甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终98号
上诉人（原审被告）中冶天工集团有限公司。住所地：天津自贸区（空港经济区）西二道**号。
法定代表人周青，该公司董事长。
委托代理人许阳，甘肃衡轩律师事务所律师。
委托代理人杨林英，该公司综合部部长。
被上诉人（原审原告）费建新。
委托代理人陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）因承揽合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民二初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中冶天工的委托代理人许阳、杨林英，被上诉人费建新及其委托代理人陶吉宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月，酒钢公司与中冶天工建设有限公司签订265㎡烧结工程烧结环冷室机械设备安装项目施工合同，约定工程承包范围为265㎡烧结工程烧结环冷室的所有设备安装（起重设备除外），以及工艺钢结构制作件等。后双方又签订265㎡烧结工程原燃料、配料、混合室、风机、成品运输机械设备安装工程施工合同，约定工程承包范围为265㎡烧结工程原燃料、配料、混合室、风机、成品运输所有机械设备安装（起重设备除外），以及工艺钢结构安装等。上述两份合同总价款共计645万元。合同签订后，中冶天工建设有限公司将上述部分工程转包给费建新，现该工程已于2011年3月经酒钢公司竣工验收。双方对各自完成的工程量发生争议，费建新申请对其所实施完成的工程量与合同固定总价款工程量之间的比例进行鉴定，原审法院依法委托嘉峪关市宏顺建设监理咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定结果为费建新施工的工程量占总工程量的74.83%，中冶天工完成的工程量占总工程量的25.17%。鉴定意见书向双方送达后，中冶天工无异议，费建新对意见书提出以下异议：1、烧结机三联减速箱拆装清洗装配调试由原告完成，且属于另外增加的工程量，不在本案处理范围内；2、单辊破碎机属于烧结机内部的一个装置配件，不需要调试；3、环冷机的传动部分精调由被告完成，但主机的安装调试由原告完成；4、卸矿处抽风罩由原告制作并安装完成；5、双辊破碎机及四辊破碎机的传动部分由原告主导调试，被告仅派两人做了半天观察，不应该将所有的调试费用计算给被告；6、圆盘给料机不存在传动部分调试问题；7、一、二、三混合室的整体调试由原告完成，传动部分在试运行中有噪音，被告仅派了7三人指导了两天，不能将所有调试费计算给被告；8、主抽风机、机尾风机、配料风机、原料风机由原告安装，传动由被告安装调试，故不能将全部费用计算给被告；9、烧-3、烧-4原告派8人安装调试，被告派4人指导安装调试；皮带机系统中子目3-14、16、17号皮带机由原告完成支架、头尾装置，其他调试部分由被告完成。安装占本项系统总体工程量的60%，但鉴定报告将所有安装调试费用列入被告施工费用中。对原告提出的上述异议，经原审法院通知，鉴定人员出庭作证并对异议进行了答复。另被告中冶天工共计向原告费建新支付255万元工程款，并代付吊车和氧气费296511元。原告费建新应向被告中冶天工支付总公司管理费322500元、项目部管理费30万元、台班费13000元、钢材款50万元、电机检测费19470元、贴息款9500元、场地租赁费和电费5万元、安装现场工程量电费摊销3万元、张抗美和张静工资36000元，共计1280470元。总营业税364878元，按照双方完成的工程量比例计算，原告承担297266元，被告承担67612元。原告费建新为鉴定支出鉴定费69900元。
2010年7月21日，中冶天工建设有限公司名称变更为中冶天工集团有限公司。
原审法院经审理认为，费建新承揽中冶天工中标的部分工程，中冶天工向其支付工程款，双方已形成事实上的承揽合同关系。费建新依约履行了施工义务，并将完工的工程交由中冶天工，现该工程已经竣工验收，故对费建新主张中冶天工支付剩余工程款的请求，予以支持。关于费建新对卸矿处抽风罩调试费44981元的异议问题，因设备安装工程情况说明中未记载该部分调试工作由中冶天工完成，且双方提供的工程量计算清单中表明该部分工程由费建新施工完成，故该笔费用应调整至费建新的施工费用中。关于三联减速箱的拆除清洗装配调试费407690.4元的异议问题，鉴定中心认为因三联减速箱是三联减速机的一个部件，对三联减速箱进行调试后，会影响三联减速机的正常运行，且在烧结机系统工艺设备中无法区分减速箱的单体调试费，故将三联减速箱的调试费计算为三联减速机的调试费，且全部计算至中冶天工的施工费用中。费建新主张该部分调试由其完成，属于另外增加的工程量，但无证据证实，不予采信。因设备安装工程情况说明中仅载明三联减速箱的拆除清洗装配调整由中冶天工项目部组织完成，且中冶天工在其制作的工程量清单中认可烧结机三联减速箱拆除清洗装配费用为25000元，故认定被告对三联减速箱的调试费为25000元，其余382690.4元调试费应调整至原告费建新的施工费用中。对于费建新提出的其他异议，因其无证据证实，且鉴定中心的答复意见客观、合法，并无不当，故对鉴定中心的其他鉴定结论予以采信。经过对上述两项费用进行调整后，原告施工的工程量占总工程量的81.47%，被告施工的工程量占总工程量的18.53%。综上，被告中冶天工尚欠原告费建新8305**元。因中冶天工未及时支付工程款，对纠纷的酿成负全部责任，故中冶天工应按照中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期付款期间的利息。为维护经济秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后15日内支付原告费建新8305**元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，承担自2014年1月24日起至本院指定的履行期限届满时止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16550元，由原告费建新承担6022元，被告中冶天工集团有限公司承担10528元。鉴定费69900元，原告费建新承担25437元、被告中冶天工集团有限公司承担44463元。
宣判后，中冶天工不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；由费建新承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由：1、一审法院对鉴定意见的部分内容不予采信的做法违背法律规定。一审判决将鉴定意见中原本在上诉人工程量中407690.4元三联减速箱的拆除清洗装配调试费调整至被上诉人工程量中是错误的。鉴定是被上诉人提出申请的，鉴定机构也是人民法院委托，鉴定意见依据的是国家法律，行业握范或相应标准以及鉴定专家的技术水平，一审法院对鉴定内容的调整是错误的。2、被上诉人共计使用了上诉人100余万元钢材，上诉人提供了相应证据，一审法院未予采信，仅认可被上诉人自认的50万元，证据采信不当。上诉人向一审法院提交了领用材料记录本及证人证言（刘欢、余瑞清），被上诉人在占用的制作场地领用了上诉人焊条，每次领取均由上诉人材料管理人员刘欢予以记录。根据刘欢证言及其在记录本上亲笔记录的内容，可以证实被上诉人领用J422焊条36箱，每箱120元，计4320元、J506焊条6箱，每箱150元，计900元，总计5220元；该费用应从工程款中扣除（费建新烧结工程量结算清单中第9小项）；同时，领取上诉人钢材共计254.29551吨，根据2010年上半年钢材市场均价4200元／吨，钢材共计1066800元。
庭审期间，补充上诉意见：1、一审判决否定了鉴定意见“烧结机三联减速箱调试费用”，将38万元调整给被上诉人是错误的。2、上诉人自认的158994元增值税应当在工程款中扣减。
被上诉人费建新口头答辩称：1、增值税的内容不属于本案的诉讼范围，已经超过上诉期，我方不认可。2、法院可以对工程价款进行鉴定，对鉴定意见可以采信或者不采信。3、钢材款上诉人没有证据支持。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案双方争议的焦点可以归纳1、一审法院对鉴定意见中涉及三联减速箱调试费进行调整是否适当？2、费建新使用中冶天工的钢材款是多少？3、增值税是否应当由费建新承担？关于一审法院对鉴定意见中涉及三联减速箱调试费进行调整是否适当的问题。上诉人上诉称一审法院没有完全采信鉴定意见违反法律规定的上诉理由，本院认为，鉴定意见是民事诉讼法规定的八种法定证据之一，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，而不是直接作为定案的结论。因此，一审法院有权对鉴定意见的证明力和证据能力进行全面的审查判断，做出的判断，符合法律规定，上诉人中冶天工的该上诉理由，本院不予支持；关于三联减速箱的费用是否应当调整的问题，因三联减速箱是三联减速机的一个部件，鉴定意见将三联减速箱的调试费计算为三联减速机的调试费，且全部计算至中冶天工的施工费用中。因设备安装工程情况说明中仅载明三联减速箱的拆除清洗装配调整由中冶天工项目部组织完成，中冶天工在其制作的工程量清单中认可三联减速箱拆除清洗装配费用为25000元，因此一审法院将其余382690.4元调试费应调整至费建新的施工费用中，并无不当；关于费建新使用中冶天工的钢材款是多少的问题。费建新认可使用中冶天工的钢材款是50万元，中冶天工主张费建新使用了100余万元。经审查，中冶天工提供的证据是领用材料记录和证人刘欢、于瑞清的证言，由于领用材料记录上没有费建新的签字。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和第九十一条第（一）项的规定，中冶天工作为主张法律关系存在的一方，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，中冶天工提供的证据不足以证明其事实主张，其应当承担不利的后果，上诉人的上诉理由，本院不予支持；关于增值税是否应当由费建新承担的问题。费建新承揽中冶天工中标的部分工程，中冶天工向其支付工程款，双方已形成事实上的承揽合同关系，双方对增值税的缴纳没有约定，因此，应当各自承担自己的增值税。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16550元，由上诉人中冶天工集团有限公司承担。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 贺 晨