杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭上行初字第152号
原告林作忠，男，1969年3月25日出生，汉族，住杭州市江干区。
原告王宗力，男，1975年12月7日出生，汉族，住杭州市江干区。
两原告共同委托代理人葛海祥、韩志峰，浙江浙联律师事务所律师。
被告杭州市上城区城市管理行政执法局，住所地杭州市上城区紫花支路8号。
法定代表人黄涌泉，局长。
委托代理人徐伟民，国浩律师（杭州）事务所律师。
委托代理人江澜，该局工作人员。
第三人浙江新三圆实业有限公司，住所地杭州市上城区城头巷109号。
法定代表人李承瑞，董事长。
委托代理人张朝霞，该公司员工。
第三人杭州市实业投资集团有限公司，住所地杭州市西湖区保俶路宝石山下四弄13号。
法定代表人沈立，董事长。
委托代理人薛志祥，该公司员工。
林作宗、王宗力诉杭州市上城区城市管理行政执法局（以下简称区执法局）不履行法定职责一案，于2015年11月23日向本院邮寄起诉材料，本院于2015年12月4日立案受理并依法组成合议庭，于同年12月9日向被告区执法局送达了起诉状副本及应诉通知书等。2016年2月25日本院第一次公开开庭审理了本案，被告区执法局的方向华副局长作为行政机关负责人出庭，两原告共同委托代理人葛海祥、韩志峰，被告的委托代理人徐伟民、江澜到庭参加诉讼。因浙江新三圆实业有限公司（以下简称新三圆）、杭州市实业投资集团有限公司（以下简称杭实集团）与本案的审理结果有法律上的利害关系，故本院依法通知其作为第三人参加诉讼。2016年4月1日本院第二次公开开庭审理了本案，被告区执法局的许国祥副局长作为行政机关负责人出庭，两原告共同委托代理人韩志峰，被告委托代理人徐伟民、江澜，第三人新三圆委托代理人张朝霞，杭实集团委托代理人薛志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月21日区执法局就原告林作宗、王宗力对位于本市××、××房产中未登记建筑涉违建要求查处的投诉予以电话回复称，经调查，中河中路43号、45号的房屋所有权人为杭州市实业投资集团有限公司，承租人为浙江体育文化用品市场、负责人为李承瑞；该处房产共有建筑面积3400平方米左右，目前没有在建的违法建设，其中有房屋产权登记的为1403.4平方米（共2幢，总层数为6层，混合结构），其余部分共计1996.6平方米，为根据2006年上城区清波街道改善办《关于落实背街小巷改善工程整治经费的函》及上城区背街小巷改善要求，由浙江体育文化用品市场自筹资金实施了改善工程，并在上城区背街小巷改善办公室进行备案；“根据《杭州市人民政府关于印发杭州市市区违法建筑处置办法的通知》（杭政函[2014]139号）第五条第（四）项的规定，中河中路43号、45号列入背街小巷改造部分，不列入违法建筑认定和查处范围”。
原告林作宗、王宗力共同诉称，坐落于杭州市××城区××号的房屋房产证上登记的主体是杭州市工业资产经营有限公司，登记情况如下：房屋座落于中河中路××（××、××），房屋总层数6层，建筑面积1403.4平方米，房产证号“杭房产权证生更字第××号”，登记日期是2006年4月29日。原告于2013年4月19日与浙江体育文化数码用品市场（其由新三圆开办）签订一份《合作经营协议书》，该协议书约定浙江体育文化数码用品市场将坐落于杭州市××城区××号一、二、三层局部房屋用于双方开办酒店合作，项目合作的范围以该房屋的平面图为准。根据平面图，经双方核实房屋现场，合作面积为2800平方(1-3层)。按目前实际1-6层房屋，面积大概3400余平方米。杭州市××城区××号的房屋无证面积应在1900平方米左右，属于严重违章违建。由于房子面积与房产严重不符，不得转租，不得用于除仓储之外的经营，合同期限等都有较大出入，造成原告不能按预期进行消防审批，更无法经营，损失不可估量，为了制止合同相对人不负责任的处事态度，也为惩处其违法违建的行为，原告向区执法局举报未果，故原告于2014年7月写信给市领导，于2014年9月1日寄信给浙江省纠风办领导，上城区信访局于2014年12月26日对原告的信访进行了回复（上信告[2014]5号）称，信访事项本单位不再受理，且提到由上城区拆违办处理并于2014年8月13日出具处理意见书。区执法局并未进行实质性的处理，其行政不作为造成原告巨大损失，严重影响原告的经济利益。故原告诉至法院，要求判决：1、被告对杭州市××城区××号1900平方米左右的无证面积房屋进行合法鉴定，以书面形式回复原告。2、诉讼费用由被告承担。经本庭释明，原告坚持其诉请、进一步明确第一项为：要求被告区执法局对杭州市上城区中河中路43、45号1900平方米左右的无证面积房屋进行认定，以书面形式回复原告。
原告林作宗、王宗力在立案时共同向本院提供了以下证据：
1、2014年7月5日举报信、会议记录、信访事项不再受理告知单，拟证明原告就案涉房屋建筑是否违章要求进行处理，原告就案涉房产进行过信访投诉。
2、合作经营协议书、安全管理责任书，拟证明原告系案涉纠纷房屋承租的租户，与被告履行的法定职责存在法律上的利害关系，该建筑是否是违法建筑直接影响原告的合法权益。
3、房产证及房屋一、二层平面图，拟证明案涉的建筑仅有1400多平米是有产权登记的，剩余面积1996.6平米是未依法登记的违章建筑。
被告区执法局辩称，一、在本案中林作宗、王宗力不具备适格的原告主体资格。根据原告的行政起诉状等材料可知，原告与新三圆就中河中路43号、45号房屋签订了《合作经营协议》，且在履行前述协议过程中产生合同纠纷，后原告向包括被告在内的行政机关进行投诉。依据原告起诉新三圆房屋租赁合同纠纷的相关民事判决，其实际上已经与新三圆解除了案涉房屋的租赁关系。因此，原告与中河中路43号、45号房屋及房屋的产权人和租赁人之间均不存在任何法律关系及利益，根据《行政诉讼法》第二十五条的规定，原告与被告履行法定职责之间不存在利害关系，原告不具备适格的原告主体资格。二、原告的诉讼已经超过法定起诉期限。在本案中，被告已经于2015年1月21日明确告知原告处理意见，认为根据《杭州市市区违法建筑处置办法》第五条第（四）项的规定，中河中路43号、45号房屋列入背街小巷改善部分，不列入违法建筑认定和查处范畴。但原告直至2015年12月才向法院提起要求履行法定职责的诉讼。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”即便从该司法解释施行日2015年5月1日起算，也已经超过六个月。三、被告已经履行了法定职责。被告在接到有关部门的交办后，派人到现场进行勘查，对案涉单位进行调查询问，制作勘查笔录及调查询问笔录；先后到杭州市房产档案馆、××集团、××档案馆、××城市规划信息中心、杭州市房产档案馆等单位进行调查访问和调取相关资料；并就中河中路43号、45号房屋向上城区背街小巷改善办公室进行书面征求意见。经过被告的前述调查，并结合《杭州市市区违法建筑处置办法》第五条第（四）项的规定，认为中河中路43号、45号房屋列入背街小巷改善部分，不列入违法建筑认定和查处范畴。2015年1月21日，被告就该处理意见已经明确告知原告。故在本案中，被告已经履行了法定职责，不存在任何拒绝履行、不适当履行和不予答复等不履行法定职责的情形。综上，请求法院依法裁定驳回原告起诉或判决驳回其诉讼请求。
被告区执法局向本院提交了以下证据：
1、上城区区长公开电话交办反馈单，拟证明原告通过12345区长公开电话提出信访。
2、2015年1月21日答复意见及录音资料，拟证明被告在规定期限内及时予以最终答复，履行了法定的职责。
3、现场检查笔录，拟证明被告就原告投诉事宜涉及的房产已经现场检查。
4、调查询问笔录，拟证明被告就原告投诉事宜已经对案涉单位的相关人员进行调查询问。
5、房产查档材料（查询记录、测绘调查情况表、分层平面图），拟证明被告两次对原告投诉事宜涉及的房产进行调档查询。
6、2006年关于落实背街小巷改善工程整治经费的函。
7、背街小巷改造工程备案报告。
8、背街小巷改善图纸。
证据6至证据8拟证明原告投诉事宜涉及房产中的1996.6平方米房产为背街小巷改善项目并已经履行的相关程序。
9、未登记建筑征求意见，拟证明被告已经按照《杭州市市区违法建筑处置办法》的规定发函征求意见，上城区背街小巷改善工程指挥部已经书面明确涉案房产属于背街小巷改善部分。
10、关于要求收回部分破产企业未处置零星地块的批示，拟证明中河中路43、45号系由杭实集团（前身是杭州市工业资产经营有限公司）所有。
被告区执法局在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的法律依据为：《杭州市市区违法建筑处置办法》。
第三人新三圆述称，一、关于原告提出行政诉讼的背景和原告是否有资格提起本行政诉讼。原告和新三圆原存在合同关系，即就中河中路43、45号房产的合作（实为租赁）关系，后原告违约，在连败两个诉讼的前提下，提出本行政诉讼。根据前两个诉讼的生效判决，原告还应支付新三圆租金将近600万元，新三圆已向法院申请执行，原告拒不履行生效判决。在已经解除合同的前提下，原告和本案房产无任何法律关系，对新三圆使用房产提出行政诉讼为缠讼。二、房产证面积和实际使用面积从上世纪七、八十年代开始就是合法存在的。根据被告提供的证据资料，该房产原属于杭州袜厂的资产，后划归杭实集团所有，根据当时产权划拨及测绘资料，房产证外面积为1200多平米是实际而明确的存在。此面积虽为非证面积，但确系合法存在。这是历史遗留问题，不是违建问题。三、原告所谓的1900平米无证面积新三圆均已办理登记备案手续，符合政策要求。2006年清波街道改善办按照杭政办函[2005]22号文件，发函要求中河中路43号房产权人实施背街小巷改造，改造由实际使用人即新三圆具体实施，在新三圆出具的改建图纸上有杭州市上城区背街小巷改善工程指挥部和杭州市上城区清波街道城市管理办公室加盖的公章，并有批示“请根据背街小巷改善工程相关要求，严格按照此上报方案，实施改善工程”，证明该改建政府认可。被告提供的《背街小巷改造工程备案报告》，清波街道城市管理办公室出具的备案情况说明，证明该改建也业经政府备案。《杭州市市区违法建筑处置办法》第五条“城管执法部门经初步调查发现有关建筑物、构筑物属政府统一组织或牵头实施的改造、整治项目，应征求相关牵头部门意见，经确认已纳入实施方案的，不列入违法建筑认定与查处范畴”，其中第（四）项“其他按照政府要求统一实施的建设改造项目，由批准或牵头组织的职能部门出具意见。”新三圆改造工程是在政府要求下、按政府要求登记备案认可后进行的。四、原告投诉案涉房产违建事宜，区执法局业已根据行政执法程序开展调查，包括向新三圆调查，也明确告知了其调查结论。
第三人杭实集团述称，一、原告要求被告对杭实集团所属杭州市××城区××号国有房产进行所谓合法认定的诉求没有法律和政策依据，在缺乏基本事实依据的支持下，原告无权提出此认定要求。二、杭实集团依据杭州市委[2002]15号文件精神，接受原杭州袜厂位于上××××土地及房产(国有资产)具有合法性。接受的房产清单中有证房产1403.40平方米，无证房产1201平方米，尚有部分零星房产未列入清单。三、杭实集团接受的房产，无论有证无证，都是原企业在70年代前，厂区土地红线范围内，根据企业生产经营需要，由国家资本投入，历史上逐步形成的国有资产，该项资产在杭州市国有资产监督管理委员会国有产权登记备案，其房屋所有权具有完全合法性。四、根据杭政函[2014]139号杭州市人民政府关于印发杭州市市区违法建筑处置办法的通知第四条第一款规定:国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，不列入违法建筑认定与查处范围。故案涉位于上城区中河中路43号国有房产属未登记建筑，其产权是清晰而明确的。五、原告与浙江体育文化数码用品市场签订的是民事合同，民事诉讼败诉后，开始走信访，三级信访依法终止后，在没有证据和法律依据的情形下，又提起行政诉讼，要求被告对案涉合法国有产权进行认定，杭实集团认为原告的诉求已超越了法律范围，也超过了区执法局的职责。原告的诉求缺乏事实和法律依据，提请依法驳回原告的诉讼请求。六、鉴于原告在与浙江体育文化数码用品市场合作合同签订后对案涉房屋已造成严重损害，杭实集团将保留追偿的权利。
第三人均未提交证据。
庭审中，各方当事人围绕：1、原告的起诉是否符合法定条件；2、被告是否存在不履行法定职责的行为；3、被告作出的答复是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对被告区执法局提供的证据1－10，两原告共同质证如下：对证据1的三性均无异议，认为这是多次投诉中的其中一次，认可为两原告共同投诉行为；对证据2的三性均有异议，对被告答复的事实予以认可；对证据3三性均无异议，认为证明案涉建筑有新建和扩建的部分，并非单纯的维修；对证据4真实性无异议，认为证明浙江体育文化用品市场的员工认可存在新建和改建，且无建筑工程规划许可证；对证据5真实性无异议，认为证明案涉的房产仅有1403.4平米产权登记；对证据6真实性不认可，认为杭政办函（2005）22号文件明确背街小巷改善工程是对原有设施的维修和改善，不存在新建和扩建建筑。根据城乡规划法在城市规划区域内新建和扩建需要办理规划许可，仅凭清波街道的函件无权将1403.4平米的建筑扩建至3400多平米；对证据7三性均不认可，认为系浙江体育文化用品市场单方制作的，报告中记载改造面积是1996.6平米，实际该部分是新建和扩建的；对证据8三性均不认可，认为不能证明房屋改造还是扩建，应该有房产档案馆备案登记，新三圆单方出具不能作为被诉行政行为的证据；对证据9有异议，认为处置办法第五条应向杭州市城管委征求意见，而不是向该两个单位征求意见，且对于征求的问题没有明确具体的回复，情况属实并未明确是对何种问题的情况属实；对证据10认为是由案涉建筑所有权人出具的，与本案没有关联性；认为证据6至证据9不能证明1900多方无证面积经过相关主管部门的批准和备案。新三圆对上述证据均无异议，认为其系根据政府要求进行备案的。杭实集团对上述证据均无异议，认为背街小巷改造系根据市政府统一的要求履行报备程序，且原告对双方的协议中房屋的面积、主体结构均是明知的，协议中对现有建筑均有约定。
对两原告林作宗和王宗力共同提供的证据1－3，被告区执法局质证如下：对证据1中的举报信、会议记录三性无异议，认为信访事项告知单与本案无关；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，协议书于2015年10月10日已经终止，原告和被诉行为没有法律关系；对证据3三性均无异议，对证明对象有异议，经调查1996.6平方米建筑属于背街小巷改善，不列入违法建筑的查处范围，该事实原告是明知的。新三圆质证如下：对证据1中举报信的证明内容有异议，对会议记录、信访事项告知单真实性予以确认，认为已经行政处理；对证据2真实性均无异议，协议系原告和只有名称登记证的文体市场签订，新三圆作为市场的主办方系实际权利义务主体，认为协议书第一条约定和举报内容不符；对证据3的真实性无异议，认为原告当时对房屋产证面积和实际面积的差距等具体情况已经确认知晓。杭实集团对上述证据的质证意见同新三圆，另案涉房产零星地块面积未计入产权面积内，经外立面改造和连接面积有所增加，但增加的面积也已经登记备案了，相关的手续也是齐备的。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告区执法局提供的证据1能够证明原告2014年10月至2015年1月17日多次通过12345区长公开电话投诉中河中路43号、45号涉违建要求查处的事实，予以认定；证据2能够证明被告于2015年1月21日作出查处答复的事实，予以认定；证据3至证据8、证据10能够证明被告就案涉房产展开检查、调查询问、查档等行政程序，予以认定；证据9能够证明被告根据《杭州市市区违法建筑处置办法》的规定向相关部门发函征求意见的事实，予以认定。两原告提供的证据1能够证明原告自2014年7月多方投诉的事实，予以认定；证据2能够证明两原告投诉时与案涉房产存在利害关系，予以认定；证据3中的房产证能够证明案涉房产权属情况，予以认定，房屋平面图仅系新三圆和两原告双方协议的附件，将结合全案事实综合认定。
根据上述予以认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：两原告林作宗、王宗力自2014年7月多方投诉位于本市××、××房产有未登记建筑涉违建要求查处，2015年1月17日再次通过12345上城区区长公开电话对该事项予以投诉，后转区执法局处理。区执法局经现场勘察、调查询问、调取资料、征求意见等，于2015年1月21日对此作出电话回复。
另查明，新三圆出资开办了浙江体育文化数码用品市场。2013年4月19日，两原告（乙方）与浙江体育文化数码用品市场（甲方）就位于本市××、××、××层局部房屋签订《合作经营协议书》，约定“甲方提供合作的范围以该房屋建筑平面图为准。乙方对该房屋主体结构、面积及其具体状况已做了解，确认符合合作经营的要求。（见附件一房屋平面图）”，并约定合作期限自2013年5月15日至2020年7月15日止。
（2015）杭上民初字第667号民事判决书判令上述《合作经营协议书》于2015年10月10日解除；民事判决同时查明，2006年7月31日，浙江体育文化数码用品市场与杭州市工业资产经营有限公司就中河中路43号（新中河中路43、45号）全部房产签订租赁合同，约定租赁期限自2005年9月1日至2015年11月30日止；2014年3月25日，新三圆与杭实集团就该全部房产签订租赁合同，约定租赁期限自2015年12月1日起至2020年11月30日止。该判决业已生效。
再查明，中河中路××（××、××）建筑面积1403.4平方米房产于2006年4月29日登记所有权人为杭州市工业资产经营有限公司。2006年6月12日上城区清波街道背街小巷改善工程领导小组办公室向杭州工业资产经营有限公司发出《关于落实背街小巷改善工程整治经费的函》，称“根据杭政办函[2005]22号文件和背街小巷改善工程工作要求及总体规划。经有关部门实地查看和审定，贵单位中河中路43号的房屋需实施改善工程。整治经费按照杭府纪要[2005]73号文件由产权单位自行整治或者委托‘代整治’。……”同年9月20日浙江体育文化数码用品市场向杭州市上城区清波街道改善办提交“背街小巷改造工程备案报告”称“我市场目前承租杭州工业资产经营有限公司位于杭州市扇子××（××、××）房屋。根据贵处于2006年6月12日发的《关于落实背街小巷改善工程整治经费的函》，我公司自筹资金……自行整治，……不超出房产红线范围，对原有建筑进行改造，改造面积1996.6平方米，另附图纸。现上报备案。”中河中路43号、45号建筑面积为1403.4平方米的房产于2014年1月9日登记所有权人为杭实集团（原杭州市工业资产经营有限公司）。庭审中，各方确认上述房产同一、系为案涉房产；新三圆明确浙江体育文化数码用品市场无独立法人主体资格，其权利义务均由新三圆承担。
还查明，区执法局于2014年11月19日向上城区背街小巷改善办公室发函，就“中河中路43号、45号2006年自筹资金实施改善是否列入上城区背街小巷改善范围”、“涉及的1996.6平方米房屋是否在贵办备案同意”征求意见，杭州市上城区背街小巷改善工程指挥部和杭州市上城区清波街道城市建设管理办公室盖章确认“情况属实”。
本院认为，原告的起诉符合法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，两原告林作宗、王宗力与浙江体育文化数码用品市场就案涉房产合作经营期间，对其中未登记面积涉违建提起查处申请，其应作为原告享有相应的诉讼权利。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”被告未提供证据证明其在电话回复中告知原告诉权，故原告于2015年11月23日提起本案诉讼，并未超过起诉期限。
两原告自2014年7月多方投诉，2015年1月17日再次向上城区区长电话投诉，后转执法局处理。被告区执法局对本辖区内违反城市规划管理的行为亦有依法查处的职责。《杭州市市区违法建筑处置办法》第五条规定“城管执法部门经初步调查发现有关建筑物、构筑物属政府统一组织或牵头实施的改造、整治项目，应征求相关牵头部门意见，经确认已纳入实施方案的，不列入违法建筑认定与查处范畴。（一）背街小巷改造、庭院改善项目由市城管委出具意见；（二）危旧房改善、平改坡、屋顶整治项目由市住保房管局出具意见；（三）市场提升改造项目由市商务委出具意见；（四）其他按照政府要求统一实施的建设改造项目，由批准或牵头组织的职能部门出具意见。”被告区执法局经现场勘察、调查询问、调取资料等初步调查后，因涉政府要求统一实施的建设改造项目，按照上述办法第五条第（四）项的规定向上城区背街小巷改善办公室发函征求意见，经杭州市上城区背街小巷改善工程指挥部和杭州市上城区清波街道城市建设管理办公室盖章确认“情况属实”，区执法局于2015年1月21日向两原告作出“中河中路43号、45号列入背街小巷改造部分，不列入违法建筑认定和查处范围”的电话答复，其答复意见并无不当。
综上，两原告林作宗、王宗力的诉讼请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告林作宗、王宗力的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告林作宗、王宗力共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 蒋 伟
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 郑芳亚
二〇一六年四月五日
书 记 员 赵丹平
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（另设附页）
附本判决所依据的法律、法规等条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。