广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2413号
上诉人（原审原告）：周兆军，男，汉族，1974年9月27日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市焕腾塑胶五金有限公司，住所地广东省东莞市洪梅镇望沙路正腾工业园区厂区三。
法定代表人：郑玉婷，该公司经理。
委托诉讼代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人周兆军因与被上诉人东莞市焕腾塑胶五金有限公司（以下简称焕腾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
周兆军上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决支持周兆军在一审时的全部诉讼请求；3.本案一二审诉讼费由焕腾公司负担。事实和理由：被诉侵权产品已经落入本案专利保护范围，一审相关认定错误。东知法处[2016]36号现场勘验笔录记载焕腾公司承认其制造、销售了被诉侵权产品，其并没有在该案中作出被诉侵权产品未落入本案专利保护范围的抗辩，因此，应当视为其认可周兆军对其侵权的投诉。因此，周兆军在一审时提交的公证书和勘验笔录足以证明焕腾公司承认其制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，且其还自认被诉侵权产品系半圆形，其也没有否认被诉侵权产品与本案专利一样，因此，被诉侵权产品落入本案专利保护范围，焕腾公司的行为构成侵权。
焕腾公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周兆军向一审法院起诉请求：1.判令焕腾公司停止对专利号为ＺＬ20083004××××.2的外观设计专利权的生产、销售、许诺销售等侵权行为，以及销毁库存成品、半成品及模具；2.由焕腾公司赔偿周兆军经济损失60000元；3.由焕腾公司承担因本案所发生的全部诉讼费用，包括受理费、调查取证费的等。
一审法院认定事实：周兆军是名称为“编织材料（仿真藤1）”、专利号为ＺＬ20083004××××.2的外观设计专利权人，该专利的申请日是2008年4月7日，授权公告日是2009年9月30日，授权公告图详见附件一。该外观设计简要说明：1.本产品是长度不固定的产品；2.本产品设计要点在于：该藤呈弧拱型，表面上的纹理且在表面上有凹凸；3.使用状态参考图1是浅色状态下；4.使用状态参考图2是深色状态下。
2015年9月16日，案外人东莞市骐腾塑胶五金有限公司向国家知识产权局就涉案专利提出无效宣告申请，国家知识产权局专利复审委员会于2016年4月13日作出第28784号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利有效。
2016年7月22日，周兆军的委托代理人罗盛林来到广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，罗盛林使用该公证处的电脑，输入网址“http：//www.roatplus.net/”,进入焕腾公司的公司网站，点击“半圆藤系列产品”，选择相应的照片并进行保存，共保存照片11张，然后点击“联系我们”，显示公司名称为“焕腾公司”。前述过程有公证员杨某、公证人员谢某全程监督，广东省佛山市顺德公证处据此出具（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》。
周兆军并未购得被诉侵权产品实物，其主张以（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》中编号为“H134416*16”以及编号为“H09429*4.5H04785.0”的图片（详见附件二）进行侵权比对，将该图片与涉案专利进行比对，周兆军认为涉案的截面是半圆弧形，长度为无限延长，被诉侵权产品图片明显看出其截面也是半圆弧形，且焕腾公司的宣传资料中也标明是半圆弧系列产品。焕腾公司确认其存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但其认为周兆军用于比对的图片仅仅是产品的表面，无法反映出截面结构，且涉案专利的简要说明陈述“表面上有纹理凹凸处”，而在比对图片中显示不出表面有纹理以及凹凸，周兆军提起诉讼的另一案件，案号为（2017）粤73民初24号中的专利也是弧拱形，单凭该图片无法确定被诉侵权产品是落入周兆军的哪一个专利权的保护范围，根据比对图片无法得出被诉侵权产品落入周兆军专利权保护范围的结论，被诉侵权产品是编织好的产品，从外表上看与周兆军的单条无限长度是有明显区别的。
根据周兆军的调查取证申请，一审法院东莞市知识产权局调取案号为东知法处字（2016）34、36号的现场勘验笔录，在笔录中，焕腾公司的经理孙先伟确认（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》号公证书中的网页为其官方网站，其在网上销售的产品名称为塑胶PE藤条，品牌是POTA+，其中型号为H0942、H0624、H2626、H0627、H1326、H1512的产品均由其设计及生产，除了H0942号产品尚有库存21公斤，其他产品均无库存及半成品，型号为H1286、H1190、H1026的产品是接到订单后再行生产，目前均无库存及半成品。
庭审中，焕腾公司主张涉案专利与专利号为ＺＬ20082004××××.Ｘ的实用新型专利构成抵触申请，但并未提供相应的证据。
另查，焕腾公司成立于2010年8月30日，注册资本为人民币350万元，经营范围为产销塑胶五金制品、家具及配件。
一审法院认为：周兆军是名称为“编织材料（仿真藤1）”，专利号为ＺＬ20083004××××.2的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。鉴于焕腾公司确认其存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故结合查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、被诉侵权设计是否落入周兆军专利权保护范围；二、焕腾公司有无实施被诉侵权行为及焕腾公司需承担何种法律责任。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，根据周兆军提交的证据，一审法院认为，不能认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，具体理由分析如下：首先，根据公证书载明的事实，周兆军主张用以侵权比对的两张图片为不同的产品的正反面，且缺少产品的截面图，无法反映被诉侵权设计的全部设计特征，这使得无法将被诉侵权设计与涉案专利进行完整的比对；其次，涉案专利的设计要点在于藤条为拱形，表面有纹理且有凹凸处，而编号为H1344产品虽亦为拱形，但单从该产品的平面图片，无法确定其表面有无存在凹凸处，且受图片清晰度的限制，亦无法确定其表面纹理的具体情况，因此，无法具体判断被诉侵权设计与涉案专利设计之间的异同。
综上，周兆军未能提供充分的证据证明焕腾公司实施了其涉案专利，故一审法院对其相应的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周兆军的全部诉讼请求。一审本案受理费1300元，由周兆军负担。
二审中，周兆军和焕腾公司均未提交新证据。
另查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据周兆军的上诉请求和理由以及焕腾公司的答辩意见，本案的争议焦点为被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案专利为呈弧拱形、长度不固定的藤条，根据专利证书简要说明的记载，该藤条表面有纹理且有凸凹处。周兆军在一审时明确以“H134416*6”和“H09429*4.5H04785.0”型号的被诉侵权产品进行比对，周兆军对该两型号的被诉侵权产品仅提供了公证保全的网页图片予以证明，未提供实物或其他证据。经查，该两被诉侵权产品与本案专利属于相同产品，可以进行比对。但是，从公证保全的该两被诉侵权产品图片（见附件二）来看，无法辨认出两被诉侵权产品表面是否有纹理，也无法看出是否有凸凹的设计。而根据东知法处[2016]36号现场勘验笔录的记载，焕腾公司也未作出被诉侵权产品落入本案专利保护范围的自认。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，周兆军提供的现有证据不足以证明被诉侵权产品落入本案专利的保护范围，本院对其上诉意见不予采纳。其主张焕腾公司侵害其涉案专利权的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，周兆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元（已预缴），由上诉人周兆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖海棠
审 判 员 喻 洁
二〇一七年十月三十日
法官助理 张 婷
书 记 员 陈敬扬
附件一：专利授权公告图
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主视图
后视图
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左视图
右视图
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俯视图
仰视图
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使用状态参考图1
使用状态参考图2
附件二：被诉侵权产品图
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