浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第374号
上诉人（原审原告）：李江飞。
委托代理人：高燕。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ鹏建设集团有限公司。
法定代表人：鲍志良。
委托代理人：陈显明。
上诉人李江飞为与被上诉人浙ＸＸ鹏建设集团有限公司（以下简称华鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2009）绍商初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月26日受理后，依法组成由审判员娄岳虎担任审判长，审判员董伟、黄叶青参加评议的合议庭，于2010年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人李江飞及委托代理人高燕、被上诉人华鹏公司的委托代理人陈显明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告李江飞系宁波市鄞州区石矸甬江沙石场业主。被告华鹏公司承建了宁波市鄞州区横街镇屯岭村村民住宅楼工程。被告设立的宁波办事处（现已变更登记为宁波分公司）负责人洪宝良于2007年9月9日与原告签订《砂、石承包协议》一份，约定上述工程所使用的砂、石建筑材料按建筑面积9000平方米，每平方米35.5元计算，总价合计319500元由原告一次性包干供应。2007年11月7日，华鹏公司宁波办理处又与原告签订《地方建材产品购销合同》一份。2009年11月13日，原告以其已依约履行了供货等相关合同义务为由，要求被告支付建筑材料款319500元及相关利息损失。
原审法院审理认为：原告主张其已按照约定履行了供货等合同义务，但未能提交有效证据予以证明，被告又予以否认，故该院对原告的主张不予采纳�因此对原告要求被告支付货款及利息的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李江飞对被告华鹏公司的诉讼请求。案件受理费6093元，减半收取3047元，由原告负担。
上诉人李江飞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订过《砂、石承包协议》，该协议约定被上诉人承建的宁波市鄞州区横街镇屯岭村村民住宅楼1、2、3号楼工程所使用的砂、石建筑材料都由上诉人以总价319500元一次性包干供应。因此上诉人在履行合同时，简化了履约手续，双方不再依据送货单结算，被上诉人只要按约定一次性包干价支付价款即可。2、上诉人为证明自己已按合同约定履行义务，申请为上诉人送货的驾驶员出庭作证，证人在庭审中对送货地�的明确表述可以证明其送货的事实。一审未经核实而对证人证言不予确认错误。故请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人建筑材料款人民币319500元并支付上诉人的利息损失。
被上诉人未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，上诉人在一审中提供有关的协议及供货的内容不符合事实，无法证明上诉人与被上诉人之间存在砂、石承包协议的合同事实。2、上诉人依据相关的书证以证明双方存在合同关系且履行了合同，但证据不足；上诉人关于谁履行、履行了多少均没有提供证据。一次性包干待工程完毕后一次性结算的合同约定，与实际履行存在差别，如果确实履行，应当有相应的送货单。所以该上诉理由不能成立。从一审庭审看，证人证言没有明确的意思表示，而且与上诉人的陈述有矛盾，没有任何效力。同时�只有一名证人，所以不能证明上诉人的主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李江飞向本院提供：宁波市鄞州区横街镇凤岙村村民委员会的证明，证明横街镇凤岙村屯岭自然村村民住宅楼工程承建时，村民业主管理人员是汪闻江、张某、吴某，该村村民住宅楼工程承建单位是华鹏公司及华鹏公司宁波办事处，而且该工程已经完工。
被上诉人华鹏公司经质证认为该证据不能成为二审中新的证据，虽然出具证明的时间是2010年3月2日，但是如果是事实也应该在一审前已存在，因此应当在一审中提供；该证明中承建单位有两个，并不真实，因为承建单位只有一个的，所以对该证据的真实性和合法性均有异议；在证明目的上与本案合同没有关联，如果确实存在也是另外一个建设施工合同纠纷。
上诉人在二审中向本院申请证人张某、吴某、黄某出庭作证，本院予以准许。庭审中只有吴某出庭作证，其证言为其是由村民选举监督本案所涉工程质量的人员，工程所涉砂石是由小汪（汪某）运过来的，工程承包人是洪宝良。
上诉人李江飞经质证，对证人证言无异议。
被上诉人华鹏公司的质证意见为：吴某认为是主管工程质量的，但没有证据证明，其工作是协助监理单位，砂石的采购供应不是其责任范围，且吴某的陈述有许多不确定的内容，因此不能证明上诉人的主张。
本院认证认为，宁波市鄞州区横街镇凤岙村村民委员会的证明出具于2010年3月2日，应当可以认定为二审中新的证据，结合证人吴某的陈述以及一审中证人汪某的陈述，可以证实被上诉人华鹏公司承建的宁波市鄞州区横街镇屯岭村村民住宅楼工程的砂石由上诉人供应的事实，本院予以确认。
被上诉人华鹏公司未提供新的证据。
经审理本院认定：上诉人李江飞系宁波市鄞州区石矸甬江沙石场业主。2007年9月9日，被上诉人华鹏公司设立的宁波办事处（现已变更登记为宁波分公司）负责人洪宝良以华鹏公司的名义与原告签订《砂、石承包协议》一份，约定由华鹏公司承建的宁波市鄞州区横街镇屯岭村村民住宅楼1#、2#、3#楼工程，砂、石建筑材料由李江飞供应，工程建筑面积为9000㎡，每平方米按35.5元计算，合计总价为319500元，一次性包干，不预付工程款，待工程完毕后一次性结算。2007年11月8日，华鹏公司宁波办理处又与李江飞开办的宁波市鄞州区石矸甬江沙石场签订《地方建材产品购销合同》一份，约定华鹏公司向李江飞购买中粗沙（海砂淡化）3500T，单价为40元，总金额为140000元，合同还对当事人的其他权利义务作了相应约定。合同签订后，李江飞派驾驶员汪某陆续送运砂石至相应村民住宅楼土地，并按约履行了合同义务，但被上诉人未支付相应货款，故李江飞诉至法院，请求解决。
本院认为，华鹏公司宁波办事处已变更登记为宁波分公司，该分公司不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由华鹏公司承担。就本案双方当事人的争议焦点，可以从以下几个方面进行评析：
第一、洪宝良系华鹏公司宁波办事处的负责人，其与上诉人签订的《砂、石承包协议》是以华鹏公司的名义签订，与上诉人签订的《地方建材产品购销合同》中亦是以华鹏公司名义签订、还盖具了华鹏公司宁波办事处印章；同时洪宝良在涉案工程的《建设工程施工合同》中被确认为华鹏公司的委托代理人，因此洪宝良与上诉人于2007年9月9日间签订的《砂、石承包协议》可以认定为代表华鹏公司所签，其民事责任应当由华鹏公司承担。
第二、双方签订的《砂、石承包协�》中约定的结算办法“一次性包干”，系双方的真实意思表示，按照该约定本案涉案工程所用砂、石均由上诉人开办的宁波市鄞州区石矸甬江沙石场供应，双方不再计算交付砂、石的数量，而直接以包干价319500元进行结算。故上诉人只要履行协议约定的供货义务即可进行结算，结合上诉人在一审中申请出庭作证的汪某的证人证言、在二审中申请出庭作证的吴某的证人证言以及宁波市鄞州区横街镇凤岙村村民委员会的证明，可以证实涉案工程的砂、石由上诉人供应的事实。
第三、虽然被上诉人认为其所承建的本案涉案工程所用砂、石来源于其他地方，但对于该陈述其既没有在举证期限内提供相应证据予以证明，也未在本院给予的补充时间内提交相应证据；故对于其提出本案涉案工程所用砂、石来源于其他地方的主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人主张其已按�议约定履行供货义务的上诉理由成立，上诉人在按约供货后，要求被上诉人支付约定款项并支付自起诉之日起计算的利息损失，理由正当，本院予以支持。因二审中上诉人提供新的证据证明自己主张的事实，致使原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴县人民法院（2009）绍商初字第2175号民事判决；
二、被上诉人浙ＸＸ鹏建设集团有限公司支付给上诉人李江飞建筑材料款319500元，并支付自2009年11月13日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息，于本判决送达之日起十日内付清。
如果被上诉人浙ＸＸ鹏建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九�之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6093元，减半收取3046.50元，二审案件受理费6093元，均由被上诉人浙ＸＸ鹏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄岳虎
审 判 员 董 伟
审 判 员 黄叶青
二〇一〇年六月二十九日
代理书记员 张 娟