贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终771号
原公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨万林，男，1964年8月1日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化。2015年10月1日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于贵阳市息烽县看守所。
上诉人（原审被告人）胡昌明，男，1958年1月26日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化。2015年10月23日因涉嫌犯贪污罪、行贿罪、诈骗罪被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于贵阳市白云看守所。
辩护人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15224200010944387。
辩护人郑晓祎，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15224201311505627。
上诉人（原审被告人）付某某，男，1971年12月31日出生于贵州省贵阳市，汉族，小学文化。2015年9月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于贵阳市白云看守所。
辩护人杨小勇，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号15201198910254413。
上诉人（原审被告人）郝某某，女，1970年5月9日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化。2015年9月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月18日被取保候审。2017年5月5日经贵州省贵阳市白云区人民法院批准逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人王志钱，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号15201201710302683。
原审被告人徐某某，男，1978年1月6日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，中共党员，原贵阳市白云区沙文镇沙文村党支部村支委委员、出纳、团支部书记，户籍地贵州省贵阳市白云区。2015年9月9日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月15日被取保候审。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人杨万林犯贪污罪、挪用公款罪，被告人胡昌明犯贪污罪、行贿罪，被告人付某某、郝某某、徐某某犯贪污罪一案，于2017年4月2日作出（2016）黔0113刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某服判；原审被告人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年12月至2013年12月期间，被告人杨万林任贵阳市白云区沙文镇沙文村村委会主任，经镇政府安排，其具有对沙某控制和打击违法违章建筑工作进行安排，落实相关问题的处理的职责。被告人付某某任贵阳市白云区沙文镇沙文村支委委员、监督员主任，经镇政府安排，具有对沙文村个人和村集体落实控制和打击违法违章建筑工作情况进行监督，并及时上报的职责。被告人杨万林和付某某在其工作期间，利用职务上的便利，伙同沙某支委委员徐某某、郝某某与贵阳市白云区神易生态园山庄实际经营者胡昌明在胡昌明经营的神易生态园内修建违章建筑套取国家赔偿款；同时被告人杨万林在其任村主任期间，利用职务上的便利，侵吞本村村民的土地补偿款，且杨万林为掩盖自己贪污公款的事实又将盐沙路工程款挪用补偿给村民杨某1父子。被告人胡昌明为了使自己的神易生态园获得更高的赔偿，行贿时任白云区铁建办主任周某；伙同李某在神易生态园的摸底图上虚增300平米的建筑物骗取国家赔偿款。具体犯罪事实如下：
1、2012年，时任白云区沙文镇沙文村村委会主任杨万林得知白云区神易生态园在盐沙路征收范围内，便向白云区神易生态园实际经营人胡昌明提出在白云区神易生态园内修建400平米的建筑，同时邀约沙某支委成员付某某、徐某某、郝某某各出资27500元在神易生态园共同出资修建违章建筑。神易生态园实际经营人胡昌明提出由其出地，待征收补偿后分一半的利润，杨万林、付某某、徐某某、郝某某均同意了这一提议。之后由被告人付某某负责组织修建，后该栋违章建筑随神易生态园一同征收且获得征收补偿款人民币563888元（含土地补偿款16104元），胡昌明分得229880元，付某某、徐某某、郝某某、杨万林各分得83500元，其中杨万林分得的83500元作为还款分别支付给付某某、徐某某。
2、2012年3月份左右，在沙某长远物流项目土地征收过程中，时任沙文村村委会主任的杨万林利用职务之便，将代领的沙文村村民黄新国家的土地补偿款人民币227527.72元用于个人开支，后在黄新国的追要下，其于2012年8月7日冒用黄新国妻子张某的名义通过制作长远物流项目土地补偿款和备用金报告的方式，重复从村集体账户中领出人民币227525.08元支付给黄新国家。
3、2012年8月份，在沙文村一期安置点项目房屋征收过程中，时任沙文村村委会主任的杨万林利用职务之便，将其代发的被征收户杨某1、杨某3（父子）的征收补偿款人民币272432.3元，私自取出后用于个人还账和消费。2012年10月9日，村财务报账员杨某2在杨万林的指示下以备用金报告的形式向沙文村村级财务管理中心打报告，以需支付盐沙路工程款28万元为由提取人民币28万元工程款，杨万林以借据的形式将该28万元借出，支付给杨某1、杨某3共计272432.3元，掩盖自己侵吞杨某1父子二人征收补偿款的事实。剩余的7576.7元由杨万林占为己有。
4、2011年9月份，白云区沙文镇王家院村在沙文村一组拟建砂石厂项目，并与沙某达成土地流转合同，杨万林在发放被占用耕地农户的土地和青苗补偿费时，冒用沙文村一组村民刘某的名字私自领取了刘某的土地、青苗补偿款人民币183315元用于个人使用。事后由于刘某不同意补偿标准和迟迟未得到补偿款而挡工堵路，杨万林为掩盖其侵吞刘某家土地、青苗补偿款的事实，经村支书王某1的同意，提高刘某土地补偿款标准，遂以备用金报告的形式，从村集体账户套取人民币26万元拿给了刘某的妻子彭某。
5、2012年6月，被告人胡昌明在时任白云区铁建办主任周某（另案处理）的帮助下，使白云区神易生态园在征收时违规得到高额补偿，其为表示感谢送给周某人民币15万元。
6、2012年年初，被告人胡昌明伙同盐沙路项目部负责对征收工作摸底的李某（另案处理）共谋，利用李某对被征收房屋进行实地查勘、丈量的职务便利，在对白云区神易生态园征收查勘、丈量时，虚增300平米的砖混结构的建筑物，骗取国家征收补偿款人民币422916元，其中胡昌明分得302700元，李某分得110000元。
案发后，胡昌明退还赃款人民币10万元、付某某退还赃款人民币12.6万元、徐某某退还赃款人民币12万元、郝某某退还赃款人民币8.35万元。
2011年至2012年期间，被告人胡昌明明知白云区神易生态园被划定为盐沙路工程征收范围后，以其妹妹胡某1的名义修建了334.2平方米的违章建筑，后随同神易生态园一并征收，获取471128.42元（含土地价值13454.89元）征收补偿款；在此期间，其先后在神易生态园已有的建筑物上搭建了519平米的违章建筑，按每平方米403元的价格随神易生态园征收，获得209157元征收补偿款；在征收过程中，其虚构并伪造了12份用工合同，冒领了12个工人半年的待业补助费66960元；另外，其又利用负责征收工作的白云区铁建办和贵州佰益兴房屋拆迁安置有限公司的关系，虚构神易生态园的工程施工合同，取得征收补偿款670599.05元；上述违法利益共计1233749.58元（已扣除根据相关规定应得的补偿款为184094.89元）
上述事实，有被告人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某、徐某某的供述及户籍证明，纪检查办涉嫌犯罪案件移送司法机关登记表、交办案件线索通知书、立案决定书，扣押物品文件、清单，沙文村村集体相关财务凭证，贵阳市白云区房屋征收产权调换补偿协议，土地协议、沙文村农户青苗补偿名单、征地农地补偿名单、备用金报告、农村商业银行流水、领条，周某主体身份证明，胡昌明军官任免、晋衔报告表、军队干部专业审批表报告表，集体聘用协议、证明，到案经过，盐沙路建设项目房屋征收安置补偿协议、房屋征收补偿与安置签约审批表、授权书，证人周某、证人李某、黄某1、证人张某、黄某2、杨某1、杨某2、证人刘某、胡某1、胡某2、王某1、王某2等人的证言等证据证实。
原判认为，被告人杨万林、付某某作为村委会主任及委员，利用职务上的便利，伙同被告人徐某某、郝某某、胡昌明共同修建违法建筑，套取国家征收补偿款547784元，数额巨大；被告人杨万林作为村委会主任，利用管理政府补偿农户的征收补偿款的职务便利，侵吞村集体的土地、房屋征收补偿款人民币683272.38元，数额巨大；被告人胡昌明伙同国家工作人员李某共谋后，利用李某的职务之便，采取虚增面积的方式骗取国家征收补偿款人民币422916元，数额巨大；被告人杨万林、付某某、徐某某、郝某某、胡昌明的行为均已构成贪污罪。被告人杨万林利用村委会主任的职务便利，挪用村集体财产人民币28万元超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。被告人胡昌明为谋取不正当利益，向时任白云区铁建办主任周某行贿人民币15万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。在共同犯罪中，被告人杨万林、付某某，系本案主犯；被告人徐某某、郝某某、胡昌明系本案从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人杨万林在办案单位尚未掌握犯罪事实的情况下，被纪检部门通知后如实交代了自己的部分贪污事实，可认定为自首,依法予以从轻处罚；被告人付某某、胡昌明、郝某某在办案单位掌握犯罪事实的情况下，向纪检部门坦白了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法应从轻处罚。被告人徐某某在办案单位尚未掌握犯罪事实的情况下，向纪检部门交代了自己伙同他人共同贪污的事实，应当认定为自首，依法应从轻处罚。案发后，被告人付某某、徐某某、郝某某退还了自己所得全部赃款；被告人胡昌明退还了所得部分赃款，在量刑时予以酌情从轻处罚。被告人胡昌明、付某某、郝某某三人是在办案机关已经掌握犯罪事实之后，经通知才到办案机关供述自己的犯罪事实，不符合投案自首的条件，但应认定为坦白，依法可从轻处罚；被告人胡昌明违反国家规定利用其妹胡某1的名义修建违章建筑、利用虚假用工合同及虚假施工合同在国家征收中获取不正当利益为人民币1233749.58元，公诉机关在指控该部分违法利益时未扣除被告人应当得到的合法利益，本院予以更正，因此对违法所得，应当依法予以追缴。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条、第三百八十九条、第三百九十条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第五十二条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条第一款、第七条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人杨万林犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金，人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。总和刑期六年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人胡昌明犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；六、贪污所得赃款人民币429500元，予以没收，返还受害单位，其余贪污所得及挪用公款所得赃款继续追缴，返还受害单位；七、违法所得人民币1233749.58元继续追缴，返还受害单位。
一审宣判后，原审被告人徐某某服判，原审被告人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某不服，原审被告人杨万林以“原判量刑过重”为由提出上诉；原审被告人胡昌明“具有自首情节；追缴的赃款应为42.2916万元，而不是123.3749万元；原判量刑过重”为由提出上诉，其辩护人以相同理由为其辩护；原审被告人付某某以“具有自首情节，量刑过重”为由提出上诉，其辩护人以相同理由为其辩护；原审被告人郝某某以“具有自首情节、请求判处缓刑”为由提出上诉，其辩护人以相同理由为其辩护。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出抗诉。
经二审审理查明，上诉人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某伙同原审被告人徐某某，利用上诉人杨万林担任贵阳市白云区盐沙路建设工作领导小组成员的职务便利，在上诉人胡昌明经营的白云区神易生态园内修建违章建筑400平方米，套取国家征收款547784元的事实清楚；上诉人杨万林利用管理征收补偿款的职务套取土地补偿款410840.08元占为己有的事实清楚；上诉人杨万林为挪用集体资金28万元未及时归还的事实清楚。上诉人胡昌明伙同盐沙路项目征收工作的李某（另案处理），利用李某对被征收房屋勘察、丈量的职务便利，在其经营的神易生态园内虚增300平方米建筑，骗取国家房屋征收款422916元的事实清楚；上诉人胡昌明在其经营的神易生态园中采取修建和搭建的方式增加违章建筑共计853.2平方米建筑，伪造用工合同，冒领待业补助费的方式，获得违法收入共计563150.53元的事实清楚。上诉人胡昌明为使其经营场所能够获取补偿标准范围内的高标准征收补偿费，向时任白云区铁路建设办公室主任周某（另案处理）行贿人民币15万元的事实清楚。上诉人胡昌明在办案机关调查白云区铁路建设办公室有关案件时，被采取相关措施，到案后上诉人胡昌明向办案机关如实交代了其犯罪事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。另查明，在本院审理过程中，上诉人胡昌明家属退缴赃款十万元，上诉人付某某家属主动缴纳罚金五万元,上诉人郝某某家属主动缴纳罚金五万元。
关于上诉人杨万林所提的“原判量刑过重”的上诉理由。经查，依照刑法的规定，贪污数额巨大的，应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，依法判处五年以下有期徒刑或者拘役。原判认定上诉人杨万林贪污村民土地补偿款数额683272.38元错误，应依法认定为494340.08元，结合本案上诉人杨万林犯罪事实、自首情节及认罪态度，原判对其量刑偏重，本院依法予以改判。故其所提的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人胡昌明及其辩护人所提的“具有自首情节；追缴的赃款应为42.2916万元，而不是123.3749万元”上诉理由及辩护意见。经查，第一、办案机关在初查白云区铁建办有关问题线索案件时，发现上诉人胡昌明存在伙同贪污、侵吞国家征收款的线索。上诉人到案后，除如实交代了已掌握的贪污犯罪事实，还如实交代了办案机关尚未掌握的向国家机关工作人员行贿的犯罪事实，对于上诉人胡昌明主动交代的行贿罪，应当依法认定其自首。结合上诉人胡昌明家属主动退缴赃款，认罪态度较好，原判对其量刑偏重，本院依法予以改判。第二、2004年上诉人胡昌明通过土地流转方式取得涉案神易生态园土地的使用权后，进行开发经营。2012年涉案土地被征收时，神易生态园仍在实际经营中。经黔博望房评（2012）06035号评估报告，评估神易生态园的建筑物价值为4441272元，但该鉴定意见明确了本次评估价值不包含估价对象的占用土地使用权价值、搬迁补助费、临时安置补助费以及房屋内装饰的金额。原判依据贵阳市白云区盐沙路建设工作领导小组出具的“征收协议与评估报告相关资料对比，征收补偿中多支付670599.05元”的情况说明，认定上诉人胡昌明在此征收过程中，该项违法所得为670599.5元的证据不足，原判认定上诉人胡昌明违法所得1233749.58元错误，本院依法认定为上诉人胡昌明违法所得为563150.53元。故上诉人胡昌明及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。
关于上诉人付某某、郝某某及其辩护人所提的“具有自首情节，量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，第一、办案机关联系到上诉人付某某亲属，经亲属作思想工作，上诉人付某某主动与纪检办案机关联系，并主动到达指定地点，接受调查，并如实供述其犯罪事实。上诉人郝某某经办案机关通知并作其思想工作，上诉人郝某某主动到办案机关指定地点等候，后办案机关将其带至谈话地点进行谈话，上诉人郝某某如实交代了其违纪行为。在原审过程中，检察机关对二人的到案经过已无异议并提出可认定其具有自首情节，本院认为凡是符合自首立法本意的行为应当依法认定为自首。综合上诉人付某某、郝某某主动缴纳罚金，认罪态度较好，原判对其量刑偏重，本院依法予以改判。故上诉人付某某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某伙同原审被告人徐某某，利用上诉人杨万林担任贵阳市白云区盐沙路建设工作领导小组成员的职务便利，在上诉人胡昌明经营的白云区神易生态园内修建违章建筑400平方米，套取国家征收款547784元，其中上诉人杨万林、付某某、郝某某、原审被告人徐某某各分得83500元，上诉人胡昌明分得213776元。上诉人杨万林还利用管理征收补偿款的职务便利，将他人的土地补偿款410840.08元代领使用后，又重复从集体账户中领取土地补偿款支付给他人。上诉人胡昌明伙同盐沙路项目征收工作的李某（另案处理），利用李某对被征收房屋勘察、丈量的职务便利，在其经营的神易生态园内虚增300平方米建筑，骗取国家房屋征收款422916元，上诉人胡昌明个人分得302700元。五人的行为均已构成贪污罪，应依法处罚。上诉人杨万林还利用担任贵阳市白云区盐沙路建设工作领导小组成员的职务便利，将他人的土地征收补偿费使用后，又借条方式挪用集体资金28万元用于归还他人，查至案发时仍未及时归还，其行为已构成挪用公款罪，应依法处罚。上诉人胡昌明为使其经营场所能够获取补偿标准范围内的高标准征收补偿费，向时任白云区铁路建设办公室主任周某（另案处理）行贿人民币15万元的行为，已构成行贿罪，应依法处罚。上诉人杨万林、胡昌明犯数罪，应当对二人数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人杨万林、付某某为主犯，上诉人胡昌明、郝某某、原审被告人徐某某为从犯。上诉人杨万林、胡昌明、付某某、郝某某、原审被告人徐某某均具有自首情节，依法可相应地对其从轻或者减轻处罚。上诉人胡昌明在其经营的神易生态园中采取修建和搭建的方式增加违章建筑共计共计853.2平方米建筑，伪造用工合同，冒领待业补助费的方式，获得违法收入共计563150.53元，应依法追缴。上诉人胡昌明积极退缴赃款、上诉人付某某、郝某某积极缴纳罚金，三上诉人认罪态度较好，均可对其从轻处罚。上诉人胡昌明行贿犯罪行为发生在2011年至2012年期间，当时刑法对行贿罪并无规定判处罚金，根据刑法从旧兼从轻原则，原判对其犯行贿罪而判处罚金属适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条、第三百八十九条、第三百九十条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第六十九条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条第一款、第七条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初221号刑事判决。即一、被告人杨万林犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。总和刑期六年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人胡昌明犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；六、贪污所得赃款人民币429500元，予以没收，返还受害单位，其余贪污所得及挪用公款所得赃款继续追缴，返还受害单位；七、违法所得人民币1233749.58元继续追缴，返还受害单位。
二、上诉人杨万林犯贪污罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金，人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。总和刑期五年零八个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月1日起至2020年9月30日止）；
三、上诉人胡昌明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币二十万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月23日起至2018年11月22日止）；
四、上诉人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳，其中已缴纳罚金五万元暂存于本院。刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月15日起至2017年9月14日止）。
五、上诉人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳，其中已缴纳罚金十万元暂存于贵阳市白云区人民法院，已缴纳罚金五万元暂存于本院。缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
七、上诉人胡昌明贪污所得赃款人民币516476元，继续追缴，返还受害单位（其中已缴赃款十万元暂存于本院，赃款十万元暂存于白云区人民检察院，剩余赃款316476元继续追缴）；上诉人杨万林所贪污所得410840.08元及所挪用公款280000元，继续追缴，返还受害单位。
八、上诉人胡昌明违法所得人民币563150.53元继续追缴，返还受害单位。
本判决为终审判决。
审判长 张祥虎
审判员 杨 坤
审判员 何度海
二〇一七年八月三十日
书记员 蔡 丽