河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1501号
上诉人(原审被告):中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦12层及东配楼1、2层，统一社会信用代码91410100667243879X（11）。
负责人:张国勇，总经理。
委托诉讼代理人：张顺立，公司员工。
委托诉讼代理人：王旭，公司员工。
被上诉人（原审原告）:刘巧，女，1987年1月3日生，汉族，住河南省中牟县，现住中牟县。
委托诉讼代理人：宋雪兰，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘翠华，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:梁国正，男，1979年11月28日生，汉族，住河南省中牟县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘巧、梁国正机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(2015)牟民初字第4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。保险公司的委托诉讼代理人王旭、被上诉人刘巧及其委托诉讼代理人宋雪兰、被上诉人梁国正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、撤销河南省中牟县人民法院(2015)牟民初字第4329号民事判决，并依法改判保险公司不承担刘巧不合理的损失48332.9元；二、一、二审诉讼费用由刘巧、梁国正承担。事实与理由：一审法院判决保险公司承担刘巧被扶养人生活费以及应由梁国正承担的超载免赔的10%的损失，认定事实不清，适用法律错误。一、根据《最高人民法院关于审理人身损害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。中牟县法院判决被扶养人生活费已超出受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准。根据最高人民法院民一庭(2005)民他字第25号复函《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，刘巧本案没有提供被扶养人在县城居住证明，不能使用城镇标准。二、依据中国保险行业协会制定的《特种车综合商业保险示范条款》第二十条第二款“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：……。（二）、违反安全装载规定的实行10%的绝对免赔率。”之规定，本案刘巧提交的中牟县交警大队做出的道路交通事故认定书公交认字【2015】第00623号事故认定书，认定书显示梁国正违反《中华人民共和国道路交通安全法》……第四十八条第一款“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载：载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”，已显示梁国正驾驶的豫Ａ×××××号车已经超载，在中牟县法院判决书内没有扣除10%的免赔金额，明显不公平。保险公司认为刘巧的损失48332.9元不应由保险公司承担，应予以改判。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
刘巧辩称，一、刘巧认为，保险公司诉求刘巧没有提供被抚养人在县城居住的证明，不能使用城镇标准计算不合理。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》：“你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。但在城镇居住，其经常居住地为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”本案中，刘巧的丈夫在中牟县经营水暖五金店，刘巧在中牟县韩寺中心卫生院工作，儿子随夫妻二人生活，一家人在中牟县己居住多年，因此，刘巧的儿子适用城镇居民赔偿标准合情合理合法；刘巧父母年老体迈，再加上身患残疾，自2013年2月5日一直随儿子刘强超生活。因此刘巧的被扶养人都按照城镇居民赔偿标准，并无不当之处，保险公司的上诉请求不能成立。二、关于保险公司诉求应予扣除不计免赔率中10%的免赔金额，刘巧认为不计免赔险本身是附加条款，如果投保者选择了这一条款，那么在事故发生后，在车损和第三者责任内保险公司会承担投保人本人应该承担的部分风险。保险公司主张的扣除10%的免赔金额，在与投保人签订保险合同时并未尽到必要的合理的提示义务，该条款不发生法律效力。2009年修订后施行的《保险法》第十七条针对保险人说明义务的规定，在原有法条规定的保险人免责条款说明义务的基础上，又增加了保险人的提示义务，即对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时，不仅要向投保人说明具体内容，还应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。本案投保人根本不知道这一免责条款的存在，可见保险公司在签订保险合同时并未做到说明义务。综上，刘巧认为，保险公司的诉求缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回其不当诉讼请求。为了维护法律的尊严和公民的合法权益，请求人民法院作出公正裁决。
梁国正辩称，买保险时保险公司没有告知保险合同中免除保险人责任的条款。
刘巧向一审法院起诉请求:梁国正、保险公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、车辆损失、交通费、鉴定费、手机损失共计人民币348940.99元。
一审法院认定事实：2015年11月18日15时许，梁国正驾驶豫Ａ×××××号重型特殊结构货车沿中牟县中万路由东向西行驶至中万路中干07号线杆处时，与同向前方行驶的原告刘巧驾驶的两轮电动车发生交通事故，事故造成两轮电动车驾驶人即刘巧受伤住院，两车不同程度损坏；该事故经中牟县公安局交通巡逻警察大队作出公交认字[2015]第00623号交通事故认定书，认定梁国正承担此事故的全部责任，刘巧无事故责任；刘巧受伤后，在中牟县中医院治疗后转在中国人民武装警察部队河南省总队医院、郑州市骨科医院共计住院治疗88天，共计支出医疗费193270.13元、矫形器具费用2060元。事故发生后，梁国正为刘巧先行垫付医疗费35000元。在本案审理中，该院委托郑州陇海法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度、护理期限、误工期限及营养期限进行鉴定，该所于2016年9月10日作出郑陇海司鉴所[2016]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘巧损伤程度构成十级伤残。同时出具关于刘巧鉴定的补充说明：根据委托人提供的现有材料，结合本鉴定所检查所见，参考中华人民共和国公共安全行业标准GA/T11932014《人身损害护理期、营养期、误工期评定规范》10.2.14d，出院后护理期约为30日，出院后营养期约为30日，出院后误工期约为120日。刘巧为此支付鉴定费1900元。一审法院另查明：梁国正驾驶豫Ａ×××××号重型特殊结构货车在被告保险公司投有机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，其中，第三者责任商业保险的保险限额为1000000元，且不计免赔；事故发生时尚在保险期间内。刘巧其被扶养人有：其父刘书妮，生于1956年8月28日，发生事故时年满59岁，肢体伤残肆级；其母吴秋香，生于1957年8月10日，发生事故时年满58岁，听力言语伤残壹级；刘巧兄妹3人；其子任铭润，生于2014年12月8日，发生事故时年满1岁。刘巧系中牟县韩寺中心卫生院医生，在发生事故后2015年11月18日至2016年11月18日未上班，扣发工资总额为36588元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，梁国正驾驶豫Ａ×××××号重型特殊结构货车与刘巧驾驶的两轮电动车发生交通事故，该事故经郑州市中牟县公安局交通巡逻警察大队认定被告梁国正承担此事故的全部责任，刘巧无事故责任，刘巧、梁国正、保险公司对此事故责任认定均未提出异议，该院依法予以确认。梁国正驾驶豫Ａ×××××号重型特殊结构货车在保险公司投有机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，且发生事故时尚在保险期间，故刘巧要求保险公司在其保险限额内承担赔偿责任，不足的部分，由梁国正按照事故责任承担赔偿的诉讼请求，理由正当，该院依法予以支持。刘巧因本次事故造成损失的项目及数额，该院结合刘巧的诉讼请求及本案实际情况综合认定为：医疗费193270.13元、残疾辅助器具费2060元、误工费29671.04元（自发生事故2015年11月18日至定残前一日2016年9月9日共计296天，按扣发工资每日100.24元）、护理费9854.45元【按照2015年度河南省居民服务业和其他服务业为30482元/年÷365天×118天（原告实际住院88天+出院后护理期30天）】、住院伙食补助费2640元（每天30元×住院88天）、营养费2360元【每天20元×118天（住院88天＋出院后30天）】、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）88604.9元【残疾赔偿金51152元（按照2015年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年×20年×10%）+被扶养人任铭润生活费14580.9元（按照2015年度河南省城镇居民人均消费支出为17154元/年×17年×10%÷扶养人数2人）+被扶养人刘书妮、吴秋香生活费22872元（2015年度河南省城镇居民人均消费支出为17154元/年×20年×10%÷扶养人数3人×2人）】、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1900元，共计335860.52元。上述损失首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险医疗费及伤残赔偿限额内赔偿120000元，下余损失213960.52元由保险公司在第三者责任商业保险限额内赔偿；刘巧的鉴定费1900元，由梁国正赔偿，因梁国正已给刘巧垫付35000元，相抵后，刘巧应返还梁国正33100元，该款可从保险公司赔偿刘巧损失中扣除后由保险公司直接返还梁国正。综上，保险公司共计赔偿刘巧各项损失300860.52元，同时返还梁国正33100元。刘巧其他诉讼请求，证据不足，该院依法不予支持。判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于该判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额范围内和第三者责任商业保险限额内赔偿刘巧医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计人民币三十万零八百六十元五角二分，同时返还梁国正超额垫付款三万三千一百元；二、驳回刘巧的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6534元，由刘巧负担721元，梁国正负担5813元；保全费840元，由梁国正负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：刘巧提供居住证明一份，证明2013年后刘巧的父母和儿子均和刘巧一起生活，被扶养人生活费应按城镇标准计算。本院认为，刘巧提供的证据能够初步证明其事实主张，保险公司虽提出异议，但并未提供证据予以反驳，故本院对该份证据的证明力予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。保险公司上诉称，刘巧未提供被扶养人在县城居住证明，故不能按照城镇标准计算被扶养人生活费。本院认为，刘巧在一审中提供的居住证明、人事代理合同、代理人员情况汇总、租赁协议及其在二审中提供的居住证明能够初步证明被扶养人在城镇居住的事实主张，保险公司虽提出异议，但并未提供证据予以反驳，故保险公司应承担举证不力的后果。保险公司的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。保险公司又称，梁国正驾驶的AW1895号车已经超载，故应扣除10%的免赔金额。本院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司提供的证据不足以证明其已履行了对免责条款的说明义务，故免责条款不产生效力，本院对此项上诉理由不予支持。
综上所述，保险公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1008元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年三月八日
书记员 程晓芳