湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终988号
上诉人（原审原告）：周小理，男，汉族。
委托诉讼代理人:张凡，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。
负责人:吴传辉，该公司总经理。
原审被告：王自力，男，汉族，。
上诉人周小理因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称联合财保公司）、原审被告王自力机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出的（2017）湘0304民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人周小理及其委托诉讼代理人张凡到庭参加了诉讼，被上诉人联合财保公司、原审被告王自力经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人周小理上诉请求：1、撤销（2017）湘0304民初629号民事判决，依法改判被上诉人联合财保公司增加赔偿误工费16171.86元；2、被上诉人、原审被告承担本案上诉费。事实与理由：周小理在发生事故之时年龄仅48岁，一审庭审过程中，上诉人提供了营业执照、户口簿，以证明周小理从事餐饮行业。即使上诉人举证不能，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，也须按照上一年度职工的平均工资53889元/年计算，而不是不予计算。故一审法院认定事实不清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，进行改判。
被上诉人联合财保公司书面答辩称，第一，原审认定事实正确，周小理提供的证据不能证明其经营餐馆，须承担举证不能的法律后果。另外，周小理并没有证据证明因事故住院导致其收入减少，其主张误工费没有事实及法律支持。第二，周小理提交的湘潭市岳塘区雅园餐馆营业执照及工商登记信息系虚假证据，我司医勘在人伤调查跟踪过程中曾经对周小理和贺凤辉进行询问，相关的询问笔录显示贺凤辉并未经营家庭餐馆，实际工作为服装店导购，请求二审法院依法核实。
原审被告王自力未作答辩。
上诉人周小理向一审法院起诉请求:1、判令王自力赔偿周小理因本次交通事故造成的各项损失132029元；2、判令联合财保公司承担保险赔偿责任。
一审法院认定事实：一、2016年12月21日19时30分许，王自力驾驶湘A6WZ**号小型普通客车沿湘潭市岳塘区昭云路由西往东方向行驶至芙蓉大道昭云路口（318路口）斑马线时，遇周小理由上述车辆行驶方向自左往右行走至上述地段，上述车辆与周小理发生碰撞，造成周小理受伤的道路交通事故。本次事故，经交警部门认定，王自力驾驶机动车遇道路上通行的行人时未避让，负事故全部责任，周小理无责任。
二、周小理受伤后在湘潭市第三人民医院住院治疗78天，1人护理，花费医药费25299.1元，其中王自力垫付12500元。王自力、联合财保公司均同意医药费非医保用药比例为15％，医院出院医嘱注意营养。2017年3月21日，周小理所受损伤经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定构成十级伤残，建议出院后继续休息和门诊治疗3个月，预计医疗费3000元左右。周小理为此花费鉴定费1500元。
三、周小理系湘潭市岳塘区城市居民。周小理与妻子贺凤辉的女儿系周彦希（1999年11月24日出生，城市居民），周小理旁系近亲属只有其姐姐周小玲，该两姐弟的父亲为周升平（1937年9月9日出生，非农户籍），母亲为胡运莲（1943年5月7日出生，非农户籍）。湘A6WZ**号小型普通客车车主系王自力，该车在联合财保公司投保了交强险和限额为30万元的商业三者险，并购买不计责任免赔。
四、周小理实际损失如下：
1、精神损害抚慰金根据周小理的伤情酌情认定为5000元；
2、医药费25299.1元；
3、后续治疗费根据司法鉴定意见认定为3000元；
4、护理费9080.76元（116.42元/天×78天）；
5、交通费312元（4元/天×78天）；
6、住院伙食补助费3900元（50元/天×78天）；
7、营养费酌情认定为1000元；
8、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；
9、被扶养人生活费13923元，周小理的被扶养人为其女儿周彦希、父亲周升平、母亲胡运莲，周小理定残之日该三人分别为17周岁、77周岁和73周岁，参照2016年度湖南省城镇居民人均消费性支出21420元/年的标准计算，其被扶养人生活费为13923元（21420元/年×1年×10%÷2人+21420元/年×5年×10%÷2人+21420元/年×7年×10%÷2人）；
10、鉴定费1500元。
周小理上述损失合计125582.86元。
一审法院认为，侵害公民人身造成损害的，应当进行赔偿。本次事故，经交警部门认定，王自力负全部责任，周小理无责任，该事故认定内容真实，程序合法，本院予以认可。王自力系此次事故中造成周小理损害的侵权人，其应当承担本案的赔偿责任。上述事故车辆在联合财保公司处投保交强险和商业三者险，根据法律规定，联合财保公司应当在保险限额内对周小理的损失承担赔偿责任。
周小理上述损失中，后续治疗费3000元，住院伙食补助费3900元、营养费1000元，合计7900元，由联合财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿；医药费25299.1元，王自力垫付12500元，由联合财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内支付王自力2100元，在商业三者险限额内支付王自力8840元[（12500元-2100元）×85%]，医药费中除王自力垫付的费用外为12799.1元，由联合财保公司在商业三者险限额内赔偿周小理10879.24元（12799.1元×85%），由王自力赔偿周小理1919.86元（12799.1元×15%）；精神损害抚慰金5000元、护理费9080.76元、交通费312元、残疾赔偿金62568元、被扶养人生活费13923元，合计90883.76元,由联合财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费1500元，由王自力赔偿。
综上，王自力应赔偿周小理的款项由联合财保公司在应支付给王自力的款项中直接支付给周小理。故联合财保公司共应赔偿周小理113082.86元（7900元+10879.24元+90883.76元+1919.86元+1500元），应支付给王自力7520.14元（2100元+8840元-1919.86元-1500元）。
周小理所举湘潭市中心医院于2017年3月14日出具的门诊收费票据（金额为180元），发生在周小理出院后，系后续治疗费票据，其中的金额含在司法鉴定意见认定的后续门诊治疗费中，不另行计入周小理的损失；周小理所举湘潭市岳塘区雅园餐馆营业执照和工商登记信息，虽能证实该餐馆经营者系周小理之妻贺凤辉，但无其他证据相印证，无法证实周小理在该餐馆工作，故对周小理误工费请求，不予支持；联合财保公司辩称不承担鉴定费、诉讼费的辩解意见，符合法律规定，本院予以采信。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、联合财保公司在判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿周小理因本次交通事故造成的各项损失120603元（其中113082.86元支付给周小理，7520.14元支付给垫付人王自力）；二、驳回周小理其他诉讼请求。案件受理费2940元，减半收取1470元，由王自力负担。综上，具体的付款明细为：联合财保公司应支付周小理114552.86元（113082.86元+1470元），应支付王自力6050.14元（7520.14元-1470元）。
经本院二审审理查明，经王自力与联合财保公司协商，确定本案的医药费非医保用药比例为15%，故本案的非医保用药费用为25299.1元×15%=3794.87元。
除上述事实外，一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于周小理主张的误工费损失是否能够得到支持的问题。本案中，周小理虽未提供有固定收入的证明，但因发生事故时周小理年仅48岁，具有劳动能力，可视为其有固定收入，一审法院判决不支持其误工费的请求存在不妥，应予纠正。至于误工费的具体金额问题，首先，关于周小理误工的时间，根据湘潭市第三人民医院的出院记录，结合潭州司监所【2017】临监字第107号鉴定意见，周小理的误工时间本院认定为168天（住院时间78天+司法鉴定建议休息时间90天）；其次，关于周小理的误工费计算标准，因上诉人周小理未能提供充分有效的证据证实其收入情况，考虑到上诉人因伤误工的事实及其城镇居民身份，本院酌情参照湖南省2016-2017年度城镇居民人均可支配收入28838元计算。故本院确认周小理因本次交通事故产生的误工费为13273.38元（即28838元/年÷365天×168天），对上诉人该项主张的超出部分不予支持。
周小理的医疗损失33199.1元（医药费25299.1元+住院伙食补助费3900元+后续治疗费3000元+营养费1000元），伤残损失104157.14元（残疾赔偿金62568元+护理费9080.76元+交通费312元+被扶养人生活费13923元+误工费13273.38元+精神损害抚慰金5000元），鉴定费1500元，损失合计138856.24元，由联合财保公司在交强险责任限额内承担114157.14元（交强险医疗费用限额10000元+伤残损失104157.14元）；交强险不足以赔偿的部分，由联合财保公司在商业三者险限额内承担19404.23元（医疗损失33199.1元-交强险医疗费用限额10000元-非医保用药3794.87元）；超出交强险及商业三者险赔偿限额的部分，由王自力承担5294.87元（非医保用药3794.87元+鉴定费1500元）。王自力垫付的医药费12500元可在赔偿款中予以抵扣。
综上，上诉人周小理的上诉请求部分成立，本院部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初629号民事判决；
二、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿上诉人周小理因道路交通事故造成的经济损失114157.14元，在商业三者险限额内赔偿上诉人周小理因道路交通事故造成的经济损失19404.23元，合计133561.37元；
三、原审被告王自力于本判决生效后十日内赔偿上诉人周小理因道路交通事故造成的经济损失5294.87元（原审被告王自力已垫付12500元）；
四、驳回上诉人周小理其他诉讼请求。
以上款项具体支付方式为：被上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司向上诉人周小理支付126356.24元[133561.37元-（12500元-5294.87元）]，向原审被告王自力支付7205.13元（12500元-5294.87元）。
如被上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元，减半收取1470元，二审案件受理费200元，共计1670元，由上诉人周小理负担66元，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担1543元，原审被告王自力负担61元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘东妮
审 判 员 陶 玲
代理审判员 许 姣
二〇一七年八月二十一日
代理书记员 胡 骞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有
收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就
医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为
凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……