安徽省怀远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0321刑初404号
公诉机关怀远县人民检察院。
被告人胡桂玲，女，1952年4月15日出生于安徽省怀远县，汉族，文盲，农民，住怀远县。2017年3月30日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局取保候审，同年4月19日被怀远县人民检察院取保候审，同年6月16日被怀远县人民法院决定逮捕，当月19日被怀远县公安局执行逮捕，同年7月6日因病被怀远县人民法院取保候审。现在家。
辩护人韦中利，安徽皖成律师事务所律师。
怀远县人民检察院以怀检刑诉（2017）379号起诉书指控被告人胡桂玲犯开设赌场罪，于2017年6月15日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理，本院审查后，认为该案不宜适用简易程序审理，于同年7月5日决定变更适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭了本案。怀远县人民检察院指派检察员吴静静、张小静出庭支持公诉，被告人胡桂玲及其辩护人韦中利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怀远县人民检察院指控：2015年12月，被告人胡桂玲在怀远县魏庄镇魏庄街道格力电器专卖店西侧租赁的房屋内，放置1台“97明星”游戏机、1台“大白鲨”游戏机供他人赌博。2016年1月15日16时许，该游戏厅被怀远县公安局魏某派出所民警查获。经怀远县公安局治安管理大队认定，查获的上述游戏机共计9个基本单元均为有赌博功能游戏机。经查：2015年8月29日，被告人胡桂玲因设置赌博机被怀远县公安局行政处罚。
公诉机关为指控上述事实，提供了相关证据证实。起诉认为，被告人胡桂玲因设置赌博机被行政处罚后，两年内再次设置赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定追究其刑事责任。
被告人胡桂玲当庭对公诉机关指控的事实、罪名无异议。
辩护人的辩护意见：没有证据证明2015年7月被告人胡桂玲使用的游戏机具有赌博功能；没有证据证明怀远县公安局魏某派出所有权认定游戏机是否具有赌博功能；按照行政程序收集的证人证言不能作为认定刑事案件的证据；被告人胡桂玲2016年3月31日主动到公安机关投案，应当认定自首。公诉机关指控被告人胡桂玲构成开设赌场罪证据不足，指控的罪名不能成立。
经审理查明：2015年12月，被告人胡桂玲在怀远县魏庄镇魏庄街道格力电器专卖店西侧租赁的房屋内，放置1台“97明星”游戏机、1台“大白鲨”游戏机供他人赌博。2016年1月15日16时许，被告人胡桂玲开设的游戏厅被怀远县公安局魏某派出所民警当场查获。怀远县公安局治安管理大队认定，查获的1台“97明星”游戏机（8个单元）、1台“大白鲨”（1个单元）游戏机共计9个基本单元均为具有赌博功能游戏机。
另查明，2015年8月29日胡桂玲因在2015年7月2日为参赌人员在游戏厅内赌博提供条件，被怀远县公安局处以罚款500元的行政处罚。
上述事实，被告人胡桂玲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某1、杨某2、杨某3、蒲某1、韩某、张开风、周某、蒲某2、纪某的证言、到案经过、现场勘验／检查笔录、现场照片、现场图、证据保全决定书、扣押清单、怀远县公安局行政处罚决定书、怀远县农商银行现金缴款单、户籍证明、情况说明、怀远县公安局治安管理大队(怀)公某认定字[2016]第003号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人胡桂玲因设置赌博机被行政处罚后，两年内再次设置赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。
针对辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于2015年7月被告人胡桂玲使用的游戏机是否具有赌博功能。
经查，在卷怀远县公安局行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、情况说明、现场照片、受案登记表等证据证实2015年7月2日被告人胡桂玲在其开设的游戏厅内设置一台“小鱼机”（6个基本单位）供王某、蒲某3、杨某4、胡某、蒲某4等人同时赌博，被怀远县公安局魏某派出所民警当场查获，该”小鱼机”具有上分、扣分、加分等荧屏计分和退币功能，魏某派出所民警采取现场拍照等方式及时固定证据，并予以认定该小鱼机具有赌博功能，足以认定。
二、关于怀远县公安局魏某派出所是否有权认定游戏机是否具有赌博功能。
经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告，并结合案件具体情况作出认定。据此，怀远县公安局魏某派出所有权认定被告人胡桂玲在游戏厅设置的“小鱼机”具有赌博功能。
三、关于自首的认定。
经查，怀远县公安局魏某派出所于2016年1月15日下午接群众举报当场查获被告人胡桂玲在其开设的游戏厅设置赌博机供他人赌博的事实。被告人胡桂玲又于2016年3月31日主动到怀远县公安局魏某派出所投案，但其到案后没有如实供述犯罪事实，不能认定为自首。
综上，公诉机关指控被告人胡桂玲构成开设赌场罪事实清楚，罪名成立，证据确实充分。辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。
被告人胡桂玲归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（七）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人胡桂玲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，罚金人民币15000元（已缴纳，上缴国库）；
二、扣押在案的1台“97明星”游戏机、1台“大白鲨”游戏机予以没收，上缴国库；
三、被告人胡桂玲违法所得22元予以追缴。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章鸿雁
审 判 员 朱茜茜
人民陪审员 李 武
二〇一七年十月九日
书 记 员 刘晓龙
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大影响。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起
最高人民法院、最高人民检察院、公安部
关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见
第二条第一款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（七）因设置赌博机被行政处罚后，2年内再次设置赌博机5台以上的；
第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。