连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0706民初5119号原告：连云港绿中业蔬菜有限公司。委托诉讼代理人：苏民，江苏众昇律师事务所律师。被告：常州市丽东制冷设备有限公司。法定代表人：孙丽明。被告：苗卫平。原告连云港绿中业蔬菜有限公司（以下简称绿中业公司）与被告常州市丽东制冷设备有限公司（以下简称丽东公司）、苗卫平建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告绿中业公司的委托诉讼代理人苏民、被告苗卫平到庭参加诉讼，被告丽东公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告绿中业公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还已超额支付的工程款22.11万元；2.判令二被告赔偿原告为冷库完工额外支付的7.29万元；3.判令二被告支付原告违约金169150元（自2017年1月1日起计算至2017年6月20日，每天995元）；4.判令二被告赔偿因其违约造成原告产生的律师费20000元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月1日，原、被告签订《冷库改造与安装工程合同书》，约定对原告所有的连云港市商业冷冻厂冷库改造，合同约定金额995000元，合同签订后原告付款合同总额的30%，主要材料全部到场付款至合同总额70%，安装到位付至合同总额85%，交付使用付至合同总额95%，余款作为质保金，质保期一年，完工时间为2016年12月30日。合同签订后，原告履行了付款义务，被告未如约完成工期，原告多次催促，被告的主要材料未能到场。双方协商并于2017年5月5日签订《补充协议》，约定最迟完工时间不得迟于2016年6月15日，约定了违约金及违约责任。现已实际支付款项47万元，但被告仍未完工。2017年6月19日，原告向被告发出《解除合同通知书》。被告给原告造成重大经济损失，故诉至法院。被告丽东公司提交书面答辩状辩称，我公司与原告之间合同不成立，自签订合同起原告未向本公司支付预付款，根据合同第十项第二条，合同无效。原告起诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。被告苗卫平辩称，原告虚造事实，工程实际未结束。原告单位要求停止施工，被告丽东公司委托我施工，我是实际施工人，实际施工支出的费用为755220元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了合同书、检测报告、补充协议、通话录音、函、快递回单、领款单、工程量确认单、照片、设备购销合同、委托代理合同、律师费发票、聊天记录、费用明细及当事人当庭陈述等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年11月1日，原告绿中业公司（甲方）与被告丽东公司（乙方）签订《连云港绿中业蔬菜有限公司商业冷冻厂冷库改造与安装工程合同书》，约定：开工日期2016年11月1日，完成日期2016年12月30日，工程总金额995000元；付款方式合同签订甲方付乙方合同总额的30%，主要材料全部到场（聚氨酯板，铝排，主要设备，保温）付至合同总额的70%，安装到位付至合同总额的85%，冷库交付使用付至合同总额的95%，余款作为质保金，壹年内设备及服务无质量问题一次性付清。叁年内乙方提供售后服务，期间只收取材料费用。该合同还约定了设备采购清单、工程施工说明等事项。甲乙双方在合同下方加盖了公司印章，被告苗卫平在被告丽东公司联系人孙丽明后签名。合同签订后，被告苗卫平对冷库进行了改造施工，但未按约施工完毕。2017年5月5日，被告苗卫平以丽东公司名义（乙方）与原告绿中业公司（甲方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方于2016年11月1日签订的《冷库改造与安装工程合同书》，由于乙方的原因未能按约完工，经双方友好协商，就合同继续履行事宜达成如下补充协议：1、乙方确保自本协议签订之日起3日内保温材料、聚氨酯板到场且开始施工；其他制冷设备等主要材料必须在10日内全部到场，并由甲方验收合格。2、乙方必须确保合同工程在2017年6月5日前完工并交付甲方使用。3、若乙方未能在本协议签订之日起3日内主要材料全部到场或在2017年6月5日内完工并交付甲方使用，则乙方承担合同违约责任。同时双方合同解除，乙方已完工工程所有权归甲方所有，乙方应于合同解除之日起三日内退场，甲方有权另行委托其他第三方继续施工。4、违约责任：（1）违约责任自2017年1月1日起计算，每日按合同总额千分之一计算违约金至合同解除之日。（2）因乙方未能按合同和本协议约定履行，造成甲方的其他损失，甲方有权向乙方主张包括但不限于直接损失、间接损失、诉讼费、律师费、差旅费等一切费用。…该协议还约定了其他事项。2017年5月23日，原告绿中业公司向被告丽东公司邮寄函一份，因工程至今未完工，要求丽东公司收函后三日内书面回复工程至今未能完工交付的原因及相关事宜。被告收到后未作出回复。2017年6月19日，原告向被告丽东公司、苗卫平分别发出《解除合同通知书》，内容为：“贵我双方于2016年11月1日签订的《冷库改造与安装工程合同书》，合同约定完工时间为2016年12月30日。贵司未能在合同约定的期限内完工并交付我方使用，我方多次与贵司协商无果，且向贵方发函询问未能按期完工的原因至今也未能得到答复。我方认为：贵方的行为已经构成根本违约，现根据《合同法》有关规定，我方特通知贵方：1、双方合同自贵方收到本通知之日起解除。2、请贵方收到本通知之日起三日内派人至我方对已完工部分进行结算，对于我方已付款未完工部分的款项予以退还。3、我方将通过法律途径追究贵方的违约责任以及给我方造成的重大经济损失。”被告丽东公司、苗卫平均于2017年6月20日收到该通知书。2017年6月29日，绿中业公司与被告苗卫平签订《绿中业冷库改造工程施工已完成工程量确认》，双方就连云港绿中业蔬菜有限公司商业冷冻厂冷库改造工程，工程从2016年11月3日—2017年6月20日止，场内实际已完成工程量双方确认如下：“1.屋面防水处理合同总价4万元全部完成；2.1号、2号库聚氨酯单面彩钢板合同总价16.19万元完成总工程量的三分之二；3.蒸发冷平台合同总价3万元完成总工程量的三分之二；4.机房土建改造合同总价0.6万元合同外工程；5.库顶龙骨安装合同总价7.5万元合同外工程。”按该确认单，实际完成工程价款为24.89万元。现被告苗卫平已直接从绿中业公司领取款项共计47万元。2017年7月3日，被告苗卫平以丽东公司名义与原告绿中业公司代表芦强签订清场证明，为：现已从绿中业冷冻厂施工现场，撤离21桶聚氨酯材料和存放在场地办公房内的所有物品，现无任何材料留在施工现场。特此证明。另查明，2017年6月29日，原告绿中业公司（甲方）与案外人烟台新科制冷设备有限公司（乙方）签订《成套设备购销合同》，并在进场前对冷库已完成工程量作出确认，实际完成工程量与绿中业公司和苗卫平签订的确认单一致。该购销合同总价为人民币90万元，合同名称为低温冷藏库保温及配套冷源工程项目，安装地点连云港绿中业蔬菜有限公司物流园建联路9号，合同内容为低温冷藏库库体保温工程、低温冷藏库配套冷源安装与调试，详见合同附件一《方案设计说明及报价》，付款方式为电汇，并约定了付款期限。该合同还约定了其他事项。现涉案冷库已施工安装完毕。庭审中被告苗卫平陈述其和丽东公司系转包关系，未按期完工是因原告冷库屋顶滴水，如果施工可能导致保温层交付使用后开裂、脱落，失去保温作用，原告要求施工但不同意签字确认，所以没有按期施工。原告提供微信记录，为证明最迟已于2017年4月6日原告已明确滴水问题不追究被告责任。该微信记录显示2017年4月6日原告方通知被告苗卫平抓紧时间施工，如果滴水问题不追究其责任。原告还提供电话录音一份，是其公司人员与被告丽东公司法定代表人孙丽明通话，孙丽明电话中陈述这个合同苗卫平以我公司名义签，其对苗卫平施工和收受原告款项知晓。此外，原告与江苏江苏众昇律师事务所签订本案的委托代理合同，原告支付律师费20000元。本案的争议焦点为被告丽东公司与被告苗卫平之间的关系，及其与原告绿中业公司的关系。依据丽东公司法定代表人孙丽明在电话录音中的陈述，苗卫平系借用丽东公司名义签订合同，苗卫平陈述其和丽东公司为转包关系，但未签订书面合同。涉案冷库改造工程实际由苗卫平施工，原告付款直接支付给苗卫平，被告丽东公司在合同上盖章后未参与合同的实际施工和履行，故本院认定被告苗卫平系借用被告丽东公司名义与原告绿中业公司签订合同。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，被告苗卫平借用被告丽东公司名义与原告绿中业公司签订的冷库改造与安装工程合同、补充协议均无效。依据工程量确认单，苗卫平实际完成的工程量价款为24.89万元，现原告绿中业公司已给付被告苗卫平款项47万元，超额支付的工程款22.11万元苗卫平应予以退还。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故原告主张二被告返还超额支付的工程款22.11万元，本院予以支持。关于原告主张被告赔偿原告为冷库完工额外支付7.29万元的诉求。原告陈述其和烟台新科制冷设备有限公司约定的合同价格为90万元，被告已完工程款24.89万元，总施工款114.89万元，比原合同99.5万元高出15.39万，扣除被告施工的额外工程量8.1万元，为7.29万元。本院认为，原告和新科公司的合同是双方自愿签订的，虽原告额外支出费用，但未提供证据证明该合同价格为市场价及该价格是否公允，不能以此认定该款项系被告原因造成的原告损失，故对原告的该主张，本院不予支持。关于原告主张的违约金169150元，因合同无效，原告主张违约金无依据，本院不予支持。关于原告主张二被告赔偿律师费20000元的诉求，该款项系原告的损失，被告苗卫平借用丽东公司名义与原告签订合同，两被告存在过错，应连带赔偿原告律师费20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告苗卫平于本判决生效之日起十日内返还原告连云港绿中业蔬菜有限公司工程款22.11万元；二、被告苗卫平于本判决生效之日起十日内给付原告连云港绿中业蔬菜有限公司律师费2万元；三、被告常州市丽东制冷设备有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原告连云港绿中业蔬菜有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8548元，由原告连云港绿中业蔬菜有限公司负担3630元，被告苗卫平、常州市丽东制冷设备有限公司连带负担4918元（原告已预交，被告将此款与上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。审 判 长  胡 明代理审判员  唐静娴人民陪审员  董永彩二〇一七年十二月十八日书 记 员  蒋晓茜法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(1恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(1以合法形式掩盖非法目的；(1损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(1没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(1建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者名义资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。