河北省张家口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀07刑终253号
原公诉机关河北省张家口经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付文，男，1994年10月25日出生于河北省张家口市桥西区，汉族，初中文化，无业，捕前住张家口市桥西区（户籍所在地为河北省张家口市桥西区）。2016年7月15日因涉嫌犯盗窃罪被张家口市公安局经济开发区分局取保候审。2017年7月12日被张家口经济开发区人民检察院取保候审。2017年10月11日被张家口经济开发区人民法院取保候审，同年11月15日被张家口经济开发区人民法院决定逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人武天竹，河北正硕律师事务所律师。
辩护人梁秀燕，河北华研律师事务所律师。
河北省张家口经济开发区人民法院审理张家口经济开发区人民检察院指控原审被告人付文犯盗窃罪一案，于2017年11月14日作出（2017）冀0791刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人付文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年5月15日20时左右，被告人付文与案外人薛某、高某1、李某相约到张家口经济开发区世纪豪园小区底商一加一饭店吃饭，被告人付文在该饭店牡丹包间内将被害人刘某在该包间充电的苹果牌iphone6（16G）手机偷走。经鉴定该手机价值人民币3673元。
另查明，侦查机关在侦办刘某手机被盗案时通过现场监控发现出入案发现场的四名男子，其中包括被告人付文，经依法传唤，2016年7月14日，被告人付文到侦查机关接受讯问。案发后被告人付文对被害人刘某进行赔偿并实际履行，被害人刘某出具谅解书。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、警情详情接处警综合单、立案决定书证明：2016年5月15日22时许，刘某报警称，当日晚上其在张家口经济开发区世纪豪园小区西侧底商一加一饭店吃饭时，将新买的苹果六手机放在隔壁房间充电，后该手机被盗。同年7月14日，张家口市公安局经济开发区分局对刘某手机被盗案立案侦查。
2、被害人刘某陈述、被盗手机发票证明：2016年5月14日17时左右，其在京东网上以3787元（分期购买，共十二期）购买了一部银色苹果6手机（手机包装盒串号为F17Q5D42G5MP、LME/MEID352032072024364）。次日11时左右，手机送到其手中。当晚20时左右，其和朋友到张家口经开区一加一饭店吃饭，在饭店其拆开手机包装盒，准备给手机设置ID时发现手机没有电，就让服务员帮忙充电，并将手机充电器和手机一并给了服务员。服务员将手机放在隔壁包间充电。21时，其准备离开饭店时，发现该手机不见了。其看饭店监控，发现四名男子进入过其手机充电的包间，又匆匆离开，后其报警。经鉴定其手机价值3673元，对方赔偿其3700元，其对对方的盗窃行为予以谅解。
3、被告人付文供述证明：2016年5月份的一天，晚上21时左右，其和薛某、高某1、李某相约吃饭，其先到的一加一饭店二楼包间。薛某等人到后，薛某在包间的角落里看到了苹果6手机，说手机还没有激活。大家轮流看后，最后手机在其手里。大约21时30分左右，其拿着手机和其余三人一起离开饭店去附近其他饭店吃饭。其将手机拿回家后设置了ID号码，并将手机激活，但没有实际使用该手机。一个月后薛某和新车站派出所副所长刘盾均给其打电话说手机失主找到了，让其到新车站派出所还手机。几日后，其和薛某、高某1、李某一起到新车站派出所还手机，但未找到刘盾副所长。后李某将该手机拿走，并说负责还手机。之后，刘盾副所长再次给其打电话，让其还手机。其询问李某，但李某告诉其不用再管手机的事了。7月14日，其到新车站派出所后，得知李某将手机弄丢了。事后，其赔偿了失主3700元钱，失主给其出具了谅解书。
4、证人李某证言证明：2016年5月份的一天，晚上20时到21时左右，其和高某1乘坐薛某的面包车到一加一饭店找付文吃饭，到饭店时付文已经在门口等候。其一行四人去了一加一饭店二楼的包间。进去后付文拿出一部新的银色苹果6苹果手机说在雅间里捡了一个手机。之后付文将该手机装起来，接了个电话说换个地方吃饭，其四人一起离开该饭店到其他饭店吃饭去了。6月份的一天，其和薛某、高某1、付文一起到新车站派出所还手机。因为没有找到刘盾副所长，其跟其认识的一个协警白玉斌说捡了个手机，要将手机交给白玉斌，但白玉斌说和刘所长不是一个组的，让其交给刘所长。其跟付文拿上了该手机，说其负责还手机，之后一起离开派出所。其和高某1去张北玩的时候，高某1的朋友“二宝”将该手机拿走，现无法联系“二宝”。
5、证人薛某、高某1证言证明：2016年5月的一天，薛某、高某1、付文、李某相约到张家口经开区一加一饭店吃饭。付文先到饭店，其余三人后到。付文在饭店门口接上其余三人后一起上二楼，付文先进包间，随后高某1和李某一起进包间，薛某去了一趟厕所最后进的包间。付文自称在包间里捡了一个手机，后四人一起离开该饭店乘坐薛某银色哈飞民意面包车（车牌号：冀Ｇ×××××）到其他饭店吃饭。2016年6月份的一天，薛某接到新车站派出所的通知去做笔录，之后薛某通知付文去派出所还手机。三四日后，薛某、李某、付文、付文的女朋友、高某1一起到新车站派出所还手机，但派出所大厅的保安不让进，后五人一起走了，李某把该手机拿走，并称负责还手机。除此之外，高某1还证明事后其与李某一起去张北玩，其朋友用该手机打电话并将手机拿走，现无法联系到其朋友。
6、证人孙某证言证明：2016年5月5日晚上20时30分左右，刘某和朋友在仙客来包间吃饭时，刘某将新拆开的苹果6手机给其，让其帮忙充电。其将该手机放在牡丹包房内充电。后牡丹包房内进去一个客人，大约3个小时左右，牡丹包房的客人都进去了，但是不一会儿就都着急地走了。其进牡丹包间拿手机时，发现手机不在了。
7、现场勘验检查工作记录、现场示意图、照片综合证明：2016年5月16日9时00分至10时54分，侦查员对现场进行勘验，中心现场位于一加一饭店南侧牡丹包间，该包间门朝西开，包间内放有一张圆桌，圆桌四周放有椅子。
8、指认笔录及照片证明：在见证人的见证下被告人付文能够指认其盗窃苹果手机的地点，及李某从其处拿走该苹果手机的地方。
9、张家口市物价局价格认证中心文件证明：被盗的苹果牌iphone6（16G）移动电话在2016年7月14日认定总价值为人民币3673元。
10、办案说明证明：侦查机关民警在案发现场监控中锁定进入案发现场的四名男子乘坐冀Ｇ×××××汽车离开。后经调取该车信息，找到案发时的驾驶员薛某，经询问当时进入案发现场的人为薛某、付文、李某、高某1。经电话通知，被告人付文于2016年7月14日到新车站派出所接受讯问。
11、谅解书、收条证明：案发后，被害人收到赔偿款3700元，其出具谅解书表示谅解。
12、户籍证明信证明：被告人付文出生于1994年10月25日，案发时已满完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人付文以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人付文当庭自愿认罪，且对被害人进行赔偿并获得谅解，依法酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人付文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人付文犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
原审被告人付文上诉提出一审量刑过重，请求对其适用缓刑。
辩护人提出原审被告人系偶犯、初犯，没有犯罪前科，赔偿且取得被害人的谅解，符合适用缓刑的条件。
本院查明的事实与原审法院查明原审被告人付文犯盗窃罪的事实一致。经原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，本院经审查后均继续采用。
另查明，二审期间上诉人家属已代交纳罚金。
对于原审被告人付文上诉提出一审量刑过重及辩护人提出原审被告人赔偿，且取得被害人的谅解的辩护意见，经查，一审法院在量刑时已酌情予以考虑，故对辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出原审被告人系偶犯、初犯，没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于上诉人及辩护人均提出适用缓刑条件的理由及辩护意见，经查，根据本案犯罪事实、情节和上诉人付文悔罪表现，社区矫正机构的调查评估意见，符合缓刑的适用条件，故对上诉人所提该项上诉理由及辩护人所提该项辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币3673元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人家属在二审期间代为交纳了罚金，付文系偶犯、初犯，没有犯罪前科，认罪、悔罪且经社区矫正机构调查评估，符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791刑初87号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）付文犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈立君
审判员 李肖实
审判员 钟海山
二〇一七年十二月二十六日
书记员 薛晓增