云南省临沧市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云09刑终65号
原公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈启荣，男，1965年10月12日生，湖南省永州市人，汉族，大学文化，原任南滚河国家级自然保护区耿马管理局办公室主任、耿马自治县林业局办公室主任，住耿马自治县。因本案于2016年7月6日被取保候审。2017年8月2日经耿马自治县人民法院批准逮捕，同年8月3日被逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。
辩护人沈秋华，云南源远律师事务所律师。
耿马自治县人民法院审理耿马自治县人民检察院指控原审被告人陈启荣犯贪污罪一案，于2017年7月7日作出（2017）云0926刑初34号刑事判决。原审被告人陈启荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沧市人民检察院指派检察员罗文景出庭履行职务，原审被告人陈启荣及辩护人沈秋华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2004年间，被告人陈启荣利用担任耿马自治县林业局办公室主任职务之便，得知耿马自治县人民政府计划试种100亩铁力木，并以退耕还林政策作为支撑。后被告人陈启荣邀约时任耿马自治县林业局副局长的黄某共同申请到了80亩的指标，并约定二人各出资一半，由被告人陈启荣负责具体种植事宜，80亩的退耕还林补助款由二人平分。2004年5月，被告人陈启荣到勐简乡老厂村向某公司转租了80亩香蕉地用于种植铁力木，租期为6年。由于管理不当，铁力木种植及补种其他树种失败，退耕还林补助被缓兑。2005年底，被告人陈启荣为了通过检查验收，委托何某1代其与该80亩土地的承包经营权人杨某1、张某3签订协议，让杨某1、张某3在该地种植橡胶树，但隐瞒了被告人陈启荣要以该地块享受退耕还林补助金的情况。事后被告人陈启荣将与杨某1、张某3签订协议的事告知黄某，称以后不用继续投资和管理。后杨某1与朱某2合伙，张某3与罗某1（阿罗某1）合伙在各自的土地上都种植了橡胶树，期间被告人陈启荣未参与橡胶树的种植和经营。2008年5月，杨某1、朱某2将合伙种植的橡胶树卖给朱某1至今。在此过程中，被告人陈启荣私自制作小班调查卡等退耕还林申报外业材料让勐简乡林业站工作人员帮助其申报退耕还林补助，向退耕还林主管部门隐瞒其未实际种植林木的事实，利用他人种植的80亩橡胶树通过验收，违规领取2005年度以后至2014年国家退耕还林补助金172000元，并按约定将一半补助金分给黄某。
原审法院认为，被告人陈启荣为享受退耕还林政策补助，于2005年至2014年间采用隐瞒事实真相，违反“谁退耕、谁造林、谁经营、谁受益”的政策，领取退耕还林补助金，骗取国家退耕还林补助金共计172000元，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人陈启荣1993年因挪用公款2450元，受行政记大过处分；2007年因利用退耕还林政策牟取私利31620元，受行政记大过处分。被告人陈启荣的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于审理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第二款的规定，应认定为《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”。被告人陈启荣案发后，侦查期间退清贪污的退耕还林补助金。在侦查期间能如实供述犯罪事实，但在庭审中认罪态度差。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人陈启荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；扣押的涉案款人民币172000元，由扣押机关按规定处理。
宣判后，被告人陈启荣不服，上诉提出，其一，一审认定违规领取172000元退耕还林补助属认定事实错误。其二，上诉人陈启荣的行为不构成贪污罪。其三，一审庭审未让上诉人充分自行辩护，属程序违法。
庭审中，上诉人陈启荣辩称其行为不构成贪污罪，更换地块、树种已口头向乡林业站汇报，违规领取172000元退耕还林补助属认定事实错误，一审庭审未让上诉人充分自行辩护，属程序违法。
辩护人沈秋华为上诉人陈启荣辩护提出，一、原判认定事实不清，证据不足，上诉人陈启荣的行为不构成贪污罪。二、变更树种是经过口头汇报，由乡林业站逐级上报审批后，获得退耕还林补助，上诉人陈启荣违规领取的退耕还林补助应为八万元，黄某承担一半，陈启荣只应承担四万元的责任。三、原判剥夺陈启荣的辩护权，程序违法。
庭审中，上诉人陈启荣申请证人张某1出庭作证并提交耿马自治县退耕还林领导小组办公室证明一份。
临沧市人民检察院出庭意见为原判认定事实清楚，证据充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。
经审理查明：2006年以来，上诉人陈启荣利用职务之便，隐瞒真相，骗取国家退耕还林补助金172000元的事实过程与原判认定事实一致。该事实，有经二审和原审确认有效的下列证据证实：
1、身份证明，证实陈启荣犯罪时已达完全刑事责任年龄。曾任耿马自治县林业局办公室主任。1993年陈启荣在勐简乡林业站工作期间因挪用公款2450元，被勐简乡政府给予行政记大过处分。2007年，任勐简乡林业站站长期间，将原种植的62亩地套入退耕还林政策领取退耕还林资金和粮食补助计31620元，被耿马自治县人事局行政记大过处分。2010年2月6日被录用为公务员。
2、退耕还林政策相关文件，证实在确定土地所有权和使用权的基础上，实行“谁退耕、谁造林、谁经营、谁受益”的政策，采用多种形式推进退耕还林。有条件的地区可以本着协商、自愿的原则，由农村造林专业户、社会团体、企事业单位等租赁、承包退耕还林，利益分配等问题由双方协商解决。退耕面积在50亩以上的为退耕大户，要进行重点全面核实，对大户承包退耕还林的人员基本情况、土地租赁方式，与农户的利益分配关系、承包年限等进行调查核实，对面积调整、树种更换等上报县退耕办，统一整理作业设计上报市林业局审批。
3、耿马自治县退耕还林领导小组办公室文件及证明，证实外业工作由林业站实施，不得个人进行。检查验收由县退耕办要求乡镇林业站对辖区内退耕还林进行自查，结果上报县退耕办，再由县退耕办抽调人员进行抽查，验收合格后向农户兑现还林补助，验收不合格部分，暂缓当年补助，由退耕农户进行整改，经检查合格后方可兑现补助。在实施退耕还林的过程中，地块和树种的变更需农户向乡镇林业站提出申请，林业站进行实地核实并向县退耕还林办提出书面申请，由县向市退耕还林办提出书面申请并将需变更的作业设计上报，由市办批复后方可变更。陈启荣在勐简乡老厂村种植80亩铁力木未向县退耕办提出地块及树种变更申请。
4、张某3的信访及处理情况，证实2014年9月25日，张某3向县纪委反映陈启荣冒领退耕还林补助。
5、到案经过，证实检察院在查办案件中自行发现，2016年5月10日初查，同年6月24日立案侦查，2016年7月6日传陈启荣到案，陈启荣到案后配合调查，并供述了犯罪事实。扣押决定书、扣押清单，证实对涉案款172000元予以扣押。
6、土地转包合同书、收据、种胶协议，证实2004年5月16日陈启荣与缅甸腊戌商人协议，将与老厂村委会承包种植香蕉的1000亩中的80亩转包给陈启荣种植经济林，包期6年（2004年7月26日至2010年7月26日）。承包费10元\\\亩，一次性付清4800元。种胶协议于2005年11月27日，何某1与杨某1签订：由何某1在杨某1原承包给亚苑公司种植香蕉的41.2亩上种植橡胶，保证成活率在80%以上。2005年12月2日何某1与张某3签订协议。2008年5月6日杨某1与朱某1签订土地经营权转让协议（期限40年）。
7、陈启荣领取退耕还林补助金情况，共领取退耕还林补助金190400元，其中，2004年至2005年度领取18400元。
8、现场指认笔录，证实相关人员对指认享受退耕还林地块的变动情况。
9、证人证言
证人张某2证实，2004年其本人向勐简乡林业站申请种植铁力木，被告知向县林业局申请，后向时任局长李某3申请获批后种植20亩铁力木，并享受退耕还林政策。2004年林业局免费提供铁力树苗种植，铁力木长势很好，其享受退耕还林政策的作业设计是乡林业站洪某做的。由乡林业站的张某1、果某、洪某检查验收。
证人何某1、朱某2、杨某1、张某3、罗某1、段某、杨某2、陈某、李某1、张某4等人证实，陈启荣2004年承租土地80亩种植铁力木未成活，后补种牛肚子果未成活。2006年又签订协议后，种植橡胶树，由他人帮助种植、管理，期间农户未被告知及未领取退耕还林补助，所种植的橡胶树于2008年卖给朱某1。
证人果某、唐某证实，退耕还林的相关材料是由陈启荣做好后交给乡林业站的唐某，让林业站帮助上报，未参加过80亩地块的检查验收，陈启荣未向林业站申请过地块和树种变更。
证人罗某2、李某2、洪某、何某2、王某等人证实，陈启荣未向林业站申请过地块和树种变更，未参加过陈启荣80亩退耕还林的检查验收及陈启荣未到其享受退耕还林政策地块进行指认。
证人张某1证实，在勐简乡任林业站长期间，未安排人对陈启荣享受退耕还林的80亩地块进行检查验收，陈启荣未向林业站申请享受退耕还林政策地块移位和树种变更。陈启荣80亩退耕还林补助金被缓兑的原因是验收不合格。（在二审庭审中张某1的证言与其在侦查阶段的证言和林业站相关工作人员的证实矛盾且无其他证据印证，不予采信）
证人李某3证实，（1）种植100亩铁力木指标分给陈启荣、黄某共同种植80亩，村民张某2种植20亩。（2）未安排陈启荣对80亩退耕还林地块自行进行作业设计，其仅安排陈启荣落实地块。作业设计需由乡镇林业站组织专业人员实地核实并将材料汇总逐级上报审核。个人做作业设计是不符合规定的。（3）按照政策要求向农户租地实施退耕还林，需向农户说明租地的目的并与农户协商好利益分配问题，不允许未经农户同意而实施退耕还林，隐瞒农户领取退耕还林补助。
证人黄某证实，任付局长期间，2004年与陈启荣合伙种植80亩铁力木，享受退耕还林政策，当年种植铁力木未成活，为通过验收，补种铁刀木和牛肚子果也未成活，又补种实生胶苗。陈启荣考虑土地租期为六年，享受退耕还林年限八年，陈启荣便委托何某1找土地承包户续签合同。2006年种植的橡胶树，与陈启荣没有实际种植，协议种植的80亩土地，陈启荣已经委托何某1找朱某2种植，我与陈启荣不用种植和管护。与陈启荣口头商量，种植铁力木的投入、收入、退耕还林补助金一人一半，其投入近6400元，具体实施由陈启荣承担，未告知过农户享受退耕还林补助。80亩铁力木退耕还林地块移位、树种变更均需申请，陈启荣告知已经做好，但不清楚是谁做的，退耕还林补助是用陈启荣的名字领取。
10、上诉人陈启荣在侦查阶段的供述：（1）因工作关系知道种植铁力木指标后向领导申请种植80亩，与黄某口头协议共同种植，自己具体负责实施种植，黄某投资一半。（2）最初地块落实及外业设计系本人制作，后交由乡林业站帮忙上报。（3）2004年至2005年，种植铁力木及续种其他树种均失败。因投入太大不愿继续种，便口头委托何某1找土地所有人签订两份合同，后由何某1找到朱某2去种植。（4）2004年至2014年领取的80亩退耕还林补助，一半分给黄某。2006年后以朱某2种植橡胶树的地块领取。
上列证据客观真实，且相互印证，足以证实查明事实。上诉人陈启荣及辩护人沈秋华虽对部分证据提出异议，但其抗辩理由不符合客观实际，且无其他证据印证，故不予采纳。
关于上诉人陈启荣和辩护人沈秋华提出“未让上诉人陈启荣充分行使辩护权，属程序违法”的上诉理由及辩护意见，经审查原审的庭审材料和视频资料，不存在剥夺或限制陈启荣及其辩护人行使辩护权的问题，且原审庭审中控、辩双方对该问题均未提出异议，故上诉人陈启荣和辩护人沈秋华提出该上诉理由及辩护意见纯属狡辩，不予采纳。
关于上诉人陈启荣和辩护人沈秋华提出“更换地块、树种已口头向乡林业站汇报，违规领取172000元退耕还林补助属认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈启荣辩称“更换地块、树种已口头向乡林业站申请”，并申请证人张某1出庭作证，但庭审中张某1的证言与其在侦查阶段的证言和乡林业站相关工作人员的证实矛盾且无其他证据印证，而耿马自治县退耕还林领导小组办公室的证明，无事实依据，对上诉人陈启荣的辩称无证明力，本院不予采信。相反，上诉人陈启荣在承租地块变动和树种更换后，自行制作退耕还林的相关材料，利用职务之便利，交由乡林业站审核上报，并领取退耕还林补助金，严重违反退耕还林政策的相关规定。另原判认定的上诉人陈启荣违规领取退耕还林补助金172000元的事实，有退耕还林政策兑现的相关凭证证实，事实清楚，故上诉人陈启荣的上诉理由及辩护人沈秋华的辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈启荣在耿马自治县以退耕还林政策支撑，2004年承租土地种植铁力木失败后，隐瞒真相，虚构事实，骗取国家退耕还林补助金人民币172000元，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人陈启荣1993年因挪用公款2450元，受行政记大过处分；2007年因利用退耕还林政策牟取私利31620元，受行政记大过处分。上诉人陈启荣的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于审理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第二款的规定，应认定为《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”。关于上诉人陈启荣和辩护人沈秋华提出“原判认定事实不清，证据不足，上诉人陈启荣的行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，与客观事实及上诉人陈启荣在侦查阶段的供述相悖，不予采纳。故原判认定事实清楚，证据充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄永庆
审判员 陈国春
审判员 邵立伟
二〇一七年十月二十六日
书记员 王锦华