浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第1676号上诉人（原审原告）：胡某某。委托代理人：何某某。被上诉人（原审被告）：陈甲。原审被告：吴某某。上诉人胡某某为与被上诉人陈甲、原审被申诉人吴某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金某某重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：陈甲系义乌市汇华食品商行业主。2006年元月，义乌市汇华食品商行职员毛某某经人介绍向被申诉人（原审原告）胡某某借款5万元。同月18日，被申诉人胡某某、吴某某（原审被告）让毛某某出具了毛某某为义乌市汇华食品商行负责人，以义乌市汇华食品商行名义向胡某某借款60万元并加盖商行印章，吴某某为担保人的借条一张。而实际借款金额为5万元，口头约定月息0.15元，借期二个月。被申诉人胡某某在先扣除4000元利息后交付给毛某某现金4.6万元。二月份后，经被申诉人胡某某、吴某某催讨，毛某某通过被申诉人吴某某归还被申诉人胡某某本金1万元，三、四月份又支付给被申诉人胡某某现金各3000元，并直接或通过被申诉人吴某某支付给被申诉人胡某某部分利息。2006年6月27日，被申诉人胡某某以毛某某书写的60万元借条为据向本院提起民事诉讼，要求判令义乌市汇华食品商行业主陈甲归还本息。被申诉人胡某某将起诉的情况告知毛某某后，毛某某要求被申诉人胡某某撤诉，被申诉人胡某某趁机向毛某某索要了6000元撤诉费及2000元个人开支，但被申诉人胡某某并未撤诉。在诉讼期间，毛某某因害怕申诉人陈甲得知此事，以该商行经理身份代签了相关的诉讼文书。2006年7月28日，本院作出（2006）义民初字第4824号民事判决。随后，被申诉人胡某某、吴某某利用毛某某不想让申诉人陈甲知道判决内容的惧怕心理并以不给钱就申请执行陈甲的财产为要挟，要毛某某归还本息并支付已产生的诉讼费1.2万元、律师费2万元、评估费2500余某、查某某用3000余某等共计10万元。为此，毛某某先后多次交给胡某某、吴某某现金6万余某及出具了3.8万元的借条一张。但被申诉人胡某某仍向法院申请强制执行而案发。被申诉人胡某某、吴某某因犯敲诈勒索罪均被判处有期徒刑一年零六个月。上述事实已由生效的（2008）金某刑终字第113号刑事判决书认定。金华市人民检察院原审中抗诉认为，原审判决违反法定程序，认定事实主要证据不足。理由如下：1、原审未向本案诉讼当事人陈甲送达开庭传票等诉讼文书，导致其无法行使诉讼权利，程序违法。从工商户登记情况来看，出具涉案借条的义乌市汇华食品商行是陈甲个人经营，其并未将接收法律文书的相关权利授权给毛某某，故原审法院同意毛某某代陈甲接收本案诉讼文书，并由其在送达回证上代陈甲签名，诉讼程序违法，导致陈甲无法出庭主张权利。2、本案争议的焦点问题是陈甲是否向胡某某借过款。原审依据胡某某提供的毛某某给其的义乌市汇华食品商行介绍信一份和由毛某某作为义乌市汇华食品商行负责人向其借款人民币60万元的借条一张，认定义乌市汇华食品商行与胡某某之间存在借贷关系。现有公安机关在审讯胡某某、吴某某时该二人的供述，及公安机关在询问××××兵、陈东铨时该二证人的陈述，相互印证，证明本案系毛某某个人向胡某某借款，而非义乌市汇华食品商行向胡某某借款。因此，原审判决认定义乌市汇华食品商行委托毛某某向胡某某借款60万元，显然是错误的。原审原告、被申诉人胡某某辩称：1、抗诉提起的再审，检察院未派员出庭，人民法院裁定视为撤回抗诉，并恢复原生效裁判的执行。本案于2006年7月28日作出（2006）义民初字第4824号民事判决，已经发生法律效力。被上诉人陈甲提出抗诉申请，金华检察院提起抗诉，因检察院提起抗诉引起的一系列庭审中，抗诉机关都没有派员出庭参加，也没有宣读抗诉书。根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》第九条：人民法院对人民检察院提出的抗诉案件，应当在开庭再审三日前通知人民检察院出庭，人民检察院无正当事由不派员出席庭审的，人民法院裁定视为撤回抗诉，并恢复原告生效裁判的执行。第十条：人民法院开庭审理抗诉案件，人民检察院应当指派检察员（代理检察员）出庭，并在《出庭通知书》中标明出庭检察人员职务。本案因检察机关抗诉提起再审，但检察院未派员出庭，也未宣读抗诉书，应视为撤回抗诉处理，并按（2006）义民初字第4824号民事判决恢复执行。2、义乌市人民法院作出的一审（该一审指重审一审，以下一审都是指重审中的一审）认定事实错误。一审法院未经审查，直接引用刑事判决的内容作为本案认定依据，与真实性相违背。刑事判决所依据的证据是公安机关刑讯逼供所致，不是当事人的真实意思表示，取证形式不合法，因此该证据无效，刑事判决错误，不能作为定案依据，更不能引用在民事判决当中。本案真实情况是被上诉人陈甲特派业务经理毛某某向上诉人借得人民币60万元，月利息2％，约定借期两个月，并由吴某某担保。借款期限过后，被上诉人与担保人均拒绝归还借款，因此诉至法院。合法的借贷应受法律保护，义乌市人民法院作出的（2006）义民初字第4824号民事判决合法有效，应恢复执行。3、一审判决忽略了定案的证据材料。上诉人在一审中提交了承诺书一份、芯片一张、光盘一张、借据一张，这些证据足以推翻原先错误的刑事判决，而一审法院以缺乏关联性为由，将上述证据否定，完全与事实背道而驰。本案就是围绕60万元借款展开，上述4份证据均可以证明60万元借款的事实以及经过，具有决定性，因此请贵院加以重视。综上，本案应撤销义乌市人民法院作出的（2009）金某某重字第11号判决，并裁定检察院撤回抗诉，恢复原生效裁判的执行。陈甲辩称：钱不是我借的，请法院查清事实，我不应当承担还款责任。吴某某辩称：抗诉书与本案没有关联，抗诉的是4824号案件，我没有收到过抗诉书副本。借款事实，我作为担保人应当承担责任。公安机关的讯问笔录是刑讯逼供的，我们已经提出了申诉。对陈甲说不清楚借款，后面开庭通知他来为什么不来，我认为是陈甲不想还钱。请求法院作出公正判决。原审法院认为：2006年1月18日，毛某某以义乌市汇华食品商行负责人的名义向被申诉人（原审原告）胡某某出具60万元借条的行为，未经义乌市汇华食品商行业主陈甲委托，事后也未经追认，该行为对义乌市汇华食品商行业主陈甲不产生效力。被申诉人胡某某、吴某某利用毛某某个人借款却私自以义乌市汇华食品商行负责人名义向胡某某出具借条，并私盖该商行印章惧怕该商行业主陈甲知道的心理，而对毛某某实施敲诈的行为，已被生效的刑事判决书认定构成犯罪而被处刑的事实，也证实义乌市汇华食品商行与胡某某之间不存在借贷关系。被申诉人胡某某的诉讼请求，缺乏事实依据，依法应予驳回。因陈甲向胡某某借款的事实不存在，吴某某为陈甲向胡某某借款担保的事实也不存在。原审判决认定被申诉人胡某某与义乌市汇华食品商行之间存在借贷关系的事实错误，导致实体处理错误，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《中华某某共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（二）项、最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：一、撤销（2006）义民初字第4824号民事判决。二、驳回被申诉人（原审原告）胡某某的诉讼请求。原审案件受理费11850元，其他诉讼费用110元，合计11960元由被申诉人（原审原告）胡某某负担。宣判后，被申诉人（原审原告）胡某某不服，向本院提起上诉称：一、原判违反“既判力”原则和宪法第五条精神。生效的民事判决，首先应该拘束法院，其次再拘束全社会和当事人。《中华某某共和国民事诉讼法》规定在中华人民共和国××内进行民事诉讼，必须遵守《中华某某共和国民事诉讼法》。撤销生效的民事判决，首先应经过法定的再审程序，而不是由公安、刑庭恣意妄为的改动定调。二、原判终究无法掩盖申请再审人陈甲在（2008）义民再初字第6号民事案件庭审活动中，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的这一法律事实，陈甲在该次庭审中已放弃了举证权利，而在原判中只字未提。最高人民法院关某某用民事诉讼法审判监督程序司法解释规定，人民检察院抗诉的再审案件，申请抗诉的当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，应当裁定终结程序，恢复原判决的执行，“应当”的字眼，说明陈甲必须出庭，而恰恰陈甲借钱不还，心虚，不敢出庭。陈甲在（2008）义民再初字第6号民事案件庭审活动中，不依法参加开庭审理，等于放弃了通过开庭审理方式主张权利的机会，既是对自身权利的漠视，也是对审判程序严肃性和权威性的挑战。三、由审判委员会讨论做出的错误判决，义乌市人民法院不再具有管辖权。鉴于上述理由，请求二审查明事实，撤销原判并依法予以改判，并恢复原生效判决的执行。被上诉人陈甲辩称：我向公安机关报案后，胡某某在监狱中，法院每次传唤我，我都到庭。我去法院后，说是走一下简某某序，我聘请了胡某律师出庭，法院给我做了简易的谈话笔录，没有开庭。反正只要我知道传唤，都是到庭的。有一次法院打我电话，他们说无法找到胡某某推迟了。原审被申诉人吴某某辩称：胡某某的上诉理由符合事实，此案件一共开了6次庭，陈甲4次没有到庭，不可能每次都刚好有事情的。胡某某的上诉理由成立，我虽然作为原审被告，但欠债还钱，天经地义，应还胡某某钱。二审中双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案事实均已由本院生效的（2008）金某刑二终字第113号刑事判决书所确认，该事实依法可以作为案件事实直接予以认定。因上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷法律关系，故对原审被申诉人吴某某的担保人身份也不予确认。义乌市人民法院在审理（2008）义民再初字第6号案件和（2009）金某某重字第11号案件过程中，存在程序不当事实，但已经由本院依法发回重审。经审核义乌市法院经重审作出的（2010）金某某重字第8号案件，事实清楚，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11960元，由上诉人胡某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  高国坚审 判 员  陈影波代理审判员  张淑英二〇一〇年十二月二十日代书 记员  楼 青