宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终706号
上诉人（原审被告、反诉原告）：田玉明，男，住宁夏回族自治区海原县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志明，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏杨聪律师事务所律师。
上诉人田玉明因与被上诉人陈志明劳务合同纠纷一案，宁夏回族自治区海原县人民法院2016年8月18日作出（2016）宁0522民初203号民事判决。宣判后，上诉人田玉明不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后于2016年12月6日作出（2016）宁05民终858号民事裁定，撤销海原县人民法院作出的（2016）宁0522民初203号民事判决，发回重审。海原县人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理，于2017年9月21日作出（2017）宁0522民初388号民事判决，上诉人田玉明不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人田玉明与被上诉人陈志明及其委托诉讼代理人刘正旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田玉明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈志明一审诉讼请求并支持田玉明一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈志明承担。事实及理由：田玉明提交的工程造价鉴定书，虽系田玉明单方委托，但并不影响其真实性和客观性，能够证实陈志明实际完成的涉案工程面积及项目。陈志明对此表示异议，但并未举证加以反驳，亦未申请法院重新鉴定，同时，田玉明申请法院重新委托鉴定，但陈志明拒绝鉴定。庭审后，法庭也再三询问陈志明申请重新鉴定，其仍表示拒绝。田玉明单方委托的鉴定结论，在陈志明既不申请重新鉴定，又不予认可的情况下，依据法律规定，法庭应对工程造价鉴定书的证明效力予以确认，但一审法院却以田玉明未提供其他证据证明该鉴定书的效力为由，对该鉴定书的效力不予认可，证据认定错误。涉案工程属于交钥匙工程，在庭审中，陈志明当庭陈述其完成的项目包含土建、粉刷、铺地，但根据田玉明提供的证人证言及鉴定意见，陈志明的陈述与事实明显不符，陈志明2011年6月30日退场后，仍然留有大量粉刷、铺地等项目没有完成。结合贾塘村委会的证明、贾塘乡政府与村委会联合出具的证明已经能够充分证实。涉案工程在进场准备阶段，乡政府委托村委会和田玉明将施工图纸交给了陈志明，要求按照图纸施工，该图纸客观真实，一审法院认为施工图纸不能辨别真伪错误。
被上诉人陈志明辩称，田玉明的上诉请求及理由缺乏事实及依据，一是田玉明恶意混淆转移案件争议焦点，将本案中的劳务合同与建设工程施工合同混为一谈，所谓《工程造价鉴定书》在建设工程施工合同中有其存在的意义，而与本案的劳务雇佣合同纠纷毫无关系；二是陈志明作为自然人既未成立建筑公司，也没有建筑资质，只是带领农民工从事建筑劳务工程的民工头，只能完成与涉案房屋类似的民房民居建设，本案中房屋建设的设施设备、工具及建筑材料均由田玉明提供，陈志明受田玉明具体指示和安排，完成一定的土建劳务，所谓的施工图纸陈志明根本没有见过，更不用说依据图纸施工；三是陈志明也不服一审认定的部分事实，但本着息事宁人的态度，放弃了上诉，陈志明在一审中自认田玉明在协议签订后陆续付款7万元，但该7万元是以借条的方式领取的，原一审判决宣判后，田玉明持陈志明出具的借条另案起诉要求偿还借款2万元。为此，本案重审过程中，陈志明增加诉讼请求要求返还该款项，而一审以陈志明自认为由未予支持。一审法院委托海原县住房和城乡建设局对涉案工程进行实测，确定建筑面积为2250平米，比原判决少了100多平米，陈志明的劳务费比实际少了4万多元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈志明向一审法院起诉请求：1.判令田玉明支付拖欠陈志明的劳务费148156.84元；2.田玉明承担欠款利息75559.98元。庭审中陈志明将诉讼请求变更为：1.判令田玉明支付拖欠陈志明的劳务费218156.84元；2.田玉明按年利率6%承担资金占用费。上诉人田玉明向一审法院反诉请求：1.判令陈志明向田玉明返还超付的轻工款210014.77元；2.判令陈志明赔偿田玉明经济损失共计189000元；3.本案诉讼费用均由陈志明承担。一审法院查明事实：2010年陈志明、田玉明签订了工程轻工承包协议书，该协议书约定，由陈志明为田玉明承建的贾塘乡农贸市场53间营业平房的建设提供劳务（轻工），承包单价为182元/㎡，按实有面积计算，施工期间为2010年8月1日至2011年6月30日。2011年6月4日田玉明替陈志明向工人支付劳务费3700元。2017年8月7日，一审法院委托海原县住房和城乡建设局对海原县贾塘农贸市场的建筑面积进行实地测量，测量结果为该市场建筑面积为2250㎡。
一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案陈志明作为劳务提供人向田玉明提供了贾塘农贸市场53间营业平房的轻工劳务活动，田玉明作为接受人理应向陈志明支付相应的劳动报酬，陈志明在诉讼中自认田玉明除向其支付劳务费221122元外还陆续支付劳务费7万元，对该自认部分一审法院予以确认，故现田玉明拖欠陈志明劳务费114678元未付，该事实有双方签订的工程轻工承包协议及收条予以证实，双方因劳务关系而形成的债权、债务关系明确，田玉明应当履行向陈志明支付劳务费114678元的义务，陈志明的主张超出部分不予支持；陈志明主张的欠款利息于法无据不予支持。田玉明反诉要求陈志明向其返还多支付的轻工款以及赔偿经济损失，因无相关证据予以证实，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院判决：一、田玉明于判决生效后三十日内向陈志明支付劳务费114678元；二、驳回陈志明的其他诉讼请求；三、驳回田玉明的反诉请求。案件受理费5706元，由陈志明负担3481元，田玉明负担2225元；反诉费3643元，由田玉明负担。
二审期间，上诉人田玉明向本院提交以下证据：
证据一，田某某与陈志明签订的工程承包合同一份，证明前期的活禽市场的工程是陈志明干的，本案所争议的农贸市场的活是田玉明与陈志明按照这个合同达成的口头协议，后面又在大队补签的合同，本案的款项应当按照该工程承包合同支付；
证据二，海原县贾塘乡人民政府、海原县贾塘乡贾塘村委会出具的证明各一份，证明田玉明一审向法庭提交的农贸市场总平面图复印件与原件一致；涉案工程至今无法竣工验收，原因是未按照图纸施工，且部分工程未完工。
对上诉人田玉明提交的证据，被上诉人陈志明的质证意见为：证据一与本案没有关联性，无法达到田玉明的证明目的；对证据二的真实性有异议，来源不合法，依据民事诉讼法司法解释的规定，行政事业单位出具证明应由签发人签名，保证其真实性，陈志明完全有理由认为该两份证明是人为干预出具的，并不代表出具单位的真实意见，对其三性及证明目的均不认可。
对上诉人田玉明提交的证据，本院认证如下：证据一系陈志明与田某某签订的合同，与本案无关联性，不予采纳；证据二没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的形式要件，不予采纳。
被上诉人陈志明未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案原一审、二审期间，陈志明、田玉明主张的陈志明实际完成工程的建筑面积，均系双方各自委托第三方测量的面积，双方对此互不认可。本案发回重审后，一审法院委托海原县住房和城乡建设局对海原县贾塘农贸市场陈志明完成的工程面积进行了实地测量，测量结果为建筑面积为2250㎡。测量前，一审法院也告知双方当事人测量时到现场见证，故此次委托测量的程序合法，测量结果应作为本案定案依据。田玉明认为应以其委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为本案定案依据的上诉理由不能成立。按照双方合同约定，陈志明完成工程的劳务费为409500元（182元/㎡×2250㎡=409500元），扣除田玉明已支付的294822元（221122元+7万元+3700元=294822元），田玉明尚欠陈志明劳务费114678元。田玉明认为其已超付劳务费无事实依据，一审法院对其主张的陈志明返还超付的劳务费210014.77元的反诉请求不予支持正确。田玉明主张的经济损失189000元，因未提交有效证据予以证实，一审法院不予支持并无不当。
综上，上诉人田玉明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5565元，由上诉人田玉明负担。
本判决为终审判决。
审判长张国宏
审判员杨涛
代理审判员谈雪
二〇一七年十二月二十二日
书记员李佰平
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。