上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第205号
上诉人（原审原告）谢常云。
委托代理人庞春云，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人谭薇，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）天合园（上海）沐浴会所。
执行事务合伙人陈玉康，该单位总经理。
委托代理人马雁。
上诉人谢常云因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第4250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢常云的委托代理人庞春云、谭薇，被上诉人天合园（上海）沐浴会所（以下简称“天合园会所”）的委托代理人马雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢常云曾在天合园会所处从事技师工作，直至2013年3月13日。2013年3月20日，谢常云就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年5月17日，该会作出普劳人仲（2013）办字第1390号裁决书，裁决“对申请人（谢常云）的仲裁申请不予支持”。
谢常云不服，遂向原审法院提起诉讼，谢常云诉称，其于2011年2月28日进入天合园会所处工作，担任技师岗位，每月工资为人民币（以下币种均为人民币）5，500元。谢常云在职期间，曾多次提出要求与天合园会所签订书面劳动合同并要求天合园会所缴纳社会保险，但天合园会所却一直不予理睬。2013年3月13日，天合园会所更是口头通知谢常云因店面装修，其不用再继续上班，工资结算至当日。谢常云认为，天合园会所的行为已侵犯了其合法权益，故现请求�令1、天合园会所支付2011年3月28日至2012年2月27日期间未签劳动合同的双倍工资差额66，000元；2、天合园会所支付2011年2月28日至2013年3月13日期间的法定节假日加班工资25，027.20元；3、天合园会所支付2011年2月28日至2013年3月13日期间平时超时加班工资100，677.60元；4、天合园会所支付2011年2月28日至2013年3月13日期间休息日加班工资160，780.80元；5、天合园会所支付2012年度15天的未休年休假折算工资7，584元；6、天合园会所支付违法解除劳动合同的赔偿金27，500元。
天合园会所辩称：其与案外人倪齐新曾签订有一份承包合同，约定由倪齐新自行招募人员开展经营活动，天合园会所支付相应承包费用，但并不负责管理。谢常云是倪齐新所招聘的人员之一，其在日常工作中，天合园会所对其并不进行管理，谢常云也不受天合园会所单位内部制度的约束，故双方之间不存在劳动关系。而且从谢常云自述的工资收入情况看，其劳动报酬实际是以服务提成的方式来获取的，这也不符合劳动关系的特点。因此，天合园会所不同意谢常云的诉讼请求。
原审审理中，谢常云为证明其诉讼请求，向法院提供了如下证据：
1、上海市普陀区劳动争议人民调解委员会制作的调解笔录，证明谢常云在天合园会所处工作以及双方建立有劳动关系的事实；
2、天合园足道2012年6月技师工资表（复印件），证明谢常云在职期间的工资系由基本工资、岗位津贴和奖金等组成，并非是分成形式，这完全符合劳动关系的特点；
3、刑国栋2012年3月的考勤卡，该卡上所载“刑国栋”实为天合园会所员工“邢国栋”，证明谢常云在职期间存在加班的事实，同时也证明天合园会所是对谢常云进行考勤的，符合劳动关系的特征；
4、天合园会所仲裁提供的承包协议、倪齐新的证明�收款收据以及天合园足道2012年6月分成表（复印件），证明天合园会所在仲裁时以及在法院诉讼时，两次陈述与谢常云不存在劳动关系的理由并不相同，而且倪齐新的承包也不符合一般承包形式。
经质证，天合园会所对谢常云提供的调解笔录真实性无异议，但认为笔录中天合园会所已经明确了双方之间并不存在劳动关系，只是合作关系，按照四六比例分成；对天合园足道2012年6月技师工资表（复印件）认为，其中并无天合园会所任何信息，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对考勤表认为，其上所载“刑国栋”，并无此人，故对其真实性、合法性、关联性亦均不予认可；对承包协议、倪齐新的证明、收款收据以及天合园足道2012年6月分成表（复印件）真实性均无异议，并认为上述证据证明了天合园会所对谢常云并不进行管理，谢常云的报酬是由承包方按照分成比例支付的，天合园会所两次答辩并不存在矛盾之处。
天合园会所为证明其辩称意见，向法院提供了如下证据：
1、2013年4月27日仲裁庭审笔录，证明谢常云在仲裁时确认其收入系按四六分成的形式结算，多劳多得；
2、谢常云在仲裁时提供的证据目录清单，证明谢常云曾向仲裁委提供了一份《2012年7月技师提成工资表》，该表上显示了谢常云的收入系分成形式；
3、谢常云在仲裁时提供的申诉人信息确认书，证明邢国栋的名字与考勤表上所载“刑国栋”并不一致。
经质证，谢常云对天合园会所提供的仲裁庭审笔录真实性无异议，但认为其之所以在仲裁时表述工资系按四六分成结算，只是听天合园会所在仲裁调解时陈述的，谢常云并不认可；对证据目录清单真实性亦无异议，但认为其中所载的天合园足道2012年7月技师提成工资表是天合园会所在与谢常云协商解�纠纷时，向谢常云提供的，谢常云亦未认可；对申诉人信息确认书真实性无异议，但认为考勤表是单位制作的，是单位将邢国栋的名字写错。
此外，本案在立案阶段，谢常云还曾向法院提供过一份《关于技师抽成调整的申请》，其中载明“为充分调动技师工作的积极性和销售主动性，现申请直接按照实际项目价格进行4：6分成……”。对此谢常云认为，天合园会所的上述制度实际并未实施。
本案主要争议焦点，即谢常云、天合园会所之间是否存在劳动关系。对此原审法院认为，根据天合园会所庭审辩称，其与案外人倪齐新之间曾签订过一份承包协议，约定由倪齐新承包其单位的技师团体工作，并承担所属人员的工资、福利和其他劳动保障义务，故谢常云、天合园会所之间并不存在任何法律关系。其虽提供了承包协议、倪齐新的证明以及收款收据等加以证明，但�案外人倪齐新并未到庭对天合园会所提供的上述证据的真实性加以确认，故法院对此均难予采信。因此，天合园会所上述辩称意见，缺乏事实依据。法院根据谢常云在天合园会所处实际提供劳动的情况确认，谢常云、天合园会所之间存在民事法律关系。至于此种民事法律关系是否属于《劳动法》意义上的劳动关系，法院认为，根据一般理论，劳动关系是一种兼有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一旦建立，劳动者必须将其对劳动力的支配权让渡于用人单位，接受用人单位的指挥、管理、监督，双方由此形成人格上和经济上的从属关系。然本案中，根据谢常云的自述，首先，其在天合园会所处劳动，所提供的服务需视浴客的需求而定，只要有需求，就进行服务。因此，天合园会所实际不可能对谢常云有固定的工作时间要求；其次，就谢常云的收入情况看，谢常云没有固定工资，其劳动报酬实际系按所提供服务项目的价格以4：6的比例与天合园会所进行分成结算而来，实行的是多劳多得、不劳不得的分配方式，即意味着谢常云的收入很大程度上是由其提供劳动的主观意愿所决定的，故谢常云、天合园会所之间经济上的从属关系较为松散；再次，根据谢常云所述天合园会所的出勤制度分析，谢常云在提供劳动期间，其若因故无法出勤，可自行与其他技师协商进行顶班或换班，天合园会所对此并不会给予任何处罚，亦不会扣发缺勤工资，由此可见，天合园会所对于谢常云并没有严格的用工管理，维系两者的仅仅是对于按摩费的分成，双方之间并不存在人身隶属方面的特征。综上，法院认为，谢常云、天合园会所之间并未建立有事实的劳动关系，故不应适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关�定对其进行调整。因此，谢常云要求天合园会所支付2011年3月28日至2012年2月27日期间未签劳动合同的双倍工资差额、2011年2月28日至2013年3月13日期间的法定节假日加班工资、平时超时加班工资、休息日加班工资以及2012年未休年休假折算工资、违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，法院对此不予支持。同时，需要指出的是关于谢常云主张的2012年度15天未休年休假折算工资，其庭审陈述“工作时间已满20年”，然谢常云至今实际尚不足32周岁，其不可能12岁前就已开始就业，故谢常云的主张缺乏事实依据。对谢常云诉称，其在天合园会所处工作，劳动报酬实际系采用基本工资加奖金的方式进行结算的，至于仲裁时陈述与天合园会所是按分成方式结算，这只是听天合园会所单方面陈述得出的结论，谢常云并不认可，但因未能提供充分证据加以证明，故法院不予采信。�其另称，天合园会所对谢常云是有相应考勤规定的，虽提供了“刑国栋”的考勤卡予以证明，但因该考勤卡无法反映系天合园会所所使用，故法院对其真实性不予采信，对谢常云的上述另称意见亦难采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决，一、对谢常云要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2011年3月28日至2012年2月27日期间未签劳动合同双倍工资差额人民币66，000元的诉讼请求不予支持；二、对谢常云要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2011年2月28日至2013年3月13日期间法定节假日加班工资人民币25，027.20元、平时超时加班工资人民币100，677.60元以及休息日加班工资人民币160，780.80元的诉讼请求不予支持；三、对谢常云要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2012年度未休年休假折算工资人民币7，584元的诉讼请求不予支持；四、对谢常云要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付违法解除劳动合同赔偿金人民币27，500元的诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，上诉人谢常云不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人完全符合劳动关系的主体资格，上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有偿劳动，上诉人提供的劳动是被上诉人单位业务的组成部分，所以双方之间存在劳动关系。上诉人请求二审法院依法支持上诉人在原审中的诉请。
被上诉人天合园会所辩称，被上诉人对上诉人不负责管理，上诉人也不受被上诉人内部制度的约束，双方之间没有劳动关系。原审法院判决正确，请求二审法院依法维持。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。劳动者应当对其与用人单位之间存在劳动关系负有举证责任。上诉人曾经在被上诉人处从事技师工作。根据上诉人在仲裁及庭审中的陈述，上诉人所提供的技师服务视顾客要求而定，上诉人的劳动报酬根据与被上诉人约定的比例从服务项目的收入中分成结算，被上诉人对上诉人也没有实施严格的用工管理。故上诉人与被上诉人之间的民事法律关系并不符合劳动关系的法律特征。原审法院对上诉人基于劳动关系而提出的诉请不予支持并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人谢常云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 斌
代理审判员 陈 琪
代理审判员 王海晶
二〇一四年二月二十日
书 记 员 蔡晓俊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……