山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁06行终541号上诉人（原审原告）乳山市新嘉华水产有限公司。住所地：山东省乳山市乳山口镇秦家庄村南。法定代表人徐健，总经理。委托代理人王少鹏，辽宁泰海律师事务所律师。委托代理人李光宪，辽宁泰海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）烟台市司法局。住所地：烟台市芝罘区通世路*号政法大楼。法定代表人郝志学，局长。委托代理人宁建伟，烟台市司法局法规教育科工作人员。委托代理人宋秀华，山东烟泰光远律师事务所律师。原审第三人山东海洋与渔业司法鉴定中心。住所地：烟台市经济技术开发区长江路***号。法定代表人张利民，主任。委托代理人辛红霞，该中心工作人员。委托代理人汤宪春，该中心工作人员。上诉人乳山市新嘉华水产有限公司（下称新嘉华公司）因诉烟台市司法局司法行政答复一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经山东省高级人民法院（2017）鲁法行复字第40号批复，本案延长审限2个月。本案现已审理终结。本案行政争议过程形成如下：新嘉华公司因司法鉴定问题于2013年4月16日向山东省司法厅投诉，烟台市司法局于同年5月31号作出《关于徐健同志投诉问题的答复》；新嘉华公司不服，于同年9月4日向山东省司法厅投诉，山东省司法厅再次转交烟台市司法局受理，烟台市司法局又于2013年12月24日做出了《关于乳山市新嘉华水产有限公司投诉问题的答复》（下称《答复》），新嘉华公司不服，向山东省司法厅申请复议，复议机关经审理决定维持。原审法院查明，2010年3月，中交烟台环保疏浚有限公司对其承包的乳山港航道工程进行施工时，对附近海域的海水环境产生了影响。同年11月26日，受包括原告在内的多个养殖户的委托，第三人山东海洋与渔业司法鉴定中心对海水养殖贝类经济损失进行鉴定，做出了鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书。2011年9月2日，青岛海事法院作出了（2011）青海法海事初字第147号判决书，对该鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书予以采信。原告认为第三人山东海洋与渔业司法鉴定中心的鉴定活动存在严重违背司法鉴定规范的错误，向被告投诉。对于原告的第一次投诉，被告答复后，原告没有复议也没有诉讼。对于原告的第二次投诉，被告于2013年12月24日作出了涉案《答复》。原告对该《答复》不服，于2014年2月24日向山东省司法厅提出行政复议，山东省司法厅于同年4月10日作出鲁司复决字（2014）4号行政复议决定书，维持了被告作出的《答复》。原告仍然不服，诉至法院。在起诉状中，原告对第三人的投诉具体概括为对照区选取错误、养殖物取样方法和损失计算方法错误、样品的提取清点封存不规范等三个方面。诉讼中，原告又基于对鉴定结论的异议与虚假鉴定的投诉的不同，补充提出应当对自己的投诉定性为对虚假鉴定的投诉而不是对鉴定结论的异议，被告由于把自己的职责搞错，因此作出的《答复》必然是错误。原审法院认为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（下称《投诉处理办法》）第八条第一款之规定，被告是司法鉴定机构住所地的县级以上司法行政机关，因此作为本案被告适格。根据《投诉处理办法》第八条第一款第八项之规定，司法鉴定人故意做虚假鉴定的，属于向司法行政机关投诉的范围，同时根据该办法第十二条第（三）项之规定，仅对鉴定意见有异议的，不属于向司法行政机关投诉的范围。经审查原告向被告投诉的举报信的具体内容，以及原告在起诉状中自己对投诉内容具体概括为对照区选取错误、养殖物取样方法和损失计算方法错误、样品的提取清点封存不规范等三个方面的情形，均应认定是对鉴定意见的异议，而不应当认定为对故意作出与实际情形不符的虚假鉴定的投诉。因此，原告的投诉不应当由司法行政机关解决，而应当在人民法院的诉讼活动中通过对鉴定意见的举证质证予以解决。根据《投诉处理办法》第十九条规定，司法行政机关在调查过程中发现有本办法第十二条规定情形的，可以终止投诉处理工作，并将终止理由告知投诉人。被告在2013年5月31日第一次答复的基础上，作出涉案《答复》，虽没有按上述规定采取终止投诉处理工作的形式，但其主要内容与法律并不相悖，不属于依法应当撤销的情形。因此对原告的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，判决驳回原告新嘉华公司的诉讼请求。上诉人新嘉华公司不服原审判决，上诉称，理由：一、关于本案的可诉性问题。被上诉人于2013年12月24日作出的《答复》，上诉人不服申请复议，山东省司法厅于2014年4月10日作出《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第五条的规定，上诉人提起行政诉讼，没有法律上的问题。二、该答复不具有合法性，具体原因如下：1、被上诉人错误理解了上诉人投诉的性质。庭审中被上诉人反复强调《司法鉴定报告书》经过了青岛海事法院审理采信，说明被上诉人确实混淆了上诉人“对《司法鉴定报告书》的异议”与“对鉴定机构虚假鉴定的投诉”这两种性质完全不同的法律关系，因此其调查过程和结论必然是错误的。2、被上诉人怠于履行监督检查职责。根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三十四条、《司法鉴定程序通则》第二十二条、《司法鉴定人登记管理办法》第二十四条及《山东省司法鉴定条例》第五十五条第二款规定，被上诉人对鉴定人遵守和采用司法鉴定行业程序、技术标准、技术操作规范、虚假鉴定行为有监督检查的职责。上诉人向被上诉人投诉的事项是原审第三人虚假鉴定问题，被上诉人没有履行监督检查职责，答复必然是不合法的。3、被上诉人答复没有法律和事实依据。被上诉人对原审第三人的调查实际上就是走过场，其答复不合法：一是超出鉴定业务范围进行鉴定；二是严重违反“技术规范”进行操作；三是对养殖物采捕方法错误，最终导致确定上诉人损失金额错误；四是违反关于回避的相关规定；五是严重违背客观公正的鉴定原则，对同一事实作出两种相反的鉴定结论。三、原审法院违反法定程序，结案超过2年之久，严重违反行政诉讼法关于审限的规定。综上，原审法院未能查明事实，适用法律错误。导致判决错误，请求依法撤销原审法院判决；依法改判支持上诉人的原审诉请或者发回重审。被上诉人烟台市司法局答辩称，一、原审判决认定事实清楚。原审法院经过开庭审理查明的事实与实际情况相符合，上诉人提出的上诉理由在一审开庭审理过程中已经提出过，对此，答辩人及原审第三人都作出了解释，一审法院均记录在案，在判决书中也进行了分析，原审认定事实清楚，判决理由正确。二、原审判决理由充分、适用法律正确。原审法院根据庭审查明的案件事实认定上诉人是对鉴定意见的异议，因此，上诉人的投诉不应当由司法行政机关解决，而应在人民法院诉讼活动中通过对鉴定意见的举证质证予以解决的理由充分。上诉人提出的如超过鉴定范围进行鉴定、违反技术规范进行操作、水样采集不符合规定，对养植物采捕方法错误等问题，仍然属于对鉴定意见的异议。根据《投诉处理办法》第十九条规定，被上诉人在第一次答复的基础上，作出第二次《答复》，虽没有采取终止投诉处理工作，但其主要内容与法律并不相悖，不属于依法应当撤销的情形。《投诉处理办法》第十三条第（三）项的规定，针对鉴定意见由异议的，不属于向司法鉴定机关投诉的范围。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。原审第三人山东海洋与渔业司法鉴定中心述称，原审法院根据庭审查明的案件事实认定上诉人是对鉴定意见的异议，所作判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的异议而不应当由司法行政机关解决。上诉人在上诉状中提出的问题仍然属于对鉴定意见的异议。因此，被上诉人作出的投诉答复，程序合法，依据充分，原审法院判决正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。各方当事人在原审中提供的证据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审期间上诉人提交两份证据：1、关于对徐健同事投诉问题的答复。2、关于对乳山市新嘉华水产有限公司投诉问题的答复。两证据共同证明被上诉人对相同的投诉事项作出自相矛盾的答复，第一份认定原审第三人行为不违法，第二份认定违法，而且承诺将依法给予行政处罚，但至今已超过3年仍未作出行政处罚，被上诉人行政不作为。经评议，上述两份证据未在一审举证期限内提出，亦不属于新证据，法院不予接纳。二审认定事实与一审法院相同。本院认为，《投诉处理办法》第八条规定，公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉。上诉人认为原审第三人虚假鉴定，有权向司法行政机关投诉。《投诉处理办法》第六条第二款规定，省级司法行政机关负责指导、监督本行政区域内司法鉴定执业活动投诉处理工作。该办法第十四条规定，对涉及严重违法违规行为的投诉，省级司法行政机关可以直接受理，也可以交由下一级司法行政机关受理。根据上述规定，被上诉人烟台市司法局对山东省司法厅交办的投诉，具有处理职权和管辖依据。关于涉案《答复》的合法性审查。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责。第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。据此，司法行政部门虽有权对鉴定人和鉴定机构的违法违纪执业行为进行调查处理，但无权评判鉴定人运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断而提供的鉴定意见。当事人对鉴定意见有异议的，可在相关案件的诉讼程序中提出解决。本案中，上诉人投诉原审第三人对照区的选取、养殖物取样方法、鉴定人取样现场没有清点、封存、签字、吹填区面积严重不足等问题，均是上诉人对鉴定意见内容及结论的异议，对此类问题的审查认定，不属于被上诉人烟台市司法局的法定职责范围，被上诉人对该问题的答复超出了职权范围；被上诉人关于鉴定资质及能力、第二次鉴定有关问题的答复，证据充分，并无违法之处。虽然被上诉人第二次答复超出职权部分不当，但这并未影响上诉人的合法权益，不能证明上诉人关于原审第三人虚假鉴定的主张成立，上诉人关于原审第三人虚假鉴定的主张，缺乏事实依据，不能成立。原审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。上诉人提出原审法院违反法定程序，结案超过2年之久，严重违反行政诉讼法关于审限的规定。经查，原审法院于2014年8月8日因法律适用问题作出中止诉讼裁定，2016年9月19日作出恢复诉讼裁定，以上裁定均送达当事人，对上诉人该主张，不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人乳山市新嘉华水产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  张磊玉审判员  杨道力二〇一七年三月二十二日书记员  闫彩玲