山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终900号上诉人（原审原告）：刘军。委托诉讼代理人：韦风波，莱西政律法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：青岛莱西市日用杂品公司。法定代表人：李志锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：任海青。委托诉讼代理人：孙志伟，山东昌阳律师事务所律师。上诉人刘军因与被上诉人青岛莱西市日用杂品公司追偿权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人在群众正常出行时间范围内、在人员流动密集区燃放烟花，在燃放时间、地点、方法上均未尽到安全注意义务的事实属于认定错误。事实是：上诉人于当天晚上八时许在自己经营的酒店东南角燃放烟花，并非群众出行时间必经范围内、也非人员流动密集区。张建美诉刘军、青岛莱西市日用杂品公司人身损害赔偿纠纷一案[案号为（2014）西民初字第914号]，被害人张建美的委托诉讼代理人是孙志伟，该一审判决认定青岛莱西市日用杂品公司因烟花质量存在严重问题承担张建美全部损失，但二审[案号为（2015）青民五终字第2150号]中却单独只诉刘军一人，对一审判决承担全部责任的青岛莱西市日用杂品公司撤回起诉，明显严重违反法律程序，恶意串通损害刘军利益，导致刘军承担全部损失。本案刘军诉青岛莱西市日用杂品公司追偿权纠纷一案，青岛莱西市日用杂品公司的委托诉讼代理人又是孙志伟，明显是同一代理人代理了利益冲突的双方，再次恶意串通损害上诉人的利益，一审法院对该事实未予查明是错误的。2、一审适用法律及推理明显错误，因为上诉人燃放的肇事烟花虽然字迹较小、不醒目，但上诉人仍仔细阅读且安全按照产品说明正常燃放，事实上，财神节的当天，上诉人在被上诉人处购买一万多元不同型号的烟花，包含肇事烟花（25发礼花弹）的相同型号多枚，均能正常升空爆炸绽放，肇事烟花的其他24发烟花礼弹也正常升空燃放，唯独最后一枚礼花弹偏斜低炸，说明上诉人的燃放方式非常正确，本案一审、（2014）西民初字第914号案、（2015）青民五终字第2150号案查明的事实均认定：燃放过程中升空的一枚烟花下落后偏斜低炸致使张建美眼部受伤的事实，出现低炸现象明显违反《烟花爆竹·安全与质量GB10631-2013》第1.7.8条强制性规定，上诉人购买的涉案烟花是莱西市公安局唯一指定的烟花经营单位的产品，其治疗应100%保证，因此，应视为上诉人完成了举证责任，被上诉人出售的烟花存在升空下落后偏斜低炸的事实，违反强制性法律规定，应承担全部过错责任。一审法院推理认定一个礼花中一发礼花弹发生偏斜不足以排除其他可能因素而直接认定烟花存在质量问题，一审法院应紧紧围绕升空烟花弹是什么原因导致一枚礼花弹下落低炸伤人查清事实，一审法院未查明升空烟花弹出现低炸具体原因，上诉人已经说明并非上诉人燃放方法错误，一审法院认定事实不清，说理不充分，应予纠正。青岛莱西市日用杂品公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。理由是：1、一审法院认定的事实正确。上诉人经营的酒店南边紧靠黄岛路要道，东边隔着绿化带靠近南京路主道，且周围小区密集，平时车流和人流量很大。事故发生时间为2013年8月28日晚上八点，按照时令正是夏季，晚上八点左右回家或者散步的人依然很多。上诉人自己所述其在酒店的东南角燃放，位置正好在其临靠的两条道路中间，致使两条道路都处于危险范围内（张建美与燃放中心的位置大约十米左右），上诉人燃放的烟花系C级产品，上面的警示语是按照国家标准注明：观众的欣赏距离不能少于（C级40米、B级80米）。上诉人却毫不顾忌路上行人安全而燃放烟花，致使行人处于危险之中，理应承担未尽安全注意义务的法律后果。根据《山东省烟花爆竹安全管理办法》第六章第二十七条：下列地点严禁燃放烟花爆竹。（一）车站、码头、机场。而上诉人的燃放地点紧靠南京北路公交车站，违反了相关法律法规规定，因此，上诉人应自行承担由此而产生的法律后果。2、张建美诉上诉人刘军、青岛莱西市日用杂品公司人身损害侵权纠纷一案[（2014）西民初字第914号],因青岛莱西市日用杂品公司的工作人员在事发后口头承诺与刘军共同赔偿，并垫付了一万元医疗费，所以张建美将青岛莱西市日用杂品公司与刘军列为共同被告。但一审法院罔顾张建美主张侵权责任的事实，判决青岛莱西市日用杂品公司单独承担质量责任，张建美不服上诉，二审法院释明若要青岛莱西市日用杂品公司承担质量缺陷责任，必须对产品质量进行鉴定。张建美因此撤回了对被上诉人的起诉，单独要求上诉人承担侵权责任。上诉人所谓恶意串通之说纯属无稽之谈。该案受害人张建美的代理人与本案被上诉人代理人虽同为一人，然这两个案件属于不同的案件，不属于同一代理人代理利益冲突的双方，亦不违反《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》，更不是上诉人所谓的再次恶意串通损害其利益。3、上诉人主张追偿权（产品质量责任）应当以产品存在质量问题即缺陷为前提，上诉人对产品是否存在缺陷、产品缺陷与损害之间存在因果关系承担举证责任。上诉人在上诉状中称：肇事烟花同型号多枚，均能正常升空爆炸绽放，唯独肇事烟花（系25发的礼花弹）中的其他24发烟花礼弹均正常升空绽放，只有最后一枚礼花弹偏射低炸。发生该偏射有可能是上诉人安放在不平坦的地面燃放24枚后震动倾斜导致最后1发偏射（从上诉人不按警示说明在燃放时间、地点未尽安全注意义务看存在很大可能性）等很多原因，上诉人仅依据1个礼花中的1发礼花弹发生偏射不足以排除其他可能因素而直接认定烟花存在质量问题。从上诉人未按照烟花说明保证安全燃放范围可推断，上诉人对燃放烟花的安全存在疏忽大意，且燃放烟花的人并非只一个人，其燃放的方法是否正确存在很大的疑问。上诉人主张被上诉人所销售烟花存在质量问题，唯一途径是委托具有资质的鉴定机构对产品是否符合国家、行业标准、产品是否存在缺陷、产品缺陷与损害是否存在因果关系做出鉴定，而上诉人对涉案烟花不做上述鉴定，只能承担对其不利的后果。刘军向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告各种损失共计319645.16元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年8月28日，原告从被告处购买的烟花在原告经营的莱西市程鹏海鲜楼前大道中央燃放，因在燃放过程中，一个烟花中的一发烟花弹发生偏射，飞到行人张建美眼前爆炸，炸伤其左眼。山东省青岛市中级人民法院(2015)青民五终字第2150号民事判决书判决原告付给张建美各种损失319645.16元。现原告已将该款项支付给伤者张建美，原告认为从被告处购买的涉案烟花存在产品质量问题，原告具有依法向被告追偿的权利。一审法院认定事实：2013年8月28日20时许，案外人张建美步行回家途中，遇原告刘军经营的“莱西市程鹏海鲜楼”因过“财神节”在程鹏海鲜楼前的马路中央组织燃放烟花。燃放过程中，1个烟花中的1发烟花弹发生偏射，飞到张建美眼前爆炸，炸伤其左眼。张建美伤后即入院治疗。后张建美将本案原、被告诉至法院，要求赔偿损失。经莱西市人民法院一审、青岛市中级人民法院二审，认定原告刘军没有证据证明损害系张建美故意或者不可抗力造成的，也没有证据显示张建美在本次事故中有重大过失，故刘军作为烟花的燃放者，应对张建美的损失承担全部赔偿责任；刘军若认为涉案烟花存在产品质量问题，可另行向烟花生产商或销售者主张权利。二审法院判令刘军赔偿张建美各项损失共计306375.16元，一审案件受理费、速递费、鉴定费合计7370元，由刘军负担7320元，二审受理费11900元，由刘军负担5950元。2016年6月28日，张建美向一审法院申请强制执行，一审法院于同年7月5日以（2016）西执字第1221号案件立案受理。2016年7月15日，原告刘军称已向伤者张建美赔偿损失款319645.16元，因从被告处购买的涉案烟花存在产品质量问题，故原告具有依法向被告追偿的权利，遂将被告起诉至一审法院。另查明，原告刘军起诉后，于2016年12月13日向张建美交付赔偿款39000元整。于2016年12月29日，向一审法院缴纳案款280000元，并于2017年5月11日缴纳执行费4100元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原告主张追偿权的事实依据是被告销售烟花存在质量问题导致原告向第三方赔偿经济损失，原、被告的争议焦点是涉案烟花是否存在质量问题。根据产品质量法第四十二条、第四十三条规定，产品销售者仅在产品存在缺陷造成人身、财产损害的情形下承担赔偿责任。而根据产品质量法第四十六条，产品的缺陷是指，产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，指不符合该标准。本案中，涉案烟花并未经过具有检测资质的机构鉴定确认系不合格产品，原告刘军也未提供证据证明涉案烟花存在不符合《烟花爆竹·安全与质量GB10631-2013》的情形；且原告刘军系在群众正常出行时间范围内、在人员流动密集区燃放烟花，烟花仅以砖块固定，其在燃放的时间、地点、方法上均未尽到安全注意义务。故仅依据1个礼花中的1发礼花弹发生偏射不足以排除其他可能因素而直接认定烟花存在质量问题。因此，原告刘军应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告刘军对被告青岛莱西市日用杂品公司的诉讼请求。案件受理费6095元，诉讼保全费2170元，由原告刘军负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交（2014）西民初字第914号案中的证据，拟证明其上诉主张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为对该证据的真实性无异议，但认为只有通过鉴定才能最终确认涉案烟花是否有质量问题。本院对该证据认证如下：鉴于被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，但其证明内容应结合一审法院及本院查明的事实综合认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的问题是：被上诉人是否承担赔偿责任。根据法院查明的事实，涉案烟花质量是否存在问题，应经过具有检测资质的机构鉴定确认是否为不合格产品，上诉人刘军也未提供证据证明涉案烟花存在不符合《烟花爆竹·安全与质量GB10631-2013》的情形；且上诉人刘军系在群众正常出行时间范围内、在人员流动密集区燃放烟花，燃放距离按照该烟花使用说明应与人群不少于40米，其在燃放的时间、地点、方法上均未尽到安全注意义务。根据产品质量法第四十二条、第四十三条规定，产品销售者仅在产品存在缺陷造成人身、财产损害的情形下承担赔偿责任，目前证据无法支持上诉人的上诉主张，应承担举证不能的法律后果。关于被上诉人的代理人情况，虽然该代理人也是被害人张建美的代理人，但属于不同的案件，不属于同一代理人代理利益冲突的双方，不违反《律师法》的相关规定，上诉人认为其恶意串通损害其利益的证据不足，于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，故上诉人的上诉诉讼请求，无事实和法律依据，应当承担不利的法律后果。综上所述，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6095元，由刘军负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 涛审 判 员  杨海东审 判 员  于水清二〇一八年三月二十八日法官助理  吕 菲书 记 员  刘云龙书 记 员  李 勇