中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民终750号
上诉人（一审原告）：冷犁，男，汉族。
上诉人（一审原告）：蒋佳文，男，汉族。
上诉人（一审原告）：黄军，男，汉族。
被上诉人（一审被告）：重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司。
法定代表人：魏晓涛，该公司董事长。
委托代理人：张剑，重庆嘉陵律师事务所律师。
原审第三人：四川永存建筑工程有限公司。
法定代表人：邹新亚，该公司总经理。
上诉人冷犁、蒋佳文、黄军因与被上诉人重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司（以下简称合川城投集团公司）、原审第三人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2016）渝民初5号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
冷犁、蒋佳文、黄军上诉请求：撤销重庆市高级人民法院(2016)渝民初5号民事裁定,指令重庆市高级人民法院重新审理本案。事实和理由，原审适用法律错误：1.法院应当根据“BT合同”涉及的具体内容来选择适用法律及案由。2.本案名为“BT投资建设合同”实为伪“BT合同”，是真正意义上的建设工程施工合同。永存建筑公司没有开展任何形式的金融投资活动，也没有投入任何自有资金，是以“BT”之名行垫资、挂靠之实。3.原审虽认定本案是建设施工合同纠纷，但同时认为本案不适用建设合同有关司法解释的规定，自相矛盾。
被上诉人合川城投集团公司未提交书面答辩意见。
原审第三人永存建筑公司未提交书面答辩意见。
原告冷犁、蒋佳文、黄军向一审法院起诉请求：判令合川城投集团公司向冷犁、蒋佳文、黄军清偿工程款97043952元及利息10381135元共计107425087元，并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月7日，永存建筑公司（甲方）与冷犁、蒋佳文及黄军（乙方）签订了《项目管理目标责任书》。2011年10月24日，合川城投集团公司（甲方）与永存建筑公司（乙方）签订了《投资建设合同》，约定由永存建筑公司采用BT方式投资、建设重庆市合川区高速公路涪江二桥景观工程（以下简称涪江二桥景观工程）。2012年8月3日，合川城投集团公司与永存建筑公司签订了《补充协议》。2011年7月12日，重庆市合川区市政园林管理局（以下简称合川区市政园林局）出具收据一张，载明：“交款单位永存建筑公司（黄琬芯），代收涪江二桥景观工程BT方甲控款，金额500万元。”2012年6月15日，合川区委常委、区政府副区长徐万忠组织合川区城乡建委、合川区国土局、合川区规划局等部门和涪江二桥景观工程的BT业主、设计、地勘、监理、质监等参建各方，对涪江二桥景观工程现场进行了实地踏勘，并召开了会议，形成了《关于高速公路涪江二桥出口景观改造工程综合验收专题会议纪要》（以下简称2012年6月15日《会议纪要》）。该会议纪要载明：涪江二桥景观工程项目责任单位是合川区市政园林局，业主单位是合川城投集团公司，BT业主单位是永存建筑公司，施工单位是永存建筑公司。项目于2011年7月动工建设，2012年5月全面竣工。工程完成投资约1.35亿元。项目验收符合建设工程统一验收规范要求，同意参加各方和相关职能部门对该项目工程质量的总体评价，工程质量合格，同意验收。2013年1月6日，前述单位就涪江二桥景观改造二期工程进行了验收，形成了《关于合川区高速公路涪江二桥出口景观改造二期工程综合验收专题会议纪要》（以下简称2013年1月6日《会议纪要》）。该会议纪要载明：“……渝�高速合川收费站于2012年3月13日开工，2012年9月10日竣工进入试运行阶段；AB区人行地通于2012年7月1日开工，于2012年10月30日竣工。……与会单位对该工程的质量、安全、工程实体质量给予了较好评价，一致同意该工程达到合格标准，同意竣工验收。”2014年6月18日，永存建筑公司第二项目部（甲方）与合川区市政园林局（乙方）、合川城投集团公司（丙方）签订《合川高速路入口涪江二桥景观工程（一期）养护移交协议》，约定合川高速路入口涪江二桥景观工程（一期）移交时间为2014年6月18日。截止目前，合川城投集团公司称其已向永存建筑公司支付BT回购款及甲控费107886463.62元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：冷犁、蒋佳文和黄军是否有权利向合川城投集团公司主张案涉项目回购款。冷犁、蒋佳文和黄军不是《投资建设合同》和《补充协议》的合同当事人，无权基于前述合同向合川城投集团公司主张合同权利。主要事实和理由：1.《投资建设合同》和《补充协议》以“BT投资建设合同”为名，约定合川城投集团公司根据合川区人民政府授权，将涪江二桥景观工程及其延伸段选择永存建筑公司作为BT融资人，采用投资—建设—移交方式建设。永存建筑公司负责项目建设资金的投入并组织工程建设，履行项目建设管理和施工单位的职责；合川城投集团公司负责项目前期工作例如：立项、征地及房屋拆迁安置补偿工作等。建设完毕后永存建筑公司将项目移交给合川城投集团公司，合川城投集团公司向永存建筑公司支付融资回购款。建设工程施工是指“由承包人进行工程建设，发包人支付价款”的法律关系，BT是政府利用非政府资金进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，涉及融资、投资、建设�转让等法律关系，二者并不相同。BT合同关系中的乙方作为项目的建设方，既可以自己完成建设工程施工，也可以将施工任务对外发包。《投资建设合同》和《补充协议》属于典型的BT合同，而非建设工程施工合同，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定，而不适用《建工合同司法解释》的规定。2.根据《项目管理目标责任书》约定，永存建筑公司负责在项目工程施工过程中配合协助冷犁、蒋佳文和黄军与建设单位协调，负责监督检查工程质量、进度、安全文明施工、设计变更签证盖章、竣工验收等工作；冷犁、蒋佳文和黄军负责建立健全项目承包班子，接受永存建筑公司、建设单位的指令，按施工图设计文件及建筑工程施工质量验收标准即国家相关规范进行施工等工作；冷犁、蒋佳文和黄军按合同要求进度节点报送完成工程量统计报表，永存建筑公司向冷犁、蒋佳文和黄军拨付款项。根据前述约定，《项目管理目标责任书》是关于冷犁、蒋佳文和黄军对案涉项目进行工程施工，永存建筑公司支付工程价款的合同，其性质属于建设工程施工合同。永存建筑公司将案涉工程发包给不具有建筑施工资质的自然人施工，《项目管理目标责任书》违反法律禁止性规定，应为无效。但永存建筑公司为履行BT合同义务，而将案涉项目建设工程施工任务对外发包的行为与在建设工程施工合同关系中，有资质的建筑施工企业将资质出借给他人承建工程的行为并不相同。3.《投资建设合同》和《补充协议》系合川城投集团公司与永存建筑公司签订，永存建筑公司亦不认可存在接受冷犁、蒋佳文和黄军的委托与合川城投集团公司签约的情形，故冷犁、蒋佳文和黄军与合川城投集团公司之间并无合同关系。冷犁、蒋佳文和黄军举示的《项目管理目标责任书》仅能证明永存建筑公司将“重庆市合川区高速公路平场土石方工程、桥梁工程、景观绿化工程、道路及附属工程”发包给该三人施工的事实，不能证明该三人借用永存建筑公司名义与合川城投集团公司签订《投资建设合同》和《补充协议》的事实。根据合同相对性原则，冷犁、蒋佳文和黄军无权基于《投资建设合同》和《补充协议》向合川城投集团公司主张回购款。综上，冷犁、蒋佳文和黄军并非《投资建设合同》和《补充协议》当事人，与本案争议标的不具有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回冷犁、蒋佳文和黄军的起诉。
本院认为，涉案的《项目管理目标责任书》是冷犁、蒋佳文和黄军对案涉项目进行工程建设，永存建筑公司支付工程款的合同，其性质属于建设工程施工合同。因冷犁、蒋佳文和黄军是自然人不具有建筑施工资质，故该三人以永存建筑公司名义与合川城投集团公司相继签订《投资建设合同》和《补充协议》。依照《依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，冷犁、蒋佳文和黄军是实际施工人，永存建筑公司是承包人，合川城投集团公司是发包人，冷犁、蒋佳文和黄军提起本案诉讼，符合上述司法解释的规定，本案应予受理。原审裁定以冷犁、蒋佳文和黄军并非《投资建设合�》和《补充协议》当事人，与本案争议标的不具有直接利害关系，驳回起诉的处理结果，适用法律错误，应予纠正。
综上，冷犁、蒋佳文和黄军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销重庆市高级人民法院（2016）渝民初5号民事裁定；
二、本案指令重庆市高级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 波
代理审判员 宋 冰
代理审判员 宁 晟
二〇一六年十二月二十九�
书 记 员 席林林