湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2099号
上诉人（原审原告）：郑孝波，男，1975年1月30日出生，汉族，户籍地湖北省巴东县，经常居住地湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘文军，男，1963年4月1日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：曹清山，男，1976年7月15日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：罗明典，男，1976年11月1日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
被上诉人曹清山、罗明典共同委托诉讼代理人：郭德超，宜昌中信法律服务所法律工作者。
上诉人郑孝波因与被上诉人刘文军、曹清山、罗明典提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院作出的（2017）鄂0506民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人刘文军收到本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
郑孝波的上诉请求：依法撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初162号民事判决，改判由刘文军、曹清山、罗明典连带赔偿郑孝波损失328989.7元（已扣除医疗费77519.69元）；本案诉讼费由刘文军、曹清山、罗明典承担。事实和理由：1、一审法院判决认定事实不清。上诉人受伤系因为身体绞进钻孔机器，与是否将安全带系在安全绳上无关，一审判决认定上诉人承担35%的责任，证据不足。一审法院要求上诉人对事故现场进行拍照取证，属于分配据责任不当。本案系雇佣法律关系，其属于无过错责任原则，对雇员的损失，雇主应当承担全部赔偿责任。2、一审法院将上诉人各项损失金额计算显示公平。对被赡养人生活费应当按照城镇标准计算。住院伙食补助应当按照50元/天标准计算。营养费2100元，有医嘱，应当得到支持。交通费2000元为实际支出，应当得到支持。上诉人主张的精神抚慰金20000元，有事实依据，应当得到支持。
被上诉人曹清山、罗明典辩称：1、上诉人系没有注意自身安全才导致事故的发生。2、本案系承揽法律关系，上诉人应对其事故承担全部责任。3、一审法院判决的赔偿数额，依据事实和法律，符合法律规定。被上诉人虽然觉得很冤枉，但为了息事宁人，没有提起上诉。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘文军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
郑孝波向一审法院起诉请求：1、判令刘文军、曹清山、罗明典连带赔偿郑孝波损失347299.33元（残疾赔偿金227228.4元、被扶养人生活费71161.23元、误工费16091.7元、住院伙食补助费2100元、护理费5118元、营养费2100元、鉴定费1500元、精神抚慰金20000元、交通费2000元）；2、本案诉讼费由刘文军、曹清山、罗明典承担。
一审法院认定事实：2016年8月18日，刘文军与曹清山、罗明典签订《劳务承包合同》一份，该合同约定，由乙方（曹清山、罗明典）承包三峡专用公路抢险应急护坡工程的架手架、锚杆注浆、锚墩安设、排水管安放、挂网、喷浆。甲方在施工过程中监督乙方，乙方在施工过程中履行安全责任，后果自负。随后，曹清山、罗明典雇请郑孝波到工地从事打锚杆和排水孔工作，双方议定8元每米计算工资。同年8月29日，郑孝波在从事钻孔作业时，因未将安全绳栓到保险杠上，作业时安全绳绞入钻杆致伤。事故发生后，郑孝波即被送医治疗，自2016年8月29日至同年10月10日，郑孝波先后在宜昌市××医院、宜昌市第二人民医院住院42天，被诊断为：右肾挫裂伤Ⅳ级，右肾包膜下血肿，双侧胸腔积液，肋骨多发骨折，Ⅰ级脑外伤等，结束治疗时的出院医嘱为全休3月，加强营养。同年10月19日，宜昌三峡司法鉴定所出具宜昌三峡司鉴中心[2016]临鉴字第229号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：郑孝波所受外伤的伤残程度为七级伤残，护理时间评定为60日。
一审同时查明：1、郑孝波系农业户口，目前居住在野三关镇劝农亭社区集镇。其子郑斌出生于2001年7月2日，目前就读于巴东县第一高级中学。其母祝宗爱出生于1950年1月16日，其父郑汉敦出生于1951年5月17日，生育有长子郑孝发，次子郑孝品，三子郑孝波、四子郑孝敏。2、本案事故发生后，刘文军、曹清山、罗明典共支付93019.69元。
一审法院认为：一、关于郑孝波受伤后诉求的各项损失的认定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。经庭审质证，本院对郑孝波因受伤后遭受的损失，依法确认如下：1、郑孝波虽未主张医药费，但应纳入本案一并调整，根据双方提供的医药费票据及住院治疗的情况，确认郑孝波医药费为77519.69元。2、郑孝波主张的残疾赔偿金227228.4元（27051元/年×42%×20年），郑孝波鉴定伤残为7级，同时居住在集镇，经常在外务工，故对其伤残赔偿金应按城镇户口认定，伤残赔偿金应认定为216408元（27051元/年×40%×20年）。3、郑孝波主张的被扶养人生活费71161.23元（9803元/年×42%×15年÷2=30879.45元、9803元/年×42%×14年÷2=28820.82元、18192元/年×42%×3÷2=11460.96元），因其父母有四名子女，故被扶养人生活费应为39343.9元（9803元/年×40%×15年÷4=14704.5元、9803元/年×40%×14年÷4=13724.2元、18192元/年×40%×3÷2=10915.2元）。4、误工费16091.7元（44496元/年÷365天×132天），误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。郑孝波住院42天，出院后医嘱全休3个月，其误工时间应为132天。由于受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均收入计算，符合相关规定，故依此予以确认和认定。5、郑孝波主张住院伙食补助费2100元（50元/天×42天）、营养费2100元（50元/天×42天），因其按50元/天计算标准过高，考虑有医嘱以及郑孝波伤情和本地住院实际，酌情按照住院伙食补助费30元/天确定，营养费20元/天确定，故主张住院伙食补助费1260元（30元/天×42天）、营养费840元（20元/天×42天）。6、郑孝波主张护理费5118元（85.5元/天×60天），根据法医司法鉴定意见，郑孝波护理时间评定为60日，故对其主张的护理费予以确认。7、郑孝波主张的鉴定费1500元，有法医鉴定意见及票据在卷，予以认定。8、郑孝波主张的精神损害抚慰金20000元，根据郑孝波受伤的情况、本地经济发展水平及当事人的负担能力等，酌情确定为6000元。9、郑孝波主张的交通费2000元，根据郑孝波住院及复诊的情况，综合考虑郑孝波受伤后鉴定、后期治疗等实际，予以认定1000元。二、关于郑孝波受伤后应由谁承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘文军与曹清山、罗明典签订《劳务承包合同》后，曹清山、罗明典以雇主身份聘请郑孝波到工地从事建筑工作，应当对其雇员即郑孝波在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。刘文军作为承包主体，应当与雇主承担连带赔偿责任。郑孝波作为提供劳务方，在作业时未按要求操作，未将安全绳栓到保险杠上致伤，其在事故发生过程中自身亦有过错，故应承担相应责任。综上，对郑孝波的伤后合理损失，刘文军、曹清山、罗明典应承担连带赔偿责任，郑孝波作为完全民事行为能力人，亦应承担一定责任。
综上所述，郑孝波因本案事故造成的损失为：医药费77519.69元、残疾赔偿金216408元、被扶养人生活费39343.9元、误工费16091.7元、住院伙食补助费1260元、营养费840元、护理费5118元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元，共计365081.29元。对上述合理损失，根据双方责任，由郑孝波承担35%，刘文军、曹清山、罗明典连带承担65%。刘文军、曹清山、罗明典已支付部分应从其承担部分中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、曹清山、罗明典于本判决生效后三十日内赔偿郑孝波医疗费等损失共计144283.1元（365081.29元×65%-93019.69元）。二、刘文军对上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回郑孝波的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费918元（减半收取），由郑孝波负担508元，刘文军、曹清山、罗明典共同负担410元。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、关于事故责任划分问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案一审庭审中，上诉人郑孝波认可受伤的情况系“钻杆上有绞丝，没有焊牢，然后绞丝把安全带带进去，受伤了”，且认可按照规范操作，应当要将安全带系在安全绳上，但其受伤时并没有将安全带系到安全绳上。二审中，郑孝波主张受伤系因身体被绞进钻孔机器而受伤，与是否将安全带系在安全绳上无关。对此事实，郑孝波应当承担举证责任。但郑孝波没有举证证明受伤的过程与安全带是否系在安全绳上无关，故其应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，郑孝波没有注意自身安全，未将安全带系在安全绳上，故对其损失，应当承担相应的过错责任。一审法院认定其承担35%的责任，并无不当。
2、关于赔偿标准问题。上诉人郑孝波对一审判决的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费并无异议，本院予以确认。
关于精神损害抚慰金，上诉人主张20000元，一审法院根据上诉人受伤的情况、当地经济发展水平及当事人的负担能力等，酌情确认为6000元，并无不当，本院予以确认。但精神抚慰金是一个独立的诉讼请求，在衡量精神抚慰金时已经从侵权人、受害人主、客观过错上予以考虑，故不能再按照过错责任划分比例进行赔偿，对此，本院予以纠正。
关于被抚养人生活费，上诉人郑孝波主张被抚养人生活费应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，但其没有提交证据证实其父母经常居住地在城镇，故对其上述主张，本院不予支持。
关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”上诉人郑孝波主张交通费为2000元，但没有提交相关的票据，一审酌情认定1000元，并无不当。
关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院根据上诉人伤情及住院实际，酌情按照30元/天计算住院伙食补助费，并无不当。
关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院根据医嘱及上诉人伤情，酌情按20元/天计算营养费，并无不当。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初162号民事判决；
二、曹清山、罗明典于本判决生效后三十日内赔偿郑孝波医疗费等损失共计146383.15元（35908129.29元×65%+6000元-93019.69元）；
三、刘文军对上述损失承担连带赔偿责任；
四、驳回郑孝波的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费918元（减半收取），由郑孝波负担500元，刘文军、曹清山、罗明典共同负担418元。二审案件受理费1836元，由郑孝波负担1700元，刘文军、曹清山、罗明典共同负担136元。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一七年九月十五日
书记员 韩睿华