云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第191号
上诉人（原审原告）李加华，男，1968年8月13日生，汉族，农民。
委托代理人杨虎国、侯晓梅（实习），云南博宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南中玉建材科技有限责任公司。
法定代表人马平，董事长兼总经理。
委托代理人王铭波，云南王铭波律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）白永林，男，1972年9月2日生，汉族，农民。
委托代理人季国光，云南事通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李加华、云南中玉建材科技有限责任公司（以下简称中玉建材）与被上诉人白永林提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省通海县人民法院于2015年3月24日作出（2015）通民一初字第99号民事判决。李加华、中玉建材不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李加华及其委托代理人杨虎国，上诉人中玉建材委托代理人王铭波，被上诉人白永林的委托代理人季国光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，中玉建材将工厂内一眼机井发包给白永林打，2013年9月底，白永林雇佣李加华等人到中玉建材打机井，并安排其姐夫张国在现场负责。机井出水后，张国通知李加华等人放假，2013年12月1日，李加华和其余工友一起回家。后张国通知李加华等人回来。2013年12月8日李加华等人回到中玉建材。12月9日上午，张国组织李加华等人在工地拔打井套管时，打井机器垫叉车上的垫叉把飞出，将李加华双腿砸伤。
2013年12月9日至12月18日，李加华在玉溪市人民医院住院治疗9天，支出住院费39519.99元（白永林已垫付）。诊断为：“1、右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折（GustiloⅡ）、左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折（GustiloⅢ）；2、双侧小腿破皮肤软组织挫裂伤；3、双侧小腿软组织挤压伤；4、左侧胫前动脉断裂；5、右侧小腿骨筋膜室综合症；6、额部皮肤擦伤。”李加华在通海县人民医院、玉溪市人民医院支出门诊费1141.16元（白永林已垫付）。
2013年12月18日，李加华由玉溪市人民医院转院至中国人民解放军成都军区昆明总医院，支出救护车费用1050元。同年12月18日至2014年1月24日，李加华在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗37天，支出住院费73943.37元（白永林已垫付）。诊断为：“1、双胫腓骨开放性骨折内固定术后；2、双小腿前侧皮肤组织缺损，骨外露；3、左胫神经损伤。”
2014年1月24日至3月6日，李加华在牟定县人民医院住院治疗41日，支出住院费12876.17元，诊断为：“1、双侧胫腓骨开放性骨折术后；2、双侧小腿皮肤缺损，骨外露；3、左侧胫神经损伤。”
2014年3月7日至4月20日，李加华在牟定县人民医院住院治疗44日，支出住院费7777.04元，诊断为：“1、双侧胫腓骨开放性骨折术后；2、双侧小腿皮肤缺损，骨外露；3、左侧胫神经损伤。”
2014年5月5日至5月10日，李加华在昆明广福医院住院5日，支出住院费2535.15元，诊断为：“1、左胫骨中断残端修整术后；2、左胫骨骨折截骨骨搬移术后；3、右胫腓骨骨折外固定术后。”
2014年5月21日至6月7日，李加华在牟定县人民医院住院治疗17日，支出住院费2332.74元，诊断为：“双侧胫腓骨骨折术后。”
2014年12月10日，李加华委托云南公正司法鉴定中心对伤残等级、后期医疗费用及休息期、营养期、护理期进行评估，分别支出鉴定费700元、600元、600元。12月13日，该中心出具云南公正（2014）法临鉴字第292号《法医学临床检验鉴定书》，鉴定意见为：“1、李加华此次损伤目前已构成两个八级伤残，综合评定为七级伤残。2、李加华此次损伤后还需治疗费用人民币叁万元整。3、李加华此次损伤需休息期365日、营养期60日、护理期90日。
另查明，白永林及其雇请的包括李加华在内的所有工人均无打机井的相关资质证书，中玉建材也未办理打机井的审批手续。2013年12月10日，中玉建材与白永林签订《补偿协议》约定：白永林拔套管是在以电话形式明确告知中玉建材打井已结束后的单方自愿行为，白永林自愿承担由此产生的安全事故责任及损失。鉴于白永林目前面临的困难，中玉建材基于人道自愿一次性给予白永林人道主义补偿人民币20000元，作为白永林受伤害雇员的医疗费。
2015年1月13日，李加华诉至原审法院，请求判令白永林、中玉建材连带赔偿各项损失212215.38元（医疗费36180.58元、后期治疗费30000元、残疾赔偿金6141×20×0.4=49128元、误工费365天×50622÷365=50622元、营养费60天×40元／天=2400元、住院伙食补助费147天×50元／天=7350元、护理费90天×100元／天=9000元、食宿费794.8元、鉴定费1900元、交通费4840元、精神损害抚慰金20000元）。
原审法院认为，关于责任承担，白永林雇请李加华到中玉建材工地打机井，故李加华与白永林形成劳务关系，李加华在劳务过程中受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。白永林不具备打机井资质，雇请无打机井资质且未经专业培训的工人从事打井是造成李加华受伤的主要原因，应承担70%的事故责任。李加华未经专业培训就从事对专业技术要求较高的打井工作是造成事故发生的次要原因，应承担30%的事故责任。李加华受伤期间虽然超过了中玉建材与白永林在《打井合同》中约定的工期，但中玉建材与白永林尚未按照《打井合同》约定的验收方案（即对出水量连续水表计量实测3日）进行验收，且中玉建材也未通知白永林撤离施工现场，故李加华受伤系在施工过程中发生，中玉建材将打机井工程发包给无打机井资质的白永林，应当与白永林承担连带赔偿责任。考虑到有利于执行的问题，关于白永林与中玉建材之间的责任比例本案中不进行划分，如涉及中玉建材行使追偿权，可在另案起诉后再进行审查划分。
关于损失范围，残疾赔偿金49128元、后期医疗费30000元符合相关法律规定，予以认可。关于医疗费，李加华六次住院产生的住院费138984.46元，门诊费1141.16元，合计140125.62元符合法律规定，予以认可。李加华主张的其余门诊及医疗器械费用，白永林及中玉建材不认可，且无医院的相应处方印证，不予认可。关于误工费，李加华因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一日即2014年12月12日，合计368天，李加华仅主张365日，系对其民事权利的自由处分，予以认可。李加华主张误工费按建筑行业平均工资计算，因其无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故按照2013年农民人均纯收入计算，即16.82元／天×365天=6139.3元。关于护理费，李加华合计住院153天，住院期间系其妻护理（农民），李加华仅主张90天护理期限，系对其民事权利的自由处分，予以认可，即16.82元／天×90天=1513.8元。关于住院伙食补助费，李加华仅主张147天，50元／天，合计7350元，系对其民事权利的自由处分，予以认可。关于交通费，李加华转院支出的救护车费用1050元，符合法律规定予以认可。其余票据与李加华就医地点、时间不吻合，不予认可。考虑李加华入院、出院及委托鉴定必然产生交通费，酌情支持其及陪护人一名如下交通费：2014年1月24日昆明转院至牟定县医院65元／人×2人=130元，2014年4月20日牟定县医院出院回蟠猫7元／人×2人=14元，2014年5月5日蟠猫至昆明住院67元／人×2人=134元，2014年5月10日昆明出院回蟠猫72元／人×2人=144元，2014年5月21日蟠猫至牟定住院7元／人×2人=14元，2014年6月7日牟定出院回蟠猫7元／人×2人=14元，蟠猫至昆明委托评估往返67元／人×2人＋72元／人×2人=278元，合计交通费1778元。李加华主张营养费无医院的证明，不予认可。食宿费794.8元不予支持。关于鉴定费，因三期评估意见不予采纳，故三期评估费600元不予认可，鉴定费合计1300元。综上，李加华的损失为：医疗费140125.62元、后期治疗费30000元、误工费6139.3元、护理费1513.8元、住院伙食补助费7350元、残疾赔偿金49128元、鉴定费1300元、交通费1778元，合计237334.72元。精神损害赔偿金酌情支持5000元。
白永林主张已垫付了李加华的全部医疗费用，但李加华仅认可白永林交纳了通海县人民医院、玉溪市人民医院、中国人民解放军成都军区昆明总医院医疗费，合计114604.52元。其余医疗费白永林未提交证据证实其已垫付，应当承担举证不利的后果。
据此判决：“一、被告白永林、被告云南中玉建材科技有限责任公司于判决书生效之日起五日内连带赔偿原告李加华各项损失237334.72元的70%，即166134.30元，精神损害赔偿金5000元，合计171134.3元，扣除被告白永林已支付的114604.52元，还需支付56529.78元；二、驳回原告李加华的其余诉讼请求。”
宣判后，李加华和中玉建材不服，向本院提起上诉。
其中李加华上诉称，原判认定其承担30%的过错责任与事实不符，2013年9月底其被白永林雇佣后，由白永林的姐夫张国具体负责管理，其从事打井过程中是听从张国的指挥和安排，按张国的要求进行打井工作，2013年12月9日打井取套的工作也是在张国的组织、安排下进行，且其受伤的原因是由于在打井取套过程中打井机器垫叉车上的垫叉把飞出导致，并非其操作失误造成，故其不应承担过错责任。关于赔偿金额，其在一审中已就医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费、食宿费、鉴定费进行充分举证，上述各项损失的计算和主张均符合法律规定，应予支持。综上，请求二审撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。
中玉建材上诉请求撤销原判，改判其单独承担不超过10%的赔偿责任。理由是：1、原判认定基本事实及适用法律错误，一审未采信合同已在2013年11月10日履行完毕系认定事实错误，双方合同约定的验收标准是验收合格的标准，而机井出水量不合格的事实已经得到白永林及证人的认可，故双方实际上已经口头认可机井质量不合格，无须再进行验收。白永林雇佣李加华拔套管的工作已经不属于双方合同范围，李加华受伤时白永林为中玉建材打井的活动已经终止，并非在从事中玉建材的雇佣活动中受伤，原判认定中玉建材承担连带责任适用法律错误。2、中玉建材即使有过失，也仅是未及时发现并制止李加华等人在白永林不在场的情况下私自拔管，该过失对李加华的受伤影响微乎其微，最多只应承担10%的事故责任，李加华无证操作和白永林不在场指挥对事故的发生具有同等过错，各自应承担不低于45%的事故责任。另中玉建材与白永林不存在共同关系，原判仅认定公司与白永林承担连带责任，但不对各自的责任份额进行划分，有可能妨碍其行使追偿权。
针对李加华的上诉，中玉建材答辩称，李加华未取得相关资质无证上岗，对自己不负责任，造成了严重后果存在过错，应承担相应的责任，原判加重了公司承担的责任，关于李加华主张的赔偿费用，很多费用并没有提交证据证实，希望二审依法裁决。
白永林答辩称，李加华认为自己没有过错不应承担责任的主张不能成立，本案李加华与其存在劳务关系，李加华作为完全民事行为能力人，在工作过程中应该有安全注意义务，根据法律规定应按双方过错承担赔偿责任，一审对责任比例的认定是正确的；关于赔偿费用，除了对一审认定的白永林垫付费用存在异议，对一审认定的李加华的赔偿费用没有异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
针对中玉建材的上诉，李加华答辩称，一审认定白永林与中玉建材承担连带责任事实清楚，适用法律正确，中玉建材在明知白永林作为自然人不具备资质的情况下仍将打井工程交由白永林负责存在过错，且在打井过程中公司没有提供任何安全保障措施，中玉建材主张只承担10%责任的主张不能成立。
白永林答辩称，李加华受伤时打井工程尚未结束，也尚未验收，原判认定中玉建材作为发包人与白永林承担连带责任正确，中玉建材的上诉请求不能成立。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。另查明，2013年12月18日李加华由玉溪市人民医院转院至中国人民解放军成都军区昆明总医院时支出担架费100元。2013年12月31日及2014年1月8日，李加华在中国人民解放军成都军区昆明总医院行右小腿清创VSD负压吸引，左胫骨截骨延长等手术，手术经过载“右小腿……，给予彻底清创后，贴敷VSD负压吸引，检查无漏气……”等内容。2014年1月24日李加华的出院记录中载有：“治疗经过：患者入院后完善相关检查，于2013-12-31在全麻下行右小腿清创VSD负压吸引，左胫骨截骨延长……于2014-01-08双小腿清创，皮瓣转移术……出院医嘱：……2、给病人的建议：1、注意加强营养、休息；2、出院后回当地医院继续住院治疗，继续伤口换药、预防伤口感染……”。2014年7月31日，李加华支出拐杖购买费用120元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原判对本案责任比例划分和判决由中玉建材承担连带赔偿责任是否正确？2、李加华的赔偿费用应如何认定。
关于焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经审查，机井施工具有一定的危险性，且必须具有一定的专业技术。李加华虽然已从事了八年的打井工作，但在与其他施工人员拔打井套管时，没有注意自身的安全，导致打井机器垫叉把飞出将其双腿砸伤，其具有一定的过错，原审确认由其承担次要责任即30%并无不当。白永林作为雇主，在安排工作人员打井过程中，没有采取相应的安全措施，由其承担70%的责任正确。中玉建材将打井的工作发包给白永林，没有对白永林是否具有生产安全条件进行必要的审查，导致事故发生，原审根据上述规定，判决由其与白永林承担连带赔偿责任符合法律规定，综上，李加华上诉不同意承担责任、中玉建材上诉认为不应该承担连带责任，只应承担10%的责任的主张均不成立，不予支持。
关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，各方当事人对原判认定的李加华的残疾赔偿金、后期治疗费、住院伙食补助费均无异议，本院予以确认。对于李加华的其余损失，本院根据上述规定及本案实际认定如下：1、医疗费。各方当事人对原判确定的医疗费140125.62元无异议，但李加华主张还应支持其门诊费、一次性负压引流、担架费、转院费、零散买药等费用9609.48元。经审查，李加华主张门诊费及零散买药费用901.5元但未提交检查单据、病历及处方予以证实，本院不予采信；对于一次性负压引流（VSD）费用8400元，李加华提交了税务机关机打发票，与其在成都军区昆明总医院行右小腿清创VSD负压吸引手术的时间及经过可以相互印证，且结合李加华提交的病人费用清单审查，该费用未包含在住院费73943.37元中，故对一次性负压引流费用本院予以支持；2013年12月18日的担架费100元，李加华提交了加盖有玉溪助康陪护服务有限公司公章的收据，上载明“转送至昆明43医院”，与李加华转院的事实可以相互印证，结合李加华双腿粉碎性骨折的病情，对该费用应予支持，另其购买拐杖费用120元属残疾辅助器具费用符合上述规定，本院亦予以支持。一审部分认定有误，对李加华的医疗费本院纠正为148745.62元。2、误工费和护理费。二审中，中玉建材及白永林对原判认定的误工费、护理费无异议，李加华也仅对计算标准提出异议，故对原判确定的误工和护理天数本院予以维持。关于计算标准，李加华主张住院期间由其妻子护理，其与妻子均系农村居民，且其未提交证据证明二人的收入情况，原判按照农村居民标准计算李加华的误工费及护理费并无不当，李加华主张按建筑业在岗职工工资标准计算误工费、按每天100元标准计算护理费的主张无事实及法律依据，本院不予支持。3、交通费。李加华主张的交通费4840元与其就医地点、时间不能相互印证，原判根据李加华的就医情况确定李加华及一名陪护人员的交通费及救护车费合计1778元符合本案实际，本院予以维持。4、营养费。李加华的伤情经鉴定达七级伤残，且中国人民解放军昆明总医院出具的《出院记录》中明确建议李加华加强营养，原判未支持营养费与上述规定不符，本院予以纠正。关于营养费金额，李加华住院治疗147天，其起诉主张2400元（40元／天×60天）符合法律规定和本案实际，本院予以支持。5、食宿费。李加华主张该费用系其陪护人员的食宿费及其亲属找白永林讨要医疗费所支出，与法律规定的赔偿费用不符，且其未提交正式发票予以证实，本院不予支持。6、鉴定费。因李加华的三期评估意见不应采纳，因此产生的评估费用600元亦不应支持，原判确定李加华的鉴定费为1300元正确，本院予以确认。7、精神损害抚慰金。李加华双腿开放性粉碎性骨折达七级伤残，经历多次手术至今尚未痊愈，后期还需行切开复位外支架固定物取出术及康复治疗，客观上给李加华造成了极大的痛苦，原判结合本案实际及双方过错酌情支持李加华精神损害抚慰金5000元并无不当，李加华要求支持精神损害抚慰金20000元及中玉建材提出不应支持精神损害抚慰金的主张与上述规定不符，本院均不予采纳。
综合以上分析，本案李加华的损失为：医疗费148745.62元、后期治疗费30000元、误工费6139.3元、护理费1513.8元、住院伙食补助费7350元、营养费2400元、残疾赔偿金49128元、鉴定费1300元、交通费1778元，合计248354.72元，由白永林和中玉建材连带赔偿70%，即173848.3元，加上精神损害抚慰金5000元，共应支付178848.3元，扣除白永林垫付的114604.52元，尚应支付64243.78元。
综上，李加华的上诉主张部分成立，对成立部分本院予以支持，原判部分费用认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省通海县人民法院（2015）通民一初字第99号民事判决；
二、由白永林、云南中玉建材科技有限责任公司于判决生效后五日内连带赔偿李加华医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金64243.78元；
三、驳回李加华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2240元，由李加华负担1562元，由白永林、云南中玉建材科技有限责任公司承担678元；二审案件受理费3200元，由李加华负担2480元，由白永林、云南中玉建材科技有限责任公司负担720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 段 娟
二〇一五年八月五日
书 记 员 邹 欣