湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终848号
上诉人（一审原告）：湖南巨迪尔科技有限公司，。
法定代表人：易星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王珊，湖南潭州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢炯，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄兴，男。
上诉人湖南巨迪尔科技有限公司（以下简称巨迪尔公司）因与被上诉人黄兴合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人巨迪尔公司的委托诉讼代理人王珊、被上诉人黄兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨迪尔公司上诉请求：撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2386号民事判决第三项，改判黄兴支付巨迪尔公司利润33911.6元，并支付违约金30000元。主要理由：1、双方签订的《合伙协议书》明确约定了利润产生方式及分配方法，巨迪尔公司已经依据合同支付了租赁费用，故巨迪尔公司应当按照《合伙协议书》的约定享受利润，一审法院认定黄兴不需要支付利润，属于事实认定错误，违反公平原则。2、黄兴未按照《合伙协议书》的约定及时报账、结算，并按约定支付巨迪尔公司利润，同时拖欠巨迪尔公司货款8141元，上述行为均属违约行为，双方虽然在实际履行过程中对合作模式进行了部分变更，但《合作协议书》中违约责任条款仍然适用，黄兴应当按照《合伙协议书》的约定承担违约责任。3、一审判决举证责任错误，黄兴应当对合同变更，不予分配利润的抗辩主张举证证明，否则应承担不利的法律后果。黄兴提交的证据不能证明其抗辩主张，一审法院应当不予采信黄兴的抗辩主张，支持巨迪尔公司的诉讼请求。
黄兴辩称,双方签订的《合作协议书》已作废，黄兴在销售中是自负盈亏，无须分配四成利润给巨迪尔公司。黄兴确实尚欠巨迪尔公司货款3000余元，双方至今未结算的原因是巨迪尔公司无任何正当理由收编黄兴的客户，控制出货价格，停止供货，给黄兴造成不可弥补的经济损失。
巨迪尔公司向一审法院起诉请求：判令解除巨迪尔公司与黄兴于2015年5月27日签订的《合作协议书》；判令黄兴向巨迪尔公司支付货款8141元，支付合同约定的利润33911.6元，支付违约金30000元。
一审法院认定事实：巨迪尔公司系销售净水器等品牌产品的公司，黄兴原系巨迪尔公司雇员。2015年5月27日，双方签订了一份《合作协议书》，就合作运营“巨迪净水”终端直营市场约定如下：合作期限5年，从2015年5月27日起至2020年5月26日止；黄兴可以使用巨迪尔公司为项目无偿提供的硬件平台资源，黄兴需负责运营项目所需要的一切后续资金投入，双方对该项目按6：4（巨迪尔40%、黄兴60%）的比例分享收益；运营该项目所需的一切现金投资均由黄兴负责，如该项目在任何时候出现亏损，由黄兴自行承担，巨迪尔公司不承担亏损责任；为扶持黄兴快速发展，巨迪尔公司承担湘潭市霞光中路巨迪净水直营门店自2015年5月至2016年4月期间的房租；项目的利润产生方式为由原告核定产品供应单价，双方共同制定招商政策以及产品代理价格体系，通过黄兴的运营销售获得差价利润；为确保黄兴的履约责任心，黄兴需在合同签订起5日内交纳2万元给巨迪尔公司作为保证金，保证金在合同到期后，黄兴无违约情况的前提下全额退还；双方发生的业务交易均以现款现货方式进行结算；黄兴承接经营湘潭市霞光中路巨迪净水终端门店时，应办理个体户营业执照，以独立的个体户形式开展经营活动；黄兴配备独立的财务，每月与巨迪尔公司核对一次账目，巨迪尔公司有财务监督、审核权；任意一方有违反合同条款的行为，另一方均有权解除合同，并向违约方提出因此产生的损失赔偿。《合作协议书》签订后，双方在实际履行中未按照协议书约定方式进行，实际履行方式是：当客户需要购买巨迪净水器或配件时，黄兴从巨迪尔公司提货发给客户，双方之间的业务交易未进行现款现货结算；客户收货后，支付的货款或者由黄兴直接收取后交巨迪尔公司，或者由客户直接支付巨迪尔公司，即巨迪尔公司与黄兴均有收款行为；黄兴交纳给巨迪尔公司的2万元保证金在双方结算时冲抵了货款；客户直接支付给巨迪尔公司的货款，巨迪尔公司将所得利润计算出来后并未按6：4的比例进行分配，而是将全部利润在黄兴应支付的货款中予以冲抵。2015年10月，巨迪尔公司制作了从2015年8月至2015年10月的业务结算表，经双方共同核对业务结算表后，黄兴确认至2015年10月16日止尚有8141元货款未支付给巨迪尔公司。之后，双方因发生矛盾未继续合作。
一审法院认为，巨迪尔公司与黄兴签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，但双方实际均未按照该协议书的条款履行，已形成新的合作销售方式，故可以将双方之间的实际合作模式认定为新的合同约定。由于巨迪尔公司与黄兴于2015年10月进行对账结算，黄兴签名确认尚有8141元货款未支付，故巨迪尔公司要求黄兴立即支付货款8141元的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。黄兴答辩只欠货款3000余元的辩解意见，无证据证实，不予采纳。根据巨迪尔公司制作的业务结算表将客户支付的货款所得利润全部在黄兴应支付的货款中予以冲抵的事实可知，双方在实际合作中并未按原合同约定的6：4的比例进行利润分配，故对巨迪尔公司要求黄兴按原合同约定支付利润33911.6元的诉讼请求，不予支持。《合作协议书》中约定“任意一方有违反合同条款的行为，另一方均有权解除合同，并向违约方提出因此产生的损失赔偿”，因双方均未按照合同条款约定履行各自义务，且已形成了新的合作模式，再适用该违约责任条款不妥，故对巨迪尔公司要求黄兴支付违约金30000元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，因黄兴未及时支付巨迪尔公司货款，且在2015年10月之后双方未继续合作，双方签订的合同目的已经无法实现，故对巨迪尔公司要求解除双方签订的《合作协议书》的诉讼请求予以支持。黄兴要求巨迪尔公司补偿各项经济损失和支付佣金共计7万元的答辩意见，应另行主张权利，本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除巨迪尔公司与黄兴签订的《合作协议书》；二、黄兴于本判决生效之日起十日内一次性支付巨迪尔公司货款8141元；三、驳回巨迪尔公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由巨迪尔公司承担1420元，黄兴承担180元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、黄兴是否应支付巨迪尔公司利润33911.6元；二、黄兴是否应支付巨迪尔公司违约金30000元。
一、黄兴是否应支付巨迪尔公司利润33911.6元。巨迪尔公司主张黄兴应向其支付利润33911.6元，其中8-10月利润根据产品单价差额确定，5-7月利润依据推定确定。首先，巨迪尔公司主张的利润数额缺乏证据证实。巨迪尔公司作为发货方，其主张5-7月产品单价利润38730元没有提交结算表、发货单等证据证实，应承担举证不能的不利后果；其次，产品单价利润不等于项目收益。根据《合作协议书》的约定，巨迪尔公司与黄兴对该项目按6：4（巨迪尔40%、黄兴60%）的比例分享收益，项目收益应是产品差价利润扣除项目成本。故巨迪尔公司主张根据产品差价利润分配利润33911.6元不符合双方约定，本院不予支持。
二、黄兴是否应支付巨迪尔公司违约金30000元。首先，双方在《合作协议书》中并未约定违约金，根据巨迪尔公司的具体请求应是主张违约损害赔偿；其次，2015年10月，双方因产生矛盾未继续合作，黄兴尚欠货款与双方终止项目合作并无因果关系。故巨迪尔公司以黄兴未及时支付货款为由要求黄兴赔偿因项目终止造成的后期维护费、租金等损失没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由湖南巨迪尔科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
代理审判员 何 霖
代理审判员 胡东海
二〇一六年九月七日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。