广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5656号
上诉人（原审原告）：陈宇晟，男，1977年8月18日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏俊源，广东宾得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡健楠，女，1993年11月23日生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：严树阳，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢瑞怡，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：胡柏贤，男，1964年5月5日生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：严树阳，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢瑞怡，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。
原审被告：陈耀兴，男，1974年3月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，
原审第三人：严尚友，男，1982年6月20日出生，汉族，住广东省高要市，
上诉人陈宇晟因与被上诉人胡健楠、胡柏贤，原审被告陈耀兴，原审第三人严尚友合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14486号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
陈宇晟向一审法院起诉请求判令：1.解除三方签订的《合作合同》；2.胡健楠、胡柏贤返还合作款30万元及利息29633元（利息按中国人民银行同期贷款年利率5.6%自2015年1月1日起计至实际返还之日）；3.胡健楠、胡柏贤、陈耀兴承担诉讼费。
一审法院认定事实：陈宇晟于2014年6月4日汇款10万元、同年7月4日汇款20万元至胡健楠帐户。
2014年6月10日，佛山市太恒科技有限公司（以下简称太恒公司）经登记核准成立，注册资本30万元，股东为胡健楠、陈耀兴、严尚友，分别占太恒公司40%、30%、30%的股权，法定代表人为胡健楠。太恒公司的经营范围为批发、零售、研发：诱杀昆虫用电力装置、工业操作遥控电力装置、整流用电力装置、电镀设备、热调节装置、电子防盗装置、电动开门器、电动关门器、个人用立体声装置、灭火设备。
2014年7月5日，陈宇晟、胡健楠、胡柏贤、陈耀兴、严尚友签订《合作合同》，前言记载“2010年7月，陈宇晟与陈耀兴关于投资研发并经营电子灭蚊纱窗项目达成初步合作意向，陈宇晟已合共支付15万元给陈耀兴作为项目启动资金和产品的开发资金。由于前期开发资金比预算高，陈耀兴于2013年8月邀请胡柏贤加入投资该项目，并为此项目支付了研发费用60万元。2014年初，第二代产品已经成功研发。由于陈宇晟作为香港居民，在大陆地区入股有限责任公司受到国家法律限制，为理顺三方合作关系，经三方友好协商，制定本合作合同，对三方出资、合作方式、隐名股东权利义务、利润分配等问题作出书面约定”，其中约定：1.2014年6月10日，经胡柏贤、陈耀兴与陈宇晟三方初步协商，决定成立太恒公司运作该项目，公司注册资本30万元，由胡柏贤女儿胡健楠为法定代表人。2.为使太恒公司有足够流动资金运作，陈宇晟向太恒公司另外注资30万元，该款项分两次直接转入胡健楠账户，其中10万元于2014年6月4日转入，余额20万元于2014年7月4日转入。3.太恒公司的股东由胡柏贤指派胡健楠担任，占股40%，担任董事长；陈耀兴亲自出任，占股30%，担任技术总监；陈宇晟指派严尚友出任，占股30%，担任销售总监。太恒公司有收入后，优先支付胡柏贤提供场地的租金（每月租金1万元），剩余收入扣除各项费用，依法纳税并提取三金后的纯利润按三方依据本合作合同确定的利润分成进行分红。胡柏贤前期开发已提供资源和资金，无需再另行出资。胡柏贤维持现有研发资源，包括原材料、厂房、模具、设备等。陈耀兴以技术出资，陈宇晟后续出资30万元，支付到胡健楠账户，视为出资完成。4.太恒公司章程向工商部门提交的申报文件约定对公司实际股权比例和利润分成与本合同不一致的，以本合同为准。太恒公司登记约定的出资额度、利润分成比例等与本合同不一致的，以本合同为准。5.亏损的处理，原则上以合营公司自有资产处理。6.胡柏贤、陈宇晟作为隐名股东，有权参加股东会并根据其出资份额享有表决权；按本合同约定比例分取红利等。7.未经胡柏贤、陈耀兴、陈宇晟三方书面同意，股东间股权转让仍属无效。8.违约责任：如对本合同任一项违反，因迟延出资造成其他方损失的应予补偿。迟延出资超过3个月的，均视为该方违约，守约方可解除合同并无条件接收合营项目；违约方不得再要求任何补偿，并赔偿守约方实际损失。9.合同的签订、履行、解释、效力均适用中华人民共和国法律。合同各方如因履行合同发生纠纷，协商不成，任何一方有权向合同签订所在地（佛山市南海区）人民法院提起诉讼。
2014年12月30日，陈宇晟分别向胡健楠、胡柏贤发出律师函要求解除《合作合同》。
2015年2月11日，陈宇晟以民间借贷纠纷为由起诉胡健楠、胡柏贤至法院，请求胡健楠、胡柏贤偿还借款30万元及利息。案经审理，法院作出（2015）佛南法民二初字第116号民事判决，认定陈宇晟汇至胡健楠账户合共30万元款项的性质应为陈宇晟的出资款，判决驳回陈宇晟的诉讼请求。陈宇晟不服提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终237号民事判决，认定诉争的30万元为陈宇晟对与胡柏贤、胡健楠等人合作组建太恒公司的出资，判决驳回上诉，维持原判。
后陈宇晟提起本案之诉。
诉讼中，胡柏贤表示不同意解除《合作合同》。
胡健楠称，2015年下半年，太恒公司因处于停业状态，没有收入支付日常开支，太恒公司股东口头决定不再经营，胡柏贤、胡健楠、陈耀兴、严尚友各方协商一致决定将太恒公司股权全部转让至胡健楠名下，有签订合同，约定股权转让款100万元，但胡健楠没有支付过任何款项予陈耀兴、严尚友。胡健楠表示，陈耀兴、严尚友想将股权恢复，胡健楠同意将股权返还。
并查明，2015年12月14日，太恒公司经工商变更登记由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），股东及股权比例由胡健楠（占40%股权）、陈耀兴（占30%股权）、严尚友（占30%股权）变更为胡健楠（持股100%）。
一审法院认为：陈宇晟系香港居民，本案属于涉港民商事案件，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定审理。《合作合同》约定合同的签订、履行、解释、效力均适用中华人民共和国法律。合同各方如因履行合同发生纠纷，协商不成，任何一方有权向合同签订所在地（佛山市南海区）人民法院提起诉讼。故法院作为本案当事人约定管辖的法院，对本案有管辖权。而双方当事人亦同意本案适用中华人民共和国内地法律审理，故本案应适用中华人民共和国内地法律。
本案当事人签订的《合作合同》系各方当事人的真实意思表示，该合作合同的内容不违反我国法律、法规的强制性规定，对签订各方当事人具有约束力。《合作合同》约定各方合作经营的载体为太恒公司，而太恒公司已成立，故陈宇晟与胡柏贤、陈耀兴三方的关系应为合作合同关系，而非合伙关系，故本案案由应为合同关系纠纷。
从陈宇晟主张解除《合作合同》的理由来看，首先，陈宇晟认为胡柏贤、胡健楠收到陈宇晟30万元后没有增资到太恒公司，擅自挪用陈宇晟的投资款支付胡柏贤、胡健楠自己厂房的租金、工人工资，导致项目没有正式启动，属重大违约，对此，陈宇晟并未能提供相关证据予以证实；其次，陈宇晟汇至胡健楠账户的金额合共30万元款项的性质已经生效判决认定为陈宇晟对与胡柏贤、胡健楠等人合作组建太恒公司的出资，故该款项为陈宇晟对太恒公司的出资款。从《合作合同》约定的内容以及履行情况看，陈宇晟在太恒公司持有的30%的股权由严尚友代持，也即陈宇晟为太恒公司的实际出资人，严尚友为名义出资人，陈宇晟以其不是太恒公司的隐名股东为由主张解除《合作合同》，理据不足。陈宇晟的上述理由均不符合《合作合同》约定解除合同的条件亦不符合法定解除合同的条件。且如前所述，陈宇晟主张返还的30万元款项为其对太恒公司的出资，一旦出资，该款便成为太恒公司的财产，即使合同解除，也应通过公司清算程序处理，而非要求另一方股东返还。至于严尚友代持陈宇晟的30%股权转让至胡健楠名下，陈宇晟可通过其他途径进行救济。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回陈宇晟的诉讼请求。案件受理费6244.49元（陈宇晟已预交），由陈宇晟负担。
上诉人陈宇晟上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈宇晟的诉讼请求。事实和理由：一审法院对本案争议焦点所涉的事实认定和法律适用均有疏漏，将本应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整的法律关系错误适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）调整，以致得出错误的判决结果。事实上，本案争议焦点有三个，即：第一，陈宇晟客观上是否完成了对太恒公司的出资，是否具有太恒公司的股东资格；第二，各方对《合作合同》的履行情况，是否存在违约，合同是否已经解除；第三，陈宇晟的款项是否应由胡健楠、胡柏贤退还。关于第一个争议焦点。一、胡健楠、胡柏贤是违反《公司法》还是《合同法》。陈宇晟是项目的合作方，主观上希望向太恒公司出资且已将资金交给胡健楠、胡柏贤，但胡健楠、胡柏贤从一开始就挪用了陈宇晟的出资，未将该出资款存入太恒公司账户，而另一方面，太恒公司的注册资本至今仍为认缴出资30万元，陈宇晟的出资款并未经过验资转化为公司注册资本。一审法院认定该笔款项为《合作合同》约定的出资款、（2016）粤06民终237号案认定为合作投资款，仅是对款项用途的理解，但根据《公司法》第二十八条规定，陈宇晟虽然有出资行为，而由于胡健楠、胡柏贤的过错未完成对太恒公司的出资也是事实。因此，要求解除《合作合同》，由胡健楠、胡柏贤返还因未完成对公司出资的投资款，应适用《合同法》而非《公司法》调整。二、本案不适用《公司法》第三十五条抽逃出资的规定。一审法院一方面认为本案是合作关系纠纷，另一方面却适用《公司法》第三十五条规定，显然是忽略了几个实际情况而导致混淆应适用的法律：1.陈宇晟不是公司股东；2.公司成立在先，陈宇晟出资在后；3.陈宇晟只是根据《合作合同》向胡健楠、胡柏贤交纳了投资款而未向太恒公司交纳投资款，胡健楠、胡柏贤也未将陈宇晟的投资款向太恒公司交纳；4.太恒公司至今未实缴注册资本，陈宇晟的出资也未经过验资，不存在陈宇晟抽逃出资的行为；5.没有证据证明太恒公司的账户与胡健楠、胡柏贤的私人账户混同使用，不能将陈宇晟转账到胡健楠私人账户的单方履行行为视为完成了对太恒公司的出资；6.现在太恒公司是胡健楠的一人公司，整个股权转让过程陈宇晟均没有参与，可见陈宇晟自始至终没有获得任何股东权利；7.陈宇晟的30万元不是作为太恒公司的资本被使用，而是被胡健楠、胡柏贤挪作私用。股东抽逃出资的前提是股东已经出资，且出资额已经成为公司注册资本的一部分，这就涉及到两个概念，即陈宇晟是否公司股东、出资款是否已经成为公司注册资本。如前所述，陈宇晟出资在太恒公司成立之后，太恒公司成立后并未增资，陈宇晟也没有在其他合法股东处受让公司股份，因此陈宇晟未取得股东资格。更重要的是，在工商部门登记的公司章程中也没有陈宇晟之名，故陈宇晟不是太恒公司的股东，其出资亦不属“股东在公司登记后，不得抽回出资”的范围。太恒公司自成立至今并没有实际经营，相关专利没有转入到公司，陈宇晟的投资款也未作为公司资本投入使用，在此情况下，陈宇晟对太恒公司的投资不成立。值得一提的是，本案不是实际出资人与名义出资人的合同效力纠纷，而是合作合同纠纷，至今陈宇晟不具有太恒公司的股东资格。关于第二个争议焦点。胡健楠、胡柏贤在（2015）佛南法民二初字第116号案以及本案中，一再自认并提交了大量单据证实陈宇晟的投资款已花光，而一审法院却以陈宇晟未提供证据为理由之一，驳回陈宇晟的诉请，实为错误。《合作合同》约定的电子灭蚊纱窗项目始终没有正式启动，一方面因为胡健楠、胡柏贤存在重大违约行为，在收到陈宇晟30万元后没有增资到太恒公司，也没有投入到太恒公司的日常运营，而是用于支付自己其他生意上的支出；另一方面，胡健楠、胡柏贤单方控制太恒公司的公章、营业执照等法律文件，却未按照《合作合同》约定聘请会计及由各方签名确认开支情况等。在一审庭审过程中，胡健楠、胡柏贤出示了多份会计凭证以证明太恒公司的各项开支为42万元，但这些凭证中有手机充值发票、不同车牌的车辆加油发票，还有大量没有盖章没有抬头的单据，太恒公司没有专职会计出纳，也没有制作日常财务报表，上述会计凭证无法印证，加上胡健楠、胡柏贤除了太恒公司外还有其他公司，不能排除是以其他公司的单据假冒太恒公司的单据的可能。太恒公司没有运营和收入，在此前提下，胡健楠、胡柏贤肆意挪用陈宇晟的投资款，这是明显的违约行为。因此，在整个合作过程中，只有陈宇晟一方守约，胡健楠、胡柏贤利用合作机会收取陈宇晟的款项，从开始就没有按合同办事，存在重大违约行为，导致合作基础不复存在。现陈宇晟依照约定发函通知违约方解除合作关系，胡健楠、胡柏贤也表示已收到该律师函，故双方的合作合同关系已经解除。关于第三个争议焦点。基于以上客观事实，陈宇晟的投资达不到预期不是由于商业风险或者市场变化造成，而是由于合作方没有按合同办事，肆意挪用陈宇晟的30万元，存在明显违约造成的，故陈宇晟要求胡健楠、胡柏贤返还款项应得到支持。
被上诉人胡健楠、胡柏贤共同答辩称：一、三方在合同中约定胡健楠的个人账户为公司的一个账户，账户内的流动资金是由公司使用的。陈宇晟与胡健楠、胡柏贤是投资关系而不是借贷关系，陈宇晟通过严尚友持有太恒公司30%的股权对价就是30万元。二、陈宇晟要求返还投资款，其主张的对象不应是胡健楠、胡柏贤而应是太恒公司。三、太恒公司以自有的资金支付生产经营所必要的费用合情合理合法，即使是陈宇晟认为公司使用资金不当也不应以合伙纠纷为由向胡健楠、胡柏贤主张，而应以损害股东权益案由起诉。四、太恒公司在经营过程中已经生产出适销的产品，陈宇晟所强调的投入30万元没有产生其预期的商业回报属于商业风险。陈宇晟作为销售总监，既没有回公司上班也没有对外签订任何销售合同，因此不能将商业风险归咎于公司其他股东。综上，请二审法院维持原判，驳回陈宇晟的上诉请求。
原审被告陈耀兴、原审第三人严尚友均未作陈述。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于陈宇晟请求解除案涉《合作合同》并由胡健楠、胡柏贤返还合作款的主张可否予以支持。根据《合作合同》的约定，陈宇晟与胡柏贤、陈耀兴共同投资设立太恒公司，陈宇晟在前期投资的基础上另向太恒公司注资30万元，该款支付到胡健楠的账户即视为出资完成，陈宇晟享有太恒公司30%的股权。由此可见，案涉30万元属于陈宇晟对太恒公司投入的出资款。现太恒公司已经成立，陈宇晟的出资款已转化为太恒公司的资产，非经法定程序不得抽回。本案中，陈宇晟提出其将30万元转入胡健楠的账户并不等于向太恒公司出资以及其并非太恒公司的股东，该主张与上述《合作合同》的约定不相符。而陈宇晟认为胡健楠、胡柏贤存在将该30万元挪为私用的情况，对此陈宇晟未能提交相关证据予以证实；至于陈宇晟对胡健楠、胡柏贤提交的证明该30万元已全部用于太恒公司日常经营支出的发票、收据、送货单等提出质疑，认为是胡健楠、胡柏贤经营的另一公司产生的费用，亦无充分事实及证据支持。因此，陈宇晟以其投入的30万元未实际用于太恒公司，胡健楠、胡柏贤存在重大违约行为致使不能实现合同目的为由，请求解除《合作合同》并由胡健楠、胡柏贤返还该款项的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6244.49元，由上诉人陈宇晟负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈燕玲