甘肃省高台县人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0724民初2876号原告：王彩玲，女，汉族，1978年12月19日出生，甘肃省高台县人，住高台县城关镇鸿运花园*号楼中单元***室。身份证号622225197812190047委托诉讼代理人：赵国徽，甘肃誉西律师事务所律师。被告：殷长飞，男，汉族，1979年4月12日出生，甘肃省高台县人，住高台县巷道镇殷家桥村二社。身份证号622225197904121831被告：史勇，男，汉族，1988年5月9日出生，甘肃省高台县人，住高台县城关镇南环路怡园小区*号楼*单元***室。身份证号622421198805090638第三人：杜兴华，男，汉族，1983年4月13日出生，甘肃省高台县人，住高台县南华镇成号村四社，现在甘肃省金昌监狱服刑。身份证号62222519830413原告王彩玲诉与被告殷长飞、史勇，第三人杜兴华债权人代位权纠纷一案，本院立案后，因被告殷长飞外出下落不明，本院于2017年1月5日向被告殷长飞公告送达了相关法律文书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵国徽与第三人杜兴华到庭参加诉讼，被告殷长飞经公告传唤与被告史勇经传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。王彩玲向本院提出诉讼请求：1、要求被告殷长飞代位偿还原告借款50000元；2、要求被告殷长飞自2014年11月1日起按照年利率6%承担资金占用费；3、要求被告史勇对借�及利息承担连带责任；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年8月30日，第三人杜兴华向原告借款50000元，约定借款期限两个月，借款到期后，第三人一直未予偿还。后原告得知第三人于2014年8月30日向被告殷长飞出借现金50000元，由被告提供保证担保，该借款到期后第三人未以诉讼等方式主张权利，致使原告权益受到损害，现依法要求被告殷长飞偿还原告借款50000元并承担逾期利息，被告史勇承担连带清偿责任。殷长飞、史勇未予答辩。杜兴华述称，2014年8月30日，第三人向原告借款50000元，双方口头约定借款利率3分，原告扣收一个月利息1500元后向第三人给付现金48500元，由第三人向原告出具50000元借条一张。后第三人向原告又给付三个月的利息4500元。2014年8月30日，被告殷长飞向第三人借款50000元，双方签订借款合同一份，约定借款期限2个月，口头约定借款利率为6分，由被告史勇提供连带责任保证，担保至借款还清为止。被告殷长飞向第三人出具50000元借据一份，第三人扣收一个月利息3000元，给付被告殷长飞现金47000元。后被告又向第三人给付一个月利息3000元。现同意原告行使债权人代位权，由被告偿还原告借款及利息。王彩玲围绕诉讼请求向本院提交第三人出具的借条一张、被告与第三人签订的借款合同、借据各一份，对上述证据经本院审查予以确认。对本案事实，本院认定如下：2014年8月30日，第三人杜兴华向原告借款50000元，双方口头约定借款利率3分，原告扣收一个月利息1500元后向第三人给付现金48500元，由第三人向原告出具50000元借条一张。后第三人向原告又给付三个月的利息4500元。经原告催要，第三人再未偿还借款及利息。2014年8月30日，被告殷长飞向第三人借款50000元，双方签订借款合同一份，约定借款期限2个月，口头约定借款利率为6分，由被告史勇提供连带责任保证，担保至借款还清为止，逾期每日承担借款总额1%的滞纳金。被告殷长飞向第三人出具50000元借据一份，第三人扣收一个月利息3000元，给付被告殷长飞现金47000元。后被告殷长飞又向第三人给付一个月利息3000元。经第三人催要，被告未向第三人偿还借款，第三人也未以诉讼等方式向被告主张权利。本院认为，第三人杜兴华向原告借款，系双方当事人的真实意思表示，该借贷关系合法有效。借贷双方未约定借款期限，原告可随时要求杜兴华偿还借款，原告在给付借款时提前扣收利息，违反法律规定，其借款本金应以实际给付的金额认定为48500元，其未能给付的利息应依法按照月利率2%给付。被告殷长飞向第三人借款以及被告史勇为其提供连带责任保证均系�方当事人真实意思表示，其借贷关系合法有效。第三人在给付被告借款时提前扣收利息，违反法律规定，其借款本金应以实际给付金额47000元认定，现被告未按约定偿还借款，第三人享有该到期债权，但第三人一直未采用诉讼等方式主张权利，致使第三人未能及时偿还原告借款，原告的合法权益受到损害，现原告行使债权人代位权要求被告殷长飞偿还借款的请求符合法律规定，其请求本院予以支持，但其代为请求债权金额应以被告殷长飞所欠借款金额47000元认定，被告殷长飞已经给付的利息按照月息3分予以认定，其逾期滞纳金约定过高，其未能给付的利息应依法按照月息2%予以承担。被告史勇为该借款提供担保，应按照约定承担连带清偿责任，故原告要求被告史勇承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。被告殷长飞、史勇经合法传唤未到庭应诉，应视为对其答辩和质证权利的放弃，对因此而产生的法律后果由其自负。综上所述，原告要求被告殷长飞代位偿还借款47000元，并自2014年11月5日起按照月利率2%承担利息的请求，本院予以支持。原告要求被告史勇对代位偿还的借款本金及利息承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告殷长飞代位偿还原告王彩玲借款47000元，并按月利率2%承担自2014年11月5日至还款之日的利息。限于本判决生效后十日内履行。二、被告史勇对被告殷长飞代位偿还的借款本金及利息承担连带清偿责任。史勇承担保证责任后，有权向债务人殷长飞追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告王彩玲负担50元，由第三人杜兴华负担1000元。第三人负担的受理费连直接给付原告。原告预交的受理费1050元，本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，当事人超过申请执行期限申请执行的，不予受理。审 判 长  桑建明代理审判员  张 蕾人民陪审员  王乐元二〇一七年五月五日书 记 员  于 莎附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二�零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为�。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零六条被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算。第五百零七条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。