江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1474号
上诉人（原审原告、被告）张红林。
委托代理人邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原告）淮安威灵电机制造有限公司，住所地淮安经济技术开发区迎宾大道36号。
法定代表人向卫民，该公司总经理。
委托代理人王露，该公司员工。
委托代理人张大双，江苏吴非律师事务所律师。
上诉人张红林与上诉人淮安威灵电机制造有限公司（一审互为原、被告）劳动争议纠纷一案，江苏省淮安经济技术开发区人民人民法院于2016年4月18日作出（2016）苏0891民初145号民事判决，双方当事人对该判决均不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告张红林诉称，其于2008年9月2日到被告公司后勤管理中心工作，后双方签订了无固定期限劳动合同。被告长期安排原告加班，既不安排补休也不按规定支付加班费。因原告长期加班导致体质下降，2015年7月23日，原告因妇科病经批准请病假三天。2015年7月27日，原告病假结束后要求被告安排工作岗位时被告知暂无合适岗位，此后原告多次要求被告安排工作岗位未果，原告无奈申请仲裁。现原告诉至法院，请求法院判决：一、被告出具解除劳动合同关系证明，支付违法解除劳动合同经济赔偿金48993元；二、被告支付2015年7月27日至2015年8月13日被告拒绝安排工作岗位期间的工资1549.50元。
被告淮安威灵电机制造有限公司辩称：一、原告无故旷工连续15天，严重违反公司规章制度，被告有权解除劳动合同且不应支付经济赔偿金；二、被告并未拒绝安排原告工作岗位，而是原告病假结束后无故不上班，被告无法找到原告；三、原告2015年7月27日后也未上班，被告不应支付其工资。
原告淮安威灵电机制造有限公司诉称，被告连续旷工，严重违反规章制度，原告依法解除其劳动合同，仲裁委认定的事实错误，适用法律错误，故请求法院判决原告无需支付被告经济赔偿金43386元和工资700.80元。
被告张红林辩称，原告违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，拒绝安排工作岗位期间也应当支付报酬，请求驳回原告的诉讼请求。
一审查明，张红林于2008年9月16日到淮安威灵电机制造有限公司工作，先后从事宿舍管理员和食堂管理员工作。双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同，期限自2014年2月1日起。张红林的工资组成为正常工作时间工资、加班工资、职位津贴、节假日加班工资、工龄工资和其他补贴等，其工资领取至2015年7月26日。
2015年7月23日，张红林向公司请病假三天，2015年8月1日，公司因张红林病假到期后未来上班向其邮寄了《关于要求员工张红林限期返回单位上班的通知》，该邮件因“地址不详，电话长期不接”被退回。2015年8月13日，公司向张红林邮寄了《解除劳动合同通知书》，理由是张红林累计旷工达15天，严重违反规章制度，决定于2015年8月13日解除劳动合同。该邮件仍以“地址不详，电话长期不接”被退回。
2015年7月8日、7月13日、7月17日，张红林因工作时间问题分别向公司邮寄了三次邮件，该三次邮件由公司门卫签收。2015年7月27日，张红林向公司邮寄了《关于请求安排工作岗位等问题的函》，内容为因张红林病假到期后回公司上班，公司表示张红林岗位已经移交给他人，暂时无合适岗位，张红林要求公司尽快安排工作岗位。后张红林分别于2015年7月29日、8月3日、8月5日、8月15日、8月20日向公司邮寄了五次邮件，均主要表示要求公司安排工作岗位。后张红林向仲裁委申请仲裁，在仲裁委庭审中，公司表示不再通知张红林上班，也不愿意再次向张红林送达《解除劳动合同通知书》。仲裁委作出仲裁裁决书，裁决公司一次性支付张红林经济赔偿金43386元和2015年7月27日至2015年8月13日期间工资700.80元。双方均不服裁决诉至本院。
一审另查明，张红林2014年7月至2015年6月间应得工资为平均每月3206.4元，其中加班工资为平均每月721.9元。
本案审理中，公司表示可以继续履行劳动合同，但张红林表示劳动合同已经无法再履行。
一审判决认为，张红林于2008年9月16日到淮安威灵电机制造有限公司工作，双方签订无固定期限劳动合同，形成劳动关系。淮安威灵电机制造有限公司虽于2015年8月13日向张红林邮寄了《解除劳动合同通知书》，但因“地址不详，电话长期不接”被退回，张红林并未收到该解除劳动合同通知书，公司对有旷工行为的职工作除名处理或解除劳动合同，应遵循对职工负责的原则，以直接送达职工本人或邮寄送达或公告送达，穷尽送达方式。现淮安威灵电机制造有限公司并无证据证实张红林收到该解除劳动合同通知书，故该解除劳动合同通知书对张红林不发生法律效力，双方仍存在劳动关系，但张红林自2015年8月13日后并未再到公司上班，而是申请仲裁寻求救济，淮安威灵电机制造有限公司在仲裁庭审中也表示不再通知张红林上班，张红林在本案庭审中也表示不愿继续履行劳动合同，故根据双方的实际态度及工作情况，酌定双方协商一致解除劳动合同，确认双方的劳动关系于2015年8月13日终止，由淮安威灵电机制造有限公司向张红林出具解除劳动合同证明。根据法律规定，淮安威灵电机制造有限公司应根据张红林的工作年限支付经济补偿金，经济补偿金为7×2484.50元＝17391.50元。因张红林在2015年7月27日至2015年8月13日期间并未在公司上班故其要求该期间工资不予支持，但可酌定由公司支付张红林该期间的生活费800元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安威灵电机制造有限公司于判决生效后三十日内支付原告张红林经济补偿金17391.50元及2015年7月27日至2015年8月13日期间生活费800元；二、驳回被告淮安威灵电机制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。
张红林上诉称：1、一审判决认定双方协商解除合同错误。张红林在病假到期后，公司迟迟不安排工作岗位，要求本人在家等待，本人多次发出函件要求尽快上班，但公司不予理睬，并向本人发出解除劳动合同通知书，双方之间并非协商解除劳动合同，而是公司违法解除劳动合同；2、一审判决对补偿金计算基数错误。按照劳动合同法第四十七条第三款规定，月工资是指解除劳动合同前12个月的平均工资，且按照劳动者应得工资计算，一审判决补偿金是在扣除加班工资后计算的。请求撤销一审判决第一项关于支付经济补偿金的判决，改判被上诉人支付经济补偿金44889.6元。
威灵公司上诉称：1、一审法院认定事实错误。张红林在请假到期后一直未到公司上班，连续累计达15天以上，根据双方签订的劳动合同，威灵电机依法解除劳动合同关系，符合事实，威灵电机并不需要支付被上诉人经济补偿金。而且在被上诉人请假到期后威灵电机通过电话短信，报警的方式都没有找到张红林本人。张红林的代理人陈述张红林要求上班的事实与实际情况不符；2、双方之间的劳动合同明确约定了张红林的送达地址是淮安市清河区太平东街56-70号406室，威灵电机依照双方约定向该地址寄送了关于劳动合同方面的管理原件，视为有效送达，被上诉人张红林在接到威灵电机限期上班的通知后，拒不到公司上班，同样违反了双方劳动约定，构成旷工；3、原审判决威灵公司支付张红林2015年7月27日至2015年8月13日期间的生活费800元错误。在此期间，张红林没有履行请假手续，没有提供劳动，威灵公司没有义务支付其生活费。请求二审撤销一审判决，改判驳回张红林的诉讼请求。
二审经审理，除张红林2014年7月至2015年6月平均月工资为3206.4元（含721.9元平均工资）事实外，其余同一审判决认定事实。
二审另查明，双方签订的劳动合同第十二条第（五）项约定，乙方（张红林）确定“淮安市太平东街56-70号4楼406室”为劳动关系管理相关文件、文书的送达地址，如地址发生变化，乙方应书面告知甲方；第（六）项约定，乙方（张红林）确定手机号码为152××××6275为联系本人的有效电话，如号码发生变化，乙方应书面告知甲方。
张红林病假到期后未能及时履行续假手续，亦不到公司上班，且多日联系不上，因担心发生意外，威灵公司主管遂于2015年7月31日下午向公司所在地派出所报案，民警经核查，张红林电话为152××××6275，民警多次联系电话无人接听。2015年8月1日，威灵公司员工王露向张红林152××××6275的手机发送信息，内容为：红林姐，你什么时候回公司上班啊，之前只请了三天假到7月26日，我们打你电话给你和你家人，电话一直都不接。你要是身体还没好的话，请尽快来公司续假，要是已经恢复的话，请尽快回公司上班，不然只能按连续旷工处理了（从7月27日至今已连续旷工五天）。按照《中华人民共和国劳动法》相关规定及公司相关制度规定，连续旷工三天，累计旷工六天以上人员视为自动离职人员。限收到通知二日内与公司取得联系，否则按旷工自离处理，届时，公司将按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》与你解除劳动关系并不支付劳动补偿金。该信息未能得到张红林的回复。
另据由移动通信公司提供的威灵公司多部固定电话与张红林联系记录证实，张红林152××××6275的电话从2015年7月2日至2015年7月30日期间在正常使用，并有通话时长记载，但7月30日后即无通话时长显示。
一审庭审中，双方当事人共同确认张红林离职前12个月平均应发工资3079.6元。
本案争议焦点是：1、双方之间劳动合同是协议解除还是用人单位违法解除；2、劳动合同解除后的各项费用应当如何计算。
一、关于双方之间劳动合同是协议解除还是用人单位违法解除问题。
本院认为，用人单位与劳动者签订劳动合同后，双方均应当按照劳动合同的约定履行各自的义务，同时享有相应的权利。作为劳动者遵守用人单位规章制度，为用人单位提供劳动是其基本义务。张红林在病假到期后，未能及时办理销假或续假手续，其行为已构成旷工，威灵公司以张红林无故旷工且达到15天为由解除双方劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。理由如下：第一，张红林在病假到期后在没有履行相关审批手续的情况下，没有及时到公司上班的事实客观存在。如果张红林对公司安排的工作岗位有异议，可以通过沟通协调解决，或者通过其他正当合法渠道解决，但其只是以信函方式表达自己诉求，而一直不与公司直面交涉。同时，张红林至2015年7月30日后拒接公司电话，拒接邮政投递人员电话，甚至在本院审理期间，法官多次与其电话，接通后均无人应答。在与张红林丈夫马苏其接通电话后，马苏其在获知法官身份后，立即挂断电话，且拒接法官电话。张红林夫妇的上述行为，其行为目的是迫使威灵公司主动提出解除劳动合同，以使其得到更多的经济赔偿金，其行为具有故意且非善意；第二，威灵公司已经尽到相应的提示和通知义务。当张红林未能按时上班，威灵公司通过电话、信息、信函等多种方式向其表达公司意见，并催促其尽快回公司上班，甚至采用了报警手段联系张红林，然而，由于张红林主观上已无回公司上班之意，使威灵公司一系列行为终无结果；第三，威灵公司向张红林传递通知的方式应当为有效方式。根据双方劳动合同约定，张红林在劳动合同中确认的地址和手机号码为双方在劳动关系存续期间送达劳动管理相关文件、文书的地址和有效联系方式，如果变更住所地和手机电话，应当书面通知用人单位。张红林在其住所地和联系电话未发生改变之情况下，威灵公司以劳动合同确认的地址和电话向张红林送达相关劳动管理文件，应视为有效送达。张红林在诉讼中一直陈述，其没有收到公司电话、信息、邮件，但从威灵公司提供的证据可以充分证明，威灵公司向其发出的电话、信息、邮件的事实客观存在，张红林没有理由在较长的时段内发现不了这些信息内容，其采取不接、不回、不收的办法故意拖延时间，阻断沟通和联系的途径，最终使双方矛盾不断升级，导致威灵公司不得不作出解除劳动合同的决定，故对于劳动合同的解除，张红林负有完全责任；第四，对于张红林主张其多次向威灵公司发函，要求威灵公司尽快安排合适岗位，自己没有过错问题。本院认为，从2015年7月29日至8月20日期间，张红林向威灵公司发出五封邮件，要求安排工作岗位。对该五封邮件虽然威灵公司坚持认为没有收到，但根据邮政快递公司证实，五封邮件均由威灵公司门卫签收，威灵公司目前并无证据证实该系列邮件其公司没有收到。对于张红林在邮件中的诉求，虽然威灵公司没有作出回复，不排除其公司管理漏洞或其他原因，但从威灵公司已举证据可以认定，威灵公司在矛盾初期并无解除劳动合同的动机，相反，威灵公司及其所能，亦想尽快与张红林取得联系，以妥善解决双方矛盾。无论张红林对工作的安排要求是否合理，均应当按时正常的到公司报道，其不能以公司对其工作安排不合理而拒绝上班，离开公司，且人为设置公司与其沟通障碍。张红林的上述行为实质上属于旷工行为。
协议解除劳动合同的前提是签订劳动合同的双方必须有同意解除劳动合同的合意，没有合意就无所谓协议解除劳动合同。由于张红林的上述行为，威灵公司以其旷工时间已满足合同约定的解除事由，解除双方劳动合同完全是一方当事人的意志表现，并非双方的共同意思表示，一审判决将劳动合同的解除视为协议解除既不被双方当事人认同，也无相应的事实证明。
二、关于劳动合同解除后的各项费用计算问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。鉴于双方之间劳动合同的解除，系张红林严重违反公司管理规定，擅自旷工时间已达到劳动合同约定的解除条件，威灵公司解除劳动合同的行为合法，故威灵公司不应当支付经济补偿金或经济赔偿金。
关于张红林主张的威灵公司应当支付2015年7月27日至2015年8月13日拒绝安排工作岗位期间的工资1549.50元问题。本院认为，张红林在上述期间无故旷工，没有为威灵公司提供任何劳动，不应当得到劳动报酬。一审判决要求威灵公司支付张红林没有上班期间的生活费800元无法律依据。
综上所述，张红林上诉请求不能成立，应予驳回；威灵公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术人民法院（2016）苏0891民初145号民事判决；
二、驳回张红林的诉讼请求。
上诉案件受理费免于收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 孙 洁
代理审判员 丁 然
二〇一六年八月十日
书 记 员 刘 青