安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00182号
上诉人（一审被告）：马某，男，1976年3月16日出生，汉族，居民，户籍地安徽省泗县泗城镇商南路******号。
被上诉人（一审原告）：周某，女，1973年9月13日出生，汉族，居民。
上诉人马某因与被上诉人周某变更抚养关系纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院2014年2月28日作出的（2014）泗民一初字第00072号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与代理审判员许劲松、杨俊举组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人马某、被上诉人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周某一审起诉称：2008年12月12日，一审法院判决周某、马某离婚，当时周某正在狱中服刑，婚生女马韶慧判由马某抚养。因马某一直在外务工，无暇照顾马韶慧，马韶慧一直随不识字的祖父母生活，其祖父母同时抚养4个孩子。现马某已再婚，并生育一女孩已四五岁。2011年1月4日，周某出狱后要求抚养马韶慧，但马某不同意。自2013年7月份以来，马韶慧一直随周某生活，周某送马韶慧学习素描等兴趣班，并辅导马韶慧的功课。马韶慧现已12周岁，其一直要求与周某生活。请求判令：1、依法变更马韶慧的抚养权；2、马某依法支付抚养费及教育费；3、本案诉讼费由马某负担。
马某一审答辩称：周某无固定收入且有肝炎病，无能力抚养马韶慧，且周某迷信法轮功，不适宜抚养马韶慧。马韶慧自2013年7月到周某家生活仅仅是为了方便上学。马某有稳定的收入有能力抚养马韶慧，马某不同意变更马韶慧的抚养权。
一审法院查明：2008年，周某因利用邪教组织破坏法律实施被判处三年有期徒刑。2008年12月12日，法院判决准予马某与周某离婚，婚生女马韶慧随马某生活。之后马某一直在江苏省宜兴市务工，马韶慧随祖父母在安徽省泗县黑塔镇生活。自2013年7月，马韶慧开始与周某一起生活，并于当年9月考入泗县中学（初中），此后马韶慧一直与周某共同生活，马某陆续向周某支付了部分生活费和教育费。一审庭审中，马某虽表示不同意变更抚养关系，但其同时表示，在不变更法律上的抚养关系的情况下，马韶慧继续由周某抚养，其支付所有费用。另查，马某已再婚并已育有子女，周某系乙肝病毒携带者并是低保户，周某原是教师，后因犯罪被开除。诉讼中，马韶慧在周某、马某面前表示愿意随周某生活，并坚持即使不变更抚养关系其也会与周某生活在一起。
一审法院认为：马某、周某对周某仍然信奉法轮功、系乙肝病毒携带者且收入微薄的事实均无异议。但马某并未基于以上事实反对马韶慧随周某共同生活，而周某已实际抚养马韶慧已半年多，马某也同意由周某继续抚养马韶慧，且已年满12周岁的马韶慧坚持要随周某生活。综上，即使没有法院变更抚养关系的判决，抚养关系也已事实变更。现周某为变更子女抚养权提起诉讼，一审应尊重事实，依法变更抚养关系。马某自认其每月工资为5600元，周某要求马某每月支付800元抚养费予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决：变更马韶慧由周某抚养，马某于每月15日前支付当月抚养费800元，直至马韶慧年满18周岁。案件受理费80元，减半收取40元，由周某负担。
马某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、周某仍痴迷法轮功，四处宣扬法轮大法，不利于马韶慧的健康成长，且周某无固定收入，享受低保，无力抚养马韶慧；2、马某系被他人临时雇佣的务工人员，无固定收入，最近又被公司解聘，且有二名子女需要抚养，负担过重。一审未结合当地的实际情况，判决马某每月负担马韶慧抚养费800元明显较高。请求马韶慧仍由马某抚养，周某每月支付当月抚养费800元，直至马韶慧18周岁。
周某答辩称：1、马某在一审判决后找周某协商，欲将抚养费降低为每月300元，并未要求抚养马韶慧，证明马某不反对周某抚养马韶慧；2、马某道德败坏，品质恶劣，侵占周某的财产，不适宜抚养马韶慧，马某应一次性支付马韶慧抚养费60000元；3、周某虽然痴迷法轮功，但作为一名教师，作为母亲，其有能力教育好子女。请求维持一审判决，驳回马某的上诉。
二审期间，马某提供无锡市亚华物流有限公司出具的离职证明一份，以证明马某于2014年2月离职。
周某发表质证意见为：对传真件的真假不发表意见，但该证据与本案无关联性。
根据当事人二审中举证、质证意见，本院认证意见为：该份离职证明不是原件，且该书证书写的时间系一审诉讼期间，但马某在一审期间并未将此证明作为证据出示，本院对该证明不予认定。
经二审审理查明：周某二审庭审中当庭承认仍修炼法轮功。除本院查明的上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：周某要求变更马韶慧抚养权的诉求应否支持。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上的未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”。本案中，马某与周某离婚时将马韶慧判决由马某抚养，之后马韶慧一直随马某生活直至周某出狱，在此期间马某已尽到抚养义务，并不具备以上变更抚养关系的情形。周某因修炼法轮功被判刑出狱后，马韶慧回到其身边生活，虽然马韶慧表示愿意随周某生活，但周某身体健康状况不佳，无固定职业，系低保户，且周某现仍继续修炼法轮功，马韶慧与其共同生活可能对其健康成长不利。马某虽再婚又生育一女，但其有固定收入，经济基础较好，有能力抚养马韶慧，且其愿意继续抚养马韶慧，马某抚养马韶慧的条件显然优于周某。故周某申请变更抚养马韶慧的请求不符合法律规定，依法应驳回其诉讼请求。一审判决支持周某的诉求不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗民一初字第00072号民事判决；
二、驳回被上诉人周某的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取为40元，二审案件受理费80元，合计120元，均由被上诉人周某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
代理审判员 许劲松
代理审判员 杨俊举
二〇一四年五月五日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第十六条一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：
（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
（3）十周岁以上的未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
（4）有其他正当理由需要变更的
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。