广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法房终字第1969号上诉人（原审原告）：王鸿斌。委托代理人：汪正亚，广东瀚宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国南海工程有限公司。法定代表人：赵春才，公司总经理。委托代理人：赵鹏，广东海派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳大铲湾现代港口发展有限公司。法定代表人：KELLY，SEANALOYSIUS(柯礼贤)。委托代理人：梁洁，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人王鸿斌因与被上诉人中国南海工程有限公司（以下简称南海公司）、深圳大铲湾现代港口发展有限公司（以下简称大铲湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第719号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2007年4月17日，大铲湾公司作为发包方与作为承包方的南海公司签订了编号为DCB1-C-024号《深圳大铲湾现代港口发展有限公司深圳港大铲湾港区集装箱码头一期工程钢结构工程施工合同》，合同约定大铲湾公司将深圳港大铲湾港区集装箱码头一期钢结构工程发包给南海公司承建施工，合同总价款37,328,186元。2008年7月23日至2010年10月28日，大铲湾公司与南海公司先后签订了《深圳港大铲湾港区集装箱码头一期工程补充协议》A、B、C、D、E、F共六份补充协议。对原编号为DCB1-C-024号《深圳大铲湾现代港口发展有限公司深圳港大铲湾港区�装箱码头一期工程钢结构工程施工合同》的施工范围和工程费用进行了调整。2011年9月14日大铲湾公司与南海公司对涉案工程进行了结算，根据《深圳港大铲湾港区集装箱码头一期钢结构工程结算报告（合同编号：DCB1-C-024）》记载，涉案工程于2009年9月10日竣工，并确定涉案工程最终结算价为49,779,981.88元。大铲湾公司已向南海公司支付了上述全部结算款。上述原审法院查明事实王鸿斌、南海公司、大铲湾公司并无争议。庭审中，王鸿斌主张其是涉案工程的实际施工人；南海公司主张王鸿斌为其聘请的施工经理，不是涉案工程的实际施工人；大铲湾公司称在涉案工程施工过程中，王鸿斌均有参加，最终结算也是由王鸿斌代表南海公司与大铲湾公司讨论确定的，但南海公司并未向大铲湾公司提供授权委托书；大铲湾公司不清楚王鸿斌与南海公司之间�否存在转包关系。因此，本案争点为王鸿斌是否为涉案工程的实际施工人及南海公司是否拖欠王鸿斌工程款。王鸿斌为证明其实涉案工程的实际施工人，提供了以下证据：一、涉案工程部分材料采购合同、委托加工合同、设备租赁合同和付款凭证。该组证据中绝大部分合同均以南海公司的名义或中国南海工程有限公司深圳大铲湾钢结构工程项目部的名义签订，王鸿斌作为代表人、现场负责人或经办人签名。其中中国南海工程有限公司第七工程公司作为发包人与作为承办人江苏恒久建设集团有限公司签订了一份涉案工程分包《补充协议书》,王鸿斌以现场负责人的身份在合同上签名，同时加盖了中国南海工程有限公司深圳大铲湾钢结构工程项目部印章；2011年9月16日，恒久集团有限公司向南海公司出具了《收款结算证明》，载明涉案工程网架工程项目最终结�经双方协商已达成共识，确定并受到结算尾款130,000元；恒久集团有限公司于2011年9月22日向南海公司开出了金额为2,000,000.5元的发票。南海公司认为该组证据不能证明王鸿斌为涉案工程的实际施工人，相反，该组证据能证明南海公司为涉案工程的实际施工人。二、中国南海工程有限公司付王鸿斌工程款支票明细表及付款明细表。该组证据均为复印件，支票上所记载的收款人均为案外人，用途为材料款。南海公司认为该组证据没有原件核对，真实性不予认可。三、工程业务联系单。该组证据显示王鸿斌全程参与了涉案工程的施工联系和协调，但工程业务联系单上王鸿斌均是作为专项负责人进行签名。南海公司认可该组证据的真实性，但称该组证据证明了南海公司关于王鸿斌系南海公司施工经理的主张，涉案工程的承包人和施工人均为南海公司。四、会议纪要。该组证�显示王鸿斌作为南海公司的代表全程参与了涉案工程的施工协调会议，但会议纪要显示南海公司参会代表除了王鸿斌外还有魏光权、陈丽娟、孙皖平等。南海公司的质证意见同证据三。五、锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司、恒久集团有限公司出具的《情况说明》。该组证据载明涉案工程钢构件热浸锌工程由王鸿斌直接与锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司联系并委托其加工，并由王鸿斌与锌辉扬热浸锌（东莞）有限公司进行验收结算，其中部分款项经由王鸿斌确认由南海公司支付；涉案屋面网架工程由王鸿斌转包给恒久集团有限公司，并由王鸿斌与恒久集团有限公司验收结算，其中南海公司支付恒久集团有限公司2,000,000.5元，剩余13万元由案外人李胜如支付8万元、王鸿斌支付5万元。南海公司对该组证据的真实性不予认可，因王鸿斌与《情况说明》出具方存在介绍业务�意的利害关系，且李胜如转账没有证据证明。王鸿斌向原审法院提交了一份自行制作的《王鸿斌收南海现金明细》，王鸿斌称南海公司分七笔向其支付了款项2,428,187.89元。南海公司向原审法院提交了一份《关于支付王鸿斌劳务费用的说明》，南海公司称其聘请王鸿斌为施工经理，但由于王鸿斌有类似工程经验，同时与材料供应商、加工厂等比较熟悉，故实际做了项目的请款、结算、购买材料和对外加工等工作的统筹，双方对报酬认定不是很清楚，但南海公司认为足额支付了王鸿斌所有费用及所得。南海公司确认共分五笔向王鸿斌支付费用共计110万元。经原审法院核查，该五笔款项的支付时间、金额与王鸿斌自行制作的《王鸿斌收南海现金明细》中所载明的五笔款项的支付时间、金额一致；《王鸿斌收南海现金明细》中剩余两笔款项，王鸿斌没有提供单据�单据原件予以证明，南海公司对此亦不予认可。王鸿斌原审的诉讼请求为：1、南海公司立即支付王鸿斌工程款4,091,720.02元及逾期利息368,254.80元，合计4,459,974.82元(利息自2011年12月30日起暂计至2013年6月30日，要求计算至实际支付之日)；2、南海公司承担本案全部诉讼费用及相关费用。原审法院认为，实际施工人是指无效合同中实际组织进场施工并最终完成了涉案工程施工义务的单位或者个人。因此，应当从王鸿斌与南海公司之间是否存在违法转包关系、涉案工程是否由王鸿斌实际组织进场施工、工程款支付顺序等判断王鸿斌是否为涉案工程的实际施工人。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王鸿斌应当提供证据证明其系涉案工程的实际施工人。首先，涉案工程总工程款为49,779,981.88元，数额巨大，王鸿斌并未提交其与南海公司关于由其实际承建涉案工程的合同，并称未签订相关书面合同，有悖常理。其次，假定王鸿斌主张其为涉案工程实际施工人的主张事实存在，则涉案工程款一般应按照大铲湾公司、南海公司、王鸿斌、供应商的顺序流转支付。但绝大部分涉案材料采购、加工合同均由南海公司与供应商订立合同，并由南海公司直接向材料供应商支付相关款项。虽然王鸿斌主张南海公司直接支付其款项2,428,187.89元，但并未提供相关证据或证据原件，故原审法院采信南海公司关于其支付王鸿斌款项110万元的主张。因此，涉案工程款的支付流转情况与王鸿斌关于其是涉案工程实际施工人的主张相悖。再次，王鸿斌提交的相关工程业务联系单和会议纪要显示王鸿斌为涉案工程的专项负责人，大铲湾公司作为发包人亦一直认为王鸿斌为南海公司指派的负责人。综上，原审法院认为，王鸿斌关于其系涉案工程实际施工人的主张，证据不足，原审法院实难支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王鸿斌的全部诉讼请求。本案受理费42480元，由王鸿斌负担，受理费王鸿斌已预交。王鸿斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令南海公司立即支付王鸿斌实际施工工程款及逾期利息；3、由南海公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉事实与理由：1、涉案工程无论是现场施工，还是项目联络，还是工程采购，均是由王鸿斌独立完成，从施工人员的组织，到工程款的结算均是由王鸿斌独立进行的，上述一切均是不争的事实，而且，无论是南海公司，还是建设方大铲湾公司均无异议。这些事实足以证明王鸿斌的实�施工人身份。2、王鸿斌针对自己实际施工了涉案工程提供了大量一系列证据，并且王鸿斌的证据已形成了有效的证据链，相反，南海公司却针对自己的主张没有提供任何证据，王鸿斌的证据完全达到了高度盖然性证明标准，依照民事诉讼优势证据规则，人民法院应当认定王鸿斌的主张成立。3、南海公司虽然否认王鸿斌是实际施工人，但对其与王鸿斌之间关系的说法自相矛盾，不符合通常的逻辑规律，而且，提供不出任何证据，其主张明显不能成立。南海公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。大铲湾公司答辩称，王鸿斌针对大铲湾公司并没有实际的诉求，一审判决也没有判决大铲湾公司在本案承担具体的义务，因此大铲湾公司对一审判决没有异议。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院�以确认。另查明，王鸿斌二审提交了：1、《中国南海工程有限公司第七分公司内部承包协议》，该协议载明分包方为中国南海工程有限公司第七分公司，承包方为余东仁，落款处分包方未盖公章，中国南海工程有限公司第七分公司代表人签名为闫智龙，落款时间为2007年2月28日；2、《授权书》，载明余东仁委托王鸿斌全权处理其与南海七公司于2007年2月28日所签定的深圳湾大铲湾港集装箱码头一期钢结构工程施工合同的所有事宜，落款时间为2007年5月8日；3、《证词及证人身份证复印件（余东仁）》，余东仁证言称涉案工程是由其以南海公司名义投标中标、与南海公司第七分公司签署内部承包协议，后其征得南海公司同意将全部工程项目转给王鸿斌，由王鸿斌挂靠南海公司名义进行施工；4、《交税银行刷卡单》及《工程款发票》（复印件）、刷卡单显示王鸿斌于2011年12月2日刷卡支付深圳市宝安区地方税务局财务科182170.49元，工程款发票显示项目为涉案工程，付款方为大铲湾公司，收款方为南海公司，税金数额为182170.49元；5、王鸿斌单方制作的《南海公司已付工程款明细》，该明细载明南海公司已付王鸿斌工程款44291284.78元；6、《王鸿斌与广州新凯公司挂靠协议》；7、《王鸿斌与广东烁森公司挂靠协议》；8、《证明（烁森公司出具）》；9、《证明（新凯公司出具）》。南海公司认为上述均不属于二审新证据，对除证据4之外的其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据4的真实性无异议，对关联性不予认可。大铲湾公司表示上述证据均与其无关，无法确认。王鸿斌二审还主张，其收取工程款的流程是由中国南海工程有限公司向广州市新凯贸易有限公司开出支票，广州市新凯贸易有限公司将支�背书转让给五华县郭田蕉州盐业代销点，五华县郭田蕉州盐业代销点再交由王鸿斌支配使用。为此，王鸿斌提交了部分支票承兑的银行进账单，及五华县郭田蕉州盐业代销点出具的《证明》，该《证明》载明其代王鸿斌收涉案工程款合计1169万元，该款由王鸿斌支配使用。本院认为，二审的争议焦点仍为王鸿斌是否为涉案工程的实际施工人。根据查明的事实，南海公司就涉案工程与大铲湾公司签订了施工合同并已履行完毕，现王鸿斌主张其为涉案工程的实际施工人，应予以举证证明。实际施工人是指无效合同中实际组织进场施工并最终完成了涉案工程施工义务的单位或者个人，因此，王鸿斌是否为涉案工程的实际施工人，应当从王鸿斌与南海公司之间是否存在违法转包关系、涉案工程是否由王鸿斌实际组织进场施工、工程款支付的情况等方面予以考察。关于是否存在转包关系。王鸿斌在一审并未提交其与南海公司关于由其实际承建涉案工程的合同，并称未签订相关书面合同。王鸿斌二审主张其系从案外人余东仁处承接涉案工程，并提交了《中国南海工程有限公司第七分公司内部承包协议》及余东仁出具的《授权书》及《证言》予以证明。但该协议的发包人为南海公司第七分公司，且未加盖公章，协议落款时间为2007年2月28日，早于南海公司与大铲湾公司签订涉案工程合同的2007年4月17日。余东仁的证言称其系挂靠南海公司，由其以南海公司名义参与投标获得涉案工程，但对此并未予以举证证明。本院认为，涉案工程的承包方为南海公司，而非南海公司第七分公司，且协议未加盖公章，南海公司亦不予认可，其签订时间亦早于涉案工程的总包合同，仅凭上述协议及余东仁证言无法确认上述协议由南海公司与�鸿斌实际履行。关于是否由王鸿斌实际组织进场施工。从现有证据看，王鸿斌以南海公司代表人、现场负责人、经办人的名义参与了施工过程，但未有证据显示系由王鸿斌组织其他人员进场施工。关于工程款的支付情况。王鸿斌主张广州市新凯贸易有限公司代其收取工程款18335546元、广东烁森贸易发展有限公司代其收取工程款11537388.63元，其中广州市新凯贸易有限公司又将1169万元转给五华县郭田蕉州盐业代销点代为收取。本院认为，不管工程款支付的流程如何，如王鸿斌为实际施工人，则其所收取的工程款最终均应为王鸿斌所支配及支取使用。虽王鸿斌提交了上述三司出具的情况说明以证明上述款项均由其实际支配，但对于其支配的方式并未予以说明并举证。涉案工程款金额达数千万之巨，其流向应有迹可循，而王鸿斌对此未提供任何凭据以证明其如何支配，不符常理。结合原审查明的工程款支付流转情况，王鸿斌的举证不足以证明其作为实际施工人实际收取工程款。综上，王鸿斌关于其系涉案工程实际施工人的主张，证据不足，本院不予采纳。对其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费42480元，由王鸿斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱裕华代理审判员  蔡妍婷代理审判员  唐 毅二〇一五年十一月四日书 记 员  邹俊辉