湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终322号
上诉人（原审原告）：徐银兰，女，1962年12月26日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告）：邱建新，男，1960年6月11日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告）：邱建非，男，1961年12月12日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告）：邱建平，男，1966年1月16日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省荆州市沙市区（系被告邱如华第四子）。
被上诉人（原审原告）：邱建权，男，1968年6月24日出生，汉族，湖北省通山县人，住广东省深圳市宝安区（系被告邱如华第五子）。
被上诉人邱建非、邱建平、邱建权的委托诉讼代理人邱建勇，男，1974年9月3日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。
被上诉人（原审原告）：邱建洲，男，1963年10月9日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县（系被告邱如华第三子）。
被上诉人（原审原告）：徐清奇，男，1954年6月25日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告）：徐建平，女，1956年1月14日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
被上诉人徐清奇、徐建平委托诉讼代理人廖清辉，男，1949年10月15日出生，汉族，湖北省通山县人，退休干部，住湖北省通山县（系原告徐清奇妹夫、徐建平丈夫）。
被上诉人（原审被告）：邱如华，男，1931年7月6日出生，汉族，湖北省通山人，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人苑春海，湖北通山县法律援助中心律师。
上诉人徐银兰因与被上诉人邱如华、邱建新、邱建非、邱建权、邱建平、邱建洲、徐清奇、徐建平继承、不当得利纠纷一案，不服湖北省咸宁市通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐银兰上诉请求：1、撤销通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第340号民事判决，并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、徐桂英生前多次订立口头遗嘱，该口头遗嘱是徐桂英的真实意思表示，合法有效，应按徐桂英口头遗嘱的内容予以分配。徐桂英的口头遗嘱有被上诉人邱如华的自认以及证人徐华山、夏兰仙的证实，且上诉人作为徐桂英唯一有血缘关系的继承人，尽到了应尽的赡养义务。该口头遗嘱是在危急情况下订立的，订立后徐桂英的情况一直没有好转，出现了精神失常，被诊断为患有老年痴呆症，病情越来越严重直至病逝前都没能写成书面遗嘱，未出现原审法院认定的徐桂英在作口头遗嘱表述时，身体状况较好，精神正常，不存在法律规定的“危急情况”的情形，因而，原审法院认定其遗产应按法定继承的相关规定予以分配是错误的。二、原审法院对徐桂英的遗产分配份额不恰当。被上诉人邱如华没有给徐桂英送终，未尽到夫妻之间的扶养的义务，不应多分配遗产份额。被上诉人邱建新、邱建非、邱建平与徐桂英之间没有抚养关系，不应享有继承的权利。被上诉人邱建权、邱建洲未尽到赡养老人的义务，徐桂英患病期间未对其进行照料，不应享有遗产继承的份额的权利。上诉人作为徐桂英唯一有血缘关系的继承人，在徐桂英病重期间，对其进行陪伴和照料，尽了主要赡养义务，且上诉人生活困难，分配遗产时，应当予以照顾。
被上诉人邱如华辩称，一、口头遗嘱无法律效力，上诉人提出的口头遗嘱不符合法律要求。口头遗嘱依法应在紧急情况下，按照法律的要求订立，紧急情况消除后，应订立书面遗嘱。本案中不存在订立口头遗嘱必须的“紧急情况”的事实，徐桂英在神志清楚时也未订立书面遗嘱将房屋给上诉人继承，且房屋属于答辩人与徐桂英共同财产，徐桂英无权单方处置。二、上诉人不应享有继承徐桂英遗产份额的权利。在徐桂英晚年病重时上诉人徐银兰从未以女儿的身份赡养徐桂英，也未参与处理徐桂英病逝后的丧葬事宜，未尽到赡养的义务。又上诉人徐银兰与徐桂英之间并未办理任何收养手续，不是徐桂英遗产的法定继承人，不应继承徐桂英的遗产。三、被上诉人徐清奇、徐建平没有赡养徐桂英的事实，不应享有继承权。四、徐桂英的抚恤金32500元不是遗产范围，一审法院将抚恤金平均分给全部继承人不当。
被上诉人邱建新辩称，口头遗嘱无效，徐桂英表述将房子给上诉人徐银兰时不是病危的时候，其他同意被上诉人邱如华答辩意见。
被上诉人邱建非、邱建平、邱建权、邱建洲同意被上诉人邱如华答辩意见。
被上诉人徐清奇、徐建平无答辩意见。
徐银兰向一审法院起诉请求：一、判令邱如华将徐桂英位于通山县综合食品厂的遗产房屋一套给予原告（房屋价值8万元）；二、判令邱如华将徐桂英生前留下的财产的一半28125元给付原告；三、诉讼费用由邱如华承担。
一审法院认定如下事实：被继承人徐桂英于1931年9月23日出生，一生共有三段婚姻经历，但未能生育子女：早年曾嫁予通山县楠林镇一卖猪肉的男人为妻（具体情况不祥）；1961年，与徐耀庭结婚，当时徐清奇7岁，徐建平5岁，二婚后共同生活18年，因感情不和于1979年离婚，后徐耀庭于1981年病逝；因未能生育子女，于1967年将已丧父且家庭生活困难的侄女即徐银兰一直带在身边抚养直至其成年；1982年4月17日，徐桂英与邱如华结婚，当时邱如华已有5个儿子即邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权，邱建新、邱建非、邱建洲均已年满18周岁，邱建平、邱建权未满18周岁。婚后，于2005购买了年位于通羊镇凤池社区民营小区1栋4层的80.68平方米的房屋一套，登记在邱如华名下，于2007年购买了位于通山县通羊镇古塔社区富民小区1栋2层86.11平方米的房屋一套，登记在徐桂英名下。徐桂英年老时，曾向邱如华、堂弟徐华山及朋友夏兰仙口头表示，要将位于通山县通羊镇古塔社区富民小区86.11平方米的房屋一套于死后给予徐银兰。徐桂英生前因罹患帕金森综合症、小脑萎缩等疾病，患病期间主要由被告邱如华照料，徐银兰、邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平也对其进行照料。2015年1月26日，徐桂英因病去世，截至其去世时，其名下尚有银行存款3万元，邱如华尚有银行存款5万元，另有抚恤金3.25万元。后徐银兰认为，徐桂英生前已订立口头遗嘱，要求继承徐桂英所有的位于通山县通羊镇古塔社区富民小区1栋2层86.11平方米的房屋一套，并依法分割其他财产，故诉至通山县人民法院。通山县人民法院于2015年9月24日依法通知邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权，于2015年12月22日通知徐清奇、徐建平参加本案诉讼。在一审庭审过程中，经各方当事人达成一致意见：位于通山县通羊镇古塔社区富民小区1栋2层86.11平方米的房屋一套，价值8万元；位于通山县通羊镇凤池社区民营小区1栋4层的80.68平方米的房屋一套，价值11万元。
一审法院认为：本案主要存在以下争议焦点：焦点一、徐桂英生前是否订立了口头遗嘱；焦点二、徐桂英遗产的范围有哪些，抚恤金3.25万元是否属于遗产的范围；焦点三、徐银兰是否是徐桂英遗产的继承人，徐银兰与徐桂英是否存在事实上的收养关系；焦点四、邱建新、邱建非、邱建洲是否是徐桂英遗产的继承人，邱建新、邱建非、邱建洲对徐桂英是否履行了抚养义务；焦点五、徐清奇、徐建平是否是徐桂英遗产的继承人，徐清奇、徐建平是否属于徐桂英有抚养关系的继子女；焦点六、徐桂英的遗产应如何分配，各继承人的继承份额是多少；抚恤金3.25万元应如何分配。
对于焦点一，原审认为，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效，但依据法庭依法查明的事实，徐桂英生前虽多次口头表示，死后将位于通山县86.11平方米的房屋一套给予原告徐银兰，据证人徐华山、夏兰仙当庭的陈述，徐桂英在作上述口头表述时，身体状况较好，精神正常，不存在法律规定的“危急情况”，且事后也未订立书面遗嘱，故应认定徐桂英生前订立的口头遗嘱无效，其遗产应按法定继承的相关规定依法予以分配。对于焦点二，原审认为，抚恤金是国家或有关单位按相关规定发给死者家属的慰问金及生活补助费。抚恤金不是对死者的经济补偿，而是有关单位给予其家属的物质帮助和精神安慰，故抚恤金不能作为遗产被继承。据法庭依法查明，徐桂英与邱如华婚后的共同财产如下：1、位于通山县86.11平方米的房屋一套，各方当事人一致认为该房屋价值8万元；2、位于通山县80.68平方米的房屋一套，各方当事人一致认为该房屋价值11万元；3、共同存款8万元，以上财产共价值27万元。因此，徐桂英可被继承的遗产如下：1、位于通山县86.11平方米的房屋一套50%份额，价值4万元；2、位于通山县80.68平方米的房屋一套50%份额，价值5.5万元；3、存款4万元，所有遗产共价值13.5万元。对于焦点三，原审认为，依据1992年最高人民法院《学习、宣传、贯彻执行﹤中华人民共和国收养法﹥的通知》第2条的规定，收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。本案中，徐银兰主张其与徐桂英属事实上的收养关系，且徐桂英抚养徐银兰的事实发生在收养法施行前，依据当时的规定即最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第四部分第28条的规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。本案中，徐银兰5岁后就随徐桂英共同生活，并以母女相称，徐桂英一直抚养原告徐银兰至成年，这一事实在证人即徐桂英的堂弟徐华山及佛友夏兰仙出庭作证时予以证实，且邱如华在其撰写的书籍《我的一生》中对原告徐银兰的称呼为“养女”，综合上述事实及法律、法规的相关规定，应认定徐银兰与徐桂英存在事实上的收养关系，徐银兰是徐桂英的养女，享有徐桂英遗产的继承权。对于焦点四，原审认为，有抚养关系的继子女应作为第一顺序的法定继承人。该条中的“有抚养关系”应作广泛理解，即长辈对晚辈的抚养、晚辈对长辈的赡养。晚辈对长辈经济上的支持、生活上照顾、精神上关爱，均应可以认定晚辈对长辈履行了赡养义务。邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权系邱如华与前妻生育的子女，上述五原审原告均系徐桂英的继子，徐桂英与邱如华结婚时，邱建新、邱建非、邱建洲虽均已年满18周岁，徐桂英未对其进行抚养，徐桂英退休后一直也有稳定的收入来源，但根据证人丁礼秋的出庭作证的证人证言，邱建新、邱建非、邱建洲在徐桂英晚年年老患病期间对其进行照料，可认定邱建新、邱建非、邱建洲对徐桂英履行了部分赡养义务，应对徐桂英的遗产享有继承权。对于焦点五，原审认为，徐桂英与徐耀庭结婚期间，徐桂英作为继母，已对继子女即徐清奇、徐建平尽了抚养教育义务，徐桂英与徐清奇、徐建平已形成抚养关系，后徐桂英虽与徐耀庭离婚，与邱如华结婚，但徐桂英晚年，徐清奇、徐建平仍对其履行了部分赡养义务，且邱如华在其撰写的书籍《我的一生》中称徐清奇为“继子”，徐清奇、徐建平与徐桂英仍属继母子关系，故徐清奇、徐建平对徐桂英的遗产享有继承权。对于焦点六，原审认为，徐银兰、邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平与邱如华作为第一顺序继承人，对徐桂英的遗产均享有继承权。邱如华作为徐桂英的配偶，在几十年的婚姻生活中相互扶持，特别在徐桂英年老多病期间对徐桂英进行照料，酌情应由邱如华继承徐桂英遗产20%的份额，即人民币27000元。徐银兰系徐桂英的养女，邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平系徐桂英的继子女，且均与徐桂英形成了抚养义务，故上述八原告均享有徐桂英遗产的继承权，故酌定由其各继承徐桂英遗产10%的份额，即人民币13500元。因徐桂英去世后其遗产及抚恤金均由邱如华保管，徐桂英与邱如华婚姻存续期间共同购买的位于通山县86.11平方米的房屋一套及通山县80.68平方米的房屋一套，邱如华均对上述两套房屋的所有权自身已享有50%的份额，且该两套房屋在结构上不宜进行分割，故位于通山县86.11平方米的房屋一套及80.68平方米的房屋一套归邱如华所有，由邱如华向徐银兰、邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平给付徐桂英遗产各10%的份额，即人民币13500元。抚恤金3.25万元系死者所在单位给予死者近亲属的生活补助费和精神补偿费，原则上由徐桂英的近亲属共同享有，现由邱如华一人占有，根据原审原、被告与徐桂英共同生活、对其照料的情况，酌情由邱如华向徐银兰、邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平每人返还人民币3250元，其余部分归邱如华所有。经通山县人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十七条之规定，判决：一、徐桂英与被告邱如华婚姻存续期间共同购买的位于通山县86.11平方米的房屋一套及通山县80.68平方米的房屋一套，归被告邱如华所有；二、由被告邱如华于本判决生效后七日内分别向原告徐银兰、邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平给付徐桂英遗产10%的份额，即人民币13500元，向上述八原告每人返还抚恤金人民币3250元；三、驳回原告徐银兰的其他诉讼请求。本案受理费3650元，由原告徐银兰、邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平各负担365元，被告邱如华负担730元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，上诉人徐银兰称徐桂英多次“口头表示”，死后将位于通山县86.11平方米的房屋一套给予徐银兰，但没有证据说明确切的时间或场合，属于一种闲聊时的意愿表达，不是口头遗嘱的范畴，且口头遗嘱特指在“危急情况”才适用，通过证人徐华山、夏兰仙的陈述，徐桂英在作出“口头表示”时，不存在法律规定的“危急情况”，不符合口头遗嘱成立条件，上诉人提出口头遗嘱合法有效依据不足，本院不予支持。
对于徐桂英遗产如何分配，各继承人的继承份额是多少的问题，本院认为，原审认定上诉人徐银兰以及被上诉人邱如华、邱建新、邱建非、邱建平、邱建权、邱建洲、徐清奇、徐建平作为徐桂英遗产的第一顺序继承人，依法享有继承权具有充分的事实及法律依据，本院予以继续确认，在此不论述。被上诉人邱如华作为徐桂英的配偶，婚后与其共同生活几十年，承担了夫妻之间相互扶养的义务，徐桂英因罹患有帕金森综合症、小脑萎缩等疾病，患病期间也主要是由被上诉人邱如华尽心照料，上诉人徐银兰称邱如华未尽扶养义务无事实依据，二审期间亦无提供证据进行支持，本院不予支持。原审法院判定酌情由被上诉人邱如华继承徐桂英遗产的20%份额，即27000元合情合理，本院予以认可。上诉人徐银兰，被上诉人邱建新邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平均系徐桂英的继子女，且在徐桂英晚年年老患病期间均对其进行了照料。上诉人徐银兰称被上诉人邱建新、邱建非、邱建洲不享有继承权，邱建平、邱建权未尽赡养义务依据不足。一审法院酌定由上诉人徐银兰，被上诉人邱建新、邱建非、邱建洲、邱建平、邱建权、徐清奇、徐建平各继承徐桂英遗产10%的份额，即人民币13500元并无不当，本院予以继续确认。被上诉人邱如华因在法定期间未向本院提出上诉，对于被上诉人邱如华答辩提出的徐清奇、徐建平不应享有继承权以及徐桂英抚恤金不属于遗产范围的事实及理由部分本院不予采纳。
综上，上诉人徐银兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人徐银兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 兵
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一六年十二月十二日
书记员 蒋 昊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；