陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民高终字第00409号
上诉人（原审原告）李祥军。
委托代理人任桂芳，陕西浩元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西海润建筑劳务有限公司。
法定代表人吴海进，该公司总经理。
委托代理人刘东晨，陕西伟龙律师事务所律师。
上诉人李祥军、上诉人陕西海润建筑劳务有限公司（以下简称海润公司）因劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第05909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李祥军之委托代理人任桂芳，上诉人海润公司之委托代理人刘东晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月4日，李祥军入职海润公司。李祥军在职期间，海润公司并未给其办理工伤保险。2013年10月15日，李祥军在工作中受伤，先后至武警陕西省总队医院和西安莲湖正骨诊所救治，并于12月10日至兵器工业五二一医院住院治疗，住院期间为2013年12月10日至2014年4月29日，共计140天，花费医疗费共计96621.32元，该医疗费系海润公司支付，同时李祥军垫付医疗费1347元。李祥军称医疗费还自行承担了300元，海润公司对此不予认可，李祥军亦未提交相关证据。2014年5月27日，西安市人力资源和社会保障局对李祥军工伤予以确认。2014年6月27日，西安市劳动能力鉴定中心评定李祥军伤残等级为捌级，无护理等级，属因工部分丧失劳动能力。2014年仲裁过程中，李祥军要求解除劳动关系并一次性落实工伤待遇。庭审中，李祥军并未提供停工留薪期的相关证据。李祥军提交了一组陕西省医疗门诊收费票据，证明其主张的康复治疗费及检查费共计1359元，海润公司仅对加盖有兵器工业五二一医院门诊收费专用章的票据的真实性认可，该部分票据金额合计1345元。庭审中，海润公司提交了有李祥军签字的《职工安全××教育记录》（2013年9月4日）、《职工环境／安全生产责任书》（2013年9月4日）、《劳动合同书》（2013年9月4日）、2013年11月28日发放李祥军工资3500元（2013年9月份工资）及2014年1月20日发放李祥军工资3500元（2013年10月份工资）的《职工工资表》，《职工工资表》上有李祥军签字及捺印，李祥军对该组证据的真实性均不予认可，称合同及工资表上的签名及捺印并非其本人或者其妻子王德容所写。2015年2月2日，李祥军提交了《鉴定申请》，申请事项为：1.对海润公司提交的《职工安全××教育记录》、《职工环境／安全生产责任书》、《劳动合同书》中李祥军的签名是否为其本人或其妻子王德容所写；2、对海润公司提交的《职工工资表》中关于李祥军工资项的签字及指印是否为其本人或其妻子王德容签字及指印。该鉴定申请经西安市中级人民法院委托至陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。2015年5月8日，陕西中金司法鉴定中心作出中金司法函字（2015）Z34号《终止鉴定函》，载明：我中心接受委托后多次通知申请方（李祥军代理人）来我中心交纳鉴定费用，但费用至今未给予交纳。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条（八）之规定，我中心决定终止此鉴定。再查，李祥军对于其月工资并未提交有效证据。李祥军提交了1份结算单及图纸证明海润公司拖欠工资，海润公司对此不予认可。2013年陕西省在岗职工月平均工资为4071.08元。
李祥军于2014年10月21日向原审法院起诉称，其自2013年9月入职海润公司，在海润公司位于曲江新区“海德堡公园项目”工地工作，工作岗位是木工。工资发放按照实际工作量以每平方米30元标准，在工作完成后结算，每月每人预支1000元工资作为生活费。入职后，双方未签劳动合同。2013年10月15日，其在工作过程中从脚手架坠落受伤。其受伤后共计住院治疗195天。后其申请工伤认定请求工伤待遇，因不服仲裁裁决，请求判令：1.解除双方劳动关系；2.海润公司支付工伤待遇如下：医疗费1347元、住院伙食补助费1380元、护理费22924元（住院期间19600元、出院后至劳动关系解除之日3324元）、交通费1975.7元、停工留薪期工资70824元、一次性伤残补助金64922元、一次性医疗补助金44330元、一次性伤残就业补助金44330元；3.海润公司支付拖欠的工资1716.70元；4.海润公司支付未签订书面劳动合同双倍工资（差额）59020元；5.海润公司支付解除劳动关系补偿金5902元；6.康复治疗费及检查费1359元。
海润公司辩称，1.李祥军伤残等级是八级，月工资标准为3500元，李祥军主张一次性伤残补助金64922元，金额明显过高；仲裁裁决一次性伤残补助金为38500元，其公司予以认可，请求法院依法维持。2.其公司提交了李祥军及其妻子王德容的劳动合同、职工安全××教育记录卡、安全生产责任书等证据证明了双方签订了劳动合同，现李祥军以未签订书面劳动合同为由，主张双倍工资差额59020元的诉请不成立。3.李祥军主张经济补偿金无事实及法律依据。4.其公司工地工人工资均是各项目部统一登记造册，制作工资单，然后由班组长负责具体发放。李祥军是2013年9月4日入职，同年10月15日发生了工伤，尽管2013年9月不满一整月，但其公司仍按全额支付其2013年9月和10月工资，不存在拖欠工资的事实。5.工伤发生后，李祥军及其妻王德容已从其公司先后借支、领取各项费用11500元，花费的10余万元医疗费均是其公司垫付。现已治疗终结，故李祥军主张赔偿医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、交通费等，没有事实和法律依据。
原审法院认为，2014年6月27日，西安市劳动能力鉴定中心针对李祥军工伤出具鉴定表，经评定伤残等级为捌级，无护理等级，属因工部分丧失劳动能力。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险（工伤）待遇。李祥军因工伤受伤已经西安市雁塔区人力资源和社会保障局认定，并经西安市劳动能力鉴定中心评定了伤残等级。现李祥军于2014年要求解除劳动关系并一次性落实工伤待遇请求，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。本案中，海润公司提交了李祥军2013年9月及10月工资标准为3500元的《职工工资表》，李祥军虽不予认可但因其未交纳鉴定费导致鉴定不能，同时并未提交其月均工资的有效证据，故应由李祥军承担举证不能的法律后果，法院按照李祥军每月工资3500元核算。因鉴定结论显示李祥军系八级伤残，故海润公司应当支付李祥军一次性伤残补助金38500元。又根据《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，八级伤残的标准均为12个月。因李祥军在2014年提出了解除劳动关系，故海润公司还应按照2013年度陕西省在岗职工月平均工资4071.08元标准，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，经核算均为48852.96元。《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条规定，工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗费；（二）一至四级工伤人员伤残津贴；（三）一次性伤残补助金；（四）生活护理费；（五）丧葬补助金；（六）供养亲属抚恤金；（七）一次性工亡补助金；（八）辅助器具配置费；（九）工伤康复费；（十）工伤职工劳动能力鉴定费；（十一）法律、法规规定的其他费用。李祥军提交了一组陕西省医疗门诊收费票据，证明其主张的康复治疗费及检查费共计1359元，但加盖医院门诊收费专用章的票据金额合计为1345元，海润公司对此予以认可，故海润公司应当支付李祥军垫付医疗费计1347元以及康复治疗费、检查费计1345元。因李祥军并未提交其单位职工伙食补助标准，法院参照西安市人力资源和社会保障局《关于贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》的相关规定，按照每日20元的标准计发李祥军住院140天的伙食补助费，共计2800元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于李祥军要求海润公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉请，因海润公司提交了有李祥军签字的《劳动合同》，李祥军不予认可亦提交了鉴定申请，但系李祥军未交纳鉴定费导致鉴定不能，故应由李祥军承担举证不能的法律责任，故对李祥军该诉请，依法不予支持。关于李祥军要求海润公司支付拖欠工资1716.70元的诉请，因证据不足，不予支持。关于李祥军要求海润公司支付解除劳动合同的经济补偿金5902元，因双方已经解除劳动关系，并要求一次性落实工伤待遇，故李祥军再行主张解除劳动关系经济补偿金，不予支持。关于李祥军要求支付交通费、护理费、停工留薪期工资的诉请，因未提交有效证据，不予支持。综上，海润公司应当支付李祥军一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金48852.96元、一次性伤残就业补助金48852.96元，医疗费1347元、住院伙食费2800、康复及检查费用1345元。原审法院遂根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、《关于贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告李祥军与被告陕西海润建筑劳务有限公司的劳动关系于2014年解除。二、被告陕西海润建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李祥军一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金48852.96元、一次性伤残就业补助金48852.96元，医疗费1347元、住院伙食费2800元、康复及检查费用1345元，共计141697.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李祥军的其余诉讼请求。案件受理费10元，由海润公司承担。
宣判后，李祥军与海润公司均不服，向本院提起上诉。
李祥军上诉称，其在受伤后至出院时，整个治疗期间处于停工治疗状态，其腰部骨折，医嘱需要留人护理。根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条之规定，因工受伤，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原判以其未提交有效证据，对其停工治疗期间工资待遇和护理费未予支持，属于认定部分事实不清，适用法律错误。请求：1.维持原判第一、二项，撤销原判第三项，改判海润公司支付停工留薪期工资24500元和护理费19500元；2.本案诉讼费由海润公司承担。
海润公司针对李祥军上诉答辩称，李祥军在2014年提出了解除劳动关系，双方劳动关系已经解除，原审法院判决其公司支付李祥军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其公司认为《工伤保险条例》第三十条、第三十三条和第三十七条不能同时适用，李祥军关于停工治疗期工资及护理费的上诉主张无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
海润公司上诉称，原判已经查明李祥军于2014年1月25日至2014年3月20日曾从其公司借支11500元作为处理工伤事故的费用，该费用理应从原判的总金额中予以扣除。请求：1.维持原判第一、三项，变更原判第二项为李祥军借支的11500元从判决金额141697.92元中扣除；2.二审诉讼费由李祥军承担。
李祥军针对海润公司上诉答辩称，其从海润公司借支11500元属实，但属于海润公司应该支付给李祥军夫妻二人的工资，不应在工伤补助总费用中扣除，也不应返还海润公司。即使要扣除11500元，也应从李祥军停工治疗期间的工资和护理费中扣除。
本院经审理查明，李祥军认可在其住院期间分4次（分别为2014年1月25日、2月24日、3月3日、3月20日）自海润公司领取生活费共计11500元。二审中，李祥军明确其上诉请求为，按月薪3500元为基数计算停工治疗期7个月的停工留薪期工资24500元整（3500元／月×7个月=24500元），按照每天100元标准计算195天的护理费19500元整。李祥军同意将其自海润公司领取的11500元生活费从其应当享受的停工留薪期工资待遇中予以扣减。其余事实与原判查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险（工伤）待遇。李祥军工作中受伤，经西安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经评定为八级伤残等级，李祥军于2014年要求解除劳动关系并请求一次性落实相关工伤待遇，依法应予以支持。因海润公司未为李祥军参加工伤保险，李祥军依法应当享受的工伤保险待遇由用人单位海润公司承担。李祥军与海润公司对原审判决第一项即双方劳动关系解除，原审判决第二项即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及医疗费等计141697.92元均无异议，本院依法予以确认。
关于李祥军上诉主张的停工留薪期间工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。李祥军在一审中虽未提交相关《工伤职工停工留薪期确认通知书》以确定其停工留薪期，但李祥军受伤后持续医治，且于2013年12月10日至2014年4月29日住院治疗140天，至西安市劳动能力鉴定中心2014年6月27日做出李祥军伤残等级评定后，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停发原待遇，依法享受伤残待遇。故李祥军暂停工作接受工伤医疗，事实清楚，停工留薪期时间为2013年10月15日至2014年6月27日，李祥军依法应当享受停工留薪期工资。因海润公司提交了《工资表》证明李祥军2013年9月、10月工资已发放，李祥军之停工留薪期间应为2013年11月1日至2014年6月27日，其停工留薪期工资应为（3500元／月×8个月=28000元）。停工留薪期工资应由劳动者所在单位按月支付，海润公司未按月足额支付，与法有悖，现李祥军上诉主张停工留薪期工资24500元整，本院依法予以准许。李祥军同意在其应当享受的停工留薪期工资待遇中扣减海润公司已支付的生活费11500元，于法不悖，本院予以确认，故李祥军实际未领取的停工留薪期工资差额应为13000元。
关于李祥军上诉主张治疗期间护理费19500元一节，李祥军10月15日伤后一直采取保守治疗，至2013年12月10日至2014年4月29日方住院治疗，需留陪人1名的住院医嘱仅有2次，医院出具的出院《诊断证明书》并无护理要求，西安市劳动能力鉴定中心2014年6月27日评定李祥军伤残等级为捌级，无护理等级。原审法院综合以上情形，以证据不足为由驳回李祥军关于护理费之诉请，并无不当。李祥军治疗期间护理费19500元之上诉主张，因无事实依据，本院依法不予支持。
综上，本院对原判予以维持，并就李祥军停工留薪期未领取的工资差额予以增判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第05909号民事判决；
二、陕西海润建筑劳务有限公司自本判决生效之日起10日内支付李祥军停工留薪期工资差额人民币13000元整。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由陕西海润建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费20元，由李祥军、陕西海润建筑劳务有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 潘丽娜