广东省南雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0282民初323号
原告（反诉被告）：卢福建，男，1963年5月6日出生，汉族，广东省南雄市人，住广东省南雄市。
委托代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。
被告（反诉原告）:陈亿峰,男，1965年10月9日出生，汉族，广东省南雄市人，住广东省南雄市。
委托代理人：肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。
原告（反诉被告）卢福建诉被告（反诉原告）陈亿峰确认合同效力纠纷一案，本院于2015年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2016年8月1日作出了（2016）韶雄法民三初字第232号民事判决书。被告（反诉原告）陈亿峰不服一审民事判决提起上诉，韶关市中级人民法院于2017年1月19日，以【（2016）粤02民终764号】民事裁定书裁定撤销一审民事判决，发回本院重申。现本院于2017年3月20日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年8月10日重新开庭公开进行了审理。原告（反诉被告）卢福建及其委托诉讼代理人徐载龙，被告（反诉原告）及其委托诉讼代理人肖胜飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢福建现在明确向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认双方于2004年6月24日签订的《协议书》合法有效。2请求法院依法判决被告返还未征用土地面积0.4亩（地名：踩水田）给原告。3、请求法院依法判决被告应按南雄市政府雄府办（2015）28号文件的征地补偿标准，补偿因被告无法履行该《协议书》第一条将耕地1.8亩交回给原告的征地补偿款项（即1.8亩的征地补偿款）。事实和理由：1990年原告将承包的责任田3.6亩交给被告耕种。2004年，遇323线改造，政府征地，原告交给被告的其中耕地1.8亩被政府征收，政府补偿10800元，并对失地农户分配其他权益。该征地补偿所获权益本应归原告享有，但被告要求用土地与原告置换，为此，原、被告于2004年6月24日达成协议，从2005年1月1日起，被告用自己承包的耕地共四块1.8亩（三角园）给原告，承包经营权也归原告享有，并归还1.74亩耕地给原告；征地补偿款归被告所有。现在，因被告给原告耕种的1.8亩土地，被韶关市中级人民法院民事判决书【（2011）韶中法民一终字第905号】确认属于案外人卢德和承包经营的，被告应返还该土地给卢德和。现在，又遇政府征地，政府执行上述判决，将原告正在耕种的土地相应的补偿权益归还给卢德和。为此，原告要求被告返还未征土地以及补偿款，而被被告拒绝。原告认为，因被告将其不享有承包经营权的土地转让给原告，换取原告本应享有的权益，现在，原告的权益受损失，依法应由被告承担法律责任。为此，原告为维护自己的合法权益，特诉讼至人民法院
被告陈亿峰辨称，1、原、被告之间于2004年6月24日签订的协议无效，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”原被告双方之间的涉案土地，无论采取的是哪种方式，都得经发包方同意或者经发包方备案。原被告之间签订的协议，缺乏法律规定的必要的形式要件，因此，是无效的。同时，根据《农村土地承包法》第二十五条“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”村委会和镇政府在协议上签章，也不能改变协议的有效性。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款规定“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”涉及农村集体所有的土地的有关事项，应由村民小组会议讨论决定，而不是原被告之间协定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二规定“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。原、被告之间于2004年6月24日签订的协议违反法律强制性规定，是无效的。原告基于无效协议获得的本属于被告的1.74亩土地的使用权，应当返还给被告。2、根据《农村土地承包法》第十八条第一款规定“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；”原告没有与村小组签订第二轮土地承包合同，等同于原告已经自愿放弃了承包土地的权利。原告根本无权获得包括涉案土地在内的土地承包经营权，如果原告认为村小组侵害了原告的土地承包经营权，那起诉的就应当是村小组而不是被告，因此，被告不是本案真正意义上的适格被告。3、被告的土地承包经营权是在1999年第二轮土地承包时与村小组签订承包协议合法取得，并已经取得韶关市农村土地承包经营权证，根据《农村土地承包法》第二十二第“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”被告已经合法取得了土地承包经营权。如果原告认为原告的承包土地与被告的承包土地存在争议，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”土地纠纷是确权前置，人民法院应当不予受理原告的起诉。应当告知其向有关行政主管部门申请解决。而不能直接起诉被告。4、原告的户口已经属于居民户口，不属于本村村小组成员，又没有与村小组签订第二轮土地承包协议，理应不能获得农村土地承包经营权。5、结合南雄生效判决书（2015韶雄法乌民初字第174号）在没有签订第二轮土地承包合同，视同自愿放弃农村土地承包经营权，因此，原告在没有签订第二轮土地承包合同的情况下，不能享有涉案土地的承包经营权。
被告陈亿峰现在明确向本院提出反诉请求：1、请求法院判令反诉人与被反诉人之间于2004年6月24日签订的协议书无效；2、判令被反诉人返还反诉人土地1.74亩；3、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2004年，因国道323线改造，政府征地，反诉人有约1.8亩地在被征用的范围内。但被反诉人认为，该所征地为其在1990年转包给反诉人的，多次要求反诉人将征地所得归还给被反诉人。为了政府的征地工作顺利进行，反诉人无奈和被反诉人签订协议书，将反诉人于1999年承包的土地，拿出部分给被反诉人耕种。被反诉人不但没有认识到反诉人对自己的恩惠，反而见利忘义，提起诉讼，认为反诉人侵害其权益，要求反诉人赔偿其所谓的损失。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国土地承包法》之有关规定，特提起反诉，综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，并依法支持被告的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院对当事人的证据进行了调查和质证。对当事人合理合法的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院查明认定如下：原、被告均是雄州街道莲塘村委会瑶山坪村的村民，1990年原告将自己承包的责任田3.6亩交给被告耕种。2004年，遇国道323线改造，当地政府要征地，原告交给被告的耕地中有1.8亩也被政府征收，政府为此补偿了人民币11340元（补偿标准6300元/亩），此款已由被告领取了。按照当地政府政策，政府还将对失地农户分配相应的其他权益，如分配给失地农户建房指标。目前，原、被告所在的村小组所有的建房指标都没有真正的落实到位。原、被告因对征地补偿所获权益归谁享有的问题，意见不一，发生争执。后经过所在的莲塘村民委员会及雄州镇政府有关部门（雄州镇农村承包合同办理处）的调解，双方于2004年6月24日达成了解决纠纷的协议。该《协议书》内容如下：1990年甲方（原告）将耕地1.86亩交给乙方（被告）耕种，现甲方（原告）要求收回乙方（被告）使用权。为明确双方权利和义务，甲乙双方达成如下协议：一、从2005年1月1日起，被告把耕地共四块1.8亩（三角园），其中二块5分上面谢章良，左面下至卢桂；一块8分上面卢桂，左下德安；另一块5分上面德安，下面德财归还给甲方，税费和权属由甲方负担所有；二、323线征地补偿款金额归乙方所有，甲方自愿放弃；三、踩水田1.8亩耕地被征用，若有二套建房指标，甲、乙双方各一个指标；若有一套建房指标，建房指标归乙方；四、原甲方田块面积1.74亩，乙方归还甲方。在该《协议书》中原、被告均有签名同意，雄州镇莲塘村委会和雄州镇农村承包合同办理处两个组织均加盖了公章，对《协议书》予以确认。《协议书》签订后，里面共有四项内容，双方实际已经履行了协议中的第一、二、四项，至于协议第三项内容没有履行，不是因为原、被告的原因，而是因为第三项中涉及的建房指标问题，有待当地政府真正实施落实，目前，原、被告所在的村小组所有的建房指标都没有真正的落实到位。原、被告再次发生纠纷的原因是这样的，因被告按协议第一条约定给原告耕种的1.8亩土地，后来被生效的韶关市中级人民法院民事判决书【（2011）韶中法民一终字第905号】确认属于案外人卢德和的承包经营权，本案被告应返还该1.8亩土地给案外人卢德和。现在又遇政府征地，为此，本院于2015年执行完毕上述韶关市中级人民法院的生效判决，将原告正在耕种的这1.8亩土地相应的权益归还给了案外人卢德和。为此，原、被告双方再次发生纠纷，原告要求被告返还未征土地以及按2015年征地的补偿标准，补回1.8亩的征地补偿款给原告，而被被告拒绝。
另外查明，地名是踩水田的地名也叫罗七斤的地名，该涉案的踩水田亩数原来是1.86亩，但在政府征用之时，丈量为1.84亩，已经征用了1.8亩，剩余0.4亩未征用。另外，根据《协议书》双方已履行的第四条，被告已归还另外的1.74亩给原告，即为1990年，原告将承包的责任田交给被告耕种的3.6亩亩数的情况。
上述事实的认定有原、被告的《协议书》、双方的身份户籍资料、雄州镇人民政府等单位签订的《关于解决国道323线公路改建征地安置补偿的协约》、南雄市人民法院民事判决书【（2011）韶雄法民一初字第449号】、韶关市中级人民法院民事判决书【（2011）韶中法民一终字第905号】、莲塘村委会三联五组出具的《证明》、三联五组组长卢德邻出具的《证明》、开庭笔录等材料证实，足以认定。
本院认为，本案的案由是确认合同效力纠纷，而不是土地承包经营权纠纷。合同有效是指法律对当事人签订的合同予以肯定评价，可以发生当事人订立合同时所预期的法律效果，当事人各方都应该受合同约束，承受依据合同约定产生的相关权利义务。依据《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。当事人订立合同的行为符合上述条件的，即可认定有效。本案的原、被告都是具有完全民事行为能力的成年人，他们为了解决纠纷自愿签订《协议书》，《协议书》内容是他们真实意思表示，且不违反法律或者社会公共利益。
合同无效是指法律对当事人签订的合同予以否定评价，当事人订立合同时所预期的法律效果不能够实现。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，原、被告双方签订的《协议书》都不存在合同无效的五种情形。至于被告辨称，原被告双方之间的涉案土地，无论采取的是哪种方式，都得经发包方同意或者经发包方备案。原被告之间签订的协议，缺乏法律规定的必要的形式要件，因此，是无效的。原、被告双方签订的《协议书》内容确实涉及到农村土地承包经营权的问题，但是作为发包方的雄州镇莲塘村委会也在协议上面加盖公章，就应该看成是村委会对协议内容的确认及同意。另外雄州镇农村承包合同办理处这个机构也在协议书上面加盖公章，也同样应该看成是对双方当事人签订的《协议书》的一种确认，所有这些恰恰证明了协议符合《中华人民共和国土地承包法》之有关规定要求。另外，从协议的履行情况来看，原、被告签订的协议本来已经基本履行完毕，只因被告按协议第一条约定交给原告耕种的1.8亩土地，后来被生效的韶关市中级人民法院民事判决书确认属于案外人卢德和的承包经营权，本案被告应返还该1.8亩土地给案外人卢德和。由此，导致原告的该项权利受到损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告提出的诉讼请求有部分就是属于采取的补救措施。
综上所述，原告提出的确认协议有效，要求被告返还未征用的土地0.4亩以及返还征地1.8亩的享受政府给予的其他征地补偿权益等诉求于法有据，本院予以支持。但是，原告根据《协议书》已经履行的第一条，被告交给原告的1.8亩田土已经耕种到了2015年，该1.8亩的征地补偿权益，已经由案外人卢德和享有了，被告并未取得。而原告原属于在踩水田的1.8亩田土，已经在2004年征地补偿时，由被告领取了11340元（补偿标准6300元/亩），所以，原告现在要求被告按2015年的征地补偿标准，补偿1.8亩的征地补偿款，本院不予采纳。本院认定，由被告按2004年领取的1.8亩征地补偿款11340元补回给原告所有。被告提出的反诉请求，因证据理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
确认原告卢福建（反诉被告）与被告陈亿峰（反诉原告）在2004年6月24日签订的《协议书》合法有效。
被告陈亿峰（反诉原告）应在本判决生效之日起三十日内返还原告卢福建（反诉被告）未征用的土地面积0.4亩（地名为“踩水田”）。
被告陈亿峰（反诉原告）应在本判决生效之日起三十日内返还原告卢福建（反诉被告）征地补偿款11340元。
驳回原告卢福建（反诉被告）的其他诉讼请求。
驳回被告陈亿峰（反诉原告）的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由原、被告各负担50元；反诉费100元，由被告（反诉原告）负担；原告预交的受理费660元，应退回560元，被告预交的反诉费1050元，应退回950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 员 许文杰
人民陪审员 欧阳翔
人民陪审员 何 伟
二〇一七年九月十五日
异
书 记 员 Ｘ Ｘ
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国民法通则》
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。