新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终141号上诉人（一审被告）：新疆西星房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。法定代表人：吾斯曼阿不力孜，该公司经理。委托诉讼代理人：伊力哈木司马依。被上诉人（一审原告）：伽师县振鑫建筑安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区伽师县。法定代表人：李从爱，该公司经理。委托诉讼代理人：郭俊亭，新疆德新律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新疆西星房地产开发有限公司伽师分公司，住所地：新疆维吾尔自治区伽师县。法定代表人：艾尼江肉孜，该公司经理。委托诉讼代理人：卡斯木艾力，新疆法衡律师事务所律师。上诉人新疆西星房地产开发有限公司（以下简称西星公司）因与被上诉人伽师县振鑫建筑安装有限责任公司（以下简称振鑫公司）、新疆西星房地产开发有限公司伽师分公司（以下简称西星伽师分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2016）新31民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭于2017年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人西星公司的委托诉讼代理人伊力哈木司马依，被上诉人振鑫公司的委托诉讼代理人郭俊亭，被上诉人西星伽师分公司的负责人艾尼江肉孜及委托诉讼代理人卡斯木艾力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西星公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2016）新31民初55号民事判决；二、判令振鑫公司、西星伽师分公司承担本案上诉费及其他费用。事实与理由：1、西星伽师分公司成立的时间晚于签订第一份合同的时间，该合同不符合实际应不作为定案依据。2、振鑫公司提交的结算依据与西星伽师分公司财务账本数据、时间不符。3、振鑫公司提交的建设工程竣工验收备案证明不代表涉案工程验收合格，应当以建设主管单位出具的验收意见作为定案依据。4、一审适用法律不当。法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定，在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，由企业法人承担民事责任。因此分公司作为适格的民事诉讼主体，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。应由西星伽师分公司承担偿付责任，由总公司对此债务承担补充清偿责任。一审判令西星公司承担支付责任错误。5、一审中西星公司的委托代理人阿曼古丽不具备代理资格，其向法庭提交的委托书未在西星公司备案，真实性不能确认。一审未向西星伽师分公司合法送达法律文书缺席作出判决程序违法。综上，请求依法公正判决。振鑫公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。1、合同签订时间不能成为否定合同履行的理由，2012年9月30日所订立的合同已经履行完毕，其目的是为了印证全部工程状况。2、结算依据双方均签字盖章，特别注明结算是五方行为，具有法律效力，西星公司以自己单方面的内部财务账本对抗已经发生效力的法律文书显然不能成立。3、西星公司已全部接受本案工程并出售，其提出工程验收问题违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。二、一审适用法律正确，一审法院依据《公司法》规定确认西星公司为其依法设立的分公司的行为承担法律责任符合法律规定。三、一审程序合法，西星公司在一审中是向法庭提交西星公司的授权委托书并持法院送达的传票来开庭，真实性不能否认。而西星伽师分公司是以单位收发盖章收到法院邮寄送达开庭通知，一审程序完全合法。综合上述，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应当维持原审判决，驳回上诉。西星伽师分公司述称：一、一审法院送达程序违法。依据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，受送达人的法人或其他组织法人的法定代表人或者主要负责人签收后视为送达，一审法院没有依法送达。二、由于诉讼文书没有送达，西星伽师分公司没有出庭行使抗辩权。三、一审法院在没有竣工验收报告的情况下，按照一份证明来认定竣工验收不符合法律规定。振鑫公司一审起诉请求，1、请求西星公司、西星伽师分公司支付工程款28733995元；2、判令西星公司、西星伽师分公司承担利息3448079元（从竣工之日2014年4月18日计算至起诉之日2016年6月30日）；3、诉讼费由西星公司、西星伽师分公司承担。一审法院认定事实：１、2012年9月30日，振鑫公司与西星伽师分公司签订建设工程施工合同，约定振鑫公司承建西星伽师分公司开发的伽师县玉米提瓦尔步行街商城工程，承包范围包工包料，合同总日历天数125天。建筑面积7511平方米，工程造价11642050元。工程款支付，工程开工后，按工程量支付工程款，负一层主体封顶支付工程量的60%作为工程款，二层主体完工支付工程量的60%，三层主体完工支付工程量的80%作为工程款，五方认证完支付总工程量的90%作为工程款，剩余10%以认证之日计算三个月内结清，按期不付，乙方（振鑫公司）任意拿走A栋整体楼层，按每平方米2000元造价抵扣工程款。２、2013年1月30日，振鑫公司与西星伽师分公司签订建设工程施工合同，约定振鑫公司承建西星伽师分公司开发的伽师县玉米提瓦尔步行街商城工程，承包范围包工包料，合同总日历天数125天。合同价款33810460元，建设规模为B、C栋，B栋11113.2平方米，工程造价：17225460元，C栋10700平方米，工程造价：1685000元。工程款支付，工程开工后，按工程量支付工程款，负一层主体封顶支付工程量的30%作为工程款，二层主体完工支付工程量的30%，三层主体完工支付工程量的40%作为工程款，五方认证完支付总工程量的60%作为工程款，剩余40%以认证之日计算一年内结清。3、2014年4月17日，振鑫公司施工的工程经竣工验收。同日经振鑫公司与西星伽师分公司结算，双方2012年9月30日签订的施工合同即A段工程价款11642050元已支付振鑫公司。双方2013年1月30日签订的施工合同中振鑫公司施工的B段工程款为18336945元，已支付7257950元，尚欠11078995元未付，振鑫公司施工的C段工程款为17655000元，尚未支付，西星伽师分公司尚欠振鑫公司工程款合计28733995元未付。双方出具结算单，并在结算单备注该工程经甲乙双方、设计院、县质监站、监理五方验收合格交付使用。并备注总借支增加100000元，借支合计壹仟玖佰万元正，振鑫公司亦认可该100000元应从总欠款中扣除，认可西星伽师分公司尚欠其工程款为28633995元。一审认为，根据双方当事人的诉称和答辩，本案的争议焦点是：1、西星公司、西星伽师分公司是否应支付振鑫公司工程款28633995元；2、西星公司、西星伽师分公司是否应支付振鑫公司利息3448079元。关于西星公司、西星伽师分公司是否应支付工程款28633995元问题，根据振鑫公司提供的证据，可以证实振鑫公司按照其与西星伽师分公司签订的建设工程施工合同的约定履行了合同义务，涉案工程已经竣工验收并交付使用，经振鑫公司与西星伽师分公司结算，西星伽师分公司尚欠振鑫公司28733995元工程款未付，扣除增加的100000元借支，西星伽师分公司尚欠振鑫公司工程款28633995元未付，由于西星伽师分公司是西星公司依法设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由西星公司承担，故西星公司应支付振鑫公司剩余工程款28633995元。关于西星公司、西星伽师分公司是否应支付振鑫公司利息问题，振鑫公司要求西星公司、西星伽师分公司按照同期银行贷款利率6%支付2014年4月18日至日2016年6月30日的利息3448079元，因本案中尚欠的28633995元系振鑫公司与西星公司伽师分公司2013年1月30日签订的建设工程施工合同中未支付的工程款，该合同约定五方认证完支付总工程量的60%作为工程款，故西星伽师分公司应自五方认证即出具结算单之日向振鑫公司支付60%的工程款，即在2014年4月17日向振鑫公司支付21595167元（18336945元＋17655000元=35991945元×60%），但西星伽师分公司仅支付振鑫公司7357950元，尚欠14237217元（21595167元-7357950元）未付，故西星伽师分公司应自2014年4月18日起至本案起诉之日2016年6月30日计804天以14237217元为本金按照同期银行贷款利率年息6%支付振鑫公司相应的利息损失1881653元（14237217元×804天×6%÷365天）。因双方约定剩余40%以认证之日计算一年内结清，故西星伽师分公司应自2015年4月18日之日起至2016年6月30日计439天以14396778元（35991945元-21595167元）为本金按照同期银行贷款利率年息6%支付振鑫公司相应的利息损失1038935元（14396778元×439天×6%÷365天）。因此西星公司应支付振鑫公司利息损失共计2920588元（1881653元＋1038935元），故对振鑫公司提出的利息损失的请求，部分予以支持。对西星公司提出的其与西星伽师分公司签订的协议约定，西星伽师分公司对自己的经营活动独立核算、自负盈亏，西星公司不应承担民事责任的辩解意见，因伽师分公司是西星公司依法设立的不具备法人资格的分支机构，根据《公司法》的规定，其民事责任应由西星公司承担，故其不能以其与西星伽师分公司之间的内部规定作为对抗第三人不承担责任的依据，因此对该辩解理由不予采纳。综上所述，振鑫公司的诉讼请求部分成立，予以支持。西星公司的辩解理由不能成立，不予支持。西星伽师分公司经依法传唤未到庭，应承担由此产生的法律后果，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，缺席判决：一、西星公司支付振鑫公司工程款28633995元，于本判决生效后十五日内付清；二、西星公司支付振鑫公司利息2920588元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回振鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费202710元（振鑫公司已预交），由振鑫公司负担3952元，由西星公司负担198758元。本院二审期间，西星公司围绕上诉请求依法提交证据。西星公司在庭审中提交以下证据证明其上诉请求：一、西星伽师分公司向振鑫公司支付工程款凭证共8套。具体为：（1）2013年1月6日西星伽师分公司付步行街工程款8452615元收据、转账支票存根以及2013年1月31日的记账凭证一份。（2）2013年1月9日开具的西星伽师分公司付振鑫公司伽师县玉米提瓦尔步行街商城工程款2413016.52元发票联一份。（3）2013年1月11日开具的西星伽师分公司付振鑫公司伽师县玉米提瓦尔步行街商城工程款5586983.48元发票联一份。（4）2013年8月19日西星伽师分公司付步行街A段工程款2000000元收据、转账支票存根以及2013年8月31日步行街工程款A段记账凭证一份。（5）2013年10月29日西星伽师分公司付步行街工程款1820000元收据、转账支票存根以及2013年10月31日步行街工程款C段记账凭证一份。（6）2013年11月27日西星伽师分公司付步行街工程款200万元收据、转账支票存根以及2013年11月30日步行街工程款C段记账凭证一份。（7）2013年12月24日西星伽师分公司付步行街工程款200万元收据，2013年12月24日出具的190万元转账凭证一份以及2013年12月31日付步行街工程款200万元的记账凭证。（8）2014年1月20日阿地力艾海提转账支付薛宗强10万元银行小票、转账支票存根以及2014年1月31日步行街工程款C段（薛宗强）记账凭证一份。以上证据证明伽师分公司针对涉案合同B、C段工程支付工程款合计24372615元。二、西星伽师分公司向振鑫公司支付工程款凭证共四套。具体为：（1）2011年振鑫公司盖章的收到伽师县玉米提瓦尔商贸有限公司工程款500万元的收据，2011年8月23日向振鑫建筑安装有限公司支付500万元支票头（仅有复印件）以及2011年8月31日付步行街工程款500万元记账凭证（仅有复印件）。（2）2012年3月12日振鑫公司盖章出具的收到伽师县玉米提瓦尔商贸有限责任公司付工程款200万元的收据。（3）2012年3月26日振鑫公司盖章出具的收到伽师县玉米提瓦尔商贸有限公司付商业街工程款100万元的收据。（4）2012年3月收到”玉米提转给振鑫建筑安装公司的步行街工程款（转绿光）”300万元无人盖章的收据一张以及2012年3月31日付步行街工程款300万元记账凭证一张。以上证据证明，西星伽师分公司向振鑫公司支付了工程款1100万元。三、（1）西星公司2012年12月5日与艾尼江肉孜签订的《承包经营协议》一份。（2）西星伽师分公司工商登记基本情况表两份。（3）艾尼江肉孜于2015年5月18日出具的《欠条》一份。证明：1、西星公司与艾尼江肉孜（西星伽师分公司负责人）签订《承包经营协议》约定，只对艾尼江肉孜所有的55亩地块进行建设，本案施工合同项目不在双方约定范围。2、《承包经营协议》和工商登记表证明，西星伽师分公司以自负盈亏，独立核算形式设立，对外债务自行承担。3、工商登记表证明，西星伽师分公司设立时间为2012年12月6日，分公司设立以前签订合同无效，不能作为本案有效证据定案。4、《承包经营协议》约定，西星公司收取管理费总额限于200万元，目前西星公司只收取102万元。四、《法定代表人授权委托书》（取自一审案卷）。证明：1、受托人阿曼古丽向一审法院提交的委托书并非是西星公司出具的。2、《委托书》中受托人的权限不清，身份不明。3、受托人与西星公司之间没有任何形式的劳动关系，一审法院认定其为西星公司的员工错误。4、一审法院未对受托人向法庭提供的《授权委托书》内容及受托人资格和权限进行审查，受托人不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定的代理资格，一审法院程序违法。五、振鑫公司向一审法院提供的《工程结算单》（取自一审案卷）。证明：结算单B段工程总价为18336945元，C段工程总价为17655000元，合计工程总价为35991945元。一审法院认定的振鑫公司向法庭提供合同B段工程总价为17225460元，C段工程总价为1685000元，合计为18910460元。结算单与一审法院认定的合同价不符，不能作为定案依据。振鑫公司对以上证据的质证意见：一、对第一组证据中（2）、（3）两张发票的真实性、合法性、关联性均不予认可，仅有发票不能证明实际进行了付款。对证据（7）真实性认可，但根据支票头显示仅实际付款190万元。对证据（8）真实性、合法性、关联性均不予认可，该款系支付给薛宗强，与本案无关。其他证据真实性、合法性、关联性均予以确认。以上8份证据证明西星伽师分公司向振鑫公司付款16172615元。二、对第二组证据因无支付凭证，对真实性不予认可，不能证明实际进行了付款，且上述四份票据时间为2011年至2012年3月26日，涉案合同签订时间是2013年1月，故该四份证据与本案无关。三、第三组证据与本案无关。四、证据真实性认可，证明问题不认可。五、真实性认可，证明内容不认可。西星伽师分公司对以上证据质证意见为：对西星公司所提交的五组证据均认可。本院对双方认可的证据真实性予以确认，对有争议的证据认定如下：一、第一组证据中的（2）、（3）均系发票，并不能证明西星伽师分公司实际进行了付款。证据（7）虽然收据显示为收到工程款200万元，但银行支票存根显示支付190万元，应以实际付款金额为准。证据（8）系支付给薛宗强，其身份不明，且支付人并非西星伽师分公司，故该款不能计算为西星伽师分公司支付给振鑫公司的工程款。第一组证据能够认定为西星伽师分公司支付给振鑫公司的款项金额为16172615元。二、第二组证据中，证据（1）、（2）、（3）收据为原件，盖有振鑫公司的公章，但无对应的支付凭证原件，证据（1）对应提交的记账凭证（复印件）显示单位名称为喀什绿光房地产开发有限责任公司，证据（4）无任何单位盖章，收据载明最后的时间为2012年3月26日，因此上述四份证据不能证明西星伽师分公司因涉案建设工程施工合同向振鑫公司付款1100万元。三、第三组证据系西星公司与西星伽师分公司之间形成，对证据真实性予以确认。四、授权委托书系一审西星公司委托诉讼代理人提交，该授权委托书上有西星公司的公章，西星公司上诉状中对公章的真实性并未提出异议，开庭过程中西星公司对公章真实性提出异议，但并无证据证明亦未提出鉴定申请，故本院对该证据的真实性予以确认。五、工程结算单中A段工程价款与合同价款一致，B、C段工程合同约定价款为33810460元，结算价款为35991945元，结算价款超出合同约定价款2181485元，西星伽师分公司对该工程结算单的真实性认可，因此工程款的确认应当依据双方认可的结算金额计算。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。另查明，2012年12月5日西星公司与艾尼江肉孜签订《承包经营协议》，约定西星公司在伽师县成立分公司，任命艾尼江肉孜为分公司经理，全面负责伽师分公司的经营管理工作。艾尼江肉孜承包经营分公司采取自负盈亏、独立核算的方式。艾尼江肉孜在承包分公司期间所发生的所有债权债务均由乙方（艾尼江肉孜）承担与西星公司无关...本案争议焦点：一、西星公司是否应向振鑫公司支付工程款28633995元；二、一审判令西星公司承担付款责任是否有误；三、一审法院审理程序是否有误。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款规定”发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。本案中，虽然振鑫公司与西星伽师分公司签订的第一份合同时间早于西星伽师分公司成立时间，但西星伽师分公司对合同真实性、合同公章及后续履行并未提出异议，故西星公司认为早于西星伽师分公司成立时间签订的合同不能作为定案依据的上诉理由不能成立。二审中西星公司提交西星伽师分公司支付工程款的相关凭证，付款金额为16172615元，而西星公司提交的工程结算单中确认西星伽师分公司的已付款总额为1890万元，因此西星公司提交的证据不能证明西星伽师分公司实际付款超出工程结算单中的已付款，应当按照工程结算单确认工程款数额。虽然工程结算单中的工程款高于合同约定的工程款，但工程结算单属于双方依据实际完成的工程量据实结算的结果，亦是双方当事人的真实意思表示，故工程欠款应当依据工程结算单确认。关于工程质量，2014年4月17日伽师县建设局出具的《伽师县建设工程竣工验收备案证明》备注栏中载明：”本工程竣工备案文件2014年4月17日收讫，经验证该建设项目各环节文件资料齐全，按《建设工程质量管理条例》第十六条等有关规定该项目工程竣工条件具备，建设单位组织工程竣工验收程序符合要求。工程建设各方分别签署的工程质量合格文件有效。我站同意该工程交付使用，并给予备案”，证明工程质量是经过竣工验收质量合格的工程，工程至今并无证据证明质量不合格，因此西星公司认为仅凭《伽师县建设工程竣工验收备案证明》不能证明工程质量合格的上诉理由不能成立。综上，星伽师分公司与振鑫公司形成的工程结算单应当作为确认工程欠款数据的依据。本案为西星伽师分公司与振鑫公司签订《建设工程施工合同》并进行结算，西星公司提交的《承包经营协议》证明，虽然西星伽师分公司系西星公司的分公司，但西星伽师分公司由艾尼江肉孜承包经营，自负盈亏，独立核算，因此西星伽师分公司有独立的财产。参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，西星伽师分公司应当首先以自己的财产偿还债务，西星伽师分公司的财产不足以支付振鑫公司债权的，应由西星公司承担支付责任。西星公司此项上诉理由成立，一审法院对振鑫公司起诉西星伽师分公司的诉讼请求予以驳回不妥，本院予以纠正。关于一审法院审理程序的问题。1、一审中西星公司委托代理人阿曼古丽依赛因以单位员工的身份出庭，当庭提交西星公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、法定代表人授权委托书、委托诉讼代理人身份证复印件，上述材料均加盖有西星公司的公章，西星公司并无证据证明公章系伪造。一审认定阿曼古丽依赛因系西星公司员工，但未提交其为员工的身份证据，系一审对委托代理人身份认定的瑕疵，但该瑕疵不属于重大程序错误，不影响案件事实的认定，故一审中西星公司委托诉讼代理人代表西星公司参与诉讼有效。西星公司认为一审中其委托诉讼代理人的委托代理手续未在公司备案故其无代理资格，该备案系其内部行为，不影响其代理行为的效力。2、一审中西星伽师分公司未到庭参加诉讼，经本院核实，一审法院通过EMS法院专递向西星伽师分公司送达开庭传票，西星伽师分公司以单位收发盖章签收，送达程序符合法律规定，西星伽师分公司收到传票放弃出庭权利，其后果及损失应该完全由西星伽师分公司承担。送达开庭传票与一审判决书的邮寄送达地址均与其在工商部门登记营业地址一致，西星伽师分公司认可收到一审判决，否认收到开庭传票，亦不符合常理。对西星公司认为一审对西星伽师分公司送达有误导致缺席判决程序有误的上诉理由不予采信。综上所述，西星公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2016）新31民初55号民事判决；二、新疆西星房地产开发有限公司伽师分公司于本判决生效后十五日内向伽师县振鑫建筑安装有限责任公司支付工程款28633995元；三、新疆西星房地产开发有限公司伽师分公司于本判决生效后十五日内向伽师县振鑫建筑安装有限责任公司支付利息2920588元；四、新疆西星房地产开发有限公司伽师分公司的财产不足以支付上述二、三项债务的，由新疆西星房地产开发有限公司承担；五、驳回伽师县振鑫建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。西星公司二审向本院缴纳的案件受理费199572.92元，由西星伽师分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 有 鹏审判员 买买提外力审判员 陈 建 红二〇一七年六月十五日书记员 丛 雅 靓