山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第276号
上诉人（原审被告）：阳谷县鲁阳建筑工程有限公司。住所地：阳谷县博济广场东首路北。
法定代表人：司海同，经理。
委托代理人：史晓清，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘如军，农民。
委托代理人：姚炳忠，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘崇燕，农民。
委托代理人：吴雪光，阳谷方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阳谷县金斗营中学。住所地：阳谷县金斗营乡西金村。
法定代表人：翟汝元，校长。
上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第1900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月20日，被告鲁阳建筑公司将承包的阳谷县金斗营中学宿舍餐厅综合楼工程中的钢筋工程分包给被告刘崇燕，被告刘崇燕随后雇佣原告和其他工人干活。2013年11月16日中午12时40分左右，原告与其他工人吃完午饭在弯钢筋的工棚外等待上班时，工棚上的多层板被风刮下，将原告砸中造成严重伤害。后原告在聊城市人民医院住院治疗10天，花费医疗费7897.57元，在中国人民解放军济南军区总医院住院14天，花费医疗费79162.70元，经诊断为外伤性颈椎间盘突出。被告刘崇燕为原告承担了9600.00元的医疗费后，未再承担任何费用。聊城法衡司法鉴定所（2014）临鉴字第825号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人刘如军颈脊髓损伤后目前右上肢肌力4级，构成七级伤残；2、被鉴定人刘如军的院外护理时间156天。2015年1月24日，被告鲁阳建筑公司申请重新鉴定，山东银丰司法鉴定所鲁银司鉴（2015）临鉴字第179号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人刘如军目前颈部活动障碍构成九级伤残；双上肢神经功能障碍构成十级伤残；2、被鉴定人刘如军院外护理时间156天；3、被鉴定人刘如军伤后不存在护理依赖。2015年4月22日，原告刘如军再次申请重新鉴定，后因原告要求技术科进行回避而未准许且原告也不予配合鉴定工作，技术科于2015年7月10日予以终止委托。
另查明，原告刘如军是被告刘崇燕所招集来的工人进行具体施工，被告鲁阳建筑公司根据《钢筋工程承包协议书》约定，以每平方34元的价格，对被告刘崇燕结算劳务费，并不具体到工人个人工资，原告等工人的工资由被告刘崇燕按照各施工人员的上工情况予以发放，每个工人的日工资约110元。被告刘崇燕并无相应施工资质。
还查明，导致原告受伤的多层板所属工棚系被告刘崇燕指使原告及其他工人进行的搭建，工棚并未采取固定措施且棚顶只采取了砖压方式固定，事故发生时原告没有佩戴安全帽。2014年7月28日，原告诉至本院，要求三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计210497.42元，并承担诉讼费用。
原审法院认为：从被告鲁阳建筑公司和被告阳谷县金斗营中学的关系，被告鲁阳建筑公司和被告刘崇燕的关系来看，可以认定被告鲁阳建筑公司承包被告阳谷县金斗营中学的工程后将钢筋工程分包给被告刘崇燕，被告刘崇燕又将该工作交给原告刘如军等其他工人施工，被告鲁阳建筑公司与原告刘如军形成劳务关系。被告鲁阳公司未尽到安全管理责任同时也没有对原告刘如军等工人进行相应的技能培训，作业过程中被告鲁阳建筑公司应当提供安全帽等相应劳动作业安全保护设备，在未提供的情况下，仍安排原告及其他工人进行施工，其对原告的受伤存在过错，故被告鲁阳建筑公司应对原告的损害承担赔偿责任。被告鲁阳建筑公司将钢筋工程发包时，未认真审查被告刘崇燕的施工资质，将工程发包给被告刘崇燕，其行为违反了法定义务，被告刘崇燕本身没有施工资质而承揽工程，其存在过错。被告刘崇燕辩称原告所受伤害不是在工作时间和工作地点，应属意外事件，但原告刘如军对此不予认可，且据被告刘崇燕提供的证人证言可以认定原告及其他工人虽然是在吃完午饭后但是在等待上工时发生的事故，可见原告并未超出施工地点范围和工作期间时间段。因此被告刘崇燕辩称其不应承担责任的答辩理由不能成立，不予支持。被告刘崇燕作为实际施工人应承担连带责任。被告阳谷县金斗营中学依照法定程序将该校宿舍餐厅综合楼工程发包给具有相应资质的被告鲁阳建筑公司，在本案原告受到的损害中其不存在过错，对原告不应承担赔偿责任。原告刘如军在本次事故中自身也不存在过错，对其造成的损害不承担责任。
关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算。1、关于原告请求的医疗费57407.24元，本院予以支持；2、关于原告请求的误工费52312.26元，原告受伤后住院24天，误工时间计算为截止到定残日前一日总计407天，原告系农民，参照山东省2013年农业的行业年平均工资计算原告的误工费，误工费为45160.72元（110.96元407天），超过部分不予支持；3、关于原告请求的住院期间护理费2663.04元，护理费按（110.96元24天）计算，该请求本院予以支持；原告要求的出院后的护理费8654.88元，护理费为（110.96元156天x50%）=8654.88元，予以支持；4、关于原告请求的住院伙食补助费720元，原告住院24天，每天按照30元计算，应为720元，予以支持。5、残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，按二十年计算。刘如军系农村居民，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算，计为10620元／年，颈部活动障碍构成九级伤残；双上肢神经功能障碍构成十级伤残，残疾赔偿金为10620／年x20年x22%=46728.00元；6、原告要求的交通费2180元，是原告入院、出院、复查等必要花费，予以支持；8、原告因鉴定所需而支付的鉴定费1600元，系因本次事故所必然发生的损失，对此予以认定。被告鲁阳公司申请的重新鉴定费用2800元，应由该公司和被告刘崇燕共同承担。庭审中，原、被告均认可被告刘崇燕已向原告支付9600.00元，该费用应予以扣除。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，山东省阳谷县人民法院于2015年7月27日判决：一、被告阳谷县鲁阳建筑工程有限公司赔偿原告刘如军医疗费57407.24元、误工费45160.72元、护理费11317.92元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金46728.00元、鉴定费1600元，以上共计165113.88元，扣除被告刘崇燕已付的医疗费9600.00元，被告阳谷县鲁阳建筑工程有限公司应再付155513.88元，于本判决生效后十日内付清。二、被告刘崇燕对以上费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘如军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4457元、重新鉴定费2800元，由被告阳谷县鲁阳建筑工程有限公司、刘崇燕共同负担。
上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司不服，上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘如军对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由如下：一、上诉人与被上诉人刘崇燕之间为工程施工承包合同关系，刘崇燕与被上诉人刘如军之间为劳务关系，原审认定上诉人与被上诉刘如军之间存在劳务关系，认定事实错误，适用法律不当。上诉人将钢筋工程承包给了被上诉人刘崇燕，并签订了《钢筋工程承包协议书》，合同约定被上诉人刘崇燕在规定的时间内完成定量的钢筋工程，自行雇工、自负盈亏，并最终按面积结算报酬。因此，上诉人与被上诉人刘崇燕是工程施工承包关系。被上诉人刘崇燕为了完成钢筋工程，召集被上诉人刘如军等人在工地干活，刘如军等人直接受刘崇燕管理，其工作内容、进度、方式及其工友工作分工、协作等均由刘崇燕直接掌控，劳动报酬由刘崇燕发放。因此，被上诉人刘崇燕与被上诉人刘如军之间系劳务关系。因为被上诉人刘如军等人与上诉人之间不存在劳务关系，所以上诉人对刘崇燕召集的刘如军等人没有培训和提供劳保用品和设备的义务。是刘崇燕安排刘如军等人进行施工的，而不是上诉人安排的，也不是上诉人的过错。二、被上诉人刘如军对事故的发生具有明显的过错，应当承担相应的过错责任，原审判决认定被上诉人刘如军在本次事故中没有过错是错误的。原审判决认定了“导致原告受伤的多层板所属工棚系被告刘崇燕指示原告及其他工人进行的搭建，工棚并未采取固定措施且棚顶只采取了砖压方式固定，事故发生时，原告没有佩带安全帽”，对此，被上诉人刘如军和刘崇燕均无异议。不仅如此，而且该工棚也是由刘崇燕及其工人使用和管理。这些事实证明被上诉人刘如军明知工棚不安全，但是自己还在该工棚附近逗留，对事故的发生具有过错。还证明其本人参与了建设该工棚、使用、管理，对工棚的不安全具有工作失误责任，对事故的发生具有过错。在工地或工地上的物品可能伤害的区域，应当采取佩戴安全帽，是工地工作人员的常识，但是，被上诉人刘如军明知自己身在危险区域，自己既未尽安全谨慎之心，又未佩戴安全帽，对事故的发生具有过错。因此，原审判决没有认定被上诉人刘如军的过错，事实是错误的。如果被上诉人刘如军因为提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人刘如军在与刘崇燕之间的责任分担上，应当自行承担部分经济损失责任。三、事发时间处于自由活动时间，不是工作时间，不是因为执行工作任务受伤，原审判决上诉人及被上诉人刘崇燕承担责任，没有法律依据。事发时不是工作时间，不在雇主管理、控制雇员的时间内，被上诉人刘崇燕无权干涉被上诉人刘如军的自由。身处事发地点不是雇主的指示，更不是正在完成工作任务，而是上班前的自由休息。根据权利义务一致的原则，雇主对没有管理权利的事务，也不应承担责任。因此，原审判决被上诉人刘崇燕承担责任于法不符，于法无据。上诉人在施工业务上不与被上诉人刘如军联系，更不对其进行工作人身管理。在非施工时间更与上诉人无关。因此，原审不应判决上诉人承担责任。四、原审判决上诉人承担赔偿责任，刘崇燕承担连带责任，认定事实不清，适用法律不当。1、在事实上，在上诉人与刘崇燕签订的钢筋承包协议书第三条明确约定，由于自身原因发生事故乙方一方承担，本案的发生是由于刘崇燕安排包括刘如军在内的工人搭建、使用、管理的工棚不安全，刘崇燕的工人刘如军受伤，就是刘崇燕及其工人的原因发生的事故，按照约定应由刘崇燕及其工人承担，不应有上诉人承担。事发后，上诉人通过被上诉人刘崇燕向刘如军支付了9600元，并与刘崇燕约定，刘崇燕自行处理好其雇佣的刘如军，刘崇燕已应允。据此，上诉人也不应与刘崇燕承担连带责任。2、在适用法律上，原审判决所适用的法律条文中，只有《中华人民共和国劳动合同法》九十四条，但是本案不属于劳动纠纷，不应适用劳动合同法。其次，即使能够适用这一条，也是上诉人对被上诉人刘崇燕承担连带责任，即应当判决被上诉人刘崇燕赔偿刘如军的损失，上诉人承担连带赔偿责任，而不是相反。原审判决承担连带方式错误。五、被上诉人阳谷县金斗营中学具有过错应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，金斗营中学具有发包过错，依法应承担连带赔偿责任。六、原审判决诉讼费承担方式不当。原审原告主张的数额高出法院支持的数额近5.5万元，但原审判决诉讼费全部由两被告承担，并且不判明每个被告承担的具体数额，违反《诉讼费用交纳办法》的规定，请二审法院予以纠正。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判，驳回刘如军对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘如军答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。理由如下：1、劳社部发（2005）2号文件第四条规定适用本案，因为上诉人将承揽的工程发包给了不具备用工主体的刘崇燕，刘崇燕招用了刘如军，这一形式符合上述规定，因此依法应认定上诉人承担本案的用工主体责任。上诉人没有履行他应尽的对施工工人承担的管理、监督、检查和为其提供劳动安全保护的责任，再考虑到刘崇燕只是清包工，搭建工棚的所有材料都由上诉人提供，但是他只提供了工棚的立柱和顶板，没有提供固定顶板的工具。同时，在搭建工棚时上诉人就到现场监督、指导，事后应进行安全质量检查，而他没有履行这些责任，结果导致工棚顶板被风刮落砸伤受害人。再就是，上诉人长期不给施工人配安全帽，不履行他应尽的义务，才致使这次事故的发生。因此，上诉人应当承担该事故的赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员的行为超越授权，但其表现形式是履行职务行为或者与履行职务行为有关，应认定为从事雇佣活动期间。受害人及其众多工人，每天午饭后，都是在这个地点等待上工，这个预备上工的活动与上工后的工作有必然的联系，是雇佣活动的组成部分。因此，该事故发生在从事雇佣活动期间，根据该解释第十一条的规定，上诉人应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘崇燕答辩称：刘如军受伤不是在施工过程中造成，而是因工棚的多层板被大风刮落造成，并且不是在工作时间和施工地点，本案不应适用劳动合同法和侵权责任法第35条调整，应适用民法通则和侵权责任法第85条、86条调整，本案中刘崇燕没有过错，不应当承担连带赔偿责任。其他意见同一审答辩意见。
被上诉人阳谷县金斗营中学答辩称：中学餐厅综合楼是和鲁阳公司签订的合同，合同中明文规定公司具有培训工人、进行安全施工的责任，中学派工地代表也只是对该公司的工地代表询问安全培训情况，当时这些工作都做了，都问了，上诉人都说培训了，因此，对于该案，中学不应负任何责任。
二审查明事实同原审法院查明。
本院认为：2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确定与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”根据上述会议纪要精神及法律规定，本案中被上诉人刘如军与上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司之间不存在劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四的规定。原审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。根据本案查明的事实，被上诉人刘如军是与被上诉人刘崇燕之间形成个人劳务关系，刘如军午休后在工地上等待开工时受伤，应视为其在从事劳务活动中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人刘崇燕作为接受劳务一方，未尽到对提供劳务一方的监督管理职责，未向其发放安全生产工具，对事故的发生应承担主要责任，刘如军作为成年人在明知工棚没有采取加固措施的情况下，在工棚周围休息，未尽到对自身的安全注意义务，有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据双方的过错，刘崇燕对刘如军的损失应承担80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司作为工程的承包方将部分工程转包给不具备安全生产条件、也不具备相关资质的被上诉人刘崇燕施工，对刘如军在施工中发生的安全事故应与刘崇燕承担连带赔偿责任。原审法院判决上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司对刘如军的损害承担赔偿责任，被上诉人刘崇燕承担连带赔偿责任没有法律依据，依法予以改判。被上诉人阳谷县金斗营中学将工程发包给具有相应资质的上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司施工，而上诉人没有证据证明阳谷县金斗营中学知道其又将工程分包给不具备相应资质的被上诉人刘崇燕施工，故阳谷县鲁阳建筑工程有限公司不应承担本案事故责任。据此，原审判决认定事实、适用法律均存在不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二、三项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第1900号民事判决；
二、被上诉人刘崇燕赔偿被上诉人刘如军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计132091.10元。扣除被上诉人刘崇燕已支付的医疗费9600元，再支付122491.10元，于本判决生效后三十日内过付。
三、上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司对刘崇燕上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
四、驳回被上诉人刘如军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4457元，被上诉人刘如军负担891.40元，被上诉人刘崇燕、上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司共同负担3565.60元，重新鉴定费2800元由被上诉人刘崇燕、上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司共同负担；二审案件受理费3410元，由被上诉人刘崇燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二○一六年元月四日
书记员 王洪燕