广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2302号上诉人（原审原告）：清远市清城区小市鑫和建材商行。经营场所：清远市美吉特华南装饰城**栋*层*****************************号铺。经营者：吴毓韩，男，1990年4月19日出生，住清远市清城区。委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托代理人：梁杰飞，广东定海针（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗其辉，男，1950年7月26日出生，汉族，住清远市清新区。被上诉人（原审被告）：卢桂英，女，1952年3月15日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：肖某，女，1977年9月20日出生，汉族，住清远市清新区。被上诉人（原审被告）：罗某，男，2002年12月6日出生，汉族，住清远市。法定代理人：肖某，身份信息同上，系被上诉人罗某的母亲。上列四被上诉人共同委托代理人：梁含烟，广东正肯律师事务所律师。上列四被上诉人共同委托代理人：刘鉴洪，广东正肯律师事务所律师助理。上诉人清远市清城区小市鑫和建材商行因与被上诉人罗其辉、卢桂英、肖某、罗某确认劳动关系纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：清远市清城区小市鑫和建材商行系经营批发、零售类的个体户，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某系罗建华的法定第一顺序继承人。2016年5月18日15时，罗建华驾驶无号牌普通二轮摩托车沿富强路由北往南方向行驶至富强路与连江西路交叉路口时，与沿连江西路由西往东方向行驶通过该路口的由梁超驾驶的粤Ｒ×××××号小型轿车发生碰撞，造成罗建华当场死亡、车辆损坏的交通事故。后清远市公安局清城区分局交通警察大队认定罗建华承担此事故的主要责任。罗其辉、卢桂英、肖某、罗某主张罗建华生前与清远市清城区小市鑫和建材商行存在劳动关系，并向一审法院提供了清远市清城区小市鑫和建材商行经营者吴毓韩向罗建华支付工资情况的银行明细、清远市清城区小市鑫和建材商行为罗建华购买的国寿绿洲团体意外伤害保险情况查询单、印有“氧宜多硅藻泥”字样的工服、装修出入证以及多份《氧宜多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》。其中，银行明细显示：2015年7月15日，清远市清城区小市鑫和建材商行经营者吴毓韩向罗建华支付10445元；8月16日支付6801元；9月16日支付8251元；10月13日支付6266元；11月17日支付8010元；12月15日支付8489元；2016年1月16日支付6219元；2月4日支付2500元；2月18日支付7857元；3月15日支付3928元；4月16日支付5906元；5月17日支付6309元，上述款项交易，除2015年9月16日、10月13日、11月17日及2016年2月4日四笔外，其余款项支付的时间与金额与清远市清城区小市鑫和建材商行提供的银行流水相一致。庭审中，清远市清城区小市鑫和建材商行主张其与罗建华系承揽关系，但未能提供书面依据，并认可其经营项目含氧宜多硅藻泥。双方确认清远市清城区小市鑫和建材商行向罗建华结算报酬的依据是罗建华提供的《氧宜多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》，表中主要记载客户姓名、地址以及施工项目、工艺、面积、底色型号、面色型号等内容。清远市清城区小市鑫和建材商行认为除该反馈表外，其验收成果以向罗建华结算报酬还有其他依据，但未向一审法院提交。庭后，清远市清城区小市鑫和建材商行书面确认其于罗建华发生事故后曾借支给罗建华家属20000元款项，但该款并非抚恤金，亦未对此提供书面证据。双方因对罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行是否存在事实劳动关系产生争议，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某遂向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行在2014年10月至2016年5月18日存在事实劳动关系，后清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会裁决支持了罗其辉、卢桂英、肖某、罗某的仲裁请求。清远市清城区小市鑫和建材商行不服，遂向一审法院起诉，请求判令：1、撤销清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会做出的城劳人仲案字[2016]676号裁决书，确认清远市清城区小市鑫和建材商行与罗建华在2014年10月至2016年5月18日不存在劳动关系；2、本案诉讼费由罗其辉、卢桂英、肖某、罗某承担。对双方有争议的事实及证据，一审法院认定如下：1、对于清远市清城区小市鑫和建材商行向一审法院提供的调查笔录、证明书以及罗其辉、卢桂英、肖某、罗某提供的书面说明，均系案外人做出的陈述，在案外人未出庭且双方均未申请其作为证人出庭作证的情况下，一审法院对上述调查笔录、证明书及书面说明均不予确认，双方各自提供的上述证据均无法证明清远市清城区小市鑫和建材商行与罗建华是否存在事实劳动关系。2、根据罗其辉、卢桂英、肖某、罗某提供的营业执照及核准注销登记通知书，肖某确有经营清远市清城区鸿润灯饰商行，该商行已于2016年4月14日经核准注销登记。但该营业执照不足以证实罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行系承揽关系，清远市清城区小市鑫和建材商行以此主张其与罗建华系承揽关系的依据不充分。一审法院经审理认为，本案系确认劳动关系纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，劳动者应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供工作证、服务证、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某为证明罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行之间存在事实劳动关系，提供了发放报酬的银行明细、工作服及《多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》，首先，从银行流水中显示的交易时间来看，自2015年7月至2016年6月，清远市清城区小市鑫和建材商行经营者吴毓韩每月均在相对固定的期间向罗建华支付报酬，这一事实一定程度上体现了工资支付时间的固定性及连续性，符合劳动关系中劳动报酬的特征；清远市清城区小市鑫和建材商行虽主张其与罗建华系承揽关系，上述报酬实为承揽费用，但其未能提供书面的承揽合同或协议，清远市清城区小市鑫和建材商行所述“结算承揽费用时间不固定，以罗建华做完每单业务的时间为准”也与银行流水所体现的事实不同，对清远市清城区小市鑫和建材商行该陈述一审法院不予采纳。其次，双方确认清远市清城区小市鑫和建材商行向罗建华结算报酬的依据是罗建华提供的《氧宜多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》，清远市清城区小市鑫和建材商行作为氧宜多硅藻泥品牌的经营主体，其目的也是让客户在使用该产品或工艺的过程中达到销售目的，而罗建华作为提供该工艺的“施工者”，其提供的劳动即是清远市清城区小市鑫和建材商行业务的组成部分，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某提供的该反馈表亦符合劳动关系中劳动成果的特征。最后，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某提供的印有“氧宜多硅藻泥”字样的工作服，亦完成了相关法律规定的劳动者的举证义务。故本案中，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某提供的证据能够证明罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行存在劳动关系的事实。清远市清城区小市鑫和建材商行虽否认与罗建华存在事实劳动关系，一审法院已认定清远市清城区小市鑫和建材商行提供的调查笔录、证明书不足以证明其主张，除此之外，其并未提供其他证据予以反驳，清远市清城区小市鑫和建材商行应对此承担举证不能的法律后果。至于清远市清城区小市鑫和建材商行与罗建华建立事实劳动关系的时间，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某虽认为双方从2014年10月份起建立劳动关系，但其提供的《装修出入证》（有效期限2014年12月13日至2015年3月）并非清远市清城区小市鑫和建材商行出具，无法证实该出入证与双方之间的劳动关系有何因果联系，此外，罗其辉、卢桂英、肖某、罗某未能对其主张的2014年10月起罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行建立劳动关系提供的证据佐证，故一审法院以清远市清城区小市鑫和建材商行向罗建华最早支付工资的时间，即2015年7月作为认定双方建立事实劳动关系的时间，至罗建华发生事故时，即2016年5月18日双方劳动关系结束。故对于罗其辉、卢桂英、肖某、罗某要求确认罗建华与清远市清城区小市鑫和建材商行在2014年10月至2016年5月18日存在事实劳动关系的仲裁请求，一审法院予以部分支持。综上，一审法院于2017年6月20日作出（2017）粤1802民初1425号民事判决：一、确认清远市清城区小市鑫和建材商行与罗建华在2015年7月至2016年5月18日期间存在事实劳动关系；二、驳回罗其辉、卢桂英、肖某、罗某的其他仲裁请求。本案受理费5元，由清远市清城区小市鑫和建材商行负担。上诉人清远市清城区小市鑫和建材商行不服上述判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，确认上诉人与罗建华2015年7月至2016年5月18日不存在劳动关系，本案诉讼费由四被上诉人罗其辉、卢桂英、肖某、罗某承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与罗建华2015年7月至2016年5月18日存在事实劳动关系，事实不清，适用法律错误。首先，罗建华生前是个体工商户，上诉人与其同是个体工商户，双方之间不可能存在劳动关系和隶属关系，罗建华并不符合法律规定的主体资格。虽然上诉人提供了鸿润灯饰商行已经注销的证据，但是上诉人在仲裁时已经确认，重新开设了另一间商行进行经营，一审法院没有查清这个重要的事实。其次，上诉人与罗建华之间是承揽关系，上诉人与罗建华未签订劳动合同，也没有底薪，上诉人将承接的硅藻泥的装饰业务外包给罗建华，双方按照工程的实际面积来计算费用，完成工程后上诉人与罗建华再结算承揽费用，不是定时，也不是固定的。至于工作时间和内容，不受上诉人约束和管理，上诉人也只要罗建华交付完工的工作成果，并不追求提供劳务。因此，这种劳务与报酬的交换是完全符合承揽合同关系的特点。最后，被上诉人提供的《银行交易明细》、《氧宜多生态硅藻泥施工分项验收及满意度反馈表》等证据不能证实上诉人与罗建华存在劳动关系，恰恰证明双方是承揽关系，因此，上诉人与罗建华不存在劳动关系。综上，一审法院机械地理解并适用法律，请求二审法院撤销原审判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人罗其辉、卢桂英、肖某、罗某答辩称：一、上诉人的上诉理由不成立，上诉人认为罗建华生前是个体工商户，从而否定罗建华是其员工的事实，属于明显错误理解。上诉人并无证据证明罗建华生前是个体工商户，上诉人的推理没有任何事实及法律依据。2、上诉人认为罗建华生前与其之间是承揽关系更无事实依据，也没有任何证据证明，相反，被上诉人提供的证据足以证明双方之间存在劳动关系。从被上诉人提供的《银行交易明细》显示上诉人在相对固定的期间连续向罗建华支付劳动报酬（工资），符合劳动关系中劳动报酬的特征。而罗建华提供的劳动是上诉人业务组成部分，罗建华工作服由上诉人提供。虽然上诉人没有为罗建华购买社保，但其为包括罗建华在内的员工购买团体意外保险，同样表明了双方的劳动关系。上述事实及证据构成完整的证据链，表明罗建华生前与上诉人之间存在劳动关系，上诉人没有证据证明承揽关系或推翻存在劳动关系的证据。其上诉理由不成立，依法应予以驳回，维护被上诉人的合法权益及保障劳动者的权益不被随意浅踏。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系确认劳动关系纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。被上诉人在诉讼过程中，为证明罗建华与上诉人存在事实劳动关系，向法院提交了发放报酬的银行明细、工作服照片以及《多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》予以佐证，从银行明细的交易时间来看，自2015年7月至2016年6月，上诉人经营者吴毓韩在每月的15日左右向罗建华支付报酬；从“氧宜多硅藻泥”字样的工作服来看，可以证明罗建华是以上诉人派遣的工人身份进行工作的；对于《氧宜多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》，上诉人与被上诉人均承认是上诉人与罗建华结算报酬的依据，该表亦可证明罗建华以上诉人的名义为客户提供施工服务。上述证据能相互印证，可以证明罗建华的工作由上诉人指派，并凭《氧宜多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》确定工作量领取劳动报酬，罗建华与上诉人存在长期、持续、稳定的用工关系。符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一、二条的规定要求，故上诉人提供的证据能够证明罗建华与上诉人存在劳动关系的事实。且《氧宜多生态硅藻施工分项验收及满意度反馈表》显示“施工师傅”除了罗建华外，还有罗勇芳、吴小龙，上诉人虽然主张其与罗建华是承揽关系，但在发放劳动报酬时，上诉人未能证明其经营者吴毓韩每月转入罗建华账户的劳动报酬是否包括罗勇芳、吴小龙的劳动报酬，亦未能提供证据证明罗建华与罗勇芳、吴小龙到底谁是工程承揽人。故上诉人应对此承担举证不能的法律后果，对上诉人上述主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人清远市清城区小市鑫和建材商行的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市清城区小市鑫和建材商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢伟诚审 判 员 刘永戈审 判 员 王 凯二〇一七年十一月十七日法官助理 陈新建书 记 员 朱丽飘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。