广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12352号上诉人(原审原告)：刘京生。上诉人（原审被告）：段光保。委托代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。委托代理人：苏俊源，广东宾得律师事务所律师。上诉人刘京生、段光保因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初8671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：刘京生经亲友介绍于2013年8月10日受雇到段光保处工作，2013年12月22日10点，刘京生在工作时被钢模板砸伤双腿，被送往一五七医院救治，连续门诊治疗7月余，后于2014年7月30日住院治疗，于2014年8月21日出院，住院天数22天。出院诊断：1、右膝关节半月板损伤；2、髂软骨软化症；3、右胫骨外侧髁陈旧性骨折。医生意见：1、全休3个月，加强营养，出院后继续右膝屈伸功能锻炼，避免患膝屈蹲位扭转，禁止爬山及患膝剧烈运动；2、出院后每1周苄星青霉素120wu肌肉注射左右臀部各1针，连续注射2周；3、定期复查；4、不适随诊。上述治疗，刘京生为此支付387.3元门诊治疗费用，段光保垫付门诊、住院医疗费21957.7元。2015年11月7日，娄底梅山司法鉴定所出具鉴定意见书，被鉴定人刘京生之损伤后构成拾级残；2016年1月12日，娄底蚩尤司法鉴定所出具鉴定意见书，被鉴定人刘京生之损伤程度已构成拾级伤残。另查明，案外人广东省建筑构件工程公司广州预应力分公司不服广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，于2014年10月28日，以刘京生为被告、段光保为第三人，向原审法院起诉，请求法院判决其与刘京生在2013年8月10日至2013年12月22日期间不存在劳动关系。原审法院以2015年4月23日作出（2014）穗云法民一初字第2892号民事判决，认为刘京生未能提交有效证据证实雇佣其段光保与广东省建筑构件工程公司广州预应力分公司在2013年8月10日至2013年12月22日期间存在发包或挂靠关系，故其主张与广东省建筑构件工程公司广州预应力分公司存在劳动关系缺乏事实依据，确认刘京生与广东省建筑构件工程公司广州预应力分公司在2013年8月10日至2013年12月22日期间不存在劳动关系。原审诉讼中，刘京生提交户口本、证明等证据，主张刘京生的户口为非农业户口，是城镇居民。其母亲刘松铭，1934年12月30日出生，没有收入来源，共生育三个儿子，大儿子刘京生、二儿子张宁、三儿子张勇革。原审法院经审查，对上述证据及事实予以确认。原审诉讼中，段光保提交《段光保已付刘京生受伤费用清单》，主张已经为刘京生支付了医疗费等费用26434.4元。刘京生对该证据不予确认，称段光保只支付了住院医疗费，其他费用均无支付。经审查，除医疗费外，段光保提交的清单中的其他费用并无相关票据予以佐证，故原审法院采纳刘京生的意见，对清单中除医疗费外的费用不予认定。以上事实，有病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定意见书、证明、户口本、失业证、赔偿费用清单、（2014）穗云法民一初字第2892号民事判决书及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，刘京生受雇到段光保处工作，其与段光保成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案刘京生在从事雇佣活动时受伤，现其主张要求由段光保赔偿其损失合理合法，原审法院予以支持，但数额应以实际损失及法律法规的规定为准。根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，原审法院对刘京生的损失认定如下：1、医疗费。刘京生主张583.6元，并提供门诊挂号费、发票、化验单据等证据，原审法院核实票据，支持刘京生医疗费387.3元，并对其提交的护膝费55元的发票，结合其病历及治疗情况，酌情作为医疗费予以认定。综上，原审法院认定刘京生的医疗费为442.3元，超出部分不予支持。对于刘京生主张的后续治疗费6000元，因无有效证据证明其后续治疗的必要及具体的费用，故原审法院在本案中不予支持，刘京生可待该费用实际发生之后另行主张。2、误工费。刘京生受伤后持续门诊治疗7个月余，后住院治疗22天，出院医嘱全休三个月，可见其持续误工，原审法院认定刘京生从事故发生之日起（即2013年12月22日）至出院后三个月（即2014年11月20日）共误工333天。刘京生提交的证据不足以证明其主张的月工资6764元，也未提交证据证明其具体从事何种工作，原审法院酌情按相近行业土木工程建筑业上一年度职工年平均工资61331元，计算误工费为56731.17元（61331元÷12月÷30天×333天）。3、护理费。刘京生主张20292元，未提交护理人员及收入情况，原审法院参照广州市雇佣普通护工80元/天计算护理费。刘京生住院治疗22天，出院后全休三个月，原审法院计算护理费为8960元，超出部分不予支持。4、交通费。刘京生主张因治疗本次事故造成的伤害花费交通费3000元，但其提交的证据不足以证明其花费了上述交通费，原审法院结合刘京生的伤情、治疗情况，酌情认定交通费为1000元，超出部分不予支持。5、住院伙食补助费。刘京生主张2500元，原审法院结合刘京生的住院天数，认定其住院伙食补助费为2200元，超出部分不予支持。6、营养费。刘京生主张5000元，原审法院根据刘京生的伤情、治疗情况，酌情认定营养费为1000元，超出部分不予支持。7、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）。关于残疾赔偿金，刘京生在从事雇佣活动中受伤致十级伤残。原审法院按照广东省2015年度城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。另一方面，被扶养人生活费应从定残日2015年11月7日开始计算，从定残日起刘京生仍需与其二个亲兄弟共同扶养母亲刘松铭5年。原审法院参照广东省2015年度城镇居民人均消费性支出25673.1元/年计算被扶养人生活费为4278.85元（25673.1元/年×5年×10%÷3人）。因此，原审法院认定刘京生的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）合计为73793.25元，超出部分不予支持。关于段光保提出的对鉴定意见的异议并申请重新鉴定，原审法院经审查认为，本案鉴定意见的鉴定主体适格，鉴定程序合法，内容客观真实，原审法院予以采信。段光保对鉴定意见提出的异议并申请重新鉴定原审法院不予采纳。8、精神损害抚慰金。刘京生主张18000元，原审法院认为，刘京生在从事雇佣活动中受伤导致十级伤残，对其造成较严重的心灵创伤，故其主张精神损害抚慰金以弥补其精神伤害合情合理，原审法院予以支持。结合刘京生的伤残情况，原审法院认定刘京生的精神损害抚慰金为10000元，超出部分不予支持。9、鉴定费。刘京生因本次事故进行伤残等级鉴定属其主张权利的必然发生支出，故刘京生该项诉请合情合理，原审法院予以支持。刘京生向原审法院提交两份鉴定费发票，经核实，其中1200元的鉴定费发票收款单位非该鉴定机构，因此原审法院无法确认刘京生支付1200元鉴定费的事实，故原审法院认定刘京生的鉴定费为700元，超出部分不予支持。综上，原审法院认定刘京生因本次受伤造成的各项损失总计154826.72元。关于刘京生主张的住宿费3400元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，住宿费应为受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的合理住宿费用，本案刘京生未提交有效证据证明其发生上述住宿费用，故其主张住宿费3400元缺乏理据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年4月20日作出判决：一、于本判决生效之日起三日内，段光保支付刘京生人身损害赔偿款154826.72元。二、驳回刘京生的其他诉讼请求。本案受理费2347元，由段光保负担1612元，刘京生负担735元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，上诉人刘京生、段光保均不服，向本院提起上诉。上诉人刘京生上诉及答辩称：一、一审判决认定刘京生各项经济损失的标准及数额偏低，刘京生具体的各项损失具体如下：1、医疗费应计算为6442.3元，包括医疗费442.3元和后续治疗费6000元。刘京生有票据的医疗费为442.3元，后续治疗费为6000元已经鉴定机构予以确认。因刘京生因伤未愈，已经在当地医疗机构诊治，产生了后续治疗费，并且将持续产生，后续治疗费必然将会产生。一审法院要求刘京生另行起诉将会增加诉累，不利于保护刘京生的合法权益。2、误工费应计算为131479.5元。刘京生在一审提供了原始的班组记工薄，自2013年8月10日至12月22日(做预制桥梁电焊工作)，刘京生在段光保处实领的总工资为39444元(班组记录与发放工资单证实)，除以4.5个月，月工资为8765．3元，误工费为8765.3元×15个月=131479.5元(因持续误工实为15个月，有医院证明)，一审法院计算的标准偏低，又伤休时间不到位。(1)根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。(2)根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的第143条之规定：受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。3、护理费应计算为18171元。广州市2016年公布的居民服务业年工资为58431元，刘京生的护理费为58431元÷12个月×3个月22天=18171元。4、交通费为2632元。刘京生受伤后治疗及来回广州的车费(均有票据)为2632元。5、刘京生对住院伙食补助费2200元无异议。6、营养费应为3000元。刘京生受伤较重，一直没有康复，且年近60岁，恢复较慢，需要加强营养，一审判决1000元营养费过低。7、刘京生对伤残赔偿金(含被抚养人生活费)73793.25元无异议。8、精神损害抚慰金28000元，原判10000元过低。(1)因受伤赔偿案已5个年头，期间段光保给刘京生又新增添了许多麻烦与陷阱，长期间给受害者造成更大的精神损害，不管任何时候都被这事所困扰，每天每时得不到轻松，致使精神负担过重，长期遭受折磨。(2)段光保又捏造出刘京生××公告，严重侵害人格、健康、名誉、人身自由、姓名、隐私等权力，致使受害人精神更加痛苦，精神心身损害更大，又不想另行主张。(3)法律依据：赔偿解释18条。9、刘京生的鉴定费为1900元，刘京生在娄底蚩尤司法鉴定所鉴定属实，且能够提供盖章的发票。10、刘京生的住宿费应为2000元，刘京生受伤至今已有5个年头，来回广州8次用去了住宿费约2000元(票据不全，不慎失掉部分)。综合以上各项，刘京生的经济损失为269618元，段光保依法应予全部赔偿。二、一审、二审的诉讼费用应全部由段光保承担。刘京生作为受害者，一审法院判决刘京生承担诉讼费735元有失公允。故请求：一、撤销原审判决，改判段光保赔偿刘京生精神身体损害赔偿款269618元。二、本案一审、二审诉讼费用由段光保承担。上诉人段光保上诉及答辩称：1、原审法院无视段光保合理合法的重新鉴定要求，援引错的鉴定结论进而作出错误判决。根据我国现时实施的人身损害伤残等级鉴定标准共有三个，第一个标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，第二个标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》以及第三个标准是《人体损伤伤残程度鉴定标准》，其分别对应交通事故定残、劳动关系工伤定残以及除上述两者外其他人身损害定残。本案中，段光保与刘京生之间并非劳动关系，而是属于雇佣关系，理应适用《人体损伤伤残程度鉴定标准》。但刘京生在进行伤残司法鉴定时并没明双方是雇佣关系，以致娄底梅山司法鉴定所、娄底蚩尤司法鉴定所援引《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出了伤残拾级的鉴定结论，因此这两份鉴定报告存在主体不适格、引用错误标准的明显错误，不能作为定案的依据。在原审过程中，段光保曾书面提起依据《人体损伤伤残程度鉴定标准》重新鉴定的申请，但原审法院置之不理，坚持援引错误的鉴定报告作出错误的判决。2、关于护理费。事实上，刘京生在受伤住院期间以及出院之后均没有雇佣护理人员或看护人员，而且在原审庭审过程中，刘京生也没有提交任何证据证明曾雇佣护工和产生相关的费用。所以，无论刘京生是否构成伤残，段光保都不需要支付该笔费用。综上，段光保认为原审法院对本案基本事实未能查明，据以定案的依据存在明显问题，应重新鉴定刘京生的伤残等级，故请求依法撤销原判决，改判段光保不需要支付刘京生人身损害赔偿款154826.72元。二审庭审期间，刘京生提交了2017年4月-7月期间的医疗费发票1090.5元以及新增交通费票据250元。同时，刘京生还要求伤残赔偿金应按其工资标准的十倍予以赔偿。另外，刘京生还主张鉴定费1200元已加盖鉴定机构的公章，也应由段光保支付。段光保则主张上述医疗费用并非本案事故治疗产生的费用，伤残赔偿金应按法律规定的标准计算，而鉴定费一审已经查明处理，故对刘京生上述主张不予确认。本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于段光保要求重新鉴定的问题。刘京生在受伤后，委托相关鉴定机构作出鉴定意见，鉴定主体适格，程序合法，所依据的鉴定标准符合法律规定，内容客观真实，故对段光保该意见本院不予采纳。而刘京生因涉案事故造成伤害入院治疗，出院后需全休三个月，该期间需人护理，故段光保作为雇主需承担上述期间的护理费，段光保上诉主张不需支付护理费，理据不足，本院亦不予支持。关于刘京生上诉主张段光保支付后续治疗费的问题。刘京生虽在二审庭审期间2017年4月-7月期间的医疗费发票1090.5元，但未能证明上述费用与其涉案事故有关联，故对其要求段光保支付该1090.5元的主张不予支持。而鉴定意见中的后续治疗费6000元，但并未证明其必要性和具体费用，故本案暂不处理，刘京生可待涉案事故治疗费用实际发生后再另行主张，故对刘京生该主张本院不予支持。关于误工费标准问题。刘京生虽对此提交了证据，拟证实其工资标准，但不足以证实其主张，原审据此酌情按照相近行业上一年度职工平均工资标准计算其误工费，并无不当，故对刘京生该主张本院亦不予采纳。关于残疾赔偿金问题。刘京生在上诉状中对原审计算标准没有异议，在二审庭审期间又主张按其工资标准十倍计算，缺乏理据，本院不予采纳。关于交通费问题。刘京生主张新增交通费250元，但未能提交证据证明与涉案事故有关联，故对其该主张不予采纳。而其在原审主张按3000元计算，对此又未能提交相应票据证实，故原审酌情认定交通费为1000元，并无不当。关于鉴定费问题。刘京生主张其中1200元应由段光保负担，但该发票收款单位并非鉴定机构，刘京生在二审期间虽加盖了鉴定机构的公章，但未提交其他证据证明鉴定机构与收款单位之间的关系或说明，因此对刘京生该上诉意见本院不予采纳。关于刘京生主张护理费、住宿费、营养费、精神抚慰金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据进行了认定，并在此基础上依法作出处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。故刘京生上述意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘京生、段光保上诉意见均不能成立，两人上诉请求均应驳回。审查原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2347元由刘京生负担347元，段光保负担2000元。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  陈 静审判员  王 珺二〇一七年八月二十二日书记员  谢汝华叶永峰