山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第803号
上诉人（原审被告）山东鲁商物业服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人李彦勇，总经理。
委托代理人陈金玲，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛宛霞，女，1979年11月6日出生，汉族，住济南市。
委托代理人叶冠明，山东强源律师事务所律师。
委托代理人朱艳翠，山东强源律师事务所律师。
上诉人山东鲁商物业服务有限公司（以下简称鲁商物业公司）因与被上诉人牛宛霞劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人鲁商物业公司的委托代理人陈金玲，被上诉人牛宛霞的委托代理人叶冠明、朱艳翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年11月12日，案外人张某驾驶无号牌燃油二轮车沿经十西路由西向东行至经十西路180号路灯杆处，遇牛宛霞在其前方驾驶电动自行车由西向东行驶至此，两车相撞，造成牛宛霞受伤。济南市公安局交通警察支队槐荫区大队出具道路交通事故认定书，确定张某承担事故的全部责任，牛宛霞不承担责任。牛宛霞主张其自2014年11月10日到鲁商物业公司应聘，双方签订了书面劳动合同，其于11月11日开始上班，月工资为2750元。鲁商物业公司主张牛宛霞于2014年11月11日应聘并试岗，鲁商物业公司尚未与牛宛霞办理入职手续，鲁商物业公司同岗位职工的月工资为2060元。2015年1月4日，牛宛霞向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鲁商物业公司向牛宛霞支付2014年11月11日至2014年12月10日期间工资2750元。该委作出济历下劳人仲案（2015）第003号仲裁决定书，对牛宛霞的仲裁请求不予受理。另，牛宛霞受伤后未经工伤认定。
原审法院认为：牛宛霞要求鲁商物业公司支付2014年11月11日至2014年12月10日期间工资的诉讼请求，对于2014年11月11日的工资，从双方提交的证据及法庭陈述来看，牛宛霞于2014年11月11日到鲁商物业公司试岗，其向鲁商物业公司提供了正常劳动，因此，鲁商物业公司应向牛宛霞支付2014年11月11日的工资。根据相关法律法规的规定，用人单位与劳动者因工资支付发生纠纷的，由用人单位承担举证责任，因鲁商物业公司未能提交证据证明其主张的与牛宛霞相同岗位职工的月工资为2060元，故原审法院以牛宛霞主张的2750元／月工资标准计算牛宛霞2014年11月11日的工资，计126.44元（2750元／21.75天×1天），故对牛宛霞要求鲁商物业公司支付2014年11月11日的工资的诉讼请求，原审法院予以支持。对于2014年11月12日至2014年12月10日期间的工资，因牛宛霞于2014年11月12日因交通事故受伤并住院治疗，未向鲁商物业公司提供劳动，在牛宛霞被认定为工伤后，可以享受上述期间的停工留薪期工资，但牛宛霞未经工伤认定，故其要求鲁商物业公司支付上述期间的工资缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东鲁商物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告牛宛霞2014年11月11日工资126.44元；二、驳回原告牛宛霞超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告牛宛霞负担5元，被告山东鲁商物业服务有限公司负担5元。
上诉人鲁商物业公司不服原审判决上诉称：
（一）原审判决认定事实错误
1．牛宛霞未向鲁商物业公司提供正常劳动
2014年11月11日，牛宛霞到鲁商物业公司所属的银座中心项目部（以下简称银座项目部）应聘消防中控室秩序员工作，牛宛霞向银座项目部提交了身份证、无犯罪记录证明、健康证、无业声明，并填写了应聘人员登记表。因牛宛霞没有从事消防中控室监控工作的经历，银座项目部不确定牛宛霞能否胜任该岗位工作，再者该岗位实行三班倒，牛宛霞提出能否接受这样的工作需要征求家人的意见，为此双方约定牛宛霞可以先试岗，目的在于双方借此机会实行双向选择。当日10时左右，牛宛霞到秩序部开始熟悉环境，11时30分至13时自行就餐和休息。13时至16时继续熟悉工作环境和工作内容，之后离开银座项目部。因此，牛宛霞当日到银座项目部的目的是应聘，只不过在应聘结束后熟悉了工作环境和应聘岗位的工作内容，与银座项目部根本未建立用工关系。因为银座项目部与鲁商物业公司主要办事机构不在同一地点办公，所以在牛宛霞应聘当日双方不具备签订劳动合同的客观条件。牛宛霞主张签订了劳动合同，完全是为了实现诉讼目的所做的不实之词，如同牛宛霞主张月工资为2750元一样滑稽。
事实上，银座项目部一直未向鲁商物业公司人力资源部申请录用牛宛霞，鲁商物业公司人力资源部也未事先安排银座项目部无条件录用牛宛霞，双方当日不可能建立用工关系。因此，原审法院将牛宛霞应聘当日的试岗行为认定为“提供了正常劳动”，属认定事实错误。原审法院利用公权力将一名应聘人员认定成鲁商物业公司的入职职工，显然剥夺了鲁商物业公司的用人自主权。而且，判令鲁商物业公司支付牛宛霞一天的工资，等同于将牛宛霞当日的应聘行为也认定为提供了正常劳动，鲁商物业公司不能接受。
2．原审法院认定牛宛霞的月工资为2750元错误
鲁商物业公司在原审法庭调查阶段已申明牛宛霞的工资未确定，同时申明同岗位人员转正后的月工资为2060元。在此情况下，原审法院未要求鲁商物业公司进一步提供证据，而是以鲁商物业公司“未能提交证据证明”为由，认定牛宛霞的月工资为2750元。鲁商物业公司认为双方未建立劳动关系，根本未确定牛宛霞的劳动报酬，本案不应适用举证责任倒置原则。在双方各执一词的情况下，原审法院可以责令鲁商物业公司限期举证，逾期不提供证据的才能判决鲁商物业公司承担不利后果。
一个试岗人员的工资水平远远高于同岗位在岗职工的工资水平，在岗职工将情何以堪？因此，原审法院对工资标准的认定一旦生效，必将严重影响鲁商物业公司工资制度的正常实施。
退一步讲，若二审法院认为可以参照同岗位人员的工资水平向牛宛霞支付一定费用，为维护鲁商物业公司正常的工资秩序，请求二审法院根据鲁商物业公司的工资制度，据实确定支付费用的基数。
（二）原审法院适用法律错误
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。鲁商物业公司认为，因牛宛霞未经法定程序认定为工伤，本案也不是工伤保险待遇纠纷，原审法院依据《工伤保险条例》第三十三条判令鲁商物业公司支付牛宛霞2014年11月11日工资，适用法律错误。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条规定，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。由此可见，原审法院依据“国家有关民事政策之规定”作为判案依据不符合相关规定。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，查清事实，改判驳回牛宛霞的诉讼请求。
被上诉人牛宛霞答辩称：
（一）牛宛霞与谭某某的谈话录音显示2014年11月10日双方签署了书面的劳动合同，鲁商物业公司基于劳动成本的风险控制，选择了不把合同给劳动者的违法行为。2015年5月下旬，牛宛霞已向济南市历下区劳动监察大队进行投诉，该投诉正在处理中。
（二）退一步讲，即使牛宛霞拿不到劳动合同，根据鲁商物业公司上诉状的记载，清楚地显示牛宛霞在2014年11月11日已经按照工作时间要求，进行了相关工作。根据有关试用期的规定，也应该支持牛宛霞的诉讼请求。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，牛宛霞认可原审判决。
经审理本院认定，原审认定的事实除牛宛霞的工资标准有误外，其余事实属实，本院予以确认。
另，上诉人鲁商物业公司在二审期间提供了《秩序员工薪资调整方案》及附件1秩序人员任职标准，银座项目部有关秩序人员的2014年11月份至2015年1月份的工资发放表，银座项目部秩序人员陈某某、臧某及高某的工资银行流水，并据以主张牛宛霞应聘的中控室秩序员岗位薪资标准为每月2060元，且试用期第一个月薪资标准为2060元的90%，即1854元。牛宛霞质证认为，鲁商物业公司通过绩效考核、加班加点等多种因素，可以对员工工资调整，鲁商物业公司提交的《秩序员工薪资调整方案》等证据不能完全证实员工的实际收入。
本院认为：本案系因牛宛霞向鲁商物业公司主张工资报酬，鲁商物业公司却不认可与牛宛霞已经建立劳动关系而产生的争议，属劳动合同纠纷。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。据此，劳动者在应聘过程中无须向用人单位提供劳动，用人单位在招聘劳动者的过程中亦不得以试岗等名义对劳动者进行用工。否则，若用人单位要求劳动者先行试岗，待签订劳动合同时再约定试用期，就相当于与劳动者约定了两次试用期，违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定。
本案中，牛宛霞提交的工作记录、与谭某某通话录音均可以证实，2014年11月11日牛宛霞在银座项目部为鲁商物业公司提供了劳动，且鲁商物业公司在上诉状中亦明确承认2014年11月11日10时左右，牛宛霞到秩序部开始熟悉环境，13时至16时继续熟悉工作环境和工作内容，之后离开银座项目部。故本院认定，牛宛霞在2014年11月11日为鲁商物业公司提供了劳动，鲁商物业公司在该日对牛宛霞构成用工。鲁商物业公司所提其主要办事机构与银座项目部不在同一地点，双方不具备当日签订劳动合同的客观条件，牛宛霞仅为应聘试岗，双方于当日不可能建立用工关系的上诉理由，混淆了用工之日与签订劳动合同之日，错误地将试岗排除在试用期之外，于法无据，本院不予支持。
鉴于牛宛霞在2014年11月12日发生的交通事故是否构成工伤尚未确定，且牛宛霞亦认可2014年11月12日发生交通事故后即无法继续上班，故牛宛霞在本案主张2014年11月12日至2014年12月10日的工资证据不足，本院不予支持。原审判决在牛宛霞未以其构成工伤为基础提出请求的情况下，援引《工伤保险条例》第三十三条不当，本院予以纠正。
鉴于牛宛霞于2014年11月12日发生交通事故后即未再向鲁商物业公司提供劳动，不存在加班、绩效等情形，鲁商物业公司在二审期间亦提交证据证实与牛宛霞同岗位的职工试用期工资标准为1854元，原审判决确定牛宛霞2014年11月11日的工资数额不当，本院纠正为85.24元（1854元／21.75天×1天）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第125号民事判决第二项以及诉讼费负担部分；
二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第125号民事判决第一项中的工资数额为85.24元，即：上诉人山东鲁商物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人牛宛霞2014年11月11日工资85.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁商物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 赵建军
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年十月十日
书 记 员 王 娜