河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第228号
上诉人（原审原告、反诉被告）崔有仓。
委托代理人王胜利，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）李铎忠。
委托代理人李小伟。
委托代理人崔学礼，济源市大峪法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）河南省大地建筑安装装饰有限公司。
法定代表人邓伟伟，该公司董事长。
委托代理人王菲菲，河南九威律师事务所律师。
委托代理人侯小建，河南九威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济源市维创自动化科技有限公司，住所地：济源市虎岭产业集聚区标准厂房二区C6栋。
法定代表人樊东成，该公司总经理。
上诉人崔有仓与上诉人李铎忠、河南省大地建筑安装装饰有限公司（以下简称大地公司）、被上诉人济源市维创自动化科技有限公司（以下简称维创公司）建设工程施工合同纠纷一案，崔有仓于2013年4月9日向济源市人民法院提起诉讼，请求依法判令李铎忠给付其工程款116万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2012年4月1日起计算至给付之日），大地公司、维创公司依法承担连带责任。济源市人民法院于2014年3月12日作出（2013）济民一初字第717号民事判决，崔有仓、李铎忠不服判决，提起上诉，本院于2014年9月22日作出（2014）济中民三终字第175号民事裁定书，将案件发回济源市人民法院重审。李铎忠在重审中提起反诉，请求判令崔有仓给付其900000元招标费用，济源市人民法院重审后，于2015年5月12日作出（2014）济民一初字第3157号民事判决。崔有仓、李铎忠均�服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年8月11日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人崔有仓及其委托代理人王胜利、上诉人李铎忠及其委托代理人崔学礼、被上诉人大地公司的委托代理人王菲菲、侯小建到庭参加了诉讼，被上诉人维创公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月12日，李铎忠借用大地公司资质中标了承留镇政府发包的位于虎岭产业集聚区的“承留镇1#标准化厂房”（园区编号C6），同年12月12日签订合同，双方合同约定价款8652498.21元，并约定合同价款根据实际工程量据实结算，双方并对该工程项目的相关事宜作了详细约定。2010年12月7日李铎忠作为甲方与崔有仓作为乙方签订协议书，将该工程项目整体转包给崔有仓，由崔有仓实际施工。合同主要内容为：甲方向乙方�供5套施工图、场地的施工用水、用电、交通及周边干扰由甲方负责调解，非乙方原因造成的停工由甲方负责，甲方严格按照与发包方签订的施工合同向乙方支付工程进度款，乙方承担图纸范围内的所有施工项目，基础部分施工所需资金由乙方暂时垫付，乙方应按工程总造价向大地公司提供工程税金和工程管理费等全部项目共计6%，另外提供税票，付给招标费用900000元整（每次拨款比例的10%付给甲方，合计共支付至900000元为止）。2011年7月15日，承留镇政府将该工程项目合同的权利义务全部转让给维创公司。期间由于工程量有所变更，经结算，工程实际造价为8768145.68元。现工程已经竣工并由维创公司投入使用，截止崔有仓起诉时，李铎忠及大地公司通过各种方式支付崔有仓工程款共计7644902元，余款1123243.68元未付。现李铎忠持有大地公司出具的税金收据金额为360531元。李铎忠以大地公司名义承建的“承留镇1#号标准化厂房”（园区编号C6）投标文件和建筑工程结算书中工程款项下包含税金、管理费、材料费、工人工资等，维创公司目前尚有1167108.68元工程款未支付。
原审法院认为：李铎忠借用大地公司资质承建1#标准化厂房工程，又将该工程整体转包给并无建筑施工资质的崔有仓施工。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。故崔有仓与李铎忠签订的工程转包协议应为无效协议。根据该解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量�符合约定为由主张权利的，不予支持。本案崔有仓是实际施工人，工程竣工后维创公司已使用，李铎忠作为转包人应当支付崔有仓工程款。大地公司出借资质给李铎忠，与李铎忠承担连带付款责任。维创公司作为李铎忠的发包人，应当在欠付李铎忠工程款的范围内承担责任。该工程总造价8768145.68元，李铎忠通过各种方式支付崔有仓工程款共计7644902元。李铎忠持有大地公司给其出具的税金收据称为崔有仓垫付税金360531元，但崔有仓称该税金系其实际支付，并提供了转款证明，而双方的协议也未约定李铎忠有为崔有仓垫付税金的义务，故李铎忠称税金系其垫付，原审不予采信。按协议约定，崔有仓应支付给李铎忠10%的招标费，崔有仓应得工程价款为总工程款的90%即7891331.112元，现崔有仓已得工程款7644902元，还应得工程款246429.112元。该款李铎忠应当支付，大地�司、维创公司承担连带清偿责任。因该施工合同无效，现崔有仓要求支付逾期付款利息，于法无据，原审不予支持。关于李铎忠提出的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，崔有仓与李铎忠签订的协议约定，崔有仓应付给李铎忠招标费用900000元，方式为每次拨款比例的10%付给，合计共支付至900000元为止。因李铎忠借用大地公司资质将承包的工程，又整体转包给没有资质的崔有仓，协议约定李铎忠应得的招标费应认定为非法利益，因李铎忠未实际取得，本案不作处理，李铎忠的反诉请求，�非法利益，原审不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、李铎忠在本判决生效后十日内支付崔有仓工程款246429.112元，河南省大地建筑安装装饰有限公司、济源市维创自动化科技有限公司承担连带清偿责任；二、驳回崔有仓的其他诉讼请求；三、驳回李铎忠的反诉请求。本诉案件受理费15340元，由崔有仓负担10344元，李铎忠负担4996元；反诉案件受理费6400元，由李铎忠负担。
崔有仓上诉称：一、原审认定事实错误。其所得工程款应根据实际工程量据实结算。首先，虽然其与李铎忠在协议中约定其应当按照每次拨款比例的10%支付给李铎忠招标费共计90万，但拨款比例的10%只是当事人对招标费付款方式的约定，并非双方对其应得工程款比例的约定。同时，根据建筑法的相关规定，招投标费指的是在工程建设招投标过程中，中标单位需要向交易中心缴纳的费用，以及招投标期间投标人依法支出的费用，明显不同于工程款，不能将两者混同。其次，双方签订协议时，其认为李铎忠系大地公司项目经理，李铎忠自称招投标期间已经依法支出招标费90万元，后在第一次起诉时其才得知李铎忠系借用大地公司资质承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其与李铎忠之间签订的协议无效，因此，双方对90万元招标费的约定也是无效的。李铎忠借用资质对协议无效存在过错，根据法律对合同无效后处理的规定，应由过错方李铎忠承担责任，故应由李铎忠承担在招�标期间的实际支出。再次，其作为涉案项目的实际施工人，为此付出了大量的人力、物力和垫付了巨额材料费、工人工资等，其作为工程项目的实际施工人，有权获得全部工程价款。再者，协议明确约定工程款按实际发生的工程量据实结算，该工程实际造价为8850000元，根据上述《解释》第二条规定，其应得工程价款为8850000元。截止2013年3月，李铎忠仍有工程款1160000元尚未付清，维创公司目前尚有1167108、68元工程款未付。因此，李铎忠应给付其工程款1160000元，大地公司、维创公司承担连带责任。二、原审适用法律错误。原审法院认定其与李铎忠签订的协议无效，其主张逾付工程款的利息于法无据，违背法律规定。根据上述《解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人有权主张工程款，利息作为工程款的法定孽息，其有权主张。同时，根据上述《解释》第十七条、第十八条的规定，其于2012年4月1日已经实际交付，维创公司已经使用，因此，其所主张从2012年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息于法有据。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判李铎忠支付其工程款116万元及利息（按照央行同期贷款利率从2012年4月1日计算至判令给付之日），大地公司、维创公司承担连带清偿责任。
李铎忠辩称：一、合同具有相对性，实际施工人崔有仓只能参照与其所签合同主张工程款，而不能要求按其与发包方的合同主张工程款。二、崔有仓主张大地公司承担连带责任没有法律依据。综上，二审应驳回崔有仓的上诉请求。
大地公司辩称：崔有仓应向李铎忠和维创公司主张涉案工程款，要求其给付工程款没有法律依据。
维创公司未陈述意见。
李铎忠、大地公司上诉称：一、1、李铎忠尽管借用了大地公司的资质，但其从未有过分文盈利，90万元的招标费用还不够目前的支出，90万元的招标费用尽管原审没有处理，但不是非法收入。2、原审对于李铎忠主张的360531元税金没有支持错误。一审时，李铎忠提供了大地公司为其出具的税金收据九张，能够证明李铎忠已经交纳税金360531元，这些税金理应从给付崔有仓的工程款中扣除。3、一审中李铎忠已经提供证据证明其代崔有仓支付了材料款55万元，该款也应从崔有仓应得工程款中扣除。二、一审判决大地公司承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判驳回崔有仓的一审诉讼请求，并判令崔有仓给付李铎忠137287.5元。
崔有仓辩称：一、李铎忠上诉请求的数额与其主张自相矛盾。事实上，从李铎忠原审提交的证据可以看出李铎忠实际支出的招标费仅为25000元�但李铎忠在转包合同中却要求崔有仓承担90万元的招标费和52万元的税金，其数额远远超出其上诉的137287.5元。二、大地公司在本案中是否承担连带责任由法院依法认定。
维创公司未陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：围绕双方诉辩意见，本院对本案争议焦点逐项分析认定如下：
一、关于涉案协议约定的90万元招标费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，李铎忠借用大地公司的资质将所承包的工程整体转包给没有施工资质的崔有仓，违反了法律的禁止性规定，双方所签协议无效，原审认定该90万元招标费为非法利益并无不当。同时，根据上述《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按协议约定，崔有仓应支付给李铎忠10%的招标费，崔有仓应得工程价款为总工程款的90%即7891331.112元，现崔有仓已得工程款7644902元，崔有仓还应得工程款246429.112元。利息作为工程款的法定孳息应当支持，根据上述《解释》第十七条、第十八条的规定，崔有仓请求工程款的利息应从2013年6月13日的基本建设施工预结算审计定案表时间起按中国人民银行同期贷款利率计算。
二、关于协议约定的工程税金和工程管理费。双方在协议中约定，崔有仓应按工程总造价向大地公司提供工程税金和工程管理费等全�项目共计6%。现李铎忠持有大地公司给其出具的税金收据称为崔有仓垫付税金360531元，但崔有仓称该税金系其实际支付，并提供了转款证明，而双方协议明确约定该税金应由崔有仓交纳，李铎忠没有为崔有仓垫付税金的义务，故李铎忠称税金系其垫付，原审不予支持并无不当。
三、关于李铎忠上诉提到的55万元材料款。李铎忠称崔有仓在施工中因欠案外人材料款、租赁费等，法院判决其与崔有仓、大地公司共同还款，现法院已按生效判决执行了大地公司55万元，其认为大地公司会向其主张该款，因此，要求从崔有仓应得工程款中扣除。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二者不属于同一法律关系，李铎忠在原审诉讼中并未反诉主张该款，且该款李铎忠并未实际支付，李铎忠可另行主张，本案不予涉及。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2014）济民一初字第3157号民事判决第二项、第三项及原审诉讼费负担部分；
二、变更济源市人民法院（2014）济民一初字第3157号民事判决第一项为“李铎忠在本判决生效后十日内支付崔有仓工程款246429.112元及利息（自2013年6月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期届满之日），河南省大地建筑安装装饰有限公司、济源市维创自动化科技有限公司承担连带清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13390元，由崔有仓负担10144元，由李铎忠负担3246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李 方