黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终382号
上诉人（一审原告）：郭玉彬，男，1967年2月10日出生，汉族。
委托代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。
委托代理人：张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：侯秋开，男，1964年10月25日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村兴正街16号。
法定代表人：张占军，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司，住所地哈尔滨市通河县通河镇富强街民乐小区。
负责人：侯秋开。
以上三被上诉人共同委托代理人：程玉林，黑龙江博名律师事务所律师。
共同委托代理人：姜雅馨，黑龙江博名律师事务所律师
被上诉人（一审被告）：王金涛，男，1973年5月15日出生，汉族。（未到庭）
上诉人郭玉彬因与被上诉人侯秋开、王金涛、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴公司）、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司（以下简称怡兴通河分公司）合伙协议纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭玉彬委托代理人陈川、张宏，被上诉人侯秋开、怡兴公司以及怡兴通河分公司共同委托代理人程玉林、姜雅馨到庭参加诉讼。被上诉人王金涛经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
郭玉彬上诉请求：一、查清合伙利润分配的事实，支持郭玉彬请求分配合伙期间利润额的诉请，依法改判；二、请求判令怡兴公司、怡兴通河分公司与郭玉彬、王金涛承担连带给付义务；三、本案诉讼费、保全费、公告费等由四被上诉人连带承担。事实和理由：一、一审法院对郭玉彬主张分配合伙利润的诉求未予审理，属于合伙利润分配部分事实未查清。郭玉彬已提交双方均无异议的合伙利润分配的证据《账目明细表》，如果侯秋开无法提供其他证据推翻该证据，法院可以直接依据该证据计算出郭玉彬应分配的利润额；二、案涉工程系郭玉彬、侯秋开、王金涛合伙开发，并挂靠于怡兴通河分公司，且项目利润及账目由怡兴通河分公司处保管，四被上诉人对合伙期间的利润应承担连带给付义务。
侯秋开辩称，1.三人之间因合伙关系产生的《投资合作开发协议书》为无效合同，且该合伙关系不具有法律效力。2.一审法院认定该三人合伙与怡兴公司是资质借用的挂靠关系错误，无法律依据。3.郭玉彬提交的证据不能证明与侯秋开、王金涛就三人合伙关系已经完成自行清算，且郭玉彬擅自持有的资金至今未返还，及诉讼期间产生的损失及费用均没有进行核算，而郭玉彬在一审期间也没有提出对三人合伙期间的账目进行司法审计的申请，且一审判决明确写明对分配合伙利润的诉请另行主张。故二审法院对该分配利润的诉求也不应予以审查。郭玉彬一审提交的《账目明细表》没有得到侯秋开、王金涛的认同，不能作为合伙利润分配的证据。郭玉彬应当承担举证不能的后果。4.法律上没有支持资质借用和挂靠关系成立的规定，特别对资质借用和挂靠关系是禁止的，因此不应支持郭玉彬要求四被上诉人之间承担连带给付义务的诉求。
怡兴公司与怡兴通河分公司的答辩意见同侯秋开意见。
王金涛未提交答辩意见。
郭玉彬向一审法院起诉请求：一、判令侯秋开、王金涛给付合伙期间利润款暂定人民币4,633,273.00元；二、判令怡兴公司、怡兴通河分公司与侯秋开、王金涛承担连带责任；三、判令四被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、邮寄费等费用。
一审法院认定事实：2009年11月14日，通河县城镇建设规划办公室作出编号为09044的《规划设计条件通知书》，记载建民路西、中兴大街北侧规划总用地面积为14539.9平方米，建住宅和商服。2009年12月20日，郭玉彬、侯秋开与王金涛签订《投资合作开发协议书》一份，甲方为侯秋开，乙方为郭玉彬，丙方为王金涛，协议载明：“三方经过在通河实际考察调研，就通河县丽景家园开发项目，本着共同投资，互利双赢，求同存异，共谋发展的原则对该项目达成如下条款：一、总体原则，甲、乙、丙三方共同投资，利润风险共同承担，整个项目运作和管理以甲方为主，乙方、丙方协助为原则，项目实施期间各有侧重，并本着协商友好，发挥各自所长，以共同完成做好该项目为目的。二、出资（预计500万元人民币），甲、丙方各投200万，乙方投100万，资金在动迁前到位，项目实施过程中，如遇特殊情况（销售回款慢，建设资金紧张等）三方共同协商，另行确定投资比例，以确保该项目顺利实施。三、项目管理，（1）项目前期工作以乙方为主，甲丙方协助（包括动迁阶段），达到放线开工、商品房预售条件。（2）设计施工阶段以甲方为主，乙、丙方配合，对外协调联系乙方侧重。（3）竣工验收业务方面以甲方为主，乙、丙方协助。（4）整个项目的内业、合同谈判签订等项管理以甲方为主，乙、丙方协助。四、财务管理，（1）项目财务日常管理，以甲方为主，按项目资金使用、财务管理相关政策执行。（2）日常资金使用，甲方一支笔签字，合作方（甲、乙、丙三方）在每个月初按内部管理要求，在资金使用、成本核算总表上，并核对相关明细账基础人签字，做为项目总体资金使用和成本结算的依据。（3）利润分配，在项目顺利完成、成本核算基础上，按甲、乙、丙三方各占净利润的三分之一。五、其它，（1）项目的结算和利润分配的期限以竣工备案日期为准，三个月内完成。（2）项目建设实施过程中，根据销售和资金使用情况原则上可预提一定利润，但必须经过三方协商达成共识基础上进行。（3）项目结束后，剩余资产按除去相应税费后的净值计算分配。（4）本协议未尽事宜，三方另行商议，作为本协议补充文件。（5）本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份。（6）本协议三方签字后生效，项目结束利润分配后本协议失效。”2009年12月21日，以郭玉彬、侯秋开、怡兴公司为承租人与石明柱签订《租房协议书》，租赁位于民乐小区1号楼102室的房屋。2009年12月25日通河县土地部门为怡兴公司出具编号为5720417的《黑龙江省行政事业性收费票据》，2009年12月28日通河县建设局为怡兴公司颁发地字第09055号《建设用地规划许可证》。2009年12月29日通河县发展改革局为怡兴公司颁发通发改备案〔2009〕15号《通河县企业投资项目备案确认书》。2009年12月31日通河县人民政府为怡兴公司颁发通河（县）〔2009〕通政土字第31号《建设用地批准书》。2010年1月11日通河县建设局为怡兴公司颁发建字第10003号《建设工程规划许可证》。2010年4月14日、6月15日，郭玉彬分别以现金借款名义支付合伙款项820,000.00元。2010年5月1日，甲方侯秋开、王金涛与乙方郭玉彬签订协议书一份，协议约定丽景家园小区由侯秋开、郭玉彬、王金涛三人共同开发；郭玉彬在丽景家园小区项目做出很大贡献；郭玉彬、侯秋开、王金涛同意将丽景家园小区东北角1楼265.76平方米，2楼256.8，总面积520平方米的，以每平方米1,000.00元的价格出售给郭玉彬，产权归郭玉彬。2010年6月2日的分公司设立登记申请书中载明侯秋开是怡兴公司指定代表或委托代理人。2010年6月2日，怡兴公司出具任命书，任命侯秋开为通河丽景家园住宅小区项目负责人。怡兴通河分公司营业执照中，载明侯秋开为怡兴通河分公司负责人。2010年8月26日通河县房地产管理处为怡兴公司颁发通销售证第45、46、47号《商品房销售许可证》。郭玉彬自认在合伙期间，其收到合伙利润分成如下：2010年6月，现金120,000.00元；2010年10月14日，价值522,580.00元的房屋；2011年1月，现金100,000.00元，价值111,737.00元的房屋；2011年3月，现金10,000.00元；2011年4月，现金10,000.00元；2011年4月，现金65,683.00元；2011年8月，现金44,038.00元，价值567,475.00元的房屋。2011年12月5日通河县住宅和城乡建设局出具单位工程验收报告以及《建设工程竣工验收备案证书》。2013年9月10日（双方均认同的时间），侯秋开、郭玉彬、怡兴通河分公司签订《协议书》。内容全文：甲方为侯秋开、乙方为郭玉彬，一、同意苏丽娟代表乙方进行处理后期所有事宜，必须有郭玉彬给苏丽娟签发的授权委托书和结婚证复印件，身份证复印件。二、乙方把2012年10月底至今未入账的资金入公司账户。三、双方对丽景家园的账目进行核对，乙方购买丽景家园3#-10,3#-10-1门市520平方米是以1000元/平方米现金购买，甲方也以同样的价格现金购买1040平方米的商品房，从现有未销售的商品房中由甲方优先选购。四、双方对2012年10月以前的孙叔所统计的账目没有异议，2012年11月至今所发生的账目进行核算，核算完后，把欠税务局的税款及施工单位的工程款和业主所欠的房款及税金进行清算，甲方占三分之二，乙方占三分之一。五、外欠公司购房款和未销售的商品房进行抓阄，甲方占三分之二，乙方占三分之一，甲方将乙方利润所得的商品房合同一次开出，待乙方把所需的税金交到税务局后，甲方必须给乙方办理发票等相关手续，如果甲方不能及时办理，造成损失由甲方负责，双方分得的商品房自行负责缴纳税金。六、乙方所分得的业主所欠房款，甲方必须出具办房照相关手续，如果甲方不能及时办理，造成损失由甲方负责，双方分得的商品房自行负责缴纳税金。六、乙方所分得的业主所欠房款，甲方必须出具办房照相关手续（包括商品房买卖合同，及商品房不动产发票等），至业主能自行办理房照为止。七、乙方所分得的商品房在没有交清税金之前，暂留相应一户商品房给甲方作为税金抵押，待税金交清后，商品房归还乙方。以上是由双方共同协商达成，各持一份，该协议自乙方哈市中级法院撤诉（即郭玉彬诉侯秋开、王金涛、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司）之日起生效，账目付清后，本协议作废，望共同遵守，如有一方反悔，移交人民法院诉讼。侯秋开、郭玉彬、苏丽娟（郭玉彬妻子）及证明人苏宪文、金士民签字并按手印，怡兴通河分公司加盖印章。另查明，2010年5月30日、2010年6月、2011年3月、2011年11-12月，怡兴通河分公司分别向怡兴公司支付管理费50,000.00元、50,000.00元、100,000.00元，50,000.00元，共计给付怡兴公司250,000.00元管理费。
一审法院认为:对本案涉诉小区系以怡兴公司设立的怡兴通河分公司开发建设,并已经实际施工完毕，以怡兴通河分公司享有出售权利并履行相关开发义务的事实，各方当事人均无异议，该院予以确认。对侯秋开、郭玉彬、王金涛三人于2009年12月20日签订《投资合作开发协议书》的真实性，各方均未否认。本案焦点为郭玉彬、侯秋开、王金涛“三人合伙”关系是否成立，如果合同关系成立，该合伙与怡兴公司是否构成挂靠关系。侯秋开以该协议仅为意向性协议且并未实际履行、怡兴通河分公司与郭玉彬之间存在的是雇佣与被雇佣的关系、郭玉彬在开发该项目过程中向怡兴通河分公司提供资金性质仅是借款，三人签订协议后并没有及时与怡兴公司、怡兴通河分公司进行投资的确认，事后没有得到怡兴公司及怡兴通河分公司的追认，并且违反司法解释为由，提出“三人合伙”关系并未成立，属于无效合同；怡兴公司及怡兴通河分公司以“三人合伙”仅为意向性协议且并未实际履行为由，怡兴通河分公司系怡兴公司所设立，并未经过其同意及追认，怡兴通河分公司系怡兴公司设立、三人均无资质为由，提出“三人合伙”关系无效。关于“三人合伙”是否属于意向性、是否履行问题。在2009年12月20日签订《投资合作开发协议书》“三人合伙”协议后的2009年12月21日，以郭玉彬、侯秋开、怡兴公司为承租人与石明柱签订《租房协议书》，租赁位于民乐小区1号楼102室的房屋，表明三人已经租赁办公场所，开始履行合伙协议；2010年5月1日，甲方侯秋开、王金涛与乙方郭玉彬签订的协议书，该协议明确“丽景家园小区由侯秋开、郭玉彬、王金涛三人共同开发”并以“郭玉彬在丽景家园小区项目做出很大贡献”为由“将丽景家园小区东北角1至2层总面积520平方米的门市，以每平方米1,000.00元的价格出售给郭玉彬”，这是以书面的形式明确“三人合伙”已经实际履行；2013年9月10日，侯秋开、郭玉彬、怡兴通河分公司签订《协议书》，是由于郭玉彬与侯秋开因合伙利润分配产生纠纷并提起本案诉讼的过程中，双方就解决合伙利润分配的相关事宜进行协商所达成的协议，从该协议中可以确实认定“三人合伙”亦实际履行。因此，对侯秋开、王金涛及怡兴公司、怡兴通河分公司提出“三人合伙”协议系意向性协议并未实际履行的抗辩主张，该院不予采纳，故该院认定《投资合作开发协议书》已经得到履行。关于“三人合伙”是否违反法律规定问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”法律并未对合伙协议生效要件做出明确规定，可见，合伙关系的成立条件为各方平等自愿，有书面的合伙协议，合伙协议经合伙人签名、盖章。本案中，郭玉彬、侯秋开、王金涛签订的《投资合作开发协议书》，为各方真实意思表示，系三方自愿签订，并经三方在协议书上进行了签字，而该“三人合伙”并挂靠在以怡兴公司名义所开设的怡兴通河分公司名下个人开发的行为，并不违反我国法律、法规强制性规定，故对侯秋开、王金涛提出该合伙关系违反法律规定的抗辩主张，该院不予支持。关于侯秋开、郭玉彬、王金涛是否是由怡兴通河分公司雇佣问题，虽然怡兴公司主张郭玉彬、侯秋开、王金涛等人系怡兴公司聘用人员，对此主张其只出示任职书作为证明，并未举示出劳动关系合同、工资发放证明，社保缴纳等证据予以证实。故对怡兴公司、怡兴通河分公司提出的该项主张，该院不予支持。关于本案中挂靠关系的认定问题。挂靠也谓借用资质，挂靠是指企业和个人（挂靠方），挂靠有资质的企业（被挂靠方），承担经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为。挂靠的形式主要有：1、出租、出借资质证书给挂靠人方式实施挂靠；2、出借业务介绍信、任职文件、公章或合同专用章给挂靠人方式实施挂靠；3、通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部、作业组等形式实施挂靠；4、通过为挂靠人倒签或补签合同等虚假文件方式实施挂靠。结合本案事实，可以认定系“三人合伙”向怡兴公司借用开发资质，并由该公司设立怡兴通河分公司，并由侯秋开担任该分公司经理，“三人合伙”从事“丽景家园小区”开发建设，由怡兴通河分公司向怡兴公司交纳管理费。属于上述第3种形式，故本案“三人合伙”与怡兴公司符合挂靠关系的构成。因此，“三人合伙”挂靠怡兴公司关系成立。该院予以确认。对怡兴公司主张怡兴通河分公司为其分公司，挂靠关系不能成立的抗辩主张，该院不予支持，对怡兴公司提出“三人合伙”未经怡兴公司追认而无效的主张，该院亦不予支持。因本案系根据庭审中郭玉彬提出确认“三人合伙”关系成立的诉请以及“三人合伙”系挂靠怡兴公司的诉请予以审理。而郭玉彬起诉提出分劈合伙利润的诉求系建立在“三人合伙”关系被确认成立之后的基础上，并经合伙人自行或依法清算之后方能予以处理，由于郭玉彬与侯秋开之间并未就合伙利润自行结算达成一致，且当事人均未提出司法审计的申请，故对郭玉彬在起诉所请求判令被告侯秋开、王金涛于给付合伙期间利润款人民币4,633,273.00元及请求判令怡兴公司、怡兴通河分公司承担连带责任的诉请，在本案中不予处理，对此诉求，郭玉彬可在本判决生效后，另行主张。
判决：一、郭玉彬与侯秋开、王金涛三人之间合伙关系成立；二、郭玉彬、侯秋开、王金涛三人合伙与牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司系资质借用的挂靠关系；三、对郭玉彬的其他诉讼请求不予审理。一审案件受理费43,866.18元,收取200.00元,由侯秋开、王金涛负担，剩余43,666.18元予以退还。
本院二审期间，经法庭释明，要求郭玉彬与侯秋开补充截止至今的案涉工程已售及剩余房源信息、相关账目。后郭玉彬称其自行调查的房源情况为：截止2016年7月，案涉小区已销售359套房产，未销售住宅、商服、车库共计124套，此房产可作为利润分配。同时，郭玉彬向法庭提交可分配利润方案，其认为案涉小区住宅平均销售价格为2,100.00元，门市平均销售价格为4,500.00元，车库平均销售价格为3,800.00元，但明确表明对现已销售房产的价格无法确定，且发现税务局销售记录中的价格不实，侯秋开存在高卖低签的行为。郭玉彬建议计算公式为：用收入-
支出+对外债权-债务+查封房产=可分配利润。
侯秋开称案涉小区剩余房源为：门市9个，车库10个。郭玉彬占用且应予返还的资金数额为1,231,587.85元。
除此，本院二审期间查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，郭玉彬、侯秋开、王金涛三人签订的《投资合作开发协议书》，名为合作开发，实为合伙性质。该协议具备合伙的主要特征，共同投资、共担利润风险。且依据实际履行过程中共同租赁办公地点、三方所签协议内容以及进行的阶段性利润分配等事实，一审法院认定郭玉彬、侯秋开、王金涛之间形成合伙关系正确。
郭玉彬诉讼主张案涉工程利润总额为13,899,819.00元，其应分配利润4,633,273.00元，但该利润额系郭玉彬单方计算形成，并未与侯秋开达成一致。诉讼中，郭玉彬虽提交部分账目方面的证据，但针对案涉工程整体成本、已售房屋金额、未售房源情况、对外债权债务等均未能尽到全面举证义务，应承担举证不能的法律后果，直接导致利润情况无法确定。现郭玉彬与侯秋开仍处于合伙期间，依郭玉彬的主张仍有大量房源正在销售，合伙资产亦处于动态之中，据此，郭玉彬诉请分配案涉工程整体利润缺乏事实依据，本院不予支持。郭玉彬对于合伙期间已确定的合伙资产，可另行主张阶段性利润分配或整体清算。
综上，郭玉彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43,666.18元，由郭玉彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 曹 茗
代理审判员 王晓兵
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘 丹