浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第125号
上诉人（原审被告）：光宇集团有限公司。
法定代表人：冯光成。
委�代理人：季玲行。
被上诉人（原审原告）：陈雪萍。
委托代理人：马杰。
原审被告：冯光成。
委托代理人：委托代理人：季玲行。
上诉人光宇集团有限公司为与被上诉人、原审被告冯光成民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月20日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，审判员徐向红、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2009年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人光宇集团有限公司的委托代理人季玲行，被上诉人陈雪萍的委托代理人马杰，原审被告冯光成的委托代理人季玲行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月28日，光宇集团有限公司（以下简称光宇公司）向陈雪萍借到人民币2000万元，并出具借条一份，载明：因经营需要借到陈雪萍人�币2000万元，借款期限为一个月，自2008年4月28日至5月27日止，若逾期归还，应按每天20万元支付违约金；当本次借款发生时，借款除因归还借款本金外，还应承担违约金及有关损失（包括律师代理费等）；同时备注：保证责任为连带责任保证，保证范围为借款人在本次借款中应承担的义务（含提前收回借款及违约金），保证责任时效二年。冯光成作为保证人在借条上签名。2008年4月29日，光宇公司支付陈雪萍100万元。在借款期限届满后，光宇公司未能按约归还借款，冯光成也未履行担保之责。光宇公司仅于2008年6月6日、7月24日、8月8日支付陈雪萍人民币270万元。另查明：陈雪萍为本案诉讼委托浙江大公律师事务所并支付了律师代理费114200元。
2008年11月19日，陈雪萍向原审法院提起诉讼，请求判令：一、光宇公司归还人民币2000万元，支付计算至2008年10月27日止的违约金255万元，自2008年10月27日止至本金付清日止的违约金以每天1.7万元计付；二、光宇公司承担陈雪萍为实现债权的律师费114200元；三、冯光成对前述债务承担连带责任；四、本案诉讼费用由光宇公司和冯光成负担。光宇公司、冯光成在一审庭审中辩称：借款属实，但光宇公司已归还了370万元。
原审法院审理认为：陈雪萍与光宇公司之间的借款合同关系合法有效。陈雪萍已经按约履行了自己的合同义务，借款期限届满后，光宇公司未能按约归还借款本金，已构成违约。但光宇公司已分四次支付了陈雪萍370万元，其中2008年4月29日支付100万元时，借款期限尚未届满，也不能计算违约金，其余的三次付款是在借款期限届满后，且双方在合同中也约定了违约金，同时陈雪萍在起诉时已经主动对借条中载明的违约金进行了调整，该调整也合理，故其余三次付款270万元应冲抵违约�。光宇公司在出具借条明确表示本次借款发生纠纷时，还应承担陈雪萍支出的律师费，故光宇公司应支付陈雪萍律师代理费114200元。冯光成以保证人身份的借条上签名，应认定保证合同成立且合法有效，其应按约定承担连带保证责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，于2009年2月26日判决：一、光宇公司应归还陈雪萍借款本金1900万元，并支付计算至2008年11月27日的违约金207000元，自2008年11月28日起至本判决确定给付之日止的违约金按银行同期贷款利率的四倍计付，此款于判决生效后十日内付清；二、光宇公司应支付陈雪萍律师代理费114200元，此款于判决生效后十日内付清；三、冯光成对光宇公司的上述第一、二项债务承担连带责任；四、驳回陈雪萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155121元，财产保全费5000元，合计160121元，由陈雪萍负担1121元，光宇公司负担159000元。
上诉人光宇公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将光宇公司归还的本金270万元冲抵违约金没有事实和法律依据。陈雪萍对收到光宇公司归还的370万元款项无异议，也并未提出任何证据证明光宇公司同意该370万元是用于冲抵违约金的情况下，原审法院以陈雪萍主动调整了违约金为由，认定其中270万元还款本金应用于冲抵违约金实属错判。民间借款协议无论以任何形式变相约定的利息、违约金，均不得超过国家法律规定的民间借贷利息，即同期银行贷款利息的四倍。本案中，双方并未约定借款利息，而仅约定了高额的逾期还款违约金，即使陈雪萍未调整违约金计算标准，法院依法也应当降低至法律允许的标准。二、本案违约金计算标准应依法降低至银行同期贷款利率，并按照光宇公司还款时间按未还款额分段计算。请求：依法改判归还借款本金1630万元，截止2008年11月27日的违约金150万元，自2008年11月28日起未还款额的违约金按照同期银行贷款利率的二倍计付；由陈雪萍承担上诉费用。
被上诉人陈雪萍在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：一、光宇公司向陈雪萍出具的借条上载明“若逾期归还，应按每天20万元支付违约金”。2008年5月28日光宇公司未按约定归还本金，故应从该日起向陈雪萍支付违约金。由于约定的违约金过高，故陈雪萍主动调整违约金为逾期贷款利率的四倍。原审判决并无不当。二、根据借款关系的惯例，在借款人逾期归还借款本金的情况下，借款人要归还逾期利息和违约金。本案中没有约定逾期利息，所以光宇公司应当向陈雪萍支付逾期还款的违约金。银行对贷款人的处理是先归还利息再归还本金。故原审判决符合事实和法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均无新的证据提交。
本院二审查明：光宇公司分别于2008年6月16日、7月24日、8月8日各归还陈雪萍人民币90万元，合计270万元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于本案违约金计算标准和债务清偿顺序的确定。双方当事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。（一）关于本案违约金计算标准。光宇公司于2008年4月28日出具的借条中未载明借款的利息，只约定了违约金，如逾期归还，应每天支付20万元违约金。从双方当事人的真实意思看，实际上是一种逾期借款利息。陈雪萍起诉时，将违约金调整为每天支付1.7万元。光宇公司上诉认为：违约金过高，应降低至法律允许的标准。因此，可以按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，将违约金调整为银行同类贷款利率的4倍。由于借贷双方在借条中约定的借款期限为1个月，而人民银行规定的最短同期同类贷款为6个月，其基准利率为6.57%，因此，应按6个月贷款利率的4倍计算违约金。（二）关于本案债务清偿顺序。光宇公司上诉认为：本案违约金应按照光宇公司还款时间按未还款额分段计算。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，光宇公司与陈雪萍在2008年4月28日的借条中明确约定，若逾期归还，应按每天20万元支付违约金，可以视为对债务的清偿程序作了约定。因此，原审法院将逾期归还的270万元全部冲抵违约金不当，应分段计算违约金，并按照先冲抵违约金，后冲抵本金的顺序。根据计算，截止2008年8月8日，光宇公司尚欠陈雪萍借款本金17269737.95元，并应按人民银行规定的6个月贷款基准利率即6.57%的四倍支付2008年8月8日起至判决确定的给付之日止的违约金。综上，光宇公司相应的上诉理由成立。原判认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第294号民事判决第二、三、四项，即：光宇公司应支付陈�萍律师代理费114200元，此款于判决生效后十日内付清；冯光成对光宇公司的上述第一、二项债务承担连带责任；驳回陈雪萍的其他诉讼请求。
二、撤销绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第294号民事判决第一项。
三、光宇公司应归还陈雪萍借款本金17418613.88元，并按人民银行规定的6个月贷款基准利率即6.57%的四倍支付2008年8月8日起至判决确定的给付之日止的违约金，此款于本判决送达之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费155121元，财产保全费5000元，合计160121元，由陈雪萍负担24852元，光宇公司负担135269元。二审案件受理费17463元，由光宇公司负担16000元，由陈雪萍负担1463元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �王裕灿
审 判 员 徐 向 红
代理审判员 孙 光 洁
二〇〇九年六月十六日
书 记 员 周 云 芳