河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第914号
上诉人（原审被告）：许昌许继配电有限公司，住所地：河南省许昌市经济技术开发区瑞祥路3388号。
法定代表人：胡明强，该公司董事长。
委托代理人：赵立营，河北锐顶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鑫田（唐山）电气工程有限公司，住所地：河北省唐山市曹妃甸区曹妃甸工业区。
法定代表人：董乐乐，该公司董事长。
委托代理人：张树亮，河北卓远律师事务所律师。
上诉人许昌许继配电有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年10月9日，原告鑫田（唐山）电气工程有限公司与被告许昌许继配电有限公司签订《工业产品买卖合同》，合同第三条质量要求、技术标准、出卖人对质量负责的条件和期限约定：依照国家标准或行业标准等生产，产品实行三包，质保期内出现产品质量问题由出卖人免费维修或更换，出卖人应保证高压柜体表面整洁，喷涂均匀，无疙瘩、划痕、锈迹、凹陷等情况，且严格按照图纸加工，满足技术要求；第四条出卖人对质量负责的条件和期限约定：产品质量保证期为货到18个月，自货到之日起；第五条交货时间、地点约定：自合同签订后35天内到买受人公司；第十条验收标准、方法及提出异议期限约定：按双方确认的技术要求验收，提出异议的期限在验收产品后的三十天内，应以书面形式递交出卖人，对产品内在质量提出异议的期限为保质期内；第十一条付款方式约定：合同签订3日内预付合同额的30%，发货前支付合同额的30%，货到现场2个月内支付合同额的30%，留10%作为质保，货到现场14个月内付清，出卖人于供货一周内提供合同全额的增值税发票；第十四条违约责任约定：出卖人延迟交货或型号不符的更换货物时间，每逾期一天，按合同总额的5‰支付违约金，交货逾期起超过五天，出卖人每天按合同总额的1%支付违约金，超过一个月，买受人有权解除合同，出卖人应赔偿买受人的损失。该合同自签订之日起生效，2014年10月18日，原、被告签订《合同变更说明》，将合同总额由48万元变更为472000元，合同其余条款无变更。2014年10月29日、11月12日原告分别向被告支付预付款144000元及进度款139200元，2014年11月19日被告发货，2014年11月20日原告收到被告所发货物，但余款原告至今未给付被告。原告向法院提交2014年9月11日与第三人唐山市冀唐电力安装有限公司签订的《工业品买卖合同》和“关于逾期交货违约责任的联络函”显示因被告向其迟延交货而导致原告向第三人逾期交货而被扣款25万元。“关于逾期交货违约责任的联络函”约定：“为保证工期，我司多次与贵司落实货物到货时间，贵司未提出异议。截止到2014年11月14日，我方尚未收到贵司的11面KYN28A-12高压柜，严重影响了整个会所的交付使用，带来了巨大的经济损失。贵司的上述延期发货行为已构成严重违约，损害了我司的合法权益。根据双方签订的合同，我方将在结算工程款时，一并扣除违约金5万元／天，合计25万元”。在诉讼过程中，被告向法院提交了一份2014年11月19日被告与盖有原告合同专用章（5）字样公章的《协议》欲印证双方对原合同变更情况。原告否认系其所签，并称其公司没有合同专用章（5），被告没有举出其他证据证明该协议系与原告所签。
一审法院认为，原告要求确认合同有效，被告对原告的该项诉请并无争议，本院不作处理。原、被告签订的《工业产品买卖合同》和《合同变更说明》系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自义务。原告分别于2014年10月29日、11月12日向被告支付预付款及发货前应支付的进度款，已履行了合同约定的发货前的付款义务。被告系2014年11月19日向原告发货，11月20日货到原告公司，被告迟延交货7天，应按合同约定每天按合同总额的1%向原告支付违约金即为33040元（47200元×1%／天×7天＝33040元）。原告要求被告赔偿25万元损失，无事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称原告逾期付款违约在先，其逾期发货违约在后，系行使先履行抗辩权的辩解，理据不足，本院不予采纳。遂判决：一、被告许昌许继配电有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鑫田（唐山）电气工程有限公司支付违约金人民币33040元；二、驳回原告鑫田（唐山）电气工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由原告鑫田（唐山）电气工程有限公司承担4383元，由被告鑫田（唐山）电气工程有限公司承担667元。
判后，许昌许继配电有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.被上诉人迟延支付预付款17天，违约在先，上诉人迟延发货6天是正当行使合同法规定的“先履行抗辩权”。双方签订的《工业产品买卖合同》约定被上诉人应于合同签订3日内预付合同额的30%，交货时间是自合同签订后35天内到买受人公司。被上诉人应在2014年10月10日至12日三天内支付预付款14.4万元，但被上诉人2014年10月29日才支付14.4万元。2.被上诉人主张上诉人没有按合同约定提供安装、调试、指导服务，是对合同约定的错误理解。合同第九条约定“出卖人免费提供设备的调试与指导安装，出卖人接到买受人电话后应于24小时到达指定的安装现场给予指导”。上诉人调试指导安装前提是接到买受人的电话通知，被上诉人从未电话通知上诉人。3.双方于2014年11月19日签订的补充协议约定：被上诉人向上诉人出具全部货款的余款188800元的银行担保凭证（质保函），上诉人收到凭证后立即发货。被上诉人应在2014年12月10日前向上诉人支付全部余款188800元，被上诉人不再留取质保金。被上诉人未按补充协议出具银行担保凭证，也未支付188800元货款，仍然是违约在先。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人鑫田（唐山）电气工程有限公司答辩称：1.原审法院认定上诉人迟延交货，事实清楚，证据充分。上诉人主张的先履行抗辩权不能成立，被上诉人逾期付30%的预付款，是被上诉人认可的。在此期间，双方一直在商谈合同技术问题，上诉人在被上诉人起诉前从未对逾期预付款提出过异议。2.上诉人从未按照合同约定进行安装、调试指导服务。被上诉人通知上诉人进行该项服务，上诉人从未进行过。上诉人提供的2014年11月19日的补充协议是虚假的。被上诉人从未签订过该协议。在一审庭审中一审法院给了上诉人对合同真实性申请鉴定的期限，但上诉人没有申请，因此该协议是虚假的。3.上诉人迟延交货给被上诉人造成的损失应是25万元。被上诉人从上诉人处订货是为了履行与第三人唐山市冀唐电力安装有限公司的订货合同，这一事实上诉人是明知的。上诉人迟延交货造成了被上诉人被第三人扣款25万元，这一损失应由上诉人承担。判决上诉人赔偿被上诉人所受的25万元损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人赔偿被上诉人25万元损失。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人鑫田（唐山）电气工程有限公司对上诉人许昌许继配电有限公司在一审诉讼中提交的2014年11月19日的补充协议予以否认，上诉人在一审诉讼中未申请对该协议中加盖的被上诉人印章进行鉴定，故上诉人主张被上诉人未按该补充协议的内容履行付款义务构成违约的上诉理据不足，本院不予支持。被上诉人于2014年10月29日向上诉人支付第一笔预付款144000元，晚于双方签订的《工业产品买卖合同》第十一条约定的合同签订3日内预付合同额的30%。上诉人于2014年11月29日向被上诉人发货，晚于合同第五条约定的自合同签订后35天内交货。但上诉人未提交证据证实其对被上诉人迟延支付货款提出异议且已发货，而被上诉人也已接收货物，故应认定双方以实际履行行为对合同进行了变更。上诉人主张其不存在违约行为，不应向被上诉人承担违约责任的上诉理据充分，本院予以支持。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金33040元属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第16号民事判决；
二、驳回被上诉人鑫田（唐山）电气工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5050元，由被上诉人鑫田（唐山）电气工程有限公司承担。二审案件受理费5050元，由被上诉人鑫田（唐山）电气工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 王国聚
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 董 双