陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终14103号上诉人（原审原告反诉被告）西安大天激光图像有限公司（以下简称大天公司），住所地西安市高新区高新五路七号四层401房。法定代表人葛苏，该公司董事长。委托代理人王新，陕西康铭律师事务所律师。委托代理人冯楠，陕西康铭律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）西安市永和纸业有限公司（以下简称永和公司），住所地西安市户县光明工贸园区。法定代表人刘永和，该公司总经理。委托代理人何慧明，陕西沣京律师事务所律师。上诉人大天公司因与被上诉人永和公司买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大天公司上诉请求：1、判令支付违约金至全部货款清偿时；2、撤销一审一、二项。大天公司称：违约金属于漏判，不应判决到2016年4月1日，且一审不应主动调整违约金标准；货物无法鉴定是否不合格，在此情形下判令大天公司支付回购款没有依据，且即使回购也应给付大天公司相应货物。永和公司辩称：一审正确。永和公司上诉请求：改判一审判决第一项为给付对方50.87296万元。永和公司称：有七笔货物对方已经收回，价值10.616364万元，应从货款中予以扣除，其中四笔为红金龙转移膜，三笔为复合铝箔纸（价值82641元）；依2015年8月25日双方协议，对方违约，永和公司不应承担违责任。大天公司辩称：一审正确。一审查明，原告（供方、甲方）、被告（需方、乙方）从2010年起存在买卖合同关系，2011年10月开始签订《产品购销合同》，对购买“红金龙”转移膜、PET亮金转移膜的规格、单价、合同有效期等作了约定，具体为：“红金龙”转移膜1.14元㎡、PET亮金转移膜1.02元㎡；以甲方的企业标准为基准；乙方在使用过程中如有质量异议应及时向甲方以书面形式反馈，如乙方在一个月内未提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。产品在使用时，如发现不符合供需双方确认的质量标准时，可作退货、换货处理，甲方不再承担其它损失。货款结算采用月结方式，即货到50日内付款，一月内有两次订货，需结清前一次货款；逾期付款应按逾期总额的每日千分之五计赔付违约金。经双方对账核实，截止2015年8月底，账面上显示被告欠原告货款614893.24元。被告抗辩2010年5月22日、2010年11月23日、2011年7月29日、2014年1月10日所退红金龙转移膜款未退，应从货款中扣减，并提交了相应收条；原告否认被告提交收条的真实性，并认为已退货物货款已经在金额中扣减，对账货款614893.24元为扣减后最终数额。从双方提交的对账明细中可以看出，均有扣减项目的体现。2014年原告向被告供应LZ-Z黄鹤楼膜2卷，被告对该膜进行加工后交付原告，2014年12月20日黄鹤楼镭射转移复合铝箔纸255公斤、2015年1元4日黄鹤楼镭射转移复合铝箔纸成品666公斤，以上原告公司员工向被告出具了收条。被告称该纸为原告承接的黄鹤楼铝箔纸，由于原告加工不了，委托被告加工，只有镭射膜是原告方提供，剩余材料均为被告方提供，原告拉走货物后未支付货款，黄鹤楼镭射转移复合铝箔纸是按照收货单据记载的重量数乘以单价计算出价格，单价双方口头约定为33.8元。2014年1月10日收条上载明的另一货物红金龙镭射铝箔复合纸1524公斤，被告称由于原告提供的膜质量问题导致生产的复合纸出现质量问题，因此由原告拉回，应从总货款予以扣除。原告认为收条不能证明双方存在买卖关系，也不能证明应向原告付款;且该纸是被告公司产品，原告替被告加工，纸已经发给武汉采天股份有限公司。另被告抗辩另有红金龙镭射转移膜88.1公斤、亮金转移膜194公斤还存放在被告处，因与提交反诉的转移膜是同一批，存在质量问题，原告口头称要将该货物收回，故应当予以扣减。原告否认被告所述，不知道该货物有质量问题，也不知道被告要退货。关于反诉部分，被告提交了2015年8月25日《关于亮金转移膜的处理协议》，载明：2014年12月由西安大天激光图像有限公司供给西安市永和纸业有限公司一批亮金转移膜，因有转移不良的情况，经双方友好协商达成以下协议：1、西安市永和纸业有限公司称有10.58吨产品因转移不良，无法使用，要求西安大天激光图像公司给予处理；2、经双方协商，由西安市永和纸业有限公司计算后报损14892元/吨，计算方法为：原纸+亮金转移膜+转移胶+制作费（有报损原件）为标准；3、为了减少双方损失，合理的处置不良产品，经双方协商一致，在双方均在场的情况下，对10.58吨的产品进行剥离确认。合格与不合格的进行分检，不合格的产品由西安大天激光图像有限公司按每吨14892元购回；4双方的检验标准，按需方的标准执行，详见标准要求为附件；5、双方依照成品、废品的比例承担排废的损失；6、在处理完该批产品后，西安市永和纸业有限公司应在15个工作日内按合同约定支付所欠货款。协议签订后，双方未按照约定对10.58吨产品进行剥离。审理中，被告西安市永和纸业有限公司申请对该产品质量进行鉴定，经西安市中级人民法院司法技术室与西安市产品质量监督检验院沟通，无法对亮金转移卡纸质量进行鉴定。原告要求被告支付违约金，自最后一次供货50天后起算，即2015年8月18日算至2016年4月1日，以拖欠货款总额为基数，按照日千分之五计算为697904元。一审认为，原告与被告签订的《产品购销合同》、《关于亮金转移膜的处理协议》系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，法律应予保护。原告向被告供应了约定产品，被告向原告陆续支付部分货款，从双方提供的对账单显示截至2015年8月最后一次供货，被告欠原告货款614893.24元，被告应向原告进行支付。双方提供的对账单中均有扣减的款项，且该对账单的形成时间在被告提供的收条之后，可以认定该金额为最终欠款金额，对被告辩称所退货物未在对账单中扣减之抗辩理由，本院依法不予采信。被告称另有红金龙镭射转移膜88.1公斤、亮金转移膜194公斤有质量问题，原告口头同意退货，但原告否认，被告未提交相关证据予以证明，故对该抗辩意见，本院不予采信。原告提交的2014年12月20日收条、2015年1月4日收条所涉黄鹤楼镭射转移铝箔复合纸，并非双方的买卖行为，不属于本案审理范围，本院依法不予处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金系对违约方逾期还款行为所应承担违约责任的约定，我国法律规定的违约金是以补偿性功能为主，惩罚性功能为辅，旨在违约方赔偿守约方的损失。原告要求按照日息千分之五承担违约金，该比例过分高于守约方的实际损失，明显违背了公平原则，本院依法认定被告按照同期银行贷款利率的双倍由被告向原告支付违约金，从2015年8月18日算至2016年4月1日为34372.53元。《关于亮金转移膜的处理协议》中约定对10.58吨产品进行剥离确认，由于双方未共同进行剥离，现该产品也无法进行鉴定剥离，而双方确认产品确实因亮金转移膜转移不良而无法使用，根据我国民法的公平原则和诚实信用原则，本院认定双方平均分担该产品的损失，按照协议约定的每吨14892元计算，由原告向被告支付78778.68元。综上所述，兹根据《中户人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西安永和纸业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西安大天激光图像有限公司支付货款614893.24元及违约金34372.53元；二、原告（反诉被告）西安大天激光图像有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）西安永和纸业有限公司支付不良产品购回款78778.68元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）其余诉讼请求。本案本诉案件受理费16615元，由原告（反诉被告）承担8307.5元、被告（反诉原告）承担8307.5元。因原告（反诉被告）已预交，故被告（反诉原告）在给付上述款项时将其应负担数额一并支付原告（反诉被告）。本案反诉案件受理费1726元，由原告（反诉被告）承担863元、被告（反诉原告）承担863元，因被告（反诉原告）已预交，原告（反诉被告）在给付上述款项时将其应负担数额一并支付被告（反诉原告）。二审查明，一审查明基本属实。二审另查到：1、大天公司认可货物拉回，其公司账务显示有退货扣款；2、大天公司既未举证证明其接受永和公司委托，也未举证证明其发给武汉公司的三笔复合铝箔纸出卖方未永和公司；3、大天公司违约金的计算终点问题，一审庭审中主张至给付之日。上述事实有询问笔录等在卷为证。本院认为，上述事实表明，双方买卖关系明确。对于违约金的计算时间及标准问题，大天公司一审主张之时间终点明确，考虑到永和公司抗辩其不应支付违约金，一审据此予以调整符合法律规定。关于10.58吨货物的回购问题，依照双方约定，理应由永和公司退还其中的5.29吨。至于永和公司的退货退款问题，一审对其中四笔的处理并无不妥，其余三笔复合铝箔纸，大天公司已经收取货物，且并未举证证明是按照永和公司的指示送给了武汉公司，因此应予扣减。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3747号民事判决二、三、四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3747号民事判决第一项为：本判决生效后十日内永和给付大天公司53.225224万元及相关违约金，该违约金以53.225224万元为基数，以同期银行贷款利率二倍为标准，自2015年8月18日计算至判决确定给付之日；本判决生效后十日内永和公司给付大天公司与西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3747号民事判决第二项产品购回款相对应的产品5.29吨，该产品由大天公司自行取回。二审案件受理费3618元由大天公司负担；3111元由永和公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯春丽审判员  张海荣审判员  徐振平二〇一七年十二月二十五日书记员  雷 姣