吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终198号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨帆，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，�2016年10月20日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人李飒，吉林冠霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王岩，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王晓旋，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人魏正平，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高建伟，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月13日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）王旭，初中文化，住舒兰�。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人叶宇辉，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李基卓，高中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
上诉人（原审被告人）郭金玲，小学文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。经舒兰市人民法院决定，于2017年6月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人禚吉祥，吉林松花江律师事务所律师。
原审被告人潘超，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年11月11日被取保候审。经舒兰市人民法院决定，于2017年6月6日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
原审被告人温超，小学文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
原审被告人孙建雨，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
原审原审被告人王庆江，男，汉族，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人于水清，初中文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
原审被告人韩东，小学文化，吉林省榆树市人，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现�押于舒兰市看守所。
原审被告人田春飞，专科毕业，吉林省农安县人，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。于2017年7月10日取保候审。
原审被告人谭龙，初中文化，湖北省黄石市人，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。于2017年7月10日取保候审。
原审被告人武鹏云，小学文化，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。于2017年7月10日取保候审。
原审被告人郝东阳，初中文化，住吉林市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。于2017年7月10日取保候审。
原审被告人崔荣，中专文化，内蒙古自治区牙克石市人，住舒兰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月11日�刑事拘留，同年7月15日被逮捕。于2017年7月10日取保候审。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控原审被告人杨帆、王岩、王晓旋、王旭、高建伟、潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、于水清、郭金玲、韩东、田春飞、谭龙、武鹏云、郝东阳、崔荣犯开设赌场罪一案，于2017年6月6日作出（2017）吉0283刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人杨帆、王岩、王晓旋、王旭、高建伟、李基卓、郭金玲不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人及原审被告人，听取吉林市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月至2016年6月期间，被告人杨帆伙同王岩、王晓旋、高建伟以营利为目的，雇佣王旭、潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、�水清、郭金玲、韩东、田春飞、谭龙、武鹏云、郝东阳、崔荣等人，在舒兰市新盛小区、明珠佳苑小区、文化御苑小区等多处建立赌博窝点，利用在计算机互联网赌博网站注册赌博会员账号，以“北京赛车”为赌博方式，组建微信赌博群从中接受赌徒投注，并以从投注钱款中抽水、赚取赔率差额、接受赌博网站返点的方式获利。被告人杨帆积极参与并负责管理全部赌博窝点，涉及赌资人民币36998917.37元；被告人王岩积极参与并负责管理明珠佳苑赌博窝点，涉及赌资人民币21792018.62元；被告人王晓旋积极参与并负责管理新盛小区赌博窝点，涉及赌资人民币12589036.27元；被告人高建伟积极参与并负责管理文化御苑小区30号楼赌博窝点，涉及赌资人民币2617862.48元；被告人王旭积极参与并负责管理新盛小区赌博窝点，涉及赌资人民币12589036.27元；被告人潘超负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币5432403.98元；被告人温超负责向赌博网站投注，涉及赌资人民币4266655.00元；被告人孙建雨负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币4097311.95元；被告人李基卓负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币3887011.63元；被告人王庆江负责向赌博网站投注，涉及赌资人民币2430051.00元；被告人于水清负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币2142960.44元；被告人郭金玲负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币1514114.52元；被告人韩东负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资约人民币383244元；被告人田春飞负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币282974.50元；被告人谭龙负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币275248.74元；被告人武鹏云负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币266456元；被告人郝东阳负责操控微信赌博群接受赌徒投注，涉及赌资人民币235000元；被告人崔荣负责向赌博网站投注，涉及赌资约人民币200311.00元。其中被告人杨帆、王岩、王晓旋获利十余万，被告人高建伟获利50000元。
作案工具手机17部、电脑7台及王晓旋、王岩违法所得共计人民币315966元已被公安机关扣押。
原审判决认定上述事实有各被告人供述、证人证言、扣押物品清单、网络赌博账户投注情况统计表及网络截图等相关书证予以证明。
原审法院认为，被告人杨帆伙同王岩、王晓旋、高建伟，以营利为目的，在赌博网站建立赌博会员账号，以“北京赛车”为赌博方式，通过建立微信群拉拢参赌人员参与赌博，并雇佣操盘手、投注员通过微信接受投注及在赌博网站投注，以从投注额中抽取费用、赚取赔率差额、收取赌博网站返利的�式牟利，其行为均已构成开设赌场罪；被告人王旭、潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、于水清、郭金玲、韩东、田春飞、谭龙、武鹏云、郝东阳、崔荣明知是赌博网站，受他人指使，在微信群中投放“北京赛车”游戏规则及结果，接收参赌人员投注，并通过网站赌博会员账号在网站投注，其行为均已构成开设赌场罪的共犯；其中被告人杨帆、王岩、王晓旋、王旭、高建伟、潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、于水清、郭金玲、韩东属情节严重。公诉机关指控杨帆等十八名被告人犯开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人杨帆系倡导者及组织者，被告人王岩、王晓旋、高建伟系组织者，均起主要作用，应认定为主犯；被告人潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、于水清、郭金玲、韩东、田春飞、谭龙、武鹏云、郝东阳、崔荣起辅助作用，应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚；被告人王旭虽在王晓旋的赌博点帮助管理人员，相对于操盘手及投注员作用较大，但其也是受王晓旋雇佣、指使，听从王晓旋安排，故其在整个犯罪中起辅助作用，亦应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚，综合全案情况，对以上认定从犯的被告人均减轻处罚。被告人杨帆等人的辩护人关于杨帆并未为赌博网站担任代理，故本案应定性为赌博罪的辩护意见，原审法院认为，首先为赌博网站担任代理应做实质性理解，本案中，被告人杨帆利用其在赌博网站上注册的会员账号，通过建立微信群聚集多人参与赌博，每天九时至零时接受投注，其所起作用与使用赌博代理账号发展会员参与赌博相似；其次，从开设赌场罪的犯罪行为要件看，开设赌场是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具等�织赌博的行为，本案杨帆等人通过微信建立赌博平台聚集人员以“北京赛车”为赌博方式，实质上是为赌博人员提供了一个虚拟的场所参与赌博，其对此场所的赌博活动有支配和组织作用，故从其行为本质看符合开设赌场罪的行为要件；再次，虽然聚众赌博与开设赌场均以营利为目的，但前者参与赌博，是否赢利存在风险，而后者从中收取费用，无论赌博结果如何，其均获取收益，本案中，杨帆等人获取收益的方式有三种，即从参赌人员每笔投注额中按比例抽取费用、赚取赌博网站给赢家的赔率与自己给赢家赔率的差额及接受赌博网站按投注总额一定比例返点，可见其经营方式不符合聚众赌博的特点，综上对辩护人的此项辩护意见不予采纳。关于被告人王岩的辩护人提出赌资重复计算的辩护意见，公诉机关庭审中明确指出是以接收投注额认定，辩护人未提出事实�据及相应证据，故不予采纳。被告人温超辩护人关于温超涉及赌资数额有误的辩护意见，经查，被告人温超供述其2016年5月末到新盛小区参与网站投注，公诉机关提供的网络赌博账户投注情况统计表显示温超赌资计算数额也是从2016年5月31日至2016年6月10日期间的投注额，两份证据相互印证，故辩护人的此项辩护意见不予采纳。被告人孙建雨辩护人关于孙建雨不属情节严重的辩护意见，根据相关规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应认定为情节严重，本案中孙建雨涉案赌资4097311.95元，故此辩护意见不予采纳。杨帆等十八名被告人在公安机关均能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；各被告人均系初犯，且当庭认罪、悔罪，可酌定从轻处罚，各辩护人的相关辩护意见，予以采纳。结合本案的犯罪性质，各被告人的犯罪情节、社会危害性及认罪态度，根据《中华人�共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人王晓旋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人高建伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人王旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人潘超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。七、被告人温超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人孙建雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人李基卓犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人王庆江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人于水清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人郭金玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人韩东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。十四、被告人田春飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。十五、被告人谭龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。十六、被告人武鹏云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。十七、被告人郝东阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。十八、被告人崔荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。十九、继续追缴被告人杨帆违法所得人民币十万元、被告人高建伟违法所得人民币五万元，对扣押在案的犯罪工具手机十七部、电脑七台、及被告人王岩违法所得人民币十九万四千九百七十八元、被告人王晓旋违法所得人民币十二万零九百八十八元依法予以没收。
上诉人杨帆提出：1.原审判决定性有误，其行为构成赌博罪。
其辩护人提出：1.原审判决认定杨帆犯开设赌场罪定性不准确，其行为应构成赌博罪；2.杨帆等人并非为“赌博网站担任代理”，而是为微信群中的参赌人员代理。
上诉人王岩提出：1.其行为构成赌博罪；2.以投注金额认定其犯罪数额不符合规定，不应将其自己投注金额计算为犯罪数额，
其辩护人提出：1.本�定性应为赌博罪；2.将投注额认定为赌资不妥；3.据王岩说其银行卡中有9万元是经营网吧的合法收入，不属于违法所得。并提供了由其一人所作的询问证人李某、田某、张某笔录，证实王岩经营网吧的事实。
上诉人王晓旋提出：其不是主犯，原审判决量刑过重。
其辩护人提出：1.王晓旋在共同犯罪中系从犯；2.原审判决认定王晓旋涉及赌资数额错误；3.王晓旋主动退赃；4.王晓旋有坦白情节。建议对王晓旋适用缓刑。
上诉人高建伟提出：不应认定其系主犯，其在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。
上诉人王旭提出：1.其不是管理者，没有得到工资，按照约定是得三个微信群提成的10%，不是30%；2.原审判决量刑过重。请求对其适用缓刑。
其辩护人提出：1.王旭不是本案的积极参加者及管理者，并且王旭的收益为三个微信群提成的10%，不是30%；2.原审判决量刑过重。建议对王旭适用缓刑。
上诉人李基卓提出：1.其在共同犯罪中系从犯，如实供述犯罪事实；2.认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
上诉人郭金玲提出：1.原审判决认定其犯开设赌场罪错误；2.其是被雇佣者，参与时间短，犯罪情节较轻，社会危害较小，不应当追究其刑事责任；3.其如实供述犯罪事实，认罪态度好。
其辩护人提出：1.郭金玲没有开设赌场行为，只是打工人员，原审判决认定其犯开设赌场罪欠妥。2.原审判决认定郭金玲参与赌资1514114.52元不妥，其中有他人利用该账户进行微信转账和微信红包用作个人投注资金；3.郭金玲系从犯，可以对其适用缓刑。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审相同。
本院认为，上诉人杨帆伙同王岩、王晓旋、高建伟以营利为目的，在赌博网站建立赌博会员账号，以“北京赛车”为赌博方式，通过建立微信群拉拢参赌人员参与赌博，并雇佣操盘手、投注员通过微信接受投注及在赌博网站投注，以从投注额中抽取费用、赚取赔率差额、收取赌博网站返利的方式牟利；上诉人王旭、李基卓、郭金玲及原审被告人潘超、温超、孙建雨、王庆江、于水清、韩东、田春飞、谭龙、武鹏云、郝东阳、崔荣明知是赌博网站，受他人指使，在微信群中投放“北京赛车”游戏规则及结果，接收参赌人员投注，并通过网站赌博会员账号在网站投注，其行为均已构成开设赌场罪。其中杨帆、王岩、王晓旋、王旭、高建伟、潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、于水清、郭金玲、韩东属情节严重。在共同犯罪中，杨帆、王岩、王晓旋、高建伟均起主要作用，均系主犯；王旭、潘超、温超、孙建雨、李基卓、王庆江、于水清、郭金玲、韩东、田春飞、谭龙、武鹏云、郝东阳、崔荣均起辅助作用，均系从犯。
对于各上诉人及辩护人提出本案不应定性为开设赌场罪，而是赌博罪的上诉理由和辩护观点，原审判决已从犯罪构成方面充分论述了本案各上诉人及原审被告人的行为符合开设赌场罪的犯罪特征，故对该上诉理由和辩护观点，本院不予采纳。
对于上诉人王岩及其辩护人提出以投注金额认定犯罪数额不符合规定的上诉理由和辩护观点，因此种赌博犯罪是以投注金额认定赌资，故该上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。其辩护人提供的证人证言证明内容与本案无关，且取证程序有瑕疵，不予采信。
对于上诉人王晓旋及其辩护人提出王晓旋系从犯，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护观点，经查，王晓旋参与本案后，先后实施了租房子，联系人员，负责管理该处赌博点的日常事务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且属于情节严重，原审判决对其量刑适当，故该上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。对于其辩护人提出原审判决认定王晓旋涉及赌资数额错误的辩护观点，经查，侦查机关根据赌博账户投注数额认定的涉案赌资数额，该数额客观准确，故该辩护观点不能成立，本院不予采纳。其提出王晓旋有坦白情节的观点没有证据予以证明，本院不予采纳。
对于上诉人高建伟提出其在共同犯罪中起帮助作用，系从犯的上诉理由，经查，在杨帆向其提出邀请后，其联系于水清等人参与，并负责管理文化御苑小区内的赌博窝点，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王旭及其辩护人提出王旭不是管理者，没有得到工资，按照约定是得三个微信群提成的10%，不是30%的，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护观点，经查，王旭在侦查机关供述被王晓旋找到新盛小区赌博点后，其负责帮忙管理，并挣四个微信群营利的30%，其所起作用相对较大，原审判决对其量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李基卓提出其系从犯，如实供述犯罪事实；认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，原审判决量刑时已充分考虑其具有的法定和酌定从轻处罚情节，故对该上诉理由不予采纳。
对于上诉人郭金玲提出其是被雇佣者，参与时间短，如实供述犯罪事实，认罪态度好的上诉理由，原审判�量刑时已充分考虑。其提出犯罪情节较轻，社会危害较小，不应当追究其刑事责任的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。其辩护人提出原审判决认定郭金玲参与赌资1514114.52元不妥，其中有他人利用该账户进行投注资金的辩护观点，没有相关证据予以证明，本院不予采纳。其提出郭金玲系从犯，可以适用缓刑的辩护观点没有法律依据，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈迪& # xB;
代理审判员 徐 建 玉
二〇一七年九月十一日
书 记 员 赵 月