浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第684号
上诉人（原审被告）：宁波北仑海防建筑工程部。
法定代表人：石铭。
委托代理人：潘光沙。
被上诉人（原审原告）：温州市科豪经贸有限公司。
法定代表人：朱科蓁。
委托代理人：方剑文。
上诉人宁波北仑海防建筑工程部（以下简称海防工程部）为与被上诉人温州市科豪经贸有限公司（以下简称科豪公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿商初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月20日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、胡俊参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：温州一方公司于2007年8月成立，法�代表人为谢恩星。2007年，被告海防工程部中标承建温州中国鞋都三期安置房（二期）的建筑工程，后被告和谢恩星签订项目施工内部承包协议书，约定由被告将上述工程项目承包给谢恩星成立的温州中国鞋都三期安置房（二期）工程项目部负责施工；承包范围为包工包料，由谢恩星的工程项目部独立核算、自负盈亏；被告按实际工程造价收取1%作为服务管理费；谢恩星的工程项目部每月将工程量进度款上报建设单位，由建设单位将款项打到被告帐户，被告按约扣除相应的服务管理费后将余款打入谢恩星指定的帐户；谢恩星的工程项目部应合理使用，专用于发放民工工资和支付材料、租赁等一切经济费用，不得挪用工程以外使用。2007年11月9日，谢恩星以被告的名义与原告签订了购销合同，约定被告向原告购买钢材，按实发数结算。2007年至2008年期间，原告按约多次�被告的温州中国鞋都三期安置房（二期）建筑工地运送钢材，谢恩星也通过现金及借用温州一方公司帐户转帐的方式支付原告部分货款。双方于2009年1月23日经结算，谢恩星确认尚欠原告货款470万元，并出具保证书一份，承诺于2009年4月底付请上述货款。同日，被告方工作人员胡兴明和谢恩星共同出具承诺书，承认欠原告钢材款，承诺将温州中国鞋都三期安置房（二期）工程的钢筋差价归原告所有。后原告经多次催讨，谢恩星仅支付部分货款，尚欠302万元。原审法院另查明，合同履行期间，原告根据谢恩星要求向温州一方公司开具部分增值税发票，温州一方公同也开具部分增值税发票给被告。原告于2009年12月24日向温州市鹿城区人民法院起诉，请求判令被告支付原告货款302万元并赔偿利息损失（从2009年5月1日起至全部货款付清之日止，按每日万分之二点一计算），本�诉讼费由被告负担。被告海防工程部辩称：原、被告之间不存在买卖合同关系，被告承建的温州中国鞋都三期安置房（二期）工程的钢材并非直接向原告购买，而是向温州一方公司进购，并且已付清钢材货款，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告承建的温州中国鞋都三期安置房工程所使用的部分钢材系原告方出库的货物，该事实双方当事人均予以认可。双方争议在于该部分钢材是原、被告之间直接发生买卖合同关系；还是原告将钢材出售给温州一方公司，再由温州一方公司转卖给被告。针对该争议，分析如下：一、谢恩星系被告承建的该安置房工程的承包人，被告和谢恩星的承包协议约定该工程由谢恩星独立核算、自负盈亏，可见工程项目建设的具体事宜均由谢恩星管理、决策，谢恩星以被告名义与原告签订钢材购销合同，符合客观实际和生活常理；合同签订后，原告直接将钢材运到被告工程工地，应理解为该合同按约履行，能够印证该购销合同真实存在；温州一方公司系谢恩星经营的企业，应没有可能在该工程的材料买卖中赚取差价利益，没有理由让温州一方公司作为中间商与原、被告分别签订买卖合同，而且实际履行中，原告根据被告建设要求将钢材运到被告工地，由被告方人员直接签收入库，温州一方公司人员并没有参与验收、核对、交接；原告和谢恩星结算后，谢恩星向原告出具保证书加盖被告的工程技术专用章，出具的承诺书由被告工地人员胡兴明签名，也表明谢恩星确认该欠款和涉诉的被告承建的工程有关联。二、承包合同约定建设单位将款项打到被告的帐户，被告按约扣除相应的服务管理费后将余款打入谢恩星指定的帐户，谢恩星的工程项目部应合理使用，专用于发放民工工资和支付材料、�赁等一切经济费用，表明工程款按约应由被告汇到谢恩星指定账户，实际由谢恩星支配、掌控，民工工资、建材款等由谢恩星直接支付。现被告称因该工程直接支付温州一方公司建材款1000多万元，和承包合同约定情形不符；该1000多万元的银行汇款单注明用途为工程款，不能排除温州一方公司的帐户系谢恩星指定接收工程承包款的一个帐户；原审法院曾责令被告提供该1000多万元的往来明细帐，以便查清事实，但被告拒不提供，应承担相应的不利后果。三、被告称原告和温州一方公司存在购销合同关系，提供了双方签订的两份购销合同，其中一份为复印件，无法确认其真实性；另一份为温州一方公司办理承兑汇票时提供给银行的购销合同，合同上原告印章明显系虚假。这情况表明原告和温州一方公司应没有签订购销合同，否则温州一方公司没有必要不向银行提供真�的购销合同。四、被告称其与温州一方公司存在口头购销协议，那么双方也应有钢材交接的时间、数量、金额等相关凭证以便结算，而且被告方相关的工作人员（如胡兴明）还在工地，应能够提供相关凭证。即使温州一方公司向原告购买钢材直接由原告运到被告工地，被告与温州一方公司也应有结算清单和相应的付款凭证。另外，如果温州一方公司和被告有建材购销合同，即使钢材买卖存在争议，被告应能提供其他建材（水泥、石沙等）的买卖合同或相关证据来佐证双方确有建材购销的事实。五、被告曾有40万元汇到原告账户，表明原、被告之间存在经济往来。被告称该款系原、被告和温州一方公司协商一致，由被告代温州一方公司支付货款，但其提供的证据中原告方朱寿银的签名系伪造，不能证明该事实。六、按市场惯例，钢材经销商一般都是与工程项目承建方签订购销合同，并由该经销商提供钢筋资料和质量证明。被告工地的钢材进场应附有该资料可以反映钢材经销商情况，但被告未提供，应承担相应不利后果。七、温州建筑行业实践中存在不规范现象，相关款项支付、发票开具没有严格按照规定，借用其他账户的经济往来时有出现；而且温州一方公司与原、被告之间的款项往来没有和发票完全对应，数额差异也很大，被告工程的承包人谢恩星又是温州一方公司的法定代表人，生意往来中不排除借用账户和代开发票的可能。综上各种情形，原审法院认定原、被告之间存在钢材买卖合同关系。被告谢恩星作为被告涉诉工程项目的内部承包人，系该工程的权利义务实际承担者，有权代表被告处理该工程的相关事务，包括购买材料和货款结算。谢恩星确认被告拖欠原告货款302万元，系代表被告的职务行为，被告应承担付款义�。故原告要求被告偿付货款，合理合法，予以支持。双方结算时约定货款支付时间，现原告要求自逾期付款之日起按每日万分之二点一计算利息损失，符合相关法律规定，予以采纳。被告称其与原告不存在买卖合同关系，而是与温州一方公司存在买卖合同关系，所提供的证据不足，且与生活常理相悖，不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，于2010年5月26日判决：被告宁波北仑海防建筑工程部于判决生效之日起十日内偿付原告温州市科豪经贸有限公司货款302万元，并赔偿逾期付款的利息损失（从2009年5月1日起至判决确定履行义务之日止，按每日万分之二点一计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受�费32178元，鉴定费13000元，由被告宁波北仑海防建筑工程部负担。
上诉人海防工程部不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案被上诉人认为上诉人欠其钢材款302万元，所依据的证据即由谢恩星出具的承诺书、保证书。一审将该欠款认定为是上诉人欠款缺乏事实依据与证据。首先承诺书与保证书依法都属于保证还款性质，并非是当然的欠条。从该两份证据来看并没有说明是上诉人欠被上诉人货款。其次从文义分析都是谢恩星以第三方的名义出具的承诺书与保证书，欠款人系另有他人，况且如果是上诉人欠款应当会是以上诉人名义出具的欠条。最后谢恩星不仅是上诉人公司的分包人，同时也是温州一方公司的法人，在工程经营方面同一时间除了上诉人中标的工程外还有其他多个在建工程，不能排除是其他工程或温州一方公司的材料欠款来要求谢恩星�证。二、一审所认定的购销合同形式真实，实质虚假。上诉人提供的购销合同复印件能够反映本案购销合同的真实情况。首先从被上诉人提供的钢材价格的结算单每吨上浮10元的计价方式并没有在被上诉人提供的被法院认定的购销合同中有约定，却与上诉人提供的购销合同复印件能够印证，与上诉人申请法院调取的银行承兑汇票背后的购销合同相印证。由此足以否定被上诉人提供的购销合同。其次一审以上诉人提供的购销合同系复印件不予认定，以上诉人申请法院调取的承兑合同背后的购销合同印章虚假不予认定，上诉人认为一审以孤立的方式审查证据违背了最高院证据规则的相关规定，系证据认定错误，且与本案的事实不符。上诉人提供的购销合同复印件能够与本案的其他证据结合相互印证，应被认定为有效。最后一审对于被上诉人所提供的合同与被上诉人所提�的结算单上的每吨钢筋上浮10元的矛盾没有作出解释，回避了该两份证据所存在的矛盾的说理与阐述，显然与法不符。三、一审法院分析名为分析，实则为分析而分析，没有事实依据。所谓的市场惯例并非真正的市场惯例，所谓的生活常理也没有任何道理。首先上诉人认为谢恩星具有多重身份，其经营的温州一方公司是具备法定的销售建筑材料的企业，完全可以到被上诉人处购买钢材用于出售，这本身就属于正常的企业市场行为。其次上诉人向温州一方公司汇款1000多万元的性质问题，上诉人认为温州一方公司是销售建材的企业，具有正常的企业主体资格，本身就很能说明其经营销售建材的问题。一审认为温州一方公司是被借用帐户也没有任何事实依据。最后有关上诉人向被上诉人汇款40万元的事实问题，一审认为上诉人与被上诉人存在经济往来，上诉人认为被上诉人除了该笔款项以外并无其他任何经济往来。而且被上诉人也没有为该笔40万元向上诉人开具增值税发票，由此也可以反映上诉人是代付款的一个佐证。而且被上诉人提供的其他汇款凭证也都是温州一方公司作为购货人付款的，一审将温州一方公司的公司行为推定为上诉人的行为显然于法不同，于事实不符。四、一审部分程序违法。申请人在举证期限内申请调取有关温州中城建设集团有限公司与被上诉人的纠纷情况，一审并没有答复，也没有予以说明理由。上诉人申请调取被上诉人开具给温州一方公司的增值税发票也没有调取。要求追加谢恩星为被告也没有作出答复。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人科豪公司口头辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人与被上诉人签订了购销合同，被上诉人在签订合同后完全履行了提供货物的义务，2009年1月23日上诉人的员工谢恩星与胡兴明代表上诉人公司与被上诉人进行了结算，承诺将差价给被上诉人方。被上诉人方一审提供的上诉人与谢恩星之间的内部承包协议书中足以看出上诉人给谢恩星的款项都是谢恩星指定帐户来往的，该款项用途是工程款，款项用于民工工资和支付材料等工程使用，这足以看出上诉人与谢恩星的协议明确谢恩星是代表上诉人实行公司义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在本院指定的二审举证期限内向本院提交了以下证据：1、增值税发票存根联2份。证明：温州市金贵贸易有限公司、温州市建筑材料总公司的企业代码及2008年度与温州市一方建筑工程设备有限公司存在建材买卖的事实。2、工商档案查询资料2份。证明：温州市金贵贸易有限�司、温州市建筑材料总公司的企业登记情况。对上诉人提交的证据1、2，被上诉人质证认为：对证据1真实性没有异议，但发票联可以看出上诉人与一方公司不存在买卖钢材的行为，这些证据开具时间是2008年11月27日，被上诉人方开具的时间是2008年11月28日，证实被上诉人方开具的发票都由谢恩星指示开具的。证据2没有原件，被上诉人方无法质证。本院认为：上诉人提交的上述证据1、2系为证明其上诉理由中的部分事实，可认定为二审程序中的新的证据。但证据1与本案不具有关联性，证据2系复印件，不具备证据的形式要件，因此，本院对上诉人提交的证据1、2均不予采信。另外，上诉人在二审举证期限内还提交了一份笔迹重新鉴定申请书和一份审计申请书，申请法院委托司法鉴定机构对“朱寿银”签名笔迹的真实性重新鉴定以及申请对上诉人2008年度之前的工程钢筋用量委托审计，本院认为，对“朱寿银”签名笔迹的真实性在一审期间已经由一审法院委托司法鉴定机构进行了鉴定，现上诉人也并未提出证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的需重新鉴定的情形，因此对上诉人的重新鉴定的申请不予准许；而对于上诉人提出的审计申请，因其在一审举证期限内未提出，现在二审提出，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，本院亦不予准许。
被上诉人在本院指定的二审举证期限内未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的关键问题是上诉人与被上诉人间是否存在买卖合同关系，上诉人是否应承担支付货款的责任。对此，本院认为，谢恩星作为涉案工程的承包人，以上诉人的名义与被上�人签订了钢材购销合同，其效力应予以确认，而上诉人另行提供的以主张合同主体系温州一方公司与被上诉人的购销合同因存在形式要件的瑕疵，原审法院未予采信并无不当，因此本案的买卖合同主体从合同本身就应认定为上诉人与被上诉人。再从合同的实际履行情况看，原审法院所作的分析充分、有理，而上诉人主张被上诉人系与温州一方公司发生买卖关系，但上诉人据此提交的证据不足以证实其主张。因此，本院对上诉人与被上诉人间存在买卖合同关系予以确认，上诉人应承担支付货款302万元及赔偿逾期付款利息损失的责任。另外，上诉人上诉称原审法院部分程序违法，即对上诉人的调查取证申请及追加被告申请均没有回复，本院经审查原审案卷，案卷中并无上诉人的该些申请，因此原审并不存在程序违法。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳�原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费32178元，由上诉人海防工程部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 胡 俊
二〇一〇年十月九日
书记员 郑 琳