广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂04民终642号上诉人（一审原告）：莫茂东，男，1971年6月15日出生，汉族，户籍所在地：广西梧州市龙圩区，现住广西梧州市万秀区。委托诉讼代理人：秦照材，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：苏成宝，广西杜坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梧州市新利华轧钢有限公司，住所地：广西梧州市长洲区平浪村上平七队。法定代表人：许兆荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐业光，广西益远律师事务所律师。上诉人莫茂东因与被上诉人梧州市新利华轧钢有限公司(以下简称新利华公司)劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初148号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。莫茂东上诉请求本院：一、维持一审判决第三项（支付住院伙食补助费8625元）；二、撤销一审判决第一、第二、第四项，改判由被上诉人支付：1.伤残鉴定后继续治疗费615.47元（其余的医疗费、护理费，被上诉人已经支付）；2.停工留薪期的原工资待遇105000元；3.伤残鉴定后继续治疗至2016年8月25日共147天误工费24500元；4.营养费17250元；5.一次性9个月伤残补助金45000元；6.一次性8个月伤残就业补助金40000元；7.一次性10个月工伤医疗补助金50000元；8.任职期间延时加班8400小时的加班费362124元；9.任职期间600个假日加班费275868元；10.任职期间48个节日加班费33104.16元；11.交通费500元。以上十一项合计953961.63元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人工伤前12个月平均工资不是1800元；2.申请仲裁之日不是劳动合同解除之日；3.一审法院认为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应由社会保险基金支付，上诉人的请求没有法律依据是错误的；4.一审法院认为营养费、交通费、误工费不属于工伤保险待遇范畴，不支持上诉人的请求是错误的；5.一审法院认定停工留薪期为12个月是错误的。二、适用法律错误。一审法院根据《调解仲裁法》第二十七条第一款认为上诉人请求支付2014年6月3日前的加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，已超过法律规定一年的申请仲裁时效是错误的，应该是适用二十七条的第四款。1.上诉人自2008年7月2日至目前没有中断过劳动关系；2.现上诉人主张的延时加班费、假日加班费、节日加班费都属于劳动报酬；3.上诉人在2016年9月申请仲裁，按照一审判决申请仲裁之日即劳动合同解除之日，仲裁时效至2017年9月后才过期，根本不存在超过仲裁时效。被上诉人辩称，一、原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人莫茂东的上诉请求，除第一项请求具有合理性、合法性之外，其他各项请求都是与法律规定相违背而不能获得支持。原告莫茂东向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告的事实劳动关系；二、判令被告支付：1.伤残鉴定后继续治疗费615.47元；2.住院伙食补助费8625元；3.停工留薪期的原工资待遇105000元；4.伤残鉴定后继续治疗至2016年8月25日共147天误工费24500元；5.营养费17250元；6.一次性9个月伤残补助金45000元；7.一次性8个月伤残就业补助金40000元；8.一次性10个月工伤医疗补助金50000元；9.任职期间延时加班8400小时的加班费362124元；10.任职期间600个假日加班费275868元；11.任职期间48个节日加班费33104.16元；12.交通费500元。以上12项合计962586.63元。一审法院认定事实：2008年7月2日，原告莫茂东入职被告新利华公司工作。2014年4月23日，双方签订了《劳动合同书》一份，合同约定：合同期限自2014年4月23日至2017年4月22日；原告的基本工资标准为1200元/月。2014年6月3日，原告在被告处工作中受伤送医院治疗至2015年12月29日出院。原告住院期间的医疗费由被告支付。2014年7月10日，梧州市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2016年2月29日，梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定认定:原告为伤残九级，无生活自理障碍。2014年12月25日至2016年3月22日期间,梧州市社会保险事业局已将原告的住院伙食补助费8640元转给了被告。2014年6月4日至2016年2月29日,原告莫茂东委托其妻子张杏梅在被告处领取了停工留薪期工资25520元、护理费68880元。原告工伤前正常工作时间的工资为1800元/月。2014年广西在岗职工月平均工资为3903.83元。2016年9月26日，原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月25日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出了梧劳人仲案字﹝2016﹞第1880号仲裁裁决，裁决：一、梧州市新利华轧钢有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给莫茂东一次性伤残就业补助金差额18738.40元；二、梧州市新利华轧钢有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给莫茂东住院伙食补助费8625元；三、驳回莫茂东的其他仲裁请求。一审法院认为，原告工伤后申请仲裁，要求一次性享受工伤待遇，是其真实意思表示，原告申请仲裁之日即为劳动合同解除之日。因此，原告提出与被告解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。原告提出解除劳动合同后,被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。由于原告在工伤前的月平均工资为1800元/月，低于2014年广西职工平均工资3903.83元的60%，故被告向原告支付一次性伤残就业补助金的基数应以2014年广西职工平均工资的60%，即2342.30元（3903.83元×60%）为准。被告向原告支付一次性伤残就业补助金21080.70元（2342.30元×9个月）。2014年12月25日至2016年3月22日期间,梧州市社会保险事业局已将原告的住院伙食补助费8640元转给了被告，原告请求被告支付住院伙食补助费8625元，予以支持。职工因工作遭受事故伤害接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告未提供工伤后经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的证据，故原告的停工留薪期为12个月，被告应按法律规定向原告支付停工留薪期工资21600元（1800元/月×12个月）。2014年6月4日至2016年2月29日,原告已领取了停工留薪期工资25520元。因此，原告请求被告支付停工留薪期的原工资待遇，不予支持。原告请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定后继续医疗费应由社会保险基金按规定支付，原告请求被告支付上述费用没有法律依据，不予支持。原告请求被告支付2014年6月3日前的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，已超过法律规定的一年申请仲裁时效。原告请求的营养费、交通费、误工费不属工伤保险待遇范畴。原告的这部分请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款和《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，判决：一、原告莫茂东与被告梧州市新利华轧钢有限公司自2016年9月26日解除劳动关系；二、被告梧州市新利华轧钢有限公司在本裁决书生效之日起十日内支付给原告莫茂东一次性伤残就业补助金差额21080.70元；三、被告梧州市新利华轧钢有限公司在本裁决书生效之日起十日内支付给原告莫茂东住院伙食补助费8625元；四、驳回原告莫茂东的其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告梧州市新利华轧钢有限公司负担。本院二审期间，莫茂东向本院申请证人胡某、叶某出庭作证，拟证明莫茂东在新利华公司每月工资有五、六千元，工资是以现金发放的形式领取；每个月没有休息日，且每天上班12小时。被上诉人新利华公司认为，上诉人莫茂东的工资应以实际发放为依据，即每月1800元。本院认为，因胡某、叶某的证言与莫茂东书面签领的工资额不一致，故不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人请求改判的项目应否支持。一、关于伤残后继续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一项、第六项、第七项的规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用、一次性伤残补助金、一次性10个月工伤医疗补助金50000元均由社会保险机构按照国家规定从工伤保险基金中支付，因此莫茂东上诉认为应由新利华公司承担的理由不能成立，本院不予支持。二、关于营养费、误工费、交通费问题。根据《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇的规定：营养费、误工费及在本地就医的交通费不属工伤保险待遇的范围，因此，莫茂东上诉请求新利华公司支付营养费、误工费、交通费的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于加班费问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从莫茂东知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，莫茂东于2016年9月27日才向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请新利华公司支付2014年6月3日前的加班费，已超过法律规定的一年申请仲裁时效的规定，现上诉人上诉请求支付加班费的理由不能成立，本院不予采纳。四、关于停工留薪期的原工资待遇问题。根据莫茂东及新利华公司在一审时的举证，一审法院认定莫茂东的每月工资为1800元，根据《工伤保险条例》第三十七第一款的规定，并结合新利华公司已发放了停工留薪期工资25520元的情况，判决驳回莫茂东的该项诉讼请求并无不当，莫茂东上诉认为应给予停工留薪期的原工资待遇105000元的理由不能成立，本院不予支持。五、关于一次性伤残就业补助金问题。莫茂东每月工资1800元，未达广西职工平均工资的60%的标准，根据《工伤保险条例》第三十七第一款第二项及第六十四条的规定，一审法院判决新利华公司支付一次性伤残就业补助金差额21080.7元给莫茂东并无不当，上诉人请求支付一次性8个月伤残就业补助金40000元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适合法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人莫茂东已预交），由上诉人莫茂东负担。本判决为终审判决。审判长  潘志安审判员  任 军审判员  毛美美二〇一七年九月一日书记员  陈淑君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。