湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终142号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王力平，男，1962年1月9日出生于湖南省张家界市，汉族，大学文化，原任湖南力升消防有限公司总经理、法人代表，曾任岳阳金海实业总公司总经理、法人代表，岳阳环宇实业股份有限公司总经理、法人代表，住长沙市；2008年5月14日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕，2010年8月12日经岳阳市岳阳楼区人民法院决定取保候审，现在家候审。
辩护人彭仕权，湖南彭铎律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人王力平犯职务侵占罪一案，岳阳市岳阳楼区人民法院于二○○九年六月一十五日作出判决，以被告人王力平犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。原审被告人王力平不服，提出上诉，本院以事实不清为由发回重审，岳阳市岳阳楼区人民法院依法另行组成合议庭，于二○一四年十二月三十日作出（2010）楼刑二初字第91号刑事判决，被告人王力平不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2016年5月24日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2016年7月5日至8月5日查阅了案卷，并指派检察员袁帅出庭履行职务。上诉人王力平及其辩护人彭仕权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1992年6月，城陵矶经济技术开发区建设局和管委会批准，7月注册成立湖南城陵矶经济技术开发区环宇开发总公司，注册号18608808-8。1992年7月，被告人王力平任湖南城陵矶经济技术开发区环宇开发总公司副总经理。1993年11月该公司变更名称为湖南城陵矶经济技术开发区岳阳金海实业总公司，法人变更为被告人王力平，1994年更名为岳阳经济技术开发区金海实业总公司。1993年9月由岳阳经济技术开发区金海实业总公司、湖南省机械化施工公司、岳阳星辰实业有限公司各出资占股，组建成立岳阳环宇实业股份有限公司，1995年12月，被告人王力平任岳阳环宇实业股份有限公司的法定代表人。被告人王力平在离开金海实业总公司时，将许某推上该公司总经理、法定代表人职位，通过许某实际控制该公司。1995年3月，按照公司法的规定，政府要求对公司进行规范，岳阳经济技术开发区金海实业总公司进行改制，由原岳阳经济技术开发区金海实业总公司员工许某等八人为股东另行成立了岳阳经济技术开发区金海实业有限公司，法人代表为许某（由被告人王力平安排的,八名股东实际未出资，注册号为18608808-9。）。1998年7月份，岳阳经济技术开发区金海实业有限公司和岳阳消防工程公司合股成立湖南力升消防有限公司，法定代表人为被告人王力平，2003年1月股东变更为被告人王力平和刘红兵，2004年9月在长沙注册成立湖南力兴置业有限公司。
1、1998年2月，时任岳阳环宇实业股份有限公司（以下简称环宇股份有限公司）总经理、法人代表的被告人王力平，将该公司下属的金刚石厂的设备以90万元出售给河南省南阳市中南机械厂。被告人王力平于1998年3月要求财务归还环宇股份有限公司所欠岳阳金海实业总公司（以下简称金海实业总公司）材料款，将环宇股份公司出售设备款90万元中的80万元汇到岳阳金海实业有限公司（以下简称金海实业有限公司）的账上，由湖南力升消防有限公司（以下简称力升消防公司）的刘某1（该公司股东之一）领现金10万元用于业务介绍费开支。1998年3月3日、5日、26日，被告人王力平安排刘某1分三次从金海实业有限公司领取金额均为10万元的现金支票，并于同年3月4日从金海有限公司账上转40万元至王力平个人的牡丹卡上。被告人王力平将此70万元用于其开办的力升消防公司住所由岳阳变更到长沙的费用和个人开支。此70万元被告人王力平未出具任何借款手续，在力升消防公司账上列明该公司欠金海实业有限公司66万元。
2、1992年底，城陵矶经济技术开发区环宇开发总公司（以下简称环宇开发总公司）与香港维德集团合作建人造纤维板厂，根据协议，购地及前期开发由环宇开发总公司负责。但因环宇开发总公司没有资金，通过时任环宇开发总公司副总经理的被告人王力平的介绍，怀化农业银行下属的金龙房地产公司同意出资320万元共同购地、开发。1993年3月、4月，金龙房地产公司分两次出资300万元，以环宇开发总公司的名义在我市吉家湖购地110余亩并办理土地使用权证。后香港维德集团不投资人造纤维板厂，致使环宇开发总公司购置的吉家湖土地闲置下来。1993年8月，环宇开发总公司更名为岳阳金海实业总公司，但该宗土地没有在国土部门办理过户手续。
1997年，湖南省国土资源厅根据国家有关政策，将闲置二年以上的国有土地在《潇湘晨报》上登报收回，环宇开发总公司（即金海实业总公司）在吉家湖购置的土地在此行列中，但国土部门未收回该宗土地的使用权证，其土地使用权证仍在被告人王力平的掌控之中。王力平见报后，到岳阳市国土开发公司打听该土地的处置情况，同时了解到只要该宗土地未被其他单位或个人开发以前，原产权单位如能招商或自主开发还是可以的，只要交齐出让金。
2001年，被告人王力平回怀化过春节，遇到原金龙房地产公司经理陈某，得知该公司已注销，其投资岳阳的300万元已被怀化农行作为不良资产剥离，打“金融包”转给了中国长城资产管理公司。
2002年8月，经人介绍，被告人王力平欲以400万元的价格将该土地卖给岳阳市天平石化有限公司。为此，被告人王力平采取欺骗手段，在岳阳经济技术开发区经贸发展局开具了证明金海实业有限公司是由环宇开发总公司历次变更而来的证明，然后到国土部门办理土地转让、过户手续，将本属金海实业总公司名下的吉家湖处110余亩土地办至金海实业有限公司名下，并冒充金海实业有限公司法人的签名将土地卖给了岳阳市天平石化有限公司。其后，被告人王力平通过刘某1经手收土地款353万元，除支付购地欠吉家湖渔场23万元外，土地出让金花费5万元，余款325万元均被被告人王力平非法占有。其去向为：投入湖南力升消防有限公司145万元；土地转让中聘请律师花费5万元；付湖南力生消防有限公司所欠货款中的利息2.6万余元；从交通银行回购环宇大厦八层楼及手续费共115万元，该环宇大厦八层楼产权登记在湖南力兴置业有限公司名下（王力平用该房产作为王力平和李红兵的股本金于2004年9月注册成立湖南力兴置业有限公司）；支付湖南力兴置业有限公司费用48万余元等。
案发后，仅追回30万元。
此外，还查明：1992年底，湖南城陵矶经济技术开发区环宇开发总公司与香港维德集团合作建人造纤维板厂，因无资金，经王力平引资，怀化农行金龙房地产公司于1993年出资300万共同开发，环宇开发总公司用此笔款购得吉家湖110亩土地，该土地使用权证件便一直掌握在王力平的手中。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：被告人王力平的供述；证人许某、刘某1、罗某、方某、刘某2、周某、钟某、邝吐芳、李某、严某的证言；岳阳金海实业总公司工商企业注册登记资料、岳阳环宇实业股份有限公司、湖南力升消防有限公司、湖南力兴置业有限公司的营业执照、工商企业注册登记资料及工商部门吊销营业执照的相关证据；金海实业有限公司与岳阳市天平石化公司签订的吉家湖土地转让协议；怀化金龙公司投资300万元的收据；怀化金龙公司从怀化农行借款合同；刘某1经手收天平石化公司353万元的收据；湖南力升消防有限公司收145万元的收据；交通银行收95万元的购房款的收据；环宇总公司土地使用证；批准的金海有限公司转让吉家湖土地给天平公司的意见及出具的权属证明；相关票据及账目、汇款凭证、收款收据及有关资金使用去向、审计报告等。
原审法院认为，被告人王力平作为原金海实业总公司的法定代表人，推荐许某为新的法人后，控制该公司，利用职权的影响和实际控制的便利，滥用职权，将金海实业总公司的资产（吉家湖土地和由岳阳环宇实业股份有限公司归还金海实业总公司的70万元）转到金海实业有限公司名下，随后又私自处置致使国有资产流失，导致国家利益遭受重大损失，其行为构成国有公司单位人员滥用职权罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条之规定，判决：被告人王力平犯国有公司单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年三个月。
原审被告人王力平及其辩护人提出上诉及辩护意见认为：一、岳阳金海实业有限公司不是国有公司且王力平没有在该公司任职，故不符合国有公司单位人员的主体身份，不构成国有公司单位人员滥用职权罪；二、岳阳金海实业有限公司转给湖南力升消防公司的70万元，是借款，属正常民间借贷；三、上诉人王力平是受岳阳金海实业有限公司委托处置吉家湖土地，应属民事法律关系。综上，请求二审法院改判王力平无罪。
经审理查明，原审判决认定1998年2月，在上诉人王力平的安排下，岳阳金海实业有限公司转账70万元到湖南力升消防有限公司的事实以及2002年8月上诉人王力平利用自己原系岳阳金海实业总公司的法定代表人的身份，将原属金海总公司名下并被国家收回的吉家湖土地私自过户到岳阳金海实业有限公司名下，并冒充岳阳金海实业有限公司法定代表人的签名将该土地卖给岳阳市天平石化有限公司，最后将土地款非法占为已有的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，1998年2月，在上诉人王力平的安排下，岳阳金海实业有限公司转账70万元到湖南力升消防有限公司的事实，岳阳金海实业有限公司法定代表人许某的证言证明其同意借款70万元给湖南力升消防有限公司，且湖南力升消防公司的账上已列明该公司欠岳阳金海实业有限公司66万元，故可以认定该笔往来款系正常民间借贷，上诉人王力平及辩护人提出此70万元系债权债务关系的意见成立，本院予以采纳。国有公司单位人员滥用职权是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案上诉人王力平在处置吉家湖土地的事实中，土地的处置款主观上系积极的侵吞、占有，其行为不符合国有公司单位人员滥用职权罪的构成要件。岳阳市吉家湖土地原属湖南城陵矶经济技术开发区环宇开发总公司，该公司后更名为岳阳经济技术开发区金海实业总公司，系国有公司。1995年3月，岳阳金海实业总公司经改制为岳阳金海实业有限公司，变为集体企业，原吉家湖土地并未作资产处置，且1997年该土地已被国家收回。上诉人王力平利用其原系岳阳金海实业总公司法定代表人及掌握吉家湖土地使用权证的职务便利，将吉家湖土地变更到岳阳金海实业有限公司名下，并冒充岳阳金海实业有限公司法定代表人的签名将该土地出卖，所得土地款非法占为已有，用于投资自己的公司。上诉人王力平的行为符合贪污罪的构成要件。由于本案检察机关没有抗诉，系上诉案件，根据上诉不加刑的原则，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一六年十一月二十四日
代理书记员 王佳奇