浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙刑终399号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦建伟，男，1990年6月30日出生，汉族，江苏省丹阳市人，大学文化，原系杭州赛文投资管理有限公司营业部经理，户籍地丹阳市，住浙江省桐庐县。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2017年9月19日被杭州市中级人民法院决定逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。
辩护人柳杨，浙江星韬律师事务所律师。
原审被告人徐晓斌，男，1992年6月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，原系杭州赛文投资管理有限公司实际控制人，户籍地杭州市江干区，住浙江省桐庐县。因本案于2016年6月7日被拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。
原审被告人赵育英，女，1963年10月17日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化，原系杭州赛文投资管理有限公司法定代表人，住杭州市江干区。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。
原审被告人陈群英，女，1971年1月5日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化，原系杭州赛文投资管理有限公司营业部主管，住桐庐县。因本案于2016年8月14日被取保候审。
原审被告人许军，女，1961年9月18日出生，汉族，浙江省桐庐县人，中专文化，原系杭州赛文投资管理有限公司江北营业部主管，住桐庐县。因本案于2016年8月5日被取保候审。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人徐晓斌、赵育英犯集资诈骗罪，被告人秦建伟、陈群英、许军犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月19日作出（2017）浙01刑初51号刑事判决。秦建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
案发前，被告人徐晓斌因赌博背负债务。2014年6月16日，徐晓斌、赵育英在浙江省桐庐县注册成立杭州赛文投资管理有限公司（以下简称赛文公司），向社会不特定公众非法集资。自2014年6月至2016年6月，徐晓斌、赵育英以投资深圳市前海鼎鑫丰某股权投资基金管理有限公司（以下简称鼎鑫丰某公司）的鼎鑫丰某民大薯业托管型基金等理财产品为名，以年化收益12%至20%的高额利息回报为诱饵，在杭州市、桐庐县等地向郑某2、郑某3、沈丽琴等230余名社会不特定公众非法集资，共计人民币3535.651万元，徐晓斌、赵育英将上述非法集资款绝大多数用于赌博挥霍、炒股、支付高额利息及维系犯罪运作等。截止案发，造成实际损失共计人民币3221.7675万元。
被告人秦建伟、陈群英、许军等人在担任赛文公司的经理和主管期间，通过本人及其团队业务员，以散发传单、开酒会等方式宣传赛文公司的理财产品，向社会不特定公众非法吸收公众存款。其中，秦建伟通过其个人及其团队业务员非法吸收公众存款共计人民币2856余万元；陈群英通过其个人及其团队业务员非法吸收公众存款共计人民币1024万元；许军通过其个人及其团队业务员非法吸收公众存款共计人民币607万元。
2016年6月，被告人徐晓斌、赵育英先后向公安机关主动投案，如实供述了主要犯罪事实。在一审审理期间，被告人陈群英退赃人民币2万元，被告人许军退赃人民币7万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人徐晓斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币45万元；（二）被告人赵育英犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元；（三）被告人秦建伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；（四）被告人陈群英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；（五）被告人许军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；（六）责令被告人徐晓斌、赵育英、秦建伟、陈群英、许军以各自参与额为限退赔违法所得共计人民币3221.7675万元，按损失比例发还涉案被害人。
秦建伟上诉及其二审辩护人均提出：（一）原判认定秦建伟非法吸收公众存款数额错误。即使认定秦建伟存在团队吸收行为，亦应当将徐晓斌、赵育英直接吸收的856.956万元及赛文公司员工购买的441.48万元扣除。（二）秦建伟具有以下从轻、减轻情节：1.根据鼎鑫丰某公司与赛文公司签订的居间合同，赛文公司在合同约定期间有权利促成鼎鑫丰某公司的理财产品销售。秦建伟完全有理由相信赛文公司销售的产品真实、合法，其主观上对自己行为的违法性缺乏认识。2.秦建伟客观上并无直接实施非法吸收行为，且相关收益均由业务员直接提取，秦建伟并未直接提成。3.秦建伟在未被司法机关确定为犯罪嫌疑人时，在一般排查询问时即主动前往公安机关接受调查并交代自己罪行，系自首。4.秦建伟只是依徐晓斌的意图执行工作，系从犯。请求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人徐晓斌、赵育英集资诈骗，被告人秦建伟、陈群英、许军非法吸收公众存款的事实，有郑某2、郑某3等231名受害人的陈述，潘某、郑某1、钟某、陈某1、钱某、余某、盛某、姚某1、郭某、陈某2、李某、曹某、沙某、姚某2、纪某、曾某、胡某等人的证言，赛文公司的营业执照、税务登记证、信用代码证、开户许可证，鼎鑫丰某公司的私募投资基金管理人登记证明、税务登记证、企业法人营业执照，鼎鑫丰某公司与赛文公司签订的授权委托书、居间服务顾问协议，宣传单，鼎鑫丰某公司关于民大薯业客户续单的通知、关于调整民兴绿色产品续单方案的通知、股权置换通知、证明，赛文公司理财协议书、投资明细表、分红明细表、出金明细表、员工工资表、业务员底薪提成的通知、业绩提成明细表、2016年奖励方案、降息通知、银行账号、2015年终客户答谢会明细、笔记本，银行卡交易明细、微信聊天记录、出入境记录，汽车销售合同、网上银行电子回单、机动车登记信息、机动车销售统一发票、销售不动产统一发票、牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同、商品房买卖合同、个人购房抵押（保证）借款合同、个人购房/购车借款及担保合同、不动产统一发票、认购协议补充协议，公安机关搜查笔录、扣押清单、查封决定书、到案经过等书证证实。被告人徐晓斌、赵育英、秦建伟、陈群英、许军亦供认在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。
另查明，在本院审理期间，被告人秦建伟通过其亲属退赃人民币10万元。
关于上诉理由及辩护意见，根据查明的事实和证据，本院评判如下：
1.关于案件事实认定。经查：作为赛文公司经理，被告人秦建伟负责赛文公司在桐庐县的日常经营事务，并根据赛文公司所有业务员的业绩提成，应对赛文公司全体人员以赛文公司名义实施的全部非法吸收公众存款行为承担罪责。鉴于赵育英的杭州市客户和秦建伟的工作无关，一审法院已对赵育英吸收的529.946万元客户投资款予以扣除。秦建伟及其二审辩护人称秦建伟未直接提成及对涉案金额所提异议，与事实不符，不予采信。
2.公安机关侦查后认定秦建伟涉嫌非法吸收公众存款罪，而于2016年7月5日将其传唤到案，秦建伟及其二审辩护人称秦系在一般排查询问时主动前往公安机关接受调查并交代自己罪行，系自首，与事实、法律不符，不能成立。
3.鉴于秦建伟系受徐晓斌的指使实施赛文公司的管理并向不特定公众募资，在整个犯罪中起次要作用，系从犯，秦建伟及其二审辩护人就此所提意见成立，可予采纳。
本院认为：被告人徐晓斌、赵育英以非法占有为目的，以高息为诱饵，以投资购买赛文公司代销的理财产品为名，向不特定社会公众非法集资，并将集资款用于赌博、个人挥霍以及支付本息、运营成本等，造成230余名被害人损失，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。被告人秦建伟、陈群英、许军以赛文公司名义推销理财产品，向不特定社会公众非法集资，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，秦建伟、陈群英、许军均起次要和辅助作用，系从犯，依法可予以从轻、减轻处罚。徐晓斌、赵育英案发后能主动投案，并如实供述主要罪行，系自首，依法可从轻处罚。秦建伟、陈群英、许军归案后认罪态度较好，秦建伟在本院审理期间能积极退赃，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可予适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。唯量刑失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01刑初51号刑事判决第（三）项中对被告人秦建伟的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人秦建伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4万元。
本判决为终审判决。
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审判长 周德金
审判员 虞伟华
审判员 竹莹莹
二〇一八年二月九日
书记员 俞少虹