安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00485号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）武奇山，曾用名武兰山，男，汉族，1987年10月3日出生于安徽省太和县，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住太和县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月7日被太和县公安局民警抓获并刑事拘留，同年12月10日被太和县人民检察院以涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人李晓平，安徽皖太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王梦想，男，汉族，1990年10月8日出生于安徽省太和县，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住太和县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月7日被太和县公安局民警抓获并刑事拘留，同年12月10日被太和县人民检察院以涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人王洋，安徽天联天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范某某，男，汉族，1988年7月4日出生于安徽省太和县，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住太和县xxxx。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2014年11月7日被太和县公安局民警抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月10日被太和县人民检察院以涉嫌犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人孙耀辉，安徽天联天律师事务所律师。
太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人武奇山、王梦想犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，范某某犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于二〇一五年九月二十二日作出（2015）太刑初字第00274号刑事判决，原审被告人武奇山、王梦想、范某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院检察员丁宁颍、任敏强出庭履行职务，上列上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2014年9月，被告人武奇山伙同付文忠（另案处理）共同出资人民币3000元通过物流从广东籍贩毒人员“阿闲”处购买毒品甲基苯丙胺50克。后该毒品被武奇山、王梦想、付文忠等人吸食一部分，其余毒品通过王梦想贩卖�被告人范某某3克，贩卖给王某、范某洲各1克，武奇山得赃款人民币2000元左右。
二、2014年10月底，被告人范某某通过被告人王梦想让被告人武奇山帮忙购买甲基苯丙胺以供吸食，并提供毒资2700元。王梦想、武奇山先后将1700元和1000元汇给广东的“阿闲”，购得甲基苯丙胺毒品5O克。该批毒品通过快递邮寄来后，武奇山截留一部分吸食，将另一部分毒品交给了范某某。同年11月7日，公安机关在太和县双庙镇利民商务宾馆对范某某实施抓捕时，范某某将非法持有的20克左右甲基苯丙胺倒入洗澡间的地漏里冲走。
三、2014年以来，被告人武奇山在其家中以及太和县双庙镇利民商务宾馆内，多次容留王梦想、付文忠、范某某等吸毒人员吸食毒品。被告人王梦想在其家中，多次容留付文忠、武奇山、叶某某、梁某某等人吸食毒品。被告人范某某在其大众车内，多次容留王梦想、付文忠、梁某某、闫某吸食毒品。
原判以物证照片及视听资料、到案经过、农行综合应用系统借记卡明细查询、物流单据、提取范某某随身携带塑料盒情况说明、检查笔录、现场检测报告书、检测报告、证人证言、被告人供述等证据，确认上述事实。
原判认为，被告人武奇山、王梦想贩卖甲基苯丙胺毒品100克的行为均已构成贩卖毒品罪，二被告人又为他人吸食毒品提供场所，其行为又均构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。被告人范某某为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，又非法持有甲基苯丙胺20克，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。被告人王梦想在贩卖毒品过程中系从犯，依法应对其减轻处罚。被告人武奇山、王梦想、范某某能如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，范某某还能如实供述�非法持有毒品的罪行，均有坦白情节，依法对该部分罪行从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第（二）项、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人武奇山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚没收个人财产人民币十万元，罚金人民币五千元；以被告人王梦想犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人范某�犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人武奇山违法所得人民币2000元，依法予以追缴。
上诉人武奇山上诉提出，原判认定其贩卖毒品100克的事实错误。第一起应以其贩卖5克计算，第二起其只是为他人代购毒品，原判适用法律错误，不应认定其构成贩卖毒品罪，其应构成非法持有毒品罪。要求二审予以改判。其辩护人亦提出上述相同的辩护意见。
上诉人王梦想上诉提出，其帮助他人从武奇山处购买毒品，仅是为其几人吸食，并未贩卖，不应以贩卖毒品对其定罪。其辩护人提出，原判认定王梦想贩卖毒品数量的事实不清，且王梦想帮助他人从武奇山处购买毒品仅是为了蹭吸，不构成贩卖毒品罪。要求二审予以改判。
上诉人范某某上诉提出，原判认定其非法持有20克毒品没有事实和法律依据，且对其量刑过重。要求二审对其从轻处罚。其辩护人提出，原判对范某某持有的毒品数量认定不清，且对其坦白情节没有考虑从轻。要求二审对范某某从轻处罚。
出庭检察员认为：原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人武奇山购买50克甲基苯丙胺毒品后吸食一部分，通过上诉人王梦想贩卖出5克；以及上诉人范某某通过王梦想让武奇山帮忙购买甲基苯丙胺以供吸食，并提供毒资2700元，购得甲基苯丙胺毒品5O克后，武奇山截留一部分吸食，将剩余毒品交给了范某某。公安机关抓捕范某某时，范某某将约17克毒品丢弃在下水道内冲走；和三上诉人容留他人吸食毒品的事实清楚，且已为一审判决所列证据予以证实。
针对武奇山及其辩护人提出，原判第一起，应以武奇山贩卖5克毒品认定；第二起不应认定武奇山贩卖毒品，应以非法持有毒品罪定性。经查，原判第一起中，武奇山确实购买了50克毒品，但部分毒品被其等人吸食，现有证据仅能证明通过王梦想贩卖5克。因此，该起毒品数量应认定为贩卖5克。武奇山及其辩护人此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。但原判认定的第二起范某某支付给武奇山2700元购买50克毒品，双方已达成合意，武奇山为范某某购买了50克毒品后，武奇山截留一部分吸食，将剩余部分给了范某某。武奇山作为代购者从中截留一部分吸食，属从中牟利和变相加价。原判认定该起贩卖毒品数量为50克，并以贩卖毒品罪对武奇山定罪，适用法律正确。故武奇山及其辩护人此节上诉理�和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对王梦想的上诉理由和辩护人的辩护意见。经查，王梦想明知武奇山贩卖毒品，而为武奇山代卖5克毒品，显属共犯，原判以贩卖毒品对其定罪，并无不当。原判认定的第二起，王梦想受吸毒者范某某委托，让武奇山为范某某代购毒品，其并不明知武奇山是否牟利或加价，其应与范某某构成共犯，应以非法持有毒品罪定罪。原判认定王梦想参与该起犯罪为贩卖毒品罪不当。
针对范某某的上诉理由和辩护人的辩护意见。经查，范某某通过王梦想让武奇山购买50克毒品，武奇山截留一部分吸食，其余交给了范某某，这一事实是清楚的。但由于公安机关对范某某抓捕时，范某某将该毒品丢入宾馆卫生间内冲走，毒品未能查获。而范某某供述该毒品被武奇山截留后又被其和王梦想吸食一点，公安人员敲门时，其将17克左右的毒品丢在卫生间内用水冲走了，该供述较为客观，也与同案犯供述毒品被截留和吸食一部分的情况相符。应当认定范某某非法持有毒品17克。但原判考虑其有坦白情节，已依法对其从轻处罚，且在法定量刑幅度内量刑，并不过重。
本院认为，上诉人武奇山违反国家对毒品的管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺55克，还为他人吸食毒品提供场所，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人王梦想帮助武奇山贩卖甲基苯丙胺毒品5克，还帮助范某某让武奇山购买毒品以供吸食，还为他人吸食毒品提供场所，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人范某某为吸食毒品非法持有毒品17克，还为他人吸食毒品提供场所，其行为分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。三上诉人均犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人王�想在与武奇山共同贩卖毒品中，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚，上诉人武奇山、王梦想、范某某到案后均能如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，范某某还能如实供述自己非法持有毒品的罪行，均有坦白情节，依法对该部分罪行从轻处罚。原判认定武奇山贩卖毒品100克，因未扣除其与他人吸食的部分，导致认定数量有误，对此应予纠正。原判认定王梦想帮助范某某让武奇山购买毒品以供吸食，因其并非帮助贩卖者贩卖，亦未获利，原判认定其构成贩卖毒品罪不当，依法应以非法持有毒品罪定罪处罚。原判认定范某某非法持有20克毒品，认定数量有误，应认定非法持有17克毒品。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、�五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省太和县人民法院（2015）太刑初字第00274号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）武奇山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产10万元，罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月7日至2030年5月6日止）。
三、上诉人（原审被告人）王梦想犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年�并处罚金人2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月7日至2018年11月6日止）。
四、被告人范某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月7日至2017年5月6日止）。
五、被告人武奇山违法所得人民币2000元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 智
代理审判员 袁理想
代理审判�余林
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 迟 莹
附：有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，�当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。