湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终2055号
上诉人（原审原告、原审被告）:娄小弟，男，1973年3月19日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：李红，常德市法学会法律工作者。
被上诉人（原审被告、原审原告）：湖南鸿锦电力安装有限公司，住湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马社区芙蓉路（芙蓉国际公馆5栋4楼）。
委托诉讼代理人：周建宁，湖南天思律师事务所律师。
原审第三人：林长锋，男，1969年11月18日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人娄小弟因与被上诉人湖南鸿锦电力安装有限公司（以下简称鸿锦公司）、原审第三人林长锋劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人娄小弟及其委托诉讼代理人李红、被上诉人鸿锦公司的委托代理人周建宁、原审第三人林长锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娄小弟上诉请求：撤销一审判决，1、判令鸿锦公司向娄小弟支付一次性工伤伤残补助金66300元（13×5100元）；2、判令鸿锦公司向娄小弟支付13个月零14天的停工留薪期工资68680元（13×5100元＋2380元）；3、解除鸿锦公司与娄小弟之间的劳动关系并向娄小弟支付一次性工伤医疗补助金76500元（15×5100元）及一次性伤残就业补助金76500（15×5100元）；4、判令鸿锦公司向娄小弟支付住院护理费6150元及租床费410元，共计6560元（41天×150元/天、41天×10元/天）；5、判令鸿锦公司向娄小弟支付住院伙食补助费2460元（2人×41天×30元/天）；6、判令鸿锦公司向娄小弟支付交通费、住宿费及餐费共计1500元；7、判令鸿锦公司向娄小弟支付劳动能力鉴定费及检查费共计300元；8、判令鸿锦公司向娄小弟支付解除劳动合同的经济补偿金7650元（1.5×5100元）；9、判令鸿锦公司向娄小弟支付医药费2000元；10、判令鸿锦公司向娄小弟支付6.5天的工资1521元。理由为：１、上诉人在受伤后，才由被上诉人建立工伤保险关系，参保基数为2130元/月，它以是行业标准60%为基数，此参保基数不适用于上诉人。上诉人的工资标准应按2017年度湖南省电力行业月平均工资5100元作为依据。２、原审法院计算住院护理费采用2014年度全市在岗职工月平均工资3550元作为计算护理费标准，为什么不用月缴费工资2130元计算护理费，显然原审法院违背客观事实。3、原审法院违反法定程序。一是多了一个第三人林长锋，二是实际开庭前有一位人民陪审员签字就离开了，并未参与开庭，三是原审法院严重超期。
鸿锦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：上诉人提出关于工伤保险待遇标准问题，一审法院采用的标准是正确的，适用法律是正确的。
林长锋辩称，服从法院判决。
娄小弟向一审法院起诉请求：1、判令鸿锦公司向娄小弟支付一次性工伤伤残补助金66300元（13×5100元）；2、判令鸿锦公司向娄小弟支付13个月零14天的停工留薪期工资68680元（13×5100元＋2380元）；3、解除鸿锦公司与娄小弟之间的劳动关系并向娄小弟支付一次性工伤医疗补助金76500元（15×5100元）及一次性伤残就业补助金76500（15×5100元）；4、判令鸿锦公司向娄小弟支付住院护理费6150元及租床费410元，共计6560元（41天×150元/天、41天×10元/天）；5、判令鸿锦公司向娄小弟支付住院伙食补助费2460元（2人×41天×30元/天）；6、判令鸿锦公司向娄小弟支付交通费、住宿费及餐费共计1500元；7、判令鸿锦公司向娄小弟支付劳动能力鉴定费及检查费共计300元；8、判令鸿锦公司向娄小弟支付解除劳动合同的经济补偿金7650元（1.5×5100元）；9、判令鸿锦公司向娄小弟支付医药费2000元；10、判令鸿锦公司向娄小弟支付6.5天的工资1521元；
一审法院认定事实：娄小弟于2015年10月21日到鸿锦公司处从事电力施工员工作。2015年11月1日，娄小弟在施工时受伤。娄小弟受伤后，鸿锦公司为其缴纳了工伤保险费，2015年12月16日，娄小弟本次受伤经认定为工伤。2015年12月9日，娄小弟的伤情经鉴定为伤残柒级。鸿锦公司尚未支付娄小弟5天的劳动报酬。2015年11月1日至2016年8月7日期间，娄小弟先后四次住院治疗，住院共计41天。鸿锦公司向娄小弟支付的钱款，除医疗费63000元，剩余4000元，娄小弟仅认可余2000元。2017年2月3日，娄小弟向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月24日作出（2017）鼎劳人仲3号仲裁裁决，娄小弟、鸿锦公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为：关于鸿锦公司与娄小弟是否存在劳动关系。因《认定工伤决定书》系生效文书，该文书已经对鸿锦公司向娄小弟支付工伤保险待遇进行认定，可以认定双方存在劳动关系。关于工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工伤遭受伤害的，应享受包括一次性伤残补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、停工留薪期工资等工伤保险待遇。职工本人提出解除劳动合同的，应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。对于用人单位未参加工伤保险的，其职工受到事故伤害，经统筹地区社会保险行政部门认定后，由用人单位依据《工伤保险条例》等规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。本案中，娄小弟受伤前鸿锦公司未为其缴纳工伤保险费，娄小弟受伤后不能享受工伤保险待遇。娄小弟受伤经劳动行政部门认定为工伤，且向鸿锦公司提出解除劳动合同，符合享受相关工伤保险待遇的条件，故对娄小弟要求鸿锦公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医药费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、检查费的请求予以支持。关于工伤保险待遇的标准问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。对于娄小弟的工资标准，娄小弟主张其月平均工资为5100元，因其未提交证据，不予采信。鸿锦公司提交证据证明鸿锦公司职工2015年10月缴费工资2130元，法院参照鸿锦公司职工缴费工资来计算相关保险待遇更为合理，故采用月缴费工资2130元作为娄小弟的工资标准。关于停工留薪期工资，工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的，由所在单位按月支付停工留薪期工资，停工留薪期一般不超过12个月。娄小弟共住院四次，医生开具的出院医嘱未注明全休期。2015年11月1日娄小弟住院治疗至2016年8月7日第四次住院治疗出院，时长共计9个月零6天，故认定娄小弟停工留薪期的时间认定为9个月零6天。故停工留薪期工资为19596元。关于住院期间伙食补助标准，娄小弟主张每天30元标准，鸿锦公司无异议，住院共41天，住院期间伙食补助费共计2460元。关于医疗费，凭娄小弟提交的票据原件，共计927.31元，予以支持。关于住院护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。娄小弟未提交证据证明其住院期间护理情况，医院出院证明书亦未记录需要护理，但根据娄小弟受伤部位为眼部，推定住院期间需护理，采用2014年度全市在岗职工月平均工资3550元作为计算护理费标准，护理41天，共计4852元。关于租床费、交通费、住宿费、餐费，因无证据证明，不予支持。关于劳动能力鉴定费、检查费，凭票据原件，共计300元，予以支持。关于解除劳动合同的补偿问题。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定等情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按月工资2130元，1.5个月计算，共计3195元。关于工资问题，双方均认可未付5天的劳动报酬，共计355元。关于一次性伤残补助金，按月工资2130元，计算13个月，共计27690元。关于一次性工伤医疗补助金，按月工资2130元，计算15个月，共计31950元；一次性残疾就业补助金，按月工资2130元，计算15个月，共计31950元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南鸿锦电力安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向娄小弟支付停工留薪期工资为19596元、住院期间伙食补助费共计2460元、医疗费927.31元、住院护理费4852元、劳动能力鉴定费、检查费300元、解除劳动合同经济补偿3195元、劳动报酬355元、一次性伤残补助金27690元、一次性工伤医疗补助金31950元；一次性残疾就业补助金31950元；鸿锦公司已经支付的2000元应予冲减。二、驳回娄小弟的其他诉讼请求。三、驳回湖南鸿锦电力安装有限公司的其他诉讼请求；四、林长锋在本案中不承担责任。案件受理费10元，由湖南鸿锦电力安装有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，林长锋认可雇请娄小弟作小工，报酬为120元/天。对一审认定的事实二审予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议焦点是娄小弟工伤赔偿费用如何确定。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”可见，工伤职工的本人工资应按实计算，只有低于统筹地区职工平均工资的60%就按60%计算、高于统筹地区职工平均工资的300%就按300%计算。娄小弟到鸿锦公司工地工作时并未约定月工资，二审庭审中林长锋认可娄小弟的报酬为120元/天，且娄小弟没有提供充分证据证明其工资标准为5100元/月，故可以确认娄小弟的工作报酬为120元/天，本院认为依据娄小弟的报酬情况和娄小弟工作实际情况确定以120元/天来折算其月工资标准较为妥当。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定职工月计薪天数为21.75天，娄小弟的月工资标准应为2610元（120元/天×21.75天）。娄小弟发生工伤时并未参加工伤保险，一审判决按娄小弟工作时鸿锦公司的其他职工参保基数2130元/月确定娄小弟的工资标准没有依据，本院予以纠正。因娄小弟没有提供证据证明住院期间需要护理，对其请求的住院护理费不予支持。娄小弟应获得的补偿数额总计为144444.31元，各项分别为：娄小弟停工留薪期工资为24012元（即2610元/月×9+2610元/月×6/30），一次性伤残补助金33930元（即2610元/月×13月），一次性工伤医疗补助金39150元（即2610元/月×15月），一次性伤残就业补助金39150元（即2610元/月×15月），解除合同支付经济补偿3915元（即2610元/月×1.5月），娄小弟工作5天的劳动报酬为600元（即120元/天×5），娄小弟医疗费依照现有证据认定为927.31元，娄小弟住院期间伙食补助费为2460元（即30元/天×41天），劳动能力鉴定费和检查费300元，上述费用本院予以确认。
本案一审程序加入林长锋为第三人，经审理林长锋在本案中没有承担责任，并未影响娄小弟和鸿锦公司诉讼权利义务的行使，也不影响到本案的实体处理。娄小弟上诉提出有一位陪审员没有参加庭审，但未提供任何证据证明，且该案一审合议庭中的两位陪审员均在庭审记录上签字，表明已经参加了庭审。一审法院在审理本案时重新组织了对娄小弟进行劳动能力鉴定，虽因娄小弟不愿配合而未鉴定成功，但组织鉴定期间应扣除审限，在扣除审限一审程序没有超期。对娄小弟所提一审法院严重违反法定程序的理由本院均不予支持。
综上所述，娄小弟的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初673号民事判决第三、四项，即“三、驳回被告（原告）湖南鸿锦电力安装有限公司的其他诉讼请求；四、第三人林长锋在本案中不承担责任。”
二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初673号民事判决第一、二项，即“一、被告（原告）湖南鸿锦电力安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）娄小弟支付停工留薪期工资为19596元、住院期间伙食补助费共计2460元、医疗费927.31元、住院护理费4852元、劳动能力鉴定费、检查费300元、解除劳动合同经济补偿3195元、劳动报酬355元、一次性伤残补助金27690元、一次性工伤医疗补助金31950元；一次性残疾就业补助金31950元；鸿锦公司已经支付的2000元应予冲减。二、驳回原告（被告）娄小弟的其他诉讼请求。”
三、湖南鸿锦电力安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向娄小弟支付144444.31元，湖南鸿锦电力安装有限公司已经支付的2000元应予冲减。
四、驳回娄小弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人湖南鸿锦电力安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 杨 炎
二〇一八年二月二十八日
书记员 赵丹丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。