湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5230号
上诉人（原审第三人）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。
负责人：吴传辉，总经理。
委托诉讼代理人：洪日，湖南天恒健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏国霞，女，1953年9月10日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：李智文，湖南金凯华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢攀，湖南金凯华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：湛鑫鑫，女，1989年10月17日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：熊文，湖南国广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙创隆物流有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘镇新生水泥运输公司内。
法定代表人：曾钢，经理。
委托诉讼代理人：瞿晓明，男，1954年11月20日出生，汉族，住湖南省望城县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：长沙华悦混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新港镇新安寺村。
法定代表人：刘智刚，总经理。
委托诉讼代理人：章景刚，湖南轩辕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李青春，男，1966年8月21日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华联合财保长沙公司）因与苏国霞、湛鑫鑫、李青春、长沙创隆物流有限公司（以下简称创隆公司）、长沙华悦混凝土有限公司（以下简称华悦公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下简称原审法院）作出的(2016)湘0105民初6530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中华联合财保长沙公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项；2、依法改判驳回苏国霞对中华联合财保长沙公司的全部诉讼请求；3、本案一切诉讼费用由苏国霞、湛鑫鑫、李青春、创隆公司、华悦公司承担。事实和理由：一、一审判决采纳工伤标准认定伤残等级错误。本案应当按照交通事故伤残评定标准认定伤残等级。1、本案系在交通运输过程中致使他人损害，一审判决也是参照交通事故相关法律规定要求上诉人承担机动车辆交强险和商业三者险的赔偿责任，故本案应当系机动车交通事故责任纠纷，针对苏国霞的损伤，应当参照交通事故评残标准评定伤残等级。2、根据最高人民法院关于评残标准的答复意见，本案也应当适用交通事故评残标准评定伤残等级。3、中华联合财保长沙公司在一审举证期限内提交了书面的重新鉴定申请，并提出有力的证据，一审法院不予准许没有事实和法律依据。4、本案苏国霞按照工伤标准评定为8级伤残，按照交通事故伤残标准至多评定为10级伤残，判决结果显失公平。二、案外人中国建筑第五工程局及苏国霞对事故的发生及损失的扩大均具有重大过错，至少应当承担70%的民事赔偿责任。1、本案事故发生在中国建筑第五工程局承接的地铁建设项目工地内，由于中国建筑第五工程局没有做好工地的清洁卫生工作，导致路面存在石块等障碍物，李青春驾车压到该石块，石块再崩裂砸到苏国霞头部，案外人中国建筑第五工程局对本案事故的发生存在重大过错，应当承担侵权责任。2、依照施工条例及安全常识，进入工地必须佩戴安全帽，但苏国霞未佩戴安全帽，案外人中国建筑第五工程局作为施工主体，也没有尽到安全施工的监督检查义务，故苏国霞头部受伤以及伤情的扩大与苏国霞未依法依规佩戴安全头盔有直接因果关系，苏国霞与中国建筑第五工程局存在重大过错，至少应当承担本案事故70%的民事赔偿责任。鉴于苏国霞在收到案外人中国建筑第五工程局支付饿14万元的所谓慰问金后，撤回了对中国建筑第五工程局的起诉，故应当视为其对中国建筑第五工程局诉权的放弃，不利后果应当由苏国霞自行承担。三、李青春、湛鑫鑫对事故的发生及损失的扩大均没有过错，一审法院判决其承担事故全部责任没有事实和法律依据。本案中苏国霞没有提供任何证据证明李青春、湛鑫鑫对事故的发生存在过错，一审判决在没有认定李青春、湛鑫鑫存在过错的情形下直接判决李青春、湛鑫鑫承担本案全部事故责任，没有事实和法律依据。四、本案不能仅仅因为湛鑫鑫购买了保险，就要求保险公司承担全部保险替代责任。
被上诉人苏国霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。事实和理由如下：一、一审判决认定的伤残评定标准正确。1、本案没有强制规定要适用何种鉴定标准，鉴定标准的适用属于鉴定机构职责范围。湖南鉴真司法鉴定中心是依法成立的司法鉴定机构，有资格对苏国霞委托的事项进行鉴定，且有权依法自主确定鉴定标准。苏国霞在委托鉴定机构进行伤残等级认定时，鉴定机构明确告知，若要按照交通事故伤残评定标准认定伤残等级，就必须提交公安交警部门出具的交通事故责任认定书或类似文书，而本案中，交警部门仅出具事故证明认定本案为意外事故，因而鉴定机构也无法按照道路交通事故伤残评定标准认定伤残等级。2、本案纠纷不是机动车交通事故责任纠纷，不应当按照道路交通事故伤残评定标准认定伤残等级。3、对于鉴定标准问题，各地司法实践不一致。湖南鉴真司法鉴定中心所适用的标准符合湖南省司法实践。二、一审判决认定的责任承担主体正确。1、根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，货车司机李青春系由湛鑫鑫所雇佣，李青春在从事劳务过程中造成苏国霞受伤的事故，湛鑫鑫应当承担相应的赔偿责任。苏国霞并未进行危险作业，对事故的发生不存在过错，不应当承担责任。2、本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，涉及的法律关系是从侵权人的角度来确定的，而中建五局作为雇主不应在本案中进行处理。
被上诉人湛鑫鑫辩称，请求二审法院支持中华联合财保长沙公司的上诉请求，并尽快依法判决。
被上诉人创隆物流辩称，请求二审法院维持原判。
被上诉人华悦公司辩称，一审判决对华悦公司的责任认定正确，华悦公司对苏国霞受伤没有过错，请求二审法院依法判决。
被上诉人李青春未予答辩。
苏国霞在一审起诉请求：湛鑫鑫、创隆物流、李青春、华悦公司赔偿医药费3233.8元、误工费49758.4元、护理费31261.6元、交通费5159元、住院伙食补助费12000元、营养费12000元、残疾赔偿金203801.1元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1900元、被扶养人生活费24794.2元、陪护费4958.5元，共计403866.6元。
一审法院认定的事实：2016年4月1日，苏国霞受中建五局朝阳地铁站项目部雇请至该工地从事工地内道路清扫工作。4月2日16时40分许，苏国霞在工地工作时，李青春驾驶湘Ａ×××××大型货车在工地内行驶，车辆压到一个石头，石头砸中苏国霞头部，造成苏国霞受伤。长沙市公安局交通警察支队开福区大队作出《事故证明》，认为该事故属于交通意外。苏国霞受伤后，被送往利慈医院治疗，后被送往解放军163医院治疗，后再转入湘雅医院住院治疗。中建五局朝阳地铁站项目部支付了利慈医院医药费706元（医药费506元、120急救车费用200元）、163医院医药费7445.1元（医药费4827.1元、日常生活用品费400元、水果、牛奶210元、生活费2000元）、湘雅医院医药费3000元，上述共计11151.1元。后项目部从应付给湛鑫鑫的款项中扣除该笔费用。苏国霞后多次在湘雅医院住院治疗，共计住院134天，湛鑫鑫为此支付医药费共计227042.3元，苏国霞自行购买药品花费3233.8元。苏国霞共计向湛鑫鑫出具收据249257元（含苏国霞支付的医药费），湛鑫鑫另为苏国霞支付本案律师费8000元。湛鑫鑫共计已支付医药费232575.4元（706元+4827.1元+227042.3元），其他费用16681.6元（249257-232575.4元），中建五局代支付5610元（400元+210元+2000元+3000元），律师费8000元。以上湛鑫鑫共计支付262867元。苏国霞后委托湖南鉴真司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，该中心于2016年11月18日作出鉴定意见书，评定苏国霞的伤情构成八级伤残，后续治疗费约5000元，误工期为270日，护理期为120日，营养期为120日。苏国霞为此支付鉴定费1900元。
另查，事故车辆湘Ａ×××××大型货车登记车主为湛鑫鑫，李青春系湛鑫鑫的雇员，该车取得道路运输证，在中华联合财保长沙公司投保了交强险及责任限额为50万元的商业三者险（不计免赔）。湛鑫鑫与创隆公司签订《运输承揽协议》，由湛鑫鑫承揽创隆公司的运输业务。华悦公司与创隆公司签订《运输承运合同》，由创隆公司承包华悦公司的混凝土运输业务。庭审中，原审法院向苏国霞释明是否要求中华联合财保长沙公司承担责任，苏国霞明确表示不要求保险公司承担责任，湛鑫鑫及中华联合财保长沙公司则要求在本案中一并处理保险合同问题，并就非医保用药一致同意扣除15%的比例。
又查，苏国霞受伤后，中建五局朝阳地铁站项目部与苏国霞家属签订《关于苏国霞受伤事件赔付协议书》，约定“出于人道主义关怀，经过车主和中建五局朝阳地铁站项目部商议决定另支付家属慰问金14万元，法律程序启动后将该笔慰问金支付到位”。原审法院依法向项目部核查此事，项目部表示该款项系项目部对苏国霞的慰问金，项目部工地属于封闭工地，除工程车辆入内外，其余社会车辆不能进入。
再查，苏国霞父亲苏小初出生于1925年9月15日，育有六个子女。庭审中，苏国霞主张赔偿标准应按2016年新公布的赔偿标准计算。
本案在审理过程中，苏国霞向原审法院申请撤回对中国建筑第五工程局有限公司的起诉，原审法院裁定予以准许。中华联合财保长沙公司向原审法院申请对苏国霞的伤残等级等进行重新鉴定，但未举证推翻湖南鉴真司法鉴定中心作出的鉴定结论，原审法院不予准许。
一审法院认为：一、本案的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受一方承担侵权责任。本案中，李青春系湛鑫鑫的雇员在从事劳务过程中造成苏国霞受伤的事故，因此应由湛鑫鑫承担赔偿责任。湛鑫鑫持有合法的道路运输证，创隆公司、华悦公司并无过错，与苏国霞受伤无法律上的因果关系，不应承担责任。苏国霞在工地从事清扫工作时，虽未佩戴安全帽，但其并非从事危险作业，项目部及苏国霞自身的安全注意义务不宜过于苛刻，故对于湛鑫鑫、创隆物流、李青春、华悦公司主张苏国霞及项目部存在过错的主张，原审法院不予采信。中华联合财保长沙公司认为本案属于道路交通事故责任纠纷，鉴定标准应适用相应的标准。原审法院认为，事故发生地为封闭式工地，不属于道路交通法规定的“道路”，故本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷。湖南鉴真司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》对苏国霞伤残等级进行评定并无不当，亦符合司法实践。且该鉴定机构具备合法的司法鉴定资质，中华联合财保长沙中心公司亦未举证推翻该鉴定结论，故对于重新鉴定申请，原审法院不予准许。对于湖南鉴真司法鉴定中心作出的鉴定意见书原审法院予以采信。苏国霞虽未对保险公司提出诉求，但湛鑫鑫及保险公司均要求在本案中一并处理保险合同问题，故为减少当事人诉累，原审法院对交强险及商业三者险一并处理。中华联合财保长沙中心公司辩称本次事故属于意外事故，不属于交强险理赔范围。原审法院认为，交强险设立的目的是为保障机动车发生事故时受害人能依法得到赔偿，而《机动车交通事故责任强制保险条例》并未说明车辆在特殊作业过程中发生事故予以免赔，因此，尽管本次事故发生在封闭道路范围内，但保险公司仍应在交强险限额内予以赔偿，对于保险公司的抗辩，原审法院不予采信。因此，对于苏国霞的损失应由中华联合财保长沙公司先在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额内赔偿；
二、关于苏国霞损失的认定。
1、医药费：湛鑫鑫支付医药费232575.4元（含中建五局代付部分），苏国霞自行花费3233.8元，医药费共计232899.2元；
2、误工费：苏国霞主张误工费49758.4元。原审法院认为，苏国霞未举证证明其受伤前平均工资，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，考虑苏国霞年龄，其误工费参照上年度城镇私营单位居民服务业平均工资计算为24361元（32933元/年÷365日×270日）；
3、护理费：护理费参照城镇非私营单位在岗职工居民服务业平均工资计算为13971元（42494元/年÷365天×120天），超出部分原审法院不予支持；
4、交通费：苏国霞主张该项费用5159元，原审法院认为，苏国霞主张过高，酌情支持2000元；
5、住院伙食补助费：苏国霞住院共计134天，按照60元/天计算为8040元，超出部分不予支持；
6、营养费：根据苏国霞的伤情及治疗情况，原审法院予以支持3000元；
7、残疾赔偿金：苏国霞构成八级伤残，至定残之日已年满63周岁，按照2016年全省城镇居民人均可支配收入计算为159548元（31284元/年×17年×30%）；
8、后续治疗费：根据鉴定意见，该项费用为5000元；
9、被扶养人生活费：苏国霞父亲已超过75周岁，有六个子女，故按照2016年全省城镇居民人均消费性支出计算为5355元（21420元/年×5年÷6人×30%）；
10、精神损害抚慰金：苏国霞因伤构成残疾，势必对其造成一定的精神损害，故原审法院予以支持15000元；
11、鉴定费：苏国霞支出鉴定费1900元，并提供相应发票为证，原审法院予以支持；
12、苏国霞主张因陪护产生合理费用4958.5元。原审法院已支持护理费，且苏国霞提供的证据不足以证明该项费用，故原审法院不予支持。
综上，苏国霞的损失共计471074.2元，其中医疗费用赔偿项下为248939.2元（232899.2元+8040元+5000元+3000元），死亡伤残赔偿项下为220235元，鉴定费1900元。中华联合财保长沙公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费用10000元，赔偿死亡伤残赔偿费用110000元，超出部分在商业三者险限额内赔偿。湛鑫鑫与保险公司一致同意扣除15%非医保用药，故医疗费用部分由保险公司赔偿189464元[（232899.2元-10000元）×85%]，湛鑫鑫承担33435元，保险公司另赔偿超出交强险部分医疗费用项下其他损失16040元；中华联合财保长沙公司在商业三者险限额内赔偿死亡伤残费用110235元（220235元-110000）。湛鑫鑫赔偿鉴定费1900元。故中华联合财保长沙公司共计应赔偿苏国霞435739元（120000元+189464元+16040元+110235元），湛鑫鑫赔偿苏国霞35335元。因湛鑫鑫已支付苏国霞262867元，已超出其应承担的金额，超出部分227532元由保险公司直接向湛鑫鑫支付，故中华联合财保长沙公司还应向苏国霞赔偿208207元。中建五局朝阳地铁站项目部与苏国霞签订赔付协议书，并已支付苏国霞14万元，经原审法院调查，项目部表示该款系项目部对苏国霞的慰问金，并未明确表示要对其他责任人予以追偿，故该款项无需抵扣本案湛鑫鑫、创隆物流、李青春、华悦公司对苏国霞的赔偿。李青春经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、第三人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司自本判决生效之日起五日内在交强险及商业三者险限额内赔偿苏国霞各项损失208207元；二、驳回苏国霞的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、本案案由的确定；二、是否应当采信湖南省鉴真司法鉴定中心的司法鉴定意见书；三、苏国霞与李青春、湛鑫鑫责任的承担问题。
一、本案案由的确定。提供劳务者致害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，劳务的提供者因劳务活动造成他人损害，依法应当由接受劳务一方承担侵权责任所引发的纠纷。本案中，苏国霞起诉李青春、湛鑫鑫，正是基于李青春在提供劳务的过程中导致苏国霞的损害，要求李青春与湛鑫鑫承担责任，故本案的基础法律关系系提供劳务者致害责任纠纷，一审认定案由正确，本院予以维持。保险公司基于保险合同要求法院在本案中对交强险及商业三者险一并予以处理，故对中华联合财保长沙公司上诉称本案系机动车交通事故责任纠纷一案的上诉意见，本院不予支持。
二、是否应当采信湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书。苏国霞提交的湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定，鉴定机构及人员具有相关资质、依据客观，应予采信。中华联合财保长沙公司上诉提出司法鉴定标准错误，因本案系提供劳务者致害责任纠纷，原审法院采信该司法意见并无不当，本院予以维持。
三、苏国霞与湛鑫鑫责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，李青春在为湛鑫鑫提供劳务期间，因货车压到石头，石头飞溅砸中苏国霞头部，造成苏国霞受损，湛鑫鑫作为接受劳务方应当对李青春造成的损失承担赔偿责任。苏国霞系完全民事行为能力人，其明知施工工地系危险场所，但未佩戴安全帽等基本防护工具，未尽安全注意义务，故应当对自身损失承担相应责任。综合原因力大小，本院酌情认定湛鑫鑫承担60%的责任、苏国霞承担40%的责任。中华联合财保长沙公司上诉称苏国霞的雇主也需承担责任，因两者系不同的法律关系，故在本案中本院不予处理，对中华联合财保长沙公司的该上诉请求，本院不予支持。
因涉案车辆在中华联合财保长沙公司购买交强险及商业三者险，中华联合财保长沙公司要求在本案中就该部分一并进行处理，因该主张系当事人对自身权利的处分，本院予以认可。本案发生在施工道路，根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。本案承保车辆在保险期内，故对苏国霞的损害首先由中华联合财保长沙公司在交强险的理赔范围内承担120000元，其余损失351074.2元（471074.2-120000）依据责任比例，由中华联合财保长沙公司在商业三者险中承担176069.5元（210644.5-33435-1140），由湛鑫鑫承担34575元（33435+1140），剩余损失由苏国霞自行承担。又因湛鑫鑫已先行赔付262867元，超出228292元应当由中华联合财产长沙公司在苏国霞的理赔款中直接予以扣除，综上中华联合财产长沙公司应当向苏国霞支付理赔款67777.5元。
综上，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6530号民事判决；
二、中华联合财产保险股份有限公司在本判决生效后十日内向苏国霞支付各项损失共计67777.5元；
三、驳回苏国霞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2319元，由苏国霞承担927.6元，由湛鑫鑫承安1391.4元。二审受理费2319元，由中华联合财产保险股份有限公司承担2000元，由苏国霞承担319元。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十月二十日
书记员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。