江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8951号
上诉人（原审原告）:斗山山猫机械（中国）有限公司,住所地江苏省苏州工业园区苏虹东路68号。
法定代表人：俞炳傑,总经理。
委托诉讼代理人：何益岳�江苏加得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈峰，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）:唐正韦,男,1982年7月19日出生,瑶族,住广西壮族自治区富川瑶族自治县。
委托诉讼代理人：王海骥，江苏诚达律师事务所律师。
上诉人斗山山猫机械（中国）有限公司（原名斗山工程机械（苏州）有限公司，于2017年7月21日变更为现名，以下简称“斗山公司”）因与被上诉人唐正韦劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初9166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
斗山公司上诉称:一、一审遗漏基础事实认定:上诉人经营内容发生重大变化。被上诉人原在上诉人处担任销售一职，负责西北区进口装载机的销售工作。2016年上诉人国产挖�机上市，国产装载机的功能、定价、终端客户群体、代理商均与进口装载机不同。这一事实是上诉人要求工作地点变更的起始原因，但没有被法院认定。二、一审适用法律错误。本案主要争议在于：是否适用劳动合同法四十条规定？上诉人新的国产机型有一百多种属具，需要销售团队学习新机型的使用与特点、配合市场宣传推广、各地路演等。一审判决认为针对国产机型的上市仍然需要出差，但忽略了前后出差的工作内容是有显著差异的，现在需要更多的前期工作，需要在苏州本地团队化完成。如果让被上诉人单独一个人在南宁工作，显然不现实。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判确认上诉人解除与被上诉人劳动关系合法，并且已经足额支付经济补偿金。
唐正韦辩称:上诉人所称其经营内容发生变化并不属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化的情形，上诉人经营内容发生变化，系其自主商业行为，应自行承担相应的风险。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
斗山公司向一审法院起诉请求:1、确认斗山公司与唐正韦的劳动关系系合法解除，斗山公司无须支付唐正韦违法解除劳动合同赔偿金；2、斗山公司已足额支付经济补偿金，无需另行支付；3、本案诉讼费由唐正韦承担。
一审法院认定事实：2007年11月26日，唐正韦与英格索兰公司签订《协商解除劳动合同协议》，因韩国斗山公司和关联企业收购英格索兰公司的部分业务，唐正韦接受韩国斗山公司在中国有关子公司的工作邀约，故唐正韦向英格索兰公司提出解除劳动合同，双方自2007年12月1日解除劳动合同。2007年11月30日，斗山国际贸易（江苏）有限公司（以下简称“斗山贸易”）向唐正韦发出入职通知，职务和薪酬福利与英格索兰公司一致，表示唐正韦在英格索兰的工作年限在斗山连续计算。2007年12月10日，斗山贸易与唐正韦签订劳动合同，期限自2007年12月1日至2010年11月30日。2010年1月1日，唐正韦与东斗山工程机械（中国）有限公司（以下简称“斗山中国”）签订劳动合同，期限自2010年1月1日至2011年11月30日，约定工作地点为南宁，从事职员工作。2014年6月25日，斗山公司与斗山中国、唐正韦签订《员工工作调动协议》，约定唐正韦自2014年7月1日调至斗山公司工作，用人单位变更为斗山公司，工作时间持续计算，工作地点为南宁，保持不变。2016年6月13日，斗山公司工作人员向唐正韦发送电子邮件，主题为关于和唐正韦劳动合同（工作地点）变更的协商事宜，通知唐正韦因销售体系调整，不再常设驻外销售员工，与唐正韦协商变更工作地点为苏州，其他合同内容不变，附件为关于工作地点变更的协商函。2016年7月6日，斗山公司向唐正韦发出《关于解除劳动合同的通知》，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致双方订立的劳动合同无法继续履行，斗山公司已依法就合同变更与唐正韦协商，但双方就变更事项未达成协议为由，故根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，决定解除与唐正韦的劳动合同。
双方当事人确认的工资明细显示，2015年7月至2016年6月期间，唐正韦包含基本工资、特殊补助、餐费、福利金、其他支给等在内的每月应发数额为13130元、13582.7元、14030元、13030元、17857.2元、14134元、14014元、15918元、13994元、14494元、14114元、14134元、2016年奖金为7968元。
一审诉讼中，斗山公司提供：证据1、投资项目备案通知、滑移装载机项目说明、电子邮件、新进员工劳动合同、变更工作�点函、生产部员工招聘广告、入职确认书，以证实斗山公司开展新业务需改变内部组织架构，且原有驻外销售均变更工作地点到苏州工作，唐正韦质证公司调整销售体系，斗山公司原有销售区域及任务仍存在，不必然导致合同无法履行。证据2、产品宣传册、培训计划、路演计划、销售出差明细汇总、潜在代理商信息汇总、经销商协议、销售助理工作，以证实斗山公司为新产品推广销售需要频繁出差，销售的工作模式、内容、强度发生变化，有必要在苏州工作，唐正韦质证认为上述材料为斗山公司自行制作，不予认可，与解除劳动合同无关联性。
一审法院另查明:唐正韦于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2016年9月29日裁决斗山公司支付唐正韦违法解除劳动合同赔偿金差额93596.38元。斗山公司对仲裁裁决不�，遂于法定期限内诉至一审法院。
上述事实有协商解除劳动合同协议、劳动合同书、通知、员工工作调动协议、电子邮件、关于解除劳动合同的通知、工资明细、投资项目备案通知、滑移装载机项目说明、电子邮件、新进员工劳动合同、变更工作地点函、生产部员工招聘广告、入职确认书、产品宣传册、培训计划、路演计划、销售出差明细汇总、潜在代理商信息汇总、经销商协议、销售助理工作及苏园劳仲案字[2016]第1317号仲裁裁决书以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。
一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，斗山公司认为其开展新业务、调整组织机构，驻外销售需在苏州工作，属客观情况重大变化致使劳动合同无法履行。首先，双方签订的员工工作调动协议明确约定唐正韦的工作地点为南宁，而斗山公司因开展新业务，调整组织架构，将驻外销售调整至苏州工作，是斗山公司的自主商业行为，并非客观情况所迫；其次，斗山公司虽主张销售的工作模式、内容、强度发生变化，有必要在苏州工作，但双方建立劳动关系时明确约定工作地点为南宁，且斗山公司调整后仍需要销售岗位，调整后的销售亦需要频繁出差，均表明双方的劳动合同尚未达到无法继续履行的程度。据此，一审法院认定斗山公司的行为属主观上的经营政策调整，并非劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，且尚未达到无法继续履行劳动合同的程度。再次，斗山公司变更唐正韦的工作地点，属单方变更劳动合同内容，斗山公司应与唐正韦协商变更劳动合同内容，�斗山公司并未提供充分证据证实其就变更劳动合同内容与唐正韦进行充分协商以及就变更达成一致,唐正韦拒绝变更工作地点并无不当。据此，斗山公司以劳动合同订立时依据客观情况重大变化、致使劳动合同无法继续履行，双方就变更未达成一致，解除与唐正韦的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同。斗山公司应依法根据唐正韦的工作年限与离职前十二个月月平均工资向唐正韦支付赔偿金。
关于工作年限，斗山公司主张唐正韦的工龄自2010年1月1日起算，仲裁认定唐正韦工龄自2010年1月1日起算，唐正韦未在法定期限内以法定形式提出异议，应当视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院认定唐正韦工作年限自2010年1月1日起算。关于平均工资，劳动者离职前十二个月月平均工资应按劳动者应得的全部劳动报酬计算，包括工资、奖金、津贴、补贴�货币性收入，故斗山公司主张扣除餐费、电话费，缺乏法律依据，一审法院不予采信。经核算，唐正韦离职前十二个月月平均工资为15033.33元[(13130+13582.7+14030+13030+17857.2+14134+14014+15918+13994+14494+14114+14134+7968)/12]。唐正韦确认已收到斗山公司支付的补偿金112304元，仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金差额93596.38元（14707.17×7×2-112304），金额符合法律规定，且唐正韦未在法定期限内以法定形式提出异议，应当视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院予以确认。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、斗山工程机械（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付唐正韦违法解除劳动合同赔偿金差额93596.38元。二、驳回斗山�程机械（苏州）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由斗山工程机械（苏州）有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。
本院认为：在劳动关系存续期间，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。针对本案上诉人是否构成违法解除劳动合同的争议，本院认为，双方签订的协议明确约定被上诉人的工作地点为南宁，而上诉人因开展新业务，调整组织架构，将驻外销售调整至苏州工作，是上诉人主观经营政策调整的行为，不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情况；其次，上诉人虽主张销售的工作模式、内容、强度发生变化，有必要在苏州工作，但上诉人经营内容调整后仍需要销售岗位，调整后的销售亦需要频繁出差，�明双方的劳动合同并未达到无法继续履行的程度。最后，按照《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但上诉人未举证证明其已向工会或全体职工说明情况、听取工会、职工意见，故其未履行相应的程序性义务。综上，一审法院判决认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为不符合法律规定，并无不当。上诉人要求改判的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人斗山山猫机械（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年十二月二十一日
书记员 江 静