湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终217号
原公诉机关：湖南省常宁市人民检察院。
上诉人(原审被告人)：张某某，男，1987年4月1日出生于河南省荥阳市，汉族，中共党员，大学本科文化，原水口山有色金属集团有限公司第六冶炼厂一车间副主任，户籍所在地及现住湖南省常宁市松柏镇。因本案于2015年6月19日被湖南省常宁市公安局刑事拘留，同年7月6日经湖南省衡阳市人民检察院不批准逮捕，次日被湖南省常宁市公安局取保候审，2015年7月31日经湖南省衡阳市人民检察院批准逮捕，2015年8月3日被湖南省常宁市公安局依法逮捕，2015年9月21日经湖南省衡阳市人民检察撤销逮捕决定，于2015年9月22日被湖南省常宁市人民检察院取保候审，2016年7月7日被湖南省常宁市人民检察院解除取保候审。2016年12月28日被湖南省常宁市人民法院决定取保候审。2017年4月24日经该院决定逮捕，2017年4月28日由湖南省常宁市公安局执行逮捕。
辩护人：张甲，湖南海天律师事务所律师。
辩护人：周某某(系上诉人张某某之母)，女，1959年7月19日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省荥阳市。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2016）353号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪一案，于二0一七年四月二十四日作出（2016）湘0482刑初355号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员刘超、罗宁宇出庭履行职务，上诉人(原审被告人)张某某及其辩护人张甲、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月初，被告人张某某因不满单位准备将其调离本厂一车间，遂决意从一车间搞点东西出来变卖。2015年6月13日早上7点20分许，被告人张某某利用担任一车间副主任的职务便利，在监督本厂质量监督科取样员刘某某对本车间二楼的小金库内烘干后的478.3克粗金粉进行取样后，趁取样员刘某某带走其中8.06克粗金粉离开小金库后，一人将装有取样后剩余的470.24克粗金粉取样盘从小金库带出，在假装往提存房去返样的过程中，经过铸型房铁门车间监控死角处，将取样盘中的470.24克粗金粉倒入一个白色塑料袋中，并藏入工作服口袋里，再将空取样盘放归小金库，致使该470.24克粗金粉从水口山有色金属集团公司第六冶炼厂一车间小金库脱管而被张某某非法占有。经鉴定，该470.24克粗金粉价值93578元。
案发后，常宁市人民检察院扣押了被告人张某某95000元。
认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述和视听资料等。
原判认为，被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，窃取国有财产，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。湖南省常宁市人民检察院指控被告人张某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某某及其辩护人辩称，其行为不构成贪污罪。经查，有被告人张某某的供述、视频资料及相关证人证言可以证实，被告人张某某主观上具有非法占有粗金粉的故意，客观上实施了窃取粗金粉的行为。涉案粗金粉的去向不明，和被告人张某某供述的另一同案人欧某的无罪供述，并不影响被告人张某某贪污犯罪的构成。被告人张某某的辩解意见及其辩护人的辩护意见，与事实和法律不符，其辩称理由不予采纳。据此，对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年4月28日起至2018年2月16日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，原审被告人张某某不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、张某某主观上并未将失踪粗金粉据为己有，客观上也未利用职务便利实施侵吞或窃取失踪粗金粉的行为。1、张某某将粗金粉从金库带到一车间一楼集体办公室的休息室办公桌的抽屉里，该行为属于正常的保管涉案金粉的职务行为，有违厂规，应受公司内部处罚。2、现有证据不能证明张某某实施窃取或侵吞涉案粗金粉的行为。涉案金粉处于公司公共范围内，并未脱管。二、涉案粗金粉去向不明，到底是被盗窃还是被人毁损情况不明，办案机关尚无证据能够排除相关合理怀疑。1、被告人在数次笔录中陈述侵吞涉案金粉的事实，但又反供。2、涉案金粉存在在公共休息区，人员复杂，存在被他人发现后盗窃或毁损的可能性。三、张某某的供述与欧某的供述相互冲突，致使本案存在明显的证据缺陷。故而张某某不构成贪污罪，请求二审依法改判无罪。
辩护人张甲的辩护意见：一审认定上诉人张某某将涉案粗金粉带离小金库导致脱管，并被其非法占有的事实不能成立，这是推定，没有证据证实。不论张某某将粗金粉带到哪都属于工作区域，在此区域内控制粗金粉是职务行为。办公区域是有监控的，如果要窃取金粉张某某会避开监控，而其最后存放粗金粉的办公室也是在安检的范围之内，因此张某某控制粗金粉是职务行为。在2015年6月15日至6月20日期间，公安机关连续不停的审讯，张某某作出的有罪供述是公安机关“多次做工作的”才作出的，张某某的有罪供述不能成立。且金粉的去向办案机关最终也没有查明，其所做供述与客观事实不符。张某某供述其同谋人为欧某，但欧某并未被起诉。本案没有任何证据证明张某某有犯罪的故意和动机，根据疑罪从无的原则，本案应宣告张某某无罪。
辩护人周某某的辩护意见：张某某在公安机关审讯中曾经晕倒，其所做供述与客观事实不符，且车间有严格的安检，金粉一般带不出去的，公安机关经过三年时间亦未查获涉案金粉，请法庭以事实为依据判决张某某无罪。
湖南省衡阳市人民检察院的意见：一审定罪准确，张某某窃取粗金粉的行为，有监控视频和证人证言相互印证，形成证据锁链，证据确实、充分。在办案机关的同步录音录像中可以看出张某某神色自然，不存在刑讯逼供的现象，没有证据可以推翻其有罪供述，故张某某的有罪供述应予采信。另一同案人欧某的无罪供述不影响张某某的定罪。张某某利用担任一车间副主任的职务便利，将粗金粉带离烘烤房，符合窃取的手段。综上所述，原审对张某某定罪准确，虽未查获到涉案金粉，但并不影响其构成贪污罪，建议二审驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人张某某未向本院提供新证据。
经审理查明，水口山有色金属集团有限公司系以有色金属采矿、选矿、冶炼、加工等主营业务的国有企业法人。原审被告人张某某系水口山有色金属集团有限公司第六冶炼厂(以下简称六厂)一车间副主任，负责车间内的监督取制样及样品返回和产品质量、贯标等工作。2015年6月1日，经厂务会决定张某某调任六厂三车间任副主任，同月15日张某某到任。
2015年6月12日8时许，张某某带一车间副主任廖某某学习制样取样，与保卫科的李某某一起到粗金提纯房取湿样粗金粉样，称重785.3克(含盘子92.2克及水份)后置烘烤箱内进行烘干。2015年6月13日7时10分许，张某某通知刘某某一车间有粗金粉要化验，7时19分刘某某提着取样桶上楼，将取样桶放在过道中间后进入合金板库房内，后张某某亦上楼，左手拿钥匙，监督该厂质量监督科取样员刘某某对烘烤后的粗金粉进行取样，刘某某随后从合金板库房出来提着取样桶。7时20分许，二人行至一车间的金粉烘烤房(小金库)门口，刘某某打开铁门，二人一前一后进门，张某某右手打开烘烤箱的箱门，刘某某用戴着手套的右手取出取样盘，盘内盛有烘干的粗金粉样品，刘某某将盘子放置在桌子上，张某某把装有粗金粉的取样盘放到电子秤上称重，刘某某在一旁做记录，盆重92.2克，盆样干重570.51克，粗金粉净重478.3克。刘某某拿了一个取样袋给张某某，张某某在取样袋上记录。接着刘某某又取了一个取样袋，用取样勺子从取样盘里取了两勺粗金粉倒在取样袋里，并将装有粗金粉的取样袋放在电子秤上称重，刘某某记录样单交张某某签字，刘某某将提出8.06克粗金粉的取样袋放入取样桶，7时22分许刘某某离开，提桶从铸型房走到合金板库里。7时23分许，张某某右手端着取样后盛着剩余的470.24克粗金粉取样盘从金粉烘烤房走出，经铸型房往提纯房走，在经过铸型房铁门监控盲区处，张某某将盘内粗金粉倒入一个白色塑料袋中，藏入其所穿的工作服口袋里，行至粗金提存房门口约4秒转身返回，7时24分许张某某回到金粉烘烤房，将空的取样盘放归金粉烘烤房的取样桌上后，关门离开。过了几秒，张某某再次打开房门，从取样桌上拿走取样袋离开。
2015年7月7日，常宁市人民检察院扣押张某某人民币95000元。
2015年7月15日，常宁市价格认证中心作出常价认鉴字〔2015〕81号价格鉴定结论书，粗金粉470.24克，经委托方提供的金属含量化验报告单确定含金86.56%，含银10.57%，经测算该批粗金粉单价为199元/克，确定价格鉴定标的在价格鉴定基准日的价格共计93578元。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、户籍材料，证明原审被告人张某某的身份情况。
2、六厂《关于贺建辉等同志职务聘(任)免的通知》、厂务会记录、岗位职责等文件，证明上诉人张某某的职务和职责情况。
3、受案登记表、到案经过，证明案件的侦破情况及上诉人张某某的到案经过。
4、六厂水六〔2013〕10号《阳极泥等金银物料样品保管及返还管理办法》《贵重金属物料返样规程》，证明粗金粉样品的保管、取样及返还的处理程序。
5、六厂出具的车间日常值班表，证明上诉人张某某2015年6月13日在六厂一车间值班。
6、通话详单，证明用户张某某使用的手机158XXXXXX25于2015年6月12日至6月15日期间与欧某的手机188XXXXXX66有多次通话记录的事实。
7、六厂生产技术室和生产调度室出具的证明、水口山有色公司六厂金银车间样品交接送验清单、试样水份测定原始记录，证明2015年6月13日刘某某提取的粗金粉样品为8.06元，失窃的粗金粉为470.24克。
8、湖南省暂扣款票据，证明上诉人张某某退赃95000元的事实。
9、粗金粉价值估算清单、粗金粉价值情况汇总、分析测试报告，证明2015年6月13日制取的470.24克粗金粉含金86.56%，含银10.57%。
10、六厂调视频过程的说明，证明2015年6月14日13时厂保卫室刘某甲通知金警班长夏某某查看监控视频的事实。
11、证人杨某的证言，证明保卫科通过视频发现2015年6月13日7时许，张某某与刘某某至一车间的金粉烘烤房提取粗金粉后，剩余的粗金粉去向不明，保卫科向公安机关提供九份案发当日的原始监控视频，并依次对视频中的人员和地点进行确认。
12、证人周某某的证言，证明自2015年7月份张某某取保候审出来后，周某某询问粗金粉去向，张某某告诉母亲找到粗金粉的去向唯一的办法只能去找欧某，张某某打电话与欧某联系，但欧某不接。
13、证人刘某某的证言，证明其系六厂质检科员工，2015年6月13日7时许，张某某通知刘某某一车间楼上有粗金粉要化验，要其去取样、制样。作为现场取样人，刘某某与张某某一起至二楼粗金烘烤房内，刘某某戴着手套将烤箱内一盘子金粉拿出来放在靠门口的桌子上，在桌上拿了一把勺子，取了一点粗金粉称重，并做了记录，然后装进样品袋，拿着8.06克粗金粉样品回质检科，做好样品后就将制好的样品给了化验室。
14、证人王某的证言，证明其系六厂一车间副主任，车间自2013年起至今执行的是《贵重金属物料取返样规程》，流程是由车间管理和质检科人员共同称重，并在5联单上签字，再由保卫科人员和车间管理人员共同返回到粗金提纯岗位，绝不允许当班领导或其他人单独私自保管粗金粉取样后的粗金粉余样。2015年6月13日取样的值班领导是张某某，提纯房的值班人员是黄某某和刘某乙两人。2015年6月14日早上9时许，王某至六厂金银车间上班，到粗金提纯岗询问生产情况以及前一天粗金水份样是否返回到粗金提纯岗位，当班人员称未返回。王某向保卫科的工作人员询问后，亦未得到明确答复，至烘干房检查(盘子)是空的，未发现前一天制作的水份样，遂调取近几天的监控视频，发现2015年6月13日7时许，取样工与原车间副主任张某某二人在粗金烘烤房取样，二人对样品称过重量，取完样后刘某某拿样品先离开。张某某将端着有大半盘子的粗金粉行至粗金提纯房现场后又返回金粉烘烤房，盘子里的粗金粉已经没有了，于是王某向厂里和保卫部门报告此事。
15、证人刘某乙的证言，证明其与黄某某在2015年6月13日7时40分至16时30分许到提纯房上班，一直未见张某某来返样。
16、证人李某某的证言，证明其在六厂保卫科上班，负责监督一车间提纯班和铸型班的人员上班情况，2015年6月12日8时许，张某某、廖某某通知其将粗金提纯的房门打开，由于进粗金提纯房有两把钥匙，必须保卫科和一车间的人同时到场。李某某打开门后，张某某取样，廖某某在旁学习，三人至小金库，将粗金粉水份样称重，并记录数据785.3克。按程序规定烘干粗金粉样品后要返回粗金提纯溶解，但到了6月14日，仍未接到该粗金粉的返样，王某得知后当即向六厂保卫科报案。
17、证人黄某某的证言，证明其在六厂一车间负责粗金粉提纯。返回粗金粉要三方到场，一是车间管理人员，二是厂保卫科，三是当班操作工。2015年6月13日黄某某未提到粗金粉。
18、证人廖某某的证言，证明其系2015年6月2日从六厂实验室调到六厂一车间任副主任，前两次取样是张某某副主任取的，第三次是廖某某在2015年6月15日取的，当日上午8时，廖某某接王某通知要其取样，廖某某遂至烘烤粗金粉的房间拿盘取样，盘内只有一个勺子，没有粗金粉，空盘子重量是93.39克，廖某某拿这个空盆子至电解房取粗金粉湿料，当时保卫科和质检人员在场，取完后称重为710.61克，净重为617.22克。
19、证人刘某甲的证言，证明其系六厂保卫科科长，2015年6月14日上午王某打电话给其说车间的粗金粉样品不见了。刘某甲回复马上调查。刘某甲至现场未发现粗金粉，通过监控视频发现2015年6月13日早上7时10分左右，刘某某与张某某一起在小金库对一盘子粗金粉进行取样、制样，刘某某取样离开，不到半分钟，到7时14分，张某某就拿着这盘子粗金粉走到了离小金库10米左右处的硝酸分解房，又返回小金库，将这个盘子放在小金库靠门口的桌子上，但盘子里的粗金粉已经不见。
20、上诉人张某某的供述与辩解，证明系六厂一车间副主任，负责车间内的监督取制样及样品返回。在2015年6月12日之前，其与欧某曾经在一起商量过在厂里弄点东西出去卖点钱花。因厂里将张某某调到三车间，张某某认为不受厂里重视，且一车间收入比三车间的收入高，张某某因此心理不平衡，决定配合欧某从厂里搞点东西去换钱。2015年6月12日下午张某某带接手的廖某某一起值班，有机会接触粗金粉，就想到找欧某配合偷出粗金粉，并与欧某电话联系，得知欧某亦值班后，向欧某表示2015年6月13日可能去取粗金粉的样。2015年6月13日张某某值班，上午7时许，在二楼小金库监督刘某某提取粗金粉样品，待其离开后，端着盛有400多克粗金粉的盘子在小金库与提纯车间的过道中倒入了顺手拿的一个一次性白色塑料袋中，并把粗金粉装入工作服口袋内，将空取样盘放归小金库后，从二楼下至一楼，将粗金粉放在集体办公室休息室的一个抽屉里。上午9点多钟，张某某在一车间的二号门口处找到欧某，告诉欧某粗金粉的位置，要欧拿出去。2015年6月15日张某某与欧某商量如何应对调查，欧某提出二人通话记录可能被监控，要其注意，张某某将其与欧某的通话记录都删除了。
21、搜查笔录，证明检察机关于2015年6月19日对欧某的住所、办公场所进行搜查的事实。
22、价格鉴定结论书，证明470.24克粗金粉价值93578元。
23、视听资料，证明2015年6月13日7时20分许，刘某某提着取样桶上楼，将取样桶放在过道中间后进了合金板库房内，后张某某上楼，左手拿钥匙，监督该厂质量监督科取样员刘某某对烘烤后的粗金粉进行取样，刘某某随后从合金板库房出来提着取样桶(1＃屏4＃机)。二人通过铸型岗(2#屏11#机，2#屏与1#、3#屏有约9分钟时差)，行至一车间的金粉烘烤房(小金库)门口(3＃屏13＃机)，刘某某打开铁门，二人一前一后进门，张某某右手打开烘烤箱的箱门，刘某某用戴着手套的右手取出取样盘，盘内盛有烘干的粗金粉样品，刘某某将盘子放置在桌子上，张某某把装有粗金粉的取样盘放到电子秤上称重，刘某某在一旁做记录，刘某某拿了一个取样袋给张某某，张某某在取样袋上记录。接着刘某某又取了一个取样袋，用取样勺子从取样盘里取了两勺粗金粉倒在取样袋里，并将装有粗金粉的取样袋放在电子秤上称重，刘某某记录样单交张某某签字，7时22分50秒许，刘某某将粗金粉取样袋放入取样桶，提桶从铸型房走到合金板库里。刘某某走后，张某某右手端着该取样盘从小金库走出，经铸型房行至粗金提纯房门口(1#屏3#机)，又再次往返到金粉烘烤房，7时23分50秒许，张某某将空的取样盘放归金粉烘烤房的取样桌上，7时23分59秒离开，并上房门。过了几秒，张某某再次打开金粉烘烤房，从取样桌上拿走取样袋离开(2#屏11#机、3#屏13#机)。当日8时00分04秒左右，欧某从金警班进门，打卡进入一车间走廊，张某某看见欧某，便向欧某走去，二人未说话，欧某径入一车间办公室，张某某与曾某某说了几句话后，随后亦转身进入一车间办公室。8时32分许，欧某从一车间办公室走出往一车间生产现场。8时43分03秒，欧某从分银炉门口走出，上叉车并开走叉车，将叉车停在贵铅炉门口。8时52分20秒，欧某开铲车铲鉍渣出车间大门去过磅，车内仅欧某一人。8时53分45秒左右，欧某开铲车返回车间内。8时54分27秒，张某某从金警班走出去。8时58分左右，欧某开铲车铲鉍渣出车间大门去过磅。9时05分左右，欧某开铲车回车间。11时00分56秒，欧某从一车间办公室经过金警班打卡下班。11时01分15秒左右，张某某亦打卡下班。
关于上诉人张某某及其辩护人张甲辩称，其行为不构成贪污罪，将粗金粉从金库带到一车间一楼集体办公室休息室内均属于办公区域，无侵吞或窃取粗金粉的行为。辩护人周某某辩称上诉人张某某在公安机关连续不停的审讯中所作的供述不能作为定案依据。经查，上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。理由：1、上诉人张某某在公安机关的多次供述证实其犯罪动机及窃取粗金粉的行为，均有同步录音录像，其神态自然，无刑讯逼供的现象，且案发日的监控视频进一步证实张某某实施窃取粗金粉的经过，与杨某、刘某某、王某等证人证言相互印证，形成证据锁链，可以采信；2、案发日上诉人张某某将粗金粉倒入白色塑料袋中后装入工作服口袋内后，将粗金粉从金库带到一车间一楼集体办公室休息室，既未及时依规定程序将粗金粉及返样，亦未向车间和厂领导汇报，该行为不符合贵重金属物料返样规程。上诉人张某某自2013年6月至2015年6月期间担任六厂一车间副主任，负有车间内的监督取制样及样品返回的职责，应当清楚自己职责所在，小金库是管理粗金粉的规定场所，而休息室是公共场所，粗金粉放置在小金库明显比一楼集体办公室要更安全，上诉人张某某辩解将粗金粉从金库带到休息室是为了便于保管，上诉人张某某的辩解明显不合常理。3、案发后，上诉人张某某为了应对调查，于2015年6月15日将其使用的手机内与欧某的通话记录都予以删除。4、虽然六厂金警班使用金属探测仪检查出入人员，上诉人张某某与欧某在下班时通过安全检查，未被检测出携带有金属物质出厂，但六厂的安全防范存在漏洞，既未对出入口进行全封闭式检测，亦未对司机驾驶的车辆进出厂区生产车间进行逐一检测，仅用目测即可通行。5、涉案粗金粉的去向不明以及上诉人张某某与同案犯欧某合谋的事实虽未予认定，但并不影响上诉人张某某贪污罪的构成。故上诉人张某某及其辩护人的前述辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。湖南省衡阳市人民检察院的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张某某利用身为国家工作人员的职务便利，将取样后取样盘内剩余的470.24克粗金粉倒入一个白色塑料袋中，并随即藏入其所穿工作服口袋内，该行为违背了本厂的操作规程，完全符合盗窃行为的特征，但基于其身份系国家工作人员，定性符合贪污罪的构成要件，故湖南省常宁市人民检察院指控上诉人张某某犯贪污罪的罪名成立。经鉴定470.24克粗金粉价值93578元，属数额较大，考虑到本案具体情节，犯罪造成的损失基本上已追回，酌情从轻处罚。原审认定犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹运健
审判员 李湘银
审判员 何卫江
二〇一七年八月二十四日
书记员 尹云昕
打印质量责任人：李湘银 校对质量责任人：尹云昕
本案法律适用
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。