河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民四终字第459号
上诉人（原审原告）中国建筑第五工程局第一建筑安装公司。
法定代表人杨颖，总经理。
委托代理人谢厄，该公司员工。
被上诉人（原审被告）刘玉斌，男，1943年10月28日出生，汉族。
委托代理人娄慧鹏，河南师大方正律师事务所律师。
原审第三人黄宗荣，男，1952年10月19日出生，汉族。
原审第三人苑泽领，男，1962年5月1日出生，汉族。
上诉人中国建筑第五工程局第一建筑安装公司（以下简称中建五局一公司）因与被上诉人刘玉斌及原审第三人黄宗荣、苑泽领追偿权纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建五局一公司的委托代理人谢厄，被上诉人刘玉斌及其委托代理人娄慧鹏到庭参加了诉讼。原审第三人黄宗荣、苑泽领经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，新乡市无氧铜材总厂与中建五局一公司于2003年10月8日签订一份建筑工程施工承包合同，合同约定后者承包建设前者位于新乡市开发区的金龙花园1号楼工程，合同签订后，中建五局一公司将工程劳务分包于黄宗荣。2004年1月11日，黄宗荣与刘玉斌签订一份“联营协议书”，两者共同出资施工该工程。2006年4月1日，黄宗荣与刘玉斌签订了关于黄宗荣撤资的协议，双方在协议中约定，黄宗荣撤出投资及股份，由刘玉斌给付黄宗荣120万元。本协议由中建五局一公司委派的项目经理孙浩（嗥）和马建民签字担保在业主方付款时付给黄宗荣。之后黄宗荣就该退资款向法院提起诉讼，新乡市中级人民法院作出（2009）新中民四终字第135号民事判决，判决刘玉斌应于判决生效后十日内，付给黄宗荣协议退资1100000元；中国第五建筑工程局第一建筑安装公司应对上述第一项承担代偿责任。在上述判决生效后，中建五局一公司（甲方）与黄宗荣（乙方）于2009年11月9日签订一份代偿付款协议，协议中载明：甲方于2009年7月15日已向乙方代偿支付贰拾万元整。现经甲、乙双方友好协商，达成以下协议，一、对于余款玖拾万元，乙方承诺只要求甲方代偿陆拾万元整，不再要求甲方对未支付的叁拾万元承担代偿责任。二、协议签订后五日内甲方支付乙方贰拾万元，余款肆拾万元分别于2010年1月20日支付10万元、2010年3月16日支付叁拾万元，分二次支付完毕。三、协议签订甲方代偿支付乙方陆拾万元后，乙方自愿放弃对甲方的强制执行权，并不得再要求甲方承担代偿责任义务，今后乙方有关该案款发生的任何经济纠纷均与甲方无关。协议签订后，中建五局一公司向黄宗荣支付了退资款60万元。2013年11月6日中建五局一公司（甲方）与黄宗荣（乙方）签订一份补充协议，协议约定：1、双方同意解除在此之前签订的有关（2008）牧民二初字第306号及（2009）新中民四终字第135号判决书履行事宜的所有协议，所有协议均归于无效。双方的最终意思表示以本协议为准。2、双方确认：至本协议签订日，甲方已经实际代付80（捌拾）万元整。3、余款30万（叁拾）由甲方委托罗玲于2013年12月1日前一次性付至乙方指定卡号（6217002920110741056）。4、上列款项到账后，（2008）牧民二初字第306号及（2009）新中民四终字第135号判决书确定的甲方义务履行完毕，乙方不得再向甲方主张任何权利。迟延履行利息由乙方向刘玉斌主张。5、本协议经双方签字或盖章后生效，一式二份，双方各执一份。2013年11月26日，罗玲向黄宗荣指定账户转入300000元，黄宗荣向中建五局一公司填写了领取300000元的领款条。另查明，在（2009）新中民四终字第135号判决生效后，第三人黄宗荣并未向法院申请强制执行被告刘玉斌给付30万元退资款。再查明，（2010）新中民二终字第52号民事判决认定案涉租赁物用于金龙花园1号楼的建设，租赁费的最终付款人是中建五局一公司。中建五局一公司应承担本案租赁费的支付义务。判定中国建筑第五工程局第一建筑安装公司应于判决生效后十日内，付给苑泽领租金16916元，并返还管扣3171个（若不能返还，按市场折价赔偿）。2014年3月20日，苑泽领收到中建五局第一建筑安装工程公司交来（2010）新中民二终字第52号租赁执行款四万陆仟叁佰元整（现金），并表示自愿放弃其它权利，本判决执行完毕。
原审认为，关于中建五局一公司向刘玉斌追偿退资款300000元的诉讼请求，根据（2009）新中民四终字第135号判决可知，刘玉斌应付给黄宗荣退资款1100000元；中建五局一公司对上述付款义务承担代偿责任。中建五局一公司与第三人黄宗荣在2009年11月9日签订的代偿付款协议中约定第三人黄宗荣只要求中建五局一公司承担代付80万元的责任，不再要求中建五局一公司对未支付的30万元承担代偿责任，在此协议中，第三人黄宗荣免除了中建五局一公司30万元的代偿责任，虽然中建五局一公司与第三人黄宗荣于2013年11月6日签订一份补充协议解除在此之前签订的有关（2008）牧民二初字第306号及（2009）新中民四终字第135号判决书履行事宜的所有协议并以此协议作为最终意思表示，但第三人黄宗荣在2009年11月9日至今并未就案涉30万元退资款向法院申请强制执行，且中建五局一公司并无提供有效证据证明第三人黄宗荣在免除中建五局一公司的代偿责任而仅余主债务人时向刘玉斌主张了30万元债权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”的规定，第三人黄宗荣就30万元退资款要求刘玉斌给付已过申请执行的时效，因而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”的规定，中建五局一公司在案涉30万元退资款已过执行时效的情况下与第三人黄宗荣达成还款协议并向其代偿退资款300000元，其并不能向主债务人刘玉斌行使追偿权，故对于中建五局一公司要求刘玉斌给付300000元退资款的诉讼请求，原审法院不予支持。关于中建五局一公司向被告刘玉斌追偿租赁费46000元的诉讼请求，根据（2010）新中民二终字第52号民事判决书的内容可知，承担责任的主体为中建五局一公司，中建五局一公司依此判决内容向刘玉斌追偿46000元，原审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：驳回中国建筑第五工程局第一建筑安装公司的诉讼请求。一审案件受理费6000元，保全费2300元，共计8300元，由中国建筑第五工程局第一建筑安装公司负担。
上诉人中建五局一公司不服原审判决，上诉称：原审认定“黄宗荣就30万元退资款要求刘玉斌给付已经超过申请执行的时效”是错误的；原审适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条属于适用法律错误；原审认定46300元的债务为中建五局一公司的，属于认定事实错误。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院依法改判刘玉斌返还中建五局一公司代付款346000元。
被上诉人刘玉斌答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。
原审第三人黄宗荣未到庭，其提交书面答辩意见称：黄宗荣一直在向中建五局一公司要钱，并未超过执行时效，请求依法纠正原审判决。
原审第三人苑泽领未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审中，中建五局一公司提交了下列证据：2012年元月8日黄宗荣出具的收条一份（复印件），2012年1月13日、2012年1月16日中国建设银行网上银行电子回单各一份（复印件），2011年11月7日中建五局一公司与黄宗荣签订的补充协议一份（复印件），证明黄宗荣一直在向中建五局一公司要钱，且中建五局一公司一直在向黄宗荣支付，黄宗荣主张给付30万元的退资款不超过执行时效。针对中建五局一公司提交的上述证据，刘玉斌认为：该组证据均为复印件，不具有客观真实性，且不能证明中建五局一公司支付的是其代偿的110万元。本院认为：因该组证据均为复印件，无法核实其真实性，且不能证明中建五局一公司履行的是代偿责任，故本院对该组证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，新乡市中级人民法院（2009）新中民四终字第135号民事判决生效后，就该判决确定的中建五局一公司应当承担的代偿责任，黄宗荣和中建五局一公司于2009年11月9日自愿签订了代偿付款协议，黄宗荣只要求中建五局一公司承担80万元的代偿责任，黄宗荣通过该和解协议免除了中建五局一公司对其余30万元的代偿责任，且中建五局一公司已经按照该代偿付款协议的约定履行完了80万元的代偿给付义务，该代偿付款协议已经履行完毕，故黄宗荣无权就其免除中建五局一公司应承担的30万元的代偿责任再申请恢复执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定：“……申请执行期限因达成执行和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后1日起连续计算。”本案中，黄宗荣与中建五局一公司2009年11月9日自愿签订的代偿付款协议中约定该协议的最后履行期限为2010年3月16日，黄宗荣在2010年3月16日之后并未就刘玉斌应当给付给其的30万元退资款向法院申请执行，故黄宗荣就案涉30万元退资款要求刘玉斌给付已经超过了两年的申请执行的期间，中建五局一公司上诉称“原审认定黄宗荣就案涉30万元退资款要求刘玉斌给付已经超过申请执行的时效是错误的”上诉理由不能成立，本院不予采纳。中建五局一公司在黄宗荣就30万元退资款已超过申请执行期间，且黄宗荣与中建五局一公司就（2009）新中民四终字135号民事判决自愿达成的执行和解协议已经履行完毕的情况下，又与黄宗荣签订补充付款协议并向黄宗荣给付30万元，不属于履行（2009）新中民四终字第135号民事判决书确定的代偿责任，故中建五局一公司就其主张的案涉30万元无权向刘玉斌追偿。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”本条调整的是债权人、债务人与保证人之间的权利义务关系，而本案涉及的是申请执行人与被执行人之间的权利义务关系，故原审法院适用该条规定属于适用法律错误，中建五局一公司上诉称原审适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。新乡市中级人民法院（2010）新中民二终字第52号民事判决书，判决：“……三、中国建第五工程局第一建筑安装公司应于本判决生下后十日内，付给苑泽领租金16916元，并返还管扣3171个（若不能返还，按市场价折价赔偿）……”，中建五局一公司系该判决确定的租赁费的责任主体，其主张的46300元租赁费系履行该判决确定的给付义务，故中建五局一公司无权就该46300元向刘玉斌追偿，中建五局一公司上诉称“原审认定46300元的债务系中建五局一公司属认定事实错误”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6490元，由上诉人中国建筑第五工程局第一建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 刘 艳
二〇一四年十二月三日
书记员 夏 禹