上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初4439号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人张某某，男，1970年生，汉族，出生地山东省菏泽市，初中文化，农民，户籍地山东省菏泽市；因本案于2017年6月16日由上海市公安局浦东分局刑事拘留（同月15日被抓获），同年7月21日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人汪银平，上海星瀚律师事务所律师。
辩护人王宇，上海星瀚律师事务所律师。
被告人李某某，男，1974年生，汉族，出生地山东省菏泽市，小学文化，司机，户籍地山东省菏泽市；因本案于2017年6月16日由上海市公安局浦东分局刑事拘留（同月15日被抓获），同年7月21日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人章玉舟，上海市为平律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2017〕740号起诉书指控被告人张某某、李某某犯假冒注册商标罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席娜出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人汪银平、王宇，被告人李某某及其辩护人章玉舟到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，“L\'OREAL欧莱雅”商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第3类：化妆品，用于面上、身体上及手上的美容护肤洗剂、美容护肤凝胶等商品，且均在商标注册有效期内。
被告人张某某为谋取非法利益，与王某（另案处理）共谋后，未经上述注册商标所有人许可，自2016年12月起，先后在山东省巨野县房屋、郓城县一厂房内，雇佣张某照（另行处理）等人，对被告人李某某及李某雨（另行处理）运至上址的、由庞某某（另案处理）研制、生产的与欧莱雅化妆品成分相同的化妆品半成品进行灌装做成成品，再由被告人李某某将成品运至王某在上海市浦东新区租赁的仓库，由王某雇佣王某1（另案处理）等人进行分装后对外销售。被告人李某某明知被告人张某某及王某等人生产、销售的是假冒上述注册商标的产品，仍为其提供运输服务，从中牟利。
2017年6月15日，被告人张某某、李某某被公安人员抓获到案后，均如实供述了上述犯罪事实。公安人员从被告人张某某处查获贴有上述注册商标的科研致透三重源净洁面乳30支、男士水能润泽净爽洁面啫喱3040支、复颜洁面乳251支。同日，公安人员从王某1处查获贴有上述注册商标的男士水能润泽净爽洁面啫喱5604支、男士火山岩控油清痘洁面膏12968支、男士劲能深层净化洁面膏2412支、男士控油炭爽冰感洁面膏7015支、男士控油炭爽抗黑头洁面膏5536支，从李某雨处查获贴有上述注册商标的男士火山岩控油清痘洁面膏24486支、男士水能润泽净爽洁面啫喱1232支、男士控油炭爽冰感洁面膏8778支（以上洁面产品在统称时均称为洗面奶）。
经欧莱雅（中国）有限公司鉴定，从庞某某处查获的8桶无名液体原料的理化性质与其公司产品原料相符，从被告人张某某及王某1、李某雨处查获的产品均为假冒上述注册商标的产品。
经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，从王某1处查获的产品价值共计人民币1,307,865元，从张某某处查获的产品价值共计人民币151,879元，从李某雨处查获的产品价值共计人民币1,345,344元。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单等，有关商标注册证明、核准续展注册证明，欧莱雅（中国）有限公司营业执照、公证书、授权委托书、法兰西共和国外交与欧洲事务部及中国驻法兰西国大使馆对该委托书的认证材料等，欧莱雅（中国）有限公司出具的未授权证明、投诉书、鉴定证明等，上海市浦东新区价格认证中心出具的价格认定结论书，被告人张某某、李某某的供述及辨认笔录、证人马某某、王某、庞某某、李某雨、王某1、张某照、李某梅等人的证言及有关辨认笔录等，上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部治安管理队出具的工作情况、定陶县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部治安管理队调取的常住人口基本信息等证据。
公诉机关据此认定，被告人张某某未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；被告人李某某明知被告人张某某等人实施上述犯罪行为，仍为其提供运输服务。两被告的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人张某某、李某某系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款之规定。被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，适用《刑法》第二十六条之规定；被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，适用《刑法》第二十七条之规定。被告人张某某、李某某到案后均能如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
被告人张某某对公诉机关的指控基本无异议，但提出王某曾说每支卖10元，起诉书认定的价格过高。
被告人张某某的辩护人提出以下辩护意见：1.公安机关在王某1处查扣的产品金额应予扣除。根据审计报告，王某销售欧莱雅产品的时间远早于张某某为其生产的时间，欧莱雅产品的种类和数量也远多于张某某生产的种类和数量，可见王某还存在其他的生产或采购来源。现有证据不能证明从王某1处扣押的产品是张某某生产，狄小光的证词也只提到是听王某讲是从山东工厂拿来，不能直接证明这批货是张某某生产。2.应根据涉案侵权产品的实际销售平均价格而非被侵权产品的市场中间价格计算犯罪金额。审计报告的内容出自王建的微信转账记录，王某对此做了确认，足以证明是销售涉案产品的实际价格。3.张某某对王某辉的检举揭发很具体，有立功情节。另外，听说王某辉已被采取强制措施，案件是深圳的警方在办理，但没有其他线索。4.张某某不是犯意提起者，其最初对于王某无授权的情况并不知情，受王某的雇佣实施了代加工行为，虽然是主犯，但在量刑上应与王某有所区别。希望考虑该情节，且认罪悔罪态度好，对张某某从轻处罚，判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人李某某对公诉机关的指控无异议。
被告人李某某的辩护人提出以下意见：1.关于犯罪金额，同意张某某的辩护人的意见。2.李某某仅参与了部分犯罪行为。3.李某某有法定、酌定从轻情节。其系从犯，有坦白情节；李某某没有和其他共同犯罪人明确过其运输的是假冒商品，其系被动的间接的共犯，主观恶性小，犯罪情节轻；仅按正常市场价格收取运费，未从假冒注册商标行为中获取其他利益；无前科，家庭负担重。希望对其适用缓刑。
被告人张某某的辩护人提交以下证据：1.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，其中有从王某手机中导出的部分涉案产品的销售记录，以证明被查获的部分产品的实际销售价格。公诉机关认为该销售记录并无下家的证言或其他证据予以印证，是单一证据，不能作为认定的依据，故不予认可。本院认为，王某手机中记载的销售记录系公安机关案发时从王某的手机中查获，其内容极为详细，伪造的可能性不大，反映了包括涉案部分产品在内的销售情况，可以作为认定相应产品销售价格的依据。故本院对该证据予以采纳。2.张某某在2017年6月15日19：03-19：35的供述笔录，证明其有立功情节。公诉机关认为，公安机关对该证据本身无异议，但经其核实，公安机关对王某辉的犯罪事实并未查证属实，故认为不能认定立功。
经审理查明，经我国商标局核准，莱雅公司于1999年3月7日注册第1252128号“L\'OREAL欧莱雅”商标（以下简称“欧莱雅”商标），核定使用的商品为第3类化妆品，美容护肤洗剂等，经续展，注册有效期至2019年3月6日。
被告人张某某与王某（另案处理）共谋后，未经上述商标注册人许可，自2016年12月起，先后在山东省巨野县房屋及郓城县一厂房内，雇佣张某照（另行处理）等人，对被告人李某某及李某雨（另行处理）运至上址的、由庞某某（另案处理）研制、生产的与“欧莱雅”化妆品成分相同的半成品进行灌装，做成成品后，再由李某某、李某雨将成品运至王某在上海市浦东新区租赁的仓库，由王某雇佣王某1（另案处理）等人进行分装后对外销售。李某某明知张某某、王某等人生产、销售的是假冒上述注册商标的产品，仍为其提供运输服务，从中赚取运输费。
2017年6月15日，被告人张某某、李某某被公安人员抓获到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。当日，公安人员从庞某某处查获8桶无名液体原料及“欧莱雅”洗面奶14支；从张某某处查获贴有“欧莱雅”商标的科研致透三重源净洁面乳30支、男士水能润泽净爽洁面啫喱3040支、复颜洁面乳251支、自动灌装封尾机一台、无名称生产设备一台、大量化妆品原料及附着有上述商标的包装盒等物品；从王某1处查获贴有“欧莱雅”商标的男士水能润泽净爽洁面啫喱5604支、男士火山岩控油清痘洁面膏12968支、男士劲能深层净化洁面膏2412支、男士控油炭爽冰感洁面膏7015支、男士控油炭爽抗黑头洁面膏5536支；从李某雨处查获贴有“欧莱雅”商标的男士火山岩控油清痘洁面膏24486支、男士水能润泽净爽洁面啫喱1232支、男士控油炭爽冰感洁面膏8778支。
经莱雅公司授权的欧莱雅（中国）有限公司鉴别，从庞某某处查获的8桶无名液体原料的理化性质与其公司产品原料相符，从被告人张某某及王某1、李某雨处查获的产品均为假冒上述注册商标的产品。
在扣押的上述假冒“欧莱雅”商品中，就水能润泽净爽洁面啫喱等6种化妆品，王某手机中的销售记录载明了其销售价格。其中，水能润泽净爽洁面啫喱的实际销售平均价格为14元，火山岩控油清痘洁面膏的实际销售平均价格为17.41元，劲能深层净化洁面膏的实际销售平均价格为19.32元，控油炭爽冰感洁面膏的实际销售平均价格为14.08元，控油炭爽抗黑头洁面膏的实际销售平均价格为14.13元，复颜洁面乳的实际销售平均价格为51.58元。就科研致透三重源净洁面乳，因侵权产品上没有标价，亦无法查清其实际销售价格，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，其货值金额为3,450元。分别按照相应假冒商品的实际销售平均价格和被侵权产品的市场中间价格计算，以上假冒商品的货值金额共计1,153,923.68元，其中在王某1处扣押的假冒商品的货值金额为527，823.60元。
审理中，被告人张某某退出违法所得2.5万元。
上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：
1.被告人张某某、李某某的供述及辨认笔录、证人马某某、王某、庞某某、李某雨、王某1、张某照、李某梅等人的证言及有关辨认笔录等，证实两被告人的犯罪事实。其中，张某某供述，其从2016年12月开始为王某灌装欧莱雅洗面奶，刚开始由李某某运货，2017年5月开始由李某雨运输，一般10天发一次货；王某曾说过他有正式授权，有事情他负责，事后向王某要授权，但一直没有给，其才发现不对，但为了赚钱就一直合作下去。李某某供述，张某某2016年底让其拉化妆品到上海，频率一般是一个月1-2次；箱子上没有标识，但其在作坊看到过是欧莱雅洗面奶，曾打电话向欧莱雅公司核实，但没有回应，为了赚钱就继续拉货；其最后一次送货是被抓之前两个月左右，大概是2017年4月。李某雨陈述，其从2017年5月27日开始第一次运货。王某陈述，张某某为其灌装欧莱雅化妆品，基本10天发一次成品，司机之前一直是李某某，最后两次是李某雨；除案发当天外，李某雨第一次运输货物在案发前半个月左右，那次运输的货物很少，也卖掉了一些；公安机关从王某1处扣押的假冒欧莱雅产品系张某某生产，大部分由李某某运输，少部分由李某雨运输；其怀疑李某某知道运输的产品是欧莱雅，因为李某某一直问产品的情况，且一直要涨工资。狄小光陈述，其听王某讲过欧莱雅化妆品都是从山东的一个工厂里买过来。
2.上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单等，证实涉案赃物的查扣情况。
3.有关商标注册证明、核准续展注册证明，证实涉案商标的注册情况。
4.欧莱雅（中国）有限公司营业执照、经公证认证的授权委托书，该公司出具的未授权证明、投诉书、鉴定证明，证实经涉案商标的被授权使用人欧莱雅（中国）有限公司辨别，被查获的商品系假冒注册商标的商品。
5.司法鉴定意见书、上海市浦东新区价格认证中心出具的价格认定结论书，证实被查获的部分涉案商品的实际销售平均价格，以及无法查清实际销售价格的其余商品的市场中间价格。
6.上海市公安局浦东分局陆家嘴分区指挥部治安管理队出具的工作情况、山东省定陶县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实两被告人系被公安人员抓获到案。
7.公安机关调取的常住人口基本信息，证实两被告人的身份情况。
本院认为，“欧莱雅”商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。被告人张某某未经注册商标所有人许可，与王某共谋，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标；被告人李某某明知张某某等人实施上述行为，仍为其提供运输服务。两被告人的行为共同侵害了莱雅公司就涉案“欧莱雅”商标享有的注册商标专用权。
关于涉案假冒商品货值金额的计算依据，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被查扣的假冒商品分别系处于制造、储存、运输环节的共计7种待销售商品，王某手机中的销售记录载明了其中6种商品销售给案外人的单价、数量和金额。虽然未查实王某就该部分的具体销售事实，但一方面，该销售记录系公安机关案发时从王某的手机中查获，详细记录了商品的名称、数量、规格、单价、折扣、折后单价等信息，伪造的可能性不大；另一方面，该销售记录中记录的商品单价与被侵权产品的市场中间价格相同，折后单价作为假冒商品的实际销售价格，其金额亦符合常理。因此，从高度盖然性的标准来看，该销售记录中的产品销售单价能够反映其实际销售价格，故本院根据销售记录中上述假冒商品的实际销售平均价格计算其货值金额，对辩护人的该部分辩护意见，本院予以采纳。就科研致透三重源净洁面乳，因侵权产品上没有标价，亦无法查清其实际销售价格，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据以上依据计算，被告人张某某所涉犯罪金额为1,153,923.68元。
被告人张某某的辩护人提出公安机关在王某1处查扣的产品金额应予扣除的意见。本院认为，根据王某的证言，公安机关从王某1处扣押的假冒欧莱雅产品系张某某生产；证人狄小光亦称其听王某讲过这些产品从山东的一个工厂里买过来。虽然司法鉴定意见中显示王某还销售过除本案扣押产品以外的其他欧莱雅产品，不排除存在其他货源的可能，但就公安机关在王某1处查扣的涉案产品而言，现有证据已足以证明系张某某生产。因此，对辩护人的上述意见，本院不予采纳。此外，被告人张某某在第二次庭审中，先是提出从其工厂扣押的科研致透三重源净洁面乳和水能润泽净爽洁面啫喱不是其生产，后又说是打样不合格而未正式生产，上述内容与经其签字确认的扣押清单及之前的稳定供述不符，本院不予采纳。
关于被告人李某某的犯罪金额。公诉机关认为公安机关从王某1处扣押的大部分产品由李某某运输，故据此对其进行指控。经查，被告人李某某和李某雨先后为张某某、王某提供运输服务。关于运输频率，王某与张某某均称10天发一次货，李某某称一个月发1-2次；关于李某雨的首次运输时间，李某雨称其2017年5月27日第一次运货，张某某称2017年5月开始由李某雨运输，王某称李某雨案发前半个月左右第一次运输，李某某则称其2017年4月最后一次运输；关于公安机关从王某1处扣押产品的运输人，王某称其中大部分产品由李某某运输，但具体数量无法确定。在以上言词证据中，王某与张某某关于运输频率的陈述完全相同，王某、张某某及李某雨关于李某雨首次运输时间的陈述基本相符，王某关于王某1处产品的陈述亦与前述情况相符，故本院认定公安机关从王某1处扣押的大部分产品由李某某运输。现公安机关从王某1处扣押的假冒欧莱雅洗面奶货值金额达527，823.60元，根据王某的陈述，李某某所涉犯罪金额已超过情节特别严重的标准，故本院对公诉机关的指控予以支持。
被告人张某某的辩护人根据张某某在2017年6月15日19：03-19：35的供述笔录，提出张某某有立功情节的辩护意见。本院认为，根据《刑法》第六十八条的规定，立功表现包括犯罪分子揭发他人犯罪行为且经查证属实、提供重要线索从而得以侦破其他案件、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人等行为。本案中，被告人张某某仅系在公安机关讯问过程中供述了涉案包装软管从深圳的“王某辉”处购买，但并未详细陈述“王某辉”的体貌特征、联络方式、藏匿地址等有助于侦破案件的重要线索，公安机关亦未就所谓“王某辉”的犯罪行为查证属实。即便如辩护人所说，“王某辉”已被深圳的公安机关采取强制措施，也非根据张某某提供的线索而侦破该案。因此，张某某并不具有立功表现，对辩护人的上述意见，本院不予采纳。
综上，被告人张某某未经注册商标所有人许可，与他人共谋，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重；被告人李某某明知张某某等人实施上述犯罪行为，仍为其提供运输服务，情节特别严重。两被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。两被告人系共同犯罪，其中张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。两被告人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。张某某主动退出违法所得，酌情从轻处罚。两被告人的辩护人均提出对其适用缓刑的意见，本院认为，本案所涉犯罪行为系共同犯罪链条中的上游犯罪和关键部分，犯罪情节特别严重，社会危害性大，故对两被告人均不适宜适用缓刑。对两被告人的辩护人提出的对其适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2021年2月14日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2018年12月14日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、违法所得予以追缴；
四、查获的假冒注册商标的商品、商标标识及原料、作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
审 判 员 叶菊芬
人民陪审员 李加平
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 桑清圆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
……
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……
第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。