四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第185号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，女，1979年4月29日出生于四川省金堂县，身份证号码，汉族，无业，小学文化，户籍所在地四川省金堂县。2014年8月20日因涉嫌拐卖妇女儿童被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯拐骗儿童罪经成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人麦先清，四川盛豪律师事务所律师。
原审被告人肖某某，男，1975年8月13日出生于四川省简阳市，身份证号码，汉族，无业，小学文化，户籍所在地四川省简阳市。1995年因犯盗窃罪被判处无期徒刑，2009年7月15日刑满释放。2014年8月20日因涉嫌拐卖妇女儿童被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯拐骗儿童罪经成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人邹琼，四川法奥律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人肖某某、叶某某犯拐骗儿童罪，于2014年11月21日作出（2014）青羊刑初字第677号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，于同年3月20日公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派检察员龚虹出庭履行职务，上诉人叶某某及指定辩护人麦先清、原审被告人肖某某及指定辩护人邹琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月12日凌晨1时许，被告人肖某某、叶某某在本市青羊区提督街50号街边，见醉酒后倒在街边睡觉的宣茜身边有一个4岁的女童（宣某某），后将其骗走。同月19日，肖某某、叶某某被公安机关挡获。
原判认定上述事实的证据，有受案登记表、挡获经过、被告人供述、被害人陈述、证人证言、扣押决定书、扣押物品清单、辨认笔录及照片、情况说明、人口信息表、视频资料等。
原判认为，被告人肖某某、叶某某拐骗不满十四周岁的未成年人脱离监护人，其行为已构成拐骗儿童罪，且系共同犯罪，不宜区分主从犯；肖某某、叶某某归案后认罪态度较好，且未造成严重后果，酌情从轻处罚。对辩护人所提叶某某属初犯、未造成严重后果、情节轻微可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十二条、第二十五条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人肖某某、叶某某犯拐骗儿童罪，均判处有期徒刑一年十个月；作案工具摩托车1辆、手机3部予以没收。
宣判后，原审被告人叶某某以其系从犯、未造成严重后果、一审量刑过重、请求从轻处罚为由提出上诉。
经阅卷审查，原审被告人肖某某在被抓获后的第一次供述即交代了“曾于1994年实施盗窃犯罪被成都市中级人民法院判处无期徒刑，后于南充市监狱服刑，2009年刑满释放”的内容。原审庭审中，肖某某在两次法庭辩论中均提出其协助抓捕同案犯叶某某有立功表现，但控、审双方均未回应。鉴于前述两项重要量刑情节未查清，本院决定开庭审理，并要求参与抓捕肖某某、叶某某的民警出庭作证。开庭前，成都市人民检察院补充收集了肖某某的前科材料。
二审开庭时，上诉人叶某某坚持提出其系从犯、未造成严重后果、一审量刑过重、请求从轻处罚的上诉意见，辩护人提出相同的辩护意见；原审被告人肖某某辩解其有立功表现，请求从轻处罚，辩护人提出相同的辩护意见。出庭履行职务的检察员提出，原审对叶某某、肖某某共同犯罪，不区分主、从犯认定无误；经核实肖某某有犯罪前科、本案中有协助抓捕同案犯的立功表现，提请法庭量刑时综合考虑，依法处罚。
经开庭审理，查明以下事实：
2014年8月12日1时许，原审被告人肖某某、上诉人（原审被告人）叶某某共谋行窃后，由肖某某驾驶摩托车搭载叶某某寻找作案对象。行至成都市青羊区提督街50号街边，叶某某发现醉酒后倒在街边睡觉的宣茜身边有一名女童宣某某（4岁，宣茜之女），即由叶某某出面将宣某某骗走，肖某某驾驶摩托车搭载叶某某与宣某某逃离现场，后叶某某将宣某某暂时收留。同月19日，公安机关经侦查，先后在成都市机场高速收费站、成都市八里桥附近一茶铺内挡获肖某某、叶某某，并解救与叶某某同行的宣某某。
肖某某于1994年因实施盗窃被抓获，因犯盗窃罪于1995年被本院判处无期徒刑，后于2009年7月15日刑满释放。本案中，公安机关挡获肖某某后，在肖某某的带领和指认下，又挡获叶某某。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）一审采信并经二审当庭质证确认的证据
1、受案登记表、立案决定书，证实案发后经宣茜报案，公安机关立案侦查。
2、挡获经过，证实公安机关经侦查挡获肖某某、叶某某。
3、天网视频，证实肖某某、叶某某在成都市青羊区提督街50号街边拐骗宣某某的经过。
4、扣押决定书、扣押物品清单，证实肖某某、叶某某的作案工具摩托车1辆、手机3部已被公安机关扣押。
5、人口信息表，证实肖某某、叶某某、宣某某、宣茜等人的基本身份。
6、被害人宣某某的陈述、辨认笔录及照片，证实宣某某随母亲回家途中，因母亲醉酒在路边睡着，宣某某独自在路边玩耍时被一名阿姨带走，乘坐一名叔叔驾驶的摩托车离开。后该阿姨将宣某某带至一个房间里照顾，给宣某某买吃的和穿的，对宣某某很好。住了几天后，宣某某被几名叔叔带走，那名阿姨也同时被带走。之后，宣某某就见到了母亲。宣某某经照片辨认，指认叶某某系将其带走的那名阿姨。
7、证人宣茜的证言，证实案发时其因醉酒在路边睡着，醒来后发现女儿宣某某不见了，寻找未果即报案。
8、证人陈远秀的证言、辨认笔录及照片，证实陈远秀在成都市成华区八里桥路28号经营茶铺，2014年8月17日下午、18日晚上，一名女子带着一名女童到陈远秀经营的茶铺打过牌。陈远秀经照片辨认，指认叶某某系那名女子，确认被害人宣某某系那名女童。
9、原审被告人肖某某的供述，辨认笔录及照片，供称，2014年8月11日22时许，肖某某驾驶摩托车在成都市火车北站从事非法营运时遇见叶某某，二人共谋行窃在街边睡觉的流浪汉，即四处寻找作案对象。次日1时许行至提督街，叶某某下车寻找作案对象发现一名女童，叶某某将女童带离，肖某某驾驶摩托车搭乘叶某某和女童回到肖某某的暂住地。后来就由叶某某带走了女童。肖某某被民警抓获后，交代了事情经过，配合民警去八里桥附近的一间茶铺抓到了叶某某，被拐女童也找到了。肖某某通过照片辨认，指认了叶某某，确认被害人宣某某系被拐女童。
10、上诉人（原审被告人）叶某某的供述、辨认笔录及照片，叶某某所供作案内容与肖某某的供述基本一致，并能与被害人宣某某的陈述印证。叶某某通过照片辨认，指认了肖某某，确认被害人宣某某系被拐女童。
（二）二审当庭质证并予以采信的证据
1、唐毅当庭作证的证言，证实唐毅系成都市公安局青羊区分局太升路派出所民警。公安机关确认本案嫌疑人系一男一女后，经侦查掌握了嫌疑男子肖某某的通信联络方式和行踪、嫌疑女子的大致落脚范围。2014年8月19日，唐毅等多名民警参与抓捕嫌疑人，先在成都市机场高速收费站处挡获肖某某，经现场突审，肖某某即交代了作案事实、同案人叶某某的姓名及曾在成都市八里桥附近一茶铺活动的情况，民警据此查询到叶某某的身份信息并取得其照片，又让肖某某电话联系叶某某并初步判断叶某某可能在该茶铺。后肖某某带领民警至成都市八里桥附近找到该茶铺，为隐蔽侦查，民警将肖某某留在茶铺外警车上。民警着便衣进入茶铺搜寻，在茶铺后隔间内发现一名女童和一名女子，因该女童与民警掌握的被害人宣某某照片相符，民警确认系被害人宣某某，该女子与民警掌握的叶某某照片尚有差异，民警通过盘问和查验身份证的方式确认该女子系叶某某，遂将其挡获，亦解救被害人宣某某。
2、王鑫当庭作证的证言，证实王鑫系成都市公安局青羊区分局太升路派出所民警，奉命赶至成都市机场高速收费站处时，其他民警已抓获肖某某。王鑫所证其随后参与抓捕嫌疑人叶某某的整个过程，与唐毅的证言一致。
3、肖某某当庭的供述，证实被抓获后按民警要求电话联系了叶某某。
4、叶某某当庭的供述，证实叶某某被抓获前，的确接到了肖某某的电话。
5、（1995）成刑初字第54号刑事判决书、释放证明书，证实肖某某的前科情况。
本院认为，原审被告人肖某某、上诉人（原审被告人）叶某某共同拐骗不满十四周岁的未成年人脱离监护人，其行为已构成拐骗儿童罪。本案系共同犯罪，二人分工配合均行为积极，地位相当，不宜区分主、从犯。肖某某归案后协助公安机关抓捕同案犯叶某某，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，属立功表现，依法可以从轻处罚；肖某某有犯罪前科，量刑时酌情考虑；肖某某归案后认罪态度较好、未造成严重后果，可酌情从轻处罚。叶某某无犯罪前科、归案后认罪态度较好且未造成严重后果，可酌情从轻处罚。
原判对上诉人（原审被告人）叶某某、原审被告人肖某某共同拐骗儿童、归案后如实供述、未造成严重后果以及叶某某无犯罪前科的事实认定无误，在拐骗儿童罪“处五年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内对叶某某、肖某某均适用了较轻的刑罚即有期徒刑一年十个月。但肖某某归案后即供述其有犯罪前科并提供了详细情况，且供述协助抓捕同案犯叶某某并在原审庭审辩论中两次辩称有该立功情节，对此两项重要的量刑情节，一审控、审双方均未予以关注和核实，并致原判适用法律不当，经二审核实，应予纠正；立功情节属法定量刑情节、犯罪前科属酌定量刑情节，通常情况下法定情节对量刑的影响大于酌定情节，且本案中肖某某因协助抓捕同案犯叶某某致全案告破、被害人得到解救，故肖某某该立功情节的量刑价值大于其曾有犯罪前科的量刑价值，综合考虑应予从轻处罚，鉴于原判刑罚已较轻，故决定仅在原判量刑基础上适当减少刑罚量。叶某某归案后如实供述有坦白情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚，原判已认定该情节但适用法律时却引用《中华人民共和国刑法》第六十一条，对案件并无具体针对性，应予纠正；叶某某因上诉使整个案件的瑕疵得以纠正，促进了司法公正，也应予以肯定评价；鉴于原判刑罚已较轻，故决定仅在原判量刑基础上适当减少刑罚量。叶某某所提其系从犯的上诉意见，与审理查明的事实不符，不予采纳；所提未造成严重后果的上诉意见，原判已确认该情节，故不再采纳。叶某某、肖某某及辩护人所提其他上诉、辩解、辩护意见，与审理查明的事实和认定相符，均予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十二条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2014）青羊刑初字第677号刑事判决第三项，即作案工具摩托车1辆、手机3部予以没收；
二、撤销成都市青羊区人民法院（2014）青羊刑初字第677号刑事判决第一项、第二项，即被告人肖某某犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人叶某某犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑一年十个月；
三、上诉人（原审被告人）叶某某犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑一年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2016年5月19日止。）
四、原审被告人肖某某犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2016年4月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 乔
代理审判员 江 建
代理审判员 陈 曦
二〇一五年三月二十日
书 记 员 廖荣飞
附：本判决所引用法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十二条拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。