广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第39号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨甲，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人吴家海，系广东诚挚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某乙，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人程丽虹，系广东海日律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人杨甲、杨某乙犯职务侵占罪一案，于2014年12月16日作出（2014）茂南法刑初字第398号刑事判决。宣判后，原审被告人杨甲、杨某乙均不服，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人杨甲、杨某乙，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2008年初，茂名市茂南区人民政府在茂名市茂南城郊经济开发试验区秀色社区居民委员会征用茂南大道南面的土地计划建设乐天五星级酒店等项目。茂名市乐天房地产有限公司为了工程顺利进行，于2011年12月27日由该公司项目经理陈某1与担任秀色居委会主任的被告人杨甲通过多次协商达成协议，将该项目地块的土地围墙建设项目包干每米人民币1200元，场地平整项目包干按每亩人民币7000元承包给秀色居委会，并签订《围墙及场地平整工程施工合同》和《补充协议》两份合同。《围墙及场地平整工程施工合同》在居民中公布，双方约定围墙工程项目包干按每米人民币600元的单价计算，场地平整工程项目包干按每亩2000元的单价计算。《补充协议》则不在居民中公布，双方约定协调处理工农关系的费用按围墙项目每米600元、平整土地项目每亩5000元计算。双方签署合同后，乐天公司分别通过银行转账501.3万元工程款给杨甲和担任秀色居委会党支部书记、副主任的被告人杨某乙（其中杨某乙账上有356.3万元，杨甲账上有145万元），同时茂名市茂南开发试验区财政所将54.772万元作为青苗补偿费汇入杨某乙的银行账户，杨甲和杨某乙两人合计共收到556.072万元，其中约290.914万元用于正常开支使用，剩下的约265.158万元由杨甲、杨某乙，以及相关的居委会干部、村民小组长、村民代表等人非法私分、占为已有。杨甲累计分得赃款76.958万元，杨某乙累计分得赃款37.5万元。
上述事实有以下证据证实：
（一）书证、物证
1.关于移交杨甲涉嫌违法线索函、关于移交杨某乙涉嫌违法线索函、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实杨甲、杨某乙涉嫌职务侵占一案，由中共茂名市茂南区纪委在对茂名市茂南城郊经济开发试验区秀色社区居委干部杨甲、杨某乙等人违纪情况进行调查中发现，并于2014年3月4日移送茂名市公安局茂南分局立案侦查。
2.抓获经过、破案经过，证明杨甲、杨某乙到案情况。
3.户籍资料、犯罪记录查询登记表、管委会的证明，证实杨某乙、杨甲已成年，无犯罪记录；杨某乙是秀色居委会党支部书记、副主任，杨甲是秀色居委会主任。
4.追逃人员登记表、证明，证实涉案的杨某1、柯某、杨某4朝、杨某丙、杨某5等秀色居委会干部目前在逃。
5.杨某乙、杨甲、杨某3等人的银行账户查询明细表、交易流水，证实杨甲、杨某乙银行账户的资金收支情况。
6.李某2平提供的汇款给杨甲、杨某乙、杨某3的明细表，证实李某2平先后汇款给杨甲、杨某乙的情况。
7.秀色居委会与乐天公司签订的施工合同、补充协议以及秀色居委会与杨某3签订的施工合同，并经杨甲、杨某乙辨别后签名确认，证实乐天房地产开发公司与秀色居委会于2011年12月27日签订围墙和土地平整施工合同。秀色居委会又于2012年11月6日将乐天酒店施工工程转包给杨某3。
8.青苗补偿费请示、征地图、用地规划申请、建设规划申请表、建设用地规划许可证，证实秀色居委会办理乐天公司工作项目建设征地、用地规划等手续，以及申请青苗补偿费的手续和许可手续等相关情况。
9.公安处警材料，证实秀色居委会居民于2013年5月7日到乐天酒店工地阻挠施工，后杨朝、杨某4华被行政处罚。
10.工程签证单，证实乐天大酒店围墙工程的施工情况。
11.乐天支付明细及银行交易明细；财政拨款情况；杨某乙、杨甲经手收支情况汇总表（经两人签名确认），证实乐天公司分别通过银行陆续将工程款转账给杨某乙和杨甲（其中杨某乙账上有356.3万元，杨甲账上有145万元）；区财政所将54.772万元作为青苗补偿费用转账入杨某乙的银行账户，以及杨甲、杨某乙将上述款项用于乐天公司项目开支以及进行分赃的情况。
12.工程价款审批表及工程进度开支记录、单据，证实乐天酒店围墙工程进度情况和资金收支情况。
13.秀色居委会开支表、账目调查情况汇报，证实居委会实际账目支出情况。
14.杨甲借款凭据、银行交易明细，证实杨甲向黄某甲借款情况。
15.杨某乙、杨甲自述交代材料，证实其在纪委调查期间均自述了私分居委会公款的情况。
16.杨某1、杨某5、杨某丁、杨某丙自述交代材料，证实在纪委调查期间，杨某1自述工程结算后，工程利润按村民代表50%、居委会干部50%分成，其和柯某在杨某乙处分5次领钱，每人75000元；杨某5自述由杨甲、杨某乙分给其误工费8000元；杨某丙自述分得误工费7000元。
（二）证人证言
1.证人杨某1（秀色居委会干部）的证言，证实2013年3月份的一天，秀色居委会干部在南新饭店吃饭，商议建设乐天公司围墙工程事宜。杨甲跟大家说乐天公司与居委会签订了建设围墙及平整土地工程的合同，但没有拿出合同给大家看。居委会准备将工程转包出去，所得的利润由居委会干部及村代表分成，各占50%。并且杨甲说开支不方便在居委会出账，工程款划到杨某乙账户保管。当天一起商议的居委会干部还有：杨甲、杨某乙、柯某，以及村代表杨某6、杨某7等人。工程款的开支情况如下，1、支付建围墙的费用；2、青苗补偿费；3、勾机租用费；4、发放工资给参与工程的村委会干部或村民；6、协调群众关系支出，但具体多少钱其不清楚。以上开支均制作了签领表或开具了票据，在杨某乙处保存，余下的款项也在杨某乙处保管，还有一部分工程款由居委会干部及上、下秀色村的村长和村民代表以工程利润的名义私分了，但具体的情况其不清楚。杨甲、杨某乙、柯某和其每人分得7.5万元，村长和村代表分钱的情况其不清楚，其和柯某所分到的钱是从杨某乙处领取的。其领取这7.5万元时不需要签名领取，在居委会财务账上没有反映。
2.证人柯某（秀色居委会干部）的证言，证实其没有参与乐天酒店围墙施工。杨某乙分5次给其7.5万元，说是建设乐天酒店围墙的工资。
3.证人李某1（乐天公司会计人员）的证言，证实其是2010年7月份到乐天公司上班（做会计）。其忘记什么时候乐天公司在茂名开发区秀色居委买得一块地建设乐天酒店。后来，乐天公司的经理陈某1叫其通过其私人的建设银行账户汇款给杨甲、杨某乙及杨某3他们，不是一次汇款的，都是多次汇款。经其查看银行的记录，具体如下：1、汇给杨甲的账户（建设银行:55XXXX99）共150万元；2、汇给杨某乙的账户（建设银行：31XXXX68）共351.3万元。上述都是陈某1经理叫其汇款的，具体的用途其不清楚，据其了解是乐天公司在秀色居委的土地建设乐天酒店使用的。
4.证人陈某1（乐天公司经理）的证言，证实其从2011年3月起在乐天公司担任总经理职务，公司在2012年8月通过拍卖取得秀色居委会的土地用于建设乐天五星级大酒店。在拍卖取得土地前，杨甲和杨某乙代表秀色村委会多次和其协商承包该土地的围墙及场地平整工程。2011年8月底，其代表公司与杨甲签订了工程合同与补充协议，合同约定单价为围墙600元每米，场地平整2000元每亩，补充协议约定单价为围墙400元每米，平整土地3000元每亩。后来杨甲认为处理工农关系困难，价格不适合，最终在2011年12月份重新签订合同和补充协议，约定土地围墙以每米1200元，土地平整每亩7000元，其中合同约定土地围墙以每米600元，土地平整每亩2000元，补充协议为围墙每米600元，平整土地每亩5000元。之所以要签订两份合同，是因为杨甲说工农关系需要钱，这些处理工农关系的钱不方便在村民中公开，所以杨甲要求签订施工合同和补充协议，补充协议的钱是以工农关系收取的。签订合同后，其公司预支大约200万元给杨甲，但杨甲一直没有动工。在其公司的施压下，杨甲将工程转包给杨某3，其公司通过李某1帐户划了25万元给杨某3，但杨某3做了几天就做不下去了，最后杨甲将工程转回给秀色居委会书记杨某乙接手。由于之前工农关系费已划给杨甲，在协调下杨甲就退回40万元到李某1帐户，其公司通过李某1帐户从2013年3月至2013年9月共支付给杨某乙350万元工程款及工农关系款。
5.证人杨某2的证言，证实其所在的鸿福地产开发有限公司将经营的土地修建围墙、平整土地工作承包给秀色居委会的情况。
6.证人黎某、杨某3、凌某、吴某（均是工程承包施工人员）的证言，证实其四人分别经人介绍参与承包乐天围墙建设施工工程的情况。
（三）被告人杨某乙、杨甲的供述和辩解
1.被告人杨甲的供述，证实2008年8月至2010年1月，茂南区政府在秀色居委会征收部分土地用于乐天公司建设五星级酒店。乐天公司通过公开拍卖取得了秀色居委会的土地使用权，乐天公司就与其居委会签订了《围墙及场地平整工程施工合同》和《补充协议》进行建设围墙及平整土地工作，将工程承包给其居委会。在签订了《围墙及场地平整工程施工合同》和《补充协议》过程中，其居委经过与乐天公司多次协商，最终乐天公司同意建设围墙1200元每米，平整土地7000元每亩的价格承包给其居委会（由其代居委签订合同），并签订一份《围墙及场地平整工程施工合同》和一份协调工农关系的《补充协议》。《围墙及场地平整工程施工合同》写明价格600元每米，平整土地2000元每亩，《补充协议》写明围墙600元每米，平整土地5000元每亩。之所以分开两份合同签，是因为在征地时为了使征地工作能顺利开展，其和村民小组长、代表说过，征地对大家是有利的，今后居委会有工作大家一起做。所以，其居委会做工程的合同就要向村民小组长、代表公开。但是处理关系的钱是不能公开的，因在征地时，其和杨某乙以及上秀色的村民小组长杨干、杨业、下秀色村村民杨某9讲过，政府在其居委会征地做项目，今后有工程大家一起做，有钱就大家分。只有处理好杨某8、杨某1杨某9的关系，在其居委会所做的工作才能顺利开展。因为这项工程要其和杨某乙牵头去做的，所以其、杨某乙、杨某8、杨某1杨某9商量，处理工农关系的钱有结余，就五个人来分。为了达到分钱目的而不被别人知道，所以分开两份合同来跟乐天公司签。
其居委会承包乐天公司上述的工程项目总收入有600多万元。其中其手上收入共244万元（其中包括乐天公司划到其建行账户160万元、乐天公司划款给杨某3的承包工程款转到其手上的25万元、杨某乙转给其账户的59万元），剩余的都是由杨某乙收入并支付各项工程款及开支。上述244万元中有40万元其转账回给乐天公司（是因为乐天公司支付给其的工农关系款过多的原因），支出给杨水清看管挖机3000元，支付监工管理人员18000，支付盘龙山村、上秀色村、下秀色村青苗补偿及清理费用38.25万元，支付挖机清理青苗、村治安队费用3万元，支付杨金允协调费3.5元，支付杨某10协调费13万元，支付围墙工程款及材料款7.792万元，支付上秀色9个村民代表（杨某8、杨某1杨某12、杨某6、杨某13、杨某14杨某1杨某16、杨某17）每人0.8万元共7.2万元，支付下秀色3个村长协调费5.6万元（杨某5、杨某丙、杨某4朝每人8万元共24万元，其中杨某乙支付18.4万元，其支付5.6万元），支付下秀色6个代表1.2万元（陈某清、杨某4宇、杨1、杨某18、杨木益、黄某每人9000元，分钱共5.4万元，但杨某乙支付4、2万元，其支付1.2万元），支付居委会干部3万元，支付会议费、餐费、接待费等费用16.4万元，做好上秀色围墙利润分钱66万元（杨某822万元、杨甲22万元、杨某1022万元，另外杨某乙分得到的11万元是从杨某乙划给杨甲的账户中对数），以上其共支出208.042万元，结余的36.958万元在其手上。其在居委会承包乐天公司的工程项目中一共分得40万元。加上结余的36.958万元共76.958万元在其手上。
2.被告人杨某乙的供述，证实2008年开始，茂名市茂南区政府在茂南秀色居委会征用茂南大道南面的土地计划建设乐天五星级酒店等项目。茂名市乐天房地产有限公司为了工程顺利进行，2011年12月27日，茂名市乐天房地产有限公司项目经理陈某1与其秀色村委会（杨甲做代表）通过多次协商达成协议，将位于茂南秀色居委会茂南大道南面建设乐天五星级酒店的土地围墙建设项目包干每米人民币1200元，场地平整项目包干按每亩人民币7000元承包给秀色居委会，并签订《围墙及场地平整工程施工合同》和《补充协议》这两份合同，但《补充协议》是不在村民中公开的。其中《围墙及场地平整工程施工合同》的围墙建设每米600元，场地平整每亩2000元；《补充协议》中的围墙项目每米600元、平整土地项目每亩5000元都是以工农关系协调费的名义收取。《补充协议》的工程款由居委会干部、村干部、村民代表及村中有影响力的人商量分款。
其所收到的乐天公司项目款共421.072万元，每收到一笔款当时都有作处理的，因为时间长和次数太多了，所以其不能将每次收到的款当时处理的情况说清楚，只能将总体开支的情况讲清楚。因为正常开支的有围墙费、平整土地费、打桩费、基础加深费、钩机费、便道费、青苗补偿费及附着物费等费用太多项了，所以也记不起来每项详细数目。其现在只记得其居委会干部、村干部、村民代表及村中有影响力的人分得的该工程款。其中有三个村小组组长杨某5、杨某4朝、杨某丙三人各分得6万元；居委干部杨甲、杨某1、柯某及其四人各分得7.5万元；村代表杨某4宇、陈某2、杨1、杨某18、杨木益、黄某六人各分得7000元。另外其和杨某9、杨甲三人商量把《补充协议》中的围墙项目每米600元、平整土地项目每亩5000元的工农关系协调费分了，其自己分得30万元，杨某9分得36万元，杨甲本身可以分得50万元的，但乐天公司有一部分钱汇到了杨甲的账户，而杨甲和其整数核对后，从其这里拿得的数是18万元。其分得的总数是37.5万元，其余的几乎都是正常开支。
（四）视听资料
光盘七张，证实杨某乙、杨甲在侦查机关接受讯问时进行了同步录音录像。
上述证据均由检察机关提供，并经庭审质证、认证，为有效证据，予以确认。在法庭审理过程中，被告人杨某乙的辩护人向法庭提交了杨某乙家属提供的江某大饭店记账单17张和署名杨某19九、杨某20、杨某1林某的收款证明4张，主张这些证据证明杨某乙在办理乐天大酒店工程相关事项过程中还支出一定费用，应当在其职务侵占所得金额中减除。经查，对于江某大饭店的17张记账单，上面没有加盖江某大饭店的公章，辩护人也没有提供江某大饭店的相应证明，证据来源不明；这些单据也未经乐天大酒店方和秀色居委会审核确认，其实际用途不明，不足以采信，并且这些单据为记账单（即已经进行了消费但未实际付款而暂时挂账待付），上面既未注明已付款也没有相应的收款收据进行印证，在形式上就无法证明杨某乙实际支付了款项，因此不可能从其职务侵占的金额中予以扣减。对于署名杨某19九、杨某20、杨某1林某的收款证明4张，辩护人未能就出具收据人员的身份的真实性向法庭提供证据予以证明，也未依法于开庭前申请本院通知证人出庭作证，证据来源不明，同时也没有其它证据能够印证，不足以采信。而在公诉机关提供的经杨某乙核对签名确认的其经手收支情况汇兑表中，已经明确列明杨某乙在乐天项目实际支付的全部费用并经杨某乙签名确认，其中已经包括向杨某20、杨某1林某等人支出费用的情况，同时还有相关收款收据予以印证，证明公诉机关认定的杨某乙实际支出费用中已经包括支付上述人员的费用。因此，辩护人提供的上述证据均不具有可采信性，不能作为定案依据。此外，对于辩护人提供的数人签名请求对杨某乙从轻处罚的请愿书一份，辩护人未能就签名人员身份的真实性提供证据予以证明，并且该证据也与案件事实没有关联性，故不予采信。
关于被告人杨某乙提出其没有收到7.5万元现金以及其辩护人提出认定杨某乙的分赃金额为37.5万元有误，应为19.5万多元等辩解和辩护意见，经查，对于被告人杨某乙利用职务之便在乐天项目中非法侵占集体财产37.5万元的犯罪事实，有证明涉案款项收支情况的相关书证在案证实，并经杨某乙核对确认，还有相关证人证言、同案人的供述予以印证，杨某乙在侦查阶段也供认不讳，证据之间相互印证、吻合，形成完整的证据链，足以认定，上述辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
上述证据，除各被告人在庭审中的供述和辩解之外，均由原公诉机关提供，上述证据均为有效证据，予以确认。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人杨甲、杨某乙分别利用担任居委会主任和居委会党支部书记、副主任的职务便利，将村集体财产非法占为己有，杨甲分得赃款76.958万元，杨某乙分得赃款37.5万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关之指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。杨甲、杨某乙归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。杨某乙的辩护人就其量刑情节提出的意见，经查属实，予以采纳。杨甲、杨某乙违法侵占的村集体财产，依法应当予以追缴，发还被害单位。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年五个月，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人杨某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。三、继续追缴被告人杨甲违法所得76.958万元；被告人杨某乙违法所得37.5万元，发还给被害单位茂名市茂南城郊经济开发试验区秀色社区居民委员会。
宣判后，原审被告人杨甲不服原判决，提出上诉称：一、我分得的赃款不是76.958万元，而是40万元。有36.958元是工程余款。40万元中有一部分用作了工程开支。二、我用工程款去疏通群众关系，并不知道这样做是违纪的，我所作的不是为了个人利益，而是为了政府适用土地的目的。请求本院对其减轻处罚或判处缓刑。
其辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定事实不清，应当认定杨甲涉案赃款为40万元。二、侦查机关未充分调取杨甲罪轻的证据。三、杨甲行为主观恶性较少。四、一审量刑过重，杨甲属于初犯、偶犯、再犯可能性小，可以酌情从轻处罚。故恳请法院查明事实予以改判。
原审被告人杨某乙上诉及其辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人侵占的数额是20万左右，不是37.5万元。原判决漏减开支勾机款4.8万元，漏减“支还杨某乙借款2万元”。二、原判决认定上诉人分得7.5万元现金不符合事实，证据不足，应该减除。三、上诉人杨某乙在纪委及公安机关的各个供述对侵占的数额均不一致，也因为其个人资金与工程款混同支出，使得计划分得的款项与实际得到的款项不一致，其一共得到的工程款约为20万元。故恳请本院查明事实后依法改判。
经审理查明，原判决认定上诉人杨甲、杨某乙犯职务侵占罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨甲、杨某乙利用担任居委会主任和居委会党支部书记、副主任的职务便利，将本用于集体的财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予刑罚。对于上诉人杨甲上诉所提，经查，杨甲利用职务之便，将由自己管理的集体财产私分、侵占，数额达76.958万元的事实有其本人多次供述，证人证言、乐天公司支付明细及银行交易明细、上诉人杨甲确认的资金收支情况等证据相互印证，其辩称用于其他接待的意见，因其没有提供相关证据证实，故对其辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人杨某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，林某的勾机款已经在杨某乙确认的收支情况表中列明，其提供的收款证明来源不明且没有其他证据印证，对其此辩解意见不予采纳。对于上诉人提出没有分得现金7.5万元的问题，该事实有其本人多次的供述，以及证人杨某1、柯某等人的证言相互印证，其辩称没有分得该款与查明事实不符，本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持；上诉人杨甲、杨某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘泽茂
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一五年四月十日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。