江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第1340号上诉人（原审被告）封丹，女，1983年6月7日出生，汉族。委托代理人罗长红，江苏宁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏南通二建集团有限公司，住所地在江苏省启东市人民中路683号。法定代表人陈建年，该公司董事长。委托代理人杨群、陈宝锋、江苏致邦律师事务所律师。原审被告耿志，男，1982年9月18日出生，汉族。委托代理人罗长红，江苏宁瑞律师事务所律师。上诉人封丹因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、原审被告耿志承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖商初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通二建公司一审诉称：南通二建公司与南京市雨花台区浩闻木业经营部（以下简称浩闻经营部）于2013年1月16日签订成品木门供应安装合同，约定将双方于2012年9月2日签订的成品木门供应安装合同作废，还约定南通二建公司向浩闻经营部购买对开门946樘、平开门3000樘、安装人工68元／樘，并一次性补贴第一批成品门退货费用5万元，合同总价为1483156元。实际履行过程中，浩闻经营部不仅未能按供货进度供货，而且提供的木门存在严重的质量问题，多次被监理单位要求整改，甚至退场。因浩闻经营部提供的木门质量严重不合格，导致合同无法履行，已构成根本违约性违约，故南通二建公司有权解除双方之间的承揽合同。浩闻经营部系个体工商户，负责人为封丹，实际经营者为封丹和耿志，现请求判令：1、解除南通二建公司、浩闻经营部于2013年1月16日签订的成品木门供应安装合同以及2013年3月9日签订的补充协议；2、封丹、耿志共同返还南通二建公司已经支付的货款54万元；3、封丹、耿志共同支付违约金44494.68元以及给南通二建公司造成的其他实际损失77572元；4、封丹、耿志承担本案诉讼费用。封丹、耿志一审共同辩称：一、2012年9月2日成品木门供应安装合同（以下简称2012年9月2日合同）约定供货数量是3946樘木门，质量标准是按照样品标准供货。浩闻经营部依约向涉案7、8、9号楼供货1910樘门，在浩闻经营部依约准备继续向涉案工程的10、11、12号楼供应剩余2036樘木门时，项目部收到监理工程师联系单，称浩闻经营部所供木门与宁保指办（2012）10号通知要求不符，要求更换新门，浩闻经营部暂停安装并退场。经与南通二建公司磋商，南通二建公司、浩闻经营部于2013年1月16日签订了新的供货合同，重新约定了供货标准和单价，总价上浮20万元，已安装的木门浩闻经营部自行全部拆除，南通二建公司除了已支付44万元货款外，另补偿浩闻经营部15万元作为2012年9月2日合同的结算和补偿。2013年1月16日成品木门供应安装合同（以下简称2013年1月16日合同）签订当天，南通二建公司支付了10万元，2013年2月4日，南通二建公司又支付了5万元，至此2012年9月2日合同已解除。二、2013年1月16日的供应安装合同并未实际履行。因涉案工程10、11、12号楼实际已由案外人供货，且南通二建公司拒不支付22万元的定金，故浩闻经营部签订合同后未再向南通二建公司交付木门。三、浩闻经营部不同意解除合同，要求继续按新标准供货，且浩闻经营部并无违约行为，无需承担违约责任。综上，请求驳回南通二建公司的全部诉讼请求。原审法院审理查明：浩闻经营部系个体工商户，经营者为封丹。2012年9月2日，南通二建公司（甲方、需方）与浩闻经营部（乙方、供方）签订成品木门供应安装合同。该供应安装合同约定，乙方向甲方供应成品木门3946樘，木门单价为258元，人工安装费单价为68元，合同总价为1286396元，最终按实际安装数量结算；到货地点为丁家庄南通二建集团汇杰新城项目部；合同签订三天内甲方向乙方支付合同总价15%的定金，木门到场供方负责安装，每到500樘木门，安装完毕验收合格后，5日内需方支付500樘门的80%货款，余下的5%为质量保证金，待质保期满后三个月内一次性付清；供方供货必须符合到货时及样板间的要求及国家、地方现行的安装要求；2012年9月2日开始备料至工地，2012年9月17日开始施工安装，于2012年12月15日全部施工结束；合同在甲、乙双方签字盖章后即可生效。南通二建公司与浩闻经营部均在该供应安装合同上盖章，耿志在乙方法定代表人处签名。2012年9月2日合同签订后，浩闻经营部即陆续向涉案汇杰新城项目供应木门。南通二建公司于2012年11月22日向浩闻经营部支付货款34万元。2012年11月28日，汇杰新城项目的监理单位，即南京南房建设监理咨询有限公司（以下简称南房监理公司）向涉案南通二建汇杰新城项目部出具监理工程师联系单，指出现场进场安装的户内门与宁保指办（2012）10号通知对户内门的要求不符，且门套线缝隙大，要求施工单位暂停安装并将该批户内门退场。2012年12月18日，南通二建公司向浩闻经营部再次支付货款10万元。2013年1月6日，南房监理公司再次发出监理工程师联系单，指出7号楼25层样板层已施工的模压门存在缝隙大、拼缝粗糙、门扇凹凸不平的问题，并要求项目部整改。2013年1月16日，南通二建公司（需方）与浩闻经营部（供方）再次签订了成品木门供应安装合同。该供货合同第一条约定，对开门暂估946樘，单价318元，平开门暂估3000樘，单价288元，安装人工费暂估3946樘，单价68元，另一次性补贴一批成品门退货5万元，暂估总价1483156元，数量按实际安装数量结算；第二条约定，送货地点为江苏南通二建汇杰新城项目部；第三条约定付款支付方式为合同签订三日内向供方支付暂估总价15%的定金，供方木门到场后负责安装，按500樘成品门一个批次，安装完毕验收合格后，5日内支付500樘成品门的80%，以此类推，余款5%为质量保证金，待质保期满后三个月内无质量问题一次性付清；第四条约定，产品质量符合国家标准规定及验收规范规定要求，如达不到交货标准要求，供方负责全额赔偿给需方；第八条约定，合同签订定金支付后供方开始备料生产，2013年2月2日前完成安装2000樘成品门并验收合格，2013年3月20日前全部安装完毕并验收合格，否则按供方违约处理，违约金按总价的3%计算，如造成其他经济损失，违约方负责全额赔偿；第九条约定，协议双方盖章后生效，款项结清后自行终止，合同附件与合同具有同等法律效力，原在2012年9月2日签订的成品木门供应安装合同作废，依本合同为准。南通二建公司与浩闻经营部均在该供应安装合同上盖章，耿志在乙方法定代表人处签名，同时南通二建公司、浩闻经营部还将宁保指办（2012）号通知作为合同附件。同日，南通二建公司向浩闻经营部支付了货款10万元。2013年2月4日，南通二建公司向浩闻经营部支付了5万元。2013年3月9日，南通二建公司（需方）与浩闻经营部（供方）签订《补充协议——7、8、9号楼成品木门供货计划》。该补充协议约定，由于原供方签订的成品门供货合同中楼号及数量，供方未按合同履行，故本协议作供货楼号和数量调整，本供货计划分7个批次，供方于2013年3月18日至2013年4月6日期间完成1910樘成品门，如发现有一次未按照供货到场时间的，立即终止本合同，所产生的损失均由供货单位承担；本供货计划作为合同附件与合同具有同等法律效力；关于供方未按原签订合同的工期、质量、违约等，需方保留追究供方的权利。2013年3月15日，南房监理公司向南通二建公司发出监理工程师联系单，指出当日监理巡查7号楼、9号楼时发现户内模压门上口由多块碎料拼成，与之前送样的门（该门被业主监理确认）不符，监理要求总包单位尽快通知模压门生产厂家下午来现场，厂家迟迟未来，业主、监理、总包方在9号楼任取了一扇模压门进行破坏性检查，发现严重偷工减料，针对此情况，监理公司要求暂停所有门扇的安装工作，对7号楼、9号楼已安装的门扇抽样进行破坏性检查，如检查发现与样品不符，监理公司将要求所有门扇全部拆除退场，该厂家已是第二次被发现偷工减料事宜，建议项目部更换供应厂家。2013年3月19日，南房监理公司再次向南通二建公司发出监理工程师联系单，指出因项目部选择的模压门厂家所提供的门扇存在严重质量问题，而且有明显的偷工减料、弄虚作假情况，经与业主协商后，决议将该厂家所供应的模压门必须全部清退，且不允许在本项目工程内继续使用该厂家所供产品，模压门生产厂家必须更换。自2013年3月20日起至2013年4月24日止，南通二建公司陆续向浩闻经营部退还模压门1344樘。2013年4月2日，南通二建公司与徐州鸿达门业有限公司（以下简称鸿达公司）签订成品木门采供合同，约定将涉案汇杰新城10、11、12号楼的成品门交由鸿达公司供应，其中双开门价格为318元／樘。同日，南通二建公司与鸿达公司又签订补充协议，约定将对开门的价格增加至400元／樘。一审中，南通二建公司在第一次庭审过程中确认南通二建公司与鸿达公司约定的双开门价格为400元／樘，而涉案供应安装合同约定的双开门价格为318元／樘，两者差价为82元／樘，涉案工程7-12号楼共有对开门946樘，故南通二建公司起诉时主张的其他实际损失指的是对开门的差价款77572元（82元／樘×946樘）。原审法院限期南通二建公司庭后三日内就该部分诉讼请求补交诉讼费，但南通二建公司一直未能补交。原审法院认为，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担。就本案而言，浩闻经营部系封丹设立的个体工商户，经营期间所产生的债权债务应当由被告封丹个人承担。耿志虽在庭审中陈述其与封丹共同出资、共同经营，但南通二建公司、封丹、耿志均未提供证据证明，且即使其陈述属实，也仅涉及封丹、耿志之间责任分担的问题，浩闻经营部对外责任仍应由其经营者即封丹承担，故对于南通二建公司要求封丹、耿志共同承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。南通二建公司与浩闻经营部于2012年9月2日签订的供应安装合同系双方真实意思表示，合法成立并生效。浩闻经营部依约供应部分模压门，南通二建公司也支付了部分货款，但因该份合同中并未明确要求供货必须达到宁保指办（2012）10号通知要求的标准，导致浩闻经营部所供应模压门未能通过验收合格，双方遂于2013年1月16日再次签订了供应安装合同。2013年1月16日合同明确约定，南通二建公司“另一次性补贴一批成品门退货5万元”，“原在2012年9月2日签订的供应安装合同作废”，同时还将宁保指办（2012）10号通知作为合同附件，因此2012年9月2日合同已经南通二建公司、浩闻经营部合意解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失。就本案而言，2013年1月16日的供应安装合同签订后，南通二建公司给予浩闻经营部5万元补偿并退还浩闻经营部之前所供成品门，2012年9月2日的供应安装合同即已解除，南通二建公司、浩闻经营部之间均应按照新的合同约定履行各自义务。对于南通二建公司已付的54万元货款，封丹抗辩称浩闻经营部在2013年1月16日前已安装了1910樘门，南通二建公司已付货款系已供木门的对价，不应返还。南通二建公司主张其已经依约对合同解除给浩闻经营部造成的损失给予了5万元补偿并退还了浩闻经营部之前所供木门，浩闻经营部应当退还南通二建公司之前所付货款。原审法院认为，首先，2013年1月16日的供应安装合同仅约定南通二建公司退货给浩闻经营部，南通二建公司给予浩闻经营部退货补贴5万元，并未明确约定南通二建公司已付货款不予退还；其次，封丹在庭审中对于2013年1月16日前已经供货的情况前后陈述不一致，封丹先虽陈述其已供货1910樘门，后又陈述已供货1200余樘门，还有1000余樘门放在工地现场，且对于两次陈述封丹均未能提供证据予以证明；再次，合同解除后，对于已经履行的理应恢复原状，赔偿损失，现因解除合同给浩闻经营部造成的损失部分南通二建公司已经依约支付了补偿款5万元，南通二建公司也退还了浩闻经营部所供货物，浩闻经营部理应退还南通二建公司已付货款，故对于南通二建公司的上述主张，原审法院予以支持。封丹的上述抗辩，缺乏合同和法律依据，原审法院不予采信。2013年1月16日合同签订后，浩闻经营部应当依照合同约定的期限和质量要求及时供货，但其一直未能依约及时供货，致使南通二建公司、浩闻经营部于2013年3月9日另行签订补充协议，该补充协议也明确载明了浩闻经营部未能按约供货的事实，同时，浩闻经营部所供货物经监理公司和业主确认，未能符合合同约定的质量要求，导致监理公司要求清退全部模压门并更换供货厂家，因此浩闻经营部上述行为已严重违反了合同约定，致使南通二建公司订立合同目的不能实现，故对于南通二建公司要求解除涉案2013年1月16日成品木门供应安装合同以及2013年3月9日补充协议的诉讼请求，原审法院予以支持。封丹称关于2013年1月16日合同，南通二建公司未依约支付定金，且涉案工程10、11、12号楼已由案外人供货，故浩闻经营部虽未供货，但并不存在违约行为。原审法院认为，第一，南通二建公司虽未另行支付15%的定金，但2012年9月2日的供应安装合同解除后，浩闻经营部一直未退还南通二建公司货款54万元，该货款足以冲抵上述15%的定金，故南通二建公司无需再另行支付定金；第二，封丹虽辩称2013年1月16日后浩闻经营部未再供货，但未能提供证据予以证明，相反在南通二建公司未另付定金的情况下，依据南房监理公司的监理日记的记载，浩闻经营部在2013年3月初仍在继续供货；第三，即使如封丹所辩称，因南通二建公司未能支付定金，浩闻经营部一直拒绝供货，但浩闻经营部却又在2013年3月9日的补充协议中确认由于其未按合同履行，导致双方对供货楼号和数量进行调整，故封丹的辩称与签订补充协议的行为相矛盾；第四，封丹主张涉案10-12号楼已由案外人供货，但未能提供证据予以证实，且鸿达公司于2013年4月2日才与南通二建公司签订采供合同并开始供货。综上，封丹的上述主张，缺乏事实依据，原审法院不予采信。关于南通二建公司主张的违约金44494.68元部分，虽然2013年1月16日合同第八条明确约定了供货期，并约定浩闻经营部如未按约供货，违约金按总价3%计算，但2013年3月9日的补充协议对供货的楼号、数量以及供货期限均作出了新的约定，故对于供货期的认定应以补充协议约定为准，即供货到场时间是2013年3月18日至2013年4月6日。现南通二建公司未能举证证明浩闻经营部第一批供货晚于2013年3月18日（补充协议约定供货时间），故南通二建公司主张浩闻经营部支付供货迟延违约金44494.68元，缺乏依据，原审法院不予支持。关于南通二建公司主张的实际损失77572元，因南通二建公司一直未能补交相应诉讼费用，应视为南通二建公司自动撤回该部分诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除南通二建公司、封丹于2013年1月16日签订的成品木门供应安装合同及2013年3月9日签订的补充协议；二、封丹于判决生效之日起十日内返还南通二建公司货款54万元；三、驳回南通二建公司其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定期限履行义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费10145元，由南通二建公司负担1511元，由封丹负担8634元。宣判后，封丹不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回南通二建公司的诉讼请求并判令案件全部诉讼费用由南通二建公司承担。主要事实和理由为：一、南通二建公司于一审中提供的2013年3月1日至3月14日之间的监理日记其上仅有王旸签字，并未加盖监理公司公章，实际系伪造形成。并且，该监理日记一审亦未经过质证程序，不应作为证据采信。二、2012年9月2日合同质量标准为“按样品标准”，并未约定按照宁保指办（2012）10号文件标准执行。后因监理公司要求撤换，浩闻经营部与南通二建公司于2013年1月16日达成新合同，约定浩闻经营部按照新标准供货，已安装所有木门浩闻经营部自行拆除，南通二建公司除将已缴纳的54万元货款用于补偿浩闻经营部的损失外，还需给付浩闻经营部5万元补偿金。故，浩闻经营部无需退还南通二建公司54万元货款。三、原审法院未办理简转普程序，且超过法定审限，程序违法。被上诉人南通二建公司辩称：南通二建公司与浩闻经营部签订的2012年9月2日合同已协议解除，浩闻经营部剩余货款54万元已转化为2013年1月16日合同项下货款，但2013年1月16日合同因浩闻经营部未能依约供货亦已解除，故浩闻经营部应返还上述54万元剩余货款；封丹在原审中提起管辖权异议，导致2014年3月才确定管辖法院为原审法院，故原审并未超过法定审限。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告耿志发表意见称，同意封丹的上诉意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审中，封丹、南通二建公司均确认2012年9月2日合同已解除，但封丹称2013年1月16日合同并未解除，并要求继续履行合同。封丹称因南通二建公司未支付2013年1月16日合同定金，浩闻经营部未履行该合同项下的供货义务。封丹称浩闻经营部卸载并运走的木门数量为1344樘，另还有566樘在案涉工地。南通二建公司对此不予认可，称浩闻经营部卸载并运走所有已供木门。因一审庭审中，封丹、耿志对卸载并运走的木门数量陈述前后不一（开始称1700多樘，后称1200多樘），均与二审所称的1344樘不同，本院要求封丹、耿志对此予以解释。封丹、耿志称退货记录记载1344樘已退，而浩闻经营部的供货数量为1910樘，据此计算出尚有566樘未退。因封丹、耿志在一审中称由于案涉工地管理混乱，部分木门在拉走时并未记录，其实际拉走的木门的数量多于退货记录，故本院要求封丹提供566樘木门未卸载或运走之证据，封丹未予提供。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点是封丹是否应退还南通二建公司54万元款项。本院认为，封丹、南通二建公司均认可2012年9月2日合同已解除，本院予以确认。根据合同法规定，合同解除后已履行的部分，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失。因此，南通二建公司主张浩闻经营部应返还其已付货款54万元，且在未返还的情况下，应作为双方之间下一份合同的合同款，符合法律规定，本院予以支持。封丹主张根据2013年1月16日合同，该54万元已作为损失赔偿给浩闻经营部，但2013年1月16日合同对此并未作出约定，故封丹该主张，缺乏依据，本院不予支持。如上所述，2013年1月16日合同签订后，浩闻经营部未返还的54万元款项，应视为该合同的定金及预付款，故南通二建公司已按约支付了22.24734万元（合同总价15%）定金，并无违约行为。现封丹确认浩闻经营部未履行2013年1月16日合同项下任何供货义务，且南通二建公司已向第三方购买并安装了木门，即浩闻经营部不仅存在违约行为（未供货），且已导致合同根本目的无法实现（合同义务已由第三人履行），符合合同法定解除之条件。因此，南通二建公司主张解除2013年1月16日合同，并要求浩闻经营部返还已支付的54万元合同款，具有法律依据，本院予以支持。封丹主张2013年1月16日合同并未解除，并要求双方继续履行合同，缺乏依据，本院不予支持。关于封丹所称的2012年9月2日合同项下尚有566樘木门未退的问题，因封丹在一审中并未提起反诉主张返还，亦未抗辩要求赔偿损失或冲抵货款，故本案对此不予理涉，封丹如就此与南通二建公司存在纠纷，可另案主张。至于封丹所称的程序违法问题，本案一审未适用简易程序进行审理，并无简易程序转普通程序之情形，且扣除管辖权审理期间后，亦未超出法定审限，故对封丹该主张，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费8634元，由上诉人封丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊荣禧代理审判员  孙 天代理审判员  季 嘉二〇一四年十二月十日书 记 员  唐姮鑫附本文书所附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。