广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终256号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林楚生，男，1964年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县。2015年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人林楚生犯制造毒品罪一案，于2016年4月25日作出（2015）惠阳法刑一初字第467号刑事判决。宣判后，原审被告人林楚生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月16日起，被告人林楚生在其租住的惠阳区淡水花样年别样城7栋804房内利用过滤网、酒精灯、小烧杯、塑料漏斗、活性炭、玻璃壶等工具，通过将从他人处获得的“麻古”粉加入酒精、水勾兑后烘烤的方法提取“麻古”成品并用于个人吸食，同时非法持有“冰毒”等毒品。2015年3月25日22时许，公安机关在上述地点抓获被告人林楚生，在现场缴获橡胶手套、电子秤、锡纸、吸管、乙醇消毒液、过滤网、酒精灯、小烧杯、塑料漏斗、活性炭、塑料勺子、玻璃壶等工具一批及记录利用化学方法结晶内容的笔记本2本，在现场房间一纸箱内缴获白色晶体状可疑毒品3小包（共净重3.69克，检出甲基苯丙胺成分）、在现场房间一纸箱内缴获白色粉末状可疑毒品1小包（净重0.96克，检出氯胺酮成分）、在现场房间一纸箱内缴获红色粉末状可疑毒品1小包（净重0.06克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、在现场房间一印有“玉兰油”字样的化妆品内提取白色晶体状可疑毒品1小包（净重9.94克，检出甲基苯丙胺成分）、在现场房间一“iPhone”手机盒内缴获白色晶体状可疑毒品1小包（净重70.78克，检出氯胺酮成分），其含量为80.34克／100克）、在现场房间一玻璃杯内缴获红色药丸状可疑毒品3粒（净重0.32克，检出咖啡因成分）、在现场房间一印有“洋甘菊香氛舒敏急救冰膜”字样瓶子内提取红色碎粒状可疑毒品1小包（净重38.73克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、在现场房间一泡沫盒里的玻璃瓶内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包（净重5.84克，检出咖啡因成分）、在现场房间一绿色塑料盒内提取红色粉末状可疑毒品1小包（净重17.65克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分），其中甲基苯丙胺含量为3.35克／100克）、在现场房间一印有“同仁堂中药控油祛痘精华霜”字样金色瓶内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包（净重13.91克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为9.31克／100克）、在现场房间一泡研磨皿内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包（净重25克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为10.78克／100克）、在现场房间一玻璃碗内提取紫红色碎状可疑毒品1小包（净重18.83克，检出咖啡因成分）、在现场房间一印有“罗汉果茶”字样铁皮罐内缴获灰色粉末状可疑毒品1小包（净重8.5克，检出咖啡因及利多卡因成分）、在现场房间一蓝色塑料瓶内提取褐色碎粒状可疑毒品1小包（净重0.32克，甲基苯丙胺及咖啡因成分）、在现场房间一印有“氨基酸”字样玻璃瓶内提取红色糊状毒品1小包（净重19.26克），检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）。
以上事实，有公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实侦查机关于2015年3月26日对本案立案侦查。
2、常住人口基本信息，证实被告人林楚生的年龄及身份等情况。
3、抓获经过，证实侦查机关接案件线索后于2015年3月25日22时20分许在惠阳区淡水花样城7栋804房抓获被告人林楚生并缴获涉案毒品及工具。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关抓获被告人林楚生后在其住处缴获橡胶手套1副、电子秤2台、锡纸2片、吸管1条、乙醇消毒液1瓶、过滤网1个、酒精灯1个、小烧杯1个、塑料漏斗1个、活性炭1瓶、塑料勺子2个、玻璃壶1个，缴获记录利用化学方法结晶内容的笔记本2本，在现场房间一纸箱内缴获白色晶体状可疑毒品3小包、在现场房间一纸箱内缴获白色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一纸箱内缴获红色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一印有“玉兰油”字样的化妆品内提取白色晶体状可疑毒品1小包、在现场房间一“iPhone”手机盒内缴获白色晶体状可疑毒品1小包、在现场房间一玻璃杯内缴获红色药丸状可疑毒品3粒、在现场房间一印有“洋甘菊香氛舒敏急救冰膜”字样瓶子内提取红色碎粒状可疑毒品1小包、在现场房间一绿色茶叶罐内缴获的绿色草根状可疑毒品1包、在现场房间一泡沫盒里的玻璃瓶内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一绿色塑料盒内提取红色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一印有“同仁堂中药控油祛痘精华霜”字样金色瓶内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一泡研磨皿内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一玻璃碗内提取紫红色碎状可疑毒品1小包、在现场房间一印有“罗汉果茶”字样铁皮罐内缴获灰色粉末状可疑毒品1小包、在现场房间一蓝色塑料瓶内提取褐色碎粒状可疑毒品1小包、在现场房间一印有“氨基酸”字样玻璃瓶内提取红色糊状毒品1小包，并经被告人林楚生辨认确认。
5、现场检测报告书，证实侦查机关经对被告人林楚生的尿液样本使用甲基安非他明检测试剂盒检测，结果呈阳性并已告知被告人。
6、刑事化验检验报告、鉴定意见通知书，证实在被告人林楚生住处一纸箱内缴获白色晶体状可疑毒品3小包（共净重3.69克，检出甲基苯丙胺成分）、一纸箱内缴获白色粉末状可疑毒品1小包（净重0.96克，检出氯胺酮成分）、在一纸箱内缴获红色粉末状可疑毒品1小包（净重0.06克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、在一印有“玉兰油”字样的化妆品内提取白色晶体状可疑毒品1小包（净重9.94克，检出甲基苯丙胺成分）、在一“iPhone”手机盒内缴获白色晶体状可疑毒品1小包（净重70.78克，检出氯胺酮成分，其含量为80.34克／100克）、在一玻璃杯内缴获红色药丸状可疑毒品3粒（净重0.32克，检出咖啡因成分）、在一印有“洋甘菊香氛舒敏急救冰膜”字样瓶子内提取红色碎粒状可疑毒品1小包（净重38.73克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、在一绿色茶叶罐内缴获的绿色草根状可疑毒品1包（净重45.1克，检出麻黄素成分）、在一泡沫盒里的玻璃瓶内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包（净重5.84克，检出咖啡因成分）、在一绿色塑料盒内提取红色粉末状可疑毒品1小包（净重17.65克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为3.35克／100克）、在一印有“同仁堂中药控油祛痘精华霜”字样金色瓶内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包（净重13.91克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为9.31克／100克）、在一泡研磨皿内提取粉红色粉末状可疑毒品1小包（净重25克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为10.78克／100克）、在一玻璃碗内提取紫红色碎状可疑毒品1小包（净重18.83克，检出咖啡因成分）、在一印有“罗汉果茶”字样铁皮罐内缴获灰色粉末状可疑毒品1小包（净重8.5克，检出咖啡因及利多卡因成分）、在一蓝色塑料瓶内提取褐色碎粒状可疑毒品1小包（净重0.32克，甲基苯丙胺及咖啡因成分）、在一印有“氨基酸”字样玻璃瓶内提取红色糊状毒品1小包（净重19.26克），检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）并已告知被告人。
7、现场勘验笔录及照片，证实抓获被告人的现场位于惠州市惠阳区淡水车站旁花样年别样城7栋804房，与被告人供述所反映的情况相一致。
8、被告人林楚生供述：2008年“蛇明”在深圳给了我一些“麻古”粉和过滤纸，2014年6月我在惠州市人民医院旁购买了麻黄草，又在外面小店买了容器、小灯泡等工具后，从2015年3月16日起在惠阳区淡水花样年7栋804房将“麻古”粉和自来水、酒精勾兑在一起并通过过滤纸过滤，过滤过的“麻古”渣放在灯泡上慢慢烤干就成了一颗颗的成品“麻古”。我通过上述方法提取了约20粒“麻古”。我从2010年开始吸食“冰毒”，在我住处缴获的“K粉”和“冰毒”都是“蛇明”给我的。
上述证据经法庭质证，依法予以确认。
原判认为，被告人林楚生明知是数量大的毒品甲基苯丙胺129.12克仍非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人林楚生归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人犯罪证据确实、充分，关于指控被告人犯制造毒品罪，经查，被告人林楚生将混合了酒精、水的麻古粉烘干后制成丸状麻古，未改变毒品的化学成分和属性，未使之成为另一种独立形态的毒品，仅是将毒品从粉状到丸状的物理形态转换，在案证据亦不能证实在麻古粉中混合酒精、水后烘干所得的丸状麻古纯度比之粉末状更高，仅凭通过缴获的酒精灯、玻璃壶等工具不能认定被告人林楚生制造毒品，在林楚生有吸食毒品的行为且无其他证据证实其存在实施其他毒品犯罪的前提下，从有利于被告人的角度出发，定性为非法持有毒品罪更为妥当，故指控被告人林楚生犯制造毒品罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，一审判决：一、被告人林楚生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、缴获的毒品，由扣押机关予以销毁。
上诉人林楚生提出一审判决量刑过重，理由如下：1、上诉人是吸毒人员，缴获的毒品部分用于自己吸食；2、本案缴到的毒品实际数量没有原审判决认定的数量大；3、本案的毒品没有作含量鉴定；4、上诉人有坦白情节。
经审理查明，原判认定上诉人林楚生犯非法持有毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，因此本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人林楚生明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。对于上诉人林楚生的上诉意见，经查，1、上诉人林楚生在其住处非法持有数量大的毒品属实，以上事实有上诉人供述、鉴定意见、现场勘查记录等证据予以证实；2、本案缴到的毒品均经称量和送检鉴定，相关证据经一审庭审出示、质证，可以作为定案的依据；3、依据刑法357条第二款之规定，以查证属实的毒品数量，不以纯度折算；4、一审法院在量刑时已考虑到上诉人有坦白情节，并在量刑时对上诉人从轻处罚；5、原审法院认定上诉人林楚生的犯罪事实定罪准确、量刑适当，二审期间上诉人没有法定从轻或减轻处罚的情节。为此，本院对上诉人林楚生提出的上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 李浩浩
二〇一六年六月八日
书 记 员 魏文英
黄燕莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。