浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙10刑终619号
抗诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，于浙江省临海市，原系临海市永丰镇党委书记、临海市第十五届人大代表、临海市第十三届党代表，曾任临海市永丰镇镇长。2014年12月9日因本案经临海市人民检察院决定被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人王滨，浙江昶日律师事务所律师。
辩护人蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。
浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人周某甲犯受贿罪、私分国有资产罪一案，于2016年5月25日作出（2015）台临刑初字389号刑事判决。宣判后，公诉机关临海市人民检察院以原判适用法律错误，量刑不当等为由，提出抗诉，被告人周某甲亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派代理检察员卢佳楠出庭履行职务，原审被告人周某甲及其辩护人王滨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、受贿事实
2010年春节前至2014年9月期间，被告人周某甲在担任临海市永丰镇镇长、党委书记及兼任临海市土地开发中心永丰工程指挥部指挥期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物价值共计人民币193550余元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：
1、2013年春节前至2014年9月期间，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受浙江时间新材料有限公司总经理林某的请托，为其公司购买上郭村土地、企业限电等方面提供帮助，先后多次收受林某香烟、购物卡等财物，折合人民币共计2.08万元，并且同意林某免去其借款100万元所产生的5万元利息。具体如下：
（1）2013年春节前的一天，被告人周某甲通过潘行杰收受林某给予的8条软壳中华香烟（经鉴定价值5200元）。
（2）2013年中秋节期间，被告人周某甲在临海市大洋街道大洋小区门口收受林某给予的4条软壳中华香烟（经鉴定价值2600元）和1盒月饼。
（3）2014年春节期间，被告人周某甲在临海市大洋街道大洋小区门口收受林某给予的价值8000元的世纪联华购物卡。
（4）2014年中秋节期间，被告人周某甲在临海市大洋街道大洋小区附近收受林某给予的价值5000元的世纪联华购物卡。
（5）2013年6月，林某得知被告人周某甲需要资金周转，主动提出借款100万元给周某甲，周某甲予以接受，并与林某口头约定月利息5厘。同月9日，林某存入周某甲账户100万元，同月13日周某甲借给王某甲100万元。2014年7月8日、2014年9月6日，周某甲各汇给林某50万元，归还了林某100万元本金。林某提出免除100万元借款所产生的5万元利息，周某甲予以接受。
2、2012年7月，朱某甲为了感谢时任永丰镇党委书记周某甲在选举台州市党代表方面的帮助，在周某甲办公室交给周某甲一张农商银行卡，内有2万元，其中1万元归还周某甲借款，另1万元周某甲予以收受。
3、2010年春节前至2011年下半年期间，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇镇长兼任临海市土地开发中心永丰工程指挥部指挥职务上的便利，接受临海市宏和造地有限公司法定代表人兼永丰工程指挥部主任朱某乙的请托，为其公司在灾毁复垦项目土地整理工程等方面提供帮助及工作上关照，先后多次收受朱某乙现金、烟酒等财物，折合人民币共计5.8万元。具体如下：
（1）2010年春节前的一天，被告人周某甲在临海市大洋街道东方豪庭附近收受朱某乙给予的6条白沙牌和天下香烟（经鉴定价值6000元）、2瓶酒。
（2）2010年端午节期间，被告人周某甲在临海市大洋街道市一医院附近收受朱某乙给予的4条白沙牌和天下香烟（经鉴定价值4000元）、2瓶五粮液酒。
（3）2010年中秋节期间，被告人周某甲在临海市永丰镇政府收受朱某乙给予的4条白沙牌和天下香烟（经鉴定价值4000元）、月饼。
（4）2011年中秋节期间，被告人周某甲在临海市永丰镇政府收受朱某乙给予的4条白沙牌和天下香烟（经鉴定价值4000元）。
（5）2011年下半年的一天，被告人周某甲在其临海市永丰镇政府办公室收受朱某乙给予的现金4万元。
4、2013年1月，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受永丰沙船机械厂负责人张某的请托，为其厂房在三改一拆搬迁补偿等方面提供帮助，在永丰镇政府办公室收受张某给予的一张农商银行卡，内有1万元。
5、2013年春节前至2014年端午节期间，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受永丰家园房地产负责人王某甲的请托，为其房地产开发项目提供帮助，先后多次收受王某甲香烟票、购物卡等财物，折合共计1.5万元。具体如下：
（1）2013年春节前的一天，被告人周某甲在其永丰镇政府办公室收受王某甲给予的价值3000元的香烟票和价值3000元的耀达购物卡。
（2）2013年中秋节期间，被告人周某甲在其永丰镇政府办公室收受王某甲给予的价值3000元的香烟票和1张月饼票。
（3）2014年春节后的一天，被告人周某甲在其永丰镇政府办公室收受王某甲给予的价值3000元的香烟票。
（4）2014年端午节期间，被告人周某甲在其永丰镇政府办公室收受王某甲给予的价值3000元的香烟票。
6、2012年春节前的一天，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受临海市朝华工艺品有限公司经理罗某的请托，为其公司经营、厂房建设等方面提供帮助，在永丰镇政府办公室收受罗某价值3000余元的香烟票。
7、2012年春节前的一天，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受临海市翔天工艺品有限公司经理胡某丙的请托，为其公司在厂房违建等方面提供帮助，在永丰镇政府办公室收受胡某丙给予的5条软壳中华香烟（经鉴定价值3250元）。
8、2012年、2013年春节前的一天，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受临海市科宝建筑防水材料有限公司经理丁某的请托，为其公司在环保等方面提供帮助，在永丰镇政府办公室分别收受丁某给予的价值各为3500元的香烟票。
9、2013年春节前的一天，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受临海市永丰水泥管道有限公司负责人胡某甲的请托，为其公司在企业经营等方面提供帮助，在永丰镇政府收受胡某甲给予的价值2000元的耀达购物卡。
10、2012年、2013年春节前的一天，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇党委书记职务上的便利，接受临海市新世纪机械制造有限公司经理冯某的请托，为其公司在环保等方面提供帮助，在永丰镇政府办公室分别收受冯某给予的价值各为2000元的耀达购物卡。
11、2011年、2012年、2013年春节前的一天，被告人周某甲利用担任临海市永丰镇镇长、党委书记职务上的便利，接受临海市伟峰工艺品有限公司经理王某乙的请托，为其公司在企业经营等方面提供帮助，在永丰镇政府办公室分别收受王某乙给予的价值各为3500元的香烟票。
二、私分国有资产事实
2007年12月，经浙江省国土资源厅批复同意临海市河头、永丰两镇中央投资土地整理项目立项。2009年12月，临海市永丰镇、河头镇商定成立临海市土地开发中心永丰工程指挥部（下称指挥部），负责两镇土地整理项目，由时任永丰镇镇长周某甲、河头镇镇长何某甲担任指挥，时任永丰国土所所长赵美吉、永丰镇副镇长胡某乙、河头镇副镇长徐某甲担任副指挥，下设办公室，由朱某乙担任办公室主任。指挥部为了套取土地整理项目资金，分别成立临海市始丰造地公司和临海市河头造地公司。
2011年1月（农历春节前），被告人周某甲与胡某乙、徐某甲、郑某（均另案处理）在临海市永丰镇政府周某甲的办公室商量通过两镇造地公司套取项目资金给永丰镇、河头镇部分工作人员发放“福利”，四人商量发放的范围与标准，并由周某甲拍板决定：项某、谢某、周某甲、何某甲、胡某乙、徐某甲、赵美吉、郑某等8人，每人1.5万元现金，共计12万元；永丰国土所方建波、徐某乙，每人0.5万元现金，共计1万元；指挥部朱某乙、宋某、何某乙、周某乙等4人，每人0.1万元现金，共计0.4万元；永丰镇、河头镇派指挥部工作人员叶某、王某丙、朱某丙、徐学国等4人，每人0.2万元现金，共计0.8万元，具体由胡某乙和徐某甲实施。商定后，被告人周某甲联系临海市永丰镇鲜果合作社理事长应某谈好通过合作社走账，胡某乙、徐某甲授意指挥部财务人员宋某以虚假购买水果的形式，通过永丰鲜果合作社从两镇造地公司套取项目资金14.2万元，由胡某乙、徐某甲经手将该14.2万元现金分发给上述相关人员。
2014年9月9日，被告人周某甲向临海市纪委“581”廉政账户退赃1.5万元。审理期间，被告人周某甲检举他人犯罪事实，并已查证属实；其亲属代其退出了违法所得193550元。
原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定，以受贿罪判处被告人周某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；以私分国有资产罪判处其罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三十一万元；扣押在案的被告人周某甲退出的违法所得人民币一万五千元予以没收，由扣押机关负责处理；被告人周某甲退出的违法所得人民币十九万三千五百五十元予以没收、上缴国库。
检察机关抗诉提出，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金，原判对被告人周某甲单处罚金一万元的量刑显然错误。出庭检察员亦提出相同的出庭意见。
原审被告人周某甲上诉称，其当庭认罪，且有立功表现，并已退出全部违法所得，原判对其量刑偏重，特别是罚金总额达三十一万元，要求予以改判。其辩护人还认为私分国有资产罪并不属于其他贪污贿赂犯罪，且原刑法对于该罪的罚金没有最低额的限定，根据从旧兼从轻原则，对被告人私分国有资产罪的罚金量刑并不适用新的司法解释。
经审理查明，原判认定被告人周某甲犯受贿罪、私分国有资产罪的事实，有被告人周某甲的供述，证人林某、孙某、王某甲、朱某甲、朱某乙、张某、罗某、胡某丙、丁某、胡某甲、冯某、王某乙、胡某乙、徐某甲、郑某、谢某、何某甲、项某、宋某、应某、章某、方某、徐某乙、周某乙、何某乙、王某丙、叶某、陈某、朱某丙、朱某丁、朱某戊、周某丙、金某、江某的证言，临海市国土资源局文件、土地登记审批表，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、转账凭证，浙江时间新材料有限公司记账凭证，存款凭条，工商登记情况表、价格鉴定结论书，违法建筑拆除情况登记台帐，土地登记审批表、土地使用权登记申请书、国有建设用地交地确认书，浙江省国土资源厅《关于同意桐乡市等9个浙江省中央投资土地整理项目立项的通知》，永丰、河头两镇人民政府文件，临海市河头、始丰造地公司记账凭证，永丰鲜果合作社记账凭证、对账单，现金缴款单、现金存款凭证、资金往来结算票据、581专用账户缴款单，户籍证明、干部任免文件、人大代表登记表，归案经过说明、退赃票据、立功相关材料等证据证实。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人周某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；作为单位负责人，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人周某甲有立功表现，且当庭自愿认罪，退清违法所得，依法予以从轻处罚。关于抗诉机关的抗诉理由，被告人周某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，私分国有资产罪属刑法第八章规定的犯罪，系广义上的贪污类犯罪，应当属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的其他贪污贿赂犯罪。被告人周某甲私分国有资产的行为发生在该司法解释实施前，且当时刑法或其他司法解释对该罪的罚金标准未有明确规定，根据司法解释时间效力的规定，对周某甲的罚金标准应适用该司法解释判处。因此，原判对被告人周某甲私分国有资产罪判处一万元罚金确属不当，应予纠正。被告人周某甲多次受贿，私分国有资产数额较大，因其有立功、退赃等情节，原判已对其从轻处罚，其上诉称量刑过重的理由不能成立。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对私分国有资产罪的量刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人周某甲的上诉；
二、撤销浙江省临海市人民法院（2015）台临刑初字第389号判决主文第一项，维持其余部分；
三、被告人周某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；犯私分国有资产罪，判处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月9日起至2016年12月8日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一六年八月五日
本件和原本核对无异
代书记员 卢丽萍