广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1653号
上诉人（原审被告）：洪志强，男，1975年12月25日生，吴川市人，住。
委托诉讼代理人：柯立雄，吴川市浅水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：柯任周，男，1940年3月10日出生，吴川市人，住。
委托诉讼代理人：林溥周，吴川市梅录法律服务所法律工作者。
上诉人洪志强因与被上诉人柯任周物权保护纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2010）吴民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪志强的委托诉讼代理人柯立雄,被上诉人柯任周及其委托诉讼代理人林溥周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪志强上诉请求：撤销一审判决，驳回柯任周的诉讼请求。
事实与理由：一、一审法院未追加吴川市浅水龙首石场参加本案诉讼，程序违法。洪志强经营龙首石场，其所有权人为龙樟片5个村民小组，洪志强经营的范围在龙樟片林权证的四至范围内。一审法院认定洪志强的经营范围内有柯任周2.35亩耕地，应追加龙樟片5个村民小组（龙首山、那座园、西樟村、东樟村和中樟村村民小组）参加诉讼，以便查明涉案土地的权属情况。一审法院认定柯任周的耕地面积为2.35亩，范围及于洪志强所使用的龙首山村民小组柯阿发、柯任芳等人的土地，但洪志强使用土地，均与村民签订了土地租赁协议。因此，为查明谁享有土地的用益物权，应追加柯阿发等人参加诉讼。柯任周与柯阿发等人均是龙首山村村民，其均对洪志强所使用的土地享有用益物权。二、证人出庭作证的时间已超过法定期限。柯任周收到举证通知的时间为2010年11月9日，柯任周向法庭申请证人出庭作证时间为2010月12月2日。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十四条的规定，柯任周向法庭申请证人出庭作证的时间应为2010年11月29日，但其提交申请书的时间却是2010年12月2日。证人出庭作证的时间己超过法定期限，原审法院不应准许证人出庭。三、原审法院认定事实有误，违反相关法律规定。（一）柯任周在转让石场时，将增加的2.35亩耕地转让给了洪志强，洪志强获得石场经营权至今已有6年之久，柯任周对洪志强使用石场至今没有任何异议。一审法院没查明上述事实，却以双方当事人在吴川市人民法院达成的调解书为由，认定柯任周没有将2.35亩耕地转让给洪志强，这一认定违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第67条的规定。（二）双方当事人就同一事实，分别提供数个证据证明各自的主张（详见一审证据清单），一审法院对证据是否采纳的理由均未作具体阐明，违背了《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第七十九条的相关规定。四、一审法院认定事实不清，实体处理欠妥。（一）一审法院查明证人柯某1等与柯任周互换的耕地面积总和为2.3亩，但在判决书上却认定该面积为2.35亩，一审法院查明事实不清。（二）洪志强向一审法院提供了石场平面图，相关土地的面积除石场部分有吴川市人民政府颁发的林权证能够证实以外，对于其他土地，洪志强均与用益物权人签订了租赁协议，用益物权人对洪志强使用耕地没主张过权利，一审认定柯任周使用的耕地面积为2.35亩没有法律依据。（三）柯任周与柯协文因债务纠纷，将经营权抵偿给洪志强。洪志强的经营范围与柯任周所获得的龙樟片高罗大岭石场经营权的经营范围相吻合。此事实与柯任周在诉状中提出的赔偿林木损失费、与柯任周领取洪志强的生产损失费能够相互印证，这足以认定洪志强在经营期间所种的林木在其承包经营范围内，并非柯任周另增多2.35亩耕地。一审认定柯任周在洪志强所使用的石场平面图中有其耕地存在，缺乏事实。（四）洪志强提供的石场平面图已明确标明了土地的归属，但一审法院在判决时却把原属他人的土地认定为柯任周的耕地。（五）洪志强使用的土地除了那座园村民小组、龙首山村民小组柯阿发等人的土地外，余下0.7436亩土地并非耕地而是林地，有林权证证实。五、一审法院将审判职能与土地行政确权职能相互混淆，一审法院认定柯任周有2.35亩耕地在洪志强的石场平面图内，该认定已经超出其审判权限，依法无据。六、一审法院作出第一项判决的依据不足。（一）如前所述，一审未查明柯任周转让石场给洪志强时是否包含有涉案2.35亩耕地的事实;（二）一审法院所认定的柯任周耕地的位置，与证人在庭上所述的事实不符。证人柯某1、柯某2等人对涉案土地的位置表述不清。（三）原审法院的审理范围，已超出柯任周提起的侵权之诉，而将其变成了确认土地权属之诉，显属违法。
柯任周答辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院维持一审判决。
柯任周向一审法院起诉请求：判令洪志强立即停止对柯任周的土地侵害，恢复原状，把土地归还给柯任周，并赔偿损害柯任周林木及渔塘的损失20000元。
一审法院认定事实：柯任周于1991年5月26日与吴川县浅水镇龙樟片签订《承包石场合同书》，约定由柯任周承包龙樟片石场经营，在经营期间，由于柯任周石场爆破的石块飞落在石场前面龙首山村沙里埇的耕地，损害村民的土地，造成承包土地农户有意见，柯任周便与被损害土地的村民进行协商对换耕地，分别于199年3月20日与柯某1签订协议，柯任周用自己承包耕地位于禾光岭的1.5亩，与本村柯某1对换位于沙里埇的耕地1.5亩；1996年5月6日与柯某3签订对换土地协议，柯任周用自己承包耕地位于沙里埇的0.48亩，与柯某3对换位于沙里埇的耕地0.4亩；1996年5月25日与本村柯栋就签订协议，柯任周用自己承包的位于红木的0.5亩耕地，与柯栋就对换位于沙里埇的耕地0.4亩。柯任周在承包石场经营期间，由于经营不善，资金周转困难，便向洪志强借款40000元，由于柯任周无法按时归还给洪志强，2005年12月12日洪志强向一审法院长岐法庭提起诉讼，经调解，柯任周自己以155000元价款将石场转让给洪志强经营，除已抵偿柯任周的借款40000元外,洪志强还补偿115000元给柯任周，该石场所有的机械设备等所有财产均为洪志强所有。洪志强接管石场经营后，把高罗大岭的坭土推落柯任周所对换的耕地，作为石场使用。双方发生纠纷，柯任周多次向吴川市信访局等有关单位、领导投诉，均得不到解决，柯任周便于2010年9月13日向一审法院提起诉讼，请求判令洪志强排除妨害，立即停止侵害，恢复原状。并赔偿因损害的林木、土地所造成的经济损失20000元。庭审时，柯任周申请证人出庭作证、证人柯某1、柯某3、柯某2等人均出庭作证，证明柯任周对换土地属实，该土地上是否种有林木，是否造成柯任周损失20000元，没有证据证实。
另查，洪志强扩大石场碎石用地时，已将柯任周对换来的耕地共2.35亩（即1566.7平方米)已全部推土填平，作为石场加工场使用，柯任周与村民对换的2.35亩耕地，与洪志强碎石加工场地界不能分清。洪志强在举证时，向一审法院提供的“石场加工场前空地平面图”，已表明各村民的承包户耕地，其中石场用地部分的2.35亩，属于柯任周的耕地，柯任周转让石场给洪志强时，没有把石场用地转让给洪志强。因此，石场的用地中有2.35亩就是柯任周的耕地。
一审法院认为，柯任周在经营石场时，与龙首山村村民对换的2.35亩耕地，有对换耕地的村民出庭作证证实，根据洪志强提供的“石场加工场空地平面图”石场用地部分就是柯任周的耕地所在位置，应认定柯任周在该平面图中占有耕地面积2.35亩，但柯任周把石场转让给洪志强接管后，洪志强已把碎石场用地面积扩大，位置模糊，柯任周转让石场给洪志强时，没有把石场用地转让给洪志强，柯任周请求返还耕地2.35亩，证据充分，应予以支持，确认洪志强侵占柯任周耕地2.35亩。柯任周请求洪志强赔偿林木幼苗经济损失20000元，证据不足，不予支持。洪志强在经营石场时，未经柯任周同意，便将柯任周的耕地推平作为石场加工场使用，洪志强侵犯了柯任周的合法权益，洪志强的行为属侵权行为。柯任周主张排除妨害，返还耕地，恢复原状有理，洪志强应根据石场加工场平面图中，其中石场用地的2.35亩耕地恢复原状，返还给柯任周。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第（一）、(二）、（四）项之规定，作如下判决：一、根据洪志强提供的“石场加工场前面空地平面图”，所定的位置确认，其中石场用地的2.35亩（1566.7平方米)，属柯任周的耕地[具体位置根据石场加工场平面图，其中石场用地面积0.7436亩，属柯任周的，再向北伸延约10米至岭脚边，向东伸延约35米划足2.35亩（即1566.7平方米)给柯任周]，限洪志强于判决生效后10天内恢复原状，返还柯任周。二、驳回柯任周的其他诉讼请求。本案受理费300元由洪志强负担。
本院二审期间，洪志强提交鉴定报告、林权证各一份，证明其经营的石场用地在林权证的四至范围之内，没有侵占柯任周的土地。柯任周认为该鉴定行为是个人行为,不是鉴定机构的行为，不能作为证据使用。
本院经审查认为，该证据不是新证据，且该鉴定报告是个人行为，故不予采纳。
本院对一审判决查明的除洪志强占用柯任周2．35亩土地以外的事实予以确认。
本院认为，本案为物权保护纠纷。根据洪志强的上诉理由及柯任周的答辩意见，本案当事人二审争议的问题是洪志强经营的石场是否侵占了柯任周2.35亩土地。
涉案石场先由柯任周经营，因经营不善，柯任周欠下洪志强的借款无法偿还。经协商，柯任周将涉案石场转让给洪志强经营。涉案石场合同约定的范围为：东至龙首山村岭分界线，南至龙新片岭分界线，西至岭脚边，北至三里涌（包括新旧石口）。柯任周起诉主张洪志强在经营石场过程中，侵占了其2.35亩土地，洪志强对此予以否认。在本案中，柯任周未申请法院委托相关部门对涉案石场的四至进行测绘，其提交的证据又不足以证明洪志强在经营石场过程中侵占了其2.35亩土地。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，柯任周应承担举证不能的不利后果。一审仅凭相关证人证言及未经职能部门实地测绘的平面图便认定洪志强经营的石场侵占了柯任周2.35亩土地依据不足，明显不当，本院予以纠正。
综上所述，洪志强的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销广东省吴川市人民法院（2010）吴民初字第797号民事判决；
二、驳回柯任周的诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元均由柯任周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 励
审 判 员 陈 红
审 判 员 邓 浓
二〇一七年十二月十二日
法官助理 陈菁菁
书 记 员 李 欣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。