广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终714号上诉人（原审原告）：郑锡豪，男，现住广东省江门市新会区，汉族，公民身份号码：3337。委托代理人：容忠伟，系广东圭峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司，住所地：江门市蓬江区。负责人：王明波。委托代理人：翟章，该公司员工。委托代理人：许正茂，该公司员工。上诉人郑锡豪因与上诉人江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司（下称京东江门公司）劳动争议一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郑锡豪一审诉讼请求是：1、京东江门公司支付郑锡豪医疗费2372.17元，住院期间伙食费910元，护理费2000元；2、京东江门公司支付郑锡豪停工留薪期工资32186元；3、京东江门公司支付郑锡豪一次性伤残补助金差额21024元；4、京东江门公司支付郑锡豪一次性伤残就业补助金33880元；5、京东江门公司返还郑锡豪入职时所缴纳的押金3000元；6、自劳动仲裁受理之日起解除郑锡豪、京东江门公司之间的劳动关系；7、由京东江门公司承担本案诉讼费用。上诉人京东江门公司一审诉讼请求是：1.判令郑锡豪与京东江门公司不存在劳动关系；2.京东江门公司无需向郑锡豪支付住院伙食补助费差额35元；3.京东江门公司无需向郑锡豪支付住院护理费2000元、停工期工资差额12828.36元、一次性伤残补助金差额8035.47元、一次性伤残就业补助金22334.64元、返还押金3000元。一审庭审中京东江门公司向原审法院撤回上述第二项请求。原审法院经审理查明：郑锡豪于2014年6月11日与江苏京东信息技术有限公司（下称京东公司）签订一份《劳动合同书》，合同约定属于固定期限劳动合同，合同期限从2014年6月11日至2017年12月31日止，试用期从2014年6月11日至2014年7月15日止；工作岗位为配送工，工作地点为江门，劳动报酬见《薪酬确认书》。郑锡豪并向京东公司缴纳了押金3000元。郑锡豪于2014年6月13日入职京东江门公司后于2014年6月22日上午在其负责的辖区进行送货工作时因措施不当造成车辆侧翻导致受伤，后被送江门市新会人民医院诊治，在该院住院的时间是从2014年6月22日至同年7月17日，共25天。2014年9月17日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（蓬人社工认[2014]B755号），认定郑锡豪2014年6月22日所受的中型颅脑损伤：脑震荡、脑挫伤、双侧颅前窝骨折，右侧颧弓骨折，闭合性胸外伤：右肺挫裂伤、右侧第2、4、7肋骨折左侧胸腔积液，右侧骨肩峰端骨折为工伤。2015年2月9日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》（江劳鉴蓬[2015]15号），鉴定郑锡豪的劳动功能障碍程度为伤残玖级。郑锡豪的工资构成为：基本工资+固定加班费+绩效奖金+补贴。郑锡豪2014年6月当月实发工资是1691.15元（其中6月1日至22日为930.61元，6月23日至30日为760.54元）。2014年6月至2015年4月京东江门公司支付给郑锡豪的实发工资分别为：1691.15元、879元、622.92元、809元、809元、809元、809元、781.32元、881.32元、606.19元、781.32元。郑锡豪在2014年6月至2015年4月期间有与京东江门公司建立社会保险关系。郑锡豪2014年7月社保个人应缴部分费用为220元/月，2015年1月至同年4月社保个人应缴部分费用均为247.29元/月。郑锡豪治疗工伤共产生医疗费15030.3元，其中住院期间产生的医疗费为13990.10元，郑锡豪受伤当天门诊的费用合计1040.2元（173+867.2元）。郑锡豪已收到江门市蓬江区社会保险管理基金局赔付的郑锡豪住院期间医疗费12358.13元、住院伙食补助费840元及一次性伤残补助金17091元。郑锡豪受伤后没有回京东江门公司上班。再查明，京东江门公司是京东公司设立的法人独资的有限责任公司分公司，于2011年2月18日成立。另，郑锡豪于2015年4月30日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年5月4日受理后经审理，于2015年7月20日作出蓬江劳人仲字（2015）第1477号仲裁裁决书，裁决确认其与京东江门公司的劳动关系于2015年5月4日解除。郑锡豪与京东江门公司均不服裁决，分别于2015年7月27日和8月5日起诉至原审法院。原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。本案郑锡豪与京东江门公司双方争议的焦点是：1、郑锡豪和京东江门公司是否存在劳动关系，是否可以确认解除；2、郑锡豪的月平均工资标准的认定；3、郑锡豪停职留薪时间的认定；4、关于京东江门公司是否应向郑锡豪支付住院护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金以及相应的金额问题；5、京东江门公司是否应退还郑锡豪入职时所缴纳的押金3000元。第一，关于郑锡豪和京东江门公司是否存在劳动关系及是否可以解除的问题。京东江门公司否认与郑锡豪建立了劳动关系，辩称郑锡豪是总公司的员工，其与总公司是两个不同的主体，京东公司委托京东江门公司为郑锡豪缴纳社保，因此郑锡豪与京东江门公司之间不存在劳动关系。根据原审法院查明的事实，京东江门公司是京东公司设立的法人独资的有限责任公司分公司，依法已取得营业执照。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的。可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，分公司或者分支机构是否能作为用人单位订立劳动合同的主要标准在于是否依法取得营业执照。依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。而京东江门公司有为缴纳社会保险和发放工资，虽然是郑锡豪与京东江门公司的总公司于2014年6月11日签订劳动合同，但郑锡豪是被分派到京东江门公司工作，因此并不影响双方之间存在劳动用工关系的事实。因此原审法院据此确认和京东江门公司存在劳动关系。因郑锡豪受伤后经治疗终结、评定伤残后没有回京东江门公司上班，并于2015年5月4日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请解除与京东江门公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，原审法院确认郑锡豪与京东江门公司双方的劳动关系于2015年5月4日解除。第二，关于郑锡豪的月平均工资标准的认定。郑锡豪入职未满一个月即发生工伤，庭审中双方对郑锡豪的2014年6月实发工资数额1691.15元异议，但郑锡豪无法区分该有受伤前后的具体工资数额，而京东江门公司提交了郑锡豪2014年6月受伤前后工资拆分明细，郑锡豪虽否认该明细的真实性，但未能提交证据予以反驳京东江门公司提交的工资拆分明细表，郑锡豪应承担举证不能的法律责任，故原审法院确认京东江门公司支付郑锡豪2014年6月受伤前工资为930.61元，受伤后的工资为760.54元，并以此折算郑锡豪受伤前的月平均工资。经折算，郑锡豪受伤前的月平均工资为2791.83元（930.61元÷1030）。第三，关于停工留薪时间的认定。郑锡豪于2014年6月22日受伤，2014年6月22日至同年7月17日住院治疗，2014年9月17日被认定为工伤，2015年2月9日被鉴定其劳动功能障碍程度为伤残玖级。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月，工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此职工受伤后，确定职工停工留薪时间应以其受伤之日起至其工伤鉴定伤残等级之日止。因此郑锡豪停工留薪时间为2014年6月22日至2015年2月9日共7个月18天。第四，关于京东江门公司是否应向郑锡豪支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费以及相应金额的问题。对于郑锡豪要求京东江门公司支付2014年6月22日至2015年2月9日期间的停工留薪期工资32186元（4235元/月7个月18天）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”第六十六：“。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”郑锡豪于2015年2月9日评定伤残等级，故京东江门公司应支付郑锡豪该期间的停工期工资（该停工期工资既包括停工留薪期待遇，也包括停工留薪期至评定伤残等级之日的原待遇）。因前述已认定郑锡豪受伤前的平均工资为2791.83元，故京东江门公司应支付郑锡豪该期间的工期工资21217.91元（2791.83元/月7+2791.83元/月÷3018），而京东江门公司为郑锡豪缴纳社会保险个人应缴部分费用及已支付郑锡豪的工资应在该款项中扣减，故扣减京东江门公司已支付的8389.55元[760.54元+879元+622.92元+809元+809元+809元+781.32元+（881.32元+247.68元）÷289+179.2元+220元6+247.68元]后，还应支付郑锡豪该期间的停工期工资差额12828.36元（21217.91-8389.55元），对郑锡豪超出该项金额部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对于郑锡豪要求京东江门公司支付一次性伤残补助金差额38115元、一次性伤残就业补助金33880元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除和终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为……九级伤残为二个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资。”第六十六条：“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳的工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成职工享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”因京东江门公司未依法按照郑锡豪的实际工资为郑锡豪参加工伤保险，前述已认定郑锡豪受伤前平均工资为2791.83元，郑锡豪已领取社会保险基金计发的一次性伤残补助金17091元，故京东江门公司应补足郑锡豪一次性伤残补助金差额8035.47元（2791.83元9-17091元），对于郑锡豪主张超出该数额部分的请求，原审法院不予支持。因前述已认定双方的劳动关系于2015年5月4日解除，故京东江门公司应支付郑锡豪一次性伤残就业补助金。经核算，京东江门公司应支付郑锡豪一次性伤残就业补助金22334.64元（2791.83元8），对郑锡豪主张超出该数额部分的请求，原审法院也不予支持。对于郑锡豪请求京东江门公司支付住院护理费2000元的问题。郑锡豪提交的江门市新会区人民医院出具的证明书可以知悉，郑锡豪住院期间有留陪人一人。郑锡豪工伤共住院25天。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支什护理费。”郑锡豪因工伤住院治疗期间属于郑锡豪的停工留薪期，京东江门公司未派人对其护理，也未支付郑锡豪住院期间的护理费，其护理应由京东江门公司负责。京东江门公司应参照江门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天支付郑锡豪护理费，郑锡豪请求京东江门公司支付护理费2000元的该项诉请合法合理，原审法院予以支持。对于郑锡豪要求京东江门公司支付住院伙食费910元的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”而江门市因公出差伙食补助标准为每天50元，郑锡豪住院天数为25天，故其住院伙食补助费应为875元（50元/天70%25）。而社会基金已赔付郑锡豪840元，根据《广东省工伤保险条例》第六十七条：“用人单位为职工办理工伤保险参保手续次日起，在规定的缴费周期内缴纳工伤保险费的，该参保职工发生工伤，由工伤保险基金按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”根据《个人变动历史查询》显示京东江门公司办理社会保险增员手续的时间是2014年6月22日，未能在郑锡豪受伤前日为郑锡豪办理工伤保险参保手续，故京东江门公司应支付郑锡豪住院伙食费差额35元（875元一840元），对郑锡豪超出该项数额部分的请求，原审法院不予支持。对于郑锡豪请求京东江门公司支付医疗费2372.17元的问题。因郑锡豪并未就该请求向蓬江区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，因此原审法院对郑锡豪该诉请不予支持。第五，对郑锡豪请求京东江门公司返还其入职时缴纳的押金3000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”京东江门公司作为用人单位不得以任何名义向郑锡豪收取费用及押金，京东江门公司以押金收据是京东江门公司的总公司出具而非其公司出具为由拒绝退回押金给郑锡豪，理据不足，原审法院不予采信。因此，对郑锡豪提出的退回收取的押金的请求，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认郑锡豪与京东江门公司的劳动关系于2015年5月4日解除；二、京东江门公司应自判决生效之日起十日内支付从2014年6月22日至2015年2月9日期间的停工期工资差额12828.36元及一次性伤残补助金差额8035.47元、一次性伤残就业补助金22334.64元、住院护理费2000元、住院伙食费差额35元，合共人民币45233.47元；三、京东江门公司应自判决生效之日起十日内退回押金人民币3000元；四、驳回郑锡豪的其他诉讼请求；五、驳回京东江门公司的其他诉讼请求。本案郑锡豪起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由京东江门公司负担；京东江门公司起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由京东江门公司负担。上诉人郑锡豪不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认为郑锡豪不能明确其受伤前的具体工资数额，也不能提交证据予以反驳京东江门公司提交的工资拆分明细，因此认定郑锡豪应承担举证不能的法律责任是错误的：1.工资拆分明细表是由京东江门公司单方制作，未有郑锡豪的签名确认；2.职工工资支付情况应由京东江门公司举证；3.该工资拆分明细不符合常理，基本工资被拆分为受伤前与受伤后，郑锡豪受伤后没有上班，不可能产生加班费，且缺勤扣款亦未有证据证明存在缺勤；4.京东江门公司单方制定的工资拆分表是不合理、不合法的，2014年江门市最低工资标准为1130元/月，但京东江门公司制度的岗位薪资确认单是890元/月，若加上社保个人应缴部分179.2元，也未达到最低工资标准；二、原审判决认定郑锡豪受伤前的月均工资为2791.83元是错误的：1.郑锡豪受伤前的月平均工资应当参照2015年江门市在岗职工月平均工资。第一，郑锡豪于2014年6月13日入职于京东江门公司，并于2014年6月22日因工受伤而住院，其工作时间不足一个月，无法对郑锡豪的工作能力作出客观的评估，因此，恳请法院参照2015年江门市在岗职工的月平均工资来认定郑锡豪的月平均工资。2.根据双方所确认的2014年6月份实发工资数额1691.15元，以及《岗位薪资确认单》中的税前基本工资890元/月，日基本工资为29.7元/月（890÷30），可拆分出月平均工资为（1691.15-29.78）÷1030=4360.65元。基于上述事实和理由，原仲裁查明的事实不清，适用法律不当，为维护郑锡豪的合法权益，请求法院判令：1、京东江门公司支付郑锡豪医疗费2372.17元，住院期间伙食费910元，护理费2000元；2、京东江门公司支付郑锡豪停工留薪期间工资32186元；3、京东江门公司支付郑锡豪一次性伤残补助金差额21024元；4、京东江门公司支付郑锡豪一次性伤残就业补助金33880元；5、京东江门公司返还郑锡豪入职时所缴纳的押金3000元；6、自劳动仲裁受理之日起解除郑锡豪与京东江门公司之间的劳动关系；7、由京东江门公司承担本案诉讼费用。上诉人京东江门公司对上诉人郑锡豪的上诉答辩称：双方不存在劳动关系，京东江门公司无须支付郑锡豪工伤保险待遇。上诉人京东江门公司不服原审判决，向本院上诉称：京东江门公司与郑锡豪之间不存在劳动合同关系，是代京东公司为郑锡豪缴纳社会保险；本案中，郑锡豪的停工留薪期并未经劳动能力鉴定委员会确认，则应根据医疗终结期25天确认，原审法院认定郑锡豪的停工留薪期为7个月18日，不符合法律规定，明显不公。综上，请求：1.判令郑锡豪与京东江门公司不存在劳动关系；2.京东江门公司无需向郑锡豪支付住院伙食补助费差额35元、住院护理费2000元、停工期工资差额12828.36元、一次性伤残补助金差额8035.47元、一次性伤残就业补助金22334.64元、返还押金3000元；3.一审、二审诉讼费由郑锡豪负担。上诉人郑锡豪对京东江门公司的上诉答辩称：京东江门公司为郑锡豪缴纳社会保险，郑锡豪实际工作地点也是在江门等事实可以知道京东江门公司是实际的用工单位，原审判决认定事实清楚，请求依法驳回京东江门公司的上诉。双方当事人在二审期间均未提交新证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕郑锡豪与京东江门公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的二审期间争议焦点是：一、郑锡豪与京东江门公司之间是否存在劳动关系；二、郑锡豪工伤前月平均工资问题及应得各项工伤保险待遇数额问题；三、京东江门公司是否应退回郑锡豪押金3000元。具体分析如下：一、关于郑锡豪与京东江门公司之间是否存在劳动关系的问题。京东江门公司主张郑锡豪系与其总公司京东公司签订劳动合同，故郑锡豪是与京东公司建立劳动关系。本院认为，根据江门市蓬江区人力资源和社会保障局（下称蓬江人社局）出具的蓬人社工认【2014】B755号《工伤认定决定书》显示，京东江门公司作为工伤认定申请人，确认郑锡豪是其员工，并申请蓬江人社局确认郑锡豪所受伤害为工伤，蓬江人社局作出郑锡豪2014年6月22日所受伤害为工伤后，京东江门公司与郑锡豪均未申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，应视其作出了郑锡豪系其员工的自认。另外，在本院审理过程中，京东江门公司确认郑锡豪在江门地区提供劳动，受京东江门公司的人力资源部门管理，原审法院查明郑锡豪的工资由京东江门公司发放，京东江门公司未提出异议，亦未提交证据予以反驳，现亦未提交证据证明其系受京东公司委托为郑锡豪缴纳社会保险费、发放工资及进行人事管理，可见郑锡豪与京东江门公司虽未依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，依法签订书面劳动合同，但郑锡豪与具备用人资格的京东江门公司已建立了事实劳动关系。现京东江门公司仅以郑锡豪与其总公司签订了劳动合同为由，要求确认郑锡豪与其不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，工伤职工有权提出解除劳动关系，故原审法院确认双方劳动关系于2015年5月4日解除，并无不当，本院予以维持。二、关于郑锡豪工伤前12个月的月平均工资问题。双方当事人均确认郑锡豪2015年6月13日入职，同月22日受伤，该月工资为1691.15元。京东江门公司提交《工资拆分明细表》，证明郑锡豪工伤前工资为930.61元，受伤后工资为760.54元，郑锡豪认为该工资拆分明细表不合理，且未有郑锡豪签名确认，不予认可。本院认为，对于京东江门公司提交的《工资拆分明细表》：该表分为2015年6月13日至22日及2015年6月23日至30日两段期间计算工资，2015年6月13日至22日共10日，显示郑锡豪基本工资为273.85元、加班费64.62元、补贴348.28元、绩效387元、缺勤扣款143.13元，合共930.61元；2015年6月23日至30日共8日，基本工资616.15元、加班费145.38元、扣爱心基金1元，合共760.54元，由该表可以看出京东江门公司将基本工资890元、固定加班费210元拆分为两段，但并未对其该拆分处理作出合理说明，京东江门公司在本院审理期间主张郑锡豪如正常上班，则其工资是由固定工资1100元+绩效工资（按件计算）+加班费，但并未提交郑锡豪的考勤资料、计件统计资料等相关证据予以证明郑锡豪受伤前实际上班所得工资实为930.61元，且其关于郑锡豪工资构成的主张与其工资拆分明细表显示项目相矛盾，故本院对京东江门公司提交的工资拆分明细表不予采信。双方当事人均确认，郑锡豪受伤前实际出勤10天，受伤月份工资为1691.15元，现双方对郑锡豪受伤前的工资产生争议，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，本案中京东江门公司主张郑锡豪所发工资中含有受伤后所发工资，未提交确实充分的证据证明，但郑锡豪自认其2014年6月工资中含有其受伤后的部分工资，并主张其受伤前日平均工资为145元/天【（1691.15元-29.7元/天8天）÷10天】，因京东江门公司未提交确实充分的证据证明郑锡豪受伤前的具体工资数额，故本院根据本案现有证据及郑锡豪的主张，确认郑锡豪受伤前的日平均工资为145元，并以此计算郑锡豪受伤前的月平均工资。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）第二条“……月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定，本院核算郑锡豪受伤前的月平均工资为3153.75元（145元/天21.75天），并以此作为计算郑锡豪的停工留薪期工资差额为15578.95元、一次性伤残补助金差额11292.75元、一次性伤残就业补助金25230元。至于京东江门公司认为应以医疗终结期作为郑锡豪停工留薪期的意见。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。本案中，郑锡豪与京东江门公司均未就郑锡豪的停工留薪期间向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，故原审法院根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定，以郑锡豪伤残等级鉴定之日作为停发郑锡豪原工资福利待遇之日，并无不当，本院予以维持。另郑锡豪主张停工留薪期工资32186元的问题，因京东江门公司在郑锡豪受伤后仍向郑锡豪发放了工资、代为缴纳社会保险费，故京东江门公司主张予以扣减于法有据，应予支持。京东江门公司主张应扣减8389.55元，未超出其于2014年6月22日后向郑锡豪发放的款项总额，本院予以确认。关于住院伙食补助费差额35元的问题，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出的蓬江劳人仲字【2015】1477号仲裁案裁决由京东江门公司支付郑锡豪住院伙食费差额35元，京东江门公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，京东江门公司撤回了该项诉讼请求，应视其认可仲裁裁决中关于京东江门公司应支付郑锡豪住院伙食费差额35元的裁决，现在二审期间要求不支付郑锡豪住院伙食费差额，没有理据，本院不予支持。对于郑锡豪主张由京东江门公司按70元/天支付住院伙食补助费的问题，因京东江门公司已为郑锡豪参加工伤保险，郑锡豪的住院伙食费应由工伤保险基金支付，而江门市工伤保险基金于2014年期间按35元/天的标准向工伤职工支付住院伙食费，故郑锡豪要求京东江门公司支付其住院伙食费差额910元，理据不足,本院不予支持。关于住院护理费2000元的问题，郑锡豪因工受伤住院期间，有证明书证明其住院期间需留陪一人，京东江门公司未派人护理，则原审法院参照江门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算京东江门公司应支付郑锡豪住院护理费2000元，处理恰当，应予维持。关于郑锡豪主张的医疗费问题，郑锡豪提交了蓬江区劳动人事争议仲裁委员会出具的《通知书》，确认撤回了医疗费的仲裁请求，故郑锡豪该项诉讼请求并未经过劳动仲裁前置程序，本院不予处理，郑锡豪可另行主张权利，原审法院作出不予支持的处理不当，本院予以纠正。三、关于江门公司是否应退回郑锡豪押金3000元的问题。京东江门公司主张郑锡豪向京东公司缴纳了3000元押金，故应当由京东公司负责返还。本院认为，根据前述认定的事实，京东公司虽与郑锡豪签订了劳动合同，但实际与郑锡豪履行劳动合同的是京东江门公司，另因京东江门公司是京东公司的分公司，故原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，认定由京东江门公司退回郑锡豪押金3000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《广东省工资支付条例》第四十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第五十八条、第六十六条、第六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2015）江蓬法杜民初字第806号民事判决第一项、第三项、第五项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2015）江蓬法杜民初字第806号民事判决第二项为：江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司应自本判决生效之日起十日内支付郑锡豪停工期工资差额15578.95元、一次性伤残补助金差额11292.75元、一次性伤残就业补助金25230元、住院护理费2000元、住院伙食费差额35元，合共人民币54136.7元；三、驳回郑锡豪的其他诉讼请求。如果江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，均由江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  黄国坚代理审判员  张媛花二〇一六年六月八日书 记 员  林银仲