广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9317、9318号
上诉人【原审（2015）穗番法民五初字第543号案原告、（2015）穗番法民五初字第557号案被告】：周德书，住重庆市江津市。
委托代理人：李伟，住重庆市江津市。
委托代理人：万伟强，住贵州省正安县。
上诉人【原审（2015）穗番法民五初字第543号案被告、（2015）穗番法民五初字第557号案原告】：广州市银晟珠宝首饰有限公司，地址广东省广州市番禺区。
法定代表人：甄理，该公司执行董事。
委托代理人：卢运广，北京市大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：肖向阳，北京市大成（广州）律师事务所实习律师。
上诉人周德书、广州市银晟珠宝首饰有限公司（以下简称银晟珠宝公司）因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第543、557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月30日，周德书向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：银晟珠宝公司向周德书支付2014年3月1日至31日工资4168.70元、2015年1月16日至2015年2月28日工资6821.50元、未提前30日通知解除劳动关系的代通知金4168.70元、违法解除劳动关系经济赔偿金41687元、未购买社会保险导致的失业待遇赔偿金27900元、2010年3月至2015年2月探亲假待遇2779.10元、2015年2月1日至28日未签订书面劳动合同的双倍工资差额4168.70元；银晟珠宝公司为周德书补缴2010年3月、2010年4月至2015年2月未按照实际工资购买的社会保险差额。该仲裁委员会于2015年7月24日作出穗番劳人仲案字【2015】第2616号仲裁裁决书，裁决：银晟珠宝公司向周德书支付违法解除劳动合同的赔偿金41687元、2015年2月1日至28日期间未签订劳动合同二倍工资差额2513.84元；驳回周德书其它仲裁请求。周德书、银晟珠宝公司均不服，遂先后诉至原审法院。
原审法院再查明，周德书于2010年3月入职银晟珠宝公司工作，任职镭射操作员。双方有签订劳动合同，其中2014年1月1日签订了合同期限从2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，该合同约定周德书正常工作时间工资为1550元/月，加班工资基数为8.908元/小时。银晟珠宝公司于2010年4月起至2015年2月止为周德书参加了社会保险。
2015年1月，银晟珠宝公司由原经营地址搬迁至广州市番禺区沙湾镇福龙路999号珠宝产业园B51楼东半层。2015年1月14日，周德书与广州洛丽塔珠宝有限公司（以下简称洛丽塔珠宝公司）、银晟珠宝公司签订了《契约协议书》，约定周德书的合同期限为无固定期限、基本报酬为1550元/月等内容。2015年1月15日，银晟珠宝公司向周德书支付了10000元，其中包括2014年12月份工资4148元、2015年1月份工资2100元；其余3752元，周德书主张系奖金，银晟珠宝公司主张其中2000元为2015年2月份工资、1752元为3月份工资。银晟珠宝公司安排员工在2015年1月16日至3月13日期间放假。周德书至2015年3月14日仍回广州市番禺区沙湾镇福龙路999号珠宝产业园B51楼东半层处工作。
诉讼中，周德书、银晟珠宝公司对于劳动关系的解除存在争议。周德书主张银晟珠宝公司搬迁后，其以为只是公司地址发生改变，之后才发现公司主体发生变化，并且银晟珠宝公司为其缴纳社会保险到2015年2月，故认为银晟珠宝公司于2015年2月28日单方解除劳动关系；周德书与银晟珠宝公司则主张其并未解除与周德书的劳动关系；银晟珠宝公司以及广州洛丽塔珠宝公司协商一致签订了上述《契约协议书》，两公司系关联公司；在洛丽塔珠宝公司为周德书参加社会保险前是银晟珠宝公司与周德书存在劳动关系，在之后是洛丽塔珠宝公司与周德书存在劳动关系。
原审法院再查明，银晟珠宝公司系于2009年3月20日成立的有限责任公司。洛丽塔珠宝公司系于2015年2月4日成立的有限责任公司，经营地址为广州市番禺区沙湾镇福龙路999号15座（厂房）第一层之东半层。在2015年4月至2015年5月期间，洛丽塔珠宝公司为周德书参加了社会保险。
周德书与银晟珠宝公司确认周德书在2014年2月至2015年1月期间（除2014年3月）的平均工资为4168.7元。
周德书原审时诉称，周德书于2010年3月入职银晟珠宝公司处，工作岗位为镭射操作员，双方签订了5次劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日。2015年1月16日至2015年3月13日，银晟珠宝公司安排周德书放假，放假期间未支付工资待遇。在劳动合同期满后，银晟珠宝公司没有与周德书续签劳动合同，并在2015年2月28日单方终止与周德书的社会保险关系。周德书不服仲裁裁决，请求判令：1、银晟珠宝公司向周德书支付2014年3月份工资4168.7元和2015年1月16日至2015年2月28日的工资6821.5元；2、银晟珠宝公司向周德书支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金4168.7元；3、银晟珠宝公司向周德书支付单方违法解除劳动关系赔偿金41687元；4、银晟珠宝公司向周德书支付因单方终止劳动关系导致的失业待遇赔偿金27900元；5、银晟珠宝公司向周德书支付2010年3月至2015年3月探亲假待遇2779.1元；6、银晟珠宝公司向周德书支付2015年2月未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额4168.7元。
广州市银晟珠宝首饰有限公司原审时诉称，周德书于2010年入职银晟珠宝公司。2014年12月31日合同届满后，双方于2015年1月14日订立了新的劳动合同。周德书要求未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据。此外，银晟珠宝公司于2015年1月2日搬迁至目前的沙湾珠宝产业园，周德书自愿搬迁至新厂址工作。2015年2月4日，银晟珠宝公司的实际控制人成立了洛丽塔公司，该公司与银晟珠宝公司系关联企业。周德书于2015年1月14日签订《契约协议书》可证明其同意银晟珠宝公司的安排，将其劳动关系转移到洛丽塔公司。无论是银晟珠宝公司还是洛丽塔珠宝公司都没有与周德书解除劳动合同，周德书要求解除劳动合同经济补偿金没有依据。请求判令：银晟珠宝公司无须向周德书支付终止违法解除劳动合同的赔偿金41687元、2015年2月1日至28日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额2513.84元。
原审法院认为：周德书与银晟珠宝公司公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
关于解除劳动合同的赔偿金问题，根据周德书与银晟珠宝公司、洛丽塔珠宝公司签订的《契约协议书》以及银晟珠宝公司、洛丽塔珠宝公司先后为周德书参加社会保险的情况，结合周德书与银晟珠宝公司的陈述，可见银晟珠宝公司与周德书协商一致将周德书的劳动关系转入洛丽塔珠宝公司；银晟珠宝公司于2015年2月停止为周德书参加社会保险。因此，原审法院认定银晟珠宝公司与周德书之间劳动关系在2015年2月28日协商解除。银晟珠宝公司依法应向周德书支付解除劳动关系的补偿金4168.7元/月×5个月=20843.5元。
未提前30日通知解除劳动关系的代通知金问题，由于本案的解除情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位须支付代通知金的情形。对周德书要求支付上述代通知金的请求，原审法院不予支持。
关于2014年3月1日至31日的工资4168.70元的问题，银晟珠宝公司作为用人单位应当就工资的发放情况举证，但其并未提供证据证明上述期间周德书的工资数额以及其已向周德书支付上述期间的工资，应承担举证不能的不利后果。周德书主张按照其平均工资计算上述期间的工资，原审法院予以采纳。银晟珠宝公司应向周德书支付上述期间的工资4168.70元。
关于2015年1月16日至2015年2月28日期间的工资问题，因适逢春节银晟珠宝公司安排周德书在上述期间放假，符合风俗习惯。周德书在上述期间并未提供劳动，银晟公司仅需向其支付2015年2月19日至21日（初一、初二、初三）法定节假日工资1550元/月÷21.75天×3天=213.78元。对于周德书主张的工资超出上述金额的部分，原审法院不予支持。
关于2015年2月1日至28日未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，在2014年12月31日劳动合同到期后，银晟珠宝公司已经与周德书签订上述《契约协议书》，周德书要求银晟珠宝公司支付上述期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于失业待遇赔偿问题，由于银晟珠宝公司已经为周德书参加社会保险，其中包括失业保险。周德书要求银晟珠宝公司赔偿其失业待遇，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于2010年3月至2015年2月探亲假待遇问题，根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条的有关规定，享受探亲假待遇适用对象为“在国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工”。周德书的上述诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、参照《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市银晟珠宝首饰有限公司于原审判决生效之日起七日内向周德书支付解除劳动关系的经济补偿金20843.5元；二、广州市银晟珠宝首饰有限公司于原审判决生效之日起七日内向周德书支付2014年3月份工资4168.70元；三、广州市银晟珠宝首饰有限公司于原审判决生效之日起七日内向周德书支付假期工资213.78元；四、广州市银晟珠宝首饰有限公司无须向周德书支付2015年2月1日至28日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额2513.84元；五、驳回周德书其它诉讼请求；六、驳回广州市银晟珠宝首饰有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市银晟珠宝首饰有限公司负担。
判后，周德书、银晟珠宝公司均不服该判决向本院提起上诉。
周德书上诉并答辩称：一、关于一审法院作出的（2015）穗番法民五初字第543、557号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项判决均存在认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法予以撤销并改判。故上诉请求：1、维持原审判决第二项、第六项；2、变更原审判决第一项为银晟珠宝公司向我方支付单方违法解除劳动关系经济补偿金41687元；3、变更原审判决第三项为银晟珠宝公司向我方支付2015年1月16日至2015年2月28日期间的工资6821.5元；4、撤销原审判决第四项、第五项，并改判为银晟珠宝公司向我方支付未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金4168.7元、因单方终止劳动关系导致的失业待遇赔偿金27900元、2010年3月至2015年2月探亲假待遇2779.1元、2015年2月未签订书面无固定期劳动合同的双倍工资差额4168.7元，合计87525元。
银晟珠宝公司上诉并答辩称：一、上诉人与被上诉人没有进行过协商解除劳动关系；二、原用人单位安排员工到新用人单位工作，但工作地点和工作内容不变的情况下，法律没有要求应给予劳动者经济补偿金，只是要求连续计算工龄。三、工资是否发放，应提出客观证据，不能空口捏造事实。四、上诉人已发一万元假期工资、补贴给被上诉人，远超其法定工资，不存在其他假期工资问题。故上诉请求：1、改判原审判决第一项为无需支付被上诉人解除劳动合同关系经济补偿金20843.5元。2、改判原审判决第二项为无需支付被上诉人2014年3月份工资4168.70元；3、改判原审判决第三项为无需支付被上诉人假期工资213.78元。
除原审判决查明的事实外，本院二审另查明，案涉契约协议书系先盖章，再填写文字。
在二审中，银晟珠宝公司提交证据：银晟珠宝公司及洛丽塔珠宝公司的营业执照，拟证明两公司的实际控制人和法定代表人是统一的，两公司只是名称的变更，工资和社保都正常发了，对劳动者而言权益没有受到实际影响。
周德书质证称：对营业执照真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对方公司及案外公司是独立法人，不是附属和重属关系，我方认为该案外公司材料与本案无关联关系，而银晟珠宝公司刚好显示其代理人是对方公司的股东。
本院认为：关于周德书主张的解除劳动合同赔偿金问题，首先，二审诉讼中银晟珠宝公司承认双方当事人签订该《契约协议书》时用人单位的落款、公章、时间均为空白，且对于安排周德书到洛丽塔公司上班、洛丽塔公司是在银晟珠宝公司同一经营地址、由同一股东成立的有限责任公司的情节，并没有告诉周德书，只是认为什么都没变，只是换了个牌。银晟珠宝公司该自认与周德书陈述的以为银晟珠宝公司仅仅是搬迁新址，其是与银晟珠宝公司签订《契约协议书》吻合。由此可认定，双方当事人在银晟珠宝公司与周德书是否解除劳动关系、洛丽塔珠宝公司与周德书是否签订劳动合同建立新的劳动关系的问题上并没有进行协商，没有达成一致意见，原审认定银晟珠宝公司与周德书协商一致将周德书的劳动关系转入洛丽塔珠宝公司与事实不符，本院予以纠正。银晟珠宝公司在未与周德书协商一致的情况下于2015年2月28日停止为周德书参加社会保险，该行为属于违法解除双方劳动关系，应当支付周德书违法解除劳动关系的赔偿金4168.7元/月×5个月×2=41687元。
关于周德书主张的2015年2月1日至28日未签劳动合同双倍工资差额的问题，根据《契约协议书》及周德书、银晟珠宝公司的陈述可认定，2014年12月31日劳动合同到期后，周德书已经与银晟珠宝公司与签订《契约协议书》，审查该契约协议书的内容，基本具备劳动合同的必备条款，故周德书要求银晟珠宝公司支付上述期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持正确。
关于周德书主张的2014年3月1日至31日的工资4168.70元的问题，首先，从周德书二审的陈述看，周德书在银晟珠宝公司工作近五年，其二审陈述发生本案争议前银晟珠宝公司发放工资基本正常，且其作为靠工资维持生活的劳动者，一般而言会注意到每月工资有否发放，如果银晟珠宝公司欠发工资，其完全有能力发现、举证，并提出要求补发工资。然发生本案争议后，其才提出银晟珠宝公司在一年前欠发其一个月工资，有悖常理。其次，从举证能力、举证责任的分配看，周德书主张银晟珠宝公司未支付一年前的2014年3月的工资，其依据是其从税局查到2014年3月银晟珠宝公司未为其申报税，故认为银晟珠宝公司未支付该月工资。未申报个人所得税，可能存在劳动者该月收入未达纳税起算数额、用人单位未支付劳动者工资等情形。即由该证据不能得出用人单位未支付该月工资的唯一结论，结合周德书该主张存在不合常理之处，故对周德书该主张应适用谁主张谁举证的规则，周德书应先举证证实2014年3月银晟珠宝公司未为其申报税并非因为其月收入未达纳税起算数额而是根本未支付该月工资，当其完成该举证且达到证明力时，再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，由银晟珠宝公司举出反驳证据。原审判决在周德书所举证据未达足以证实其主张的情况下，直接将举证责任分配给银晟珠宝公司不当。最后，周德书亦未对其所称的发生被拖欠工资后在一年内曾提出主张，以及在超过一年后提出该主张存在仲裁时效中断的法定情形进行举证，原审判决支持周德书主张的2014年3月工资不当。
关于2015年1月16日至2015年2月28日期间的工资问题，该期间适逢春节，且银晟珠宝公司在此期间亦存在搬迁、安装调试设备，故安排周德书在上述期间放假，并未安排周德书工作，银晟珠宝公司亦无证据证实此期间周德书请假或不愿意提供劳动，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、国务院《全国年节及纪念日放假办法》、《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，银晟珠宝公司应支付周德书此期间的工资。考虑该期间适逢春节放假期间，故银晟珠宝公司应支付周德书2015年1月16日至1月31日期间的正常工作时间工资为2151.60元（4168.7元÷31天×16天），2015年2月整月的工资4168.7元，合计为6320.3元。又因双方当事人在2015年1月15日结算工资所发的10000元，除2014年12月的工资4148元、2015年1月工资2100元及因银晟珠宝公司自认作为奖金的部分外，余下2000元应抵扣周德书应得的工资，故银晟珠宝公司尚应支付2015年1月16日至2015年2月28日期间的工资差额4320.3元。周德书主张10000元中的3752元全部为奖金，但并未提供证据证实。故本院对其该主张不予接纳。
至于周德书主张的未提前通知解除劳动关系的代通知金、失业保险待遇赔偿金、探亲假待遇的请求，均因缺乏事实与法律依据，原审判决不予支持正确。
综上，原审判决查明事实基本清楚，但对解除劳动关系原因、2014年3月工资是否已支付、2015年1月16日至2月28日工资的数额等问题认定有误，本院予以纠正，并对周德书、银晟珠宝公司的该部分上诉请求予以相应支持。原审判决对其余问题的处理并无不当，本院予以维持。周德书、银晟珠宝公司其余上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第543、557号民事判决第四项、第五项、第六项；
二、变更广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第543、557号民事判决第一项为广州市银晟珠宝首饰有限公司于本判决生效之日起七日内向周德书支付违法解除劳动关系的赔偿金41687元；
三、变更广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第543、557号民事判决第三项为广州市银晟珠宝首饰有限公司于本判决生效之日起七日内向周德书支付2015年1月16日至2月28日期间工资差额4320.3元；
四、撤销广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第543、557号民事判决第二项；
五、广州市银晟珠宝首饰有限公司无须向周德书支付2014年3月份工资。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本两案一、二审案件受理费各20元共40元均由广州市银晟珠宝首饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 邹群慧
代理审判员 陈 静
二〇一六年九月十四日
书 记 员 廖利旋
林芝羽