重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0112民初11346号原告梁忠孝，男，1963年9月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托代理人史胜华，重庆广普律师事务所律师。被告重庆聚信物业管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道红石路150号聚信广场裙楼2幢。法定代表人朱祥梅，总经理。委托代理人江艳，重庆潜卫律师事务所律师。委托代理人杜翌，女，汉族，住重庆市渝北区，系被告公司员工。原告梁忠孝与被告重庆聚信物业管理有限公司劳动争议一案，本院于2016年5月31日受理后，依法由代理审判员曾庆适用简易程序先后于2016年7月19日、2016年8月22日分两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人史胜华、被告重庆聚信物业管理有限公司的委托代理人江艳、杜翌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁忠孝诉称：原告于2011年12月10日入职被告公司，职务为保安。在2011年12月10日到2014年12月9日期间，原、被告先后三次签订了劳动合同。合同到期后，被告未与原告续签劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险。2015年8月2日，原告以被告未签订劳动合同、未依法购买社会保险、未发放加班工资等理由解除劳动关系。原告就赔偿事宜多次与被告协商未果，现诉来院请求依法判决：一、被告向原告支付2015年1月10日至2015年8月2日未签订劳动合同的二倍工资差额16327元（2344元×6个月+2344元÷21.75天×21天）；二、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9376元（2344元×4个月）；三、被告向原告支付2011年12月10日至2015年8月2日未休年休假加班工资2802元（2344元÷21.75天×2×13天）；四、被告向原告支付2011年12月10日至2015年8月2日延时加班工资78233.76元（2344元÷21.75天÷8×150%×4小时×22天×44个月，每天延时加班4小时）；五、被告向原告支付2011年12月10日至2015年8月2日休息日加班工资37935.04元（2344元÷21.75天×200%×4天×44个月，每个月休息日只休息4天，尚有4天休息日加班）；六、被告向原告支付2015年7月25日至2015年8月2日工资869元（原告自己估算）；七、被告向原告支付失业保险待遇损失9450元（875元×9×120%）。被告重庆聚信物业管理有限公司辩称：一、原告与被告于2012年12月2日签订了劳动合同，合同期限为2012年12月2日至2015年12月1日止，被告在劳动合同上盖章，原告在劳动合同上签字，原、被告之间不存在未签劳动合同的情形，被告不应向原告支付未签劳动合同的双倍工资差额；二、被告解除与原告之间的劳动合同，理由为原告违反员工手册考勤管理4.3条，从2015年8月2日至2015年8月10日连续旷工长达9天，被告无条件解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款的规定，被告不应向原告支付经济补偿金；三、被告已经向原告支付了2482元的未休年休假工资报酬，原告也已签字领取，故被告不应再向原告支付未休年休假工资；四、根据重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的关于工时制度的批复以及劳动合同的约定，原告的工作职位为护卫员，实行的是综合计算工时工作制，劳动合同书中约定的工资结构包含了基本工资1050元，后根据重庆市最低工资标准调整为1250元，包含了基本工资、加班工资、绩效工资，原告的实发工资金额远远超出合同约定的基本工资，多出的部分包含了加班工资和绩效工资。故被告已足额向原告支付了休息日加班工资、延时加班工资以及法定节假日加班工资；五、原告确未到被告公司领取2015年7月26日至2015年8月2日的工资，被告同意向原告支付该期间工资732元；六、原告与被告签订劳动合同时约定了基本工资，故基本工资应以合同约定为准；七、根据社保局的规定，未办理社保可以补办。本案中，原告为获得高额补偿，在被告要求补办社保时不配合缴纳社保个人缴费部分，致使被告无法为原告补办社保，原告的行为是社保无法补办的直接原因，故应由原告自己承担无法领取失业保险金的责任。经审理查明：原告系城镇户口，于2011年12月2日入职被告单位从事保安（护卫员）工作。原告入职时填写了员工声明回执，载明本人已阅读被告的管理规定制度，了解了员工考核办法及奖惩制度，承诺遵守《员工手册》、《员工行为操守》、《员工行为规范》、《员工安全守则》等管理制度，如有违反行为，同意按《员工手册》和公司管理制度及规定接受处理。入职之日，原告还向被告出具承诺书，内容载明：因为本人的工作性质和实际情况，本人放弃由重庆聚信物业管理有限公司办理养老、失业、工伤、医疗、生育保险等福利待遇，并不需公司另行发放任何现金补助，若因此发生的一切劳动纠纷由本人自行负责。工作期间，被告未为原告参加社会保险，原告工资通过银行打卡发放，计薪周期为上月26日至当月25日，工资在当月月底发放。2012年12月2日，原、被告双方签订了第二份劳动合同，期限为2012年12月2日至2015年12月1日，合同约定对原告执行综合计算工时工作制，执行计时工资制，月基本工资为1050元/月，支付项目包括基本工资、节假日加班工资及超时加班工资、绩效工资。被告向原告支付加班工资的计算基数为工作地区月最低工资标准。双方约定原告同意按被告工作需要在重庆地区聚信物业区域工作，因被告生产经营变化、工作需要或原告不能胜任工作的，原告同意被告有权调整工作岗位、工作内容和工作地点。被告向原告支付了2013年未休年休假工资1241.38元和2014年未休年休假工资1241.38元。2015年8月2日，因被告与青麓雅园业主委员会签订的物业合同到期，被告要求原告到聚信广场管理处上班。原告以工作地点上班不方便为由既未到原岗位上班，亦未到新工作地点报到。被告于2015年8月12日向原告出具了除名通知，该通知主要载明，原告根据工作安排应于2015年8月2日调往聚信广场管理处，原告并未按时到聚信广场管理处报到，从2015年8月2日至2015年8月10日已无故旷工长达9天，原告已严重违反单位规章制度，经公司研究决定，按公司《员工手册》考勤管理4.3条“连续旷工三天或一年内累计旷工三天以上，公司与其无条件解除劳动关系”的规定，给予原告立即除名的决定。原告自2015年8月2日开始即未再上班。2016年1月20日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付2015年1月10日至2015年8月2日未签订劳动合同的二倍工资差额16327元、解除劳动关系经济补偿金9376元（2344元×4个月）、2011年12月10日至2015年8月2日未休年休假加班工资2802元（2344元÷21.75天×2×13天）、2011年12月10日至2015年8月2日延时加班工资78233.76元（2344元÷21.75天÷8×150%×4小时×22天×44个月，每天延时加班4小时）、2011年12月10日至2015年8月2日期间休息日加班工资37935.04元（2344元÷21.75天×200%×4天×44个月）、2015年7月25日至2015年8月2日工资869元、失业保险待遇损失9450元（875元×9×120%）。2016年4月16日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书[渝北劳人仲案字（2016）第583号]，裁决由被告支付原告未休年休假工资655元、2015年7月26日至2015年8月1日期间的工资546元、失业保险待遇损失9450元，并驳回了原告的其他仲裁请求。另查明，被告经重庆市渝北区人力资源和社会保障局批准，自2012年8月至2016年7月期间对包括护卫在内的工种实行按季为周期的综合计算工时工作制。被告公司《员工手册》第六章第4条第4.3款规定：连续旷工三天或一年内累计旷工三天以上，公司与其无条件解除劳动关系。庭审中，原告认可其在2015年7月25日至2015年8月2日期间的工资为732元，并确认其主张解除劳动关系经济补偿金系依据其于2015年8月8日向被告邮寄解除劳动关系通知的事实，其解除劳动关系的理由为被告未及时向原告发放劳动报酬、未依法缴纳社保，双方劳动关系于2015年8月2日解除。庭审中，原、被告双方一致确认原告每天上班12小时，每月休息6天，每月延时加班96个小时，原告没有休过年休假。被告确认其提供的工资明细表中载明的日常加班系指周末和平时的延时加班，载明的加班系指周末的延时加班和法定节假日加班。另庭审中，原告申请证人黄某某、陈某某出庭作证，证人黄某某在庭审中称述原告与其系同一岗位，工作时间一样，工资标准构成大体一致，自己的每月工资构成为基本工资1800元、绩效工资300多元，另法定节假日加班会发加班工资，其中1800元的基本工资中包含有加班工资。证人陈某某在庭审中亦陈述其与原告的工作岗位、工作时间及工资标准是一样的，入职的时候知晓每天上班12小时，每月休息6天，对应工资为1800元。上述事实，有仲裁庭审笔录、仲裁裁决书[渝北劳人仲案字（2016）第583号]、仲裁决定书[渝北劳人仲案字（2016）第583号]、《劳动合同书》、承诺书、员工声明回执、员工手册、《关于不再续签的函》、《关于对青麓雅园管理处员工梁忠孝、陈代国同志的除名决定》、《重庆市渝北区人力资源和社会保障局关于同意重庆聚信物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《重庆聚信物业管理有限公司2013年未休年休假工资及年终奖发放表》、《重庆聚信物业管理有限公司2014年未休年休假工资及年终奖发放表（青麓雅园）》、工资明细表、重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书、本案庭审笔录等，经庭审质证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告要求被告支付2015年1月10日至2015年8月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，但原、被告双方在2012年12月2日签订有期限自2012年12月2日至2015年12月1日止的劳动合同，故原告主张2015年1月10日至2015年8月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉请缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原告主张其于2015年8月8日向被告邮寄了解除劳动关系通知，解除劳动关系的理由为被告未及时向原告发放劳动报酬、未依法缴纳社保，原告系据此要求被告支付解除劳动关系经济补偿金。但原告为证明其解除劳动关系的事实仅提供了一份快递单，该快递单系复印件，根据快递单载明的内容并不能表明原告邮寄的系解除劳动关系通知书，更不能表明原告系以被告未及时发放劳动报酬、未依法缴纳社保为由要求解除劳动关系，故对于原告以此为据要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，本院不予支持。关于年休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定：劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原告于2011年12月2日入职被告公司，自2015年8月2日开始没有再上班，故本院认定被告应当向原告支付2012年12月2日至2015年8月1日期间未休年休假的工资，原告不应向被告主张2011年期间的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分不享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故在2012年12月2日至2015年8月1日期间，原告应享受的未休年休假天数应为12天（2012年为0天、2013年为5天、2014年为5天，2015年为2天），原告不应向被告主张2012年期间未休年休假工资。关于原告在2013年和2014年的未休年休假工资，原告主张按照2344元/月的工资标准作为基数计算，根据该标准，原告在2013年和2014年可享受的未休年休假工资均为1077.7元。但被告已向原告支付了2013年未休年休假工资1241.38元和2014年未休年休假工资1241.38元，故即使按照原告主张的工资标准计算，被告也已经足额向原告支付了2013年和2014年的未休年休假工资，原告不应再向原告主张2013年和2014年的未休年休假工资。关于2015年的未休年休假工资，应首先确定原告的工资标准。原告主张被告每月实际发放的工资包括基本工资1800元/月、绩效工资300元，剩余款项为加班工资，但原告未提供证据证明。原告申请出庭作证的证人黄某某在庭审中陈述原告与其系同一岗位，工作时间一样，工资标准构成大体一致，自己的每月工资构成为基本工资1800元、绩效工资300多元，另法定节假日加班会发加班工资，其中1800元的基本工资中包含有加班工资。原告申请出庭作证的证人陈某某在庭审中亦陈述其与原告的工作岗位、工作时间及工资标准是一样的，入职的时候知晓每天上班12小时，每月休息6天，对应工资为1800元。根据两证人的陈述，除去加班工资后，原告所在岗位每月发放的基本工资当不足1800元，故本院认定原告陈述的工资构成不属实。被告为证明原告的工资构成提供有工资明细表，该工资明细表反映的工资构成与两证人的陈述大体一致，最终统计的实际发放工资金额与原告提供的银行交易明细载明的款项发放情况亦一致，且符合劳动合同的约定，故本院予以采信。根据被告提供的工资明细表，原告在2014年8月至2015年7月期间的月平均工资（除去加班工资）为1965元{[（2160元-240元）+（2572元-240元-412元）+（2776元-240元-516元）+（2260元-240元）+（2290元-240元）+（2462元-240元-172元）+（2826元-240元-636元）+（2190元-240元）+（2090元-240元）+（2190元-240元）+（2482元-240元-292元）+（2190元-240元）]÷12个月}，故本院认定被告应当向原告支付2015年未休年休假工资361.38元（1965元÷21.75天×200%×2天）。对于原告要求被告支付2011年12月10日至2015年8月2日期间延时加班工资和休息日加班工资的诉请，依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，原告申请仲裁的时间为2016年1月20日，则用人单位工资支付凭证保存的最短期限为劳动者申请仲裁前两年，用人单位不保存原告申请仲裁前两年的相关证据并不违反法律规定。且被告已经举示了自2014年1月起至2015年7月的工资表，履行了举证义务，故在原告未提供证据证明被告存在未足额支付其申请仲裁前两年工资的情形下，本院对于原告要求被告支付2014年1月之前（不包括2014年1月）休息日加班工资、延时加班工资的诉请不予支持。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。本案中，原告所在岗位在2012年8月至2016年7月期间经批准实行综合计算工时工作制，故即使原告在该期间休息日工作也不存在休息日加班工资，本院对于原告要求被告支付2014年1月至2015年8月2日休息日加班工资的诉请不予支持。对于原告要求被告支付2014年1月至2015年8月2日延时加班工资的请求，因被告针对原告所在岗位在2012年8月至2016年7月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制，原告自2015年8月2日起开始未工作，无法确认原告在2015年8月至2015年10月期间的工作时间是否超过该季的综合计算工时，故本院认定原告主张延时加班工资的期限不应包括2015年8月1日和2015年8月2日。原、被告双方在劳动合同中约定加班工资的计算基数为工作地区月最低工资标准，且原、被告双方一致确认原告每月延时加班96个小时，故本院认定原告在2014年1月至2015年7月期间的延时加班工资共计应为13103.45元（1250元/月÷21.75天÷8小时×96个小时×19个月）。又根据被告提供的工资明细表，扣除其中的法定节假日加班工资（被告主张其每月发放的加班工资中包含延时加班工资和法定节假日加班工资），被告在2014年1月至2015年7月期间已经向原告发放的延时加班工资共计为6293.41元[（480元+172元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+（480元+516元-1250元/月÷21.75天×3天×300%）+240元+（240元+292元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+（240元+292元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+（240元+712元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+240元+240元+（240元+412元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+（240元+516元-1250元/月÷21.75天×3天×300%）+240元+240元+（240元+172元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+（240元+636元-1250元/月÷21.75天×3天×300%）+240元+240元+240元+（240元+292元-1250元/月÷21.75天×1天×300%）+240元]。综上，本院认定被告尚应向原告支付2014年1月至2015年7月期间的延时加班工资共计6810.04元（13103.45元-6293.41元）。对于原告要求被告支付2015年7月25日至2015年8月2日期间工资的诉请，被告同意支付732元，原告也认可其2015年7月25日至2015年8月2日期间的工资为732元，故本院认定被告应向原告支付2015年7月25日至2015年8月2日期间的工资732元。关于原告主张的失业保险待遇损失，原告本人曾于2011年12月2日向被告出具承诺书，承诺自愿放弃由被告公司为其办理社会保险，并承诺由此发生的一切劳动纠纷由其本人自行负责。失业保险虽属强制缴纳的范畴而不能由劳动者主动放弃，劳动者在作出放弃的意思表示后也可再行要求用人单位补缴，但失业保险待遇损失属于劳动者可自行放弃的权利范畴。当在未缴纳失业保险的情况下失业并由此造成损失后，作为劳动者的原告在作出“若因此发生的一切劳动纠纷由其本人自行负责”的承诺后当不能再向被告主张失业保险待遇损失。故本院对于原告要求被告支付失业保险待遇损失的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆聚信物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁忠孝支付2014年1月至2015年7月期间的延时加班工资6810.04元；二、被告重庆聚信物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁忠孝支付2015年未休年休假工资361.38元；三、被告重庆聚信物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁忠孝支付2015年7月25日至2015年8月2日期间的工资732元；四、驳回原告梁忠孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告梁忠孝负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员 曾 庆二〇一六年八月二十九日书 记 员 潘文洁