山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1154号
上诉人（原审原告、被告）：闫强，无业。
委托代理人：刘成强，淄博开发鹏远法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告、原告）：淄博翔川运输有限公司。
法定代表人：王丽娟，经理。
委托代理人：李志超，淄博翔川运输有限公司职工。
上诉人闫强因与上诉人淄博翔川运输有限公司（以下简称翔川运输）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第3303、3363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫强及其委托代理人刘成强，上诉人翔川运输的委托代理人李志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，闫强于2011年3月份到翔川运输从事驾驶员工作，翔川运输未与闫强签订书面劳动合同，未为闫强缴纳各项社会保险费。2014年7月27日，闫强驾驶鲁Ｃ×××××号半挂车外出运输货物，行至寿光市××海路营里镇区东铁路口时因车辆行驶问题与他人发生冲突，闫强被打伤右眼。伤后，闫强被送往潍坊医学院附属医院治疗，住院9天。2014年8月6日，闫强转入淄博市中心医院治疗，住院21天。2014年9月25日，闫强又转入山东施尔明眼科医院治疗，住院11天。2015年7月13日，淄川区人力资源与社会保障局作出川人社工决字[2015]99号认定工伤决定书，认定闫强所受伤害系工伤。翔川运输公司对该认定工伤决定不服，向淄川区人民法院提起行政诉讼。2015年12月14日，淄川区人民法院作出（2015）川行初字第82号行政判决，驳回翔川运输公司的诉讼请求。2015年9月2日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字[2015]第2563号劳动能力鉴定结论书，认定闫强劳动功能障碍程度为八级。另查明，事故发生后翔川运输于2015年1月26日向闫强支付工资11040.00元，并在2014年7月22日至2014年9月25日期间分四次支付闫强现金共计3500.00元。就本案争议，闫强应当享受的工伤待遇项目和数额为：停工留薪期工资20400.00元、一次性伤残补助金74800.00元、一次性工伤医疗补助金42160.00元、一次性伤残就业补助金67456.00元、鉴定费350.00元。就以上认定的工伤待遇项目和数额，分析如下：1、停工留薪期工资。闫强主张受伤前月平均工资6800.00元，翔川运输有异议，认为闫强于2015年1月26日书写的收到条可证实闫强的月工资为1840.00元。法院认为，该收条并不是工资表、考勤表，不能证实闫强的月工资数额，并且该收条涉及的工资是闫强受伤后6个月的工资，不能反映闫强受伤前的工资数额，因此对翔川运输的反驳主张不予采信，对闫强主张的月平均工资数额6800.00元，予以认定。闫强主张其伤情为眼球钝挫伤，右眼青光眼钉植入术，根据停工留薪期分类目录S05.5条的规定，停工留薪期应为6个月。翔川运输提出异议，称眼钉植入术只是治疗方式手段，闫强的诊断记录以及诊断证明中均未有异物的记载事项。法院认为，根据闫强提交的病历及诊断证明，其伤情并不符合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S05.5条的规定，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S05.8的相关规定，闫强应享受的停工留薪期为3个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，按月平均工资6800.00元的标准计算3个月，认定停工留薪期工资为20400.00元。2、一次性伤残补助金。闫强经鉴定劳动功能障碍程度为八级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，按闫强受伤前月平均工资6800.00元的标准计算11个月，认定一次性伤残补助金为74800.00元。3、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，按2014年淄博市职工月平均工资4216.00元的标准计算10个月，认定一次性工伤医疗补助金为42160.00元；按2014年淄博市职工月平均工资4216.00元的标准计算16个月，认定一次性工伤医疗补助金为67456.00元。4、鉴定费。闫强因进行劳动能力鉴定实际花费350.00元，予以认定。
原审法院认为，闫强在向淄川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，仲裁请求中明确要求与翔川运输解除劳动关系，因此双方的劳动关系已于翔川运输公司收到闫强的仲裁申请书时解除。闫强原系翔川运输的职工，在工作过程中受伤，并经工伤认定部门认定为工伤，则闫强有权要求按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。由于翔川运输没有为闫强缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，工伤待遇的支付责任应由翔川运输承担。综上，翔川运输应支付闫强停工留薪期工资20400.00元、一次性伤残补助金74800.00元、一次性工伤医疗补助金42160.00元、一次性伤残就业补助金67456.00元及鉴定费350.00元，共计205166.00元。翔川运输公司已经支付闫强的14540.00元，应从赔偿款中予以扣除。翔川运输辩称，闫强的损害后果是由他人侵权所致，闫强应首先向侵权人主张权利，由侵权人先行对其进行赔偿，而不能直接起诉用人单位要求赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者及其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此规定可以看出，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者既可以向第三人主张民事赔偿责任，也可以向用人单位主张工伤赔偿责任。但是法律并没有规定劳动者应首先向侵权人主张权利，之后才能向用人单位主张权利。而且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。”由此也可以看出，劳动者是否向第三人提起民事赔偿，不影响其主张工伤保险待遇。综上，翔川运输关于闫强应首先向侵权人主张权利，由侵权人先行对其进行赔偿的答辩主张，于法无据，不予采信。关于关于经济补偿金，闫强在提起仲裁时要求与单位解除劳动合同的原因是翔川运输没有与其签订书面劳动合同，而在本案诉讼过程中其主张原因为翔川运输未为其缴纳各项社会保险。本院认为，用人单位支付经济补偿金的情形为解除劳动合同当时劳动者主张的情形，而非解除劳动合同后。由于闫强在提出解除劳动合同动议时其主张的未签订书面劳动合同情形不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故闫强要求翔川运输公司支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。翔川运输主张不承担闫强工伤待遇支付责任的诉求，于法相悖，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、淄博翔川运输有限公司支付闫强停工留薪期工资20400.00元、一次性伤残补助金74800.00元、鉴定费350.00元；二、淄博翔川运输有限公司支付闫强一次性工伤医疗补助金42160.00元、一次性伤残就业补助金67456.00元；以上两项共计205166.00元，扣除已付14540.00元，淄博翔川运输有限公司还应实际支付闫强190626.00元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回闫强的其他诉讼请求；四、驳回淄博翔川运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20.00元，减半收取10.00元，由淄博翔川运输有限公司负担。
上诉人闫强不服原审判决，向本院提起上诉称：我的停工留薪期工资计算错误，住院病历记载了引流钉手术，眼球内存有引流钉，我的伤情符合山东省工伤职工停工留薪期分类目录——眼球穿透性伤口伴有异物S05.5的规定，翔川运输应支付6个月的停工留薪期工资，而不是3个月。我在劳动仲裁庭、一审法院庭审中明确陈述因翔川运输未与我签订劳动合同、未缴纳社会保险而提出与其解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，翔川运输应当支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求改判一审判决第一项停工留薪期工资，支持我的经济补偿金23800.00元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人翔川运输针对闫强的上诉辩称，闫强的上诉理由不能成立，一审认定的停工留薪期适用法律正确，认定事实清楚，闫强主张的经济补偿金不符合法律规定，请求依法驳回。
上诉人翔川运输不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，闫强的受伤系由与他人发生冲突打架所致，不是由于工作原因，打架也不是因为履行职责，其伤情不构成工伤，无权要求工伤待遇。闫强的伤情已鉴定为轻伤，依法应向侵权人追究赔偿责任，且其已经提起刑事附带民事诉讼，无权要求我公司承担工伤赔偿责任。二、一审认定闫强的工资数额过高。我公司提供了闫强手写的工资条，足以证明其工资标准为1840.00元/月，但一审却认定其工资为6800.00元/月，不符合事实，也远远超过了交通运输业的行业标准。综上，请求判令我公司不支付闫强各项工伤待遇，诉讼费用由闫强承担。
上诉人闫强针对翔川运输的上诉辩称，翔川运输的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，工伤认定于法有据，请求二审法院查明事实，驳回翔川运输的上诉。
经二审审理查明，上诉人闫强在一审中提交的银行明细对账单载明，2012年7月5日打入工资6860.00元，8月11日打入工资3715.00元，9月30日打入工资3850.00，除以上三笔工资流水外，闫强未能提供其他证据证实2014年工伤前12个月的月工资收入情况。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
以上事实，有原审卷宗、当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人闫强伤情的诊断结论为右眼球挫伤、继发性青光眼、眼前房积血、眼睑挫伤等，均无眼球穿透性伤口，为治疗其继发性青光眼，医院为其实施右眼青光眼钉植入术，该手术植入的引流钉不属于外伤导致的眼球穿透性伤口伴异物，不符合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S05.5的规定，闫强主张引流钉手术即为眼球穿透性伤口伴异物，系对以上停工留薪期分类标准的错误理解，本院不予采纳。一审认定闫强的停工留薪期为3个月正确，予以维持。闫强虽然在劳动仲裁中以翔川运输未与其签订劳动合同为由主张经济补偿，但在一审中又以翔川运输未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿，且翔川运输确实存在未为闫强缴纳社会保险的事实，该理由属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，因此，该项诉求应予支持。上诉人闫强未能提供证据证明其受伤前12个月的工资情况，本院按照2014年度山东省交通运输业平均工资收入情况5573.17元/月计算其月平均工资，因此，其停工留薪期工资为16719.51元（5573.17元/月×3个月），一次性伤残补助金为61304.87元（5573.17元/月×11个月）。闫强自2011年3月到翔川运输工作至2015年12月劳动合同解除，其工作年限为4年9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，闫强的经济补偿为27865.85元（5573.17元/月×5个月），闫强主张23800.00元，系对其诉讼权利的自由处分，本院予以支持。一审仅依据闫强仲裁申请时的解除劳动合同经济补偿的理由作出是否支持的认定，而否认其在一审起诉中主张的未缴纳社会保险的理由，实际上剥夺了当事人在诉讼中为证明自己的诉讼主张增加诉讼理由及事实证据的权利，因此，本院对一审未支持闫强解除劳动合同经济补偿的判决予以纠正。闫强的工伤认定已经发生法律效力，上诉人翔川运输仍以不是工伤为由抗辩闫强应享有的工伤待遇，于法无据，本院不予采纳。翔川运输以1840.00元的收到条主张闫强的实际工资，又无其他工资收入证明佐证，不能证明闫强的工资即为1840.00元，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，一审认定部分事实有误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第3303、3363号民事判决第二项，即“二、淄博翔川运输有限公司支付闫强一次性工伤医疗补助金42160.00元、一次性伤残就业补助金67456.00元”；
二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第3303、3363号民事判决第三、四项，即：“三、驳回闫强的其他诉讼请求；四、驳回淄博翔川运输有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第3303、3363号民事判决第一项为淄博翔川运输有限公司支付闫强停工留薪期工资16719.51元、一次性伤残补助金61304.87元、鉴定费350.00元；
四、淄博翔川运输有限公司支付闫强解除劳动合同经济补偿金23800.00元；
以上第一项、第三项、第四项共计211790.38元，扣除已付14540.00元，淄博翔川运输有限公司还应实际支付闫强197250.38元，于判决生效之日起十日内付清；
五、驳回闫强的其他诉讼请求；
六、驳回淄博翔川运输有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20.00元，减半收取10.00元，由淄博翔川运输有限公司负担。二审案件受理费40.00元，由闫强负担20.00元，淄博翔川运输有限公司负担20.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
代理审判员 李兴明
代理审判员 马清华
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 杨富元