浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1063号
上诉人（原审被告）王龙飞，男，1957年11月17日出生，汉族，住临安市。
委托代理人黄浪洪，浙江泽鸿律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，女，1986年11月24日出生，汉族，住临安市，系上诉人女儿。
被上诉人（原审原告）方国东，男，1977年2月3日出生，汉族，住临安市。
委托代理人童红英，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人王龙飞为与被上诉人方国东物权保护纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院(2015)杭临昌民初字第31号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，方某3系方国东的爷爷，现已过世。在落实包产到户责任制时，方某3户分得坐落于临安市清凉峰镇白果村（原里仁村）自留地若干块，其中包括案涉的桥上灰仓脚一块、桥上拜堂前两块、马路边一块，该四块自留地高低不同，错层相连。四块错层相连的自留地中包含一处无主老坟。因02省道建设需要，王龙飞原住房屋需要拆迁，新建房地基落实在白果村（原里仁村）横溪桥上方国东自留地边的水田中，但面积不够。2002年9月9日，由原里仁村会计章某1执笔，方国东与王龙飞达成一份《协议书》，《协议书》内容载明：王龙飞因02省道建设需要，现住房需要拆迁，地基落实在横溪桥上方国东坟上自留地边的水田中，但面积不够，为了王龙飞能顺利施工，方国东在日后如盖房能有地基落实，需占用方国东自留地9.91㎡，该9.91㎡双方采取土地调换形式，王龙飞占用方国东的9.91㎡自留地，王龙飞将方国东坟上自留地后的田19.82㎡偿还给方国东；王龙飞拆迁安置后，将方国东坟上自留地后的余田0.0636亩调给方国东，方国东将位于邵家桥横头的0.0636亩水田调给王龙飞，田调田双方不经济补偿。《协议书》原件由王龙飞保管。依据该协议，双方实现土地调换后，王龙飞得到方国东自留地9.91㎡建成新房，方国东在此处剩余的自留地与坐落于王龙飞现住房东面墙脚至章某3住房西面墙角之间的田连成一整片，全部归方国东享有经营权。事后，王龙飞却先后在已经调换给方国东的田地里砌起长20.7米、高1米的围墙，在原坟墓北边浇筑长6.2米、宽0.4米水泥埂，在其房屋的东面墙脚浇筑长9.5米、宽0.7米的水泥地，并在案涉田地上种植枫树16棵；在方国东自留地的西面、现王龙飞房屋的东面开出一条2米多宽的通道。双方为此多次发生纠纷。2014年3月28日，方国东与章某3达成《土地转让协议》，方国东将案涉土地经营权以50000元转让给章某3，章某3负责将自留地中的坟墓搬迁至村公墓，费用由方国东负担。章某3在请方某6搬迁坟墓时才发现该坟墓系方姓嘉字辈的祖坟。坟墓迁至村公墓后，村里所有方姓嘉字辈的后代均到公墓祭祖，谁也没有对此事提出异议。2014年4月8日，方某4以其名义与方国平、方某5、方某6、李某、方某7等七人签订了一份《土地使用权转让协议》受让所谓案涉坟墓搬迁后的土地。同日，方某4又与王龙飞签订一份《土地使用权转让协议》，将该所谓从上述七人处受让来的案涉坟墓土地转让给王龙飞。王龙飞欲以上述所谓从方某4处受让过来土地作抵偿，在方国东享有经营权的土地西边开一条南北向通道。因方国东已经将案涉土地使用权于2014年3月28日全部转让给章某3，章某3与王龙飞之间为此发生纠纷。2014年12月18日，王龙飞作为申请人，章某3作为被申请人，方国东作为第三方要求临安市清凉峰镇人民调解委员会进行调解。经临安市清凉峰镇人民调解委员会主持进行调解，方国东、王龙飞、章某3对2002年9月9日，方国东、王龙飞签订《协议书》及2014年3月28日章某3从方国东处受让案涉土地无异议，但调解未能达成协议。原因是王龙飞反悔，对2002年9月9日与方国东签订的《协议书》不予认可，导致方国东与章某3于2014年3月28日签订的《土地转让协议》无法履行。2014年12月29日，临安市清凉峰镇人民调解委员会以清调终字（2014）02号调解终止通知书告知方国东、王龙飞、章某3终止对纠纷的调解，双方可通过司法途径解决纠纷。2015年1月28日，方国东与章某3解除双方于2014年3月28日签订的《土地转让协议》。2015年1月30日，王龙飞在其房屋东面开通了一条2米多宽的南北向通道。2015年2月13日，方国东向原审法院起诉，其诉讼请求为：1、王龙飞立即停止侵害，排除妨害，将擅自在坐落于临安市清凉峰镇白果村02省道北面王龙飞现在住房东边墙脚与章某3现在住房西边墙脚之间由方国东承包经营的田地东面堆砌的围墙、田地西面浇筑的水泥地和田地南面的水泥埂拆除；将擅自在该宗土地中种植的红枫等青苗和擅自堆放的石头、水泥砖清理干净，恢复该宗土地的原状，将该宗土地的经营权交还给方国东；2、王龙飞立即停止侵害，排除妨害，将擅自在坐落于临安市清凉峰镇白果村02省道北面王龙飞住房道地东边方国东自留地上开挖出的南北向约2米宽的通道拆除，恢复方国东自留地的原状；3、本案诉讼费由王龙飞承担。庭审中，方国东明确请求拆除的东面围墙的长是20.7米，高是1米；请求拆除的水泥地的长度是9.5米，宽是0.7米；田地南面的水泥埂长是6.2米，宽是0.4米；请求将种植在这块田地中的16棵红枫清理掉，其他诉讼请求不变。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、案涉坟地权属；2、2002年9月9日的《协议书》是否签订过并履行过；3、王龙飞是否侵犯了方国东的物权。
针对上述争议焦点，方国东认为坟墓在搬迁之前属于无主坟，搬迁时才发现是方家祖坟。在分田到户时就属于自己自留地的范围，自己在上面曾经种植过蔬菜等农作物。坟墓拆迁后的土地当然属于方国东的；2002年9月9日的《协议书》，方国东、王龙飞双方签订过，也履行过，否则，王龙飞方的房子无法顺利建成。王龙飞在方国东享有经营使用权的土地上砌围墙、做水泥埂、浇筑水泥地、开通道、种枫树等行为，当然侵害了方国东依法享有的土地经营使用权。王龙飞认为：坟地的权属是2014年4月8日，王龙飞从方某4处转让来的；2002年9月9日方国东、王龙飞签订了《协议书》，按照《协议书》王龙飞要建三间房，但做墙脚时，方国东不同意了，王龙飞只建了两间，协议没有履行，后来撕毁了；王龙飞建房使用的土地是从汪某处调换过来的，没有占用方国东的土地；王龙飞2015年1月30日在其房屋东面开挖的一条宽2米多的南北通道，是王龙飞从方某4处调来的土地；所谓方国东、王龙飞之间田调田的事实是不存在的。王龙飞砌围墙、种枫树、做水泥石埂、浇筑水泥地、开挖通道等行为，都是在自己土地上进行的合法经营活动，没有侵害方国东的权益。
原审法院认为，根据现有有效证据可以查明方国东享有使用权的四块自留地是高低不同、错层相连的。案涉坟墓在搬迁前位于该四块错层相连的自留地中，系无主老坟，方国东曾在此坟墓上种植过农作物（依农村风俗习惯田地中的坟墓如有主不会允许他人在坟上种植作物）。只是后来在搬迁该老坟时，才发现是方家祖坟。由此，坟墓搬迁后的土地当然归方国东享有经营使用权。王龙飞辩称该坟地是自己从方某4处转让而来的意见原审法院不予采信；方国东与王龙飞签订了2002年9月9日的土地互换《协议书》事实，双方在一审庭审中均予以认可，但是否履行了该《协议书》，双方观点迥异。原审法院通过庭审查明的有效证据及相关案涉事实可以证明方国东与王龙飞不仅签订了2002年9月9日土地互换《协议书》，而且履行了该《协议书》。其一、王龙飞辩称自己建房的土地是从汪某处调换来的，但从王龙飞提交的证据一看，王龙飞与汪某签订土地互换协议书的时间是2002年9月7日，而王龙飞与方国东签订土地互换《协议书》的时间是2002年9月9日。既然从汪某处调换的土地能够满足建房的需要，为何又要与方国东签订一份土地互换《协议书》。说明王龙飞当时为了建造新房，目的明确希望与方国东进行土地调换。且《协议书》对双方调换土地的方式、地点、面积等作了十分精确的约定，《协议书》有明确的履行标的、数量、地点、方式、期限、违约责任等合同要件；其二、2014年12月18日，临安市清凉峰镇人民调解委员会组织方国东、王龙飞、章某3调解时，王龙飞明确表示对2002年9月9日的《协议书》的形成及2014年3月28日方国东、章某3之间转让案涉土地、坟墓搬迁等事实均无异议。章某3也依据与方国东的约定叫方某6搬迁了案涉坟墓，履行从方国东处受让案涉土地的部分协议内容。后因王龙飞反悔，对2002年9月9日与方国东签订的《协议书》不予认可，导致章某3、方国东之间的土地转让协议无法履行。2015年1月28日方国东、章某3解除了尚未履行完毕的协议。如果没有方国东、王龙飞于2002年9月9日签订并得到履行的《协议书》在前，作为王龙飞邻居的章某3（王龙飞与章某3之间的空地就是案涉争议的土地）不可能在2014年3月28日与方国东签订转让案涉土地协议书；其三、2014年7月8日，临安市清凉峰镇人民调解委员会和临安市清凉峰镇白果村人民调解委员会联合出具的《调解情况说明》，及2014年12月18日临安市清凉峰镇人民调解委员会的调解笔录所记载的内容和2002年9月9日《协议书》的执笔人章某1的证言、方某1的证言均证明了方国东、王龙飞于2002年9月9日签订的《协议书》当时已经履行；其四、当事人对自己的主张有责任提交相应的证据予以证明。王龙飞承认了与方国东之间签订了2002年9月9日的土地互换《协议书》，但否认履行了该《协议书》，那么，王龙飞应该就协议没有履行提交相应的有效证据予以证明，但王龙飞始终未提交相应的有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。其五、物权是权利人依据自己的意志直接支配物的排他性权利。土地承包经营权是物权的一种，包括占有、使用、收益或处分等权利。方国东与王龙飞通过签订2002年9月9日土地互换《协议书》的民事行为，方国东依法取得了案涉土地的承包经营权。现王龙飞在该案涉土地上砌围墙、浇筑水泥地、种植枫树、做水泥埂、开通通道的行为无疑侵犯了方国东合法承包经营权。方国东的诉讼请求是物权保护请求权，而不是债权请求权。王龙飞认为即便假设存在侵权的事实，但本案已经超过了诉时效的主张，原审法院不予采信。
原审法院认为，公民的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害等民事责任。故对方国东的诉讼请求原审法院予以支持。王龙飞对其在庭审中的辩称意见未提交相应的有效证据予以证明，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十二条、第十六条、第三十一条第一款、第三十二条、第三十四条、第五十一条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、王龙飞立即停止对方国东承包地（坐落于临安市清凉峰镇白果村02省道北面王龙飞现住房东边墙脚与章某3现住房西边墙脚之间）的侵害。二、王龙飞于判决生效之日起十日内拆除擅自建筑在上述方国东承包地的围墙（长20.7米、高1米）、水泥地(长9.5米，宽0.7米)、水泥埂（长6.2米，宽0.4米），填平擅自在上述方国东承包地内开挖的2米宽通道，并清理干净擅自种植在上述方国东承包地中的红枫（16棵）及擅自堆放在上述方国东承包地内的石头、水泥砖，恢复该方国东承包地原状，将承包地交还给方国东。一审案件受理费80元，由王龙飞负担，款限判决生效后十日向原审法院缴纳。
宣判后，王龙飞不服，向本院提出上诉称：方国东在一审时，向一审法院提交了12份证据，其关键核心证据是两份：一份核心证据是2002年9月9日上诉人与被上诉人签订的《协议书》（以下简称9.9协议书），这份证据是方国东经过精心策划、蓄谋已久伪造出来的；另一份核心证据是2014年12月18日清凉峰镇人民调解委员会调解笔录（以下简称12.18调解笔录）是方国东利用强势社会关系变造出来的，两份核心证据都是假的。所以9.9协议书关键证人章某1在一审法院作伪证时说话吞吞吐吐、含糊不清。这完全是一场精心策划、蓄谋已久的虚假诉讼。本案的真实情况是：上诉人在2002年由于杭徽高速公路的建造，老房拆迁需要建房，与本村村民汪某调换土地后，可造两间多房，但是想建三间房。由于村镇对拆迁户统一规划，房屋必须对齐。当时上诉人如果造三间房，需要用到被上诉人自留地约2个平方米。于是双方口头协商以田调田并且以经济补偿方式互相调换部分土地。当天傍晚方国东拿了一式两份协议书到上诉人家里签订，双方协议书签字后，被上诉人在接了一个电话后，就不愿经济补偿付钱了，也表态土地不调换了，协议作废，后双方协议书一式两份都当面撕毁，被上诉人就走了。上诉人也没把撕毁的协议书当回事，捡是捡起来放着，也未特别的保存。（2003年搬家时，上诉人还见过这份撕毁协议书，后来就不见下半张了），自撕毁协议后，上诉人就没能造三间房，没办法只造了两间房（现在上诉人的两间房比原先村里统一规划的两间房宽的事实）。两家土地各归各管，根本没有换地事实。后上诉人在自家田地里种了红枫树，砌了围墙。被上诉人的田地也由其父母一直种到现在。两家2013年以来一直相安无事。自从2014年章某3看上了上诉人这块土地，先从被上诉人方国东处以5万块钱转让费拿到方国东自留地后，再蓄谋策划得到上诉人的水田。章某3老婆童某又是村里干部、党员，她利用职权之便和当地强势的社会关系帮助被上诉人伪造了这一系列证据，等方国东拿到土地后，再从被上诉人方国东手里拿到其觊觎已久的土地，最终导致了这场官司。
上诉人认为：一、被上诉人方国东在一审提供的9.9协议书复印件是伪造出来的，双方签订的换地协议书当场都撕毁了，怎么会有现在这份复印件呢？1、当时双方签订的协议书两张都是白纸，根本不是临安市清凉峰镇里仁村民委员会便签纸。2、9.9协议书复印件上的村里印章是骗取盖来的公章。3、被上诉人一审中说9.9协议书是一份原件一份复印件不符合当时情况，2002年里仁村还没有复印机，要到外地很远的地方去复印还不如写一份快，复印来回至少需要1个多小时，写一份只需几分钟。一份原件一份复印件的说法根本站不住脚。4、协议内容与当时也完全不符，当时调换土地有约定经济补偿，并且约定上诉人建房后在其东面开一条1米宽，从02省道到北面田间的通道。因此此份9.9协议完全是伪造的，是假的。二、被上诉人向一审法院提供的关于12.18调解笔录，是被上诉人利用强势社会关系变造出来的。真实的12.18调解笔录不是这样记载的。当时上诉人三次调解都是解决与章某3关于坟墓土地调解的记录，根本未涉及9.9协议事宜。1、12.18调解笔录内容添加了很多不利于上诉人的内容。12.18调解笔录第一页第10行添加了“相邻之间”和“经营权”这7个关键文字（当时只调解坟墓土地事宜，不涉及相邻之间及经营权调解，添加这7个字是别有用心的）；调解笔录第3页申请人事实与理由处只写了五行字，没有第二段话4行共69个字（二、2002年9月9日王龙飞与方国东……协议是无效的这4行69个字），第三页第8行至11行是后来别有用心添加的；第三页最下方4行文字及第四页第1行至第10行也是后来别有用心添加上去的。这是变造调解书的行为。2、调解笔录每页上诉人并未按手指印，现在每页有上诉人手指印，是造假的。3、调解笔录当时上诉人想拍照、复印，但遭拒绝，故后来产生了变造的调解笔录。所以说12.18调解笔录完全是变造出来的。三、被上诉人在一审中的证人章某1与章某3是亲戚关系，证人方某1因为坟墓土地纠纷及章某3的蓄意拉拢后，与上诉人一直有很深的矛盾（昌化派出所也有笔录）。所以他们说假话，作伪证。四、一审判决书第18页第7行至第15行关于王龙飞从汪某处换来的土地是不够建房认定是一审法院没搞清楚事实。上诉人当年从汪某处调来的土地造两间多是够的，但不能满足三间房建造，上诉人要造三间房，所以与被上诉人口头协商调地，后由于被上诉人当场反悔撕毁协议，所以上诉人至今就只造了两间房。五、2014年上诉人同方某4签订一份土地使用权转让协议（方某4转让了方家9户人家共有的“嘉字辈”祖坟及拜台共25.7平方米的使用权，该主坟在方家家谱上有记载）。证明上诉人有使用25.7个平方米土地的权利。不存在侵犯被上诉人土地之说。这也是上诉人3次在镇里与章某3调解的原因，3次调解并非是9.9协议的调解。六、换地事实是不存在的。上诉人讼争的种红枫树的土地，上诉人从2002年一直种植至2014年，与被上诉人2013年无争议。上诉人只是在2008年与章某3建房与讼争的土地围墙留多少距离产生过争议。后经镇里、村里多个调解员调解达成协议书，一式五份。也证明了当时村里镇里都承认此水田为上诉人王龙飞的事实。被上诉人方国东9.9协议书上所说的邵家横头水田，根本没有调给上诉人，那块水田一直是方国东父母种农作物至今。9.9协议书上的9.91个平方也一直未被王龙飞占用，原本两家土地界限很好确认，后被章某3有意填埋、破坏。所以说调地事实根本不存在。七、章某3、童某夫妻想搞到上诉人这块地，利用童某担任村干部便利，串通被上诉人，伪造变造一系列证据。一旦侵占上诉人的土地，上诉人东面近10多个窗户以后将得不到采光与通风，房子将黑暗无光；上诉人在自家土地水泥通道下面所埋水管、粪管要清除，水管、粪管也将无处安置。这对上诉人来说是天大的事情，关乎以后生活起居的重大事情，并非普通的土地纠纷。综上所述，请求撤销一审判决，依法公正判决。
被上诉人方国东答辩称：
一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：
一、上诉人称方国东在一审提供的方国东与王龙飞于2002年9月9日签订的《协议书》复印件是方国东伪造出来的纯系上诉人捏造事实，颠倒黑白，与客观事实不相符。方国东认为，方国东提供的协议书虽然是复印件，但通过一审法院查明的事实和认定的证据，足以证明该协议书复印件具有真实性，且双方已按该协议书的内容履行。首先，案涉协议执笔人章某1（系时任村会计）的证言和其出具的证明已证实：协议是王龙飞找到他后由他亲笔起草的。由于当时条件所限，案涉协议签订成立时，只生成一份协议书原件。协议书第五条所谓的“本协议一式二份”的原意是一份原件和一份复印件的一式二份，且该原件是由王龙飞保管的。协议签订后，上诉人和方国东已按协议内容调换了自留地和田，上诉人正是占用了方国东调换给他的自留地新房才得以顺利建成的。其次，上诉人本人也承认其与方国东于2002年9月9日因建房就调换田地事宜签订《协议书》，对《协议书》的形成没有异议。其一，在临安市清凉峰镇人民调解委员会于2014年12月18日组织的调解过程中，上诉人承认其签订案涉协议的事实，对案涉协议的形成也没有异议。这一事实，临安市清凉峰镇人民调解委员会于2014年12月18日制作的调解笔录第3页从上往下数第8行至第10行以及倒数第二行至第4页第三行的内容（即方国东在一审中提供的证据三）和临安市清凉峰镇人民调解委员会于2015年3月18日出具的证明（即方国东在一审中提供的证据十）足以证实。其二，在一审的法庭调查中（第三次庭审笔录有明确记载），上诉人在回答审判长的提问时明确承认，2002年9月9日晚上，上诉人与方国东签订了一份协议，且该协议由王龙飞本人保管的事实。第三，从临安市清凉峰镇白果村人民调解委员会和临安市清凉峰镇人民调解委员会于2014年7月8日出具的《调解情况说明》（即方国东在一审中提供的证据四）和临安市清凉镇人民调解委员会于2014年12月29日出具的清调终字（2014）02号调解终止通知书（即方国东在一审中提供的证据五）均证明王龙飞与方国东于2002年9月9日签订的《协议书》是真实存在的，且上诉人和方国东所在的村、镇人民政府对案涉协议的真实性、内容的合法性均予以认可。第四，证人方某1的证言也证明了案涉协议虽然是一份复印件，但该协议书是真实存在的，且上诉人和方国东均按协议书的约定履行了协议内容。第五，上诉人在上诉状中称“2002年9月9日傍晚，方国东拿了一式两份协议书到上诉人家里签订……”的说法与客观事实不相符。试想，签订案涉协议的背景是上诉人因拆迁建房需占用方国东家的自留地，是上诉人求着方国东要求换地的，怎么可能是方国东拿着协议到上诉人家里去签呢？这种说法显然是欲盖弥彰，企图以此来否定当初只有一份原件的事实，然而，这种说法显然是不成立的。第六，上诉人称其与方国东于2002年9月9日签订的协议书因方国东反悔而撕毁的说法是不成立的，且在几次庭审中及上诉状中所陈述的方国东就此协议反悔的时间也是互相矛盾的。在2015年3月17日一审第一次庭审中，上诉人陈述“方国东、王龙飞双方原来有一份协议的，但是双方没有进行土地调换，后来双方把协议撕毁了。”在2015年8月10日一审第三次庭审中，上诉人陈述“2002年9月9日，因为按照协议我方要建三间房，但是做墙脚的时候，方国东不同意，我方只建了两间房，所以协议没履行，这样协议就撕毁了”。而在上诉状中，上诉人的陈述是：当天傍晚方国东拿了一式两份协议书到上诉人家里签订，双方协议签订后，被上诉人接了个电话后，就不愿经济补偿付钱了，也表态土地不调换了，协议作废，后双方协议书一式两份都当面撕毁……”。最后，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定及民诉法的相关规定，复印件只是不能单独作为认定事实的根据，对虽然不能出示原件，但有证据证明与原件一致的复印件，当然可以作为认定案件事实的根据。综上，方国东认为，我方提供的案涉《协议书》，虽然是复印件，但结合其他有效证据，已足以证明案涉《协议书》具有真实性。上诉人称该复印件系方国东伪造的说法纯系捏造。
二、上诉人称方国东在一审提供的临安市清凉峰镇人民调解委员会于2014年12月18日制作的调解笔录系方国东利用强势社会变造出来，真实的调解笔录不是这样记载的说法纯属无稽之谈。案涉调解笔录的每一页上面都有上诉人的手印，该调解笔录是方国东代理人依法从临安市清凉峰镇人民调解委员会复印来的，复印件上有临安市清凉峰镇人民调解委员会的印章确认。如此情况下，纵然有天大本事的人，也无法去变造这么一份调解笔录。由此，足以确认，上诉人为达到自己占用案涉土地的目的所做陈述应不足为信。
三、上诉人称“证人章某1系案外人章某3的亲戚、证人方某1系与上诉人之间有矛盾，因此，两位证人在说假话，作伪证”的说法系其凭空捏造，是毫无根据的。民诉法第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。民事诉讼证据规则第五十三条规定：不能正确表达意志的人，不能作为证人。一审中，证人章某1和方某1都是正常人，两位证人就其亲身感知的案件情况向法庭所作的陈述符合客观事实，一审法院结合庭审中查明的事实及其他有效证据认定两位证人的证言具有真实性并无任何不当。
四、上诉人称“已建房的土地系从汪某处调换来的”说法不成立，且即使上诉人建房确实从汪某处调换过土地，也无法否定上诉人因建房占用方国东9.91平方米自留地的事实。其一，从上诉人在一审中提供的证据一来看，上诉人与汪某签订土地互换协议书的时间是2002年9月7日，而上诉人与方国东签订土地互换协议书的时间是2002年9月9日。且不说，上诉人与汪某签订的协议是否具有真实性，退一步讲，即使该协议书具有真实性，也不能以此协议来否定上诉人与方国东签订的协议书，更不能以此协议来抹杀上诉人所建房屋占用方国东9.91平方米自留地的事实。因为，如果说上诉人从汪某处换来的土地已能满足他的建房需求，上诉人也无需再花这么大的代价去和方国东换地了。其二，上诉人与方国东于2002年9月9日签订的协议书首部写的非常清楚：因02省道建设的需要，甲方现住房需拆迁，地基落实在横溪桥上乙方坟上自留地边的水田中，因面积不够，甲方还需占用乙方自留地9.91平方米。从这里就足以确认，上诉人是在建房面积还不够的前提下，与方国东签订案涉协议的。也就是说，即使上诉人有从汪某处有调换过来的土地，其建房面积也还是不够的。其三，协议第一条约定“甲方占用乙方自留地9.91平方米，以双方调换形式，甲方在乙方坟上自留地后，调给乙方。面积加倍偿还，即归还乙方18.92平方米”，也就是上诉人是用自己19.82平方米的自留地才换来方国东的9.91平方米的自留地，由此，可以确定上诉人当初换地建房的目的非常明确，心情是非常迫切的。总之，即使上诉人与汪某签订的协议书具有真实性，也无法否定上诉人与方国东签订的协议书，从而证明上诉人所称“已建房的土地系从汪某处调换来的”说法是不成立。
五、上诉人与案外人方某4签订的《土地使用权转让协议》无效，依法不受法律保护。上诉人称“案涉坟墓系其从方某4处转让来的，其享有25.7个平方米的使用权”的说法不能成立。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的转让合同无效。故，根据上述法律和司法解释的规定：1、方某4与方家7户之间的“嘉字辈”坟头及拜台的土地使用权转让行为无效，理由：首先，方家7户无权与方某4就坟头及拜台签订土地使用权转让协议。（1）案涉坟墓已是年代久远，在2014年3月28日坟墓打开之前，并没有人知道该坟墓属于是谁家的祖先，也没有人在清明或过年时来上坟，是一座没人管理的坟墓，坟墓是否属于方家尚不得而知。（2）2014年3月28日，方国东将案涉土地经营权以50000元的价格转让给案外人章某3，由章某3负责把自留地中的坟墓搬迁至村公墓，费用由方国东承担。章某3便请同村村民方某6搬迁坟墓，在方某6把坟墓打开，把墓碑清洗出来才知道该座坟墓是方姓“嘉字辈”的祖坟。坟墓搬迁工作在2014年4月3日前完成，在此期间，没有任何人提出任何异议。坟墓搬迁至村公墓后，正值清明，方家9户人家都去村公墓拜祭了祖先，谁也没有对此事提出异议。（3）因案涉坟墓座落在方国东的自留地里，因此，按农村习俗，坟墓搬迁后，该土地自然归该宗自留地承包经营权人即方国东经营管理。其次，退一步讲，即使方姓人家有权将坟头转让给他人，该协议仍然无效。理由：其一，方某4与7户人之间就坟墓签订的土地使用权协议书签订于2014年4月8日，而早在2014年4月3日之前，该坟墓已搬迁至村公墓，因此，协议书的标的物已不存在，协议书的实质就是转让坟墓所占用的土地使用权，因此，该协议应属无效。其二，方某4并不是上诉人与方国东所在村的村民，其无权受让坟墓所占用的土地。最后，方姓人家共有9户，但转让协议只有7户签字，并未征得全体方姓人家的同意。2、方某4与王龙飞之间于2014年4月8日签订的土地使用权转让协议违反法律规定，不具有法律效力。理由：（1）方某4与方姓7户人家于2014年4月8日签订的土地使用权无效，因此，方某4并不享有该协议的权利，因此，方某4无权将该坟墓及拜台转让给王龙飞。（2）即使方某4享有坟墓及拜台的处分权，也因协议内容违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定和最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应依法认定该协议无效。（3）王龙飞与方某4是两姨夫，存在故意串通损害被上诉人利益的可能。
六、方国东认为，根据一审查明的事实和认定的有效证据，足以证明，上诉人与方国东于2002年9月9日协议已实际履行，上诉人与方国东根据案涉协议调换田地已是一个不争的事实，是一个不容置疑的事实。方国东根据协议调换给上诉人的9.91平方米已被上诉人建房所占用，上诉人也正是占用了方国东调换给他的9.91平方米新房才得以顺利建成，方国东调换给上诉人的水田也由上诉人经营使用。上诉人调换给方国东的田地在签订协议后也交付给方国东使用。方国东在该田地中种菜、种小麦油菜之类，两者相安无事。后来因为方国东常年在临安城区打工，大约2008年的时候，王龙飞又起了私心，擅自在调换给方国东那块田的东面堆起了围墙，在2010年左右，王龙飞又擅自在调换给方国东的田地上种上了红枫。在此期间，方国东的继父洪金木多次阻止，去砍过红枫，也挖过红枫。但终因洪金木是安徽人，而方国东又常年在外，方国东一家在村里势单力薄，导致王龙飞在方国东自留地上种植的红枫至今没有清理掉。而并非如上诉人所说的“换地事实不存在，上诉人讼争的种红枫的土地，上诉人从2002年一直种到2014年，与被上诉人2013年无争议”。
七、上诉人称“本案是被上诉人方国东与章某3精心策划、利用其当地一些强势的社会关系，利用上诉人与他人的矛盾，采用非法手段，伪造协议书，变造调解笔录，拉拢证人做假证……”以及“章某3、童某夫妻想搞到这块地，利用童某担任村干部便利，串通被上诉人，伪造变造一系列证据”的说法纯属无中生有，凭空想象，是毫无根据的。方国东在9岁的时候就失去了父亲，13岁的时候爷爷去世，××，家里没有一个主心骨。后来，家里来了个安微籍的继父，酗酒，村里人也都瞧不起这个继父。方国东成年后，就在临安城区打工，平常也很少回家。这样一户人家，何来强势的社会关系。可以说，正是这样一个家庭背景，才造就了方国东懦弱的性格，才会导致本案纠纷的发生。如果方国东强势一点，上诉人还能在此兴风作浪吗？另外，因为上诉人和方国东之间的纠纷得不到解决，章某3与方国东已于2015年1月28日解除了双方于2014年3月28日签订的土地转让协议，案涉土地已与章某3户不具有任何关系，又何来的章某3、童某想搞到这块地与方国东串通呢？
八、上诉人与方国东于2002年9月9日签订的协议书合法有效，依法应受法律保护。1、协议系上诉人与方国东自愿签订的，是双方的真实意思表示。2、案涉协议内容属于承包经营权互换，是我国法律规定所允许的，因此，协议内容合法，没有违反法律法规的强制性规定。3、调换田地所在的村集体经济组织对双方的田地互换是同意的，理由：上诉人从方国东处调换土地的目的就是为了拆迁建房能落实地基，而建房是需要村、镇审批放样的，所以，即使在协议形成之时，没有村里的盖章确认，从审批放样同意王龙飞建房的这一行为足以证明村集体经济组织对原王龙飞的田地调换行为是同意的。4、案涉协议不存在《合同法》第五十二条所规定确认合同无效的任何情形。
综上所述，案涉协议合法有效，依法应受法律保护。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人王龙飞向本院提交以下证据：
1、2002年9月9日协议书（半张）1份、陈治平等7人证明1份，证明被上诉人一审提交的2002年9月9日协议书是伪造的。当年签订的协议书已经当场撕毁。
2、白果村委会证明及陈军飞情况说明各1份，证明被上诉人一审交给法院的2002年9月9日的协议书上的白果村印章是骗盖出来的。
3、王龙飞家照××张、邵家横头水田照××张、方某2等11人证明，（1）证明没有调地，房只建造了2间（调地应是造3间）。（2）证明邵家横头水田一直由被上诉人父亲种植作物。（3）证明14年一直他种，双方根本没调地。
4、王火燃证明1份，证明当年被上诉人向上诉人调地借钱，后地没调，钱归还。
5、王铁民证明1份，证明章某1自2002年3月份后不是村里会计。
6、方华屏等8人证明1份，证明坟墓为有主的坟墓。
7、方华屏等8人证明1份，证明2014年12月18日调解时未调解换地事宜。
8、与村长的对话（录音）、与村支书的对话（录音）1组，证明被上诉人一审交法院的2002年9月9日的协议书上的白果村印章是非法盖来的。
9、证人章某2证人证言1份。
10、证人方某2证人证言1份。
证据9、10共同证明2014年12月18日调解时未调解坟墓事宜，只调解换地事宜。
被上诉人方国东发表质证意见认为，若证据8确实是2016年3月份录制的话，属新证据，其余证据均不属于新证据。在保留该意见的前提下，对上述证据发表质证意见如下：
证据1不具有真实性，无法达到上诉人的证明目的。且笔迹与9月9日的协议笔迹完全不一致。且“协议书”三个字的字体与下文的字体是不一样的。对证据1中的陈治平等7人证明，是证人证言，不符合证据的形成要件，且与事实不相符，事实是上诉人要求与被上诉人调换，所以应该是上诉人去被上诉人家中。该份证明上7人签字的真实性也无法确认。
对证据2中白果村的情况说明真实性无法确认，该份情况说明并没有否认上诉人与被上诉人于2002年9月9日的土地置换协议；对陈军飞出具的情况说明，形式看是证人证言，是否是陈军飞出具的形式真实性无法确认，证人应当出庭作证。该份情况说明的内容也与客观事实不符，去盖章时候电话与村长是联系过的，未经联系公章是无法加盖的。
对证据3中王龙飞家图片，是否是王龙飞家不能确定。水田照片方某2等11人签字的真实性均无法确定。证明内容与客观事实不符，水田调换以来是王龙飞在经营，被上诉人父母没有去种植。
对证据4真实性无法确认，证明人的身份无法确认，证明事实及证明形式与事实不相符，该证据属于证人证言，应当出庭作证。从证明的第一句话“2002年9月9日王龙飞在动工造房子…”上诉人的女儿刚才庭上陈述第一份协议是在“2002年9月10日以前签订的”，所以2002年9月9日是还没有动工的，所以从该点看也是属于假证明。
对证据5证人身份无法确认，真实性无法确认，形式上是证人证言，证据形式不合法，不具有证明效力。2002年9月9日章某1系村委会计事实在一审中已经予以了证实，章某1自己也出庭作证、一审证据9章某1证明一份，关于其的身份也是有白果村村民委员会和该村经济合作社加盖印章。
对证据6关于王铁民的证明：证人的身份无法确认，签字的真实性也无法确认，对证明的内容与客观事实不相符，从证据形式看是证人证言，证人应该出庭作证，没有特殊情况不具有证明效力。一审法院认定的有效证据已经查清，在墓碑打开未经清洗之前是不知道为方家祖坟的，不存在是方家的坟墓。
对证据7关于调解经过的证明：同证据6质证意见一致外，其中载明的“所有的公章都是不真实的情况下加盖的”与客观事实不符。
对证据8，该录音的真实性无法确认。其中对村长的录音，系形成于一审庭审之前，且录音内容嘈杂村长声音无法确认。对书记的录音，真实性无法确认，也是在一审庭审前形成的，经与书记本人核实，该录音内容不完整，对上诉人不利的内容已经删除。该两份录音反映了上诉人方想用欺骗手段要求村委在方某4与方家七户人家的土地使用权转让协议上盖章。即使录音是真实的，其内容也不能证明村委的盖章是被上诉人骗盖出来的。一审法院是根据所有的证据综合分析从而认定了9月9日协议书的真实性，而并不是因为村委加盖公章才认定其真实性。
针对上诉人人提交的上述证据，本院认证如下：
对证据1，关于其中的协议书残片，因缺乏有效证据证明该份残存的协议书文本内容，故对上诉人主张的证明内容，本院不予采信。对陈治平等7人的证明，缺乏有效证据相互印证，对其证据效力本院不予确认。对证据2，被上诉人所提异议成立，对上诉人主张的证明内容，本院不予采信。对证据3，其中有关上诉人户房屋照片的真实性予以确认，但以照片所示房屋情形即当然主张案涉土地是否调换，缺乏直接关联，对其证明内容不予采信。关于其中的邵家横头水田照片以及方某2等人证明，均缺乏有效证据相互印证，对其证明内容，本院不予采信。对证据4-7，均系证人证言，亦缺乏有效证据与证言内容相互印证，对其证据效力不予确认。对证据8，上诉人主张的证明内容缺乏有效证据证明，对其证明内容不予采信。
被上诉人向本院提交以下证据：方某1等16位村民证明1份，证明上诉人与被上诉人之间已经根据2002年9月9日签订的协议书履行了相关事宜。
上诉人发表质证意见认为，1、证明中的人现在无法考证，上面写明协议书是章某1，起草是错误的，应该是王法常起草的。2、上诉人没有在协议书上签字。3、田是没有进行调换，新房建成是2间，不是3间。2间是比较宽的，实际是2间半的面积做成2间，因为土地没有调换成，所以没有建造成3间。本院认为，该证据应属于证人证言性质，被上诉人出示该份证据不符合证据的形式要件。对其证据效力不予确认。
上诉人在本案二审期间申请证人方某2、章某2出庭作证，以证明2002年9月9日签订的协议书协议是当场撕毁的，且2014年12月18日的协议是没有涉及到调换土地的事宜。
上诉人认为，证人章某2的证言可以证明2002年9月9日的协议已经被被上诉人撕毁了。证人方某2自始至终参加了12月18日房子纠纷的调解，调解过程中没有就2002年9月9日的协议进行调解。
被上诉人认为，证人章某2的证人证言不属于新证据，二审法院不应采纳。上诉人申请证人出庭作证的形式不合法，按照民事诉讼法规定，申请的证人应当是法院通知证人出庭，证人陈述是上诉人自己通知的。在一审过程中，审判长已经对双方2002年9月9日签订协议的时候有哪些人在场，上诉人回答是“没有其他人在场，就上诉人和被上诉人在场”（2015年8月10日第三次庭审笔录中可以显示）。2、被上诉人是77年出生的，而证人陈述的与该客观事实不符。对方某2的证人证言：不属于新证据，二审法院不应采纳。上诉人申请证人出庭作证的形式不合法，按照民事诉讼法规定，申请的证人应当是法院通知证人出庭，证人陈述是上诉人自己通知的。而且证人是坐上诉人的车子来的，是严重违法的。且证人陈述的证言不具有客观性，一会陈述是全程在场，一会陈述是有一段时间不在场。综上，两位证人证言均不能达到上诉人的证明目的。
针对两位证人出庭所作证言，本院认为，证人方某2虽陈述其全程参与2014年12月18日的调解工作，但其他明确陈述在签调解笔录时，其并不在现场，且在调解过程中其也有一点时间不在现场。加之证人本人其并非上述调解纠纷的当事人。据此，仅以该证人证言即主张上述调解过程中并未涉及案涉9月9日协议书，显属依据不足，对其证言的证明内容，本院不予采信。对证人章某2所作证言，虽然其在证言中表述在9月9日当天其看到本案双方当事人争吵，后协议被撕毁，但其明确陈述其并不知晓协议书的内容。因此，在证人不知晓案涉9月9日协议书内容，也未看到协议书文本，甚至在未经核实其所看到的事实经过与案涉9月9日协议书是否相关联的情况下，即当然肯定的认为案涉9月9日协议书在当天被撕毁，显属依据不足，对其证明内容，本院不予采信。
本案审理过程中，上诉人提出以下鉴定申请：
1、对被上诉人一审提交的证据三，即清凉峰镇人民调解委员会制作的调解笔录（2014年12月18日）中王龙飞的签字和指印进行鉴定；
2、对该调解笔录中第一页“相邻之间”、“经营权”两处文字，第三页第二段中“2002年9月9日王龙飞……是无效的”该部分文字，第三页最下方四行文字以及第四页第一行至第十行文字，是否为事后添加进行司法鉴定。
3、对被上诉人一审提交的证据一，即2002年9月9日协议书中王龙飞的签名以及指印进行司法鉴定。
对上述鉴定申请，被上诉人认为，上诉人提示出的鉴定申请已经超出举证期限的规定，且在一审中上诉人已经回答法庭提问时已经确认调解笔录上的签名是其本人签名，而根据本案中被上诉人提交证据以及一审法院核实调查，均已注明案涉9月9日协议书是真实的，对该协议书的鉴定也不应予以准许。本院认为，对上述调解笔录，因系基层人民调解组织依法组织相关当事人在其职权范围内进行的调解工作形成的记录，上诉人主张相关文字系事后添加，所载其的签名和指印不真实，系对调解组织调解行为合法性所提异议，应依法另行主张，不属于本案审理认定范围。故对上述第1、2项鉴定申请，本院不予准许。因案涉9月9日协议书系本案诉争焦点，上诉人在本案一审中主张协议被撕毁未履行，未主张协议签名指印的真实性有异议，在原审法院依据在案有效证据以及本案实际认定了该协议效力的情况下，上诉人在二审中又以签名指印真实性有异议为由提出鉴定申请，已明显超出举证时限的规定，同时也未就其主张的真实性瑕疵进行充分举证说明，据此本院对其该项鉴定申请亦不予准许。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，关于案涉2002年9月9日《协议书》（以下简称9月9日协议书）的认定，本案双方当事人对此均各执一词，原审判决对此已予以载明，在此不再赘述。本院注意到，首先，上诉人在二审期间提交了其所称的被撕毁的上述协议书所剩余的残片，以此证明案涉9月9日协议书是伪造的。但有关双方调换土地事宜发生时间是在2002年间，距本案诉争有十数年之久，而仍然保留有被撕毁的协议书文本的残片实属不易；而该文本残片的书写笔迹、格式、现存的记载内容均与一审中被上诉人方提交的证据2、3中的协议书文本有巨大差别。上诉人如有此协议残片完全可以以此来主张被上诉人方提交的协议文本是虚构的，错误的，但其不仅未在一审中提交，也更为在诉前的人民调解中将该份对己方十分有利的证据予以出示，显然是不合理的。其次，上诉人主张正是因为上述9月9日协议书未履行，导致其原本可以修建三开间房屋，最终只修建的两开间，因而可以证明其并未使用协议所指向的调换土地。但在本案审理过程中，有关上诉人方修建房屋的批建审批手续，以及可以证明其修建房屋的地块权属来源，均无有效证据证明，则并不能当然以其修建房屋开间的大小来证明其建房用地与案涉9月9日协议书所载调换地块无关联；第三，上诉人一审提交了由其与案外人汪某间签订的调换土地的协议书，落款日期为2002年9月7日，用以证明其修建房屋的土地来源，但地块四至范围不详，与上述9月9日协议所载调换地块有无重叠等，均无法证明，加之从两份协议的签订时间顺序上分析，该份9月7日签订的协议书并不能当然否定案涉9月9日协议书，原审法院认定案涉9月9日的协议书是上诉人方换地建房的真实意思表示，亦无不当。综上，上诉人在本案中以案涉9月9日协议书被撕毁、未履行，其建房用地系从他人处换得等为由，对该协议书的效力予以否定，但就其在本案一、二审理过程中提交的证据以及相关陈述综合分析，上述主张尚不能形成完整的证据链条。而本案中上述9月9日协议书虽仅有复制件，但结合间隔时间跨度、相关当事人、当地基层组织对相关纠纷的调解经过的记载、说明以及原审法院所做调查，在缺乏其他更为充分有效的反驳证据予以否定的情况下，该份协议书的证据效力应当予以确认。
关于案涉地块上所涉坟地的权属，因其所在地块亦是在被上诉人爷爷方某3户在包产到户时分得的自留地范围内，而所涉坟墓历史久远，又系在坟墓搬迁后实施的相关土地权利的转让行为，而该转让行为又涉及对被上诉人方自留地相关权利的处置。据此，上诉人仅以其系从案外人方某4处受让所得为由主张其已取得该地块的相应权利，本院不予支持。
综上，本院认为，本案诉讼所涉地块渊源久远，占有使用情形复杂，且缺乏明确权属凭证，导致因该地块的利用引发纠纷多且范围广。而基于现有在案有效证据，上诉人主张其已完整合法的取得诉争地块权利，尚属依据不足。上诉人方单方对该地块实施占有用益的行为，应属不当，原审法院判令上诉人拆除、清理诉争地块上现有树木、地埂、围墙以及石块，应属合理。但鉴于诉争地块紧邻上诉人户住房，另一侧又与案外人户住房相邻，被上诉人方国东并未居住在此。因此，在上诉人履行上述排除妨碍义务的情况下，被上诉人方亦应以正当、合法方式用益案涉地块，不应对被上诉人的正常居住生活造成不当妨害。望本案双方当事人均能以本案为鉴，合理、正当、合法地维护自身权利，减少纷争，共同营造和谐、稳定地居住生活氛围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王龙飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
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