浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终66号
上诉人(原审原告)杨琼珅，男，1973年9月26日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人杨琼玉(系上诉人杨琼珅堂兄)，男，1968年8月25日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人(原审被告)诸暨市五泄镇人民政府。住所地诸暨市五洩镇五洩路***号。
法定代表人杨全锋，镇长。
出庭行政机关负责人王权，该镇副镇长。
委托代理人周建兰，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人杨琼珅因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院(2016)浙0681行初495号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杨琼珅及其委托代理人杨琼玉，被上诉人诸暨市五泄镇人民政府(以下简称“五泄镇政府”)的副镇长王权及该镇委托代理人周建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告杨琼珅系诸暨市五泄镇泄峰村村民。原告获准占用泄峰村耕地0.012公顷建房，于2014年6月18日提出农村私人建房用地申请。2014年11月27日，诸暨市国土资源局同意建房用地120平方米，同日，诸暨市人民政府同意市国土资源局意见。原告于2014年8月起至拆除前在诸暨市五泄镇泄峰村青口里石坞实施建房行为。被告认为原告涉案在建房屋违法，于2014年12月18日予以强制拆除。原告不服，遂提起本案诉讼。另查明，原告于2015年4月23日向诸暨市草塔国土资源管理中心所缴纳耕地占用税2700元。至庭审结束前，原告尚未取得诸土字（2014）第519号农村私人建房用地呈报表原件。
一审法院审理认为，本案的争议焦点之一是原告的起诉有无超过起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，被告于2014年12月18日实施本案强制拆除行为，但并未告知原告诉权或者起诉期限，故本案起诉期限应从原告知道本案被诉行政行为内容之日起最长不得超过2年，原告于2016年8月11日提起本案行政诉讼，并未超过起诉期限。本案的争议焦点之二是被告强制拆除原告涉案在建房屋的行政行为是否合法。合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告涉案在建房屋，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使原告涉案在建房屋属于违法建筑，被告在未自行作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案在建房屋，缺乏执行依据，违反法定程序。因此，被告强制拆除原告涉案在建房屋的行政行为违法。本案的争议焦点之三是被告是否应赔偿原告损失68920元。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据上述规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，才能取得国家赔偿。原告认为其在建房屋已取得诸土字(2014)第519号农村私人建房用地呈报表，已获得合法审批，其建设行为合法，故主张被告赔偿损失68920元。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十二条规定，耕地占用税由地方税务机关负责征收。土地管理部门在通知单位或者个人办理占用耕地手续时，应当同时通知耕地所在地同级地方税务机关。获准占用耕地的单位或者个人应当在收到土地管理部门的通知之日起30日内缴纳耕地占用税。土地管理部门凭耕地占用税完税凭证或者免税凭证和其他有关文件发放建设用地批准书。本案中，原告获准占用五泄镇泄峰村耕地建房，需缴纳耕地占用税，而其于2015年4月23日缴纳税费，且其在庭审结束前尚未取得农村私人建房用地呈报表，即其涉案在建房屋被拆除时尚未取得建设用地批准书。故原告认为其在建房屋系合法建筑，以合法权益遭受损失主张被告赔偿68920元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告于2014年12月18日强制拆除原告位于诸暨市五泄镇泄峰村青口里石坞的在建房屋的行政行为违法；2.驳回原告要求被告赔偿损失68920元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人杨琼珅上诉称：1.根据《诸暨市农村村民建房指标分配管理办法》第十条、《诸暨市农民建房审批监管实施办法》第十一条等规定，农村村民建房并非在审批后开始建房，放样后就应该建造，上诉人提供的《会议记录》已经清楚证明涉案房屋于2014年8月27日放样，一审判决认为该证据不能证明被上诉人已对涉案房屋放样系认定事实错误。2.根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条等规定，上诉人批准用地时间是2014年11月27日，一审判决认为依据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》的规定是适用法律错误，既然一审判决认定“土地管理部门凭耕地占用税完税凭证或者免税凭证和其他有关文件发放建设用地批准书”，那土地管理部门与人民政府又是怎么批准的？因此，上诉人的在建房屋是合法建筑。3.镇、村违反国家政策，自定政策对农民宅基地收费。2011年10月14日村会议记录：宅基地收费每间2万元，任何人不得推翻，否则按违章建筑处理，不予发产权证。2014年8月27日村会议记录：无房户上午已放样，有房户过一段时间，关于私人建房配套收费收取私人建房宅基地土地款每间2万元，暂收镇配套费每间3000元。2014年12月18日视频中被诉主责人(王权)说二笔费用(每间宅基地收费2万元和2700元耕占费)未缴，就认定是违法建筑，并提到通知早已发出，而2014年12月3日视频中，村二委拒绝代办收取耕地占用税，并拒绝提供缴费通知。而上诉人作为弱势群体根本无力抗争。4.退一步讲，即使是违法建筑，也有残值损失，在正常拆除的情况下，有可以利用的物品，因此，对残值损失也应当赔偿，且根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，因被上诉人原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。5.诸土字(2014)第519号农村私人建房所涉地块不属于耕地。2007年前是青口村村民的口粮田，2009年12月29日批准为建设用地［绍市土农转(2009)第14号］，后一直荒废至放样之日。因此，不存在耕地税之说。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决书中第二项判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失68920元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人五泄镇政府未在法定期限内提交答辩状，庭审时答辩称：一、涉案在建房屋属未经合法许可的违章建筑，依法应予拆除。1.2014年11月27日不是上诉人取得涉案在建房屋建房批准时间。诸土字(2014)第519号农村私人建房用地呈报表上的落款时间只是证明2014年11月27日诸暨市国土资源局及诸暨市人民政府同意上诉人建房可用地120平方米，并不是批准上诉人自2014年11月27日起可以建造房屋，建造房屋必须要在收到建设用地批准书后。2.根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第三条、第十二条之规定，占用耕地建房的，需依法缴纳耕地占用税，土地管理部门凭耕地占用税完税凭证或免税凭证和其他有关文件发放建设用地批准书。本案中，上诉人向诸暨市草塔国土资源管理中心所缴纳耕地占用税的时间是2015年4月23日，即土地管理部门可以向上诉人发放建设用地批准书的时间相应也是2015年4月23日之后，也就是说，在2015年4月23日之前，上诉人并没有取得涉案在建房屋建房批准。3.2014年8月27日，被上诉人未对涉案在建房屋进行放样，上诉人为擅自开工建房。二、上诉人诉请行政赔偿无法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即只有“合法权益”受到损害才能获得国家赔偿。本案被上诉人拆除的是违法建筑物，故依法不能予以赔偿。三、上诉人所在村两委会向村民收取每间2万元配套费，不是被上诉人要求村代为收取的，是上诉人所在村两委会自行决定收取的费用，与被上诉人无任何关联。综上，请求依法驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人为无房户；2014年8月27日的诸暨市五泄镇泄峰村二委扩大会议记录载明：“无房户今天上午已放样……”；涉案在建房屋的砖墙均已被推倒，但钢筋结构仍保持原样，残存建筑材料仍在原处；目前上诉人已在原位置建房完成；上诉人诉请赔偿的损失68920元包括购买水泥款5550元、水泥砖8640元、钢筋23130元、沙石子17350元、清场费7500元、人工工资6750元。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是上诉人赔偿之诉请有无相应事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(四)造成财产损害的其他违法行为。”故行政机关及其工作人员在行使职权时，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，诸土字(2014)第519号《农村私人建房用地呈报表》等证据可以证实，涉案被拆的在建房屋用地于2014年11月27日已经诸暨市人民政府依法审批同意。被上诉人于同年12月18日对涉案在建房屋予以强制拆除，事先未经相关职能部门依法进行调查、认定和作出处理决定。即使涉案在建房屋因违建而需强制拆除，被上诉人亦未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，履行事先催告、告知上诉人享有陈述申辩权、作出强制执行决定并告知上诉人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利等法定程序。故一审判决确认被上诉人强制拆除上诉人的涉案在建房屋之行政行为违法，并无不当，本院予以维持。被上诉人辩称涉案在建房屋为未经合法许可而违建，但诸暨市五泄镇泄峰村二委扩大会议记录、诸土字(2014)第519号《农村私人建房用地呈报表》等证据可以证实，涉案房屋在被强拆前已经依法许可，故其辩称，并无相应事实依据，本院不予支持。为此，被上诉人将上诉人的在建房屋予以强制拆除，造成的损失，依法应予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，根据上诉人于一审时提交的证据可以确认，在建房屋的砖墙均已被推倒，但钢筋结构等仍保持原样，且残存建筑材料仍在原处。二审庭审时上诉人亦明确表示部份砖块此后在原地房屋重建时被使用。故上诉人诉请赔偿涉案在建房屋投入的全部成本费用合计68920元，并不符合取得国家赔偿的条件，本院不予支持。但因客观上被上诉人将涉案房屋砖墙均予推倒，可酌情予以赔偿，具体数额结合上诉人提供的现场照片及投入成本，以10000元为宜。
另，本案中，上诉人即便依照《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十二条“耕地占用税由地方税务机关负责征收。土地管理部门在通知单位或者个人办理占用耕地手续时，应当同时通知耕地所在地同级地方税务机关。获准占用耕地的单位或者个人应当在收到土地管理部门的通知之日起30日内缴纳耕地占用税。土地管理部门凭耕地占用税完税凭证或者免税凭证和其他有关文件发放建设用地批准书”之规定，需要缴纳耕地占用税，但鉴于诸暨市人民政府已对上诉人的《农村私人建房用地呈报表》予以审批同意，故上诉人是否已缴纳耕地占用税并不能对抗该审批行为。即使上诉人未依法缴纳耕地占用税，该行为亦应由《中华人民共和国税收征收管理法》所规制，何况被上诉人未能提交土地管理部门已通知上诉人缴纳耕地占用税的相应证据。故一审判决依据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十二条之规定，以上诉人于2015年4月23日才缴纳税费及其在庭审结束前尚未取得农村私人建房用地呈报表为由，认定涉案在建房屋为非合法建筑而判决驳回上诉人的赔偿请求，为适用法律有误，依法应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。被上诉人的辩称，并无相应事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院(2016)浙0681行初495号行政判决第一项，即确认被告诸暨市五泄镇人民政府于2014年12月18日强制拆除原告杨琼珅位于诸暨市五泄镇泄峰村青口里石坞的在建房屋的行政行为违法；
二、撤销诸暨市人民法院(2016)浙0681行初495号行政判决第二项，即驳回原告杨琼珅要求被告诸暨市五泄镇人民政府赔偿损失68920元的诉讼请求。
三、被上诉人诸暨市五泄镇人民政府应于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人杨琼珅经济损失计人民币10000元。
二审案件受理费50元，由被上诉人诸暨市五泄镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 徐海莲