河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3361号
上诉人（一审被告）：开封森宇置业有限公司。住所地：开封市顺河区东郊乡政府**楼。法定代表人：聂同军，公司经理。
委托代理人：崔海杰，河南龙文律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：王凤堂,男,1961年11月21日生,汉族,住开封市龙亭区。
委托代理人：侯胜利，河南世纪行律师事务所律师，特别授权代理。
一审第三人：河南省天龙建安集团股份有限公司。住所地:开封市鼓楼区新西门街**号。法定代表人：谷峰，总经理。
委托代理人：吴国建,河南世纪行律师事务所律师,特别授权代理。
王凤堂诉开封森宇置业有限公司、河南省天龙建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，开封市龙亭区人民法院于2017年9月4日作出(2017)豫0202民初717号民事判决。开封森宇置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年6月6日，森宇公司与土柏岗乡政府签订一份开封市顺河回族区土柏岗乡齐寨社区建设代建总承包合同，约定土柏岗乡政府就齐寨新农村社区的建设工程委托森宇公司总承包代建。后森宇公司分别于2012年10月11日、2012年10月31日与天龙公司签订了两份建设工程施工合同，将齐寨新型社区建设项目的一期工程11、12、15、16、37、38、41、42号楼的土建、装饰、给排水、电气等工程发包给天龙公司。合同约定：工程总建筑面积21456.41㎡，单方造价(暂定)800元/㎡，总价款8885480元，工程总价结算以施工蓝图依据《河南省建设工程工程量清算综合单价（2008）》及开封市工程造价信息为准，整体预算价下浮3.5%为最终结算价。合同签订后，天龙公司将上述工程承包给王凤堂。王凤堂于2012年10月15日开始进场施工，其中11、12、15、16号楼到2013年6月5日主题完工，具备验收条件；37、38、41、42号楼到2013年1月29日基础工程完工。森宇公司已支付工程款4412175元。2013年6月6日，土柏岗乡政府致函森宇公司，合同于5月22日自动终止，森宇公司应于6月13日前完成物品清理、资料交接及设备腾空。2013年9月25日，土柏岗乡政府致函森宇公司解除代建合同，限森宇公司于9月29日前将工程资料等退回。2013年10月21日，森宇公司书面通知天龙公司撤出施工场地。2014年9月11日，天龙公司出具基础回填土情况说明一份，内容为，齐寨项目11、12、15、16号楼基础回填土均为外购土，单价35元/?，土柏岗乡政府和森宇公司均同意按单价35元/?计入工程决算。该说明有森宇公司工作人员张春华的签名。2015年11月18日，王凤堂等人出具情况说明一份，内容为，因齐寨村民阻挠施工，强行让各项目部购土，各项目部分别向齐寨村委会支付购土款，其中11、12、15、16号楼支付两万元。森宇公司在该证明上加盖有印章，并注明情况属实。
2013年天龙公司委托开封市开元工程质量检测有限公司对11、12、15、16号楼的混凝土抗压强度、砂浆抗压强度及构件截面尺寸是否满足标准要求进行了鉴定，结论均为合格。2014年，森宇公司以开封市顺河回族区土柏岗乡人民政府、开封市顺河回族区人民政府为被告诉至法院要求支付涉案项目的工程价款等，在诉讼过程中对涉案项目已施工部分工程造价进行司法鉴定，结论为：11、12、15、16号楼土建款7853098.6元、电气款392726.95元、给排水款41344.54元、签证费39790.31元、室内基础回填土95046.7元（按单价35元/?计算）、停工损失费用945368.82元（含现场水泥损失费用4030元）。37、38、41、42号楼的土建款1554299.53元、给排水款36897.93元、签证费1069719.88元。并委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对11、12、15、16号楼的基础墙体和主体一至五层墙体砌筑砂浆抗压强度是否合格和37、38、41、42号楼基础墙砌筑砂浆抗压度是否合格进行了鉴定，鉴定意见为：11、12、15、16号楼分别有部分墙体砌筑砂浆抗压度不符合设计要求；37、38、41、42号楼墙体砌筑砂浆抗压度不符合设计要求。因此该案判决时酌定扣减了5%的工程款。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。本案中，王凤堂未取得相关资质，其与天龙公司签订的协议系无效合同，但鉴于王凤堂已实际进行了施工，天龙公司仍应支付相应的工程款，森宇公司作为发包方应在欠付工程款范围内对王凤堂承担责任。关于工程款，王凤堂、天龙公司、森宇公司对已施工部分工程造价的相关鉴定均无异议，本院确认涉案工程的土建款共计8937028.13元（因涉案工程基础墙体和部分主体墙体砌筑砂浆抗压强度不合格，本院酌定扣减5%的工程款470370元）、电气款392726.95元、给排水款共计78242.47元、签证费共计1109510.19元、停工损失费用945368.82元。关于室内回填土费用，根据上述查明的事实，森宇公司对该费用的存在是认可的，故对王凤堂要求森宇公司按鉴定价款95046.7元支付该项目的诉讼请求，应予以支持。11、12、15、16号楼的现场水泥损失费用4030元，证据不足，予以扣除。以上各项共计11553893.26元。鉴于天龙公司与森宇公司签订的建设工程施工合同合法有效，森宇公司应付的工程价款应当按照合同约定的方式计算，即整体预算下浮3.5%为最终结算价，计11149507元，扣除已支付的4412175元，森宇公司应再支付6737332元。王凤堂诉称河南省基本建设科学实验研究院有限公司所作关于涉案工程质量的鉴定是由土柏岗乡政府和村民控制工地的情况下，村民采取破坏性取样造成的结果，对本案不具约束力，且此前由天龙公司委托的鉴定结论为合格，故不应扣减工程款。一审法院认为河南省基本建设科学实验研究院有限公司所作的鉴定确认的事实已经被生效法律文书确认，王凤堂诉称的事实也无证据相印证，且天龙公司委托的鉴定系其单方委托，森宇公司对此也不予认可，故对该意见不予采纳。森宇公司辩称天龙公司在施工期间产生的电费6414.56元及其与土柏岗乡政府、顺河区政府的代建合同纠纷中的鉴定费50000元应从工程款中扣除的意见，证据不足，于法无据，不予采纳。关于损失，结合本案承包合同已经终止履行的事实等情况，酌定森宇公司应于2013年10月21日合同终止后的合理期间内支付应付的工程款，因其未支付，故应承担赔偿损失的责任。关于合理期间，结合本案事实，酌定两个月的期限，即森宇公司应自2013年12月21日前支付工程款，王凤堂的损失以6737332元为基数，自2013年12月22日起按照同期一年期银行贷款利息标准计算。王凤堂要求森宇公司支付因森宇公司未按时支付工程款给其造成的执行生效裁判文书的损失的诉讼请求，与本案缺乏关联性，于法无据，不予支持。对王凤堂主张的借款利息损失，因其仅提供了借据复印件没有其他证据相印证，森宇公司也不予认可，不能证明借款的真实性，故不予支持。鉴于王凤堂对天龙公司没有提出任何主张，故天龙公司不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十八条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告开封森宇置业有限公司于判决书生效后十日内向原告王凤堂支付工程款6737332元及损失（以6737332元为基数，自2013年12月22日起计算至本判决确定的付款期限届满之日止，按照人民银行公布的同期一年期银行贷款利息标准计算）。二、第三人河南天龙建安股份有限公司不承担民事责任。三、驳回原告王凤堂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取46039元，由原告王凤堂负担10000元，被告开封森宇置业有限公司负担36039元。
开封森宇置业有限公司上诉称，在上诉人与土柏岗乡政府和顺河区政府的代建施工合同纠纷中，回填土的事实和95046.7的价款没有被法院支持，也就是说上诉人所得的全部工程款中不包含这一项。上诉人之所以盖章认可回填土的数额是因为被上诉人要向检察院举报勒索他的村民，上诉人为了帮忙而出的，上诉人并不清楚回填土的多少和数额，一审判决上诉人支付回填土款有失公正。因被上诉人完成的工程质量不合格，上诉人才去申请鉴定，因此产生的50000元的鉴定费应由被上诉人承担，应从其工程款中扣除。土柏岗乡政府通知上诉人解除合同后，双方的工程价款一直没有结算，没有确定的数额无法支付，直至2014年11月21日经鉴定才有了具体的数额，因此，应从2014年11月22日起支付被上诉人工程款利息。一审法院判决上诉人承担的数额不到被上诉人起诉标的的58%，一审减半收取受理费46039元，上诉人按比例应承担26000多元，一审判决上诉人承担36039元是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请二审法院查明案件事实，依法公判。
王凤堂答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，请二审法院依法予以维持。
河南省天龙建安集团股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于室内回填土费用，上诉人签字盖章予以认可，在其与王凤堂结算工程款时应当计入工程价款中，至于其与土柏岗乡政府和顺河区政府的代建施工合同纠纷中，回填土价款是否计入工程款与本案无关，不能成为本案上诉人不支付该款项的正当理由。上诉人所称的鉴定费问题，系其在与土柏岗乡政府和顺河区政府的代建施工合同纠纷中为计算工程造价和查明工程是否合格而支出的鉴定费用，该判决也未认定被上诉人所建工程不合格，仅认定部分墙体砌筑砂浆抗压度不符合设计要求，为此一审法院已酌减了上诉人5%的工程款，上诉人要求被上诉人承担50000元的鉴定费没有依据，本院不予支持。关于利息损失的计算时间问题，双方合同于2013年10月21日已终止，上诉人应及时结算下余工程款，一审酌定两个月的合理期间符合实际，确定上诉人从2013年12月22日支付欠款利息并无不当。至于土柏岗乡政府通知上诉人解除合同后，其双方的工程价款一直没有结算，所造成的利息损失上诉人可以向土柏岗乡政府进行主张，而不能成为其不向被上诉人支付利息的抗辩理由。关于诉讼费用的承担，一审按照起诉标的，结合上诉人承担工程款数额及利息综合计算，并无不当之处，本院应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3329元，由上诉人开封森宇置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 尹福中
审判员 周超举
二〇一七年十二月十二日
书记员 王天龙