江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6772号上诉人（原审原告）:董德洋，男，1973年7月13日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人:张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人:李冠叶，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:绿地地产集团徐州东部置业有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区鲲鹏路66号创业办公楼22楼。法定代表人:卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人:张磊，江苏彭城律师事务所律师。上诉人董德洋因与被上诉人绿地地产集团徐州东部置业有限公司（以下简称绿地公司）商品房预约合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董德洋的委托诉讼代理人张茂军、李冠叶，被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董德洋的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还诚意金1467478元。事实和理由：1、一审认定事实有误，对“诚意金”的定性不当，上诉人所缴纳的“诚意金”不是定金，不应适用定金罚则。所谓的“订购协议”并不是双方协商一致达成的协议，该“格式合同”形式上主体不完整、内容上意思不清楚，没有明确定金条款，且合同的制定者必须尽到提醒说明的义务，否则对相对方不产生约束力。2、定金合同是实践合同，以实际交付定金为生效要件，否则即便合同中有定金条款，在当事人没有交付定金的情况下，定金条款对合同双方不产生约束力，不能适用定金罚则。一审以合同中有所谓的“定金”条款，上诉人又交付了一部分款项，就推定上诉人已经交付了定金并适用定金罚则，与客观证据不符。3、被上诉人欺骗上诉人可以办理商业贷款，但事实上，银行不可能同意提供巨额贷款给上诉人用于购买八套房产，故即便上诉人和被上诉人签订了商品房买卖合同，合同也无法履行。被上诉人绿地公司答辩称，诚意金的性质为定金，双方就商品房买卖合同的部分内容达成一致，签订了涉案八套房屋的订购协议，协议上对房号、建筑面积、房屋总价均予以约定，在协议上也明确了总房款的20%为购房定金，在法律上对诚意金并无明确含义的情形下，诚意金在本案中的性质即为定金。正式的商品房买卖合同未能签订的原因是上诉人对双方已经协商一致的房屋价款反悔，而不能签订，上诉人应承担相应责任。在双方已经明确定金条款的前提下应适用定金罚则。董德洋向一审法院起诉请求：1、判令绿地公司返还诚意金共计1467478元；2、判令本案诉讼费用由绿地公司承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，董德洋与绿地公司签订合同编号分别为0446680、0446681、0446682、0446683、0446684、0446685共计6份《订购协议》，协议约定董德洋购买绿地公司开发的绿地之窗S3#商业楼6套房产的房号、建筑面积、优惠后单价、优惠后总价、购房定金比例、付款方式、付款期限等，并注明“2014年6月20日前支付（略）元，总房款20%为购房定金”，“买受人在签署本协议时，已确认所购买房屋的建筑蓝图、总平图”、、“首付款未按约定时间付清，已交的款项作为违约金买受人无权收回”、“该项目尚未取得销售许可证”等内容，董德洋签字捺印，绿地公司工作人员王凯等签字。2014年7月15日，董德洋又与绿地公司签订合同编号为0468425、0468426共计2份《订购协议》，另行购买绿地公司2套房产，其他内容同上述6套房产，董德洋及绿地公司工作人员在两份协议上签字认可。6月7日，董德洋向绿地公司支付100000元，6月20日支付932868元，7月5日支付334610元，7月23日支付100000元，合计1467478元。6月20日及7月15日，绿地公司共给董德洋出具注明房号的“诚意金”收据8张，合计金额1467478元。2015年2月11日，经主管部门核准，绿地之窗商业广场（E）地块（含S3#商业楼）获得徐房售许字（2015）第26号预售许可证。因董德洋未支付购房余款，绿地公司于2016年7月19日向董德洋邮寄《催缴款通知书》，于2016年8月1日向董德洋邮寄《限期签订并支付剩余房款的律师函》，董德洋均已签收。以上事实由董德洋提供的打款凭证、收据，绿地公司提供的订购协议、催缴款通知书、快递单、邮件妥投的网上打印件、律师函、快递单、邮件妥投的网上打印件、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据予以证实，均已收集在卷。一审法院认为，本案争议焦点在于双方就8套房产签订的订购协议是何种性质，以及“诚意金”的性质。首先，双方签订的“订购协议”实质为预约合同。双方已就购买房产的房号、建筑面积、优惠幅度、优惠后总价、付款方式、购房定金比例、总房价等进行了明确的约定，其内容是双方真实意思的表示，对双方均具备法律约束力。同时绿地公司已明确告知董德洋“该项目尚未取得销售许可证”，且董德洋无证据证明绿地公司存在欺诈、胁迫情节，也不存在合同无效的情节，因此该订购协议具备买卖合同的基本要素，合法有效，应予维护。其次，董德洋缴纳的“诚意金”是何种性质？原审法院认为，“诚意金”并非法律概念，而是房屋买卖中的交易习惯，应否返还缺少明确的法律依据。订购协议中已明确注明“2014年6月20日（7月15日）前支付（略）元，总房款20%为购房定金”、“首付款未按约定时间付清，已交的款项作为违约金，买受人无权收回”等内容，均能显示该笔费用定金（或违约金）的实质。现董德洋无证据证明存在解除、撤销、终止合同的法定事由，要求返还定金（违约金）于法无据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，乙方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。据此，董德洋的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十五条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：驳回董德洋要求绿地公司返还诚意金1467478元的诉讼请求。二审期间，双方均未向本院提交新证据。二审期间另查明，上诉人董德洋与被上诉人绿地公司签订的八份订购协议约定的购房价款共计6816478元。本院二审期间查明的其他案件事实与一审查明的一致。本院认为，首先，双方签订的订购协议虽约定总房款的20%为购房定金，但上诉人交付部分购房款后，被上诉人出具的收据中载明的付款内容为“诚意金”，并未明确标注为定金，对该款项的性质应作出对收据出具人即被上诉人不利的解释，上诉人交付的“诚意金”不应视为定金。因定金以交付为生效要件，故本案中不适用定金罚则。其次，上诉人以无法办理贷款，不能签订本约履行合同为由，主张被上诉人返还已付的购房款。二审经询问，被上诉人明确不再要求签订本约继续履行合同，本院确认双方解除预约合同，不再签订本约。上诉人主张，双方未能签订本约的原因在于不能办理银行贷款，而被上诉人又存在欺骗上诉人可以办理商业贷款的行为，其不应当承担违约责任。首先，上诉人不能证明被上诉人就银行贷款对其进行了欺诈；其次，上诉人作为理性人，在购买商铺这一商事行为过程中，对能否贷款应尽审慎审查的义务。故本案中，未能签订本约的原因在于上诉人，其应负违约责任。关于违约金的数额，本院参照商品房买卖中关于逾期交付房款违约责任计算的交易习惯以及未能签订本约给被上诉人造成的交易机会丧失的合理期间等因素，酌情确定为未付购房款的1.2%，即（6816478元-1467478元）*1.2%=64188元。故被上诉人应向上诉人返还诚意金1403290元。综上，上诉人董德洋的上诉人请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1721号民事判决；二、绿地地产集团徐州东部置业有限公司于本判决生效之日起十日内，返还董德洋诚意金1403290元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费18010元，减半收取9005元，二审案件受理费18007元，共计27012元，由董德洋负担14010元，绿地地产集团徐州东部置业有限公司负担13002元。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年六月九日书记员  金宇婷