湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第93号
上诉人（原审原告）贵阳兴源投资有限公司。
法定代表人沈皲，该公司总经理。
委托代理人涂曙光。
被上诉人（原审被告）西继迅达（许昌）电梯有限公司。
法定代表人刘金忠，该公司董事长。
委托代理人刘峰。
上诉人贵阳兴源投资有限公司（原贵阳兴源房地产开发有限公司，以下简称兴源公司）因与被上诉人西继迅达（许昌）电梯有限公司（原许昌西继电梯有限公司，以下简称西继公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民二初字第0070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。兴源公司的委托代理人涂曙光，西继公司的委托代理人刘峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年11月4日和11月18日，兴源公司与西继公司在贵州省贵阳市分别签订了《产品订货合同》及《合同补充协议》，其主要内容为：兴源公司向西继公司购买5台型号为FJNET1000-CO150乘客电梯，合同总价款为218万元，设备部分为194万元，安装费用及运保费总价为24万元；兴源公司在2003年11月8日支付8万元预付款时合同生效；付款方式为兴源公司于2003年11月8日向西继公司支付8万元整，兴源公司以价值29.8万元的产权式酒店标准间1套抵相同价值的货款，货到工地后兴源公司即向西继公司支付57.4万元，安装验收合格交付使用后15日内，兴源公司向西继公司支付20%的合同总价，余下的79.2万元货款需方根据资金情况在电�交付使用一年内付清；交货日期为合同生效后60日；交货地点为兴源公司工地；交货方式为供方代运；产品质量验收：产品规格按照附件一电梯规格表，电梯功能符合“许继富士乘客电梯功能”，所有通电部分均为原装进口产品，详见附件二、三；违约责任：兴源公司未按合同规定期限付清货款，或西继公司未按合同规定交货的，违约方向守约方支付逾期部分货款总额每天万分之四的滞纳金，除不可抗力外，兴源公司中途退货，或者西继公司不能供货的，违约方应向守约方支付合同总价款30%的违约金，直接损失超过滞纳金的，按照法律认定数额追偿。合同附件一至五对乘客电梯技术规格、电梯功能、主要进口部件、产品安装方式、售后维保细则、电梯备品备件清单及价目等做了详细约定。合同签订之后，兴源公司于2003年11月6日向西继�司支付8万元预付款，双方之间的产品订货合同发生法律效力。之后，西继公司陆续将电梯的部件（部分）运至兴源公司指定的工地，并进行了安装。2004年4月21日，西继公司传真致信兴源公司，称对兴源公司工程造成的时间延误表示歉意，并称已完成合同配件的大部分进口工作，工程所用的电气元器件尚有部分采购周期较长，正在运输途中，公司争取保证于2004年5月15日安装完毕。2004年5月12日，西继公司再次传真致信兴源公司，告知兴源公司“铭都酒店”电梯合同交货进度为：电控柜、呼梯盒、操纵盘于2004年5月15日组织发货，到站钟部分将于2004年5月30日前组织发货。
因西继公司未按照合同约定在合同生效后60日内将符合合同约定品牌及质量标准的全部电梯产品送至兴源公司工地，经催促西继公司仍未按承诺时间履行义务，兴源公司遂于2004年6月29日向贵州省贵阳市中级人民法院提起诉讼，要求西继公司全面履行合同约定的供货和安装义务，并承担由于延迟交货逾期安装交付而给兴源公司造成的经济损失120万元。2004年12月16日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2004）筑民二初字第114号民事判决：一、西继公司继续全面履行合同约定的供货安装义务；二、西继公司向兴源公司支付违约金4.464万元。对该判决双方均未提出上诉，已于2005年2月14日经西继公司代理人签收后发生法律效力。该判决认定：2004年1月7日，西继公司将翻板门一套、随机文件一套、至导轨井边槽铁5件发货至兴源公司工地。双方在2004年3月23日就该电梯的施工计划进度达成一致，双方约定员工梯2004年4月8日至2004年4月10日安装完毕，其余4四台电梯于2004年4月20日安装完毕。随后西继公司进入兴源公司工地进行施工，但西继公司未在2004年4月10日及20日将电梯安装完毕。兴源公司于2004年4月13日、4月23日、5月8日、5月12日函告西继公司，西继公司于2004年4月21日、5月12日复函兴源公司对迟延交货表示歉意，并承诺在2004年5月15日安装完毕，但至2004年6月23日，西继公司仍未按其承诺完成全部电梯的安装验收。2004年7月22日，贵阳市质量技术监督局向兴源公司下达（筑）质监特令（2004）第8号特种设备安全监察指令书，要求对电梯的安全方面进行整改并向省特检所申报安装检验和到安全监督部门登记。2004年8月5日，兴源公司向贵州省特种设备检验所交纳检验费要求检验。该判决还查明，已有四台电梯投入使用，尚有一台电梯未投入使用。
在西继公司向兴源公司交付的电梯随机资料中，附有国家电梯质量监督检验中心及上海交通大学电梯检验中心出具的型式试验证书四份，该证书表明西继公司提供的电梯部件液压缓冲器、渐进式安全钳、限速器、层门闭锁装置均为国产。
2004年9月9日，贵州省特种设备检验所就西继公司安装的四台电梯出具了《电梯验收检验报告》，检验结论为合格，并办理了特种设备注册登记证。
2005年5月19日，贵州省贵阳市中级人民法院向西继公司发出通知书，告知西继公司因其未按照期限履行生效法律文书确定的义务，根据有关法律规定，责令西继公司五日之内履行判决所确定的义务，并向该院提交与兴源公司合同约定的进口部件海关报关单、完税证明及检验检疫局出具的合格证明书。逾期将依法执行。
2005年7月7日，西继公司以兴源公司为被告向河南省许昌市中级人民法院提起诉讼，在2005年10月9日的庭审中兴源公司认可四台电梯已投入使用，第五台电梯部分部件未收到（庭审笔录第八页）。
2005�8月15日，电梯使用方贵州铭都酒店有限公司就西继公司安装交付的五台电梯的维护保养与贵州金曳楼宇设备有限公司签订《电梯保养合同书》，约定由贵州金曳楼宇设备有限公司对铭都酒店的五台电梯提供为期一年的维修保养服务。
2005年9月26日，兴源公司向贵阳市中级人民法院提交《情况说明》，提出在贵阳市中级人民法院向西继公司发出限期执行通知书要求其履行判决后，西继公司并未履行交货、安装及支付违约金义务。贵阳市中级人民法院执行工作局在《情况说明》上盖章确认情况属实。
2005年12月1日，西继公司在回复兴源公司《关于调解协议的答复》中提出：“我公司（西继公司）如按原合同要求更换相应进口部件就不存在放弃30万元作为补偿问题。如对方（兴源公司）不要求更换进口部件可考虑补偿。货款支付：按原供销�同及目前实际状况，我方坚持对方必须先支付50万元货款，然后我方更换进口部件，其后一次性付清余款。上述协议如达成一致并执行，我方可放弃许昌中院（2005）许法民二初字32号案的执行权。”
由于双方未能将纠纷协商解决，兴源公司遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告按每日744元的标准向原告支付滞纳金，从2004年6月21日起算至被告履行完毕《产品供货合同》约定的电梯供货及安装义务（至2010年9月21日已为2282日共1697808元）；2、被告将曳引机、限速器、安全钳、显示器等不符合约定的电梯零部件更换成约定部件，并达到国家相关标准和行业规范要求；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，兴源公司与西继公司签订的《产品订货合同》及《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据合同约定，西继公司应于2004年1月5日（合同生效后60日）交付电梯，但现有证据表明西继公司至2004年9月9日才完成其中四台电梯验收交付使用。对于第五台电梯，现有证据表明兴源公司已经将电梯投入使用，并与第三人签订了对于五台电梯的维修保养合同，西继公司虽未提供证据证明第五台电梯已经通过验收，但电梯安装完毕后申请对电梯进行验收的义务人应为兴源公司，兴源公司未提供证据证明其已向检测部门申请验收，或者已经申请验收但因为西继公司提供的电梯不合格而未能通过验收，故认定西继公司已完成了安装交付第五台电梯的义务。对于交付的时间，根据电梯保养合同签订的时间，可以确定至2005年8月15日，西继公司已经完成安装交付义务。但按照《产品订货合同》的约定，西继公司应�合同生效后60日内交付电梯，双方签订的《产品订货合同》于2003年11月6日兴源公司支付预付款8万元时生效，西继公司应于2004年1月5日之前供货完毕，但直到2005年8月15日，才能确定西继公司完成安装交付全部五台电梯，其行为已经构成迟延交货，按照合同约定西继公司应向兴源公司支付逾期部分货款总额每天万分之四的滞纳金共计27.55万元（0.0004×43.6万元×4台×248天＋0.0004×43.6万元×1台×588天）。另外，根据合同约定电梯所有通电部分均要求为原装进口产品，但西继公司提供的电梯部件一部分已经证实为国产，对于其他部分西继公司未提交证据证明是原装进口产品，西继公司的履约行为已经违反合同关于产品部件原产地的约定，依法应当承担相应的违约责任。关于兴源公司要求西继公司承担继续履行提供约定进口部件的违约责任问题，原审法院认为，西继公司已经向兴源公司实际提供了五台电梯，兴源公司至今仍在使用五台电梯，且五台电梯经过多年的维修保养，原有部分配件已进行更换，现要求西继公司继续履行提供进口部件的义务已不具备现实基础。对于西继公司不能按合同约定供货应当承担的违约责任，考虑到兴源公司在接受货物时未能全面尽到货物验收义务，且兴源公司长期拖欠货款，亦给西继公司造成了较大的货款利息损失，故酌情认定西继公司应当向兴源公司支付总货款的10%即21.8万元（218×10%），作为对其未能按照合同约定提供进口部件应当承担的违约责任。综上，西继公司应当向兴源公司共计支付违约金49.35万元（27.55万元＋21.8万元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条之规定判决：一、西继公司于判决生效之日起十日内向兴源公司支付违约金49.35万元。二、驳回兴源公司的其他诉讼请求。案件受理费20080元，由兴源公司负担15540元，西继公司负担4540元。
兴源公司上诉称：1、一审判决中认定第5台电梯上诉人已投入使用，系认定事实错误。实际上，上诉人使用的第5台电梯为安徽中菱牌，系上诉人自行采购，与被上诉人无关。合同约定为“交钥匙”工程，应认定第5台电梯被上诉人没有交付。2、一审判决中认定被上诉人所提供的电梯核心部件均为国产，却只认定其违反了合同关于产品部件原产地的约定，象征性地判决其承担总货款10%的违约金作为其未按约提供进口部件应承担的违约责任，系适用法律错误。被上诉人已构成根本性违约，应将主要部件更换为约定的�口部件。被上诉人没有履行安装、维修、验收及保养义务，亦属根本性违约。3、滞纳金和违约金计算错误。被上诉人构成根本性违约，且至今仍未全面履行，违约状态持续，应从2004年1月5日起至全面履行之日止，支付218万元每天万分之四的滞纳金及总贷款30%的违约金。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、所有诉讼费用由被上诉人承担。
西继公司答辩称：1、被上诉人将5台电梯全部交付上诉人的事实，是上诉人自己证据中已经自认且经过贵州中院114号生效判决书确认的事实。上诉人所称第5台电梯没有交付的理由，与事实相悖。2、上诉人所称电梯部件不符合约定的理由，因其提出异议的时间，已经超出了法律规定的异议期，且没有有效证据加以证实，该主张不能成立。一审法院以上诉人长期拖欠货款及零部件更换等酌定因素，判决被上诉�承担10%违约金，已经照顾了上诉人。3、第5台电梯没有验收的原因，是上诉人擅自使用并拒绝履行法定的验收申报义务，制造被上诉人违约的假象，无正当理由阻却付款条件已经成就，上诉人应当支付电梯价款。4、双方在合同中约定由被上诉人负责办理的验收事宜属于受托办理的事项，不能据此取代上诉人的法定责任和义务。上诉人拒绝履行申请验收的义务，被上诉人无法单方办理，因此产生的后果应由上诉人承担。5、被上诉人已经全面履行合同义务，上诉人所称被上诉人根本违约的主张，与其自认的事实相矛盾，且没有事实依据，又属新的主张，不应在二审中审理。综上，请求依法维持原判。
本院二审中，兴源公司提交了一组新证据：兴源公司与安徽中菱电梯有限公司于2007年4月28日签订的《电梯合同》、产品合格证书及付款凭证。拟证明：第五�电梯系兴源公司自行采购，不是西继公司提供。
西继公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。已有的证据显示，西继公司已经提供了本案第五台电梯，安徽中菱电梯与本案无关。
本院认为，上述证据有助于查清本案事实，予以采信。
本院查明，兴源公司提交的2006年11月8日《交班记录》记载：“……3、今日5号电梯在二楼困客人7人滑到-1夹层，请下班注意观察。”
另查明，2007年4月28日，兴源公司与安徽中菱电梯有限公司签订了一份《电梯合同》，兴源公司以40万元的价格从安徽中菱电梯有限公司购买一台电梯。
还查明，贵阳兴源房地产开发有限公司于2011年10月31日变更为贵阳兴源投资有限公司；许昌西继电梯有限公司于2011年8月2�变更为西继迅达（许昌）电梯有限公司。
本院查明的其他事实与原审查明的一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人双方争议的焦点为：（一）西继公司是否提供了涉案第五台电梯；（二）西继公司应承担多大的违约责任。
（一）关于西继公司是否提供了涉案第五台电梯。兴源公司与西继公司签订的《产品订货合同》及《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。根据合同约定，西继公司应于2004年1月5日（合同生效后60日）向兴源公司交付全部五台电梯，但西继公司至2004年9月9日才完成其中四台电梯验收交付使用。对于第五台电梯究竟由谁提供，双方存在争议。从一、二审查明的事实来看，兴源公司提交的2005年8月15日《电梯保养合同书》约定的维护保养对象是五台电梯，2006年11月8日《交班记录》记载第五台电梯出现运行事故，而中菱电梯的采购合同签订于2007年4月28日。因此，可以确认涉案第五台电梯系西继公司提供，且兴源公司最迟于2005年8月15日（兴源公司与第三方签订《电梯保养合同书》）未经验收合格而实际使用了该电梯。虽然西继公司未提供证据证明第五台电梯已经通过验收，但根据相关规定，电梯安装完毕后申请验收的义务人应为电梯使用人，兴源公司未提供证据证明其已向检测部门申请验收，或者已经申请验收但因为西继公司提供的电梯不合格而未能通过验收。故原审法院认定西继公司已安装交付了第五台电梯并无不当。兴源公司上诉称涉案第五台电梯系其自行采购与事实不符，依法应予驳回。
（二）关于西继公司应承担多大的违约责任。按照�产品订货合同》的约定，2003年11月6日合同生效，西继公司应于合同生效后60日内交付电梯，即西继公司应于2004年1月5日之前供货完毕。但现有证据显示，西继公司至2004年9月9日才完成其中四台电梯验收交付使用，至2005年8月15日才能确定其完成安装交付第五台电梯，其迟延交货行为已经构成违约。原审法院按照合同约定，认定西继公司应向兴源公司支付逾期部分货款总额每天万分之四的滞纳金共计27.55万元正确。此外，根据合同约定，电梯所有通电部分均要求为原装进口产品，但西继公司提供的电梯部件一部分已经证实为国产，对于其他部分西继公司未提交证据证明是原装进口产品。西继公司的履约行为已经违反合同的约定，依法应当承担相应的违约责任。关于兴源公司要求西继公司承担继续履行提供约定进口部件的违约责任问题，原审法院认为，由于五台电梯经过多年的维修保养，原有部分配件已进行更换，现要求西继公司继续履行提供进口部件的义务已不具备现实基础，对兴源公司的该项请求不予支持，并无不当。对于西继公司不能按合同约定的部件供货应当承担的违约责任的大小，一方面，要考虑国产部件与进口部件的品质差异及价格差异，以及因此造成的整个电梯的质量差异；另一方面，也要考虑兴源公司在接受货物时未能及时全面尽到货物验收义务，且其长期拖欠货款亦给西继公司造成了货款利息损失。基于此，宜酌情认定西继公司应当向兴源公司支付总货款的20%即43.6万元（218×20%），作为其未能按照合同约定提供进口部件应当承担的违约责任。原审法院按总货款10%确定西继公司应当承担的违约责任偏低。因此，西继公司应向兴源公司支付的违约金总额为71.15万元（27.55万元＋43.6万元）。兴源公司上诉要求西继公司支付总货款30%的违约金没有事实依据，依法不予支持。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律基本正确，但处理结果不当。兴源公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民二初字第0070号民事判决；
二、限西继迅达（许昌）电梯有限公司于本判决生效之日起十日内向贵阳兴源投资有限公司支付违约金71.15万元；
三、驳回贵阳兴源投资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20080元，由兴源公司负�12080元，西继公司负担8000元。二审案件受理费20080元，由兴源公司负担12080元，西继公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建林
代理审判员 朱湘归
代理审判员 程似锦
二〇一五年十月十九日
书 记 员 谢昊皓