广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂04行终41号
上诉人（原审原告）陈柱宁，男，汉族，1952年1月14日生，住所地岑溪市。
被上诉人（原审被告）岑溪市人民政府，住所地岑溪市岑城镇城中路2号。
法定代表人罗伟雄，市长。
委托代理人莫宝华，岑溪市国土资源局工作人员。
委托代理人黄志荣，岑溪市马路镇国土规建环保安监站工作人员。
原审第三人梁惠洪，女，汉族，1958年10月2日出生，住所地岑溪市。
上诉人陈柱宁因征用土地行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2016）桂0481行初4号行政判决，于2016年8月10日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈柱宁，被上诉人的出庭应诉负责人唐峰副市长以及委托代理人莫宝华、黄志荣到庭参加诉讼，原审第三人梁惠洪经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：岑溪市人民政府为弘扬革命烈士精神，利用烈士事迹对党员干部进行党建和廉政教育，对青少年及广大群众进行爱祖国、爱人民、爱社会主义的教育以及切实推进岑溪市殡葬改革，决定建岑溪市革命烈士陵园、万寿园公墓，该项目在2012年经过立项、选址，征用了位于岑溪市岑城镇明都社区居民委员会、上奇社区居民委员会、思英社区居民委员会的集体农用地（均为有林地）4.3663公顷及上述社区居民委员会的集体未利用地2.6277公顷（均为其他草地）共计6.9940公顷。上述项目是岑溪市重点建设项目，同时万寿园公墓也是梧州市项目攻坚年的重点项目，项目用地于2015年12月30日获自广西区人民政府批准。由于上述项目的回建地、预留用地无法就地安排，市政府决定异地征地安排被征地农民的回建地、预留用地。2013年经岑溪市民政局、市征地拆迁第二十工作队的请示，2013年9月26日、9月29日岑溪市国土资源局、岑溪市住房和城乡建设局分别作出《关于市革命烈士陵园、万寿园公墓项目回建地和预留地用地意见》，对革命烈士陵园、万寿园公墓项目回建地和预留用地拟选址在思英服装加工区英达厂斜对面。经市征地拆迁第二十工作队的发动宣传，2014年1月21日岑溪市土地整理中心与岑溪市岑城镇思英社区上英三组及组内的户主签订一份《征收土地协议书》，该组有35户村民在协议上签字同意征用该组水田，原告户是其前妻梁惠洪（本案第三人，原告与第三人原是夫妻关系，2002年7月5日双方协议离婚）在协议上签字。协议签订后，被告征用了原告所在生产组思英社区上英三组位于大坡垌的集体所有土地，其中原告户在该处联产承包的责任田被征用了1.0308亩，原告户被征用的承包田是梁惠洪签字同意征用，已征用土地的面积及地上附着物经过梁惠洪与征地工作队实地丈量及清点，征地的所有补偿款该组村民及梁惠洪均已领取，原告户承包的责任田尚有1.37亩因原告与工作队协议不成，至今未征用。后来，市政府为了避免村民对已经过实地丈量的土地出现重复丈量及抢种其他农作物，使已征用的土地界址得到明确固定，便组织人员对该组村民同意征用并领取了补偿款的土地进行填土，对原告未同意丈量的土地用水泥桩在四周建好界桩标志。已经征用的土地现尚未划拨出让，项目用地正在上报审批当中。2016年1月11日原告提起本案诉讼，要求确认被告征地行为违法，并由被告将在梁惠洪签字同意征用的土地上所填的泥土挖走，恢复土地原状，赔偿经济损失1200元，但没有提供损失的依据。被告则称原告户承包的土地只有经营使用权，所有权属原告所在的生产队，因此原告作为本案的诉讼主体不适格，且梁惠洪同样享有承包土地的使用权，现征用原告户承包的水田是梁惠洪的份额，与原告无关，原告承包的水田份额没有征用，被告组织人员对征用的土地进行填土，没有损害到原告的合法权益，征地行为属征地的前期工作，是合法的行为，请求驳回原告的诉讼请求。原告与梁惠洪离婚后对原承包的土地并没有进行分割。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己名义提起诉讼”的规定，原告户承包的水田被被告征用，其作为涉案土地的承包经营权人，有权以自己的名义提起行政诉讼，具备原告诉讼主体资格，被告岑溪市人民政府认为原告不具备原告诉讼主体资格的理由不成立。被告为了解决被征地农民的回建地、预留用地，推进重点项目建设的顺利进行，经过选址后，在土地征收报批前由市国土部门与被征地村组达成征收协议，然后对协议征收的土地面积及地上附着物组织被征地户进行实地丈量及清点，并已依协议的补偿标准对已征地作出补偿，此次征地涉及的农户有30多户群众的土地，绝大多数群众认可征地行为并领取了征地补偿款，原告户被征用的土地是梁惠洪签字同意并实地参加丈量土地面积、清点地上附着物的，被征地的补偿款梁惠洪亦已领取，由此证明梁惠洪对征地行为也是认可的。被告对已经过村民同意征用并领取补偿款的土地进行填土，目的是为了避免出现以后村民重复要求丈量及抢种其他农作物，以便固定征用土地的界址，其行为并无不妥。目前征用的土地尚未向被征用土地农民供地，并且对征地协议的土地被告正在积极组织报批材料依法上报审批，该征地行为属报批的前置程序，未构成违法。鉴于被告的征地的前置行为没有违法，原告要求恢复土地原状及赔偿损失缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告的请求理据不充分，不予采纳，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、驳回原告陈柱宁要求确认被告岑溪市人民政府征地行为违法的诉讼请求。二、驳回原告陈柱宁要求被告岑溪市人民政府恢复土地原状、赔偿经济损失的诉讼请求。诉讼费用50元由原告负担。上诉人陈柱宁上诉称：岑溪市国土局、住房和城乡建设局，拟安排的万寿公墓项目回建地和预留地位于思英服装加工厂区英达厂斜对面，不是思英社区上英三组的责任田。万寿公墓园老板没有取得自治区600亩土地的用地批文，土地使用证也没有经国土厅的批准，取得的民政厅批准29.6万个墓经营公墓许可证是不合法的。上诉人和梁惠洪已在2012年离婚，口头协议她的责任田给小儿子陈俊明，所以梁惠洪是没有责任田，也没有土地承包证，上诉人与梁惠洪离婚时对责任田也没有签订。被告和梁惠洪签订1亩多征地协议书是政府征地官员行政违法行为。为此请求二审法院：1、撤销岑溪市人民法院（2016）桂0481行初4号行政判决书；2、确认岑溪市政府征收万寿公墓的行政行为违法；3、判决被告把上诉人责任田上所填的土挖起运走，恢复原状及赔偿2014年至本案判决生效止每年每亩租金损失1200元；4、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人陈柱宁没有向法庭提供证据。
被上诉人岑溪市人民政府答辩称，被上诉人征收上诉人陈柱宁生产组位于规划区范围内的土地，是经自治区人民政府批准，该地作为公益项目的烈士陵园、万寿园公益用地的回建地和预留用地，都经过项目立项选址，定点规划，办理相关审批手续，面积6.944公顷。所征土地按规进行，签订协议、丈量、核算、补偿，已有90%以上领取补偿款。被征土地面积界址清楚，符合相关规定。因上诉人陈柱宁的责任田地在规划征收范围内，提出各种要求达不到目的，不愿配合征收项目用地的工作，其1.37亩土地尚没有被征收，已在其原位用砖、石砌起界址分隔。岑溪市人民政府依法依规征收该规划区的土地作为项目用地安排，2013年5月16日广西民政厅《关于同意岑溪市筹建万寿园公墓的批复》（桂民函（2013）429号）、广西区经营性公墓建设规划审批和区林业厅准予行政许可（审批）决定书（桂林市政字（2014）600号）、区人民政府《关于岑溪市2015年第三批次城市建设用地的批复（桂政土批函（2015）611号）批准的项目用地。规划区内涉及被征土地37户，面积57.5亩；已有36.5户、面积56.1亩，按照《岑溪市征地拆迁补偿安置管理办法》（岑政发（2013）29号）文件标准进行丈量、清点、核算、确认，领取补偿款；只是上诉人陈柱宁（2002年离婚后另立户）管理的1.37亩土地未核算确认未领土地补偿款。岑溪市人民政府筹建的烈士陵园、万寿园项目，是依法依规设置的公共利益项目。项目征收土地的相关事项已经取得自治区民政厅、林业厅、区人民政府的批准，列入征收范围，丈量的土地已得到村民户主、村小组、村委会（社区）和相关部门的积极、配合，项目相关工作进展有条不紊，规划区范围内需要征用的土地的丈量、清点、核算、补偿已得到绝对多数村民的支持配合。上诉人所诉称的土地已有明确的管属，上诉人陈柱宁在落实农业生产责任制时，全户有五份责任田地（其前妻梁惠洪、女儿陈玲、陈冬梅、儿子陈东华和其本人）面积1.819亩（其中大坡垌0.936亩﹤五块﹥、松木光0.547亩﹤一块﹥、逢冲0.336亩﹤四块﹥。2002年陈柱宁与梁惠洪离婚，各自立户，两女儿已经婚外嫁他乡，两个儿子随梁惠洪生活。这个项目征地时，梁惠洪丈量松木光、睇牛田土地，面积1.038亩，已领取土地、地上附着物补偿款，尚有大坡垌处在落实责任制分田时的面积0.936亩，征地时经征地工作队、村、组代表测量面积为1.37亩，但征收未果，已分清界址为陈柱宁管理。根据《土地法》第十四条第二款“土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报经乡（镇）人民政府和县经人民政府农业行政主管部门批准。”《农村土地承包法》第十六条第一款第二项“承包土地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；”《广西壮族自治区农村集体经济承包合同管理条例》第十八条“有下列情形之一的，可以变更或者解除承包合同；（二）由于承包的土地等生产资料被国家征用或者收回使用权的；”第三十一条第二款“承包方对解除合同不服的，可以依法申诉或者提起诉讼”的规定，上诉人承包的土地只有承包经营权，而没有所有权，在土地利用总体规划确定后，是要按照规划利用现状进行调整，上诉人承包的土地在岑城镇思英社区上英三组，该生产组位于这里的土地已经市人民政府规划作为公共设施烈士陵园、万寿园项目建设用地已获批准，陈柱宁的土地已被规划征收为该项目用地的回建安置地，上英三组、思英社区、岑城人民政府签订《征地协议》列入征收范围，该组该处涉及被征收土地的37户（按原承包分配登记的户数）已经同意丈量、清点、核算、领取被征地补偿款。唯独陈柱宁与梁惠洪于2002年离婚后另立户未同意征收该范围的土地，而梁惠洪及其子女的土地都已丈量、清点、核算、领取补偿款。综上所述，岑溪市人民政府对该项目用地的征收，是经区人民政府及有关部门批准的，是合法合规的。岑溪市人民法院作出的（2016）桂0481行初4号行政判决书认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。恳请梧州市中级人民法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人岑溪市人民政府向法庭提供的证据：《岑溪市人民政府关于办理我市2016年第三批次城市建设用地农用地转用和土地征收手续的请示》。
上诉人陈柱宁对被上诉人岑溪市人民政府提供的证据质证意见如下：报批手续是2016年报批，但被上诉人在2013年没有报批是违法的。
本院认为，被上诉人岑溪市人民政府提供的证据合法、真实，与本案具有关联性，可作为本案定案证据使用。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人岑溪市人民政府为了公共利益的需要，决定建岑溪市革命烈士陵园、万寿园公墓，征用了位于岑溪市岑城镇明都社区居民委员会、上奇社区居民委员会、思英社区居民委员会的集体农用地。该项目是岑溪市重点建设项目，同时万寿园公墓也是梧州市项目攻坚年的重点项目，经发改委立项和广西壮族自治区民政厅审批。2015年12月30日，广西区人民政府作出桂政土批（2015）611号《广西壮族自治区关于岑溪市2015年第三批次城市建设用地的批复》。在土地征收报批前被上诉人的国土部门与被征地村组达成征收协议，对协议征收的土地面积及地上附着物组织被征地户进行实地丈量及清点，并已依协议的补偿标准对已征土地作出补偿，上诉人户被征用的土地是其前妻梁惠洪签字同意并实地参加丈量土地面积、清点地上附着物，被征地的补偿款梁惠洪亦已领取，由此证明梁惠洪对征地行为也是认可的。2016年7月20日被上诉人还继续向上级申请办理第三批次城市建设用地农用地转用和土地征收手续，因此，被上诉人征用土地的行政行为是合法的。上诉人诉请要求被上诉人对征用的土地恢复原状于法不合，要求赔偿经济损失1200元，没有提供损失的依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉主张理据不足，本院不予采纳。被上诉人的辩解意见本院予以采纳。原审第三人梁惠洪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理，本院对其缺席裁判。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款以及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人陈柱宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 陈少培
代理审判员 陈国飞
二〇一六年十一月八日
书 记 员 李中原
附：本判决适用的相关法律依据
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问的解释》第四十九条第三款
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。