文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8700号上诉人（原审被告）：佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂，住所地广东省佛山市南海区负责人：黄宝成，经理。委托诉讼代理人：吴涛，广东匡鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄宝成（系佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂投资人），男，汉族，1964年6月15日出生，住广东省佛山市三水区。委托代理人：吴涛，广东匡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州黑卡食品饮料有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：安忠仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤建城，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：金比楠，广东南天明律师事务所律师。上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂（以下简称金玉泉厂）、黄宝成因与被上诉人广州黑卡食品饮料有限公司（以下简称黑卡公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金玉泉厂、黄宝成上诉请求：一、改判金玉泉厂无须执行一审判决第一项；二、改判金玉泉厂无须执行一审判决第二项；三、改判黄宝成无须执行一审判决第三项；四、由黑卡公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：黑卡公司的宣传以其商品的品牌或“黑卡”、“六小时”等商标作为宣传重点，并未对商品的包装、装潢进行宣传，且黑卡公司无法出具证据证明该包装设计由其完成。知名商品的“特有”相当于商标法规定的商标的显著性，主要是指区别商品来源的显著特性。屏蔽黑卡公司的厂商信息，任选一位消费者对其标识加以辨认，十有八九无法说出，即缺乏显著特征，不应认定为知名商品特有的名称、包装、装潢。在一审庭审中，黑卡公司确认其诉讼赔偿金额只是任意预估，甚至相关合理制止所支出费用的证据都无法提供，故黑卡公司没有任何损失。南工商处理告字（2016）102号行政处理告知书认定金玉泉厂获利3090元，并据此作出相应处罚。既然参照商标法的规定，就应以金玉泉厂的获利作为赔偿标准，且工商行政管理部门已给予行政处罚的，人民法院不应再予以民事制裁。故一审法院作出由金玉泉厂赔偿10万元有失公平、合理。黑卡公司的举证期限应在2016年6月底结束，该公司亦未申请延期举证。黑卡公司在同年8月12日突然提供大量关于宣传及销售方面的证据，这些证据不属于新证据，金玉泉厂不予质证，一审法院却予以采信，有违民事诉讼法相关举证的规定。黑卡公司就金玉泉厂一个生产、销售行为，工商行政管理部门查处后，明知金玉泉厂已停止相关生产、销售行为，还以侵害其商标权、不正当竞争纠纷和侵害外观设计专利权纠纷不断提起诉讼，属于“恶意”诉讼行为，就金玉泉厂的一个行为作出相关判决也会违背“一事不二理”原则。被上诉人黑卡公司答辩称，黑卡公司的“黑卡6小时”饮料自2010年初进入市场至今6年多，黑卡公司投入了大量资金在全国范围内利用各种媒体和多种宣传方式进行持续的广告宣传。分别采用电视台（包括中央电视台5套、3套、山东有线生活频道、山西科教频道、山西公共频道、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视等）、广播电台、户外LED、公交车、成龙主演的《警察故事2013》电影、糖烟酒周刊等多种方式进行广告宣传，投入资金总额已达数千万元。该饮料销售区域遍布全国，销售网络已遍布沃尔玛、家乐福、华联等全国大型商超以及各地县城乡镇终端市场和网吧游戏厅等特能渠道以及街边小铺等普通渠道，销售范围广且产量、销量大。“黑卡6小时”饮料被安徽省合肥市中级人民法院〔（2014）合民三初字第00129号民事判决书〕及佛山市南海区人民法院〔（2014）佛南法民四初字第565号民事判决书〕等法院均予了知名商品的保护。“黑卡6小时”饮料包装、装潢的设计已取得外观设计专利权，且国家知识产权局评价报告显示，该专利稳定有效，为黑卡公司所独有。佛山市南海区工商行政管理局的《行政处罚决定书》虽然有涉及到侵权产品的数量问题，但该数据是从何而来？如调取了金玉泉厂的台帐，则金玉泉厂应提供台帐证明其主张。因此，不宜依据该决定书直接认定金玉泉厂的销售数额。黑卡公司每年要向专利权人支付40万元的许可费用，可见金玉泉厂的侵权行为给黑卡公司带来的损失是巨大的。包装装潢、商标和专利属于性质不同的三种财产，金玉泉厂虽然只有一个侵权行为，但损害了黑卡公司不同的财产，黑卡公司公开起诉的维权方式，不构成恶意诉讼。请求驳回金玉泉厂、黄宝成的上诉。被上诉人黑卡公司向一审法院起诉请求：1、请求判令金玉泉厂、黄宝成立即停止生产、销售标注有“任性6小时”的侵权饮料产品，并立即销毁该侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具；2、判令金玉泉厂、黄宝成赔偿黑卡公司经济损失及合理费用共人民币30万元；3、依法判令金玉泉厂、黄宝成在其企业网站及中央电视台5套、3套、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视以及广州日报上公开赔礼道歉、消除影响；4、本案诉讼费用由金玉泉厂、黄宝成承担。一审法院认定事实：黑卡公司成立于2007年1月23日。2011年10月19日，案外人郭某（公民身份号码：410305197208203533）向国家知识产权局提出了名为“饮料瓶（黑卡6小时）”的外观设计专利申请，该专利于2012年2月15日获得授权公告，专利号为ZL201130372593.1，该专利权至今合法有效。2014年3月15日，郭某与黑卡公司签订《专利实施许可合同》，约定郭某以独占许可的方式授权黑卡公司实施该项专利，合同有效期为2014年3月15日至2021年10月18日，并约定合同任何一方发现第三方侵犯该专利权时，应及时通知对方，由被许可方与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院起诉，许可方予以协助。“黑卡6小时”饮料是黑卡公司的产品。2013年11月至2015年6月，黑卡公司分别委托宏某食品包装（太原）有限公司、佛山市南海区维某饮品有限公司、佛山市黑卡食品饮料有限公司、广东黑卡食品包装有限公司等四家饮料生产企业生产该产品，委托加工产量超过470万箱。为销售“黑卡6小时”饮料，自2012年起，黑卡公司分别与北京、上海、重庆、广东、广西、河南、黑龙江、吉林、江苏、辽宁、内蒙古、陕西、山西、新疆、浙江、湖北、江西、四川、山东、安徽、湖南、河北、甘肃、宁夏、贵州等省、自治区、直辖市的多家经销商签订销售合同，历年合同金额超过10000000元。为扩大产品的知名度，自2012年起，黑卡公司或以其自身名义，或以经销商名义，或授权关联企业通过电视台（包括中央电视台1套、3套、5套、7套、山西科教频道、山西公共频道、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视、山东有线生活频道、辽宁卫视频道、辽宁影视频道等）、广播电台、户外LED、公交车车身广告、电影整合营销、糖烟酒周刊等多种方式对“黑卡6小时”饮料进行宣传推广。金玉泉厂是由黄宝成于2008年8月6日依法投资设立的个人独资企业，其经营范围为生产、销售：饮料[碳酸饮料（汽水）类、其他饮料类]。庭审中，黑卡公司提交了“黑卡6小时”饮料（正品）及被控侵权商品“任性6小时”饮料各一瓶。经一审法院主持，黑卡公司、金玉泉厂、黄宝成对上述产品的包装、装潢进行了比对。经观察，“黑卡6小时”饮料的饮料瓶分为瓶盖、瓶肩、瓶身和瓶底四部分。瓶盖为黑色的扁圆柱体，瓶盖侧面较上部位围有一圈防滑带，高度约为瓶盖高度的二分之一强。瓶肩呈圆台型。瓶身上部为圆柱体，圆柱体等间隔分布有两条凹槽，外有瓶贴，瓶贴上部有黄色边线与瓶肩相连，边线上有细小文字，瓶贴底色为黑色，中部有火焰图案，高度近瓶贴高度的四分之三，火焰下方为上下排列的“黑卡6小时”/“能量饮料（什果味）”字体设计，两侧为文字设计，左侧为产品配方、黑卡公司公司信息及生产商信息，右侧为营养成分表及产品条形码等，与之对应的瓶贴反面亦有火焰图案，该部位火焰下方的有“RECCA6HORAS”/“ENERGICA”字样；瓶身下部为从上至下渐宽的圆柱体，各有两两相对的梯形框和近似长方形框，其中梯形框内有纵向排列的“RECCA”艺术化字母，近似长方形框内有间隔相等的两条凸起横条。瓶身中部及底部均有凹槽。瓶底底面内凹，呈米字型。瓶身外侧整体进行了磨砂防滑处理。详见下图：主视图左视图右视图后视图俯视图仰视图被控侵权产品“任性6小时”饮料的饮料瓶分为瓶盖、瓶肩、瓶身和瓶底四部分。瓶盖为黑色的扁圆柱体，瓶盖侧面较上部位围有一圈防滑带，高度约为瓶盖高度的二分之一强。瓶肩呈圆台型。瓶身上部为圆柱体，圆柱体等间隔分布有两条凹槽，外有瓶贴，瓶贴上部有黄色边线与瓶肩相连，边线上有细小文字，瓶贴底色为黑色，中部有火焰图案，高度近瓶贴高度的四分之三，火焰下方为上下排列的“任性6小时”/“运动型果味饮料”字体设计，火焰右上侧有上下排列的“激活潜能/任性体能”字样，两侧为文字设计，左侧为营养成分表等信息，右侧为产品配方、金玉泉厂信息及产品条形码，条形码上部有“野豹”字样等，与之对应的瓶贴反面亦有火焰图案，该部位火焰下方的有“任性6小时”/“运动型果味饮料”字体设计，火焰右上侧有上下排列的“开盖有奖/再来一瓶”字样；瓶身下部为从上至下渐宽的圆柱体，各有两两相对的梯形框和近似长方形框，其中梯形框内有纵向排列的“GUOWEI”字母，近似长方形框内有间隔相等的两条凸起横条。瓶身中部及底部均有凹槽。瓶底底面内凹，呈米字型。瓶身外侧整体进行了磨砂防滑处理。详见下图：主视图左视图右视图后视图俯视图仰视图一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。针对本案黑卡公司、金玉泉厂、黄宝成的争议，一审法院分述如下：一、黑卡公司生产和销售的“黑卡6小时”饮料是否属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。依据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，知名商品为在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品；认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定，“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可以认定为知名商品。”从上述规定可见，知名商品的认定是与仿冒行为紧密相连的。本案中，“黑卡6小时”饮料自2012年开始在包括北京、上海、重庆、广东、广西、河南、黑龙江、吉林、江苏、辽宁、内蒙古、陕西、山西、新疆、浙江、湖北、江西、四川、山东、安徽、湖南、河北、甘肃、宁夏、贵州等多地销售，销售地域范围广，销量较大。与此同时，黑卡公司通过多种媒体和形式对“黑卡6小时”饮料进行宣传推广，其宣传地域广、力度较大，在较大范围内提升了该产品的知名度。综上，一审法院认定黑卡公司的“黑卡6小时”饮料在饮料市场具有一定的市场知名度并为消费者所知悉，属于知名商品。二、被控侵权产品“任性6小时”饮料使用的包装、装潢与黑卡公司的“黑卡6小时”饮料使用的包装、装潢是否相同或近似，是否构成不正当竞争。我国反不正当竞争法第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。经比对，黑卡公司的“黑卡6小时”饮料与被控侵权的“任性6小时”饮料的包装、装潢的相同之处为：1、整体设计均分为瓶盖、瓶肩、瓶身和瓶底四部分，瓶身高度基本一致。2、瓶盖均为黑色的扁圆柱体，瓶盖侧面较上部位围有一圈防滑带，高度约为瓶盖高度的二分之一强。瓶肩均呈圆台型。瓶身上部为圆柱体，圆柱体等间隔分布有两条凹槽，外有瓶贴，瓶贴上部有黄色边线与瓶肩相连，边线上有细小文字；瓶身下部均为从上至下渐宽的圆柱体，各有两两相对的梯形框和近似长方形框，其中梯形框内有纵向排列的字母，近似长方形框内有间隔相等的两条凸起横条；瓶身中部及底部均有凹槽。瓶底底面内凹，呈米字型。3、从瓶身正面观察，瓶贴底色均为黑色，中部有火焰图案，高度近瓶贴高度的四分之三，火焰下方均为上下排列的中文字体设计，火焰图案两侧均有说明性文字。4、瓶身上部瓶贴上的产品条形码均位于瓶身背面火焰图案的左侧。5、瓶底底面均内凹，呈米字型。6、瓶身外侧整体均进行了磨砂防滑处理。两者的不同之处在于：1、“任性6小时”饮料瓶身上部瓶贴上火焰图案与“黑卡6小时”瓶身的上部火焰图案略有不同。2、“任性6小时”饮料瓶身上部瓶贴上的火焰图案下方的中文字体为“任性6小时”/“运动型果味饮料”；“黑卡6小时”饮料的相同部位的文字为“黑卡6小时”/“能量饮料（什果味）”。3、瓶身下部近似长方形框内的英文字母不同，“任性6小时”饮料的为“GUOWEI”，而“黑卡6小时”饮料上的为“RECCA”。4、“任性6小时”饮料上部瓶贴上的营养成分表位于火焰图案左侧，产品配方信息位于火焰图案右侧；“黑卡6小时”饮料上部瓶贴上的营养成分表位于火焰图案右侧，产品配方信息位于火焰图案左侧。5、“任性6小时”饮料上部瓶贴上火焰图案右上侧有“激活潜能/任性体能”中文字样，与之对应的瓶贴反面亦有火焰图案，该部位火焰下方的有“任性6小时”/“运动型果味饮料”字体设计，火焰右上侧有上下排列的“开盖有奖/再来一瓶”字样；“黑卡6小时”饮料上部瓶贴上的火焰图案右上侧无文字，与之对应的瓶贴反面亦有火焰图案，该部位火焰下方的有“RECCA6HORAS”/“ENERGICA”字样。从“黑卡6小时”饮料的饮料瓶包装、装潢可以看出，其包装、装潢局限于非功能设计，对饮料产品本身的使用功能没有影响，并非饮料产品所通用的且具有显著的区别性特征，特别是瓶盖及瓶贴底色的黑色设计、瓶贴中部的火焰图案、瓶身下部梯形框内纵向排列的“RECCA”英文字母及近似长方形框内横向等间隔的两条凸起横条，均具有较强的显著性，其整体形象具有区别商品来源的特征。在整体形状基本形状的情况下，被控侵权的“任性6小时”饮料包装、装潢与黑卡公司的“黑卡6小时”饮料包装、装潢之间的差异较为细微，一般消费者施以一般的注意力不能觉察到，上述差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响，故本院认定被控侵权的“任性6小时”饮料的包装、装潢与黑卡公司的“黑卡6小时”饮料包装、装潢在整体视觉效果上无实质性差异，两者近似，足以使相关公众产生混淆、误认。黑卡公司与金玉泉厂属于同业竞争者，产品属于同类产品。金玉泉厂生产、销售与黑卡公司“黑卡6小时”饮料包装、装潢近似商品的行为构成不正当竞争行为。三、金玉泉厂、黄宝成应承担的民事责任。如上所述，金玉泉厂已构成不正当竞争行为，黑卡公司请求金玉泉厂立即停止使用与“黑卡6小时”近似的包装、装潢，停止生产、销售并销毁被控侵权“任性6小时”饮料成品、半成品及赔偿经济损失的主张，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。至于黑卡公司主张金玉泉厂销毁制造被控侵权“任性6小时”饮料的模具，因黑卡公司并未举证证明制造侵权产品的工具为制造被控侵权商品的特有工具，即不能排除该工具可用于制造其他非侵权产品，考虑到物尽其用、避免浪费的原则，对该类工具不宜判处销毁，且判令金玉泉厂停止使用与“黑卡6小时”饮料近似的包装、装潢已经可以达到制止侵权的目的，故对黑卡公司的该部分诉请，一审法院不予支持。对于赔偿金额的问题。依据反不正当竞争法第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，构成不正当竞争的，应当承担损害赔偿责任，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。参照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵害注册商标专用权的赔偿金额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节、因素在三百万元以下综合确定。本案中，黑卡公司未能举证证明金玉泉厂在实施不正当竞争行为期间因该行为所获得的利益，也未能证明黑卡公司因金玉泉厂的不正当竞争行为所受的损失。一审法院综合考虑被告金玉泉饮料厂不正当竞争行为的性质、持续的时间、经营规模、侵权商品的价格、黑卡公司案涉商品的知名度等因素，酌定金玉泉厂向黑卡公司赔偿经济损失100000元（含为制止侵权所支出的合理费用）。因金玉泉厂系黄宝成投资经营的个人独资企业，故黄宝成应对金玉泉厂的上述债务承担连带责任。对于黑卡公司请求金玉泉厂、黄宝成在其企业网站及中央电视台5套、3套、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视以及广州日报上公开赔礼道歉、消除影响的请求，一审法院认为，赔礼道歉、消除影响不是法定的不正当竞争行为的民事责任承担方式，且黑卡公司未能举证证明其商誉受损，故一审法院对该部分请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决：一、金玉泉厂应于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售“任性6小时”饮料，并销毁全部成品、半成品；二、金玉泉厂应于判决生效之日起十日内赔偿黑卡公司经济损失100000元（含为制止侵权所支出的合理费用）；三、黄宝成对金玉泉厂的上述债务承担连带责任；四、驳回黑卡公司其他诉讼请求。如金玉泉厂未能在判决确定的履行期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由黑卡公司负担3500元，金玉泉厂负担2300元，黄宝成对金玉泉厂应负担的诉讼费承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，双方在二审中争议的焦点为：一、黑卡公司提起的本案诉讼是否违反“一事不再理”原则；二、“黑卡6小时”饮料的包装装潢是否为知名商品所特有的问题；三、一审判决酌定的赔偿金额是否合理。一、关于黑卡公司提起的本案诉讼是否违反“一事不再理”原则的问题黑卡公司基于金玉泉厂生产、销售的“任性6小时”饮料侵犯其商标权、外观设计专利权及知名商品特有包装、装潢，分别提起了侵害商标权、侵害外观设计专利权和本案的不正当竞争纠纷三起案件的诉讼。金玉泉厂一个行为，涉嫌侵犯不同的权利义务关系，其侵害的法律关系的客体亦不同，单个法律制度并不足以保护黑卡公司不同的权利内容。因此，黑卡公司基于自己对被诉侵权行为和法律制度的理解，分别提起三起不同诉讼，不属于恶意诉讼，亦不违反“一事不再理”的原则。金玉泉厂和黄宝成该上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于“黑卡6小时”饮料的包装装潢是否为知名商品所特有的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”的规定，该条保护的商品的名称、包装、装潢必须具有特有性。又据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”的规定，具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢即应受反不正当法的保护。被冒仿的商品包装、装潢是否为知名商品所特有，一是看该商品名称、包装和装潢是否具有显著区别性特征，即是否具有特殊性和独创性。二是在时间上，必然是权利人对特有的商品名称、包装和装潢使用在先，冒仿者必然使用在后。结合本案的实际案情：黑卡公司生产、销售的“黑卡6小时”饮料的包装和装潢取得了外观设计专利权，该专利权至今有效，据此可认定该包装、装潢具有显著的区别特征，具有一定的独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用。其包装、装潢的特有还是显著性，其本质是能够指示特定的商品来源，指定单一的生产经营者。至于该包装、装潢是否为黑卡公司所设计，以及相关消费者是否确知标识所指示的生产经营者的具体名称，并不影响其构成显著性。因此，金玉泉厂、黄宝成上诉认为黑卡公司产品的包装、装潢，并非为其所特有，并不能构成知名商品特有的包装和装潢的理由并不能成立，本院不予采信。三、一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”、第二款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，在本案无证据证明黑卡公司因侵权所受损失的情况下，应根据侵权人金玉泉厂因侵权获得的利益判定赔偿数额。金玉泉厂上诉主张应根据南工商处理告字〔2016〕102号行政处理告知书认定的获利3090元确定赔偿额，黑卡公司认为不能确定该告知书认定的依据，要求金玉泉厂提供台帐予以证明，但金玉泉厂没有提供其掌握的与侵权行为相关的帐簿予以证明。故一审法院认为金玉泉厂因侵权所获得的利益亦不能确定并无不妥。因此，一审法院依据上述法律规定，综合考虑金玉泉厂侵权行为的性质和情节、侵权行为持续的时间、范围以及黑卡公司合理的维权支出等相关因素，酌情确定金玉泉厂赔偿黑卡公司经济损失10万元并无不当，应予以维持。至于黑卡公司在一审逾期举证的问题，因其证据与案件基本事实有关，一审法院予以采纳符合法律的规定。综上所述，上诉人金玉泉厂、黄宝成的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂和黄宝成负担。本院依申请退回受理费3500元给上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂和黄宝成。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年三月十六日书记员  陈敏仪