云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民再4号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周建中，男，1963年12月6日出生，汉族，住新疆霍城县，现住新疆库尔勒尉犁县。
委托诉讼代理人贺旭，新疆创新律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁二十三局集团第二工程有限公司。住所地：北京市大兴区工业开发区金苑路20号。
法定代表人曹鹏程，该公司执行董事。
委托诉讼代理人杜桦杨，女，1975年2月22日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，系该公司法律顾问，特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白龙路421号福昆大楼四楼401室。
负责人郭凤彦，该公司经理。
委托诉讼代理人马正兰，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。
第三人冯少辉，男，1976年2月10日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。
委托诉讼代理人孙宇欣，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
再审申请人周建中因与被申请人中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十三局二公司）、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司（以下简称中铁二十三局二公司云南分公司）、原审第三人冯少辉不当得利纠纷一案，不服本院（2015）云高民一终字第460号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审后，于2016年12月2日作出（2016）最高法民再396号民事裁定，撤销（2015）云高民一终字第460号民事裁定，指令本院进行审理。本院于2017年2月6日受理后依法另行组成合议庭，于2017年3月1日、4月10日、6月15日三次公开开庭进行了审理。再审申请人周建中及其委托诉讼代理人贺旭、被申请人中铁二十三局二公司的委托诉讼代理人杜桦杨、中铁二十三局二公司云南分公司的负责人郭凤彦及其委托诉讼代理人马正兰，原审第三人冯少辉及其委托诉讼代理人孙宇欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周建中申请再审称，一、本案不当得利的取得利益方为中铁二十三局二公司及其云南分公司，两被申请人应当退还再审申请人为承接工程而支付的款项；二、即便冯少辉有过错，那也是冯少辉与中铁二十三局二公司及其云南分公司的内部关系，应当由被申请人向冯少辉主张相关权利；三、二审法院以第三人冯少辉涉嫌犯罪裁定驳回起诉，属于适用法律错误。案件当事人有犯罪嫌疑才适用最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，第三人的个人行为是否构成犯罪及刑事案件的审理结果与本案没有关联性。请求依法撤销云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第460号民事裁定，维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第220号民事判决。
中铁二十三局二公司及其云南分公司辩称，最高人民法院裁定认定的基本事实和法律适用是片面和错误的。1.周建中虽然于2014年8月15日将款项打入中铁二十三局二公司云南分公司的帐户，但是该帐户系原审第三人冯少辉非法取得他人的身份证、假冒他人名义开设了中铁二十三局二公司云南分公司的帐户，并实际控制该帐户进行诈骗。具体的诈骗经过是：2013年9月冯少辉骗取中铁二十三局二公司云南分公司的信任，挂名云南分公司临时负责人，跟踪上鹤公路项目。2013年12月18日中铁二十三局二公司云南分公司作出决定收回公司公章、财务专用章，并要求冯少辉不得以分公司名义收取费用，但是冯少辉仅向公司上缴私刻的公司印章和财务专用章，继续使用原云南分公司的真章控制公司账户实施诈骗活动，2014年8月15日新疆鸿基浩泰建设工程有限公司周建中以保证金名义打入中铁二十三局二公司云南分公司的400万元已经被冯少辉占为己有，2014年9月15日冯少辉向公司写出《承诺书》由其个人负责偿还，这一事实已经由2016年8月31日鹤公（经）诉字【2016】111号鹤庆县公安局的起诉意见书予以认定。2.书面申请人民法院依职权向中国银行昆明市云南映象支行调取冯少辉假冒两被申请人的名义、在开户行预留个人印鉴实际操控两被申请人账户骗取保证金的相关证据材料。3.冯少辉涉嫌合同诈骗罪正由大理州人民检察院审查起诉，申请本院依职权向大理州人民检察院调取冯少辉个人占有周建中打入的400万元的有关证据材料。本案民事责任的关键事实依赖于刑事案件的审理和认定，本案应当依据“先刑后民”的原则中止审理。4.二审法院的裁定合法有据。本案冯少辉盗用云南分公司公章、财物专用章对外签订合同，周建中打入的400万元被刑事侦查机关认定其占为己有，单位不应承担冯少辉犯罪造成的经济损失，请求再审维持原二审裁定，驳回周建中起诉。
冯少辉述称，冯少辉不认识周建中，不清楚周建中如何付款，案件与冯少辉无关；其从未实施诈骗行为，也没有占用和挪用公司的公款，其也是受害者；2013年12月18日冯少辉上交的公司公章是工商局给的没有防伪标识的，后面征得公司负责人郭凤彦同意并经郭凤彦授权刻了一个带有防伪功能的公司印章，该印章于2014年9月上交公司；2014年9月15日《承诺书》是公司领导为了自保让其写的，所有行为都是得到公司授权代表公司的职务行为。【2016】111号鹤庆县公安局起诉意见书上的事实未经人民法院审理确认，不能作为本案证据使用。请求再审法院查明案件事实，恢复其清白。
周建中于2014年10月15日向一审法院诉称，2014年8月初云南分公司的负责人口头向周建中承诺，只需向其帐户打入400万元，即可安排周建中承建云南分公司中标的工程，但是周建中如约打款后云南分公司不履行其承诺，故起诉请求：1.判令中铁二十三局二公司及其云南分公司向其返还不当得利款项400万元；2.判令中铁二十三局二公司及其云南分公司赔偿其各项索款损失20万元；3.本案诉讼费、保全费、邮寄费由中铁二十三局二公司及其云南分公司承担。一审法院认定事实：周建中于2014年8月15日向中铁二十三局二公司云南分公司账户支付400万元款项，欲挂靠新疆鸿基浩泰建设工程有限公司（以下简称鸿基公司）承建上关至鹤庆一级公路项目（以下简称上鹤公路项目）。此后，因不可归责于周建中的原因，其未能实际取得该项目。一审法院判决：“一、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中返还400万元款项；二、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中支付400万元款项自2014年8月16日起至2014年10月15日止的同期银行存款利息；三、驳回原告周建中的其他诉讼请求。一审案件受理费40400元，由原告周建中承担4040元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担36360元；保全费5000元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担。”
中铁二十三局二公司及其云南分公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人周建中的一审诉讼请求；2.由被上诉人周建中承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由为：1.一审程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人鸿基浩泰公司。2.一审认定冯少辉未占有挪用鸿基公司所缴纳的保证金400万元，系认定事实错误。冯少辉伙同雷亮（被捕前系江阴市思淼实业有限公司董事长）假借上鹤公路项目骗取保证金，已被鹤庆县公安局采取取保候审强制措施，且将包括鸿基公司汇至的400万元在内的保证金占为己有，但一审法院未将冯少辉的违法犯罪行为追查，导致认定本案事实出现重大错误。3.一审法院在本案中，既认定周建中与中铁二十三局二公司云南分公司达成口头协议，又认定中铁二十三局二公司及其云南分公司受领该笔款项构成不当得利，存在适用法律错误的问题。二审法院认定事实：根据鸿基浩泰公司在工商管理机关登记的基本情况和鸿基浩泰公司出具的《声明》，鸿基浩泰公司依法设立，目前正常经营，周建中意欲挂靠鸿基浩泰公司承建上鹤公路项目，从其个人账户转款400万元至中铁二十三局二公司云南分公司。二审法院认为，周建中基于冯少辉的介绍，为承包上鹤公路项目，遂以鸿基浩泰公司的名义汇入中铁二十三局二公司云南分公司账户400万元保证金。二审中，鸿基浩泰公司出具声明，证实该400万元系周建中个人支付，未委托其代为支付保证金款项，且对此不主张任何权利，故一审法院对周建中系该案适格原告的认定并无不当，应予维持。关于中铁二十三局二公司云南分公司是否应向周建中退还400万元保证金的问题，冯少辉向周建中出示《授权委托书》及其所作承诺，是促使周建中向中铁二十三局二公司云南分公司账户汇入保证金的重要环节。鹤庆县公安局对冯少辉等人以涉嫌合同诈骗罪立案的目的，也即为查清在周建中汇出保证金时，是否有犯罪行为发生，以及该400万元保证金是否由冯少辉通过犯罪行为取得。所以，周建中汇入中铁二十三局二公司云南分公司账户的400万元的性质认定，有待司法机关对冯少辉涉嫌合同诈骗的犯罪行为作出最终评判后进行。依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：“人民法院作出经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，案件应依照“先刑后民”的原则处理。二审法院裁定：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第220号民事判决；二、驳回周建中的起诉。
在再审过程中，本院同意中铁二十三局二公司及其云南分公司向银行调取证据材料的书面申请，依职权到中国银行昆明市云南映象支行调取了（1）中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司帐号13×××88于2013年12月9日-12日的开户资料；（2）开户至今的银行流水账单；（3）2013年12月在开户行预留的取款印鉴手续、2015年9月21日变更预留银行签章的手续；（4）制作了询问中国银行昆明市云南映象支行工作人员李悦、陈乐的调查笔录。各方当事人对法院调取的四组证据进行了质证，对其真实性均无异议，本院予以确认。
再审中查明的事实是：2013年12月9日-10日冯少辉、刘永丽持有:（1）中铁二十三局集团第二工程有限公司营业执照原件、组织机构代码证原件、地税登记证原件、单位开户许可证复印件；中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的营业执照原件、组织机构代码证原件、地税登记证原件；（2）曹鹏程(中铁二十三局集团第二工程有限公司法定代表人)、郭凤彦(中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的负责人)、冯少辉、刘永丽的身份证原件；（3）2013年10月9日郭凤彦授权冯少辉为中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司总经理的授权书；（4）2013年12月9日中铁二十三局集团第二工程有限公司曹鹏程授权中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司到中国银行云南映象支行开设基本账户的授权书；（5）2013年12月9日郭凤彦授权冯少辉为该单位银行结算账户的预留印鉴的有权签字人的《授权办理人民币对公结算业务有权签字人员委托书》；（5）2013年12月10日郭凤彦授权冯少辉作为单位大额交易有权确认人员的《人民币单位银行结算账户相关业务授权书》；（6）中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的单位公章和财务专用章等资料申请开设云南分公司的帐户，经银行工作人员将曹鹏程、郭凤彦、冯少辉、刘永丽的身份证原件自动录入银行与公安联网的身份证信息对比系统，经设备读取、联网核查、行内查询三个查询方式进行对比，核查结果显示三个查询方式均是“公民身份号码与姓名一致，且存在照片”，经银行审核，中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司符合开户条件，于2013年12月12日准予开立基本存款账户，并将云南分公司的财务专用章、预留的冯少辉的个人私章、单位公章录入银行系统，以后每一次取款银行工作人员必须将取款的书面凭证与系统录入的预留印鉴信息对比完全一致后，才能办理该公司单位帐户的相关业务。并且依照银行对单位帐户的管理规定，单位负责人可以授权除负责人之外的财务人员或其他人员在银行预留个人签章，与单位公章、财务专用章一起作为预留的取款印鉴手续，单位负责人可以授权除负责人之外的人员签署银行各类业务票据，作为单位大额交易的有权确认人员。2013年12月17日下午，中铁二十三局集团第二工程有限公司内部会议决定，从2013年12月18日起收回冯少辉持有的云南分公司的所有证件、公章和财务专用章等印鉴。但是开户银行中国银行云南映象支行从2013年12月12日开立该公司帐户后，从2013年12月至2014年9月，银行工作人员从未收到该公司取消冯少辉为该单位银行结算账户的预留印鉴的有权签字人、取消冯少辉作为单位大额交易有权确认人员的书面通知或电话通知，至2015年9月18日中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司才到银行办理了变更预留个人印鉴、变更授权的签字人的手续。2014年8月15日周建中个人以新疆鸿基浩泰建设工程有限公司名义打入中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司在中国银行云南映象支行开立的帐户（13×××88）人民币400万元，当天该帐户的存款余额为4368953.34元。之后累计从帐户上转出295万元，其中2014年8月21日转至丽水莲都农村合作银行城东支行的丽水市超越工程机械配件经营部220万元，2014年8月27日转至昆明锟来矿业有限公司50万元，取现累计25万元，截至2017年2月28日该帐户余额为1429424.97元。
2017年4月27日云南省大理白族自治州人民检察院作出大州检公诉刑诉【2017】57号起诉书，并向大理州中级人民法院提起公诉，其中检察院的起诉书涉及本案的相关事实是：2013年9月中铁二十三局集团得知上鹤公路项目准备开工，中铁二十三局将所属的第二工程有限公司昆明分公司变更为云南分公司，并口头授权冯少辉为云南分公司的临时负责人，负责跟踪项目。截至案发前冯少辉共收取6家施工单位和个人保证金3200万元并交给雷亮。但是大州检公诉刑诉【2017】57号起诉书并未对2014年8月15日周建中以保证金名义打入中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的400万元列为冯少辉涉嫌犯罪的事实，没有对此事实提出公诉。
围绕当事人的再审请求和辩述意见，本案争议的焦点是：
1.2014年8月15日中铁二十三局二公司及其云南分公司是否实际收取了周建中的400万元保证金？双方之间的口头合同是否成立？
本院认为，根据周建中提交的中国银行国内汇款通知单和中国银行昆明市云南映象支行提交的中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司帐号13×××88的开户资料、开户至今的银行流水账单，可以认定：2014年8月15日周建中以工程保证金的名义向中铁二十三局二公司云南分公司的帐户13×××88汇入400万元。
至于周建中基于何人介绍、与何人达成口头承揽工程的承诺，周建中在再审开庭过程中陈述“认识了中铁二十三局二公司云南分公司负责人郭凤彦，是郭凤彦所作的口头承诺，周建中打款的凭据是云南分公司的开户许可证和工商登记资料”，郭凤彦对此否认，认为是冯少辉假冒郭凤彦的名义收取保证金，而第三人冯少辉表示其不认识周建中，理由是其收取的其余保证金3200万元都有相应的书面合同，就是周建中这一笔钱没有书面合同，冯少辉不清楚周建中打款的洽谈事宜。对二审裁定认定“周建中基于冯少辉的介绍、冯少辉向周建中所作承诺”这一事实，周建中和冯少辉均提出异议。因为各方当事人陈述不一致，关于周建中打款前对方有口头承诺一事仅有周建中的单方陈述，无法查明双方之间的口头合同是否成立。原一审判决仅凭周建中提交的付款凭证就认定“双方之间的口头合同成立并生效”不当，应当予以纠正。原二审裁定认定“周建中基于冯少辉的介绍、冯少辉向周建中所作承诺”没有相应的证据予以证明，也应当予以纠正。
2.中铁二十三局二公司云南分公司在中国银行昆明市云南映象支行开立的帐户究竟是公司的单位帐户还是被冯少辉个人掌控的个人账户？
本院认为，根据中国银行昆明市云南映象支行提交的中铁二十三局二公司云南分公司的所有开户资料和预留印鉴手续，在中铁二十三局二公司云南分公司于2013年12月9日至12日向中国银行昆明市云南映象支行申请开设单位帐户、银行核准单位帐户的过程中，曹鹏程(中铁二十三局集团第二工程有限公司法定代表人)、郭凤彦(中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的负责人)的身份证原件被授权拿到中国银行昆明市云南映象支行的窗口现场进行设备读取、联网核查、行内查询三个查询方式进行对比，核查结果显示三个查询方式均是“公民身份号码与姓名一致，且存在照片”，冯少辉被授权在银行预留个人印鉴，被授权作为单位大额交易的有权确认人员应当是中铁二十三局集团第二工程有限公司及其云南分公司真实的授权，否则不可能拿到曹鹏程(中铁二十三局集团第二工程有限公司法定代表人)、郭凤彦(中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的负责人)的身份证原件及公司公章和财务专用章，银行审核开立单位基本存款帐户的整个过程符合1994年10月9日中国人民银行颁布的《银行帐户管理办法》第十二条、第十三条、第十七条和第二十一条的规定。中铁二十三局二公司及其云南分公司辩称“只给予财务人员刘永丽一个月的授权开设单位帐户，并没有给予冯少辉授权、冯少辉是假冒郭凤彦的名义去开设单位帐户并控制单位帐户”的辩解与银行保存的原始凭证和对身份证原件的核查凭证不能对应，中铁二十三局二公司及其云南分公司对刘永丽出具的一个月的授权是2013年9月23日至2013年10月31日办理昆明分公司企业名称变更为云南分公司的授权。中铁二十三局二公司及其云南分公司提出“冯少辉非法取得他人身份证原件去开设单位帐户”并没有相应证据证实，中铁二十三局二公司及其云南分公司在质证中承认“曹鹏程、郭凤彦的身份证原件都是拿给刘永丽去开户的，刘永丽办理中铁二十三局二公司云南分公司开户的公司印章也是真实的”。中铁二十三局二公司及其云南分公司对开立单位帐户需要“预留公司的财务专用章、预留有权签字人员的个人私章、单位公章”的规定应当是明知，对于“帐户的每一次取款银行工作人员必须将取款的书面凭证与系统录入的预留印鉴信息对比完全一致后，才能办理该公司单位帐户的相关业务”的规定应当是明知的，对于“单位负责人可以授权除负责人之外的财务人员或其他人员在银行预留个人签章，与单位公章、财务专用章一起作为预留的取款印鉴手续，单位负责人可以授权除负责人之外的人员签署银行各类业务票据，作为单位大额交易的有权确认人员”的规定也应当是明知的，公司要求“必须预留的是郭凤彦的个人印鉴”没有相应证据证明，中铁二十三局二公司及其云南分公司主张开立帐户是冯少辉个人行为、没有给予冯少辉授权的辩解不能成立，应不予采信。中铁二十三局二公司及其云南分公司在2013年12月18日后没有将撤销冯少辉授权的事项对外通知中国银行昆明市云南映象支行，也未及时到中国银行昆明市云南映象支行办理单位基本存款帐户的预留印鉴变更手续，至2015年9月才办理预留印鉴的变更手续，中铁二十三局二公司及其云南分公司主张帐户自2013年12月18日后被冯少辉个人控制的辩解也不能成立。
3.冯少辉涉嫌合同诈骗罪与本案是否同一法律关系？本案是否需要中止审理？
本院认为，中铁二十三局二公司及其云南分公司提出该400万元被冯少辉个人全部占为己有的主张无充分证据予以证实，云南分公司收到400万元是事实，入账后就是该公司的资金，至于随后帐户中的200多万元被转移至案外人帐户，140多万元还存在该公司帐户上，是中铁二十三局二公司及其云南分公司与冯少辉及案外人之间的另一法律关系，应当由中铁二十三局二公司及其云南分公司另行解决。至于冯少辉于2013年12月18日是否存在私刻云南分公司印章、是否构成虚构虚假事实、涉嫌合同诈骗罪还有待大理白族自治州人民法院对刑事案件的审理。由于大理州人民检察院的起诉书并未将本案的400万元作为冯少辉涉嫌犯罪的事实之一来起诉，本案没有发生刑民交叉的局面，冯少辉涉嫌合同诈骗罪与本案不是同一法律关系，因此中铁二十三局二公司及其云南分公司提出本案应当“先刑后民”进行中止审理的理由不能成立。
4.涉案的400万元是否具备返还的条件？如果要返还，返还的主体如何确定？
本院认为，本案中，周建中虽然在付款的备注中载明是以新疆鸿基浩泰公司的名义向云南分公司汇入400万元工程保证金，但是鸿基浩泰公司出具的声明，证实400万元系由周建中个人帐户中支付，鸿基浩泰公司未委托其代为支付保证金款项，且对此作出不主张任何权利的表示，一、二审法院对周建中为本案适格原告的认定并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，因中铁二十三局二公司云南分公司没有合法根据，取得400万元资金的不当得利，造成周建中400万元资金无法追回的损失，因此，本案符合不当得利的法律构成要件，二公司云南分公司应将取得的400万元不当得利予以返还。同时鉴于云南分公司不能独立承担民事责任，故中铁二十三局二公司及其云南分公司应当一并承担民事责任，将涉案的400万元不当得利向周建中予以返还。
对于周建中主张赔偿损失的请求，因为周建中的再审请求是维持一审判决，一审法院判处由中铁二十三局二公司及其云南分公司支付保证金支付之日起至起诉之日止的同期银行存款利息并无不当，应当予以维持。
综上所述，再审申请人周建中的申请成立，中铁二十三局集团第二工程有限公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的辩解理由不成立，不予支持。本院原二审裁定驳回周建中的起诉属于适用法律不当，应当予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第460号民事裁定；
二、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第220号民事判决；即“一、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中返还400万元款项；二、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中支付400万元款项自2014年8月16日起至2014年10月15日止的同期银行存款利息；三、驳回原告周建中的其他诉讼请求。”
一审案件受理费40400元，由原告周建中承担4040元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担36360元；保全费5000元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担。二审案件受理费40400元，由中铁二十三局集团第二工程有限公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪一军
审判员 唐美泉
审判员 王 静
二〇一七年九月二十五日
书记员 胡 观