铜川市王益区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）王刑初字第00008号
公诉机关铜川市王益区人民检察院。
被告人张志强，男，1982年1月3日出生于陕西省宜君县，汉族，中专文化程度，系个体经营者。2014年7月11日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年8月15日经铜川市王益区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜川市看守所。
被告人杨凡凡，男，1994年11月3日出生于陕西省宜君县，汉族，小学文化程度，家住本市宜君县。2014年7月11日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年8月15日经铜川市王益区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜川市看守所。
辩护人张吉明，铜川市王益区法律援助中心律师。
铜川市王益区人民检察院以铜王检诉刑诉（2015）1号起诉书指控被告人张志强、杨凡凡犯盗掘古墓葬罪，于2015年2月26日向本院提起公诉。经铜川市中级人民法院指定管辖，本院受理并依法组成合议庭，于2015年3月25日、2015年5月7日进行了公开开庭审理。2015年5月25日公诉机关以涉案墓葬需省级文物部门裁决为由向本院申请延期审理，本院同意后，本案于2015年6月25日恢复审理，于2015年7月22日进行了公开开庭审理，铜川市王益区人民检察院指派检察员秦刚、贾芳出庭支持公诉，被告人张志强，被告人杨凡凡及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜川市王益区人民检察院指控，2014年6月底一天晚上，被告人张志强、杨凡凡伙同石磊、张老汉（身份不详）预谋后，携带洛阳铲、钢钎、头灯、绳子、铁锨等工具，由张志强驾驶面包车到宜君县雷塬乡马塬村外罗某某家的玉米地中盗掘四座墓葬，从墓中盗掘陪葬品玉壶春瓶、瓷碗等；隔日晚上列被告人等四人再次开车在该玉米地盗掘墓葬三座，盗得陪葬品玉壶春瓶、瓷碗、高脚杯、灯碟、陶罐等，在七座墓葬中共盗得陪葬品20余件。做案后张志强、杨凡凡将盗掘的陪葬品卖给王某甲十余件，卖给王某乙玉壶春瓶两件，共获利两万余元，四人平分。破案后公安机关从被告人张志强、王某甲、王某乙处扣押追回部分被盗陪葬品。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，被扣押及追回的陪葬品中1件为3级文物，其余为一般文物；经铜川市考古研究所证明被盗掘的7座墓葬均为有科学考古价值的清代以前古墓葬。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人张志强、杨凡凡的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条一款、第二十五条之规定，建议以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任，且认为二被告人行为构成多次盗掘古墓葬，盗掘物品含有珍贵文物，二被告人行为均构成自首。
庭审中，被告人张志强对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，辩称其两次盗掘了7座墓葬，不应认定为多次，且墓葬不全是古墓葬，也不是省或市级文物保护单位，三级文物分为三级珍贵文物和三级一般文物，其盗掘的是三级一般文物，故不应在十年以上处刑，又辩称其有自首、从犯情节，请求法庭对其从轻处罚。被告人杨凡凡对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，表示自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。被告人杨凡凡辩护人辩称，陕西省文物鉴定委员会鉴定书鉴定人不明，未附鉴定机构资质，本案被鉴定的物件47件，有6件现代工艺品，而涉案物品仅20余件，所鉴定物品混杂不清，应以当庭被告人最终辨认为准，严格区分和确定涉案物品的准确数量。且认为本案二被告人在同一地方分两次实施盗掘墓葬的行为不应认定为“多次”盗掘，综上，辩护人认为本案事实不清，证据不足。辩护人另辩称被告人杨凡凡具有从犯、自首的情节。
经审理查明，2014年6月底一天晚上，被告人张志强、杨凡凡伙同石磊、张老汉（二人身份信息不详，无法查找）预谋后，携带洛阳铲、钢钎、头灯、绳子、铁锨等工具，由张志强本人驾驶面包车到宜君县雷塬乡马塬村外罗某某家的玉米地中盗掘墓葬，从墓中盗掘陪葬品玉壶春瓶、瓷碗等；隔日晚四人再次开车在该玉米地盗掘墓葬，盗得陪葬品玉壶春瓶、瓷碗等。做案后张志强、杨凡凡将盗掘的陪葬品卖给王某甲十余件，张志强卖给王某乙玉壶春瓶两件，共获利两万余元，四人平分。
侦查机关在侦办其他案件时，发现被告人张志强、杨凡凡有盗窃文物嫌疑，遂将张志强、杨凡凡抓获。二被告人主动交代了其挖掘墓葬、窃取随葬品，并向他人贩卖的犯罪事实。
破案后，侦查机关从被告人张志强、王某甲、王某乙处扣押包含张志强、王某甲个人收藏品在内的疑似文物共计46件，陕西省文物鉴定委员会对扣押疑似文物进行鉴定，经鉴定，1件为三级文物，6件为现代工艺品（其中1件与案件无关），其余为一般文物。以上送交鉴定的疑似文物于2014年12月4日已移交铜川市考古研究所。
经二被告人辨认能确认是从墓葬中盗得的文物有4件。
经鉴定有1件为三级文物，3件为一般文物。
以上事实，经当庭举证、质证、认证的下列证据证明：
1、铜川市公安局王益分局刑警大队案件线索来源载明了案件的来源。
2、指定管辖决定书载明，2014年7月18日铜川市公安局指定本案由王益分局管辖。
3、扣押清单及照片载明，2014年7月22日从王某乙处扣押玉壶春瓶（黑色）2件。2014年7月11日从张某某（张志强之兄）处扣押疑似文物3件。2014年7月11日从张志强处扣押疑似文物27件（其中3件每件均为2个）。2014年7月14日从王某甲处扣押疑似文物14件。
4、陕西省文物鉴定意见（2014陕鉴字054号）载明，所鉴定47件物品中16号为三级文物，12、25、28、43、44、45为现代工艺品，40为现代一般文物，其余（包括41、42、20、2）均为一般文物。
5、陕西省文物局陕文物发【2012】73号关于调整充实陕西省文物鉴定委员会的通知及其附件陕西省文物鉴定委员会机构组成及委员名单、陕西省文物鉴定委员会管理规定载明，陕西省文物鉴定委员会是为文物保护管理工作而设立的文物鉴定咨询机构。其主要职责是:根据国家文物管理工作需要，对文化遗产的历史、艺术、科学价值和等级进行鉴定和评价，为文物征集、保护盒执行有关文物保护法规提供依据，并依法承担我省司法部门委托的涉案文物鉴定等职能。陕西省文物鉴定委员会管理规定第七条工作程序（五）载明，对司法部门报送涉案文物完成的鉴定结论书分为正副本，提交给司法部门的正本结论钤盖委员会公章，正本鉴定人不签字，带有3名（含以上）鉴定专家个人签名的副本保存在鉴定委员会，以备司法部门查询。
6、涉案文物登记表载明，2014年12月4日，铜川市公安局王益分局将送交鉴定的物品移交于铜川市考古研究所。
7、被告人张志强、杨凡凡辨认扣押物品笔录及照片载明，2014年10月29日辨认从王某甲处扣押物品，张志强指认9/10/11/12/13号不是其卖给王某甲的，其它都是从墓中挖出卖给王某甲的。杨凡凡指认3/4/6/7/8，是从墓中挖出卖给王某甲的，9/10/11/12/13不是盗墓所得。二被告人辨认陕西省文物鉴定图片，张志强指出16、20、41、42是盗墓所得（其中41、42卖给王某乙了）；杨凡凡指出16、20、41、42是盗墓所得，2014年11月4日辨认陕西省文物鉴定图片，张志强指出2、16、41、42号是盗墓所得，其中41、42号卖给了王某乙，12、13、45号文物不是其本人的，被告人杨凡凡指出1、2、4、7、16、20、41、42是盗墓所得，41、42号文物已卖。二被告人2015年7月9日辨认陕西省文物鉴定图片，张志强指出，2、4、5、6、7、8、16、41、42是从墓中挖出的，2、4、5、6、7、8、是我卖给王某甲的，41、42卖给王某乙了，45不是我的，其余都是我个人收藏的，杨凡凡指出1、4、16、20、41、42是从墓中盗得的，25、28、40、43、44、45号不是从墓中挖出来的。当庭二被告人辨认陕西省文物鉴定图片，张志强指出，16号、2号和4号中的一个、6号、7号、8号、10号、19号和20号其中的一个、41、42是从墓中挖出的。其中，41、42号卖给王某乙了，杨凡凡指出，4、16、41、42是从墓中挖出的，挖出的有一个20号碗的样子，但不能确定是20号。
8、2014年7月11日被告人张志强指认盗墓现场笔录及照片载明，民警根据张志强的供述，开车带张志强到宜君县雷塬乡马塬村。之后根据张志强指认，将车开到马塬村外一棵大树下，张志强又带领民警步行约3分钟，来到一片玉米地，张志强指认在玉米地一土台下就是盗墓地点，盗墓后已回填，因下雨，玉米已长起来，看不到所盗的7座古墓。
9、2014年7月30日现场勘验检查工作记录及现场图、现场照片载明，现场位于宜君县雷塬乡前河村田地内，东邻刘家塬村田地，北邻马家塬村田地，西邻马家河村田地，南邻前河村。中心现场位于前河村罗某某家玉米地内，该地呈不规则状，最长处104米，最宽处55米，地内种植玉米，玉米地西畔向东40米、北畔向南25米范围内玉米呈稀疏状，其余玉米相对均匀，其它无异常。
10、铜川市公安局王益分局出具的证明载明，本案作案工具未找到，从张某某处扣押物品与本案无关，未送检，陕西省文物鉴定委员会鉴定的45号检材与案件无关。
11、证人王某甲证言证实，2014年6月上旬一天，杨凡凡给我说他从古墓里挖出了一些东西，问我要不要，有一天晚上我去了张志强家，张志强从一个纸箱子里拿出4个黑碗、两个碟子、1个高脚杯、3个粥罐、一个大罐、1个油灯碗、一个油灯碟、一个黑釉壶共14件物品，张志强说是明朝的，我把东西看好后，给了张志强4000元钱，其中现金1000元，邮政银行活期存单3000元。然后我把东西拿回家了，把两个碟子卖了2000元钱，两个黑碗和一个粥罐送人了，黑釉壶买时就是烂的我扔了，剩下的被公安局扣押了。还是今年六月份，杨凡凡和他伙计要卖给我两个玉壶春瓶，说是在墓里挖出来的，我嫌贵没有要，就介绍澄城的老李买了，老李看后给我13000元钱，我给了杨凡凡和他伙计。公安机关在我那扣押的14件物品中，我看了扣押照片，其中编号为3、9、10、11、12、13的物品不是张志强卖给我的，是我个人收藏的。2015年7月8日王某甲辨认陕西省文物鉴定委员会鉴定书指出1、2、4、5、6、7、8、13是张志强卖给其的，3、9、10、11、12是其本人收藏的，编号13以后的不是从其处扣押的东西。
12、证人王某乙证言证实，2014年6月一天，张志强在他的药店给我看了是两个瓶子，要卖，我们商量好价钱是2600元，我给了张志强1600元，他以前欠我1000元顶账了。瓶子是黑色的，肚子大、脖子细，口上有翻沿。
13、归案情况说明及侦破报告载明，2014年6月间，王益区黄堡镇、人民公园等地发生多起文物被盗案件，公安机关在调查中发现张志强、杨凡凡等人有盗窃和盗掘古墓葬嫌疑，遂于2014年7月11日决定对其立案侦查，并于当日将二人在宜君县四方药店将二人抓获。经讯问，张志强、杨凡凡供述了2014年6月份在宜君县马塬村附近盗掘七座古墓葬，并将盗掘的部分随葬品售予王某甲、王某乙等人，部分随葬品藏于张志强家中，被公安机关扣押。
14、铜川市公安局王益分局出具的证明载明，本案涉及的张老汉、石磊因身份信息不详，无法查找。
15、被告人张志强供述称，2014年6月20日左右一天15时许，我表弟杨凡凡给我打电话说他那里来了两个伙计，让我和他们一起去挖坑（盗墓），等我到尧生镇路口就看到杨凡凡和两个人骑摩托在那，杨凡凡说让我和他们一起去挖坑，墓都找好了，挖出东西大家一起分，我就同意了。过了几天的一个晚上约22时许，杨凡凡带着他两个伙计老张、石磊到我在雷塬镇开的四方药店，他们带着一个探杆（洛阳铲）、一个扎子、三个铲子、两个头灯，我拿了一根十几米的绳子，我开我的面包车拉着他们去马塬村过去往辽塬去路边的一个山卯上，停好车后，杨凡凡、老张、石磊就领着我往路边山上的玉米地走，走了约1、2里路，他们就找到了提前找好的墓，当天晚上挖了三个墓，挖完后又把土填回去。挖的墓都比较浅，就2、3米深，他们三个用扎子把墓找好，然后我们就向下挖，开始是大家一起挖，留一个把风，然后谁累了就轮流把风，等把墓挖开了他们三个轮流下去取东西。当晚从墓里挖出三个黑色玉壶春瓶、有黑色碗、高脚杯、碟、罐等，多少件我没有记住。盗完墓后把东西都放到我家了。隔一天约22点，我们四个又到那块玉米地挖了四个墓，挖出四个玉壶春瓶，玉壶春瓶有一个是白色、一个绿色、两个黑色，还有碗、碟、高脚杯，一共约11-12件。两次从墓里挖出的东西中卖给王某甲有十来件，有黑色玉壶春瓶、碗、碟子、高脚杯。罐，卖了1.6万余元，卖给王某乙了两个黑色玉壶春瓶，卖了2000多元，卖给洛川的李建虎两个玉壶春瓶，一个黑色、一个绿色，卖了4700元，我家还剩一个白色玉壶春瓶、一个黑釉碟，被你们扣押了。钱我们平分了，每人分了5000多元。盗墓用的工具他们拿走了。
16、被告人杨凡凡2014年8月5日供述称，2014年6月下旬一天，我朋友石磊和张老汉从蒲城到宜君县五里镇云夫村我家找我，张老汉是个专业盗墓的，他俩来找我看看宜君有没有古墓。我就带他们到雷塬乡我表哥开的四方药店，介绍他们认识，后我们三个就在雷塬乡街道一个小旅社住下，白天我们各忙各的，晚上在一起住。一天晚上23时许，石磊打电话说他们找到几个古墓，让我次日到张志强的药店碰头。第二天14时许我到了张志强的药店，张志强、石磊、张老汉都在，石磊就说晚上去挖，我也同意了。当晚20时许，我们从张志强的院子里拿了一把洛阳铲、两把铁锨、一根九米长的钢针、一个十五米长的麻绳、两个矿灯，放到张志强的车上，张志强开车拉着我们到他们事先找好的古墓。车停在一片玉米地边，我就跟他们进了玉米地，来到他们事先找好的古墓那，我们四人就轮流用洛阳铲和铁锨打洞，当天晚上盗了四个墓，挖出三个玉壶春瓶、8个黑碗、3个高脚杯、4个灯碟。挖完我们就把东西放到张志强的店里。第二天20时许，我们四个在张志强的药店碰头，拿上盗墓工具，张志强开车到上次的盗墓地点，我们又挖了四个墓，其中一个墓塌了，我们挖了一半就填上了，最后只挖了三个墓。挖了3个玉壶春瓶（其中一个是白色的）、4个黑碗、2个高脚杯、3个灯碟。回去后东西还是放在张志强的药店。墓应该是石磊、张老汉、张志强找到的，因为张志强不会找，石磊、张老汉地方不熟，而且我们盗墓那晚，张志强提前知道古墓在哪里，直接开车就去了，所以墓应该是他们三个一起找的。盗墓用的洛阳铲是我几个月前在网上买的，一个矿灯是我家的，绳子是张志强的，其它的都是石磊和张老汉带来的。盗墓的第二天早上就卖4个玉壶春瓶子，过了一天张志强说又卖了两个玉壶春瓶，后张志强把碗、灯碟、高脚杯都卖给王某甲了，总共给我分了4000元。第一次卖的玉壶春瓶有两个我联系卖给王某甲了，王某甲还领的人，我和石磊去的，以13000元卖的。还剩一个白色的玉壶春瓶没有卖，在张志强家，还没有找到买主。
17、户籍证明载明，二被告人的户籍信息。
公诉机关当庭还举证了以下证据：
1、铜川市考古研究所2014年7月11日出具的证明载明，王益分局破获发生在宜君县尧生镇雷塬办事处前河村罗某某耕地古墓被盗案，我所派文物工作人员与分局刑侦人员赴现场勘查，根据现场盗掘状况及追缴文物断定，被盗古墓葬7座，均为清代以前古墓葬，此墓葬具有科学考古的历史价值。
2、2015年6月3日铜川市考古研究所出具的王益区涉案墓葬认定意见载明，①经省文物局鉴定中心鉴定，王益区公安分局追缴的涉案白釉凤纹玉壶春瓶、黑釉玉壶春瓶、高足杯等陶瓷器为文物。其中白釉凤纹玉壶春瓶为三级文物②依据公安机关提供的嫌疑人材料确认，元代白釉凤纹玉壶春瓶、明代黑釉玉壶春瓶、明代黑釉罐等均为墓葬中盗掘出土。③考古资料显示，玉壶春瓶、高足杯在黄陵宜君一带的古墓葬中经常出土。综上并结合盗掘现场遗留迹象表明，被盗墓葬为古墓葬无疑。
3、铜川市文物旅游局出具的证明载明，王益分局破获发生在宜君县尧生镇雷塬办事处前河村罗某某耕地古墓被盗案，我局派文物工作人员与分局刑侦人员赴现场勘查，根据现场盗掘状况及追缴文物断定，被盗古墓葬7座，均为清代以前古墓葬，此墓葬具有科学考古的历史价值。
上述证据经当庭举证质证，被告人杨凡凡对三份证据均无异议，被告人张志强对证据1无异议，对证据2、3，其认为，盗墓时，张老汉说有2、3个墓浅的很，可能是现代墓葬，证明里没有说清楚是如何鉴定出是古墓葬的。辩护人对以上三份证据均有异议，其认为，铜川市考古研究所的两份证明及铜川市文物旅游局的证明不能仅以被鉴定物品的年代来推断古墓葬的年代，该墓葬在未经开挖墓穴探查又无其他旁证的情况下得出有科学考古历史价值依据不足，且铜川市考古研究所的第一次证明是在文物鉴定尚未进行鉴定的情况下作出的，又如何“根据现场盗掘状况及追缴文物”断定墓葬的年代，故不能作为定案依据使用。
综合分析以上三份证据，证据1中铜川市考古研究所的证明时间为2014年7月11日，根据“现场盗掘状况及追缴文物断定”，被盗墓葬为古墓葬，但陕西省文物鉴定委员会2014年7月28日才做出鉴定结论，证据内容有矛盾，该证据不符合证据要求。证据1、2、3，确定被盗的文物为具有历史、艺术、科学价值的古墓葬不符合文物认定办法的相关规定，故不予采用。
本院认为，被告人张志强、杨凡凡以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取国家三级文物一件，一般文物三件，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人涉嫌盗掘古墓葬犯罪，因指控的被盗掘墓穴为古墓葬的证据未被采用，指控罪名不能成立，现有证据仅能证实二被告人从被盗墓穴中窃取文物，中华人民共和国境内地下遗存的一切文物，属于国家所有，故构成盗窃罪。对被告人张志强及被告人杨凡凡辩护人辩称的本案不应认定为“多次”盗掘的辩护意见，本院予以采纳。二被告人确认从墓穴中盗得一件三级文物，三件一般文物。对辩护人辩称的应以当庭被告人最终辨认为准，严格区分和确定涉案物品的准确数量的辩护意见本院予以采纳。在共同犯罪中，二被告人行为积极，相互配合，事后联系销赃，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故对被告人张志强与被告人杨凡凡辩护人辩称的二被告人为从犯的辩护意见本院不予采纳。二被告人归案后，主动交代了公安机关尚未掌握的二人伙同他人挖掘墓葬，窃取随葬品的犯罪事实，系自首，可对二被告人从轻或减轻处罚。对被告人张志强及被告人杨凡凡辩称的二被告人具有自首情节的辩护意见本院予以采纳。对被告人张志强辩称其盗掘的是三级一般文物的辩护意见，本院认为，根据国家文物藏品定级标准的相关规定，三级文物为珍贵文物，故其辩护意见不符合法律规定本院不予采纳。对被告人杨凡凡辩护人辩称的陕西省文物鉴定委员会鉴定书鉴定人不明，未附鉴定机构资质，不能作为证据使用的辩护意见，经查，陕西省文物鉴定委员会是陕西省文物局根据相关文物保护法规成立，其依法承担我省司法部门委托的涉案文物鉴定等职能。根据其管理规定，鉴定书正本鉴定人不签字。依据司法部《司法鉴定程序通则》三十九条之规定，不同专业领域的鉴定事项，对其程序有特殊要求的，可另制定或从其规定。故该鉴定意见符合专业规定，可以作为证据使用，该辩护意见不能成立。对辩护人辩称的本案事实不清，证据不足的辩护意见，本院认为，本案从现有证据虽不能证实该墓穴为具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，但二被告人盗窃国家文物的犯罪事实证据确实，充分，其行为已构成盗窃罪，故对该辩护意见本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件若干问题的解释》第九条、1987年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》二盗掘古墓葬、古文化遗址（四）之规定，判决如下：
被告人张志强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年七月十一日起至二0一八年九月十日止；罚金于本判决生效后一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
被告人杨凡凡犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年七月十一日起至二0一八年九月十日止；罚金于本判决生效后一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蔡淑芳
审 判 员 周庆臣
人民陪审员 王志民
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 赵安琪