陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终5812号
上诉人（原审原告）何林太，男，1951年5月30日出生，汉族，住西安市曲江新区。
委托代理人郅旭鹏，陕西洪振（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安曲江建设集团有限公司，住所地西安市曲江新区雁翔路3168号雁翔广场1号楼15层。
法定代表人聂虎，董事长。
委托代理人杨安荣，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人何林太与上诉人西安曲江建设集团有限公司（以下简称“曲建公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08525号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，何林太系西安市供电局职工。2011年年初，曲建公司与西安市供电局协商由西安市供电局职工团购曲建公司开发的“曲江亮丽家园”项目商品房，并于2011年2月26日、27日按照既定流程进行集中选房和签约。当天，曲建公司还在现场张贴选房销控表、项目楼栋分布图、户型图等资料，以便买受人现场了解掌握所购的房屋情况。2011年2月27日，案外人李西省与曲建公司签订《曲江亮丽家园房屋认购协议书》，该协议书第一条“商品房基本情况”约定，案外人李西省认购曲建公司开发的曲江亮丽家园涉案房屋，该商品房为住宅，建筑面积229.46平方米（最终面积以实际测量成果报告为准），商品房销售单价为每平方米4948.78元，总价款为1135547元，车位、地下室不在本次认购协议范围内，具体事宜由曲建公司通知。此外还约定，本协议仅作为双方在签订《商品房买卖合同》前认购房号、支付诚意金的确认协议，有关房屋的其他事项在《商品房买卖合同》中约定。2014年，案外人李西省与何林太共同向曲建公司出具《承诺书》、《关于变更房屋及车位买受人及换票的申请》，并经团购单位盖章确认，将涉案房屋的买受人变更为何林太，并将其之前支付的购房款1029787.5元转至何林太名下。2015年4月20日，原、曲建公司签订《商品房买卖合同》(合同登记号为Y15037591)以购买涉案房屋。合同第三条“买受人所购商品房的基本情况”约定，商品房的用途为成套住宅，属钢混结构，层高为3米，建筑层数地上18层，地下2层。该商品房阳台是封闭式。该商品房建筑面积共229.46平方米，其中，套内建筑面积197.98平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积31.48平方米。第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4948.97元，总金额为1135547元。第五条“面积确认及面积差异处理”约定，根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下第1种方式进行处理：根据房地产测量机关实测结果据实结算，每平方米价格不变，房屋价款总额按实面积调整，并签署《补充协议》。第六条“付款方式”约定，买受人在签订本合同前，向出卖人支付房价款1029787.5元，剩余房价款105759.5元于交房前付清。合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将建设单位组织验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条还约定，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。第十一条“交接”约定，如买受人在约定的交房日仍未按约定付清房款及其他费用，而出卖人仍愿履行合同时，出卖人有权拒绝交房且不承担违约责任，同时，该商品房毁损、灭失的风险及物业管理费等相关费用，自约定的交房日起由买受人承担。此外，合同附件一房屋平面图显示涉案房屋为上下两层跃式结构,并未注明一层为“地下”。2015年4月17日，曲建公司在华商报上刊登交房公告，同时还向何林太邮寄收房通知书，通知何林太于2015年5月6日至5月12日之间收房，何林太一直未收房，也未将剩余购房款105759.5元向曲建公司支付。2016年3月20日，曲建公司组织监理公司和总承包单位进行了3-9号楼的建设工程预验收，涉案房屋所在楼栋至今未取得竣工验收备案登记。
另查，2015年1月，西安市房产测量事务所出具《房产测绘成果报告》载明，涉案房屋的用途分类为住宅，套内建筑面积193.63平方米，分摊面积为30.44平方米，建筑面积224.07平方米，分摊系数为0.157197，并注明“地下室房屋用途为其他”。涉案房屋所在小区第10幢1单元1层10104号房屋为非底跃户型，面积130.46平方米，单价为每平方米5831.69元。
本案在审理过程中，原审法院依法前往西安市规划局曲江新区规划分局、西安市房屋测量事务所了解涉案房屋的情况。经询，涉案房屋一层为地下室符合设计规划，图纸标明为储藏室，可以作为房屋出卖，但其用途不是“住宅”，故标为“其他用途”，只能对外出售给一户且办理一个房屋产权证。
庭审中，何林太认为在认购书中明确约定认购房屋不包括地下室，而曲建公司未向其说明涉案房屋的一层位于地下，故其所购房屋系成套住宅，用途应为住宅，而规划图中标示为地下储藏室，经西安市房产测量事务所测量后，涉案房屋的地下房屋部分用途为其他，出售价格还高于楼上房屋。因此，涉案房屋不符合合同约定给何林太造成损失，故曲建公司应将涉案房屋包括一、二层现状交付并赔偿损失，损失按照地下房屋部分面积的房款462013.97元计算。同时，涉案房屋至今未取得竣工备案登记、消防验收，故不符合交付条件，曲建公司因此构成逾期交房，应承担逾期交房违约金。而曲建公司认为何林太诉请不能成立，并提交选房当天的照片、施工平面图以及同栋楼房屋的《商品房买卖合同》，以证明何林太明知涉案房屋的实际情况，涉案房屋符合设计规划图纸，且出售价格比平层房价相比较低。曲建公司另提出，何林太对涉案房屋面积、质量均有异议，可要求解除双方的商品房买卖合同，其公司愿意接受。但何林太表示不愿解除合同。
何林太于2015年9月诉至西安市雁塔区人民法院称，2015年4月20日，何林太与曲建公司双方签订正式的《商品房买卖合同》并办理网签备案登记，约定何林太购买曲建公司开发的“曲江亮丽家园”第9栋3单元1层30103号房屋（以下简称“涉案房屋”）。该合同第三条约定：“该商品房的用途为成套住宅……该商品房预售预测建筑面积共229.46平方米。”第四条第一款约定：“按建筑面积计算，该商品房单价为每平米4948.78元……总价为1135547元整。”第五条约定：“产权登记面积与合同约定面积发生误差，根据房地产测量机关结果据实结算，每平方米价格不变，房屋价款总额按实面积调整，并签署《补充协议》。”第八条又约定，“出卖人应当在2015年6月30日前交付房屋”。后因曲建公司未按期交房，已构成违约。何林太按照曲建公司通知前去收房时，发现曲建公司所交付房屋符合约定条件的1层建筑面积约为114.73平方米，同时曲建公司意图以不符合合同约定及法律规定不能作为住宅使用的地下室充做商品房面积交付何林太，何林太予以拒绝。直至起诉时，曲建公司仍然不能交付符合合同约定的房屋，曲建公司已经构成违约。为维护何林太的合法权益，故何林太诉至法院，请求法院判令：1、曲建公司立即向何林太交付房屋；2、依照合同约定据实结算，曲建公司退还何林太房款462013.97元及同期银行贷款利息11867.34元（自2015年3月12日开始计算，暂计至起诉之日2015年9月10日止）；3、曲建公司赔偿何林太逾期交房违约金7414.47元（暂计至2015年9月10日）；4、本案诉讼费由曲建公司承担。
曲建公司辩称，涉案房屋系西安供电局组织其单位员工购买的团购房屋。在签署合同前，曲建公司于2011年1月、2月分别组织西安供电局的购房员工进行集中选房，并就房屋设计理念、户型、面积、选房流程、付款等向购房者进行了统一介绍和说明。购房者在了解上述情况后，按照顺序自行选房。选房程序完成后，曲建公司与何林太根据选房结果，分别于2011年2月27日、2014年4月20日签署《曲江亮丽家园房屋认购协议书》、《商品房买卖合同》及附件。合同明确约定了涉案房屋的预测建筑面积为229.46平方米、套内建筑面积为197.98平方米及单价、总价款。合同后还附有的附件一为何林太购买的涉案房屋的房屋平面图。2015年4月17日，曲建公司在华商报上发出交房公告。同日，曲建公司通过EMS发出交房通知，要求何林太在2015年5月6日至2015年5月12日集中办理交房，而何林太一直未前来收房。由上述事实可以看出，何林太购买的涉案房屋面积为229.46平方米，其在购房时明确知晓涉案房屋分为上下两层为底跃住宅。并且，涉案房屋的底层安装排水、通风、强弱电、地暖等设施，完全符合住宅的条件，层高3米，超过相关建筑规范的2.2米，其全面积计入房屋总面积亦符合规定。该小区已有业主对底层进行改造亦可以佐证底层完全具备住宅的功能和条件。涉案房屋的底层面积经西安市房产测量事务所测量已经包含在房屋产权面积中，且一层和底层是不可分割的整体，何林太不能只买一层不买底层。何林太购买涉案房屋的单价低于西安市同期房价，也低于同小区非底跃户型的单价，曲建公司是按照成本价向何林太出售，不可能向何林太赠送底层。因此，何林太以此为由拒绝收房，要求曲建公司退还购房款无法律依据，请求法院予以驳回。何林太至今未按照合同约定缴纳剩余房款，曲建公司也已按照合同约定通知何林太收房，何林太未及时办理收房手续。故何林太诉称曲建公司逾期交房与事实不符，何林太要求曲建公司支付逾期交房的违约金的诉请不应得到支持。
原审法院认为，何林太、曲建公司双方所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：1、涉案房屋的一层位于地下、用途为“其他”是否符合合同约定，曲建公司是否因此应向何林太赔偿损失即退还部分购房款；2、曲建公司是否存在逾期交房违约行为。
关于本案争议的焦点1，首先，案外人李西省先与曲建公司签订认购协议，后何林太与案外人李西省协商并经团购单位同意后，将认购的权利义务转移给何林太。之后何林太与曲建公司才签订正式的商品房买卖合同以购买涉案房屋。并且，双方的认购协议中明确约定该协议只作为认购房号、支付诚意金的确认，有关房屋的其他事项在商品房买卖合同中约定。因此，对于涉案房屋的约定应以签订的正式商品房买卖合同为准，何林太以认购协议中载明的“地下室不在本次认购协议范围内”从而认为一层位于地下不符合双方约定，原审法院不予采信。其次，双方商品房买卖合同约定，涉案房屋建筑面积为229.46平方米，如产权登记面积与合同约定面积发生差异，根据房地产测量机关实测结果据实结算，且合同的房屋平面图也明确显示涉案房屋为上下两层跃式结构。经本院前往规划局、房屋测量事务所调查了解，涉案房屋的设计规划为上下两层跃式结构，且一层的确位于地下，而涉案房屋的建造亦符合设计规划。位于地下部分的一层经测量虽为登记“其他用途”，但包含在全面积之中不违反相关规定，可以对外出售，且不能分割出售及单独办理产权证书。同时，参考同小区非底跃户型房屋的价格，结合公平原则，曲建公司出售给何林太涉案房屋的单价也不能显示出存在显失公平。故何林太认为一层位于地下，用途为“其他”，不符合住宅的要求的理由，不能成立；再次，从曲建公司提交的认购现场的照片可以看出，曲建公司在销售房屋前已就所出售房屋的设计规划、户型等向买受人作了一些说明，而何林太为团购单位的员工，其也无证据证明曲建公司对涉案房屋一层位于地下有故意隐瞒的情形。综上，曲建公司向何林太出售的涉案房屋“一层位于地下”符合设计规划和合同约定，何林太要求曲建公司按照地下一层面积部分的购房款的标准赔偿损失无合同和法律依据，原审法院不予支持。但需指出，曲建公司虽在出售时向买受人作了说明，但从双方的认购协议、合同约定和合同的履行情况来看，该说明仅是对所出售房屋的通常说明，并无证据证明曲建公司就何林太所购房屋与其他房屋不同的特殊情况即“一层位于地下”尽到了完全的告知和说明义务，且在合同附图中也未明确标示此特殊情况。故而，曲建公司在履行合同过程中存在瑕疵，该履行瑕疵也会对何林太认知和使用涉案房屋造成一定影响，加之何林太仍要求继续履行合同，故结合房屋使用过程中的采光等因素，原审法院酌定曲建公司应向何林太赔偿损失50000元。
关于本案争议的焦点2，首先，《建筑法》第六十一条规定：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设工程竣工验收应当具备下列条件：（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。《中华人民共和国消防法》第十三条规定：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。而本案双方合同约定，出卖人应当在2015年6月30日前将建设单位组织验收合格的商品房交付买受人使用。该约定明显违反规定，对何林太不能产生法律约束力，涉案房屋仍需取得竣工验收登记备案才具备交付条件。其次，双方合同还约定，在买受人未将剩余房价款于交房前付清前曲建公司有权拒绝交房且不承担违约责任。该约定虽明确了何林太的付款义务应在交房前履行完毕。但本案曲建公司是在涉案房屋未达到交付条件的情况下向何林太发出收房通知，何林太有权拒绝接收未经验收合格的商品房，该通知并不能产生交付的法律后果，故何林太的付款条件并没有成就，曲建公司提出其有权根据合同约定行使先履行抗辩权，不符合合同约定和法律规定，原审法院不予采信。而涉案房屋至今未达到交付条件，何林太亦因此未实际收房，曲建公司的行为已经构成违约，理应根据合同约定支付自2015年7月1日起至实际交付之日期间的逾期交房违约金。因自2015年7月1日至2015年9月10日尚未超过90日，故按照已付房价款日万分之一计算逾期交房违约金为7311.49元，原审法院予以支持。因涉案房屋尚未达到交付条件，何林太应待涉案房屋符合交付条件时，再另行主张曲建公司向其交付房屋，故何林太要求交付涉案房屋的诉请，原审法院暂不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告西安曲江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何林太赔偿50000元。二、被告西安曲江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何林太支付逾期交房违约金7311.49元（计算至2015年9月10日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告何林太的其他诉讼请求。本案案件受理费8519元，由被告承担852元，原告承担7667元。因原告已预交，故被告在履行上述给付义务时一并支付原告。
宣判后，何林太与曲建公司均不服，向本院提起上诉。何林太上诉称，其与曲建公司签订的《商品房买卖合同》约定的标的为成套住宅，属于住宅用途，但曲建公司所交付的房屋中包含非住宅的地下室，一审法院对于相关问题向有关行政部门征询，明确说明“其他用途”的地下室不能作为住宅进行对外销售，曲建公司未尽到告知义务，存在欺诈行为。请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08525民事判决第一项；2、改判曲建公司依合同约定据实结算，赔偿其购房款462013.97贷款利息11867.34元（自2015年3月12日计算至起诉之日2015年9月10日止）。3、本案诉讼费由曲建公司承担。
曲建公司辩称，涉案房屋系西安供电局组织单位员工购买的团购房屋，西安市房产测量事务所《房产测绘成果报告》将底跃按全面积计入房屋总面积，符合规定且可对外销售，何林太混同成套住宅底跃地下室与独立的其他类型地下室（如：人防地下室、地下室停车位等）的概念混淆。综上，其公司向何林太交付的房屋符合合同约定的质量标准，请求依法驳回何林太的不合理诉求。
曲建公司上诉称，签订商品房买卖合同和选房时，其公司充分履行说明和告知义务，且底跃负一层采光良好，具备居住条件。双方签署《商品房买卖合同》约定：“买受人于签订本合同前向出卖人支付房价款1029787.5元，剩余房价款105759.5元于交房前付清，截止本案审理之日，何林太仍未按合同约定缴清全部房款”，故何林太存在违约。一审法院判定其公司承担的违约金过高。请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08525号民事判决第一项、第二项或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由何林太承担。
何林太辩称，1、关于房屋交付不合格的问题，在选房、签订合同时，曲建公司均未告知我方房屋在地下室的情况，从一审全套证据可以看出，没有一处能够反映其实际告知的情况，恰恰在《认购协议》和《商品房买卖合同》的文字描述当中可以看出，其明确误导该房屋不包含地下室，且全部为住宅用途，所以曲建公司根本没有履行其所谓的告知义务；2、相关行政部门在一审时给法院的意见中，虽提到房屋成套销售，但也提到储藏室用途和住宅用途不能混作一同销售，价值有差别，并明确负一层用途为储藏室，并非住宅；3、关于价格差异，根据曲建公司自行在一审中提供的《选房销控表》，其所购买的房屋与同栋二层房屋差价在5%-10%之间，考虑到楼层差和单户大面积价格差，实际没有显著价格差距，而地下室作为储藏室用途，其土地出让金每平米价格差距平均到房价中就要占到20%-30%，综合成本远低于住宅房屋，由此推定购房者知道有面积位于地下的事实不合理；4、关于逾期交房违约金，根据一审查明事实，房屋不符合交付条件，根据曲建公司在一审提供的证据，该套房屋连工程验收都未完成，更谈不上消防和规划验收，曲建公司在一审中也提供了关于所谓预验收的证据，证明房屋实际没有经过正式验收，且房屋至今没有取得竣工验收备案表，按照建设工程质量管理条例，如果房屋验收合格，取得竣工验收备案表只需要15天时间，故现有证据完全可以证明截止一审庭审结束，房屋不符合验收条件、交付条件，且至今我方也认为房屋不符合交付条件，此外，不可抗力影响和其他原因均没有证据证明影响房屋交付，且不是合同约定可以延期交房的因素，不应予以考虑，原审确定违约金是依据双方合同约定，其购买房屋自然有使用需求，所谓的不是生活刚需，就没有损失的说法，属于严重不负责任，不符合事实，不应当予以支持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，何林太与曲建公司双方所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同
约定履行各自义务。何林太上诉认为，其与曲建公司签订的《商品房买卖合同》为成套住宅，属于住宅用途，但曲建公司所交付的房屋中包含非住宅的地下室，用途为“其他”，不符合住宅要求。经一审法院前往规划局、房屋测量事务所调查了解，涉案房屋的设计规划为上下两层跃式结构，且一层的确位于地下，而涉案房屋的建造亦符合设计规划。位于地下部分的一层经测量虽为登记“其他用途”，但包含在全面积之中不违反相关规定，可以对外出售，且不能分割出售及单独办理产权证书。同时，参考同小区非底跃户型房屋的价格，结合公平原则，曲建公司出售给何林太涉案房屋的单价也不能显示出存在显失公平，故其该项上诉请求本院不予采信。曲建公司上诉认为一审法院判定其公司承担的违约金过高。曲建公司虽在出售时向买受人作了说明，但从双方的认购协议、合同约定和合同的履行情况来看，该说明仅是对所出售房屋的通常说明，并无证据证明曲建公司就何林太所购房屋与其他房屋不同的特殊情况即“一层位于地下”尽到了完全的告知和说明义务，且在合同附图中也未明确标示此特殊情况。故而曲建公司在履行合同过程中存在瑕疵，该履行瑕疵也会对何林太认知和使用涉案房屋造成一定影响，加之何林太仍要求继续履行合同，结合房屋使用过程中的采光等因素，故原审法院酌定曲建公司应向何林太赔偿损失50000元并无不妥。综上，何林太与曲建公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9641元（何林太已预交8408元，由何林太承担。西安曲江建设集团有限公司已预交1233元，由西安曲江建设集团有限公司承担。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年七月五日
书 记 员 陈 歆