广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤2071刑初54号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人陈展东，男，1990年7月14日出生于广东省五华县，汉族，高中文化，居民，户籍所在地广东省中山市石岐区。因本案于2017年7月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张海国，广东邦杰律师事务所律师。
被告人雷显飚，男，1987年9月17日出生于重庆市荣昌区，汉族，大专文化，居民，户籍所在地荣昌区。因本案于2017年7月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人李付军，曾用名李子羽，男，1985年7月23日出生于广东省连山壮族瑶族自治县，汉族，中专文化，居民，户籍所在地连山壮族瑶族自治县。因本案于2017年7月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2018〕31号起诉书指控被告人陈展东、雷显飚犯非法经营罪、被告人李付军犯诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员王济民出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、非法经营事实
被告人陈展东作为中山市方某商务咨询有限公司（以下简称方某公司）的法定代表人，在未取得经营证券、期货相关资质的情况下，私自从网上购买一套金融交易软件进行改编，后利用该改编后的软件平台（手机APP名称“金道金融”，微信公众号名称“金道交易”，网页登陆某称“国际金融”）从2017年6月开始非法经营“美原油、美黄金、恒指、美日、德指、美白银”等期货买卖业务。期间，被告人雷显飚受被告人陈展东的雇请，负责该软件平台的日常维护，被告人李付军及乔某1、周某（另案处理）受被告人陈展东的雇请负责招揽客户通过该平台进行期货交易。
截至2017年8月，被告人陈展东、雷显飚等人通过该平台进行非法经营的数额共计人民币810491.11元。
二、诈骗事实
2017年4月开始，被告人李付军通过网络交友软件结识被害人黄某1后，向对方谎称自己是叫“张珊珊”的女子，通过假装与黄某1谈恋爱，期间多次通过微信红包或微信转账方式骗取黄某1人民币10010.66元。
2017年6月开始，被告人李付军通过微信群结识了被害人黄某2，后以帮黄某2在上述“国际金融”网站平台投资为由，先后两次共骗取黄某2人民币3000元。破案后，赃款均未能缴回。
2017年7月18日，公安人员在方某公司抓获被告人陈展东、雷显飚、李付军，当场缴获作案工具电脑、手机等物品。归案后，被告人陈展东、雷显飚、李付军均如实供述了上述罪行。
上述事实，被告人陈展东、雷显飚、李付军在开庭审理过程中无异议，并有被害人黄某1、黄某2的陈述、证人乔某1、周某、高某、陈某、张某、宋国安的证言、辨认笔录、中山市公安局坦洲分局的抓获经过、扣押、处理物品清单、现场及物证照片、办案说明、中国证券监督管理委员会广东监管局的复函、银行开户资料及交易流水、对公账户资料及交易流水、公安机关出具的方铭公司对公账户充值入账金额流水及“金融交易”平台交易金额统计、李付军所使用微信号的注册交易信息、发展代理商详细充值记录、方某公司的营业执照、组织机构代码证、开户许可证复印件、现场检测报告书、被告人陈展东、雷显飚、李付军的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
对被告人陈展东所提非法经营的数额中有约25万元系客户用于“测试速度”的，并未实际投入期货买卖交易，不应计入犯罪数额，经查，关于犯罪金额人民币810491.11元，控方依据的证据是依法调取的方某公司的对公账户（账号为20×××67），在案发期间发生的资金入账总额，并扣除备注为“备用金”“利息”“网转”“对公收费明细入账”等可能与期货买卖交易无关的项目后所得。根据被告人陈展东等人的供述，该对公账户就是用于客户的上述期货买卖交易，该金额足以认定为犯罪金额。被告人陈展东对其辩解并不能提供证据予以证明，也不能提供可供司法机关进行核实的线索，亦不能给予合理解释。其所谓的客户将资金汇入上述平台并非用于期货买卖交易而是用于“测试速度”的辩解也与常理不符，本院不予采纳。
对被告人陈展东所提不应对其被抓获后发生的经营数额承担责任，经查，被告人陈展东等人通过手机及互联网络开设上述期货买卖平台后，通过公开宣传招揽客户，客户在注册后即可独立操作进行期货买卖。其客户通过上述平台进行期货买卖操作所具有的独立性，正是被告人陈展东等人创设平台的“先行行为”所实现的，被告人陈展东等人应当对该“先行行为”导致的后果承担法律责任。根据庭后调查核实，被告人陈展东在归案后并未有效协助公安人员阻止上述交易活动的继续发生，不具有犯罪中止的举动。其虽被抓获但造成的犯罪后果仍在继续，仍应对此承担法律责任。
辩护人所提陈展东无犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行的意见经查属实，予以采纳。
被告人李付军提出其在诈骗得手后，向被害人黄某1返还了3000元；在收取了被害人黄某2的3000元后，将其中的1500元为对方通过平台购买了期货。经查，首先，被告人李付军对上述辩解不能提供证据证明或证据线索，被害人在陈述中亦未反映上述情况。其次，被告人李付军在侦查阶段供认在微信中假扮女子与被害人黄某1“交往”，后以各种借口让对方发红包，前后共骗取对方约人民币10000元。还供认在与被害人黄某2的联系过程中，以帮对方操作投资期货为借口，收取对方的人民币3000元，后将钱全部提现到自己的农信银行卡上归自己使用了。而给对方查看投资情况的截图，是其用模拟软件伪造的。均未提及有上述辩解的事实。第三，根据已查明事实，被告人李付军仅通过微信与被害人联系及收发资金。根据公安机关依法调取的微信转账记录，亦未发现有被告人李付军所提的向被害人返还资金的情况。综上，被告人李付军的辩解理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈展东、雷显飚、李付军无视国家法律，其中被告人陈展东、雷显飚违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处；被告人李付军以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人陈展东在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人雷显飚在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈展东、雷显飚、李付军如实供述自己的基本罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈展东、雷显飚犯非法经营罪，被告人李付军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。被告人陈展东、雷显飚符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈展东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人雷显飚犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人李付军犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2018年4月17日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令被告人李付军分别退赔被害人黄俊明人民币10010.66元、被害人黄楷人民币3000元。
五、缴获的作案用电脑、手机等物品（详见扣押清单）予以没收。
（由扣押单位中山市公安局坦洲分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张柳二
二〇一八年二月二十六日
法官 助理 李保法
书 记 员 卜 璐