山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1899号
上诉人（原审原告）：张甲。
委托诉讼代理人：栗春雷，北京盈科（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西柳林兴无煤矿有限责任公司，住所地山西省柳林县庄上镇庄上村。
法定代表人：杨建全，董事长。
委托诉讼代理人：王旭云，该公司法务科科长。
委托诉讼代理人：李晓宁，北京隆安（太原）律师事务所律师。
上诉人张甲因与被上诉人山西柳林兴无煤矿有限责任公司（以下简称兴无煤矿）劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问审理了本案。本案现已审理终结。
张甲上诉请求：（一）撤销山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初539号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；（二）一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。①上诉人并未放弃主张差额为2068元经济补偿金的权利，上诉人与被上诉人签订了《终止劳动合同协议书》，协议书中显示的被上诉人给付上诉人的款项为专项退休补助金，并非经济补偿金。即使应认定为经济补偿金，被上诉人也应向上诉人给付2068元差额。②原审对上诉人与被上诉人签订合同期限的事实没有查清。双方自2010年3月至2013年3月签订了书面劳动合同，并非没有签订过。上诉人于2016年9月6日向被上诉人主张过未订立无固定期限劳动合同的双倍工资的权利，未超过一年仲裁时效。原审认定被上诉人应当向上诉人支付2008年2月1日至2009年1月1日共11个月的双倍工资，就应当判决被上诉人向上诉人支付该款。③原审认定上诉人工资存在错误，应当按照上诉人提供的工资明细认定工资，不应当按照被上诉人提供的工资表认定，且应以上诉人应发工资为标准。2.原审适用法律错误。上诉人一审中提供了考勤表、出勤登记、工资表、出库单等证据，足以证明上诉人主张的加班事实，但关键证据原始考勤记录应由被上诉人举证。《工资支付暂行规定》规定，用人单位保存工资记录的下限为两年，上诉人主张的加班费不受两年期限的限制。3.原审判决不公。上诉人主张的带薪休假工资与本案具有不可分割性，应当合并审理。综上，请求二审法院撤销决原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
兴无煤矿辩称，1.关于经济补偿金差额部分，上诉人与被上诉人签订《终止劳动合同协议书》时已经放弃该权利，属于对自己权利的合法处分；2.关于无固定期限双倍工资，双方已经签订并履行了固定期限劳动合同，不应支持；3.关于未订立书面劳动合同，与事实不符；4.关于加班工资，上诉人未能提供有效的证据，其主张的加班费是2016年以前的，但证据都是2017年以后的；5.关于带薪休假工资，违反了劳动争议一裁两审的程序。另，计算劳动者工资应以实发工资为准，而非应发工资。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
张甲向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告经济补偿金27301.7元；2.判决被告支付原告自2013年3月20日起至2016年5月7日期间应当订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资240086.68元；3.判决被告支付原告自2013年3月20日起至2016年5月7日期间应当续订书面劳动合同而未续订书面劳动合同的双倍工资240086.68元；4.判决被告支付原告加班工资150487.65元（其中，休息日加班工资114541.82元、法定节假日加班工资35945.83元）；5.判决被告支付原告自2006年3月至2016年5月期间应休未休年休假工资37229.6元。
一审法院认定事实：原告于2006年3月份到兴无煤矿工作，双方实际未签订过书面劳动合同，但劳动关系一直存续，直至2016年5月10日，双方签订《终止劳动合同协议书》后，终止了劳动关系。根据该协议约定，兴无煤矿支付了原告经济补偿金21807元。后原告以被告未与原告签订无固定期限劳动合同、自用工之日起至解除双方劳动关系止未为原告缴纳社会保险、且未足额支付加班工资为由，向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委于2017年5月5日作出柳劳人仲裁字[2017]第11号仲裁裁决书，裁决:（一）兴无煤矿按照社会保险经办机构稽核的金额为张甲补缴2006年3月至2016年3月20日期间的养老、失业保险，其中个人缴费部分由张甲本人承担；（二）驳回张甲的其它仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）原告离职前12个月的月平均工资数额；（二）原告的各项诉讼请求应否予以支持；（三）《终止劳动合同协议书》的效力问题。关于第一个争议焦点。原告提供了中国工商银行股份有限公司柳林支行出具的2015年1月至2016年9月的工资账户明细表，相关数额与被告提供的原告的工资表（2015年4月至2016年3月）中相关月份的工资数额相符，由于原告提供的收入工资的时间与实发工资月份不匹配，故应以被告提供的工资表中的实发工资额作为认定依据，据此计算得原告与被告解除劳动合同关系前12个月的平均工资为2387.5元。关于第二个争议焦点。1.经济补偿金的问题。因原、被告双方为协商一致解除劳动关系，被告依法应按原告的实际工作年限，每满1年支付1个月工资的标准支付原告经济补偿金。原告实际工作年限为10年，被告应支付原告的经济补偿金为10个月的工资，即2387.5元/月×10个月=23875元。由于原告依据《终止劳动合同协议书》已经从被告单位获得经济补偿金（21807元）少于其应得的经济补偿金（23875元），差额为2068元。由于原、被告是协商一致解除劳动合同关系，原告对其应得经济补偿金，享有自行处分权，原告少领取2068元，应属于对其民事权利的一种有效处分，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持；2.应当订立而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资与应当续订而未续订书面劳动合同的双倍工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告2006年3月到被告处工作，《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日起施行，因此依法应视为原、被告自2009年1月1日已订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此规定，被告应向原告支付2008年2月1日至2009年1月1日的双倍工资。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此原告的第二、三项诉讼请求属于重复请求。综上，被告依法应向原告支付双倍工资的期限应为11个月。即，被告应支付原告2008年2月1日至2009年1月1日11个月的二倍工资。本案中原告请求的2013年3月20日至2016年5月7日的二倍工资因不属于劳动合同法第八十二条规定的用人单位应当向劳动者支付二倍工资的情形，故不予支持；3.加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条的规定，原告主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因原告未能提供充分有效的证据证明加班事实，故对原告主张的加班费不予支持；4.应休未休年休假工资的问题，因原告就该项请求，诉讼前未申请劳动争议仲裁，违反了先裁后诉的法律规定，故不予支持。关于第三个争议焦点。首先，原、被告双方自2009年1月1日视为已经签订了书面无固定期限劳动合同，但并不意味者双方不能协商解除劳动合同关系。原、被告签订《终止劳动合同协议书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。因此，原、被告协商解除劳动合同关系，并不违反法律的规定。其次，原、被告签订的《终止劳动合同协议书》，协议内容不违反法律的强制性规定，原告也未能举证证明签订协议时，被告有欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，因此，可以认定原、被告签订的《终止劳动合同协议书》的内容合法有效。原告实际从被告单位领取的经济补偿金（21807元）少于其应得的经济补偿金（23875元），但不属于协议显失公平的情形（差额为2068元，8.67%），而且双方已经实际履行，故应依法认定《终止劳动合同协议书》有效，对协议双方具有约束力。综上，原告主张所签协议并不是其真实意思表示，是公司利用其优势地位逼迫、误导原告签订，没有证据证明，依法不予支持。原告的第一项诉讼请求在签订《终止劳动合同协议书》后，已经向被告领取，其他诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条、第十条规定，判决：驳回原告张甲的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张甲承担。
二审期间，上诉人向本院提交柳林县人力资源和社会保障局对上诉人等反映兴无煤矿补缴养老保险等信访事项的答复意见，拟证明该答复意见建议被上诉人恢复与上诉人的劳动关系。被上诉人质证称，其未收到该答复意见，且本案已经进入诉讼程序，该答复意见应已作废。
二审审理中，被上诉人山西柳林兴无煤矿有限责任公司已为上诉人张甲补缴养老、失业保险，个人部分已由上诉人自行缴纳。上诉人对此事实予以确认。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人于2016年5月10日签订终止劳动合同协议书，该协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法应确认其合同效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
依照上述规定，双方合同内容已经对支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等进行了相关约定，且已实际履行。双方当事人应当对合同约定内容全面履行，被上诉人已按约定支付相关补赔费用，且为上诉人缴纳养老保险金等，被上诉人未在法定期限内行使撤销权，亦应按约定履行其义务。现上诉人另行诉讼请求被上诉人支付经济补偿金、休息日、法定节假日、年休假工资等，违背诚实信用原则。
综上，张甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 雷姗姗