贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0221民初2898号原告（反诉被告）：六盘水开源商品混凝土有限公司（以下简称“开源公司”），住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇法都村。组织机构代码：58410998-1。法定代表人：高正模，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：岑俊，贵州长空律师事务所律师。执业证号：15202200710121790。被告（反诉原告）：四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称“川北公司”），住所地：四川省南充市顺庆区丝绸路86号1幢15层。统一社会信用代码：91510000720822053X。法定代表人：蒲勇君，系该公司总经理。一般授权委托诉讼代理人：谭勇，男，1972年9月21日生，汉族，系公司职工。被告（反诉原告）：杜和平，男，1962年9月12日生，汉族，初中文化，四川省南充市人，住贵州省六盘水市红桥新区。原告（反诉被告）六盘水开源商品混凝土有限公司诉被告（反诉原告）四川川北数码港建设股份有限公司、杜和平分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月21日作出（2015）黔水民商初字第00006号民事判决书，一审宣判后被告川北公司和杜和平均不服提出上诉，六盘水市中级人民法院于2016年8月4日作出（2016）黔02民终785号民事裁定书，以原审程序违法为由，发回本院重审。本院于2016年11月1日立案受理后，被告川北公司、杜和平于2016年12月30日提出反诉，本案依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告开源公司的委托代理人岑俊、被告杜和平及川北公司的委托代理人谭勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。开源公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告货款744177.5元、滞纳金504552.35元，合计1248729.85元，后期滞纳金按日3‰从2015年1月27日计算至清偿完毕止；2、本案诉讼费、保全费等一切费用由二被告承担。事实和理由：被告川北公司贵州分公司承建六盘水红果经济开发区金果房地产开发有限公司建设的红桥新区金果建材商业广场。2012年9月15日，被告杜和平作为川北公司贵州分公司的委托代理人，与原告签订混凝土《购销合同》，约定原告为川北公司贵州分公司承建的金果建材商业广场供应混凝土，产生争议协商不成的由水城县法院管辖，同时对混凝土强度等级、价格及技术标准作了约定。2014年4月25日，被告川北公司贵州分公司与被告杜和平向原告作出书面付款承诺，认可2014年3月底止的欠款总额为1033017.5元，并承诺2014年4月24日付款200000元，4月30日前付款200000元，5月20日前付款300000元，剩余货款在6月10日前全部付清，若未按期结算货款按日3‰支付滞纳金。2014年4月份，原告继续供应被告川北公司贵州分公司混凝土271方，货款金额为97560元；5月份供应13方，货款金额为4420元；6月份供应27方，货款金额为9180元。被告川北公司贵州分公司按承诺于2014年4月、5月分别支付了200000元货款，至今仍欠货款金额为744177.5元，按二被告承诺的滞纳金每日3‰计算，226天滞纳金为504552.35元。因川北公司贵州分公司与被告杜和平共同出具了付款承诺，二被告应支付相应货款及滞纳金。川北公司辩称：一、原告主张的744177.5元诉求不实。1、原、被告双方2012年9月15日签订的购销合同第六条交货验收约定，被告方在《送货单》上签收即为交货完毕，并以此《送货单》作为原被告双方对账结算依据。而在本案中，原告方提供的双方对账单，被告方未在其中三张总金额为488140元的对账单（2013年6月金额295990元、2014年1月金额94590元、2014年5月10日金额97560元）上签字确认，原告方是否提供了这三份对账单上的商混无法确认，根据谁主张谁举证，原告方必须举出充分的证据予以证明，否则原告承担举证不能的后果。2、原告方于2013年5月29日的联系函，该函是原告的单方涨价意思表示，本案被告方未作出任何意思表示，原告方明确告知被告方截止2013年6月10日我公司将对不作回复以及未签订合同项目作出暂缓供货或者不予以保障供货，并未明确表明从2013年6月1日起商混价格按调整后的价格计价，因而原告方单方涨价对被告方无约束力，同时《合同法》规定在买卖过程中，合同主要条款变更必须经双方协商一致同意，否则单方变更对另一方无效。本案中原告方单方涨价270863元，该涨价款是原告多收的被告货款，应从货款中扣减。即便原告方单方涨价成立，也只能从2013年6月1日起调整。3、原被告签订的购销合同第三条约定，原告方应当将楼层间的所有泵和塑管进行安装，原告方并未进行安装，共28层，有27层需安装，被告方进行安装，每层用去材料及人工费800元，27层共计21600元，该笔费用应从原告处减除。二、原告方主张被告方支付744177.5元商混欠款每日按3‰的滞纳金无法律依据，假设744177.5元商混欠款客观存在，按有关法律规定也只能按同期银行贷款利率计算利息。三、在本案中，原告方已收取了被告方365万元商混款，原告方到目前为止只给被告出具了300万元正式发票，尚有65万元未出具正式发票，据此给被告造成了71500元的税负，该项费用应当予以扣减。四、金果建材商业广场1#楼工程项目是答辩人贵州分公司承建的，被告杜和平仅是该工程项目的现场管理人员，该工程项目在施工过程中的重大决策必须由答辩人或答辩人贵州分公司来决定，被告杜和平无权决定，因而在本案中被告杜和平在原告单方变更商混价格的联系函和2014年4月25日事先制作的付款承诺书上签字的行为，不能视为答辩人及答辩人贵州分公司的行为，也不能视为答辩人贵州分公司对杜和平行为的追认。五、原告诉称被告杜和平系答辩人贵州分公司的委托代理人，原告方无证据证实，答辩人坚持按购销合同约定的价格结算货款。六、原告方供货的商混数量不明确，且多报供货方量。七、原告提供的2013年5月25日给金果1#楼川北数码公司的联系函及2014年4月5日的付款承诺书不能作为本案定案的依据。八、本案是购销合同，原告不按合同约定履行供货义务，不随车提供配合比报告，不按合同约定验收混凝土，供应大量不合格的商混混凝土，致使金果1#楼房屋的第二、三层楼楼板出现大面积的贯穿性开裂，给答辩人及答辩人贵州分公司造成551320元的损失。杜和平辩称：与被告川北公司辩称的一、二、三点答辩意见一致。川北公司、杜和平向本院提出反诉诉讼请求：1.判决反诉被告赔偿反诉原告违约提供不合格商混混凝土，致使承建的金果1#楼第二、三层楼楼板大面积贯穿性开裂损失处理费276137元；2.判决反诉被告承担违约未安装金果1#楼堵管造成的材料及人工工资损失119528元；3.判决反诉被告赔偿违反相关法律法规未开具65万元商混混凝土发票给反诉原告造成的损失71500元；4.反诉被告承担本案反诉费用。事实和理由：2012年9月15日，反诉原告杜和平与反诉被告开源公司签订了混凝土购销合同。随后反诉被告违约在未提供混凝土相应报告的情况下，陆续向金果1#楼供商混，金果1#楼第二、三层楼楼板出现大面积贯穿裂缝时，反诉原告于2013年5月份给反诉被告提供了商混混凝土的相关报告。介于反诉被告提供不合格商混混凝土造成贯穿裂缝后，反诉被告于2013年6月5日书面出具裂缝形成原因，并派其技术人员和工作人员进行处理，由于未达到预期效果，裂缝依然存在。2014年9月4日反诉被告在房开、监理单位以及反诉原告四方参与的情况下召开会议，针对金果1#楼楼板开裂情况再次进行处理，但仍未处理好，给反诉原告造成各项损失276137元。同时，反诉被告违约不按购销合同的约定安装金果1#楼楼层间的堵管，给反诉原告造成材料人工损失119528元。反诉被告违反其他相关法律法规及部门规章，在收取65万元商混混凝土款后，未给反诉原告开具相应发票，致使反诉原告造成71500元的损失。为维护被告合法权益，特提起反诉。开源公司对川北公司、杜和平的反诉辩称：请求合议庭驳回反诉原告的诉讼请求。理由：1、反诉原告诉称的反诉被告提供混凝土不合格不属实，根据国家规定，商品混凝土属于半成品，该商品混凝土的检验标准是其抗压强度，反诉被告提供的混凝土具备相应的抗压强度，是合格的商品。到目前为止，反诉被告没有收到关于该楼层的检验不合格的材料，而且该楼层反诉原告已交付开发商六盘水红果经济开发区金果房地产开发有限公司，因此，反诉原告诉称楼层开裂不是反诉被告混凝土不合格的原因，而是反诉原告在施工及养护中出现的问题，因此损失应该由反诉原告承担。2、根据合同规定，反诉被告没有义务给反诉原告楼层安装堵管，因此其相关的材料及人工工资应当由反诉原告承担。3、反诉原告称反诉被告未开具发票，导致损失71500元，该损失应该由反诉原告承担，原因是反诉原告违约拖欠混凝土货款，由于其未足额支付货款，所以反诉被告不可能把所有的发票开具给反诉原告。原告开源公司在举证期限内提交的证据有：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明，证明原告诉讼主体资格。二被告对该组证据无异议。第二组：工商企业信息查询，证明川北公司的企业信息情况，法人现变更为蒲勇君。二被告对该组证据无异议。第三组：购销合同，证明杜和平作为川北公司代理人与我公司签订了混凝土购销合同，即原、被告就购销商品混凝土达成协议及双方存在混凝土买卖的事实。被告杜和平认为合同是其本人签的，其是作为金果项目部的技术负责人与原告公司签订的合同，其只代表项目部，不代表公司。被告川北公司的意见与杜和平的意见一致。第四组：付款承诺书，证明二被告共同承诺支付原告欠款1033017.50元的事实，并约定2014年6月10日前未付清则按货款日千分之三支付滞纳金。被告川北公司表示不知晓此事，对承诺书不予认可，且按千分之三的标准计算滞纳金没有相关法规支持。被告杜和平承认付款承诺书上的字是其所签，项目部的章也是真实的，但认为该承诺书是原告方制作好后以乘人之危的方式让其签的，并不是其本人的意愿。第五组：销售结算单、对账单，证明从2012年9月至2014年6月，原告供应被告混凝土的方量、金额以及欠款的事实。被告杜和平认为2013年6月金额为29950元对账单上的签字不是任东发本人所签，2014年1月金额为94590元的对账单和2014年5月金额为97560元的对账单没有被告方的签字确认，三张对账单和原审原告提供的证据不一致。被告川北公司认为对账单是原告自行制作，不予认可。第六组：联系函，证明混凝土的价格从2013年6月起予以调整的事实。被告川北公司认为联系函仅是单方面的邀约，不能作为涨价的依据。被告杜和平认为不能证明我方认可涨价。第七组：开源公司预拌商品混凝土专业三级证书及7天、28天强度自检报告，证明原告具有生产、销售、预拌混凝土的资质，也证明原告提供给被告的混凝土具备相应的抗压强度。被告川北公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为不能证明原告提供给被告的混凝土是达标的。被告杜和平认为该组证据不能达到原告的证明目的。被告川北公司、杜和平在举证期限内提交的证据有：第一组：原、被告工商企业信息登记，证明原、被告的诉讼主体资格。原告对该组证据没有异议。第二组：购销合同，证明反诉被告违约的事实。原告对该组证据三性均无异议，但认为不能达到反诉原告的证明目的。第三组：混凝土配合比设计及相应报告资料共16页，证明原告违反购销合同的约定在供货过程中不按规定时间提供商品混凝土配合比的报告，进而趁机给被告供应了大量不合格的商品混凝土。原告认为该组证据不能达到其证明目的。第四组：1.开源公司出具的关于金果建材商业广场1#楼楼板裂缝原因4份，2.照片，3.签到表，4.通知，证明原告提供了不合格的商品混凝土使被告承建的楼板大面积开裂，经多次进行处理，未达设计效果，已给被告造成了276137元损失，经专家鉴定楼板裂缝与原告提供的混凝土质量不合格有关。原告对第1份、第2份证据没有异议，但认为达不到证明目的。对第3、4份证据的三性均有异议，认为是被告自己制作的，不能达到其证明目的。第五组：被告安装堵管的材料费、人工费预算表，证明被告安装堵管的材料、人工费共计119528元。原告认为该组证据系被告单方制作，没有相关的鉴定单位评估，对真实性、合法性均有异议。第六组：金果建材商业广场1#楼商混销售情况表及供货发票，证明原告漏开65万元供货发票给被告造成税款抵扣71500元的损失。原告认为是系被告没有完全支付货款，所以不能完全开具发票，不能达到其证明目的。对各方当事人提交的证据分析与认定如下：对各方当事人无争议的证据：原告方：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明，第二组：工商企业信息查询；被告方：第一组：原、被告工商企业信息登记，以上证据客观真实，本院依法予以认定。对各方当事人有争议的证据：原告方第三组：购销合同，该合同签订双方主体适格，双方意思表示真实，合同并未违反法律规定，内容合法有效，且能反映签订双方的混凝土买卖情况，本院对其真实性、合法性、关联性（以下简称“三性”）依法予以确认。第四组：付款承诺书，该组证据系被告杜和平作为项目部负责人向原告出具，且有被告川北公司贵州分公司金果建材项目部公章，本院对其三性依法予以确认。第五组：销售结算单、对账单，庭后原告提供原件予以核对，与原审卷宗原告提供的证据一致，该组证据有被告杜和平或项目部工作人员签字确认，客观反映2012年9月至2014年6月期间原告向被告供应混凝土的方量、金额以及被告欠款的事实，本院对其三性依法予以确认。第六组：联系函，该组证据能反映2013年5月29日，原告对混凝土价格进行调整，通知了川北公司六盘水分公司金果建材项目部的事实。第七组：开源公司预拌商品混凝土专业三级证书及7天、28天强度自检报告，该组证据客观真实，但原告方不能证明其自检的产品确系提供给被告的产品，故不能达到其证明目的。被告方：第二组：购销合同，认证意见同原告方第三组证据。第三组：混凝土配合比设计及相应报告资料共16页，该组证据客观真实，但不能达到原告向被告提供不合格产品的证明目的。第四组：1.开源公司出具的关于金果建材商业广场1#楼楼板裂缝原因4份，2.照片，3.签到表，4.通知，以上第1、2份证据能证实双方对楼板出现裂缝的事实不持异议，但被告认为楼板开裂系原告提供的混凝土质量不合格造成，在被告致原告开源公司的通知中，没有原告单位的签字认可，也没有监理单位、建设单位、设计单位等各验收单位的签字确认，系被告单方制作，故不能达到被告的证明目的。第五组：被告安装堵管的材料费、人工费预算表，该组证据系被告单方制作，原告方不予认可，本院不予认定。第六组：金果建材商业广场1#楼商混销售情况表及供货发票，该组证据证实了被告已付货款365万元及原告开具部分增值税专用发票的事实。通过对以上证据的分析认定及法庭调查，本院查明如下事实：原告开源公司于2011年10月18日登记成立，经营范围为商品混凝土生产及销售等。川北公司贵州分公司系被告川北公司依法设立的分支机构，不具有独立的法人资格，该分公司为建设金果建材商业广场设立了川北公司贵州分公司金果建材商业广场1号楼项目部，被告杜和平为该项目部负责人。2012年9月15日，被告川北公司贵州分公司金果建材商业广场1号楼项目部（甲方，需方）与原告开源公司（乙方，供方）签订《混凝土购销合同》一份，合同约定甲方向乙方购买预拌混凝土；工程名称：金果建材商业广场1#楼项目；工程地点：红桥新区；交货验收：乙方按订单要求送货，甲方在送货单上签收即为交货完毕，并以此送货单作为双方对帐结算依据；付款方式：滑板基础起付款80%，其余在次月15号结清上月余款。双方还对混凝土强度等级、相应价格及双方责任和义务等作了详细约定。原告开源公司在合同乙方处加盖公司合同专用章，被告杜和平在甲方委托代理人处签字确认。合同签订后，原告即向被告川北公司下设的该项目部供货。2013年5月29日，原告开源公司向被告川北公司出具联系函，通知从2013年6月1日起对商品混凝土价格进行调整，被告杜和平在联系函上签字确认收悉。2014年4月25日，川北公司贵州分公司下设的金果建材项目部向原告出具了《付款承诺书》一份，内容载明：“我川北数码港金果1号楼项目部至2014年3月底止欠贵公司商砼款人民币1033017.5元，我公司承诺于2014年4月24日前付贵公司200000元整，2014年4月30日前付贵公司200000元整，2014年5月20日前付贵公司300000元整，剩余货款在2014年6月10日前全部付清，若未按期结清货款，按日3‰支付滞纳金。”落款承诺人处盖有川北公司贵州分公司金果建材项目部印章，并附有被告杜和平签名。承诺书出具后，原告又继续向项目部供货，2014年4月供货97560元，2014年5月供货4420元，2014年6月供货9180元。期间，川北公司贵州分公司于2014年4、5月支付了400000元货款，至今尚欠744177.50元未付。原告催收无果，故诉至法院。本案各方当事人争议的焦点：1、被告川北公司与杜和平是否应当承担偿还货款及滞纳金的责任；2、原告开源公司是否应当承担赔偿违约损失；3、原告的诉请及被告的反诉诉请是否应当得到支持。本院认为，原告开源公司向川北公司贵州分公司下设的项目部供应商品混凝土，双方就此而签订的《混凝土购销合同》属双方真实意思表示，该合同并未违反法律规定，内容合法有效。双方当事人应当按照协议约定全面履行义务。根据双方贸易及对账情况，原告开源公司已按合同实际履行了供应商品混凝土义务，被告川北公司下属的金果建材项目部也向原告出具了《付款承诺书》，故应当履行付款义务。至于被告杜和平辩称《付款承诺书》系原告在乘人之危的情形下让其签订的，对该说法没有证据证实，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十一条之规定：“法人依法设立的分支机构或者虽依法设立没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因川北公司贵州分公司及其下属的项目部均不具有法人资格，故其签订合同所产生的后果应由设立人被告川北公司承担。原告开源公司请求被告川北公司支付货款744177.50元，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”被告杜和平系被告川北公司下属项目部负责人，其在从事施工管理工作中实施的行为属于职务行为，其行为产生的法律效果应当由被告川北公司对外承担民事责任，故原告要求被告杜和平对该笔货款承担连带偿还责任的请求，本院依法不予支持。《付款承诺书》中对滞纳金的约定实属被告未按约支付欠款而对原告的一种赔偿，原告未举证证实其因被告逾期付款所遭受的实际损失，本院认定其遭受的损失是逾期利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条、第二十九条之规定，本院酌情以同期银行贷款年利率6%的1.3倍作为滞纳金计算标准，从被告未按期结清全部付款的2014年6月10日以后开始起算，2014年6月11日至2015年1月27日滞纳金计算为36279元。对于被告开源公司请求原告赔偿违约提供不合格混凝土造成的楼板开裂损失276137元及原告未安装堵管造成的材料及人工工资损失119528元的诉讼请求，因被告提供的关于损失如何计算的证据系被告自行制作，没有原告方签字确认，且原告开源公司当庭不予认可，根据谁主张谁举证的原则，被告未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果，故对被告的该两项诉请依法不予支持。对于被告开源公司请求原告赔偿不开具65万元发票造成的损失71500元，根据原、被告签订的《混凝土购销合同》，双方并没有对如何开具增值税专用发票进行约定，而原告辩称没有向被告完全提供发票系被告未付清货款导致，经庭审查实，被告未向原告付清商品混凝土货款是事实，加之，开具发票并非合同中原告的主义务，仅是附随义务，无法与被告支付设备款义务构成对待给付，故对于被告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川川北数码港建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告六盘水开源商品混凝土有限公司混凝土欠款744177.50元，逾期付款滞纳金36279元（算至2015年1月27日），2015年1月28日至本判决指定的履行期限届满之日止的滞纳金按年利率7.8%计付；二、驳回原告六盘水开源商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告四川川北数码港建设股份有限公司、杜和平的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16038元，由原告六盘水开源商品混凝土有限公司负担6014元，被告四川川北数码港建设股份有限公司负担10024元；反诉案件受理费7300元，由被告四川川北数码港建设股份有限公司、杜和平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 员 郭 丽人民陪审员 韩 陆人民陪审员 黄晓萍二〇一七年四月二十一日书 记 员 吴 含