山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终568号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛娇资日用化学品厂。
法定代表人邓礼堂，厂长。
上诉人（原审被告）山东省平度师范学校（又名称青岛市中小学教师培训中心）。
法定代表人赵宏亮，校长。
二上诉人共同委托代理人陈吉才，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨云辉。
委托代理人崔健义。系平度市向前法律服务所法律工作者。
上诉人青岛娇资日用化学品厂（以下简称娇资化学品厂）、上诉人山东省平度师范学校（以下简称平度师范学校）与被上诉人杨云辉民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1433号民事判决，于2016年1月14日向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长，由代理审判员何宜曈主审本案，与代理审判员阚红艳共同组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
杨云辉在一审中诉称：杨云辉在娇资化学品厂工作，因工作等原因，娇资化学品厂共欠杨云辉款98309.49元。娇资化学品厂是平度师范学校开办的校办工厂。请求法院依法判令娇资化学品厂与平度师范学校给付杨云辉款98309.49元。
平度师范学校在一审中辩称：娇资化学品厂是依法登记的企业法人，具有独立法人资格，2007年11月20日，因未年检被工商部门吊销营业执照，但是其诉讼主体资格仍然存在。娇资化学品厂与杨云辉存在借贷关系，与平度师范学校没有关系，应由娇资化学品厂承担责任。请求驳回杨云辉对平度师范学校的诉讼请求。
娇资化学品厂在一审中答辩并反诉称：杨云辉是娇资化学品厂的财务科长兼会计，在任职期间，其从娇资化学品厂处取走现金70734元，至今没有归还，请求法院依法判令杨云辉给付娇资化学品厂款70734元。
针对娇资化学品厂的反诉，杨云辉辩称：娇资化学品厂的反诉请求不成立，反诉的事实和理由与双方签订的协议书自相矛盾，本案应以双方签订的协议书为准。
原审法院查明和认定的事实为：1988年7月份，平度师范学校申请开办青岛市平度县健美化工厂，2002年11月20日，青岛市平度县健美化工厂最终变更为娇资化学品厂。娇资化学品厂具有独立法人资格，注册资金20万元，其中固定资金10万元，流动资金10万元，并无偿使用山东省平度师范学校的部分厂房和土地。娇资化学品厂的法定代表人邓礼堂及杨云辉是平度师范学校的职工，委派到娇资化学品厂处工作，杨云辉任副厂长，分管财务工作，两人现均已退休。自2003年起，娇资化学品厂停止经营，2007年11月20日，因未年检被平度市工商行政管理局吊销营业执照。庭审中，娇资化学品厂提交于2011年3月12日在《大众日报》刊登的公告一份，证明已成立清算组进行清算，并说明至今没有清算完毕；公告内容：娇资化学品厂（注册号3702831800510），经股东会决议，拟向本厂登记机关申请注销登记，清算组由邓礼堂、马磊等人组成，请债权人自公告发布之日起45日内向本厂清算组申报债权。杨云辉称对公告清算一事不清楚，债权人都是本厂职工，应书面通知债权人或者在本厂明显位置张贴公告。
娇资化学品厂无偿使用的厂房和土地已由平度师范学校收回。杨云辉称平度师范学校将娇资化学品厂的设备和部分痱子粉变卖了18万余元，用于购买了商务面包车一辆；娇资化学品厂与平度师范学校称对此事不清楚，但尚有库存的痱子粉、洗发液等产品。
2005年4月8日，娇资化学品厂（甲方）与杨云辉、张书波（乙方）签订协议书一份，主要内容：在甲方经营期间，乙方曾向甲方集资。甲方现已停止生产经营，经双方协商，达成如下协议。一、经核对，双方认可下列账目，除此之外，不再认可。（一）自1989年4月19日至2001年7月30日，乙方共向甲方投资112675.06元；（二）截止到2001年7月30日，乙方自甲方处共提取40550.92元。二、甲方在生产经营期间出现严重亏损且已于2003年6月1日停止生产，原所有利息不再计付。三、根据上面“一二”两条所述，甲方现欠乙方72124.14元。四、根据上面“一、二”条所述，乙方现欠甲方零元。对此，甲方保留追缴权利，乙方将多余所得还回甲方。五、本协议签订时，乙方将原由甲方开具的借据收据一并交还甲方。娇资化学品厂与平度师范学校对协议的真实性表示无异议，但称协议只针对集资问题进行了约定，而对杨云辉欠娇资化学品厂的款项没有处理，并提交格式相同的娇资化学品厂与王懋等四人签订的协议和杨云辉支取利息40550.92元的帐页20页证明；杨云辉称王懋等四人与学校没有其他经济往来，这些证据与本案无关，已支取的利息是娇资化学品厂与平度师范学校应当支付的。
原审另查明：张书波系杨云辉的妻子，已去世。杨云辉起诉时，还主张未报销费用26185.35元，庭审中，杨云辉表示不再主张。杨云辉主ＸＸ度师范学校没有成立清算组对娇资化学品厂进行清算，要求平度师范学校承担赔偿责任。
娇资化学品厂提交自1995年至2002年11月15日止由杨云辉出具的借据、收（支）条和证明31份，证明杨云辉取走现金70734元；杨云辉称这些证据的时间都在双方签订协议之前，双方已结算完毕。
原审法院认为：对于娇资化学品厂与杨云辉于2005年4月8日签订的协议，娇资化学品厂与平度师范学校表示无异议，对其证明力予以确认，这份协议证明了兑除杨云辉从娇资化学品厂已提取款40550.92元，娇资化学品厂尚欠杨云辉款72124.14元。协议第四条载明：根据上面“一、二”条所述，乙方现欠甲方零元。对此，甲方保留追缴权利，乙方将多余所得还回甲方。说明了杨云辉不欠娇资化学品厂款。娇资化学品厂提交的由杨云辉出具的借据、收（支）条和证明，除2002年11月15日的手机费120元的借据时间在双方结算截止时间2001年7月30日之后外，其余的时间均在2001年7月30日之前，这与协议内容矛盾，且杨云辉仍有未报销的费用票据，综上，娇资化学品厂提交的证据不能对抗杨云辉提交的协议，其要求杨云辉返还现金70734元的诉讼请求，证据不足，不予支持。
娇资化学品厂已于2003年停止经营，并于2007年被工商部门吊销营业执照，平度师范学校作为娇资化学品厂的开办单位，应当在娇资化学品厂被吊销营业执照后十五日内组织人员成立清算组进行清算，且清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告，但是其在四年后仅在报纸上刊登清算公告，清算组并没有实际进行清算工作，故平度师范学校成立的清算组不符合法律规定。因平度师范学校怠于履行清算义务，致使娇资化学品厂的生产设备流失，库存的产品也已过期失效，杨云辉要求平度师范学校对娇资化学品厂的债务承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。
综上，杨云辉要求娇资化学品厂偿付款72124.14元，予以支持，平度师范学校在造成损失范围内对娇资化学品厂的债务承担赔偿责任。杨云辉起诉时主张的未报销费用26185.35元，在庭审中表示不再主张，不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第一款之规定，判决如下：一、娇资化学品厂于判决书生效后十日内付给杨云辉款72124.14元；平度师范学校在造成损失范围内对娇资化学品厂的债务承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨云辉的其他诉讼请求；三、驳回娇资日用化学品厂的反诉请求。案件受理费2258元，邮寄费60元，由杨云辉负担655元，娇资化学品厂和平度师范学校负担1663元；反诉费784元，由娇资化学品厂负担。
上诉人娇姿化学品厂不服一审判决上诉称：一审法院仅以被上诉人提交的《协议书》认定上述人需偿付的款项，而忽视上诉人提出的反诉请求及提交的证据，属于认定事实不清。从《协议书》的表达方式及内容上看，该份《协议书》通篇只涉及集资本金、利息及乙方支取的款项，并不涉及集资之外的任何账目。结合上诉人提交的与其他职工签订的《协议书》，可以看出《协议书》是上诉人为了对集资事宜进行梳理清算而统一制定的格式文本，并未涉及上诉人与职工之间其他债权债务的清理，故，被上诉人提交的《协议书》所涉“甲方现欠乙方72124.14元”仅为集资款项的欠款额，并未涉及上诉人反诉请求所涉项目。上诉人提交的证据足以证明其反诉主张，而一审法院仅以时间上的先后顺序为由，认定上诉人反诉证据不足，并做出驳回反诉请求的判决，属认定事实不清。上诉请求：撤销（2015）平民一初字第1433号民事判决书，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人平度师范学校不服一审判决上诉称：一审法院判决上诉人在造成损失范围内对娇姿化学品厂的债务承担赔偿责任属于法律错误。1、娇姿化学品厂虽为平度师范学校开办，但其是依法设立的具有法人资格的集体所有制企业，其于2007年被吊销营业执照，但一直未办理注销登记，故并未完全丧失民事主体资格，依照《民法通则》第三十六条、第四十八条的规定，应当依法独立享有民事权利及承担民事义务，并以企业所有的财产独立承担民事责任。2、娇姿化学品厂属公司制企业法人，上诉人作为其开办单位在组织清算过程承担的仅是清算责任，而非清偿责任。公司只是企业的一种组织形式，对于公司制的企业法人，应当适用《公司法》等相关法律法规，对于非公司制的企业法人，应当适用《民法通则》、《企业法人登记条例》等法律法规。上述法律法规均规定企业法人注销登记前应当进行清算，但又未规定清算的具体操作程序，在我国除了最高人民法院，任何法院均无权对法律的具体适用作出解释。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干的规定（二）》仅适用于公司制企业的解散与清算案件，在法律没有规定其扩大适用于非公司制企业的清算案件时，一审法院不得超出法律规定将其适用于本案，故一审法院以此直接判决平度师范学校承担赔偿责任属适用法律错误。上诉请求：撤销（2015）平民一初字第1433号民事判决书，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨云辉辩称：上诉人与被上诉人于2005年4月8日签订的协议书是双方的真实意思表示，且在原审中上诉人与被上诉人双方对该协议书均无异议，根据协议书第一条、第四条、第五条规定的部分被上诉人欠上诉人零元，而且被上诉人已将上诉人开具的借条借据一并交还给上诉人。然而上诉人利用被上诉人交还给的部分借据收据用以抵消欠被上诉人的款项与实际不符，是错误的。原审法院依据上诉人及被上诉人双方均无异议的协议作出一审判决，该判决认定事实清楚，证据确实充分。原审法院对山东省平度师范学校的判决适用法律准确无误。最高院关于适用公司法若干问题的规定一、二均作出规定，参照适用公司法。因此被上诉人请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案中债权人杨云辉与娇姿化学品厂债权债务关系明确，应认定为民间借贷纠纷，原审认定为追偿权纠纷有误，应予纠正。本案的争议焦点为娇姿化学品厂在原审中提出的反诉理由是否成立以及平度师范学校是否应当承担赔偿责任问题。
关于娇姿化学品厂在原审中提出的反诉理由。本院认为，民间借贷关系的成立需同时具备当事人之间存在借贷合意，且贷款人实际出借款项两个要件。本案中，娇姿化学品厂虽提交自1995年至2002年11月15日止由杨云辉出具的借据、收（支）条和证明31份，证明杨云辉从娇姿化学品厂取走现金70734元，但上述证据均不能证明杨云辉与娇姿化学品厂之间存在借款的合意，故，不能认定该款项为杨云辉向娇姿化学品厂所借款项。因此，对娇姿化学品厂在原审中提出的该反诉理由，本院不予支持。
关于平度师范学校是否应当承担赔偿责任问题。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杨云辉主ＸＸ度师范学校怠于行使清算义务，应当举证证明其主张。本案中，杨云辉虽称平度师范学校怠于履行清算义务，致使娇资化学品厂的生产设备流失，库存的产品也已过期失效，但并未提交相应的证据证明其主张。且杨云辉作为娇姿化学品厂的副厂长及平度师范学校的一名员工，应知晓平度师范学校成立清算组对娇姿化学品厂的资产情况进行清算的事宜，且杨云辉亦未主动向清算组申报其债权。另外，平度师范学校成立清算组所进行的清算程序尚未终结，杨云辉作为债权人之一，仍可向娇姿化学品厂清算组申请补充申报债权，按清算程序处理。故，因无证据证明平度师范学校怠于履行清算义务，原判平度师范学校承担赔偿责任无事实和法律依据。
综上，原审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1433号民事判决第二、三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1433号民事判决第一项；
三、青岛娇姿日用化学品厂于判决生效后十日内支付给杨云辉款项72124.14元；
四、驳回杨云辉对山东省平度师范学校的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2258元，邮寄费60元，由杨云辉负担655元，青岛娇姿日用化学品厂负担1663元；一审反诉费784元，由青岛娇姿日用化学品厂负担；二审案件受理费1603元，由青岛娇姿日用化学品厂负担；二审案件受理费1603元，由杨云辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 阚红艳
代理审判员 何宜曈
二〇一六年四月十三日
书 记 员 邱若璇