湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1551号
上诉人（原审原告）：文楚。
委托诉讼代理人：戴黎，湖南金厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：朱日洪。
委托诉讼代理人：文灿跃，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁乡县中医医院。
法定代表人：杨曙光，院长。
委托诉讼代理人：陈清华，男，系该医院工作人员。
委托诉讼代理人：罗红点，男，系该医院法律顾问。
上诉人文楚因与被上诉人朱日洪、宁乡县中医医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2013）宁民初字第00987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
文楚上诉请求：一、请求二审法院撤销（2013）宁民初字第00987号判决书中部分判决，并依法改判；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于被上诉人宁乡县中医医院医疗过错责任比例认定过低。本案交通事故只是造成上诉人腓骨骨折、小腿肿痛及10×8cm伤口，在中医医院住院四天伤情未见好转，遂转院中南大学湘雅三医院。从湘雅三医院住院病历可知，入院时上诉人小腿组织坏死渗出，打开敷料可闻及异味，这说明中医医院未对伤口进行有效清创，导致上诉人小腿组织坏死，造成小腿截肢的后果。另外，经芙蓉司法鉴定中心鉴定可知，中医医院存在医疗过错，与上诉人截肢存在必然因果关系，应当承担10%-20%的责任。综上，由于中医医院存在严重医疗过错，医疗过程中亦未及时将上诉人进行转院，造成上诉人截肢，应当承担20%过错责任。二、一审法院对被上诉人朱日洪承担的交通事故责任比例认定过低。从道路交通事故认定书来看，是因为朱日洪未按交通标线的指挥，越过道路中心实线左拐，才导致本次事故发生，事故认定书认定被上诉人朱日洪负事故的主要责任，上诉人仅负次要责任，故应当认定被上诉人朱日洪承担事故70%的责任。三、一审法院未将残疾辅助器具费计算在赔偿范围之内实属错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，残疾辅助器具费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；第二十六条规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。根据湖南省假肢矫形司法鉴定中心（2013）假肢临鉴字第121号的鉴定意见书，被鉴定人文楚适合安装国产普通适用型骨胳式钛合金SACH脚小腿假肢，该假肢价格为12000元/具，使用寿命为4年，使用期间维修费用为假肢价格的20%。带锁软性残肢护套接受腔，价格为7000元/具，使用寿命为2年。故此，残疾辅助器具费为：397600元（14次×12000元/具+14×12000元/具×20%+28次×7000元/具）。残疾辅助器具费为必然发生的费用，且已经过司法鉴定，一审法院以上诉人事发至今未产生残疾器具费用为由不予支持，实属错误，望二审法院予以改判。四、一审法院残疾赔偿金计算错误，应改判为265700元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。同时，第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，本案应以湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入标准（26570元/年）计算残疾赔偿金为265700元（26570元/年×20年×0.5）。五、一审法院护理费计算存在错误。一审法院认定上诉人住院85天需要护理，及伤后护理依赖120天没有错误，但是对于护理人数认定错误。长沙市楚沩司法鉴定所作出的长楚沩【2012】临鉴字1043号交通事故伤残鉴定结果表明，上诉人需要伤后护理依赖时间为四个月（120天），其中前85天需要两人护理。由此可知，在住院期间的85天需要两个人护理亦是正常，而上诉人住院期间，一直由两人照顾。故此，护理费计算为：85天×2人×98.8元/天+85天×2人×98.8元/天+35天×1人×98.8元/天=37050元。六、一审法院计算住院伙食费存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天，而一审法院按30元/天计算实属错误。另外，一审法院仅计算了医院住院期间伙食费，未计算首次安装假肢需住院20天及每次更换维修期间需要住院10天。因此，应赔偿住院伙食费23100元（60元/天×（85+20+28×10）天）。七、一审法院计算误工费的赔偿基数存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。1、上诉人工作两年多的收入均来自于城镇，年收入为3万元，上诉人提交了《收入证明》和《用工协议》予以证明，虽无银行流水予以证明，但用现金发放工资亦符合当时当地的行情，两份证据之间也可以相互印证。2、根据长沙市楚沩司法鉴定所楚沩司鉴（2012）临鉴字1043号，分析说明第三条，被鉴定人文楚伤后休息时间为一年贰个月，一审法院认定的误工时间为一年实属错误。因此，上诉人误工费的赔偿数额应是35000元（2500元/月×14月）。八、一审法院精神损害赔偿金的计算存在错误。一审法院认为上诉人在此次事故中存在过错，酌情认定精神损害赔偿金为15000元，却又在判决中计算赔偿总数额过程中再次按照责任比例进行计算，错误的将精神损害赔偿金再次降低计算。正确的计算方式为：20000元×（1-80%×30%）=15200元。综上，一审法院对本案事故责任认定错误，对相关赔偿项目计算错误，请求二审法院依法改判。
朱日洪辩称，1、上诉人造成六级伤残主要是宁乡县中医医院的医疗行为导致的，故同意上诉人要求被上诉人宁乡县中医医院承担百分之二十责任的诉讼请求。2、对于事故责任的承担，虽然朱日洪驾驶非机动车承担主要责任，但是根据相关法律规定，对于机动车负次要责任的需承担百分之四十的责任，相应的非机动车应当承担百分之六十的责任，故一审法院对该事实适用法律正确。3、对于残疾器具费，虽然进行了鉴定，但是从事发到一审有五年时间，上诉人并没有实际发生费用，至于以后是否发生不确定，应当以实际发生为准。同时，上诉人起诉时没有将残疾器具费纳入诉讼请求，一审也没有缴纳增加的诉讼费，故根据相关法律规定，一审法院对变更部分按照撤诉处理是正确的。4、对于上诉人关于其他赔偿项目的请求，一审法院是依据上诉人提供的证据认定的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于该部分请求二审法院维持原判。
宁乡县中医医院辩称，尊重法院的判决，请二审法院根据事实酌情处理。
文楚向一审法院起诉请求：一、判令朱日洪、宁乡县中医医院赔偿文楚医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费、法医鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等共计人民币764360元；二、本案诉讼费由朱日洪承担。
一审法院认定事实：2011年12月18日14时24分许，朱日洪驾驶富路牌蓄电池电动观光车沿宁乡县二环路由东往西行驶，文楚无证驾驶湘Ａ×××××两轮摩托车沿二环路由西往东行驶，当行驶至二环路××Ｇ319交叉口往长沙方向200M地段时，朱日洪驾车越道路中心线实线左转弯出道路，文楚未避让在道路上行驶的非机动车，致朱日洪驾驶的电瓶车左前角与文楚驾驶的摩托车左侧相撞，造成两车受损、文楚受伤的交通事故。2011年12月22日，宁乡县公安局交通警察大队就此事故作出了第20110938号道路交通事故认定书，认定朱日洪负此事故的主要责任，文楚负此事故的次要责任。文楚受伤后当即被送往宁乡县中医医院住院治疗4天后因伤势严重被转院送往中南大学湘雅三医院进行救治，在中南大学湘雅三医院住院治疗81天，共花费住院医疗费75723.84元（其中宁乡县中医医院住院医疗费10025.3元，中南大学湘雅三医院住院医疗费65698.54元），另花费门诊费1749.69元。2012年12月18日，长沙市楚沩司法鉴定中心接受宁乡县公安局交通警察大队的委托对文楚的伤残等进行了鉴定，鉴定意见为被鉴定人文楚左小腿外伤性缺失（膝关节以下），构成六级伤残；目前左小腿缺失，需安装假肢，所需假肢费用（包括更换假肢）需按假肢生产厂家（商）价格确定；伤后休息时间为1年2个月；伤后护理依赖时间（包括安装假肢）为4个月，其中前85天需两人护理。2013年10月28日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心接受宁乡县人民法院的委托对文楚假肢装配费用及赔偿期限鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人适合安装国产普通适用型骨骼式钛合金SACH脚小腿假肢，根据中康协【2009】第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，该假肢价格为12000元/具，使用寿命为4年，使用期间维修费用为假肢价格的20%；2、带锁软性残肢护套接受腔，价格为7000元/具，使用寿命为2年；3、首次安装假肢期间，需住院康复约20天，住院康复期间需陪护1名。以后维修及安装时住院康复约10天，住院康复期间食宿费用另外支付。2014年11月20日，宁乡县人民法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对宁乡县中医医院对文楚的医疗行为与交通事故损伤的原因力及对损伤的参与度进行鉴定，2015年10月15日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出了湘芙蓉司法鉴定中心【2014】法临鉴字第940号司法鉴定意见书，鉴定意见为：医方宁乡县中医医院在为患者文楚诊疗过程中，医疗行为存在不足，与患者截肢的损害后果存在轻微关联，医疗过错参与度拟为10%-20%（供法庭参考）。文楚系失地农民，其家庭承包的责任田地和房屋已被依法征收和拆迁，现文楚居住在宁乡县金洲镇全民社区。文楚的损失为：医疗费77473.53元（其中宁乡县中医医院住院医疗费10025.3元，中南大学湘雅三医院住院医疗费65698.54元，门诊费1749.69元）；护理费20254元（98.8元/天×（85+120）天）；住院伙食补助费2550元（30元/天×85天）；交通费1000元；营养费5000元；鉴定费7306元；残疾赔偿金213190元（21319元/年×20年×0.5）；误工费21319元（58.4元/天×365天）；精神损害抚慰金15000元，各项损失共计363092.53元。朱日洪已支付82491.53元。
一审法院认为，文楚因交通事故受伤，其损失理应得到相应的赔偿，故文楚要求朱日洪赔偿因交通事故而造成的经济损失的请求，予以支持。宁乡县公安局交通警察大队对事故责任认定事实清楚、证据充分，予以采信。宁乡县中医医院在对文楚实施医疗救治的过程中存在有过错行为，故文楚的损失，依法应当先由宁乡县中医医院在其过错责任限额内予以承担18%，文楚的剩余损失按照交通事故的责任比例，由朱日洪承担60%。文楚的医疗费按照双方提交的有效票据予以认定；护理费按照居民服务业行业标准结合司法鉴定意见予以计算；残疾赔偿金，文楚系失地农民，其生活居住在城镇，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准予以计算；误工费按照城镇居民可支配收入标准计算至定残前一日；营养费根据文楚的伤残等级酌情予以认定5000元；交通费系文楚就医产生的合理费用酌情认定1000元；精神损害抚慰金因文楚在此次事故中自身存在有过错，酌情予以认定15000元；残疾辅助器具费，文楚事发至今未产生残疾辅助器具费用，可待其实际产生之后另行主张。综上，文楚的损失应当由宁乡县中医医院承担18%的赔偿责任即65356.65元（363092.53元×18%），剩余损失297735.88元按照事故责任比例由朱日洪承担60%即178641.53元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款的规定，判决：一、由朱日洪赔偿文楚各项经济损失人民币178641.53元，朱日洪已支付文楚医疗费82491.53元，故朱日洪还应赔偿文楚96150元；二、由宁乡县中医医院赔偿文楚各项经济损失人民币65356.65元；三、驳回文楚的其他诉讼请求。案件受理费4122元，由朱日洪负担1979元，由宁乡县中医医院负担824元，文楚负担1319元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因朱日洪、宁乡县中医医院对文楚提供的诉讼费缴款收据的真实性和合法性没有异议，结合一审法庭笔录的记载，本院认为，一审中文楚已明确其诉讼请求中包含残疾辅助器具费397600元。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，因文楚已撤回对护理费的上诉请求，故本案二审的争议焦点在于责任比例、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费等费用的认定问题。
一、关于责任比例的认定。依据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，宁乡县中医医院对文楚的医疗救治行为存在不足，与文楚截肢的后果存在轻微关联，医疗过错参与度拟为10%-20%，文楚对该鉴定意见并无异议，因此，一审法院判决由宁乡县中医医院承担18%的赔偿责任，并无不当。对于朱日洪应承担的赔偿责任，本院认为，由于文楚未取得机动车驾驶证驾车上路未避让在道路上行驶的非机动车，自身存在较大过错，道路交通事故认定书也认定其应当承担次要责任，综合事故发生的原因及双方过错等情况，一审法院判决由朱日洪承担60%赔偿责任，亦无不当。
二、关于残疾辅助器具费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等费用的认定。1、关于残疾辅助器具费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”本案中，文楚因本次交通事故导致左小腿缺失，司法鉴定意见已经明确其需安装假肢，适合安装国产普通适用型骨胳式钛合金SACH脚小腿假肢，价格为12000元/具，使用寿命4年，使用期间维修费用为假肢价格的20%，带锁软性残肢护套接受腔，价格为7000元/具，使用寿命为2年。虽然文楚目前已安装由县残联提供的临时假肢，但由于假肢仅有一定使用年限，到期必然需要更换，为减少诉累，维护受害人的合法权益，结合文楚的年龄和健康状况、器具使用年限等因素，本院综合确定赔偿期限暂按20年计算，残疾辅助器具费为142000元（假肢费12000/具×5次+残肢护套7000元/具×10次+假肢维护费用12000/具×5次×20%）。2、关于残疾赔偿金。本案一审法庭辩论终结时间为2015年11月11日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及第三十五条的规定，文楚的残疾赔偿金应按湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即265700元（26570元/年×20年×0.5）。3、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”因湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天，结合当地生活消费水平，本院认为，一审法院按30元/天计算过低，应按60元/天计算为宜，即5100元（60元/天×85天）。对于文楚上诉主张安装假肢住院20天及每次更换维修期间住院10天的住院伙食补助费，因尚未实际发生，本院不予认可。4、关于误工费。虽然文楚提供了房屋租赁合同及用工协议等证据，但并未提供银行流水或工资表等证据佐证，本案现有证据不足以证明其收入状况，且从其受伤之日起至定残日前一天亦为一年时间，故一审法院认定的误工费并无不当。5、关于精神损害抚慰金。由于文楚自身对本次事故存在过错，应承担次要责任，结合双方的过错程度、损害后果、侵权人承担经济责任的能力等情况，本院认为，一审法院认定的精神损害抚慰金并无不当。综上，文楚因本次事故所遭受的总损失为560152.53元，先由宁乡县中医医院承担18%的赔偿责任，即100827.46元；剩余459325.07元，由朱日洪承担60%赔偿责任，即275595.04元。因朱日洪已支付82491.53元，故还需向文楚支付193103.51元。
综上所述，文楚的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2013）宁民初字第00987号民事判决；
二、朱日洪应在本判决生效之日起十日内向文楚支付赔偿款193103.51元；
三、宁乡县中医医院应在本判决生效之日起十日内向文楚支付赔偿款100827.46元；
四、驳回文楚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4122元，由文楚负担1319元，朱日洪负担1979元，宁乡县中医医院负担824元。二审案件受理费4122元，由文楚负担2122元，朱日洪负担1000元，宁乡县中医医院负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。