重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05259号
上诉人（原审被告）赵禄万。
委托代理人吴光昭，男。
被上诉人（原审原告）吴久明。
委托代理人刘福碧，女，1970年11月9日出生，汉族，系吴久明之妻。
上诉人赵禄万与被上诉人吴久明民间借贷纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2013年9月25日作出（2013）璧法民初字第02942号民事判决，上诉人赵禄万对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年10月31日立案受理后，依法由本院审判员蔺莉担任审判长，代理审判员蔡涛主审，与代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2013年12月6日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了询问，并于2014年5月28日对本案进行了公开开庭审理，上诉人赵禄万及其委托代理人吴光昭，被上诉人吴久明及其委托代理人刘福碧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴久明在一审中诉称，吴久明与赵禄万系朋友关系，赵禄万因经营生意需要于2012年6月28日前分多次向吴久明借款共计30万元，其中于2012年5月27日以现金方式借给被告50000元，于2012年6月26日以现金方式借给被告50000元，于2012年6月27日通过银行转账借给被告185000元，由于在2012年6月27日前借款数额不是很大故没有及时出借条，直至2012年6月27日吴久明转了185000元借款给被告后就催被告来出借条，被告才于2012年6月28日来吴久明门市出向吴久明出具了借条，在出借条时被告说干脆还借他15000元，将借款充足30万元，于是吴久明又于2012年6月28日以现金方式借给被告15000元借款，被告给我出具了30万元的借条。刚好过了半个月左右，被告找到我协商说还需要向我借10万钱，说要的急直接将我拉起到银行，被告打开自己的手机短信，叫我将10万元汇入短信中的账户（即伍俊屹的账户内），因当时用得比较急也没有来得及叫他出借条。借款给被告后，因吴久明在过春节前后急需用钱，需要跟厂方结账，故多次催叫被告还钱，但被告始终躲避不见，也不归还借款，故才向法院起诉请求判决：1、被告立即归还借款40万元及利息（从2012年6月28日起，以本金30万为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至该款付清之日止；从2012年7月13日起，以本金10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至该款付清之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。
赵禄万在一审中辩称：原告诉称的完全不属实，双方在2012年6月有些经济往来，但早已结清互不相欠，诉称的30万元借条在原告起诉我的上一案中已经司法鉴定，确认借条上落款不是我的签字。原告往伍俊屹的银行账户转账10万元的事与我无关，金额这么大不叫我写借条，原告诉称的显然不属实。原告举示的短信照片是别人拿我手机发的短信，不是我发的。
一审法院经审理查明：2012年6月左右，原、被告间有经济往来，其中2012年6月27日，原告吴久明通过银行转账出借给被告赵禄万18.5万元。后双方因借款事宜发生纠纷，原告于2013年3月25日将被告诉至我院，请求判决被告立即归还借款30万元，并从2013年1月起按同期银行贷款利率支付利息。2013年5月3日本院对该案（即（2013）璧法民初字第1333号案）开庭进行审理，原告在庭审中举示了1张借款人落款处为“赵禄万”的借条，金额30万元，被告否认借条的真实性。经当事人申请，本院委托鉴定机构对借条上“赵禄万”签名是否被告所写进行了鉴定，鉴定意见为：“‘赵禄万’署名字迹与供检的赵禄万签名样本字迹不是同一人书写。”2013年7月1日原告申请撤诉，本院裁定准许撤诉。2013年7月8日，原告又将被告诉至我院，请求被告立即归还借款40万元及利息。在开庭审理中，原告举示了一段录像资料，录像显示原告及其亲属在家中与被告协商还款事宜，此外原告还一再要求被告就8万元借款出具借条，当视频进行到3分52秒时，被告低头看了下自己的手机，说了句：“现在好多号嘛，4月25日号。”当视频进行到4分48秒时，原告向被告发问：“总的是38万，对不对头嘛？”原告妻子的二姐也立即问道：“是不是38万嘛？”被告闻言点了几下头。原告还举示了1张短信照片，显示2013年4月26日被告给原告发来短信，内容为：“吴哥，我老汉说，1个月还一万，就过来谈，你考虑好，如果不行就法律说话。说多了没有用，明天在说。”
一审法院认为，对于原告举示的录像资料，被告认可真实性，本院予以采信。视频中原告妻子的二姐提到与被告民间借贷纠纷已起诉至法院，再结合被告提到“4月25日”这个日期，可以认定视频于2013年4月25日录制。在视频中，原、被告谈话的主题是被告还款事宜。同时被告在2013年4月26日给原告发送了短信，被告质证称该短信为他人用自己手机发送，但未举证证明，本院予以采信，结合短信内容可以确认被告未归还原告借款。至于借款本金的金额，原告和原告妻子的二姐明确地询问被告是否是38万元，而被告闻言点了几下头。在本案的庭审中，本院反复询问被告点头是何意，被告未明确解释，仅是称没有什么意思。本院认为，当时原、被告正在协商还款事宜，谈话的气氛严肃，被告在这种情况下不可能对原告的问话随意作出回应，而就人的日常行为习惯而言，在对方问话后点头回应通常是表示肯定，应当认定被告有38万元借款未归还。原告诉至法院后，被告截至本案法庭辩论终结仍未还款，故原告请求被告归还借款本金40万元本院支持38万元，由于双方未明确约定利息和还款日期，本院认为从原告起诉之日即2013年7月8日起就算为宜，按中国人民银行同期贷款利率计算至本金还清之日止。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六、第二百零七条、第二百一十一条之规定，判决如下：限被告赵禄万在本判决生效之日起5日内归还原告吴久明借款38万元，并从2013年7月8日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本金还清之日止。案件受理费7300元减半收取3650元，由原告吴久明承担200元，被告赵禄万承担3450元。保全费2520元由被告赵禄万承担。被告赵禄万承担部分先由原告吴久明垫付，被告应随案款一并支付给原告吴久明。
赵禄万不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市璧山县人民法院（2013）璧法民初字第02942号民事判决，依法改判。事实和理由：赵禄万与吴久明曾在2012年6月有过经济往来，但早已结清互不相欠。吴久明向伍俊屹的账户汇款与赵禄万无关，赵禄万也未向吴久明出具《借条》；而吴久明在一审中出具的录像资料，虽然真实，但系吴久明及其家人偷录，赵禄万从未向吴久明借款38万元，一审判决认定赵禄万有38万元借款未归还吴久明错误，请求二审法院依法改判。
吴久明在二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回赵禄万的上诉请求，维持一审判决。
二审中，吴久明向本院申请证人陈发金出庭作证，陈发金当庭陈述：2012年7月，赵禄万找我一起到伍赶生那里商量还伍赶生10万元钱的事情，我和赵禄万找到伍赶生后，因赵禄万与伍赶生未协商好，我就走了，过了几天，赵禄万告诉我说吴久明替他还了伍赶生的10万元钱。2013年3月，赵禄万又找到我说他还差吴久明30余万元钱，跟我商量将他在璧山县围城路附近的玉柔休闲中心转让给我经营，由我来替赵禄万还吴久明这30余万元；后几方未协商好，未达成协议。此后我与我哥与赵禄万达成协议，我们直接给了赵禄万玉柔休闲中心的转让费，取得了玉柔休闲中心的经营权，至于赵禄万此后是否向吴久明还款，我就不清楚了。
本院认为，证人陈发金与赵禄万、吴久明均无利害关系，其作证陈述的事实即“2013年3月，赵禄万又找到我说他还差吴久明30余万元钱，跟我商量将他在璧山县围城路附近的玉柔休闲中心转让给我经营，由我来替赵禄万还吴久明这30余万元”）与吴久明及其亲属在自己家中与赵禄万协商还款事宜的录像资料所反映的事实基本能相互印证，因此，本院对证人陈发金的证词予以采信。
二审中查明的其他事实与一审相同。
二审中，经双方当事人共同确认，本案二审的争议焦点为：赵禄万是否尚欠吴久明借款38万元。
本院认为，关于赵禄万现是否尚欠吴久明借款38万元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于吴久明在本院审理中举示的证据即：1、吴久明及其亲属在家中与赵禄万协商还款事宜的录像资料；2、证人陈发金出庭作证的证人证言，均已证实赵禄万于2013年3月前欠吴久明借款38万元，而赵禄万未举示证据证明其在此之后向吴久明归还过借款，因此，本院确认，赵禄万尚欠吴久明借款38万元至今未予归还。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人赵禄万的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人赵禄万负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理审判员 彭海波
代理审判员 蔡 涛
二〇一四年六月四日
书 记 员 彭松涛