湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4291号
上诉人（原审原告）：夏靖，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：侯娟，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许琦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银铁民，住湖南省邵东县。
上诉人夏靖与被上诉人银铁民民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人夏靖的上诉请求：1、判决撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初1574号民事判决；2、改判被上诉人银铁民向上诉人夏靖支付利息3775.57元（2014年8月16日至2014年9月14日）；3、改判被上诉人银铁民偿还上诉人夏靖借款本金361825.27元；4、改判被上诉人银铁民向上诉人夏靖支付从逾期之日起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息（暂从2014年9月15日起，以剩余本金361825.27元为基数，按年利率24%计算至2016年3月14日的金额为131463.18元）；5、判令被上诉人银铁民承担本案一、二审全部诉讼费用及其他费用。事实与理由：（一）一审法院将借款本金狭义理解为银行转账的数额，属于事实认定错误。夏靖与银铁民签订的《借款协议》合法有效，夏靖已经按协议向银铁民提供借款。银铁民授权夏靖代为支付的咨询费等费用在借款本金中予以扣减并支付给相关公司系双方真实意思表示，并非属于预先扣除的费用，而是夏靖代银铁民支付的费用，应当予以支持。（二）一审法院错误地把本应由被上诉人银铁民承担的因举证不能导致败诉风险强行分配给了上诉人夏靖。除法律明文规定外，“谁主张，谁举证”是民事诉讼中确定当事人举证责任的基本原则。上诉人夏靖向第三方付款的行为有收款收据等证据予以证明，被上诉人银铁民未到庭，应当承担举证不能的责任。综上，一审判决在事实认定和证据认定上存在明显错误，请求二审法院判允前列上诉请求。
被上诉人银铁民未予答辩，亦未向本院提交书面答辩状。
夏靖在一审的诉讼请求：1、解除夏靖与银铁民之间的《借款协议》；2、银铁民向夏靖支付2014年8月16日至2014年9月14日的利息3775.57元；3、银铁民向夏靖归还借款本金361825.27元；4、银铁民向夏靖支付从逾期之日起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息（暂从2014年9月15日起，以剩余本金361825.27元为基数，按年利率24%计算至2016年3月14日的金额为131463.18元）；5、银铁民向夏靖给付因本案诉讼支付的律师代理费28526元；6、本案诉讼费、公告费等夏靖为实现债权所支付的所有费用由银铁民承担。
一审法院查明的事实：2014年7月21日，银铁民（甲方）与信和汇金信息咨询（北京）有限公司（乙方）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（丙方）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（丁方）签订《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，协议约定：1、因甲方借款所需，乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续，甲方应支付乙方咨询费59538.62元；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见，甲方应支付丙方审核费5253.41元；丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易，以及还款管理等服务，甲方应支付丁方服务费22764.77元；2、经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费及服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费及服务费由出借人代为支付给乙方、丙方及丁方。
2014年7月21日，夏靖与银铁民签订《借款协议》（合同编号：0731010652），协议约定：借款本金为377556.8元，月偿还数额为19507.1元，还款分期月数为24个月，还款日为每月15日。付款方式为经银铁民同意及授权将借款本金数额在扣除代银铁民应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司的审核费、信和惠民投资管理（北京）有限公司的服务费后的剩余款项汇入银铁民专用账户中；若银铁民违反还款约定，应支付当月应付未付金额的10%作为违约金，不低于100元，每月单独计算，同时逾期每日按未还金额的0.2%收取罚息，罚息应于逾期后每一个还款日前支付，否则应按罚息利率按月计收复利，如果银铁民逾期达到15天以上，夏靖有权提前终止本协议，银铁民应在夏靖提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金；此外由银铁民未还款导致发生的为实现债权而支付的律师费、诉讼费由银铁民承担；夏靖、银铁民在履行该协议过程中发生争议的，若协议不成，提交合同签订地人民法院进行诉讼。同日，银铁民出具委托扣款授权书，授权信和财富投资管理（北京）有限公司从银铁民账户中扣取上述借款协议约定的到期应付费用87556.8元。
上述协议签订后，夏靖于2014年7月21日在扣除《信用咨询及管理服务协议》约定的咨询费、审核费、服务费共计87556.8元（59538.62元+5253.41元+22764.77元）后，将借款290000元通过银行转账方式转入被告银铁民在中国建设银行长沙市树木岭支行账号为62×××77的银行账户内。同日，夏靖分别向信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司支付了59538.62元、5253.41元、22764.77元。银铁民借款后，仅归还一期还款（至2014年8月份）共19507.1元。
一审法院认为：1、关于本金即夏靖出借给银铁民的借款数额如何认定。其一，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，虽《借款合同》约定借款本金为377556.8元，但应以夏靖实际支付的290000元为借款本金。其二，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”夏靖虽称其根据银铁民的授权将咨询费等费用在借款本金中扣减并直接支付给相关公司，但夏靖仅提供相关公司出具的收据，并未提供银行转账凭证。该行为也同样属于《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定禁止的范围，夏靖预先扣除的相关费用不能计算入本金之内，夏靖出借款项的数额应当按照实际出借给银铁民的到账金额认定，即借款本金为290000元。
2、关于借款利息。根据该合同中约定的本金及每期还本息金额，可以计算出借款利率为月利率1%（377556.8元÷24个月=15731.53元、19507.1元-15731.53元=3775.57元、3775.57元÷377556.8元=0.01000001≈1%）。因此，银铁民每月应支付的利息为2900元。银铁民借款后，按期约定支付一期还款共计19507.1元，其中偿还借款本金部分为19507.1元-（2900元×1月）=16607.1元，故银铁民尚欠夏靖借款本金为290000元-16607.1元=273392.9元。夏靖支付借款后，银铁民应当按照合同约定按时支付借款本息，但银铁民仅归还一期本息，之后一直未付，已构成严重违约，银铁民的行为已表明其不履行合同约定的还款义务，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，夏靖依法享有解除权，银铁民应向夏靖偿还剩余本息。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，法院不予支持。从协议约定的标准来看，利息、罚息、违约金之和已超出上述标准，夏靖主张按年利率24%计付符合法律规定，法院予以支持。故银铁民应当支付的利息、罚息、违约金为：以273392.9元为基数，按照年利率24%的标准，自2014年9月15日起计至欠款实际清偿之日止。
夏靖、银铁民约定，由银铁民未还款导致发生的为实现债权而支付的律师费、诉讼费由银铁民承担，一审法院认为，夏靖、银铁民可以对实现债权的费用进行约定，律师费标准符合《湖南省律师服务收费标准》。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：（一）解除夏靖与银铁民双方于2014年7月21日签订的合同编号为0731010652号《借款协议》；（二）银铁民应于判决生效之日起十日内偿还夏靖2014年8月16日至2014年9月14日的利息2900元；（三）银铁民应于判决生效之日起十日内偿还夏靖借款本金273392.9元，并支付利息、罚息、违约金（以273392.9元为基数，按照年利率24%的标准，自2014年9月15日起计至欠款实际清偿之日止）；（四）银铁民应于判决生效之日起十日内支付夏靖律师服务费28526元；（五）驳回夏靖的其他诉讼请求。案件受理费9038元，由夏靖负担2209元，由银铁民负担6829元。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：1、民间借贷的基本特征是出借人将款项交付给借款人占有使用，借款人到期还本付息。借款人还本付息的前提是收到了出借人的款项，收到的款项金额越大，使用时间越长，则支付的利息越多。本案中，夏靖与银铁民的《借款合同》中约定的借款金额为377556.8元，但实际上，银铁民只收到290000元，其余87556.8元作为咨询费、审核费、服务费（占约定借款总额的23.19%）由夏靖直接支付给了案外公司。虽然夏靖将咨询费、审核费、服务费支付给案外公司系依据双方的约定，但是，银铁民只收到290000元而非《借款合同》约定的377556.8元是事实。从民间借贷的角度，一审法院要求银铁民按照实际收到的款项金额还本付息并无不当。2、本案借款还款的事实是清楚的，该事实从本案现有证据即可查明，并不需要法院另行通过分配举证责任的方式进行事实查明。夏靖称一审法院将本应由银铁民承担因举证不能导致败诉的风险强行分配给夏靖的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9038元，由上诉人夏靖负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一七年九月十五日
书记员 钟 晨
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；