江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第203号
上诉人（原审被告）章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会，住所地：赣州市章贡区水南镇腊长村沙角返迁安置小区内。
委托代理人袁飞，江西实创律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）赣州市医疗急救中心，住所地：赣州市章江新区兴国中路。
法定代表人邓广飞。
委托代理人刘洪鹏，江西宋城律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会因租赁合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民四初字第2062号民事判决，向本院提起了上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月，原告赣州市医疗急救中心与被告章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会分别签订三份《店铺租赁合同》，约定被告将其所有的赣州市章贡区水南镇腊长村沙角返迁安置小区亲和园底层亲3-1号、亲3-2号、亲3-3号店铺出租给原告，租赁期限均自2012午5月1日至2017年4月30日，原告应在每月的10日前缴清当月租金。在签订三份合同时，原告必须一次性向被告缴纳店铺租赁履约保证金23289.15元，该保证金在乙方承租期内不得用作抵扣租金和其他费用。合同还分别对三个店铺的租金及物业管理费进行了约定。合同第十一条约定，原告承租期间出现下列情形之一的，被告有权单方终止本租赁合同，无偿收回所租店铺，没收原告缴纳的履约保证金，原告应承担由此造成被告的损失：“……3、逾期15天以上未缴清所承租店铺当月租金的……”。合同签订后，原告向被告缴纳了合同履约保证金23289.15元、2012年5月份租金7763.05元及物业管理费175062元，但被告未出具税务发票，仅出具了收据。原告认为被告的行为违反了我国税法的规定，已构成违约，要求退租。后因双方协商未果，原告遂起诉来院要求处理。另查明，2012午7月5日，被告将本案所涉店铺租赁给他人。
原审法院认为：原、被告签订的《店铺租赁合同》，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现原告称被告未能提供税务发票导致合同解除，本院认为，合同义务应区分为主给付义务和附随义务，根据《合同法》第60条和《发票管理办法》的相关规定，在房屋租赁关系中，出租房屋与交纳租金是相对等的两个合同主义务，而开具发票仅是一项附随义务，在合同的履行过程中不能以附随义务来抗辩主义务，且双方未在合同中约定要开具发票，故被告未构成违约。原告如认为被告未能交付正式发票，可以向税务等有关部门反映，以寻求解决。但根据本案的实际案情，鉴于被告至今未能向原告交付正式发票，违反了发票管理的相关规定，未尽到合同的附随义务，也存在一定的过错，且考虑到原告在签订租赁合同后并未使用该租赁物，而被告在解除合同后即将房屋出租给他人，其因此造成的损失有限，故本院酌情对该合同保证金数额予以调整。原告要求被告退回租金及物业管理费无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百二十六条之规定，判决：一、限被告章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会于本判决生效后10日内退还原告赣州市医疗急救中心合同保证金11644.58元（23289.15元×50%）；二、驳回原告赣州市医疗急救中心的其他诉讼请求。案件受理费620元，由原告赣州市医疗急救中心承担320元，被告章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会承担300元。
上诉人章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会上诉称，2012年3月当事人分别签订3-1号、3-2号、3-3号店铺的租赁合同，约定将该三间店铺出租给被上诉人，并约定有下列情形之一的，上诉人有权单方终止租赁合同，无偿收回所租店铺，没收被上诉人缴纳的履约保证金，被上诉人应担由此造成上诉人的损失：“……3、逾期15天以上未缴清所承租店铺当月租金的……”。上诉人租赁给被上诉人的三间店铺是通过江西住友拍卖有限公司拍卖招租的，拍卖资料明确注明租赁物属腊长村沙角小组集体所有，由沙角业主管委会统一管理，而该管委会并非经营性单位，该三间店铺属于拆迁返迁房，没有土地使用权证，故没有房产证，因此无法办理工商登记，也就无法获得税务登记证。被上诉人获得拍卖资料后，在竞拍和签订租赁合同时并未提出异议。一审法院认为开具发票属于租赁合同的附随义务，虽未构成根本违约，但上诉人存在一定的过失，这是对事实的不清，未能充分调查了解上诉人的村民自治组织的性质及租赁物所有权性质。其次，一审法院认为被上诉人在签订租赁合同后并未使用该租赁物，上诉人解除合同后将房屋出租给他人，因此造成的损失有限。但上诉人认为，出租人只为获取租赁物所产生的收益即租金，至于承租人是否使用，用于何种用途，与出租人无关。一审判决并不能以未使用出租物和在被上诉未缴纳租金后及时转租，造成的损失有限为理由，来对抗《租赁合同》中所约定的可以没收履约保证金的违约条款。一审判决适用《合同法》第120条属适用法律错误。再次，被上诉人与上诉人签订的是5年租赁合同，如果被上诉人能履行合同义务，按时缴纳每月租金，上诉人也就不会损失6、7月份租金，更不会因此产生纠纷而造成不必要的诉累。上诉人在租赁期间并无过错，已经履行应尽义务。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人赣州市医疗急救中心辩称，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，原审判决公平、合理、合法，应予维持。导致本案合同的解除是因为上诉人明确无法提供正式合法的票据，被上诉人作为事业单位，没有票据无法做账。在交涉以后，上诉人明确表示不提供租金发票，并且在交涉的过程中，上诉人私自转让给他人，导致被上诉人无法使用该店面，解除租赁合同的主要责任在上诉人而非被上诉人。一审法院判决认定的数额也是合理合法的，有法律依据，应予维持。
二审查明，2012年3月，双方当事人签订三份《店铺租赁合同》，合同约定：亲3-1号店铺的履约保证金为5728.80元，每月租金为1909.60元；亲3-2号店铺的履约保证金为8608.32元，每月租金为2869.44元；亲3-3号店铺的履约保证金为8952.03元，每月租金为2984.01元（以上履约保证金合计23289.15元）；乙方（承租人）应在每月的10日前缴清当月租金，逾期未缴清的，每逾期一天按欠缴月租金5%的标准加滞纳金；乙方逾期15天以上未缴清当月租金的，甲方（出租人）有权单方终止本租赁合同，无偿收回所租店铺，没收乙方缴纳的履约保证金，乙方应承担由此造成甲方的损失。2012年3月19日，上诉人收到被上诉人2012年5月月1日至31日的租金7763.05元以及物业管理费1750.62元。二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，案涉的三份《店铺租赁合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按约履行自己的合同义务。本案的争议焦点之一是，上诉人未能提供租金发票能否成为被上诉人要求退还租金、履约保证金和物业管理费的充分理由。首先，《店铺租赁合同》并未约定被上诉人在对方不能提供租金发票时有权解除合同。其次，未能取得租金发票不能成为被上诉人逾期支付租金的免责理由。在租赁合同中，交付房屋与缴纳租金是相对等的合同义务，而出租人开具租金发票属于合同的附随义务。在本案租赁合同的履行过程中，合同主义务与附随义务原则上不能发生对价、牵连关系，被上诉人不能以附随义务来抗辩主义务。被上诉人承租案涉的三间店铺后，仅缴纳了一个月（5月份）的租金，违反了《店铺租赁合同》第十一条第3项的约定，当事人约定的解除合同条件已经成就。本案诉讼期间，双方当事人均认可店铺租赁合同已经终止。因此，上诉人解除合同并将案涉店铺另行转租案外人，并未违反合同约定。对被上诉人关于上诉人擅自转租第三人的行为已构成违约的诉讼理由，本院不予采信。
按照《店铺租赁合同》第十一条约定，被上诉人逾期15天以上未能支付租金，上诉人就可以收回所租店铺并没收履约保证金。该条约定为乙方（承租人）违约责任条款。履约保证金是经过协商确定的由一方当事人预先交付给另一方当事人的履约担保金钱，如提供履约保证金的当事人未违反约定，另一方当事人应当在合同期满后予以返还。违约金则是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方当事人支付的金钱。因此，履约保证金与违约金不能等同。没收履约保证金的作用是让违约方以金钱弥补守约方的经济损失。没收履约保证金的金额，应当结合案情和当事人过错责任综合考量。上诉人至今未能提供证据证明其能够提供租金发票，因此，应当确认上诉人不能向被上诉人出具租金发票，存在一定的过错。上诉人未提供其拍卖招租资料，更没有证据证明上诉人招租时已明示其无法提供租金发票，所以，上诉人不能免除出具租金发票的附随义务。上诉人一审庭审时陈述：赣州市医疗急救中心签订租赁合同后，没有装修也没有经营。此表明被上诉人支付一个月的租金和物业管理费后就牵涉到租金发票的问题。被上诉人在2012年3月缴纳了5月份租金，但上诉人拒不向被上诉人提供租金发票，该项附随义务至今未能履行。按合同约定，被上诉人应当在每月10日内缴清当月租金，逾期15天以上未缴清当月租金时上诉人才能解除合同。被上诉人超过6月25日仍未缴清6月的租金，上诉人就在2012年7月5日将案涉店铺出租给案外人。据此分析，本院确认被上诉人在2012年6月8日已向上诉人送达店面退租函。因此，一审判决综合案情和当事人过错责任，对没收履约保证金的具体金额酌情予以调整，并无不妥。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91元，由上诉人章贡区水南镇腊长村沙角业主管委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 王佳