浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第777号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州博云社房地产策划有限公司，住所地浙江省杭州市双浦镇周富村4组25号-1。
法定代表人汤云波，总经理。
委托代理人李亚成、徐云峰，浙江禾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）安徽省安家置业有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇芒砀北路锦绣家园201。
法定代表人胡仁良，总经理。
委托代理人叶根贵，浙江振源律师事务所律师。
上诉人杭州博云社房地产策划有限公司（以下简称博云社公司）因与被上诉人安徽省安家置业有限公司（以下简称安家公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖人民法院（2014）杭西民初字第932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月1日，博云社公司、胡仁良签订《全程策划推广服务合同书》一份，约定由博云社公司为胡仁良的郭庄地块项目进行全程广告营销策划服务工作，期限自2010年9月1日起至2011年8月31日止，年服务费为300000元。2010年11月12日胡仁良支付服务费50000元。安家公司于2011年1月26日登记成立，由胡仁良担任法定代表人。2011年11月18日，博云社公司、安家公司签订《全程策划推广服务合同书》一份，约定由博云社公司为安家公司的郭庄地块项目进行全程广告营销策划服务工作，期限自2011年11月15日起至2012年11月14日止，年服务费为300000元。2012年11月14日之后博云社公司继续为安家公司提供全程广告营销策划服务。2013年2月22日，博云社公司、安家公司又签订《全程策划推广服务合同书》一份，约定由博云社公司为安家公司的郭庄地块项目进行全程广告营销策划服务工作，期限自2012年11月15日起至2013年11月14日止，年服务费为300000元，按月支付，全程广告营销策划服务内容包括：广告推广，市场分析、销售包装、销售策划、人员培训、广告创作设计等，任一方单方面终止合同，则须向另一方支付100000元违约金。合同签订后，博云社公司制作了销售广告、图纸、户型图等资料。安家公司分别于2012年10月11日、2013年1月25日、4月12日、9月13日、2014年1月26日支付博云社公司服务费50000元、100000元，50000元、50000元、50000元，截止2013年10月18日，博云社公司共向安家公司开具350000无的服务费税务发票。2013年8月25日，安家公司涉案项目开盘销售。2013年9月12日，安家公司向博云社公司发送暂停服务通知函，称涉案项目于2013年8月25日开盘后总体情况不佳，人气稀少，安家公司决定重新调整销售及策划思路，通知博云社公司暂停策划服务，待整体方案确定审批后，继续服务。此后，双方未再继续服务关系。2013年11月份，安家公司与南京见微营销策划有限公司签订了《全案策划推广委托合同》一份。2014年4月14日，博云社公司委托律师向安家公司发送律师函，称截止2013年9月12日安家公司提出暂停合同，共计应付服务费550000元，已付350000元，尚欠200000元，要求安家公司于2014年4月20日前支付。此后，安家公司未再支付其余服务费。博云社公司于2014年4月30日诉至原审法院，请求判令：一、安家公司支付服务费250000元，逾期付款违约金152537.7元（暂计至2014年8月1日，并从2014年8月1日起至实际付清日止按照银行同期贷款利率四倍的标准支付违约金）。二、安家公司支付违约金100000元。一审审理中，安家公司提起反诉，认为博云社公司未能做到其应尽的义务，根据服务合同，博云社公司义务有7个大项、85个条款，且要现场办公5到10天，对安家公司人员进行培训等，但事实上博云社公司仅提供了一部分服务，服务存在以下瑕疵：1、设计方案中的图片不符合现场施工的要求，与规划不符；2、博云社公司必须到现场办公5到10天，对安家公司员工进行指导，对其文案进行说明，但博云社公司没有履行；3、博云社公司应该对安家公司员工进行专业辅导，但是博云社公司没有履行；4、博云社公司应该每个月向安家公司发送市场行情规划，但博云社公司没有履行。故请求判令：博云社公司返还服务费用350000元。
原审法院认为：博云社公司与安家公司双方签订的《全程策划推广服务合同书》的内容系博云社公司为安家公司的郭庄地块房地产项目进行全程广告设计推广、销售策划、人员培训等工作，双方系服务合同法律关系，并非委托代理法律关系，该合同系双方真实意思表示，依法有效。对双方的主要争议焦点原审法院认定如下：一、安家公司支付服务费的数额多少。博云社公司前后收取服务费用共计350000元，双方有争议的系第一笔即2010年11月12日50000元的服务费是否为本案涉案费用。首先，2010年9月1日，博云社公司、胡仁良签订合同，胡仁良作为发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，而安家公司成立后对该合同予以确认，故该50000元应视为安家公司支付的服务费用。其次，2010年9月1日，博云社公司、胡仁良签订合同时安家公司尚未成立，双方的该份合同客观上不能履行；博云社公司于2014年4月14日向安家公司发送律师函亦称已付350000元尚欠200000元。因此，原审法院对安家公司关于2010年11月12日支付的50000元抵冲到2011年11月15日之后的服务费用的抗辩予以采信，认定本案中安家公司收取的服务费用共计350000元。二、博云社公司的合同履行情况。双方于2011年11月18日、2013年2月22日签订的两份合同的标的系对同一项目的延续，博云社公司称如果前份合同履行不理想，双方不会签订后份合同符合常理，博云社公司亦举证证明博云社公司制作了销售广告、图纸、户型图等资料，参与了涉案项目的开盘销售，也符合房地产项目开发的客观实际，对应合同中对博云社公司合同义务的约定，可以认定博云社公司的合同主要义务已履行，但未能全部履行合同义务，根据本案证据及双方陈述，原审法院酌情认定博云社公司履行了70%的合同义务，并按此收取服务费用。三、安家公司是否应当承担逾期付款违约金及单方终止合同违约金。涉案合同约定了安家公司按月付款及博云社公司履行服务工作，但实际履行中，安家公司改变了付款方式，对此，博云社公司予以接受并无异议，并与安家公司签订了后一份合同，而且博云社公司本身的合同义务未能全部履行，双方当事人均存在违约行为。因此，博云社公司要求安家公司承担逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。安家公司发送暂停服务通知函，暂停通知不等于终止合同通知，况且，博云社公司接收后未提出异议，故博云社公司要求安家公司承担单方终止合同违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、安徽省安家置业有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州博云社房地产策划有限公司服务费70000元。二、驳回杭州博云社房地产策划有限公司的其它诉讼请求。三、驳回安徽省安家置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5848元，由杭州博云社房地产策划有限公司负担5173元，由安徽省安家置业有限公司负担675元；反诉受理费6550元，由安徽省安家置业有限公司负担，均于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，博云社公司不服，上诉称：一、原审判决滥用自由裁量权，认定结果没有事实根据和法律依据，背离基本情理。本案所涉两份合同完全独立，均有明确的起始和终止时限，前一份为2011年11月15日到2012年11月14日，后一份为2012年11月15日到2013年11月14日。截止2012年11月14日，前一份合同义务已经完全履行完毕，除了安家公司应当承担逾期付款的违约责任以外，双方没有其他争议。就2012年11月15日至2013年11月14日的合同而言：1、上诉人原审提供的证据五证明，2013年9月12日，安家公司向博云社公司发来《暂停服务通知函》内容显示，安家公司只是因为楼盘销售情况不理想，通知博云社公司暂停策划服务，待整体方案确定审批后，继续服务。安家公司对博云社公司的服务内容，并没有表示任何不满意或者服务不到位的问题，也不是要求终止服务。2、上诉人原审提供的证据二证明，安家公司先后共付35万元。特别是2013年9月13日和2014年1月26日支付的两笔款项，是在安家公司已经提出暂停服务以后才支付的款项。如果安家公司对博云社公司提供的服务不满意，不可能在提出暂停服务后，继续付款。原审将两份独立的服务合同合二为一，并酌情认定博云社公司完成了其中70%的合同义务，与基本事实不符，也违背了常理。二、原审以变更付款方式为由驳回逾期付款违约金和安家公司单方终止合同违约金错误。双方合同明确约定按年计价，按月付款，但是安家公司违约没有及时按月付款，在博云社公司不断催促之下，才陆续支付款项，这是违约的表现，应当根据合同约定支付逾期付款违约金。2、2013年9月12日，在合同还剩下两个月未履行的情况下，安家公司通知博云社公司暂停策划服务，待整体方案确定审批后，继续服务。但是后来安家公司违约与其他策划公司签约，其行为已经明确是终止了双方合同，违反了合同第一条第二项的约定，应当按合同约定支付单方违约终止合同的违约金10万元。三、案涉第一笔5万元系支付第一份合同费用，与本案无关，安家公司针对第二和第三份合同仅支付30万元。如果博云社公司认为是预付第二份合同的费用，则按理讲，双方应在签署第二份合同时作出说明，安家公司应对此承担举证责任，否则承担不利后果。博云社公司变更诉讼请求前的起诉状和律师函仅要求20万元服务的原因是当事人与代理人沟通时，因疏忽只提到后两份合同，未提及第一份合同，而当事人记得已付费用总共是35万元，故经计算为尚欠20万元；安家公司反诉后，当事人才想起还有第一份合同，这是当事人因时间太久，记忆不清导致的误解。四、原审法院严重违反审判程序。本案作出判决的法官没有参加第一次庭审，没有参加举证、质证和辩论，其主持第二次庭审仅询问了有无补充证据和意见，严重违背了最高院的规定和庭审基本原则，无法保证判决的正确。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判支持安家公司在一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由安家公司承担。
被上诉人安家公司二审答辩称：一、本案所涉三份协议，而非二份。安家公司的房产项目开盘时间是在2013年的8月份，房地产策划效果的最终好坏体现在房屋开盘时来看房人员的人气是否旺盛，销售情况是否达到预期目标。而2011年11月15日至2013年8月份开算盘前的宣传与策划仅仅是阶段性的工作，根本无法整体评价博云社公司履行义务是否全面。其实自2011年正式合作开始，因博云社公司没有按合同约定全面履行服务义务之事，安家公司就一直与博云社公司在交涉。安家公司只是出于商业诚信外以及房地产营销策划的特殊性，一直支付相应的费用。二、安家公司不存在逾期付款及终止合同的问题。虽然双方所签合同中有服务费每月支付的条款，但合同第8条第4款中又明确约定安家公司支付服务费的前提条件是博云社公司如期履行合同。安家公司在合同没有到期之前没有解除合同。原审法院也已经将二个月暂停服务工作期间的服务费判决给博云社公司，安家公司要求上诉人暂停服务不仅没有加重博云社公司的负担，而且是减轻了博云社公司的工作量。至于后来安家公司与南京见微营销策划有限公司签订合作合同是在2013年12月，博云社公司无权干涉。三、安家公司于2010年11月12日支付的5万元与本案有关。2010年9月1日签订《全程策划推广服务合同》时，案涉房地产项目没有落实，客观上合同不具备履行条件。此50000元服务费事后转化为后期的服务费用的事实，不仅有博云社公司2014年4月14日委托律师发函为证，而且博云社公司在2014年4月25日向法院递交的起诉状和诉讼请求计算清单中均已经明确认实际收到服务费350000元。四、原审判决审理程序合法。虽然两次庭审中合议庭成员发生了变更，但在开庭前已经充分征求了当事人的意见，博云社公司对此是不持异议。综上，请求二审法院驳回上诉。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于安家公司的法定代表人胡仁良于2010年11月12日支付的50000元服务费是否作为本案已付服务合同费用的问题。本院认为，胡仁良与博云社公司于2010年9月1日签订协议时，安家公司尚未成立，案涉地块尚未进入实质开发，而胡仁良作为安家公司的发起人以自己名义对外签订协议，事后安家公司对此也予以认可，因此胡仁良支付的该50000元应作为安家公司支付的款项。而上诉人博云社公司在2014年4月14日向安家公司发函时亦称安家公司已付350000元尚欠200000元。因此，原审法院采信安家公司的主张，认为该50000元服务费抵冲到2011年11月15日后的服务费正确，本院依法予以确认。关于安家公司是否存在逾期付款的违约行为并承担违约责任的问题。本院认为，审查双方服务合同，约定安家公司需分期按月支付服务款，如未及时支付的，博云社公司有权以书面催款单的形式要求安家公司及时支付相关款项及滞纳金等。在实际履行中，安家公司虽存在未按原合同约定支付款项的情况，但博云社公司却并未依照合同约定的方式提出异议，并要求安家公司承担相应的违约责任；反而与安家公司续签合同，开具相应服务费发票，因此博云社公司在本案诉讼中主张安家公司违约并承担违约责任，依据不足，本院不予采纳。至于安家公司主张博云社公司未尽合同义务，其不应支付服务费的问题。本院认为，安家公司虽提出上述观点，但未能就此予以举证，且从其2013年9月10日发送的《暂停服务通知函》内容看，亦未对博云社公司的服务提出具体意见，仅客观表述为总体情况不佳，需要重新调整销售及策划思路。因此，安家公司在本案中的主张不支付服务费缺乏依据，本院不予采信。关于安家公司是否存在单方违约终止合同并应承担违约合同的问题。本院认为，安家公司在案涉合同尚有两个多月未履行的情况下，单方要求博云社公司暂停服务，且暂停服务期直到原合同约定的服务满。后，安家公司已另行委托南京见微营销策划有限公司进行策划推广，案涉合同客观上已不可能继续履行，因此应当认定安家公司的上述行为系单方终止合同行为，故依双方合同第七条第3项的约定，安家公司需向博云社公司支付违约金，鉴于双方约定的违约金高于博云社如约履行合同所能获得的利益，结合安家公司的抗辩意见，故本院酌情确定为70000元。同时，鉴于博云社公司无需继续履行剩余合同之义务，其相应的服务费应酌情予以调整，依法确定2012年11月15日至2013年11月14日合同期间的服务费为230000元。安家公司尚需向博云社公司支付服务费130000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第932号民事判决；
二、安徽省安家置业有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州博云社房地产策划有限公司支付服务费130000元；
三、安徽省安家置业有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州博云社房地产策划有限公司支付单方终止合同违约金70000元；
四、驳回杭州博云社房地产策划有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回安徽省安家置业有限公司的全部反诉请求。
一审本诉案件受理费用5848元，由杭州博云社房地产策划有限公司负担3172元，安徽省安家置业有限公司负担2676元。反诉案件受理费6550元，由安徽省安家置业有限公司负担。
二审案件受理费用3623元，由上诉人安徽省安家置业有限公司负担1853元，杭州博云社房地产策划有限公司负担1770元。杭州博云社房地产策划有限公司于判决生效之日起十五日办理退费，安徽省安家置业有限公司于判决生效之日起十日向本院交纳诉讼费用。（开户银行：工商银行湖滨支行账号12×××68户名：浙江省杭州市中级人民法院）
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一五年十月十日
书记员 朱 江