福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3304号
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：吴某1，男，67671953年8月26日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：严隆海，福建宽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小英，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：吕某1，男，1954年10月30日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
被上诉人（原审原告）：陈某，女，1965年10月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：叶建洪，福建晨信律师事务所律师。
原审被告：吴某2，女，1955年7月6日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审被告（原审反诉被告）：吴某3，男，1958年11月9日出生，汉族，住上海市普陀区。
原审被告（原审反诉被告）：吕某2，男，1956年6月15日出生，住福建省福州市晋安区.
原审被告（原审反诉被告）：蔡某，女，1949年12月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原审被告（原审反诉被告）：赵某1，男，1958年8月11日出生，汉族，住河北省邢台市。
原审被告（原审反诉被告）：赵某2，男，1964年11月18日出生，汉族，住河北省邢台市。
原审被告（原审反诉被告）：赵某3，男，1965年10月2日出生，汉族，住河北省邢台市。
原审被告（原审反诉被告）：赵某4，男，1972年2月15日出生，汉族，住河北省邢台市。
上诉人吴某1因与被上诉人吕某1、陈某、原审被告吕某2、吴某2、吴某3、蔡某、赵某1、赵某3、赵某4、赵某2等继承纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴某1上诉请求：1.撤销鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1670号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，诉争房屋并非被继承人吕柠、郑秀平的合法财产，诉争房屋已于1998年出卖给上诉人吴某1。1998年签署的购房协议是全体家庭成员对诉争房屋的处分，且购房协议已实际履行，吴某1支付了购房款且为其家庭成员吕某2支付了购房资助款，诉争房产已经过全体家庭成员同意下签订，应视为对家庭成员对该处房产的预先分割，且已全部同意。被继承人吕柠、郑秀平对该房屋只享有居住权。吕柠向吴某1交付了《房屋所有权证》《住房出售协议书》，吴某1也根按《购房协议》要求履行了支付资助款的义务，讼争屋按《协议》约定由吕柠、郑秀平居住、吕某1暂住。因此，《购房协议》成立、生效且实际履行。二、吕某1明知诉争房屋已出卖给上诉人吴某1，恶意串通被继承人吕柠郑秀平，就诉争房屋签订相应的继承协议，故案涉遗嘱为被继承人吕柠郑秀平与吕某1、陈某恶意串通，损害了吴某1的利益，为无效遗嘱。吴某1为购买诉争房产支付了相应对价，且履行购房合同中所约定应履行的义务，为老人安享晚年，让吕柠、郑秀平居住该房屋直至去世。吕某1明知诉争房屋已出卖给上诉人吴某1，恶意串通被继承人吕柠、郑秀平，就诉争房屋签订相应的继承协议，损害了吴某1的利益，应当认定为无效遗嘱。三、陈某在知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠的表示，视为放弃遗赠，无权获得讼争房产份额。根据《继承法》第25条第2款明确规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃遗赠”，陈某为受遗赠人，《公证书》中的《谈话笔录》记载两原告是《公证书》的领取人，因此应认定《公证书》作出之日领取之日即2006年3月9日，原告二陈某就应当知道了受遗赠的事实，但其在其后两个月并未作出任何接受遗赠的表示，因此，依法应视为放弃遗赠。四、两份《公证书》无立遗嘱人身份证号码无法确认立遗嘱人身份，即使该两份遗嘱确为吕柠、郑秀平所立，但吕柠的遗嘱书中出生年月都是错误的，可见吕柠在订立遗嘱时根本不知道遗嘱的内容，并非吕柠真实意思表示。两份《公证书》，遗嘱书形式不合法且公证程序违法，无法证明遗嘱书的客观性、真实性及合法性，不能作为本案定案依据。1.两份《遗嘱书》中记载“代书人：李力”，说明该《遗嘱书》为代书遗嘱，根据《继承法》第十七条第三款“代书人应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，但本案两份代书遗嘱，仅有代书人李力签名，无另一见证人的签名，不符合代书遗嘱的法定形式，该《遗嘱书》应认定为无效。2.两份《公证书》中的《谈话笔录》缺乏法定必要内容。根据<遗嘱公证细则》第十二条第一款规定“谈话笔录应当着重记录下列内容：（一）“……，遗嘱人系老年人的还应当记录其对事物的识别、反应能力”；（六）“是否指定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况”，本案立遗嘱人吕柠及郑秀平在公证时分别为88、87岁的老人，因此《谈话笔录》中以上两项必不可少，但从现有的档案内容来看，两《公证书》的《谈话笔录》缺少以上两项必要内容。3.制作《谈话笔录》的过程严重违反法律程序。(1)两《谈话笔录》仅有一名公证员签字。根据《遗嘱公证细则》第六条“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名”及第十二条第二款规定“谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名”规定，除了《公证书》可由一名公证员署名外，其他的公证环节包括制作谈话笔录时，均应由两名公证员完成，但本案两份谈话笔录均只有公证员“陈榕进”一人在《谈话笔录》末页签名，严重违反程序。(2)两《谈话笔录》中手写部分的内容也仅有一名公证员签字。“陈榕进”以上签字落于《谈话笔录》末页的手写内容“立遗嘱入神志清楚”，应视为对以上手上内容的单独证明，而非对-《谈话笔录》全文的证明；且对于单独证明内容，另一公证员李某1未予以签字。(3)谈话过程未录音或录像。根据《遗嘱公证细则》第十六条“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：（一）遗嘱人年老体弱”但本案两份公证均无谈话录音或录像。4.两公证书内容真实性、合理性存疑：(1)《公证书》(2006)榕鼓证内字第157号中，立遗嘱人吕柠的出生年月为“1919年2月出生”与其本人身份证号中的出生年月“19181201”明显不同，无法确认立遗嘱人的真实身份。(2)对于《公证书》(2006)榕鼓证内字第158号，另立遗嘱人郑秀平于2016年6月6日出具的<声明书》，明确声明“关于以前所写的关于房产权的有关委托书、协议等文件全是在未知情的情况下签属的”，因此该《公证书》中立遗嘱人郑秀平有关财产的处分不能认定为其真实意思表示。(3)被继承人吕柠与郑秀平生前与两原告关系紧张，吕柠生前对原告好赌、以欺骗手段骗取其财物的行为深恶痛绝，甚至作出“脱离父子关系”的表示；原告生前以极端手段阻挠两被继承人结婚、并曾逼迫二人离婚，被继承人吕柠、郑秀平与原告两夫妻关系紧张，不可能将讼争房屋单独公证给原告夫妻继承、受遗赠。鉴于以上《公证书》存在的明显疑点及不合理性，吴某1已于庭前向法庭提出调取以上两《公证书》案卷的申请，以证明两《公证书》不能作为继承依据，若以上遗嘱确属两原告伪造、篡改，根据《继承法》第七条（四）款“伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的……丧失继承权”。因此原告吕某1无继承权。综上所述，该遗嘱不能作为定案依据。
吕某1、陈某辩称，一、诉争房屋系被继承人吕柠和郑秀平的遗产，上诉人吴某1不是诉争房屋的所有权人。1.上诉人主张取得涉案房屋所有权的《购房协议》为无效合同。被上诉人提供的一审证据12《军产住房实际出售计算公式》和上诉人提供的证据3《房屋所有权证》，该两份证据证明了涉案房屋为军队干部、职工以成本价购买的住房。1995年9月1日起总后勤部印发的《军产住房出售暂行办法》第二十条规定：“军队干部、职工以成本价购买的住房，产权归个人所有。住用五年和付清全部房款后，可以依法进入市场，原售房单位有优先购买、租用权，在补交土地权出让金或所含土地收益和按国家规定交纳有关税费后，其余收入归个人所有。”。本案中，上诉人与被继承人均明知被继承人吕柠于1997年12月30日与军队签订《南京军区军产出售协议书》，于1998年6月25日取得产权，且军队有优先购买和租用权。《购房协议》不仅形成于1998年7月21日即在限制交易的五年之内，且损害了军队有优先购买、租用权。因此，根据《合同法》第五十二条第（2）项的规定，该协议无效。2.即便该协议有效，上诉人亦不能取得所有权。被上诉人提供的证据《房屋所有权证》证明，涉案房屋系两被继承人各自享有50％的所有权，被继承人郑秀平未在《购房协议》上签字，因此该协议未取得郑秀平的同意，且自始至终上诉人未实际占有涉案房屋，也未办理房屋所有权变更登记，涉案房屋所有权不能转移。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”的规定，上诉人依法不能取得涉案房屋的所有权。3.《购房协议》已于2000年实际解除。被上诉人向法庭提供的证据14《被继承人吕柠书写的日记及函件》证明了在2000年6月7日上午10时左右，吕柠将上诉人三张合计4万元的借条退还上诉人，作为返还上诉人支付的房款以及利息，同时证明上诉人骗取房产证的事实。从上述事实可以认定，吕柠与上诉人之间签订的《购房协议》已于2000年实际解除。4.两被继承人是涉案房屋的合法所有权人。无论是上诉人还是被上诉人提供的《房屋所有权证》，不动产登记簿登记的所有权人均为两被继承人。根据《物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，两被继承人是涉案房屋的合法所有权人。因此，上诉人以《购房协议》主张涉案房屋所有权的上诉理由不能成立。二、涉案遗嘱合法有效。1.两被继承人订立公证遗嘱时不存在与被上诉人恶意串通损害上诉人利益的行为。两被继承人处分财产的行为是他们真实意思表示，其处分财产的行为合法有效。2.被上诉人陈某在被继承人死亡即继承开始后二个月内以诉讼的方式作出接受遗赠的表示符合法律规定。根据《继承法》第二十五条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”的规定，接受遗赠的时间应当从被遗赠人死亡或者得知遗赠事宜开始计算，而不能从立遗赠协议开始计算。因此，上诉人主张被上诉人陈某在知道《公证书》后二个月内没有作出接受遗赠的表示视为放弃遗赠表示的上诉理由没有法律根据。3.两份《公证书》形式和程序均合法，涉案遗嘱不是代书遗嘱，是公证遗嘱。根据《遗嘱公证细则》第十四条第三款：“遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，公证人员可以根据遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱。公证人员代拟的遗嘱，应当交遗嘱人核对，并由其签名。”的规定，因两被继承人未提供遗嘱或者遗嘱草稿，公证人员根据他们的意思表示代拟遗嘱的行为符合《遗嘱公证细则》的规定，公证人员将代拟遗嘱交给两被继承人核对无误后，被继承人在上确认。故，涉案遗嘱是公证遗嘱。4.公证处严格按照《遗嘱公证细则》规定的程序办理遗嘱公证。公证处在公证过程中对与遗嘱人谈话和公证过程进行了录音或者录像，公证人员李某2陈榕进均在谈话笔录上签字、被继承人提供了“精神状态正常”的医学鉴定报告，审查了财产的产权证明。因此，公证遗嘱不存在违反《遗嘱公证细则》规定的程序。5.上诉人以两被上诉人与两被继承人之间平时关系紧张为由，认为被继承人不可能将涉案房屋单独公证给两被上诉人继承，上述推断是上诉人的臆断，法庭不应采信上诉人的臆断。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，其上诉请求和理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
吕某1、陈某向一审法院请求：一、依法判决坐落于福建省福州市鼓楼区归原告吕某1所有、二分之一归原告陈某所有；二、本案各被告协助原告吕某1、陈某办理上述房屋的产权过户手续。
一审法院认定事实：
坐落于福州市鼓楼区（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号）登记于吕柠名下，产权证填发时间为2006年1月5日，上述房产系被继承人吕柠与被继承人郑秀平财产。南京军区总医院出具《居民死亡医学证明（推断）书》，确认吕柠于2016年1月28日死亡。被继承人郑秀平于2016年6月17日死亡。原告吕某1、被告吕某2系被继承人吕柠生前婚生子。被告吴某1、吴某2、吴某3系被继承人吕柠继子女。被告蔡某系被继承人吕柠生前养女。被继承人吕柠生前与刘玉辰结婚，婚后育有一女吕某3，吕某3生育四个子女赵某1、赵某3、赵某4、赵某2。
2006年3月8日，被继承人吕柠前往福州市鼓楼区公证处对遗嘱书进行公证，公证书编号为（2006）榕鼓证内字第157号，遗嘱内容为“立遗嘱人：吕柠，男，一九一九年二月出生，现住福州市鼓楼区。座落福州市鼓楼区房是本人吕柠与妻子郑秀平的共有财产（见榕房权证Ｒ字第××号房屋所有权证）。为避免今后因房产继承发生争议，现我特立遗嘱如下：待我去世后，上述房屋中属于我的份额分为两份，二分之一由我的儿子吕某1继承，另二分之一遗赠给我的媳妇陈某，产权归其两人共有，他人不得干涉。”2006年3月8日，被继承人郑秀平前往福州市鼓楼区公证处对遗嘱书进行公证，公证书编号为（2006）榕鼓证内字第158号，遗嘱内容为“立遗嘱人：郑秀平，女，一九二八年九月二十二日出生，现住福州市鼓楼区。座落福州市鼓楼区房是本人郑秀平与丈夫吕柠的共有财产（见榕房权证Ｒ字第××号房屋所有权证）。为避免今后因房产继承发生争议，现我特立遗嘱如下：待我去世后，上述房屋中属于我的份额分为两份，二分之一由我的儿子吕某1继承，另二分之一遗赠给我的媳妇陈某，产权归其两人共有，他人不得干涉。”
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案讼争房屋福州市鼓楼区（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号）登记于被继承人吕柠名下，产权证填发时间为2006年1月5日，上述房产系被继承人吕柠与被继承人郑秀平财产，被继承人吕柠与郑秀平具有处分的权利。被告吴某1、吴某2、吴某3主张本案讼争房屋已于1998年7月21日出售给吴某1，因其一不动产物权的效力以登记为准，本案讼争房屋并未登记于吴某1名下；其二被告吴某1主张其因1998年出资购买本案讼争房屋而享有处分权，已构成独立的诉，应另案主张。根据《中华人民共和国继承法》第五条之规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。本案被继承人吕柠、郑秀平分别于2016年1月28日、2016年6月17日死亡，按照继承法规定，遗嘱继承应优先，被继承人吕柠、郑秀平于2006年3月8日前往福州市鼓楼区公证处的公证遗嘱发生法律效力。根据（2006）榕鼓证内字第157号、（2006）榕鼓证内字第158号公证书所载内容，本案讼争房产福州市鼓楼区应分别由原告吕某1、原告陈某各继承二分之一的份额。故原告诉请福州市鼓楼区的房产的二分之一份额归吕某1所有，二分之一份额归陈某所有，于法有据，一审法院予以支持。被告吕某2、吴某1、吴某2、吴某3、蔡某、赵某1、赵某3、赵某4、赵某2均应予以积极配合上述房产的产权变更、登记手续，由此产生的一切产权变更、登记费用等均由原告吕某1、陈某共同承担。（2006）榕鼓证内字第157号、（2006）榕鼓证内字第158号公证书系福州市鼓楼区公证处作出，一审法院依法调取上述公证书后未发现违法违规行为，被告吕某2、吴某1、吴某2、吴某3主张上述公证书程序违法等，依据不足，一审法院不予支持。至于《继承法》第25条第2款的规定，被继承人吕柠于2016年1月28日死亡，原告陈某于2016年3月7日提起本案诉讼，并未超过法律规定的两个月内做出受遗赠的表示。关于被告吕某2主张本案继承应按照吕柠于2014年6月21日立下的遗嘱为准，因公证遗嘱的效力优先，被告吕某2的主张并无法律依据，一审不予支持。关于被告主张的原告与吕柠、郑秀平生前存在矛盾等问题，系家庭内部纠纷，并不构成二原告无权继承本案讼争房屋的法定事由，与本案无关，一审法院不予处理。关于反诉原告（本诉被告）吴某1反诉请求分割被继承人吕柠名下银行存款、债券等，因其并无相应证据，且经一审法院依据其申请依法调取被继承人吕柠名下相关银行账户后亦未发现相应财产，故一审法院对反诉原告（本诉被告）吴某1的反诉请求，不予支持。反诉原告（本诉被告）吴某1如发现其他财产，可后续另案主张。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条之规定。判决：坐落于福州市鼓楼区由原告吕某1、陈某各享有二分之一的份额，被告吕某2、吴某1、吴某2、吴某3、蔡某、赵某1、赵某3、赵某4、赵某2均应予以积极配合上述房产的产权变更、登记手续。
本案二审期间，各方诉讼当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实，上诉人吴某1提出遗漏部分事实：其家庭成员签订了由吴某1购买讼争房产的购房协议，吴某1依协议支付了讼争房产购房款及吕某2的购房资助款；被上诉人吕某1、陈某无异议。关于吴某1的异议，经查，经一审法院庭审质证认证、由吴某1提交的证据B1－B3购房协议、收据（吕柠出具）、存款凭证等，可以证实吕柠、吕某1、吕某2、吴某1于1998年7月21日订立《购房协议》，由“吴某1出资23483元一次性购房”（即讼争房产），并补贴吕某2购买单位分的房子全额三分之二、吕某1将来单位分房或购房同等金额等，吴某1依约支付了讼争房产购房款23483元、吕某2购房资助款11000元。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认，并补充确认上述事实。
本院认为，本案系继承纠纷。根据《中华人民共和国继承法》第五条之规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案讼争房屋福州市鼓楼区（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号）系被继承人吕柠与被继承人郑秀平婚姻关系存续期间经房改受让军队房产并登记于被继承人吕柠名下，系被继承人吕柠与被继承人郑秀平夫妻共同财产，吕柠与郑秀平有权以包括订立遗嘱在内等方式处分。虽然吴某1确与吕柠、吕某1、吕某2订立了购房协议，但在讼争房产被登记于被继承人吕柠名下后并未办理物权变更登记，该协议仅在协议当事人间成立合同法上债权债务关系，依法不发生物权变更效力。因此，吴某1以购房协议为由提出讼争房产已归其所有的上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。关于吴某1提出两份《公证书》中遗嘱形式不合法、公证程序违法，不能作为本案定案依据的上诉意见，经查，吴某1向一审法院提交证据证明其已于2017年6月14日向福州市鼓楼公证处申请对涉案公证书复查并撤销，但至今该公证书未被撤销，且一审法院依吴某1申请，依法调取了福州市鼓楼区公证处（2006）榕鼓证内字第157号材料、视频等，吴某1亦无证据证明公证程序、公证书内容违反《中华人民共和国公证法》或者公证事项与事实不符。因此，该上诉意见本院不予采纳。关于吴某1提出陈某在知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠的表示，视为放弃遗赠，无权获得讼争房产份额的上诉意见，经查，陈某亦在吕柠死亡后2个月内向人民法院提起诉讼，并在诉讼期间以郑秀平死亡为由变更了诉讼请求。因此，该上诉意见与查明的事实不符，亦法律依据，本院不予采纳。综上，讼争房产应依经公证的遗嘱处理，一审法院将该房产判归吕某1、陈某所有符合法律规定，应予维持。
综上所述，吴某1的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18300元，由上诉人吴某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年五月三日
书记员 林 莉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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