福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2302号
上诉人（原审原告）吴金诚，男，1955年4月3日出生，汉族。
委托代理人王雨，福建合众天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建新亚房地产开发有限公司。
法定代表人王长斌，董事长。
委托代理人江化莺、谢廷芳，福建宇凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福清市海上明珠大酒楼。
法定代表人方贤开，酒楼投资人。
委托代理人陈文，福建天月律师事务所律师。
上诉人吴金诚因与被上诉人福建新亚房地产开发有限公司（以下简称新亚公司）、福清市海上明珠大酒楼（以下简称明珠酒楼）侵权责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2012）融民初字第6420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：本案涉诉房屋为坐落于福清市融城镇江滨路78号新亚商业城B1、B2两间临巷店面，建筑面积133.95平方米，系被告新亚公司（原名称为福清市新亚房地产开发有限公司）于1995年3月间开发竣工的房屋。原告于1996年12月24日以361665元的价款购得该房产，买房后约半年，发现该房与二楼相邻的楼板有渗漏水问题，造成其装修物损害。被告新亚公司为此进行多次修理，但该楼板渗漏水问题仍然没有得到解决，造成原告接受店面后一直无法使用或出租。2003年7月2日，原告起诉福清市新亚房地产开发有限公司，要求被告彻底修理房屋渗漏水问题并赔偿装修物损失。原审法院经审理认为，福清市新亚房地产开发有限公司已改为福建新亚房地产开发有限公司，原告所诉的被告主体不适格，遂以（2003）融民初字第1088号民事裁定驳回原告的起诉。
2003年12月1日，原告起诉被告新亚公司，请求判令被告重作讼争店面屋面致其不再渗漏水并赔偿店屋装修损失30000元和三年租金损失45000元。原审法院审理后认为，该案争议的焦点在于涉诉房屋是否存在质量问题，故需要对该房屋的质量进行鉴定，根据公平原则，被告新亚公司负有提供鉴定所需图纸等相关材料的责任，但其拒不提供，致使关于房屋质量的问题无法通过鉴定来确定，新亚公司应承担举证不能的败诉后果，据此，原审法院以新亚公司出售的两间店面存在质量问题为由作出（2004）融民初字第287号民事判决，判令被告新亚公司应在判决生效之日起十日内修复原告的两间店面的屋面（指与二楼相邻的楼板），使屋面不再渗漏水，同时在判决生效之日起十日内赔偿原告装修店面损失18745元和租金损失45000元。被告新亚公司不服该判决提起上诉，福州中院以（2006）榕民终字第93号民事判决驳回上诉，维持原判。终审判决后，被告新亚公司未及时履行修理房屋的义务，原告为此于2006年3月28日向原审法院申请强制执行。2006年8月15日，原告与被告新亚公司达成执行和解协议，约定新亚公司在30日内维修至不再渗漏水。而后，新亚公司实际于2006年9月底对原告的店面顶板的渗漏水进行了维修。
2007年原告发现其店面楼板又出现渗漏水，遂以被告新亚公司没有修好为由于2007年5月28日又向原审法院提起诉讼，请求判令被告新亚公司赔偿自2003年4月至2007年4月共4年间的租金损失128640元和误工、车旅费等损失3000元。原审法院审理后认为，被告新亚公司履行了生效判决所确定的修复义务之后，原告关于其店面渗漏水仍为新亚公司出售房屋的质量存在问题所致的主张，原审法院不予认定。讼争店面存在质量问题给原告造成租金损失，原告在上一次诉讼中已经提出租金损失赔偿的请求，但2005年5月28日之后至新亚公司履行修复义务之前所发生的租金损失，未超过诉讼时效期间，原告仍有权请求赔偿；原告租金赔偿请求中，2005年5月28日以前的部分已经超过2年的诉讼时效，且2003年4月至2005年4月的租金损失已在上一次诉讼中经原审法院（2004）融民初字第287号民事判决处理过，原告不得重复获得赔偿；原告租金赔偿请求中，新亚公司于2006年9月底履行生效民事判决确定的修复义务之后的部分，缺乏应由被告新亚公司承担赔偿责任的事实依据，该部分租金原审法院不予支持。2007年11月，原审法院作出（2007）融民初字第2801号民事判决，确定被告新亚公司应在判决生效后十日内赔偿原告租金损失28184.55元，并驳回原告的其他诉讼请求。双方均不服该判决提出上诉，福州中院于2008年4月15日以（2008）榕民终字第660号民事判决驳回上诉维持原判。
2008年6月24日，原告以新亚公司和明珠酒楼为共同被告提起诉讼，请求判令两被告赔偿原告自2006年10月1日至2008年6月1日期间的租金损失55053.45元并对原告房屋顶板按照鉴定机构的方案进行彻底维修。在审理中，在原审法院进行法律释明后，原告仍坚持认为本案既是侵权也是违约，是否选择侵权之诉需等法院通过委托鉴定查明房屋漏水的原因之后再作决定，原审法院审理后认为，原告对其诉讼请求所依据的是侵权行为还是违约事实，没有明确的主张，其拒绝在合同违约之诉和相邻侵权之诉之间做出选择，而该二种诉讼并非必要共同诉讼且违约之诉违背一事不再理的原则，因此原告的诉求和所依据的事实、理由不明确，造成案件难以进入实体审理，原告的起诉不符合民事诉讼法的规定，原审法院以（2008）融民初字第3347号民事裁定驳回原告的起诉。
2010年4月20日，原告向福清市公证处申请对讼争房现状拍照、摄像行为进行保全，同年4月30日，福清市公证处出具（2010）融证民字第4380号行为保全公证书。原告于2011年就渗漏水问题到福清市人大信访局信访，原审法院对此信访件进行研究后，在书面反馈中告知原告可另案提起诉讼。2012年10月29日，原告以新亚公司和明珠酒楼为共同被告提起本次诉讼。
在本案审理过程中，原审法院根据原告的申请委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司（下简称检测公司）对讼争屋面渗水原因、损失情况及施工质量进行鉴定，因新亚公司两次提供的工程图纸均与现场所见严重不符，故原审法院根据原告申请向福清市建设局、规划局、福清市房地产管理交易所等机构调取相关的工程图纸，但检测公司发现所调图纸仍与现场建筑不符。2013年11月20日，检测公司确认必须提供正确工程图纸后方可进行质量检测。自此，因为新亚公司两次提供的工程图纸以及相关行政机关存档的工程图纸均与现场实际建筑不符合，导致本案鉴定无法进行。
原审认为：本案讼争店面楼板渗漏水问题历经数次诉讼，对于原告提出的房屋买卖质量纠纷之诉，原审法院（2004）融民初字第287号案生效民事判决已认定讼争店面存在质量问题，同时还判令新亚公司承担修复责任以使楼板不再渗漏水并赔偿原告的装修及租金损失，故原告在本案提出的要求确认所售讼争店面存在质量问题造成渗漏水的第一项诉讼请求以及要求新亚公司承担修复责任的相应诉求，属于基于同一事实和同一理由提出的相同诉求。根据生效裁判的既判力以及一事不再理的原则，对于原告的上述诉求，原审法院不予审理。原告主张被告明珠酒楼多次装修造成渗漏水情况扩大并要求明珠酒楼承担修复责任，该诉求属于一般侵权之诉，应适用过错责任原则，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，应由原告就上述侵权责任构成的要件承担举证责任，原告应证明明珠酒楼的装修行为与讼争店面渗漏水存在因果关系；原告就该主张未能提供相关证据佐证，经原审法院委托鉴定，鉴定机构也因客观原因无法进行鉴定，对此应由原告自行承担举证不能的法律后果，故对原告针对被告明珠酒楼的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴金诚的诉讼请求。本案受理费300元由原告吴金诚负担。
一审宣判后，原审原告吴金诚不服，向本院提起上诉。
上诉人吴金诚上诉称：一、原审法院法律适用有误，两被上诉人造成上诉人房屋屋面漏水的事实，属于新的事实，应作出相应判决。原先案件判决后，上诉人通过信访等途径反映屋面漏水情况，福清市法院通过反馈件的形式告知上诉人讼争房渗漏水系多因一果，并引导上诉人另案起诉。讼争房渗漏水是两被上诉人共同造成的，两被上诉人是共同侵权主体。新亚公司不能提交准确的工程图纸，导致鉴定不能进行，其应承担举证不能的不利后果。原审法院以一事不再理为由不予审理，适用法律有误。二、被上诉人明珠酒楼存在侵权事实，应承担相应责任。根据福清市法院的反馈件，不能排除店面的上层因营业需要多次装修导致，讼争房渗漏水问题系多因一果。被上诉人明珠酒楼的多次装修行为极有可能是造成讼争房进一步漏水的原因之一。综上，请求：1.撤销一审判决，依法改判：一、确认被上诉人新亚公司所售房屋存在质量问题造成上诉人店面屋面漏水的事实；二、确认在房屋存在质量问题的情况下被上诉人明珠酒楼多次装修造成上诉人店面屋面漏水情况扩大的事实；三、判令两被上诉人共同修复两间店面屋面致其不再漏水；2.两被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。
被上诉人新亚公司答辩称：一、讼争房屋面漏水系业主使用不当造成，与答辩人无关。答辩人已履行完毕（2004）融民初字第287号民事判决书确定的修复义务，并对上诉人进行赔偿，现已执行终结。本案属于侵权责任纠纷，上诉人提供的证据均无法证实答辩人存在过错，答辩人依法不承担责任。二、上诉人上诉请求确认答辩人所售房屋存在质量问题造成上诉人店面屋面漏水的事实，该项请求已经经过法院审理，现有关判决已生效并执行终结，根据一事不再理的原则，应驳回上诉人对答辩人的上诉请求。三、答辩人已经履行了举证义务。对于一审法庭要求提供的供鉴定使用的有关图纸，答辩人已经将能提供的所有材料向法庭提交。根据上诉人的申请，一审法庭也向福清市规划局、建设局等行政部门调取相关的工程图纸。按照“谁主张，谁举证”的原则，应由上诉人就侵权责任构成的要件承担举证责任。鉴定机构因客观原因无法进行鉴定，与答辩人无关，应由上诉人自行承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉人对答辩人的上诉。
被上诉人明珠酒楼答辩称：上诉人并没有证据证明答辩人与讼争房屋漏水存在关系，上诉人要求答辩人承担侵权责任，没有事实和法律依据，其诉请应予以驳回。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案讼争店面屋面渗漏水问题已经本院（2006）榕民终字第93号终审民事判决：新亚公司应在判决生效之日起十日内修复吴金诚的两间店屋的屋面（指与二楼相邻的楼板），使屋面不再渗漏水，同时判决生效之日起十日内赔偿吴金诚装修店面损失18745元和租金损失45000元。判决后，双方于2006年8月15日达成执行和解协议，约定新亚公司在30日内维修至不再渗漏水。而后，新亚公司实际于2006年9月底对上诉人的店面顶板的渗漏水进行了维修。本案经一审法院委托鉴定机构对上诉人店面屋面渗水原因、损失情况及施工质量进行鉴定，因为新亚公司两次提供的工程图纸以及相关行政机关存档的工程图纸均与现场实际建筑不符合，导致鉴定意见无法出具。而根据本案现有证据，又不能认定上诉人店面屋面渗水的原因，故一审认为上诉人主张确认被上诉人新亚公司所售房屋存在质量问题造成上诉人店面屋面漏水的事实以及要求新亚公司承担修复责任的相应诉求属于基于同一事实和同一理由提出的相同诉求。根据生效裁判的既判力以及一事不再理的原则，对于上诉人的上述诉求，原审法院不予审理并无不当。
上诉人请求确认在房屋存在质量问题的情况下被上诉人明珠酒楼多次装修造成上诉人店面屋面漏水情况扩大的事实以及判令被上诉人明珠酒楼修复两间店面屋面致其不再漏水，因上诉人未提供相应的证据证明，本案现有证据不足以认定讼争屋面渗水的原因系由被上诉人明珠酒楼多次装修造成，故上诉人的该上诉请求，本院亦不予采信。上诉人以后若有新的证据可以证明其店面屋面漏水系由被上诉人明珠酒楼多次装修造成，可以另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币300元由上诉人吴金诚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈集美
代理审判员 陈长灿
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 陈碧珍