福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1255号
上诉人（原审原告）陈昆明，男，1961年4月21日出生，汉族，农民，住泉州市惠安县。
委托代理人王建忠，福建闽荣律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）仙游赖店兴元禅寺，住所地仙游县赖店镇玉山村，宗场证字（闽）F040070191号。
负责人陈道山。
被上诉人（原审被告）林清锁，男，1965年12月26日出生，汉族，居民，住南平市延平区。
上诉人陈昆明与被上诉人仙游赖店兴元禅寺（以下简称兴元禅寺）、林清锁承揽合同纠纷一案，不服仙游县人民法院（2013）仙民初字第5448号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月18日，陈昆明与兴元禅寺签订《仙游县兴元寺地藏王殿重建协议》，协议约定：由陈昆明承包该工程建设；工程承包范围：根据工程已经实际完成的现场情况，从标高4.1米以上范围，具体施工项目包括：木作工程、含木作工程中的石柱、石梁、屋面琉璃瓦等；承包形式：包工包料。由于原来已经施工中，工程现场剩余的木材料，先全部完成后，材料不足部分的数量及单价由双方共同协商确定后，先由陈昆明方垫资采购，施工完毕后，按实际进行结算；工程造价：暂按971108元（人民币，下同）；合同工期：在2013年春节前主体结构全部完成；付款方式：本工程无进度工程款，陈昆明应负责工程垫资施工完成，主体结构全部施工完成后10内，兴元禅寺应支付工程款总价的90%，剩余10%在6个月内付清；合同签订后，陈昆明应向兴元禅寺提交保证金100000元，在工程开始施工后2个月内，兴元禅寺及时退还给陈昆明；兴元禅寺在工程项目中由法定代表人释明重（俗名林清锁）为总负责人等内容。合同签订后，林清锁于2012年8月22日收取陈昆明交付的工程保证金10万元。在陈昆明带若干个工人对地藏王殿木作工程进行加工一段时间后，因陈昆明与林清锁、兴元禅寺双方发生纠纷导致建设工程停工。2013年6月13日，林清锁在寺内立下《结帐条据》给陈昆明，其内容为：“经双方协商惠安人陈昆明来仙游县兴元寺建筑地藏王殿至6月12日终止结账为陆拾贰万元整，支附（付）于乙方陈昆明。6月30日前还贰拾万元人民币整。余款逐月至2013年10月30日还清。此据，仙游县赖店玉山兴元寺，2013年6月13日，（俗名林清锁）释明重”。事后，因林清锁没有还款，引起诉讼。陈昆明请求法院判令：1、解除陈昆明与仙游赖店兴元禅寺、林清锁签订的《仙游县兴元寺地藏殿重建协议》；2、仙游赖店兴元禅寺、林清锁共同向陈昆明退还工程保证金10万元整；3、仙游赖店兴元禅寺、林清锁共同向陈昆明支付拖欠的工程结算款62万元整；4、仙游赖店兴元禅寺、林清锁共同向陈昆明支付工程管理费20.46万元整；5、仙游赖店兴元禅寺、林清锁向陈昆明支付逾期付款利息6510元（其中10万元保证金从2012年11月1日起按日万元之二点一暂计算至起诉之日，实应计至实际还款之日止；62万元从2013年7月1日按日万分之二点一暂计算至起诉之日，实应计至实际还款日止）；6、上诉人陈昆明对上述请请款项就仙游赖店兴元禅寺地藏王殿工程的拍卖款、折价款享有优先受偿权；7、仙游赖店兴元禅寺、林清锁承担本案的诉讼费用。在法院审理期间，陈昆明在庭审期间自愿放弃其诉讼请求第6点：“陈昆明对上述诉请款项就仙游县赖店玉山兴元禅寺地藏王殿工程的拍卖款、折价款享有优先受偿权”的请求。
原审经现场勘查，兴元禅寺地藏王殿4.1米以上部分不存在木作工程、含木作工程中的石柱、石梁、屋面琉璃瓦等实物。而陈昆明在兴元禅寺内所加工的木作材料（该木作材料的原材料大部分为兴元禅寺所有）于2013年5月4日由林清锁转让给仙游县度尾镇帽山村高田寺并存放在该寺中，林清锁收取该寺支付的现金50000元。
原审另查明，仙游县赖店玉山兴元禅寺于2011年11月15日更名为仙游赖店兴元禅寺，拟任负责人为陈金泰，后更换确认为陈道山。林清锁不是该寺的法定代表人或负责人。更名后的仙游赖店兴元禅寺新印章及宗教活动场所登记证尚未领取，现保存在仙游县民族与宗教事务局。
原审法院认为，本案中，陈昆明与兴元禅寺签订《仙游县兴元寺地藏王殿重建协议》为承揽合同，现双方同意解除，予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。依据上述法律规定，合同解除后，兴元禅寺应当承担支付给陈昆明已完成承揽的部分木作工程的相应价款或报酬的责任。但陈昆明仅以林清锁出具的结帐条据为620000元向兴元禅寺主张工程价款或报酬，尚不能达到证据盖然性标准，即陈昆明主张林清锁、兴元禅寺应当支付工程款620000元证据不足，法院不予支持，予以驳回。陈昆明请求兴元禅寺支付管理费204600元之主张，也因此一并不予支持。对于兴元禅寺同意支付给陈昆明承揽加工的木作工程款20000元及兴元禅寺同意返还保证金100000元，法院予以支持，林清锁对上述工程款及保证金承担连带偿付责任。故此，对陈昆明合理的诉讼请求法院予以支持，对不合理的诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条之规定，判决：一、解除陈昆明与兴元禅寺签订的《仙游县兴元寺地藏王殿重建协议》。二、兴元禅寺应在判决生效之日起十日内返还给陈昆明保证金十万元并支付从二○一二年十一月一日起按银行同期贷款利率计算至判决指定还款之日止的利息。三、兴元禅寺应在判决生效之日起十日内支付给陈昆明工程款二万元并支付自二○一三年七月一日起以二万为基数按银行同期贷款利率计算至判决指定还款之日止的利息。四、林清锁对上述二、三项仙游县赖店兴元禅寺所负债务承担连带偿付责任。五、驳回陈昆明的其他诉讼请求。如果林清锁、兴元禅寺未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费一万三千一百一十一元，由仙游赖店兴元禅寺负担三千一百一十一元，陈昆明负担一万元。
一审宣判后，陈昆明不服，向本院提起上诉。
上诉人陈昆明上诉称，一、原审违反法定程序。理由是：1、原审法院在审理中，认定本案的法律关系是承揽合同，显然与上诉人主张的建设工程施工合同法律关系的合同性质是不一致的，但原审法院并没有依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，告知上诉人可以变更诉讼请求，显然已违反了法定程序。2、上诉人与被上诉人签订的《仙游县兴元寺地藏王殿重建协议》的合同性质应属于建设工程施工合同，虽然上诉人主张解除双方签订的协议，但由于该建设工程施工合同的承包主体及发包项目未经审批机构审批，属擅自开发、重建，均已违反相关法律的规定，属无效合同，而原审法院在审理中，并未对双方当事人的民事行为的效力作出审查与认定以及释明。二、原审法院认定基本事实不清。理由是：1、根据双方当事人签订的协议形式及内容看，该协议是典型的建设工程施工合同，合同形式及合同内容均符合建设工程施工合同的特征。2、本案双方签订的协议，虽然是无效的建设工程施工合同，但根据相关法律的规定，并不影响双方当事人对合同履行中实际履行施工的工程量及工程价款进行结算。3、本案在合同履行中，是被上诉人违约在先，未按合同的约定退还10万元工程保证金，而引起的双方纠纷，故上诉人根据《合同法》的规定有先履行抗辩权。4、原审法院以现场勘查为由来主观推断双方《结帐条据》存在瑕疵，是错误的。三、原审判决适用法律错误，本案双方当事人签订的《协议》已完全符合《建设工程施工合同》的构成特征。对此，《合同法》第十六章对建设工程合同作出了专门的规定，依法应按此规定处理。而原审判决依《合同法》第十五章承揽合同对本案进行判决，显然是适用法律错误，依法应当予以纠正。请求依法裁定撤销原审判决，发回重审。
被上诉人林清锁、兴元禅寺均未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院在二审审理过程中，上诉人陈昆明对原审法院查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，各方均未提供新的证据。
本院认为，一、根据《合同法》第十六章中第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见，建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊类型，二者之间存在很多共同的法律特征。依据《建设工程质量管理条例》相关规定，建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属建设工程合同，而属于承揽合同的范畴。本案中，根据双方签订的《仙游县兴元寺地藏王殿重建协议》约定，上诉人陈昆明完成的是木作工程、含木作工程中的石柱、石梁、屋面琉璃瓦，并非基本建设工程，故原审认定本案系承揽合同纠纷是正确的。另在原审庭审调查中，法院询问双方当事人本案合同性质时，上诉人陈昆明明确回答是承揽加工合同，故上诉人以原审未释明案由变更为由主张程序违法不能成立，应予驳回。二、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据《仙游县兴元寺地藏王殿重建协议》第六条付款方式的约定，本工程无进度工程款，乙方应负责工程垫资施工完成，主体结构全部施工完成后10日内，甲方应（有现金形式）支付工程款总价的90%，剩余10%在6个月之内付清余款（用现金形式）。据原审法院现场勘查，兴元禅寺地藏王殿4.1米以上部分木作工程、含木作工程中的石柱、石梁、屋面琉璃瓦等实物均不存在。二审询问时，上诉人陈昆明也承认工程还未安装上去，即尚未交付劳动成果，故无论依法定还是依协议约定上诉人的付款条件均未成就。现上诉人陈昆明以被上诉人林清锁出具的《结帐条据》主张工程价款，却未能提供相应的结算明细。二审询问时上诉人陈昆明主张《结帐条据》载明的金额是协商下来的包含备料款、劳务费，但其在原审庭审时明确该款项不含石料材料。同时根据协议第三条约定，由于原来已经施工中，工程现场剩余的木材料，先全部施工完成后，材料不足部分的数量及单价由甲乙双方共同协商确定后，先由乙方垫资进行采购，施工完毕后，按实际进行结算。上诉人陈昆明既未能举证证实双方对其垫资采购的木材料已经双方协商确定具体的数量及单价，在原审庭审时也明确拒绝对已完成的木作工程备料价值进行鉴定，上诉人陈昆明主张的劳务费也未提供证据证实，结合原审证人证言陈述内容，对于上诉人提供的《结帐条据》，本院不予采信，故上诉人陈昆明以此为依据请求支付工程款62万元，本院不予支持。
综上所述，本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审认定基本事实清楚，适用法律和判决结果并无不当。上诉人陈昆明的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10082元，由上诉人陈昆明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑金萍
审 判 员 王力勇
代理审判员 林容萍
二〇一四年十二月二日
书 记 员 韩美燕
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；