西藏自治区阿里地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏25刑终7号
原公诉机关西藏自治区改则县人民检察院。
上诉人（原审被告人）扎西平措，男，1972年4月5日出生于西藏自治区芒康县，藏族，文盲，户籍地芒康县，案发前在改则县经商。因犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年4月29日被改则县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2015年9月25日刑满被释放。因非法携带枪支于2016年4月13日被改则县公安局行政拘留十日，并处罚金500元。因涉嫌犯非法买卖、运输枪支、弹药罪于2016年4月22日被改则县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖枪支、非法运输弹药罪于同年5月29日被执行逮捕，现羁押于改则县看守所。
辩护人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
原审被告人南嘎，男，1991年1月6日出生于西藏自治区改则县，藏族，文盲，牧民。因非法携带枪支、弹药、提供虚假信息影响公安机关依法办案，于2016年4月11日被改则县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2016年4月26日被改则县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法买卖枪支、弹药罪于同年5月29日被执行逮捕，现羁押于改则县看守所。
改则县人民法院审理改则县人民检察院指控原审被告人南嘎犯非法持有枪支、弹药罪，原审被告人扎西平措犯非法运输弹药罪，于2017年6月29日作出（2016）藏2526刑初6号刑事判决。原审被告人扎西平措不服，提出上诉。本院经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年至2015年期间，被告人南嘎先后将1支制式枪支、1支非制式枪支埋藏在改则县先遣乡巴热村子裂山的一处山坡上。2016年3月一天，被告人扎西平措受他人委托，驾驶黄海牌白色皮卡车将被告人南嘎从他人处获取的约300枚非制式运动步枪弹从改则县城运送至该县先遣乡巴热村并交给被告人南嘎。被告人南嘎拿到子弹后交给嘎某，嘎某使用其中部分子弹后，将90枚子弹交给被告人南嘎，被告人南嘎随后将这90枚子弹也埋藏于上述埋藏枪支的地方。2016年4月11日，公安机关在办理其他案件时，被告人南嘎因提供虚假信息，影响办案部门依法办案，被行政拘留15日。在调查过程中，被告人南嘎供述其非法持有、买卖枪支弹药的犯罪事实，公安机关遂于同年4月26日将其刑事拘留，次日在被告人带领及指引下，在改则县先遣乡巴热村孜乐检查站6公里处的一处山坡上起获埋藏的两支小口径运动步枪及装在白色布袋内的90枚非制式运动步枪弹，两支枪内各有1枚子弹。2016年4月22日，公安机关将被告人扎西平措在改则县大众路抓捕归案。另查明，2016年7月27日，嘎某被抓获后，从其处查获子弹199枚。
原判决认定上述事实的证据如下：
1．书证改则县公安局案件来源、抓捕经过载，2016年4月26日12时45分，该局刑侦大队接治安大队移交一起非法持有、买卖枪支弹药案。经审讯，犯罪嫌疑人南嘎供述，其于2013年从扎西平措处以22张藏羚羊皮换取一支枪支，该枪支一直寄存在其处，另其持有其爷爷次某遗留的一只枪支。同年3月，其与斯某在电话里商谈买卖300枚小口径运动步枪子弹，后斯某委托扎西平措将300枚子弹在改则县先遣乡巴热村子裂一带交给其。同年4月26日，侦查人员在南嘎的指认下在改则县先遣乡巴热村子裂一带将南嘎埋藏的两支小口径运动步枪和90枚子弹起获，两支枪枪膛内各发现1枚子弹。同月22日，将居住在改则县大众路的犯罪嫌疑人扎西平措抓捕归案。
2．改则县公安局现场勘验笔录及照片证明，现场位于离改则县先遣乡140公里、离先遣乡巴热村子裂检查站6公里处山坡上，中心现场位于该山顶往西40米处山坡上。在犯罪嫌疑人南嘎指引下，发现埋藏的两把小口径运动步枪和两把藏式土枪的枪角，另从一白色布袋内发现90枚小口径运动步枪子弹，两支小口径运动步枪各装有1枚子弹，拍照固定并提取上述物品。
3．西藏自治区公安厅藏公物（枪）鉴字【2016】第006号枪弹鉴定书证明，经对改则县公安局送检的疑似枪支1支（编号J1）、疑似枪支1支（编号J94）进行枪支性能检测，经对送检的疑似枪弹1枚（编号J2）、疑似枪弹91枚（编号J93）进行枪弹识别检验，鉴定意见为送检的疑似枪支1支（编号J1）为以火药为动力的制式枪支；送检的疑似枪弹1枚（编号J2）为5.6毫米运动步枪弹；送检的疑似枪弹91枚（编号J93）为非制式运动步枪弹；送检的疑似枪支1支（编号J94）为以火药为动力的非制式枪支。藏公物（枪）鉴字【2016】第009号枪弹鉴定书证明，经对送检的疑似枪弹199枚进行枪弹识别检验，鉴定意见为送检的疑似枪弹199枚是非制式运动步枪弹。
4．改则县公安局指认笔录及照片证明，在公安机关组织及见证人见证下，犯罪嫌疑人扎西平措指认92枚子弹（其中3枚为弹壳）是其于2016年3月从改则县城非法运送至先遣乡巴热村的子弹。2016年4月27日，侦查人员押解南嘎由其指引，指认藏匿枪支弹药的地点是改则县先遣乡巴热村一处山坡上。
5．证人布某证言证明，扎西平措系其哥哥。2016年3月28日，其和南嘎骑摩托车准备从革吉县盐湖乡去先遣乡巴热村阳东，南嘎对其说扎西平措也要到阳东。大概5点快到阳东时往察布乡方向和盐湖乡方向路段交界处碰见扎西平措，扎西平措开一辆白色皮卡车，其看到扎西平措打开车窗将一用塑料袋包裹的东西给了南嘎，其问扎西平措给了南嘎什么东西，扎西平措说是斯某让他交给南嘎的300发子弹。另供，其在盐湖乡时，南嘎对其说他从斯某处买了一些子弹，现在扎西平措手中。
6．证人嘎某证言证明，其认识扎西平措，其和南嘎一起去捕杀藏羚羊时才知道南嘎有两把枪，听南嘎说其中一支枪是他爷爷留下的，另一支是从扎西平措手里买的。另证明，其去捕杀藏羚羊的前一晚，扎西平措开一辆白色皮卡车和南嘎到其家送子弹，当时子弹装在布袋内，大概有300发，公安人员抓其时从其处扣押了199发子弹，其余南嘎拿走了。
7．被告人南嘎供述，2013年扎西平措入狱前拿着1支土黄色小口径步枪叫其保管，其把该枪一直埋藏在改则县先遣乡巴热村子裂山的一处山坡上。2015年秋天扎西平措出狱后，二人约定用22张藏羚羊皮购买那支枪。2016年3月一天，因其给不了22张藏羚羊皮，二人再次约定以一头牦牛的肉购买那支枪。2015年春天，其爷爷去世后，把一支红褐色小口径步枪留给其。2016年3月，其受嘎某委托给斯郎次仁打电话，以11张藏羚羊皮购买300枚小口径步枪子弹，并让斯某把子弹交给扎西平措。后其与扎西平措约定在那木定进行枪支交易时，扎西平措把子弹带过去。2016年3月一天，其与布某骑摩托车从革吉县盐湖乡出发，扎西平措开白色皮卡车从改则县城出发，在先遣乡阳东碰面后，扎西平措打开车窗给了其装在红色布袋里的300枚子弹。其将300枚子弹交给嘎某，并和嘎某一起开车去北部捕杀了7只藏羚羊，大概使用了50枚子弹，回去时嘎某给其90枚子弹，其把90枚子弹连同枪支一起埋在先遣乡子裂山上。2016年3月一天，因有人捕杀藏羚羊，其给公安机关带路去组地，途中公安人员说其有嫌疑，其便说出和嘎某一起到北部持枪捕杀藏羚羊。两天后其被带到改则县公安局，交代了持有两把枪和子弹及枪弹的来历和埋藏地，后公安人员让其带路去埋藏枪支弹药的地方，找到了2支枪和90发子弹，2支枪里的各一发子弹不是从斯某手里买的300发子弹。
8．被告人扎西平措在侦查及审查起诉阶段供述，2016年3月一天，其接到斯某的电话，让其帮忙把300枚子弹交给南嘎。大概过了四天，其接到斯某的电话说子弹已到改则县铜牛那里，让其去拿，其过去后看到一辆红色天龙大货车，驾驶员打开车窗给其一个纸袋，里面有用白色布料裹着的300枚子弹。下午，其开着白色皮卡车带着300枚子弹从改则县城出发去先遣乡巴热村，在巴热村阳东一带，看见南嘎和其弟弟布某骑着摩托车在嘎某家附近，其从车上拿出子弹交给南嘎。给南嘎子弹时，嘎某说南嘎欠你的债无法用现金还，要其拿一支小口径步枪抵一万元的债，其没同意。当时南嘎手里有两把小口径步枪，一把枪的护板断裂，另一把枪完整。另供，其于2013年1月因收购野生动物制品，被改则县人民法院判处有期徒刑三年，在拉萨监狱服刑，减刑4个月，2015年9月被释放。
9.书证改则县人民法院（2013）改刑初字第03号刑事判决书证明，2013年4月29日，被告人扎西平措因犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
10．书证西藏拉萨监狱（2015）释字第437号刑满释放通知书证明，被告人扎西平措于2015年9月25日被释放。
11.物证两支小口径步枪、89发小口径步枪子弹、3枚弹壳、两支枪支支架，经当庭出示，被告人南嘎确认系侦查人员从其处扣押的物品。
12．书证改则县公安局改公（治）行罚决字〔2016〕02号号行政处罚决定书证明，2013年冬天，违法行为人南嘎从已逝的次某手中得到一支小口径运动步枪，子弹90发；2016年3月20日左右，南嘎携带一支小口径运动步枪、小口径运动步枪子弹300发被人发现，在追赃过程中，违法行为人提供虚假信息致使无法追赃，影响执法部门正常执法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十二条第一款、第六十条第二项，于2016年4月11日，对南嘎合并执行行政拘留十五天。
13．书证改则县公安局出具的户籍证明信证明，被告人南嘎1991年1月6日出生于改则县，藏族，户籍地改则县；改则县公安局出具的常住人口信息证明，被告人扎西平措1972年4月5日出生于西藏自治区芒康县，藏族，户籍地芒康县。
原审法院认为，被告人扎西平措在法庭调查阶段，以其在侦查阶段第一次讯问笔录的有罪供述系侦查人员以殴打方式进行逼供的情况下作出为由申请对上述证据予以排除。对此，该院在庭审中对上述证据取得的合法性进行了法庭调查，并依法通知进行第一次讯问的侦查人员出庭作证，但侦查人员未出庭也未向法庭作出情况说明。针对侦查机关对被告人扎西平措第一次供述取得是否合法，公诉机关出示了改则县公安局刑侦大队情况说明、被告人扎西平措的入所健康检查表、看守所投牢健康检查表及检验报告单、改则县看守所提讯提审提解登记本、证人布某证言、本案被告人南嘎的供述、改则县人民检察院制作的被告人扎西平措的讯问笔录、改则县公安局刑侦大队制作的被告人扎西平措第三、四次讯问的同步录音录像，被告人扎西平措当庭提出，侦查人员在改则县公安局办公室曾对其拳打脚踢，当时有两人，其中一个是边某，但边某没有对其殴打。通过上述法庭调查，被告人扎西平措认为，对上述证据应当予以排除；公诉机关认为，侦查机关在调取上述证据时没有刑讯逼供，被告人入所×,被告人在侦查初期的供述客观真实，上述证据均应当作为认定本案事实的依据。
对于上述证据是否合法，原审法院认为，公安机关对扎西平措制作第一次讯问笔录时未同步录音录像，系其工作重大失误，讯问地点也不明确，侦查人员经传唤未出庭作证，也未作出情况说明，公诉机关提供的材料不足以证明取证的合法性，不排除非法取证的可能性，故对被告人扎西平措的第一次供述予以排除。
原审法院认为，被告人南嘎违反国家对枪支、弹药的管理规定，非法持有制式枪支1支、非制式枪支1支，非制式运动步枪弹300余发，情节严重，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，公诉机关指控被告人南嘎犯非法持有枪支、弹药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人扎西平措违反国家对弹药的管理法规，擅自驾车运输，危害公共安全，其行为构成非法运输弹药罪。公诉机关指控被告人扎西平措犯非法运输弹药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人南嘎从他人处购买子弹的事实仅有其供述，无其他证据能够证明，故上述指控不成立，不予认定。公诉机关建议对被告人南嘎以非法持有枪支罪和非法持有弹药罪数罪并罚，但本罪系选择性罪名，选择以行为人实际非法持有的物品定罪即可，故上述建议不当，不予采纳。公诉机关认为被告人南嘎到案后能够如实供述自己的罪行，建议在量刑时酌情考虑，被告人南嘎请求对其从轻处罚，经查，被告人南嘎归案后能始终如实供认其犯罪事实，认罪态度较好，上述建议及辩解意见予以采纳。公诉机关以被告人扎西平措系累犯为由，建议从重处罚，经查，被告人扎西平措因犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪被判处有期徒刑三年，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法运输弹药罪，是累犯，应当从重处罚，上述建议予以采纳。被告人扎西平措辩称其没有运输子弹，不构成犯罪，经查，被告人南嘎、扎西平措均供述，300枚子弹系扎西平措驾车从改则县城运输到该县先遣乡巴热村阳东，证人布某证明其和南嘎在去阳东的路上碰到驾车的扎西平措，扎西平措从白色皮卡车里将300发子弹给了南嘎，证人嘎某证明扎西平措开着一辆白色皮卡车和南嘎一到其家送子弹，以上证据足以证明被告人扎西平措非法运输子弹的犯罪事实，上述辩解意见不成立，不予采纳。随案移送的黄海牌皮卡车，没有证据证明系被告人扎西平措所有，也不能证明系专门或多次用于犯罪的车辆，故不应认定为作案工具并予以没收，暂返还给被告人扎西平措亲属。现存放于改则县公安局的1支制式枪支、1支非制式枪支、91枚非制式运动步枪弹应当依法予以没收。综上，根据被告人南嘎、扎西平措的犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害程度，对被告人南嘎依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，对被告人扎西平措依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，认定被告人南嘎犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；被告人扎西平措犯非法运输弹药罪，判处有期徒刑六年；随案移送的黄海牌白色皮卡车及车钥匙返还给被告人扎西平措；存放于改则县公安局的1支制式枪支、1支非制式枪支、91发非制式运动步枪弹依法予以没收。
上诉人扎西平措上诉提出，原判对其量刑过重。
其辩护人在本院审理期间未提交辩护意见。
经审理查明，原判决认定的上诉人扎西平措受他人委托，驾驶汽车将约300发小口径运动步枪子弹从改则县城运送至该县先遣乡巴热村交给原审被告人南嘎，原审被告人南嘎将该子弹交给另案被告人嘎某供嘎某持有并使用，后嘎某将其中90发子弹交给原审被告人南嘎持有，以及原审被告人南嘎非法持有两支各有一发子弹的枪支的事实正确。据以认定的证据中，改则县公安局制作的上诉人扎西平措在侦查期间对从原审被告人南嘎处提取的92发子弹进行辨认并确认系其从改则县城非法运输至先遣乡巴热村的子弹的指认笔录，内容与扎西平措、南嘎供述及其他相关证据证明的扎西平措在运输及交接子弹过程中并未打开包裹查看、92发子弹中有2发来源于南嘎非法持有的两支枪支之情节相矛盾，该证据明显不具有刑事证据的客观性和关联性，合法性亦严重存疑，故不应予以采信。原判决采信的其余证据，均经原审庭审举证、质证并确认，本院经审理，上述证据符合刑事证据的客观性、合法性及关联性，亦予以确认。
在本院审理期间，原公诉机关改则县人民检察院向改则县公安局调取情况说明并提交本院，原审被告人南嘎被行政拘留的违法事实与其所涉嫌犯罪系同一事实。
本院认为，上诉人扎西平措违反国家对弹药的管理法律、法规，明知系子弹而帮助他人予以运输，其行为已构成非法运输弹药罪；原审被告人南嘎违反国家对枪支、弹药的管理法律、法规，擅自持有枪支二支，将上诉人扎西平措运输的约300发子弹转交给他人，对他人持有该约300发子弹提供帮助，并自己持有92发子弹，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。原判认定上诉人扎西平措及原审被告人南嘎的基本犯罪事实正确。
上诉人扎西平措上诉提出原判对其量刑过重，经查，上诉人扎西平措在本案一审期间不供认非法运输约300发子弹的犯罪事实，但二审期间如实供认了上述事实，另考虑本案现有证据虽然足以认定其运输子弹的数量属“情节严重”，但尚不能确切认定其运输的子弹的具体数量等情节，可酌情对其从轻处罚。
原判决认定原审被告人南嘎违反国家对弹药的管理规定，非法持有非制式运动步枪子弹300余发并构成非法持有弹药罪，经查，非法持有型犯罪属持续型犯罪，行为人对物品的控制、支配行为应当持续，根据本案查明的事实，上诉人扎西平措将运输的约300发子弹交给原审被告人南嘎后，南嘎即将子弹交给另案被告人嘎某，此过程显然并非南嘎持续控制、支配该子弹之过程，原判决依据此节事实以正犯认定原审被告人南嘎非法持有约300发子弹不当。原审被告人南嘎将约300发子弹转交给嘎某，对嘎某持有并使用该子弹提供了帮助，属嘎某非法持有弹药犯罪之帮助犯，其持有两支步枪中的2发及嘎某给其的90发子弹属正犯，故原判决认定原审被告人南嘎构成非法持有弹药罪虽定罪正确，但仍属适用法律有误，应予纠正。
原审被告人南嘎在因本案被刑事拘留前因非法携带枪支、提供虚假信息影响依法办案被改则县公安局行政拘留十五天并已执行，经查该违法事实与其所涉嫌犯罪系同一事实，故其被行政拘留并执行的期间应折抵对其所处刑期。上诉人扎西平措被刑事拘留前因非法携带枪支被行政拘留十日并已执行，但该违法事实与本案其所涉及的罪名显然不是同一事实，故其被行政拘留并执行的期间不应折抵对其所处刑期。
改则县公安局现场勘查笔录及西藏自治区公安厅枪弹鉴定书证明，公安机关根据原审被告人南嘎的指认，提取了其非法持有的小口径步枪子弹90发及两支小口径步枪中的子弹2发，本案进行鉴定的子弹亦为92发，原判决确认的本案物证为89发子弹及3枚弹壳，但判决“91发非制式运动步枪弹依法予以没收”显系有误，应以实际物证数量为准并予纠正。
上诉人扎西平措运输子弹所用车辆，原判决认为没有证据证明系上诉人扎西平措所有，也不能证明系其专门或多次用于犯罪的车辆，故不应认定为作案工具并予以没收，判决将该车返还上诉人扎西平措正确，应予维持。
综上，根据上诉人扎西平措、原审被告人南嘎的具体犯罪事
实、情节及犯罪后的表现，对上诉人扎西平措依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项之规定，对原审被告人南嘎依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项之规定，判决如下：
一、维持改则县人民法院（2016）藏2526刑初6号刑事判决的第三项，即随案移送黄海牌白色皮卡车及车钥匙返还给被告人扎西平措。
二、撤销改则县人民法院（2016）藏2526刑初6号刑事判决的第一、二、四项，即被告人南嘎犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；被告人扎西平措犯非法运输弹药罪，判处有期徒刑六年；存放于改则县公安局的1支制式枪支、1支非制式枪支、91发非制式运动步枪弹依法予以没收。
三、上诉人（原审被告人）扎西平措犯非法运输弹药罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月22日起至2021年4月21日止）。
四、原审被告人南嘎犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月11日起至2020年4月10日止）。
五、存放于改则县公安局的1支制式枪支、1支非制式枪支、89发非制式运动步枪子弹依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠
审 判 员 土旦
审 判 员 马瑞
二〇一七年九月二十五日
法官助理 达珍
书 记 员 沈括