中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第122号
上诉人（原审原告）杨松松。
委托代理人（特别授权代理）朱广阳。
被上诉人（原审被告）志丰丝绸有限公司。
法定代表人刘峰。
委托代理人（特别授权代理）方军。
原审被告刘峰。
委托代理人（特别授权代理）方军。
上诉人杨松松因与被上诉人志丰丝绸有限公司（CHIFONGSILKLIMITEDCOMPANY，以下简称志丰公司）、原审被告刘峰买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人杨松松的委托代理人朱广阳、被上诉人志丰公司与原审被告刘峰的共同委托代理人方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年5月21日湖州市旧馆久峰淋漆地板厂（杨松松为业主，以下简称久峰地板厂）杨松松和志丰公司刘峰签订了合同一份，约定双方达成地板生产和购销协议，由志丰公司指定久峰地板厂生产加工其出口的柞木地板。合同对履行期限、生产数量、价格、付款方式、质量要求、包装等内容作了约定。其中第六条约定：久峰地板厂不能加工生产柞木地板销售给全球客商，必须保证志丰公司此类产品的独家购买，柞木在全国只能向久峰地板厂一家进货。合同签订后，久峰地板厂根据志丰公司所下的订单进行生产和交货，对于合同履行过程中出现的一些问题，杨松松与刘峰通过传真进行了联系和协商，未达成一致意见。同年7月12日，志丰公司又与案外人湖州绿岛木业有限公司（以下简称绿岛公司）签订了一份《柞木购销协议》，约定志丰公司每月向绿岛公司订购柞木地板3.5万至7万平方米，并对质量、价格、包装、付款等内容作了详细约定，双方随后根据该协议进行了业务往来，志丰公司向绿岛公司下达了多次订单，绿岛公司依约完成生产并交付货物，其中有部分货物由久峰地板厂生产加工。同时，志丰公司也依然向久峰地板厂下达柞木地板订单，双方实际履行合同至2005年1月。2005年1月20日志丰公司与绿岛公司因上述《柞木购销协议》发生诉讼，后调解结案。
2005年11月25日，杨松松以志丰公司和刘峰违反合同约定为由诉至原审法院，请求判令：1、志丰公司和刘峰赔偿损失共计人民币1049492.16元（赔偿计算标准为志丰公司和绿岛公司所发生的业务量带来的利润损失）；2、诉讼费用由志丰公司和刘峰承担。
原审法院另查明，久峰地板厂系杨松松个人经营的个体工商户，于2005年3月18日注销。刘峰系志丰公司的法定代表人。
原审法院认为：（一）关于本案的管辖权。因本案被告之一刘峰在浙江省湖州市拥有吴兴区东白鱼潭小区303、304室的房屋产权，该房产现已被该院采取诉讼保全措施而查封。志丰公司虽然住所地在美国，但其对原审法院行使本案管辖权不提出异议，并进行应诉答辩。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条及第二百四十五条的规定，原审法院作为可供扣押财产所在地法院享有本案的管辖权。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”本案系买卖合同纠纷，当事人双方在庭审中一致同意适用中国法律，故该院依据双方共同选择适用中华人民共和国法律。
久峰地板厂与志丰公司2004年5月21日签订的合同系双方真实意思表示，内容未违反中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行自己的义务。本案中，既然合同第六条约定了志丰公司只能向久峰地板厂一家购买柞木地板，志丰公司就应该遵照履行。但是合同签订后在履行过程中发生了一些状况，从杨松松和刘峰的往来传真函件中显示久峰地板厂的生产能力无法满足志丰公司的需求，因此志丰公司欲另寻买家，对此久峰地板厂只是表示其不愿解除合同，而对于志丰公司另寻买家并没有提出异议。在此后的过程中，志丰公司在同年7月13日又与绿岛公司签订了柞木地板购销协议，并随后多次向绿岛公司下达订单购买柞木地板，同时志丰公司也依然向久峰地板厂下达柞木地板的订单，并且经庭审查明杨松松认可志丰公司向绿岛公司购买的柞木地板中有部分是久峰地板厂生产加工的。因此，事实上，志丰公司与久峰地板厂、绿岛公司先后签订了柞木地板购销合同后，两份合同都一直在进行履行，只是三方之间并未达成明确的协议以及志丰公司与久峰地板厂也没有明确对原合同进行变更。而根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，原合同对双方仍然具有约束力，在此情形下，志丰公司与绿岛公司建立买卖关系的行为是违反了其与久峰地板厂的合同中的约定。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于久峰地板厂是个体工商户，且已注销，其权利义务应由经营者杨松松承担。本案中，杨松松要求志丰公司赔偿损失，但是从实际情况来看，双方签订的地板购销合同是通过志丰公司给久峰地板厂下达订单的方式履行的，久峰地板厂根据具体的订单所确定的数量来生产和销售，合同中并未对志丰公司必须下订单购买的数量作出规定，并且，志丰公司在向绿岛公司下订单的同时其向久峰地板厂的购买也仍然在继续履行，在此情形下，尽管志丰公司的行为违反了合同约定，但久峰地板厂没有提交证据证明其因此受到实际损失，因此，无法认定久峰地板厂的实际损失已经产生以及具体的损失数额。关于杨松松提出的以志丰公司与绿岛公司所发生的业务量的利润作为久峰地板厂可得利益损失之主张，本院认为，按照《中华人民共和国合同法》的规定，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益之损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，杨松松主张的可得利益损失应是基于久峰地板厂与志丰公司签订的合同所产生的。但是，首先，合同中并未对志丰公司必须向久峰地板厂购买的数量作出限定，故订立合同时无法确定久峰地板厂对该合同可预期的利益；其次，志丰公司与绿岛公司之间发生的购销业务量是基于履行其二者之间订立的合同所产生的。虽然志丰公司向久峰地板厂和绿岛公司购买的货物同为柞木地板，但是经比较两份合同可知，在具体的货物数量、质量、规格、价格等要求上是不相同的，两份合同所涉的货物不具有可比性。另一方面，作为不同的生产厂家，其生产能力、生产成本、费用以及履行合同的能力、方式、销售费用等均是不同的，所获得的利润也是不一样的，故同为卖方的久峰地板厂和绿岛公司也不具有可比性。因此，志丰公司与绿岛公司所发生的柞木地板业务量的利润并不能作为久峰地板厂的可得利益损失。杨松松以此要求志丰公司赔偿没有依据。而刘峰作为志丰公司的法定代表人在合同上签字是履行职务行为，应由志丰公司承担责任，杨松松要求刘峰个人承担连带责任没有依据。
据上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十三条、第二百四十五条之规定，于2007年11月23日判决：驳回杨松松的诉讼请求。案件受理费人民币15257元，由杨松松负担。
宣判后，杨松松不服，向本院提起上诉称：1、志丰公司与久峰地板厂签订合同后，转而又在同年7月与绿岛公司签订了购买柞木地板的协议，违约事实清楚，并已为原判所确定；2、久峰地板厂对志丰公司向绿岛公司购买柞木地板一直持有异议。久峰地板厂并非产能不能满足志丰公司的需求，而是志丰公司指定的坯板供应商恶意拖延供应；3、志丰公司的违约行为，致使久峰地板厂为履行合同所投入的生产线闲置一年，应当赔偿损失。杨松松选择以志丰公司向绿岛公司采购的诉争合同项下货物数量作为计算损失的依据，应得到支持。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判志丰公司赔偿杨松松人民币1049492.16元。
志丰公司和刘峰答辩称：1、志丰公司转而与绿岛公司订货系弥补久峰地板厂产能不足，并经过久峰地板厂同意，志丰公司并没有违约；2、久峰地板厂所主张的可得利益并非志丰公司缔约时可以预见且其计算依据也没有道理，不能成立；3、刘峰的行为属于职务行为，依法无须承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人志丰公司与原审被告刘峰无证据提交。上诉人杨松松当庭提交本院（2006）浙民三终字第146号民事调解书，拟证明志丰公司2004年5月30日即向绿岛公司下订单购买柞木地板，以及志丰公司与绿岛公司柞木地板的交易量，并主张该交易量是本案损失的计算依据。
志丰公司与刘峰质证认为，对该调解书的真实性无异议，但是，该调解书与本案争议无直接的联系。
本院认为，该调解书虽然系杨松松提起本案诉讼之前形成，但杨松松并非该案的当事人，且志丰公司与刘峰对调解书的真实性无异议，可以认定为二审新证据。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：杨松松要求志丰公司承担违约行为所引起的经济损失之诉请能否成立。对于法庭归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
依据当事人提供的证据，针对本案二审的争议焦点，本院分析认定如下：
鉴于上诉人杨松松在民事上诉状中未将刘峰列为被上诉人且在二审庭审调查中亦明确不再坚持刘峰在本案中承担责任。本院不再对刘峰个人是否应承担连带责任进行评判。
本案中，久峰地板厂系杨松松个人经营的个体工商户，于2005年3月18日注销。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41条规定，起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人。由于久峰地板厂是个体工商户，且已注销，其权利义务应由经营者杨松松承担，因此，杨松松在本案中主体适格。
本院认为，久峰地板厂与志丰公司2004年5月21日签订的合同，意思表示真实，内容合法有效，双方均应信守合同并全面履行。同时，该合同第六条明确约定“久峰地板厂不能加工生产柞木地板销售给全球客商，志丰公司在全国范围内只能向久峰地板厂一家进货”。但志丰公司在同年7月13日与案外人绿岛公司签订了柞木地板购销协议，并随后多次向绿岛公司下达订单购买柞木地板，同时志丰公司也依然向久峰地板厂下达柞木地板的订单。但志丰公司与久峰地板厂没有明确对原合同进行变更，更无书面变更合同的协议。原判根据《中华人民共和国合同法》“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，判定本案合同未变更对双方仍然具有约束力，并无不当。而且，虽然从杨松松和刘峰的往来传真函件中显示久峰地板厂的生产能力无法满足志丰公司的需求，但是，根据一审证据以及杨松松二审提交的民事调解书，志丰公司曾于2004年5月30日向绿岛公司下订单购买柞木地板，此时距离双方合同签订不足10天，显然志丰公司这一行为以及嗣后其于同年7月13日在往来函件中明确表示合同继续有效、志丰公司会按照合同条款执行的同时，又在当天与绿岛公司签订柞木地板买卖合同。志丰公司上述一系列行为不能认定与久峰地板厂的产能不足有关，故志丰公司违反了合同第六条的约定。同时，志丰公司亦未对原判提起上诉，本院据上认定志丰公司在本案中已经构成违约行为。
《中华人民共和国合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。杨松松据此要求志丰公司赔偿损失，法律依据充分，该项诉权应予支持。但是，杨松松作为主张者，应该对损失的存在及数额承担举证责任。从本案实际情况来看，本案合同的条款比较简单，仅约定“久峰地板厂必须在2004年7、8、9三个月每月完成2万平方米的柞木地板生产任务，以后凡是增加的数量在价格等方面均由双方另行协商”。显然，合同并未对志丰公司每月下订单购买的数量与日期作出明确规定，而且，该合同的具体履行是久峰地板厂按照志丰公司分批下达的订单订单所确定的规格、数量来生产、交货，双方在合同履行过程中尤其需要遵照全面履行、协作履行等合同履行的基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，违约一方的赔偿范围包括直接损失和可得利益损失。对于志丰公司的违约行为，久峰地板厂主张其为履行合同所投入的生产线闲置一年，遭受了经济损失，此项主张属于直接损失的范围，但久峰地板厂没有提交证据证明其因此受到的实际损失以及具体数额。因此，本院无法认定久峰地板厂的实际损失是否存在以及具体数额，对于杨松松该项实际损失的主张不予支持。此外，杨松松还主张以志丰公司与绿岛公司所发生的业务量的利润来计算久峰地板厂可得利益损失。本院认为，按照前述《中华人民共和国合同法》第113条的规定，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益之损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，杨松松亦负有证明其主张的可得利益损失是基于志丰公司签订合同时预见到或者应当预见到的损失。本院认为，首先，在本案中，久峰地板厂与志丰公司签订的合同中仅对志丰公司向久峰地板厂购买的数量作出了概括规定，志丰公司不知晓久峰地板厂的利润情况，故不能认定志丰公司订立合同时已经预见久峰地板厂对该合同可预期的利益；其次，虽然志丰公司向久峰地板厂和绿岛公司购买的货物同为柞木地板，但在货物质量、产品规格及具体价格等方面并不相同，而且，企业利润由生产成本、管理费用、营销费用等诸多要素所决定，久峰地板厂以绿岛公司的销售数量来作为其应获利润的计算依据，不能成立。因此，本案中，志丰公司与绿岛公司所发生的柞木地板业务量的利润并不等同于久峰地板厂的可得利益损失。据上，在没有提供其他证据证明其可得利益损失情况下，杨松松要求志丰公司赔偿其可得利益损失，缺乏事实与证据支持，本院不予支持。
对原判认定的其他事实，双方当事人没有异议的，本院予以确认。
综上，本案系买卖合同纠纷。志丰公司违反其与久峰地板厂2004年5月21日签订的合同中约定条款，构成违约。杨松松作为久峰地板厂的业主，依法有权向志丰公司主张违约行为所致的经济损失。但是，杨松松未提供证据证明其实际损失，也不能证明志丰公司的违约行为还造成了其可得利益损失及具体数额。杨松松的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14244元，由上诉人杨松松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 王胜东
二〇〇八年八月××日
书 记 员 章 瑜