广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东二法刑初字第1084号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人徐某某，男，1964年11月14日出生，汉族，台湾省屏东县人，大学文化，原系东莞市某某某能源科技有限公司的经营者，住台湾省屏东县。因涉嫌犯票据诈骗罪于2012年12月17日被羁押并被刑事拘留，2013年1月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人李连明，广东智捷律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉（2013）1053号起诉书指控被告人徐某某犯票据诈骗罪，于2013年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黎俊彤、夏小丹出庭支持公诉，被害人王甲的委托代理人广东金圳律师事务所律师胡黎明、被告人徐某某及其辩护人李连明到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由，先后于2013年10月22日、2014年2月21日建议本院延期审理，后又分别于2013年11月22日、2014年3月3日建议本院恢复审理，现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人徐某某系东莞市某某某能源科技有限公司（以下简称某某某公司）的实际经营者。2011年11月初，徐某某找到被害单位深圳市鑫某某工业材料有限公司（以下简称鑫某某公司）老板王甲，商谈购买鑫某某公司的绝缘材料，并谈好每公斤为54元，货到立即开具30天的期票。2011年11月7日至同年12月11日期间，徐某某分六次向鑫某某公司订购绝缘材料，以此骗走鑫某某公司的绝缘材料共计价值271501元。而徐某某在明知帐户余额不足以支付上述货款的情况下，仍然先后开具了六张支票给鑫某某公司。后王甲将支票交给瑞安复合材料（深圳）有限公司、广州市荔湾区某某塑胶商行进帐时，由于帐户余额不足均被退票。2012年3月6日，鑫某某公司向公安机关报案。同年12月17日15时许，徐某某到东莞市公安局出入境办理签证时被抓获。
公诉机关提供了被害人王甲的陈述，证人王某、王某某的证言，辨认笔录，现场勘验材料，到案经过，冻结存款通知书，调取证据通知以及银行流水情况，境外人员临时住宿登记表、台湾居民来往大陆通行证、签注申请表、护照复印件，广州市荔湾区某某塑胶商行出具的东莞市某某某能源科技有限公司订购单3份及送货单6份，中国银行支票复印件6张，银行退票理由书复印件，深圳市鑫某某工业材料有限公司、广州市荔湾区某某塑胶商行的营业执照、税务登记证、组织机构代码证等复印件，东莞市工商行政管理局出具的核准设立登记通知书、有限责任公司变更登记申请书、企业营业执照、企业机读档案登记资料，还款协议复印件，某某商贸大厦管理处出具的证明，调查笔录，民事判决书，被告人徐某某的供述与辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人徐某某的行为已经构成票据诈骗罪。
被告人徐某某对起诉书上指控的事实基本没有异议，但是辩称其和被害人之间的是经济纠纷，其行为不构成犯罪。
其辩护人对被告人徐某某开具票据和被退票的事实没有异议，提出以下辩护意见：1.被害人和被告人之间是货物买卖合同关系，被告人没有非法占有货物的目的，其收货后没有离开公司，也没有携款潜逃；2.先开支票再送货，票据作为担保，客户相信能收款的前提下送货才符合票据诈骗，但本案是先送货再开支票，票据只是作为对账结算之用，不构成履行合同的担保，不符合票据诈骗的情形；3.被告人徐某某是因为离婚，丧失公司的管理权，实际上是被公司解聘，不是为了逃债而逃匿；4.徐某某开具的是30天后再承兑的支票，徐某某开具票据时并不知道三十日后没有款项，因此其开票时并不知道是空头支票；5.对于先送货后开空头票据而不构成犯罪的判决，广东早有先例，比如广东中山市原某某VCD公司董事长胡某某涉嫌票据诈骗罪一案；6.即使构成犯罪，徐某某的行为是单位行为，变卖货物所得款项用于公司支出，如支付某某公司贷款或工人工资等，本案应定为单位犯罪；7.本案诈骗数额不应定为特别巨大。
经审理查明，2010年6月，被告人徐某某以妻子汪某的名义登记注册了东莞市某某商贸有限公司，后于2010年12月变更登记为东莞市某某某能源科技有限公司（自然人独资），汪某为该公司的法定代表人，徐某某为实际经营者。
2010年12月至2011年8月，某某某公司多次向某某某某薄膜有限公司（以下简称某某公司）购买绝缘材料，至2011年8月份某某某公司已经拖欠某某公司50多万元货款。
2011年11月初，徐某某找到广州市荔湾区某某塑胶商行（个体工商户，以下简称某某商行）经营者王甲，商谈购买绝缘材料，双方约定好交易价格，并由徐某某收货后立即开具30天的期票。2011年11月7日至同年12月11日期间，徐某某分六次向某某商行订购绝缘材料（共计价值271501元），并开具了六张中国银行支票。后以上支票均因账户帐户余额不足被退票。2011年10月至2011年12月期间，被告人徐某某将变卖以上货物所得货款中的8万元用于偿还拖欠某某公司的货款。
2011年12月28日，被害人王甲找到被告人徐某某当面协商偿还货款事宜，徐某某出具了还款协议一份，表示自愿为货款提供担保，并写明在2012年3月7前分六次还款的计划。2012年1月21日，徐某某偿还被害人王甲3000元，但未继续偿还余款。2012年2月15日应王甲的要求，徐某某来到王甲在深圳市的办公地点协商，王甲让代理律师对徐做了调查问话笔录，并扣押了徐某某驾驶的小轿车一辆。
2012年2月20日，某某某公司将经营场所转让给他人，并于同月27日搬离。2012年3月2日，徐某某妻子汪某将某某某公司转让给陈某，并由东莞市工商行政管理局核准变更登记。后徐某某关闭手机，再也没有联系被害人王甲。
2012年3月6日，被害人王甲向公安机关报案。同年12月17日15时许，徐某某到东莞市公安局出入境办理签证时被抓获。
另查明，2012年10月30日，被害人王甲向我院提起民事诉讼，起诉被告人徐某某和妻子汪某以及某某某公司赔偿本案的货款。我院民四庭经审理后，判决被告人徐某某、汪某及某某某公司连带支付人民币268501元给王甲，该判决上诉后被二审法院维持原判。
以上事实，被告人徐某某及其辩护人在开庭审理过程中没有异议且有经过的当庭举证质证的以下证据予以证实：
1.被告人王甲的陈述及辨认笔录，证实了徐某某向其购买价值271501元的绝缘材料，但是徐开具的期票无法支付，以及之后其与徐协商的具体情况。
2.证人王某（送货司机）的证言及辨认笔录，证实其向某某某公司送货两次并拿回二张支票，其中第二次是徐某某本人签收货物的情况。
3.证人王某某（送货司机）的证言及辨认笔录，证实其向某某某公司送货四次并拿回四张支票，徐某某与一中年男子一起或自己收货，并开具支票的情况。
4.证人罗某某（某某某某薄膜有限公司员工）的证言，称某某某某薄膜有限公司曾于2010年12月开始销售绝缘材料给某某某公司，最后一次交易是在2011年8月，某某某公司共拖欠了某某公司48万元货款，2011年10月至12月期间，某某某公司曾偿还了8万元给某某公司。
5.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的基本情况。
6.到案经过，证实2012年6月6日，被告人徐某某因涉嫌票据诈骗被网上追逃，同年12月17日15时许，徐某某到东莞市公安局出入境办理签证时被抓，无自首立功情节。
7.冻结存款通知书，证实某某某公司银行账户已经被冻结。
8.某某某公司银行账户开户资料以及2011年11月至12月的流水账单等（侦查阶段收集），证实某某某公司银行开户和交易明细情况。其中2011年11月1日收到25260.56元，同日取款25000元，当天余额为1000多元，同月2日存款3500元，同月8日余额为919.3元，一直到同年12月19日进账9418元，此后12月份无其他进账记录，12月份的（最后一天）账户余额为10399.02元。除了11月1日当天，2011年11月至12月份期间，该银行账户内最高余额为1万多元。
9.某某某公司银行流水情况（审理期间公诉机关补充侦查时收集），证实了2011年6月至2012年6月期间某某某公司银行账户交易明细情况（注：2011年9月某某某的公司银行账户账号发生变更，但均为中国银行账户）。其中，某某某公司银行账户2011年6月份余额（以当月最后一天时的情况计）为27547元，同年7月份余额为2762元，8月份余额为975.66元，9月份余额为1553.57，10月份余额为805.11元；2012年1月份余额为1229.81元，同年2月份无交易情况，3、4月份只有支出、无收入。
10.被告人徐某某个人银行账户的交易流水情况（审理期间公诉机关补充侦查时收集），证实徐某某个人银行账户收入的情况。其中，徐的招商银行账户2011年12月9日时达到最高余额4万元，12月10日、12月12日、12月26日递减为18995元、7490元、60.7元，2013年1月、2月无收入；徐的中国银行账户2011年9月至2013年3月31日，收入很少，最高余额为1万多。
11.境外人员临时住宿登记表、台湾居民来往大陆通行证、签注申请表、护照复印件，证实被告人徐某某的身份情况。
12.某某某公司订购单3份、广州荔湾区某某塑胶商行送货单6份，证实某某某公司下单以及某某商行送货的情况，证实6次货物的货款为271501元。
13.中国银行支票复印件6张，证实某某某公司出具的6张支票的情况。
14.银行退票理由书复印件6张，证实某某某公司银行账户余额不足以支付票据款项。
15.深圳市鑫某某工业材料有限公司、广州市荔湾区某某塑胶商行出具的营业执照、税务登记证、组织机构代码证等复印件，证实以上公司和商行的登记信息及负责人均为王甲的情况。
16.东莞市工商行政管理局出具的核准设立登记通知书、有限责任公司变更登记申请书、企业营业执照、企业机读档案登记资料，证实某某某公司的登记情况，原法定代表人为汪某，后变更为陈某。
17.某某商贸大厦管理处出具的证明，证实原＊＊＊租户徐某某于2012年2月27日搬出某某商贸大厦。
18.调查笔录，证实被害单位律师广东金圳律师事务所律师胡黎明与被告人徐某某之间的对话及协商情况。
19.一审、二审民事判决书四份，证实某某某公司或徐某某、汪某与某某商行、某某公司诉讼及判决情况。其中（2012）东二法民四初字第247号民事判决书证实原告王甲于2012年10月30日起诉被告某某某公司、徐某某和汪某，法院判决三被告人连带赔偿268501元货款给原告王甲，该判决上诉后被二审维持原判；（2012）东二法民四初字第248号民事判决书证实，原告人某某某某薄膜有限公司于2012年10月30日起诉被告某某某公司，判决某某某公司应支付476038.16元给某某公司，该判决上诉后被二审维持原判。
20.某某某某薄膜有限公司送货单、出货单、起运单，证实该公司于2011年向某某某公司送货的情况。
21.被告人徐某某向某某商行出具的还款计划，证实2011年12月28日徐某某表示自愿为偿还某某商行的货款作担保，协议2012年1月9日至3月7日期间徐应分六次偿还货款271501元。
22.被告人徐某某向某某某某公司出具还款计划二份，其中第一份还款计划注明2011年8月至2011年10月31日分五次偿还580604元；第二份还款计划注明2011年11月至2012年2月分七次偿还债务，前六次偿还42万元，第七次还清余款。
23.辩护律师当庭提交的某某某公司股权转让出资协议、股东决定、有限责任公司变更登记申请书，证实汪某将股权转让给陈某，并由陈某担任法定代表人，并申请办理公司变更登记的情况。
24.辩护律师当庭提交的某某薄膜有限公司出具的收据四张，证实被告人徐某某于2011年12月5日至2011年12月12日期间分三次向某某公司偿还货款8万元，2012年1月份又偿还2000元。
本院认为，被告人徐某某作为东莞市某某某能源科技有限公司的实际经营者，以非法占有为目的，以公司名义签发空头支票骗取他人财物，数额较大，其作为直接责任人，已经构成票据诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐某某犯票据诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但本案的行为属于单位犯罪，涉案数额属于“数额较大”，公诉机关指控被告人徐某某系个人犯罪并认定涉案“数额特别巨大”不当，本院予以纠正。
关于涉案货款的去向。被告人徐某某当庭辩称其将某某商行的货物变卖后的货款均用于公司的运营，其在讯问笔录中称所得货款约有10万用于偿还某某某某公司的欠款，其他钱用于公司的日常开支。现本案中有证人罗某某的证言、民事判决书、还款计划书等可以证实某某某公司确实欠某某公司较大数额的货款，并于2011年12月5日至2012年1月12日期间偿还82000元，民事判决时还欠某某公司47万多元。因此，被告人徐某某关于本案中所得的部分货款用于偿还债务的辩解属实。但是，本案中除了徐某某的供述与辩解，没有相应的证据可以证实其余货款用于何处。
关于被告人徐某某主观上是否具有非法占有的目的。经查：1.某某某公司的单位银行账户及被告人徐某某的个人银行账户流水可以证实，案发期间及前后，某某某公司及徐某某个人银行账户的收入一直很少，远远低于应付给某某公司的货款；2.根据被告人徐某某自己的供述，某某某公司在2011年开始经营不善，证人罗某某的证言、徐某某自己手写的还款计划书及相关的民事判决书等证据则证实在本案案发前某某某公司已经拖欠某某公司高达50多万元的货款，徐某某还计划在2011年11月份前给某某公司分期偿还58元左右的货款，但实际上直至本案案发前徐某某仍未偿还某某公司绝大部分的货款；3.某某某公司或者徐某某本人没有其他可靠的债权或者资金来源可以支付开具给被害人的到期支票，徐某某虽辩解有一些还款的途径并提供了一些模糊的线索，但经调查亦不能核实，此外徐某某及其辩护人也不能提出其他确实可供查证的证据和线索；4.从本案的作案手段来看，被告人徐某某在短短的一个月时间内六次订购被害人的货物并开具六张支票，基于交易习惯和双方之前的合作关系，被害人很容易误以为徐某某有支付的能力并继续供货。从以上1、2、3点来看，完全有理由相信，被告人徐某某作为某某某公司的经营者，在公司已经负债严重的情况下，应当预见到其除了将变卖货物所得的货款归还被害人之外，没有能力支付到期的支票，但是其仍然多次开具空头支票，并将货款挪作他用。综合考虑某某某公司的经营状况、盈利能力、负债情况、被告人徐某某本人的经济能力等因素，以及确实没有还款的实际情况，再结合以上第4点，本院认为足以认定被告人徐某某没有支付能力，仍然骗取大量的货物，开具空头支票，其主观上具有非法占有的目的。辩护人第1点辩护意见中关于徐某某主观上没有非法占有货物的目的，以及第4点辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人的第2、5点辩护意见。经查，被告人徐某某和被害人约定在收到货物后，立即开具30天的期票，并在短短的一个多月时间内，六次收取被害人的货物并开具了六张支票。开具支票虽然是在收到货物之后，但是被告人徐某某是多次开具空头支票，其每一次开具空头支票都是作为其有能力履行合同的保证，足以诱使被害人继续与其进行交易，被告人徐某某也正是通过这种方式骗得了被害人大量的货物。所以，辩护人的第2、5点辩护意见，忽视了被告人徐某某是在短时间内与被害人多次交易并多次开具空头支票的实际情况，本院不予采纳。
关于本案是否为经济纠纷的问题。应当说明的是，本案事后双方是否有协商行为，是否引发相关的民事诉讼，以及被告人有无应诉行为，可以作为推测被告人主观上是否具有非法占有为目的的参考因素，但是有以上行为并不是被告人构成犯罪必然的反证，亦不能简单地认为只要是经济交易领域发生的纠纷就是民事纠纷。是否构成犯罪，应主要根据案发时的被告人的行为及相关的主客观条件进行判断。本案和正常的经济纠纷的区别在于，被告人徐某某隐瞒了其没有支付能力的情况，采取多次开具空头支票的形式，骗取被害人的信任和相应的货物，该行为已经触犯刑律，符合票据诈骗罪的构成要件，依法应追究其相应的刑事责任。本案虽为刑事案件，但是并不妨害被害人通过协商或者起诉等方式去维护自身的权利，更不能因为被害人有维权行为就否定被告人犯罪行为的性质。因此，辩护人第1点辩护意见中关于徐收货后没有离开公司，也没有携款潜逃的辩护意见，也不能证实徐某某之前的行为就是正当的或不构成犯罪；被告人徐某某认为本案是经济纠纷，其行为不构成犯罪的辩解意见，缺乏依据，本院均不予采纳。
关于本案是否为单位犯罪的问题。经查，某某某公司是自然人独资公司，虽然登记的法人代表是徐某某的妻子，但是被告人徐某某的供述以及相关证人的证言均证实，徐某某才是该公司的实际经营者，其个人的职务行为亦是代表公司的行为。从交易的双方来看，订购单、送货单显示交易的双方是某某某公司和某某商行，被害人也称是和某某某公司交易；从票据的形式来看，涉案的支票上盖有某某某公司的公章和法人代表的私章，因此该六张支票也是以某某某公司的名义开具的；现有的证据也证实徐某某将涉案的部分货款用作公司的经营。可见，被告人徐某某是以某某某的名义开具空头支票，犯罪所得利益也被用于单位经营，因此徐某某的行为是单位行为，本案应定性为单位犯罪。本院在审理过程中，曾就本案是否为单位犯罪的问题发函至公诉机关，但是公诉机关未补充起诉单位犯罪。按照相关司法解释的规定，在此情况下，应认定本案为单位犯罪，并对直接责任人即被告人徐某某按照单位犯罪的相关规定作出刑事处罚。辩护人的第6点辩护意见，本院予以采纳。
关于本案的犯罪数额。公诉机关在没有认定单位犯罪的情况下，认定被告人徐某某票据诈骗数额特别巨大。但是，根据本案的实际情况，本案应认定为单位犯罪，相关的犯罪数额也应按照单位犯罪的标准进行认定。因此，本案单位犯罪的涉案金额不足三十万元，属于单位犯罪数额较大，被告人徐某某作为单位犯罪的直接责任人也应按照数额较大的标准进行量刑处罚。辩护人的第7点辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人的第3点辩护意见。经查，被告人徐某某于2012年2月20日将某某某公司的经营场所转让给了他人，并于当月27日就已经搬离该经营场所，某某某公司于2012年3月2日变更登记法定代表人为陈某。根据被告人徐某某自己的日记记录，其与妻子是在2012年2月21日签订了离婚协议。因此，辩护人的该辩护意见基本属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第三十条、第三十一条、第二百条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人徐某某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月17日起至2015年6月16日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈茂华
代理审判员 李年富
人民陪审员 李海娣
二〇一四年六月三日
书 记 员 邝中允
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