上海市浦东新区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0115行初168号
原告李春艳，女，1961年11月21日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人仇志根，男，住址同前。被告上海市浦东新区城市管理行政执法局，住所地上海市浦东新区。法定代表人曹亚中，局长。委托代理人石莹，男。委托代理人倪晓燕，上海融栢律师事务所律师。原告李春艳诉被告上海市浦东新区城市管理行政执法局(以下简称浦东城管局)要求履行法定职责一案，于2016年3月22日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理了本案。原告李春艳及其委托代理人仇志根，被告浦东城管局的委托代理人石莹、倪晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李春艳诉称，其系本市浦东新区商城路1317弄小区业主，自2014年12月初有施工队在该小区原有绿化带上施工，建造凉亭。原告发现该凉亭毁绿并影响采光、通风、视野及安全，且违反相关法律法规，遂与小区物业进行交涉要求拆除但未达成协议。原告遂向被告浦东城管局投诉，被告于2015年2月16日回复原告称居委会建造该凉亭未提供任何审批手续。2015年10月20日被告又回复，称其下属陆家嘴中队已于2015年3月16日完成了拆除违法建筑的法定程序，并于4月报送属地街道“三违”办，属地街道“三违”办考虑到该居民区大部分居民的合理要求，建议暂缓拆除。时至今日该凉亭仍未拆除。原告认为，所谓“属地街道三违办考虑到该居民区大部分居民的合理要求”是一种裹挟民意的说法，该凉亭在建造前未征求小区居民的意见，也未公示告知，属于程序违法，被告也认定该凉亭属于违章搭建。故诉至法院要求被告履行法定职责，尽快将上海市浦东新区商城路1317弄小区违法搭建的凉亭及附属设施拆除。原告提供了以下证据材料以证明其主张：1、平面规划设计图及涉案凉亭照片一张，证明本市浦东新区商城路1317弄小区建设工程规划许可证核准的图纸上并无涉案凉亭；2、2015年1月8日投诉信访材料，证明涉案凉亭建造前未征求居民特别是利害关系人意见，大多数利害关系人要求尽快拆除；3、原告于2015年1月18日向被告投诉的举报信，证明原告向被告申请依法拆除涉案凉亭；4、2015年2月16日被告作出的回复，证明被告答复原告涉案凉亭无相关审批手续并予以立案查处；5、2015年9月25日情况反映，证明原告向被告申请强制拆除涉案凉亭；6、2015年10月20日被告作出的情况回复，证明被告答复原告称属地街道“三违”办考虑到该居民区大部分居民的合理要求，建议暂缓拆除；7、2016年4月3日涉案凉亭照片，证明涉案凉亭仍未拆除；8、《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》(沪府发〔2006〕18号)第二条第(十)项，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第四十七条、第七十四条，《上海市住宅物业管理规定》第五十条，《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条，《关于执行<上海市拆除违法建筑若干规定>中若干问题的具体意见》第一条、第二条，2015年9月16日《新闻晨报》A3版及浦东政务网站截屏，证明被告没有“暂缓”拆除违章建筑的自由裁量权，且被告法定代表人即为浦东新区“三违”办主任，至今未拆除涉案凉亭的行为构成行政不作为。被告浦东城管局辩称，被告在接到原告举报后已经过立案、调查，依法对涉案凉亭作出了限期拆除事先告知书及限期拆除决定书并送达原告所在的上海市浦东新区陆家嘴街道光辉居民委员会(以下简称光辉居委会)，已履行了拆违的法定职责。根据《上海市住宅物业管理规定》第七十七条规定，被告对何时申请区人民政府组织强制拆除具有自由裁量权，而上海市浦东新区人民政府陆家嘴街道办事处拆除违法建筑办公室(以下简称街道“三违”办)出具的风险评估报告显示，搭建涉案凉亭符合小区大部分居民利益，楼组长证实2013年前后小区业委会、物业公司进行第一次意见征询得到大多数居民认可，2015年1月业委会、物业公司进行第二次意见征询，小区绝大多数业主对凉亭建造支持欢迎，若现在将凉亭拆除，可能导致更多居民反对甚至可能激发更多矛盾，故被告暂缓向区政府申请强制拆除。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告于法定期限内向本院提供了相关的证据材料及法律规范：1、2015年2月16日情况回复，证明被告向原告进行信访答复；2、2015年2月4日现场检查笔录及照片2张，证明被告就涉案地点进行现场检查；3、2015年2月5日立案审批表，证明被告就光辉居委会在本市浦东新区商城路1317弄违法搭建建筑物行为立案；4、谈话通知书及2015年2月11日询问笔录，证明被告向光辉居委会调查案件情况；5、《关于海运小区建造凉亭事宜的决议》，证明光辉居委会就“建造凉亭”征询居民意见，大多数业主同意建造；6、案件调查终结审批表，证明被告就光辉居委会违法搭建建筑物行为案件调查终结；7、限期拆除事先告知书及送达回证，证明被告就光辉居委会违法搭建建筑物行为作出限期拆除事项告知书并直接送达；8、限期拆除决定书及送达回证，证明被告已经认定了原告举报的凉亭属于违法搭建物，也作出限期拆除决定；9、2015年4月7日现场检查笔录及照片1张，证明被告就涉案地点进行复查；10、2015年10月20日情况回复，证明被告向原告回复案件调查结果。11、街道”三违”办出具的风险评估报告、备案报告、光辉居委会出具的情况报告及海运小区业委会出具的说明，证明被告根据该小区的风险评估情况，暂缓申请区人民政府强制拆除涉案凉亭；12、《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第一条，《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项、第七十七条第一款，作为被告的职权依据、法律适用及执法程序依据。经质证，被告对原告提供证据的真实性无异议，但其未收到过证据2的信访投诉材料。原告对被告提供的证据真实性均无异议，但认为证据5不符合事实，光辉居委会建造涉案凉亭前未征询过居民意见，直到2015年1月才征询意见；街道”三违”办出具的风险评估报告违法，涉案凉亭属违章搭建，依法应予拆除，没有例外也无需评估风险。经庭审质证，本院确认被告提供的证据符合“三性”，均予以采纳，被告所提供的法律依据均现行有效，可以适用。原告提供的证据虽真实但不能证明其主张的内容。经审理查明，被告浦东城管局接到原告的举报投诉，经现场检查后发现本市浦东新区商城路1317弄有一违章搭建的凉亭，2015年3月10日被告向光辉居委会发出《限期拆除事先告知书》，后于同年3月16日作出《限期拆除决定书》，要求光辉居委会在规定期限内自行拆除涉案凉亭，逾期不拆除的被告可以依据《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，申请上海市浦东新区人民政府组织强制拆除。2015年4月7日被告现场检查发现光辉居委会未按照要求整改凉亭，同年5月8日街道”三违”办出具风险评估报告，认为现在拆除凉亭可能导致更多居民反对甚至可能激发更多矛盾。2015年10月20日被告答复原告称属地街道“三违”办考虑到该居民区大部分居民的合理需求，建议暂缓拆除。原告认为被告至今未予拆除涉案凉亭，构成行政不作为，故起诉来院。本院认为，根据《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》的规定，被告浦东城管局作为浦东新区城市管理综合执法部门，负责在浦东新区(浦东国际机场地区除外)相对集中行使行政处罚权(包括与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权)。故被告浦东城管局具有对违章搭建作出限期拆除决定的法定职权。《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款规定：“违反本规定第五十条第二款第二项规定，违法搭建建筑物、构筑物的，由房屋、城管执法或者规划行政管理部门按照职责分工，责令限期拆除，可处一万元以上十万元以下的罚款；当事人逾期未拆除的，房屋、城管执法或者规划行政管理部门可以申请区、县人民政府组织强制拆除。”本案中，被告接到原告关于光辉居委会违章搭建涉案凉亭的投诉举报后，经立案、调查、事先告知程序，听取陈述申辩意见，作出《限期拆除决定书》并送达光辉居委会，已经依法履行了责令限期拆除违法搭建建筑物的法定职责。关于原告要求被告履行法定职责，尽快将涉案凉亭及附属设施拆除的诉讼请求，一方面，依据《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，应由被告申请上海市浦东新区人民政府组织强制拆除，而非浦东城管局径行实施；另一方面，对于须在何期限内申请区人民政府组织强制拆除，现行法律并无明确规定，行政机关根据违法建筑的规模、强制拆除过程中可能存在的风险等因素，自行衡量，选择合适时机，应属其履职过程中自由裁量范围。故浦东城管局结合属地街道“三违”办出具的风险评估报告、光辉居委会出具的情况报告、海运小区居委会出具的相关说明等材料，认为目前拆除涉案凉亭的风险较大，暂缓申请区人民政府组织强制拆除，并无不当。故原告要求被告履行法定职责的诉讼请求，本院难予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李春艳的诉讼请求。案件受理费人民币50元(原告已预缴)，由原告李春艳负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 单宇驰
审 判 员 师坤鹏
人民陪审员 骆国雄
二〇一六年六月七日
书 记 员 王 冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。