山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民三初字第1121号
原告山东汇友金核桃食品有限责任公司，住所地山东省济南市。
法定代表人李德民，总经理。
委托代理人王磊，山东乾慧律师事务所律师。
委托代理人闫洪奇，系该公司员工，住山东省章丘市。
被告上海爱之味食品有限公司，住所地上海市。
法定代表人张坤金，董事长。
委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人徐婧媛，北京市国联律师事务所实习律师。
被告济南华联家园超市有限责任公司，住所地山东省济南市。
法定代表人陈锡忠。
原告山东汇友金核桃食品有限责任公司（以下简称山东汇友公司）与被告上海爱之味食品有限公司（以下简称上海爱之味公司）、济南市华联家园超市有限责任公司（以下简称济南华联超市）侵害注册商标专用权纠纷一案，本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告山东汇友公司的委托代理人王磊、闫洪奇，被告上海爱之味公司的委托代理人刘晓飞、徐婧媛到庭参加诉讼。被告济南华联超市经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告山东汇友公司诉称，其系一家集产品研发、生产、销售于一体的乳品企业，在国内有较高知名度，依法享有第7855898号“金核桃”商标的专用权。被告上海爱之味公司未经原告许可，在其生产的饮料产品外包装上突出使用“金核桃牛奶饮品”名称字样，该名称核心词为“金核桃”，而“金核桃”为原告名下注册商标，造成消费者对饮料产品生产者的混淆误认，该行为违反了《商标法》第五十七条第一款及第二款规定，已经构成对原告商标的侵权，应当承担相应的侵权责任。被告济南华联超市未经原告许可对上述侵权产品进行了大量销售，违反了《商标法》第五十七条第三款规定，构成了对原告商标专用权的侵犯，应依法承担相应侵权责任。请求法院判令：1、被告上海爱之味公司、济南华联超市立即停止侵权行为，即停止生产、许诺销售、销售侵犯原告所拥有的第7855898号“金核桃”商标的商品；2、被告上海爱之味公司赔偿原告经济损失100万元，并承担原告为制止侵权行为所支出的合理费用4万元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告上海爱之味公司答辩称，一、原告“金核桃”商标专用权效力存在疑问，被告已经对原告第7855898号“金核桃”商标提出无效宣告请求，并有充分理由和证据支持。二、原告之第7855898号“金核桃”商标即使作为注册商标，其显著性也非常弱，知名度不高，依法只能给予与其显著性和知名度相符的法律保护。三、被告不构成侵权。被控侵权产品包装上仅将“金核桃”一词作为商品名称和原料名称使用，并未作为商标单独、突出使用，未侵犯原告商标权。“金核桃”仅是对商品原料客观描述，原告无权禁止他人正当使用。主观上上海爱之味公司使用“金核桃”出于善意，该公司历史较长，规模较大，知名度很高，无侵权动机。从结果上来看、“金核桃”一词作为商标的市场识别度极低，不能起到区分商品来源作用，不会造成公众混淆误认。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
第一组证据：1、第7855898号“金核桃”商标证；2、国家工商总局商评委［2015］33206号关于第7855898号“金核桃”商标无效宣告请求裁定书。上述证据用以证明原告涉案商标合法有效，依法享有专用权。
第二组证据：3、(2015)济齐鲁证经字第1661号公证书及公证封存实物；4、原告生产的三款产品。上述证据用以证明上海爱之味公司生产、济南华联超市销售的产品侵犯原告商标专用权。
第三组证据：5、山东汇友公司2013到2015年纳税申报表，用以证明因被告侵权行为造成原告产品销售额的损失。
第四组证据：6、咨询服务费3万元发票、公证费2000元发票各1张，用以证明原告为制止被告侵权支付的合理费用。
经庭审质证，被告对证据5的真实性无异议，但对关联性有异议，认为影响原告销售额的因素很多，与涉案商标是否被侵权没有关联，本院经审查认为，被告的异议成立，对该证据不予采信。被告对原告提供的其他证据的真实性没有异议，本院予以确认，其证明力将在说理部分予以评析。
被告上海爱之味公司为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
1、申请号13361987“金核桃”商标《驳回通知书》和《商标档案》，用以证明原告在第29类商品上注册“金核桃”商标的申请被商标局驳回；
2、被告上海爱之味公司的企业信用信息、第9738595号及第9738636号“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标注册证和注册商标授权合同等文书、被控侵权产品的外包装平面展开图，用以证明被告上海爱之味公司使用了自己的商标，而标示“金核桃”系为描述性使用；
３、原告山东汇友公司“汇友”等商标的《商标档案》，用以证明原告在第32类商品上注册有多个商标；
4、（2016）京方圆内经证字第00498号公证书，内容包括：（１）原告的官方网站截图，显示原告未将涉案第7855898号“金核桃”商标作为商标进行单独使用和宣传；（２）在淘宝、京东、一号店网站输入关键词“金核桃”的搜索结果；（３）在百度搜索中对相关案外人的企业和产品信息的搜索结果，用以证明原告未将“金核桃”商标单独使用并宣传，涉案商标市场识别度极低，不具有区别商品来源的作用；
5、类似商品和服务区分表第29类和第32类，用以证明被控侵权商品与原告涉案商标核定使用商品不是相同商品。
经庭审质证，原告对上述证据的真实性均无异议，本院对其记载的内容予以确认，对于其证明力及原告提出的异议，本院将在说理部分予以评析。
被告济南华联超市未答辩亦未提供证据。
根据上述庭审举证、质证和认证情况，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：
原告山东汇友公司注册成立于2001年4月27日，经营范围包括饮料的生产、销售；农产品的初级加工、销售；苗木种植；货物进出口、技术进出口。2014年2月14日，经国家商标局核准注册，山东汇友公司取得第7855898号“金核桃”商标专用权,核定使用商品为第32类：豆类饮料、果茶（不含酒精）、果子粉、花生奶（软饮料）、花生牛奶（软饮料）、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）、杏仁牛奶（饮料）、杏仁乳(饮料)、植物饮料，商标有效期至2024年2月13日。2014年3月27日，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司向国家商标评审委员会提出撤销第7855898号“金核桃”商标注册的申请。2015年4月29日，国家商标评委会作出裁定，认为争议商标“金核桃”非固有词汇，也非行业内常用组合词，通过山东汇友公司的使用已能够起到区分商品来源的作用，具备商标显著性特征，且未对社会公共利益、公序良俗产生负面影响，据此，对争议商标予以维持。
被告上海爱之味公司注册成立于1994年3月2日，系由外国法人新加坡爱宝诺开发有限公司独资设立，经营范围包括从事食品生产及销售公司自产产品；食品流通；上述产品及同类产品进出口、批发、佣金代理，并提供相关配套服务。
2015年9月18日，济南市齐鲁公证处公证员王贵亮、公证人员周相安随同原告山东汇友公司委托代理人魏书海，来到济南华联超市馆驿街店，由魏书海以普通消费者的身份购买“爱之味”金核桃牛奶饮料商品两罐，取得标有“馆驿街店”字样并盖有“济南华联家园超市有限责任公司发票专用章”印鉴的《山东省国家税务局通用机打发票》一张。公证人员对所购买商品进行密封，以上过程由公证人员周相安使用相机拍摄照片共六十九张。2015年9月21日，山东省济南市齐鲁公证处对上述公证行为作出（2015）济齐鲁证经字第1661号公证书。
庭审中当庭对公证封存产品予以拆封，经查验被告上海爱之味公司认可该被控侵权产品系由其生产销售。被控侵权产品罐体一面正上方标有被告上海爱之味公司被授权使用的“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标，该商标下方竖向排列有“金核桃牛奶饮品”文字的方向一致，字体、大小、颜色相同，与“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标相互分离。“金核桃牛奶饮品”文字下方有黄色核桃仁形象的图片，图片上方弧形环绕“天然金核桃您的好选择”文字，图片下方有“金核桃GOLD”文字。“金核桃牛奶饮品”文字一侧与其平行方向有“含天然金核桃健康卵磷脂”文字。被控侵权产品罐体另一面正上方标有“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标，紧邻该商标标有“台湾品牌食品大厂”，其下有“严选独特的金核桃，富含多种营养，搭配高优质乳源，香浓可口”、“商标由台湾爱之味股份有限公司授权使用”、“生产商上海爱之味食品有限公司”等文字。被控侵权产品生产日期为2014年3月7日。
2016年1月12日，上海爱之味公司委托代理人徐婧媛在北京市方圆公证处公证员王卫与该处工作人员李汐的监督下，操作该公证处的一台计算机，进行了下列操作：用IE浏览器通过百度搜索打开汇友官网，在网站【产品展示】--【核桃品系】--【核桃露】中，通过两页展示了九款核桃饮料，均是对“汇友金核桃”和“七个核桃”等商标的使用和宣传；在网站【产品展示】--【饮料品系】中，通过一个网页展示了五款产品，均是对“汇友”商标的使用和宣传。用IE浏览器通过百度搜索打开淘宝、京东、一号店的网站网页，以“金核桃”为关键词，在网站内进行搜索，搜索结果均是“薄皮大核桃”、“云南核桃”、“新疆核桃”或者“核桃夹”等商品，而不是涉案商标所标识的商品。又通过百度搜索进入郑州养元食品有限公司、山西中汾凯悦企业管理有限公司等公司网站网页，以截屏的方式获取网页相关信息，截图显示市场上存在大量企业生产带有自有商标+“金核桃”字样的饮料商品的生产和销售。2016年1月13日，北京市方圆公证处对上述公证行为作出（2016）京方圆内经证字第00498号公证书。
关于原告使用涉案商标的情况，庭审中原告的陈述、原告提供的其生产的产品实物及原告公司网站显示的产品图片均表明原告在其商品上使用的商标均为两个以上的商标组合，未单独使用涉案第7855898号“金核桃”商标。
原告为提起本案诉讼而支付律师代理费30000元、公证费2000元。
另查明，原告山东汇友公司经国家商标局核准，在第32类商品上另注册有“汇友金核桃”、“汇友”及图、“汇友七个”、“汇友六”、“汇友七个小核桃”等商标。2013年10月14日，山东汇友公司向国家商标局提出在第29类商品上注册“金核桃”商标的申请，申请号为13361987，2014年10月20日国家商标局商标驳回通知书载明：该商标名称“金核桃”用在指定商品上直接表示了商品的原料、口味等特点缺乏显著性，不能起到商标的显著识别作用。驳回该商标注册申请。
2012年9月14日，经国家商标局核准注册，爱之味股份有限公司取得第9738595号“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标专用权,核定使用商品为第29类：猪肉食品、肉汤浓缩汁、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）等商品，有效期至2022年9月13日。2012年10月28日，经国家商标局核准注册，爱之味股份有限公司取得第9738636号“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标专用权,核定使用商品为第32类：乳清饮料、果茶（不含酒精）、花生牛奶（软饮料）、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）、植物饮料等商品，有效期至2022年10月27日。2013年1月8日，爱之味股份有限公司与新加坡爱宝诺开发有限公司签订商标使用许可合同，授权新加坡爱宝诺开发有限公司得转授权其子公司在中国大陆地区使用上述两注册商标，授权使用年限自许可2013年1月1日至商标注册有效期限届满。同日，新加坡爱宝诺开发有限公司与被告上海爱之味公司签订商标使用许可合同，许可被告上海爱之味公司在中国大陆地区使用上述两注册商标，授权使用年限自许可2013年1月1日至商标注册有效期限届满。
本院认为，根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。被告上海爱之味公司虽抗辩称已向商标评审委员会提出宣告涉案注册商标无效的申请，但未提供商标评审委员会受理该申请的相关证据，本院认为，该主张不影响对本案商标专用权侵权纠纷的审理。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，商标法（指2001年10月27日修订的商标法）第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被告上海爱之味公司生产的被控侵权产品与涉案“金核桃”注册商标核定使用的商品在商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在相同或者具有较大关联性，两者构成类似商品。
根据《商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。根据《商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。就本案而言，被控侵权产品上所使用的标识主要存在三种表现形式，应根据案件的具体情况，综合考虑涉案注册商标的显著性、被告的使用方式等相关因素，对其是否侵犯涉案注册商标专用权分别进行判断。第一种被控侵权标识的表现形式为“金核桃牛奶饮品”七个汉字，白色艺术字体，整齐均匀竖向排列，居于被控侵权产品罐体中央显著位置。显然，该“金核桃牛奶饮品”七个汉字是作为商品名称使用的。原告主张权利的注册商标系“金核桃”三个汉字，字体为普通表现形式。根据本案查明的事实，“金核桃”非固有词汇或指一类核桃品种的普通描述性词汇，因此，被告上海爱之味公司使用的该商品名称的主要识别部分仍系“金核桃”三个汉字。在隔离状态下将该商品名称与涉案商标相比较，本院认为，虽然两者在字数、字体方面有差异，但在整体上仍然易使相关公众误认为该产品来自山东汇友公司或其提供主体与山东汇友公司之间存在特定关系。被告上海爱之味公司在类似商品上，将与原告山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标相近似的标志作为商品名称，误导公众的行为，属于在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的情形，侵犯了涉案注册商标专用权。第二种被控侵权标识的表现形式为“金核桃GOLD”三个汉字加一英文词汇，字体为黄色，处于罐体正面下方的显著位置。本院认为，该标识具有区别商品来源的作用，属于商标的使用，包含了涉案商标的全部文字内容，其构成要素与涉案商标近似，可能导致相关公众对其商品来源产生错误认识，或产生其来源与原告有特定关系的联想，混淆商品来源，构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯。第三种被控侵权标识的表现形式为“天然金核桃您的好选择”以及“含天然金核桃健康卵磷脂”等文字。上述文字的字体较前述两种明显偏小，处于罐体的不明显的位置。本院认为，该类标识不具有区别商品来源的作用，不属于商标的使用，不是本案侵害注册商标专用权法律关系所调整的范围，不构成对原告山东汇友公司第7855898号“金核桃”商标专用权的侵犯。
对于被告上海爱之味公司抗辩称其使用“金核桃”一词仅是对商品原料客观描述，属于正当使用。对此，如前文所述，根据本案查明的事实，“金核桃”非固有词汇或指一类核桃品种的普通描述性词汇，“金核桃”属于臆造词，公众并没有对该词形成某一固定含义的普遍认识，不是针对商品的主要原料的客观描述，也非针对商品特点的一种普遍性描述，有增强显著性和区分度之作用，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，对于该抗辩本院不予支持。另外，被告爱之味公司举证原告未单独使用“金核桃”商标，淘宝、京东、一号店网站输入关键词“金核桃”的搜索结果均是核桃类相关商品，不是涉案商标所标识的商品，并且市场上存在多家企业使用带有“金核桃”字样的饮料产品外包装，以此证明原告涉案商标市场识别度极低，在业内被广泛作为商品名称使用，不具有区别商品来源的作用，不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认。对于该主张，本院认为，第一，原告在使用涉案商标的同时使用其合法注册的其他商标，不违反相关法律规定，与是否削弱或增强了涉案商标知名度无必然联系。第二，淘宝、京东、一号店网站的搜寻结果只能说明原告的商品未在该三家网络销售平台销售。第三，通用名称应以相关公众的通常认识作为判断标准，案外企业使用带有“金核桃”字样的饮料产品外包装的情况，不能证明“金核桃”已经在一定范围内成为某一类饮料产品的通用名称。综上，对于被告的上述抗辩本院不予支持。
综上所述，被告上海爱之味公司未经未经商标注册人的许可，在类似商品上使用的“金核桃牛奶饮品”及“金核桃GOLD”商标与原告注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了原告第7855898号“金核桃”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于原告未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑原告“金核桃”商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告上海爱之味公司应赔偿的数额。
被告济南华联超市销售侵犯注册商标专用权的商品行为，亦侵犯了原告第7855898号“金核桃”注册商标专用权，本院对原告提出的判令被告济南华联超市立即停止侵犯原告第7855898号“金核桃”注册商标专用权的行为的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第五十九条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上海爱之味食品有限公司、济南市华联家园超市有限责任公司立即停止侵犯原告的第7855898号“金核桃”注册商标专用权的行为；
二、被告上海爱之味食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东汇友金核桃食品有限责任公司经济损失及合理费用共计10万元；
三、驳回原告山东汇友金核桃食品有限责任公司的其他诉讼请求。
如果被告上海爱之味食品有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14160元，由原告山东汇友金核桃食品有限责任公司负担4160元，被告上海爱之味食品有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 李宏军
代理审判员 庄辛晓
人民陪审员 赵遵田
二〇一六年四月十一日
书 记 员 孙 冉