杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初962号原告：叶莉莉，女，1945年11月7日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人：胡嗣炯，系原告的丈夫。被告：杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司（原杭州见行因私出入境中介服务有限公司），住所地杭州市西湖区。法定代表人：张倩仑，总经理。委托诉讼代理人：卢蓉，女，公司监事。委托诉讼代理人：万小琴，浙江新湖律师事务所律师。原告叶莉莉诉被告杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司服务合同纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法适用简易程序，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转成普通程序并依法组成合议庭，于2016年6月23日第二次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人胡嗣炯、被告的委托诉讼代理人万小琴、卢蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告退还原告代理服务费48000元并赔偿资金占用损失2000元。事实和理由：2015年3月22日，原告参加了上海澳捷国服移民集团在杭州举办的《美国EB-5投资移民项目——海关报关转运中心项目全球首发会》。会后，原、被告签订了《移民服务合同》，分两次共计支付代理服务费48000元。自2015年4月初至5月底，原告全家出售了两套住房，加上原告夫妻多年积蓄与理财所得约60万元，筹措的资金已经达到移民美国所要求的50万美元投资金额。但被告在合同履行过程中提出了新的原告无法完成的要求，即要求原告提供房产、资金的原始来源，还要提供相应的完税证明。而经原告与其他移民公司沟通，投资移民时允许有80万元符合逻辑的正当收入不作解释。原告因无法完成被告的要求，迫不得已于2015年6月14日要求被告终止履行《移民服务合同》。2015年10月16日，被告出具书面声明，声称根据合同第5.2.5条约定，被告不予退还原告支付的服务费用。原告认为被告未能履行合同约定义务，无权保留原告预付的服务费不还，故诉诸法院。被告辩称，原、被告签订《移民服务合同》后，被告不存在任何违约行为，一直在积极履行自己的义务，包括：向原告介绍投资项目、提供移民操作流程和移民费用预算信息等；针对原告的具体情况制定了投资移民申请方案和计划；具体了解原告相关资金来源信息，帮助原告确定资金来源方案；回答原告相关疑问；具体指导原告准备申请材料；在服务过程中指导、帮助原告联系公证处、房管局调取相关的房产材料等。双方签订合同前，被告即告知原告需提供资金原始来源证明，在沟通过程中明确如原告以工资收入作为资金原始来源，需提供工资对账单和相匹配的税单（如有）；至于80万元无需解释的说法并不存在。原告因自身原因向被告要求撤案，根据《移民服务合同》第5.2.5条约定，被告有权全额保留已收取的代理服务费。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的《移民服务合同》、《补充协议》、收据、声明、扩大中介活动经营范围确认批件、2015年3月23日至2015年5月28日之间的邮件往来及附件1组等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月22日，为原告儿子胡小葳的投资移民事宜，原告作为甲方、被告作为乙方共同签订《移民服务合同》一份，约定：1.委托事项：乙方受甲方委托办理申请前往美国EB-5类有条件投资移民签证；3.乙方责任，包括向甲方提供与委托事项有关的必要信息和咨询服务；指导甲方准备申请材料，协助甲方填写申请表格和其他申请材料；代理甲方向前往国移民部门或相关机构递交申请材料；及时将相关部门的信息及与甲方有关的信件和文件转达给甲方；根据需要按照法定审理周期及时、按时追踪申请的进展情况；向甲方提供必要的资料和相关辅导等。5.退费条款：如甲方的申请失败，乙方同意在收到使馆正式拒签信后30个工作日内，从甲方已交纳的服务费中扣除人民币3000元的制作成本费，余款退给甲方（第三方费用由甲方承担）；如果在正常的申请过程中，甲方因自身原因而要求撤案的，乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还，造成乙方损失的，乙方有权要求甲方给予补偿。当日，双方经过协商，还针对前述合同签订了《补充协议》，补充约定：3.甲方支付10000元人民币定金，如果甲方在二周内决定放弃继续操作美国移民申请，乙方在一个月内退还甲方支付的服务费定金10000元。双方口头约定服务费为48000元，原告于协议签订当日支付了定金10000元，后于2015年4月2日支付服务费余款38000元。合同签订次日至2015年5月28日，原、被告一直就投资移民的申请方案、申请材料、资金来源等事宜进行沟通。2015年6月，原告向被告提出解除合同，此后被告未再提供服务。原告陈述，其儿子胡小葳另行委托他人办理申请移民事宜，申请材料已于2015年9月30日前递交，目前还在审批中。2015年10月16日，被告公司法定代表人张倩仑出具声明一份，写明因原告儿子在美国已经自己操作了CMB区域中心的EB-5项目，因原告自身原因而要求撤案的，被告根据合同第5.2.5条约定，原告支付的服务费用，被告予以保留，不予退还。2016年2月1日，原告诉至法院，要求判如所请。另查明，合同签订前，被告曾告知原告，投资移民时如用房产来解释资金来源，需提供买房资金收入证明等材料。合同履行过程中，被告告知原告，如以工资收入作为资金原始来源，需提供工资对账单（银行流水单）和相匹配的税单（如有）。本院认为，原、被告签订的《移民服务合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应当确认有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同约定，如果在正常的申请过程中，原告因自身原因而要求撤案的，被告有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还，造成被告损失的，被告有权要求原告给予补偿。根据该条规定可以推知，原告可以随时解除案涉合同，但如系因自身原因主张解除，需承担约定的法律后果。本案中，原告已于2015年6月通知被告解除合同，故双方之间的《移民服务合同》已经解除。根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下两个争议焦点：一、原告是履行法定的合同解除权还是因自身原因要求解除。原告主张被告在合同履行过程中提出了新的其无法完成的要求，原告无法提供被告所要求的资金原始来源证明材料，迫不得已解除合同。但从查明的事实看，被告在合同签订前即已告知原告需提供资金原始来源证明，只是在沟通过程中对来源证明的形式加以明确。原告还主张被告公司负责原告文案处理的员工潘璇离职后，由刘环宇接替工作，导致工作重回原点，原告对公司失去信任。原、被告在签订合同时并未指定由被告公司的具体人员负责，故在原负责人员离职后，被告公司重新指定新的负责人员并无不当，但公司应当做好工作衔接。证据显示，2015年4月2日之前，被告方均由刘环宇负责与原告邮件沟通，此后才由潘璇跟进，且原告自述在服务期间，其经常前往被告公司找刘环宇及公司法定代表人张倩仑当面沟通移民相关事宜，故被告公司负责案涉移民事宜的人员由潘璇变更为刘环宇后，工作衔接上未有明显障碍。本案中，被告履行了提供信息、指导原告准备申请材料等相关义务，原告未能提供有效证据证明被告存在根本性违约等可以法定解除合同的情形。本案中也不存在移民政策法规发生变化等不可抗力情形。结合原告在合同履行过程中咨询其他移民公司移民事宜，并以案外公司的回复来质疑被告公司的工作，最终主张解除合同并将儿子的投资移民工作交由他人完成的事实，可以推定原告系因自身对被告工作不信任而要求解除劳动合同，即原告系因自身原因主张合同解除。二、被告是否有权全额保留已收的代理服务费。本案中，被告仅向原告提供了部分服务，根据合同约定的被告服务内容及审理中查明的被告已服务内容，本院酌情确定被告已提供服务占约定服务的30%比例，即对应服务费14400元。合同第5.2.5条约定，在正常的申请过程中，甲方因自身原因而要求撤案的，乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还。被告主张，多收不退的服务费应当视作双方约定的违约金。原告则主张该条款免除了被告自身的责任，加重了原告的责任，系无效格式条款。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有不变性。本案中，原、被告签订的《移民服务合同》文本虽由被告提供，但从补充协议可推知，双方针对该份合同进行了协商，并根据协商结果作出了补充约定，故案涉合同中的该条款并非不能改变的格式条款，应当认定有效。本院据此采信被告主张，认定双方约定多收不退的服务费33600元为双方约定的违约金。本案中，原告提供的服务对应的服务费仅14400元，而违约金高达33600元，过分高于造成的损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平因素和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑到具有惩罚性质的违约金具有督促、制裁、补偿当事人以确保合同履行的作用，有一定合理性，本院酌情确定违约金为8000元。因原告已支付被告代理服务费48000元，扣除应当支付的服务费14400元、违约金8000元，被告应当返还原告代理服务费25600元。关于原告主张被告赔偿其资金占用费2000元的诉请，于法无据，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司返还叶莉莉代理服务费25600元；二、驳回叶莉莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由叶莉莉负担512元，杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司负担538元，其中杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：中国工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵玲玲人民陪审员  陶 陶人民陪审员  王亚然二〇一六年十月二十四日书 记 员  黄娟芬