广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤18刑终152号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建飞，曾用名李飞，男，1959年11月8日出生于广东省清远市清城区，汉族，高中文化，个体户，户籍地广东省清远市清城区，住所地广东省清远市清新区。因本案于2016年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控被告人李建飞犯合同诈骗罪一案，于2017年4月10日作出（2017）粤1802刑初33号刑事判决。原审被告人李建飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭审理了本案，清远市人民检察院指派检察员刘明波出庭履行职务，上诉人李建飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2010年12月20日，被告人李建飞持已注销的五本国有土地使用证、伪造的清远市发展和改革局文件以及建筑设计文件、新城西2#区XX大厦修建性详细规划总平面图等虚假资料，虚构“XX大厦”的工程项目，与被害人罗某签订《合作开发房地产合同》。签订合同后，骗取被害人罗某出资人民币120万元，共同成立清远市XX房地产开发有限公司，李建飞负责项目报建规划工作。2012年的一天，被告人李建飞以“XX大厦”工程项目更新建筑设计要点为由，骗取被害人罗某现金人民币20万元，后被告人李建飞用作个人消费。经查发现，被告人李建飞提供被害人罗某的5份国土使用证的证号已经注销，土地使用权权利人已变更；提供给被害人罗某的清远市发展和改革局文件、建筑设计文件均是伪造的文件。
认定上述事实，有李建飞伪造的两份批复、建筑设计要点及审定通知书以及五份土地使用证、清远市城乡规划局出具的情况说明、企业机读档案登记资料、营业执照、合作开发房地产合同书等书证，证人汤某娣的证言，被害人罗某的陈述，被告人李建飞的供述及辨认、签认笔录和照片等证据。
二、2013年9月10日，被告人李建飞以清远市XX房地产开发有限公司法定代表人、发包方的身份与被害人谭某签订《建设工程承包补充合同》、《工程补充协议》，合同约定被告人李建飞将位于清远市新E二号区北江三路“XX大厦”（商住楼）工程发包给被害人谭某承建，协议同时约定谭某向发包方提前缴纳工人工资保证金人民币300万元，同时，被告人李建飞向谭某提供了相关伪造的国有土地证、建设工程规划许可证等证件的复印件。双方签订合同、协议后，被告人李建飞骗取被害人谭某共计人民币168万元，所得款项用于李建飞个人使用。经查发现，被告人李建飞提供给被害人谭某的5份国土使用证的证号已经注销，土地使用权权利人已变更。
原判认定上述事实，有被告人李建飞伪造的建设工程规划许可证、建筑设计要点、规划报建费收据以及土地使用证，建筑工程承发包补充合同及工程补充协议，银行结算单据等书证，证人李某强、向某宜、汤某娣的证言，被害人谭某的陈述及辨认、签认的笔录和照片，证人罗某的陈述以及被告人李建飞的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人李建飞以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。综合考虑被告人的犯罪事实、情节及社会危害性等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人李建飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。
李建飞上诉提出：1、XX公司是其与罗某共同成立的，二人均是公司股东，成立公司的120万元资金是向其他人借的，在公司成立一周后已经全数归还借款人，罗某出资的20万元均用于公司运作，并非用于其个人消费。2、谭某的168万元系以XX公司的名义向其所借款项，并非以其个人名义，部分款项已转到公司账上或交到罗某手上，应属于单位犯罪。上诉人李建飞请求查明案件事实，依法改判。
清远市人民检察院在二审提出的意见为：1.本案中罗某与李建飞设立清远市XX房地产开发有限公司的120万元资金在公司设立后即从公司账户抽走归还他人，没有证据显示李建飞有占有这120万注册资金的主观故意，不应认定为诈骗的数额。罗某称在公司经营过程中曾给20万给李建飞用于个人消费，但李建飞也供述曾还给27万给罗某用于偿还债务，由于财务账册不能清楚记录公司完整、真实的资金流向，根据现有证据不能认定罗某给李建飞的20万元系李建飞骗取的财物。因而，根据本案证据不能认定李建飞诈骗罗某140万元的事实。2.对于李建飞诈骗谭德钢168万元的事实，一审认定清楚，证据确实充分，对该事实二审应予维持。
经审理查明，2013年9月，上诉人李建飞经介绍结识被害人谭某后，上诉人李建飞向谭某提供了伪造的国有土地证、建设工程规划许可证等证件以及该证件的复印件，并虚构了新城E二号区北江三路“XX大厦”楼房工程需要承建商的事实。在取得谭某的信任后，2013年9月10日上诉人李建飞以清远市XX房地产开发有限公司法定代表人、发包方的身份与谭某签订《建设工程承发包补充合同》《工程补充协议》，约定上诉人李建飞将位于清远市新E二号区北江三路XX大厦（商住楼）工程发包给被害人谭某承建，谭某向发包方提前缴纳工人工资保证金人民币300万元。双方签订合同、协议后，上诉人李建飞骗取被害人谭某支付款项共计人民币168万元，所得款项用于李建飞个人使用。后经查发现，被告人李建飞提供给被害人谭某的5份国土使用证的证号已经注销，土地使用权权利人早已变更。
认定上述事实，有经过原审庭审举证、质证的被告人李建飞伪造的建设工程规划许可证、建筑设计要点、规划报建费收据以及土地使用证，建筑工程承发包补充合同及工程补充协议，李建飞向谭某出具的借条及收据，银行结算单据、清远市嘉基房地产有限公司出具证明及相关土地使用证等书证，证人李某强、向某宜、罗某、汤某娣的证言，被害人谭某的陈述及辨认的笔录和照片，被告人李建飞的供述和辩解等证据。
对于上诉人李建飞提出的本案属于单位犯罪的上诉意见。经查，被害人谭某的陈述、上诉人李建飞供述以及李建飞所伪造并提供给谭某的建设工程规划许可证、建筑设计要点、规划报建费收据二张、国有土地使用证等书证一致证实，上诉人李建飞为到达到非法侵占谭某财产的目的，利用伪造的国有土地使用证等材料取得被害人谭某的信任并以假借公司的名义与其签订合同，进而骗取谭某的财物后私自处分。上诉人李建飞的诈骗行为并未经过公司其他股东讨论、研究，也没有证据证明得到公司其他股东认可，在签订、履行合同的过程中并无公司其他人员参与，其利用单位名义签订合同是在公司其他股东不知情的情况下实施的，独立于公司意志，上诉人诈骗所得的款项也没有经过公司的账户，而是主要由上诉人个人消费处分，也不符合公司的利益，因此，不能认定其利用单位名义实施的合同诈骗行为属于单位犯罪行为。至于上诉人李建飞称诈骗所得款项用于公司支出但没有入账，仅有其个人供述，没有其他证据印证，不能认定。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
对于上诉人李建飞提出的其没有诈骗公司股东罗某的上诉理由。经查，罗某与李建飞设立清远市XX房地产开发有限公司的120万元资金在该公司设立后不久即从公司账户抽走归还给他人，现有证据不能证明李建飞有占有这120万注册资金的主观故意和客观行为。罗某称在公司经营过程中曾给20万给李建飞被李建飞用于个人消费，由于罗某与李建飞均系公司股东，均可能为公司业务而支出，李建飞进行消费的目的可能性较多，财务账册尚不能清楚反映该20万元被李建飞个人占有，根据现有证据不能认定罗某给李建飞的20万元系被李建飞骗取的财物。上诉人该项上诉意见以及出庭检察员发表的意见合理，本院予以采信。
本院认为，上诉人李建飞以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与他人签订合同，骗取他人财物，其行为已经构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。原审认定上诉人李建飞骗取被害人谭某168万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人李建飞诈骗罗某140万元的事实不清，证据尚不充足，对该部分事实不能认定，因而需对原判改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2017）粤1802刑初33号刑事判决中对上诉人李建飞的定罪部分；
二、撤销清远市清城区人民法院（2017）粤1802刑初33号刑事判决中对李建飞的量刑部分；
三、上诉人李建飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月9日起至2026年4月8日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一七年十月十六日
法官助理 黄水妹
书 记 员 柯 漫