河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1102民初第39号原告周凤兰，女，汉族，1969年5月17日出生，住河南省漯河市源汇区。委托代理人韩志刚，河南永力律师事务所律师。被告河南五建建设集团有限公司。组织机构代码17005113-4。法定代表人陈保国，职务董事长。委托代理人李夏，河南强人律师事务所律师。委托代理人韩中兴，河南五建建设集团有限公司员工。被告谢克，男，汉族，1982年12月17日出生，住河南省唐河县。被告宋洪，男，汉族，1982年9月28日出生，住河南省郑州市金水区。被告杨振旗，男，汉族，1985年9月15日出生，住河南省商丘市淮阳区。原告周凤兰与被告河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建公司）、被告谢克、被告宋洪、被告杨振旗买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周凤兰的委托代理人韩志刚，被告河南五建公司的委托代理人李夏、韩中兴，被告谢克、被告杨振旗、被告宋洪经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年6月8日，原、被告双方签订水泥供应合同，原告向被告承建的漯河市公路运输枢纽信息中心工程项目供应水泥，后经双方结算，被告欠原告水泥款259943元，并向原告出具了欠款证明，被告已陆续付款130000元，剩余129943元水泥款经原告多次催要，被告一直推脱，至今未偿还，并且被告承诺如不能在2012年6月底付清，自愿支付违约金50000元，为维护原告的合法权益，特依法具状起诉，请求法院判令被告支付水泥款129943元及逾期付款违约金50000元并承担本案的诉讼费用。被告河南五建公司辩称，本案争议是建筑材料款是否结清，由于本案各方内部管理不完善庭审中均不能提供原始发货、收货凭证，以致无法对工地使用水泥总账进行对账，工程款的支付也存在混乱，有转账的，也有给现金的，在这种情况下，周凤兰在原审中向法庭提交的2012年1月12日债权凭证就显得尤其重要，此时工程已经完工，工地付款管理也日趋完善，这份证据就是各方最重要的一次货款结算证明，全部内容为“今证明漯河市公路运输枢纽信息中心欠水泥、砖款227727元，已付66000元，下欠161727元截止到2012年1月12日”，这张凭证包含了原欠货款数额、已还货款数额，剩余货款数额还包括截止的时间节点，如此完备的要素，目的就是对以前的混乱账目进行梳理，消灭2012年1月12日之前债权债务、明确2012年1月12日之后的债权债务，此份证据也是周凤兰认可并提交的，河南五建在原一审中正是以此凭证确定的时间节点向法庭提供了此后的多次付款凭证，证明已不拖欠周凤兰的任何款项，但是原一审判决却认定“欠款条虽标有欠款截止日期，但未按交易习惯标注以往欠条作废”这一认定没有任何依据，是明显错误的，这一错误将直接导致周凤兰手中本已作废的欠条起死回生，再次生效，因此漯河市中级人民法院撤销了原一审判决，将该案发回重审。周凤兰原一审中提交的2011年7月11日134911元欠款凭证和2011年11月6日81080元欠款凭已经作废。1、关于2011年7月11日134911元欠款凭证问题：周凤兰在原一审第一次开庭中并未提交2011年7月11日134911元欠款凭证并坚决不承认河南五建向多个水泥公司的汇款就是付给应周凤兰自己的水泥款，后来河南五建要求追加多个水泥公司以证明付款情况时周凤兰才被逼承认了以上款项是河南五建对自己的付款，随后原一审二次开庭才提交2011年7月11日134911元欠款凭证，河南五建认为原一审庭审中周凤兰自认“该欠款凭证的款项已经结清但欠条由于五建撤场了所以没有被五建收回”，这足以说明周凤兰提交的2011年7月11日134911元欠款凭证所涉款项已经全部结清。河南五建多次要求原一审查明2011年7月11日之后周凤兰供货、收款纪录，已解决以上矛盾问题，但法庭对此并未要求周凤兰提供。2、关于2011年11月6日81080元欠款凭证问题：河南五建认为原一审出庭的谢克、宋洪、杨振旗等当事人都证明已经还清，各方专门对账目进行了梳理、核对才出具了“截止到2012年1月12下欠161727元”的结算凭证，这也证明2011年11月6日的81080元已经还清。出现这次诉讼正是周凤兰利用了河南五建有些工作人员现金付款未要求对方打收条、付完款项后忘记收回欠条的疏忽大意而产生的，通过原庭审中各方的陈述足以证明这种现象的存在，事实上河南五建不是未付欠款而是超额付款。周凤兰在原一审、二审中出示的最早的欠款凭证是虚假的、作废的“2011年7月11日134911元欠款凭证”，本着诚信原则，河南五建统计出2011年7月11日之后支付水泥款情况1、2012年1月20日河南五建付周凤兰水泥款100000元，按周凤兰要求该款汇往许昌紫云山建材有限公司；2、2012年1月29日河南五建分五次付周凤兰水泥款69000元，按周凤兰要求该款支付给刘德安；3、2012年11月13日河南五建付周凤兰水泥款50000元，按周凤兰要求该款汇往河南灵山水泥有限公司；4、2013年2月6日河南五建付周凤兰水泥款30000元，按周凤兰要求该款支付给许昌市恒晟水泥有限公司；5、2013年4月10日河南五建付周凤兰水泥款30000元，按周凤兰要求该款支付给刘德安；6、2014年1月29日河南五建付周凤兰水泥款20000元，按周凤兰要求该款支付给许昌市恒晟水泥有限公司。以上共计支付周凤兰水泥款299000元周凤兰都在原审中予以认可；7、河南五建2011年9月29日支付给周凤兰50000元（原二审中提交的转款证明）；8、谢克给周凤兰的现金的3万元（在2015年7月17日原一审庭审笔录第9页第10行予以认可）以上共计379000元。对于50000元违约金的问题，河南五建认为由于已超额支付所以周凤兰无损失，违约金不应支付。被告谢克未答辩。被告杨振旗未答辩。被告宋洪未答辩。原告周凤兰为证明自己的主张，向法庭提交了四组证据。第一组是一份2010年6月8日原、被告双方签订的《灵山水泥购销合同》。证明原告与被告存在建材的买卖关系。第二组证据四份，2011年11月6日，谢克和五建公司出具的证明。2012年1月12日被告谢克、宋洪、杨振旗、河南五建公司出具的证明。第三份是2012年5月3日宋洪出具的欠条，证明欠原告17136元。2012年5月22日徐晓峰、杨振旗、河南五建公司出具的承诺书。证明被告应当支付原告的水泥等材料款259943元，减去已支付的130000元，还应当支付剩余的129943元。并应当支付违约金50000元。第三组证据一份，2011年9月6号被告河南五建公司向漯河市交通局申请拨付工程款的申请表。证明被告拨款申请的印章与原告第二组证据上的欠款条印章是一致的。第四组证据一份，是原告与被告杨振旗、徐晓峰、宋洪手机通讯信息。证明原告向被告发送的对账信息，被告认可欠原告水泥款149943元。发信息后春节前被告有支付20000元，剩余129943元与原告提供的第二组证明欠款数额是一致的。被告河南五建公司经质证认为，证据一，水泥购销合同的签字不是我方所签，该份合同有仲裁条款，另外，当时河南五建公司不存在的，五建公司于2012年变更为现在河南五建建设集团有限公司。2、证据二，2011年11月6日的证明，已经被2012年1月12日双方的结算证明所取代，款项已经付清。2012年1月12日的付款证明，说明了原告所持有的该日期之前的所有款项均已结算完毕，之前所有的欠条均应当作废。2012年5月3日的证明，我方不予认可，并不存在。2012年5月22日的承诺书，该承诺书杨振旗陈述中称，是原告逼迫杨振旗出具的，当时报警，但没有结果。我方认为，该份承诺书无效且款项已经向原告付清，原告并没有损失，因此，对该承诺书不予认可。3、证据三，过户款申请，与本案无关。质证意见同原一审。4、证据四，通讯信息，该份信息记录，并被告五建公司核算，已经超额支付，通话信息与我公司无关，五建公司不清楚。5、证据五，日历，与本案无关。其他证据同原一审质证意见。被告河南五建公司为证明自己的主张，向法庭提交了六组证据。证据1、2012年1月20日河南五建公司付许昌紫云山建材有限公司水泥款100000元的转款凭证。证明河南五建公司2012年1月20日付周凤兰水泥款100000元，按周凤兰要求该款汇往许昌紫云山建材有限公司。证据2、2012年1月29日河南五建公司分五次付周凤兰水泥款69000元的支付凭证五份。证明2012年1月29日河南五建分五次付周凤兰水泥款69000元，按周凤兰要求该款支付给刘德安，公司负责人李旭伟签字批准日期是2012年1月29日，不批准绝对不会付款，签字日期即是付款日期。证据3、2012年11月13日河南五建公司付河南灵山水泥有限公司水泥款50000元的支付凭证。证明2012年11月13日河南五建付周凤兰水泥款50000元，按周凤兰要求把该款汇往河南灵山水泥有限公司。证据4、2013年2月6日河南五建公司付许昌市恒晟水泥有限公司水泥款30000元的支付凭证。证明2013年2月6日河南五建付周凤兰水泥款30000元，按周凤兰要求把该款支付给许昌市恒晟水泥有限公司。证据5、2013年4月10日河南五建公司付周凤兰水泥款30000元凭证。证明2013年4月10日河南五建公司付周凤兰水泥款30000元，按周凤兰要求把该款支付给刘德安。证据6、2014年1月29日河南五建付许昌市恒晟水泥有限公司水泥款20000元。证明2014年1月29日河南五建公司付按周凤兰水泥款20000元，按周凤兰要求把该款支付给许昌市恒晟水泥有限公司。证据7、河南五建2011年9月29日支付给周凤兰50000元的转款凭证。证据8/2015年7月17日原一审庭审笔录第九页第十行显示谢克给周凤兰现金30000元。以上共计支付周凤兰水泥款379000元。原告周凤兰经质证认为，1证据1--8，五建公司对水泥厂的转款凭证均无异议，但对付给刘德安的凭证有异议，因刘德安与本案无关联性。被告与交通局于2009年签订的合同，承建项目。但原告与被告于2009年以后签订的合同，向被告供应水泥，供应的方式是原告先向被告供应水泥，被告然后再付款。所以，以上8组证据，证明被告支付的款项是原告起诉之前的水泥款，不在原告诉请范围之内。2、证据9--11，真实性无异议，但证明的问题已经曲解证据的原本意思，原被告之间证明的问题不是同一个法律关系。原告诉请的是起诉之后的款项，被告拿起诉之前已经支付的款项的证明来抗辩。经审理查明,2010年6月8日，原告周凤兰、被告河南五建公司签订《灵山水泥供应合同》，原告向河南五建公司承建的漯河市公路运输枢纽信息中心工程项目部（以下简称五建漯河公路运输项目部,不具备法人资格）供应水泥。五建漯河公路运输项目部材料员谢凯于2011年11月6日向原告出具欠款证明并加盖“河南五建集团漯河市公路运输枢纽信息中心工程技术专用章”：欠原告水泥款81080元；2012年1月12日，五建漯河公路运输项目部负责人杨振旗、材料员谢凯、仓库保管员宋洪（2012年1月12日以后为五建项目部材料员）向原告出具欠款证明并加盖“河南五建集团漯河市公路运输枢纽信息中心工程技术专用章”：欠原告水泥款161727元；2012年5月3日，五建漯河公路运输项目部材料员宋洪向原告出具欠款证明并加盖“河南五建集团漯河市公路运输枢纽信息中心工程技术专用章”：欠原告水泥款17136元。以上共计欠款259943元。2012年5月22日，五建漯河公路运输项目部负责人杨振旗、徐晓峰向原告出具《承诺书》并加盖“河南五建集团漯河市公路运输枢纽信息中心工程技术专用章”：欠原告水泥款如不在2012年6月底以前付清，支付违约金50000元。五建漯河公路运输项目部申请拨付工程款使用“河南五建集团漯河市公路运输枢纽信息中心工程技术专用章”。在庭审中，原告认可被告河南五建公司2012年11月13日向灵山水泥公司转款50000元、2013年2月6日向许昌市恒晟水泥有限公司转款30000元、2013年4月10日向许昌市恒晟水泥有限公司转款30000元、2014年1月29日向许昌市恒晟水泥有限公司转款20000元。以上共计支付周凤兰水泥款130000元。《灵山水泥供应合同》中约定：“当事双方可以向合同执行地仲裁委员会申请仲裁，达不成仲裁协议的，可以向合同执行地人民法院起诉。”符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，属于无效的仲裁协议。被告河南五建公司当庭提出《灵山水泥供应合同》中陈保国的签字不予认可，但未提供相关证据证明，且原告与被告河南五建公司从该合同签订开始，亦实际进行多次实质性的业务往来。关于被告河南五建公司提出2012年1月22日之前不欠原告水泥款的答辩意见，被告河南五建公司及其工作人员谢克、宋洪、杨振旗向原告出具的欠款条，虽标有欠款截止日期，但并未按照交易习惯标明以往欠条作废。关于被告河南五建公司对于时效问题的抗辩，查明以下事实：通过原告提供的手机短信截图及当庭手机短信展示，证明原告于2014年1月24日--2014年1月28日多次向五建漯河公路运输项目部负责人杨振旗催要水泥款，但被告杨振旗回复的短信未对欠款数额予以确认。且被告河南五建公司最后一笔向原告还水泥款的日期为2014年1月29日。以上事实，有欠款条、当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同的买受人应当按照约定的数额支付价款。被告河南五建公司在收到原告周凤兰的水泥等建材后，有义务及时向原告支付双方约定的货款129943元（259943元—130000元）。关于被告杨振旗对于《承诺书》中违约金50000元的承诺是在受原告逼迫的情势下所写的抗辩意见，缺少相关证据证明，不予认定。结合本案情况，违约金以不超过实际损失的30%为限，为28756.2元。被告谢克、被告宋洪、被告杨振旗为五建漯河公路运输项目部的工作人员，多次向原告出具欠条是代理五建漯河公路运输项目部的行为，又因五建漯河公路运输项目部不具备法人资格，依法应由被告河南五建公司承担还款责任。被告河南五建公司辩称原告所持的欠条系被告支付完水泥后未能及时追要回来，不符合交易习惯，且被告河南五建公司作为企业法人对该款项来往管理不善也应承担其不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告河南五建建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告周凤兰水泥等建材款129943元及违约金28756.2元。驳回原告周凤兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用3900元、保全费1470元共计5370元，由被告河南五建建设集团有限公司承担4450元，原告周凤兰承担920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审 判 长  李红歌审 判 员  张 宇人民陪审员  孙龙涛二０一七年四月二十日书 记 员  李 振