浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙温行初字第83号
原告汪巧巧。
委托代理人徐宝瑚。
被告温州市人民政府。
法定代表人陈金彪。
委托代理人林志数、夏锋平。
原告汪巧巧诉被告温州市人民政府卫生行政复议一案，原告于2012年11月15日向本院提起行政诉讼，于2012年11月27日补正起诉材料。本院于2012年11月27日受理后，依法组成合议庭，并于2012年12月25日公开开庭审理了本案。原告汪巧巧及其委托代理人徐宝瑚、被告温州市人民政府的委托代理人林志数、夏锋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告温州市人民政府于2012年11月5日作出温政行复（2012）90号行政复议申请不予受理决定，查明：申请人汪巧巧系郑立妹女儿。郑立妹于2010年11月25日在温州医学院附属第二医院南浦院区死亡，因此申请人与�方产生医疗事故纠纷，并向被申请人温州市卫生局申请处理。2010年12月3日，被申请人委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行病理学解剖检验，并作出了温州市第三人民医院医鉴字2010-07号《医疗尸检鉴定书》。被告认为，被申请人委托原温州市第三人民医院对郑立妹尸体进行解剖检验的行为不属于具体行政行为，不属于行政复议范围。申请人的复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定。根据该法第十七条规定，被告决定不予受理。
被告在举证期限内向本院提供并经庭审质证的证据有：1、行政复议申请书；2、《医疗尸检鉴定书》（温州市第三人民医院医鉴字2010-07号）；3、汪巧巧居民身份证；4、洞头县公安局洞头派出所出具的证明；5、《关于认定温州市医学院附属第一医院等机构具有尸检资格的批复》（温卫医（2005）165号），证据1-5用以证明原告向被告申请行政复议的事实；6、行政复议申请立案审批表（温政行复申字（2012）90号），以证明被告收到原告申请后依法进行审查的事实；7、行政复议申请不予受理决定（温政行复（2012）90号），以证明被告已经依法作出决定；8、国内特快专递邮件详情单，以证明行政复议申请不予受理决定已依法送达原告。另外，被告将《医疗事故处理条例》第十八条作为原告的复议请求事项不属于具体行政行为的法律依据，将《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条作为被诉行政行为程序合法的法律依据。
原告汪巧巧诉称：2010年11月，原告母亲郑立妹因病入住温州医学院附属第二医院，在治疗活动中被宣告临床死亡。原告与该医院发生医疗事故争议，遂申请温州市卫生局进行处理。为查明郑立妹的死亡原因�温州市卫生局委托原温州市第三人民医院对郑立妹尸体进行解剖检验。2010年12月3日，原温州市第三人民医院指派鉴定人员张品南、周素英、刘翠对郑立妹的尸体进行解剖检验，并作出《医疗尸检鉴定书》，署名为张品南、潘丹、周素英。后原告得知原温州市第三人民医院获准从事尸检专业技术人员为卢荷莲、张品南、应梅雪，卢荷莲已于2010年7月21日退休，应梅雪退休后返聘至2009年12月31日，张品南于2012年3月退休。因此，参加郑立妹尸检的人员不具备鉴定资格，且温州市卫生局、温州市第三人民医院、温州医学院附属第二医院三者存在利害关系，故温州市卫生局委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行解剖检验违法，应委托有资质的鉴定机构对郑立妹的死亡原因重新进行鉴定。为此，原告于2012年10月28日向被告提出行政复议申请。被告于2012年11月7日寄出温政行复（2012）90号行政复议申请不予受理决定书。被告以温州市卫生局委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行解剖检验的行为不属于具体行政行为为由决定不予受理。被告的上述理由不能成立。第一，医疗事故争议中尸体解剖检验不同于医疗事故技术鉴定，尸检单位不接受当事人的委托，而是由设区的市级以上卫生行政部门指定；第二，温州市卫生局指定尸检单位后，当事人若拒绝或拖延尸检，超过规定期限而影响对死因鉴定的，要承担责任；第三，承担尸检任务的医疗机构没有正当理由拒绝进行尸检的，卫生行政部门要予以处罚。温州市卫生局委托原温州市第三人民医院进行尸检系履行法定职责，对医患双方和尸检单位均有拘束力，属于具体行政行为。原告对此申请行政复议，被告依法应予以受理。另外，被告于2012年10月29日收到原告行政复议申请，直到2012年11月7日才寄出不予受理的通知，超过法定的5日期限，依法视为已经受理。综上，请求依法撤销被告作出的温政行复（2012）90号行政复议申请不予受理决定，判令被告限期受理原告的行政复议申请并作出行政复议决定。
原告在举证期限内向本院提供并经庭审质证的证据有：1、《医疗尸检鉴定书》（温州市第三人民医院医鉴字2010-07号）、《关于认定温州市医学院附属第一医院等机构具有尸检资格的批复》（温卫医（2005）165号）、卢荷莲、张品南的退休证、退休人员返聘留用合同书、浙江卫生网站有关网页复印件，以证明温州市卫生局委托原温州市第三人民医院进行尸检违法等事实；2、行政复议申请书、函件投递单、邮件跟踪查询，以证明原告向被告提出复议申请；3、行政复议申请不予受理决定（温政行复（2012）90号）、邮件详情单、邮件跟踪查询，以证明被告作出的被诉不予受理决定违法。
被告温州市人民政府辩称：温州市卫生局委托原温州市第三人民医院进行尸检的行为，不符合具体行政行为的构成要件。温州市卫生局系根据郑立妹丈夫汪秀盾的申请，并经其同意，委托温州市第三人民医院进行尸检。如果郑立妹的家属不同意的话，有权要求温州市卫生局委托其他尸检机构进行尸检。被告于2012年10月29日收到原告行政复议申请，从2012年10月30日起算审查期限，其中扣除法定休息日，于2012年11月5日作出不予受理决定，符合法律规定。邮寄送达给原告的在途时间不包括在审查期间。综上，被诉不予受理决定认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。请求维持被诉不予受理决定。
经庭审质证，双方当事人对对方证据的真实性均无异议。原告认为被告提供的行政复议申请立案审批表载明收到申请的时间为2012年10月30日有误�准确时间应为2012年10月29日，被告对此并无异议。本院认为，被告提供的上述证据真实、合法，与本案具有关联性，可以证明被告于2012年10月29日收到原告的复议申请后经审查作出不予受理决定书并予以送达的事实经过，本院予以采信。原告提供的第一组证据因与被诉行政复议申请不予受理决定的合法性无关联，本院不予审查认定。原告提供的其他证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
根据以上采信的证据以及原、被告双方在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2010年11月，温州市卫生局根据死者郑立妹丈夫汪秀盾的申请，并经汪秀盾同意，委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行病理学解剖检验。原告汪巧巧于2012年10月28日以邮寄方式向被告温州市人民政府申请行政复议，要求确认被申请人温州市卫生局委托原温州市第三人民医院对郑立妹的�体进行解剖检验的具体行政行为违法、责令温州市卫生局重新委托有资质的鉴定机构对郑立妹的死亡原因重新进行鉴定。被告于2012年10月29日收到原告的行政复议申请，于2012年11月5日作出温政行复（2012）90号行政复议申请不予受理决定。被告于2012年11月7日向原告邮寄上述不予受理决定书，原告于2012年11月8日收到该决定书。原告于2012年11月15日提起本案诉讼。
本案争议焦点是被诉行政复议申请不予受理决定的理由是否成立、程序是否合法。综合双方当事人的意见，本院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。本案中，温州市卫生局根据死者郑立妹的丈夫汪秀盾的申请，并经汪秀盾同意，委托原温州市第三�民医院对郑立妹的尸体进行病理学解剖检验的行为，并没有直接设定当事人的权利义务，不属于具体行政行为。被告据此认为原告的申请复议事项不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，不属于行政复议范围，决定不予受理，并无不当。被告于2012年10月29日收到原告的复议申请，虽于2012年11月5日作出行政复议申请不予受理决定，但直至2012年11月7日才向原告邮寄该决定书，已超过上述规定的期限。鉴于该程序问题并不影响原告的实体权利，属于行政程序瑕疵，但本院予以指正。综上，被诉行政复议申请不予受理决定的结论正确，对原告要求撤销该行为及责令被告受理其复议申请并作出复议决定的诉讼请求，不应予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下�
驳回原告汪巧巧的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告汪巧巧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费50元（具体金额由浙江省高级人民法院确定），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：39×××01，开户行：农业银行西湖支行。逾期按自动撤回上诉处理。
审判长 张 存
审判员 曾晓军
审判员 张苗苗
二〇一三年一月八日
书记员 陈 雕