广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法民一重字第19号
原告：彭科远，男，1966年8月15日出生，汉族，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。
被告：佛山市顺德区容桂街道新容奇医院，住所地广东省佛山市顺德区容桂大道***号。
法定代表人：区淑莲。
委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
原告彭科远与被告佛山市顺德区容桂街道新容奇医院（以下简称：新容奇医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2011年4月28日受理后，作出（2011）佛顺法民一初字第6548号民事判决。判决后，原告彭科远不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，广东省佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法民一终字第2493号民事裁定书，裁定撤销上述一审判决，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序进行审理。于2015年2月10日及2017年5月26日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告彭科远及其委托诉讼代理人陈巧玲，被告的委托诉讼代理人温凯杰到庭参加诉讼。第二次庭审，原告的委托诉讼代理人陈巧玲，被告的委托诉讼代理人温凯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭科远向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付医疗损害赔偿金410000元；二、被告赔偿原告精神损害抚慰金15000元；三、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告因工受伤曾于2007年12月18日在被告处施行腰2椎体爆裂压缩性骨折内固定术，术后恢复良好，后于2009年5月7日至2009年5月16日在被告处接受施行腰2椎体陈旧性骨折内固定取出术，术前检查原H支架内固定术骨折愈合良好，骨折线消失。但被告在2009年5月8日施行的手术过程中，出现严重的医疗差错。首先是被告植入的H支架配件损坏、滑丝，其次是因工具损坏而动用蛮力，强行取出受损的固定支架未果，导致原告身体受损。原告在接受手术过程中，出现呼吸困难，由于难受三次叫医生停止手术，虽最后完成手术，但术后却出现严重的后遗症。根据佛山市顺德区桂洲医院于2010年5月13日出具的影像科CT诊断报告显示，原告的腰2椎体轻度变扁、三分之二右侧椎间小关节增生、硬化。据此可说明该手术导致了原告的腰2椎体及2-3椎体间物理变化。现原告出现腰椎麻痹，不灵活，极易疲劳，每隔3小时左右需躺下休息才能缓解症状，严重影响原告的工作及生活。原告认为：被告在答复原告的质疑时却避重就轻，说价值20000元的内固定H支架因为原告的骨、肌肉的生长而损坏，这种说法是荒谬的，事实上是医疗器械质量问题及被告的过错原因导致的。其次，被告强行用蛮力取出支架未果，才是导致原告腰椎受损的主要原因，这是被告的主要过错。原告在术前恢复很好，术后出现了不应有的手术后遗症，造成原告现在的症状，被告对此应当承担医疗损害的侵权赔偿责任。对于被告施行的手术及原告在接受手术后出现的症状是否构成医疗事故或严重的医疗过错，原告将另行向法院提出委托鉴定申请再行确定。被告理应对原告的症状负责治疗，并进行赔偿，具体赔偿项目根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定予以确定。此外，由于被告的内固定支架及配套工具出现质量问题及第二次手术出现严重操作错误，被告应向原告退回该手术支架费及第二次手术费用。
被告新容奇医院辩称，一、被告在对原告的诊疗过程中没有过错，本案不构成医疗事故，也不构成医疗过失或过错。本案中，原告是在2009年5月16日出院之后至2011年初才出现容易劳累等不适症状，原告的不适症状与被告的医疗行为之间不存在因果关系。因此，被告不需要承担赔偿原告所主张的所有费用。二、补充一下答辩意见，原审法院容桂法庭在毫无法律理由与证据的情况下认定病历中的手术记录及出院记录存在问题，这是不合法合理的；三、原告在原审一案中，不配合鉴定机构，在第一次定了南方医科大进行医疗过错鉴定时，原告多次吵闹导致南方医科大复函拒绝鉴定，因此，出现了第二次的鉴定，定于中山大学司法鉴定中心进行第二次鉴定，当时法院很重视，在鉴定时司辅办工作人员及容桂法庭的周南华法官也到了鉴定机构，但原告仍然不配合鉴定机构的规则，导致中山大学司法鉴定中心因原告的不配合拒绝鉴定；四、原告提起上诉后，佛山中院在没有听取被告意见就发回重审，被告认为不符合法律程序。五、佛山中级法院发回重审不符合法律规定，理由：原一审已经经多次鉴定，但因原告的不配合鉴定机构的规定导致无法鉴定，根据法律规定，由此造成的不利法律后果由原告承担，原审法院根据相关规定作出裁定驳回是符合法律，故佛山中院如此无理的发回重审是对被告的不公，对法律的不重视。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
审理查明，2007年12月7日，原告因“高处坠落致胸腰背部疼痛”进入被告新容奇医院住院治疗，被诊断为：1.L2椎体爆裂性压缩性骨折伴椎管狭窄；2.T7、9椎体压缩性骨折；3.头皮血肿。2007年12月18日，被告对原告施行内固定术治疗。原告在术后的2007年12月15日进行CT诊断，显示：L2、T7、T9压缩性骨折；2.腰椎退行性变，L4/5椎间盘膨出。原告在术后的2007年12月22日进行放射线复查的X片显示：腰椎体轻度变扁，椎体高度约为正常3/4,椎体上下缘均有内凹，H支架内固定位良好。原告于2008年1月12日出院。被告在出院记录中载明：原告经抗炎、促进骨折愈合及绝对卧床等治疗，胸7、9椎体压缩骨折给予保守治疗。复查X线显示：腰2椎体高度基本复位，金属支架位置良好，现患者伤口已拆线，愈合好，L2椎体棘突及两旁压痛轻，叩击痛，无双下肢麻木感。医嘱建议：1.出院后功能锻炼3个月，注意营养；2.术后3-6个月返院复查X片；3.不适随诊。2009年5月8日，原告因“腰2椎体内固定术后15个月”，要求手术取出内固定物入院，双下肢无感觉异常及活动障碍，原告入院后，被告对其进行完善检查，告知手术风险，经原告本人签字后于2009年5月8日行“腰2椎体陈旧性骨折H支架内固定取出术”。被告在手术结束后，制作了手术记录载明：手术日期从2009年5月8日上午7时50分至当天中午12时。术后评语：手术过程顺利，麻醉满意，出血少，生命体征平稳，术毕清醒，安返病房。该手术记录有主治医生的签名，但没有注明具体制作时间。庭审中，被告承认该手术记录是事后制作的。原告认为该手术过程因被告所使用的工具损坏及动用蛮力，原告出现呼吸困难，由于难受三次叫医生停止手术，因此手术不顺利，而被告在上述手术记录没有记录这些失误，手术过程并不顺利，但被告却认为手术顺利，据此，原告认为该手术记录是原告伪造或篡改的。同年5月12日，原告接受放射线复查的X片显示：“腰2椎体压缩性骨折、H支架”取出后复查，术野未见金属异物影残留，腰2椎体轻度变扁、上下终板内凹，椎体高度基本恢复，腰1/2椎间隙变窄。原告于同年5月16日出院。当日，被告出具了一份《出院记录》，载明：术程顺利，术中出血少，术后予以对症支持治疗，复查X线片腰2椎体H支架取出术改变。现患者无诉疼痛，愈合良好，未拆线，四肢无感觉异常及活动受限。现患者要求出院，予以办理。出院注意事项：1.加强营养补钙，定期门诊换药，术后14天后回院拆线；2.不适随诊。原告在第二次住院期间由一人陪护，并支付了第二次住院期间的医疗费用。原告于2009年5月16日出院后，没有按医嘱的要求返回该医院进行复查及治疗。2011年1月18日，原告以“2009年取内固定手术时有一颗钉无法拔出，医方采取捶打和多人用力，当时挤压心脏无法呼吸，手术过程停工多次，2小时的手术用了近4小时，钢板、钢钉变形，现出现多次后遗症”为由向佛山市顺德区信访局进行投诉，诉求如下：1.赔偿原告的经济损失；2.有关部门协助解决社保问题；3.如第2条得到满足，则放弃第1条要求。2011年3月4日，原告在写给佛山市顺德区卫生局的申请书中载明：目前，原告的病情表现为“腰酸、胀、累，每3小时左右必须歇一会，肢体极易麻木，特别是脚关节经常痛，头部正中的位置也时不时疼痛”。2011年3月22日，被告针对原告向佛山市顺德区卫生局信访时提出的问题作出《有关彭科远对治疗争议的回复》，载明：患者曾在2007年12月18日在该院行腰2椎体爆裂压缩性骨折内固定术。术后恢复良好。2009年5月8日在该院行腰2椎体陈旧性骨折内固定术，术程顺利，术后第4天复查X线片显示：术野未见金属异物影残留，腰2椎体轻度变扁、上下终板内凹，椎体高度基本恢复，腰1/2椎间隙变窄。原告在2009年5月16日出院后一直没有回该医院复查。2010年3月27日，被告约见原告，原告能自主行走，独自爬楼梯到三楼骨科。被告当即对原告给予全身体格检查，无发现原告的身体出现异常。经向原告询问近况，原告自述半年前能骑摩托车搭客，近几个月间歇出现双下肢腿麻木、抽筋。原告向被告提出如下异议：1.手术过程中取出钢板见凹凸槽；2.第二次手术中途打磨医疗器械停止手术1小时间；3.综合上述原因，认为原告至今出现身体不适是被告的手术失误造成的”。被告对原告的上述异议问题作出如下分析意见：1.原手术进入路径，分离少只显露表面内固定装置钉尾，手术创伤小，术中出血少，术后无出现并发症。2.由于患者年轻力壮骨痂生长丰富，钉棒螺纹处被大量骨痂覆盖，导致原配套工具损坏、滑丝，立即改用其他工具，因工具需要消毒，顺延手术约1小时左右。3.取出钢板出现凹凸槽是属于允许范围内。4.目前患者基本情况良好，没有不良后果，造成伤害不成立。综上所述，院方手术操作整个过程没有违反操作规程，没有并发症产生，现在患者的主观症状和手术无因果关系，赔偿不成立。原告不服，遂于2011年4月26日向本院提起诉讼，案号为（2011）佛顺法民一初字第6548号。原告在提起本案诉讼时向本院提出书面申请，要求对原告的伤残程度、后续治疗费等事项进行鉴定。本院依法委托广东弘正法医临床司法鉴定所对原告要求鉴定的事项进行司法鉴定。2011年8月29日，该鉴定机构对原告的伤情进行检验，检验情况如下：彭科远缓行入检查室，精神好，发育正常，语言流利，对答切题。自诉：头晕、腰痛。头部未见明显伤痕。脊柱胸腰段有一13cm术后瘢痕，有轻压痛。腰椎活动轻度受限。双下肢浅感觉稍迟钝，双下节活动正常，肌力、肌张力正常。其余未见异常。评定意见如下：1.被鉴定人彭科远L2爆裂性骨折、T7、9椎体压缩性骨折，按照道路交通事故的评定标准，原告的伤情应为八级伤残；2.彭科远的后续康复治疗费约需4500元。为此，原告支出了鉴定费1520元。2011年5月17日，被告向本院提交《医疗事故技术鉴定申请书》，要求本院委托佛山市顺德区医学会对被告的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与患者的损害是否存在因果关系及存在何种程度的因果关系，是否构成医疗事故等专业性问题进行医疗事故技术鉴定。2011年12月1日，被告要求撤回医疗事故鉴定的申请，本院予以准许。2012年2月13日，本院向原告行使释明权，告知本案可直接进行医疗过错的鉴定，而没有必要进行医疗事故的鉴定，原告表示同意由其申请医疗过错的鉴定，同时表示愿意垫付鉴定费。2012年2月13日，原、被告均表示同意进行医疗过错鉴定，同意在广东省高级人民法院司法鉴定名册范围内选定广州市区内的鉴定机构进行司法鉴定。2012年2月14日，原告向本院提交《鉴定申请书》，要求鉴定的范围如下：1.被告在2009年5月8日手术过程是否存在医疗过错；2.被告前次手术植入原告体内的内固定支架变形损坏，被告是否应承担医疗产品责任；3.被告的医疗行为与原告遭受的损害之间的因果关系。2012年3月8日，本院根据原告的申请，通知原、被告于2012年4月26日进行摇珠选定鉴定机构，经摇珠选定南方医科大学司法鉴定中心作为医疗过错鉴定的机构。2012年5月7日，本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错，医疗行为与患者的损害是否存在因果关系及存在何种程度的因果关系进行医疗过错鉴定。2012年10月31日，该鉴定机构向本院发来一份《告知函》，载明：鉴定结论可能对当事人有利，也可能不利，请各方理解并理智对待；该中心不具备对手术植入物的质量进行鉴定的资质，故对钢板质量不予鉴定；鉴于广东省未成立司法鉴定临床专家库，故无法从专家库中抽取专家会诊，故无法将参与会诊的专家个人信息体现在文书中；该医疗过错鉴定总费用为9700元，其中鉴定费6300元，专家会诊费3100元，资料复印费、邮寄费、通讯费300元。鉴于原告对该鉴定机构的上述司法鉴定收费标准的合法性及对钢板质量问题不予鉴定的决定等问题提出异议，本院于2012年11月12日向南方医科大学司法鉴定中心发出《关于彭科远一案情况反映》，要求该鉴定机构对原告提出的上述收费异议问题进行答复，尔后，该鉴定机构就原告提出的收费异议书面答复本院确认其收费符合相关规定。2013年12月17日，南方医科大学司法鉴定中心向本院出具《终止鉴定函》，载明：原告于2012年12月14日到该中心办理缴纳专家咨询会诊费手续时，该中心法医再次将该案的鉴定风险告知原告，原告对鉴定风险仍不能理解并理性对待，鉴于以上原因，经该中心研究决定终止该案的鉴定程序。为此，本院多次与南方医科大学司法鉴定中心进行沟通，要求其对不予受理鉴定的决定进行复议，原告也于2013年1月21日出具申请书，表示愿意理性和按法律程序对待司法鉴定，请鉴定机构放心公平、公正地进行鉴定，但直至2013年3月27日本庭对本案进行开庭审理时，南方医科大学司法鉴定中心仍坚持不接受本院的医疗过错鉴定委托。2013年5月30日，原、被告在本院所作的询问笔录中均确认从2013年1月1日至2013年5月30日期间作为双方协商期间。为了查清本案的案情及最大限度地保护当事人的合法权益，本院重新委托其他鉴定机构继续进行医疗过错的鉴定。原、被告双方确定在广东省高级人民法院司法鉴定名册中广州市范围内的鉴定机构即广东省医学会、南方医科大学司法鉴定中心和中山大学法医鉴定中心选择一家鉴定机构进行医疗过错的鉴定。2013年6月27日，经本院在广东省高级人民法院2012年-2013年度司法委托医疗损害鉴定机构名册中位于广州市且鉴定地域范围面向全省的鉴定机构中进行摇珠选定了广东省医学会进行司法鉴定。本院于2013年7月1日正式委托广东省医学会进行医疗过错的鉴定。同年7月8日，广东省医学会书面答复本院，称因广东省医学会未开展医疗损害技术鉴定工作，故暂不受理本院的鉴定委托事务。由于南方医科大学司法鉴定中心已经不予受理本案的鉴定委托事务，故此本院发函委托唯一符合条件的中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定。2013年9月6日，中山大学法医鉴定中心答复本院，称本次鉴定估计至少要在2014年2月初才开始审阅资料，若同意等待则同意接受委托。2013年11月13日，中山大学法医鉴定中心作出了中大法鉴[2013]函字1134号《答复函》，并附有《鉴定风险与相关事项告知书》，对司法鉴定当中可能存在和出现的风险与相关事项进行告知。2013年11月14日，原、被告在该告知书（附件一）及《医疗损害责任纠纷司法鉴定会诊承诺暨协议书》（附件二）中签名确认。本院根据原、被告的经济状况，以及考虑到原告不同意全额垫付鉴定费11000元，因此本院向原、被告发出《通知书》，要求原告垫付鉴定费6300元，被告垫付鉴定费4800元。尔后，原、被告依法缴纳了上述鉴定费。2013年12月30日，该鉴定机构召开了患、医、法院三方参与的医疗纠纷听证会。当日，该鉴定机构出示了《鉴定风险与相关事项告知书》并征询患、医双方是否理解和接受该告知书中的相关条款所载明的内容时，原告明确表示不接受该告知书中的部分条款所载明的内容，该鉴定机构据此表示，由于原告不接受风险告知书中的条款内容，故此该鉴定机构无法接受本院的鉴定委托事务，因而在当天未就案涉医疗过错问题进行实质性审查。2014年2月3日，中山大学法医鉴定中心向本院邮寄来了落款日期为2014年1月22日的《终止鉴定通知函》，载明：由于该鉴定机构在2013年12月30日召开的患、医、法院三方参与的医疗纠纷听证会时，向医患双方说明鉴定存在的风险及相关事项时，被鉴定人彭科远明确表示不能接受鉴定存在的风险，拒绝在相关告知同意书上签字，该中心视为不配合鉴定。故此，该中心经集体讨论后，决定终止受理鉴定申请。经审理，本院认为，原告主张其在接受被告的诊疗活动中受到损害，且该损害系被告及其医务人员过错所致，已构成医疗损害的侵权行为，理据不足，本院不予采纳。并于2014年4月15日作出判决书，驳回原告的全部诉讼请求。原告不服上诉，佛山市中级人民法院于2014年11月7日作出（2014）佛中法民一终字第2493号民事裁定书，撤销（2011）佛顺法民一初字第6548号民事判决，本案发回重审。
本案发回重审后，本院立即委托广东南天司法鉴定所就被告在原告的诊疗行为中是否存在过错进行鉴定。2015年3月9日广东南天司法鉴定所复函，认为由于本案专业性强，该所暂无相关专业专家，难以作出明确的鉴定意见，故本案不予受理。后本院再行委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2017年4月26日复函，认为因原告对病历的真实性存在多处怀疑，该中心无法进行鉴定，故对本案不予受理。
另查，2011年12月29日，原告及其儿子彭川、原告的母亲倪中建以提供劳务者受害责任纠纷的案由向本院提起诉讼，起诉案外人陈永球请求本院判令：陈永球向原告及其儿子彭川、原告的母亲倪中建支付人身损害赔偿款129993.30元；2.诉讼费由陈永球负担。本院于2012年3月13日以原告彭科远与陈永球于2008年1月12日签订的协议书，约定的赔偿款60000元，并已实际收取赔偿款后再次向本院起诉要求赔偿缺乏事实和法律依据为由，作出了（2012）佛顺法民一初字第827号民事判决书，并判决驳回该案原告彭科远、彭川、倪中建的诉讼请求。原告不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2012年8月14日作出（2012）佛中法民一终字第1288号民事判决书，判决维持一审判决。2012年4月13日，原告到广东省广济医院对腰椎进行CT影像扫描及DR检查，CT影像扫描诊断意见：1.腰椎骨折术后改变。2.腰4/5、腰5/骶1椎间盘膨出。3.腰椎轻度骨质增生。DR检查诊断意见：1.腰2椎体陈旧骨折。2.腰1-5椎体边缘轻度骨质增生。此外，原告曾多次到佛山市顺德区桂洲医院进行门诊治疗。
本院认为,本案争议焦点在于：一、原告的损伤与被告的治疗之间是否存在因果关系；二、被告应否对原告作出赔偿。围绕上述争议焦点，本院分析如下：
一、原告的损伤与被告的治疗之间是否存在因果关系。
在诉讼过程，原被告提供的病历、X线检查报告等证据均不能直接反映原告的损伤与被告的治疗之间存在因果关系。本案自2011年4月28日受后，本院曾先后委托南方医科大学司法鉴定中心、广东省医学会、中山大学法医鉴定中心、广东南天司法鉴定所、广东通济司法鉴定中心就上述因果关系进行鉴定，但均未能给出结果。本案已审理六年，委托的五家鉴定机构均无法作出鉴定结论。本案不能无穷无尽的进行委托鉴定，在无证据反映有鉴定机构能对本案待证事实作出鉴定结论的情况下，应终止鉴定程序，按现有证据作出判决。综上，现有证据不足以证明原告的损伤与被告的治疗之间存在因果关系。
二、被告应否对原告作出赔偿。
1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于根据现有证据无法认定原告的损伤与被告的治疗之间是否存因果关系，原告要求被告就原告的损伤进行赔偿，于法无据，本院不予支持。
2.依据上述已查明事实，被告承认手术记录是事后制作，手术记录存在瑕疵。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。从公平合理的角度出发，被告应对原告适当作出补偿。综合本案案情，本院酌定被告补偿原告50000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告佛山市顺德区容桂街道新容奇医院应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告彭科远补偿50000元；
二、驳回原告彭科远的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费100元，由原告彭科远负担80元，由被告佛山市顺德区容桂街道新容奇医院负担80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 岑文豪
人民陪审员 刘 虹
人民陪审员 黄 琰
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 胡嘉琪