浙江省奉化市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬奉行初字第18号
原告黄XX。
委托代理人（特别授权代理）黄XX。
委托代理人（特别授权代理）谢XX。
被告象山县规划局，住所地浙江省象山县丹河路869号。
法定代表人杨XX。
出庭应诉负责人黄XX，男，总规划师。
委托代理人（特别授权代理）覃XX。
委托代理人（特别授权代理）张XX。
被告象山县人民政府，住所地浙江省象山县丹西街道后堂街21号。
法定代表人黄XX。
出庭应诉负责人周XX，男，副县长。
委托代理人（特别授权代理）倪XX。
第三人王XX。
原告黄XX要求撤销被告象山县规划局于2015年3月6日作出的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为及撤销被告象山县人民政府作出的象复决字（2015）6号《行政复议决定书》的行政行为，于2015年7月17日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，于同年7月20日向被告及第三人送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。原告黄XX的委托代理人黄XX、谢XX、被告象山县规划局的出庭应诉负责人黄XX及其委托代理人覃XX、张XX、被告象山县人民政府的出庭应诉负责人周XX及其委托代理人倪XX到庭参加诉讼，第三人王XX经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月6日，被告象山县规划局作出建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为，许可第三人王XX在象山县大徐镇甲田弄村建设面积为300平方米，房屋限高为10.5米的住宅。
2015年6月20日，被告象山县人民政府作出象复决字（2015）6号《行政复议决定书》的行政行为，决定维持象山县规划局所核发的“建字第DX建201502号”建设工程规划许可证的行政行为。
原告黄XX起诉称：2010年7月6日，被告象山县规划局作出乡字第DX2010043号《乡村建设规划许可证》，许可第三人王XX在象山县大徐镇甲田弄村建造建筑规模为250平方米的住宅。第三人建造了高度达18米的楼房。原告认为被告象山县规划局许可第三人建房的行为，违反了我国法律法规的规定，且影响到原告的正常生活，侵害了原告的合法权益，诉至法院。象山县人民法院受理并开庭审理，于2012年9月11日作出了（2012）甬象行初字第17号行政判决，判决撤销被告象山县规划局于2010年7月6日作出的乡字第DX2010043号《乡村建设规划许可证》的行政行为。2014年9月4日，象山县人民政府向被告象山县规划局发出《行政执法监督通知书》，要求被告象山县规划局尽快依法作出相应处理，并在10月1日前将处理结果书面报送象山县人民政府。2015年2月6日，原告就被告象山县规划局的行政不作为行为起诉至法院。
2015年3月6日，被告象山县规划局作出建字第DX建201502号（补办）《建设工程规划许可证》，许可第三人王XX在大徐镇甲田弄村拆建建筑面积300平方米，其中建筑占地面积112平方米，建筑限高10.5米，为三层房屋。
原告不服被告象山县规划局作出的建字第DX建201502号（补办）《建设工程规划许可证》，2015年5月15日向被告象山县人民政府申请行政复议，2015年6月20日，被告象山县人民政府作出象复决字（2015）6号行政复议决定，维持被告象山县规划局的行政行为。
原告认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，行政机关必须依申请进行审批。本案中，第三人王XX的申请为宅基地面积140平方米，建筑占地面积100平方米，建筑层数二层。但被告象山县规划局许可第三人王XX在大徐镇甲田弄村拆建建筑面积300平方米，其中建筑占地面积112平方米，建筑限高10.5米，为三层房屋，严重违反了行政许可法的强制性规定，且影响到原告的正常生活，侵害了原告的合法权益。
另根据公安机关户籍登记情况，第三人并非甲田弄村村民，而为城镇居民户口，根据《象山县农民建房用地管理办法》第13条和《中国人民共和国土地管理法》第63条规定，土地属于农村集体所有，第三人无权利用农村集体土地建造房屋。为此，向法院起诉，要求法院判令撤销被告象山县规划局于2015年3月6日作出的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为及撤销被告象山县人民政府作出的象复决字（2015）6号行政复议决定。
原告向本院提供了以下证据：1.常住人口登记表一份，用以证明第三人王XX于2001年将户口迁往宁波，户口性质为非农业户口的事实。2.证明一份，用以证明原告主体资格适格的事实。3.象山县公安局证明一份，用以证明第三人王XX于2009年9月11日将户口迁到大徐镇龙溪居委会，而不是甲田弄村的事实。4.行政判决书一份，用以证明被告象山县规划局于2010年7月6日作出乡字第DX2010043号《乡村建设规划许可证》的行政行为违法，被依法予以撤销的事实。
被告象山县规划局答辩称：一、被告象山县规划局在2015年3月6日核发的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》实体审查合法。
第三人王XX及其家庭成员系象山县大徐镇甲田弄村经济合作社社员，享有该合作社1.2亩土地承包经营权和宅基地使用权，与其他社员享有同等待遇。在2009年9月7日第三人王XX及其家庭成员依法取得象集用（2009）第10166号宅基地使用权证。到2010年4月中旬第三人王XX向象山县规划局大徐镇规划所申请建房用地规划许可，规划所经实地查勘后，向其核发了乡字第DX2010043号《乡村建设规划许可证》，第三人王XX则依该许可开始动工建设。但由于第三人王XX建房所在区域属象山县大徐镇镇规划区，应发放建设工程规划许可证，故上述许可证被象山县人民法院（2012）甬象行初字第17号判决撤销。判决生效后，被告象山县规划局与大徐镇人民政府依据《宁波市城乡规划条例》第52条责令第三人王XX停止建设，并责令改正。在此过程中到2015年2月24日第三人王XX及其家庭成员再次提起建房申请，大徐镇规划所考虑到其家庭成员、宅基地面积等实际情况结合其申请建房内容，依法提出具体规划要求，在第三人王XX承诺对原建筑物依规划要求整改到位的情况下，向其核发了建设工程规划许可证，根据要求整改完成后再核发规划核实确认书。因此，被告象山县规划局在2015年3月6日核发的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》实体上完全符合法律规定。
二、被告象山县规划局在2015年3月6日核发的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》程序合法。
2015年2月24日在对原建筑房屋进行整改的前提下，第三人王XX在取得甲田弄村村民委员会同意的基础上向象山县规划局大徐镇规划所提交建房审批申请，次日第三人王XX向规划所补充提交“要求变更申请建房内容的报告”对申请建房内容做了进一步的明确。规划所工作人员在收到《象山县村（居）建房申请表》［编号：大徐镇（乡）街道201502号］后，经过实地勘查，在提出具体规划要求的基础上，从2015年2月26日至3月5日期间到房屋所在地甲田弄村公示栏对第三人王XX建房方案进行批前公示，征询利害关系人意见。异议期满后，在无人提出异议的基础上，到2015年3月6日向第三人王XX核发了建设工程规划许可证。综上，建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》在核发程序上完全符合法律法规的要求。
三、原告起诉状中陈述无事实和法律依据。
1.被告象山县规划局并没有“少申请，多批建”。正如前所述第三人王XX提交《象山县村（居）建房申请表》［编号：大徐镇（乡）街道201502号］后，意识到“申请建房内容”理解偏差，为更好地维护自己的权益，又在次日补充提交“要求变更申请建房内容的报告”，对申请建房内容做了进一步的明确。依据该报告的内容，结合《象山县村（居）民建房规划管理办法（试行）》第十三条规定，被告象山县规划局才依法提出规划要求。至于房屋的占地面积、限高均没有突破法律的强制性规定。
2.第三人王XX有权在大徐镇甲田弄村建造房屋。第三人王XX系甲田弄村经济合作社社员，同时也是该村村民。其在2009年9月7日依法取得象集用（2009）第10166号宅基地使用权证。被告象山县规划局在此基础上依申请向其核发建设工程规划许可证完全符合法律的规定。
综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告象山县规划局于2015年8月10日向本院提供了下列证据：1.土地承包权证一份，用以证明第三人王XX享有甲田弄村集体土地承包权，属该村村民的事实。2.第三人王XX户口簿一份，用以证明第三人王XX系甲田弄村村民的事实。3.第三人王XX土地使用权证一份，用以证明第三人王XX享有甲田弄村宅基地使用权的事实。4.建设工程规划许可证（建字第DX建201502号）一份，用以证明被告象山县规划局在2015年3月6日向第三人王XX核发了规划许可证的事实。5.公告照片两份、建房申请表、建房补充报告各一份，用以证明第三人王XX申请建房时间、内容的事实情况及被告象山县规划局依程序在甲田弄村公告栏就规划审批项目进行了公告的事实。6.被告象山县规划局于2015年9月22日向本院提供了大徐镇甲田弄村王XX高程、平面图一份，用以证明原告及第三人的房屋坐落、朝向、间距等事实。
被告象山县人民政府答辩称：一、本案行政复议的基本情况。
2015年5月15日，被告象山县人民政府收到原告通过快递提交的行政复议申请书及材料，要求撤销象山县规划局所作的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》。经审查，原告的行政复议申请书表达不清楚以及证据材料不齐，于5月19日书面告知要求原告予以补正，补正内容为“申请人黄XX的身份证复印件；黄XX的土地使用权证和房产证等证明与具体行政行为有利害关系的证据材料”。5月25日，原告通过快递进行了材料补正，被告象山县人民政府收到补正材料后，于当日予以受理，并追加王XX为复议第三人。经审理，被告象山县人民政府认为象山县规划局所作的行政行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，于6月20日作出维持原行政行为的象复决字第（2015）6号行政复议决定，并依法通过快递送达。
二、被告象山县人民政府的行政复议决定程序合法，适用依据正确。
1.被告象山县人民政府于2015年5月15日收到原告的行政复议申请书及材料。经审查后认为原告的行政复议申请书表达不清楚及证据材料不齐，于5月19日作出《行政复议申请材料补正通知书》（象复补字（2015）1号），并通过EMS向原告邮寄送达。该行为符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条关于补正的规定。
2.被告象山县人民政府于2015年5月25日收到原告的补正材料。经审查后于当日依法予以受理，同时追加王XX为本案的行政复议第三人。原告由其儿子黄XX代为签收《行政复议案件受理通知书》（象复立字（2015）6号），第三人通过EMS快递送达《参加行政复议通知书》（象复立字（2015）6号）。该行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第十条第三款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款、第二十八条有关受理和行政复议第三人的规定。
3.被告象山县人民政府于2015年5月25日，向象山县规划局送达《行政复议答复通知书》（象复立字（2015）6号），象山县规划局于2015年6月1日提交了当初作出行政行为的证据、依据和有关材料。该行为符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条有关行政复议答复的规定。
4.被告象山县人民政府根据原告提交的行政复议申请材料、被申请人的行政复议答复材料（第三人未依法书面陈述，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第四款的规定，第三人不参加行政复议，不影响案件的审理），经书面审查，认为象山县规划局核发建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行为事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确，于6月20日作出维持原行政行为的行政复议决定（象复决字（2015）6号），并通过快递送达给原告和第三人。该行为符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、第三十一条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条有关复议决定和审理期限的规定。
综上，被告象山县人民政府所作的复决字（2015）6号行政复议决定的行政行为，符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告象山县人民政府于2015年7月30日本院提供了下列证据：1.行政复议申请书、EMS查询单各一份，用以证明被告象山县人民政府收到行政复议申请的时间。2.行政复议申请补正通知书、送达回证各一份，用以证明制作、送达补正通知书的时间的事实。3.补正材料、EMS查询单各一份，用以证明被告象山县人民政府收到补正材料的时间的事实。4.行政复议受理通知书、答复通知书、参加行政复议通知书、送达回证各一份，用以证明行政复议受理及送达时间的事实。5.行政复议答复书一份，用以证明象山县规划局提交行政复议答复及证据材料时间的事实。6.行政复议决定书、送达回证各一份，用以证明被告象山县人民政府制作、送达行政复议决定的时间的事实。
第三人王XX未提出答辩，未向本院提供证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：对原告提供的证据，第三人王XX未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。被告象山县规划局对证据1的真实性无异议，但认为可以从户口簿上看出第三人于2009年将户口迁回甲田弄村的事实；被告象山县人民政府对证据1的真实性无异议。本院对证据1的真实性予以确认，其余待证明事实将结合其他证据予以认定。被告象山县规划局、象山县人民政府对证据2的真实性无异议，本院予以确认。被告象山县规划局对证据3的真实性无异议，认为该份证明并不能达到证明目的，户口簿已清楚体现第三人将户口迁回甲田弄村的事实。被告象山县人民政府认为证据3中的龙溪居委会，是类似大学生回来无法落户的情形可以挂靠到这个居委会。象山之前进行村经济合作社股份制改革，只要本人愿意就可以迁回到原来的村里落户，户口性质不变（非农还是非农），但可以享受村民的权利，这个政策只局限于自理户口，本案第三人的情况应属于这种情况。本院对证据3的真实性予以确认。被告象山县规划局、象山县人民政府对证据4均无异议，本院予以确认。
对被告象山县规划局提供的证据，第三人王XX未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。被告象山县人民政府对证据1至证据6均无异议。原告对证据1的真实性无异议，但认为不能证明第三人是甲田弄村村民的事实。原告对证据2的真实性无异议，认为反而可以证明第三人是非农户口，不属于甲田弄村村民。本院对证据1、2的真实性予以确认，结合原告提供的证据1、3，可认定第三人王XX于2001年6月将户口由甲田弄村迁往宁波，户口性质变为非农业户口，2009年9月11日将户口从宁波市江东区迁入大徐镇龙溪居委会，2014年11月26日将户口迁入大徐镇甲田弄村，户口性质仍为非农业户口的事实。原告对证据3、4无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告对证据5中的建房申请表的真实性无异议，但对内容有异议，认为前面两个申请日期未填写，看不出具体的申请时间，且当时申请的是宅基地建筑层数为两层，与被告象山县规划局作出的许可是有差距的。对证据5中的补充报告的真实性、形成时间均有异议，在行政复议时提供的证据中没有该份补充报告，象山县规划局在行政复议答辩中也未提及有补充报告这一事实。对证据5中的两份公告照片，原告从未见过该公告，并不能证明象山县规划局在7日内作了公示，且象山县规划局明确原告是利害关系人，但作出行政规划时并没有征得原告的意见。本院认为，对证据5的真实性予以确认，对于补充报告的形成时间，结合各方当事人的陈述，可认定在行政复议期间被告象山县规划局未提交补充报告。原告对证据6的真实性无异议，但认为这份图纸是被告于法院开庭审理后才到现场测量的，原告的儿子亲眼所见，即被告象山县规划局在作出涉案建设工程规划许可时，这份证据是不存在的，另该图纸上所标注的间距并不是最小间距，最小间距原告大致测量过为不足6米。被告象山县人民政府对该份证据未到庭质证，视为放弃质证权利。本院认为，该份证据被告象山县规划局提交法院时已过举证期限，视为没有相应证据，故对该份证据不予确认。
对被告象山县人民政府提供的证据，第三人王XX未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证的权利。原告、被告象山县规划局对证据1至证据6的真实性均无异议，本院予以确认。
经审理查明，原告黄XX系象山县大徐镇甲田弄村村民。第三人王XX于2001年6月将户口由甲田弄村迁往宁波市江东区，户口性质变为非农业户口，2009年9月11日将户口从宁波市江东区迁入大徐镇龙溪居委会，2014年11月26日将户口迁入大徐镇甲田弄村，户口性质仍为非农业户口。2000年4月8日，第三人王XX取得象山县大徐镇甲田弄村土地承包经营权。2009年9月7日，第三人王XX取得大徐镇甲田弄村181.60平方米宅基地使用权。2010年4月15日，第三人王XX提出农﹤居﹥民建房规划许可申请，申请所建房屋位于原告房屋南首，原告黄XX未在四邻意见栏中签字。同日，象山县大徐镇甲田弄村村民委员会同意第三人王XX拆建。2010年7月5日，象山县大徐镇人民政府同意第三人拆建二层房屋，建筑面积250平方米，宅基地140平方米，其中建筑占地112平方米，庭院占地28平方米，宅基地东至自墙及天井外路，西至自墙及天井外水沟，南至天井外路，北至自墙外水沟，同时做出规划要求：地基高度、房屋高度、朝向、层高、道路留地均由村统一规划（东首道路留足，具体由村规划）。2010年7月6日，象山县规划局大徐镇规划管理所做出同意上述审核意见。2010年7月6日，被告象山县规划局作出乡字第DX2010043号《乡村建设规划许可证》。2010年7月7日，被告象山县人民政府作出同意第三人王XX建房用地审批。2012年7月2日，原告黄XX认为被告象山县规划局向第三人颁发规划许可证的行为侵害其合法权益，向象山县人民法院提起诉讼。2012年9月11日，象山县人民法院作出判决，撤销被告象山县规划局于2010年7月6日作出的乡字第DX2010043号《乡村建设规划许可证》的行政行为。2015年2月24日，第三人王XX再次提出村﹤居﹥民建房申请，申请内容为“宅基地面积140平方米，建筑占地面积100平方米，建筑层数2层”，村委会同意报批。2015年2月25日，第三人王XX向象山县规划局大徐镇规划管理所提交了一份《要求变更建房内容报告》，要求对申请建房内容变更为“宅基地面积140平方米，建筑占地面积112平方米，建筑层数3层，建筑高度10.5米”。2015年3月3日，象山县规划局大徐镇规划管理所同意第三人拆建三层房屋，建筑面积为300平方米，建筑占地面积为112平方米，建筑限高10.5米，东至天井外路，南至村道，西至天井外路，北至邻户，并要求第三人根据以上规划意见进行整改，整改完毕后，申请规划竣工核实。2015年3月5日，象山县大徐镇人民政府审批同意。2015年3月6日，被告象山县规划局作出建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》。2015年5月15日，原告黄XX向被告象山县人民政府提出行政复议，要求撤销被告象山县规划局作出的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为。2015年6月20日，被告象山县人民政府作出维持原行政行为的象复决字（2015）6号行政复议决定。原告不服被告象山县规划局作出的建字第DX建201502号建设工程规划许可及被告象山县人民政府作出的象复决字（2015）6号行政复议决定，向本院提起诉讼。
本院认为，一、《浙江省农村宅基地管理办法》第二条规定，农村宅基地是指农村村民合法使用或依法批准，用于建造住宅（包括附属用房和庭院等）的集体所有土地。故使用宅基地建造住宅的使用权主体只能是农村村民。本案第三人王XX为非农业户口，不具备使用农村宅基地建造住宅的主体资格，被告象山县规划局为不具备在农村宅基地上建造住宅主体资格的第三人颁发建设工程规划许可证的行政行为，明显不当。二、《象山县村（居）民建房规划管理办法》第十三条规定：“……原址重建的建筑面积在符合规划技术标准的情况下不大于300平方米……”本案属于整改补办规划许可的情形，现被告象山县规划局未在举证期限内提供被许可建筑符合规划技术标准的相应证据，属作出行政行为时主要证据不足的情形。故被告象山县规划局于2015年3月6日作出的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为，依法应予撤销。被告象山县人民政府作出的维持象山县规划局于2015年3月6日作出的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为的行政复议决定，依法予以一并撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项、第七十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：
一、撤销被告象山县规划局于2015年3月6日作出的建字第DX建201502号《建设工程规划许可证》的行政行为；
二、撤销被告象山县人民政府于2015年6月20日作出的象复决字（2015）6号《行政复议决定书》的行政行为。
本案受理费50元，由被告象山县规划局、象山县人民政府共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 葛耀明
审 判 员 王珂斐
人民陪审员 潘孝军
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 葛华娟
附：本案适用的法律、法规及规范性文件：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
2.《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款
……
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。