江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2353号
上诉人（原审原告）：左霞林。
委托诉讼代理人：刘为友、阙文慧，江苏光剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏兴淮建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇康怡广场1号楼。
法定代表人历德金，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：宿迁众兴城市建设投资有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京西路。
法定代表人：张峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许强风、曹燕，江苏八面锋律师事务所律师。
上诉人左霞林因与被上诉人江苏兴淮建设工程有限公司（以下简称兴淮公司）、宿迁众兴城市建设投资有限公司（以下简称众兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人左霞林及其委托诉讼代理人刘为友、被上诉人众兴公司的法定代表人张峰、委托诉讼代理人曹燕到庭参加诉讼。被上诉人兴淮公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
左霞林上诉请求：改判兴淮公司给付左霞林工程款1267450元，众兴公司在欠付兴淮公司工程价款范围内对左霞林承担给付责任。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，依法应当改判。一、一审判决认定2011年3月25日的500000元和2011年4月15日的500000元系兴淮公司支付给左霞林的工程款系认定事实错误。左霞林于2011年3月25日和2011年4月15日出具的各500000元领条不是也不可能是兴淮公司支付的水电工程款，而是替实际施工人徐某代领的众兴公司的借款。1.徐某因施工需要，分别于2011年3月18日、4月13日出具借条，向众兴公司借款各500000元，经众兴公司批示同意打入兴淮公司的账户，对此事实众兴公司和兴淮公司均予以认可。徐某收到左霞林转交的从兴淮公司领取的1000000元借款后，向左霞林出具的相应的收条并对借款情况进行了说明，证据可以相互印证，且符合客观事实及日常生活经验法则。2.兴淮公司辩称已经和徐某结算了工程款，该1000000元已经支付给徐某。一审中要求兴淮公司提供2011年3月18日及4月13日之后几天徐某分别领取该1000000元借款的证据即可查清事实，但一审法院没有查明，仅以徐某未到庭及兴淮公司否认未有采信。3.2011年3、4月份，工程刚施工到一、二层，对于水电工程只是预埋了部分套管，已完成工程量不超过100000多元，兴淮公司不可能向左霞林预付1000000元工程款（工程总价款1635450元），其解释违背常理，也没有对此给出合理解释。2011年9月15日补签的《协议书》是对双方承包工程的约定，也是对已经施工工程情况的确认，该协议约定主体三层完成，兴淮公司支付工程款20%，该约定应当与已付款情况一致。此时工程主体尚未施工到三层，未达付款期限，可以印证兴淮公司未向左霞林付款的事实。4.涉案水电工程总价款只有1635450元，兴淮公司竟然能在工程还未完工验收时已经支付左霞林工程款2218000元，显然很难让人相信。二、一审判决以众兴公司是否还应支付兴淮公司款项暂不能确定为由，对左霞林请求的众兴公司在欠付工程款范围内承担给付工程款的责任不予支持属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是否欠付的举证责任在发包人，只要发包人没有确切证据证明不欠工程款，均应盘起在欠付范围内承担责任。一审判决明显违反上述规定。
众兴公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，众兴公司与兴淮公司的（2014）宿中民初字第00021号案件已经执行完毕，后众兴公司于2016年4月25日向一审法院起诉兴淮公司，一审法院于2016年7月11日作出（2016）苏1323民初2576号民事判决，判令兴淮公司支付众兴公司税金253800元，并承担相应的诉讼费。以上可以说明众兴公司已经不欠兴淮公司的工程款，所以把众兴公司列为被上诉人无事实和法律依据，请求驳回左霞林的上诉。
兴淮公司未有到庭答辩。
左霞林向一审法院起诉请求：判令兴淮公司给付剩余工程款1535450元；众兴公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；诉讼费由兴淮公司及众兴公司负担。
一审法院认定事实：2011年9月15日，兴淮公司（甲方）与左霞林（乙方）补签订协议书，约定甲方将城北安置小区38-42#住宅楼水电安装工程发包给乙方，方式为包工包料。工程共计21806平方米，单价为75元/平方米，工期为180天。付款方式为主体三层施工完成甲方付给乙方工程款20%；主体完工后付给乙方工程款的50%；穿线安装付工程款80%；所有水电安装结束后，经验收合格后付工程款的95%，余款5%作为工程保修金在工程竣工验收合格后一年内付清。
2015年8月20日，本院作出（2014）宿中民初字第00021号民事判决，判令众兴公司支付兴淮公司工程款485001.19元。兴淮公司不服该判决提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年3月21日作出（2015）苏民终字第00706号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年4月7日，兴淮公司向本院申请强制执行。2016年4月25日，众兴公司将兴淮公司诉至一审法院，请求兴淮公司给付代开发票税金253800元、电费46870元。
一审法院认为，左霞林没有施工资质，其与兴淮公司订立的涉案工程施工协议应属无效。根据已发生法律效力的（2014）宿中民初字第00021号民事判决，涉案工程已于2012年9月交付业主使用。左霞林主张兴淮公司欠付其工程款1535450元，兴淮公司辩称已不欠左霞林工程款，并列举向左霞林给付工程款项目。
1、对于2011年3月25日500000元及2011年4月15日500000元，兴淮公司主张该1000000元系给付左霞林涉案工程的工程款，并提供左霞林出具的领条。左霞林辩称，上述两笔500000元系代案外人徐某领取，2011年3、4月份已完成的水电工程款加起来不到100000元，并提供署名为徐某的书面情况说明、收条。从左霞林出具给兴淮公司的领条看，左霞林领取上述1000000元并未注明系代案外人徐某领款，且领条上注明工程款为水电工程材料款及人工工资。左霞林提供的署名为徐某的情况说明应属证人证言，证人应到庭作证，但徐某未到庭，致无法核实收条真实性，兴淮公司亦不予认可左霞林存在为徐某代领款项的事实，故对左霞林主张上述1000000元系代案外人徐某领款，不予采信。如左霞林与徐某存在其他法律关系，可另行主张权利。
2、对于2012年3月29日138000元、2012年4月13日130000元及2012年4月14日50000元，左霞林认可收到上述款项，故对兴淮公司主张上述款项系向左霞林给付工程款，予以采信。左霞林辩称2012年3月29日138000元中有其代领木工工资8、9万元，但未提供证据予以证明，不予采信。
3、对于2012年6月15日王进领取的350000元，兴淮公司主张王进为左霞林员工，系代左霞林领取水电安装款，但未提供证据予以证明，且左霞林予以否认，故不予采信。
4、对于2012年6月12日李训利领取10000元、2012年6月8日王想领取10000元、2012年7月25日王想领取30000元，左霞林认可上述三笔款项为兴淮公司给付其工程款，予以认定。
5、对于2011年1月31日200000元及2011年10月10日300000元，兴淮公司主张该两笔款项系给付左霞林涉案工程的工程款，左霞林辩称系借兴淮公司帐户及兴淮公司给付其他工程的工程款，并非给付涉案工程款。根据左霞林提供的泗阳实验小学建设工程施工合同等，与兴淮公司陈述其在泗阳县仅有城北安置小区一个工程的陈述明显不符。2011年1月31日左霞林出具的200000元领条中明确载明“借帐户用”，故对兴淮公司主张系给付涉案工程款，不予采信。结合兴淮公司提供的2011年10月10日300000元领条载明系泗阳社区水电工资，对应左霞林提供的2012年7月12日兴淮公司泗阳分公司与来安社区水电工程指挥部签订的协议，对于左霞林辩称该300000元非为涉案工程款，予以采信。兴淮公司辩称左霞林提供的来安社区协议书中加盖的分公司印章系虚假的，但未提供相反证据予以推翻，故不予采信。
综上，兴淮公司已给付左霞林的工程款为1368000元，尚欠工程款267450元，兴淮公司应予以给付。因众兴公司已于2016年4月25日以建设工程施工合同纠纷将兴淮公司诉至一审法院，则众兴公司实际是否还应给付兴淮公司款项暂不能确定，故对左霞林请求众兴公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不予支持。
判决：一、兴淮公司于判决生效后十日内给付左霞林267450元；二、驳回左霞林的其他诉讼请求。案件受理费18620元已减半收取9310元，由左霞林负担6310元，兴淮公司负担3000元。
本院二审期间，左霞林及众兴公司均围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
左霞林提供证据为：证人徐某出庭作证，证明左霞林在2011年3、4月份分两次从兴淮公司领取了1000000元，是替证人领取的借款，而非左霞林本人的工程款。
众兴公司质证认为，对证人证言的“三性”均不认可。证人对钱的领取方式等都记不清，对如此大额的款项，从一般生活经验看是不可能记不得的。证人陈述是左霞林从兴淮公司代领取是不符合生活常规的，我公司已经不欠兴淮公司任何款项。
众兴公司提供证据为：
1.（2016）苏13执字128号结案通知书，证明（2014）宿中民初字第0021号民事判决现已执行完毕。
2.2016年7月11日（2016）苏1323民初2576号民事判决，明兴淮公司应返还众兴公司税金253800元。该案现在二审阶段。
左霞林质证认为，对证据1的真实性无异议，但因本案正在诉讼过程中，在众兴公司有可能承担给付责任的情况下，不应该执行该案。左霞林作为利害关系人，无法了解该案的执行情况，也没有办法提出执行异议。对证据2的真实性无异议，但是该判决书尚未生效。
本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性结合其他证据一并认定。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.左霞林领取的1000000元的款项性质应如何认定；2.众兴公司是否应当对左霞林主张的工程款承担连带给付责任？
本院认为，对争议焦点1，根据查明的事实，左霞林领取1000000元的时间分别为2011年3月25日、4月15日，徐某出具借条的时间分别是2011年3月18日、4月13日，得到众兴公司同意的时间分别为2011年3月24日、4月14日。借款的数额、时间与左霞林领款的数额、时间均能对应。二审中，徐某到庭作证，对左霞林的主张予以认可。众兴公司亦认可徐某曾向其公司借款、且该1000000元借款已经汇入兴淮公司账户，并在后来向兴淮公司支付进度款时扣除的事实。兴淮公司二审中未有到庭，亦未提供证据证明其已另行向徐某支付了1000000元借款。对此应当承担举证不能的法律后果。同时，左霞林从兴淮公司领取上述款项时涉案主体工程三层尚未完工，即便已经完工，根据左霞林与兴淮公司签订的《协议书》，兴淮公司也仅需向左霞林支付工程款的20%，即327090元（75元/平方米*21806平方米*20%），兴淮公司主张已经支付给左霞林1000000余元，显然不符合常理。综上，应当认定左霞林领取的1000000元系为徐某代领的工程预支款。
对争议焦点2，根据二审查明的事实，（2014）宿中民初字第0021号民事判决已经生效并经本院强制执行完毕，众兴公司不再欠付兴淮公司工程款，故左霞林要求众兴公司在欠付兴淮公司工程款范围内承担连带责任无事实依据，本院不予支持。
综上所述，因二审出现新证据，导致一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初1124号民事判决第二项；
二、变更江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初1124号民事判决第一项为：江苏兴淮建设工程有限公司于判决生效后十日内给付左霞林工程款1267450元。
一审案件受理费18620元，减半收取9310元，二审案件受理费16208元，合计25518元，由上诉人左霞林负担1625元，被上诉人江苏兴淮建设工程有限公司负担23893元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十月十日
书 记 员 张晓青
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