广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1362号
原公诉机关广东省云浮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建华，男，汉族，1976年10月15日出生，广东省新兴县人，初中文化，无业，住新兴县。因犯容留他人吸毒罪于2015年5月20日被新兴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元，同年7月8日刑满释放。因本案于2016年7月6日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于新兴县看守所。
辩护人尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。
广东省云浮市中级人民法院审理广东省云浮市人民检察院指控原审被告人陈建华犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年7月31日做出（2017）粤53刑初26号刑事判决。宣判后，陈建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人陈建华、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年7月3日晚，被告人陈建�按照陈某2（另案处理）的要求，将5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）带至新兴县六祖大道与二环路交叉路口处卖给吸毒人员欧某。同月6日1时许，民警在陈建华位于新兴县六祖镇官洞村12组36号的住宅中扣押甲基苯丙胺444.28克。2016年2月至7月初，陈建华多次容留陈某2、陈某1在其住宅吸食甲基苯丙胺。其中，2016年2月先后两次容留陈某1吸食；7月4日容留陈某1吸食；7月5日23时许，容留陈某2、陈某1吸食。
原判认定上述事实的证据有：毒品、电子秤、摩托车等物证；受案登记表、抓获经过、刑事判决书、通话清单等书证；证人陈某1、伍某1、欧某等人的证言；勘查、辨认等笔录；鉴定意见；视听资料；被告人陈建华的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人陈建华贩卖毒品甲基苯丙胺5克，非法持有甲基苯丙胺444.28克，容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩�毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。在贩卖毒品共同犯罪中，陈建华起帮助作用，是从犯，应从轻处罚。陈建华系累犯，应当从重处罚。陈建华归案后能够如实供述非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪的主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项的规定，判决：
一、被告人陈建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元�数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金20000元。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。
二、对扣押的毒品、吸毒工具予以没收，依法销毁；扣押的被告人陈建华的手机予以没收，上缴国库。
上诉人陈建华及其辩护人提出：1.在陈建华住宅查获的444.28克冰毒是陈某2放在该处的，陈建华不构成非法持有毒品罪；2.指证陈建华帮陈某2送5克冰毒给欧某，仅有欧某的证言，无其他证据印证，证据不足。一审认定陈建华犯非法持有毒品罪和贩卖毒品罪证据不足，请求二审改判。
经二审审理查明：2016年7月3日晚，上诉人陈建华受陈某2（另案处理）指使，运送5克甲基苯丙胺（冰毒）至新兴县六祖大道与二环路交叉路口处卖给购毒人员欧某。同月6日1时许，公安机关在陈建华位于新兴县六祖镇官洞村12组36号的住宅中查获甲基苯丙胺444.28克。2016年2月至7月初，陈建华多次容留陈某2、陈某1等人在上述住宅中吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证实：2016年7月6日1时许，公安机关得知新兴县六祖镇官洞村委官洞村12组陈建华家中有人吸毒，民警遂到陈建华家中检查，在陈建华家中查获电子秤、密封袋等涉毒工具一批，在厨房灶头下和大厅缴获疑似冰毒净重444.28克。同时，民警在陈建华屋旁村道空地处查获粤Ｗ×××××小客车，在车中抓获伍某1，在车内缴获疑似冰毒净重186.7克，车内另一名嫌疑人陈某2当场逃脱。
2.检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还物品清单，现场勘验检查记录及照片，说明，搜查、勘验检查、称量毒品视频、新兴县质量技术监督检测所检定证书等，证实：
（1）2016年7月6日凌晨，民警在新兴县六祖镇官洞村委官洞村12组36号陈建华家中缴获锡纸1卷、中国邮政储蓄银行卡1张、电子秤2台、塑料密封袋若干、塑料吸管若干以及黑色诺基亚手机（号码152××××0077，登记使用人为陈某2）1台、白色苹果手机（号码137××××3803）1台、现金13000元，在西南房间办公桌上发现一包净重1.77克（编号为⑩）的毒品疑似物；另在厨房灶台缴获一包物品，内有毒品疑似物共9小包，每包透明塑料袋内装有白色透明晶体状毒品疑似物净重分别为49.12克、49.25克、49.25克、49.17克、49.36克、48.92克、49.22克、49.15克、49.07克（编号为①-⑨）。
（2）2016年7月6日凌晨1时许，民警在新兴县六祖镇官洞村12组36号陈建华屋旁村道空地处截获粤Ｗ×××××小客车，在车上驾驶座处抓获伍某1，坐副驾驶座的另一名嫌疑人陈某2跳车逃跑，逃跑过程中陈某2掉下一台白色苹果牌手机，经确认手机号码为136××××1817。车上副驾驶座位上黑色挎包内查获陈某2的手机1台，驾驶台上塑料袋内有6包和1瓶疑似毒品共186.7克。
（3）新兴县质量技术监督检测所检定新兴县公安局六祖派出所用于称量毒品的电子秤，检定结果为合格。
3.云浮市公安司法鉴定中心出具的云公（司）鉴（化）字[2016]07016号、07107号理化检验检验报告，证实：在陈建华家中搜获的10包疑似毒品（净重共444.28克）和在伍某1车驾驶台上查获的6包和1瓶疑似毒品（共净重186.7克），均检出甲基苯丙胺成分。
4.尿液提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单、尿液毒品检测结果照片和现场检测报告书，证实：2016年7月6日，民警提取陈建华、陈某1、伍某1等人的尿液进行毒品检测，陈建华、陈某1的尿�甲基安非他明结果呈阳性。
5.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录强制隔离戒毒决定书、行政拘留执行回执、强制戒毒执行回执、送达回证、行政案件权利义务告知书、检查笔录，证实：陈建华、陈某1因于2016年7月4日晚在陈建华住处吸食毒品被行政处罚。欧某因吸毒于2016年11月14日被新兴县公安局处以行政拘留十日。
6.电话号码实名登记情况、通话清单、调取证据通知书、调取证据清单，证实：（1）陈建华手机137××××3803与伍某1手机133××××6580、陈某2手机136××××1817、陈某1手机158××××5126在2016年4月8日至2016年7月4日时间段内有通话联系。
（2）陈某2逃跑时身上掉落的手机136××××1817（登记使用人为陈某2）自2016年5月22日至2016年7月6日的通话记录。该号码与陈某1手机158××××5126、伍某1手机133××××6580均有通话联系。
（3）陈某2放置在陈建华家中的手机152××××0077（登记使用人为陈某2）自2016年6月23日至2016年7月6日的通话记录。该号码在2016年7月2日10时48分38秒主叫陈建华（137××××3803），该次通话10秒。
7.在逃人员登记信息表、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证，证实：陈某2已因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2017年5月5日被逮捕。
8.新兴县公安局六祖派出所证明，证实：陈建华因犯容留他人吸毒罪于2015年5月20日被新兴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元，2015年7月8日刑满释放。
9.强制隔离戒毒决定书，证实：陈建华于2014年12月18日被处以强制隔离戒毒二年。
10.户籍证明，证实了陈建华的身份情况。
11.证人梁某的证言：2016年7月6日，民警在新兴县六祖镇官洞村委12组36号房屋内抓获两名男子。随后，警察�该住宅的厨房灶头内找到了一袋物品，里面有9袋白色透明晶体。另外，警察还在该住宅发现了一些吸毒工具和包装袋、电子秤、现金、锡纸等。我听说陈建华是这座屋的屋主。
12.证人欧某的证言及辨认笔录：我绰号“大只广”，联系电话183××××1107。我曾经向“四哥”（“陈某4四”）购买过五次冰毒，是用我183××××1107的电话号码联系“四哥”的。2016年6、7月份的一天傍晚，我打电话给“四哥”向他购买冰毒2克，“四哥”叫我到新兴县六祖镇六祖大道二环路路口。我去到后看到一辆浅色小面包车停在路口，我就开摩托车来到小面包车旁，看到“四哥”坐在面包车后排，坐在驾驶座的一名男子递给我2克用透明塑料袋装着的冰毒，我给了那名司机300元。不久，我打电话给“四哥”提供给我的一个购毒电话，但打不通，“四哥”在他自己的电话对我说由他�给那个人。过了一会，“四哥”回复叫我去到上次的位置等。于是，我驾车去到六祖大道二环路路口，一名男子驾驶一辆125C红色男装摩托车开到我车旁，递给我一包5克的冰毒，我拿过来后就给了那个男子500元。
欧某辨认出陈建华是开摩托车送冰毒给其的男子，辨认出陈某2就是“四哥”，辨认出伍某1是其所称的司机。
13.证人黎某的证言：2015年9月至12月，我向陈某2约购买了4次冰毒。最后一次是2015年12月初的一天14时许，我打陈某2手机说买100元冰毒，陈某2说没空，叫“阿狗”送给我。约20分钟后，“阿狗”开黑色女装摩托车过到基督教堂门口处，给了我一包约1克重的冰毒，我给了他100元钱。另外两次日期记不起，一次是陈某2交货给我，一次是“阿狗”交货的。
14.证人伍某1的证言及辨认笔录：2016年7月5日晚上10时许，“陈某4四”叫我�车搭乘他去官洞圩陈建华家里。大概晚上11时15分，我们到达陈建华家里。进去后，“陈某4四”走进陈建华的房间拿出吸毒工具和一包冰毒，随后他和陈建华就在大厅吸食冰毒。过了一会，“阿某”也进来与“陈某4四”、陈建华一起吸食冰毒。7月6日凌晨0时多，我和“陈某4四”离开陈建华房屋刚行驶不远，“陈某4四”突然下车逃跑，随后公安机关拦截了我的粤Ｗ×××××白色小客车。车上的黑色皮包是“陈某4四”的，里面查出冰毒186.7克和“陈某4四”的手机。此外，我曾去陈建华家吸过一次冰毒。
伍某1辨认出陈建华，辨认出陈某2就是“陈某4四”，辨认出陈某1就是“阿某”。
15.证人陈某1的证言及辨认笔录：我的电话是158××××5126。2016年7月4日20时许，我在陈建华家中见他在吸食冰毒，我便和他一起吸食。在这之前，我曾在陈建华家中吸食过两次冰毒。7月6日凌晨左右，我接到陈建华或是“阿八”的电话，叫我打宵夜到陈建华家中。后我赶到陈建华家中，见到陈建华、伍某1、“阿八”。当时“阿八”背着一个深褐色的挎包，左手拿着两台旧款的手机，桌子上有一些白色晶体状的毒品及矿泉水瓶、吸管等吸毒工具。几分钟后，伍某1和“阿八”离开，我就和陈建华吸食冰毒。他们刚出门不久，窗外很多人跑过来，陈建华爬上窗看说有警察，马上把灯关了，我就躲进了他的房间。后来，我得知伍某1被抓，“阿八”逃跑了，民警在陈建华家中搜获了一些白色晶体状物品及塑料袋、锡纸、电子秤等物品。同月2日左右一天晚上11时，我见到“阿八”坐在陈建华房间的大板凳上分装一袋一斤重的冰毒。“阿八”用来分装冰毒的中型分装袋大小、形状，与我在陈建华家中抓获时被公安在陈建华家中灶头搜出的那几包冰�的包装一模一样，那晚被搜出的冰毒应该就是当晚我看到“阿八”分装的那些毒品。我曾经在陈建华家中向“阿八”买过两次冰毒。
陈某1辨认出陈建华，辨认出陈某2是“阿八”。
16.上诉人陈建华的供述及辨认笔录：我的联系电话是137××××3803。2016年6月18日16时许，陈某2（绰号“陈某4四”）打电话给我，说他在新兴县车岗镇贩卖冰毒被公安机关抓捕，想到我家里避避风头，我答应了。当天22时许，陈四娣来到我位于新兴县六祖镇官洞村12组36号的家中，并带来7包冰毒在我家分包和贩卖。期间，陈某2外出或不在我家时，就会打电话让我帮他将毒品运送出去与购买人交易。陈某2叫我帮他贩卖毒品并没有分钱给我，只是任由我免费吸食他的冰毒。7月3日、4日或5日其中一天的晚上9时许，我接到陈某2的电话，他说有人要购买5克冰毒，叫我将毒品送至新兴县六祖镇东江村二环路路口给一名叫“大只广”的吸毒人员。我就开着我的那辆报废的无牌男装摩托车从家里拿了毒品送至二环路给了“大只广”。
7月3日或4号凌晨3时许，陈某2和伍某1带着冰毒来到我家中。陈某2拿出冰毒用塑料袋和电子秤分装成九包。分装时，陈某2给电话陈某1叫他过来试试新到的冰毒，后我们四人一起吸食了冰毒。陈某2说他被警察盯上了，将分装好的九包冰毒放在我家中，我同意。7月5日23时许，陈某2搭乘伍某1驾驶的白色小汽车来到我家中。陈某2又打电话给陈某1叫他过来试新货，还拿出三四克冰毒，与我一起吸食。后来，陈某1买了宵夜过来我家中。大约一个多小时后，陈某2和伍某1驾车离开，我和陈某1继续吸冰毒。随后，陈某2打电话叫我把他放在我家中的毒品扔了。于是，我把家中的十包毒品（包括客厅1小包冰毒）塞在厨房灶�，后被公安机关查获。9包大的冰毒是陈某2和伍某1购买回来在我家中分装好的，一包小的是我平时自己吸食的。
2016年2月份的一天傍晚，我拿出一些冰毒和陈某1在我家中大厅处一起用矿泉水瓶及吸管吸食；隔了一两天，我又和陈某1在我家中大厅吸食冰毒。陈某1共在我家中吸食了5、6次冰毒，冰毒均是由我提供的。同年6月23日后，陈某2基本上隔天就会提供冰毒1、2克左右，与我一起在我家中的大厅内吸食。我和陈某2在我家中吸食毒品的次数共有十几次。最后一次是在7月4日，我和陈某2、陈某1在我家中吸食了由陈某2提供的冰毒。
陈建华辨认出陈某2、伍某1、陈某1。
对上诉人陈建华及其辩护人所提的意见，经查：
1.案发时，民警在陈建华住宅查获的共10包甲基苯丙胺共计442.28克。对于其中在客厅查获的1小包甲基苯丙胺1.77克，陈建华自认系其用于吸食的，应认定为陈建华所有。对于在厨房查获的9包甲基苯丙胺442.51克，陈某2否认系其所有。陈建华则供称系陈某2经其同意后存放在其住宅的。根据在案证据及因陈某2未在本案中对此辩解、质证的原因尚无法确证上述甲基苯丙胺的具体归属，但陈建华明知并在住宅藏匿上述甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实充分，上述冰毒的确切归属不影响对陈建华非法持有上述毒品的定罪量刑。综上，陈建华及其辩护人所提上述9包甲基苯丙胺系陈某2所有以及陈建华不构成非法持有毒品罪的意见，无事实、法律依据，不予采纳。
2.证人欧某指证陈建华帮助陈某2贩卖给其甲基苯丙胺5克，与陈建华的供述能够吻合一致，并有通话记录佐证，足以认定陈建华协助陈某2贩卖甲基苯丙胺5克的犯罪事实。陈建华的辩护人所提认定陈建华帮助陈某2贩卖甲基苯丙胺�欧某证据不足的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈建华贩卖毒品甲基苯丙胺5克，非法持有毒品甲基苯丙胺444.28克，容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。在贩卖毒品共同犯罪中，陈建华为陈某2运送毒品给购毒者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。陈建华因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈建华归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈建华在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈建华及其辩护人所提陈建华不构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪的意见，如前所述，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗少雄
审判员 陈光昶
审判员 蒋伟盛
二〇一七年十一月二十日
书记员 罗钧文
简鸿就
何嘉祺