河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民再终字第108号
上诉人（一审原告）：涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆。
负责人：李永花，该会馆经理。
委托代理人：何军平，男。
委托代理人：李玉明，河北恒星律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：胡志伟。
委托代理人：张太山。
上诉人涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆（以下简称喜来登会馆）因与上诉人胡志伟因装饰装修合同纠纷一案，河北省涉县人民法院于二〇一三年八月十三日作出（2012）涉民再字第9号民事判决，喜来登会馆和胡志伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人喜来登会馆的委托代理人何军平、李玉明，上诉人胡志伟及其委托代理人张太山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告喜来登会馆诉称，原、被告于2008年10月2日签订了原告的喜来登的部分装修合同，约定被告包工包料进行装修，工期为2008年10月6日到2008年11月25日，工程造价为21万元。然而合同到期后，原告按约支付了工程款178500元，被告未能按期交付，不仅被告构成违约，而且给原告造成巨大营业损失。为此原告于2008年12月21日向涉县人民法院起诉，涉县人民法院立案庭对本案进行了多次调解，被告拒绝履行装修义务，最后连法院的电话也不接了。为防止原告的损失扩大，根据《合同法》的有关规定，原告特诉至法院，请求判决：1、解除原、被告所订立的施工合同；2、被告退还原告的工程款74881元；3、被告赔偿因违约给原告造成的营业损失121625元；4、本案一切诉讼费及鉴定费由被告承担。
一审被告胡志伟辩称：1、原告主体不适格，我们的合同是给何军平签的，与原告无关。2、诉求中原告主体如合格的话也属无证经营，营业收入非法，不受法律保护。3、返还工程损失无据，鉴定时间是在开业3、4个月，根本无现场可鉴定。4、不存在返还工程款问题，我方工程已完工。5、原告所用鉴定书已超1年期限，没有法律效力。6、本案违约方是原告，原告不按期支付货款，并违约打跑被告人员。
河北省涉县人民法院一审查明，喜来登KTV负责人何军平（甲方）与被告武安市城西区胡远装饰装修设计工作室业主胡志伟（乙方）于2008年10月2日签订编号为HY-08-O9-24的宾馆酒店施工合同，约定由胡志伟对喜来登KTV三层楼进行装修，承包方式为包工包料，工程造价为210000元，工期为2008年10月6日至2008年11月25日，并约定合同签订后，首期款甲方支付105000元；中期款支付73500元；尾期款支付31500元。胡志伟于2008年11月28日向喜来登KTV开具了178500元的工程款收据，收据内容为“喜来登KTV装修一期款拾万零伍仟元已结清二期款柒万叁仟伍佰元已结清收款人胡志伟”。何军平与胡志伟又于2008年12月8日达成了补充协议，另协议具体施工注意事项，该补充协议未履行。胡志伟未施工完毕离开了施工现场。原审原告另向法院提交了喜来登会馆与涉县佳艺建材装饰部签订的喜来登装修合同一份，签订日期为2008年12月1日，工期为2008年12月1日至2008年12月20日。
另查明，喜来登会馆系涉县崇州影像文化传播有限公司设立的分支机构，会馆成立时间为2006年10月8日，负责人为何军平。2010年12月7日，喜来登会馆负责人变更为李永花。原告曾于2008年12月30日起诉至法院，并申请对胡志伟所做工程量及胡志伟延误交工给原告造成的营业损失进行评估。后经邯郸市中级人民法院委托，涉县价格认证中心于2009年3月28日作出涉价认字（2009）第23号价格评估结论书，价格鉴证过程为接受委托后，依据人民法院的委托，对喜来登KTV已装修部分进行了现场勘验，采用成本法、市价法依据基准日的市场工时费进行价格鉴定，装修价值鉴定值为103619元；利润影响定值为121625元；其中，延期交付影响净利润日期为2008年11月26日-2008年12月30日。
河北省涉县人民法院一审认为，何军平作为当时喜来登会馆的负责人与一审被告胡志伟签订的编号为HY-08-09-24的宾馆酒店施工合同系履行职务行为。原审被告以“是与何军平签订的合同，而非原告，原告主体不适格”为由提出抗辩，不予采信。原审原告要求解除原审原、被告之间所订立的施工合同，因该合同已无法继续履行，原审原告合同目的已无法实现，故原审原告要求解除合同的诉请，予以支持。关于胡志伟所作的工程量，原审原告提供了涉县价格认证中心所作的价格评估结论书，因无证据显示一审被告胡志伟参与了鉴定机构的协商及现场鉴定且根据原审原告提供的与涉县佳艺建材装饰部签订的喜来登装修合同，喜来登KTV已于2008年12月20日装修完毕，与2009年1月15日法院委托鉴定机构所做的鉴定书中对喜来登KTV已装修部分进行现场勘验存在矛盾，胡志伟对此也提出异议。故对于涉价认字（2009）第23号价格评估结论书中的装修价值鉴定值为103619元，不予采信；但并不影响对净利润值的鉴定。故原审原告要求原审被告退还多付的工程款，证据不足，不予支持。一审被告胡志伟未按约定内容将喜来登KTV装修完毕，其迟延交付给原告造成一定损失，故应承担相应的责任。根据原审原告与马学义签订的装修合同，延期交工日期定为2008年11月26日至2008年12月20日为宜，参照涉价认证字（2009）第23号价格评估结论书中延期交付影响的每天净利润损失为3475元，则延期影响净利润为86875元（3475元×25天）；一审被告胡志伟应给付因其违约行为给原审原告造成的损失86875元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条之规定，判决：一、解除原审原告、原审被告于2008年10月3日订立的编号为：HY-08-09-24号《宾馆酒店施工合同》。二、一审被告胡志伟于本判决生效之日起十日内给付原审原告86875元。三、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费4230元，由原告喜来登会馆负担2230元，由被告胡志伟负担2000元。
喜来登会馆上诉称：1、一审计算延期交付影响喜来登会馆的利润损失少计了4750元。2、一审漏判胡志伟退还其多骗取喜来登会馆的装修款74881元。3、鉴定程序合法，应作为裁判的依据。请求：1、纠正一审判决第二项，改判胡志伟退还喜来登会馆装修款74881元，并赔偿因其违约给喜来登会馆造成的损失121625元，或将本案发回重审；2、诉讼费用及鉴定费用由胡志伟承担。
胡志伟未提交书面答辩意见，当庭辩称：1、一审原告要求赔偿损失没有法律依据，根据签订的合同约定的第七项违约责任，并没有包括营业损失，超出了合同约定的违约责任的范围，原审法院超范围下判。2、一审原告要求一审被告赔偿74881元不是事实，一审被告工程量大于这个数额。3、鉴定是一审原告一方委托进行的，一审被告没有在场，所以对数额的真实性和鉴定现场的真实性都有异议。
胡志伟上诉称：1、原审法院认定事实不清且错误，损害了其的合法权益。⑴胡志伟不应承担违约责任，其违约责任应由喜来登会馆承担。⑵原审法院参照价格评估结论书中延期交付影响，每天净利润损失为3475元计算延期交工损失是错误的。2、原审违反法定程序。⑴原告主体不合格，应驳回起诉。⑵原告仅是一分支机构，法院判决主体承担错误。⑶原审超范围下判，违背当事人民事诉讼自由处分原则。
喜来登会馆未提交书面答辩意见，当庭辩称：1、一审被告违约事实清楚，证据确实充分，应当承担违约责任。2、评估程序合法，事实和法律依据充分，评估正确有效，对于违约金的数额原合同虽有约定，但是该约定大大小于实际损失，根据法律规定，可以请求增加赔偿数额，赔偿数额的多少以评估为准，合理合法。3、一审原告主体适格。4、一审判决漏判一审被告多支取的装修费74881元，少判营业损失34750元，应予纠正。
本院经审理认定的证据，可证明的事实与河北省涉县人民法院一审查明的事实一致。
本院认为，胡志伟上诉称导致工程不能按期完工的原因是由于喜来登会馆违约在先，不给其增项款，其停止施工是行使先履行抗辩权。经查，胡志伟提交的增项单既没有喜来登会馆或者何军平的签字，喜来登会馆也不予认可，因事过境迁，当时的施工现场已发生变化，无法查明胡志伟所称的增项事宜，因此，胡志伟应对其不能按期完工承担违约责任，其上诉称不应承担违约责任的上诉理由不能成立。
关于涉县价格认证中心作出的鉴定结论能否采用的问题，从时间上看，马学义与喜来登会馆所签装修合同的交工期限是2008年12月1日至2008年12月20日，而涉县人民法院委托鉴定的时间则是2009年1月15日，因此，涉县价格认证中心鉴定的时间是在马学义完成后续装修工程之后，鉴定的现场已不是胡志伟所完成的装修部分，鉴定结论中对此并没有进行表述，且双方当事人对胡志伟完成的工程量无统一意见，对该鉴定结论本院不予采信，因此，喜来登会馆上诉称鉴定程序合法，应予采信及喜来登会馆要求返还工程款、退还装修工程款74881元的上诉理由不能成立。
关于胡志伟应如何承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，喜来登会馆和胡志伟在合同中只约定了违约金，并没有约定损失赔偿额的计算方法，按照有约定从约定，无约定从法定的原则，但考虑到合同双方对违约金的约定明显偏低，同时考虑到喜来登会馆请求的损失赔偿金额也隐含了违约金的意思表示，本院认为可以适当调整违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”喜来登会馆要求胡志伟赔偿因违约给其造成的营业损失121625元，本院认为，该损失应属于可得利益的损失。纵观本案，喜来登会馆主张的营业损失存在不确定性，因双方当事人所签订的合同并没有约定喜来登会馆的具体开业时间，鉴定结论仅是参考了三家当地同行业的平均利润，并没有考虑到商家在实际经营中的经营理念、管理模式、服务水平、音响设备、消费群体、价格以及应缴纳的各项税费等，因此，一审法院参照鉴定结论作出判决依据不足。喜来登会馆要求按照鉴定结论补足利润损失的请求，本院不予支持。综上，鉴于胡志伟违约确实给喜来登会馆造成了营业损失，考虑到目前装修现场已发生变化，无法重新进行评估鉴定等因素，根据公平原则，本院酌定胡志伟应支付给喜来登会馆违约金2.5万元为宜。
另，喜来登会馆系涉县崇州影像文化传播有限公司的分支机构，何军平履行的是职务行为，因此，胡志伟上诉称喜来登会馆主体不适格的理由不能成立。继胡志伟装修之后，后续装修工程已由马学义完成，双方当事人所签施工合同已无法继续履行，喜来登会馆的合同目的已无法实现，一审判决解除双方当事人所签订的施工合同正确，但一审判决参照鉴定结论计算损失数额不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2012）涉民再字第9号民事判决第一项和第三项，即“一、解除一审原告、一审被告于2008年10月3日订立的编号为：HY-08-09-24号《宾馆酒店施工合同》”、“三、驳回一审原告的其他诉讼请求”；
二、撤销河北省涉县人民法院（2012）涉民再字第9号民事判决第二项，即“一审被告胡志伟于本判决生效之日起十日内给付一审原告86875元”；
三、胡志伟于本判决生效之日起10日内给付涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆违约金2.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4230元，涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆负担1500元，胡志伟负担2730；二审案件受理费2490元，涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆负担1000元，胡志伟负担1490元。鉴定费6750元，涉县崇州影像文化传播有限公司经典好莱坞喜来登婚纱婚庆豪门会馆和胡志伟各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴镇洪
审判员 王树勋
审判员 申 强
二〇一四年一月十六日
书记员 郑 洁