贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔行终764号
上诉人（一审被告）都匀市人民政府，住所地都匀市文明路63号。
法定代表人邓忠学，市长。
委托代理人骆振繁，都匀市人民政府法制办公室主任,一般授权代理。
委托代理人朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师，执业证号：15201201011353672，一般授权代理。
委托代理人郭建兰，贵州法治时代律师事务所实习律师，一般授权代理。
被上诉人（一审原告）张友梅，女，汉族。
一审被告都匀市住房和城乡建设局，住所地都匀市学府街10号。
法定代表人郑冰阳，局长。
一审被告都匀市国土资源局，住所地都匀市广惠大厦4楼。
法定代表人朱晓峰，局长。
一审被告都匀市城市管理局，住所地都匀市剑江中路。
法定代表人徐洪武，局长。
张友梅诉都匀市人民政府（以下简称“市政府”）、都匀市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）、都匀市国土资源局（以下简称“市国土局”）、都匀市城市管理局（以下简称“市城管局”）房屋行政强制拆除行为违法一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2016）黔27行初75号行政判决。一审宣判后，市政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明:张友梅原系都匀市沙包堡办事处迎恩村一组村民。其户籍于2000年6月迁至该市七星路迎恩中学，为非农业户，此后又于2004年9月迁至该市文峰路1号附193号。张友梅于2006年4月至2007年初，在都匀市沙包××办事处××栋砖混结构的房屋。2012年12月8日，都匀市人民政府作出《关于对违法建筑进行强制拆除和处罚的公告》，明确“强制拆除违法建筑由都匀市人民政府授权市城市管理行政执法局牵头组织实施。”2013年8月28日，都匀市城市管理行政执法局（以下简称“市执法局”）对张友梅作出城管（2013）字第089号《行政处罚决定书》，以张友梅未经规划许可，擅自修建房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，作出了七日内自行拆除违法建筑的行政处罚决定。2013年10月16日，市政府的“拆违领导小组”组织了该市规划、国土、城管、沙包堡办事处等部门人员，联合对张友梅上述涉案房屋进行部分强拆及毁损至不能使用程度，但未进行彻底拆除及平场，直到2015年1月26日再次对该房屋进行了彻底强制拆除及平场。
一审另查明，市执法局、都匀市规划局已被撤销，继续行使其职权的行政机关分别是市城管局和市住建局。
一审法院认为，案件争议的焦点为：一、市政府、市国土局、市住建局是否为本案适格被告；二、张友梅的起诉是否超过起诉期限；三、市政府、市国土局、市住建局、市城管局对张友梅所主张权利的涉案房屋进行强制拆除是否合法。
一、关于市政府、市国土局、市住建局是否为本案适格被告问题。本案中，从市城管局的前身市执法局于2014年1月15日在《都匀市城管局关于对张友梅同志信访事项的情况反馈》中明确：“2013年10月16日，在市拆违领导小组的带领下，沙包堡办事处、公安、规划、国土、城管等多部门联合进行强拆。”来看，足以认定都匀市规划、国土、城管等多部门联合对张友梅所主张权利的涉案房屋进行强制拆除，系在市政府的带领下实施。故市政府、市国土局、市住建局及市城管局应为本案适格被告，其对张友梅所主张权利的涉案房屋进行强制拆除行为，属于行政机关实施的行政强制执行行为，依法应受《中华人民共和国行政强制法》调整。根据该法第十三条规定的“行政强制执行由法律设定。”同时，根据当时施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”故市政府享有对违法建筑进行依法强制拆除的职权。但市政府在《关于对违法建筑进行强制拆除和处罚的公告》中明确的“强制拆除违法建筑由都匀市人民政府授权市城市管理行政执法局牵头组织实施。”因与《中华人民共和国行政强制执行法》第十三条、第十七条所规定的“行政强制执行由法律设定”及“行政强制措施权不得委托”相悖而无效。因此，市政府依法应对市国土局、市住建局及市城管局实施的上述涉案强制拆除行为承担法律责任。
二、关于市城管局提出张友梅的起诉超过“诉讼时效”即张友梅的起诉是否超过起诉期限的问题。因市政府、市城管局、市住建局、市国土局自2013年10月16日开始对张友梅主张权利的涉案房屋进行部分强拆及毁损至不能使用程度，但未进行彻底拆除及平场。直至2015年1月26日再次对该房屋进行了彻底强制拆除及平场，强制拆除行为才完成，且并未告知张友梅的诉权和起诉期限。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款的规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。市政府、市城管局、市住建局、市国土局对张友梅主张权利的涉案房屋强制拆除，应使用二年的起诉期限。张友梅曾为此于2015年10月14日向独山县人民法院提起诉讼。该次诉讼因故被贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院发回重审，后张友梅于2016年6月1日诉来贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并未超过起诉期限。
三、关于市政府、市城管局、市住建局、市国土局对张友梅所主张权利的涉案房屋进行强制拆除是否合法问题。市政府对张友梅主张权利的涉案房屋实施强制拆除行为，属于行政机关实施的行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条等相关规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼、又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款，市政府依法应对其就张友梅所主张权利的涉案房屋实施行政强制执行为的合法性，负有举证责任。但其在一审法院制定的举证期限内及整个诉讼过程中，并未提交其实施上述土地征收强制执行决定、公告等事实依据及法律依据，故依法应确认市政府对张友梅主张权利的涉案房屋实施的行政强制执行行为违法。
张友梅的诉请，有事实依据，其理由成立，且于法有据，应予以支持。市政府的辩解主张于法无据，且未能提供其实施行政强制执行行为的合法性事实根据和法律依据，应依法确认为违法。据此，依照上述相关法律规定及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，一审法院判决：一、确认市政府于2013年10月16日和2015年1月26日两次对张友梅所主张权利的涉案房屋实施的行政强制执行行为违法。二、驳回张友梅的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市政府负担。
一审判决宣判后，市政府以一审法院判决房屋行政强制拆除行为违法认定事实不清、适用法律错误为由，向本院提起上诉。上诉主要事实和理由如下：一、作出行政行为的市城管局应为适格被告，市政府不是本案适格被告。《关于对违法建筑进行强制拆除和处罚的公告》是抽象行政行为，不具有可诉性；二、市城管局具有行政处罚权，能够独立承担责任。市政府未参与和实施对张友梅涉案房屋的强制拆除行为，执法主体是市城管局；三、一审判决认定事实错误。（一）张友梅房屋属违章建筑，应予拆除；（二）张友梅违法建筑始于2007年9月之后，而非一审法院认定的修建于2006年4月至2007年初；（三）市城管局仅于2013年10月16日对张友梅的违法建筑进行一次强制拆除措施，2015年1月26日对张友梅的违法建筑进行彻底拆除平场的是土地出让使用权人黔南天源集团实业开发有限公司（以下简称“天源公司”）；四、市城管局对张友梅违法建筑采取强制拆除措施，合法有据，程序合法。故，诉请：一、依法撤销贵州省黔南布衣族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27行初75号判决，改判驳回张友梅诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由张友梅承担。
被上诉人张友梅在二审答辩期内未提交书面答辩意见。
一审被告市住建局在二审答辩期内未提交书面答辩意见。
一审被告市国土局在二审答辩期内未提交书面答辩意见。
一审被告市城管局在二审答辩期内未提交书面答辩意见。
当事人各方向一审法院提供的证据材料已随案移送本院，二审未提交新证据。
本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、市政府、市城管局、市住建局、市国土局是否为本案适格被告；二、被诉房屋行政强制拆除行为是否违法。
一、关于市政府、市城管局、市住建局、市国土局是否为本案适格被告的问题。
（一）关于市政府是否是本案适格被告的问题。一审中，市城管局提交了《都匀市城市管理行政执法局关于对张友梅同志信访事项的情况反馈》，其前身市执法局自述：“2013年10月16日，在市拆违领导小组的带领下，沙包堡办事处、公安、规划、国土、城管等多部门联合进行强拆”，且市城管局在一审庭审中自认“我方只参与2013年10月16日的强拆行为”，故，对张友梅涉案房屋采取强制拆除措施的是市执法局。另，市政府在一审中提交了《都匀市人民政府关于对违法建筑进行强制拆除和处罚的公告》，其中第二条规定：“强拆违法建筑由都匀市人民政府授权市管理行政执法局牵头组织实施”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当时不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。上述《都匀市人民政府关于对违法建筑进行强制拆除和处罚的公告》应视为以规范性文件作出的笼统的责成行为，市执法局据此“责成”对张友梅涉案房屋采取强制拆除措施，该“责成”产生外化结果。一审法院认定责成机关市政府是对张友梅涉案房屋实施行政强制执行行为的行政主体，是本案适格被告，并无不当。
（二）关于市城管局是否是本案适格被告的问题。市执法局受市政府责成，具体实施了对张友梅涉案房屋的强制拆除行为，应当对强制拆除行为承担法律责任。另，据一审查明，市执法局已被撤销，继续行使其职权的行政机关是市城管局，故，市城管局应为本案适格被告。
（三）关于市住建局、市国土局是否是本案适格被告的问题。本案中除了市执法局出具的《都匀市城市管理行政执法局关于对张友梅同志信访事项的情况反馈》，并无其他证据证明市住建局、市国土局参与实施了对张友梅涉案房屋的强制拆除行为。且《都匀市城市管理行政执法局关于对张友梅同志信访事项的情况反馈》作为市执法局的自述，并不足以证明市住建局、市国土局参与实施了强制拆除行为。
二、关于被诉房屋行政强制拆除行为是否违法的问题。市执法局作出的（2013）罚字第89号《行政处罚决定书》，限期张友梅拆除违法建筑的决定系行政处罚行为，而本案中拆除张友梅涉案房屋的行为实质是行政强制执行行为，应当依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十七、三十八、四十四条之规定，经催告、公告限期拆除、作出强制执行决定等程序，且当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可依法强制拆除。本案中，未有证据证明被诉行政强制执行行为经上述催告、作出决定、公告等程序，涉案强制执行行为于法无据。上诉人主张张友梅涉案房屋是违法建筑、行政处罚合法的上诉理由，并非本案审查对象，且只是行政强制执行行为合法的前置性条件之一。对其上诉理由本院不予支持。
三、上诉人市政府主张2015年1月26日的拆除行为系土地使用权人天源公司排除妨碍的民事行为，但并未提供相应证据予以提供。另，一审中，市政府提交了天源公司《关于请求依法制止及拆除原开发区GP2006-13宗地块上违章建房行为及违章建筑的紧急报告》，天源公司在该报告中“恳请政府尽快组织协调有关部门查处违章建房现场，制止和拆除违章建筑”。对其的上诉理由不予支持。
综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依据《行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销撤销贵州省黔南布衣族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27行初75号判决；
二、确认都匀市人民政府、都匀市城市管理局2013年10月16日和2015年1月26日两次对张友梅涉案房屋实施的强制执行行为违法；
二、驳回张友梅对都匀市住房和城乡建设局、都匀市国土资源局的起诉。
案件受理费50元，由上诉人都匀市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉依依
审 判 员 赵 敏
审 判 员 柏 松
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 宋媛玉
书 记 员 姚永涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
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第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
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第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。......在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
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第三十八条：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。