宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁民终163号上诉人（原审原告）：温新虹，男，1963年6月6日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：姜满元，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吕西昌，男，1950年2月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：姜满元，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银川高新区日昌自动包装机制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：何锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：田志成，宁夏合天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春艳，宁夏合天律师事务所律师。原审第三人：何锋，男，1958年6月2日出生，汉族，银川高新区日昌自动包装机制造有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李晓梅，北京市中银（银川）律师事务所律师。上诉人温新虹、吕西昌为与被上诉人银川高新区日昌自动包装机制造有限公司（以下简称日昌公司）、原审第三人何锋公司解散纠纷一案不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温新虹及温新虹、吕西昌的委托诉讼代理人姜满元、邱福荣，被上诉人日昌公司的委托诉讼代理人刘春艳、田志成，原审第三人何锋及其委托诉讼代理人李晓梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。温新虹、吕西昌上诉请求：1.撤销原判发回重审，或依法改判日昌公司立即解散；2.本案诉讼费由被上诉人承担。一、原判决认定事实不清，适用法律错误。首先，日昌公司是2002年1月份成立，公司章程第23条规定，公司营业期限为10年，因此经营期限已经届满。且公司各股东不能按照公司法182条规定，修改公司章程，延长经营期限，因此公司应当解散；其次，日昌公司连续两年以上无法召开股东会或股东大会，公司现任执行董事何峰已经任期届满，且无法进行有效选举，经营管理严重困难。二、原审法院适用法律错误，日昌公司解散的最重要法定事由是公司经营期限届满，应适用《公司法》181条的规定，一审法院错误的适用《公司法》解释二的规定。日昌公司经营期限届满，营业执照已经过期，目前公司虽然存在，但是处于无证经营状态，将对交易相对人产生严重危害。日昌公司辩称：1.日昌公司经营期限为10年，因工商部门考虑到公司是正常经营，公司员工生存问题，且对企业已经进行了行政处罚，在2013年2月1日继续给日昌公司颁发了营业执照，办理了续期，经营期限变更为2002年1月22日至2022年1月21日，2016年三证合一时，仍然同意给日昌公司换证，不存在无证经营情况。2.公司不存在连续两年无法召开股东会，日昌公司与其他两位股东徐翔、程目山召开股东会，多次讨论决定公司经营发展、产品研发，而二上诉人股东身份已经在2011年1月8日日昌公司召开的股东会解除。3.日昌公司认为一审法院表述温新虹、吕西昌系实物出资25万元，占公司实缴实物出资50万元的50%系认定事实错误。理由如下：第一，温新虹、吕西昌公司挂名后从未履行出资义务，也不参与公司运营不存在股东资格，且日昌公司出资均是何锋一人用实物进行的；第二，二上诉人未向公司履行出资义务情况下，日昌公司于2009年8月20日、2010年2月26日在宁夏日报通知登报催告温新虹、吕西昌在规定期限内办理补缴股本金相关手续；第三，日昌公司发出登报通知后，二人仍未履行股东义务，公司讨论解除原注册股东温新虹、吕西昌股东身份，增加徐翔、程目山为股东，选举何锋继续担任公司董事长兼任公司法定代表人。4.在金凤区法院及中级法院审理过程中，日昌公司发问温新虹、吕西昌是否进行出资，是现金或实物出资，而二上诉人代理人均不清楚是用什么出资，实际情况是该二人均未进行过任何出资。综上，请求二审法院依据查明事实改判温新虹、吕西昌未进行过任何出资，不具有股东资格，同意一审判决。何锋述称：同意日昌公司的答辩意见。温新虹、吕西昌向一审法院起诉请求：1.判令日昌公司立即解散；2.判令日昌公司股东限期组成清算组对公司进行清算；3.本案诉讼费由日昌公司承担。一审法院认定事实：2002年1月22日温新虹、吕西昌、何锋、陈建乐四人共同发起设立日昌公司。公司章程第六条载明了股东姓名、出资额、出资方式，具体内容为：“何锋，实物出资，出资额15万元；陈建乐，实物出资，出资额10万元；温新虹，实物出资，出资额15万元；吕西昌，实物出资，出资额10万元”。2002年1月16日宁夏宏源会计师事务所作出的宁宏源验开字（2002）008号验资报告，报告载明：“……截止2002年1月16日止，日昌公司已经收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币50万元，出资方式均为实物出资”。2004年3月18日，日昌公司与公司工商登记载明的股东陈建乐达成《协议》，解除陈建乐股东权。2009年8月21日、2010年2月27日，日昌公司在《宁夏日报》刊登通知，通知吕西昌于2009年9月5日前、温新虹于2010年3月13日前到日昌公司办理股权及补交股本金相关手续。另查明，温新虹、吕西昌与日昌公司、何锋在银川市两级法院发生的纠纷情况如下：1、2010年3月9日银川市金凤区人民法院受理温新虹、吕西昌与日昌公司股权纠纷一案【案号为（2010）金民商初字第190号】，温新虹、吕西昌请求法院判令：（1）判令日昌公司提供公司财务账目供温新虹、吕西昌查阅；（2）判令日昌公司解散、进行资产核资，成立清算组；（3）本案诉讼费由日昌公司承担，后在该案审理过程中撤回第二项诉讼请求。2010年7月20日银川市金凤区人民法院作出民事判决，判决日昌公司于判决生效后七日内按照公司章程第二十二条的规定为温新虹、吕西昌提供自公司成立起至2009年止的财务报告。日昌公司不服上诉于原审法院，二审审理过程中，日昌公司提出撤回上诉，该院作出（2010）银民商终字第158号民事裁定，准许撤回上诉，双方均按原审判决执行。2、2011年6月29日银川市兴庆区人民法院受理温新虹、吕西昌与日昌公司公司证照返还纠纷一案【案号为（2011）兴民商初字第3401号】，银川市兴庆区人民法院作出（2011）兴民商初字第3401号民事裁定，裁定：“被告何锋的管辖权异议成立，本案移送宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院处理”。3、2011年9月15日银川市金凤区人民法院受理温新虹、吕西昌与日昌公司、何锋公司证照返还纠纷一案【案号为（2011）金民商初字第698号】，温新虹、吕西昌请求法院判令：（1）日昌公司立即返还银川高新区日昌自动包装机制造有限责任公司公章、财务章、营业执照及相关的法律文件；（2）确认何锋不再担任银川高新区日昌自动包装机制造有限责任公司执行董事和法定代表人；（3）诉讼费由该案被告承担。2012年2月20日银川市金凤区人民法院作出（2011）金民商初字第698号民事判决书，驳回了温新虹、吕西昌的诉讼请求。4、2013年3月26日银川市金凤区人民法院受理温新虹、吕西昌与日昌公司公司解散纠纷一案【案号为（2011）金民商初字第698号温新虹、吕西昌请求法院判令（1）日昌公司立即解散；（2）股东限期组成清算组对公司进行清算；（3）日昌公司承担本案诉讼费用。2012年5月23日银川市金凤区人民法院作出（2011）金民商初字第698号民事裁定，以“本案公司的解散纠纷应由中级人民法院管辖，故本院对本案无管辖权”为由，驳回温新虹、吕西昌的诉讼请求。5、2013年8月28日银川市金凤区人民法院受理日昌公司（原告）与吕西昌、温新虹（被告）、何锋（第三人）股东资格确认纠纷一案【案号为（2013）金民商初字第462号】，2014年4月4日，银川市金凤区人民法院作出民事裁定，驳回日昌公司的起诉，驳回理由为：“按照法律规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人为第三人参加诉讼，本案以公司作为原告请求确认股东资格，主体不适格，应驳回原告日昌公司的起诉”。日昌公司不服上诉于原审法院，2014年12月4日该院作出（2014）银立终字第145号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，（2010）金民商初字第190号民事判决书判决日昌公司向温新虹、吕西昌提供查阅财务报告资料，且工商登记、公司章程载明温新虹、吕西昌实物出资25万元，占公司实缴实物出资50万的50%，同时公司章程第十五条约定：“股东会议由股东按照出资比例行使表决权，每1000元人民币为一个表决权”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”。温新虹、吕西昌所持有表决权占公司50%，达到了公司全部股东表决权10%以上。在（一）到（三）表述公司三种机构运行困难时，都同时规定了“公司经营管理发生严重困难的”条件，公司解散不仅要符合以上法规（一）至（三）当中公司治理机构运行困难，还要同时符合“公司经营管理发生严重困难的”条件。温新虹、吕西昌提交的证据并不能证明日昌公司存在经济营收严重困难、管理严重无序混乱的情形。同时，温新虹、吕西昌也未提交证据证明经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条：“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算”。该院对温新虹、吕西昌第二项诉请即请求判令公司组成清算组，不做处理。综上，依照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条之规定，判决如下：驳回温新虹、吕西昌的诉讼请求。案件受理费100元，由温新虹、吕西昌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温新虹、吕西昌向法庭提交以下证据：证据一、2016年6月3日《宁夏法制报》一份。证明：银川高新技术产业开发区工商行政管理局刊登公告，将日昌公司变更经营期限的营业执照正副本作废，日昌公司营业执照已经过期作废。证据二、日昌公司工商登记档案一份。证明：日昌公司2002年成立时公司章程记载的经营期限为10年，在经营期间因股东之间发生矛盾，长期无法召开股东会，没有进行分红，至2012年经营期限届满，未达成有效延长经营期限的股东会决议，也没有办理变更营业执照登记的工商登记档案，目前日昌公司的营业执照已经被登报作废。日昌公司质证：证据一没有公告单位，内容不具有法律效力。如果系银川高新技术产业开发区工商行政管理局刊登，也属程序违法，作废营业执照不应该走这样的程序和途径，且撤销的是2012年10月23日营业执照，现在所使用的执照都是2013年之后核发的新执照，不存在无证经营。对证据二的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。上诉人并没有提供全部登记材料，不能说明案件真实全部情况，且证据主要内容在一审已经提交过的，不属于新证据。该组证据不能证明日昌公司期限届满，2016年1月15日工商登记部门又换发三证合一的具有统一社会信用代码，并非上诉人所述无证经营状态。何锋质证：同意日昌公司的质证意见。日昌公司提交以下证据：证据一、企业信息表、2013年2月1日营业执照、2016年营业执照。证明：2012年温新虹、吕西昌向工商局进行投诉，银川高新技术产业开发区工商行政管理局对日昌公司进行行政处罚，我公司接受处罚并交纳罚金，后重新核发执照，不存在经营期限届满。证据二、日昌公司股东会会议纪要。证明：日昌公司正常经营运转且不定期召开股东会，对温新虹、吕西昌除名程序符合公司章程，公司日常经营研发也是经过公司股东会研究讨论。在对温新虹、吕西昌除名后，根据公司法规定程目山、徐翔认缴了这部分出资额。温新虹、吕西昌质证：对证据一中企业信息表的真实性无异议，对合法性、证明目的不予认可。该企业信息与上诉人出示的工商登记档案相互矛盾，在工商登记档案中并没有日昌公司2012年10月23日（行政处罚作出日期）之后的工商登记变更档案，上诉人温新虹、吕西昌二人也并没有参加任何关于公司延期的股东会，因此该信息中反映的经营期限不符合实际情况，也与客观常理不符，且和温新虹、吕西昌一审中出示的工商行政处罚决定书相互背离，温新虹、吕西昌不同意延长日昌公司的经营期限。对证据一中的两份营业执照真实性、合法性及证明目的均不认可，2013年2月1日和2016年营业执照没有原件，且营业执照的换发有相关登记程序，被上诉人出示的该份证据正是基于2012年换发的营业执照而取得的，在2012年营业执照被行政机关依法公告作废的情况下，后面换发的营业执照自然也就作废。证据二不符合法律规定的新证据，与本案无关联。何锋质证：同意日昌公司举证意见。审理中本院向银川高新技术产业开发区工商行政管理局出具函件，就日昌公司的经营期限等问题进行调查，该单位向本院回函一份。温新红、吕西昌质证：对银川高新技术产业开发区工商局回函的真实性及内容均无异议。日昌公司质证：对函件的真实性无异议，对内容有异议。2016年6月3日《宁夏法制报》刊登的营业执照作废公告形式不合法、内容不完全、工商局没有署名。函件称虚假材料骗取变更登记不真实，日昌公司自2012年连续四次更换营业执照，均是当面审核不存在骗取的情况，并且工商档案中的公司章程有涂改的痕迹和篡改的地方。对有争议的证据，本院认证如下：对温新红、吕西昌提交证据的真实性予以确认，且能够证明其举证意图本院予以采信；日昌公司提交的证据一的真实性对方当事人无异议，但不能证明其举证意图，本院不予采信。证据二为其单方制作对方当事人不予认可，且与本案不具有直接关联性，本院不予采信；对银川高新技术产业开发区工商行政管理局回函予以采信。二审经审理查明，日昌公司章程约定“第二十三条公司营业期限10年，从《企业法人营业执照》签发之日起计算。第二十四条公司有下列情形之一的可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并、分立解散；（四）公司被依法宣告破产；（五）公司被依法责令关闭。”2016年6月3日《宁夏法制报》刊登《营业执照作废公告》，内容为：“根据银川高新技术产业开发区工商行政管理局2012年10月23日的行政处罚决定（银高新工商处字【2012】42号），本局于2013年2月1日依法撤销银川高新区日昌自动包装机制造有限公司2012年3月1日申请延长经营期限的变更登记。因公司拒不缴回营业执照，现公告声明银川高新区日昌自动包装机制造有限公司所持有的经营期限至2022年1月21日营业执照正副本作废。”银川高新技术产业开发区工商行政管理局向本院回函载明“1.宁夏法制报2016年6月3日第10版刊登的银川高新区日昌自动包装机制造有限公司的《营业执照作废公告》情况属实。2.该公司于2002年1月24日在开发区工商局注册登记，营业期限2002年1月24日至2012年1月24日，营业执照注册号：6400012201019。该公司经营期限届满前，公司法定代表人向我局提交变更登记材料申请经营期限届满顺延。我局依法变更登记后，经举报查实，银川高新区日昌自动包装机制造有限公司提交虚假材料，骗取变更登记，在追回我局2012年3月1日核发的营业执照（经营期限为：2002年1月22日至2022年1月21日）期内，该公司拒不缴回，我局依法对该公司作出行政处罚决定（银高新工商处字【2012】42号），并于宁夏法制报公告，予以撤销该营业执照。”日昌公司股东为何峰、温新虹、吕西昌，分别占股50%、30%、20%。二审对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：日昌公司是否应当解散的问题。根据本案审理中查明的事实，首先，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”的规定，日昌公司章程约定公司的经营期限为10年，即2002年1月24日至2012年1月24日，公司股东未形成决议修改章程而存续公司，虽该公司向工商行政部门申请延期并颁发营业执照，但新颁发的营业执照已被撤销，故截至2012年1月24日日昌公司营业期限届满，符合公司解散的法定事由；其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”的规定，上诉人温新虹、吕西昌与原审第三人何峰各占日昌公司50%的股权，股东之间长期存在矛盾，争议无法调和，三位股东多年无法形成股东会决议，六年期间在三级法院就股东间的纠纷涉诉多起，法院多次组织调解，终因双方对立未能达成一致。在本院审理中，亦组织双方当事人进行调解，仍因双方对于股权收购事宜差异较大，均不肯让步而未能达成一致。由此表明，日昌公司的经营管理已经发生严重困难，如果公司继续存续，将使股东利益受到重大损失，且本案通过调解、协商等途径不能解决公司现状问题，上诉人温新虹、吕西昌持有日昌公司50%的股权，符合诉讼主体资格，因此，日昌公司符合公司解散的法定条件。综上所述，上诉人的上诉理由成立，予以支持。因上诉人二审提交新证据，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川中级人民法院（2015）银民商初字第148号民事判决；二、银川高新区日昌自动包装机制造有限公司解散。二审案件受理费100元由银川高新区日昌自动包装机制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀方代理审判员  杨 烨代理审判员  李鼎鼎二〇一六年十一月二十八日书 记 员  马晓琴