湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂11民终99号
上诉人（原审原告）湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地：黄冈市沿江路11号。
法定代表人汪从林，该公司董事长。
委托代理人汪清华、吴琼，湖北千禧律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）湖北华中恒基置业有限公司，住所地：黄梅县黄梅镇五祖大道76号。
法定代表人杨建辉，该公司经理。
委托代理人何劲松，湖北江弘律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人周雄雕，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）为与湖北华中恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）建设施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日立案受理后，依法组成由审判员杨华担任审判长，审判员涂建锋、张敏参加的合议庭，并于2016年3月15日公开开庭进行审理。上诉人宏鑫公司的委托代理人汪清华、吴琼，被上诉人恒基公司的委托代理人何劲松、周雄雕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：宏鑫公司为房屋建筑工程施工总承包壹级资质建筑企业，2013年10月12日，双方签订《协议书》，其中约定由恒基公司提供抵押物，由宏鑫公司向银行贷款2000万元，主要用于恒基公司所开发黄梅正街鑫城三期工程1#楼、2#楼前期施工费用（后实际上于2014年11月12日，宏鑫公司以恒基公司正街鑫城1229656、1229653一期门面房作抵押，由宏鑫公司向建行黄冈清源支行贷款1500万元）。2013年11月6日，双方签订《建设工程施工合同》，约定宏鑫公司承建恒基公司所开发的黄梅正街鑫城三期住宅工程1#楼、2#楼，住宅层数为32层，预计工程总造价15000万元（后调整为6500万元），其中合同第三部分专用条款58.2.1款第（2）项工程支付条款约定：“单栋结构封顶，支付至已完成审核工作量80%的进度款”。合同签订后，恒基公司于2014年10月22日发出开工令，通知宏鑫公司按合同约定进行正街鑫城三期工程施工，宏鑫公司在施工过程中，因正街鑫城1#楼2单元未取得规划许可证，在该1#楼1单元施工至一层楼面时，于2015年1月4日被规划部门责令停工，正街鑫城其它工程项目1#楼1单元及地下室、2#楼及地下室由宏鑫公司继续施工，于2015年8月3日正街鑫城三期2#楼（含地下室）施工至顶层32层楼面（标高为94.9m），于2015年8月24日正街鑫城三期1#楼1单元施工至顶层32层楼面（标高为94.9m），宏鑫公司认为已完成合同约定的单栋结构封顶，恒基公司应向其支付80%工程进度款，自2015年8月25日起多次向恒基公司发函，要求恒基公司按《建设工程施工合同》第58.2.2第（2）项规定向宏鑫公司支付工程进度款80%，恒基公司以宏鑫公司1#楼1单元、2#楼尚未完成合同约定单栋结构封顶，32层顶层楼面上尚有机房、楼梯间、建筑造型立柱等结构未封顶完成，恒基公司未达到向宏鑫公司支付80%工程进度款的时间节点为由，亦多次向宏鑫公司回函，拒绝了宏鑫公司付款请求，宏鑫公司便于2015年9月5日正式停止在建工程施工。
另查明，根据正街鑫城三期1#楼1单元、2#楼结构施工图及现场勘查情况，该1#楼1单元结构工程已施工至32层楼面，以上尚有机房电梯间、楼梯间等的框架及顶面混凝土结构未施工，其顶端离32层楼面高差为8.9m（103.8m-94.9m），其他花架造型结构亦未施工，其顶端离32层楼面高差为4.5m（99.4m-94.9m）；该2#楼结构工程已施工至32层楼面，以上部分机房电梯间、楼梯间、其他花架造型框架与1#楼1单元设计结构相同，该部分结构钢肋已捆扎、模板已安装至各自最高顶端，机房电梯间、楼梯间底板97.6m以下部分已完成混凝土浇注，花架造型框架结构混凝土已部分浇注完成，按图纸设计，其他部分结构未施工至机房电梯间、楼梯间顶端部最高处103.8m或者次高点花架造型结构顶端处99.4m。
还查明，为部分缓解宏鑫公司后续垫资施工资金压力，双方于2015年3月17日签订《联合贷款协议》，名义上以宏鑫公司为合同贷款方，实际上双方为借款主体，以恒基公司不动产为抵押物向工商行黄冈分行申请贷款，并于2015年8月17日获得该行2000万元贷款额度的批复，因双方发生争议，至今未予实施。
原审认为，宏鑫公司作为具有一级建筑总承包资质建筑企业，其与作为房地产开发企业的恒基公司签订承建正街鑫城三期住宅（32层）施工合同，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性强制规定，该合同应为合法有效，对双方均有约束力，双方均应严格遵守，全面履行合同各项条款约定的义务。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款58.2.1款第（2）项明确约定：单栋结构封顶，（由恒基公司）支付至已完成审核工程量的80%的进度款。该合同条款以单栋结构封顶作为恒基公司支付80%工程进度款的条件，顾名思义，所谓的房屋结构，对于框架结构房屋来讲，应该是该房屋骨架部分，即所有需钢筋混凝土浇注的部分，单栋结构封顶简言之就是单栋房屋混凝土结构到顶，即全部结构钢筋混凝土浇注完成，直至单栋房屋最高处电梯机房及消防楼梯框架及顶棚混凝土浇注完成，达到结构设计标高即103.8m处。本案中宏鑫公司虽已完成的施工面即32层楼屋面混凝土浇注（标高为94.9m），显然达不到合同约定由恒基公司支付80%工程进度款的条件，故宏鑫公司要求恒基公司支付80%工程进度款的请求不符合合同约定的条件，宏鑫公司以其对该支付条款错误理解，认为其承建1#楼1单元、2#楼32层楼面天棚结构已完成，即在建工程主体结构已封顶，在请求恒基公司支付80%进度款无果后，不是采取与恒基公司商协，弥合双方对单栋结构封顶理解的分歧，而是单方中止合同的履行，停止在建工程的施工，造成工程工期延误，属宏鑫公司方过错，宏鑫公司方在己方违约的情况下，还要求解除与恒基公司方建筑工程施工合同及要求恒基公司支付已施工部分全部工程款及利息并赔偿其因停工所造成的吊塔、施工电梯、钢管脚手架、模板等租赁费、人工费、临时设施增加费等损失，既无法律依据，亦没有有效证据支持，故对宏鑫公司以上诉讼请求不予支持。宏鑫公司方在未收到恒基公司方明确指示的情况下，对1#楼2单元进行施工，恒基公司应知1#楼2单元尚未取得规划许可证，在宏鑫公司对该楼2单元进行施工时未予制止，以致使1#楼2单元施工至一楼楼面后，被执法部门制止，这显然给宏鑫公司造成了一定的损失，双方对因此而造成的损失均有过错，均应承担相应的责任，但宏鑫公司提出造成其77天窝工及钢管、扣件、吊塔租赁、模板闲置等经济损失，因缺乏充分有效证明以上实际损失的证据，故对宏鑫公司要求恒基公司赔偿宏鑫公司因此而造成的损失1084604.36元，亦不予支持。综上，遂判决：驳回宏鑫公司的全部诉讼请求。
上诉人宏鑫公司不服原审法院作出的上述判决，提出上诉称：一、原审在未查清事实的基础上枉法裁判。1、上诉人提出解除合同的诉讼请求时，依据两个理由：（1）被上诉人恒基公司违反合同的约定，没有按合同的要求支付工程进度款，上诉人有权行使约定解除权。“单栋结构封顶”是行业术语，主要是指结构屋面顶板砼完成，就是按照建筑行规里面的顶层楼面混凝土浇灌完成而“喜封金顶”，而上诉人已按合同的约定完成在建工程封顶，原审未予认定有误。（2）被上诉人将48032007.90元工程款挪作他用，没有向上诉人支付工程款，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第2款的规定，上诉人有权行使法定解除权。2、庭审中上诉人已提出在建工程量预算的相关证据，在被上诉人有异议后，上诉人提出对已经施工完成的工作量进行造价鉴定的书面申请，但原审未作任何答复，反而以上诉人提交的工程量预算是单方陈述没有采信。3、上诉人为证明其主张向法庭提交了证明被上诉人违约的证据，但原审对不利于被上诉人的证据一概不予采信，上诉人申请法院调取被上诉人在房管部门的房屋销售情况和银行基本账户和专用账户的资金流水申请不予答复，从而做出有失公正的判决。4、上诉人请求追索停工77天的误工损失1084604.36元，向原审法院提交了《工程开工令》、《设计变更通知单》、《工程施工中停工损失费的索赔》等书面证据，上述证据足以表明上诉人是根据被上诉人的指示进行施工，后由于设计变更从而导致停工77天，且该停工损失已有被上诉人的签字认可，但原审未予认定有误。二、原审严重违反法定程序。1、违法剥夺当事人辩论权利。原审于2015年12月28日作出勘验笔录后，没有按照法定程序依法通知双方当事人，并未在法庭上向双方当事人出示该勘验笔录且未组织双方当事人对勘验笔录进行质证，反而于2015年12月29日依据该勘验笔录作出对本案关键事实的认定（见一审判决书第10页“另查明”部分）从而做出不利于上诉人的裁判，程序严重违法。2、上诉人在原审庭审中提交了补充协议和中天华庭1#、2#房源销售明细表的复印件，庭后上诉人提交原件，而原审法官拒不接受原件，违法剥夺上诉人的诉讼权利。3、上诉人在诉讼请求中提出“依法判令宏鑫公司对正街鑫城三期1#楼、2#楼房屋享有优先受偿权”这一请求，没有进行审理。上诉人提出的法定合同解除权的事实和理由，原审也未予审理。4、原审没有依法在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。原审于2015年12月8日下午通知并送达开庭传票，而开庭时间是2015年的12月10日，明显违反法律规定。5、原审在未立案收取被上诉人反诉费用的情况下，向上诉人送达民事反诉状并与本诉合并审理，违反法定程序且属于违法审判。6、原审法院法官没有依法回避。上诉人于2015年12月12日书面向原审法院反映，要求原审主审法官回避并对该案进行重新开庭审理，但原审在没有依据相关规定作出答复前，就匆匆忙忙对该案作出裁定，程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原判、发回重审。
上诉人宏鑫公司在上诉期内，又以原审法院违反级别管辖，属严重违反法定程序为由，于2016年1月11日变更上诉请求称：上诉人在原审中的原诉讼请求是请求被上诉人支付正街鑫城三期工程2#楼及地下室的工程进度款16540959.7元及延迟支付的利息。而上诉人于2015年10月15日提出变更、增加诉讼请求为解除合同、主张工程款、享有优先受偿权、索赔等六项，本案诉讼标的额增至39009933.2元，超过3000万元，依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第1条第2款“天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件”之规定，本案一审依法应当由黄冈市中级人民法院管辖。原审在上诉人变更、增加诉讼请求后至本案诉讼标的额增至39009933.2元时，尽管当事人未提出管辖权异议，仍应当主动审查其是否具有管辖权，且应当主动调整级别管辖法院将案件移送至黄冈市中级人民法院审理，其应当依法移送而未移送，违反级别管辖的强制性规定，属严重违反法定程序。故上诉人请求撤销原判，裁定本案一审由黄冈市中级人民法院受理。
被上诉人恒基公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时称：一、上诉人变更上诉请求的原因是其在原审过程中增加了诉讼请求，但在原审过程中，双方均未对管辖问题提出异议，本案就应由原审法院管辖。且根据最高院对山东省高院下达的批复，一般情况不再变动管辖权。二、被上诉人提出反诉后，原审法院于12月10日送达了反诉费缴费通知，但12月10日就已经开庭，故原审将本诉和反诉合并处理并不违法。现场勘验笔录已经现场组织质证，并发表了质证意见，不存在剥夺上诉人权利的问题。单栋结构封机，有其规定的标高，而上诉人施工的标高没有达到应有的高度，应视为付款条件未成就，故被上诉人不应向上诉人支付工程款，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，原审中宏鑫公司于2015年8月27日向黄梅县人民法院起诉时要求恒基公司支付正街鑫城三期工程2#楼及地下室的工程进度款16540959.70元及延迟支付的利息。而2015年10月15日宏鑫公司又向原审提出变更、增加诉讼请求为解除合同、主张工程款、享有优先受偿权、索赔等六项，将本案诉讼标的额增至39009933.2元。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释（2009）17号）第7条“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第39条第1款“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”的规定，即使当事人在原审中未提出管辖权异议，原审法院也应当主动审查其是否对案件具有级别管辖权，如发现没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第1条第2款“天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件”之规定，宏鑫公司在原审中将诉讼请求变更、增加至本案诉讼标的额达39009933.2元时，原审法院应将本案移送至有管辖权的中级人民法院审理。而原审法院未主动审查其是否具有级别管辖权也未对案件进行移送，仍然进行审理并作出判决违反了级别管辖的规定，原审法院对本案不具有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。因本案不属于黄梅县人民法院管辖，则宏鑫公司向该法院提起诉讼不符合起诉的条件，应撤销原判，驳回起诉。综上，原审适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01901号民事判决。
二、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司的起诉。
一审案件受理费236850元，诉讼保全费5000元免予缴纳。二审案件受理费236850元免予缴纳。
本裁定为终审裁定
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一六年四月二十六日
书记员 熊方栋