贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1540号上诉人（一审被告、反诉原告）：锦屏中海房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县三江镇风雨桥社区379号502单元。法定代表人：李西欧，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴婷，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：徐增贵，贵州维实律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州海宇建设工程发展有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区贵山街1号。机构代码：72217815-0。法定代表人胡正森，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：熊军霞，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：周志勇，系该公司法务人员。上诉人锦屏中海房地产开发有限公司（以下简称中海房地产公司）与被上诉人贵州海宇建设工程发展有限公司（以下简称海宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2015)锦民初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦屏中海房地产开发有限公司上诉请求:撤销贵州省锦屏县人民法院（2015)锦民初字第620号民事判决，依法改判第四、第五项被上诉人支付上诉人①3号楼逾期交房违约金634,846.7元；②3号楼应收资金的利息损失18,741.34元；③3号楼维修费用642,900元（以重新评估的结论为准）。事实及理由：一、原审认定事实错误。因3号楼单价无法确定，且被上诉人并未提交拨付工程进度款的申请书，原判认定上诉人存在逾期支付工程款无证据支撑。二、原判对2015年9月27日签订的《九龙中心城3号楼补充协议》的定性不准。该协议并未解决上诉人与被上诉人之间的全部争议，上诉人并未在协议内表明对被上诉人逾期交房责任不予追究或表示谅解。原审将协议当做解决3号楼所有争议的一揽子协议，剥夺了上诉人依法享有的合法权益。三、原审驳回上诉人的反诉请求不具有合法性。原判既然认定被上诉人逾期交房和交付的工程存在质量问题，那么上诉人要求被上诉人承担违约责任的反诉请求，当然符合法律规定。贵州海宇建设工程发展有限公司未答辩。贵州海宇建设工程发展有限公司向一审法院的诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）支付所欠原告（反诉被告）工程款2,385,231.14元，并判令被告（反诉原告）按银行同期贷款四倍利息计算至对应款付清时止；2、确认原告（反诉被告）对承建施工被告（反诉原告）开发的锦屏九龙中心城一期3号楼工程拍卖、折价价款优先受偿权。锦屏中海房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告赔偿因其逾期交房给反诉原告造成的损失：?反诉原告依《商品房预售合同》向3号楼的业主承担的逾期交房违约金634,846.7元；?3号楼应收资金的利息损失18,741.34元；2、责令反诉被告承担3号楼的维修费用642,900元。一审法院认定事实：贵州海宇建设工程发展有限公司是具有建设工程资质的法人。锦屏中海房地产开发有限公司是具有房地产开发经营资质的法人。2013年被告（反诉原告）以出让的方式取得位于锦屏县××江镇龙塘片区的1816.10平方米的国有土地商业开发权。2014年1月1日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商谈备忘录》，该《商谈备忘录》以被告（反诉原告）为甲方，即发包方，原告（反诉被告）为乙方，即承建方对九龙中心城一期三号楼进行建设，双方对工程价款、付款方式、开工时间等相关权利义务内容进行了约定。2014年2月18日原告（反诉被告）开始进场施工。2014年3月25日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）另行订立3号楼的《建设工程施工合同》，并同时签订《申明》，《申明》中明确约定，“2014年3月25日的锦屏九龙中心城一期3号楼《建设工程施工合同》仅作为备案所用，不作为双方实际履行的合同。”在建设施工期间，被告（反诉原告）存在按工程进度逾期支付工程款行为，原告（反诉被告）存在逾期竣工交房事实。被告（反诉原告）因没有按工程进度支付原告（反诉被告）工程款，原告（反诉被告）也没有支付农民工工资，引发农民工到锦屏县人民政府群访。同时，双方就工程价款问题发生争议。锦屏县人民政府为解决群访问题，组织工作人员对双方的纠纷进行调解，于2015年9月27日达成和解协议，并签订了《九龙中心城3号楼补充协议》，即以被告（反诉原告）为甲方，原告（反诉被告）为乙方，协议内容为：“一、3号楼施工面积为7699.97m2,工程单价1,200元/m2小计924万元。因施工中的工程变更，甲乙双方对变更的工程包干价60万元。3号楼实际总结算价为984万元。二、根据甲乙双方之前的备忘录及其他协议，甲方实际已支付乙方525.6万元，甲方承担钢材供应小计125.6万元（330.4吨）、消防34.6万元，以上三项小计685.8万元。甲方尚欠乙方工程款298.2万元。三、甲方所欠乙方工程款298.2万元，甲方在协议签订之日起5个月内分5次平均支付给乙方（10月27日、11月27日、12月27日、后2次依次类推），若甲方逾期不支付的，甲方按同期银行贷款利息向乙方支付赔偿金。质保金从竣工验收合格之日起一年内全部付清。3号楼手续未尽事宜，乙方应当协助甲方办理。四、调解组将协助乙方办理乙方所交给有关部门的相关应退费用（农民工工资保证金、安措费等费用）手续。五、本协议一式三份，三方代表签字后生效，甲乙双方、调解组各执一份，自觉遵守，未尽事宜，另行协商。”《补充协议》签订后，被告（反诉原告）于2015年10月27日向原告（反诉被告）支付了第一期59.64万元工程款，剩余四期工程款尚未支付。2015年12月14日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《催款函》，对《九龙中心城3号楼补充协议》约定2015年11月27日兑现59.630779万元和即将到期的（2015年12月27日）59.630779万元予以告知，并明示造成的一切后果由被告（反诉原告）承担。原告（反诉被告）于2015年12月30日协助被告（反诉原告）到锦屏住建局办理完成了竣工验收手续。同时查明，九龙中心城一期三号楼建设完工并销售后，经购房业主反映，楼房存在楼顶、阳台渗水等质量瑕疵问题，在业主的强烈要求维修下，被告（反诉原告）委托第三方对房屋部分质量瑕疵问题进行了维修，经贵州恩方工程造价司法鉴定所编号为GZEF（2017）造鉴字第005号《关于锦屏九龙中心城3号楼房屋已经维修部分的维修费用司法鉴定意见书》鉴定，维修费用为13,013.55元。在诉讼过程中，因3号楼另出现房屋质量瑕疵问题需继续维修，经双方协商，由被告（反诉原告）提出所要维修内容，原告（反诉被告）进行自行修缮。之后，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提出需维修未维修的部分进行了维修，并于2016年5月23日，双方对原告（反诉被告）自行修缮内容进行了签字确认。另查明，在诉讼过程中，原告（反诉被告）于2015年12月23日，向本院提出财产保全申请，要求对被告（反诉原告）在中国工商银行股份有限公司锦屏支行账户为：24×××63的存款2,385,231.14元予以冻结，2015年12月24日，本院以（2015）锦民初字第620-1号裁定书，对上述被告（反诉原告）账户存款的2,385,231.14元进行了冻结。2016年1月18日，经本院组织双方协调后，被告（反诉原告）中海公司同意先行支付了100万元给原告（反诉被告）海宇公司，同时解除了对被告（反诉原告）中海公司银行存款的冻结，另余下的财产保全1,385,231.14元，被告（反诉原告）用其开发的“九龙中心城二号楼2-42号、2-69号、2-60号三间商铺担保，2016年1月28日，本院以（2015）锦民初字第620-4号裁定书，对上述三间商铺进行了查封。2016年1月29日，原告（反诉被告）收到被告（反诉原告）支付的工程价款100万元。根据《商谈备忘录》的约定原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）按工程款3%支付质量保证金，在庭审中，原告（反诉被告）同意在原来应由被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付的工程款中扣除质量保证金295,200元。原告（反诉被告）承建锦屏九龙中心城的3号楼已全部出售完毕。一审法院认为，一、双方签订的《商谈备忘录》的效力认定。原告（反诉被告）具有承建工程的相关资质，被告（反诉原告）具有房地产开发经营的资质，双方在平等自愿的基础上达成的《商谈备忘录》，是对3号楼建设施工双方相关权利义务内容的约定，具有合同性质，符合法律规定，该《商谈备忘录》合法有效。对2014年3月25日，双方订立的3号楼《建设工程施工合同》，因双方在《申明》中明确表示不作为合同履行的内容，本院对该《建设工程施工合同》的效力不予认定。二、2015年9月27日双方签订的《九龙中心城3号楼补充协议》的性质及效力。双方为九龙中心城3号楼建设工程合同履行问题引发纠纷后，在锦屏县人民政府工作组的主持调解下，于2015年9月27日达成《九龙中心城3号楼补充协议》，该补充协议是双方在平等自愿、互谅互让的基础上形成的，既是对工程价款的结算及支付方式等进行的约定，又是对双方之前存在除了工程质量问题之外，双方已知的违约行为达成的谅解，该《补充协议》合法有效，对当事人双方均具有法律约束力。三、对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付被告所欠工程款2,385,231.14元能否得到支持的认定。《九龙中心城3号楼补充协议》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应当按照协议全面履行自己的义务。被告（反诉原告）按《九龙中心城3号楼补充协议》约定的时间支付第一期工程款后，后面几期的工程款没有按约定支付，对此，被告（反诉原告）应当支付原告（反诉被告）剩余四期的工程款：2,982,000元（补充协议的总工程款）-596,400元（支付的第一期工程款）=2,385,600元，原告（反诉被告）在诉讼过程中申请财产保全，通过本院协调，被告（反诉原告）于2016年1月29日已先行支付100万元，同时，在庭审中，原告（反诉被告）同意扣除质量保证金295,200元，为此，被告（反诉原告）还应支付原告（反诉被告）工程价款:2,385,600元-1,000,000元（协议先行支付的100万元）-295,200元（质量保证金）=1,090,400元。四、原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付所欠工程款2,385,231.14元的同期银行贷款四倍利息能否得到支持的认定。按照双方签订的《九龙中心城3号楼补充协议》约定，被告（反诉原告）逾期支付工程款时，应向原告（反诉被告）支付同期银行贷款利息的赔偿金。被告（反诉原告）没有履行按时付款的义务，被告（反诉原告）应按协议向原告（反诉被告）支付同期银行贷款利息的赔偿金，但同期银行贷款利率应以中国人民银行贷款利率为准。对原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）按银行同期贷款四倍利率计算赔偿金，不符合《九龙中心城3号楼补充协议》中的约定，本院不予以支持。《九龙中心城3号楼补充协议》约定原告（反诉被告）有协助被告（反诉原告）办理竣工验收备案手续的义务，虽然双方没有约定具体协助办理义务的时间，但从双方约定的内容来看，应为协议签订之日起开始履行。在原告（反诉被告）没有履行义务之前，被告（反诉原告）同时有权提出拒绝付款的抗辩，在诉讼中，原告（反诉被告）虽已于2015年12月30日协助被告（反诉原告）办理3号楼竣工验收手续义务，但其履行义务的时间，与双方签订协议的时间间隔三个多月，致使被告无法按协议中约定的分期付款时间履行付款义务，为此，应适当给被告支付第二、三、四期工程款的一定期限，本院认为该后三期的工程款支付期限应顺延至第五期履行期限届满之日止为准，即2016年2月27日前被告（反诉原告）应将后三期工程款支付完毕。因此，该迟延履行赔偿金应从2016年2月28日起计算。计算方式为：从2016年2月28日开始以本金1,090,400元按中国人民银行同期贷款利率计算至归还工程款完毕之日止。五、原告（反诉被告）请求确认对锦屏九龙中心城一期3号楼工程拍卖、折价价款优先受偿权能否得到支持的认定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”结合本案，该工程承建的房屋已全部出售，业主已全部付款。对此，原告（反诉被告）的优先受偿权不能对抗支付全部或者大部分款项后的买受人。因此，对于原告（反诉被告）的第二项诉讼请求，本院不予支持。六、被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付逾期交房违约金634,846．7元和应收资金的利息损失18,741.34元能否得到支持的认定。被告（反诉原告）反诉称，被告（反诉原告）与业主约定的交房时间应为2015年3月30日，由于原告（反诉被告）逾期交房，导致实际交房的时间为2015年8月31日，逾期150天，由此产生的交房违约金和应收资金的利息损失应由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）的逾期交房行为是在双方签订的《九龙中心城3号楼补充协议》之前，《九龙中心城3号楼补充协议》是基于双方之前均存在违约行为后形成的互谅互让协议，原告（反诉被告）逾期交房造成的损失属双方互谅互让的协议范围。对被告（反诉原告）主张此期间的交房违约金和应收资金的利息损失，不符《九龙中心城3号楼补充协议》的约定。因此，对被告（反诉原告）的此项请求本院不予支持。七、被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付维修费用的认定。根据我国建设工程相关法律法规规定，建设工程质量对施工方实行工程质量法定期内“终身制”原则。房屋质量不应属于双方达成的《补充协议》里互谅互让的范围，现因原告（反诉被告）建设的房屋存在工程质量瑕疵，被告（反诉原告）已委托第三方进行维修，对于此项维修费用应属于原告（反诉被告）的责任范围，应由原告（反诉被告）承担。经贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定，维修费用为13,013.55元，该鉴定意见书具有合法、客观、关联性，本院予以确认。原告（反诉被告）应支付给被告（反诉原告）维修费用13,013.55元。对于被告（反诉原告）在庭审中陈述另外存在工程质量瑕疵需维修问题，被告（反诉原告）可以另行主张，本案不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十四条、二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）锦屏中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州海宇建设工程发展有限公司工程款1,090,400元；二、被告（反诉原告）锦屏中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州海宇建设工程发展有限公司逾期工程款的赔偿金，赔偿金的计算方式为：从2016年2月28日开始以本金为1,090,400元按中国人民银行同期贷款利率的计算利息至归还工程款完毕之日止；三、驳回原告（反诉被告）贵州海宇建设工程发展有限公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）贵州海宇建设工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）锦屏中海房地产开发有限公司维修费用13,013.55元；五、驳回被告（反诉原告）锦屏中海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉的案件受理费25,882元，反诉的案件受理费8,234元，财产保全受理费5,000元，鉴定费50,000元，合计89,116元，由原告贵州海宇建设工程发展有限公司负担38,000元，被告锦屏中海房地产开发有限公司负担51,116元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、对《九龙中心城3号楼补充协议》如何定性；二、中海房地产公司对3号楼自行维修部分产生费用的鉴定意见书是否能作为定案依据。一、关于《九龙中心城3号楼补充协议》如何定性的问题。该协议于2015年9月27日签订，此时距离中海房地产公司与购房人约定的交房日期已届满半年，但中海房地产公司仍然在明知有向购房人承担违约责任的情况下，与海宇建设工程公司约定了剩余工程款的支付金额及期限，并按约履行的第一期支付义务，说明该协议是双方在互谅互让的前提下签订的。若支持上诉人关于逾期违约金的反诉请求，则会变更协议的支付金额，与《九龙中心城3号楼补充协议》的约定相悖，上诉人的反诉请求与诚实信用原则相悖。故一审对协议是双方对之前存在除了工程质量问题之外，对已知的违约行为达成的谅解的认定，符合诚实信用原则，也符合当事人的约定。因此，本院不对逾期交房产生的损失进行审查。二、关于中海房地产公司对3号楼自行维修部分产生费用的鉴定意见书是否能作为定案依据的问题。鉴定意见书是依据当事人申请，在法院组织下，对鉴定机构进行选择，对鉴定对象进行确认后得出的鉴定结果。鉴定意见书形成后，中海房地产公司提出异议，针对该异议，贵州恩方工程造价司法鉴定所向一审法院出具了《关于锦屏中海房地产开发有限公司对“对的意见”的回复》，鉴定程序符合法律规定。中海房地产公司虽提出异议，但并未提出足以推翻该鉴定意见的证据。故该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。综上所述，锦屏中海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,116元，由锦屏中海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 肖佳杭二〇一七年十一月十三日法官助理 章 杰书 记 员 罗朝丽