广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法民一初字第2082号
原告：刘风其，男，汉族，1975年3月28日出生，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县，
委托代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。
被告：梁国松，男，汉族，1979年8月18日出生，江苏省扬州市人，住江苏省扬州市邗江区，
委托代理人：曹年华，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：陈修京，广东安国律师事务所实习律师。
原告刘风其与被告梁国松劳动争议一案，原、被告双方均不服劳动仲裁，先后起诉至本院，本院立案受理后，依法由代理审判员陈波适用简易程序独任审判，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告刘风其及其委托代理人许红、被告梁国松的委托代理人曹国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘风其诉称:刘风其于2013年5月3日入职梁国松处，任抛光工。双方约定每月工资平均不低于10000元，每天工作8小时，每周工作5天。但实际上，刘风其每天工作11小时，每月只休息3天，入职以来没有休过年假，梁国松也没有足额发放加班费。另，双方未签订书面劳动合同，梁国松也没有依法给刘风其缴纳养老工伤保险。2015年8月20日，梁国松以已将厂房承包给他人为由通知刘风其不要上班了，直接解除了其与刘风其的劳动关系。梁国松的行为违反了劳动法的规定。刘风其因不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：1.梁国松支付刘风其2015年8月份工资10000元及未按时支付工资的50%的经济补偿金5000元；2.梁国松支付刘风其未签订劳动合同的工资差额122100元（11个月×11100元）；3.非法解除合同赔偿金44400元（2年×11100元×2倍）；4.2013年5月3日至2015年5月25日年休假工资15857.14元（11100元/21天×5天×2年×3倍）；5.补交2013年5月3日至2015年8月20日的养老保险或赔偿损失50000元；6.本案诉讼费由梁国松承担。庭审中，关于第5项补交养老保险或赔偿损失50000元的诉请，刘风其明确为赔偿损失50000元。
被告梁国松辩称：1.刘风其是自行离职；2.梁国松是东莞市长安鑫恒饰品加工店（以下简称“鑫恒加工店”）的实际经营者，该店未在工商部门注册登记，无法购买养老保险；3.梁国松不是合法的用人单位，故原、被告之间不存在劳动关系。
被告梁国松诉称：梁国松是鑫恒加工店的实际经营者（未注册），刘风其是雇佣人员，于2013年5月3日入职梁国松处，担任抛光工一职。2015年8月10日，刘风其自行离职。2015年10月，刘风其提起劳动仲裁，请求梁国松支付未签订劳动合同双倍工资122100元、赔偿金44400元、未休年休假工资15857.14元等仲裁请求，但只有部分请求得到了支持。梁国松认为，其没有在工商部门注册登记，不是合法的用人单位主体，其与刘风其不是劳动关系，双方纠纷不应当使用劳动法和劳动合同法，且梁国松没有辞退刘风其，因此，梁国松不需要向刘风其支付双倍工资、经济补偿金和未休年休假工资。因不服仲裁裁决，梁国松特起诉至法院，请求判令：1.梁国松不需要向刘风其支付经济补偿金22537.5元；2.梁国松不需要向刘风其支付未休带薪休假工资2371.2元；3.本案诉讼费由刘风其承担。
原告刘风其辩称：1.刘风其不是自行离职，在2015年8月7日，梁国松告知刘风其，其已将厂房承包出去，叫刘风其不用上班了；2.梁国松是用人单位，其未与刘风其签订合同，需支付双倍工资；3.根据劳动法律法规的相关规定，梁国松与刘风其应属于劳动关系。
经审理查明：
一、入职时间及职务：刘风其于2013年5月3日入职鑫恒加工店工作，任抛光工一职。鑫恒加工店未办理工商营业执照，其实际经营者为梁国松。刘风其主张其与梁国松之间建立劳动关系，梁国松则抗辩称双方应为劳务关系。
二、离职前的月平均工资：双方确认刘风其每天上班11个小时，每月出勤27天。刘风其主张按计件方式结算工资，其中2015年4月之前的工资通过现金方式发放，其后则通过银行转账支付工资。根据刘风其提交的对账单显示，梁国松曾于2015年5月至8月期间以私人账户向刘风其转账4笔，合计为38275元，4个月平均工资为9568.75元/月。梁国松对上述转账金额予以确认，但抗辩称上述费用均为劳务费。庭审中，双方均确认2015年8月份的劳动报酬尚未支付，刘风其同意按劳动仲裁认定的5247.38元计算。
三、是否签订劳动合同：双方未签订书面劳动合同，刘风其据此主张梁国松应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，梁国松则反驳称双方应为劳务关系，且其并非适格的用人主体，故无需签订劳动合同。
四、解除劳动关系的时间及原因：刘风其主张梁国松于2015年8月17日口头告知，因刘风其工作的磨坊已交给他人承包，故单方解除双方之间的劳动关系。梁国松则主张刘风其于2015年8月10日自行离职，且未说明离职原因。为证明刘风其离职的经过，梁国松申请了证人鲜某及梁某出庭作证，二人分别为鑫恒加工店的主管及厂长。其中，证人鲜某述称，刘风其的工资按月发放，且需要每天考勤，大约半年前，梁国松将磨坊承包给他人进行经营，承包人（案外人）向证人反映称刘风其自行提出离职；证人梁某亦称刘风其上班时需要考勤，在梁国松将磨坊交给他人承包后，两名证人曾某将此消息告诉刘风其等人，但并未提出辞退刘风其等人。
五、劳动仲裁申请请求及裁决结果：刘风其于2015年8月28日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起申诉，请求裁决梁国松支付：1.2015年8月的工资10000元以及未按时支付工资的50%的经济补偿金5000元；2.未签订劳动合同的二倍工资差额122100元；3.违法解除劳动关系的赔偿金44400元；4.带薪年休假工资15857.14元；5.补缴入职以来的养老保险费或赔偿损失50000元。2015年11月9日，仲裁庭作出如下裁决结果：1.确认双方的事实劳动关系已经解除；2.由梁国松支付刘风其解除劳动关系的经济补偿金22537.5元；3.由梁国松支付刘风其2015年8月的工资5247.38元；4.由梁国松支付刘风其2014年至2015年未休带薪年休假的工资2371.2元；5.驳回刘风其的其他请求。
六、其他应予以说明事项：1.梁国松未为刘风其缴纳社会保险费；2.梁国松未安排刘风其享受带薪年休假，亦未支付相应的工资报酬。
上述事实，有仲裁裁决书及送达回证、农业银行对账单、记账凭证、考勤卡（工卡）、计件明细、证人鲜某和梁某的证言以及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案为劳动争议。对于2015年8月份的工资，刘风其同意按仲裁确定的5247.38元计算，梁国松亦未就此提起诉讼，故本院予以确认。至于刘风其诉请未及时支付8月份工资及50%的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。对于刘风其的月平均工资，由于对2015年4月之前的工资发放情况双方均未能举证予以证明，故本院参照2015年5月至8月期间的转账记录，确定为9568.75元/月。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是何种法律关系；二、原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额是否合法有据；三、解除用工关系的原因及责任应如何认定；四、原告主张的带薪年休假工资及养老保险损失是否成立。
关于第一个争议焦点。其一，梁国松主张其与刘风其之间系劳务关系，但根据双方确认的事实及证人陈述可知，刘风其从事的工作为抛光，上班需要考勤，其出勤方式为每天上班11小时，每月出勤27天，且劳动报酬逐月发放，上述事实体现了刘风其在工作中需接受梁国松的管理及支配，以其固定时间的工作付出获取劳动报酬，上述模式并不符合劳务关系的特点，故双方不属于劳务关系。其二，鑫恒加工店与刘风其之间的用工关系特点与事实劳动关系基本吻合，但是由于鑫恒加工店未取得工商营业执照，属于不具备合法经营资格的用人单位，故其与刘风其之间不能建立合法的劳动关系。其三，梁国松作为鑫恒加工店的实际经营者，以未注册的鑫恒加工店的名义招聘刘风其为其工作，其行为违反法律规定，故事实上双方之间构成非法用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当按照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，梁国松基于非法用工关系应依法向刘风其支付各项劳动待遇。
关于第二个争议焦点。虽然双方未签订劳动合同，但由于梁国松不具有用工主体资格，其客观上无法成为劳动合同的签订主体，而且刘风其作为劳动者，其入职时未对用工主体的资质尽其审慎注意义务，其对未签订劳动合同的结果亦存在过错。因此，刘风其请求梁国松支付未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。双方对离职的原因各持一词，虽然梁国松申请证人出庭作证，但两名证人与梁国松之间存在利害关系，而且两名证人均未直接听到刘风其提出辞职，故上述证言不能作为认定案件事实的唯一依据，此外，梁国松又未能补强证据，故本院认为双方均未能举证证明己方的主张。综上，本院认定双方于2015年8月17日协商一致解除劳动关系，梁国松应向刘风其支付经济补偿金。根据刘风其的入职时间，经济补偿金应计算2.5个月，又由于刘风其的月平均工资超过东莞市上年度社会平均工资的三倍（3005元/月×3=9015元/月＜9568.75元/月），故经济补偿金应以9015元/月进行计算，合计22537.5元（9015元/月×2.5个月）。
关于第四个争议焦点。刘风其于2013年5月3日入职，截至2014年5月2日满12个月，故其自2014年5月3日起可以享受年休假。原告诉请年休假工资仅计算至2015年5月25日，属当事人对自身权利的自由处分，本院予以确认。刘风其于2014年5月3日至2015年5月25日期间的年休假为5天，由于梁国松未给刘风其安排年休假，故应当支付未休年休假的工资差额1976元{9568.75元/月÷[21.75天×8小时+（21.75天×（11小时-8小时）×150%+（27天-21.75天）×11小时×200%）]×（8小时×5天）×200%}。至于刘风其诉请的未购买养老保险的损失，由于刘风其尚未达到法定退休年龄，该损失是否存在及数额大小均处于无法确定状态，故其诉请缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《广东省工资支付条例》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告梁国松于本判决发生法律效力之日起五日内向原告刘风其支付解除劳动关系的经济补偿金22537.5元；
二、限被告梁国松于本判决发生法律效力之日起五日内向原告刘风其支付2015年8月的工资5247.38元；
三、限被告梁国松于本判决发生法律效力之日起五日内向原告刘风其支付2014年5月3日至2015年5月23日期间未休带薪年休假的工资差额1976元；
四、驳回原告刘风其的其他诉讼请求；
五、驳回被告梁国松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告刘风其及被告梁国松各负担5元。
如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判
代理审判员 陈 波
二〇一六年三月三日
书 记 员 梁彩红
附：相关的主要法律条文（节选）
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《广东省工资支付条例》
第十三条用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。