浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭富民初字第1080号
原告：朱世渊。
被告：杭州鸿茂旅游开发有限公司。
法定代表人：刘斌。
委托代理人：陈忠良。
原告朱世渊与被告杭州鸿茂旅游开发有限公司（以下简称鸿茂公司）劳动争议纠纷一案，于2013年6月18日向本院起诉。本院受理后，由代理审判员颜燕香依法适用简易程序，于2013年7月18日公开开庭进行了审理。原告朱世渊、被告鸿茂公司委托代理人陈忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告劳动争议纠纷已经仲裁委员会裁决，原告认为仲裁裁决与事实不符，适用法律错误。原告于2012年2月1日在被告处担任水电工程师，年薪165000元，试用期3个月。2013年2月18日，被告以原告工作期间，上班迟到283次，早退278次为由，单方出具开除通知书解除劳动关系，亦未支付任何补助。仲裁委认定的“被告以原告迟到早退为由解除与原告的劳动关系有事实与法律依据”严重与事实不符。首先，原、被告签订自2012年2月1日起，为期两年的劳动合同，并约定了3个月的试用期，试用期的约定虽本身违反法律规定，但足见被告对人事审查的严格，从被告提供的记录反映，被告所谓的“迟到早退”应当是在试用期便产生的。若如此，原告又是如何通过试用期考验的，其足见被告的陈述缺乏依据，违背事实本来面貌。事实上，原告住于杭州市区，当时被告与原告洽谈，原告知道公司上班地址在富阳，当即表示异议。被告表示理解，并口头承诺为保障原告的正常生活，可适当迟到早退，但是并未约定确切的上下班时间。原告在被告处工作期间，一直恪守岗位，兢兢业业，每天奔波于富阳、杭州两地。其次，被告提供的考勤表存在修改嫌疑。被告单方面出具的考勤表的真实性有待考量。被告提供的考勤表显示工作实行双休，但实际情况是单休，且表上亦存在没有删除的周六上班的打卡时间。原告认为，考勤表应当由单位制作，员工确认才有效。另外，被告说原告上班迟到283次，下班早退278次，但其考勤表上的出勤天数明显少于迟到早退次数。为维护原告的合法权益，故起诉要求判令被告支付原告：1、1.5个月的经济补偿金20625元；2、因违法解除劳动合同的赔偿金41250元；3、赔偿金13750元（未提前一个月通知解除劳动关系）；4、被告违反试用期规定的赔偿金13750元；5、2012年12月、2013年1月及2013年2月的工资，共计33000元；6、2012年2月至2013年1月的奖金49500元；7、15天年休假工资9375元；8、加班工资31500元。
原告朱世渊为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了以下证据：
1、劳动合同一份，以证明原、被告存在劳动关系的事实。
2、开除决定书一份，以证明被告违法解除劳动关系的事实。
3、仲裁裁决书一份，以证明此案已经经过仲裁委仲裁的事实。
4、社会保险缴费记录一份，以证明原告的工作年限。
被告鸿茂公司答辩称：1、原告系被告单位员工，从事水电工程师工作，并担任工程部副总职务，属于公司经营管理层。双方签订劳动合同，实行年薪制，原告年薪为165000元（包括工资、奖金、津贴、各种提成等），其中年薪的30%作为绩效奖金，根据原告的工作业绩和效益进行考核后在次年2月底予以发放，另年薪70%平均按月发放，即月薪为9625元。2013年1月30日，被告以原告多次迟到早退，严重违反劳动纪律和公司规章制度为由，依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条及《劳动合同》第7条之规定，解除了与原告的劳动关系，并告知了原告。原告也认可于2013年2月18日收到该开除决定书，虽然被告在统计具体迟到早退次数上有错误，但是原告在仲裁庭审中自认存在迟到早退20次以上的事实。原告陈述的所谓刘总口头答应上班可以迟点，下班可以早点没有事实依据。故被告解除原告的劳动关系是有事实和法律依据的。原告要求经济补偿金、赔偿金、怠通知金应予驳回，且其第一项诉讼请求未经劳动仲裁程序，不是法院审理范畴。2、第六项诉讼请求，仲裁已经支持。3、第四项诉讼请求没有事实依据，且该请求未经过仲裁前置程序。第五项诉讼请求，其工资并非被告不支付，而是原告一直不来领取。2013年2月份18天的工资仲裁裁决已支持其8839元。4、关于第七、第八项诉讼请求，根据浙劳社劳薪（2001）20号文件中关于职工工资收入的定义及《工资支付暂行规定》第三条，《浙江省企业工资支付管理办法》第二条、第十四条之规定，年薪制是指企业以年度为单位支付经营管理者劳动报酬或劳动收入各种工资支付形式，区别于月工资制和周、日、小时工资制，其包括工资、奖金、津贴、加班加点工资、年休假工资等各种货币性收入，故原告要求支付年休假工资和加班工资无法律依据。
被告鸿茂公司为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了以下证据：
1、员工代表大会会议纪要及考勤细则及考勤表各一份，以证明被告公司的规章制度规定迟到20次以上的，被告可以解除劳动关系并不给予经济补偿的事实。
2、仲裁庭审笔录一份，以证明原告在仲裁庭审时自认存在迟到早退20次以上的事实。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
对原告提供的证据1-3，被告质证无异议，本院予以确认。证据4，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
对于被告提供的证据1，原告对其真实性有异议，认为原告从未听说过有考勤记录，是被告在仲裁时才提出来的。本院审核后认为，被告未能举证证明已向原告公示考勤制度细则，故该细则对原告不产生效力。关于考勤表，因原告未能提供相关的证据予以反驳，且原告亦未举证证明其存在加班的事实，故本院对考勤表予以确认。证据2，原告对其真实性无异议，但对具体内容有异议，认为仲裁庭审时简化了其陈述内容。本院对该证据的真实性予以确认。
根据原、被告的陈述及上述证据，本院查明以下事实：
1、原告于2012年2月进入被告单位，从事水电工程师工作，签有劳动合同，期限自2012年2月1日至2014年1月31日，并约定年薪为165000元（包括基本工资、奖金、津贴、各种提成等），其中年薪的30%作为绩效奖金根据全年的工作业绩和效率进行考核后在次年2月底予以发放，其余年薪的70%按月平均发放，于次月15日发放。2013年1月30日，被告对原告作出开除决定，载明：原告在2012年工作期间，上班迟到283次，下班早退278次（包括2013年1月份），经公司领导屡次教育拒不改正。原告的行为，严重违反公司规章制度及双方签订的《劳动合同》之规定，违背基本的职业道德，为严肃公司劳动纪律，经公司决定，从2013年1月30日起对原告给予开除处理，双方的劳动合同关系立即解除，限原告接函后三日内到公司办理相关移交手续。2013年2月18日，原告收到该开除决定书。原告2012年12月、2013年1月工资19250元，2013年2月1日至18日工资8839.29元，2012年2月至2013年1月的奖金49500元即年薪的30%，被告未予发放。原告在被告处工作期间，未享受年休假待遇。
2、2013年3月11日，原告向富阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、确认被告解除原告劳动合同违法；2、支付原告违法解除劳动合同的赔偿金192500元；3、支付2012年12月及2013年1月份工资，并支付50%的赔偿金，共计28875元；4、支付原告15天的年休假工资9375元；5、支付原告2012年2月至2013年1月年薪的30%款项49500元；6、支付原告2013年2月份的工资13750元；7、支付原告加班工资31500元。2013年6月3日，仲裁委作出如下裁决：1、被告支付原告2012年12月、2013年1月工资19250元。2、被告支付原告2012年2月至2013年1月的奖金49500元。3、被告支付原告2013年2月1日至2月18日工资奖金8839元。以上三项合计77589元，于裁决生效之日起15日内付清。4、驳回原告的其他申请请求。原告对此不服，向本院起诉。被告未对该裁决向本院起诉。
本院认为：1、关于违法解除劳动关系的赔偿金。首先，根据被告提供的考勤表显示，原告在试用期内每天都存在未按时上下班的情况，而原告仍能通过试用期，为被告所聘用，由此可见，原告所述单位领导考虑到原告住在杭州，同意其“迟到早退”的说法具有一定的合理性。其次，原告大部分工作时间存在“迟到早退”现象，而被告从未告诫原告，或者对原告的行为做过任何处分，现被告以原告存在多次迟到早退的行为，给予解除劳动关系的处理，显然过于草率。故本院确认被告违法解除原告的劳动关系，应当支付原告经济赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济赔偿金的标准按所在地上年度职工月平均工资三倍的数额支付。2012年浙江省在岗职工月平均工资为3340.58元，其三倍工资为10021.74元，原告月平均工资为13750元。原告自2012年2月1日进入被告单位工作，并于2013年2月离开公司，故被告应当支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金为30065.22元（10021.74元／月×1.5个月×2倍）。2、关于2013年2月份工资。原告于2013年2月18日收到书面开除决定书，被告已提供考勤表证明原告2013年2月18日后即未再上班，而原告未能提供证据证明其上班的情况，应当承担举证不能的责任，故本院确定原告2013年2月份工资为8839.29元（165000元／年÷12个月÷28天×18天）。3、关于应休未休年休假工资。原告虽为年薪制职工，但并不影响其享有年休假待遇的权利。根据原告提供的社会保险缴费记录显示，原告累计工作时间已满20年，应当享有15天年休假，故对于原告要求被告支付应休未休年休假工资9375元的诉讼请求，本院予以支持。4、关于加班工资。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。现被告提供的考勤表显示，原告不存在周末加班的事实，且原告亦未能提供证据证明其存在加班的情况，故对于原告要求加班费的诉讼请求，本院不予支持。5、关于经济补偿金、赔偿金13750元、违反试用期规定的赔偿金，因原告在劳动仲裁时未提出过，也未经仲裁裁决，故在本案中不作处理，原告可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。6、关于被告尚应支付原告2012年12月、2013年1月工资19250元及2012年2月至2013年1月30%的年薪49500元，双方无争议，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：
一、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司支付原告朱世渊经济赔偿金30065.22元。
二、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司支付原告朱世渊2012年12月、2013年1月、2月工资28089.29元。
三、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司支付原告朱世渊30%的年薪49500元。
四、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司支付原告朱世渊应休未休年休假工资9375元。
上述四项合计117029.51元，于判决生效之日起十五日内支付完毕。
五、驳回原告朱世渊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州鸿茂旅游开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 颜燕香
二〇一三年八月二十八日
代书 记员 李 明