上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1464号
上诉人（原审被告）许萍。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审原告）许卫利。
委托代理人＊＊。
上诉人许萍为与被上诉人许卫利合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月17日、10月15日两次公开开庭进行审理。上诉人许萍及其委托代理人＊＊＊、＊＊＊，被上诉人许卫利及其委托代理人＊＊两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，许卫利与许萍之间自2011年起存在合伙关系，双方共同出资，交由许萍掌管，并以许萍名义对外出借款项，赚取利息收益后，双方按相应的比例分配。双方合伙期间，资金往来以及出借的金额均较为庞大，有关账目均由许萍记录和保管，许卫利有时会在账簿上签字。2013年，双方产生纠纷，一致同意终止双方的合作。但对合伙资金分配问题产生争议，多次协商未果。
2013年7月21日，许卫利与许萍发生争执，在派出所民警的协调下，由许萍手写了一份资金分配方案（以下称为“分配方案”），内容涉及：“1、30万（人民币，以下币种同）借款从100ＸＸ扣除；2、＊＊＊单子归我；3、＊＊单子归她；4、＊＊＊单子归她；5、＊＊＊60万归她；6、＊＊＊归她40万。许应付卫利100＋40=140万”。审理中，双方均确认，该分配方案中的“我”是指许萍，“她”是指许卫利。
同日，经中间人调解，许卫利与许萍达成一份《调解协议》，内容涉及：一、许卫利的一百万元钱，由许萍打给许卫利八十万元，打给中间人＊＊二十万元整作为后续担保费用。二、后续的借款单子由许卫利和许萍合作操作，产生费用按比例承担，许卫利不得搞破坏，并适当消除之前引起的不良影响。三、许卫利赔偿许萍两万元整，另外精神损失一万元整。四、＊＊担保的二十万元等单子结束返回。中间人＊＊＊和＊＊也在该《调解协议》上签名。
双方达成调解协议后，许卫利出具了一份《承诺书》，内容涉及：许卫利承诺，自今日和许萍调解以后，保证不去许萍及相关亲友家中闹事捣乱，如再发生闹事现象，则由担保人扣下其二十万元担保金交给许萍作为赔偿。
2013年7月23日，许萍向许卫利支付了80万元。
2014年，许卫利以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，要求许萍偿还借款3，327，850元，并赔偿利息损失，原审法院依法受理，案号为（2014）浦民一（民）初字第20849号。经开庭审理，原审法院认为双方之间并非民间借贷关系。2014年11月27日，经原审法院释明后，许卫利撤回起诉，原审法院口头裁定予以准许。
许卫利认为，双方之间没有专门的书面约定，且许萍在2013年7月21日也书面确认了许卫利的资金走向和金额，并书面确认上述款项归许卫利所有，因此，许卫利认为许萍应将其自认的没有异议的款项280万元返还给许卫利。故许卫利诉至法院，请求判决：1、许萍返还许卫利本金280万元；2、许萍赔偿许卫利利息损失（以280万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率，自2014年6月4日起算至实际清偿之日止，2014年6月4日是许卫利第一次起诉的时间）；3、本案诉讼费用由许萍承担。
就本案系争分配方案中所涉及的款项，原审法院查明如下：
2014年6月，许萍向原审法院提起诉讼，要求案外人＊＊＊和＊＊＊偿还借款本金200万元及相应的利息，原审法院于2014年11月26日作出（2014）浦民一（民）初字第23256号判决书，该判决现已生效。该生效判决中认定，案外人＊＊＊和＊＊＊通过银行转账和现金支付的方式，向许卫利支付了190万元。法院认为，上述付款应不能视为对许萍借款的清偿，遂依法判决案外人＊＊＊和＊＊＊向许萍归还借款本金1，818，584元并赔偿相应的利息损失。在本案的审理过程中，许卫利申请＊＊＊作为证人出庭作证，证人＊＊＊述称：许卫利已将其收取的190万元归还给＊＊＊。
双方均确认：案外人＊＊借款本金为60万元。
双方均确认：分配方案中的“＊＊＊”系笔误，应为“＊＊＊”。案外人＊＊＊借款本金共计130万元，许萍已经起诉向其主张债权，本息共计136万元，经上海市普陀区人民法院强制执行，均已执行到位，许萍于2013年11月25日收取了上述款项。
案外人＊＊＊的借款本金60万元，尚未归还，许萍也没有起诉。本案审理中，许卫利申请＊＊＊出庭作证，＊＊＊述称：许卫利和许萍同时到＊＊＊的公司，＊＊＊与双方接触过几次才发生了本案系争的借款。其向许萍借款60万元，签订了书面的借款合同，但没有约定还款时间，借款60万元确实收到。其认可出借款项的人是许萍，并认为应当还款给许萍，不参与许卫利和许萍之间的纠葛。
2014年4月，许萍向浙江省天台县人民法院起诉案外人＊＊＊和＊＊＊，要求归还借款本金40万元及相应的利息。经该院调解，达成调解协议，该调解协议也已生效，内容涉及：案外人＊＊＊和＊＊＊应分三期偿还本金40万元及相应利息，分别为2014年12月31日前归还10万元及利息，2015年12月31日前归还15万元及利息，2016年12月31日前归还15万元及利息。就上述调解协议，许萍称未收到本金，只收到了部分利息。审理中，许卫利申请＊＊＊出庭作证，＊＊＊述称：其最初是向许卫利借款，后经许卫利介绍认识了许萍。此后，由许萍向其汇款40万元，当时许卫利和许萍说是一人一半的。案外人＊＊＊与许萍签订调解协议后，其并未向许萍归还本金，利息还了一部分，但记不清具体偿还了多少利息。
本案审理中，原审法院征求双方意见，是否愿意对合伙期间的账目进行审计，双方均表示无需审计。其中，许卫利表示：许卫利就是按照分配方案计算的诉请金额；许萍表示：双方争议的就是分配方案的账目，对其他账目没有争议。庭后，许萍又书面表示，分配方案就是双方对于未收回资金收回后的分配计划。
原审法院认为，许卫利与许萍均确认双方之间系合伙关系，但双方并未签订书面的合伙协议。在双方合伙关系终止后，许萍手书了分配方案，尽管许卫利未签字，但许卫利依据该分配方案提起本案诉讼，许萍也确认双方对其他账目没有争议，因此，可视为双方均已认可该分配方案的效力，应按该分配方案对双方合伙期间的财产进行处理。本案的争议焦点在于，第一，分配方案中的“归我”、“归她”含义是什么；第二，许萍是否应当支付给许卫利款项，金额为多少。
对于第一个争议焦点。许卫利认为“归”的意思是指债权所涉及的款项所有权归谁，许萍则认为“归”的意思是指由哪一方当事人作为债权人去追讨相应的债务。原审法院认为，首先，双方均确认分配方案是对资金款项的分配，因此分配方案的所指向的标的应当是资金，而非追讨债务的权利；其次，根据本案查明的事实，有关的款项均是以许萍的名义出借，根据合同相对性，只能是许萍以债权人的名义向债务人追讨，双方的内部约定不能直接约束外部的债务人；再次，双方在同日签订的《调解协议》中，也明确后续的借款单子由双方合作操作，产生费用按比例分担，由于分配方案中所涉及的债务人有多位是许卫利介绍的，证人出庭时的有关陈述也证实债务人知晓许卫利与许萍之间存在合作关系，因此，该约定应当是指双方需合作向相关债务人追讨债务。另外，从实际情况来看，许萍已经作为债权人自行向＊＊＊、＊＊＊主张了债权，也可以印证许萍的解释并不成立。因此，原审法院认为，“归我”和“归她”就是许卫利和许萍对于双方合伙剩余财产所有权进行的分配，许卫利的意见更为合理，对许萍的意见原审法院不予采纳。
对于第二个争议焦点。原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尽管双方在分配方案中对于合伙期间剩余的未收回款项进行了分配，但是，只有在有关款项已经实际收回并且由许萍占有的情况下，许萍才负有向许卫利支付的义务。也就是说，如果许卫利要求许萍向其支付280万元，必须证明许萍已经实际收到了系争的280万元款项。从双方《调解协议》中有关后续的借款单子由双方合作操作、产生费用按比例承担的约定来看，许卫利对于分配方案中有关债务尚未偿还到位、双方还应当共同催讨的情况也是明知且同意的。从本案查明的事实来看：＊＊＊借款的130万元已经归还且由许萍占有，该款许萍应当支付给许卫利。对于＊＊借款的60万元，双方均无证据证明该款项的清偿情况，按照证据规则，许卫利应当承担举证不利的后果；对于＊＊＊的借款60万元，其本人确认尚未归还本金，许萍确认也尚未起诉，许卫利要求许萍向其支付上述款项的条件尚不具备，双方应按照《调解协议》的约定，合作追讨。对于＊＊＊的借款40万元，许萍和＊＊＊经有关法院主持调解，达成调解协议，具有法律效力，但由于＊＊＊尚未按调解协议的约定向许萍偿还40万元，许卫利要求许萍支付该笔款项的条件也还不具备，许萍应当按照其与＊＊＊之间的调解协议，及时向＊＊＊主张相应的权利。对于＊＊＊的借款，按照分配方案应属于许萍，许萍也已经起诉，有关的判决已经生效，许萍可以依照生效判决要求＊＊＊偿还借款。无论＊＊＊与本案许卫利之间的付款行为是否存在或有关款项是否已经返还，均不影响许萍维护并实现自身权利。综上，许萍共计应当向许卫利返还360万元，其中涉及＊＊、＊＊＊和＊＊＊的借款共计160万元，尚不具备偿还条件，许卫利可在许萍收到上述款项后，另行向许萍主张；如许萍拒不向上述三名案外人提起诉讼，许卫利也可依法提起代位权诉讼。其余200万元中，许萍已经偿还了80万元，剩余120万元，许萍应当按照分配方案支付给许卫利。
对于许卫利主张的利息，鉴于双方在2013年7月21日形成了分配方案，许萍在2013年11月25日收取了＊＊＊的借款本息136万元，许萍应当在收到款项后支付给许卫利。许萍未按约支付有关款项，应当赔偿许卫利相应的利息损失。许卫利主张自2014年6月4日起按银行同期贷款利率算利息，并无不妥，原审法院予以支持。但许卫利主张以280万元为本金，超出了许萍应当偿还的金额，原审法院依法予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、许萍应于判决生效之日起十日内返还许卫利出资本金120万元；二、许萍应于判决生效之日起十日内赔偿许卫利逾期付款利息（以120万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2014年6月4日起算至还清之日止）。本案一审案件受理费29，873元，由许卫利负担13，623元，由许萍负担16，250元。
许萍不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对分配方案中“归我”、“归她”的含义认定错误，分配方案中“归”的含义应当是指由谁去追讨相应的债务，而不是指债权所涉及的款项所有权归谁。1、双方系合伙关系，合伙经营的利润按照双方出资比例进行分配，出资成本按各自出资比例收回。双方合伙经营的目的是根据出资比例赚取各自应得的利益。若按原审法院认定分配方案中的“归”字为债权所涉及款项所有权归属之意，与双方合伙经营的根本目的相违背，也与合伙经营的逐利性相违背。2、判定分配方案中“归”的含义，还须厘清该分配方案中所涉及的六笔借贷款项往来事实。第一笔，案外人＊＊＊借款200万元中，许萍出资160万元，许卫利出资40万元，＊＊＊已将本金190万元归还许卫利；第二笔，案外人＊＊借款60万元中，许萍出资30万元，许卫利出资30万元，＊＊已将本金30万元归还许卫利；第三笔，案外人＊＊＊借款130万元中，许萍出资110万元，许卫利出资20万元，130万元本金已经收回；第四笔，案外人＊＊＊借款60万元，许萍出资60万元，许卫利作为担保人，＊＊＊尚未归还本金；第五笔，案外人＊＊＊借款40万元，许萍出资40万元，许卫利作为担保人，＊＊＊尚未归还借款本金；第六笔，案外人＊＊＊借款100万元，许卫利出资100万元，＊＊＊已将借款本金归还许萍。故原审判决有误。3、在＊＊＊和＊＊＊的借款中，出借人均是许萍，担保人均为许卫利，因许卫利与＊＊＊和＊＊＊均熟识，故许卫利接受许萍委托向二人追讨债务，合情合理。在＊＊和＊＊＊的借款中，许萍均书面委托许卫利向二人追讨债务，故许卫利得到许萍授权追讨债务亦合情合理。原审法院未查清相关事实，即以合同相对性原则否定许萍的主张，系认定错误。二、原审在未查清基本事实的情况下，错误判决许萍还需向许卫利返还120万元及相应利息，并判决许卫利享有160万元债权的代位求偿权，系适用法律错误。综上，许萍认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回许卫利的原审全部诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人许卫利辩称，一、双方合伙期间均是以许萍名义出借款项，不存在以许卫利名义对外出借。二、许萍手书的分配方案是对以往所有债权进行统计后的分配，其中的出资情况不代表许卫利仅有的出资。许萍所谓分配方案是追讨义务的观点是错误的，如果分配方案是对外未结债务的追讨，却又在分配方案形成后向许卫利汇款80万元，许萍的说法存在矛盾。事实上，分配方案是双方内部对许卫利以许萍名义对外出借款项尚未收回总金额的确认，以及对许萍应当支付给许卫利应收回本金的金额的确认。综上，许卫利不同意许萍的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间许萍向本院提供如下证据材料：第一组，2013年9月25日和9月26日许卫利和许萍手机短信截屏、许卫利出具给＊＊＊的借条和转账记录，共同证明＊＊＊已将195万元借款归还了许卫利。第二组，3张工商银行业务凭证及银行流水，证明是＊＊、＊＊＊、许萍和许卫利等五个人共同出资以许萍名义出借给＊＊＊，其中许萍出资50万元，许卫利出资20万元，除了许卫利的20万元未归还外，其他的借款收回后均已归还给出借人。第三组，信用卡的收条和许萍手书刷卡记录，证明许卫利的很多出资款项均是从许萍信用卡中套现的。
被上诉人许卫利持本院调查令向原审法院调取如下证据材料：一、（2014）浦民一（民）初字第6083号案件，崔恩胜诉许萍、＊＊抵押权纠纷一案卷宗材料；二、（2014）浦民一（民）初字第6084号案件，吴锋胜诉许萍、＊＊抵押权纠纷一案卷宗材料，上诉两份证据材料共同证明许萍已经收回出借给＊＊的借款，＊＊并未将30万元钱款支付给许卫利，否则许萍不可能注销抵押登记，故许萍应将＊＊的60万元返还许卫利。
经庭审质证，许卫利对许萍提供的第一组证据中短信记录的真实性确认，但对许萍的证明目的不认可。对许卫利出具给＊＊＊的借条和转账记录因无原件故对真实性不予认可，且＊＊＊和许卫利之间的财务往来与本案无关。对于许萍提供的第二组证据，许卫利不认可许萍的证明目的，且与本案无关。对于第三组证据许卫利不同意许萍的证明目的，且与许卫利无关。许萍对许卫利提供的证据认为对＊＊的出借的60万元借款中，双方各出资30万元，许萍认为许卫利的30万元已于2013年8月22日由＊＊的担保人林春骥通过农业银行转账20万元及现金10万元归还许卫利，许萍也已收到由案外人自愿代＊＊归还的30万元。
本院认证意见为，双方当事人提供的证据与本案均无直接的关联性，故均不认定为二审新证据。
本院审理期间，双方均确认《调解协议》形成于2013年7月21日晚上。
原审认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于许卫利要求许萍向其归还款项的主张能否得到支持？本院认为，一、从本案已经查明的事实来看，2013年7月21日许萍手书分配方案一份，但双方对“归我”、“归她”的理解存在争议。当日晚，双方在中间人的调解之下又形成《调解协议》一份，双方约定许卫利的100万元，由许萍打给许卫利80万元，打给中间人20万元作为后续担保的费用，后续的借款单子由双方合作操作，产生费用按比例承担，许萍、许卫利和中间人均在《调解协议》上签字。该份《调解协议》是双方的真实意思表示，亦是双方的一致意见。2013年7月23日，许萍按该协议约定向许卫利打款80万元，许卫利予以接受，另20万元也已经打款至中间人＊＊处，故应认定双方已经实际履行了《调解协议》。依据《调解协议》双方应对借款单子合作操作，产生的费用按比例承担，故本院对许卫利关于分配方案中“归”的含义为系对债权资金数额进行分配的主张不予采信。二、《调解协议》形成时间晚于分配方案，从双方的实际履行上看，分配方案已被《调解协议》所取代，现许卫利依据分配方案提起本案诉讼，要求许萍返还资金，本院不予支持。双方均应按《调解协议》约定的内容继续履行，对后续借款单子合作追讨后再进行结算。综上，上诉人许萍的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第108号民事判决；
二、驳回被上诉人许卫利的原审诉讼请求。
一审案件受理费人民币29，873元，二审案件受理费人民币16，243元，均由被上诉人许卫利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 陆文芳
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。