重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02法民终字第492号
上诉人（原审原告）重庆拓泰建筑劳务有限公司。
法定代表人黄加举，董事长。
委托代理人（特别授权）徐兴权，重庆长隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市忠县人民医院。
法定代表人袁军，院长。
委托代理人（特别授权）李华，男，1971年10月21日出生，汉族。
委托代理人（特别授权）范忠平，重庆朗鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）重庆群洲实业（集团）有限公司。
法定代表人夏祥宁，董事长。
委托代理人（特别授权）瞿远科，男，1972年10月9日出生，汉族。
委托代理人刘易林，重庆鑫远律师事务所律师。
上诉人重庆拓泰建筑劳务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第01763号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，被告为实施忠县人民医院迁扩建项目场平工程组织招标，第三人参与投标后中标。2011年6月26日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定：被告将上述工程发包给第三人施工，工程内容为施工图所含的全部工作内容，包括土石方开挖、运输、回填土石方摊铺等；合同开工日期为2011年6月27日，竣工日期为2011年12月26日；合同价款为20022554.58元。合同还就双方的权利义务、价款支付等内容进行了约定。
2011年7月25日，原告与第三人签订劳务合同，约定：第三人将忠县人民医院迁扩建项目土石方工程分包给原告施工，工程内容为场平工程施工图所含的所有工作内容；费用实行包干价，为每立方米16元，合同总价款为15680000元；合同开工日期为2011年6月25日，竣工日期为2011年10月24日。合同签订后，原告组织工人进场施工。在施工过程中，因在忠县人民医院迁扩建场平工程的预算、预审及招标金额中均不包含弃土外运费用，而施工过程中将产生该笔费用。原、被告经协商，遂于2011年9月28日签订《场平工程弃土合同》，约定：原告将场平工程中产生的弃土运至忠州镇田湾弃土场，弃土费为每车43元，被告在每月25日结算并及时支付弃土费用，合同有效期至弃土外运完毕并结清弃土款。合同签订后，原告依照合同约定履行义务，被告于2012年1月之前向原告支付弃土费共计579447元。后因弃土场调整，原、被告分别于2012年2月10日、2012年2月14日签订《场平工程弃土合同》两份，约定将弃土场地点分别变更为忠县扬子岩神运驾校弃土场、忠州镇沙田大桥弃土场，由于运输距离增加，分别相应增加了运费，同时约定被告应在每月底支付当月费用。
施工过程中，忠县审计局对该工程进行审计后认为被告存在将建筑工程肢解发包和默认工程转包的行为，要求被告进行整改。之后，被告与第三人协商，分别于2012年2月10日、2012年5月14日、2012年8月10日重新签订了变换弃土场增加运费补充协议三份，将忠县人民医院迁扩建项目场平工程中的弃土外运部分发包给第三人施工。但原、被告未就其已签订的三份《场平工程弃土合同》另行签订书面的终止协议，第三人也未就其承包的弃土外运部分与原告签订转包合同。之后，原告继续组织工人施工，完成了迁扩建项目场平工程中的全部工作内容，包含弃土外运部分。该工程于2012年12月31日竣工。
2013年10月16日，经重庆市明科建设咨询有限公司审核，忠县人民医院迁扩建项目场平工程的总造价为32105350.62元，其中弃土费用为8000656.86元。施工过程中，被告一直向第三人支付工程款，其中关于弃土费用也是由第三人向被告提出付款申请，被告再向第三人支付。被告于2014年4月3日前依照重庆市明科建设咨询有限公司出具的审核意见向第三人付清了全部工程款。第三人收到被告支付的工程款后，再向原告支付。但第三人与原告至今未进行工程结算。原告以其系实际施工人，依照原、被告签订的弃土合同的约定，被告应当依约向其支付工程款，但被告未足额支付为由，诉至一审法院。另查明，原、被告及第三人均对重庆市明科建设咨询有限公司审核出具的审核报告中弃土费用为8000656.86元，而被告实际向第三人支付的弃土费用为7924389.27元，以及该金额中，不含被告已直接向原告支付的弃土费579447元等事实无异议。
一审诉讼中，第三人主张已向原告支付工程款24071313元及应当由原告承担的税款100余万元，共计2500余万元，其中有17874446元系原告与第三人签订的劳务合同中约定的工作内容的工程款，余款则是支付的弃土费用，即第三人已向原告付清了弃土费用。原告对第三人主张的已领取的工程款数额有争议，但原告及第三人均未提供证据证实原告已领取的工程款中土石方工程部分及弃土外运部分的具体数额。
原审原告重庆拓泰建筑劳务有限公司一审诉称，原告与被告分别于2011年9月28日、2012年2月10日、2012年2月14日签订了《场平工程弃土合同》，同时，在合同履行中产生了一些事实合同。合同就弃土场地点、运输距离、结算依据等进行了约定。合同签订后，原告依约完成了相关义务，确保被告迁扩建项目场平工程土石方工程在2012年12月底完工。但被告仅通过第三人向原告支付了部分款项，原告经多次催促无果。诉请判令：1、被告支付原告尚欠的运输弃土费等共计3500000元；2、被告承担未按时付款给原告造成的损失，从2013年10月17日起至清偿之日止，以3500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、第三人对上述款项承担连带给付责任；4、被告及第三人承担本案诉讼费用。
原审被告重庆市忠县人民医院一审辩称，1、原告要求被告直接向其支付增加工作量部分的承包费缺乏事实依据。依照相关法律规定，被告的迁扩建项目必须进行招投标才能施工建设。之后，第三人成为该项目场平工程的中标单位，双方签订了工程建设施工合同，并明确约定未经同意不得进行转包、分包，但第三人还是将该工程的劳务部分分包给原告。原告在施工中，因弃土场发生改变，导致工作量增加，原告要求增加费用。双方经协商，并经第三人同意后，原、被告分别于2011年9月28日、2012年2月10日、2012年2月14日签订了三份场平工程弃土合同。这三份合同其实质是被告与第三人签订的施工合同的补充内容，仅是对工作量的增加产生的费用的约定，而不是新的工程项目发包。在施工过程中，忠县审计局在对费用审查中发现有不合法现象，要求被告依法进行整改。原、被告经协商废止了上述合同。之后，被告与第三人签订了变换弃土场增加运费补充协议三份。原告知晓上述情况，各方也是按照协议在履行。并且，原、被告签订的三份合同也未约定增加工作量部分的费用由被告直接支付给原告，故原告的诉请缺乏事实依据；2、被告已依照与第三人的合同约定支付了全部工程款。该工程的结算价款为32029083.02元，其中弃土场变更后产生的费用为7924389.27元。第三人已于2014年4月3日领完全部工程款，不存在被告拖欠工程款的事实。另原告在2012年2月10日前从被告处领取弃土场变更后产生的费用579447元未包含在7924389.27元内。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人重庆群洲实业（集团）有限公司一审辩称，第三人在本案中不应承担连带支付责任。因本案原告是基于其与被告签订的弃土合同而主张权利，第三人并非合同当事人，原、被告之间的合同对其并无约束力，故第三人不应履行连带支付工程款的义务。
原审法院认为，在原、被告签订《场平工程弃土合同》三份以及双方依照2011年9月28日签订的《场平工程弃土合同》履行部分合同内容后，因忠县审计局对忠县人民医院场平工程进行审计后认为被告存在将建筑工程肢解发包和默认工程转包的行为，要求被告及时予以纠正，被告遂与第三人就将场平工程中的弃土外运部分签订了三份补充协议，将上述工程内容发包给第三人。虽然原、被告未就其签订的《场平工程弃土合同》三份签订书面的终止协议，原告与第三人也未再就弃土外运部分签订工程转包合同，但原告在施工过程中，除原、被告于2011年9月签订的弃土合同中的部分工程款在2012年1月前系原告直接在被告处领取外，从2012年1月后原告完成弃土外运的工程款均是由第三人向被告提出付款申请后，被告支付给第三人，第三人再支付给原告。原告在工程竣工前从未向被告提出付款申请，也从未就其在第三人处领取弃土外运的工程款表示异议，且原告在庭审中也自述其在第三人处已领取弃土外运部分的工程款400多万元。从上述工程款的支付程序来看，原告已经知晓并认可原、被告签订的三份《场平工程弃土合同》早已终止，被告是按照与第三人签订的《场平工程弃土合同》履行付款义务。而原告与第三人虽然未就弃土外运部分签订书面转包合同，但均以实际行为履行了相应的主要义务，即原告外运弃土，第三人向原告支付工程款。现被告已按照审计结论，向第三人付清了全部工程款。原告与第三人之间至今未进行结算，并非被告原因所致。综上，因原、被告签订的《场平工程弃土合同》三份已经终止，故原告再要求被告依照合同约定履行支付工程款的义务不符合法律规定。原告要求被告支付工程款3500000元以及第三人承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。原告应当及时与第三人进行工程结算，确认第三人是否支付了全部工程款，有效的维护自己的合法权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条之规定，判决：驳回原告重庆拓泰建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费37526元，由原告重庆拓泰建筑劳务有限公司负担。
上诉人重庆拓泰建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人连带支付上诉人工程款3500000元；2、改判被上诉人连带承担未按时付款给上诉人造成的损失，以3500000元为基数，从2013年10月17日起按照同期贷款利率计算至清偿之日止；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人与医院签订的合同没有终止。上诉人一直不知道医院与群州公司签订有另外的弃土合同，上诉人一直履行的是与医院签订的合同，至今亦无证据证明与医院的合同终止；群洲公司一直陈述上诉人履行的是上诉人与医院之间的合同，与他们无关；一审法院认为上诉人与医院终止合同履行无法律依据。2、上诉人没有与群洲公司形成新的事实弃土外运承包关系。无论是事实合同还是书面合同，都要双方意愿。但上诉人与群洲公司都表明双面没有形成书面及事实发包合同关系；2012年1月以后的外运工程款，每次付款签证单上都有上诉人签名，群洲公司是代上诉人递交付款申请。事实上，群洲公司支付的工程款是代付性质。3、一审认定被上诉人忠县人民医院基于忠县审计局对该工程进行审计后认为存在将建筑工程肢解发包和默认工程转包的行为，要求进行整改而与被上诉人群洲公司签订三份补充协议纯属虚构，无相关证据证实，况且，将弃土外运直接发包给群洲公司也是没有经过招投标程序仍然不合法，审计机构会这样处理吗？综上，一审认定事实不清，请求依法改判。
被上诉人重庆市忠县人民医院答辩称，医院与上诉人签订的三份补充协议已经终止履行，有上诉人合伙人叶世奎签字的方量单佐证。医院履行的是与群洲公司签订的补充协议，工程款也支付给群洲公司。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司辩称，其不是合同当事人，不应承担责任。
二审审理过程中，被上诉人重庆市忠县人民医院向法庭提交了署名为叶世奎的《情况说明》及署名叶世奎和黄加举的《关于重庆市忠县人民医院迁扩建项目土石方工程结算的盈利、风险、债权债务的分担协议书》，拟证实上诉人法定代表人黄加举与叶世奎系涉案工程合伙人，上诉人就涉案工程弃土费不与被上诉人重庆市忠县人民医院结算。上诉人质证后认为，因叶世奎未到庭，无法确认该证据的真实性，同时该协议签署的时间在工程已完工之后，不符合客观事实。被上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司质证后认为，该证据与其无关，不清楚。本院认为，被上诉人举示的证据没有经过署名人叶世奎与黄加举到庭确认，无法确认其真实性，故不予采信。
本院二审查明的本案基本事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人对涉案弃土工程系由上诉人独立施工完成并无争议，争议的是上诉人与被上诉人重庆市忠县人民医院就弃土外运工程签订的三份补充协议是否终止履行。首先，从本案查明的事实和现有证据看，上诉人与被上诉人重庆市忠县人民医院就弃土外运工程签订的三份补充协议时间分别为2011年9月28日、2012年2月10日和2012年2月14日，约定的弃土地点分别为忠州镇田湾弃土场、忠县扬子岩神运驾校弃土场、忠州镇沙田大桥弃土场。被上诉人重庆市忠县人民医院与被上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司就弃土外运增加费用签订的三份补充协议时间分别为2012年2月10日、2012年5月14日、2012年8月10日。约定的弃土地点分别为忠县扬子岩神运驾校弃土场、忠县沙田大桥弃土场、忠县顺溪弃土场、忠州镇新桥弃土场、零星应急弃土场。而依据《变换弃土场渣土运输签证汇总表》，自2012年2月至12月期间，上诉人实际施工的弃土地点分别为忠县扬子岩神运驾校弃土场、忠县沙田大桥弃土场、忠县顺溪弃土场、忠州镇新桥弃土场、零星应急弃土场。上述事实和证据反映，自2012年2月起，上诉人实际施工的弃土地点及施工期限与其和被上诉人重庆市忠县人民医院签订的三份补充协议内容不一致，但与被上诉人重庆市忠县人民医院与被上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司签订的三份补充协议一致。因此，从合同实际履行的内容看，上诉人实际履行的是被上诉人重庆市忠县人民医院与被上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司签订的三份补充协议；其次，从工程款支付过程看，就重庆市忠县人民医院而言，在2012年1月前弃土费用直接支付给上诉人，在2012年1月后支付给重庆群洲实业（集团）有限公司；就上诉人而言，在2012年1月前弃土费用在重庆市忠县人民医院领取，在2012年1月后在重庆群洲实业（集团）有限公司领取。综上，依据上诉人实际履行合同的内容、期限和领取工程款的过程以及被上诉人重庆市忠县人民医院签订合同的过程及付款过程，双方均已实际行为终止了其间签订的补充协议的履行，故一审认定上诉人与被上诉人重庆市忠县人民医院签订的三份补充协议已终止履行并无不当。据此，上诉人依据该补充协议单独就弃土工程余款请求被上诉人连带支付与事实不符，不予支持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37526元，由上诉人重庆拓泰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 姜长城
审 判 员 田 敏
代理审判员 蒋乾巽
二〇一六年四月十三日
书 记 员 章立立