浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字1448号
上诉人（原审原告）：徐劲松。
被上诉人（原审被告）：英迈电子商贸（上海）有限公司，住所地上海市宜山路900号科技大厦c座8-10楼及25楼。
法定代表人：张凡，该公司总经理。
委托代理人：夏毅斌，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人徐劲松因与被上诉人英迈电子商贸（上海）有限公司（以下简称英迈（上海）公司）因劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：徐劲松于2006年10月进入英迈（中国）商业有限公司工作，并签收2006年《员工手册》。后该公司更名为英迈（中国）投资有限公司，徐劲松与该公司连续签订数次劳动合同。双方于2011年11月1日签订最近一期《劳动合同》，约定：合同期限自2011年11月1日起至2014年10月31日止，徐劲松在销售部门担任产品销售专员，工作地点在杭州。2013年7月5日，徐劲松与英迈（中国）投资有限公司及其子公司英迈（上海）公司签订《劳动合同变更协议》一份，约定：自2013年7月1日（转移日）起，徐劲松成为英迈（上海）公司的员工，英迈（中国）投资有限公司将其在原合同下的权利义务一并转移至英迈（上海）公司；英迈（中国）投资有限公司和英迈（上海）公司以转移日为分界点，各自向徐劲松独立承担责任或享受权利；等等。同日，英迈（上海）公司向徐劲松发送《个人绩效改善系统面谈表》，设定了改善期内工作目标，要求徐劲松每天上午9时30分前向其主管发出当天工作计划、下午18时30分前发出当天工作日报并及时回复领导邮件等。徐劲松在该表中签字并提出申诉理由，但其未按该表要求报送工作计划及工作日报。英迈（上海）公司遂于8月30日再次向徐劲松发出《个人绩效改善系统面谈表》及《书面警告书》，将绩效改善期限延至2013年10月，并给予徐劲松书面警告一次。徐劲松收到后，仍未按要求报送工作计划及工作日报。2013年9月18日，英迈（上海）公司向徐劲松发出《书面警告书及解除劳动合同通知信》，以徐劲松严重违反英迈（上海）公司规章制度为由，解除劳动合同。后徐劲松从英迈（上海）公司处离职。
另查明，徐劲松月工资由基本工资3904元加佣金组成。徐劲松2012年10月至2013年9月期间的月平均工资为4557元。徐劲松2012年未休年休假9天，2013年未休年休假3.5天。
2013年10月15日，徐劲松向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、英迈（上海）公司支付徐劲松2013年9月工资6507元；二、英迈（上海）公司支付徐劲松2012年9月至2013年9月期间未足额发放的工资22100元；三、英迈（上海）公司支付徐劲松未休年休假工资11667元；四、英迈（上海）公司支付徐劲松工作费用报销款1018元；五、英迈（上海）公司支付徐劲松违法解除劳动合同赔偿金91098元。该委于2013年12月5日作出西劳仲案字（2013）第587号仲裁裁决书，裁决：一、英迈（上海）公司支付徐劲松2013年9月工资3904元、2012年1月1日至2013年9月18日期间未休年休假工资5362.5元；二、驳回徐劲松的其他请求。徐劲松不服该裁决，于2013年12月23日诉至原审法院，请求判令：一、英迈（上海）公司支付徐劲松2013年9月工资6025元；二、英迈（上海）公司支付徐劲松自2012年9月至2013年8月期间未足额发放的工资16136元；三、英迈（上海）公司支付徐劲松未休年休假工资6925元；四、英迈（上海）公司支付徐劲松违法解除劳动合同赔偿金84350元。2013年12月26日，英迈（上海）公司支付徐劲松7913.26元。
原审法院认为：关于徐劲松2013年9月工资数额的问题。徐劲松主张该月工资为6025元，但根据《2011年度薪资调整沟通信》，其中2410元属于“月目标佣金”，应属根据业绩浮动的奖金，并非基本工资。根据工资表，徐劲松月基本工资为3904元。故英迈（上海）公司应支付徐劲松2013年9月工资3904元。
关于2012年9月至2013年8月期间工资的问题。徐劲松的月基本工资为3904元，该期间徐劲松每月发放的工资金额均不低于该数额，不存在未足额发放徐劲松工资的情形。故对徐劲松要求英迈（上海）公司支付该期间未足额发放工资的请求不予支持。
关于未休年休假工资的问题。徐劲松2012年未休年休假9天，2013年未休年休假3.5天。2013年7月1日前，徐劲松的用人单位系英迈（中国）投资有限公司，但英迈（上海）公司对于支付徐劲松2012年、2013年未休年休假工资未有异议，予以支持。徐劲松要求按照月工资6025元为标准计算未休年休假工资，缺乏依据，不予支持。徐劲松被解除劳动合同前12个月（2012年10月至2013年9月）的平均月工资为4557元，英迈（上海）公司应支付徐劲松未休年休假工资5238元（4557元÷21.75天／月×12.5天×200%），因英迈（上海）公司认可仲裁裁决的5362.5元，对该数额予以确认。
关于英迈（上海）公司是否属于违法解除劳动合同的问题。徐劲松与英迈（中国）投资有限公司的《劳动合同》中约定“公司在不违反国家强制性规定的前提下通过法定程序制定各项规章制度（包括但不限于《员工手册》）。该类规章制度与本合同具有同等法律效力。公司规章制度（包括但不限于《员工手册》）会通过公司内部网页、电子邮件、公告栏或部门会议等各种途径传达至乙方。乙方承诺会及时地加以阅读理解，并自觉严格遵守。”徐劲松已签收并知晓2006年《员工手册》的内容。徐劲松与英迈（中国）投资有限公司及英迈（上海）公司签订的《劳动合同变更协议》中约定：英迈（中国）投资有限公司将其在原合同下的权利义务一并转移至英迈（上海）公司。据此，英迈（中国）投资有限公司的2006年《员工手册》同样适用于英迈（上海）公司。该《员工手册》中规定：拒绝执行上级主管的工作指令（包括工作调整）的，给予书面警告直至停职、降职；二次书面警告升级为无条件解除劳动合同。因徐劲松拒不执行先后两份《个人绩效改善系统面谈表》中要求的每日上报工作计划、工作日报并及时回复领导邮件，英迈（上海）公司给予徐劲松两次书面警告。英迈（上海）公司据此解除劳动合同，符合《员工手册》的规定，不属于违法解除劳动合同，故无需支付赔偿金。对徐劲松关于违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。英迈（上海）公司在仲裁裁决后已支付的7913.26元，可在英迈（上海）公司上述应付金额中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、英迈（上海）公司支付徐劲松2013年9月工资3904元；二、英迈（上海）公司支付徐劲松2012年、2013年未休年休假工资5362.5元；三、上述第一、二项合计9266.5元，扣除已支付的7913.26元，尚余1353.24元，英迈（上海）公司于判决生效之日起七日内付清；四、驳回徐劲松的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。
宣判后，徐劲松不服，向本院提起上诉称：一、原审事实认定不清。原审判决认定徐劲松主张的月工资6025元中2410元／月目标佣金属于根据业绩浮动的奖金，并非徐劲松月基本工资。根据工资表，徐劲松月基本工资为3904元，英迈（上海）公司应支付徐劲松的月工资为3904元，不存在未足额发放的问题，属于事实认定不清。（1）根据徐劲松和英迈（上海）公司之间签订的《劳动合同》明确：工资标准通过甲方给乙方的聘用信及调薪沟通信进行确认，并以最近的一期沟通信为准。而英迈（上海）公司给乙方最近的2011年度薪资调整沟通信中明确：自2011年1月l日起，徐劲松的月基本工资为：3615元，月目标佣金为2410元。以上总计6025元都属于徐劲松明确月收入的一部分。至于名为月基本工资还是目标佣金只是公司的一种工资发放形式，并不改变徐劲松应得每月合法收入之事实。如果属于业绩浮动奖金，没有任何考核依据，在相当长一段时间里也完全按照此额度支付月工资足以说明6025元确系徐劲松应得月工资。（2）况且，2011年4月最近的一次沟通信，明确自2011年1月1日起开始计算。不仅在此以前的补发，在此以后的也按照此标准发放。说明月总工资6025元属于双方已经达成一致，应当予以发放。（3）双方之间的劳动合同既然明确薪资沟通信为工资发放的主要依据和标准，那么在目标佣金减少或者取消的情况下，为什么没有相应的文件或者新的薪资沟通信予以明确呢？在任何时候，一个公司的工资发放显然不能随心所欲。（4）同时需要说明的是，原审法院认定月工资为3904元没有任何事实依据，不能简单按照英迈（上海）公司每月支付了3904元，就认定徐劲松月工资为3904元。二审法院应对徐劲松月工资为6025元予以认定。并以此为基础予以改判。原审法院认为，英迈（上海）公司根据《员工手册》规定，拒绝执行上级主管的工作指令，给予书面警告直至停职、降职，两次书面警告升级为无条件解除劳动合同。因徐劲松拒不执行每日上报工作计划、工作日报并及时回复领导邮件，英迈（上海）公司给予两次书面警告，英迈（上海）公司据此解除劳动合同，符合《员工手册》规定，不属于违法解除劳动合同，属认定事实不清。1.原审判决未能查明英迈（上海）公司违法解除劳动合同之实质，以英迈（上海）公司所谓《员工手册》为唯一依据，认定英迈（上海）公司解除劳动合同合法，有违客观公正。（1）徐劲松一审提交的徐劲松与英迈（上海）公司经理陈燕刚的对话录音证据，英迈（上海）公司在一审中对该录音的真实性没有异议。应当作为认定本案事实的证据。（2）对话录音中明确英迈（上海）公司要裁员，各部门都有指标，内部要裁人，又不能明说。因此采用各种方式达到解除劳动合同的目的。充分证明了英迈（上海）公司的所作所为完全是一种形式，其主要目的就是想解除劳动合同又不承担任何责任。（3）一审判决未能对在案证据予以全面分析，对录音材料所体现的英迈（上海）公司违法解除劳动合同的实质未能予以认定，有违客观公正，应当予以纠正。2.英迈（上海）公司所提供的《员工手册》相关内容，语焉不详，无法作为员工的行为准则，英迈（上海）公司以此为唯一理由，解除与员工的劳动合同并不符合法律规定。（1）《员工手册》根本未对上级主管合理的工作指令所包含的内容予以明确，更未对绩效改善、口头警告、书面警告以及解除劳动合同的各个环节予以说明。却以员工拒不执行上级主管合理工作指令为唯一理由随意解除与员工的劳动合同，显然于法无据。（2）英迈（上海）公司在进行绩效改善时，徐劲松也多次通过电话、邮件以及书面形式向公司人力资源以及主管领导提出异议。针对浙江市场相关工作提出合理化建议（有相关邮件、书面材料为证）。《员工手册》也明确作为公司的员工有权向公司反映情况，申诉。而英迈（上海）公司却没有任何有效回复，说明相关工作指令的必要性和可实现性。在员工不断申诉过程中，简单甚至粗暴认定员工违反《员工手册》规定，单方面解除劳动合同。结合前述的相关录音材料，充分证明英迈（上海）公司安排早晚汇报为假，解除劳动合同为实的真实用意。3.结合英迈（上海）公司的其他行为，充分证明了英迈（上海）公司的裁员是其真实目的，规避法律解除劳动合同是其手段。英迈（上海）公司相关行为不仅有违公平、诚信，更加于法不容。（1）2013年7月5日，转换劳动关系，将劳动合同转移到新公司，和原来的总公司脱离劳动合同关系。（2）同日，英迈（上海）公司就向徐劲松提出业绩改善要求。（3）不顾徐劲松的投诉和合理化建议，发出书面警告，并在书面警告书上明确绩效改善延长到2013年1o月30日。（4）发出第一份书面警告后，不理不睬徐劲松的投诉。在2013年9月17日（在第一份绩效改善确定延长到2013年10月30日情况下），急不可耐就以两次警告为由，直接解除与英迈（上海）公司的劳动合同。（5）在这个过程中，员工的投诉置若罔闻，对员工的合理建议和工作计划不理不睬。上述事实表明，英迈（上海）公司的所作所为，所谓的绩效改善、所谓的警告完全不是为了公司发展、不是为了员工利益、不是为了提高员工绩效所做的客观、有效的管理措施，其真实目的就是以所谓合法程序达到非法解除劳动之目的。如果任由英迈（上海）公司以此为理由，随意解除劳动合同，将使合法的劳动关系始终处于一种不定状态，完全有违《劳动合同法》立法本意和司法精神。二、原审判决适用法律不当。1.《员工手册》对全体员工具有约束力必须符合三个条件：不违反法律规定；通过职工大会或者职工代表大会审议通过；被全体员工所知晓。而英迈（上海）公司的《员工手册》根本没有经过公司职工代表大会审议通过（事实上，公司也从未召开或者存在职工代表大会），且相关解除劳动合同条件模糊不清，根本不具有操作指导性。英迈（上海）公司显然不能以未通过法定程序制定的《员工手册》模糊不清的条款为唯一依据，任意解除与员工的劳动合同。2.在任何时候，《员工手册》作为公司内部的重要规范性文件，应具有明确的行为指导作用，是调整公司和员工的规范性文件。尤其是解除劳动合同的条件与员工的利益切身相关，更加需要严密、公正、客观。很难想象，一个在公司连续工作了7年的员工，仅仅早请示、晚汇报没有及时完成就认为徐劲松严重违反劳动合同，就可以随意扫地出门。《员工手册》不是企业任意解除劳动的遮羞布，更不能被企业任意打扮。3.况且，徐劲松的劳动合同关系已经由原公司转移到新公司。新公司没有任何《员工手册》等规范性文件。原审判决认定劳动转移所有权利、义务随之转移，因此原公司制定的《员工手册》也随之转移有效没有相应法律依据。按照原判决，那么新公司招聘的新员工也以原公司制定的《员工手册》为准吗？如果无法约束新员工，那么一个公司内部有两套标准吗？显然，即便原公司的《员工手册》即便合法有效，新公司接收员工，形成新的劳动关系，并不必然对原公司的《员工手册》仍然合法有效。新公司以此作为解除员工劳动合同的唯一依据，并不符合法律规定。关于年假问题，在7年里，按照职工年休假的规定，合同中约定的年休假高于国家规定的，按约定，而一审是按照国家规定计算的。所以，要求将2006年开始的7年未休年假支付300%工资。因为年假都是被到期作废给清掉的，这一方面一审未作确认。这次开除事件，给徐劲松的影响比较恶劣，影响再就业，要求英迈（上海）公司为徐劲松办好退工手续，就非法解除劳动合同作出情况说明。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判支持徐劲松的一审全部诉讼请求。
英迈（上海）公司答辩称：一审适用法律正确，认定事实正确，英迈（上海）公司不同意徐劲松的上诉请求。
被上诉人英迈（上海）公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人徐劲松在二审审理期间向本院提交了徐劲松和陈燕刚的来往邮件打印件，证明徐劲松主管的工作安排是经常回复领导，并非英迈（上海）公司所述的屡次未执行主管的安排。
对上诉人徐劲松提交的证据，被上诉人英迈（上海）公司认为证据形成时间是2013年7月19日、9月13日、9月9日、9月5日和7月10日，可以看到该证据并不属于新的证据，是一审就应提交，不属二审新证据。该证据并不符合邮件的证据形式，故对其真实性、合法性不予认可。该证据与本案没有关联性。该证据不能证明徐劲松所提到的其未违反公司规章制度，该邮件无法达到该证明目的。本院认为，徐劲松提交的证据系打印件，被上诉人对该证据的真实性不予认可，故对该证据的不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：徐劲松一审期间提交的《2011年度薪资调整沟通信》中载明：“自2011年1月1日起，您的月基本工资将被调整为人民币3615元／月（税前），月目标佣金为人民币2410元／月（税前）。一年发放12个月。”月目标佣金系根据目标完成情况发放的奖金，并非固定发放。故原审法院结合徐劲松的过往薪资报表以及徐劲松的工作业绩，确认英迈（上海）公司应支付徐劲松2013年9月工资为3904元并无不当。
英迈（中国）投资有限公司（甲方）与徐劲松（乙方）签订的《劳动合同》约定：“甲方在不违反国家强制性规定的前提下通过法定程序制定各项规章制度（包括且不仅限于《员工手册》）。该类规章制度与本合同具有同等法律效力。公司规章制度（包括且不仅限于《员工手册》）会通过公司内部网页、电子邮件、公告栏或部门会议等各种途径传达至乙方。乙方承诺会及时地加以阅读理解，并自觉严格遵守。”“符合下列情形之一的，甲方可以随时与乙方解除劳动合同，并不支付经济补偿金：……（2）乙方严重违反甲方依法制定的规章制度的……”英迈（中国）投资有限公司（甲方）、徐劲松（乙方）、英迈（上海）公司（丙方）三方签订的劳动合同变更协议约定：“甲方将其在原合同下的权利义务一并转移至丙方。……”有徐劲松签名的《员工手册签收单》能够证明徐劲松于2006年11月6日收到了《员工手册》（2006年1月1日生效）。该员工手册规定了拒绝执行上级主管的工作指令（包括）工作调整的，给予书面警告直至停职、降职，二次书面警告升级为无条件解除劳动合同。
英迈（上海）公司先后两次向徐劲松发送了《个人绩效改善系统面谈表》要求徐劲松每天发送当天工作计划、工作日报各项业务报表及领导邮件回复准时等，并前后两次向徐劲松发送《书面警告书》，对徐劲松没有执行主管合理安排进行警告。英迈（上海）公司据此解除与徐劲松的劳动合同符合《员工手册》的规定。原审法院确认英迈（上海）公司不属于违法解除并无不当，徐劲松的相关上诉请求本院不予支持。关于徐劲松在二审中提出的英迈（上海）公司应支付其2006年开始的未休年休假工资等请求。因2012年、2013年徐劲松的未休年休假工资原审判决已予支持，徐劲松在劳动争议仲裁及一审期间均未主张2006年至2011年的未休年休假工资，故该部分请求不属于二审审理范围本院不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐劲松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十一月三日
书 记 员 项 琳