广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终1078号
上诉人（原审原告、反诉被告）贵州红四渡酒业集团有限责任公司。住所地：贵州省仁怀市茅台镇椿树村土滩坝，组织机构代码57333881-8.
法定代表人：宋显凯。
委托代理人：刘仁武，广东铭派律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州法风酒业有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门南路华都园20D，组织机构代码58155167-8。
负责人：喻其阳。
委托代理人：桑涛，广东普罗米修斯律师事务所律师。
委托代理人：陈属茹，广东普罗米修斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代为珺（曾用名：戴为君）。
委托代理人：桑涛，广东普罗米修斯律师事务所律师。
委托代理人：陈属茹，广东普罗米修斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州法风酒业有限公司。住所地：广州市天河区东站路1号东站综合楼三楼A区3R36房，统一社会信用代码91440106572198534C。
法定代表人：朱琼瑶。
委托代理人：桑涛，广东普罗米修斯律师事务所律师。
委托代理人：陈属茹，广东普罗米修斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喻晓（曾用名：喻小妹）。
委托代理人：桑涛，广东普罗米修斯律师事务所律师。
委托代理人：陈属茹，广东普罗米修斯律师事务所律师。
上诉人贵州红四渡酒业集团有限责任公司（以下简称红四渡公司）、广州法风酒业有限公司深圳分公司（以下简称法风酒业深圳分公司），被上诉人广州法风酒业有限公司（以下简称法风公司）、代为珺和喻晓因买卖合同纠纷一案，红四渡公司和法风酒业深圳分公司均不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民二初字第5226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案公开进行审理。本案现已审理终结。
红四渡公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、法风酒业深圳分公司、法风公司、代为珺和喻晓连带向红四渡公司支付购酒款人民币2402400元（以下币种均为人民币）；2、法风酒业深圳分公司、法风公司、代为珺和喻晓连带向红四渡公司支付资金占用损失（从2013年12月1日起计至判决生效时止，按同期人民银行贷款利率的二倍计付），暂计至起诉时的资金占用损失金额为1081108元；3、法风酒业深圳分公司、法风公司、代为珺和喻晓连带承担本案的诉讼费、保全费等合理费用。以上各项合计：2510508元。红四渡公司明确诉讼请求第三项中含保全担保费的金额20084元。法风酒业深圳分公司遂提起反诉，请求判令：一、红四渡公司将库存的约14000箱“贵赐”酒取回；二、红四渡公司承担法风酒业深圳分公司的损失：1、已产生的仓储保管费314400元，其中应付深圳金X公司的仓储保管费194400元，应付深圳锦金X公司120000元；2、进店费123000元；3、条码费41000元；4、堆头费50000元；5、促销管理费216000元；6、推销人员工资360000元；7、增加推广展位费90000元；8、增加其他推广费用260800元；三、红四渡公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2013年8月8日，红四渡公司与法风酒业深圳分公司签订《合同书》，约定双方共同开发“贵赐”酱香型白酒全国市场；红四渡公司是“贵赐”产品的全国唯一生产商，红四渡公司负责提供首批2万箱合同标的物“贵赐”小瓶装给予法风酒业深圳分公司，并承诺给60天账期，60天账期一到法风酒业深圳分公司必须无条件付清红四渡公司所有账期内货款；合作期限自2013年8月1日至2023年8月1日止，如到期无异议则顺延；合作期内首一年按年销售60万箱为销售标的，然后前三年按年递增率为5%；法风酒业深圳分公司承诺首一年销售任务最低不低于30万箱，余下的30万箱转入下一个年度销售任务，若两年都不能完成销售任务，红四渡公司可单方终止本合同；“红贵赐”的结算价为每瓶4.55元、每箱109.2元、KA卖场供货价每箱205.2元，“蓝贵赐”的结算价为每瓶4.55元、每箱109.2元，KA卖场供货价每箱235.2元；外包皮彩纸，由红四渡公司设计至双方认可（含文字）。该合同中加盖了红四渡公司及法风酒业深圳分公司的公章，代某男作为法风酒业深圳分公司的代表签名确认。
同日，红四渡公司与法风酒业深圳分公司签订《补充协议》，约定法风酒业深圳分公司全额支付货款后，将利润进行分配，利润按5:5分配，但法风酒业深圳分公司须确保红四渡公司0.5元/瓶的最低利润；分配利润时间以回款时间为准。代某男作为法风酒业深圳分公司的代表签名确认。
2013年9月8日，代某男出具收条，确认收到“贵赐”小支装（规格1×24×125ml）计22000箱，折计2402400元整，款未付。
后法风酒业深圳分公司未付款，红四渡公司将法风酒业深圳分公司、法风公司、代某男、喻晓（代某男的妻子）诉至原审法院，在本案审理过程中，代某男于2016年4月5日死亡。代为珺为代某男和喻晓的独生子，喻晓和代为珺为代某男的继承人。该院依法追加代为珺为本案被告参加诉讼。
法风公司成立于2011年4月20日，登记的法定代表人为代某男。2016年7月14日，法定代表人由代某男变更登记为朱琼瑶。
在原审法院审理过程中，法风酒业深圳分公司对于涉案的产品提出质量异议，其主张涉案“贵赐”酱香型白酒的净含量及标签不合格，并提交了深圳市计量质量检测研究院出具的检验报告予以证明。红四渡公司则提交了由贵州省产品质量监督检验院仁怀分院出具的检验报告，证明涉案的“贵赐”酱香型白酒的净含量及标签均合格。法风酒业深圳分公司申请对“贵赐”酱香型白酒的质量及包装标识进行鉴定，原审法院依法予以准许，后因法风酒业深圳分公司未交纳鉴定费用而未能进行鉴定。
在一审庭审中，法风酒业深圳分公司、法风公司、代为珺和喻晓连带确认其目前库存的酒有14000箱。
原审法院认为，本案为买卖合同纠纷。涉案《合同书》及《补充协议》由红四渡公司与法风酒业深圳分公司签订，合同正文中也明确约定了合同双方为红四渡公司及法风酒业深圳分公司，法风酒业深圳分公司在收到约定的货物后，未按照合同约定向红四渡公司支付货款，构成违约，红四渡公司主张法风酒业深圳分公司支付货款2402400元，该院予以支持。关于红四渡公司主张的资金占用损失，该院认为，根据合同约定，货款为60天账期，被告于2013年9月8日收到产品，则应于2013年11月8日支付货款，法风酒业深圳分公司逾期支付，红四渡公司主张自2013年12月1日计至判决生效之日止，于法有据，予以支持。计算标准应为中国人民银行规定的同期贷款利率，超出上述计算标准的损失，该院不予支持。
代某男在合同中作为法风酒业深圳分公司的代表签名确认，其出具收据确认收到红四渡公司的酒的数量，应视为代某男代表法风酒业深圳分公司做出的确认，且法风酒业深圳分公司也明确其自身为收货方。故红四渡公司主张代某男为合同的相对方，该院不予采信。红四渡公司要求代某男承担合同义务，该院不予支持。因代某男在本案审理期间死亡，继而红四渡公司对于代某男的继承人喻晓及代为珺的诉请，该院也不予支持。
法风酒业深圳分公司系法风公司开办的不具有法人资格的企业，法风公司应对法风酒业深圳分公司的债务承担补充清偿责任。
法风酒业深圳分公司主张涉案的白酒存在质量问题，但未能提交有效证据予以证明，在申请鉴定后因其未交纳鉴定费用造成鉴定未能完成，应由其承担不利的后果。故对法风酒业深圳分公司相关主张不予采信。其反诉要求红四渡公司取回库存的14000箱“贵赐”酒并承担损失，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、法风酒业深圳分公司于判决生效之日起十日内向红四渡公司支付货款2402400元；二、法风酒业深圳分公司于判决生效之日起十日内向红四渡公司支付逾期付款利息损失（计算标准：以2402400元为基数，自2013年12月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计至判决生效之日止）；三、法风公司对法风酒业深圳分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回红四渡公司的其他诉讼请求；五、驳回法风酒业深圳分公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费26884元、保全费5000元、反诉费12200元，均由法风酒业深圳分公司及法风公司承担。
上诉人红四渡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判由法风酒业深圳分公司、法风公司、代为珺和喻晓连带向红四渡公司支付货款2402400元及逾期付款的利息损失，并承担一、二审全部诉讼费。理由是一审认定事实不清，适用法律错误。
一、代某男生前拥有法风公司95%的股份，法风公司是由代某男和喻其阳共同投资经营的，喻其阳是代某男的妻弟，同时又是法风酒业深圳分公司的负责人。实际上，代某男生前实际控制法风公司及其深圳分公司。
二、法风公司及其深圳分公司从成立之初均未实际运作，法风酒业深圳分公司自2015年8月18日起，就被深圳市市场监督管理局列为经营异常名录，代某男事实上是法风公司及其深圳分公司的实际经营人。法风公司注册资本为200万元，代某男认缴的出资额为190万元，但并没有任何证据证实其已实际完成出资，也没有证据证实有实际经营（如财务报表、纳税证明等法律文件）。因此，代某男依法应在其未足额出资的金额内对公司的债务承担连带责任。
三、涉案的《合同书》和《补充协议》是法风酒业深圳分公司与红四渡公司签订，法风酒业深圳分公司的签约代表为代某男，其既非法风酒业深圳分公司的负责人，也未提交法风酒业深圳分公司的授权委托书，进一步证明了“代某男”事实上系法风公司及法风酒业深圳分公司的实际经营人。
四、代某男已以实际行为表示其个人应当承担付款责任。代某男以个人名义向红四渡公司出具了本案的关键证据收条一份，确认其个人收到产品，款未支付。出具该收条的行为，从内容上看是个人收到产品而非公司收到，从落款来看是个人落款而非公司落款（或公司落款加上代表人）。代某男出具收条的行为明显系个人行为而非公司行为，其已以实际行为表示其个人应当承担付款责任，故代某男个人依法应当承担付款责任。
综上，代某男也是本案合同相对人，应承担支付货款的责任。因其已经死亡，其法定继承人喻晓及代为珺应在继承财产范围内承担货款清偿责任。
法风公司及法风酒业深圳分公司未提交书面答辩状，二审当庭共同口头答辩如下：1、代某男只是法风公司的股东及法定代表人，其代表公司履行职务时不对公司的业务结果承担责任，法风公司系有限责任公司，其股东更不应对分公司的债务承担连带责任。红四渡公司主张代某男并未实际完成对法风公司出资，应就其主张提供证据加以证实。我国在2013年3月1日之前实施的是实缴注册资本制度，如果股东没有实际出资及经过验资手续，则无法取得工商营业执照并正常经营。2、法风公司目前显示是正常经营的，其曾经被载入经营异常名录，不能证明代某男就是实际经营人。3、代某男在《合同书》及补充协议的签字行为系代表法风酒业深圳分公司，不能据此认定代某男为法风公司及其深圳分公司实际经营人。4、红四渡公司根据代某男出具的产品收条，主张代某男依法承担责任不能成立。红四渡公司提交的情况说明也显示货物是通过物流公司送达，物流单价显示送货时间实际在出具该收条之后，因此代某男出具该收条时并没有收到货物，更不能证明其愿意承担公司的付款义务，而是应红四渡公司业务人员要求所写。结合双方签订的《合同书》及补充协议约定的合作模式，本案不属于买卖合同纠纷，而应为联营合同纠纷。根据最高法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答通知》第四条第一款规定，红四渡公司仅分享盈利不承担亏损，属于联营合同中的保底条款，应认定为无效。5、一审法院对质量问题的举证责任分配有失公允，应当由红四渡公司承担举证责任，并由其申请鉴定并缴纳费用。法风酒业深圳分公司提交的单方鉴定结论证据在前，红四渡公司是拿到我方的鉴定报告之后，又单方鉴定并提交了鉴定报告，对方并未通过双方同意及协商或经过法院指定而是自行去做的鉴定。
代为珺和喻晓针对红四渡公司的上诉，也未提交书面答辩状，二审当庭共同口头答辩称，除了同意法风公司及其深圳分公司的答辩意见外，补充如下意见：一审认定代某男非合同的相对方，不承担合同义务，而代为珺及喻晓作为代某男的继承人不应承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回红四渡公司对代为珺和喻晓的上诉请求。
上诉人法风酒业深圳分公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审：1、依法撤销原判；2、改判红四渡公司赔偿法风酒业深圳分公司损失1072160元；3、红四渡公司立即将尚未销售的14000箱“贵赐”酒取回；4、本案一、二审诉讼费由红四渡公司承担。理由是法风酒业深圳分公司提交的证据足以证明红四渡公司交付的酒存在质量问题，并给法风酒业深圳分公司造成巨大的经济损失，但原审法院对该部分事实举证责任分配错误，导致该部分事实认定不清，并作出错误判决。
针对法风酒业深圳分公司的上诉，红四渡公司二审调查时当庭口头答辩称：一审关于法风酒业深圳分公司的反诉，查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回法风酒业深圳分公司的上诉。
本院经审理查明，确认一审查明事实。本院另查明：本案二审法庭调查时，法风酒业深圳分公司自认尚未销售的14000箱“贵赐”酒，因拖欠仓储费等原因，已经不知下落。
本院认为：本案红四渡公司与法风酒业深圳分公司签订的《合同书》及《补充协议》，约定了法风酒业深圳分公司经销红四渡公司生产的相关“贵赐”品牌酒产品，对结算价格、结算周期、保底利润及分成比例均作出约定，该经销合同虽然包含了利润分成的约定，但如何营销只是法风酒业深圳分公司单方的事情，红四渡公司并不参与，实质内容仍然为红四渡公司向法风酒业深圳分公司以固定的价格批发销售产品，保底利润实际上是固定结算价格的组成部分，故一审定性为买卖合同纠纷，并无不当。法风酒业深圳分公司上诉主张本案为联营合同纠纷，《补充协议》中关于固定利润的约定属于联营合同中的保底条款应认定为无效，理由不充分，本院不予采纳。
法风酒业深圳分公司还上诉主张红四渡公司交付的酒存在质量问题，应赔偿相关损失。对此，本院认为，在红四渡公司提起本案诉讼之前，法风酒业深圳分公司并没有提出酒存在质量问题，本案诉讼之后，双方均单方向相关检测机构申请了检测，分别提交了结论相反的报告，但法风酒业深圳分公司并没有向相关行政管理机关举报，也没有证据证明红四渡公司生产的产品被相关监管部门认定查处。一审法风酒业深圳分公司作为鉴定申请人却未交纳鉴定费，本案二审期间，其自认剩余未销售的酒已经下落不明，更不存在鉴定条件。因此，一审根据“谁主张，谁举证”的原则，认定由法风酒业深圳分公司承担举证不能的后果，进而对其产品存在质量问题的主张不予采纳，举证责任分配并无不当，本院予以认同。故法风酒业深圳分公司要求红四渡公司赔偿相关损失的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
红四渡公司上诉主张代某男也是合同相对人，本院认为本案《合同书》及《补充协议》的签订方是红四渡公司与法风酒业深圳分公司，虽然证据显示代某男是法风公司及其深圳分公司的法定代表人和控股股东，其也出具收条证明收到了涉案合同项下的“贵赐”酒，但是其作为法定代表人的签约行为和出具收条承认收酒，在没有证据证明是个人行为的情况下，属于正常的职务行为，因此，红四渡公司上诉主张代某男也是合同相对人，事实依据不足，理由不充分。故红四渡公司据此上诉请求代某男的法定继承人代为珺和喻晓承担偿还货款责任，一审不予支持，并无不当。关于红四渡公司主张的法风公司、法风酒业深圳分公司或者其股东、法定代表人代某男，存在其他违反《中华人民共和国公司法》出资或侵害债权人利益的行为，可以另循法律途径解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人的上诉，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币40468元，由贵州红四渡酒业集团有限责任公司负担人民币26019元；由广州法风酒业有限公司深圳分公司、广州法风酒业有限公司连带负担人民币14449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 王 畅
代理审判员 谢 文 清
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二〇一七年七月十二日
书 记 员 姚晓静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。