广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1778号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司茂名双山支行，住所地：茂名市双山七路1号大院13-15号首层28-32号房和215、216号房。
负责人：吕仕平，行长。
委托诉讼代理人：林浩宁、陈阳鑫，该行员工。
被上诉人（原审原告）：李林青，男，汉族，1970年7月10日出生，住茂名市电白区。
委托诉讼代理人：柯沛君，广东南天竹律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司茂名双山支行（下称农行双山支行）因与被上诉人李林青借记卡纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年5月8日，经李林青申请，农行双山支行向其发放金穗借记卡一张，卡号为62××××16，李林青为该卡设置了交易密码并办理短信服务功能。2015年12月14日0时43分，涉案借记卡被人在中国银行广西平南县兴平路支行的ATM自助柜员机分两次取款，每次取款10000元，合计20000元，转账一笔20300元，共产生手续费119元，上述款项合计40419元。李林青称当时其在家中已入睡，2015年12月14日早上起床后通过阅读短信发现该卡内的存款被盗刷，即持该卡原件到茂名市公安局电白分局西粤派出所报案并到农行双山支行处修改了该卡密码。茂名市公安局电白分局西粤派出所以盗刷案立案侦查，该案尚在侦查中。农行双山支行对上述交易金额及地点均予以确认，但无法提供案涉交易的监控录像。李林青认为其借记卡内的款项系被盗刷要求农行双山支行赔偿上述款项，农行双山支行认为李林青证据不充分而拒绝赔偿，双方致成纠纷。
一审法院认为：本案的案由应定为借记卡纠纷为宜。本案争议焦点为：一、案涉存款是否被他人盗取；二、如存款被盗取，农行双山支行是否应当对案涉借记卡内被盗刷款项承担赔偿责任。
一、关于案涉存款是否被他人盗取的问题。
本案中，李林青的案涉借记卡内存款在在中国银行广西平南县兴平路支行的ATM自助柜员机被取款、转账以及支付手续费合计40419元，双方均不持异议，原审法院予以认定。李林青除了向原审法院提交了涉案银行卡及该卡在涉案时间内使用的记录外，还提交了报警记录等证据，上述证据已形成了有效的证据链，农行双山支行未能提供案涉交易的监控录像。在没有证据证明所涉刷卡行为是李林青本人或授权他人所为的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，农行双山支行应承担举证不能的不利后果，原审法院依法采信李林青关于案涉银行卡内存款被他人使用伪卡进行取款及转账的主张。
二、关于农行双山支行是否应当对案涉借记卡内被盗刷款项承担赔偿责任的问题。
在银行卡消费交易中，只有持有真卡的交易者使用密码办理的各类交易才能视为客户本人的行为，持伪卡进行的交易，即使输入的密码正确，也不能视为客户本人所为。本案交易的借记卡是伪卡，农行双山支行主张李林青未尽到妥善保管银行卡及其密码的义务，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由农行双山支行对李林青在用卡过程中未尽到妥善保管银行卡及其密码的行为进行举证，因其未能提供证据证明李林青对银行卡信息被窃取及密码泄露存在过错，故应承担举证不能的责任。银行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保管储户资金安全和交易安全保障的义务，采取技术手段防范银行卡被复制和伪造。农行双山支行未能尽到保管储户资金安全和交易安全保障义务，应对李林青账户内的存款被盗损失承担全部责任。因此，李林青请求农行双山支行赔偿40419元，于法有据，证据充分，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：限农行双山支行赔偿存款损失40419元给李林青。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元（李林青已预交），由农行双山支行负担，限其在判决发生法律效力之日起十日内迳行支付给李林青，一审法院不再另行退收。
上诉人农行双山支行不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院要求上诉人提供李林青资金被支取的监控录像，这是错误的。一审法院引述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，一审法院完全无视该规定的前半部分内容“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”，一审法院己认定本案李林青的款项是在“中国银行广西平南县兴平路支行的ATM自助柜员机被取款”，显然，该录像资料是由“中国银行广西平南县兴平路支行”持有，并非由上诉人持有，中国银行广西平南县兴平路支行与上诉人分别属于不同的机构，上诉人无权要求中国银行广西平南县兴平路支行提供该项证据，只有司法机关才有权向中国银行广西平南县兴平路支行调取该项证据。一审法院认定“上诉人持有而拒不提供”录像证据是十分荒谬的，与事实完全相悖。一审法院也没有详细说明该证据如何由上诉人持有而拒不提供。
二、一审法院要求上诉人承担“被上诉人密码被泄露”的举证责任，没有任何的法律依据，完全是强人所难。李林青领取银行卡后，上诉人没有义务、也没有能力做到对李林青进行全天候监控，怎可以证明其密码是否泄露？或擅自告知他人？或是被盗？银行自动柜员机的支取，凭密码识别真伪，但无论其是否泄露，只要取款时输入的密码相符，都是其本人的行为，应由其本人负责，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，也应该由李林青举证。综上所述，一审判决未查清案件事实，判决依据不足，应予撤销。恳请二审法院撤销原判，驳回李林青的诉讼请求。
被上诉人李林青答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正，应依法维持一审判决。
二、农行双山支行上诉的事实和理由依法不能成立，应驳回其上诉请求。1、根据《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”的规定，农行双山支行作为商业银行其有义务保障被上诉人的存款安全，在被上诉人的银行卡内存款被盗取后，农行双山支行作为发卡行有义务去调查了解及提取相关证据，以保障作为存款人的被上诉人的合法权益不受侵犯。事实上，普通储户与银行地位、能力悬殊，银行较一般储户更容易调取相关证据，因此相关的证据理应由银行提供。对此，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》“关于银行借记卡纠纷案件的审理问题第二，关于伪卡交易情形下的责任认定问题。伪卡交易引发的银行借记卡纠纷是目前银行借记卡纠纷中的主要类型。在审理时，应注意：1、关于举证责任问题。持卡人应当对因为伪卡交易导致其银行借记卡帐户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担责任。发卡行、收单机构、特编外商户应提交由其持有的涉案刷卡行为发生时的对帐单、签购单、监控录像等证据资料。无正当理由拒不提交的，应承担不利法律后果”有明确的意见。因此不管被上诉人的银行卡在哪个银行ATM自助柜员机被盗刷，农行双山支行均有义务提供相应的监控录像，亦即推定相应的监控录像由农行双山支行持有。因此一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条来处理本案完全正确。2、本案中，被上诉人并未遗失其借记卡及密码，也未委托他人使用，且其发现银行卡被盜刷后马上与农行双山支行联系并报警，不存在泄露存款信息和密码行为。相反，农行双山支行作为银行卡的发行机关，应当保证卡内资金的安全、应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务，而本案很明显是伪卡交易，是农行双山支行对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致被上诉人利益受损。在被上诉人已经提交证据证明本案是伪卡盗取被上诉人银行卡内资金的情况下，农行双山支行如果认为是被上诉人故意泄露密码，理应由其承担举证责任。这并非如农行双山支行所称的强人所难，因为众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盜、黑客入侵、计算机系统设计漏洞、信息在系统内传输中被截取等都可能造成泄密。银行设备问题，如假门禁、假提示、假吞卡、盗码器、被监控、被破解等，也可能造成密码泄漏。依据中国银监会《电子银行业务管理办法》第八十九条规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”如果农行双山支行不能证明被上诉人有意泄密，其就不能免于承担法律责任。
三、由于农行双山支行未尽安全保障义务，导致被上诉人在农行双山支行处开设的帐号为62××××16银行借记卡，于2015年12月14日零时43秒至46秒被他人在广西南平盗取银行存款40300元，并产生手续费119元，被上诉人共损失40419元，事实清楚，证据充分确凿，农行双山支行理应赔偿给被上诉人。1、2015年l2月l4日早上8点左右，被上诉人在广东茂名的家中醒来后查看手机，发现有6条短信，内容为被上诉人在农行双山支行处开设的帐号为62××××16银行借记卡分别在2014年12月14日00：43被提现10000元，产生手续费52元；在2014年12月14日00:44提现10000元，产生手续费52元；在2014年12月14日00:46转帐20300元，产生手续费15元。被上诉人看到短信后于8点30分左右赶到农行双山支行营业场所查询及报案，由于农行双山支行营业场所9点才开门，被上诉人一直等到农行双山支行开门，即到农行双山支行柜台出示帐号为62××××16银行借记卡原件给农行双山支行查询及打印出银行交易明细清单，并向农行双山支行工作人员报案。农行双山支行工作人员告知被上诉人上述短信提示的提现和转帐发生在广西南平，并建议被上诉人拨打110报警。被上诉人随即拨打110报警，并根据110指挥中心的指引到被上诉人户籍所在地茂名市公安局电白分局西粤派出所报案。由此可见，被上诉人银行借记卡被他人盗取事实清楚，证据充分确凿。2、被上诉人将钱存入在农行双山支行处开设的银行借记卡，与农行双山支行的储蓄合同即成立并生效。保障被上诉人银行存款安全是农行双山支行最基本义务，农行双山支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中处于优势地位，其应承担伪卡的识别义务，他人持伪卡即可进行交易，说明银行借记卡及交易系统存在技术缺陷，亦即银行未尽安全保障义务，应对造成被上诉人的经济损失承担全部责任。3、被上诉人发现银行借记卡在资金非正常流失时及时向农行双山支行和公安机关报案，在无证据证明被上诉人主动或客观上帮助他人实施取款行为并报假案的情况下（事实上，从农行双山支行提交的被上诉人涉案银行借记卡的交易流水可见被上诉人交易频繁，资金充裕。实际上被上诉人经济实力非常雄厚，亦没有任何违法犯罪或不诚信的行为记录，不可能为了4万多元报假案），应认定是他人盗取了银行借记卡帐户内的资金，亦即被上诉人无过错，因此，农行双山支行应对被上诉人的经济损失承担全部责任。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一审法院对双方当事人的举证责任分配是否恰当。
农行双山支行上诉称一审法院要求其提供李林青资金被支取的监控录像错误。本院认为，作为发卡行，农行双山支行应当向储户李林青提供涉案银行卡的存、取款资料，而且，基于“银联”服务协议，发生涉案银行卡交易的外地ATM机也应视为农行双山支行的服务场所的延伸，在此情况下，一审法院要求农行双山支行提供李林青涉案银行卡内存款被支取的监控录像并无不当，本院予以支持。
农行双山支行上诉称原审法院要求其承担涉案银行卡密码被泄露的举证责任没有法律依据。本院认为，虽然李林青是涉案银行卡密码的唯一合法知悉人，负有保管密码的责任，但对于其银行卡密码是否被泄露的事实，不能要求李林青自证，亦即李林青对于银行卡密码有无被泄露没有举证责任。相反，农行双山支行上诉主张李林青未履行银行卡密码保管义务，其应举证予以证实。在本案一、二审中，农行双山支行均没有提供充分的、直接的证据证实李林青泄露了涉案银行卡的密码并且导致本案损失的发生，因此，农行双山支行应承担举证不能的不利后果，赔偿有关存款损失给李林青。
综上所述，农行双山支行的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人中国农业银行股份有限公司茂名双山支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
审 判 员 陈朝通
代理审判员 赖慧嫦
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金