北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终9220号
上诉人（原审被告）：周凤玉，女，1978年8月20日出生。
委托诉讼代理人：宋飏，北京昂宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周卓，北京昂宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：北京轻工房地产开发有限公司，住所地北京市西城区广安门马连道路11号主楼4层0404号。
法定代表人：昝宝镭，执行董事。
委托诉讼代理人：方超，北京市衡基律师事务所律师。
上诉人周凤玉因与被上诉人北京轻工房地产开发有限公司（以下简称轻工公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周凤玉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回轻工公司的诉讼请求。事实和理由：一、周凤玉已经按合同约定履行义务，支付了涉案房屋首付款，并以按揭方式支付剩余房款，不存在违约。二、周凤玉自2014年9月开始因经济原因未向建设银行偿还按揭贷款，根据合同相对性，只有建设银行得以此为由主张解除合同，轻工公司作为保证人仅能行使追偿权。三、周凤玉与轻工公司签订的《北京市商品房预售合同》附件五第三项第4条关于合同解除的条款无效，该条款与《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条第五款第四项冲突。依据后者，在贷款人债权未被全部清偿前，轻工公司作为保证人无权对担保物提出权利主张。同时《北京市商品房预售合同》属于格式合同，排除了周凤玉主要权利，轻工公司未尽说明义务。四、轻工公司未按合同约定办理房屋所有权证书，违约在先。五、一审判决未判决返还周凤玉已交购房款，属于漏判。
轻工公司辩称，同意一审判决。周凤玉违约，根据合同约定轻工公司有合同解除权；《北京市商品房预售合同》系北京市住房和城乡建设委员会等行政部门修订，并非轻工公司制作的格式合同；轻工公司在办理房产证时发现涉案房屋因周凤玉对案外人的债务在其他诉讼中被查封；当事人并未就房款返还提出诉讼请求，故一审判决未漏判。
轻工公司向一审法院起诉请求：1.解除轻工公司、周凤玉双方签署的《北京市商品房预售合同》及其附件和《北京市商品房预售合同》补充协议》；2.周凤玉向轻工公司返还《北京市商品房预售合同》中销售的房屋；3.周凤玉向轻工公司支付合同约定的违约金607711元。
一审法院认定事实：2012年9月18日，轻工公司、周凤玉签订《北京市商品房预售合同》及附件，约定周凤玉购买轻工公司开发建设的北京市西城区×××1号（地块二）2-3号办公楼×××-1504号房屋，房屋总价款3038555元；第六条付款方式及期限，买受人具体的付款方式及期限的约定见附件五；附件五付款方式及期限的约定，二、银行按揭，首期款（含定金），周凤玉应于2012年9月18日前向轻工公司支付合同总价款的50%，计人民币1528555元，如周凤玉未在上述日期前支付首期房款，按《北京市商品房预售合同》第十一条处理；三、剩余房款151万元周凤玉以银行按揭方式支付，周凤玉签订预售合同后，应于接到轻工公司通知之日起7日内，向轻工公司指定的按揭贷款银行提交办理按揭贷款所需的全部材料，并履行银行按揭全部手续，如周凤玉未按时提交全部材料和履行手续的，则视为周凤玉逾期付款，按《北京市商品房预售合同》第十一条处理；对本合同第十一条周凤玉逾期付款的违约责任的补充：……；4.如周凤玉在本商品房交付之日起至轻工公司解除阶段性担保责任之日止，连续两个月（含两个月）未还银行按揭款的，需在第二次应还款之日起15日内将应还本息、罚息交予轻工公司，连续三个月或累计6个月未还银行按揭款的，轻工公司有权解除本合同，周凤玉需提交相关材料配合轻工公司到北京市建设委员会办理该商品房预售合同的注销手续，并向轻工公司支付合同总价款的20%作为违约金，……。
随后，轻工公司、周凤玉与建设银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定周凤玉向建设银行贷款151万元，借款期限120个月，约定还款日为借款发放日后每月的对应日期，如当月没有借款发放日的对应日，则当月最后一日为对应日期，最后一期还款日为借款到期日；轻工公司为保证人。
2013年6月30日，轻工公司（出卖人）与周凤玉（买受人）签订《〈北京市商品房预售合同〉补充协议》，约定出卖人与买受人于2012年9月18日签订了编号为Y1367101《北京市商品房预售合同》，现就有关事项达成本协议：一、经北京市西城区地名办公室、北京市公安局西城区分局批准，出卖人和买受人双方确认买受人所购房屋门牌号为西城区×××1204号；……；三、根据出卖人与买受人双方签订的《北京市商品房预售合同》中的约定，双方确认买受人所购房屋的最终结算售价为3041294元；……。
2012年10月8日，建设银行向周凤玉发放贷款151万元。从2012年11月开始，周凤玉于每月8日偿还建设银行贷款17692.33元。自2014年9月开始，周凤玉未按照约定偿还建设银行贷款，建设银行向轻工公司发送了《中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书》，通知轻工公司履行保证责任。2014年9月开始的贷款，均由轻工公司偿还建设银行。
2015年轻工公司曾将周凤玉起诉至法院，要求周凤玉支付垫付的银行贷款本息及罚金共计141044.62元及利息损失。2015年11月9日，一审法院出具（2015）西民（商）初字第13175号民事调解书，内容为：一、周凤玉预交税款91238.22元在代偿款中进行抵扣；二、周凤玉支付轻工公司154468.1元及利息。
一审法院认为，轻工公司、周凤玉签订的《北京市商品房预售合同》及附件、《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。现周凤玉未按照约定履行偿还银行贷款义务，已达到合同约定的解除条件，轻工公司要求解除双方的《北京市商品房预售合同》及附件、《补充协议》，理由正当，法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。本案中，轻工公司、周凤玉签订的《北京市商品房预售合同》解除后，周凤玉占有涉案房屋已无法律基础，现轻工公司要求周凤玉返还，于法有据，法院予以支持。关于轻工公司主张违约金一节。周凤玉未按时偿还银行贷款，已属违约，应当向轻工公司承担违约责任，故轻工公司要求周凤玉支付违约金的请求，法院予以支持。周凤玉在审理中对违约金的标准提出异议，认为数额过高。为此，法院结合本案的实际履行情况及过错程度、轻工公司的实际损失及其预期利益等因素，酌情确定周凤玉应向轻工公司支付违约金的具体数额。判决：一、解除北京轻工房地产开发有限公司与周凤玉签订的《北京市商品房预售合同》及附件、《补充协议》。二、周凤玉于判决生效之日起三十日内将位于北京市西城区×××1204号房屋交还给北京轻工房地产开发有限公司。三、周凤玉于判决生效之日起十日内给付北京轻工房地产开发有限公司违约金六万。四、驳回北京轻工房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果周凤玉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，轻工公司提交中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书，证明轻工公司又代周凤玉偿还了2016年8-10月份按揭贷款，周凤玉对此予以认可。经本院调解，轻工公司同意在保障其能收回涉案房屋的前提下返还周凤玉已支付的购房款、按揭贷款，并给付涉案房屋价值上涨的差价。但因涉案房屋在周凤玉与案外人的诉讼中被保全，周凤玉要求轻工公司先支付上述款项，双方对此未能进一步达成一致。
本院认为，轻工公司、周凤玉签订的《北京市商品房预售合同》及附件、《补充协议》等均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。按照合同约定，周凤玉连续3个月或累计6个月未偿还银行按揭款的，轻工公司有权解除合同并要求周凤玉支付违约金。现周凤玉自2014年9月起即未按照约定偿还银行按揭贷款，导致相关款项均由轻工公司代为偿还。周凤玉之行为构成违约，合同约定的解除权条件成就，轻工公司关于解除合同、要求周凤玉支付违约金的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后周凤玉继续占有涉案房屋已无合法依据，轻工公司要求周凤玉返还涉案房屋，于法有据，本院予以支持。同理，周凤玉依据合同向轻工公司已经支付的购房款，轻工公司亦应返还周凤玉。但因双方当事人在本案中均未提出返还购房款之诉讼请求，本案对此不宜直接处理，双方可在案外自行解决。
综上所述，周凤玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31908元，由周凤玉负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文军
代理审判员 王继玉
代理审判员 高 磊
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 杨 竹