山西省朔州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）晋06刑终138号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程杰，男，1988年4月4日出生，汉族，朔州市人，专科文化，无业，捕前住朔城区小平易乡耿庄村。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经朔州市公安局决定，于2016年10月29日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经朔州市人民检察院批准，于2016年12月5日被朔州市公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人孙慧文，山西洪涛律师事务所律师。
原审被告人毛爱红，女，1974年9月18日出生，汉族，小学文化，无业（自报），捕前住山西省忻州市阳方口矿区生活区。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年5月8日被山西省宁武县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，经朔州市公安局决定，于2016年10月29日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经朔州市人民检察院批准，于2016年12月5日被朔州市公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人程杰犯贩卖毒品罪、被告人毛爱红犯非法持有毒品罪一案，于2017年8月8日作出（2017）晋0602刑初109号刑事判决。原审被告人程杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人程杰的上诉状及其提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年10月中旬，在朔州市大运菜市场对面路边的人行道，被告人程杰向被告人毛爱红以每克110元的价格出售冰毒20克，共计2200元。
2016年起，被告人程杰以每包100元的价格先后卖给吸毒人员蔚某土制海洛因4包（每包约0.02克）；同年9、10月份又以每包100元的价格先后卖给吸毒人员亢某冰毒2包（每包0.02克）。同年10月份，被告人程杰以抵账方式先后卖给吸毒人员杨某土制海洛因2包（每包0.02克），抵顶借款400元。
2016年10月28日，公安人员将被告人程杰抓获，从其家中缴获毒品6包，编号分别为1－6，经鉴定在1、4号中检出含有海洛因成分的粉末共计0.19克，在2号检出含有甲基苯丙胺成分的粉末0.3克，在3号中检出含有巴比妥和咖啡因成分的粉末0.1克，在5、6号中检出含有咖啡因成分的粉末共计3.9克。
证实上述事实的证据有：
1.常住人口基本信息、情况说明，证实被告人程杰的基本情况；被告人毛爱红属被拐卖人口，没有户口故本人信息不详。
2.山西省宁武县人民法院（2012）宁刑初字第55号刑事判决书，证实被告人毛爱红曾因犯贩卖毒品罪，于2012年5月8日被判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。
3.朔州市公安局禁毒支队出具的抓获经过，证实该支队接特情举报后进行侦查，于2016年10月28日将贩毒嫌疑人程杰抓获，在其居住的房屋内缴获疑似毒品4.42克，同日在朔城区盐业公司门口将另一名嫌疑人毛爱红抓获。
4.搜查笔录及称重报告，证实侦查人员在被告人程杰居住的房屋内查获疑似毒品若干并编为1－7号，程杰全程配合没有意见。后经程杰见证进行去皮称重，1号0.02克、2号0.3克、3号0.1克、4号0.17克、5号2.13克、6号1.77克。7号不明液体无法做技术鉴定故未称重。
5.朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字[2016]第71号、[2017]第8号毒品检验鉴定报告，证实该中心从送检标记为1号的可疑褐色粉末和4号可疑黑褐色粉末中均检出海洛因成分；从送检标记为2号的可疑白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；从送检标记为3号的可疑土灰色粉末中检出巴比妥和咖啡因成分；从送检标记为5号的可疑黑褐色粉末和标记为6号的可疑土黄色粉末中均检出咖啡因成分；另从送检的可疑液体中未检出甲基苯丙胺、吗啡、咖啡因等常见毒品成分。
6.扣押、随案移交物品清单及照片材料、毒品入库清单，证实手机三部、克秤两台、镊子一个及疑似毒品，分别从被告人程杰、毛爱红处依法扣押并随案移交至法院；从被告人程杰处查获的海洛因粉末、甲基苯丙胺粉末、咖啡因粉末由朔州市公安局禁毒支队入库处理。
7.朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（物）检（电子）字[2017]第13号电子物证检验报告及光盘，证实对送检的VIVO手机检材中微信和短信电子数据的提取情况。
8.通话清单一份，证实2016年10月12日17时13分至18时40分，手机号185XXXX****（被告人程杰所有）与187XXXX****（被告人毛爱红所有）在朔州市进行过多次通话联系，通话时长从18秒至159秒不等。
9.证人蔚某的证言证实，其通过朋友介绍认识了绰号为”小李”的男子，并多次打电话向”小李”（手机号为185XXXX****）购买土制海洛因，每次购买100元，每次约0.3克，交易时间不定，交易地点由双方协商，”小李”一般是一个人骑电动车给其送毒品。
10.证人蔚某所做辨认笔录一份，证实经其对侦查机关提供的照片进行辨认，指出被告人程杰是向其出售毒品的”小李”。
11.证人亢某的证言证实其于2016年9月开始吸食毒品，两次通过微信联系向他人购买冰毒，每次100元约0.3克，对方叫什么不清楚。
12.证人亢某所做辨认笔录一份，证实经其对侦查机关提供的照片进行辨认，指出被告人程杰是向其出售毒品的人。
13.证人杨某的证言证实，其从2016年10初开始吸食毒品，因为程杰向其借钱未还，便从程杰处拿过两次共400元的土制海洛因以抵顶之前的欠款。二人交易毒品时通过电话联系（程杰手机号为185XXXX****），其不清楚程杰的毒品来源，每次程杰骑电动车出去半个小时，回来就能将毒品拿给自己。
14.证人杨某所做辨认笔录一份，证实经其对侦查机关提供的照片进行辨认，指出被告人程杰是向其出售毒品的人。
15.朔州市公安局行政拘留执行回执三份，证实吸毒人员杨某、亢某、蔚某均被处以行政拘留十五日之处罚。
16.被告人程杰的供述证实，自己使用185XXXX****、183XXXX****两个手机号。其称呼毛爱红为”姨姨”，在朔州市大运路菜市场对面的人行道上卖给毛爱红20克冰毒，每克110元，收了2200元。还向蔚某卖过4次土制海洛因，每次每包0.02克，收了500元；向亢某卖过2次冰毒，每次1小包0.02克，共收了200元；向杨某卖过2次土制海洛因，每包0.02克，以顶账方式折抵毒资400元。
17.被告人毛爱红的供述证实，自己没有上过户口故没有身份证，之前在阳方口矿区平房居住，使用的手机号为187XXXX****。其经人介绍联系上了程杰，程杰称呼其为”姨姨”，在与程杰微信聊天时询问对方有没有分好包装的毒品，程说可以帮自己。2016年10月，自己一个人坐大巴从阳方口来到朔州后，通过拨打手机号（185XXXX****）电话联系上对方，在大运菜市场对面路边人行道里交易，共花了2200元买了20克冰毒，每克110元。2016年10月28日晚其在朔州盐业公司门口被警方抓获。
18.被告人毛爱红所做辨认笔录一份，证实其对侦查机关提供的照片进行辨认，指出被告人程杰是向其出售毒品的人。
以上证据经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院审理后认为，被告人程杰违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人毛爱红违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对于被告人程杰、毛爱红的指控有相应事实和证据证明，指控罪名成立，应依法以贩卖毒品罪追究被告人程杰的刑事责任，以非法持有毒品罪追究被告人毛爱红的刑事责任。被告人毛爱红曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯本罪，构成累犯和毒品再犯，依法应予严惩，从重处罚。鉴于毛爱红当庭认罪态度较好，具有悔罪表现，可据此酌情从轻处罚。关于被告人程杰当庭所做其没有向毛爱红贩卖毒品的辩解，经查，在案证据有同案购毒人员毛爱红所作供述、到案经过及被告人程杰在侦查阶段所作供述等证据可相互佐证，足以证实被告人程杰将大量冰毒贩卖给毛爱红的犯罪事实，现有证据达到了确实、充分的定案要求，其虽当庭翻供，但该供述与在案其他证据存在矛盾，故不能成立。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，认定被告人程杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币二万元。被告人毛爱红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。随案移送小米手机一部、中兴手机一部、VIVO手机一部、克秤两台、镊子一个，予以没收，存档备查。
被告人程杰上诉称：1.侦查阶段存在诱供、逼供；2.只有吸毒人员证言，本案证据不足。
辩护人提出的辩护意见是：1.本案证据不足；2.上诉人程杰住处查获的毒品是其母亲吸食所余；3.案卷材料中仅有称重说明，程序违法。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致
本院认为，上诉人程杰明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人毛爱红明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人程杰提出的侦查阶段存在诱供、逼供的上诉意见，经查，上诉人程杰入所健康检查登记表显示其身体健康状况并无异常，体表检查并无伤痕，审讯监控视频光盘证实其在接受讯问时公安机关已做同步录音录像，讯问人员依法取证，没有证据显示侦查阶段有不当行为存在。上诉人亦未提交其接受讯问时被殴打等刑讯逼供之直接证据，也未提出涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索，故不能证明其讯问笔录是在诱供、逼供下所作，对该项上诉意见，本院不予支持。关于本案证据不足的上诉意见及辩护意见，经查，在案证据有抓获经过、扣押物品清单、毒品称重检验材料、吸毒人员证言和辨认材料，上诉人与原审被告人毛爱红进行毒品交易时的通话清单以及上诉人程杰在侦查阶段所作供述及庭审中当庭供述等可相互佐证，原审被告人毛爱红的供述亦与上诉人程杰侦查阶段供述吻合，足以证实被告人程杰多次贩卖毒品的犯罪事实，现有证据达到了确实、充分的定案要求，上诉人程杰的辩解与在案其他证据存在矛盾，故不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出的上诉人程杰住处查获的毒品是其母亲吸食所余，但未提出任何相关证据和线索，辩护人还提出案卷材料中仅有称重说明的辩护意见，亦无事实依据。如前所述，侦查机关在补侦时，已经提交了上诉人和见证人签字的毒品扣押、检验材料，故对辩护人的辩护意见，均不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长霍秀锦
审判员赵晓燕
审判员张向阳
二O一七年十月十一日
书记员强霁磊