河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）汴民终字第1240号
上诉人（一审被告）开封市中亨房地产开发有限公司。
住所地：开封市开发区。
法定代表人黄照新，该公司董事长。
委托代理人郭立夏，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人崔国钟，该公司法律顾问，特别授权代理。
上诉人王德平。
委托代理人郭立夏，开封市中亨房地产开发有限公司员工，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）开封文兴资产经营管理有限公司。
住所地：开封市龙亭区。
法定代表人柴素玲，该公司总经理。
委托代理人李嘉然，河南论衡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人开封市中亨房地产开发有限公司（以下简称开封中亨公司）、王德平因与被上诉人开封文兴资产经营管理有限公司（以下简称开封文兴公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2010）金民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：开封中亨公司、开封文兴公司于2006年8月24日就双方间因用地、用水、用电等相关问题订立了协议书。协议对开封中亨公司使用开封文兴公司热水的有关问题进行了约定；还约定合同订立后3日内，开封中亨公司接通通往中亨酒店的用水（冷水），管道规格不低于原管道；同时约定开封中亨公司为开封文兴公司架设500千伏变压器一台并接通中亨酒店正常用电；合同订立后，因开封中亨公司未及时接通通往中亨酒店的冷水管道，开封文兴公司已自行接通。开封中亨公司为开封文兴公司设置了临时变电房，现中亨酒店用电基本正常。审理过程中开封中亨公司表示，对于合同约定的500千伏安变压器，待金明裕商住楼竣工后，对电力设施完善时按供电部门的要求办理。审理过程中双方均认可现开封中亨公司没有使用开封文兴公司热水。
2007年4月13日，双方又订立协议书一份。约定开封中亨公司在开封文兴公司南邻开发建设金明裕商住楼时，应按开封市建委规划局审批的标准执行，即与开封文兴公司建筑物的南北间距不低于11.8米；同时约定，违约方应赔偿对方实际损失的同时，还应支付对方50万元违约金；双方还约定了其他相关事项。开封中亨公司总经理王德平自愿为该协议的履行承担连带保证责任。该协议订立后，开封中亨公司进行了金明裕商住楼的开发建设，现已竣工。本案审理过程中，经开封文兴公司、开封中亨公司同意，本院委托开封市规划勘测设计研究院对金明裕商住楼与开封文兴公司所属的北临建筑间的距离进行了勘测，结论为最窄处为11.61米、最宽处为12.11米。
一审法院认为：双方订立的协议是双方当事人在交往过程中为明确双方的权利义务，依法、自愿订立而成，具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。协议中关于开封中亨公司为开封文兴公司架设500千伏安变压器一台并接通中亨酒店正常用电的约定，并未约定履行期限，开封中亨公司审理过程中承诺待金明裕商住楼竣工后，对电力设施完善时按供电部门的要求办理。因此开封文兴公司请求开封中亨公司改造变电房的请求，根据法律规定应当给对方必要的准备时间，结合金明裕商住楼现已经竣工的情况，本院酌定该合理期限为本判决生效后三个月之内。2007年4月13日双方协议书约定开封中亨公司在开封文兴公司南邻开发建设金明裕商住楼时，应按开封市建委规划局审批的标准执行（南墙北墙间距为11.8米），应理解为金明裕商住楼北墙与开封文兴公司已有建筑物间距不小于11.8米。现金明裕商住楼建成后与北临建筑物间距最窄处为11.61米，不符合双方协议约定。开封文兴公司要求拆除或整修金明裕商住楼以恢复间距达到11.8米的请求，因金明裕商住楼系大型建筑物，拆除将带来巨大的损失，整修亦难以实施，因此开封文兴公司的此项请求一审法院不予支持。但开封中亨公司应依照协议关于违约责任的约定，应向开封文兴公司支付违约金50万元，以对其不严格履约予以惩罚；王德平应按照协议的约定承担连带责任。开封文兴公司要求赔偿损失10万元的请求，没有提供证据，一审法院不予支持。开封中亨公司关于金明裕商住楼北临建筑系违法建筑，金明裕商住楼与北临合法建筑的间距符合规定的抗辩，因双方的约定实际是限制金明裕商住楼的北端位置，北临现有建筑的违法性不能排除将来有合法建筑出现，因此开封中亨公司的此项抗辩一审法院不予支持。开封中亨公司关于双方约定违约金数额过高，要求以对方实际损失为依据予以减少的请求，双方协议明确约定违约方“应赔偿对方实际损失的同时，还应支付守约方50万元的违约金”；况且，金明裕商住楼系不动产，在此后的长期时间内，为北临带来的影响是长期持久的，因此开封中亨公司关于减少违约金的请求一审法院不予支持。审理过程中开封文兴公司自行撤回了要求开封中亨公司停止协议范围外接用其热水和接通中亨酒店冷水管道的诉讼请求，开封文兴公司的申请符合法律规定，不因此损害对方或他人的利益，一审法院应予准许。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一，开封市中亨房地产开发有限公司于本判决生效后三个月内在其所属土地上为开封文兴资产经营管理有限公司架设500千伏安正规变压器一台及附属设施，并接通中亨酒店用电。如逾期不执行，开封文兴资产经营管理有限公司可自行架设，产生的费用由开封市中亨房地产开发有限公司支付；二、开封市中亨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向开封文兴资产经营管理有限公司支付违约金50万元；三、驳回开封文兴资产经营管理有限公司的其他诉讼请求；四、王德平对前述第二项判决承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8000元，鉴定费6000元均由开封市中亨房地产开发有限公司承担（上述费用开封文兴资产经营管理有限公司已经预交垫付，开封市中亨房地产开发有限公司履行本判决时一并付给开封文兴资产经营管理有限公司）。
开封中亨公司上诉称：1、上诉人在项目实际施工中是严格按照市建委规划局审批的标准执行的，从项目的基础放线、验线直到项目工程竣工验收均符合建设主管部门的要求。施工中的放线、验线均是由开封市规划勘测设计院完成的，其为上诉人出具的结果也都达到11.8米的间距。一审法院委托该单位再次测量间距结果又不足11.8米，对同一单位出具的先后矛盾的结论，一审法院作为定案依据，违反法律规定。另外，上诉人合法建筑物同被上诉人合法建筑物之间的间距完全符合双方协议约定。2、一审法院判令上诉人承担50万元违约金，明显过高，不符合法律规定。3、一审法院判令上诉人在所属土地上三个月内为被上诉人架设500千伏安变压器及附属设施，缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决。
开封文兴公司答辩称：上诉人一审时应诉意见称即便稍有误差，也不影响开封文兴公司的使用。二审时却说严格按照市建委规划局审批的标准执行，其陈述相互矛盾。市建委规划局审批的标准执行和合同约定的11.8米间距是相一致的，上诉人提供的测量图是其单方委托，不具有公正性。一审法院委托开封市规划勘测设计院作出的鉴定结论，应当作为定案依据。合同中约定南墙北墙间距为11.8米，根本不涉及合法建筑物与非法建筑物的问题。上诉人的违约行为造成的损失是长期而巨大的，支付50万元违约金并不高。一审法院判令上诉人在所属土地上三个月内为被上诉人架设500千伏安变压器及附属设施是可行的。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为：一审审理时，双方均同意由一审法院委托开封市规划勘测设计院勘测测量，并表示认可该测量结果。上诉人上诉称一审法院委托开封市规划勘测设计院作出的鉴定结论不应作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。开封中亨公司上诉称金明裕商住楼北临建筑系违法建筑，金明裕商住楼与北临合法建筑的间距符合规定的理由，因双方的约定实际是限制金明裕商住楼的北端位置，北临现有建筑的违法性不能排除将来有合法建筑出现，因此开封中亨公司的此项上诉理由，本院不予采信。2009年12月27日金明裕商住楼竣工验收，考虑到给开封中亨公司必要的准备时间，一审法院判令上诉人于判决生效后三个月内在其所属土地上为被上诉人架设500千伏安变压器及附属设施并无不当，上诉人的此项上诉理由本院不予支持。本案审理中，双方对2007年4月13日协议书其他条款均没有异议，只对南墙北墙间距是否达到11.8米发生争议，一审法院委托开封市规划勘测设计研究院勘测结论为最窄处为11.61米、最宽处为12.11米。金明裕商住楼北墙部分间距不足。因此，上诉人存在违约行为。因上诉人在项目实际施工中的放线图、现状图均是由开封市规划勘测设计院完成的，其为上诉人出具的结果也都达到11.8米的间距，上诉人主观上没有过错。从2007年4月13日协议书的履行情况看，双方约定的50万元违约金过高，应当适当减少，本院酌定为35万元。上诉人以“一审法院判令其承担50万元违约金，明显过高”的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持开封市金明区人民法院（2010）金民初字第176号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更开封市金明区人民法院（2010）金民初字第176号民事判决第二项即“开封市中亨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向开封文兴资产经营管理有限公司支付违约金50万元”为“开封市中亨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向开封文兴资产经营管理有限公司支付违约金35万元”。
一审案件受理费8000元，鉴定费6000元，共计14000元，开封市中亨房地产开发有限公司承担9800元，开封文兴资产经营管理有限公司承担4200元。二审案件受理费16000元，开封市中亨房地产开发有限公司承担11200元，开封文兴资产经营管理有限公司承担4800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 庆 龙
审 判 员 鲍 焕 英
代理审判员 周 超 举
二〇一〇年十一月十五日
书 记 员 周卫华（兼）