河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终933号上诉人（原审原告）：河南天桥建设有限公司，住所地：河南省漯河市召陵区解放路中段325号。法定代表人：江河。委托诉讼代理人：张连松，河南博识律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙路扬，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭九，男，1971年生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：彭俊岭，河南碧野律师事务所律师。上诉人河南天桥建设有限公司（以下简称天桥公司）因与被上诉人郭九建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2016）豫0421民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人天桥公司的委托诉讼代理人张连松，被上诉人郭九的委托诉讼代理人彭俊岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天桥公司上诉请求：撤销（2016）豫0421民初2198号民事判决，改判支持其诉讼请求，并由郭九承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：1.一审法院认为宝丰县融基大厦工程结算单的决算价格应视为双方认可的工程造价与事实不符。该结算单并非建筑工程量和价款的客观事实，因该结算单内容不完整，缺少工程结算的实体内容清单，不具有真实性、合法性，且与漯河市鑫诚价格事务所有限公司做出的关于宝丰县融基大厦工程量的评估结论书显示金额6645685元相矛盾，不能达到高度盖然性，依法不应予以采信。2.天桥公司向法庭提交的证据（合同、评估结论书等）及对方抗辩的情况已清楚证明天桥公司已经按合同要求履行义务，郭九未按照合同约定履行全部义务。天桥公司提供的证据具有真实性、合法性、关联性。郭九虽对天桥公司提供的证据提出异议但并未提供足以推翻的证据，尤其对评估结论报告，郭九并未申请重新鉴定，因此天桥公司提供的证据应予以采信，并判令郭九支付天桥公司工程款200多万元。3.评估报告的有效期仅是针对工程材料地方价格时效性的说明，并不影响评估结论报告本身的合法性，故一审认为评估结论已超过有效期的认定错误。郭九辩称：1.2007年2月9日双方签订的工程结算单是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该结算单有当时天桥公司驻平顶山分公司经理郭某以及项目部经理李某某的签字，双方对该结算单是认可的，因为天桥公司从未主张撤销该结算单。郭九已按约将工程款全部支付给天桥公司，且已超额支付。2.漯鑫评估字[2011]014号《关于宝丰县融基大厦工程量的评估结论书》无效。一是该评估结论书是天桥公司为规避管辖权，以李某某为被告、郭九为第三人在漯河市召陵区法院进行诉讼时作出的。该案立案时间是2008年3月，漯河市召陵区法院给郭九的举证期限是2008年6月6日前，因此漯河市召陵区法院给天桥公司的举证期限亦不应超过该期间，天桥公司未在该期限内提出工程价款评估，且评估机构人员并没有到现场，也未通知郭九参加，程序严重违法。二是该评估书将未做工程如排水沟、化粪池、室外地面硬化、室内楼梯等也计算在内。三是该评估书中明确显示评估结论有效期为壹年，指整个评估结论而不是针对工程材料地方价格的时效性所作说明。四是本案起诉是新诉，该评估结论是针对漯河市召陵区法院所审理案件作出的，对本案没有任何效力。四是双方当事人所签订的建设工程施工合同第六条规定，该合同价款采用固定价格方式确定，故根据司法解释规定，天桥公司请求对建设工程造价进行鉴定没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，程序合法，结果公正，请求二审驳回上诉，维持原判。天桥公司向一审法院起诉请求：判令郭九支付天桥公司工程款2178000元并赔偿利息损失（利息自2014年10月9日起，按本金2178000元，按年利率6.57%计算至实际还款之日）；本案诉讼费由郭九负担。本院二审期间，天桥公司申请撤回对本案工程款主张利息的诉讼请求，郭九对此无异议。一审法院认定事实：2005年11月8日郭九与漯河市天桥建筑工程公司驻平顶山分公司签订建设工程施工合同一份，双方约定，由漯河市天桥建筑工程公司驻平顶山分公司为郭九承建位于宝丰县城迎宾大道中段的融基大厦，合同工期自2005年11月10日至2006年11月30日，合同价款为4800000元，合同订立时间为2005年11月8日，并双方签字盖章后生效，合同价款采用固定价格方式，合同价款中包括的风险范围为：包工、包料、包税金、包杂费、一次包成、不再变动，直到工程竣工交付使用。合同中双方还约定，在履行合同中产生争议的解决方法为“请双方友好协商，协商不成由宝丰建委调解；采取第一种方式解决，并约定向宝丰县仲裁委员会提请仲裁或向宝丰县人民法院提起诉讼。”上述合同双方均签字盖章。双方在上述合同签订后，于2005年11月15日又签订了建筑工程施工意向书一份，该意向书中对工程造价、承包价的确定及价格调整与支付办法中约定：1、工程造价的确定，建筑按2002年综合基价，按三类工程取费（说明：计取利润5%，税金按国家规定正常计取，安装按双方认可价格计取）。2、承包价调整办法：施工过程中发生的设计变更，以设计单位出具的建设单位认可的设计变更通知单增减工程量，按承诺的定额选用，费用计取及有关政策性调整调整工程造价。3、承包价的确定：以双方认可的工程造价为基础，双方另行协商，最后确定承包价。”该意向书中最后一条约定“本协议作为施工合同意向书，所有条款以签定的工程施工合同为准”，之后双方当事人在该意向书上签字盖章。合同签订后天桥公司对该融基大厦进行施工建设，郭九于2006年12月开始将该大厦投入使用。2007年2月9日，天桥公司方项目经理李某某、法定代表人郭某与郭九方代表粟功展签订“宝丰县融基大厦工程结算单一份”，其中工程决算价款为4456918元，工程项目增加款31340元，合计4488258元，工程保修款5%为224413元，工程结算应付款为4263845元。在工程施工期间天桥公司实际从郭九处领走工程款的情况为：经郭某签字从郭九处领走工程款2625470元，经李某某签字从郭九处领走1775006元，另郭九于2006年4月29日为天桥公司代付排污费4000元及罚款4000元，于2006年8月16日、12月14日为天桥公司代付营业税、城市维护建设税、教育费合计59160元，以上合计郭九实际支付给天桥公司的工程款总额为4467636元。2007年7月，原漯河市天桥建筑公司以该公司平顶山分公司名义向漯河市召陵区法院起诉李某某及郭九，认为该两人工程款200万元未付，漯河市召陵区法院以欠款纠纷为案由立（2007）召民二初字第327号民事案件，后该案在审理中，原漯河市天桥建筑公司平顶山分公司撤回了该案的起诉。2008年2月份原漯河市天桥建筑公司平顶山分公司再次以李某某为被告，以郭九为第三人，向漯河市召陵区法院提起诉讼，漯河市召陵区法院立（2008）召民二初字第108号建设工程施工合同纠纷案，并于2011年10月份作出（2008）召民二初字第108号民事判决书，判决由郭九支付原漯河市天桥建筑工程公司平顶山分公司工程款200万元，郭九对该判决不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2012年作出（2012）漯民四终字第71号民事裁定书，该裁定书撤销了漯河市召陵区法院的（2008）召民二初字第108号民事判决书，并将该案发回召陵区法院重审。漯河市召陵区法院于2012年重审该案并立（2012）召民一初字第303号建设工程施工合同纠纷案，2012年11月份召陵区法院作出了（2012）召民一初字第303号民事裁定书，驳回了原漯河市天桥建筑工程公司驻平顶山分公司的起诉，该裁定现在已生效。一审另查明，原漯河市天桥建筑工程公司企业名称经数次变更，现为河南天桥建设有限公司。2007年3月18，中国人民银行3年期贷款利率调整为年利率6.57%。2011年3月31日，漯河市鑫诚价格事务所有限公司受漯河市召陵区人民法院的委托对宝丰县融基大厦的工程量进行了评估，价格评估结论为6645685元，该评估结论有效期为一年。天桥公司认为，依据该价格评估结论，郭九应再向其支付其2178000元工程款。天桥公司向郭九主张该付款请求未果，引起诉讼。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案天桥公司承包郭九的融基大厦建设工程，双方签订有建设工程施工合同，合同明确约定承包价的确定：以双方认可的工程造价为基础，双方另行协商，最后确定承包价。双方于2007年2月9日对该工程进行了结算，并签订有结算单，该结算单明确了该工程的决算价格为4488258元，郭九应付的工程款为4263845元，该结算单系双方真实意思的表示，合法有效，结算单上的决算价格应视为双方认可的工程造价。漯河市鑫诚价格事务所有限公司对该融基大厦工程量的价格评估结论时间在双方签订结算单之后，且该评估结论现已超过有效期限，不予采信。一审法院查明，郭九已支付天桥公司工程款4467636元，已超出了其应付的工程款，郭九已向天桥公司履行了合同约定的支付工程价款的义务，故天桥公司要求郭九支付其工程款2178000元及利息的诉讼请求，不予支持。天桥公司作为原漯河市天桥建筑工程公司驻平顶山分公司的总公司，有权作为原告对其分公司与他人之间的合同纠纷提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：“驳回河南天桥建设有限公司的诉讼请求。案件受理费24224元，由河南天桥建设有限公司负担。”本院二审期间，天桥公司围绕上诉请求提供以下证据：证据1.证人郭某出庭证言，拟证明本案中的结算单不具有真实性和客观性；证据2.漯河市鑫诚价格事务所有限公司做出的漯鑫评估字[2011]014号《关于宝丰县融基大厦工程量的评估结论书》一份；证据3.宝丰县融基大厦变更工程量结算资料一份，证据2、3拟证明宝丰县融基大厦工程价款共计6645685元。郭九对上述证据质证认为，对证据1郭某的证言部分有异议，对郭某认可该结算单系其所签以及签结算单时部分工程未做的陈述无异议；对证据2有异议，该评估结论书所附的建筑工程结算书未经郭九签字认可，并将天桥公司未建工程全部计算在内；对证据3有异议，其中的技术核定单、现场签证单没有郭九或郭九委派人员签字，变更通知亦不真实。郭九在本院二审中提供2009年11月9日漯河市召陵区法院对天桥公司驻平顶山分公司诉李某某及第三人郭九建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录复印件一份，拟证明本案所涉工程在结算单之外天桥公司还有工程没有干。天桥公司经质证对该份证据的证明目的有异议，郭九强行占用其所建楼房，之后收尾工程均是由天桥公司施工。本院经审理查明：1.在天桥公司驻平顶山分公司于2007年7月20日就本案工程以李某某、郭九为被告向漯河市召陵区人民法院提起诉讼的起诉状，以及天桥公司驻平顶山分公司于2008年2月2日就本案工程以李某某为被告提起诉讼的起诉状中，天桥公司驻平顶山分公司均认可系与郭九先签订本案《建筑工程施工意向书》，随后补签正式的《建设工程施工合同》。该事实有郭九提供的天桥公司驻平顶山分公司2007年7月20日、2008年2月2日的起诉状予以证明，天桥公司在一审经质证对上述证据真实性无异议，本院予以确认。一审认定天桥公司驻平顶山分公司与郭九先签订《建设工程施工合同》、后签订《建筑工程施工意向书》事实有误，本院予以纠正。2.根据双方所签订的《建设工程施工合同》显示，本案工程合同价款为4800000元，采用固定价格方式，并在补充条款中约定“因工程变更追加或减少项目另计”。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包人应根据合同相关约定以及承包人所实际完成的施工任务支付工程价款。本案双方当事人对一审认定郭九就本案工程已实际支付天桥公司工程款4467636元无异议，本院予以确认。关于天桥公司提出郭九还应支付其工程款2178000元的主张是否成立的问题。天桥公司为证明其主张，提供漯河市鑫诚价格事务所有限公司作出的价格评估结论一份，但根据天桥公司驻平顶山分公司与郭九签订的《建设工程施工合同》约定，本案工程价款采用固定价格并对因工程变更追加或减少项目价款另计，而天桥公司提供的价格评估结论，系对本案全部工程造价依据评估基准日公开市场价值标准所作出，且天桥公司所提供的作为鉴定依据的技术核定单以及施工现场签证单等施工资料未有郭九方的签字认可，故一审对该价格评估结论不予采信并无不当。天桥公司认为应采信该价格评估结论的上诉理由不能成立，其主张郭九还应支付其工程款2178000元的上诉请求证据不足，本院不予支持。如天桥公司有新证据足以证明在郭九已支付款项之外遗漏有其他已施工工程款项未支付，其可另行主张。综上，天桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本案一审判决认定部分事实虽有瑕疵，但适用法律及结果处理正确，本案在瑕疵纠正后，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24224元，由河南天桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  程显博二〇一七年五月十五日书记员  韩 璐