河南省商丘市睢阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1403刑初12号
公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。
被告人张某1，男，1972年4月15日出生，河南省夏邑县人，汉族，初中毕业，夏邑县烟草局职工，住河南省商丘市开发区。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年8月17日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2016年9月20日被商丘市公安局新城分局执行逮捕。
辩护人刘志伟，河南言华律师事务所律师。
被告人代某，男，1978年1月13日出生，河南省夏邑县人，汉族，初中毕业，无业，住河南省夏邑县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年8月17日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2016年9月20日被商丘市公安局新城分局执行逮捕。
辩护人袁晓东，河南华豫律师事务所律师。
辩护人杨乾明，河南华豫律师事务所律师（实习）。
被告人李某1，女，1982年4月26日出生，河南省夏邑县人，汉族，小学毕业，无业，住河南省商丘市睢阳区。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年8月17日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2016年9月20日被商丘市公安局新城分局执行逮捕。
辩护人杨利玮，河南睢阳律师事务所律师。
商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉[2016]306号起诉书指控被告人张某1、代某、李某1犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员常雪斌、吴迪出庭支持公诉。被告人张某1及其辩护人刘志伟，被告人代某及其辩护人袁晓东、杨乾明，被告人李某1及其辩护人杨利玮到庭参加诉讼。现已审理终结。
商丘市睢阳区人民检察院指控，自2016年初以来，被告人张某1伙同代某、李某1从事销售假烟生意，张某1负责联系进购假烟、销售假烟，代某负责销售假烟，李某1负责汇款、接货、记账等。
2016年5、6月份，被告人张某1伙同李某1以真烟为名以每条212元的价格卖给程某152条假芙蓉王烟，销售金额为3.2224万元。
2016年5、6月份，被告人代某分两次以真烟为名以每条213元的价格卖给韩某12箱假芙蓉王烟，每箱50条，销售金额为12.78万元；韩某发现是假烟后退给代某7箱20条假芙蓉王烟，代某退给韩某2万元，剩余欠款未退还。
2016年8月16日，公安机关分别在被告人李某1处查获假烟芙蓉王烟139条、大苏烟14盒，价值共计3.0087万元；在被告人张某1家地下室查获假芙蓉王烟168条、假利群烟88条，价值共计4.8104万元；在被告人代某家车库内查获假芙蓉王烟667条、假黄鹤楼烟49条，扣除韩某退回的价值7.881万元的7箱20条芙蓉王烟，价值共计7.2571万元。以上查封扣押的未销售假烟价值共计15.0762万元。
经依法鉴定，被查封扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据：1、书证：常住人口基本信息、违法记录查询、抓获经过、扣押物品清单等；2、证人证言：证人韩某、程某的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人张某1、代某、李某1的供述；4、鉴定意见：河南省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告。认为被告人张某1、代某、李某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。请依法判处。
被告人张某1、代某、李某1对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。
被告人张某1的辩护人的辩护意见是，被告人张某1无犯罪前科，系初犯、偶犯，当庭认罪态度好，其具有坦白情节，其愿意缴纳罚金。请求法庭对其判处缓刑。
被告人代某的辩护人的辩护意见是，被告人代某无犯罪前科，系初犯、偶犯，当庭认罪态度好，其具有坦白情节。请求从轻处罚被告人。
被告人李某1的辩护人的辩护意见是，被告人李某1在犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯。对未销售的假烟数额应认定为犯罪未遂。被告人李某1无犯罪前科，系初犯、偶犯，其认罪、悔罪，当庭认罪态度较好，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，自2016年初以来，被告人张某1伙同代某、李某1从事销售假烟生意，张某1负责联系进购假烟、销售假烟，代某负责销售假烟，李某1负责汇款、接货、记账等。
2016年5、6月份，被告人张某1伙同李某1以真烟为名以每条212元的价格卖给程某152条假芙蓉王烟，销售金额为3.2224万元。
2016年5、6月份，被告人代某分两次以真烟为名以每条213元的价格卖给韩某12箱假芙蓉王烟，每箱50条，销售金额为12.78万元；韩某发现是假烟后退给代某7箱20条假芙蓉王烟，代某退给韩某2万元，剩余欠款未退还。
2016年8月16日，公安机关分别在被告人李某1处查获假烟芙蓉王烟139条、大苏烟14盒，价值共计3.0087万元；在被告人张某1家地下室查获假芙蓉王烟168条、假利群烟88条，价值共计4.8104万元；在被告人代某家车库内查获假芙蓉王烟667条、假黄鹤楼烟49条，扣除韩某退回的价值7.881万元的7箱20条芙蓉王烟，价值共计7.2571万元。以上查封扣押的未销售假烟价值共计15.0762万元。
经依法鉴定，被查封扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证
（1）常住人口基本信息，证实被告人张某1出生于1972年4月15日；被告人代某出生于1978年1月13日；被告人李某1出生于1982年4月26日。
（2）违法记录查询，证实被告人张某1、代某、李某1无违法犯罪前科。
（3）抓获经过，证实2016年8月16日，侦查机关在商丘市睢阳区中州路中意御景华城小区将被告人张某1、李某1现场抓获，在夏邑县恒升府邸小区将被告人代某抓获。
（4）商丘市睢阳区烟草专卖局涉案物品核价表、证据先行登记保存书通知书3份，证实2016年8月16日商丘市睢阳区烟草局对下列的涉案物品先行登记保存并核价：在宇航路米兰花园张某1处查获芙蓉王（硬）168条、利群（新版）88条，核价共计5.432万元；在中州路中州御景华城李某1处查获芙蓉王(硬）139条、苏烟（软金砂）1.4条，核价共计3.5422万元；在夏邑县孔祖大道恒升府邸小区代某处查获芙蓉王（硬）667条、黄鹤楼（软蓝）49条，核价共计17.606万元。以上假烟均存放于商丘市睢阳区烟草专卖局。经商丘市睢阳区烟草专卖局核价芙蓉王（硬）250元每条；利群（新版）140元每条；苏烟（软金砂）每条480元；黄鹤楼（软蓝）190元每条。
（5）李某1的收进货帐单，证实涉案物品的进货情况。2月21日至6月7日，通过快递公司收货共计6238条。
（6）情况说明，证实2016年9月12日，商丘市公安局新城分局第二综合执法大队出具情况说明证明：经查证快捷、安能等快递物流公司的登记账簿，犯罪嫌疑人交代的物流快递门店未发现货物收发货情况登记，因此类快递门店内只对对外发的货物进行实名登记，取货往往是送货上门或者直接收货未曾登记。经调取河南人口信息系统发现两名下线人员郭某、李某2就是张某1销售假烟的下线。核实情况后民警迅速赶赴夏邑县会亭镇和夏邑县韩镇对该二人进行查证。民警分别于2016年8月21日、8月25日赶赴该二人家中进行寻找，均未找到该二人，询问其家人，家人也不知其去向。
（7）扣押清单3份，证实2016年8月16日，商丘市公安局新城分局扣押张某1：华为手机1部；黑色钱包1个；电络铁2个；天俊手表1个；豫Ｎ×××××号奔驰汽车1辆、车钥匙1把。
2016年8月16日，商丘市公安局新城分局扣押代某：三星手机1部；现金2385元；豫Ｎ×××××号哈弗H5汽车1辆、车钥匙1把、车载遥控器1个、金戒指1个。
2016年8月16日，商丘市公安局新城分局扣押李某1：OPPO手机1部；豫Ｎ×××××号荣威汽车1辆、车钥匙1把、玉手镯1个、钥匙1把。
（8）情况说明2份、照片1张，证实程某交代的发现张某1卖给自己的芙蓉王烟系假烟后，把这些假芙蓉王烟拿到老家地里挖个坑倒上水埋起来进行销毁。商丘市公安局新城分局民警赶到程某老家，在其销毁假烟的现场拍照留证。
被告人张某1交代出售给他假烟的上家是福建漳州市云霄县人张某2，市局有关情报部门正在对犯罪嫌疑人张某2的上线、下线进行秘密侦查，伺机实施抓捕。
证人证言
（1）证人韩某证言，证实我在2016年5月份、6月份两次通过代某以每条213元的价格购买了共计12箱（每箱50条）假冒芙蓉王烟，我又加价1元转卖给自己的朋友。在2016年6月底我的朋友发现是假烟，要求退货，代某也承认是假烟，我朋友退货给代某7箱多，代某退款2万元。
（2）证人程某的证言，证实2016年5、6月份，我从张某1那里进了3箱零2条芙蓉王烟和30条利群烟，一箱50条，总共182条烟。这些烟是张某1和李某1开着奔驰车给我送到长垣县的。刚开始不知道是假的，后来拆开一看才知道张某1给我送的152条芙蓉王烟是假的，30条利群烟是真的。芙蓉王是按212元一条卖给我的。他当时把烟送过来后，我没有给他钱。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人张某1的供述，证实李某1就帮忙跑跑腿，给上家打款，有时候帮忙接货。代某我俩合伙，我负责联系上家，代某负责往外销。我负责从上家张某2处进购假烟、有时也销售假烟，代某负责销售假烟，盈利的钱和我平分。李某1不知道进购假烟的价格，代某知道假芙蓉王烟是80元一条进的。我和李某1卖给长垣县的程某152条假芙蓉王烟没有说价格，就是让他卖卖试试，这些烟程某没有付钱。程某一开始不知道是假烟，后来知道是假烟要求退，但一直到现在没有退。代某分两次以真烟为名以每条213元的价格卖给韩某12箱假芙蓉王烟，卖了12.78万元，代某给了我9万多元钱，后来韩某发现是假烟后退给代某7箱20条假芙蓉王烟，代某退给韩某2万元，剩余的钱未退还。
（2）被告人代某的供述，证实2016年5月份，张某1让代某卖假烟赚钱，我赚一个差价钱，拿货不用先给张某1钱，卖出去多少烟给他多少钱。张某1总共分四次给了我18箱芙蓉王烟，一箱芙蓉王烟是50条，总共900条，还有50条黄鹤楼烟、12条利群烟。我卖给了朋友韩某12箱芙蓉王烟，总共600条，卖给韩某是213元一条，并对他说这是真烟，韩某给了我一共127800元，我给了张某197000元钱。后来韩某知道是假烟后又退给我7箱零20条，我答应一个星期把这退回来的烟钱给他，但我只退给了他2万元。每次从张某1处拿烟时，李某1都在场。不知道李某1是否知道假烟的事。
（3）被告人李某1的供述，证实2016年春节的时候，张某1提出来要弄点假烟卖，货发到商丘以后张某1让我去取货，有的时候我和张某1一起去取货，有的时候我跟代某一起去取货。张某1联系的假烟，上家都是通过快递和物流的方式将假烟发到商丘市，取货之后，代某和张某1再将这些假烟分销出去。我也跟着张某1去新乡市长垣送过两三次货，一开始不知道是去送货，到地方了才知道是来送货的。我负责接货、记账、打款，张某1负责联系上家买货和下家销售，负责收钱。代某负责送货，有的时候张某1直接将这些货低价卖给他，然后他在自由出售。张某1让我接货，记账什么的，但是一直都没有给我分成，只是会给我些零花钱。销售了多少假烟我没有计算过，以什么价钱购买、什么价钱销售出去的我不知道。
4、河南省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告，证实在商丘市睢阳区宇航路米兰小区查获的芙蓉王（硬）168条、利群（新版）88条；在商丘市夏邑县恒升府邸小区查获的芙蓉王（硬）667条、黄鹤楼（软蓝）49条；在商丘市睢阳区中州路御景华城查获的芙蓉王(硬）139条、苏烟（软金砂）1.4条。以上卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、涉案物品照片10张，证实在被告人的住处、地下室、车库内查获的假烟情况。
上述证据经当庭质证、示证、来源合法、客观真实，且能互相印证，本院予以确认。
关于辩护人辩护的被告人张某1无犯罪前科，系初犯、偶犯，当庭认罪态度好，其具有坦白情节，其愿意缴纳罚金。请求法庭对其判处缓刑的问题。经查，违法记录查询，证实被告人张某1无违法犯罪前科。庭审时被告人张某1当庭悔罪、认罪态度较好,对其判处缓刑没有再犯罪的危险，可以适用缓刑。因此辩护人的辩护理由充分，本院予以采纳。
关于辩护人辩护的被告人代某无犯罪前科，系初犯、偶犯，当庭认罪态度好，其具有坦白情节。请求从轻处罚被告人的问题。经查，违法记录查询，证实被告人代某无违法犯罪前科。庭审时被告人代某认罪态度较好，当庭悔罪，可以对其从轻处罚。因此辩护人的辩护理由充分，本院予以采纳。
关于辩护人辩护的被告人李某1在犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯。对未销售的假烟数额应认定为犯罪未遂。被告人李某1无犯罪前科，系初犯、偶犯，其认罪、悔罪，当庭认罪态度较好，请求法庭从轻处罚并适用缓刑的问题。经查，庭审查明的事实及证据均证实被告人李某1受被告人张某1指使帮忙给上家打款、提货，自己也没有得到任何获利分成，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应认定为从犯。对本案查获的假冒卷烟，由于犯罪分子意志以外的原因尚未进行销售，对未销售的假烟数额应认定为犯罪未遂。违法记录查询，证实被告人李某1无违法犯罪前科。庭审时被告人李某1当庭悔罪、认罪态度较好,对其判处缓刑没有再犯罪的危险，可以适用缓刑。因此辩护人的辩护理由充分，本院予以采纳。
本院认为，被告人张某1、代某、李某1明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。对查获的假冒卷烟，由于犯罪分子意志以外的原因尚未进行销售，对未销售的假烟数额应认定为犯罪未遂。被告人张某1、代某、李某1系共同犯罪。被告人张某1、代某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某1在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对其从轻处罚。被告人张某1、代某、李某1当庭能如实供述自己的罪行，其认罪、悔罪，被告人张某1、代某积极退赔违法所得，对被告人张某1、代某、李某1判处缓刑没有再犯罪的危险，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人代某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并处罚金人民币三万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人李某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币三万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、作案工具奔驰汽车（豫Ｎ×××××）一辆、哈弗H5汽车（豫Ｎ×××××）一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨建波
审判员 杭德领
审判员 李艳霞
二〇一七年三月三十一日
书记员 袁相坤