重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00903号
上诉人（原审被告）：重庆海宏投资（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区九龙大道71号，组织机构代码69123645-X。
法定代表人：肖元红，该公司总经理。
委托代理人：周永壁，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢祥芳，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
被上诉人（原审原告）：罗玉琴，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
委托代理人：卢祥芳，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上诉人重庆海宏投资（集团）有限公司（以下简称“海宏公司”）因与被上诉人罗玉琴、卢祥芳民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第05906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，运管部是根据牟永恒代表煜洋公司，肖元红代表鼎业公司、海宏汽运公司和辉宏公司以及毛益贵于2012年9月17日签订联营协议后发起，欲于2013年1月1日成立的联合经营体，由海宏公司提供办公地点和设备，向海宏公司缴纳管理费，并委托海宏公司进行统一经营管理，作为海宏公司的二级法人，各股东虽然制定了章程，即肖元红认缴175万元占50%、牟永恒认缴70万占20%、毛益贵认缴31.5万元占9%、周燕认缴14万占4%、杨莉认缴14万占4%、傅正容认缴7万占2%、王守群认缴7万占2%、赵兰认缴7万占2%、刘治川认缴3.5万占1%、夏春认缴3.5万占1%、翁庆飞认缴3.5万占1%、廖维书认缴3.5万占1%、聂娟认缴3.5万占1%、滕明川认缴3.5万占1%、唐艺认缴3.5万占1%，但除肖元红和牟永恒以联营公司的资产出资外，其余股东均实际缴纳了出资，并实际进行经营，并分配了部分红利，在实际经营期间海宏公司每月收取运管部营业额的5%作为管理费，海宏公司指派人员进行了风险管理，税收是以联营中各公司的名义缴纳的税款，保险以海宏公司作为投保人的名义统一投保，但在保单中特别约定车主为联营中的各公司，运管部的职工是以联营公司的名义参加社会保险，章程和协议虽然约定运管部实行独立经营，自负盈亏，但该部一直未领取营业执照，没有办理公司登记。2014年1月1日，运管部向二原告借款70000万元，并向原告出具NO0024319号收据载明：“入账日期：2014年1月1日，缴款单位：卢祥芳（罗玉琴），收款方式：现（金），人民币（大写）：柒万元正、￥70000（元），收款事由：借款（按月利率1%计息），经办人：卢祥芳”。该收据加盖了运管部公章。运管部向卢祥芳、罗玉琴支付利息至2014年6月30日后未再支付利息，乃诉至法院要求解决。
罗玉琴、卢祥芳一审诉称，卢祥芳系海宏公司经营管理的没有法人资格的重庆海宏投资（集团）有限公司运输管理部（以下简称“运管部”）工作人员，该运管部于2014年1月1日向罗玉琴（但以卢祥芳的名义）借款7万元，未约定还款期限，但约定月利息为1%，2014年7月前每月支付了利息，但从2014年7月起未支付利息，卢、罗催收该款未果，乃诉至法院要求判令海宏公司归还上述借款及其利息（利息按月息1%计，从2014年7月1日起至款付清时止）。
海宏公司一审中辩称，运管部是2012年9月17日由煜洋公司委托牟永恒，辉宏公司、鼎业公司、海宏汽运公司委托肖元红组建的，因此引起的相关法律责任和经济责任由委托人自行承担。当日，由肖元红、牟永恒分别代表海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司和煜洋公司及毛益贵一道签订了《海宏公司联合经营协议》约定，根据公司法的规定由海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司和煜洋公司组建一个联营体，并委托海宏公司进行统一经营管理，并按照甲方（海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司）77%、乙方（煜洋公司）23%的比例承担联合经营中产生的经济、法律责任及享有利润的分配权利，甲方将27%、乙方将3%的股份转让给以丙方（毛益贵）为代表的员工，受让股权员工享有联合经营体各方的权利、义务，运管部实行独立经营、独立核算、自负盈亏，协议签字生效后，由运管部统一处理因管理过程中所产生的债权债务并由利益分配各方按比例承担相应的经济法律责任。与此同时，肖元红、牟永恒、毛益贵等15名股东共同签署了《海宏公司运输管理部章程》规定运管部为海宏公司二级法人，有独立的法人财产，股东以其认缴的出资额对运管部承担责任。运管部依据联合协议和章程设立后，尚未经工商登记即于2014年春因煜洋公司退出而解散，尽管如此，在运管部客观存在一年多时间里，均为独立核算和经营管理，且所有股东还按比例分配了2013年的利润红利，故运管部是因故未成立的公司，与海宏公司只是一种委托管理关系，借据上运管部盖有公章，运管部才是债务人，卢祥芳、罗玉琴可以请求全体发起人承担责任，海宏公司不是卢祥芳、罗玉琴的债务人，故应当驳回卢祥芳、罗玉琴的诉讼请求。
一审法院认为，运管部向卢祥芳、罗玉琴借款，应当按照约定还本利息。虽然双方未约定归还期限，卢祥芳、罗玉琴有权要求其随时予以归还，运管部未支付利息后卢祥芳、罗玉琴有权要求其归还利息和借款，其拒绝履行还款付息义务，则构成违约，依法应当承担相应的违约责任。因运管部实际经营中并未领取营业执照和进行法人登记，不能独立承担民事责任，该部虽然为海宏汽运公司、鼎业公司、辉宏公司、煜洋公司签订联营协议后发起成立，但委托海宏公司经营管理，海宏公司提供了办公场地，参与了经营中风险管理、收取了管理费，使用了海宏公司的名称进行了经营，海宏公司之法定代表人作为运管部的最大股东实际参与和控制了该部的经营，卢祥芳、罗玉琴的借款是运管部在经营中产生的债务，应当由海宏公司承担，故对卢祥芳、罗玉琴要求海宏公司归还借款及利息之请求，一审依法予以支持；而对于海宏公司辨称其被告主体不适格的观点，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条之规定，判决如下：
重庆海宏投资（集团）有限公司在判决生效后立即归还卢祥芳、罗玉琴借款70000元及其利息（利息按月息1%计算，从2014年7月1日起至款还清时止）。一审案件受理费1550元，减半收取775元由重庆海宏投资（集团）有限公司负担。
海宏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、原判认定部分事实严重失实。海宏公司未向任何股东发出出资证明书，也未加盖公司印章；没有证据证明刘治川参与了运管部的风险管理，即使刘治川参与管理，也并无不当，刘治川是股东，有权行使股东权利，审核风险管理中相关资料，运管部是海宏公司根据授权管理的，刘治川审核相关资料并未超出发起人授权范围。海宏公司的法定代表人并非运管部最大股东，其实际参与运管部经营属实，但未控制运管部经营。2、一审程序错误，海宏公司不是适格被告。根据合同相对性原则，运管部是借款人，而非海宏公司。运管部的借款，是用于出借给实际车主购买挂靠车辆，挂靠车辆又都挂靠在4家发起人公司头上，所缴纳的挂靠费用都在运管部，利润大部分已分红给运管部各股东。根据发起人协议，海宏公司只是受托对运管部代为管理，其行为根据民法通则的规定，应由被代理人负责。根据运管部章程和发起人协议，运管部的债权债务由利益分享各方按比例承担相应责任。根据最高法院《公司法》解释（三）的规定，因故未能成立的公司，设立公司的债务应由发起人负责。综上，一审要么应以发起人为被告，要么应以委托人为被告，要么应以全体分享红利的股东为被告。海宏公司并非适格被告。
卢祥芳、罗玉琴二审辩称：1、海宏公司是适格被告。运管部是海宏公司下属不具有法人资格的机构，根据公司法的规定，不具有法人机构的下属机构对外的民事责任应由法人承担；海宏公司以运管部名义实际收取被上诉人7万元借款；海宏公司收取了运管部5%的收入作为管理费用，并提供了办公场所；海宏公司实际控制并实际实施了运管部的经营活动；运管部2013年利润的20%和2014年一季度的利润仍在海宏公司控制和管理中。2、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，运管部未在公司管理机关依法登记注册，运管部以海宏公司所属下属机构的名义开展经营活动，海宏公司实际对运管部进行了管理，为运管部提供了办公场所，收取了管理费，因此，运管部的民事责任应由海宏公司承担。卢祥芳、罗玉琴诉请判令海宏公司归还其借款及支付利息的请求，其利息约定为月息1%，未超过中国人民银行公布的银行同期贷款利率的4倍，本院应予支持。海宏公司上诉称其未签发出资证明，其是受托管理运管部，其未实际控制运管部，其民事责任应由发起人或股东或委托人承担，海宏公司不是适格被告的意见及理由，与运管部属于其下属不具法人资格的机构的事实不符，对该上诉意见本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人重庆海宏投资（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 任志勇
代理审判员 赵 彬
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 罗 宇