上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民一（民）初字第2877号
原告丁祖成。
委托代理人顾燕红，上海市九鼎律师事务所律师。
被告董艳军。
委托代理人袁志文，江苏源博律师事务所律师。
被告上海金正起重设备安装工程有限公司，住所地上海市崇明县。
法定代表人程家化，董事长。
委托代理人章东权，上海信冠律师事务所律师。
被告上海奉贤建工（集团）有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人屠国勤，董事长。
委托代理人顾爱珍，上海市金钟律师事务所律师。
委托代理人林静，上海市金钟律师事务所律师。
原告丁祖成诉被告董艳军、上海金正起重设备安装工程有限公司（以下简称“金正公司”）、上海奉贤建工（集团）有限公司（以下简称“建工集团”）健康权纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年4月22日、2015年5月4日两次公开开庭进行了审理，后本案依法转为普通程序，于2015年7月16日再次公开开庭进行了审理。原告丁祖成及其委托代理人顾燕红、被告董艳军委托代理人袁志文、被告金正公司委托代理人章东权、被告建工集团委托代理人林静三次均到庭参加诉讼，被告董艳军参加了第一、三次庭审。本案现已审理终结。
原告丁祖成诉称，原告系被告建工集团的钢筋工，被派往本区金汇镇金碧汇虹苑三期工地工作。2014年3月16日，被告董艳军在操作塔式起重机（以下简称“塔吊”）吊运钢筋时，因现场无地面辅助人员为其定位，导致钢筋压伤原告。原告受伤后经鉴定，原告腰4椎体骨折相当于交通事故XXX伤残，伤后可休息150天、营养60天、护理90天；另遵医嘱择期取内固定，可休息60天、营养30天、护理30天。现原告认为其损失为残疾赔偿金人民币175，404元（以下币种同）、精神损害抚慰金10，000元、被扶养人生活费14，320元、误工费42，000元、营养费3，600元、定残前护工费1，485元（27天）、定残后护理费9，600元、住院伙食补贴费540元、急救医疗费1，400元、住院用品费440.50元（包括拐杖费160元）、鉴定费2，000元、律师费7，500元，合计268，289.50元。为维护自身的合法权益，故起诉来院，请求判令：1、被告董艳军赔偿原告268，289.50元；2、被告金正公司、建工集团对上述损失承担连带赔偿责任。
第一次庭审中，原告变更残疾赔偿金为190，840元、被扶养人生活费为16，604.40元、增加医疗费101.50元、交通费2，470元，请求赔偿总额变更为288，580.40元（实际为288，581.40元）。
第二次庭审后，原告委托代理人递交书面代理词，认为原告的损失应由直接侵权人即被告董艳军承担赔偿责任，由其用人单位即被告金正公司对被告董艳军的侵权行为承担连带责任，被告建工集团因管理责任承担相应赔偿责任。
第三次庭审中，原告因已行内固定取出术，增加主张医疗费18，877.91元、医院护工费650元（10天）、救护车费700元、住院伙食补助费190元（9.5天）、交通费76元，请求赔偿总额变更为309，075.31元。
被告董艳军辩称，原告所述事故经过与事实基本相符，但其受被告金正公司雇佣，在执行职务过程中造成原告受伤，依法应由其用人单位即被告金正公司承担侵权责任，故请求驳回原告对其的诉请。
对原告主张的医疗费应根据病历确定其关联性，交通费要求过高，定残前护工费与定残后护理费计算期限上有重复，标准按规定，急救医疗费、鉴定费、精神损害抚慰金无异议，认可住院用品费中的拐杖费，其余不予认可，律师费按票据认可3，000元，被扶养人生活费由法院裁定。残疾赔偿金按农村标准，误工费标准按建筑行业平均工资计算；增加的救护车费700元非正式票据，不予认可，增加的交通费76元的关联性由法院审核。
被告金正公司辩称，对事故发生经过无异议。被告董艳军作为有经验的塔吊操作人员，在明知无地面指挥人员的情况下仍然操作塔吊，造成原告受伤，对此被告董艳军存在重大过失，理应对原告的损失承担相应的赔偿责任；金正公司与被告建工集团即存在设备（塔吊）租赁关系，又存在安拆承揽关系，被告建工集团作为塔吊的承租方和使用方，事故发生时塔吊在建工集团的实际控制和管理下，理应承担相应的赔偿责任；根据合同约定，金正公司仅是替建工集团配备一名驾驶员和一名指挥，建工集团也可自行安排驾驶员，且被告董艳军的工资与被告建工集团结算，双方存在事实上的劳动关系，董艳军的雇主应为建工集团，理应承担相应的连带责任；事故发生后，原告的所有医疗费均由建工集团垫付，可见被告建工集团认可被告董艳军系其员工；此外，被告建工集团作为涉案工程的总包单位，理应对工地现场的安全生产承担相应的管理和监督责任，其现场安全员未及时阻止被告董艳军的违章作业行为，又未为原告购买必要的意外伤害保险，亦应承担相应的赔偿责任，故请求驳回原告对金正公司的诉请。
对原告主张的医疗费、定残前护工费、律师费、残疾赔偿金、急救医疗费、鉴定费以及增加的救护车费与被告董艳军意见一致，交通费中的定额发票部分以及原告母亲从外地到上海的长途汽车票与本案不具备关联性，应予扣除，住院伙食补助费无异议，但应扣除住院费中的伙食费，不认可住院用品费，但其中拐杖费属于残疾辅助器具费，予以认可，不认可被扶养人生活费，精神损害抚慰金、营养费依法处理，误工费按上海市职工最低工资计算，护理费按50元／天计算。
被告建工集团辩称，对事故发生经过无异议。被告董艳军系受被告金正公司雇佣，董艳军在执行职务过程中造成他人损害的，应由其雇主承担赔偿责任；建工集团与金正公司签订的合同不是单纯的设备租赁合同，内容里涉及人员安排等，实际为承揽合同，根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中造成他人损害的，建工集团作为定作人不承担责任，请求驳回原告对建工集团的诉请。
对原告主张的医疗费、定残前护工费、急救医疗费、鉴定费以及增加的救护车费与被告董艳军意见一致，交通费、住院用品费、律师费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费与被告金正公司意见一致。事故发生后，为原告垫付了154，516.80元，要求在本案中一并处理。
经审理查明，2013年10月12日，被告金正公司与被告建工集团签订《塔式起重机安拆、租赁合同》，约定由被告金正公司向被告建工集团所总包承建的“金碧汇虹苑”配套商品房三期项目1#和6#、3#和7#、4#和8#、9#和10#、11#和12#房工程出租塔吊6台（其中1#和6#房为2台，其余均为1台），进场费35，000元／台，月租费15，000元／月／台，合同第七条约定“操作工人人工费8，000元／台／月，每台塔吊配备一名驾驶员、一名指挥，工作时间6：00-18：00，如工地进度需要，需长期加班作业的，另行协商确定。工地也可自行安排驾驶员，但必须持证上岗”；合同第十条关于“租金支付方式和期限”第3款约定“承租方项目部每月按时发放塔机操作工生活费1，500元／人／月，工资余额在春节放假前或工程结束时结清，负责安排操作人员的住宿”；合同第十三条关于“出租方违约责任”第2款约定“操作人员必须严格遵守安全操作规程，按要求维修保养机械和设备，不得刁难承租方，服从指挥人员的正确指挥，有权拒绝违章指挥，虚心接受各安全部门的检查，否则，承租方有权要求换掉操作手”；同时还约定了因租赁物质量问题产生的安全事故以及在安拆过程中发生的事故由被告金正公司负责，其他事故由责任方负责。
2014年3月16日上午8、9点许，被告建工集团钢筋工原告丁祖成在涉案工程3#和4#房中间进行钢筋堆放整理工作时，被由被告董艳军操作的塔式起重机吊运的钢筋下放压伤，现场无地面指挥人员。事故发生后，原告即被送至上海市奉贤区中心医院住院治疗，后转上海市第七人民医院住院治疗，共住院29.5天，出院后又多次至上海市奉贤区中心医院和上海市第六人民医院、上海市第七人民医院等复诊。2014年10月14日，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，原告被重物砸伤致腰4椎体粉碎性骨折相当于交通事故XXX伤残，伤后可予以休息150天、营养60天、护理90天；另遵医嘱择期取内固定，可另予休息60天、营养30天、护理30天。嗣后，原告为赔偿事宜，遂涉诉。
另查明，1、原告的户籍性质为农业家庭户；2、事故发生后，被告建工集团以借款的形式向原告支付了医疗费92，516.80元（实际包括医疗费89，411.80元、第一次住院期间4天的护工费480元及其他费用）、支付现金62，000元，合计154，516.80元；3、被告董艳军于2014年3月6日取得建筑塔式起重机司机资格；4、审理中，原告于2015年5月19日入上海市第七人民医院行内固定取出术，住院9.5天。
以上事实，由原、被告身份证复印件及工商档案机读材料、上海市奉贤区安全生产监督管理局的询问笔录、《塔式起重机安拆、租赁合同》、病历、出院小结及费用小项统计表、司法鉴定意见书、建筑施工特种行业操作资格证及当事人当庭陈述等证据予以证明，经庭审质证，本院予以确认。
本案中，被告董艳军的用人单位是金正公司还是建工集团系本案的争议焦点。《塔式起重机安拆、租赁合同》第七条、第十三条均清晰的载明了作为出租方的被告金正公司负有配备驾驶员及地面指挥人员（即操作人员）的义务；合同第十条第3款载明的被告建工集团负有每月给每位操作工发放1，500元生活费以及按期结算剩余工资的义务，该项义务的约定在“租金支付方式和期限”条款下，亦说明了塔吊操作工的工资属于本合同租金的一部分；若操作工由被告建工集团雇佣，则被告金正公司和建工集团对工资的约定有违常理。被告金正公司抗辩称塔吊操作工的工资未在租金中结算，系由被告建工集团直接支付给操作工，故双方形成事实劳务关系的意见，本院不予采纳。审理中，被告金正公司认为，最初出租塔吊时，已按约定为每台塔吊配备了驾驶员和地面指挥人员，后因操作工与被告建工集团工资谈不拢而纷纷离开，现被告董艳军系被告建工集团按照合同第十条约定，由建工集团自行安排的驾驶员，被告董艳军、建工集团对此均予以否认，鉴于被告金正公司未能提供证据予以证明，本院对该辩解不予采信。被告建工集团为原告垫付医疗费等费用的行为，亦不能证明建工集团认可其为被告董艳军用人单位的事实。本院确认被告董艳军与被告金正公司存在劳务关系。
本院认为，公民的健康权受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告董艳军作为具有特种行业操作资格的塔吊驾驶员，在没有地面指挥的情况下仍操作塔吊，由于视线不清，无法准确判断地面情况导致本次事故的发生，其过错是明显的，应承担侵权的主要责任。然事故系在被告董艳军执行工作任务期间发生，故应由其用人单位即被告金正公司承担其应承担的侵权责任。
原告丁祖成、被告金正公司认为被告董艳军作为具有操作人员上岗证的专业人员，理应知道在地面无指挥的情况下不得作业，但其仍违章作业，对事故的发生存在故意或重大过失，应依法与雇主承担连带赔偿责任。根据侵权责任法相关规定及理解，对用人单位和工作人员之间与个人之间形成的劳务关系中，对具体行为人是否应当承担连带责任的方式上是有区别的，即用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为，仅以用人单位为唯一的侵权责任主体，故本院对原告丁祖成的该项主张不予支持、对被告金正公司的该项辩解意见不予采纳。
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告明知塔吊操作时没有地面指挥，忽视可能发生的危险，工作时亦未尽到充分安全注意义务，对事故的发生具有一定过错，可适当减轻侵权人的民事责任。
被告建工集团作为涉案工程的总包单位，对施工现场的安全负有监督、管理责任，对塔吊缺乏地面指挥应当是明知的，但其对该重大安全隐患却视而不见，放任被告董艳军违章作业，对本次事故的发生亦存在过错，应承担相应的民事责任。
综上，本院考虑事故各方的过错程度，根据相关法律规定，对原告方的损失酌定由原告自负10%责任，被告金正公司承担60%的赔偿责任，被告建工集团承担30%的赔偿责任。
对原告诉请的赔偿项目，本院根据原告的请求金额、被告的答辩意见、相关凭证和司法鉴定意见书并参照人身损害赔偿标准等相关规定酌情予以确定。
1、医疗费（包括被告建工集团垫付费用及急救医疗费），本院根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告第一次庭审中增加诉请的医疗费101.50元以及第三次庭审中增加诉请的医疗费中上海市第七人民医院2015年5月28日的费用130元和上海市第六人民医院2015年5月5日的费用14元，未提供相应病历证明与本案具有关联性，本院不予支持；上海市奉贤区青村镇钱桥社区卫生服务中心的医疗费虽无相应病历佐证，但支出的项目均是换药和挂号费，根据出院小结中关于出院后用药及建议的“伤口定期换药”记录，本院确认其关联性，予以支持；二次住院费中的伙食费394元和132.60元，因原告已另行主张住院伙食补助费，故应予扣除，经核对，原告的该项损失为109，019.10元；
2、住院伙食补助费，本院按20元／天的标准，原告共住院39天，现原告主张730元，在该范围内，本院予以支持；
3、误工费，原告未能提供劳动合同等证据证明其为固定收入人员，本院根据目前公布的本市建筑行业职工的平均收入42，975元／年为标准，期限参照鉴定结论计算7个月，计25，068.75元；
4、护理费（包括被告建工集团垫付费用），原告在住院期间实际已支出护理费2，615元为其合理损失，本院应予支持，但鉴定结论中的护理期限起算时间为伤后，亦包括已支出的这部分费用所对应的41天护理天数，根据鉴定结论，对剩余的79天护理期的费用，本院根据本市居民服务、修理和其他服务业职工的平均收入28，340元／年的标准计算，计6，219元，原告的该项损失合计为8，834元；
5、营养费，原告的主张符合法律有关规定，本院予以支持，计3，600元；
6、残疾赔偿金，原告系农村居民，原告未能提供证据证明其在城镇连续居住满1年以上，故不符合农村居民参照城镇标准计算残疾赔偿金的条件，本院根据本市上一年度农村居民人均纯收入21，192元／年，根据其伤残等级（XXX伤残，伤残系数为20%），自定残之日起按二十年计算，计84，768元；
7、精神损害抚慰金，原告损伤的后遗症已构成XXX伤残，必然对其今后生活产生不良影响，使其在精神上遭受痛苦，本院酌情支持10，000元；
8、被扶养人生活费，原告的伤情虽然构成了XXX伤残，但由此并不能直接证明其已丧失部分劳动能力，故本院对原告的该项主张不予支持；
9、鉴定费，三被告均无异议，本院凭据予以支持，计2，000元；
10、交通费，系指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案所涉包括原告最先主张的交通费2，470元和增加的交通费76元、救护车费700元，其提供的部分票据无法证明与本案的关联性，且部分费用的支出亦不符合法律规定，本院根据原告的就医情况，酌情支持1，000元；
11、律师费，原告聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，但其主张的数额无证据支持，本院凭据予以支持，计3，000元；
12、住院用品费，其中拐杖费，属残疾辅助器具费项目，本院予以支持，其中由上海青丹鞋业开具的销售单所支出的59元不具备关联性，本院不予支持，其他均为住院用品，其支出具有必要性，为原告的合理损失，本院予以支持，计残疾辅助器具费计160元，住院用品费221.40元。
综上，原告丁祖成因本次事故造成的损失为：医疗费109，019.10元、住院伙食补助费730元、误工费25，068.75元、护理费8，834元、营养费3，600元、残疾赔偿金84，768元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费2，000元、交通费1，000元、律师费3，000元、残疾辅助器具费160元、住院用品费221.40元，合计248，401.25元。对被告建工集团垫付的费用，为实现案结事了，在本案中一并处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海金正起重设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁祖成人民币149，040.75元；
二、被告上海奉贤建工（集团）有限公司赔偿原告丁祖成人民币74，520.38元（其已垫付154，516.80元，多付的差额79，996.42元由原告丁祖成于本判决生效之日起十日内返还）；
三、驳回原告丁祖成的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5，936元，由原告丁祖成负担4，610元，被告上海金正起重设备安装工程有限公司负担884元，被告上海奉贤建工（集团）有限公司负担442元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 胡静静
审 判 员 乔 栋
人民陪审员 杨士朋
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 周微味
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。