贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第786号
上诉人（原审原告）张秀领。
被上诉人（原审被告）王支明。
委托代理人杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人刘笑春，贵州兄弟律师事务所实习律师。
上诉人张秀领因与被上诉人王支明健康权纠纷一案，不服剑河县人民法院（2015）剑民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年，原告张秀领被临时雇请在被告王支明开办的石场处做工。2014年4月8日下午5时许，石场高处突然塌方导致原告受伤，当即被送往剑河县红十字会医院住院治疗至同年7月10日，期间，原告父亲对其护理15天。经诊断：1、右尺骨粉碎性骨折并桡骨小头脱位；2、右上臂软组织挫伤；3、高血压病（Ⅱ级）。原告住院期间及出院后，先后于2014年6月13、7月10日在剑河县人民医院做放射检查，支出210元；6月16日、12月1日于贵阳医学院第二附属医院做放射检查，支出251.84元。7月14日于贵阳医学院第二附属医院骨外科门诊购买中成药、西药，支出373.61元。因术后3个月骨折愈合时间问题产生分歧纠纷，2014年10月29日经委托黔东南州苗族侗族自治州医学会对原告进行医疗事故鉴定，鉴定结论：本病例不属于医疗事故，此次鉴定原告支出鉴定费2500元。经委托，2014年12月19贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所对原告作出残疾等级为九级的伤残等级鉴定，原告支出鉴定费600元。庭审过程中，经双方协商对原告的后续治疗费进行鉴定，2015年4月22日贵阳医学院第二附属医院法医学鉴定所对原告作出后行内固定取出的后续治疗费用11000元的鉴定结论。原告受伤后，2014年9月2日剑河县革东镇司法所组织双方调解，但调解未果。原告受伤出院后至今未治愈，被告除了支付原告医药费11000元外，还支付原告生活费、残疾赔偿金等共计8500元。
庭审时原告变更、增加诉讼请求，现原告主张：1、尚欠医院的医疗费3724元；2、生活费2700元（93天×每天30元）；3、营养费4650元（93天，每天50元）；4、护理费9610元（3100元÷30天×93天）；5、误工费66000元，住院3个月，休养8个月，月工资6000元）；6、伤残赔偿及手术恢复5.4万元，7、后续治疗费共计6000元；8、第二取钢板治疗的误工费18000元（住院1个月，出院休息2个月，每月工资6000元）；9、鉴定费、照片复查、坐车费共计用4660元；10、重新做手术治疗4万元。对于原告庭审时变更、增加的诉讼请求，被告认为根据法律规定，变更或增加诉讼请求应在法定举证期限内提出。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，原告受伤是因为被告石场塌方造成，原告无过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被告应承担相应的赔偿责任。原告在庭审中所提出的与起诉状不同的诉讼主张，属超过举证期后增加及变更诉讼请求，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，且被告不同意，故不予准许。根据认定的有关证据和最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确认原告各项损失如下：1、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告无固定收入，且无证据证明其近三年的平均收入状况，故参照上年度农林牧渔业平均工资37530元计算，即误工费为26116.77元（37530元÷365天×254天）；2、残疾赔偿金21736元（上年度农村居民人均纯收入5434元×20年×20%）；3、住院伙食补助费2700元（30元×93天=2700元）；4、护理费1542.3元（37530元÷365天×15天）；5、检查、复查费1694.87元（1565.45元＋129.42元）；6、鉴定费1200元；7、交通费392元（336元＋56元）；8、后续治疗费11000元。以上8项费用共计66381.94元，扣除被告已支付的8500元，被告还应赔偿原告57881.94元。据此，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：一、被告王支明于本判决生效之日起10日内赔偿原告张秀领误工费，残疾赔偿金，住院伙食补助费，护理费，检查、复查费，鉴定费，后续治疗费，交通费，共计57881.94元。二、驳回原告张秀领的其余诉讼请求。案件受理费676元，减半收取338元，原告张秀领负担115元，被告王支明负担223元。
一审宣判后，张秀领不服，向本院提起上诉，其上诉的理由及请求为：一、一审对上诉人误工费的标准适用错误。上诉人在被上诉人石场打工，从事的工种是爆破和采矿（沙石），每天工资200元；一审开庭时被上诉人也认可上诉人每天固定工资为200元，因此应按每天200元为标准计算上诉人的误工费。上诉人是专门从事爆破和采矿（沙石）为业，误工费即便不按每天200元计算，也得按采矿业平均工资标准计算。二、一审不采信上诉人2500元医疗事故鉴定费是错误的。上诉人在被上诉人石场受伤住院，住院多日未愈，经上诉人和被上诉人共同协商，被上诉人带上诉人到凯里申请医疗事故鉴定，目的是追究医院的相关责任，并非是上诉人一人自行申请医疗鉴定。2500元的医疗事故鉴定费，与上诉人受伤有直接关联，应由被上诉人承担。三、上诉人实际住院93天，护理费应按93天每天200元计算为18600元。四、上诉人是工伤事故致残九级，一审判决不按工伤法律判决错误，应按照工伤有关规定处理。请求撤销一审判决，由上级法院直接改判或发回重审。
被上诉人王支明答辩称：一、一审法院认定的误工费适用标准正确。上诉人无固定收入，且不能证明其最近三年的平均收入，应参照与其从事工作相同相近行业计算其误工费。二、上诉人主张的医疗事故鉴定费及产生的费用，应由上诉人自行承担。三、护理费应以护理期限计算，从医疗机构出具的证明来看，上诉人住院期间其护理人员护理了15天，故其护理费应按15天计算。四、上诉人在健康权纠纷法律关系中主张适用工伤法律计算本案赔偿款项，没有依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于误工费计算标准问题。上诉人在被上诉人石场临时做工时，双方均认可其工资为每天200元，但上诉人并未提供证据证明此收入系其长期固定的收入。上诉人系农村居民，其未提供证据证明其固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审判决参照农林牧渔业上一年度职工的平均工资计算其误工费，适用的法律依据正确。
关于上诉人主张的2500元医疗事故鉴定费问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”上诉人受伤住院治疗，因手术后骨头长时间未愈合，其认为属于医疗机构责任，故要求进行医疗事故技术鉴定而支出了2500元医疗事故鉴定费。上诉人支付的医疗事故鉴定费系患者在诊疗活动中与医疗机构发生纠纷而支出的费用，这与被上诉人的侵权行为没有直接关联，不属于被上诉人应当赔偿的合理费用；而且上诉人并未提供证据证明是因为被上诉人的原因导致产生了该笔费用，故上诉人主张应由被上诉人赔偿该笔医疗事故鉴定费，本院不予支持。
关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”上诉人陈述其住院期间系其父亲护理，其父亲系农村居民，上诉人未提供证据证明其父亲的固定收入，也不能证明其父亲最近三年的平均收入，一审判决参照农林牧渔业平均工资标准计算护理费正确；根据上诉人伤情，结合医疗机构证明，上诉人住院期间有1人陪护半个月，一审判决参照医疗机构意见确定护理期限为15天，并无不当。上诉人主张护理费按93天每天200元计算，本院不予支持。
关于上诉人主张适用工伤法律法规按工伤标准计算赔偿的问题。上诉人请求按工伤标准计算其赔偿项目，根据《工伤保险条例》的规定，其首先应当向社会保险行政部门申请工伤认定，经社会保险行政部门认定为工伤后，才涉及到按照《工伤保险条例》的规定计算工伤保险待遇项目和费用。本案上诉人未经过工伤认定，其起诉请求被上诉人赔偿因受伤产生的损失，其请求的是人身损害赔偿，其主张应适用工伤法律法规按照工伤标准计算其赔偿项目，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费676元，由上诉人张秀领负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 志 红
审 判 员 王 山 地
代理审判员 吴 竹 春
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 罗安松（代）