辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终5029号
上诉人（原审被告）：郭春洁，男
委托代理人：韩冰，辽宁卓跞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：商宇，男
原审第三人：郭玉成，男
上诉人郭春洁与被上诉人商宇及原审第三人郭玉成民间借贷纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2016年12月7日作出（2015）沈河民三初字第01801号民事判决，郭春洁不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
商宇原审诉称：郭春洁因经营需要于2012年11月5日与商宇签订借款合同。合同约定：郭春洁向商宇借款25万元；借款期限2个月及月息，还款日期2013年1月5日，郭玉成以其位于沈阳市沈河区万莲街XX号，房号XX，59平方米建筑面积的普通住宅（房证号：沈河字第XX，新档案号：XX）的房产，为借款债务提供担保。且郭玉成与商宇就此借款债务的房产担保问题，于2012年11月6日在辽宁诚信公证处办理了（2012）辽诚证民字第XX号《委托公证书》，在公证处公证员阎恩源面前，郭玉成就其如何处理该房产，委托商宇代理16项事宜，并在《委托书》上签名、按手印，明确表现知悉委托的法律意义和法律后果。商宇则按约定向郭春洁支付了借款25万元。然而郭春洁不守诚信，违反借款合同约定，在借款到手后只断续支付了部分利息。故请求判令：郭春洁支付商宇本金25万元整及逾期违约金；诉讼费用由郭春洁承担。
郭春洁原审辩称：欠款属实，但是数额不对，当时约定借款25万元，借款时直接扣了两个月的利息，实际付款是22万元，郭春洁也陆续分几笔还过款。
郭玉成经原审法院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理查明：郭玉成与郭春洁系父子关系。2012年11月5日，商宇与郭春洁签订《借款合同》，借款金额为25万元，借款期限为2012年11月5日至2013年1月5日止，还款日期为2013年1月5日。郭春洁将其所有的位于沈阳市沈河区万莲街XX号，房号XX，用途住宅，房屋建筑面积59平方米，房产证号：沈河字第**，卷号XX房产为上述债务提供担保。商宇提供的《借款合同》存在瑕疵与第二页并不是一份合同。但商宇、郭春洁对约定借款金额为25万元，借款期限，还款期日期予以认可。商宇在抵押权人处签字并按手印，郭春洁在抵押人处签字并按手印。郭玉成在郭春洁下方签字并按手印。庭审中，商宇、郭春洁对于郭玉成签名处的担保人字样均表示不清楚是谁书写。
2012年11月6日，郭玉成至辽宁诚信公证处签署《委托书》，委托商宇作为其代理人，代为办理诉争房屋的更名、过户、出售手续并签署一切相关法律文件，代为办理房产买卖并签署《房屋买卖合同》及相关法律文件，代办商品房合同撤销备案等等。
另查明：2013年6月29日，商宇给郭春洁出具《收条》一份，内容为：今收到5万元。庭审中，商宇认可案外人段书荣通过银行存现方式替郭春洁还款1万元。商宇、郭春洁均认可借款双方口头约定为月利6%。
原审法院认为：当事人的合法权益应受法律保护。郭春洁向商宇借款，并出具借款合同可以确认双方借贷关系存在。关于借款本金数额的问题。郭春洁抗辩双方虽约定为借款25万元，但实际收到金额为22万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭春洁不能提供证据证明双方实际交易金额为22万元，且郭春洁作为完全民事行为能力人给商宇出具借款金额为25万元的借款合同，郭春洁应当承担举证不能的责任。故认定双方借款金额为25万元。
关于郭春洁返还数额的问题。商宇认可收到5万元并出具收条，并认可案外人段书荣通过银行存现方式替郭春洁还款1万元。故认定郭春洁已返还商宇6万元。关于郭春洁提供的2013年3月31日熙行云签字的收条和杨鑫签字的收条。因并不是商宇本人出具，且商宇亦未授权代为收取，故郭春洁主张该两笔还款依据不足，不予支持。关于郭春洁提供的案外人段书荣通过银行存现的方式还款53，100元，商宇认可收到1万元，因郭春洁不能提供相应存款证据，不予支持。
关于商宇主张的利息损失的诉讼请求。原审法院认为商宇与郭春洁均认可双方约定利息为月利6%，该约定超过银行同期贷款利率的四倍，故对超过中国人民银行同期贷款利率的四倍部分，不予支持。郭春洁应自借款之日即2012年11月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准给付商宇借款利息。
关于郭玉成的担保责任的问题。商宇提供的借款合同的担保人处签名虽存在瑕疵，但综合郭玉成提供其名下的房产作为借款担保并办理公证委托，郭玉成应明知其用自己名下的房产作为借款担保，故郭玉成应当对郭春洁欠款承担连带责任。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郭春洁于本判决生效后10日内一次性给付原告商宇借款25万元；二、被告郭春洁于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告商宇借款利息（以25万元为基数，自2012年11月5日起至债务实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，扣除被告郭春洁已经返还的6万元）；三、第三人郭玉成对本判决确定上述第一、两项确定的给付义务承担连带给付义务；四、驳回原告商宇的其他诉讼请求。案件受理费7100元，减半收取3550元，由被告郭春洁负担。
宣判后，郭春洁不服原审判决，向本院提出上诉称：1、借款合同金额虽然是25万元，但商宇借给郭春洁22万元，3万元是“割头利”，原审认定借款数额有误。2、郭春洁陆续还款约149，700元。3、原审判令郭玉成承担担保责任于法无据，且商宇并未要求郭玉成承担担保责任，原审法院无权超出商宇的诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，驳回商宇的诉讼请求或起诉或将本案发回重审；并由商宇承担全部诉讼费。
商宇辩称：原审判决有事实和法律依据，请求维持原判。
郭玉成未出具书面答辩意见。
本院认为，原审法院认定郭玉成经依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。但经本院审查，原审法院对郭玉成并没有送达开庭传票，只是在开庭笔录中询问郭春洁的代理人，郭玉成为什么没有到庭，郭春洁代理人回答：“已知道商宇起诉的情况及今天要开庭，但是因为没有在沈阳，认为与自己无关，所以不同意出具手续，也不到庭参加诉讼，现在本代理人只能代理郭春洁出庭”。既然郭玉成没有委托郭春洁的代理人，那么原审法院根据郭春洁代理人的陈述，认定郭玉成经依法传唤未到庭依据不足。故将本案发回重审，应依法定程序查明事实，依法公正判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第
01801号民事判决；
二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。
二审案件受理费7100元，退给上诉人郭春洁。
审判长 姜元科
审判员 郭 净
审判员 范 猛
二〇一六年四月二十八日
书记员 黄 赫
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。