江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终28号
原公诉机关江西省XX人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1972年12月21日出生汉族，XX人，小学文化。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年9月22日被XX公安局取保候审，现在家候审。
XX人民法院审理XX人民检察院指控原审被告人李某某犯非法占用农用地罪一案，于2016年1月13日作出（2015）栗刑初字第225号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月1日，XX政府为XX安置点制定实施方案，明确提出以XX政府负总责的原则，XX政府为实施移民搬迁集中安置点的建设主体，XX村委会协助XX政府的土地征收工作。2013年6月份，XX村基本完成在XX村5组及明星8组的土地征收工作。在未得到XX发展和改革委员会、国土局、规划局、环保局、质量监督局等部门的批准下，XXXX村委会主任即被告人李某某以村委会的名义，擅自开始土地平整工作并且聘请刘某某承包建设主体大楼等工程。2013年7月29日，XX国土资源局责令XXXX村村委会停止违法行为。接到XX国土资源局责令违法通知书后，被告人李某某并未按要求停止工程建设。2013年8月23日，XX政府以在XX村建设整体搬迁项目安置区请求XX发展和改革委员会立项。2013年9月9日，XX国土资源局向XX政府出具了违法用地进行整改函。2013年9月10日，XX发展和改革委员会同意备案，并要求项目建设单位到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理相关手续，项目建设单位执行有关招投标法律法规。被告人李某某在知悉批复后，并未到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理相关手续，也未实施工程招投标工作，而是继续聘请刘某某承建。2014年6月17日，因资金出现困难，XXXX村委会与刘某某签订清算协议，刘某某终止工程建设。后被告人李某某组织当地村民继续实施工程建设。2014年7月21日，经XX土地测绘有限公司对移民安置区及卫生院进行建设用地勘测，移民安置区非法占用耕地8912平方米（折合约13.36亩），卫生院非法占用耕地3705平方米（折合约5.55亩）。
原审法院认为，被告人李某某违反土地管理法规，非法占用耕地、改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人李某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。根据被告人李某某的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关同意矫正的评估情况，对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百四十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人李某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。
上诉人李某某上诉提出：1、其不是非法占用农用地的犯罪主体；2、其非法占用农用地的面积未达到须依法追究刑事责任的法定数量；3、其未收到XX国土资源局下发的责令停止违反行为的通知；4、原审判决违反法定程序及对其处3万元罚金不当。请求二审法院对其免于刑事处罚。
经审理查明：2013年3月1日，XX政府为XX安置点制定实施方案，明确提出以XX政府负总责的原则，XX政府为实施移民搬迁集中安置点的建设主体，XX村委会协助XX政府的土地征收工作。2013年6月份，XX村完成在XX村5组及明星8组的土地征收工作。在未得到XX发展和改革委员会、国土局、规划局、环保局、质量监督局等部门的批准下，XXXX村委会主任即上诉人李某某以村委会的名义，擅自开始土地平整工作并且聘请刘某某承包建设主体大楼等工程。2013年7月29日，XX国土资源局责令XXXX村村委会停止违法行为。上诉人李某某接到XX国土资源局责令违法通知书后，并未按要求停止工程建设。2013年8月23日，XX政府以在XX村建设整体搬迁项目安置区请求XX发展和改革委员会立项。2013年9月9日，XX国土资源局向XX政府出具了违法用地进行整改函。2013年9月10日，XX发展和改革委员会同意备案，并要求项目建设单位到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理相关手续，项目建设单位执行有关招投标法律法规。上诉人李某某在知悉批复后，并未到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理相关手续，也未实施工程招投标工作，而是继续聘请刘某某承建。2014年6月17日，因资金出现困难，XXXX村委会与刘某某签订清算协议，刘某某终止工程建设。后上诉人李某某组织当地村民继续实施工程建设。2014年7月21日，经XX土地测绘有限公司对移民安置区及卫生院进行建设用地勘测，移民安置区非法占用耕地8912平方米（折合约13.36亩），卫生院非法占用耕地3705平方米（折合约5.55亩）。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人荣某某的证言，证明XXXX村5组在建一个移民搬迁安置小区项目，目前已平整了部分土地及在建两栋房屋，一栋已建5层，一栋已建一层。2012年的时候省里的文件就已经下来同意立项，而他是2013年开始担任乡里的城建办主任，当时立项的情况他不清楚，XX政府之前已经打了报告至县政府，但是县政府至今还未批复土地使用许可证，所以XX政府目前还未安排工作人员负责该项目的建设。目前该项目，是由XX村委会负责，具体负责人为村书记周某甲及村主任李某某。2014年9月他和XX国土监察局的工作人员在现场检查时发现目前均是由当地的一些水泥匠等人员在施工，没有进行工程招标。2013年上半年土地就已经开始进行平整工作，经卫星拍摄大约已经平整土地26亩左右，被平整的土地中包含了农用地、林地等性质的土地，但是具体面积他不清楚。是XX村委会私自安排进行土地平整，具体由何人施工他不清楚。
2、证人周某甲的证言，证明他是XX司法所所长，XXXX村5组在建一个移民安置小区项目，他是2013年元月开始分管土地，而该项目之前就立了，当时立项的情况他不清楚，项目启动约在2012年4月份。该项目一直是XX村委会一手经办，该项目的批文都是村委会自己去衔接，并没有经过他这里。目前是由XX村委会负责，村书记周某甲及主任李某某。2013年7月份，县国土资源局来调查发现，该项目并未经过有批准权的县级以上人民政府批准就擅自占用土地，并下发了责令停止违法行为通知书，该项目也没到他处报备审批，他将情况在XX政府班子会上提出，但当时未形成集体处置意见及措施。该项目目前仍在施工，XX政府于2013年8月23日向XX发改委呈请过该项目的立项报告，但该报告未经过他这，是村委会与乡政府办公室直接联系。
3、证人刘某某的证言，证明他承包过XXXX村的一个移民工程，是2013年6、7月份开始承建的。他是从XXXX村得到的承包合同，村上的操办人是李某某，是XX村村长。他没有参与XX村移民工程之前的土地平整，土地平整都是李某某安排做的，他没有参与。XX村移民工程所占用的土地没有任何土地批准手续。所占用的土地有水田、粮田、旱田、山土等性质的土地。具体面积他不清楚，他是在李某某平整好土地开始建房子。当时他只承建了两栋房子，一栋建了三层，一栋建了四层。当时他们签订了合同，现在合同已经被毁了。他本人没有建设资质，是借用昌泰公司的建筑资质，但没有提供给XX村。
4、证人易某某的证言，证明XX村安置移民项目是从2013年2月份左右启动的，土地平整是在2013年7、8月份开始平整的。XX村安置移民项目平整的土地包括了8.4亩粮田，还有大部分山岭，具体面积他不清楚。这些都是从XX村村民手中征用来的，征用来的粮田和山岭都用来建设XX村安置移民项目，即盖楼房。目前，一栋八层的楼房在封顶建设中，一栋四层楼房已经封顶了，两栋八层楼房目前建到了五层，还有两栋八层楼房目前只建设到两层。XX村安置移民项目建设所占的粮田、山岭等土地没有得到县级以上人民政府或是国土资源局的批准。土地平整是村主任李某某喊挖机、拖土车进行平整的，没有承包给其他人。建设的资金他不知道哪里来的，只知道李某某自己私人垫了很多钱。
5、证人周某已的证言，证明该项目土地平整是由村长李某某请来的挖机队伍进行施工的，资金来源主要是李某某个人筹措以及政府拨款，该项目由李某某负责。该项目最初是由刘某某及其施工队承建，约是2014年上半年因为资金问题未继续承建。之后由村委会接手，李某某请了一些施工队来继续建设。
6、证人周某甲的证言，证明2013年9月份，县发改委同意了该项目备案。2013年6月份开始征地，XX村5组征地约18亩（其中耕地约5亩），旱田1.2万每亩，水田3万每亩，山岭4000元每亩，征地款由村委会自筹并垫付。2013年下半年开始动工建设，目前建设了4栋。项目预计投资1500多万元，目前投资了近1000万元。项目资金的来源，省财政厅、扶贫办拨款90多万元，购房村民出资约60万元，余下的均是李某某主任自筹。目前项目未办理任何证件手续就进行了施工。因为他们到过国土、环保等部门，将申报材料提交了，因为县政府发了文件，要求推进整体移民搬迁加快城乡发展一体化，他们才会想边建设边办理相关证件手续，因此才未办理任何证件手续情况下进行施工。2013年、2014年XX国土资源局对该项目进行了责令停改。
7、证人林某某的证言，证明他购买了XX村移民安置小区的住房，支付定金一万元，是2014年下半年支付的。
8、接受证据清单及移送案件通知书，证明XX国土资源局对本案核查后移交XX公安局立案侦查。
9、XX国土资源局调查报告，证明XXXX村委会占用村集体土地21.2亩（其中耕地面积14.8亩）建移民安置区，目前已建成一栋五层（共3750平方米安置楼房），其余土地也已平整。该项目是XXXX村整体移民搬迁安置小区项目，属XX县委、县政府移民安置重大项目，已在江西省移民办备案，并得到XX发改委同意。项目总占地面积需48.3亩，其中安置房建设用地14亩（安置户118户），医院建设用地9亩，文化广场建设用地8.3亩，生态湖建设用地14亩，空地绿化用地3亩，总投资1582万元。该项目用地未经有批准权限的县级以上人民政府批准，属于非法占用土地的行为。经核对XX土地利用总体规划，不符合土地利用总体规划。
10、XX国土资源局立案呈批表及整改函，证明XX国土资源局于2013年9月9日书面建议XX人民政府制止XXXX村委会继续破坏基本农田的行为，对破坏的土地进行复耕，到期将进行验收。
11、XX国土资源局提供的照片，证明建设土地平整的情况。
12、XX国土资源局出具的被告人李某某的询问笔录，证明2013年7月29日前，XXXX村在没有任何批复文件的情况下，就已经对涉案的土地进行了平整，当时也未办理任何手续。
13、XX土地测绘情况，证明受XX国土资源监察大队的委托，XX土地测绘公司对XX卫生院拟征收土地权属、类别及面积进行了汇总，总面积5260平方米，其中水田1785平方米，旱地1920平方米，林地64平方米，田坎406平方米、村庄1085平方米。XX总体移民安置区地块拟征收土地权属、类别及面积汇总，总面积10438平方米，其中水田8912平方米，林地263平方米，沟渠204平方米，田坎994平方米，村庄65平方米。
14、土地征用合同及领条，证明涉案土地的征用情况及补偿情况。
15、清算协议及领条，证明XXXX村与刘某某进行工程结算的情况。
16、XX发改委备案通知及开展前期工作函、XX人民政府的请求立项报告、XX扶贫和移民办公室关于批复XX2014年整体搬迁项目安置区意见，证明2013年8月5日，XX扶贫和移民办公室批复XX2014年整体搬迁项目安置区意见，建议将安置点设在XXXX村。2013年9月2日，XX发改委在收到XX人民政府报来《关于请求2014年XXXX村整体移民搬迁安置小区立项的报告》后，对项目规模、项目投资、项目选址及项目外部条件进行了确定，要求在项目建设开工前到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理相关手续，待各项条件具备后，再予以正式立项核准。
17、XX党政办公室关于2013年XX扶贫移民XX小区安置点征地实施方案，证明XX对XX小区安置点征地情况部署，在2013年5月底完成土地征用工作，由乡政府负总则的原则，乡政府为实施移民搬迁集中安置点的建设主体，XX村委会协助乡政府在规定时间内完成建设安置区所需用地的征收工作。
18、村委会会议记录，证明XX村委会分别于2013年3月20日、6月30日召开会议，讨论村部建设情况及提供场所建设长平卫生院、文化广场的建设、村部活动中心的建设情况。
19、现场照片，证明现场的具体情况。
20、XX政府关于XXXX村湘赣边工业园区安置点违法用地的情况说明，证明XX村违法用地的情况。
21、抓获经过，证明上诉人李某某系被传唤归案。
22、行政处罚决定书，证明2010年12月28日，上诉人李某某因殴打他人，被XX公安局行政拘留十日。
23、常驻人口信息登记表，证明上诉人李某某的基本身份情况，作案时已达到刑事责任年龄。
24、当选证书，证明上诉人李某某系XXXX村民委员会主任。
25、XX村会议记录，证明XX村建设扶贫移民项目的工作安排及村委会讨论情况。
26、江西省扶贫和移民办公室关于下达2014年搬迁移民扶贫计划的通知、XX人民政府办公室关于请求解决XXXX“三冲二排”地质灾害避灾移民项目的报告、关于成立XX推进整体移民搬迁加快城乡一体化工作领导小组的通知、关于请求解决长平卫生院XX分院建设资金的报告，证明XX村在建设扶贫移民项目过程中的其他手续情况。
27、原审被告人李某某供述，2013年XX村村委会考虑到一些居民居住在山岭内的村民生活不方便，于是他将情况口头汇报到XX政府，希望政府能出台政策让这些村民从山上搬迁下来，XX政府于2013年5月23日上报了请示文件《关于请求解决上栗XXXX村“三冲二排”地质灾害避灾移民项目的报告》至萍乡市发改委。2013年9月10日，XX政府就收到县发改委《关于2014年XXXX村整体移民搬迁安置小区项目备案的通知》同意了该项目的备案。项目主要建设内容及规模：该项目占地面积48.3亩，安置房建设用地14亩，医院建设用地9亩，文化广场建设用地8.3亩，生态湖建设用地14亩，空地绿化用地3亩，移民建房118户。项目总投资及资金来源：概算投资1582元，资金来源：自筹。项目外部条件：项目建设单位在项目开工前凭此通知到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理相关手续，项目建设单位要严格执行项目主体工程与环保、安全生产设施同时设计、同时施工、同时投产使用的制度，认真执行有关招投标法律法规，认真落实节能减排措施。该项目于2013年6月份开始，村委会开始在XX村5组开始征地，征地约18亩（其中耕地约6亩），当时旱田征地款约1.2万每亩，水田征地款3万每亩，山岭约4000元每亩，征地款由村委会垫付，已全部支付到位。2013年6月份征地完成后，开始建造安置住房，至今建造了四栋分别2、2、4、6层的电梯住房，共计占地面积3亩（约2000多平方），文化广场水泥坪已经建成，占地约7亩。全部共计征地17.545亩，共支付征地款308830元。XX村委会由他负责该项目，2013年6月份土地征收完成后，经过XX村委会村民代表大会讨论决定后，他安排了挖机对征收的土地全部进行了平整，之后由他联系刘某某的施工队进行房屋建造，图纸设计是由村委会出钱请萍乡市设计院设计的，共计建造4栋，每栋8层的电梯住宅楼。但是由于项目工程款的问题，刘某某在2013年11月份就没有承建了，刘某某共计建造了两栋2层共计3571平方的建筑面积，之后改由村委会自行组织当地的施工队伍进行施工建造，持续至今，目前，该项目已经投资了700多万元。平整土地的土方工程没有具体承包给任何人，都是由他电话联系本地的挖机、铲车，未签订工程合同，当天完成多少就按工程量付工程款。该项目没有到环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等部门办理任何手续。该项目于2014年4月3日，接到江西省扶贫和移民办公室的文件，2014年搬迁移民计划已经省政府批准，但是具体建设项目没有获得专门立项。他代表村委会到过环境保护、国土资源、建设、城市规划、质量监督等相关部门咨询过办理相关手续的情况，但是办理手续需要经费，村委会之前垫付了征地款，所以没有钱去办理手续，因此项目各部门的手续都未办理，当时县政府也成立了整体移民搬迁加快城乡发展一体化工作领导小组，为了积极响应号召，村委会当时已经联系好了施工队伍，因此就在没有立项、没有办理任何手续的情况下进行了施工。项目的资金来源：村民集资约60万元，2014年中秋节前江西省财政厅、扶贫办拨款约96万，余下的均是他私人垫付。该项目没有进行过招标，因为按规定要手续齐全，项目才能招标，因此就未进行招标。目前安置住房楼仍在施工建设中，省里于2014年12月30日前要对安置住房进行验收，因此他们也没有停工的意思。2013年期间XX国土资源局对该项目进行了实地调查，对他本人进行了询问，并且下发了责令停改书。
以上证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人李某某提出其未收到XX国土资源局下发的责令停止违反行为的通知的上诉意见。经查，上诉人李某某在侦查机关供述2013年期间XX国土资源局对该项目进行了实地调查，对其进行了询问，并且下发了责令停改书。XX国土资源局土地管理公文送达回证证实上诉人李某某于2013年7月29日签收了XX国土资源局责令停止违法行为通知书。上诉人李某某提出的该上诉意见与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某某违反土地管理法规，非法占用耕地、改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人李某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。关于上诉人李某某提出其不是非法占用农用地的犯罪主体的上诉意见。经查，2013年3月1日，XX政府为XX安置点制定实施方案，明确提出以XX政府负总责的原则，XX政府为实施移民搬迁集中安置点的建设主体，XX村委会协助XX政府的土地征收工作。2013年6月份，XX村完成土地征收工作。上诉人李某某在未得到国土局等部门的批准下，擅自开始土地平整工作并且聘请刘某某承包建设主体大楼等工程。2013年7月29日，XX国土资源局责令XXXX村村委会停止违法行为。上诉人李某某接到XX国土资源局责令违法通知书后，并未按要求停止工程建设。本院认为，虽然XX政府要求XX村委会协助XX政府的土地征收工作，但上诉人李某某未经国家土地管理机关审批，并报经人民政府批准，擅自占用耕地改变被占用土地用途，其行为已构成非法占用农用地罪，上诉人李某某符合非法占用农用地罪的适格主体。上诉人李某某提出的该上诉意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人李某某提出其非法占用农用地的面积未达到须依法追究刑事责任的法定数量的上诉意见。经查，XX长平总体移民安置区及卫生院地块勘测定界技术说明，证实受XX国土资源监察大队的委托，XX土地测绘公司对长平卫生院拟征收土地权属、类别及面积进行了汇总，总面积5260平方米，其中水田1785平方米，旱地1920平方米，林地64平方米，田坎406平方米、村庄1085平方米。XX总体移民安置区地块拟征收土地权属、类别及面积汇总，总面积10438平方米，其中水田8912平方米，林地263平方米，沟渠204平方米，田坎994平方米，村庄65平方米。且有土地征用合同及领条、上诉人李某某在侦查机关的供述等证据予以证实。在原审庭审过程中，上诉人李某某对上述证据均无异议。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，上诉人李某某非法占用耕地已达到“数量较大”的定罪标准。上诉人李某某提出的该上诉意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人李某某提出原审判决违反法定程序及对其处3万元罚金不当的上诉意见。经查，原审庭审已质证的接受证据清单及移送案件通知书证实本案是经XX国土资源局在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪，依法移送XX公安局立案侦查。根据刑法规定，非法占用农用地罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。上诉人提出的该上诉意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余向阳
审 判 员 黄长林
代理审判员 尹淑艳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 彭安琪