江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终173号
原公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨尔连，男，1975年1月15日出生，汉族，初中文化，农民，住江苏省宿迁市宿城区。因寻衅滋事，于2006年4月10日被宿迁市公安局行政拘留十三日，并处罚款1000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月10日到宿迁市公安局投案自首，当日被刑事拘留，2016年8月24日被取保候审，同年11月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张武力，男，1981年6月17日出生，汉族，初中文化，农民，住宿迁市宿城区。因犯集资诈骗罪，于2011年8月8日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10万元，2015年3月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
原审被告人杨帆，男，1981年11月27日出生，汉族，中专文化，宿迁市骏腾汽车修理厂职工，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯开设赌场罪，先后于2016年9月27日、11月8日被取保候审，2017年3月31日被逮捕。
原审被告人王兴，男，1984年6月10日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住睢宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，先后于2016年8月8日、11月8日被取保候审。
江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人杨尔连、张武力、杨帆、王兴犯开设赌场罪一案，于2017年4月1日作出（2017）苏0324刑初78号刑事判决。公开宣判后，原审被告人杨尔连、张武力不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派检察员高静、代理检察员阮军帮出庭履行职务，上诉人杨尔连、张武力，原审被告人杨帆、王兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，1.2016年4月左右，被告人杨尔连、张武力、杨帆共谋，为非法获利在睢宁县沙集镇设置赌博机，由杨尔连出资租赁场地，张武力负责提供赌博机，杨尔连、张武力、杨帆共同负责进行日常管理。后杨尔连与被告人王兴联系，租用其位于沙集镇沙集村的佳乐家超市仓库，王兴明知杨尔连等人租房用于放置赌博机开设赌场，为非法获利，仍将房屋出租给杨尔连、张武力、杨帆使用。杨尔连、张武力、杨帆在王兴仓库内，放置赌博机计36台，并对外开放，吸引周围群众参赌，至2016年7月20日间，经营赌博机的违法所得累计4万余元。
2.2016年7月20日，被告人张武力、杨帆退出经营后，被告人杨尔连又与被告人王兴共谋，由杨尔连购买赌博机20台，继续在王兴的仓库内开设赌场，期间容留叶某（1999年10月出生）等人进行赌博。2016年7月28日，该赌场被睢宁县公安局沙集派出所查获。
2016年8月8日，被告人王兴到睢宁县公安局沙集派出所投案；2016年8月10日，被告人杨尔连到宿迁市公安局耿车派出所投案；2016年9月10日，被告人张武力被宿迁市公安局富康路派出所抓获；2016年9月27日，被告人杨帆到宿迁市公安局交警大队投案。上述被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
另查明，案发后，被告人杨帆主动上交其违法所得一万两千元；被告人王兴主动上交其违法所得一万元。
原判决认定上述事实的证据有被扣押赌博机照片；户籍信息、刑事判决书、扣押物品文件清单等书证；证人曹某、叶某等人证言；被告人杨尔连、张武力、杨帆、王兴的供述与辩解；睢宁县公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等。
原审人民法院认为，被告人杨尔连、张武力、杨帆、王兴开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人王兴为开设赌场提供场地，并未参与经营分红，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。被告人杨帆在共同犯罪中事前参与共谋，事中与被告人杨尔连、张武力共同参与经营，事后参与分红，其作用相较于被告人杨尔连、张武力较小，但并非起次要或者辅助作用，不宜认定为从犯。被告人杨尔连、杨帆、王兴主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依法对被告人杨尔连从轻处罚，对被告人杨帆、王兴减轻处罚。被告人张武力归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人张武力曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对被告人杨尔连、张武力的违法所得应予追缴，上缴国库。被告人杨帆、王兴主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人王兴系从犯，且具有自首情节，对其适用缓刑不会对所居住的社区造成重大不良影响，依法对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨尔连犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人张武力犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人王兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴）。五、对公安机关扣押的赌博机予以没收，对被告人的违法所得依法予以追缴，上缴国库（其中被告人杨帆退缴的违法所得一万二千元、被告人王兴退缴的违法所得一万元，现暂存于睢宁县公安局沙集派出所）。
上诉人杨尔连上诉称：1.其与张武力等人共同开设赌场期间，张武力提供的36台赌博机中有10台损坏，仅有26台赌博机参与经营；2.其对叶某系未成年人并不知情，一审不应以此作为对其从重处罚的依据；3.其系投案自首，赌场经营时间短，参赌人员少，违法所得少，一审法院对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人张武力上诉称：1.一审认定赌博机的台数错误，其提供的36台赌博机中有10台损坏，仅有26台赌博机参与经营；2.在开设赌场过程中，其只是以卖机器的形式参与赌场的经营，负责查看机器底分，应当认定为从犯，其在得知经营赌博机属于违法行为后，主动退出经营，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审质证、认证，其证明效力本院予以确认。本院二审期间，上诉人杨尔连、张武力及原审被告人杨帆、王兴均未提供新的证据。出庭检察员向法庭提交了睢宁县公安局出具的关于对赌博机进行鉴定的情况说明，证明经睢宁县公安局治安大队现场接电测试，查扣的电子游戏设施设备外观完好，屏幕显示具有记分、退分功能，具有赌博功能，属于赌博机；证人叶某的证言，证明其在沙集镇佳乐家超市对面的巷子里玩过赌博机，被查那天花100元钱上了两万分，最后玩到11万分左右，按规定赢老板500元钱。2016年7月时其去玩过两次，分别赢400元和200元的事实。上述证据均经二审庭审质证、认证，本院予以确认。
上诉人杨尔连、张武力关于共同开设赌场期间，36台赌博机中有10台损坏，仅有26台赌博机参与经营的上诉理由，经查，睢宁县公安局治安大队对扣押的杨尔连、张武力、杨帆等人共同经营的36台电子游戏设施进行接电测试，设备完好，屏幕显示具有记分、退分功能，具有赌博功能，根据检验结果，依据相关规定，制作了具有赌博功能的电子游戏设施认定书，并出具了详细的论证、分析过程，鉴定意见亦告知了杨尔连、张武力、杨帆和王兴，均未表示异议，而且上诉人杨尔连在公安机关供述因为8台老虎机一般没人玩，就不怎么开，上诉人张武力、原审被告人杨帆亦未供述其中有赌博机损毁的情况，故上诉人杨尔连、张武力的该上诉理由不能成立，不予采纳。
杨尔连关于其对叶某系未成年人并不知情，一审不应以此作为对其从重处罚的依据；其投案自首，赌场经营时间短，参赌人员少，违法所得少，一审法院对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由，经查，叶某在杨尔连开设的赌场内参与赌博时被公安机关当场查获，叶某的户籍信息证明其出生于1999年10月25日，杨尔连亦供述其中一个赌博的人年龄较小，只有十七八岁的样子，足以认定其容留未成年人赌博的事实，一审法院根据上诉人杨尔连具有自首情节，结合犯罪事实及对社会的危害程度等因素，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，并无不当。上诉人杨尔连的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人张武力关于在开设赌场过程中，其只是以卖机器的形式参与赌场经营，负责查看机器底分，应当认定为从犯；其在得知经营赌博机属于违法行为后，主动退出经营，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由，经查，张武力事前参与预谋并提供开设赌场的关键设备赌博机，在开设赌场经营过程中，负责查看机器底分，参与分红，起到主要作用，系本案主犯，并非起次要或者辅助作用；后由于杨尔连不愿与其合伙，以公安机关查的严为借口让张武力、杨帆退出经营，并非其主动退出经营；一审法院根据上诉人张武力具有累犯、坦白情节，结合犯罪事实和对社会的危害程度等因素，判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，并无不当。上诉人张武力的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨尔连、张武力，原审被告人杨帆、王兴开设赌场，违法所得达4万余元，杨尔连还容留未成年人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。上诉人杨尔连、张武力的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当；出庭履行职务的检察员建议维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邢德远
审判员 徐志华
审判员 秦瑞东
二〇一七年七月二十六日
书记员 何秀娟