贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终170号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州贵新煤业有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县阿戛乡台沙村新寨组。
法定代表人：刘守全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市神奇西路附84号。
法定代表人：肖余良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱华毅，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。
上诉人贵州贵新煤业有限公司（以下简称贵新煤业）因与贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初148号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵新煤业上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，维持第二项；2、判决被上诉人退还上诉人多支付的人民币5,901,090.31元工程款；3、判决被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金人民币125,114.2元；4、判决被上诉人拆除单身宿舍楼第七层；5、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对案涉食堂工程认定是正确的，但对案涉单身宿舍工程的认定存在以下错误：一、一审判决认定案涉职工宿舍工程合同有效错误。被上诉人不能提供签订案涉施工合同时的有效的资质证书，应视为举证不能，可认定被上诉人签订案涉食堂工程合同及实际施工时不具备有效的建筑工程施工资质，合同应无效。二、一审判决置国家对建筑行业的多项强制性规定于不顾，认定案涉职工宿舍工程已竣工验收并为合格工程错误。1、被上诉人不按施工图纸施工，变更标高，严重违反国家法律、法规的强制性规定，案涉职工宿舍工程为严重不合格工程。《施工合同》通用条款29.1条、29.2条明确约定设计进行变更的程序。一审认定“加层经过双方协商”没有依据，就算一审判决的“加层经过双方协商”的认定成立，也绝不能据此认为案涉工程合格。2、案涉单身宿舍工程不具备竣工验收条件，被上诉人提交的《单位工程质量认证申请书》及《单位工程竣工报告》不是合法的竣工验收资料。3、既然案涉单身宿舍楼为违法的不合格的工程，上诉人请求判令撤除第七层并予以修复有充分的法律依据和合同依据。三、一审判决将被上诉人单方向法庭提交的单身宿舍工程结算书作为定案依据，确认工程款为15,717,657.56元根本背离双方合同的约定。被上诉人提交的单身宿舍工程决算书全部是其自行打印的表格，不能作为定案依据。虽然被上诉人提交的移交资料清单里有“结算书”的内容，但没有具体的金额，该移交资料清单也不能证明被上诉人向法院提交的“结算书”（金额15,717,657.56元）就是其向上诉人提交的“结算书”。应由主张工程价款的施工方承担申请工程价款鉴定的责任，一审法院让上诉人承担工程价款的鉴定责任显然错误。根据约定，上诉人只应付工程总价款的95%，而一审法院判决上诉人支付100%工程款也是错误的。四、一审法院程序上也不当。一审庭审结束后，被上诉人并未申请法院调取证据，一审法院却依职权到上诉人矿上调取对被上诉人有利却对上诉人不利的证据，这无异于让上诉人自证不利。
被上诉人汇源公司二审答辩称，1、针对第一点我方的资质问题，根据司法解释的规定，施工单位在竣工前取得相应等级的都算有效，我方在2013年8月1日取得了相应资质（三级资质，根据建筑业标准，可以承包14层以下工程的施工，本案工程只有7层），因此我方资质是合格的；2、工程是否竣工验收的问题，2014年12月10日经多方单位验收合格，竣工验收并没有要求质监部门参加，因此本案单身宿舍工程已经验收合格；3、工程结算的问题，施工合同专用条款第九条约定了，在承包人将结算资料给发包人后，发包人在一个月内为了拖延工程款迟迟没有进行审核，那么应该视为上诉人认可我方的结算结论；4、保修期的问题，本案的食堂工程工程款上诉人还欠付，所以所欠金额足以支付保修金。
汇源公司一审诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款人民币5,962,941.75元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
贵新煤业一审反诉请求：1、判令反诉被告退还反诉原告多支付的人民币5,901,090.31元工程款；2、判令反诉被告退还反诉原告支付逾期完工违约金人民币125,114.2元；3、判令反诉被告拆除单身宿舍楼第七层建筑；4、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：贵新煤业系国有企业控股的有限责任公司，汇源公司（原企业名称为“黔西南州汇源建筑工程有限公司”）系具有土石方工程、建筑幕墙工程专业承包叁级质证的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等。
2012年3月10日，汇源公司中标贵新煤业（整合）扩建工程第一标段单身宿舍工程，中标价为6,658,800元。
2012年3月13日，汇源公司与贵新煤业签订《建设工程施工合同》，约定由贵新煤业作为发包方，将贵新煤业整合扩建工程（地面工程）中第一标段单身宿舍工程建筑面积7537平方米工程承包给汇源公司施工，约定工期160天，具体开工日期以发包人书面开工通知为准。合同“通用条款”约定了不按时组织验收视为竣工《验收报告》已被认可，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款从第29天起按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。“专用条款”第九条约定“承包人承包范围工程完工验收后，发包人在收到承包人承包内容完工结算报告和竣工结算资料后，发包人在一个月内核实并予以确认结算金额，否则视为承包人送交的工程结算价款已被认可”。合同签订后，汇源公司开始施工，在施工结束后制作了一份“单身宿舍楼决算书”，注明工程建筑面积为8774平方米，结算总造价为15,717,657.56元。
2014年10月14日，汇源公司向贵新煤业移交竣工资料，《竣工移交资料表》上注明移交的资料包括决算书、竣工图、材料价格签证单、竣工《验收报告》等，同月15日贵新煤业作为接收人在该份资料移交表上加盖公章确认。
2014年12月10日，贵新煤业、安徽国汉建设监理咨询有限公司贵新煤矿项目部、江西省煤矿设计院贵州分院在原告出具的单身宿舍楼竣工《验收报告》上加盖公章确认工程合格，同意验收。2014年12月10日，煤炭工业江贵矿业建设工程质量监督站、贵新煤业、安徽国汉建设监理咨询有限公司贵新煤矿项目部在汇源公司承建的单身宿舍楼《单位工程质量认证申请书》上盖章确认工程经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同判定为合格，该认证书上注明工程设计工程量为7537平方米，完工工程量8962平方米，层数7层。
2014年4月18日被告贵新煤业（发包人）又与黔西南州汇源建筑工程有限公司（承包人）签订职工食堂《建设工程施工合同》，约定由承包人承包原告食堂工程，金额为1,004,975.19元。其余通用条款、专用条款中关于验收结算内容与单身宿舍楼施工合同内容一致。2015年12月15日，原告形成《食堂决算书》，注明工程造价3,407,059.69元。此期间，贵新煤业一共向汇源公司支付工程款13,161,775.50元。2016年6月6日，原告向被告出具要求支付工程款的函，明确单身宿舍楼结算款为15,717,657.56元，食堂工程结算款为3,407,059.69元，已付款13,161,775.5元，尚欠工程款5,962,941.69元，限被告十天内支付。后因贵新煤业未支付工程款，汇源公司诉至一审法院。
一审法院认为，本案双方主要争议的焦点是：一、案涉食堂工程合同是否系无效合同；二、对汇源公司主张的工程款5,962,941.75元是否应予以支持；三、对贵新煤业主张退还多支付的工程款5,901,090.31元并支付逾期完工违约金125,114.2元的诉请是否应予以支持；四、对贵新煤业主张汇源公司拆除擅加层的案涉单身宿舍楼第七层建筑的诉请是否应予以支持。
一审法院认为，本案争议的工程款主要是单身宿舍楼和职工食堂两部分。对于单身宿舍楼部分，汇源公司是经过招投标中标后与贵新煤业签订的《建设工程施工合同》，诉讼中也提交了其具备施工资质的材料，该合同未违反法律法规的规定，属有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。汇源公司在签订合同后进行了施工，合同约定六层，工期160天，合同价为6,658,800元，但从汇源公司提交的《工程延期申请表》、《工程延期申请报告》、《变更标高的函》、《3号楼底层的函》、《验收报告》、《单位工程质量认证申请书》中所附的《单位工程竣工报告》等证据来看，双方在实际履行过程中对楼层和工程量进行了协商变更，另从一审法院此后到现场查看的情况，该单身宿舍楼已经投入使用，贵新煤业也有基建科，原告提交的单位工程质量认证申请书上也体现项目技术负责人“任建萍”系基建科长，贵新煤业在该页加盖了公章，这些证据也可以认定贵新煤业内设有基建科，与贵新煤业主张其公司没有基建科不符，另贵新煤业已付工程款也远远超出了案涉两份《建设工程施工合同》总额，综合上述证据，可以认定加层及工期延期均是与贵新煤业协商后双方予以认可，不存在擅自加层及延长工期的问题。工程完工后，贵新煤业与相关部门组织进行了验收，经验收后该工程为合格工程，故贵新煤业应当依据实际完成的工程量支付工程款。2014年10月15日贵新煤业签收了决算书，之后即未提出异议，也未申请重新结算或评估，依照双方合同约定，视为其对结算金额的认可，故贵新煤业应按照汇源公司提交的决算书金额给付工程款。2016年6月6日，汇源公司再次向贵新煤业提交了要求支付单身宿舍楼工程款的函，并明确单身宿舍楼的工程结算款为15,717,657.56元，贵新煤业仍未作出答复，故对汇源公司主张的单身宿舍楼工程款15,717,657.56元予以支持，扣减此前贵新煤业已付的工程款是13,161,775.50元，现尚欠2,555,882元，应由贵新煤业支付给汇源公司。
对于职工食堂工程部分，贵新煤业系国有企业控股的公司，本案食堂工程合同没有进行招投标，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，故职工食堂建设工程施工合同依法应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，发包人应参照合同约定支付工程价款，从本案中汇源公司提交的证据看，该工程并未验收，也没有证据证明汇源公司已将该工程决算书交付给贵新煤业，汇源公司提交的食堂工程竣工资料中“5、结算书3套”系手写添加，贵新煤业不认可收到该决算书，故对汇源公司请求支付工程款的诉请不予支持。汇源公司可待该工程验收后与贵新煤业据实结算。
对于贵新煤业的诉讼请求，前已述及，贵新煤业除去已付工程款外，尚应支付汇源公司工程款2,555,882元，故不存在多支付工程款的问题，对其请求汇源公司返还多支付款项5,901,090.31元的诉讼请求没有证据证明，不予支持。因汇源公司主张返还多支付5,901,090.31元款项的诉讼请不支持，其基于该诉请要求汇源公司支付违约金的诉请，亦不应支持。对于贵新煤业请求拆除单身宿舍楼第七层的诉请，前已述及，从汇源公司提交的相应证据看，可以确认加层系经贵新煤业同意后修建，并非汇源公司擅自加层，故对贵新煤业请求判决汇源公司拆除第七层的诉请不予支持。
综上所述，一审判决如下：一、由本诉被告贵新煤业于本判决生效后十五日内支付本诉原告汇源公司单身宿舍楼工程款2,555,882元。二、驳回本诉原告汇源公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告贵新煤业诉讼请求。本诉案件受理费53,541元，由汇源公司负担32,125元，贵新煤业负担21,416元；反诉案件受理费26,992元，由贵新煤业负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：贵新煤业提交了全国建筑市场监管公共服务平台上查询的《2016年1月6日贵州汇源建筑工程有限公司企业资质资格》，拟证明被上诉人在签订施工合同和履行施工合同之间不具有建筑施工资质，根据招投标文件明确规定，必须要具有二级资质。本院认为，全国建筑市场监管公共服务平台登记了2016年1月6日汇源公司的资质情况，但并未否定此前汇源公司的资质。且根据在案证据，汇源公司至迟于2013年7月5日取得房屋建筑工程施工总承包贰级资质。对该组证据本院不予认定。
本院二审查明事实与一审查明事实一致，另查明以下案件事实：
2013年7月5日前被上诉人的主项资质为房屋建筑工程施工总承包贰级；2013年7月5日取得的增项资质包括建筑装饰装修专业承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、拆除工程（不含爆破）专业承包叁级；2013年8月1日取得的增项资质包括土石方工程专业承包叁级和建筑幕墙工程专业承包叁级。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1、本案施工合同效力如何认定；2、贵新煤业应付工程款数额如何认定；3、贵新煤业其他请求应否支持。
（一）关于本案施工合同效力如何认定的问题。
经查，从在案证据看，汇源公司至迟于2013年7月5日取得房屋建筑工程施工总承包贰级资质。本案中，案涉工程竣工时间是在2013年10月31日（见《单位工程质量认证书》），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”的规定，本案贵新煤业以汇源公司不具备资质为由主张施工合同无效，本院不予支持。
（二）关于贵新煤业应付工程款数额如何认定的问题。
首先，案涉工程已竣工验收。从在案的《单位工程质量认证书》和单身宿舍楼工程竣工《验收报告》等证据可以证明案涉工程已竣工验收。2014年12月10日，贵新煤业作为建设单位，组织设计单位江西省煤矿设计院贵州分院、监理单位安徽国汉建设监理咨询有限公司贵鑫煤矿项目部及煤炭工业江贵矿业建设工程质量监督站对案涉工程进行验收，结论为工程合格，同意验收。
其次，双方已协商变更施工的工程量和工程范围。从在案的《工程延期申请表》、《工程延期申请报告》、《变更标高的函》、《3号楼底层的函》、《验收报告》、《单位工程质量认证申请书》中所附的《单位工程竣工报告》等证据来看，双方在实际履行过程中对楼层和工程量进行了协商变更，且贵新煤业在工程竣工验收后已实际投入使用，其主张第七层系汇源公司擅自变更设计不符合事实。另，贵新煤业上诉认为案涉工程变更设计不符合《建筑工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》的相关规定，本院认为，前述规范性文件均属管理性规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”的规定，前述规定并不能否定双方约定的效力，因此，双方在施工过程中对施工内容进行变更的约定对双方具有约束力。
第三，应按汇源公司报送的《结算书》作为认定工程价款的依据。贵新煤业与汇源公司签订的《建设工程施工合同》之专用条款第九条“竣工验收与结算”条款约定“承包人承包范围工程完工验收后，发包人在收到承包人承包内容完工结算报告和竣工结算资料后，发包人在一个月内核实并予以确认结算金额，否则，视为承包人送交的工程结算价款已被认可”。本案中，单身宿舍楼工程于2013年10月31日竣工，2014年10月15日汇源公司签收了汇源公司移交的竣工资料（包括决算书、竣工图、材料价格签证单、竣工《验收报告》等）。根据合同约定，贵新煤业应当在2015年1月10日前对竣工结算文件进行审核并予以答复。但贵新煤业未在约定期进行答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案案涉工程（单身宿舍楼）价款的认定应当以汇源公司提交的决算书载明的价款15,717,657.56元予以确定。扣除贵新煤业已支付的工程进度款13,161,775.50元，单身宿舍楼尚欠工程款2,555,882元。贵新煤业请求对案涉工程进行造价鉴定不符合双方合同约定，本院不予支持。
（三）关于贵新煤业其他请求应否支持的问题
关于贵新煤业诉请的违约金。贵新煤业诉请的违约金为逾期完工违约金。一方面，贵新煤业并未提供充分证据证明工程逾期系汇源公司的责任；另一方面，从在案的经工程监理单位和建设单位签字盖章的《工程延期申请表》、《工程延期申请报告》等证据来看，由于设计变更、气候变化等原因，导致工期延长。另，从《工程延期申请表》、《工程延期申请报告》、《变更标高的函》、《3号楼底层的函》、《验收报告》、《单位工程质量认证申请书》中所附的《单位工程竣工报告》等证据来看，双方在实际履行过程中对楼层和工程量进行了协商变更。故贵新煤业的该项上诉请求缺乏事实依据，不应得到支持。
关于贵新煤业诉请拆除第7层楼的问题。上已述及，施工过程中双方已协商变更施工的工程量和工程范围，现贵新煤业要求拆除缺乏事实依据和法律依据。
关于一审审理程序问题。贵新煤业认为一审法院依职权到工程现场调取不合法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，一审法院根据案件审理需要调查取证符合法律规定。另，贵新煤业在一审诉讼委托代理人“吴建家”对前述证据进行了质证，质证笔录加盖了贵新煤业印章，本院对贵新煤业的该项上诉理由不予采信。
综上所述，贵新煤业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53,984元，由贵州贵新煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十月十二日
书记员 刘 竹