湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民二终字第03400号
上诉人（原审原告）湖南××投资有限公司，住所地长沙市××劳动西路××国××房。
法定代表人周甲。
委托代理人周乙。
被上诉人（原审被告）龚某。
被上诉人（原审被告）湖南××置业有限公司，住所地长沙市××枫树塘铜盆××号。
法定代表人姚甲。
委托代理人姚乙。
上诉人湖南××投资有限公司（以下简称衡达某某）因与被上诉人龚乙湖南××置业有限公司（以下简称鸿××公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2012）岳民初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月11日，龚某向衡达某某借款500万元并出具相应借条，双方为此签订《借款协议》约定龚某向衡达某某借款500万元，借款期限为4个月，从2011年8月11日至2011年12月10日止。约定鸿××公司为保证人，保证方式为不可撤销的连带责任保证，担保的范围包括借款本金及利息、逾期付款的利息、违约金、实现债权和担保权的费用（包括但不限于诉讼、保全、律师和差旅费用等）。第五条违约责任约定：如龚某在借款期限届满前未及时偿还全部借款本息，则应支付借款总金额1%的违约金，直至全部借款偿还之日止；因龚某违约致使衡达某某采取法院诉讼等方式实现债权的，龚甲承担未还借款本息总额7%的律师代理费。鸿××公司作为连带责任保证人，在该借款协议的保证人一栏加盖公章并由法定代表人姚甲签字确认。龚某在该《借款协议》中指定将该借款付至其××天××建筑装饰工程有限公司的账号，衡达某某在2011年8月12日按约定将500万元借款汇入湖南天琢建筑装饰工程有限公某的账号。2011年12月10日借款期限届满后，龚某除了支付60万元利息之外，未按约定偿还全部借款本金，鸿××公司作为连带责任保证人也未履行保证责任。为此衡达某某诉至原审法院，酿成本案纠纷。
另查明，按照银行同期贷款利率计算，截止至2011年12月10日止，本案中500万元借款应支付的利息为：10.9315万元（500万元＊6.65%＊120／365）。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。龚某向衡达某某借款500万元属实，有其出具的借条及原告转账的电汇凭证予以证明，龚某与衡达某某之间的借款关系成立。但衡达某某向龚某出借资金并收取高额利息，超出衡达某某经营范围，以高息借款冲击金融市场，违反相关金融法规和政策，损害社会公共利益。因此，双方之间的借款合同应认定无效，衡达某某只能要求龚某归还借款本金并承担相应的利息损失。对于双方认可的龚某已经支付的60万元利息应认定为归还借款本金，故本案中龚某还欠衡达某某借款本金440万元（500-60）。衡达某某要求龚某归还借款本金500万元并从2011年12月11日起按照每逾期一日按借款总额500万元的1%计算逾期付款违约金的诉讼请求部分具有事实和法律依据，原审法院予以部分支持。至于鸿××公司该如何承担连带保证责任的问题，因为衡达某某和龚某之间的借款合同无效，衡达某某和鸿××公司之间的担保合同亦无效，根据《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，鸿××公司明知衡达某某违法违规放贷而提供连带责任保证，对此有过错，应某担相应的民事责任。原审法院酌定鸿××公司在龚某不能清偿上述款项时应某担其不能清偿部分三分之一的赔偿责任。至于衡达某某要求龚乙鸿××公司支付律师费35万元的诉讼请求，因聘请律师并非衡达某某追索债权的必要途径，律师费用并非衡达某某维护自己权益所必然应支付的合理费用，原审法院不予支持。虽然鸿××公司对于其公章的真实性提出异议并申请鉴定，但其后又撤回了鉴定申请，且认可其法定代表人姚甲签名的真实性，故鸿××公司辩称其不应某担连带清偿责任的抗辩理由没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。鸿××公司在承担了赔偿责任后，有权向龚某进行追偿。综上所述，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华某某共和国合同法》第五十二条第四款、第五款、第五十八条、《中华某某共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下：一、限龚某于本判决生效后十五日内归还湖南××投资有限公司借款本金440万元并支付相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准分段计算，从2011年8月12日至2011年9月30日以500万元为基数，从2011年10月1日至本判决指定的支付之日以440万元为基数）；二、在龚某不能清偿上述款项时，湖南××置业有限公司应某担龚某不能清偿部分三分之一的赔偿责任，鸿××公司在承担了赔偿责任后，有权向龚某进行追偿；三、驳回湖南××投资有限公司的其他诉讼请求。如龚乙湖南××置业有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由湖南××投资有限公司承担5000元，龚乙湖南××置业有限公司承担46800元（此款已由湖南××投资有限公司垫付，龚乙湖南××置业有限公司给付案款时一并给付湖南××投资有限公司）。
上诉人衡达某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与龚某所签订的借款协议及鸿××公司的担保条款未违反法律或行政法规的强制性规定，未损害社会公共利益，应认定为合法有效，鸿××公司应对全部债务承担连带偿还责任。根据《中华某某共和国民法通则》及《中华某某共和国合同法》对于合同主体的相关规定，除公某与公某之间的相互拆借资金或“名为联营，实为借贷”属于法律规定的无效情形以外，公某与个人之间或个人与个人之间的借贷关系并未违反法律规定，也未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，更未损害社会公共利益。对于公某与个人之间的借贷行为，除所收取的利息高于某某贷款利率四倍标准不受法律保护以外，其他借款协议的内容以及保证人自愿盖章担保的条款应受法律保护。另，根据《最高人民法院关于某用中华某某共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，上诉人在超出经营范围的情况下向龚某个人出借资金，未违反行政法规，也未违反我国禁止或限制经营的规定，不符合《合同法》第52条对合同无效认定的任一情况。因此，借款协议及保证人条款均合法有效，原审判决认定借款协议及保证条款无效系适用法律错误。二、本案的借款本金为500万元，原审判决在缺乏证据的情况下，强行将已收取的60万元利息认定为归还本金，将借款本金减至440万元，侵犯了借款双方当事人的意思自治权利，属于认定事实错误。对于龚某还款的60万元，双方均认可为偿还利息，对于2011年11月1日之前的利息双方再无争议。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于某某的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包某某率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，龚某已明确表示认可给付上诉人的利息无争议，且未主张上诉人将已收取的超过银行利率四倍利息返还或折抵本金，则对于已给付的利息法院应不予处理或不予判决，只应对涉及诉讼的后续利息部分进行判决，但原审判决强行将该60万元利息认定为归还本金，属于事实认定错误。三、本案借款协议中明某某定了律师费由违约方支付，该条款应具有法律效力，本案中上诉人为提起诉讼已聘请律师代理诉讼，原审判决不予支持上诉人要求支付律师费35万元的诉讼请求，属于错误裁判。故上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人龚丙即归还借款本金500万元及其利息（按照银行同期贷款利率的四倍从2011年11月1日起计算至实际还款之日止）、逾期付款违约金（以500万元为基数，从2011年12月11日未还之日起，每逾期一日按1%计算至全部还清之日止）、约定的律师代理费35万元，被上诉人鸿××公司对上诉债务及律师代理费某担连带清偿责任，并判令两被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人龚某答辩称：一、利息已付到了2011年10月31日，之前还掉的利息我不再主张，之后的利息可以按照银行贷款利率四倍计算，上诉人主张的律师费甲合乎法院规定的话，请法院予以支持；二、鸿××公司应当承担担保责任；三、鸿××公司承担担保责任后无权向我追偿，我所借的这些钱是姚甲要我去借的，都是用于鸿××公司的房地产项目的，且2006年姚甲还欠我1200万元一直没有归还。
被上诉人鸿××公司答辩称：一、原审判决认定借款协议无效是符合法某某的，该借款协议违反了法律的强制性规定，《商业银行法》明确规定未经允许任何单位和个人不得经营金融产品；二、原审判决认定的借款本金为440万元是正确的，因为双方约定的利息过高，违反了法律关于民间借贷利息的规定，所以超出部分应当视为归还了本金；三、关于上诉人主张的律师费，上诉人并未提交该律师费乙发生的证据，依法不应支持。故请求法院依法维持原判。
本院二审查明：1、龚某与衡达某某于2011年8月11日签订的《借款协议》约定：若甲方（龚某）在借款期限届满前未及时偿还全部借款本息，则由甲方按日向乙方（衡达某某）支付借款总金额1%的违约金；2、龚某与衡达某某口头约定该笔500万元的借款利息为月息6分，即月息6%。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人衡达某某与被上诉人龚某签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人衡达某某与被上诉人鸿××公司的担保合同亦合法有效，被上诉人鸿××公司应当按照合同约定就被上诉人龚某向上诉人衡达某某所借的500万元借款本息等承担连带担保责任。上诉人衡达某某提出的《借款协议》及担保条款合法有效，鸿××公司应当承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人衡达某某上诉提出，原审判决强行将被上诉人龚某已支付的60万元利息认定为归还本金，属于事实认定错误。经查，上诉人衡达某某与被上诉人龚某口头约定借款利息为月息6分（即月息6%），被上诉人龚某分别于2011年9月16日、2011年10月31日各支付了30万元利息给上诉人衡达某某。本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于某某的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，上诉人衡达某某与被上诉人龚某约定的利息超过了银行同类贷款利率的四倍，超过的利息应冲抵本金。上诉人衡达某某提出，既然其与被上诉人龚某均认可该60万元为偿还利息，对于2011年11月1日之前的利息双方再无争议，则不应将该60万元冲抵本金。本院认为，虽然借款双方均认可已支付的60万元利息不冲抵本金，但是作为担保方的被上诉人鸿××公司对此提出了异议，认为超出法律保护的利息部分应视为归还本金，从保护担保人的利益出发，本院酌情认定按照人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，超过该酌定部分的利息认定为归还本金。从2011年8月12日至2011年9月16日，被上诉人龚甲支付给上诉人衡达某某的利息应为12.03万元（500万元×6.1%×4×36∕365），剩余的17.97万元冲抵本金，从2011年9月17日至2011年10月31日，被上诉人龚甲支付给上诉人衡达某某的利息应为14.5万元（482.03万元×6.1%×4×45∕365），剩余的15.5万元冲抵本金，则被上诉人龚某尚欠上诉人衡达某某本金466.53万元。对于上诉人衡达某某提出的要求被上诉人龚某以500万元为基数，从2011年12月11日之日起，每逾期一日按1%计算逾期付款违约金至全部还清之日止以及被上诉人鸿××公司对该逾期付款违约金承担连带清偿责任的上诉请求，本院认为，《借款协议》中借款双方虽就逾期还款约定了违约金，但是该约定的违约金过高，本院酌情予以调低为按照银行同期贷款利率的二倍计算利息，故对于上诉人衡达某某要求被上诉人支付逾期付款违约金的上诉请求，本院予以部分支持。
上诉人衡达某某提出，原审判决不予支持上诉人要求支付律师费35万元的诉讼请求属于错误裁判。本院认为，上诉人衡达某某与被上诉人龚某签订的《借款协议》中虽然就律师代理费进行了约定，但是上诉人衡达某某未能提供证据证实该律师代理费乙发生，故上诉人衡达某某的该上诉理由不成立，上诉人衡达某某提出的要求被上诉人龚某承担35万元律师代理费及被上诉人鸿××公司对该35万元律师代理费某担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。
上诉人衡达某某在二审期间增加的要求被上诉人龚某支付500万元本金的利息（按照银行同期贷款利率的四倍从2011年11月1日起计算至实际还款之日止）的诉讼请求，因本院调解不成，上诉人衡达某某可以另行起诉。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2012）岳民初字第00156号民事判决第一项为：限龚某于本判决生效后十五日内归还湖南××投资有限公司借款本金466.53万元并支付相应利息（以466.53万元为基数，从2011年12月11日起按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算至实际清偿之日止）；
二、变更（2012）岳民初字第00156号民事判决第二项为：湖南××置业有限公司对本判决第一项的债务承担连带清偿责任，湖南××置业有限公司在承担了赔偿责任后，有权按照《中华某某共和国担保法》第三十一条的规定向龚某追偿；
三、驳回湖南××投资有限公司的其他诉讼请求。
如龚乙湖南××置业有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费46800元，财产保全费5000元，二审受理费46800元，合计98600元，由湖南××投资有限公司承担8600元，龚乙湖南××置业有限公司承担90000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 刘朝晖
代理审判员 张芳芳
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 陈俊宇
附相关法律条文：
《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。