广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终193号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李顺祥，男，1985年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省清新县，因犯抢劫罪于2010年11月29日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2012年10月23日刑满释放。因本案于2016年5月23日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年6月7日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人陈某甲，男，1993年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省佛山市禅城区，因本案于2016年5月23日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年6月3日被刑事拘留，同月24日被逮捕。2017年1月31日被取保候审。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人李顺祥、陈某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤0604刑初1193号刑事判决。原审被告人李顺祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月23日14时许，被告人李顺祥在佛山市禅城区南庄镇下东村173号楼下向被告人陈某甲贩卖了一小包毒品“K粉”，收到陈某甲微信转账的购毒款人民币200元。
同日15时许，被告人陈某甲将上述购得的“K粉”平均分成两小包后，到佛山市禅城区澜石黎涌上村雅兰中一巷4号楼下，将其中一小包毒品“K粉”贩卖给购毒人陈某，并收到陈某微信转账的购毒款人民币200元。二人交易完成后被民警当场抓获，民警在被告人陈某甲及陈某身上分别查扣毒品“K粉”一小包，在被告人陈某甲身上扣押作案工具一台苹果牌手机。经称重，在被告人陈某甲身上查获的毒品净重0.83克，在购毒人陈某身上查获的毒品净重0.86克，上述毒品均检出氯胺酮成分。
同日19时许，被告人陈某甲协助公安机关，通过电话联系被告人李顺祥再次购买毒品“K粉”，约定在佛山市禅城区南庄大道东216单元7-9号祥兴小食店门口交易，民警在上述地点抓获被告人李顺祥，当场从其身上查扣毒品“K粉”两小包，并在其居住的南庄镇下东村173号504房查获毒品“K粉”40小包以及空塑料袋、电子称等物品，民警还在被告人李顺祥处扣押毒资人民币1200元、作案工具一台苹果牌手机、一台三星牌手机。经称重，在被告人李顺祥身上查获的2包毒品净重2.78克，在被告人李顺祥住处查获的40包毒品净重59.47克，上述毒品均检出氯胺酮成分。
原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某、廖某的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押清单，物证照片，称量笔录及称量录像、照片，刑事化验检验报告书，手机通话清单，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书及释放证明，被告人李顺祥、陈某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人李顺祥、陈某甲贩卖毒品氯胺酮，其中被告人李顺祥贩卖毒品氯胺酮净重63.94克，被告人陈某甲贩卖毒品氯胺酮净重1.69克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李顺祥、陈某甲归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人李顺祥曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某甲协助公安机关抓捕同案犯被告人李顺祥，具有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人李顺祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
三、对扣押的63.94克毒品氯胺酮予以没收、销毁；对扣押的毒资人民币1200元及被告人李顺祥、陈某甲联系贩毒工具手机、电子秤等物品予以没收，上缴国库。
上诉人李顺祥上诉称：（1）他住处的毒品用于自己吸食，不应计入其贩卖毒品的数量中，原判量刑过重。（2）他被扣押的苹果手机没有用于联系贩毒，不应作为作案工具没收。
经审理查明，原审判决认定上诉人李顺祥、原审被告人陈某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
本院认为，上诉人李顺祥贩卖毒品氯胺酮63.94克，原审被告人陈某甲贩卖毒品氯胺酮1.69克，其行为均已构成贩卖毒品罪。李顺祥、陈某甲归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。李顺祥曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。陈某甲协助公安机关抓捕李顺祥，具有立功表现，依法对其从轻处罚。上诉人李顺祥上诉称从他住处起获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量中，原判量刑过重。经查，李顺祥向他人贩卖毒品的行为已查实，根据毒品犯罪处理原则，从其住处起获的毒品应计入其贩卖毒品的数量中。原判综合考虑其犯罪事实、情节、认罪态度及前科情况，对其所处刑罚适当。上诉人提出的此项上诉意见据理不足，不予采纳。缴获的毒品应予没收、销毁；扣押李顺祥、陈某甲用于联系贩卖毒品的手机、电子称应予没收、上缴国库。上诉人李顺祥上诉称其被扣押的苹果手机不是作案工具。经查，根据李顺祥、陈某甲的供述及手机通话清单，李顺祥用于联系向陈某甲贩卖毒品的手机号码为132××××3294，该手机应认定为作案工具予以处理。现有证据不能证实其被扣押的号码为185××××7371的手机用于联系贩毒，不宜认定为作案工具，本院对李顺祥提出的相关上诉意见予以采纳。另外，原判将扣押的现金人民币1200元作为毒资予以没收，上缴国库。经查，上诉人李顺祥系务工人员，有经济来源，现有证据不能证实该1200元系毒资，不宜予以没收并上缴国库。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对部分扣押物品处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604刑初1193号刑事判决第一、二项；
二、变更佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604刑初1193号刑事判决第三项为：对扣押的63.94克毒品氯胺酮予以没收、销毁；对扣押的手机二台（号码分别为1324920****、1392543****）、电子秤等物品予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。