四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第15号
上诉人（原审原告）攀枝花丰源矿业有限公司，住所地：攀枝花市高新技术产业�区高粱坪园区内。
法定代表人文开祥，该公司董事长。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢银才，男，1981年12月2日出生，汉族。
委托代理人谢锦程，攀枝花市东区攀西法律服务所法律工作者。
上诉人攀枝花丰源矿业有限公司（以下简称：丰源矿业公司）因与被上诉人卢银才劳动争议纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月16日受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日审理了本案。上诉人丰源矿业公司的委托代理人向松、被上诉人卢银才及其委托代理人谢锦程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明并认定的事实：2010年2月6日，卢银才与丰源矿业公司签订了为期两年的劳动合同，卢银才在丰源矿业公司机修工岗位工作。合同期满，双方于2012年1月续签了五年的劳动合同。合同约定：卢银才迟到或早退，年内累计达十次（含）以上；年内事假时间累计超过30天；连续旷工时间超过15个工作日，或者一年内累计旷工时间超过30个工作日，丰源矿业公司可以解除劳动合同……。2014年3月1日，卢银才向丰源矿业公司请假15天后延误至17日返回单位，丰源矿业公司以其无故旷工为由未安排卢银才工作，双方自此发生纠纷。2014年4月3日，丰源矿业公司在《攀枝花日报》登载了“卢银才，你自2014年3月16日起不假离岗，至今未归，严重违反了公司劳动纪律，公司多次联系你回单位办理手续无果。根据《劳动合同法》及公司规章制度，你已达到解除劳动合同条件，限你自登报之日起3日内回单位办理相关手续及接受处理，逾期不归，责任自负”的启事。2014年3月20日，卢银才以丰源矿业公司未为其交纳社会保险费为由向�枝花市东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方间的劳动关系；由丰源矿业公司给付因解除劳动关系的经济补偿金17815元；并为其交纳社会保险费。该委审理后于2014年6月30日作出了攀东劳人仲案（2014）94号裁决书，裁决解除了卢银才与丰源矿业公司的劳动关系；由丰源矿业公司给付卢银才解除劳动关系经济补偿金17815元；驳回了卢银才的其余仲裁请求。丰源矿业公司签收裁决书后提起诉讼，要求判令其诉讼请求。诉讼中，丰源矿业公司提出：卢银才休假期满，不按时报到上班，故意旷工，违反了双方劳动合同约定，自丰源矿业公司登发启事限定期限届满，双方合同自行解除，不存在再解除劳动关系问题；卢银才要与单位解除劳动关系，也须提前30日通知用工单位。卢银才2013年每月平均工资包含了2012年发放的安全奖3878元，奖金不是工资，其月平均工资只有3500余元，经济补偿金只能按3500余元计算；卢银才与丰源矿业公司签订劳动合同时，就是否购买社会保险一事，曾给公司出具了“不参加社会保险的承诺书”，责任在卢银才。卢银才提出：自己休假期满曾电话向主管领导请假后，又让自己的亲属向丰源矿业公司递交请假条，自己在延误2天后赶回单位报到，即使自己旷工，也未达到双方劳动合同约定的15日，丰源矿业公司就以旷工为由不安排工作，实际上是丰源矿业公司单方解除劳动合同，丰源矿业公司至今未向自己送达解除劳动关系通知书，双方劳动关系至今仍然存续。“不参加社会保险的承诺书”是丰源矿业公司打印后，在签订劳动合同时要求自己签名所致，并非自己的真实意愿。丰源矿业公司要解除劳动关系，依法应当给付解除劳动关系的经济补偿金。
同时查明，丰源矿业公司自2013年1月起至12月给卢银才发放的平均工资为3958.85元／月。
上述事实有丰源矿业公司提交的2010年2月6日，卢银才签名的“不参加社会保险的承诺书”；2014年3月的考勤表；2014年4月3日，丰源矿业公司在《攀枝花日报》登载的启事；卢银才提交的2010年2月6日，2012年1月1日，卢银才与丰源矿业公司签订的两份劳动合同；攀东劳人仲案（2014）94号裁决书；丰源矿业公司自2013年1月起至12月给卢银才发放工资明细查询材料及双方当事人的当庭陈述在案佐证。
以上证据均已随案移送本院。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同经双方当事人协商一致，可以解除劳动合同。卢银才要求解除与丰源矿业公司间劳动合同的意见，丰源矿业公司无异议，应视为双方协商一致解除劳动合同，依法采信；要求给付解除劳动合同的经济补偿金17815元的意见，尽管�解除劳动合同是劳动者卢银才提出，非用人单位丰源矿业公司提出，但丰源矿业公司在《攀枝花日报》登载启事表明了与卢银才解除劳动合同的真实意图，劳动合同签订后，丰源矿业公司制作“不参加社会保险的承诺书”后让卢银才签名，目的就是不给卢银才缴纳社会保险费，其行为违反了法律禁止性规定，卢银才要求给付解除劳动关系经济补偿金的意见，符合用人单位应当按劳动者工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金的规定，依据卢银才2010年2月6日起在丰源矿业公司从事机修工工作至卢银才提出解除劳动关系日2014年3月20日和卢银才每月工资3958.85元，依法核定其意见符合法律规定，予以采信；丰源矿业公司所提登报解除与卢银才间的劳动关系是卢银才长期旷工所致，过错在卢银才，依法不应给付被告解除劳动合同关系的经济补偿金的诉请，与查明的事实不符，依法不予支持；所提卢银才要与单位解除劳动关系，也须提前30日通知用工单位；卢银才2013年每月平均工资包含了2012年发放的安全奖3878元，奖金不是工资，其月平均工资只有3500余元，经济补偿金只能按3500余元计算的意见，违背了《关于工资总额组成的规定》，依法不予支持；所提卢银才与丰源矿业公司签订劳动合同时，就是否购买社会保险一事，卢银才曾给公司出具了“不参加社会保险的承诺书”，未交纳社会保险费是卢银才不愿意交纳所致的意见，违背了法律禁止性规定，依法不予采信。其余意见，原审法院已作详述。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除卢银才与攀枝花丰源矿业有限公司的劳动合同关系；二、攀枝花丰源矿业有限公司于本判决生效后十日内给付卢银才解除劳动合同的经济补偿金17815元。三、驳回攀枝花丰源矿业有限公司的诉讼请求；
一审宣判后，原审原告丰源矿业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。解除劳动合同是上诉人和被上诉人双方的共同意思表示，并非上诉人单方行为，上诉人不应向被上诉人支付补偿金。且被上诉人长期旷工，违反了劳动合同约定和公司的相关规定，上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法有效。一审判决中认定的被上诉人工资错误，计算平均工资的月份超过了12个月，且包含了奖金。请求二审改判上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系，无需支付经济补偿金。
被上诉人卢银才在二审中答辩称，上诉人未给被上诉人购买社会保险，单方�法解除与被上诉人的劳动合同，应当向被上诉人支付经济赔偿金。一审判决中认定的被上诉人工资并无错误。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人与被上诉人在二审中均未提交新证据。
经二审审理查明，2010年2月6日，卢银才与丰源矿业公司签订了为期两年的劳动合同，卢银才在丰源矿业公司机修工岗位工作。合同期满，双方于2012年1月续签了五年的劳动合同。合同约定：卢银才迟到或早退，年内累计达十次（含）以上；年内事假时间累计超过30天；连续旷工时间超过15个工作日，或者一年内累计旷工时间超过30个工作日，丰源矿业公司可以解除劳动合同……。2014年3月1日，卢银才向丰源矿业公司请假15天后延误至17日返回单位，丰源矿业公司以其无故旷工为由未安排卢银才工作，双方自此发生纠纷。2014年4月3日，丰源矿业公司在《攀枝花日报》登载了“�银才，你自2014年3月16日起不假离岗，至今未归，严重违反了公司劳动纪律，公司多次联系你回单位办理手续无果。根据《劳动合同法》及公司规章制度，你已达到解除劳动合同条件，限你自登报之日起3日内回单位办理相关手续及接受处理，逾期不归，责任自负”的启事。2014年3月20日，卢银才以丰源矿业公司未为其交纳社会保险费为由向攀枝花市东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方间的劳动关系；由丰源矿业公司给付因解除劳动关系的经济补偿金17815元；并为其交纳社会保险费。该委审理后于2014年6月30日作出了攀东劳人仲案（2014）94号裁决书，裁决解除了卢银才与丰源矿业公司的劳动关系；由丰源矿业公司给付卢银才解除劳动关系经济补偿金17815元；驳回了卢银才的其余仲裁请求。丰源矿业公司签收裁决书后诉至一审法院。
同时查明，2013年3月起至2014年3月，卢银才从丰源矿业公司领取工资44681.41元，月平均工资为3723.45元。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。上诉人与被上诉人建立劳动关系后，上诉人以被上诉人不假离岗，严重违纪为由登报解除双方的劳动合同，被上诉人在仲裁及应诉中，亦要求解除与上诉人之间的劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。依照被上诉人解除劳动合同前十二个月的工资计算，被上诉人的平均工资为3723.45元，故一审认定被上诉人的月平均工资3958.85有误，应予更正。被上诉人应向上诉人支付经济补偿金为16755.53元（3723.45元×4.5个月）。因此，上诉人提出一审判决中认定的被上诉人工资错误的意见，与事实相符，本院予以支持。上诉人的其他辩解意见及被上诉人的意见，与事实和法律规定不符，本院不予采信。综上所述，本案一审判决虽然适用法律正确，证据充分，但认定事实错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2624号民事判决的第一、三项，即：“解除卢银才与攀枝花丰源矿业有限公司的劳动合同关系”、“驳回攀枝花丰源矿业有限公司的诉讼请求”；
二、四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2624号民事判决的第二项：“攀枝花丰源矿业有限公司于本判决生效后十日内给付卢银才解除劳动合同的经济补偿金17815元”变更为“攀枝花丰源矿业有限公司于本判决生效后十日内给付卢银才解除劳动合同的经济补偿金16755.53元”。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费人民币10元，合计15元，由上诉人攀枝花丰源矿业有限公司负担10元，被上诉人卢银才负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
审 判 员 衡 心
代理审判员 刘起新
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 张玉梅