江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终784号
上诉人（原审原告）李海林。
被上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司，统一社会信用代码：91330783142929050C。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人陈文彬，该公司优品尚城项目经理。
上诉人李海林与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，九江市庐山区人民法院作出（2016）赣0402民初287号民事判决，李海林不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年，在广厦公司承包“优品尚城”项目期间，将其中的5#楼、6#楼、8#楼的“内粉、楼梯间抹灰、清理地坪、外墙保温抹灰、拆架”等工程与李海林口头达成包工不包料的协议。协议达成后，李海林按约进行了施工，双方于2014年1月22日达成工程结算单一份，载明：工程名称优品尚城·一期一批工程5#、6#、8#楼；施工单位广厦建设集团有限责任公司；合同人李海林；承包形式泥工单包式形式；劳务总包干综合单价105元／㎡计算，按图区一期一批5#、6#、8#楼总建筑面积12534.68㎡结算，考虑合同人劳务带班，项目部在原劳务总包干综合单价105元／㎡基础上增补5元／㎡，按110元／㎡的劳务总包干综合单价计算；合同内金额1378814.8元（12534.68㎡×110元／㎡），合同内扣减80000元，已付款1019000元，本次应付结算款279814.8元；双方确定最后结算尾款为279814.8元，最终按290000元结算；于2014年1月22日与项目部完成了优品尚城·一期一批工程5#、6#、8#楼的工程结算，结算尾款290000元，合同人领取工程结算款后必须将工人工资结清，今日后不再产生与项目部的任何经济纠纷，否则引起的责任及经济赔偿由合同人自行承担。合同人即李海林承诺确认工程量、面积、单价及付款情况属实，同意结算，并附《合同人承诺书》。同日，李海林出具《合同人承诺书》一份，载明为优品尚城一期一批·一期一批工程5#、6#、8#楼泥工劳务总包班组合同人，于2014年1月22日与项目部办理完成了工程决算，承诺如下：1、九江优品尚城小区一期一批工程·一期一批工程5#、6#、8#楼已与项目部达成一致结算意见，按合同条款内容完成了竣工结算。2、李海林郑重承诺将本次申领工程最终结算尾款290000元发放到所有工人手中并将所分包的劳务工人工资全部结清，不再产生与项目部的任何经济纠纷行为（本次申请付款及承诺仅作为付款依据，并不免除李海林对工程应承担的质量保证责任，李海林确认再无班组工人发生与项目部的经济纠纷及到现场滋扰生事）；如有拖欠工人工资纯属李海林个人行为。3、以上内容均承诺属实，若有虚假欺骗，李海林愿承担广厦公司优品尚城项目部的经济追偿责任以及其他所有法律责任，并交由公安机关及其他部门处理。结算后，广厦公司向李海林支付了剩余工程款290000元，李海林于当日向广厦公司出具借款单一份，载明：李海林向优品尚城借工程款290000元。
结算后，因后期修补工作需要，李海林又进行了部分修补施工，并于2014年3月7日就5#楼、6#楼、8#楼的修补各出具结算单一份，6#楼、8#楼结算单结算数额均为9155元，并均有施工员何正洪及生产经理胡宝伟签字，并均由胡宝伟备注：实际完成工作情况属实，是否在合同约定内容，请经营部参合同约定条款核对后支付；5#楼楼结算单结算数额为4610元，并有施工员蒋忠银及生产经理胡宝伟签字，并由胡宝伟备注：实际完成工作情况属实，是否在合同约定内容，请经营部参合同约定条款核对后支付。后李海林向广厦公司主张上述工程款无果，故诉至原审法院。
原审认为，李海林与广厦公司之间约定的泥工承包协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，依法受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。在李海林已按约完成劳务施工后，广厦公司应按合同约定支付工程款。现双方最终结算，广厦公司已按最终结算单的结算数额支付了剩余全部的290000元工程款，已完成了付款义务，李海林诉请广厦公司支付工程款22920元的诉求，因该款是在双方2014年最终结算后又进行的部分施工，而双方在2014年进行最终结算时已明确结算尾款290000元，日后不再产生与项目部的任何经济纠纷，且最终结算后涉及的22920元工程款的结算单中虽有广厦公司工作人员的签字，但只是施工员的签字，且施工员的签字已注明只是对实际完成工作情况的认可，是否属合同约定内容，请经营部参合同约定条款核实支付，并没有广厦公司其他相关部门的签字认可，同时，结合施工的具体内容，该三份结算单中的具体施工内容主要涉及的也是修补工程，更符合收尾工程的内容，不宜认定该三份结算单中涉及的工程款应当另行支付，故李海林的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。广厦公司辩称其已付清全部工程款、李海林诉请涉及的22920元工程款是收尾工程是包含在工程款内的意见有事实和法律依据，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回李海林的诉讼请求。案件受理费373元，减半收取为186.5元，由李海林承担。
宣判后，上诉人李海林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定李海林结算后完成的工程属收尾工程错误。1、三张工程结算单与原合同的工程项目不相同，不可能是收尾工程。原审认定5#楼、6#楼、8#楼“内粉、楼梯间抹灰、清理地坪、外墙保温抹灰、拆架”等工程双方达成口头协议，属合同内项目，但李海林诉请的是5#楼、6#楼、8#楼“拆外架损坏内外修补、零星构造浇倒（因图纸变更）、电梯机房做梁、粉刷、电梯门（非图纸尺寸变更）、修补楼梯口电线管的墙面”工程项目，与合同内项目不同，原审认定该事实错误。2、本案诉争标的是包工不包料的劳务工程，不存在收尾工程。根据建筑工程行业规则，包工不包料属劳务工程，是以双方确认的劳务工程量为计算单位，故2014年1月22日的结算只是对该日以前劳务工程的结算，不是对该日以后发生的劳务结算。因此，对于发生于2014年1月22日结算后的劳务工程应当重新进行结算。广厦公司在2014年3月7日进行结算后不支付劳务工程款是严重的违约行为。3、广厦公司没有提供证据证明2014年3月7日核准的工程量属2014年1月22日结算的合同范围项目，根据“谁主张谁举证”的证据规则，其应当承担举证不利的后果。二、原审认定2014年3月7日核准的工程项目在2014年1月22日已经结清错误。1、根据工程结算习惯，工程经双方结算确认后才支付工程款，故2014年1月22日的结算是对此前“合同内项目”进行的结算，不是该日之后增加的“合同外项目”。而2014年1月22日后的“合同外项目”的工程量到底为多少无法确定，不可能存在预先结算的客观判断。2、《合同人承诺书》关于“不再产生与项目部的任何经济纠纷行为”，只是表明李海林对2014年1月22日的结算范围内的工程项目不再主张任何权利，并不是放弃2014年1月22日之后工程项目的权利。故请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人广厦公司辩称：1、广厦公司分包给李海林的工程是经熟人推荐，在李海林施工前已有另一个班组正在施工3#、4#楼，广厦公司对李海林承包的5#、6#、8#楼实行同工同酬，所有承包的内容一致，其他楼栋承包人和李海林与广厦公司是同步结算。2、在2014年1月22日结算时，双方本来约定105元／平方米，但考虑到春节期间，在承包班组没有完成收尾工作的情况下，双方当时协商后以110元／平方米结算，扣除已支付的款项，最终按290000元结算，没有完成的收尾工作肯定要在春节后完成。因此，李海林春节后完成的收尾工程是在合同范围内。原审判决正确，请求二审法院依法公正裁判。
经本院二审查明，二审审理中，广厦公司提供其与案外人彭伟林签订的《泥工工程承包合同》复印件，拟证明李海林在2014年1月22日结算后完成的工程为合同内工程；另，广厦公司就李海林在2014年1月22日结算后完成的工程为合同内工程申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：“我是广厦公司的施工员，广厦公司与李海林于2014年1月22日结算时，李海林的工程没有完工，因工程完工后必须保修两年，要预留维保金，但李海林没有预留，李海林在结算后完成的工程属保修范围内。”经质证，李海林对广厦公司与彭伟林签订的《泥工工程承包合同》的真实性有异议；对刘某的陈述，李海林认为刘某不是专业施工人员，仅是专门处理工地上的施工纠纷。
另查明，广厦公司生产经理胡宝伟、施工员何正洪、蒋忠银于2014年3月7日确认的结算单中工程项目分别为：拆外架损坏内外墙修补、零星构造浇捣（因图纸变更）、电梯机房做梁、粉塑、电梯门非图纸尺寸变更、修补楼梯口电线管墙。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，综合诉辩双方的意见，二审的争议焦点为：广厦公司于2014年3月7日确认的三份结算单中的工程项目是否已包含在2014年1月22日结算中。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，广厦公司与李海林就李海林承包的5#、6#、8#楼泥工工程的施工范围，双方仅为口头约定，并无书面合同。李海林在2014年1月22日结算前施工的工程款双方已于该日进行了结算，且工程款已于当日清洁。结算后，李海林又进行了部分工程项目的施工，广厦公司就结算后李海林施工的工程项目认为属于扫尾工程，已包含在2014年1月22日结算中。对此，广厦公司依法负有举证责任。鉴于广厦公司未能举证证明上述事实，其依法应承担举证不能的法律后果。广厦公司虽提供了其与彭伟林签订的《泥工工程承包合同》，但根据合同相对性原则，该合同对李海林无法律拘束力。同时，从2014年3月7日三份结算单中的工程项目来看，在无相关证据证明的情况下，不宜认定为2014年1月22日结算前李海林所施工项目的扫尾工程。原审认定三份结算单中的具体施工内容主要涉及的是修补工程，更符合收尾工程的内容依据不足，导致处理不当，本院予以纠正。李海林关于其于2014年1月22日结算后所完成的工程项目并不在该日结算范围，不属于扫尾工程，广厦公司应另行支付工程款的上诉理由依法成立，本院予以采纳。2014年1月22日结算后，李海林进行了部分工程项目的施工，根据结算单确认的金额，工程款合计22920元，该款依法应由广厦公司支付。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，导致处理不当，依法应予纠正。李海林的上诉请求依法成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销九江市庐山区人民法院（2016）赣0402民初287号民事判决；
二、被上诉人广厦建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人李海林工程款22920元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计559.5元，由被上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 强
代理审判员 黄 丽 丽
代理审判员 欧阳中学
二〇一六年八月十九日
书 记 员 王 泽 明