四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终1151号
上诉人（原审被告）：安岳渝资工业园投资有限公司，住所地安岳县工业园。
法定代表人：罗华，董事长。
委托代理人：徐宗宪，四川精略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋高勇，男，汉族，居民，住四川省安岳县。
被上诉人（原审原告）：谢兰，女，汉族，居民，住四川省安岳县。
被上诉人（原审原告）：蒋洪波，女，汉族，居民，住四川省安岳县。
被上诉人（原审原告）：黄力，男，汉族，居民，住四川省安岳县。
四被上诉人委托代理人：付友义，四川强德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨显伟，男，汉族，农民，住四川省安岳县。
原审第三人：刘绪奇，男，汉族，居民，住重庆市沙坪坝区。
上诉人安岳渝资工业园投资有限公司与被上诉人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力、杨显伟、原审第三人刘绪奇等建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省安岳县人民法院（2016）川2021民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
安岳渝资工业园投资有限公司上诉请求：一审判决错误，请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判驳回被上诉人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审程序错误。一审适用简易程序处理错误，本案不是事实清楚的简单民事案件，在事实部分当事人存在争议。二、一审认定事实错误。1.一审关于宴请刘绪奇的认定没有事实依据。2.没有证据证明杨显伟以个人名义与上诉人签订的《协议书》是以合伙负责人的身份签订。3.认定刘绪奇为最大股东也没有事实依据。4.杨显伟没有资质，其以个人身份与上诉人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。5.原审认定上诉人在退还保证金前，上诉人及刘绪奇就知晓杨显伟交纳的保证金系宋高勇等人的合伙财产错误。合同签订前上诉人前法定代表人刘绪奇并未与杨显伟等人协商，没有证据证实。6.上诉人工作人员庞丽签收《关于请求支付保证金利息的报告》的行为，并不代表上诉人认可被上诉人的请求。7.宋高勇等人与刘绪奇的通话录音是发生在上诉人退还保证金之后。即使知晓的情况下上诉人将保证金及利息退还给杨显伟的行为也是有效的。
宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力辩称，一、关于一审简易程序。根据司法解释规定的相关文件，不属于法律规定的五种情形，上诉人在一审没有提出不适用简易程序的请求，因此，适用简易程序是恰当的。二、上诉人认为事实存在错误不正确。1.吴余平、刘善强（知情人司机）可以证明，一审中被上诉人多次宴请刘绪奇，刘还介绍被上诉人去安康做其他工程，因为政府的问题，本案工程迟迟没有开工，有通话记录可以证实。2.本案上诉人向法院提交了合同书，合伙人关系成立是清楚的。3.关于刘绪奇占股的问题，刘绪奇占股份51%，转让给他女儿，至2013年都是刘绪奇的法定代表人，刘绪奇是股东这个他是承认的。4.杨显伟和上诉人签订的合同没有违反法律的强制规定，土石方技术要求不高，该合同没通过招投标的正式合同，其实就是一个草签合同，因此，合同有效。5.关于800万元保证金是没有争议的，刘绪奇知晓800万元保证金的构成。本案四被上诉人之前不认识刘绪奇，但知道渝资公司，是通过他人以及和刘绪奇接触来了解的本案工程，一审提交的通话录音可以体现出来。通话录音中，杨显伟承认其中只有50万，刘绪奇回答多少钱是你们内部的事，也就是说杨显伟当初就告诉刘绪奇四被上诉人是合伙人。有证人吴余平、刘善强予以证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨显伟、原审第三人刘绪奇未作答辩。
宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力向一审法院起诉请求：一、解除分别于2013年11月20日、2014年11月5日杨显伟代表原审原告宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力与安岳渝资工业园投资有限公司签订的《协议书》和《建设工程施工合同》。二、由安岳渝资工业园投资有限公司返还原审原告保证金450万元及利息。三、本案诉讼费用由安岳渝资工业园投资有限公司全部承担。在一审诉讼过程中，法院向原审原告释明后，原审原告表示如法院认定合同无效，愿意将第一项请求变更为确认合同无效，其余内容不变。
一审法院认定事实：2013年11月20日，杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司签订《协议书》，《协议书》主要约定：1、乙方（杨显伟）承担甲方（安岳渝资工业园投资有限公司）征用土地实施土石方平场工程及公路工程，预计土石方半场工程总量500立方米以上；2、在签订本协议后，乙方向甲方交纳定金800万元。在乙方缴付定金三个月内，甲方主动通知乙方签订正式文本；如缴付定金三个月以上仍无法动工，乙方所缴付保证金从第四个月起，按照月利率2%的标准由甲方按月支付利息，直至工程开工为止。2013年11月20日，杨显伟通过安岳县农村信用合作联社和中国农业银行股份有限公司安岳县支行分别向安岳渝资工业园投资有限公司银行账户转款179万元、600万元、21万元。杨显伟转款的同日，安岳渝资工业园投资有限公司向杨显伟出具收到800万元的收款收据。
2014年11月5日，杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司签订《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》主要约定：1、工程名称：渝资工业园二期土石方平场、道路建设工程。2、工程承包范围：（1）地块土石方平场、部分填方路基、挖方路基和特殊路基处理；（2）雨污排水工程：沟槽开挖、管道安装、检查井砌筑、污水闭水实验、沟槽回填夯实；（3）道路面结构：按设计要求施工；（4）人行道路面结构：按设计要求施工；3、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在合同签订前已向发包人提交500万元的履约保证金，从2014年2月20日起至甲方通知乙方开工前一日，乙方所缴纳的保证金由甲方按月息2%的标准给付利息，每季末付款；4、本协议作为内部协议，待招标工作完成后，以中标通知书明确的施工单位按本协议条款重新签订正式协议。
2014年4月29日，安岳渝资工业园投资有限公司通过银行转账的方式向杨显伟退回保证金300万元。因杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中所涉及的工程已被当地政府部门冻结，无法开工建设。
2014年11月20日，杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司签订《补充协议》，补充协议约定：1、原合同书中涉及的第十一部分其他第41条款担保第2小条款中“承包人在合同签订前已向发包人提交500万元的履约保证金，从2014年2月20日起至甲方通知乙方开工前一日，乙方所缴纳的保证金由甲方按月息2%的标准给付利息，每季末付款”更正为“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在开工前第三个工作日交纳履约保证金，交纳金额由工程量决定”；2、杨显伟在2013年11月28日已向渝资工业园交纳了800万元保证金，其中200万元抵减杨显伟借安岳渝资工业园投资有限公司借款，2014年4月30日安岳渝资工业园投资有限公司已退杨显伟300万元整，2014年4月30日，安岳渝资工业园投资有限公司支付80万元保证金利息给杨显伟，杨显伟于2014年4月30日将余下300万元保证金和80万元保证金利息转为杨显伟归还刘绪奇借款380万元。
2015年1月6日，宋高勇、邹谋强等人与刘绪奇电话协商保证金退还以及相应利息等问题。同日，以杨显伟的名义向安岳渝资工业园投资有限公司提交了“关于请求支付保证金利息的报告”，该报告载明：依据《建设工程施工合同》第41条“承包人在合同签订前已向发包人提交500万元的履约保证金，从2014年2月20日起至甲方通知乙方开工前一日，乙方所缴纳的保证金由甲方按月息2%的标准给付利息，每季末付款”的约定，请安岳渝资工业园投资有限公司在2014年12月31日前给付2014年2月20日至2014年12月20日期间的保证金利息1152667元。该报告由安岳渝资工业园投资有限公司人员庞丽签收。
诉讼中，杨显伟明确表示，放弃本案的实体权利，不以原告的身份参加本案的诉讼。
另查明，第三人刘绪奇在2013年6月18日前系安岳渝资工业园投资有限公司法定代表人，2013年6月18日后该企业法定代表人变更为罗华。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力及是否解除；二、杨显伟是否有权处分500万元保证金及80万元利息的问题；三、宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力主张返还保证金并支付相应利息是否应予支持。
一、关于杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司签订的《建设工程施工合同》效力及是否解除的问题。
杨显伟于2014年11月5日与安岳渝资工业园投资有限公司签订《建设工程施工合同》的施工范围主要为：“渝资工业园二期土石方平场、道路建设工程、雨污排水工程、管道安装、检查井砌筑、污水闭水实验”等项目。依照合同约定的施工项目，其内容并未违反法律、法规强制性效力性规定。《建设工程施工合同》约定“本协议作为内部协议，待招标工作完成后，以中标通知书明确的施工单位按本协议条款重新签订正式协议”，该约定系附生效条件的约定，据此，《建设工程施工合同》属依法成立但未生效。在合同履行过程中，因安岳渝资工业园投资有限公司明确表示《建设工程施工合同》中所涉及的工程已被当地政府部门冻结，无法开工建设，已无法履行，其合同目的无法实现，系该公司违约，故宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力提出解除合同的诉讼请求予以支持。
二、关于杨显伟是否有权处分580万元保证金及利息的问题。
2013年11月28日，杨显伟以合伙人名义向安岳渝资工业园投资有限公司缴付保证金800万元系杨显伟、宋高勇、邹谋强、李云平、庞天建五人的合伙财产。因本案《建设工程施工合同》中所涉及的工程已被当地政府部门冻结，无法开工建设，安岳渝资工业园投资有限公司据此退回保证金300万元，该300万元已被合伙人处分，剩余保证金500万元及利息应属变更后的合伙人杨显伟、宋高勇、邹谋强、蒋洪波、谢兰、黄力共同共有。在杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司签订《建设工程施工合同》前，杨显伟、宋高勇等合伙人多次与安岳渝资工业园投资有限公司原法定代理人刘绪奇协商承包本案所涉工程事宜；保证金交纳后，因工程迟迟未开工，宋高勇等合伙人又根据协议的约定向安岳渝资工业园投资有限公司书面主张保证金利息；后宋高勇等合伙人多次与安岳渝资工业园投资有限公司原法定代理人刘绪奇电话联系，洽谈保证金返还及相应利息等问题。以上事实均能证明安岳渝资工业园投资有限公司以及刘绪奇明知杨显伟交纳的800万元保证金系宋高勇等合伙人的共同出资而形成的合伙财产。依照《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”之规定，杨显伟虽系合伙事务执行人，但在未取得全体共有人同意、也无相应约定的情况下，处分合伙财产，将剩余保证金500万元中的200万元抵减其借安岳渝资工业园投资有限公司借款，300万元保证金及利息80万元抵扣借刘绪奇借款，在抵扣杨显伟个人债务过程中，安岳渝资工业园投资有限公司以及刘绪奇在主观不具有善意，加之宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力等合伙人至今未追认，故杨显伟抵扣债务的个人行为对其他合伙人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力没有法律上的约束力。
三、关于宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力主张的保证金及损失是否应当得到支持的问题。
因第三人杨显伟抵扣580万元的债务未取得全体合伙人的一致同意，抵扣债务的个人行为对宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力没有法律上的约束力，安岳渝资工业园投资有限公司应将剩余保证金退还宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力。杨显伟虽系合伙人之一，但已明确表示放弃其合伙财产的权利，系其对权利的自愿处分，故宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力主张由安岳渝资工业园投资有限公司返还合伙财产（保证金）450万元的诉讼请求，予以支持。关于宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力主张的利息，参照《建设工程施工合同》中“从2014年2月20日起至通知开工前一日，保证金按月息2%的标准给付利息”的约定，因建设工程至今未开工，故对宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力要求参照该约定计算利息的诉讼请求，予以支持。
第三人杨显伟在第二次开庭时经传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除杨显伟于2014年11月5日与安岳渝资工业园投资有限公司签订《建设工程施工合同》；二、由安岳渝资工业园投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力给付的保证金450元及利息（利息以450万元为本金按月息2%的标准计息，自2014年4月20日起算至付清之日止）；三、杨显伟在本案中不享有权利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21400元，由安岳渝资工业园投资有限公司承担。
二审中，双方当事人未提供新的证据。
二审经审理认定的事实与二审对一审法院认定的事实概述部分基本一致。
二审另查明，2014年4月30日，杨显伟向安岳渝资工业园投资有限公司出具收条，内容为收到安岳渝资工业园投资有限公司返还工程款保证金及利息380万元。2014年11月20日，刘绪奇向安岳渝资工业园投资有限公司出具书面委托，委托该公司就偿还的2笔借款，一笔380万元，另一笔20万元，共计400万元，请求将借款转账给重庆二航物资集团有限公司。安岳渝资工业园投资有限公司于2015年2月13日向重庆二航物资集团有限公司打款400万元。
本院认为，一、关于合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，杨显伟并不具备建设施工的相关资质，杨显伟以个人名义与上诉人分别于2013年11月20日、2014年11月5日签订的《协议书》和《建设工程施工合同》无效。
二、关于本案讼争保证金的问题。在诉讼中，被上诉人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力、杨显伟认为，五人系合伙关系，杨显伟是受宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力等合伙人的委托处理合伙事务签订本案合同，并对安岳渝资工业园投资有限公司退回保证金300万元已被合伙人处分的事实予以认可。本案争议在于剩余保证金及利息抵扣借款的行为是否发生效力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。原审原告宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力基于合伙关系的民事责任问题，可另案主张权利。而本案中，签订合同的当事人是杨显伟与上诉人安岳渝资工业园投资有限公司。合同无效后，上诉人返还保证金及与杨显伟之间协议抵扣的行为，是当事人真实意思的表示，合法有效，应视为上诉人已全部履行了退还保证金的义务。一审认定“安岳渝资工业园投资有限公司以及刘绪奇在主观不具有善意，加之四原告等合伙人至今未追认，故杨显伟抵扣债务的个人行为对其他合伙人即本案四原告没有法律上的约束力”，该认定没有事实及法律依据。故对被上诉人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力原审主张退还保证金的诉讼请求，应不予支持。
窗体底端
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综上，上诉人的上诉理由部分成立，其请求予以部分支持；一审法院认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律及处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销四川省安岳县人民法院（2016）川2021民初311号民事判决；
被上诉人杨显伟与上诉人安岳渝资工业园投资有限公司分别于2013年11月20日、2014年11月5日签订的《协议书》和《建设工程施工合同》无效；
驳回被上诉人（原审原告）宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力要求上诉人安岳渝资工业园投资有限公司返还保证金450万元及利息的诉讼请求。
一审案件受理费21400元、二审案件受理费42800元，均由被上诉人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 姜 兵
审判员 张 慧
二〇一六年十二月一日
书记员 江先兰