浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1085号
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波新明置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区嵩江东路**号。
法定代表人：龚明君，该公司董事长。
委托代理人：杨能，浙江君为律师事务所律师。
委托代理人：张飞虎，浙江君为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：宁波博阳涂装工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区诚信路***号。
法定代表人：周莉莉，该公司总经理。
委托代理人：王娟梨，浙江铭生律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）宁波新明置业有限公司（以下简称新明公司）因与被上诉人（原审原告，反诉被告）宁波博阳涂装工程有限公司（以下简称博阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年3月10日作出的（2015）甬鄞民初字第2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年3月18日，博阳公司（合同的乙方）与新明公司（合同的甲方）签订《金色珑庭小区外墙涂料工程施工合同》一份，约定工程名称：金色珑庭小区外墙涂料工程；工程地点：宁波嵩江东路99号金色珑庭小区；承包方式：经甲方同意，由乙方分包本工程的施工，乙方就本工程的进度质量和保修工作对甲方负责。外墙涂料工程内容包括：土建配合费、网格布、基层清理、刮柔性腻子、磨砂纸、刷底漆、喷骨浆（有需要时）、刷面漆、遮盖不喷部位、清洗被污染的位置等全部操作过程（合同3.2条）。本工程实行单价包干，合同总价为暂定价格，结算时按照实际施工面积进行结算（合同第4.5条）。合同价款支付：（1）工程款支付方式，本工程合同总价暂定为：贰佰柒拾叁万柒仟元整（2737000.00元）1.1柔性腻子完成外架拆除后经土建方及甲方确认签字后10天内支付合同总价30%；1.2全部完工后经土建方及甲方确认签字后10天内付合同总价累计付款70%；1.3待工程通过竣工验收合格后的60天内，甲方和乙方结算完成后，由乙方申请并征得甲方认可，且付款手续齐全后，甲方在15日之内付至工程结算价的95%，留工程总价5%作为保修金。保修期，综合验收合格后一年。1.1以上付款凭证包括：乙方提供的鄞州区全额建筑工程安装发票及出具验收合格证明原件；甲方有关人员出具的关于质量、进度符合要求的签字证明；本批材料合格证原件；分部分项目工程及关键工序质量验收单（注明验收合格），若乙方不能及时提供上述付款凭证，或所报工程质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款。（2）乙方上报的结算面积需经三方确认，工程量按实际施工展开面积结算（合同第4.6条）。合同工期：乙方需满足甲方施工工期要求，配合总包单位拆卸脚手架所计划的时间，施工工期与土建同步。基本上在土建单位每完成外墙粉刷后十一天，即开始拆除该部分外架，如乙方逾期则由乙方自行解决（合同第8.1条）。工程竣工：乙方必须按照本合同约定做好与土建同步的竣工日期。否则每拖延一天，向甲方支付违约金1000元（合同第8.4条）。本工程所用外墙涂料应根据报价单用每平方米材料含量计算实际用量入库，若实际用量小于入库量，将予以乙方偷工减料未按要求施工予以合同总价10%处罚（合同第11.1条）。竣工结算：在竣工验收、工程移交完毕后，乙方、甲方开始办理竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后在60个工作日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。结算审核完毕经双方确认签证后，甲方在30天内向乙方支付工程竣工结算价款。合同结算价款包含合同价款（含工程变更与签证因素）和供需双方在执行合同中发生的奖罚价款（合同第13.3条）。甲方如未按时支付下列款项，需支付相应延期金额的同期银行贷款利息作为违约金：甲方不按时支付工程进度款；甲方不支付工程竣工结算价款（合同第21.1条）。双方还另行约定了其他权利义务等。上述合同签订后，博阳公司即进场施工。2013年12月30日，涉案地块项目工程经竣工验收合格。该工程的竣工验收备案文件已于2014年5月20日收讫。新明公司支付给博阳公司工程价款共计1915900元。
2015年11月9日，博阳公司施工的金色珑庭小区外墙涂料工程造价进行了司法鉴定，鉴定结论为：该工程造价为3694615元（已扣除阳台位置网格未施工、伸缩缝上仿石涂料未批腻子费用，合计217150元）。
原审法院认为：双方签订的《金色珑庭小区外墙涂料工程施工合同》，系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。对于原告要求被告支付工程欠款1678454.71元、保修金210383.95元，合计1888838.66元的诉讼请求，原审法院认为，原告施工的涉案工程造价为3694615元，被告已付1915900元，被告尚应支付原告工程款为1778715元，原告要求被告支付工程款的条件已经成就。对于原告要求被告按本金1888838.66元支付自2014年3月15日至判决确定的履行之日止按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付，涉案合同虽约定“工程通过竣工验收合格后的60天内，甲方和乙方结算完成后，由乙方申请并征得甲方认可，且付款手续齐全后，甲方在15日之内付至工程结算价的95%，留工程总价5%作为保修金”的内容，但双方在竣工验收合格后的60天内未完成结算，应视为对付款时间约定不明，原告可自2014年12月29日向法院主张权利之日起至被告实际付款日以本金1778715元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率要求被告支付利息。至于被告认为原告施工过程中存在工期延误、外墙开裂等质量问题的辩称，原审法院认为，因被告未能提供相应证据，对此辩称，不予采信。对于被告以原告施工过程中存在偷工减料，要求原告支付给被告违约金273700元的反诉请求，认为原告施工中存在阳台位置网格未施工等情形，涉案合同中虽约定了违约金的数额，但根据法律规定如约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以减少，现原告请求减少违约金，故酌定由原告支付给被告违约金136850元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款、二款的规定，作出如下判决：一、被告宁波新明置业有限公司支付给原告宁波博阳涂装工程有限公司工程款1778715元；二、被告宁波新明置业有限公司支付给原告宁波博阳涂装工程有限公司自2014年12月29日起至本判决确定的履行之日止按本金1778715元以中国人民银行同期贷款利率计算的利息，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、原告宁波博阳涂装工程有限公司支付给被告宁波新明置业有限公司违约金136850元；上述第一、三项相折抵，被告宁波新明置业有限公司尚应支付原告宁波博阳涂装工程有限公司1641865元，限在本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告宁波博阳涂装工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告宁波新明置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费21”800元，保全费5000元，合计26800元，由宁波博阳涂装工程有限公司负担992元，宁波新明置业有限公司负担25808元；反诉案件受理费减半收取2703元，由宁波博阳涂装工程有限公司负担1351.5元，宁波新明置业有限公司负担1351.5元。
宣判后，原审被告（反诉原告）新明公司不服，向本院提起上诉，称：一、双方签订的《金色珑庭小区外墙涂料工程施工合同》合法有效，合同对付款时间、付款条件都有明确的约定。在履约过程中，博阳公司未提供申请书、工程款发票和经土建单位确认的建筑面积凭证等结算资料，导致合同约定的付款条件未能成就。原判关于“付款时间约定不明”、“支付工程款条件已经成就”的认定，均存在错误。二、根据合同约定和土建单位授权，土建配合费是外墙涂料工程款的一部分，应在工程款中扣除。三、退一步讲，涉案工程在2015年11月18日司法鉴定以后，施工面积、工程价款才得以确认，原判从2014年12月29日开始计算利息损失，存在错误。四、工程外墙存在严重质量问题，原判将保修金一并计入工程款缺乏依据。五、合同约定，如存在偷工减料，应承担合同总价10%的违约金。现被上诉人的偷工减料行为已经鉴定报告确认，上诉人的实际损失也远远高于违约金约定。原审法院认定违约金约定偏高缺乏依据。六、涉案工程外墙开裂、工期延误都是客观事实。土建竣工日期为2013年12月30日，外墙涂料于2014年5月1日才竣工，原判对这些事实未予认定，存在错误。七、原审法院未追加涉案工程的土建单位，即东方建设集团有限公司为本案第三人，漏列当事人，存在程序违法。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判，并判决支持上诉人的反诉请求。
被上诉人博阳公司答辩称：一、因新明公司未按合同约定时间，即工程竣工验收以后60天内结算，事后双方也未对结算时间另作约定，故原判认定结算时间不明并无不当。二、新明公司无权在工程款中直接扣除总包费用。三、原判从博阳公司向法院起诉主张权利之日，即2014年12月29日起算利息，合理准确。四、根据合同约定，保修期为综合验收后1年。在保修期内未发生保修事项和维修费用，故应退回并支付利息损失。五、新明公司并无实际损失，原审法院根据博阳公司申请调整违约金过高部分，合情合理。六、博阳公司已依约完成涉案工程，并配合土建单位按期完成全部工程，不存在延期。工程完工后，被上诉人多次联系上诉人结算工程款均未果，只能起诉。鉴定书中的其他扣减项是正常施工工程量差，对鉴定报告提出的部分阳台网格未施工以及伸缩缝上仿石涂料上未批腻子等问题，系主体工程原因所致，并非偷工减料。七、涉案工程的土建单位东方建设集团有限公司与本案无利害关系，无需追加。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人提供一组小区外墙照片，拍摄时间为2016年3月18日，证明小区外墙存在开裂、色差等质量问题。
被上诉人经质证认为，该组照片拍摄时间于今年3月，外墙涂料工程已竣工验收1年多，已超过保修期。外墙开裂、色差情况并不严重，不排除日晒雨淋、风化等自然原因所致。
本院经审理认为，上诉人该证据不能证明保修期内的外墙状况，与本案事实认定没有关联，故不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《金色珑庭小区外墙涂料工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。合同就竣工结算条件、付款时间以及逾期支付的违约责任等均作了约定。但在履约过程中，因双方未能自行完成竣工结算并完成签证确认，导致合同约定的结算条件不能实现。被上诉人只得以诉讼方式主张权利，并经司法鉴定确定工程结算金额，故原判关于结算条件已经成就并从被上诉人起诉之日起计算逾期付款利息的认定并无不当。对土建配合费的支付问题，因合同16.1已明确约定，“由乙方（博阳公司）直接付给土建单位”，被上诉人根据土建单位单方授权要求在工程款中直接扣除的请求，不能成立。对工程竣工时间问题，从竣工验收备案资料反映，涉案工程的竣工验收日期为2013年12月30日，上诉人虽有异议，但未能提出有效反证，上诉人关于外墙工期延误之说难以成立。对保修金问题，因合同约定的保修期为综合验收合（后）一年，即截止至2014年12月30日。因上诉人未能举证证明涉案工程外墙在此期间内存在质量问题，故对该笔款项也应予以支付。对保修期后，涉案工程外墙可能存在的质量问题，上诉人可以另行主张权利。因土建单位东方建设集团有限公司与涉案原被告之间纠纷并非同一法律关系，原审法院未追加该单位并无不当。综上，对上诉人提出的本诉部分上诉请求予以驳回。针对上诉人提出的反诉部分请求，上诉人认为被上诉人存在偷工减料的情况，依约应承担合同总价10%的违约责任。本院认为，双方在《金色珑庭小区外墙涂料工程施工合同》中，已对（乙方）偷工减料未按照要求施工的情况作出了明确约定。据司法鉴定报告书记载，涉案工程存在“阳台位置网格存未施工”和“雨水管及3#楼16-17轴、27-28轴伸缩缝上仿石涂料未批腻子”的情况，“未施工到位扣除217150.00元”，故涉案工程存在未施工到位之情形，依约应承担相应的违约责任。被上诉人虽提出合同约定的违约金过高，但未能提供有效证据。本院考虑涉案工程未施工到位的具体情节，认为双方合同约定的违约责任并未超过合理范围，故对上诉人的反诉请求予以支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第2191号民事判决第一、第二、第四项；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第2191号民事判决第三、第五项；
三、被上诉人宁波博阳涂装工程有限公司支付上诉人宁波新明置业有限公司违约金273700元，限在本判决生效后十日内履行完毕；
四、驳回上诉人宁波新明置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审本诉案件受理费21800元，保全费5000元，合计26800元，由宁波博阳涂装工程有限公司负担992元，宁波新明置业有限公司负担25808元；反诉案件受理费减半收取2703元，由宁波博阳涂装工程有限公司负担。二审案件受理费27206元，由宁波博阳涂装工程有限公司负担6213元，宁波新明置业有限公司负担20993元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 颖
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年六月十三日
代书 记员 薛 楠