广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终210号
上诉人（一审原告）：韦解珍。
上诉人（一审原告）：蓝善敏。
委托代理人：韩建方，广西罗挥得律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大化瑶族自治县都阳镇都阳村旧三队，住所地：大化瑶族自治县都阳镇排乐街。
代表人：韦飞燕，队长。
委托代理人：黄卫，广西维仁律师事务所律师。
韦解珍、蓝善敏与大化县都阳镇都阳村旧三队（下称旧三队）土地承包合同纠纷一案，大化瑶族自治县人民法院于2015年11月4日作出（2015）大民初字第437号民事判决。韦解珍、蓝善敏不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成由审判员张桂生担任审判长、代理审判员蓝苑榕、代理审判员陈少杰参加的合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人韦解珍、蓝善敏及二上诉人的共同委托代理人韦建方、被上诉人旧三队的委托代理人黄卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：韦解珍系旧三队成员。韦解珍、蓝善敏欲在大化至巴马××路旁的六琼坳坡地租用场地开采石场。2014年元月19日，韦解珍、蓝善敏与旧三队签订《租赁协议书》，合同约定；“出租地段北面二级路，西面靠六卜坡离半山腰100米（距农户责任地为准），东面邻六琼坡半山腰100米，南面靠六琼坳往里伸200米。出租价格为每年叁万元，承包期年限为2年，即从2014年1月19日至2016年1月19日止。甲方（旧三队）与乙方（韦解珍、蓝善敏）签订协议后，不得与其他第三方再签订此山头相关协议，负责山地纠纷和其他人干扰一切事宜。乙方支付租金后，该山头全部由乙方经营，甲方任何人不得以任何理由干扰乙方经营生产，如有违约甲方赔偿乙方全部经济损失”。《租赁协议书》所划定的土地范围，双方在实地查看后仅凭肉眼估算，没有实地丈量。站在大化至巴马的二级路边面向六琼坳，前半部分左边是旧三队成员邓启平的开荒地，右边是新街成员志修的开荒地，中间是旧一队成员韦益英填水沟种植芭蕉；中间部分左边是旧一队成员韦益英的开荒地，其他大部分是旧三队成员韦汉斌、苏宏昌的开荒地；后半部分全是旧三队成员韦汉斌、韦汉君的开荒地。韦解珍、蓝善敏支付两年租金六万元后没有实际使用该土地，也没有办理开办采石场的相关手续。之后，韦解珍、蓝善敏以旧三队无法提供该场地给使用、该场地所有权和使用权不属旧三队为由，要求旧三队退还已付租金遭拒绝，该纠纷经村、镇调解无果，韦解珍、蓝善敏诉至一审法院，要求解除与旧三队签订的《租赁协议书》，并要求旧三队返还租金六万元和赔偿利息损失。
一审法院审理认为：从大化至巴马××路旁进入六琼坳途经的芭蕉地，原系自然水沟，旧一队成员韦益英表示只要赔偿芭蕉树，通行不成问题。韦解珍、蓝善敏也认可使用该土地时愿意承担芭蕉树的赔偿责任。六琼坳中间部分和后半部分主要还是旧三队的开荒地，韦解珍、蓝善敏诉称旧三队对六琼坳租赁土地没有使用权与事实不符，不予采纳。至于租赁土地的面积是否达到韦解珍、蓝善敏的要求，这是双方争议的问题。双方认可在实地查看六琼坳时没有实际丈量租赁土地面积、《租赁协议书》第1条约定的租赁土地东面、西面、南面距离仅为目测数据，故应当认定合同中租赁土地的四至界限指的只是一个大概范围，不能以准确的距离来测定双方协商的租赁土地是否超出旧三队开荒地的界限。韦解珍、蓝善敏与旧三队签订的《租赁协议书》对租赁土地的面积存在约定不明之处，但仍属于合法有效的合同。合同签订后，韦解珍、蓝善敏向旧三队支付了租金，旧三队向韦解珍、蓝善敏提供了双方目测范围内的土地，这是双方正常履行合同的行为。韦解珍、蓝善敏尚未实际使用承租土地，即提出旧三队不能向其提供土地的主张，这仅仅来自推测，没有事实依据。双方签订的合同不符合合同法规定的解除条件。韦解珍、蓝善敏提出解除合同，由旧三队返还租金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条之规定，判决：驳回韦解珍、蓝善敏的诉讼请求。案件受理费1428元、由韦解珍、蓝善敏共同负担。
上诉人韦解珍、蓝善敏不服一审判决，上诉称：一、本案认定事实不清，适用法律错误。1、本案纠纷是旧三队将本队的农用土地转包给上诉人用于建设采石场而产生的纠纷，应当确定为土地承包经营权转让合同纠纷，而不是土地租赁合同纠纷。2、旧三队与上诉人签订《租赁协议书》，约定旧三队将土地租赁给上诉人用于从事开采矿石，该约定改变了土地的农业用途。违反了《物权法》第一百二十八条和《土地承包法》第三十三条的规定，应当确定为无效合同。3、蓝善敏不是旧三队的村民，旧三队将案涉土地经营权转让给蓝善敏，应当经旧三队村民三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。但旧三队未履行相关法律程序。因此，旧三队与上诉人签订《租赁协议书》违反法定程序。另外，《租赁协议书》中甲方承包户签字有冒签现象，部分村民本人未签字，代签也没有委托手续，过后也未经确认。二、1、一审违反举证原则，增加上诉人举证责任。1、在本案中，上诉人与旧三队争议的焦点是：旧三队对《租赁协议书》约定的租赁土地是否有所有权或使用权。旧三队没有提供证据证明其对出租土地享有所有权或者使用权，一审判决认定旧三队对《租赁协议书》中约定的租让土地享有所有权没有依据；2、根据最高人民法院《关于民诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院应当根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，本案应由旧三队对租让土地是否有享有所有权或使用权承担举证责任，而不是由上诉人承担举证不能的不利后果。一审判决对举证责任的分配违反了举证原则。三、本案因《租赁协议书》合同双方当事人对租赁土地面积存在争议，双方无法对租赁土地面积达成一致意见，导致合同无法履行。上诉人请求解除《租赁协议书》，符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审人民法院撤销一审民事判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人旧三队辩称：一、在一审中，韦解珍、蓝善敏已自认与旧三队于2014年1月19日签订的《租赁协议书》真实有效；在二审期间又称该《租赁协议书》违法无效，其主张前后矛盾。二、被上诉人出租给韦解珍、蓝善敏使用的土地是开荒地，并不是承包责任地，也没有与任何社员签订承包合同，属旧三队的集体用地，依法可以以集体的名义对外流转。且开荒地本身是石山，不是农业保护用地，使用石头开采并不违反法律禁止性规定。如果违法也应由政府调处，与当事人自愿达成的《租赁协议书》无关。在没有第三方提出异议的情况下，韦解珍、蓝善敏认为合同无效，纯属单方臆断。三、在无第三方主张权属的情况下，韦解珍、蓝善敏以租赁土地无证据证明属旧三队有权使用为理由，要求解除合同，实属滥用诉权。目前，我国对于承包地以外的集体土地的发证工作尚不完善，绝大部分此类土地尚未办证。不能将“无证”推定为“无权”。综上，请二审法院驳回上诉，维护原判。
在二审中，上诉人韦解珍、蓝善敏向法庭提交新的证据有：《照片》8张，证明：旧三队出租的土地上种植有林木，属林地。被上诉人旧三队认为：1、《照片》不能证明是被上诉人出租给人韦解珍、蓝善敏使用的土地。2、即使属被上诉人出租的土地范围，也不是旧三队种植的，不影响旧三队作为开荒地出租使用。
旧三队在二审中没有向法庭提交新的证据。
对于上诉人韦解珍、蓝善敏在二审中提交的证据及证明目的，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认。
在二审中，本院依职权取证的证据有：证据1、大化县都阳林场出具的《林地红线图》，证明：旧三队对该队出租给韦解珍、蓝善敏的土地不属于都阳林场的林地。证据2、大化县都阳镇都阳村村委会出具的《证明》，证明：旧三队对该队出租给韦解珍、蓝善敏的土地享有使用权。
旧三队对都阳林场出具的《林地红线图》和都阳镇都阳村村委会出具《证明》的真实性无异议，对证明的内容亦无异议。
韦解珍、蓝善敏对都阳林场出具的《林地红线图》的真实性和证明的内容无异议。对都阳村村委会出具的《证明》证实的内容有异议，1、《证明》不能作为确认旧三队享有《租赁协议书》中出租土地使用权的依据；2、《证明》内容与一审查明的事实相矛盾。
本院经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：旧三队与韦解珍签订的《租赁协议书》第4第约定：“由于开采石场为特殊行业，必须甲方（旧三队）同意后才能办理各种相关手续，因此，乙方（韦解珍、蓝善敏）如不能开采，甲方（旧三队）全部退还承包金”。从旧三队出租给韦解珍、蓝善敏使用土地的实地情况看，该出租土地除了少部分有裸露出地面的石头之外，其他土地上大部分种植均种植有竹子和零星树木。
还查明：在一审中，韦解珍、蓝善敏诉请解除《租赁协议书》；在二审中，经本院释明，韦解珍、蓝善敏变更诉请为撤销《租赁协议书》。但从始自终要求旧三队退还其交纳的6万元承包金。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：一、本案如何定性？二、韦解珍、蓝善敏与旧三队签订的《租赁协议书》是否合法有效？三、韦解珍、蓝善敏要求旧三队退还租金6万元和赔偿利息损失是否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于本案如何定性的问题。《农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包”。由此可见，农民集体所有的土地只能由农村集体经济组织或者村民委员会发包，并不存在由农村集体经济组织或者村民委员会对农民集体所有的土地出租的问题。在本案中，旧三队通过公开协商的方式将本队的土地发包给韦解珍、蓝善敏共同使用。因此，本案应当定性为土地承包合同纠纷。旧三队与韦解珍、蓝善敏在《租赁协议书》中约定将本队的农村集体土地出租给韦解珍、蓝善敏二人使用。实际上，这是名为土地租赁，实为土地承包。一审法院将本案定性为土地租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。
二、关于韦解珍、蓝善敏与旧三队签订的《租赁协议书》是否合法有效的问题。在一审中，韦解珍、蓝善敏以双方签订的《租赁协议书》是受旧三队误导、欺诈，不是其真实意思表示为由要求依法解除《租赁协议书》；在二审上诉中，经本院释明，韦解珍、蓝善敏以旧三队与上诉人签订《租赁协议书》，约定旧三队将土地租赁给上诉人用于从事开采矿石，该约定改变了土地的农业用途。违反了《物权法》第一百二十八条和《土地承包法》第三十三条的规定，而要求确定为无效合同，并请求撤销《租赁协议书》。而从本案的情况看，2014年1月19日，旧三队与韦解珍、蓝善敏二人签订所谓的《租赁协议书》约定：旧三队将该队享有的部分土地发包给韦解珍、蓝善敏作为采石场使用。由于《租赁协议书》中约定的租赁土地上除了有裸露出地面的少部分石头之外，大部分土地上均种植有竹子和零星树木，如果按《租赁协议书》履行而建成采石场，则造成对该土地上的竹子和零星树木的砍伐。且旧三队将主要种植竹子的林地发包给韦解珍、蓝善敏作为采石场，则属于将农用土地改变为非农业建设的行为，从而改变了土地用途。根据《中华人民共和国森林法》第二十三条规定；“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为”；《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性的合同无效”。据此，旧三队与韦解珍、蓝善敏二人签订《租赁协议书》约定的内容实际违反法律、行政法规的强制性，应当确认为无效协议。
旧三队与韦解珍、蓝善敏二人签订的《租赁协议书》无效，该协议自始至终均为无效，没有法律约束力，不存在撤销的问题。韦解珍、蓝善敏在上诉中以协议无效为由却要求撤销该协议，虽其主张有矛盾，程序上有些瑕疵。但这并不影响人民法院对双方签订《租赁协议书》效力的审查及按无效的处理原则。
三、关于韦解珍、蓝善敏要求旧三队退还租金6万元和赔偿利息损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的各自承担相应的责任”。从本案的情况看，韦解珍、蓝善敏在签订《租赁协议书》后，并没有在涉案土地上开采石头，不存在给旧三队造成损失的问题。且鉴于韦解珍、蓝善敏与旧三队签订的《租赁协议书》无效，为避免当事人的诉累，本案可据实作出裁决，旧三队依法应返还韦解珍、蓝善敏二人支付的6万元承包金。而韦解珍、蓝善敏要求旧三队按银行利率支付利息，该主张即没有合同的约定，也没有相应的法律依据，本院不予支持。旧三队称韦解珍、蓝善敏支付的6万元承包金后，是韦解珍、蓝善敏不使用承包的土地开采石头，对所收取的6万元承包金不应返还的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，韦解珍、蓝善敏上诉的理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国森林法》第二十三条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大化瑶族自治县人民法院（2015）大民初字第437号民事判决；
二、大化县都阳镇都阳村旧三队返还给韦解珍、蓝善敏承包金6万元；
三、驳回韦解珍、蓝善敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费1428元，二审案件受理费1450元，合计2878元，由被上诉人大化县都阳镇都阳村旧三队负担；
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
代理审判员 陈少杰
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 梁 捷
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。