湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑初字第00987号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人胡某，于湖南省双峰县，农民，住湖南省双峰县。因本案于2015年4月25日被刑事拘留，2015年6月2日被监视居住。现在家。
辩护人谭良，湖南越一律师事务所律师。
被告人刘某，于湖南省涟源市，农民，住湖南省涟源市。因本案于2015年4月25日被刑事拘留，2015年6月2日被监视居住。现在家。
被告人林某，于湖南省洞口县，农民，住湖南省洞口县。因本案于2015年5月16日被刑事拘留，2015年6月2日被监视居住。现在家。
被告人潘某，于湖南省洞口县，农民，住湖南省洞口县。因本案于2015年5月16日被刑事拘留，2015年6月2日被监视居住。现在家。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2015)977号起诉书指控被告人胡某、刘某、林某、潘某犯诈骗罪，于2015年12月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员秦睿出庭支持公诉，被告人胡某、刘某、林某、潘某及辩护人谭良均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2014年3月以来，被告人胡某、刘某在长沙市天心区桃花苑小区租住房内，以代办高额信用卡为诱饵实施电信诈骗，期间，由被告人胡某、刘某通过电话联系了住在湖南省洞口县的曾仁、被告人潘某、林某三人发送诈骗短信。曾仁、被告人潘某、林某从2014年4月开始，从网上购买了短信群发器、电话卡以及电话号码，并购买了电脑等用于作案的工具，以1000元3万条短信的价格给他人发送代办高额信用卡等内容的诈骗短信，从2014年4月以来，曾仁共发送147278条诈骗短信、被告人潘某、林某两人合伙共发送39988条诈骗短信。
公诉机关为证明上述事实提供了被告人胡某、刘某、林某、潘某的身份材料及现实表现材料、抓获经过、群发短信详单、指认照片、扣押物品文件清单等物证、书证；证人朱某的证言；同案人曾仁的交代；鉴定意见及被告人胡某、刘某、林某、潘某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人胡某、刘某以非法占有为目的，诈骗他人财物，情节特别严重，被告人林某、潘某以非法占有为目的，诈骗他人财物，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人胡某、刘某、林某、潘某均起主要作用，均系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款。被告人胡某、刘某、林某、潘某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人胡某、刘某、林某、潘某对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人胡某的辩护人的辩护意见是被告人胡某从事诈骗只是从2015年3月至2015年4月间的1个月时间，同案人曾仁与被告人林某、潘某所发送的短信并非仅为被告人胡某所发，同案人曾仁与被告人林某、潘某每次发送短信并没有达到3万条，因为除了3人的主观因素外，还受设备等因素的影响，实际上一共只发过6次。被告人胡某的行为未达到起诉书指控的“情节特别严重”的标准；被告人胡某具有未遂情节，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且系初犯，请求法院从轻判处其缓刑。
经审理查明，2014年4月起，同案人曾仁（另案处理）与被告人林某、潘某为发送诈骗短信，分别购买了短信群发器、电信卡、电脑等各种工具，其中被告人林某、潘某放置在租住的湖南省洞口县凤凰路居民楼601房内，同案人曾仁则放置在自己位于湖南省洞口县山门镇楠木村桥现组的家中，以1000元发送3万条短信的价格（实际发送约1万条）为他人发送各种内容的诈骗短信，至2015年5月止，同案人曾仁共计发送147278条诈骗短信、被告人林某、潘某合伙共计发送39988条诈骗短信。其中2015年3月至2015年4月期间，被告人胡某纠集被告人刘某（系夫妻关系）在位于长沙市雨花区的世纪桃花苑小区A座8148房的租住房内预谋代办高额信用卡为诱饵实施电信诈骗，为此被告人胡某、刘某通过电话联系要求被告人林某、潘某与同案人曾仁合计发送了5万余条诈骗短信。
案发后，四被告人如实供述了上述事实，被告人潘某协助公安机关抓获了被告人林某等人。四被告人作案用短信群发器、电脑、电信卡、手机、银行卡等作案工具已被扣押。在本案审理期间，被告人林某、潘某退缴了赃款2000元。经委托被告人胡某、刘某、林某、潘某所在当地组织进行调查，四被告人均符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有:
1、报案材料，证明2015年3月24日公安机关接到群众报警称被告人胡某等人涉嫌电信诈骗，遂于2015年4月22日立案侦查。
2、同案人曾仁用于群发诈骗短信的电话卡清单、银行卡客户交易清单、取款录像，证明同案人曾仁通过持有的户名为潘梅菊的银行卡收取上述要求发送诈骗短信的人汇来的资金，并提取现金，随后发送诈骗短信的事实。
3、电话卡清单、银行卡客户交易清单，证明被告人潘某通过持有的户名为刘小华的银行卡收取上述要求发送诈骗短信的人汇来的资金，随后发送诈骗短信的事实。
4、房屋租赁合同，证明2015年3月18日，被告人胡某纠集被告人刘某租住世纪桃花苑小区A座8148房的事实。
5、被告人胡某汇款的手机短信截图、监控录像与截图，证明上述2015年3月至4月期间被告人胡某、刘某向户名分别为刘小华、潘梅菊的银行卡汇款的事实。
6、同案人曾仁的交代，证明上述收取要求发送诈骗短信的人所汇款之后发送诈骗短信的事实。
其中同案人曾仁交代收费一般都是按照1000元3万条短信的行规，自己最多发1万条左右。客户通过以曾仁妈妈潘梅菊的名字开户的建设银行卡存款。有1个口音应该是娄底双峰人分别在2015年3月的25日与27日、4月的1日与6日通过建设银行红星支行汇款。他们每次打款1000元，曾仁都给他们群发短信1万条左右。
7、抓获经过材料、搜查笔录、扣押物品清单与照片，证明公安机关经侦查发现被告人胡某、刘某涉嫌进行电信诈骗，遂于2015年4月25日将被告人胡某、刘某抓获。后经侦查发现被告人潘某涉嫌进行电信诈骗，遂于2015年5月15日将被告人潘某抓获，之后根据被告人潘某的交待，在湖南省洞口县凤凰路一麻将馆将涉嫌诈骗的被告人林某等人抓获。
公安机关在被告人胡某所住的世纪桃花苑小区A座8148房搜出银行卡10张、手机13台、纸质笔记本2本、中国银行U盾1个；在同案人曾仁位于湖南省洞口县山门镇楠木村桥现组的家中搜出电信卡876张、银行卡1张、短信群发器8个、电脑2台；在被告人林某所住的湖南省洞口县凤凰路居民楼601房搜出短信群发器7个、电脑2台、电信卡1940张、银行卡2张；在被告人潘某处搜出银行卡1张。
8、湖南省天网电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，证明经对从被告人林某处查获的电脑硬盘进行检查，从中恢复已删除的2015年1月10日至2015年5月15日发送的短消息记录共计39988条。
经对从同案人曾仁处查获的电脑硬盘进行检查，从中恢复已删除的2015年4月10日至2015年4月16日发送的短消息74024条，2015年4月15日至2015年4月16日发送的短消息17条，2015年4月17日发送的短消息记录35752条，2015年4月18日发送的短消息记录37485条。
9、被告人胡某、刘某、林某、潘某的身份、现实表现材料，证明四被告人的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
10、缴款书，证明被告人林某、潘某在在本案审理期间退缴赃款2000元。
11、被告人胡某、刘某、林某、潘某的供述，与上述证据相互印证。
四被告人在被抓获后对上述事实均供认不讳。其中被告人潘某、林某供述2015年的3月29日、4月13日1个口音是娄底的客户汇了2次款，内容为“你好，我们可以代办高额度的信用卡，如有需要请联系手机号码”。自己每次都发了8000多条，总共发了16000多条诈骗短信。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
此外公诉机关提交了朱某的证言，朱某在该证词中称2015年4月初自己通过他人找到胡某，要求胡某帮自己“放炸弹”（即群发关于贷款的诈骗短信），内容是关于高额信用卡诈骗的短信，胡某帮自己放了2次，每次“放炸弹”3万条，每次给胡某1000元，但是自己没有成功诈骗1次。被告人胡某的辩护人认为该证据系孤证，被告人胡某并没有代发短信的设备和能力，不能采纳。本院认为，公诉机关提交的朱某的证言与本案查明的事实相互矛盾，没有相关证据予以印证，故不予采纳。
本院认为，被告人胡某、刘某、林某、潘某以非法占有为目的，结伙利用发送短信的电信技术手段，向不特定的多数人实施诈骗，其中被告人胡某、刘某结伙发送诈骗信息5万条以上，被告人林某、潘某结伙发送诈骗信息5000条以上5万条以下，其行为均已构成诈骗罪，且被告人胡某、刘某有其他特别严重情节，被告人林某、潘某有其他严重情节，应予处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人胡某、林某、潘某均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人潘某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。四被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。四被告人案发后如实供述自己的罪行，而且被告人林某、潘某退赔了赃款，均符合实施社区矫正的条件，依法对四被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人胡某的辩护人关于被告人胡某的行为未达到起诉书指控的“情节特别严重”的辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳；其他辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人潘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、已被扣押的四被告人作案用短信群发器、电脑、电信卡、手机、银行卡等作案工具予以没收；被告人林某、潘某退缴的非法所得2000元予以没收，上缴国库。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 郭建湘
人民陪审员 戴 伟
二〇一六年七月四日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。