杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上民初字第1027号
原告：杭州集一装饰有限公司。
法定代表人：周建华。
被告：马晓萍。
委托代理人：姜小明。
原告杭州集一装饰有限公司（以下简称集一公司）与被告马晓萍装饰装修施工合同纠纷一案，本院于2009年8月24日立案受理，依法由审判员李亚军适用简易程序，于2009年9月17日公开开庭进行了审理。原告集一公司的法定代表人周建华、被告马晓萍及其委托代理人姜小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告集一公司起诉称：原、被告双方于2008年10月22日签订装修施工合同一份，合同价款为31983元，并明确规定了付款数额和双方责任。合同约定：合同签订开工后，甲方（被告）支付总价款的35%，计11194元，但被告只付了11000元，少付194元，是被告违约付款。合同第六条约定：在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时应提前与乙方（原告）联系，在签订《工程项目变更单》后方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的由甲、乙双方商定。凡甲方私自与工作人员商定更改施工内容后引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。施工中，甲方家人花言巧语骗取乙方人员为她增加项目施工，并一再口头承诺事实所做的项目会付款的，却迟迟不付增加项目款。至2009年5月，案外人徐航为被告支付了3000元，至今还有增加项目款未付清。原告的诉讼请求为：1、依法判令被告承担因不按合同付款应支付的违约金3198元；2、判令被告支付合同预算以外的增加款项2149元。
被告马晓萍答辩称：一、原告起诉的违约金没有事实依据。合同约定的总价款被告已经全部支付，而且已经多支付了917元。上城法院（2009）杭上民初字第567号判决书已经认定被告是依约履行，并支付了装修款34000元，不存在被告违约的情形。二、对于原告诉讼请求中的增加项目工程款，增加项目工程应有双方的签字认可，现原告提交的证据并不能体现这一点。涉案合同明确是包工包料，该合同已经履行完毕，不存在装修工程量的增加。
原告集一公司为证明其主张的事实，在举证期限内提交了下列证据：
1、装修合同，证明被告第一期款项少付194元，证明被告违反合同约定，应支付违约金；
2、合同施工内容表，证明原告的实际施工内容；
3、增加项目表，证明原告为被告做的增加项目工程；
4、证人袁某、蔡某的工程量情况表及庭审证言2份，证明原告为被告所做的增加项目包括：两扇房门和门套、破床翻新、小孩床一张、小孩房书柜增加面积、进门鞋柜增加面积、破门修理、打掉原先防盗门、防盗门粉刷、卫生间门打掉及缝补、浴房位置加宽、塑钢窗窗洞缝补、厨房门门套、主房小孩房门套、线槽填补、阳台门修改等。
被告马晓萍为证明其主张的事实，在举证期限内提交了下列证据：
1、杭州市上城区人民法院（2009）杭上民初第567号案件判决书，证明被告已经依约履行付款义务；
2、杭州市中级人民法院判决书，证明中院对被告提交的合同施工内容表和增加项目表不予认定；
3、（2009）杭上民初第567号案件卷宗中的收条4份、庭审笔录1份，证明被告已支付原告34000元装修款，且原告已经收到的事实。
上述证据经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：
1、关于原告集一公司提交的证据
被告对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，总价款是33083元，被告实际支付34000元，已经超额支付917元；对证据2的真实性有异议，认为是被告单方行为，不具有证据的效力，对证明对象有异议；对证据3的真实性有异议，认为是原告单方的行为，没有被告的签字，不具有证据的效力，对证明对象有异议；对证据4认为证人是原告的员工，有利害关系，其证言并不能证明原告的证明目的，只能证明在施工过程中有改动和重新返工，但这不等于增加工程量，施工过程中证人是按照图纸施工的，而图纸肯定是原告提供的。
对上述证据本院认为，证据1可以证明双方合同关系等情况，本院对其证据效力予以认定；证据2、3系原告自行编制的工程项目表，未经被告签字或口头认可，不能证明其具有真实性，其证据效力本院不予认定；证据4中的证人工程量情况亦系原告自行编制，证人袁某、蔡某系原告的员工，与原告存在利害关系，同时其证言亦不能明确被告提出变更的具体项目，故证据4本院均不予采信。
2、关于被告马晓萍提交的证据
原告集一公司对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对中院判决内容本身有异议；对证据3无异议，但被告的第四次付款3000元是2009年5月18日，该款项就是因增加项目的付款。
对上述证据本院认为，证据1、2、3均具有真实性，可以证明合同的履行情况及款项支付情况，原告的证明目的本院将结合其他情况综合予以认定。
此外，原告集一公司要求对原告的证据2上的金额数字进行笔迹鉴定，认为该笔迹系被告所写。为此，本院于2009年10月19日委托了浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，但原告并未按缴费通知交纳鉴定费用，故本院视为其自行放弃该鉴定申请。
综上，根据本院认定的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定的事实如下：
原告集一公司与被告马晓萍于2008年10月22日签订了一份装饰装修施工合同，由被告委托原告对位于本市东宝路16号2单元203室的房屋进行装修，该房的建筑面积为60平方米，双方约定：承包方式为包工包料，工程期限为60天，从2008年10月22日开工，至同年12月26日竣工，工程总价款为31983元，此外，合同中对于双方的权利和义务、工程款的结算方式、工程保修、违约责任等都作了明确的约定，其中合同第二条约定：“合同签订开工后，甲方支付总价款的35%，计11194元”；第六条约定：“在施工过程中，甲方（被告）提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方（原告）联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由甲乙双方商定。凡甲方私自与工作人员商定更改施工内容后引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿”等。合同订立后，被告依约履行，并先后分四期共支付原告装修款34000元，其中第一期原告于2008年10月27日收取被告11000元，原告出具的收条记载为“家装预付款人民币壹万壹千元整”，最后一期系由案外人徐航代被告向原告支付，原告出具的收条记载为“装潢余款人民币叁千元整”。现合同约定的工程已经竣工，2009年3月原告将装修房屋的钥匙交付被告。
另查明，被告于2009年4月27日在本院起诉原告，要求其赔偿因本案装修合同逾期完工的违约金及被告在外的租房租金损失。2009年6月4日，本院判决如下：“一、被告杭州集一装饰有限公司应支付原告马晓萍违约金3198.3元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回原告马晓萍的其他诉讼请求。”双方对此不服，均上诉至杭州市中级人民法院，2009年8月14日二审判决：“驳回上诉，维持原判。”
本院认为：原、被告于2008年10月22日签订的装饰装修施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规之禁止性规定，应认定有效。双方应按照约定全面履行自己的义务。现分析双方争议的焦点如下：
一、被告于2008年10月27日支付原告的首付款为11000元，而合同约定的首付款为11194元，被告在此处少付194元是否属于违约。原告主张被告违约，并认为被告为此应当支付违约金3198元。对此本院认为，虽然被告当时付款金额不符合合同约定的数额，但与合同约定的应付金额仅相差193元，对双方合同的目的、履行并无影响，且原告已经予以接受并出具收条，被告此后又继续履行合同直至合同内容全部履行，应当视为双方对此首付款金额无异议，不应当视为被告违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。
二、本合同中被告是否仍存在未付清的增加项目款项。原告认为该款项确实存在，并请求判令被告支付未付清的增加项目款2149元。对此本院认为，双方合同第六条约定：在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时应提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》方能进行该项目的施工，因此双方事先已经明确约定应当先行签订《工程项目变更单》，明确增加项目及其费用而后施工，现原告不能提供双方签订的《工程项目变更单》，属于其举证不能，因此原告不能证明有增加施工项目的存在及被告为此应当支付的费用，原告应当承担相应的不利后果；另外，原告出具的最后一期款项收条记载内容为“装潢余款人民币叁千元整”，从日常生活经验判断，既然是“余款”，应当认为自此费用支付后双方款项结清，没有其他费用需要支付。综上，本院认为原告不能证明存在尚未付清的增加施工项目款项，其主张被告应当支付尚未付清的增加项目款项2149元的诉讼请求本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杭州集一装饰有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费50元，减半收取，由原告杭州集一装饰有限公司负担25元，退还杭州集一装饰有限公司25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，预交上诉案件受理费50元。上诉案件受理费按照不服本判决部分的上诉请求数额预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）
审判员 李亚军
二〇〇九年十二月十二日
书记员 徐 婷
附页（相关法律）：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。