湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民监三再终字第00032号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：彭建红。
委托代理人：吴娟，湖北普明律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：武汉市铁通旅行社有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区汉口火车站东侧*楼。
法定代表人：王继迅，经理。
申诉人彭建红因与被申诉人武汉市铁通旅行社有限公司（以下简称铁通旅行社）旅游合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2011年3月28日作出（2011）武民二终字第193号民事判决，向检察机关申诉。2012年3月26日，湖北省人民检察院作出鄂检民抗（2012）29号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年4月4日作出（2014）鄂民监三抗字第00005号民事裁定，提审本案。本院依法组成由高倩担任审判长，宗澄宇、李承参加评议的合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派吴红忠、肖慧娟出庭支持抗诉。彭建红及其委托代理人吴娟到庭参加诉讼，铁通旅行社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年1月8日，彭建红诉至湖北省武汉市江汉区人民法院称：2008年7月11日，彭建红与铁通旅行社签订《湖北省国内旅游合同》，双方约定铁通旅行社组织彭建红等11人参加河南云台山等地7日游，每人1190元，出行前先付款3000元。同年7月13日，铁通旅行社带领彭建红在内的旅游团出发。当日下午5时，天气转阴，铁通旅行社仍组织彭建红等游客参加滑道项目，并鼓动彭建红说滑下去只要几分钟。彭建红遂乘坐滑道，在滑行过程中，突下大雨，彭建红无法控制速度，导致包括彭建红在内的多名游客集中从30米高的滑道落下叠压，彭建红受伤。经查，导游无资格证。铁通旅行社作为从事旅游经营的单位，未履行安全告知义务，且安排设施不完善的危险项目，致彭建红人身损害，故请求人民法院判令：1、解除双方的旅游合同；2、退还旅游费300元；3、补偿因未给彭建红买保险的保险损失；4、赔偿彭建红误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续医疗费、鉴定费等合计49199元。
铁通旅行社辩称：身体受到伤害请求赔偿的诉讼时效是一年，彭建红的起诉超过了诉讼时效。彭建红是替换其它人坐上旅游车一起走的，当时旅游并不知道换人的情况，所以没有为彭建红买保险，该责任不应当由铁通旅行社承担。旅行社委派的导游是专业持证上岗的。事故发生时是游客爬山很累，导游方说景区有滑道可以自费乘坐，并非组织游客乘坐。且游客是自行交费给景区。彭建红的赔偿问题，景区已经赔偿了，铁通旅行社不应当再承担任何费用。
湖北省武汉市江汉区人民法院一审查明：2008年7月11日，马多等11人与铁通旅行社签订《湖北省国内旅游合同》，双方约定铁通旅行社组织马多等11人参加河南云台山等地7日6夜游，每人1190元，出行前先付款3000元。余款旅游结束后付清。同时合同中的通用条款还约定，旅游者有人身、财产安全不受损害的权利，并有权要求旅行社提供符合保障人身及财产安全的产品与服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的服务项目应当做出真实说明和明确警示并采取防止措施。同年7月13日，铁通旅行社带领该11人旅游团出发，彭建红顶替他人参加该次旅游。当时下午5时，经铁通旅行社推荐，彭建红自费参加滑道项目。彭建红在乘坐滑道滑行过程中，突下大雨，因无法控制速度，导致包括彭建红在内的6名游客集中从30米高的滑道落下叠压意外碰伤。彭建红遂入院治疗58天。2008年12月24日，彭建红伤情经武汉爱民司法鉴定中心鉴定，结论为彭建红的伤残等级属于七级，后期治疗费9500元，从受伤之日起误工180日，护工一名，护理时间90日。
另查明，彭建红系湖北中发汽车有限公司销售总监，月薪4800元。
还查明，2009年6月10日，河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方代表与彭建红签订赔偿协议，约定：彭建红全部医疗费由河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方给付（已付），并一次性补偿彭建红后期治疗费、营养费及误工费共计11万元。因彭建红认为基于旅游合同之诉，铁通旅行社应当承担补充赔偿责任，故诉至法院，提出前述诉讼请求。
湖北省武汉市江汉区人民法院一审认为，彭建红虽未与铁通旅行社签订《湖北省国内旅游合同》及通用条款，系顶替他人参加该次旅游，但从彭建红坐上旅游车且铁通旅行社允许其参加该次旅游活动起，双方的旅游合同关系即成立，双方均应当依约承担义务。因彭建红在旅游过程中受伤，导致旅游合同的目的无法实现，故对彭建红要求解除合同并退还旅游费用，即3000元／11人=272.7元的诉讼请求，一审法院予以支持。彭建红还要求铁通旅行社赔偿未购买保险的损失，因本案审理的是旅游合同之诉，而该项请求系委托之诉，不属于本案审理范围，彭建红可另案起诉。同时，因铁通旅行社未能向彭建红提供保障人身安全的产品和服务，未完全尽到保障游客人身安全的合同义务，亦未采取防止危害发生的措施，造成彭建红的损失，对此铁通旅行社应当承担相应的违约责任，同时，彭建红作为完全民事行为能力人，对可能发生的危险应当有自己的判断，故对其自身的损失，亦应当承担一定责任。彭建红要求铁通旅行社赔偿相关费用，一审法院进行如下认定：1、误工费，以法医鉴定从受伤之日起误工180天计算，按4800元每月计算共计28800元；2、护理费，根据鉴定护理时间为90天，参照护工劳务报酬确定为50元／天，即4500元；3、后期治疗，按法医鉴定确认为9500元；4、住院伙食补助费，以15元／天的标准计算58天，共计870元；5、营养费，因构成七级伤残并有医嘱，故酌情认定3000元；6、交通费，按彭建红住院天数及需乘车的实际需要，酌情认定500元；7、残疾补偿金，根据彭建红的伤残等级及综合评定系数，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算20年，即13153×0.4×20=105224元；8、法医鉴定费，根据票据认定600元；以上合计152994元，按1：9的比例由彭建红及铁通旅行社分担。扣除第三方实际侵权人已经赔偿彭建红的部分损失11万元，一审法院院对彭建红要求49199元中的27694.6元予以支持。铁通旅行社辩称彭建红的起诉超过了时效，因双方系合同之诉，时效应当为两年，故对此答辩意见，一审法院不予采信。铁通旅行社还称，景区已经赔偿故不应当赔偿。彭建红请求的费用是因景区赔偿不足而产生的部分费用，彭建红并未重复计算，铁通旅行社承担补充赔偿责任是有依据的，故一审法院对该项意见亦不予采信。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，湖北省武汉市江汉区人民法院作出（2010）汉民二初字第286号民事判决：一、解除彭建红与铁通旅行社签订的《湖北省国内旅游合同》；二、铁通旅行社于本院判决生效之日起3日内向彭建红返还旅游费272.7元；三、铁通旅行社于本判决生效之日起3日内向彭建红赔偿后期治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费、伤残赔偿金共计27694.6元；四、驳回彭建红的其它诉讼请求。案件受理费1037元，其他诉讼费46元，共计1083元，由彭建红负担545元，铁通旅行社负担538元（该款彭建红已预交本院，铁通旅行社随上述判决款项一并给付彭建红）。
宣判后，铁通旅行社不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，请求撤销并依法改判，驳回彭建红的诉讼请求。事实与理由：根据双方签订的《旅游合同》的约定，乘坐滑道并不是此次旅游中铁通旅行社安排的游览项目，合同约定的旅游费用中也不包含此游乐项目的费用。彭建红在河南嵖岈山景区经滑道经营方工作人员的劝说，自主选择参与该项目，应当认定为彭建红与滑道经营方之间另行建立了合同关系，彭建红在履行此合同过程中发生的人身伤害所受到的损害应由滑道经营方承担全部责任。彭建红在乘坐滑道过程中因突遇大雨发生意外受伤，属于不可抗力而导致的意外情况，应当全部免除铁通旅行社的责任。彭建红因参加合同约定以外的项目而受到伤害造成损害，已超过了铁通旅行社在签订合同时遇见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院在滑道经营方向彭建红赔偿经济损失后，判决铁通旅行社承担赔偿责任是没有任何法律依据的，另外，在一审判决中对彭建红损失的认定（误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费）也存在错误，赔偿金额超过了彭建红的实际损失。
彭建红答辩称，本案不存在不可抗力的事由，铁通旅行社应该承担与其过错相当的法律责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
湖北省武汉市中级人民法院二审审理查明：一审判决查明的事实属实。
湖北省武汉市中级人民法院二审认为：由于彭建红的受伤是在随团出发旅游过程中，经铁通旅行社推荐自费参加滑道项目在乘坐滑道滑行过程中发生，因此，彭建红有权选择其损失由铁通旅行社或者滑道项目的经营者及管理者赔偿。彭建红在受伤后与滑道项目的经营者及管理者就其残疾赔偿金、营养费、误工费等达成赔偿协议并已履行。现彭建红基于旅游合同之诉认为铁通旅行社应当承担补充赔偿责任，缺乏事实和法律依据，铁通旅行社的上诉理由成立，二审法院依法予以采纳，其上诉请求部分有理，二审法院依法予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，湖北省武汉市中级人民法院作出（2011）武民二终字第193号民事判决：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第286号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第286号民事判决的其它判项；三、铁通旅行社于本判决生效之日起3日内向彭建红返还旅游费272.7元；四、驳回彭建红的其它诉讼请求。一审案件受理费1037元，其他诉讼费46元，共计1083元，由彭建红负担987元，铁通旅行社负担96元。二审案件受理费1037元，由铁通旅行社有限公司负担50元，彭建红负担987元。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民二终字第193号民事判决认为彭建红在受伤后与滑道经营方就其残疾赔偿金、营养费及误工费等达成赔偿协议并已履行，便丧失了请求铁通旅行社承担责任的权利，属适用法律错误。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身伤害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”本案中，彭建红、铁通旅行社、滑道经营方三者之间，铁通旅行社是直接与彭建红缔结旅游合同的经营者；河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方是铁通旅行社为彭建红选择的旅游辅助服务者。彭建红经铁通旅行社推荐参加滑道项目，在乘坐滑道滑行的过程中意外受伤，入院治疗58天，经司法鉴定其右上肢的伤残等级为七级。该事实证明铁通旅行社违背了合同约定的旅行社“应当按照合同约定为旅游者提供旅游服务，对可能危及人身、财产安全的服务项目应当做出真实说明和明确警示并采取防止措施”的义务，铁通旅行社应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定和实际赔偿原则，彭建红与旅游辅助服务者达成赔偿协议后，不足部分，有权向铁通旅行社主张补充赔偿责任，人民法院应予支持。二审判决驳回彭建红的诉讼请求，适用法律错误，判决不当。
再审过程中，彭建红同意抗诉机关的抗诉意见。
再审期间，彭建红向本院提交一份新证据，即由湖北中发汽车服务有限公司出具的证明，拟证明彭建红自2008年7月13日因旅游发生人身伤害事故后至受伤治疗休养期间一直未上班，单位全额扣发工资。本院认为，该书证符合证据三性的要求，应予采信。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。另查明，彭建红误工期间被扣发全额工资。
本院认为，彭建红虽未与铁通旅行社签订书面旅游合同，但从彭建红实际参加铁通旅行社组织的本次旅游项目开始，双方的旅游合同关系即成立。铁通旅行社负有提供符合保障人身及财产安全要求的产品与服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的服务项目应当做出真实说明和明确警示并采取防止措施的合同义务。彭建红经铁通旅行社推荐，在参加自费滑道项目过程中受伤，依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，彭建红可以选择旅游辅助服务者河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方承担赔偿责任。同时，铁通旅行社作为旅游经营者，未对旅游辅助服务者尽谨慎选择义务，未能向彭建红提供保障人身安全的产品和服务，未能对危险项目尽到真实说明、明确警示保障旅游者人身安全的合同义务，应承担相应的补充责任。而彭建红作为完全民事行为能力人，对可能发生的危险应当有自己的判断，故对其自身的损失，也应承担一定的责任。因此，关于彭建红要求铁通旅行社承担赔偿责任的申诉理由，本院予以支持。
对于彭建红要求铁通旅行社赔偿的相关费用，进行如下认定：1、误工费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”彭建红的误工时间以鉴定的误工180天计算，按4800元／月计算共计28800元；2、护理费，根据鉴定护理时间为90天，参照护工劳务报酬确定为50元／天，即4500元；3、后期治疗，按法医鉴定确认为9500元；4、住院伙食补助费，以15元／天的标准计算58天，共计870元；5、营养费，因构成七级伤残并有医嘱，酌情认定3000元；6、交通费，按彭建红住院天数及需乘车的实际需要，酌情认定500元；7、残疾补偿金，根据彭建红的伤残等级及综合评定系数，按受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算20年，即13153×0.4×20=105224元；8、法医鉴定费，根据票据认定600元。以上合计152994元，按1：9的比例由彭建红及铁通旅行社分担。扣除河南嵖岈山旅游实业发展有限公司及滑道经营方已经赔偿彭建红的部分损失11万元，铁通旅行社应向彭建红赔偿27694.6元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。彭建红的申诉理由有事实和法律依据，应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民二终字第193号民事判决；
二、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第286号民事判决。
一审案件受理费1037元，其他诉讼费46元，共计1083元，由彭建红负担545元，武汉市铁通旅行社有限公司负担538元。二审案件受理费1037元，由武汉市铁通旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 倩
代理审判员 宗澄宇
代理审判员 李 承
二〇一四年十月十七日
书 记 员 冯雅婧