浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2087号
上诉人（原审原告）：广州腾科网络技术有限公司杭州分公司。
负责人：唐慧。
委托代理人：孙轶学。
委托代理人：朱文惠。
被上诉人（原审被告）：韩丽萍。
委托代理人：隋正磊。
上诉人广州腾科网络技术有限公司杭州分公司（以下简称腾科杭州分公司）因与被上诉人韩丽萍劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月13日，韩丽萍进入腾科杭州分公司工作，岗位为市场部经理，负责公司的招生及培训工作，但腾科杭州分公司未与韩丽萍签订劳动合同。2012年6月20日，韩丽萍以不适应公司各项制度规章为由，通过电子邮件形式向腾科杭州分公司发送了离职申请，并表示“关于离职，我会给大家一个缓冲，待到7月9号前，把杭职的事情落定，对这个项目有始有终”。腾科杭州分公司对此未作出批准离职的书面回复。之后，韩丽萍继续在腾科杭州分公司上班至2012年12月6日，腾科杭州分公司亦继续为韩丽萍缴纳了该期间的社会保险并发放了2012年11月之前的工资。2012年12月6日，因韩丽萍提出请假，腾科杭州分公司不予同意，并要求韩丽萍办理工作交接手续。之后，韩丽萍未再到腾科杭州分公司上班。2013年1月25日，韩丽萍以腾科杭州分公司拖欠劳动报酬为由向腾科杭州分公司寄送了解除劳动合同通知书，腾科杭州分公司于2013年1月26日签收。2013年1月30日，韩丽萍向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、腾科杭州分公司支付韩丽萍2012年9月提成2920元、10月底薪提成5824元、11月底薪4000元；二、腾科杭州分公司支付韩丽萍2011年8月至2012年11月期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分109036.82元；三、腾科杭州分公司支付韩丽萍解除劳动合同经济补偿金12143.73元。2013年3月14日，该委裁决：腾科杭州分公司支付韩丽萍2012年11月份工资4000元、2011年7月13日至2012年6月13日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分44000元、解除劳动合同经济补偿金10764.36元，合计58764.36元。腾科杭州分公司不服该裁决，遂于2013年3月28日提起诉讼，请求判令：腾科杭州分公司不支付韩丽萍2012年11月份工资4000元、解除劳动合同经济补偿金10764.36元、2011年7月13日至2012年1月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，并由韩丽萍承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，韩丽萍离职前十二个月的平均工资为7176.24元，其中基本工资为4000元，其余部分为提成。
原审法院认为：韩丽萍虽然在2012年6月20日向腾科杭州分公司发送了离职申请，但之后韩丽萍继续在腾科杭州分公司上班，腾科杭州分公司也为其正常发放工资及缴纳社会保险，可见双方的劳动关系并未因韩丽萍申请离职而解除。之后，腾科杭州分公司在2012年12月6日因不同意韩丽萍请假而要求韩丽萍办理工作交接手续，并认为此项决定是对韩丽萍2012年6月20日离职申请的延续，但事实上，腾科杭州分公司的上述行为构成其向韩丽萍提出解除劳动合同的意思表示，而韩丽萍在收到该要求后即未再到腾科杭州分公司处上班，也未向腾科杭州分公司提出异议，应视为双方协商一致解除劳动合同，双方的劳动关系自2012年12月7日起解除。根据我国劳动合同法第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故腾科杭州分公司应当向韩丽萍支付解除劳动合同的经济补偿金10764.36元（7176.24元／月×1.5个月）。同时，因腾科杭州分公司未能提供证据证明其已向韩丽萍支付了2012年11月份工资，其还应向韩丽萍补足2012年11月份的工资4000元。腾科杭州分公司自韩丽萍2011年6月13日入职后一直未与韩丽萍签订书面劳动合同，其应当自2011年7月13日至2012年6月12日期间向韩丽萍支付双倍工资。腾科杭州分公司认为韩丽萍要求支付2011年7月13日至2012年1月13日期间双倍工资不足部分的请求已超过一年的仲裁时效，但该仲裁时效的起算点应为用工之日起满一年的当日（即视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同之日），韩丽萍可于2012年6月13日起一年内就2011年7月13日至2012年6月12日期间的双倍工资提出仲裁申请，现韩丽萍于2013年1月30日提出仲裁申请，并未超过仲裁时效。故腾科杭州分公司的主张不成立，其应当向韩丽萍支付2011年7月13日至2012年1月13日期间的双倍工资不足部分，连同2012年1月14日至2012年6月12日期间的双倍工资不足部分，共计44000元（4000元／月×11个月）。至于韩丽萍在仲裁时主张的2012年9月、10月提成，其在仲裁裁决驳回后并未向法院起诉，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年6月4日判决：一、腾科杭州分公司支付韩丽萍2012年11月份的工资4000元、2011年7月13日至2012年1月13日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分44000元、以及解除劳动合同的经济补偿金10764.36元，合计58764.36元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回腾科杭州分公司的诉讼请求；三、驳回韩丽萍的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由腾科杭州分公司负担。
宣判后，腾科杭州分公司不服，向本院提起上诉称：腾科杭州分公司提供的《员工入职登记表》、《保密协议书》、往来电子邮件等书面载体约定了韩丽萍的工作岗位、劳动报酬等劳动合同的主要内容，明确了双方的权利和义务，具备了劳动合同的实质要件，故应视为双方已经签订书面劳动合同。腾科杭州分公司无需向韩丽萍支付未签书面劳动合同的双倍工资。原审法院将要求办理工作交接手续等同于提出解除劳动合同的意思表示是错误的，本案是韩丽萍违法单方解除劳动合同，腾科杭州分公司无需向其支付经济补偿金。韩丽萍的月基本工资远低于4000元，原审认定其月基本工资为4000元及离职前12个月平均工资为7176.24元错误。原审关于未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效错误，应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。请求二审法院撤销原判第一-
三项判决，依法改判腾科杭州分公司无需支付韩丽萍2011年11月工资、2011年7月13日至2012年6月13日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分款项及解除劳动合同的经济补偿金；由韩丽萍承担全部诉讼费用。
上诉人腾科杭州分公司在二审中提交以下证据：1、《员工入职登记表》一份；2、《保密协议书》一份；证据1、2证明《员工入职登记表》、《保密协议书》等书面载体明确记载了韩丽萍的工作岗位、劳动报酬、入职时间、保密义务等劳动合同的主要内容，符合《劳动合同法》规定的书面形式，证明腾科杭州分公司与韩丽萍之间已签订了书面形式的劳动合同，腾科杭州分公司无须支付双倍工资的差额部分；3、《请（领）款单》一份，证明2012年7月，腾科杭州分公司转入韩丽萍帐户的资金中有3530.88元为腾科杭州分公司补发的单位应缴纳的社保款项（韩丽萍此前垫付），不属于韩丽萍的工资性收入，在计算韩丽萍工资收入时应予扣除；4、《工作报销费用明细表》及《报销单》，证明2012年1月以来，腾科杭州分公司转入韩丽萍帐户的资金中有10809元为韩丽萍报销的工作费用（包括交通费、通讯费、讲座费、广告制作费等），不属于韩丽萍的工资性收入，在计算韩丽萍工资收入时应予扣除。（以上证据均为复印件）
被上诉人韩丽萍在二审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩丽萍在二审中未提交新证据。
上诉人腾科杭州分公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人韩丽萍认为均不属于二审中的新证据，不同意质证。本院认为，上述证据均形成于一审庭审之前，腾科杭州分公司应在一审中提交，在二审中提交，不属于二审程序中的新证据，且被上诉人不同意质证，本院不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”腾科杭州分公司主张其已经与韩丽萍签订了书面劳动合同，但未能提供有效证据予以证实，即使腾科杭州分公司在二审中提交的《员工入职登记表》、《保密协议书》真实有效，也并不具备上述法律规定的劳动合同所应具备的条件，故腾科杭州分公司应对此承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年，仲裁时效应从用人单位与劳动者补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，腾科杭州分公司自用工之日起满一年未与韩丽萍订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限的劳动合同。故韩丽萍主张未签劳动书面合同二倍工资差额部分的仲裁时效应从用工之日起满一年的次日即2012年6月13日开始计算一年，至韩丽萍2013年1月30日提出劳动仲裁，并未超过仲裁时效。故腾科杭州分公司应向韩丽萍支付未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分。关于韩丽萍的月工资收入及离职前12个月的平均工资，在原审中，腾科杭州分公司已经自认韩丽萍的月工资组成为底薪4000元加提成，认可韩丽萍离职前12个月的平均工资为7176.24元，故原审据此认定并无不当，腾科杭州分公司所提异议本院不予采信。韩丽萍虽于2012年6月20日向腾科杭州分公司提交了离职申请，但腾科杭州分公司并未予明确回复，且之后韩丽萍继续在腾科杭州分公司工作，腾科杭州分公司也继续为其缴纳社会保险并发放了2012年11月之前的工资，故双方的劳动关系在韩丽萍提交离职申请后并未解除。2012年12月6日，因韩丽萍提出请假，腾科杭州分公司不同意，并要求韩丽萍办理工作交接手续。对此时办理工作交接手续的含义，腾科杭州分公司在原审中已经作出解释，就是让韩丽萍离职的意思。而之后韩丽萍未再上班，也未提出异议，视为韩丽萍同意解除，故原审认定双方劳动关系自2012年12月7日起协商解除并无不当。腾科杭州分公司应向韩丽萍支付解除劳动合同的经济补偿金。腾科杭州分公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州腾科网络技术有限公司杭州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月二十日
书记员 王勤