黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终979号上诉人（原审被告）：哈尔滨晓升广告传播集团有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市。法定代表人：尹永梅。委托诉讼代理人：盖茗荭，黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹珩，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江灵泰药业集团总公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。法定代表人：刘祥成。委托诉讼代理人：关志民，黑龙江曦晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江亨通基业房地产开发集团有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。法定代表人：全金清。委托诉讼代理人：王振洪，黑龙江宇通律师事务所律师。原审第三人：牡丹江灵泰药业股份有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。法定代表人：刘祥成。委托诉讼代理人：张冕，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志超，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人哈尔滨晓升广告传播集团有限公司（以下简称晓升公司）因与被上诉人黑龙江灵泰药业集团总公司（以下简称灵泰集团公司）、被上诉人黑龙江亨通基业房地产开发集团有限公司（以下简称亨通公司）、原审第三人牡丹江灵泰药业股份有限公司（以下简称灵泰股份公司）确认合同无效纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晓升公司的委托诉讼代理人盖茗荭和曹珩、被上诉人灵泰集团公司的委托诉讼代理人关志民和杨宇、被上诉人亨通公司的委托诉讼代理人王振洪、原审第三人灵泰股份公司的委托诉讼代理人张冕和孙志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人晓升公司的上诉请求：1.请求依法撤销（2016）黑1002民初443号民事判决书；2.请求依法改判确认上诉人晓升公司与被上诉人灵泰集团公司于1999年11月25日签订的股权转让协议、被上诉人亨通公司与被上诉人灵泰集团公司于2000年1月3日签订的股权转让协议、上诉人与被上诉人亨通公司于2008年9月26日签订的股权转让协议有效；3.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决适用法律错误。（1）本案所涉股权转让协议不应因违反1999年《中华人民共和国公司法》第一百四十四条而被确认无效。第一百四十四条“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行”，但该条文并未明确规定违反之后将导致合同无效的法律后果，故从条文的制订和形式上判断其不属于效力性规定，而应属于管理性规范，只有违反效力性规定才是无效合同。一审法院援引公司法第一百四十四条的管理性规范，直接确认案涉股权转让协议无效是完全错误的。（2）本案涉及的第三人灵泰股份公司性质为非上市股份有限公司，其股权转让应当在代办股份转让系统中进行。我国是在2001年7月16日才正式开办代办股份转让系统，当时也仅是部分地区开展业务，并未全国覆盖，直至2013年1月16日全国代办股份转让系统才正式运营，对原证券公司代办股份转让系统挂牌公司全部承接，并开始形成非上市股份转让的全国性证券交易场所。《中华人民共和国公司法》所要求的非上市股份有限公司的股权转让要在依法设立的证券交易场所进行，在2001年以前是根本不存在的，直至2013年才真正具备在依法设立的证券交易场所中交易的可能性。而本案所涉的股权转让时间为1999年、2000年，当时没有实际存在的依法设立为非上市股份有限公司股权转让提供服务的证券交易场所。（3）上诉人、被上诉人灵泰集团公司的股权转让行为在决策、审批、资产评估、定价程序方面都不存有任何瑕疵。一审法院判决中已经查清和认定，股权转让行为均经过了牡丹江市体改委、黑龙江省体改委、牡丹江市国有资产管理局、黑龙江省国有资产管理局的批准，并且在工商管理部门办理了变更登记。上诉人在受让取得1700万股权后，被上诉人灵泰集团公司在公司章程上已经记载上诉人为公司股东，在工商行政管理机关对外公示登记的公司文件中已列明上诉人为股东，自2000年开始上诉人一直参加原审第三人灵泰股份公司的股东会议，参与修改公司章程等重大活动，在公司中依法行使了作为股东所享有的资产受益、重大决策和选择管理者等股东权利。因此，上诉人具备原审第三人灵泰股份公司的股东资格和股东身份，一审法院判决合同无效等于直接否认了上诉人依法享有的股东资格和股东身份。（4）一审法院以违反了公开、公平、公正的原则，认定股权转让协议损害了社会公共利益无事实依据。首先，案涉股权转让协议是上诉人与被上诉人灵泰集团公司双方真实的意思表示，交易价格经过国有资产管理部门评估和确认，股权转让行为经过省、市国有资产管理部门和体改委的批复和核准，除无法进场交易外，已经完全具备国有股权转让的一切合法要件，不存在国有资产流失和损害的情形，也不存在损害社会公共利益的情形。一审法院判决认定股权转让行为损害了社会公共利益、国家利益，应当依职权调查、收集证据后，方能作出认定。2.一审判决对部分事实认定错误。（1）灵泰集团公司与亨通公司于2000年签订的股权转让协议，事实上是亨通公司代上诉人签订的，上诉人已经在2000年2月、6月分两次支付亨通公司股权转让价款，亨通公司作为上诉人名义持股人于2008年与上诉人签订2008年股权转让协议，向上诉人移交股权并办理工商变更登记，2008年的股权转让协议所涉股权性质已非国有法人股，而一审法院以同一理由否定其效力，显然对此事实认定错误。（2）一审判决认定灵泰集团公司于2000年4月27日向上诉人汇款200万元广告费属认定事实错误，该200万元是灵泰股份公司支付给上诉人的。3.被上诉人灵泰集团公司的诉讼主体不适格，代理人身份不合法。如认定案涉股权转让协议无效，灵泰集团公司已转让的未涉诉的其他2300万国有法人股份也未进场交易，均应认定无效。灵泰集团公司自2000年将其持有的灵泰股份公司全部国有法人股转让后已退出历史舞台，2002年已歇业不再有经营活动，灵泰集团公司早已符合吊销营业执照的条件，现已被列入企业经营异常名录。灵泰集团公司的上级主管部门牡丹江市国资委没有办理该企业的清算、注销事宜。如果灵泰集团公司认为其权益受到损害，应当由现在负有清算义务的牡丹江市国资委授权，方可以灵泰集团公司的名义提起诉讼。本案涉诉的股权转让权益不是灵泰集团公司享有、支配，灵泰集团公司不具备诉讼主体资格。被上诉人灵泰集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：1.双方不具有转让股权的真实意思表示，签订股权转让协议是为寻求灵泰股份公司上市，为了满足要求的股东人数条件而进行的虚假转让；2.转让前的资产评估违法，转让前双方仅对灵泰股份公司的净资产进行评估，没有对股权价值进行评估。评估中没有计算企业商标、药品文号等重大无形资产的价值，评估资产存在重大遗漏，不能直接折算出每股价格。委托评估程序、评估人员资质、评估单位也存在严重的错误和混乱；3.双方对国有股权交易未在依法设立的交易场所进行，不符合国有资产和股份公司股权转让的强制性规定；4.股权转让协议未经相关部门审批，未成就协议约定的生效条件，未发生法律效力；5.股权转让协议未依法履行。转让前双方不存在广告合同关系，不存在用400万元陈欠广告费抵顶转让款的事实。1400万元转让款没有交付灵泰集团公司而是交付给了灵泰股份公司，并以广告费的形式全数退还了上诉人晓升公司。双方没有通过背书或者交付的方式转让股票，上诉人没有实际取得股权。审计报告是依据伪造、变造的票据作出的。6.被上诉人灵泰集团公司系依法设立、合法存续的独立法人，具有诉讼主体资格。被上诉人亨通公司未答辩。原审第三人灵泰股份公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：灵泰股份公司在寻求上市时，因股东数量和股权结构问题不符合国家关于公司上市的相关规定，发起人灵泰集团公司通过与晓升公司虚假转让股权的行为，将晓升公司列为灵泰股份公司的股东，同时为了达到上市的目的，在案涉审计报告中使用了伪造财务票据的行为。因此，该股权转让协议是无效协议。转让过程中存在着评估违法、未进场交易、协议未经审批等违法无效情形。被上诉人灵泰集团公司向一审法院起诉请求：1.要求确认原告灵泰集团公司与被告晓升公司于1999年11月25日签订的股权转让协议无效，并确认原告灵泰集团公司享有第三人灵泰股份公司股东身份和股东权利；2.要求确认原告灵泰集团公司与被告亨通公司于2000年1月3日签订的股权转让协议无效，确认二被告晓升公司与亨通公司于2008年9月26日签订的股权转让协议无效，并确认原告灵泰集团公司享有第三人灵泰股份公司股东身份和股东权利；3.要求被告晓升公司返还其不当得利的股东分红款120万元；4.由二被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告灵泰集团公司撤回要求确认原告灵泰集团公司享有第三人灵泰股份公司股东身份、股东权利及要求被告晓升公司返还已取得的股东分红款120万元的诉讼请求。一审法院认定事实：原告灵泰集团公司为国有独资公司，第三人灵泰股份公司性质为股份有限公司，原告灵泰集团公司系第三人灵泰股份公司的发起人。1999年11月25日，原告灵泰集团公司与被告晓升公司签订股权转让协议，合同约定：甲方灵泰集团公司、乙方晓升公司，1.甲方同意将其持有的牡丹江灵泰药业（集团）股份有限公司国有法人股股权1200万股转让给乙方，双方同意按股份公司1999年末每股净资产，确定转让价格为1.5元/股，转让总价款为1800万元；2.乙方同意以人民币现金支付全部转让款，转让完成后，乙方将持有牡丹江灵泰药业（集团）股份有限公司法人股1200万股，占总股本的24％……等。合同签订后，被告晓升公司分别于1999年12月7日、12月8日向原告灵泰集团公司汇款200万元、1200万元，合计1400万元，该二笔款项的汇款用途均为投资款。1999年12月13日、1999年12月30日、2000年4月27日，原告分别向被告晓升公司汇款900万元、300万元、200万元，合计1400万元，该三笔款项的汇款用途均为广告费。原、被告双方对上述款项的真实性均持有异议。2000年1月3日，原告灵泰集团公司与被告亨通公司签订股权转让协议，合同约定：甲方原告灵泰集团公司、乙方被告亨通公司，1.甲方同意将其持有的牡丹江灵泰药业（集团）股份有限公司国有法人股股权500万股转让给乙方，双方同意按股份公司1999年末每股净资产确定转让价格为1.5元/股，转让总价款为750万元；2.乙方同意以人民币现金支付全部转让款，转让完成后，乙方将持有牡丹江灵泰药业（集团）股份有限公司法人股1200万股，占总股本的24％……等。被告亨通公司在庭审中自认其在签订此合同后，未按合同约定向原告支付股权转让款。2000年2月4日，被告晓升公司分两次向被告亨通公司汇款共400万元。2000年4月27日，牡丹ＸＸ夏会计师事务所有限公司（以下简称华夏会计所）作出验资报告，该验资报告载明：原告已收到被告晓升公司转让款1800万元，其中于1999年12月7日和8日通过中行汇入原告账户1400万元，另外400万元用原告97年至98年所欠广告费顶账，截止2000年2月29日原告已收到被告亨通公司转让款750万元。2000年6月6日，被告晓升公司向被告亨通公司汇款350万元，至此，被告晓升公司共向被告亨通公司汇款750万元。2008年9月26日，被告晓升公司与被告亨通公司签订股权转让协议，约定被告亨通公司将其持有的第三人股权500万股转让给被告晓升公司，转让款为750万元。对于上述750万元转让款第三人在庭审中称已全部返还给被告晓升公司，对此被告晓升公司不予认可。以上转让行为均经过了牡丹江市体改委、黑龙江省体改委、牡丹江市国有资产管理局、黑龙江省国有资产管理局各级的批准，并且在工商管理部门办理了变更登记，但上述转让行为未在合法设立的证券交易场所进行。另查，被告晓升公司和亨通公司自2000年至2008年始终参加第三人灵泰股份公司的股东会议，参与修改公司章程等重大活动。2014年至2015年期间，第三人灵泰股份公司向被告晓升公司发放股东分红款120万元。一审法院认为，本案立案案由为股东资格确认纠纷，在诉讼过程中，原告灵泰集团公司撤回要求确认原告享有第三人灵泰股份公司股东身份、股东权利及要求被告晓升公司返还已取得的股东分红款120万元的诉讼请求，只要求确认股权转让协议无效，故本案的案由应当为确认合同无效纠纷。关于原告灵泰集团公司要求确认其与二被告签订的股权转让协议以及二被告之间签订的股权转让协议无效的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效，……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，1999年修正后的《中华人民共和国公司法》第一百四十四条规定：“股东转让其股份，必须在合法设立的证券交易场所进行”。本案中，诉争股权的性质为国有法人股，系属于企业国有资产的范畴，公司法规定股东转让股权须进场交易，包括企业国有股权转让，股权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，而企业国有股权转让进场交易能最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。庭审中，本案原告与二被告均未向法庭提供双方在签订股权转让协议时是在合法设立的交易场所进行，为场内交易的相关证据，该股权转让行为违反了公开、公平、公正的交易原则，损害了社会公共利益，更违反了国家法律规定，应认定为无效。故原告的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，原告灵泰集团公司要求确认其与二被告签订的股权转让协议以及二被告之间签订的股权转让协议无效的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第一百四十四条的规定，判决：确认原告黑龙江灵泰药业集团总公司与被告哈尔滨晓升广告传播集团有限公司于1999年11月25日签订的股权转让协议、原告黑龙江灵泰药业集团总公司与黑龙江亨通基业房地产开发集团有限公司于2000年1月3日签订的股权转让协议、被告哈尔滨晓升广告传播集团有限公司与被告黑龙江亨通基业房地产开发集团有限公司于2008年9月26日签订的股权转让协议无效。案件受理费100元，由被告哈尔滨晓升广告传播集团有限公司、黑龙江亨通基业房地产开发集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人晓升公司向本院举证灵泰集团公司的企业档案，意在证明公司章程记载核心企业是灵泰集团公司包括灵泰股份公司、新特药公司、牡丹江宾馆，灵泰集团公司决定灵泰股份公司的人、财、物，二者之间高度人格混同，是支配和被支配的地位，所以形成价款支付情况。被上诉人灵泰集团公司对证据无异议，对上诉人意在证明的问题有异议，认为公司章程是2000年12月才生效，案涉股权转让是1999年，章程与本案并无关联，灵泰集团公司与灵泰股份公司是母子关系但并不是人格混同，控股并不能证明人格混同。被上诉人亨通公司质证称不发表质证意见。原审第三人质证称同意被上诉人灵泰集团公司的质证意见，上诉人以文字档案证明人格混同明显证据不足。本院认为，该证据系被上诉人灵泰集团公司的企业档案且加盖有牡丹江市工商行政管理局档案查询专用章，对该证据形式要件予以采信，因企业档案中的公司章程系2000年12月5日制定的，不能证明案涉股权转让及上诉人转款1400万元时灵泰集团公司与灵泰股份公司存在人格混同，本院对该证据予以采信，对上诉人意在证明的问题不予采信。被上诉人灵泰集团公司向本院举证牡丹江市机构编制委员会牡市编发（1998）14号关于成立牡丹江市产权交易所的批复，牡市编发（2002）34号关于将市产权交易所部分编制调剂给市住房资金管理中心的批复复印件、牡市编办发（2009）37号关于撤销市产权交易所的批复复印件，意在证明牡丹江市1998年成立牡丹江市产权交易所，职能范围是国有资产的转让，案涉股权转让应该到该交易所进行现场交易。上诉人晓升公司质证称该证据并非是二审程序中新的证据，法院不应组织质证。证券交易场所是指经批准设立的，进行证券交易的证券交易所和证券交易报价系统。案涉股权转让时全国仅有上海证券交易场所和深圳证券交易场所，这两个交易场所当时不提供非上市股份公司股权转让的服务，非上市股份有限公司的股权转让应当在代办股份转让系统中进行，而我国是在2001年7月才正式开办代办股份转让系统。产权交易所并非公司法规定的证券交易场所，且该文件没有体现国有股权转让交易必须到牡丹江市产权交易场所进行。被上诉人亨通公司不发表质证意见。原审第三人没有异议，认为能够证实股权转让时，牡丹江市已存在合法设立的交易场所。本院认为，牡市编发（1998）14号批复系牡丹江市机构编制委员会文件，且加盖有牡丹江市档案馆公章，本院予以采信，对牡市编发（2002）34号批复、牡市编办发（2009）37号批复，因是复印件无法与原件核对，本院不予采信。被上诉人亨通公司未向本院提供证据。原审第三人灵泰股份公司向本院举证：证据一、1999年灵泰股份公司章程，意在证明灵泰股份公司的章程载明股东转让股份必须在依法设立的证券交易场所进行，案涉股权转让协议没有在依法设立的证券交易场所进行属无效协议。上诉人晓升公司质证称该证据不是新的证据且对上诉人无约束力，该证据与本案无关联。被上诉人灵泰集团公司、被上诉人亨通公司均无异议。本院认为，该章程系原审第三人公司章程，本院予以采信。证据二、中国电信股份有限公司牡丹江分公司出具的证明，意在证明灵泰股份公司使用的中国电信股份有限公司牡丹江分公司固定电话810****、810****开通时间是2003年11月18日，8102957、8102966开通时间是2003年11月27日，8102986、8102988开通时间是2003年12月9日，上诉人举证的为第三人制作广告的证据中设计图涉及的上述六个电话号码不可能产生于2003年11月之前。在上诉人与灵泰集团公司转让股份时，该组广告设计并不存在。上诉人与灵泰集团公司、灵泰股份公司不存在广告关系。上诉人晓升公司质证称不是新的证据，不应采信，有关单位出具的书面证明应由单位负责人或制作材料人员签名或盖章，该证据与本案无关联。被上诉人灵泰集团公司对形式要件没有异议，认为该证据与本案有关联性，上诉人用400万元广告费抵顶，广告在1997年、1998年制作，不可能用2003年以后的电话制作药品广告，所以上诉人称为被上诉人制作广告是虚假的，股权转让行为也是虚假的。8字头的电话开通是在2003年以后是常识性问题，不用证明。亨通公司质证称无异议，8字头的电话是2003年以后开通的，不用证据证明。本院认为，虽然该证据形式要件上欠缺单位负责人或经办人签名，但经本院核实广告制品上的电话确系灵泰股份公司在2003年开通的，本院对该证据予以采信。证据三、卫生部《国家中药保护品种》公告（第1号），意在证明脑灵素片、海洋胃药、复方大青叶合剂保护期限均为七年，允许生产厂家均不是第三人，在2001年2月6日前，灵泰股份公司不能生产该三种药品，更不可能为此三种药品做广告。上诉人与灵泰股份公司不存在广告合同关系。上诉人晓升公司质证称不属于新的证据，该证据仅是国家药品主管部门一种行政职能文件，无法证明灵泰股份公司的主张，上诉人与灵泰集团公司、灵泰股份公司的广告合同纠纷已另案提起诉讼。广告费并非仅限于单一的品种形成的广告设计问题，该证据与本案无关联。被上诉人灵泰集团公司质证称无异议。被上诉人亨通公司质证称不了解情况，不发表意见。本院认为，该证据系卫生部发布的公告，且各方当事人对形式要件无异议，本院予以采信。被上诉人灵泰集团公司向本院递交调查取证申请，申请调查1.1998年3月牡丹江市机构编制委员会是否批准并设立了牡丹江市产权交易所及该机构的职能范围；2.对华夏会计所做出的牡华审字（2000）019号审计报告内容的真实性，对当时出具报告的注册会计师进行调查。后又撤回对第一项的申请，改为申请到牡丹江市机构编制委员会调查核实牡市编发（1998）14号关于成立牡丹江市产权交易所的批复的真实性进行核实。本院分别对出具审计报告的注册会计师柳某、杜某进行了询问，柳某称“2000年其在外面做买卖，其将注册会计师证和章都放在杜某那了，杜某是会计师协会的领导，当时，杜某给柳某打电话为了灵泰股份公司上市用出一份审计报告，不做他用，柳某同意杜某加盖其名章，柳某未在华夏会计所工作过也未将会计师证放到华夏会计所，柳某在接受法院询问以前未看到过这份审计报告，审计报告上没有签名因而是无效的等等”。杜某称“其和柳某是否做出牡华审字（2000）019号审计报告没有印象了，后又称其没有给灵泰药业出具过审计报告，灵泰药业此项业务，其根本不知道，柳某也不是华夏会计所的人员等等”。上诉人晓升公司质证称法院依据灵泰集团公司单方申请调取证据，证据的形式和效力方面有瑕疵，该证据应当属于证人证言的形式，该两人应当出庭接受当事人的询问和质证；如审计报告存在违法，法院应将线索移送公安机关，灵泰集团公司应对审计报告的原始会计凭证及财务数据承担全部法律责任，审计报告真假、股权转让价款是否完全交清不应作为股权转让合同有效与否的裁判标准，各方当事人在一审中对审计报告形式要件没有异议。被上诉人灵泰集团公司对证据的形式要件没有异议，认为审计报告出现虚假是双方没有真实的股权转让的意思表示，是为了上市作的虚假表面文章。被上诉人亨通公司质证称不知道，不发表质证意见。原审第三人灵泰股份公司没有异议，认为该两份笔录与其他证据相互印证，证实华夏会计所出具的审计报告内容不真实。本院认为，该两份询问笔录是法院依据灵泰集团公司的申请依法对做出审计报告的两名注册会计师所做的询问，且两名注册会计师均能客观、如实陈述，笔录内容相互印证，本院对该两份询问笔录予以采信。本院对一审判决认定的证据认定如下：对晓升公司举证的灵泰药业“脑灵素片”、“海洋胃药”、“复方大青叶合剂”、“六味地黄丸”等产品设计、制作的广告制品，因该证据广告制品中留存的部分电话号码810****、810****、810****等系原审第三人在2003年开通的，不可能用于1999年之前发生的广告制品中，且部分广告制品标有贵州益伯医药有限责任公司总经销，不能证实该广告制品系原审第三人委托上诉人设计、制作，本院不予采信。对晓升公司举证的“灵泰邦尼”药品平面杂志广告三份，因在该平面杂志广告上虽标有牡丹江龙泉制药厂，但同时标有怡生堂药业全国独家经销及其电话，本院认为，平面杂志广告上标有“怡生堂独家经销”，独家经销即排斥他人经销，上诉人无充分的证据证明是为原审第三人灵泰股份公司制作，本院对上诉人意在证明的问题不予采信。对晓升公司举证的“灵泰邦尼”药品广告在全国各电视台付款凭证及电视台广告发票、电视台投放广告费用结算情况报告书、灵泰邦尼专题跟踪监测报告等证据，因上诉人无证据证明是为原审第三人灵泰股份公司制作的“灵泰邦尼”药品广告，因此上诉人无法证实为“灵泰邦尼”药品广告支出的广告费是为原审第三人制作药品广告支出，本院不予采信。对晓升公司举证的全国企业信用信息公示系统查询文件，因被上诉人无异议，本院予以采信。对晓升公司举证的中国工商银行资金汇划补充凭证、中国人民银行电划贷方补充报单第三联，形式要件予以采信，对上诉人意在证明的问题结合二审证据不予采信。对晓升公司举证的2004年3月1日、2006年6月13日证明，因被上诉人及原审第三人无异议，本院予以采信。对晓升公司举证的灵泰股份公司章程及股东会决议、分红议案、晓升公司提案等证据虽记载晓升公司、亨通公司为灵泰股份公司股东，但无法证实晓升公司、亨通公司签订股权转让协议时是否真实意思表示，更无法证实灵泰集团公司转让国有股权时是否符合法定程序，本院不予采信。对晓升公司举证的录音光盘，因晓升公司未提供原始载体，且二被上诉人及原审第三人均有异议，本院不予采信。本院对一审认定的华夏会计所出具的牡华审字（2000）019号审计报告不予认定，因该审计报告审计结果与晓升公司转账给灵泰股份公司的转账凭证不相符合，且出具审计报告的两名注册会计师均否认是其作出的审计报告。本院对一审判决认定的其他证据予以认定。本院对一审判决认定的事实认定如下：对一审判决认定的晓升公司分别于1999年12月7日、12月8日向灵泰集团公司汇款200万元、1200万元，合计1400万元；2000年4月27日灵泰集团公司向晓升公司转款200万元；2000年4月27日，华夏会计所作出验资报告不予认定。对一审判决认定的其他事实予以认定。另查明，晓升公司分别于1999年12月7日、12月8日向灵泰股份公司汇款200万元、1200万元，合计1400万元；2000年4月27日，华夏会计所有限公司作出牡华审字（2000）019号黑龙江灵泰药业集团总公司转让所持股份资金到位情况的审计报告，审计报告内容即一审认定的验资报告内容；2000年6月27日灵泰集团公司向晓升公司转款200万元。再查明，牡丹江市在1998年3月25日成立牡丹江市产权交易所，该所主要职责：为企业国有产权转让提供相关的咨询、策划、组织、协调等服务；严格执行国家有关产权转让的法律法规和政策；审查转让双方主体资格，维护转让双方的合法权益，保证转让的规范性、合法性；定期向国有资产管理部门报告企业产权转让情况，接受国有资产管理部门的指导和监督。本院认为，本案争议焦点：一、灵泰集团公司主体是否适格；二、灵泰集团公司转让诉争股权是否符合法律规定的转让国有资产的程序和方式；三、三份股权转让协议的效力；四、三份股权转让协议是否实际履行。本案是灵泰集团公司诉请确认其与晓升公司、亨通公司签订的股权转让协议、晓升公司与亨通公司签订的股权转让协议无效，股权是一种综合性的独立性权利，本案案由应为股权转让合同效力纠纷，一审认定本案案由确认合同无效纠纷不当，本院予以纠正。关于灵泰集团公司诉讼主体是否适格问题。灵泰集团公司虽未年检但未被注销，被上诉人灵泰集团公司具备诉讼主体资格。上诉人上诉主张灵泰集团公司已经歇业、不具有经营活动的上诉主张因无充分的证据证实，本院不予采信。另外，即使如上诉人主张的灵泰集团公司实际处于歇业状态，但登记主管机关并未收缴其营业执照，没有注销该企业，灵泰集团公司的法人资格在名义上继续存续，灵泰集团公司仍应对其债权债务承担法律责任，可以以自己的名义起诉应诉，具备诉讼主体资格。关于灵泰集团公司转让诉争股权是否符合法律规定的转让国有资产的程序和方式。灵泰集团公司经济性质是国有企业，其所持有的灵泰股份公司的股份属于国有股，灵泰集团公司对外转让国有股应当符合法律规定的转让国有资产的程序和方式。依照1993年《中华人民共和国公司法》及1999年修正后《中华人民共和国公司法》第一百四十四条“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行”的规定，灵泰集团公司转让其持有的灵泰股份公司的国有股股权，必须在依法设立的证券交易场所进行。在二十世纪九十年代初从事企业国有产权转让的中介服务活动的机构包括两种类型，一种是企业国有产权转让机构，包括经过各地政府批准认定，具有从事产权转让中介服务资格的中介机构，有的叫产权市场，有的叫产权交易所，有的叫产权交易中心；第二种机构是从事一般中介机构服务的会计师事务所、律师事务所、证券公司等社会中介机构。牡丹江市在1998年3月25日成立牡丹江市产权交易所。灵泰集团公司在1999年11月转让国有股必须到牡丹江市产权交易所进行，以确保股权转让交易公开、公平、公正进行，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。上诉人上诉称案涉股权转让时我国没有实际存在的，依法设立为非上市股份有限公司股权转让提供服务的证券交易场所无事实和法律依据。上诉人上诉称非上市股份有限公司的股权转让应在代办股份转让系统中进行，本院认为，代办股份转让是证券公司以其自有或租用的业务设施，2001年经批准设立为非上市股份公司提供股份转让服务，是以证券公司及相关当事人的契约为基础，为妥善解决原法人股交易系统挂牌公司流通股的转让问题，而非是针对国有企业转让国有产权设立的交易场所，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。另外，参照1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行规定》第三条“要搞好出售企业产权的组织，协调和指导工作。有条件的地方还可以组建企业拍卖市场或产权交易市场”，该暂行规定对国有小型企业产权出售原则和程序制定了一整套管理办法，并指出有条件的地方可以组建产权交易市场，为出售国有小型企业产权服务，能够进一步说明在1989年全国各地已陆续开始设立为国有企业产权转让服务的产权交易市场，产权交易市场的职能即是为国有企业产权转让服务。关于灵泰集团公司分别与晓升公司、亨通公司签订的股权转让协议的效力及是否履行问题。首先，被上诉人灵泰集团公司在转让国有股股权时未在合法设立的证券交易场所内进行，而是自行与晓升公司签订了股权转让协议，违反了1993年《中华人民共和国公司法》第一百四十四条的规定；与亨通公司签订了股权转让协议，违反了《中华人民共和国公司法》（1999年修正后）第一百四十四条的规定，股权转让行为不具有合法性。其次，灵泰集团公司为了使其控股的灵泰股份公司上市，与晓升公司、亨通公司恶意磋商签订虚假的股权转让协议，将灵泰集团公司持有的3600万国家股中的1200万股转让给晓升公司、500万股转让给亨通公司，股权转让协议并非双方真实意思表示。此事实有灵泰集团公司、亨通公司的自认。第三，因双方股权转让系虚假的意思表示，晓升公司、亨通公司并未支付股权转让价款。亨通公司自认未支付股权转让价款。灵泰集团公司与晓升公司签订的股权转让协议中约定1200万股股权转让总价款为1800万元。股权转让协议签订后，晓升公司分两次将1400万元股权转让价款转账到灵泰股份公司账户内而非灵泰集团公司账户；灵泰集团公司为证明晓升公司、亨通公司股权转让款已到位，采取变造转款凭证方式，委托华夏会计所作了虚假的审计报告，审计报告中审计灵泰集团公司已收到晓升公司资本1800万元，其中汇入灵泰集团公司账户1400万元，另400万元用灵泰集团公司1997年至1998年所欠广告费顶账。而事实上，灵泰集团公司并未收到1400万元股权转让价款，晓升公司将1400万元股权转让款支付给了灵泰股份公司。晓升公司为证实灵泰集团公司或者灵泰股份公司在1999年前拖欠其400万元广告费，举证有虚假的广告制品，在该广告制品中留有的灵泰股份公司的部分电话是2003年开通的，不可能用于1999年之前的广告制品中。因此，上诉人晓升公司并无充分的证据证明灵泰集团公司拖欠其1999年前的广告制品费用400万元，更无证据证明以该400万元广告制品费用抵顶400万元股权转让价款。灵泰集团公司在晓升公司转投资款1400万元后又以广告款的名义转账给晓升公司1400万元。晓升公司抗辩称灵泰集团公司转回的1400万元是原审第三人灵泰股份公司预付的广告费。本院认为，晓升公司该抗辩不符合常理，一是晓升公司转账给灵泰股份公司的1400万元股权转让价款与灵泰集团公司、灵泰股份公司转给晓升公司的1400万元广告费金额相同；二是晓升公司辩称该1400万元是灵泰股份公司预付的广告费，灵泰股份公司在未有书面协议的情况下预付巨额广告费且在预付广告费后至今已近十七年未结算广告费用不符合交易惯例；三是灵泰集团公司或者灵泰股份公司与晓升公司均没有形成委托代理发布广告的合同，晓升公司至今未能提供完整的委托代理手续，晓升公司无充分的证据证明与灵泰股份公司或者灵泰集团公司已形成委托广告代理关系。晓升公司虽举证有脑灵素片、海洋胃药、复方大青叶合剂、六味地黄丸等药品的设计、制作广告制品、灵泰邦尼药品发布的平面杂志广告及代理发布灵泰邦尼药品广告在全国各电视台付款凭证，但晓升公司并无充分的证据证实该广告制品、平面杂志广告及付款凭证是为了灵泰股份公司或者灵泰集团公司制作，晓升公司所举证据证明内容不具有排他性，未能形成完整的证据链条。综上，灵泰集团公司与晓升公司恶意签订股权转让协议，以合法的股权转让协议形式掩盖非法目的，使晓升公司在虚假支付对价的情况下从灵泰集团公司取得1200万国有股，亨通公司取得500万国有股，从而召开灵泰股份公司股东大会，修改了公司章程，确认了晓升公司、亨通公司的股东身份，并到工商部门办理了股权变更登记手续，致使国有股流失为社会法人股，进而损害了国家利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益、（三）以合法形式掩盖非法目的、（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，灵泰集团公司分别与晓升公司、亨通公司签订的股权转让协议系无效协议。关于晓升公司与亨通公司签订的股权转让协议效力问题。亨通公司与灵泰集团公司签订股权转让协议后，又于2008年与晓升公司签订股权转让协议，协议约定亨通公司将其持有的灵泰股份公司500万股权转让给晓升公司。因亨通公司与灵泰集团公司签订的股权转让协议无效，亨通公司尚未取得案涉股权，亨通公司与晓升公司签订股权转让协议的目的是为了使晓升公司取得亨通公司受让的500万股灵泰股份公司的股份，该股权转让协议侵害了灵泰集团公司享有的国有股股权，同时也导致灵泰股份公司股权实际发生变化，且晓升公司明知亨通公司与灵泰集团公司签订的系虚假的股权转让协议，亨通公司并未实际取得灵泰股份公司股权，亨通公司与晓升公司恶意串通签订股权转让协议，意在使国有股流失，损害了国家利益，系无效协议。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人晓升公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人哈尔滨晓升广告传播集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄为民审 判 员 王 凡审 判 员 柳冬梅二〇一七年十二月四日法官助理 王盛澎书 记 员 蔡 丽