广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第977号
上诉人（原审原告）：谷传虎，男，汉族，1975年7月20日出生，住址：安徽省蚌远县。
上诉人（原审原告）：陈检妹，女，汉族，1986年7月18日出生，住址：深圳市罗湖区。
上述两上诉人委托代理人：唐军，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾天域房地产开发有限公司。住所地：惠州大亚湾西区龙海二路花千树苑*栋**楼****号。
法定代表人：杜登刚。
诉讼代理人：叶祥、陈凯旋，系该公司员工。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司深圳分行。住所地：深圳市福田区益田路****号荣超商务中心*栋***********************层。
负责人：刘军。
委托代理人：郑兴宝，广东惠商律师事务所律师。
上诉人谷传虎、陈检妹因商品房预售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
谷传虎、陈检妹向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除两原告与被告一签定的惠阳（2011)00005299号商品房买卖合同；2、解除两原告与第三人签订的编号为44200057011-2011001830号个人住房（商业用房）借款合同；3、被告返还两原告已付购房款407704元及其利息，按中国人民银行同期贷款利息从2011年10月8日起计至款还清日止）；4、被告返还原告按揭费254元，维修基金4692元，评估费500元，购房契税12231元，房屋登记费80元，工本费20元，立档费50元，国土证费用313元，备案费80元，合计18220元，利息2240元，以上共计20460元；5、诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：被告在惠州市××区淡水土湖白云坑地段的惠阳国用（2010)第0100638号土地上开发天域花园楼盘，被告在对原告售楼时，浮夸买一层，送一层，赠送楼顶花园，并于2011年2月19日书面承诺原告可以单独使用与所购房屋相应面积的楼台，原告便在2011年7月23日与被告签订了合同编号为惠阳（2011)00005299的商品房买卖合同，原告履行了自己的付款义务，被告在未征求原告书面意见的情况下，于2011年8月5日，2013年6月19日两次擅自改变该楼盘的规划设计，更改该楼盘的相关附属设施，严重侵犯了原告的知情权和选择权，原告认为，被告给原告的承诺属于根本上承诺不能，根据双方签定的《广东省商品房买卖合同》中第十条：“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划设计。确需变更的，出卖人应书面征求买受人同意，不同意变更的买受人可要求终止买卖合同”。
惠州大亚湾天域房地产开发有限公司辩称，请求驳回原告诉求。1、“买一层送一层”真实性无法考究，一切异议以合同为准，被告一切符合规范，不存在原告所说解除合同的情形；2、惠州市××区规建局根据被告的申请，于2011年8月5日对被告的优化设计进行公示，凡与此事项具有重大利益关系人，在公示之日起15日内对规建局提出意见，逾期未提出者视为放弃权利，在此期间原告未就此问题向规建局及被告提出过异议；3、被告交付的楼盘未违背合同目的，广东省商品房买卖合同关于设计变更的问题，变更对象不包括公共部分等，此部分的变更有合同第18条出卖人不得擅自改变商品房有关公共部分和使用性质，惠阳区规建局2011年132号评审意见显示，被告绿化率等相关指标均无变化，合同法讲究诚实信用公平等原则，没发生规划变更设计变更导致商品房的结构形式户型空间尺寸以及其他质量或使用功能的，原告提出解除合同毫无根据；4、本案责任在原告，究其原因是原告在房地产宏观调控的影响下担心房价下跌故意找理由解除合同，在被告更好的体现楼盘品质而作相关优化时，原告却找借口对被告指责，其目的在于逃避责任，为法律所不允许。
中国建设银行股份有限公司深圳分行述称，1、原告与被告因什么原因诉状法院，第三人不清楚；2、被告买房是向第三人贷款的方式完成交易，原告并以所购房产作抵押，法院都应保护第三人的合法权益。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年7月23日，原、被告签订《广东省商品房买卖合同》、《天域花园商品房买卖合同补充协议》，《广东省商品房买卖合同》约定被告将位于惠阳淡水土湖白云坑天域花园11栋2单元25层04号房以407704元售卖给原告；原告于2011年7月23日付首期款127704元，余款办理银行按揭。合同第十八条第二款约定出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。《天域花园商品房买卖合同补充协议》第十一条约定：“被告在发售过程中的售楼广告、宣传资料等均为要约邀请，内容均以本合同为准。”合同签订后，原告于2011年7月23日付首期款127704元、余款280000元在第三人中国建设银行股份有限公司深圳分行办理按揭，并于2011年8月10日签订按揭合同，原告称陆续交纳房屋登记费80元、契税12231元、工本费20元、立档费50元、维修基金4692元、备案80元、办国土证费用313元、评估费500元、按揭费254元。原告因被告未履行赠送楼顶花园及擅自变更楼盘规划设计而诉至法院，提出上述诉请。
另查明，2011年2月19日被告的销售杨永忠、姚镔宴向原告陈检妹出具承诺房屋，案涉房屋交房后，原告有权使用与其所购买的房屋相对应的天面楼顶面积的天台等。
再查明，根据惠州市××区住房和城乡规划建设局的惠阳规建评（局）[2011]132号《关于惠州市大亚湾天域房地产开发有限公司“天域花园”项目规划调整方案的评审意见》反映，被告为了提高楼盘整体品质、突显景观特色、丰富空间结构、提升景观效果等原因，对原方案进行优化设计。被告对项目规划调整为：一、小区入口架空层层平台人行出入口楼梯往内移，取消该处4个沿街商铺，商业面积减少264.84平方米在项目三期中增加；原架空层的社区服务调整为物业管理用房。二、地下停车库因人防配置要求，对原设计地下停车位进行重新布置。三、架空层屋顶花园的园林景观绿化进行优化设计。
2011年8月5日，惠州市××区住房和城乡规划建设局对上述项目调整方案予以公示。根据公示的反映，“天域花园”的容积率与之前没有改变，停车位也没有减少。原告在公示期间及规定的公示之日起15日内未向该局及被告提出异议。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告于2011年7月23日签订的《广东省商品房买卖合同》、《天域花园商品房买卖合同补充协议》是双方真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，是有效合同。原、被告在本案中的争议焦点是被告对案涉花园项目的小区入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化进行的变更调整，是否属于可导致解除合同的违约行为。本院就该争议焦点判析如下：
关于项目的变更调整是否原告所称的“擅自变更规划”的问题。经调查，被告确实部分变更“天域花园”项目公共部位规划的事实，被告在变更前已向规划部门申请，经过公示后得到批准，履行了严格的审批手续，并不是“擅自变更规划”。此外，根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定，“商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人”。深入理解该条规定，要求房地产开发企业不得擅自变更规划的目的，是为了标止与商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化相关等变更，出现其他影响商品房质量或者使用功能的情形。本案中，现有的证据只能证明涉案房屋所在的小区出现了规划变更而已，原告并没有举证证明涉案房屋所在小区的规划变更不利于房屋的使用或者保值增值。根据惠阳区住房和城乡规划建设局在惠阳规建评（局）[2011]132号《关于惠州大亚湾天域房地产开发有限公司“天域花园”项目规划调整方案的评审意见》，天域房产公司对“天域花园”项目的小区主入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化进行了调整后，计容积率建筑面积及停车位按原审批技术指标保持不变。可见，涉案项目的调整没有影响到原告所购买的涉案商品房质量以及使用功能，也没有证据显示包括原告在内的天域花园小区的居住权益受到了损害。因此被告的变更调整项目行为不属于违约行为，符合实际情况，本院予以支持。原告在本案中将这种变更不加区分，认为只要存在变更且未得到其同意就属于擅自变更、属于违约行为的观点有失偏颇，本院不予支持。当然，天域房产公司没有对已经签约包括原告在内的客户采取一对一的书面通知方式进行告知，存在一定的过错。该部分过错应当承担的法律责任，不属于本案审理的范围，双方当事人可另循法律途径解决。
二、关于被告销售在签订合同前的承诺是否构成违约的问题。根据双方签订的《天域花园商品房买卖合同补充协议》可知，“被告在发售过程中的售楼广告、宣传资料等均为要约邀请，内容均以本合同为准”，本案中，首先被告的销售在售楼时虽承诺原告可使用与其所购房屋相应面积的天面，但该承诺并没有写进合同，且被告的销售所承诺的也只是使用权，并不是所有权；其次，该承诺并不是合同约定可解除的条件上。天面属楼盘全体业主公共区域，原告收房后亦可正常使用，故本院对原告称被告未履行承诺不予采信。
综上所述，被告已完成了合同的主要义务，在约定期限内通知原告领取经综合验收合格的商品房，虽然被告存在履约瑕疵行为，但该行为并不足以导致解除合同的条件，故原告要求解除商品房买卖合同、被告退还购房款及相关费用，证据不足，本院予以驳回。因第三人不同意解除与原告签订的借款合同，故对原告的该请求一并予以驳回。
综上，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
驳回原告谷传虎、陈检妹的诉讼请求。
本案诉讼费7922元减半收取为3961元，由原告谷传虎、陈检妹承担。
当事人二审意见
上诉人谷传虎、陈检妹不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对证据的认定有失偏颇，与事实不符，没有体现法律的公平公正，恳请贵院依法撤销一审判决，依法改判，支持上诉人上诉请求。
1、一审法院认定被上诉人销售在签订合同之前的承诺不是违约，属于认定事实不清，适用法律错误，理由如下：
一审法院已经查明承诺书的真实性，是被上诉人工作人员的职务行为，上诉人认为产生的法律后果应该由被上诉人承担，同时，一审法院认定该承诺并未写进合同，并不代表被上诉人的承诺必然无效，也无任何证据证明存在胁迫，欺诈等情形，就应该得到法律的保护，同时该承诺书本身就是一份单独独立的合同，为何一定要写入补充协议呢。
一审法院认定被上诉人承诺的也只是使用权，而不是所有权，
既然已经认定是是公共面积的使用权，承诺无效，属于典型的承诺不能，被上诉人拿公共面积的使用权承诺给上诉人使用，一旦其他业主要求拆除，试问被上诉人怎么做到自己的承诺呢。
2、一审法院认定该承诺不符合合同约定可解除的条件是属于认定事实不清，试用法律错误。
既然一审已经认定天面楼盘属于全体业主公共区域，而承诺书的签订时间是2011年2月19日，既然是全体业主共同所有，上诉人如何承诺给上诉人单独使用呢，承诺书本身就是一个双方达成的天台面积赠送花园的协议，是双方意思的真实表现，被上诉人的承诺是属于公共面积私有化，典型的承诺不能，赠送空中花园不能，足以对二上诉人签订书面商品房买卖合同造成重大影响，因此一审法院认定不符合合同约定解除的条件，根据我国《合同法》第九十四条第一款第(四)项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同之规定，此份承诺符合法定解除的条件，因此一审法院属于适用法律错误。
3、从承诺书的字面意思来看，此承诺仅供说明日后物管及其
相关部门给予其使用权责，这是独立使用天台面积的意思，同时如果不是单独使用，被上诉人写承诺书是做何解释呢。退一万步讲，一旦上诉人收房以后，在自己的楼面搭建空中花园，其他业主要求拆除，上诉人拿出承诺书予以对抗，被上诉人如何解决这些问题呢，同时一审认定承诺的是使用权，结合承诺书最后一句话的字面意思，上诉人认为是单独赠送使用天台的意思，因此被上诉人的承诺书属于典型的承诺不能，承诺履行不可能，因此上诉人要求退房，退还相关费用，合情合理合法。
一审法院既然已经认定了承诺的是公共面积，其所有权就属于天域花园的所有业主，而不是被上诉人，承诺也就是无效的，被上诉人承诺给上诉人独自使用简直是无稽之谈，属于根本上的承诺不能。
综上，请二审法院判令：1、撤销原审判决；2、解除两上诉人与被上诉人签定的惠阳(2011)00005299号商品房买卖合同；3、解除两上诉人与第三人签订的编号为44200057011-2011001830号个人住房(商业用房)借款合同；3、被上诉人返还上诉人已付购房款407704元，及其利息，(按中国人民银行同期贷款利息,从2011年10月8日起计至款还清之日止)；4、被上诉人返还上诉人按揭费254元，购房契税12231元，房屋登记费80元，工本费20元，立档费50元，国土证费用313元，维修基金4692元，评估费500元，备案费80元，利息2240元，以上共计20460元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州大亚湾天域房地产开发有限公司答辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人中国建设银行股份有限公司深圳分行未作陈述。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，各方当事人对原审判决认定被上诉人不存在擅自变更规划的行为，均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：被上诉人未向上诉人提供与房屋面积相当的楼顶天面使用权是否构成违约。
被上诉人虽然在售楼时承诺提供与房屋面积相应的楼顶天面给上诉人使用，但被上诉人承诺的仅是提供与房屋面积相当的楼顶天面使用权，并非天面所有权。《中华人民共和国物权法》第七十条明确规定，楼顶天面等非专有部分是全体业主共有的。上诉人主张被上诉人的销售人员的承诺是将楼顶天面单独供其使用，违背了相关法律规定、侵害了其他业主的权利。因此，即便是当初被上诉人的销售人员承诺的是单独给上诉人使用的，也属于无效的承诺。上诉人主张这种超越法律之外的利益对其是否签订涉案的房屋买卖合同存在影响、不能实现应当解除合同的理由，没有法律依据。被上诉人的承诺是否兑现并非《商品房买卖合同》及《天域花园商品房买卖合同补充协议》解除的条件。被上诉人承诺属要约行为，根据补充协议约定的“出卖人（被上诉人）在发售过程中的售楼广告、宣传资料等均为要约邀请，内容均以本合同为准。”，是否提供与房屋面积相当的楼顶天面给上诉人使用应以补充协议为准。而补充协议并未约定被上诉人提供与房屋面积相当的楼顶天面给上诉人使用的条款。此外，上诉人亦无证据证明其在使用被上诉人提供的楼顶天面时出现不能使用的情况。因此，上诉人以被上诉人未履行提供与房屋面积相当的楼顶天面使用权的义务已构成违约为由，请求解除其与被上诉人的《商品房买卖合同》及《天域花园商品房买卖合同补充协议》，并要求退回其已缴交的费用，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7922元，由上诉人谷传虎、陈检妹共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理代理审判员 寇 倩
二〇一四年十月十三日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
1、《中华人民共和国物权法》第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；