浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第49号
上诉人（原审被告）：浙江国途交通工程有限公司。
法定代表人：楼文荣。
委托代理人：吴族春、徐雨雯。
被上诉人（原审原告）：上海荣梁物资有限公司。
法定代表人：殷根娣。
委托代理人：曹晨、杭璐东。
上诉人浙江国途交通工程有限公司（以下简称国途公司）因与被上诉人上海荣梁物资有限公司（以下简称荣梁公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉县人民法院（2009）嘉善商初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：国途公司于2008年9月中标承建嘉善县凝溪公路（天凝段）工程，并与嘉善县天凝镇人民政府签订合同协议书，国途公司委任周斌为该工程项目经理，俞菊明为该工程项目副经理。该工程理论应用钢材203.866吨（包括预制梁板使用的钢材87.692吨），工程开工后由案外人蒋文华供应钢材43.372吨。自2009年2月16日，荣梁公司开始向该工程供应钢材，总共供应了价值695035元，167.337吨钢材，运费为900元，合计为695935元；在2009年2月16日至今该工程只使用过荣梁公司供应的钢材，没有从其他单位和个人购买过。在2009年3月1日，荣梁公司、国途公司双方补签钢材供销合同一份，上加盖了国途公司项目部章、资料专用章，并由俞菊明签字。2009年5月5日，国途公司与浙江久顺交通建设工程有限公司（以下简称久顺公司）签订工程项目内部承包合同，该公司负责人为俞菊明。2009年9月，俞菊明下落不明。荣梁公司到该工程工地与施工人员王某、李安友、马付根对其所供应的钢材量对账后，三位施工人员对此进行了确认。
荣梁公司一审诉称：2009年3月，荣梁公司与国途公司签订了钢材供销合同，约定由荣梁公司将钢材卖给国途公司用于工程建设，后荣梁公司如约将钢材发往国途公司位于嘉善县凝溪公路工程（天凝段）的工地，截至2009年10月，国途公司欠荣梁公司货款695935元。荣梁公司多次催讨无果，故诉至法院，请求依法判令：国途公司立即支付荣梁公司货款695935元，违约金139187元，合计835122元；案件诉讼费用由国途公司承担。
国途公司一审答辩称：国途公司从未与荣梁公司签订过钢材供销合同，也没有收到荣梁公司送来的货物，故请求驳回荣梁公司的全部诉讼请求。
原审法院认为：案件争议焦点一为，钢材供销合同及送货单上加盖的项目部章是否真实。首先，经工地收料员以及收料本证实，国途公司工地确实收到了荣梁公司供给的价值695035元的钢材，与送货单记载的一致。其次，经比对，工程相关文件和国途公司提供的桥梁构件预制、运输施工合同上加盖的项目部章与钢材供销合同及送货单上加盖的印章没有发现差异。第三，该工程自2008年9月开工，已经快要竣工，施工过程中很多相关文件需要加盖项目部章；根据国途公司所述，该工程项目部章仅在报案及向法院提交的相关材料中使用过，不合常理。第四，由于国途公司项目部章仅在公司内部进行备案，将该印章留底作为判定其他印章真伪的标准并不恰当。综上，合同与送货单上加盖的项目部章真实有效，应对钢材购销合同及送货单予以认定。争议焦点二为，与荣梁公司签订钢材供销合同的相对方是国途公司还是久顺公司。首先，合同的需方记载为国途公司，加盖了国途公司承建的嘉善县凝溪公路（天凝段）工程项目部章及资料专用章，并由该项目部副经理俞菊明签名。其次，钢材供销合同签订时间为2009年3月1日，而国途公司与久顺公司订立工程项目内部承包合同的时间是2009年5月5日。第三，按照有关规定法人只能与其内部组织机构订立内部承包合同，而久顺公司与国途公司互为独立的法人。不能由于国途公司违反相关规定与久顺公司订立工程项目内部承包合同就认定与荣梁公司签订钢材供销合同的相对方就是久顺公司。综上，与荣梁公司签订钢材供销合同的相对方是国途公司。争议焦点三为，关于荣梁公司供给的钢材量与工程实际使用量有较大差异的问题。国途公司认为嘉善县凝溪公路（天凝段）工程仅使用荣梁公司供给72.847吨钢材，余下的钢材被俞菊明拉走。这涉及到风险承担问题，在动产的交易中，如合同无相反约定，风险负担的基本规则是交付主义，标的物灭失风险自交付时转移。本案合同履行地是嘉善县凝溪公路（天凝段）工程工地，送货义务由荣梁公司承担，荣梁公司将钢材送至国途公司工地已适当履行义务，钢材所有权及灭失风险同时转移至国途公司，国途公司则应及时履行付款义务，综上，荣梁公司要求国途公司支付695035元货款的诉讼请求，有钢材购销合同、送货单等证据予以证实，应予支持。争议焦点四，运费由谁支付及违约金如何计算问题。在钢材供销合同中荣梁公司、国途公司双方并未对运费进行约定，但却约定合同履行地是嘉善县，由此可断定钢材需由荣梁公司运送至嘉善县才算适当地履行了合同，因此，900元运费应由荣梁公司承担。在钢材供销合同中荣梁公司、国途公司双方约定每批货到即支付全部货款；在国途公司未支付一笔货款的情况之下，荣梁公司连续供应了8批钢材。对证人王某的证词：“当时俞菊明跟荣梁公司讲，要他们先垫钱，以后洪溪大桥的钢材由他们提供，”荣梁公司未提出异议。这是经双方协商对原合同内容的部分变更，违约金应自最后一批钢材送到之日起计算，由于钢材购销合同上约定的违约金计算方式偏高，调整为：以逾期支付的货款为基数，按每日万分之四点二的比例支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：国途公司应支付荣梁公司货款695035元，于判决生效后五日内付清；国途公司应支付荣梁公司逾期付款违约金（以695035元为基数，按每日万分四点二，从2009年8月9日计算至判决生效之日止），于判决生效后五日内付清；驳回荣梁公司要求国途公司支付900元运费的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12151元，减半收取6075.5元，诉讼保全费4770元，合计诉讼费用10845.5元，由荣梁公司承担1364.5元，国途公司承担9481元。
宣判后，国途公司不服上述判决，向本院提出上诉。其上诉称：国途公司并非涉案合同相对人，原审法院判决国途公司支付货款没有事实和法律依据。首先，合同上需方虽记载为国途公司，但国途公司对此并不知情，且合同上也未加盖国途公司的印章；本案工程的实际承包人为俞菊明任负责人的久顺公司（以下简称久顺公司），而上述货物签收人均为俞菊明雇佣人员，荣梁公司的交易相对方为久顺公司，而非国途公司；本案双方在合同中明确约定货到付款，但直至俞菊明失踪后荣梁公司才提起诉讼，其实质是想将风险转嫁给国途公司，这显然违反了公平原则。原审法院审理程序违法。马付根、王某等人的笔录属证人证言，不属人民法院依职权或依申请调查取证范围，原审法院对此予以调取显然不当。本案国途公司起诉时提交的送货单（复印件）和开庭时提交的送货单（复印件）书写明显不一致，因此，在本案中证据原件和复印件不一致的情况下，原审法院仍将上述证据作为认定事实的依据显然违法。原审法院应对合同中约定的违约金条款效力予以审查，并在此基础上确定荣梁公司违约金的请求是否符合约定，而不以荣梁公司的请求为基础，调整违约金的数额。故请求：撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由荣梁公司负担。
被上诉人辩称：俞菊明在和荣梁公司签订合同时提供了涉案的技术资料专用章和项目部印章，并且以涉案工程项目部副经理身份签订合同，这些足以使荣梁公司相信俞菊明有权代表国途公司。荣梁公司在一审开庭时提交了调查取证申请书，因此，原审法院向马付根等作调查笔录的程序是合法的。国途公司在起诉时提交法院的送货单复印件上的签字不清楚，因此，国途公司在上面描写加深之后，又复印了一份，而且荣梁公司在一审质证时也未提出异议，无论复印件如何，本案应以荣梁公司提交的送货单原件作为认定事实的基础。根据双方合同的约定，国途公司应支付的违约金应在总货款的20%以上，因此，荣梁公司在起诉时已经适当调整了违约金的数额，原审法院在此基础上再次予以调整也并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，国途公司的上诉理由不能成立，故请求：驳回上诉，维持原判。
在二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明：本院认定事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点有三，其一，俞菊明以国途公司名义签订合同的行为是否符合表见代理规定；其二，原审法院审理程序是否符合法律规定；其三，原审法院关于违约金的处理是否得当。
关于争议焦点一。
本院认为，荣梁公司有理由相信俞菊明有权代表国途公司，俞菊明的行为符合表见代理的法律特征，由此产生的法律后果应由国途公司承担。一，涉案工地设立的标牌上明确记载俞菊明为涉案工程的项目副经理，该标牌记载的内容对外产生公示的法律后果，荣梁公司有理由相信俞菊明为国途公司的项目副经理；根据国途公司和业主单位嘉善县天凝镇人民政府签订的合同协议的记载，俞菊明是以国途公司代理人的身份代表国途公司签订上述合同的，这进一步印证了俞菊明为国途公司项目副经理的身份；国途公司虽然提供其与俞菊明任负责人的久顺公司签订工程项目内部承包合同，并以此证明涉案工程实际施工人为久顺公司，并应由该公司承担相应的付款责任，对此，本院认为，这属双方间内部关系，与本案无涉，该协议书并不能免除国途公司对外民事责任的承担。二，国途公司虽然在一审中提交了有关涉案工程项目部的印章，并要求以此作为评判其他印章真伪的标准，对此本院认为，国途公司提供的印章系其单方制作，显然不能作为鉴定样本，如果鉴定也应以国途公司在与业主单位往来资料中使用的印章为准，国途公司现并无证据否认涉案印章的真实性，本院对此不予支持；国途公司在与业主单位往来资料中均使用了涉案项目部的印章，而且这些资料上还有国途公司项目经理周斌的签字，因此，在无相反证据的情况下，可以初步确认涉案印章的真实性；本案合同上、送货单上均加盖了该印章，荣梁公司据此足以相信俞菊明有权代表国途公司。三，本案双方签订的合同上明确载明供方为荣梁公司，需方为国途公司，需方的代理人为俞菊明，由此可以确认荣梁公司认可的买卖合同相对方为国途公司。根据涉案的送货单及货物签收人马付根等人的陈述可以确定荣梁公司已实际供应了货物；更何况，国途公司亦认为根据理论测算涉案工程在当时确实存在70余吨的钢材缺口，由此可以进一步证实荣梁公司向国途公司交付钢材的事实。至于国途公司认为送货单的复印件和原件不一致的问题，本院认为荣梁公司对此也给予了解释，该解释具有一定合理性，可予采信，但最重要的是，涉案送货单原件上亦加盖了涉案项目部的印章，这是本院认定送货单真实性的主要依据，在国途公司未提供相反证据的情况下，应以送货单作为认定事实的依据。
关于争议焦点二。
本院认为，原审法院为查清送货单上的签收人真实身份及荣梁公司是否实际向国途公司供应钢材等事实，向马付根等进行调查了解情况，其做法并无不妥。更何况，送货单上国途公司项目部印章，才是本院认定送货单的真实性及荣梁公司已向国途公司供货的事实的依据。国途公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。
本案合同中约定的违约金条款是双方当事人合意一致的结果，况且，国途公司在一审中并未对违约金条款提出异议，因此，本院对违约金条款的效力问题不予审查。荣梁公司在起诉时认为双方在合同中对违约金约定过高，并以合同约定的违约金为基础，对违约金数额予以调整。原审法院认为荣梁公司请求的违约金数额仍过高，并基于公平的考虑，作了有利于国途公司的调整，处理得当。国途公司的该上诉理由，显然不能成立。综上分析，国途公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求不应予以支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12151元，由浙江国途交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 安玉磊
二〇一〇年三月十一日
书 记 员 朱 悦