河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第00967号
上诉人（原审被告）尹某，男，1983年3月5日出生。
委托代理人邵功斌，河南金年华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊某，女，1983年8月11日出生。
上诉人尹某与被上诉人樊某离婚纠纷一案，樊某原审诉请：1、判令与尹某离婚；2、婚生子尹某甲由樊某抚养，尹某每月支付抚养费500元。3、依法分割双方共同财产（共同购买房屋一套，面积90平方米），娘家陪嫁家电等归樊某。平顶山市卫东区人民法院于2015年10月26日作出（2015）卫民初字第710号民事判决，尹某不服提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人尹某其委托代理人邵功斌，被上诉人樊某及其委托代理人王延军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，樊某与尹某于2008年4月10日登记结婚，2011年12月23日生育一子取名叫尹某甲。由于婚前缺乏了解，婚后双方经常因为家务琐事生气、吵架。为此樊某曾于2014年提起离婚诉讼，要求与尹某离婚，平顶山市卫东区人民法院于2014年11月4日作出（2014）卫民初字第1052号民事判决书判决不准予双方离婚，后夫妻双方的感情仍然得不到改善。2015年樊某再次以夫妻感情破裂为由起诉，要求与尹某离婚，尹某表示同意离婚。现双方均主张要求婚生子尹某甲的抚养权，并明确表示儿子尹某甲由其抚养后均不要求对方支付儿子的抚养费，抚养费由抚养儿子的一方自行负担。另查明，樊某在中平能化集团十矿保卫科工作，月平均工资收入为1400元，尹某在中平能化集团十矿营销站工作，月平均工资收入1800元。婚生子尹某甲自2011年12月23日出生后到2014年4月21日一直跟随樊某、尹某在樊某的父母这边生活。2013年12月23日晚上尹某回到自己父母家里生活，在2013年12月24日到2014年4月21日期间没有和儿子尹某甲生活在一起，自2014年4月22日开始儿子尹某甲便随尹某及尹某父母生活在一起。现在尹某甲户口落在樊某这边。2012年7月6日樊某与尹某签订一份协议。该协议的内容为：“甲方：樊某，乙方：尹某，鉴于乙方父母从未照顾过甲方及甲、乙方的婚生子女，且于月子期间捂甲、乙方子女，因及时发现，未造成死亡，此情况共四次。且乙方母亲将甲方在医院时气吐血，扬言不会照顾甲方及其子女，老时不让甲方、乙方赡养。乙方曾经做出过欺骗甲方的行为，若以后仍有发生欺骗、哄骗，和与乙方父母有私人来往，乙方自愿放弃子女的抚养权，且净身出户，一切归甲方所有。此协议以签字之日起生效。甲方签字：情况属实，樊某，2012.7.6，乙方签字：情况属实，尹某，2012.7.6”。再查明，樊某、尹某婚后在中平能化集团十矿房产科交有房屋预交款共计20万元，该房屋预交款所涉及的房屋现在还没有完全建好，该房还没有分下来，也没有取得房屋产权证及房屋所有权。另外双方共同财产有组装电脑两台，戴尔笔记本一台、海尔32寸液晶电视、海尔柜机空调一台、海尔挂机空调一台、海尔洗衣机一台、海尔双开门冰箱一台。现双方承认没有共同存款，但尹某认为樊某在婚姻关系存续期间转移了夫妻共同存款206000元，樊某对此则其认为自己并没有转移夫妻共同财产。除了上述争议的财产外，双方承认别无其他共同财产。
原审认为，樊某起诉尹某要求离婚，尹某同意离婚，故樊某要求与尹某离婚的诉讼请求，理由正当，予以支持。离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务，婚生子尹某甲出生后自2011年12月23日出生后到2014年4月21日一直在樊某这边生活，自2014年4月22日开始才随尹某生活在一起，相比较来说，婚生子尹某甲随樊某生活的时间相对较长，因儿子尹某甲年幼，现双方均主张抚养儿子，并要求自己承担儿子的抚养费。参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三款：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可以优先考虑：…（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；…。”且婚生子尹某甲的户口也落在樊某这边，尹某甲由樊某抚养对儿子上学教育、就医等更加方便。为了儿子的成长有利，故尹某甲随樊某生活并由其抚养较为适宜，抚养费由樊某自己负担。双方在本案中所争议的涉及婚后所交房屋预交款20万元的一套房屋，现该房屋尚未分配下来并未实际入住使用，也没有取得房屋产权证或房屋所有权。离婚时双方对尚未取得该房所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，双方就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。双方所争议的债务，双方可自行协商处理，协商不成可待债权人主张时，另行向人民法院主张权利。庭审中双方承认现在没有共同存款，但尹某辩称樊某在婚姻关系存续期间已经转移了夫妻共同存款206000元，樊某对此则表示否认，樊某认为“自己并没有转移夫妻共同财产，尹某说的这些存款实际上只有18万多，对这些钱我只认可11万是夫妻共同财产，其中有11万是用来还交房款所借亲戚家的钱了，其他大部分钱都是在夫妻共同生活中共同花费了，而且取钱的时候也告知尹某了，也是双方共同决定支取并花销了，现在这些钱早就不存在了。”因尹某提供的证据未能证明樊某转移了夫妻共同财产，且樊某能说明夫妻生活中大部分存款花销开支的合理去向。对于离婚时，双方已经不存在的存款，无法依法分割处理，根据本案的案情及双方其他家用电器等共同财产的性质及功能，共同财产组装电脑两台，戴尔笔记本一台、海尔双开门冰箱一台归樊某所有；共同财产海尔32寸液晶电视、海尔柜机空调一台、海尔挂机空调一台、海尔洗衣机一台归尹某所有。原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二、第三十六、第三十七条、第三十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第六十五条的规定，判决：一、准予樊某与尹某离婚；二、婚生子尹某甲自2015年12月1日起由樊某抚养并随其生活，抚养费由樊某自行负担，至婚生子尹某甲独立生活之日止，待其长大后随父随母生活由其自择；三、共同财产组装电脑两台，戴尔笔记本一台、海尔双开门冰箱一台归樊某所有；共同财产海尔32寸液晶电视、海尔柜机空调一台、海尔挂机空调一台、海尔洗衣机一台归被告尹某所有；四、驳回樊某的其他诉讼请求。诉讼费300元，由樊某负担150元，由尹某负担150元。
上诉人尹某上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1.原审关于婚生子尹某甲出生后随谁生活的认定与事实不符，原审认定“婚生子尹某甲自2011年12月23日出生后到2014年4月21日一直跟随樊某这边生活”与事实不符。原审在判决婚生子尹某甲随谁生活时，没有做到“有利于子女成长”的原则进行处理。2.原审法院对自己调取的樊某取走定期存单的证据没有采信，没有认定樊某转移财产的事实错误，在樊某自认共同财产18万元的情况下，原审对此没有分割，判决错误，没有对樊某为了离婚转移财产作出处理。请求撤销原判第二、第三项，依法改判婚生子尹某甲由尹某抚养，并对财产依法重新分配，
被上诉人樊某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。婚生子尹某甲出生后一直跟随樊某生活，居住在樊某父母家里，户口也落入樊某父母家里，直到2014年4月22日被尹某父母抢走，致使樊某一直未再能见到过孩子，孩子判决跟母亲生活更有利孩子成长。樊某不存在转移财产问题，在共同生活期间，樊某取钱偿还共同债务，已经向尹某说过，原审对此已经查明。请求维持原判。
本院经二审审理查明事实与原审认定的事实相一致。在本案二审审理过程中，经本院调解，各方未能达成一致意见。
本院认为，从原审审理的情况看，樊某、尹某对于婚生子尹某甲出生后自2011年12月23日出生后到2014年4月21日一直在樊某这边生活，且尹某甲户口落在樊某处，自2014年4月22日开始才随尹某生活在一起，樊某曾于2014年9月份提起离婚诉讼，原审法院判决不准予双方离婚，双方现在没有共同存款的事实，均予以认可。原审法院在认定上述事实的基础上，考虑到婚生子尹某甲随樊某生活时间较长，且婚生子尹某甲的户口也落在樊某这边，尹某甲由樊某抚养对其上学教育、就医等更加方便，并结合双方均表示愿意自己承担孩子的抚养费用，判决尹某甲随樊某生活并由其抚养，抚养费由樊某自己负担，并无不当。对于尹某称樊某转移了共同存款的主张，原审中樊某提交有证据证明曾借亲戚11万元用来交房款，后来取出的11万元还亲戚家的钱了；对其他款项，樊某称大部分钱都是在夫妻共同生活中共同花费了，而且取钱的时候也告知尹某了。据此原审认定尹某提供的证据尚不能证明樊某转移了夫妻共同财产，且樊某能够说明夫妻生活中大部分存款花销开支的合理去向，原审对尹某的该项主张不予支持，并无不当。综上，原判决认定的事实清楚，适用法律正确，结果适当，依法应予维持。上诉人尹某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人尹某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁桂喜
审 判 员 王光辉
助理审判员 李华亮
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张 苗