湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终174号
上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司法定代表人秦跃丰，该公司董事长。
委托代理人梅铁辉，男，1974年11月29日出生，汉族，湖南省第三工程有限公司职员。
被上诉人（原审原告）刘建军，男，1969年12月20日出生，汉族。
委托代理人罗忠亮，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。
原审被告张家界晟昊置业有限公司。
法定代表人胡林浩，该公司董事长。
委托代理人李跃升，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。
原审被告刘大雷，男，1963年5月2日出生，汉族，湖南省第三工程有限公司张家界国际商业城工程项目部项目负责人。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称省第三工程公司）因与被上诉人刘建军，原审被告刘大雷、张家界晟昊置业有限公司（以下简称张家界晟昊公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民一初字第1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员钟以祥担任审判长，审判员张彦、代理审判员朱琳参加的合议庭。于2016年5月5日公开开庭审理了本案。书记员宋洁鸿担任法庭记录。上诉人省第三工程公司委托代理人梅铁辉，被上诉人刘建军及委托代理人罗忠亮，原审被告刘大雷，原审被告张家界晟昊公司委托代理人李跃升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，省第三工程公司通过招标取得了张家界国际旅游商业城建设项目的工程，并与张家界晟昊公司签订了施工合同。2012年2月20日，省第三工程公司下文聘任刘大雷为张家界国际旅游商业城工程项目部项目负责人，聘任时间至2014年5月30日，刘大雷与省第三工程公司实际为挂靠关系，刘大雷为张家界国际旅游商业城的实际施工承包人。2013年4月，刘建军欲购买该项目的店铺，在考察询问期间，通过他人介绍认识了刘大雷，后刘大雷以项目工程缺乏资金为由向刘建军借款，并承诺给付刘建军高息。2013年9月，刘建军向其他人筹集资金，并给他们出具借条，同时让出借人将借款转入刘大雷指定其儿子刘鑫的账号，刘建军又给付了刘大雷100多万现金，共计200万元。2013年9月，刘大雷又以项目工程缺乏资金为由向刘建军借款300万元。2013年11月27日，刘大雷与刘建军经过结算，刘大雷给刘建军出具了借条一份，借款现金500万元，期限3个月，并在借条后写明“此借款按月付3.5%提前支付，还款期限为2014年3月1日前”，并签名捺印。当天，刘建军、刘大雷和张家界晟昊公司签订了一份《协议书》，内容是“今由湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部项目负责人刘大雷向刘建军借款伍佰万元整，由张家界晟昊置业有限公司为刘大雷担保，担保期限至2014年8月26日止，担保人在担保期间与湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部办理工程结算过程中可提前支付，并在工程款支付时扣除所担保的借款”。借款后刘大雷并未按时偿还借款及给付利息，经和刘建军协商，2014年6月17日，刘大雷又在借条后批注“此借款按期未归还，延期至2014年8月26日归还”并签名捺印。2014年11月26日，刘大雷给刘建军出具欠条一份，截至2014年11月16日欠刘建军利息85万元。2015年9月8日，刘大雷又在借条上批注“此款用于张家界国际旅游商业城项目部施工用，因无法偿还延期”并签名捺印，并于当天出具了欠条一份，截至2015年9月26日欠利息175万元。
另查明，2015年6月1日，省第三工程公司向张家界市中级人民法院提起诉讼，要求张家界晟昊公司给付尚欠的工程款及其他损失等，省第三工程公司在起诉状中陈述2014年8月30日，张家界国际旅游商业城项目就已完成施工，并向张家界晟昊公司进行了交付，在施工期间，因张家界晟昊公司资金短缺未按约支付工程款，为保证工程顺利施工，张家界国际旅游商业城项目部曾多方筹集资金和融资。
原判认为，本案争议的焦点有：一、该借款是否真实存在；二、该借款是否为刘大雷个人借款，省第三工程公司是否应对该借款承担还款责任；三、张家界晟昊公司是否应对该借款承担担保责任。
该借款是否真实存在。该借款有刘大雷亲自出具的借条为证，同时刘大雷还多次在借条上批注说明未按期还款，证明了刘大雷对该借款始终认可，同时张家界晟昊公司对该借款也进行了担保，进一步证明了该借款是真实存在的。
该借款是否为刘大雷个人借款，省第三工程公司是否应对该借款承担还款责任。刘大雷向刘建军借款时告知刘大雷为张家界国际旅游商业城项目部负责人，同时，该借款用于工程建设施工，刘建军基于刘大雷的特殊身份才给其借款，且张家界晟昊公司在担保时，协议书上写明“今由湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部项目负责人刘大雷向刘建军借款伍佰万元整”，协议书上也明确表明了借款人刘大雷的身份是项目部负责人，同时根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，刘建军有理由相信刘大雷有权代表项目部借款，借款行为构成表见代理，省第三工程公司又无证据证明刘建军与刘大雷有恶意串通的行为，故省第三工程公司应承担责任。同时，省第三工程公司在另案起诉中陈述，公司在建设施工过程中，因张家界晟昊公司未及时给付工程款，而省第三工程公司不得不向多方筹资，可推定省第三工程公司是知晓刘大雷有向民间借贷的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，省第三工程公司并未提交证据证明其对刘大雷民间融资的行为进行过制止和否认，故应视为省第三工程公司对刘大雷的借款行为的同意。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”现刘建军要求省第三工程公司与刘大雷共同偿还借款的诉求，符合法律规定，予以支持。
张家界晟昊公司是否应对该借款承担担保责任。刘建军与刘大雷、张家界晟昊公司签订协议书时，约定担保期限至2014年8月26日止，担保期间可提前支付工程款用于抵扣借款，实为连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，刘建军并未在规定的期间对担保人张家界晟昊公司提起诉讼或申请仲裁，张家界晟昊公司的保证责任已经免除，故刘建军要求张家界晟昊公司承担担保责任的诉讼请求，不予支持。
双方约定了还款期限，但刘大雷未按时还款，并多次要求延期，刘建军予以认可，视为刘建军与刘大雷对还款期限的重新约定。关于借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，刘大雷借款时约定的月息3.5%，超过法律规定的年利率24%的保护范围，现刘建军要求自2013年11月17日起按月息3.5分计算至2015年9月26日，对超过部分不予保护，同时，刘建军要求自起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息至借款还清为止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此判决：一、被告湖南省第三工程有限公司和被告刘大雷共同偿还原告刘建军借款本金500万元，并自2013年11月17日起按年利率24%计算利息至2015年9月26日，自2015年10月26日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息至借款还清为止，限本判决生效后三个月内履行完毕；二、驳回原告刘建军的其他诉讼请求。
宣判后，省第三工程公司不服，以刘大雷的借款行为不构成代理和原判适用法律错误为由，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判驳回刘建军的诉讼请求。
被上诉人刘建军答辩称，原判正确，请求维持原判。
原审被告刘大雷述称，请求依法判决。
原审被告张家界晟昊公司述称，请求依法判决。
各方当事人在本院规定的期限内，均未提交新的证据。
二审经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
二审补充查明，刘大雷在2013年9月之前向刘建军借款200万元时，张家界晟昊公司为刘大雷向刘建军借款提供保证担保，张家界晟昊公司为刘大雷借款提供保证担保到期后，张家界晟昊公司和刘大雷都未偿还刘建军的借款，之后，刘大雷又向刘建军借款300万元，张家界晟昊公司为刘大雷向刘建军借款500万元继续提供保证担保。
本院认为：本案争议的焦点是本案借款本金数额的认定和省第三工程公司是否应对本案借款承担责任。
本案借款有刘大雷出具的借条为证，同时刘大雷还多次在借条上批注说明未按期还款，证明了刘大雷对该借款始终认可，同时张家界晟昊公司对该借款也进行了担保，进一步证明了该借款是真实存在的。刘大雷在2013年9月之前向刘建军借款200万元后，又继续向刘建军借款，刘大雷于2013年11月27日汇总给刘建军出具借款500万元的借据。刘建军虽仅依据借据为债权凭证提起民间借贷诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，刘大雷和省第三工程公司既未提出否定向刘建军借款的事实，又没有证据证明已经偿还借款，由此可以认定刘大雷经手向刘建军借款的事实客观真实。对于刘大雷立据向刘建军借款本金数额的认定，刘大雷一直认可借款数额为500万元，刘大雷和省第三工程公司也没有证据证明是否有利息计入借款本金的情形，且从刘大雷给刘建军出据的利息欠条也不能判定利息是否计入借款本金。因此，可以认定本案的借款本金数额为500万元。
关于省第三工程公司是否应对本案借款承担责任，要看刘大雷是否有权代表省第三工程公司借款和该借款是否用于公司的生产经营。代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的法律后果归属该他人的行为。代理行为最普遍的表现是职务代理行为，即法人或其他组织的员工基于其职务而享有职务范围的代理权，其实施的相关行为法律效果归属其所在的法人承受。在现代社会经济时期，不可能所有的交易活动都由法定代表人亲自代表法人来实施，法人的员工只要被委任工作，除非另有规定，其自然享有相应的代理权，而无须法人再次单独授权，只要在职务范围内，公司员工即可以代理公司行为，而无须再由法定代表人签字同意。本案中，省第三工程公司通过招标取得了张家界国际旅游商业城建设项目的工程，并与张家界晟昊公司签订了施工合同。2012年2月20日，省第三工程公司下文聘任刘大雷为张家界国际旅游商业城工程项目部项目负责人，足以认定刘大雷为省第三工程公司的聘用工作人员，在建设张家界国际旅游商业城项目的职责范围内有权代理省第三工程公司。同时，省第三工程公司张家界国际旅游商业城工程的资金来源由项目部负责，项目部负责人刘大雷在张家界晟昊公司不能及时给付工程款时，以个人名义向刘建军借款，且张家界晟昊公司为刘大雷经手向刘建军借款提供保证担保，刘大雷也一直表明向刘建军的借款是为张家界国际旅游商业城工程建设，省第三工程公司也没有证据证明刘大雷的借款用途，由此可以认定刘大雷以个人名义向刘建军所借款项用于张家界国际旅游商业城工程。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定。刘大雷作为省第三工程公司张家界国际旅游商业城工程项目部项目负责人，在履行建设张家界国际旅游商业城工程职责时，以个人名义向刘建军借款的行为，属省第三工程公司的职务代理行为，省第三工程公司应当承担刘大雷向刘建军借款的民事责任。
综上，上诉人省第三工程公司称刘大雷的借款行为不构成代理和原判适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65000元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟以祥
审 判 员 张 彦
代理审判员 朱 琳
二〇一六年六月一日
书 记 员 宋洁鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。