河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第859号
上诉人（原审原告）郑州华祥耐材有限公司。
法定代表人王关召，该公司经理。
委托代理人聂志强，该公司员工。
上诉人（原审被告）宋遂亮，男，1963年12月8日生，汉族。
委托代理人宋明安，男，1945年6月29日出生，汉族。
委托代理人王文涛，荥阳市法律援助中心律师。
上诉人郑州华祥耐材有限公司与上诉人宋遂亮劳动争议纠纷一案，郑州华祥耐材有限公司于2014年11月17日向河南省郑州市上街区人民法院提起诉讼，请求法院判令原告不向被告支付停薪留职期间工资11200元、解除劳动合同经济补偿金8800元、一次性伤残补助金29004.3元、一次性工伤医疗补助金44622元、一次性伤残就业补助金133866元、体检费407元、工伤鉴定费600元，以上共计228499.3元。河南省郑州市上街区人民法院于2015年3月31日作出（2014）上民初字第1013号民事判决。宣判后，郑州华祥耐材有限公司、宋遂亮均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人郑州华祥耐材有限公司的委托代理人聂志强、上诉人宋遂亮及其委托代理人宋明安、王文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，宋遂亮于2009年5月份到郑州华祥耐材有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。2012年2月14日宋遂亮在工作过程中因碎石块击中左眼致其受伤。2012年8月11日，以郑州华祥耐材有限公司为甲方、以宋遂亮为乙方签订《协议书》一份，载明：“甲方：郑州华祥耐材有限公司；乙方：宋遂亮。乙方于2012年2月14日在工作期间，因意外造成左眼角受伤，立即就到上街区人民医院就诊，因特殊原因没有进行住院治疗，在家二十天后又到郑州大学第一附属医院诊断并住院治疗，现已痊愈出院。为做好善后问题，双方经友好协商，达成以下协议：一、甲方一次性支付误工、补偿壹万元（10000元），协议签字生效后三天内支付。二、乙方住院期间发生各项费用已由甲方支付，乙方不得再以任何理由向甲方诉求任何费用；三、双方劳动关系继续有效，甲方要根据乙方身体状况适当安排工作，并按同等员工待遇对待，不可歧视或不平等看待，可以根据乙方工作能力及表现作合理调用；不得无故与乙方解除劳动合同。四、从重新上岗之日开始（9月1日），甲方根据相关规定为乙方办理社会统筹及相关手续。五、本协议双方签字后生效。”。郑州华祥耐材有限公司在上述协议书甲方处签章，宋遂亮在乙方处签字。郑州华祥耐材有限公司已将上述协议第一项载明的10000元支付的给宋遂亮。
2012年12月29日郑州市上街区劳动争议仲裁委员会作出郑上劳仲裁字（2012）第010号仲裁裁决书一份，裁决：宋遂亮与郑州华祥耐材有限公司之间存在劳动关系。郑州华祥耐材有限公司不服上述仲裁裁决书诉至该院，请求判令其与宋遂亮之间不存在劳动关系，该院于2013年8月21日作出郑州市上街区人民法院（2013）上民初字第131号民事判决书，判决驳回了郑州华祥耐材有限公司的诉讼请求。郑州华祥耐材有限公司不服上述判决上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2013年12月6日作出（2013）郑民一终字第1449号民事判决书，该判决维持了上街区人民法院作出的（2013）上民初字第131号民事判决书。
2013年9月27日宋遂亮向郑州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年2月20日该局作出豫（郑）工伤认字（2013）0130008号郑州市工伤认定决定书，该决定书载明：“申请人宋遂亮，用人单位郑州华祥耐材有限公司，事故时间2012年2月14日，事故地点郑州华祥耐材有限公司散装车间，诊断时间2012年2月14日，受伤害部位左眼，受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：2012年2月14日早上9点左右，郑州华祥耐材有限公司职工宋遂亮在散装车间用铁锤破碎石块时，被一块碎石击中左眼。经过简单包扎后，随后宋遂亮前往郑州大学第一附属医院救治。诊断结论：1、左眼外伤性白内障；2、左眼玻璃体浑浊；3、左眼角膜清创缝合术后；4、左眼外伤；5、右眼屈光不正。该局于2013年9月27日受理了宋遂亮的工伤认定申请后，对提交的材料进行了核实，情况属实。宋遂亮同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”。2014年7月8日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出的郑州市劳动能力初次鉴定结论书（郑劳鉴（2014）年10489号）显示宋遂亮的左眼伤残等级为柒级伤残，停工留薪期自受伤之日起柒个月整。为上述工伤鉴定宋遂亮支出鉴定费600元，2014年6月26日在河南省直第三人民医院体检交费407元。
后宋遂亮于2014年8月25日向郑州市上街区劳动争议仲裁委员会申请解除与郑州华祥耐材有限公司之间的劳动关系并要求郑州华祥耐材有限公司支付其有关损失。郑州市上街区劳动争议仲裁委员会于2014年10月30日作出的郑上劳仲裁字（2014）第020号仲裁裁决书载明：“申请人宋遂亮，被申请人郑州华祥耐材有限公司……经查：申请人于2009年5月到被申请人处参加工作，双方并未签订劳动合同，口头约定工资为每月1600元。申请人于2012年2月14日上午9点左右在被申请人处受伤，申请人在郑大一附院住院治疗34天，2013年5月申请人工伤复发，二次在荥阳二院住院治疗，2013年6月30日出院，申请人两次住院治疗费用均由被申请人支付。并于2014年2月20日由豫（郑）工伤认字（2013）0130008号《郑州市认定工伤决定书》认定为工伤。后又于2014年7月8日被郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。申请人于2014年6月26日在河南省直第三人民医院进行体检缴费407元，2014年6月20日工伤鉴定费600元。该仲裁庭认为：在该庭审理过程中被申请人接到开庭通知后拒不到庭参加应诉，仲裁庭依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条的规定进行缺席裁决。由于被申请人拒不到庭参加庭审，故对申请人称月工资是1600元的说法予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，仲裁庭对申请人要求支付其解除劳动合同及经济补偿金的请求事项予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，申请人的解除劳动合同经济补偿金应为5.5个月工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定申请人的解除劳动合同经济补偿金为8800元（1600元×5.5个月）。依据《郑州市﹤工伤保险条例﹥暂行办法》第三十一条的规定，仲裁庭对申请人请求的7个月停工留薪期工资11200元（1600元×7个月）予以支持。申请人被鉴定为柒级伤残，依据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，对申请人要求支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金予以支持。一次性伤残补助金为29004.3元（3718.5元×13个月×60%），一次性工伤医疗补助金为44622元（3718.5元×12个月），一次性伤残就业补助金为133866元（3718.5元×36个月）。依据《国务院关于修正﹤工伤保险条例﹥的决定》第十一条的规定，对申请人要求被申请人支付体检费407元、工伤鉴定费600元予以支持。对申请人提出支付2012年3月至2013年6月期间因工伤复发和上诉期间误工21个月工资的仲裁请求事项不予支持。根据以上审理认定，依据《中华人民共和国劳动争议调解法》第三十六条的规定仲裁庭作出缺席裁决如下：1、被申请人应在本裁决书生效后30日内一次性支付给申请人停工留薪期工资11200元、解除劳动合同经济补偿金8800元、一次性伤残补助金29004.3元、一次性工伤医疗补助金44622元、一次性伤残就业补助金133866元、体检费407元、工伤鉴定费600元，以上合计228499.3元。2、驳回申请人的其他请求事项。3、解除申请人与被申请人的劳动关系。”郑州华祥耐材有限公司不服上述仲裁裁决，诉至该院。
原审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照国务院公布的工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据郑州市上街区人民法院（2013）上民初字第131号民事判决书、郑州市中级人民法院（2013）郑民一终字第1449号民事判决书载明的内容，该院确认原告郑州华祥耐材有限公司和被告宋遂亮之间存在事实劳动关系。2012年2月14日被告宋遂亮在工作过程中因碎石击中左眼致其受伤，原告郑州华祥耐材有限公司未与被告宋遂亮签订书面劳动合同，也未为被告宋遂亮缴纳工伤保险，故原告郑州华祥耐材有限公司应承担被告宋遂亮的工伤保险待遇并向原告宋遂亮支付解除劳动合同经济补偿金。1、关于停工留薪期间工资。依据2012年8月11日原、被告双方签订的协议书载明的‘甲方一次性支付误工、补偿壹万元（10000元），协议签字生效后三天内支付’的内容，就原告宋遂亮的工资原被告双方已经达成协议，且被告已将约定的10000元误工补偿支付给原告，故对原告宋遂亮关于停工留薪期间工资的诉请不予支持；2、关于解除劳动合同补偿金。依被告宋遂亮于2009年5月到原告郑州华祥耐材有限公司工作的情况及庭审中被告宋遂亮确认其与原告郑州华祥耐材有限公司的劳动合同已于申请劳动仲裁时申请解除的情形，结合郑上劳仲裁字（2014）第020号仲裁裁决书作出的时间，该院确认被告宋遂亮解除劳动合同补偿金为8800元（1600元／月×5.5个月）；3、关于一次性伤残补助金。依据被告宋遂亮的伤残等级为柒级伤残、其月工资为1600元的情形，结合公安部发布的工伤保险条例第37条的规定，被告宋遂亮的一次性伤残补助金为20800元（1600元／月×13个月）；4、关于一次性工伤医疗补助金。依据被告宋遂亮的伤残等级为柒级伤残、结合上年度郑州市职工月平均工资3718.5元，被告宋遂亮的一次性工伤医疗补助金为44622元（3718.5元／月×12个月）；5、关于一次性伤残就业补助金。依据被告宋遂亮的伤残等级为柒级伤残、结合上年度郑州市职工月平均工资3718.5元，被告宋遂亮的一次性伤残就业补助金为133866元（3718.5元／月×36个月）；6、关于体检费407元、工伤鉴定费600元。依据被告宋遂亮提交的河南省直第三人民医院出具的医疗票据及郑州市人力资源和社会保障局出具的票据载明的金额，对被告宋遂亮主张的体检费407元、工伤鉴定费600元予以确认，以上共计209095元。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、国务院发布的《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十七条之规定，判决如下：一、原告郑州华祥耐材有限公司于本判决生效后十日内向被告宋遂亮支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业保证金、体检费、工伤鉴定费共计209095元；二、驳回原告郑州华祥耐材有限公司的诉讼请求。诉讼费10元，由原告郑州华祥耐材有限公司负担。
郑州华祥耐材有限公司上诉称，双方不存在劳动关系，因此不存在应当对其进行工伤赔偿的问题。宋遂亮并非郑州华祥耐材有限公司聘用的工人，2009年郑州华祥耐材有限公司在上街区土地整合中，为配合政府工作，已将所有建筑物和机械设备拆除，自此郑州华祥耐材有限公司已经不再从事生产业务，仅有销售业务存在，因此宋遂亮声称其在郑州华祥耐材有限公司车间为公司提供生产工作不是事实，因此一审法院判决郑州华祥耐材有限公司对其进行工伤赔偿没有法律依据。关于1600元工资问题，1600元工资是宋遂亮本人陈述的，一审计算没有问题，但不应由郑州华祥耐材有限公司来承担。
宋遂亮答辩称，对于双方的劳动关系，已经过仲裁以及一、二审法院判决确定双方存在劳动关系。
宋遂亮上诉称，1、上诉人与被上诉人签订的协议书虽然有“甲方一次性支付误工、补偿壹万元（10000元）”的内容，但不是甲方一次性支付误工、补偿壹万元（10000元）。根据原劳动部工伤保险条例的规定，被上诉人应支付上诉人七个月的停工留薪期间的工资。一审法院认为被上诉人给付上诉人的10000元补偿费就等于给付了停工留薪期间的工资是明显的认定事实错误。二审法院应依法予以纠正。2、关于一次性伤残补助金。工伤保险条例第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。该判决认定上诉人的工资为1600元，明显低于郑州市上年度职工平均工资3718.5元的60%。按照上述规定，上诉人的月工资应为3718.5元×60%=2231.1元，而不能定为1600元／月。综上所述，一审法院判决认定的部分事实错误，适用法律不当。请在查清案件事实的基础上依法公正判决。
郑州华祥耐材有限公司答辩意见同上诉意见。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中，依据郑州市上街区人民法院（2013）上民初字第131号民事判决书、郑州市中级人民法院（2013）郑民一终字第1449号民事判决书内容，可以认定上诉人宋遂亮与上诉人郑州华祥耐材有限公司存在劳动关系，故上诉人郑州华祥耐材有限公司上诉称宋遂亮与本公司不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。宋遂亮在该公司工作期间受伤，已被认定为工伤，因上诉人郑州华祥耐材有限公司未为上诉人宋遂亮缴纳工伤保险，上诉人郑州华祥耐材有限公司应承担上诉人宋遂亮的工伤保险待遇并向宋遂亮支付解除劳动合同经济补偿金。关于上诉人宋遂亮停工留薪期间内工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故宋遂亮停工留薪期的工资应为11200元（1600元×7个月），扣除该公司已支付的10000元误工补偿，上诉人郑州华祥耐材有限公司应再支付宋遂亮工资1200元。关于一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》规定标准，七级伤残为13个月的本人工资。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。宋遂亮的月工资为1600元，其本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故宋遂亮的一次性伤残补助金应为29004.3元（3718.5元×60%×13个月）。综上，原审判决在停工留薪期工资、一次性伤残补助金上计算有误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市上街区人民法院民事判决书第二项及诉讼费负担；
二、变更河南省郑州市上街区人民法院民事判决书第一项即：原告郑州华祥耐材有限公司于本判决生效后十日内向被告宋遂亮支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业保证金、体检费、工伤鉴定费共计209095元为上诉人郑州华祥耐材有限公司于本判决生效后十日内向上诉人宋遂亮支付解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业保证金、体检费、工伤鉴定费共计218499.3元；
二审案件受理费10元，由上诉人郑州华祥耐材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李 静
审判员 柴雅琳
二〇一五年八月十八日
书记员 陈秀娟