北京市密云区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京0118行初60号
公益诉讼起诉人北京市密云区人民检察院，住所地北京市密云区西大桥路**号。
法定代表人张京文，检察长。
受指派人李如君，男，北京市密云区人民检察院检察官。
受指派人于杰，男，北京市密云区人民检察院检察官。
被告北京市密云区园林绿化局，住所地北京市密云区西滨河路2号。
法定代表人于庭满，局长。
委托代理人兰友林，北京华澍律师事务所律师。
委托代理人郭海龙，男，北京市密云区园林绿化局公安处副处长。
公益诉讼起诉人北京市密云区人民检察院（以下简称密云检察院）认为被告北京市密云区园林绿化局（以下简称密云绿化局）怠于履行代为补种法定职责，于2017年6月7日向本院提起行政公益诉讼。本院当日受理后，于2017年6月8日向密云绿化局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。密云检察院受指派人李如君、于杰，密云绿化局局长于庭满及委托代理人兰友林、郭海龙到庭参加了诉讼。因需要向有关部门征求意见，本案扣除审限251天。本案现已审理终结。
密云检察院诉称：我院在履行职责中发现，北京天河铭成企业管理有限公司（以下简称天河铭成公司）于2014年10月在库北原东套里村老家山场水长峪、郑家坟（小地名）（以下简称涉案毁林地点）修防火道施工时，未经林业行政主管部门许可，擅自推挖损毁山场内树木369棵（树种：桑树、柳树、榆树、柞树、油松、椿树等）。2015年3月5日，密云绿化局依据《中华人民共和国森林法》（以下简称森林法）第四十四条第一款的规定，对天河铭成公司作出京密绿罚决字[2015]第006号行政处罚决定（以下简称6号处罚决定）：1．责令天河铭成公司补种被毁坏林木株树369株三倍的林木计1107株；2．处毁坏林木价值8826．45元三倍的罚款，计26479．35元。同日，密云绿化局作出京密绿责通字[2015]第006号责令补种树木通知书(以下简称6号责令补种通知)，责令天河铭成公司补种树木1107株，树种为桑树、柳树、榆树、柞树、油松、椿树；补种时间：2015年3月15日至2016年5月1日；补种地点：涉案毁林地点；责成密云县河南寨镇林业工作站负责监督执行；逾期不履行此通知的，根据相关的法律法规规定，密云绿化局将委托有资质的专业单位代为履行，所需费用由违法行为人承担。2015年3月6日，天河铭成公司缴纳了罚款。2015年3月27日，密云绿化局予以结案。在行政处罚卷宗中，未发现关于天河铭成公司补种树木结果的检查验收材料，亦无证据证明密云绿化局对天河铭成公司补种树木情况履行了监督检查职责。经查，涉案林地性质为一级林地，森林资源类别为生态公益林，林种为水土保持林。2017年3月8日，我院向密云绿化局发出京密检行建〔2017〕10号检察建议书（以下简称10号检察建议书），建议密云绿化局：1．依法履行对森林资源保护、管理的法定职责，根据责令补种通知书的要求对天河铭成公司履行补种义务的情况进行监督检查，对于不符合补种要求的，及时依法履行代为补种职责；2．加强对行政决定执行过程及结果的监督，依法建立健全相关制度规范，确保行政决定的执行力和权威性。2017年4月5日，我院收到密云绿化局的密林字〔2017〕24号密云绿化局关于检察建议落实情况的报告。但密云绿化局未履行对处罚决定的监督执行职责。经现场勘验，天河铭成公司补种了樱桃树1197株、板栗树6株。补种树木与6号责令补种通知规定的树种不符。我院认为，森林法第十条规定：“县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作”；第十三条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”；第四十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款”；该条第三款规定：“拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付”。据此，密云绿化局作为我区林业工作的主管机关，负有对森林资源保护、管理和监督的职责，对所作出的行政处罚决定应监督其得到有效执行，在天河铭成公司补种不符合国家有关规定时，负有代为补种的法定职责。天河铭成公司未经许可破坏生态公益林，且未按照处罚所要求补种的树种进行补种，致使行政处罚决定未得到有效执行，遭受破坏的生态公益林未得到及时修复。我院发出检察建议后，密云绿化局仍怠于履行对处罚决定的监督执行职责，致使国家和社会公共利益处于受侵害的状态。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，提起行政公益诉讼。请求：1．确认密云绿化局怠于履行代为补种职责的行为违法；2．责令密云绿化局履行对补种幼苗的成活率进行检查验收的职责。
密云检察院提供并当庭出示了如下证据：
第一组证据：
天河铭成公司毁林现场照片10张；被询问人为张君成的询问笔录；毁坏林木案园林绿化资源损失鉴定报告；6号处罚决定；6号责令补种通知；行政处罚缴款书（回执）；密云绿化局于2017年2月22日出具的说明及附图1页；卷宗文件目录；行政处罚案件结案报告；拍摄时间为2017年2月14日的照片2张；被调查人为张春增的调查笔录；被调查人为张君成的调查笔录。
该组证据用以证明密云县园林绿化局对天河铭成公司作出行政处罚后，怠于对处罚决定监督执行。
第二组证据：
10号检察建议书；送达10号检察建议书的送达回证。
该组证据用以证明密云检察院作出10号检察建议书后，向密云绿化局予以了送达，督促其依法履行职责。
第三组证据：
密林字〔2017〕24号密云绿化局关于检察建议落实情况的报告；时间为2017年3月27日的证明及附图1页；2017年4月11日与被调查人张春增及曹克明所作调查笔录；盖有北京市密云区河南寨镇林业站印章的证明；京密检技勘〔2017〕4号勘验检查笔录及附图1页、照片8张。
该组证据用以证明：密云检察院向密云绿化局提出检察建议后，密云绿化局怠于对处罚决定监督执行；天河铭成公司补种不符合国家标准，密云绿化局未依法履行代为补种的职责；生态公益林仍处于被破坏状态，被毁坏的生态功能未得到有效恢复，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
密云检察院提供了《生态公益林建设技术规程》（GB/T18337．3-2001）作为规范性文件。
密云绿化局辩称：天河铭成公司已于2016年5月1日前补种樱桃树1197株、板栗6株。森林法第四十四条规定的是补种毁坏林木，没有规定毁什么树就必须补栽什么树。天河铭成公司毁坏林木的性质是破坏了林木资源，而其补种的是树木价值和经济价值更高的果树，这既符合生态效益也符合常态的经济效益，同样起到了林木资源增量的作用。我局于2017年6月8日收到《行政公益诉讼起诉书》后，立即采取了以下措施：召开林业工作专题会，主管领导、执法工作人员对此统一认识，进一步检查与落实，完善行政执法责任制；约请公益诉讼起诉人主要领导到我局指导行业执法工作，听取林业执法的指导意见；由主办领导约谈天河铭成公司，责令其按公益诉讼起诉人要求履行生效的法定义务；责成库南森林公安派出所到现场按6号责令补种通知的补种树种要求监督落实。截止2017年6月16日止，天河铭成公司又在其承包的山场内栽植大量油松树。
密云绿化局在法定期限内提供并当庭出示了照片6张，用以证明天河铭成公司在密云绿化局接到10号检察建议书后又补种了油松。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：密云检察院提供并当庭出示的证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据形式的规定，内容真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳。密云绿化局提供并当庭出示的证据可以证明天河铭成公司补种了油松幼苗。
经审理查明：2015年3月5日，密云县园林绿化局(现为密云绿化局)对天河铭成公司作出6号处罚决定，认定：天河铭成公司于2014年10月份，在涉案毁林地点修防火道施工时，未经林业行政主管部门许可，擅自推挖损毁山场内树木369棵（树种：桑树、柳树、榆树、柞树、油松、椿树等）。经密云县园林绿化调查队鉴定总材积为19．2535立方米、总价值为人民币8826．45元。天河铭成公司违反了森林法第二十三条第一款的规定，已构成违法。据此，密云绿化局依据森林法第四十四条第一款的规定，作出决定：1．责令天河铭成公司补种被毁坏林木株树369株三倍的林木计1107株；2．处毁坏林木价值8826．45元三倍的罚款，计26479．35元。
2015年3月5日，密云县园林绿化局对天河铭成公司作出6号责令补种通知，载明：天河铭成公司于2014年10月份，在涉案毁林地点修防火道施工时，未经林业行政主管部门许可，擅自推挖损毁山场内树木369棵（树种：桑树、柳树、榆树、柞树、油松、椿树等）。经密云县园林绿化调查队鉴定总材积为19．2535立方米、总价值为人民币8826．45元。天河铭成公司的行为违反了森林法第二十三条第一款的规定。根据6号处罚决定的决定，责令补种树木1107株，树种为桑树、柳树、榆树、柞树、油松、椿树；补种时间：自2015年3月15日至2016年5月1日止；补种地点：涉案毁林地点；决定责成：密云县河南寨镇林业工作站负责监督执行；逾期不履行此通知的，根据相关的法律法规规定，本机关将委托有资质的专业单位代为履行，所需费用由违法行为人承担。
2015年3月6日，天河铭成公司缴纳罚款26479．35元。
2015年3月27日，密云县园林绿化局对天河铭成公司毁坏林木案作出结案审批。
2017年3月7日，密云检察院对密云绿化局作出10号检察建议书，认为：森林法第十条规定:“县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作”；第十三条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”；第二十三条第一款规定：“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为”；第四十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款”；第四十四条第三款规定:“拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付”。根据上述规定，密云绿化局作为本地区林业工作的主管机关，负有对森林资源保护、管理的职责，对所作出的行政处罚决定应监督其得到有效执行，在拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定时，负有代为补种的职责。本案中，天河铭成公司补种树木的期限为2016年5月1日，但根据执法卷宗显示，密云县园林绿化局于2015年3月27日结案，在卷宗中未发现关于天河铭成公司补种树木结果的检查验收材料，亦无证据证明密云绿化局对天河铭成公司补种树木情况履行了监督检查职责。据此，密云检察院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条的规定，向密云绿化局提出检察建议：一、依法履行对森林资源保护、管理的法定职责，根据责令补种通知书的要求对天河铭成公司履行补种义务的情况进行监督检查，对于不符合补种要求的，及时依法履行代为补种职责。二、加强对行政决定执行过程及结果的监督，依法建立健全相关制度规范，确保行政决定的执行力和权威性。2017年3月8日，密云检察院将该检察建议书向密云绿化局予以了送达。
2017年4月5日，密云绿化局对密云检察院作出密林字〔2017〕24号密云绿化局关于检察建议落实情况的报告，主要内容为：贵院提出本案在卷宗材料中未发现关于天河铭成公司补种树木结果的检查验收等其他后续材料，亦无证据证明我局对天河铭成公司补种树木情况履行了监督检查职责。此案2015年3月5日对天河铭成公司作出处罚决定，责令天河铭成公司于2016年5月1日前，在河南寨镇两河村下河（小地名）补种桑树、柳树、榆树、柞树、油松树、椿树共计1107株，由河南寨镇林业工作站监督执行。天河铭成公司于2016年5月1日前补种完毕，我局已将验收手续补充完毕。并附有北京市密云区河南寨镇林业站于2017年3月27日向密云绿化局出具的证明。
密云检察院收到上述报告后经核实，确认天河铭成公司补种了樱桃树1197棵、板栗树6棵。
另查,涉案毁林地点林地性质为一级林地，森林类别为生态公益林，林种为水土保持林。
2017年7月31日，本院进行现场勘查，密云绿化局及密云检察院工作人员到场。经勘查，确认天河铭成公司补种了超过1107株的油松幼苗，双方当事人对此无异议。
庭审中，密云检察院以提起本案诉讼后，密云绿化局针对诉讼请求已采取整改措施，依法对6号处罚决定履行了监督执行职责，使部分诉讼请求提前实现为由，决定撤回第二项“责令密云绿化局履行对补种幼苗的成活率进行检查验收的职责”之诉讼请求。
本院认为：根据森林法第十条“县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作”及第十三条“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”之规定，密云绿化局对本地区森林资源的保护、利用、更新负有管理和监督的职责。
森林法第四十四条第一款、第三款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付”，该代为补种属于代履行，系行政强制执行的方式之一，林业主管部门应当遵循《中华人民共和国行政强制法》中关于行政机关强制执行的一般规定。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”；第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”；第五十一条规定：“代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式”。根据上述法律规定，林业主管部门在被处罚人拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的情形下行使代为补种法定职责时，应当履行催告、送达代履行决定书等法定程序。
本案中，天河铭成公司毁林地块林地性质为一级林地，森林类别为生态公益林，林种为水土保持林。根据国家质量技术监督局发布的《生态公益林建设技术规程》附录A表A1水土保持林主要适宜树种表显示，密云绿化局要求天河铭成公司补种的桑树、柳树、榆树、柞树、油松树、椿树均为水土保持林主要适宜树种，板栗树亦属于水土保持林主要适宜树种，但樱桃树并非水土保持林主要适宜树种。由于天河铭成公司大量补种的樱桃树与密云绿化局在6号责令补种通知中责令天河铭成公司补种树木的树种有异，且不属于水土保持林主要适宜树种，应视为天河铭成公司的补种不符合国家有关规定。密云绿化局应当根据上述法律规定，强制执行6号责令补种通知，履行催告、送达代履行决定书等程序。但密云绿化局未予强制执行，导致生态公益林的水土保持林树种未能及时代为补种，且密云绿化局在接到密云检察院10号检察建议书后，仍然没有依法实施行政强制执行程序。为此，密云绿化局的行为属于怠于履行法定职责的不作为行为，违反法律规定。
行政公益诉讼旨在督促行政机关依法履职，切实维护国家利益和社会公共利益，促进依法行政，严格执法。鉴于在本案诉讼期间，密云绿化局已督促天河铭成公司补种了符合国家有关规定的油松树苗，公共利益受损的情况得到了补救，实现了行政公益诉讼之根本目的。故此，对密云检察院请求撤回第二项诉讼请求，本院不持异议。本院仅确认密云绿化局未依法强制执行6号责令补种通知的行为违法。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告北京市密云区园林绿化局未依法强制执行京密绿责通字[2015]第006号责令补种树木通知的行为违法。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 周铁军
审 判 员 杜 娟
审 判 员 李慧杰
人民陪审员 张志才
人民陪审员 王建海
人民陪审员 田印奇
人民陪审员 赵敏楠
二〇一八年八月十日
法官 助理 刘海香
书 记 员 蔡红超