江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑一终字第84号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐磊，绰号“黑搭里”，男，1974年1月29日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。2001年8月23日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年。2014年9月6日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人万必闻、韩捷，江西阳中阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谈强强，男，1983年10月12日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌县。2001年8月1日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。2014年9月23日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人徐磊、谈强强犯故意杀人罪一案，于2015年10月15日作出（2015）洪刑一初字第30号刑事判决。宣判后，原审被告人徐磊、谈强强不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月29日进行了公开开庭审理。江西省人民检察院代理检察员王穗、谢晓伟出庭履行职务。上诉人徐磊、谈强强，徐磊的委托辩护人万必闻、韩捷律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月19日22时30分左右，被害人胡某某在南昌市东湖区佘山路樟树林威浩斯酒吧芝柏包厢与涂勇（另案处理）因琐事发生争执，继而发生肢体冲突。包厢门外的被告人徐磊手拿跳刀欲挤进包厢，并多次挥动跳刀意图砍杀胡某某但被身旁的多人拉住。涂勇和徐磊及钟希江（另案处理）等人与保护胡某某的人在包厢内发生拉扯，涂勇指使徐磊等人到外面取凶器。涂勇等人则退至芝柏包厢门口的走廊上。在走廊上万小明（另案处理）手持手枪紧随涂勇，并拉动枪栓上膛。胡某某的朋友熊某某看到万小明拿着枪即上前去抢夺枪支，被涂勇和徐磊推开。熊某某怕枪会伤到人便一直跟着万小明至外面走廊想抢枪，徐磊上前晃动跳刀阻止熊某某抢枪。在此期间胡某某被人带离芝柏包厢进入了江诗丹顿包厢，并从该包厢窗户逃出酒吧。涂勇、钟希江手拿砍刀，徐磊手拿跳刀，万小明手拿枪支在酒吧内寻找未果后来到了酒吧停车场，被告人谈强强见状也加入涂勇一方。随后，涂勇、徐磊、钟希江各持刀具冲上前去砍杀胡某某，万小明则持枪紧随。期间，谈强强抢下涂勇手中砍刀，并在涂勇指使下持刀朝胡某某及身边的人砍杀。在场的金某为了保护胡某某被谈强强砍伤。由于涂勇等人被胡某某身边的人挡住，胡某某被朋友拉至停车场另一侧准备上车离开。此时万小明开枪击中胡某某并致其死亡。随后被告人徐磊、谈强强及涂勇、钟希江、万小明等人逃离现场。经法医学尸体检验鉴定，胡某某死因系枪弹自右肩胛下区射入贯通躯干致肝脏、心脏破裂，由前胸部射出，致大失血、失血性休克死亡。经法医学人体损伤程度鉴定，金某损伤程度构成轻微伤。
2014年9月5日，被告人徐磊在深圳市福田区振华宏顺发宾馆四楼麻将室被抓获归案。同月22日，被告人谈强强在南昌市青山湖区高新南大道枕家桥路莫拉客网络生活休闲广场网吧内被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，抓获经过，被告人徐磊、谈强强户籍材料及刑事判决书、释放情况说明，证实徐磊于2001年8月23日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年。谈强强于2001年8月1日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2014年5月11日因吸毒被行政拘留五天。
2、东湖公安分局刑侦大队出具的情况说明，证实涂勇（绰号：小勇）、万小明（绰号：万明）、钟希江（绰号：钟云）均已于2014年8月23日列为网上逃犯。
3、毒物检验鉴定报告，证实被害人胡某某未见安眠镇静类药物、农药、杀鼠药等成分。
4、法医学尸体检验鉴定报告，证实被害人死亡系枪弹自右肩胛下区射入，贯通躯干，致肝脏、心脏破裂，由前胸部射出，致大失血、失血性休克死亡。
5、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人金某损伤符合锐器切划形成，构成轻微伤。
6、DNA鉴定书，证实现场地面可疑血迹为被害人胡某某所留。
7、现场勘验检查工作记录，现场提取黄色子弹弹壳一个，底部印有“53”字样。
8、电子物证检验报告，物证检验报告，证实自硬盘（SN：W1H2NMYH）中提取监控录像数据。SN201404716光盘中数据来源。
9、扣押物品清单，证实在酒吧内提取硬盘（SN：W1H2NMYH、W1H2S3XL、W1F4NH1H、W1F4N58Z）四块，并在硬盘中提取视频文件三段：hiv01574.mp4、201404716-jcl-
qk.1969、201404716-jcl-qk.2204。
10、证人金某的证言，证实2014年8月19日晚，在南昌市东湖区佘山路樟树林威浩斯酒吧，出芝柏包厢门时就看到涂勇带了一、二名男子进入包厢。在包厢内涂勇和胡某某吵架，在门外徐磊手里拿着跳刀往包厢里挤，徐磊一伙人进入了包厢，胡某某站在沙发上跟涂勇吵架，徐磊一冲进去就说“老毛，我今天就要杀死你去”，之后涂勇就喊“叫人进来，到车上拿东西去”。这个时候其和其他人怕出大事，就上前去拖架，把几人拖开，拖开后涂勇就带着徐磊等4、5人向酒吧外走去。涂勇离开后，胡某某的朋友都怕涂勇会来找麻烦，就拉着胡某某到芝柏包厢隔壁的江诗丹顿包厢。刚进江诗丹顿包厢，看到涂勇、徐磊等5、6人拿着刀冲到芝柏厅，之后又到伯爵厅去找了，这时有人带着胡某某从包厢的窗户跳出去，熊某某、“老邓”、“甲鱼”也从窗户跳了出去，其也就跟着出去了。离开包厢后，来到威浩斯酒吧侧门右手边的上坡路口处，旁边停了一辆深色的越野车，大家都叫胡某某上车离开，但是他就是不上车。这时，涂勇、徐磊一伙10余人来到身边，其中5、6人拿了刀的上来就追着胡某某砍，一边砍还一边骂，其也上去抱着胡某某怕他被砍伤。这时涂勇身边有一名穿白色上衣和裤子的男子手上拿了一把黑色手枪而且拉了两下枪栓，其认为对方是拿枪吓人的，还是继续护着胡某某。谈强强拿刀追着胡某某，从上往下砍，砍了三、四下，但没有砍到胡某某，其身上的伤可能是他砍到，他像疯了一样，追着胡某某砍，后就听到一声枪响，看到胡某某受伤，其就松了手，那个人就走开了。他拿的是农村里砍柴的刀，长度大概40-50CM，有刀柄。他拿刀想砍胡某某，是涂勇叫他去砍的。
经辨认，其指认了徐磊，并指认谈强强就是拿刀追砍胡某某的人，也是被其抢下刀的人。还指认案发当晚持枪并上膛的男子为“万明”，真实身份为万小明。
11、证人熊某某的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧胡某某和涂勇在包厢里发生了争执，他们以前有过矛盾，怕会越闹越大，于是其上前去劝架，这时涂勇对着包厢外面叫“拿家伙来”，这时就有人在包厢门口往里面挤，外面的徐磊和另外两个陌生男子挤进了包厢。这时徐磊拿着跳刀在胡某某面前晃，想刺胡某某，胡某某手上拿着一个东西在挡。徐磊手上拿着跳刀还在刺胡某某，还说：“杀你，杀你”。这个时候其怕出什么事情，就从包厢出去走到过道上找“万明”，在走廊上碰到了“万明”，看到他手上还拿着枪，其伸手去抢他手上的枪，这时徐磊不知什么时候走了过来，他看见其在抢枪，就拿了把跳刀走过来，用跳刀指着其说：“你来抢枪啊，你再抢枪，我就用跳刀挑你”并拿跳刀在其面前晃来晃去，“万明”就挣脱了其走了。
经辨认，其指认在包厢里手持跳刀的人是“黑搭里”，真实身份是徐磊。持枪人是“万明”，真实身份是万小明。
12、证人黄某某证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，其进入包厢后，就听到徐磊和胡某某在发生口角，徐磊就拿出一把跳刀想刺胡某某。一个朋友抓住徐磊拿刀的手，其抱住胡某某，然后徐磊被拉出了包厢。过了一会，有人拉着胡某某到了隔壁的伯爵包厢，然后胡某某就从包厢旁边的一个窗户跳出去，其和朋友也跟着从那里跳了出去。后对方有6、7个人冲了过来，徐磊也在其中，其中谈强强好像发了疯一样乱砍，好像跳舞一样砍，其拉着胡某某上车，胡某某推开其，这时就听到一声枪响，胡某某倒在地上，涂勇走到胡某某身边朝他头部踢了几脚。
经辨认，其指认案发当晚手持跳刀的是徐磊。
13、证人宋某某的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，看到手持跳刀砍胡某某的人和一个男的挥舞着一把六、七十公分长的大砍刀。经辨认，其指认了手持跳刀砍胡某某的人是徐磊。
14、证人杨某甲的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，其听到涂勇对他的手下说：“拿东西劈死他（南昌话）。”并看到涂勇他们一伙人中的一个人拿着一把刀。经辨认，其指认徐磊是案发当晚在涂勇手下的男子。
15、证人魏某甲的证言，2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，其看见涂勇、徐磊以及涂勇的几个手下在那里跟人吵架，涂勇对大家说哪个都不准劝架，接着涂勇对他的手下说：“拿东西来，‘捂’（这是南昌话，意思是打）。”然后看见涂勇手里拿了一把刀，徐磊手里拿了一把刀，还有一个年轻的男子手里也拿了一把刀。徐磊拿的是一把小刀，包括刀柄长10多厘米，宽的话可以握在手心，大概2、3厘米，刀锋是白色的，刀柄握在手心看不到。经辨认，其指认持刀的就是徐磊。
16、证人邓某某的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，涂勇等人和胡某某吵起来了，涂勇就叫“拿家伙”。在拉架的过程中，其被徐磊用跳刀刺伤了手。其拦住手拿跳刀的徐磊，他就朝其乱砍，在其一转身的时候，就听到身后“嘭”的一声枪响。经辨认，其指认徐磊就是案发当晚用跳刀刺伤其的人。
17、证人符某某的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，徐磊手上拿着一把跳刀，还有几个人手上也拿着东西，都是冲着胡某某来的，其上前拖住涂勇，涂勇把其推开，说：“不关你的事。”其看到涂勇手上拿着一把砍刀，徐磊手上拿着一把跳刀，还有几个人手上也拿着东西，还看到一个个子比较矮、体型很瘦，穿一件花格子衬衫的男子手上拿着一把手枪。
18、证人万某甲的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，涂勇与胡某某之间好像说了几句话，就吵起来了，胡某某站在沙发上用拳头打了涂勇的头，之后被人拉开，涂勇就对着外面叫拿家伙，当时包厢的门被挡住了，外面有人在挤门，其通过门缝看到有人拿了一把跳刀在门外往里面冲，但看不到这个人是谁。经辨认，其指认案发当晚跟随涂勇帮他提包并开枪击打被害人的是万小明。
19、证人杨某乙的证言，证实2014年8月19日晚，其看到有“黑搭里”（徐磊）、还有一个跟涂勇在一起玩的男子动了手，这个人手上拿了一把40公分左右的砍刀晃来晃去，见人就要砍的样子，当时拖架的金某被这个人砍到了大腿。当时其听见了枪响，但没看见枪，也不知道是谁开的枪。
20、证人李某某的证言，证实2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，涂勇走在过道上面，当时涂勇后面带了两个人，一个外号叫“黑搭里”、一个外号叫“钟云”。“黑搭里”站在芝柏包厢门口，手上举着一把短刀。经辨认，其指认“黑搭里”即徐磊，是案发当晚手持短刀在芝柏包厢门口想挤进包厢的人。
21、证人万某乙的证言，证实2014年8月19日晚，其从伯爵包厢的后门出去，看到一个陌生男子手上拿着一把三十公分长的刀，从酒吧的过道上由东往西跑过去，他嘴上在叫：“鳖崽子，往哪里躲啊？往哪里躲啊？”在后门口，看到“黑搭里”手上拿着一把刀站在酒吧停车场附近的空地上。
经辨认，其指认“黑搭里”就是徐磊。
22、证人魏某乙的证言，证实其跟着从包厢窗户跳出来，在酒吧停车场看到有人打架，一个男子（涂勇）拿了刀想去砍胡某某，其过去拦着他，这个时候谈强强就过来了，对着涂勇说“做什么做什么”，涂勇对谈强强说“杀他（胡某某）、杀他”，谈强强就抢了涂勇的刀，冲过去。经辨认，其指认了谈强强。
23、证人曹某某的证言，证实当时胡某某站在包厢门的右侧和对面一个站在包厢门左侧的中年男子正在吵架，争吵中那名中年男子朝着包厢门口大声地喊“叫他们拿家伙来”，连续喊了好几次，之后他还喊道“拿枪来”，不足五分钟后门口就聚集了四、五个手上拿刀的人，他们挥舞手上的刀往里挤要砍胡某某，当时其和熊某某、邓某某以及其他几个朋友一起过去拖架，随即把那些手上拿刀的几个人和那个中年男子一起推到包厢外右手边一扇门的门口。和胡某某吵架的那个中年男子拿了一把砍刀，其他人拿的是长三十公分左右黑色方形的类似于菜刀很锋利砍刀和长十来公分深色的小跳刀。
24、证人张某某的证言，证实其看到一个穿横条纹上衣的陌生男子被挡着，他手上拿了一把大概40公分长的黑色砍刀。用脚往胡某某身上踩了两、三脚。
25、证人涂某某的证言，证实当晚胡某某与涂勇对骂并拉扯到一起，其马上上前把两人拉开，这时从包厢门外又冲进来很多人，有人拿了一把跳刀朝这边来，其挡住那名拿跳刀的男子，没一会胡某某和涂勇就被大家拖开了，两人拖开后涂勇就带人离开了那个包厢，胡某某还在包厢里。
26、证人裘某某的证言，证实其看到涂勇手里拿把刀，钟希江跟在涂勇后面手里也拿把刀，涂勇、钟希江追赶胡某某往前跑，涂勇边赶边说“拿东西，叫人过来（南昌话），胡某某也说“拿东西叫人过来（南昌话）”。涂勇、钟希江举着刀砍向胡某某，胡某某边上还有两个人护着、拖架，胡某某手里拿着一个东西在挡。涂勇、钟希江边砍边向前，胡某某边挡边后退，退至一辆白色汽车旁边时，突然听到一声枪响，然后胡某某倒地，胸口好多血。
27、视频指认笔录：
（1）熊某某2014年11月13日视频指认笔录，证实其在威浩斯酒吧监控系统hiv01574.mp4文件视频看到涂勇、徐磊、“万明”以及其自己。当时其在走廊的门内，涂勇这些人准备要打人，徐磊手上拿了一把跳刀，胡某某对徐磊说：“你还装疯啊”，徐磊当时手上拿着跳刀对着胡某某说：“杀死你、杀死你”。之后涂勇在走廊上对外面的徐磊和“万明”说：“拿家伙进来，杀他（指胡某某）”。其一直在拖架，徐磊拿跳刀阻挠其抢“万明”的枪，“万明”挣脱后走了。
201404716-jcl-
qk.2204视频中，当时其在包厢门口拖架，看见“万明”手上拿了枪，站在包厢外走廊的时候拉了一下枪栓，枪里面掉下了一颗子弹，之后“万明”弯下腰在地上捡子弹，并将子弹装进了枪内。之后其就去抢“万明”手上的枪，但是涂勇用手拉住其手臂，不让其去抢枪。之后胡某某走出了包厢，涂勇手上拿了一把砍刀又在走廊上想追杀胡某某。
201404716-jcl-qk.1969视频中，看到涂勇一开始拿了一把砍刀，徐磊冲过来，“万明”手上拿了一把手枪，涂勇踩了倒在地上的胡某某。
徐磊一进包厢手上就拿着跳刀。
（2）黄某某2014年11月12日视频指认笔录，证实其在201404716-jcl-
qk.1969视频里看到胡某某、其和宋某某，涂勇拿了一把砍刀、徐磊冲过来，“万明”手上拿了一把手枪，涂勇踩了胡某某的头部。
（3）宋某某2014年11月12日视频指认笔录，证实其在hiv01574.mp4视频中看到徐磊手上拿了一把跳刀要刺胡某某，万明手上拿了一把枪。还有一个案发时枪响之后从胡某某身上跨过去的人。
（4）杨某甲2014年11月13日视频指认笔录，证实其在威浩斯酒吧监控系统hiv01574.mp4文件视频看到涂勇、徐磊、“万明”、“钟云”以及其自己。当时其在走廊上看到涂勇这些人准备要打人，视频显示时间“2014年08月19日星期二22：23：57”，当时其站在走廊靠墙处，涂勇、“万明”站在走廊中间，听见涂勇对“万明”说：“拿东西劈死他”，之后“万明”就从走廊跑出去了，涂勇也跟着“万明”出去了。
在威浩斯酒吧监控系统201404716-jcl-
qk.1969文件视频看到胡某某，看到涂勇一开始拿了一把砍刀，徐磊冲过来，看到“万明”手上拿了一把手枪，“钟云”手上拿一把砍刀冲过来，涂勇踩了倒在地上的胡某某。
（5）邓某某2014年11月13日视频指认笔录，证实其在威浩斯酒吧监控系统201404716-jcl-
qk.2204文件视频中，看到涂勇拿了一把砍刀，徐磊拿了一把小刀，还有其和朋友熊某某。看到徐磊拿着跳刀要冲进包厢。对着胡某某用南昌话说：“杀嘛，杀嘛，杀死‘杰’（指胡某某）。”涂勇对着他门外的手下用南昌话说：“拿家伙，‘玩不杰’，（指杀死胡某某）。
（6）余某某2014年11月12日视频指认笔录，证实其看到涂勇与徐磊站在包厢门口与胡某某吵架，徐磊手上拿了一把跳刀。当跳出窗户没走几步就看到左手边有个男子弓着身子正在拉枪栓，其往前走了四、五米想去找胡某某，一下子就听到旁边一身枪响。并在视频上指出拿枪的人。
（7）谈强强2014年11月12日视频指认笔录，证实其观看酒吧监控视频hiv01574.mp4、201404716-jcl-
qk.2204、201404716-jcl-qk.1969，并分别指认徐磊、涂勇、“钟云”、“万明”及其自己。
（8）徐磊2014年11月12日视频指认笔录，证实其对hiv01574.mp4、201404716-jcl-qk.2204、201404716-jcl-
qk.1969视频中涉案人员进行指认。视频与其行为一致，涉案人员中的“钟云”、谈强强拿着刀，涂勇、“万明”均在现场，并进行了标注。
28、被告人徐磊的供述，供认2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，涂勇和胡某某在包厢里闹。其想冲进包厢里，刚推开点门的时候手就被一个人用跳刀划了一下，然后其把跳刀抢下来拿在手里。期间听见有人喊了一句拿家伙来，后来其跟着他们到了外面看见胡某某站在出门对面的路上，当时其拿着跳刀站在涂勇身边，还有个不认识的拿着一把砍刀，突然听见一声枪响后就看见胡某某倒下去了。涂勇、“钟云”、“万明”、“射子”参与打架，其他人不知道了。涂勇拿凳子，“钟云”拿砍刀砍胡某某、“万明”在现场，“射子”拿砍刀冲进来。
经辨认，其指认“射子”的真实身份是谈强强。
29、被告人谈强强的供述，供认2014年8月19日晚，在樟树林威浩斯酒吧，其和涂勇、徐磊、“钟云”、“万明”等人在场。当时其手上提了一把短刀，大概长40公分左右，就象乡下的砍柴刀，是在涂勇手上抢下来的。其在酒吧外面看见涂勇手上提了一把刀与魏某某乙抱在一起，于是就冲上去把涂勇手上的刀抢了下来。后来听他们俩说话才知道，魏某某乙是在拖架的，涂勇是与胡某某打架。涂勇对其说胡某某穿短袖衣服（意思是其当时拿着刀，涂勇让其上去砍胡某某）。其听到后就冲上去，但有人拖，其没有砍到胡某某。在冲的过程中被人拦住，其甩掉后提刀往胡某某冲，但是冲过了头，之后回头一看，就在这时听到一声象“爆竹”样的声音，接着就看到胡某某中枪，胸前红了一片，其就跑到涂勇身边，“钟云”已经在涂勇身边。
2014年9月23日其指认了作案现场。经辨认，其指认了徐磊，并指认了其砍伤的金某。
原审法院认为，被告人徐磊、谈强强伙同他人杀害被害人，均构成故意杀人罪。被告人徐磊在双方发生纠纷时，持跳刀冲入包厢并叫嚣要杀死被害人，当万小明持枪进入现场时，证人熊某某为阻止万小明持枪伤人而与万小明争抢枪支，被告人徐磊则持刀威胁阻止熊某某抢夺枪支，导致万小明持枪对被害人射击，并致被害人死亡。故徐磊在共同犯罪中行为积极，起了主要作用，应认定其为主犯。而谈强强在共同犯罪中挥舞砍刀，伤及旁人，作用较小，可认定为从犯，且如实供述了其犯罪行为，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：1、被告人徐磊犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2、被告人谈强强犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
徐磊上诉及辩护人辩护提出，1、一审认定徐磊阻止熊某某抢枪与事实不符，相应证据不能达到确实、充分。即使认定徐磊有阻止抢枪行为，与之后万小明射杀被害人也没有必然的因果关系。因此一审据此认定其主犯错误，应认定其为从犯；2、一审认定徐磊与涂勇、万小明具有共同杀人的主观故意的证据不能达到确实、充分；综上，一审法院对徐磊量刑过重，建议二审法院从轻改判。
谈强强上诉提出，一审对其量刑过重。
江西省人民检察院出庭检察员意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人徐磊、谈强强故意杀人的事实与原判认定事实一致。认定事实的上列相关证据均经一、二审庭审质证，且能相互印证，足以确认。
关于上诉人徐磊及其辩护人提出一审认定徐磊阻止熊某某抢枪与事实不符，相应证据不能达到确实、充分。即使认定徐磊有阻止抢枪行为，与之后万小明射杀被害人也没有必然的因果关系，一审据此认定其主犯错误，应认定其为从犯的意见。经查，从hiv01574.mp4监控视频看出，熊某某追随万小明到走廊抢夺万小明所持枪支时，徐磊有阻止行为，熊某某的证言亦能印证，足以认定。徐磊在双方发生纠纷时，即持跳刀冲入包厢并叫嚣要杀死被害人，之后又持刀威胁阻止熊某某抢夺枪支，在共同犯罪中行为积极，起了主要作用，应认定其为主犯，故该意见，本院不予采纳。
关于上诉人徐磊及其辩护人提出一审认定徐磊与涂勇、万小明具有共同杀人的主观故意的证据不能达到确实、充分的意见。经查，当涂勇与胡某某在酒吧包厢内发生纠纷时，涂勇便叫喊来人、拿家伙、拿枪、杀死胡某某等。徐磊持跳刀挤进包厢对胡某某称“要杀死你”。有证人金某、熊某某、宋某某、杨某甲、魏某某甲、曹某某等相互印证的证言证实，因此该意见与事实、证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐磊、谈强强伙同他人杀害被害人胡某某，均构成故意杀人罪。在共同犯罪中，徐磊起主要作用，系主犯。谈强强挥舞砍刀伤及旁人，作用较小，系从犯。谈强强如实供述了其犯罪行为，具有坦白情节，依法可从轻处罚。但一审对谈强强量刑时已充分考虑了该情节，故谈强强上诉提出一审量刑过重的意见，不予采纳。江西省人民检察院出庭检察员意见正确，予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄卫民
代理审判员 徐弘一
代理审判员 熊 巍
二〇一六年四月十一日
书 记 员 钟圣荣