福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终295号
公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范梅喜，女，1981年6月24日出生于福建省大田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月27日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月31日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人范梅喜犯非法经营罪一案，于2016年10月26日作出（2016）闽0425刑初194号刑事判决。在法定期限内，原审被告人范梅喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年初，被告人范梅喜通过朋友认识了经营非法“六合彩”的陈某某（外号“龙哥”，另案处理），陈某某表示其收取“六合彩”码单可给予12%-13%“回水”钱（意为回扣），范梅喜觉得有利可图，表示同意。自2010年至2015年间，范梅喜发展鄢某、钟某某、李某某、刘某某（均另案处理）为“六合彩”下线。每期“六合彩”开奖前，鄢某、钟某某、李某某等人通过手机短信、打电话等方式将当期的投注号码以及投注的金额告诉范梅喜或通过范梅喜提供的“六合彩”网站进行投注，将投注款通过银行转账的方式转入范梅喜农业银行、建设银行账户，范梅喜将收到的“六合彩”投注号码报给陈某某，并按投注款抽取12%-13%的“回水”钱后，将其余投注款以现金存入或转账至陈某某提供的账户。开奖后，根据中奖情况，范梅喜将返还的中奖奖金再返回给鄢某等人。
经统计，自2010年1月至2015年11月期间，范梅喜通过银行转账从李某某、鄢某、钟某某、刘某某处收取“六合彩”投注款共计776.27万元，扣除“回水”后，范梅喜向陈某某提供的账户转入投注款486.92万元。按收注额的12%-13%比例，范梅喜可从上述收注中赚取“回水”钱计97.591万元，范梅喜并将其中的88.724万元又以“回水”的形式返还给鄢某等人，个人从中赚取“回水”8.867万元。具体情况如下：
1．2010年1月至2015年11月，范梅喜通过银行转账从李某某处收取“六合彩”投注款329.55万元，按12%的比例，范梅喜可得“回水”钱39.546万元，范梅喜从中赚取2%即6.591万元，后将其余的10%即32.955万元“回水”钱返给李某某。
2．2010年12月21日至2015年11月16日，范梅喜通过银行转账从鄢某处收取“六合彩”投注款371.241万元，按13%的比例，范梅喜可得“回水”钱48.261万元，范梅喜从中赚取0.5%即1.856万元，后将其余的12.5%即46.405万元“回水”钱返给鄢某。
3．2014年9月29日至2015年11月23日，范梅喜通过银行转账从钟某某处收取“六合彩”投注款72.613万元，按13%的比例，范梅喜可得“回水”钱9.44万元，范梅喜从中赚取0.5%即0.363万元，后将其余的12.5%即9.077万元“回水”钱返给钟某某。
4．2012年9月26日至2015年6月7日，范梅喜通过银行转账从刘某某处收取“六合彩”投注款2.866万元，按12%的比例，范梅喜可得“回水”钱0.344万元，范梅喜从中赚取2%即0.057万元，后将其余的10%即0.287万元“回水”钱以抵债方式与刘某某进行结算。
2015年11月27日，被告人范梅喜在家中被公安民警抓获，到案发后能如实供述自己的罪行。
2015年11月30日，公安机关从被告人范梅喜处暂扣人民币34.03万元，冻结范梅喜农业银行账户4个。
原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、情况说明、银行交易明细、到案经过、破案经过、聊天记录截图等书证，证人卢某某、林某某、郑某某的证言，同案人李某某、鄢某、钟某某、刘某某、陈某某的供述和辩解，辨认笔录，被告人范梅喜的供述和辩解等。
原判认为，被告人范梅喜违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，侵犯了国家对于彩票的专营秩序，非法经营数额776.27万元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。案发后，范梅喜以书信的方式委托家属郑国聪积极规劝同案人钟某某、鄢某、刘某某到公安机关投案自首，属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，可以认定为一般立功，并对其减轻处罚。范梅喜与他人共同收注行为，为共同犯罪，但该收注行为系自主完成，而非被动接受任务或听从安排，且以收注数额比例从上家陈某某获取相应的“回水”钱，并非实施单纯的代记码单、代收投注款、帮助转账等中间辅助行为，不具备从犯认定要件，不能认定为从犯。范梅喜具有坦白、退出非法经营所得等情节，依法可以从轻处罚。为维护国家市场管理制度，根据范梅喜的犯罪事实、认罪、悔罪表现。据此，原审依法作出判决：一、被告人范梅喜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人范梅喜退出在案的非法经营所得人民币88670元予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
上诉人范梅喜的上诉理由：其不是主犯，应认定其为从犯，原判罚金过重，请求从轻减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人范梅喜犯非法经营罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人范梅喜违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，非法经营彩票数额776.27万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。案发后，范梅喜以书信的方式委托家属郑国聪积极规劝同案人钟某某、鄢某、刘某某到公安机关投案自首，属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。本案为共同犯罪，范梅喜将投注款扣除“回水”后，大部分转给其上线陈某某，其的作用相对于陈某某属次要的从属地位，可认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。原判认定范梅喜是主犯不当，范梅喜提出其不是主犯，应认定其为从犯的上诉理由成立，予以采纳。范梅喜能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。范梅喜退出非法经营所得，可酌情从轻处罚。根据范梅喜的犯罪事实，认罪、悔罪表现，决定对范梅喜减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判对范梅喜的主刑量刑过重，应予改判，对罚金刑量刑并无不当。范梅喜提出原判罚金过重的上诉理由不能成立，不予采纳；提出对其从轻、减轻处罚的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和最高人民法院、》第、》第五条的规定，判决如下：
一、维持福建省大田县人民法院（2016）闽0425刑初194号刑事判决的第二项，即被告人范梅喜退出在案的非法经营所得人民币88670元予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
二、撤销福建省大田县人民法院（2016）闽0425刑初194号刑事判决的第一项，即被告人范梅喜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十六万元。
三、上诉人（原审被告人）范梅喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月27日起至2019年5月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 傅树朝
审判员 徐 浩
审判员 陈永辉
二〇一六年十二月二十七日
书记员 陈 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、》
第未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
》
第条根据第第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。