江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4482号
上诉人（原审被告）：李荣永，男，1967年7月15日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：邵明节，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张建伟，男，1971年3月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张富均，男，1963年4月17日生，汉族，住徐州市九里区。
委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫乐义，男，1996年4月7日生，汉族，住丰县。
委托诉讼代理人：孙力，江苏金铎律师事务所律师。
上诉人李荣永、张建伟因与被上诉人闫乐义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李荣永及其委托诉讼代理人邵明节、上诉人张建伟的委托诉讼代理人张富均、李德军，被上诉人闫乐义及其委托诉讼代理人孙力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李荣永上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、李荣永不应承担雇主责任。张建伟和闫乐义并非在从事雇佣活动时发生的意外事件，通过张建伟和闫乐义在一审庭审的陈述可得出结论，李荣永雇佣张建伟和闫乐义是开摊铺机，他们一个是主驾一个是副驾，李荣永并没有雇佣二人维修摊铺机，二人此行为已经超出了雇佣范围。摊铺机发生故障后，张建伟和闫乐义没有向李荣永汇报，二人的行为是私自行为，与李荣永没有任何关系。张建伟在从事超出雇佣范围维修摊铺机，在维修行为还没有结束时操作失误，造成闫乐义受伤，而不是在从事雇佣活动过程中造成闫乐义受伤，二人未经允许进行维修并造成了事故，李荣永不应该以雇主的身份对该事故承担赔偿责任及连带责任。2、闫乐义在本次事故中有过错，应当承担相应的责任。摊铺机发生故障后，张建伟和闫乐义并没有向李荣永汇报，两人在没有相关专业能力的情况下私自维修摊铺机，闫乐义本身对此次事故存在过错，也正是两人在没有相关专业能力的情况下的私自维修的行为才导致了这次事故的发生，因此，闫乐义应当对本次事故承担相应的责任。3、一审法院判决赔付误工费48000元，护理费9000元，营养费3060元，交通费4992元的数额过高，没有事实依据。在司法实践中应当对三期即误工期、护理期、营养期进行鉴定，但是一审法院在没有证据证明的前提下全部支持了闫乐义的主张，显然没有事实根据，且标准过高。交通费没有相关票据支持，因此没有事实依据。
针对李荣永的上诉，张建伟辩称，1、一审法院认定上诉人李荣永与张建伟之间承担连带责任是错误的。2、闫乐义在事故中存在过错，应当承担相应责任。3、张建伟在本案中不应承担责任。
张建伟上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判张建伟不承担连带责任。事实和理由：1、一审法院认定张建伟对事故发生具有重大过错与事实不符。事件发生时，张建伟在正常操作机器，料板卡死。张建伟采用平时经常采用的抖动料板方式排除故障，在故障排除后，在张建伟不知道也不可能预见闫乐义到搅笼里面的情况下继续操作机器工作，张建伟不具有故意或者重大过失。该事件属于超出张建伟合理预见范围内的事件，一审法院以“张建伟明知自己在排除故障，闫乐义也可能在排除故障，却因为疏忽大意没能提示闫乐义离开搅笼，以致闫乐义受伤”，显然是主观臆测。当时张建伟和闫乐义都不可能知道是链条卡死，即使链条卡死也应当开到施工现场外处理，不应该在不停机器时操作；同时张建伟根本不知道闫乐义进入搅笼。而且闫乐义进入搅笼应该先断开搅笼两头的控制开关再进入，没有断开搅笼的控制开关，张建伟自然不存在合理预见的可能。所以一审法院认定张建伟存在重大过失与事实不符。2、闫乐义具有重大过错。受害人作为一名从业三四年的操作工，虽然没有操作资格证，但是作为具有完全民事行为能力的人，明知机器未停下来，转动的搅笼存在极大地危险，明知自己没有操作证和修理证或者是修理经验，擅自进入搅笼处理故障，进入搅笼前不事先断开搅笼的控制开关，也不告知张建伟就擅自采取危险地方式处理故障以致发生自身伤害的事故，应当认定其存在重大过错。控制搅笼有两个开关，驾驶室里有一个开关，在搅笼旁边有一个紧急制动开关。如果紧急制动开关关上以后，操作室是无法操作的，但是一审法院对此没有进行核实。根据侵权责任法的规定，受害人有过错的，应当根据其过错责任对其自身损害承担相应的责任。而一审法院对被上诉人自身的过错视而不见，判令全部损失均由雇主和张建伟承担没有法律依据。
针对张建伟的上诉，李荣永辩称，1、李荣永不应该承担雇主责任。张建伟和闫乐义都不是在从事雇佣活动，李荣永雇佣闫乐义和张建伟是操作驾驶摊铺机，二人并不会维修机器，李荣永也没有指令二人维修机器。2、张建伟在机器操作中并没有过错，闫乐义在机器操作中存在过错。
针对李荣永、张建伟的上诉，被上诉人闫乐义共同辩称，1、李荣永认为不应当承担雇主责任，认为答辩人闫乐义有过错，没有依据，不能成立。李荣永上诉自称自己“没有雇佣二人维修摊铺机”，“二人的行为是私自行为”，以此认为自己没有责任，事实上，当时设备出现的故障，仅仅是链子上卡了一个小石子，卡石子对在石子上施工，同时摊铺的材料也包含石子的机械来说，是常见的。上诉人李荣永并没有随机配备专职的维修人员，像卡石子这样非常简单、明显的故障，明显属于驾驶人员应该会的，需要驾驶及时排除的范畴。在青海的施工现场，属于荒郊野外，距离城镇几十里远，闫乐义等人不可能，李荣永也不会允许闫乐义等人停机等待李荣永请专业人士来维修，李荣永也没有专门要求驾驶人员遇到这样的问题，不许排除，请专业人员过来。实际上以往遇到发生卡石子等闫乐义能够处理的故障，甚至是更复杂的故障，都是闫乐义等人自己处理的。现在出了事故，李荣永称闫乐义排除故障是“私自的行为”明显是在推卸责任。即使闫乐义的行为超出了授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在的联系，也应当认定为“从事雇佣活动”，李荣永也应当承担雇主责任。2、上诉人张建伟有重大过错。张建伟是在和闫乐义商量的情况下，把机子停下，然后闫乐义下去的，当时张建伟在上面看着机子，闫乐义用钢筋捅石子，在闫乐义刚站起来，还有一只脚没出来的情况下，张建伟看到闫乐义的上半身，判断失误，误认为闫乐义脚已经离开了搅笼，也就是一、两秒的时间，他提前开了机器。一审第一次开庭时法官向李荣永提问：“据张建伟说，受伤的经过是什么？”李荣永回答说：“张建伟在上面开摊铺机，闫乐义在弄链条，当时张建伟以为闫乐义出来了，所以就开动了机器。闫乐义不幸被卷在里面。”李荣永陈述的这段事实，只能是张建伟本人在第一时间汇报给老板李荣永的，现在张建伟声称不知道闫乐义进入搅笼，显然是在撒谎。闫乐义一审提供的电话录音也能证实，事实上张建伟在诉讼前是承认自己的责任的。张建伟在施工过程中没有严格遵守操作规程，未尽到基本的注意义务，存在重大过失，应当承担相应的法律责任。3、闫乐义所获赔偿低于应获得赔偿款项。闫乐义被诊断为左股粉碎性骨折；左胫腓骨粉碎性骨折；胸部、左髋部、右侧膝关节等全身多处软组织损伤；缺氧性脑病、肺部感染、消化道出血等，腿上两处骨头因缺失被植入异体骨。闫乐义的伤病被定为“危重”、“急症”，几次被送进重症监护室，三次被通知病危。闫乐义仅仅在事发地青海的住院治疗费用就高达12万余元。根据闫乐义的伤情，从目前来看所获得的误工、营养、护理等赔偿，不是多了而是少了，闫乐义受伤时被搅烂的衣服、手机，辅助治疗所需的拐杖100元、座便器120元、菜籽垫100元、毛巾170元等以及其他没有发票的花费共2万余元，也并没有获得赔偿。综上，一审法院认定二上诉人赔偿并承担连带责任正确。一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据，于情、于理、于法都不应该得到支持，恳请二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求。
闫乐义向一审法起诉请求：1、判令李荣永、张建伟连带赔偿医疗费942元、误工费48000元、住院伙食补助费1550元、营养费12410元、护理费18429.5元、交通费4992元、手机800元、衣服500元、治疗辅助用品725元，合计88348.5元；2、本案诉讼费用由李荣永、张建伟承担。
一审法院认定事实，闫乐义和张建伟均受雇于李荣永，从事摊铺机的操作工作。在日常工作中，张建伟操作摊铺机时由闫乐义作辅助工作，二人轮流操作。2015年8月24日晚六时许，张建伟操作摊铺机在青海省西宁市某工地施工时，因摊铺机输送设备卡滞，张建伟停机后闫乐义进行维护，张建伟未确保闫乐义已经离开摊铺机后突然开机，致闫乐义被搅笼挤伤。闫乐义伤后被急送至当地医院治疗，后转至青海省中医院住院治疗，闫乐义的伤情经诊断为左股骨骨折、左胫腓骨骨折、软组织损伤、缺血性脑病、肺部感染、上消化道出血等症状，在该院行重症监护稳定病情、手术切开复位内固定，于2015年9月25日出院，李荣永为闫乐义支付医疗费用128750.14元。闫乐义回徐州后由李荣永送回丰县，闫乐义又在丰县人民医院继续进行康复检查治疗，自行支付医疗费用942元。
闫乐义对事故发生的经过表述称，“在西宁向日得（地名）工地上，刮料板卡了，我们两个人都在开机子，然后我就下去拿钢筋弄，弄好后我没有出来他就开机子了，就把我卷里面了，伤左小腿和左大腿。当时下去没事，我们轮流开机子，一人开一会。张建伟和我商量的，当时出现这个情况，我就说下去拿钢筋投投，然后我就下去了，投好了我没出来他就开机子了”。
李荣永对事故经过表述称，“张建伟在上面开摊铺机，闫乐义在弄链条，当时张建伟以为闫乐义出来了，所以就开动摊铺机了，谁知道就把闫乐义卷里面了。大概闫乐义出院之后，我就开车把闫乐义送回丰县老家了。我是机主，（张建伟是）机手，张建伟是主驾，当时定的年薪46000元，管吃管住，有活就干，没有就闲着。（在出事之前，张建伟跟我干了）大约四年了，（闫乐义跟我干了）大约三四年了，（闫乐义在工地待遇）大约三万一年，后来没干这么长时间，就按照行规和当时的行情，大约4000元每月。”
张建伟对事故经过表述称，“下午在青海，我当时正在开摊铺机，铺着铺着挂料板不转了，我就把机子停下来了，我驾驶摊铺机停下来了，闪抖料板。我就闪出料了，我就开接着转，下面就说搅着人了，我停机后，就看见把闫乐义绞进去了，绞进了搅笼，绞伤了，我也不知道闫乐义怎么进去的，我在下面开机子，他在下面调平衡的。（摊铺机是）我老板李荣永的，我是跟李荣永打工的。（闫乐义）也是开摊铺机的，他也是跟李荣永打工的，（我们俩）没有主副，他开的时候我就辅助，我开的时候他当辅助。”
一审法院认为，闫乐义和张建伟均受雇于李荣永，张建伟操作摊铺机，闫乐义做辅助工作，闫乐义在协助清理摊铺机卡滞现象时受到伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故对闫乐义所受到的伤害李荣永应当承担赔偿责任。同时，根据该解释第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。民法理论上重大过失是指行为人因疏忽或者过于自信不仅没有遵守对他较高的注意要求，甚至连一般人应该注意并且能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。本案中，闫乐义和张建伟同为李荣永的雇员，双方共同操作摊铺机多年，根据张建伟的自述“我是跟李荣永打工的。（闫乐义）也是开摊铺机的，他也是跟李荣永打工的，（我们俩）没有主副，他开的时候我就辅助，我开的时候他当辅助”，张建伟在摊铺机出现链条卡滞现象彼此应当互相默契配合，张建伟在操作摊铺机自行排除故障后应当想到闫乐义可能也在排除故障，却因疏忽大意未能提示闫乐义离开搅笼，以致造成闫乐义受伤，张建伟应视为有重大过失。对闫乐义要求二人承担连带责任的请求予以支持。闫乐义伤后住院治疗31天，出院后又多次检查，现内固定尚未取出，对闫乐义主张的医疗费942元、误工费（一年）48000元、住院伙食补助费1550元予以支持。鉴于闫乐义伤情严重，一审法院支持闫乐义的营养费90日，计3060元。闫乐义在青海受伤，其亲属到当地探望、陪护属于情理之中，对闫乐义主张的交通费4992元予以支持。闫乐义主张护理费，住院期间按二人，出院后一人同时按照其父母的收入进行计算，合计18429.5元。对此，一审法院认为，闫乐义仅提供了其父母的收入证明，但未提供劳动合同且出具证明的人员未出庭作证，对此不予采信。根据闫乐义受伤之初病情较为危重，确定其护理期限为90天，按照100元/天的标准，确认其护理费为9000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：李荣永、张建伟连带赔偿闫乐义医疗费942元、误工费48000元、护理费9000元、住院伙食补助费1550元、营养费3060元、交通费4992元，合计67544元于判决生效后十日内付清。一审案件受理费880元，由李荣永负担。
二审期间，当事人均认可涉案摊铺机是徐工集团工程机械股份有限公司所生产，产品型号为RP1356。后本院依职权至徐工集团工程机械股份有限公司对同一型号摊铺机进行勘察，经实物勘察及对该公司工程技术人员调查，涉案同型号的摊铺机电气控制系统为奥新公司供应，在摊铺机的搅笼旁存有控制按键，其中“STOP”为暂停键，按下此键将暂停摊铺机的行走、找平、输料、分料、振捣、振动、加热、伸缩熨平板等功能，该“STOP”按键与操作台暂停按键功能相同（即在按下搅笼旁“STOP”按键后，操作台的暂停键可以恢复启动）。
本案二审期间的争议焦点：一、对闫乐义的损害后果，责任承担主体及责任承担比例该如何确定；二、一审法院认定闫乐义的损失数额是否适当。
本院认为，一、关于闫乐义损害后果的责任承担问题。关于责任主体的确定问题。依据查明的事实，闫乐义受雇于李荣永从事摊铺机的操作工作，事发时因摊铺机输送设备卡滞，闫乐义在进行维修的过程中受伤。李荣永主张，闫乐义未经允许进行维修并造成了事故，超出了雇佣活动范围，其不应以雇主的身份对该事故承担赔偿责任。本院认为，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，张建伟、闫乐义受雇于李荣永从事摊铺机的操作工作，在操作摊铺机施工过程中，因摊铺机输送设备卡滞，闫乐义进行维修，其表现形式与雇佣活动紧密相关，应当认定为从事雇佣活动，李荣永作为雇主对闫乐义的损害应当承担赔偿责任。张建伟作为涉案摊铺机的驾驶人员，事发时对该摊铺机的运行处于实际支配管理的地位，其具有操控摊铺机运行的控制权能，但其在闫乐义维修摊铺机的过程中，未确保闫乐义已经安全离开摊铺机至安全距离的情形下启动机器，致使闫乐义被搅笼挤伤，应当认定存在重大过失，其作为侵权人，应当与其雇主李荣永承担连带责任。闫乐义受雇于李荣永从事劳务，其作为长期从事摊铺机施工的人员，应当知晓维修摊铺机的操作流程，但其并未尽到足够的注意义务，对事故的发生自身存在过错，可以减轻侵权人的责任。关于责任比例的划分问题。本案中，闫乐义虽在维修摊铺机时未尽足够的注意义务，但张建伟作为摊铺机的操作手，在未确保闫乐义安全离开的情形下擅自启动摊铺机，是导致闫乐义损害后果发生的主要原因，在此种情形下，其与李荣永应承担主要责任。综合比较双方的过错程度及受益情况，本院确定闫乐义对此次事故自行承担20%的责任，张建伟作为侵权人与雇主李荣永对此次事故所造成的损害承担80%的赔偿责任。
二、关于闫乐义的损失数额问题。闫乐义因本次事故受伤，住院治疗31天，住院期间李荣永为其支付了医疗费用，为衡平双方当事人利益，减少当事人诉累，本院将李荣永已支付的医疗费用作为闫乐义的损失数额予以计算。鉴于闫乐义出院后继续多次治疗，治疗仍未终结，伤残待评，结合其伤情及医嘱，对于一审法院关于闫乐义的误工期、营养期、护理期的认定并无不当，其余损失其可待评残时予以主张。关于医疗费，有收款凭证、病历和诊断证明等相关证据予以证明，经计算，闫乐义的医疗费为129692.14元（128750.14元+942元）；关于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据本案查明的事实，闫乐义受伤前长期跟随李荣永从事操作摊铺机等工作，虽未提供证据证明其具体收入减少数额，但按照李荣永等人的陈述及同行业的收入状况，其按照4000元/月主张误工费并未超出法律规定的保护范围，本院予以支持，暂计算一年的误工损失为48000元；关于营养费，计算为3060元（34元/天90天）；关于护理费，闫乐义受伤后伤情危重，其主张住院期间由其父母二人护理符合客观实际，其主张按照其父母的误工损失计算护理费，但并未提供充分的证据证明其父母的收入状况，一审法院酌情对其护理费按照100元/天计算，共计9000元（100元/天90天），并无不当；关于住院伙食补助费，其主张1550元，符合法律规定，本院予以支持；关于交通费，根据闫乐义提供的票据，结合其就医地点与其居住地之间的距离等因素，其主张4992元，本院予以支持。对于闫乐义主张的手机、衣物及治疗辅助用品所产生的费用，其未提供证据予以证明，本院对此不予支持。经核算，上述损失数额共计196294.14元（129692.14元+48000元+3060元+9000元+1550元+4992元），应由李荣永、张建伟连带赔偿157035.31元（196294.14元80%），扣除李荣永已支付128750.14元，仍应赔偿28285.17元（157035.31元-128750.14元）。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初7249号民事判决；
二、李荣永、张建伟于本判决生效之日起十日内连带赔偿闫乐义医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，合计28285.17元；
三、驳回闫乐义的其他一审诉讼请求；
五、驳回李荣永、张建伟的其他上诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费880元，由闫乐义负担176元，由李荣永、张建伟负担704元；二审案件受理费1150元，由闫乐义负担230元，由李荣永、张建伟负担920元。
本判决为终审判决。
审判长 费 蜜
审判员 周东海
审判员 黄传宝
二〇一八年六月十五日
书记员 王嫣然