安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终2082号上诉人（一审被告）：许江，男，1970年4月22日出生，汉族，住江苏省泗洪县青阳镇老庄社区居民委员会*组**号，公民身份号码3213241970********。委托诉讼代理人：李保华，江苏可行律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张克炜，男，1978年11月22日出生，汉族，住安徽省泗县泗城镇西关大街*****号，公民身份号码3422251978********。委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。一审被告：韩朗，男，1969年1月18日出生，汉族，住江苏省泗洪县青阳镇孙何居民委员会*组**号，公民身份号码3208271969********。一审被告：泗洪昌熙建材有限公司，住所地江苏省泗洪县车门乡重峰路西侧工业大道南侧（工业集中区），统一社会信用代码91321324069529228C。法定代表人：许乃增，该公司总经理。一审被告：包岩，女，1970年9月2日出生，汉族，住江苏省泗洪县青阳镇老庄社区居民委员会*组**号，公民身份号码3213241970********。上诉人许江因与被上诉人张克炜、一审被告韩朗、一审被告泗洪昌熙建材有限公司（以下简称昌熙公司）、一审被告包岩民间借贷纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人许江及其委托诉讼代理人李保华，被上诉人张克炜的委托诉讼代理人孙得才，一审被告包岩到庭参加了诉讼。一审被告韩朗及一审被告昌熙公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：其承担的是一般保证责任，不是连带责任保证；张克炜在保证期间内没有向其主张保证责任，应该免除其保证责任；应从欠款中再扣除153115元和54885元。张克炜答辩称：双方约定是债务人不能偿还时，由保证人偿还，是连带责任担保；还款期限届满后，其向许江主张的权利，本案没有超过保证期间。包岩陈述称：同意许江的上诉意见。张克炜向一审法院起诉请求：判令韩朗偿还借款90万元；判令昌熙公司、包岩、许江对上述借款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年4月27日，张克炜与韩朗、昌熙公司签订一份《借款及水泥承运合同》，约定：张克炜向韩朗提供70万元借款，该借款仅限韩朗在水泥运输经营过程中由韩朗使用；昌熙公司为该笔70万元借款提供担保；借款及水泥承运合同解除后十日内，韩朗必须偿还张克炜70万元借款，合同解除的条件为，韩朗作出终止承运合同或张克炜通过电话等方式联系不到韩朗，张克炜即可立即终止合同。同日，韩朗另行向张克炜出具一份《借条》，载明：“今借到张克炜根据2014年4月27日所签订合同中约定的借款70万元，注：张克炜于次日转账到韩朗农行账上50万元，另20万元由张克炜直接转到泗县中联韩朗账户”。在该借条的担保人处有包岩签字和加盖昌熙公司印章。2014年4月28日，张克炜通过中国农业银行泗县中城街分理处账户6228453160001952212转账50万元至韩朗农行账户6228483469231407374。张克炜实际出借韩朗50万元借款。其后，在张克炜与韩朗的业务往来过程中，韩朗另行拖欠张克炜20万元货款。2014年11月11日，韩朗在还款计划书中，同意将该20万元欠款转为借款。2014年9月27日，张克炜与韩朗另行就拖欠的其他水泥款进行结算。结算后，韩朗同意将拖欠的43.8万元买卖合同或运输合同欠款转为借款，并就此向张克炜出具一份借条，载明：“今借张克炜43.8万元”。同时，2014年8月25日至2014年10月8日期间，张克炜与韩朗之间有多笔资金往来。2014年11月11日，张克炜与韩朗、许江就上述两笔债务进行确认并达成了一份还款计划，主要内容为：“韩朗借张克炜70万元，欠张克炜水泥款44万元，共计114万元；若泗洪县金亿星大楼过户到韩朗名下，韩朗于2014年11月30日前，偿还张克炜57万元，剩余57万元于2014年11月31日前还清；若泗洪县金亿星大楼未能过户到韩朗名下，韩朗于2014年11月30日前偿还张克炜20万元，2014年12月31日前偿还37万元，2015年3月5日还清剩余57万元；如果韩朗未按照约定履行上述分期还款义务，则由许江偿还”。该还款协议达成后，2014年12月8日，韩朗通过其弟弟韩成银行转账偿还张克炜10万元。此后，韩朗另以价值13.8万元白酒抵付给张克炜。张克炜在向韩朗催要借款的过程中，从韩朗处拿走了两幅字画和一幅对联。当时韩朗与张克炜约定：如果能卖掉字画与对联，可以以卖出的价款抵销部分债务。目前，两幅字画与对联仍保存在张克炜处。2015年6月底，张克炜与姚双全、杨诚前往昌熙公司车门搅拌站找韩朗、包岩、许江催要借款。2015年7月至9月份，包岩、许江受韩朗委托经姚双全偿还张克炜4万元。2016年3月25日，昌熙公司法定代表人由包岩变更为许乃增。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷，仅对张克炜与韩朗之间的借款合同及其他债权债务转为借款的法律关系进行审理。张克炜与韩朗之间的其他经济纠纷，双方可另行解决。韩朗于2014年4月28日从张克炜处借款50万元，事实清楚。另外20万元，韩朗陈述“系后续业务往来中形成的货款”，与2014年11月11日，张克炜与韩朗达成的还款计划书称向张克炜借款70万元内容一致，故韩朗应当向张克炜偿还借款70万元。2014年9月27日，张克炜与韩朗就双方之间的业务往来进行结算，韩朗就拖欠的相关欠款向张克炜出具了43.8万元的借条。综上，韩朗应当偿还张克炜的借款数额应为113.8万元。2014年12月8日，韩朗通过韩成偿还张克炜10万元，并用13.8万元白酒抵付部分欠款以及包岩、许江偿还的4万元，均应从上述韩朗所欠张克炜借款中予以扣除。故韩朗尚欠张克炜借款86万元，应予偿还。2014年10月8日韩朗通过韩成向张克炜账户汇款15.3115万元和2014年10月5日韩朗多支付张克炜的54885元货款，是双方在2014年11月11日还款计划书签订前，张克炜和韩朗双方业务往来过程中产生的，属于买卖合同或货物运输合同法律关系的债权债务。双方可另行解决。本案中韩朗并未提供吕浩将对张克炜的债权转让给其证据；张克炜自韩朗处取走的两幅字画与一副对联的市场价值或出卖的价格尚未明确，无法扣除相关数额。韩朗可另行请求张克炜归还字画与对联。2014年11月11日还款计划，是张克炜与韩朗之间的真实意思表示，不存在胁迫的情形，对该还款计划书的效力予以认定。涉案《借款及水泥承运合同》约定“上述70万元水泥垫资款由韩朗出具70万元借款凭条，由昌熙公司给予此借款提供担保”，结合2014年4月27日借条，仅约定昌熙公司对张克炜提供给韩朗的70万元借款承担保证责任，并没有约定昌熙公司对张克炜与韩朗之间的全部业务往来产生的债权债务提供担保。张克炜实际出借的借款数额为50万元，故昌熙公司应以张克炜实际出借的50万元为限承担保证责任。涉案《借款及水泥承运合同》约定：“合同终止后，十日内韩朗必须偿还张克炜70万元水泥垫资款”。本案中，合同起止日期应从2014年11月1日起至2015年4月30日止，张克炜未向昌熙公司主张保证责任。张克炜向昌熙公司法定代表人包岩要求昌熙公司承担保证责任的时间为2015年6月底，已超过保证期间，昌熙公司应当免除保证责任。包岩在《借款及水泥承运合同》与借条上签字的行为，是作为昌熙公司的法定代表人履行职务的行为，故包岩不应承担保证责任。涉案“还款计划”是当事人的真实意思表示，合法有效的。许江自愿对涉案债务提供担保，应承担相应的保证责任。该“还款计划”约定“如果以上还款方式韩朗未能偿还，则由许江偿还”，应认定许江承担连带保证责任。许江的保证期间自2015年3月5日至2015年9月4日。张克炜曾于2015年6月向许江主张其承担保证责任，包岩、许江也于2015年7月至9月向张克炜还款4万元。故张克炜在保证期间内向许江主张了保证责任，许江应当对韩朗所欠张克炜的86万元的借款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八十条第一款，第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、韩朗于判决生效之日起十日内偿还张克炜借款86万元；二、许江对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回张克炜的其他诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取为6400元，张克炜负担400元，韩朗负担6000元。二审期间，许江提供一份工商变更登记通知书和一份营业执照，欲证明其保证期间应从2014年12月31日起计算。张克炜质证意见为：该证据与本案无关。包岩对该证据无异议。本院认证意见为：该证据不能证明本案双方争议的事实，故本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实本院予以确认。另查明：2014年11月11日，张克炜与韩朗达成一份“还款协议”，许江作为担保人在该还款协议上签字，约定：“如果在任何一个还款时间不能履行还款义务，则由许江按以上约定的还款计划履行还款义务”。同时许江在该还款协议上特别注明：“如果以上还款方式韩朗未能偿还，则由本人偿还”。本院认为：2014年11月11日，张克炜与韩朗、许江达成的“还款协议”，明确约定“如果以上还款方式韩朗未能偿还，则由许江偿还”。该约定是对韩朗向张克炜履行债务进行的担保，并不是对韩朗偿还张克炜涉案债务履行期限的担保，且该还款协议也未明确许江的保证方式。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故许江应对韩朗所欠张克炜涉案借款承担连带保证责任。对许江称其是一般保证的理由，与事实不符，本院不予采信。一审时，证人姚双全证明曾于2015年6月份受张克炜的委托，向韩朗、包岩、许江催要所欠借款，后韩朗通过包岩先后偿还张克炜4万元。二审中，许江对该期间韩朗委托包岩向张克炜偿还4万元借款的事实也予以认可。故一审采纳证人姚双全的证言，认定张克炜在保证期间内，于2015年6月份曾向许江等人主张过权利的事实正确。对许江称张克炜在保证期间内没有向其主张保证责任，应该免除其保证责任的理由，不能提供充分证据，本院不予支持。2014年10月5日张克炜出具给韩朗的结算单，注明的款项性质为“货款”，且与2014年10月8日通过韩成转付给张克炜的153115元，均是在2014年11月11日韩朗、许江与张克炜达成还款协议之前。上述两笔款项性质双方存在不同认识，且与本案双方争议的借款不存在关联性。故对徐建称应从韩朗所欠张克炜的借款中再扣除153115元和54885元两笔款项的理由，不能提供充分证据，本院不予采纳。综上所述，许江的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由许江承担。本判决为终审判决。审 判 长  马 杰审 判 员  欧阳顺代理审判员  孙 雷二〇一六年十一月二十九日书 记 员  李秋琳附本判决适用的法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重申。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。