山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第617号
上诉人（原审原告）洛阳黑石耐火材料有限公司，住所地河南省洛阳市。
法定代表人魏广斌，总经理。
委托代理人柴文功，男，1967年8月7日出生，汉族，该公司办公室主任，住河南省洛阳市。
委托代理人李海娜，女，1977年3月23日出生，汉族，该公司员工，住河南省偃师市。
被上诉人（原审被告）济南动源锅炉有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈力，经理。
委托代理人姜海如，山东大正泰和律师事务所律师。
上诉人洛阳黑石耐火材料有限公司（以下简称黑石耐火材料公司）因与被上诉人济南动源锅炉有限公司（以下简称动源锅炉公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人黑石耐火材料公司委托代理人柴文功，被上诉人动源锅炉公司委托代理人姜海如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年6月8日，原告黑石耐火材料公司与被告动源锅炉公司签订《炉衬砌筑工程施工合同》一份，合同约定，工程名称为“75锅炉筑炉工程”；工程地点为“老挝沙拉湾省老挝中亚水泥厂”；工程内容为“锅炉炉墙风室、燃料室、风室、旋风分离器、返料器、炉顶、竖井烟道、锅炉本体管道等耐磨浇注料、保温材料及密封材料及施工。具体施工范围和耐火、保温材料以济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）为准，乙方（黑石耐火材料公司）负责提供全部耐火、保温材料和施工。另外，乙方负责的范围还包括锅炉炉膛内部增加的翼型水冷部件的耐火材料、保温材料及施工”；合同总价为120万元；乙方负责工程所需全部耐火保温材料（以济锅图纸砌砖图46600-2-0B的内容为准），乙方负责将全部耐火保温材料（含搅拌机一台、制模机一台等乙方施工用机具）从生产车间运输（用火车或汽车）到昆明，并负责这段运输的费用（包括装车、卸车、站台等相关费用）；合同签订生效后，甲方（动源锅炉公司）付给乙方合同总价的30%作为预付款，乙方生产完毕发货前甲方再向乙方支付合同总价25%的工程款……。该合同另对双方的责任与义务、纠纷解决等进行了明确的约定，并由双方盖章签字予以确认。
2012年5月28日，动源锅炉公司作为原告以黑石耐火材料公司为被告向法院提起诉讼，要求判令解除双方签订的《炉衬砌筑工程施工合同》，并要求判令黑石耐火材料公司返还预付工程款项66万元及承担支付违约金75万元的违约责任。黑石耐火材料公司提出反诉，要求动源锅炉公司赔偿其2011年生产的148吨耐火材料的材料损失及人工损失合计493120元。该案审理过程中，双方均同意解除合同。经法院审理作出（2012）市民初字第1269号民事判决书，判令解除双方签订的《炉衬砌筑工程施工合同》，黑石耐火材料公司返还动源锅炉公司工程预付款66万元，并驳回了动源锅炉公司的其他诉讼请求及反诉原告黑石耐火材料公司的反诉请求。该案宣判后，黑石耐火材料公司不服提起上诉，上诉理由之一为其按照合同约定分别于2012年4月5日、7月6日及7月26日发出三批货物，并已经合同指定的接收人接收，原审法院只判决返还工程款、未处理价值为660064元的三批货物是错误的。济南市中级人民法院经审理作出（2013）济民五终字第39号民事判决，认为对于黑石耐火材料公司上诉主张的2012年4月5日、7月6日及7月26日发出的三批货问题，该三批货物现状不明，货物签收人为案外人，2012年7月6日、7月26日的发货是在原审原告动源锅炉公司起诉后，在发货前并未得到动源锅炉公司的书面答复，且在一审中未对该三批货物进行处理，故黑石耐火材料公司主张二审中对三批货物进行价值评估，并要求动源锅炉公司支付相应货款的上诉请求不能成立。二审判决驳回上诉，维持原判。
原告黑石耐火材料公司主张其分别于2012年4月5日、2012年7月6日及2012年7月26日向被告动源锅炉公司指示的收货人中亚水泥厂驻昆明办事处以汽车加火车运输的方式发出三批货物，其中2012年4月5日发出货物为普通浇注料35吨，价值为84000元，高强耐磨浇注料25吨，价值为85000元，运输费用为18614.50元；2012年7月6日发出货物为高强耐磨浇注料60吨，价值为204000元，运输费用为19474.90元；2012年7月26日发出货物为高强耐磨浇注料55吨，价值为187000元，刚玉料5吨，价值为5500元，运输费用为19474.90元。原告黑石耐火材料公司主张，其要求被告动源锅炉公司赔偿的货物损失为645064元，其中包括材料款587500元及运输费57564.30元，对于运输费用中相差的0.30元并未主张。
被告动源锅炉公司认可其指定的中亚水泥厂驻昆明办事处曾分别于2012年4月5日、2012年7月6日及2012年7月26日收到原告黑石耐火材料公司发出的三批货物，但对于货物的具体明细其并不清楚。同时被告动源锅炉公司主张，原告黑石耐火材料公司主张的发出货物明细是其自行制作的，并未得到双方的共同确认，其发出的货物内容与其主张的是否一致无法确定。
经双方共同确认，双方所签订的《炉衬砌筑工程施工合同》中约定的合同总价120万元包括66万元的材料款及54万元的人工费用。原告黑石耐火材料公司主张，其分三批发出的货物共计180吨，即为合同约定的66万元材料款对应的货物。
被告动源锅炉公司对原告黑石耐火材料公司的上述主张不予认可，并主张即使原告黑石耐火材料公司发出的货物如其所述，原告黑石耐火材料公司所发出的货物也不符合双方所签合同的约定。为此，被告动源锅炉公司提交济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）及相应材料名称、数量、重量等的明细表。原告黑石耐火材料公司对被告动源锅炉公司提交的济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）及相应材料名称、数量、重量等的明细表真实性没有异议，但主张上述济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）与双方签订合同的图纸不同，图纸与本案无关，双方在签订合同时另行制作了合同报表，对涉案工程的施工范围及材料等均在济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）进行了变更且双方达成了一致。但就其上述主张，原告黑石耐火材料公司并未提交相应的证据予以证实。
根据被告动源锅炉公司提交的济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）及相应材料名称、数量、重量等的明细表，施工材料应当包括异形砖、HF-135高强浇注料、HF-160高强浇注料、矾土水泥耐火混凝土、超轻微珠保温砖230×125×65、水泥珍珠岩保温砖230×114×65等共计81项。经原告黑石耐火材料公司就其发出的货物与济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）及相应材料名称、数量、重量等的明细表进行确认，原告黑石耐火材料公司主张，其于2012年4月5日发出的35吨普通浇注料对应的是济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）及相应材料名称、数量、重量等的明细表中的第36项矾土水泥耐火混凝土，其于2012年4月5日、7月6日及7月26日发出的共计140吨高强耐磨浇注料和5吨刚玉料与济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）及相应材料名称、数量、重量等的明细表均无法对应。
案件审理过程中，根据原告黑石耐火材料公司的申请，法院依法进行了调查取证并制作了调查询问笔录，老挝中亚水泥厂玉溪办公室主任吕维佑证实，其公司于2012年4月5日、7月6日及7月26日共计收货三次，货物共计180吨，货物全部运至云南勐腊磨憨口岸并转运到老挝。老挝水泥厂收到上述货物后已经使用。原告黑石耐火材料公司对上述调查取证的内容无异议。被告动源锅炉公司对调查笔录的真实性无异议，但主张被调查人仅是老挝中亚水泥厂的一般员工，陈述效力不能达到老挝中亚水泥厂的证明效力；即使老挝水泥厂收到货物，原告黑石耐火材料公司在2012年7月6日及7月26日发出货物，均系我方起诉解除合同之后，其在没有通知我方的情况下发货，既没有合同约定的基础，也没有法律依据。
原审法院认为：原告黑石耐火材料公司与被告动源锅炉公司签订的炉衬砌筑工程施工合同系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。合同经双方同意并经法院（2012）市民初字第1269号民事判决判令解除后，根据相关法律规定，合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告黑石耐火材料公司主张被告动源锅炉公司赔偿其货物损失587500元，主张其分别于2012年4月5日、7月6日及7月26日向被告动源锅炉公司指定交付的收货主体发出普通浇注料、高强耐磨浇注料及刚玉料共计180吨，被告动源锅炉公司亦认可其指定收货主体于上述时间收到三批货物，且指定收货主体的老挝水泥厂工作人员亦认可收到货物180吨的事实，故法院对原告黑石耐火材料公司分三次共计发货180吨的事实予以认定。但根据双方所签订的炉衬砌筑工程施工合同之约定，原告黑石耐火材料公司在材料生产完毕后应当通知被告动源锅炉公司，其在本案被告动源锅炉公司起诉解除合同案件的审理过程中分别于2012年7月6日及7月26日发出货物，并未得到被告动源锅炉公司的书面答复。根据原告黑石耐火材料公司与被告动源锅炉公司签订的炉衬砌筑工程施工合同第一条中关于工程内容的约定，工程内容为“锅炉炉墙风室、燃料室、风室、旋风分离器、返料器、炉顶、竖井烟道、锅炉本体管道等耐磨浇注料、保温材料及密封材料及施工。具体施工范围和耐火、保温材料以济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）为准，乙方负责提供全部耐火、保温材料和施工。另外，乙方负责的范围还包括锅炉炉膛内部增加的翼型水冷部件的耐火材料、保温材料及施工”。原告黑石耐火材料公司虽主张签订合同及履行合同时对施工内容及材料等进行了变更，济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）不再作为履行合同的依据，但就其主张，原告黑石耐火材料公司并未提交相应的证据予以证实。因此，双方合同履行的具体施工范围和耐火、保温材料应以济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）为准。根据原告黑石耐火材料公司的主张，其发出货物为35吨普通浇注料、140吨高强耐磨浇注料及5吨刚玉料，与双方合同中约定的作为合同履行依据的济锅图纸砌砖图（46600-2-0B）的材料明细无法对应，故法院认定原告黑石耐火材料公司主张发出的货物并非合同约定的施工材料。另，原告黑石耐火材料公司发出的货物已经运至境外，其亦未举证证明货物价值，且现亦无法确定货物价值，故原告黑石耐火材料公司要求被告动源锅炉公司赔偿货物损失587500元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。其可待证据充分后再行主张权利。原告黑石耐火材料公司主张被告动源锅炉公司赔偿其运输费损失57564元，但根据双方所签合同约定的合同总价为120万元，其价格构成仅包括材料款66万元及人工费用54万元，运输费并非合同约定的总价格的组成部分。另，根据双方合同约定，原告黑石耐火材料公司负责将全部耐火保温材料（含搅拌机一台、制模机一台等施工用机具）从生产车间运输（用火车或汽车）到昆明，并负责这段运输的费用（包括装车、卸车、站台等相关费用），且其运输发出的货物亦与合同约定的材料不符，因此原告黑石耐火材料公司要求被告动源锅炉公司赔偿运输费损失57564元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十五条之规定判决：驳回原告洛阳黑石耐火材料有限公司的诉讼请求。案件受理费10260元，由原告洛阳黑石耐火材料有限公司负担。
上诉人黑石耐火材料公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。合同签订后，上诉人与被上诉人动源锅炉公司通过多次函电来往，对施工内容及材料进行了变更，原审已查明上诉人向被上诉人指定的收货主体中亚水泥厂发出了180吨货物，中亚水泥厂已经收到了这三批货物并已使用，且在使用中没有任何异议，但原审判决置客观事实于不顾，认定上诉人发出的三批货物并非合同约定的材料，系事实认定错误。因上诉人已将货物发给了被上诉人，不可能提供原物，被上诉人申请价格鉴定后，上诉人只能提供理化指标，在原审质证过程中，被上诉人认为上诉人的标准过高，但并未说明理由，亦未提供其认为的合理标准，在此情况下，原审判决将鉴定不能的后果归责于上诉人，认为上诉人举证不能，为此驳回上诉人的请求，明显偏袒被上诉人。中亚水泥厂在收到上诉人发的三批货物及被上诉人在并未去老挝实际施工的情况下，向被上诉人支付了100万元预付款，被上诉人对此并未表示异议，足以证明被上诉人认可了上诉人发出的三批货物。上诉人主张发货的品种、数量与中亚水泥厂出具的《发货一览表》内容相吻合，足以认定上诉人发货的品种及数量，原审判决对此予以认定，据此驳回了上诉人提交的追加第三人申请书，但之后却又以事实不清驳回上诉人的诉讼请求，前后矛盾。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人动源锅炉公司辩称：上诉人黑石耐火材料公司发出的三批货物与合同约定不符，中亚水泥厂已经收到三批货物，并不代表被上诉人与上诉人就合同约定的材料进行了变更，上诉人称双方对施工内容及材料双方进行了变更，但并未提供证据予以证实。上诉人并未提供证据证明其发出的货物已合格且已被中亚水泥厂使用。原审中，被上诉人并未主动申请价格鉴定，而是原审法院将该责任分配给被上诉人的，在确定检材时，发现被上诉人所发货物并非合同约定的货物，故鉴定已无必要。被上诉人与中亚水泥厂之间的合同与被上诉人与上诉人之间的合同无任何关系，上诉人亦无证据证明中亚水泥厂是因上诉人所发的三批货物而向被上诉人支付100万元的，上诉人故意混淆两个法律关系，至于上诉人所称其所发货物与中亚水泥厂收到的货物相一致与本案无关，本案的争议焦点为上诉人所发货物是否为合同约定内容。本案的处理结果与案外人中亚水泥厂并不存在法律上的利害关系，故中亚水泥厂没有作为本案第三人的必要。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：济南市市中区人民法院（2012）市民初字第1269号案件中，被上诉人动源锅炉公司在起诉状中载明：“被告（黑石耐火材料公司）终于在2012年4月5日左右，将合同约定的少部分原料（价值约20万元）发出，此后不再继续履行合同”，该起诉状诉讼请求中要求返还预付款数额为46万元（已扣除该20万元），诉讼中又变更为66万元。另外，原审判决书中第7页中认定的“刚玉料5吨，价值为5500元”应为“刚玉料5吨，单价为5500元，价值为27500元”。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审中，本院限期双方当事人提交涉案工程材料的询价单，后上诉人黑石耐火材料公司提交询价单三份，第一份为中钢集团耐火材料有限公司出具，普通浇注料2012年及2013年价格为3500元／吨，2014年价格为3800元／吨；高耐磨浇注料2012年及2013年价格为6800元／吨，2014年价格为7000元／吨；刚玉浇注料2012年价格为8700元／吨，2013年价格为8800元／吨，2014年价格为9000元／吨。第二份为洛阳海特耐火材料有限公司出具，普通浇注料2012年及2013年价格为2600元／吨，2014年价格为2700元／吨；高耐磨浇注料2012年及2013年为3700元／吨，2014年价格为3800元／吨；刚玉浇注料2012年及2013年价格为6000元／吨，2014年价格为6100元／吨。第三份为三门峡市中星耐火材料有限公司出具，普通浇注料2012年价格为3300元／吨，2013年价格为3200元／吨，2014年价格为3300元／吨；高耐磨浇注料2012年及2013年价格为4800元／吨，2014年价格为4900元／吨；刚玉浇注料2012年及2013价格为6900元／吨，2014年价格为7000元／吨。
经质证，被上诉人动源锅炉公司认为，上诉人以单方询价形式的证据不具备法律效力。询价单各个单位对同一种询价对象出具的价格差距非常大，以普通浇注料为例，价格从2700元到3800元不等。询价对象不属于双方合同约定的范围，原审法院已经查明，上诉人所发的建筑材料无论是名称、数量还是理化指标均不符合双方合同的约定。上诉人所发货物现状不明。上诉人所询价的价格不真实，根据双方合同约定的图纸显示该工程总共需要的建筑材料为320余吨，上诉人只发送了180吨，而双方认可的合同总材料款为66万元，也就是上诉人只发送了一半的建筑材料，却主张了全部的工程款，因此价格不真实。上诉人在原审中主张其提高了建筑材料的理化指标，被上诉人认为这属于转嫁经营风险。综上，被上诉人认为上诉人提交的上述询价单在本案没有意义。被上诉人在本院指定期限内未提交询价单或证明涉案工程材料价值的证据。
本院认为：本案系建设工程合同纠纷。上诉人黑石耐火材料公司与被上诉人动源锅炉公司签订的炉衬砌筑工程施工合同系双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方当事人的合同已经法院判决解除，上诉人可以要求被上诉人退还货物或赔偿损失。
关于上诉人工程材料交付情况。双方当事人在合同中约定将工程材料直接发货给中亚水泥厂，属于指定交付行为，中亚水泥厂已实际收到上诉人主张的工程材料，且已实际使用，该事实清楚，本院予以确认。中亚水泥厂收取工程材料的行为代表被上诉人，法律后果应由被上诉人承担，中亚水泥厂无需作为第三人参加本案诉讼。
关于工程材料的价值确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”涉案的工程材料与双方合同中约定的材料不一致，双方当事人未就工程材料的价格达成一致协议，本案的工程材料亦不执行政府定价或者政府指导价，应当按照订立合同时的市场价格确定。在本院指定的期限内，上诉人提交了不同单位出具的询价单（2012年），几份询价单显示的工程材料价格确有不同，但价格浮动范围符合市场规律，具有客观性；被上诉人在本院指定的期限内未向法庭提交询价单或其他据以证明涉案工程材料价格的证据，视为放弃举证；考虑本案的特殊性，上诉人已穷尽举证能力，如再苛以进一步举证责任，显然有失公平，故本院依法按照各份询价单中订立合同当年（2012年）最低价格标准确定工程材料价值。经计算，三种工程材料的市场价格均高于上诉人自行主张的价格，本院采信上诉人自行主张的价格计算工程材料价值。本院认定的涉案工程材料价值低于市场价的部分视为上诉人对自己权利的自行处分。
关于工程材料损失的承担。上诉人交付的第一批货物在合同解除之前（2012年4月5日），工程材料在交付后，中亚水泥厂及被上诉人均未提出质量异议且向上诉人发出催货通知，可以证明被上诉人对该批货物质量是认可的，并且，收货人已实际使用该批工程材料，导致质量无法确定，应推定为合格。被上诉人明确表示工程材料无法退还，应当承担赔偿损失的责任。第一批货物价值依上述方式确定为169000元（该价值不高于被上诉人在诉状中自认的“价值约20万元”），上诉人对该货物损失并不存在过错，全部损失应由被上诉人承担。对于上诉人在合同解除诉讼发生后发送的两批货物，系上诉人在明知合同可能无法继续履行的情况下坚持发货，上诉人对此存有明显的过错，应当承担相应的责任。被上诉人指定的收货人在应当拒绝收货的情况下收取货物并实际使用，造成货物无法返还，对货物损失亦存有过错。衡量双方当事人的过错情况，本院酌定由上诉人与被上诉人平均分担第二、三批货物的损失为宜。经计算，第二批货物价值为204000元，第三批货物价值为214500元，共计418500元，由被上诉人承担50%的损失，计209250元。被上诉人应当赔偿上诉人货物损失合计378250元。
综上，因当事人提交证据不充分致原审判决认定事实不清，判决结果欠当，本院予以纠正。上诉人黑石耐火材料公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2013）市民初字第667号民事判决；
二、被上诉人济南动源锅炉有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人洛阳黑石耐火材料有限公司工程材料损失378250元；
三、驳回上诉人洛阳黑石耐火材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10260元，由上诉人洛阳黑石耐火材料有限公司负担4260元，被上诉人济南动源锅炉有限公司负担6000元；
二审案件受理费10260元，由上诉人洛阳黑石耐火材料有限公司负担4260元，被上诉人济南动源锅炉有限公司负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一五年一月三十日
书 记 员 翟义惠