广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）玉中民三终字第248号
上诉人（一审被告）：北流市新城水泥厂，住所地：北流市北流镇新城村大石坡。
法定代表人：邹义汉，厂长。
委托代理人：刘寿胜，该厂检验员。
上诉人（一审被告）：北流市华宇水泥有限公司，住所地：北流市北流镇新城村大石坡。
法定代表人：郑东新，经理。
两上诉人的共同委托代理人：李永军，广西鸿州律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北流市大坡外镇大坡内村顶中组。
法定代表人：黎伟富，组长。
被上诉人（一审原告）：北流市大坡外镇大坡内村掽步组。
法定代表人：李国枝，组长。
上述两被上诉人的共同委托代理人：甘燕明。
被上诉人（一审第三人）：廖梅，女，汉族。
被上诉人（一审第三人）：彭代燕，女，汉族。
上诉人北流市新城水泥厂（以下简称新城水泥厂）、北流市华宇水泥有限公司（以下简称华宇水泥公司）因与被上诉人北流市大坡外镇大坡内村顶中组（以下简称顶中组）、北流市大坡外镇大坡内村掽步组（以下简称掽步组）、廖梅、彭代燕产品质量责任纠纷一案，不服北流市人民法院（2013）北民初字第2108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人新城水泥厂的委托代理人刘寿胜及两上诉人的共同委托代理人李永军，被上诉人顶中组、掽步组的共同委托代理人甘燕明，被上诉人彭代燕到庭参加诉讼。被上诉人廖梅经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。2015年12月16日，双方当事人共同申请庭外和解，期限为一个月，双方在申请和解期限内未能达成和解协议。
一审法院经审理查明：2013年5月24日至同年6月18日，顶中组、掽步组向廖梅、彭代燕分8次购买新城水泥厂生产的猛鹰牌普通水泥共计148吨（其中：2013年5月24日、5月27日、6月1日、6月3日各20吨，2013年6月7日、6日13日、6日14日、6月18日各17吨），该水泥标明强度等级为42.5，从新城水泥厂的仓库提货，并直接运送给顶中组、掽步组，在发货给顶中组、掽步组同时，廖梅、彭代燕将盖有华宇水泥公司印章的“北流市新城水泥厂销售水泥发货单”交给顶中组、掽步组。上述水泥用于铺设顶中组至掽步组的道路硬化工程，由李郁平施工队负责施工，道路全长900米，2013年5月至6月间捣制路面，实际铺设长度为814米，路宽3米、厚度18厘米。顶中组、掽步组捣制后发现混凝土硬化程度较低，2013年7月19日经北流市永顺建设工程检测中心检测，混凝土构件强度代表值为C9.1，没有达到设计强度C25标准，顶中组、掽步组支付检验费5000元。2013年8月2日，李郁平向北流市工商行政管理局投诉，之后，北流市工商行政管理局执法人员对顶中组、掽步组未用完的水泥进行取样（生产日期：2013年6月11日，购买日期：2013年6月18日，出厂编号：№6-7），2013年9月8日，经广西壮族自治区产品质量监督检验研究院检验，结论为：送检样品按GB175-2007判定不合格。顶中组、掽步组支付检验费1180元。2014年7月24日，广西英威工程造价咨询有限公司对涉案道路拆除重建工程进行鉴定（按长度900米，路宽3米，厚度18厘米计算），鉴定结果：在鉴定基准日2014年4月26日，所委托鉴定的建筑物工程造价总价值为251983.60元。顶中组、掽步组支付鉴定费3000元。
另查明：新城水泥厂、华宇水泥公司是依法成立的企业，具备独立的法人资格，可独立承担民事责任。新城水泥厂将该厂发包给郑东新经营，郑东新承包后更名为华宇水泥公司。
一审法院认为：顶中组、掽步组通过廖梅、彭代燕购买新城水泥厂生产的水泥，并由华宇水泥公司出具《北流市新城水泥厂销售水泥发货单》给顶中组、掽步组收执，因此双方的买卖合同关系合法有效。顶中组、掽步组作为消费者，依法应受法律保护。顶中组、掽步组购买新城水泥厂生产的水泥用于铺设村民道路，之后发现水泥硬化度低，经广西壮族自治区产品质量监督检验研究院检验判定不合格，显然新城水泥厂生产的水泥存在质量问题，造成顶中组、掽步组的经济损失，新城水泥厂、华宇水泥公司依法应当承担相应的民事赔偿责任，对顶中组、掽步组的请求依法应予支持。顶中组、掽步组按拆除重建要求赔偿261163.60元（含检验费），经广西英威工程造价咨询有限公司对道路拆除重建工程进行鉴定，重建工程造价为251983.60元（按900米计算），每米造价为279.98元，由于实际所建工程为814米，故造价为227903.72元，加上检验费9180元，合计237083.72元，对超出部分不予支持。至于新城水泥厂、华宇水泥公司认为拆除重建的费用不是直接损失，但根据路面混凝土的实际状况及鉴定意见，修复不能达到设计要求，应当拆除重建，且拆除重建是因新城水泥厂生产不合格的水泥所致，两者有直接的因果关系，因此，对新城水泥厂、华宇水泥公司的主张不予采信。同时，新城水泥厂、华宇水泥公司以其生产、销售的水泥不存在质量问题，而是顶中组、掽步组在使用时用量不足造成工程质量问题为由提出抗辩，认为不应承担赔偿责任，没有事实依据，理由不成立，依法不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十六条、第三十五条、第四十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、新城水泥厂、华宇水泥公司共同赔偿经济损失237083.72元给顶中组、掽步组；二、驳回顶中组、掽步组的其他诉讼请求。本案案件受理费5144元（顶中组、掽步组已预交2572元），由新城水泥厂、华宇水泥公司负担。
上诉人新城水泥厂、华宇水泥公司不服一审判决，上诉称：一、两上诉人与被上诉人顶中组、掽步组没有合同上的买卖关系。根据买卖合同的相对性原理，顶中组、掽步组请求上诉人承担买卖合同关系的质量赔偿责任没有法律依据。二、混凝土由水泥、沙子、碎石、减水剂等多种材料组成，通过特别的方法制成，国家对混凝土的制作和标准以及使用保养有严格的要求，顶中组和掽步组提供的北流市永顺建设工程检测中心抽样的混凝土不合格，不能等同于上诉人的水泥不合格。混凝土不合格是道路硬化施工人不具有混凝土制作的资质和技术以及在混凝土制作、使用和保养过上出现问题所致。三、送广西壮族自治区产品质量监督检验研究院检验的水泥样品不是上诉人销售的水泥，检验结论与上诉人没有关系。按修路工头李郁平陈述，2013年6月17日晚8点，发现水泥不够用，又购进其他水泥50包，才将涉案的村道铺完。上诉人的水泥都有编号，但从检验研究院制作的检验报告看，该报告连最基本的水泥编号都没有，还有李郁平说过水泥不够用，既然上诉人的水泥已经全部捣制完，哪里还有上诉人销售的水泥拿去检验。四、取样检验不符合国家标准GS12573-1990的取样方法。根据国家对出厂水泥质量管理的规定，在40天内，买方检验认为产品质量不符合标准要求，而卖方又有异议的，双方应将卖方保存的另一份试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构检验。本案买方没有按规定送检，所得出的结论没有法律效力。综上，请求撤销一审判决，判决驳回顶中组、掽步组要求上诉人赔偿经济损失的诉讼请求。
被上诉人顶中组、掽步组答辩称：1、上诉人主张与两答辩人之间没有买卖合同关系不是事实，彭代燕、廖梅在交易中只是中介人，产品是直接从上诉人仓库发给答辩人。2、不论上诉人与答辩人之间是否存在合同关系，根据法律规定，答辩人均可以向生产者即上诉人主张赔偿。3、上诉人称混凝土不合格可能是配比等其他原因没有提交证据证明。4、抽样送检水泥系由北流市产品质量监督检验所、北流市工商行政管理局送检，抽检和送检程序合法。5、证明水泥没有质量问题的举证责任在上诉人，上诉人作为产品生产者有义务保存产品样品，在发生纠纷时提供样品用于检验。综合上述意见，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭代燕答辩称：其只负责拉水泥，后来施工方没给水泥款，就不拉水泥水泥给施工方了，其他的事情其不知道。
经本院审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年6月，广西壮族自治区产品质量监督检验研究院接受广西壮族自治区质量技术监督局的委托，对新城水泥厂于2013年5月27日生产批号为5-13的水泥进行抽检，检验结论为合格。顶中组、掽步组在修建涉案村道过程中，分两次购买上述新城水泥厂生产批号为5-13的水泥共37吨，该37吨水泥已使用完毕。
本院认为：本案两上诉人就涉案水泥质量与被上诉人顶中组、掽步组发生纠纷后，双方并未严格按国家标准GB175-2007中的规定在发货前或交货地共同取样和签封，以及将双方共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验，而是由调解处理部门北流市工商行政管理局、北流市产品质量监督检验所进行抽样、委托送检。在广西壮族自治区质量技术监督局进行监督抽查中，亦对本案涉案村道使用由新城水泥厂于2013年5月27日生产批号为5-13的水泥进行了抽验，结论为质量合格，说明一审判决认定涉案村道所使用新城水泥厂生产的148吨水泥全部为不合格产品证据不足。本案中，涉案村道使用新城水泥厂生产的7个批次148吨水泥是否存在质量问题，如存在质量问题，是所有批次还是个别批次存在质量问题等存在基本事实不清的情形，因此，本案有撤销原判，发回一审法院重审的必要。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销北流市人民法院（2013）北民初字第2108号民事判决；
二、发回北流市人民法院重审。
本案一审案件受理费5144元，由一审法院根据重审结果确定双方当事人的分担比例。二审案件受理费5144元（两上诉人已预交），由本院退还给上诉人北流市新城水泥厂、北流市华宇水泥有限公司。
审 判 长 梁开路
代理审判员 陈冬梅
代理审判员 李延召
二〇一六年一月二十日
书 记 员 黄 彦