浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第219号
上诉人（一审原告）：朱玉英。
委托代理人：王健、蓝薇璐，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江宇派厨具有限公司。
法定代表人：叶竹勤，董事长。
被上诉人（一审被告）：叶竹勤。
上诉人朱玉英为与被上诉人浙江宇派厨具有限公司（以下简称宇派公司）、叶竹勤合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲南商初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人的委托代理人蓝薇璐到庭参加了诉讼，被上诉人宇派公司、叶竹勤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月10日，朱玉英从中国建设银行个人账户上取款100000元；2011年5月10日，朱玉英存入叶竹勤中国农业银行个人账户100000元；2011年3月11日，朱玉英通过中国建设银行转账向叶竹勤出借借款150000元，叶竹勤出具了借条；2012年8月15日，朱玉英存入宇派公司账户135000元。此外，朱玉英自认宇派公司返还了投资款50000元。
证明上述事实的证据有当事人主体资格证明材料、银行存取款凭条、业务存单、借条及当事人庭审陈述。
朱玉英在一审诉请：一、宇派公司立即归还投资款人民币300000元及违约金100000元；二、宇派公司立即支付投资报酬105000元；三、叶竹勤对上述债务的履行承担补充责任。
宇派公司、叶竹勤在一审中未作答辩。
一审法院认为：一、关于朱玉英和宇派公司、叶竹勤之间是否存在385000元借款。虽然朱玉英主张宇派公司、叶竹勤向其借款385000元，并提供了银行存取款凭条、借条，但2011年3月10日的中国建设银行取款凭条只能证明朱玉英于当日支取100000元现金的事实；2011年5月10日的中国农业银行存款凭条只能证明朱玉英向叶竹勤账户存款100000元；2012年8月15日的中国建设银行取款凭条和中国银行业务交易单只能证明朱玉英向宇派公司存款人民币135000元，以上均不能证明宇派公司向朱玉英借款的事实。只有2011年3月11日的中国建设银行转账凭条，结合叶竹勤出具的借条，能够证明叶竹勤向朱玉英借款150000元。二、关于朱玉英是否已将借款转为投资款。朱玉英主张经双方协商，已将其中的350000元借款转为投资款，并提供了合作协议书。但朱玉英诉称的350000元系借贷法律关系未经证实，且朱玉英也未提供证据证明双方有将借款转为投资款的合意，合作协议书也未确认将350000元借款转为投资款，故借款转投资款无前提和事实。合作协议书第一条、第五条所载明的出资额并不相同，虽然朱玉英解释是因为当时宇派公司希望朱玉英多投资，所以第一条载明朱玉英出资2500000元，而事实上朱玉英不同意多出资，所以在第五条确认朱玉英总出资350000元。合作协议书所载明的朱玉英的出资额前后不一，真实性无法确认，朱玉英有无实际出资和交付以及交付金额的多少，朱玉英应负举证责任。三、宇派公司是否应向朱玉英返还投资款300000元、支付违约金100000元、支付投资报酬105000元，叶竹勤是否应对上述债务的履行承担补充责任。因朱玉英在宇派公司投资的基础事实未能被认定，故据此产生的相关请求不应予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于朱玉英的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回朱玉英的诉讼请求。案件受理费人民币8850元，减半收取4425元，由朱玉英负担。
一审宣判后，朱玉英不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为双方签订的《合作协议书》所载第一条和第五条的出资额前后不一，无法确认《合作协议书》真实性的认定是对协议书约定内容的错误理解。约定不明就否认真实性，过于草率。第一条应理解为双方协商过程中拟定上诉人的投资数额的范围及出资上限，第五条为签订协议时双方确认的实际出资额，其文义表达并无歧义，更谈不上矛盾，足以证实上诉人已实际履行的出资金额。二、一审判决认定“原告诉称的350000元系借款法律关系未经证实，则借款转投资款已无前提的事实”，及“原告也未提供证据证实双方有将借款转为投资款的合意”，明显违背证据采信规则。首先，双方《合作协议书》上载明的“乙方实际出资额为叁拾伍万元，回报以叁拾伍万元计算”的内容，系双方根据合同实际履行情况对约定投资额的修正，基于此，朱玉英已履行投资款350000元的事实足以认定，除非被上诉人有明确的异议及反证，否则无需朱玉英进一步举证，更无需进一步举证双方是否存在所谓借款转为投资的合意。其次，朱玉英说明转为投资款的事实，其目的并非为主张原有的借款事实，而是进一步说明《合作协议书》确认的350000元投资款的资金来源和投资款的具体交付形式及过程。本案存在《合作协议书》及手写实际出资内容的基础，结合借款推定未归还及该自认明显不利于朱玉英的事实，可以认定朱玉英陈述的合理性及投资款已实际交付的事实。三、一审期间，被上诉人经合法传唤未到庭应诉，也未提供任何证据，根据法律的规定，应视为其放弃抗辩及对相关证据质证的权利。综上，一审法院证据采信不当，认定事实错误，请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审审理过程中，上诉人将支付违约金和投资报酬数额变更减少为：违约金按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至实际归还之日止，并不超过100000元；投资报酬为83460.82元。并明确诉讼请求中要求叶竹勤承担补充还款责任，即要求叶竹勤承担一般保证责任。
被上诉人宇派公司、叶竹勤在二审中未作答辩。
二审中，被上诉人宇派公司、叶竹勤均未提供新的证据。上诉人朱玉英提供了下列证据材料：一、2012年7月31日签订的《合作协议书》，用以证明朱玉英与宇派公司之间的合作关系，补强其在一审中提供的2013年9月7日的《合作协议》；二、案外人任韩高的身份证复印件、《情况说明》及中国银行业务交易单，用以证明案外人任韩高以朱玉英的名义投资宇派公司100000元，并于2012年8月15日向宇派公司支付100000元的事实；三、中国建设银行明细账查询表、银行客户交易查询单，用以证明上诉人分别于2013年1月19日、2014年7月7日、2014年9月2日收到被上诉人返还的投资款150000元、10000元、40000元及报酬5000元。
因宇派公司、叶竹勤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对朱玉英提供证据材料的质证权利。综合本案审理情况，本院认证如下：一、2012年7月31日的《合作协议书》约定了投资款、投资报酬、投资期限、返还投资款及违约责任等问题，能够与2013年9月7日的《合作协议书》一起证实双方当事人的合作投资事实，应当作为认定双方当事人存在合作投资关系的补强证据予以采信；二、《情况说明》与中国银行业务交易单属于证据类别中的证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，所以该组材料不应作为本案二审新证据予以采信；三、中国建设银行明细账查询表、银行客户交易查询单，与上诉人庭审陈述相吻合，能够证明宇派公司返还朱玉英部分款项的事实，可以作为本案二审新证据予以采信。
本院经审理查明：叶竹勤系宇派公司的法定代表人。2012年7月31日，朱玉英与宇派公司、叶竹勤曾签订向宇派公司投资500000元的《合作协议书》。2013年9月7日，双方重新签订《合作协议书》，协议明确朱玉英的总投资额为350000元，合作期间为2013年9月8日至2014年9月7日，未续约的，宇派公司应在合作到期后十日内退还投资款和所有投资报酬。该协议第二条约定，宇派公司每出售一台壁吸式油烟机支付给朱玉英50元，若月总销量低于1000台的按1000台计算，年总销量低于12000台的按12000台计算。该协议第四条还约定，若宇派公司没有能力支付朱玉英投资款及报酬，宇派公司将以公司相应价值的资产作为抵押，还不足以偿还的，由叶竹勤个人资产抵押偿还。协议尾部手书记载：“乙方实际出资额为叁拾伍万元，回报以叁拾伍万元计算。”协议签订前，朱玉英分别于2011年3月11日通过中国建设银行向叶竹勤的账户汇款150000元，并持有叶竹勤于2011年3月10日为该款出具的金额为150000元的借条一份；于2011年5月10日通过中国农业银行向叶竹勤的账户现金存款100000元；于2012年8月15日通过中国银行向宇派公司的账户现金存款135000元。朱玉英主张，前述款项中有350000元系案涉协议的投资款，其余款项已在2013年9月7日前返还。2014年7月7日和9月2日，宇派公司分别向朱玉英返还了15000元和40000元。
本院认为，上诉人朱玉英为主张其与被上诉人宇派公司之间存在合作投资关系，先后提供了两份合作协议书，本院依法予以支持，认定案涉双方当事人之间存在合作投资关系，且在合作过程中，双方经过调整，最终确定了2013年9月7日的《合作协议书》约定的合作内容。上诉人要求被上诉人依照协议返还投资款、支付违约金和报酬、承担保证责任等主张，本院认为：一、关于投资款返还问题。《合作协议书》落款处朱玉英的签名下方明确记载“实际出资额为叁拾伍万元”，上诉人主张该内容系被上诉人叶竹勤书写，考虑到当事人之间存在两份合作协议，且朱玉英又提供证据证明协议书载明的实际出资款项在签订协议前已交付给被上诉人，在被上诉人放弃对上诉人主张事实的抗辩下，应当认定落款处手写载明的“实际出资额为叁拾伍万元”系被上诉人认可上诉人已实际投资的款项金额，据此可以认定上诉人朱玉英已通过简易交付的方式履行了出资义务。合作协议书签订后，宇派公司仅返还了部分投资款，但协议约定合作期限届满后宇派公司应当全额返还投资款，所以在无证据证明宇派公司经营亏损的情况下，朱玉英依约可以要求宇派公司返还剩余的投资款。二、关于支付报酬问题。按照《合作协议书》的约定，朱玉英在履行投资义务后，无需承担任何投资风险，即享有收取固定报酬的权利。该条款所确定的合作双方权利义务的不对等性，既损害了风险共担、利益共享的合作投资关系，不利于规范市场风险，也违反了法律规定的民事活动应遵循公平、等价有偿原则。因此，该协议约定的第二条固定投资报酬条款，依法应认定为无效条款。上诉人要求被上诉人支付报酬的上诉主张，在没有证据证明宇派公司的实际销售情况下，没有事实和法律依据，依法不予支持。上诉人自认已收回宇派公司支付的报酬5000元，依法应认定为返还投资款。据此，合作协议签订后，被上诉人已经返还上诉人投资款55000元，尚欠投资款295000元。三、关于支付违约金的问题。《合作协议书》第六条约定了违约责任。宇派公司在合作期限届满后，未如期返还投资款，显属违约，应当依约承担支付违约金的责任。协议约定如一方违约需向对方支付违约金100000元，上诉人在二审中主动减少为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付。考虑到违约责任条款系格式化设计，是对协议整体履约过程中可能产生违约责任所作的概括约定，而上诉人的实际出资额远低于约定的预期出资额，且案涉协议的投资报酬条款被认定无效等因素，本院酌情调整违约金自合作协议约定的宽限期满次日，即2014年9月18日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付。四、关于叶竹勤担保责任的问题。《合作协议书》第四条约定叶竹勤以“个人资产作抵押偿还乙方出资款”的方式担保，但未对叶竹勤的个人资产进行特定化说明。因个人资产属于集合概念，时刻处于动态变化中，不符合抵押财产必须特定化的要求，故该约定不能视为抵押担保。根据该约定的文义解释，在宇派公司无法偿还投资款时，应由叶竹勤个人资产负责偿还。由于双方当事人未对叶竹勤的资产范围进行界定，更未对叶竹勤的资产权利进行限制，根据担保法之规定，该约定应视为叶竹勤以其个人资产信用为债权提供的保证担保，且为一般保证。由于合作协议中仅约定叶竹勤对未返还的投资款本金承担保证责任，故叶竹勤只需对295000元投资款的返还承担一般保证责任。叶竹勤承担一般保证责任后，有权向宇派公司追偿。
综上，因二审出现新证据，导致原审认定事实不清，适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲南商初字第126号民事判决；
二、浙江宇派厨具有限公司于本判决生效后十日内返还朱玉英投资款295000元并支付违约金（违约金从2014年9月18日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；
三、在对浙江宇派厨具有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行本判决确定的浙江宇派厨具有限公司债务时，由叶竹勤对上述投资款295000元承担保证责任，叶竹勤承担保证责任后，有权向浙江宇派厨具有限公司追偿；
四、驳回上诉人朱玉英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8850元，减半收取4425元，由被上诉人浙江宇派厨具有限公司、叶竹勤负担；二审案件受理费8850元，由上诉人朱玉英负担3850元，由被上诉人浙江宇派厨具有限公司、叶竹勤负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁悦琛
审 判 员 张建华
代理审判员 叶 坚
二〇一五年八月二十一日
代书 记员 郑 俏