湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂13刑终109号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲靖，男，1977年9月12日出生于河南省桐柏县，汉族，高中文化，桐柏源丰建材有限公司执行董事，户籍地河南省桐柏县，住河南省桐柏县。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年9月27日被随县公安局决定取保候审。
辩护人余大尊，北京大成（武汉）律师事务所律师。
辩护人邹荣莉，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦学军，男，1970年5月4日出生于河南省桐柏县，汉族，初中文化，务工，户籍地河南省桐柏县，住河南省桐柏县。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年9月28日被随县公安局决定取保候审。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人曲靖、秦学军犯非法采矿罪一案，于2017年8月2日作出（2017）鄂1321刑初111号刑事判决。原审被告人曲靖、秦学军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人曲靖及其辩护人余大尊、邹荣莉、原审被告人秦学军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月12日，曲靖通过招标拍卖程序，以130万元的成交价格获得了河南省桐柏县固县镇吴庄-
新店河道三年的采砂权，约定，三年规划开采量为194851.2立方米，开采长度为3720M，可采深度为1M。随后，被告人曲靖注册成立了桐柏源丰建材有限公司（以下简称“源丰公司”），并向河南省水利厅申请办理了豫桐砂许（2015）第01号《河道采砂许可证》，获准在位于淮河桐柏县固县镇吴庄至新店河段采砂，按《淮河南阳市段2013-2017河道采砂规划》，该段包含三个采区（杨家小河采区、食堂采区、徐庄采区），规划年度采砂总量为59800立方米；有效期自2015年9月30日至2015年12月31日。被告人曲靖取得《河道采砂许可证》后，先后出资购买了四条采砂船，在桐柏县固县镇关庄和郭庄两个采砂点开始采砂，每个采砂点各有两条采砂船作业，所采河砂以15元/立方米的价格对外销售。期间，曲靖雇请秦学军负责砂场的生产管理，并在砂场出口设立了一个开票点，雇请宋某、曲某二人在开票点负责河砂销售开票、收费等事宜，其余采砂工人均由秦学军雇请和管理。
2015年10月初，曲靖安排秦学军将关庄和郭庄两个采砂点的采砂船分别开到湖北省随县淮河镇亮子河村河道和淮河镇后家油坊村河道内采砂。2015年10月中旬，随县水利局接到举报后，水政执法大队工作人员前往随县淮河镇亮子河村，对非法采砂现场进行勘查后，当场对现场负责人秦学军下达了随县水停字（2015）46号《责令停止水事违法行为通知书》，责令被告人秦学军立即停止违法采砂行为，限定在三日内拆除采砂设备、恢复河道原貌并接受处理。2015年12月1日，随县水利局作出随县水罚字[2015]36号《行政处罚决定书》，对秦学军擅自采砂的违法行为作出：1、立即停止擅自采砂的违法行为，限三日内拆除采砂船只，恢复河道原貌；2、没收违法所得人民币1万元，罚款人民币2万元。秦学军收到行政处罚决定书后，向曲靖进行了汇报，后曲靖托人讲情，向随县水利局缴纳15000元。2016年1月21日，随县水利局收取曲靖、秦学军缴纳的15000元后，向被告人秦学军出具一张“2015年度砂石资源费15000元”的票据。曲靖向随县水利局缴款后，安排秦学军继续在随县淮河镇亮子河村河道和后家油坊村河道内采砂。2016年3月29日，随县水利局工作人员在日常巡查中，发现秦学军未经水行政主管部门批准，擅自使用采砂船在随县淮河镇亮子河村河段河道内采砂并出售。巡查人员当场对秦学军下达了随县水停字（2016）12号《责令停止水事违法行为通知书》，责令秦学军立即停止违法采砂行为，限定在三日内拆除机械设备、恢复河道原貌并接受处理。2016年5月4日，随县水利局作出随县水罚字[2016]13号《行政处罚决定书》，对秦学军擅自采砂的违法行为作出：1、立即停止擅自采砂的违法行为，限三日内撤出采砂机械，恢复河道原貌；2、罚款人民币2万元。并于当日将该《行政处罚决定书》送达至源丰公司在亮子河村河段现场的工作人员宋某，但曲靖、秦学军对随县水利局的行政处罚拒不执行。
2016年5月15日，随县水利局将秦学军涉嫌非法采矿一案移送至随县公安局处理，随县公安局审查后，于当日受理了该案。同日，随县水政监察大队委托湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队对被采砂河段进行勘测，确定采砂的范围界限，估算开采河砂的资源量（按河南和湖北的行政界限，估算出各自区域内采砂的数量）。湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队接受随县水政监察大队的委托后，安排技术人员对随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采区进行资源储量调查，对开采矿体进行了实地测量，圈定了开采矿体的范围、最低开采标高，估算出随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采资源储量（122b）湖北段矿石量66484立方米（砂量为：60634立方米），河南段矿石量38597立方米（砂量为：35200立方米）。总计矿石量105081立方米（砂量为：95834立方米）。开采区破坏土地面积为101816.64平方米（约为10.18公顷）。另通过湖北省地质局第四地质大队实验室对非法采砂河段河砂的颗粒级配、含泥量进行测试，按照《建筑用砂》技术要求，定为Ⅲ类，可用于强度等级小于C30的混凝土和建筑砂浆。
在湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队勘测期间，2016年7月6日，随县公安局委托随县价格认证中心对淮河河道湖北随县淮河镇后家油坊村和亮子河村河段船采砂每立方米的平均价格进行价格认证。随县价格认证中心接受委托后，指派专业人员对现场进行实地勘察，并对河南省桐柏县和随县区域的砂场进行市场调查，于2016年7月13日，作出随县价认字[2016]057号《价格认证结论书》，认定标的在认定基准时段的价格为17元/立方米。
随县水利局水政监察大队依据湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队估算的随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采区资源储量结论，结合随县价认字[2016]057号《价格认证结论书》认定的砂石价格制作的《湖北省随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采地段资源储量估算地质报告》认定，估算出随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段开采建筑用砂资源储量湖北段矿石量为60634立方米，价值约为103.08万元；河南段矿石量为35200立方米，价值约为59.84万元；共计开采建筑用砂资源储量为95834立方米，价值约为162.92万元（不计算开采和加工成本）。2016年9月27日，公安民警将该“估算报告”向曲靖送达后，曲靖对该份“估算报告”未提出异议，也未提出重新鉴定申请。
另查明，2016年5月17日，随县公安局治安管理大队民警在随县水利局工作人员的配合下，对随县淮河镇淮河亮子河村河段内采砂现场进行了清查，现场采砂行为仍在进行，后在河南省桐柏县固县镇派出所民警的配合下，对砂场开票点现场进行检查，当场依法扣缴了用于收费收据的“桐柏源丰建材有限公司专用章”一枚、记账本三本及盖有该印章的收费收据若干张和收款人员向该公司会计李某转款共计金额121.80万元的汇款凭证47张，并当场收缴了非法资金21100元。
还查明，2016年9月27日，被告人曲靖主动到随县公安局投案，并如实供述其非法采矿的犯罪事实。2016年10月19日，被告人曲靖主动向公安机关退缴其违法所得人民币478900元。2016年9月28日，被告人秦学军主动到随县公安局投案，并如实供述其非法采矿的犯罪事实。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
1.书证
（1）随县水利局《案件移送呈批表》《行政违法案件移送函》，主要证实：2016年5月15日，随县水利局将该案依法移送至随县公安局管辖处理。
（2）随县水利局行政执法案卷，主要证实：被告人秦学军因非法采矿行为，先后两次被随县水利局行政处罚。
（3）河南省桐柏县源丰建材有限公司设立资料、《拍卖成交确认书》、河南省水利厅豫桐砂许[2015]第01号《河南省河道采砂许可证》，主要证实：源丰建材有限公司设立的相关情况及被告人曲靖通过招标拍卖程序，取得了河南省桐柏县固县镇吴庄-
新店河道三年的采砂权。
（4）砂场承包协议书、转让协议书及收条，主要证实：上述砂场的承包及转让等相关事实。
2.物证
（1）桐柏县源丰建材有限公司专用章一枚及加盖有桐柏县源丰建材有限公司专用章的收据若干、记事本三本。主要证实：源丰建材有限公司在淮河河道关庄和郭庄两个采砂点销售砂石明细及收费情况。
（2）河南省农村信用社汇款回执47张。主要证实：源丰建材有限公司在淮河河道关庄和郭庄两个采砂点销售砂石后的收入，分别由宋某、曲某收取后，通过银行汇至源丰建材有限公司会计李某银行账户，汇款时间自2015年12月3日至2016年5月6日，共计汇款47笔，总金额为121.60万元。
3.证人证言
（1）证人宋某的证言，主要证实：2016年2月，其经人介绍到源丰建材有限公司工作，主要工作是对卖出的砂石按照15元/立方米的价格收取砂款并开票，还有一个叫曲某的也负责收款、开票，其二人上对班，所收取的砂款现金通过银行汇款至公司会计李某的银行账户。另证实源丰公司的采砂船有两个采砂点，分别在关庄和郭庄，基本上是先采湖北境内的砂石，然后在采河南境内的砂石，其中关庄段河道湖北境内的砂石基本上已经采光了。
（2）证人沈某的证言，主要证实：2015年9月，其所在的随县水利局水政监察大队接到群众举报后，组织人员赶到现场（随县淮河镇亮子河村河道）进行处理。经现场查看，发现河道内有明显的采砂痕迹，非法采砂的量不大，约有几百方，河道尚未被破坏，应该是刚刚开始盗采，采砂现场没有找到负责人。过了几天，砂场负责人秦学军及一个姓曲的男子一起来其单位接受处理，秦学军承认自己未经批准非法采砂，并愿意接受处罚。其单位经过讨论，决定对秦学军非法采砂的行为征收砂石资源费1.5万元。2016年3月份，其单位在例行巡查过程中，再次发现秦学军在亮子河村河道湖北境内非法采砂，遂依法进行处理，后将该案移送至随县公安局管辖处理。
（3）证人赵某的证言，主要证实：其受曲靖（曲斌）的委托，到随县水利局为曲靖非法采砂一事帮忙说情，最后，曲靖向随县水利局缴纳了1.5万元的罚款。
（4）证人黄某的证言，主要证实：亮子河村村民徐某于2012年10月份以人民币2万元的价格将亮子河村砂场承包，后因有河南人在砂场盗采，村里才得知徐某将砂场转包出去。
（5）证人徐某的证言，主要证实：其于2012年承包经营亮子河村砂场后，只卖出少量砂石给附近农户盖房用，2013年6月，其以25万元价格将该砂场转包给河道对面（河南省桐柏县）关庄砂场的负责人经营，经营期限为五年。
（6）证人邢某的证言，主要证实：其所在的后家油坊村有两个砂场，其中一个砂场与亮子河村砂场相连，未对外承包。另一个叫熊湾砂场于2012年左右由本村村民方某以3万元的价格承包经营，经营期限为十二年。方某承包后，基本没有在河道内采砂，大约在2013底，方某将承包的砂场转包给河南桐柏县人石某后，石某便在熊湾砂场采砂出售。2014年秋，其可在村发现河道对面的河南省桐柏县人到本村的两个砂场盗采砂石。具体数量不清楚。
（7）证人陈某、石某的证言，二人均证实：2013年8月，陈某、石某、孙某三人合伙，以61万元的价格承包了后家油坊村河道两个砂场的经营权，期限为十年。三人承包砂场后，由于采砂许可证尚未办理，且资金不足，就一直未开采。砂场承包之前，有部分村民为盖房子采了少量的砂石，河道内的砂石几乎没有被采挖过，2016年4月，曲靖等人未经其三人许可，在其三人承包经营的河道内擅自开进了两条采砂船进行采砂。其三人及村干部前去制止，但曲靖等人不但不听，反而加班加点在河道内采砂，具体数量不清楚。
4、随县公安局调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单。主要证实：2016年5月17日，随县公安局治安管理大队民警在河南省桐柏县固县镇派出所民警的配合下，对砂场开票点现场进行检查，当场扣缴用于收费收据的“桐柏源丰建材有限公司专用章”一枚、记账本三本及盖有该印章的收费收据若干张和收款人员向该公司会计李某转款共计金额121.80万元的汇款凭证47张及现场收缴的非法资金21100元。
5.现场勘查笔录
（1）随县水利局制作的现场勘查笔录两份，主要证实：2016年5月17日，随县水利局工作人员对秦学军在随县淮河镇淮河河道后家油坊村河段和亮子河村河段非法采砂的范围进行了现场勘查并绘图。
（2）随县公安局制作的现场勘验检查笔录、拍摄的现场照片，主要证实：2016年5月18日，随县公安局治安管理大队民警会同湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队的专业勘测人员，在当地村干部的见证下，对随县淮河镇淮河亮子河村和后家油坊村河段内采砂现场进行了实地勘测，勘测人员姜某、刘某持“中海达GPS动态测量仪”沿采砂坑边沿、采砂区域中间位置行走测量，记下多个坐标点，作为计算采砂量的依据。
6.鉴定意见
（1）随县价格认证中心接受随县公安局治安管理大队的委托，对淮河河道湖北随县淮河镇后家油坊村和亮子河村河段船采砂的平均价格进行了价格认定，经对采砂现场实地勘察和对附近砂场的走访调查，该中心出具的随县价认字[2016]057号《价格认证结论书》，认定标的在认定基准日时段的价格为17元/立方米。
（2）随县水政监察大队制作的《淮河河道湖北随县淮河镇后家油坊村和亮子河村河段建筑用砂矿无证开采地段资源储量估算地质报告》，载明：湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队接受随县水利局水政监察大队的委托，对淮河河道湖北随县淮河镇后家油坊村和亮子河村河段建筑用砂矿无证开采地段资源储量进行估算，该地质大队的技术人员对随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采区进行资源储量调查，对开采矿体进行了实地测量，圈定了开采矿体的范围、最低开采标高，估算随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采资源储量（122b）湖北段矿石量66484立方米（砂量为：60634立方米），河南段矿石量38597立方米（砂量为：35200立方米）。总计矿石量105081立方米（砂量为：95834立方米）。开采区破坏土地面积为101816.64㎡（约为10.18公顷）。随县水利局水政监察大队依据湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队对随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采区资源储量结论，结合随县价认字[2016]057号《价格认证结论书》认定的砂石价格而制作的《湖北省随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采地段资源储量估算地质报告》认定，估算出随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段开采建筑用砂资源储量矿石量为60634立方米，价值约为103.08万元。
7.被告人的供述和辩解。
（1）被告人曲靖的供述和辩解，主要内容为：其成立源丰建材有限公司、参与招标拍卖获得了河南省桐柏县固县镇吴庄-
新店河道三年的采砂权及取得了河南省水利厅豫桐砂许（2015）第01号《河道采砂许可证》的详细经过，并详述了其雇请被告人秦学军负责采砂现场的具体事务；另供述称“刚开始是采砂工人为了提高产量，就近在河道内的湖北境内采砂。后来被随县水利局处罚后，因为和秦学军见水利局开具的不是罚款票据，就安排工人就近在河道内采砂，也包括在湖北境内水域采砂”。被告人曲靖还供称“由于第一次被随县水利局处罚后，水利局一直没有给罚款票据，所以，在随县水利局第二次处罚时，我们就没有再缴纳罚款”。
（2）被告人秦学军的供述和辩解，其供述的主要内容与被告人曲靖的供述基本一致，其供称“采砂船在湖北境内河道采砂都是曲靖安排，我具体实施的，因为曲靖曾说‘随县淮河河道的砂看起来漂亮，质量好’”。
本案在审理过程中，原审法院委托河南省桐柏县社区矫正工作领导小组对被告人曲靖、秦学军在犯罪前的社会活动进行了调查。通过审前社会调查，河南省桐柏县社区矫正工作领导小组办公室分别出具《调查评估意见书》认为，被告人曲靖、秦学军在犯罪前的社会活动中均表现较好，均具备良好的监管条件，均具备适用社区矫正条件。
原审法院认为，被告人曲靖违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，情节严重；被告人秦学军受他人雇请负责矿区的日常管理，违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，且经行政机关两次行政处罚后，仍然继续非法采矿，情节严重，二被告人行为均已构成非法采矿罪。
关于被告人曲靖的辩护人提出“已取得采矿许可证，不属无证开采”的辩护意见，经查，被告人曲靖于2015年3月12日通过招标拍卖程序，取得了河南省桐柏县固县镇吴庄-
新店河道三年的采砂权，并向河南省水利厅申请办理采矿许可证，经河南省水利厅审查，于2015年9月批准了豫桐砂许（2015）第01号《河道采砂许可证》，载明：桐柏源丰建材有限公司可在位于淮河桐柏县固县镇吴庄至新店河段采砂，按《淮河南阳市段2013-2017河道采砂规划》，该段包含三个采区（杨家小河采区、食堂采区、徐庄采区），规划年度采砂总量为59800立方米；有效期自2015年9月30日至2015年12月31日。但被告人曲靖组织采砂工人在采砂过程中，明知其所申办的《河道采砂许可证》的采砂范围，仍要求采砂工人越界至湖北省随县淮河镇后家油坊村和亮子河村河段采砂，被告人曲靖组织采砂工人越界开采的行为符合《最高人民法院〈关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第2条第3款“超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的”的属于“未取得采矿许可证擅自开采”的规定，故被告人曲靖的辩护人提出的“被告人曲靖已取得采矿许可证，不属于非法采矿”的辩护意见与法相悖，不予采信。
关于被告人曲靖的辩护人提出的“湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队编制的‘估算报告’存在重大瑕疵，依法不能作为定案证据”的辩护意见，经查，一、湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队具备中华人民共和国国土资源部颁发的固态矿产勘查（甲级）资质等级的《地质勘查资质证书》，且参与勘察、测绘人员均具备相关专业资格，故鉴定机构和鉴定人员均具备法定资质；二、2016年6月15日，在随县公安局治安管理大队办案民警的主持下，湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队指派专业测绘人员到非法采砂现场，被告人秦学军经公安机关传唤未到场，办案民警和测绘人员在当地村组干部的见证下，对淮河河道湖北随县淮河镇后家油坊村和亮子河村非法采砂河段进行了实地勘测，并将所测得的数据作为计算采砂量的依据。“估算报告”作出后，公安民警依法将该份“估算报告”向被告人曲靖送达，被告人曲靖未对该份“估算报告”提出异议，也未提出重新鉴定申请。依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条“侦查人员对于与犯罪有关的场所等应当进行勘验或检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专业知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”和第210条“公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人，勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人”及第243条“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人”等相关规定，公安机关的上述勘查活动程序合法，实地勘测数据客观真实。综上，随县水利局水政监察大队依据湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队对随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采区资源储量结论，结合随县价认字[2016]057号《价格认证结论书》认定的砂石价格而制作的《湖北省随县淮河镇淮河后家油坊-
亮子河村河段建筑用砂矿无证开采地段资源储量估算地质报告》中的资源储量及价格认证程序合法，内容客观真实，对所估算的在淮河河道湖北段非法采砂的砂量及价值，均予以采信。故被告人曲靖及其辩护人提出的“‘估算报告’存在重大瑕疵，依法不能作为定案证据”及“非法采砂的数量达不到立案标准”的辩解意见和辩护意见均与事实不符，均不予采纳。但淮河河道随县淮河镇后家油坊村和亮子河村河段砂场在被告人曲靖、秦学军盗采之前，的确还存在着他人非法采砂的现象，由于原承包经营者的管理疏忽及行政主管机关的巡查不力等客观原因，导致之前非法采砂的数量已经无法确定，按照“有利于被告人”的刑事原则，可以适当扣减被告人曲靖、秦学军非法采砂的数量及价值。
案发后，被告人曲靖、秦学军均能主动向公安机关投案，并均能如实供述自己的犯罪事实，虽然二被告人当庭对公诉机关指控的非法采砂数量有异议且没有当庭认罪，但二被告人的上述行为是属于对自己罪行的辩解及对法律规定的认知范畴，故二被告人主动投案和如实供述的行为仍然可以认定为自首，二被告人均具备依法可以从轻处罚的量刑情节；被告人秦学军受被告人曲靖的雇请而参与犯罪，且在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，另具备依法可以从轻或者减轻处罚的量刑情节；被告人曲靖在案发后主动向公安机关退缴部分违法所得，具备较好的悔罪表现，使二被告人又均具备可以酌情从轻处罚的量刑情节。综合考虑被告人曲靖、秦学军各自所具备的上述量刑情节，决定对被告人曲靖、秦学军均从轻处罚。同时，结合社区矫正单位对被告人曲靖、秦学军的审前社会调查意见，对二被告人适用缓刑不致再危害社会，故依法可在对被告人曲靖、秦学军判处有期徒刑刑罚的同时宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人曲靖犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元。二、被告人秦学军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。三、将被告人曲靖退缴的违法所得五十万元予以追缴，由随县公安局上缴国库。
随州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表的意见为：原判事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
曲靖上诉称：1.其未在淮河镇后家油坊村河道内采砂，2.其在淮河镇亮子河村河道内采砂二千多立方，情节轻微，不构成犯罪，3.将其缴纳的五十万元予以追缴是错误的。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
秦学军的上诉理由与曲靖的上诉理由一致。
经审理查明，原审判决认定上诉人曲靖、秦学军犯非法采矿罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为：上诉人曲靖违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在湖北省随县境内淮河河道采砂范围内采砂，且情节严重；上诉人秦学军受上诉人曲靖雇请负责矿区的日常管理，在明知曲靖未取得湖北省随县境内淮河河道采砂许可证，组织民工开采矿产资源，且经行政机关两次行政处罚后，仍然继续非法采矿，且情节严重，二人的行为均构成非法采矿罪。
关于上诉人曲靖、秦学军及曲靖的辩护人提出未在淮河镇后家油坊村河道内采砂的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人在后家油坊村河道采砂的事实有上诉人秦学军在随县水利局对后家油坊村河道、亮子河村河道勘查图上“被勘查情况地从事活动人”处签字捺印，且本案侦查机关对后家油坊村河道拍摄的现场图也清楚的显示了桐柏源丰建材有限公司在此设立的安全警示牌，故该上诉理由与客观事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曲靖、秦学军及曲靖的辩护人提出其在淮河镇亮子河村河道内采砂二千多立方，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人对越界采砂行为不持异议，随县水利局先后两次对上诉人在淮河镇亮子河村河道内非法采砂的行为进行了行政处罚，桐柏源丰建材有限公司被扣押的收据、记事本以及河南省农村信用合作社汇款回执和现场勘查笔录、现场照片及随县水利局对被开采地段自愿储量报告以及随县价格认证中心的报告均能从不同角度证实上诉人采矿的具体位置、方量和价值，同时，当地村民也证实此前该河段并无大型机械采砂，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曲靖、秦学军及曲靖的辩护人提出原判将缴纳的五十万元予以追缴是错误的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库”，2016年11月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔”，据此，原审法院将上诉人曲靖退缴的违法所得五十万元予以追缴并上缴国库并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 刘 敏
审判员 彭建伟
二〇一七年十二月十八日
书记员 石雪娟