河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）驻民四初字第11号
原告（反诉被告）河南省融安房地产开发有限公司，住所地驻马店市文明路北段东侧好来屋公寓5楼。
法定代表人马海滨，该公司董事长。
委托代理人桑连峰，河南中砥律师事务所律师。
委托代理人陈冬玫，河南昊文律师事务所律师。
被告（反诉原告）河南省恒和实业有限公司，住所地驻马店市刘阁工业园工业路南段。
法定代表人崔建国，该公司董事长。
委托代理人耿显黎，河南北纬律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南省融安房地产开发有限公司（以下简称融安公司）与被告（反诉原告）河南省恒和实业有限公司（以下简称恒和公司）联合开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）融安公司的委托代理人桑连峰、陈冬玫，被告（反诉原告）恒和公司的委托代理人耿显黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河南省融安房地产开发有限公司诉称，2011年6月6日和2011年7月1日，原、被告双方就位于驻马店市铜山大道以西，中华路以南，天顺路以北的约128亩土地的开发事宜，分别签订了《联合开发协议书》和《联合开发补充协议》。协议签订后，其已足额向恒和公司支付了合同约定的全部款项，而恒和公司没有按照《联合开发协议书》中第二项第1款、第2款、第4款、第7款的各项义务，造成其取得国地土地使用证的时间晚于合同约定时间一年有余，没有享受到合同约定的城中村改造规定的优惠政策，且恒和公司进行拆迁不到位，造成其至今无法开工建设，给其造成包括政府综合收费减免、容积率损失、土地出让金返还及直接财务费用等2亿多元的损失。被告的行为已严重违约，请求确认被告违约，向其支付违约金42463039元，并限期履行合同约定的各项义务，承担本案因诉讼产生的受理费、保全费等一切费用。
被告恒和公司答辩并反诉称，2011年6月6日和2011年7月1日，原、被告双方签订了《联合开发协议书》和《联合开发补充协议》。该《联合开发协议书》的第二条第（二）项第2目、第三条第三项及《联合开发补充协议》第二条规定，融安公司应在签订国有土地出让合同前全额向其支付应得的土地成本和土地收益款147901200元。现签订国有土地出让合同已近两年，且其已为融安公司办理了土地使用证，融安公司仅支付141543464元，下余6357736元至今未付，融安公司已构成违约，请求按照《联合开发协议书》第四条第1项的约定，由融安公司承担违约责任，支付违约金44312000元，负担本案诉讼费。
反诉被告融安公司辩称，其与恒和公司签订《联合开发协议书》和《联合开发补充协议》以及其已按合同约定向恒和公司支付了141543464元，下余6357736元未付属实，但未向恒和公司支付完毕的原因是恒和公司违约在先，未履行《联合开发协议书》第二条第（一）项第2、3、4、5目约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，由于恒和公司不履行合同义务，其有权拒绝向恒和公司支付下余款项。其已履行完绝大部分付款义务，根本不构成违约。恒和公司没有实际损失，即使存在损失也是恒和公司自己造成，且恒和公司已经在（2013）驻民四初字第4号民事案件中已经请求过违约金，在该案举证期限内也未追加或变更诉讼请求，其已经对违约金等事项做出实质处分，现在再反诉请求违约金，两个诉讼之间相互矛盾。请求判决驳回恒和公司的反诉请求。
经审理查明，2011年6月6日，原、被告双方签订《联合开发协议书》，该协议约定：甲方（恒和公司）用自己位于铜山大道以西、中华路以南、天顺路以北的土地约128亩（准确面积以招拍挂时的面积为准）同乙方（融安公司）共同开发，乙方自行筹款不低于1.5亿元，对该土地进行合作开发建设，就一期开发达成如下协议：一、合作方式和原则：1、本合作开发依据相关法规，采取甲方出土地，乙方出资金（不低于1.5亿元）的原则。2、依据该地块市政府规定的修建性详规，开发建设以市规划局批准的全部实际建筑面积为准，容积率不低于3.2，并享受城中村改造优惠政策，但乙方在报批前须同甲方商定。3、甲方提供的土地必须是住宅出让用地，使用年限为70年。4、乙方开发使用该土地时，须提前向甲方支付拟用土地的土地成本（含土地出让金、契税、佣金及政府代扣）和土地收益。二、双方的权利义务：（一）甲方的权利和义务。1、负责办理本项目土地出让相关手续，并于2011年9月30日前取得土地使用权，并办好相关手续。2、负责申报该项目为市政府城中村改造项目，并享受有关城中村改造规定的优惠政策。3、承担项目前期土地上的拆迁补偿等费用，上缴土地金、契税、佣金和承担政府返还时应扣部分。4、保证该土地无抵押、无权属纠纷、无附属物（现有任何附属物甲方应在本协议签订之日起60日内自行解决完毕，乙方不承担任何拆迁等费用）、无边界纠纷等他项权利。5、负责协调解决现场周边及村民关系，排除正常施工时外界干扰。6、乙方全权负责项目开发建设和销售中的任何事务。7、向乙方提供和移交该土地办理的各种手续及事务的证件、政府批文。（二）乙方的权利义务。1、按双方约定，根据土地招拍挂进度情况及甲方通知，向甲方支付1000万元合作保证金。2、使用土地时，足额向甲方支付所用土地的土地成本（含土地出让金、契税、佣金、政府扣除部分）和土地收益，双方商定土地成本和土地收益为每亩118万元。该土地约128亩（准确面积以招牌挂时或乙方实际用地面积为准），共计1.5104亿元人民币，为双方合作开发该地块的甲方所得。3、乙方保证按约定期限向甲方支付上述款额。4、乙方独立行使并负责项目的开发、建设、预售、销售（包括销售的宣传、定价、方案等）承担相应的责任义务。5、在土地成本和土地收益向甲方支付完后，拥有该土地全部使用权。6、向甲方支付完土地成本和土地收益后，享有本项目的全部收益。7、承担本项目开发建设中所发生的一切债权债务。8、承担土地（地块）移交后的一切法律责任和由此产生的经济责任。三、付款方式：1、乙方向甲方支付的款项分为两大部分，一是土地成本，二是土地收益；土地成本即甲方向政府交纳的土地出让金、契税、佣金及政府扣除部分；土地收益即双方商定的除去土地成本后的部分，双方商定该块土地成本和土地收益为每亩118万元。2、本协议签订和甲方摘牌后，乙方应将土地成本和土地收益总价的70%支付给甲方，乙方前期支付的合作保证金顶抵土地成本。3、自甲方摘牌之日起两个月内，乙方向甲方支付全部的土地成本和土地收益（每亩118万元）的百分之玖拾，余百分之拾，自摘牌之日起六个月内，乙方向甲方结清，同时乙方享有全部的土地使用权。4、在开发中出现的新情况和本协议未涉及到的问题双方再行协商。四、违约责任：1、双方应严格按照本协议约定条款履行，任何一方不得擅自解除合同。甲方未按约提供土地导致本合同不能履行或违约解除、终止合同以及乙方不履行本协议规定义务的，均视为违约。违约方应向守约方赔偿因此产生的一切经济损失，并按本协议总金额的百分之三十向守约方支付违约金。2、乙方未按协议规定的时间（日期）支付土地成本和土地收益，除按前项规定执行外，每超过一日，还须向甲方支付应支款项日万分之三的违约金。五、适用法律及争议解决：1、因履行本协议发生争议，双方协商解决。协商不成的，由驻马店市有管辖权的人民法院裁决。六、其他：1、本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效，一式四份，甲乙双方各执两份。乙方1000万元人民币合作保证金到位后，协议生效，协议生效后，未经另一方许可，任何一方不得向外公开本协议内容。2、本协议未尽事宜，或出现其它新情况，经双方共同协商，再行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。
2011年7月1日，原、被告双方又签订一份《联合开发补充协议》。该协议约定：根据驻马店市国土资源局2011年6月13日发布的国有土地使用权公开出让的公告，驻国土告字[2011]13号出让ZMD-2011-24号宗地国有土地使用权，甲乙双方共同协商同意联合竞买，为加快城市建设步伐，保证该项目顺利建设，经过充分协商，本着互惠互利的原则，在原签订“联合开发协议”的基础上达成如下补充条款：一、以甲乙双方名义参加竞买，如竞买成功，由乙方既河南省融安房地产开发有限公司和驻马店市国土资源局签订国有土地出让合同。二、在签订国有土地出让合同前（产权转移），乙方必须全额向甲方结清原来双方签订“联合开发协议”上约定的甲方应得的土地成本和土地收益。以土地证面积为准结清甲方所得。三、以乙方名义办理有关手续，全面负责开发ZMD-2011-24号地块的一切义务。四、该宗地位于铜山大道与中华大道交叉口西南侧，出让面积为83559.22平方米。此协议自双方签字盖章之日起生效。协议一式叁份，甲乙双方各一份，本补充协议同原《联合开发协议》同等有效。协议签订后，被告融安公司分别于2011年6月28日向原告恒和公司支付出资款1000万元，2011年7月13日支付10000万元，2011年8月16日支付2275万元，2011年11月3日支付379.3464万元，2012年8月23日，融安公司向驻马店市驿城区橡林街道办事处交纳500万元安置费用。恒和公司于2011年7月26日，通过公开竞标竞得本案争议土地（地块丘号为ZMD－2011－24号），恒和公司与驻马店市政府签订的成交确认书中载明本案争议土地总面积为83559.22平方米。融安公司于2011年8月19日与驻马店市国土资源管理局签订国有土地出让合同，并于2012年11月1日取得国有土地使用证。驻马店市人民政府于2010年11月22日作出《驻马店市人民政府关于进一步加快中心城区城中村和旧城改造步伐的补充意见》（驻政[2010]137号）文中关于城中村改造第（二）项规范土地收益用途的规定：5、城中村改造项目土地出让金交清之日起20日内，市财政按土地出让总价款的17%计提相关税费后，其余部分全额补贴给项目辖区政府（管委会），用于被改造区域内的拆迁安置补偿和基础设施建设。6、项目辖区政府（管委会）负责核算补偿，不足部分由土地竞得者另行支付。该文第9项规定：城中村发行商住项目容积率按不超过4.5控制。驻马店市驿城区政府于2010年12月23日作出《驻马店市驿城区人民政府关于橡林办事处王楼社区安置用地项目有关问题的请示》的驿政文[2010]311号文，该文根据驻马店市人民政府《关于市中心城区城中村改造及征地拆迁安置的指导意见》（驻政[2009]124号）文件精神，对本案所涉土地（属安置用地）向市政府申请该块安置用地项目享受城中村改造的相关优惠政策。庭审中查明，原、被告双方均称本案争议土地已不能再享受城中村改造的相关优惠政策。本案另查明，2007年10月，恒和公司与驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会王楼前居民组、新庄居民组、薛台前居民组、王楼北孙居民组、王楼东居民组、王楼北高居民组、王楼北张居民组签订有安置用地合作开发协议，协议签订后该7个居民组因恒和公司未如约建设安置房双方发生纠纷。驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会、驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会新庄居民组、薛台前居民组于2013年5月8日作出《证明》，证明本案争议土地（地块丘号为ZMD－2011－24号）由于村民安置房尚未建成，未及时解决土地上附属物的搬迁补偿、土地清理等问题，群众不同意施工，在融安公司建围墙时群众不让施工。
以上事实，有原、被告双方提交的《联合开发协议书》、《联合开发补充协议》、《土地成交确认书》、《土地出让合同书》、驻市国用（2012）第8758号《国有土地使用证》、驻马店市驿城区政府于2010年12月23日作出的《驻马店市驿城区人民政府关于橡林办事处王楼社区安置用地项目有关问题的请示》的驿政文[2010]311号文，原告融安公司提交的付款收据五份、融安公司向驻马店市驿城区橡林办事处财政所交纳的500万元土地及附着物补偿款结算票据一份、《驻马店市人民政府关于市中心城区城中村改造及征地拆迁安置的指导意见》（驻政[2009]124号文）、《驻马店市人民政府关于进一步加快中心城区城中村和旧城改造步伐的补充意见》（驻政[2010]137号文）、驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会王楼前组、新庄组、薛台前组、王楼北孙组、王楼北高组、王楼北张组共同作出的《关于驻马店市恒和实业有限公司违法开发（王楼居委会）安置用房项目的情况反映》、驻马店市驿城区橡林街道办事处于2011年9月28日作出的《会议纪要》、驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会、驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会新庄居民组、薛台前居民组于2013年5月8日作出《证明》、原、被告双方的陈述为证。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是恒和公司及融安公司是否存在违约行为，是否应当向对方支付违约金、赔偿损失的问题。原、被告双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》系当事人双方自愿签订，内容不违反法律强制性规定，该两份协议为有效合同。对于该转让协议约定的由融安公司向恒和公司支付出资款（即土地成本和土地收益款）147901200元，被告已陆续向恒和公司支付141543464元，尚余6357736元未支付的事实，原、被告双方均不持异议，本院予以认定。协议生效后，双方均应按约定履行相应义务。由于恒和公司对在与融安公司签订的《联合开发协议》中许诺“负责办理本项目土地出让相关手续，并于2011年9月30日前取得土地使用权，并办好相关手续”、“负责申报该项目为市政府城中村改造项目，并享受有关城中村改造规定的优惠政策”、“承担项目前期土地上的拆迁补偿等费用、上缴土地金、契税、佣金和承担政府返还时应扣部分”、“保证该土地无抵押、无权属纠纷、无附属物（现有任何附属物甲方应在本协议签订之日起60日内自行解决完毕，乙方不承担任何拆迁等费用）、无边界纠纷等他项权利。”的内容予以认可，但在实际履行协议的过程中，由于恒和公司未能处理好与驻马店市驿城区橡林街道王楼社区居民委员会所辖的7个居民组建设安置房及进行相关拆迁补偿纠纷，以致融安公司于2012年11月1日才取得国有土地使用证。因土地所在居民阻碍融安公司对本案争议土地进行开发，致使融安公司至今不能进场开工建设。关于申报本案土地开发项目为市政府城中村改造项目，并享受有关城中村改造规定优惠政策的约定，因若享受该有关城中村改造规定的优惠政策，依照相关规定必须在立项前就应当经相关行政部门批准，恒和公司在对本案争议地块与融安公司联合开发进行立项时，未能得到相关行政部门审批，融安公司至今未能享受城中村改造规定的优惠政策，故恒和公司在与融安公司订立合同时即应当明知其是否能履行该项合同义务不确定，仍在合同中承诺保证由融安公司享有该项权利，恒和公司在订立合同时存在过错。由于以上事实，导致本案双方当事人发生纠纷，恒和公司应承担相应的民事责任。本案在审理期间，经当事人双方确认，该地块已实际不能享受城中村改造规定的优惠政策。故融安公司请求恒和公司实现享受城中村改造优惠政策的承诺已实际履行不能。关于恒和公司辩称其已尽到合同约定的各项义务，办土地证时间晚于合同约定的时间及融安公司无法进场施工的原因是由于第三人阻挠造成的理由，因其与融安公司在合同中约定的义务中包括“承担拆迁附属物费用、保证无边界纠纷、负责协调解决现场周边及村民关系，排除正常施工时外界干扰”，恒和公司与本案第三人的纠纷不能免除恒和公司与融安公司签订合同中约定的各项合同义务。综上，恒和公司提交的证据不能充分证明其辩称成立，应承担举证不力的法律后果。恒和公司在与融安公司订立合同时存在过错，在履行合同时亦未尽到合同约定的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行并按合同约定支付违约金的违约责任。按《联合开发协议》中约定的违约金计算方式，以总金额147901200元乘以30%，计款44370360元，应由恒和公司向融安公司支付。由于融安公司起诉仅要求支付违约金42463039元，本院予以准许。融安公司辩称由于恒和公司在履行合同过程中存在违约行为，其在支付绝大部分出资款后，有权拒绝在恒和公司履行合同义务之前向恒和公司支付下余出资款的理由，符合《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，融安公司的行为并不对恒和公司构成违约。故恒和公司的反诉请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告河南省恒和实业有限公司继续履行与原告河南省融安房地产开发有限公司于2011年6月6日签订的《联合开发协议书》中的承担项目前期土地上的拆迁补偿等费用，上缴土地金、契税、佣金和承担政府返还时应扣部分、保证该土地无抵押、无权属纠纷、无附属物、承担拆迁附属物费用、保证无边界纠纷、负责协调解决现场周边及村民关系，排除正常施工时外界干扰、向融安公司提供和移交该土地办理的各种手续及事务的证件、政府批文的合同义务；
二、被告河南省恒和实业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省融安房地产开发有限公司支付违约金42463039元。
三、驳回河南省恒和实业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费254115元，保全费5000元，反诉费131680元，共计390795元，由河南省恒和实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 刘瑞霞
审判员 王社军
审判员 于俊义
二〇一三年十月二十日
书记员 王李子