贵州省遵义市中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2017）黔03民终3166号
上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地：四川省成都市金牛区槐树街79号6层。统一社会信用代码915100002018964720。
法定代表人：蒲菲，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：文海英，四川思创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘太贵，男，1961年1月13日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住务川自治县，
委托诉讼代理人：田亮，四川思创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李柏渠，男，1970年7月10日出生，苗族，贵州省道真自治县人，住道真自治县，
委托诉讼代理人：孟光华，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊小浪，男，1970年2月23日出生，苗族，贵州省道真自治县人，住道真自治县，
被上诉人（原审原告）：张天政，男，1973年4月11日出生，汉族，贵州省道真自治县人，住道真自治县，
被上诉人（原审原告）：翁诗培，男，1969年6月10日出生，贵州省正安县人，住正安县，
被上诉人樊小浪、张天政、翁诗培共同委托诉讼代理人：申海松，贵州宇航律师事务所律师。
原审第三人：务川自治县交通运输局，住所地：贵州省务川县仡佬族苗族自治县都濡镇车站路。
法定代表人：张贵，系该局局长。
上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）、刘太贵、李柏渠因与被上诉人樊小浪、张天政、翁诗培建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2016）黔0326民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现�审理终结。
长城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决结果；2.请求二审法院依法改判上诉人长城公司不承担支付责任；3.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院基本事实未能查清，无充分证据证明樊小浪完成了全部施工工程。上诉人与一审被告刘太贵之间签订有劳动合同及内部承包合同，不存在刘太贵与李柏渠合伙挂靠上诉人一说。樊小浪在交通局自称自己是资料员，故樊小浪在结算资料中补签字是完全可能的，一审法院不能简单依据签名就认定其完成了全部施工工程。在最终的《建设工程结算审定签署表》中，樊小浪在施工单位一栏中擅自签名，上诉人就没有加盖公章，因此该审定表不具备最后结算的效力，不能作为定案证据使用。李柏渠与上诉人之间没有任何关系，上诉人也从不知晓刘太贵将工程转包给被上诉人�被上诉人也从未向上诉人主张过工程款。二、即使被上诉人完成了部分施工工程，上诉人应当向其支付工程款，一审法院也未算清基本的财务账。1.明显遗漏的款项：刘太贵支付田宏波的水泥款300000元。长城公司支付的水泥款共计应为（支付给魏芳的883815元+支付给田宏波的300000元）1108150元。2.错误认定的款项：（1）对于阚正坤、刘海、魏芳向长城公司出具的三份《承诺书》，实际是其三人在收到长城公司款项后向长城公司出具的收条，足以证明长城公司付款的事实，而一审法院却认为《承诺书》不是支付凭证，不予认定，这是违背基本事实的，根据《承诺书》的内容，长城公司及刘太贵支付的石厂材料款应为765600元+298388元=1063388元。（2）人工劳务费认定错误：第一，被上诉人承认王海波是路面的施工人，而上诉人向法庭提交的若干转账凭证，均是根据王�波向交通局提交的民工花名册支付的，交通局在一审中也是认可的。一审法院对于共计307440元劳务费未予认定，属于明显错判。第二，被上诉人自认刘太贵支付的人工工资及挖机款280890元，一审法院将该笔款项与上诉人提交的李才敬等15人的人工费混同（遗漏刘天英9100元），是没有任何依据的。上诉人支付的15人的劳务费214130元是在刘太贵支付的280890元之外的费用。所以上诉人及刘太贵支付的人工工资应为970420元，为涉案工程支付的款项合计为4622633元。
上诉人刘太贵上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决结果；2.请求二审法院依法改判上诉人刘太贵不承担支付责任；3.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院基本事实未能查清，认定转包法律关系错误。上诉人与樊小浪签订了《内部施工合同》后，樊小浪并未实际履行该合同。其既未按合同约定向上诉人付清60万元总提成费，又未按合同约定施工。根据被上诉人庭审证据可以看出，被上诉人在整个施工过程中，仅向阚正坤支付了30万元的工程款，及组织了部分民工，实际上樊小浪只做了部分工程就退出了。后上诉人又组织人员继续施工。一审中，上诉人及长城公司举出大量证据，证明该工程几乎所有的材料费、人工费、设备租赁费（包括樊小浪施工期间）的所有费用均是由上诉人和长城公司支付。上诉人认为与樊小浪之间不能成立完全的转包关系。至于被上诉人在决算材料《挡土墙工程计量表》等的签名，是樊小浪在上诉人盖章后才补签上去的。综上，上诉人现在不应承担向樊小浪支付工程款的责任。
上诉人李柏渠上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判李柏渠不承担责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人与�审被告刘太贵均没有任何证据能够证明上诉人李柏渠与刘太贵属于合伙关系，仅凭刘太贵的陈述及向李相娟借款缴纳保证金就认定合伙关系，一审判决属证据不足，事实不清。事实上，李柏渠介绍刘太贵与樊小浪洽谈工程转包事宜，并收取介绍费用，符合建筑行业的一般交易习惯。同时李柏渠在双方签订的转包协议上以见证人的身份进行了签名，更加能够认定其在本案中的身份是见证人。上诉人李柏渠介绍李相娟与刘太贵洽谈借款事宜，实际借款人并非李柏渠。2.本案一审原告主张上诉人李柏渠承担担保连带责任，而并非合伙连带责任，原审法院判决不符合原告的诉请。上诉人在《内部分包协议》只是作为见证人签章，被上诉人将“见证人”改为“担保人”，其改动行为未取得上诉人认可，对上诉人不产生任何法律效力。
樊小浪、张天政、翁诗培辩称：�审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
樊小浪、张天政、翁诗培向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令三被告连带支付原告工程欠款1481394元；二、请求人民法院判令三被告连带支付违约金991946.80元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘太贵、李柏渠两人打算合伙从务川自治县交通运输局承包青茶至双联通村水泥路施工工程，但是两人无施工资质，于是刘太贵挂靠被告长城建筑公司以被告长城建筑公司的名义于2014年4月24日从务川自治县交通运输局承包了青茶至双联通村水泥路施工工程，由于需要交纳保证金，刘太贵、李伯渠以支付利息的方式向案外人李相娟借款63万元交纳了保证金，后李相娟于2014年4月28日将63万元转到了被告长城建筑公司的账户上，被告长城建筑公司将该款转账到了务川自治县交通运输局。之后刘太贵、李柏渠将该工程以收取提成款60万元的方式转包给了三原告，双方于2014年6月24日签订协议，约定被告刘太贵将整个工程交给三原告施工，被告刘太贵不得扣留工程款，如有拖延按照总价的20%支付违约金给原告，李柏渠作为担保人在协议上签字。之后原告将提成款支付刘太贵、李伯渠，原告开始进场施工并完成了工程，2015年农历9月份验收合格，后经审定结算造价为4959734元。务川自治县交通运输局已经支付长城建筑公司4492000元工程款，退还长城建筑公司保证金50万元。2015年2月12日被告长城建筑公司返还李相娟63万元。建筑行业统一税率为0.0558的法定税率。
一审法院认为，《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》是各方均认可的证据，其中《挡土墙工程计量表》、《农村公路现场收方记录表》、《路面、路槽检测表》《路槽深度检测表》是由业主务川自治县交通运输局及监理单位和施工单位三方共同签字认可的对工程量的结算依据，除了2015年6月17日的《收方记录表》“施工方”处是刘太贵签字外，其他的《挡土墙工程计量表》、《农村公路现场收方记录表》、《路面、路槽检测表》《路槽深度检测表》的“施工单位”处均是原告樊小浪、张天政、翁诗培签字，因此被告长城建筑公司、刘太贵称参与了部分工程的施工建设的辩解理由不成立。刘太贵与李柏渠共同向李相娟借款缴纳保证金取得青茶至双联通村水泥路施工工程后共同收取原告的提成款后将该工程转包给三原告，刘太贵与李柏渠构成合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，李柏渠应当与刘太贵承担连带责任。被告刘太贵、李柏渠在原告没有施工资质的情况下以收取600000元提成的方式又将该工程转包给原告的行为属于违法转包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效。但是，原告承建的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告樊小浪、张天政、翁诗培作为实际施工人有权要求转包人刘太贵、李柏渠支付相应的工程款。长城建筑公司作为一个专业的建筑企业，明知建筑企业不得允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，仍然允许刘太贵挂靠在其名下以长城建筑公司的名义承揽工程建设，并允许刘太贵通过公司账户往来工程款项，以长城建筑公司的名义进行民事行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，�据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，被告长城建筑公司应当对刘太贵、李柏渠在本工程中的债务承担连带责任。本工程经审定结算造价为4959734元，务川自治县交通运输局已经支付长城建筑公司4492000元工程款，还有467734元未支付。根据合同的相对性原则，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠不得干涉工程的款项发放，应当将收到的款项支付给原告樊小浪、张天政、翁诗培，由原告樊小浪、张天政、翁诗培直接支付给雇请的工人和材料供应商，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠为了防止原告樊小浪、张天政、翁诗培收到工程款不支付工人和材料供应商而要直接支付工人工资和材料供应商材料款，应当经原告樊小浪、张天政、翁诗培同意，支付金额应经过原告樊小浪、张天政、翁诗培签字核实确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠应当对代为支付的款项承担举证责任，证明已经发放并发放给了原告雇请的工人和材料供应商，但是被告所提供的证据中，原告樊小浪、张天政、翁诗培只认可刘太贵支付了徐勇25000元、陈术勇60000元、田军6960元、王洪波26000元、覃康50000元、樊小浪工程款400000元、刘太贵借给樊小浪100000元（从工程款中扣出）、支付阚正坤石材款159623元、刘太贵支付田宏波水泥款270000元及利息30000元共计300000元的凭证；认可长城建筑公司遵义办事处主任代林龙支付了陈美松工资13400元、陈庆怀工资1900元、陈术勇工资43700元、耿泽元工资14800元、李才敬工资8000元、廖均民工资14840元、刘武强工资8100元、刘武祥工资4200元、刘先锋工资8600元、沈永忠工资5350元、阳柳工资3625元、张朝强工资2100元、张著泽工资1595元、支付田红丽装载机人工费74820元的凭证；认可长城建筑公司支付阚正坤石材款605377元、支付国家税款278553.60元的凭证。以上合计2216543.60元，原告认可，本院予以确认。而对于被告提供的其他转账凭证，由于被告没有其他证据佐证，不能证明收款人系原告雇请的人员，无证据证明这些人在青茶至双联通村水泥路工程做工或者为该工程提供材料，有可能是在被告的其他工程项目中为被告做工的工人和材料供应商，缺乏与本案所涉及的工程有关联性的证据支撑，不能证明系用于支付该工程的相关费用，原告不予认可，本院不能确认。本院认为被告提供的五张大额来账凭证证明务川自治县交通运输局支付给长城建筑公司青茶至双联通村油路工程款共计4213446.40元，该金额与付款方务川自治县交通运输局提供的支付凭证中的金额4492000元不一致，应以付款方务川自治县交通运输局提供的支付凭证中的金额4492000元为准。李相娟代为支付保证金63万元的凭证和退还李相娟63万元的凭证收条双方均无异议，本院予以确认。双方对谁应当承担李相娟代为支付的保证金63万元的利息以及利息金额有分歧，应由利害关系人另案诉讼解决，本案不作处理。虽然被告提供的税款凭证建筑业统一发票四张金额总计只有111600元，但是按照0.0558的法定税率，4959734元的税费应当是4959734元×0.0558＝276753元。被告提供的《无拖欠民工工资承诺书》、《无拖欠机械设备租赁款承诺书》、《无拖欠材料款承诺书》不是支付凭证，不能作为支付款项的证明，本院不予认可。对于被告刘太贵缴纳的4000元罚款，属于行政法律关系，应另案处理。原告在提供的付款清单中承认被告长城建筑公司以及刘太贵代原告支付了如下款项：石厂材料款（阚正坤�刘海合伙开设的石厂砂石款、挖掘机挖掘费用、装载机装载费用）765000元、魏芳水泥款883815元、驾驶员（徐勇、陈术勇、田军、王洪波、覃康）运费167960元、人工工资及挖机费用（李才敬、廖均民、刘天英、刘武强、刘武祥、田红丽、阳柳、陈术勇、耿泽元、陈庆怀、刘先锋、沈永忠、张朝强、张著泽、陈美松）280890元、路面费653922元（承包给王海波施工，38466平方米×17元/平方米）、刘太贵20**年支付樊小浪400000元、税费（4959734元×0.0558=276753元）、公司管理费50000元等费用共计3478340元，构成自认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，本院确认被告长城建筑公司以及刘太贵代原告支付材料款、劳务费、税费等费用共计3478340元。据此，被告长城建筑公司、刘太贵、李柏渠还应该支付原告4959734元－3478340元=1481394元。由于刘太贵、李柏渠与原告签订的合同无效，原告要求被告支付违约金的请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告四川长城建筑（集团）有限公司、刘太贵、李柏渠于本判决生效之日起十日内连带支付原告樊小浪、张天政、翁诗培工程款1481394元。二、驳回原告樊小浪、张天政、翁诗培的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取13798元，由被告四川长城建筑（集团）有限公司�刘太贵、李柏承担8197元，原告樊小浪、张天政、翁诗培承担5601元。
一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案二审阶段争议的焦点为：一、本案工程总价款是否确定以及樊小浪、张天政、翁诗培是否完成了全部涉案工程；二、长城公司与刘太贵已付工程款是多少；三、李柏渠是否与刘太贵存在合伙关系。
关于本案工程总价款是否确定以及樊小浪、张天政、翁诗培是否完成了全部涉案工程的问题。根据各方均认可的《青茶至双联通村水泥路施工工程决算资料》，上诉人刘太贵虽主张《挡土墙工程计量表》等中樊小浪的签名是上诉人盖章后才补签上去的，但没有提供充分的证据证明该事实，也不能否定《挡土墙工程计量表》等的计量。对于《建设工程结算审定签署表》，有建设单位务川自治县交通运输局的�章，并且有监督单位务川自治县审计局、财政局的签章，对审定结果工程款为4959734元，本院予以采纳。故樊小浪、张天政、翁诗培完成价款为4959734元的全部涉案工程，本院予以确认。
关于长城公司与刘太贵已付工程款是多少的问题。上诉人长城公司、刘太贵应当对代被上诉人樊小浪、张天政、翁诗培支付的款项承担举证责任，证明已经发放给了被上诉人雇请的工人和材料供应商，但上诉人提供的证据中，除被上诉人认可的部分，上诉人并没有提供其他证据证明收款人系被上诉人雇请的人员，无证据证明这些收款人为涉案工程做工或提供材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。�作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人长城公司及刘太贵对此承担举证不能的责任，对其上述理由，本院不予采纳。
关于李柏渠是否与刘太贵存在合伙关系的问题。根据刘太贵、李相娟的陈述，刘太贵、李柏渠共同以支付利息的方式向案外人李相娟借款63万元交纳保证金，承包了涉案工程。且二人共同在收取被上诉人保证金60万元的收条上签字，将涉案工程转包给被上诉人樊小浪、张天政、翁诗培的事实，一审认定李柏渠与刘太贵存在合伙关系并无不当，对上诉人李柏渠的上诉理由，不予采纳。
综上所述，上诉人长城公司、李柏渠的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人刘太贵在本院通知的时间内未缴纳上诉费，对其上诉，本院另行裁定按撤诉处理。�审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
四川长城建筑（集团）有限公司缴纳的二审案件受理费13798元，由上诉人四川长城建筑（集团）有限公司承担。李柏渠缴纳的二审案件受理费13798元，由上诉人李柏渠承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 王 妤
审判员 康 龙
二〇一七年八月一日
书记员 向应松