江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3528号
上诉人(原审被告)：万千（福建）投资有限公司。住所地：福建省福州市仓山区建新镇金榕南路**号金山碧水榕城广场*号楼*层06店面。
法定代表人：李明，董事长。
委托诉讼代理人：王祺、徐婷婷，福建闽君律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：罗来盛，男，1966年11月6日出生，汉族，家住江西省兴国县。
被上诉人(原审原告)：钟儒根，男，1968年5月29日出生，汉族，家住江西省兴国县。
委托诉讼代理人：钟济民，江西国兴律师事务所律师。
原审被告：李明，男，1963年6月17日出生，汉族，家住福建省福州市仓山区。
上诉人万千（福建）投资有限公司因与被上诉人罗来盛、钟儒根、原审被告李明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人万千（福建）投资有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人钟儒根对上诉人的全部诉请；2.依法改判被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应当承担连带责任。上诉人与罗来盛签订的《施工合同》虽名为施工合同，但实质为劳务分包合同，并非建筑施工合同。一审法院认为罗来盛无资质属于认定事实错误；钟儒根受罗来盛安排离开上诉人分包的劳务地点，并受伤，是属于道路交通事故纠纷，应当由引起该事故的相关责任人员及罗来盛承担钟儒根的人身损害赔偿责任。二、钟儒根作为完全民事行为能力人，对该事故的发生存在过错，应当承担相应的过错责任；钟儒根明知拖拉机不得载人，仍选择乘坐，其自身存在重大过错，应对该事故承担相应过错责任；三、钟儒根提交的证据不足以证明其与厦门展洋工贸公司存在劳动关系，以及存在劳动关系的具体时间，应补充提供与该公司签订的劳动合同或缴交社会保险保费等证据；证据无法形成有效证据链，证明钟儒根在本案案发前经常居住地和主要收入来源地为福建省。一审法院以福建城镇居民标准计付钟儒根的残疾赔偿金事实不清，证据不足。
被上诉人钟儒根辩称：上诉人应承担连带赔偿责任，答辩人在提供劳务过程中不存在任何过错，之所以搭乘拖拉机，是因为按照被答辩人罗来盛的工作指示和安排，应当由罗来盛承担；答辩人提供的相关证据能够形成一个完全证据锁链，结合一般常理和日常生活经验，能够达到高度盖然、高度可能性的民事诉讼的证明标准，应当认定答辩人钟儒根长期在福建省城镇务工、居住的事实是真实的，应当按照福建省城镇标准予以计算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。请求驳回上诉，二审诉讼费由被答辩人万千（福建）投资有限公司承担。
被上诉人罗来盛、原审被告李明未提出答辩意见。
被上诉人钟儒根向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决三被告连带赔偿原告钟儒根后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等共计456555元；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。
一审法院经审理查明：被告万千（福建）投资有限公司系柬埔寨安庆矿业5号矿区施工开采项目采拓工程的发包人，被告李明系该公司的法定代表人。2015年6月22日，被告李明与被告罗来盛就签订一份《施工合同》，将柬埔寨5号矿区的施工开采项目采拓工程发包给没有相应的资质和安全生产条件的被告罗来盛，合同主要内容为：“甲方：李明……乙方：罗来盛……一、工程名称内容：1、工程名称：柬埔寨5号矿区施工开采项目采拓工程。2、工程内容：开拓工程、采矿工程、出矿生产。二、施工方式及责任：1、甲方同意将柬埔寨5号矿区施工开采项目采拓工程的施工任务由乙方负责组织实施。乙方按照甲方的生产计划、施工计划和工程设计方案、采矿安全及有关安全技术要求等进行工程施工和采矿生产。……四、相关费用……4、单人单次人民币叁仟元以下工伤费用由乙方负责；除了保险赔偿费外，单人单次超出人民币叁仟元以上工伤费用由甲方负责。……甲方：李明乙方：罗来盛2015年6月22日。”随后，被告罗来盛雇佣原告为其施工人员，前往柬埔寨务工。原告在被告罗来盛的安排下在柬埔寨安庆矿业5号矿区进行工程施工。2015年7月6日下午，原告被安排搭乘矿区的拖拉机前往另一矿区搬运材料。14时左右，拖拉机在行进途中突然出现故障，导致刹车失灵而翻车，造成原告的左腿受伤。当日，原告在矿区当地某医院进行住院治疗，后又于2015年7月8日转至柬埔寨首都金边市宏恩医院住院治疗，并行“左股骨颈骨折闭合复位中空螺钉内固定术”。2015年8月27日，原告结束在柬埔寨的治疗，并回国。2015年8月30日，原告至兴国县人民医院进行门诊治疗，发现术后内固定位置欠佳，其中偏上一枚螺钉进入关节腔，断端稍有分离、移位。2015年9月6日，原告至福州市第二医院进行门诊检查。2015年9月14日，原告再至南京军区福州总医院进行住院治疗，入院诊断为：1.左股骨颈骨折术后；2.左股骨颈骨骨折不愈合，于2015年9月28日出院，期间住院14天。被告万千（福建）投资有限公司支付了原告已发生的上述治疗期间的医疗费用。2015年10月15日，受原告委托，兴国兴业司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗费、误工损失日、护理营养期限进行了鉴定，作出如下鉴定意见：1.钟儒根左股骨颈骨折人工全髋关节置换术后致左髋关节活动障碍的伤残等级评定为七级，2.钟儒根的后续治疗费用（人工全髋关节翻修）评定为55400元，3.钟儒根左股骨颈骨折的误工损失日评定为365天，4.钟儒根左股骨颈骨折的护理期评定为150天、营养期评定为180天。原告支付鉴定费用计人民币2500元（即伤残鉴定费700元+误工损失日鉴定费600元+护理、营养时限鉴定费600元+后续治疗费鉴定费600元）。对原告主张的各项损失，分别审核、确认如下：1.后续治疗费55400元，有《司法鉴定意见书》及鉴定费发票（证明）予以证实，予以确认；2.原告主张的误工费损失60955元,确认为58036元；3.原告主张的护理费损失30000元，确认为12893元。根据劳动和社会保障部所规定的21.75天的月计薪天数，日平均工资应计算为44868元/年÷12个月÷21.75天；参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，酌定原告的护理费为44868元/年÷12个月/年÷21.75天×定残前101天+44868元/年÷12个月/年÷21.75天×定残后（150-101）天×50%=21574元；4.原告主张的交通费3000元，酌定为人民币1684元。确认其已发生的交通费用为213元（兴国至福州，含保险费2元）×2+福州出院返回兴国老家（57+80+31+40）×2=842元。根据司法鉴定意见，原告确需返院后续治疗，原告因后续治疗所需交通费用酌定与其已实际发生的金额一致，故原告的交通费用总额酌定为842元×2=1684元；5.原告主张的住院伙食补助费100元/天×65天（在柬埔寨住院期限为51天+在福州住院期限为14天）＝6500元，根据受案法院所在地国家机关工作人员出差伙食补助标准，酌定为人民币50元/天×65天＝3250元；6.原告主张的营养费50元/天×180天（营养期时限）＝9000元，酌定为人民币40元/天×180天（营养期时限）＝7200元。7.原告主张的住宿费2000元（之前已发生和后续治疗需发生的住宿费），因原告提供的票据复印件显示2015年9月5日原告的住宿费用为128元（9月6日离店）、2015年9月7日至9月14日期间的住宿费共为630元合90元/天，金额不大，且符合国家机关工作人员出差住宿费用补贴标准，予以确认。根据司法鉴定意见，原告确需返院后续治疗，原告因后续治疗所需住宿费用酌定为300元，故原告的住宿费用总额酌定为128元+630元+300元=1058元；8.原告主张的伙食费1000元，予以确认；9.原告主张的残疾赔偿金33275元/年（2015年福建省城镇居民可支配性收入）×40%（七级伤残等级系数）×20年（赔偿年限）=266200元。原告系在外务工期间遭受的人身损害，其提供的厦门展洋工贸有限公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、证明原件以及兴国县古龙岗镇忠田村民委员会出具的证明，能够证明原告长期在外务工，在本案事发前其经常居住地和主要收入来源地均为福建省，因此，根据司法解释的规定，其残疾赔偿金可按福建省城镇居民标准计算；10.原告因工受伤构成七级伤残，其主张的精神抚慰金20000元，予以确认；11.司法鉴定费2500元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）原告主张的损失该如何确认的问题，（二）被告李明、万千（福建）投资有限公司是否要承担本案民事责任的问题；（三）案外人吕强应否承担本案民事责任及应否追加吕强为当事人。关于原告主张的损失的确认问题。原告的损失应按法院审核、确认的为准。关于被告李明、万千（福建）投资有限公司是否要承担本案民事责任的问题。被告李明系公司的法定代表人，2015年6月22日其与被告罗来盛就签订《施工合同》，将柬埔寨5号矿区施工开采项目采拓工程发包给被告罗来盛，系履行被告万千（福建）投资有限公司职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，被告李明不应承担本案民事责任。原告受安排搭乘矿区的拖拉机前往另一矿区搬运材料，系在为被告罗来盛提供劳务活动的过程中遭受的人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，被告罗来盛应当依法承担侵权责任。被告万千（福建）投资有限公司将矿区施工开采项目采拓工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被告罗来盛，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原告虽为被告罗来盛之雇员，但作为发包人的被告万千（福建）投资有限公司仍应与被告罗来盛承担连带赔偿责任。被告万千（福建）投资有限公司提出的其并非原告的雇主，与原告无任何劳务、雇佣关系，原告无权向其主张赔偿之主张，不符合司法解释的规定且与《施工合同》的约定，不予采纳。关于案外人吕强应否承担本案民事责任及应否追加吕强为当事人的问题。被告万千（福建）投资有限公司主张，其系从案外人吕强手上承包的柬埔寨5号矿区施工开采项目采拓工程，而后由其将该工程发包给被告罗来盛。被告万千（福建）投资有限公司认为，吕强作为发包人、作为第一承包人，应尽安全防范义务，应保证安全的施工条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，吕强应对原告的损害承担一定责任。被告万千（福建）投资有限公司与被告罗来盛签订的《施工合同》中载明的工程名称为“柬埔寨5号矿区施工开采项目采拓工程”，而被告万千（福建）投资有限公司与案外人签订的《柬埔寨5号矿区工程施工、开采内部承包合同书》复印件所载明的工程名称为“柬埔寨蒙多基里省5号多金属矿区采拓工程”，两份合同中的工程名称不尽相同，且吕强并不是被告万千（福建）投资有限公司与被告罗来盛签订的《施工合同》的当事人，不存在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的被告罗来盛没有相应资质或者安全生产条件的问题，以及原告并未要求吕强承担民事责任，因此，被告万千（福建）投资有限公司要求追加吕强为本案当事人、要求吕强承担本案民事责任之主张，依据不足，不予采纳。此外，被告万千（福建）投资有限公司在本案庭审结束后，邮寄提交了申请书一份，申请对原告的伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”被告万千（福建）投资有限公司并未提供证据证明对原告提交的司法鉴定意见予以反驳，且已给被告万千（福建）投资有限公司指定了举证期限，但其在举证期限内及在庭审中并未要求重新鉴定，因此，被告万千（福建）投资有限公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条至第二十五条第一款、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告罗来盛赔偿原告钟儒根后续治疗费55400元、误工费58036元、护理费21574元、交通费1684元、住院伙食补助费3250元、营养费7200元、住宿费1058元、伙食费1000元、残疾赔偿金266200元、精神抚慰金20000元、司法鉴定费2500元共计人民币437902元；二、被告万千（福建）投资有限公司对本案给付内容承担连带清偿责任；三、被告李明不承担本案民事责任；四、本案给付内容，限在本判决生效后二十日内给付完毕；五、驳回原告钟儒根其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8148元，由被告罗来盛负担7869元，由原告钟儒根负担279元。
二审审理期间，被上诉人钟儒根提交了兴国县古龙岗村民委员会2016年12月21日出具的证明、三明市第二医院2014年12月16日的出院记录、2015年1月8日的职工医疗终结情况表、三明市人力资源和社会保障局2014年12月15日作出的明人社伤认（永安）〔2014〕593号工伤认定决定书、2015年1月10日永安市坪笑煤业有限公司劳动争议调解委员调解书（劳仲案字〔2014〕第002号）、中国农业银行2010年1月至2016年12月银行卡交易明细清单，拟证实其长期在福建省工作、生活。上诉人万千（福建）投资有限公司质证认为：被上诉人钟儒根提交的证据材料已超过了举证期限，法院对被上诉人逾期提交的证据应不予采信；同时，钟儒根提交的证据不能证明其长期在福建省务工，仅能证明2014年11月9日钟儒根受伤事实，未体现之前较长时间的实际务工地点，也未提交证据证明其出院后休养地点；中国农业银行银行卡交易明细清单与本案无关，从银行章看出账户开户地点在兴国潋江，不能证明其长期在福建务工的事实；对村民委员会出具的证明对象有异议，依照生活常识逻辑，基层组织不可能对一个普通村民的务工地点了解细致。本院经审查认为，1.中国农业银行银行卡交易明细清单不能证实开户行及存取款地点，与本案无关联，本院不予采纳；2.兴国县古龙岗村民委员会出具的证明有出具证明人员签名确认，其证据形式合法，作为基层组织出具的证明内容真实性可予采纳，证实钟儒根长期在福建省三明市、厦门市务工事实，本院予以采纳；3.三明市第二医院2014年12月16日的出院记录、2015年1月8日的职工医疗终结情况表、三明市人力资源和社会保障局2014年12月15日作出的明人社伤认（永安）〔2014〕593号工伤认定决定书、2015年1月10日永安市坪笑煤业有限公司劳动争议调解委员调解书（劳仲案字〔2014〕第002号）系原件提交，本院确认真实性、客观性，以上证据证实钟儒根曾在福建省三明市务工期间曾受过工伤的事实。以上证据系被上诉钟儒根在二审审理期间为证实其一审中主张伤残赔偿金应按福建省城镇居民标准计算，基于上诉人万千（福建）投资有限公司提出的上诉意见二审补充提交的证据，对以上证据证据来源合法，内容客观、真实，与本案有关联，可以证明本案的事实，本院予以采纳。
二审对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人万千（福建）投资有限公司提出不应当承担连带赔偿责任的意见。上诉人主张《施工合同》虽名为施工合同、但实质为劳务分包合同、并非建筑施工合同，与《施工合同》反映的内容不相符，该主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。上诉人万千（福建）投资有限公司将矿区施工开采项目采拓工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被上诉人罗来盛，应与被上诉人罗来盛承担连带赔偿责任。
上诉人万千（福建）投资有限公司上诉提出被上诉人钟儒根自身存在重大过错、应对该事故承担相应过错责任的意见。本院认为，钟儒根作为雇员乘坐拖拉机系服从雇主的工作安排，该行为非钟儒根自行决定的，故损害后果应由雇主全部承担。上诉人就此所提意见，本院不予采纳。
上诉人万千（福建）投资有限公司上诉提出被上诉人钟儒根残疾赔偿金不应按福建省居民标准赔偿的意见。本院认为，钟儒根系因上诉人万千（福建）投资有限公司承接的工程前往国外工作，并在国外受伤，其工作派遣地为福建省，其户籍虽为江西省农村居民，但长年在福建从事劳务，以在福建务工的经济收入为自己的生活来源，务工期间居住在福建省辖区，符合最高人民法院司法解释规定，可以按城镇居民生活标准计算人身损害赔偿数额。一审判决对此认定并无不当，本院予以支持。
综上，故上诉人万千（福建）投资有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费7868元，由上诉人万千（福建）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一七年一月二十日
书 记 员 叶海琳
代理书记员 曾 诚