广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第944号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周健文，男，汉族，1981年8月30日出生。
委托代理人：蒋华辉，广东德法理律师事务所律师。
委托代理人：曹丽，广东德法理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱佳，女，汉族，1981年4月7日出生。
委托代理人：李南林，男，汉族，1979年8月15日出生。
原审第三人：中国银行股份有限公司广州海珠支行，、广州大道南872、900、902号的201和301房。
负责人：叶祝华，职务：行长。
委托代理人：张仪，女，汉族，1989年4月21日出生，该行职员，通讯地址同上。
原审第三人：广东合富房地产置业有限公司。
法定代表人：扶伟聪，职务：董事长。
上诉人周健文因与被上诉人朱佳、原审第三人中国银行股份有限公司广州海珠支行（以下简称中行海珠支行）、广东合富房地产置业有限公司（以下简称合富公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：朱佳是涉案位于广州市花都区新华街保利城北街1号2104号房的所有权人，中行海珠支行是涉案房屋的抵押权人，于2012年10月30日设定抵押登记。截止到2013年8月20日朱佳尚未还清的贷款为377999.88元。
2013年3月5日，周健文（买方）、朱佳（卖方）与第三人合富公司（经纪方）签订了一份《房屋买卖合约》，合约约定涉案房屋的成交价是655000元，建筑面积为82.64平方米，买卖双方同意卖方交付该物业予买方使用之日期为卖方收齐全部楼款当天。合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约。届时，守约方有权解除本合约，并有权要求违约方按定金的双倍或相当于成交价10%作出赔偿：（1）一方拒绝按约定收取或支付定金、楼款的；（2）一方拒绝出售或购买该物业；（3）任何一方隐瞒或所提供的资料不真实／不完整／不合法／不准确等情形，从而导致本合约的目的不能实现；（4）在守约方、或有关政府部门、或银行等其他机构、或经纪方发出关于办理有关本次交易的相关手续的通知后五天，仍不履行本合约之条款时；（5）违反资金托管协议及有关合约的其他补充协议的；（6）其他不履约或不完全履约之情形。定金20000元买方应在签署本合约时自行交付卖方。卖方应在收到定金后30日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，并协助买方申请银行按揭。买方应在签署本合约后30日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后10日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。买方应在签署本合约后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年30万元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）。买卖双方同意银行经批准出具同意贷款通知书后五个工作日内配合经纪方完成本次交易的递件手续。卖方收取定金后90日内自行向抵押银行办理提前还贷手续；卖方同意由银行接受还贷申请之日起7日内一次性还清所欠银行贷款，在抵押银行出具还清贷款证明等资料后10日内到房管部门办理涂销抵押及归档手续；银行经审批同意贷款后，首期楼款（不含定金）335000元买方应在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天自行交付卖方。
合同签订当天，周健文向朱佳交付了定金20000元。周健文认为支付首期楼款的条件尚未成就，因此至今未向朱佳支付首期楼款。
2013年7月13日，双方就涉案房屋的买卖事宜进行协商，后周健文拟定一份调解协议通过电子邮件发送给朱佳，朱佳认为调解协议的内容损害了其利益，因此没有在调解协议上签字。
周健文于2013年7月向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、朱佳和中行海珠支行于判决生效之日起10天内协助周健文办理广州市花都区新华街保利城北街1号2104房（以下简称涉案房屋）涂销抵押登记相关手续；2、朱佳于判决生效之日起10天内将涉案房屋交付给周健文使用；3、朱佳于判决生效之日起10天内协助周健文将涉案房屋登记至周健文名下；4、朱佳向周健文支付违约金65500元（按房屋成交总价655000元的10%计算）；5、朱佳承担本案诉讼费用。诉讼中，朱佳提起反诉，请求判令：1、解除《房屋买卖合同》（合同编号：NO.1023388），并立即生效；2、判令周健文支付违约金65500元；3、周健文支付朱佳误工费2000元；4、周健文支付朱佳因房屋查封造成经济损失5000元；5、本案诉讼费用由周健文承担。
原审诉讼中，根据朱佳的申请，原审法院依法向中行海珠支行发函调查朱佳办理提前还贷手续情况，该行向该院出具《关于客户朱佳申请提前还款的情况说明》：客户朱佳于2013年3月8日前来我行办理住房贷款的提前还款申请，贷款合同号为JHZAA20106061，抵押物地址为花都区保利城花园自编10-1号楼2104房。我行受理了该客户的提前还款申请并安排还款扣帐日为2013年5月8日。到5月8日时，由于客户存款资金不足而未能如期扣帐还款，我行将该笔提前还款申请作自动取消处理。根据周健文的申请，原审法院依法向中国农业银行股份有限公司广州珠江支行发函调查周健文办理按揭贷款的手续情况，该行向该院出具《复函》：我行收到贵院关于周健文办理按揭的调查函，经核实，借款申请人周健文于2013年3月15日向我行提交了公积金贷款申请，并向我行提供了贷款资料，评估公司于2013年3月20日到房产所在地进行评估，并出具了其初步评估报告。在接到公积金贷款申请当天我行告知借款人还缺少原业主相关资料及需本人来我行签字确认后才正式进入办理流程，由于原业主一直没来办理相关手续，该笔业务一直搁置，至收函之日止，没有收到原业主相关资料及本人到我行办理确认手续，因此该笔业务还没正式办理。
关于合同的变更，朱佳认为：“签订合同后，双方有就合同内容进行口头协商变更，双方已经口头达成一致意见，但没有签订书面的变更合同。双方口头约定就周健文将首期款35.5万元交给朱佳用于提前还贷，剩余3万元由朱佳自行支付，我方已将5万元存入我方供楼存折里。后来双方口头约定在2013年5月8日前周健文将首期款35.5万元打入供楼存折。”并提供录音9份拟证明其上述主张，其中8份录音是在2013年4月30日至2013年5月12日期间朱佳的丈夫李南林与谢品传之间的电话通话，朱佳称谢品传是合富公司的员工，双方之间的交易均是通过其来联络的，其中2013年7月13日的录音是双方协商过程的通话。周健文对朱佳提交的上述录音不予确认并认为：“双方曾经协商过变更合同，但至今仍未签订过书面的变更合同，双方没有达成一致意见。根据合同法相关规定，城市管理法相关规定，均要求签订书面合同，根据上述规定，房屋买卖合同是要式合同，变更也应该采取书面形式，双方曾经就变更内容协商，但没有签订过任何补充协议，没有达成一致意见，因此双方应当按照签订的书面买卖合同履行义务，否则应承担违约责任。根据合同约定，买方应在房管部门出具递件文件当天支付首期楼款。”庭审中，朱佳确认在2013年3月中旬通过第三人合富公司的工作人员谢品传表达让周健文先行支付首期款355000元赎楼，得到周健文同意，并确认在2013年7月3日前其与周健文没有直接联系，都是中介在沟通。周健文确认合富公司于2013年3月中旬向其传达朱佳要求协商变更房款支付时间的意见，但其于2013年4月27日已答复合富公司不同意变更。
关于周健文的按揭贷款没有批准的原因，双方各执一词，周健文认为：“我方有多次通过中介通知朱佳协助办理按揭贷款，具体日期不记得了，但朱佳没有前来。关于按揭贷款朱佳应主动配合。申请按揭只是付款的一种方式，周健文即使不能取得银行贷款，也有能力一次性支付全部房款。”朱佳认为：“我方的资料已准备齐全一直在我方手中，因为周健文没有通知我方办理按揭贷款的事情，因此我方没有前往协助办理按揭事情。周健文没有完成按揭贷款资料递件手续，没有我方的签名确认周健文不可能办理完成按揭递件等手续，空白的诚信保证表竟然有银行盖章，我方持有异议。周健文认为朱佳应协助周健文办理按揭贷款，我方认为只能在收到周健文的通知时才有义务协助，我方不应是主动联系周健文，因为我方无从得知办理按揭的时间。如果周健文有能力支付全部房款，周健文又申请按揭贷款这是相互矛盾的。”
关于双方签订的《房屋买卖合约》中约定的违约责任，周健文认为，涉案合同是格式合同，关于违约责任应该是选择性的，可以选择双倍返还定金或相当于成交价的百分之十的违约金。朱佳认为，涉案合同是第三方提供的格式合同，违约责任没有约定清晰，我方认为是按照定金的双倍承担违约责任，因为双方有支付定金，如果双方没有约定支付定金，则取其任一都可。
原审诉讼中，周健文申请对朱佳所有的位于广州市花都区新华街保利城北街1号2104房进行查封，原审法院于2013年7月29日作出（2013）穗花法民三初字第1114号民事裁定，裁定：一、冻结担保人梁丽棠的银行存款720500元；二、查封朱佳所有的位于广州市花都区新华街保利城北街1号2104房（粤房地权证穗花字第××号）。
原审诉讼中，周健文表示不同意解除合同，愿意一次性付款，对其诉讼请求补充陈述：如果判决合同继续履行，我方愿意将涉案房屋的房款支付给朱佳，其中380000元房款在判决生效之日我方支付给朱佳，255000元在涉案房屋过户至我方名下当天支付给朱佳。朱佳表示不同意继续履行合同。
另查明，周健文是广州市户籍人口，目前未婚，在广州市内没有房产。
原审法院认为：周健文、朱佳及合富公司签订的《房屋买卖合约》是三方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，三方当事人均应恪守合同约定。三方当事人签订的《房屋买卖合约》包含了两种法律关系，即周健文、朱佳之间的房屋买卖合同关系与周健文、朱佳及合富公司之间的居间合同关系，因周健文以房屋买卖合同关系为由提起本案诉讼，所以本案处理的范围为房屋买卖合同关系，上述合约中包含的居间合同关系不属于本案处理范围。
本案的争议焦点在于合同是否变更以及合同是否应当继续履行或者解除。关于合同是否变更的问题，朱佳主张双方对签订的合同进行了变更，变更为周健文将首期款35.5万元交给朱佳用于提前还贷，对此朱佳应当提供充分的证据予以证明，朱佳陈述双方未就合同变更签订书面合同，仅是口头变更，朱佳提交的录音证据中，其中8份均不是双方之间的直接通话，不能表明双方的意思表示，其中2013年7月13日的录音证明双方之间确实就合同履行发生争议且进行了协商，但不能证明双方已就合同变更达成一致意见，且周健文对此予以否认，朱佳亦没有其他证据佐证，为此，朱佳主张双方就合同进行了变更，理据不足，不予采信。故双方应当按照签订的房屋买卖合同的约定履行义务。
关于合同是否应当继续履行或者解除的问题，朱佳于2013年3月8日向中行海珠支行提交了提前还款申请，未在银行安排的还款扣帐日存入足额资金导致中行海珠支行未能如期扣帐，未能在合同约定的期限内还清所欠银行贷款，朱佳未能在合同约定的履行期内履行上述义务。周健文于2013年3月15日向中国农业银行股份有限公司广州珠江支行申请了按揭贷款，按照双方签订的合同约定，周健文应当在签订合同后30日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后10日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。周健文应在签署本合约后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年30万元的银行按揭贷款。周健文认为其多次通过中介通知朱佳协助办理按揭贷款，但未能举证证明，朱佳对此不予确认，为此，周健文应承担举证不能的责任，对其上述主张，不予采信。周健文提交的证据及中国农业银行股份有限公司广州珠江支行向本院提供的资料均不能显示周健文在合同约定的履行期内履行了上述义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。现双方均未在合同约定的履行期内履行主要义务，因此朱佳反诉请求解除合同，予以支持。周健文请求继续履行合同，理据不足，不予支持。
根据双方签订的合同约定，守约方才有权要求违约方按照合同约定支付违约金，现双方在履行合同过程中均存在违约行为，合同不再继续履行，因此，周健文请求朱佳向其支付违约金及朱佳反诉周健文向其支付违约金，均理据不足，均不予支持。同理，朱佳反诉周健文向其支付误工费2000元及因房屋查封造成经济损失5000元，理据不足，不予支持。
中行海珠支行、合富公司经传票传唤无正当理由拒不到庭不影响案件审理。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，于2013年12月17日作出判决：一、驳回周健文的全部诉讼请求；二、解除周健文与朱佳及合富公司于2013年3月5日签订的《房屋买卖合约》中的房屋买卖合同关系；三、驳回朱佳的其他反诉请求。本诉案件受理费1438元、财产保全费3795元，由周健文负担，反诉案件受理费806元，由朱佳负担。
判后，周健文不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决的事实认定与法律适用错误，理由如下：一、在认定按揭贷款没有批下来的原因时所犯错误：l、朱佳有义务将周健文申请按揭的卖方材料主动提交给周健文，原判对此没有做出认定错误。2、从已经查明的事实可以推定朱佳的贷款资料没有准备齐全，原判决对此没有做出认定错误。3、根据原判决已查明的事实和日常生活法则，可以推定周健文已尽通知义务，原判决对此没有做出认定错误，依法应予纠正。4、原判决对周健文和朱佳法庭陈述的采信上，明显适用了不同的认定标准，对周健文非常不公，依法应予纠正。二、在确认按揭贷款没有批下来时应如何处理时所犯错误：即使是因周健文原因导致按揭贷款没有批下来，按合同法规定也应由买卖双方签订补充协议或按商业惯例处理，而不是解除合同。三、通知只是合同附随义务，不是合同主要义务，原判决以周健文没有通知朱佳提交按揭资料为由，认定周健文没有在合同约定的履行期内履行主要义务，并以此作为判决解除合同的依据错误，依法应予纠正。综上，上诉请求：撤销原审判决第一、二项，维持第三项，并依法改判，即判决：1、改判朱佳于判决生效之日起10天内将广州市花都区新华街保利城北街l号2104房交付给周健文使用；2、改判在周健文以应付购房款代朱佳偿还中行海珠支行借款后10天内，朱佳和中行海珠支行协助周健文办理涉案房屋涂销抵押相关手续；3、改判朱佳于判决生效之日起10天内协助周健文将涉案房屋的产权转移登记至周健文名下；4、改判朱佳于判决生效之日起10天内向周健文支付违约金65500元（按房屋总成交价655000元的10%计算）；5、驳回朱佳的全部反诉请求；6、改判由朱佳承担本案一二审全部诉讼费用。
被上诉人朱佳答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一、朱佳不存在周健文所说的“资料没准备齐全”。朱佳作为卖方，在协助办理按揭贷款时，只须提供身份证、户口本、结婚证、房产证复印件、收款存折或卡。此五份资料是每个公民最核心的证件，没有理由在对方没通知的情况下，主动把此五份材料提交给周健文。二、周健文错误的把办理按揭贷款的资料等同于房屋买卖交易资料。周健文一再提及的涂销抵押资料是在房屋买卖交易过程需要用到的，而房屋买卖的交易，是以买方已经成功办理了按揭贷款为前提的。也就是买方必须先向银行提交办理按揭贷款的资料，得到银行同意放款的同贷书后，卖方才涂销抵押后进行交易。从双方签订的《房屋买卖合同》附件E款第3条中，也明确规定了“买方应在签署本合约后30天内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用……”，第5条（1）中“卖方收取定金后90天内自行向抵押银行办理提前还贷手续”。该两条条款充分体现了买家必须先于卖家在银行办理按揭手续。但周健文在规定的30天内并未签署办理银行按揭资料。三、周健文在30天的履约期内没有向银行提交按揭贷款所需的全部资料，包括：个人购房担保借款合同一式三份、个人信贷业务申请表两份、客户个人金融信息使用及个人征信授权书两份、抵押物权利价值确认书、个人二手住房贷款资金划转授权委托书、个人购房贷款面谈笔录、个人贷款面签确认表、诚信保证书两份、未婚声明书、购房及首期款确认书、广州市房地产他项权利登记申请书、农行二手楼组合担保个人住房贷款业务个人声明、同意房产抵押承诺书两份、授权委托书。综上所述，合同未能履行是由周健文的违约行为造成的，周健文应该承担违约责任。
原审第三人中行海珠支行述称：借款人朱佳现未还清的贷款为369833.19元，朱佳还清贷款以后我方可以为其办理涂销抵押登记。
原审第三人合富公司经本院合法传唤未到庭表明意见。
经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，周健文表示如法院不支持继续履行合同，其也要求朱佳支付解除合同的违约金。
本院认为：周健文、朱佳及合富公司签订的《房屋买卖合约》中周健文、朱佳之间的房屋买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效，对双方当事人均有法律约束力。
关于造成涉案交易未能顺利进行的原因问题。首先，涉案《房屋买卖合约》约定“卖方收取定金后90日内自行向抵押银行办理提前还贷手续；卖方同意由银行接受还贷申请之日起7日内一次性还清所欠银行贷款。”可见朱佳负有自行出资提前还贷的合同义务。朱佳虽于2013年3月8日向中行海珠支行提交了提前还款申请，但未在银行安排的还款扣帐日存入足额资金，导致中行海珠支行未能如期扣帐，未能在合同约定的期限内还清所欠银行贷款。因朱佳未能在合同约定的履行期内履行上述义务，其已构成违约。关于朱佳提出双方已变更合同约定为由周健文出资提前还贷的主张，因缺乏确切依据予以证实，原审对此不予采信并无不当。其次，合同约定“卖方应在收到定金后30日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，并协助买方申请银行按揭。买方应在签署本合约后30日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后10日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。”周健文已于2013年3月15日向中国农业银行股份有限公司广州珠江支行申请了按揭贷款，虽因缺少原业主相关资料及本人签名而未正式办理该贷款手续，但根据合同约定可知，提供齐全办理银行贷款所需要的资料属于卖方朱佳应主动履行的义务。原审以周健文未能举证证明其已通知朱佳协助办理按揭贷款为由，认定周健文未履行合同义务不当。事实上，在朱佳未能还清所欠银行贷款及涂销原抵押登记的情况下，周健文亦无法办妥新的按揭贷款手续。因此，本院认定造成涉案交易未能顺利进行的根本原因在于朱佳一方。
对于周健文要求继续履行合同的诉讼主张，考虑到合同签订后周健文金仅支付了定金20000元，在朱佳坚持不同意继续履行合同的情况下，涉案合同不宜判决继续履行。原审判决涉案合同解除，是可行的。根据涉案合同关于“守约方有权解除本合约，并有权要求违约方按定金的双倍或相当于成交价10%作出赔偿：……一方拒绝出售或购买该物业……”的约定，现因朱佳的违约行为导致合同解除，周健文要求其按照相当于成交价10%承担违约责任，合理合法，本院予以支持。
综上所述，周健文的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。原审查明事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1114号民事判决第二、三项；
二、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1114号民事判决第一项；
三、于本判决书送达之日起10日内，朱佳向周健文支付违约金65500元；
四、驳回周健文的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费1438元、反诉受理费806元、财产保全费3795元，由朱佳负担。二审案件受理费1438元，由朱佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一四年××月××日
书记员 张 坤