江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1510号
上诉人（原审原告）江苏金全电梯有限公司，住所地盐城市亭湖区建军中路（汇金购物中心北楼幢923室）。
法定代表人丁宏标，该公司总经理。
委托代理人陈昌洋，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李小刚，居民。
委托代理人耿友霞，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
上诉人江苏金全电梯有限公司（以下简称金全电梯公司）因与被上诉人李小刚工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第01559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金全电梯公司一审诉称：1.李小刚自2012年6月至2013年12月底在金全电梯公司工作。后李小刚因工资问题与金全电梯公司发生矛盾回老家，双方已终止劳动关系。2014年后，金全电梯公司未安排李小刚到盱眙工地工作。2.李小刚的工资不是6000元/月，其提交的6000元的工资证明是因为李小刚准备在盐城按揭买房情况下单位出具的证明；3.住院伙食补助费和护理费不应支持。盐城市亭湖区劳动人事仲裁委员会的亭劳人仲案字[2015]第50号裁决书，无事实和法律依据，请求法院判决金全电梯公司不支付李小刚工伤保险待遇。
李小刚一审辩称：1.李小刚的工资标准为6000元/月；2.盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书符合法律规定，请求法院依法支持。
原审法院经审理查明，2014年4月14日，李小刚在金全电梯公司承建的盱眙人民医院拆建项目安装电梯时，右手不慎被砸伤。李小刚受伤后被送至盐城同洲外科医院手术治疗，入院诊断为右拇指完全离断伤。同月25日，李小刚出院，出院诊断同入院诊断。出院后，李小刚住在金全电梯公司法定代表人丁宏标家中，住至2015年初。同年7月1日，李小刚向盐城市亭湖区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年11月4日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局作出盐人社工伤认字[2014]第146号工伤认定决定书，认定李小刚受伤属于工伤。2014年12月25日，盐城市劳动能力鉴定委员会认定李小刚构成七级伤残。李小刚在金全电梯公司工作期间，金全电梯公司未为李小刚缴纳工伤保险。
2015年2月5日，李小刚向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,李小刚在申请仲裁时提出与金全电梯公司解除劳动关系，要求被申请人支付申请人工伤保险待遇377549元：一次性伤残补助金78000元、一次性医疗补助金175169元、一次性就业补助金74540元、停工留薪期工资48000元；护理费1200元、住院伙食补助费240元、鉴定费400元。同年4月18日，盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会作出亭劳人仲案字[2015]第50号裁决书，裁决：“1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇364949元。其中一次性伤残补助金78000元，一次性医疗补助金175169元，一次性伤残就业补助金74540元，停工留薪期工资36000元，护理费840元，鉴定费400元；2、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持”。金全电梯公司不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。庭审中，李小刚放弃主张住院伙食补助费。
另查明：1、李小刚为了证明工资标准为6000元/月提交了《借款人收入证明》一份，内容为：“兹证明李小刚自2013年3月至今年一直在我单位工作，目前担任项目经理，税后月收入为人民币陆仟圆整，特此证明。”该份收入证明的右下角盖有金全电梯公司的公章；2、2015年2月7日，李小刚从中国人寿保险股份有限公司盐城市分公司领取意外伤害保险赔偿款9万元，金全电梯公司认为该份意外伤害险是公司投保的，如果公司承认工伤保险赔偿责任，应将9万元抵冲赔偿款。
再查明，2013年度盐城市亭湖区在岗职工平均工资为3727元/月。
原审法院认为，劳动者有依法获得工伤保险待遇的权利，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，应由用人单位承担劳动者工伤保险待遇损失。
（一）关于双方之间的劳动关系解除的时间问题。本案中，李小刚被依法认定为工伤七级伤残，李小刚在申请仲裁时，要求解除与金全电梯公司之间的劳动关系，李小刚行使自己的辞职权，符合法律规定，原审法院依法确认双方于2015年2月5日解除劳动关系。
（二）李小刚工资标准。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，金全电梯公司未提供证据证明李小刚的月工资标准，李小刚自称工资为6000元/月，虽提供了盖有金全电梯公司公章的《借款人收入证明》，该份证明是单位为了李小刚借款的需要出具的，并不能真实反映李小刚的工资标准，且李小刚未能提供其向税务机关纳税证明，故该证明不足以证明李小刚的工资标准。综上，因双方均未能提供证据证明李小刚的工资标准，原审法院依法按照2013年度盐城市亭湖区在岗职工平均工资确认被告的月工资标准为3727元。
（三）关于李小刚要求金全电梯公司支付工伤保险待遇的问题。
1、应否支付工伤保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，李小刚经劳动行政部门认定为工伤，构成七级伤残，因金全电梯公司未为李小刚缴纳工伤保险导致李小刚不能享受工伤保险待遇，金全电梯公司应赔偿李小刚工伤保险待遇损失。
2、工伤保险待遇损失的核算:（1）一次性伤残补助金。3727元/月×13个月=48451元；（2）一次性工伤医疗补助金。3727元/月×（75-28）×1=175169元；（3）一次性伤残就业补助金。3727元/月×20个月=74540元;（4）停工留薪期工资。根据被告的伤残等级及治疗、恢复情况，结合双方解除劳动关系的时间，给予李小刚停工留薪期6个月，金全电梯公司应支付的停工留薪期工资为22362元；（5）护理费。李小刚共住院12天，按照70元/天的标准计算，金全电梯公司就支付护理费840元；(6)鉴定费400元,有相应的票据佐证,原审法院予以支持。原审法院予以支持。（1）-（6）项合计321762元。
（四）关于金全电梯公司主张李小刚领取的保险赔偿款9万元冲抵工伤保险待遇的问题。原审法院认为，劳动者因受到工伤依人身意外保险或其他商业保险合同获得赔偿的，还可以享受工伤保险赔偿，二者不能互相替代，因此，用人单位不得主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依人身意外保险或其他商业保险获得的赔偿金，对金全电梯公司的该意见，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，原审法院判决：江苏金全电梯有限公司于判决生效之日起十五内日内支付李小刚工伤保险待遇321762元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏金全电梯有限公司负担，决定免交。
上诉人金全电梯公司不服一审判决，向本院提起上诉称：李小刚的伤情不构成七级伤残，也不应当由金全电梯公司承担工伤赔偿责任。金全电梯公司为李小刚参加了意外伤害保险，因此获赔的9万元应当予以抵扣，李小刚住院期间无人护理，护理费不成立。另本案应适用江苏省新工伤保险条例实施办法的规定，原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人李小刚答辩称：李小刚在金全电梯公司承建工程工地上受伤并被认定为工伤，经鉴定构成七级伤残，金全电梯公司应承担工伤保险赔偿责任。意外伤害保险与工伤保险不同，工伤保险属于强制险，意外伤害保险为商业险，两者不能相互抵冲。李小刚受伤后生活受到限制，护理符合实际需要。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，李小刚在金全电梯公司承建的工程项目上做工时受伤，并经盐城市亭湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定构成七级伤残。金全电梯公司作为李小刚的用人单位，未依法为李小刚缴纳工伤保险，因此，应由用人单位金全电梯公司承担工伤保险赔偿责任。关于李小刚住院期间护理费的问题，其手指受伤，生活能力受限，原审根据李小刚的住院天数及当地护工工资水平支持住院期间护理费840元较为合理。金全电梯公司主张住院期间由公司安排人员护理，但未能提供证据证实，本院不予采信。关于工伤保险赔偿标准问题，李小刚工伤认定在2014年11月4日作出并于同年12月25日鉴定为七级伤残，因此，原审按照《工伤保险条例》确定的赔偿标准计算各项赔偿费用并无不当。关于意外伤害保险获赔的费用是否应予抵扣的问题，意外伤害保险属于商业保险，工伤保险属于强制责任险，缴纳工伤保险属于用人单位的法定义务，无论用人单位是否购买商业保险，均不能免除用人单位为劳动者缴纳工伤保险的义务，因此，两者之间并不存在冲突，金全电梯公司要求抵扣的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏金全电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 珊 珊
代理审判员 王珩代理审判员胡廷霞
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 成 以 琴