上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第565号
上诉人（原审原告）万年青（上海）运动器材有限公司。
法定代表人刘严雄。
委托代理人余承安。
委托代理人ＸＸ。
被上诉人（原审被告）李德华。
委托代理人张扬明，上海东炬律师事务所律师。
上诉人万年青（上海）运动器材有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经开庭审理查明：万年青（上海）运动器材有限公司、李德华于2008年11月24日建立劳动关系，双方签订了期限为2008年11月24日至2013年11月24日的劳动合同，合同约定：甲方（系万年青（上海）运动器材有限公司）根据工作需要，安排乙方（系李德华）从事职员岗位工作；在合同期内，甲方可根据甲方经营需要（岗位取消、岗位编制缩减、组织结构变更等）或乙方工作能力的表现，调整乙方的工作岗位或工作任务（包括晋升、平调、降职），乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整其工作岗位，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准的仍须服从甲方的决定；乙方基本工资为人民币（以下币种均为人民币）2，000元／月，乙方收入由基本工资、奖金、津贴组成；甲乙双方经协商一致，可以变更本合同的内容，并以书面形式确定。
原审另查明：李德华长期在采购部从事采购员工作。2013年9月29日上午，万年青（上海）运动器材有限公司将李德华从采购部采购员调动至机械加工车间焊接六库担任普工，并向李德华出具一份均为打印内容的《岗位调动申请单》让李德华签名，其中事先打印的内容包括“被调动人：李德华”、“调动原因：原来借调现返回原岗位”、“调往部门：机械加工车间”、“其工作岗位：普工”、“调动生效日期：2013年9月29日”。李德华在这份《岗位调动申请单》的“申请者签名”处书写“无正当理由调动岗位，经双方沟通未达成一志，本人无法接受!”并签名。9月29-30日，李德华均打卡考勤并在万年青（上海）运动器材有限公司公司上班，但没有去新岗位。2013年10月1-7日为万年青（上海）运动器材有限公司公司国庆节期间放假休息，10月8日李德华打卡考勤并在万年青（上海）运动器材有限公司上班，但没有去新岗位。10月8日17时之后，万年青（上海）运动器材有限公司将一份书面《解除劳动合同通知书》交付李德华，该通知书的落款日期为2013年10月9日，内容为：“公司根据李德华本人工作能力及工作履历情况，于2013年9月29日从采购部调岗至焊接车间（六库）工作。现李德华已连续三个工作日未到新岗位工作，属旷工行为。公司《奖惩管理规定》第一条第13项：连续旷工3天的，属严重违反公司制度，公司可予以解除劳动合同。据此规定，公司于2013年10月9日正式解除与李德华的劳动合同，由此产生的一切后果，均由李德华本人承担。”17时25分，李德华在该份《解除劳动合同通知书》上书写如下内容：“因公司无正当理由调动岗位，经公司与本人协商未达成一志，所以无法到新岗位，在未解除合同之内上班打卡有效。”自此李德华离开万年青（上海）运动器材有限公司。
原审又查明：万年青（上海）运动器材有限公司通过银行代为支付李德华工资。李德华离职前12个月的平均工资为2，942.35元。
万年青（上海）运动器材有限公司已将《员工手册》给付李德华。该《员工手册》之“P2.6奖惩管理制度”中的第十条规定：“公司员工有以下行为之一者，属严重违反公司制度，经证实，予以解除劳动合同，若给公司带来损失的都必须做相应的赔偿并承担法律责任：……10、连续旷工达三天（含）或当月累计三天以上旷工的；……”另外，《员工手册》还规定员工正常作息时间为上午8：00-12：00、下午13：30-17：30。
万年青（上海）运动器材有限公司确认公司有工会组织，但万年青（上海）运动器材有限公司未能提供有关与李德华解除劳动合同之事通知过工会的依据。
原审再查明：2013年10月10日，李德华申请仲裁，要求万年青（上海）运动器材有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金3万元，后于11月7日向仲裁委员会申请变更请求金额为34，394.58元。之后，上海市劳动人事争议仲裁委员会对此作出沪劳人仲（2013）办字第842号裁决，裁决万年青（上海）运动器材有限公司应支付李德华违法解除劳动合同赔偿金29，423.50元、对李德华的其他请求不予支持。万年青（上海）运动器材有限公司不服，诉至原审法院请求法院判令万年青（上海）运动器材有限公司不支付李德华违法解除劳动合同赔偿金29，423.50元。另外，在2013年10月22日及11月7日两次仲裁庭审中，万年青（上海）运动器材有限公司从未提及与李德华解除劳动合同之事已经依法通知过工会。
原审审理中，1、万年青（上海）运动器材有限公司主张：（1）根据《岗位调动申请单》以及一份书面《证明》，证明了万年青（上海）运动器材有限公司调动李德华岗位是经过李德华同意的，双方在达成合意后万年青（上海）运动器材有限公司才出具书面岗位调动申请单。而且万年青（上海）运动器材有限公司出具的是岗位调动申请单，不是岗位调动单，因此双方是认可岗位调动的。（2）李德华的原岗位已经没有了，因为李德华已经调岗，新岗位在生产岗位处，所以李德华不能再去原岗位。没有李德华所说控制其人身自由的事情。9月29号当天李德华不接受调岗，公司就此可以直接解除劳动关系，但公司没有，而是给了3天。李德华是9月29日、30日及10月8日3天旷工，所以万年青（上海）运动器材有限公司与李德华解除劳动合同。
李德华称：（1）李德华没有申请过调岗，也没有同意调岗，这是公司写好后让李德华签字，所以李德华在《岗位调动申请单》上面注明“无正当理由调动岗位，经双方沟通未达成一志，本人无法接受!”表示不接受。9月29日李德华不同意调岗，故公司把李德华的电脑关掉，不让李德华待在办公室，而是让李德华在门卫室待着。门卫的保安有点控制李德华人身自由的情况，所以李德华打了110，警察来后说这是劳动争议，应去仲裁解决。万年青（上海）运动器材有限公司未经李德华同意给李德华调动岗位，是无效的。李德华也不认可旷工3天，根据岗位调动申请单来看，9月29日李德华是在公司，所以也没有旷工3天。（2）对于书面《证明》不认可，在形式上证人没有出庭作证，而且对其内容也不认可。
2、万年青（上海）运动器材有限公司称：开除李德华已经告知工会，为何从仲裁到法院庭审时都没有提交万年青（上海）运动器材有限公司告知工会开除李德华的书面材料，是因为仲裁时没有要求这方面的材料。
李德华称：不认可万年青（上海）运动器材有限公司有关告知过工会的主张，万年青（上海）运动器材有限公司没有跟李德华说过开除李德华已告知过工会，也没有给过李德华这方面的材料。
3、万年青（上海）运动器材有限公司出示了2013年8月8日的《会议记要》二份及试卷二份，以此证明李德华不适合采购岗位，所以将其调到新岗位，其中试卷考试李德华只有68分，根据公司规定应该是80分合格，所以证明李德华不胜任岗位的一个方面，经过综合考核李德华不胜任岗位。但万年青（上海）运动器材有限公司表示没有其他证据证明李德华不胜任岗位。
李德华称其一直在采购部工作，如果不胜任采购岗位早就被调走了；对试卷的真实性无异议，但不能证明李德华不胜任岗位。
原审法院认为：首先，对于工作岗位的变更，属于合同内容的重大变更，依据劳动合同法规定，应当由万年青（上海）运动器材有限公司、李德华协商一致并以书面形式确定。万年青（上海）运动器材有限公司就其主张提供的《证明》属于证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，故不予采信。而在本案中，不管是从调动申请单由万年青（上海）运动器材有限公司方先打印好内容后再让李德华签字，但遭李德华拒绝接受调岗的事实，还是从调动申请单与解除劳动合同通知单的内容显示了是万年青（上海）运动器材有限公司在单方面调整李德华岗位的事实来看，都证明了万年青（上海）运动器材有限公司调整李德华岗位未经过双方协商一致并以书面形式确定。至于万年青（上海）运动器材有限公司所说变更合同已经协商一致并已生效的主张，没有依据，更与事实不符，不予采信。其次，由于李德华是采购员，现万年青（上海）运动器材有限公司将其调到机械加工车间焊接六库担任普工，对此应由万年青（上海）运动器材有限公司举证证明调岗的合理性与必要性，但《会议记要》与考试试卷并不能证明李德华不能胜任采购工作以及万年青（上海）运动器材有限公司调岗的合理性与必要性。基于此，李德华拒绝万年青（上海）运动器材有限公司不合理的调岗，并且不到新岗位工作并无不当。万年青（上海）运动器材有限公司以李德华不到新岗位工作为由认定李德华属于旷工，不符合法律规定，法院不予确认。第三，根据万年青（上海）运动器材有限公司有关“李德华的原岗位已经没有了，因为李德华已经调岗，新岗位在生产岗位处，所以李德华不能再去原岗位”的陈述内容，证明万年青（上海）运动器材有限公司已经不再向李德华提供采购员工作的劳动条件，李德华也无法再去原岗位上班，故在此情况下，李德华从9月29日至10月8日期间（除10月1-7日公司放假休息外）均到公司考勤上班，已经履行了法定义务，不存在旷工行为。所以，万年青（上海）运动器材有限公司有关李德华旷工的主张，与事实不符，不予采信。因此，万年青（上海）运动器材有限公司与李德华解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。第四，万年青（上海）运动器材有限公司有关解除劳动合同已经通知工会的主张，既没有任何证据证明，也与其在仲裁审理中及起诉时从未提及该情况的事实相悖，故不予采信。现根据劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而按照司法解释的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。由此可见，即使万年青（上海）运动器材有限公司与李德华解除劳动合同的理由符合法律规定，但鉴于万年青（上海）运动器材有限公司没有证据证明通知过工会，也应被认定为违法解除，应向李德华支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，万年青（上海）运动器材有限公司要求不支付李德华违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有依据，法院不予支持。现按照李德华的月平均工资及其工作年限进行计算，万年青（上海）运动器材有限公司应支付李德华违法解除劳动合同的赔偿金29，423.50元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：万年青（上海）运动器材有限公司应于判决生效之日起十日内支付李德华违法解除劳动合同的赔偿金29，423.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人万年青（上海）运动器材有限公司不服，向本院提起上诉称：双方签订的劳动合同约定员工应当服从公司安排，上诉人对被上诉人进行岗位调整符合法律及公司规章制度的规定，被上诉人未至新岗位工作属于严重违纪，公司与之解除劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。而且，公司工会也知道公司与被上诉人解除劳动合同的事情，只是未经书面程序。原审法院认定事实、适用法律均错误，要求撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金。
被上诉人李德华要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明事实，上诉人与被上诉人并未就被上诉人岗位调整达成一致意见并以书面形式确定，上诉人也未能就调岗的合理性与必要性提供充分证据，上诉人以被上诉人未至新岗位工作为由认定被上诉人旷工，理由不能成立。被上诉人主张违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，应予支持。原审法院根据查明事实所作判决并无不当，本院予以维持。上诉人二审期间并未提供新的证据，也无新的理由，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人万年青（上海）运动器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞晓勇
代理审判员 黄文蔚
代理审判员 邬 梅
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 朱 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……