江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5482号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京阿波罗艺术传媒有限公司，住所地在南京市秦淮区杨公井25号。
法定代表人：丁金顺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁钧，男，1974年7月6日出生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐凯艳，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人南京阿波罗艺术传媒有限公司（以下简称阿波罗公司）与被上诉人丁钧合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第2705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行了审理，上诉人阿波罗公司的委托诉讼代理人陈佳、被上诉人丁钧及其委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阿波罗公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁钧的诉讼请求，支持阿波罗公司的反诉请求。事实和理由：1.双方签订的《合作协议》中约定由阿波罗公司负责消防、文化、公安、工商、税务等证照事宜，由此可见在签订合同时丁钧清楚证照尚未办理完成，而证照办理属于行政许可，不属于阿波罗公司能够决定的事项，而阿波罗公司一直在积极履行自身义务，故不应认定阿波罗公司根本违约。双方在备份协议中约定停业期间免收租金和租金顺延，对商业风险已经达成一致意见，本案不存在解除合同的法律基础。2.消防问题并未影响丁钧行使合同权利，双方均认可KTV实际经营过一段时间，备份协议中约定“因消防整改从2014年至大厅开业期间甲方（阿波罗公司）免收租金。营业期间乙方（丁钧）承担包间经营的水电费及各项安全责任。”由此可见，KTV的经营并未停止，否则不会产生有关营业期间水电费的约定，也不会把大厅恢复营业作为收取租金的标准。3.即使阿波罗公司构成违约，亦不应承担合同外四楼2个总统包间的装修费。丁钧无权占用，属侵权行为。因阿波罗公司经营的是一楼大厅，并未过多注意四楼，并非一审判决所认定的对丁钧装修使用总统包间不持异议。4.根据等价有偿原则，丁钧应当承担2013年7月至2013年11月期间房屋使用费。
丁钧辩称：1.依据《合作协议》约定，消防事宜由阿波罗公司承担，而阿波罗公司至今仍未取得经营场所的消防许可，导致丁钧承包的KTV包间无法经营，订立合同的目的无法实现，故合作协议应予解除。2.丁钧系在阿波罗公司的确认及许可下进行的装修，阿波罗公司自始至终均认可丁钧使用26个包间，如果阿波罗公司未同意丁钧装修使用2个总统包间，在丁钧装修及试营业过程中均可以纠正，但在案件诉讼前阿波罗公司从未提出过异议，由此可见阿波罗公司认可丁钧使用的是26个包间，包含2个总统包间。综上，请求驳回上诉，维持原判。
丁钧向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《合作协议》；2.阿波罗公司退还承包费100万元、押金50万元、赔偿装修损失136.26万元，合计286.26万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2013年11月1日，阿波罗公司在与××演艺集团××南京市××区杨公井人民剧场的基础上，与丁钧签订《合作协议》，将其中的24个包厢（实际为26个包厢）承包给丁钧经营，约定押金50万元，年租金100万元（以后逐年增加），其中装修由丁钧负责实施，并且约定阿波罗公司办理消防、公安、工商、文化、税务等所有手续。《合作协议》签订后，丁钧按照约定支付押金50万元，第一年费用100万元（其中26万元用地毯、包沙发、部分后场设施冲抵），又立即安排队伍进场装修施工，于2014年1月底完工。丁钧完工后，由于阿波罗公司没有办好消防、公安等手续，导致丁钧一直无法营业。后阿波罗公司于2015年私自进场改装装修，致丁钧的部分办公设备、资料等灭失。
阿波罗公司向一审法院反诉请求：判令丁钧支付承包费182.25万元（自2013年6月23日计算至2013年10月31日计42.5万元，自2013年11月1日起至2014年10月31日承包费差额26万元，2014年11月1日起算至起诉之日暂计为113.75万元），并承担反诉诉讼费用。事实与理由如下：阿波罗公司与丁钧于2013年签署《合作协议》，约定将阿波罗公司所有的位于杨公井25号共计24个包间承包给丁钧经营，费用第一年100万元，以后每年递增5%，双方同时对其他事项进行了约定。丁钧于2013年6月23日入驻并经营，但实际只支付了2013年11月1日至2014年10月31日期间的承包费74万元，尚欠26万元未支付。自2014年11月1日起，丁钧未再支付租金，且提起诉讼要求解除双方签订的《合作协议》。丁钧的行为违反了双方的约定，且给阿波罗公司的管理和经营造成较大损失，其应该支付水电费，故提起反诉。
一审法院认定事实：2013年4月，江苏省演艺集团有限公司公司将位于江苏省南京市杨公井25号的“江苏省人民大剧院”委托阿波罗公司经营管理。2013年11月1日，阿波罗公司（下称甲方）与丁钧（下称乙方）签订《合作协议》，约定：1.甲方现有KTV包间及看台包间共计24间，交予乙方承包经营，承包期2013年11月1日至2018年10月30日；2.费用为首年100万元整，以后每年在前一年的基础上递增5%，以此类推为第一年100万，第二年105万，第三年110.25万，保证金50万元整，到期退还，付款方式为签合同之日起三日内乙方付清第一年承包金和保证金（乙方扣除进场所购买用具和沙发地毯等费用），在每年的最后一个月付清次年的承包金；3.承包期间，自负盈亏，水电费自理；乙方保证遵守法律法规，不得涉及黄、赌、毒，乙方承担由此产生的一切后果，在乙方承包经营期内，所有包间的防火安全、治安责任均由乙方承担，由此产生的一切后果均由乙方负责并承担法律责任，甲方负责消防、文化、公安、工商、税务等证照方面，甲方负责处理相关事宜；4.甲方提供现有包间设备，精特点歌系统，精特经营管理软件及消防空调系统，乙方可根据实际情况选择用或不用，乙方有权对包间进行装修，装修设计图必须交予甲方批准，留档；5.乙方在场内进行的所有装修，如遇拆迁或产权单位必须收回等，赔偿的一切装修损失归乙方所得，甲方不得干涉，但甲方必须配合让乙方拿到应拿的损失；6.甲乙双方在承包期间内不得提前解约，如因甲方原因提前解约，甲方必须赔偿乙方装修的所有损失及前期相关投入，如乙方提前解约，甲方不予退还保证金及剩余房租；7.乙方承包责任人，提供合法有效身份证明，为包间法定责任人。进场前由甲方交接所有固定资产，并附清单见附件。合同期满后乙方按清单交还甲方，损坏丢失部分照价赔偿。合同期限与甲方和产权方所订的合同期为准（总期限为10年，分两次签订，每5年一签）；8.未尽事宜，双方协商解决。
2013年10月17日，阿波罗公司出具两张收据，收到阿波罗KTV本年第一笔房租50万元、第二笔房租24万元。2013年12月24日，阿波罗公司出具收据，收到KTV包间押金50万元。
2014年3月28日，阿波罗公司（甲方）与阿波罗商务会所（乙方）订立备份协议，内容为经双方协商，因消防整改从2014年1月18日起至大厅开业为止期间，甲方免收乙方租金，营业期间乙方承担包间经营的水电费及各项安全责任，租期后延。该份备份协议只有阿波罗公司的盖章，阿波罗公司表示该份备份协议系张贴在演艺大厅，丁钧表示该备份协议系阿波罗公司给其的。
2015年11月6日南京市公安局秦淮分局淮海路派出所接王林报警称，之前租赁了阿波罗演艺广场24个包厢用来做KTV，后因阿波罗一方未办理好有关部门相关手续，导致不能正常进场装修和营业，放在包间内的两张办公桌现在不见了，桌子里面有自己公司的各种账本。民警先帮其备案，并进一步调查。
另查明，丁钧实际经营了26个包间，其中一楼2间、二楼9间、三楼8间、四楼7间，四楼的2个总统套间不在合作协议约定的包间之内。阿波罗公司于2015年8月25日取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，场所所在层数为该建筑的一层（AO）-（1/H）/(1)-(1/10)轴间。
审理中，双方对于丁钧的装修费用无法达成一致意见，丁钧申请进行司法评估，一审法院委托江苏中天资产评估事务所有限公司南京分所对丁钧所做的装修进行了评估，评估基准日为2014年11月15日。2017年2月21日，江苏中天资产评估事务所有限公司南京分所出具苏中资评报字（2016）N006号评估报告，在评估基准日2014年11月15日，委估资产（门头、一楼过道、电梯门、四楼总统套间等）评估价值为1071000元。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。丁钧与阿波罗公司签订的《合作协议》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。根据双方签订的《合作协议》，阿波罗公司负责消防、文化、公安等证照方面的事宜，但阿波罗公司一直未办好KTV包间的消防安全检查合格证，致合同无法继续履行，阿波罗公司的行为已构成违约，故对于丁钧要求解除双方所签订《合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。阿波罗公司辩称系丁钧不停止经营配合进行消防整顿致消防一直未通过，但未提供证据予以证明，故对该辩称意见，一审法院不予采纳。
《合作协议》解除后，丁钧交纳的保证金50万元，阿波罗公司应予退还。《合作协议》约定丁钧承包期间，水电费自理，虽未对《合作协议》签订之前的水、电费的承担问题进行约定，阿波罗公司于2013年7月为KTV包间安装了15个用电分表，根据丁钧申请的证人李某,4陈述其于2013年8月到KTV上班、证人凌某,4陈述其于2013年8月至10月对KTV包间进行了装修，故丁钧实际自2013年7月使用了水、电，应承担自2013年7月起KTV包间的水电费。丁钧表示其于2014年1月即停止经营，但未提供证据予以证明，且根据其申请的证人李某,4陈述其于2014年11月离开KTV,阿波罗公司出具的备份协议已表明免收包间的租金，但营业期间包间的水、电及各项安全责任由丁钧负责，而根据阿波罗公司提供的KTV营业日报表，阿波罗公司自行注明2014年11月15日KTV只留值班人员，阿波罗公司自行制作的电费清单中也注明包间2014年11月15日离开，故一审法院认定丁钧于2014年11月15日离开阿波罗公司，其应承担的水、电费的期间为2013年7月至2014年11月。根据阿波罗公司提供的KTV电费清单，2013年7月至2014年11月，丁钧所用电费合计209415.21元，扣除已付140000元，尚需支付69415.21元。丁钧称其不欠电费，但其未提供证据证明已交纳全部电费，故对丁钧的该意见，一审法院不予采纳。根据阿波罗公司提供的水费清单，2013年7月至2014年11月期间阿波罗公司所用水费合计72555元，丁钧应承担一半即36277.5元。故丁钧应承担承包经营期间水电费合计105692.71元（69415.21元+36277.5元），该部分费用应从阿波罗公司需退还的保证金中予以扣减。综上，阿波罗公司应退还丁钧保证金394307.29元（500000元-105692.71元）。
因阿波罗公司的违约行为致双方所签订的《合作协议》予以解除，故对于丁钧的装修损失，阿波罗公司应予赔偿，阿波罗公司表示包间的设备系其全新购买，不应赔偿的意见，一审法院不予采纳。经江苏中天资产评估事务所有限公司南京分所评估，丁钧的装修价值为1071000元。丁钧提出应考虑增加资金成本及相关规费合计250000元，未提供相应证据予以证明，对此意见，一审法院不予采纳。阿波罗公司认为《合作协议》约定的包间为24间，而丁钧实际使用的包间数为26间，其中四楼2个总统包间并未收取承包费，故不应赔偿装修损失，但在《合作协议》履行中，阿波罗公司对于丁钧装修、使用四楼2个总统包间并未提出异议，且因阿波罗公司的违约行为致合同无法履行，故对阿波罗公司的该意见，一审法院不予采纳。丁钧实际经营至2014年11月15日，故将评估基准日定为2014年11月15日并无不当，对于阿波罗公司提出应将评估基准日定为2015年1月的意见，不予采纳。对于现场鉴定成新率及年限折旧的问题，由评估机构根据现场装修情况予以认定，阿波罗公司亦未提供证据予以推翻，故对阿波罗公司的该意见，不予采信。阿波罗公司提出自2013年6月起计算年限折旧的意见，于法无据，亦不予采纳。综上，阿波罗公司应赔偿丁钧装修损失1071000元。
《合作协议》约定第一年承包费为100万元，同时约定丁钧扣除进场所购买用具和沙发地毯等费用。对于购买用具和沙发地毯等费用双方未约定具体数额，丁钧表示该部分费用为26万元，阿波罗公司虽不予认可，但未提供证据推翻上述约定，且丁钧交纳了第一年的承包费74万元后，阿波罗公司亦未就丁钧少交纳了26万元承包费提出异议，故丁钧已按约定交纳第一年度的承包费，其中交给阿波罗公司74万元，用于装修26万元。2014年1月18日，阿波罗公司出具备份协议，表示因消防整改从2014年1月18日起至大厅开业为止免收租金，大厅于2015年8月取得消防安全检查合格证，此时丁钧已撤离，故丁钧应交纳的费用应自2013年11月1日起至2014年1月18日止，承包费应为216438元（1000000元÷365天×79天）。江苏中天资产评估事务所有限公司南京分所评估报告中包含了KTV包间的地毯、办公用具等装修损失，故阿波罗公司应退还的承包费为523562元（740000元-216438元）。
丁钧撤离现场，未与阿波罗公司办理交接手续，故对于其主张的利息，一审法院酌定从起诉之日即2015年11月10日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算。
《合作协议》约定承包期自2013年11月1日至2018年10月30日，故承包费用应自2013年11月1日起算。阿波罗公司反诉主张2013年6月23日至2013年10月31日期间的承包费42.5万元，双方所签订的《合作协议》中对协议生效之前的承包费并没有作出约定，且阿波罗公司亦未举证证明丁钧系2013年6月23日进场试营业的，故对阿波罗公司该部分的反诉诉讼请求，不予支持。丁钧已按约定交纳第一年度承包费，对于阿波罗公司反诉要求丁钧补交2013年11月1日至2014年10月30日期间的承包费26万元的反诉诉讼请求，不予支持。阿波罗公司出具备份协议免收自2014年1月18日起至大厅开业止的承包费，阿波罗公司一楼大厅于2015年8月取得消防安全检查合格证，而丁钧自2014年11月即停止包间经营，故阿波罗公司反诉要求丁钧支付自2014年11月1日起至起诉之日的承包费113.75万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除丁钧与南京阿波罗艺术传媒有限公司于2013年11月1日签订的《合作协议》；二、南京阿波罗艺术传媒有限公司于判决发生法律效力之日起十日退还丁钧押金394307.83元、承包费523562元、装修损失1071000元，合计1988869.83元，并支付利息（利息自2015年11月10日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回丁钧其他诉讼请求；四、驳回南京阿波罗艺术传媒有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57948元，评估鉴定费60000元，合计117948元，由丁钧负担17385元，南京阿波罗艺术传媒有限公司负担100563元；一审反诉案件受理费10590元，由南京阿波罗艺术传媒有限公司负担。
二审期间，丁钧未提交新证据，阿波罗公司提交了南京市公安消防局宁公消审字（2017）第0202号建设工程消防设计审核意见书，拟证明其一直在积极履行办理消防许可的合同义务，现虽未通过消防验收，但消防部门已经认可其设计图纸，故阿波罗公司并不构成根本违约。丁钧对该证据的真实性不持异议，但不认可阿波罗公司的证明目的，认为该证据反映出阿波罗公司直至2017年4月7日才申报了相应的消防图纸，且至今仍未通过消防验收，足以证明丁钧的合同目的根本无法实现。因双方当事人对证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
丁钧对一审判决认定的事实不持异议，阿波罗公司认为，一审判决表述“阿波罗公司对丁钧装修、使用四楼两个总统包间并未提出异议”不准确，阿波罗公司的态度仅是沉默，未发表过意见。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.阿波罗公司是否构成根本违约，案涉合作协议是否应予解除；2.阿波罗公司是否实际许可丁钧装修使用四楼的两个总统包间，相应的装修费用阿波罗公司是否应予赔偿；3.阿波罗公司要求丁钧支付182.25万元承包费用的反诉请求能否成立。
本院认为，丁钧与阿波罗公司签订的《合作协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务。
关于争议焦点一，丁钧与阿波罗公司签订《合作协议》的目的是承包经营KTV包间，获取经营利润。而按照协议约定，阿波罗公司应当负责办理经营场所的消防许可证照，以使KTV包间具备合法经营的条件。但至今阿波罗公司仍未办理好KTV包间的消防安全检查合格证，致使丁钧自阿波罗公司承包的KTV包间至今仍不具备经营条件。阿波罗公司提出的其只需积极办理消防许可，不论办理结果如何均不构成违约的观点不能成立。而其提出的消防整改期间，KTV包间仍可继续经营的观点亦明显违反法律规定。因阿波罗公司的行为导致合同无法继续履行，故本院认定其行为已构成根本违约，丁钧要求解除《合作协议》的诉讼请求应当予以支持，双方签订的《合作协议》自丁钧起诉之日予以解除。
关于争议焦点二，一审法院在调查谈话中曾询问阿波罗公司一共承包给丁钧多少包间，阿波罗公司陈述“合同约定的24间，但实际用的是26间，四楼的2个总统套间不在合同约定之列，但实际也是原告在使用。在订合同之前对方已经在使用了，但在签订合同时也没将这2间计算在合同中。”由此可见，阿波罗公司系实际许可丁钧装修使用四楼的2个总统包间。此外，在阿波罗公司提交的营业日报表中亦同样列有总统包间的营业收入。一审判决据此认定阿波罗公司实际许可丁钧装修使用四楼2个总统包间并无不当。阿波罗公司在二审中陈述因其仅经营一楼大厅，故对丁钧装修使用四楼2个总统包间并不知情的观点与查明事实不符，不能成立。因《合作协议》的解除系因阿波罗公司根本违约所致，故阿波罗公司应赔偿其实际许可丁钧装修的四楼2个总统包间的相关费用。
关于争议焦点三，双方在《合作协议》中约定的承包费起算时间点为2013年11月1日，现阿波罗公司主张起算时间之前的承包费用没有合同依据，本院不予支持。《合作协议》中约定，丁钧第一年所付的承包金和保证金应扣除丁钧进场所购买用具和沙发地毯等费用。现丁钧实际交纳的第一年的承包费为74万元，同时表示另26万元系依据上述合同约定用于包间装修，丁钧交纳74万元后，阿波罗公司并未提出异议，故应视为阿波罗公司已认可丁钧按约交付第一年的承包费，现阿波罗公司在诉讼中再行主张承包费差额26万元，本院不予支持。阿波罗公司出具的备份协议承诺免收自2014年1月18日起至大厅开业止的承包费，大厅于2015年8月方才取得消防许可，阿波罗公司应依约免收2014年1月18日至2015年8月的承包费用。且因阿波罗公司违约导致丁钧于2014年11月15日已实际停止经营，因此造成的损失亦应由阿波罗公司自行承担。故阿波罗公司反诉要求丁钧支付2014年11月1日至起诉之日的承包费无法律、事实依据，本院不予支持。
综上，阿波罗公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68538元，由阿波罗公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卞国栋
审判员 王方方
审判员 曹廷生
二〇一七年八月二十二日
书记员 石晓英