河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1566号
上诉人（原审原告）卢新德，男，汉族，1971年8月1日出生。
委托代理人郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
委托代理人杜雯雯，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行。
法定代表人樊桂喜，该支行行长。
委托代理人李甲，员工。
委托代理人董高峰，员工。
上诉人卢新德因与上诉人中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行（以下简称工行南阳路支行）储蓄存款合同纠纷一案，均不服河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卢新德及其委托代理人郭瑛，工行南阳路支行的委托代理人李甲、董高峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢新德系中国工商银行所发行的中国人民解放军军人保障卡的持有人，卡号为xxxxxxxxxxxxxxxxxxx，开户行为中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行。截至2015年3月21日案发前，该银行卡内尚有余额34659.12元。2015年3月21日9时12分至9时13分期间，卢新德收到该银行卡在ATM支出18000元、5000元、5000元、4600元、2000元（以上共计34600元）的手机短信息提醒。卢新德随即拨打110报警，并向到场的民警出示了随身携带的涉案银行卡，后在民警指引下至工行南阳路支行辖区公安机关即郑州市公安局长兴路分局持卡报案。
另查明，涉案款项的交易行为地在安徽省六安市。
原审法院认为：卢新德在工行南阳路支行处办理银行卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。在此关系中，卢新德负有妥善保存密码的义务，工行南阳路支行负有保障交易安全及谨慎审查的义务。本案中卢新德在短信息提醒发现银行卡在异地被盗刷后及时持卡至公安机关报案，此行为与日常生活经验及情理相符。因该银行卡在异地取款34600元时使用的并非是工行南阳路支行制发给卢新德的银行卡，故工行南阳路支行对卢新德因此造成的损失存在过错。卢新德作为该银行卡密码的唯一掌控人，未能妥善保存密码致使该银行卡被他人盗刷，自身也存在过错。综上，工行南阳路支行未能尽到交易安全审查的义务，应当承担主要赔偿责任，原审法院酌定为涉案金额34600元的80%即27680元；卢新德未能尽到妥善保存密码的义务，应当承担相应的过错责任，原审法院酌定为涉案金额34600元的20%即6920元。因卢新德本身亦存在过错，对其要求工行南阳路支行赔偿利息242元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行于判决书生效十日内赔偿卢新德损失27680元；二、驳回卢新德的其他诉讼请求。案件受理费671元，减半收取335.5元，由卢新德负担67.1元，中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行负担268.4元。
卢新德不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、卢新德并非自己银行卡密码的唯一知悉人。卢新德的银行卡密码是在工行南阳路支行的银行操作系统内完成的，工行南阳路支行作为输入和辨认银行卡密码系统的所有人和管理人也是卢新德银行卡密码的掌握人，因此对卢新德的银行卡密码从常理来讲是明知的。2、关于卢新德“未能妥善保存密码只是该银行卡被他人盗刷”也缺乏相应的证据相印证。（1）没有证据证明该密码是卢新德泄露。工行南阳路支行作为卢新德银行卡密码的掌控人和银行卡适用系统的所有人，泄露卢新德的银行卡密码更为可能。（2）造成卢新德银行卡被盗刷的直接原因在于工行南阳路支行提供的银行卡能够被他人非法复制。根据双方约定，此卡不能开通网银功能，卢新德取钱必须唯一是持卡取钱。密码的泄露不是卢新德银行卡被盗刷的直接原因，没有卢新德的银行卡即使使用了密码也不能导致卡内余额被盗刷，工行南阳路支行作为银行卡的制作者，必须保障其安全性，卢新德的银行卡被盗刷存在两种可能性：①工行南阳路支行内部人员恶意复制卢新德银行卡，从而利用其掌握的卢新德的密码信息盗刷卡内现金。②工行南阳路支行提供的银行卡安全性能较差，存在能够非法被他人复制的可能性。因此，泄露卢新德银行卡的可能性都是由于工行南阳路支行存在过失，其民事责任都应该由工行南阳路支行承担。故请求：1、撤销原审判决，依法判令工行南阳路支行承担卢新德存款本金34600元及至存款本息还清之日止的利息。2、由工行南阳路支行承担本案所有诉讼费用。
工行南阳路支行不服原审法院判决，向本院提起上诉并答辩称：原审法院认定事实错误。根据我行提供的证据证明卢新德所述取款均为正常凭密码转账及取款业务，卢新德在我行办理的军人保障卡用卡协议签署的条约约定卢新德有义务保管卡和密码；经我行查询，卢新德的军人保障卡曾于2014年7月至2015年2月发生过多笔本地及异地消费业务，涉及地区及城市分别有：郑州、成都、上海和广东佛山顺德，我行认为卢新德转账及取款属卢新德自身正常业务，被盗取的事实不成立。请求撤销原判，驳回卢新德的诉请。
本院经审理查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为，本案中，根据卢新德提交的银行卡被盗刷后报警证明、工商银行客服电话记录（手机截屏）、手机收到的被刷卡短信通知及在工行南阳路支行处打印的银行卡取款记录，证实卢新德在本人持卡的情况下，被他人异地非法盗刷34600元。故卢新德关于其存款被他人取走，要求工行南阳路支行赔偿损失偿还存款的主张本院予以支持。
卢新德在工行南阳路支行处办理了银行储蓄卡即牡丹灵通卡，双方即建立了储蓄存款合同关系，存款的所有权应属于工行南阳路支行，而非持卡人卢新德，卢新德向银行主张的是债权，针对的是工行南阳路支行违反合同义务的违约行为。参照中国人民银行《银行卡业务管理办法》第13条规定：商业银行若要开办银行卡业务，必须具备的条件有，合格的管理人员和技术人员、相应的管理机构以及具有安全高效的计算机处理系统。所以根据本案事实，他人异地持伪卡骗过ATM机盗刷存款这一事实，就应视为银行没有履行合同义务，必须向持卡人承担责任。银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，银行才能允许交易。不管伪卡持有人的密码如何取得，银行未能识别伪卡，允许三者不一致的情况下交易，导致盗刷发生，这表明银行的交易安全系统存在重大缺陷。银行作为专业性机构和发卡人，有着比持卡人更高的保障安全、防范风险的义务，而且银行的交易系统带有很强的技术性和风险性，并且不对外开放，持卡人无法承担这样的举证责任。所以在不能证明持卡人因密码保管不善、泄露或丢失密码而存在过错时，以协议中的格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，将本应由银行承担的责任也推向持卡人，无疑加重了持卡人责任，有违公平原则。
由于工行南阳路支行不能证明卢新德存在泄露或丢失密码的过错责任，同时，卢新德的银行卡是针对部队单位制作的军人保障卡，卢新德身份是军人，所以应充分保障军人的合法权益。原审法院没有考虑军人特殊主体，判决卢新德承担20%责任不当，本院依法改判由工行南阳路支行承担全部赔偿责任。
工行南阳路支行上诉认为卢新德转账及取款属卢新德自身正常业务，被盗取的事实不成立。但从款项被取走到报案仅有34分钟，且银行卡在郑州，而取款地在安徽，短时间内银行卡不可能分身两地，所以应认定是他人利用伪卡盗刷，而非卢新德自身正常业务。工行南阳路支行的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，卢新德的上诉理由成立，本院予以支持。工行南阳路支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第200号民事判决的第二项；
变更河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第200号民事判决的第一项为：中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行于本判决生效之日起十日内赔偿卢新德损失34600元及利息（以34600元为基数，按照中国人民银行同期存款利率自2015年3月21日起计算至本判决确定还款之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费671元（卢新德预付），减半收取为335.5元，二审案件受理费1342元（卢新德预付671元），共计1677.5元，由中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行负担（中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行应将其中卢新德预付部分与判决主文所确定的数额一并支付给卢新德）。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 陈启辉
审判员 陈 赞
二〇一五年十月十四日
书记员 马 鹏