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**内蒙古自治区赤峰市中级人民法院**
**民事判决书**
（2017）内04民终3560号
上诉人（原审被告）赤峰学院，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区机场路。
法定代表人雷某，院长。
委托诉讼代理人周某，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）娄某，男，1954年11月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区松北家园1号楼3单元302室。
委托诉讼代理人刘某，内蒙古信华律师事务所律师。
上诉人赤峰学院因劳动争议一案不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初822号民事判决提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赤峰学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、依据（2016）内06民终1977号民事判决书，认定赤峰学院与娄某双方自2002年3月1日至2015年9月1日期间存在劳动关系，但自2015年9月1日以后，赤峰学院与娄某之间是否还在劳动关系存续期间未予确定。娄某也承认2015年9月1日赤峰学院已经告知其本人与其解除劳动关系，故娄某已经于2015年9月1日与赤峰学院依法解除劳动关系，之后不存在劳动关系，娄某也再未为赤峰学院提供任何劳动，故不应支持娄某解除劳动关系的请求。二、一审判决适用法律错误。赤峰学院与娄某解除劳动合同的理由是赤峰学院已经于2014年11月8日达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系应依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定终止，后因娄某家庭生活困难，向学校申请要求继续在赤峰学院处工作，赤峰学院遂继续留用并对娄某家庭给予生活上的照顾。但2015年9月1日赤峰学院已明确告知娄某解除劳动关系，娄某事实上已不符合我国《劳动法》规定的劳动者年龄要求，双方之间的劳动关系依法予以解除。一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金30600.45元，属于适用法律错误。三、娄某不符合经济补偿金的领取条件，并且娄某提出的经济补偿请求超过了仲裁时效。故诉请如前。
被上诉人娄某二审答辩服判。
娄某向一审法院起诉请求：一、解除娄某与赤峰学院之间的劳动关系；二、赤峰学院支付娄某2015年9月至2016年12月31日期间的最低工资23100元（15月×1540元）；三、赤峰学院支付娄某经济补偿金23100元（15月×1540元）。事实和理由：娄某自2002年3月到赤峰学院处工作，2014年11月8日达退休年龄，但一直在赤峰学院工作至2015年9月1日，在此期间，赤峰学院为娄某缴纳社会保险。2015年9月1日，赤峰学院单方口头将娄某辞退并停发工资。娄某提起劳动仲裁及诉讼，2016年8月19日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民终1977号民事判决书，确认娄某自2002年3月1日至2015年9月1日期间与赤峰学院存在劳动关系。该劳动关系一直延续至今，尚未解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定申请劳动仲裁，赤峰市劳动人事争议仲裁委员会收到申请后，于2017年1月20日作出《收到仲裁申请书通知》，故诉至人民法院。诉讼中娄某变更第三项诉讼请求为：赤峰学院支付经济补偿金45000元（15月×3000元/每月）。
赤峰学院一审辩称：一、赤峰学院与娄某在2015年9月1日后已不存在劳动关系。娄某诉称劳动关系存续至今与事实及生效判决认定不符。娄某诉状中自认“2015年9月1日，被告单方口头将我辞退并停发工资。我提起劳动仲裁及诉讼，2016年8月19日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民终1977号民事判决书，确认我自2002年3月1日至2015年9月1日期间与被告存在劳动关系。”依据生效判决，赤峰学院与娄某的劳动关系在2015年9月1日已经依法解除，此后双方不存在劳动关系。故娄某要求解除劳动关系的诉讼请求不应得到支持；二、双方在2015年9月1日后不存在劳动关系，娄某再未提供劳动，故娄某不符合请求赤峰学院支付最低工资的条件，娄某的请求无事实和法律依据；三、娄某请求经济补偿金没有法律依据，已经超过仲裁时效。
一审法院认定事实：2002年3月，娄某在赤峰学院后勤物业维修中心工作，月工资2000元。2015年9月娄某因受伤治疗，双方发生劳动争议。2015年10月25日，娄某向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求认定娄某与赤峰学院自2002年2月2日至2015年9月1日存在劳动关系。2016年8月19日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民终1977号民事判决书，确认娄某与赤峰学院自2002年3月1日至2015年9月1日期间存在劳动关系。2017年1月13日，娄某向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出《收到仲裁申请书通知》，告知娄某该委员会就申请人双方申请劳动仲裁事项逾期未作出决定，故娄某诉至该院，仲裁申请与诉讼请求一致。诉讼中，娄某将经济补偿金请求数额变更为45000元。
另查明，2015年6、7、8月赤峰学院维修中心为娄某发放加班补助每月1000元。娄某离职前十二个月平均工资为（2000元×12月+200元＋1000×3）÷12=2266.7元。赤峰学院未给娄某缴纳社会保险，娄某亦未自行缴纳。
一审法院认为，娄某与赤峰学院均具备劳动关系的主体资格，经内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出的生效判决确认了劳动关系，用人单位应当严格依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定保护劳动者的合法权益。用人单位未给劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动关系并主张经济补偿金，故娄某要求与赤峰学院解除劳动关系的诉讼请求，该院依法予以支持；2002年3月，娄某至赤峰学院工作，2014年11月8日，达法定退休年龄，但娄某一直为赤峰学院提供劳动至2015年9月，经内蒙古自治区赤峰市中级人民法院生效判决确认自2002年2月2日至2015年9月1日双方存在劳动关系，此后双方是否存在劳动关系未经法定程序认定且娄某未给用人单位提供劳动，故娄某要求赤峰学院给付2015年9月至2016年12月31日间的最低工资23100元的请求及此期间的经济补偿金请求，该院依法不予支持；娄某自2015年10月25日向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，先行确认娄某与赤峰学院存在劳动关系后主张相应的权利，未超仲裁时效，故赤峰学院的该项抗辩理由，该院依法不予采纳；娄某、赤峰学院提交的工资表，经计算，娄某离职前十二个月平均工资为2266.7元，双方劳动关系存续期间自2002年3月1日至2015年9月1日，故经济补偿金应为2266.7元×13.5个月=30600.45元。
综上，依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，判决如下：一、解除娄某与赤峰学院之间的劳动关系；二、赤峰学院给付娄某经济补偿金30600.45元（2266.7元×13.5个月）；三、驳回娄某的其他诉讼请求。
经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，赤峰学院上诉主张不应给付娄某经济补偿金，因本院（2016）内04民终1997号民事判决书已经生效，确认娄某与赤峰学院存在劳动关系，娄某已经达到法定退休年龄双方解除劳动合同，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，应当给付经济补偿金，赤峰学院不同意给付经济补偿金的主张没有法律依据，本院不予采信；同时赤峰学院提出娄某申请仲裁要求给付经济补偿金已经超过仲裁时效，因双方发生争议后，关于双方是否存在劳动关系的诉讼一直在进行中，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，娄某的仲裁时效因诉讼而中断，故娄某申请仲裁并未超过仲裁时效。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元及邮寄费40元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长董燕洪
审判员徐书文
审判员张国利
二0一七年十月二十日
书记员杨灏博