陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01279号
上诉人（原审被告）冯建妹，农民。
委托代理人牛文忠，陕西方强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯建建，农民。
委托代理人牛文忠，陕西方强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵春正，农民。
被上诉人（原审被告）邵永，农民。
被上诉人（原审原告）冯菲菲。
被上诉人（原审原告）冯奔驰。
被上诉人（原审原告）杨秀叶。
冯菲菲、冯奔驰、杨秀叶共同委托代理人冯军汉。
被上诉人（原审原告）杨秋萍。
委托代理人王健磊，兴平市法律援助中心法律工作者。
委托代理人胡智国，兴平市法律援助中心法律工作者。
原审被告杨克勤，农民。
委托代理人韩晓，陕西圣拓律师事务所律师。
上诉人冯建妹、冯建建因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民重字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯建妹、冯建建的共同委托代理人牛文忠，被上诉人冯奔驰及其委托代理人冯军汉（同时也是冯菲菲、杨秀叶的委托代理人），被上诉人杨秋萍及其委托代理人王健磊、胡智国，原审被告杨克勤及其委托代理人韩晓到庭参加了诉讼。被上诉人邵永、邵春正经合法传唤未到庭。本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月，冯建妹在其兄冯建建所有的二层住房的基础上加盖三层和四层住房，冯建妹通过杨克勤与邵春正、邵永达成建房合议，冯建妹在邵春正、邵永未取得建房资质的情况下双方也未签订建房合同便开始组织包括冯建洋在内的农民工施工。2013年8月14日，由于缺乏必要的安全防护措施，冯建洋在施工过程中不慎从三层摔落至二层楼面受伤，当即被送往陕西核工业二一五医院救治，先后在该院两次住院治疗142天，在兴平市人民医院治疗1天，共支付住院费200589.16元，门诊费2701.5元，外购药物及辅助器具费9399元，其中，邵春正通过杨克勤支付了5000元，冯建妹支付了31754.9元。本案在审理过程中，冯建洋以治疗缺乏资金为由申请法院先予执行。法院通过咸阳市秦都区渭滨街道办事处扣划冯建妹款项50000元，冯建妹合计支付了81754.9元。2014年7月16日，陕西正义司法鉴定中心对冯建洋的伤残等级进行了鉴定，意见为：1、冯建洋的损伤属一级伤残；2、后续治疗费约需61000元；3、护理依赖程度为完全护理依赖。2014年7月23日，冯建洋因本次事故死亡。
本次事故造成的损失有：医疗费213444.06元；误工费从2013年8月14日至2014年7月23日，共计343天，按照上一年度在岗职工平均工资48853元的标准，每天134元计算，误工费为45962元；护理费343天×2人×100元=68600元；交通费2482元；住院伙食补助费4290元；营养费343天×30元=10290元；丧葬费22165元；被扶养人杨秀叶的生活费，杨秀叶时年75岁，有两个儿子，其生活费为5724元／年×5年÷2人=14310元；鉴定费3800元；复印费613元；精神损害抚慰金20000元。
原审法院认为：冯建妹在冯建建所有的二层房屋上加盖三、四层住房，其与无建房资质的邵春正、邵永达成建房合议，由二人承包为其建房，由于二人缺乏必要的安全防护措施，导致冯建洋不慎从三楼摔落至二楼受伤，后不幸身亡。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超过规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计；第二十三条、承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。冯建妹将建房工程发包给无资质的邵春正、邵永施工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，邵春正、邵永作为冯建洋的雇主，应当对冯建洋的损害承担赔偿责任；邵春正、邵永无建房资质也无安全生产条件、作为发包方，冯建妹应当与邵春正、邵永承担连带赔偿责任。冯建妹在冯建建原有房屋基础上加盖房屋，其加盖的三、四层房屋不能脱离冯建建房屋独立存在，冯建建作为整体房屋共有人理应与冯建妹一并承担连带赔偿责任。冯建妹辩称其与杨克勤形成施工合同，由于缺乏必要证据支持，故不予采信。邵春正、邵永辩称冯建洋受雇于李军强，因无证据证明，故亦不予采信。冯建洋在诉讼中死亡，其法定继承人作为本案原告参加诉讼符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告邵春正、邵永对于本判决生效后十日内支付原告冯菲菲、冯奔驰、杨秀叶、杨秋萍医疗费213444.06元、误工费45962元、护理费68600元、营养费10290元、住院伙食补助费4290元、死亡赔偿金130060元、丧葬费22165元、鉴定费3800元、复印费613元、交通费2482元、精神损害赔偿金20000元，共计521703.06元（邵春正已支付的5000元在执行时予以扣除）。二、被告邵春正、邵永于本判决生效后十日内支付原告杨秀叶被扶养人生活费14310元；三、被告冯建妹、冯建建对以上四原告各项损失承担连带赔偿责任（冯建妹已支付的81754.9元在执行时予以扣除）；四、驳回原告冯菲菲、冯奔驰、杨秀叶、杨秋萍其他诉讼请求。案件受理费9167元，由被告邵春正、邵永、冯建妹、冯建建共同承担9110元，原告冯菲菲、冯奔驰、杨秀叶、杨秋萍承担57元。
宣判后，上诉人冯建妹、冯建建不服，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误。邵春正、邵永与冯建洋之间形成的是个人之间的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，对于冯建洋的死亡后果应由邵春正、邵永和冯建洋按照在本次事故中的比例承担相应责任。另外，即使上诉人作为定做人对选任承揽人具有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，上诉人只应根据其过失程度承担比例责任，而非承担全部连带责任。原审判决上诉人冯建妹、冯建建对被上诉人的各项损失承担连带赔偿责任属于适用法律错误。请求撤销原审判决，改判上诉人承担比例责任。
被上诉人冯菲菲、冯奔驰、杨秀叶、杨秋萍辩称：上诉人未提供证据证明冯建洋有过错，故其要求被上诉人承担过错责任无事实依据。本案中，上诉人建造的是四层楼房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项、《最高人民法院关于修改民事案件案由的规定的决定》等规定，本案应当适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。上诉人作为发包人，应当与邵春正、邵永承担连带赔偿责任。原审适用法律正确，应予维持。
被上诉人邵春正、邵永未到庭，也未提交书面答辩意见。
原审被告杨克勤表示尊重原审判决，上诉人的上诉与他无关。
由于各方对原审判决查明的事实均无异议，故本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：冯建妹、冯建建与邵春正、邵永之间是建设工程合同关系还是承揽合同关系。
由于冯建妹、冯建建建造的是四层楼房，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）和《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）的规定，冯建妹、冯建建的建房活动应严格按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。但实际上，冯建妹、冯建建却将工程发包给既无相应资质条件又无安全生产条件的邵春正和邵永，导致施工过程中冯建洋摔伤最终不治身亡。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，冯建妹、冯建建应与邵春正、邵永承担连带赔偿责任。
对于冯建妹、冯建建上诉提到他们与邵春正、邵永之间属于承揽合同关系，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，不应适用第十一条的意见。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条、《中华人民共和国物权法》第二百三十条的规定，承揽合同适用的对象为动产，而本案涉及的对象为不动产，故冯建妹、冯建建和邵春正、邵永之间的关系不属于承揽合同关系，属于建设工程施工合同关系。原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人冯建妹、冯建建上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9017元，由上诉人冯建妹、冯建建承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕娟芳
审 判 员 魏永锋
代理审判员 王 葆
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 吴 颖
附相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》
三、（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》
六、三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。
《中华人民共和国合同法》第二百六十四条、定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国物权法》第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
执行提示：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金