浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第132号
上诉人（原审被告）：中国天安财产保险股份有限公司湖州中心支公司。
法定代表人：郭宏德。
委托代理人：陈祖建。
被上诉人（原审原告）：陈树琴。
委托代理人：李树川。
被上诉人（原审被告）：长兴平安汽车租赁有限公司。
法定代表人：董国高。
上诉人中国天安财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称天安保险湖州公司）与被上诉人陈树琴、长兴平安汽车租赁有限公司（以下简称汽车租赁公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，浙江省长兴人民法院于2010年1月14日作出（2009）湖长民初字第1206号民事判决，上诉人天安保险湖州公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年3月24日受理后依法组成合议庭，于2010年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人天安保险湖州公司委托代理人陈祖建、被上诉人陈树琴委托代理人李树川到庭参加诉讼，被上诉人汽车租赁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月14日，梁斌驾驶汽车租赁公司所有的浙E×××××普通客车，行驶至顾水线与长水线叉路口，碰撞驾驶人力自行车的陈树琴，造成陈树琴受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，经长兴县公安局交警大队作出第0017591号交通事故认定书认定，梁斌负本次事故的全部责任，陈树琴不负事故责任。陈树琴受伤后于当日进入长兴县人民医院接受治疗，诊断为下颌骨骨折、左颌关节挫伤、上唇、颈部、胸壁、左肩软组织挫伤；住院3天后，于2009年5月17日经长兴县人民医院同意转至浙江省第一医院接受住院治疗，诊断为右髁状突及左下颌骨骸部骨折，并于2009年5月27日出院；后陈树琴又于2009年5月29日再次到长兴县人民医院进行入院治疗，诊断为右下颌骨髁状突骨折术后、左下颌骨骸部骨折及左面神经颞支挫伤，并于2009年6月2日出院，三次住院合计17天。陈树琴三次住院共花去医疗费用13638.01元。2009年12月15日，经本院委托嘉兴新联司法鉴定所湖州分所鉴定，陈树琴的伤势构成九级伤残，误工期为5个月。另查明，本案事故车辆即浙E×××××普通客车向天安保险湖州公司投保交强险和商业险，其中第三责任商业险投保限额为50万元，未投保不计免赔险，并约定负事故全部责任的免赔率为20%。事故发生后，汽车租赁公司已支付陈树琴2万元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护；公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。驾驶员梁斌驾驶的汽车租赁公司所有的普通客车，行车时未注意观察前方车辆动态，未确保安全行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款有关：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，应负事故全部责任，陈树琴不负事故责任。机动车发生交通事故造成他人损害的，应由控制支配车辆运行并享有运营利益的人承担赔偿责任。本案中浙E×××××普通客车行驶证登记系汽车租赁公司，因此汽车租赁公司应对陈树琴在道路交通事故中受伤造成的损失承担全部赔偿责任。依照国家法律的规定及浙江省有关规定的赔偿标准，确定陈树琴的损失为：医药费13638.01元、误工费5000元（5个月×1000元／月）、护理费765元（17天×45元／天），住院伙食补助170元（17天×10元／天）、交通费2000元、伤残赔偿金29625.6元（9258元×16年×20%）、鉴定费用1400元、精神抚慰金10000元，合计人民币62598.61元。由于汽车租赁公司所有的浙E×××××普通客车向天安保险湖州公司投保了机动车交通事故强制责任保险与第三者商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿”之规定，应由天安保险湖州公司在机动车第三者责任强制保险责任120000元限额内先予以赔付52390.6元（包括医疗费10000元、误工费5000元、护理费765元、交通费2000元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金29625.6元），余款10208.01元，按照事故责任比例，由汽车租赁公司全部承担。由于汽车租赁公司所有的浙E×××××普通客车投保了赔偿限额为50万元的第三者责任险。因此，余款10208.01元天安保险湖州公司赔付给陈树琴。扣除汽车租赁公司已经垫付的2万元后，陈树琴实际获得的赔偿额为42598.61元，陈树琴主张损失41662.11元系其自行处分权利，予以认可。对汽车租赁公司支付的2万元，扣除支付给陈树琴的精神抚慰金5000元、10208.01元中20%免赔部分计2041.61元，合计12958.39元，由天安保险湖州公司直接赔付给浙E×××××普通客车的所有人汽车租赁公司。对天安保险湖州公司提出的要求对陈树琴的伤残等级进行重新鉴定的申请，因陈树琴本次事故受伤导致张口受限属实，虽然浙江省第一医院出院记录的张口受限程度与嘉兴新联司法鉴定所湖州分所的法医学检查不完全一致，但对陈树琴的基本伤势认定相一致，且鉴定程序符合法律规定，故对天安保险湖州公司要求重新鉴定的申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百一十九条和《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：天安保险湖州公司赔偿陈树琴保险金41662.11元，限本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费842元，减半收取421元，由汽车租赁公司承担。
宣判后，上诉人天安保险湖州公司不服，向本院提起上诉称：1、根据交强险保险合同和第三者保险合同中双方当事人的约定及相应法律、法规的规定，上诉人承担的医药费中应剔除不属于医保用药范围的丙类药及乙类药自付部分的20%。2、医院出院小结与鉴定结果存在不一致时应当重新鉴定，且原鉴定在鉴定前既没有通知上诉人也没有告知上诉人选择鉴定机构。其鉴定程序不符合法律规定，存在瑕疵。3、陈树琴住院只有17天，且交通费发票联号，故2000元交通费明显偏高。4、陈树琴已64周岁，应视为丧失劳动能力，不存在误工费减少的损失，现仅凭金山村村民委员会一张证明，缺少其村民委员会工资发放人员的名单，报表及打入工资的银行卡等证据相互应证，就确认其误工费缺乏事实依据。5、被上诉人在诉讼请求及一审庭审过程中并没有提出过精神抚慰金在交强险限额内先予赔付，故一审判决确定上诉人在交强险限额内承担先予赔付5000元的精神抚慰金是也缺乏事实和法律依据。
被上诉人陈树琴在庭审中辩称：1、被上诉人的用药均用于治疗，要求保险公司承担医药费是合理的。保险合同中与法律规定有抵触的部分，应以国家法律的规定为准。2、一审法院委托鉴定是通知各方当事人到场共同选择鉴定机构的，上诉人没有到法院进行协商，在此情况下，法院就以抽签的形式指定鉴定机构进行鉴定，上诉人自己放弃了到长兴法院选择鉴定机构的权利。3、对误工费问题。尽管被上诉人64岁，但法律没有规定60岁就不需要赔偿误工费了，且有村委会出具的证明。4、对交通费问题。一审判决的交通费不高，关于发票问题，有可能当时没有拿到发票，是后来补的，所以会存在联号问题。
在二审期间，双方均未提供无新的证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：本案主要的争议焦点：一、不属于医保用药范围的丙类药及乙类药的20%是否应由被上诉人陈树琴承担。二、对被上诉人陈树琴的伤势是否需要重新鉴定。三、对被上诉人陈树琴因受伤而确定的交通费、误工费否合理。四、精神抚慰金5000元判决上诉人在交通事故责任强制险中赔付是否合理。
关于争议焦点一：陈树琴因受伤住院，所用药物均系用于常规治疗所必须，治疗过程中的用药由医院决定，而非患者所能掌控。且保险合同是格式合同，提供格式合同的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在签订保险合同时，对于不属于医保用药范围的丙类药及乙类药的20%是免赔项目，天安保险湖州公司没有尽到明确说明义务。所以该条款对投保人不具有约束力。因此本院对该医疗费予以认定。
关于争议焦点二，在一审中，原审法院已经告知天安保险湖州公司“如果要重新鉴定，在2009年12月31日前提交重新鉴定申请，逾期未提交的视为放弃权利”的情况下，在规定期限内未提交重新鉴定申请，因此视为已经放弃权利，故在二审中再次要求鉴定，本院不予支持。
关于争议焦点三：关于交通费问题，本院审查后认为，虽然少数发票存在着联票的情况，但因被上诉人陈树琴住院受伤后，为治疗确需他人陪同就医。原审法院结合实际确定交通费2000元并无不当。关于误工费，陈树琴在村里从事清洁员工作每月有1000元，有长兴县水口乡金山村村民委员会的证明予以证实，且法律也未规定超过60周岁就丧失劳动力，无需赔付误工费的规定。所以在上诉人未提供证据证明陈树琴在发生交通事故时丧失劳动能力的情况下，判决上诉人承担误工费并无不当。
关于争议焦点四：精神抚慰金问题，《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害。被上诉人在庭审时已提出“精神抚慰金由保险公司在交强险内承担后由汽车租赁公司承担”，故一审判决确定上诉人在交强险限额内承担先予赔付5000元的精神抚慰金并无不妥。综上，天安保险湖州公司的上诉理由因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费842元，由上诉人天安保险湖州公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 晓
审判员 沈金水
审判员 戴伟保
二〇一〇年六月十八日
书记员 徐 星