河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2020号上诉人（原审原告）：河南宝丰农村商业银行股份有限公司，住所地平顶山市宝丰县城人民中路8号，统一社会信用代码91410400791943960L（1-1）。法定代表人：党胜利，董事长。委托诉讼代理人:陈莉,河南博识律师事务所律师。委托诉讼代理人:田国星,河南洪旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山市恒昇达商贸有限公司，住所地平顶山市卫东区矿工路中段（亿昇城市花园3号楼1单元2001号），组织机构代码39633006-4。法定代表人：孙志红，经理。委托诉讼代理人:路未晞,河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常志红，女，1974年11月23日出生，汉族，住宝丰县，现住宝丰县。委托诉讼代理人：杨利民，河南成胜律师事务所律师。原审被告：李建省，男，1972年12月20日出生，汉族，住宝丰县，现住宝丰县。公民身号码：410421197212206011。原审被告：河南海晶型材有限公司，住所地平顶山市湛河区神马大道42号院，组织机构代码68974673-3。法定代表人：朱军生，经理。原审被告：平顶山市富瑜商贸有限公司，住所地平顶山市卫东区建设路广厦集团（广厦大酒店）10楼1096室，组织机构代码78341902-6。法定代表人：魏松浩，经理。原审被告：梁青，女，1974年6月4日出生，汉族，住平顶山市湛河区。上诉人河南宝丰农村商业银行股份有限公司（以下简称宝丰农商行）、上诉人平顶山市恒昇达商贸有限公司（以下简称恒昇达公司）因与被上诉人常志红、原审被告李建省、原审被告平顶山市富瑜商贸有限公司（以下简称富瑜公司）、原审被告河南海晶型材有限公司（以下简称海晶公司）、原审被告梁青金融借款合同纠纷一案，不服宝丰县人民法院（2016）豫0421民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝丰农商行的委托诉讼代理人陈莉、田国星，上诉人恒昇达公司的委托诉讼代理人路未晞，被上诉人常志红及其委托诉讼代理人杨利民，原审被告李建省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝丰农商行上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审把门卫作为收件单位是错误的，宝丰农商行的门卫是宝丰保安公司劳务派遣的人员，与宝丰农商行没有用工合同关系，不是宝丰农商行的人员。他们的职责是审查进出人员的身份后是否放行，没有接收邮件的职能。宝丰农商行专门有快件接收点，常志红没有把解除合同的通知送达合法的收件地点，不产生法律效力。二、原审适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定的是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。常志红解除合同的通知要求宝丰农商行采取法律措施提前收回贷款，这是要求宝丰农商行行使权力，不是履行主要债务，故双方的行为不适用该条规定。宝丰农商行针对恒昇达公司上诉辩称：宝丰农商行与富瑜公司签订资金借款合同前，富瑜公司提供了与平顶山市顺达鑫商贸公司的购销合同，各担保人签订了抵押及担保合同，基于此，宝丰农商行将600万元贷款发放至富瑜公司购买钢材的相对方顺达鑫商贸公司，因此，该用途没有发生变更，一审常志红及恒昇达公司、李建省也未提供富瑜公司变更其贷款用途的相关证据，根据担保法及司法解释，主合同变更是债权人与债务人协议变更，本案中，宝丰农商行与富瑜公司没有达成任何协议改变贷款用途。根据担保法解释第三十条规定，本案看没有证据证明合同进行了变更，变更不是上诉人农商行与富瑜公司的合意行为，各担保人、抵押人仍应承担担保责任。上诉人恒昇达公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书第三项，依法将本案发回重审或改判恒昇达公司不承担连带清偿责任。二、由宝丰农商行承担本案一二审的诉讼费用。事实与理由：一、争议贷款的实际用途与主合同约定的贷款用途不一致，且未经保证人同意，加之宝丰农商行在明知贷款用途改变后拒不采取措施收回资金避免损失，存在严重过错，恒昇达公司依法不应承担保证责任。本案中，借款人改变贷款用途是客观事实，属于对借款担保合同条款的重大变更，恒昇达公司作为保证人依法不应承担保证责任。再者，宝丰农商行作为债权人有监督借款人专款专用的权利和义务，但在本案中未尽监督义务造成贷款被挪作他用，保证人应依法免于承担保证责任。同时，宝丰农商行在收到了保证人常志红发出的通知，告知其贷款用途已被改变，要求其十日内采取法律措施收回贷款，避免损失。但宝丰农商行置若罔闻。可见宝丰农商行对改变贷款未能清偿存在严重过错，对于该扩大的损失，保证人依法不应承担保证责任。还要说明，虽然恒昇达公司没有直接证据证明宝丰农商行同富瑜公司之间恶意串通，骗取保证人提供保证，但根据宝丰农商行收到保证人常志红的通知后不予答复和采取措施的行为可知，变更贷款用途是宝丰农商行认可的，可推定是贷款人和借款人的共同意思表示，双方之间存在恶意串通，故保证人不承担保证责任。二、一审判决未依法确认保证人履行保证义务后的追偿权，应予以纠正。根据担保法解释第四十二条的规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利，但一审判决并没有明确恒昇达公司的追偿权，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼，增加当事人讼累，对此错误应依法予以纠正。综上，一审判决部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。被上诉人常志红辩称：一、宝丰农商行关于常志红向其邮寄解除合同不再担保的通知不合法的上诉理由不能成立。常志红在给宝丰农商行寄的通知书是给本案承办贷款的承办人张晓峰，快递部门在投递时先与张晓峰联系，后张晓峰指示让投递员将邮件交至宝丰农商行由门卫代收，这有宝丰邮政局投递员王逢博亲笔书写的备注可以证明，无论宝丰农商行与其传达室门卫之间是何种关系，这是内部问题，投递员将邮件交给保安就应当视为宝丰农商行收到了邮件；二、常志红于2014年12月24日将解除保证合同的通知送达给宝丰农商行后，宝丰农商行一直没有依据合同法第九十六条的规定以及合同法司法解释（二）第二十四条的规定，没有向人民法院提起诉讼，要求确认解除合同的效力，应当视为宝丰农商行已经认可此解除合同通知的效力，一审法院认定通知到达宝丰农商行处时保证合同已解除是正确的；三、本案涉案贷款有借款人富瑜公司借出后，没有依据借款约定的用途使用，而是偿还所欠工行的贷款，这属于借款人与出借人合意变更借款合同的主要条款，这种做法加大了涉案借款的风险，已经超过了保证人常志红提供保证的初衷，依据担保法第24条的规定，常志红不应再承担担保责任。常志红认可李建省、恒昇达公司关于宝丰农商行与借款人富瑜公司改变借款用途保证人不承担保证责任的上诉理由。请求依法驳回宝丰农商行要求常志红承担连带清偿责任的上诉请求。原审被告李建省述称：一、请求撤销原判，改判驳回宝丰农商行要求李建省在宝丰农商行行使担保物权后仍不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。二、一二审诉讼费由宝丰农商行承担。事实与理由：李建省的保证责任应当予以免除。富瑜公司在请求李建省为其借款提供担保时明确告知李建省，其借款的用途是购买钢材。正是基于上述借款用途，李建省才同意为富瑜公司向宝丰农商行借款提供担保。但款借出后，富瑜公司并没有将借款用于购买钢材，而是用于偿还其欠工商银行的借款。常志红与2014年12月16日发现上述情况后，即2014年12月24日以书面信函的形式向宝丰农商行告知了上述事实，并要求宝丰农商行及时采取措施。但宝丰农商行知晓后没有对富瑜公司采取任何措施，应视为同意富瑜公司改变借款用途，双方协议变更了主合同，此行为应取得李建省的书面同意，由于没有取得李建省的书面同意，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，应免除李建省的保证责任。鉴于上述理由，一审判决李建省在宝丰农商行行使担保物权后仍不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任是错误的，一审判决应当予以撤销。请求二审法院依法查明事实，支持李建省的上诉请求。原审被告富瑜公司、海晶公司、梁青无答辩意见。宝丰农商行向一审法院起诉请求：1、判令富瑜公司偿还借款本金600万元及利息1187460元（利息暂计至2016年5月17日，之后的利息要求按逾期日利率0.507‰计至实际还款之日）；2、判令宝丰农商行对富瑜公司抵押的位于平顶山市新城区建业森林半岛28号楼1单元4-5层西户的房产享有优先受偿权；3、判令海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青、常志红对抵押物不能清偿部分的借款本息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由富瑜公司、海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青和常志红负担。一审法院认定事实：2014年12月15日，宝丰县农村信用合作联社（以下简称宝丰农信社）作为贷款方与借款人与富瑜公司签订了流动资金借款合同，该份合同约定的借款金额为陆佰万元；借款用途为购钢材；借款期限为十二个月，自2014年12月15日起至2015年12月15日，并约定实际借款起始日以贷款实际发放日为准；借款利率为固定利率月利率11.52‰；逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%。同时双方在该合同第五条贷款的发放与支付中约定：“四、贷款的支付方式（一）本合同项下借款采用受托支付；（三）支付管理1、在受托支付方式下，贷款人根据借款人提供的资料对支付金额、支付时间、支付对象、支付方式及经办账户进行形式性审查。贷款人完成对上述支付要素的形式性审查认为符合贷款人要求后，将借款资金支付给借款人交易对手。2、在受托支付条件下，贷款人对上述支付要素的形式性审查并不意味着贷款人对交易的真实性及合法合规性进行确认，也不意味着贷款人介入借款人与其交易对手或第三方的纠纷或需要承担借款人的责任和义务。”在合同第七条债权担保中约定：“一、除信用贷款外，本合同项下的贷款本金、利息及相关费用，由以下担保人为借款人向贷款人提供担保：（一）由河南海晶型材有限公司、平顶山市恒昇达商贸有限公司、梁青、李建省、常志红提供的保证担保，保证合同编号宝农信保[2014]第5-31号；（二）由平顶山市富瑜商贸有限公司提供房产的抵押担保，抵押合同编号字农信抵[2014]第5031号；……”在合同第十条违约责任及发生危及贷款人债权情形的补救措施中约定：“当担保不成立、未生效、无效、被撤销、被解除，担保人违约或者明确表示或以其行为表明将不履行其担保责任，或担保人部分或全部丧失担保能力、担保物价值减少等其他情形，贷款人认为可能危及本合同项下债权安全的，贷款人人有权行使下述一项或几项权利：要求借款人限期纠正违约行为；停止依据本合同和借款人与贷款人之间的其他合同向借款人发放借款和其他融资款项，部分或全部也取消借款人未提取款项和其他融资款项；宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期的本金、利息和费用；要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；行使担保权利；要求借款人对本合同项下所有债务提供符合贷款人要求的新的担保；解除本合同”。同日，宝丰农信社与富瑜公司签订抵押合同一份，该份合同中抵押权人为宝丰县农村信用合作联社，抵押人为平顶山市富瑜商贸有限公司，该份抵押合同的主要内容为：“为确保平顶山市富瑜商贸有限公司（下称债务人）与抵押权人在2014年12月15日签订的编号为宝农信借[2014]第5-31号的借款合同（下称主合同）切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人作为债务人的抵押人，自愿对本人有权处分的财产房产作为抵押物，经评估后价值200万元，抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押担保，为明确双方权利义务，根据我国《物权法》和《担保法》及其他有关法律、法规，经双方当事人协商一致，特订立本合同。第一条担保主债权：本合同项下被担保主债权为根据主合同由抵押权人向债务人提供的金额陆佰万元整的授信；债务履行期为2014年12月15日至2015年12月15日。第二条抵押担保范围：抵押人抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用。……第四条主合同变更：抵押权人在本合同项下的权利和利益，不因抵押权人给予债务人任何宽限、任何延期还款、抵押权人与债务人对主合同的任何条款进行修改、变更或替换等情形而受任何影响。如发生上述情形，视为已征得抵押人的事先同意，抵押人的担保责任不因此而免除。”该份抵押合同签订后，宝丰农信社与富瑜公司于2014年12月15日在平顶山市房地产交易管理所又签订房地产抵押合同一份，约定由富瑜公司以其所有的位于平顶山市新城区经二中南段路东建业森林半岛28号楼东1单元4-5层西户（房产证号码：平新城14003576）的房产为其贷款提供抵押担保，抵押贷款数额为贰佰万元，并进行了抵押登记，办理了房屋抵押他项权利证书。2014年12月15日，宝丰农信社作为债权人与保证人海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青、常志红签订了保证合同，该份合同的主要内容为：“为确保平顶山市富瑜商贸有限公司（下称债务人）与债权人在2014年12月15日签订的编号为宝农信借[2014]第5-31号的借款合同（下称主合同）切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证，为明确双方权利义务，根据我国《担保法》及其他有关法律、法规，经双方当事人协商一致，特订立本合同。第一条担保主债权：本合同项下被担保主债权为根据主合同由债权人向债务人提供的金额为陆佰万元整的授信；债务履行期为2014年12月15日至2015年12月15日。第二条保证范围：保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用。第三条保证方式：本合同保证方式为连带责任保证。如债务人不按主合同的约定偿付借款本息和相应费用，债权人有权直接向保证人追偿。保证人的保证责任不因债务人上级单位的任何指令、债务人地位及财力状况的改变、债务人与任何单位签订任何协议或条件及本保证合同所担保的主合同的无效或解除而免除。第四条保证期间：保证期间为主债务履行期届满之日后两年止……第五条主合同变更：债权人在本合同项下的权利和利益，不因保证人给予债务人任何宽限、任何延期还款、债权人与债务人对主合同的任何条款进行修改、变更或替换等情形而受任何影响。如发生上述情形，视为已征得保证人的事先同意，保证人的担保责任不因此而免除。……第十一条合同的生效：本合同经各方或各方法定代表人（负责人）或其授权代表人签字并加盖公章或加该指模之日起生效。第十三条特别提示：债权人已提请保证人注意对本合同各印就条款作全面、准确的理解，并应保证人的要求作了相应的条款说明，签约各方对本合同含义认识一致。”上述合同签订后，富瑜公司于2014年12月16日向宝丰农信社提交了客户提款申请书，申请宝丰农信社将贷款600万元划转至其交易对手平顶山市顺达鑫商贸有限公司的账户。宝丰农信社根据富瑜公司的客户提款申请书于2014年12月16日开具了转账支票，该转账支票中注明的付款行名称为宝丰县农村信合作联社营业部，收款人为平顶山市顺达鑫商贸有限公司账户，转账金额为陆佰万元，用途为付货款。上述借款借出后，富瑜公司清息至2015年3月21日，因下余借款本息未付，引起诉讼。另查明：1、2014年12月15日，常志红与宝丰农信社签订保证合同之后，于2014年12月24日向承办富瑜公司在宝丰农信社贷款的承办人发出通知书一份，该通知书内容为：“宝丰县农村信用合作联合社：2014年12月16日，平顶山市富喻商贸有限公司向贵社借款600万元，期限自2014年12月16日至2015年12月14日，借款用途明确约定为购钢材，我作为保证人与贵社签订了《保证合同》对该笔借款提供担保。贷款借出后，我发现平顶山市富喻商贸有限公司并没有按合同约定用途使用借款购买钢材，而是将600万元借款转给工行归还贷款使用，改变了借款用途，借款人的行为明显已构成违约。故此，特书面通知如下：一、为保证贵社信贷资金安全。务请贵社接到通知后十日内对借款人采取法律措施，提前收回贷款，避免信贷资金遭受损失；二、由于贵社的监管不力和过错，如贵社未按上述期限采取措施收回贷款，本人不再进行担保，由此产生的一切后果由贵社自行承担。通知人：常志红二〇一四年十二月二十二日”，该通知于2014年12月25日由宝丰农信社门卫代为签收。2、2015年12月17日，经中国银行业监督管理委员会河南监督局批准，宝丰县农村信用合作联社变更为河南宝丰农村商业银行股份有限公司，原宝丰县农村信用合作联社的债权债务由河南宝丰农村商业银行股份有限公司承担。一审法院认为，宝丰农信社与富瑜公司签订的借款合同及抵押合同，以及宝丰农信社与海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青、常志红签订的保证合同均系合同双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反相关法律规定，合法有效。宝丰农信社按照合同约定将款借给富瑜公司后，富瑜公司应当按照合同约定的还款时间及时偿还借款本息，至今未还，侵害了宝丰农信社的合法权益，应承担还本付息的民事责任。因宝丰农信社经中国银行业监督管理委员会河南监督局批准已变更为河南宝丰农村商业银行股份有限公司，宝丰农信社的原债权债务由宝丰农商行承担，故对于宝丰农商行要求富瑜公司偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国担保法》的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人以《中华人民共和国担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，富瑜公司以其享有所有权的房产为其借款提供抵押，并签订了抵押合同，办理了抵押登记，书面约定了抵押担保的范围，该约定合法有效。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”故宝丰农信社要求对富瑜公司抵押的房享有优先受偿权的请求符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因宝丰农信社和海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青在签订保证合同时就保证方式、保证期限及保证范围进行了约定，上述约定不违反法律规定，故海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青依法应对富瑜公司的借款本息承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，宝丰农信社与富瑜公司、海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青虽未就抵押人和保证人承担责任的顺序进行约定，但因富瑜公司系以其自有财产提供物的担保，故依法应当先就物的担保实现债权，所以宝丰农商行要求“海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青对抵押物不能清偿部分的借款本息承担连带清偿责任”的请求不违反法律规定，予以支持。常志红辩称其保证责任应予免除，结合其辩称理由，一审法院认为，1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条只是对主合同在数量、价款、币种、利率等内容作了变动未经保证人同意的情形下，保证人的保证责任承担问题进行了规定，但对于主合同贷款用途改变的情形并未明确规定。本案中，宝丰农信社与富瑜公司在借款合同中约定的贷款支付方式为受托支付，宝丰农信社按照合同约定，依据富瑜公司的提款申请，已于2014年12月16日将贷款支付至富瑜公司的交易对手--平顶山市顺达鑫商贸有限公司账户，至此宝丰农信社已按约将合同义务履行完毕。依据现有证据，不能充分证明宝丰农信社在发放贷款时，富瑜公司即改变了借款用途；即使富瑜公司在贷款后私自改变了借款用途，现有证据也不足以证明宝丰农信社与富瑜公司存在合意，故常志红辩称宝丰农信社默认富瑜公司改变借款用途，应视为双方协议变更了主合同，其担保责任应予免除的理由不能成立。2、《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”本案中，常志红提交的证据不能证明本案存在上述法律及其司法解释规定的法定无效的情形，亦不能证明富瑜公司对常志红提供保证存在欺诈、胁迫事实的，且宝丰农信社知道或应当知道，故常志红主张依照担保法及其司法解释免除保证责任的理由不能成立。3、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，一方当事人行使解除权时，必须向对方表达了解除合同的意思表示，同时必须以通知的方式告知对方，自通知到达对方时合同解除，不需要得到对方的同意，如对方不认可，可通过诉讼或仲裁途径来确认解除合同的效力。本案中，常志红向宝丰农信社发出的通知中已明确告知如农信社在十日内不采取措施收回贷款，则其就不再承担保证责任，该意思表示明确、具体，应视为常志红向宝丰农信社发出了解除合同的通知。因宝丰农信社在与富瑜公司签订的流动资金借款合同中已约定了当担保人明确表示或以其行为表明将不履行其担保责任时，宝丰农信社可采取的补救措施，但在接到常志红书面通知后，宝丰农信社既不履行监管义务，依约采取补救措施，也未通过诉讼或仲裁等方式来解决该通知的效力问题，故该通知生效，自通知书中载明的期限届满之日起，常志红应免除保证责任。综上所述，宝丰农商行的诉讼请求部分符合法律规定，部分予以支持。常志红辩称其不应承担保证责任的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审判决如下：一、平顶山市富瑜商贸有限公司于本判决生效后10日内偿还河南宝丰农村商业银行股份有限公司借款本金600万元及借款利息1187460元（借款利息暂计至2016年5月17日，之后的借款利息按逾期日利率0.576‰计算顺延计至实际还款之日止）；二、河南宝丰农村商业银行股份有限公司对平顶山市富瑜商贸有限公司抵押的位于平顶山市新城区经二中南段路东建业森林半岛28号楼东1单元4-5层西户（房产证号码：平新城14003576）的房产折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、河南海晶型材有限公司、平顶山市恒昇达商贸有限公司、李建省、梁青对平顶山市富瑜商贸有限公司的上述借款本息，在河南宝丰农村商业银行股份有限公司行使担保物权后仍不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任；四、驳回河南宝丰农村商业银行股份有限公司对常志红的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62112元，由平顶山市富瑜商贸有限公司、河南海晶型材有限公司、平顶山市恒昇达商贸有限公司、李建省、梁青负担。本院经审理查明的其它证据、事实与原审判决认定的证据、事实相同。二审诉讼中：1、常志红于提交手机号码为183××××8888发送至其本人的信息截屏照片一份，时间为2014年12月20日，内容为：“并非我故意欺骗你们，或是不给你们钱，我只是把六百万转给银行，房产证办出可以评估1600万，我只有这样，才可以够还账！本来这六百就是借的过桥还的贷款，印鉴章在借钱时就给别人了，现在我说转给银行办房产证才可以转走，所以直接给工行他们给法院出手续才可以办房产证”。并提供证人于某及富瑜公司股东肖某的电话录音及微信记录，证明发送上述信息的手机号码系本案实际借款人梁青的，且该手机号码与本案借款合同中借款人签字栏中电话号码一致。以此证实本案借款发生后几天内常志红发现实际用途不是购钢材，而是转给工商银行还旧贷款，常志红本人立即向宝丰农商行发出书面通知不再为本案借款提供担保。2、宝丰农商行提交本案借款业务员张晓峰证言，证明其没有收到借款单位或担保单位、担保人任何方式的提示。并提供李亚斌与常志红结婚证复印件、宝农商人（2016）10号任免职通知。证明李亚斌与常志红系夫妻关系，李亚斌在常志红提出解除担保合同时任宝丰农商行风险资产管理部副总经理，常志红有正常的渠道通知宝丰农商行，快递单不能证明任何问题。3、李建省于2017年4月11日对本案提起上诉，递交了上诉状，但在本院限定的时间内未预交上诉费用。本院认为，宝丰农信社与富瑜公司签订的借款合同及抵押合同，以及宝丰农信社与海晶公司、恒昇达公司、李建省、梁青、常志红签订的保证合同均系合同双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反相关法律规定，合法有效。根据当事人在诉讼中提交的证据，本案借款合同借款人栏所预留联系电话号码与向常志红手机发送短信的手机号码相一致，可以证实常志红作为保证人为本案借款提供担保后，几天内发现本案借款的实际用途为虚构的事实。常志红于2014年12月24日向宝丰农商行以快递方式发出通知书，明确表示不再为本案借款担保，并提醒宝丰农商行为避免信贷资金遭受损失，应及时对借款人采取措施，提前收回贷款。该快递经宝丰县邮政局速递公司妥投，显示由门卫签收，证明收到该快递单。常志红丈夫李亚斌系宝丰农商行的工作人员，其对本案借款实际情况的掌握，更有利于宝丰农商行对于本案借款情况的了解，更便于风险防范和采取措施。基于以上事实，宝丰农商行称未收到相关提示，门卫没有接收邮件职能的上诉意见，证据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百零三条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。本案借款合同在第十条违约责任及发生危及贷款人债权情形的补救措施中约定：“当担保不成立、未生效、无效、被撤销、被解除，担保人违约或者明确表示或以其行为表明将不履行其担保责任，或担保人部分或全部丧失担保能力、担保物价值减少等其他情形，贷款人认为可能危及本合同项下债权安全的，贷款人有权行使下述一项或几项权利：要求借款人限期纠正违约行为；停止依据本合同和借款人与贷款人之间的其他合同向借款人发放借款和其他融资款项，部分或全部也取消借款人未提取款项和其他融资款项；宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期的本金、利息和费用；要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；行使担保权利；要求借款人对本合同项下所有债务提供符合贷款人要求的新的担保；解除本合同”。常志红在得到本案借款实际使用情况的信息后，立即要求解除与宝丰农商行之间的保证合同关系，宝丰农商行在收到通知后，并没有提出异议，且在合理的期限内怠于行使法律规定的权利以及合同约定的权利，未及时对本案借款资金履行监管义务，也未在资金安全上采取相应补救措施，其自身的过错明显。常志红以通知方式解除双方保证合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，应为有效。宝丰农商行称采取法律措施提前收回贷款是其权力不是履行主要债务，一审法院适用法律错误的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。关于恒昇达公司、李建省是否应承担保证责任问题。李建省在本院限定的期限内，未按规定预交上诉费用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，应按撤回上诉处理。担保合同是以保障债权人实现债权为目的的合同，在债务人不履行到期债务时，债权人有权要求保证人按照约定承担保证责任。为了保障债权人债权的实现，保证人行使抗辩权应基于法律的明确规定或合同双方的特别约定。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：一、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；二、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。由此可知，保证人免除保证责任的法定情形有两项。恒昇达公司称争议贷款实际用途与主合同约定的贷款用途不一致且未经保证人同意，宝丰农商行明知贷款用途改变后拒不采取措施收回资金避免损失存在过错，但并不足以证实主合同双方存在恶意串通或债权人有采取欺诈、胁迫的事实，该上诉理由不符合上述法律规定的法定的保证人免责的两种情形。恒昇达公司与宝丰农商行签订的保证合同中第五条明确约定，“主合同变更，债权人在本合同项下的权利和利益，不因保证人给予债务人任何宽限、任何延期还款、债权人与债务人对主合同的任何条款进行修改、变更或替换等情形而受任何影响。如发生上述情形，视为已征得保证人的事先同意，保证人的担保责任不因此而免除”。双方未就保证人履行保证义务设定免除条件，恒昇达公司没有依据双方合同约定行使抗辩权的基础。其主张免除其保证责任，证据不足，本院不予支持。保证人的追偿权问题，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由此，保证人的追偿权是法定权利，保证人可以按照承担责任的事实，向主债务人或承担连带责任的其他保证人追偿。故本案判决并不影响恒昇达公司作为保证人追偿权的行使，恒昇达公司可按照其承担责任的实际情况，行使追偿权。综上，宝丰农商行、恒昇达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118159元，由河南宝丰农村商业银行股份有限公司负担62112元，由平顶山市恒昇达商贸有限公司负担56047元。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  程显博二〇一七年八月二十四日书记员  曲彤彤