山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1098号
上诉人（原审原告、反诉被告）：运城市昌盛糖酒有限公司，地址：山西省运城市禹都市场六区东四排14－15号。
法定代表人：景会元，公司董事长。
委托诉讼代理人：武臻，山西法实威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西关公酒业有限公司，地址稷山县城108国道涧东路南。
法定代表人：王文东，公司董事长。
委托诉讼代理人：冯吉矿，山西晋韬律师事务所律师。
上诉人运城市昌盛糖酒有限公司（以下简称昌盛公司）因与被上诉人山西关公酒业有限公司（以下简称关公酒业公司）合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌盛公司的法定代表人及委托诉讼代理人武臻,被上诉人关公酒业公司委托诉讼代理人冯吉矿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昌盛公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求或发回重审；２、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：１、一审法院认定事实前后矛盾，严重错误，明显偏袒被上诉人。２、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。３、一审法院认定上诉人预期可得利益10万元缺乏法律依据。被上诉人在诉讼中申请法院对其预期可得利益60万元进行鉴定，被告知无法鉴定时，又变更诉讼请求为预期可得利益10万元，一审法院在鉴定机构无法鉴定的情况下认定被上诉人预期可得利益为10万元，没有任何依据。
被上诉人关公酒业公司辩称：１、上诉人提出的保证金的诉讼请求不应支持，上诉人公司恶意违约，因其违约给被上诉人公司造成了损失。２、上诉人在有协议的情况下，不下达生产计划就是违约，双方之间实质是订单销售，违约责任不是过错责任，是简单责任，即使没有过错，也是违约。３、签订总经销协议上诉人公司对关公坊协议是明知的，被上诉人完全有权同上诉人签订总经销协议。４、关于谁与正声中超公司签订协议的问题，被上诉人认为是上诉人签订的，事实是被上诉人将业务专用章交给了上诉人公司，上诉人的法定代表人在协议上签字，诉讼中上诉人对其法定代表人在协议签字的解释是牵强的。５、一审判决上诉人公司赔偿10万元完全正确，被上诉人提供了两种赔偿计算标准，业务量是防洪堤超瓮的保管员亲自签名的入库证明，其中统计了59万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人昌盛公司原审起诉请求：1、被告立即归还保证金10万元及利息1万元；2、被告承担全部诉讼费用。
被上诉人关公酒业公司原审反诉请求：1、被告运城市昌盛糖酒有限公司赔偿违约损失10万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
原审审理查明：2004年8月26日，原告（反诉被告）昌盛公司与被告（反诉原告）关公酒业公司签订关公酒中国大陆总经销合同书，该合同约定，原告买断关公系列酒在中国大陆的总经销权，但湖北关公坊协议不在其内；协议签订后，关公酒业公司不再单独或约定他人和单位销售任何关公系列酒；关公酒业公司应根据昌盛公司的报货计划和质量标准要求，积极组织生产、按时供应货源；关公酒业公司每批次生产的货物按实际生产数量应及时交付昌盛公司人员验收入库；昌盛公司在中国大陆的总经销期限为十年，自2004年8月26日到2014年8月26日止；合同期内，昌盛公司向关公酒业公司交付保证金10万元，合同到期后，保证金足额退还昌盛公司。合同签订后，昌盛公司向关公酒业公司支付10万元保证金，并向关公酒业公司下达生产关公系列酒的计划，关公酒业公司也依约生产关公系列酒，交昌盛公司入库。2004年12月3日至2006年9月28日，被告关公酒业公司生产关公系列酒30780件，交付给昌盛公司入库，并由昌盛公司保管员仝继春、赵俊贤出具入库单，其中，关公酒平安双支750件，关公酒平安单支889件，关公酒富贵双支799件，关公酒富贵单支930件，关公故里酒24025件，关公故里酒精品2974件，关公酒恭喜发财龙酒334件，关公酒简装裸酒79件。2006年9月28日至2014年8月26日，近八年时间，双方再无合作交易。2005年12月23日，昌盛公司法定代表人景会元向国家商标局申请注册“关公故里”商标，2008年4月9日，国家商标局驳回景会元的注册申请。2006年7月15日，山西关公酒业有限公司与湖北孝感正超酒业有限公司再次签署《山西关公酒业有限公司买断产品协议书》，约定由正超公司买断关公故里酒，在湖北省的生产、销售，且关公酒公司应向正超公司指定的生产厂家下委托书。原告昌盛公司于2006年8月1日，以山西关公酒业有限公司给正超公司指定的武汉老汉汾酒业公司出具的生产关公故里酒的授权委托书。上述两份文件落款盖章均为“山西关公酒业有限公司业务专用章”，其中，2006年7月15日协议落款有昌盛公司法定代表人景会元签名。并且两份委托书右下角的名称为“山西关公酒业有限责任公司”。
原审认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告双方于2004年8月26日签订买断关公系列酒在中国大陆总经销权的合同，合法有效。依照合同约定，关公酒业公司不能再单独或约定他人（不包括关公坊公司）销售关公系列酒，只能根据昌盛公司的报货计划生产关公系列酒，但原告（反诉被告）昌盛公司只与关公酒业公司合作到2006年9月28日，之后，再未向关公酒业公司下达生产计划，明显对关公酒业公司的合同利益造成影响，构成违约。原告（反诉被告）辩称，履行合同一年后，终止履行合同的原因是，发现了7月23日的关公酒业公司与关公坊公司的协议，原告所称2004年7月23日，关公酒业公司将关公商标转让给宜昌关公酒公司的事实。根据被告（反诉原告）提供的原、被告于2004年8月26日总经销协议第一条明确约定“湖北关公坊协议不在其内”，表明昌盛公司8月26日签署总经销合同时，对7月23日关公酒公司和关公坊公司的协议是明知的，7月23日关公酒业公司和关公坊公司协议并不影响昌盛公司下达生产计划，也不影响昌盛公司对8月26日总经销合同的履行。故原告（反诉被告）的辩称不能成立。原告（反诉被告）主张返还10万元保证金，应是在其严格履行合同义务后才享有的合同权利，原告（反诉被告）不顾关公酒业公司与其签订总经销合同的约定，不能再单独或约定他人销售关公系列酒的约定，单方终止下达生产计划，且于次年2006年7月15日，擅自与湖北孝感市正超酒业有限公司签约生产关公系列酒协议，故昌盛公司未能严格履行合同义务，无权在合同期满时主张返还10万元保证金，对其诉讼请求应予驳回。关于原告（反诉被告）辩称，关公故里酒使用权不属于关公酒业公司，而属于昌盛公司，2006年7月15日协议是关公酒业公司借用昌盛公司关公故里酒使用权时，景会元在该合同上签字，从昌盛公司的入库单及国家商标局查询信息可看出，2004年8月23日签总经销协议时，关公酒业公司是有关公故里酒的使用权，故原告（反诉被告）的辩称不成立。
被告（反诉原告）关公酒业公司反诉，要求原告（反诉被告）昌盛公司赔偿违约损失10万元。根据双方合同的约定，原告（反诉被告）自2006年9月28日之后再不履行合同，且之后也没有给被告（反诉原告）下达过生产计划，属原告（反诉被告）违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，原告（反诉被告）显然已经违背了此规定，应赔偿给被告（反诉原告）的损失，被告（反诉原告）提出的反诉请求并无不当。对被告（反诉原告）的反诉请求本院予以支持。关于原告（反诉被告）辩称，被告（反诉原告）反诉不符合法定条件，本院认为，被告关公酒业公司的反诉与原告昌盛公司的本诉，均属违约之诉，属同一法律关系，反诉符合法定条件，原告（反诉被告）的辩称，不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十五条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）运城市昌盛糖酒有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）运城市昌盛糖酒有限公司于本判决生效后五日内赔偿被告（反诉原告）山西关公酒业有限公司可得利益损失100000元。案件受理费2500元，减半收取1250元，反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，均由原告运城市昌盛糖酒有限公司承担。
二审中，被上诉人提供了两份证据，均为复印件。一份是其被上诉人同关公坊公司的协议，证明被上诉人签订上述协议后，保留了使用权，是用其商标做投资。第二份是2006年11月15日来自《武汉晚报》的报道，证明是上诉人公司与正超公司签订的买断协议。上诉人质证认为，第一份证据不是新证据，不予质证。第二份证据看不出来同上诉人的法定代表人景会元有关，系从网上打印，真实性无法核实，即使报道同景会元有关，因是新闻评论，景会元未接受过任何媒体的采访。
对被上诉人提交的两份证据因无原件予以核对，本院不予认定。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为：根据上诉人昌盛公司与被上诉人关公酒业公司2004年8月26日签订的协议，上诉人买断了关公酒在中国大陆总经销权，被上诉人根据上诉人报货计划和质量标准组织生产，但2006年9月后，上诉人在之后的近八年时间里，未向被上诉人下达生产计划，若是该系列酒的销售出现问题，上诉人应积极同被上诉人协商解除合同，否则应是上诉人公司存在其他原因，总之，不论什么情况上诉人未继续履行合同的行为必然给被上诉人公司造成一定的损失，其行为构成违约，在双方合同期满后，上诉人主张返还保证金，本院不予支持。关于因上诉人违约给被上诉人造成的损失问题，本院认为，根据双方签订的协议，被上诉人是依据上诉人下达的计划进行生产，且仅进行生产和灌装，因上诉人未下达生产计划给其造成的损失非常有限，被上诉人在合同期内未因上诉人的违约给其造成而主张过权利，亦能印证上述事实。综合本案的实际情况，鉴于上诉人已承担了相应的违约责任，对被上诉人的损失本院酌定支持30000元。
综上所述：上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1169号民事判决第一项；
二、变更山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1169号民事判决第二项为：原告（反诉被告）运城市昌盛糖酒有限公司于本判决生效后五日内赔偿被告（反诉原告）山西关公酒业有限公司可得利益损失30000元。
一审案件受理费2500元，减半收取1250元，反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，二审案件受理费2500元，共4900元，由运城市昌盛糖酒有限公司负担3220元，由山西关公酒业有限公司负担1680元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 王官福
审判员 任志敏
二〇一七年十二月十二日
书记员 程梦媛