四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1723号
上诉人（原审原告）曹明强，男，汉族。
委托代理人王子石，四川蜀嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莫启盛，男，布依族。（未到庭）
被上诉人（原审被告）何燕，女，汉族。
委托代理人王波，四川首力律师事务所律师。
上诉人曹明强因与被上诉人莫启盛、何燕民间借贷纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员欧春芳、罗晓翠组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人曹明强的委托代理人王子石，被上诉人何燕及其委托代理人王波到庭参加了诉讼，被上诉人莫启盛经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月2日，莫启盛向曹明强借款100，000元，并出具借条约定：“今借到曹明强现金100，000元，大写拾万元整，自愿每月付息4，200元，大写肆仟贰佰元”。曹明强自认莫启盛在借款后给付了一个月的利息4，200元，之后未归还借款，因此引发纠纷。
另查明，莫启盛与何燕因感情破裂已于2011年分居，莫启盛在向曹明强借款时，已与现任妻子何燕蓉生活在一起，且何燕蓉已怀孕，并于2014年3月26日生下一女莫欣渝。何燕对该借款不知情，且莫启盛未将该借款用于与何燕的共同生活。
曹明强请求判令莫启盛、何燕偿还借款本金100，000元，并按约定支付利息。
原审认为，莫启盛向曹明强借款100，000元并出具借条，莫启盛认可借款真实存在，应当履行还款义务。借条虽载明了借款利息，但约定的利息明显超出了限制性规定，对于超出的部分不予保护。曹明强自认莫启盛在借款后支付了一个月利息4，200元，但记不清给付时间，酌情认定给付利息的时间为借款后第一个月。曹明强与莫启盛未约定借款期限，参考中国人民银行发布的六个月期贷款基准利率，莫启盛应支付的月息为5.6%×4÷12≈1.9%，故莫启盛2013年9月应付利息为100，000×1.9%＝1，900元，已支付4，200元，多出的2，300元应抵扣借款本金，故尚欠借款本金97，700元。该借款虽然发生在莫启盛、何燕婚姻关系存续期间，但借款产生时二者早已分居，莫启盛已与她人非法同居，致使她人怀孕，证人证言与莫启盛之女莫欣渝的户籍证明相互印证，证实了上述事实。且莫启盛在书面答辩状中自认该笔借款用于转借他人，表明该笔借款并未用于莫启盛、何燕的家庭共同生活，该笔借款系莫启盛的个人债务，何燕对该笔借款不应承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）”，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条第一款：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，判决：一、莫启盛于本判决生效后五日内偿还曹明强借款97，700元，并从2013年10月2日起至实际还款日止，按人民银行发布的同期贷款基准利率的4倍支付利息；二、驳回曹明强的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，150元，由莫启盛负担。
曹明强上诉称，原审认定本案借款发生在何燕与莫启盛分居期间不当。何燕的同一证人出具的书证内容与其出庭证言存在矛盾之处，且所有证人之间的证言也相互矛盾，无法证实双方在借款时已分居。莫启盛对案涉100，000元借款的真实性无异议，且借款发生在莫启盛、何燕夫妻关系存续期间，是夫妻共同债务，应共同偿还。何燕虽主张莫启盛在借款时有婚外情，未将借款用于家庭经营，但有婚外情也不能证明夫妻感情确已破裂，更不能证明未用于家庭经营，且莫启盛在婚外情期间并未拋家弃子，在离婚协议中约定共有财产全部归何燕所有，且离婚后的工资除支付其女莫莉的抚育费外余额均归何燕，莫启盛承担所有债务。该约定系恶意串通故意逃避夫妻债务，损害了债权人曹明强的利益，无效。莫启盛、何燕应先将共有财产先偿还债务，再行分割剩余财产。莫启盛应分占的夫妻共有财产不足以清偿本案债务，何燕在享有夫妻全部共有财产的同时应与莫启盛共同承担本案借款的偿还责任。莫启盛在借款后是否转借给案外人唐平与曹明强无关。莫启盛支付的1个月利息4，200元不是在收到曹明强借款时支付的，故原审将借款本金在扣减超付利息后的余额97，700元确定为本案实际借款的处理不当。综上，请求撤销原判，支持曹明强诉请，即改判莫启盛、何燕给付借款本金100，000元及利息。
被上诉人莫启盛答辩称，莫启盛在2013年9月2日向曹明强借款100，000元属实，但在借款时已口头告知曹明强本案借款系代案外第三人唐平所借，按月利息4，200元的标准已将利息付至2014年9月15日。由于唐平未按时收到工程款，致本案借款本息未支付。莫启盛与何燕的夫妻感情自2011年就已破裂，只因其女莫莉尚小，故拖至2014年才离婚。莫启盛在离婚前已与何燕分居，并在外租房居住三年多，故何燕对本案借款不知情。且莫启盛与何燕的共同财产除协议中的一套房屋外，无其他共同财产和共同债务，房屋是留给莫莉的。现莫启盛愿在2015年9月下旬前想法清偿曹明强债务，并适当补偿损失和承担本案诉讼费，请求维持原判，并愿与曹明强协商解决本案纠纷。
被上诉人何燕答辩称，何燕对莫启盛在曹明强处100，000元借款的真实性持有异议。即使本案债权债务关系成立，也不是何燕、莫启盛的夫妻共同债务。1.莫启盛在向曹明强借款时已与第三者何燕蓉同居，且何燕蓉此时已怀孕；2.莫启盛在2011年5月已与何燕分居，分居时间及事实有4位证人证实；3.何燕系教师兼班主任，其工资加上辅导收入足以支付何燕及其女莫莉的生活开支，无需在外举债，并支付高利息，故莫启盛的借款未用于夫妻共同生活；4.何燕与曹明强不相识，未在本案借条中签名，且曹明强从未要求何燕追认借条和催收借款；5.离婚协议不是恶意串通逃避债务而形成，何燕未完全享有与莫启盛的夫妻共有财产，未对莫启盛在唐平处享有的1，800，000元债权进行分割，故离婚协议的权利义务分配公平。即使莫启盛与何燕存在恶意串通的行为，曹明强也应另案提起撤销之诉；6.对于本案债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定，如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审查明，2013年9月2日，莫启盛向曹明强借款100，000元，并约定月息为4，200元。曹明强自认莫启盛在借款后给付了一个月利息4，200元。
2014年2月17日，莫启盛与何燕在南充市顺庆区民政局办理离婚登记。双方订立的《离婚协议》载明：婚生女莫莉由何燕抚养并随何燕生活，莫启盛承担全部抚养费；位于南充市顺庆区潆华南路二段68号的“北岭颐园”归何燕所有；债权与债务的处理：1.案外第三人马昌华在向何燕借款446，000元后出具的借条交由莫启盛保管，同时莫启盛针对此款给何燕出具借条，并定于2014年10月1日前向何燕付清此款；2.案外第三人马明向何燕借款400，000元的债权让与莫启盛；3.莫启盛在谢小红处的借款100，000元，由莫启盛偿还；4.除上述债务外，何燕不承担莫启盛对外所借债务，由莫启盛自行偿还，如果债务（权）人向何燕、莫启盛追偿，法院判决何燕承担还款责任，何燕在履行判决给付义务后，有权向莫启盛追偿。
2014年3月4日，莫启盛与何燕蓉办理结婚登记。何燕蓉于2014年3月26日诞下一女取名莫欣渝。
另查明，何燕生于1972年9月14日，其证人的证实情况如下：
1.李小蓉于2015年6月10日出具的《证明》明确，其从2009年9月到2015年春节一直在何燕家帮忙煮饭带学生，并吃住在何燕家，自从2011年莫启盛和何燕蓉同居后，就与何燕吵架、分居，到2014年离婚前一直未回过家；于2015年6月18日出庭证实，从2011年何燕过生日后就没看到过莫启盛回家，何燕在生日第二天告知李小蓉莫启盛在外面有女人了。他们经常吵架，自2011年后就没回过家。
2.冯文海于2015年6月12日出具的《证明》明确，自2009年在何燕居住的小区作门卫，大约在2011年以后就没有见到莫启盛回家，听李小蓉和小区其他人说莫启盛和何燕感情不好，分居了，莫启盛从2011年下半年到现在都没回过家；于2015年6月18日出庭证实，何燕于2010年搬进小区，没到一年就没看到莫启盛了，李小蓉告知何燕与莫启盛早就闹离婚了，已经分居，知道他们于2011年元月闹离婚。
3.林红霞于2015年6月11日出具的《证明》明确，其系何燕同事，自2008年起就听说莫启盛有外遇，何燕于2011年告知其莫启盛与第三者同居，说明他们已分居了，分居期间，何燕经常在办公室哭诉；于2015年6月18日出庭证实，莫启盛从2008年开始就在外面有女人，何燕经常在办公室里哭，从2011年开始就闹得比较厉害了。
4.李远成于2015年6月15日出具的《证明》明确，其系莫启盛、何燕朋友，莫启盛自2011年起因与何燕蓉交往导致莫启盛、何燕夫妻感情不和，争吵不断，两人于2011年左右正式分居，中间也未和好，直至2014年2月离婚；于2015年6月18日出庭证实，2011年之前我们劝他们为了小孩不要闹，自2011年他们就没在一起了。
本院认为，根据曹明强的上诉理由及莫启盛、何燕的答辩理由，本案二审争议焦点为（一）关于何燕应否对莫启盛的债务承担共同偿还责任问题；（二）关于本案借款本金数额的确定问题。
（一）关于何燕应否对莫启盛的债务承担共同偿还责任的问题。何燕虽对本案借款的真实性持有异议，但借款发生在何燕与前夫莫启盛的婚姻关系存续期间，且莫启盛对借款不持异议，故对莫启盛向曹明强借款100，000元的事实，本院予以确认。虽然莫启盛在借款时与何燕蓉发生有婚外情，但有婚外情并不必然导致夫妻关系破裂。即或夫妻分居，也是属于婚姻的考验期，未达到夫妻感情确已破裂的程度，且不能必然地证实经济已各自独立。依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，本案借款属于莫启盛、何燕夫妻存续期间的共同债务。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十五条第一款：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利”之规定，何燕应对莫启盛债务承担共同清偿责任。莫启盛虽主张已将借款利息付至2014年9月15日，但未提供证据证实，本院不予支持。莫启盛虽辩称其在借款时已口头告知向曹明强其是代案外第三人唐平所借，但曹明强不予认可，即或莫启盛将本案借款转借唐平，与其无关。故对莫启盛的该主张，本院不予支持。
（二）关于本案借款本金数额的确定问题。曹明强自认莫启盛在2013年9月2日借款100，000元后支付了一个月的利息4，200元，但其已记不清利息的支付时间，无法确认利息的给付时间发生在借款后的第一个月届满日，即2013年10月2日。原审对于将4，200元扣除第一个月利息后的余额抵扣借款本金的处理不当，应予以纠正。因本案约定的借款月利息超出了利率限额的规定，原审按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的4倍确定本案利率的处理正确，应予以维持。对于本案借款利息的确定，从借款之日起至实际还款日止的利息扣减已付的利息4，200元为本案借款利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1722号民事判决；
二、莫启盛、何燕于本判决生效后五日内向曹明强偿还借款本金100，000元及利息（利息计算方法为：以本金100，000元为基数，从2013年9月2日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期贷款基准利率的4倍为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；已支付的利息4，200元在执行中予以扣减。）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，150元，二审案件受理费2，800元，共计3，950元，由莫启盛、何燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 罗晓翠
审判员 欧春芳
二〇一五年十一月九日
书记员 林 凤