吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终72号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶书森，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年8月6日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人孟繁印，吉林明达伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金永南，吉林省和龙县人，户籍所在地吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人李姝霖，吉林耘鼎律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人陶书森犯聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪，原审被告人金永南犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月12日作出（2016）�0202刑初472号刑事判决。宣判后，陶书森、金永南不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员李娜、代理检察员张凇源出庭履行职务。上诉人陶书森及其辩护人孟繁印、金永南及其辩护人李姝霖均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月4日，被告人金永南与郭辉（已起诉）、李东浩（未到案）在吉林市昌邑区“彩虹足道会馆”后楼麻将馆内，因琐事发生争吵，被人劝开。郭辉随后通过田野（未到案）找来柏帅（已起诉）、苏新华（在逃）、范保罗（案发时未满16周岁），又回到麻将馆内，与被告人金永南和周新国（未到案）、董文魁（未到案）发生争吵。其间，董文魁又找来被告人陶书森和大辉（姓名不详，未到案），双方被他人劝解分开。在被告人陶书森、金永南等人欲乘车离开时，苏新华用石头抛砸被告人陶书森等人乘坐车辆，引起双方殴斗，在殴斗过程中，被告人陶书森持砍刀、金永南持砖头与手持菜刀的郭辉、手持卡簧刀的苏新华、手持坐便器的柏帅发生殴斗。在双方殴斗过程中致被告人金永南及周新国、郭辉受伤。经吉林市公安司法鉴定中心法医鉴定：金永南胸部外伤致肺破裂，损伤程度构成重伤二级，双手外伤，损伤程度构成轻伤二级；周新国腹部外伤损伤程度构成重伤二级，左肩部创口、左手食指创口，损伤程度均构成轻微伤；郭辉牙外伤，损伤程度构成轻伤二级。
2016年7月22日20时许，被告人陶书森在吉林市丰满区四合村滨河花园小区28号楼2单元4楼中门其亲属家中，容留吸毒人员付某某、宗某某、周新国、薛某某（均已行政处罚）共同吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。经检测，上述5人尿检均呈阳性。
�述事实，有如下经原审庭审举证、质证的证据予以证明：
1.破案及抓捕经过，载明：陶书森、金永南到案情况。
2.情况说明，载明：董文魁即外号为二宝的男子，董文魁夫妇于一年前出国到马来西亚打工未归的情况。
3.陶书森、宗某某、付某某、周新国、薛某某现场检测报告书，载明：上述5人尿检均呈阳性的情况。
4.辨认笔录，载明:周新国辨认5人吸毒地点，金永南未辨认出范保罗，金永南辨认出5号男子董文魁就是当天参与打仗的二宝，金永南辨认出8号男子陶书森就是当天参与打仗的叫“陶升”的男子，陶书森辨认出1号男子董文魁就是当天参与打仗的外号叫二宝的男子。
5.吉林市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，载明:被鉴定人郭辉，牙外伤，损伤程度构成轻伤二级；被鉴定人金永南，胸部外伤致肺破裂，损伤程度构成重伤二级；双手外伤，损伤程度构成轻伤二级；被鉴定人周新国，腹部外伤，损伤程度构成重伤二级，左肩部创口、左手食指创口，损伤程度均构成轻微伤。
6.证人付某某证言，证实：2016年7月21日左右，其帮陶书森以500元的价格在小明处购买了不到1克的毒品，在四合子的一个小区里面，与陶书森、周新国、宗某某、“小元”一起吸食毒品，小元提供的吸毒工具。
7.证人宗某某证言，证实：2016年7月22日19时许，付某某和陶书森找到其，在陶书森带领下到吉林市丰满区四合村附近的一个回迁楼内，5人一起吸食的毒品，陶书森拿了吸毒工具，毒品是付某某提供的，大约有0.5克左右。
8.证人薛某某证言，证实：其小名叫小元。2016年7月中旬的一天晚上八九点钟，其与宗某某、陶书森、付文东、周新国到丰满区四合村陶书森�哥哥家，一起吸食的毒品。
9.证人孔某某证言，证实：2015年5月4日16时许，在吉林市昌邑区彩虹足道会馆后楼麻将馆，金永南和瘸子、小李子因打牌一事发生口角。瘸子和小李子离开一个小时后，回来骂金永南。金永南和他3个朋友要动手，被劝开。这时进来一名男子（和金永南一伙）手里拿着片刀，其拽拿刀男子说完事了，金永南一伙人都出去了。和瘸子一伙的一名穿黑衣服的男子拿个砸碎的酒瓶子比划金永南这帮人，穿白衣服的男子让金永南这方拿片刀的男子来砍，拿片刀的男子没敢砍。其和朴老板把金永南这伙人全都劝到一辆白色轿车上去。车开了约2米左右，瘸子这伙穿白衣服的男子仍一块石头把白车后窗砸碎了。金永南一伙就全下车了，双方互相打起来，有扔石头的，有拿刀砍的。其过去拉金永南一方和瘸子一方穿白衣服的持刀者。拉架过程中，�一名男子拿坐便器砸别人。其看到瘸子这方穿白衣服男子拿刀捅金永南肚子一刀跑了。金永南捡起一块石头砸到瘸子的嘴上，瘸子一头倒在地上，他又踹了瘸子一脚。金永南这方拿片刀的男子，在瘸子的左手臂砍了一刀。瘸子从他们的黑车里拿把菜刀。金永南这方有一名男子拿把片刀，瘸子这方穿白衣服的男子拿把弹簧刀，瘸子拿把菜刀，其他人没注意。
10.证人朴某某证言，证实:2015年5月4日16时许，在麻将馆内，金永南和瘸子、小李子因打牌一事发生口角。一个背包的人对金永南说别吵了。小李子和瘸子被劝走了，临走时小李子对金永南说你等着。金永南那方背包的朋友也跟着走了。约半个小时后，小李子、瘸子和2名男子开一台黑色轿车过来停在麻将馆门口。小李子说这小子太装了，今天整死他。小李子他们4个人都进屋了。小李子让同行的2名年轻男子在外面等。小李子进屋骂金永南，金永南没吱声。门口进来一名身高1.8米左右，穿白衣服手里举着一把大砍刀的男子。小李子说你先出去，我是老大，这名拿砍刀男子就出去了。外面有两伙人在互相争吵，一个姓孔的60多岁男子和大家一起劝说。金永南和拿砍刀的男子以及他2个打麻将的朋友，一起上了一辆白车，开车的人就是持砍刀的白衣男子。车开了5米左右，瘸子这方穿黑衣服的年轻高个男子，捡起一块石头向白车砸去，将白车的后玻璃砸碎了。白车停下后，开车的白衣男子拿砍刀向黑衣男子比划，金永南和他的2个朋友也跟着下车，向瘸子那方冲了过去，两方打了起来。其记得瘸子被打倒了，还看到拿石头砸车的那名男子用匕首捅金永南腹部一刀。其和姓孔的拉架，金永南他们4人，坐着由持砍刀的白衣男子驾驶的白车走了。瘸子拿菜刀，砸玻璃的男子拿匕首，�白车的白衣男子拿砍刀，其他人没拿工具。
11.证人董某某证言，证实:其在家看到楼下麻将馆门口附近有一名光头男子（瘸腿，40多岁左右），跟瘸腿男子在一起的有一人身穿白色衬衫，黑色裤子，还有一人身穿白色外套。瘸子手拿菜刀在楼下喊，来人就砍他。大约30分钟左右，来了一辆白色丰田轿车，下来4个人，其中一名年轻男子身穿白色衬衫，蓝色牛仔裤，手拿砍刀。双方争吵后，身穿白衬衫持砍刀的男子一方打算驾车离开。车刚开时，瘸腿男子这方身穿白色衬衫，黑色裤子的男子在路边拿起一块石头，把白车后窗砸碎了。白衬衫男子一方便下车跟瘸腿男子一方打起来。大约过了10分钟，白色衬衫男子跟他同伙开车走了。其看到瘸腿男子手拿菜刀和同伙的一个白衣男子（没砸玻璃的）身上有血。白车是由身穿牛仔裤，白衣服拿砍刀的男子开的，这伙还�个穿蓝衣服的男子。
12.证人宋某某证言，证实:其和陶书森认识20多年了，他和其哥宋玉飞是同学，他经常借其的白色丰田凯美瑞车。
13.同案人周新国供述:其与金永南、二宝在麻将馆内玩麻将，听到金永南与一个瘸子，还有一个男子在争吵。那个瘸子让金永南等着，一会儿找人过来。过了20分钟左右，其听到外面有人喊，出来一个砍一个。二宝打电话给一个朋友，让朋友来接他。与金永南发生争吵的那名男子冲进屋，对着金永南吵吵，金永南也没吱声。瘸子拿把菜刀在门口吵吵，随行的还有2个拿刀的男子。陶书森站在一辆白车旁，其与金永南、二宝一起上了白车。陶书森开了一二米左右，后面扔来一个砖头，将车的后玻璃砸碎了。其们下车后，陶书森与对方两名穿白衣服的男子厮打在一起，倒在地上。其过去拽陶书森，对方一名白衣男子给其腹部一刀。其和金永南、二宝、陶书森都到车上，陶书森开车去的医院。陶书森是二宝打电话叫来的。其用布包抡两个拿刀的白衣男子。
14.同案人郭辉供述:2015年5月4日13时许，其和李东浩在麻将馆看斗地主，其对面的一名玩扑克的男子骂其。其开车拉李东浩到彩虹足道路口，给田野打电话说给其找两个朋友。对方说给打电话找人。其在彩虹足道对面接了三个小孩。到麻将馆后，其先进的麻将馆叫骂其那个小子出来。大约10分钟，来了一辆白色的轿车，车上下来两个人，手里各持有战锹和砍刀，指着其们说，是你们啊。随后，其回车里取了把菜刀，指向对方说咋的。其们争吵后，对方上了那辆白色的轿车，由拿砍刀的那名男子开车。其找来的三个小孩中的一个小孩，在地上捡个砖头朝那辆白车扔去，将白车的后风挡玻璃打碎了。白车就停了，车上的人都下来了。开车持砍刀的男子下车后，过来就给其左胳膊一刀，将其砍倒在地。其躺地后，不知谁一砖头砸在其的嘴上。等其醒来时，李东浩将其送到创伤医院。还有一名小孩腿被砍伤了，他在医院住一宿就走了。
15.同案人柏帅供述:田野给其打电话说，郭辉有点事。其说和保罗、小华在一起。田野让他们和其一起去。和郭辉在彩虹足道对面的公共厕所见面后，都上了郭辉开的车，副驾驶坐着郭辉的朋友。车上郭辉说他朋友挨欺负了，要揍欺负他朋友那小子。到麻将馆后，郭辉他朋友先进去的，和麻将馆里的人争吵，其和小华、保罗偶尔进去看看。其看到从外面进来2人，一个拿折叠战锹，一个拿日本战刀。过一会儿，屋里人都往外走。拿长刀的人，拿刀指着其骂，其说你有能耐你往我脖子上砍。双方互相争吵，对方拿刀比划其，其就用手挡，其和小华的手被划坏了。对方上车刚要走，其身后飞过来一个石头砸他们车后玻璃上了。砸完后，他们那伙人就下车打其伙人，拿刀和锹的先奔其来。其从地上捡起个坐便器抡、砸他俩，没砸到，他俩就追别人去了。其又捡起个石头追一个穿黑裤子的人，没追上。其回头看郭辉胳膊受伤了，嘴也出血了，牙好像掉了。郭辉手里拿把菜刀，对方几个人上车走了。其和保罗、郭辉、郭辉朋友在医院见到小华小腿，被人捅了一刀。
16.同案人苏新华供述：2015年5月初，郭辉在麻将馆跟别人吵吵起来，郭辉找的田野，田野找的柏帅、范保罗，一起就过去了。郭辉拿一把菜刀，柏帅拿一个棒子，其拿一把黑色的卡簧刀，范保罗拿一个棒子，郭辉领的那个人拿什么记不清了。对方的人其都不认识，其中一个人拿一把类似日本战刀的器具，是他砍了其和郭辉。还有一个人拿一把军用铁锹，其他人拿的都是棒子和路边捡的石头。其们这边有五个人，对方大约有十多个人。其用刀捅对方两个人，其中一个其捅他的肚子，另外一人是否捅伤，其不清楚。
17.被告人陶书森供述：2016年7月22日，宗某某给付某某打电话让他帮忙买点冰毒。晚上8点，其、宗某某、付某某、周新国、薛某某从网吧出发，其带着他们到丰满区四合村滨河家园小区28号楼2单元4楼中门的屋内（其哥陶书林家），进屋后其就去客厅烧水了，其回到屋里时看到凳子上摆着自制的吸毒工具，付某某拿出来一个透明的塑料口袋，也就七八分冰毒，其们五人采用烫吸的方式吸毒。2015年5月4日下午，二宝给其打电话说金永南、周兴国、原哥（薛某某）在大刚串店让其一起过去喝酒，其给大辉打电话，一起去。其开一辆白色丰田凯美瑞到维北市场接大辉，到大刚串店后看到胡同里围了很多人，其就�车停到离麻将馆不远处的地方。其看到二宝在麻将馆内，二宝跟其说打起来了。其说：都走吧，打什么仗！大伙就都上车了。其开车，二宝坐副驾驶，金永南、周兴国、大辉坐后边。其开车有十米左右，对方扔东西将其们车的后玻璃砸碎了。其伙人下车后有两个小伙拿刀奔其来了，其就跑，摔了一个跟头，等其起来后不知道谁叫其说快走，其就上车开车走。上车的有金永南、大辉、二宝，等其把车开到路口时发现周兴国没上车，其将车停在路口处等周兴国，等他上车后将他送到医院。其上身穿蓝色运动服，大辉上身穿白色衣服，下身穿一个大裤头。其没进麻将馆，其叫二宝上车，二宝说：打仗了，走不了！其便从车里拿了一把小锹。没看见大辉拿凶器。其到麻将馆才知道二宝与别人打架了。其拿锹比划对方，一个小伙拿刀要砍其，其就拿锹对着他，两人谁也没动，其就让对方离其远点。后来锹其又放回车里了，哪去了其不知道。
18.被告人金永南供述：2015年5月4日16时许，其到麻将馆玩扑克，小李子与瘸子与其吵起来。小李子和瘸子被老板推走。大约10分钟，小李子进屋就让其出去，其看到门外有几个穿白衣服的，在门口拿着刀，扬言出来一个砍一个。二宝打电话叫来的一辆白色轿车，其、周新国和二宝便上车了。车开了将近一二米左右，车的后玻璃被一名穿白色衣服的20多岁男子拿砖头给砸了。下车后，对方过来要打其伙人。其中有一个20多岁的男子，手持卡簧刀冲其过来了。其和该男子撕打起来，该男子拿着陶瓷的废弃的便池砸其，拿拳头打其脸，其用拳头打他的脸，踢他。男子拿卡簧刀刺其胸部左侧3刀，其的手也在躲他刀时，被割了5刀，其中左手2刀，右手3刀。几分钟后，其伙人坐白色的轿车走了。打仗的有�、周新国、二宝，还有二宝打电话叫来的一个叫陶升的人。其穿绿色长袖T恤，绿色裤子，周新国当天背个小挎包。其们四个人和对方七八个男的打起来。其什么都没拿，陶升拿了一个板锹，周新国好像拿一个砖头，二宝没拿东西。对方两个人拿了2把卡簧刀，还有一个拿砍刀。
19.视听资料，载明：被告人陶书森持械积极参加殴斗，以及现场打斗的情况。
原审法院认为：被告人陶书森、金永南持械积极参加聚众殴斗，致人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人陶书森容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人陶书森犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人金永南犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。
上诉人陶书森及其辩护人提出：认定陶书森持砍刀证据不足；其未持砍刀、未与对方肢体接触，在斗殴中处于被动地位，原审量刑过重。
上诉人金永南及其辩护人提出：金永南不具有“持械”情节，原审认定事实错误；其不是积极参加者，起次要作用，郭辉等人有重大过错，原审量刑过重；其无前科劣迹，且系初犯、偶犯，应当判处缓刑。
吉林省吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人陶书森、金永南持械积极参加聚众殴斗，致人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人陶书森容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于上诉人陶书森及其辩护人提出原审认定陶书森持砍刀证据不足，其未持砍刀、未与对方肢体接触，在斗殴中处于被动地位，原审量刑过重的辩护意见，经查，朴某某、董某某、郭辉均证实金永南一方穿白衣持砍刀的男子是开车的人，周新国、金永南证实其伙开车的人是陶书森，陶书森亦供述自己开车，坐主驾驶位置，上述证据可以认定陶书森系开车的白衣持刀男子，虽其侦查阶段供述辩称其穿蓝衣持锹，并在庭审期间又辩称其在侦查阶段作出的开车的供述有误，但没有证据与上述辩解相佐证且推翻原有供述没有正当理由，此外，斗殴现场录像显示陶书森一方有两人分别着蓝、白上衣各持一长条状工具同时追打对方一人，无论陶书森�蓝衣者还是白衣者，均系持械积极参加殴斗者，且不处于被动地位，故关于陶书森未持刀、斗殴中处于被动地位、原审量刑重的辩护意见不予采信。关于上诉人金永南及其辩护人提出金永南不具有“持械”情节，原审认定事实错误的辩护意见，经查，本案中除有证人证实金永南持砖头斗殴外，金永南亦供述明知同伙其他人持械，在聚众斗殴犯罪中，未持械的首要分子或积极参加者明知己方其他成员持械殴斗的，亦属持械聚众斗殴，故该辩护意见不予支持。关于金永南不是积极参加者，起次要作用，原审量刑过重辩护意见，经查，金永南与其余同案人员均积极参与殴斗，在共同犯罪中作用相当，非系次要作用，原审量刑适当，故该辩护意见本院不予采纳。关于郭辉等人有重大过错辩护意见，经查，本案中涉案双方对殴斗的引发、激化、实施过程中各有责任，无证据证明郭辉等人存在明显超过另一方的重大过错，故该辩护意见不予支持。关于金永南无前科劣迹，且系初犯、偶犯应判处缓刑的辩护意见，经查，原审量刑已经充分考虑上述情节，故该辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关意见正确，予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 瑶
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一七年四月十日
代理书记员 邵馨瑶
（此件12页，共印25份）