江苏省苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相商初字第1154号
原告无锡贤龙商贸发展有限公司。
法定代表人魏诗平，执行董事。
委托代理人熊志明，上海乐言律师事务所律师。
委托代理人崔海伟，上海乐言律师事务所律师。
被告湖州市东迁建筑工程有限公司。
法定代表人董连富，董事长。
被告湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司。
法定代表人周文荣，经理。
以上二被告共同委托代理人褚辉，浙江万新律师事务所律师。
被告李守军。
被告褚国民。
委托代理人褚辉，浙江万新律师事务所律师。
原告无锡贤龙商贸发展有限公司（以下简称贤龙公司）诉湖州市东迁建筑工程有限公司（以下简称东迁公司）、湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司（以下简称东迁直港巷分公司）、李守军、褚国民分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月29日立案受理后，由代理审判员唐灿适用简易程序，于2013年11月5日公开开庭进行了审理，原告贤龙公司委托代理人熊志明、被告东迁公司、东迁直港巷分公司、褚国民共同委托代理人褚辉到庭参加诉讼。被告李守军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告贤龙公司诉称，原告与被告东迁直港巷分公司于2011年3月16日签订了钢材买卖合同。合同生效后，原告按约履行了送货义务，而被告东迁直港巷分公司却未按约定支付货款和违约赔偿金。后原告又多次催讨，被告李守军、褚国民自愿作为债务加入与被告东迁直港巷分公司向原告承担共清偿责任，并向原告出具了还款协议，确认了结欠原告的钢材款金额及还款方式和还款期限。但是被告李守军、褚国民至今仍未完全履行付款义务，至今仍结欠原告货款677480元及相应的违约赔偿金。被告东迁直港巷分公司系被告东迁公司的分公司，没有独立的法人资格，被告东迁公司应对被告东迁直港巷分公司的债务承担共同清偿责任。现请求法院依法判令：1、请求判令被告东迁公司、东迁直港巷分公司共同支付原告货款677480元；2、请求判令被告东迁公司、东迁直港巷分公司共同支付原告货款违约赔偿金60973.2元（计算方式：以货款677480元为基数，自2012年7月3日起暂计至2012年10月3日止，按日计千分之一计算，逾期仍按此计算至实际清偿之日止）；3、请求判令被告李守军、褚国民对被告东迁公司、东迁直港巷分公司的上述还款义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、财产保全费由四被告共同承担。
庭审中，原告贤龙公司自愿放弃对被告褚国民的全部诉讼请求，并将诉讼请求变更为：1、被告东迁直港巷分公司支付原告货款677480元，2、被告东迁直港巷分公司支付原告货款违约金（以货款677480元为基数，自2012年7月3日起按日千分之一计算至实际清偿之日止）；3、被告东迁公司、李守军对被告东迁直港巷分公司上述还款义务承担连带清偿责任；4、被告承担本案诉讼费。
被告东迁公司、东迁直港巷分公司共同辩称，还款协议系对钢材买卖合同中还款责任人的变更，被告湖州市东迁建筑工程有限公司及湖州市东迁建筑有限公司直港巷分公司、褚国民无支付义务，原告诉请的款项应由被告李守军承担；虽然钢材买卖合同约定了违约金，但还款协议并未约定，应以后者为准；如果存在违约金，原告诉请的千分之一违约金显然过高，且计算期限有误。综上，本案实质是全部债务承担，原债务人建筑公司经债权人原告的同意，将债务转让给李守军、褚国民。新形成的债务根据还款协议的约定系按份之债，褚国民按既定份额履行了债务。综上，请求驳回原告对被告东迁公司、东迁直港巷分公司的诉讼请求。
被告李守军未到庭应诉答辩。
经审理查明，原告贤龙公司（乙方）与被告东迁直港巷分公司（甲方）于2011年3月16日签订钢材买卖合同一份，约定甲方因工程需要，自2011年3月25日至2011年12月30日不定时多批次向乙方采购钢材，总量约2200吨。该合同所涉本案主要条款约定如下：第十条结算及付款方式：乙方以300吨钢材作为该工程的垫资款，即乙方送到甲方工地的钢材满300吨后，乙方每批次送到甲方工地，甲方当天即以现金的方式付清。该300吨钢材垫资款付款方式：该300吨钢材垫满之日起计满3个月，甲方即付乙方150吨钢材款（以现金方式），余下150吨钢材款在之后满3个月即付清。第十一条违约责任第三项约定：甲方如未征得乙方同意，不按合同规定的时间承付乙方的钢材款，并从逾期之日起，甲方每日应当按照未付金额的千分之二支付乙方违约赔偿金。原告贤龙公司、被告东迁直港巷分公司在合同上盖章确认。上述合同签订后，原告依约向被告东迁直港巷分公司送货。截止2011年8月19日，原告向被告供应钢材达318.904吨。嗣后，原告继续向被告东迁直港巷分公司供应钢材，直至2012年7月2日最后一次送货止。2012年11月27日，原告贤龙公司与被告李守军、褚国民签订还款协议一份，载明：“现有李守军欠魏诗平（无锡贤龙商贸发展有限公司）钢材款总计人民币1677480元整（壹佰陆拾柒万柒仟肆佰捌拾元整），现由褚国民付魏诗平100万元整（壹佰万元）钢材款，分期支付，2012年11月27日付10万元整（壹拾万元整），到年底支付60万元整（陆拾万元整）余30万元（叁拾万元）明年4月份前一次性付清。余677480元（陆拾柒万柒仟肆佰捌拾元整）由李守军分期支付，从5月份开始支付，每月20万元（贰拾万元）还完为止。所有钢材款与东迁直港分公司无关”。原告贤龙公司法定代表人魏诗平、被告李守军、褚国民在上述协议上签字确认。还款协议签订后，被告褚国民依约履行了还款义务。被告李守军未按约向原告支付款项，原告经多次催讨未果，遂诉讼来院。
另查明，庭审中，原告贤龙公司与被告东迁公司、东迁直港巷分公司一致确认还款协议系由原告贤龙公司与被告东迁公司、东迁直港巷分公司、李守军、褚国民经协商一致达成。
以上事实，有原告提供的钢材买卖合同一份、送货单三十一份、还款协议一份及到庭各方当事人当庭陈述相互印证予以证实，本院对上述事实及证据予以确认。
本案的争议焦点是：一、本案应定性为债务加入、债务转移还是第三人代为履行。二、原告贤龙公司主张的逾期付款违约金是否成立、承担主体及起算点如何确定。
关于第一个争议焦点：本案应定性为债务加入、债务转移还是第三人代为履行。
原告认为，还款协议中注明的“所有钢材款与东迁分公司无关”是基于在被告李守军、褚国民作为债务加入的基础上，在其还清款项后才与被告东迁直港巷分公司无关，因此被告李守军、褚国民签署还款协议的行为应定性为债务加入，属于并存的债务承担，被告东迁直港巷分公司对债务履行不能免责。
被告东迁公司、东迁直港巷分公司认为，本案李守军、褚国民并非原告诉称的债务加入，而是债务转移，即免责的债务承担，根据我国合同法第八十四条的规定，债务是可以转让的，本案的还款协议其实就是债务转让协议，本案原告也同意了，所以还款协议是免责的债务承担，并非是并存关系。李守军、褚国民取代原债务人东迁直港巷分公司取代其在本案的地位而承担相应的责任，使原债务人东迁直港巷分公司脱离了原来债的关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据该规定，债务人向第三人转移债务，应当与第三人协商达成一致意见并征得债权人同意。在民法理论上，债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。广义的债务承担既包括免责的债务承担，又包括并存的债务承担。免责的债务承担，即债务转移，是指债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位，原债务人不再承担原合同中的债务。并存的债务承担，即债务加入，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。在第三人代位履行情形下，债务人没有与第三人协商转移义务或虽经协商一致转移义务但未经债权人同意的，债务人与第三人之间不发生债务转移，第三人对债权人没有义务履行合同，债权人也不能向第三人主张合同权利，而原债务人应当继续向债权人履行合同义务。
本案中，被告李守军、褚国民与原告签订还款协议的行为应当定性为债务转移，即免责的债务承担，被告东迁直港巷分公司对还款协议确认的钢材款1677480元不承担清偿义务。理由如下：其一，原告在庭审中自认，被告李守军系挂靠被告东迁直港巷分公司，钢材买卖合同虽系其与被告东迁直港巷分公司签订，但货款支付义务的履行一直由被告李守军个人承担并支付。另外，还款协议中明确合同付款义务由被告李守军、褚国民承担。因此，被告东迁直港巷分公司自合同签订之日起即从未实际履行向原告支付货款的义务。其二，还款协议中明确约定“所有钢材款与东迁直港分公司无关”，该约定应当视为原告确认被告东迁直港巷分公司的合同义务自签订还款协议之日起宣告免除，相应的还款义务均由被告李守军、褚国民按约定承担。其三，如按照原告的理解，“所有钢材款与东迁直港巷分公司无关”系以被告李守军、褚国民还清所有款项为前提，否则东迁直港巷分公司仍应承担还款责任，则“所有钢材款与东迁直港巷分公司无关”的协议条文并无实际意义，显然与文义不合。其四，还款协议系由原告贤龙公司签字确认，协议签订后，其效力直接拘束被告李守军、褚国民，原告贤龙公司依约有权直接要求被告李守军、褚国民承担还款义务，故不符合第三人代位履行构成要件，被告李守军未按约履行义务，原告贤龙公司亦无权追究被告东迁直港巷分公司违约责任。
关于第二个争议焦点：原告贤龙公司主张的逾期付款违约金是否成立、承担主体及起算点如何确定。
第一个方面，原告贤龙公司是否有权主张逾期付款违约金。
本院认为，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。本案中，钢材买卖合同对逾期付款违约责任进行了约定。还款协议签订时，虽未涉及逾期付款责任是否承担。但是，根据合同法法理，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。因此，在原告贤龙公司未明示放弃对钢材买卖合同中约定的违约责任权利主张的情况下，还款协议签订后，原告仍有权依据钢材买卖合同的约定主张逾期付款违约责任。
第二个方面，逾期付款违约金的承担主体。
本院认为，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。根据钢材买卖合同的约定，被告东迁直港巷分公司按约向原告贤龙公司支付货款系合同主债务，因未按约履行支付货款义务而导致的违约责任的承担系合同从债务。因此，被告东迁直港巷分公司在签订还款协议将合同主债务即给付货款义务转让予被告李守军、褚国民后，其合同从义务即给付违约金义务的承担亦同时转移至被告李守军、褚国民。此外，因原告明示放弃对褚国民全部诉讼请求，且原告在本案中主张的违约金系以被告李守军根据还款协议应承担的还款份额即677480元为本金计算，不影响被告李守军合法权益，故该违约金应由被告李守军承担。
第三个方面，逾期付款违约金的起算点。
本院认为，买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。本案中，原告贤龙公司与被告东迁公司、东迁直港巷分公司庭审中一致确认还款协议系由原告贤龙公司与被告东迁公司、东迁直港巷分公司、李守军、褚国民经协商一致达成，故还款协议中对于还款期限的确认应当视为钢材买卖合同双方当事人对于付款期限作出的变更。因此，原告以2012年7月3日为起算点主张逾期付款违约金，显属不当。还款协议中约定“余677480元（陆拾柒万柒仟肆佰捌拾元整）由李守军分期支付，从5月份开始支付，每月20万元（贰拾万元）还完为止”，原告在本案中主张的逾期付款违约金的本金即为677480元，且已放弃对被告褚国民全部诉讼请求，故本院认为原告主张的逾期付款违约金的起算点应当依约确定，即：以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年7月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年8月1日开始计算；以77480元为本金，自2013年9月1日开始计算。
综上所述，原告贤龙公司与被告东迁直港巷分公司签订的钢材买卖合同、原告贤龙公司与被告李守军、褚国民签订的还款协议均系当事人真实意思表示，依法成立且合法有效，各方当事人均应按约履行。本案中，被告东迁直港巷分公司在签订还款协议后即免除了钢材买卖合同确定的给付货款主债务及给付违约金的从债务，故原告要求被告东迁直港巷分公司及东迁公司承担货款支付义务无事实与法律依据，本院对此诉讼请求不予支持。原告贤龙公司自愿放弃对被告褚国民全部诉讼请求，本院对此予以准许。被告李守军未按照还款协议的约定履行义务，理应向被告支付货款6777480元，同时其作为钢材买卖合同从义务即违约责任的承受主体，还应以677480元为本金，承担相应的逾期付款违约责任，其中，以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年7月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年8月1日开始计算；以77480元为本金，自2013年9月1日开始计算。关于逾期付款违约金的计算标准，本院审核认为，原告主张的按日千分之一计算过分高于其因违约导致的损失，故综合合同的履行情况、当事人的过错程度等予以调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算。被告李守军在答辩期内未提出抗辩，也没有到庭对证据进行质证，应视为其已放弃抗辩和质证的权利，所产生的法律后果由其自负。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第二十四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李守军应于判决生效后十日内支付原告无锡贤龙商贸发展有限公司货款人民币677480元，并偿付该款按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至本判决生效之日止的逾期付款违约金（其中，以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年7月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年8月1日开始计算；以77480元为本金，自2013年9月1日开始计算）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费减半收取为人民币5592元，由被告李守军负担（该款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并给付原告）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（上诉案件受理费的数额由本院在收到上诉状之日起3日内，在区分财产类和非财产类案件并结合当事人上诉请求数额计算出应预交的上诉费用，并向上诉人催交）。农业银行苏州工业园区支行营业部账号：10×××99，户名：苏州市中级人民法院。
代理审判员 唐灿
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 周慧
附录：
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第八十六条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。