贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔毕中刑终字第434号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宏杰，男，1964年7月7日出生，贵州省黔西县人，汉族，本科文化，捕前系黔西县林泉镇人民政府副科级干部。因本案于2013年8月10日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于黔西县看守所。
辩护人蒋蓉，黔西县律师事务所律师。
原审被告人马某元，男，1955年11月23日出生，汉族，小学文化，农民，原黔西县林泉镇卫星村支部书记。因本案于2013年12月6日被逮捕，2014年6月5日被取保候审。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人杨宏杰、马某元犯贪污罪一案，于2013年12月6日作出（2013）黔县刑初字第521号刑事判决。原审被告人杨宏杰不服，提出上诉。2014年4月8日，本院以（2014）黔毕中刑终字第93号刑事裁定书裁定将本案发回黔西县人民法院重新审判。黔西县人民法院重新审判后于2014年8月14日作出（2014）黔县刑初字第333号刑事判决。原审被告人杨宏杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员周礼刚、梅贵友出庭履行职务，上诉人杨宏杰及辩护人蒋蓉，原审被告人马某元到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定的事实：（一）2009年，被告人杨宏杰利用担任黔西县林泉镇卫星村包村干部的身份，伙同该村支部书记马某元将该村肖某昌、陈某开、吴某育、刘某佳、王某兴、刘某发申报为危房改造户，在未对该六户实施危房改造的情况下，杨宏杰安排马某元从林泉镇财政所将林泉镇卫星村六户农户的危房改造款领出二人私分，被告人杨宏杰分得32500元，被告人马某元分得7500元。
（二）2010年被告人杨宏杰在其负责的林泉镇卫星村生态家园建设项目中，采用虚列的方式，在村民刘某发、徐某荣生态家园建设项目中多虚列建设款18290元，将该款占为己有。
（三）2011年，被告人杨宏杰在其负责的卫星村生态家园建设项目中，采用包工不包料的方式将工程承包给工程队实施。被告人杨宏杰在与镇政府报账时，将工程7146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米27元提高到41元，共套取该款100045元，被告人杨宏杰将其中的30000元用于该村村民刘某章、刘某贵的危房改造，将余下的70045元占为己有，作个人消费开支。
案发后，被告人杨宏杰退缴赃款50000元，被告人马某元退交款45000元。
黔西县人民法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十四、第五十五条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨宏杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
二、被告人马某元犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。
三、对被告人杨宏杰所交赃款50000元及马某元所交赃款7500元予以没收，上缴国库。
四、对被告人杨宏杰尚未交纳的赃款70835元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人马某元服判，未上诉；杨宏杰不服，以“2009年，肖某昌等六户未领取危房改造款是事实，但实施了生态家园户建设，4万元的危房改造补助款用于生态家园建设中；2010年林泉镇政府安排在卫星村实施10户生态家园建设，其负责实施的是9户，刘某发和徐某荣2户是自己实施，其提供材料，共用去资金18万多元，制作表册时将用去的资金分摊在10户人的户头上，未虚列18，290元占为己有；2011年实施的生态家园建设是承包给工程队施工，7，146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米27元的价格只是人工工资，提高的14元是材料费，不存在套取生态家园建设款的事实；其负责实施的黔西县林泉镇卫星村'生态家园'建设项目三年来一直未验收、评估，结算工程款，故其行为不构成贪污罪”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人杨宏杰对一审判决认定的事实有异议，辩称与马某元贪污的危房改造补助款为15，000元，其分得7，500元；杨宏杰关于一审判决认定其贪污生态家园建设款事实部分的辩解理由与上诉理由一致。
杨宏杰的辩护人提出，杨宏杰与马某元虽然虚报肖某昌等六户危房改造户，套取4万元的危房改造补助款，但已经整合用于生态家园建设项目中，没有非法占为己有；杨宏杰虚列刘某发、徐某荣生态家园建设款18，290元，但该工程至今没有验收、审计、结算，不能以贪污罪定罪处罚；在2011年实施生态家园建设中，工程是包工不包料，提高的14元系材料款，认定杨宏杰贪污70，045元的事实不能成立。
二审庭审中，原审被告人马某元当庭供述称，与杨宏杰私分的危房改造补助款只是1.5万元，其余的用于生态家园建设项目中，2011年的生态家园建设承包给工程队施工，27元的价格只是单包工的价格，不包括材料费。
出庭检察员认为，第一桩、第二桩的事实是成立的，贪污行为已经完成，完全构成贪污罪。对于第三桩，杨宏杰将生态文明家园建设的7146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米虚列14元，也构成贪污罪。
经审理查明：（一）2009年，上诉人杨宏杰利用担任黔西县林泉镇卫星村包村干部的职务便利，伙同该村支部书记原审被告人马某元将该村村民肖某昌、陈某开、王某兴申报为生态文明家园建设户，将肖某昌、陈某开、王某兴、吴某育、刘某佳等五户申报为危房改造户。杨宏杰与马某元在只对肖某昌、陈某开、王某兴三户实施生态文明家园建设，未对肖某昌等五户实施危房改造的情况下，杨宏杰安排马某元从林泉镇财政所将肖某昌等五户农户的危房改造补助款共计35，000元领出私分，杨宏杰分得27，500元，马某元分得7，500元。
（二）2010年，上诉人杨宏杰利用担任黔西县林泉镇卫星村包村干部的职务便利，伙同该村支部书记马某元将该村村民刘某发申报为危房改造户和生态文明家园建设户，徐某荣申报为生态文明家园建设户。在实施过程中，杨宏杰、马某元决定以提供材料、现金的方式补助刘某发户10，000元，徐某荣户12，000元。林泉镇政府下发2010年危房改造补助资金时，马某元领取了刘某发名下5，000元的危改补助资金。在杨宏杰与马某元结算相关工程款时，杨宏杰用马某元提供给刘某发和徐某荣2户实施生态文明家园建设的材料予以扣除。2010年度卫星村生态文明家园实施完工后，杨宏杰在《2010年度林泉镇卫星村汪家寨生态文明家园建设资金使用到户清册》中将村民刘某发户的使用资金虚列为25，430元（含危房改造补助资金5，000元），村民徐某荣户使用资金虚列为19，860元。将刘某发、徐某荣名下虚列的生态文明家园建设款18，290元和刘某发名下的危房改造补助款5，000元据为己有。
另查明，从2009年6月4日至2012年10月23日，上诉人杨宏杰18次从林泉镇财政所借出生态文明家园建设资金共计1，468，020元；杨宏杰制作的2009年、2010年《林泉镇卫星村生态文明家园建设资金使用到户清册》和《林泉镇2011年生态文明家园验收表》上的金额共计也为1，468，020元（含刘某发名下的危改补助资金5，000元）。案发后上诉人杨宏杰退缴赃款50，000元，原审被告人马某元退缴涉案赃款45，000元。
认定上述事实的证据已经黔西县人民法院庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人杨宏杰、原审被告人马某元均未提出新的证据。上诉人杨宏杰的辩护人向法庭提交黔西县财政局林泉镇财政分局科目明细分类账，该证据与一审判决所列的借款凭证证明的内容一致。本院对一审判决所列证据予以确认。
关于上诉人杨宏杰及辩护人所提“2009年，肖某昌等六户未领取危房改造款是事实，但实施了生态文明家园户建设，贪污的危房改造补助款为15，000元，其分得7，500元，其余大部分危房改造补助款已整合用于生态文明家园建设中”的上诉理由、辩护意见。经查，2009年，上诉人杨宏杰伙同原审被告人马某元将村民肖某昌、陈某开、吴某育、刘某佳、王某兴等五户虚报为危房改造户，将肖某昌等五户危房改造补助款共计35，000元领出私分，杨宏杰分得27，500元，马某元分得7，500元的事实，有杨宏杰、马某元的供述，证人肖某昌、杨某英、刘某佳、吴某、罗某芬等的证言，《黔西县林泉镇2009年度农村危房改造财政资金扶持到户补助发放清册》等证据相互印证，足以认定；杨宏杰制作的2009年、2010年《林泉镇卫星村生态文明家园建设资金使用到户清册》和《林泉镇2011年生态文明家园验收表》上的金额共计为1，468，020元，与杨宏杰分18次从财政所领出的金额一致，相关的清册中亦无将35，000元的危房改造补助款用于生态文明家园建设的记录。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人杨宏杰及辩护人所提“在2010年实施生态文明家园建设中，杨宏杰虽在刘某发、徐某荣名下虚列18，290元，但该工程至今没有验收、审计、结算，不能以贪污罪定罪处罚”的上诉理由、辩护意见。经查，2010年，上诉人杨宏杰伙同原审被告人马某元将刘某发申报为危房改造户和生态文明家园建设户，徐某荣申报为生态文明家园建设户。在实施过程中，以提供材料、现金的方式补助刘某发家10，000元，补助徐某荣家12，000元。马某元领取了刘某发名下5，000元的危改补助款，在杨宏杰与马某元结算相关工程款时，杨宏杰用马某元提供给刘某发和徐某荣2户实施生态文明家园建设的材料予以扣除。生态文明家园实施完工后，杨宏杰将村民刘某发户的使用资金虚列为25，430元（含危房改造补助资金5000元），村民徐某荣户使用资金虚列为19，860元，将虚列的23，290元据为己有的事实，有杨宏杰、马某元的供述，证人刘某发、徐某荣，冷某兴的证言，《黔西县林泉镇2010年度农村危房改造财政资金扶持到户补助发放清册》、《2010年度林泉镇卫星村汪家寨生态文明家园建设资金使用到户清册》等证据相互印证，足以认定。故该上诉理由、辩护意见本院不予以采纳。
关于一审判决认定，2011年，被告人杨宏杰在其负责的卫星村生态文明家园建设项目中，采用包工不包料的方式将工程承包给工程队实施。将工程7，146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米27元提高到41元，共套取该款100，045元，杨宏杰将其中的30，000元用于该村村民刘某章、刘某贵的危房建设，将余下的70，045元占为己有的事实。原公诉机关指控和一审判决均认定了系包工不包料，现有证据中，2011年卫星村生态文明家园建设工程承包人马某、马某平证实7146.1平方米围墙清光、画线、刮瓷粉27元的单价只包工不包料；马某平与原审被告人马某元作为代表的卫星村委会签订的协议约定“外粉糊（水泥清光、刷瓷粉、刷外墙漆）每平方米27元；乙方（马某平）包工不包料”；杨宏杰制作的《林泉镇2011年生态文明家园验收表》中，将面积乘以41元的单价作为每户外墙清光、刷瓷粉、外墙漆、画线的总金额，并未含材料款。现无充足的证据证明杨宏杰以27元／每平方米，包工包料的单价将7146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉、外墙漆、画线承包给工程队实施，提高的14元系虚列的生态文明家园建设款。故属事实不清，证据不足，本院依法不予认定。
本院认为，上诉人杨宏杰利用其黔西县林泉镇工作人员的身份，利用职务之便，在2009年、2010年负责实施黔西县林泉镇卫星村危房改造和生态文明家园建设中与原审被告人马某元相互勾结，采取欺骗手段，骗取国家危房改造补助款40，000元二人私分，杨宏杰分得32，500元，马某元分得7，500元；杨宏杰单独利用职务之便，在2010年负责实施黔西县林泉镇卫星村生态文明家园建设中虚列18，290元据为己有，二人的行为构成贪污罪，应依法惩处。在共同犯罪中，杨宏杰起主要作用，系主犯，马某元起次要作用，系从犯。鉴于一审判决认定，2011年，杨宏杰在其负责的卫星村生态文明家园建设项目中，采用包工不包料的方式将工程承包给工程队实施，将工程7，146.1平方米的外墙清光、刷瓷粉等每平方米27元提高到41元，共套取该款100，045元的事实不清，证据不足，本院应依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2014）黔县刑初字第333号刑事判决第二项，即：被告人马某元犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；撤销第一、三、四项；
二、上诉人杨宏杰犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从2013年8月10日起至2018年8月9日止。）
三、上诉人杨宏杰、原审被告人马某元所交涉案赃款予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李安洪
审 判 员 吴廷杰
代理审判员 陈 恒
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 周 益