江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0736号
上诉人（原审被告）南通忆兰实业有限公司，住所地南通市通州区平潮镇三官殿村一组。
法定代表人孙小建，该公司董事长。
委托代理人许波华，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宜兴市晴丹服装有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇大浦工业集中区。
法定代表人薛志君，该公司总经理。
委托代理人陆国君，江苏衡立律师事务所律师。
上诉人南通忆兰实业有限公司（以下简称忆兰公司）因与被上诉人宜兴市晴丹服装有限公司（以下简称睛丹公司）加工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜商初字第1233号民事判决，向本院提�上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
晴丹公司一审诉称：2013年3月双方签订了外贸加工合同，其预付部分加工费。合同签订后，其按约将原材料发货至忆兰公司指定的地点，忆兰公司也按约安排加工。后由于忆兰公司的原因，在合同交货期内不能交货。其经多次催货，但忆兰公司至今未能履行，给其造成巨大的经济损失。请求判令：解除合同，忆兰公司退还其预付的承揽费80000元，赔偿损失2618899元，并承担本案诉讼费。审理中，晴丹公司变更诉讼请求为要求解除合同，忆兰公司退还加工费19472元，并赔偿损失1766692.8元。
忆兰公司一审辩称：双方签订加工合同是事实，晴丹公司也预付了80000元的加工费，但其已根据合同向晴丹公司提交了11640件服装，该部分服装已经运到上海；刚开始是晴丹公司委托�加工服装，其再委托山西永济监狱（以下简称山西监狱）加工，后晴丹公司直接与山西监狱联系，由山西监狱为晴丹公司加工这批服装，其把已经生产好的第一批货出库后就离开了山西监狱。2013年5月18日前，双方通过口头协议方式终止合同履行，合同的后续加工都是由晴丹公司与监狱方直接洽谈交易，后期的原材料晴丹公司也是直接交到山西监狱。故双方的合同事实上已经终止，合同不能履行的责任在于晴丹公司，其无法也不应向晴丹公司交付服装；在扣除11640条服装的加工费后，其同意退还多余的款项19472元；晴丹公司未能履行合同约定的交付义务，违约在先，且提供的外贸销售合同无法证明与本案的关联性，故晴丹公司要求其赔偿损失的诉讼请求没有依据，请求予以驳回。
原审法院经审理查明：2013年3月，晴丹公司与忆兰公司签订外贸加工合同一份�约定忆兰公司为晴丹公司加工校裤126276条，单价5.2元／条，总计金额656635.2元；交货时间及数量，于2013年4月25日出货，同意分批出货，及由于面辅料原预定3月10日前到工厂，现要到3月28日到工厂，现出货日期为5月15日。备注部分注明含包装往来送上海指定仓库；忆兰公司必须按晴丹公司提供裁片数量提交大货，如有短缺将按成品出售价从加工费中扣除；结算方式及期限为出货后开票结清，分批结算等内容。同年4月17日，晴丹公司向忆兰公司预付加工费80000元。
另查明：晴丹公司将上述服装交由忆兰公司加工后，忆兰公司又将该批服装交由山西监狱加工。忆兰公司确认其未提供过该批服装加工所需的原材料。庭审中，忆兰公司陈述称其了解到山西监狱好像已经完成全部服装的加工。
又查明：晴丹公司与忆兰公司在2013年3月22日至同年4月26日的电子�件往来中，双方多次提到加工的服装为H9221和K9346系列。2013年4月9日忆兰公司向晴丹公司发电子邮件称校裤第一批出货的数量为917569和917571两PO的11640条，20号可以出货。审理中，双方认可忆兰公司已向晴丹公司交付校裤11640条，两个规格都有交付，具体规格无法确定。但晴丹公司又称上述交付的11640条校裤因存在质量问题，已经退回到加工单位山西监狱。对此忆兰公司不予认可。
又查明：2013年3月2日，晴丹公司与上海依泰姆国际贸易有限公司（以下简称依泰姆公司）签订外贸销售合同一份，约定晴丹公司根据依泰姆公司的要求，保质保量按时为依泰姆公司完成成品，具体为：男童长裤K9346规格73212条，单价22元，金额1610664元。男童短裤H9221规格53065条，单价19元，金额1008235元。合计金额2618899元；交货时间2013年4月25日、2013年5月15日分批出货；以上单价含线、增值税发票及到外运仓库运费；晴丹公司自己组织面辅料，要通过检测公司检测；如由于晴丹公司原因未能按时交货，则晴丹公司需承担由此而产生的风险和损失；依泰姆公司根据晴丹公司提供的增值税发票，出货后30天内结算给晴丹公司等内容。
庭审中，对于本案所涉原材料的供货情况，晴丹公司陈述称，双方口头达成一致意见，忆兰公司将其委托加工的业务由忆兰公司再委托山西监狱加工，其根据忆兰公司的要求将加工所需的原材料全部送至山西监狱，由监狱人员签收。晴丹公司为此提供了物料领取单，在物料领取单中载明服装款式及名称、规格等为H9221、K9346系列。忆兰公司认为，晴丹公司送给其的原材料，由其交付给山西监狱，委托他们加工，但其从未委托山西监狱人员接受晴丹公司的原材料，晴丹公司没有理由直接向山西监狱提供原材料。但忆兰�司未提供其向山西监狱交付原材料的证据。
审理中，根据晴丹公司的申请，法院依法向山西监狱进行了调查，该监狱的副监狱长赵刚廷、科长张浩强陈述称，其监狱受委托负责管理山西伍姓湖农贸有限责任公司。2013年上半年，其为忆兰公司加工一批校裤，数量大概有126276条左右，该批校裤加工所需的原材料其已全部收到，是送至其处的。除200件左右的校裤是半成品外，其余其已完成加工。其已向忆兰公司交付4至5千件左右，其余的校裤还在监狱里。因忆兰公司欠其加工费，其根据合同进行了依法留置。事后因发货问题了解到该批校裤是晴丹公司委托忆兰公司加工，忆兰公司再委托其加工。该监狱并向法院提供忆兰公司于2013年5月19日出具的还款协议一份及签订的加工协议一份，其中还款协议主要载明：忆兰公司欠付山西伍姓湖农贸有限责任公司2013年1月至5月18日加工款合计2248660元，由忆兰公司分期偿付等内容。经质证，晴丹公司对上述证据无异议。忆兰公司对调查笔录的真实性无异议，但认为该调查笔录有很大的偏向性。对还款协议的真实性需要核对，且与本案没有关联性。
审理中，晴丹公司申请对忆兰公司因不能履行校裤114636条（已扣除H9221规格短裤11460条）交付义务给其造成的损失进行鉴定，法院依法委托宜兴市价格认证中心进行了鉴定。经鉴定，该中心于2014年6月16日出具鉴证意见书，认为经测算，K9346男童长裤原辅材料单价为18.7元，H9221男童短裤原辅材料单价为14.72元。由于晴丹公司签订该批产品外贸销售合同以及加工合同中对其产品销售价格以及加工费有明确的约定，其中心测算原辅材料单价加加工费已高于销售价格，对于高于销售价格部分不能列为本案损失计算因素。其中心认为K9346男童长裤原辅材料损失22元／条（销售价格）-5.2元（加工费）=16.8元／条；H9221男童短裤原辅材料损失19元／条（销售价格）-5.2元（加工费）=13.8元／条。故价格鉴证意见为该男童长裤及短裤在鉴证基准日合计损失金额为73212条×16.8元／条＋41424条×13.8元／条=1801612元。经质证，晴丹公司对该鉴证意见书无异议。忆兰公司认为晴丹公司的鉴定申请是在举证期限之后提出，根据证据规则，其不同意进行质证。庭审中，晴丹公司提出，其同意从总货款中扣除11640条校裤的货款。因双方对忆兰公司交付的11640条校裤的具体规格无法确认，其同意按照价格高的规格（K9346）计算扣除其主张的损失。晴丹公司变更诉讼请求为要求忆兰公司赔偿损失（73212-11640）条×16.8元／条＋53064条×13.8元／条=1766692.8元，退还加工费19472元。
上述事实，有晴丹公司提供的外贸加工合同、银行承兑汇票、�贸销售合同、物料领取单、电子邮件打印件，价格鉴证意见书、法院调查材料及庭审记录等证据在卷佐证。
原审法院认为：晴丹公司与忆兰公司之间的服装加工合同关系合法有效，双方均应按约履行各自的义务。庭审中，双方一致认可晴丹公司将服装交由忆兰公司加工后，忆兰公司又将该批服装交由山西监狱加工，对此予以认定。
对于合同履行过程中双方是否终止合同履行，晴丹公司有无将后期的加工业务直接交由山西监狱完成。忆兰公司称合同实际履行过程中，双方于2013年5月18日前通过口头协议方式终止合同履行，合同的后续加工由晴丹公司直接委托山西监狱完成，但忆兰公司未提供证据予以证实，晴丹公司也不予认可，山西监狱也认为其是受忆兰公司委托加工服装，事后因发货问题了解到该批校裤是晴丹公司委托忆兰公司加工，忆兰公司再委托其加工，故忆兰公司的上述主张证据不足，不予采信。
对于晴丹公司是否提供了加工所需的全部原材料，根据晴丹公司提供的送货单，结合双方认可的忆兰公司将晴丹公司交付的加工业务交由山西监狱完成，忆兰公司未提供过原材料及忆兰公司已经交付11640条校裤的事实，同时结合法院向山西监狱调查时，山西监狱确认其已经收到加工所需全部原材料及山西监狱提供的忆兰公司出具的还款协议，应当认定晴丹公司不仅提供了11640条校裤的原材料，其余加工所需的原材料晴丹公司也已经提供给了忆兰公司的加工单位山西监狱，且忆兰公司未提供证据证明已经交付的11640条校裤的原材料是晴丹公司提供给忆兰公司后，由忆兰公司再提供给山西监狱，及晴丹公司在向山西监狱提供了11640条校裤的原材料后，忆兰公司通知晴丹公司直接向其供料，故晴丹公司是根据忆兰公司的要求将全部原材料直接提供给忆兰公司的加工单位，晴丹公司的供料义务已经履行完毕。忆兰公司提出晴丹公司未能履行合同约定的交付义务，属违约的主张与事实不符，不予采信。
由于忆兰公司结欠山西监狱加工费，山西监狱将为忆兰公司加工的本案所涉校裤进行留置，忆兰公司已不能履行交付定作物的义务，责任在于忆兰公司，晴丹公司的合同目的已无法实现，其要求解除合同并赔偿损失的主张应予支持。根据物料领取单、双方的电子邮件往来，能够确认忆兰公司为晴丹公司加工校裤的规格型号为H9221和K9346，与晴丹公司与依泰姆公司签订合同中约定的男童裤子规格相一致，故对该合同的真实性予以认定。经具备相应资质的鉴定机构鉴定，忆兰公司不能交付定作物校裤114636条给晴丹公司造成损失为1801612元，忆兰公司未提供足够证据推翻该鉴定结论，故案涉鉴定结论书应能作为定案依据使用。庭审中，晴丹公司同意忆兰公司已经交付的11640条校裤按价格高者扣除的主张，予以准许，故晴丹公司要求忆兰公司赔偿损失1766692.8元的主张，予以支持。审理中，双方一致确认忆兰公司应退还晴丹公司加工费19472元，予以认定。晴丹公司的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四项）、第一百零七条、第二百六十三条之规定，该院判决：一、解除宜兴市晴丹服装有限公司与南通忆兰实业有限公司于2013年3月签订的外贸加工合同；二、南通忆兰实业有限公司于判决生效之日起10日内退还宜兴市晴丹服装有限公司加工费19472元；三、南通忆兰实业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿宜兴市晴丹服装有限公司损失1766692.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20876元，财产保全费5000元，鉴定费10000元，三项合计35876元，由忆兰公司负担。
忆兰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、忆兰公司提供的面料不足以生产约定数量的服装，系忆兰公司首先违约。1、晴丹公司分别于2013年3月18日、19日、29日、4月4日送面料1263.5米、3022米、38906米、37398.9米。根据鉴证意见，校裤成品与面料的比例为1.07（长裤）和0.8（短裤），生产126276条短裤尚需101020.8米面料，晴丹公司仅提供了8万余米面料；2、合同履行过程中，晴丹公司已与山西监狱达成约定，直接委托山西监狱生产。故后期，晴丹公司的面料均未送给忆兰公司，而是直接送至了山西监狱。至于忆兰公司与山西监狱如何交接，与本案无关联性，忆兰公司无需举证；3、合同约定提交原辅料的最后期限为3月28日，晴丹公司的送货单表明，4月12日其仍在提交原辅料。晴丹公司也未提供证据证证明要求何时送货，交货地点等，作为承揽方忆兰公司无法履行合同；4、晴丹公司与依泰姆公司之间合同的标的物，在名称、规格、数量、检测等方面均不相同，且也无法证实其真实性，无法证明晴丹公司的损失。二、原审法院程序不当。1、在举证期限已届满的情况下，原审法院同意进行损失鉴定，程序明显不当；2、鉴证意见书载明，鉴证中心人员会同法院对睛丹公司进行了现场调查，而忆兰公司对此这不知情。现场调查不符合法律程序；3、鉴证意见书认定的用料比例无事实依据，鉴证意见认定服装成本高于销售价格，显然不符常理。请求二审法院依法撤销原判，依法改判。
晴丹公司辩称：1、一审中，忆兰公司确认未提�过任何原材料，且合同项下的服装已全部加工完成。山西监狱也认可收到晴丹公司的全部原材料，服装已全部加工完成。山西监狱未发货的原因是忆兰公司未支付加工费。故晴丹公司已按约提供了原材料，不存在违约。2、双方签订的合同约定面辅料原预定3月10日前到工厂，后变更为3月28日到工厂。合同约定的3月28日到工厂，是指开始到，而不是全部面辅料到齐，且忆兰公司的供货也是分批交付。3、在晴丹公司的损失无法确定的情况下，原审法院启动鉴定程序，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
双方的争议焦点为：1、合同履行中，忆兰公司、晴丹公司是否已终止合同的履行；2、合同履行中晴丹公司是否提供了原材料，合同履行中晴丹公司还是忆兰公司构成违约；3、原审法院程序是否合法，鉴证意见是否应予采纳。
本院认为：晴丹公司与忆兰公司签订的服装加工合同系双方真实意思表示，合法有效。关于争议焦点1，忆兰公司主张双方于2013年5月18日前通过口头协议方式终止合同履行，合同的后续加工由晴丹公司直接委托山西监狱完成。晴丹公司对此不予认可的情况下，忆兰公司未提供证据证明其主张。同时，忆兰公司认可，刚开始是晴丹公司委托其加工服装，其再委托山西监狱加工。根据原审法院依申请至山西监狱调查的情况，山西监狱相关人员陈述其是受忆兰公司委托加工服装，事后因发货问题了解到该批校裤是晴丹公司委托忆兰公司加工，忆兰公司再委托其加工。故上述证据表明晴丹公司未与山西监狱直接发生加工合同关系。忆兰公司关于合同履行中，忆兰公司与晴丹公司终止了合同，后续加工由晴丹公司直接委托山西监狱完成的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于焦点2，本院认为，晴丹公司已提供了全部原材料，合同履行中，忆兰公司构成违约。理由：如前所述，本案的加工过程为晴丹公司委托忆兰公司加工，忆兰公司再委托山西监狱加工。山西监狱确认其已经收到加工所需全部原材料，并表示其已完成所有的加工。一审庭审中，忆兰公司也陈述称其了解到山西监狱好像已经完成全部服装的加工。故忆兰公司关于忆兰公司提供的面料不足以生产约定数量的服装的上诉意见，与事实不符。双方签订的合同约定面辅料原预定3月10日前到工厂，现要到3月28日到工厂。晴丹公司在3月28日后，确仍在提供面辅料。本案所涉合同项下加工校裤126276条，应是在一定的期限内分批加工完毕，晴丹公司也未要求忆兰公司一次性交付全部加工完成的服装。故晴丹公司认为约�3月28日面辅料开始分批到工厂的解释，具有合理性。即使按照忆兰公司的解释，应面辅料在应3月28日全部到齐，晴丹公司未在该日提供全部面辅料，忆兰公司有权顺延交货，但不能据此不交付全部服装。根据合同项下服装已全部加工完成的情况，应认定晴丹公司已全部交付所需面辅料。忆兰公司未交付定作物，构成违约。
关于争议焦点3，本院认为，根据物料领取单、双方的电子邮件往来，能够确认忆兰公司为晴丹公司加工校裤的规格型号为H9221和K9346，与晴丹公司与依泰姆公司签订合同中约定的男童裤子规格相一致。一审中，晴丹公司提出按合同约定按服装售价赔偿其损失，忆兰公司认为如其存在违约应按实际损失进行赔偿。在双方对赔偿损失的计算方式存在争议的情况下，原审法院依申请委托专门鉴定机构进行评估鉴定并无不当。宜兴市价格认证中心�具鉴证意见书不存在鉴定程序严重违法，鉴定结论依据显著不足的情形，鉴证意见书应能作为定案依据使用。
综上，忆兰公司的上诉理由不能成立，原审法院所作判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20876元，由忆兰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 胡 伟
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 尹 慧