天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5035号
上诉人(原审原告):江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。
法定代表人：徐小勇，总经理。
委托诉讼代理人:梁学敏，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审被告）:大顺国际花卉股份有限公司，住所地天津市东丽区赤欢路6901号。
法定代表人：杨铁顺，董事长。
委托诉讼代理人:翟文明，北京大成律师事务所律师。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工）因与被上诉人大顺国际花卉股份有限公司（以下简称大顺公司）侵权责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的委托诉讼代理人梁学敏,被上诉人大顺国际花卉股份有限公司的委托诉讼代理人翟文明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江西建工上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、认定被上诉人申请法院强制执行冻结上诉人款项是否存在错误,应当适用过错推定原则,而不应当比照一般侵权责任的构成要件；即使按照一般侵权责任原则，被上诉人申请查封、冻结上诉人执行款主观上存在恶意，即恶意控制上诉人财产；2、被上诉人在法院生效判决后仍拒绝将超额冻结部分申请法院解除冻结措施，可以进一步看出被上诉人恶意控制被上诉人财产的目的；3、（2015）二中执复字第0020号执行裁定书，可以直接作为本案定案依据。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
大顺公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。（2015）二中执复字第0020号执行裁定书不能否认被上诉人申请执行的正当性。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
江西二建向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因错误申请法院采取强制执行措施错误冻结原告款项产生的经济损失279340元;2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告赔偿原告经济损失288914元，即以4663759元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年4月15日至2015年5月15日止。
一审法院认定事实：2010年5月9日，原告江西二建、被告大顺公司经招、投标签订《天津市建设工程施工合同》，原告系承包方，被告大顺公司为发包方。工程项目为天津滨海国际花卉科技园区一期项目工程，工程地点为天津市东丽区赤欢路6901号。工期从2010年5月10日至2010年8月31日，工程价款为32048971元。2010年5月10日，双方又签订了补充协议书，承包范围另增加展厅基础工程（包括地脚螺栓安装，地脚螺栓甲供），四个卫生间砌墙、抹灰，工程价款为3370000元，同时工程竣工日期变更至2011年4月30日。合同签订后，江西二建进行了工程的施工，2012年3月，在工程尚未进行竣工验收的情况下，江西二建撤场。大顺公司于2012年7月起诉，要求江西二建继续履行施工合同并承担违约责任。一审法院经审理，以（2012）丽民初字第2811号民事判决书，判决：“一、被告江西建工第二建筑有限责任公司于判决书生效后三十日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格；二、被告江西建工第二建筑有限责任公司于判决书生效后十日给付原告天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司工程延期违约金人民币743798元。”2012年11月29日，本院以（2012）二中民四终字第737号民事判决书，判决维持原判。2013年3月，江西二建向天津市高级人民法院（以下简称高院）申请再审，高院于2013年4月23日作出裁定，驳回了江西二建的再审申请。另查明，2013年1月23日，江西二建起诉大顺公司建设工程施工合同纠纷一案，要求大顺公司给付工程欠款及利息共计14358018元。本院于2013年3月19日作出（2013）二中民四初字第13号民事判决，驳回江西二建的诉讼请求。江西二建上诉于高院，2014年2月27日，高院作出（2013）津高民一终字第0035号民事判决，判决撤销（2013）二中民四初字第13号民事判决，大顺公司给付江西二建工程款4472617元。2014年3月28日，江西二建申请执行，二中院于2014年4月14日冻结、扣划大顺公司借款本金4472617元及加倍迟延履行期间的债务履行、案件受理费、鉴定费、执行费等共计4663759元。再查明，（2012）丽民初字第2811号民事判决书生效后，判决主文第二项已履行完毕，但江西二建未履行继续施工至工程项目竣工验收合格的义务。2012年12月，大顺公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，江西二建明确表示不再履行判决书确定的继续履行建设工程施工合同的法定义务，并申请对未完工程进行造价鉴定。经一审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构仅对涉案未完成部分工程造价做出鉴定结果为：718892元。对于涉案工程的外墙粉刷、修缮部分的工程质量及维修方案、维修费用，经双方同意，由一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行工程维修方案及造价鉴定，该鉴定机构鉴定的涉案工程维修费用：若不按照施工图纸要求，符合相关技术规范，维修费用为3981217元；满足施工图纸要求，维修费用为7816794元。鉴定结论作出后，江西二建未继续履行建设工程施工合同亦未向大顺公司支付未完工程的相关费用。2014年6月10日，一审法院作出（2013）丽执字第192号执行裁定书，冻结、扣划江西二建银行存款8535686元。2014年7月14日，江西二建提出执行异议，一审法院作出（2014）丽执异字第12号执行裁定书，江西二建提出复议，本院作出（2014）二中执复字第0126号执行裁定指令重新审查。重新审查后，一审法院于2015年1月20日作出（2015）丽执异字第1号执行裁定，再次驳回了江西二建的执行异议。2015年5月13日，本院以（2015）二中执复字第0020号执行裁定，撤销了一审法院（2015）丽执异字第1号执行裁定。（2015）二中执复字第0020号民事裁定书载明：“作为执行依据的（2012）丽民初字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且对质量责任归属存在争议，在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围也未能达成一致，并不具备继续履行条件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项”。2015年5月14日，大顺公司提起诉讼并申请财产保全，案号为（2015）丽民初字第3033号，要求查封、冻结江西二建在二中院的执行款4663759元。一审法院于2015年5月15日作出民事裁定书，查封、冻结江西二建在本院的执行款4663759元。2015年7月27日，大顺公司向一审法院提出增加财产保全申请，要求冻结江西二建银行存款4491427元。一审法院于2015年8月13日再次作出民事裁定书，冻结江西二建银行存款4491427元，并实际冻结江西二建银行存款4509114.44元。2016年4月15日，一审法院作出（2015）丽民初字第3033号民事判决，判决解除江西二建与大顺公司的施工合同及补充协议，江西二建给付大顺公司未完工程施工及维修费用8535686元。判决后，江西二建提起上诉。二审期间，一审法院于2016年8月11日对江西二建银行存款4491427元进行了续封。2016年9月29日，本院作出（2016）津02民终3599号民事判决，维持（2015）丽民初字第3033号民事判决第一项，并变更判决第二项，江西二建给付大顺公司未完工程施工及维修费用4700109元。2017年2月15日，一审法院执行庭扣划江西二建银行存款5557709元。2017年2月27日，本院将4663759元发还江西二建。
一审法院认为，本案争议的主要问题是被告大顺公司是否因申请法院强制执行冻结原告款项存在错误而应当对原告承担侵权损害赔偿责任。关于被告大顺公司是否构成侵权应比照一般侵权责任的构成要件进行审查。本案原、被告在此次诉讼前，就天津滨海国际花卉科技园区一期项目工程经历了多次诉讼。2012年7月，大顺公司起诉江西二建继续履行建设工程施工合同一案，案号为（2012）丽民初字第2811号，该案民事判决生效后，江西二建未履行判决书确定的继续施工至工程项目竣工验收合格的义务，2012年12月大顺公司提起执行申请。2013年1月，江西二建就涉案工程起诉大顺公司给付工程欠款，2014年2月，高院（2013）津高民一终字第0035号民事判决认定，“考虑（2012）丽民初字第2811号生效裁判结果和执行状况、诉争工程正式投产等情形，依照公平原则大顺公司应付江西二建工程款4472617元”。根据查明的事实，原告江西二建所述大顺公司申请本院冻结的4663759元，是基于江西二建继续履行合同，完成全部未完工程及维修工程的前提下，大顺公司应付江西二建的工程款。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条规定，被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人负担。在执行过程中，江西二建未履行继续施工及维修的义务，大顺公司申请冻结该款项属于依法对自身权益的保护，不存在违法性。虽2015年5月13日，二中院以（2015）二中执复字第0020号执行裁定，撤销了（2015）丽执异字第1号执行裁定，其撤销的理由为“作为执行依据的（2012）丽民初字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且对质量责任归属存在争议……”，以及在执行过程中出现的情况，即双方当事人对继续履行施工及修缮的范围未能达成一致，涉案《天津市建设工程施工合同》及《天津市建设工程施工合同补充协议》不再具备继续履行条件，且双方已丧失了继续合作的基础，无法合作完成生效判决项下的未完工工程的施工、验收和结算。基于前述新的事实，大顺公司于2015年5月14日提起诉讼，要求江西二建按照未完施工项目及修缮项目工程造价支付剩余工程的建设费用。综合案件实际情况，在江西二建不履行生效判决确定的继续施工及维修义务且双方当事人存在争议的情况下，大顺公司申请法院强制执行冻结涉案工程款项，并不存在过错。江西二建以（2015）二中执复字第0020号执行裁定撤销（2015）丽执异字第1号执行裁定，要求大顺公司赔偿因错误申请法院采取强制执行措施损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告江西建工第二建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5982元，由原告江西建工第二建筑有限责任公司负担。”
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否因申请法院强制执行冻结上诉人款项存在错误而承担侵权损害赔偿责任。
综合本案实际情况，被上诉人曾于2012年7月起诉上诉人，要求上诉人继续履行施工合同并承担违约责任。判决生效后，上诉人未履行生效判决确定的继续施工及维修义务。故被上诉人申请法院强制执行，系行使当事人合法权利，并无不当。在执行过程中，上诉人明确表示不再履行判决书确定的继续履行施工合同的法定义务。经过当事人对执行措施提出异议后，本院作出（2015）二中执复字第0020号执行裁定，认为在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围未能达成一致，并不具备履行条件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项。故被上诉人于2015年5月14日提起相关诉讼并申请财产保全，要求查封、冻结上诉人在本院的执行款，亦在上诉人未能履行生效判决的前提下，行使其合法权益，并不存在恶意侵占上诉人财产的情形。本院撤销一审法院（2015）丽执异字第1号执行裁定，系认为该裁定书中涉及继续履行合同的范围及质量问题需另案诉讼，并未认定被上诉人申请法院进行强制措施错误，亦未对被上诉人在另案起诉并申请财产保全予以评判，故上诉人以此为由主张被上诉人申请法院财产保全错误而要求其承担侵权赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
综上，江西建工第二建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5634元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 苏美玉
代理审判员 孟 夏
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 穆 艺