河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫06刑终125号
原公诉机关淇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常小园，男，1987年7月16日出生，汉族，初中文化，无业。因犯非法拘禁罪，于2013年12月20日被淇县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年3月23日被淇县公安局取保候审，2017年3月15日经淇县人民检察院决定被取保候审，同年6月22日经淇县人民法院决定被逮捕。
辩护人付海军，河南衡中律师事务所律师。
辩护人石磊，河南衡中律师事务所律师。
淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人常小园犯寻衅滋事罪一案，于2017年9月21日作出（2017）豫0622刑初143号刑事判决。原审被告人常小园不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李彤、王洪赏出庭履行职务，上诉人常小园及其辩护人付海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年5月21日晚上10时许，被告人常小园伙同薄昌、李卫朝、王帅、李亚飞、张桂华（五人均已判刑）在淇县华泰新城小区东门水煮鱼饭店喝酒时，无故殴打邻座吃饭的程某、杨某2、贾某3，造成三人不同程度受伤。经淇县公安局法医学人体损伤程度鉴定，程某的损伤程度构成轻伤一级，贾某3损伤程度构成轻微伤。2016年3月15日，常小园主动到公安机关投案。
2015年9月14日，被告人常小园及薄昌、王帅、李卫朝、张桂华、李亚飞等人与被害人程某、贾某3就民事赔偿部分自愿达成和解协议，常小园、薄昌、王帅、李卫朝、张桂华、李亚飞赔偿被害人程某、贾某3经济损失30万元，得到被害人的谅解。
另查明，被告人常小园犯非法拘禁罪，于2013年8月1日被淇县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，同年10月30日经淇县人民检察院决定被取保候审。2013年12月20日被淇县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
认定上述事实的证据有：被告人常小园的供述，同案人薄昌、王帅、李卫朝、张桂华、李亚飞的供述，被害人杨某2、程某、贾某3的陈述，证人高某、贾某1、申某、贾某2、杨某1、赵某1、刘某、黄某、赵某2的证言，淇县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，淇县公安局辨认笔录，河南省淇县人民法院（2013）淇刑初字第186号刑事判决书，淇县公安局前科查询情况说明，协议书、谅解书、收到条，淇县公安局破案报告，常小园户籍证明、强制措施证明等。
根据上述事实和证据，淇县人民法院认为:被告人常小园在与被害人没有任何纠纷的情况下，伙同他人随意殴打被害人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。淇县人民检察院指控成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，各被告人作用相当，均为主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。常小园系在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，常小园主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。常小园能积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人关于“常小园在整个犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯”辩护意见，理由不足，不予采纳。其他辩护意见理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十一条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决：被告人常小园犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，撤销（2013）淇刑初字第186号刑事判决书主文缓刑部分，执行有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
上诉人常小园及其辩护人提出：常小园具有自首、积极赔偿并取得被害人谅解、立功等情节，原判量刑重。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，常小园构成立功，建议二审依法判决。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，常小园向公安机关举报在逃犯罪嫌疑人线索，公安机关根据该线索将犯罪嫌疑人抓获。
认定该事实的证据有：询问常小园笔录、在逃人员登记表、抓获证明等。
本院认为，上诉人常小园伙同他人随意殴打被害人，破坏社会秩序，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。常小园系在缓刑考验期限内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。常小园构成自首，可从轻处罚；公安机关根据其举报的线索抓获在逃犯罪嫌疑人，应认定常小园立功，可对其从轻处罚；常小园积极赔偿并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人常小园及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，原判已充分考虑常小园自首、积极赔偿并取得谅解等情节，量刑符合法律规定；二审期间查实常小园具有立功表现，可从轻处罚。该上诉理由和辩护意见成立部分予以采纳，其他不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间查实上诉人常小园具有立功表现，故对其量刑予以变动。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淇县人民法院（2017）豫0622刑初143号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）常小园犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；撤销（2013）淇刑初字第186号刑事判决对常小园所判有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。常小园刑期自2017年6月22日起至2018年7月22日止。原羁押期限已折抵。）
本判决为终审判决。
审判长 张合庆
审判员 王 珂
审判员 马向阳
二〇一七年十二月八日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款第一项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一项随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（1）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。