辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1708号
上诉人（原审原告）潘福元，男，1948年6月30日出生，汉族，退休职工，住锦州市古塔区。
上诉人（原审被告）赵平，女，1953年7月2日出生，满族，退休干部，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人席红专，男，1959年4月23日出生，汉族，自由职业，住辽宁省锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）张宝成，男，1951年7月8日出生，汉族，农民，住锦州市古塔区。
原审被告徐国富，男，1950年2月5日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。
上诉人潘福元、赵平与被上诉人张宝成，原审被告徐国富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘福元、上诉人赵平委托代理人席红专、被上诉人张宝成、原审被告徐国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告潘福元诉称，2015年6月17日，私人包工队负责人张宝成雇我给赵平家盖房子，赵平姐夫徐国富是现场负责人，言明日工资200元，2015年6月19日，房主家为了图喜庆，买来鞭炮，在燃放过程中，一个“二踢脚”落在我背上爆炸了，造成我背部软组织损伤及头部外伤，在钟屯社区医院及附属一医院手术医疗处置，其中背部缝了18针、头部缝了7针，在医院住了12天后，张宝成动员我出院治疗，我于是在医院开了药出了院，在家又打了13天针消炎处理，其中7月6日去医院换药一次，13日去医院拆的线，在这期间，我连同缝合、拆线、打针，自己又花掉了778.8元。由于爆炸伤口产生缺肉，缝合时牵强附就，致使后背皮肉紧绷，右手不能抬及过头，右手握物无力，不能持重，究竟什么时候能持重，能恢复正常，初步估计一年左右时间，等来年过了三伏天，或许能恢复正常，要求赔偿误工费，按诊断书39天日工资200元计7800元，2015年7月13日诊断书上说“两周内右上肢不可持重”，在家养病期间，按辽宁省交通事故赔偿标准，依据建筑业108.55元/天×14天计1519.7元，除了诊断书外要求再休养三个月，工资为108.55元×90天计9769.5元，总计要求赔偿误工费19089.2元。另外，爆炸使我流了很多血。在医院做手术，由于体质原因，不能做全麻手术，只能做局麻，局麻手术使我忍受了巨大的手术伤痛，爆炸声给我神经造成了伤害，使我在睡梦中时时惊醒，一个多月来，我不能出汗、不能洗头、不能洗澡，我都快70岁的人了，晚年还受这样的伤害，你们家图喜庆，在我背上留下抹不掉的伤疤，因此，时有伤感之情，要求赔偿精神抚慰金10000元。在拆线前25天里，家里轮番护理我，其中一级护理4天、二级护理21天，一级护理按95.88元/天×4天×2人计767元，二级护理按95.88元/天×21天计2013元，要求赔偿护理费2780元。住院期间和后来去医院拆线、换药，产生了交通费，计14天，每天20元，要求赔偿交通费280元。复印病历、票据等，要求赔偿复印费26元。爆炸炸坏了一身衣服，现折旧要求赔偿一身衣服150元。参加二个半天干活，要求付工资200元。这个事件已经过去半年了，在这个事件中，我在劳动中被炸负伤，没有人付工资，自己花钱缝合，自己花钱拆线，自己花钱打消炎针，一切没人过问，不得已才走上诉讼的道上来，相信法律是公平的，一定能得到一个合理的结果。综上所述，要求赔偿和返还自己花掉的各项费用合计33304元（包括误工费19089.2元，精神抚慰金10000元，护理费2780元，交通费280元，复印费26元，衣服折旧费150元，工资费200元，自己医病所产生的费用778.8元），并要求被告承担诉讼费用。
原审被告张宝成辩称，我与潘福元都是给房主赵平盖房子雇用人员，他是木工，我是瓦匠，2015年6月19日上午7点30分，因房主图喜庆，放鞭炮庆贺，一个二踢脚给潘福元炸伤，潘福元被炸伤与我没有任何关系，请法院驳回原告对我的告诉。盖房子我只包垒墙、抹灰二项，其余工种不在我范围之内。
原审被告徐国富辩称，对于潘福元陈述的我听不明白，我不认识潘福元，潘福元说我是现场负责人并且每天工资200元，这是原告胡编的事实，我确实是赵平的亲友，请我帮忙打更看东西，原告应该找雇用的人要钱，不应该管我要。一、原告潘福元说“我是现场负责人，言明日工资200元”这是无中生有的话，是编造的事实，我是房主赵平的大姐夫，因亲戚关系，请我帮忙夜晚打更，看房子、红砖、沙子、水泥、劳动工具等，这是我干的活和身份，可原告潘福元无意说“我是现场负责人，言明日工资200元”这是无中生有的话，是编造的事实，因为我们既不认识，又不是雇用与被雇用的关系，这才是明摆着的事实真相，其实，你自己都说出“2015年6月17日，私人承包队负责人张宝成雇我给赵平盖房子，干点木匠活的”，你的工钱应向张宝成索要，赖不着从我要，因为这与我毫不相干，根本也告不着我，你是在给张宝成打工赚钱的，你告我是在混淆事实，是在给法院的工作制造麻烦，再则，房主赵平已将盖房人工费（含瓦工、力工、小工、木匠工等）与张宝成全部结清，有双方协议为证，各持一份，人工费13000元整。二、“要我支付劳动者受害者赔偿金33304元及诉讼费”更是与我无毫厘关系，我坚决驳回。（一）2015年6月19日放爆竹，房主不是图喜庆，而是人之常情，发生了事故，你被崩了，头部流了血，第一时间包工队负责人张宝成派潘成带你去钟屯社区医院救治，后又亲自与房主赵平联系赶往二O五医院救治，张宝成与赵平说是附属退休的，认识人，带他去那进一步检查，我先回工地去，赵平赶到附属到门诊挂急诊，找医生检查、治疗、住院……交现金共计9000元，房主有一系列治疗费用的凭据，因治疗及时，药物最好、治疗方案最佳，你得到了很好的疗效，身体恢复很快，且要求主动出院，医生同意后，你出院。关于治疗的全部费用，房主赵平与包工队负责人张宝成友好协商，房主承担5000余元，包工负责人承担4000元整，有双方协议为证（各一份），以上事实，铁证如山，你享受到了最好的医生、最好的医院、最好的治疗，而根本不是你所说的无人管、无人关心，不能昧着良心说无情无义与事实真相不相符的话，原告潘福元，有人给你治疗、有人给你出钱，你怎么能像我狮子大开口要钱呢，你告着我了吗；（二）受伤责任在你，你理应自己承担责任，1、2015年6月18日，木匠活已干完，张宝成给你结一天的钱100元，可第二天你怎么又来了呢？大家都在房上钉钉子，早上六点其他人都来了，原告是早上八点来到，后来你也上去了和大家一起干活，这时潘成喊我，二哥你干啥去了，我说回家吃早饭去了，又问我买的红布和爆竹放哪了，准备放啊！说话间潘成、小郝、老郭、胖子陆续都从房子上下来了，我喊你两三遍快下来，别崩着你，你说没事，崩不着我，我脸冲北，张宝成喊你下来，你还不下来，又喊你下来，你才说，把梯子递给我，正好这时张宝成来电话了“送板车的来了”，宝成没把梯子递给你，这时二踢脚响了把你崩了，这不怪你怪谁，你固执、侥幸、不服劝，是不是你自己造成的，你痛了、伤了、流血了，可你也给房主、给施工队负责人造成多大的精神伤害和经济损失呢，别只怪别人，拍拍胸口想一下，自己错在哪了，还告我赔偿你所有你要的钱，话怎么说出口，凭啥冲我要这些那些钱呢。综上所述，原告索要赔偿金33304元及本案诉讼费，我坚决驳回，因为无理要求我不会答应的，我坚信法庭会支持我的抗诉权利，法律是公正、公平的。
原审被告赵平辩称，第一，我建房承包给张宝成，全部都由承包人指挥，徐国富是当更人员，并不是代工人员，该鞭炮崩伤潘福元与我无关，鞭炮不是我买的，是张宝成安排的，鞭炮崩伤人应当是质量问题，原告应当告诉厂家，这是厂家的责任；第二，张宝成作为工程包工头没有安全意识，放鞭炮时不及时安排撤离，造成潘福元受伤，但是在受伤之前徐国富一再让其下来，原告不下来，因为梯子没有及时递到，导致原告受伤；第三，原告受伤是否应当得到赔偿，是否由侵权责任人，应当由张宝成承担，原告自身的责任很大，根据侵权责任第35条，伤者自身责任较大。综上，没有我的责任，请法庭明察。
原审经审理查明，2015年6月11日，被告赵平因计划建造自己位于锦州市古塔区钟屯村933-1号住宅，经孙万林、被告徐国富二人介绍找到原告张宝成（张宝成本身是农民，农闲时做瓦匠工作），经协商，被告张宝成与被告赵平达成口头协议，约定人工费13000元，但未明确约定具体的人工种类。2015年6月17日，因房屋需要房顶找平、上檩子，被告张宝成找到原告潘福元（木匠），当时被告徐国富在场，讲明日工资200元，原告共计干活一天，工资200元，没有支付。2015年6月19日早约7:30时许原告继续在房顶上檩子、找平，干活人员准备燃放被告徐国富买来的鞭炮，房顶上有几人陆续下来，但当时原告在房顶上没有下来。燃放中，一个“二踢脚”落在原告背上爆炸将原告炸伤。原告即被送到古塔区钟屯街道钟屯社区卫生服务站进行临时处理，头部缝合七针，花费医药费150元。当天11时33分入住辽宁医学院附属第一医院，诊断结果为：1、背部软组织损伤，2、头皮裂伤。当天住院进行手术治疗，期间一级护理4天，二级护理8天，于2015年7月1日出院，共计住院12天。住院期间护理人系原告亲属。2015年7月13日该院出具诊断书：患者来院拆线见切口已愈合，拆线后休息两周，两周内右上肢不可持重，病情变化随诊。在住院期间，花费医疗费8900元、其他费用300元，已由被告赵平支付。原告出院后，又花费处置费、西药费等费用629.80元、复印费26元、衣服损坏价值150元。2015年7月22日被告张宝成与被告赵平达成书面协议，协议中约定：因房主赵平已交付住院治疗、医药费等9200元，张宝成同意承担其中的4000元。剩余施工费结算完毕。
原审法院认为，原告潘福元是在为被告赵平建房过程中被炸伤，属在提供劳务过程中受到侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担各自的责任。原告应当知道燃放鞭炮所产生的危害和可能发生的后果，在其他人员从房顶上下去后，其也应该及时从房顶上下来或采取相应的避险措施，故原告潘福元对此次事故也有过错，应承担次要责任,责任比例以20%为宜。本案的焦点问题是谁应承担雇主即接受劳务一方责任，虽然被告张宝成与被告赵平达成口头协议，约定了人工费数额，但现有证据不能证明约定的人工费包括原告的木工工费，无法认定原告潘福元和被告张宝成形成劳务关系。原告潘福元提供劳务是为被告赵平修建房屋，应视为原告潘福元与被告赵平形成劳务关系，被告赵平为接受劳务一方，依法承担赔偿责任，也应承担支付劳务费义务。虽然被告张宝成在处理原告潘福元的事故中已与被告赵平达成协议，承担原告潘福元医疗费4000元费用，属双方的自愿行为，不能以此确认被告张宝成为承担责任主体。被告徐国富只是为被告赵平看管物品、打更等，依法不承担责任。原告潘福元的合理损失包括：医疗费、护理费、误工费、衣物损失、复印费、交通费。医疗费，按照实际发生予以保护。误工费，应参照辽宁省2015年建筑业行业标准根据原告的误工天数计算，自原告入院治疗之日开始，原告出院后又拆线检查，医嘱再休息两周，以上期间共计39天，均系原告误工时间。护理费，参照2015年农村居民人均纯收入标准根据原告的住院天数计算，一级护理按两人保护，二级护理按一人保护。衣物损失及复印费亦是原告合理合法的损失，本院予以保护。交通费，亦系原告的合理损失，综合原告住院治疗情况，酌情保护100元。原告主张的精神抚慰金，因原告的伤情不符合法律规定精神抚慰金赔偿条件，本院无法支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵平于本判决生效后10日内赔偿原告潘福元因身体受伤所遭受的各项经济损失4760.46元（详见赔偿明细）；二、被告赵平于本判决生效后10日内支付潘福元劳务费200元；三、驳回原告潘福元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费316元，由原告潘福元负担63元，由被告赵平负担253元。
宣判后，潘福元、赵平不服，向本院提起上诉，潘福元上诉称，一审被告安全意识淡薄，造成他人人身伤害，应当承担侵权责任，这场事故是由一审被告燃放鞭炮引起的，燃放鞭炮时上诉人等三人正在房顶干活，没来得及避险就崩着人了。一审法院判决上诉人承担20%责任显失公平。上诉人住院期间护理费一审法院参照2015年农村人均收入标准计算不当，上诉人本人及家属、儿子们均是城市户口，护理费应按照城镇标准给付，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
上诉人赵平上诉称，上诉人赵平已经将工程的全部施工项目包给了张宝成，潘福元系张宝成雇佣的人员，潘福元与张宝成形成雇佣关系，上诉人赵平既不是“二踢脚”的燃放者，也不是施工的组织者，只是工程的发包方，对此次事故的发生没有过错，不应当承担任何责任。上诉人潘福元在其他人都从房顶下来后，没有及时从房顶下来，应当承担相应的责任。原审判决潘福元承担的责任比例偏低，上诉人赵平没有与潘福元形成劳务关系，不应支付其劳务费。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回上诉人潘福元对上诉人赵平的诉讼请求。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘福元是在为上诉人赵平建房过程中被焰放的鞭炮炸伤，属在提供劳务过程中受到侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由上诉人赵平承担侵权责任，上诉人潘福元应当知道燃放鞭炮所产生的危害和可能发生的后果，未及时从房顶上下来或采取相应的避险措施，应承担本案的次要责任,原审根据双方各自的过错程度，确定的事故责任比例适当，上诉人潘福元承担20%责任显失公平及上诉人赵平原审判决潘福元承担的责任比例偏低的上诉理由均不能成立，本院不予支持。虽然上诉人赵平与被上诉人张宝成达成口头协议，约定了人工费数额，但现有证据不能证明约定的人工费包括上诉人潘福元的木工工费，无法认定上诉人潘福元和被上诉人张宝成形成劳务关系。上诉人潘福元提供劳务是为上诉人赵平修建房屋，应视为上诉人潘福元与上诉人赵平形成劳务关系，上诉人赵平为接受劳务一方，应承担支付劳务费义务。故上诉人赵平没有与潘福元形成劳务关系，不应支付其劳务费的上诉理由不能成立。关于上诉人住院期间护理费原审法院参照2015年农村人均收入标准计算是否正确一节，因上诉人的护理人员均为城镇户籍，其护理费应参照辽宁省居民服务业标准计算，原审判决参照2015年农村居民人均纯收入标准不当，应予纠正。上诉人潘福元护理费，一级护理按35128元÷365天×4天×2人＝769元，二级护理按35128元÷365天×8天＝769元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702
民初144号民事判决第二、三项；
二、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初144号民事判决第一项；
三、上诉人赵平于本判决生效后10日内赔偿上诉人潘福元因身体受伤所遭受的各项经济损失5598.86元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费316元，上诉人潘福元负担110元，由上诉人赵平负担206元。二审案件受理费316元，由上诉人潘福元负担80元，由上诉人赵平负担236元。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 李长奇
审判员 张昱凯
二〇一六年十一月二十四日
书记员 李丹妮