甘肃省永昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0321刑初17号
公诉机关永昌县人民检察院。
被告人刘斌，女，生于1964年12月18日，汉族，中共党员，四川省隆昌县人，大专文化，住永昌县。因涉嫌挪用公款犯罪，2016年6月3日被永昌县人民检察院取保候审，2017年6月3日被本院取保候审。现在家。
辩护人胡国锋。
永昌县人民检察院以永检公诉刑诉（2016）184号起诉书，指控被告人刘斌犯挪用公款罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，因部分事实不清、证据不足，退回检察机关补充侦查二次。永昌县人民检察院检察员赵显明出庭支持公诉，被告人刘斌及其辩护人胡国锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
永昌县人民检察院指控，中国工商银行是经国务院批准于1984年1月1日设立的国有独资商业银行。经中国银行业监督管理委员会批准，改建为股份有限公司，并承继原中国工商银行全部资产、负债和业务。截止2012年6月30日，中国工商银行的股本结构为：普通股349321234595股，其中发起人财政部持有境内上市股份123316451864股，占普通股35.30%，发起人中央汇金投资有限责任公司（国有独资公司）持有境内上市股份123751449674股，占普通股35.4%。
被告人刘斌于2008年5月至2010年12月，担任中国工商银行股份有限公司河西堡平口路支行行长；2010年12月至2014年7月，担任中国工商银行股份有限公司河西堡支行营业室副主任（主持工作），2011年1月至2014年7月兼任中国工商银行股份有限公司河西堡铁厂支行行长。期间，被告人刘斌挪用公款600万元，用于营利活动。其中：
1、2010年2月5日，金昌铁业（集团）公司给企业负责人发放薪酬，公司出纳田某（另案处理）将金额112.165936万元的转账支票和发放人员金额表交被告人刘斌开立定活两便存单。同日，刘斌为完成工行河西堡支行下达的理财产品累计交易额任务，安排柜员将该款转入范某的×××工行卡中，并将其中112万元购买理财产品，当日赎回未产生收益。
2、2010年2月22日，金昌鼎立石灰有限责任公司（以下简称鼎立公司）在给股东发放红利时，把金额为138.92476万元的四张转账支票和《金昌鼎立石灰有限责任公司股利分红表》交给工行河西堡平口路支行开立定活两便存单。刘斌私自决定将款转存到范某×××工行卡中，为完成河西堡支行下达的理财产品累计交易额任务，安排刘某于同年2月22日用138万元购买理财产品，当日赎回未产生收益。之后又安排刘某将138万元中的50万元购买理财产品。2016年2月23日赎回产生收益19.18元，存放在范某卡中。
3、金昌铁业（集团）公司出纳田某因常到工行河西堡支行办业务，与被告人刘斌熟识。2012年6月份，被告人刘斌为完成工行河西堡电厂支行第二季度存款任务，多次向田某提出让田给其完存款任务，田某将其存有公款的工行河西堡支行账号为×××、×××的卡、存折及身份证交给刘斌完存款任务。2012年6月29日，刘斌以范某名义在工行河西堡电厂支行开立×××的账户，从田某交给其的×××账户转入该账户150万元，从×××账户转入该账户200万元。2012年7月3日，刘斌将转入范某账户的350万元分别转回田某的两个账户，并将银行卡、存折及身份证归还田某。利息116.67元刘斌个人花用。
被告人刘斌在办案机关调查其他案件时，主动交待了其挪用公款的事实。
永昌县人民检察院认为，被告人刘斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应当以挪用公款罪追究刑事责任。公诉机关向法庭提交了证明被告人刘斌犯罪的书证、证人证言、被告人供述和辩解。
被告人刘斌对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控刘斌挪用金昌铁业112万元和鼎立公司138万元，属于背信运用受托财产。金昌铁业和鼎立公司指令工商银行将转账支票资金转存入个人名下，按照银行操作流程，应先将资金转入银行的临时账户，然后才能存入个人名下。但被告人刘斌指示银行工作人员将资金购买理财产品，随即赎出，超出了受托义务，属背信运用受托财产，由于尚未达到情节严重，不应按犯罪论处。2、挪用田某名下350万元的行为不构成犯罪，该款从法律意义上是田某的个人存款，经田某同意，即客户授权后来完存款任务，不构成犯罪。3、对挪用鼎立公司138万元中的50万元购买理财产品，构成挪用资金罪。刘斌与工行之间是劳动关系，其受聘从事管理工作，并非受国有机构委派从事公务，不具有挪用公款罪的主体资格。4、被告人刘斌有自首情节，认罪态度好，平常工作表现良好，无前科，未给被害人造成损失，且主动向单位上缴了违法所得，犯罪数额只有50万元，建议对被告人刘斌以挪用资金罪免予刑事处罚。
经审理查明，中国工商银行是经国务院批准于1984年1月1日设立的国有独资商业银行。经中国银行业监督管理委员会批准，改建为股份有限公司，并承继原中国工商银行全部资产、负债和业务。截止2012年6月30日，中国工商银行的股本结构为：普通股349321234595股，其中发起人财政部持有境内上市股份123316451864股，占普通股35.30%，发起人中央汇金投资有限责任公司（国有独资公司）持有境内上市股份123751449674股，占普通股35.4%。其性质为国有资本控股、参股的股份有限公司；中国工商银行河西堡支行、河西堡平口路支行、河西堡电厂支行均为股份有限公司分公司，河西堡平口路支行、河西堡电厂支行为中国工商银行河西堡支行二级支行，为河西堡支行辖属营业网点，归河西堡支行管理。
被告人刘斌于2008年8月与中国工商银行股份有限公司金昌分行签订无固定期限劳动合同。经中国工商银行河西堡支行支委会研究决定，被告人刘斌于2008年5月至2010年12月，任中国工商银行股份有限公司河西堡平口路支行行长；2010年12月至2014年7月，任中国工商银行股份有限公司河西堡支行营业室副主任（主持工作）、主任，2011年1月至2014年7月兼任中国工商银行股份有限公司河西堡电厂支行行长。期间，被告人刘斌挪用公款250万元，用于营利活动。其中：
1、2010年2月5日，金昌铁业（集团）公司给企业负责人发放2006年至2008年度延期薪酬，公司出纳田某（另案处理）将金额112.165936万元的转账支票和发放人员金额表交被告人刘斌，要求按名单开立定活两便存单。同日，刘斌为完成工行河西堡支行下达给平口路支行的理财产品累计交易额任务，在田某不知情的情况下，安排柜员将转账支票背书转入刘斌丈夫范某的×××工行卡中，购买112万元”灵通快线无固定期限超短期产品”理财产品，当日赎回后，按金昌铁业（集团）公司要求开立定活两便存单，未产生收益。
2、2010年2月22日，金昌鼎立石灰有限责任公司（简称鼎立公司）在给公司股东发放红利时，把四张总金额为138.92476万元的转账支票和《金昌鼎立石灰有限责任公司股利分红表》交给工行河西堡平口路支行，要求按分红表开立定活两便存单。刘斌为完成河西堡支行下达的理财产品累计交易额任务，私自决定将四张金额138.92476万元的转账支票背书转入其丈夫范某的×××工行户中，安排柜员刘某于同年2月22日用138万元购买了”灵通快线无固定期限超短期产品”理财产品，当日赎回，按鼎立公司要求开立定活两便存单，未产生收益。之后因定活两便存单尚未开完，刘斌又安排柜员刘某将其中的50万元购买了”灵通快线无固定期限超短期产品”，因赎回的时间节点未把握好，于2016年2月23日赎回，按鼎立公司要求开立定活两便存单，产生收益19.18元。
被告人刘斌在办案机关调查其他案件时，主动交待了其挪用公款的事实。
2016年6月8日，被告人刘斌将收益19.18元退缴中国工商银行河西堡支行。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、永昌县人民检察院立案决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、保证书、到案经过说明，本院取保候审决定书，证实对被告人刘斌采取强制措施的情况。
2、永昌县人民检察院调取证据通知书、中国工商银行股份有限公司章程，中国工商银行河西堡支行、河西堡平口路支行、河西堡电厂支行注册资料、组织机构代码证、营业执照、金融许可证，证实中国工商银行股份有限公司的性质为国有资本控股、参股的股份有限公司；中国工商银行河西堡支行、河西堡平口路支行、河西堡电厂支行均为股份有限公司分公司，河西堡平口路支行、河西堡电厂支行为中国工商银行河西堡支行二级支行，为河西堡支行辖属营业网点，归河西堡支行管理。
3、调取证据通知书、刘斌工作简历及党员信息、职务任免文件、劳动合同书，证实刘斌于2008年8月与中国工商银行股份有限公司金昌分行签订无固定期限劳动合同，被分配至中国工商银行河西堡支行工作，经中国工商银行河西堡支行支委会研究决定，2008年5月至2010年12月，任河西堡平口路支行行长；2010年12月至2014年7月，任河西堡支行营业室副主任（主持工作）、主任，期中2011年1月至2014年7月兼任河西堡电厂支行行长。
4、被告人刘斌的供述，证实她在2010年2月，将给金昌铁业（集团）公司发放薪酬时，为完成工行河西堡支行下达的理财产品累计交易额任务，在田某不知情的情况下，安排柜员将112万元购买理财产品，当日赎回未产生收益；给金昌鼎立石灰有限责任公司股东发放红利时，安排柜员将该138万元购买了理财产品，当日赎回未产生收益，当日又安排柜员将138万元中的50万元购买了”灵通快线无固定期限超短期产品”，因未将赎回节点把握好，第二天赎回产生收益19.18元。2012年6月底，她为完成工行河西堡电厂支行第二季度存款任务，提出让田某给其完存款任务，田某将工行河西堡支行营业室开户的户名为田某的一张工行卡、一个存折交给她完存款任务。2012年6月29日，她在工行河西堡电厂支行开立户名为范某的×××账户，从田某×××账户转入150万元，从田某×××账户转入200万元。2012年7月3日，她将转入范某账户的350万元分别转回田某账户，并将银行卡和存折归还田某。
5、证人田某的证言，证实他是金昌铁业（集团）公司出纳。2010年2月4日，他将给公司领导发放薪酬的112万多元转账支票交给工行的刘斌，代为发放定活两便的存单，之后他到工行把开好的定活两便存单拿回单位发给公司领导了，他不知道购买理财产品的事。2012年6月底，刘斌给他说完一下存款任务，他同意后将存有200万元和150万元的卡和存折及他的身份证交给刘斌，由刘斌负责操作，存款任务完成后，刘斌把款转回他的卡上了。刘斌没给他说过利息的事。
6、证人李某的证言，证实她是金昌鼎立石灰有限责任公司出纳。2010年2月，她将给股东发放红利的四张支票和股东分红表送给工行营业室主任，要求按表开具定活两便存单，过了几天才将存单取回。她没有给工行完过理财产品任务。
7、证人王某的证言，证实他是金昌鼎立石灰有限责任公司会计。银行的业务都是出纳李某办理，他没有给工行完过理财产品任务。
8、证人苗某的证言证实，刘斌安排她购买112万元理财产品的事实；证人刘某的证言证实，刘斌安排她购买138万元理财产品及从田某账户转入范某账户350万元，给电厂支行完存款任务的事实；证人马某的证言证实，刘斌安排他办理过从田某账户转入范某账户150万元、200万元的业务。
9、证人张某、杨某、徐某的证言证实，支行给各网点分配存、贷款和开卡、理财产品等任务，并进行考核，按考核情况发放绩效工资；刘斌挪用公款购买理财产品没有向他们汇报过。
10、证人范某的证言，证实刘斌是他妻子，他自己没有在河西堡支行开户，其银行卡一直由刘斌管理。
11、永昌县人民检察院调取证据通知书、河西堡支行2011年经营计划表、河西堡支行2012年综合经营计划分解表、工行河西堡支行绩效工资考核分配办法（施行）、工行河西堡支行2011年绩效工资考核分配办法（施行），河西堡支行绩效工资发放表，证实2010年至2013年考核及绩效工资发放情况。
12、永昌县人民检察院调取证据通知书、中国工商银行”灵通快线”个人无固定期限人民币理财产品说明书，证实中国工商银行”灵通快线”个人无固定期限人民币理财产品购买、赎回、收益、分红情况。
13、永昌县人民检察院调取证据通知书、企业法人营业执照、组织机构代码证、金昌铁业（集团）有限责任公司章程、其他应付款明细账、收款凭证、进账单、金昌铁业集团收款单据、付款凭证、协助查询存、汇款通知书、银行交易明细、银行凭证、中国工商银行个人理财产品协议书、112万元相关凭证，证实刘斌挪用公款112万元购买理财产品事实。
14、永昌县人民检察院调取证据通知书、营业执照、组织机构代码证、金昌鼎立石灰有限责任公司章程、协助查询存、汇款通知书、银行交易明细、银行凭证、金昌鼎立石灰公司付款凭证、转账支票、中国工商银行个人理财产品协议书、2009年金昌鼎立石灰有限责任公司股利分红表、138万元相关凭证，证实刘斌挪用公款138万元购买理财产品事实。
15、永昌县人民检察院协助查询金融财产通知书、范某尾号为2933银行卡交易明细、中国工商银行转账支票、进账单、个人业务凭证、2012年职工借款明细表，证实田某账户转入范某账户350万元完存款任务的事实。
16、永昌县人民检察院调取证据通知书、收据，证实刘斌向工行河西堡支行交纳理财收益19.18元及存款利息116.67元。
17、被告人刘斌的供述、金昌市人民检察院关于刘斌用田某保管的350万元完存款任务的情况说明、永昌县人民检察院反贪局关于刘斌到案情况的说明，证实刘斌主动交代了其让田某用公款帮其完存款任务及其将金昌铁业集团公司用于发放领导薪酬的112万元、金昌鼎立石灰有限责任公司公款138万元用于购买理财产品的事实，具有自首情节。
18、中国工商银行股份有限公司河西堡支行证明一份，证实刘斌工作期间现实表现好。
19、被告人刘斌户籍证明，证实被告人刘斌具有刑事责任年龄。
上述证据，经庭审质证，被告人刘斌及辩护人均未提出异议，且各证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人刘斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为侵犯了公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，应当以挪用公款罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人刘斌犯挪用公款罪的罪名成立，但认定被告人刘斌挪用田某名下350万元完存款任务的行为为挪用公款不妥。挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。首先，被告人刘斌不具有对金昌铁业集团公款挪用的职务便利，存于田某名下的金昌铁业集团的公款是田某公款私存的行为，只有田某对该款具有支配权，处于二人熟识，被告人刘斌让田某帮忙完成其兼任行长的电厂支行的存款任务，田某同意后将银行卡、存折及身份证交刘斌完存款任务，上述行为并非刘斌利用其职务上的便利而完成，实为田某对其存款的支配行为；其次，该款存于田某名下还是范某名下，都没有改变其公款私存的性质，对金昌铁业集团公款的风险是一样的，当田某答应给刘斌完存款任务并将银行卡、存折及身份证交刘斌时，田某就将350万元的存款授权给刘斌，刘斌可以将此款以任何人的名义存款，来完成存款任务。故对该款不宜认定为刘斌挪用公款，对辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出被告人刘斌与工行之间是劳动关系，其受聘从事管理工作，并非受国有机构委派从事公务，不具有挪用公款罪主体资格的意见，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：”经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”中国工商银行自2005年改制为股份有限公司，并于2006年上市，其股本结构中，除发起人财政部和中央汇金投资有限责任公司（国有独资公司）持有的股份外，还包括其他境内上市股份的股东所持有的股份，故中国工商银行股份有限公司的性质为国有资本控股、参股的股份有限公司，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国有资本控股、参股的公司属于国家出资企业，故中国工商银行属于国家出资企业；中国工商银行河西堡支行支委会是负有管理、监督国有资产的组织，被告人刘斌经中国工商银行河西堡支行支委会研究决定，先后担任中国工商银行股份有限公司河西堡平口路支行行长、河西堡支行营业室副主任（主持工作）、主任、兼任河西堡电厂支行行长的职务，其工作内容主要是对所在支行的存款、贷款及中间业务（开卡、理财产品等）负责，代表中国工商银行河西堡支行支委会在其负责的支行对国有财产进行监督、经营、管理，应当认定被告人刘斌为国家工作人员，对辩护人提出被告人刘斌不具有挪用公款罪主体资格的辩护意见，不予采纳。对辩护人提出挪用金昌铁业112万元和鼎立公司138万元，属于背信运用受托财产，尚未达到情节严重，不应按犯罪论处的意见，背信运用受托财产的主体为特殊主体，仅限于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，即经国家有关主管部门批准的、有资格开展委托理财等特定业务的金融机构；而挪用公款罪的主体为个人，即自然人，如果挪用行为是单位决策的，属于背信运用受托财产；如果是个别人利用职务之便的行为，构成挪用公款罪。本案被告人刘斌利用为客户办理存单的职务之便，挪用客户资金，购买理财产品，其行为为个人行为，该行为侵犯了公款的占有权、使用权、收益权，符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪，辩护人对于被告人挪用金昌铁业112万元和鼎立公司138万元，属于背信运用受托财产的辩护意见不予采纳；对辩护人关于被告人挪用鼎立公司138万元中的50万元购买理财产品，构成挪用资金罪的辩护意见，与本院查明的被告人刘斌为国家工作人员，利用职务便利挪用金昌铁业112万元和鼎立公司138万元公款购买理财产品的事实不符，不予采纳。被告人刘斌在办案机关调查其他案件时，主动交待了其挪用公款的事实，属自首，可依法减轻处罚。鉴于被告人刘斌挪用公款购买理财产品，虽属进行营利活动，但主观上不单纯是为营利，主要是为完成工行下达到其负责的网点的理财产品任务，挪用公款时间短，主观恶性不大，所挪用款项已全额归还，并未造成任何损失及后果，危害不大，且具有自首、退缴挪用资金孳息、单位表现好等法定减轻、酌定从轻情节及悔罪表现，可依法免予刑事处罚。辩护人据此提出的辩护意见成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第七款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘斌犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘斌已退缴违法所得19.18元，发还金昌鼎立石灰有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省金昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 狄俊泰
审 判 员 严锡明
人民陪审员 赵 霞
二〇一七年十一月七日
书 记 员 赵金晶