广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民三重字第2号
原告：施铭南，男，1967年4月12日出生，香港居民，现住广东省广州市。
委托代理人：李永庆，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
被告：黎淑芬，女，汉族，1973年2月27日出生，住广东省广州市越秀区，系个体工商户广州市越秀区猫精灵工艺品商行的经营者，经营场所广东省广州市越秀区一德路*******号A2004铺。
委托代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。
原告施铭南诉被告黎淑芬侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2010年12月21日受理后，于2011年11月1日作出（2011）穗中法民三初字第2号民事判决，被告黎淑芬不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2012年6月4日作出（2012）粤高法民三终字第16号民事裁定，撤销本院上述判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭进行了审理。原告施铭南的委托代理人李永庆、被告黎淑芬的委托代理人郭立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施铭南诉称：原告于2006年7月18日向国家知识产权局申请“摆设品（龙猫1）”外观设计专利，2007年5月16日取得专利权，专利号ZL20063006××××.3。原告的专利产品推出市场后，取得了较好的经济效益。但原告在市场上发现大量与上述专利相同的仿制品，为此，原告在被告所在地广州市越秀区一德路390-426号A2004铺购买了该仿制品。被告未经专利权人许可，大量生产、销售侵权产品，侵犯了原告的专利权，使原告的企业遭受较大的经济损失。为此，请求判令被告：1、立即停止生产、销售侵犯原告专利的侵权产品；2、销毁库存产品；3、赔偿因其侵权行为对原告造成的经济损失6万元；4、承担本案全部诉讼费。
被告黎淑芬辩称：原告是向钱智红购买涉案产品，因为当时店铺的工商登记是属于钱智红的，钱智红与黎淑芬签订的《协议》证实原告是向钱智红购买产品，且送货单上的签名也是钱智红，钱智红在广东省高级人民法院做的笔录也可以印证。黎淑芬只是钱智红聘请的员工，负责销售方面的工作，黎淑芬提交的劳动合同、医保缴费记录、社保记录都可以证明。综上，黎淑芬不是商品的生产者、经营者，不是本案适格被告，原告要求黎淑芬承担法律责任没有事实及法律依据，请求驳回原告全部诉请。
经审理查明，名称为“摆设品（龙猫1）”的外观设计（以下称涉案外观设计），专利号为ZL20063006××××.3，专利申请日为2006年7月18日，专利权人为原告施铭南，授权公告日为2007年5月16日，授权公告图片如下：
2010年10月22日，原告施铭南的代理人李永庆在广州市一德西路390号国际玩具城2楼A2004档，以92元购买了4个名称为“其林”的龙猫毛绒玩具（以下称被诉侵权产品），并取得《送货单》和“猫精品行黎淑芬”名片各一张。《送货单》的“收货单位及经手人”一栏有“红”签名字样。广东省广州市广州公证处对上述购物过程进行了公证，对被诉侵权产品进行了拍照及封存，并对上述保全证据公证事项出具了（2010）粤穗广证内经字第116767号《公证书》。被诉侵权产品的照片如下：
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
庭审中，被告黎淑芬认为被诉侵权产品是钱智红经营的广州市越秀区一德路390-426号A2004铺所销售。将被诉侵权产品与涉案外观设计专利比对，原告施铭南认为二者相同；被告黎淑芬认为区别特征是被诉侵权产品的耳朵不是菱形、涉案外观设计专利的耳朵是菱形，被诉侵权产品的前爪上方另有一对眼睛、涉案外观设计专利则没有，被诉侵权产品没有脚、涉案外观设计专利则有脚。经核实，二者的区别特征仅为被诉侵权产品的前爪上方另有一对眼睛、涉案外观设计专利则没有，其他设计相同。
另查明，2009年11月10日，钱智红经广州市工商行政管理局越秀分局核准，在广州市越秀区一德路390－426号A2004铺成立个体工商户广州市越秀区猫猫工艺品商行，经营范围为批发、零售工艺美术品、玩具。2009年11月1日，广州市越秀区猫猫工艺品商行作为用人单位与被告黎淑芬作为职工签订一份《劳动合同》，约定合同期限从2009年11月1日起至2010年10月31日止，被告黎淑芬的工作任务是销售等条款。广州市越秀区猫猫工艺品商行为被告黎淑芬缴纳医疗保险费至2010年11月。2010年11月11日，广州市越秀区猫猫工艺品商行经广州市工商行政管理局越秀分局核准注销。
2010年10月6日，被告黎淑芬向广州市工商行政管理局越秀分局申请在广州市越秀区一德路390－426号A2004铺成立个体工商户广州市越秀区猫精灵工艺品商行。2010年10月15日，唐美荣与被告黎淑芬签订一份《房屋租赁合同》，约定唐美荣将广州市越秀区一德路390－426号A2004铺出租给被告黎淑芬作商业用途，期限为2010年10月15日至2013年8月15日等条款。2010年11月8日，广州市工商行政管理局越秀分局受理被告黎淑芬的个体工商户注册申请，并于当日核准被告黎淑芬在广州市越秀区一德路390－426号A2004铺成立个体工商户广州市越秀区猫精灵工艺品商行，经营范围为批发、零售工艺美术品、玩具。被告黎淑芬于2010年11月17日领取个体工商户营业执照。广州市越秀区猫精灵工艺品商行于2010年12月为被告黎淑芬缴纳医疗保险费。
2010年10月15日，钱智红与被告黎淑芬签订一份《协议》，内容为因尚有库存未处理，双方商议由钱智红从2010年10月16日起至2010年10月30日止经营清理，此期间的租金由钱智红承担。在本案于广东省高级人民法院二审期间，钱智红向广东省高级人民法院确认上述《协议》的真实性，并确认其开办的广州市越秀区猫猫工艺品商行经营至2010年10月30日，于2010年11月1日将店铺转交给被告黎淑芬，转交之前被告黎淑芬是广州市越秀区猫猫工艺品商行的员工。
庭审中，原告施铭南与被告黎淑芬均确认钱智红向广东省高级人民法院所作的上述陈述，但原告施铭南坚持认为在其购买被诉侵权产品时，被告黎淑芬是销售被诉侵权产品的商铺的实际经营者。
本院认为，原告施铭南是涉案外观设计的专利权人，对侵犯该专利权的行为，原告施铭南有权提起诉讼。被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品属相近种类产品，二者虽存在局部区别，但二者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。被诉侵权产品由位于广州市越秀区一德路390－426号A2004铺的商铺（以下称涉案商铺）销售的事实，有公证机构作出的证据保全公证证实，被告黎淑芬亦予确认，故本院对该事实予以认定。原告施铭南还主张被诉侵权产品由涉案商铺生产，但其没有相应证据证实，故本院对该主张不予采信。现本案争议焦点在于涉案商铺向原告施铭南销售被诉侵权产品时，其实际经营者是否被告黎淑芬。根据本院查明的事实，涉案商铺向原告施铭南销售被诉侵权产品时，被告黎淑芬虽已承租涉案商铺，并已向工商行政管理机关申请在涉案商铺成立个体工商户广州市越秀区猫精灵工艺品商行，但其申请仍未被受理及核准，此时在涉案商铺成立的个体工商户仍为钱智红经营的广州市越秀区猫猫工艺品商行，被告黎淑芬仍然是广州市越秀区猫猫工艺品商行的职工。被告黎淑芬承租涉案商铺当日与钱智红签订的关于由钱智红清理库存商品及负担清理期间租金的《协议》，以及钱智红在本案于广东省高级人民法院二审期间就涉案商铺与被告黎淑芬交接情况所作的陈述，亦可印证涉案商铺向原告施铭南销售被诉侵权产品时，其实际经营者是钱智红而非被告黎淑芬。原告施铭南购买被诉侵权产品时取得的“猫精品行黎淑芬”名片，并不能证明当时涉案商铺是被告黎淑芬实际经营，不能推翻被告黎淑芬在当时仍然是钱智红经营的广州市越秀区猫猫工艺品商行职工的事实。因此，原告施铭南主张被告黎淑芬销售了被诉侵权产品，证据不足，其要求被告黎淑芬承担本案专利侵权民事责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告施铭南的诉讼请求。
本案受理费及广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第16号案受理费各1300元，均由原告施铭南负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 郭小玲
代理审判员 何 山
人民陪审员 梁燕红
二〇一四年八月十三日
书 记 员 徐智媛
刘丹