北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第05663号
上诉人（原审被告）北京佰禧隆餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区骏景园中区3号楼1层2-102。
法定代表人何淑清，总经理。
委托代理人李国燚，男，1959年8月28日出生。
上诉人（原审被告）北京宏峰物业管理有限公司，住所地北京市丰台区星火路9号1幢1层西。
法定代表人付亚敏，董事长。
委托代理人赵春燕，女，1984年12月13日出生。
被上诉人（原审原告）方红艳，女，1968年10月13日出生。
委托代理人吴军，北京市滕之信律师事务所律师。
上诉人北京佰禧隆餐饮管理有限公司（以下简称佰禧隆公司）、北京宏峰物业管理有限公司（以下简称宏峰物业公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第13808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月，方红艳诉至原审法院称：2013年6月1日佰禧隆公司临时、短期雇佣方红艳在京卫药业内部食堂从事炊事员工作，月劳务费3500元。同年7月26日，方红艳在工作中被和面机绞伤左手，经丰台医院诊断为：左手软组织挫裂伤、左手桡骨下端骨折、左手腕开放骨折伴脱位、左手第一掌骨撕脱骨折、左手背皮挫裂伤。经住院治疗40天，现初步治疗终结。经医疗机构初询，已构成九级伤残。方红艳受伤后，佰禧隆公司仅支付了部分医疗费，对方红艳的其他损失拒不承担。经查，京卫大厦为京卫医药科技集团有限公司所有，该公司将包括餐厅在内的物业管理工作委托给宏峰物业公司，后宏峰物业公司未经所有人同意将餐厅转包给佰禧隆公司，且炊具设备由宏峰物业公司提供。方红艳认为对于自己受到的人身损害，佰禧隆公司理应承担赔偿责任，同时宏峰物业公司作为私自转包人及厨具设备的提供方亦应承担连带赔偿责任。故方红艳为维护自身合法权益，诉至法院要求：一、佰禧隆公司赔偿方红艳医疗费2426.92元、护理费12000元、住院伙食补助费2000元、交通费139元、营养费12000元、误工费28000元、二次手术费8000元、残疾赔偿金161284元、精神损害抚慰金20000元，宏峰物业公司对上述赔偿承担连带责任；二、诉讼费、鉴定费由佰禧隆公司、宏峰物业公司承担。
佰禧隆公司辩称：一、方红艳称本案为劳务关系，但我方认为根据方红艳诉状所述其与我方若有关系也应是劳动关系，应先经过劳动仲裁；二、我方于2014年5月变更法定代表人，本案争议的事实现在的法定代表人并不知情，方红艳不是我公司员工，也没在公司受伤。
宏峰物业公司辩称：一、方红艳起诉的内容应为劳动争议纠纷，既然是劳动关系就应先进行劳动仲裁，对仲裁不服才可以起诉至法院，因此法院不应受理方红艳的起诉；二、我公司不应是本案被告，方红艳要求我公司承担连带责任不成立，转包不转包是合同是否有效的问题，但不是方红艳要求我公司承担责任的依据，我公司与佰禧隆公司的《员工餐厅委托服务合同》的期限是2012年10月1日至2013年9月30日，在此期间，京卫医药科技集团有限公司并未对上述合同提出异议，也就是上述转包合同合法有效。至于提供厨具设备，这是餐厅必备的，且方红艳受伤是因为压面机，该压面机并非我公司提供，是佰禧隆公司的。三、方红艳的诉求系按人身损害标准计算，但本案实际应属工伤，应按照北京市工伤标准计算。
原审法院审理查明：2013年6月1日起，方红艳（系农村户口）在佰禧隆公司从事面点制作工作。同年7月6日，方红艳在工作中被和面机绞伤左手。（本案诉讼过程中，方红艳提交的视频资料可见和其商量受伤后医疗费用支付问题的系佰禧隆公司原法定代表人夏仲波。）后方红艳被送往北京丰台医院住院治疗（2013年7月26日至2013年9月3日，共计39日），经诊断为：左手软组织挫裂伤、左腕腕骨开放骨折伴脱位、左桡骨远端骨折、左手背皮肤脱套伤、左手第一掌骨基底撕脱骨折。方红艳自付医疗费2426.92元。
本案诉讼过程中，方红艳申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，中天司法鉴定中心于2014年12月8日接受原审法院委托进行了司法鉴定，该中心于2015年1月4日出具的《司法鉴定意见书》载明：方红艳的伤残等级为九级，误工期为8个月、营养期约为4个月、护理期约为2个月。鉴定费3200元由方红艳垫付。
另查，2012年12月25日，京卫医药科技集团有限公司（甲方）与宏峰物业公司（乙方）签订《京卫大厦物业管理委托合同》，约定：甲方委托乙方对京卫大厦和围墙内院落及政府规定的门前三包面积进行全面管理。其中餐厅管理的内容为：（一）位于大厦地下一层的员工餐厅为乙方在本合同项下的管理范围。（二）乙方为员工餐厅提供供餐服务，餐厅运营所需人力及相关设施、设备均由乙方负责，乙方应保证自身或者其指定的供餐服务提供者拥有相应资质，确保餐厅的安全生产条件、用餐环境和食品安全情况符合相关规定。同年9月29日，宏峰物业公司（甲方）与佰禧隆公司（乙方）签订《员工餐厅委托服务合同》，约定甲方委托乙方为京卫大厦员工餐厅提供相关服务，甲方负责提供员工餐厅经营场地及设施并提供部分设备；委托期限自2012年10月1日至2013年9月30日；乙方为甲方及甲方客户提供每日三餐，如有需要，乙方可提供加餐服务；乙方负责自行组织、聘用提供本合同项下服务所需的后厨工作人员、餐厅服务人员等人力，确保餐厅的安全生产条件、用餐环境和食品安全情况符合相关规定。合同还约定了甲、乙双方的权利及责任、争议的解决等其他事项。经询问，宏峰物业公司表示其委托给佰禧隆公司管理的京卫大厦员工餐厅系由佰禧隆餐厅自行聘用员工、自付工资、自负盈亏，宏峰物业公司每月另行补贴佰禧隆公司30000元，故双方之间签订的《员工餐厅委托服务合同》的实质是转包合同。庭审中，方红艳主张佰禧隆公司系借用宏峰物业公司的餐饮服务许可证进行经营，经查，宏峰物业公司持有餐饮服务许可证，佰禧隆公司表示其在京卫大厦员工餐厅经营期间亦持有餐饮服务许可证，但经原审法院再三释明，佰禧隆公司拒不提交相关证据。
关于护理费，方红艳提交北京业盛达不锈钢装饰有限公司出具的《误工证明》一份，载明：“兹证明方红玲为我单位员工，月工资3000元。2013年7月26日至2013年9月3日，其向单位请假照顾住院的姐姐，故我单位扣发其工资计4500元整。”，并表示方红玲至今未去上班，拟证明方红艳之妹方红玲因护理方红艳产生误工损失12000元。佰禧隆公司对该《误工证明》的真实性予以认可，但表示该《误工证明》无法证明方红艳系在其公司受伤。宏峰物业公司对此予以认可。
关于住院伙食补助费，方红艳要求按照50元／日计算40日，共计2000元。
关于营养费，方红艳要求按照3000元／月计算4个月，共计12000元。
关于交通费，方红艳提交交通费票据6张，拟证明其支出交通费139元。佰禧隆公司对真实性予以认可，但表示该证据无法证明方红艳系在其公司受伤。宏峰物业公司对此予以认可。
关于误工费，方红艳表示其月工资3500元，均以现金形式发放。佰禧隆公司对此不予认可，庭审中，原审法院要求佰禧隆公司提交其公司任一面点师的工资收入证明及对应的银行明细进行参照，佰禧隆公司拒不提交。宏峰物业公司表示不清楚方红艳的收入情况。
关于二次手术费，方红艳提交北京丰台医院2013年9月3日出具的《诊断证明书》一份，载明：术后一年半左右需二次手术取出内固定，手术费用约8000元左右，拟证明其需支出二次手术费8000元。佰禧隆公司对真实性予以认可，但表示该证据无法证明方红艳系在其公司受伤。宏峰物业公司对真实性予以认可，但表示二次手术费应以实际发生为准。
庭审中，方红艳提交卢沟桥乡大井村委会出具的《居住证明》一份，载明：兹证明方红艳（身份证号×××）自2006年起至今一直租住在大井村43号内（原大井106号，大众廉源浴池）。以打工为生。拟证明其经常居住地及生活来源地均为城镇，要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。佰禧隆公司、宏峰物业公司均表示该证据仅能证明方红艳是农村常住人口，并非城镇常住人口，不应按照城镇居民标准计算赔偿数额。
原审法院认为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，结合视频资料可认定方红艳系在佰禧隆公司工作过程中受伤。方红艳与佰禧隆公司系雇佣关系，方红艳在劳务过程中受伤，佰禧隆公司应对方红艳的各项损失承担赔偿责任，佰禧隆公司法定代表人的变更并不影响其承担责任。佰禧隆公司、宏峰物业公司辩称佰禧隆公司与方红艳间如有关系应系劳动关系，但未提供证据佐证，原审法院对其辩解理由不予采信。庭审中经原审法院再三释明，佰禧隆公司拒不提交其在事发时具备餐饮服务许可证的相关证据，原审法院推定其在事发时不持有餐饮服务许可证。宏峰物业公司作为发包方，明知接受餐厅分包业务的佰禧隆公司不具备餐饮经营的相应资质，应当与佰禧隆公司承担连带赔偿责任。方红艳作为成年人，其在工作过程中应尽到谨慎注意义务，其对自身受伤亦存在一定的过错，自身应承担相应的责任。原审法院根据具体情况，认定方红艳承担20%的责任，佰禧隆公司、宏峰物业公司按照80%的比例承担连带赔偿责任。根据方红艳的居住及打工情况，其主张按照北京市城镇居民标准计算残疾赔偿金合法有据，原审法院予以确认。方红艳主张的医疗费、交通费合法有据，原审法院予以确认。结合《误工证明》上方红玲的工资收入情况和司法鉴定意见书，原审法院确定护理费为6000元。住院伙食补助费按照50元／日＊39日，原审法院确定为1950元。营养费按照50元／日＊120日，原审法院确定为6000元。因佰禧隆公司拒不提交其公司面点师的收入情况的证据材料作为参考，且方红艳主张的月工资3500元较为合理，原审法院确定误工费为3500元／月＊8个月=28000元。方红艳主张的精神损害抚慰金过高，原审法院依据本案具体情节酌情确定为10000元。上述各项费用，佰禧隆公司、宏峰物业公司按照80%的比例承担连带赔偿责任。关于二次手术费尚未实际发生，本案不予处理，可待实际发生后另行解决。方红艳主张的鉴定费合法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院于2015年4月判决：一、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳医疗费一千九百四十一元五角三分；二、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳护理费四千八百元；三、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳住院伙食补助费一千五百六十元；四、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳交通费一百一十一元二角；五、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳营养费四千八百元；六、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳误工费二万二千四百元；七、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳残疾赔偿金十二万九千零二十七元二角；八、北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司于判决生效后七日内连带赔偿方红艳精神损害抚慰金八千元；九、驳回方红艳的其他诉讼请求。
判决后，佰禧隆公司对原判不服，上诉至本院诉称：一、佰禧隆公司与方红艳是事实劳动关系，该案是工伤事故。二、原审法院混淆劳动关系与劳务关系的区别适用法律错误。三、原审法院违反举证规则，任意推定，导致错误结果。四、原审法院认定城镇居民错误，采用证据无法律依据。要求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
宏峰物业公司对原判不服，上诉至本院称：一、本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。二、宏峰物业公司与佰禧隆公司不属于转包关系，宏峰物业公司不应当与佰禧隆公司承担连带责任。三、宏峰物业公司与佰禧隆公司对方红艳的受伤无过错，责任划分不合理。要求依法撤销（2014）丰民初字第13808号民事判决第一至第八项。
方红艳同意原判，针对佰禧隆公司、宏峰物业公司的上诉答辩称：不同意上诉人的上诉请求，双方是劳务关系，没有签订过劳动合同。宏峰物业公司是从别人处承包的，私自转包不具经营资质公司存在过错，应承担责任。
本院经审理查明：2013年7月26日，方红艳在工作中被和面机绞伤左手。另查明，在2014年5月原股东兼法定代表人夏仲波在出售佰禧隆公司股份时，为佰禧隆公司解决方红艳的赔偿预留资金13万元。本院经审理查明的其他事实与原审法院无异。
上述事实，有京卫大厦物业管理委托合同、证人证言、员工餐厅委托服务合同、医疗费票据、住院病案、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费收据、居住证明、误工证明、交通费票据、视频资料及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的第一个争议焦点是佰禧隆公司与方红艳的关系是否为劳动关系。首先，佰禧隆公司与方红艳之间未签订劳动合同，该公司未给方红艳缴纳社会保险，使其不能享受社会保险的待遇。其次，佰禧隆公司在股份所有人变更时已预留有解决方红艳赔偿的资金，现佰禧隆公司不进行赔偿不合情理。本案第二个焦点是宏峰物业公司是否应承担连带责任，宏峰物业公司作为发包人在将餐饮发包给无资质的企业，违反相关规定，理应为此承担连带责任。对残疾赔偿金中城镇居民标准的采用，上诉人佰禧隆公司无证据证明其主张。综上所述，佰禧隆公司、宏峰物业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原判并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
公告费260元，由北京佰禧隆餐饮管理有限公司负担（于本判决生效后7内交纳）。鉴定费3200元，由北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
一审案件受理费4329元，由方红艳负担1289元（已交纳），由北京佰禧隆餐饮管理有限公司、北京宏峰物业管理有限公司负担3040元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费3753元，由北京佰禧隆餐饮管理有限公司负担1876.5（已交纳），由北京宏峰物业管理有限公司负担1876.5（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广辉
代理审判员 李广剑
代理审判员 王俊伟
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 慧