江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终252号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所在扬州市文昌中路388号。
负责人杨玉宏，总经理。
委托代理人赵金星，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）方付英。
原审被告周业宽。
原审被告扬州天扬物流有限责任公司，住所在扬州市运河南路93号。
法定代表人张士昌，董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称扬州人保公司）因与被上诉人方付英、原审被告周业宽、扬州天扬物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服仪征市人民法院（2015）仪陈民初字第00235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年4月17日8时50分左右，吴开武驾驶苏K×××××号重型普通货车沿244省道由东向西行驶至7KM＋250m岔路口处，与同方向方付英驾驶的电瓶车发生碰撞，事故致使方付英受伤，电瓶车损坏。该事故经仪征市公安局交通巡逻警察大队认定：吴开武负事故全部责任，方付英不负事故责任。苏K×××××号重型普通货车的车主为周业宽，该车挂靠于扬州天扬物流有限责任公司，吴开武为周业宽雇佣的驾驶员，在从事雇佣活动中发生了该起事故，该车在扬州人保公司投保了交强险和限额为50万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，扬州人保公司垫付了医疗费10000元，周业宽垫付了13000元。
上述事实，有原、被告当庭陈述及双方提供的书面证据予以证实。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，吴开武驾驶机动车对路面疏于观察，行驶至岔路口未减速慢行，未与前车保持必要安全距离，造成事故，应依法承担事故全部责任。根据相关法律规定，雇员在履行职务过程中造成他人损害的，依法由雇主承担赔偿责任，因吴开武系周业宽雇员，其因履行职务时造成原告受伤，原告的损失应由雇主周业宽承担。同时投保交强险与商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。原告因该起交通事故造成的损失应赔偿项目及具体数额为：1、原告主张医疗费66335.35元，已提供了相应数额的医疗费票据，但票号为0003564491号的票据记载的科室为乳腺专科，开票时间是2015年2月26日，票号为0002745754号的票据为仪征市大仪卫生院开具，开票时间为2014年12月11日，原告不能证明上述票据与本次交通事故的关联性，故原审对此不予认定，被告扬州人保公司要求扣除20%非医保用药费用、融合器费用6768元、康复矫形器费用1575元。对扬州人保公司所持应扣除20%非医保用药费用的主张，因其未提供相应证据，无事实依据，原审不予采纳，其要求扣除康复矫形器及融合器费用，未能提供证据证明上述器具并非为原告康复所必需，亦未能提供上述器具在医保范围内的可替代器具证据，故对其辩驳意见，原审不予支持，被告扬州人保公司要求扣除2139.2元丹参酮费用，原告在主张医疗费时已自行予以扣减，故原审认定原告医疗费为66153.92元；2、原告主张住院伙食补助费1080元，原审依据出院记录认定为972元（18元／天＊54天）；3、原告主张营养费600元，被告无异议，原审予以认定；4、原告主张护理费7830元，即住院护理5670元，出院护理2160元，原告提供的护理费票据中，其中2014年6月26日票据系其出院后开具，真实性难以确定，故仅对其2014年6月10日开具的护理费票据予以认定，结合原告腰椎受伤的伤情并依据鉴定意见，认定护理费为5390元（4130＋35元／天＊36天）；5、原告主张误工费16500元（150天＊110元／天），提供了仪征市佳新塑粉厂营业执照、误工证明、工资表及证人田某、郑某的证言，原审认为，原告提供的证据足以证明其误工情况，故对误工费认定为16500元；6、原告主张鉴定费1570元，提供了相应票据，且属于原告因本次事故造成的必要支出，原审予以认定；7、原告主张伤残赔偿金68692元，因原告的伤情经仪征市人民医院司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，被告扬州人保公司认为原告内固定在位，故对伤残等级持有异议，原告已提供相关医院对其内固定不可取出的证明，故对扬州人保公司的该项异议不予采纳，被告扬州人保公司认为赔偿标准应当按照农村标准进行计算，根据原告提供的证据能够证实原告的收入来源并非纯农业收入，伤残赔偿金依法应参照城镇居民标准赔偿，被告扬州人保公司同时主张原告的自身××对伤残等级有影响，应当计算50%的参与度，原审认为，原告自身××有可能对伤情具有影响，但不是侵权责任法上对侵权人免责的法定事由，故对扬州人保的该项意见不予采纳，认定伤残赔偿金为68692元（34346元／年＊20年＊10%）；8、原告主张精神损害抚慰金4000元，原审根据相关规定，并结合原告的伤情，认定为4000元；9、原告主张交通费2000元，因原告提供的票据不能证明与本案的关联性，原审酌定为300元；10、救护车费400元，原告提供了相应票据，原审予以认定；11、就财物损失，原告提供面额为1520元的维修发票，开票时间为2015年3月24日，原审认为原告维修车辆的时间与事故发生时间间隔过久，无法认定该票据与事故车辆的关联性，故对该项损失酌定为500元。综上，原告的损失共计165077.92元。被告扬州人保公司应在交强险范围内赔付107352元（10000元＋96852元＋500元），在商业三者险范围内赔偿57725.92元。被告扬州人保公司已垫付的10000元应予以扣除，被告周业宽垫付的13000元，原告在获得保险公司赔偿后向其返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起10日内给付原告方付英赔偿款155077.92元。［赔偿款汇入仪征市人民法院账号，收款人：仪征市非税收入管理处，账号：11×××36，开户行：中国工商银行仪征营业部］二、原告方付英于本判决生效之日起10日内，返还被告周业宽13000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1253元，由被告周业宽负担；此款原告已垫付，由被告周业宽于本判决生效之日起10日内给付原告。
判决后，扬州人保公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、方付英在治疗中使用了进口融合器（美国强生），使用的康复矫形器不知用于何处且价格过高，故上述费用应在医药费用中扣除，且还应扣除非医保用药。2、方付英虽然出具了保洁公司的票据，但是并不等于护理费用的真实产生，且护理费用也过高。3、方付英未提供其和单位之间存在劳动关系的证据，故不能证实其误工的存在。4、方付英自身的病因会影响其腰部的活动度，经鉴定后也认为对其伤情的参与度为50%，而一审根据《侵权责任法》的理解，认定其自身原因不是侵权人法定的免责理由，对鉴定意见不予认可，判决保险公司承担全部责任，违背了公平公正的基本原则。5、精神损害抚慰金过高，诉讼费、鉴定费不应由保险公司承担。综上，一审判决事实不清，证据不足，依法提出上诉，请求本院予以改判。
被上诉人方付英答辩称，一审法院判决正确。
原审被告周业宽答辩称，要求按一审法院判决执行。
原审被告扬州天扬物流有限责任公司未提出答辩意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。
本案中，根据方付英提交的扬州东方医院住院费用清单，扬州东方医院在方付英住院期间对其使用了融合器（美国强生）和康复矫形器，现扬州人保公司提出方付英不应使用进口融合器以及康复矫形器不知用于何处且价格过高的主张。对此，本院认为，作为负有赔偿责任的扬州人保公司对受害人方付英治疗的必要性和合理性持以及是否使用康复矫形器等持有异议时，应当承担相应的举证责任，不能片面地以进口器材费用过高，就要求受害人接受国产器材的赔偿标准，也不能以不知用于何处为由来否认受害人已经使用了相关器材。二审期间，经人民法院释明后，扬州人保公司仍然没有提交证据充分证明自己的主张，其应当承担举证不能的法律后果。因此，一审对本案审理后认定方付英使用上述器材符合其伤情，且没有扩大损失的情形，继而判决扬州人保公司赔偿上述器材的损失，具有事实和法律依据。至于扬州人保公司称应扣除非医保用药一节，本院认为，扬州人保公司没有举证证明方付英住院费用清单中的非医保用药明细、替代用药的合理性，理应当承担举证不能的不利后果，故该公司要求在赔偿数额中扣除非医保用药费用的主张，依据不足，本院不予支持。
关于扬州人保公司上诉称方付英的护理费过高且没有真实产生一节。经查，一审期间方付英提交了扬州市邗江元春保洁服务部于2014年6月10开具的护工费4130元的发票。一审根据方付英提供的护理费发票，结合其腰椎受伤的事实和治疗情况，依据司法鉴定意见，最终认定方付英住院期间的护理费为4130元、出院后护理费按照每日35元和护理期为36日，共计5390元的护理费，符合本案的客观实际。现扬州人保公司对护理费一节提出异议，但是未提供证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。
关于扬州人保公司上诉称方付英提交的证据不能证实其误工一节。经查，方付英在一审期间提交了仪征市佳新塑粉厂个人独资企业营业执照、误工证明及收入情况证明、2014年1-3月的工资发放表等证据。一审根据上述证据以及到庭证人田某（仪征市佳新塑粉厂投资人）、郑某的证言，支持方付英主张的误工费16500元，并无不当。现扬州人保公司在不能提供相关证据的情况下，仅以方付英未提供其和单位之间存在劳动关系的证据为由否认其主张的误工损失，显然不能成立。
关于扬州人保公司上诉称一审对参与度的鉴定意见不予认可，判决其承担全部责任，有违公平公正的基本原则一节。经查，南京正泓司法鉴定所于2015年7月16日出具的法医临床文证审理意见书中，对方付英事故前所患××与本起交通事故造成损伤的参与度的鉴定意见为“交通事故外伤的参与度以50%左右为宜”。对此，本院认为，鉴定机构对参与度作出的鉴定意见是一种指导性意见，并非确定性的结论意见，该鉴定意见作为证据的一种，具有一定的证明力，但是人民法院在认定案件事实时，鉴定机构出具的鉴定意见并非唯一证据，而是需要将鉴定意见与案内其他证据联系起来，结合本案的实际情况，综合进行审查判断。本案中，方付英对本起交通事故的发生和最终损害后果的形成均无过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。虽然方付英的自身××对损害后果具有一定的影响，但是这不是《侵权责任法》等法律规定的过错，其不应因个人自身方面的状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应的责任。因此，扬州人保公司以参照损伤参与度50%为由，对方付英主张的因本起交通事故造成的损失作相应的扣减，没有法律依据。其该项主张，本院不予采纳。
关于扬州人保公司上诉称精神损害抚慰金过高，诉讼费、鉴定费不应由其承担一节。本院认为，原审根据侵权人的过错程度，方付英的伤情以及当地平均生活水平等因素，结合本案的具体情况，综合考虑后依法酌情确定的精神损害抚慰金4000元，具有事实和法律依据。至于鉴定费用系为了确定方付英伤残程度所支付的必要的、合理的费用，属于其因本次交通事故产生的实际损失，扬州人保公司理应在保险限额范围内予以赔偿。而一审案件受理费如何负担，系一审法院根据原审原告方付英的诉讼请求，结合本案的具体情况，依法作出的决定，故对扬州人保公司的该项上诉请求，本院不予审查。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当；扬州人保公司的上诉理由依法均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1253元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 陈建志
代理审判员 吕 露
二〇一六年三月八日
书 记 员 羊 燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。