江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九中刑一抗字第4号
抗诉机关江西省湖口县人民检察院。
原审被告人李佳，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年11月7日被湖口县公安局刑事拘留，同年11月20日经湖口县人民检察院批准逮捕，同日由湖口县公安局执行逮捕。现羁押于彭泽县看守所。
辩护人黄汉国，北京市天达律师事务所律师。
湖口县人民检察院指控原审被告人李佳犯非法持有毒品罪一案，湖口县人民法院于2014年7月14日作出（2014）湖刑初字第22号刑事判决。宣判后，湖口县人民检察院提出抗诉，原审被告人李佳提出上诉，本院于2015年1月8日作出（2014）九中刑一抗字第5号刑事裁定，以事实不清发回湖口县人民法院重新审理了本案。湖口县人民法院于2015年7月2日重新作出（2015）湖刑初字第45号刑事判决，以窝藏毒品判处原审被告人李佳有期徒刑五年，并处罚金五万元。宣判后，湖口县人民检察院再次提起抗诉。本院于2015年8月4日立案受理后，于同年8月10日将本案移送九江市人民检察院阅卷，并依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王海辉出庭履行职务，原审被告人李佳及其辩护人黄汉国到庭参加了诉讼。2015年8月10日至2015年9月21日为九江市人民检察院阅卷期间，不计入二审审限。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月5日傍晚约6时许，被告人李佳在都昌蔡岭集镇玩赌博机时，有一男性外号叫“老头”的人经被告人李佳同意拿起李佳放在赌博机上的车钥匙存放一包东西在被告人自驾车内，被告人李佳离开都昌蔡岭未告知这一外号叫“老头”的人，当晚10时许被告人李佳驾驶无牌照白色本田轿车（车架号为：LHGGJ5552E2035779）来到湖口县老县城东门口与张某会面。之后张某把李佳带到海山宾馆开了间房，在海山宾馆房间内李佳趁张某洗澡之际驾车离开海山宾馆。张某不想让李佳就此离开就打电话给孙某、石某，让孙、石二人追赶李佳并把李佳的车子给砸了。不久，张某、孙某、石某在湖口县火车站拦下李佳的本田轿车，李佳对张某说，白色本田轿车上有毒品让张某放自己离开，说完就驾驶车辆往高速路口行驶。李佳离开后张某即打电话报警，并让孙某、石某尾随李佳不让李佳离开湖口。之后李佳欲从湖口县高速路口上高速公路欲离开湖口时被孙、石二人拦截，期间李佳在得知张某已报警后即关好车门把车钥匙丢弃。2013年11月6日凌晨2时许，湖口县公安局接到报警电话后立即派人员赶往高速路口扣押李佳的白色本田轿车并通过开锁技术人员第二天中午将车门打开，由公安干警对李佳的轿车进行搜查。公安干警在李佳车辆上发现了用白色透明塑料袋装的冰毒（经九江公安司法鉴定中心鉴定重为279.33克，检出甲基苯丙胺成分），在驾驶室边门内侧格子内发现麻果5颗（经九江公安司法鉴定中心鉴定重为0.47克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。
原审法院认为，被告人李佳明知他人存放在自己驾驶的车上是毒品而予以窝藏，其行为构成窝藏毒品罪，且其情节严重。公诉机关指控被告人李佳犯非法持有毒品罪不当，不予支持。辩护人认为被告人李佳构成自首，应依法从轻处罚的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人李佳当庭认罪可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第一款之规定，认定被告人李佳犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元上交国库。
湖口县人民检察院抗诉意见及九江市人民检察院出庭意见认为，窝藏毒品罪要求行为人具有为了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子管理、私藏毒品的主观故意，本案认定毒品来源于“老头”的证据只有原审被告人李佳的供述，在“老头”未到案，无法证实李佳供述真伪的情况下，湖口县人民法院认为本案毒品来源清楚显然不妥，在无法查实毒品“来龙去脉”的情况下李佳持有毒品的行为恰符合非法持有毒品罪的构成要件，原审定性错误，且窝藏毒品罪的规定刑罚中并未规定罚金附加刑，原审判决中判处并处罚金人民币五万元，与刑法规定不符。综上，原审适用法律不当，请二审依法纠正。
原审被告人李佳辩称，其对原审认定其犯窝藏毒品罪不持异议，但其发现车上毒品后，有投案意愿，知道他人报警后，在车子旁一直等到警察到来，应认定为自首。
李佳的辩护人提出，原审认定李佳构成窝藏毒品罪定性准确。另李佳明知他人报警，而在现场等候，为了保全证据才将钥匙丢掉，到案后如实供述了罪行，应认定为自首，依法对其从轻处罚。
经二审审理查明，2013年11月5日10时许被告人李佳驾驶无牌照白色本田轿车（车架号为：LHGGJ5552E2035779）来到湖口县老县城东门口与张某会面。之后张某把李佳带到海山宾馆开了间房，在海山宾馆房间内李佳趁张某洗澡之际驾车离开海山宾馆。张某不想让李佳就此离开就打电话给孙某、石某，让孙、石二人追赶李佳并把李佳的车子给砸了。不久，张某、孙某、石某在湖口县火车站拦下李佳的本田轿车，李佳对张某说，白色本田轿车上有毒品让张某放自己离开，说完就驾驶车辆往高速路口行驶。李佳离开后张某即打电话报警，并让孙某、石某尾随李佳不让李佳离开湖口。之后李佳欲从湖口县高速路口上高速公路欲离开湖口时被孙、石二人拦截，其间李佳在得知张某已报警后即关好车门把车钥匙丢弃。2013年11月6日凌晨2时许，湖口县公安局接到报警电话后立即派人员赶往高速路口扣押李佳的白色广本轿车并通过开锁技术人员第二天中午将车门打开，由公安干警对李佳的轿车进行了搜查，查获用白色透明塑料袋装的疑似冰毒一袋，并在驾驶室边门内侧格子内发现疑似麻果5颗。经九江公安司法鉴定中心鉴定疑似冰毒物品重279.33克，检出甲基苯丙胺成分，疑似麻果物品重0.47克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实有以下证据予以证实：
1、原审被告人李佳的供述证实，案发一星期前我朋友在都昌与一“老头”男子谈毒品时我在场，并说他有毒品找人买的事。2013年11月5日晚约6时我驾驶我母亲新购买的一辆白色广本凌派轿车（未挂牌照）从都昌县城返回九江并在蔡岭集镇上一个游戏厅玩捕鱼赌博机时，有个外号叫“老头”跟我说：“美女你来啦！”然后在我赌博机上拿走我的车钥匙，说把东西放在我车上，我说搞掉怎么办，老头说：“搞掉赔6000块钱。”我上车之前骗他说马上回来，后我关手机，没有和他联系，在车上发现有一包用白色袋装的像冰糖一样的东西放在副驾驶室座位上，当晚10时许我开车来到湖口县城，与男朋友张某发生纠纷，当晚在湖口县火车站与他吵架时，我告诉张某，我要走，车上有毒品，我要还给别人，6日凌晨，我发信息给张某，内容是骂张某，你有本事自己来搞死我，干嘛找警察。后在湖口县高速入口处我被张某小弟等人拦住，要砸我的车，我当时要报警，手机被他们抢走了，后来警察过来了。
2、证人张某的证言证实，2013年11月5日晚约10时许，李佳打电话约我在湖口县老城东门口见面后，我们就到海山宾馆我以李ＸＸ的名字开了房，李佳在房间用我的手机打电话，我去卫生间洗澡时，李佳说要和我换车开，我没有同意，我洗完澡出来，李佳说要走，我就打电话给孙某，叫他和石某等人拦下李佳的车，在湖口火车站地段他们把李佳的车拦下，我就叫他们把李佳的车玻璃打掉，她就急着下车，手上提着一个白色袋子，对我们说：“车上有冰毒和麻果。”转身想上我的车，我不同意，她就提着袋子上了她自己的车，我就打电话报警，我开车跟在她的车后面，在这过程中，她发了几条信息给我，大致的意思是叫我不要报警，后在高速路入口处我们把她的车拦下等待禁毒大队民警过来。
3、证人孙某的证言证实，2013年11月5日晚上11时许，我接张某的电话，他叫我和石某赶到海山到街上的路上，将一辆白色无牌的广本车拦下，后我们在火车站将那女（李佳）的车拦下，张某要我们砸那女的车，那女的拿了一袋东西说是冰毒，张某说：“那你不就是要害我，你开始用我手机打电话，我要报警。”那女的说：“你想我死，你就报警，我车上的毒品够我吃两粒子弹，打两次头。”张某就把女的放走了，后张某对我和石某说，你们还是把那女的拦下来，于是我们在高速公路收费站口把那女的车拦下来，那女的下车将车门锁了，张某叫我们别让她走，但别动她的车。
4、证人石某的证词证实：2013年11月5日晚上11时许，我接到张某的电话，他叫我和孙某赶到火车站那条路将一辆白色无牌的广本车拦下，后我们在火车站将那女的（李佳）车拦下后，张某要我们砸那女的车，那女的对张某说：“别砸我的车，我车里有冰毒，有麻果。”张某说：“那你不是要害我，你开始用我手机打电话，我要报警。”那女的说：“你想我死，你就报警，我车上的毒品够我吃两粒子弹，打两次头。”张某就把那女的放走了，后张某就叫我们把车拦下来，于是我和孙某在高速公路收费口处将车拦下，约过二十分钟张某过来了，叫我们别让她走，也别动她的车，他把那女的带上自己的车，过了一会儿公安人员来了。
5、证人周某的证词证实，李佳系她的女儿，白色广本凌派轿车是她2013年11月1日购买的。
6、湖口县公安局检查笔录、现场勘验检查工作记录证实，湖口县公安局民警在见证人见证下于2013年11月6日12时20分至14时对在湖口县高速公路收费站口李佳所开的一辆白色广本凌派轿车进行检查，经检查发现在该车驾驶室边门内侧用卫生纸包有红色塑料纸内有疑似麻果的红色颗粒四个，另有棕红色颗粒一个（经称量为0.5克），副驾驶室内有一个写有名美服饰的白色布质手提袋，内有白色塑料袋装疑似冰毒的白色晶体物（经称量为289.6克）。
7、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表一份，证实公安民警对现场物品进行提取。
8、方位示意图1份，证实李佳非法持有毒品的现场方位。
9、勘验现场及提取扣押物品照片一组。
10、江西省九江市公安司法鉴定中心物证检验报告，九公刑鉴（理化）字（2013）第93号，证实湖口县公安局送检样本，1号检材白色晶体，重279.33g，检出甲基苯丙胺成分；2号检材红色颗粒4粒，重0.38g，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；3号检材棕红色颗粒1粒，重0.09g，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
11、归案情况说明，证实2013年11月6日凌晨3时许，湖口县公安局禁毒大队接到举报，有一辆白色广本无牌车内携带大量冰毒停放在湖口县高速公路收费站，人被控制没有离开。民警赶到现场后，犯罪嫌疑人李佳称车钥匙被其丢掉了，车门无法打开，并称车内有冰毒。中午12时许，公安技术人员到达现场，在见证人的见证下对该车进行了检查，当场查获大量冰毒和少量麻果，后民警口头传唤李佳接受调查。
12、湖口县公安局禁毒大队关于李佳的手机来源情况说明，证实公安民警在2013年11月6日凌晨传唤嫌疑人李佳时，有一人将一部手机交给民警，并声称为李佳手机。
13、人口信息，证实李佳出生于1986年3月18日及其他身份情况。
14、同步录音录像光盘，证实侦查机关在讯问原审被告人李佳及相关证人的同步录音录像资料。
15、都昌县公安局禁毒大队于2015年4月14日出具的“关于湖口县公安局禁毒大队来我队协查李佳非法持有毒品案的相关情况说明”证实，无法查到一外号叫“老头”的人并附其他案件的一证人证言（都昌县公安局查办的案件）证实原审被告人李佳与一贩毒嫌疑人有联系。
以上证据，经一、二审庭审举证、质证属实，来源合法有效，能相互印证，本院予以确认。
关于本案控辩双方的争议焦点问题，综合评析如下：
1、关于涉案毒品的来源。本案涉案毒品中用白色塑料袋包装的279.33克冰毒，原审被告人李佳供述是其在都昌蔡岭的游戏室玩游戏时，一个叫“老头”的男子拿了其车钥匙，放其车上的，但“老头”未到案，公安机关也没有查到此人及该游戏室，故无法证实。虽证人邵某的证言能印证李佳的供述，但该辩方证据庭审时未质证属实，不能作为定案依据。故现有证据不能证实毒品的来源及用途。
2、关于本案的定性。窝藏毒品罪是指为犯罪分子窝藏毒品，该罪的成立要以“上游犯罪”查证属实为前提。持有毒品罪是指明知是毒品而故意持有且达到一定的数量，该持有只要事实上的支配，而不论所有权如何。本案中在不能查实“上游犯罪”，毒品“来龙去脉”不清的情况下，应以非法持有毒品罪定罪处罚。原审定性不当，且窝藏毒品罪的刑罚中并未规定罚金刑，原审并处罚金刑适用法律错误。
3、关于原审被告人李佳是否成立自首的问题。根据查明事实，原审被告人李佳获悉他人报警后，在湖口县高速收费站受他人控制，无法离开的情况下被动等待抓捕，结合其在公安机关的供述，证实其主观上并无投案意愿，虽其到案后如实供述了基本的犯罪事实，但因不符合自动投案的条件，故不能认定为自首。原审被告人李佳及其辩护人的相关辩护意见不能成立。
本院认为，原审被告人李佳非法持有甲基苯丙胺279.33克，甲基苯丙胺片剂0.47克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定李佳构成窝藏毒品罪，并处罚金五万元，证据不足，适用法律错误，应予纠正。抗诉机关抗诉意见正确，本院予以支持。原审被告人李佳归案后如实供述了主要犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚；原审被告人李佳当庭认罪，并积极缴纳罚金，有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖口县人民法院（2015）湖刑初字第45号刑事判决，即被告人李佳犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元上交国库。
二、原审被告人李佳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2020年11月6日止。）（罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克曙
审 判 员 刘选奎
代理审判员 欧阳宇
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 宋采纭