浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越商初字第4765号
原告：梁启斌。
委托代理人（特别授权）：严利锋、陈梁泓，上海市亚冠律师事务所律师。
被告：韩金海。
委托代理人（特别授权）：孙新育，绍兴市为民法律服务所法律工作者。
原告梁启斌为与被告韩金海保证合同纠纷一案，于2015年10月9日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员林玲适用简易程序于2015年11月12日、2015年12月21日两次公开开庭进行了审理。原告梁启斌委托代理人陈梁泓、被告韩金海及其委托代理人孙新育均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月29日，经被告韩金海介绍，原告出借给案外人蒋经纬、潘丽华夫妻10万元，由潘丽华出具借条一份。借条载明每月付息1500元，被告韩金海作为担保人在借条上签字。后因潘丽华在2014年7月被刑事拘留，丧失偿还能力，原告于2014年9月15日向绍兴市越城区人民法院起诉被告韩金海要求其承担赔偿责任。贵院于2014年11月17日作出（2014）绍越商初字第3237号民事裁定书，以该案涉嫌刑事犯罪为由驳回原告起诉。2015年4月15日，贵院经审理作出（2015）绍越刑初字第461号刑事判决书，判决潘丽华丈夫蒋经纬犯非法吸收公众存款罪，案涉10万元借款亦被认定为蒋经纬非法吸收公众存款罪的犯罪金额。至今，蒋经纬、潘丽华没有偿还借款，鉴于担保人存在过错，应当依法承担赔偿责任，故诉至法院请求依法判令：一、被告对潘丽华不能归还原告的借款本金109000元向原告承担赔偿责任；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求：要求被告对潘丽华不能归还原告的借款本金10万元及相应利息（自出借日起至实际款清日止按月息1500元计算）向原告承担连带清偿责任。
被告辩称，借款是给案外人潘丽华的，被告虽与潘丽华相识，但潘丽华有10多家店面房，被告在借条中的担保系一般担保，且在债务人没有上述财产的情况下，我们是不同意承担该保证责任的；原告于2014年9月5日向贵院提起诉讼时，鉴于案涉保证担保期限是6个月，故起诉早已经超过诉讼时效；由于案外人潘丽华涉及到非法吸收公众存款罪，贵院于2014年11月17日依法驳回，现在原告的起诉是重复起诉；案涉借款涉及刑事犯罪，借条无效，故担保也无效，原告出借给潘丽华的10万元不应追究被告责任；本案款项实际出借时间应早于借条落款时间一年，借条系事后补的，且原告应补充提交相关汇款记录；最后（2015）绍越刑初字第461号判决书明确与债务人有相关的车辆以及房屋已经被公安机关查封，按照法律程序予以处理，在公安机关对债务人相关财产没有处理前原告对被告没有实际权利，请求依法驳回。
本院经审理查明，2012年9月28日，案外人蒋经纬以月息1.5分的利率向原告吸收存款10万元，嗣后支付利息2.7万元，2013年9月29日，原、被告及案外人潘丽华（系蒋经纬妻子）三方就上述借款补出借条一份，约定：由潘丽华向原告借款10万元，每月利息1500元，由被告提供担保并签字。2014年9月16日，原告向本院提起诉讼，要求被告对案涉借款承担赔偿责任，后本院以该案涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查为由驳回原告起诉。原告陈述，原告原先与借款人并不认识，因被告系原告朋友，出于对被告的信任且由被告对借款提供担保的考虑，故将款项出借给借款人；10万元借款是现金交付。
另查明，案外人蒋经纬非法吸收公众存款一罪，本院（2015）绍越刑初字第461号刑事判决书已发生法律效力。该案查明，2008年至2014年5月，被告人蒋经纬因在绍兴市越城区投资经营网吧生意下滑后，遂转向投资经营酒店、薇爱爱宾馆、都市迷你连锁酒店等多家宾馆、酒店。期间被告人蒋经纬以资金周转紧张、宾馆装修、银行转贷等为由，以高额利息为诱饵，通过个人或其妻子潘丽华向被害人沈某34名社会不特定人员吸收存款共计人民币3234万元。2012年9月28日，案外人蒋经纬以月息1.5分的利率向被害人梁启斌吸收存款10万元，至案发时支付利息2.7万元。该案认定：被告人蒋经纬违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，判决：一、被告人蒋经纬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；二、公诉机关移送本院扣押被告人蒋经纬的奥迪A6L（号牌浙D×××××，暂存于绍兴市公安局越城分局）轿车一辆，在本判决生效后，依法予以拍卖、所得款项按各被害人实际造成损失的数额按比例发还给各被害人；其他查封、冻结在案的被告人蒋经纬所有财产，依照法定程序及相关法律规定予以处理。原告陈述，其作为（2015）绍越刑初字第461号案件中的被害人，尚未通过追赃程序得到受偿。
以上认定的事实由原、被告庭审陈述及向本院提交的借条、民生裁定书、刑事判决书予以证实。
本院认为，原告与案外人潘丽华签订的借条所涉10万元借款，经生效法律文书认定属于案外人蒋经纬非法吸收公众存款的犯罪数额。根据合同法有关规定，该借款合同应属无效合同。合同无效的，自始无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；保证合同是主合同的从合同，主合同无效，则保证合同亦无效，保证人无过错的不承担保证责任，保证人有过错的承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。现案外人蒋经纬非法吸收公众存款一案中原告尚未获得赃款赃物的发还，案外人潘丽华作为借款人亦未尽还款义务。本案被告即案涉借款的担保人韩金海与原告之间的保证合同关系因主合同无效而无效，其作为保证人在借款合同上签字，原告基于对债权存在保证担保及对保证人的信赖向借款人出借款项，且担保人韩金海作出保证时应当知晓借款的背景、用途等，对主合同的无效有一定过错，应当就债务人不能清偿债务的部分承担三分之一的责任。故对原告要求被告韩金海承担连带责任的诉请，合理部分本院依法予以支持，不合理部分不予支持。借款人蒋经纬已经支付的2.7万元利息，可用于抵扣本案中的资金占用利息。经核算，自实际借款之日即2012年9月28日起暂算至2016年1月4日判决之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息共计18789.3元，已付利息抵扣后，多余部分款项即8210.7元应抵充本金。对原告主张自2016年1月5日起至实际款清之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息的诉请予以支持，超过部分不予支持。本案原告的债权同时可通过对案外人蒋经纬的刑事追赃程序救济，但其最终不应得到双重受偿，在刑事追赃程序和民事执行程序及借款人自觉履行中合计受偿不得超过本案判决的金额。依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，借款当事人并未就保证方式作出明确约定，故被告提供的担保应视为连带责任担保，其抗辩称对借款仅提供一般担保，于法不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。被告据此抗辩称原告主张权利已超过诉讼时效。但根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。经（2015）绍越刑初字第461号生效判决书认定，本案实际借款时间应为2012年9月28日，出借人、借款人及担保人于2013年9月29日就案涉借款补出借条，且并未就保证担保期限作出明确约定，仅在借条中载明“如需归还，提前半个月告知”；原告陈述称，其在借款后，多次向借款人催讨款项，借款人也多次答应尽快还款，故案涉主债务履行期尚未届满，被告的该抗辩意见，于法不符，本院不予采纳。同时，被告抗辩称本案系重复起诉，且因案涉借款涉及刑事犯罪，原告无权主张被告承担责任，于法不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十一条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告韩金海对案外人潘丽华应归还原告梁启斌借款本金91789.3元及资金占用期间利息（计算自2016年1月5日起至实际款清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告梁启斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费依法减半收取1240元，由被告韩金海负担，于本判决生效之日起七日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2480元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
代理审判员 林玲
二〇一六年一月四日
书 记 员 鲁易
附页：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合议期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。