浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第838号
上诉人（原审被告）施经资。
委托代理人张培良，浙江井朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）池长海。
委托代理人吴益群，浙江雅河律师事务所律师。
原审被告：施经盾。
上诉人施经资因雇员受害赔偿纠纷一案，不服平阳县人民法院（2010）温平水民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告施经资和被告施经盾系胞兄弟。施经资的工场与施经盾新建楼房为同幢建筑物。2009年2月，施经资通过中介所启用池长海，作为自己开办工场内的电焊工。2009年3月26日上午，池长海来到施经资工场，后又到了施经盾家所建楼房二层处往楼上吊拉水泥。当天上午8时30分许，在拉水泥的过程中，因吊装水泥的绳子突然折断，池长海从二楼坠落。池长海受伤后，被他人送到平阳县中医院抢救，后又转到温州医学院附属第一医院、平阳县第二人民医院住院治疗。池长海为治疗伤情共支出医疗费84813.37元，其中施经资已垫付医疗费66010.49元，池长海自己支出18802.88元。另外，施经资预借给池长海2000元、代付护理费4890元。池长池父亲名池昌荣，1933年11月23日出生；母亲名林细莲，1941年10月25日出生。池长海有兄弟姐妹共五人。本案在审理中经委托鉴定，温州律证司法鉴定所出具的鉴定意见书载明：池长海高坠致L1爆裂性骨折伴不全瘫、左侧髂骨及耻骨支骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、右胫骨远端骨折等，行L1椎体骨折内固定术的伤残等级评定为玖级；遗有左腕关节活动功能大部分丧失的伤残等级评定为玖级；遗有左踝关节活动功能大部分丧失的伤残等级评定为玖级；遗有左髋关节活动功能部分丧失的伤残等级评定为拾级；遗有右踝关节活动功能部分丧失的伤残等级评定为拾级。其伤残等级综合评定为捌级。被鉴定人后续内固定拆除费用预计约为14000元，或建议按实际具体发生为准。被鉴定人一期治疗的误工期限为受伤之日起至首次鉴定前一日为止，护理期限为住院时间，营养期限拟为叁个月；二期治疗的误工、护理和营养期限分别拟为贰个月、壹个月和壹个月。被鉴定人护理信赖程度属自理。被鉴定人住院时间276日，为合理住院时间。被鉴定人送检票据费用总计82436.51元，其中伙食费902元，不属医疗费范围；与外伤治疗无关的药物费用297.60元；其余81236.91元与外伤所致疾病治疗相关联，为合理医疗费用。
原判认为，施经质于2009年2月通过中介所雇佣池长海从事电焊工工作，当事人对此事实均无争议，双方形成了雇佣关系。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。池长海受雇期间平时均在施经资的工场内从事劳务活动，在事发当天，池长海先来到施经资的工场上班，然后到施经盾的建房现场帮忙吊拉水泥，应推定为池长海是得到施经资的指派，否则无法解释池长海如何会到不相识的施经盾建房处吊拉水泥的事实。同时，施经资和施经盾兄弟两人的房子相邻，客观上也具备了被告施经资让原告除从事雇员的一般工作内容以外再做其他工作的时空上的便利条件。池长海受伤时不是直接从事电焊工作所致属实，但池长海系受命于施经资的指令从事吊装水泥工作是合理的解释，况且建房人恰是施经资的胞兄弟，故事故的发生仍应认定于池长海是在从事雇佣活动中所致，施经资作为雇主依法应负赔偿责任。原告的合理损失认定为：医疗费18802.88元、误工费71元×285天／元（从受伤之日至第一次鉴定前一日止为225天，另应加上二期治疗误工期二个月）＝20235元、护理费71元×276天／元（依据律证司法鉴定所出具的意见书载明住院时间为准）＝19596元、住院伙食补助费30元×276天／元＝8280元、残疾辅助器具费用1000元（以第一次鉴定意见为准）、被扶养人生活费7213.44元（池昌荣的赡养费为7072元×30%÷5人×5年＝2121.6元，林细莲的赡养费为7072元×30%÷5人×12年＝5091.84元）、营养费8000元、残疾赔偿金9258元×20年×30%＝55548元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费14000元、第一次司法鉴定费3200元、交通费3000元。以上合计173875.32元，应减去鉴定意见书中载明的伙食费902元和外伤治疗无关的药物费用297.60元，并扣除施经资代付的护理费4890元和池长海预借款2000元，尚剩165785.72元。施经资已垫付的医疗费部分，原告起诉时并未列入赔偿请求，故不再予以退还。被告施经资辩解未指派池长海为施经盾建房从事劳务工作的理由不足，不予采信，如施经资认为其哥施经盾亦有民事责任，因与本案不属同一法律关系，本案不作认定和处理，但施经资可在承担本案的赔偿责任后另行主张权利。施经盾在本案中非池长海的雇主，目前亦无证据表明施经盾与池长海之间存在其他法律关系，施经盾在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告施经资应于本判决生效后十日内赔偿原告池长海医疗费等合计165785.72元；二、驳回原告池长海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4933元，减半收取2466.50元，由池长海负担660元，由施经资负担1806.50元。本案经鉴定费用3420元，由池长海和施经资各负担1710元。
宣判后，施经资不服，上诉称，一、原判认定池长海到施经盾的建房现场帮忙吊拉水泥，是得到上诉人的指派是错误的。二、原判对被上诉人患有精神分裂症这一情节并没有认定。被上诉人系服刑人员，根据（2007）精院鉴字第47号犯罪疾病伤残鉴定，被上诉人患有精神分裂症，被保外就医。三、原判对赔偿项目及数额的认定也是错误的。一审认定精神损害抚慰金15000元，营养费8000元赔偿数额过高。此外，在被上诉人住院期间，被上诉人就亲自多次到上诉人家闹事，因此，上诉人有理由认为，原判所认定被上诉人住院276天是缺乏事实根据的，是错误的。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人池长海的委托代理人在二审询问中答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二、被上诉人的精神现在是正常的。三、关于赔偿项目与金额，有鉴定结论为依据，原判并无错误。
原审被告施经盾在二审询问中答辩称，该属于自己承担的责任自己就承担。
在二审中，上诉人提供“罪犯疾病伤残鉴定书及浙江省第一监狱取保人函”以及“工资单”，欲证明被上诉人系患有精神分裂症的服刑人员，被保外就医，被上诉人月工资1200元。被上诉人认为上述证据材料不属于二审新证据，并拒绝质证。原审被告施经盾未发表意见。本院认为，上诉人提供的上述证据材料均不属于二审程序中的新证据，且不影响本案实体处理，本院依法不予认定。
经审理查明，根据双方当事人陈述以及原判确认的证据，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人池长海受雇于上诉人施经资而遭受人身损害的事实是否清楚；二、原审对精神抚慰金等赔偿项目及金额的计算是否正确。关于争议焦点一，根据在一审中证人池昌阜的证言以及上诉人施经资在一审答辩中的陈述，再结合事故发生的过程与案发现场情况，应当认定池长海是受雇于上诉人施经资而受伤。原审通过对证据的综合分析与判断，客观地认定被上诉人池长海是得到上诉人施经资的指派，其在认证方面是合法的。上诉人称原判对上述事实认定错误，因理由不充分，本院不予采纳。关于争议焦点二，被上诉人池长海因本起事故身体遭受多处受伤，其中有三处均被评定为玖级伤残，另有二处均被评定为拾级伤残，其伤残等级综合评定为捌级，故原判确定精神损害抚慰金为15000元，是合法有据的。原判所确定的营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费等其余项目与金额，均有病历发票和司法鉴定书为依据，经本院审定，都是合理的。上诉人施经资的其余上诉理由也不充分，本院不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理基本得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4933元，由上诉人施经资负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年八月十七日
书 记 员 姜 益