山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第832号
上诉人（原审被告）：李德华，德州市城市建设综合开发总公司建筑安装工程公司内退员工。
委托代理人：韩玉明，山东涵诺律师事务所律师。
委托代理人：李岩，个体。
被上诉人（原审原告）：李海军，德州市公共汽车公司员工。
被上诉人（原审原告）：张秀君，德州市城市建设综合开发总公司建筑安装工程公司员工。
上诉人李德华因民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第2564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月26日，蔡骐键与原告张秀君签订一份借款协议，协议内容为：“今借张秀君现金拾万元整，于2012年6月26日还清，逾期未能偿还，债权人每日收取违约金5%，签字生效。借款人：蔡骐键；担保人李德华。蔡骐键和被告李德华均签字按手印。”2011年8月8日，蔡骐键与原告张秀君签订另外一份借款协议，协议内容为：“今借张秀君现金拾万元整，于2012年2月7日还清，逾期未能偿还，债权人每日收取违约金5%，签字生效。借款人：蔡骐键；担保人李德华。蔡骐键和被告李德华均签字按手印。”2011年9月11日，蔡骐键与原告李海军签订一份借款协议，协议内容为：“今借李海军现金壹拾万元，于2012年9月10日还清，逾期未能偿还，债权人每日收取违约金5%，签字生效。借款人：蔡骐键；担保人李德华。蔡骐键和被告李德华均签字按手印。”2013年2月10日原告及其他债权人与借款人蔡骐键、被告李德华达成协议书一份，协议约定：“借款人蔡骐键尽快还款，被告李德华在找到共同认可的新担保人之前，仍承担担保责任。”庭审中，原告为支持其诉讼请求，向原审法院提交了如下证据：1、2011年6月26日、8月8日、9月11日借款协议；2、2013年1月26日13点30分、2013年12月3日8时42分，原告李海军和被告李德华的通话录音两份；3、2013年2月10日《协议书》一份。经质证，被告李德华对证据1中三份借款协议的真实性无异议，但原告方是否实际履行，原告方应提供证据。对证据2的录音材料有异议，所涉及的内容也不是原告方所证明的。对证据3《协议书》本身无异议。庭审过程中，被告李德华未向法庭提交证据。上述事实，由原告提交的证据、开庭笔录在卷佐证。
原审判决认为，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。本案原告与被告均为完全民事行为能力人，双方达成的现金借款协议、保证书是各方当事人真实意思表示，合法、有效，对各方当事人均具有约束力。《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”在本案中，被告李德华作为担保人，在未明确约定保证方式的情形下，按照法律规定对涉案的三笔借款承担连带责任保证，其向原告偿还借款后，可以向债务人蔡骐键追偿。按照《担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证期间若有约定的从约定，被告李德华与原告李海军、张秀君达成的协议书中明确说明了承担担保责任的期限条件为在找到新的担保人之前，在未找到新的担保人的情况下被告李德华仍承担保证责任，且从原告提交的录音证据中证实原告一直在向担保人主张权利，故被告李德华对已过保证期间的辩解原审法院不予支持。原告请求依法判令被告李德华偿还300000元欠款的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”因双方在借款合同中没有关于利息的约定，视为不支付利息，故原审法院对原告11万利息的请求不予支持。因双方对于逾期还款违约金的约定过高，原审法院认为按同期中国人民银行贷款利率计算为宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，原审法院作出判决：一、被告李德华归还原告李海军、张秀君欠款人民币300000元以及自2012年6月26日、2012年2月8日、2012年9月11日起至实际还款之日止的逾期利息（每期开始计算的利息数额以10万元为基准，利率按同期中国人民银行贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告李德华向原告李海军、张秀君归还欠款后可以向蔡骐键追偿。案件受理费7450元、诉讼保全费3020元，由被告负担。
上诉人李德华上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致错误判决。1、负有举证责任的被上诉人不能提供借款协议所涉借款的支付凭证、银行进账单、借据等重要凭证，无法说明本案所涉借款已实际给付。民间借款合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，应认定合同成立而未生效。因此，保证人不应承担偿还借款的责任。2、借款保证期间，被上诉人未要求上诉人承担保证责任，上诉人应免除保证责任。本案所争议的30万元借款，其借款协议未约定保证期间，作为债权人的被上诉人未在债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，作为保证人的上诉人依法应免除保证责任。3、2013年2月10日《协议书》第三条明确约定上诉人的义务仅为：“原担保人李德华负责协助债权人与借款人的联系沟通”。第二条约定：“借款人、债权人、担保人共同商议同意改换双方认可的担保人”。第四条约定：“原担保人李德华不再承担担保责任”。根据本协议的上述约定，上诉人的保证责任已实际免除，原审法院对协议的内容认定有误。4、被上诉人提交的录音书面材料不能证明被上诉人诉请的内容。其录音的时间、内容均不具有真实性和客观性。2013年1月26日录音时间系被上诉人自行设定而成，不具有真实性。2013年12月3日的录音从时间来看，系被上诉人起诉当日录制的，已远远超过保证期间，其内容没有证据价值，且也无其他证据予以证明。5、原审法院判决逾期违约金于法无据。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院撤销德城区人民法院（2013）德城民初字第2564号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李海军、张秀君答辩称，蔡骐键分别于2011年6月26日、2011年8月8日、2011年9月11日向答辩人借款合计30万元并已经给付，上诉人李德华为该借款提供担保。2013年2月10日，借款人、债权人、担保人达成协议“借款人蔡骐键尽快偿还债务、找到新担保人后李德华不再承担担保责任”的内容和2013年1月26日、2013年12月3日通话录音“李德华承认债权人不断催要借款，蔡骐键逃债，其无力替其偿还借款”的内容证实钱款实际已给付，保证期间内答辩人一直在主张权利。答辩人所做通话录音形成时间、内容客观、真实、合法，与借款协议，协议书等证据相互印证，形成证据链条。李德华上诉主张没有事实和法律依据。
二审中，根据上诉人李德华的申请，本院依法向德州市公安局德城公安分局调取了李静控告蔡骐键诈骗案的相关材料。上诉人质证称，公安机关对本案实际借款人蔡骐键涉嫌诈骗案刑事立案调查，事实清楚，刑事案卷中明确说明了上诉人李德华及其同事的钱财被蔡骐键借走，对该证据的真实性、合法性无异议。被上诉人李海军、张秀君质证称，卷宗中没有关于李德华承担刑事责任的证明，被上诉人只是要求李德华承担还款担保责任，一审判决也明确了承担责任后李德华可以向蔡骐键追偿，被上诉人的钱款已经给了李德华，请法院维持原判。
上诉人李德华申请证人李某、王某出庭作证，用以证明协议形成的真实过程。证人李某作证称，当天证人及县里不认识的人逮到蔡骐键之后，准备送到公安机关，其他人不同意。证人王某作证称，2013年大年三十的晚上叫上出借人、蔡骐键，一块商量李德华不再承担担保责任了，并且签了协议书。上诉人质证称，证人证言显示，被上诉人知道借款人蔡骐键已被公安机关调查，曲解了该协议的真实意思表示，如果没有前面的立案和李德华与几个当事人的协议内容，就没有后面债权人的签字认可，对李德华不再承担担保责任作了明确说明，三方共同商议同意更换担保人，原担保人李德华只负责协助债权人与借款人的联系与沟通。被上诉人李海军质证称，不认可证人的意见，因为被上诉人不在场，协议上没有被上诉人的签字。被上诉人张秀君质证称，当时约定找到新的担保人李德华不再承担担保责任，可是没有找到新的担保人，李德华继续承担担保责任。
被上诉人李海军、张秀君提交“说明”一份、客户名称为“张秀君”的银行交易明细（期间为2011年6月至9月）一份，用以证明本案借款的交付情况。上诉人李德华质证称，提交的证据与本案没有关联性，“说明”对十万元借据中资金来源的陈述前后矛盾，对真实性不认可。
被上诉人李海军、张秀君申请证人乜某、宋某、张某、刘某出庭作证。证人乜某作证称，李海军说要买房，给了李海军十万元，钱是从银行取的，一次是五万，另一次不足五万，分两次给的，第一次大概六月份，李海军拿着存折直接取走了五万，第二次是一次性给的现金五万，在证人家某的。证人宋某作证称，2011年9月11日证人在城建公司宿舍给李德华送钱，看到张秀君、朱学艳、李德华都在。证人张某作证称，证明证人的母亲给了张秀君四万元，2011年9月11日上午在家看到的。证人刘某作证称，曾经借的张秀君的六万元于2011年9月10日偿还。上诉人李德华质证称，证人乜某与被上诉人之间存在利害关系，其证言不应被采信，证人陈述当时给李海军钱用途为买房而非其他，只能证明其与李海军之间存在赠与或借贷关系，与本案无关；证人宋某与李海军之间系同事关系，存在利害关系，即便其陈述真实，张秀君与李德华之间是否存在借贷关系及具体借贷数额尚不知晓，其只是陈述了现场经过，并没有完成作证的实质，对其证言不应予以采信，证人与李德华也存在利害关系，系另一案件的当事人，证言的真实性值得商榷；证人张某与被上诉人之间存在利害关系，其证言能进一步证明证人乜某交付给李海军的钱就是用作买房，且证言与证人乜某的证言有矛盾之处，不应采信；证人刘某的证言只能说明其与被上诉人之间存在过借贷关系，与本案无关。被上诉人李海军、张秀君质证称，证人乜某年龄过大，对每月总收入都说不清，但给被上诉人钱是事实；证人宋某是本案当事人才能接触到过程，也看到最后点钱的过程，结合借款条等能证明被上诉人已经支付借款；证人张某是李海军丈人的儿子，有什么事都与张某商量，张某知道张秀君去拿钱很正常；证人刘某与被上诉人是朋友关系，刘某的证言真实有效。
被上诉人李海军、张秀君提交活期存款账户明细三份，其中两份账户名为张秀君（期间分别为2011年8月1日至10日、2011年9月1日至13日），一份为乜某（期间为2011年5月30日至6月30日），用以证明向蔡骐键借款来源。上诉人李德华质证称，对证据真实性没有异议，但该证据并不能证明被上诉人的主张。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决上诉人李德华承担保证责任是否正确。对借款是否已经实际支付的问题，被上诉人李海军、张秀君对资金来源、交付过程作出了合理、细致的说明，并且提交了多份证据予以证明。被上诉人提交的证人证言、银行交易明细等可以相互印证，证明本案借款的来源、交付等事实。借款人蔡骐键、担保人李德华分别在2011年6月26日、8月8日、9月11日的“借款协议”以及2013年2月10日的“协议书”上签名、捺印，对本案借款予以认可。综合以上几点，应当认定本案借款已经实际交付，借款合同已经生效。
2013年2月10日，在本案借款到期后，包括本案债权人在内的多位债权人同债务人蔡骐键、担保人李德华共同重新签订了“协议书”，该“协议书”的主要内容有：1.债务人再次明确了还款责任，承诺“尽早偿还债权人债务”。该承诺应当视为债务人对债权人向自己主张权利这一事实的确认。2.确定了原担保人李德华的保证责任。“协议书”第四条规定，“找到债权人与借款人共同认可的新担保人后，重新改换借款协议，原担保人李德华不再承担担保责任”。从该条约定的内容可以看出，在本案债务履行期限已经届满的情况下，担保人李德华同意承担保证责任，保证期限至签订新的借款协议、确定新的担保人之日止。
上诉人李德华主张，“原担保人李德华不再承担担保责任”前是句号，各方在订立“协议书”时约定李德华不承担保证责任，所以李德华不应当承担保证责任。但是，第一，从订立背景看，该“协议书”是在债务人已经逾期还款且偿还能力不足的情况下于春节期间订立的，按照常理，债权人不会在债权已经逾期且存在担保人、尚未找到新的担保人之前，放弃自己的权利，使债权处于可能不能实现的状态。第二，从具体内容上看，“协议书”第四条具有明显的先后顺序，即首先是找到新的担保人，之后是改换借款协议、原担保人不再承担责任。李德华不承担担保责任属于改换借款协议中的内容。第三，从整体上看，该份“协议书”的结构条理比较清晰，如果各方存在李德华不承担担保责任这种对担保责任作出重大变更的意思表示的话，应当在“协议书”中单列一条进行表述，或者将其放在“协议书”第二条之后进行表述，而不会在涉及其他内容的条款中附属表述。第四，从“协议书”的落款看，李德华作为担保人在“协议书”最后的“担保人”落款处签名捺印。综合以上几点，应当认定，原担保人李德华在找到共同认可的担保人之前，仍然承担保证责任。因在“协议书”中已经明确了担保人李德华的保证责任，所以被上诉人是否在原“借款协议”约定的债务履行期限届满后向担保人主张过保证责任，不会影响担保人保证责任的承担。
根据原“借款协议”，债权人已经逾期还款，应当支付违约金，“协议书”并没有对本金及违约金作出变更，所以债务人仍然应当自原“借款协议”约定的逾期之日起支付违约金。但是原“借款协议”中约定的违约金数额过高，依法应当调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。原审法院调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算不当，但权利人并未就此提起上诉，放弃了自己的权利，本院不再进行调整。
另外，在被上诉人（原审原告）没有主张、蔡骐键没有参加本案诉讼的情况下，原审法院判决本案案外人蔡骐键承担责任，剥夺了蔡骐键应诉答辩的权利，可能侵害蔡骐键的合法权益，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决上诉人李德华承担保证责任正确，但原审判决可能损害他人合法权益，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第2564号民事判决第一项，即：“被告李德华归还原告李海军、张秀君欠款人民币300000元以及自2012年6月26日、2012年2月8日、2012年9月11日起至实际还款之日止的逾期利息（每期开始计算的利息数额以10万元为基准，利率按同期中国人民银行贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕”。
二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第2564号民事判决第二项。
三、驳回李海军、张秀君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7450元、保全费3020元，均由上诉人李德华负担；二审案件受理费7450元，由上诉人李德华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
代理审判员 王子超
代理审判员 宋兆源
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张 晓