山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终319号
抗诉机关新绛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马京华，又名“小军”，男，1983年4月7日出生，汉族，初中文化，农民，山西省新绛县开发区西曲村人，住古交。2010、2013年分别因打架斗殴被新绛县公安局调解；2014年因打架斗殴被新绛县公安局行政罚款500元。2016年7月14日，因吸食毒品被新绛县公安局行政拘留15日，因涉嫌贩卖毒品罪于2016年7月29日被刑事拘留，2016年8月31日被逮捕。现羁押于新绛县看守所。
新绛县人民法院审理新绛县人民检察院指控原审被告人马京华犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月7日作出（2017）晋0825刑初10号刑事判决。新绛县人民检察院提出抗诉，原审被告人马京华提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王跃、樊晓霞出庭履行职务，原审被告人马京华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2016年5、6月，窦胜辉电话联系被告人马京华以300元/克的价格从该马京华处购买甲基苯丙胺（冰毒）共计3克。
2、2016年5月份，赵某电话联系被告人马京华以200元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺共计1克。
3、2016年6月，赵龙电话联系被告人马京华以400元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺1克。
另查明，2016年7月14日，新绛县公安局民警从马京华住处查获疑似毒品共计9.02克。经鉴定，4.02克为甲基苯丙胺，5克为咖啡因。
认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验、检查、辨认、搜查笔录、被告人供述等。
据上述事实和证据，原判认为，被告人马京华以非法牟利为目的，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。根据公诉机关提供的赵某、赵龙的证言可以证实赵某、赵龙在被告人马京华处各购买1克冰毒的事实。根据窦胜辉和张力的证言，可以证实窦胜辉在马京华处购买3克冰毒的事实。对于以上证据本院予以认可。对于公诉机关指控的崔某从马京华手中购买2克冰毒，曹某从马京华手中购买2克冰毒以及赵某从马京华手中购买1克冰毒的犯罪事实，公诉机关仅提供了崔某、曹某、赵某的证言，且本案经公诉机关退回补充侦查后对该部分贩卖毒品的事实仍未能提供相关证据佐证，综上，对该部分贩卖毒品的事实，因证据没有达到确实、充分的程度，故不予认定。关于被告人辩称其与窦胜辉有过节，是窦胜辉指使曹冬云等人合伙诬告陷害，因未能向本院提供相关事实和证据，故对该辩护意见不予支持。关于被告人及其辩护人称从马京华家扣押的冰毒系被告人自己吸食而非贩卖的辩护意见，按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会》的意见，对有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故从被告人马京华家中查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量。对被告人及其辩护人的该辩护意见不予支持。被告人马京华贩卖甲基苯丙胺的数量应为9.02克，咖啡因5克。考虑到被告人系吸毒人员，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决被告人马京华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。
抗诉机关认为，一审判决未认定贩卖给崔某、曹某、赵某甲基苯丙胺共计5克的事实，明显错误；判处被告人马京华有期徒刑5年，量刑畸轻。
上诉人（原审被告人）马京华上诉提出，原判认定其贩卖毒品都只是单一口供，应依“疑罪从无”宣判其无罪，即使构成犯罪数量也有误差，从其家查获的毒品因其吸毒不应计入贩卖毒品的数量，证人必须出庭接受其质疑，依“以贩养吸”原则对其从轻处罚。
经二审查明：1、2016年5、6月，窦胜辉电话联系被告人马京华以300元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺（冰毒）共计3克。
2、2016年6、7月，崔某电话联系被告人马京华分别以300、400元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺共计2克。
3、2016年6月，曹某电话联系被告人马京华分别以300元、400元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺共计2克。
4、2016年4、5月，赵某电话联系被告人马京华以200元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺共计2克。
5、2016年6月，赵龙电话联系被告人马京华以400元/克的价格从该马处购买甲基苯丙胺1克。
另，2016年7月14日，新绛县公安局民警从马京华住处查获疑似毒品共计9.02克。经鉴定，4.02克为甲基苯丙胺，5克为咖啡因。
综上，被告人马京华共计贩卖毒品甲基苯丙胺14.02克、咖啡因5克。
认定上述事实的证据有：
（行政）受案登记表，主要内容：2016年7月13日，新绛县公安局禁毒大队民警在工作中发现，新绛县中社村的马京华有吸食毒品嫌疑，随即前往进行传唤调查。
行政处罚决定书，主要内容：自2014年始，马京华多次吸食冰毒、咖啡因，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项，决定对马京华行政拘留15日。
（刑事）受案登记表，主要内容：2016年7月13日，新绛县公安局禁毒大队民警在工作中发现，新绛县中社村的马京华有吸食毒品嫌疑，随即前往进行传唤调查。在该马行政拘留期间，发现其有贩卖毒品嫌疑。
到案情况，主要内容：2016年7月14日，新绛县公安局民警在工作中发现该马有吸食毒品的嫌疑，随机前往该马位于新绛县古交镇中社村的家中进行传唤，在该马家中当场查获冰毒4.02克、咖啡因5克。该马到案后，被我局行政拘留十五日。在该马行政拘留期间，发现其涉嫌贩卖毒品，于2016年7月29日该马行政拘留期满后，被我局转为刑事拘留。
K1408250000002016080027号现场勘验笔录，主要内容：2016年7月14日10时30分至11时0分，新绛县公安局文物禁毒大队民警在见证人郝鉴鑫见证下，对马京华家中进行现场勘查。现场位于新绛县古交镇中社村马京华家中，马京华家属于农村小院，东侧为巷道，西、南、北均临民房。院门为双扇铁门，院落南侧为杂物间，北侧为二层小楼，二楼为马京华居住。二楼为套间，东侧为马京华居住的卧室，内有一张双人床、一个衣柜；西侧为客厅，内有两张沙发、一个茶几、一个电视柜，其他未见异常。
运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（理化）字[2016]107号《理化检验报告》，主要内容：检材：①、透明颗粒状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；②、透明颗粒状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；③、透明颗粒状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；④、透明颗粒状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；⑤、透明颗粒状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；⑥、透明颗粒状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；⑦、黄色块状物，留检0.01克，透明塑料物证袋包装，从嫌疑人马京华处查获；2016年7月29日对送检样品进行毒品定性分析。检验：取上述检材各一份，然后加10毫升乙醇溶解、振荡、离心，进行GC-
MS定性分析。同时用空白溶剂、标准品溶液进样。检验意见：送检的①、②、③、④、⑤、⑥号检材中均检出甲基苯丙胺成分，⑦号检材中检出咖啡因成分。
提取笔录及照片7张，主要内容：2016年7月13日18时50分至19时0分，新绛县公安局文物禁毒科民警在见证人郝鉴鑫见证、其他在场人和松某1，对涉嫌吸毒的马京华进行了传唤，并对该马居住的房间进行了检查。在该马居住的房间客厅茶几上提取了锡纸一卷、自制吸壶两个、酒精灯一个、疑似毒品物面面1袋（7号）；在该马居住的房间客厅里，靠东墙的柜子上一个蓝色提包内，发现疑似冰毒物6袋（1-6号）。
现场检测报告书，主要内容：2016年7月13日23时0分，在新绛县公安局执法办案区，民警采集马京华的新鲜尿液进行冰毒成分测试，经现场检测马京华的结果呈阳性。
吸毒成瘾认定意见书，主要内容：2016年7月13日，被告人马京华在其家中吸食冰毒、咖啡因两种毒品。经检测，民警李哲和王浩帆采集该马体内冰毒、咖啡因成分呈阳性。
称量记录，主要内容：时间：2016年7月13日23时0分至15分，过程：2016年7月13日23时20分，民警在见证人郝鉴鑫见证、在马京华指认下，在新绛县公安局询问1室，用电子秤对马京华涉嫌吸食毒品案件中的疑似毒品“面面”及透明状晶体物进行称重。经称重，疑似毒品物“面面”去皮后净重5克，透明状晶体物冰毒净重4.02克。
称量照片10张，主要内容：新绛县公安局民警在马京华的指认下，对从其处搜出的呈透明的晶体物的疑似毒品物（冰毒）进行称重。经称重，皮重0.36×6=2.16克，总重6.18克，去皮后净重4.02克。我局民警在马京华的指认下，对从其处搜出的疑似毒品物“面面”进行称重。经称重，皮重0.27克，去皮后净重5克。
指认照片2张，主要内容：马京华对搜出的吸毒工具进行指认。
微信账号截图1张及马京华所写“这就是我的微信账号”，证实其手机上的微信账号。
赵龙的询问笔录，主要内容：我认识“小军”，大名马京华，我支付宝上有他的真实身份信息。西曲村的“丑白”介绍我们认识的，“丑白”叫马明，我听说他是贩毒的，但是我没有见过他贩卖毒品。马京华是干什么的我不知道，我知道他贩毒，我以前在他手里买过一次冰毒，距离现在有2、3个月了，大概是2016年6月份，具体哪天我忘了，是下午4、5点的事，我从马京华手中买过1个冰毒，1个就是1克，在马京华位于新绛县古交镇中社村的家门口交易的。当时我用185××××4945手机号给他150××××0088手机打电话说拿一个货（买1克冰毒），他让我去他家门口见面，我去了后，我给他400块钱，他给了我1克冰毒，当时除了我和马京华，还有赵某在场，我和赵某一起去的，当着赵某面交易的，马京华卖给我的冰毒用小的可以封口的透明塑料袋包着。马京华应该还有其他手机号码，我的支付宝上显示他的另外一个尾数是7070的手机号，应该也是他的。我确定0088手机号是马京华的，我没有见其他人用过这个号码，0088手机号是在2016年6月时，当时马京华找我有事，他用这个号码给我打过电话，我就记住了。现在我手机上没有这个号码了，因为不经常联系，后来我就把他的号删了。
赵龙辨认马京华笔录，主要内容：2016年9月21日16时0分至16时15分，新绛县公安局文物禁毒大队民警在见证人郝鉴鑫见证下，根据赵龙的陈述，将混有马京华照片的年龄相近的男子照片12张，供赵龙辨认。经过辨认，赵龙确认出10号照片的人就是“小军”（马京华），马京华卖给过自己冰毒。
赵龙辨认马京华的支付宝信息手机截图1张，主要内容：名字“军之华”，账户15×××70就是马京华的支付宝信息。
赵某的讯问笔录，主要内容：我认识“小军”（马京华），他家住新绛县新纺后边那个村（中社村）的大队旁边。我2016年4、5月份从他手中买过2次冰毒，每次200块钱买1克一共买过2克冰毒，一共花了400块钱，两次都是在小军新纺后边的家里二楼交易的。每次都是我给小军尾号为7070的手机号打电话，我问他在哪儿？他说他在家，我就过去从他住的二楼和他交易，我把钱给他，他把冰毒给我，我就走了。我和他联系时没有说要买冰毒，只要他说在哪儿，我过去他身上肯定有冰毒，我直接买就行了，冰毒是用小的可以封口的透明塑料袋包着的。有一次我和赵龙相跟着，赵龙也在小军手里买过1次，那是2016年4、5月份的事，就是我上面说的那两次，一次是我一个人去的，那次我碰见了“红生”（何建生），还有一次我和赵龙一起去的，那次我买了1克冰毒，赵龙也买了1克冰毒。小军的冰毒我不知道怎么来的。我认识“丑白”，他和小军关系好，（出示12张含马明的照片）9号就是“丑白”，“丑白”吸冰毒，我没有从他手里买过毒品。我认识“胜儿”，他是横桥乡南马村开沙场的。（出示12张含窦胜辉的照片）3号就是“胜儿”，那是2016年5月份的一天下午，我和ＸＸ、杨涛去“胜儿”位于南马村的沙场，在沙场的房子里，我们三个人还有“胜儿”、张力一共5个人闲聊，当时沙场房子里的桌子上就放的冰壶，冰壶的坩锅里就有放的冰毒，我们5个人就用冰壶抽了冰毒，大概有0.5克，每人抽了几口。冰壶和冰毒是谁的我也说不清楚。
赵某辨认马京华笔录，主要内容：2016年9月23日10时40分至45分，新绛县公安局文物禁毒大队民警在见证人和松某2下，根据赵某的陈述结合该案情况，将混有马京华照片的年龄相近的男子照片12张，供赵某辨认。经过辨认，赵某确认8号照片里面的人就是“小军”（马京华）。自己从“小军”手里购买过2次冰毒。
曹某的询问笔录，主要内容：我的手机号是187××××1164、155××××9436，（出示其乐视手机）是我的手机，上面有我说的那两个号，手机我用了2个月了，手机号155××××9436用了好多年了，187××××1164用了4个多月了，这个乐视手机除了我自己，再没有人用，其中电话本里的号码都是我存的。（出示其手机中备注为“小军”的号码）这是“小军”的号，我不知道他大名，只知道他叫“小军”，他是干什么的我也不知道，我和“小军”仅仅是认识，以前互相打过电话，但已经很久没有联系了。我知道150××××0088是“小军”的号，他还有一个尾数为777的号码。我3、4个月前从“小军”手里买过两次冰毒，两次间隔大概1个星期，每次1小袋1克冰毒，第一次300块钱在新绛县美食城门前买的，第二次400块钱在新绛县文庙路口买的。这两次都是我给“小军”的150××××0088号码打电话，问他有没有东西（冰毒），他说有，我就告诉他我在哪，他就开车过来把冰毒给了我。他第一次开的面包车，第二次开一辆类似“QQ”的小汽车，具体什么车我不清楚，我不认识车的品牌和类型。“小军”开车过来，我在路边站着，他就在车上坐着，隔着窗户就把冰毒给了我，我把钱给了“小军”。冰毒用小的可以封口的透明塑料袋包着，当时没有人在场，我也没有给别人说过，应该没有其他人知道。我买的毒品自己抽了。我听别人说“小军”卖冰毒，想不起来是谁说的了，“小军”手里的冰毒我不知道怎么来的。一个多月前下午5、6点时，天都快黑了，海全去我住的地方找我，他进我住的屋里的时候，看见我抽冰毒的吸壶在我床头柜上放着，然后我就拿起吸壶抽了2、3口冰毒，海全也拿起冰壶抽了2、3口，这些冰毒是我从小军手里买的。
曹某辨认马京华笔录，主要内容：2016年9月22日15时15分至19分，新绛县公安局文物禁毒大队民警在见证人和松某2下，根据曹某的陈述结合该案情况，将混有马京华照片的年龄相近的男子照片12张，供曹某辨认。经过辨认，曹某确认8号照片的人就是“小军”（马京华）。自己从“小军”手里购买过2次冰毒。
曹某手机上存储的马京华150××××0088号和17052736777（深圳）号截图4张，2张储名为“军”，2张储名为“小军”及曹某所写“这就是我手机上“小军”的手机号，我就是用150××××0088这个号和他联系买毒品的。”
崔某的询问笔录，主要内容：我吸食的冰毒是从新绛纺织厂一个叫“小军”的男子手里买的，我从他手里买过2次。2016年6月16日以后，大概是7月初的时候，第一次是在晚上10点左右在朝殿坡口的农行对面买的，我在微信上问“小军”有东西（冰毒）吗？他问我是谁，我说肯定是玩的（吸毒）人，还能有谁啊，我给他说我买一个（1克），我在朝殿坡口等他，他说能行，就开一辆灰色的轿车（当时车上还有3、4个年轻人，我不认识，他们都看见小军卖给我冰毒了）给我送过来了，我给了他300块钱，当时我装在衣服兜里，回到宾馆翻的时候，发现找不见了。这个“小军”胆子很大，当时直接给我送过来了。我是从一个叫“过客酒吧”的送餐微信群里加的“小军”，当时我和“小军”都是这个群里的人，我闲的没事干，就在群里一个一个的看群里的朋友圈，我看见“小军”在朋友圈里说“你眼前的黑不是黑，你说的白不是白”这句歌词，我猜着他应该就是卖冰毒的，我就把他加上了，他的微信名字好像叫“兄弟”，具体时间记不清了，大概就是上次强戒所不收我，我回来以后加的，他当时就同意加了好友。后来我听说“小军”出事了（被抓了），我就把手机里和“小军”的微信记录都删了，连他的微信都删了，不过他给我留了一个尾号0088的手机号，我存在手机里，后来也删了。我黑色华为手机通信录中“小军”的号码是150××××0088，微信号码“×××”,昵称“持之以恒”备注为“白白白”是“小军”的。“小军”说他是新纺的。第二次是间隔两三天后的下午3点左右，因为第一次买的冰毒丢了，我（150××××4653）通过他留给我的手机号又联系他问“再给我拿一个东西。”他说“涨价了，变成400了，你等一会。”过了大概一个多小时，“小军”又开了一辆跟前几天不一样的轿车一个人在朝殿坡口的农行门口给我送过来。见面后小军问我“买了两次了，你到底叫什么？”我说“我叫冬冬。”他说“哦，你叫冬冬啊，那给你一个足克的。”意思是以前给的不够，然后他就走了。我买了以后一直放着，直到今天早上凌晨抽的时候就剩0.1、0.2克的样子，其他的时间放久了就不见了，那东西不能见水。我尾号4653现在已经停机不用了，前几天刚刚停机的。两次购买冰毒，都是上午10点，都是在农行门前，农行的监控应该能看到。
崔某辨认马京华笔录，主要内容：2016年7月23日9时50分至55分，新绛县公安局文物禁毒大队民警在见证人郝鉴鑫见证下，根据崔某的陈述，将混有马京华照片的年龄相近的男子照片12张，供崔某辨认。经过辨认，曹某确认10号照片的人就是“小军”。小军（马京华）卖给过自己冰毒。
窦胜辉的询问笔录，主要内容：我2015年8月开始吸食冰毒和面面。我从“小军”手里买过3次冰毒，两次是“小军”送到我家，一次是“小军”送到我沙场。第一次大概是2016年5月中旬一天晚上9点多；第二次是2016年5月底一天下午3点多，我给“小军”打电话让他到沙场来一趟，他就开他的雪佛兰乐弛车来了，他把车停在沙场外边，他都没有下车，我坐到他车上，从他手里买了1克冰毒，用小的可以封口的塑料袋包着，我花了300块钱，“小军”就走了，当时张力、邢彦雷、段卫华还有高高在里间坐着，我有急事要走，就把那1克冰毒放在沙场房子里间茶几上，让他们抽了；第三次是2016年6月底一天凌晨2点，我一个人在家，我给“小军”打电话让他来我家一趟，过了会他开乐弛车过来，在我家门口给了我1克冰毒，我给了他300块钱，我拿回家抽了几口，剩下的没动，过了两三天邢彦雷来我家，问我有没有冰毒，我就让他把剩下的基本上还有0.9克都拿走了。我和“小军”是2016年3月份我在西曲村加油站对面“鑫田”开的轮胎店换轮胎，“小军”经常在轮胎店坐着，我俩闲聊时认识的。认识后，就是“小军”给我第一次送冰毒那天，张力给我说“小军”手里有冰毒，他让我联系“小军”，我给“小军”打了电话，他就把冰毒送过来了。我每次都是买1克，一共买了3克冰毒，花了900块钱。
窦胜辉辨认马京华笔录，主要内容：2016年7月21日16时35分至40分，新绛县公安局文物禁毒大队民警在见证人郝鉴鑫见证下，根据窦胜辉的陈述，将混有马京华照片的年龄相近的男子照片12张，供窦胜辉辨认。经过辨认，窦胜辉确认10号照片的人就是“小军”。“小军”（马京华）卖给过自己冰毒。
窦胜辉辨认现场笔录及照片3张，主要内容：2016年12月14日10时57分至11时02分，新绛县公安局文物禁毒科民警在见证人和松某2下，根据窦胜辉的供述，对窦胜辉从马京华手中购买毒品时的地点进行指认：现场位于新绛县横桥乡南马村窦胜辉家门口。
窦胜辉辨认现场笔录及照片3张，主要内容：2016年12月14日11时11分至15分，新绛县公安局文物禁毒科民警在见证人和松某2下，根据窦胜辉的供述，对窦胜辉从马京华手中购买毒品时的地点进行指认：现场位于新绛县横桥乡南马村“胜辉”沙场。
张力的询问笔录，主要内容：听说窦胜辉吸食的冰毒是从西曲村的“小军”手里购买的。我在沙场干了一个半月左右，有一天中午在窦胜辉家吃饭，窦胜辉给“小军”打电话说来了几个朋友，要点货，让“小军”送过来，过了一会“小军”就到窦胜辉家，窦胜辉问“小军”货拿来没有？“小军”看我在场，就问窦胜辉“啥货？我不卖货。”然后就离开了，窦胜辉起身送“小军”走后，过了几分钟窦胜辉进来，拿了1克冰毒，我俩就在窦胜辉家抽了0.3克的冰毒，窦胜辉告诉我那人就是“小军”，他就是卖冰毒的，还说刚才“小军”看见我坐在他家，就说自己没有冰毒，出了门“小军”就把冰毒给他了，当时我不认识“小军”。窦胜辉打电话时我听见了，具体价格不清楚，好像是250元或300元1克。因为窦胜辉从小军手里拿冰毒没有给小军钱，小军后来就不卖给窦胜辉冰毒了。
违法犯罪记录证明，主要内容：被告人马京华无犯罪前科。
新绛县公安局的情况说明，主要内容：根据马京华供述的“小湖南”170****8884的手机号及分析马京华的通话记录，无法确定该马所说的“小湖南”及临汾“龙龙”的身份。马京华供述称150××××0088手机号为其兄马建华所有，我局2015年6月29日对马建华所做笔录也称该号为其手机号，马建华已于2015年6月30日被我局强制隔离戒毒二年，期限至2017年6月29日。窦胜辉证实其曾三次联系马京华的150××××0088手机号码购买毒品，崔某证实其曾两次联系马京华的该号购买毒品，曹某证实其曾两次联系马京华的该号购买毒品，赵龙证实其曾一次联系马京华的该号购买毒品，由此可证实在马建华被强制隔离戒毒以后，该号为马京华所持有。赵某现羁押于稷山看守所，因其涉及的其他案件已起诉，我局无法将其提出指认购买毒品的现场；赵龙、曹某及崔某三人经我局多方联系，均无法联系到该三人，该三人也无法指认购买毒品的现场。
强制隔离戒毒决定书，主要内容：自2014年6、7月份开始，马建华多次吸食冰毒，在吸食冰毒后伴随有暴力倾向。2015年6月29日，对该马进行吸毒人员现场测试，结果冰毒呈阳性。故对其强制隔离戒毒二年。
治安调解协议书，主要内容：2010年8月21日17时许，杨二圣在108国道西曲段由东往西行走时，借口马京华开车将自己吓了一跳，双方发生口角，并撕扯在一起。经调解达成：1、双方承认错误；2、杨二圣一次性赔偿马京华医疗费、误工费等一切损失共计三千五百元整，马京华不再追究杨二圣的法律责任；4、双方不在纠缠。
治安调解协议书，主要内容：2013年10月9日晚7时许，郭艳菊和马京华在新绛县108国道南面的支北庄揪面馆吃饭喝酒时发生口角，马京华在郭艳菊头上打了两三拳。经调解达成：1、马京华承认错误；2、马京华赔偿郭艳菊医疗费、误工费等一切损失共计5000元整；3、郭艳菊不再追究马京华的法律和民事责任；4、双方不在纠缠。
行政处罚决定书，主要内容：2014年11月28日晚8时许，在新绛县开发区108国道路南的排骨王饭店，李小纲与陈振太在202房间因为喝酒发生口角，当时被房间里的人拉开，后李小纲再一次来到202房间与陈振太厮打，拿起桌子上的钢制锅、盘子、杯子等东西砸向陈振太以及陈振太的妻子砸伤，与此同时，李小纲的朋友马京华、兰建立也拿起桌子上的东西砸向陈振太所在位置。根据《治安管理处罚法》第43条第1款，对马京华罚款500元。
马京华的户籍证明，主要内容：马京华，男，汉族，1983年4月7日出生，身份证号码：，住新绛县开发区西曲村第二组。
马京华的询问笔录，主要内容：2010年因打架斗殴被开发区派出所治安调解，2013年因打架斗殴被开发区派出所治安调解，2014年因打架斗殴被开发区派出所罚款500元。今天是在我中社村的家里被抓，我不知道为什么被抓，民警进我家时，我正在吸食“面面”。不知道这个透明状的物品是什么东西。当身体累的时候就拿出这个透明晶体状物品，把它放在锡纸上，用酒精灯在锡纸下面烤，然后拿出自制的吸壶，吸壶里面装一部分水，连接两个吸管，将冒出的烟经过吸壶里面的水过滤后，我就吸食过滤后的烟。吸食“面面”也跟这个透明晶体状物品的吸食方式一样。我吸食透明晶体状物品2、3年了。吸食“面面”时间长了记不清了，反正比吸食透明晶体状物品时间长。最近一次吸食透明晶体状物品是前三天，今天下午还吸食“面面”了。吸食的透明晶体状物品，是昨天晚上（2016年7月12日）11点左右，一个名叫“小湖南”的男方口音男子卖给我的。是我打电话让他给送的，我手机里有他的电话，170开头，尾号8884。我是3天前打的，我和“小湖南”通完电话后确定在侯马高速口交易，“小湖南”卖给我5小包（出示确认6小包）。我打电话要的是5小包，并给了“小湖南”500元钱。我购买后吸食了这个透明晶体状物品，我从其中一小包里面拿出一点吸食了。我不知道“小湖南”在哪里居住，我在网吧玩时看见一台没有下线的电脑上面的QQ没有下线，在那个QQ上面知道了“小湖南”的电话。我交易来的透明晶体状物品用来自己吸食的。我没有参与贩毒。我不认识张力、窦胜辉。
马京华的讯问笔录，主要内容：我就是吸毒，没有贩毒行为。我有两个手机号码：17052736777、17099720140，17180302777是我老婆的手机号，我没有常用的手机号，平时用0140给别人打电话。我有一个微信号，微信号名字是“持之以恒”，号码是老以前申请的，忘记了。我不认识崔某。现在认识“冬冬”了，行政拘留期间认识的，拘留前不认识，我以前和“冬冬”没有来往，我跟“冬冬”没有仇怨。我不认识窦胜辉，认识“胜儿”，在他那拉过沙，除此没有其他交往，我跟“胜儿”没有仇怨。我吸毒，吸食的什么毒品不知道，吸食和冰糖一样的毒品，“和冰糖一样的毒品”是冰毒。还有就是“面面”。我从去年（2015年）6月以前开始吸食毒品，刚开始吸食的是“面面”，冰毒就是去年6月份开始吸食的，“面面”是两三年以前我跑车的时候在稷山那里买的，一个过路的人卖给我的。冰毒是在一个临汾人那里买的，他叫“小湖南”，听声音他就是南方人、湖南人，我是电话联系他的，尾号7770，开头是184还是18几，以前说8884结尾是我记错了。“小湖南”就卖给过我那一次，5、6包，重量不知道，他是论包数，每包100元。我除了从“小湖南”手里买毒，还在临汾一个叫“龙龙”的手中买过，钱给了500元，没有给我冰毒，被骗了。我是在网吧知道“龙龙”卖冰毒的。再没有从谁手中买过。去年6月份开始吸食冰毒，是在外地抽的，记不清外地是什么地方了。
我没有贩卖毒品给他人，从我家蓝色背包内发现的6包冰毒是我的，我准备自己抽。是从一个叫“小湖南”的临汾人手里买下的，1包200元，1000元买了6包，他赠送了我1包。我认识崔某，是被行政拘留时再拘留所认识的，以前不认识他，在进拘留所之前没有见过“冬冬”，我和他没有仇怨。我认识“胜儿”，2015年8月多的时候，我在西曲村盖库房的时候，从“胜儿”的沙场拉过沙，就这样认识的。除此和“胜儿”再无来往，我和“胜儿”无仇怨。
我平时有2个手机，号码分别是17052736777和17099720140，我确定只有这两个手机号码。我平时和别人联系都是用的这两个手机号码。这两个号是在网上买的，用谁的身份证我真不知道。150××××0088这个号码是我哥哥马建华的，以前是他用的这个号码，我哥在临汾强制隔离戒毒所戒毒，这个号码平时谁在用我就不知道了，自从他强戒后，这个号码应该没有别人用，这个号码在什么手机上用的我就不知道了。用这个号码的手机现在什么地方我不知道。我没看见过别人用。我没有用过这个号码。这个号码是用马建华的身份证办的，大概有5、6年了，当时是我用他的身份证和马建华一起去办的，办出来后就是马建华一直在用。马建华被强戒的时候，他把手机给了我，我后来给他放到了家里。15×××70这个手机号是我的，但是我从2015年10月份以后就没有用过。当时我在大街上和老婆吵架，我就把苹果5手机摔烂了，我就没有拾我的手机，直接走了，现在手机号在什么地方我真不知道，后来我重新买了手机，我就又买了17052736777和17099720140这两个手机号。7070号后来我没有见别人用过，我也没有给这个号打过电话。
关于抗诉机关所提一审判决未认定贩卖给崔某、曹某、赵某甲基苯丙胺共计5克的事实，明显错误；判处被告人马京华有期徒刑5年，量刑畸轻的抗诉理由，经查，虽然上诉人马京华否认自己贩卖毒品的事实，但公诉机关提交了证人崔某、曹某和赵某的询问笔录及辨认马京华的辨认笔录，上述三人对原审被告人马京华贩卖毒品给自己的时间、地点、过程和贩卖毒品的克数、金额均作了详细的表述，并辨认出贩毒人员马京华，上诉人马京华贩卖给上述三人甲基苯丙胺5克的事实清楚，证据确实充分，应予认定，故抗诉机关所提抗诉意见，本院予以支持。
关于上诉人（原审被告人）马京华上诉所提原判认定其贩卖毒品都只是单一口供，应依“疑罪从无”宣判其无罪，即使构成犯罪数量也有误差，从其家查获的毒品因其吸毒不应计入贩卖毒品的数量，证人必须出庭接受其质疑，依“以贩养吸”原则对其从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人马京华分别贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员窦胜辉3克、崔某2克、曹某2克、赵某2克和赵龙1克，上述吸毒人员的询问笔录对其贩卖毒品的时间、地点、过程和贩卖毒品的克数、金额均有详细的表述，对上诉人马京华亦作了辨认，并有张力的询问笔录印证，结合毒品犯罪的特点，其构成贩卖毒品罪事实清楚；根据相关规定，对于以贩养吸者，被查获的毒品数量应认定为其犯卖毒品的数量，故从其家查扣毒品4.02克甲基苯丙胺、5克咖啡因应认定为其贩卖毒品的数量，原判因其系吸毒人员，已对其从轻处罚，故上诉人的上诉理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马京华违反国家对毒品管理规定，以非法牟利为目的，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺14.02克，其行为已构成贩卖毒品罪。抗诉机关所提抗诉理由，本院予以支持。上诉人马京华上诉所提上诉意见理据不足，本院不予支持。原判审判程序合法，量刑不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决如下：
撤销新绛县人民法院（2017）晋0825刑初10号刑事判决，即被告人马京华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金千元；
原审被告人马京华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2023年7月28日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 薛 钧
审判员 董自强
审判员 宁俊龙
二〇一七年九月二十二日
书记员 孟祥伦