广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终162号
上诉人（一审原告）广西昭平农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：何旭源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄科阳，广西众望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）李奇。
一审被告苍梧县万锋房地产开发有限公司。
法定代表人：周志宇，该公司董事长。
上诉人广西昭平农村商业银行股份有限公司与被上诉人李奇、一审被告苍梧县万锋房地产开发有限公司（以下简称万锋公司）执行异议之诉一案，苍梧县人民法院于2016年12月19日作出（2016）桂0421民初826号民事判决广西昭平农村商业银行股份有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人广西昭平农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人邱辉、被上诉人李奇到庭参加诉讼。一审被告苍梧县万锋房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年3月19日，被告李奇与亿达公司签订《工程施工承包合同》，约定亿达公司将从被告万锋公司承包的苍梧建筑装饰材料市场项目第一期工程转包给被告李奇；并约定承包工程款在该项目验收合格并结算清楚后，从乙方（李奇）购买该项目26幢商住楼（包括本案所涉的龙圩区龙圩镇西南大道378号B幢16、17、18、19、20号等5栋在内）的房款中扣减，具体工程款冲减事宜由双方与开发商（即被告万锋公司）另行签订协议。同日被告李奇与被告万锋公司签订《购铺协议》，约定被告万锋公司的上述工程由李奇以亿达公司名义垫资建设，万锋公司将该工程中的上述26栋商铺出售给李奇，购买商铺的款项以工程款折算抵数。2012年4月26日，被告万锋公司出具《确认书》，再次确认其认可上述《工程施工承包合同》和《购铺协议》，并愿意以约定的26幢房屋抵折李奇的工程款。2012年9月28日，案外人覃飞与原告签订最高限额为500万元的可循环使用授信合同和借款合同，同日被告万锋公司与原告签订最高额抵押担保合同，用已经取得房产证的上述5栋房屋（房产证号为苍房权证龙圩字第××号、23××25号、xxxxx号、23××29号、xxxxxxx号）为案外人覃飞的上述借款提供抵押担保，并于次日即2012年9月29日办理了房屋抵押登记，原告取得了相应的房屋他项权证书（证号为苍房他证龙圩字第xxxx**号—xxxxxxx号，共5本）。2012年11月7日，被告李奇以被告万锋公司和亿达公司未能按合同约定交付房屋为由向该院提起诉讼，经该院主持调解，三方达成调解协议，该院于2012年12月6日出具（2012）苍民初字第895号调解书确定：一、李奇承建的苍梧建筑装饰材料市场项目第一期工程的工程款为13550000元；二、李奇以该工程款抵销其购买万锋公司的上述26栋房屋的购房款；三、万锋公司于签收调解书之日起40天内将上述26栋房屋交付李奇，并办理相关的房屋产权证及土地使用权证等。后因万锋公司未能按调解书履行义务，李奇于2013年3月5日向本院申请强制执行。该院受理后，于2013年3月18日依法查封了上述26栋房屋。2014年6月，原告以案外人覃飞违反双方签订的《最高额可循环使用授信合同》和《最高额个人借款合同》为由向昭平县人民法院提起诉讼，要求解除上述合同并提前实现债权和担保物权。昭平县人民法院审理后于2014年12月23日作出（2014）昭民二初字第126号民事判决书，判决解除上述合同，并确定原告对被告万锋公司用以抵押的上述5栋房屋在借款本金和利息范围内享有优先受偿权。由于上述5栋房屋已被该院在执行过程中依法查封，原告于2016年9月6日向该院提出执行异议，要求停止对上述5栋房屋的执行。该院经审查后于2016年9月20日作出（2016）桂0421执异6号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告不服，于2016年10月17日提起执行异议之诉，请求该院立即停止对上述5栋房屋的执行。
一审法院审理认为，本案属于执行异议之诉，原告的诉讼请求是否成立，关键在于其对本案的涉案执行标的即上述5栋房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。结合当事人的诉辩意见（包括庭审中的意见），本案主要争议的焦点包括：一、本案的《工程施工承包合同》有关工程款支付办法的条款和《购铺协议》以及《确认书》的性质和效力问题；二、上述《工程施工承包合同》有关工程款支付办法的条款、《购铺协议》、《确认书》以及该院的调解书确定的以物抵债协议是否已经引发物权变动问题；三、原告的抵押权是否有效问题；四、原告的抵押权与被告李奇的工程价款优先权是否冲突和实现顺序问题。第一个争议焦点，虽然上述合同和协议条款约定被告万锋公司以项目建成后被告李奇购买该项目的26栋房屋的购房款冲抵其应支付给李奇的工程款，但在随后万锋公司出具的《确认书》中又明确写明是“以贰拾陆幢楼抵折李奇的工程款”，可见实际上万锋公司和李奇之间并非约定债务抵销，而是约定以物抵债，即万锋公司以项目建成后特定的26栋房屋折价抵偿欠李奇的工程款。原告主张上述合同因被告李奇不具备工程施工资质而无效，然而根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑工程施工合同无效并不影响承包人或者实际施工人参照合同工程款支付条款的约定向发包人请求支付工程价款。被告李奇向被告万锋公司要求支付工程款的请求权受法律保护。第二个争议焦点，由于上述协议约定以物抵债之“物”属于不动产，根据物权法的有关规定，不动产物权变动原则上需经依法登记才发生法律效力；未经登记，不发生法律效力。以上合同、协议以及本院的调解书确定的被告万锋公司以包括上述5栋房屋在内的26栋房屋抵偿欠被告李奇的1355万元工程款的约定没有违反法律规定，但由于房屋未办理产权转移登记手续，未实际交付，因此上述5栋房屋物权未发生变动。原告主张该5栋房屋物权未发生变动，符合法律规定，该院予以支持。第三个争议焦点，由于原告与被告万锋公司协议设定上述5栋房屋抵押担保的时候，被告万锋公司取得了该5栋房屋的产权证，并且各方又在房屋登记部门办理了抵押登记，原告依法取得了抵押权的他项权利证书，可见原告关于上述5栋房屋的抵押权是依法取得，应受法律保护。被告李奇认为被告万锋公司违法办理该5栋房屋的产权证，并且违法设定抵押权，原告取得的抵押权无效。由于被告万锋公司取得的上述5栋房屋的权属证书至今未被依法撤销，被告主张李奇违法取得该权属证书并且违法办理抵押登记没有事实依据，该院不予支持。第四个争议焦点，上述以物抵债协议，除“物”是特定物之外，“债”也是特定之债，即工程价款。原告主张被告李奇是垫资建设，与被告万锋公司之间形成的是借贷关系之债，不是工程欠款之债。根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》的有关规定，当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理。因此原告的这一主张与法律规定相违背，该院不予支持。关于工程价款的优先受偿权和抵押权的优先受偿权问题，《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经规定得很明确，即工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，昭平县人民法院判决确定原告对上述5栋房屋在借款本金和利息范围内享有优先受偿权，与被告李奇享有的工程价款优先权并不冲突，只是实现的顺位不同，被告李奇的工程价款优先权在前，原告的抵押权优先权在后。本案被告李奇与被告万锋公司约定以万锋公司的包括上述5栋房屋在内26栋房屋折价抵偿欠李奇的工程款，根据相关协议和本院（2012）苍民初字第895号民事调解书，该26栋房屋已经折价1355万元整体抵偿给了被告李奇，不存在有价值剩余可供原告顺位受偿的问题。原告主张工程价款优先受偿权，是指将建筑工程变现所得价款的优先受偿权，而不是对建筑工程本身。但《合同法》第二百八十六条明确规定工程价款优先受偿有两种方式，即将工程折价抵偿，以及将工程拍卖就所得价款受偿；原告的这一观点将两种方式混淆，与法律规定相违背，该院不予支持。综上所述，原告对上述5栋房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，依法应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、六十七条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项的规定，判决：驳回原告广西昭平农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告广西昭平农村商业银行股份有限公司负担。
广西昭平农村商业银行股份有限公司不服上诉称，建筑工程价款优先受偿权取得应严格按照法律和相关司法解释规定，原判认定事实、适用法律错误。李奇提交的《关于督办竣工验收备案的通知》证明建设工程于2013年12月竣工验收，万锋公司的《确认书》作出时间为2012年12月6日，民事调解时间为2012年12月6日，因此，被上诉人李奇不应享有建筑工程价款优先受偿权；被上诉人李奇享有的是普通债权，不享有工程价款优先受偿权，上诉人依法取得讼争房产抵押权，应优先受偿。请求撤销原审判决。
被上诉人李奇答辩称，上诉人既非涉讼案件的当事人，也非涉案利害关系人，无权针对建筑工程合同的竣工期、工程款优先等提出异议，本案不存在上诉人所提到的优先权时效问题；答辩人的工程款受偿权依法优于其他债权，包括抵押权；一审被告万锋公司2012年9月28日又将已用于抵销工程款的标的物为他人借款设定抵押担保，属于无效民事行为；上诉人起诉程序不当，应先行使撤销权。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告苍梧县万锋房地产开发有限公司没有进行答辩。
由于上诉人与被上诉人对原判查明的事实无异议，故本院对原判查明的事实予以确认。另外，已生效的苍梧县人民法院（2012）苍民初字第895号民事调解书确认，本案李奇所承包的工程于2011年12月竣工。
本院认为，李奇与亿达公司于2011年3月19日签订《工程施工承包合同》已约定承包工程款从李奇购买该项目26幢商住楼（包括本案所涉的龙圩区龙圩镇西南大道378号B幢16、17、18、19、20号等5栋在内）的房款中扣减，同日李奇与万锋公司签订《购铺协议》，约定万锋公司的上述工程由李奇以亿达公司名义垫资建设，万锋公司将该工程中的上述26栋商铺出售给李奇，购买商铺的款项以工程款折算抵数。该工程于2011年12月竣工。2012年4月26日，万锋公司出具《确认书》，再次确认其认可上述《工程施工承包合同》和《购铺协议》并愿意以约定的26幢房屋抵折李奇的工程款，上述事实业经苍梧县人民法院（2012）苍民初字第895号民事调解书（已生效）确认，因此，一审认定李奇与万锋公司之间是以物抵债正确。上诉人提出的工程竣工日期等问题，鉴于苍梧县人民法院（2012）苍民初字第895号民事调解书已经发生法律效力，对该调解书所查明的事实本院不作审查。如当事人对已经发生法律效力的法律文书认定的事实有异议，可另寻他径解决。对上诉人提出被上诉人李奇享有的是普通债权，不享有工程价款优先受偿权的问题，由于上述调解书调解的是李奇的工程款，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定认定工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权并无不当。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人广西昭平农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 远
审 判 员 刘创祥
代理审判员 龙 跃
二〇一七年五月八日
书 记 员 熊 利