不当。1、上诉人周金与被上诉人张玉生、王小玲互不相识，通过孔红锦介绍相识后，张玉生、王小玲以承揽工程为由向上诉人借款，由孔红锦担保，双方之间形成民间借贷法律关系。一审案卷入卷的条据并非原始条据，而是借款到期后被上诉人张玉生、王小玲、孔红锦与上诉人协商延期还款时更换重写的条据，一审孔红锦对此是认可的。孔红锦为逃避担保责任否认客观事实，但其陈述不符合“没有孔红锦担保、周金不认识张玉生与王小玲的情况下，直接借款”的基本生活常识。2、上诉人为证明孔红锦是担保人，一审提供了与张玉生的通话录音，一审法院以张玉生与案件有直接利害关系为由对通话录音不予认定是错误的。3、2016年6月30日法庭组织调解的调解笔录中达成的调解协议，也证明孔红锦是担保人而非证明人。4、周金向法庭提供的手机录音内容中有周金与孔红锦及其妻子的通话录音，均可证明孔红锦介于和周金的私人交情愿意承担担保责任的内容。5、从日常生活经验来说，若孔红锦是证明人就没有必要在借款条据上签名。借款到期后，上诉人多次找孔红锦索要欠款，孔红锦联系�玉生催促还款的行为也证实孔红锦是担保人。请求二审法院查明事实后，依法改判孔红锦对张玉生、王小玲的借款行为承担连带清偿责任。二审审理过程中，上诉人周金提交了通话录音光盘一张，其中与孔红锦的通话录音一段，经被上诉人孔红锦质证，认可系其与周金通话时被录，但什么时候所录并不知情，且通话录音中说的话并不能证明我就是担保人。周金与张玉生的通话录音经张玉生质证，对录音的真实性没有异议，但认为并没有说过孔红锦是担保人。本院认为，上述录音光盘的通话内容，能够反映上诉人周金分别向被上诉人张玉生、孔红锦催要借款的事实，在通话过程中，二被上诉人就孔红锦是否为借款担保人虽未明确陈述，但在周金问话过程中亦未对此事实予以否认。本案经二审审理查明，2016年6月30日，在一审法院组织调解本案过程�，被上诉人孔红锦答辩称“我为借款人张玉生、王小玲借款提供担保属实”，在举证质证阶段陈述“我确实作为张玉生、王小玲向原告借款提供了担保”。其余事实与一审查明认定的一致，应予认定。本院认为，被上诉人孔红锦在一审法院审理过程中，对为被上诉人张玉生、王小玲向上诉人周金借款提供担保的事实明确表示承认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条一款之规定，该行为构成民事诉讼意义上的自认，上诉人就孔红锦是担保人的事实无需举证证明。结合上诉人周金与被上诉人张玉生、王小玲本不相识，经被上诉人孔红锦介绍相识并向其借款等事实，孔红锦的自认行为与查明的案件事实相符。现被上诉人以“分不清担保人和证明人”为由，意图推翻其自认行为的理由不能成立。综上�一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初4152号民事判决书第一、三项；二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初4152号民事判决第二项为：被上诉人孔红锦对上述借款本息承担连带清偿责任。一审案件受理费2940元，公告费400元，合计3340元由被上诉人张玉生、王小玲负担。被上诉人孔红锦负连带责任。二审案件受理费2940元，由被上诉人张玉生、王小玲负担。被上诉人孔红锦负连带责任。本判决为终审判决。审判长 安 凤 梅审判员 白 登 山审判员 �宏睿二〇一六年十一月九日书记员 尹 建 兵附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更...第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。