湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10287号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司，营业场所宁乡县玉潭镇花明北路(凝香华都)17、18栋107-109,207-209号。
负责人：刘仲华，系公司经理。
委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘爱群，女，1964年10月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：夏文利，湖南光阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢利明，男，1969年11月22日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
被上诉人（原审被告）：刘江海，女，1987年2月2日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
被上诉人（原审被告）：刘宾援，男，1989年12月8日出生，汉族，住湖南省。
被上诉人（原审被告）：杨淑纯，女，1938年12月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：贺双平，宁乡县流沙河法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称平安财保宁乡支公司）因与被上诉人刘爱群、谢利明、刘江海、刘宾援、杨淑纯机动车交通事故责任一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财保宁乡支公司代理人、被上诉人刘爱群代理人、谢利明、刘江海代理人、刘宾援及其代理人、杨淑纯及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保宁乡支公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回刘爱群的诉讼请求；2、由刘爱群、谢利明、刘江海、刘宾援、杨淑纯承担本案二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院关于刘爱群损失的事实认定问题。平安财保宁乡支公司向一审法院提起非医保用药鉴定申请，但审理过程中并未对此进行鉴定也并未就扣除比例达成一致；刘爱群未举证任何营养费损失，一审法院认定其5000元营养费明显偏高；刘爱群系农村户口，且没有充分证据证明其在城市生活，故不应按照城镇标准计算刘爱群的残疾赔偿金；刘爱群伤残等级认定不清，宁乡县医院与湘雅三医院的病历记录不一致，平安财保宁乡支公司书面提起鉴定申请，但一审法院并未支持；一审法院认定刘爱群的误工费错误，在刘爱群伤残等级确定后继续计算了误工期间，属于重复计算损失。刘爱群精神损害抚慰金计算为20000元没有依据。2、一审法院认定平安财保宁乡支公司承担60%的责任赔偿违反了平安财保宁乡支公司与谢利明的保险合同约定，谢利明承担同等责任，按照保险条款约定，平安财保宁乡支公司赔偿比例不应超过50%。
刘爱群辩称，中南大学湘雅三医院和宁乡县人民医院的医嘱中均明确写明需加强营养，一审法院支持刘爱群的营养费是有依据的；刘爱群的儿子在宁乡县城购买了房屋，刘爱群与儿子一起生活在一起，居住的小区开具的证明也具有客观性，故按照城镇标准进行赔偿不存在错误；平安财保宁乡支公司提出重新鉴定并无依据，司法鉴定术程序合法，内容真实；一审中，平安财保宁乡支公司对司法鉴定意见书中的误工天数没有提出异议，因此一审法院认定刘爱群误工天数为300天没有不当之处；按照5000元的标准计算一个伤残等级，一审法院认定20000元的精神损害抚慰金符合法理、情理；谢利明与刘化初承担同等责任，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条相关规定，平安财保宁乡支公司承担60%赔偿责任事实清楚。
刘江海、刘宾援、杨淑纯、谢利明均未发表答辩意见。
刘爱群向一审法院提出诉讼请求：1、判令谢利明、刘江海、刘宾援、杨淑纯、平安财保宁乡支公司继续赔偿刘爱群392534元；2、诉讼费由谢利明、刘江海、刘宾援、杨淑纯、平安财保宁乡支公司承担。刘爱群在庭审中变更护理费为21463元，变更住院伙食补助费为14400元，变更医疗费为218652元，自己支付部分变更为33731.2元。
一审法院经审理认定事实如下：刘江海、刘宾援系死者刘化初子女，杨淑纯系刘化初之母。2016年11月28日，谢利明驾驶湘Ａ×××××小型普通客车沿省道S209线由宁乡县城往横市方向行驶，途经省道209线22KM+400M地段时，恰遇刘化初驾驶二轮电动车搭乘刘爱群从回龙铺天鹅村村级公路进入S209线，因谢利明超速行驶，刘化初驾车进入道路未停车瞭望让道内正常行驶的车辆优先通行，致A5N293车前保险杠左侧与二轮电动车左侧碰撞，造成刘化初当场死亡、刘爱群受伤、二车受损的交通事故。经宁公交认字[2016]第00780号《道路交通事故认定书》认定谢利明、刘化初负此次事故同等责任，刘爱群在此次事故中无责任。刘爱群受伤后在中南大学湘雅三医院、宁乡县人民医院住院治疗144天。2017年6月8日，经长楚天司鉴[2017]临鉴字第413号《法医临床司法鉴定意见书》鉴定：被鉴定人刘爱群左侧第4-6肋、右侧第3-5肋骨折，构成十级伤残；左肱骨中断粉碎性骨折伴腋神经、桡神经部分损伤，致左手部分肌瘫，肌力3级，构成九级伤残；左髋臼粉碎性骨折，致髋关节功能障碍，丧失该关节功能的63.3%，构成九级伤残；左胫腓骨下段粉碎性骨折伴神经、腓总神经部分损伤，致左足全肌瘫，肌力3级，构成八级伤残。后期医疗费28000元。伤后误工期300日；完全护理期166日，其中前33日需两人护理，部分护理（半职）期60日；营养期120日。另查明，湘Ａ×××××车在平安财保宁乡支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失限额为2000元。商业第三者责任保险限额为1000000元，并购买了不计免赔险，保险期限自2016年11月28日至2017年11月27日。事故发生在保险期间内。刘爱群伤前在宁乡县玉潭镇人人乐商场门口经营碰碰车生意。一审法院核定本次交通事故造成刘爱群的损失为：医疗费217276.45元（住院费210024.31元，门诊7252.14元）；后段医疗费28000元；住院伙食补助费8640元（60元/天×144天）；护理费21463元（127元/天×169天）；误工费38184.66元（46458元/年÷365天×300天）；残疾赔偿金218988元（31284元/年×20年×0.35）；残疾辅助器具685.98元；鉴定费2241.5元；精神损害抚慰金20000元；交通费3000元；营养费5000元，以上合计563479.59元。谢利明已垫付刘爱群医疗费217320.93元，支付生活费1500元，共计218820.93元（含平安财保宁乡支公司预付的65000元）。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、刘爱群的损失计算问题；二、刘爱群的损失承担问题。一、刘爱群的损失计算问题。刘爱群主张的医疗费损失，一审法院根据实际发生的有效票据予以认定，鉴定意见之后发生的医疗费应纳入后续治疗费之内，不再重复计算；后续治疗费按鉴定意见确定；住院伙食补助费按60元/天标准计算；护理期按照司法鉴定意见建议确定，护理费127元/天标准计算，刘爱群诉请的住宿费涵盖在护理人员护理费之内，不再重复计算；误工费因刘爱群提供的银行流水不能证明其月均工资水平，故按居民服务业46458元/年的标准计算；残疾赔偿金因刘爱群生活工作在城镇，故按城镇标准31284元/年计算，且残疾系数为0.35；残疾辅助器具费用、鉴定费凭票；精神损害抚慰金酌定20000元；营养费酌定5000元；交通费系刘爱群就医产生的合理费用，一审法院酌情认定3000元。二、损失承担问题。宁乡县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书责任划分客观、恰当，一审法院予以认定。刘爱群的损失应先由平安公司在交强险限额内与本次交通事故另一死者的损失进行分担。在医疗费项下赔偿10000元；在伤残赔偿项下赔偿32723.5元，以上共计42723.5元，剩余损失520756.09元由谢利明与刘化初按责任比例承担。谢利明承担60%即312453.65元，并由平安公司在扣除10%的非医保用药12436.59元[(217276.45元-10000元)×60%×10%]和鉴定费1344.9元（2241.5×60%）后承担298672.16元，谢利明承担13781.49元。另谢利明已垫付刘爱群153820.93元（218820.93元-65000元），尚应退付140039.44元，该款可在平安公司支付刘爱群理赔款时予以退付。刘化初承担的40%，即208302.44元部分由其遗产继承人刘江海、刘宾援、杨淑纯在刘化初遗产范围内承担赔偿责任。一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付刘爱群42723.5元，在商业第三者责任险限额内支付刘爱群298672.16元，以上共计341395.66元（含已预付的65000元），该款限中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在本判决生效后七日内付清，其中直接向刘爱群支付138655.22元（该款附至户名：宁乡县人民法院，账号431899991010003774894，开户行：交通银行湖南省分行营业部，行号：301551000026），向谢利明支付137730.44元（已扣除应承担的受理费2309元）；二、谢利明赔偿刘爱群13781.49元（已支付）；三、刘江海、刘宾援、杨淑纯在本判决生效后七日内在所继承的刘化初遗产范围内赔偿刘爱群208302.44元；四、驳回刘爱群的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。经刘爱群与谢利明核对确认，一审法院判决将刘爱群家属垫付的33731.2元医疗费用及垫付的2241.5元鉴定费用共计35972.7元算作谢利明的垫付款项，现谢利明同意从一审法院判决平安财保宁乡支公司支付的款项137730.44元中予以扣减，本院对该事实予以确认。本院二审查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、刘爱群损失认定是否错误；2、平安财保宁乡支公司应承担事故责任赔偿比例问题。
关于焦点一、刘爱群损失认定是否错误。刘爱群虽是农村户口，但其一直在宁乡县城工作、生活，且有其居住小区开具的证明加以佐证，因此，一审法院以城镇标准计算刘爱群残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。虽刘爱群并未提供营养费损失，但其构成多等级伤残，需要营养费用并无不妥之处，且鉴定意见也明确给出营养期，因此，一审法院依据长沙市楚沩司法鉴定所出具的鉴定意见认定刘爱群的误工费及营养费并无不当，本院予以维持。刘爱群精神损害抚慰金20000元为一审法院酌情确定，本院认为并无不当予以维持。总之，平安财保宁乡支公司上诉称刘爱群损失认定错误没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点二、平安财保宁乡支公司应承担事故责任赔偿比例问题。依据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规。机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；（二）机动车一方负同等责任的，承担百分之六十；（三）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十；（四）机动车一方无责任的，承担百分之十以下；（五）道路交通事故发生在高速公路上的，机动车一方承担百分之五至百分之十的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过一万元。”之规定，结合宁公交认字[2016]第00780号《道路交通事故认定书》认定的谢利明、刘化初负此次事故同等责任，一审法院认定平安财保宁乡支公司承担60%的责任赔偿并无不当，本院予以维持；平安财保宁乡支公司上诉称事故责任赔偿比例不当，本院不予支持。
另外，谢利明同意从一审法院判决平安财保宁乡支公司支付的款项137730.44元中扣减刘爱群家属垫付的35972.7元，即平安财保宁乡支公司只需要向谢利明支付101757.7元,将35972.7元直接退还给刘爱群，即退174627.92元。本院认为，当事人处分该项民事实体权利符合法律规定，同时考虑到可以减少当事人诉累，节约司法成本，本院予以认可。
综上所述，平安财保宁乡支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；考虑到减少当事人诉累，本院对当事人实体权利的处理予以认可，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124民初3764号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124民初3764号民事判决第一项，即中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付刘爱群42723.5元，在商业第三者责任险限额内支付刘爱群298672.16元，以上共计341395.66元（含已预付的65000元），该款限中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在本判决生效后七日内付清，其中直接向刘爱群支付138655.22元（该款附至户名：宁乡县人民法院，账号431899991010003774894，开户行：交通银行湖南省分行营业部，行号：301551000026），向谢利明支付137730.44元（已扣除应承担的受理费2309元）为中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付刘爱群42723.5元，在商业第三者责任险限额内支付刘爱群298672.16元，以上共计341395.66元（含已预付的65000元），该款限中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在本判决生效后七日内付清，其中直接向刘爱群支付174627.92元（该款附至户名：宁乡县人民法院，账号431899991010003774894，开户行：交通银行湖南省分行营业部，行号：301551000026），向谢利明支付101757.7元（已扣除应承担的受理费2309元）。
二审案件受理费2309元，由中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁念红
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十八日
书记员 莫馨钰
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。