江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终10067号
上诉人（原审被告）：李林祥,男,汉族,1980年10月1日生，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：孙长明，系李林祥舅舅。
上诉人（原审被告）：戎兵中,男,汉族，1971年1月9日生，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：白芸，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎克付,男，汉族,1959年7月17日生，住安徽省霍山县。
委托诉讼代理人：孙昌俊，安徽永诚律师事务所律师。
上诉人李林祥、戎兵中因与被上诉人黎克付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初7206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李林祥上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判李林祥在本案中不承担赔偿责任，对黎克付的伤残等级和三期进行重新鉴定，案件受理费由黎克付、戎兵中承担。事实和理由：一、一审法院认定李林祥与戎兵中之间系承揽关系错误。车篷维修合同是事故发生后才签订的，却将时间前移写成签订于2015年7月30日。一审中戎兵中也承认车篷维修合同是假合同。此外，戎兵中在涉案事故发生后主动垫支了医疗费用，在黎克付出院时又强行胁迫黎克付与其签订两不找协议。事实上，李林祥系为戎兵中打工，而非承揽。二、一审认定戎兵中承担连带责任明显担责不足。戎兵中应承担选任过错责任和连带责任，应明确戎兵中承担的责任份额。本案是黎克付自身原因导致，应由黎克付承担事故的主要责任或同等责任。三、黎克付提交的安徽正源司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不具有合法性、关联性、真实性，不应采用。该鉴定距离黎克付受伤时间只有5个月，且内固定未取出，需二次手术，故不应启动鉴定程序。此外，四根以上肋骨骨折并不必然构成伤残，左尺骨鹰嘴开放性骨折是否导致左肘关节功能丧失达到10%以上应当在二次手术后视其功能恢复情况决定。四、黎克付伤残赔偿金应适用农村标准。精神损害抚慰金不应当再行判决。即使判决按照责任份额承担5500元也过高。第二次手术费我方在庭审中未认可，10000元过高，应当在二次手术后按实主张。
戎兵中上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，案件受理费由黎克付、李林祥承担。事实和理由：一、黎克付与李林祥之间系雇佣关系，我方与李林祥之间系承担关系，黎克付受伤的责任及后果应由其雇主李林祥承担，与我方无关。李林祥与戎兵中在搭建钢结构厂房时约定由李林祥负责施工期间施工场所和人员的安全，如遇到安全事故，由李林祥自行承担。我方无法知道李林祥是否为黎克付提供安全生产设备。二、本案中，我方不是工程的发包人，我方仅系承揽关系中的定作人，没有义务知道李林祥是否为黎克付提供安全生产条件。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。三、涉案脚手架是李林祥提供，其所提供的脚手架年久失修也是造成本次事故的重要原因之一。黎克付在施工过程中缺乏安全意识，也是导致涉案事故发生的直接原因。事故发生后，我方已经支付了黎克付5.5万元。
黎克付辩称：服从原审判决。
黎克付向一审法院起诉请求：判令戎兵中、李林祥连带赔偿医疗费1000元（戎兵中垫付49467.04元）、误工费14400元、护理费8340元、营养费2700元、住院伙食补助费960天、交通费1500元、伤残鉴定费2400元、残疾赔偿金81780元、精神损害抚慰金10000元、二次手术费用12000元，合计135080元；诉讼费用由戎兵中、李林祥负担。
一审法院认定事实：李林祥常年在工地上从事施工工作，具有搭建工棚及电焊工作经历。2015年9月份左右，戎兵中准备搭建钢结构、彩钢瓦厂房，通过案外人陆海燕介绍将该工程交给李林祥负责。在施工过程中，戎兵中按李林祥开具的清单，购买施工材料、易耗品。李林祥自备施工工具，涉案脚手架也系李林祥从他处租赁。本工程施工人员共计三人，包括李林祥、黎克付及另一案外人。李林祥先找了其工友即另一案外人进场施工，双方对工作报酬未作具体约定，后招了黎克付进场，约定工作报酬为120元/天。施工过程中，戎兵中每天均到现场查看，但用时较短，一般为半小时左右，对具体施工情况也不做安排。
事发的脚手架为钢结构加金属网格平面构成，可分拆为片状，使用时简易搭建即可，根据施工高度可累加多层搭建，该脚手架底部加装滑动轮便于移动。施工时的平台为水平金属网结构，可放置物品及站立人员，该网结构四周无防护栏。2015年10月14日，黎克付协助另一施工人搭建了该脚手架。2015年10月15日，黎克付在该脚手架上施工时，脚手架倾倒，黎克付跌落受伤。关于脚手架倾倒原因，是脚手架本身构建脱落造成还是整体倒下，双方均未提供证据证明。事发厂房为混凝土地面，钢结构覆盖彩钢瓦构造，规模约为25米长*16米宽*6米高。
黎克付受伤当天被送往昆山市第一人民医院入院诊疗，入院诊断为“右侧肋骨骨折、右侧创伤性血气胸、肺挫伤、左侧尺骨骨折、右侧髋臼骨折”，于2015年11月2日进行了鹰嘴骨则切开复位钢板内固定术，于2015年11月16日出院。黎克付共计花费医疗费50467.04元，其自行支付1000元，其余49476.04元为戎兵中垫付。2016年3月18日，安徽正源司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定黎克付因四根以上肋骨骨折构成十级伤残；因左肘关节功能丧失10%以上构成十级伤残；误工期为120天；护理期为60天、营养期为90天；预计内固定取出术费用为12000元。本次鉴定费为2400元，由黎克付支付。庭审中，当事人均同意内固定取出术费用按照10000元在本案中一并处理。
事故发生后，戎兵中、李林祥为应对黎克付主张制作了车蓬维修合同，约定戎兵中将涉案工程发包给李林祥；工程总价款为48000元；所涉项目包括外支架加固处理、油漆修补、顶面盖板、侧面封板等。
上述事实有入院记录、出院记录、医疗费发票、用药清单、鉴定报告、鉴定费发票、照片、协议书及当事人陈述予以证实。
一审法院认为：本案争议焦点一为李林祥与戎兵中之间的关系。
根据查明情况来看，李林祥具体负责该工程的人员聘用及管理、施工组织及安排，负责提供施工所需工具，而戎兵中仅负责提供所需建材及易耗品而不直接参与施工管理，双方符合承揽关系的特征。再者，如李林祥主张的“为戎兵中打工”，戎兵中作为雇主则应当对李林祥及其他雇员的工作进行指挥管理，这与戎兵中每天仅到现场约半个小时相矛盾；即便戎兵中因不熟悉施工技术、管理的原因将施工管理交由李林祥行使，那么李林祥既从事施工管理也从事具体施工，其工作报酬并无行业惯例可供参考，双方基于他人介绍相识也不存在特殊关系，因此未就工作报酬进行约定也与常理不符。综上，一审法院对戎兵中的主张予以支持，确认戎兵中与李林祥之间系承揽关系。
本案争议焦点二当事人的责任。
李林祥招聘黎克付至工地现场从事施工活动，双方形成雇佣关系。黎克付在从事雇佣活动中受到伤害，李林祥应当承当赔偿责任。
根据现场照片来看，本案所涉工程虽然简单，但面积较大、高度达6米且结构稳固，并非戎兵中所陈述的车篷，应属于简易厂房或仓库。因涉案工程价款较低，施工人数仅为三人，且并无特殊的技术要求，黎克付关于戎兵中将工程发包给无资质的李林祥应承担违约责任的主张，一审法院不予支持。戎兵中每天至现场查看，其对李林祥的安全生产条件应属明知，其将工程发包给无安全生产条件的李林祥，应承担连带责任。
关于黎克付跌落的原因，李林祥陈述为整体倾倒造成，因该脚手架属随用随时搭建且于前一日搭建，本身具有结构简单，连接稳固，但整体稳定性较差的特点，本次事故发生时，并无他人在下方扶持该脚手架，故一审法院对李林祥的陈述予以采信。黎克付在诉状中虽然陈述为脚手架生锈腐蚀导致，但经庭审询问，其对具体事发原因不清楚，故该项陈述一审法院不予采信。黎克付在存有安全隐患的脚手架上工作，且事发时无人扶持，其本身对事故发生具有重大过错，应当自担部分责任。
综上，根据黎克付的过错程度，一审法院确定黎克付自负损失的20%，其余损失80%由李林祥负担，戎兵中就李林祥的赔偿义务承担连带责任。
本案争议焦点三为黎克付的损失。
黎克付的损失，一审法院确认如下：
1、医疗费。根据黎克付提供的用药清单、医疗费票据等，一审法院确认为医疗费50467.04元。戎兵中关于垫付款55000元的抗辩，因其提供的案外人杨申林的收条不足以证明该部分款项已经交付给黎克付，故本案按照黎克付自认的49467.04元予以处理。
2、住院伙食补助费。黎克付共计住院32天，其主张住院伙食补助费960元，未超过法律规定，一审法院予以确认。
3、营养费。根据鉴定意见，一审法院确定补充营养的期限为90日，其主张营养费2700元未超过法律规定，一审法院予以确认。
4、误工费。黎克付在涉案工程中的工作报酬为120元/天，参照该标准按照鉴定报告120天误工期计算，误工费损失应为14400元。因黎克付并没有固定的用人单位，其收入来源缺乏稳定性，一审法院酌情按照13000元计算其误工损失。
5、护理费。根据鉴定意见，一审法院确定护理期限为60日，按照100元/天计算，总计为6000元。
6、残疾赔偿金。黎克付事发前在昆山市××、工作，其收入来源于非农业，故应适用城镇标准。黎克付因本次事故造成十级伤残两处，按城镇标准计算其残疾赔偿金为37173元/年*20年*11%伤残系数=81780.6元，黎克付主张81780元于法不悖，一审法院予以确认。
7、精神损害抚慰金。黎克付因本次事故造成十级伤残两处，给其带来一定精神损害，故对精神损害抚慰金5500元，一审法院予以支持。
8、交通费。根据黎克付受伤及诊疗情况，一审法院酌情支持500元。
9、二次治疗费。庭审中当事人均同意按照10000元确认黎克付的二次治疗费用，故一审法院予以采信。
上述损失共计170907.04元，由李林祥负担136725.63元，其余损失由黎克付自负，戎兵中对李林祥的赔偿义务承担连带责任。因戎兵中已垫付49467.04元，故李林祥还应支付87258.59元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决：一、李林祥赔偿黎克付各项损失总计136725.63元，扣除戎兵中垫付款49467.04元，余额87258.59元于本判决生效后十日内支付。二、戎兵中对李林祥的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回黎克付的其他诉讼请求。案件受理费1076元，减半收取538元，鉴定费2400元，合计2938元，由李林祥负担2500元，黎克付负担438元。该款黎克付已预交，李林祥于判决生效后十日内将其负担部分支付给黎克付。
二审经审理查明的事实与一审法院一致。
二审另查明，一审中李林祥对于安徽正源司法鉴定所作出司法鉴定意见书无异议，对于黎克付提供的证明其适用城镇标准的居住证受理回执无异议，并同意后续医疗费按1万元处理。
二审中，李林祥提供了其与戎兵中、杨申林通话录音及相应的摘录稿以证明其与戎兵中之间系雇佣关系。摘录稿中载明李林祥与杨申林的通话时间为2016年6月26日，与戎兵中的通话时间为2016年7月14日。在李林祥与戎兵中的通话录音中，戎兵中陈述系李林祥找的工人，安全事故要李林祥来负责，其将活包给李林祥；李林祥则陈述其是给戎兵中做工的，其帮戎兵中找的工人。戎兵中对此质证认为李林祥与杨申林的通话录音真实性无法核实，不予认可；李林祥与戎兵中的通话录音不能证明双方之间是雇佣关系。黎克付对李林祥提供的两份通话录音的三性均不予认可，不能证明李林祥与戎兵中之间系雇佣关系。本院认为李林祥提供的其与杨申林的通话录音载明通话时间为2016年6月26日，而一审最后一次庭审时间为2016年7月14日，故该通话录音并非新证据，本院对此不予采信；李林祥提供的其与戎兵中的通话录音中戎兵中认为其将工程包给李林祥，李林祥则认为其是帮戎兵中做活并帮忙找的工人，因双方对于双方之间的关系并未形成一致意见，故本院认为该通话录音尚不足以证明李林祥与戎兵中之间系雇佣关系。
本院认为，根据当事人的陈述可知涉案的彩钢棚是由戎兵中发包给李林祥承建，具体理由如下：首先、涉案的施工人员是由李林祥招用、管理并组织施工；其次、涉案彩钢棚所需的材料量是由李林祥计算，施工所用的工具由李林祥提供，脚手架由李林祥通过租赁方式提供，戎兵中仅提供建造所需的建材和易耗品；再次、戎兵中每天尽到现场约半个小时，而施工时间长达11小时左右，戎兵中并未对施工进行指挥管理；最后，李林祥主张系戎兵中雇佣但却陈述双方之间未约定报酬，该陈述亦不合常理。据此，本院认定涉案彩钢棚是由戎兵中发包给李林祥承建。
黎克付系李林祥雇佣，其在施工过程中从脚手架上跌落受伤，李林祥应承担相应的雇主责任。黎克付在存在安全隐患的脚手架上工作，未尽谨慎注意义务，亦存在一定过错。一审法院综合事故发生情况、当事人过错情况酌定由李林祥承担80%的赔偿责任，由黎克付自担20%的损失并无不当。戎兵中将涉案彩钢棚发包给没有安全生产条件的李林祥承建，对于李林祥雇佣的黎克付的受伤应承担连带赔偿责任。
至于李林祥上诉对司法鉴定意见提出的异议，因李林祥在一审中对于该司法鉴定意见予以认可，故本院对李林祥该上诉主张不予采信。至于李林祥对后续医疗费1万元提出的异议，因李林祥在一审中同意后续医疗费按1万元处理，故本院对李林祥该上诉主张亦不予采信。至于李林祥对伤残赔偿金标准提出的异议，因李林祥在一审中对黎克付提供的证明其适用城镇标准的居住证受理回执无异议，故本院对李林祥该上诉主张亦不予采信。李林祥有关精神损害抚慰金不应再行判决的上诉主张缺乏法律依据，本院对此不予采信。
至于戎兵中二审中提出的5.5万元垫付款问题，因戎兵中提供的案外人杨申林的收条不足以证明黎克付收到了5.5万元款项，一审法院据此按照黎克付自认的49467.04元予以处理并无不当。
综上所述，戎兵中、李林祥的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1076元，由上诉人戎兵中负担538元，由上诉人李林祥负担538元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 陈 斌
代理审判员 柳 璐
二〇一七年二月二十日
书 记 员 韩泽滔