青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）城民初字第4352号
原告黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司。
法定代表人李延平。
委托代理人赵海军，黑龙江红旗律师事务所律师。
被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司。
负责人何仁友。
被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司。
法定代表人唐威。
委托代理人李旭，山东暖阳律师事务所律师。
委托代理人张昭印。
原告黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司（以下简称“龙哈锅炉公司”）与被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司（以下简称“龙腾钢构城阳分公司”）、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司（以下简称“龙腾钢构公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月27日受理后，依法组成合法庭，分别于2013年12月30日、2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告龙哈锅炉公司委托代理人赵海军与被告龙腾钢构公司委托代理人李旭、张昭印到庭参加诉讼。被告龙腾钢构城阳分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告龙哈锅炉公司诉称，2012年12月16日，原告龙哈锅炉公司与被告龙腾钢构城阳分公司签订工程承包合同书，由龙腾钢构城阳分公司将山东中恒经贸有限公司生物有机肥项目发包给龙哈锅炉公司施工，并约定开工日期为2013年3月16日。2013年2月6日，龙哈锅炉公司依约向龙腾钢构城阳分公司支付了100000元的合同保证金，龙腾钢构城阳分公司为此出具了收款收据，但该工程至合同约定的开工日期后迟迟没有开工，龙哈锅炉公司多次催促龙腾钢构城阳分公司，但其总以各种借口推脱，时至今日也没有开工迹象，故龙哈锅炉公司多次向龙腾钢构城阳分公司要求返还合同保证金，但龙腾钢构城阳分公司总以各种理由不予退还，因龙腾钢构城阳分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，也没有偿还该笔合同保证金和承担违约责任的能力。为维护原告合法权益，请求判令：1、两被告返还原告合同保证金100000元；2、被告支付原告违约金250250元；3、诉讼费用由两被告负担。
为支持其诉讼请求，其向法庭提供下列证据：
一、内部承包协议书1份，证明原告龙哈锅炉公司与被告龙腾钢构城阳分公司签订协议书，存在建设工程法律关系。被告龙腾钢构公司对该证据真实性有异议，认为该合同不能显示建设单位及施工地点，是虚构的，且该合同中约定的是被告龙腾钢构公司拨付工程款，而非建设单位拨放，被告龙腾钢构公司没有土木资质，对龙腾钢构公司所签合同不知情，另外，该合同没有名称、地址、承包内容，没有对保证金、押金的约定，价格也与市价不符，根据该合同中的山东省淄博市建筑工程安装价目表推断工程可能在淄博，但经去淄博查询，没有该地点。
二、收款收据1份，证明原告龙哈锅炉公司依照被告龙腾钢构城阳分公司要求向其交纳了10万元的合同保证金。被告龙腾钢构公司对该证据真实性不能确认，认为其对此不知情，另外，该证据系收据并非正式发票，所涉款项在合同中也未进行约定，与合同无关。
被告龙腾钢构城阳分公司未答辩亦未向本院提供证据。
被告龙腾钢构公司辩称，一、被告龙腾钢构城阳分公司与原告龙哈锅炉公司所签建设工程合同是骗局，龙腾钢构城阳分公司负责人何仁友根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应当由何仁友独立承担，与被告龙腾钢构公司无民事法律关系；二、通过阅卷，何仁友虚构了所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价均与实际不相符，该合同不能显示合同所在地，被告龙腾钢构公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对被告龙腾钢构城阳分公司与原告龙哈锅炉公司所签的建设工程合同并不知情，在收到传票后赶到城阳，被告龙腾钢构城阳分公司已人去楼空，何仁友以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，被告龙腾钢构公司不清楚，对此已经报案，故原告起诉应予驳回并移送公安机关处理。
为支持其抗辩理由，其向法庭提供下列证据：
一、管理规定1份，证明被告龙腾钢构公司对其所有分公司的管理模式是挂靠管理，50万元以下的工程可以由分公司自行承包，50万元以上的需要向龙腾钢构公司上报，龙腾钢构公司针对单一工程出具钢构资质，同时要求各分公司每年进行工商年检，未年检的不再享有承揽钢构工程的权利，该规定证实了本案龙腾钢构公司不知情。原告龙哈锅炉公司对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该证据系被告龙腾钢构公司与分公司内部的管理规定，只在其内部有约束力，对外不产生法律效力，被告龙腾钢构城阳分公司是在城阳工商局依法登记注册的，在形式上符合法律要求，并非被告龙腾钢构公司所述挂靠，龙腾钢构城阳分公司相关法律行为的后果在其无力承担的情况下应由总公司龙腾钢构公司承担。
二、工程资质证书1份，证明被告龙腾钢构公司是钢构资质贰级。原告龙哈锅炉公司认为该证据系复印件，对其真实性无法确认，对证明事项有异议，认为该证据只能证明龙腾钢构公司具有钢构幕墙的施工资质，对其他土木建设工程并未限制施工，且根据相关法律法规规定，法人单位超出经营范围进行的民事行为若不违反法律强制规定应认定为有效。
经审理查明，2013年2月6日，被告龙腾钢构城阳分公司（甲方）与原告龙哈锅炉公司（乙方）签订《内部承包协议书》，主要约定甲方将位于开发区辛河路东侧山东中恒经贸有限公司生物有机肥项目生产车间、成品车间、原料车间、包装车间工程（以下称“涉案工程”）内部承包给乙方，工程总造价为伍仟零伍万陆仟元，开工日期暂定为2013年3月16日，竣工日期为2013年11月20日，双方同时约定了付款方式、违约责任等权利义务。同日，原告龙哈锅炉公司支付保证金100000元，被告龙腾钢构城阳分公司出具加盖财务专用章的收款收据。原告称涉案工程承包方式为土建工程包工包料。被告龙腾钢构公司称其对上述《内部承包协议书》和收款收据均不知情，对此以涉嫌诈骗向城阳公安部门报案，但未获准立案。
另查明，被告龙腾钢构公司系具有法人资格的有限责任公司，被告龙腾钢构城阳分公司系龙腾钢构公司在青岛市城阳区依法设立的分公司，不具有法人资格。
以上事实，有原、被告提交的证据，当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，法律法规禁止承包人非法转包建设工程，否则施工合同无效。本案中，被告龙腾钢构城阳分公司将其承揽的涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的原告龙哈锅炉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，被告龙腾钢构城阳分公司与原告龙哈锅炉公司于2013年2月6日所签订的《内部承包协议书》应属无效。因被告龙腾钢构城阳分公司不具有法人资格，原告对其诉请依法应予驳回，其民事责任依法应由被告龙腾钢构公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告龙腾钢构公司应予返还原告龙哈锅炉公司保证金100000元。关于原告龙哈锅炉公司要求支付违约金250250元，因《内部承包协议书》所约定的违约条款已无效，但鉴于原告龙哈锅炉公司支付保证金100000元后确系存在利息损失，故被告龙腾钢构公司应依法偿付原告龙哈锅炉公司以100000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年2月6日起至判决生效之日止期间的利息损失。被告龙腾钢构公司辩称涉案工程涉嫌诈骗，但因未向本院提交刑事立案的证据，本院对此不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司保证金人民币100000元，并偿付以100000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年2月6日起至判决生效之日止期间的利息损失。
二、驳回原告黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司对被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司城阳分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6554元，由原告黑龙江省龙哈锅炉成套安装有限公司负担4457元，被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司负担2097元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 纪仁峰
审判员 顾 伟
审判员 李 珂
二〇一四年三月二十日
书记员 张 磊
书记员 栾慧慧
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。