陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕08行终86号
上诉人（原审原告）乔志廷，男，1979年9月5日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木镇。
委托诉讼代理人齐永恒，陕西富州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）神木市公安局。住所地：神木镇陵园路1号。
法定代表人秦小军，局长。
委托诉讼代理人郭小平，该局副局长。
委托诉讼代理人宋利强，神木市公安局法制大队民警。
原审被告神木市人民政府。住所地：神木镇府阳路1号。
法定代表人封杰，县长。
委托诉讼代理人孙宏伟，神木市人民政府办公室工作人员。
上诉人乔志廷因诉神木市公安局、神木市人民政府治安行政处罚及行政复议一案，不服神木市人民法院（2017）陕0821行初4号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人乔志廷及其委托诉讼代理人齐永恒，被上诉人神木市公安局的负责人郭小平及委托诉讼代理人宋利强，原审被告神木市人民政府的委托诉讼代理人孙宏伟到庭参加了诉讼。原审第三人刘强、崔子龙经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。现已审理终结。
乔志廷向一审法院起诉请求：1、撤销神木县公安局神公（人）行罚决字〔2016〕2146号《行政处罚决定书》，并返还原告罚款500元；2、撤销神木县人民政府作出的神政复决字（2017）2号行政复议决定书；3、责令被告对原告实施违法拘留予以行政赔偿；4、由被告承担本案诉讼费。
一审经审理查明：2016年9月6日晚21时许第三人刘强（酒后）、崔子龙乘坐出租车行驶至神木镇阴山路社区门口时与案外人张强驾驶的黑色汉兰达越野车因会车让路发生冲突，该车乘坐人杨刚（在逃）、外号“杰克”（在逃）及原告乔志廷（酒后）三人下车后将出租车上乘坐的第三人刘强拽下来并对第三人进行殴打致第三人受伤住院，第三人崔子龙即向110报警，被告神木县公安局接到110指令后进行立案调查，后决定对乔志廷行政处罚，在处罚前向原告乔志廷履行了告知义务，原告向被告神木县公安局递交了申辩材料，被告神木县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，于2016年9月7日作出神公（人）行罚决字〔2016〕2146号行政处罚决定，决定给予乔志廷行政拘留十五日，并处罚款500元的行政处罚，执行方式和期限自收到本决定书之日起15日内，将罚款缴纳到中国农业银行神木县支行，由神木县公安局人民路派出所民警送神木县拘留所执行，期限从2016年9月7日至2016年9月22日，并于当日将乔志廷送往神木县拘留所执行拘留。原告乔志廷陈述在其被拘留后，被告将行政处罚决定所依据的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条“第一款”改为“第二款”，且行政处罚决定中适用法条的确用碳素笔将“第一款改为第二款”，另在决定内容中增加了：“期限从2016年9月7日至2016年9月22日”。被拘留人家属通知书的法条亦用碳素笔将“第一款改为第二款”，在修改部分加盖了被告神木县公安局印章（原行政处罚决定书和被拘留人家属通知书均为电子签章）。原告对被告神木县公安局对其作出的行政处罚决定不服，申请被告神木县人民政府复议，被告神木县人民政府于2017年1月17日作出神政复决字〔2017〕2号神木县人民政府行政复议决定书，决定：维持被申请人神木县公安局对申请人乔志廷作出的神公（人）行罚决字〔2016〕2146号行政处罚决定书。
一审法院认为：原告乔志廷与第三人均酒后乘坐车辆，因会车让路双方发生争执，原告乔志廷等三人下车后将第三人刘强从出租车上拉下来并对第三人刘强、崔子龙进行殴打，致二第三人受伤住院，原告乔志廷等三人的行为违法，依法应予处罚。被告神木县公安局接警后立案调查，查清事实后，在处罚前对原告履行了告知义务，原告向被告神木县公安局递交了书面申辩书，被告神木县公安局经审查后依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款的规定，作出神公（人）行罚决字〔2016〕2146号行政处罚决定，决定给予乔志廷行政拘留十五日，并处罚款500元的行政处罚，可原告称被告神木县公安局作出行政处罚决定时书写的法条是第四十三条第一款，在其被拘留后，办案民警先后电话通知其妻子高霞将行政处罚决定书送到人民路派出所，其妻于2016年9月12日将行政处罚决定书送到人民路派出所，被告神木县公安局将行政处罚决定书所依据的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款改为第二款。经本院审查，该行政处罚决定书中适用法条用碳素笔将“第一款改为第二款”，另在决定内容中用碳素笔书写：“期限从2016年9月7日至2016年9月22日”。被拘留人家属通知书的法条亦用碳素笔将“第一款改为第二款”，在修改部分加盖了被告神木县公安局印章（原行政处罚决定书和被拘留人家属通知书均为电子签章）。原告乔志廷被拘留后，人民路派出所与乔志廷之妻高霞进行过三次通话，虽不能查证通话的内容，可被告神木县公安局又不能提供相关证据证明其在送达处罚决定前就修改了适用法律条款，若送达前发现错误能重新出具正确规范的文书，也不应在错误的文书上直接涂改，有失行政处罚决定的严肃性，更不能证明其给原告送达的是修改前的文书还是修改后的文书，原告称其未收到修改后的行政处罚决定书和被拘留家属通知书，被告神木县公安局对其与原告家属在原告被拘留后的几次通话又不能作出合理的解释，应视为被告神木县公安局作出行政处罚决定送达之后进行修改的事实。综上，被告神木县公安局以原告乔志廷等三人参与欧打第三人作出行政处罚决定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销。故原告要求撤销被告神木县公安局于2016年9月7日作出的神公（人）决字（2016）第2146号公安行政处罚决定的诉讼请求，本院应予以支持。原告请求被告神木县公安局赔偿其被执行拘留期间的损失并返还500元罚款，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，只有行政机关及其工作人员行使行政职权时侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益才有取得赔偿权利，因原告存在违法行为，依法应予处罚，仍需行政机关重新作出行政行为，故原告请求赔偿损失并返还500元罚款依据不足，该项请求本院不予支持，依法应予驳回。被告神木县人民政府在复议案件时只进行了书面审查，对处罚决定书中修改法条及修改内容未进行调查核实，即维持被告神木县公安局的行政处罚决定，其所作的复议决定亦应予以撤销。故原告要求撤销被告神木县人民政府于2017年1月17日作出的神政复决字（2017）2号行政复议决定书的诉讼请求，本院也应予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：
一、撤销被告神木县公安局于2016年9月7日作出的神公（人）行罚决字〔2016〕2146号行政处罚决定。二、撤销被告神木县人民政府于2017年1月17日作出的神政复决字〔2017〕2号神木县人民政府行政复议决定。三、限被告神木县公安局于本判决生效之日起三十日内对乔志廷重新作出行政行为。四、驳回原告乔志廷的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告神木县公安局、神木县人民政府共同负担。
上诉人乔志廷上诉请求：维持神木市人民法院作出的（2017）陕0821行初4号行政判决书第一、二项，撤销该判决第三项。事实与理由：一、被上诉人一审提供的证据材料并不能充分证明上诉人殴打刘强、崔子龙的事实，不足以作为其行政处罚的认定依据，行政处罚错误。被上诉人提交的证据材料中，刘强、崔子龙的询问笔录前后不一，且均是案件当事人，案外人高堂仁的询问笔录不切合实际，签名字迹不一，且询问笔录记载的询问时间、记录人系同一人，询问地点却是不同的两个地点。上述三人的询问笔录应属无效证据。二、被上诉人办案程序违法，辨认程序违法，且存在部分证据系伪造或事后补充，办案人员不具有办案主体资格。三、本案的起因是刘文世所驾出租车与相对方向汉兰德汽车让道纠纷，乘客刘强无故出口伤人挑起事端，引发纠纷。乔志廷是劝架人，不存在违法行为。应对刘强进行处罚，而不应处罚上诉人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条，被上诉人对上诉人应当依法进行行政赔偿。四、即使上诉人存在违法情形需要进行行政处罚，被上诉人在作出行政处罚决定时也应当处罚适当。五、一审在原、被告均未申请追加第三人参加诉讼的情况下追加刘强、崔子龙为第三人不当。
被上诉人神木市公安局辩称：一、原审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持；二、上诉人上诉理由不能成立。关于上诉人认为原审法院随意追加第三人参加诉讼的问题，由于本案中刘强、崔子龙作为治安案件中的受害人，与案件有利害关系，故原审法院追加刘强、崔子龙二人为第三人是符合法律规定的。关于上诉人认为我局提交的部分证据无效的问题，我局提供的证据未出现《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条中规定的情形，理应予以采信；关于上诉人认为原审判决第三项没有事实依据的问题，首先，上诉人在被我局询问时、两次庭审时、上诉时，对车上相随人数前后陈述不一，其陈述具有随意性。且在公安机关查明的事实中，有证据证明上诉人殴打他人，证据确凿。三、一审法院在判决书中指明我局在错误的文书上直接涂改有失行政处罚决定的严肃性，我局已针对此问题开展执法规范化培训，将在今后的执法过程中，严格规范程序，充分保障当事人享有的权利。
原审被告神木市人民政府述称：一、原神木县公安局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法；二、神木市人民政府根据行政复议程序，遵循合法、公开、公正的原则作出的维持原神木县公安局行政处罚决定的《行政复议决定书》依据充分，适用法律正确，程序合法；三、即使修改引用法条存在程序瑕疵，也应当是确认违法而不应当是撤销处罚决定。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
二审对证据的认证与一审判决对证据的认证一致。
二审经审理查明：神木市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，于2016年9月7日对乔志廷作出神公（人）行罚决字[2016]2146号行政处罚决定书，给予乔志廷行政拘留15日，并处罚款500元的处罚。该处罚决定书查明：2016年9月6日晚21时许，报警人崔子龙称在神木县阴山路社区门口，有人打他。经调查，因一辆出租车与一辆黑色汉兰达会车时发生口角并引发打架，出租车上的两名乘客崔子龙、刘强被汉兰达车上的三名男子杨刚（在逃）、乔志廷、外号“杰克”的人（在逃）打伤住院。乔志廷被执行拘留后，神木市公安局将行政处罚决定所依据的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条“第一款”改为“第二款”，并在修改部分加盖了神木县公安局印章。修改过的行政处罚决定书再未送达乔志廷。乔志廷对神木市公安局对其作出的行政处罚决定不服，申请神木市人民政府复议，神木市人民政府于2017年1月17日作出神政复决字〔2017〕2号神木县人民政府行政复议决定书，决定：维持被申请人神木县公安局对申请人乔志廷作出的神公（人）行罚决字〔2016〕2146号行政处罚决定书。乔志廷不服该处罚决定，提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。
本院认为：神木市公安局经过调查，依据乔志廷、刘强、崔子龙、张强、高堂仁、刘文世的询问笔录、刘强、张强辨认笔录、照片、诊断证明书等证据材料认定乔志廷将崔子龙、刘强打伤住院证据充足。乔志廷关于其只是劝、拉架，并未实施殴打行为的上诉理由无事实依据，不能成立。神木市公安局根据查明的事实，对乔志廷作出行政拘留十五日，并处罚款500元的处罚决定，处罚适当，但其依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定作出上述处罚决定，属于适用法律错误。乔志廷关于神木市公安局组织的辨认程序违法的上诉理由，因《公安机关办理行政案件程序规定》第八十六条规定，辨认由二名以上办案人民警察主持，组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征。本案中，从神木市公安局提供的辨认笔录来看，由两位民警主持，但笔录中并未询问辨认对象的具体特征，辨认程序存在瑕疵。上诉人乔志廷关于一审在原、被告均未申请追加第三人参加诉讼的情况下追加刘强、崔子龙为第三人不当的上诉理由，因刘强、崔子龙与被诉行政行为有利害关系，但没有提起诉讼，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定应当通知参加本案诉讼的第三人，一审追加刘强、崔子龙为第三人并无不当。综上，神木市公安局作出的行政处罚适用法律错误，且存在程序瑕疵，依法应予撤销，神木市人民政府维持该处罚决定错误。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决撤销被诉行政处罚及行政复议决定并无不当。又因乔志廷存在违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为，应由公安机关依法进行处罚，一审法院判决神木县公安局重新作出行政行为正确，对乔志廷要求撤销原审判决第三项的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人乔志廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 刘红梅
代理审判员 常跃华
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 薛艳凤