浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民再33号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:周萍，女，1973年10月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：金立君，浙江秦国光律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）:徐利荣，男，1967年7月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：杨虎，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。
原审第三人：鲁尧根，男，1966年4月15日出生，汉族，住绍兴市越城区，目前在浙江第四监狱服刑。
再审申请人周萍因与被申请人徐利荣、原审第三人鲁尧根债权转让合同纠纷一案，不服本院（2015）浙绍民终字第676号民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年7月14日作出（2016）浙06民申38号民事裁定提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周萍的委托诉讼代理人金立君、被申请人徐利荣的委托诉讼代理人杨虎、原审第三人鲁尧根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周萍申请再审称，1、二审裁定遗漏诉讼请求。一审中申请人诉请为判令徐利荣与鲁尧根就宁德钢结构工程款进行结算并支付尚应归还给鲁尧根的工程预付款，而二审裁定却以鲁尧根与徐利荣之间未结算而撤销一审判决并驳回起诉。2、二审裁定申请人重复起诉适用法律错误且无证据。本案既有债权转让之争议又有建设工程合同纠纷的争议，与（2013）浙民提字第11号民事案件不具有同一性，申请人也未在该案中出现，主体也不同一。另外申请人也是依据该案判决才要求先进行结算。3、如果申请人存在重复起诉情形，则在（2013）浙民提字第11号后判决并生效的（2012）绍越民初字第3577号民事判决也是重复起诉。4、申请人另提供（2013）浙民提字第10号民事判决作为新的证据，证明该判决判定应先由双方结算，徐利荣在另行主张权利。综上，请求依法撤销本院（2015）浙绍民终字第676号民事裁定，依法改判维持绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第1621号民事判决。
徐利荣辩称，1、本案所涉借条和借款事实涉嫌串通伪造，周萍提供的借条中只有15万元有汇款凭证，且借条是在借款一年半后形成。2、鲁尧根仅在绍兴市越城区人民法院就有17个执行案件，其转让本案债权的行为损害其他债权人利益，该转让行为不成立。3、徐利荣与鲁尧根之间的工程款应当先由涉案工程建设单位与施工单位进行结算，再由鲁尧根与徐利荣进行结算，并且工程量和工程款要经过审计才能确定，故周萍主张结算，主体不符。4、本案鲁尧根不但违法转包涉案工程而且未实际支付工程款，无权要求返还。5、周萍的起诉属于重复起诉。鲁尧根要求徐利荣返还多付工程款的请求已为（2013）浙民提字第11号民事判决驳回，周萍属鲁尧根地位之继受人，故（2015）浙绍民终字第676号与（2013）浙民提字第11号案件当事人、诉讼标的、诉请均具有同一性。至于（2012）绍越民初字第3577号民事判决，其针对的内容是徐利荣要求鲁尧根赔偿损失的诉请，并非徐利荣与鲁尧根之间的工程结算。且周萍与鲁尧根亦未提供新的证据证明（2013）浙民提字第11号判决发生法律效力后出现了新的事实。
鲁尧根述称，对于周萍陈述的事实无异议，鲁尧根与徐利荣之间的工程款已经结算清楚，但对于（2014）绍越民初字第1621号民事判决认定在返还的工程款中应扣除鲁尧根赔偿给徐利荣的损失243168.10元有异议，就涉案工程徐利荣未产生任何损失，鲁尧根不应赔偿，要求法院依法判决。
周萍向一审法院起诉请求：判令徐利荣立即与鲁尧根就宁德钢结构工程工程款进行结算，并支付给原告其尚应返还给鲁尧根的工程预付款366831.90元。一审法院认定事实：2007年10月11日，徐利荣与鲁尧根签订《宁德市湖北岸景观工程（钢结构安装部分）合同书》一份，约定鲁尧根将其从浙江森禾种业股份有限公司（以下简称“森禾公司”）处承包的东湖工程中的钢结构安装部分转包给徐利荣，工程造价为260万元，施工时间为2007年10月15日起至同年11月30日止。协议还对工程付款方式及时间作了约定。2008年9月12日，森禾公司致函鲁尧根，告知鲁尧根因其在履行与森禾公司签订的宁德市湖北岸景观工程合同过程中，存在严重违反合同义务、损害森禾公司形象的行为，提出如下处理意见：1、即日起终止与鲁尧根签订的合同；2、森禾公司将于2008年9月16日8时整进入施工现场；3、鲁尧根施工的工程决算结果由鲁尧根自行负责，具体以业主审核的决算金额为准；4、森禾公司进入施工现场前的工地状况由鲁尧根自行负责；若有材料遗留在施工现场的，应于2008年9月16日8时前办理完毕，或者与公司协商一致，将遗留材料卖给森禾公司；5、在接到本函件后5个工作日内，前往森禾公司核对已收取的款项；……2009年4月13日，徐利荣与鲁尧根一起发函给森禾公司，函的主要内容如下：由于业主方原因造成停工，由此造成一系列遗留问题，要求森禾公司对徐利荣已完成加工制作尚未安装的钢结构材料按投标价进行回购；根据明细清单，钢结构工程量的核实金额为1062881.98（不包括已竣工部分），要求森禾公司作出书面答复。徐利荣和鲁尧根均在函上签字确认。同年4月28日，森禾公司书面回复徐利荣，告知其森禾公司并未与其签订宁德市湖北岸景观工程承包合同，对其情况不知晓，对其在函中提到的钢结构遗留问题并不知晓具体情况，无法对其在函中提出问题提供帮助，并告知其若与鲁尧根存在合同关系，其可与鲁尧根解决。2009年6月23日，徐利荣以鲁尧根为被告、以森禾公司为第三人诉至原审法院要求确认徐利荣与鲁尧根之间签订的协议无效；鲁尧根返还给徐利荣工程押金50000元；鲁尧根立即支付已竣工工程款及徐利荣为工程已完成制作的材料款、运输费等合计人民币476390.98元。原审法院经审理后认定，徐利荣与鲁尧根均无承揽钢结构工程的资质，双方签订的钢结构承揽合同应为无效；其他诉请因缺乏证据证明，不予支持。原审法院于2010年11月3日判决徐利荣与鲁尧根于2007年10月11日签订的宁德市湖北岸景观工程钢结构安装协议无效，并驳回徐利荣的其他诉讼请求。徐利荣不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。该院于2011年3月10日判决驳回上诉，维持原判。徐利荣仍不服该终审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2013年4月12日判决维持绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第193号民事判决。2009年8月24日，鲁尧根以徐利荣为被告诉至原审法院要求徐利荣向其返还多支付的工程款733133元及利息。原审法院经审理后认定，因鲁尧根与徐利荣所签合同无效，故依据该合同取得财产应予返还。根据鲁尧根已支付给徐利荣的工程款75万元以及双方确认的已竣工部分的工程款14万元，原审法院于2011年6月3日判决徐利荣返还给鲁尧根工程款61万元。徐利荣不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉。该院于2011年10月8日判决驳回上诉，维持原判。徐利荣仍不服该终审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院经审理后认定，因徐利荣与鲁尧根之间就本案所涉工程款等事宜并未进行结算，鲁尧根是否超付徐利荣工程款及相应数额均不能确定，故鲁尧根主张多支付徐利荣工程款的事实不能认定。遂于2013年4月12日判决撤销绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第861号民事判决和绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第3853号民事判决。2012年9月7日，被告徐利荣以鲁尧根、森禾公司和无锡市园林古典建筑有限公司（以下简称“园林公司”）为被告诉至原审法院，要求判令三被告赔偿其为履行宁德市湖北岸景观钢结构工程施工协议所受损失1062881.98元。原审法院经审理后，认为案涉工程所涉及的钢结构分为三部分：一、已用于工程部分；二、运至宁德东湖工程工地部分；三、尚存放于徐利荣厂房内部分。关于第一部分，已用于工程中的钢结构，原、被告在其他案件中已协商一致确认该部分工程量为140000元，虽原判决被撤销，但因徐利荣在本案中对该部分钢结构并未涉及，故对该部分钢结构不予处理。关于第二部分，运至宁德东湖工程工地的钢结构。根据查明事实，该部分钢结构确实运至宁德东湖工程工地。但因徐利荣与鲁尧根之间的钢结构安装工程实行的是包工包料，双方对运送至工地的钢结构材料如何保管并无特别约定，故运送至宁德市湖工程工地的钢结构仍应由徐利荣负责保管。因该部分钢结构的所有权属于徐利荣，相应的保管责任亦由徐利荣本人负担，现徐利荣又未能提供证据证明该部分钢结构的下落，是被盗还是被本案被告用于涉案工程，导致对该部分钢结构损失及责任主体无法确定，故对该部分钢结构损失无法处理。徐利荣可待证据充分后，另行主张。关于第三部分，存放于徐利荣厂房内的钢结构。经评估机构确定，该部分钢结构的现值为173186元，在2008年1-4月份的造价为520569元，故该部分钢结构贬损价值为347383元。考虑到徐利荣是从事钢结构加工的，从有利于实现钢结构价值最大化角度出发，确定尚存放于徐利荣厂房内的钢结构归其所有。关于钢结构贬损价值由谁负担的问题。原审法院认为，依据法律规定，合同无效，因该合同取得财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，徐利荣和鲁尧根均在明知各自无钢结构施工资质的情况下，仍签订钢结构施工协议，最终导致协议无效；鲁尧根在履行与森禾公司的合同过程中存在违反合同义务等行为致使森禾公司终止合同；徐利荣和鲁尧根对案涉施工协议无效、工程停工，最终导致徐利荣损失的结果均存在过错，故对徐利荣造成的损失，徐利荣和鲁尧根均应承担相应的责任。考虑到徐利荣和鲁尧根的过错程度，确定鲁尧根对徐利荣的该部分钢结构贬损价值损失承担70%的责任，即243168.10元，其余30%的损失由徐利荣自行承担。故徐利荣要求鲁尧根承担损失的请求，予以支持，但对赔偿数额依法予以调整。关于徐利荣要求被告森禾公司和园林公司承担赔偿责任的请求，因徐利荣与被告森禾公司及园林公司之间并不存在合同关系，本案亦不存在突破合同相对性的法定事由，故徐利荣要求该二被告承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。故原审法院于2014年2月7日判决鲁尧根赔偿徐利荣因履行宁德市湖北岸景观钢结构工程施工协议所受损失243168.10元；本案案件受理费14366元，财产保全费4020元，合计18386元，由徐利荣负担11166元，鲁尧根负担7202元；鉴定费9700元，由徐利荣负担4700元，鲁尧根负担5000元；上述款项均于本判决生效之日起三十日内付清。该案现已生效。2012年9月1日，鲁尧根出具给原告周萍借条1份，载明“今向周萍借现金叁拾伍万元整，月息1%，借期一年，利息于还款时一次性付清。”2014年2月20日，原告与第三人鲁尧根签订债权转让协议一份，协议内容为：1、鲁尧根可向徐利荣主张归还其多支付的宁德钢结构工程的工程款的全部债权（该债权系鲁尧根支付给徐利荣的75万元扣除已完工的14万元工程款及应赔偿给徐利荣的赔偿款后的全部剩余款项），自本协议签订之日起上述债权即视为已全部转让给周萍所有。2、周萍可凭此协议起诉徐利荣，主张鲁尧根与徐利荣之间进行工程结算并要求徐利荣将应归还给鲁尧根的工程款全部支付给周萍。协议还对其他事项进行了约定。2014年3月12日，原告将债权转让告知书邮寄给被告。现原告诉至原审法院，要求被告与第三人之间就宁德钢结构工程的工程款进行结算，并支付给原告被告应归还给第三人的工程预付款。一审法院判决：被告徐利荣应于判决生效之日起三十日内支付给原告周萍366831.90元。
徐利荣不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。二审法院认定的事实与一审法院认定的一致。二审法院认为：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。根据本院已查明的事实，鲁尧根要求徐利荣返还多付的涉案工程款项的诉讼请求已被浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第11号民事判决（一、二审判决分别为绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第3853号民事判决和绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民初字第861号民事判决）以“徐利荣和鲁尧根间就本案工程未经结算，故鲁尧根主张已多付款项的事实不能认定，其相应的诉请也无事实依据”为由判决驳回。现周萍在本案中主张的对上诉人徐利荣的债权系受让自鲁尧根处，属鲁尧根地位之继受人；且该项债权与鲁尧根在（2013）浙民提字第11号民事判决中主张的权利均为要求徐利荣返还多付的涉案工程款项，故本案与（2013）浙民提字第11号民事案件的当事人、诉讼标的和诉讼请求均具有同一性，周萍之起诉已构成重复起诉，同时，周萍和鲁尧根亦未提供新的证据证明（2013）浙民提字第11号民事判决发生效力后出现了新的事实，故应裁定驳回周萍之起诉。至于（2012）绍越民初字第3577号民事判决，本院认为，该判决针对的内容为上诉人徐利荣提出的要求鲁尧根赔偿损失的诉讼请求，并非上诉人徐利荣与鲁尧根之间的工程结算关系，故该判决不能作为认定双方之间工程结算出现新的事实的依据。二审法院裁定：一、撤销绍兴市越城区人民法院(2014)绍越民初字第1621号民事判决；二、驳回被上诉人周萍的起诉。
再审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原一、二审一致。
本院认为，根据查明的事实，本案争议焦点为周萍受让鲁尧根债权的条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，除此之外，债权转让还须以所转让之债权明确为前提条件。本案中，根据浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第11号民事判决载明“徐利荣和鲁尧根间就本案工程未经结算，故鲁尧根主张已多付款项的事实不能认定”，鲁尧根向徐利荣主张返还多付工程款须以工程款业经结算为前提，而根据现有之证据，双方之间的工程款尚未结算，故本案转让之债权尚未明确，债权转让之条件并未具备。周萍在未取得受让债权之情形下以鲁尧根地位继受人之身份要求与徐利荣进行工程款结算并返还多付工程款，于法无据，本院对其诉请不予支持，其可待鲁尧根与徐利荣之间工程款结算完毕后，在确定鲁尧根多付徐利荣工程款的情况下，再行向徐利荣主张权利。
综上，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）浙绍民终字第676号民事裁定；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第1621号民事判决；
三、驳回再审申请人周萍的诉讼请求。
一审案件受理费6802元、再审案件受理费6802元，均由再审申请人周萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 张 明
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 范艳艳