安徽省安庆市大观区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0803刑初14号
公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
被告人陈某某，女，汉族，1965年11月25日出生于安徽省东至县，小学文化,个体经营永明烟酒店,现住在安徽省安庆市大观区,户籍所在地安庆市大观区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月7日被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留,2017年8月11日经安庆市大观区人民检察院批准并于同日被安庆市公安局大观公安分局执行逮捕,2017年12月25日被安庆市大观区人民检察院取保候审。2018年1月10日被本院取保候审。
辩护人郭川安，安徽甄昭律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民检察院以观检公刑诉〔2018〕4号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，于2018年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭审理了本案。安徽省安庆市大观区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人郭川安到庭参加诉讼。2018年4月8日安庆市大观区人民检察院因补充侦查需要，建议本院延期审理，2018年5月2日本院恢复审理。本案现已审理终结。
安徽省安庆市大观区人民检察院指控：被告人陈某某违反国家规定，利用POS机以虚构交易的方式为多名信用卡持卡人套取现金共计人民币4286152元，情节严重，其行为构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定予以惩处。
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名与事实均无异议。被告人陈某某的辩护人辩称陈某某主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首；陈某某为了发展其烟酒生意，利用店内POS机为他人刷卡套现，从中收取较少的手续费且及时归还了套现金额，未给金融系统造成损失，社会危害性相对较小；被告人系初犯；家庭困难；故请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人陈某某在经营的安庆市大观区永明烟酒店内,利用兴业银行和交通银行POS机,虚构交易,以收取套现手续费的形式为多名持卡人刷卡套现共计人民币4286147元,共获利人民币约2000元。其中为吴某、余某非法套现3387752元；为罗某非法套现190250元；为王某非法套现49000元；为马某非法套现177580元；使用陆某名下信用卡为洪某非法套现243395元；使用孙某名下信用卡为钱某非法套现138170元；使用潘洁名下信用卡为檀小亮非法套现100000元。
被告人陈某某于2017年7月6日接民警电话通知后主动投案。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实2017年6月20日安庆市公安局大观公安分局经济犯罪侦查大队在工作中发现，安庆市永明烟酒店陈某某利用烟酒店内兴业银行及交通POS机，在没有实物交易的情况下，以退还现金方式向信用卡持卡人支付现金，涉嫌非法经营。
2、立案决定书证实安庆市公安局大观公安分局于2017年6月22日对陈某某涉嫌非法经营案立案侦查。
3、归案经过证实陈某某于2017年7月6日接公安机关电话通知后主动投案。
4、被告人户籍信息证实陈某某身份情况。
5、协助查询财产通知书、兴业银行特约商户清算信息表等证实陈某某2012年7月12日在兴业银行申办了POS机，商户名为安庆市大观区永明烟酒店；2015年8月17日在交通银行申办了POS机商户名为个体户陈某某烟酒批发。
6、个体工商户营业执照证实安庆市大观区永明烟酒店的经营范围是烟、预包装食品、乳制品零售。
7、协助查询财产通知书、银行交易流水证实陈某某名下兴业银行和交通银行POS机终端刷卡交易明细。
8、扣押清单证实公安机关扣押了兴业银行和交通银行POS机各一台。
9、协助查询财产通知书、持卡人信用卡开户信息证实了涉案持卡人的开卡信息及信用卡账号。
10、POS机终端刷卡交易明细、银行卡交易流水、证据说明证实每个刷卡人在陈某某处的POS机上刷卡的交易明细、陈某某又转回至刷卡人银行账户的交易流水。
11、吴某的证言证实了因为经济出现问题,吴某开始透支信用卡,用自己和余某的信用卡在陈某某店内POS机刷卡套现,并详细陈述了刷卡套现的数额及支付的手续费,同时证实其与陈某某之间除了刷卡套现和消费之外，无任何其他经济往来；陈某某向自己和余某的信用卡账户汇的款全部都是其在陈某某店里套现的，且刷卡套现的金额实际上大于陈某某汇到吴某和余某信用卡的金额。
12、王某的证言证实王某于2016年5月5日在永明烟酒店内的POS机上刷交通银行信用卡套现49450元，后陈某某将套取的现金转到王某交通银行储蓄卡上，王某支付100元手续费的事实。
13、钱某的证言证实钱某在陈某某店内的POS机刷用其妻子孙某徽商银行信用卡套取现金,每刷一笔陈某某收取手续费30元,后陈某某将套取的现金转到其妻子孙某的两张徽商银行卡的事实，其中一笔2014年8月16日刷卡20000元，陈某某转回套现金额是18170元，余下的是真实交易的烟酒款。
14、洪某的证言证实洪某使用其姐姐陆某的建行、兴业银行、徽商银行三张信用卡在陈某某店内刷卡套现，每刷一笔陈某某按1%收取手续费的事实。
15、张某德的证言证实张某德系陈某某的丈夫,其证实了两人在经营永明烟酒店期间陈某某用店内POS机帮人刷卡套现,收取一定的手续费的事实，其知情的有吴某、余某夫妻俩,还有陈超,其他的由于是陈某某联系的,不清楚情况。
16、檀小亮的证言证实檀小亮使用其老婆潘洁的信用卡在陈某某店内两次刷卡套现，陈某某收取手续费的事实。
17、罗某的证言证实其在陈某某店内两次刷卡套现，陈某某收取手续费的事实。
18、马某的证言证实其在陈某某店内通过POS刷卡套现的事实经过，马某及前夫王贤庆与永明烟酒店之间无任何生意往来，其工商银行信用卡在陈某某店内的POS机上的刷卡记录均是套现刷卡。
19、陈某某的供述与辩解证实被告人陈某某供述其和丈夫张某德一起经营永明烟酒店,店内有交通银行和兴业银行两台P**机,其中POS机刷卡2万元以下的烟酒消费比较多,正常消费不会收取手续费,2万元以上的主要是帮人套现,有的是先刷卡再转账，也有的是陈某某先垫付还信用卡，然后再刷卡，每笔收取30元至100元的手续费不等，扣除银行手续费，获利约2000元，并辩解记不清楚刷POS机哪些是套现,哪些是正常消费。
本院认为：被告人陈某某违反国家规定使用POS机，以虚构交易的方式，在POS机上刷卡套现或代还信用卡，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关及被告人陈某某的辩护人提出被告人有自首情节的意见。经查，公安机关在工作中发现陈某某涉嫌非法经营，于2017年6月22日立案侦查，2017年7月6日陈某某接公安机关电话通知主动到案。刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。本案中，被告人陈某某到案后在公安机关的第一次供述中，只承认“我主要是和吴某接触的比较多，套现的总次数大概2、3次，每次的金额大概几万元……”，对于为本案其他人套现的事实均予以否认。在之后的多次供述中，有称“我经营的POS机一部分是套现，大部分是生意正常经营，具体哪些是套现，哪些是经营我记不清楚”，有称“2万元以下的消费烟酒比较多，2万元以上的主要是来我店里进行套现的……”，一直没有供述具体的犯罪事实，2017年10月9日供述“我现在承认吴某找我用POS机套现大概200多万元，其他的人在我店里的POS机上主要都是消费的”，而本案中在陈某某店里刷卡套现的吴某、罗某、王某、檀小亮等人均在2017年10月9日之前已在公安机关证实套现的事实，且公安机关也已在此之前调取了陈某某为他人刷卡套现的银行交易明细，掌握了陈某某非法经营的证据。故本院不认定被告人陈某某有自首情节。被告人陈某某系初犯，当庭自愿认罪，辩护人请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。鉴于被告人陈某某的犯罪情节和悔罪表现，并结合其所在社区的调查评估意见，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人陈某某违法所得二千元和公安机关扣押的作案工具POS机二台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 清
审 判 员 唐子玲
人民陪审员 黄小凤
二〇一八年七月五日
书 记 员 丁 雯
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采取上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。