广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）柳市民一终字第453号上诉人（一审被告、反诉原告）梁少华。委托代理人吴健。被上诉人（一审原告、反诉被告）吴贤生。委托代理人范克昌，广西思齐律师事务所律师。一审第三人三江侗族自治县三源房地产开发有限公司，住所地三江××自治县××城××楼。定代表人唐峰强，该公司经理。上诉人梁少华因与被上诉人吴贤生、一审第三人三江侗族自治县三源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2012）三民初字第313号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月18日受理后，依法组成由审判员熊佩云担任审判长，代理审判员司英华和代理审判员黄坚参加的合议庭，于2013年7月17日、8月29日公开开庭审理了本案。书记员朱汉卿担任记录。上诉人梁少华及其委托代理人吴健、被上诉人吴贤生及其代理人范克昌、证人杨甲、梁甲、梁乙、杨乙到庭参加了诉讼。一审第三人三江侗族自治县三源房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年12月19日梁少华与三江县三源房地产开发有限公司（以下简称三源公司）签订了一份《联合开发协议书》，2009年1月11日梁少华将位于三江侗族自治县古宜镇河东中山桥附近三江县批发城商住楼C10#六层集资楼发包给吴贤生承建，吴贤生为取得承建资质挂靠三江县建筑工程公司。协议对工程量施工、造价及付款方式等方面均进行了约定。双方于2011年7月31日进行了工程结算并签订《协议书》，协议中确认吴贤生完成的工程总价为2001880元，梁少华于2011年7月31日前已支付吴贤生工程款1314000元，剩余款项待房屋总验收后两个月内结清。梁少华在协议书签订后又分别支付了150000元和13600元给吴贤生，尚有524280元尾款未付。工程于2009年4月28日开工，后经三江侗族自治县建设工程质量安全监督站分别于2009年8月2日地基与基础部分工程质量验收合格，2011年9月28日主体结构部分工程质量验收合格，2011年11月6日建设装饰工程质量验收合格，2011年11月10日竣工验收合格，于2012年8月13日出具了《广西壮族自治区建筑工程质量监督报告》，结论为合格工程。房屋验收后，吴贤生即要求梁少华按协议约定支付剩余工程款，但梁少华均以各种理由推诿，故吴贤生诉至该院，请求梁少华支付拖延的工程款。梁少华辩称拖欠工程款是因为吴贤生迟延交房给梁少华造成了巨大的损失，并提起反诉，请求：1、吴贤生赔偿合同违约损失360000元；2、吴贤生支付延期交房违约金604600元；3、吴贤生支付梁少华垫付材料款40002元；4、吴贤生对C10栋商住楼1-602号和2-602号房存在的天花板开裂、飘檐断裂、窗梁开裂等质量问题进行反工、修复。一审法院审理认为，该案的争议焦点为：1、梁少华的反诉是否成立？2、梁少华与第三人三源公司所签订的《联合开发协议书》是否有效？3、吴贤生与梁少华所签订的《承包建房协议书》是否是无效合同？4、吴贤生是否存在延期交房的情形？所建的楼房是否存在质量问题？5、吴贤生是否应当赔偿梁少华违约损失360000元？6、吴贤生是否应当赔偿梁少华延期交房违约金604600元？7、吴贤生是否应当赔偿梁少华材料款40002元？针对第一个争议焦点，梁少华提出的反诉与本诉相关，符合法律规定的反诉条件，该反诉成立。针对第二个争议焦点，根据我国《公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守法律，不得有下列行为：…（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；…。”和我国《合同法》第五十二条的规定：“…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”梁少华作为在职公务员与三源公司签订所谓的《联合开发协议书》，实际上是参与了营利性活动，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《联合开发协议书》应为无效合同。针对第三个争议焦点，建设工程的承包人必须具备相应的资质，而吴贤生系自然人，没有相应的建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，故本案中吴贤生与梁少华之间所签订的《承包建房协议书》和《协议书》应属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中吴贤生与梁少华签订的建设工程合同虽属无效，但工程已经竣工验收合格且实际上已为业主们使用，故吴贤生仍可参照合同约定要求梁少华支付工程价款。吴贤生与梁少华在2011年7月31日签订的《协议书》中，双方已经对工程进行了结算，在该协议书中约定吴贤生做完扫尾工程和房子总验收完成后梁少华将剩余尾款支付吴贤生，在庭审中双方就扫尾工程分别作了陈述，该院认为双方在协议书中没有具体约定扫尾工程的施工标准，吴贤生已经按照行业标准和程序进行了施工，其所做的工程已能实现合同的目的，应视为其已完成了协议约定的施工义务，该院对梁少华认为吴贤生没有完成扫尾工程的观点不予采纳。针对争议焦点4，吴贤生是否存在延期交房的问题，该院认为，双方合同约定建房时间为2009年1月11日至2009年12月31日，付工程款方式：倒完基础孔桩工程按工程量的造价付70%，以上每层倒完楼板后，按每层的工程量造价付70%。从吴贤生提供的23份收据来看，梁少华到2010年1月2日止才总共给付吴贤生工程款585000元，还未达到工程总造价2001880元的30%，从2010年1月13日至2010年10月9日梁少华还在继续给付吴贤生工程款，由此可见，梁少华自身存在拖延支付工程款的情形，故对梁少华提出吴贤生延期交房的观点不予采纳。对楼房是否存在质量问题，该院认为该争议的楼房已经三江侗族自治县建设工程质量安全监督站验收合格，没有相关鉴定机构作出鉴定结论说明吴贤生所建房屋存在质量问题，故梁少华提出房子存在质量问题的观点该院不予采纳。针对第五个争议焦点，该院认为梁少华与三源公司所签订的《联合开发协议书》属无效合同，而且梁少华提供的证据不足以证实已造成损失，故对梁少华请求吴贤生赔偿360000元违约金的反诉请求不予支持。针对第六个争议焦点，该院认为梁少华与吴贤生所签订的《承包建房协议书》属于无效合同，对双方当事人都没有法律约束力，梁少华依据无效的合同条款反诉主张权利，理据不足，而且梁少华提供的证据不足以证实已造成损失，故对梁少华要求吴贤生赔偿604600元违约金的反诉请求不予支持。针对第七个争议焦点，梁少华在三江县四海管件经销部所要的18860元材料，从梁少华所提供的证据来看不能证明其所要的材料是使用于争议房屋，故对梁少华要求吴贤生支付18860元材料款的请求不予支持。对梁少华在三江县金桥建材门市部所要的21142元钢筋款，在庭审中吴贤生也自认是梁少华帮其在三江县金桥建材门市部要了21142元的钢筋款，但辩称该21142元已与梁少华进行结算，包含在2010年2月11日35000元的收据当中，该院认为，从梁少华所提供的钢筋《欠条》来看，开具的时间为2010年5月7日，收据开具在前而钢筋欠条开具在后有违常理，该院认为吴贤生陈述的与事实不符，故对该观点不予采纳，梁少华要求吴贤生支付21142元的钢筋款该院予以支持。梁少华虽与三源公司签订《联合开发协议书》，但从该协议的内容来看，名为联合开发，实为土地买卖，梁少华将建设工程发包给吴贤生施工，吴贤生为了取得承建资质挂靠三江县建筑工程公司，梁少华为实际的发包方、建设方，吴贤生为实际的承包方、施工方，根据合同的相对性原则，吴贤生因工程款纠纷向梁少华主张权利，理据充分，而三源公司与梁少华之间并未产生实体上的权利义务关系，故三源公司不应承担工程款的给付责任。吴贤生、梁少华双方在2011年7月31日结算协议书中已确定工程总造价为2001880元，梁少华已付1314000元，协议签订后梁少华支付了150000元，2012年4月29日梁少华又付给吴贤生13600元，尚欠524280元工程款，梁少华在三江县金桥建材门市部帮吴贤生支付了21142元的钢筋款，还应支付503138元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院判决：一、梁少华支付本诉吴贤生工程款503138元；二、驳回本诉吴贤生的其他诉讼请求；三、驳回梁少华的其他反诉请求。上诉人梁少华不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误，主要体现在两方面，一是本案争议的C10#楼并没有验收合格，二是本案的诉争C10#楼的所有人、验收人和出售人均是一审第三人而不是上诉人。关于第一个事实错误，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四、五条规定，工程验收应向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案，并应当提交工程竣工验收备案表、工程竣工验收报告等相关文书，但上诉人仅仅提交了一份《质量监督报告》，因此工程验收手续不齐备，验收不合格。关于第二个事实错误，集资户并没有与上诉人签订购房合同，而是与一审第三人签订购房合同并向一审第三人支付购房款，且上诉人也没有参与工程的验收，是第三人与被上诉人之间进行验收，可见本案诉争的C10#楼的所有人、验收人和出售人均是一审第三人而不是上诉人。二、一审适用法律错误。因为被上诉人延期交房，导致上诉人存在66.07万元的利息损失，该损失有梁甲等证人的证词证实，而依据《合同法》第114条，一方违约的当事人既可以主张承担赔偿损失也可以主张承担违约责任，一审不依法支持上诉人的主张属错误，并且一审第三项判决亦违反《民法通则》有关公平原则的规定。三、上诉人并没有延期支付工程款，一审以此为由认定被上诉人可以延期交房属错误。首先，被上诉人一审提供的23份收据是复印件，且上诉人是付款方，收据应在上诉人手上，怎么会在被上诉人手上？可见这些证据来源不合法，23份收据不应采信，但一审以上诉人“没有申请鉴定”为由认定为有效证据，违反了证据的客观真实、来源合法的原则。其次，《承包建房协议书》约定的付款方式为：“倒完基础孔桩工程按工程量的造价付70％，以上每层倒完楼板后按每层的工程量造价付70％”。这里，显然是指“基础孔桩工程量的造价的70％”和“每层的工程量造价的70％”，而一审判决理解为总造价的70％，与客观事实不符。事实上，按约定一年封顶（2009年1月11日至2009年12月31日）完工的工程，被上诉人用了三年才封顶，并不是因为上诉人没有按时支付工程款造成的，而是被上诉人违反约定，四处揽包工程、严重拖欠货款和农民工资、无工人和无料施工造成的。四、一审判决逻辑混乱，自相矛盾，表现为：l、一审先认定《承包建房协议书》无效，继而又以该协议为据认定上诉人没有依约按工程进度付款，进而认定上诉人付款违约，显然违反罗辑，自相矛盾；2、一审既然以上诉人为被告主体，是房屋发包方，就应认定房屋验收时无上诉人作为发包方在场签字，验收无效，而三源公司是本案第三人，不是房屋发包方和工程款付款方，其参与验收却认定“验收合格'，亦是违反罗辑，自相矛盾。五、垫付材料款18860元应予以支持，所购材料确用于本案工程，上诉人有证人证实。据此，上诉人请求：1、撤销判决书第一项判决。2、撤销判决书第三项判决。判令被上诉人赔偿上诉人借款利息损失66.07万元。3、判令被上诉人给付上诉人垫付材料款18860元。4、判令被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人吴贤生答辩称：一、上诉人与第三人三源公司签订的联合开发协议书属无效合同。上诉人是国家公务人员，其本人无房地产开发资质，因此该合同的主体资格违反国家法律禁止性规定，应当认定该合同为无效。二、被上诉人施工的房屋经相关部门的验收，质量为合格。在一审中，被上诉人已向法庭提交了相关部门出具的建筑工程质量监督报告，已明确证实了诉争的楼房为合格工程，上诉人质疑工程质量显然没有事实依据。三、上诉人诉称本案法律后果由三源公司承担依法不能成立。三源公司与上诉人名为联合开发，实为士地使用权转让，本案实际的出资均是上诉人投入，从上诉人与被上诉人签订的承包建房协议书来看，三源公司从未参与。三源公司与上诉人之间也不存在委托代理的法律关系，房屋建好后，也是上诉人与购房户协商价款后以三源公司的名义签订合同，实际在履行联合开发协议中，三源公司享受的权利即是按合同约定收取以土地出资的97.2万元，其他的权利义务均由上诉人承担。因此，上诉人认为本案的法律后果由三源公司承担的主张是不能成立的。四、一审查明事实清楚，判决正确。从上诉人与被上诉人签订的结算协议中，充分明确双方对工程总造价及已付工程款、末付工程款及付款时间进行约定，从结算后上诉人退还给被上诉人的收据证明了上诉人均未能按时支付拖欠的工程款。一审在查明事实的基础上作出了正确的判决。据此，请求驳回上诉人的上诉。一审第三人三江侗族自治县三源房地产开发有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实有如下异议：一、本案诉争的C10#楼没有验收合格；二、上诉人并没有以各种理由推诿支付剩余工程款，而是要求被上诉人承担赔偿损失的责任；三、本案的发包人不是上诉人，而是三源公司。被上诉人对一审查明事实没有异议，但针对上诉人的异议，其认为应补充查明C10#楼的实际投资人是谁，上诉人与C10#楼是什么关系，上诉人与三源公司之间是什么关系？上诉人在二审期间提交如下证据：一、申请证人杨甲、梁甲、梁乙出庭作证，并提交证人杨丙的证言，拟证明上诉人向杨甲、梁甲、梁乙以及杨丙的父亲杨华借款投入C10#号楼的建设，由此产生了66.07万元的利息，该66.07万元利息是因被上诉人延期交房所导致的上诉人的损失，被上诉人应予以赔偿；二、证人杨乙的证言，拟证明上诉人一审提交的其与三江县古宜镇四海管件经营部2012年11月18日结算的18860元是C10#楼的落水管及卫生间排水管等的材料费和人工费，该等水管及落水管是杨乙与杨伟和杨伟军实际施工安装，因此该笔费用应在相应工程款中予以扣除；三、一组照片，拟证明证人杨乙所陈述的C10#楼除了一楼门面外确实是24套房，而且杨乙所安装的水管在照片中也有体现；四、一组收据，拟证明其已经按协议支付工程款。被上诉人的质证意见为：证据一不是新证据，且工程款的来源与本案无关联，而证人当某陈述的证言正好证明了上诉人是本案诉争C10#楼的实际投资人。证据二杨乙的证言是虚假的，首先，货款是18860元，而杨乙却认为是包工包料18860元；其次，C10#楼只有20套房，但杨乙却认为是24套房。因此杨乙所称的排水管等并不是其安装的，实际的安装人是被上诉人。对证据三的真实性予以认可，但不认可C10#楼的第七层有四套房屋，而上诉人实际结算第七层时也只是按一半的面积予以核实。对证据四的真实性予以认可，但不同意上诉人的证明目的，因为双方是2009年1月签的合同，但上诉人所提交的这些收据大部分都是在2011年付的款。实际上从工程质量监督报告说明，被上诉人负责的分项工程完工后，上诉人才付的款。从一审提交的二十三份有被上诉人签名的收条就可以看出上诉人事实上已经延迟支付工程款。另外，有三单收据都是2011年1月12日同一天的，上诉人共支付的60万，转进县建公司，但上诉人要求被上诉人转给自己三十四万，去支付给三源公司的土地款。可见，并事实上非如上诉人所称的按时支付工程款。被上诉人二审期间提交的新证据有：一、工程质量监督报告；二、竣工验收备案表；三、建设工程竣工规划验收合格单；四、房屋建筑工程质量保修书；五、建设工程竣工验收消防备案受理凭证；该五份证据拟证明争议工程全部按工程合同约定的时间验收合格。上诉人的质证意见为：认可被上诉人提交的该五份证据的真实性，但这些证据不应该在被上诉人手上，而是应该在三源公司手上，或者由上诉人持有，由于被上诉人不向上诉人移交这些材料，导致上诉人无法备案和结算，使上诉人的损失扩大。本院对当事人所提交证据材料的分析和认定：对上诉人提交的证据一，因证人杨甲、梁甲、梁乙一审没有出庭，又无不出庭的正当理由，故其在二审出庭不应视为新证据，因此本院对该三位证人的证言不予采信，至于证人杨丙的证言在一审已经提交，并不是新证据，本院对其证言亦不予采信。对上诉人提交的证据二，因证人杨乙出庭作证，且其陈述了安装的细节，其中关于人工费一节陈述为2000元左右，与票据中2500元大致相当，关于房间数量24套与证据三中的套数也大致相当，故对其证言本院予以采信。对上诉人提交的证据三，被上诉人认可其真实性，本院予以采信。对证据四，被上诉人认可其真实性，故本院亦予以采信。对被上诉人提交的证据，上诉人认可其真实性，本院对该证据予以采信。本院对当事人有争议事实的分析和认定：关于上诉人对一审查明事实的第一点异议，本院认为，《质量监督报告》是工程验收的结论性报告，根据该报告，完全可以确定工程为验收合格工程，一审以此认定工程验收合格并无不当。至于上诉人认为其未在报告上签字的问题，因为上诉人并无相关房地产开发资质，其与三源公司的《联合开发协议书》中也约定由三源公司出面办理相关审批手续等，故三源公司在该报告上签章符合双方真实意思表示，工程验收合格达到双方真实目的，故三源公司的签章具有法律效力，C10#楼验收合格。此外，根据上诉人二审的主张，被上诉人补充提交了验收备案表等法律、法规规定应出具的文件材料，经本院主持质证予以采信，证实C10#楼已经验收合格，手续齐备，故本院对上诉人认为工程没有验收合格的主张不予以支持。关于上诉人对一审查明事实的第二点异议，上诉人未支付剩余工程款的事实客观存在，至于未支付的原因应经分析之后方能予以认定，一审判决直接表述为“但梁少华均以各种理由推诿”不当，本院予以纠正，应为“但梁少华一直未支付”。关于上诉人对一审查明事实的第三点异议，与被上诉人签订《承包建房协议书》以及2011年7月31日《协议书》的是上诉人，并不是三源公司，且这两份协议书中亦未出现任何与三源公司有关的内容，又无其他相关文件及证据材料证实上诉人为三源公司的委托代理人或工作人员，三源公司亦未在这两份协议书上有签章，而在C10#楼的施工过程中实际支付工程款的亦是上诉人，因此，上诉人认为C10#楼的发包人是三源公司而非其本人的主张不成立，本院不予认定。此外，上诉人还主张被上诉人系挂靠在三江县建筑公司，且验收报告上也是三江县建筑公司签章而不是被上诉人，因此主张实际施工人是三江县建筑公司而不是被上诉人。对此，本院认为，被上诉人系为取得承建资质挂靠三江县建筑公司，但其与上诉人签订的两份协议书均以个人名义进行，并没有三江县建筑公司的签章，协议的内容也没有与三江县建筑公司有关联，因此三江县建筑公司没有与上诉人订立建设工程施工合同的意思表示，其在验收报告上的签章仅仅是因为帮助被上诉人履行相关的行政审判等手续，实现被上诉人的挂靠目的。另外，实际履行合同的是被上诉人，在施工过程中上诉人也一直是向被上诉人支付相关工程款，上诉人否认被上诉人为实际施工人而主张三江县建筑公司为实际施工人，应提交相关的证据证实三江县建筑公司实际履行了其与被上诉人签订的建设工程合同，实际参与了工程的建设，而上诉人并未提交此类相关的证据来证实其主张，故本院对其主张不予支持。据此，本案诉争工程的实际发包人为上诉人，实际施工人为被上诉人，由此完全可以确认上诉人与被上诉人之间的法律关系，且一审期间被上诉人的本诉以及上诉人的反诉均未向第三人三源公司主张责任，因此对被上诉人认为应补充查明事实的主张本院亦不予以支持，如上诉人或被上诉人认为有其他法律关系应由三源公司承担责任，可另行协商处理。综上分析，一审查明事实除“但梁少华均以各种理由推诿”应为“但梁少华一直未支付”外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，2012年4月，上诉人向三江县古宜镇四海管件经营部购买了落水管和厨房排水管，由三江县古宜镇四海管件经营部指派杨乙负责到本案争议的C10#楼进行安装，由此产生的材料费和人工费共计18860元。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人要求被上诉人赔偿其借款利息损失费66.07万元是否有依据？二、上诉人要求被上诉人支付其垫付的18860元是否有依据？关于第一个争议焦点，上诉人主张被上诉人没有按照双方约定的工期完工，由此导致其损失共计66.07万元，对该损失被上诉人应予以赔偿。对此，被上诉人辩称是上诉人未按合同约定支付工程款，才导致延期交房，其在一审中已经提交了23份收据，证明上诉人未按约定支付工程款的事实。上诉人对该23份收据不予认可，并在二审期间另行提交了其持有的收据，拟证明其已经依约支付工程款。另外，上诉人认为一审以其未支付工程总价款70%为由，认定其未依约支付工程款属对双方约定付款方式的错误理解。依照双方约定的付款方式，“倒完基础孔桩工程，按工程量的造价付70%。即以上每层倒完楼板后，按每层的工程量造价付70%，以此类推。”对此，上诉人认为应理解为“基础孔桩工程量造价的70%”以及“每层工程造价的70%”，一审以工程总造价来计算与客观事实不符。本院认为，在双方均未提交证据证明何时倒完基础孔桩及其工程造价、每一层的楼板何时封顶以及该楼层工程造价的情况下，一审以工程总造价予以计算并无不妥。而上诉人二审提交的收据中，2010年11月7日出具的收据显示上诉人“从2009年3月6日至2010年11月7日共累计支付工程款973000元”，但该收据并未具体指明详细的付款项目、时间及金额，故无从核实是何时支付了基础孔桩的工程款及金额，也无法核实是支付了第几层的工程款金额及时间，而此收据出具的时间为2010年11月7日，距双方约定的工程完工时间（2009年12月31日）已超出11个月有余。根据证据规则，反驳对方主张的应举证予以证明。被上诉人一审提交的23份收据中有11份收据的时间为2009年期间，总额为57万元，剩余的收据时间均为2010年期间，证实上诉人未按协议支付工程款。上诉人对此不予认可并主张其已经依照协议支付工程款，故上诉人对其反驳主张应予以证明，但从其提交的收据来看，2010年11月7日出具的收据无法对其主张予以证明。另外，还有2010年6月20日支付工程款50000元，2010年12月29日支付工程款10000元，2011年1月12日有四笔支付款共计240000元，2011年7月30日支付工程款41000元，至此上诉人共支付工程款131.4万元，正好是双方2011年7月31日《协议书》中结算的已付工程款数额，此时主体工程已经完工，双方已经进行结算，但上诉人支付的工程款仅为工程总造价的65.6%，而从这些收据的时间来看大多都在2010和2011年，显然也不在双方约定的工程期限内支付，可见上诉人延迟支付工程款的事实客观存在。本院认为，合同当事人应按约定全面履行自己的义务，本案诉辩双方在《承包建房协议书》中约定了工程的工期，同时也约定了工程的付款方式，据此双方应依约定履行各自义务。在被上诉人提交的证据中，2009年上诉人共支付了57万元，仅占整体工程造价的28.47%，在此情形下要求被上诉人按期完工显然强人所难，既不符合诚实信用原则的规定，也不符合双方合约的真实本意。上诉人否认并反驳被上诉人的主张，但其提交的证据无法体现2009年支付了多少工程款，且收据出具的时间又均为2010年或2011年，故无法证明其反驳主张。此外，上诉人还主张被上诉人延期完工并不是因为上诉人没有按时支付工程款造成的，而是被上诉人违反约定，四处揽包工程、严重拖欠货款和农民工资、无工人和无料施工造成的，但其并未举证予以证实。据此，在上诉人未按照约定进度支付工程款的情况下，被上诉人可以合理延期完工，故对上诉人要求被上诉人赔偿其损失的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，双方在《承包建房协议书》中约定工程承包内容为：“1主体工程……2、基础工程……3、地桩工程……4、附属项目：……落水管，……卫生间排污……及零星小件工程。”，在《协议书》中双方进行了结算，结算内容为：“经双方结算整体工程（含孔桩、基础、主体工程、屋面斜坡工程）总价为2001880元”，在该《协议书》中双方另外约定被上诉人应进行扫尾工作。可见，双方在结算时并没有包括《承包建房协议书》中的附属项目工程，因此该附属项目应为《协议书》中约定的扫尾工作部分，且在一审及二审期间被上诉人亦没有否认落水管及卫生间排污为其应承建的工程范围，并主张是其所安装，但未举证予以证实为其所安装。据此，落水管及卫生间排污属于被上诉人承建范围之内，依据双方约定应由被上诉人在扫尾工作中予以安装，但其未按照约定予以安装，实际的安装人为上诉人，故由此产生的材料费及人工费共计18860元应由被上诉人承担，由被上诉人向上诉人支付。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，因本案二审中出现新证据，故本院依法对部分判决予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2012）三民初字第313号民事判决第一、二项判决；二、撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2012）三民初字第313号民事判决第三项判决；三、吴贤生支付梁少华垫付材料费及人工费共计18860元；四、驳回梁少华的其他反诉请求。一审本诉案件受理费9179元（吴贤生已预交）、反诉案件受理费13841元（梁少华已预交），二审案件受理费9020元（上诉人梁少华已预交），合计32040元，由上诉人梁少华负担28891元（梁少华已预交22861元，尚应补交6030元由梁少华直接支付给吴贤生），被上诉人吴贤生负担3149元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  熊佩云代理审判员  司英华代理审判员  黄 坚二〇一三年九月十日书 记 员  朱汉卿