河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）焦刑三终字第00085号
原公诉机关焦作市马村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1986年10月16日出生，汉族，初中毕业，焦煤集团冯营矿临时工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人尚振铎、孙好洁，河南尚天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）辛某某，男，1986年4月25日出生，汉族，初中毕业，焦煤集团冯营矿临时工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人孙有付，河南尚天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某甲，男，1988年2月4日出生，汉族，初中毕业，焦煤集团冯营矿临时工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人陈睿，河南佐达胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某乙，男，1979年11月25日出生，汉族，初中毕业，焦煤集团冯营矿临时工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人李卫富，河南尚天律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1992年8月19日出生，汉族，初中毕业，焦煤集团冯营矿临时工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
焦作市马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告人王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙犯寻衅滋事罪一案，于2014年9月28日作出（2014）马刑初字第00102号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员秦嵩阁、邢娟娟出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人尚振铎、辛某某及其辩护人孙有付、薛某甲及其辩护人陈睿、薛某乙及其辩护人李卫富、原审被告人王某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月11日23时许，被告人王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙等人在焦煤集团冯营矿食堂喝酒，因汤汁溅到旁边桌上就餐人身上，双方发生争执。被告人王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙遂持啤酒瓶将被害人李某甲、都某某打伤。经鉴定，被害人都某某额正中有一5.0cm缝合创，其中发际上为0.2cm，其损伤程度为轻伤二级；被害人李某甲额部有0.8cm挫裂创、右侧鼻骨骨折，其损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人与被害人达成民事赔偿协议，共赔偿被害人56000元，且已履行完毕。
上述事实，有下列经一审开庭举证、质证的证据证实：
1、伤情鉴定两份证实，被害人都某某损伤程度为轻伤二级，被害人李某某损伤程度为轻微伤。
2、视听资料光盘三张证实案发现场视频监控情况。
3、户籍证明证实五被告人的年龄情况，五被告人均为完全刑事责任能力人。
4、发破案经过证实本案的发破案情况；到案证明证实五被告人系被抓获到案。
5、协议书及收据证实被害人与五被告人在侦查阶段已达成赔偿协议，被害人李某甲、都某某共收到五被告人赔偿款5.6万元。
6、证人证言
证人薛某某证实，案发当晚，其和王某某、辛某某、李某某、薛某乙、薛某甲在一起喝酒时，辛某某不小心把碗碰掉在地上，汤溅到旁桌的人身上。其起来道歉时听到摔啤酒瓶的声音，看到王某某、辛某某、李某某、薛某乙、薛某甲和对方二、三个人打起来了，双方每个人手里都拿有啤酒瓶在打，后来保卫科的人来了。
证人李某乙、贺某某证实，案发当晚11点多，二人和被害人一块在食堂吃饭，几个山西人在另一桌喝酒，已经喝的差不多了。期间有一个人劝酒，那个人不愿意喝，还把碗扔到他们桌子下面，酒水溅了一身。李某乙说干啥的，那几个人站起来拿啤酒瓶想打架，二人去叫保卫科的人，回来后见李某甲的头流血了，那几个山西人还用啤酒瓶往地上扔。
证人赵某某证实，案发当晚在食堂吃饭时，旁桌上六个喝酒的人扔过来一个碗，溅到其桌人身上。都某某和李某甲就说咋了，对方的人就吵吵起来。其中一个人拿啤酒瓶砸到都某某头上，然后就开始推搡，对方又拿着啤酒瓶砸都某某头一下，都某某头流血了，其拉着都某某去医院了，看到李某甲也被打了。
证人杨某某证实，其值班时听到有人喊食堂打架了，赶到后看到有帮人在撵一个运输区的工人，还在那乱摔啤酒瓶，其看到运输区那人头烂了，李某甲的头也烂了。
7、被害人陈述
都某某陈述称，其和赵某某在矿食堂吃饭，旁桌上山西人喝多了，用碗扔了一下，砸到旁边的李某甲身上了，还有人上去想打李某甲。其站起来说你们喝点酒想干啥，就有个胖胖的、短头发、个子不高的人，用啤酒瓶砸了其头一下，其和他们打开了，厮打中不知谁又用酒瓶砸其脑门一下，其脸流血了。
李某甲陈述称，其和同事在食堂吃饭时，隔壁的一桌喝多了，扔过来一个盘子，其问干啥的，那桌就有两个人站起来想闹事，另一个人劝他们但他们不听。旁边的都某某问咋回事，那桌上的三个人就围着都某某开始打他，其中一个人就拿酒瓶朝都某某头上砸了一下，都某某的头烂了。其上前拦时头也被酒瓶砸了一下，头流血了，这中间那六个人中又有人用酒瓶砸都某某头一下，后来保卫科的人来了。对方六个人都参与打架了。
8、被告人供述与辩解
王某某供述称，案发当晚和老乡在矿食堂吃饭，期间不知道谁把碗弄地上了，汤溅到旁边的人身上了，那人不愿意，双方就骂了起来，又打了起来。其和李某某等五个人和对方两人对打，其拿个啤酒瓶打对方两个人了。
李某某供述称，其和老乡喝酒时，自己扔了个碗，溅到旁边桌上的人身上了，双方后来打了起来。其拿了个啤酒瓶朝一个人头上砸了一下，那人的头烂了，王某某也拿啤酒瓶在打，小路、薛某乙、薛某甲也拿啤酒瓶打了，后来保卫科的人就来了。
辛某某供述称，其和老乡喝酒时，不知道谁把碗碰地上了，后来就打了起来，自己也动手打了，具体过程记不清了。
薛某甲供述称，其和老乡在矿食堂喝酒时，李某某把碗碰掉，汤溅到旁桌的人身上了，双方发生争吵，后来打了起来。其和李某某、薛某乙、辛某某、王某某都在打，还有人拿啤酒瓶打对方了。
薛某乙供述称，李某某把碗弄掉汤溅到隔壁桌人身上后双方吵了起来，后来动手打了起来。其和王某某、李某某、辛某某、薛某甲五个人打对方的两个人，其和薛某甲拿啤酒瓶打对方了，然后几个人还用拳头、脚朝对方两个人身上乱踢乱打，后来被保卫科的人拦开了。
原审法院认为，被告人王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙随意殴打他人，致人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，被告人王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关的指控成立。五被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。五被告人赔偿了二被害人的损失，二被害人表示谅解，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，被告人王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙均构成寻衅滋事罪，均被判处有期徒刑六个月。
上诉人李某某的上诉理由是一审量刑重。其辩护人的辩护意见是，李某某有自首情节，且民事部分已经调解，李某某系初犯、偶犯，建议二审对其减轻处罚；一审对李某某刑期计算有误。
上诉人辛某某的上诉理由是一审定性错误，罪名应认定为故意伤害；一审量刑重。其辩护人的辩护意见是，本案事出有因，应定性为故意伤害罪；辛某某回到宿舍没有逃跑，应认定为自首；在共同犯罪中应认定为从犯；民事部分已经调解。综上，对辛某某应判处缓刑。
上诉人薛某甲的上诉理由是其不是主犯，一审量刑重。其辩护人的辩护意见是，本案应定性为故意伤害罪；薛某甲有自首情节；在共同犯罪中应认定为从犯；本案中被害人有过错，且民事部分已经调解。综上，对薛某甲应判处缓刑。
上诉人薛某乙的上诉理由是一审量刑重。其辩护人的辩护意见是，本案双方打架属事出有因，应定性为故意伤害罪；薛某乙有自首情节；在共同犯罪中应认定为从犯；本案中被害人有过错，且民事部分已经调解。综上，对薛某乙应判处缓刑。
出庭检察员的意见是，关于定性，本案案发起因由被告方引起，且被告方先动手并追打被害人，有逞强耍横的主观故意，符合寻衅滋事罪的特点。五被告均为殴打被害人的直接实施者，均应认定为主犯。李某某应认定为自首，可以从轻或减轻处罚；其他四名被告案发后回到宿舍，不知道有人报案，亦不知公安人员要过来，不属于自首。此外，本案的刑期计算存在偏差，建议二审予以纠正。
经二审审理查明，案发后，被告人李某某有投案自首情节。本案其他事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
检察机关另当庭出示了冯营公安分局及办案民警出具的李某某到案情况说明，证人靳某某的证言，王某某、辛某某、薛某甲、薛某乙、李某某的供述。以上证据能够证实，案发后被口头传唤至冯营公安分局治安大队的犯罪嫌疑人是王某某、辛某某、薛某甲、薛某乙、薛某某，李某某于2014年3月12日到冯营分局投案。以上证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于本案的定性及被害人是否存在过错的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法293条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。结合本案，被告方与被害方案发前素不相识，不存在任何矛盾。案发当晚，五被告酒后在职工食堂因偶发矛盾借故生非，对二被害人随意殴打，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣。本案在案证据不足以证实矛盾由被害人引发或对矛盾激化负主要责任，被害人不构成刑法意义上的过错。综上，五被告的犯罪行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪定罪处罚。
2、关于上诉人李某某是否构成自首的问题。经查，二审审理期间，检查机关当庭出示的相关证据，能够证实李某某在案发后主动到公安机关投案；李某某到案后能如实供述自己及所知同案犯的犯罪事实，其行为应认定为自首。
3、关于上诉人辛某某、薛某甲、薛某乙是否应认定为从犯的问题。经查，在案证据包括案发现场的监控视频、被害人李某甲、都某某的陈述、证人薛某某、赵某某等人的证言，三上诉人及同案犯的供述，能够证实辛某某、薛某甲、薛某乙及王某某、李某某均实施了具体的殴打行为，其犯罪行为共同导致了二被害人受伤的结果。五人在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。
4、关于上诉人辛某某、薛某甲、薛某乙是否构成自首的问题，经查，三上诉人在案发后既没有主动报案，对他人是否报案亦不明知，其行为不符合自动投案的相关规定，不构成自首。
5、关于一审判决对辛某某、薛某甲、薛某乙是否量刑过重的问题。经查，一审判决根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，并充分考虑三上诉人的所有量刑情节后进行处罚，量刑适当。
本院认为，上诉人李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙及原审被告人王某某，因偶发矛盾借故生非，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪。王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。经审查，李某某系投案自首，依法应从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但对李某某投案的事实没有查清，量刑不当；对王某某、李某某、辛某某、薛某甲、薛某乙的刑期起止日计算有误，本院予以更正。上诉人辛某某、薛某甲、薛某乙的上诉理由及各自辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予支持。出庭检察员、李某某及其辩护人提出李某某具有自首情节的意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款，第四十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持焦作市马村区人民法院（2014）马刑初字第00102号刑事判决对上诉人李某某的定罪部分；维持对上诉人辛某某、薛某甲、薛某乙及原审被告人王某某的定罪及量刑部分。
二、撤销焦作市马村区人民法院（2014）马刑初字第00102号刑事判决对上诉人李某某的量刑部分。
三、上诉人李某某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月28日起至2015年2月3日止。）
（上诉人辛某某、薛某甲、薛某乙及原审被告人王某某的刑期，均自2014年9月28日起至2015年3月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李艳敏
代理审判员 宋德勇
代理审判员 蒋扬眉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 毛伟平