河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第01298号
上诉人（原审被告）南阳市中心医院，住所地南阳市宛城区工农路***号。
法定代表人李玉东，任该院院长。
委托代理人雷典，该院职工。
委托代理人魏栓，南阳市新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杜亚萍。
委托代理人周荣杰，河南怡和律师事务所律师。
上诉人南阳市中心医院因与被上诉人杜亚萍为医疗损害责任纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2015）宛民重字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人南阳市中心医院的委托代理人雷典、魏栓，被上诉人杜亚萍及其委托代理人周荣杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年3月3日，原告因胃部不适下腹疼痛月余到被告处就诊，经检查以卵巢肿瘤收治入院，3月8日实施全麻进行剖腹探查术并取样。经对标本径行病理检验，结论为：（收5一）输卵管外结节，考虑：1、子宫内膜异位；2、乳头状腺瘤腹腔种植；3、不排除高分化癌。据此结论，被告对原告进行了治疗和化疗。3月17日，原告杜亚萍出院，出院诊断为：腹腔癌转移。出院后，原告杜亚萍于2004年4月7日一14日、5月10日一16日、6月8日一13日、7月6日一14日、8月17日一22日、9月23日一28日、12月19日一23日、2005年3月9日一15日在被告处化疗，共计9次，前后合计60天，共花医疗费18455元，每次入院化疗，原告亲属两人对其护理。经过长期治疗和化疗，原告杜亚萍仍感身体不适，后将冰冻切片和蜡块从被告处借出送到河南省抗癌协会再次检查。省抗癌协会会诊认为，因所送标本部位不清，如果是输卵管可除外癌，病例会诊意见：（子宫内膜）结核性炎。2005年4月17日，原告杜亚萍入住河南省肿瘤医院做结核菌素试验阳性，该院按腹腔结核病诊断治疗，病情明显好转，于2005年4月30日出院，住院14天，花医疗费1513.3元。另查明，根据被告提供的证据，被告在对原告杜亚萍的前7次化疗和最后一次均没有告知原告化疗的风险和可能出现的后果，只有2004年12月19日那次在入院时进行了告知。原告杜亚萍于2003年7月25日至2004年7月24日为中光学集团公司职工，系计件工，根据原告提供的工资证明，杜亚萍自2003年11月至2004年7月9个月的平均工资为966.7元，工资发至2004年7月。后因病被所在单位解聘。
原审认为：第一、本案的法律适用。本案为医疗损害赔偿责任纠纷，虽然医疗行为发生在《侵权责任法》实施前，但是，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第二条的规定，原告据以主张权利保护的基础要件之一侵权行为的损害后果一直处于持续状态，直至《侵权责任法》实施以后，因此，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（一）款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述法条明确了医疗损害赔偿责任的构成要件：一是医疗行为存在过错，该过错不存在的证明责任在医疗机构，如果医疗机构不能证明自身不存在过错，那么就推定其存在过错；二是损害事实是否存在，该事实的证明责任在患者，如果患者不能证明损害事实存在的，那么，其主张就不能成立；三是医疗行为和损害后果之间是否存在因果关系，该项事实的举证责任仍然由医疗机构承担，如果医疗机构不能证明二者之间存在因果关系，那么，就推定医疗行为和损害后果之间存在因果关系。第二、被告的医疗行为是否存在过错。首先、被告没有按照有关的法律法规履行相关的告知义务，侵害了患者的知情权和选择权。《医疗机构管理条例》第33条及实施细则第62条规定，患者有权充分了解医疗活动所含的风险和接受适当合理医疗的权利，医疗机构应当详尽告知患者手术及特殊医疗的风险，并征得患者的同意，并应当合理治疗。《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况；××患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。被告在对原告的9次化疗中，前7次均没有履行告知义务，对可能造成的危害后果没有完全充分告知，违反了有关法律法规的规定。其次、《侵权责任法》第61条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等资料。被告在审理中辩称未能按照要求妥善保管有关病历资料，导致本案不能进行医疗过错程度及因果关系的司法鉴定，应当推定其医疗行为存在过错。再次、被告在对原告的诊治活动中，仅以CAl25值的高低疑似癌症进行长达两个月的治疗和化疗，原告的病情并未得到减轻，后经河南省抗癌协会再次检查确诊为结核性炎，河南省肿瘤医院做结核菌素试验阳性，该院按腹腔结核病诊断治疗，病情明显好转，于2005年4月30日出院。根据省抗癌协会和省肿瘤医院的检查，均排除了癌症的诊断，而且，河南省肿瘤医院按照结核病治疗，原告病情明显好转，由此，可以认定被告对原告的病情诊断存在偏差，治疗措施不当，其医疗行为存在过错。第三、损害后果。由于被告的医疗行为不当，导致原告杜亚萍自2004年3月至2005年4月长达一年期间内进行多次化疗，不但在经济上给原告造成了一定损失，而且给其身体也造成了较大伤害，尤其是造成了原告至今不育的后果。为此，原告提供了与其丈夫的结婚证，证明双方于2007年11月13日登记结婚，宛城区妇幼保健院病历，证实其未生育过，原告丈夫的化验单，证实其丈夫有生育能力。对此事实被告未能提供反证予以推翻，本院子以确认。第四、医疗行为和损害后果之间是否存在因果关系。原告杜亚萍婚后不育事实有证据证实，可以认定损害后果客观存在，至于是否与医疗行为存在因果关系，则不需要原告去正向证明其存在，而是应当由被告去反向证明因果关系不存在。虽然造成女性不能生育的原因存在多种可能性，有可能是其身体自身的原因，也有可能是其配偶的原因，还有可能是其他外部因素的原因。就本案而言，原告杜亚萍在被告处化疗长达60天，次数达9次之多，化疗对癌症具有针对性的治疗效果以外，这种治疗措施对身体的副作用及危害也是显而易见的，同时可以排除原告丈夫的原因。因此，长期多次的化疗对原告杜亚萍的身体器官的伤害是必然的，造成原告丧失生育能力的可能性高度存在。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”以上两个条款分别明确了优势证据规则和自由心证规则，当待证事实难以确认时，人民法院应当根据优势证据规则和法官生活经验及社会良知做出判断。最新颁布的民诉法解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”这条规定进一步明确了高度盖然性证明规则，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的的一种认识手段。在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。根据原被告双方所举证据，原告所举证据对被告的医疗行为与原告杜亚萍不育的结果存在因果关系的证明具有明显优势，而且具有高度的可能性，可以认定二者之间存在因果关系。另一方面，被告作为医疗机构应当承担医疗行为与损害后果之间不存在因果关系的证明责任，被告未能提供充分的证据予以证明，依照法律规定推定两者之间存在一定的因果关系。第五、赔偿责任及数额。经本院审查，原告杜亚萍的各项损失为：1、医疗费21329.7元。原告在被告处花费医疗费19968.3元，门诊、化验检查费1361.42元，有票据为证，因被告误诊误治给原告造成的损失，应当由其赔偿。2、护理费。原告在住院期间二人护理，因护理人员没有固定收入，参照2014年河南省居民服务行业收入标准，29041元÷365天×72天（原告请求72天）×2人=11457元。3、误工费。原告所在单位给原告发放工资至2004年7月，自2004年8月以后至2005年4月30日在河南省肿瘤医院出院共计275天，此前在被告处化疗60天，共计335天。参照2014年河南省居民服务行业收入标准，29041元÷365天×335天=26654元。4、住院伙食补助费。30元×72天（原告请求72天）=2160元。5、营养费。30元×72天=2160元。6、交通费。由于原告病情持续时间较长，除在本地治疗外，又多次往返郑州与南阳之间，据此本院酌定3000元。7、精神抚慰金50000元，以上共计116760.7元。关于残疾赔偿金问题，原告请求按照五级伤残标准进行赔偿缺乏证据予以证明，对该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（一）款第（八）项、第七十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释﹥﹥第一百零五条、第一百零八条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：一、被告南阳市中心医院在本判决生效后10内赔偿原告杜亚萍各项经济损失共计116760.7元；二、驳回原告杜亚萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8042元，原告杜亚萍负担5000元，被告南阳市中心医院负担3042元。
南阳市中心医院上诉称：1、上诉人认为被上诉人的证据不能证实其不能生育，同时原审判决未支持被上诉人因不能生育的五级伤残的诉讼请求，事实认定相互矛盾，请二审法院对此关键案件事实予以调查核实；2、相关费用计算错误，根据病史，被上诉人入住河南省肿瘤医院治疗结核病的所有××的费用，将此次住院花费计入赔偿范围没有依据。本案系发回重审案件应当按照首次立案法庭辩论终结时上一年度即2004年度人身损害赔偿标准计算，原审适用2015年度人身损害赔偿标准明显错误；3、原审判决在没有任何鉴定意见的情况下直接认定护理人员为两人是没有任何依据的；4、本案中，上诉人未构成伤残，所以上诉人不应当承担五万元精神抚慰金。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案上诉费由被上诉人负担。
被上诉人杜亚萍答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求二审法院维持一审判决，一审支持精神抚慰金是正确的。
二审中上诉人与被上诉人均无新证据向本院提交。上诉人申请法院调取被上诉人生育情况的证据，后变更为：申请对杨中如与被上诉人是否具有血亲关系进行鉴定。经被上诉人夫妻二人同意，本院委托河南科技大学司法鉴定中心对上诉人申请的事项进行鉴定，该鉴定中心作出河科大司鉴中心（2016）物检第26号亲子鉴定检验报告书，鉴定意见为：杜亚萍不是杨中如的亲生母亲。
经质证，对河科大司鉴中心（2016）物检第26号亲子鉴定检验报告书，被上诉人无异议，上诉人对该鉴定报告的真实性认可但认为：该报告与出生医学证明相矛盾，本院经审查认为：杨中如的出生医学证明仅能初步证明其与杜亚萍的关系，但该鉴定报告则从生物学角度证明杜亚萍不是杨中如的亲生母亲，故本院对该鉴定依法予以采信。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：杜亚萍家的户口本及杨中如的出生医学证明显示杨中如为杜亚萍所生，但经河南科技大学司法鉴定中心鉴定：杜亚萍不是杨中如的亲生母亲。杜亚萍至今不育。
本院认为，关于杜亚萍的损害后果问题，上诉人对杜亚萍的诊疗行为存在诊断失误、治疗不当、未履行告知义务、将病历丢失等医疗过错，杜亚萍当时年仅19周岁，上诉人对杜亚萍进行了剖腹探查、9次抗癌化疗等治疗行为但没有好转，使杜亚萍身心遭受极大摧残，该事实能够与宛城区妇幼保健院病历、杜亚萍丈夫有生育能力的化验单、户口本、河科大司鉴中心（2016）物检第26号亲子鉴定检验报告书等证据互相印证证明因上诉人的诊疗行为导致杜亚萍至今不育损害后果的事实具有高度盖然性，上诉人虽对此有异议但未能提供任何证据予以反证，其应对杜亚萍所遭受的损害承担赔偿责任，故上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。关于赔偿费用问题，因上诉人的误诊误治使杜亚萍的病情长期得不到有效治疗，而杜亚萍入住河南省肿瘤医院按腹腔结核病诊断治疗后，病情明显好转，14天即出院，该部分医疗费用理应由上诉人承担；本案一审法庭辩论终结发生在2015年，原审法院适用上一年度标准进行赔偿符合相关法律规定；关于护理人数问题，原审判决结合杜亚萍的治疗情况及实际护理情况，确定为两人护理，合情合理；上诉人的行为给杜亚萍身心造成极大损害，原审根据本案的情况判决上诉人赔偿杜亚萍5万元精神损害抚慰金，并无不当，故原审对杜亚萍各项赔偿费用的处理正确，上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3042元，由上诉人南阳市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 生
审判员 王小军
审判员 高 璐
二〇一六年五月二十五日
书记员 王恒嵩