河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1122号
上诉人（原审原告）侯彩云。
委托代理人熊光卫、齐锦营，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰。系公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ。系公司法律顾问。
上诉人侯彩云与上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）合同纠纷一案，侯彩云、天达公司均不服郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，侯彩云的委托代理人熊光卫，天达公司的委托代理人曹峰、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年1月18日，侯彩云、天达公司签订《�彩营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自已所属的光彩市场三层北区2排8号营业房或商铺使用权转让给侯彩云从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限5年7个月，自2008年1月15日起至2013年8月14日止。使用权转让费共计壹拾叁万元（小写130000元），侯彩云应当在合同签订之日一次性支付天达公司。合同签订时，侯彩云向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，侯彩云如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天达公司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天达公司在扣除有关费用后，余额退还侯彩云。天达公司保证侯彩云的正常经营秩序，为侯彩云提供良好的经营环境。天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。天达公司负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由侯彩云负责。侯彩云享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前即2006年11月27日、2006年12月6日侯彩云共向天达公司交付了130000元。2007年4月14日，侯彩云向天达公司交付押金5000元。天达公司于2008年将上述商铺交与侯彩云。由于侯彩云认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，天达公司将同一商铺同时出租给两家以上商户，造成合同始终无法履行。侯彩云提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。
在诉讼过程中，侯彩云提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来�视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司认为视频光盘中显示的系侯彩云本人自述，无其他证据相印证，不能证明天达公司对侯彩云所租用的商铺有转租行为。另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在本院进行诉讼。上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：侯彩云、天达公司之间签订的《光彩营业房及商铺使用权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。侯彩云依约向天达公司支付了商铺使用权转让费和押金，天达公司也向侯彩云交付了商铺。在合同履行期间，侯彩云商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是侯彩云应自行承担的经营风险。天达公司在合同履行期间亦存在关闭步梯通道，关闭电梯的行为。根据河南卫视民生频道视频，天达公司从2012年6月将通往三楼的楼�卷闸门关闭，电梯关闭，天达公司的行为违反了合同约定，影响了侯彩云正常经营，致使侯彩云不能实现合同目的。侯彩云与天达公司之间的合同履行期限自2008年1月15日起至2013年8月14日止，合同履行期限已届满，侯彩云要求解除与天达公司签订《光彩营业房及商铺使用权转让合同》已无必要，该项诉讼请求，本院不予支持。侯彩云向天达公司支付了2008年1月15日至2013年8月14日期间的使用权转让费130000元，根据侯彩云提供的证据能有效证明天达公司关闭通向三楼电梯的时间为2012年6月，至此侯彩云确实无法经营，故天达公司应退还原告侯彩云20**年6月至2013年8月十四个月的使用权转让费27164元（130000元÷67月×14月），侯彩云要求天达公司退还全部使用权转让费及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。侯彩云、天达公司双方签订的合同已终止，天达公司在履行合同过程中存在违约行为，侯彩云可以要求天达公司返还押金，天达公司亦应当返还，故本院对侯彩云要求天达公司返还押金5000元的诉讼请求予以支持。合同约定违约方按照合同总额的1%承担违约责任，天达公司违约应当按合同约定支付侯彩云违约金，侯彩云要求天达公司支付违约金1150元的诉讼请求，未超出侯彩云、天达公司对违约金的约定范围，本院予以支持。侯彩云诉称天达公司将其商铺同时出租给两家以上商户，因其提交的证据不能证明其承租的商铺被天达公司转租，故本院不予采信。关于天达公司的辩称，由于天达公司关闭步梯通道，关闭电梯的行为造成合同无法履行。天达公司违约应依法退还其不能履行期间的转让费并按合同约定支付违约金，天达公司亦应当返还侯彩云押金。故天达公司的辩称意见，理由不当，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还侯彩云使用权转让费27164元、押金5000元；支付侯彩云违约金1150元。二、驳回侯彩云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4131元，由侯彩云负担3399元，由河南天达实业发展有限公司负担733元。
侯彩云不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实错误。一审法院认定“提交的证据不能证明其承租的商铺被被告转租”与事实不符。实际情况是双方签订合同后不久，天达公司就将上诉人侯彩云租用的商铺以河南汇基置业有限公司名义转租出去。一审时提交的视频�料等证据能证明天达公司存在一房两租的事实。合同签订以后，由于天达公司的原因，关闭步梯、电梯，整个市场出于停业状态，商铺不具备经营条件，天达公司又将同一商铺转租，上诉人侯彩云无法实际控制商铺。这些事实，一审提交的视频资料等证据均能证明。截止目前，天达公司的部分市场仍未开业。同时，和侯彩云情况相同的其他商户，其中有几十家，也在郑州市管城回族区人民法院起诉天达公司，这也足以证明天达公司提交的商铺不具备经营条件，双方合同实际不能履行，也没有实际履行。综上所述，天达公司已构成根本违约，双方合同未实际履行，故请求：1、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第11号民事判决书第一项关于使用权转让费的判决，依法改判，判令天达公司全部返还商铺使用权转让费13万元；依法维持第一项判决的其他内容；2、本案的一、二审诉讼费用由天达公司承担。
针对侯彩云的上诉意见，天达公司答辩称：一、答辩人在合同履行过程中，已经按约定完成了交付合格商铺、提供水、电、电梯，配合国家消防、治安、税收和工商管理活动的责任，尽到了出租人的合同义务，在此之外，要求答辩人承担其他任何责任均没有依据；二、侯彩云主张，合同签订以后因答辩人的原因导致“市场始终不具备开业经营条件”从而构成根本违约，没有合同依据，也与事实严重不符；三、侯彩云指责天达公司的众多具体“违约”情形，并无事实依据，诉讼期间经过一审法院多次实地调查、勘察核实后，均未能获得证实；四、根据双方的租赁合同和相关法律规定，结合双方提交的证据，认定答辩人提供的商铺不适租与事实不符，强加给答辩人保证市场“达到经营条件”甚至保证商户收益更没有�定或法律依据。综上，请求驳回侯彩云的诉讼请求。
天达公司亦不服原审判决，上诉称：1、上诉人天达公司对侯彩云提供的河南卫视民生频道2012年6月某一日对商场电梯关闭的报道的真实性无异议，但该视频只能显示和证明—视频记录的当日当时，商场卷闸门、电梯的关闭的客观情况，而且上诉人天达公司也于一审庭审中作出说明。一审判决仅依据该视频即认定上诉人天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属事实认定错误，应予纠正。2、上诉人与侯彩云签订的商铺租赁合同因到期已履行完毕自然终止，一审判决判令返还部分租金和押金及支付违约金的请求，没有依据，不应支持，请二审予以纠正。综上，一审认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回侯彩云的一审诉讼请求。
结合上诉人侯彩云、天达公司的举证、质证意见及庭审情况等，本院经审理查明的事实除与原审查明一致外，另查明，该涉案商铺交付于侯彩云之后，其所在商场仍不断进行装修改造。2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称光彩商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，并且向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司光彩市场会议纪要、商场开业宣传活动安排表等证据予以佐证。
本院认为：一、关于上诉人侯彩云、天达公司于2009年1月18日签订的《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》应否予以解除的问题。侯彩云与天达公司签订的《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以认定。侯彩云按照�同约定向天达公司履行了支付商铺使用权转让费130000元及押金5000元的义务，天达公司也依约履行了向侯彩云交付商铺的义务。侯彩云所在三楼客源少，生意冷清，系侯彩云应自行承担的经营风险，但是侯彩云商铺所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，商场不具备经营条件，导致迟迟不能开业，影响了侯彩云的正常经营，致使侯彩云合同目的无法实现。关于侯彩云主张解除《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》的诉请，由于该合同履行期限自2008年1月15日始至2013年8月14日止，在侯彩云诉讼期间该合同因履行期限届满而终止，所以原审认定该合同自然解除，本院予以支持。
二、关于天达公司应否返还侯彩云商铺使用权转让费130000元及利息，押金5000元及违约金1150元的问题。其中，“天达公司是否应当将商铺转让费130000元返还给侯彩云？若应予返还，返�的具体数额应该是多少？”是本案争议的焦点问题。由于侯彩云已向天达公司全额支付了2008年1月15日至2013年8月14日期间的商铺使用权转让费130000元，在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年1月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，故其应将此期间使用权转让费92164元（130000元÷67个月×47.5个月）全额返还。侯彩云等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，故本院酌定天达公司承担60%的责任，其应返还从商场正式开业之日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止之日即2013年8月14日期间使用权转让费的60%，即22702元（130000元÷67个月×19.5月×60%）。综上，天达公司共计应返还侯彩云商铺使用权转让费114866元，对于超出部分，本院不予支持。此外，侯彩云主张的使用权转让费130000元的利息部分，无法律依据，本院不予支持。另，侯彩云依约向天达公司交付了5000元押金，但由于合同未实际履行，所以天达公司应将5000元押金如数返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及合同履行的实际情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对侯彩云等商户要求天达公司支付违约金1150元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，侯彩云与天达公司的上诉理由及请求部分成立。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题�解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第11号民事判决；
二、改判河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还侯彩云商铺使用权转让费114866元、押金5000元；
三、依法驳回侯彩云的其他诉讼请求。
一审案件受理费4131元，由河南天达实业发展有限公司负担2654元，由侯彩云负担1477元。二审案件受理费4131元，由河南天达实业发展有限公司负担732.5元，由侯彩云负担3398.5元。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 张永军
审判员 陈 予
二〇一五年四月二十日
书记员 刘欢欢