山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄民一初字第101号
原告：高慧，佐恩商贸有限公司法定代表人。
委托代理人：董曙光，山东柳泉律师事务所律师。
被告：山东山水国际旅行社有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路**号。
法定代表人：田茂友，董事长。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：淄博马鞍山旅游文化开发有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区马鞍山风景名胜区管理处驻地。
法定代表人：田宜峰，董事长。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：淄博华侨旅行社有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路**号。
法定代表人：刘永清，董事长。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：淄博福寿园农业开发有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇康家村南首。
法定代表人：宋伟伟，董事长。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：田茂友，山东山水国际旅行社有限公司法定代表人。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：司金莲，山东山水国际旅行社有限公司职工。系被告田茂友之妻。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：刘彤，中国银行淄博分行职工。
被告：庞启明，淄博市中心医院职工。
委托代理人：刘彤，中国银行淄博分行职工。系被告庞启明之夫。
被告：田宜峰，淄博马鞍山旅游文化开发有限公司法定代表人。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：巩会兰，无业。系被告田宜峰之妻。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：刘永清，淄博华侨旅行社有限公司法定代表人。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：田茂财，山东山水国际旅行社有限公司副总经理。
委托代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。
被告：中国银行股份有限公司淄博柳泉路北支行。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路。
负责人：周玲，行长。
委托代理人：吴超，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
原告高慧诉被告山东山水国际旅行社有限公司（以下简称山水公司）、淄博马鞍山旅游文化开发有限公司（以下简称马鞍山公司）、淄博华侨旅行社有限公司（以下简称华侨公司）、淄博福寿园农业开发有限公司（以下简称福寿园公司）、田茂友、司金莲、刘彤、庞启明、田宜峰、巩会兰、刘永清、田茂财、中国银行股份有限公司淄博柳泉路北支行（以下简称中国银行柳泉路北支行）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告高慧及其委托代理人董曙光，被告山水公司、马鞍山公司、华侨公司、福寿园公司、田茂友、司金莲、田宜峰、巩会兰、刘永清、田茂财共同的委托代理人马乃柱，被告刘彤、被告庞启明的委托代理人刘彤，被告中国银行柳泉路北支行的委托代理人吴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高慧诉称：被告山水公司因资金周转需要，于2013年7月3日与原告签订《借款协议》，向原告借款800万元，借款期限自2013年7月3日至2013年8月2日。被告马鞍山公司、华侨公司、福寿园公司、田茂友、司金莲、田宜峰、巩会兰、刘永清、田茂财、刘彤、庞启明等十一被告对涉案借款提供了保证担保或抵押担保。借款到期后，上述被告均未向原告偿还借款，经原告多次催收，被告一直未按照双方合同约定向原告还清借款。特诉至法院，请求：1、被告山水公司归还借款800万元及支付逾期还款利息56万元（月息2.5%，暂计算至2013年9月26日）、违约金201.60万元（如不能按时还款，按日千分之三计算至2013年9月26日），共计1057.60万元。2、判令马鞍山公司等十一被告对上述债务承担连带清偿责任。3、诉讼费用由被告负担。本案于2013年11月18日庭审过程中，原告高慧将其要求被告承担相应损失的计算方式变更为：借款期间1个月的利息按借款协议约定计算为147000.00元；逾期违约金按合同约定的每天千分之三自2013年8月3日计算至2013年11月18日止为252万元；逾期办理抵押手续违约金按合同约定的每天千分之三自2013年8月3日计算至2013年11月18日止为253.02万元，以上数额合计1318万元，请求判决1057.60万元。
被告山水公司、田茂友、马鞍山公司、华侨公司、福寿园公司、司金莲、田宜峰、巩会兰、刘永清、田茂财十被告答辩称：一、原告诉求的借款数额800万元与事实不符，被告实际向原告借款728万元。二、被告已经向原告还款121.50万元。三、原告主张利息按月息2.5%计算违反法律的相关规定，超出部分不应得到支持。四、原告主张的违约金201.60万元不能支持。原告主张的利息已经超过银行同期同类贷款利率的四倍，因此，根据利息和违约金的总额不得超过银行同期同类贷款利率的四倍规定，应依法驳回原告要求被告支付违约金的请求。五、被告田茂友不应承担还款责任和担保责任。
被告刘彤、庞启明答辩称：被告庞启明一直没有参与这个事情，不应承担担保责任。
被告中国银行柳泉路北支行答辩称：担保人签字系刘彤本人行为，并非我方的行为，被告刘彤的个人行为，不能代表中国银行柳泉路北支行，且担保签字中没有单位的公章。请求法院依法驳回原告高慧的诉求。
本院经审理查明：2013年5月，中国银行股份有限公司淄博分行出具批复通知书，同意被告中国银行柳泉路北支行为被告山水公司核定人民币750万元的短期授信总量，授信品种为人民币短期流动资金贷款750万元，可全部调剂为银行承兑汇票额度（承兑保证金比例不低于50%），该授信总量有效期自发文之日起一年，总量授信用途为企业经营所需流动资金周转，等等。被告中国银行柳泉路北支行与被告山水公司签订《流动资金借款合同》，该合同约定，借款金额7500000.00元，借款期限12个月，自实际提款日起算。借款发放账户户名为山水公司，账号20×××17。双方还对借款利率与计结息、还款、担保等进行了约定。为担保上述《流动资金借款合同》债务的履行，双方签订《最高额抵押合同》，田茂友以产权人为田茂友的位于淄博市张店区华光路79号银领国际商务中心3层301室、302室房产提供最高额抵押担保，担保债权最高本金为7500000.00元。双方还就抵押登记、抵押物的占有和保管、抵押权的实现等进行了约定。2013年5月21日，上述房产办理了抵押权设立登记。2013年7月5日，被告中国银行柳泉路北支行将750万元打入山水公司账号20×××17，于当日将该750万元以“冲正”名义收回。
2013年7月3日，被告山水公司（乙方）以企业运作资金困难为由向原告高慧（甲方）借款800万元，双方约定，借款期限：2013年7月3日至2013年8月2日，支付方式：银行转账，结算方式：以中行贷款拨放，受托支付淄博佐恩商贸有限公司高慧，利息计算：利率2.5%/月。还款计划：将以中行建行贷款来清偿对甲方的债务。违约责任：被告山水公司在签署协议之日起三十日内不能配合甲方办理相应抵押手续的应按借款总额的3‰每天支付甲方违约金。被告山水公司在收到借款后三十日内未能按照合同约定进行还款清偿的，应按借款总额的3‰每天支付甲方违约金。相关担保、抵押：刘彤愿为乙方向甲方借款提供担保，承担相应的法律责任。田茂友愿以其名下拥有的位于银领国际301及302物业进行抵押担保。后被告刘彤应原告高慧要求在其担保条款后加注：中国银行淄博柳泉路北支行行长刘彤。被告马鞍山公司、华侨公司在保证人处加盖公司印章并分别由法定代表人田宜峰、巩会兰（华侨公司的法定代表人后变更为刘永清）签名盖印，被告福寿园公司在保证人处加盖公司印章及法定代表人宋伟伟印章。被告刘彤亦在借款协议空白处签字，后应原告高慧要求在其名字前书写“中国银行淄博柳泉路北支行行长”字样。借款协议签订后，原告高慧于2013年7月4日通过其中国工商银行账户先后向被告田茂友转账700万元、100万元，共计800万元。被告山水公司于收到涉案款项的当日通过网银方式汇入高慧指定的王莉账号72万元。2013年7月29日，被告田茂友以借款人名义为原告高慧出具还款计划书，表示其于2013年7月3日向原告高慧借款800万元且已实际收款，承诺于2013年8月2日前归还300万元，于2013年8月16日归还500万元，因拖欠还款愿每月支付45万元作为违约金，被告田茂友在借款人处签字，被告刘彤在保证人处签字，并应原告高慧要求加注“中国银行股份有限公司淄博柳泉路北支行”。2013年7月29日，被告刘永清为原告高慧出具担保函，以位于山东省淄博市张店区鲁信花园小区5号楼三单元502室的房屋作为抵押。同日，被告田茂财为原告高慧出具担保函，以位于山东省淄博市张店区鲁厦花园小区8号楼2单元402室房屋作为抵押。2013年9月29日，被告田茂友向原告高慧出具担保函，写明2013年7月3日由其与被告山水公司向原告高慧借款800万元，现其自愿追加位于加拿大温哥华处房产一处作为担保。为涉案借款提供担保的上述不动产均未办理抵押登记。庭审结束后，被告田茂财、刘永清本人表示担保函中的签字不是本人书写。涉案借款发生后，自2013年8月5日至2013年11月15日，被告共向原告高慧支付121.50万元后，未再清偿借款。原告高慧诉至法院，形成本案诉讼。
案件审理过程中，原告高慧变更诉讼请求：第一，依法判令被告田茂友对上述借款承担共同还款责任。第二，申请追加中国银行柳泉路北支行为被告，请求判令中国银行柳泉路北支行对涉案借款承担连带还款的担保责任并履行支付750万元的承诺。第三，放弃要求被告刘彤、庞启明承担连带清偿责任的诉讼请求。后原告高慧于2014年6月10日申请撤回要求被告田茂友、山水公司归还借款，被告刘永清、田茂财、刘彤、庞启明、司金莲、田宜峰、巩会兰、马鞍山公司、华侨公司、福寿园公司、中国银行柳泉路北支行承担担保责任的诉讼请求，保留要求中国银行柳泉路北支行承担履行支付750万元承诺的诉讼请求。
上述事实，有借款协议、中国工商银行个人业务凭证、中国银行淄博分行授信项目批复通知书、流动资金借款合同、最高额抵押合同、产权产籍档案证明及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，原告高慧放弃其他诉讼请求，仅要求中国银行柳泉路北支行承担履行支付750万元承诺的诉讼请求，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。因原告高慧撤回要求被告田茂财等承担担保责任的诉讼请求，故对担保问题本案不再涉及和处理。
本案的焦点问题为原告高慧要求被告中国银行柳泉路北支行承担履行支付750万元承诺的诉讼请求有无事实及法律依据。原告高慧要求被告中国银行柳泉路北支行依照《借款协议》履行受托支付750万元，其主张《借款协议》第二部分结算方式明确写明“以中行贷款拨放，受托支付淄博佐恩商贸有限公司”，被告刘彤在借款协议中落款“中国银行淄博柳泉路北支行行长刘彤”系代表银行履行职务行为，构成表见代表，应认定中国银行柳泉路北支行与原告高慧形成受托支付关系。
首先，借款协议的合同双方为原告高慧与被告山水公司，被告中国银行柳泉路北支行并非涉案借款协议的合同当事人，原告高慧与被告山水公司就结算方式的约定对被告中国银行柳泉路北支行不具有法律约束力。
其次，受托支付作为商业银行发放贷款的一种支付方式，是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。其成立必须具备两个条件，一是贷款人即银行同意借款人的借款请求，这需要银行在贷款资金发放前审核借款人相关交易资料和凭证是否符合合同约定条件；二是借款人向贷款人提出放款申请和支付委托。受托支付作为借款人与贷款人约定的贷款支付方式，银行履行受托支付义务，必须首先具备上述两条件，在此前提下如银行不履行受托支付义务，有权要求银行履行该义务的当事人应为借款人，本案中，应为被告山水公司，且被告山水公司已另案起诉，要求被告中国银行柳泉路北支行发放750万元贷款。
再次，原告高慧以被告刘彤在借款协议中签字构成表见代表主张与被告中国银行柳泉路北支行形成受托支付合同关系，被告中国银行柳泉路北支行应当履行受托支付义务。对此，《中华人民共和国合同法》虽在第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。但依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，法定代表人对外的民事行为并非都是职务行为，并非都需由企业法人承担责任，企业法人承担责任的前提条件必须是法定代表人以企业法人的名义从事的经营活动。本案中，涉案借款协议签订时，被告刘彤是以个人名义在协议上签名为涉案借款承担保证责任，“中国银行柳泉路北支行”字样系借款协议签订后应原告高慧要求被告刘彤事后加注，即被告刘彤在涉案借款协议上签字并非是以法定代表人的名义而是以个人名义实施的行为，并不具备表见代表的先决条件。本案原告高慧据以要求被告中国银行柳泉路北支行履行受托支付义务的依据是涉案借款协议，而依据《中华人民共和国商业银行法》，中国银行作为商业银行的主要业务包括：吸收公众存款、发放贷款、办理国内外结算等业务，并不包括对外借款以及为个人借款提供担保等业务，且受托支付仅是一种支付方式，而非业务，受托支付的合同双方也应为贷款人与借款人，故被告刘彤的行为并不属于银行的经营活动范围，综上，被告刘彤在借款协议上签字的行为不能认定为系以企业法人的名义从事的经营活动，原告高慧主张被告刘彤构成表见代表的理由不能成立。原告高慧要求被告中国银行柳泉路北支行承担履行支付750万元承诺的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告高慧的诉讼请求。
案件受理费85256.00元，诉讼保全费5000.00元，共计90256.00元，由原告高慧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 刘 宁
代理审判员 王 娜
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张维娟