甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民初字第137号
原告张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司。
被告甘肃张掖巨龙建材有限责任公司。
第三人周家朝，男，汉族，甘肃省山丹县人。
原告张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司（以下简称银达小贷公司）为与被告甘肃张掖巨龙建材有限责任公司（以下简称巨龙公司）合同纠纷一案，于2014年11月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，依法追加周家朝为本案第三人参加诉讼，于2014年12月22日、2015年4月22日、2015年5月25日三次公开开庭进行了审理。原告银达小贷公司的委托代理人陆文俊、单国武，被告巨龙公司的委托代理人牛月，第三人周家朝的委托代理人刘文海、王爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告银达小贷公司诉称，2011年1月9日至2012年4月7日，周家朝向原告借款合计14878862元，周家朝给原告出具了欠条一张，约定利息按月结清，经结算周家朝共欠原告本息合计16958800元。周家朝未按期还款，经原告多次催要，2012年7月，周家朝将被告巨龙公司出具的7万吨水泥提票转让给原告用于抵顶欠原告的借款本息，被告出具承若书予以确认。原告遂向被告行使债权人权利，要求对原告持有的7万吨水泥提票进行承兑，被告拒绝履行债务人义务。现起诉请求依法判令被告承兑原告持有的7万吨水泥提票，即无条件向原告交付7万吨水泥；被告承担本案诉讼费用。
被告巨龙公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称，被告对7万吨的水泥提票的事实认可，同时作为提票的债务人不履行7万吨水泥提票是因为原告不是适格的债权人。对于原告起诉周家朝的欠款数额1000多万元，作为被告一概不知，同时这些事实与被告无关系。对于周家朝用于7万吨水泥提票抵顶贷款的事实，我公司不认可。
第三人周家朝未作书面答辩，在庭审中口头辩称，在2012年6月9日至2012年7月之间，本案第三人向原告借款，但借款本金是850万元，借款时，周家朝将位于滨河新区的房屋和山丹县席国栋的房产做抵押，在2012年4月份之后，周家朝应本案原告要求的超过法律规定的利息计算方式进行了结算，出具了欠条，欠条出具后，周家朝陆续偿还了本金600万元，偿还本金是以周家朝的儿子周志逵向原告要求的银行账户许叶的账户偿还600万元。另外，周家朝抵押于原告的房产，原告一直没有返还，2013年看房时，我们得到的信息是，本案原告将抵押的周家朝的没有做登记的房产出售于民生典当行的赵成平。另外借款时还抵押了席国栋的房产，席国栋的房产如何处理，原告回避不告诉我们处理的结果。对于原告诉状中所诉欠款是属实的，但所欠数额与原告诉称的数额不一致，第三人有还款的事实，并且原告未经第三人同意处分第三人的财产，该价值到现在不能确定，应当在借款金额中予以扣除。原告诉称的因周家朝借款到期未能偿还，以水泥提票予以抵顶的事实与借款的事实不一致，在2012年5月，周家朝向中国银行和中国建设银行张掖分行贷款，本案原告为周家朝在该两处银行贷款提供了担保，周家朝支付担保费用后，本案原告出具了保函，应本案原告的要求周家朝以其所有的18万吨水泥提货单提供反担保，2013年5月，周家朝按贷款合同的约定，偿还了银行的本息，周家朝要求本案原告返还反担保物18万吨水泥提货单，本案原告拒不返还。18万吨水泥提货单，按照2013年的市场价值是7200万元。本案原告诉称周家朝将其中7万吨水泥提货单转让给了原告的事实不存在，综上，本案原告诉请的事实与客观事实不符，诉请没有依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月13日，第三人周家朝与原告签订《借款合同》一份，约定原告借给第三人现金100万元，期限1个月，自2011年1月19日至2011年2月18日，月利率为3%。2011年1月19日，第三人周家朝之子周志逵向原告出具贷款借据一份，约定借款金额50万元，月利率3%，借据上周家朝作为担保人签名；同日，第三人周家朝向原告出具贷款借据一份，约定借款金额50万元，月利率3%，借据上周志逵作为担保人签名。同日，原告通过转账支票的方式向周志逵和周家朝各支付借款48.5万元。
2011年2月13日，第三人周家朝、周志逵向原告出具欠条一张，内容为“今借到张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司现金一万伍仟元”。
2011年2月13日，原告与第三人周家朝签订《借款合同》一份，约定原告借给第三人周家朝现金50万元，期限为1个月，自2011年2月13日至2011年3月12日，月利率为3%。同日，周家朝、周志逵作为借款人向原告出具金额分别为30万元和20万元的贷款借据各一份，约定借款金额分别为30万元和20万元，借款利率均为月利率3%，期限为一个月。2011年2月14日，原告通过转账支票的方式，两次向第三人支付借款30万元和20万元。
2011年3月17日，原告与第三人签订《借款合同》一份，约定由原告借给第三人现金60万元，期限为7天，自2011年3月17日至2011年3月23日，利率为月利率3.6%。同日，第三人向原告出具借条一张，在借条上第三人保证于2011年3月23日前还清，如还不清承担违约金20万元。同日，第三人还向原告出具欠条一张，内容为“今欠到银达小额贷款公司60万元贷款利息5040元”。当日，原告通过转账支票的方式支付第三人借款60万元。
2011年7月9日，第三人周家朝与原告签订《借款合同》一份，约定原告借给第三人现金110万元，期限1个月，自2011年7月9日至2011年8月8日，月利率为3%。同日，第三人周家朝向原告出具贷款借据一份，约定借款金额110万元，月利率3%。同日，原告扣除部分利息，通过转账支票的方式向周家朝支付借款86.7万元。
2011年7月20日，第三人周家朝与原告签订《借款合同》一份，约定原告借给第三人现金238万元，期限1个月，自2011年7月22日至2011年8月21日，月利率为3%。同日，第三人周家朝向原告出具借条一张，原告扣除部分利息，通过转账支票的方式，于2011年7月22日和7月25日向周家朝各支付借款50万元，共计100万元。
2011年7月25日，第三人周家朝与原告签订《借款合同》一份，约定原告借给第三人现金100万元，期限1个月，自2011年8月1日至2011年8月30日，月利率为3%。2011年8月1日，原告通过转账支票的方式，向周家朝支付借款100万元。
2011年7月29日，第三人向原告出具欠条一张，内容为“今欠到张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司现金贰拾万元”。
2011年8月9日，第三人周家朝向原告出具借条一份，约定周家朝向原告借款100万元，期限1个月，自2011年8月9日至2011年9月8日，月利率为3%。该借条上周志逵作为担保人签名。同日，原告扣除部分利息后通过转账支票的方式，向周家朝支付借款97万元。
2011年8月11日，第三人周家朝向原告出具借条一张，内容为：今借到张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司现金100万元。同日，原告扣除部分利息后，通过银行转账的方式实际支付第三人借款97万元。
2011年10月9日，第三人周家朝及其子周志逵与原告签订借款合同一份，约定由原告借给周家朝、周志逵100万元，期限一个月，自2011年10月9日至2011年11月8日，利息为月利率3.6%。同日，周家朝、周志逵向原告出具借条一张，借条中约定如不能按期足额归还借款，应支付违约金50万元整。同日，周家朝还向原告出具贷款借据一份。当日，原告扣除部分利息，通过银行转账的方式向周家朝支付借款96.4万元。
2011年10月9日，周家朝向原告出具欠条一张，内容为“今欠到张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司现金624400元，限于2011年10月30日还清”。同日，周家朝、周志逵向原告出具还款承诺书一份，承诺“本人所欠贵公司借款718万元，分两期向贵公司偿还，第一期于2011年10月30日以前偿还本金400万元，利息624470元，合计4624470元，如到期不按时足额偿还，自愿向贵公司支付200万元违约金；于2011年12月30日以前偿还剩余本金318万元和2011年10月9日所借本金100万元，合计418万元，如到期不按时足额偿还，自愿支付违约金200万元整”。
2011年12月26日，周家朝向原告出具借条一张，内容为“今借到张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司现金300万元，借款期限2011.12.26—2011.12、23，如不能按时还款，承担150万元违约金”。同日，原告通过嘉峪关银盛投资信用担保有限公司向周家朝账户转款240万元，通过转存的方式存入周家朝账户60万元。
2012年2月29日，周家朝、周志逵共同向原告出具借条和贷款借据各一份，约定向原告借款60万元，期限一个月，自2012年2月29日至2012年3月28日，月利率为3.6%。当日，原告扣除部分利息，通过银行转账的方式向周家朝支付借款58万元。
根据原告自认，第三人于2011年7月9日还款20万元，于2011年7月24日两次各还款556400元和40万元。2012年6月18日，通过周志逵的账户向原告指定的许叶的账户转款100万元，2012年6月21日，通过周志逵的账户向原告指定的许叶的账户转款60万元。2014年，第三人与原告及案外人赵成平协商，第三人将其抵押给原告的位于滨河新区的一套房屋以410万元的价格出售给了赵成平，赵成平分别于2014年6月11日支付原告房款2076000元，于2014年8月2日支付原告房款2024000元。
2012年4月7日，周家朝给原告出具欠条一张，内容为“今欠到张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司现金13586590元，利息1292272.41元，合计金额14878862.41元。利息按月结清，如未按时结清，利率上浮50%。”2012年7月11日，因被告欠付第三人煤款，被告给第三人开具7张P.O42.5等级散装水泥的水泥提货票兑换凭证，每张数量1万吨，共计7万吨。同日，被告出具承若书一份，内容为“兹证明，我公司开出的周家朝持有的DS056号-DS062号水泥提货票兑换凭证，均真实有效。本公司承诺：票证持有人可凭票，在2013年7月30日以后随时从我公司提取，共计柒万吨，标号为：P.O42.5散装水泥。本公司不附加其他任何条件，本票不设置有效期，满足以上条件见票即付”。第三人周家朝为抵顶原告欠款，将该7张水泥提货票兑换凭证和承诺书交付原告。现原告起诉，要求被告承兑该7万吨水泥提票，交付7万吨水泥。在庭审中，经释明，原告认为起诉是以欠款数额起诉的，以7万吨水泥抵顶欠款。
另查明，标号为P.O42.5的散装水泥出厂价为345元／吨。
还查明，银达担保公司为甘肃德森商贸有限责任公司担保于2011年3月在中国建设银行贷款800万元，于2012年4月贷款1000万元。
上述事实，由各方当事人的陈述，原告提供的借款合同、贷款借据、借条、欠条、转账支票存根、银行进账单、存款凭证、还款承诺书、甘肃张掖巨龙建材有限责任公司水泥提货票兑换凭证、被告出具的承诺书、水泥报价单，第三人提供的中国建设银行转账凭条，本院依职权对赵成平所做的调查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告为抵顶欠付第三人的煤款，将7万吨水泥提货票交付第三人，并承诺见票即付，此为拟制交付。即被告作为出让人，将7万吨水泥的权利凭证水泥提货票交付受让人第三人，代替将该7万吨水泥现实交付第三人。《中华人民共和国物权法》第二十七条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。该7万吨水泥的物权已归第三人所有。第三人有权自主处分该7万吨水泥。第三人又以水泥抵顶欠原告的借款，该行为并不违反法律规定。但抵顶原告借款本息后的水泥应返还第三人。被告辩解其只向第三人兑付水泥的理由与法律规定不符，本院不予支持。对第三人辩解该7万吨水泥提货票与另11万吨水泥提货票均是为原告为其在银行贷款提供担保后提供给原告的反担保物的理由。首先，甘肃德森商贸有限责任公司向银行贷款时是甘州区银达担保公司提供的担保，并非本案原告。其次，本案原告持有的7万吨水泥提货票的客户名称为周家朝，11万吨水泥提货票的客户名称为甘肃德森商贸有限责任公司，而本案原告主张的系周家朝所欠借款。再次，甘肃德森商贸有限责任公司向银行贷款的时间是2010年3月和2012年4月，本案7万吨水泥提货票开出的时间为2012年7月11日。综合以上几点，本案涉案的7万吨水泥提货票不可能系第三人提供给原告的反担保物。第三人也未提供其他足以证明其主张的证据，对其该辩解理由本院不予支持。现该水泥提货票及承诺书被原告持有，而第三人确实欠原告借款本息，本院依法推定该7万吨水泥系第三人为抵顶原告借款本息而交付原告的。
对于第三人欠原告借款本息的数额问题。原告与第三人签订的《借款合同》、《借款借据》及第三人向原告出具的借条、欠条、承诺书，不违反法律法规的效力性、禁止性规定，均合法有效。当事人应按合同约定履行各自的义务。但《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故第三人向原告的借款数额应按实际借款数额认定。被告未按期偿还借款本息，已构成违约，依法应承担偿还借款本息及按照双方的约定或国家规定支付逾期利息的责任。对原告按月利率2.2%计算利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。依此规定，借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额应以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。原告主张的利息总额已超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，本院以同期银行贷款基准利率6%的四倍予以计算。对第三人已偿还原告的现金，按照先息后本的清偿顺序予以扣减。即：2011年1月19日借款97万元至2011年7月9日的利息为108427.4元（97万元×6%÷365天×4倍×170天）；2011年2月13、14日借款51.5万元至2011年7月9日的利息为49101.4元（51.5元×6%÷365天×4倍×145天）；2011年3月17日借款60万元至2011年7月9日的利息为44186.3元（60万元×6%÷365天×4倍×112天）。至2011年7月9日，第三人欠原告借款共计2952000元，欠利息201715.1元，第三人于2011年7月9日还20万元，该20万元从利息中扣除，第三人尚欠利息1715.1元（201715.1元-200000元）。借款本金2952000元自2011年7月10日至2011年7月24日的利息为29115.6元，第三人于2011年7月24日偿还的现金956400元，先扣除利息，余款925569.3元（956400元-29115.6元-1715.1元），扣抵本金后，第三人欠本金3226430.7元（2952000元＋100万元＋20万元-925569.3元）。借款本金3226430.7元自2011年7月29日至2012年6月18日的利息为689483.8元（3226430.7元×6%4365天×4倍×325天）；2011年8月1日的借款100万元至2012年6月18日的利息为211726元（100万元×6%÷365天×4倍×322天）；2011年8月9日的借款97万元至2012年6月18日的利息为200271.8元（97万元×6%÷365天×4倍×314天）；2011年8月11日的借款97万元至2012年6月18日的利息为198996.2元（97万元×6%÷365天×4倍×312天）；2011年10月9日的借款96.4万元至2012年6月18日的利息为160367.3元（96.4万元×6%÷365天×4倍×253天）；2011年12月16日的借款300万元至2012年6月18日的利息为364931.5元（300万元×6%÷365天×4倍×185天）；2012年2月29日的借款58万元至2012年6月18日的利息为41950.7元（58万元×6%÷365天×4倍×110天）。至2012年6月18日，第三人欠原告借款本金10710430.7元，利息1867727.3元。第三人于2012年6月18日和6月21日还款共计160万元，扣除利息1867727.3元，第三人尚欠利息267727.3元。本金10710430.7元自2012年6月19日至2014年6月11日的利息为5084666.9元（10710430.7元×6%÷365天×4倍×722天）；2014年6月11日，赵成平交付原告购买第三人周家朝房屋的房款207.6万元，该房款抵顶利息后，第三人欠利息为3276394.2元（5084666.9元＋267727.3元-207.6万元）。本金10710430.7元自2014年6月12日至2014年8月2日的利息为366208.7元（10710430.7元×6%÷365天×4倍×52天）。2014年8月2日，赵成平交付原告购买第三人周家朝房屋的房款202.4万元，该房款抵顶利息后，第三人欠利息为1618602.9元（3276394.2元＋366208.7元-202.4万元）。本金10710430.7元自2014年8月3日至2014年12月8日的利息为894394.3元（10710430.7元×6%÷365天×4倍×127天）。综上，至2014年12月8日，第三人周家朝共欠原告本金10710430.7元，利息2512997.2元（1618602.9元＋894394.3），本息合计13223427.9元。该借款本息，第三人应以38328.78吨（13223427.9元÷345元／吨）水泥抵偿，剩余的31671.22吨水泥提货票，应由原告退还第三人。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：
一、被告甘肃张掖巨龙建材有限责任公司凭原告持有的该公司出具的水泥提货票兑换凭证（DS056-DS062）提供原告张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司P.O42.5的散装水泥38328.78吨，以抵顶第三人周家朝欠原告张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司的借款本息13223427.9元。于本判决生效后九十日内履行完毕。第三人周家朝负有办理提货事宜的义务。
二、原告张掖市甘州区银达小额贷款股份有限公司于判决生效后返还第三人周家朝31671.22吨水泥提货票兑换凭证。如不能返还，则以345元／吨的价格折价返还价款。
案件受理费123553元，由原告负担55901元，被告负担67652元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一五年七月十五日
书记员 王晓娟
附：法律条文
《中华人民共和国物权法》
第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。