辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1204号
上诉人（原审原告）：王世杰。
被上诉人（原审被告）：刘东生。
被上诉人（原审被告）：于振江。
原审原告王世杰与原审被告刘东生和于振江建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年12月9日作出(2015)瓦民初字第4663号民事判决，王世杰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人王世杰，被上诉人刘东生和于振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王世杰一审诉称：2014年4月7日被告刘东生与被告于振江签订《施工合同书》，于振江将自己承包的中铁七局平房段21公里处喷锚工程转包给刘东生。后刘东生将该工程分包给原告，原告按照约定完成了该工程，现工程已完工，并交付使用。刘东生向原告支付了30,000元的工程款，尚欠252,528元工程款至今未给付。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼：1、请求被告刘东生立即给付原告252,528元工程款，被告于振江在该工程款范围内承担连带责任;2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告刘东生一审辩称：不同意原告的诉讼请求。整个工程打眼的工程造价不到110,000元，找过三拨人来打眼，原告是第三拨来打眼的。原告是2014年4月28日进场施工，原告施工的前提是要预支工程款30,000元，同年5月6日原告已经离场，施工完毕。原告施工的工程量1,913.5米，工程造价是40,183.5元,因已预支原告30,000元，再扣除原告使用的柴油一桶1,560元，原告伙食费200元，我尚欠原告8,423.5元，我与原告没有结算。
被告于振江一审辩称：同意原告的诉讼请求。案涉工程的打眼工程量是18,386平方米，打一个眼费用是21元每平方米，图纸要求2平方米打一个眼，打眼的工程款是289,579.50元，其中有的眼不止1.5米，所以我们原来付了原告290,000元打眼工程款。我同意支付原告打眼工程款252,528元。
一审法院审理查明：案涉工程位于瓦房店市九龙办事处平房段21公里，项目名称是中铁七局平房段21公里处喷锚，工程内容是喷锚工程中的打眼工程。被告刘东生将打眼部分工程分包给原告王世杰，双方未签订书面的建设工程施工合同。案涉工程已验收并交付使用。原告王世杰与被告刘东生未进行结算。同时查明，原告王世杰在庭审中提交收条一份，载明：“今收王世杰人民币29万元整。”收款人为于振江，日期为2014年7月20日。被告刘东生在庭审中提交21公里喷锚打眼明细账记录一份，记录原告王世杰打眼工程量为1,913.5米，工程款为40,183.5元，扣除预支的30,000元、柴油一桶1,560元，伙食费200元后剩余8,423.5元。上述明细账记录无原、被告签名。被告刘东生还提供收条两份，分别载明：今收到刘东生老杨二十一公里处打眼款贰万元正和37,000元正。收款人均为王坤，日期分别为2014年4月21日和2014年4月26日。另查明，2014年11月15日，被告刘东生向一审法院提起诉讼，请求于振江给付工程款294,000元。于振江在该案庭审中辩称打眼部分的工程款290,000元已支付给实际负责打眼的王世杰，王世杰亦确认收到上述款项。2015年2月12日，一审法院作出(2014)瓦民初字第5943号民事判决书，确认如下事实：2014年4月7日，被告刘东生(乙方)与被告于振江(甲方)签订施工合同书，由被告刘东生承包中铁七局平房段21公里处喷锚工程，双方约定工程量以原告在施工现场完成的工程总量为准，合同价款实行包人工费、包括打眼、机械费48元/平方米。该路段打眼工程施工人为王世杰，刘东生的合伙人杨日新向王世杰支付30,000元打眼工程款。2014年9月28日，王世杰出具收条，载明收于振江工程款290,000元。该判决认为：刘东生与于振江签订的施工合同书因违反法律及行政法规的强制性规定而无效。刘东生实际施工的案涉工程21公里处喷锚工程已施工完毕，刘东生的施工量为18,386平方米，工程款为882,528元，现于振江已支付刘东生工程款630,000元，尚欠252,528元未支付。案涉路段的打眼工程也由刘东生施工。刘东生将打眼工程分包给王世杰，双方未签订书面分包协议,但已形成建设工程分包合同关系。刘东生与王世杰并未对打眼工程进行结算，王世杰打眼工程款的金额应以王世杰实际打眼施工的工程量为依据，由刘东生与王世杰按照双方约定进行结算确定。于振江无权与王世杰直接结算，也无权在未通知刘东生、未经刘东生同意的情况下与王世杰结算，并判决于振江支付刘东生工程款252,528元。嗣后，被告于振江不服上述判决，向本院提起上诉。2015年6月10日，本院作出(2015)大民二终字第00862号民事判决书，认为：于振江将其承包的案涉工程21公里处喷锚工程转包给刘东生，刘东生又将其中的打眼部分工程分包给了王世杰。王世杰与刘东生存在合同关系，而与于振江无施工合同关系，王世杰应当与刘东生结算，且刘东生已向王世杰支付过30,000元工程款，于振江向王世杰支付工程款没有合同依据。另外，于振江并非案涉工程的开发建设单位，即发包人，于振江也没有向王世杰支付工程款的法律依据。更何况，王世杰与刘东生就打眼工程还没有结算，支付多少没有依据，且刘东生对于振江直接向王世杰支付工程款并不认同等等，并判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：原告王世杰与被告刘东生就案涉工程虽未签订书面形式的合同，但原告已履行主要义务，且被告刘东生接受，故双方成立建设工程分包合同关系。但因原告王世杰与被告刘东生均不具有建筑施工企业资质，该合同违反法律及行政法规的强制性规定而无效。现案涉工程已经验收并交付，被告刘东生理应向原告王世杰支付工程款。1、本案中，因原告与被告刘东生未就案涉工程进行结算，故双方对工程量及欠付工程款的数额均有争议。原告主张被告刘东生应当支付工程款252,528元，却未能提供其完成工程量的证据，其主张按照图纸的要求计算出工程量为18,386平方米，却不能证明打眼的工程量均系原告一人完成或原告按照图纸的要求实际完成了18,386平方米的工程量，且(2015)大民二终字第00862号民事判决书亦确认“刘东生又将其中的打眼部分工程分包给了王世杰”，而非打眼的全部工程，故按照图纸的要求无法计算出原告已完成的工程量。现被告刘东生在庭审中认可原告实际施工的工程款为40,183.5元，在扣除已支付原告的30,000元后，另辩称需扣除原告柴油一桶1,560元，伙食费200元，却仅提交由其本人出具的明细账记录，而原告亦不予认可，故被告刘东生扣除柴油、伙食费的此项抗辩，一审法院不予支持。鉴于原告暂无证据证明其完成的工程量，而被告刘东生自认欠付原告工程款8,423.5元，其理应向原告支付未扣除柴油、伙食费前的工程款10,183.5元。故原告请求被告刘东生支付工程款的部分请求，一审法院予以支持。对于其他部分工程款的请求，原告可待证据充足时另行主张。2、原告主张被告于振江在工程款范围内承担连带责任，并认为被告于振江系案涉工程的发包人，但(2015)大民二终字第00862号民事判决书中确认：“于振江将其承包的案涉工程21公里处喷锚工程转包给刘东生”，故被告于振江系案涉工程的承包人而非发包人，其不能承担发包人的责任，故原告的此项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘东生在判决生效后十日内给付原告王世杰工程款10,183.5元;二、驳回原告工世杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5088元，由原告王世杰负担5033元，由被告刘东生负担55元。
王世杰上诉请求是：1、请求依法撤销瓦房店市人民法院(2015)瓦民初第4663号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案的一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院对本案的事实认定是错误的。本案的事实是：上诉人为案涉打眼工程的实际施工人。从(2014)瓦民初字第5943号民事判决和(2015)大民二终字第00862号民事判决的相关案件事实描述及上下文可以看出本案的事实是于振江将其承包的喷锚工程分包给了刘东生，之后刘东生又将该工程中“打眼部分”工程(而不是“部分打眼”工程)分包给上诉人。而一审法院却歪曲了(2015)大民二终字第00862号民事判决书中“刘东生又将其中的打眼部分工程分包给了王世杰”的真实意思，错误的认定“刘东生将其中的部分打眼工程(非打眼的全部工程)分包给了王世杰”。因此，一审法院认定的事实是错误的。二、一审法院适用法律是错误的。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人有权向转包人，违法分包人主张权利。因此上诉人向被上诉人于振江(转包人)和刘东生(违法分包人)主张权利是有法律依据的。即于振江向上诉人支付所欠工程款是正确的。而一审法院却根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定认定于振江不是发包人，不应承担责任，而该条第一款规定转包人和违法分包人有义务对实际施工人承担责任，因此一审法院错误的理解了该条的规定，是适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院在审理此案中事实认定和适用法律都是错误的。
刘东生二审答辩认为：同意一审判决，请求二审法院维持原判。
于振江二审答辩认为：同意王世杰的上诉请求和理由。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王世杰主张刘东生应付其工程款252,528元，由于其认可刘东生已支付其工程款30,000元、使用刘东生柴油1,560元和伙食费200元，就应举证证明其施工的工程造价超过或等于284,288元，否则应承担不利后果。
对于王世杰施工的工程造价的具体数额，王世杰并未与刘东生进行决算。王世杰在本案审理过程中一直未能说清其施工的具体工程款数额，也未能提举证据予以佐证。王世杰主张其工程款应为30多万元，由于本院(2015)大民二终字第00862号案件判决于振江支付刘东生工程款252,528元，所以其在本案主张252,528元。本院认为，虽然本院(2015)大民二终字第00862号案件判决于振江支付刘东生工程款252,528元，但该数额是案涉工程总面积（18,386平方米）乘单价（每平方米48元）减已付款（630,000元）得出的，这个工程单价48元不只是打眼单价，还包括机械费、人工费等，各方当事人均认可打眼费是每延长米21元，所以得不出252,528元只是案涉打眼工程的工程款的结论。由于王世杰无据证明其施工的总工程款数额，刘东生自认王世杰实际施工的工程款为40,183.5元，王世杰又没有足够的证据推翻刘东生的自认，应以刘东生自认的工程款数额为准。40,183.5元扣除已支付的30,000元，应付10,183.5元，故一审法院判决刘东生给付王世杰工程款10,183.5元、对于其他部分工程款的请求王世杰可待证据充足时另行主张正确。虽然王世杰在二审认可使用刘东生柴油一桶1,560元和伙食费200元，这两份款项应予扣除，由于刘东生没有上诉，本院不予调整。
关于王世杰提出的一审法院适用法律错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的是实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。并非规定与实际施工人没有直接合同关系的转包人要对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。于振江非本案工程的发包人，一审判决驳回王世杰要求于振江在该工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，适用法律正确。
综上，王世杰的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5088元（王世杰已预交），由上诉人王世杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 刘丽媛
二〇一六年五月二十七日
书记员 王 亮