广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2999号
上诉人（原审原告）：刘玲丽，女，汉族，1966年12月24日出生，个体工商户，住桂林市象山区。
委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦兆成，广西君健律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：张五发，男，汉族，1971年9月24日出生，住桂林市象山区。
委托诉讼代理人：刘卫，广西五和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘高政，广西五和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋智明，男，汉族，1970年12月31日出生，住桂林市象山区。
委托诉讼代理人：刘卫，广西五和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘高政，广西五和律师事务所律师。
上诉人刘玲丽、上诉人张五发因与被上诉人蒋智明房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玲丽及其委托诉讼代理人黄里瑞、秦兆成，上诉人张五发、被上诉人蒋智明共同委托诉讼代理人刘卫、刘高政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘玲丽向本院上诉请求：1、请求改判一审判决第二项，判决被上诉人张五发、蒋智明向上诉人支付经济损失750255.7元（装修费415667元，酒店用品费247495.6元，装饰费60773.1元，点菜系统费26320元）、退还上诉人租金48000元并向上诉人支付违约金10万元，以上合计898255.7元；2、判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人在签订《租赁合同》时未尽到审慎义务，即没有对涉案房屋是否具有合法的手续进行审查，对合同无效承担50%的过错责任，属于认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以改判。首先，被上诉人是房屋的所有者，也是拆迁的第一义务人，被上诉人明知修建的是违法建筑，仍然出租给上诉人，属于违法出租的行为。根据《商品房屋租赁管理办法》第六条的规定：“属于违法建筑的房屋不得出租”，因此被上诉人应当对其违法出租的行为承担全部的责任，赔偿由此造成的上诉人的一切损失。其次，在上诉人与被上诉人租赁合同签订之前，被上诉人并未告知上诉人所承租的房屋属于非法建筑。在租赁合同签订之后，被上诉人向上诉人出具了《住所（经营场所）使用证明》，其中明确说明了被上诉人提供的房屋属于同心村委会瓦窑村所有（合法占有），无法提交权属证明材料的原因是该地属同心村委会瓦窑村集体地，属集体所有，并加盖了桂林市象山区同心村民委员会和桂林市象山区平山街道办事处的公章，由此上诉人有理由相信被上诉人提供的房屋属于合法所有的房屋。被上诉人隐瞒租赁房屋属于非法建筑的事实，且向上诉人出具租赁房屋属于合法建筑的证明材料，属于欺诈行为力，应当承担合同无效的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由于被上诉人的欺诈所签订的租赁合同被判无效后，被上诉人应当承担赔偿上诉人的损失。最后，根据上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》第四条第1款第(2)项的规定，明确了处理租赁房屋纠纷是被上诉人的责任，包括因非法建筑被拆除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。一审判决并未认定被上诉人对租赁房屋所承担的保证责任，属于认定事实错误，适用法律不当。综上，被上诉人作为租赁合同的出租方，应当对租赁房屋的安全及使用承担保证责任，但是现在租赁房屋被拆除，被上诉人应当承担履行合同义务不符合约定的赔偿责任，赔偿上诉人的经济损失750255.7元，违约金100000元，以上合计850255.7元。二、一审判决根据合同相对性原则，认定被上诉人蒋智明不享有及承担租赁合同所产生的权利义务，因此不承担赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律不当。首先，上诉人在承租诉争房屋之前，一直是与被上诉人蒋智明进行商谈相关租赁事宜，最终双方决定签订合同，也是由被上诉人蒋智明决定的，并不是被上诉人张五发。只是由于蒋智明身份敏感，所以才是由张五发代理签订《租赁合同》，蒋智明应当承担《租赁合同》的相应义务，根据上诉人与被上诉人蒋智明的聊天通话录音也能够证明上述事实。其次，在合同履行过程中，上诉人所缴纳的租金及押金也是转入被上诉人蒋智明的账户，最后押金的退还也是由被上诉人蒋智明直接转到上诉人刘玲丽的账户，因此签合同的当事人张五发是作为蒋智明的受托人签署合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。被上诉人并没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人，因此该合同应直接约束委托人蒋智明和刘玲丽，因此蒋智明是本案适格的被上诉人，应当承担赔偿责任。三、一审判决认定上诉人收到了《搬迁通知》，未能在一个月的期限内将房屋内物品搬迁完毕，导致拆除时被毁损，不予支持上诉人的赔偿请求，属于认定事实错误，应当予以改判。在一审过程中，被上诉人并没有提交证据证明其已将桂林市象山区城市管理局、桂林市象山区清理整治违法占地违法建设领导小组办公室向被上诉人下发的《搬迁通知》告知上诉人，上诉人无处得知诉争房屋属于违法建筑将要被强制拆除，因此房屋内的物品并没有及时搬离，由此造成的损失应当由被上诉人承担，其中包括酒店用品费247495.6元，装饰费60773.1元，点菜系统费26320元，以上合计334588.7元。四、一审判决认定上诉人实际支付装修费为203800元，并根据责任比例，判决被上诉人承担101900元的损失，属于认定事实不清，依法应当予以改判。根据上诉人与桂林市夏可艺术设计有限公司的装修工作结算单，上诉人须支付装修费用为410000元，只是由于时间关系，暂未支付完装修费用，上诉人已支付装修费用为250000元，尚欠160000元。桂林市夏可艺术设计有限公司已通过广西嘉和律师事务所向上诉人发出律师函（【2017】嘉律函字第156号），要求上诉人支付装修工程款160000元。根据前文论述，被上诉人应当承担总计410000元的装修费用的赔偿责任。五、一审判决不予支持上诉人要求退还租金的诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律不当，应当予以改判。一审判决已确认该房屋租赁合同无效，原因是被上诉人出租给上诉人的房屋属于违法建筑，违法建筑是不能出租的，被上诉人应当承担合同无效的责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。合同已经被法院确认为无效合同，自始无效且不发生法律效力，被上诉人要求支付租金的依据不存在，已交纳的租金应当予以返还的。
上诉人张五发向本院答辩并提出上诉请求：1、请求法院判决撤销一审判决第二项，并依法改判驳回被上诉人刘玲丽对上诉人的诉讼请求；2、请求法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：首先，被上诉人提交的《装修施工合同书》、《湘湘九佰度烧烤花园装修工作结算单》和款项给付的内容、金额各不相同，证据并不具备同一性，无法证明本案装修实际发生的内容和金额。其次，被上诉人接手之前，上诉人一直在涉案的饭店经营，饭店已经具备良好的设施、家具电器和装修，被上诉人接手后又自行扩建了约300平米的平台和房屋用于经营户外烧烤和餐饮，其所谓的装修费用也是主要用于新建的平台和房屋，并不属于上诉人出租的范围，也未取得上诉人的同意，由此造成的损失应当由其自行承担。一审判决未查明被上诉人主张的装修款用途，而是概括的根据被上诉人向案外人付款的金额就判决上诉人承担50%的赔偿责任，依据不足。
被上诉人蒋智明答辩称，答辩人不是合同当事人，不承担任何责任。
上诉人刘玲丽针对上诉人张五发的上诉的辩称，一、双方约定装修期65天是不需要支付租金的，而且张五发称房屋很好经营，接手就可以，与事实不符。二、根据刘玲丽提交的照片，反映很多装修设施埋在下面，刘玲丽和张五发的通话记录也可以反映。三、装修公司出具的证明充分证实了装修事实存在，请求依法驳回上诉人张五发的上诉。
上诉人刘玲丽向一审法院提出如下诉讼请求：1、确认原告与被告张五发2016年6月26日签订的《租赁合同》无效；2、判令二被告退还原告租金48000元；3、判令两被告因政府拆除被告违法建筑给原告造成的经济损失750255.7元（其中装修费415667元，酒店用品费247495.6元，装饰费用60773.1元，点菜系统费26320元）；4、请求判令被告支付原告违约金10万元；5、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告蒋智明系朋友关系，经蒋智明介绍原告认识被告张五发。被告张五发在桂林市净瓶山大桥北面漓江边建造两层建筑用于自己经营餐饮。2016年，原告有意租用该两层建筑经营餐饮。经双方协商后，2016年6月26日，被告张五发作为甲方（出租方）与原告作为乙方（承租方）签订《租赁合同》，载明：甲方将位于净瓶山大桥北面漓江边两层建筑面积600平方米的饭店，停车场地约300平方米租给乙方经营。租期从2016年6月26日至2025年6月30日。甲方给乙方65天用于饭店装修，装修期间不收取任何租金。从2016年9月1日至2016年12月31日每月租金16000元。从2017年1月1日起租金为20000元/月，乙方先交纳68000元押金……如遇国家征用甲方土地、房屋时，合同自然终止，土地房屋装修补偿归甲方所有，如因政策原因饭店不能经营，合同自然终止，甲方不计利息退还乙方押金及剩余租金。甲乙双方不得违法合同，如有违约则赔对方10万元。2016年7月2日，原告通过中国工商银行转账给蒋智明租房押金63000元并交付了5000元现金给蒋智明。《租赁合同》签订后，被告张五发将建筑物交付给原告，原告开始对建筑物进行装修并购买了相关设备。2016年10月24日，桂林市象山区同心村民委员会、桂林市象山区平山街道办事处开具《住所（经营场所）使用证明》，原告持该证明向工商行政部门申请营业执照，并于2016年10月26日获得了象山区湘湘九佰度餐馆的营业执照，该餐馆正式营业。2016年10月27日，桂林漓江段环境保护综合项目指挥部下发《关于整治漓江城市段餐馆的通告》，载明：一、整治范围：漓江城市段（虞山桥至净瓶山）沿岸、洲岛。二、整治内容：（一）属违法建设的，依法拆除。（二）属于合法建设但未取得有效的《排污许可证》《食品经营许可证》《工商营业执照》的，依法取缔。（三）有合法审批手续但其排污设施未与市政管网连接，将污水直接排入漓江的，依法关闭。三、整治步骤：（一）2016年11月30日前，由建设者、经营者自行停业、关闭、拆除。（二）2016年12月1日起，对不停业、关闭、拆除的，由相关职能部门联合依法强制拆除、取缔、关闭。（三）对妨碍执行公务的人员将由公安机关依法打击处理。（四）本公告自发布之日起实施。2016年11月7日，桂林市象山区城市管理局、桂林市象山区清理整治违法占地违法建设领导小组办公室下发《搬迁通知》，载明：张五发：根据中央环保部督查组、桂林市委、市政府关于保护漓江的指示精神，依据桂林市漓江城市段环境保护综合项目指挥部2016年10月27日《关于整治漓江城市段餐馆的通告》的要求，象山区委、区政府决定近日对你户位于象山区同心村委瓦窑村、净瓶山大桥西北侧的砖混房及铁棚房实施强制拆除，请你户于2016年11月14日24:00时前将房屋内存放的物品搬迁完毕，逾期未搬迁的，一切法律责任和经济损失均由你户自行承担。之后，桂林市象山区城市管理局向张五发及象山区湘湘九佰度餐馆送达了《搬迁通知》。2016年12月8日，位于象山区同心村委瓦窑村、净瓶山大桥西北侧的砖混房及铁棚房被相关部门拆除。原告认为其损失应由二被告赔偿，双方经协商达不成一致意见，故原告诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告蒋智明是否是本案适格被告。2016年6月26日原告与被告张五发签订的《租赁合同》是否有效；二、如果《租赁合同》无效，该如何救济；三、违约金和损失赔偿额是否能并存的问题。关于争议焦点一的问题，合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给合同当事人或加在合同当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。本案的《租赁合同》系原告与被告张五发所订立。被告蒋智明并不是该合同的当事人，其不享有及承担该合同所产生的权利义务。虽然被告蒋智明收取了原告交付的押金等费用，但该事实不能阻却《租赁合同》的相对性，故其不是本案的适格被告。根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”及第三条第一款规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案所涉房屋在一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证也未经主管部门批准建设，被告张五发以该房屋与原告签订的《租赁合同》为无效合同。关于争议焦点二的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被告向原告交付未取得建设工程规划许可证也未经主管部门批准建设的房屋，导致该房屋被强拆，其应承担合同无效的过错责任，而本案原告在签订《租赁合同》时未尽到审慎义务即其没有对涉案房屋是否具有合法的手续进行审查，其亦应对合同无效承担过错责任。结合本案实际情况，确定原告与被告张五发对原告的损失各自承担50%的责任。同时，桂林市象山区城市管理局、桂林市象山区清理整治违法占地违法建设领导小组办公室下发《搬迁通知》已经送达给了原告，原告在一个月的期限内未能将房屋内能搬走的物品搬迁完毕，导致拆除时被毁损，其中房屋内能搬走的应包括桌椅、厨房用品、窗帘、点菜系统等，故原告要求被告承担上述物品的赔偿责任，不予支持。虽然原告签订的装修合同中约定了415667元的装修费，但原告实际只支付了203800元，根据上述的责任比例，被告张五发应赔偿原告的损失为101900元。根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予以支持。”本案原告实际占用被告张五发的出租房屋3个月（从9月开始收取租金至11月），被告张五发虽然不能取得租金收益，但是有权向原告主张原告使用房屋期间的占用费（费用一般参照租金收取），故原告要求被告返还原告已付租金48000元的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三的问题，违约金和赔偿损失都是违约责任的承担方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，违约金和损失赔偿额不可以同时主张，原告要求被告张五发承担损失赔偿责任就不能再向被告张五发主张支付违约金。故原告要求被告张五发支付原告违约金10万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认原告刘玲丽与被告张五发2016年6月26日所签订的《租赁合同》无效；二、被告张五发赔偿原告的经济损失101900元；三、驳回原告刘玲丽的其他诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取案件受理费6391元（原告已预交），由被告张五发负担1169元，原告自行负担5222元。
在二审过程中，上诉人刘玲丽提供新证据如下：一、桂林市夏可艺术设计有限公司出具证明一份，装修公司营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件各一份，律师函一份，证实上诉人为了经营餐馆装修花费41万元的事实；二、广西金鸿酒店用品设备公司、广西中方园林工程有限责任公司、桂林和信科技开发有限公司、象山区林强厨具店、唐巧林家具厂、桂林市花语倾情鲜花店、桂林市洋洋窗帘布艺店出具证明、营业执照复印件、负责人身份证复印件各一份，证实为了经营餐馆，购买物品花费389642.7元，购买的物品在本次拆迁中全部毁损；
上诉人张五发、被上诉人蒋智明认为新证据不符合证据规则，不予认可。
上诉人刘玲丽提供的书证均系复印件，本院对证据的真实性无法核实；证明系证人证言，但证人未出庭作证，不符合我国法律关于证人证言的规定，因此，本院对上诉人刘玲丽提供证据的真实性、合法性、与本案关联性均不予采信。
上诉人刘玲丽对一审查明餐馆拆除时间、送达搬迁通知有异议，但未提交证据反驳；上诉人张五发对一审查明上诉人刘玲丽支出装修费203800元有异议，亦未提出相反证据反驳，对上述异议本院均不予采信。
综上，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案《租赁合同》无效的法律后果应如何分担；二、被上诉人蒋智明是否应对本案纠纷承担责任。
关于争议焦点一，本案《租赁合同》无效的法律后果应如何分担的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”未依法取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的建筑，属违法建筑。违法建筑引起建造行为的违法性，不能产生设立物权的效果。本案中张五发建造的两层建筑未经相关行政主管部门批准建设，没有取得建设工程规划许可证等相关行政审批手续，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”的规定，上诉人刘丽玲和张五发签订的《租赁合同》无效，双方因此产生的纠纷应当按照无效合同的规定进行处理。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，上诉人张五发虽未取得违法建筑所有权，但不影响其基于占有该建筑而享有的占有利益，而上诉人刘丽玲因租赁而取得的对违法建筑享有的占有利益只能通过折价补偿的方式予以返还。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”因此，上诉人刘丽玲应当返还依无效租赁合同取得的财产，包括其占有租赁房屋期间所获取的可参照租金标准计算的占有利益。故一审法院按照上诉人刘丽玲实际占用出租房屋的时间计算房屋占用使用费，从而驳回其要求返还已付租金的请求，于法有据，本院予以维持。上诉人刘玲丽主张的违约金，依法无据，一审法院不予支持，本院亦予以驳回。
关于过错责任的承担问题。上诉人张五发建造的两层建筑未经相关行政主管部门批准建设，没有取得建设工程规划许可证等相关行政审批手续，导致该房屋被依法强制拆除，理应承担合同无效及因此而产生的损失的过错责任；上诉人刘玲丽在签订本案《租赁合同》时未尽到审慎义务，未能对涉案房屋是否具有合法手续进行审查，另外，桂林市象山区城市管理局，桂林市象山区清理整治违法占地违法建设领导小组在强制拆迁前已经依法下发了《搬迁通知》，并送达至本案上诉人刘玲丽所经营的餐馆，上诉人刘玲丽在二审庭审中亦予以认可，其在规定期限内未将屋内物品搬迁完毕，对损失的产生亦存在过错，故一审判决驳回其要求被上诉人赔偿酒店用品、点菜系统、装饰费损失的诉讼请求，依据充分，本院予以维持。关于上诉人刘玲丽主张的装修费损失，有装修合同、工程结算单、银行转账证明等证据相互印证，证实上诉人刘玲丽实际支出装修费203800元，一审法院结合本案二上诉人的过错程度相当的实际情况，认定各自承担50%的责任并无不当，一审法院对赔偿数额计算正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，被上诉人蒋明智是否应对本案纠纷承担责任的问题。本院认为，合同相对性是指合同关系只能发生在合同当事人之间，合同赋予当事人的权利，原则上并不及于第三人，合同规定的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。合同当事人无权为他人设立合同上的义务，亦无权向合同之外的第三人提出合同上的请求及诉讼。本案所涉《租赁合同》的双方当事人系上诉人张五发、刘玲丽，被上诉人蒋智明并非本案合同的当事人。上诉人刘玲丽主张上诉人张五发系受被上诉人蒋明智的委托签署合同，但未能提交证据证明被上诉人蒋明智与上诉人张五发之间存在委托关系，出租房屋亦非被上诉人蒋明智所有，虽被上诉人蒋明智代为收取了押金等费用，但不能因此承担合同义务，故本院对上诉人刘玲丽的上诉主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12782元(上诉人刘玲丽已预交)，由上诉人刘玲丽负担12782元；二审案件受理费2338元(上诉人张五发已预交)，由上诉人张五发负担2338元。
本判决为终审判决。
审判长 周 霞
审判员 刘媛媛
审判员 丁 勇
二〇一七年十二月二十五日
书记员 叶菁华