湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4052号
上诉人（原审原告）湖南恩孚阳光投资置业有限公司，住所地长沙市岳麓区谷丰路688号村委会物业大楼3楼。
法定代表人毕由时，总经理。
委托代理人蒋旺，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永权。
上诉人湖南恩孚阳光投资置业有限公司（以下简称湖南恩孚公司）因与被上诉人张永权劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭对本案进行审理。上诉人湖南恩孚公司的委托代理人蒋旺，被上诉人张永权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：湖南恩孚公司（甲方）与张永权（乙方）于2014年7月21日签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年7月21日至2017年7月21日，其中前6个月为试用期。湖南恩孚公司根据业务的需要，安排张永权在招商部工作，湖南恩孚公司于每月十八日支付张永权上月工资，试用期内工资为2000元/月，张永权转正后，工资由基本工资1600元/月和岗位考核工资400元/月组成，其中岗位考核工资为可变部分，湖南恩孚公司可按相关的管理制度及对张永权考核评价后确定。张永权于2014年8月19日在湖南恩孚公司提供的《员工录取通知书》签字，张永权录用岗位为招商总监，试用期为2个月，试用期和转正后薪资为20000元/月。湖南恩孚公司自2015年3月1日起未再支付张永权工资。张永权因湖南恩孚公司拖欠其工资于2015年10月30日离职。张永权在湖南恩孚公�工作期间，湖南恩孚公司未为张永权安排年休假，未支付张永权未休年休假工资。湖南恩孚公司与张永权双方因工资问题未能协商一致，张永权向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湖南恩孚公司向其支付：1、2015年4月1日至10月30日的工资160000元，并加付25%的经济补偿金40000元；2、解除劳动合同的经济补偿40000元，并加付50%的额外经济补偿金20000元；3、年休假工资13793元；4、失业保险损失26688元。仲裁委于2015年12月29日作出长劳人仲案字（2015）第1087号仲裁裁决书，终局裁决部分为：湖南恩孚公司支付张永权年休假工资1839.08元；非终局裁决部分为：湖南恩孚公司支付张永权工资158937.4元及25%的经济补偿金39734.35元，经济补偿23193元，对张永权的其他仲裁请求不予支持。湖南恩孚公司不服该仲裁裁决，遂成本诉。张永权未在法定期间内对仲裁裁决提起诉讼。
原审法院另认定：张永权的社会保险费由湖南恩孚网络公司代为缴纳。
原审法院认为：劳动者的合法权益应当尊重并得到保护。本案的争议焦点在于张永权月工资的确定，虽然湖南恩孚公司与张永权双方在合同中约定张永权月基本工资为2000元，但根据张永权提供的员工录取通知书、银行流水和社保缴费情况可知张永权的月工资为20000元左右，且湖南恩孚公司并未提交其他证据证明其系按双方劳动合同约定金额向张永权实际支付工资报酬，庭审中亦未能合理解释实际发放数额超过双方合同约定之原因，对湖南恩孚公司主张张永权工资为2000元/月，原审法院不予支持，对张永权抗辩其月工资为20000元予以采信。张永权在湖南恩孚公司处开展工作，湖南恩孚公司应及时足额支付张永权劳动报酬。因湖南恩孚公司自2015年3月1日起未再支付张永权�资，张永权于2015年10月30日向湖南恩孚公司提出解除劳动关系，主张湖南恩孚公司支付其2015年3月1日至10月30日期间的工资160000元（20000元/月×8个月），原审法院予以认定。张永权因湖南恩孚公司未及时足额支付其劳动报酬而与湖南恩孚公司解除劳动关系，根据张永权入职湖南恩孚公司处的工作时间，湖南恩孚公司应支付张永权1.5个月未及时支付劳动报酬的解除劳动关系的经济补偿。又因张永权的月平均工资为20000元，高于长沙市上年度职工月平均工资的三倍15462元（5154元×3倍），故其经济补偿应按15462元计算，为23193元（15462元×1.5个月）。关于用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿的法律责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位逾期不支付，劳动行政部分有权责令用人单位支付赔偿金，故张永权主张湖南恩孚公司应支付其25%及50%的赔偿金，因在本案中，张永权未举证证明该项主张已先经劳动行政部门处理，原审法院对此不予支持。关于年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假，职工累计工作已满1年不满10年的，可享受年休假5天。张永权自2015年7月21日起可享受年休假，其至2015年10月30日未休年休假，湖南恩孚公司应支付张永权1天未休年休假工资1839.08元（20000元/月÷21.75天×1天×200%）。关于失业保险损失，湖南恩孚公司已为张永权缴纳失业保险，张永权无证据证明因湖南恩孚公司的过错导致其无法享受失业保险待遇，故张永权要求湖南恩孚公司支付其失业保险损失于法无据，原审法院不予支持。因张永权未在法定期间内提出诉讼主张，应视为其认可仲裁裁决，原审法院对此予以确认。故湖南恩孚公司应支付张永权年休假工资1839.08元、工资158937.4元、经济补偿23193元。综上�根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，之规定，判决：一、湖南恩孚公司无需支付张永权25%部分的经济补偿金39734.35元；二、驳回湖南恩孚公司的其他诉讼请求；三、限湖南恩孚公司于判决生效之日起三日内支付张永权工资158937.4元；四、限湖南恩孚公司于判决生效之日起三日内支付张永权经济补偿23193元；五、限湖南恩孚公司于判决生效之日起三日内支付张永权未休年休假工资1839.08元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由湖南恩孚公司承担。
上诉人湖南恩孚公司上诉称：1、湖南恩孚公司原法定代表人吕东升利用其掌控湖南恩孚公司的便利，将其自行创办湖南恩孚网络有限公司、湖南恩孚科泰自动化技术有限公司、湖南恩孚农业生鲜有限公司等公司员工均以湖南恩孚公司名义签订劳动合同，但事实上张永权并没有在湖南恩孚公司处工作，也没有在湖南恩孚公司办公场地上班，张永权是吕东升自行聘用的，与湖南恩孚公司没有事实劳动关系。2、吕东升以湖南恩孚公司名义与张永权签订的劳动合同约定张永权工资为2000元／月，张永权提交的工资银行流水记录与张永权主张的不一致，与长沙市同行业相比明显过高不合理，且历次金额也不一致，不是由湖南恩孚公司发放，均是吕东升私人财务人�陈学群发放，其中除工资外还有很多别的费用，不能证明张永权的真实工资收入。3、湖南恩孚公司自2014年底项目就已停工，已没有生产经营，所有工作人员都遣散，张永权不可能还在湖南恩孚公司处工作，更不存在湖南恩孚公司欠发张永权工资一事。4、现湖南恩孚公司原法定代表人吕东升及其私人财务人员陈学群因涉嫌职务犯罪均已被批捕，本案完全是吕东升和陈学群一手策划以湖南恩孚公司名义签订劳动合同，招工作人员为其私人服务，套取湖南恩孚公司巨额资金的骗局，应追究相关人员刑事责任。5、根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最�工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”湖南恩孚公司处于停工、停止经营的期间，依据规定只需向劳动者支付生活费用，且张永权根本没有在湖南恩孚公司处上班，湖南恩孚公司不应向张永权支付工资及补偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二、三、四、五项，依法改判湖南恩孚公司无须向张永权支付工资款及经济补偿金。请求判令张永权承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人张永权辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人湖南恩孚公司为支持其上诉请求向本院提交了一组证据：证据一，《延长拘留期限通知书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》，拟证明湖南恩孚公司原法定代表人吕东升及其财务人员陈学群因�嫌职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被批准逮捕，现案件正在侦查办理中。证据二、吕东升、陈学群户口信息及长沙市公安局岳麓分局《讯问笔录》拟证明吕东升通过其财务人员陈学群侵占湖南恩孚公司巨额资金，用于个人，本案劳动争议的人员有部分是吕东升其它公司的工作人员。证据三、湖南湖大建设监理有限公司《关于暂停财富岳麓工程监理工作的函》，拟证明湖南恩孚公司项目已于2014年底停工，公司一直处于停摆状态，工作人员不可能继续在公司上班。证据四、长沙社保局财务到账汇总信息，拟证明本案劳动者称社保一直缴纳到2015年9月份，因而工作到9月份与事实不符，因湖南恩孚公司一直处于停摆状态，社保无人管理，社保是由长沙社保局在2015年9月23日直接统一扣划收缴。
被上诉人张永权针对湖南恩孚公司提交的上述证据发表质证意见如�：对于该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，股东与公司的纠纷与本案无关，且法定代表人吕东升及财务人员有犯罪嫌疑，并不能代表构成犯罪，并没有证据证明劳动者构成共同犯罪。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对湖南恩孚公司提交的上述证据，本院认证如下:该组证据中湖南恩孚公司原法定代表人吕东升及财务人员是否涉及犯罪与本案劳动争议纠纷并未有直接关联性，且无其他证据予以佐证。湖南湖大建设监理有限公司只是财富岳麓工程的监理单位，其暂停工作并不能证明湖南恩孚公司的员工也相应停止工作。湖南恩孚公司并未提供证据证明由于其公司处于停摆状态而导致社会保险于2015年9月由长沙市社保局直接统一扣发收缴。综上，该组证据并不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院二审审理查明：湖南恩孚公司与张永权均认可其工资是由陈学群通过其账户发放的。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湖南恩孚公司与张永权之间是否存在劳动关系。二、张永权的月平均工资如何认定及湖南恩孚公司是否拖欠张永权工资。三、湖南恩孚公司是否应当支付张永权经济补偿金及未休年休假工资。现分述如下：
关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实�张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张永权提交了劳动合同、保密协议、廉政协议、员工录取通知书、工作牌等证据予以证明双方存在劳动关系。湖南恩孚公司对此称张永权事实上未在其公司上班，系公司原法定代表人吕东升以公司名义自行聘用的，张永权与湖南恩孚公司不存在事实劳动关系，但未提交证据证明，应承担举证不利的后果。本院认为，结合张永权提交的证据与举证责任分配，张永权与湖南恩孚公司之间签订的劳动合同、保密协议、廉政协议、员工录取通知书均显示张永权系湖南恩孚公司的员工，双方就工作时间、工作内容、劳动报酬、保密义务、廉政义务等权利义务进行了约定，双方存在劳动关系。故湖南恩孚公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。1、关于张永权的月平均工资标准如何认定的问题。如上所述，张永权与湖南恩孚公司之间存在劳动关系，湖南恩孚公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。湖南恩孚公司虽不认可张永权主张的月工资标准，但其未提供相应工资发放记录予以证明。本院认为，根据张永权与湖南恩孚公司签订的劳动合同约定张永权的工资由基本工资与岗位考核工资组成，其中岗位考核工资为可变部分，可见张永权的工资并不是固定工资。结合张永权提供的员工录取通知书、银行流水情况，原审法院认定张永权月平均工资为20000元并无不当，本院予以维持。2、关于湖南恩孚公司是否拖欠张永权工资的问题。湖南恩孚公司称其项目工地于2014年底停工，所有的工作人员都已遣散，不存在拖欠工资。本院认为，湖南恩孚公司对上述主张未提交项目工地停工与遣散员工的证明，应承担相应的不利后果。并且根据湖南恩孚公司发放工资情况，其在2015年3月前还向张永权发放过工资，说明张永权在2014年底后继续在湖南恩孚公司工作。故湖南恩孚公司作为用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向张永权及时足额支付劳动报酬，原审法院认定湖南恩孚公司应向张永权支付拖欠的工资并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。因湖南恩孚公司未及时足额向张永权支付劳动报酬，张永权以此为由解除双方劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，湖南恩孚公司应向张永权支付经济补偿金，原审法院对此并无不当，本院予以维持。湖南恩孚公司作为用人单位应当保证职工享受年休假，张永权在工作期间，湖南恩孚公司未为张永权安排年休假，未支付张永权未休年休假工资，湖�恩孚公司应当向张永权支付相应的未休年休假工资，原审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由湖南恩孚阳光投资置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民�院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。