山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第65号
上诉人（原审原告）于学文，男，1954年1月12日出生，汉族，文登泰兴渔具有限公司职工。
委托代理人王为周，男，1949年7月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）文登市第十五建筑有限公司。
法定代表人王善岐，经理。
委托代理人王秀仁，男，1962年9月30日出生，汉族，系文登市第十五建筑有限公司职工。
委托代理人王福良，男，1964年11月30日出生，汉族，系文登市第十五建筑有限公司职工。
上诉人于学文因劳动争议一案，不服文登市人民法院（2013）文民一初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1999年4月12日，被告单位成立，自成立之日起，原告即在被告处工作，直至2011年11月30日。工作期间，双方未订立书面的劳动合同。解除劳动合同前原告日工资80元，月平均工资数额为2000元，被告未按月支付原告工资。2011年的工资于2012年2月全部结清。2012年10月15日，原告为解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金、法定休息日加班工资以及未订立书面劳动合同二倍工资等向文登市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年3月28日作出（2012）文劳人仲案字第144号仲裁裁决，裁决双方自2012年12月1日起解除劳动合同，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金26000元，驳回原告其他诉讼请求。原告不服，诉至法院，请求判决双方解除劳动关系，要求被告除按照仲裁裁决支付原告经济补偿金26000元外，还要支付原告2009年3月至2011年底共30个月的法定休息日加班工资21480元，以及未签订书面劳动合同的二倍工资26400元。
诉讼中原告除在仲裁委已提交的2009年4月至6月被告制作的工资表复印件3张，拟证实原告2009年4月至6月出勤情况，存在加班事实外，未向法庭提供其他证据。被告认为该证据系复印件，不予质证。原审法院对该证据不予采信。
被告未向法庭提交相关证据。
另，被告因不服（2012）文劳人仲案字第144号仲裁裁决书于2013年4月10日诉至原审法院，案号为（2013）文民一初字第398号，请求判令其不支付于学文经济补偿金26000元，原审法院将该诉请在本案中一并审理，（2013）文民一初字第398号案件原审法院另行裁定终结诉讼。
以上事实，有双方陈述、（2012）文劳人仲案字第144号仲裁裁决书等相关证据在案为凭。
原审法院认为，根据相关法律规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案中，原告在被告单位工作期间，被告未按月足额支付劳动报酬，原告可以提出解除劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿。因原告自2011年12月1日起再未到被告处提供劳动，双方的劳动关系应自2011年12月1日起解除。
关于解除合同前月平均工资问题，因被告认可原告解除合同前月平均工资为2000元，到双方解除劳动合同之日，原告在被告处工作时间已满12年零7个月，被告依法应向原告支付解除劳动合同经济补偿金26000元（2000元×13个月）。文登市劳动人事争议仲裁委员会已据此作出仲裁裁决，原告要求按照该项裁决执行，法院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告与被告劳动关系自1999年4月12日建立，至2008年12月31日，双方一直未订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告主张的未订立书面劳动合同二倍工资应自2008年2月1日计算至2008年12月31日。但根据相关法律规定，原告的相关主张应于2009年12月31日前提出，现已超过法定时效，故对原告的该请求，不予支持。
我国劳动法律法规明确规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能补休的，应当向劳动者支付加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未提交有效证据证实在被告处工作期间存在加班事实，故对于原告要求被告支付加班工资的请求，不予支持。
依据上述法律规定以及《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自2011年12月1日起，原告与被告解除劳动关系；二、驳回被告请求不支付上诉人解除劳动合同经济补偿金26000元的诉讼请求；三、被告支付上诉人解除劳动合同经济补偿金26000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告文登市第十五建筑有限公司负担。
宣判后，上诉人于学文不服原审判决，向本院提出上诉，请求维持原审判决第三项，同时请求，一、被上诉人支付上诉人自2009年3月至2009年底期间10个月，2010年3月至2010年底期间10个月，2011年3月至2011年底期间10个月，合计30个月的法定休息日加班工资；二、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的二倍月工资；三、自本判决生效之日起双方解除劳动关系。理由为，第一、对于加班事实的存在应由单位承担举证责任，若用人单位不能提供的，用人单位应当承担不利后果；第二，上诉人请求被上诉人支付二倍工资，不适用时效的规定，且判决时不应主动审查当事人的诉讼请求是否超过时效并援引时效制度作出裁判，本案至今尚无有效法律文书认定双方解除了劳动关系，因此原判关于已过仲裁时效的认定是错误的。
被上诉人答辩称，同意双方于2011年12月1日起解除劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经二审查明，上诉人曾在文登市劳动人事争议仲裁委员会第二次庭审中提交了2009年4月至6月工资表复印件三份，并称该证据原件于2011年上诉人处理交通事故时，交给文登市交警大队保存，但上诉人在规定的时间内没有提供证据原件或加盖文登市交警大队公章的复印件，被上诉人不予质证。被上诉人每年11月底因天气原因停工，待来年春天大约2月中旬开工，上诉人自2011年11月30日公司停工后，再未到被上诉人处工作。二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人请求被上诉人支付2009年至2011年，每年3月至年底合计三十个月法定休息日加班工资的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为劳动报酬请求权。因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班事实承担举证责任。本案中，上诉人仅提供2009年4月至6月三个月的工资表复印件三张，拟证实上诉人存在加班事实，被上诉人对复印件不予质证，上诉人称证据原件因处理交通事故现存于文登市交通警察大队，但未能按照要求提供原件或加盖文登市交通警察公章的证据复印件，也未提供其他证据佐证，故上诉人要求被上诉人支付法定休息日加班工资的请求，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人请求被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，本院认为，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，而是具有惩罚性赔偿金的性质。基于此，二倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。本案中，上诉人主张的未订立书面劳动合同二倍工资应自2008年2月1日计算至2008年12月31日。但根据相关法律规定，上诉人的相关主张应于2009年12月31日前提出，现已超过法定时效。原审庭审中，被上诉人针对上诉人二倍工资的诉讼请求在陈述答辩意见时称，上诉人的该项请求无证据证实，也不属实，且超过法定仲裁时效。因此，原审法院根据被上诉人的辩驳对此进行时效审查并无不当。上诉人的该上诉理由不当，应予驳回。
关于双方之间的劳动合同关系应自何时解除的问题，本院认
为，上诉人与被上诉人之间虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。上诉人自2011年12月1日起再未到被上诉人处提供劳动，被上诉人亦未再支付工资，双方之间的劳动关系应自2011年12月1日起解除。上诉人要求自判决生效之日起解除劳动关系的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。
综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于学文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年五月七日
书 记 员 莫淑涵