河南省开封市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫02行终198号
上诉人（一审被告）开封市顺河回族区食品药品监督管理局。住所地：河南省开封市顺河回族区劳动路**号。
法定代表人刘永胜，局长。
委托代理人周波，该局工作人员。代理权限为特别授权。
委托代理人朱朝阳，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）开封市顺河回族区六四六幼儿园。
住所地：开封市顺河回族区新宋路东段75号六四六社区。
法定代表人高小燕，任园长职务。
委托代理人杜ＸＸ，河南源翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。
开封市顺河回族区六四六幼儿园（下称六四六幼儿园）诉开封市顺河回族区食品药品监督管理局（下称顺河区食药监局）行政处罚一案，开封市龙亭区人民法院于2017年9月5日作出（2017）豫0202行初19号行政判决，顺河区食药监局不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺河区食药监局于2017年3月10日作出（汴顺）食药监食罚〔2017〕3号《�政处罚决定书》，决定对六四六幼儿园作出责令改正及如下行政处罚：罚款人民币40000元。
一审查明，被告顺河区食药监局于2017年3月10日作出（汴顺）食药监食罚〔2017〕3号《行政处罚决定书》，内容为：2017年1月24日被告接到河南广电计量检测有限公司发来的《检验报告》，编号：F201701077580-1。经检验，在原告处抽检的粉丝样品标签明示执行标准和产品名称不一致。2017年1月24日，经主管领导批准立案，依照法定程序对原告经营标签不符合规定的食品案展开调查。经查，2016年2月16日原告在未索要合格证明性文件的情况下从禹王台区开封市客来香干菜调料城魏振处以75元的价格，购进10包外包装标示由商丘市晶鑫食品有限公司生产的晶鑫（TM）的龍口粉丝，用于给幼儿午餐做汤使用，已使用了4包，我局抽检用2包，剩余4包被你单位扔掉，经你单位财务核算，你单位提供给幼儿的汤没有盈利。2017年2月14日被告派专人到商丘市食品药品监督管理局并直接送达《案件协查函》（（汴顺）食药监协函〔2017〕5号），2017年2月15日，被告收到商丘市食品药品监督管理局的复函（商食药监稽函〔2017〕20号），在商丘市睢阳区没有标示为商丘市晶鑫食品有限公司的食品生产企业。至此，原告采购使用的标示由商丘市晶鑫食品有限公司生产的晶鑫（TM）龍口粉丝外包装标签标示内容不真实。上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”之规定。根据上述违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，原告的违法行为属严重。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”；第（二）项：“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”之规定，被告对原告作出责令改正并罚款人民币40000元。
另查明，2017年1月11日，被告顺河区食药监局作出（汴顺）食药监食当罚〔2017〕2号当场行政处罚决定书，内容为：你（单位）购进晶鑫（TM）绿豆龙口粉丝等食品索证索票不全的行为�违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定，决定对你（单位）给予警告的行政处罚。当日，被告作出（汴顺）食药监食责改〔2017〕2号责令改正通知书，内容为：经查，你（单位）购进晶鑫（TM）绿豆龙口粉丝等食品索证索票不全的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六第一款第（三）项规定，责令你（单位）立即改正。改正内容及要求如下：1、限期七日内建立健全上述食品的供货商资质材料、进货票据及台账记录。2、限期七日内建立和面机保养记录、清洁记录。上述当场行政处罚决定书和责令改正通知书均向原告进行了送达。原告接到上述当场行政处罚决定书和责令改正通知书�，按照被告的要求进行了整改。
另查明，原告办理有民办学校办学许可证和食品经营许可证。
一审认为，主体方面，原告取得食品生产经营许可证，从事食品生产经营活动，是本案行政处罚的相对人，与本案有利害关系，是本案的适格原告。被告是县级以上人民政府食品药品监督管理部门，具有对食品安全监管的法定职责，是适格的被告。
事实方面，对本案中，被告所认定的案件事实为，2016年2月16日，原告在未索要合格证明性文件的情况下从禹王台区开封市客来香干菜调料城魏振处以75元的价格，购进10包外包装标示由商丘市晶鑫食品有限公司生产的晶鑫（TM）的龍口粉丝，用于给幼儿午餐做汤使用，已使用了4包，被告抽检用2包，剩余4包被原告扔掉。对此事实的违法性存在如下两个方面，一是原告存在购买晶鑫（TM）绿豆龙口粉丝等食品索证索票不全；二是原告所购买的商丘市晶鑫食品有限公司生产的晶鑫（TM）龍口粉丝外包装标签标示内容不真实。该两项违法情形的查明分为两个阶段，第一阶段是在接到举报后作出的认定，第二阶段是在对抽检的物品作出结论后。被告在未对相应案件事实作出全面认定，对案件违法情节是否严重不能作出正确的判断情况即先行作出当场行政处罚决定，当场行政处罚决定书对案件事实的认定属于案件事实不清。
法律适用方面，本案中，被告依据查明的原告违法事实的两种情形，在2017年1月11日作出（汴顺）食药监食当罚〔2017〕2号当场行政处罚决定书，适用《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项对原告的购买晶鑫（TM）绿豆龙口粉丝等食品的行为处以警告的行政�罚并责令改正。2017年3月10日作出（汴顺）食药监食罚〔2017〕3号《行政处罚决定书》，以被告违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”；第（二）项：“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”之规定，对原告作出责令改正及罚款人民币40000元的行政处罚。对此，被告依据《中华人民共和国食品安全法》的不同法律条文规定对原告的购买行为作出两个行政处罚，属于对行政处罚格次裁量的理解错误。对原告违法行为的处理，应当在案件事实清楚的基础上，对行为是否严重作出判断，并在此基础上选择法律的适用。本案中，被告先行适用《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定作出当场行政处罚决定书，属于未对案件违法情节是否严重作出正确的判断，因此，其法律适用错误。被告在对该法律适用后，原告按照责令改正通知书的要求进行了整改，已经没有再行处罚的情节，而被告又依据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第一百二十五条第一款的规定作出行政处罚决定书，属于法律适用错误。
执法程序方面，本案中，被告接到举报，依法�案、指派执法人员展开调查、进行现场检查，对检查货品进行抽检采样，委托检验结构对抽检物品进行检查、作出当场行政处罚决定书及责令改正通知书，在调查的基础上组织合议、集体讨论、进行了行政处罚前听证告知，听取了被处罚人的陈述申辩，进而作出行政处罚决定书并进行了送达，履行了相应的行政处罚程序，但是本案中，被告针对原告的一个购买行为违反行政处罚格次裁量的规定给予两次行政处罚违反法定程序的要求，应当在对案件事实全部查明的情况下予以行政处罚。因此，本案程序违法。
综上，本案中被告作出的行政处罚决定书法律适用错误，程序违法，故对于被告2017年3月10日作出的（汴顺）食药监食罚〔2017〕3号《行政处罚决定书》依法应当予以撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，一审判决：撤销被告开封市顺河回族区食品药品监督管理局于2017年3月10日作出的（汴顺）食药监食罚〔2017〕3号《行政处罚决定书》。
顺河区食药监局不服一审判决，向本院上诉称，一审法院对被上诉人违法行为认定错误，导致作出错误判决。本案中，被上诉人存在两个不同的违法行为。第一是被上诉人存在购买晶鑫（TM）绿豆龙口粉丝等食品索证索票不全的违法行为，上诉人作出了（汴顺）食品监食当罚【2017】2号当场行政处罚决定书。第二是被上诉人存在经营使用的商丘市晶鑫食品有限公司生产的晶鑫（TM）龙口粉丝外包装标签标示内容不真实的违法行为，而并非一审法院所认定的购买行为。一审法院在本案事实方面认定，被上诉人将购买的商丘市晶鑫食品有限公司生产的晶鑫（TM）龙口粉丝用于给幼儿午餐做汤使用，已使用了4包。被上诉人将标签不符合《食品安�法》规定的龙口粉丝用于经营行为，上诉人针对该经营行为做出了涉案的（汴顺）食药监食罚【2017】3号行政处罚决定书，而不是一审法院所认定的对同一购买行为给予了两次行政处罚。
综上，一审法院错误的将两个不同违法行为认定成同一个违法行为，并错误的判决撤销上诉人做出的行政处罚决定书。上诉人认为一审判决严重有误，请贵院依法改判。
被上诉人辩称，被上诉人作为消费者购买粉丝，上诉人在未查清事实情况下，于2017年3月10日作出（汴顺）食药监食罚【2017】3号行政处罚决定书，对被上诉人作出罚款人民币4万元，该行政处罚决定书没有事实和法律依据。上诉人适用一个《中华人民共和国食品安全法》对被上诉人进行两次处罚，存在程序违法。在上诉人作出第一个处罚即责令改正后，被上诉人及时按照责令改正通知书的要求进行�整改，已经没有再处罚的情节，而上诉人再次对被上诉人作出罚款处罚决定书，显然属于法律适用错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求既无事实依据，又无法律依据，请求二审法院依法驳回，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，对普通消费者而言，对购买商品是否符合安全标准，只能作形式上的辨识，如商品包装标识是否清晰，要素是否齐全等。被上诉人六四六幼儿园在购买涉案粉丝时，作为食品经营者，还应当依照《中华人民共和国食品安全法》的规定向销售者索要合格证明文件。索要合格证明文件的目的不言自明，即为了防范购买假冒伪劣或不合格商品。六四六幼儿园未索要合格证明文件，上诉人对其作出警告处罚是适当的。经上诉人调查，涉案粉丝外包装标签标示内容�真实。六四六幼儿园购买的粉丝为不合格商品，此后果也是由于六四六幼儿园未索要合格证明文件的行为造成的，但六四六幼儿园不是涉案粉丝和包装的生产者，也非从事粉丝销售的经营者，被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，对原告作出处罚，属适用法律错误，依法应予撤销。一审认定事实清楚，裁判结果正确。上诉人顺河区食药监局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由顺河区食药监局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫华
审 判 员 何卫斌
代理审判员 程广耀
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 闫路航