安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖08民终1454号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地湖北省武穴市明珠大道136号。负责人：田野，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻水高，武穴市武穴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1951年4月11日出生，汉族，户籍地安徽省宿松县，经常居住地安徽省宿松县。委托诉讼代理人：肖富军，宿松县孚玉镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尤亮，男，1982年10月19日出生，汉族，驾驶员，住安徽省宿松县华阳河五场东管区。被上诉人（原审被告）：武穴市盛达汽车运输有限公司，住所地湖北省武穴市田镇上郭村。法定代表人：李龙水，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称武穴财保支公司）因与被上诉人ＸＸＸ、尤亮、武穴市盛达汽车运输有限公司（以下简称盛达汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2015）松民一初字第02216号�事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人武穴财保支公司的委托诉讼代理人喻水高、被上诉人ＸＸＸ的委托诉讼代理人肖富军、被上诉人盛达汽运公司的法定代表人李龙水到庭参加诉讼。被上诉人尤亮经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。武穴财保支公司上诉请求：依法撤销一审判决，作出公正判决或发回重审。事实和理由：一、一审判决对事故责任比例按6:4的比例划分不当，应当按7:3的比例划分；二、一审判决对肇事车辆100%的超载，没有按保险合同约定扣除10%免赔率显失公平；三、一审认定ＸＸＸ的各项损失缺乏事实依据。医疗费中后期治疗的费用是否与本起交通事故有关缺乏证据证明，擅自购买使用的人血白蛋�3000元不应支持，医疗费中还应扣除10%的非医保用药。住院伙食补助费只能计算21天，交通费370元不应支持，残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算依据不足，精神损害抚慰金6000元明显偏高，车辆损失认定800元完全错误，一审判决保险公司承担鉴定费和诉讼费也是不妥的；四、一审判决认定保险公司就免责条款没有履行明确说明义务，不符合法律规定。ＸＸＸ辩称，一、关于本案责任认定的问题，武穴财保支公司提出按照7:3的责任比例划分，不符合法律规定；二、武穴财保支公司主张扣除10%免赔率，也不符合法律规定，一审中武穴财保支公司未提供证据证明其对免责条款履行了提示告知义务；三、武穴财保支公司认为ＸＸＸ第二次治疗与本案无关，不符合法律规定，ＸＸＸ是根据医生的医嘱进行治疗，一审法院对医疗费的认定符合法律规定，�穴财保支公司在一审中对扣除10%的非医保用药部分未履行举证义务。一审ＸＸＸ提交了相关证据证明其务工及居住情况，一审判决认定的残疾赔偿金标准正确。关于车辆损失，一审ＸＸＸ已提供了相应证据证实。武穴财保支公司提出不承担诉讼费和鉴定费不符合法律规定；四、武穴财保支公司就保险合同中的免责条款没有尽到明确说明的义务，免责条款不应发生法律效力。尤亮提交书面答辩意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。盛达汽运公司辩称，请求法院依法判决。ＸＸＸ向一审法院起诉请求：判令尤亮、盛达汽运公司、武穴财保支公司赔偿ＸＸＸ医疗费74091.17元、误工费18471.72元、护理费6261.60元、营养费1800元、住院伙食补助费1110元、交通费740元、残疾赔偿金47690.88元、精神损害抚慰金7000元、车辆�失2000元，合计159165.37元，按责分担后尤亮、盛达汽运公司、武穴财保支公司赔偿118964.67元并承担本案鉴定费及诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月31日3时25分，ＸＸＸ驾驶电动自行车自西向东沿宿复线行驶至宿复线5KM+200M处，撞上前方同向行驶的尤亮驾驶的鄂Ｊ×××××号重型自卸货车尾部，致ＸＸＸ受伤，电动自行车受损。事故发生后，ＸＸＸ被送往宿松中医院住院治疗，于2015年9月21日出院，住院21天，其伤情经诊断为闭合性颅脑损伤（重）、右侧急性硬膜外血肿、右颞骨粉碎性骨折、头皮撕裂伤，医嘱：院外注意休息，建议4-6月后行颅骨修补，花去医疗费45355.80元。2016年1月9日ＸＸＸ再次在宿松中医院入院治疗，进行了颅脑修补术，于2016年1月25日出院，住院16天，花去医疗费25534.67元。经一审法院委托安徽同德司法鉴定所对ＸＸＸ的伤残程度等进行鉴定，2016年2月24日安徽同德司法鉴定所出具的鉴定意见为：ＸＸＸ因交通事故致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，属十级伤残；因交通事故致右颞部颅骨缺损大于6平方厘米，属十级伤残。误工期以受伤之日起至评残前一日止、护理期为60日、营养期为60日。为此ＸＸＸ花去鉴定费2200元。本起交通事故经宿松县公安局交通警察大队作出了宿公交认字[2015]第00176号《道路交通事故认定书》，认定ＸＸＸ负本起事故的主要责任，尤亮负本起事故的次要责任。事故车辆鄂Ｊ×××××号重型自卸货车的实际车主是尤亮，挂靠在盛达汽运公司，盛达汽运公司为鄂Ｊ×××××号重型自卸货车投保了交强险及不计免赔的限额为50万元的商业三者险。一审另查明：尤亮垫付了15000元医疗费。尤亮从事道路运输业，其从业资格证在2015年7月7日进行了年检，具�道路运输从业资格。2014年度安徽省城镇居民人均可支配收入为24839元，居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准38091元。对ＸＸＸ的损失，一审经审核认定如下：1、医疗费71090.47元，购买人血白蛋白花去3000元，合计74090.17元；2、误工时间为176天（自受伤之日即2015年8月21日至定残前一日2016年2月23日），误工标准按武穴财保支公司认可ＸＸＸ受伤前的月工资1850元/月计算，误工费为176天×（1850元/月÷30天）=10853.92元；3、护理时间为60天（经鉴定），武穴财保支公司认可以居民服务业的平均工资标准计算，护理费为60天×（38091元/年÷365天）=6261.60元；4、营养费为60天（经鉴定）×30元/天=1800元；5、住院伙食补助费为37天（住院天数）×30元/天=1110元；6、交通费为37天（住院天数）×10元/天=370元；7、因ＸＸＸ在城镇居住、生活、工作，故残疾赔偿金以城镇居民�均可支配收入为赔偿标准，因武穴财保支公司对其计算年限、方式无异议，残疾赔偿金为24839元/年×16年×（10%+2%）=47690.88元；8、精神损害抚慰金酌情认定6000元；9、车辆损失酌情认定800元；10、鉴定费2200元。ＸＸＸ因本起交通事故造成的损失合计151176.57元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康应当依法承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法应由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；对于超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。事故车辆鄂Ｊ×××××号重型自卸货车向武穴财保支公司投保了交强险和商业三者险，武穴财保支公司应首先在交强险限额内承担医疗费、住院伙食补助费、营养费合计10000元，误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费73376.40元，财产损失800元，合计84176.40元。超出交强险限额部分的67000.17元。根据《安徽省实施办法》第五十四条规定的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担百分之四十的赔偿责任。因本起交通事故ＸＸＸ承担主要责任、尤亮承担次要责任，尤亮应赔偿ＸＸＸ67000.17元×40%=26800.10元，由武穴财保支公司承担替代赔偿责任。武穴财保支公司提出ＸＸＸ主张按照4:6的比例予以赔付，但其公司只应承担30%，超出部分由尤亮承担的观点，因武穴财保支公司没有证据证明其已就保险条款进行了明确�明，故一审对其观点不予采纳。武穴财保支公司认为ＸＸＸ的第二次治疗与本起交通事故无关的观点，与事实不符，不予采纳。武穴财保支公司认为应扣除非医保用药的观点，无事实与法律依据，不予采纳。武穴财保支公司认为鉴定费、诉讼费其不应承担的观点，因与保险法第六十四条、第六十六条的规定不符，故对该观点不予采纳。关于尤亮垫付15000元，为减少讼累，由武穴财保支公司在赔偿给ＸＸＸ的款项中扣除后径直给付尤亮。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司于判决生效之日起五日内赔偿原告ＸＸＸ各项损失110976.50元，其中给付被告ＸＸＸ95976.50元；给付被告尤亮垫付款15000元。二、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费2679元，减半收取1339.50元，由被告中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担。二审中，ＸＸＸ补充提交宿松县古塔社区居民委员会出具的证明，用以证明其在宿松县古塔社区居住。武穴财保支公司对该份证明的真实性有异议，对证明上公章真伪存疑，认为没有经办人或负责人签名，不符合证据的形式要件�且该证据达不到其证明目的。本院认为，该份证明系补强证据，结合一审ＸＸＸ已经提供的相关证据能够证明ＸＸＸ在城镇居住。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点一为武穴财保支公司提出依据保险条款的规定，被保险车辆负次要事故责任的只应承担30%的事故责任比例的观点是否应当支持；焦点二为武穴财保支公司提出被保险车辆超载应当扣除10%的免赔率应否支持；焦点三为保险公司对免责条款是否尽到了提示告知义务；焦点四为一审判决对ＸＸＸ的医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失的认定是否适当；焦点五为保险公司提出不应承担本案的诉讼费、鉴定费是否应当支持。关于武穴财保支公司提出依据保险条款的规定，被保险车辆负次要事故责任的只应承担30%的事故责任比例的观点是否应当支持问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案经交警部门认定尤亮在交通事故中承担次要责任，根据《安徽省实施办法》第五十四条规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（四）机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担百分之四十的赔偿责任。”原审依据上述规定认定尤亮承担本起交通事故40%的赔偿责任并无不当，而武穴财保支公司认为依据双方保险合同约定，被保险机动车在交通事故中承担次要责任的，保险公司按30%的责任比例赔付，但武穴财保支公司未举证证明就该保险条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，因此该条款不产生效力，故武穴财保支公司该节上诉理由不能成立。关于武穴财保支公司提出被保险机动车超载应当扣除10%的免赔率应否支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中�除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”虽然本案尤亮驾驶的机动车的超载行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，但武穴财保支公司在保险合同订立时，其作为保险人应当在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对超载免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，武穴财保支公司未举证证明其对该免责条款履行了提示义务，故对其该上诉请求不予支持。关于一审判决对ＸＸＸ的医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失的认定是否适当的问题。本院认为，关于医疗费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件�用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案ＸＸＸ在一审已提供医疗费发票、用药清单、医疗机构的诊断证明及出院记录等证据证明其治疗过程及实际发生的医疗费用，武穴财保支公司认为ＸＸＸ二次手术费用与本案无关联性，但没有提供反驳证据证明，其主张不能成立。武穴财保支公司提出扣除10%的非医保用药，但未提供相关依据，也未对不属于赔偿范围的费用进行举证证明。对于ＸＸＸ主张的人血白蛋白3000元，虽属于外购用药，武穴财保支公司如对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，但武穴财保支公司也未对此举证，故由其承担举证不力的法律后果。关于住院�食补助费的认定，ＸＸＸ在一审已提供医疗机构的诊断证明及出院记录等证据证明其二次手术治疗过程，武穴财保支公司认为ＸＸＸ二次手术费用与本案无关联性，但没有提供反驳证据证明，其主张不能成立。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审根据ＸＸＸ住院天数按10元/天计算交通费不违反法律规定，并无不当。关于残疾赔偿金的计算标准认定，ＸＸＸ在一审提供了劳动合同、工资收入证明及房地产权证，一审据此认定ＸＸＸ残疾赔偿金标准按城镇居民标准计算，且二审ＸＸＸ补充提交其所在社区居委会出具的证明，武穴财保支公司虽提出异议，但并未进行核实，亦未提供反驳证据证明，故其主张不能成立。关于精神损害抚慰金的认定，一审依据ＸＸＸ伤残情况及过错程度酌定6000元，不违反法律规定。关于车辆�失的认定，由于保险公司未及时定损且未对此举证，一审酌定800元并无不妥。关于武穴财保支公司提出不应承担本案的诉讼费、鉴定费是否应当支持的问题。鉴定费系确定ＸＸＸ的伤残等级及误工期、营养期、护理期而发生的必要的合理费用，属于损失赔偿范围,本案机动车已被投保了交强险及含不计免赔的商业第三者责任险，武穴财保支公司未在交强险中及时承担赔付义务，同时在一、二审均未提交证据证明其就商业第三者险免责条款向投保人作出提示及明确说明义务，故一审判决武穴财保支公司承担并无不当。诉讼费，一审法院根据武穴财保支公司在本案中承担的赔偿责任确定其承担相应的诉讼费用于法有据，故武穴财保支公司认为其不应承担鉴定费、诉讼费的上诉理由亦不能成立。综上所述，武穴财保支公司的上诉请求均不能成立，应予�回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2679元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘梦灵代理审判员  程 顺代理审判员  余月琴二〇一六年十一月十日书 记 员  朱 彤附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照�列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。