辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1137号
上诉人（原审被告）沈阳新东方种业有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义镇弓匠村2幢。
法定代表人张海峰，该公司经理。
委托代理人陈刚，男，1964年4月15日出生，满族，该公司部门经理，现住沈阳市皇姑区长江街158-2号1-3-1。
委托代理人马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘玉丰，男，1972年2月14日出生，满族，农民，现住北镇市。
委托代理人贾秀兰，辽宁德营律师事务所律师。
原审被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社，住所地北镇市中安镇窟窿台村。
法定代表人马德良，该合作社经理。
上诉人沈阳新东方种业有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2015）北中民初字第02817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳新东方种业有限公司的委托代理人陈钢、马长鹏，被上诉人刘玉丰及其委托代理人贾秀兰，原审被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社的法定代表人马德良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，原告于2015年6月从被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社处购买“盛京早椒”辣椒种子12袋，种植在自家的210延长米大棚内，等结果时发现果实小，没有其说明书上标明的长度和大小都与说明书不符，造成直接减产损失达1万余元，因该种子是被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社从被告沈阳新东方种业有限公司处购买，故要求二被告对原告的损失进行赔偿。
原审被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社（以下简称“绿兴合作社”）辩称，原告所诉事实属实，原告在绿兴合作社购买的“盛京早椒”辣椒种子是绿兴合作社在被告新东方公司购买的，种子袋上明确注明该品种适宜春播、秋播，原告大棚地处北镇市的平原地带，加之原告所扣大棚是保护地，不存在高温、干旱等特殊气候，但原告种植后产量极低，所结果实长度和大小都与说明书不符，亩产量是正常辣椒产量的三分之一，市场价格也差三分之二，对该事实被告新东方公司的部门经理陈刚在诉前曾到种植该辣椒的大棚户棚里做过实地调查，并有记录，并给棚户出具过认赔的书面意见书，故给原告造成减产的损失应由被告新东方公司负责赔偿，被告绿兴合作社不负赔偿责任。
原审被告沈阳新东方种业有限公司（以下简称“新东方公司”）辩称，一、原告起诉事实依据不足，1原告没有证据证明种植的种子就是被告新东方公司生产的，2新东方的种子是合格种子，3原告起诉的损失数额五证据支持，二、原告起诉新东方没有法律依据，1产品质量法规定只有产品有质量问题才有生产者承担责任2原告的损失与种子没有必然的因果关系3被告绿兴合作社对原告的损失没有异议，应当由销售者被告绿兴合作社赔付。综上应当驳回原告对被告新东方公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原告于2015年6月从被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社处购买“盛京早椒”辣椒种子12袋，种植在自家的210延长米大棚内，等结果时发现果实小，没有其说明书上标明的长度和大小都与说明书不符，造成直接减产损失达1万余元，因该种子是被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社从被告沈阳新东方种业有限公司处购买，故要求二被告对原告的损失进行赔偿。
原审法院认为，原告从被告绿兴合作社购买的“盛京早椒”辣椒种子，是绿兴合作社从被告新东方公司购买的，该种子是被告新东方公司生产的。原告种植的辣椒产量远远低于上一年种植该品种的产量和说明书上的标签标注指标，给原告造成一定的经济损失，有证人种植户许宝岐、赵百江、陈井涛、许宝峰、石翠仁、武静杰、货站老板陈旭东、王海彬等证人证言证实，原告种植的“盛京早椒”辣椒与其说明书标签注明指标不符，且产量低于其说明书上所标明的产量，且有由北镇市种子管理站组织专家组做出的鉴定意见书在案为凭，我国消费者保护法第23条明确规定，经营者以广告，产品说明等其它方式表明商品质量状况的，应当保证提供的商品的实际质量与表明的质量状况相符。我国种子法规定，质量低于标签标注指标的属于劣种子，本案原告种植遭受了减产损失是事实，被告绿兴合作社是该种子的销售者，而被告沈阳新东方种业有限公司是生产者又是销售者，根据民法通则的规定，因产品质量不合格造成他人财产损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。故原告要求该种子的销售者、生产者予以赔偿的诉讼请求理应予以支持。关于赔偿数额，因原、被告双方发生纠纷直至本案诉讼期间，原告大棚内的辣椒秧苗日近生长末期，本院曾委托价格评估机构欲对原告的损失进行评估，怎奈大棚内留存的秧苗株数达不到评估抽样数量比例，无法鉴定。但为保护原告的合法权益，以公平原则，考虑本案实际情况，参考市场种植其它品种，但种子说明和盛京早椒说明基本相同的辣椒价格及同样种植盛京早椒农户的市场价格，给予适当赔偿属合理请求，证人赵百江种植博尔特，证人许宝峰种植格里菲，长势很好，该两品种与原告种植的盛京早椒说明基本相符，甚至还略低于盛京早椒说明标注指标，平均亩产4000公斤，每亩收入6000元左右，该两种品种与盛京早椒的说明所标注的果实大小、重量基本相同，加之证人许宝岐、赵百江、陈井涛、石翠仁均种植盛京早椒，平均亩产2000公斤左右，照其说明书所标注的亩产6000公斤相差很悬殊，每亩平均收入价格不足2000元，该品种与其它好辣椒的价格和产量均相差三分之二左右，原告的亩产量和收入与上述证人证言基本一致，且被告绿兴合作社对原告及上述证人的观点予以认可，那么种植盛京早椒的原告要求按其它好辣椒的市场价格的三分之二计算损失，即每亩少收入4000余元，远远低于其说明书标注的产量，属合理请求，原告种植210延长米宽9.3米，约2.9亩，即总少收入12000元左右具有可信度。关于被告新东方公司辩称造成减产还存在气候及种植经验等的因素，原告及种植该品种的证人均是有多年扣大棚种植辣椒经验的农户，不存在经验不足的问题；关于气候一节，北镇市气象台出具证明2015年在原告及证人大棚所在地是北镇的平原地带，不存在特殊高温天气，大棚为保护地，可人为控制其湿度，更不存在干旱问题，故被告新东方该观点不成立，本院不予支持。关于原告种植长势不佳的实际情况被告新东方的部门经理，即本案代理人陈刚曾多次到现场调查，对原告存在损失的事实予以认可，有其出具的书面材料为证，表示认赔损失，只是表明产量以专家鉴定为准。被告新东方对该字据予以否认，抗辩理由：1、陈刚的字据是在被胁迫的情况下形成，不具合法性；2、陈刚不是公司的法人代表，公司没有从未授权其处理赔偿事宜，陈刚的任何承诺对公司不产生法律效力；3、该字据本身不能说明任何问题，即便有损失公司需要赔偿，但对于具体赔偿数额，不能免除原告对自己损失承担举证责任。本院认为，字据的形成是否存在被胁迫的情形，被告没有证据证明，该抗辩理由不成立；关于陈刚的任何承诺对公司不产生法律效力的观点，经本院调查，陈刚虽不是公司法人代表，但被告绿兴合作社从被告新东方公司购买种子到原告等农户发现种子种植收获后与说明不符，找公司交涉纠纷等事宜，新东方公司均是由陈刚及其妻子张秀华（均是公司业务经理）联系，且陈刚也多次到现场调查与农户协商纠纷事宜，农户完全有理由相信陈刚的言行是代表新东方公司的利益，其言行相对农户已构成表见代理，故陈刚的承诺对公司具有法律效力；关于字据不能说明赔偿数额，不能免除原告对赔偿数额承担举证责任一说，该观点通常成立，但本案中原告种植了被告新东方生产并销售的劣质种子，造成损失事实成立，由于客观原因不能获得作为直接定案依据的鉴定结论，但有一系列间接证据可以认定一定损失数额，没有损失的鉴定结论，就视损失于不见，而驳回原告的赔偿请求，对原告显然不公平，也有悖于我国以事实为依据的立法宗旨。当然原告就自己的损失有责任保全必要的证据，原告因为法律意识不强，没有及时保全必要证据，加之后期临近生长末期原告处理纠纷事宜，有情绪化消极管理现象，没有及时浇水和采摘，也是造成减产的因素，故原告对自己的损失应负主要责任。从公平原则出发，被告对原告的损失给予一定的赔偿是合情合理的，对于原告的实际损失12000元，原告与被告应负责任以7:3比例为宜，即原告自负70%，由被告承担30%。由于被告新东方生产并销售了与说明不符的劣质种子，并有种子出现问题认赔的承诺，故原告的30%损失应由被告新东方负责赔偿，而被告绿兴合作社作为原告的直接销售商，对原告的损失也应负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告沈阳新东方种业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘玉丰经济损失3600元；二、被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社对被告沈阳新东方种业有限公司所负上述之债负连带赔偿责任；三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被被告沈阳新东方种业有限公司负担。
原审判决宣判后，沈阳新东方种业有限公司不服，向本院提起上诉称，一、撤销（2015）北中民初字第02817号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认定“原告从被告绿兴蔬菜专业合作社购买的‘盛京早椒’辣椒种子，是绿兴蔬菜专业合作社从被告新东方购买的，该种子是新东方生产的”是错误的。被上诉人使用的种子并不确定就是上诉人生产。虽然被上诉人拿出一个包装袋，证明其种植的是上诉人生产的种子，但上诉人却从未向被上诉人销售种子，是向马德良销售过种子，销售给马德良的种子是12元一袋，而被上诉人却以40元购进，所以被上诉人购买的种子就是上诉人生产的证据不充分。2、原审判决关于“原告种植的辣椒产量远远低于上一年种植该品种的产量和说明书上标签标注的指标，给原告造成一定的经济损失。”“可以大略估算原告的损失数额”“即每亩少收入4000余元”等损失没有证据证明。证人证言与被上诉人损失数额的待证事实无任何关系，且这些证人都是所谓种植了盛京早椒而受到损失的种植户，他们都想上诉人赔偿损失，本案的审理结果与证人具有密切的关联性，不应该采信此证言。被上诉人曾就其损失申请评估，因为无法评估，没能作出最终的结论。专业的评估部门都无法作出结论，种植同样作物的农民的证言更不能证明。3、原审法院认定气候及种植经验“不是造成减产的主要因素”更是主观臆断。由马德良申请北镇市种子管理站组织专家做出的《鉴定意见书》第（2）条鉴定结论就是：“2015年气候异常，高温干旱，致使该品种表现不适应性突出……降低了品种产量”，鉴定意见是农业专家出具的，人民法院就应该采信，而原审法院却无视专家鉴定意见，无据判决，结果错误。4、原审判决认定“陈刚的行为相对于客户而言已构成表见代理”没有依据。虽然陈刚是公司员工，但在没有公司授权的情况下，其行为不能代表公司，陈刚的认可与上诉人无关。且陈刚没有承诺具体的赔偿数额，上诉人对损失数额举证责任仍不可免除。5、原审判决认定“本案原告种植了新东方生产并销售的劣质种子，造成损失的事实成立”是错误的。上诉人新东方生产的种子是合格种子，并无证据证明是劣种子。种子的质量指标只有纯度、净度、水份及发芽率四项，被上诉人无证据证明种子这四项质量指标不合格，马德良申请的田间鉴定，也明确认定种子整齐良好。也就是说纯度非常好。这说明被上诉人使用的是合格种子。农业部农办综函（2002）2号《关于种子质量问题的复函》关于判定农作物种子合格的指标复函如下：根据现行国家标准之一《农作物种子质量标准》，农作物种子质量指标包括纯度、净度、发芽率、水分。上述指标是判定种子质量是否合格的依据。在农业生产实践中，一般不使用“种子缺陷”的概念。从所附材料来看，“种子缺陷”可能是指品种存在缺点。作物品种不同，特征特性也不完全相同，任何一个品种都有其自身的优点和缺点，具有不同的应用价值和适宜种植的区域。据此，无论是种子法强制性规定，还是农业部的复函，都规定种子质量指标只有上述四项，而上诉人生产的种子该四项指标完全达标，原审法院认定劣种子一说没有依据。第二、原审判决适用法律错误。1、原种子法四十一条规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。经营者赔偿后，属于种子生产者或者其他经营者责任的，经营者有权向生产者或其他经营者追偿。”，种子使用者应该先向出售者要求赔偿，出售者赔偿后，可以向其他出售者或种子生产者追偿，被上诉人直接向新东方要求赔偿没有法律依据。尽管产品质量法第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”但如前所述，农业部早已复函种子不适用缺陷产品概念，不适用产品质量法有关责任主体承担的规定。2、被上诉人的损失与上诉人种子质量没有必然的因果关系。根据种子法的规定，只有因为种子质量问题导致种子使用者受到损失的，种子的经营者或生产者才应该给予赔偿。而本案并没有证据证明被上诉人使用的种子质量有问题，就算被上诉人的确受到某些损失，也没有证据证明是因质量引起的。对此，马德良申请的《田间鉴定报告》完全可以说明，被上诉人的损失是由于气候原因造成的。就农业生产而言，影响产量的因素有种子质量、气候条件、栽培水平等多方面影响。根据举证规则，被上诉人应该就其减产是因为种子质量原因予以证明，但被上诉人并没有充分的证据证明，其应承担举证不能的责任。3、本案原审判决所有事实认定均靠主审法官主观猜测、臆断，没有任何事实依据，且所有法律适用均与本案无关，显然违背了民事诉讼法的原则性规定。第三、原审判决程序违法。马德良与被上诉人有串通嫌疑，尽管马德良作为被告方，但其在各个环节均与被上诉人保持一致，很多主张其实是马德良提出的。而原审判决仍将马德良的自认作为定案的依据，违反审判程序。此外，所有证人均相互串通，法官询问证人时有诱导情节，尽管法官帮组当事人的心情可以理解，但不忠于法律的规定却为法律所不容。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法。
被上诉人刘玉丰答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、原审判决认定事实清楚，原审中对于被上诉人是从绿兴蔬菜专业合作社购买的种子，绿兴蔬菜专业合作社从新东方种业购买种子构成自认，新东方种业从未否定过种子不是其生产的事实，我方也有证据加以证明，被上诉人损失就是新东方种业生产的种子造成的。2、判决上诉人赔偿被上诉人损失证据充分，刘玉丰从合作社购买盛京早椒并种植，产量与种子包装袋的标注内容不相符。3、原审判决适用法律正确，按照相关规定，上诉人是此案的赔偿主体，应当赔偿刘玉丰的损失。
原审被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社答辩称，我销售的种子是从新东方种业购买，经过实验合格，但产量不理想，菜农从我处购买种子，种子是新东方种业生产的，我与菜农并无恶意串通。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人沈阳新东方种业有限公司是否应当对被上诉人刘玉丰的损失承担赔偿责任。依据查明的事实，刘玉丰自原审被告北镇市绿兴蔬菜专业合作社购买了“盛京早椒”种子，该辣椒种子系上诉人所生产，上诉人作为种子生产商，有义务保证其生产的产品性能、指标与销售宣传的内容相符，该辣椒种子经刘玉丰种植后，其实际产量及果实重量、长度均与种子包装袋上注明的指标存在一定差距，造成刘玉丰部分财产损失，上诉人的工作人员陈刚出具了说明材料，载明因种子出现问题，对种植户造成的损失愿意予以赔偿，故上诉人应当对种植户的损失承担部分赔偿责任，被上诉人作为种植户，其种植管理行为以及自然条件亦与农作物减产存在一定因果关系，原审判决上诉人对被上诉人的损失承担30%的赔偿责任是恰当的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人沈阳新东方种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 梅
审 判 员 王 翔
代理审判员 尚国之
二〇一六年七月四日
书 记 员 赵 歌