湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑监一再终字第00006号
原公诉机关郧西县人民检察院。
申诉人（原审被告人）余学良，河南省浚县，无业。因涉嫌犯拐卖儿童罪于1999年经郧西县人民检察院批准逮捕。案发后余学良潜逃在外，于2011年10月9日向河南省浚县屯子镇派出所投案自首，次日经郧西县公安局决定取保候审。现在湖北省襄北监狱服刑。
郧西县人民检察院指控原审被告人余学良犯拐卖儿童罪一案，郧西县人民法院于2012年1月12日作出（2012）鄂郧西刑初字第00002号刑事判决。宣判后，郧西县人民检察院提出抗诉。湖北省十堰市中级人民法院于2012年4月20日作出（2012）鄂十堰中刑终字第00075号刑事判决。余学良不服，提出申诉。十堰市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）鄂十堰中刑监字第00021号驳回再审申请通知。余学良仍不服，向本院提出申诉。本院经审理于2014年12月18日作出（2014）鄂刑申字第00131号再审决定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
郧西县人民检察院西检刑诉（2011）108号起诉书指控：被告人余学良与郧西县店子镇张家坪村村民刘德群（已判刑）及陕西省山阳县漫川镇前店子村寨湾组朱成云（另案处理）合谋抱一男孩卖给余学良的姐姐。1999年4月25日晚12时许，余学良与刘德群、朱成云强行抱走郧西县店子镇张家坪村五组村民柯某三岁男孩刘刚并连夜驾车赶至陕西漫川，后余学良、朱成云将该男孩带至河南省安阳县许家沟乡小寨村，并于同年5月8日以7500元卖给该村许某处；次年3月，余学良写信给浚县刑警大队，告知了刘刚被拐卖的地点，同年4月26日郧西县公安局前往河南将男孩解救回家。2011年10月9日，余学良投案自首。
公诉机关认为，被告人余学良伙同他人拐卖儿童的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。余学良案发后主动投案并如实供述依法可以从轻或减轻处罚。请依法判处。
被告人余学良对公诉机关指控其犯拐卖儿童罪的罪名没有异议。但辩称：被拐卖小孩是刘德群从被害人家中抱出来的，自己只是开车在车上接应，具体贩卖到河南是其和朱成云二人共同进行的。
郧西县人民法院一审查明：1999年2月以前，被告人余学良在陕西省临汾市劳教期间认识了同时被劳教的郧西县店子镇张家坪村村民刘德群，尔后多有来往。在此期间，还认识了山西漫川一妇女朱成云，亦多有来往。刘德群在交谈中得知余学良有一姐姐余爱梅想抱养一个男孩。刘经窥探后，得知本村五组有一个三岁小男孩，经双方商定事成之后付刘3000元钱或者给其一辆旧吉普车。于是余学良伙同刘德群及朱成云同行，于1999年4月25日晚，由余从漫川开车到郧西县店子镇张家坪村五组，强行将柯某三岁的男孩刘刚抱走，连夜赶至陕西省山阳县漫川镇。余与朱二人将在漫川法庭买的当晚所开的一辆旧吉普车交与刘德群作为酬谢，刘驾车返回途中在上津被抓获。余即与朱二人将小孩带回河南。因当时案发，余不敢将小孩卖给姐姐余爱梅。1999年5月8日，余与朱将小孩以7500元卖给河南省安阳县许家沟乡小寨村村民许某处，由许的大儿子抚养。之后，余与朱潜逃在外。2000年3月，余写信给浚县刑警大队，告知了刘刚被拐卖的地点和收买人。同年4月26日，郧西县公安局前往河南将刘刚解救回家。2011年10月9日，余学良在亲属劝说下主动到当地公安机关浚县公安局屯子镇派出所投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、被害人柯某的陈述：1999年4月25日晚上11时30分许，我刚睡床上听到大门吱呀一响，手电光照到床前见一戴“头盔”的男子蹲在床前，那人即夺过我手中的手电筒，然后用拳头朝我脸部打，那人见小孩后就抱起小孩往外跑，我赶紧去追，接着又喊邻居帮忙追。当晚进屋是一个人，是从窗子进屋的，这个人头戴黑红色头盔，穿的衣服像花豹子一样（迷彩服），体态较胖，手拿一把两节电池的手电筒，当晚我的眼睛被打乌了、嘴唇也被打破了、额部被打肿了。
2、证人郭某甲（朱成云之子）的证言：1999年4月25日早上吃完饭，我母亲朱成云叫我和一个叫“老二”（即余学良的乳名“二堂”）男子一起到镇上法庭去看一下我们准备买的车子，最后确定价为2000元。当晚8点提车时付1950元，欠50元，由朱成云打欠条，车买好后到当地加油站加了20升汽油，没付现款，打有欠条。然后由“老二”（余学良）开走。母亲朱成云坐了该车，说是出门找活做。母亲朱成云走时带了自身穿的几件衣服，还有一套黑色间红色条式的小孩衣服，是新买的，并有一顶黑帽子，背有一个背式黑色挂包。
3、证人李某甲（刘德群的小姨，住陕西漫川镇闫家店村柏树坪组）的证言：1999年4月25日下午四点钟，刘德群到我家，问他到哪去了，他说看车去了。他说卖车人天黑送车来，他在我家等。晚上八点多钟，一个二十多岁穿白灰色衣服的人将一辆绿色小车送过来了，停在我家门前公路上，刘德群就上了这个车，朝上津方向走了。26日上午大约九点钟，穿灰色衣服的男子将车开到我家上边桐油厂院子内，刘德群在油厂下车，直接到我家睡觉，那个穿灰色衣服的人直接朝漫川上方走了。
4、证人周某（李某甲之夫、刘德群之姨父）的证言：外甥刘德群是4月23日到我家玩，26日吃罢午饭开着才买的漫川法庭的旧吉普车回家了。这个车子是4月25日晚上开走，26日上午8时许我起床时，发现他把车又开转来了。
5、证人郭某乙（朱成云之夫）的证言：妻子朱成云4月25日18时许一个人拿一个黑色女式提包到漫川镇上去了，到现在未回家。十几天前我和儿子郭锋从西安回家后第二天看见一个约二十岁、长头发河南口音的男青年，回家后第3天那男青年走了，朱成云喊他“老二”。
6、证人李某乙（刘德群之母）的证言：刘德群在阴历三月初七（公历4月22日）从家中走的，走时上身内穿白衬衣、绿秋衣，外穿黑色马甲，下穿蓝色裤子，脚穿黑皮鞋。阴历三月初一有一个叫“ＸＸ权”的外地人到家来过，初五早上走的。ＸＸ权（即余学良化名）过春节期间在我家玩了几天后又到陕西山阳漫川。ＸＸ权约30岁，身高160厘米，体态较胖，皮肤较黑，留长发，脸上有一个疤子，三月初一来时上穿白衬衣，手上拿一件灰色衣服，下穿灰色裤子，脚穿棕色皮鞋。刘德群的迷彩服是去年在灵宝搞了一套，现在家中没有迷彩服。
7、证人李某丙（郧西店子镇张家坪1组村民）的证言：农历三月初八上午大约8点钟，我和妻子汪中月去阳坡种黄姜，遇到刘德群，他当时身上穿的一件黑色皮夹克，背一个背包，带红色又有黑色。刘德群有个朋友（余学良）常到刘家来玩，还在刘德群家中过年，这个人中等身材，爱戴黑色眼镜，着米灰色西装，无胡须。
8、证人阮某、岐振平、房某（均为漫川交警中队干部）的证言，证明4月26日凌晨2时许，有一漫川法庭的旧吉普车从我们执勤的地段路过，车上有三个大人。
9、证人林某（漫川康乐旅社店主）的证言：1999年4月23、24日，本店住有一个约二十多岁长头发，身高约170厘米，体态中等，外穿黑色皮马夹内穿白色衬衣的男青年，住宿时没带行李。
10、证人万某（郧西县店子镇张家坪个体户）的证言：1999年4月25日夜里，听到本组的柯某呼喊救命，说有人将她儿子金刚子（刘刚）抢走了，并把她打伤了。我随即将全院子的人喊起来，由黄朝东开车往上津方向追去，在路上经询问过路车辆驾驶人员，得知有一辆吉普车往上津方向行驶。4月26日凌晨2时30分左右，开车追到漫川，遇当地执勤交警，他们说1时40分左右有一辆黄绿色老式吉普车通过，里面坐着三个人，二男一女。我在柯某家大门前发现一个黑色的旅行包，空着的，旅行包两侧是红色的，包被派出所给提取了。
11、证人吴某（柯玉尊所在张家坪5组药店医务工作人员）的证言：1999年4月26日下午5点左右，柯某到我药店让我给她把脸上的伤治一下，当时看到柯玉尊脸上受伤，两只眼睛和鼻子是乌的，两眼充血，我给她开了消炎药。
12、证人许某（河南省安阳县许家沟乡小寨村村民）的证言：1999年5月7日，我和妻子到双泉水库看一个小男孩（约4岁），浚县的余学良和一个妇女自称姓马，33岁，领着一个小孩要卖，那个妇女哭的很伤心，说家里计划生育罚款，要将小孩卖掉。我就和他们谈价格，起先要12000元，最后谈到7500元，她把小孩给了我儿媳。余学良他们卖小孩是因为与矿上有个叫小红的女人认识，小红告知我们后才知道有小孩的。
13、提取物证笔录及辨认笔录（现场遗留的背包）证实：1999年4月26日4时许，郧西县公安局店子派出所警察夏远建等在张家坪5组万绪明商店旁边提取一个背式背包，深蓝色，侧边小口袋是红色，据万绪明讲，该背包是从柯某屋檐提到此地。
14、郧西县公安局法医鉴定中心出具的人体损伤程度鉴定书，结论为柯某身体损伤程度为轻微伤。
15、现场照片。
16、余学良的投案证明及余学良提供小孩被拐卖地点的书证。投案证明：2011年10月9日，网上逃犯余学良经其兄余学善劝说后到浚县公安局屯子派出所投案。2000年3月余学良写信提供小孩被拐卖地点的书信内容：“我现在有一个消息，就是说湖北之事，人在河南安阳县水治镇小寨子村一个副村长家，人，我不知道叫什么名字，家中有212吉普，以7500元价格，副村长有朱成云给他的收条”。
17、认领笔录：2000年4月26日，在安阳县公安局刑警大队办公室，由郧西县公安局警察曹波、张凡湖带柯某到场认领，经辨认照片和对小孩的辨认，柯某辨认许某收买的“斌斌”就是其儿子刘刚，因为他头上长有两个旋。办案人员当即决定让柯某将改名“斌斌”的刘刚领回。
18、十堰市中级人民法院刑事裁定及刘德群的死亡户口注销证明：刘德群伙同他人使用暴力劫持儿童，构成拐卖儿童罪，作案后获得2000元财产的报酬。归案后，认罪态度不好，以装疯卖傻等手段抗拒和逃避法律制裁，主观恶性深，应酌情从重处罚，驳回上诉，维持一审法院对其作出的判处有期徒刑十年的判决。郧西县店子派出所注销户口证明：刘德群被判处有期徒刑十年，刑满释放后于2010年5月14日死亡。
19、同案人刘德群的供述：1996年因打架斗殴被山西省临汾市公安局劳教两年，在此期间认识了同被劳教的余学良，二人关系较好。1998年腊月底余在我家过年，正月十几时余又一个人到我老家玩，说他姐姐没有儿子，让我想办法搞一个男孩卖给他姐姐。过了一段时间，余又提出给他姐弄一个小孩，事成后给我三千块钱。过了一段时间，余学良骑摩托车带了一个女人（漫川人，40岁左右）到我家，又让我给他搞一个小男孩。我当时想本村5组刘礼庭有一个儿子，才两岁，只有他妻子一个人在家，男人出门去了，这是一个机会，我把这个情况给余学良说了，让他准备一个车子。阴历三月初六，余和他带来的一个女人走了，走时让我初七住到漫川康乐旅社，到时他找我。农历三月初八（公历1999年4月23日）早上，我坐车到漫川我小姨李某甲家（姨父周某，漫川柏树坪的）。初八早上我和余学良见面了，他说让我先住在康乐旅社，等把车买好后再干。三月初十（公历4月25日）车买到了，就定在那天晚上干。当晚，我和余学良及余前次带的那个女人（朱成云）一起乘车到我老家，车是余学良开的，是一辆北京绿色吉普212型，无牌无照，是他们买的漫川法庭的报废车，车子是那个女人买的，我们三人十点钟从漫川走，晚上十一点就到我老家了。到老家后，那个女人坐在车上，车子停在刘礼庭家下边一个湾里。我引余到刘门坎下，把刘住的地方指给了余，然后我到车上等。我们三人坐车到张家坪时，那个女人带了一个黑皮包，不晓得里面装了什么东西，那个包一直是那个女人背着，后来那个包不见了。隔了三四十分钟，他（指余学良）把刘礼庭的儿子抱在怀里跑到车前，上车后就开车回漫川。我估计余学良是从窗户进去的，具体怎么抱的不清楚。上车后，那个女人把提前带着的衣服给小孩穿上，余开车往漫川赶到我小姨家。4月25日晚上，我上身里面是白衬衣，外面黑马夹，下穿黑裤子，脚穿黑皮鞋。余学良穿白衬衣，拿了一件灰西服，下穿灰裤子，脚上穿的红皮鞋。余学良小名叫“二堂”，他到我家让我给别人说他叫“ＸＸ权”，他身高170厘米，稍胖，正鼻梁上一小块黑疤，三十二岁。
20、被告人余学良的供述和辩解。
郧西县人民法院一审认为，被告人余学良伙同他人强行抱走他人幼儿，并予以拐卖，并获得赃款7500元，其行为已构成拐卖儿童罪。在整个拐卖过程中，余学良是积极参与者，但其本人没有直接使用暴力抱走儿童，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚；余学良在2000年3月主动写信给当地公安机关，告知被拐卖小孩的地点和收买人，使得该小孩被成功解救，客观上减轻了社会危害性，依法应酌情从轻处罚；余学良在其亲属的劝说下，主动到公安机关投案自首，如实供述案件事实，依法可以减轻处罚。当天曾有多名证人见到余学良，有证人李某甲、李某乙、李某丙及刘德群均证明余学良作案当天（即1999年4月25日）上穿白色衬衣，外穿灰色西服，排除了余学良当晚直接进入被害人房间强行抱走小孩的可能性。而李某乙曾证明其子刘德群于1999年在陕西灵宝时穿过迷彩服，在1999年4月25日那天内穿白衬衣，外穿绿秋衣和黑马甲。因此，确定刘德群直接进入被害人家中的嫌疑性更大。被告人余学良具有酌定从轻情节和法定的从犯、自首等从轻或减轻处罚情节，同时本案的侦查机关和公诉机关均未认定余学良在该起案件中有暴力行为，也未对其采取拘留逮捕等强制措施，因此可以对被告人余学良减轻处罚，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条之规定，判决：被告人余学良犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，郧西县人民检察院提出抗诉，理由：一、原判决认为被告人余学良在共同犯罪中起次要作用，认定其是本案的从犯，属于适用法律错误；二、原判决以拐卖儿童罪判处被告人余学良有期徒刑三年，缓刑五年，属于量刑畸轻。
十堰市中级人民法院二审审理查明的事实与一审认定的一致。
十堰市中级人民法院二审认为，原审被告人余学良伙同他人强行抱走他人幼儿予以拐卖，获赃款7500元，其行为已构成拐卖儿童罪。在整个拐卖过程中，余学良是积极参与者，在现有证据中虽然没有证据证实余学良使用暴力抱走儿童，但在共同犯罪中起主要作用；抗诉机关认为原判认定原审被告人为从犯，属法律适用错误的理由成立，予以采纳；由于原判认定从犯不当导致对原审被告人余学良的刑罚裁量过轻，予以纠正。余学良在作案后，主动写信给当地公安机关，告知被拐卖小孩的地点和收买人“副村长”，使得该被拐卖儿童得以顺利的解救，客观上减轻了社会危害性，余学良潜逃多年后在其亲属的劝说下，主动到当地公安机关投案自首，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第（五）项、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决：一、维持郧西县人民法院（2012）鄂郧西刑初字第00002号刑事判决中关于对原审被告人余学良犯拐卖儿童罪的定罪及罚金刑部分，撤销该判决中关于原审被告人余学良犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年部分；二、原审被告人余学良犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
申诉人余学良申诉称，1.本案中其没有“使用暴力”等情形，大量证据证明其作案当天是“穿白灰色西服”的人，而进入被拐小孩家中强抱小孩的是一个穿“迷彩服”的人，即是刘德群。故其应系本案从犯，原判认定为主犯是错误的。2.其写信反映被拐小孩下落，从而得以成功解救，大大减轻社会危害后果。3.其具有自首情节。按照法律规定，应依法减轻处罚。综上，原二审法院适用法律错误，对其判处十年有期徒刑，量刑畸重，请求再审撤销原二审错误判决，维持原一审法院正确的公正判决。
本院再审查明原审被告人余学良参与拐卖儿童的犯罪事实和证据与原二审判决查明的事实和证据一致。
本院再审认为，原审被告人余学良伙同刘德群、朱成云使用暴力强行将柯某三岁的儿子抱走，并将其卖给他人，获赃款7500元，其行为已构成拐卖儿童罪。虽然无证据证实余学良直接使用暴力抱走儿童，但本案中，余学良是犯意提起者，案发当晚其驾车参与，后将被拐儿童予以出卖，在共同犯罪中其起到主要作用，系本案主犯。故余学良提出其应系从犯的申诉理由不能成立。虽然余学良作案后于2000年3月主动给公安机关写信，告知被拐卖小孩的地点和收买人，使得小孩得以顺利解救，客观上减轻了社会危害性及家庭痛苦，具有酌定从轻处罚情节；且其在亲属的劝说下，主动到当地公安机关投案自首，如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；但此法定、酌定从轻处罚情节原二判决已予考虑，并对其在起点刑有期徒刑十年予以从轻处罚，原判量刑并无不当。故余学良提出原判量刑畸重的申诉理由不能成立，本院亦不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款（五）项、第六十七条第一款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第三百八十四条第二款之规定，裁定如下：
驳回申诉人余学良的申诉，维持湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中刑终字第00075号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓泽民
审 判 员 王 毅
代理审判员 张新华
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张 丽