安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终806号
上诉人（原审原告）：黄山鲁班房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区中通广场花苑，组织机构代码07423730-3。
法定代表人：徐忠荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县南翔路118号，组织机构代码75684822-0。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：储贵生，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞致平，男，1974年6月10日出生，汉族，住安徽省南陵县。
上诉人黄山鲁班房地产开发有限公司（简称鲁班开发公司）因与被上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司(简称鲁班建设公司)、庞致平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院2017年11月7日作出的（2016）皖1003民初131号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人鲁班开发公司的委托诉讼代理人胡坤、胡梦茜，被上诉人鲁班建设公司的委托诉讼代理人储贵生到庭参加诉讼，被上诉人庞致平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁班开发公司上诉请求：撤销原判决，依法改判鲁班建设公司增加支付违约金1682000元（即违约金78000元增加至1760000元）并支付维修费45600元；2、鲁班建设公司承担本案的全部费用。事实和理由：1、一审法院认定的人防工程的履行期错误。本案所涉人防工程在鲁班建设公司的承包范围。其应当在建设工程施工合同约定的工期内完成。逾期则应当承担违约责任，故鲁班建设公司应当自2011年1月18日起，按1000元/日支付违约金。2、因人防工程未完工，造成的损失主要包括房租和人员工资损失、被行政处罚和加处的罚款、未退回的项目资金、墙改资金的利息损失三个部分，但一审法院仅认定行政处罚和加处罚款部分的损失不当。3、2015年度太平明珠业主委、龙西社区、物业公司、开发商第一次协调会议记录可以反映因鲁班建设公司承建的工程质量问题产生了维修费用45600元，实际维修人崔小宝也在一审中对此问题出庭作证，45600元的维修费用应当予以认定。
鲁班建设公司辩称：人防工程中人防门窗及设施不在案涉建设工程施工合同施工范围，应当以2015年10月20日为人防工程施工的起算点。房租和人员工资损失、未退回的项目资金、墙改资金的利息损失没有相应证据证实，原审判决认定违约金数额为78000元，事实清楚，适用法律正确。
鲁班开发公司向一审法院起诉请求：1、鲁班建设公司立即按照施工图纸将鲁班开发公司开发的太平明珠10号楼人防工程施工完毕，并办理验收及备案手续；2、鲁班建设公司支付太平明珠10号楼人防地平维修费45600元；3、鲁班建设公司承担逾期完工违约金176万元(从2011年1月18日计算至2015年11月18日止。此后的违约金按照每日1000元的标准计算至人防工程验收合格为止)；4、本案的诉讼费用由鲁班建设公司负担。
原审法院经审理查明：鲁班开发公司系黄山区太平明珠项目的开发企业。2010年1月18日，鲁班开发公司与鲁班建设公司签订建设工程合同一份，发包人为鲁班开发公司，承包人为鲁班建设公司。合同约定，工程名称：太平明珠二期工程4号-10号、17号-20号；工程内容：土建、装饰等；工程承包范围：本工程招投标文件中，施工图纸施工合同及工程变更确认工程；开工日期：2010年1月，竣工日期：2011年1月，合同工期360天；合同价款31096197元；合同的第二部分通用条款第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；合同的第三部分专用条款的第十条第35.2项约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每提前延误一天按1000元／日奖罚。同时，双方还约定了质量与验收、合同价款与支付、竣工验收与结算等各方面的权利和义务。合同签订后，鲁班建设公司与案外人张文军签订项目承包合同书一份，将太平明珠二期工程全部转包给张文军施工。2011年2月22日，鲁班开发公司、鲁班建设公司、张文军、庞致平四方于签订备忘录一份，约定，鲁班开发公司与鲁班建设公司签订建设施工合同后，将全部项目交由张文军承包，现四方同意将该工程中的10号楼交由庞致平承包建设。2011年3月18日，鲁班建设公司与庞致平签订项目承包合同书一份，约定由庞致平承建黄山太平明珠二期10号楼工程，合同价款900万元。合同签订后，实际施工人庞致平即组织工程。太平明珠二期10号楼工程包括地下室土建部分、地上土建部分、外墙装饰及门窗装饰部分和人防工程部分。地下室土建部分、地上土建部分、外墙装饰及门窗装饰部分，庞致平已组织施工完毕，2012年10月10日，该10号楼工程经验收合格。但其中的人防工程部分即人防门及相关配套设施，实际施工人庞致平未组织施工，而鲁班建设公司也没有在庞致平不施工和鲁班开发公司函告后另行组织人员继续施工，致使人防工程未获人防主管部门验收。
2015年10月9日，黄山区人防办向鲁班开发公司发出关于尽快履行鲁班太平明珠项目人防义务的函，该函称，“你公司于2009年1月开发建设的鲁班太平明珠项目，根据人防法规定，配套建设了人防地下室工程，但至今人防设备未安装到位，致使无法验收投入使用。…请你公司在2015年12月10日前尽快完成该项目人防设备安装工作，并组织验收”。2015年10月10日，鲁班开发公司向鲁班建设公司发出的通知函称，“…至今尚有10号人防门及相关配套设施一直未予施工，…希贵公司接到本通知之日起十日内组织人员施工，尽快完成上述工程，并进行交付…”。同年10月20日，鲁班建设公司在向鲁班开发公司所发的回函中称，“贵公司徐总9月来我公司也未向我公司提起10号楼人防门及配套设施问题。该10号楼我公司已经于2011年交付贵公司使用，已经超过质量保修期间。…现本着友好协商的原则，请贵司收函后三日内派员来我司协商处理贵司10号楼人防门及相关配套设施后续施工及剩余工程款支付事宜”。鲁班建设公司陈述，其已于2017年8月17日将人防工程的设备安装到位，并于2017年8月15日向鲁班公司邮寄了相关资料，但鲁班开发公司未予认可。2017年10月12日，黄山区人防办出具的证明称，“由黄山鲁班房地产开发有限公司开发的黄山区太平明珠项目，其人防‘结建’工程因未完工尚未验收。”
另查明，黄山区人防办以鲁班开发公司“于2009年1月修建的鲁班太平明珠人防地下掩蔽工程未按照国家规定的防空标准和质量标准修建”为由，对其作出罚款30000元的行政处罚。后因鲁班开发公司未按期缴纳罚款，遂对其加处罚款，行政处罚和加息罚款累计60000元(尚未履行)。
在本案立案之前先行受理的鲁班开发公司与鲁班建设公司、庞致平建设施工合同纠纷即(2015)黄民一初字第01108号案件中，已就鲁班开发公司提出的“请求判令鲁班建设公司立即按照图纸将鲁班开发公司开发的太平明珠10号楼人防工程施工完毕，双方办理结算事宜”的诉讼请求进行了审理并依法作出生效判决。
原审法院认为，鲁班开发公司与鲁班建设公司签订建设工程施工合同后将其承包的部分工程即10号楼工程承包给庞致平，庞致平为10号楼的实际施工人。鲁班开发公司在(2015)黄法民一初字第01108号案件中已就人防工程继续履行事项提起诉讼，鲁班开发公司在本案提出的“请求判令鲁班建设公司立即按照图纸将鲁班开发公司开发的太平明珠10号楼人防工程施工完毕，并办理结算事宜”的诉讼请求与前诉中的诉讼请求相同，构成重复起诉，应予驳回。
10号楼工程在实际履行过程中发生的转包、分包情形，鲁班开发公司是明知和认可的，有关各方于2011年2月-3月间才签订备忘录、项目承包合同书，因此，建设工程合同约定的开工日期和竣工日期应当顺延。10号楼工程虽于2012年10月10日竣工验收合格，但其中的人防工程部分即人防门及相关配套设施未实际施工完毕，人防工程未经人防主管部门验收。鲁班建设公司在收到鲁班开发公司要求其尽快完成人防门及相关配套设施的建设，并进行交付的书面通知函后，拒绝履行。人防工程的履行期限应从鲁班建设公司拒绝履行之日起计算。
对于因违约而造成的经济损失的认定，必须有充分的证据证明遭受了经济损失且该经济损失是因违约行为而导致。鲁班开发公司主张房屋和人员工资损失，仅提交了租房合同和用工协议，并无支付费用和结算等方面的凭证，也未举证证明该费用与违约行为之间的因果关系，故对该部分损失不予认定。行政处罚和加息罚款共计60000元，有行政处罚决定书、行政处罚再次催缴告知书等证据证实。且处罚系因鲁班建设公司未按期完成人防工程导致，应予认定。关于鲁班开发公司主张未退回的项目资金等及其利息损失，鲁班开发公司仅举证证明其向有关行政机关缴纳项目资金和墙改资金，但未能举证证明其缴纳的上述费用的处置情况及其被处置原因的证据，不予认定。
违约金的数额应根据违约情况，以损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定，以不超过造成损失的百分之三十为限。现有证据反映因鲁班建设公司违约而造成的经济损失为60000元。故鲁班建设公司应支付违约金可确定为78000元。
因人防工程地面等的质量问题所发生的维修费用，应由鲁班建设公司承担，但鲁班开发公司未能提交其实际维修人防地面而发生的费用的证据，故对其主张的维修费用45600元，不予支持。
综上所述，对鲁班开发公司主张逾期违约金的诉求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(二)第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鲁班建设公司于判决生效后十日内支付鲁班开发公司违约金78000元；二、驳回鲁班开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21050元，减半收取10525元，由鲁班开发公司负担9650元，鲁班建设公司负担元875元。
二审庭审中，鲁班开发公司提交了一份黄山天虹物业管理有限公司及太平明珠小区业主委员会于2017年11月20日共同出具的证明，证明案涉工程人防地面的维修费用是45600元。鲁班建设公司质证认为，对该证明内容的真实性有异议，没有相应的支付凭证，不能证明存在维修费45600元的事实。本院认证认为，该份证明不足以证实存在人防工程地面维修的事实、产生了45600元的维修费，故对该证据不予认定。
本院经审理查明，安徽省黄山市黄山区人民法院(2015)黄民一初字第01108号民事判决已认定案涉工程中的10号楼包含人防工程部分，并判令鲁班建设公司将10号楼的人防工程施工完成。该判决已由本院（2017）皖10民终352号民事判决维持。二审庭审中，鲁班开发公司确认除10号楼的人防工程外，其余部分均已竣工验收并交付使用。
对原审法院查明的事实，到庭的双方当事人均无异议，本院予以认定。
本院认为，鲁班建设公司系案涉工程的总承包单位，案涉工程中的人防工程项目应当在其承包范围内，生效的安徽省黄山市黄山区人民法院(2015)黄民一初字第01108号民事判决对此也作出了明确认定，因此，鲁班建设公司认为人防门及相关设施不在案涉建设工程施工合同范围内的观点不能成立。鲁班建设公司未按建设工程施工合同的约定完成对10号楼中人防工程项目的施工，构成违约，应当承担违约责任。将10号楼分包给不具有施工资质的个人庞致平施工，是鲁班建设公司与鲁班开发公司于2011年2月22日协商一致确定的，且在人防工程项目未按期完工的情况下，鲁班开发公司未采取积极有效的措施以减少损失，因此，对10号楼实际施工人庞致平未完成人防工程施工所产生的后果，鲁班开发公司本身亦负有一定责任，不能完全归责于鲁班建设公司。除10号楼的人防工程外，案涉工程的其他部分均正常交付使用，人防工程未施工完成对整个工程如期投入使用未产生重大影响。鲁班开发公司主张人防工程未完工造成了其房租和人员工资损失以及未退回的项目资金、墙改资金的利息损失，但未就损失与人防工程未完工之间的因果关系提出相应证据证明。房租和人员工资是否实际发生亦缺乏充分证据证实。基于以上事实以及违约金填补损失为主兼具惩罚的性质，原审判决酌定鲁班建设公司支付违约金78000元并无不当。鲁班开发公司要求鲁班建设公司支付176万元的违约金明显缺乏事实和法律依据。
鲁班开发公司认为因人防地面维修产生了45600元的维修费，但其提交的证据并不足以证明其主张，原审法院对该费用不予认定符合法律规定。
综上所述，上诉人鲁班开发公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20348元，由黄山鲁班房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 胡泽萍
审判员 戴东辉
二〇一八年二月九日
书记员 孙 思
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。