吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑再3号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈福军，男，1976年5月23日出生，身份证号码×××，汉族，吉林省磐石市人，中专文化，无职业，住磐石市河南街前景小区*单元***室。2014年4月25日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑二年，拘役二个月，并处罚金人民币三万五千元。2015年9月25日刑满释放。吉林市人民检察院于2016年1月27日提出抗诉，2016年7月11日其被逮捕，现羁押于磐石市看守所。
吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人陈福军犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，磐石市人民法院于2014年4月25日作出（2013）磐刑初字第270号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉林市人民检察院以原审判决适用法律错误，量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院于2016年4月7日作出（2016）吉02刑抗9号再审决定，指令磐石市人民法院进行再审。磐石市人民法院于2016年7月18日作出（2016）吉0284刑再2号刑事判决。原审被告人陈福军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院检察员赵淑娟、代理检察员陆喜斌出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈福军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定，被告人陈福军分别于2013年6月末、7月初、7月24日，以每0.5克冰毒500.00元的价格贩卖给张某某，三次贩卖毒品共计1.5克。
2013年6月中旬及2013年7月初，被告人陈福军两次提供冰毒并容留张某某在磐石市河南街前景小区八单元509室的家中吸食。
2013年7月26日18时许，被告人陈福军在磐石市东宁街宝丽金宾馆3022房间内吸食冰毒时，被公安机关当场查获，并从陈福军随身携带的挎包中搜出冰毒11.68克，冰毒残留物4.76克，共计16.44克。经吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定，送检的物品中均检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人陈福军被公安机关抓获后，主动提供了上线凌某某贩卖毒品的案件线索以及凌某某的联系方式、家庭住址，协助公安机关将凌某某抓获。凌某某贩卖毒品案现已提起公诉。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起、抓捕经过，证明2013年7月26日17时许，被告人陈福军在磐石市东宁街宝丽金宾馆3022房间内吸食冰毒时被公安机关当场查获，经公安人员检查，发现陈福军随身携带的包内有疑似冰毒的白色晶体和疑似冰毒残留物的黄色粉末状物体。
2.指认照片，载明陈福军指认其非法持有的毒品。
3.毒品称重说明、涉案财物保管台账，记载2013年7月26日，公安机关将陈福军抓获后，在其携带包内查获疑似毒品三份，冰毒白色晶体小袋净重0.73克，冰毒白色晶体中袋净重10.95克，冰毒（残留物）净重4.76克，总计16.44克。
4.行政处罚决定书，载明陈福军因吸食毒品冰毒于2013年7月27日被行政拘留十五日并处罚款人民币2000.00元。
5.证人张某某证言，证明其分别于2013年6月末、7月初、7月24日，以每0.5克冰毒500.00元的价格三次从陈福军处购买冰毒，均是在陈家楼道中交易的。2013年6月中旬、2013年7月初，陈福军容留其在家中吸食过两次冰毒，冰毒是由陈福军提供。
6.证人凌某某证言，证明2013年6月的一天，其在磐石市隆昌上城二期小区门口贩卖给陈福军1.2克冰毒，共计1000元。
7.被告人陈福军供述，供认其分别于2013年6月末、7月初、7月24日，以每0.5克冰毒500.00元的价格贩卖给张某某三次毒品共计1.5克。2013年6月中旬及2013年7月初，两次提供冰毒并容留张某某在磐石市河南街前景小区八单元509室的家中吸食。其所持有的冰毒为2013年7月20日左右的一天晚上帮凌某某搬家时，从凌某某的一个小整理箱中掉出来、从而捡到的，大约15.3克左右。在被公安机关抓获时，这袋毒品还有大约12、3克左右，部分毒品被其吸食了。
8.勘验、检查笔录，载明2013年7月26日17时30分，公安人员在磐石市宝丽金宾馆3022房间对陈福军进行了检查，发现在陈福军随身携带的包内有一大一小两袋疑似冰毒的白色晶体，还有2袋疑似冰毒残留物的黄色粉末状物体。
9.刑事科学技术鉴定书，证明从所送检的扣押陈福军携带的三份疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
10.情况说明，证明2013年7月26日，陈福军被磐石市公安局抓获后，主动交代其贩卖毒品及容留他人吸食毒品的犯罪事实，同时主动交代磐石市有一个叫凌某某的男子贩卖毒品，陈福军本人也从凌某某手中购买过冰毒，并说明凌某某的住址，同时陈福军协助公安机关给凌某某的木匠打电话，问凌某某在哪，其木匠告诉说凌某某上沈阳了，大概两天后回到磐石，公安机关在两天后将凌某某抓获。凌某某等人贩卖毒品案现已起诉至吉林市中级人民法院。
原一审判决认为，被告人陈福军多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；其非法持有毒品，数量在十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；其容留他人吸食毒品，已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈福军因非法持有毒品被抓获后主动交代了贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实，是自首；协助抓捕同案犯，有重大立功表现，应当减轻处罚。根据被告人陈福军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百四十八条，第三百五十四条，第六十七条第二款，第六十八条，第六十九条第一款之规定，判决：被告人陈福军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，执行有期徒刑二年，拘役二个月，并处罚金人民币三万五千元。
再审一审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
再审一审认为：首先，原审被告人陈福军是在宾馆吸食毒品时被公安机关抓获的，其尿样毒品检测呈阳性，故其是吸毒人员。其次，原审被告人陈福军分别于2013年6月末、7月初、7月24日，以每0.5克甲基苯丙胺500.00元的价格，贩卖给张某某，三次贩卖甲基苯丙胺共计1.5克，故原审被告人陈福军是贩毒人员。再次，原审被告人陈福军在公安机关供述，公安机关从其挎包中搜出的甲基苯丙胺（冰毒）11.68克是其于2013年7月20日左右帮贩毒人员凌某某搬家时，从凌某某的整理箱内掉出来捡的，甲基苯丙胺（冰毒）残留物4.76克是凌某某在一个多月前给的。凌某某否认其整理箱内有冰毒及丢失过冰毒。现没有其他证据证明该毒品的来源。现查明其于2013年7月24日仍在贩卖毒品。另外，原审被告人陈福军辩解，其从2008或者2009年开始在杭州做服装生意，2012年回到磐石，带回来三、四万元钱，一直到被抓获，没有职业，其主要生活来源除了2012年带回来的钱，其亲属平时也给其生活费。经查，原审被告人陈福军曾在在公安机关供述其于2011年1月初开始贩毒，当时没有钱，就想一边贩卖，一边吸食。其在购买冰毒的同时，扣出来点吸食，剩下的都卖掉，够其再买毒品。此供述与其辩解相互矛盾，且原审被告人陈福军的辩解，没有证据佐证，故本院对其辩解很难采信。综上，可认定原审被告人陈福军“以贩养吸”。
2008年12月1日，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内”。按照上述规定，结合本案实际情况，应当将从原审被告人陈福军随身携带的挎包中搜出了甲基苯丙胺（冰毒）11.68克，认定为贩毒数量，但在量刑时应当考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。
至于从原审被告人陈福军随身携带的挎包中搜出的甲基苯丙胺（冰毒）残留物4.76克，因吉林市人民检察院及原公诉机关不主张计入贩卖毒品数量，且该冰毒残留物用于自己吸食的可能性很大，从有利于被告人的角度考虑，故可将该冰毒残留物不计入贩毒数量。
原审被告人陈福军贩卖甲基苯丙胺（冰毒）的数量为13.18克，法定刑应在七年以上有期徒刑，并处罚金。因原审被告人具有重大立功，故可对其减轻处罚。原审被告人陈福军如实供述司法机关尚未掌握的同种贩卖毒品罪行，构成坦白，可酌情对其从轻处罚；对原审被告人陈福军被公安机关抓获时，从其随身携带的挎包中搜出的冰毒11.68克，虽应计入贩毒数量，但应考虑其吸食毒品的情节，酌定予以从宽处罚。
按照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，故原审被告人陈福军违法所得人民币1500.00元，应予以追缴。
综上，再审一审认为原审判决适用法律不当，应予纠正。对原审被告人陈福军及其辩护人要求维持原判的观点，不予采纳，依法判决：一、撤销（2013）磐刑初字第270号刑事判决；二、原审被告人陈福军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，执行有期徒刑三年，拘役二个月，并处罚金人民币三万五千元；三、原审被告人陈福军违法所得人民币1500.00元，予以追缴。
宣判后，原审被告人陈福军提出上诉，认为其不属于以贩养吸，现场搜查出的毒品不应计入贩卖数量，要求维持原一审判决。
吉林市人民检察院认为，再审一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈福军目无国法，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；其容留他人吸食毒品之行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人（原审被告人）陈福军既贩卖毒品又吸食毒品，属于以贩养吸，被查获的毒品数量应计入贩毒数量，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。上诉人（原审被告人）陈福军辩称其不属于以贩养吸，现场搜查出的毒品不应计入贩卖数量，与事实不符，亦与法相悖，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈福军因吸食毒品被抓后主动交代了贩卖毒品、容留他人吸毒的事实，应认定为自首，可依法从轻处罚。再审一审认定陈福军贩卖毒品构成坦白不正确，应予纠正。其协助公安机关抓捕一名重大贩毒人员，有重大立功表现，可依法减轻处罚。再审一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王子臣
审 判 员 陈 宇
代理审判员 王 雪
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 路其会