浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8408号
上诉人（原审原告）：冯大辉，男，1978年3月18日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托代理人：黄新发、章吴睿，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：观澜网络（杭州）有限公司，住所地杭州市滨江区秋溢路428号1号楼308室。统一社会信用代码：9133010069709902XX。
法定代表人：李天天，董事长。
委托代理人：游云庭、龚力尔，上海大邦律师事务所律师。
上诉人冯大辉因与被上诉人观澜网络（杭州）有限公司（以下简称观澜公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4946号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
冯大辉于2010年6月11日入职观澜公司。首期劳动合同期限为2010年6月11日至2013年7月1日，期满后，双方又续签合同至2016年8月11日。冯大辉担任CTO首席技术官一职，并从2015年1月19日起担任公司董事，其在职期间的月平均工资为60000元。2010年7月7日双方签订了保密竞业限制及知识产权保护协议。2016年5月11日，冯大辉曾以微信的方式向丁香园董事会的微信群发出内容为“各位董事：因为个人原因，我计划退出丁香园寻求新的发展机遇，暂定服务到今年年底，如果提前安排得当也可以更早一些。谢谢大家！”的微信信息。后冯大辉实际工作至2016年8月12日。同日，观澜公司通过邮件向冯大辉发送了劳动合同终止的通知。冯大辉于2017年8月29日向法院提起诉讼，请求：1、确认观澜公司违法解除与冯大辉的劳动合同；2、判令观澜公司支付赔偿金151822.86元（61174÷12×3×6.5×2-46992.64）；3、本案诉讼费由观澜公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点在于冯大辉与观澜公司终止劳动合同的情形是否违法。冯大辉主张观澜公司在双方签订的劳动合同未到期，自动续期的情况下单方向冯大辉提出终止劳动合同的行为违法。观澜公司则主张双方签订的劳动合同根本不存在自动续期，且系冯大辉主动提出离职要求。首先，双方签订的劳动合同是否存在自动续期。根据双方于2013年7月11日签订的劳动合同，该合同空格部分的内容有手写字体也有打印字体，而合同1.1条即自动延续条款中空格处的内容显然系打印字体，且仅凭普通人的智识稍作对比就可以看出该打印字体与合同其他部分打印字体的“1”显然不同，更何况是身为公司高管的冯大辉。并且，该份合同系双方签订的第二份劳动合同，对合同自动续期的约定并不符合双方的一贯做法。综上，该条款空格处的内容显然应系代表划除的“/”(斜杠)，表示双方在签订该份劳动合同时已经排除了自动延续条款。其次，冯大辉是否向公司提出了离职申请。根据冯大辉在董事会微信群中发送的微信信息，其内容明确表述了离职的原因以及可能的离职时间。冯大辉主张其要表达的是退出董事会而并非离职。结合冯大辉与程璋、初洋、范凯的微信聊天记录，冯大辉已在多个场合表达过其要离开公司，另谋发展的意愿。再则，冯大辉也并未表达过要继续签订劳动合同的意愿。以上足以证明冯大辉在董事会微信群表达的是离职的意愿。虽然，该内容中并未明确离职的时间，但从其“如果提前安排得当也可以更早一些”的表述可以看出，其并不排斥早于年底离开，只要安排得当随时可以。基于上述三点，冯大辉和观澜公司在第二期劳动合同届满时已协商一致终止劳动关系。因此，观澜公司在上述情况下终止双方劳动合同的情形并未违反法律规定。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回冯大辉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由冯大辉负担。
宣判后，冯大辉不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定观澜公司的解除行为不违法错误。第一，双方的劳动关系并没有因为冯大辉离职意愿的表达而发生终止或变更。冯大辉的离职意向仅仅限于同事之间的私下交流，从冯大辉与其他同事的交流情况来看并不构成正式向公司提出的意思表示。冯大辉在与范凯的微信聊天记录显示，范凯本人表示如果冯大辉离职，自己也愿意离职。原审法院认为向同事表达离职意向的方式是冯大辉不愿意续订的理由，那么范凯也应当像冯大辉一样离职。冯大辉曾经表达过要“离职创业”，但是为此设定了一个前提就是“年底离职”，并不是八月份到期后马上离职。因为冯大辉的岗位特殊，短时间内根本无法完成工作交接，在离职前要至少把部分工作完成才可以。“年底离职”的意思不同于提前30日的预告解除，也不同于“到期后不再续订”，更不是冯大辉想要提前终止合同。年底离职的前提是离职的日期正式确定前劳动合同依然存续。退一步讲，即使冯大辉曾经作出了离职的意思表示，也并不发生劳动关系到期就终止的法律效力。客观上，如果冯大辉于2016年5月提出离职，按照劳动合同法的规定满30日即可离开公司，根本不用等待单位发出劳动合同终止的通知才停止工作。第二，冯大辉表达离职意向后双方并没有就劳动关系终止达成一致的意思表示，而是继续履行劳动合同。“离职”这一法律概念本身仅强调双方劳动关系终止后员工离开工作岗位这一过程。而终止劳动关系的原因有：劳动者单方终止、单位单方终止以及双方协商一致终止。原审法院对双方在劳动合同期限届满时已协商一致终止的劳动关系认定没有事实依据，也不符合法律规定。冯大辉即使在5月、6月提出过准备离职，到了8月份早就超过了30目的限制，双方继续在履行劳动合同而且冯大辉在劳动合同到期后的8月12日依然在工作，应当视为冯大辉撤回了马上要离职的意思表示。原审判决认定的依据在于冯大辉曾经离职时的表述：“如果提前安排得当也可以更早一些”。但是这一表述仅能表明冯大辉希望双方能以协商的方式确认离职具体日期，而并非到期后自动离职。然而，观澜公司于8月12日突然通知冯大辉劳动合同终止，不仅出乎冯大辉预料，也根本没有任何提前告知，冯大辉就被强行关闭了工作所用的系统账户、邮箱，此后在冯大辉没有办理交接手续的情况下观澜公司就再没有就此事与冯大辉进行沟通。这显然与“双方已经协商一致”的认定相矛盾。像冯大辉所在的技术部门这种特殊部门，一般在离职前都要有几个月的工作交接期，而这个交接期在当时双方都无法明确具体的期限。如果是协商一致早就确定到期后不再续订就此终止，何以8月12日通知解除之前双方并没有办理任何离职交接也没有任何双方曾经有过协商的记录?仅以到期前3个月员工离职意向的表达以及到期后用人单位的终止通知并不足以认定劳动关系的终止是双方协商一致的结果。第三，冯大辉不愿意在期满后马上终止劳动关系有内在原因。由于双方在期权问题上始终不能达成一致意见，冯大辉在客观上根本没有答应马上离职的动机。虽然确实存在未来离职创业的打算，但是冯大辉原意是在当初单位承诺的期权依法实现以后正式退出公司，提前离开只会让自己争取期权陷入十分不利的局面。二、原审法院没有查明观澜公司支付的经济补偿金的事实，而该事实足以证明双方并非协商一致解除。第一，观澜公司认为自己应当支付经济补偿金，说明其自认本案并非双方协商一致解除，而是观澜公司单方不愿意继续与冯大辉履行劳动合同。其在8月12日的邮件通知中承诺“公司将根据有关规定向您支付经济补偿，并于终止日后的下一个正常计划付薪日支付”。这一证据与原审中观澜公司主张的“冯大辉自愿离职，而不需要支付经济补偿金”的主张自相矛盾。观澜公司抗辩认为人事部门在发通知时并不知道双方解除的真实原因，因此就草率地向员工进行了通知。这一主张明显不符合常理。从整个案件来看，单位的内部人事管理虽然有有一定的瑕疵，存在部分法律风险，但是总体来说运作规范。公司的人事部门在日常操作过程中不可能不知道员工的离职原因。因为这份通知书的内容来看，明显是为冯大辉这位曾经的高管“量身定做”的，并不是所有员工都存在竞业限制义务，也不可能所有员工都适用“要支付经济补偿金”的情形。第二，事实上观澜公司确实有支付过离职后的经济补偿金。在冯大辉离职之后，陆陆续续收到的金额不一致的各类款项。2016年9月10日，收到观澜公司21504．6元汇款，名目是“代发工资”；2016年10月21日，收到31328．43元汇款，名目是“零售汇入汇款”；之后，2016年11月10日、12月9日都有固定收到观澜公司每月15664．21元汇款，名目为“代发工资”。从上述汇款的性质来看，10月份的汇款明显与其他批次的不同，加上观澜公司在10月份单笔转账单据上写为“补偿金”的表述，由于经济补偿金支付不需要算入工资而缴纳个税，因此并没有以“工资”为名目进行汇款，观澜公司对该笔转账很明确并不是所谓的“竞业限制补偿金”而是观澜公司在解除时承诺的经济补偿金一部分。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原判；依法改判观澜公司违法解除与冯大辉的劳动合同；并由观澜公司支付冯大辉违法解除赔偿金151822．86元。
被上诉人观澜公司辩称：一、并非观澜公司解除与冯大辉的劳动关系，恰恰相反，系冯大辉主动提出解除劳动关系，根本不存在所谓违法解除的事实。1、冯大辉于2016年5月11日向观澜公司董事会全体成员的微信群发信息明确表示：『因个人原因，我计划退出丁香园寻求新的发展机遇』。由于冯大辉当时在观澜公司系董事会成员兼首席技术官，对该离职申请观澜公司董事会当然不会如同对待一名普通员工一般简单化处理，其后的事实也证明了这一点。观澜公司董事长李天天就冯大辉离职事宜与其协商，确认了冯大辉自行提出离职的前提下，冯大辉如果遵守竞业限制的约定，观澜公司同意给予冯大辉一定的补偿，但冯大辉并未签署相关文件。2、上诉状中冯大辉辩称其因为没有谈妥期权安排，所以客观上没有马上离职的动机。需要强调的是，冯大辉离职创业的想法在先，协商期权补偿事宜在后，有无补偿，如何补偿并不影响冯大辉离职的决定，也没有任何证据证明冯大辉因为没有和观澜公司谈妥期权补偿事宜而决定暂缓离职。3、冯大辉从2016年5月向董事会提出离职前后，陆续与相关同事（程璋、初阳、穆亦飞和范凯）讨论了离职事宜：早在2016年4月，冯大辉与观澜公司董事穆亦飞的来往微信中已经流露离职创业的意向，在5月正式向董事会提出后，分别于6月1日冯大辉与范凯的微信往来表示：我计划独自创业去了；6月10日冯大辉与程璋的来往微信中表示：我正式决定离职创业了；在6月11日与初阳的来往微信中表示：我会离开公司创业，这个定下来了，具体时间还要看公司这边交接。这些表示意思明确，并无讨论之意，而仅仅是告知。并且，在与继任首席技术官范凯的来往微信中，冯大辉进一步提及了相关工作交接的事宜。在这些来往微信记录中，冯大辉从来没有表示其是被公司解除劳动关系或者终止劳动关系，所有的微信均清楚显示系冯大辉因为创业，才主动要求离开观澜公司。4、冯大辉自2016年8月11日以后再未回到观澜公司工作，因此8月11日是冯大辉的最后工作日。之后冯大辉也没有就其离职事宜再与公司有任何形式的接洽，相反，2016年12月21日冯大辉委托律师向观澜公司寄送律师函中，明确表述『劳动合同已经于2016年8月11日终止，双方决定不再续签』，即使从该意思表示也可以看出，观澜公司不存在任何违法解除劳动合同的行为。二、所谓经济补偿金系观澜公司支付给冯大辉的竞业限制补偿金，冯大辉罔顾事实，以期达到干扰违反竞业限制一案审判的目的。1、2016年10月22日，观澜公司发函给冯大辉告知10月21日支付的款项为竞业限制的补偿金，其后又分别于2016年12月5日和2017年1月17日通过律师函要求冯大辉遵守竞业限制义务。观澜公司的立场是一以贯之的。2、观澜公司支付的竞业限制补偿金的金额符合法律的规定，系根据冯大辉的月劳动报酬的30%即18000元扣除个人所得税后汇入冯大辉的个人帐号，该款项不可能被混淆为其他款项。而冯大辉由于不愿意履行竞业限制义务，还在2017年1月退回了当月的竞业限制补偿金，可见如果他认为该款项本应为观澜公司支付的劳动合同解除的补偿金的话，其不可能退还该补偿金。三、冯大辉之所以提出违法解除劳动合同诉讼，是为了逃避其违反竞业限制义务的责任。冯大辉曾经是阿里巴巴的电脑技术人员，并且在网络上以大胆敢言而小有名气，尤其是在IT圈中，他更是一名网红，他的微信自媒体《小道消息》粉丝众多，而他从观澜公司离职一事在知乎等网络平台上是一个公共话题，搜索所有与冯大辉离开观澜公司的信息可知，是冯大辉向观澜公司提出了离职申请，而不是相反。从冯大辉与观澜公司的高管来往微信记录可以看出，冯大辉之所以要离职，是基于道不同不相与谋，观澜公司管理层尊重冯大辉的选择，也积极配合其安排离职事宜。但冯大辉因为长期担任观澜公司的董事和首席技术官，掌握了观澜公司大量的经营管理和技术秘密，并且观澜公司与冯大辉也签署了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，在冯大辉离职时，观澜公司董事长李天天提出冯大辉应当遵守上述竞业限制义务合理合情合法，但是冯大辉早已觊觎医疗垂直搜索行业的前景，有意利用其在观澜公司掌握的商业秘密创办同类型的公司与观澜公司竞争，所以拒绝签署任何协议，并且于2016年8月11日后再未到观澜公司工作。观澜公司其后发现冯大辉成立了无码科技（杭州）有限公司后，向杭州市滨江区劳动人事争议委员会提出『违反竞业限制协议』纠纷的仲裁，该案现正在杭州市滨江区人民法院诉讼中，而且该案在仲裁阶段的立案到审理均早于冯大辉提起违法解除劳动争议仲裁案，冯大辉之所以提出违法解除劳动合同争议案，其目的无非是通过此案拖延甚至阻止观澜公司追究其违反竞业限制义务责任。事实上，他的这个诉讼也部分达到了这个目的，因为自2016年8月12日起，尽管冯大辉应当对观澜公司承担竞业限制义务，但其不但自行设立了与观澜公司经营范围如出一辙的无码科技（杭州）有限公司，甚至大张旗鼓地从观澜公司挖取人才，并且取得了首轮融资3000万元，其与观澜公司正面竞争的态势已经昭然若揭。通过此次违法解除劳动合同诉讼，冯大辉违反竞业限制一案一审至今无法开庭，而离冯大辉竞业限制义务的期限2018年8月12日还有短短9个月。换言之，即使最终法院判决认定冯大辉需要承担违反竞业限制义务的责任，冯大辉也无需实质履行该义务，其取得的巨额融资可以轻松地承担因违反竞业限制义务所需要支付的赔偿责任，正义迟到了，违约者获得了实质胜利，这恐怕才是本案争议的核心。综上，冯大辉在包括本案在内的一系列与观澜公司的仲裁和诉讼中，自始至终不是一个诚信的当事人，其利用法律的规则，以期达到逃避制裁，满足其巨额的商业利益的目的。由此，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人冯大辉在二审期间未向本院提交新的证据；被上诉人观澜公司提交了1、告知函、EMS快递单、EMS投递记录、律师函，欲证明观澜公司于2016年10月22日向冯大辉发送告知函，并于2016年12月5日及2017年1月17日通过律师发送律师函，提醒冯大辉遵守竞业禁止义务；2、冯大辉与公司董事Phil个人的微信网络记录，欲证明冯大辉向董事Phil明确离职意向（包含Phil的微信公证书）；3、保密、竞业禁止及知识产权保护协议、社会保险参保证明、告知函、离职证明，欲证明冯大辉负有保密义务，但在离职后存在违反《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》第3.3条约定的行为。经质证，上诉人冯大辉认为证据1，形式上的真实性无异议，但实质性真实性无法确认，因为在该案中，冯大辉之前未收到过该证据。此外，对关联性有异议，与本案无关。并且，第一份告知函是2016年10月22日，是在双方发生争议之后。在此之前，冯大辉收到过部分款项，但并不属于竞业限制的补偿款项。冯大辉从来没有否认过观澜公司2017年1月以后支付过竞业限制补偿金，但是这与本案无关。证据2，真实性无异议，但不能证明观澜公司的证明目的。冯大辉曾经表达过要离职的意向，但是，并不意味着在2016年8月11日或者12日双方的劳动合同自然终止。理由是：冯大辉也曾经向单位同事表达过要在“来问医生”这个项目做到一定规模后才正式离开。从时间上，冯大辉只表达过在2016年底打算离职。原审判决认为双方协商一致才没有续签或终止，这一事实冯大辉不认可。因为事实上，双方没有对具体哪一天离职达成一致意见。证据3，真实性无异议，但与本案无关，本案与竞业限制纠纷是两个独立的案由。虽然，本案由冯大辉提起，但是，并不能证明与竞业限制直接相关，或是因为竞业限制这个案子而提起。冯大辉是否违反竞业限制，并非本案争议焦点。后观澜公司认为其所提交的证据与本案所涉案件并无实质关联，故申请撤回。本院经审查予以准许。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明：冯大辉在向原审法院提起诉讼前，曾向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认观澜公司违法解除与冯大辉的劳动合同；2、请求裁令观澜公司支付赔偿金13574.36元。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2017年8月15日作出杭滨劳人仲案字[2017]第493号仲裁裁决书，裁决驳回冯大辉的仲裁请求。
本院认为，冯大辉于2010年6月11日入职观澜公司，双方之间签有劳动合同，合同期至2016年8月11日止。冯大辉认为双方签订的《劳动合同书》1.1条约定：“……合同期限届满后，本合同将自动续延，续延的合同期限为1个月。”而观澜公司认为“续延的合同期限为“/”(斜杠)个月。”对此，本院认为结合《劳动合同书》全文，可确定合同的空格部分内容有手写字体也有打印字体，该处的内容明显属打印字体，显示为代表划除的“/”(斜杠)，故该份劳动合同已排除了自动延续条款。双方的劳动合同至2016年8月11日届满。再结合冯大辉在董事会微信群中发送的微信信息，其内容明确表述了离职的原因以及可能的离职时间。且在合同期限届满的前后，冯大辉也并未表达过要求继续签订劳动合同的意愿。故原审法院认定观澜公司终止双方劳动合同的情形并未违反法律规定并无不当。冯大辉的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由冯大辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 徐 丹
审判员 毕克来
二〇一七年十二月二十一日
书记员 项 琳