江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣刑终147号
原公诉机关江西省宜春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某甲，男，汉族，1982年6月27日出生于江西省南昌市，大学本科文化，原系民生银行南昌分行沿江支行部门经理，家住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年7月3日被江西省丰城市公安局刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2016年6月15日被逮捕。现羁押于丰城市看守所。
辩护人张艾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
辩护人胡伟，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
原审被告人徐鹏，男，汉族，1979年7月17日出生于湖北省黄石市，大学本科文化，原系民生银行南昌分行沿江支行副行长，家住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年7月24日被抓获并临时羁押于深圳市罗湖区看守所，同年7月27日被江西省丰城市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于丰城市看守所。
原审被告人胡某甲，男，汉族，1970年12月9日出生于江西省永修县，大专文化，湖北阿玛宁工贸有限公司法人代表，湖北省黄冈市人大代表，家住江西省南昌市南柴南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月16日被江西省丰城市公安局刑事拘留，同年8月18日被释放；经湖北省黄冈市人大常委会主任会议同意，2016年10月27日被逮捕，同年12月2日被取保候审。
江西省宜春市中级人民法院审理江西省宜春市人民检察院指控原审被告人徐鹏犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，原审被告人胡某甲、魏某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月19日作出（2016）赣09刑初38号刑事判决。原审被告人魏某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉人魏某甲的上诉状，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人魏某甲、原审被告人徐鹏、胡某甲，审阅和听取辩护人的意见，对本案中经一审法院确认并在一审判决书中列举的全部证据进行了核实，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年，被告人胡某甲和其妻吴某乙成为江西省金业电子贸易有限公司（以下简称金业公司）的股东，同年，金业公司与泰国股东共同筹建湖北阿玛宁工贸有限公司（以下简称阿玛宁公司）。2010年，胡某甲开始与被告人徐鹏有经济往来。2012年，由于阿玛宁公司投资建设、生产经营以及偿还银行贷款需要大量资金，胡某甲让徐鹏帮忙借钱，每次借钱胡某甲都会打电话给徐鹏，两被告人口头约定借款月息最高不超过4分，超过需征得胡某甲许可，如果临时银行“过桥”，可以考虑月息9分。之后，徐鹏以自己名义对外借款，利息的支付也由徐鹏负责，在胡某甲无力支付利息的情况下，徐鹏通过再次借款偿还。期间，徐鹏与时任南昌民生银行职员的被告人魏某甲商议，以一定的利息差作为好处委托魏某甲帮其吸收资金，魏某甲从中获利息差共计293.86万元。2010年至2014年，胡某甲收到徐鹏转账共计1.9377亿元，胡某甲归还徐鹏共计1.5243余亿元。2014年4月10日，胡某甲对徐鹏向李某甲、李某乙等人的借款系其委托予以签字认可。
上述事实有经一审庭审举证、质证，原审法院确认的企业信息、公司变更登记表、验资报告、营业执照、外商投资企业批准证书、变更登记表、董事会决议、民生银行南昌分行出具的岗位信息、辞职报告、王某甲账户与魏某甲账户往来明细、魏某甲尾号为8037的账户与裘某甲、黎某甲账户往来明细、裘某甲账户明细、借款情况说明、证人徐某甲的证言、被告人徐鹏、胡某甲、魏某甲的供述等证据证实。
二、2013年1月6日至2014年7月16日，徐鹏利用银行工作人员的身份条件，以月息2.5分—8分不等向客户及其亲戚朋友介绍的不特定人员共18人吸收资金总计7602万元，其中经被告人魏某甲介绍客户5人吸收资金2422万元，共支付本金及利息2014.494万元和一套房产。另外，2013年1月6日至2014年7月16日，徐鹏使用的银行卡账户中，累计入账4亿余元，这一期间，徐鹏共出账至胡某甲处4384万元。
具体事实如下：
（一）2013年10月30日至2013年11月22日，徐鹏、魏某甲以月息4分借李某乙200万元，实际转账192万元。
（二）2014年3月5日，徐鹏、魏某甲以月息4分借王某乙300万元。
（三）2014年3月13日，徐鹏、魏某甲以月息5分借徐某乙200万元，实际转账190万元，支付利息48.8万元。
（四）2013年10月25日，徐鹏以月息6分借史某200万元，实际转账188万元。
（五）2013年9月29日，徐鹏以月息6分借吴某甲700万元，支付利息210万元。
（六）2014年2月18日，徐鹏以月息6分借余某200万元。
（七）2013年4月26日至2014年2月25日，徐鹏以月息6分借黄某500万元，支付付息144.254万元。
（八）2013年10月9日，徐鹏以月息6分借周某300万元，实际转账282万元，支付利息72万元。
（九）2014年2月25日，徐鹏、魏某甲借杨某100万元。
（十）2013年1月6日至2013年6月14日，徐鹏以月息6分借黄某乙900万元，支付利息522万元。
（十一）2013年11月1日，徐鹏以月息6分借罗某甲550万元。
（十二）2013年10月17日至2013年12月9日，徐鹏以月息6分借刘某甲250万元，支付利息34.44万元。
（十三）2014年2月8日，徐鹏以月息6分借虞某、张某甲460万元，支付利息10万元。
（十四）2013年8月28日，徐鹏借李某丙50万元。
（十五）2013年2月18日至2013年12月2日，徐鹏以月息2.5分向韩某、李某丁借款700万元，支付利息131万元。
（十六）2014年7月6日，徐鹏以月息8分借蔡某100万元，在此之前曾多次向蔡某借款，还本付息320万元。
（十七）2014年2月14日，徐鹏借徐某丙300万元，偿还本金150万元，另过户一套房产。
（十八）2013年7月1日至2014年2月25日，徐鹏、魏某甲以月息6分借李某甲1640万元，支付利息372万元。
上述事实有经一审庭审举证、质证，原审法院确认的借条、转账凭证、银行流水、回单凭证、网上银行电子回单、魏某甲还款明细、对账单、公证书、情况说明、报案说明、还款保证书、阿玛宁公司与金业公司往来账目表、金业公司与徐鹏往来账目表、证人李某乙、徐某乙、史某、吴某甲、余某、黄某、周某、杨某、黄某乙、李某丙、韩某、蔡某、徐某丙、徐某甲、李某甲、熊某、徐某丁的证言、被告人徐鹏、胡某甲、魏某甲的供述等证据证实。
三、2013年年底，金业公司停止经营。2014年7月，阿玛宁公司因资金断裂停产。江西中富茗仁资产评估有限公司出具赣中富评报字[2016]第113号资产评估报告书：截止2014年7月31日，阿玛宁公司实物资产市场价值为1.5268亿元（其中，胡某甲的出资比例为70%）。胡某甲、阿玛宁公司和金业公司在银行的贷款共计7496万元未归还。2015年4月，本案由出借人李某甲到公安机关报案而案发。案发后，被告人徐鹏、胡某甲、魏某甲分别被公安机关抓获归案。
上述事实有经一审庭审举证、质证，原审法院确认的受案登记表、阿玛宁公司经营材料、电量电费表、年度薪资统计表、档案查询、人口信息查询、江西中富茗仁资产评估有限公司出具的赣中富评报字[2016]第113号资产评估报告书、中国民生银行南昌分行、中信银行武汉分行、招商银行南昌高新支行、建设银行黄梅支行、江西银行南昌县支行、湖北黄梅农村商业银行出具的材料、武汉富生典当有限公司出具的证明、证人胡某乙的证言、抓获经过、派出所出具的证明、办案说明、侦查说明、刑事谅解书、被告人徐鹏、胡某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人徐鹏、胡某甲、魏某甲违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，扰乱金融秩序，非法向社会吸收大量资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。指控被告人徐鹏犯诈骗罪证据不足，不予支持。徐鹏在共同犯罪中所起作用较大，是主犯；魏某甲所起作用较小，是从犯，依法减轻处罚。徐鹏在归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。胡某甲取得了部分被害人谅解，所借资金主要用于生产经营活动，可酌情从轻处罚。魏某甲在归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，判决：一、被告人徐鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。二、被告人胡某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓期四年执行，并处罚金十五万元。三、被告人魏某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。四、依法追缴被告人徐鹏、胡某甲、魏某甲的违法所得，返还集资参与人。
魏某甲上诉及其辩护人辩护提出，1、王某乙已向法院起诉要求魏某甲偿还借款，法院已判决且执行，魏某甲已清偿了债务，魏某甲向王某乙借款属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。2、徐某乙已向法院起诉要求魏某甲偿还借款，魏某甲向徐某乙借款属于民间借贷，除向徐某乙支付48.8万元外，魏某甲还偿还徐某乙8万元。3、李某乙的两笔借款都是先扣除4万元利息再出借，以实际出借金额为准，第2笔借款的借条是2014年1月22日出具的，但该笔借款的转账凭证却是2013年10月30日，明显不符合常理。另外，魏某甲对李某乙的该笔借款偿还了9万元。4、魏某甲已向杨某偿还了90万元左右。5、李某甲出借的资金也是他通过向别人借贷取得，并获取了利差，李某甲在本案中的地位与魏某甲一样，认定魏某甲犯罪，李某甲也构成犯罪。6、本案胡某甲的犯罪金额远超魏某甲，其情节比魏某甲严重，且本案的发生由胡某甲引起，但一审法院对胡某甲适用缓刑，对魏某甲却判处二年实刑，在同案被告人的量刑上有失公正；上诉人魏某甲在共同犯罪中属于从犯，归案后能如实供述自己的罪行，属于法定从轻、减轻处罚情节；魏某甲将收取的“好处费”“利息差”全部归还给受害人，减少了受害人的经济损失；魏某甲一贯表现良好，系初犯、偶犯，还自愿出具《认罪悔过书》，具有真诚悔罪表现；魏某甲家庭困难，其儿子残疾，妹妹患精神类疾病已被婆家赶回娘家，父亲早逝，母亲年迈无收入来源，需要魏某甲工作维持生计，恳请二审法院依法对上诉人魏某甲适用缓刑。
二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。
另查明，上诉人魏某甲在二审期间自书《认罪悔过书》，承认犯有非法吸收公众存款罪，认罪认罚，并表示将悔过自新。
关于上诉人魏某甲及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1、魏某甲违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，承诺以高额利息回报，帮助徐鹏向社会公众吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，并从中获利，其行为已构成非法吸收公众存款罪。王某乙、徐某乙虽已通过民事诉讼要求魏某甲偿还借款，但不影响对魏某甲犯罪行为的定性。2、除向徐某乙支付48.8万元外，现有证据不足以证明魏某甲还偿还徐某乙8万元。3、一审判决认定的李某乙两笔借款金额均已扣除4万元利息，以实际出借金额为准。徐鹏、魏某甲的供述证实，他们曾向李某乙借过2笔各100万元；证人李某乙的证言证实，2013年10月30日那笔借款开始没有写借条，是后来2014年1月22日补的借条。现有证据不足以证明魏某甲对李某乙的该笔借款偿还了9万元。4、现有证据不足以证明魏某甲已向杨某偿还了90万元左右。5、检察机关未起诉李某甲，李某甲的行为不属于本案审理范围。6、魏某甲归案后能如实供述自己的罪行，在二审审理期间自愿出具《认罪悔过书》，具有悔罪表现；其系初犯、偶犯、从犯，并已将非法所得返还给受害人；魏某甲面临儿子残疾、妹妹患精神类疾病等家庭困难，需要魏某甲工作维持生计，鉴于魏某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对上诉人魏某甲适用缓刑。故上诉人魏某甲及其辩护人所提依法对上诉人魏某甲适用缓刑的上诉理由、辩护意见成立。
本院认为，上诉人魏某甲、原审被告人徐鹏、胡某甲违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，承诺以高额利息回报，向社会公众吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。徐鹏在共同犯罪中所起作用较大，是主犯；魏某甲所起作用较小，是从犯，依法减轻处罚。徐鹏在归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。胡某甲所借资金主要用于生产经营活动，并取得了部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。魏某甲在归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人魏某甲、原审被告人胡某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对魏某甲、胡某甲均可以宣告缓刑。对上诉人魏某甲及其辩护人所提依法对上诉人魏某甲适用缓刑的上诉理由、辩护意见予以采纳，其他上诉理由、辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09刑初38号刑事判决第一、二、四项，即：被告人徐鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。被告人胡某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓期四年执行，并处罚金十五万元。依法追缴被告人徐鹏、胡某甲、魏某甲的违法所得，返还集资参与人。
二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09刑初38号刑事判决第三项，即：被告人魏某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。
三、上诉人（原审被告人）魏某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓期二年执行，并处罚金十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审判长 楼建群
审判员 吴晓安
审判员 石 青
二〇一七年八月二十四日
书记员 曾 瑶