浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0382刑初402号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人黄贤文，男，1984年1月26日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，务工，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
辩护人叶魏魏，浙江天经律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2016）368号起诉书指控被告人黄贤文犯诈骗罪、职务侵占罪，于2016年2月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并召开庭前会议，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员夏锦萍出庭支持公诉，被告人黄贤文及其辩护人叶魏魏，被害人林某，鉴定人刘明到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2013年上半年，被告人黄贤文找到林某，称要为其做代理，帮助推销产品，林某信以为真，将二台机床发给黄贤文后，黄贤文一直以客户逃走或对产品不满意而不支付货款给林某。经鉴定，涉案二台机床价值9.75万元。2012年开始，被告人黄贤文系捷盛机床有限公司的业务员，2013年上半年，被告人黄贤文私自将二台机床以5.8万元卖给范兴得，并收取2万元货款。经鉴定，涉案二台机床价值6万元。2014年期间，被告人黄贤文联系上老板陈某，谎称要为其做代理商，为其推销产品，陈某发三台机床给黄贤文销售，黄贤文将其中二台机床以7万元卖给朱某，并收取4万元货款。经鉴定，涉案机床价值10.35万元。
对于以上指控的事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，公诉机关认为被告人黄贤文的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款之规定，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。建议对被告人黄贤文犯诈骗罪判处三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑并处罚金；犯职务侵占罪判处六个月以上一年以下有期徒刑，数罪并罚执行三年十个月以上五年二个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人黄贤文辩解，其与林某签订购销合同后，购买电脑软件给林某，林某也没有付给其电脑软件款。
辩护人提出：被告人黄贤文与陈某、林某公司之间发生的法律关系应属于经济纠纷，双方属于商事合同关系。若认定被告人黄贤文构成合同诈骗罪，黄贤文与陈某、林某公司之间机床交易，应以交易价格认定，不能根据评估价认定，黄贤文提供电脑系统软件价值，应从交易价格中予以扣除。
经审理查明：
2012年开始，被告人黄贤文在江苏一带经营数控机床，2013年上半年，被告人黄贤文找到台州炜尔泰数控机床有限公司老板林某，称要为其做代理，帮助推销产品并约定产品价格等事宜，林某信以为真，将2台机床（约定价格8.6万元）发给黄贤文后，黄贤文一直以客户逃走或对产品不满意而不支付货款给被害人林某。经乐清市价格认证中心鉴定，涉案2台机床价值9.75万元。
2014年期间，被告人黄贤文联系上温州安尔泰数控机床有限公司陈某，谎称要为其做代理商，为其推销产品并约定产品价格等，陈某发3台Ｃ×××××机床（约定价格9.5万元）给黄贤文（黄先文）销售，黄贤文将其中2台机床以7万元卖给朱某，并收取4万元货款。后黄贤文以各种理由回避陈某，使陈某无法讨回货款。经乐清市价格认定中心鉴定，涉案3台Ｃ×××××机床价值10.35万元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.乐清徐乐物流单、温州货运信息交易意向书，证实陈某于2014年4月3日发给镇江黄先文1件货物，2014年5月6日发往江苏丹徒区2台设备。
2.购销合同，证实2014年4月13日朱峰与黄贤文签订购买2台数控机床CK0640（达风伺服电机、无极变速编码器），价格7万元。
3.收条，证实黄贤文的父亲收到朱峰1万元的机床款。
4.抓获经过，证实扬州市江都区公安局巡特警大队民警于2015年5月21日凌晨，在江都区长江东路180号帝朗假日酒店422号房间抓获黄贤文。
5.乐清市价格认证中心乐价涉认字[2015]476号价格鉴定结论书，证实乐清产安尔泰牌CK0635数控机床3台，无实物，鉴定价格10.35万元；玉环产炜尔泰牌CK6130数控机床1台，无实物，价格4.25万元；玉环产炜尔泰牌CK6136数控机床1台，无实物，鉴定价格5.5万元。鉴定人刘某到庭，证实根据浙江省价格鉴定操作规程，按照国家发改委关于印发《被盗财物认定规则（试行）》的通知第十六条规定，抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、聚众哄抢公私财物罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪等侵犯财产罪案件涉案财物价格认定，可参照本规则执行，结合本案生产厂家比较具体，生产的品牌、型号也明确，所以采用市场法对标的物按基准日价格进行认证。
6.证人朱某的证言，证实2014年2月份，其向黄贤文以每台3.5万元价格购买2台机床并签订购销合同，付了4万元的定金，并注明交货时间为2014年4月30日前，2014年5月份，黄贤文将2台数控机床送到其家，验货发现型号、名牌都不对，黄贤文发货是安尔泰牌CK0635数控机床，1台机床编号是140050，另1台机床编号是140051，出厂日期都是2014年5月。其拒绝收货，黄贤文要其把货收下先使用，该机床质量有问题，其要求退货。2015年6月份，黄贤文的父亲说黄贤文被抓了，向其借1万元。
7．被害人林某陈述，其与黄贤文碰面，黄贤文让其发两台机床，并签订一份购销协议，又向其要了2份空白合同，说拿去给客户签订，后黄贤文自己购买两台鑫科瑞系统给其安装在机床上，2台机床发货后，其问黄贤文要货款，黄贤文以机器出现故障，客户不给他钱为由，不给货款，其多次催要货款，黄贤文都是以各种理由不给其货款。其被黄贤文骗取2台数控机床，1台型号CK6136，原价格5.5万元，卖给黄贤文价格4.8万元，1台是CK6130，原价格4.25万元，卖给黄贤文3.8万元。
8.被害人陈某陈述，2014年3月15日，黄贤（先）文打电话给其，让其发1台Ｃ×××××型号机床，后又让其发2台机床，黄贤文没有给其货款，样机的价格3.1万元，另外2台加了一个配置，每台价格3.2万元，后来其多次打电话给他都不接电话，发了很多短信他也没回，其被黄贤文骗走3台06**型号机床，约定3台总价9.5万元。收货地址是江苏省丹徒区辛丰镇派出所对面，但是货车司机告诉其收货地址不是在派出所对面，车开到一个农村里卸货。
9.被告人黄贤文供述，在镇江丹徒办理捷盛机床销售部,其是销售员，2013年上半年，其给林某推销2台机床，不知道客户的名字，没有跟客户签合同，客户也没有将货款给其。林某提供2台机床里电脑系统是其安装在机床上。2014年陈某让其帮他打开镇江的机床市场，然后发货给其，让其帮他找客户。发了一台06**机床给其，客户（朱峰）说要购买产品，在陈某的厂里订了2台06**机床，让陈某把2台机床发到镇江丹徒区，收货那天其不在，联系客户直接把货提走了，后其给客户调试好，对方给了其4万元货款，2台机床总价7万元，客户欠3万元货款一直没有给其，其拿了4万元用于购买车辆，没有将货款给陈某。且对林某、陈某之间约定货款价格没有异议。
被告人及其辩护人提出，被告人黄贤文与陈某、林某之间属于商事合同纠纷。经查，根据上述证人证言、被害人陈述、购销合同等证据，能够证明被告人黄贤文在生产、销售领域中利用在签订、履行具有合同性质的协议过程中，骗取他人财物，符合合同诈骗罪构成要件，故被告人及其辩护人提出该项意见不成立，不予采纳。
公诉机关指控，2012年开始，被告人黄贤文系捷盛机床有限公司的业务员，2013年上半年，被告人黄贤文私自将二台机床以5.8万元卖给范兴得，并收取2万元货款，其行为构成职务侵占罪。根据最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布的司法解释，关于职务侵占罪的定罪量刑标准发生变化，依照从旧兼从轻原则，本案中，被告人黄贤文犯罪数额2万元尚未达到应当追究刑事责任的标准，不构成职务侵占罪，故公诉机关指控不成立，不予支持。
本院认为，被告人黄贤文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人黄贤文犯诈骗罪罪名不妥，应予以纠正。辩护人提出被告人黄贤文如构成合同诈骗罪，犯罪数额应根据双方约定价格，不能根据评估价认定的意见，与查明的事实及相关法律相符，本院予以采纳。辩护人提出黄贤文提供电脑系统软件价值，应从交易价格中扣除的意见，被告人黄贤文与林某、陈某公司仅约定机床交易价格，未约定电脑系统软件价格，故不予扣除电脑系统软件价值，辩护人提出该项意见本院不予采纳。公诉机关提出对被告人黄贤文的量刑建议，不予采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人黄贤文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年7月20日止）。
二、责令被告人黄贤文退赔赃款8.6万元，返还给被害人林如里；退赔赃款9.5万元，返还给被害人陈建荣。款限本判决生效之日起十日内交本院转付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵少华
人民陪审员 王丽旦
人民陪审员 郑荣飞
二〇一六年五月二十三日
代书 记员 陈晓娇