福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终1755号上诉人（原审被告）：张镇江，男，1975年12月18日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：杨建华，福建秀屿律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：莆田市闽润建筑劳务有限公司（原莆田市闽润建筑钢架有限公司），住所地福建省莆田市荔城区延寿中街1299号荔城大酒店19层，组织机构代码证代码59595449-4。法定代表人：朱金山，总经理。上诉人张镇江因与被上诉人莆田市闽润建筑劳务有限公司（以下简称闽润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张镇江上诉请求：1、撤销原判第一项判决内容，并依法改判驳回闽润公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由闽润公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，应予以纠正。张镇江自2012年11月18日开始承包讼争的脚手架安装工程，在施工过程中张镇江均尽到看管责任。至2014年10月25日止脚手架安装完工，所有材料均在施工现场。在所有脚手架拆卸时，闽润公司也派两个现场管理人员一起装车并把钢管材料等一并运回归还，现场不存在有遗失或者损坏的事实。2、一审酌情判决张镇江承担50%责任是不妥的，所有材料都是在闽润公司安排的人员看管下运回的，张镇江在此过程中不存在过错行为，不应当承担赔偿责任。闽润公司未向本院提交书面答辩意见。闽润公司一审的起诉请求：张镇江赔偿闽润公司损失383072元，并自起诉之日起按银行同期同类贷款计算的利息；2.本案诉讼费用由张镇江承担。一审法院认定事实：2012年11月18日，闽润公司（甲方）与张镇江（乙方）签订《架子工工程劳务分包施工合同》一份，约定甲方将安特·御景园项目工程外墙钢管脚手架分项工程承包给乙方施工，承包方式为包工不包料，并约定“乙方负责脚手架料及氧电焊设备等出入库的装卸车及场内转运，材料按甲方要求清理、堆码、进库；乙方必须爱护及看管好甲方提供的施工机具及搭设材料，如有损坏或遗失，按以下价格赔偿给甲方（1）钢管：每吨根据市场新管行情价；（2）扣件：每个5.5元（允许损耗1%）；（3）角铁脚手板：每块65元，（4）安全立网：每张20元。”，合同亦对施工工期、工程质量及工程价款的支付与结算等内容作出约定；合同签订次日，闽润公司的法定代表人朱金山、张镇江及承包工程施工的上一个班组组长冯铸就工地上遗留的扣件、钢管材料进行现场清点，确认遗留工地的扣件为69651个（出库扣件为74030个，缺少4379个），钢管为141338米，（出库钢管为142979米，缺少1641米），并制作明细单一份由三人共同签名确认上述清点数目；合同签订后，张镇江按合同约定领取施工材料，并负责施工材料的装、卸、运及退还入库工作，工程施工于2014年9月30日全部完成；合同签订后，张镇江于2012年11月18日至2014年6月22日间因施工需要向闽润公司仓库领取扣件312961个、钢管384726米、铁片33477张，至2014年9月27日止，张镇江已退还闽润公司仓库扣件317485个、钢管524583.8米，铁片41105张，该已退还的材料数目中包含张镇江拆卸上一个班组遗留工地的扣件、钢管并退还入库的数目，上一个班组遗留工地的扣件、钢管及张镇江领取走的扣件、钢管，扣除张镇江已退还及允许损耗的扣件、钢管，尚有扣件（69651+312961）×（1-1%）-317485=61300个、钢管141338+384726-524583.8=1480.2米未退还入库，也不知去向；之后，闽润公司以张镇江遗失上述未退还入库的材料为由，向张镇江主张赔偿损失未果，致讼。另查明，张镇江施工期间，闽润公司为其垫付材料运费14900元；安特·御景园项目建设过程中，项目的外墙钢管脚手架工程由张镇江施工、管理，主体工程施工及工地上的钢筋、水泥看护由项目承包方自行管理，工地平时是半封闭状态管理。一审法院认为：闽润公司将安特·御景园项目工程外墙钢管脚手架分项工程分包给没有资质的张镇江施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条规定，双方签订的《架子工工程劳务分包施工合同》为无效合同；合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；本案中，双方约定由张镇江负责看管闽润公司提供的施工机具及搭设材料，实际履行中也是由张镇江完成扣件、钢管等材料的领取及装、卸、运、入库等管理工作，合同签订之后，张镇江向闽润公司领取的扣件为312961个、钢管为384726米、铁片为33477张，向闽润公司退还入库的扣件为317485个、钢管为524583.8米，铁片41105张，退还入库的材料数目虽不少于其领取的材料数目，但张镇江自述退还入库的材料中包含其拆卸并退还入库的上一个班组遗留工地的扣件、钢管数目，闽润公司亦未能提供证据证实不知去向的扣件61300个、钢管1480.2米就属于张镇江领取的应由其看管、退还入库的材料范围内，也未提供证据证明上一个班组遗留工地材料的看管责任应由张镇江承担，综合安特·御景园项目工地上除外墙钢管脚手架工程由张镇江管理外，亦有闽润公司方派驻的人员在管理、看护工地上的钢筋、水泥，故酌情认定双方对未退还入库的扣件61300个、钢管1480.2米的丢失均有过错，因此受到的损失由双方各承担50%的责任；双方约定每个扣件价值5.5元，现闽润公司主张以每个扣件价值4.5元的标准来计算扣件损失，系其权利的自由处分，予以采纳，故上述扣件的损失为61300个×4.5元/个=275850元，闽润公司主张每吨钢管长326米及每吨钢管价值3600元，但未提供证据支持，鉴于张镇江自述每吨钢管长330米及2014年9月份每吨钢管市场价2800元，酌情认定上述1480.2米钢管的损失为1480.2米÷330米/吨×2800元/吨=12559.27元，合计损失为275850+12559.27=288409.27元，其中由张镇江承担288409.27×50%=144204.64元的赔偿责任；双方约定张镇江负责脚手架料出入库的装卸车及场内转运，故张镇江应返还闽润公司代垫的材料运费14900元，张镇江辩称其已向闽润公司支付了该材料运费，但未提供有效证据证明，不予采纳；闽润公司主张张镇江赔偿其72张铁片的损失3960元及搬工费损失3750元，缺乏事实依据，不予支持；其要求张镇江承担罚款3500元，缺乏法律依据，不予采纳；其主张赔偿的款项应自起诉之日起按银行同期同类贷款计算利息，亦于法无据，不予支持；综上，张镇江应支付闽润公司的损失赔偿款144204.64元及代垫的材料运费14900元，合计159104.64元。依据《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第五十八条(?javascript:SLC(21651,8)?)、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张镇江应在本判决生效之日起十日内支付闽润公司赔偿款144204.64元及代垫的材料运费14900元，合计159104.64元；二、驳回闽润公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7063元，由闽润公司负担4138元，张镇江负担2925元。对于原审判决查明的事实，张镇江对以下事实有异议：1、对“合同签订后，张镇江于2012年11月18日至2014年6月22日间因施工需要向闽润公司仓库领取扣件312961个、钢管384726米、铁片33477张，至2014年9月27日止，张镇江已退还闽润公司仓库扣件317485个、钢管524583.8米，铁片41105张，该已退还的材料数目中包含张镇江拆卸上一个班组遗留工地的扣件、钢管并退还入库的数目，上一个班组遗留工地的扣件、钢管及张镇江领取走的扣件、钢管，扣除张镇江已退还及允许损耗的扣件、钢管，尚有扣件（69651+312961）×（1-1%）-317485=61300个、钢管141338+384726-524583.8=1480.2米未退还入库，也不知去向”有异议，认为是否存在脚手架相关材料的丢失，张镇江不清楚，而且闽润公司也无法证实是因为张镇江的原因导致遗失的。闽润公司单方制作的入库单等材料不能证实这些内容。2、对张镇江领取材料以及退还材料的数量没有异议。但对遗失材料的数量，张镇江不清楚，与张镇江无关。对原审查明的其他事实无异议。对张镇江无异议的内容，本院予以确认。对其有异议的部分，本院将在下文一并分析。二审中，张镇江、闽润公司均未向本院提交证据。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、本案是否存在部分扣件、钢管材料遗失问题。张镇江一审时对上个班组遗留在工地上的扣件数、钢管材料数以及其领取和退还的扣件数、钢管材料数、铁片数均无异议，而已退还的材料数目中包含张镇江拆卸上一个班组遗留工地的扣件、钢管的数目，一审法院根据上一个班组遗留工地的扣件、钢管数及张镇江领取走的扣件、钢管数，扣除张镇江已退还及允许损耗的扣件、钢管数，认定尚有扣件（69651+312961）×（1-1%）-317485=61300个、钢管141338+384726-524583.8=1480.2米未退还入库，也不知去向，即存在材料遗失事实，并无不当，应予以维持。张镇江主张本案不存在上述建筑材料遗失问题，依据不足，本院不予支持。2、张镇江是否应对上述遗失材料承担赔偿责任。根据双方签订的劳务分包合同约定，张镇江需看管好闽润公司提供的施工机具及塔设材料，如有损坏或遗失，按相应价格赔偿给闽润公司。对于张镇江是否应对上一个班组遗留在工地上的材料负有看管责任问题，鉴于在双方签订劳务分包合同的次日，闽润公司、张镇江与上一个施工班组组长即对遗留在工地的相关材料的数量进行了清点，并形成书面清单，上一个班组遗留在工地上的材料看管责任已由张镇江承继。另外，根据一审法院庭审调查，在实际履行过程中，也是由张镇江完成相关材料的领取、运输、安装、拆卸及退还等工作。张镇江主张闽润公司已派员到现场进行看管，故其不应当承担赔偿责任，但闽润公司派员到现场看管并不代表张镇江已将相应的自身应负的看管义务履行到位。如前所述，讼争工地确已发生部分建筑材料遗失事实。故一审法院酌定张镇江对上述损失承担50%的赔偿责任，并无不当，应予以维持。综上，张镇江的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7063元，由上诉人张镇江负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一七年八月九日书 记 员  刘浪云附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；