湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00148号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月6日由湖北省十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审。
上诉人（原审被告人）徐某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月20日被湖北省十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，湖北省十堰市张湾区人民检察院于2015年1月26日作出不批准逮捕决定，次日由湖北省十堰市公安局张湾区分局予以释放，2015年1月30日由该局决定对其取保候审，2015年6月17日，湖北省十堰市公安局张湾区分局根据十堰市张湾区人民法院的决定对其执行逮捕，现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人孙照龙，湖北经立律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人邓某、徐某甲涉嫌犯开设赌场罪一案，于2015年6月11日作出（2015）鄂张湾刑初字第00171号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某、徐某甲均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理该案后，依法由审判员贺凯担任审判长并主审，和审判员刘学平、代理审判员张友山组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经合议庭合议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2014年8月下旬，被告人邓某、徐某甲经预谋后，由被告人邓某联系菲律宾赌博网站获取网络百家乐赌博筹码，被告人徐某甲联系参赌人员，共同开设网络百家乐赌场，获取洗码费牟利。被告人徐某甲联系徐某乙、惠某、蔡某等人通过www.56salon.con或www.29salon.com等网站，在自己住处和十堰市张湾区雅洁商务宾馆房间等处参与网络百家乐赌博。2014年9月11日至10月11日期间，徐某乙通过被告人徐某甲、邓某进行网络百家乐赌博，先后四次向菲律宾赌博网站提供的银行账户共计汇款390万元。截止2014年10月，被告人邓某、徐某甲非法获利54，000余元，被告人邓某分得24，000余元，被告人徐某甲分得30，000余元。
另查明，案发后被告人邓某退缴违法所得24，000元，被告人徐某甲退缴违法所得30，000元。
上述事实，被告人邓某、徐某甲在开庭审理过程中无异议，且有1、物证电脑硬盘一个；2、十堰市人民检察院移送案件线索函、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人邓某、徐某甲银行卡交易明细、赌客转账汇款银行交易凭条、扣押物品清单、被告人户籍证明、退缴违法所得发票等书证；3、远程勘查、检查笔录及照片；4、证人徐某乙、惠某、蔡某、李某、郭某等人的证言；5、被告人邓某、徐某甲的供述与辩解；6、讯问二被告人同步录音录像等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），罚金15，000元。二、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。应折抵先行羁押的38日），罚金15，000元。三、被告人邓某的违法所得24，000元，被告人徐某甲的违法所得30，000元，予以没收，上缴国库；涉案物品电脑硬盘1个，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人邓某、徐某甲均上诉称，本案系轻微刑事案件，其归案后认罪、悔罪，退缴了全部违法所得，且经一审法院委托调查，社区矫正机关建议适用非监禁刑，原判显失公正。请求本院对其适用缓刑。
上诉人徐某甲的辩护人辩称，原判认定徐某甲“为赌博网站担任代理，接受投注”不当，应以赌博罪追究其刑事责任，结合其悔罪、退赃等情节，建议本院对其适用缓刑。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
另查明，经一审法院委托调查，上诉人邓某、徐某甲户籍所在地的社区矫正机构调查后，建议对二人适用非监禁刑，
所有证据均经一审庭审质证，二审复核核实，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某为赌博网站担任代理，接受投注，上诉人（原审被告人）徐某甲为上诉人邓某为代理的赌博网站拉客，后共同获利，二人系共同犯罪，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人徐某甲的辩护人辩称应以赌博罪追究徐某甲刑事责任，没有法律依据；上诉人（原审被告人）邓某、徐某甲抽头渔利累计达到54，000元，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重；其违法所得、犯罪工具应依法没收，上缴国库；上诉人邓某、徐某甲案发后退缴了全部违法所得，自愿认罪，确有悔罪表现，可以从轻处罚。根据其悔罪表现，结合社区矫正机构的意见，对二上诉人适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。上诉人邓某、徐某甲的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00171号刑事判决第三项及第一、二项对上诉人（原审被告人）邓某、徐某甲的定罪部分；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00171号刑事判决第一、二项对上诉人（原审被告人）邓某、徐某甲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币15，000元。
四、上诉人（原审被告人）徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币15，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 王媛媛
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；