河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀刑终317号
原公诉机关河北省邯郸市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新武，男，1963年2月24日出生，汉族，大专文化，湖北省江陵县人，系邯郸市点金房地产经纪有限公司法定代表人，捕前住邯郸市邯山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于邯郸市邯山区看守所。
辩护人李晓璇，北京市京师律师事务所律师。
河北省邯郸市人民检察院指控原审被告人李新武犯集资诈骗罪一案，邯郸市中级人民法院于2017年4月28日作出（2016）冀04刑初98号刑事判决。原审被告人李新武不服，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李新武、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定，被告人李新武在其经营的邯郸市点金房地产经纪有限公司（以下简称点金公司）给河北杰辉房地产开发有限公司（以下简称杰辉公司）做销售代理时得知，为杰辉公司筹集项目资金，本金100万元以上可以获得月息2.5%。后李新武欲以支付高额利息为诱饵吸收资金，然后投资给杰辉公司以赚取利息差额，遂于2012年6、7月份开始动员公司员工及其亲友到点金公司存款。在集资额达到100万元后，被告人李新武因质疑杰辉公司的信用，而将所吸收的资金于2012年8月28日投资给河北煊宸房地产开发有限责任公司人民币15万元，于2012年8月29日投资给湖北省荆州市荆鼎农牧有限公司人民币88万元。此后，被告人李新武以非法占有为目的，虚构点金公司投资、代理房地产的事实，以支付2%-3%的高额利息为诱饵非法集资，将集资款项存入其个人账户，再以点金公司名义制作借款协议书及收款收据。所得集资款除部分用于支付集资人的本金及利息外，剩余款项自2012年11月开始多次用于前往澳门赌博。自2012年6、7月份至2014年10月份，被告人李新武向唐某1、阚某1等169人集资共计人民币46953000元，返还集资人本金及支付利息共计人民币23670488.30元，期间实际投资1030000元，非法占有集资款人民币共计22252511.70元。2016年1月13日，被告人李新武被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、提取有关书证的情况。
①2015年10月底，侦查人员陆续调取了被告人李新武及证人任某4辉在中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国银行及邯郸银行开立的账户信息及交易明细。
其中，李新武名下账户12个，任某4辉名下账户2个：具体账号如下：
李新武建设银行账户43×××31
李新武建设银行账户62×××33
李新武建设银行账户01×××27
李新武建设银行账户43×××30
李新武工商银行账户62×××97
李新武工商银行账户04×××80
李新武工商银行账户04×××85
李新武工商银行账户62×××57
李新武邯郸银行账户86×××23
李新武中国银行账户10×××32
李新武中国银行账户10×××33
李新武农业银行账户62×××15
任某4辉建设银行账户62×××59
任某4辉邯郸银行账户86×××14
②2016年1月13日，侦查人员抓获李新武时扣押了其持有的邯郸市点金房地产经纪有限公司借款协议书422张，共计369份。
③2016年3月11日，侦查人员调取了被告人李新武自2012年1月1日至2013年11月26日的出入境记录，该记录显示李新武自2012年11月16日起23次出境，其中前往澳门16次，前往柬埔寨5次，前往越南1次，前往几内亚比绍1次。
④侦查人员依法调取的邯郸市点金房地产经纪有限公司有关登记手续记载，该公司法定代表人李新武；经营范围为房屋买卖居间代理、房屋租赁居间代理、房地产信息咨询、其他房地产中介服务；注册资本200万元人民币。
2、被害人唐某1陈述，其听说向邯郸市点金房地产经纪有限公司投资利息比银行高，房地产公司有房子抵押，比较放心，就先投资了5万元，后每月通过建设银行账户（43×××77）收取利息。因为点金公司有信用，其又陆续进行了多笔投资，于2012年7月15日至2014年4月19日先后通过转账的方式存入点金公司法人李新武银行账户5万元、10万元、51万元、32万元、30万元、3万元、5万元、10万元、45万元、15万元、10万元、10万元、6万元、53万元及10万元，累计向邯郸市点金房地产经纪有限公司集资295万元，利息约定为2.5%至3%不等。2014年8月开始，点金公司不再支付利息了，李新武也联系不上了，才知道被诈骗了。
侦查人员从被害人唐某1处提取了借款协议书及收款凭证，以上书证与从被告人李新武处扣押的借款协议书存根及收款凭证存根相吻合。
3、被害人阚某1陈述，其家与李新武家是世交，2012年7月份，李新武说他经营的邯郸市点金房地产经纪有限公司资金紧张，其如果有闲钱可以放到他公司挣利息。其于2012年7月4日至2014年7月2日先后通过转账或刷POS机等方式存入李新武银行账户12万元、4万元、20万元、15万元、10万元、14万元、5万元、5万元、6万元、5万元、3万元、10万元、7万元及12万元，累计向邯郸市点金房地产经纪有限公司集资128万元，利息均约定为2.5%，每月通过建设银行账户（62×××30）收取利息。其曾经问过李新武如何使用吸收来的资金，他说有一部分用于投资房地产、另一部分投资到湖北荆州的一个油厂。后来因为家里有急事，其找李新武要钱，但他一直拖着没有给，其就报案了。
侦查人员从被害人阚某1处提取了借款协议书及收款凭证，以上书证与从被告人李新武处扣押的借款协议书存根及收款凭证存根相吻合。
2017年3月5日，侦查人员组织阚某1对照片进行混合辨认，确认李新武就是以邯郸市点金房地产经纪有限公司名义集资的人。
4、被害人阚某2陈述，2012年10月23日至2014年1月6日，其先后通过转账的方式存入李新武银行账户10万元、13万元、10万元、2万元、5万元及5万元，累计向邯郸市点金房地产经纪有限公司集资45万元，利息均约定为2.5%，每月通过建设银行账户（43×××42）收取利息。
侦查人员从被害人阚某2处提取了借款协议书及收款凭证，以上书证与从被告人李新武处扣押的借款协议书存根及收款凭证存根相吻合。
2017年3月5日，侦查人员组织阚某2对照片进行混合辨认，确认李新武就是以邯郸市点金房地产经纪有限公司名义集资的人。
5、被害人张某1、李某1、李某2、柴某、靳某1、暴某、孙某、侯某1、郭某1、张某2、侯某2、李某3、宋某1、付某、唐某2、苗某1、王某1、曹某、吉某、李某4、任某1、梁某1、王某2、王某3、刘某1、班某、韩某1、王某4、张某3、薛某1、王某5、张某4、宋某2、崔某1、谷某1、高某1、马某1、谷某2、米某、谭某、张某5、李某5、赵某1、邱某、侯某3、赵某2、刘某2、温某1、申某1、申某2、崔某2、范某、郭某2、姚某1、王某6、张某6、魏某1、李某6、张某7、胡某、张某8、张某9、王某7、苗某2、田某1、李某7、张某10、梁某2、程某、李某8、王某8、陈某、冯某、韩某2、霍某、郎某、李某9、聂某、祁某、田某2、王某9、王某10、王某11、许某、闫某、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、余某、袁某、翟某1、张某11、张某12、张某1张某14、张某15、张某16、张某17、周某1、朱某（共101人）均陈述了通过转账或刷POS机或现金等方式存入李新武银行账户金额不等，向邯郸市点金房地产经纪有限公司集资并收取利息的事实。
侦查人员从上述被害人处提取了借款协议书及收款凭证，以上书证与从被告人李新武处扣押的借款协议书存根及收款凭证存根基本吻合。
6、被害人常某、靳某2、侯某4、张某18、赵某3、张某19、赵某7、郭某3、韩某3、郝某1、侯某5、李某10、刘某3、乔某1、宋某3、王某12、武某、杨某5、杨某6、殷某、赵某4、赵某5、翟某2（共23人）向侦查机关提交了书面谅解协议，表示不追究被告人李新武向其集资后无法归还本息的刑事责任。
7、侦查机关出具的情况说明记载，在联系核查被害人的过程中，白某、吕某、马某3、戚某、王某18、魏某2、徐某、薛某2、杨某10、杨某11、赵某8（共11人）通过电话的形式表示不追究被告人李新武向其集资后无法归还本息的刑事责任。另有被害人耿某、郝某2、马某2、韩某4、刘某4、高某2、郭某4、贾某、李某11、李某12、孟某、乔某2、任某2、任某3、沈某、王某13、王某14、王某15、王某16、温某2、吴某1、吴某2、杨某7、杨某8、杨某9、姚某2、臧某、张某20、张某21、赵某6、周某2（共31人）因联系方式有变，无法找到。
侦查人员同时提供了电话联系白某、吕某等11人的通话详单。
8、证人杨某4（邯郸市点金房地产经纪有限公司会计）证明，2012年10月至2013年9月其在邯郸市点金房地产经纪有限公司负责会计工作，点金公司平时没什么业务，其也没见过来公司办业务的人，每月月底其按照李新武给的工资表分发工资。点金公司的法人是李新武，办公地点在邯郸市盛海蓝郡A座1单元705室。
其在点金公司上班之前一、二个月，李新武就已经开始对外吸收存款了，其曾见到他办公桌抽屉里锁着一些借款协议和客户信息。集资客户给李新武转账后，他写好协议和收据，或者他给客户送去，或者交给自己，让客户拿着转账小票找其取。李新武说过，他是通过网银转账给客户支付利息的。其在李新武那里也集了钱。
9、证人任某4辉（邯郸市点金房地产经纪有限公司会计）证明：
其2011年应聘到邯郸市点金房地产经纪有限公司做销售，点金公司的法人是李新武，办公地点租赁在邯郸市盛海蓝郡A座1单元705室。2013年7月底，李新武让其接替杨某4到公司做出纳，公司另外还有一个兼职会计负责公司的审核等。公司没有什么交易，账目也不正规，其用电脑EXCEL表格记录公司一些办公费用支出的流水账。另外，李新武在融资的时候，其给客户填写合同。
在2012年，其听同事说过公司可以放钱。其打电话询问过李新武，他说每万元月息3分，钱主要用于公司所代理销售的房地产公司及他在湖北荆州的一个工厂，具体如何使用其不知道。点金公司的员工大部分都在李新武那里集了钱，其本人及母亲、弟弟均集了钱。
2013年9月开始，李新武让其给客户签合同及支付利息。客户亲自和李新武联系交钱，有的转账、有的交现金，其不收钱。后李新武打电话告知其客户名字、集资钱数和利息数，让其给客户写借款协议，期限基本都是一年。借款协议一式三份，其将写好盖章的协议交给客户一份，自己保留一份，给李新武一份。李新武会不定期将一些盖好章的空白协议放在公司。公司里还有用A4纸打印好的李新武的银行账号，他说如果有人需要转账，就把这些账号给对方。
其根据借款协议上登记的客户姓名、联系方式、存款日期及金额及转款账号做了一个表格，李新武每个月都全额支付客户利息，每月的10号、20号、30号，他把计算好的利息钱数转账到其建设银行卡或者邯郸银行卡上，然后其依据以上表格通过网银再把利息钱转给客户。有时，李新武也会转账给其钱，让其退还集资本金或转付他人。2014年8月份开始，李新武就不再支付利息了，有好多人找到公司，其也找不到李新武。
10、证人王某17（邯郸市点金房地产经纪有限公司员工）证明，其和李新武认识很长时间了，2012年7月份，李新武经营的邯郸市点金房地产经纪有限公司在其家附近的盛海蓝郡小区租了办公地点。听说点金公司资金紧张，到他公司放钱可以挣2.5%的高利息。其想挣高利息，就以妻子阚某1的名义在李新武处存了钱。后来，李新武又让其到公司给他开车。家里的亲戚聊天时听说了李新武集资的事，因点金公司前期能够按时支付利息，比较有信用，而且，其妻阚某1家里也和李新武认识，其本人又在该公司上班，他们觉得比较放心，就陆续在点金公司集了资。亲戚们都是直接转账给李新武的，李新武说只要是因其的关系到公司存钱的，按照0.5%给其提成，每月通过转账支付。李新武总共给了其多少提成其不清楚，因为其平时给公司买东西及开车加油的钱，李新武都是转账给其的。
李新武说点金公司是做楼盘销售的，收了钱投资给房地产公司，另外他还投资了湖北荆州的一个油厂。其亲戚在李新武处总共集资918万元，其不知道李新武去澳门赌博的事。
11、证人李某13（被告人李新武亲戚，湖北省荆州市荆鼎农牧有限公司经理）证明，其与李新武是叔伯兄弟，2008年5、6月份，共同投资了荆州区都达利油脂加工厂，李新武投资了55万，持股30%。后来因为金融危机，厂子全部亏损，于是，其二人在2009年又成立了荆州市兴岳农贸有限公司，事实上厂子没有动，只是换了一个名字。2012年厂子不景气，救活厂子需要资金，李新武说他能借到钱，后向其农行卡（账号62×××18）转账了88万元。这笔钱是李新武个人投资到这个厂子的，因厂子亏损没有偿还。现在这个厂子因为有新投资，名字换成了荆州市荆鼎农牧有限公司，李新武将股份转让给了养子李秋江。
侦查人员调取的被告人李新武的邯郸银行账户（86×××23）交易明细显示，其于2012年8月29日汇款转入李某13的中国农业银行账户（62×××18）人民币88万元。
12、侦查人员调取的被告人李新武的邯郸银行账户（86×××23）交易明细显示，其于2012年8月28日汇款转入河北煊宸房地产开发有限责任公司的邯郸银行账户（86×××41）人民币15万元。
13、侦查人员将依法提取的李新武、任某4辉的银行账户交易明细、李新武的出入境记录及扣押的李新武持有的邯郸市点金房地产经纪有限公司借款协议书369份，结合集资人陈述，委托邯郸光明司法会计鉴定中心进行了司法审计，该中心出具的邯光鉴〔2016〕检字第007号检验意见书及补充检验说明记载，经审计，
①要求追究李新武刑事责任的104人借款金额为32813000元，已返还本息金额14527856元，两项差额为18285144元。
②书面表示谅解的23人借款金额为4050000元，已返还本息金额2898313元，两项差额为1151687元。
③通过电话的形式表示不追究李新武刑事责任的11人借款金额为1960000元，已返还本息金额1228872元，两项差额为731128元。
④无法找到的31人借款金额为8130000元，已返还本息金额5015447.30元，两项差额为3114552.70元。
⑤邯郸市点金房地产经纪有限公司向以上169人借款总额为46953000元，已返还本息总额23670488.30元，两项差额为23282511.70元。
⑥李新武名下12个银行账户在其23个出入境期间消费共计136笔，金额为26552369.32元。
14、抓获证明记载，2016年1月13日10时许，河北省邯郸县公安局民警王某19、张某22等人在邯郸市马头新区绿港小区内将被告人李新武抓获。
15、户籍证明记载，李新武，男，1963年2月24日出生，汉族，户籍住址邯郸市邯山区罗城头8号院9栋1单元15号。
16、被告人李新武供述，邯郸市点金房地产经纪有限公司是其注册的，主要经营房地产销售代理，注册资金200万元，法定代表人是其本人，办公地点在邯郸市盛海蓝郡小区1单元705号。公司还有一个股东叫杨华，她实际上和公司没有关系，其只是用了她的名字。
点金公司给邯郸市杰辉观天下房地产做销售代理期间，杰辉公司的老板让给他们公司集资，承诺集资100万元以上利息是2.5分。其想，如果点金公司按照2分利息来集资，收到钱后再给杰辉公司，这样其可以挣0.5分的利息差。2012年6、7月份，其在公司开了会，动员员工及他们的亲戚朋友来点金公司放钱。当其快集够100万元时，其觉得杰辉房地产的老板不守信用，担心钱放到他那里回不来，就没有给他。后来肥乡县煊宸房地产的老板李长生以5分利息向其借款，其就把钱放到了李长生那里，但他却只在半年后给过其一次5万元。
因为其按月垫付集资利息，所以大家都信任其，不断地有人到点金公司存钱。这些人大部分是公司员工及他们的亲戚朋友，还有其亲戚朋友，他们是通过客户之间互相宣传得知点金公司吸收存款的。客户来存款的时候，王某17负责介绍点金公司经营房地产代理，另外他也知道其在湖北荆州有一个工厂，他也给客户说这个情况。其将自己在中国银行、中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行及邯郸银行开设的个人银行卡卡号打印好放在公司，客户可以把钱转账到其银行卡上，其收到银行的短信提醒后通知公司的会计，由会计填写一式三份的收据和借款协议，客户拿一份，会计保管一份，自己保管一份。后来，其还以点金公司的名义在建行和中行办理了POS机，客户也可以直接刷卡集资。王某17共介绍他的亲戚朋友在其这里放了1000多万元的资金，对于他介绍来的客户，其支付利息时额外将0.5分利息转账给他。点金公司出具的借款协议是其本人制定后在印刷厂印制的，其在空白的借款协议上盖好公司公章后放到公司里，会计用的时候直接拿就可以了。其每个月按照存钱的时间支付利息，后来改为每月的10号、20号、30号集中支付。会计预先计算出要支付的利息数额，然后其将钱转账给会计，再由会计转账支付给客户。除去其的亲戚外，其共计集资了4000多万元。这些钱都存在其银行账户上，只有自己一个人使用。
其集资的这些钱给肥乡煊宸房地产李长生及湖北荆州市荆州区都达利油脂加工厂（后改名为荆鼎农牧有限公司）投资过。因为投资的钱没有收回，利息也没有收到，所以其支付客户利息的钱是从集资收来的钱里支付的。
集资得来的钱除了支付客户利息之外，其余的其在澳门的兰桂坊赌场、葡京赌场及威尼斯人赌场等处赌博输了。其第一次去澳门赌博是在开始集资的三个月后，当时集资够了100多万元，其就带着这100万元去了澳门。第一次赢了100万元，第二次赢了120万元，第三次先赢了100万元，后又全输了，第四次又赢回400万元。其觉得可以赢钱，就开始玩大的，结果全输了。后来，其每个星期带着100万元去澳门，赌输了回来等集资款够100万元了再去，后期就没有管理过公司。就这样其越陷越深，连以前赢的钱和集资本金全都输了，共计输了2600多万元。澳门的赌场门口都有典当行、珠宝店之类的门面，在那里可以用POS机刷卡套现换成港币，然后到赌场里换成筹码。如果赢了钱，赌场给的是现金，可以再到这些门市里把钱存上，门市的人会联系别的账号转账给自己。
其2012年11月至2013年11月的23次出入境记录都是去澳门赌博的过境记录，柬埔寨、越南和几内亚比绍只是在珠海用护照办理出境签证时，办理人员写的目的地，实际上其没有去这些地方。只要有出境签证其就可以进入澳门，在澳门期间其所有的消费都是赌博，没有买过东西或者别的消费，在赌场吃住也都不用花钱。
集资的事情除其之外，没有其他人参与。集资的借款协议及收据其交给了公安机关。
其对邯光鉴〔2016〕检字第007号检验意见书及补充检验说明中所记载的审计结果无异议。
原审法院认为，被告人李新武以非法占有为目的，虚构点金公司投资、代理房地产的事实，以支付高额利息为诱饵非法集资，将集资款项存入其个人账户，再以点金公司名义制作借款协议书及收款收据。所得集资款除部分用于支付集资人的本金及利息外，剩余款项数十次用于前往澳门赌博，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但起诉指控被告人李新武集资诈骗人民币23282511.70元的数额不当。李新武将所吸收的资金于2012年8月28日投资给河北煊宸房地产开发有限责任公司人民币15万元，于2012年8月29日投资给湖北省荆州市荆鼎农牧有限公司人民币88万元。该二笔款项有银行账户交易明细、证人证言及被告人供述相互印证，确系投资支出，应予扣除。因此，被告人李新武集资诈骗的数额应为人民币22252511.70元。被告人李新武以非法占有为目的，虚构点金公司投资、代理房地产的事实，以支付高额利息为诱饵非法集资人民币22252511.70元，数额特别巨大且将集资款用于出境赌博。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十七条、第六十四条之规定，认定被告人李新武犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李新武违法所得予以追缴，返还被害人。
上诉人李新武上诉主要提出：1、其在肥乡煊宸房地产开发公司和邯郸市瀚海房地产公司有900余万元的投资；2、其从澳门带回来六七次现金，是通过澳门的出租车带回来的。请求从轻处罚。
辩护人辩护主要提出：1、上诉人李新武此次犯罪因投资经营失败引发；2、上诉人集资的对象范围小，社会危害小；3、放弃债权并放弃追究刑事责任十一人196万元，一二审达成谅解的集资人金额达900多万元；4、本案无法联系的投资人三十一名，涉案金额813万元，不宜认定为犯罪数额。建议对上诉人李新武从轻处罚。
经二审审理查明，原判决认定的自2012年6、7月份至2014年10月份，上诉人李新武以非法占有为目的，虚构自己经营的点金公司投资、代理房地产的事实，以支付2%-3%的高额利息为诱饵非法集资，非法占有集资款人民币共计22252511.70元的事实清楚。
认定上述事实的证据有上诉人李新武及证人任某4辉的银行账户信息及交易明细、借款协议书、李新武的出入境记录、邯郸市点金房地产经纪公司的登记资料、被害人唐某1、阚某1、阚某2等人的陈述、证人杨某4、任某4、王某17、李某13等人的证言、司法会计检验意见书及补充检验说明、公安机关的抓获证明、上诉人李新武的供述等。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人李新武所提部分款项用于投资的上诉理由，经查，上诉人集资金额达4600余万元，所提用于投资的金额与筹集资金规模明显不成比例。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使资金不能返还的，可以认定为具有非法占有的目的。且上诉人在公安机关多次供述集资款除少量用于投资外，绝大部分用于赌博以及支付集资人本金和利息，与司法会计检验报告一致。故上诉人的该上诉理由不影响其集资诈骗罪的成立及犯罪数额的认定。
上诉人所提从澳门带回现金的上诉理由没有证据证实，且与其在公安机关供述矛盾，该上诉理由不能成立。
辩护人所提上诉人因投资经营失败导致不能归还集资款的意见，经查，李新武多次在公安机关供述绝大部分集资款用于支付本金及利息，赌博亏空，与司法会计检验报告相一致。足以认定上诉人并非投资失败，而是具有非法占有的目的。
辩护人所提上诉人李新武集资对象范围小、社会危害小的辩护意见，经查，涉案集资群众达一百六十九人，集资金额达4600余万元，且李新武将集资款用于赌博，致使2300余万元集资款不能返还，数额特别巨大，社会危害大，该辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人所提上诉人获得谅解可以从轻处罚的意见，经查，上诉人无任何退赃情节，其行为既侵犯了集资群众的财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，原判对其量刑并无不当。
辩护人所提无法联系的集资人所涉金额不应作为犯罪数额的上诉理由，经查，根据银行流水、借款协议、借据和司法会计检验报告，该部分款项客观存在，李新武通过诈骗方法非法占有该部分集资人款项的事实能够认定，故应当作为犯罪数额。
本院认为，上诉人李新武以非法占有为目的，虚构点金公司投资、代理房地产的事实，以支付高额利息为诱饵非法集资，数额特别巨大，且将集资款用于去澳门赌博，致使集资款不能返还，其行为已构成集资诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李新武的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回李新武上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵成燕
审判员 刘中平
审判员 袁 航
二〇一七年九月八日
书记员 张重阳