广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终856号
原公诉机关佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乐燕辉（曾用名乐某），男，汉族，中专文化，无业，户籍地佛山市三水区。因本案于2015年9月17日被羁押并被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人戴智慧，广东翔途律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）乐国锋，男，汉族，中专文化，无业，户籍地佛山市三水区。因本案于2015年9月17日被羁押并被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人乐燕辉、乐国锋犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月11日作出（2016）粤0607刑初265号刑事判决。原审被告人乐燕辉、乐国锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月起，被告人乐燕辉租住佛山市三水区西南街道站前街8号一座412号住宅。同年7月起，被告人乐燕辉负责提供毒品，被告人乐国锋负责贩卖，两人共同贩卖毒品获利。2015年9月17日11时许，被告人乐国锋去至佛山市三水区西南街道站前路公交车站前，将被告人乐燕辉提供的氯胺酮（俗称“K粉”）以人民币100元的价格贩卖2小包共净重2.07克给石某，双方交易完毕以后被公安人员当场人赃并获。公安人员从石某处扣押到上述氯胺酮，从被告人乐国锋处扣押到1小包净重0.98克氯胺酮及毒资人民币100元。随后，公安人员去至佛山市三水区西南街道站前街8号一座412号住宅抓获被告人乐燕辉，并从其房间床头柜内扣押到9小包共净重31.55克氯胺酮和3瓶共净重46.06克二亚甲基二氧安非他明（MDMA）。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人乐燕辉、乐国锋的供述，证人石某、蔡某、陈某甲、陈某乙、李某、麦某的证言，辨认笔录，搜查笔录，现场勘验检查工作记录，扣押决定书、扣押清单、扣押说明及照片，刑事化验检验报告书，手印鉴定书，手机检验报告，微信聊天记录，现场检测报告书，通话记录清单，不动产登记证，情况说明，受案登记表、立案决定书，抓获经过和户籍资料等。另外，被告人乐燕辉、乐国锋在一审开庭审理过程中对上述事实没有异议。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人乐燕辉、乐国锋无视国家法律，共同贩卖毒品氯胺酮34.6克、二亚甲基二氧安非他明（MDMA）46.06克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人乐燕辉、乐国锋贩卖毒品数量较大，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人乐国锋归案以后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人乐燕辉能够当庭自愿认罪，亦可从轻处罚。移送的电子秤、透明密封袋是作案工具，应没收销毁；移送的手机是作案工具，现金是犯罪所得，均应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）款的规定，作出如下判决：一、被告人乐燕辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人乐国锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。三、移送的电子秤一台、透明密封袋二袋，予没收销毁；移送的手机三台、现金人民币100元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人乐燕辉上诉提出，公安人员从其住处起获的31.55克氯胺酮、46.06克MDMA是用于其自己吸食的，原判将该毒品认定为贩卖毒品的数量没有事实依据；其归案后能如实供述自己的罪行且当庭认罪，原判没有认定其有如实供述罪行的情节不当；原判对其量刑过重。
上诉人乐燕辉的辩护人提出，原判将没有进入交易的从上诉人乐国锋身上起获的0.98克氯胺酮及从上诉人乐燕辉住处起获的31.55克氯胺酮、46.06克MDMA也认定为贩卖毒品的数量是不正确的，而且，即使将该毒品认定为贩卖毒品的数量，也应认定为贩卖毒品犯罪未遂；认定本案贩卖毒品数量时应酌情扣减上诉人自身吸食的部分；原判对上诉人乐燕辉的量刑过重。
原审被告人乐国锋上诉及其辩护人提出，乐国锋对从乐燕辉住处起获的31.55克氯胺酮、46.06克MDMA的实际用途是不清楚的，原判认定乐国锋与乐燕辉共同贩卖该毒品是没有事实依据的；原判认定乐国锋与乐燕辉从2015年7月起共同贩卖毒品获利是没有依据的；乐国锋在本案中所起的作用相对于乐燕辉要小；乐国锋归案后能如实供述本案罪行，自愿认罪，且没有犯罪前科；原判对乐国锋的量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人乐燕辉、乐国锋犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人乐燕辉及其辩护人、上诉人乐国锋及其辩护人所提，经查：1、上诉人乐国锋、乐燕辉的供述（包括一审开庭时的供述）及辨认笔录，证人石某、蔡某、陈某甲等人的证言及辨认笔录，抓获经过、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、扣押清单、刑事化验检验报告书、手印鉴定书、手机检验报告、微信聊天记录、通话清单等证据足以证实上诉人乐燕辉与上诉人乐国锋于2015年9月17日共同贩卖毒品氯胺酮2.07克给石某的事实，也足以证实上诉人乐国锋与上诉人乐燕辉具有共同贩卖毒品的故意和行为，而贩毒人员被抓获后，对于从其住所、身上查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品，故应将从上诉人乐国锋身上起获的0.98克氯胺酮及从涉案412号住宅处起获的31.55克氯胺酮、46.06克MDMA认定为两上诉人共同贩卖毒品的数量，至于两上诉人吸食毒品的情节，是对两上诉人量刑时应考虑的因素。2、两上诉人已实施了贩卖毒品的行为且已将部分毒品贩卖出去，故本案不属于贩卖毒品犯罪未遂。3、上诉人乐燕辉在侦查阶段并没有如实供述其罪行，故原判没有认定其有如实供述罪行的情节。4、在案证据证实，在本案共同犯罪中，由上诉人乐燕辉负责提供毒品，上诉人乐国锋负责贩卖出去，两上诉人各有分工，所起作用相当，不宜区分主从犯，但上诉人乐燕辉相对上诉人乐国锋在本案中所起的作用更大一些，原判据此对两上诉人的量刑已予以了区分。5、原判根据上诉人乐燕辉、乐国锋的犯罪的事实、性质，上诉人乐燕辉在一审开庭时自愿认罪、上诉人乐国锋归案后能供述本案罪行并在一审开庭时自愿认罪、两上诉人在本案中所起的作用等情节，以及对于社会的危害程度而对两上诉人在法定刑幅度内量刑，并无不当。综上，上诉人乐燕辉及其辩护人、上诉人乐国锋及其辩护人提出的上述上诉意见及辩护意见的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人乐燕辉、乐国锋共同贩卖毒品氯胺酮34.6克、二亚甲基二氧安非他明（MDMA）46.06克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人乐国锋归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人乐燕辉在一审开庭时自愿认罪，予以从轻处罚。上诉人乐燕辉及其辩护人、上诉人乐国锋及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚 宏 平
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一六年八月二十五日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。