四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终695号上诉人（原审原告）：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼B区四号楼三楼。法定代表人：杨金杜，董事长。委托诉讼代理人：汪辉言，陕西亿金建设有限公司成都分公司负责人。委托诉讼代理人：朱海桐，四川律治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜宾市投资集团有限责任公司。住所地四川省宜宾市蜀南大道西段69号（市委党校综合楼***楼）。法定代表人：左成业，董事长。委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓乐，四川富绅律师事务所律师。上诉人陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）因与被上诉人宜宾市投资集团有限责任公司（以下简称宜投集团）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理本案。上诉人亿金公司的委托诉讼代理人汪辉言、朱海桐，被上诉人宜投集团的委托诉讼代理人邓健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿金公司上诉请求：⒈撤销原判；⒉判决解除双方于2013年11月20日签订的《宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段施工合同协议书》（以下简称《施工合同》）；⒊判令宜投集团支付工程款21026710.21元,索赔金5823625元，承担拖欠工程进度款利息并承担违约责任；⒋判令宜投集团立即退还履约保证金217万元；⒌本案诉讼费用由宜投集团承担。事实和理由：⒈双方签订的《施工合同》已解除，原判认定未解除与事实和法律规定不符。⑴宜投集团未按《施工合同》约定支付工程进度款构成合同解除条件之一。2014年8月6日亿金公司向监理单位提交《四-六月付款报审单》要求宜投集团按约支付工程进度款，2014年8月10日经监理单位项目部盖章和总监理工程师李学锋确认，之后发包人不审核是其内部之事，系故意违约行为。宜投集团应于2014年9月5日前支付工程进度款18078266.64元。根据《施工合同》第17.3.3⑵目“双方约定工程款（进度款）支付的方式时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每月支付完成合格的工程量价款的80%”的约定，原判认定发包人未审核、监理未签署同意支付和监理单位未盖章，不应支付工程进度款与事实不符。⑵宜投集团拒不组织竣工验收构成合同解除条件之二。涉案工程于2013年11月20日开工，2014年5月27日亿金公司已按合同和变更完成全部工程量，具备竣工验收条件，并于2014年6月10日向监理单位提交竣工验收申请。根据《整改复查报审表》（033、038、040、042号）载明复查意见为：已整改；符合竣工验收条件。原判认定未按监理要求整改错误。2014年7月15日亿金公司第二次向监理单位提交竣工验收申请，总监理工程师李学锋于次日签字确认。根据《施工合同通用条款》（以下简称《通用条款》）第18条应由发包人组织竣工验收的约定，宜投集团拒绝竣工验收已构成违约。⑶宜投集团明确表示将第2、3号梯道交与第三人施工是明确表示不履行合同，构成合同解除条件之三。⑷宜投集团未经亿金公司移交而单方使用工程，构成合同解除条件之四。现涉案工程已由第三人施工，施工原状已被全部覆盖和改变，且宜投集团已使用2年多，不具备继续履行合同的条件。⑸亿金公司提出解除合同，符合《施工合同》第22.2.1项“⑴发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；……⑷发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；⑸发包人不履行合同约定的其他义务的”及第22.2.3项“发包人违约解除合同⑴发生第22.2.1⑷目的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同”的约定，因此亿金公司主张解除合同符合合同约定和法律规定。⑹宜投集团对亿金公司的解除函，未在法律规定的时间提出异议，构成合同解除条件之六。⒉原判认定涉案工程价款必须经政府审计确认错误。合同约定最终工程价款以政府审计为准，是合同解除后不可履行的条款。按照《施工合同》约定，应由发包人组织竣工验收，在亿金公司第二次提交竣工验收申请后，涉案工程没有竣工验收的责任在宜投集团。由于没有竣工验收，没有竣工决算，无法进入政府审计的责任应由宜投集团承担。事实上，亿金公司已按一审法院的要求提交相关鉴定资料，原判认定亿金公司拒不提交资料与事实不符。⒊本案应启动司法鉴定或就双方已确认的工程价款进行支付。对于已经完成且合格的工程量，宜投集团应支付工程价款。一审已经查明，2016年12月8日前，亿金公司已完成的工程量对应价款为21131115元，宜投集团应于2014年9月5日前支付工程进度款18078266.64元，原判未支持该项请求于法无据。原判认定亿金公司不提出司法鉴定申请与事实不符。⒋亿金公司主张的索赔5823625元有事实和法律依据。亿金公司一审提交了8份《索赔通知书》，宜投集团关于涉案工程汛期前必须施工的通知，因宜投集团拆迁、征地原因造成群众阻止正常施工图电资料，夜间加班图点资料，设计施工图等证据材料以及《施工合同》通用条款第28条关于发包人延误工期的违约责任，《通用条款》第23.3款关于承包人接受了竣工付款证书后无权再提起索赔的约定，原判认定亿金公司未在约定期间内提出索赔的理由不能成立。⒌宜投集团应自2014年9月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止，且应按《施工合同专用条款》（以下简称《专用条款》）第11.5款关于承包人延误工期违约金最高限额按合同价的5%承担违约责任的约定，由宜投集团支付1083044.9元的违约金。⒍由于《施工合同》已解除，宜投集团应退还保证金217万元。宜投集团答辩称，⒈涉案工程是宜宾市人民政府投资的重点工程项目，早已纳入宜宾市审计局《宜宾市年度审计计划》。2013年11月，双方当事人通过公开招投标程序签订合同，明确涉案工程以宜宾市市级相关部门的审计结论作为结算依据。合同签订后，宜投集团已依法全面履行合同义务，按约向亿金公司支付工程进度款21922502元，支付比例达到合同总金额的98%。亿金公司在涉案工程已基本完工，仅剩第2、3号梯道（投标报价约76万元）未施工的情况下，擅自撤离施工场地，至今仍不提交竣工结算资料导致涉案工程未能竣工验收。⒉《施工合同》对双方均有约束力，未经宜投集团同意，亿金公司无权单方面解除。涉案工程价款应当按约由政府审计确认，原判认定正确。⒊涉案工程之所以没有通过竣工验收与结算的原因在于亿金公司没有提交竣工验收资料，责任应由亿金公司承担。⒋亿金公司称工程进度款1807余万元已得到确认与事实不符。按《施工合同》的约定，工程进度款每月提交，而亿金公司于2014年8月持有3个月的工程进度款报审单且数额巨大，显然不合常理。亿金公司于2014年9月15日向宜投集团发出的单方结算金额没有经过政府审计，不能成立。综上所述，原判正确，请求督促亿金公司提交完整的工程竣工验收资料。亿金公司向一审法院提起诉讼，请求:⒈判决解除双方于2013年10月20日签订的《施工合同》；⒉判令宜投集团立即支付工程款21026710.21元,索赔金5823625元，承担拖欠工程进度款利息并承担违约责任；⒊判令宜投集团立即退还履约保证金217万元；⒋诉讼费用由宜投集团负担。一审法院认定事实：2013年9月23日宜投集团发布招标公告明确涉案工程为四川省行政区域内的国家投资工程建设项目。通过公开招投标程序，宜投集团与亿金公司于2013年11月20日签订《施工合同》，约定由亿金公司承建宜投集团发包的宜宾三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段项目施工，合同金额2166万元，工期150天。《专用条款》第2.7款约定：“组织竣工验收由承包人组织竣工验收，在竣工验收后15天内，向发包人提供竣工图五套，并将施工过程中形成的有关完整资料装订成册，经监理人审核后交发包人二套归档”。《专用条款》第17.3.3.（2）目约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每次支付完成合格工程量价款的80%”。《专用条款》第17.5款约定：“竣工结算发包人与承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办理竣工结算和竣工付款。双方约定的工程款（竣工付款）支付的方式和时间：提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%，承包人完成承建档案归档后15日内支付至结算总额的95%”。2013年11月28日，宜投集团与四川元丰建设项目管理有限公司（以下简称元丰公司）签订《监理合同协议书》，委托元丰公司对涉案工程实施监理。《施工合同》签订后，亿金公司于2013年11月20日开始进场施工。合同履行过程中，亿金公司于2014年6月10日向宜投集团、元丰公司发出《关于请求竣工验收、支付计量工程进度款及误工补偿的申请报告》，要求宜投集团、元丰公司对涉案工程1标段进行竣工验收，并要求宜投集团支付耽误工期所造成的损失补偿270万元。2014年6月12日，元丰公司以《对关于请求竣工验收、支付计量工程进度款及误工补偿的申请报告的回复》明确回复亿金公司，由于亿金公司未完成合同约定的工程内容，未提交质保质控资料、竣工图等原因导致工程不具备验收条件，对亿金公司提出的误工补偿申请要求亿金公司按合同及国家现行法律法规程序办理。2014年6月16日，宜投集团以《宜投集团回复函》{宜投函[2014]201号}回复亿金公司，陈述亿金公司未提供能够计量的变更资料，宜投集团已按约支付亿金公司工程进度款；对亿金公司提出的索赔要求，要求亿金公司按合同约定索赔处理程序，向监理单位提出正式索赔意向书，并在准备好相关资料后再申报竣工验收。2014年7月，亿金公司在基本完成涉案工程施工后（除第2、3号梯道未施工及部分质量缺陷未整改外），全面撤离涉案施工场地。至今亿金公司未按《通用条款》第23条“施工单位在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书并附必要的记录和证明材料”的约定，向元丰公司、宜投集团提供变更计量资料、索赔资料。2014年9月18日，亿金公司向宜投集团发出《关于要求解除宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段施工合同的函》{秦建发[2014]39号}（以下简称《要求解除施工合同的函》），陈述其于2014年7月15日向元丰公司递交的竣工验收申请及于2014年8月6日上报元丰公司要求支付1820万元工程进度款至今没有回复，并要求解除《施工合同》，依法清偿工程款。2014年9月28日，宜投集团以《关于的回函》{宜投函[2014]307号}（以下简称《解除施工合同的回函》）回复亿金公司：涉案工程已验收合格无事实依据，现本工程仍不具备验收条件，要求亿金公司提供本工程项目质控质保、质量缺陷整改等相关资料，并对存在的质量缺陷及时进行整改。即宜投集团未同意与亿金公司解除《施工合同》，其要求亿金公司继续履行合同约定。同日，元丰公司向亿金公司发出《关于对宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程项目各分部工程验收的函》，陈述直至2014年7月15日亿金公司已施工了大部分工程，剩余少数项目未施工，要求亿金公司提交相关分部工程验收资料。由于有的分部工程验收不合格，本工程暂不具备验收条件。2014年10月31日，元丰公司向亿金公司发出《监理工程师通知单》（043号），要求亿金公司按专项整改方案完成质量缺陷整改，在提交质保质控资料后，提请业主竣工验收。2014年12月29日，宜投集团以《关于再次要求及时提供已完工程竣工验收资料的函》{宜投函[2014]416号}致函亿金公司，要求亿金公司提交完整的质保质控资料。2015年1月12日，元丰公司向宜投集团、亿金公司发出《对宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段项目验收资料的审查报告》（以下简称《验收资料审查报告》），认为亿金公司对存在的严重质量缺陷未按审批的整改方案实施。2015年1月20日，元丰公司向亿金公司发出《监理工程师通知单》（044号），要求亿金公司按规定程序编制竣工结算书。在监理单位发出前述通知后，亿金公司仍未按《施工合同》约定提交工程进度款支付相关资料供宜投集团审核，也未提供工程竣工验收资料。2015年1月21日，亿金公司向一审法院提起诉讼。2015年1月22日，亿金公司提交《施工合同》《三江口景观工程1标段结算总价》《索赔通知书》《竣工工程申请验收报告》等10份证据材料拟证明其诉讼请求。其中，《竣工工程申请验收报告》监理单位意见为空白。宜投集团陈述其从未收到过亿金公司提交的该份竣工工程申请验收报告。2016年3月24日，亿金公司向一审法院补充提交《要求解除施工合同的函》《关于请求竣工验收、支付计量工程进度款及误工补偿的申请报告》《四一六月付款报审单》《宜宾市三江口一级土地整理滨江景观工程一标段中期计量支付凭证、审核表、中期支付证书、工程进度表、清单支付报表》《竣工验收申请验收报告》等9组证据材料。其中，《竣工工程申请验收报告》上，元丰公司监理工程师李学锋在总监理工程师处签名，未签署意见；监理单位意见处为空白。《四一六月付款报审单》上监理单位未签署同意支付意见。亿金公司提交的《支付凭证》《支付审核表》《中期支付证书》《清单支付报表》等监理单位审核意见栏及业主审核意见栏，无确认意见。诉讼中，宜投集团于2015年1月30日委托四川省宜宾市忠信公证处对涉案项目1标段工程现状进行证据保全。元丰公司证实亿金公司未实施涉案工程中第2、3号梯道施工，亲水栈桥减震垫、防腐涂装未施工、土胎模未拆除，且未完成工程存在部分质量缺陷，如桥面标高不满足设计要求，普遍低10CM左右、临水栈桥箱梁底板漏筋开裂。亿金公司确认其未完成第2、3号梯道施工，宜投集团已委托第三方代为施工。2015年2月5日，亿金公司提出《司法鉴定申请书》，要求对涉案工程造价进行司法鉴定。2015年3月2日，宜宾市审计局《关于印发2015年度审计项目计划的通知》，明确对三江口滨江景观工程三个标段（包括涉案工程在内）工程进行竣工结算审计。2015年3月3日，宜投集团向一审法院提交《对陕西三秦建设集团总公司司法鉴定申请的异议》，以涉案工程未竣工验收合格及《施工合同》约定涉案工程价款应当由宜宾市市级审计部门审核确定为由，明确表示不同意司法鉴定。2015年3月3日，宜投集团向一审法院提交《申请书》，请求一审法院通知亿金公司提交工程资料原件供审计部门审计。2015年3月5日，宜投集团向一审法院提交《申请书》，请求一审法院委托宜宾市审计局对涉案工程造价进行审计。2015年3月11日，一审法院组织双方当事人就案件司法鉴定问题进行听证。2015年6月10日，一审法院组织双方当事人就案件证据材料进行庭前证据交换。经组织质证后，一审法院告知双方当事人，由亿金公司向宜投集团提交工程相应资料后，交由审计部门审计。2015年6月至2015年11月期间，亿金公司未按《施工合同》约定及一审法院要求向宜投集团移交涉案项目相关资料原件。2015年11月5日，一审法院再次组织双方当事人就涉案工程价款鉴定问题进行听证；并告知亿金公司，要求其向宜投集团移交涉案项目相关资料。但亿金公司仍未按《施工合同》约定及一审法院要求向宜投集团移交涉案工程相关资料原件。2016年5月，一审法院向亿金公司发出《通知》，要求亿金公司在2016年6月2日前向宜投集团提交涉案工程资料原件以便移交审计部门完成工程价款审计。2016年6月20日，一审法院就本案进行开庭审理，双方当事人均对对方提供的证据材料发表了质证意见。庭审中，亿金公司表示不申请司法鉴定，要求宜投集团按其提交的《三江口景观工程1标段结算总价》支付其工程款。2016年11月23日亿金公司向一审法院提交涉案工程部分工程资料原件。但涉案工程分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等完成工程计量所需的资料原件仍未提交。由于涉案工程未竣工验收及亿金公司拒不提交完整工程资料，2016年12月14日一审法院技术室以审计部门认为审计资料不全为由作出对外委托退案处理，涉案工程至今无法完成审计结算。对于涉案工程款支付，宜投集团称其已支付亿金公司工程款21922502.15元。在宜投集团提交的付款明细中，亿金公司对宜投集团代付宜宾市昌隆装卸队的96000元及宜投集团暂扣3万元违约金表示异议，对已收到宜投集团21796502元工程款表示认可。另查明，亿金公司原名为陕西省三秦建设集团总公司，于2015年11月10日经陕西省山阳县市场和质量监督管理局核准企业名称变更登记。亿金公司于2017年1月9日再次开庭时才向一审法院提交企业名称变更登记资料。一审法院认为，双方当事人于2013年11月20日通过招投标程序后依法签订涉及政府财政资金投资工程的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应当严格履行《施工合同》约定。亿金公司除投标报价为766184元的第2、3号梯道未施工及部分质量缺陷未整改外、已基本完成涉案工程施工，亿金公司至今未向宜投集团移交涉案工程资料，涉案工程至今未通过相关部门竣工验收合格及工程价款至今未经审计部门审核确定的事实双方当事人均不持异议。本案双方当事人争议的焦点如下：第一，关于涉案《施工合同》是否已解除及应否依法解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，涉案《施工合同》对宜投集团及亿金公司具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除合同。亿金公司于2014年9月18日向宜投集团发出的《要求解除施工合同的函》，宜投集团已于2014年9月28日以《解除施工合同的回函》予以回复，明确要求亿金公司按约提供本工程项目质控质保、质量缺陷整改等相关资料，并对存在的质量缺陷及时进行整改，宜投集团仍要求亿金公司继续履行合同，并未同意解除《施工合同》。亿金公司现向一审法院起诉要求依法解除《施工合同》也证明涉案合同尚未解除。因此，涉案《施工合同》在本案起诉前尚未解除。亿金公司请求一审法院判决解除《施工合同》。但举证期限内，亿金公司既未提交证据证明《施工合同》约定的解除条件已成就，也未提交证据证明《施工合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”规定的法定解除要件。因此，亿金公司主张解除《施工合同》缺乏事实依据和法律根据，双方当事人应当继续全面履行《施工合同》约定。第二，涉案工程未竣工验收及未审计结算的责任主体问题。双方当事人均确认涉案工程至今未经相关部门竣工验收合格。根据《专用条款》第2.7款约定：“组织竣工验收由承包人组织竣工验收，在竣工验收后15天内，向发包人提供竣工图五套，并将施工过程中形成的有关完整资料装订成册，经监理人审核后交发包人二套归档”。涉案工程应当由亿金公司组织竣工验收。同时，要完成涉案工程竣工验收，亿金公司必须提交涉案工程分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等工程资料原件。但前述工程资料原件一直由亿金公司持有，其未按约交付宜投集团。本案审理过程中，为查明案件事实，确定涉案工程结算价款，一审法院在2015年6月10日及2015年11月5日通过询问方式告知亿金公司，要求其提交涉案工程资料原件供审计部门审核确定涉案工程结算价款。2016年5月，一审法院再次以书面形式要求亿金公司提交工程竣工结算资料，移交审计部门完成工程价款的审计工作。但亿金公司均未按要求提交。现工程所涉及的分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等原件仍由亿金公司持有且未提交，导致工程竣工验收及审计结算工作无法进行。因此，涉案工程未通过相关部门竣工验收及审计结算的责任应当由亿金公司承担。第三，宜投集团应否还支付亿金公司工程款21026710.21元及索赔金5823625元的问题。根据《施工合同》第17.5款“竣工结算发包人与承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办理竣工结算和竣工付款。双方约定的工程款（竣工付款）支付的方式和时间：提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%，承包人完成承建档案归档后15日内支付至结算总额的95%”的约定，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[（2008）民一他字第4号]：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”及《四川省政府投资建设项目审计条例》第二十二条：“……纳入年度审计项目计划的建设项目未经审计，有关部门不得办理竣工决算”的规定，涉案工程结算应当由宜宾市市级相关部门审核确定。一审法院根据本案现有证据材料委托宜宾市审计局对涉案工程造价进行审计审核确定，审计部门以提供资料不全为由作出退案处理。为证明涉案工程价款，亿金公司提交了《三江口景观工程1标段结算总价》拟证明涉案工程结算价款为40145257元。由于该结算总价系亿金公司单方面制作，既未得到宜投集团确认，也未经宜宾市审计局审核确定。因此，亿金公司以该《三江口景观工程1标段结算总价》证明涉案工程价款为40145257元，宜投集团应立即支付其工程款21026710.21元及其资金利息并承担违约责任的主张没有事实依据。根据《专用条款》第17.3.3.（2）目“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每次支付完成合格工程量价款的80%”的约定，亿金公司应在当月提交已完工程量报告，经监理单位及宜投集团审核确认后支付。但亿金公司提供的《四一六月付款报审单》上监理工程师李学锋及监理单位并未签署同意支付的意见，且《支付凭证》《支付审核表》中监理单位审核意见栏及业主审核意见栏均无确认意见。因此，该《支付凭证》《支付审核表》不能证明2014年9月宜投集团应当支付其工程进度款1820万元，亿金公司的该项诉讼请求不能成立。根据《通用条款》第23条约定，亿金公司提出索赔及处理程序应为：施工单位在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书并附必要的记录和证明材料。由于亿金公司未按约提供索赔的相关证明材料，因此，亿金公司要求宜投集团支付索赔金5823625元缺乏合同依据。第四，《施工合同》约定的履约保证金退还条件是否已成就的问题。根据《施工合同》第4.2.3项履约担保的退还：“在竣工验收合格且由监理人向承包人颁发（出具）工程接收证书后30天内退还履约担保”的约定，涉案工程尚未竣工验收，监理单位尚未向亿金公司颁发工程接收证书。因此，《施工合同》约定的宜投集团退还亿金公司履约保证金的条件没有成就。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回亿金公司的诉讼请求。案件受理费186902元，由亿金公司负担。本院二审期间，二审庭审中，亿金公司对原判认定的以下事实有异议：⒈2014年6月12日元丰公司《对关于请求竣工验收、支付计量工程进度款及误工补偿的回复》不实，没有送达亿金公司。⒉对第2、3号梯道未施工及未整改有异议；因第2、3号梯道本身就不要求做，是开会时说的，没有会议记录。⒊2014年10月31日元丰公司向亿金公司发出的《监理工程师通知单》（043号）与事实不符；⒋亿金公司2014年7月15日制作的《竣工工程申请验收报告》中监理单位意见不是空白，虽无具体意见但有总监理工程师李学锋签字；⒌2015年3月2日宜宾市审计局《关于印发2015年度审计项目计划的通知》不是发给亿金公司的；⒍原判认定亿金公司在一审庭审中表示不申请司法鉴定错误；⒎原判认定亿金公司不移交资料错误；亿金公司表示其于2016年12月23日将资料提交给一审法院技术室。有一审法院附卷的《资料移交清单》载明的28项资料，且原件于2017年1月9日收回。如果二审法院需要委托司法鉴定，其鉴定资料齐全。此外，亿金公司对其余事实无异议。宜投集团对原判认定的事实无异议。对原判已认定且双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。亿金公司二审提交以下新的证据材料证明其主张：⒈全国人大法工委回复中国建筑业协会的{法工备函[2017]22号}《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》载明，“我们经研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。已将该研究意见印发各省、自治区、直辖市人大常委会。目前，有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正”。拟证明涉案工程以政府审计为竣工结算依据超越了地方立法权限。⒉2017年8月1日，涉案工程现状照片，拟证明涉案《施工合同》不能继续履行。因宜投集团已使用工程多年，应视为合格。⒊亿金公司于2017年7月18日提出《司法鉴定申请书》载明，虽然合同约定双方结算以审计结论为依据，但涉案工程因宜投集团未组织竣工验收，无竣工验收报告、竣工图、竣工结算等导致合同解除，涉案工程无法进入审计程序，故申请对其完成的涉案工程造价进行司法鉴定。宜投集团质证认为：⒈全国人大法工委的复函针对的是地方性法规，与本案无关联性。⒉涉案工程现状与亿金公司的证明目的不一致。⒊亿金公司申请司法鉴定不合法。施工单位有义务提交施工资料，有义务保证建设工程质量。对亿金公司二审提供的新的证据材料，宜投集团对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。对其证明力将综合予以认定。二审庭审中，亿金公司陈述：⒈宜投集团未按时支付工程进度款，亿金公司没有向宜投集团打报告，于2014年7月停工；宜投集团给亿金公司发函时，亿金公司已经离场了，函件是通过邮件发的。⒉因宜投集团未支付工程款，很多资料需要现场签字的无法完成，进行竣工验收的资料不全。另查明，亿金公司提交的《四-六月付款报审单》载明，亿金公司于2014年8月6日申报2014年4-6月份完成的工程进度款，请予以核实；该报审单加盖元丰公司项目部印章、元丰公司总监理工程师李学锋于2014年8月10日签署“申报工程量18078266.64元，详见工程月付款申请表”、未核实工程量，所附2014年6月31日《工程计量支付审核表》无监理单位、业主审核意见。《整改复查报审表》（038号）两份，其中2014年6月28日监理单位意见为“未整改”；2014年11月15日监理单位意见为“已整改、但第一点整改不彻底”。2014年11月15日的《整改复查报审表》（040号）监理单位意见为“已整改”。2014年11月15日的《整改复查报审表》（042号）监理单位意见为“已整改、孔洞整改不彻底”。本院认为：第一，亿金公司上诉主张双方合同已解除或应解除的理由不能成立。根据《专用条款》第17.3.3.⑵目“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每次支付完成合格工程量价款的80%”的约定，亿金公司于2014年8月6日制作的《四-六月付款报审单》虽加盖有监理单位项目部印章及总监理工程师李学锋确认的申报工程量18078266.64元，但所附《工程计量支付审核表》并无监理人、发包人审核的工程量。亿金公司以监理人已确认工程量、宜投集团未确认系故意违约，上诉请求宜投集团于2014年9月5日前支付18078266.64元工程进度款缺乏事实依据。原判未支持其该项诉讼请求并无不当。亿金公司以宜投集团未按约支付该18078266.64元工程进度款构成违约为由，主张其提出解除合同符合法定解除条件的理由不能成立。亿金公司于2014年7月15日提交的《竣工工程申请验收报告》监理单位意见栏虽有总监理工程师李学锋的签字，但并无符合竣工验收的意见，亿金公司对原判认定该报告中监理单位意见为空白所提异议不能成立。虽然亿金公司二审中认为《监理工程师通知单》（043号）与事实不符，但并未提供证据证明其主张，故其对原判认定该项事实所提异议不能成立。亿金公司以2014年7月15日的《竣工工程申请验收报告》主张其施工工程已具备竣工验收条件的理由，与2014年10月31日元丰公司向亿金公司发出《监理工程师通知单》（043号）“要求亿金公司按专项整改方案完成质量缺陷整改，在提交质保质控资料后，提请业主竣工验收”的内容不符。亿金公司提交的《整改复查报审表》（033、038、040、042号）虽有载明“已整改”的意见，但也有“整改不彻底”意见，并无符合竣工验收条件的意见。且2015年1月12日，监理单位还向亿金公司发出《验收资料审查报告》，认为亿金公司对存在的严重质量缺陷未按审批的整改方案实施。故亿金公司以《整改复查报审表》（033、038、040、042号）上诉主张原判认定其未按监理整改错误的理由不能成立。亿金公司并未提供证据证明宜投集团同意其不施工第2、3号梯道，故其上诉主张原判认定其未施工第2、3号梯错误的理由不能成立。亿金公司未经宜投集团同意单方面要求解除合同，且在未完成全部工程前撤场。宜投集团在要求亿金公司继续履行《施工合同》未果时，其委托第三人施工第2、3号梯道。亿金公司以此为由上诉主张宜投集团以其将第2、3号梯道交由第三人施工系明确表示不再履行合同、构成合同解除条件的理由不能成立。亿金公司虽于2014年9月18日以其于2014年7月15日向元丰公司递交的竣工工程申请验收报告及元丰公司对其要求宜投集团支付其于2014年8月6日要求支付的1820万元工程进度款未回复为由，要求解除《施工合同》。但《施工合同》并未约定监理单位未及时回复，亿金公司可以解除施工合同。故亿金公司发出的《要求解除合同的函》，并不符合《施工合同》约定的承包人行使合同解除权的情形。在亿金公司不享有合同解除权时，其以已向宜投集团发出《要求解除施工合同的函》，而宜投集团虽然回函表示不同意解除合同，但未在法定期间内提起诉讼为由，主张其发出的《要求解除施工合同的函》已发生解除合同的效力的理由，缺乏法律依据。其该项上诉理由不能成立。由于亿金公司提供的证据不能证明其具有约定或法定解除合同的条件，故其上诉请求判决解除《施工合同》的理由亦不能成立。第二，亿金公司上诉主张本案应通过司法鉴定而非政府审计确认工程价款的理由不能成立。根据住房和城乡建设部印发的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”的规定，工程竣工验收应由建设单位负责组织实施，亿金公司虽于2014年7月15日提请竣工验收，但监理人、发包人均在其后要求其按约提交已完工程竣工验收资料。亿金公司并未提供证据证明已按约提交已施工工程竣工验收资料，故其上诉主张因宜投集团已实际使用工程2年多，导致工程不能竣工验收的理由不能成立。原判对亿金公司提交一审法院技术室的资料原件已确认，并指出“涉案工程分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等完成工程计量所需的资料原件仍未提交”。亿金公司并未提供证据证明原判的该项认定与事实不符，故其上诉主张已提交全部审计资料的理由不能成立。全国人大法工委回复中国建筑业协会的{法工备函[2017]22号}《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》载明，“我们经研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。已将该研究意见印发各省、自治区、直辖市人大常委会。目前，有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正”。但由于双方的《施工合同》并未解除，而《施工合同》约定以审计结论作为竣工结算依据，上述复函并无双方当事人约定以审计结论为竣工结算依据无效的内容。且涉案工程虽未竣工，但亿金公司二审提供的涉案工程现状照片并不能证明涉案工程不能进行政府审计。故其上诉主张因《施工合同》未全面履行、不具备政府审计条件，以及依据上述复函应进行司法鉴定的理由不能成立。本院对亿金公司二审提出的司法鉴定申请不予准许。因此，亿金公司一审时是否申请司法鉴定与本案处理结果并无影响。对其一审期间是否申请司法鉴定的问题，本院不予审查。第三，亿金公司主张支付工程进度款21026710.21元或18078266.64元，相应利息、违约金1083044.9元及索赔金5823625元的理由不能成立。亿金公司提交的《四-六月付款报审单》及《工程计量支付审核表》《支付凭证》《支付审核表》《中期支付证书》《清单支付报表》并不符合《施工合同》专用条款第17.3.3.⑵目约定的付款条件，故原判未支持其主张支付工程进度款18078266.64元及相应利息、违约金的请求并无不当。亿金公司一审提交的《三江口景观工程1标段结算总价》系其单方制作，并未得到宜投集团认可。其上诉主张依据该结算总价，判令宜投集团立即支付其工程款21026710.21元及其资金利息并承担违约责任的理由缺乏事实和法律依据。亿金公司于2014年6月10日提出索赔申请，监理人于2014年6月12日、发包人于2014年6月16日回复要求亿金公司按规定程序办理。虽然亿金公司二审中陈述其未收到监理单位于2014年6月12日的回函，但其已收到发包人于2014年6月16日的回函。故亿金公司并未提供证据证明其已按《施工合同》的约定提出索赔，原判未支持亿金公司的索赔主张并无不当。第四，亿金公司主张返还保证金217万元的理由不能成立。因双方所签《施工合同》并未解除，虽然亿金公司未施工其承包的第2、3号梯道，但并不影响《施工合同》其他内容的履行。故亿金公司以合同已解除为由请求返还217万元保证金的上诉理由不能成立。综上所述，亿金公司的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186902元，由陕西亿金建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施家蓉审判员  陈 敏审判员  刘维秋二〇一七年九月十二日书记员  罗怀霞