湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终607号
上诉人(原审被告）：杨玉琼，女，生于1975年10月28日，汉族，住枣阳市南城办事处。
委托诉讼代理人：韩雪平、张博文，湖北亘恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：ＸＸ道，男，生于1969年11月28日，汉族，住枣阳市南城办事处。
上诉人杨玉琼因与被上诉人ＸＸ道民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨玉琼的委托诉讼代理人韩雪平、张博文，被上诉人ＸＸ道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨玉琼上诉请求:一、请求撤销（2016）鄂0683民初725号民事判决,依法改判为杨玉琼不承担还款责任,或者将本案发回重审。二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定事实不清,证据不足,应当改判或者发回重审。第一、一审认定“2014年1月21日,杨玉琼经与ＸＸ道协商后向ＸＸ道借款50万元”。这一认定缺乏证据支持,且与事实客观事实不符。杨玉琼虽然出具了借条一份,但ＸＸ道并未实际交付50万元给杨玉琼。一审认定ＸＸ道指示李磊向李志国账上转款50万元足以证实50万元的实际借款人是李志国。换言之,ＸＸ道提供的借款并未向杨玉琼实际履行完成。因此一审认定杨玉琼是50万元借款人的事实,这是认定事实错误。第二、一审认定“杨玉琼支付ＸＸ道利息18.75万元”但没有充分证据支持。证人马劲峰未到庭接受质询,该证言不能作为证据使用,事实上杨玉琼没有向ＸＸ道支付利息。基于以上两点,请求上级法院改判为杨玉琼不承担还款责任。二、一审程序严重违法有二,本案依法应当发回重审。一审被告主体资格有误,应当追加当事人未予追加,遗漏当事人,这是程序违法之一。本案杨玉琼形式上出具了借条但实际借款人(收款人)是李志国,即款项转入的是李志国账户,在被上诉人无法提供充分证据证明是杨玉琼委托ＸＸ道将50万元转入李志国账户的情况下,本案实际借款主体资格是李志国并不是杨玉琼,原审诉讼主体应追加实际借款人李志国作为被告或者根据《民事诉讼法》第五十六条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,由人民法院通知他参加诉讼。《关于适用＜民事诉讼法>若干问题的意见》第65条规定:“依照民事诉讼法第五十六条的规定,无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”一审应当追加当事人李志国,未予追加,程序严重违法,导致本案判决结果错误。一审符合中止审理法定情形未裁定中止审理,这是程序违法之二。一审证据显示:李志国涉嫌非法吸收公众存款已经被公安机立案,本案50万元借款属于李志国非法吸收公众存款的款项。根据民事诉讼法第一百五十条“有下列情形之一的,中止诉讼:(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”的规定,本案一审法院违反先刑后民规定,应当中止审理未予以中止,故审判程序违法。此外，一审超过法定审限。
被上诉人ＸＸ道辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
ＸＸ道在一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款50万元、利息12.5万元、违约金15万元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月21日，杨玉琼经与ＸＸ道协商后，杨玉琼向ＸＸ道借款50万元，杨玉琼给ＸＸ道出具借条一份，载明：“今借到ＸＸ道现金伍拾万元整（500000.00）2015年元月22日前还清。逾期不还，付30%违约金。借款人：杨玉琼20**年元月21”。同时，杨玉琼又给ＸＸ道出具一份“关于每月按时支付利息的说明”，载明：“2014年元月21日，杨玉琼向ＸＸ道借款伍拾万元整，双方议定，每月按贰分五厘付息，即每月支付利息壹万贰仟伍佰元整。2015年元月22日到期归还本金，如需继续使，双方再议定。特此证明。杨玉琼20**.1.21”。2014年1月22日，ＸＸ道指示其外甥李磊从李磊账户上向李志国账户上转款50万元。2015年1月21日，经杨玉琼与ＸＸ道协商同意延长一年使用期。杨玉琼分别在2014年1月21日出具的借条及说明上签署“经双方协商，使用期延长一年”。截止2015年4月21日，杨玉琼支付ＸＸ道利息共计18.75万元。逾期后，经ＸＸ道多次催要未果。一审法院认为，根据原、被告的诉称、答辩意见，本案争议的焦点在于ＸＸ道是否向杨玉琼履行了借款的出借义务。针对此争议焦点，一审法院作如下评述：ＸＸ道、杨玉琼经协商，杨玉琼向ＸＸ道借款50万元，杨玉琼给ＸＸ道出具了借条、同时出具了一份关于每月支付利息的说明，该说明载明了借款金额、利率、利息支付方式、还款时间，同时还约定“如需继续使，双方再议定”。根据借条及说明，可以认定双方是有借款的合意。借款到期后，2015年1月21日双方经协商，同意延长一年，杨玉琼在借条及说明上签署“经双方协商，使用期延长一年”。如果杨玉琼在第一次向ＸＸ道出具借条后ＸＸ道没有履行出借义务，杨玉琼不可能在一年后又在借条及说明上签注“经双方协商，使用期延长一年”的字样。从上述证据可以认定，ＸＸ道指示其外甥李磊向李志国账户汇款，是按照与杨玉琼约定的方式履行了出借义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”，借款合同生效。因此，其双方借款行为生效。现ＸＸ道要求杨玉琼偿还借款50万元，应予支持；但其诉求利息12.5万元及违约金15万元，是按照其双方约定的利率及违约金计算的，此约定过高，超出法律规定，不予支持。可自2015年4月22日起，按照年利率24%计算至判决确定给付之日止。被告杨玉琼的辩称理由与事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五)项、第三十条之规定，判决如下：一、杨玉琼偿还ＸＸ道借款500000元及利息（按本金500000元，自2015年4月22日起，按照年利率24%计算至判决确定给付之日止），于本判决生效后十日内付清。二、驳回ＸＸ道的其他诉讼请求。案件受理费11550元，由ＸＸ道负担3300元，杨玉琼负担8250元，于判决生效后十日内交纳。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人ＸＸ道是否履行了出借义务。经审查，除上诉人杨玉琼在向被上诉人ＸＸ道出具借条后届满一年时，在借条及说明上签署“经双方协商，使用期延长一年”的文字外，被上诉人ＸＸ道在二审中还提供了双方手机短信，其中有双方协商支付利息的记载。上述证据表明，一审判决认定被上诉人ＸＸ道已履行给付义务并无不当，由此判决上诉人杨玉琼承担民事责任，也无不当，上诉人杨玉琼否认被上诉人ＸＸ道履行出借义务的上诉主张不成立，本院依法不予支持。虽然被上诉人ＸＸ道向案外人支付出借款项，但是，上诉人杨玉琼向被上诉人ＸＸ道出具借条和此后的上述行为表明，上诉人杨玉琼是本案的借款人，应当履行还款义务，原审未追加案外人也无不当。至于上诉人杨玉琼与案外人的经济往来，如果认为确有必要，可另行主张。本案并非必须以另一案审理结果为依据，因此，原审未中止审理本案也无不当。虽然原审审理本案超出法律规定的审限，但在审限届满前，依法办理了延长审限的审批手续，因此，上诉人以此为由提出原审违反法定程序的主张也不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人杨玉琼的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人杨玉琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 王佼莉
审判员 李 锐
审判员 王启飞
二〇一七年三月二十日
书记员 李晓倩