贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终765号上诉人（原审被告）贵州楚人典范农业科技发展有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处新建村冬瓜林组，组织机构代码：56501743-2。法定代表人：刘勋，系该公司负责人。委托诉讼代理人吴杰，贵州贵兴律师事务所律师。代理权限：特别授权被上诉人（原审原告）胡万高，男，1979年9月2日生，彝族，云南省会泽县人，住云南省曲靖市会泽县。上诉人贵州楚人典范农业科技发展有限公司（以下简称：楚人典范公司）与被上诉人胡万高承揽合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2015）贞民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人楚人典范公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：2012年9月20日，上诉人与被上诉人签订《核桃造林承包合同》，合同约定工期至2013年1月30日，双方在合同中没对工程的验收具体过程和方法进行约定。2013年3月初工程完成。结算时双方发生纠纷。审理中，人民法院通过取样的方式确定所种核桃苗的株数并按比例分配各种打坑的比例及数量，以此数量核算合同总价格。上诉人认为本案认定事实不清楚，致判决不公平，不合理，具体现由如下：一、对每亩打坑的个数，取样不具有代表性、科学性，以其作为计算基础，不具客观性、合理性。打坑的数量是本合同计价基础，本应申请专业机构进行测绘，才准确客观，但是原审法院只是随机抽取样2个点（取样为25.8米X25.8米为一亩），其一、取样点数量少，不具备代表性；其二、取样方法没有科学性；林业局对工程验收的标准取样方法是：将地块划成多个小班，每个小班取样1一2个样方，以10米X10米的面积为一个标准样方，即100平方米有多少棵树苗为标准样方，计算出每亩的数量；当时上诉人也向原审法院提出：按照林业局验收的方法取样，原审法院也按照林业局标准取样的方法取了2个样方，10米X10米及100个平方有4个坑，200个平方有6个坑，因为有共用的部分，其每亩的挖坑数量，请林业局专业的人士计算，但原审法院在判决中并没有体现。原审法院将卷中的图斑面积作为计算基础，计算的数量为：15颗/亩×5123.9亩=76858.5棵，与事实不相符；卷中的图斑面积是规划面积，不是施工面积，实际施工面积等于规划面积扣除不能种植面积（扣除山林、石头、水塘、水沟、马路、高坎等），与上诉人提供的结算清单中列明核桃苗应当为56000株的数量相差甚远；合同中约定种植的株距为8米×8米的规格，即每亩只能种植10棵核桃树苗，此应请农业专家核算每亩多少棵。合同中，勾图面积数量不确定，机子挖坑和人工挖坑的面积、棵数也不确定，必须请林业局的专业计算，才准确，因此认定事实与实际不相符。二、计算核桃苗株数就不准确，按此数量对于各种打坑按比例分配，与实际不符。机子挖坑和人工挖坑的面积计算没有任何依据，相对不合理、不公正，导致判决不公。三、合同中约定了违约责任，被上诉人的延期给被上诉人造成了巨大经济损失，但在判决中却没有得到支持，合同是本案的依据，应当参照合同中的违约条款，判决被上诉人承担违约责任，从劳务费用中扣除；另外，由于延期，林业局没有验收，农业开发补助费用不到位，给上诉人造成重大损失，该损失应由被上诉人承担。四、被上诉人丢苗、埋苗，上诉人的工人曾找到了23捆苗，第一次被上诉人派人来看，并已认可，第二次被上诉人亲自到场确认，一方面，丢的苗、埋的苗算成己种植的苗，骗取种植费用，加上树苗本身是花6元/颗的钱买来的，此损失是胡万高本人认可核实，应当由胡万高赔偿，从劳务费中扣除。被上诉人胡万高未答辩。胡万高向一审起诉请求：请求判令被告楚人典范公司向原告支付合同款352732元，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月20日，胡万高与楚人典范公司签订《核桃造林承包合同》一份，约定：由胡万高为楚人典范公司在贞丰县龙场镇大头大山进行核桃苗种植，采取一次承包、分段施工、分段验收、一次性结算付款的方式进行。第一阶段：放点、打坑；第二阶段：施基肥回填表土；第三阶段：清山、炼山；第四阶段：种苗、补苗、盖地膜。作业项目如需调整或另外增加项目，由双方补充合同，补充合同内容若有不同约定的，以补充合同为准。挖坑施工标准为长×宽×深=100厘米×100厘米×80厘米，株行距为8米×8米，挖机挖坑为7元/个，放线打点0.5元/个；人工挖坑9元/个（含打点费用），回表土为3元/坑，种苗、盖地膜1元/株。双方还对各阶段施工时间进行约定的各阶段的执行标准进行约定，所有工序完成时间为2013年1月30日，否则罚款10万元，同时，被告（甲方）不再支付原告（乙方）所有工程款项。之后，原告胡万高即组织工人进行施工，在施工过程中，因天气恶劣和交通不便等原因，双方口头对合同进行了变更，除挖机挖坑外，人工打坑标准从100厘米×100厘米×80厘米改为80厘米×80厘米×60厘米，挖坑单价依然为9元/个，回表土改为2元/个；后又改为60厘米×60厘米×40厘米，挖坑单价改为4元/个，回表土改为1.5元/个；后又改为40厘米×40厘米×40厘米，单价改为2元/个，回表土为1元/个。在施过程中，双方并没有分段验收，但所有工程至2013年3月初完成，至工程完成时，被告楚人典范公司共计向原告胡万高支付工程款725000元。原告胡万高所种植的全部核桃苗面积经贞丰县林业局构图确认为5123.9亩，双方在结算过程中，被告楚人典范公司提出原告胡万高的工人有丢亩、埋苗等行为，造成被告重大经济损失，双方未对结算达成一致意见，现原告胡万高遂诉至本院，请求被告楚人典范公司支付工程款352732元。另查明：被告楚人典范公司对原告胡万高所主张各项工程款的意见如下：1、各项打坑数不对；2、对人工打坑中的（60cm×40cm）的单价不应为4.5元/个，而是4元/个；3、修路单价应为10000元/公里，不应是原告主张12000元/公里；4、不认可原告胡万高主张第10项肥料运费2712元；5、对原告主张有98个临时用工不认可，认可为77个临时用工。对原告胡万高主张其他项目请求无异议。再查明：经原、被告双方对各打坑的比例进行核实，原、被告双方自愿认可：挖机打坑占总打坑比例为32%，人工挖坑（80cm×80cm×60cm）占总打坑比例为21%，人工挖坑（60cm×60cm×40cm）占总打坑比例为37%，人工挖坑（40cm×40cm×40cm）占总打坑比例为10%。对打坑个数和总亩数，原、被告双方均认为申请专业机构进行现场测绘费用过高，贞丰县人民法院组织原、被告双方到现场进行随机抽取1亩，通过双方进行计数，确认平均每亩为15株，双方均认可总面积按林业局的构图面积5123.9亩计算。一审法院认为：原告胡万高与被告楚人典范公司在平等自愿、协商一致的情况下达的《核桃造林承包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不违反公众良俗，该合同合法有效，双方均具有约束力。在原告胡万高完成核桃亩的种植后，被告楚人典范公司也应按约定支付工程款。经核实，原告胡万高共种植核桃面积为5123.9亩，总打坑数即栽种株数为：5123.9亩×15株/亩=76858.5株（因无法核实具体数字，从相对公平角度出发，经原、被告双方认可，本院采取平均值计算，因此，存在小数位，以下同理），故对具体工程款金额问题，作如下计算：1、清山：50元/亩×5123亩=256150元，被告楚人典范公司无异议。2、挖机打坑（含打点）：因原、被告双方认可挖机打坑占总打坑数的32%，故应按76858.5个×32%=24594.72个计算，具体计算为：【7.5元/个（打坑单价）＋3元/个（回表土）】×24594.72个=258244.56元；3、人工打坑（80cm×80cm×60cm）：因原、被告双方认可人工打坑（80cm×80cm×60cm）占总打坑数的21%，故应按76858.5个×21%=16140.29个计算，具体计算为：【9元/个（打坑单价）＋2元/个（回表土）】×16140.29个=177543.19元；4、人工打坑（60cm×60cm×40cm）：因原、被告双方认可人工打坑（60cm×60cm×40cm）占总打坑数的37%，故应按76858.5个×37%=28437.65个计算，对单价问题，原告胡万高主张该标准是按每坑4.5元，但被告楚人典范公司只认可按4元每坑计算，原告胡万高未提交充分证据证明，其应承担举行不能后果，故只按每坑4元计算，具体计算为：【4元/个（打坑单价）＋1.5元/个（回表土）】×28437.65个=156407.1元；5、人工打坑（40cm×40cm×40cm）：因原、被告双方认可人工打坑（40cm×40cm×40cm）占总打坑数的10%，故应按76858.5个×10%=7685.85个计算，具体计算为：【2元/个（打坑单价）＋1元/个（回表土）】×7685.85个=23057.55元；6、种苗、盖膜：1元/个×76858.5个=76858.5元；7、猪一头：2000元，被告楚人典范公司无异议；8、修路：原告胡万高主张12000元/公里标准计算，被告楚人典范公司只认可是10000元/公里，原告胡万高未提交充分证据证明，其应承担举行不能后果，故只按每公里10000元计算，具体计算为：10000元/公里×0.9公里=9000元；9、挖机计时修路费：180元/小时×16时=2880元，被告楚人典范公司无异议；10、肥料运费：原告胡万高主张肥料6元/包×452包=2712元，但被告楚人典范公司不认可，原告胡万高未提交充分证据证明，其应承担举行不能后果，故不予支持；11、临时用工：原告胡万高主张有98个临时用工，但被告楚人典范公司只认可77个临时用工，同理，按77个计算，具体计算为：75元/个×77个=5775元。以上费用合计：967915.9元，但因原、被告双方签订的《核桃造林承包合同》约定完工时间为2013年1月30日，否则罚款10万元，被告（甲方）不再支付原告（乙方）所有工程款项，但考虑到天气恶劣和交通不便等原因，有时会出现肥料不能及进运送，被告楚人典范公司也未严格执行分段验收，原告胡万高并不是根本违约，同时，还考虑到季节时间跟树苗的成活率和成长等较为密切，故对违约责任中，依法确认扣除原告胡万高10万的工程款作为原告承担违约责任，对剩余工程款，仍应由被告楚人典范公司支付，因此，被告楚人典范公司应向原告胡万高支付967915.9元-100000元=867915.9元，扣除被告楚人典范公司已支付的725000元，仍需支付142915.9元（867915.9元-725000元）。对被告楚人典范公司辩解原告工人有丢苗、埋苗等行为，但被告提供的证据均与被告有一定利害关系，有无其他证据相印证，故对该辩解，不予采信。对被告主张原告没有按照合同约定的株距和行距进行施工，因栽种树苗所选点与土地自然原因有关，同时，双方对合同中株距和行距未达到要求应承担的违约责任进行约定，故对该辩解，不予采纳。对被告楚人典范公司主ＸＸ均每亩为15株，两亩就不会是30株，每株之间存在行距，总株数不应按15株/亩×5123.9亩计算的问题，因是随机取点进行数坑计算，并不是取相邻两亩进行数坑计算，虽然取点较少，但原、被告双方对此并无异议，因此，具有随机性，故不应再计算行距在内，故对被告的该主张，理由不充分，不予支持。据此，判决如下：一、由被告贵州楚人典范农业科技发展有限公司于判决生效后十五日内向原告胡万高支付工程款共计人民币142915.9元。二、驳回原告胡万高的其他诉讼请求。案件受理费6590元，由原告胡万高承担4000元，由被告贵州楚人典范农业科技发展有限公司承担2590元。本院二审期间，当事人双方均未提出新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对被上诉人胡万高所种核桃树数量及各种打坑数量的认定是否正确。二、是否能认定被上诉人胡万高是否有丢苗行为。三、被上诉人胡万高是否应承担违约责任。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，当事人对案件事实的认可，人民法院应当予以确认。本案中，对于被上诉人胡万高所种核桃树数量，双方并未进行结算。一审中，上诉人楚人典范公司与胡万高均认可胡万高所种植的全部核桃苗面积为5123.9亩。楚人典范公司与胡万高均认为申请专业机构进行现场测绘费用过高，楚人典范公司申请一审法院协助核实胡万高种植面积及每亩株数，一审法院组织双方到胡万高所种植核桃树现场，由贞丰县人民法院干警随机抽取两个点后，双方均表示不需要再抽取其他的点，通过双方进行计数，确认平均每亩为15株。一审法院根据双方认可的面积以及每亩株数计算得出胡万高所种核桃树数量并无不当。关于打坑数量，因楚人典范公司与胡万高均认可挖机打坑占总打坑比例为32%，人工挖坑（80cm×80cm×60cm）占总打坑比例为21%，人工挖坑（60cm×60cm×40cm）占总打坑比例为37%，人工挖坑（40cm×40cm×40cm）占总打坑比例为10%，一审法院根据胡万高所种核桃数量计算打坑数并无不当。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，楚人典范公司主张胡万高有丢苗行为，但其提供的证据不足以证明该主张，依法应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三。楚人典范公司与胡万高签订的《核桃造林承包合同》约定，胡万高应当于2013年1月30日完成整地打坑、清山炼山、表土回填、栽苗补苗四道工序，否则罚款10万元，且楚人典范公司拒付所有工程款项，胡万高确于2013年3月初才将所有工程完成，但一审考虑到天气恶劣和交通不便等客观原因，有时会出现肥料不能及进运送，楚人典范公司也未严格执行分段验收，认为胡万高并不是根本违约，同时，还考虑到季节时间跟树苗的成活率和成长等较为密切，故一审法院依法确认扣除胡万高10万的工程款作为胡万高承担违约责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人楚人典范公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，处理意见如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元，由上诉人贵州楚人典范农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘金洲审判员  陆金凤审判员  ＸＸ敏二〇一七年六月二十七日书记员  李 娟