吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第245号
上诉人（原审原告）：鞠红峰（鞠廷海长子），1983年10月24日生，满族，住吉林省通化市二道江区。
上诉人（原审原告）：鞠红玲（鞠廷海长女），1982年4月21日生，满族，住辽宁省桓仁满族自治县。
上诉人（原审原告）：程国芳（鞠廷海妻子），1962年9月28日生，满族，住辽宁省桓仁满族自治县。
三上诉人委托代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马杰，男，1955年9月6日生，汉族，通化市粮库退休职工，住吉林省白山市八道江区。
被上诉人（原审被告）：马双喜，男，1978年10月7日生，汉族，住吉林省白山市八道江区。
二被上诉人委托代理人：韩译萱，吉林辰德律师事务所律师。
上诉人鞠红峰、鞠红玲、程国芳与被上诉人马杰、马双喜之间承包合同纠纷一案，通化市二道江区人民法院作出（2010）二民初字第17号民事判决，已经发生法律效力。马杰、马双喜不服，向检察机关申诉，通化市人民检察院作出通市检民抗字（2011）第67号民事抗诉书，提出抗诉。通化市中级人民法院以（2011）通中民抗字第35号民事裁定指令通化市二道江区人民法院再审。通化市二道江区人民法院于2015年2月13日作出（2014）二民再字第3号民事判决，再审判决书送达前，鞠廷海于2015年3月5日因病去世，其继承人鞠红峰、鞠红玲、程国芳作为原告参加诉讼。判决后，鞠红峰、鞠红玲、程国芳不服提起上诉，本院于2015年6月23日决定立案受理后，于2015年8月13日依法公开开庭对本案进行了审理，上诉人程国芳及三上诉人的委托代理人姜俊伟，被上诉人马杰及二被上诉人的委托代理人韩译萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审时诉称：2008年3月15日原告与被告签订承包协议，约定原告将大羊240只，小羊19只承包给被告饲养，承包期为一年，当年所生羊羔和所产羊绒归被告，被告向原告交承包费2万元，于2009年3月15日交纳。原告将羊承包给被告后，全家到辽宁经营饭店。2008年12月份回到通化后得知被告已将原告所有的大羊出售83只，将售羊款4万余元占为己有，且被告全家搬走不再履行承包协议。原告认为，被告的行为违反协议约定，属违约行为，其行为给原告造成重大经济损失，故请求法院依法判令二被告立即交付承包费2万元，并返还不当得利4万元。
原审被告马杰、马双喜一审未到庭，未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明，2008年3月15日，原、被告签订承包协议书一份，约定“1、甲方（原告）把大羊240只，小羊19只，承包给乙方（被告）。2、乙方每年向甲方交2万元承包费，2009年3月15日一次付清2008年的费用。3、乙方养羊的一切费用，包括在放羊期间对树木的损害一律由乙方负责。4、每年的羊羔归乙方所有，绒归乙方所有。5、乙方承包到期，如数交回所承包的羊头数，如有损失，按市场价予以赔偿。……”协议签订后，原告履行了交付义务，被告履行承包合同至2008年12月13日，全家搬迁，终止履行合同，期间被告出售83只大羊，其中王某某购买36只，价值1.7万多元，原告自行处理了10只大羊，后原告收回大羊147只，小羊120只。上述事实，由原告当庭陈述及其提交的承包协议书，王某某出具的书面证明、牛继江、郝宝出具的书面证明及当庭证实为凭，足资认定。
原审法院认为，原、被告之间的牧业承包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以确认。原告履行交付义务，被告理应按合同约定履行义务，但被告单方终止了履行合同，已构成违约行为，理应承担民事责任。原告要求被告给付2万元承包费的请求，符合合同约定予以支持。因原告的证人王某某的证言证明及原告认可每只大羊价值500元，原告主张83只大羊价值4万元，另因原告认可小羊100元每只，原告多收回101只小羊，价值应为10100元，故被告应给付原告29900元赔偿款，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告马杰、马双喜于本判决生效后5日内给付原告鞠廷海49900元。
判决生效后，马杰、马双喜向通化市人民检察院提出抗诉申请，通化市人民检察院抗诉理由如下：二道江区人民法院（2010）二民初字第17号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明，法院以公告送达的方式通知申诉人出庭应诉不符合公告送达的法律规定情形，违反法定程序，影响案件正确判决。具体意见如下：（一）原审法院认定申诉人马杰、马双喜单方终止履行合同，出售83只大羊，构成违约行为，应承担民事责任。本案中，由于区林业局及二道江区人民政府联合禁止在野外放牧，导致申诉人养羊的成本提高，申诉人是在与被申诉人鞠廷海协商未果的情况下，将承包放羊的羊群交回鞠廷海的。现有证人王某某、张某某、古某某证言证实在2008年8-9月期间曾在申诉人养羊处买过36只大羊，被申诉人鞠廷海夫妇都在现场没有阻止买羊，而且帮助抓羊和称秤。被申诉人鞠廷海在庭审中也承认自行处理过10只大羊。因此，原审法院认定申诉人马杰出售83只大羊事实不清，认定的基本事实缺乏证据证明。另外，按照《承包协议书》约定每年的羊羔及羊绒归申诉人马杰、马双喜所有，而申诉人在交回给鞠廷海羊群时，未收剪羊绒，原审法院在判决中对该项收入未计算在内，属认定事实错误。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达自发出公告之日起，经过六十日，即为送达。公告送达，应当在卷宗中记明原因和经过。”由此可知，公告送达是一种推定送达，所以人民法院必须严格按照法定程序进行。公告送达是在受送达人下落不明或者采用其他送达方式均无法送达的一种方式，其适用于两种情况：第一，受送达人下落不明。所谓下落不明，是指受送达人现住何处无从知晓。第二，采用法律规定的直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达等方式都无法送达的。不符合这两种情况，都不得采取公告送达方式。本案中，2010年1月13日被申诉人鞠廷海曾带领法院工作人员王贵宾、王海来到申诉人在白山市八道江区住处向其送达开庭传票一张，并于2010年2月2日在钢城法庭主持双方当事人调解未果。因此原审法院在没有穷尽其他送达方式，于2010年7月21日在《人民法院报》向马杰、马双喜公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，该送达的方式不符合适用公告送达的两种法律规定情形。2010年1月13日至2010年10月25日申诉人马杰、马双喜一直未变更住所，2010年10月25日原审法院作出缺席判决，由此导致申诉人丧失诉权和答辩权，因此法院在送达开庭传票过程中违反法定程序，影响案件正确判决。
原审法院再审查明：2008年3月15日，原被告签订承包协议书一份，约定：原审原告将大羊240只，小羊19只承包给原审被告。年承包费2万元。养羊的费用由原审被告负责。每年的羊羔、羊绒归原审被告。承包到期，如数交回所承包的头数，如有损失，按市场价予以赔偿。承包期（自2008年3月15日至2009年3月15日）。承包期还未满，原审被告于2008年12月13日交给原审原告大羊147只，小羊120只。羊绒未收，承包费未给付。在承包期间，原审原告送给别人大羊10只。
原审法院再审认为：原审原告主张大羊价格每只800元，小羊每只100元，而原审被告主张大羊每只500元，小羊每只280-300元。由于双方均未举出其他证据，本院参照2008年的市场价格，认定大羊的价格为每只500元，小羊的价格定为每只200元。原审原告主张一只大羊出绒量为八、九两，小羊四、五两，原审被告主张大羊出绒量为每只1斤，小羊出绒量为七、八两。但双方均未向法庭提供其他证据，本院酌定每只大羊出绒量为1斤，每只小羊为0.4斤，羊绒的价格为每斤200元。按照合同约定，由于原审被告少交83只大羊，故应赔偿原审原告83×500=41500元，多交小羊101×200=20200元，此款应归原审被告，两相折抵原审被告应给付原审原告21300元；羊绒应归原审被告，羊绒每只大羊产绒1斤，小羊产绒0.4斤，羊绒每斤200元，合计147只×l斤×200元=29400元，120只×0.4斤×200元=9600元，39000元×0.75=29250元。按照合同约定，由于合同未到期，原审被告应承担梳羊绒人工费1500元，饲料及人工费3000元，羊绒价值的四分之一，即（147只×1斤×200元＋120只×0.4斤×200元）×0.25=9750元。原审原、被告签订的承包合同双方均认可，就应该按照合同的约定来履行各自的义务，原审原、被告的合同期限是一年，而原审被告只履行了九个月。故应承担未完全履行合同的责任。原审生效判决未考虑合同约定的羊绒的归属，小羊的价值定的过低，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2015）5号第五十五条之规定，经本院审判委员会2015年第1次会议讨论决定，判决：一、撤销本院（2010）二民初字第17号民事判决；二、原审被告马杰、马双喜于本判决生效后5日内给付原审原告程国芳、鞠红峰、鞠红玲人民币16550元。
上诉人鞠红峰、鞠红玲、程国芳对一审法院判决不服，其主要上诉理由为：原审法院再审认定事实和适用法律错误。一、双方签订承包协议约定承包到期后，由马杰、马双喜交纳承包费2万元，返还原物收取孳息，承包期限一年，从2008年3月15日至2009年3月15日。在协议履行期间，马杰、马双喜存在三处违约。第一，在协议没有履行到期时于2008年12月13日恶意终止履行；第二，在履行期间未经上诉人同意将83只大羊出售，并占有出售款4万余元；第三，拒绝支付承包费2万元。马杰、马双喜的行为构成根本违约，三上诉人要求支付承包费和返还无权处分原物所得价款有事实和法律依据。二、鉴于马杰、马双喜根本违约行为事实存在，依据协议约定和法律规定，其无权取得协议约定的权利，并应承担违约责任。协议约定承包期满，马杰、马双喜返还原物大羊240只，小羊19只并支付承包费2万元，其才能取得协议利益即承包期内所产小羊和羊绒。而再审并没有确定马杰、马双喜的违约行为，直接认定小羊及羊绒归马杰、马双喜所有，且在没有证据的情况下认定小羊每只价值200元，羊绒每斤200元及每只羊产羊绒数量，并从马杰、马双喜应付上诉人款项中扣除是严重错误的。三、小羊和羊绒均属于孳息，2008年12月13日上诉人接手时确实有101只小羊可以认定为马杰、马双喜协议履行期满应得的利益。但2008年12月13日并没有到羊绒的采收季节，羊绒和羊没有分离，羊绒也就不是孳息，马杰、马双喜在此时也无法取得协议利益。再审判决羊绒近3万元归马杰、马双喜所有没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
马杰、马双喜答辩认为：再审认定事实及法律无误，结果公平合理。双方签订承包协议书约定主要内容有三个方面。第一，承包到期后交给上诉人2万元承包费；第二，返还上诉人原物，如有损失按市场价格赔偿；第三，由马杰、马双喜收取孳息。马杰、马双喜并未违约：一、马杰、马双喜在签订协议后一直按协议约定履行到九个月时，通化市二道江区林业局和二道江乡人民政府及二道江乡桃源村民委员会联合下发了严禁在本行政区域内放牧的规定，违反者分别处以不同金额的罚款并依法赔偿损失，由于政府出台的禁止在野外放牧这一规定，导致马杰、马双喜养羊成本大大提高，马杰、马双喜已承担不起这笔费用，在与上诉人协商未果情况下，才终止履行合同，并不是恶意终止履行，也不构成根本违约。这属于民法上的情势变更。情势变更有五要件：（一）客观上有情势变更的事实；（二）主观上情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的；（三）时间上情势变更事由必须发生在合同有效成立后至合同终止履行前；（四）责任上情势变更发生事由不可归责于双方当事人；（五）结果上因情势变更会导致合同的履行显失公平。本案中，行政部门发布禁止在本行政区域内放牧的规定具备了客观情势变更的要件，责任上无法归责双方当事人，如马杰、马双喜继承履行合同成本太高，显失公平，所以马杰、马双喜终止履行合同不构成违约。在情势变更下，马杰、马双喜承包期限是9个月，占总承包期限的四分之三，承包费应给付上诉人1.5万元公平合理。故终止履行合同后的承包费不应由马杰、马双喜承担，因为马杰、马双喜没有获得终止履行合同后的收益。二、至于协议上约定的返还原物，如有损失按市场价格赔偿的内容。现马杰、马双喜返还给上诉人147只大羊、120只小羊，马杰、马双喜并不否认其出售83只大羊的事实，但是经上诉人同意才出售的（再审法院确认由王某某、张某某、古某某的证言为证）。且马杰、马双喜同意将70只大羊出售款按再审法院认定的市场价格（每只500元）与上诉人应给付的其它款项抵顶。至于小羊在当初交接时只有19只，所以按承包协议约定只需返还上诉人19只小羊，其余101只小羊归马杰、马双喜，多返还的101只小羊，应由上诉人按再审法院认定的价格（每只200元）给付马杰、马双喜，在本案中一并抵顶符合法律规定。三、关于马杰、马双喜收取孳息这一约定，根据合同第四条所产小羊及羊绒归二被上诉人所有，羊绒这一孳息应全归马杰、马双喜所有，但羊绒在协议终止前没有梳剪就将羊归还给上诉人，所以羊绒价款根据再审法院按市场价格算完总价款的四分之三归被上诉人所有是公平合理的。但再审法院认定的羊绒总价款与事实不符。理由是：二被上诉人认可再审法院认定每只大羊产绒1斤，每只小羊产绒0.4斤，羊绒每斤200元，但大羊应是157只，而不是147只，因为终止履行合同时交给上诉人147只大羊，在合同履行期间，有10只大羊由上诉人拿走，所以大羊总数是157只，产绒也应按157只大羊计算，原审法院认定羊绒价款少给付马杰、马双喜2000元。至于其他项目梳羊绒人工费、饲料及人工费由马杰、马双喜承担未完全履行完合同比例份额的四分之一二被上诉人认可。关于此合同中产生的各项款项相互抵顶符合法律规定，因为本案是放牧合同纠纷，关于合同中的相关条款都应在本案中一并审理并裁定符合法律规定。综上，除了对再审法院在羊绒款项的认定上有异议，总的来说再审法院认定的事实及适用法律均正确，判决合理，请求二审法院依法驳回三上诉人的各项请求。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
本院在开庭审理中，双方当事人对马杰、马双喜在履行合同过程中是否存在恶意违约行为，小羊、羊绒的价值及归属存有争议，本院评判如下：
三上诉人主张：马杰、马双喜没有按合同约定履行至合同期满，在履行期间，未经上诉人同意，私自出售83只大羊，并将出售款占为已有不予返还，该事实不但构成违约，也构成侵权。原审中三上诉人提供了王某某的证人证言和协议书，无其他证据。马杰、马双喜没有交接承包羊就搬走了，上诉人与邻居一起清点羊。因为马杰、马双喜违约和侵权行为，导致其不能取得协议约定的利益，而且羊绒作为一种孳息，根本没有与原物分离，双方于2008年12月13日事实上就不再履行协议，羊绒和大羊是一体的，不存在孳息，也就没有协议约定的利益。三上诉人认可小羊一百五六十元一只，大羊七八百元一只，羊绒160元一斤。大羊每只产绒一斤二三两，小羊每只产绒四两。
马杰、马双喜主张，二被上诉人不构成恶意违约。2008年11月，二道江区林业局和政府下发严禁在本行政区域内放牧的规定。公告下发后，被上诉人给鞠廷海打电话协商并告知成本太高养不了羊，鞠廷海同意接收羊。在履行合同两个月左右鞠廷海把大羊送人10只，双方有口头协议，允许卖大羊，大羊分三批出售。双方对羊进行了交接，有3位证人证明大羊为147只，小羊为120只。马杰、马双喜不存在侵权及违约，所以应当按照合同约定履行双方当事人的权利义务，小羊及羊绒应当归属于马杰、马双喜。马杰、马双喜认可大羊500元一只，小羊280—300元一只。大羊产绒一斤二两，小羊产绒四两，羊绒价格每斤200元。
马杰、马双喜二审中提供二道江区林业局于2008年11月12日发布公告一份，证明其不存在违约，终止合同是由于情势变更，导致马杰、马双喜养羊成本大大提高。提供王某某、张某某、古某某出具的证实材料一份，证明出售羊时，鞠廷海夫妇在现场并帮助抓羊。
三上诉人质证认为：对公告的真实性无异议，但只限定在封山育林区不得放牧，该公告发布日期为2008年11月，而马杰、马双喜终止履行合同为2008年12月13日，不在放牧期内，此期间山上无其他绿色植被，农民土地都收割完毕，此间养羊用苞米秸秆就行，无需放牧，所以该公告并不能构成情势变更的事由，即使构成情势变更，马杰、马双喜也应及时通知上诉人，与上诉人协商处理，不能占有出售羊款，不交纳承包费。关于证实材料，由于是复印件，证人未出庭，且2008年8—9月，上诉人在辽宁省经营饭店，不在二道江，证明材料内容不真实。
本院认为，一、关于马杰、马双喜是否存在恶意违约的问题：鞠廷海与马杰、马双喜于2008年3月15日签订承包协议书一份。约定马杰、马双喜承包大羊240只，小羊19只，承包费2万元，承包期限为一年，每年的羊羔及羊绒归马杰、马双喜所有。2008年12月13日，鞠廷海收回大羊147只，小羊120只，双方承包合同终止履行。就合同终止的原因来看，马杰、马双喜二审中提供了通化市二道江区林业局、二道江乡人民政府及二道江乡桃源村民委员会于2008年11月12日联合发布公告一份，公告中有关于在封山育林区域内禁止放牧违者罚款的规定，该公告能与马杰、马双喜对养羊成本大幅提升这一客观情势变化导致无法继续承包羊的主张相吻合。再审过程中，鞠廷海庭审中认可双方中止履行协议并找人清查羊数，存在交接。鞠廷海于原审、马杰、马双喜在二审中均提供了刘某某、牛某某、郝某某书写的证明材料，该证明材料中记载2008年12月13日，三位出证人帮助鞠廷海清点羊数，大羊147只，小羊120只，既按双方认可的合同终止之日（2008年12月13日），鞠廷海既接收承包羊并进行了清点。故三上诉人对马杰、马双喜恶意终止合同的主张不足认定。二、羊绒的归属问题：三上诉人主张2008年12月13日未到羊绒采收季节，羊绒和羊没有分离，故羊绒不属于孳息，不应归马杰、马双喜所有。因承包协议书第四条规定每年的羊羔及羊绒归马杰、马双喜所有，就承包协议的内容来看，马杰、马双喜负有饲养、放牧承包羊的义务，也有权获得承包期内应得利益（小羊、羊绒）的权利。本案中，双方协议履行9个月，占协议总承包期3／4时间，原审法院按照全年获得价款的3／4计算羊绒价款并扣除实现利益的人工费等必要费用后归马杰、马双喜所有于法不悖。三、关于羊绒价格、小羊价格及羊出绒量的认定问题：原审法院经咨询畜牧局，畜牧局口头答复2008年羊绒价格每斤200元，双方均无异议，且在庭审中鞠廷海本人亦陈述羊绒价值为200元左右一斤，故原审法院对羊绒价格认定基本合理。三上诉人主张小羊价格100元，马杰、马双喜主张小羊价格300元左右，因原审中鞠廷海陈述羊在五一之后产仔，有时六月产仔，接收承包羊在12月份中旬，故在鞠廷海接收承包羊时，小羊已生产半年左右，原审法院酌定每只小羊200元符合客观认定。原审中双方当事人对承包羊的出绒量均未提供证据，上诉人原审中主张羊的平均出绒量为半斤左右，二审中主张每只大羊出绒量为一斤二三两，小羊每只产绒4两；马杰、马双喜原审中主张每只大羊出绒量为九两、一斤，小羊产绒量为七八两。原审法院酌定每只大羊出绒量为1斤，小羊出绒量为0.4斤并无明显不当。由于在履行合同过程中，出现了签订合同时不可预见的情况，该事由不可归责于双方当事人，即双方应按承包合同实际履行期限来承担权利、义务。马杰、马双喜在承包期内出售大羊，按双方承包协议约定应按市价进行赔偿。双方认可马杰、马双喜卖掉大羊83只，鞠廷海多接收小羊101只。故马杰、马双喜应给付三上诉人卖大羊款及承包费500元×83只＋2万元=61500元；三上诉人应给付马杰、马双喜多交付小羊及羊绒款200元×101只＋（200元×147只×1斤＋200元×120只×0.4斤）×3／4=49450元；双方当事人二审中对原审酌定的应由马杰、马双喜承担的梳羊绒人工费1500元，饲料及人工费3000元未提出异议，故马杰、马双喜应给付三上诉人61500＋1500＋3000-49450元=16550元。
综上所述，本院认为：鞠廷海与马杰、马双喜签订承包协议书内容明确具体，意思表示真实，协议合法有效，双方应按协议约定内容履行各自的权利义务。马杰、马双喜虽提前终止合同，但不足以认定存在恶意违约情形。原审法院根据双方的诉辩主张、举证情况及承包协议书的内容认定事实及裁决履约期间获利收益并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 徐晓东