山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临兰民初字第7696号
原告：郭志祥，男，1965年10月28日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：刘厚强，山东厚强律师事务所律师。
被告：郭魁祥，男，1986年11月19日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师。
原告郭志祥与被告郭魁祥侵权责任纠纷一案，本院于2015年12月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭志祥及其委托诉讼代理人刘厚强，被告郭魁祥及其委托诉讼代理人李飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭志祥向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决或调解被告返还占用原告的土地及房屋（位于兰山区方城镇前街村内，北汶泗路公路约1200米、东距泉重路约200米）；2、请求依法判令被告对该土地、房屋停止侵害、排除妨害，清理房屋内的生产设备及原材料，移除种植的树木；3、请求依法判决或调解被告向原告赔偿损失150000元，并承担评估费用；4、诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2012年10月1日，原告向兰山区方城镇前街村村委承包租赁集体土地一宗，南北长136米、东西宽75米、面积约15.3亩。后被告建厂使用原告的该宗土地，并将建成的厂房中由西向东75米的房屋所有权归原告所有，但被告至今侵占该房屋，原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，请求依法判决支持原告的诉讼请求。
郭魁祥辩称，一、原告所诉与事实不符，被告不存在侵权行为，被告愿意依照当时双方的约定进行开发建设；二、原、被告签订协议的目的是为了设立公司并建设厂房进行开发建设，现该公司并未设立，双方之间的关于出资的纠纷，应当是公司设立纠纷并非是侵权纠纷，双方应当根据目前的财产状况进行析产以确定各自的财产份额；三、退一步讲，涉案的厂房属于违章建筑，关于违章建筑的确权不属于人民法院受理的范围，涉案的土地名为租赁实为征地，属于典型的以租代征，而根据相关规定涉案的土地签订的协议均为无效协议，原告无权要求被告返还土地，仅有要求返还资金的权利。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了有关证据，本院组织当事人进行了庭审质证，对于提交的证据认定如下:原告提供证据（一）、《土地流转协议书》一份，用于证明本案涉案土地原、被告已根据双方真实意思表示，被告将土地流转给原告,原告享有该土地的相关权益，并针对该土地流转的相关事宜作出了详细的约定；证据（二）、《双方建厂房协议书》一份，证明双方针对本案涉案土地使用权及建设土地地上附属物，对土地的范围及厂房建成后的权属均作了明确的约定，能证实地上附属物的出资均是由原告出资，原告对于土地及地上附属物享有合法权益，且双方对违约责任及土地使用年限均作了明确的约定；证据（三）、《产权责任协议书》一份，证明本案涉案土地及地上建筑物产权等收益均属于原告所有，被告对此予以认可且约定了违约责任；证据（四）、2012年10月1日临沂市兰山区方城镇前街村村民委员会与原告签订的《土地承包合同》一份，证明本案涉案土地的所在地村委认可证据（一）、（二）、（三）的基础上，与原告签订的合法土地承包合同且针对土地坐落位置、承包年限等均作了明确约定，故原告该宗土地及地上附属物享有合法权利；证据（五）、临沂博尔信价格评估有限公司出具的《价格评估报告书》一份，证明被告侵占土地期间给原告造成的损失为15万元；证据（六）、评估费单据一张，2200元；证据（七）、现场草图一份，证明诉争土地的位置、坐标。被告郭魁祥对原告提供的证据（一）、（二）、（三），被告认为原、被告承租土地的目的是用于厂房建设而非农业用途，违反了土地管理法及国务院的相关规定，该三份协议均为无效协议，同时，原被告双方对于建成后的房屋权属发生争议，而原告未提供证据证明涉案厂房经过审批，明显属于违章建筑，应不予受理。本院认为，原告所提交的证据（一）、（二）、（三）三份协议，是双方当事人的真实意思表示，能够证明案件的事实，故作为有效证据予以认定。对原告提供的证据（四），被告认为该合同涉案的土地与证据（一）、（二）、（三）涉及的土地存在重合，该两份证据相互矛盾，原告不可能即从被告处承租该土地又从村委处承包土地，同时该承包合同违反了土地管理法的强制性规定，因此该合同为无效合同。该土地是被告从村民租赁而来，被告对此享有土地使用权，且涉案土地是由村委发包给村民，土地经营权已经设立，村委无权再次对外发包。本院认为，该份证据与证据（一）相冲突，不能证明原告的主张，故不作为有效证据使用。被告郭魁祥对原告提供的证据（五）、（六），被告认为评估对象错误。即便评估，评估的资产应是土地使用权而非土地承包经营权，关于房屋租赁价值的评估，违章建筑的承建人对违章建筑不享有物权权益，既不享有占有、使用、收益、处分的权利，同时评估费自行承担。本院认为，该评估报告系原告单方委托，且被告不予认可，故不作为有效证据使用。被告郭魁祥对原告提供的证据七无异议，本院认为，该证据能够证实本案诉争土地的具体位置，故作为有效证据予以认定。
被告郭魁祥于庭审中提供证据（一）、《公司设立登记申请书》、《企业名称预先核准申请书》、《企业名称预先核准通知书》各一份，证明原被告双方于2012年8月31日向临沂市工商局申请设立公司，使用的厂房为临沂市兰山区方城镇工业园即涉案的土地及厂房，该组证据与原告提交的证据一、二、三关于租赁土地建设厂房经营等目的相互印证；证据（二）、被告向临沂市兰山区人民政府申请投资建设项目的报告，证明原、被告合伙建设厂房设立公司的目的，同时证明原、被告双方之间的纠纷就是公司纠纷而非侵权纠纷。原告对于被告郭魁祥提交证据一、二关联性均存在异议，原告认为被告的证据及所要证明的问题及被告主张的原告是否设立公司及设立公司的地点均与本案无关，同时原、被告在初期有意向成立的有限公司并未进行公司注册，因此该行为属于无效行为，且企业名称和预先核准通知书已超过法定时限，因此均与本案无关。本院认为，该组证据虽然能证明原、被告之间达成设立公司的意向，但公司并未设立，该组证据与本案不具有关联性，故不作为有效证据使用。
根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月2日，原、被告双方签订了土地流转协议书，约定被告将承包的土地转给原告使用，同年，7月28日，双方又签订了双方建厂房协议书和产权责任协议书，约定由原告出资在流转的土地上建厂房，厂房建成后由西向东75米所有权归原告，自75米处顺延向东134米处所有权归被告，并对其它权利和义务进行了约定。2012年8月31日，双方协商拟成立临沂市兰山区绿辰新型材料建材有限公司，注册资本20万元，投资计划为原告出资12万元，被告出资8万元，并向工商局进行了预先核准申请，企业名称预先核准但并未成立公司。建成后的厂房一直由被告使用，双方因此酿成纠纷。
本院认为，本案争议的焦点问题是：本案案由是侵权责任纠纷还是公司设立纠纷。本院认为，原、被告之间签订的《土地流转协议书》、《双方建厂房协议书》及《产权责任协议书》是双方当事人的真实意思表示，为有效协议，三份协议能够证实地上附属物均是原告出资建设，原告对土地及建设后的厂房等地上附属物约定数额享有合法权益。对于原、被告之间意向成立公司一事，双方当时约定均是以现金方式出资，而非厂房出资，且在有关政府部门预先核准后，双方并未就公司设立进行投资，故本案不属于公司设立纠纷，属于侵权责任纠纷。对于被告关于涉案厂房属于违章建筑的抗辩，本院认为，不属于本案审查的范围，违章建筑应由有关行政部门进行确认并处理，被告不应以此为由占用厂房，故对被告的抗辩不予采纳。关于原告所主张的损失，因系单方委托，评估的资产系市场租赁价值，并不是原告的实际损失，且被告不予认可，故对原告要求赔偿损失的请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条、第一百三十四条（一）、（二）、（四）项之规定，判决如下：
一、被告郭魁祥于本判决生效三十日内停止侵害，排除妨害，退出侵占的原告土地、厂房（由西向东75米的厂房），清除土地上的附属物及厂房内的设施；
二、驳回原告郭志祥其他诉讼请求。
案件受理费3300元，由被告郭魁祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 员 刘本和
人民陪审员 刘西汉
人民陪审员 相廷峰
二〇一六年十二月九日
书 记 员 王 玮