宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终317号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马刚，男，1987年10月5日出生，公民身份号码×××，回族，大学文化，原系灵武市农村商业银行郝家桥镇支行客户经理，住灵武市。2016年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李宏奎，宁夏宁人律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人马刚犯诈骗罪一案，于2017年6月12日作出（2016）宁0181刑初216号刑事判决。原审被告人马刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人马刚于2012年1月开始在灵武市农村商业银行工作，2014年2月任该行郝家桥支行客户经理。2015年期间，被告人马刚虚构各类事实，编造各种理由，先后骗取多名被害人人民币共计159.96万元。其中：
1.2015年4月21日及同年9月份，被告人马刚先后二次以倒账为由骗取被害人马某甲现金共计11.9万元；经马某甲催要，马刚归还1万元，下剩10.9万元全部挥霍。案发后，退还被害人10.9万元，并取得谅解。
2.2015年4月份，被告人马刚以帮助办理贷款为由骗取被害人杨某甲5万元全部挥霍。案发后，退还被害人5万元，并取得谅解。
3.2015年5月份，被告人马刚以帮被害人马作全办理贷款为由，骗取10万元全部挥霍。案发后，退还被害人10万元，并取得谅解。
4.2015年5月份，被告人马刚以借款为由骗取被害人马某乙9.92万元全部挥霍。案发后，退还被害人10万元，并取得谅解。
5.2015年6月份，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人李某甲现金5万元全部挥霍。案发后，退还被害人5万元，并取得谅解。
6.2015年7月份，被告人马刚以银行倒账为由分别骗取被害人马某丙6万元现金，马守红5万元现金，马桂红5万元现金，共计16万元，全部挥霍。案发后，退还被害人16万元，并取得谅解。
7.2015年8月份，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人马某丁1.9万元现金并挥霍。案发后，退还被害人1.6万元，并取得谅解。
8.2015年8月份，被告人马刚以银行月底倒账为由骗取被害人马某戊现金3万元，经马某戊的催要，马刚还款2万元，下剩1万元挥霍。案发后，退还被害人1万元，并取得谅解。
9.2015年8月，被告人马刚以家里买车用钱为由两次骗取被害人马某己7万元全部挥霍。案发后，退还被害人7万元，并取得谅解。
10.2015年8月29日及同年10月，被告人马刚以借款还信用卡为由，分二次骗取被害人马某庚现金8万元，经马某庚催要，马刚归还其5万元现金，下剩3万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
11.2015年9月16日，被告人马刚以还信用卡为由骗取被害人马某辛现金3万元全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
12.2015年9月29日，被告人马刚以帮忙办理贷款为由骗取被害人吴某甲7万元现金，全部挥霍。案发后，退还被害人7万元，并取得谅解。
13.2015年9月29日，被告人马刚以借钱暂用为由骗取被害人王某甲7万元全部挥霍。案发后，退还被害人7万元，并取得谅解。
14.2015年9月份，被告人马刚以其父亲包工程急需要钱为由骗取被害人李某乙9万元（定期10万元抵押贷款9万元），并支付6000元利息，后马刚将骗取的8.4万元全部挥霍。案发后，退还被害人8.4万元，并取得谅解。
15.2015年9月份，被告人马刚以借钱暂用为由骗取被害人马某壬1万元全部挥霍。案发后，退还被害人1万元，并取得谅解。
16.2015年10月份，被告人马刚以帮被害人王某乙增加贷款额度为由骗取现金2万元并挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
17.2015年10月份，被告人马刚以帮被害人喜仓福还贷款为由，骗取被害人喜仓福现金3万元全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
18.2015年10月及11月，被告人马刚以借钱倒账及还信用卡为由，先后分三次骗取被害人陈某某现金4万元，经陈某某催要，马刚归还了3万元现金，下剩1万元全部挥霍。案发后，退还被害人1万元，并取得谅解。
19.2015年10月23日，被告人马刚以借款急用为由骗取被害人杨某乙现金9000元并挥霍。案发后，退还被害人9000元，并取得谅解。
20.2015年10月27日，被告人马刚以借款倒账为由骗取被害人马某癸5万元，后马刚主动转账还款3万元，下剩2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
21.2015年10月，被告人马刚以借钱急用为由骗取被害人马某11万元现金全部挥霍。案发后，退还被害人1万元，并取得谅解。
22.2015年11月6日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人王某丙2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
23.2015年11月10日，被告人马刚以借款暂用为由骗取被害人吴某乙3万元全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
24.2015年11月12日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人王某丁现金2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
25.2015年11月12日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人马某2现金8万元，经马某2催要，马刚还款5万元，下剩3万元全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
26.2015年11月13日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人马某3现金6万元。经马某3的催要，马刚归还马某3现金4.5万元，下剩1.5万元全部挥霍。案发后，退还被害人1.5万元，并取得谅解。
27.2015年12月，被告人马刚以倒账为由骗取被害人马某42万元现金全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
28.2015年12月份，被告人马刚以借款还信用卡并支付高额利息为由，分两次骗取被害人郭某某现金7万元，除去先行支付3500元利息，下剩6.65万元全部挥霍。案发后，退还被害人7万元，并取得谅解。
29.2015年12月，被告人马刚以借钱暂用为由，骗取被害人马某5现金3万元全部挥霍。案发后，退还被害人9万元，并取得谅解。
30.2015年12月3日，被告人马刚以加快审批贷款为由，骗取被害人杨某丙现金5万元全部挥霍。案发后，退还被害人5万元，并取得谅解。
31.2015年12月4日，被告人马刚以借款暂用为由骗取被害人杨某丁现金9000元全部挥霍。
32.2015年12月8日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人王某戊现金2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
33.2015年12月11日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人王某己现金2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
34.2015年12月11日，被告人马刚以家中有急事为由骗取被害人王某庚现金1.9万元全部挥霍。案发后，退还被害人1.9万元，并取得谅解。
35.2015年12月14日，被告人马刚以借款还信用卡为由，骗取被害人马少东现金2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
36.2015年12月14日，被告人马刚以借款倒账为由骗取被害人马某62万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
37.2015年12月15日，被告人马刚以借钱急用为由骗取被害人杨某戊现金1万元全部挥霍。案发后，退还被害人1万元，并取得谅解。
38.2015年12月18日，被告人马刚以借款还信用卡为由骗取被害人王某辛现金2万元全部挥霍。案发后，退还被害人2万元，并取得谅解。
39.2015年12月18日，被告人马刚以帮被害人闫某某贷款为由骗取现金3万元全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
40.2015年12月19日，被告人马刚以给被害人吴某丙办理贷款增值业务为由骗取吴某丙富农卡及密码，后将吴某丙卡内4.99万元取走并挥霍。案发后，退还被害人5万元，并取得谅解。
41.2015年12月26日，被告人马刚以帮忙还贷款为由骗取被害人马某7现金3万元全部挥霍。案发后，退还被害人3万元，并取得谅解。
42.2015年12月26日，被告人马刚以借款为由骗取被害人王某壬现金1万元全部挥霍。案发后，退还被害人1万元，并取得谅解。
上述事实，有户籍信息、搜查笔录、扣押清单、人身检查笔录、工作简历、鉴定意见书、受案登记表、银行凭证及交易明细、借条、收条、谅解书、证人王某癸、马某8、马某9、徐某甲、何某甲、马某10、马某11、杨某己的证言、被害人杨某乙等人的陈述及被告人马刚的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人马刚以非法占有为目的，虚构帮助村民提升贷款额度、还信用卡欠款等事实，隐瞒其没有还款能力的真相，骗取多名被害人人民币共计159.96万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马刚骗取被害人何某乙4万元、马某123万元、杨某庚3万元、唐某某3万元、李某丙8万元、王某110万元的事实仅有被告人供述与被害人陈述，再无其他证据予以印证，不能形成完整的证据链，故依法不予认定。指控被告人马刚骗取被害人马某44万元，其中2万元仅有被害人陈述，再无其他证据予以印证，依法不予认定。指控被告人马刚骗取被害人马某512万元，其中9万元仅有被害人陈述，再无其他证据予以印证，依法不予认定。指控被告人马刚骗取被害人徐某乙7万元、马某136.5万元的事实中被告人供述与被害人陈述中的数额均不一致，且与在案的其他证据相互矛盾，依法不予认定。此外，公诉机关指控被告人马刚骗取被害人吴某丙5万元、马某乙10万元、郭某某7万元、马某丁2万元、李某乙9万元、杨某甲5.5万元，与审理查明且有在案证据被告人马刚骗取被害人吴某丙4.99万元、马某乙9.92万元、郭某某6.65万元、马某丁1.9万元、李某乙8.4万元、杨某甲5万元的事实不符，依法予以纠正。被告人马刚在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人马刚案发后在其亲属的帮助下积极赔偿了大部分被害人的经济损失，依法从轻处罚。被告人马刚辩称，其没有诈骗，所有钱都是其借的，并且都归还了。被告人马刚的辩护人李宏奎的辩护意见，被告人的行为属于民间借贷，不具有非法占有的目的，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，被告人的行为不构成犯罪。上述辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：1.被告人马刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；2.责令被告人马刚退赔马某丁人民币三千元、退赔王某辛人民币一万元、退赔马某庚人民币一万元。
上诉人马刚及其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重，上诉人与各债权人之间是民事借贷关系，且在案发后已归还借款，各债权人均表示谅解并确认债务已清结，因此，原判第二项也是错误的。请二审法院发回重审或改判上诉人无罪。
经二审审理查明，上诉人马刚骗取被害人马某甲等42人的钱财共计159.96万元的事实及采纳的证据与一审相同。同时查明，2015年4-12月，上诉人马刚骗取被害人何某乙4万元（已退赔）、骗取被害人马某123万元（已退赔）、骗取被害人杨某庚3万元（已退赔）、骗取被害人徐某乙7万元（已退赔4.6万元）、骗取被害人马某135万元（已退赔3万元）、骗取被害人唐某某3万元（已退赔）、骗取被害人李某丙8万元（已退赔）、骗取被害人王某110万元（已退赔）用于网络赌博等，此节事实采纳的证据有一审判决列举的相关证据予以证实。
本院认为，上诉人马刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒其借款赌博且没有还款能力的真相，骗取他人钱财202.96万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马刚自动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以减轻处罚；案发后其亲属代为赔偿了被害人的大部分经济损失，酌情予以从轻处罚。关于上诉人马刚及其辩护人提出其无罪及原判第二项判决错误的上诉及辩护意见，经查，原判认定的事实均有相关书证、证人证言、被害人陈述及其本人的供述等证据予以证实，足以认定上诉人为赌博而虚构事实，骗取他人钱财，具有非法占有的目的，至于涉案款项被其直接用于赌博还是归还因赌博而累积的欠款，均不影响对其行为的定性。原判第二项是依法、依事实做出，并无不当。故对上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见不予采纳。原判对于公诉机关指控的第1、14、19、29、31、36、41、46起不予认定不妥，本院予以纠正，认定的其他事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181刑初216号刑事判决第一项，即被告人马刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181刑初216号刑事判决第二项，即责令被告人马刚退赔马某丁人民币三千元、退赔王某辛人民币一万元、退赔马某庚人民币一万元；
三、责令上诉人（原审被告人）马刚向被害人退赔赃款（已退赔部分应予扣减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年九月六日
书 记 员 钱海彦