河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再551号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市通达公路工程有限公司。住所地：河南省濮阳市人民路****号。
法定代表人：卞英林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高同立，该公司员工。
委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州郑东混凝土有限公司。住所地：河南省郑州市金水区祭城镇金庄村。
法定代表人：张永亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史挥龙，河南新动力律师事务所律师。
再审申请人濮阳市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）因与被申请人郑州郑东混凝土有限公司（以下简称郑东公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第1068号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年4月1日作出（2016）豫民申358号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人通达公司的委托诉讼代理人高同立、李向东，被申请人郑东公司的委托诉讼代理人史挥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通达公司再审申请称，通达公司有新证据可以证明郑东公司所主张的货款不符合合同约定的付款条件，通达公司不应承担付款义务。双方所签合同约定通达公司应提供等额的合格发票，否则不予支付，郑东新区国税局出具的《发票鉴定证明》和《检举税收违法行为查办结果告知书》作为新证据完全可以推翻原审判决认定的事实，郑东公司未提供合格发票，通达公司有权拒绝支付货款；原判认定申请人“无正当理由未到庭参加诉讼是对自己权利的放弃”错误；原判判决通达公司承担每日千分之五的违约金，依据法律规定该约定违约金过高，通达公司在二审时提出违约金高于实际损失，二审法院未予调整不当，属于适用法律错误。请求撤销一、二审判决，依法驳回郑东公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由郑东公司承担。
郑东公司辩称，通达公司是在二审判决生效并执行完毕后提出发票不合格的抗辩理由，通达公司在一、二审中并未提出此抗辩理由，其二审阶段的请求仅是要求撤销一审违约金计算不合理部分，根据民事诉讼“不诉不审”原则，通达公司已放弃对发票问题事项的抗辩理由，对该再审请求不应再审；通达公司违背承诺，严重违约，对承诺的违约结果在可预见范围内，原审判决通达公司以欠付数额为基数按日千分之五的标准支付违约金，事实清楚，正确充分，并无不当。故原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
郑东公司向一审法院起诉请求：2011年4月16日，通达公司与郑东公司签订商品供货合同，约定由郑东公司为通达公司供应混凝土，每立方295元，付款方式为每月月底付本月已供混凝土量90%的货款，余款待混凝土28天强度合格一个月内付清。2011年3月郑东公司开始向通达公司供应混凝土，但通达公司没按约定付款，2011年8月郑东公司供应完毕。至合同约定付款时间的2011年10月25日，通达公司尚欠货款1956199.31元。至2012年8月22日，通达公司尚欠500099.37元。2012年9月7日通达公司向郑东公司出具承诺书，承诺于2012年9月25日前付清全部货款，否则自愿承担未按合同约定支付的所欠款日千分之五的违约责任。通达公司至今未付，请求法院判令通达公司支付拖欠货款500099.37元，违约金2059885元（自2011年10月25日至2012年11月22日）及至付清款项的违约金。
一审法院认定事实：2011年4月16日，郑东公司与通达公司所属的石武郑州站房匝道桥工程SKWZSG-3合同段项目经理部签订《商品砼供需合同》，约定由郑东公司向通达公司供应商品混凝土，交货地点为第三合同段施工现场，每立方为295元，按照实际供应量结算，付款方式为从供货之日起，每月月底付本月已供混凝土量90%的货款，余款待混凝土28天强度合格一个月内付清。2011年3月8日至2011年8月25日，郑东公司向通达公司供应完毕全部混凝土。2012年9月7日通达公司向郑东公司出具《承诺》，载明：“濮阳市通达公路工程有限公司承诺2012年9月25日前付清所欠郑州郑东混凝土有限公司全部砼款，否则濮阳市通达公路工程有限公司自愿承担未按供货合同约定支付的所有欠款日千分之五的违约责任，以补偿给郑州郑东混凝土有限公司带来的经济损失。”至2011年10月25日，通达公司尚欠砼款1956199.37元。至2012年8月22日，通达公司尚欠砼款500099.37元。
一审法院判决：通达公司与郑东公司签订《商品砼供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方形成买卖合同法律关系。当事人双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。郑东公司按约定履行了供货义务，通达公司未按约定向郑东公司付款，已构成违约，通达公司应当按约定向郑东公司付款，故对郑东公司请求依法判令通达公司支付拖欠郑东公司砼款500099.37元的诉讼请求，予以支持；通达公司向郑东公司出具了承诺书，但仍未按承诺向郑东公司支付剩余款项，应当按照承诺承担违约责任，故对于郑东公司请求依法判令通达公司以欠款数额为基数按日千分之五的标准支付至判决确定还款之日止违约金的诉讼请求，法院予以支持。经计算，自2011年10月25日至2012年11月22日止，违约金为2059885元。因通达公司所属的石武郑州站房匝道桥工程SKWZSG-3合同段项目经理部不具有法人主体资格，其民事权利与义务应由通达公司承担。通达公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利义务的放弃。郑州高新技术产业开发区人民法院于2013年3月13日作出（2013）开民初字第414号民事判决：通达公司于判决生效后十日内向郑东公司支付砼款500099.37元和违约金2059885元（自2011年10月25日起至2012年11月22日止），并以500099.37元为基数按日千分之五标准支付自2012年11月23日起至判决确定还款之日止的违约金。案件受理费27280元，其他诉讼费5000元，由通达公司负担。
通达公司不服一审判决，上诉请求：1、一审法院认定“2012年9月7日通达公司向郑东公司出具《承诺》”系事实认定错误。该《承诺》并非通达公司出具，系项目经理部以通达公司名义出具，项目经理部出具该《承诺》并未获得合法授权，郑东公司也没有证据证明项目经理部获得了出具该《承诺》的合法授权，通达公司即便认可《商品砼供需合同》的法律效力，也不代表认可《承诺》的法律效力；2、欠付货款的违约责任应该根据有效的《商品砼供需合同》的约定来计算。根据该合同第九条第2款“违约及索赔”通达公司最多承担欠付货款的万分之五的违约金；3、合同第五条约定的“付款方式”因不便于执行而遭遇废止和变更。只有对账以后付款数额确定，再结合双方合同中关于迟延付款豁免的约定，只有郑东公司提出付款请求以后通达公司的付款义务才产生，并且才能开始计算违约责任。综上所述，请求二审法院撤销关于违约金计算方面不合理的部分（即2059634.95元），根据实际欠付货款数额500099.37元，按照合同约定的“所欠混凝土款万分之五”的标准，改判通达公司支付违约金为250.05元。
二审法院认定事实和一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，石武郑州站房匝道桥工程SKWZSG-3合同段项目经理部是通达公司设立，其实施的民事行为均代表通达公司，其行为责任应当由通达公司承担。项目部与郑东公司签订《商品砼供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《承诺书》违约金的承诺是对《商品砼供需合同》违约金约定的变更，应当按《承诺书》约定的违约金计算。一审通达公司无正当理由未到庭参加诉讼是对自己权利的放弃。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当。郑州市中级人民法院于2013年11月10日作出（2013）郑民四终字第1068号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23277元，由通达公司负担。
本院对有争议的证据和事实认定如下：本院认定的事实除与一、二审认定的事实一致外，另查明，通达公司在再审审查期间向本院提交证据有：1、郑东新区国家税务局2015年8月19日出具发票鉴定证明一份，内容为“发票代码为：141001020043；发票号码为：06158457；发票代码为：141001020043；发票号码为：06271110；发票代码为：141001020043；发票号码为：06271113；发票代码为：141001020043；发票号码为：06158460。上述四份发票在普通网络服务系统，无法查出信息，均为假发票；”2、河南省郑州新区国家税务局2016年1月4日作出的《检举税收违法行为查办结果告知书》；3、郑东公司就本案买卖行为向通达公司提供的发票六张（发票代码为141001020043，发票号码为06158457；发票代码为141001020043，发票号码为06271110；发票代码为141001020043，发票号码为06271113；发票代码为141001020043，发票号码为06158460；发票代码为141001020043，发票号码为06158437；发票代码为141001020043，发票号码为06158438；）。通达公司提供上述证据用以证明郑东公司所向其提供相关发票为假发票，郑东公司未按照合同约定履行开据合格发票的义务，存在违约，通达公司不应支付剩余货款及违约金。郑东公司对上述证据真实性无异议。本院对告知书的真实性及郑东公司向通达公司提供上述六张发票的事实予以确认。
本院再审认为，根据通达公司的申请理由及郑东公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：通达公司应否支付剩余货款？如应当支付，违约金是否支付，如何计算？
一、关于通达公司应否支付剩余货款的问题。通达公司、郑东公司在再审中均对原判认定的通达公司欠付郑东公司货款500099.37元没有异议。通达公司认为郑东公司未按合同约定向其提供合格发票，其有权拒绝支付剩余货款，并称因郑东公司提供假发票给其造成70万元的损失，该损失应由郑东公司承担，因此，其在出具承诺书时实际已经将货款支付完毕。经查，双方所签合同第五条约定“从供货之日起，每月月底付本月已供混凝土量90%的货款，余款待混凝土28天强度合格一个月内付清，每次付款前，乙方（郑东公司）必须提供等额合格发票，否则不予支付。”通达公司二审上诉称“合同第五条约定的付款方式因不便于执行而遭遇废止和变更。”通达公司认可双方之间的付款方式已废止、变更，且根据双方实际付款的时间、方式等情况亦能够证实双方对原合同约定的付款方式进行了变更。双方在履行合同期间，通达公司共分数次向郑东公司支付货款，均未对郑东公司的发票提出异议，在通达公司向郑东公司出具《承诺书》时也未约定提供合格发票为支付剩余货款的条件，并且通达公司实际接受了货物，其应该支付相应的货款。因此，通达公司辩称郑东公司未提供合格发票其不应支付剩余货款的理由不能成立。石武郑州站房匝道桥工程SKWZSG-3合同段项目经理部是通达公司设立，其实施的民事行为均代表通达公司，其行为责任应当由通达公司承担。通达公司称因郑东公司提供假发票给其造成损失的问题，其一、二审均未提出此主张，该问题亦不属本案审理的范围，其可另行主张。因此，通达公司应当支付郑东公司剩余货款500099.37元。
二、关于违约金应否支付，如何计算的问题。通达公司对其没有按照原协议约定支付完毕货款的事实没有异议，双方在实际支付货款收取货款时亦未按照原合同约定的方式履行。双方所签合同第九条第2项约定“甲方（通达公司）不按合同支付货款，应当承担所欠混凝土款万分之五的违约金。如因计量款迟延支付，甲方确实资金紧张，经双方协商一致，适当推迟支付时间除外。”在双方原协议约定的通达公司应支付货款的履行期间届满之后，2012年9月7日通达公司向郑东公司出具《承诺书》，该承诺书载明通达公司应于2012年9月25日前付清所欠郑东公司的全部砼款，该承诺应视为双方对原货款支付日期的变更。该承诺书明确约定如不能按期还款应承担的违约金支付方式，通达公司未按照承诺书所承诺的时间支付剩余货款，亦属于违约行为，其应当支付违约金。该承诺书载明的违约金计算方式为所欠货款的日千分之五，通达公司在二审及本院再审期间均对该违约金提出异议，认为违约金过高请求酌减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”通达公司与郑东公司约定的违约金计算方式为日千分之五，计算数额高达2059885元，而通达公司欠付的货款仅为500099.37元，违约金明显过高，通达公司请求法院对违约金进行调整有事实和法律依据，应予调整。通达公司出具《承诺书》并承诺逾期付款的违约金，系对原合同关于逾期付款的违约金的变更，违约金的起算日期应自承诺书确定的还款日期次日起计算，即2012年9月26日起算，违约金的计算标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，确定为年利率24%为宜。综上，通达公司应支付的违约金为以500099.37元为本金，按照年利率24%的标准，自2012年9月26日至付清之日止。
综上，原判适用法律有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第1068号民事判决；
二、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第414号民事判决为“濮阳市通达公路工程有限公司于本判决生效后十日内向郑州郑东混凝土有限公司支付混凝土款500099.37元和违约金（违约金的计算方法：以500099.37元为本金，按照年利率24%的标准计算，自2012年9月26日起至付清之日止）。”
三、驳回郑州郑东混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27280元，其他诉讼费5000元；二审案件受理费23277元，均由濮阳市通达公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈国防
代理审判员 翟晨飞
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 时园园