山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终980号
上诉人（原审原告）：肖巧莲，女，1951年11月13日出生，汉族，市民，住牡丹区。
委托诉讼代理人：苏海建，山东曹州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖奇喜，男，1968年9月12日出生，汉族，市民，住菏泽市。
委托诉讼代理人：李霖，山东两仪律师事务所律师。
上诉人肖巧莲因与被上诉人肖奇喜排除妨害纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭公�审理了本案。本案现已审理终结。
肖巧莲上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，涉案房产已经原菏泽市房地产管理局向上诉人颁发了菏房权证市直字第××号房屋所有权证，（2016）鲁17行终78号行政判决不能否定该证法律效力，上诉人系涉案房产的所有权人；一审判决适用法律错误，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八十八条已经废止。
肖奇喜辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。
肖巧莲向一审法院起诉请求：请求依法判令被告肖奇喜�止侵权、腾出菏泽市丹阳路南侧九州商贸城二期A楼212室房屋并返还两年租金4万元；涉案费用由被告肖奇喜负担。事实和理由：2008年9月24日，原告与案外人肖金成、王玉春达成房屋买卖协议，协议约定肖金成、王玉春将位于菏泽市丹阳路南侧九州商贸城二期A楼212室卖与原告，并于当日办理过户手续，菏泽市住房保障和房产管理局依法予以确权，并颁发了菏房权市直字第××号房屋所有权证。被告强行占原告的房屋进行出租长达近两年之久。被告的行为严重侵犯原告的合法权益。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及相关的民事法律政策之规定，特诉至人民法院。
一审法院认定事实：被告肖奇喜与父母肖金成、王玉春原共同居住于菏泽市牡丹区东城办事处东泰社区，家里原有私营旅馆、门面房等房地产。因菏泽九州商城二期项目建设，2003年11月12日，拆迁人菏泽市振兴经贸集团公司与被拆迁人（肖奇喜、肖金成、王玉春）签订拆迁补偿安置协议，约定将被拆迁人的营业用房和住宅房屋以产权调换的方式调换九州商城A区A-02-12、A-02-13两套营业用房，并由被拆迁人补给拆迁人房屋置换差价12万元。2005年1月7日被告肖奇喜向拆迁人缴纳了12万元房屋置换差价款。回迁房交付后，2007年3月22日原菏泽市房地产管理局向肖金成颁发了菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证，菏泽市牡丹区丹阳路南侧九州商城二期A楼0212室、0213室登记产权人为肖金成。菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证共有人一栏中共有人为0人。2007年9月24日，肖金成、王玉春与原告肖巧莲签订房地产买卖契约，约定肖金成、王玉春将九州商城二期A楼0212室转让给原告肖巧莲，后菏泽市房地产管理局就该�产向原告肖巧莲颁发了菏房权证市直字第××号房屋所有权证。2015年5月14日。被告肖奇喜向一审法院提起行政诉讼，要求撤销原菏泽市房地产管理局向肖金成颁发菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证作出共有人为0的行政行为，并要求菏泽市住房和城乡建设局在菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证中确认其为共有权人。2015年8月12日，一审法院作出（2015）菏牡行初字第13号行政判决书，判决：一、确认被告菏泽市住房和城乡建设局向肖金成颁发菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证的行政行为违法；二、驳回原告肖奇喜要求被告菏泽市住房和城乡建设局在菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证中确认为共有权人的诉讼请求。菏泽市住房和城乡建设局不服判决提起上诉。2015年11月4日，菏泽市中级人民法院作出（2015）菏行终字第127号行政裁定书，裁定撤销（2015）菏牡行初字第13号行政判决书，发回一审法院重审。2016年5月12日，一审法院作出（2015）菏牡行重字第13号行政判决书，判决：一、确认被告菏泽市住房和城乡建设局向肖金成颁发菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证的行政行为违法。二、驳回原告肖奇喜要求被告菏泽市住房和城乡建设局在菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证中确认为共有权人的诉讼请求。菏泽市住房和城乡建设局不服判决提起上诉。2016年9月5日，菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17行终78号行政判决书，该判决书认为：“……二、关于肖奇喜是否是菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证登记的房屋共有人问题。该菏房权证市直字第××、05××56号房屋所有权证登记的房屋系因拆迁肖奇喜与肖金成、王玉春共同所有的房屋，肖奇喜与肖金成、王玉春选择产权调换而来，肖奇喜也应是产权调换后的房屋共有人之一。这一事实，有2003年菏泽市振兴经贸集团公司作为拆迁人与肖奇喜、肖金成、王玉春作为被拆迁人，双方签订的拆迁房屋补偿安置协议予以证实。综上，菏泽市住房和城乡建设局主张的肖奇喜的起诉超过法定起诉期限、上诉人王玉春、肖巧莲主张的肖奇喜并非054555、05××56号房屋所有权证登记的房屋共有人，均缺乏事实依据与法律依据，对其主张，不予支持。”二审判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，菏泽市中级人民法院（2016）鲁17行终78号行政判决书已确认被告肖奇喜为菏房权证市直字第××、05××56号房屋的所有权共有人之一，由此被告肖奇喜应为菏泽市牡丹区丹阳路南侧九州商城二期A楼0212室、0213室的共有人。肖金成、王玉春与被告肖奇喜具有家庭关系，因双方对共有的房屋未约定按份共有或者共同共有。现依法认定肖金成、王玉春与被告肖奇喜对九州商城二期A楼0212室、0213室房产为共同共有。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。根据上述规定，肖金成和王玉春将涉案房屋转让给原告肖巧莲未经共同共有人肖奇喜同意，且原告肖巧莲亦未提供有效证据证明其为善意有偿取得。所以肖金成、王玉春对涉案房屋的处分应视为无权处分。被告肖奇喜对涉案房产依法享有共同占有、使用、收益的权利。故原告要求被告腾出位于菏泽市丹阳路南侧九州商贸城二期A楼212室房�并返还两年租金4万元的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十七条、第一百零三条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告肖巧莲要求被告肖奇喜腾出位于菏泽市丹阳路南侧九州商贸城二期A楼212室房屋并返还两年租金4万元的诉讼请求。案件受理费800元，由原告肖巧莲负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，生效的（2016）鲁17行终78号行政判决已确认被上诉人肖奇喜为菏房权证市直字第××、05×�56号房屋的所有权共有人之一，依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条的规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”案外人肖金成、王玉春与被上诉人肖奇喜具有家庭关系，对涉案房产应为共同共有，因此案外人肖金成、王玉春处分涉案房产时应当经共同共有人肖奇喜同意。案外人肖金成、王玉春未经肖奇喜同意对涉案房产的处分系无权处分，且上诉人肖巧莲未提供确实充分的证据证明其在受让涉案房产时为善意有偿取得。作为共有人之一的被上诉人肖奇喜对涉案房产依法享有共同占有、使用、收益的权利，上诉人肖巧莲要求被上诉人肖奇喜排除妨害并返还租金的上诉请求，无事实根据和法律依据，本院不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八十八条因与《中华人民共和国物权法》有关规定冲突，已于2008年12月18日予以废止，一审判决仍予援引属适用法律错误。
综上,一审判决适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人肖巧莲的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人肖巧莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建民
审判员 张 丽
审判员 张宪明
二〇一八年五月三十一日
书记员 王 婷