河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终346号
抗诉机关河南省修武县人民检察院。
原审被告人陈立影，男，1984年11月6日出生于河北省安新县，汉族，专科肄业，焦作金地铜材应用有限公司总经理，住河北省保定市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年2月7日被刑事拘留，2015年3月16日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月16日被刑事拘留，2015年4月23日被逮捕。2017年8月18日被无罪释放。
辩护人丁云霄，河南达成律师事务所律师。
原审被告人王希京，男，1961年11月29日出生于河南省修武县，汉族，专科文化，修武县财政局主任科员，住焦作市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月15日被刑事拘留，2017年8月18日被无罪释放。
辩护人王峰，河南亚太人师事务所律师。
河南省修武县人民检察院以修检公诉刑诉〔2016〕12号起诉书指控被告人陈立影、王希京犯诈骗罪，于2016年3月4日向河南省修武县人民法院提起公诉。河南省修武县人民法院于2016年12月28日作出（2016）豫0821刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人陈立影、王希京不服，提出上诉。本院于2017年3月24日作出（2017）豫08刑终15号刑事裁定。以事实不清、证据不足为由撤销原判，将此案发回河南省修武县人民法院重审。2017年8月18日，河南省修武县人民法院作出（2017）豫0821刑初138号刑事判决。宣判后，修武县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2017年10月24日公开开庭审理本案。焦作市人民检察院指派检察员李璐、王春燕出庭履行职务，原审被告人陈立影及辩护人丁云霄、原审被告人王希京及辩护人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2006年7月，被告人陈立影与他人注册设立焦作金地铜材应用有限公司（以下简称金地铜材）。2008年金地铜材停产，2008年2月至5月电费清单为零，2008年10月至2010年12月电费清单也均为零。2009年8月，金地铜材注销地税登记，2009年10月，注销国税登记，工商登记依旧存在。
2010年9月，陈立影将金地铜材变更为焦作元吉铝业有限公司，变更后，因公司已在税务上注销无法经营，陈立影开始拆除部分设备卖掉。2010年下半年，被告人王希京退居二线后受聘到金地铜材并与陈立影筹建元臣铝业。
2010年12月，陈立影将元吉铝业公司场地、设备出租用于组建元臣铝业有限公司，租期10年。2011年1月，陈立影和王希京在元吉铝业场地上注册设立焦作元臣铝业有限公司。
2011年2月20日，被告人陈立影、王希京在金地铜材名称变更、停产、淘汰设备不完备情况下，制作公司基本情况表、公司简介、淘汰设备等相关材料，开始申报淘汰落后产能国家奖励资金。
2011年2月23日，修武县工信、财政局以修工信（2011）10号文件，向市工信和财政部门报计划，金地铜材等6家企业入选。
2011年2月19日，河南省工信厅、财政厅、能源规划建设局以豫工信产业（2011）98号文件，通知各市、县工信、财政和发改部门上报《2011年度淘汰落后产能计划和企事业名单》。
2011年4月20日，财政部、工信部、国家能源局依据国务院国发（2010）7号《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》和国办发（2010）61号《国务院办公厅转发环境保护部等部门关于加强金属污染防治工作指导意见的通知》，联合下发《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》的通知，中央财政将继续采取专项转移支付方式，对经济欠发达地区淘汰落后产能工作给予奖励。该办法第三条规定了适用行业为：电力、炼铁、炼钢、焦炭、电解铝…铜冶炼等重金属污染的行业。第六条规定了必须具备的六项条件，其中第2项规定：相关生产线的设备型号与项目批复等有效证明材料相一致，必须在当年拆除或废毁，不得转移。第3项规定，近三年处于正常生产状态（根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定），如落后产能比批复产能少20%的，落后产能按实际产量确定。该通知附件还明确规定了2011年落后产能设备的名称和范围。
2011年5月9日，修武县财政局和工信局以修财建字（2011）6号文件形式，将金地铜材等3家企业申报2011年度淘汰落后产能中央财政奖励资金。
为便于这项工作的进行，2011年6月30日，河南省财政厅、工信厅、发改委根据国务院和国办文件精神，共同印发《河南省淘汰落后产能奖励资金管理实施细则》，将国务院和国办的规定精神细化。
2012年3月19日、10月10日和10月18日奖励资金分别进入金地铜材账户475万元、49万元和1万元，共计525万元，后被告人陈立影、王希京通过虚列劳务费的手段取得上述款项。
经核查，申报奖励资金时真实存在的设备有：冷却水塔1座，冷却水池1个，空压机一台，电气设施1套，烟囱1个，锅炉一台；2010年9月以后因注销税务登记无法经营，陈立影拆除按废品卖掉、已经不存在的设备有：反射炉1台，软圆盘浇铸机1台，发电机组1台，液压打包机1台，除尘设备1台；煤气发生炉1台非金地铜材资产，该资料系伪造。
另查明：2008年金地铜材有生产，缴税364215.44元；当年停产后，2009年虽未生产但仍有缴税。此由银行活期明细信息、电费单、修武县工商局2008年、2009年年检报告和修武县政府工作报告证明。
2012年12月左右，修武县财政局按照上级政府部门的要求对淘汰落后产能国家奖励资金发放工作进行自查自纠，发现金地铜材所取得资金存在问题，让金地铜材退还525万元，2013年4月17日、24日，各退还财政资金459万元、66万元，合计525万元。
上述事实，公诉机关提交了下列证据证实：
一、证人证言
1、证人陈某（金地铜材控股股东和实际控制人）证明，金地铜材公司其出资60万占60%股份，武森出资20万占20%股份，陈立影出资20万占20%股份，经营范围主要是生产铜杆。2008年，因为要做别的生意，把设备拆除卖掉了。司机张连升在回河北的途中意外把公司账丢失。金地铜材拆除设备后就停产了，后因公司效益不好赔钱，经营不下去，在修武县国税局、地税局注销税务登记。
2、证人焦某证明，2008年10月，其到金地铜材应用有限公司任会计，当时公司已经停产。后金地铜材变更成焦作元吉铝业有限公司，又变更成金地铜材公司，在金地铜材公司厂址又成立了元臣铝业公司。2009年10月底，在修武县地税、国税将公司（金地铜材）注销了，但工商登记没有注销，账面上还有铜材和电解铜，账本上有数量和金额，大概1000多万，在国税的资产负债表上也有真实记录，记录上还有公司固定资产，应收应付款，实收资本，利润、现金等。2010年9月8日到修武县工商局把金地铜材名称变更成元吉铝业。变更后因公司已在税务上注销还是无法经营，陈立影就开始拆除公司设备，拆除的有反射炉车间、电解车间、上引车间、锅炉车间的设备，反射炉卖到修武县周流废品收购站卖了十几万，公司当时也没有账，这些钱陈立影全部拿走了。卖锅炉的4.8万元入到元臣铝业账户上。2010年8月，金地铜材将所有资产出租给元臣铝业，此时元臣铝业尚未注册。2011年1月6日元臣铝业注册设立，验资结束后，陈立影就开始购买设备。元臣铝业成立前的收入应该是卖金地铜材设备的钱，里面“3吨叉车款10500元”、“锅炉48000元”、“科技三项费30000元”，都是金地铜材的钱，这三项总共是28.5347万元。
2011年2月的一天，陈立影把其叫到大办公室，王希京也在场，王希京妻子王小玲是公司股东。陈立影说财政局有个申请资金的项目，让准备申请材料。其去工信局开会后给陈立影、王希京汇报，说金地铜材不符合申请资金要求，因为金地铜材的一些设备已经拆除，而且金地铜材公司已经停产。陈立影和王希京让找假材料进行申请，申报材料中的内容及数据都是王希京和陈立影让伪造的。上级来金地铜材检查都是王希京接待，并带上级领导和相关单位人员对公司拆除情况进行现场查看。因为公司申报时已经停产且相关设备已被陈立影拆除卖掉，所以陈立影和王希京指使其造了虚假材料进行申报。
财政局通过公司账户给赵香城建行账户62×××85以劳务费名义转了100万。因为当时国家要求此项资金的用途之一就是还公司职工工资，所以就填写了劳务费。金地铜材不欠李某钱，在焦作元臣铝业组建时，元臣铝业借了李某100万，当时申报淘汰落后产能国家奖励资金时，申报文件上要求首先解决工人工资，王希京就让其伪造欠李某350万元劳务费的材料，2012年3月19日给李某个人账户汇款300万，随后王希京让李某又给他个人账户上汇款180.5万元，不是真实的劳务费。2012年10月15日，金地铜材给李某在修武建行个人卡号43×××82上汇款50万元，随后又转入了王希京个人账户，也是过账的。2012年3月20日以劳务费名义给赵某3建行账户24×××78转款75万，是陈立影安排其做的。这是金地铜材从修武县财政局申请的淘汰落后产能资金到位后，陈立影还的个人欠款，李某和赵某3这三笔是陈立影经营元臣铝业个人借李某和赵某3的钱，赵某2这笔是陈立影借用赵某2个人建行卡号转款。申报的资金经过李某、赵某2、苗某、赵某3等个人账户过账后转入王希京、陈立影个人账户，王希京和陈立影没有及时将这笔资金转入金地铜材账户，直到上面检查发现问题，修武县财政局要求金地铜材将这笔资金退回时，王希京和陈立影才组织了525万元转入金地铜材账户，然后退回到修武县财政局。
3、证人王某1（原系修武县财政局经济建设股负责人）证明，其在淘汰落后产能国家奖励资金项目中负责检查工信局报来的材料，没有看具体实质性内容，没有审核申报材料的真实性，确定格式顺序没有问题后将材料送给薛某，他给局长汇报后将材料送到市财政局经济建设科。金地铜材在2011年申报了该项目。申报过程中其陪上级领导去金地铜材考察过两次，王希京负责接待、解说公司基本情况及生产线、设备等，王希京还带领导到拆除设备实地现场进行了查看，查看时，现场没有设备，至于前期有没有不清楚。2011年底2012年初，金地铜材上报了一份资金使用计划，计划显示金地铜材已将员工安置好，但这笔奖励资金金地铜材全部用于还债。2013年初，市财政局经济建设科通知对申报企业进行奖励资金自查自纠，去金地铜材进行检查时要求他们提供安置职工的相关材料、申报材料的原件、淘汰落后产能项目的批复、证件等，他们说保管这些东西的人不在提供不了，其就怀疑有问题，将情况汇报给主管局长张某和局长杨某，并建议将这笔钱追回来，后听说这笔钱被追回来了。
4、证人薛某（原修武县财政局副主任科员）证明，企业对照申报条件自己决定是否申报淘汰落后产能资金奖励。工信局审核企业是否在申报范围，造出申报计划名单，到财政局联合盖章上报。金地铜材由王希京负责申报。局长杨某说：金地铜材是王希京局长招呼（帮忙）申报，让予以关照。后来上级下来考察金地铜材申报情况，其代表修武县财政局陪同到金地铜材，王希京负责接待，并带上级领导到企业里对淘汰设备进行了查看。实地考察之前上级催要申报材料，时间非常紧，金地铜材申报材料的真实性也没有来得及进行详细审查就上报了。2012年资金下拨到金地铜材账上。2013年春节前，听王某1说市财政局要求对奖励资金的申报使用情况进行自查，后听他说金地铜材的资金可能会出现问题，最好是把钱追回来，其就让他给局长汇报，春节后王某1说钱被追回来了。
5、证人杨某(原修武县财政局局长)证明，2012年4月左右，省、市有关部门下通知要求对申报企业资金使用、申报材料真伪进行自查自纠。王某1到该公司进行了实地核查后汇报说企业有问题，申报材料不真实，提议将金地铜材申报获得的525万资金退回来，其给王希京打电话说上面查，让他把申报的钱退了。企业申报都是薛某、王某1负责。
6、证人张某（原修武县财政局副局长）证明，2012年12月，市财政局按上级要求对淘汰落后产能自查自纠。有一天，王某1从金地铜材实地自查回来汇报说金地铜材申请的资金不符合规定。
7、证人尚某(原修武县工信局产业规划股股长)证明，金地铜材应该是工信局企业服务股经手申报该项目的，股长叫赵某1。其陪同上级考察过该企业，金地铜材申报以后，上级下来考察金地铜材申报情况，其作为工信局工作人员陪同。王希京在那儿接待，并到企业里面对各个淘汰设备进行了查看，王希京带领查看拆除设备时原地已经没有设备了，王希京说已经拆除了。
8、证人赵某1(修武县工信局运行监测协调局局长)证明，工信局按照通知要求从修武县符合通知要求的产业中筛选出了几家企业列入计划，其中金地铜材就是一家，单就金地铜材来说，是财政局薛某提出列入计划名单的，双方分别报局长签字同意，联合文件分别上报市工信局和市财政局。按照当时的工作程序，计划上报到市工信局、市财政局之前需要告知被申报的企业，由于财政局对金地铜材比较熟悉，是财政局通知金地铜材的。
9、证人李某证明，2010年8、9月份，王希京说他和陈立影合伙做生产铝的生意，提出向其借钱给利息，最初借了20万。2011年6月，王希京又借了100万，这钱打到元臣铝业账户上。2012年3月19日，王希京打电话说还钱让去建行，当时说转账300万元，除还款，其余钱王希京要用。焦某让其在一张条上签了名，具体什么内容不记了，随后王希京给打电话让给他个人账户上打180.5万元，利息以后再算。2012年6月14日，王希京往其在修武建行的账户上打款20.4万元，是王希京还借其的20万元现金和利息。2012年10月15日，金地铜材给其转款50万，王希京让其把这50万又转到他的账户上，就是用其账户过一下账。
10、证人赵某2证明，2012年3月19日，陈立影用其建设银行卡过账用，焦某往这个卡上打了100万。朋友苗某想办个金卡、完任务，其把这100万从他的账户上过了一下账，次日把陈立影的账号42×××72给了苗某，苗某把这100万转到了陈立影账户上。
11、证人苗某证明，2012年3月19日，朋友赵某2说他卡上有100万，其用这100万在其卡上过一下办金卡。次日，赵某2给其一个建行卡号42×××72，让把100万打到这个卡号上，其通过网银转了这100万。
12、证人赵某3证明，2012年3月20日，陈立影问其有没有建行存折想过个钱用。其在修武建行办了个存折交给了陈立影，原始密码也给了他，具体陈立影用这个存折转了多少钱不清楚。
13、证人方某证明，2013年4月15日3时，其银行卡62×××47给金地铜材账户打款286.5万元是怎么回事不清楚。朋友王某2借用过这张银行卡转账用。
14、证人王某2证明,2013年4月15日，王希京说金地铜材想用钱，期限一个月，数额286.5万元，其就让方某给王希京汇款286.5万元，对方卡号是王希京提供的，这笔钱具体汇到哪了不清楚。
二、书证
1、金地铜材2011年度淘汰落后产能国家奖励资金项目计划申报材料，证明金地铜材2011年2月20日申请2011年度淘汰落后产能国家奖励资金项目（2008销售收入84000万元、2009销售收入57000万元、2010销售收入78000万元），年产3万吨电解铜生产线项目备案信息、年产3万吨电解铜生产线项目环境影响报告表的批复、自2008年2月至2010年12月的完税证明、生产记录、财务报表、电费清单及圆盘浇铸机、反射炉、煤气发生炉、发电机组、液压打包机、除尘设备等多数淘汰设备的照片系伪造。
2、焦作市发展和改革委员会证明，证明在河南省发改委企业投资项目备案系统中查询结果中，无金地铜材年产3万吨电解铜生产线项目备案信息（项目编号：豫焦市域工[2016]00165）。
3、焦作市环境保护局证明，证明焦作市环境保护局无“金地铜材年产3万吨电解铜生产线项目环境影响报告表的批复”（焦环评表字[2016]168）。
4、修武县电业局市场营销部2015年4月8日出具的金地铜材2008年至2010年用电量、电费情况表，证明金地铜材2008年至2010年除2008年1、6、7、8、9月共五个月有用电量外，其余时间用电量均为零。金地铜材申请2011年度淘汰落后产能国家奖励资金申报材料中的生产情况、用电量情况与实际不符。
5、焦作市公安局经侦支队制作的比对照片，证明金地铜材公司原设备所在位置，金地铜材公司2011年度淘汰落后产能国家奖励资金项目计划申报材料所附淘汰设备照片中圆盘浇铸机、反射炉、煤气发生炉、发电机组、液压打包机、除尘设备等多数设备照片系伪造，也间接证明了这些设备原来客观存在，但于2008年9月之后拆除。
6、财政部、工业和信息化部、国家能源局《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》第四条：奖励资金支持淘汰的落后产能项目必须具备以下条件：相关生产线和设备型号与项目批复等有效证明材料相一致，必须在当年拆除或废毁，不得转移；近三年处于正常生产状态；所属企业相关情况与项目批复、工商营业执照、生产许可证等有效证明材料相一致；第十条：奖励资金必须专项用于淘汰落后产能企业职工安置、企业转产、化解债务等淘汰落后产能相关支出，不得用于平衡地方财力等；第十一条：优先支持淘汰落后产能企业职工安置，妥善安置职工后，剩余资金再用于企业转产、化解债务等；第十四条：对有下列情形的，各级财政部门应扣回相关奖励资金，情节严重的，依法追究有关单位和人员责任：①提供虚假材料，虚报冒领奖励资金的；②转移淘汰设备，违规恢复生产的；③重复申报淘汰落后产能项目的；④出具虚假报告和证明材料的。
7、修武县财政局证明及银行凭单，证明金地铜材2011年申请淘汰落后产能的奖励资金，由修武县财政局2012年3月16日、10月8日、10月17日先后拨付金地铜材475万元、49万元、1万元，合计525万元。财政局按上级要求自查自纠时，发现金地铜材有资金使用不当等问题，随即责令金地铜材退还，金地铜材2013年4月17日、24日先后分别退还459万元、66万元，共计525万元。
8、金地铜材2008年1月4日至2013年9月21日企业活期明细信息及赵某2、李某、赵某3、陈立影、王希京银行明细，证明修武县财政局拨付金地铜材淘汰落后产能补贴资金525万元进入金地铜材后的流转情况。
9、户籍证明，证明被告人陈立影、王希京均已达到完全刑事责任年龄。
10、焦作市公安局证明,经查询全国违法犯罪人员信息资源库，未发现被告人陈立影、王希京有违法犯罪记录，以证明二被告人无前科。
11、焦作市公安局发破案经过以及万新里、黄立峰的证明，证明被告人陈立影涉嫌职务侵占罪于2015年2月7日到该局投案，当日被刑拘。在办理职务侵占案过程中发现陈立影、王希京涉嫌诈骗犯罪。2015年3月16日因涉嫌职务侵占罪事实不清、证据不足将陈立影释放，当日以涉嫌诈骗犯罪对陈立影刑拘。2015年8月15日，焦作市公安局经侦支队民警万新里、黄立峰在修武县政后街72号将被告人王希京抓获。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人陈立影供述，我是金地铜材和元臣铝业的法定代表人，金地铜材、元吉铝业、元臣铝业的工商、税务手续是我让焦某办的。参与拆除设备的人以及拆除了哪些设备、设备现在哪里不清楚。申报落后产能淘汰的圆盘浇铸机、反射炉、煤气发生炉、发电机组、除尘设备等照片是我在网上找的，当时金地铜材虽然有这些设备，但已不具备生产能力了，已经不能用了，我在网上找的这些照片让人看了感觉还有生产能力。申报材料是由王希京安排焦某准备。当时金地铜材已经不生产了，2008年经济危机没有盈利，暂时停产，2008年2月至2011年2月有过生产，申报时金地铜材已变更名称为元吉铝业，但我认为符合申报条件，除了名称外，其他的还是金地铜材。虽然税务登记注销，但金地铜材主体资格还在。525万元奖励资金最后打到了我和王希京卡上，这是我和王希京商量好的，主要用于偿还债务。
2、被告人王希京供述，我是修武县财政局退二线干部，在金地铜材没有职务，亲属在该公司也没有投资入股。我在元臣铝业也没有投资入股，只是应了一段股东的名字。2010年后半年，我去元臣铝业时金地铜材已经停产。不知道金地铜材申报材料中宏光铜材厂的相关资料是谁提供的，但宏光铜材厂相关资料上面的“王希京”是我签的。金地铜材申报淘汰落后产能国家奖励资金时，工信局、财政局领导来公司考察，陈立影让焦某把申报材料给他们看。他们看了资料，还有未拆除的设备，实地查看拆除的设备原来在什么位置，这些设备什么时候拆除的，卖到哪里了不清楚。
金地铜材申请的525万奖励资金到账后，以劳务费名义给李某卡里进了300万，扣除此前元臣铝业经我手借李某的钱本息后，李某卡返回我卡中180.5万元，我取现100万元准备归还元臣铝业借小营的钱，后财政局让归还奖励资金时我将这100万交给焦某，让他以陈立影的名义存入金地铜材账户归还财政局了，剩余的80.5万中的63万元给县里买了两部别克商务车，后李某又往我卡里过了50万元，这是陈立影安排办的。财政局催还款时，为凑钱我经手高息从王某2处借了280多万归还财政局，后为了归还万桂林的钱，又从财政局借了166万元。
当时金地铜材申报淘汰落后产能是由相关部门选中的，我去金地铜材时该公司没有生产，只是暂时停产，淘汰的设备企业也都有，编造虚假材料的事我不清楚，也没有非法占有。这个项目对申报的审批很严格，要省、市、县三级机关联合审批，还需要现场调查，符合规定的情况下再逐级上报。三级财政部门现场调查三次，主要考察企业的相关证件，及项目批复的原件，这些证件是陈立影保管的，还去现场看设备，对拆除的设备考察拆除后墙上和地面留下的印迹，向市、省层报不是企业的事，与企业无关，因此造成这种局面不单是企业的问题。
被告人陈立影辩护人提交了下列证据：
1、《修武县“十二五”工业发展规划》，以证明金地铜材2009年生产和纳税情况。
2、河南省淘汰落后产能工作领导小组办公室《关于对淘汰落后产能申报项目有关情况的解释》，以证明金地铜材符合淘汰落后产能资格。
3、河南工业和信息化厅企业政策处《关于对淘汰落后产能申报项目申报年份的解释》，以证明金地铜材有申报资格。
4、最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，以证明被告人陈立影案发前全部退还525万元，不构成诈骗罪。
被告人王希京辩护人提交了河南省人民检察院《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》，以证明被告人不构成诈骗犯罪。
据此，修武县人民法院认为，河南省淘汰落后产能领导小组办公室2013年9月的书面解释第四条规定：“对于停产企业能否上报淘汰计划，财政部资金管理办法原规定是近三年处于正常生产状态，豫财建〔2011〕245规定近三年处于生产状态，（根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定）…。对于生产年限的把握，工业和信息化部产业政策司（淘汰落后产能主管部门）口头解释为：企业虽然停产，但设备的生产能力还存在，市场形势好转的情况下可能恢复生产，申报淘汰计划就是要把这部分落后产能拆除，彻底淘汰，无论停产3年、5年甚至10年均可以上报，财政部与工业和信息化部解释一致。因此金地铜材具备申报财政奖励资金的资格。被告人陈立影、王希京虽然伪造了部分申报资料，但有半数设备存在，而且申报项目符合国家淘汰落后产能的基本政策，2008年有生产，2009年有纳税。
河南省人民检察院豫检文〔2014〕73号《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》第三条规定：套取国家专项资金使用人的申报项目符合国家专项资金政策的基本条件（申报项目真实、合法存在、类别、性质、科目符合国家专项资金政策的基本要求，但在数量、规模和时间等要求上存在有不完全真实的成分和情形），但在申报过程中夸大实际情况，伪造或提供了个别非关键性虚假申报材料，套取国家专项资金部分被用于企业弥补损失，或者用于转产、更新设备、生产经营的，对使用人一般不宜按诈骗罪定罪处罚。且二被告人于取得资金半年后的自查自纠时，即全额退还了525万元，如按诈骗犯罪处理，有违规定精神。
金地铜材是否停产并非本案的关键所在，而在于金地铜材在申报时是否存在落后产能，所申报淘汰的相关设备存在与否，如果已经被拆除，拆除后的设备的去向？二被告人参与伪造的是河南省人民检察院规定中的“非关键性虚假申报材料”还是“关键性虚假申报材料”？对于上述问题则无证据证实，这些拆除设备的有无、去向与本案定罪量刑有直接关系，并非可有可无。公诉机关指控二被告人犯罪的事实不能得到有效证明，按照疑罪从无的刑法原则，不应认定二被告人有罪，公诉机关的指控不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人陈立影无罪；被告人王希京无罪。
抗诉机关和出庭检察员认为，一审对被告人陈立影、王希京判决无罪，属认定事实及适用法律错误。首先，二被告人在申报落后产能国家奖励资金过程中，严重弄虚作假，虚构已不存在的焦作金地铜材应用有限公司，伪造关键性申报材料，符合诈骗罪的构成要件。其次，二被告人骗取落后产能国家奖励资金525万元，主观上具有非法占有的故意。一审判决引用河南省淘汰落后产能领导小组办公室2013年9月书面解释、工业和信息化部产业政策司口头解释、以及河南省人民检察院豫检文（2014）73号《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》，不属于法律、法律解释或者司法解释，一审判决适用法律错误，判决被告人陈立影、王希京无罪无法律依据。
原审被告人陈立影辩称，焦作金地铜材企业真实存在，工商登记并未注销；企业是通过四级评审后得到的国家专项资金，只不过企业在申请时稍加修饰，所申报淘汰设备并未拆除，只是把反射炉的内传清理了四分之一。事后上边说不符合条件，就主动退还了全部资金，并没有诈骗的故意。
其辩护人认为，1、一审判决只是在说理部分参考了有关政策性文件和有关部门的答复等意见，并未在判决时作为法律或司法解释予以引用。2、淘汰落后产能就是要把仍有生产能力的产能淘汰掉，包括淘汰落后的厂房和设备；申报后企业是否符合淘汰落后产能的条件是要有相关专家三级评审后予以决定；伪造的申报材料是否属于关键性的材料也需要有相关部门专家来认定；被拆除的设备的去向公诉机关并未提交相关证据，不能证明当时申报时哪些设备已被拆除，本案证据不能形成完整链条。3、专项资金到位后没有按照规定使用是违规违纪的问题；获取的525万元及时全部退还，陈立影的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
原审被告人王希京辩称，焦作金地铜材应用有限公司所申报落后产能的原始发票都有，考察组也到现场考察过，修武县财政局也说申报过程中修武县政府帮忙了，给政府买两台车。上边没有任何通知，公司就主动退还了全部资金，不构成诈骗罪。
其辩护人认为，1、一审判决书仅在说理部分参考了河南省豫检文（2014）73号《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》，指导意见与《刑法》精神并不相违背，修武县人民法院只是为了说理更充分才参考该指导意见，判决部分引用的仍然是法律。公诉人提出焦作金地铜材应用有限公司在申报奖励资金的过程中伪造关键性申报材料属主观臆断。淘汰落后产能项目是国家专项资金政策，企业只是提供相关材料，由县、市、省三级职能部门审核，专家评审。申报材料中哪些属于关键性材料、哪些属于非关键性材料也应当由专业人士来评定。公诉人当庭提交的证人牛某的询问笔录并不能证明淘汰设备的存在与否。公诉人未实地查看便认定淘汰设备已经拆除，并且未提供任何能够证明所申报的相关设备存在与否的证据及拆除后的设备的去向，这些证据均是本案的关键证据。2、被告人王希京在获知焦作金地铜材应用有限公司不符合国家落后产能奖励资金条件时，及时将525万元全额退还，依据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，王希京的行为完全符合案发前主动退还或被追回的情形，不构成诈骗罪。3、焦作金地铜材应用有限公司淘汰奖励资金的获得系多方面原因造成，各地政府为了本地经济发展支持本地符合条件的企业予以申报，客观上造成对申报企业把关不严，部分企业条件不符合申报标准，但仍然予以申报的状况。被告人只是提供相关资料，由县、市、省三级职能部门审核。让被告人独自承担所有后果显然不符合情理。
经二审查明的事实和证据与一审相同，且均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，修武县工信局、财政局按照通知要求从修武县符合通知要求的产业中筛选出了几家企业列入计划，其中包括金地铜材应用有限公司，原审被告人陈立影是按照要求进行的申报。证人赵某1的证言和原审被告人陈立影、王希京的供述能够证明上述事实。金地铜材应用有限公司申报时部分设备已拆除这个情况上级检查组也是清楚的，证人王某1、尚某的证言能够证明该事实。陈立影、王希京对此并未予以隐瞒。由此可以看出根据当时的情况，金地铜材应用有限公司在申报时设备是否已拆除，并非申报落后产能奖励资金的关键问题，问题是金地铜材应用有限公司落后产能是否还真实存在，其申报前的产能和设备、申报后虚报的产能和设备及所虚报的设备是否属于关键性设备等，但这些事实缺乏客观有效的证据予以证实。陈立影、王希京是因为没有按照规定使用落后产能奖励资金，还是金地铜材应用有限公司本身就不符合申报条件，在自查自纠阶段时退还所取得的525万元，没有相关部门作出合理解释。原判以证据不足宣告二被告人无罪并无不当。企业受国家产业政策、环保、土地、资源及市场的影响出现落后产能，国家根据相关政策性文件淘汰掉落后产能并给予相应补偿。判定企业是否符合淘汰落后产能的政策性规定，必然要参照国家相关部门的答复和解释。一审判决在说理部分参考了有关政策性文件和有关部门的答复等意见，最后引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，在适用法律上并无错误。因此，抗诉机关的抗诉理由和出庭检察员的出庭意见不能成立，本院不予采纳。二被告人的辩解和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张爱国
审 判 员 李 超
代理审判员 张雪娇
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 邵宝琳