中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
2015年京知行初字第03428号
原告：义乌市铂锶电子厂，住所地�华人民共和国浙江省义乌市上溪镇兴荣路。
经营者：楼春桦，男。
委托诉讼代理人：孟海波，河北诚研律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麻莉坤，河北诚研律师事务所律师。
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：吴静静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：BTSR国际股份公司，住所地意大利共和国瓦雷泽省奥尔贾泰奥洛纳市圣丽塔街。
法定代表人：蒂齐亚诺·巴雷亚，董事会主席。
委托诉讼代理人：艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵燕涛，上海恒峰律师事务所律师。
原告义�市铂锶电子厂（简称铂锶电子厂）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第28569号关于第10871252号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并通知BTSR国际股份公司（简称BTSR公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年4月19日公开开庭审理了本案。原告铂锶电子厂的委托诉讼代理人麻莉坤，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人吴静静，第三人BTSR公司的委托诉讼代理人赵燕涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对BTSR公司就铂锶电子厂注册的第10871252号图形商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
本案程序�题的审理应适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题的审理应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。
根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题应归纳为：诉争商标与第9706812号“BRSR及图”商标（简称引证商标，见附图）是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标构成近似标识，诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品具有较强的关联性，且引证商标具有较强显著性，两商标共存容易导致相关公众产生混淆误认。因此诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2001年商标法第三十一条的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标。本案中，BTSR公司在类似商品上已有在先注册商标且已通过2001年商标法第二十八条给予该商标保护，因此本案不适用2001年商标法第三十一条。诉争商标本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
依照2001年商标法第二十八条、第四十一条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告铂锶电子厂不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标与引证商标指定使用的商品或服务不同，两者不构成近似；二、诉争商标早于引证商标获准注册，本案不属于2001年商标法第二十八条的适用要件。因此，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人BTSR公司述称：同意被诉裁定关于诉争商标相对于引证商标构成类似商品上的近似商标的相关认定，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。此外，坚持认为诉争商标的注册损害了第三人的在先著作权，且违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条的规定。
本院经审理查明，诉争商标系第10871252号图形商标，由铂锶电子厂于2012年5月7日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年8月21日核准注册，核定使用在第9类工业遥控操作用电气设备、数量显示器、吊线坠、发光式电子指示器、探测器、聚光器、电缆、控制板（电）、集成电路、传感器商品上。
第9706812号“BRSR及图”商标，即引证商标，由BTSR公司于2011年7月12日向商标局提出注册申请，2014年2月13日初步审定，公告在第1395期商标公告上，并于2014年5月14日获准注册，核定使用在第9类电子控制装置（由纺织机械用断纱、质量控制和机器监视系统构成）商品上，专用期限至2024年5月13日。
铂锶电子厂于2014年2月7日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标损害了BTSR公司的在先著作权。诉争商标是对BTSR公司在先使用并有一定影响力商标的恶意抢注。铂锶电子厂违反诚实信用原则，属于不正当竞争。诉争商标易引起消费者的混淆误认，造成不良社会影响。综上，BTSR公司请求依据2001年商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第二十九条、第三十一条、第四十一条的相关规定对诉争商标予以撤销。
为此，BTSR公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标自2005年-2012年在《纺织工业》�志上刊登的广告；2、2005年-2011年BTSR公司的参展照片；3、陈萍萍和楼春桦向BTSR公司转让第8844264号“BTSR”商标的商标转让合同；4、铂锶电子厂的经营者楼春桦的户口簿及楼春桦与陈萍萍的结婚证复印件等证据。
铂锶电子厂答辩的主要理由是：诉争商标与引证商标核定使用的商品不类似。诉争商标不构成抢注。诉争商标符合商标法的相关规定，不存在恶意。综上，诉争商标应予维持。
2015年3月25日，商标评审委员会作出被诉裁定。
另查，BTSR公司在评审阶段向商标评审委员会提交的撤销注册商标理由书中，就诉争商标相对于引证商标构成类似商品上的近似商标问题，援引的法律依据为2001年商标法第二十九条，而非被诉裁定中认定的2001年商标法第二十八条。被诉裁定亦未针对BTSR公司提出的诉争商标损害其在先著作权的主张进行审理。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、撤销注册商标理由书、当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，而且本案无效宣告请求的受理时间早于2014年商标法修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第二十九条的规定
原告主张诉争商标早于引证商标获准注册，本案不属于2001年商标法第二十八条的适用要件，对此本院认为，在审理商标授权确权行政案件中，应当依据诉争商标的申请日为基准，对引证商标是否被核准注册、初步审定或在先申请进行认定，进而分别依据2001年商标法第二十八条、第二十九条所规定的情形适用法律。若引证商标申请日早于诉争商标，但在诉争商标申请日前，引证商标尚未被核准注册或初步审定，且在商标评审委员会评审裁决作出时，引证商标已被核准注册或初步审定的，关于引证商标与诉争商标是否构成近似商标的认定应适用2001年商标法第二十九条的规定。
本案中，�争商标申请日2012年5月7日晚于引证商标的申请日2011年7月12日，但早于引证商标初审公告日期2014年2月13日，即在诉争商标申请日前，引证商标尚未被初步审定，故本案关于诉争商标相对于引证商标是否构成近似商标应适用2001年商标法第二十九条的规定。被告适用2001年商标法第二十八条有误，本院予以纠正。同时，鉴于第三人在评审阶段明确援引2001年商标法第二十九条作为支持其主张的法律依据，故本院将对诉争商标相对于引证商标是否违反了2001年商标法第二十九条的规定进行审理。
2001年商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”要构成该条规定�情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标为纯图形商标，引证商标为图文组合商标，诉争商标与引证商标中的图形部分在整体外观、设计风格、构成要素等方面几乎完全一致，二者已构成近似商标。诉争商标核定使用控制板（电）等商品与引证商标核定使用的电子控制装置（由纺织机械用断纱、质量控制和机器监视系统构成）商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合，二者之间具有较强的关联性。考虑到引证商标图形部分的设计较为独特，引证商标经长期宣传使用，在纺织工业品上具有一定的知名度，以及原告的经营者楼春桦与第三人之间存在商标转让关系等事实，诉争商标与引证商标并存在上述具有较强关联性的商品上，容易误导消费者认为二者来源于同一提供者，或者提供者之间存在某种特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标相对于引证商标构成类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十九条的规定。
三、诉争商标的注册申请是否构成2001年商标法第三十一条所指损害他人在先权利的情形
2014年《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”第三人在评审阶段向被告提交的撤销注册商标理由书中，主张其对诉争商标的图形享有在先著作权，诉争商标的注册损害了第三人的在先著作权，被诉裁定并未对第三人的上述申请理由进行审理，违反了相关法律规定，对此本院予以纠正。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权归属于权利主张人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。本案中，引证商标中的图形部分虽然设计独特，具有独创性，符合作品的构成要件，但是在案证据不足以证明该图形作品的著作权归属于第三人。因此，第三人关于诉争商标的注册损害其在先著作�的主张不能成立。鉴于诉争商标的注册申请不构成2001年商标法第三十一条所指损害他人在先权利的情形，因此被告漏审该项理由并未对第三人的实体权利造成损害。
此外，被诉裁定关于诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条的相关规定的认定正确，本院予以确认。
综上，虽然被诉裁定适用法律错误，但是结果正确，原告的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告义乌市铂锶电子厂的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告义乌市铂锶电子厂负担（已交纳）。
如不服本判决，原告义乌市铂锶电子厂、被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十�日内，第三人BTSR国际股份公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 李 立
人民陪审员 付爱玲
二〇一七年五月二十二日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮
附图：
诉争商标
引证商标