河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4776号
上诉人(原审被告)河南国安建设集团有限公司，地址：河南省洛阳市中州中路121号，
法定代表人李道山。
委托代理人杨继臣，公司职工。
委托代理人陈亚玉，河南精致律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)河南永和建设集团有限公司（原河南永和路桥工程有限公司），地址：信阳市平桥区南京路65号，联系方式：0****-3395396
法定代表人孔德稳。
委托代理人孔涛，河南申威律师事务所律师。
原审被告周国勇，男，53岁，1963年9月10日，汉族，地址：信阳市平桥区。
上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。国安公司委托代理人陈亚玉，河南永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）委托代理人孔涛，周国勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月29日，被告周国勇作为甲方与作为乙方原告永和公司签订了《沥青路面施工合同》，被告周国勇将“新七大道南湾段（桩号K3+390－K5+288）”沥青路面工程承包给原告永和公司施工。合同约定，工程量4Cm厚AC-13C细粒式沥青混凝土+5Cm厚AC-16粒式沥青混凝土+6CmD厚AC-25粗粒沥青混凝土，约45600m2,完工后以图纸或投标工程量清单结算；综合单价为9.67元/公分/cm，合计工程款6614280元；工期约定，进场日2013年7月5日－7月7日，完工日7月25日左右，有效工期20天；付款办法，合同签订之后，付300万元，第二层完工付200万，工程完工乙方（注：原告永和公司）向甲方（注：被告周国勇）提交沥青路面实验资料，三个月内甲方如无验收，乙方视为自动验收，付款95%，逾期须向乙方支付日千分之七的滞纳金，以交工验收日期为准，剩余5%工程款作为质保金，一年内付清。……。合同签订后，原告永和公司于2013年7月5日进场施工，具体竣工时间，双方各执一词。但是，被告周国勇认可该工程已于2015年7月份通过验收。从监理资料可以确定，原告永和公司所施工的工程量46849.6m2,根据合同约定价格，应为6795534.48元。原告永和公司在该工程的施工期间，将信阳市委党校门前道路进行了沥青路面施工。原告永和公司称党校门前工程系以35000元固定价从被告周国勇手中承包，而被告周国勇则称其仅仅是中介。原告永和公司向法庭提交了该公司当时路面施工负责人王有志的证言，证实被告周国勇与原告永和公司之口头约定，将该段路面沥青施工以35000元价格承包给原告永和公司施工。目前，前述两处工程已经验收并使用。被告周国勇前后共支付原告永和公司工程款5930729.85元。
信阳市羊山新区新七大道南湾段施工工程，由被告国安公司经过投标取得建设施工权。之后，被告周国勇与被告国安公司之间又通过签订合作协议，分包取得信阳市羊山新区新七大道南湾段建设工程“（桩号K3+390－K5+288）”的建设施工权，然后又将该工程承包给原告永和公司施工。目前，被告国安公司称其公司与被告周国勇之间已经决算，并已向被告周国勇支付了工程款，并向法庭提交了双方工程确认单、支付工程款明细表及票据来证实自己的主张。但是，被告周国勇在庭中称该工程税收全部由其支付，其与被告国安公司之间还没有结清。
原审法院认为，首先应当确认两被告之间所称为分包行为是否合法，因为分包分为合法分包和非法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，以下几种情形为非法分包：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程施工合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，被告周国勇是以个人名义分包取得路面沥青工程施工权的，然后又以个人名义将其转包给原告永和公司施工。被告周国勇作为个人参与分包，当然不可能具务备相应的资质条件，而且，目前也无证据证实被告国安公司向被告周国勇分包工程的行为，是经过建设单位许可的，因此，两被告之间的分包应认定为非法分包。当然，其后又将工程转包给原告永和公司的行为自然也系非法。如此，原告永和公司也就是在违法分包和非法转包前提下的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，实际施工人可以向发包人、总承包人、分包人追索工程欠款。这一规定实际已经打破合同相对性原则。据此，原告永和公司两被告承担偿付工程款的请求，法律依据充分。但是，被告国安公司已向被告周国勇实际支付了工程款，所以由被告周国勇直接承担付款义务，被告国安公司承担连带责任更为合理。目前工程已经验收投入使用，且已经过一年，而原告永公司未如数获得工程款，两被告已构成违约，其应当按前述原则对原告永和公司承担责任。关于信阳市委党校门前道路的沥青施工工程，因原告永和公司与被告周国勇之间没有合同，原告永和公司仅凭其施工人员的一份证言这一孤证，便认定双方存在承包关系，显然证据不足。倘若原告永和公司能够证实信阳市委党校已将该款支付给被告周国勇，其向被告周国勇主张权利予以追偿，亦应支付。但是，原告永和公司并没有证据证实该工程款已支付给被告周国勇。因此，原告永和公司要求被告周国勇支付党校路段工程款的要求，不应支持。如有新的证据，可另行起诉，主张权利。被告国安公司与信阳市委党校门前道路施工无关，更不应对此承担责任。关于被告周国勇所辩称工程质量问题及延误工期的问题，因其没有提出具体要求，而且合同对此未作明确约定，本院不予审查。关于滞纳金的问题，因本案所涉及的分包及转包，均是违法的无效合同，因此，该约定自然无效，原告永和公司的此项主张不应支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，原审判决：一、被告周国勇共同于判决书生效后十日内支付原告河南永和路桥工程有限公司工程款864804.63元；被告河南国安建设集团有限公司承担连带清偿责任。二、原告原告河南永和路桥工程有限公司的其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12800元，由被告周国勇共同负担。
国安公司不服一审判决，提出上诉称：一审判决适用法律错误。一审法院对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定，作了扩大解释，严重错误。1、一审在认定上诉人已经向被告周国勇支付了分包的全部工程款的情况下，仍然判决上诉人承担连带清偿责任是错误的。2、解释第26条并没有明确在什么情况下，由分包人承担连带责任，本案中被上诉人与周国勇签定承包合同，上诉人不知情。解释第26条明确发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案中上诉人已全部付清款项，不应当承担其他任何责任。请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
永和公司答辩称：永和公司名称现已变更为河南永和建设集团有限公司。上诉人称国安公司已支付完工程款不是事实，一审判决也没有确认已支付完毕的事实，解释第26条已规定将违法分包人列为共同被告，本意是让其承担连带责任。本案周国勇与国安公司是挂靠关系，法律有明确规定应该承担连带责任。一审判决是正确的。
周国勇认为，国安公司尚未与自已结清工程款。自己也未和永和公司结算，永和公司工程质量不合格，自已重新整改，有损失，永和公司应赔偿。
二审查明的事实与一审相同。另查明，二审期间，永和公司向本院提交营业执照一份，证明公司名称已变更为河南永和建设集团有限公司。
本院认为，国安公司将新七大道路面施工工程分包给不具施工资质的周国勇施工，周国勇又将工程转包给永和公司，三方分别签订的施工合同无效，原审对合同效力的认定正确。连带责任是严格责任，承担连带责任必须有法律明确规定或当事人明确约定。本案中，原审判决依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定，判令国安公司承担连带责任，适用法律不当。该条规定一方面突破了合同相对性，规定实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但只规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任，对转包人、违法分包人的责任方式没有规定。而本案国安公司是违法分包人，不是发包人，因此，判决国安公司向永和公司承担连带责任没有法律依据。但因国安公司将工程违法分包给无资质的个人，对周国勇与永和公司签订的施工合同无效负有过错，根据合同法第五十八条的规定，一方因合同无效受到损失，有过错方应当负责赔偿。为保护实际施工人利益，国安公司在周国勇的财产不能全部支付所欠永和公司工程款的情况下，对永和公司因此而受到的损失应承担补充赔偿责任。国安公司上诉理由成立，原审判决国安公司承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
维持河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1483号民事判决第二项。
变更河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1483号民事判决第一项为：周国勇于本判决生效后十日内支付河南永和建设集团有限公司（原河南永和路桥工程有限公司）工程款864804.63元。
河南国安建设集团有限公司对周国勇的上述付款义务承担补充赔偿责任。
若不能按本判决确定的期限内履行金钱给付义务，则按民诉法第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件诉讼费12800元，由国安公司承担5000元，周国勇承担7800元。
本判决为终审判决
审判长 陶加峰
审判员 文 刚
审判员 邱世财
二〇一七年十二月十九日
书记员 高 星