北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第09392号上诉人（原审原告）张冬艳，女，1971年10月29日出生，住北京市通州区。委托代理人赵保洋，北京昊庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人杨维旺，总经理。委托代理人朱红民，男，1976年4月21日出生，北京实地房地产开发有限责任公司职工，住单位宿舍。委托代理人窦福勇，北京廉峰律师事务所律师。上诉人张冬艳因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第06829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2015年2月，张冬艳起诉至原审法院称：我与北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）于2013年8月14日签订编号为Y1517155号的《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），我购买实地公司的坐落于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧商业、办公综合楼5层5269号房屋（以下简称5269号房屋），并且缴纳购房款574462元。合同约定实地公司应于2013年11月15日前交房，并规定逾期交房超过90日，我有权退房，实地公司应退还我已支付的全部购房款，并按照我全部已付款的1%向我支付违约金。故我起诉要求：1.判令解除我与实地公司于2013年8月14日签订的合同编号为Y1517155的《预售合同》；2.实地公司返还我购房款574462元；3.实地公司支付我购房款1%的违约金5744.62元；4.诉讼费由实地公司承担。实地公司辩称：我公司不同意张冬艳的诉讼请求，不同意解除合同，现在房屋可以实际交付，合同可以继续履行，并非履行不能。根据合同附件五的约定，张冬艳逾期支付房款违约在先。且合同附件十也对如果张冬艳逾期支付房款及如何承担违约责任做了解释和说明。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，除当事人另有约定外，合同附件十第五条要求张冬艳在延期交房90日后的3日内提出书面的退房申请即为当事人对解除权的合理期限的另行约定，我公司认为根据约定，张冬艳的行使解除权的期限为93天。我公司认为，因张冬艳未按照合同的约定期限行使权利而丧失了合同的解除权。原审经审理查明：2013年8月14日，张冬艳与实地公司签订《预售合同》，张冬艳购买实地公司开发建设的5269号房屋，总房款1034462元。《预售合同》第六条付款方式及期限约定：买受人采取下列第4种方式付款，具体付款方式及期限的约定见附件五。附件五付款方式及期限的约定：一、双方同意该商品房（既通州区新华大街南、中山大街北侧“鑫源贸大厦”5269号房屋）总价款为人民币￥1034462元，壹佰零叁万肆仟肆佰陆拾贰元整。二、双方同意买受人以贷款方式付款，具体付款期限安排如下：1.2013年8月18日前，买受人向出卖人支付首付房款计人民币￥574462元，伍拾柒万肆仟肆佰陆拾贰元整。2.2013年10月28日前，买受人向出卖人支付剩余房款计人民币￥460000元，肆拾陆万零仟零佰零拾零元整。买受人以贷款方式支付第二项房款，执行本合同附件十第2条。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签署本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天内一次性支付剩余房款。买受人须按照以上约定的付款期限支付房价款，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，逾期超过90天仍未支付剩余房款的，视为恶意违约，按补充协议十第2条恶意违约约定执行。《预售合同》附件十补充协议第2条对商品房预售合同第六条及附件五的修改和补充约定：买受人超出付款期限支付房价款即构成逾期违约，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，超出逾期90天的，视为恶意违约，出卖人有权解除和另行销售其房屋，并向出卖人支付总房款的10%作为违约金。如买受人以贷款方式付款的，买受人应在签署商品房预售合同后五日内提交完毕申请贷款所需的全部材料，签署办理银行按揭贷款所需的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。买受人最终获得贷款的数额，以贷款管理部门批准的数额为准。买受人获得的贷款小于其所申请的贷款额，买受人应按照银行确定的贷款金额和年限办理贷款手续，并在约定的付款期限前向出卖人补交未获得批准的贷款差额；如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五约定的付款日支付房屋价款，否则买受人应按商品房预售合同第十一条单方合同解除的约定承担违约责任。《预售合同》第十一条逾期付款责任约定买受人未按照约定的时间付款的，按照附件十处理。《预售合同》第十二条交付条件约定：实地公司应当在2013年11月15日前向张冬艳交付该商品房。该商品房交付时应当符合3个条件：1.该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但在2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）。合同第十四条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十一条第（1）项中的时限），自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十一条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房交付之日起30日内向买受人支付违约金。”合同第36页第5条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定：“因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”张冬艳已向实地公司支付购房款574462元，实地公司于2014年4月10日为张冬艳出具发票。2013年11月15日，因房屋未满足交付条件，实地公司未向张冬艳交付5269号房屋。实地公司称曾于2013年12月向张冬艳发出入住通知，通知其于2013年12月28日办理入住手续，但并未向法院提供通知张冬艳办理入住手续的相关证据，且截止2013年12月28日5269号房屋尚未取得竣工验收备案手续。张冬艳称未收到实地公司邮寄的入住通知，亦不知晓实地公司曾通知办理入住手续。2014年6月26日，实地公司办理完毕了5269号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。2014年10月17日，实地公司取得了5269号房屋所在的商业、办公综合楼（现为通州区中山大街59号院1号楼）的楼栋权属证明。2014年9月4日，实地公司向张冬艳在《预售合同》中约定的通讯地址通州区西营前街39号楼342号邮寄了《关于限期办理按揭手续的函》，要求张冬艳于2014年9月10日前联系该公司工作人员依约办理按揭手续，但实地公司未提供证据证明该邮件的签收情况。张冬艳称未收到该份邮件。在本案审理过程中，张冬艳称签订合同当日其本人并未仔细阅读合同；合同签订后实地公司未向其交付合同原件及复印件，2014年10月其才自实地公司取得合同复印件。实地公司称因张冬艳需要办理贷款，故未向张冬艳交付合同原件，但无法核实张冬艳领取合同复印件的时间。实地公司称张冬艳在签订合同时应对合同的条款进行仔细阅读，《预售合同》的说明中明确的写清“买受人应当仔细阅读合同条款”的提示，故签订合同后张冬艳应当按照合同履行。且《预售合同》为双方协商后签订的，对合同条款并不需向张冬艳进行特别提醒。现张冬艳未按照合同第36页第五条约定的时间书面提出退房申请，故张冬艳不再享有解除合同的权利。张冬艳陈述在签订合同后，其即向实地公司提供了办理贷款所需要的全部材料，但因实地公司原因银行通知不能办理贷款。2014年6月开始，其即与实地公司协商退房事宜，实地公司同意办理退房手续，但表示需要由公司审批，故其未提起诉讼。后因实地公司迟迟未办理退房手续，故其提起本案诉讼。但张冬艳对其所述的贷款情况及协商退房的情况均未提供证据。实地公司对张冬艳陈述贷款情况及与该公司协商退房的情况均不予认可。实地公司称中国光大银行股份有限公司（以下简称光大银行）自2014年6月30日起即向该项目业主发放了贷款，上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行）自2014年7月5日起实际向该项目业主发放了贷款。原审法院认为：本案的争议焦点是关于张冬艳行使合同的解除权是否超过了解除权的行使期间，以及张冬艳是否由于实地公司的原因未能办理贷款，而导致不能实现合同目的。关于张冬艳行使合同的解除权是否超过了解除权的行使期间的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中张冬艳与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方合同第十二条的约定实地公司应于2013年11月15日前向张冬艳交付5269号房屋，实地公司未按时交付房屋，5269号房屋在2013年11月15日时并未达到交付条件，截止2014年6月26日实地公司才办理完毕了5269号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续，实地公司已经构成违约。但自实地公司迟延交付房屋后，张冬艳并未及时行使合同的解除权，张冬艳于2015年3月30日才提起本案诉讼，解除权已经消灭。房屋交付时间的约定系《预售合同》的主要条款，亦会影响张冬艳作为商业用房的买受人是否购买房屋的决定，故张冬艳陈述在签订合同时不知晓交房时间明显与常理不符，且即使如张冬艳所述其于2014年10月才自实地公司取得《预售合同》的复印件，张冬艳亦有义务及时的行使权利，提起诉讼。现张冬艳并未提供证据证明自2014年6月起曾与实地公司就解除合同的问题进行协商，且法律规定的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使的期间为不变期间，双方当事人即使进行协商但未能就合同的解除协商一致，该解除权即丧失。故张冬艳的起诉已经超过了法定的解除权的行使期限。关于张冬艳是否由于实地公司的原因未能办理贷款，而导致不能实现合同目的的问题，当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张冬艳在本案审理的过程中未提供证据证明由于实地公司原因不能办理贷款，而中国光大银行股份有限公司自2014年6月30日起曾向该项目的其他业主发放了贷款，上海浦东发展银行股份有限公司自2014年7月5日起曾向该项目的其他业主发放了贷款，同时实地公司于2014年9月曾向张冬艳在《预售合同》中约定的地址邮寄了《关于限期办理按揭手续的函》。张冬艳现有的证据并不足以证明该项目由于实地公司的原因不能办理银行贷款，导致不能实现合同目的。如今后该项目的贷款情况发生了变更，张冬艳确有证据证明因实地公司原因该项目无法办理贷款，导致实地公司不能向其交付房屋，《预售合同》的目的无法实现，张冬艳可以另行提起诉讼。基于上述理由，法院对张冬艳要求解除与实地公司签订的《预售合同》并要求实地公司退还已经支付的购房款574462元的诉讼请求，依法不予支持。根据《预售合同》的约定，在实地公司逾期交房的情况下，合同是否解除实地公司应支付的逾期交房的违约金的计算标准不同，本案张冬艳主张的违约金系基于解除合同的违约金，故对张冬艳要求实地公司支付5744.62元违约金的诉讼请求，法院亦不予以支持。对于实地公司的逾期交房的违约行为，张冬艳可以另行提起诉讼追究其违约责任。综上所述，原审法院判决如下：驳回张冬艳的全部诉讼请求。原审法院判决后，张冬艳不服，上诉至本院，请求撤销原判，改判支持其原审诉求。事实和理由为：一、整个商铺没有进行招商、没有开业，导致上诉人的合同目的无法实现。二、上诉人在2014年10月才拿到合同的复印件，自2014年6月一直向开发商主张退房事宜，开发商说可以退房，故上诉人一直在等待开发商的结果，法院不能简单的依据一年期限已过就剥夺上诉人的解除权，法院应结合整个案件的实际情况来确定。三、上诉人已将贷款材料交到银行，贷款没有办下来，被上诉人也承认原因是在被上诉人方，法院应到银行调查上诉人没有办理下来的原因。实地公司同意原审判决。经审理查明，张冬艳与实地公司签订的商品房预售合同约定：购物中心应在2013年12月28日达到使用条件。张冬艳一方主张房屋至今未交付，商场项目不具备开业条件，违反合同约定。实地公司称可以交付业主房屋，认可商场仍处于未开业状态。实地公司称其与光大银行关于该项目的按揭贷款合作已终止，其现在的贷款合作银行主要是浦发银行，并提供了其与浦发银行北京富力城支行的《个人贷款合作协议》（编号：GDXY9138-2014-001）。本院向浦发银行北京富力城支行发函调查上述协议的履行情况，浦发银行北京富力城支行回复称：1.北京实地房地产开发有限责任公司开发的“宏鑫花园二期项目（推广名：北京O**，下称‘该项目’）”于2014年5月8日获得我行合作准入审批，于2014年6月6日，与我行签署了《个人贷款合作协议》（编号：GDXY9138-2014-001），截至目前该项目已经发放个人商用房按揭贷款100余笔，目前该协议正常履行；2.如果购买该项目的个人客户符合我行个人贷款审查审批条件，我行仍可以为经审批通过并符合放款条件的个人发放个人商用房及住房按揭贷款。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。上述事实，有《预售合同》、购房款发票、《关于限期办理按揭手续的函》、快递单、楼栋权属证明、竣工验收备案表、浦发银行北京富力城支行回函及双方当事人陈述等在案佐证。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中张冬艳与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方签订的合同的约定，实地公司应于2013年11月15日前向张冬艳交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日，实地公司未向张冬艳交付房屋，且至今购物中心仍处于未开业状态。张冬艳所购房屋为商业用途，系实地公司分割出售的若干商铺之一，该房屋的性质使得张冬艳的经营需依托整体物业的商业运营和所处的商业环境，如整体物业的经营处于停滞状态，分割出售的单个商铺也无法实现其商铺的物业功能，不能实现《预售合同》的根本目的。故张冬艳要求解除与实地公司签订的《预售合同》，于法有据，本院予以支持。合同解除后，实地公司应返还张冬艳已交纳的房款。对于张冬艳要求实地公司支付违约金，根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，张冬艳主张的违约金的数额并无不妥，本院予以支持。综上，原审法院判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销北京市通州区区人民法院（2015）通民初字第06829号民事判决。二、张冬艳与北京实地房地产开发有限责任公司签署的编号为Y1517155号的《北京市商品房预售合同》自本判决生效之日起解除。三、北京实地房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内返还张冬艳购房首付款人民币五十七万四千四百六十二元；四、北京实地房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿张冬艳违约金人民币五千七百四十四元六角二分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7055元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（限本判决生效后十日内交纳）。二审案件受理费14110元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（限本判决生效后十日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  付 辉审 判 员  王 伟代理审判员  王世洋二〇一五年十二月三十日书 记 员  王玮玮