浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第493号
上诉人（原审原告）：浙江金辉钢铁集团有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区衢化路***号*幢***室。
法定代表人：徐有金，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：袁志平，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张林松。
委托代理人（特别授权代理）：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。
上诉人浙江金辉钢铁集团有限公司（以下简称“金辉钢铁公司”）为与被上诉人张林松合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙小商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日依法受理后，组成由审判员郑尹秋担任审判长，与审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年9月底起，当事人双方以及第三方汪忠明等人开始合作经营高铁钢材供应项目，三方合作协议约定，由张林松提供项目业务所需的信息，负责处理招标前、中标后的人际关系，无需出资；每单业务所需资金由金辉钢铁公司和第三方各负责50%，本单业务完成后扣除成本费用所得的利润由三方平分。在三方合作的2009年9月至2010年4月30日期间，产生盈利158.98万元，但当中因有一条线路中标后违约未履行供货义务，被对方索赔，该纠纷后来由金辉钢铁公司与对方协议以赔偿违约金200万元予以了结。第三方汪忠明等人于2010年4月30日提出将其在合作协议中的权利义务转让给金辉钢铁公司，此时由于被中铁公司索赔一事尚未处理完毕，第三方对可能产生的亏损份额支付了100万元给金辉钢铁公司，三方协议同意第三方退出合作。从2010年5月份开始，由金辉钢铁公司、张林松双方合作经营，双方于2010年7月8日重新签订了合作协议，仍然约定由张林松提供业务信息，负责人际关系和货款结算回笼，不需要出资，所需资金全部由金辉钢铁公司提供；在金辉钢铁公司内部设立高铁事业部，实行内部独立核算和部长负责制，经营过程中一切货物采购、费用支付和报销必须由负责人（部长）签订后送徐总签字核准后方可入帐计入成本，否则一律不得计入成本，每单业务完成后，扣除成本费用后的利润双方平分，亏损由双方平摊。任何一方在中标项目未完成前不得无故退出，除非双方同意并解除合作协议，如有一方违反以上约定，违约方应支付守约方20万元违约金等内容。另查明，高铁事业部部长吴险峰原系张林松投资开办的光明铁道控股有限公司管理人员，由张林松派驻金辉钢铁公司处受聘于高铁事业部，代表张林松履行参与双方合作项目的经营管理和财务收支审核等职责，但吴险峰于2010年8月份离开高铁事业部，返回光明铁道控股有限公司上班，未再履行高铁事业部的职务，而在吴险峰离开之前，也有相当部分财务收支未经其审核签字。8月底左右，金辉钢铁公司法定代表人徐有金赶到张林松处，与张林松商谈合作项目后续运营问题，但双方未能达成书面协议，此后张林松方事实上未再参与合作项目的经营管理和财务监督，高铁事业部业务由金辉钢铁公司单方继续经营。金辉钢铁公司于2011年初将合作项目2010年12月份之前的财务报表和部分帐目凭证邮寄给张林松，张林松收悉后未予以回应。双方至今未就合作是否终止问题达成协议，也未就合作以来的财务状况自行组织过清算。2014年3月17，金辉钢铁公司以双方合作亏损379.62万元，要求张林松分担亏损为由诉至原审法院，请求判令由张林松支付亏损款132.96万元。
原审法院审理认为，当事人双方之间先后签署了《高速铁路钢材供应项目合作约定书》、《协议书》、《股东会决议》、《钢材经营合作协议》等一系列合同性质的文件，审查上述合同，当事人意思表示真实，内容不违反效力性强制性法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。但在实际履行过程中，双方均未严格按照约定履行，尤其张林松后来以撤回工作人员不再参与合作经营等实际行为，表明其已不再履行合作协议。此后双方未及时就合作是否终止问题达成协议，也未就合作以来的财务状况自行组织过清算。金辉钢铁公司选择以主张双方合作存在亏损，要求张林松分摊亏损的方式提出本案诉请，在未经双方清算确认的情况下，金辉钢铁公司对其主张的亏损事实及其具体数额负有举证责任。根据现有证据，对金辉钢铁公司诉请主张的合作亏损345.85万元，本院经审理认定其中三方合作期间存在亏损410200元（1589800元-2000000元），其余亏损数额证据不足，本院不予认定。金辉钢铁公司根据《股权转让协议》受让了第三方在《高速铁路钢材供应项目合作约定书》中的权利义务，三方合作期间发生亏损应由金辉钢铁公司承担其三分之二，张林松承担其三分之一。现金辉钢铁公司要求张林松分担合作亏损，其经查证属实部分，该院予以支持。2015年11月10日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、张林松支付金辉钢铁公司合作亏损分摊款136733元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回金辉钢铁公司的其他诉讼请求。案件受理费17683元，由金辉钢铁公司负担15985元，张林松负担1698元。
判决后，金辉钢铁公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对证据认证错误。1、上诉人在2014年5月28日一审第二次开庭审理之前，即向一审法院提交了2009年10月至2012年5月30日三方合作及双方合作期间的所有账目的原始凭证，并在开庭时进行了举证，但被上诉人以凭证过多难以质证为由未予质证，应当认定为被上诉人放弃质证。一审判决也未将上述原始凭证列明为上诉人提供的证据，遗漏了对上诉人已经举证的证据材料的认证，属对证据认证错误。2、衢州永泰会计师事务所依据上述原始凭证作出了司法审计鉴定报告，一审判决又以上述原始资料中大部分未经被上诉人审核确认为由，对该份司法审计鉴定报告不予认定，将应由被上诉人承担的放弃质证的不利后果转由上诉人承担，一审判决对证据认证错误。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定被上诉人方人员吴险峰于2010年8月离开高铁事业部，未再履行高铁事业部的职务，但却未认定吴险峰系擅自离开，拒不配合履行高铁事业部职务，被上诉人指派工作人员参与经营管理、财务监督是合作协议约定的权利和义务，其擅自离开不参与经营管理是被上诉人放弃自身权利，但其仍应承担合伙项目的相应责任，因此，被上诉人的行为属于被上诉人的违约行为，按照合作协议的约定也应承担违约责任。一审判决对被上诉人的违约行为及违约责任未予认定，属对事实认定不清。2、一审判决认定上诉人法定代表人徐有金在2010年8月底左右与被上诉人商谈合作项目后续经营问题，但双方未能达成书面协议，此后被上诉人方事实上未再参与合作项目的经营管理和财务监督，高铁事业部业务由上诉人单方继续经营。一审判决的该认定首先没有证据证明徐有金与被上诉人商谈过项目后续运营问题；其次，既然如一审判决所说，双方如未达成书面协议，也未进行过清算，则仍应按照原来的合作协议履行，双方之间仍然是合伙关系，不存在项目此后由上诉人单方继续经营的事实。一审判决明显认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间的法律关系属于合伙关系，合作协议对双方的权利义务都明确约定在中标项目未完成前任何一方不得无故退出。一审判决认为“被告后来以撤回工作人员不再参与合作经营等实际行为，表明其已不再履行合作协议”，但是根据合伙的相关法律规定，退出合伙需经全体合伙人同意，并经清算合伙财产后才能完成退伙，否则仍应受合伙协议的约束，一审判决认为被上诉人以撤回工作人员的实际行为即可表明不再履行合作协议，属适用法律错误。2、即使本案按照普通的合同纠纷处理，由于被上诉人擅自撤离其工作人员的行为构成违约，而违约方依法无权行使合同解除权，双方之间也未协议解除合作协议，因此双方之间的合同在合作项目未完成前仍对双方具有约束力，被上诉人仍然要对所有合作项目按照约定承担相应的合同责任，否则即构成违约。一审判决既未认定被上诉人的违约责任，也未认定合作协议能否解除及何时解除，也属于适用法律错误。3、上诉人起诉要求被上诉人分摊亏损即是要求对合作经营项目进行清算，上诉人并提供了合作经营期间所有的财务原始凭证作为证据，且经司法审计鉴定，即已对合伙财产进行了清算，据此足以认定被上诉人应当承担的亏损数额。一审判决对上诉人提供的证据认证错误，并由此认为双方还未经清算确认，亦属适用法律错误。3、一审法院在送达一审判决书之前，所有的法律文书，均为合伙协议纠纷，但在其送达的判决书中案由却为合同纠纷，虽然合伙协议纠纷是合同纠纷的二级案由，但一审判决未经释明径行变更案由，显然程序不当。既然合伙协议纠纷是合同纠纷的二级案由，本案应优先适用有关合伙的特别法律规定，一审判决仅以合同法有关合同履行的规定来认定双方的权利义务关系，适用法律明显错误。故请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人二审辩称：一、一审判决对证据认证并无错误。1、上诉人诉称向一审法院提交了2009年10月至2012年5月30日三方合作及双方合作期间的所有账目原始凭证，但至今为止，被上诉人未收到过证据副本。上诉人提供上述账目原始凭证是为鉴定之用，而不是庭审质证之用。所以，上诉人称一审遗漏对证据的认证，不符客观。2、2010年7月8日，双方签订的《钢材经营合作协议》第2条规定：“派驻业务员工资、常规活动费、非常规活动费由双方共同核准”。第3条第1项又规定：“高铁事业部实行负责人负责制，2010年5月1日起，货物采购和经营管理过程中所产生的一切费用支付和报销必须由负责人签字后送徐总签字核准方可入账计入成本，否则均不得计入成本”。但是衢州永泰会计师事务所审计的由上诉人提供的费用支出原始凭证大部分未按协议的约定由被上诉人审核确认，按双方协议约定无法计入成本，因此，一审法院对鉴定结果不予认定，符合客观。二、一审判决认定事实清楚。1、2010年8月，被上诉人指派的人员吴险峰离开高铁事业部是事实，但并不是吴险峰擅自离开，而是因为高铁事业部其实就是上诉人的一个科室，上诉人连续好几个月不发放吴险峰工资，无法继续工作，这种做法显然是上诉人想赶走被上诉人指派的人员，在不得已的情况下，吴险峰才离开高铁事业部，违约的是上诉人而不是被上诉人。2、一审判决认定上诉人法定代表人徐有金在2010年8月底与被上诉人商谈合作项目后续经营问题，但双方未能达成书面协议。这是客观存在的事实，一审中双方也是认可的，但该事实存在与否对本案的处理并无实质性影响。三、一审判决适用法律正确。1、本案双方合作协议是一种合同关系，一审法院以《合同法》的有关规定处理本案并无不当，上诉人双方是合伙关系，属法律关系认定错误。2、本案双方之间合作行为至今未经明确清算，收入、支出也需经双方确认才能得出盈亏结论，所以本案上诉人提供的未经被上诉人确认的凭证和鉴定所仅凭上诉人单方认可的凭证就得出亏损数额的结论显然不能成立，也有失公平、公正，因此，一审法院认为双方还未经清算确认，认定符合法律规定。3、一审法院以合同纠纷作出判决，不属法律关系变更，无需释明。故请求依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，关于案由问题，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。个人合伙的合伙人对外承担无限连带责任。上诉人系有限责任公司，对外依法承担有限责任。上诉人起诉时诉讼请求中称双方关系为“合作”，原审判决纠正存在的瑕疵问题，最终确定为合同纠纷，并未影响案件事实和当事人的程序权利，该司法职权范围内的行为并无不当。至于质证问题，上诉人提供用于鉴定的证据材料数量较多，鉴定意见经双方当事人质证，并有鉴定人到庭说明情况，原审亦保障了当事人质证的程序权利。由于上诉人的举证的基础证据不符合双方协议约定，不能证明所谓损失是否客观，是否确系双方经营期间形成；按照法律真实的证明要求，上诉人单方继续经营的后果，主张由被上诉人承担有关经营的责任，现没有相应事实依据。至于违约问题，上诉人起诉时并未主张违约责任，本院本案中依法不予处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15536元，由上诉人浙江金辉钢铁集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王慧芸