河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终626号上诉人（原审原告）：苏文军，男，汉族，1969年11月4日生，住商城县。委托诉讼代理人：童明乐，河南宇楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余冰（曾用名：余功炳），男，汉族，1970年6月21日生，住商城县。委托诉讼代理人：张东升，商城县司法局余集司法所法律工作者。上诉人苏文军因与被上诉人余冰合伙协议纠纷一案，不服商城县人民法院（2017）豫1524民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏文军及其委托诉讼代理人童明乐，被上诉人余冰及其委托诉讼代理人张东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏文军上诉请求：1、撤销商城县人民法院作出的(2017)豫1524民初1697号民事判决书。2、请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。3、由被上诉承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审认定事实错误。本案中，拆老房子、挖基础的费用18720元上诉人并没有全部支付,上诉人仅支付了16720元(在调解过程中提供的有收据),剩余2000元的费用应该由被上诉人支付。在一审法院主持双方调解的过程中,上诉人曾经承诺如果双方的全部账款(调解过程中出具的有清单)及纠纷处理完结上诉人愿意承担该2000元,并自愿分担基础与一楼部分的人工费、钢筋费;而在调解过程中被上诉人一直不愿意让步,不愿意把开在原告家院内的施工洞堵住,导致调解无果。上诉人基于上述事实的认可是基于能达成调解协议,但由于被上诉人的原因未达成,因此一审认定的上述事实没有任何证据予以支持。法院不应该在没有证据支持的情况下认定上述事实。如果认可上述事实,那么上诉人针对基础和一楼花费的人工费、材料费纠纷的诉权在案件未被审理之前就已全部被剥夺,明显侵犯了上诉人的诉权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”因此在没有任何证据证实的情况下认定前述事实,明显违法。二、一审判决说理违背科学事实,不符合日常经验法则。一审法院认定了上诉人与被上诉人签订的《苏余两家建房协议》,但又提出“建房协议虽然约定统一按建筑面积各自付款,但约定不明确,依据双方对房屋分配情况及各自付款情况,结合日常生活经验法则,双方应对共同建造部分平均分摊建造费用。”上诉人与被上诉人签订的协议约定统一按建筑面积各自付款,双方的原本意思是待房屋总体造价结算后,按各自分得的建筑面积各自付款,但在实际付款过程之中是被上诉人不同意原本约定的付款方式,要求二楼由上诉人自建，三、四、五楼由被上诉人自建,导致合伙建造的基础及一层出现纠纷。本案中上诉人仅分得整栋楼的一层门面房两间和二楼,被上诉人分得一层门面房两间和三、四、五楼,上诉人实际分配了整栋楼的30%,被上诉人分配得到整栋楼的70%。在实际付款过程中双方均没有严格分开,仅仅是各自给付部分工程款、材料款,就合伙建房的基础和一楼的工程款、材料款双方没有严格区分。从基础结构来看,基础是对整栋楼的承载,因此基础费用应该纳入整栋楼进行分配承担,上诉人分配得到整栋楼的30%,被上诉人分配得到整栋楼的70%,因此上诉人承担基础费用的30%较为科学、合理。结合基础对混凝土的用量234立方米;一至五层及楼梯堡对混凝土的用量总计才215立方米,还稍少于基础部分,如果是上诉人单独建造一层房屋,根本不需要如此厚实的基础,因此基础部分实际承担了更高的楼层,基础部分的费用更应纳入整栋楼来分配承担。一审法院判决结合日常经验法则,实则违背科学,违反了日常经验法则。被上诉人余冰答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。苏文军向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原被告共同建房过程中所购混凝土花费的款项原告承担30%的份额，被告承担70%的份额；2、请求法院判决被告立即返还原告已支付的超过30%份额的混凝土款2434元；3、被告承担本案诉讼费用。余冰一审中虽提出反诉，但因未按照规定缴纳案件反诉诉讼费，被一审法院裁定按撤诉处理。一审法院认定事实：2015年3月15日，原、被告签订了《苏、余两家建房协议》，约定房屋共同建造，统一计划按建筑面积各自付款；总建房五层，一层门面房各两间，二层属原告，三、四、五层属被告。现双方已按照协议分得房屋。在实际建造中，地基与一楼是由双方合作建造，二楼由原告自建，材料及施工费由原告承担，三、四、五楼由被告自建，材料及施工费由被告承担。在建造地基与一楼的花费中，拆老房子、挖地基的费用18720元原告已承担支付（其中含原告家后院挖土费用），砖、水泥、沙子等材料费用12090元被告已承担支付。人工费、钢筋费用双方已分摊。混凝土共计花费134220元，其中垫层、基础及一层混凝土花费共计84720元，二层混凝土花费12000元，三、四、五层及楼梯堡混凝土花费37500元，总款优惠了9000元。将9000元的优惠折抵到各部分中，则垫层、基础及一层混凝土花费是79040元。二层混凝土花费11195元，已由原告自行承担，三、四、五层及楼梯堡混凝土花费34985元，已由被告自行承担。原告苏文军已向陈敦月支付混凝土货款40000元，被告余冰已支付混凝土货款50000元。一审法院认为，原、被告签订的《苏、余两家建房协议》，是双方真实意思表示，双方已按照建房协议建成房屋，且不违反法律规定，本院予以确认。协议签订后，对双方均具有约束力。双方按照协议约定建造房屋，其中地基与一层为共同建造，二层为原告所有并自行建造，三、四、五层为被告所有并自行建造。建房协议虽约定统一按建筑面积各自付款，但约定不明确，依据双方对房屋分配情况及各自付款情况，结合日常生活经验法则，双方应对共同建造部分平均分摊建造费用。故原告要求确认原、被告共同建房过程中所购混凝土花费的款项原告承担30%的份额，被告承担70%的份额及被告立即返还原告已支付的超过30%份额的混凝土款2434元的诉讼请求，没有充分的证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定判决：驳回原告苏文军的诉讼请求。案件受理费100元，由原告苏文军承担。二审中,上诉人当庭提交一份当地司法所见证协议，用于证明其有35平米的地基夹在双方地基的中间，双方所签建房协议是互付代价和附条件的协议，其之所以多建了两层是付出了代价的；被上诉人当庭提交一份对证人徐某的调查笔录，用于证明本案双方对一楼基础部分费用的分摊支付情况。上述证据均与各自在一审中的证明方向一致，并不足以否定一审基本事实的认定；二审查明的本案基本事实与一审相一致。本院认为，当事人双方应当互谅互让，依合同约定公平合理处理双方建房纠纷。本案双方争议焦点是：原审关于共建房屋的付款分摊比例的认定是否有误。本案双方自愿签订的《苏、余两家建房协议》第一条关于“房屋共同建造，统一按建筑面积各自付款”等约定，并不能直接理解为是按各自占有面积比例分摊公共基础建筑部分；因双方在合同中已对各自所有的门面和楼层约定为各自承担其花费，故原判据此并结合本地习惯及经验法则，作出双方应对共同建造部分平均分摊建造费用的判定，而未支持上诉人按三比七的比例分摊的上诉请求，并无不当。鉴于本案双方所占地基交错，合作互谅建房则双赢，过于计较则皆输于房屋使用效益不能充分发挥而致双方受损。故双方应求大同，存小异，摒弃前嫌，相互提供房屋使用及生活方便，充分发挥所共建房屋的使用价值，不悖于双方合作建房的初衷。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人苏文军负担。本判决为终审判决。审判长  任钢审判员  陈钢审判员  张伟二〇一八年四月九日书记员  张徐