广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕海法刑初字第69号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人谢振森，男，身份证号码×××0819，汉族，广东省海丰县人，小学文化，无固定职业，住海丰县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年9月19日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年10月25日被海丰县人民检察院以涉嫌犯贩卖毒品罪批准逮捕，次日被海丰县公安局逮捕。现羁押于海丰县看守所。
辩护人谢振佳，男，××年××月××日生，汉族，广东省海丰县人，大专文化，住广东省深圳市龙岗区。
海丰县人民检察院以海检公刑诉（2015）30号起诉书指控被告人谢振森犯贩卖毒品罪，于2015年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日、4月30日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员苏春池、蔡如竹出庭支持公诉，被告人谢振森及其辩护人谢振佳、证人黎某到庭参加诉讼。现已审理终结。
海丰县人民检察院指控：2014年9月19日12时许，贩毒人员陈某（另案处理）打电话与贩毒人员卓某（另案处理）联系后，以500元的价钱向贩毒人员“阿新”购买毒品甲基苯丙胺1小袋，然�带到附城镇埔霞村被告人谢振森的租住屋交给被告人谢振森，以给其0.03克海洛因为报酬，叫其带到海城镇老信诚商场后面卓某的租住屋，以每克38元的价格贩卖给卓某，向卓某取回500元毒资及0.5克海洛因。当天15时许，被告人谢振森携带毒品到卓某的租住屋与卓某交易时，听见楼下有声音，遂携带毒品逃跑，在海城镇老信诚商场后面一巷道被公安机关抓获，公安机关当场从被告人谢振森身上缴获可疑毒品1小袋。被告人谢振森到案后，带领公安人员到附城镇关厝围村将贩毒人员陈某抓获。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人谢振森身上缴获的可疑毒品1小袋，净重19.98克，检出甲基苯丙胺成份。
在法庭审理过程中，公诉人出示了证物照片，宣读了扣押清单、证明材料等物证、书证以及鉴定意见、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。海丰县人民检察院认为，被告人谢振森无视国法，违反国家对毒品的管制，伙同陈某贩卖毒品甲基苯丙胺，重19.98克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人谢振森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人谢振森归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某，有立功表现，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
公诉机关并提出量刑建议书，认为被告人谢振森具有以下量刑情节：1.法定从轻处罚情节：⑴被告人谢振森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。⑵被告人谢振森归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某，有立功表现，可以从轻处罚。2.酌定从重处罚情节：被告人谢振森贩卖毒品甲基苯丙胺重19.98克。建议判处被告人谢振森五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人谢振森辩解其只有非法持有毒品，没有贩卖毒品。
被告人谢振森的辩护人认为，1.被告人谢振森没有与卓某发生毒品交易的事实行为，其没有贩卖毒品的主观故意，其行为不构成贩卖毒品罪，也不是贩卖毒品罪的从犯，公诉机关指控被告人谢振森犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，属定性错误，应以非法持有毒品罪定罪。2.公安人员于2014年12月22日下午先后在海丰县看守所对谢振森及陈某做笔录及当天下午到海丰县彭湃医院对卓某做笔录的时间出现矛盾，存在真实性、合法性的问题。
经审理查明：2014年9月19日12时许，贩毒人员陈某（另案处理）通过手机（号码183××××4868）与贩毒人员卓某（另案处理）的手机（号码135××××4201）通话联系交易毒品后，以500元的价钱向贩毒人员“阿新”购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰�”）1小袋，然后带到海丰县附城镇埔霞村被告人谢振森的租住屋交给被告人谢振森，以给被告人谢振森0.03克海洛因为报酬，叫其将该袋毒品甲基苯丙胺带到海城镇老信诚商场后面卓某的租住屋，以每克38元的价格贩卖给卓某，并向卓某取回500元毒资及0.5克海洛因。当天15时许，被告人谢振森携带该毒品到卓某的租住屋与卓某进行交易时，听见楼下有声音，遂携带毒品逃跑，至海城镇老信诚商场后面一巷道被公安机关抓获，公安机关当场从被告人谢振森身上缴获可疑毒品1小袋。被告人谢振森到案后，带领公安人员到附城镇关厝围村将贩毒人员陈某抓获。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人谢振森身上缴获的可疑毒品1小袋，净重19.98克，检出甲基苯丙胺成份。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.海丰县公安局公平派出所�具的扣押清单：证实扣押谢振森疑似毒品“冰毒”1小袋（结晶状物）。
2.扣押证物照片。
3.海丰县公安局公平派出所出具的抓获经过：证实2014年9月19日15时许，公平派出所民警在海丰县海城镇老信诚商场后一巷口抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人谢振森，现场从谢振森身上缴获“冰毒”19.98克，经审讯，谢振森交代“冰毒”是当天上午11时许陈某到附城镇埔下（霞）村其出租屋交给谢振森，然后叫谢振森将“冰毒”带到海城镇老信诚商场后与卓某进行毒品父易。随后于当天下午5时许，谢振森带公平派出所民警到附城镇关厝围村将犯罪嫌疑人陈某抓获归案。
4.海丰县公安局出具的调取证据通知书和中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的通话记录清单：证实陈某持有的号码为183××××4868的手机与卓某持有的号码为135××××4201的手机在2014年9月19日11时59分、12时56分、13时09分、13时15分、13时26分、13时34分、14时28分、14时34分有通话联系；与谢振森持有的号码为159××××1244的手机在2014年9月19日13时08分、13时41分、14时00分、14时12分、14时33分、14时40分有通话联系；与“阿新”持有的号码为130××××3120的手机在2014年9月19日12时01分、12时22分有通话联系。
5.海丰县公安局附城派出所出具的户籍证明：证实谢振森的出生日期为1978年11月2日，身份证号码××。
6.海丰县公安局出具的鉴定意见告知书：证实经聘请有关人员对谢振森被缴获的疑似毒品1小袋进行了常见毒品定性定量鉴定，鉴定意见是谢振森被缴获的疑似毒品净重计19.98克，检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已告知犯罪嫌疑人谢振森。谢振森表示无异议。
7.海丰县公安局出具的强制戒毒决定书：证实谢振森因吸食毒品成�，于2008年1月4日被决定强制隔离戒毒三个月。
8.海丰县公安局出具的吸毒人员动态管控详细信息表：证实谢振森因吸食毒品海洛因、“冰毒”，从2008年1月4日开始，多次被海丰县、深圳市、惠州市公安机关行政拘留、强制隔离戒毒。
9.海丰县公安局出具的海公拘（2014）00526号拘留证：证实海丰县公安局于2014年9月20日对犯罪嫌疑人陈某执行刑事拘留。
10.海丰县公安局出具的海公取保字（2014）00127号取保候审决定书：证实海丰县公安局于2014年12月20日对正在侦查的卓某贩卖毒品案，因犯罪嫌疑人卓某正在怀孕，决定对其取保候审。
11.海丰县公安局出具的书面说明：2014年9月19日15时许，我局抓获涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人谢振森，之后我局通过谢振森又抓获同案犯罪嫌疑人陈某。后谢振森为我局立非法持有毒品案侦查，陈某为我局立贩卖毒品案侦查。2014年9月20日谢振森因涉嫌非法持有毒品罪被我局刑事拘留，2014年10月16日我局将谢振森以非法持有毒品罪向海丰县人民检察院提请逮捕，2014年10月24日海丰县人民检察院决定对犯罪嫌疑人谢振森以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕。我局办案人员失误因没有仔细看清海丰县人民检察院批准对谢振森逮捕决定书的罪名，2014年10月25日我局办案人员又以非法持有毒品罪对谢振森宣布执行逮捕。2014年12月11日海丰县人民检察院根据《刑事诉讼法》第八十八条的规定向我局提出纠正意见。现我局已向犯罪嫌疑人谢振森重新告知对其逮捕的罪名是贩卖毒品罪已予补正。
12.海丰县公安局公平派出所出具的证明：我所办理的卓某贩卖毒品案中，关于2014年12月22日15时至16时我所民警在海丰县彭湃医院讯问犯罪嫌疑人卓某的笔录，实际讯问时间为2014年12月23日15时至16时，是我所民警填写讯问时间笔误。
13.海丰县彭湃医院出具的证明：2014年12月23日下午3时许，海丰县公安局公平派出所黎某等三位民警前来我院ICU科室调查讯问一产妇卓某。
14.海丰县看守所出具的“提讯登记表”：证实海丰县公平派出所黎某等民警于2014年12月22日14时提讯陈某；于2014年12月22日15时20分至16时40分提讯谢振森。
（二）鉴定意见
汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2014）544号刑事化验检验报告：证实在涉毒人员谢振森身上缴获的疑似毒品结晶状物1小袋，净重计19.98克，检出甲基苯丙胺的成分。
（三）证人证言
1.证人陈某的证言：2014年9月19日上午约11时，我带了1包重约20克“冰毒”到附城镇埔下（霞）村谢振森的出租屋，叫谢振森将20克“冰毒”带到海城镇老信诚�场后面一间旅馆的三楼给一名叫“东云”的女子，以每克38元卖给“东云”，得到毒资760元后向“东云”买0.5克海洛因，将0.03克海洛因奖励给谢振森，我在谢振森的出租屋等谢振森。过了约1小时，“东云”用手机（号码是135××××4201）打我手机（号码是183××××4868）告诉我谢振森被抓，我就从谢振森的出租屋出来，在附城镇关厝围村一巷口被民警抓获。我与“东云”交易毒品都是用手机联系后到海城镇老信诚商场后面一巷口找她购买。我的那包重约20克“冰毒”是跟“阿新”购买的。我于9月19日当天上午约10时，用手机（号码是183××××4868）拔打一名叫“阿新”的男子的手机（号码是130××××3120），说跟“阿新”购买毒品“冰毒”20克，约过半小时，“阿新”带来1包重约20克“冰毒”到我的出租屋，我买下了20克“冰毒”并先向“阿新”赊欠购买毒品“冰毒”500元。我因急需要毒品海洛因就与“阿新”赊“冰毒”的钱向“东云”购买海洛因。我是两个月前在朋友家认识“阿新”，其真实姓名不详，40多岁，广东葵潭人。我于2014年8月15日、9月3日及9月19日一共3次向“阿新”购买“冰毒”各20克，每次500元。
2.证人卓某的证言：我现住海丰县海城镇“老信诚”商场后出租屋。我因长期吸毒所以没有毒资购买毒品，从2014年9月初开始，我就以以贩养吸的方式贩毒。2014年9月2日，我到陆丰市车站附近向一名年约70岁的老妇女购买0.5克海洛因（200元）回来，一部分自己吸食，一部分贩卖给吸毒人员陈某、谢振森，就这样我每过两三天就到陆丰市购买0.5克海洛因回来，一部分自己吸食，一部分贩卖给吸毒人员陈某、谢振森。至2014年9月19日上午约11时，陈某打我手机说他有20克“冰毒”，要用原价每克38元的价钱跟我交换海洛因及卖�我，我想每克38元的“冰毒”便宜，就同意同他交换再将“冰毒”卖给其他人，就这样我跟陈某说好，他送20克“冰毒”给我，然后我拿0.5克海洛因给他再给他500元。后陈某说他叫谢振森带“冰毒”来跟我做交易，我把钱及海洛因交给谢振森。至当天下午约3时，谢振森来到我出租屋跟我说陈某交代他带20克“冰毒”来跟我交换海洛因，我们还没谈完交易，谢振森当时感觉不安全就带着“冰毒”走出我出租屋，随着我听到外面有吵闹声，我走出去一看，谢振森是被公安机关抓住了，我随后就逃跑了。而我准备跟陈某、谢振森交易的海洛因，后来被我自己吸食掉。至2014年9月19日，我一共贩卖海洛因给陈某约10次，每次向我购买海洛因100元（0.1克），共1克；贩卖海洛因给谢振森约10次，每次向我购买海洛因50元至60元（0.05克），共0.5克。平时都是由陈某、谢振森两人先打我电话，然后到我出租屋来跟我购买海洛因，或者是陈某、谢振森直接到我出租屋向我购买海洛因。我认识陈某、谢振森两人有两三年，都是朋友介绍认识的。陈某的手机号码183××××4868，谢振森的手机号码159××××1244。至2014年12月18日我到公安机关投案自首，然后被公安机关取保候审到彭湃医院产子。我于2014年12月19日住院，进入ICU，期间公安机关有到ICU向我做询问笔录，做笔录后的第三天我就出院，我出院的时间是2014年12月25日。
3.证人黎某的证言：我是公平派出所的民警。卓某是我们通过做工作，动员她去自首。当时她怀孕有8个月。2014年12月22日我们去提审被告人谢振森等后，再去彭湃医院打算讯问卓某的，但当时卓某她在彭湃医院ICU不能讯问，故我们第二天（12月23日）才去讯问卓某做笔录，但笔录时间就误写为2014年12月22日。当时我们有3人去彭湃医�做笔录。
（四）辨认笔录
1.经过混杂照片辨认，辨认人卓某辨认出6号照片（谢振森）的人就是带“冰毒”到其出租屋准备与她交易海洛因的谢振森；辨认出9号照片（陈某）的人就是打电话与其进行毒品交易的陈某。
2.经过混杂照片辨认，辨认人陈某辨认出A组4号照片（谢振森）的人就是帮其贩卖毒品的谢振森；辨认出B组3号照片（卓某）的人就是曾多次贩卖海洛因给他并于2014年9月19日准备与他进行毒品交易的“东云”。
3.经过混杂照片辨认，辨认人谢振森辨认出3号照片（卓某）的人就是曾多次贩卖海洛因给他并于2014年9月19日准备与他进行毒品交易的“东云”。
（五）被告人供述和辩解
被告人谢振森的供述和辩解：我于2007年10月初开始吸食毒品海洛因至现。我现所吸食的海洛因是向一名叫“东云”的女青年购买的，每次我需要时就到海城镇老信城商场后面的一巷口找她购买，每次购买50元1小袋，每小袋重约0.03克，购买的次数我记不清了，购买的海洛因均被我吸食掉。“东云”，女，约30岁，海丰县人，有1个未成年人的女儿，其他基本情况不详。2014年9月19日下午3时许，我在海丰县海城镇老信诚商场后一巷口被派出所民警抓获，民警现场从我身上缴获毒品“冰毒”1小袋，重约15克，从我身上缴获的“冰毒”是一个叫陈某的人于9月19日中午12时许，在海丰县附城镇步霞村我租住的房子拿给我，并托我交给“东云”（因我认识叫“东云”的女青年，我平时吸食的海洛因都是向“东云”购买的），他交待我将此小袋“冰毒”交给“东云”，并说他与“东云”已联系好，“东云”收到“冰毒”就会拿些毒品海洛因给我，再由我带还给他，他收到“东云”的海洛因后，再拿0.03克海洛因给我吸食。我同意后，于当天下午3时许到海丰县海城镇老信诚商场后一巷口找“东云”时被民警当场抓获。陈某在这之前与我没有电话联系，因陈某找我之前我在睡觉，没有接任何电话。我带“冰毒”给“东云”之前也没有与“东云”电话联系，我是直接到老信诚商场后找“东云”的。我被民警从身上缴获的毒品“冰毒”重量按照汕尾市公安司法鉴定中心鉴定重19.98克，陈某交给我时并未向我说明重量。我之前认识陈某，我们经常在一起吸食海洛因，因陈某经常向“东云”购买海洛因，之后我也认识“东云”，也经常向“东云”购买海洛因，陈某有时也叫我向“东云”购买海洛因。陈某，男，附城镇人，约40多岁。我已配合公安机关将陈某抓获。
上述证据经法庭示证、质证，除对被告人谢振森不承认有贩卖毒品的供述不予确认，对其他证据均予以确认。
关于被告人谢振森及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查，1.被告人谢振森为了得到陈某给予的0.03克海洛因的报酬，而为陈某带毒品“冰毒”贩卖给卓某的事实，不仅有证人陈某的证言证实其叫谢振森将20克“冰毒”带到海城镇老信诚商场后面一间旅馆的三楼交给卓某，以每克38元卖给卓某，得到毒资760元后向卓某购买0.5克海洛因，将其中0.03克海洛因奖励给谢振森的事实经过；有证人卓某的证言证实陈某经与她电话联系将20克“冰毒”以每克38元的价钱跟她交换海洛因及卖给她，陈某叫谢振森带“冰毒”来跟她做交易，叫她拿0.5克海洛因及500元交给谢振森，后谢振森带“冰毒”来交易时被公安机关抓获的事实经过；而且有被告人谢振森在侦查机关的供述证实陈某于2014年9月19日中午将1小袋“冰毒”叫他交给卓某，在卓某收到“冰毒”再拿些海洛因给他再交还陈某时，陈某再拿0.03克海洛因给他吸食以及他于当天下午3时许到海丰县海城镇老信诚商场后一巷口找卓某时被公安机关查获。有现场在被告人谢振森身上查获的毒品“冰毒”及通话记录清单等证据相佐证，证供之间能相互印证，足资认定。被告人谢振森明知陈某实施毒品犯罪而为其居间代卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）及换购毒品海洛因，无论其是否牟利及完成交易，都应以陈某所犯的贩卖毒品犯罪的共犯论处，故被告人谢振森的行为不属非法持有毒品罪的范畴，对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。
2.关于公安机关对陈某、谢振森及卓某做笔录的时间出现矛盾的问题，经查，公平派出所出具的证明及证人黎某（公平派出所民警）出庭作证，均说明公平派出所民警于2014年12月23日下午3时许到海丰县彭湃医院讯问卓某的时间写为2014年12月22日下午3时许是�误。海丰县彭湃医院出具的证明则证实海丰县公安局公平派出所黎某等民警是于2014年12月23日下午3时许到海丰县彭湃医院讯问卓某的。本院在对卓某进行询问时，卓某证实公安机关到（彭湃医院）ICU向她做笔录后的第三天她就出院，她出院的时间是2014年12月25日。据卓某的出证，做笔录的第三天（出院时间）是12月25日，做笔录的第二天即是12月24日，做笔录当天就是12月23日。而海丰县看守所出具的“提讯登记表”则证实海丰县公平派出所黎某等民警于2014年12月22日下午先后在海丰县看守所提讯了陈某和谢振森。综合上述证据，能证实公平派出所黎某等民警是于2014年12月23日下午3时许到海丰县彭湃医院讯问卓某的，除了公平派出所及相关人员的出证外，还有海丰县彭湃医院出具的证明及本院对卓某进行询问时卓某本人所出具的证言可印证。故可以证实海丰县公安局公�派出所黎某等民警到海丰县看守所提讯陈某和谢振森的时间是2014年12月22日下午；到海丰县彭湃医院讯问卓某的时间是2014年12月23日下午。造成上述笔录时间的重合，系办案单位海丰县公安局公平派出所办案人员工作粗心大意所致。
本院认为，被告人谢振森无视国家法律，违反国家对毒品的管制，伙同陈某贩卖毒品甲基苯丙胺，重19.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。海丰县人民检察院指控被告人谢振森犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人谢振森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人谢振森归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某，有立功表现，可以从轻处罚。关于被告人谢振森及其辩护人所提的辩解、辩护意见，经查均不成立，不予采纳。根据被告人谢振森犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人谢振森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2019年9月18日止。罚金在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李捷辉
审判员 王春林
审判员 刘如辉
二〇一五年五月十三日
书记员 李钊帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国�法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
㈠走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
㈡走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
㈢武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
㈣以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
㈤参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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