湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂01民初6505号原告：夏建华，女，汉族，1986年10月20日出生，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：尹爱国，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹溢雄，湖北晨丰律师事务所实习律师。被告：兴业银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市武昌区水果湖中北路108号兴业银行大厦。负责人：曾晓阳，该行行长。委托诉讼代理人：陶川，该公司员工。被告：武汉汇新房地产开发有限公司，住所地：武汉市洪山区八一路9号1栋7层。法定代表人：徐利华，该公司执行董事。被告：武汉泓普冷气工程有限公司，住所地武汉市东西湖区湖北现代五金机电城43栋1层18室。法定代表人：曾凡清，该公司董事长。被告：武汉恒正科技发展有限公司，住所地武汉市硚口区利济北路49号。法定代表人：杨智，该公司执行董事。被告：武汉汇文文化教育投资有限责任公司，住所地：武汉市武昌区中南路63号。法定代表人：徐利华，该公司董事长。原告夏建华与被告兴业银行股份有限公司武汉分行（以下简称兴业银行武汉分行）、武汉汇新房地产开发有限公司（以下简称汇新公司）、武汉泓普冷气工程有限公司（以下简称泓普公司）、武汉恒正科技发展有限公司（以下简称恒正公司）、武汉汇文文化教育投资有限责任公司（以下简称汇文公司）第三人撤销之诉一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告夏建华委托诉讼代理人尹爱国、被告兴业银行武汉分行委托诉讼代理人陶川到庭参加诉讼。汇新公司、泓普公司、恒正公司、汇文公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告夏建华向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决撤销（2016）鄂01执异576号执行裁定书；二、请求依法判决确认被告所签订的抵押贷款合同中的抵押行为无效；三、请求依法判决确认汇文新都D区2栋1-2层6、7号房屋归原告所有；四、请求依法判决被告配合原告办理汇文新都D区2栋1-2层6、7号房屋的房产证、土地使用证；五、本案的立案费等全部费用由被告承担。事实和理由：一、购房合同已被仲裁确认合法有效，已网签登记备案，且占有使用至今。2008年夏建华与汇新公司签订《武汉市商品房买卖合同》，并办理网签，并使用至今。夏建华申请仲裁，武汉仲裁委员会已作出裁决书，认上定述合同合法有效。二、购房及交付使用时间，在抵押权设立之前。2012年8月，兴业银行武汉分行设立抵押权时，应可以查到本案所涉房屋已经出售。三、兴业银行武汉分行未履行抵押物审查义务，可能存在恶意，其抵押权无效。涉案房产于2008年建好并有交付使用，直至2012年，长达四年之久而未卖出去或使用是不可想象的，兴业银行武汉分行应当预见到房屋已经出售、交付。兴业银行武汉分行员工怠于履行应尽的贷款及抵押物审查义务，也没有对贷款的资金用途等进行贷后跟踪、监督的义务，没有对抵押物进行现场清查、勘查与核实。夏建华有证据表明被告兴业银行武汉分行是汇文新都项目的购房贷款服务银行，即购房者购买汇文新都房屋需要贷款的，兴业银行武汉分行是其贷款银行。因此，兴业银行武汉分行及其员工应当了解汇文新都的房屋情况，但是兴业银行武汉分行员工为了发放贷款，竟然无视。可见，兴业银行武汉分行员工存在恶意。据此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，兴业银行武汉分行及其员工恶意设立抵押权，该抵押权应属无效。四、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条之规定，本案所涉房屋不得抵押，已经抵押的，应自始无效。就本案而言，在购房合同已签订、网签备案并且实际交付占有使用的情形下，虽然汇新公司在法律上为房产证上的房屋所有权人，但是汇新公司已将房屋交付给夏建华，其丧失了房屋的使用权，夏建华对房屋的期待所有权与汇新公司法律所有权冲突，对此，在我方已经占有使用房屋且购房合同网签备案的情形下，法律应当优先保护我方权利，我方权利优先于其他任何权利，包括之后设立的抵押权。本案情形下的房屋属于所有权、使用权不明或者有争议的财产，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十四条之规定，本案所涉房屋是禁止抵押的财产。五、夏建华的权利大于兴业银行武汉分行的抵押权，夏建华可以取得房屋所有权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，房屋买受人之权利优先于工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权优于抵押权，房屋买受人之权利优于抵押权；换言之，夏建华作为房屋买受人之权利优先于兴业银行武汉分行抵押权。更为重要的是，本案所涉房屋是由汇文新都项目工程的工程款，以房抵工程款而来，就性质而言，本案房屋具有工程款性质，可以适用工程价款优先受偿权的有关规定，即本案房屋买受人的权利优先于抵押权。综上，夏建华的异议成立，兴业银行武汉分行不得对房屋进行行使抵押权、拍卖，房屋应当归夏建华所有，请判如所请。被告兴业银行武汉分行辩称，1、夏建华请求依法撤销（2016）鄂01执异576号执行裁定书，其没有排除民事行为的权利。购房合同虽已备案，但备案不同于预告登记，不产生物权变更效力。2、我方到房产部门办理抵押权时，已通过房产部门对涉案房产的状态进行了查询，查询结果是涉案房产归汇新公司所有。3、关于诉请的第二项抵押权的问题，武汉市中级人民法院已经对抵押权进行了审理并作出了判决，判决书中已确认了我方对汇新公司提供的抵押财产的有效性。如果夏建华认为该判决有误，应当提起审判监督程序。4、根据《中华人民共和国物权法》的规定，物权的设立应当经过依法登记，本案所涉房产并未登记至夏建华名下，夏建华并非为房产的所有权人，没有权利提起本案所涉房屋的起诉。5、关于诉请第四项，已经过武汉仲裁委员会的仲裁，夏建华现又在本案诉讼中提出，有违一事不再审的原则。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2016年7月13日，武汉仲裁委员会就夏建华与汇新公司的商品房买卖合同争议案作出（2016）武仲裁字第000000602号《裁决书》。该裁决书载明：2008年4月30日，汇新公司办理涉案房产的初始登记。2008年11月10日，汇新公司与夏建华签订汇文新都D区2栋1-2层6、7号2套房屋的《武汉市商品房买卖合同》，汇新公司向夏建华出具销售上述2套房屋的《销售不动产统一发票》。该合同签订后，夏建华将诉争的2套房产出租给他人使用。2012年8月15日，汇新公司为泓普公司的债务将涉案2套房在内的房产抵押给兴业银行武汉分行。据此，武汉仲裁委员会以该份《裁决书》裁决，夏建华与汇新公司分别就位于武汉市武昌区巡司河南住区汇文新都D区2栋1-2层6、7号共2套商品房分别所签订的2份《武汉市商品房买卖合同》合法有效，并驳回夏建华提出办理房屋房产证及土地使用权证的仲裁请求。2016年9月20日，本院作出（2016）鄂01执异576号《执行裁定书》载明，兴业银行武汉分行与泓普公司、汇新公司借款合同纠纷两案，本院于2014年11月5日作出（2014）鄂武汉中民商初字第00395、00396号民事判决，判令泓普公司向兴业银行武汉分行偿还借款本金5900万元及利息，兴业银行武汉分行对汇新公司提供抵押的房产在5900万元范围内享有优先受偿权，判决中确认兴业银行武汉分行于2012年8月取得78份他项权利证书，抵押房产为汇新公司位于汇文新都78套商用房，本案所涉的2套商品房包括在内。兴业银行武汉分行与恒正公司、汇文公司、汇新公司借款合同纠纷一案，本院于2014年11月20日作出（2014）鄂武汉中民商初字第00398号民事判决，判令恒正公司向兴业银行武汉分行偿还借款本金4000万元及利息，兴业银行武汉分行在2760万元及相应逾期利息范围内对汇新公司提供抵押的46套房产享有优先受偿权。抵押房产为汇新公司位于汇文新都46套商用房。因泓普公司、汇新公司均未自动履行义务，兴业银行武汉分行向本院申请执行，本院以（2015）鄂武汉中执字第00233、00234、00236号立案执行，并于2015年11月13日作出拍卖公告。在执行过程中，夏建华提出执行异议。本院执行部门以夏建华未取得涉案房产所有权，兴业银行武汉分行享有的担保物权足以对抗案外人享有的一般债权，所涉房产用途为商用房，并非居住用房为由，裁定：驳回夏建华执行异议，可自裁定送达之日起十五日内向执行法院提出执行异议之诉。审理中，夏建华表明其主张对位于武昌区巡司河南住区汇文新都D区2栋1-2层6、7号的房屋不予执行的理由，系认为兴业银行武汉分行据以执行的依据（2014）鄂武汉中民商初字第00395、00396号民事判决中就抵押权的认定存在部分错误，并根据本院作出的（2016）鄂01执民576号《执行裁定书》，继而提出的诉讼请求。本院认为，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，就执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。作为法律对执行程序启动后，对案外人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉针对的是执行行为本身。其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。但如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。故，基于夏建华在审理中明确表示，其提起本案诉讼系对原（2014）鄂武汉中民商初字第00395、00396号生效民事判决书中认定的兴业银行武汉分行对含有诉争房屋在内的78套房产的抵押优先受偿权有效有异议，且武汉市中级人民法院在《执行裁定书》中仅向其指明提起执行异议之诉，故而提起本案诉讼之事实，夏建华在本案中对兴业银行武汉分行与汇新公司之间就含有诉争房屋在内的78套房产的抵押优先受偿权的效力问题所提出的异议，并以诉讼方式据以明确的诉讼请求，意在否定我院作出的（2014）鄂武汉中民商初字第00395、00396号生效民事判决作为执行依据的合法性。在此情况下，本案应当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依据审判监督程序办理”的规定情形，夏建华通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据。在本案诉讼中，不能解决生效裁判是否存在错误的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告夏建华的起诉。本案案件受理费26013元，退还给原告夏建华。如不服本裁定，当事人可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  刘 隽审 判 员  蹇鹏飞人民陪审员  杨德顺二○二○一七年九月四日书 记 员  褚 敬