广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终2198号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市永联实业有限公司，住所：惠州大亚湾西区上杨华南建材市场南面旁。法定代表人：余育锐。委托诉讼代理人：吴志强，广东启鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司，住所：惠州大亚湾澳头岩前村。法定代表人：黄建平，总经理。委托诉讼代理人：李志科，广东创通顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟昆旻，广东创通顺达律师事务所律师。上诉人惠州市永联实业有限公司（以下简称永联公司）因与被上诉人惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司（以下简称广兴公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永联公司委托诉讼代理人吴志强、被上诉人广兴公司委托诉讼代理人李志科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永联公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2017）粤1391民初1127号民事判决书第四判项，改判被上诉人须向上诉人支付5万元违约金；二、被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人于2015年4月8日签订的《预拌混凝土销售合同》明确约定：被上诉人除需按时提供符合标准的混凝土外，还需将按有关规定向上诉人提供混凝土自检原材料检验单、混凝土配合比、抽检记录和混凝土强度实验报告等技术材料。一审判决以合同中未明确被上诉人应当向上诉人提供上述技术材料的具体时间为由认为被上诉人不构成违约，明显属于认定事实不清。因为上述技术资料是整个项目工程验收必备之资料，在项目工程验收之时被上诉人即需向上诉人提供，被上诉人的故意逾期不提供行为直接影响到上诉人整个项目工程的验收结算，对上诉人整个项目工程款结算、催收均造成极大损失。2、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，上诉人对被上诉人的违约事实有权要求其承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，所作错误判项应予撤销。上诉人依法提起上诉，请求二审法院能够查清本案事实，依法予以改判。广兴公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。广兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付混凝土货款l554958.50元及利息（利息从2016年3月16日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计至付清款项之日止，暂计至起诉之日约11万元）；2、判令被告立即向原告支付逾期付款的违约金310997.1元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。以上合计1975955.6元。永联公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告广兴公司向反诉原告永联公司支付违约金50000元；2、由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月8日广兴公司与永联公司签订了一份《预拌商品混凝土销售合同》，双方在合同中约定：永联公司就其承建的翡翠山庄红郡别墅二期、三期向广兴公司采购预拌混凝土；合同约定了混凝土的种类、单价、供货地点和供货方式、以及以实际供应量按月结算，每月5日前双方对上个月的货款进行对账确认，需方每两个月支付一次货款，即第三个月20日前，需方将第一个月和第二个月的混凝土货款100%支付给供方，第五个月20日前将第三个月和第四个月的货款100%支付给供方，如此类推；若需方到期未支付货款或无故拖延对账时间均属违约，需方除应按银行同期贷款利率支付利息外，还应向供方支付逾期货款的20%作为违约金；供方将按有关规定向需方提供混凝土自检原材料检验单、混凝土配合比、抽检记录和混凝土强度实验报告等技术资料。合同签订后，广兴公司按照合同约定向永联公司供应了相应的混凝土。2016年3月15日，广兴公司和永联公司进度了结算对账，双方确认，截止到2016年2月29日，永联公司尚欠广兴公司的货款为1554958.50元。双方对账之后，永联公司于2016年3月28日和3月31日通过罗茜的账户向广兴公司授权的对账代表詹某某转账20万元。2016年11月2日永联公司通过自己的账户向广兴公司的账户转账15万元，上述转账共计35万元。在2016年3月和4月，广兴公司又向永联公司供应了混凝土价值43460元。一审法院认为，广兴公司和永联公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。本案双方本诉争议的焦点是永联公司欠广兴公司的货款数额及违约金是否需要调整的问题，反诉的争议焦点是永联公司主张的违约金有无事实和法律依据。关于永联公司欠广兴公司的货款数额问题。2016年3月15日，经双方对账，截止2016年2月29日，永联公司欠广兴公司的货款数额为1554958.50元，双方对该事实均无异议，一审法院予以认定。2016年3月15日双方对账之后，永联公司向广兴公司及广兴公司授权的对账联系人詹某某支付了货款350000元，有永联公司提交的银行转账凭证予以证实，一审法院予以认定。但在2016年2月29日之后，广兴公司向永联是供应了混凝土43460元，有广兴公司提交的送货单予以证实，该事实能够予以认定。永联公司向广兴公司支付的货款350000元，减去2016年2月29日之后新发生的货款43460元之后为306540元，该部分货款应当充抵双方对账之前的货款，充抵之后，永联公司尚欠广兴公司的货款数额为1248418.5元。被告永联公司应当承担向原告广兴公司支付货款1248418.5元的民事责任。原告广兴公司请求判令被告永联公司支付利息。按照双方在合同中的约定，需方每两个月支付一次货款，即第三个月20日前，需方将第一个月和第二个月的混凝土货款100%支付给供方，第五个月20日前将第三个月和第四个月的货款100%支付给供方，如此类推。按照上述约定，原告广兴公司与被告永联公司在2016年3月15日对账时，最后一期供货发生在2016年1月，则被告永联公司应当在2016年2月20日前向原告支付货款。现原告广兴公司主张被告永联公司自双方对账后的第二日即2016年3月16日起计算利息符合合同中关于付款时间的约定，一审法院予以支持。被告永联公司应当自2016年3月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告广兴公司支付利息至欠款付清为止。因被告永联公司在双方对账后有向原告还款，因此，计算利息的本金在2016年3月16日至2016年3月27日期间按照本金1554958.50元计算，2016年3月28日至2016年3月30日期间按照本金1498418.5元计算（2016年3月28日付款100000元，扣除对账之后的预付货款43460元为56540元，充抵欠款1554958.50元后为1498418.5元），2016年3月31日至2016年11月1日按照本金1398418.5元计算，2016年11月2日之后按照本金1248418.5元计算。关于原告广兴公司主张的违约金问题。在原告未举证证明其损失的情况下，被告未及时向原告付款给原告造成的损失主要是利息损失，原告已经主张了逾期付款的利息损失，现原告同时主张按照合同的约定由被告按照欠款金额的20%计算违约金，原告主张的违约金过高，一审法院依法予以调减。违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的30%计算，计算违约金的本金在2016年3月16日至2016年3月27日期间按照本金1554958.50元计算，2016年3月28日至2016年3月30日期间按照本金1498418.5元计算，2016年3月31日至2016年11月1日按照本金1398418.5元计算，2016年11月2日之后按照本金1248418.5元计算。关于反诉原告永联公司请求判令反诉被告广兴公司向其支付违约金50000元的问题。按照双方签订的《预拌商品混凝土销售合同》第4.4条的约定，广兴公司作为供方，应当向需方提供混凝土自检原材料检验单、混凝土配合比、抽检记录和混凝土强度实验报告等技术资料，但是双方在合同中并未明确广兴公司应当向永联公司提供上述技术资料的具体时间，永联公司主张广兴公司违约的事实依据不足，一审法院不予认定。同时，即使是广兴公司存在未及时向永联公司移交技术资料的违约情形，但永联公司对其主张的违约金50000元并未提供证据予以证明，其反诉请求同样不能成立。一审法院对永联公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告惠州市永联实业有限公司自本判决生效之日起五日内向原告惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司支付货款1248418.5元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，其中2016年3月16日至2016年3月27日期间按照本金1554958.50元计算，2016年3月28日至2016年3月30日期间按照本金1498418.5元计算，2016年3月31日至2016年11月1日按照本金1398418.5元计算，2016年11月2日之后按照本金1248418.5元计算至欠款付清为止；二、被告惠州市永联实业有限公司自本判决生效之日起五日内向原告惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司支付逾期付款的违约金，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的30%计算，其中2016年3月16日至2016年3月27日期间按照本金1554958.50元计算，2016年3月28日至2016年3月30日期间按照本金1498418.5元计算，2016年3月31日至2016年11月1日按照本金1398418.5元计算，2016年11月2日之后按照本金1248418.5元计算至欠款付清为止；三、驳回原告惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告惠州市永联实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22583.6元，由原告广兴公司负担6083.6元，被告永联公司负担16500元。反诉案件受理费525元，由反诉原告永联公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付违约金5万元？上诉人主张被上诉人违反约定未及时向其移交技术资料，应向其支付违约金5万元，但上诉人未能提供证据证明该技术资料未移交，也无法证明其因此损失5万元，应承担举证不能的不利后果，同时双方当事人签订的《预拌混凝土销售合同》亦未明确约定被上诉人若未提供该技术资料应当支付违约金，故上诉人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人惠州市永联实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人惠州市永联实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 刘艳妹审 判 员 刘宇慧二〇一八年七月五日法官助理 吴晓露书 记 员 徐静华