浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第831号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被害人余某甲。
被告人邓甜甜。因本案于2014年10月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人张理雨，浙江海雨律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）772号起诉书指控被告人邓甜甜犯诈骗罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院于同年5月25日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员沈彬出庭支持公诉，被害人余某甲、被告人邓甜甜及其辩护人张理雨到庭参加诉讼。2015年8月11日，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，并于同年8月19日提请恢复法庭审理。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2010年8月至2011年10月间，被告人邓甜甜虚构投资平阳钻石年代KTV、青岛房地产能获巨额分红及利息的事实，采用签订投资合作协议书的方式，骗取孙某人民币150万元、叶某乙人民币50万元、李某人民币100万元、余某甲人民币40万元、陈某丁人民币50万元。期间，被告人邓甜甜以分红及利息等名义归还孙某人民币141.8万元、叶某乙人民币43.5万元、李某人民币26万元、余某甲人民币1万元。截至案发，被告人邓甜甜仍有人民币177.7万元未归还。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人邓甜甜的行为已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以处罚。
被告人邓甜甜辩解：其一开始就已告诉被害人，投资款是用于放高利贷，没有诈骗被害人；其除归还孙某人民币141.8万元外，另于2011年12月还归还孙某本金人民币2万元；其归还李某的实际金额为人民币46万元，归还余某甲的金额不止人民币1万元；对其他指控金额均无异议。
辩护人张理雨的辩护意见是：第一，本案被害人均明知向被告人邓甜甜提供资金是用于借贷以获取高额利息，而非投资入股，本案所谓的“合作协议书”实为借款合同，故被告人邓甜甜没有虚构事实骗取他人财物的客观行为；第二，现有证据不能证明被告人邓甜甜主观上具有非法占有他人财物的故意；第三，本案事实不清，公诉机关指控骗取孙某投资款人民币150万元，但其中仅有人民币130万元有银行凭证，另有人民币20万元没有凭证；根据银行交易记录，被告人邓甜甜已支付孙某共计人民币153.9万元；已支付李某人民币46.38万元，且已出具借条，明确双方是借款合同关系；被告人邓甜甜本人已支付余某甲人民币9.8万元；已支付陈某丁人民币2.2万元。综上，公诉机关指控被告人邓甜甜构成诈骗罪，事实不清，证据不足，依据疑罪从无原则，应认定被告人邓甜甜不构成诈骗罪。
经审理查明：2010年8月至2011年10月间，被告人邓甜甜虚构投资平阳钻石年代KTV、青岛房地产能获巨额分红的事实，采用签订投资合作协议书的方式，骗取孙某人民币150万元、叶某乙人民币50万元、李某人民币100万元、余某甲人民币40万元、陈某丁人民币50万元。期间，被告人邓甜甜以支付分红及返还投资款等名义归还孙某人民币141.8万元、叶某乙人民币43.5万元、李某人民币46万元、余某甲人民币5.8万元。截至案发，被告人邓甜甜仍有人民币152.9万元未归还。
2014年10月27日，公安人员在温瑞大道月乐垟路口执勤时抓获被告人邓甜甜。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人邓甜甜在侦查机关的供述、被害人陈某丙、余某甲、李某、孙某、叶某乙的陈述、证人邓某、周某、颜某、陈某甲、陈某乙、余某乙的证言、银行交易清单、欠条、调取证据清单、银行转账单、合作协议书、网银转账单、个人银行申请书、合伙企业基本信息、抓获经过、情况说明、人口信息等，本院予以确认。
关于被告人邓甜甜辩解其没有虚构事实骗取他人财物的意见及辩护人张理雨提出被告人邓甜甜没有虚构事实骗取他人财物的辩护意见。经查：被告人邓甜甜在侦查机关的供述，供认其与陈某丁、陈某乙、叶某甲、孙某、余某甲、李某等人签订的投资合作协议都是虚构的，签订这样的协议他们投资会放心点，认为有保障，也就容易吸收到资金，后来他们向其要回资金，其付不出来，他们才知道其将投资款用于放高利贷及生意亏本了；被害人陈某丁、叶某乙、孙某、余某甲、李某的陈述，分别证明被告人邓甜甜以投资平阳县钻石年代KTV、平阳亚平假日酒店、青岛房地产为由，要求其等人投资，并承诺高额分红，骗取其等人投资款；证人陈某乙、王某的证言，证明邓甜甜告诉其二人，她舅舅在温州平阳办有一家钻石年代KTV，可以帮其二人入股，并承诺高额分红，邓甜甜还告诉其已经有朋友孙某通过她舅舅的钻石年代投资分红，其就相信并与邓甜甜签订了合作协议书，其二人均入股50万元到她舅舅的平阳钻石年代；证人叶某甲的证言，证明2011年3月份，邓甜甜告诉其，她舅舅在温州平阳县办有一家钻石年代KTV，邓甜甜家人在KTV有股份，KTV生意红火，当时有一人要退股，问其是否有意向投资，可以直接投资在邓甜甜名下，其向朋友孙某了解，得知孙某于2010年7月份已经在邓甜甜钻石年代KTV投资50万元，后来陆续又投资100万元，其听了也心动了，于是就分2笔共50万元转账到邓甜甜尾号5211的农行帐号，并与邓甜甜签订了协议书。综上，现有证据能相互印证，证实被告人邓甜甜虚构可以投资平阳钻石年代KTV、青岛房地产获取巨额分红的事实，骗取被害人孙某、李某、叶某乙、余某甲、陈某丁投资款的事实。因此，上述辩解、辩护意见不予采纳。
关于辩护人张理雨提出现有证据不能证明被告人邓甜甜具有非法占有故意的辩护意见。经查：被告人邓甜甜在侦查机关的供述，供认其没有将孙某、叶某乙、李某、余某甲、陈某丁的投资款共计人民币390万元用于投资；证人周某的证言，证明邓甜甜个人没有以朋友的名义参股钻石年代。邓甜甜曾2次带朋友来钻石年代，没有向其提过向朋友借口入股投资一事。2012年，邓甜甜打电话给其，问是否需要借钱，说她朋友有低息出借，其说不需要；证人颜某的证言，证明其是平阳亚平假日酒店的法人代表，是邓甜甜的二姨，邓甜甜本人及父母都没有在平阳亚平假日酒店投资过，邓甜甜也没有说过向朋友借口投资其酒店分红的事；银行转帐明细，证明被告人邓甜甜收取被害人孙某、叶某乙、李某、余某甲、陈某丁等人的投资款，并未投资相应项目，其中大量资金被用于支付利息、个人消费，以及以现金方式支取。综上，现有证据证实，被告人邓甜甜将被害人孙某等人投资款未按照双方签订的协议内容进行投资，而归其个人使用，以致无法归还，其主观上即具有非法占有的故意。因此，上述辩解意见，不予采纳。
关于辩护人张理雨提出根据银行转帐凭证，被害人孙某支付给邓甜甜的投资款金额仅为人民币130万元，公诉机关指控被告人邓甜甜骗取孙某人民币150万元证据不足的辩护意见。经查：被告人邓甜甜在侦查机关的供述，供认孙某在2010年8月28日至2011年6月9日间陆续给其投资款共计人民币150万元；被害人孙某的陈述，证明其与邓甜甜签订投资协议后，于2010年8月28日投资人民币30万元，分红人民币35万元，2010年12月30日投资20万元，分红人民币16.2万元，2011年3月11日投资人民币50万元，分红人民币27万元，2011年6月9日投资人民币50万元，分红人民币13.5万元，共计投资人民币150万元，分红人民币91.8万元；合作协议书，证明被告人邓甜甜与孙某签订合作协议，约定双方合伙入股平阳钻石年代KTV，孙某出资人民币150万元，邓甜甜保证孙某收益每个月135000元，一个季度分红一次。综上，上述被告人邓甜甜的供述，被害人孙某的陈述、分红情况及合作协议书等证据能相互印证，证实被告人邓甜甜骗取被害人孙某投资款共计人民币150万元。因此，上述辩解意见，不予采纳。
关于辩护人张理雨提出根据银行交易记录，被告人邓甜甜在收取各被害人投资款后，已支付孙某人民币153.9万元、李某人民币64.38万元、余某甲人民币9.8万元、陈某丁人民币2.2万元的意见。经查：根据银行交易记录证明被告人邓甜甜确有将上述相印资金转账给各被害人，但亦证明在此期间的部分转账资金与本案无关；被告人邓甜甜在侦查机关的供述，供认上述银行转账记录中有部分资金不属于与本案投资款有关的资金往来，且其并没有支付被害人陈某丁任何分红和返还本金；被害人孙某的陈述，证明其与邓甜甜的转账记录，部分资金属于临时借款还款，与投资款无关；被害人余某甲的陈述，证明上述转账资金中，邓甜甜于2011年11月14日转账给其的人民币40540元与投资款无关。综上，虽然被告人邓甜甜收取各被害人投资款后，确有转账支付孙某人民币153.9万元、李某人民币64.38万元、余某甲人民币9.8万元、陈某丁人民币2.2万元，但被告人邓甜甜的供述、被害人的陈述及银行转帐记录亦证实其中部分资金与本案的投资款并无关联，故单凭银行转帐记录无法证实被告人邓甜甜的还款金额。因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人邓甜甜辩解其另有本金人民币2万元归还孙某的意见。经查：被害人孙某的陈述，证明其向邓甜甜支付投资款150万元后，共得到分红91.8万元，要回本金50万元，其余资金属于临时借款还款，与投资款无关；被告人邓甜甜当庭辩解其另有本金人民币2万元于2011年12月归还孙某，但亦称其对具体还款金额并不清楚；银行转账记录，证明被告人邓甜甜的银行账户于2011年12月12日转账人民币2万元至孙某的银行账户。综上，现有证据虽能证实被告人邓甜甜于2011年12月12日转账人民币2万元给孙某，但被告人邓甜甜对其归案孙某的具体金额并不清楚，而被害人孙某提出其收取邓甜甜分红与收某并已作出详细说明，且该情况与邓甜甜于2011年12月12日转账人民币2万元给孙某并无矛盾，故在被告人邓甜甜与被害人孙某尚有其他经济往来，且现有证据无法证实该笔人民币2万元并未包含在人民币141.8万元内的情况下，应依据被害人孙某的陈述，认定被告人邓甜甜归还孙某的金额共计人民币141.8万元。因此，上述辩解意见，不予采纳。
关于公诉机关指控被告人邓甜甜已归还李某人民币26万元、余某甲人民币1万元的问题。
（1）关于被告人邓甜甜归还李某的金额。经查：被害人余某甲的陈述，证明其在将投资款转账给邓甜甜后，邓甜甜先后向其支付分红人民币10000元、18000元、10000元，其母亲周秀容的银行卡亦收到邓甜甜的还款人民币20000元，上述款项共计人民币58000元，但被告人邓甜甜于2011年11月14日转账给其人民币40540元与投资分红无关；银行转帐记录及凭证，证明被告人邓甜甜分别于2011年11月12日、11月15日、11月17日、2012年1月21日转账人民币10000元、40540元、18000元、10000元至被害人余某甲的银行账户，2012年4月11日，被害人母亲周秀容的银行卡收到汇款人民币20000元；被告人邓甜甜当庭辩解，其在收取余某甲的投资款以后，其给余某甲的分红不止人民币10000元，具体金额记不清楚了，但称其于2011年11月14日转账给余某甲的人民币40540元于投资分红无关；
（2）关于被告人邓甜甜归还余某甲的金额。经查：被害人李某的陈述，证明其向邓甜甜支付投资款人民币100万元后，邓甜甜及邓甜甜的父母共支付给其人民币26万元，另外，因其之前还欠邓甜甜人民币20万元，其按照邓甜甜的要求，将该人民币20万元欠款用于抵消2个月的分红；被告人邓甜甜当庭辩解，其在收取李某的投资款后，其实际支付给李某的金额为人民币26万元，但因李某还欠其人民币20万元，故抵消后，其实际的还款金额应为人民币46万元。
综上，现有证据证实被告人邓甜甜在收取被害人余某甲、李某的投资款后，以分红及返还投资款的名义，支付余某甲人民币5.8万元，李某人民币46万元。因此，公诉机关的上述指控有误，应予纠正。
本院认为，被告人邓甜甜以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人邓甜甜认罪态度差，应酌情从重处罚；但考虑到其已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。公诉人建议判处被告人邓甜甜有期徒刑十年至十二年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓甜甜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月27日起至2025年4月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人邓甜甜继续退赔违法所得人民币8.2万元，返还被害人孙某；退赔违法所得人民币6.5万元，返还被害人叶某乙；退赔违法所得人民币54万元，返还被害人李某；退赔违法所得人民币34.2万元，返还被害人余某甲；退赔违法所得人民币50万元，返还被害人陈某丁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳文思
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年十月十五日
书 记 员 陈炜杰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。