广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第176号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林奕祥，男，1940年8月26日出生，汉族，住封开县江口镇江口居委会一红卫路**号。身份证号码：4412251940********。
委托代理人：罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。
委托代理人：林混华，男，1964年11月2日出生，汉族，住封开县江口镇江口居委会一红卫路**号。身份证号码：4428251964********。系林奕祥儿子。
上诉人（原审被告、反诉原告）：封开县雄都实业有限公司。住所地：封开县江口镇大塘一路**号。
法定代表人：李泽雄，该公司总经理。
委托代理人：宋立、李颖婵，均为广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：封开县罗董镇寨岗村委会榃广经济合作社。住所地：封开县罗董镇寨岗村。
负责人：林活华，社长。
被上诉人（原审第三人）：封开县罗董镇大洞岚岗山花岗岩石场有限公司。住所地：封开县罗董镇（圩）留村寨后。
法定代表人：李剑雄，该公司总经理。
委托代理人：宋立、李颖婵，均为广东经纶律师事务所律师。
上诉人林奕祥因与上诉人封开县雄都实业有限公司（以下简称雄都公司）、被上诉人封开县罗董镇寨岗村委会榃广经济合作社（以下简称榃广经济合作社）、封开县罗董镇大洞岚岗山花岗岩石场有限公司（以下简称岚岗山石场公司）林业承包合同纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2014）肇封法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1984年9月27日，榃广经济合作社与林奕祥签订《山林承包合同》，由榃广经济合作社将其百银山（又叫北银山）发包给林奕祥户承包经营。承包四至范围为：东至山儿表水劣，南至宪廷责任山，西至炳坤责任山，北至人熊头。约定承包期限从1984年9月27日起至2014年9月27日止。林奕祥户的家庭成员包括林混华、林钦华、林升华等。林奕祥及林混华、林钦华、林升华的户口分别于1991年和1985年迁出榃广经济合作社，迁至封开县县城居住，属非农业户口。
1992年3月12日，榃广经济合作社与广东省封开县矿产资源管理委员会（以下简称封开县矿委会）签订《关于开采罗董寨岗榃广村新塘百银山沙儿口花岗岩石场的协议书》，由榃广经济合作社将新塘百银山沙儿口花岗岩石山一座发包给封开县矿委会作开采花岗岩荒料基地。后双方又于1993年2月22日签订《开办封开罗董榃广石场租用水田补充协议》，约定由封开县矿委会对租用农户水田进行补偿，其中林奕祥户按7.6厘面积补偿水田租用款。
2004年10月24日，榃广经济合作社与雄都公司签订《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》，约定：“甲方（榃广经济合作社）把座落于本经济合作社的百银山花岗岩石山一座交给乙方（雄都公司）开发生产石料。该石场的范围四至是：东至百银山（含百银山）为界，西至与林享华、林杜添自留山为界，南至新塘基为界，北至百银山北与其他经济合作社交界处为界；本石场开发、生产期限为二十年，即从公历2004年10月24日起至2024年10月23日止，期满交回甲方；在承包期内，甲方允许乙方对石场进行发包或转包，签订承包合同；甲方向乙方提供的花岗岩石料资源和石场用地（包括石场道路的用地），如有权属不清，发生哄抢石料或机械设备等而造成乙方停工停产的，均由甲方承担全部责任；石场承包范围内的林木、果树等青苗甲方负责处理与乙方无关……”。在协议附加的《寨岗村委榃广村组百银山石场协议（会议纪要）》中，榃广经济合作社的户代表林芳华、林杜添、林享华、林炳坤、林燮坤等七人签名确认。协议签订后，雄都公司于2004年10月24日支付青苗、果树补偿款3300元，支付承包款20000元给榃广经济合作社。
2006年6月30日，雄都公司与岚岗山石场公司签订《承包协议书》，约定由雄都公司将其承包的百银山花岗岩石场转包给岚岗山石场公司，承包期限从2006年7月1日起至2026年6月30日止。2006年8月10日，岚岗山石场公司取得该石场《采矿许可证》后开始开采矿产，并分别于2008年2月1日支付2007年至2010年的租金20000元，于2011年2月18日支付2011年至2014年的租金20000元给榃广经济合作社。
2008年7月12日，雄都公司办理了百银山的《林权证》。2011年5月11日，岚岗山石场公司办理了百银山的《使用林地审核同意书》。期间，为办证需要，岚岗山石场公司与榃广经济合作社补签了《寨岗榃广经济合作社百银山石场征地协议书》，协议书实质内容与《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》一致，并由榃广经济合作社盖章确认。
2011年5月，林奕祥以其是百银山的承包经营权人为由要求岚岗山石场公司支付有关补偿款。双方多次协商无果后，林奕祥及其儿子等人多次进入岚岗山石场公司正在经营的石场，采取关闭电源、堵车、挖沟、恐吓、威胁、伤人等手段，阻止岚岗山石场公司的正常生产经营。此纠纷经有关部门多次调处无果，林奕祥遂向该院提起诉讼。请求确认林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同书》有效的同时，确认榃广经济合作社与雄都公司签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》、《寨岗榃广经济合作社百银山石场征地协议书》无效；确认雄都公司与岚岗山石场公司签订的《承包协议书》无效；判令雄都公司与岚岗山石场公司停止在林奕祥经营的责任山上采矿，并限令其在一个月内恢复原状；判令雄都公司、榃广经济合作社及岚岗山石场公司承担本案的全部诉讼费用。
诉讼中，雄都公司提出反诉，请求确认雄都公司与榃广经济合作社签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》有效，并由林奕祥承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：榃广经济合作社于1984年9月27日与林奕祥签订的《山林承包合同》，以及于2004年10月24日与雄都公司签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》，都是合同当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，而且雄都公司承包后又转包给岚岗山石场公司，并由岚岗山石场公司作了大量的投入，进行了多年的生产经营，因此，该两个承包合同均为合法有效的合同。但是，雄都公司承包后对百银山林地进行了登记，办理了《林权证》，善意取得百银山的承包经营权，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”和《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，雄都公司依法取得百银山林地的承包经营权。林奕祥对百银山林地的承包经营权因发包方榃广经济合作社重复发包的违约行为而丧失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，因榃广经济合作社的百银山林权已登记在雄都公司名下，且岚岗山石场公司已对百银山经营多年，如将标的物退回给林奕祥或恢复原状都不符合实际，由林奕祥继续作农业经营履行合同已经丧失条件，林奕祥于1984年9月27日与榃广经济合作社签订的承包合同在法律上和事实上都已不能履行，因此，林奕祥不享有对承包合同要求履行的请求权，只享有要求损害赔偿的请求权。
至于榃广经济合作社与岚岗山石场公司签订的石场征地协议书，以及雄都公司与岚岗山石场公司签订的转包协议书的效力问题，因林奕祥不是该合同的当事人，其丧失承包经营权后与该两个合同没有利害关系，因此，林奕祥对该合同没有请求权。因雄都公司依法取得百银山的承包经营权，故林奕祥主张雄都公司和岚岗山石场公司侵权则缺乏事实和法律依据，该院均不予支持。
对于雄都公司认为林奕祥对违约责任和侵权责任只能选择一个请求权起诉的问题。本案林奕祥起诉的请求，一是确认合同效力，二是停止侵害、恢复原状，该两个诉讼请求是并列的请求，不是竞合的请求，当事人可同时主张。只有在侵权责任和违约责任竞合的情况下，当事人才选择其中一个请求权起诉。因此，雄都公司的抗辩意见，应不予采纳。另外，雄都公司主张林奕祥的起诉已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”的规定，因其没有提供证据证实林奕祥在2011年5月份前已经知道或者应当知道权利受到侵害而没有主张权利的事实，林奕祥在2011年5月主张权利并没有超过时效，雄都公司的该项主张该院也不予支持。
综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决：一、林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同》有效；二、确认2004年10月24日榃广经济合作社与雄都公司签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》为有效合同；三、驳回林奕祥的其他诉讼请求。本案受理费100元，由林奕祥承担50元，由雄都公司承担50元；本案反诉受理费100元，减半收取即50元，由林奕祥承担。
上诉人林奕祥、雄都公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。林奕祥上诉称：一、林奕祥的山林承包经营权合法正当，应当予以充分保护。根据国家农村家庭承包联产责任政策的规定，林奕祥以家庭联产承包的方式，于1984年9月27日与所在集体签订的《山林承包合同》，林奕祥所享有的山林承包经营权，不仅是一种用益物权的体现，还是集体经济组织成员身份属性的体现，关系到林奕祥的其他民事权益和社会保障权益。林奕祥只是将户口迁往封开县城，属于小城镇范围，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第26条的规定，榃广经济合作社对林奕祥的百银山承包经营权应当予以保留，不得收回。虽然双方签订的《山林承包合同》约定了30年的承包期限，但根据中央第二轮延包政策的规定，承包期到期后至少再延长三十年，一审法院判决明显违反了相关政策法律。二、榃广经济合作社与雄都公司签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》为无效合同。首先，该协议书虽有承包之名，但立约目的和约定内容完全与农业生产无关，不具有农村土地承包经营合同的法律特征，性质应为土地租赁合同，雄都公司和榃广经济合作社通过签订《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》，将林地用于非农建设，属于以合法形式掩盖非法目的。其次，《中华人民共和国农村土地承包法》规定，承包期内，发包方不得收回承包地，榃广经济合作社在承包期内，未经林奕祥同意，擅自将承包土地对外出租给雄都公司，属于非法收回承包地的行为，违反了法律强制性规定，侵害了林奕祥的承包权利。再次，榃广经济合作社对外签订租赁合同，未履行法定程序。三、雄都公司和岚岗山石场公司构成对林奕祥的侵权。雄都公司既未办理行政审批手续，也未取得林奕祥同意并给予合法补偿，就擅自在林奕祥的承包山上开采石材，从事非农建设，还将山场转包给岚岗山石场公司采石进行牟利，使得林奕祥损失严重，应当依照相关法律承担民事责任。四、雄都公司的起诉不构成反诉，一审将其与林奕祥的起诉合并审理有违法定程序。雄都公司的起诉与林奕祥的起诉并非基于同一法律关系，也不是基于相互牵连的两个法律关系产生的实体请求，主体不具同一性，请求不具有对抗性，因此，雄都公司的起诉不构成反诉。五、对一审判决理由的法理驳斥。首先，雄都公司办理的《林权证》不具合法性和有效性，不能作为认定雄都公司享有百银山林木所有权的有效凭据。其次，雄都公司并非集体经济组织成员，要获得集体土地承包经营权，必须按照民主程序获得绝大部分集体成员的同意，并得到有关政府和行政主管机关的批准，雄的公司并不具备这些要件，一审法院适用普通民商事规则来处理农村土地承包权资格，有违立法本意。再次，岚岗山石场公司与榃广经济合作社签订的《寨岗榃广经济合作社百银山石场征地协议书》，属于当事人串通作出的虚假意思表示，行政机关依据此虚假材料核发的《使用林地审核同意书》也具有违法性，在本案中不具有证据效力。最后，岚岗山石场公司与雄都公司签订承包协议，在林奕祥的承包山场上从事石材开发，林奕祥有请求其承担相应侵权责任的权利。综上所述，林奕祥起诉于法有据，雄都公司反诉无理，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，改判支持林奕祥的诉讼请求，驳回雄都公司的反诉请求并由其承担全部诉讼费用。
林奕祥在二审诉讼期间，提交以下证据：《山林承包合同书》（背面书写“合同期满，同意继续履行《山林承包书》履行期限从二0一四年至二0四四年止。合同内容按原合同执行。”下方有村民签名及榃广经济合作社盖章，落款日期为二0一四年七月三日），证明林奕祥继续承包的事实。
雄都公司和岚岗山石场公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。
雄都公司和岚岗山石场公司答辩称：一、林奕祥的承包经营权已经自动失效，其已经不具备承包经营资格。二、榃广经济合作社与雄都公司签订的合同为有效合同，经济社是该土地所有权人，有权对外签订合同，且雄都公司投入大量人力物力，根据相关司法解释的规定，林奕祥主张合同无效，不应获得支持。三、雄都公司和岚岗山石场公司均取得了生产执照，不存在侵权问题。四、雄都公司起诉要求确认合同有效属于本诉和反诉的关系，符合法律规定。五、关于本案的社会效果，石场经营解决了近百人的就业，林奕祥从未交过承包费也不是其生活保障来源，从利益衡量来看，判决雄都公司合同有效符合社会效果。六、林奕祥提出的新证据属于伪造，对其不应采信应予以处罚。
榃广经济合作社未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
上诉人雄都公司提起上诉称：一、林奕祥为非农户口，不具备农村土地承包人的主体资格，其所签订的土地承包合同因丧失农户资格而失效。二、对于“一地数包”的情形，应由已经登记的承包方取得土地承包经营权。三、雄都公司对《采矿许可证》和《林权证》所载矿区范围的矿山及争议土地享有继续开采、占有、使用、收益、经营的权利。综上，请求驳回林奕祥关于确认林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同书》有效的诉讼请求，并由其承担本案所有诉讼费用。
雄都公司在二审诉讼期间，提交以下证据：榃广经济合作社出具的《寨岗榃广村民签字的情况说明》，证明以下内容：1、本案不存在承包合同续约；2、本案不存在侵害其他村民利益；3、林奕祥伪造证据应当受到相关处罚；4、经济社作为被告不可能续约。
林奕祥对该证据的意见：当时是村民看过合同才盖章的，其程序是合法的，这个说明只是个别人利用职权通过恐吓盖的公章。
林奕祥答辩称：一、林奕祥具有农村土地承包的法定资格，享有不可争辩的山林承包经营权。二、本案绝非“一地数包”，雄都公司与榃广经济合作社签订的协议实为山场租赁合同，雄都公司与岚岗山石场公司签订的“承包协议”、办理的“林权证”均因严重违法而无效。三、雄都公司等仅依据“采矿许可证”和“林权证”对争议山场实施的开发和利用，严重侵犯了林奕祥的权益，应当依法追究其相应的法律责任。
榃广经济合作社未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
岚岗山石场公司答辩称：同意雄都公司上诉意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案是林业承包合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，本案二审争议焦点是：1、原审将雄都公司起诉与林奕祥起诉合并审理是否违反法定程序的问题；2、林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同书》是否合法有效的问题；3、雄都公司与榃广经济合作社签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》是否合法有效的问题；4、林奕祥停止侵权、恢复原状的请求能否得到支持的问题。
关于原审将雄都公司起诉与林奕祥起诉合并审理是否违反法定程序的问题。林奕祥起诉请求确认林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同书》有效，并确认雄都公司与榃广经济合作社签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》无效，雄都公司起诉请求确认其与榃广经济合作社签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》有效，两者诉讼请求均涉及同一份协议书即《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》，且双方争议的实质是同一土地承包经营权。因此，原审将雄都公司起诉与林奕祥起诉合并审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。
关于林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同书》是否合法有效的问题。林奕祥与榃广经济合作社签订的《山林承包合同书》没有违反法律法规的规定，应认定为有效。林奕祥将户口迁往城镇后，是否具有村民资格，是否有权承包村集体所有的山林，属于村民自治范围，不属民事案件审理范围，因此，本院不予评判。另外，林奕祥和雄都公司二审期间提供的证据，因榃广经济合作社出具内容相反的说明，且未到庭参加诉讼作出合理解释，因此，对林奕祥和雄都公司二审期间提供的证据，本院均不予采纳。
关于雄都公司与榃广经济合作社签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》是否合法有效的问题。雄都公司与榃广经济合作社签订的《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》是双方当事人真实意思表示，且在协议附加的《寨岗村委榃广村组百银山石场协议（会议纪要）》中，榃广经济合作社的户代表林芳华、林杜添、林享华、林炳坤、林燮坤等七人签名确认，履行了民主议定程序，不存在合同无效的情形。因此，林奕祥请求确认该合同无效的理由不成立，本院不予采纳。
关于林奕祥停止侵权、恢复原状的请求能否得到支持的问题。雄都公司与榃广经济合作社签订《承包寨岗榃广经济合作社百银山石场协议书》后，依法对百银山林地进行了登记，取得了《林权证》，该证载明林地使用权人为雄都公司，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一项“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；”的规定，雄都公司依法取得百银山的承包经营权。林奕祥的承包经营权因榃广经济合作社重复发包而丧失，因此，其请求雄都公司、岚岗山石场公司停止侵权和恢复原状，依据不足，本院不予支持。至于因榃广经济合作社重复发包导致林奕祥丧失承包经营权造成的损失，林奕祥可另行主张。
至于雄都公司与岚岗山石场公司持有的《林权证》、《采矿许可证》等是否合法有效的问题，因上述证书为有关行政机关核发，是否合法有效不属于民事诉讼审理范围，故，本院不予审查。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人林奕祥和雄都公司上诉请求均理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人林奕祥和封开县雄都实业有限公司各自负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 李小冬
审判员 蔡红茂
审判员 张秀丽
二〇一四年九月十六日
书记员 梁 燕