江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6502号
上诉人（原审原告）：李进，男，1981年5月31日出生，汉族，销售员，住徐州市沛县。
委托诉讼代理人：梁波，江苏茂通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓明，江苏茂通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丰县兴丰置业有限公司，住所地徐州市丰县南苑新城1号楼114、115#。
法定代表人：张毅明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：渠辉，丰县欢口法律服务所法律工作者。
上诉人李进因与被上诉人丰县兴丰置业有限公司（以下简称兴丰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李进及其委托诉讼代理人梁波，被上诉人兴丰公司的委托诉讼代理人渠辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李进的上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付双倍工资差额116355元，经济赔偿金25856元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人系被上诉人高级管理人员，任公司副总经理，被上诉人不应向上诉人支付2015年6月1日至2016年1月期间的双倍工资差额，没有事实和法律依据。上诉人于2015年4月应聘至被上诉人处从事房产销售工作，工资组成为基本工资、餐补、提成，试用期间基本工资3000元，试用期满后，基本工资4000元，但直至被上诉人单方违法解除劳动关系，被上诉人都未与上诉人签订书面劳动合同。上诉人在被上诉人处工作期间从未听说过被公司任命为公司副总经理，也从未见过任何关于聘任上诉人的任职决定书和任命文件。2、一审法院认定上诉人在劳动合同解除前平均工资为10648.54元没有事实依据。在劳动合同解除前，能正常反应上诉人工资的9个月工资总额为116355元，月平均工资应为12928元，故被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金应为25856元。
被上诉人兴丰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李进向一审法院起诉请求：1、依法判令兴丰公司支付未签订劳动合同的双倍工资116355元（2015年5月至2016年1月）；2.判令兴丰公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金25856元（12928元×2个月）；3.判令兴丰公司支付未缴纳社会保险及未签订书面劳动合同的经济补偿金12928元；4.案件受理费由兴丰公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月17日，李进至兴丰公司工作。2015年6月1日，经兴丰公司董事会研究决定，聘任李进为其公司副总经理（销售总监），聘期自2015年6月1日至2015年12月31日。2016年2月1日，在未提前通知的情况下，兴丰公司以李进无法胜任工作为由即解除了与李进之间的劳动关系。
李进在兴丰公司工作期间的工资情况为：2015年4月17日至5月31日工资为5765元、2015年6月份工资11288元、2015年7月份工资12615.5元、2015年8月份工资11673.5元、2015年9月份工资11259.5元、2015年10月份工资14657.75元、2015年11月份工资14617.25、2015年12月份工资8672.6元、2016年1月份工资10612元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、兴丰公司是否违法解除与李进之间的劳动关系；2、李进主张赔偿金及经济补偿能否得到支持；3、兴丰公司应否支付李进双倍工资，如支付，具体数额如何确定。根据兴丰公司提供的聘用文件，结合李进在起诉状中所称，李进是兴丰公司聘任的副总经理，为公司高级管理人员，但双方之间并没有签订明确的企业高管聘用合同，若双方发生争议，则仍应按一般劳动合同纠纷处理。一、关于兴丰公司兴丰公司是否违法解除与李进李进劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”……。若用人单位以“不能胜任工作”解除与劳动者建立的劳动关系的，应首先对不能胜任工作进行有效的认定，如确定劳动者不能胜任工作，用人单位应对其进行相应的培训或调整岗位。本案中，兴丰公司兴丰公司以李进李进没有责任心，不能胜任工作为由解除与其建立的劳动关系，但庭审中，兴丰公司既没有对李进不能胜任工作提供相关证据，亦没有对其进行相应的培训或转岗。兴丰公司单方解除与李进之间劳动关系的行为，违反了劳动合同法的相关规定，应认定为违法解除劳动关系。二、李进主张赔偿金及经济补偿能否得到支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但用人单位依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，不应再支付经济补偿。本案中，兴丰公司违法解除与李进之间的劳动关系，应按照劳动合同法的规定向李进支付赔偿金，但李进同时主张经济补偿金，于法无据，不予支持。李进在劳动合同解除前十二个月平均工资为10648.54元（5765+11288+12615.5+11673.5+11259.5+14657.75+14617.25+8672.6+10612÷9.5），李进在兴丰公司处工作六个月以上不满一年，其经济补偿标准为10648.54元，故李进赔偿金为21297.1元（10648.54×2）。三、关于兴丰公司应否向李进支付双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”实践中，若用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或者聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位支付二倍工资的，不应予以支持。本案中，兴丰公司在2015年6月1日作出了关于聘任李进为公司副总经理的决定，聘期自2015年6月1日至2015年12月31日，表明双方的权利义务已经书面确认，故李进要求兴丰公司支付上述期间二倍工资的诉讼请求，不予支持。李进自2015年4月17日起即在兴丰公司上班，但直至2015年6月1日，兴丰公司公司才作出聘任决定，因其超过一个月未与李进订立书面劳动合同的行为违反了劳动合同法的相关规定，兴丰公司应支付李进2015年4月17日至2015年5月31日期间的二倍工资，根据本案查明的事实，李进在2015年4月17日至2015年5月31日期间的工资为5765元，故兴丰公司还应支付李进5765元。兴丰公司作出的聘任决定聘期自2015年6月1日至2015年12月31日，至2015年12月31日期满，双方的劳动关系就已终止，而李进继续在兴丰公司处工作即视为双方之间再次建立了劳动关系，兴丰公司应自重新建立劳动关系之日起一个月内与李进订立书面劳动合同，但至李进被辞退，因未超过一个月，故李进主张2016年1月份的二倍工资，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决：一、兴丰公司于判决生效后十日内支付李进赔偿金21297.1元、未签订书面劳动合同的二倍工资5765元。二、驳回李进的其他诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于上诉人主张的未签订书面劳动合同双倍工资的问题。首先，被上诉人虽未与上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人提供了其作出的董办（2015）5号决定即对上诉人的聘任决定。在对董办（2015）5号决定的真实性进行审查时，一审法院曾要求被上诉人提供了其2015年度文件资料档案卷宗，该份卷宗中包含董办（2015）5号决定，且纵观2015年卷宗，5号决定在页码编排上能够体现形成的时间顺序，故本院亦确认该聘任决定的真实性。其次，上诉人在二审期间陈述，其工资组成分为基本工资及提成工资，而提成工资系根据其所在销售部门的整体销售额进行计算，同时结合上诉人的工资数额，可以印证（2015）5号决定的真实性，被上诉人亦应当知晓该任命决定。再次，上诉人与被上诉人之间的劳动权利义务已经实际履行。故在该任命决定作出后，上诉人再主张未签订书面劳动合同的双倍工资，本院不予支持。一审法院仅支持任命决定作出之前，未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当。
关于上诉人在劳动合同解除前十二个月平均工资的问题。上诉人主张其在劳动合同解除前能够正常反应其工资情况的为9个月，即不包括其刚入职至2015年4月底的工资，该期间上诉人已经入职被上诉人处，双方权利义务关系建立并履行，应计入计算平均工资的范围。故一审法院计算上诉人自入职至双方解除劳动合同期间的9.5个月的平均工资并无不当。
综上，上诉人李进的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李存生
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年三月二十三日
书记员 金宇婷