辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2686号
上诉人(原审原告):大连万象美物业管理有限公司，住所地大连市西岗区大胜街30号。
法定代表人：李传玉，该公司董事。
委托诉讼代理人：赵晓丹，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：初祥东，男，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：姜宏涛，男，1982年9月18日生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：吴宏、欧海波，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人大连万象美物业管理有限公司（以下简称万象美公司）因与被上诉人姜宏涛劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万象美公司的委托诉讼代理人初祥东、赵晓丹，被上诉人姜宏涛及其委托诉讼代理人吴宏、欧海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连万象美物业管理有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：上诉人在制定规章制度时，己召开关于制定规章制度的研讨会，当时项目在职员工50人，因员工休息请假等个人原因放弃出席，实际出席参与研讨会员工45人，最终达成一致签字确认员工31人，通过率达到69％。规章制度通过后以全员培训的方式对员工进行公示，在培训过后，又一次以张贴的方式对全员进行公式，公示的地点为办公室，此办公室设置公告区域，所有人员均可看到。关于本规章制度的名称，全称为《大连海公馆员工奖惩管理暂行规定既大连海公馆奖罚细则》，为了日常工作方便此制度简称为《大连海公馆奖罚细则》。被上诉人对案外人有拳打脚踢的行为，有现场员工为证且有员工证言为证，均可证明被上诉人存在殴打行为，殴打属于行为犯，殴打是行为而非结果，殴打当然会有结果，包括一般疼痛、轻微伤、轻伤、重伤、死亡等。并不能因案外人未造成严重伤害，即判定被上诉人行为不是殴打，不存在严重违反单位规章制度的行为是错误的。
姜宏涛辩称，不同意上诉人的上诉请求。
大连万象美物业管理有限公司向一审法院起诉请求：判令原告无须支付被告解除劳动合同赔偿金42888元。
一审法院认定事实，被告姜宏涛于2013年10月22日进入大连万达物业管理有限公司工作，当日双方签订了《劳动合同书》，合同期限为自2013年10月22日起至2016年10月21日止，约定被告在写字楼管理岗位从事监控员工作，工作地点为大连万达广场商业管理有限公司高新分公司。2016年8月12日大连万达物业管理有限公司更名为大连万象美物业管理有限公司，2016年10月22日双方续签劳动合同至2021年10月21日。
2017年8月17日，原告大连万象美物业管理有限公司召开关于制定《大连海公馆奖罚细则》研讨会，与会人员为各部门主管及员工代表，具体内容为对《大连海公馆奖罚细则》进行介绍、分析讨论、审议修订、进行表决，并最终达成一致定稿、确定颁布时间等相关事宜，参会人员在会议纪要中签字确认。该奖罚细则第四条处罚细则第（三）项重大过失第7款中规定”当班时聚众闹事以及辱骂殴打上级，或经公安及其他行政部门审查的，给予解除劳动合同处理”。原告大连万象美物业管理有限公司未设立工会，其制定的《大连海公馆奖罚细则》公示在行政办公室。原告在仲裁中提交的有关劳动纪律的规章制度名称为《大连海公馆员工奖惩管理暂行规定》，本次庭审中原告提交的规章制度名称为《大连海公馆员工奖惩管理暂行规定既大连海公馆奖罚细则》。
2017年9月27日17点40分，被告姜宏涛与其同事因工作发生争执，进而撕扯，大连市公安局高新园区分局河口边防派出所将二人带走，并作出编号为2017102号现场治安调解协议书，协议内容为，双方不再追究对方法律责任、互相赔礼道歉、不再因此事发生任何纠纷，公安机关对违反治安管理行为人不予处罚，双方均在协议书中签字捺印。2017年10月11日原告与被告解除劳动合同，并于次日向被告送达《解除劳动合同证明书》，证明书中解除劳动合同时间为2017年10月11日，解除劳动合同原因为”劳动者严重违反用人单位规章制度”，被告姜宏涛解除劳动合同前十二个月的平均工资为5361元。
2017年10月16日，被告姜宏涛向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金42888元及2017年10月12日工资93.5元。该委于2017年12月1日作出大高劳仲裁字［2017］第68号仲裁裁决书，裁决大连万象美物业管理有限公司支付姜宏涛违法解除劳动合同赔偿金42888元、驳回姜宏涛其他仲裁请求。
一审法院认为，本案的争议焦点为原告单位的规章制度是否通过民主程序制定、被告的行为是否严重违反单位规章制度。
一、关于原告单位的规章制度是否通过民主程序制定的问题。劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，原告制定的《大连海公馆奖罚细则》系关于劳动纪律方面的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，原告单位没有成立工会，仅有职工50人，根据《辽宁省职工代表大会规定》的规定，100人以下的企业、事业单位应当实行职工大会制度，原告制定此项规章制度时应经全体职工讨论，而不是部门主管和部分员工。原告主张《大连海公馆奖罚细则》已经告知被告并公示，但其提供的会议照片，不能证明培训内容为《大连海公馆奖罚细则》，亦不能证明该项规章制度已经告知被告，而公示的位置是在行政办公室，不能确定每名员工均能看到。另，原告作为企业，其规章制度的制定应当程序严格、严肃规范，规章制度的名称不能随意更改，制度名称的变更也应经过讨论和公示，而本案原告会议研讨的文件名称为《大连海公馆奖罚细则》，向仲裁中提交的名称为《大连海公馆员工奖惩管理暂行规定》，本次庭审提交的名称为《大连海公馆员工奖惩管理暂行规定既大连海公馆奖罚细则》，可见原告公司在制定规章制度时存在不规范和随意性的情况，不能确定原告与被告解除劳动合同依据的是哪一个制度。故原告不能以该规章制度作为解除劳动合同的依据。
二、关于被告的行为是否构成严重违反单位规章制度的问题。首先，原告公司制定的规章制度为”当班时聚众闹事以及辱骂殴打上级，或经公安及其他行政部门审查的，给予解除劳动合同处理”。该制度强调”辱骂殴打上级”存在不公平不合理的因素。其次，原告未能提供证据证明被告姜宏涛殴打他人，被告与案外人因工作发生争吵，进而撕扯，根据原告提供的录像、证言和公安局治安调解协议书显示的是双方发生撕扯，即双方均有过错，不存在被告姜宏涛殴打他人的情形，原告亦未能提供案外人受损害的证据，而根据被告提供的证据，可以证实在撕扯过程中被告受到的损害较大。再次，被告与案外人撕扯的行为不构成严重违反单位规章制度，本案应要考察”殴打”的情节是否达到严重程度，双方的撕扯未造成双方身体的严重伤害，即未发生伤害后果，虽然被告与案外人经公安机关处理，可双方是在公安机关的主持下互相谅解、互不追究责任。故被告不存在严重违反单位规章制度的行为。
因此，原告大连万象美物业管理有限公司以被告严重违反单位规章制度解除劳动合同的依据不充分，属违法解除劳动合同，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金，根据相关规定，被告在原告处工作四年，双方一致认可解除劳动合同前十二个月被告平均工资为5361元，具体数额为42888元（5361元／月×4个月×2倍）。
一审法院判决：原告大连万象美物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向被告姜宏涛支付违法解除劳动合同赔偿金42888元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连万象美物业管理有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张其不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，则应证明其解除劳动合同的程序合法。从上诉人提交的其解除劳动合同的依据即《大连海公馆员工奖惩管理暂行规定既大连海公馆奖罚细则》制定过程看，上诉人在制定前述员工奖罚细则时，仅仅由员工代表参加制定，而根据相关法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，上诉人的公司是不足50名员工的公司，根据相关法律、法规的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论奖罚细则，而其并没有依照法定的程序制定员工奖罚细则。不仅如此，该员工奖罚细则公示的位置是在行政办公室，二审中，上诉人认可该行政办公室是部门领导的办公室，由此表明，该行政办公室并非公共区域，即便上诉人制定的前述员工奖罚细则程序合法，而其并没有充分证据证明在公共区域以保证全体员工均能知晓的方式公示了前述员工奖罚细则，在不能确定每名员工均能看到，也不能保证被上诉人完全知晓该员工奖罚细则的情况下，上诉人依据前述员工奖罚细则作为解除合同的依据，违反了相关法律规定，一审法院判决上诉人承担违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。
综上所述，大连万象美物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连万象美物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 阁成宝
审判员 杨 威
二〇一八年五月十日
书记员 任建芳