青海省西宁市城西区人民法院行 政 裁 定 书（2016）青0104行初39号原告周署泉。被告青海省卫生和计划生育委员会。法定代表人张进京。委托代理人陈辉，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人朱芳麟。原告周署泉（以下简称原告）诉被告青海省卫生和计划生育委员会（以下简称被告）行政确认一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原告周署泉诉称2008年至2013年，原告在青海省心脑血管病专科医院放射科从事64排CT室的注射给药工作。64排CT是高能量放射线。五年来64排CT运行前未进行安全监测，运行五年间也从未检测，放射线的防护墙一直室空心的，即使2003年7月做了铅皮补丁，放射线仍然严重超标。五年来，原告逐渐感到身体严重不适，出现多种症状。于是，2013年9月原告向单位提出职业病鉴定。同年10月，原告向青海省疾病预防控制中心提交了包括劳动者职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果、劳动者职业健康体检档案、历年个人剂量检测报告及与职业病诊断有关的其他资料和病历等相关资料。同年12月13日，青海省疾病预防控制中心向原告出具诊断证明书，结论为：“排除外照射慢性放射病”。青海省疾病预防控制中心采用的是2013年7月9日补钉了铅皮之后检测的数据，不能证明原告在2008年到2013年实际所受外照射累计剂量。对此，原告提出质疑，疾控中心口头答复：“你们医院2013年7月以前从未检测过，我们只能采用2013年7月9日之后（防护墙补钉了铅皮）检测的数据来计算你前五年所受的累计射线量。”原告无法接受这个在极不科学条件下所作的诊断结论。2014年4月，原告向青海省卫生监督所提出职业病鉴定申请。同年6月19日，鉴定委员会作出意见：维持省疾病预防控制中心职业病防治院原诊断结论：“排除外照射慢性放射病”。且不说诊断，鉴定是在科学条件严重不足的情况下作出的，就是对原告的身体状况也未进行任何医学检查。只从程序而论，首先，《职业病诊断及鉴定办法》第八条规定，卫生行政部门是受理、组织专家组进行技术评审的主体。该办法第四十一条规定：“参加职业病鉴定的专家，应当由申请鉴定的当事人委托的职业病鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成职业病鉴定专家组。经当事人同意，职业病鉴定办事机构可以根据鉴定需要聘请本省、自治区、直辖市以外的相关专家作为专家组成员，并有表决权”；第四十六条规定：“……专家组应当听取当事人的陈述和申辩，必要时可以组织进行医学检查”。然而事实为，鉴定组五名专家中由青海省卫计委指定三名，并指定专家组组长，未征求原告的意见邀请甘肃省专家两名。并且原告未能行使申辩权，也未得到医学检查。《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条第二款规定：“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病”。本案诊断、鉴定的作出，是在严重缺乏科学条件，也就是在没有足够证据否定职业病的情况下作出的，严重损害了原告的合法权益。原告自身身体逐渐严重不适到目前身心皆受到严重伤害，生活、工作受到严重影响，希望得到法律援助。原告之所以向人民法院提起行政诉讼，是因为《职业病诊断及鉴定办法》受理诊断、鉴定的主体是卫生行政部门；安排、组织专家组的主体也是卫生行政部门。这些具体行政行为的不当及错误，直接导致诊断、鉴定在实体、程序的严重错误。故，原告请求人民法院撤销青卫职监字2014001号《职业病诊断鉴定书》，依相关法律责令被告重新作出具体行政行为、重新安排组织鉴定；本案诉讼费由被告承担。被告答辩称，职业病诊断鉴定的主体是职业病诊断鉴定委员会，该委员会是根据当事人的申请由专家临时组成的非常设机构，以自己的名义独立进行鉴定并出具鉴定意见，鉴定意见由鉴定委员会负责。鉴定活动排斥行政权力的干涉，卫生行政主管部门亦不能影响或者干扰职业病诊断鉴定委员会的鉴定工作。本案中诉争职业病诊断鉴定的主体为青海省职业病诊断鉴定委员会，而非作为鉴定组织者和监督者的答辩人，故答辩人不应对青海省职业病鉴定委员会的鉴定行为承担责任。《职业病诊断及鉴定管理办法》第47条规定：“专家组应当认真审阅鉴定资料，依照有关规定和职业病诊断标准，经充分合议后，根据专业知识独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，作出鉴定结论，并制作鉴定书。鉴定结论应当经专家组三分之二以上成员通过。”据此，职业病诊断鉴定具有独立性、专业性，不具有行政行为特征。答辩人在此过程中，仅起到对鉴定机构和鉴定人实行批准或资质管理等作用，该组织、管理行为不应当对鉴定结论产生实质影响。《职业病防治法》第53条规定：“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定，职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定，当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。”《职业病诊断及鉴定管理办法》第36条规定：“职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。”本案中，青海省职业病诊断鉴定委员会于2014年6月19日作出的“青卫职鉴字（年度）2014001号职业病诊断鉴定书。”根据上述规定为最终鉴定。另，《最高人民法院关于对医疗事故所作的医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》也可以参照复函精神处理。综上，本案被诉职业病诊断鉴定不是可诉的行政行为，请求依法驳回原告的起诉。被告在法定期限内提交以下作出行政行为的证据：1、青海省职业病诊断鉴定委员会于2014年6月19日作出的“青卫职鉴字（年度）2014001号职业病诊断鉴定书；2、《职业病防治法》；3、《职业病诊断与监督管理办法》；4、《卫生部关于如何确定职业病诊断机构权限范围的答复》卫监督发［2007］36号；5、《最高人民法院（2005）行监字第101号行政裁定书》；6、《甘肃省高级人民法院（2015）甘行终6号行政裁定书》；以上证据证明本案被诉职业病诊断鉴定不是可诉的行政行为，原告请求事项不属于行政审判权限范围。原告对被告提交的证据进行质证，并发表质证意见如下：对第一组证据有异议，鉴定结论有误。一直都没有给我做过任何检查，被告是此次鉴定的监督者、实施者，导致了该次鉴定程序错误；对第二组证据没有异议。对被告的证明方向有异议。被告违反了《职业病防治法》第9条、第27条、第29条、第39条、第41条、第42条的规定；对第三至六组证据对其真实性没有异议。对其证明方向有异议。违反了《职业病诊断与鉴定管理办法》第29条、第39条、第41条、第42条的规定。存在行政干预、滥用职权、程序违法，导致鉴定结论有误。原告向法庭提交以下证据：1、《职业病诊断鉴定书》。证明被告行政行为不当，导致鉴定程序错误；2、《检测报告》。证明被告行政行为不当，导致鉴定内容不真实、不客观；3、《空心墙照片》。证明被告行政行为不当，导致鉴定内容不真实、不客观；4、《职业病鉴定专家名单》。证明被告行政行为不当，导致原告的法定权利被被剥夺；5、《中华人民共和国职业病防治法》。证明青海省卫计委违法、违规、行政干预、直接导致诊断鉴定在实体程序的严重错误；6、《职业病诊断与鉴定管理办法》。证明青海省卫计委违法、违规、行政干预、直接导致诊断鉴定在实体程序的严重错误。被告质证并发表质证意见如下：对第一组证据的真实性没有异议。对其证明方向有异议，职业病诊断鉴定书不能证明我方行政行为不当；对第二组证据真实性没有异议。对其证明方向有异议，职业病诊断鉴定书不能证明我方行政行为不当；对第三组证据对其不予质证。不能证明照片的来源、形成时间，与本案没有关联性；对第四组证据真实性没有异议。对其证明方向有异议，仅是职业病鉴定中的一个环节，不能证明我方行政行为不当；对第五至六组证据的真实性没有异议。对其证明方向有异议。不能证明我方行为违法违规，存在行政干预。经庭审质证，本院对原被告双方提交的下列证据确定为有效证据：1、《职业病诊断鉴定书》；2、《中华人民共和国职业病防治法》；3、《职业病诊断与监督管理办法》；4、《卫生部关于如何确定职业病诊断机构权限范围的答复》卫监督发［2007］36号；5、《最高人民法院（2005）行监字第101号行政裁定书》；6、《甘肃省高级人民法院（2015）甘行终6号行政裁定书》；7、《检测报告》；8、《职业病鉴定专家名单》。经审理查明：2008年至2013年，原告周署泉在青海省心脑血管病专科医院放射科从事64排CT室的注射给药工作。在放射科64排CT室工作期间，原告周署泉逐渐感到身体严重不适，出现多种症状。2013年9月原告周署泉向青海省心脑血管病专科医院申请职业病鉴定。2013年10月，原告周署泉向青海省疾病预防控制中心提交了鉴定所需材料。2013年12月13日青海省疾病预防控制中心向原告周署泉出具了诊断证明书，结论为：“排除外照射慢性放射病”。原告周署泉认为青海省疾病预防控制中心所用检验数据是青海省心脑血管病专科医院放射科64排CT室于2013年7月9日补钉了铅皮之后的检测数据，该数据不能证明原告周署泉在2008年至2013年实际所受外照射累计剂量。为此，2014年4月原告周署泉向青海省卫生监督所申请职业病鉴定。2014年6月19日，青海省鉴定委员会作出鉴定意见：维持青海省疾病预防控制中心职业病防治院原诊断结论，“排除外照射慢性放射病”。原告周署泉认为被告青海省卫生和计划生育委员会在原告周署泉申请职业病鉴定过程中存在，指定专家组长，未征求原告周署泉个人意见，未对原告周署泉进行医学检查，原告周署泉且未行使申辩权的行为，原告周署泉认为被告青海省卫生和计划生育委员会的具体行政行为导致了对原告周署泉在职业病诊断、鉴定方面存在鉴定程序、实体的严重错误，该鉴定结论的作出严重缺乏科学条件，是在没有足够证据否定职业病的情况下作出的，严重损害了原告周署泉的合法权益。被告青海省卫生和计划生育委员会对原告周署泉的申辩理由不予认可，致使纠纷产生。本院认为，本案争议的焦点是职业病的诊断、鉴定是否属于可诉的行政行为。对此，应从职业病诊断、鉴定的主体和行为性质两个方面予以综合考虑。第一、关于职业病诊断、鉴定的主体问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四十六条规定:“职业病诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库，需要对职业病争议作出诊断鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书”；卫生部《职业病诊断与监督管理办法》第二十条第一款规定:“省级卫生行政部门应当设立职业病诊断鉴定专家库。专家库由具备下列条件专业技术人员组成:（一）具有良好的业务素质和职业道德；（二）具有相关专业的高级卫生技术职务任职资格；（三）具有五年以上相关工作经验；（四）熟悉职业病防治法律规范和职业病诊断标准”，第二十一条规定:“职业病诊断鉴定委员会承担职业病诊断争议的鉴定工作。职业病诊断鉴定委员会由卫生行政部门组织”，第二十九条第二款规定:“参加鉴定的专家应当在鉴定书上签字，鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。”根据上述规定，职业病诊断鉴定的法定主体是职业病诊断鉴定委员会，该委员会是根据当事人的申请由专家临时组成的非常设机构，以自己的名义独立进行鉴定并出具鉴定意见，鉴定结论由鉴定委员会负责。鉴定活动排斥行政权力的干涉，卫生行政主管部门亦不能影响或者干扰职业病诊断鉴定委员会的鉴定工作。本案中原被告双方诉争的焦点是被告是职业病诊断鉴定的主体，还是青海省职业病诊断鉴定委员会是职业病诊断鉴定的主体。从以上法律规定看青海省职业病诊断鉴定委员会应当是职业病诊断鉴定的主体，故被告不应对青海省职业病鉴定委员会的鉴定行为承担责任。第二、关于职业病诊断鉴定行为的性质问题。卫生部《职业病诊断与监督管理办法》第二十九条第一款规定:“职业病诊断鉴定委员会应当认真审阅有关资料，依照有关规定诊断标准，运用科学原理和专业知识，独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，做出鉴定结论，并制作鉴定书。鉴定结论以鉴定委员会成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。”据此，职业病诊断鉴定活动是相关领域的专家依据职业病诊断标准，结合职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测与评价、临床表现和医学检查结果等资料，根据专门知识、专业技能，利用专门的技术手段或设备对是否职业病及具体情况进行分析和判断，是一种以医学科学为基础的专业技术活动。职业病诊断鉴定具有独立性、专业性，不具有“在行政管理活动中行使行政职权”的行政行为特性，不属于行政行为。被告在此过程中，仅起到对鉴定机构和鉴定人员实行批准或资质管理等作用，包括确定专家、组织开展工作等，该组织、管理行为不应当对鉴定结论产生实质影响。故原告称职业病诊断鉴定是行政权力、职业病诊断鉴定委员会的行为应由被告承担责任的理由不能成立，本院不予支持。第三、关于职业病诊断鉴定结论是否可诉的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四十五条规定:“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定”。卫生部年《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条第四款:“职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。”本案中，2013年12月13日，青海省疾病预防控制中心向原告出具诊断证明书，结论为：“排除外照射慢性放射病”。本案原告周署泉对此结论不服，申请青海省职业病诊断鉴定委员会再次鉴定。再次鉴定结论出具后，原告周署泉对青海省职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论仍然不服。根据上述规定，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。另根据《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》答复称:“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。上述复函虽然是个案答复，但体现了最高人民法院对医疗事故鉴定结论的裁判尺度，职业病诊断鉴定结论在性质、程序、人员、专业性程度等方面与医疗事故鉴定结论均有较高的相似性，可以参照上述复函的精神处理。被告的抗辩理由成立，予以采纳。故本院认为原告周署泉请求事项不属于行政审判权限范围。综上，本案被诉职业病诊断鉴定不是可诉的行政行为，原告周署泉请求事项不属于行政审判权限范围。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释第四十四条第一款第一项》之规定，裁定如下:驳回原告周署泉的起诉。本案诉讼费50元，由原告周署泉负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长  董晓冬审 判 员  喇晓萍人民陪审员  付浩华二〇一六年九月二十日书 记 员  窦 楠