上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第589号
上诉人（原审原告）刘斌。
被上诉人（原审被告）吴根花。
被上诉人（原审被告）李臣明。
被上诉人（原审被�）上海清川塑胶制品有限公司。
上诉人刘斌因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第37496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月26日，刘斌（甲方、出借人／抵押权人）与吴根花（乙方、借款人）、上海清川塑胶制品有限公司（丙方、抵押人，以下简称“清川公司”）签订《借款抵押合同（合同编号：2013-658）》，约定：甲方向乙方提供借款180万元（人民币，以下币种同），月利率10.8‰，期限自2013年8月26日至2013年10月25日。乙方及丙方以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给甲方，作为乙方借款的担保。抵押房地产：宣秋路房屋。房地产权利人：丙方。鉴于该抵押房地产已分别抵押给中国农业银行股份有限公司上海南汇�行、陈志康、康敏，抵押担保金额分别为2，100万元、1，000万元、500万元。丙方愿意将该抵押房地产再次抵押给甲方，甲方已知其为第四顺位受偿人。抵押房地产的担保范围：本合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的费用等。对于乙方向甲方申请借款的行为及用途，乙方的配偶完全知晓并且同意，该借款将作为乙方夫妻双方共同债务，同意并授权乙方以夫妻共同财产设定担保，愿意共同承担该项借款本息的偿还。如乙方未按本合同约定的期限偿还借款的，除向甲方支付利息和罚息（利息以本合同的约定按实际占用天数计算，罚息自逾期之日起对逾期款项按每日万分之八计算）外，还须向甲方支付借款金额5%的违约金，乙方配偶及丙方负连带责任保证，期限自借款期限届满之日起两年。2013年9月17日13时20分，刘斌向吴根花的银行账户转入180万元，实际提供了借款。同日，吴根花向刘斌出具了收据，表示收到上述借款。
2013年8月26日，清川公司以保证人身份向刘斌出具《担保函》，内容为：刘斌（先生）：鉴于您于2013年8月26日与借款人吴根花签订了（编号为2013-658的《借款抵押合同》和编号为2013-658-1的《补充协议》），应借款人的请求，本公司同意并确认以担保保证人的身份向您提供担保，现出具以您为唯一受益人的无条件的、不可撤销的担保书：1、本担保人承担担保责任的方式为连带责任保证；2、本担保人承担担保责任的范围为：借款人应当向您清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用；3、本担保人承担担保责任的保证期间为：借款合同到期之日起两年；4、本担保函从您向借款人发放借款之日起生效；……。后刘斌取得登记日期为2013年8月29日的上海市房地产登记证明（抵押权登记），房地�抵押权人为刘斌，房地产权利人为清川公司，债权数额为180万元，债务履行期限为2013年8月26日至2013年10月25日。
2013年8月26日，刘斌（甲方）与吴根花（乙方）、案外人上海A资产管理有限公司（原名称为上海A投资管理有限公司，以下简称A公司，丙方）签订《补充协议》，约定：鉴于：甲方与乙方签署编号为2013-658的《借款抵押合同》（以下简称主合同），为保证主合同的履行，甲乙双方委托丙方对主合同项下的借款进行综合管理，三方协商一致，达成以下协议：……；第二条乙方因借款事项而向丙方支付相当于借款本金1.42%／月的咨询服务费（包括但不限于代办费、工本费、人工费、交通费、通讯费、合同制作费等费用），并委托甲方代为收取；……。
2013年9月17日13时23分，吴根花向刘斌银行账户内转入40万元。审理中，吴根花表示：该40万元系用于归还本案系�借款本金180万元中的40万元。刘斌则表示：该40万元系用于归还本案系争借款2013年8月26日至2013年10月25日的利息38，880元、案外200万元借款中的第一笔100万元本金2013年9月17日至2013年12月16日的利息32，400元、第二笔100万元本金2013年9月17日至2014年1月16日的利息43，200元、本案系争借款的咨询服务费51，120元（A公司委托刘斌代收）、案外200万元借款的咨询服务费134，400元（A公司委托刘斌代收）、案外200万元借款的履约保证金10万元。
原审另查明，2013年9月17日，刘斌（甲方、出借人）与李臣明（乙方、借款人）、清川公司（丙方、保证人）签订经公证的《借款合同（合同编号：2013-698）》，约定：甲方向乙方提供借款200万元，月利率10.8‰，其中，100万元期限自2013年9月17日至2013年12月16日，100万元期限自2013年9月17日至2014年1月16日。利息自借款期限起始日起算，实际放款日�借款起始日不一致的，以实际放款日为准。甲方将上述款项交付吴根花、李臣明中任意一人均视为履行了本合同项下提供借款的义务。2013年9月17日13时12分，刘斌向吴根花的银行账户转入200万元，实际提供了借款。同日，吴根花向刘斌出具了收据，表示收到上述借款。
2013年9月17日，A公司（甲方）与吴根花、李臣明（乙方）签订《补充协议》，约定：鉴于：乙方与刘斌签署编号为2013-698的《借款抵押合同》（以下简称主合同），为保证主合同的履行，乙方与刘斌共同委托甲方对主合同项下的借款进行综合管理，各方协商一致，达成以下协议：第一条乙方因借款事项而向甲方支付相当于借款本金1.92%／月的咨询服务费（包括但不限于代办费、工本费、人工费、交通费、通讯费、合同制作费等费用）；……。该《补充协议》中并无A公司委托刘斌代为收取前述咨询服务费的内容。
2013年9月17日，刘斌（甲方、出借人）与吴根花、李臣明（乙方、借款人）签订《保证金协议》，约定：鉴于甲、乙双方签订编号为2013-698的《借款合同》，现乙方同意向甲方支付借款金额5%的履约保证金，……。
原审认为，三被上诉人在本案第三次庭审时经原审依法传票传唤未到庭，应自行承担由此引起的法律后果，原审确认刘斌在本案第三次庭审时提供的2013年9月17日签订的经公证的《借款合同》、中国光大银行个人转付回单、收据、关于本案系争借款及案外200万元借款的《补充协议》、《保证金协议》、A公司的企业法人营业执照、准予变更登记通知书的真实性。
利息应自刘斌实际向吴根花提供借款的次日起计算，关于本案系争借款的《借款抵押合同》虽签订于2013年8月26日，但刘斌实际提供借款的时间是2013年9月17日13时20分，吴根花不可能于2013年9月17日13时23分归还刘斌所主张的本案系争借款2013年8月26日至2013年10月25日的利息（利息应自实际提供借款的次日起计算，不允许在本金中预扣利息）。
2013年9月17日，A公司与吴根花、李臣明签订的关于案外200万元借款的《补充协议》中并无A公司委托刘斌代为收取咨询服务费的内容，刘斌主张吴根花于2013年9月17日13时23分向刘斌的银行账户内转入的40万元中的部分款项系用于支付A公司委托刘斌代收的案外200万元借款的咨询服务费134，400元，没有任何的依据，其主张不能成立。
与2013年9月17日13时23分吴根花向刘斌银行账户内转入40万元相关的中国光大银行个人转付回单并未记载转账用途，刘斌并无证据证明其主张的该40万元中的部分款项系用于支付本案系争借款的咨询服务费51，120元（A公司委托刘斌代收）及案外200万元借款的履约保证金10万元，应根据吴根花的意思表示确定该40万元的用途，刘斌的该主张没有相应的依据。
综上，2013年9月17日13时23分吴根花向刘斌银行账户内转入的40万元应认定为用于归还本案系争借款本金180万元中的40万元。吴根花、李臣明只需共同归还刘斌借款本金140万元。利息应自刘斌实际向吴根花提供借款的次日起计算，因吴根花于刘斌提供借款当日即归还了180万元本金中的40万元，就该40万元，吴根花无需支付利息。
利息和违约金相加不得超过中国人民银行同期贷款利率的四倍。刘斌的诉请2、3系针对逾期部分而言，就本案系争借款，刘斌与吴根花、李臣明约定的借款期限仅为2个月，从刘斌提供实际提供借款之日（2013年9月17日）至本案判决时也未满6个月，相对应的中国人民银行六个月以下同期贷款利率均为5.60%／年，而刘斌与吴根花、李臣明在2013年8月26日签订的《借款抵押合同》中约定的“如乙方未按本�同约定的期限偿还借款的，除向甲方支付利息和罚息（利息以本合同的约定按实际占用天数计算，罚息自逾期之日起对逾期款项按每日万分之八计算）外，还须向甲方支付借款金额5%的违约金”，刘斌的诉请2、3的违约金、利息已超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，应以22.40%／年的利率计算为准。审理中吴根花、李臣明确认系争借款发生于两人的夫妻关系存续期间，表示愿意共同归还刘斌借款本金140万元，故系争债务系两人的夫妻共同债务，两人亦应共同支付刘斌相应的违约金、利息。
原审审理中，清川公司同意对系争债务承担连带清偿责任，其应对系争债务承担连带清偿责任。
原审审理中，吴根花、李臣明及清川公司均同意刘斌有权就清川公司提供的抵押物宣秋路房屋，行使抵押权，优先受偿，刘斌有权就该抵押物行使抵押权，优先受偿。但在就本案系争债务设定抵押时，该抵押物上已有多个在先设定的抵押权，刘斌对此在设定抵押时也系明知，刘斌在行使抵押权时应遵循法律规定的实现抵押权，清偿债务的顺序。
综上，原审判决：一、吴根花、李臣明应于判决生效之日起十五日内共同归还刘斌借款140万元；二、吴根花、李臣明应于判决生效之日起十五日内共同以140万元为计算基数，按年利率22.40%计算，支付刘斌自2013年10月26日起至判决生效之日止的违约金、利息；三、上海清川塑胶制品有限公司对于上述判决主文第一项、第二项所确定的吴根花、李臣明的债务承担连带清偿责任；四、刘斌有权就上述判决主文第一项、第二项所确定的吴根花、李臣明的债务就抵押物上海市浦东新区宣桥镇宣秋路139号2、3幢全幢房屋行使抵押权，优先受偿（实现抵押权的顺序以法律的规定为准）。一审案件受理费21，810元，减半�取计10，905元，由刘斌负担2，870元，吴根花、李臣明共同负担8，035元。诉讼保全费5，000元，由刘斌负担1，316元，吴根花、李臣明共同负担3，684元。
原审判决后，刘斌不服，上诉称，被上诉人归还的40万元是依据本案诉争的五份合同或协议应当向上诉人支付的利息、保证金和向案外人A公司支付的咨询服务费的合计数。此外，原审将本案诉争借款借期内的利息也作为本金予以扣除不妥。故请求二审撤销原审判决，依法支持上诉人原审诉请。
三被上诉人共同辩称，诉争的40万元是当天归还的本金，利息不应当是这样计算的。故请求驳回上诉人上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审对本案事实认定属实。
本院认为，上诉人主张诉争的40万元为被上诉人吴根花依据涉案五份合同或协议支付上诉人的借款利息、履约保证金和向案外人A公司支付的咨询服务费的合计数，�上诉人无法证明案外人A公司曾委托其代收另案借款200万元的咨询服务费134，400元，且本案诉争借款的实际出借日期为2013年9月17日，而非合同约定的2013年8月26日，借期内利息也并非上诉人主张的金额，故本院对上诉人的主张难以采信，并确认原审认定的本金数额。本案诉争借款合同约定借期内的借款利息为1.08%每月，并不违反法律规定，依法应予保护。诉争借款合同约定的逾期还款的利息、违约金明显超过法律规定的范围，应调整至中国人民银行同类同期贷款利率的四倍为宜。原审对本案其他观点并无不当，本院予以确认。综上，原审对本案研判部分有误，本院予以纠正，原审判决依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第37496号民事�决第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第37496号民事判决第二、三、四项；
三、被上诉人吴根花、李臣明应于本判决生效之日起十五日内共同以人民币140万元为计算基数，按月利率1.08%计算，支付刘斌自2013年9月17日起至2013年10月25日止的借款利息；
四、被上诉人吴根花、李臣明应于本判决生效之日起十五日内共同以人民币140万元为计算基数，按中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算，支付刘斌自2013年10月26日起至本判决生效之日止的逾期利息；
五、被上诉人上海清川塑胶制品有限公司对于上述判决主文第一项、第三项、第四项所确定的被上诉人吴根花、李臣明的债务承担连带清偿责任；
六、上诉人刘斌有权就上述判决主文第一项、第三项、第四项所确定的被上诉人吴根花、李臣明的债务就抵押物上海市浦东新区宣桥镇宣秋路139号2、3幢全幢房屋行使抵押权，优先受偿（实现抵押权的顺序以法律的规定为准）。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币21，810元，减半收取计人民币10，905元，由上诉人刘斌负担人民币2，870元，被上诉人吴根花、李臣明共同负担人民币8，035元。诉讼保全费人民币5，000元，由上诉人刘斌负担人民币1，316元，被上诉人吴根花、李臣明共同负担人民币3，684元。上诉案件受理费人民币7，199元，由上诉人刘斌负担人民币6，000元，被上诉人吴根花、李臣明共同负担人民币1，199元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 春 蓉
代理审判员 鲍 松 艳
代理审判员 邹 骥
二〇一四年五月十九日
书 记 员 �剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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