泸州市龙马潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙马民初字第311号
（以正式加盖法院印章的裁判文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途）
原告何学兵。
委托代理人陈先均，四川九狮律师事务所律师。
委托代理人周小龙，四川九狮律师事务所律师。
被告泸州市第七建筑工程公司。
组织机构代码：70894109-2。
法定代表人向阳。
委托代理人张金华，四川平通律师事务所律师。
委托代理人曾亮，四川平通律师事务所律师。
被告泸州市第七建筑工程公司山西鑫盛煤化工有限公司工程项目部。
负责人李国明。
被告泸州市第七建筑工程公司山西鑫盛煤化工有限公司办公楼工程项目部。
负责人李国明。
被告李国明。
被告泸州市第七建筑工程公司贵州分公司。
组织机构代码：66699470-X。
负责人刘志强。
委托代理人李东，四川明会律师事务所律师。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师。
第三人刘家滨。
委托代理人李东，四川明会律师事务所律师。
原告何学兵与被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称“泸州七建司”）、泸州市第七建筑工程公司山西鑫盛煤化工有限公司工程项目部（以下简称“山西鑫盛工程项目部”）、李国明、泸州市第七建筑工程公司贵州分公司（以下简称“泸州七建司贵州分公司”）；第三人刘家滨建设工程施工合同纠纷案，本案受理后，依法追加泸州市第七建筑工程公司山西鑫盛煤化工有限公司办公楼工程项目部（以下简称“山西鑫盛工程办公楼项目部”）为被告参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何学兵的委托代理人陈先均；被告泸州七建司的法定代表人向阳及其委托代理人张金华；被告山西鑫盛工程项目部、山西鑫盛工程办公楼项目部负责人李国明；被告李国明；被告泸州七建司贵州分公司的委托代理人李东、刘大军；第三人刘家滨的委托代理人李东出庭参加了诉讼，本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
原告何学兵诉称：刘家滨承包七建司贵州分公司并实际经营。2013年7月，刘家滨持泸州七建司相关手续与山西鑫盛煤化工有限公司（以下简称“山西鑫盛公司”）签订建设工程施工合同，承建该公司的办公楼和30万吨甲醇项目，设立山西鑫盛工程项目部，另下设山西鑫盛办公楼项目部，负责人均为李国明。2013年8月22日，原告与山西鑫盛工程项目部签订《建筑施工内部承包协议》，约定将山西鑫盛公司30万吨甲醇项目承包给原告施工，原告向其缴纳订金280万元。如果工程不交给原告施工或者推后施工，原告要求退还订金时，山西鑫盛工程项目部应双倍返还原告订金560万元。2013年8月27日，原告向山西鑫盛工程项目部指定的账户缴纳了保证金280万元。该工程没有按时开工，至今也未通知开工，致使合同无法履行。山西鑫盛工程项目部在与原告订立合同时，未将项目情况如实告知原告，违反了订立合同的基本原则，现诉请法院判令1、依法解除原告与山西鑫盛工程项目部签订的《建筑施工内部承包协议》。2、判令刘家滨、李国明、泸州七建司贵州分公司、山西鑫盛工程项目部共同连带返还原告订金280万元并从2013年9月1日起按中国人民银行一年期贷款基准利息的四倍计算利息至款付清时止。泸州七建司承担连带�偿责任。3、被告承担本案的诉讼费用。
被告泸州七建司辩称：1、原告是自然人，不具备签订建筑工程施工合同的主体要求，其与山西鑫盛工程办公楼项目部签订的《建筑施工内部承包协议》无效；2、泸州七建司未授权山西鑫盛工程办公楼项目部签订转包合同，也未收到原告交纳的订金280万元，且其中100万未通过项目部、分公司或公司，该100万元不属于原告主张范畴，泸州七建司不应承担返还责任；3、关于资金占用费的问题，本案是建设工程施工合同纠纷，不应适用关于民间借贷的司法解释，也不能适用合同法的条款请求赔偿，因此原告请求利息损失的主张不能成立；4、刘家滨是泸州七建司贵州分公司的承包经营者，刘家滨本身也参与了该项目工程的签订，至于其行为是否与本案有关联性，请求法院依法认定。
被告山西鑫盛工程项目部、山西鑫盛工程办公楼项目部、李国明辩称：同意泸州七建司的辩称意见。山西鑫盛公司的项目系刘家滨亲自到山西进行考察后在合同上加盖泸州七建司的印章签订的，但刘家滨不是该项目的合伙人。合同签订后，何学兵进了场进行了打围墙的施工作业。
被告泸州七建司贵州分公司辩称：1、原告与山西鑫盛工程办公楼项目部签订的《建筑施工内部承包协议》为无效合同，同意泸州七建司关于订金返还以及资金占用的观点和理由；2、山西鑫盛工程办公楼项目部无权对外订立转包合同，该合同未经泸州七建司或者泸州七建司贵州分公司追认，泸州七建司贵州分公司不是合同的相对人，不是本案适格的被告；3、与山西鑫盛公司签订的合同虽系泸州七建司贵州分公司以泸州七建司的名义签订合同，该工程实际为李国明挂靠泸州七建司的工程，被告没有参与本案涉及的施工工程，不应承担任何责任。
第三人刘家滨辩称：原告将刘家滨个人作为本案被告突破了合同相对性原理，缺乏事实和法律依据，被告不是本案适格主体。请求法院依据原告出示的证据依法确认，以维护被告的合法权益。
经审理查明：2013年7月18日，山西鑫盛公司（发包人）与泸州七建司（承包人）签订山西鑫盛煤化工有限公司办公楼建设工程施工合同（李国明为签订合同的委托代理人），将办公楼发包给泸州七建司承建。合同约定开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年5月19日。
2013年8月1日，山西鑫盛公司（发包人）与泸州七建司（承包人）签订山西鑫盛煤化工有限公司30万吨甲醇项目建设工程施工合同（李国明为签订合同的委托代理人），将30万吨甲醇项目工程发包给泸州七建司承建。合同约定开工日期为2013年10月10日，竣工日�按照发包方进度要求日期为准。合同同时约定签订合同十日内付履约保证金200万元。
合同签订后，泸州七建司贵州分公司成立了山西鑫盛工程办公楼项目部。2013年8月29日，泸州七建司以及法定代表人向阳授权李国明为山西鑫盛公司办公楼工程项目负责人，代表公司进行协调工作，负责该工程的质量、安全、计生、工期事宜。
2013年8月22日，山西鑫盛工程办公楼项目部（甲方）的与何学兵（乙方）签订《建筑工程内部承包协议》，将山西鑫盛煤化工有限公司20万吨甲醇项目分包给何学兵承建，合同约定承包内容为钢结构厂房（不含土建基础部分）、烟囱五座；开工日期和竣工日期与主合同同步；甲方施工现场全权代表为夏成熙，乙方施工现场全权代表为何学兵；签订此协议3日内，乙方向甲方交付工程订金人民币280万元，甲方收到订金后该协议及�生效，乙方人员可按要求进入现场；乙方订金的返还，在乙方完成与主合同同步后甲方即返还全部订金；甲方在收到乙方订金后，如若工程不交给乙方施工或推后施工，乙方表示要求退还订金时，甲方应双倍返还乙方全部订金560万元。被告李国明作为甲方代表在协议上签字。
2013年8月27日，何学兵通过银行转款170万元到李国明账户。2013年8月30日，何学兵按照李国明的要求通过户县大王鹏程建筑装饰商店账户转款100万元到山西鑫盛煤化工有限公司账户。2013年9月3日，何学兵通过银行转款人民币10万元给到李国明账户。2013年8月27日，李国明向何学兵出具收条，载明“今收到何学兵交来山西鑫盛煤化工有限公司烟囱、钢结构保证金280万元整”。
何学兵在签订《建筑工程内部承包协议》后，在施工场地进行了打围墙作业，就合同中确定的项目工程没有得以进场施工。
2013年10月28日，泸州七建司贵州分公司将山西鑫盛工程办公楼项目部的印章收回，新启用山西鑫盛工程项目部印章。
另查明，2007年6月6日，刘家滨在泸州七建司领取公司行政章、财务章，并承诺所产生的一切法律责任由刘家滨承担。同年11月14日，泸州七建司设立贵州分公司（进行了工商登记取得营业执照），任命刘志强为贵州分公司负责人。2013年8月29日，泸州七建司（甲方）与刘家滨（乙方）签订《内部承包经营合同书》，约定甲方把泸州七建司贵州分公司发包给乙方承包经营，由承包人独立核算、自主经营、自负盈亏、税费自付。承包人以个人财产对公司承担责任，行政上隶属发包方。期限自2013年1月1日至2015年12月31日；乙方按年度向甲方包干上交16万元承包费；承包期间产生的债权债务由乙方享有和承担。承包期满承包方尚有�务需要偿付的，乙方必须偿付；因乙方给甲方造成的损失，甲方不因任何法律事由丧失对乙方的追偿权。合同签订后，刘家滨按约定向公司缴纳了承包费，泸州七建司贵州分公司的工作实际由刘家滨向泸州七建司负责。
2013年7月18日，山西鑫盛公司（发包人）与泸州七建司（承包人）签订山西鑫盛煤化工有限公司办公楼建设工程施工合同；2013年8月1日，山西鑫盛公司（发包人）与泸州七建司（承包人）签订山西鑫盛煤化工有限公司30万吨甲醇项目的建设工程施工合同，均系泸州七建司贵州分公司持泸州七建司印章以泸州七建司的名义签订。2013年8月29日，泸州七建司以及法定代表人向阳授权李国明为山西鑫盛煤化工有限公司办公楼工程项目负责人的授权书，也系泸州七建司贵州分公司持泸州七建司和法定代表人向阳的印章以泸州七建司的名义作出。
庭审中李国明自认其为上述工程项目的实际施工人，通过泸州七建司贵州分公司借用泸州七建司的资质承包工程。
上述事实有原告、被告的当庭陈述，原告提交了刘家滨与泸州七建司签订的内部承包经营合同书、泸州七建司关于设立贵州分公司暨刘志强等同志任职的通知、贵州分公司向泸州七建司缴纳管理费的凭据、泸州七建司关于泸州市龙马潭区人民法院《举证通知》的回复函、泸州市公安局龙马潭区分局扣押物品文件清单、山西鑫盛公司办公楼项目建设工程施工合同、山西鑫盛公司30万吨甲醇项目建设工程施工合同；原告在山西夏县人民法院调取的（2014）夏民初字第352号民事判决书、民事上诉状、答辩状；原告在山西省运城中级人民法院调取的二审法庭询问笔录、调解笔录、（2014）运中民终字第1467号民事调解书；建筑施工内部承包协议、李国明出具的280万元的收条、何学兵银行转款170万元的凭据、户县大王鹏程建筑装饰商店转款100万元给山西鑫盛公司的转款凭证和其法人的证明、何学兵银行转款10万元给李国明的银行查询单。经原告申请，被告泸州七建司提交了刘家滨与泸州七建司签订的内部承包经营合同书、泸州七建司关于设立贵州分公司暨刘志强等同志任职的通知、贵州分公司向泸州七建司缴纳管理费的凭据、泸州七建司关于泸州市龙马潭区人民法院《举证通知》的回复函、泸州市公安局龙马潭区分局扣押物品文件清单。被告李国明提交了何学军出具的收款收条三张，总金额为20万元，山西鑫盛公司与泸州七建司支付工程款对账清单。被告泸州七建司贵州分公司、刘家滨提交了领取泸州七建司印章的收条、山西鑫盛公司30万吨甲醇项目建设工程施工合同、建筑施工内部承包协议、授权委托书、李国明出�的280万元的收条、印章承诺书，以上证据经庭审质证，本院予以采信。原告提交的调查何富桥、温良、温明才的证人证言本院结合其他证据部分进行采信，山西鑫盛工程项目部名单的、通讯录、施工现场图的照片，因无法判断成像的具体情况，对此证据本院不予采信。
本院认为：本案涉及的泸州七建司与山西鑫盛公司签订的办公楼和30万吨甲醇项目建设工程施工合同，系泸州七建司贵州分公司持泸州七建司印章签订的合同，该行为是经泸州七建司授权使用印章的行为，泸州七建司系上述两个项目工程的承包人。2013年8月22日李国明以山西鑫盛工程办公楼项目部的名义与何学兵签订《建筑工程内部承包协议》，由于何学兵个人不具备建筑工程施工资质，双方签订合同的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据庭审查明，原告何学兵在签订《建筑工程内部承包协议》后，就协议中涉及的工程项目未进场施工，其所缴纳的订金应该以货币的方式予以返还。
现本院对本案争议焦点进行评述：一、泸州七建司贵州分公司、刘家滨、山西鑫盛工程办公楼项目部是否是本案适格主体的问题。原告何学兵在诉讼中申请追加泸州七建司贵州分公司、刘家滨作为第三人参加诉讼，根据庭审查明的事实，�州七建司与山西鑫盛煤化工有限公司签订的两份建设工程施工合同均系泸州七建司贵分公司的行为，刘家滨为泸州七建司贵分公司的实际承包人，在订立合同时，刘家滨参加了项目的考察并以泸州七建司的名义对外签订了合同。本院认为泸州七建司贵州分公司、刘家滨作为签订合同的行为实施人，与本案的处理结果可能存在利害关系，因此本院经原告申请追加泸州七建司贵州分公司、刘家滨应当作为本案的诉讼主体参加诉讼并无不当。其诉讼地位为泸州七建司贵州分公司应作为本案被告，刘家滨为第三人。山西鑫盛工程办公楼项目部作为《建筑工程内部承包协议》的相对方，因此本院依法追加其作为被告参加诉讼。
二、何学兵是否依照合同约定交纳了280万元订金的问题。《建筑工程内部承包协议》签订后，何学兵分别转款170万元、10万元给到李国明账户�并按照李国明的要求委托第三方转款100万元到山西鑫盛公司账户。上述事实，何学兵提交了转款的相关证据以及李国明出具的280万元的收款收据，应认定何学兵履行了《建筑工程内部承包协议》约定的缴纳280万元订金的义务。
三、本案各主体是否应当承担返还责任以及承担何种责任的问题。《建筑工程内部承包协议》系李国明、山西鑫盛工程办公楼项目部与何学兵签订，李国明认可该项目工程系其通过泸州七建司贵州分公司借用资质承揽工程的行为，李国明作为工程项目的实际施工人收取了何学兵280万元定金，因此，李国明应当承担返还何学兵280万元的责任。山西鑫盛办公楼和30万吨甲醇项目工程系李国明借用泸州七建司的资质承包，山西鑫盛工程办公楼项目部是应工程项目建设的需要成立的，根据工程项目的实际归属，山西鑫盛工程办公楼项目部作为�订合同的相对方，应当承担返还何学兵280万元的责任。
山西鑫盛工程项目部系泸州七建司下设的的机构，也不是合同签订的相对方，因此，在本案中不应承担责任。
李国明虽系泸州七建司与山西鑫盛公司签订建设工程施工合同的委托代理人，同时被任命为山西鑫盛工程办公楼项目部负责人，但泸州七建司其授权的范围仅限于代表公司进行协调工作，负责该工程的质量、安全、计生、工期事宜，并未授权可以对外签订合同和收取订金，李国明的行为超越了授权范围。何学兵作为工程的承包人，在与山西鑫盛工程办公楼项目部、李国明签订《建筑工程内部承包协议》时，应当知道山西鑫盛工程办公楼项目部是应工程建设需要设立的机构，对山西鑫盛工程办公楼项目部、李国明是否具有对外签订合同和收取订金的权利未尽到审查和注意义务，李国明�行为不构成表见代理行为，因此，泸州七建司、泸州七建司贵州分公司在本案中不应承担返还责任。但因泸州七建司是山西鑫盛办公楼和30万吨甲醇项目的承包人，签订合同的行为系贵州分公司实施，因此，二被告应协助何学兵办理因《建筑工程内部承包协议》所产生的相关法律事务。
刘家滨系泸州七建司贵州分公司的实际承包人，双方签订了《内部承包经营合同》，虽然合同约定刘家滨以个人财产对公司承担责任，根据合同的相对性，刘家滨与泸州七建司签订的《内部承包经营合同》为调整双方内部承包关系的合同，属另一法律关系，其《内部承包经营合同》的效力问题不属于本案审查的范畴，因此何学兵要求刘家滨直接承担返还责任的主张本院不予支持。
四、何学兵主张的资金占用费是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建筑工程内部承包协议》为无效协议，其协议中关于双倍返还订金的约定，对双方不具有约束力。何学兵作为自然人，不具备建筑工程施工资质，在签订《建筑工程内部承包协议》中具有过错，何学兵对资金占用的利息损失应自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六、第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定判决如下：
一、被告李国明、泸州市第七建筑工程公司山西鑫盛煤化工有限公司办公楼工程项目部在本判决生效之日起十日内返还原告何学兵缴纳的订金280万元。
二、被告泸州市第七建筑工程公司、泸州市第七建筑工程公司贵州分公司协助原告何学兵办理因签订《建筑工程内部承包协议》所产生的法律事务。
三、驳回原告何学兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35860元，诉讼保全费5000元，合计40860元，由被告李国明、被告泸州市第七建筑工程公司山西鑫盛煤化工有限公司办公楼工程项目部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审判长 刘忠润
审判员 王燕菁
审判员 邱 勇
二〇一六年五月十日
书记员 杨孟霞