青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民再10号
上诉人（原审原告）：孙晓筱,公民身份号码：×××，女，1973年8月22日生，汉族，无业，住青海省西宁市城西区胜利路**号。
上诉人（原审原告）:张腾翔，公民身份号码：×××，男，1961年11月26日出生，汉族，律师，住青海省西宁市城西区胜利路**号。二上诉人系夫妻。
上诉人（原审被告）：青海天迈建设投资有限责任公司,统一社会信用代码：×××，住所地：青海省西宁市城西区五四大街80号。
法定代表人：张虎，该公司董事长。
委托代理人：罗兵，青海君剑律师事务所律师。
上诉人张腾翔、孙晓筱因与上诉人青海天迈建设投资有限责任公司（以下简称天迈公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初258号民事判决和本院（2016）青01民终00690号民事判决，向青海省高级人民法院申请再审。青海省高级人民法院作出（2016）青民再字67号民事裁定书，将本案发回西宁市城西区人民法院重审。2017年7月12日,西宁市城西区人民法院作出（2017）青0104民初620号民事判决。宣判后，张腾翔、孙晓筱与天迈公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张腾翔、孙晓筱与上诉人天迈公司的委托代理人罗兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙晓筱、张腾翔上诉称：1、原判遗漏案件的重要事实,即双方在签订房屋征收补偿协议时，天迈公司尚未办理并取得《商品房预售许可证》的事实，其行为是故意隐瞒，直至2015年双方短信沟通时，仍称系规划原因造成无法交房，足见其违约的主观恶意程度。2、适用法律错误，本案完全应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项的规定，应比照此规定判令其双倍赔偿。3、原判多处存在错误：（1）不应驳回上诉人合理的利息诉求；（2）合同未约定且在对方未提起反诉的情况下，核减了未交房款，属越俎代庖；（3）至今未能交房是应当采信的法律事实，理应按交新房的面积计算过渡费，按原房屋面积计算过渡费错误；（4）违反高院再审裁定，将已被撤销的原二审判决又作为重审判决依据错误。请求：1、维持原判第一项（合同解除）；2、撤销原判第二项；3、判令天迈公司按建还房屋面积229.26平方米的双倍市场价赔偿其367.78万元，支付利息45.24万元，同时支付两年过渡费13.76万元，以上合计426.78万元;3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费和评估费。
被上诉人天迈公司辩称，本案双方签订的合同性质不属于商品房买卖合同，根据协议性质应属于房屋征收与补偿合同，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。本案合同约定房屋无法交付，并非天迈公司恶意违约造成，而是签订合同后发生了情势变更所导致。关于过渡费的认定，一审法院认定过渡费计算至2017年8月1日与事实不符，过渡费理应计算至被上诉人起诉时。关于利息损失的认定，本案无认定结果，即不存在计算利息的基础，根据双方签订的协议第六条约定交房时间为2017年8月1日，若于此时仍未交房即为违约。关于未付尾款的交付一审法院认定符合法律和事实。
上诉人天迈公司上诉称：1、造成合同目的无法实现是客观情况发生了变化，非天迈公司故意违约，此情况当属《合同法》解释（二）第二十六条规定的情势变更原则，依该原则，可免除上诉人的违约责任，被上诉人故意以此为由索要高额违约金违背了情势变更原则的立法本意。2、即或是按照公平和诚信原则，本案违约金按房屋补偿款的30%也显然不符合客观事实和法律规定，根据查证的事实，协议约定的楼层虽未实现，但并未给对方造成太大的损失。(1)安置补偿协议履行期尚未届满，如双方协议变更其他楼层，这样双方均无损失；（2）如被上诉人不同意调换房屋，上诉人除按市场价返还被上诉人的房款，给被上诉人造成的损失只是已付房款的利息损失。（3）根据相关法律规定，违约金过高可以适当减少，违约金超过造成损失的30%的，应认定为《合同法》规定的”过分高于造成的损失”；（4）造成现有的局面，上诉人非但没有利益可言，反而是增加了成本，减少了收益。3、原判将过渡费计算至2017年8月1日与事实不符。被上诉人起诉的请求是解除协议，赔偿损失，因而应以被上诉人起诉的时间即2016年2月3日为截止时间。请求：1、撤销原判第二项，驳回孙晓筱、张腾翔的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由对方承担。
被上诉人张腾翔、孙晓筱辩称，双方签订的《国有土地房屋征收与补偿协议》，是在房屋拆迁安置过程中，被上诉人拆迁上诉人房屋，以房屋所有权调换形式签订的互易合同，应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，该条将被被拆迁人补偿安置房的债权列为特种债权并享有物权优先的效力。双方签订《国有土地房屋征收与补偿协议》时尚未取得商品房预售许可证，在其后的短信通知时仍未高知，就是故意隐瞒。关于情势变更原则的适用，本案是因为涉诉地产周边住户因采光权益主张导致的规划批复变更，属于房地产经营所必须预见到的商业风险，而非情势变更原则所指涉的合同成立后因不可归责于双方的情势异常变动，不应适用情势变更原则。关于本案所涉利息损失、过渡费用的认定以及是否应交纳未支付尾款的问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条明确了主张利息损失的法律依据，在双方签订的《国有土地房屋征收与补偿协议》约定的过渡费应该根据延迟交房及房屋面积发生变化的客观情形，依照新面积计算过渡费。在本案合同目的无法实现的情况下，无继续履行合同的必要，上诉人亦未就此提出反诉主张，不应予以支持
孙晓筱、张腾翔原审诉讼请求：1、请求依法判令解除其与天迈公司签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》；2、天迈公司给付其建还房屋面积229.26平方米的双倍市场价资金，按9000元计算，共计4126700元,该资金利息4126700×6.15%×2=507600元；3、天迈公司给付其过渡费137556元，以上合计4771900元；4、本案全部案件受理费、鉴定费由天迈公司承担。
原判认定：2013年8月1日，被征收人乙方即孙晓筱、张腾翔与甲方即青海天迈建设投资有限责任公司(以下简称天迈公司)签订了一份《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，该协议书约定：甲方征收乙方位于西宁市城西区虎台东路建筑面积108.84平方米住宅，征收方式为房屋产权调换，即甲方以自行开发建设的位于西宁市城西区盐湖巷6号天迈小区9号楼28、29层共计229.26平方米房屋建还乙方，其中173.37平方米以每平方米7000元价款为甲方征收部门承担，55.89平方米以每平方米7000元共391230元由被征收户自行承担。过渡费为每月每平方米25元。并约定2017年8月1日之后仍不能交房，甲方无条件向乙方按建还面积229.26平方米双倍返还市场价格的资金。2013年10月16日天迈公司领取了建设西宁市盐湖巷6号9号住宅楼《建设工程规划许可证》，明确9号楼规划建设地上24层。2013年11月22日天迈公司领取了西宁市盐湖巷6号7、9号住宅楼《建设工程施工许可证》。2015年9月，天迈公司以因9号楼规划建设24层，《国有土地上房屋征收与补偿协议书》中约定孙晓筱、张腾翔回迁房屋因规划建设无法建还，通知二人另选户型，协商中因双方意见相悖，导致纠纷产生。
另查，2013年3月20日由西宁市城乡规划局发出的（2013）规条字第010号《西宁市城乡规划局规划设计条件通知书》对盐湖巷6号选址建设拟建项目提出规划条件，其中建设高度为≤100米。天迈公司有证据表明与孙晓筱、张腾翔商谈无法按协议约定建还房屋一事，系在2015年9月。
再查，孙晓筱、张腾翔诉请房屋价格经法院委托青海科艺房地产资产评估司法鉴定所作出青科艺司鉴【2017】房字第1**号司法鉴定意见书，鉴定同类地区229.26平方米房屋，每平方米为8021元，房屋总价值为1838900元。鉴定费为14100元。庭审中孙晓筱、张腾翔明确对双方在协议中约定的建还房屋面积其中55.89平方米由孙晓筱、张腾翔以每平方米7000元共391230元自行承担的款项尚未交付履行。
原审法院认为，孙晓筱、张腾翔与天迈公司签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》是双方自愿协商，不违反法律强制性规定的合法有效协议。孙晓筱、张腾翔在协议签订后依照约定时间腾出房屋并交付给天迈公司，孙晓筱、张腾翔已履行了合同主要义务，但因天迈公司原约定建还的9号住宅楼层高经西宁市城乡规划局审核后只颁发了24层层高的《建设工程规划许可证》，导致天迈公司不能向孙晓筱、张腾翔交付合同约定的层高房屋，孙晓筱、张腾翔亦不愿意变更协议内容，不同意天迈公司交付其他房屋履行协议，孙晓筱、张腾翔合同目的不能实现，该协议已无法实际履行，孙晓筱、张腾翔提出解除双方签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》主张合理，其诉求应予以支持。审理中，双方均未对本院委托青海科艺房地产资产评估司法鉴定所作出的青科艺司鉴【2017】房字第1**号司法鉴定意见书在规定时间内提出重新鉴定申请，该鉴定意见书认定为有效证据。房屋价格以此为据进行计算。依据鉴定意见书该房屋市场价格每平方米为8021元。因双方协议已无法实际履行，天迈公司应按市场价格补偿孙晓筱、张腾翔房屋价款。依据双方签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》约定建还229.26平方米房屋中55.89平方米为孙晓筱、张腾翔自行承担部分，经查证孙晓筱、张腾翔对尚未履行自行承担房屋面积价款事实无异议，天迈公司补偿房屋面积中孙晓筱、张腾翔自行承担面积55.89平方米应在天迈公司补偿房屋价款中扣除。即天迈公司支付孙晓筱、张腾翔房屋补偿款为(229.26-55.89)*8021=1390600.77元。
鉴于天迈公司在《建设工程规划许可证》尚未实际下发时与孙晓筱、张腾翔签订协议书向二人承诺约定建还房屋，导致在《建设工程规划许可证》颁发后无法实际建还协议约定层高房屋，使孙晓筱、张腾翔合同目的无法实现，对此天迈公司应承担相应的违约责任。对孙晓筱、张腾翔提出天迈公司应按协议约定按市场价格计算建还面积为229.26平方米的双倍支付房屋补偿款的主张，因天迈公司违约行为并非完全的主观故意，故本案中不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定。且庭审中天迈公司提出协议约定违约金明显过高，综合本案实际情况，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原审认为违约金的计算按房屋市场总价款1838900元的30％给付为宜。对孙晓筱、张腾翔提出天迈公司支付双倍房屋资金利息的主张，因天迈公司承担违约责任亦是对孙晓筱、张腾翔损失的惩罚性补偿，此损失不宜重复计算，该诉求不予支持。关于孙晓筱、张腾翔提出天迈公司应支付2015年8月1日至2017年8月1日按房屋面积为229.26平方米支付过渡费的主张，依据双方协议”若甲方超过二年过渡期后仍不能交房，继续支付过渡费.....”的约定，在天迈公司在尚未建还二人房屋或支付房屋补偿款之前，天迈公司理应向孙晓筱、张腾翔支付过渡费，但过渡费的计算仍应依据已腾退房屋面积108.84平方米计算，孙晓筱、张腾翔此主张合理部分应予以支持，故天迈公司应按约定向孙晓筱、张腾翔支付过渡费即108.84*25*24=65304元。
天迈公司认为符合规划部门《规划条件通知书》中条件的规划设计，一般均能获得批准，不能建还协议约定房屋是建设规划批复原因，属于情势变更，其不应承担违约责任的辩称，因天迈公司在与孙晓筱签订协议时只有《规划条件通知书》，并未正式取得《建设工程规划许可证》，天迈公司行为属于对规划批复的过于自信，并非属于《中华人民共和国合同法解释二》第二十六条情势变更中不能预见的风险规定，故该辩称不予采纳。
综上所述，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款五项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十九条之规定，判决：（一）孙晓筱、张腾翔与青海天迈建设投资有限责任公司于2013年8月1日签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》依法予以解除；（二）青海天迈建设投资有限责任公司支付孙晓筱、张腾翔房屋补偿款1390600.77元，支付违约金551670元，支付孙晓筱、张腾翔自2015年8月1日至2017年8月1日过渡费65304元，房屋鉴定费14100元，以上共计2021674.77元，判决生效后十五日内履行。(三)驳回孙晓筱、张腾翔的其他诉讼请求。案件受理费48690元，由孙晓筱、张腾翔负担27690元，青海天迈建设投资有限责任公司负担21000元。
二审中当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
另查明，双方在签订房屋征收与补偿协议时，天迈公司尚未取得《商品房预售许可证》。天迈公司取得《商品房预和预售许可证》的时间是2015年6月4日。庭审中，孙晓筱、张腾翔表示不以此主张合同无效，但主张应加重对方的过错责任，认为系故意隐瞒事实。
根据双方当事人的诉辩主张，本院总结本案争执焦点问题有三：其一，本案是否应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定。其二，造成本案合同目的无法实现，是否属于法律意义上的情势变更？其三，原判关于过错责任的认定和违约金、利息损失以及过渡费的认定是否正确、应否得到支持。现逐一分析认定如下：
（一）本案是否应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定。本案属于拆迁安置协议，与面向社会公众的商品房预售行为不同。虽然双方签订房屋拆迁补偿协议时天迈公司尚未取得《商品房预售许可证》，但是，天迈公司于签订补偿协议之后的2013年10月16日实际取得《建设工程规划许可证》但这并不足以认定天迈公司主观上存在故意。从本案已查证的事实来看，天迈公司之后也实际取得了《商品房预售许可证》和《建设规划许可证》，早在签订协议之前的2013年3月天迈公司已取得了由西宁市城乡规划局发出的（2013）规条字第010号《西宁市城乡规划局规划设计条件通知书》，对其拟建项目提出规划条件，其中9号楼建设高度为≤100米。天迈公司只是对取得《商品房预售许可证》和《建设规划许可证》过于自信，主观上应属于过于自信的过失。从双方短信联系的内容来看，实际上，因建设部门未能批准9号楼建设层高为29层的设计规划，天迈公司也尽可能的为孙、张调换同面积的两套住房，亦能表明天迈公司无根本违约之故意。天迈公司也并没有因此获取高额利润。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条作为惩罚性赔偿金的规定，旨在制裁和遏制欺诈、恶意毁约等违背诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为。天迈公司的行为与”一房数卖”等恶意欺诈的行为性质上仍有区别。从另一个角度来看，根据过错相抵原则，合同签订后，双方均有全面履行合同之义务。孙晓筱、张腾翔未按合同约定交纳尾款亦属违约，从公平原则出发，也应减损对方的违约责任，因此，本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条惩罚性条款。
同时，本案系因天迈公司隐瞒了未取得《商品房预售许可证》以及9号楼建设层高为29层的设计规划未获批准的事实，致使合同目的不能实现，其主观存有过失，原判判令由天迈公司承担30%违约金，可谓罚当其责。
（二）造成本案合同目的无法实现，是否属于法律意义上的情势变更。所谓情势变更，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更须具有不可预见之性质。不可预见性是适用情势变更原则的主观要件。即使当事人事实上没有预见，但基于客观事件的性质，当事人应当预见或可以预见，亦不能适用情势变更原则。本案中，不存在法律意义上的”情势”，亦不存在社会环境发生的重大变动。天迈公司呈报的建设规划，有关部门或可审批，或可不批准，均有可能，主观上不存在不可预见性，对于报批过程的情形变化，属于房地产经营行业的商业风险，当属房地产执业者所应当预见的问题，因此，本案不能适用情势变更原则。
（三）、其他几个问题
1、关于原判对上诉人孙晓筱、张腾翔未交的55.89平方米，价款为391230元的房款应否扣除的问题。实际上涉及的是民事诉讼反诉与抗辩的问题。反诉系以独立诉求抵消或者吞并原诉为目的，而抗辩是诉讼主体行使抗辩权利所必须的对抗方式。就本案而言，天迈公司并未否认无法交房的违约情形，通过抗辩权的行使主张对方未付尾款的违约责任，以实现控辩平衡、各咎其责之目的。一般而言，买受人以出卖人违约需承担责任提起诉讼，出卖人以买受人未足额支付剩余款项为由请求履行付款义务，但没有提出未付清尾款应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备《民事诉讼法》”诉”的全部要件，只是对买受人请求的一种对抗理由，目的只是减少对方诉请的数额，出卖人的请求没有形成一个独立的诉，这种情形下的诉求应视为抗辩权的行使。人民法院对出卖人这一抗辩意见应当审查。出卖人抗辩成立的，应当支持其抗辩意见。
2、关于是否应当支持上诉人孙晓筱、张腾翔的利息主张的问题。首先，本案非借贷纠纷案件。借贷纠纷案件，借款的本金是确定的，而本案的违约金的数额仍在诉讼当中，尚未最终确定，故二上诉人主张利息的基础不复存在；其次，双方当事人签订的拆迁补偿协议的最终履约时间是2017年8月1日，即使计算利息，也应是在其后的时间，而上诉人孙晓筱、张腾翔早在2016年2月第一次起诉时，就主张利息，与事实不符；第三，利息与违约金一样，均有填补损失的作用。本案当中，因上诉人天迈公司的过失，使其没有选定如意的楼层，合同目的没能达到，二上诉人并未因此遭受更大的经济损失，相反，天迈公司因自己的过失行为，已经受到总房款30%的违约处罚，此赔偿数额，也足以弥补孙、张的损失。故此，原一审法院未支持孙、张的利息损失请求亦无不当，应予维持。
3、关于应按何种标准计算过渡费的问题。根据双方协议约定：过渡费每月每平方米25元，”若甲方超过两年过渡期后仍不能交房，继续支付过渡费。”但协议时对过渡费的面积标准，没有进一步约定。本院认为，过渡费是将拆迁房屋的过渡占用所应得到的补偿性支付，不应以将来应得到的房屋计算过渡费，这也与大多房屋拆迁的惯例相符，因此过渡费应以原面积计算为宜；同时，因拆迁安置协议至今仍未能履行，故天迈公司主张过渡费应计算至原告起诉时日，无事实依据和法律依据。
综上所述，本院认为，上诉人孙晓筱、张腾翔与上诉人天迈公司签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》合法有效。因天迈公司的过失，致使合同目的无法实现，现孙晓筱、张腾翔要求解除合同的主张合理合法，应予支持。根据双方认可的《司法鉴定意见书》确定的价格，天迈公司应按评估价格补偿孙晓筱、张腾翔总价为1390600.77元的补偿款。鉴于天迈公司存有重大过失，自应承担相应的赔偿责任，原判判令30%的赔偿款适当，应于维持。上诉人孙晓筱、张腾翔所持应按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进行双倍赔偿并支付利息以及上诉人天迈公司所持未能履行合同系情势变更所致的上诉请求均不能成立。原判关于责任划分、房屋尾款的扣除以及过渡费的标准等认定均有事实和法律依据，应予维持。上诉人孙晓筱、张腾翔以及上诉人天迈公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费48690元，孙晓筱、张腾翔承担27690元，青海天迈建设投资有限公司承担21000元。孙晓筱、张腾翔预交的39814元退还12124元；青海天迈建设投资有限公司预交的48690元退还27690元。
本判决为终审判决。
审判长李忠炜
审判员付元泰
审判员马秀芬
二〇一七年十一月二日
书记员周毛