上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初20326号
原告马菊芳，女，1953年12月4日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人董习军，上海上华律师事务所律师。
被告袁同礼，男，1974年4月18日生，汉族，住安徽省。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人陈雪松。
委托代理人程玮桐，上海明伦律师事务所律师。
委托代理人黄勐，上海明伦律师事务所律师。
原告马菊芳与被告袁同礼、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人董习军、被告平安保险公司的委托代理人程玮桐到庭参加诉讼。被告袁同礼经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告马菊芳诉称，2016年2月23日，被告袁同礼驾驶皖NYXX**轿车在上海市浦东新区华星路、千汇路口与原告骑行的电动车发生碰撞，导致原告受伤。经交警部门认定，被告袁同礼负事故全部责任。皖NYXX**轿车在平安保险公司处投保交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期限内。现原告起诉主张其损失为医疗费11,597.08元(人民币，下同)、医疗器具费348元、住院伙食补助费300元、营养费2,400元、伤残赔偿金90,035.40元、精神损害抚慰金5,000元、误工费10,950元、护理费4,200元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费1,950元、律师费4,000元。上述损失由被告平安保险公司在交强险赔偿限额范围内先行赔偿(其中精神损害抚慰金优先赔偿)；超出交强险部分由被告平安保险公司在商业三者险范围内赔偿；仍有不足的，由被告袁同礼全额赔偿。事发后，被告袁同礼曾赔付原告10,000元，同意一并处理。审理中，原告变更伤残赔偿金为98,535.40元。
被告袁同礼未具答辩。
被告平安保险公司辩称，对本起事故经过、责任认定无异议。涉案机动车在本公司投保交强险及保险金额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)。住院伙食补助费认可；医疗费应扣除非医保部分及住院期间实际发生的伙食费、无医嘱的外购药费用；鉴定结论无异议，鉴定费同意在商业险项下按责赔偿；律师费不属于保险责任范围；误工费不予认可；对其余损失也持有异议，由法院审核确定。事发后，本公司在交强险责任限额内垫付原告医疗费6,879.58元，要求一并确认处理。
原告对被告平安保险公司述称的垫付款情况认可，同意一并处理。
经审理查明，2016年2月23日，被告袁同礼驾驶皖NYXX**轿车在上海市浦东新区华星路、千汇路口与原告骑行的电动车发生碰撞，导致原告受伤。经交警部门认定，被告袁同礼负事故全部责任。事发后，原告被送至上海市浦东医院门诊及住院检查治疗。经公安机关委托，上海枫林司法鉴定有限公司对原告伤残等级和“三期”进行鉴定。2016年11月，该鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定结论为：“被鉴定人马菊芳构成XXX伤残；酌情给予被鉴定人马菊芳休息150日、护理60日、营养60日”。原告为该鉴定支出鉴定费1,950元。另原告为本诉讼聘请律师，支出律师代理费4,000元。
另查明，皖NYXX**轿车在被告平安保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险(保险金额1,000,000元)、附加不计免赔率特约险，本起事故发生在保险期间。事发后，被告袁同礼赔付原告10,000元，被告平安保险公司先行垫付原告医疗费6,879.58元。
上述事实，由当事人的陈述，道路交通事故认定书、验伤通知单、病史记录、出院小结、住院费用明细清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、律师费发票等证据证实。
本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务。机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由机动车投保的保险公司在强制保险责任限额内承担赔偿责任；超过强制保险的损失，由机动车一方承担赔偿责任。但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，可适当减轻机动车一方的赔偿责任。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告，人民法院应予准许。本案根据肇事皖NYXX**轿车投保强制保险和商业三者险情况，确定由被告平安保险公司在交强险责任限额内先行赔偿原告合理损失；不足部分，由被告平安保险公司依据商业三者险保险条款约定按责理赔；仍有不足的，参照交警部门对本事故做出的事故认定,由被告袁同礼予以赔偿。被告平安保险公司不同意赔偿原告医疗费非医保部分，于法无据，本院不予采纳。
关于原告的各项事故损失，本院确认如下：1、医疗器具费348元、住院伙食补助费300元、伤残赔偿金98,535.40元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元，经核查无明显不当，本院予以确认；2、营养费，根据原告实际伤情，酌情确认每日30元，结合鉴定结论，共计1,800元；3、护理费，根据原告事故所致伤情，酌情确认50元/日，合计3,000元；4、衣物损失费，酌情确认200元；5、律师费，酌情支持3,000元；6、医疗费，经审核原告医疗病史及票据，其中住院期间伙食费及无医嘱佐证的外购药费用应予剔除，依此据实核算确定为8,297.08元；7、交通费，酌情支持300元；8、误工费，原告就此未举证证明该项损失的实际发生，结合原告事发时的年龄，本院无法支持。综上，原告合理损失共计122,730.48元，应由被告平安保险公司在保险责任范围承担119,730.48元；原告不属保险责任范围的律师费损失3,000元由被告袁同礼赔偿。因被告袁同礼事发后赔付原告的款项已超过其应承担数额，故其无须再作赔偿。为减少诉累，对被告袁同礼多赔付部分，原告应予以返还。被告袁同礼经合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳和质证的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应赔偿原告马菊芳119,730.48元(已给付6,879.58元，尚需给付112,850.90元)，此款于本判决生效之日起十日内履行；
二、原告马菊芳于本判决生效之日起十日内返还被告袁同礼7,000元；
三、驳回原告马菊芳的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,428元(原告马菊芳预交，已减半收取)，由被告袁同礼负担,于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 金劲松
二〇一七年四月十五日
书 记 员 唐林林
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。
保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。
任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。
七、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。