江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1003民初2417号
原告：束军，男，1968年1月23日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：卜万芒，男，1954年4月23日生，汉族，系原告舅舅，住扬州市广陵区。
委托代理人：王家顺，扬州市邗江区万达法律服务所法律工作者。
被告：万正宏（曾用名万正红），男，1963年3月12日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。
被告：吴翠香，女，1963年9月22日出生，汉族，住扬州市邗江区。
被告：常梅，女，1987年1月2日出生，汉族，住址。
被告：朱学荣，男，1961年5月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。
被告：扬州市兴森木业有限公司，住所地在扬州市邗江区城北乡槐南村香伙组。
法定代表人王国祥，该公司经理。
委托代理人周友财，该公司员工。
原告束军与被告万正宏、被告吴翠香、被告常梅、被告朱学荣、被告扬州市兴森木业有限公司（以下简称兴森木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告束军委托代理人卜万芒、王家顺、被告万正宏及其委托代理人李秋峰、被告朱学荣、被告兴森木业公司委托代理人周友财到庭参加诉讼。被告吴翠香、被告常梅经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
束军向本院提出诉讼请求：判令各被告依法赔偿尚未给付的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、二次手术费共计260293.5元。事实和理由：2013年10月2日，被告万正宏雇佣原告到被告兴森木业公司拆除钢架大棚。10月11日上午7时40分左右，槽钢倒塌将原告左脚砸伤。事后，被告万正宏指派工友吕国强、束学兵二人将原告送往扬州市第一人民医院治疗。为考虑经济上能便宜点，被告万正宏提出转到扬州市惠民医院住院治疗。医院对原告伤脚进行了手术，住院18天，除被告万正宏支付的住院医疗费21812.9元外，原告垫付医疗费297.54元。后来原告又进行了二次手术，花费了治疗费17700元。经鉴定原告的伤情已构成九级伤残，本次受伤原告产生的各项损失共计281757.44元，减去被告万正宏已经支付的22463.9元，原告的损失尚有260293.5元未获赔偿。据原告了解，被告兴森木业公司将木材市场的几个商户的钢结构房屋包给被告朱学荣施工，朱学荣分包给常照年施工，常照年又分包给被告万正宏施工。被告兴森木业公司将建筑钢结构房屋、拆除钢结构大棚工程发包给没有相应资质或安全条件的个人施工，因此原告因工受伤应由雇主承担赔偿责任，发包人、分包人承担连带赔偿责任。常照年在诉讼过程中死亡，应由其继承人承担赔偿责任。综上，为维护原告的合法权益，诉至法院请求判如所请。
被告万正宏辩称，原告所述不实。我没有从常照年处分包，我受雇于常照年，自己也是劳动者。吕国强和束学兵也不是原告的工友，他们二人没有在事发工地上工作过。我已支付的医疗费和误工费是替常照年支付给原告的，不是我承担责任支付费用。原告在工作期间串岗，导致其人身伤害，其主观具有过错，应承担相应责任，减轻雇主责任。事发时，原告应当与汤才珠、沈吉明一组，但原告未服从安排，反而到另一组去等吕国强。在等人的过程中H钢倒塌砸到了原告的脚。原告提供的鉴定报告在程序和实体上均存在错误，其委托属单方委托，因此该鉴定书不能作为定案依据。原告要求赔偿的损失也有部分不符合事实。
被告吴翠香未答辩，亦未提供证据。
被告常梅未答辩，亦未提供证据。
被告朱学荣辩称，原告受伤与我没有关系，不应将我列为被告。原告称将工程承包给没有资质的人不是事实。该工程不是兴森木材市场的，钢结构大棚是各个商户的，是由常照年拆好后将拆除的材料比如H钢、瓦等卖给我，不存在分包给常照年。我没有拆除资质，也不需要资质。
被告兴森木业公司辩称，我公司与原告及各位被告之间没有任何关系，原告将我公司列为被告没有事实和法律依据。对于原告与被告万正宏之间是否存在雇佣关系，我公司不清楚。我公司经营的木材市场内的商户都是独立法人，对他们自己承租的大棚有维修的权利，其用工不需要通过我公司。原告称我公司将市场内的大棚发包给朱学荣、朱学荣再分包给其他人不是事实。原告受伤应由其他被告承担责任，与我公司无关，请驳回对我公司的请求。
原告、被告万正宏提供了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的有万正宏签名的事故经过、病历、入院记录、出院记录、影像报告、手术记录、出院证、××诊断书、医疗费票据5份、用药清单、鉴定费发票、父母身份证的真实性，被告万正宏无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的吕国强和束学兵共同出具的证明，被告万正宏认为此证明属证人证言，并认为证人应出庭作证，本院认为因束学兵与原告系亲属，且该证明的内容无其他证据佐证，不能充分证明原告的主张，故本院对该证明不予采信。对原告提供的鉴定报告，被告万正宏有异议，并认为原告鉴定的程序和内容均违法，本院认为被告未提供证据证明自己的主张又不申请重新鉴定，本院对此项质证意见不予采纳，对原告提供的鉴定报告予以采信。对原告提供的学士社区出具的证明，被告万正宏不予认可，认为父母子女关系应由派出所出具证明，本院认为原告提供的此份证明与派出所记载的父母子女关系情况一致，故可以作为定案的依据，本院予以采信。被告朱学荣、被告兴森木业公司均认为自己与本案无关，所以均表示不对原告提供的证据发表意见。对被告万正宏提供的沈吉明的证言，原告无异议，但被告朱学荣和被告兴森木业公司有异议。对被告万正宏提供的汤才珠的证言，被告朱学荣及被告兴森木业公司无异议，但原告有异议。本院认为，沈吉明、汤才珠的证言能够相互印证，本院予以采信，可以作为定案的依据。为查明案件事实，本院对兴森木业公司法定代表人王国祥进行了调查，并形成笔录一份，原告认为王国祥陈述不实，认为事实是被告兴森木业公司组织拆除，并找来朱学荣、朱学荣找了常照年、常照年则找了万正宏进行拆除。被告万正宏对该笔录亦不认可，认为被告兴森木业公司为了自身利益作了不真实的陈述。被告朱学荣对该笔录无异议。本院认为，王国祥的陈述与原、被告的陈述能够相互印证，本院予以采信。
本案经过审理，本院对如下事实予以认定：
2013年10月前，扬州市兴森木材市场内商户的门面房前搭建了一些钢铁结构简易大棚，供临时使用，高度4米左右。后因市场整治，商户需将上述临时大棚拆除。因拆除大棚会产生大量的废铁等可回收物品，于是在该市场内出现了购买商户大棚和雇佣工作拆除大棚的现象。原告被雇佣参与拆除大棚，工资每日180元。工作几天后，于2010年10月11日上午7时左右，原告在拆除工地上被拆除下来的槽钢砸伤，导致脚部骨折。此后，原告未再到该工地工作。
受伤后，原告被送往扬州市第二人民医院（惠民医院）进行治疗，被诊断为：“左足1、2、3跖骨骨折”，并进行了左足第1、2、3跖骨骨折切开复位内固定手术，住院17天，产生住院医疗费21813.94元，此款已由被告万正红支付。另外，被告万正宏还支付了住院期间护理费650元。原告出院后进行门诊复查支付医疗费297.5元。
2011年11月22日，原告自书“束军工伤事故经过”一份，内容为“因槐泗木材市场拆除钢架大棚，束军从2010年10月2日至10月11日在此上班，实际工作6天，工资已结清。每天工资180元。10月11日上班期间，因槽钢倒复，砸中束军左脚，至左脚骨折。后由吕国强和束学兵送往扬州第二人民医院治疗。其间医疗费由万正宏垫付21814元整、护工费650元。束军已从2013年10月28日出院，在家休养。”此段文字的正文，“事故人”处有原告的签名，“证明人”处有被告万正宏的签名。
2014年5月9日，江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，认定原告外伤致左足第1、2、3跖骨骨折，目前遗留左足弓结构破坏，属九级伤残。原告支付鉴定费1560元。
另查明，常照年已于本案事故发生后、本案起诉前死亡。
以上事实除当事人陈述外，还有原告提供的万正宏签名的事故经过、病历、入院记录、出院记录、影像报告、手术记录、出院证、××诊断书、医疗费票据5份、用药清单、鉴定费发票、父母身份证、鉴定报告、学士社区出具的证明以及被告万正宏提供的沈吉明、汤才珠的证言、本院依职权调取的王国祥的证言在卷佐证，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、谁与原告建立了劳务关系？2、谁对原告的损失承担赔偿责任？3、原告的损失有哪些？
针对争议焦点1，原告认为被告万正宏系雇主，并提供了有被告万正宏签名的“束军工伤事故经过”的书面材料来证明。该材料中，虽然被告万正宏仅以“证明人”的身份签名，但是被告万正宏提供的沈吉明和汤才珠的证言中关于原告、沈吉明、汤才珠及两位桥头工（××）是被告万正宏召集、工作过程中接受被告万正宏的安排、从被告万正宏处领取工资等陈述佐证了原告的主张，结合被告万正宏垫付医疗费的事实，结合王国祥的证言，原告所举证据具有高度盖然性，能够证明被告万正宏系雇主。被告万正宏辩称其不是雇主，原告的雇主系常照年，其应对该主张提供证据，但被告万正宏提供的沈吉明和汤才珠的证言未能证明这一点。被告万正宏还辩称其垫付医疗费系受常照年委托的行为，其也应对此承担举证责任，因其未对此提供任何证据，故本院对该辩称意见不予采纳。综上，本院认为，原告所举证据足以证明其受雇于被告万正宏参加拆除大棚工作，而被告万正宏所举证据不足以反驳原告的主张，故足以认定原告受雇于被告万正宏。
针对争议焦点2，原告认为其损失应由被告万正宏承担，被告兴森木业公司、常照年、朱学荣作为发包人和分包人承担连带责任。被告兴森木业公司、朱学荣、万正宏均认为原告损失与其无关。本院认为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，所以被告万正宏首先应对原告的损失承担赔偿责任，但是雇员对损害存在重大过失时可以减轻雇主的责任。本案中，原告未按照被告万正宏的指示与沈吉明和汤才珠一起去拆除大棚，而是擅自参与搬抬槽钢，期间又未能以足够谨慎的态度和安全合理的措施避免伤害的发生，所以原告也应对自己的损害承担一定的责任。据此，本院酌定原告对自己的损失承担40%的责任、被告万正宏承担60%的责任。
关于被告兴森木业公司是否承担赔偿责任，原告应当证明其为发包人，但原告所举证据未能证明被告兴森木业公司系发包人，故该公司不应承担责任。关于被告朱学荣是否承担赔偿责任，原告所举证据虽未充分证明被告朱学荣为发包人，但被告朱学荣自称其以20元/平方米价格购买了部分商户的简易大棚，并负责拆除，但其不亲自拆，而是将拆除工作承包给常兆年，并按照每平方米十几元的价格向常照年支付工钱，由此陈述可见，被告朱学荣与常照年之间系发包关系，朱学荣为发包人、常照年为承包人。常照年承包拆除工作后，又将分包给被告万正宏，除上文论述外，被告朱学荣的陈述也印证了这一点，其称：“在原告脚被砸伤后，我才知道常兆年又将拆除工作包给了万正宏，万正宏找了七八个人来拆除，其中包括原告。”综上，本院认为，被告朱学荣作为发包人，常照年作为承包人和分包人依法应当对被告万正宏承担的部分承担连带责任。但是，因常照年已去世，所以依法应由其继承人即被告吴翠香和被告常梅在继承遗产范围内代位履行赔偿责任。
针对争议焦点3，本院结合原、被告双方的举证、质证意见，经审查，对原告的损失认定如下：1、医疗费297.5元；2、营养费900元（60天×15元/天）；3、住院伙食补助费340元（17天×20元/天）；4、护理费2420元（住院17天×50元/天+出院后28天×50元/天）；5、误工费16200元（180元/天×90天）；6、残疾赔偿金137384元（34346元/年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金7000元；8、交通费酌定400元；9、鉴定费1560元。原告主张被扶养人生活费，因原告伤情虽构成残疾，但残疾程序不足以使原告丧失劳动能力，原告也未举证证明其劳动能力受限，故本院对于被扶着人生活费不予支持。原告还主张二次手术费，因该费用尚未实际发生，本院不予支持，原告可以待该费用实际产生后，另行主张。上述损失金额合计166521.5元。
本院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案中，原告在提供劳务过程中遭受的损失应当得到赔偿。本院确认原告的各项损失166521.5元，由被告万正宏赔偿60%即99912.9元，其余由原告自行承担。至于被告万正宏已经垫付的医疗费21813.94元及护理费650元，合计22463.94元由被告万正宏自担60%，其余40%即8985.58元应由原告承担。综上，将上述被告万正宏还应赔偿的部分与原告应当返还的部分相抵扣之后，被告万正宏还应赔偿原告90927.32元，此款由被告朱学荣承担连带偿还责任，并由被告吴翠香及被告常梅在继承遗产的范围内承担连带偿还责任。被告兴森木业公司出于人道主义考虑自愿补偿原告束军5000元系其对自己权利的处分，本院不予干涉。被告吴翠香及被告常梅经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼依法应视为其放弃自己举证质证的权利，本案依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告万正宏于本判决生效之日起十日内给付原告束军赔偿款90927.32元；
二、被告朱学荣对上述赔偿款承担连带赔偿责任；
三、被告吴翠香、被告常梅均在继承常照年遗产的范围内对上述赔偿款承担连带赔偿责任
四、驳回原告束军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1628元，由原告负担751元，被告万正宏负担877元（此款原告已预交，本院不再退还，由被告万正宏于本判决生效之日起十日内支付给原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审 判 长 王睿冰
人民陪审员 赵长美
人民陪审员 袁 遥
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 耿春波