广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第239号
上诉人（原审原告）：陈悦钊，男，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××2239。
委托代理人：陈武能，北京陈武能律师事务所律师。
委托代理人：李伟，北京陈武能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈炳耀，男，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××0053。
委托代理人：郭英东，广东非凡律师事务所律师。
上诉人陈悦钊与被上诉人陈炳耀合伙协议纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民二初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月13日珠海市斗门区井岸镇黄金村委会发布招标公告，面向本村村民对黄金村下安瑞围70亩耕地的承包权公开招标。2012年2月20日，陈悦钊签署投标承诺书，并缴纳35000元投标押金。同日，珠海市斗门区井岸镇黄金村经济合作联社向陈悦钊出具斗门区井岸镇农村收款专用票据，内容为“兹收到陈悦钊交来承包七队安瑞围2012年租金35000元”。2012年2月22日，陈悦钊与珠海市斗门区井岸镇黄金村经济合作联社签订耕地承包合同书，陈悦钊中标取得黄金村下安瑞围70亩耕地的承包权，承包期间从2012年3月1日至2013年2月28日，承包租金每年35000元。
（2013）珠斗法民一初字第399号生效民事判决查明“陈悦钊、陈炳耀之间存在借贷关系……2011年12月27日，陈悦钊因养殖缺乏资金向陈炳耀借款30000元”；（2013）珠斗法民一初字第401号生效民事判决查明“陈悦钊、陈炳耀之间存在借贷关系……2012年6月16日，陈悦钊因养殖缺乏资金向陈炳耀借款50000元”；（2013）珠斗法民一初字第482号生效民事判决查明“陈悦钊与梁锦容因养殖需要，于2012年3月22日向陈炳耀借款201500元并向陈炳耀出具了借据”；（2014）珠斗法民二初字第361号民事判决查明“陈悦钊、陈炳耀之间成立买卖合同关系……陈炳耀以出具收据的形式确认其已收到陈悦钊的货款30000元”，该案因陈悦钊不服判决提起上诉，现二审尚未审结。（2013）珠斗法民一初字第399号、401号两案，陈炳耀已于2013年6月24日向原审法院申请强制执行，执行案号分别为（2013）珠斗法执字第639号、640号；（2013）珠斗法民一初字第482号案，陈炳耀已于2013年7月22日向原审法院申请强制执行，执行案号为（2013）珠斗法执字第821号。2013年6月26日的询问笔录显示，（2013）珠斗法执字第639号、640号两案，陈悦钊与陈炳耀达成执行和解，陈悦钊自愿以其饲料的鱼以物抵债偿还债务。
诉讼过程中，陈悦钊提交鱼塘开支账册、经济损失一览表及收据，要求对合伙的投入、支出及亏损进行司法审计。陈炳耀对陈悦钊提交的鱼塘开支账册、经济损失一览表及收据不予认可，并认为双方只存在借贷关系不存在合伙关系，不同意进行司法审计。
原审法院依法委托中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对陈悦钊提交的鱼塘开支账册、陈悦钊经济损失一览表及收据予以审计。中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2015年1月30日向原审法院发出关于无法出具审计报告的函，称陈悦钊提交的鱼塘开支账册、经济损失一览表及收据未能支持其出具审计报告，因此无法出具审计报告。
原审法院认为，本案争议的焦点在于双方之间是否形成个人合伙关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条的规定，结合本案证据，分析如下：
一、陈悦钊自述与陈炳耀合伙经营鱼塘，双方口头约定陈炳耀出资80%，陈悦钊出资20%，盈亏比例各占50%，由陈悦钊提供技术及管理鱼塘，但未提交证据予以证明。结合现有证据来看，双方之间未签订书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议且具备合伙的其他条件，因此不能推定双方有达成共同出资经营鱼塘获益的合意，缺乏合伙成立的法律基础；
二、陈悦钊主张陈炳耀合伙出资共311500元，且陈炳耀臆造事实就上述合伙出资以陈悦钊借款不还为由共向法院提起多次诉讼。陈炳耀确认陈悦钊共向其借款311500元，因陈悦钊借款不还已分别提起了诉讼。（2013）珠斗法民一初字第399号，（2013）珠斗法民一初字第401号及（2013）珠斗法民一初字第482号生效民事判决均已查明涉案款项系陈悦钊因养殖缺乏资金而向陈炳耀借取的款项，且（2013）珠斗法执字第639号、640号两案执行过程中，陈悦钊与陈炳耀达成执行和解，陈悦钊自愿以其饲养的鱼以物抵债偿还陈炳耀。本案庭审中陈悦钊也当庭确认未在上述案件的诉讼及执行过程中抗辩双方是合伙关系，涉案款项非借款而是陈炳耀的合伙出资款。综上，可以认定双方之间存在借贷关系，上述款项的性质为借款，陈悦钊主张上述款项为陈炳耀的合伙出资，缺乏证据支持，原审法院不予支持。
三、陈悦钊认为陈炳耀参与了合伙事务的管理，多次核对合伙鱼塘开支并记录账册。陈炳耀确认是按陈悦钊的口述书写了鱼塘收支账册。原审法院认为，合伙人应参与经营、劳动，参与经营不仅是参与合伙事务的管理，还要参与合伙经营业务的决策。虽然陈炳耀书写了鱼塘收支账册，但该账册的内容只能简单反映鱼塘日常经营的开支情况，且账册内“2012年6月16日开支情况”当页陈炳耀还有注明“陈钊支……借款：第一次30000交地租；第二次171500购塘买苗。合计201500元”字样，陈悦钊亦未提交其他证据证明双方有对合伙经营鱼塘的开支及收入进行结算对账，故不能当然推断出双方是合伙经营鱼塘，陈炳耀参与了鱼塘的经营管理。
综上，陈悦钊提交的证据不足以证明双方之间形成个人合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对于陈悦钊要求确认陈悦钊与陈炳耀是民事合伙关系，各占合伙权益为50%，要求陈炳耀赔偿因侵犯陈悦钊的合伙权益而造成的经济损失的诉讼请求，缺乏证据支持，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回陈悦钊要求确认陈悦钊与陈炳耀是民事合伙关系，各占合伙权益为50%的诉讼请求；二、驳回陈悦钊要求陈炳耀赔偿经济损失326281.6元的诉讼请求。本案受理费6294元，由陈悦钊负担。
陈悦钊不服上述判决，提起上诉称：
一、原审程序不合法
原审法院以询问笔录方式告诉上诉人摇珠选定中兴财光华会计师事务所广东分所进行司法审计，仅是将已经提交法院的材料复印以供审计，并未要求陈悦钊补充提交材料。但此后法院通知我方称审计机构无法审计，陈悦钊对此提出异议并要求另行指定鉴定机构，但法院未许可。在此情况下，陈悦钊要求法院组织双方现场测量和估算，但原审法院也未予许可，相反要求上诉人签收判决书。上诉人认为原审法院在没有完成审计情形下就匆忙下判决是严重违反法律程序，剥夺了我方补充审计材料以供继续审计的权利，且也没有以书面方式撤销此前司法审计的决定，导致法院无法查明双方是否共同投资、共同决策、共享风险利益的合伙关系。
二、原审部分事实未能查清
原审法院认定双方之间是借款关系，但是上诉人在（2013）珠斗法民一初字第401、309号、481号、482号及（2014）珠斗法民二初字第361号案件中，作出双方仅是借款而非合伙的答辩。是为了掩盖被上诉人违法和犯罪行为，而没有说出事件真相。被上诉人陈炳耀是黄金村支部书记和村主任，所以双方合伙关系不能公开，双方也就没有签订书面合同。上诉人多年承包鱼塘，经验丰富，一年的土地承包经营权是铁定赔本事宜。正因为陈炳耀是村主任书记，可以确保承包经营期间超过五年以上，上诉人才会投资几十万元。如果被上诉人不是合伙人，其也就不会让自己的儿子陈卫明和外甥梁锦容加入承包项目。陈卫明在承包合同签订后一个多月内将鱼苗款171500元打入卖鱼人程有贤帐户中，但是陈卫明却与上诉人没有办理任何借款手续，这足以推断陈炳耀参与合伙。挖塘费用中具体单据都由梁锦容签名，至今未付，如果陈炳耀不是合伙人，其外甥梁锦容又缘何要参与承包项目。被上诉人亲口承认在我方账本上做了五六次账，如果不是合伙关系，其又为何在上诉人鱼塘办公室算账。这些行为足以证明被上诉人担心合伙利益，而派梁锦容到鱼塘代表其监督上诉人。
被上诉人为了避免其犯罪行为暴露，将合伙项目风险转嫁到上诉人，威胁上诉人签订借款协议，把合伙关系改为借款关系，并以借款未还为由将上诉人多次诉至法庭。这几个案件皆是不真实的，不能作为案件证据，二审法院应该查明双方合伙关系，向陈卫明和程有贤调查了解，而非以此前的案件事实作为裁判依据。
故请求二审法院：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。
陈炳耀答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应该维持。
陈悦钊在二审期间提交了下列证据材料：
1.陈悦钊代理人对程有贤作的《调查笔录》；
2.陈悦钊代理人对李金兴作的《调查笔录》；
3.梁锦容（给李金兴）签署的《中型、小型勾机土建工程签收单》；
4.陈悦钊代理人对罗炎葵作的《调查笔录》；
5.梁锦容（给罗炎葵）签署的《中型、小型勾机土建工程签收单》；
6.2015年5月24日给程有贤寄送的催债函；
7.程有贤回复陈卫明的信件。
陈炳耀认为上述证据材料前五份不属于新证据，不同意质证。后二份证据材料没有关联性，也不予确认。
本院认为上诉人在原审举证期间无正当理由未提交第1至5项证据材料，不属于法律规定的新证据，本院不予采纳。第6、7项证据材料虽然是原审判决作出后发生，但与本案并无关联，本院也不予采纳作为案件事实认定的依据。
本院认为，本案争议的焦点在于双方是否成立合伙关系。结合双方诉辩意见，本院具体分析如下：
陈悦钊主张其与陈炳耀系合伙关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，陈悦钊必须提供证据证明双方存在合伙法律关系。
陈悦钊主张双方没有签订书面合伙协议，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具有合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”规定，陈悦钊必须提供证据证明双方存在合伙行为。
陈悦钊主张陈炳耀参与合伙经营，并以陈炳耀的儿子陈卫明支付过鱼款和其外甥陈锦容签名经手挖塘事务和陈炳耀本人在账册上记账为证。对此，陈炳耀的答辩意见认为陈卫明支付鱼款系借款，而记账行为系因借款而监督经营，该说法能自圆其说，且与（2013）珠斗法民一初字第401、309号、481号、482号及（2014）珠斗法民二初字第361号案件中陈悦钊的确认借款相印证，本院予以采纳。
陈悦钊主张其在上述案件中陈述的借款事实虚假，对此本院认为，陈悦钊称上述案件发生时，其与陈炳耀的矛盾已经较为尖锐，但其在借款纠纷的案件中不仅没有陈述合伙事实反而认可双方系借款关系，令人置疑。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无需举证证明，除非其有相反的证据足以推翻。上述判决皆已发生法律效力，陈悦钊在部分判决执行程序中甚至主动达成以鱼抵债的协议，陈悦钊在不同庭审中前后陈述不一，不仅有违诚信，也没有提交有力的反证，对其口头辩解借款仅是双方合伙投入依据的主张，本院不予采信。
在陈悦钊提供的视频证据中，陈炳耀并未明确表达陈炳耀参与合伙且与陈悦钊共同分担损失。相反作为一个完全民事行为能力人，在承包事务尚处亏损状态时，陈悦钊应陈炳耀要求确认借款而出具借据的行为，可视为其自愿偿还款项，显然这一行为与合伙成员共担损失的特征也不符。
综上分析，本院认为陈悦钊主张双方存在合伙关系的依据不足。至于上诉人提出的审计问题，本院认为对财务账册审计是对合伙事务进行清算的辅助手段，案件是否委托审计需要以双方存在合伙事务且当事人对账目存有争议作为前提，否则该类审计将不具有必要性。本案并未认定双方存在合伙关系，故原审法院最终未对财务账册进行审计程序并无不当，本院对上诉人此节上诉理由也不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6294元，由陈悦钊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 葛阳辉
代理审判员 马翠平
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 丘穗赟