江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰开民初字第01206号
原告戴建明。
委托代理人马蓉，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人陈婷，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告上海名华工程建筑有限公司，住所地上海市青浦区盈港东路8300弄6-7号339室。
法定代表人李伏儿，该公司总经理。
委托代理人王百忍，该公司职员。
原告戴建明与被告上海名华工程建筑有限公司（以下简称名华公司）身体权纠纷一案，本院曾于2015年3月16日作出（2014）泰开民初字第00974号民事判决，戴建明不服该判决，向泰州市中级人民法院提起上诉。泰州市中级人民法院于2015年8月4日作出（2015）泰中民终字第00502号民事裁定，撤销原审判决，并发回本院重审。本院于2015年8月25日立案受理后，依法另行组成合议庭于2015年10月26日公开开庭进行了审理。原告戴建明的委托代理人马蓉及被告名华公司的委托代理人王百忍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告戴建明诉称：2012年5月2日上午10时左右，其在泰州××××新区大华锦绣华城工地进行小货梯加高作业时，卷扬机钢丝绳突然断裂，致原告随吊篮从9层楼高度坠落地面受伤。后原告至数家医院治疗，经诊断多处受伤、骨折，并被鉴定为一级伤残。被告名华公司系锦绣华城建筑工程的施工单位，因其安全防护措施和施工方法不当导致原告受伤，该公司对事故发生存在明显过错。且依照《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》等规定，施工现场安全应由建筑施工企业负责，故原告起诉请求判令被告赔偿其因本案事故受伤造成的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失合计2046227.6元，并承担本案诉讼费用。
被告名华公司辩称，其将锦绣华城工地的施工升降机安装拆卸业务专业分包给案外人泰州市京泰建筑机械有限公司（以下简称京泰公司），并约定事故责任由京泰公司承担。原告戴建明系京泰公司员工，受其指派到锦绣华城工地安装升降机，被告未对原告进行任何指挥和要求，事故发生主要是因为原告自身安全保障不到位，违反操作规程，其应向京泰公司而非被告主张赔偿。本案为侵权纠纷，被告对事故发生无过错，不是侵权人，且原告据以主张权利的《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》相关条文属行政管理方面的规定，不能作为主张侵权赔偿的法律依据。故被告虽对原告受伤表示同情，但认为原告的诉讼请求不应得到法院支持。对原告的交通费、精神损害抚慰金、误工标准均不认可。
经审理查明，被告名华公司系泰州××××新区大华锦绣华城建筑工程的总承包人，其于2012年3月1日与京泰公司签订《施工升降机安装拆卸合同》，将其2台S×××××型施工升降机的安装、拆卸、运输业务发包给京泰公司，原告戴建明受京泰公司指派在该工地从事上述具体工作。2012年5月2日上午10时许，原告在进行小货梯加高作业时，卷扬机钢丝绳突然发生断裂，致原告所在的吊篮从高处坠落地面，原告严重受伤。当天原告被送至泰州市人民医院住院治疗，被诊断为多发伤，颈髓挫伤伴四肢瘫，T6-9椎体压缩性骨折，腰1、2、3、4、5双侧横突骨折，左胸多发性肋骨骨折，左侧肺挫伤，左腕腕间关节脱位，左手小指近侧指间关节脱位，头皮挫裂伤，左上睑皮肤挫裂伤，全身多处皮肤挫裂伤，并进行相应手术。后原告又分别至南京瑞海博康复医院、中国人民解放军第四五四医院住院治疗。受原告之妻潘群英委托，苏州同济司法鉴定所于2014年8月11日作出苏同司鉴所（2014）临鉴字第2854号司法鉴定意见书，内容为：1、原告因外伤致颈髓损伤遗留四肢瘫（三肢以上肌力2级以下）构成一级伤残。2、原告误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为第一次住院期间二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在完全护理依赖（一级），需长期设置护理；补充营养期限为十二个月。原告具有特种作业人员证书，工种为建筑起重机械安装拆卸工（施工升降机、物料提升机），事故发生时该证书尚在有效期内。
本案起诉前，原告以京泰公司为被申请人提起劳动争议仲裁，主张该公司给付工伤保险待遇，后不服仲裁裁决，又起诉至泰州市海陵区人民法院。
另查明，戴建明父母戴文武、杨来珍共育有戴建明在内的三名子女。戴建明育有一女戴潘钰及一继女徐丽萍。在戴建明评定伤残等级时，戴文武年满69周岁，杨来珍年满60周岁，戴潘钰年满2周岁，徐丽萍年满10周岁。
2014年12月29日，泰州市建筑安全监督站（以下简称安监站）出具《上海名华工地货用升降机坠落事故的情况回顾及原因分析》（以下简称原因分析），该原因分析记载的事故经过为：因工程需要施工单位通知安装单位对一栋楼上安装的货用升降机进行加节顶升，安装单位派出了该单位负责安装升降机的戴某（即本案原告戴建明）等人进行此项工作。安装人员到现场后，施工单位派出了货用升降机驾驶员配合安装。安装人员为了方便拧紧节架连接螺栓，将梯笼停到上侧，然后用两根金属杆件插在梯笼与节架上（防止顶升时吊笼上侧的钢丝绳解除后造成吊笼坠落），待一切稳妥后，解除吊笼上侧的钢丝绳，接着进行加节等工作（加节时，戴某在梯笼上侧，负责螺栓拧紧等工作）。加节完毕后，戴某将梯笼上侧的钢丝绳重新进行了固定，之后到梯笼内准备抽出插在梯笼与节架上的两根金属杆件，手抽不动，他就通知驾驶员将梯笼往上开。驾驶员听到后，立即将梯笼向上开，只抽出了一根，还有一根没有来得及全部抽出，钢丝绳就被拉断了，梯笼掉下来，戴某受伤。该原因分析记载的原因分析为：1、驾驶员的名字与其所持有的操作证上的名字不符，该驾驶员采用的是套号证，属无证上岗；且根据货用升降机安全规程，梯笼内或梯笼上有人时，梯笼禁止上下运行。如果梯笼上有人，需要继续进行配合的话，也只能点动启动，所以驾驶员有明显的违规行为；2、安装人员戴某在发信号时，语气表达不清晰，他应该通知驾驶员点动启动。另外，根据起重机械安装拆除及顶升加节操作规程，在工作前，必须对设备进行认真细致的检查，以排除隐患。但该设备的断绳保护装置不起作用，戴某没有事先对其处理就进行加节（若断绳保护装置发挥作用，即使钢丝绳断了，也不至于造成吊笼坠落），所以戴某也存在违规行为。该原因分析下署有打印字体的“焦德群”，手写的“情况属实，南进”、“焦德群是我站聘用的专家库中的专家之一，此资料系后补”字样，该原因分析同时加盖了安监站公章。
案件审理过程中，本院至安监站及泰州建工局质安处（以下简称质安处）调查。安监站站长毛卫军向本院反映：2014年12月29日原因分析中“焦德群是我站聘用的专家库中的专家之一，此资料系后补”字样是我写的，字迹上面安监站的章也是我加盖的。我于2013年4月份到安监站工作，对这起事故并不清楚。2014年12月，戴建明的委托代理人一位女律师到安监站找我，我就找前任站长南进了解情况。南进说资料遗失了，我就问南进是谁参与了解情况的，南进说是奚荣祥和焦德群去了解情况的。我就让他们两人回忆后写个情况说明。提交到法院的这份情况分析是焦德群写好后交给我，我再加盖安监站公章的。安监站员工奚荣祥向本院反映：原因分析应该是焦德群直接交给了南站长，当时我也出具了一份情况说明给戴建明的律师的。事故里的施工单位是名华公司，货用升降机的驾驶员就是名华公司派的。奚荣祥同时向本院提交了其在2014年12月29日出具的《上海名华工地货用升降机坠落事故的情况回顾》（以下简称情况回顾）一份，该情况回顾事实部分、安装人员戴某原因部分的记载与原因分析基本一致，但未对驾驶员存在的原因进行具体分析，仅记载事故发生的主要原因是驾驶员与戴某工作不协调。质安处负责人南进（本案事故发生时安监站站长）向本院反映：2014年12月29日原因分析是焦德群制作的，该原因分析上“情况属实，南进，2014.12.29”系我本人所写。事故后形成了一份书面材料，后来由于我工作调动，材料丢失，安监站没有关于这起事故的材料。后来因戴建明方要求出具材料，在2014年12月29日出具了原因分析。泰州祥安建筑机械检测有限公司工作人员焦德群至我院反映情况，其陈述：2014年12月29日原因分析是我制作的，当时毛站长和南站长给我打电话，让我实事求是回忆事故发生的情况并写一份书面材料给他们，我就写了这份原因分析。当时原因分析是通过电子邮箱发给安监站的奚荣祥再让他转交毛站长。因为是电子档，所以我就打印的名字。戴建明事故发生时，不是2012年4月底就是2012年5月初，南进在当日上午近11时给我打电话，说因为我是专业人员，专门搞检测的，名华公司有一起事故让我去看现场，分析事故情况。我赶到工地时已经是当天上午11时多，工地上的工人人已经下班了，事故现场也被安全网围起来。因为工人下班，找不到人了解情况，所以在当日下午我又到工地上了解情况。当时我找开货用升降机的驾驶员（一个40岁左右的女性）了解情况，当时了解的情况是，因为货用升降机需要加高，安装单位上午就派了戴建明和另一个工人一共两个人来加高，事故的过程就和原因分析是一样的。我去现场时，了解到驾驶员是施工单位的，因为当时是项目经理打电话让驾驶员来工地配合调查，项目经理打电话时，驾驶员还说不想开了，不过来了。当日下午我让驾驶员提供操作证复印件，她提供了复印件给我，但是第二天我到网上搜的时候并没有发现这个人的名字。驾驶员叫什么我记不清了，因为时间太长了。2012年时安监站还没有聘用专家库，专家库是后来设立的，我是专家库中的专家。
案件审理过程中，原告变更诉讼请求为要求判令被告赔偿原告营养费7000元、残疾赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元、护理费730000元、误工费138500元、被扶养人生活费532122元、鉴定费3740元、交通费4485元等各项损失合计2148767元。
上述事实，有当事人陈述、原告提供的工伤认定决定书、医院病历、入院出院记录、手术记录、报告单、司法鉴定意见书及鉴定费票据、被告提供的《施工升降机安装拆卸合同》《起重机委托维护保养协议》《起重机械设备使用中的安全管理协议》、特种作业人员证书查询材料、原因分析、笔录、证明及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，根据原、被告诉辩意见，结合本院审理查明的事实，本案主要争议焦点为：1、原告对其所遭受的人身损害是否有权通过侵权之诉主张赔偿；2、被告在本案中是否应承担侵权责任。
一、原告是否具有提起侵权之诉的权利
该争议焦点涉及到工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿之间的关系。对此本院认为，原告戴建明已被认定为工伤，其可依据《工伤保险条例》相关规定，通过劳动争议仲裁及诉讼途径请求保险给付；如原告的人身损害是因劳动关系以外的第三人侵权造成的，则原告同时可依据《侵权责任法》向加害人请求损害赔偿，故一方面原告可向京泰公司主张工伤赔偿，另一方面，如原告受伤确是因被告的侵权行为引起的，则有权通过侵权之诉向被告主张权利，但被告在本案中是否应承担侵权责任，应由本院依法进行审查认定。
二、被告是否应承担侵权责任
原告戴建明认为，其在进行小货梯加高作业时，塔吊正在升降，且塔吊司机也是被告方提供的，存在操作不当，才导致塔吊将卷扬机的钢丝绳断裂，进而发生事故，故要求被告承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告戴建明主张被告名华公司承担侵权赔偿责任，除侵权结果即原告遭受人身损害这一事实被告无争议外，对于被告是否实施侵权行为、是否存在过错、侵权行为与侵权结果之间是否存在因果关系等要素，被告均不予认可，故原告对此应承担相应的举证证明责任。原告提供的原因分析从形式上看属于书面证言，在该原因分析中打印名字的焦德群、签名的南进、加盖安监站公章的毛卫军及原因分析中参与调查的安监站员工奚荣祥的陈述与原因分析的情况基本印证，故本院对该原因分析予以采信，并作为本案定案的证据。根据原因分析记载，戴建明发信号时语气不清晰，工作前未对设备进行检查；名华公司驾驶员采用套号证无证上岗，且其违反货用升降机安全规程，在梯笼内有人时违规操作将梯笼进行上下运行，存在明显的违规行为。故对于本案事故的发生戴建明与名华公司驾驶员均存在过错。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。考虑到名华公司驾驶员采用套号证无证上岗，存在明显的违规行为，故由名华公司负主要责任，由其承担70%的赔偿责任。戴建明对自身事故的发生亦有一定的过错，故由其负次要责任，自担30%的责任。
关于原告的损失。本地区营养费标准20元／天、护理费标准100元／天、关于原告的损失，本院根据原告的诉讼请求及本案事实认定如下：①营养费7000元予以照准。②残疾赔偿金686920元予以认定。③精神损害抚慰金50000元予以支持。④护理费，原告主张20年，原告存在完全护理依赖（一级），需长期设置护理，考虑到原告的伤情和健康状况，本院先行支持5年的护理费100元／天×365天×5年=182500元。剩余的护理费，原告在本案护理费到期后可再行主张。⑤误工费，原告主张5000元／月并无依据，本院参照上年度江苏省建筑业行业在岗职工平均工资52823元／年计算原告误工费为52823元／年×830天÷365天=120118元。⑥被扶养人生活费为23476元／年×11年×1人＋23476元／年×5年×（1／2＋1／3）人＋23476元／年×4年×1／3人=387354元。⑦交通费酌情支持4400元。以上损失合计1438292元，由被告名华公司承担1438292元×70%=1006804.4元，
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告上海名华工程建筑有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告戴建明各项损失合计1006804.4元；
二、驳回原告戴建明的其他诉讼请求。
案件受理费11144元，鉴定费3740元，合计14884元，由原告戴建明负担7910元，由被告名华公司负担6974元。被告名华公司应负担的部分，原告已垫付，被告在履行上述判决时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币11144元。［通过银行交纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名，填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：泰州市财政局；③汇入银行：农业银行泰州市海陵支行；④帐号：20×××88；⑤款项：上诉费；⑥一审案号；⑦编码：112001。］
审 判 长 李 霖
代理审判员 祝 倩
人民陪审员 殷进明
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 葛 斌
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。