河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第122号
上诉人（原审被告，反诉原告）贾启明，男。
委托代理人贾志国，男，系贾启明之子。
委托代理人常皓东，河南兴亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）李有生，男。
委托代理人田金魁，河南至尊律师事务所律师。
上诉人贾启明因与被上诉人李有生合伙协议纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2011）文民三初字第335号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2006年4月28日，安阳工学院与安阳开祥建筑有限责任公司（后更名为河南开祥建筑集团有限公司）签订建设工程施工合同，由河南开祥建筑集团有限公司承建安阳工学院2号住宅区10号楼，合同价款为9236300元，原告李有生作为河南开祥建筑集团有限公司的委托代表人在合同上签字。原告李有生受河南开祥建筑集团有限公司委托作为项目经理负责该工程施工，在施工过程中，原告李有生和被告贾启明于2006年9月5日签订协议，合伙进行施工，双方对所需资金各负责50%，李有生负责经营，实现利润双方各分配50%；有见证人呼书礼签字。原、被告在合伙中产生纠纷，经河南开祥建筑集团有限公司主持协调，2008年4月8日，原、被告达成《李有生与贾启明合伙工程纠纷调解意见》（以下简称《调解意见》），《调解意见》由河南开祥建筑集团有限公司出具加盖有公章，并有原、被告签字同意。调解结果为：一、由贾启明负责经营，并承担涉及该工程的一切义务，李有生退出该工程。二、李有生所投入的股金，包括实物和现金由其抽回，返还本人；1、李有生所投实物股金，其中包括主要设备由李领回；2、关于李有生所投股金：（1）李有生共投股金510000元，李已于2007年6月8日抽回133552元，该款从李的本金中扣除；（2）该工程共交保证金400000元，其中2007年7月2日退回235000元由李有生取走，2007年11月26日退回118000元由贾启明取走，甲方代扣招标代理费计47000元，李有生取走的235000元从退还李的本金中扣除，代扣的招标代理费作为该工程之费用计入工程成本；（3）综上所计，应返还李有生本金为510000元-133552元-235000元=141448元；（4）李有生已取走的235000元中，如李确实用于该工程支出，经核实后，其支付数额再据实加计入所返还的本金中。三、关于利润分成，1、该工程的利润总额按1200000元计，其中李有生占30%，应分得利润360000元，贾启明占70%，应分得840000元；2、李有生已拉走的共有财产归李所有，但从其应得的工程利润中折价扣除。四、关于安阳市看守所工程，1、安阳市看守所工程归李有生，与贾启明无关；2、已计入工学院楼工地的看守所工程费用计33345元，从李有生应得的利润中扣除，原始票据由李有生取走。2011年3月20日，河南开祥建筑集团有限公司出具协调意见，表明以上调解意见对双方施工经营情况、权利和义务作出原则性规定，现工程已经结束，工程款已按调解意见拨付贾启明用于支付工程，公司仅留保证金等余款。2012年7月17日，河南开祥建筑集团有限公司出具证明：该《调解意见》是李有生退出合伙，贾启明接手后，在我公司主持协调下，经双方全部确认的结果；除第2条第2款第4项李有生已取走235000元，需李有生再提供证据，证实确实用于该工程10号楼支出，核实后据实加计入返还李有生的本金之中外，其他双方在《调解意见》达成之前的该工地所有账目款项手续已全部结清，互相不得追究；李有生与贾启明均不得再以《调解意见》签字之前的手续作为依据，向对方主张权利（235000元的问题除外）；该《调解意见》双方签字确认之后均没有异议，并已部分实际履行，应作为双方算账依据。2007年11月15日，李有生和贾启明在工程欠款清单上签字确认了20笔欠款；该工程合伙见证人及财务负责人呼书礼出具2007年10月底10号楼外欠款清单，确认11笔欠款。庭审中，原告李有生提供了其支付的16笔欠款单据原件，共计139745元；其中，有李有生和贾启明确认及呼书礼确认的有10笔计120945元。贾启明提供了5张单据共计33345元，该单据载明用于安阳市看守所工程，双方《调解意见》第四条为看守所工程与贾启明无关，从李有生应得利润中扣除。
原审认为，李有生与贾启明合伙施工的建筑工程，系河南开祥建筑集团有限公司承建的安阳工学院住宅楼，原、被告合伙进行施工，共同出资，共同分利。在合伙过程中双方产生纠纷，经承建单位河南开祥建筑集团有限公司主持双方调解，达成《调解意见》，该意见为工程承建单位主持，双方自愿达成，不违反法律规定，应依法确认合法有效，作为双方合伙施工结算的依据。李有生退出合伙，由贾启明继续施工完成该工程，并领取工程的结算款，双方应当按照《调解意见》进行清算。《调解意见》规定贾启明应返还李有生本金141448元，李有生的该项请求应予支持。《调解意见》规定在李有生支取的款项中如果用于工程支出，应当计入返还本金的数额，本案中，李有生提供了2007年11月15日李有生和贾启明签字确认的工程欠款清单和该工程合伙见证人及财务负责人呼书礼出具的2007年10月底10号楼外欠款清单，以上欠款中李有生持有手续原件且能相互印证的有10笔计120945元，该债务发生于合伙清算前，由李有生偿还后应当按照《调解意见》规定由贾启明返还给李有生。关于李有生请求的利润分成360000元，《调解意见》中有明确规定，该项请求予以支持。李有生要求返还所有的建筑设备，但未能提供双方确认的设备清单，该项请求证据不足，不予支持。以上共计622393元。对于李有生要求的滞纳金，因《调解意见》没有约定履行期限，应当从起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。贾启明反诉要求李有生返还合伙期间私自从河南开祥建筑集团有限公司取走的工程款386800元，该工程款的支取时间为2007年9月20日，在双方合伙纠纷经调解签订《调解意见》之前，且通过河南开祥建筑集团有限公司财务转账支取，而《调解意见》是在河南开祥建筑集团有限公司主持下达成的意见，因此，在调解时双方及河南开祥建筑集团有限公司均应知道该款，故贾启明要求返还该款证据不足。贾启明要求李有生返还多得的利润667133.5元，并列举出24项，其中3项用于安阳市看守所工程共计32800元贾启明持有单据原件，在《调解意见》中载明安阳市看守所工程归李有生，计入安阳工学院工地的看守所工程费用33345元从李有生应得利润中扣除，原始票据由李有生取走，故李有生应当返还贾启明32800元；其他各项一是时间在《调解意见》之前，二是《调解意见》为双方解除合伙约定李有生退出并应获得的款项，该工程的其他债权债务均应由贾启明负责，故不予支持。贾启明提出李有生的起诉超过诉讼时效，因合伙产生纠纷后一直由工程建设方河南开祥建筑集团有限公司调解解决，但最终未能实际履行《调解意见》，河南开祥建筑集团有限公司于2011年3月20日为双方出具协调意见，建议双方根据各自权利向相关部门主张，故李有生的起诉不超过诉讼时效，贾启明的该辩解意见不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贾启明于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）李有生622393元及滞纳金（从2011年11月17日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）李有生于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）贾启明32800元；三、驳回原告（反诉被告）李有生的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贾启明的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10631元、反诉费7142元，共计17773元，由原告李有生承担2120元，被告贾启明承担15653元。
贾启明不服原审判决上诉称，1、2008年4月8日双方在开祥公司签订的调解意见，实际没有发生效力，该调解意见有第三方开祥公司参与，但没有开祥公司调解人员签字，该调解书除开祥公司留有一份外，双方当事人均不持有该协议，从调解意见内容上可以看出，因被上诉人没有提供相应的资料，调解意见实际没有发生效力；2、38.68万元工程款被上诉人未遵守双方约定，将款转入指定账户，又不能提供用于工程的凭证，应认定私自挪用，原审不予支持上诉人返还该款的请求，属于认定事实错误；3、被上诉人退伙后从工地取走共同财产，价值576781.5元，应予返还；4、调解意见按合同约定计算利润为120万元，应扣除上诉人投资68万余元；5、被上诉人起诉已超诉讼时限。请求二审法院撤销原审判决，查证事实并依法改判。
李有生答辩称，1、调解意见是双方真实意思表示，并且是在开祥公司主持下达成的，应认定有效；2、38.68万元的问题，上诉人无权再主张，该款已用于工程支出，双方纠纷就是因该笔款项引起的，上诉人主张自己不知道该笔款，不是事实；3、关于共有财产，上诉人主张我已拉部分共同财产，不是事实，事实上被上诉人部分个人财产现仍在工地上，原审未予认定；4、关于利润调解意见中有明确约定，上诉人否认，不应支持；5、关于时效，我方一直在主张权利，并未超诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，上诉人与被上诉人合伙承包工程，合伙期间产生纠纷，2008年4月8日在承建单位开祥公司主持下，双方达成了调解意见，该意见虽未有开祥公司人员签字，也未将原件交付双方当事人，但并不影响协议的效力，上诉人主张该调解意见没有发生效力，本院不予采信。关于38.68万元工程款问题，上诉人认可在开祥公司主持调解时对该笔款项已产生争议，但在调解意见中并未涉及该笔款项，双方对合伙期间的相关问题均已达成了一致意见，故应认定双方调解的结论性意见中包含了该笔款项，应视为上诉人对该问题中自己的权利已作出了处分；关于共同财产问题，调解意见中虽涉及到应折价扣除被上诉人已拉走的共同财产，被上诉人否认已拉走部分共同财产，但具体拉走的共同财产数量、价值上诉人均未提供充分证据，故上诉人该项请求无法支持；关于工程利润数额的确定，上诉人主张应扣除自己68万余元投资，但该主张与调解意见明显矛盾，具体利润数额应以调解意见确定的数额为准。关于时效问题，开祥公司在原审中已出具证据，认定被上诉人并未放弃权利，上诉人该主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3551元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵红艳
审 判 员 丁伯顺
代理审判员 秦现华
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 王永兴