湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终74号
上诉人（原审被告）：武汉起点人力资源股份有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路114号。
法定代表人：朱运德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄灿，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：曾能武，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华盖创意（北京）图像技术有限公司，住所地：北京市海淀区阜成路46号海玉商贸大楼六层6304室。
法定代表人：柴继军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何丹，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ洁，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称起点公司）因与被上诉人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）侵害著作权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第01559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行审理。上诉人起点公司的委托诉讼代理人曾能武、黄灿，被上诉人华盖公司的委托诉讼代理人ＸＸ洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
起点公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人无须赔偿被上诉人；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定基本事实不清。涉案图片是“皮皮时光机”自动配图，并经新浪微博以网络传播方式发布，非上诉人发布，上诉人没有侵权故意。一审法院也认定涉案图片源自“皮皮时光机”软件的图片数据库。对此，一审法院应当查明新浪微博及“皮皮时光机”有无涉案图片的著作权或授权许可，是否侵犯了被上诉人的著作权、是否构成共同侵权以及是否应当承担连带过错责任。2、一审判决遗漏必要的当事人。新浪微博及“皮皮时光机”这类网络服务提供者与本案在事实及法律上均存在重大关联。3、一审判决适用法律错误。上诉人作为一般网络用户在按新浪微博及“皮皮时光机”提供的操作流程发布涉案微博时，并不知晓“皮皮时光机”提供的配图可能构成侵权，也没有能力审查。按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应按过错责任原则确定侵权责任。上诉人对此没有过错，不应承担侵权责任。被上诉人放任新浪微博及“皮皮时光机”收录涉案图片并为一般网络用户提供自动配图功能，被上诉人也存在过错，应减轻侵权人的侵权责任。
华盖公司辩称，一审判决在事实认定和法律适用上正确，应予维持。1、新浪微博帐号是由上诉人申请，密码也由上诉人保管，上诉人对于是否发布涉案微博有选择权。2、“皮皮时光机”和新浪微博是否存在过错与本案无关，上诉人如果认为“皮皮时光机”和新浪微博有更大过错，可另行向他们主张。3、上诉人认为被上诉人存在过错的理由也不能成立。
华盖公司向一审法院起诉请求：1、起点公司立即停止使用侵权作品；2、起点公司向华盖公司支付图片赔偿金及维权费用10000元（人民币，下同）；3、由起点公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，华盖公司撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年2月10日，盖帝图像有限公司（英文名称GettyImages,Inc.）副总裁JohnJ.LaphamⅢ代表公司签署《版权确认及授权书》。《版权确认及授权书》确认：该公司对附件A中所列出之品牌相关的所有图像享有版权，有权展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像；这些图像展示在该公司的互联网站www.gettyimages.ca，www.gettyimages.com，www.gettyimages.co.uk和××上，在中华人民共和国境内亦能看到；盖帝图像有限公司明确授权华盖公司在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像，这些图像展示在华盖公司的互联网网站（××）上；华盖公司有权在中华人民共和国境内以其自己的名义就任何第三方未经授权使用或涉嫌未经授权使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像的行为采取任何形式的法律行为。
《版权确认及授权书》附件A含有“Photographer’sChoice”的作品品牌。网址为××的互联网网站内有编号为sb10066852ae-001的图片，图片下方的文字说明显示“品牌：Photographer’sChoice”。该图片所在页面的下方有以下版权申明：“本网站所有创意图片及影视素材均由本公司或版权所有人授权发布，在中华人民共和国境内，华盖创意有权办理该图片或影视素材的授权使用许可，如果您侵犯了该图片或影视素材的知识产权，华盖创意有权依据著作权侵权惩罚性赔偿标准或最高达50万元人民币的法定赔偿标准，要求您赔偿华盖创意的损失”。
大连市中山区公证处于2014年3月5日出具的（2014）大中证经字第355号公证书显示：华盖公司的委托代理人周冬俏于2014年2月18日向公证处申请网上保全证据公证；在该公证处，周冬俏在公证员和公证员助理面前操作公证处的计算机进行了保全证据行为。（2014）大中证经字第355号公证书文字记载及所附光盘内容显示，在进入http://weibo.com/qidianrenli的网页后的新浪微博中使用了编号为sb10066852ae-001的图片。该图片下方记载“来自皮皮时光机”。
华盖公司提交了15000元的律师费发票和1000元的公证费发票，并主张为本案支出律师费1000元、公证费77元。
起点公司当庭认可（2014）大中证经字第355号公证书证明的新浪微博系其公司开设，该微博中使用了涉案图片。华盖公司对于起点公司于诉讼期间已删除新浪微博中的涉案图片的事实无异议。
一审另查明：在互联网“百度百科”中查询“皮皮时光机”，可显示关于“皮皮时光机”及“皮皮定时器”的文字介绍。根据上述介绍，“皮皮定时器”内容库功能提供了一个庞大的内容库资源供使用，省去网上频繁找微博内容的烦恼；“皮皮时光机”提供了庞大的图片数据库资源，可以自由选择自己心仪的图片作为微博配图。
一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。涉案图片作品（图片编号：sb10066852ae-001）公开刊载于华盖公司的互联网网站（××），图片所在网页中标注了相关版权申明。另根据《版权确认及授权书》，华盖公司是盖帝图像有限公司在中华人民共和国的授权代表，被明确授权在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像，并有权以自己的名义就侵犯上述涉案图片作品著作权的行为提起诉讼。因此，华盖公司提交的证据足以证明其作为著作权被许可人对涉案图片作品依法享有信息网络传播权的事实。
起点公司的新浪微博中使用了华盖公司享有著作权的涉案图片。上述涉案图片虽源自“皮皮时光机”软件的图片数据库资源，但起点公司对于是否在公司新浪微博中决定采用涉案图片具有主导作用，并可自行决定是否允许涉案图片在其公司新浪微博中持续性地存在。因此，起点公司的新浪微博中使用涉案图片的行为系该公司以信息网络传播的方式使用涉案图片作品的行为。上述使用行为未经盖帝图像有限公司或华盖公司许可。另根据涉案图片的作品类型及特点、起点公司使用涉案作品的用途及方式等判断，上述使用行为不符合《中华人民共和国著作权法》规定的对著作权人的作品进行合理使用的情形。因此，起点公司以信息网络传播的方式使用涉案图片作品的行为属侵权行为，起点公司应对其侵权行为给华盖公司造成的经济损失承担赔偿责任。鉴于华盖公司的实际损失、起点公司的违法所得均不能确定，依法适用法定赔偿方式，并根据涉案图片的商业价值及起点公司使用涉案图片的方式、载体、传播受众范围等侵权行为的情节，确定起点公司的赔偿数额为2000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第五项、第十条第一款第十二项、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、起点公司于判决生效之日起十日内，赔偿华盖公司经济损失2000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；二、驳回华盖公司的其它诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由起点公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交证据。
二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：起点公司是否侵害了华盖公司对涉案图片享有的信息网络传播权，是否应当承担侵权的民事责任。
二审中，起点公司对于一审查明的事实不持异议，但认为涉案图片系由“皮皮时光机”自动配图，其不能选择图片，而且在发布涉案微博前也无法看到“皮皮时光机”所配图片，故其不应承担侵权的民事责任。对此，本院认为，新浪微博系一个网络社交平台，涉案微博帐号系起点公司主动申请注册，“皮皮时光机”是依附于新浪微博的一个第三方应用软件，起点公司对于是否使用该软件进行配图具有选择权。而“皮皮时光机”的配图功能，根据起点公司提交的证据，一审已查明使用者可以自由选择“皮皮时光机”数据库内心仪的图片作为微博配图。起点公司上诉主张涉案图片系由“皮皮时光机”自动配图，其不能自由选择的理由与其一审提交的证据相悖。二审庭审时起点公司又提出，“皮皮时光机”软件可以自由选择配图功能是在2015年之后才具备，在此之前“皮皮时光机”软件不能自由选择图片，但对此主张起点公司未能提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。故一审判决认定起点公司对于涉案微博配图的选择和发布具有主导作用正确。从起点公司使用涉案图片的用途及方式来看，起点公司使用他人享有著作权的作品应当获得著作权人的许可，起点公司未经华盖公司许可，通过新浪微博擅自使用涉案图片并进行发布，符合《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，属于未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的情形，其行为构成侵权，应承担相应的民事责任。起点公司上诉认为自己不存在过错，不应承担侵权责任，一审法院适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
至于起点公司上诉认为一审遗漏了新浪微博与“皮皮时光机”这类网络提供者作为当事人的问题。因是否向新浪微博和“皮皮时光机”软件的权利主体提起诉讼，是华盖公司对自身诉权的处分，且新浪微博和“皮皮时光机”软件的权利主体也并非本案必要共同诉讼当事人，故起点公司认为一审判决遗漏了必要诉讼当事人的上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，起点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由武汉起点人力资源股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 辉
审判员 叶 宇
审判员 冯雅婧
二〇一七年三月一日
书记员 汪月琴