上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9865号
上诉人(原审原告、反诉被告)：糜金平，女，1965年1月7日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：傅其昌，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：高卫东，男，1971年6月18日出生，汉族，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：郑亮，上海力勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈卓，上海力勤律师事务所律师。
上诉人糜金平因与被上诉人高卫东房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初7878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人糜金平上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判高卫东向糜金平支付违约金共计29万元(具体计算方式为：500万元的每日万分之五，从2016年11月26日至2017年3月21日共116天)。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误。一审法院认定双方就第二期房款的支付时间以行为方式对书面约定作出了变更，没有事实依据。一审中，高卫东提供的微信群聊天记录可以证明双方对付款时间的约定没有作出变更。而一审法院认为因糜金平曾于2016年12月向高卫东询问银行放款事宜，即可认定双方已对合同约定的支付款项时间作出变更，缺乏常识合理性和法律依据。第二，一审法院适用法律错误。合同内容的变更，须有双方明确的意思表示，尤其是涉及到当事人主要权利义务的内容。在双方没有明确作出变更约定的情况下，原合同约定仍然是有效的。本案中不存在双方当事人变更合同内容的事实。一审法院称“高卫东应向糜金平支付第二期房款时间的约定对双方当事人已不再具有约束力”，缺乏事实和法律依据。
被上诉人高卫东辩称：不同意上诉人的上诉请求。合同约定的于2016年11月25日前付款，只是一个预估的日期，具体要看双方办理过户手续的情况和银行放款的情况，所以这并不是一个固定的日期。双方在签订居间协议、房屋买卖合同的过程中也对第二期付款时间有过多次变更，这也可以说明第二期付款时间是不确定的，只能据实变更。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
糜金平向一审法院起诉请求判令：1、确认双方当事人于2016年9月26日就上海市房屋(以下简称“系争房屋”)签署的《上海市房地产买卖合同》解除；2、高卫东支付糜金平违约金(以未付款500万元为本金，按照每日万分之五的标准，从2016年11月26日起计算至实际付款之日止)；3、高卫东支付糜金平赔偿金170万元。
高卫东向一审法院提起反诉请求判令：1、糜金平继续履行《上海市房地产买卖合同》，搬离系争房屋并将房屋交付给高卫东；2、糜金平支付高卫东违约金195,500元。
一审法院认定事实：2016年9月26日，糜金平与高卫东签订《上海市房地产买卖合同》，约定：糜金平将系争房屋出售给高卫东，价款为850万元；双方确认在2016年11月5日前共同向房地产交易中心办理转让过户手续，该房屋权利转移日期以房地产登记处准予转移登记之日为准；高卫东应于签订本合同当日支付首期房款255万元，糜金平同意从首付款中先行扣留房价尾款5万元由高卫东暂为保管；糜金平同意高卫东以通过向银行申请595万元贷款的形式支付第二期房款，高卫东应于签订本合同并申请办理本合同公证手续(若需)后七日内向银行申请贷款，若高卫东之贷款申请未经审核通过或未全额经审核通过，其后的三个工作日内办理送件手续，且高卫东应于送件当日将第二期房价款全额或差额补足并支付给糜金平；待高卫东之贷款申请经贷款银行审核通过，且系争房屋上设定之抵押登记已注销后二十个工作日内，双方共同申请办理产权过户及抵押登记手续(送件)，并取得收件收据，待上海市房地产交易中心出具以高卫东为所有权人的房地产权证和以贷款银行为抵押权人的他项权证，且将该他项权证送交贷款银行后，高卫东应于2016年11月25日前(含当日)支付给糜金平第二期房价款，该房价款应于贷款抵押合同等相关协议约定期限内由贷款银行代为支付；待上海市房地产交易中心出具以高卫东为所有权人的房地产权证且糜金平收到第二期房价款后于2016年12月10日前，双方应对系争房屋进行验看、清点，糜金平将之交付给高卫东；在双方按照本合同或另行达成的约定完成房屋交接手续，并签署《房地产交接书》确认无误后，由高卫东支付糜金平尾款5万元；若高卫东未按照本合同约定期限付款的，则应支付自应付款期限之次日起算违约金，以逾期未付款日万分之五计算，直到实际付款日，高卫东逾期超过十五日仍未付款的，除应向糜金平支付十五日的违约金外，糜金平有权单方解除合同，高卫东承担支付总房款20%赔偿金的违约责任；若糜金平未按本合同约定期限交付系争房屋的，则应支付自应办理房屋交接手续之次日起算违约金，以高卫东已付款日万分之五计算，直到实际交付日，糜金平逾期超过十五日仍未交付的，除应向高卫东支付十五日的违约金外，高卫东有权单方解除合同，糜金平承担支付总房款20%赔偿金的违约责任；合同还对其它买卖相关事项进行了约定。
签约前，高卫东已向糜金平支付了意向金10万元。签约当日，高卫东向糜金平支付了首期房款255万元，但糜金平于次日退还给高卫东15万元。之后，高卫东向银行申请办理贷款手续，但第一次因故未获审核通过。此后双方通过微信沟通问题如何解决，据双方往来微信记录显示，在2016年11月4日高卫东申请银行贷款尚未获批时，糜金平称：“明天如果还不过户的话，我那边要等过户以后十五天办户口，我那边户口的预约又赶不上了。明天是合同上约定的过户日期，如果因为这个我户口迁不了，那我也没办法的。”高卫东回复称：“真的非常抱歉，我们也一直在尽力，但还是没有如我们的初愿，给你带来的不便之处请原谅。说实话我们心里更急，更想早点完成交易拿到钥匙…”。同月7日，糜金平发微信给高卫东：“麻烦你把你的身份证拍个照给我好吗？”同月9日，糜金平发给高卫东：“银行那边有没有进展呀？政策越来越严。”高卫东回复：“说好周五。”糜金平：“哦，希望没变数了。”高卫东：“嗯，但愿如此。”同月15日，高卫东告知糜金平银行贷款获批，糜金平问：“批了就好，合同还没有好吗？”高卫东答：“合同今天来不及拿了，明天一定赶过去。”糜金平又问：“明天能拿到吗？要是20号还不能过户，就没必要再办了。”并且又问：“批的是500万，还有95万缺口？”高卫东答：“95万我们已经准备好了，放心，先打给你也没有问题。”糜金平称：“哦，明天过户好，大家坐下来商量一下吧，要看最后的放款日期，超过12月10日的话，我可以行使我的权利。”
2016年11月17日，双方当事人向房地产登记部门申请办理系争房屋的所有权过户登记手续。同日，高卫东支付给糜金平95万元。同月30日，系争房屋所有权人被核准登记为高卫东。
期间，糜金平通过微信向高卫东询问银行发放贷款相关事宜，据双方微信往来记录显示，2016年12月6日，糜金平问：“银行怎么说？哪天放款？”高卫东于次日回复：“银行说尽量安排在这周五，实在来不及的话下周一应该没问题，银行是这样和我说的，我刚联系过银行，他证今天刚送到银行。”同日，高卫东又告知糜金平：“刚才银行又联系我了，说放款会晚几天。”糜金平回复：“本来是欢欢喜喜的买卖，没想到走的这么不顺，关键还是你们第一家银行给选错了，太相信他们了！真是一步错步步错。”同月9日，糜金平又问：“款还没到，你们这违约怎么弄？”同月12日，糜金平发给高卫东一个方案，并称：“这个是我继续履行合同的方案，你们有什么想法，到时候可以跟我律师沟通。”
2016年12月14日，糜金平发给高卫东《解除合同通知函》，称：“……双方于2016年11月17日按照约定履行了过户手续。另外，根据双方签订的合同，您方应于2016年11月25日之前向我方支付第二期房款500万元，但时至今日未曾支付，也未曾就违约事宜向我方提出解决方案，按照法律和合同约定，您方已构成违约。现我方正式通知您方，上述房产买卖合同解除。您方应承担逾期应付款每日万分之五的违约金和支付总房价百分之二十的赔偿金……”该函于次日送达高卫东。
2016年12月16日，糜金平通过微信通知高卫东：“要不是你们一开始在农商银行耽误了几个星期贷款没批下来的话，我们10月28号就可以过户，就不会有接下来的违约事情。既然你们没有丝毫的诚意承担违约，只能诉诸法律。我有自己的事情要做，房子我可以收回。”之后，由于双方未能协商解决纠纷，糜金平向法院起诉高卫东，遂成讼。
在本案诉讼过程中，糜金平于2017年3月21日收到上海银行发放的贷款500万元。次日，糜金平发给高卫东《保管告知书》，称：“……我于2017年3月22日查阅账户时，本人账户收到来自备注信息为‘高卫东个贷放款划款待处理综合业务系统往账’的500万元，鉴于双方签订合同的事实，该笔款项数额与你本应支付的付款相符。但是，这不能否定你没有按照约定履行合同的事实，你的行为严重损害了本人的合法权益。对于上述款项，目前仅代为保管……”。
2017年3月29日，高卫东发给糜金平《律师函》，称：“……我方已于2017年3月21日通过上海银行以银行贷款的方式向你方足额支付了剩余房屋价款。至此，我方的主合同义务已经履行完毕。根据约定，你方应将房屋交付给我方。但经我方与中介多次催告，你方时至今日仍未搬离房屋，也未将房屋交付给我方。鉴于此，我方现郑重通知你方应于收函3日内搬离系争房屋并与我方办理交接手续。如你方逾期不搬离也不交付的，我方将通过法律途径追究你方合同违约责任……”。
2017年5月18日，高卫东将系争房屋换锁并实际占有该房屋。
一审审理中，双方当事人一致确认糜金平共计收到高卫东支付款项金额为845万元。糜金平表示若法院判决解除合同，则同意在845万元中扣除其主张的赔偿金和违约金后，将余款返还给高卫东。高卫东则表示将剩余房款5万元支付给糜金平，与其主张的违约金在本案中一并结算处理。
一审法院认为：双方当事人签订的《上海市房地产买卖合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。在履行合同过程中，虽然高卫东由于第一次申请银行贷款不顺利而未能按照书面合同约定的日期(2016年11月25日前)向糜金平支付第二期房款595万元，但是从双方往来微信记录分析，在整个交易过程中，当事人已经在多处以实际行为对书面约定进行了变更，比如：第一，合同约定办理过户手续时间为2016年11月5日，而事实上糜金平在2016年11月15日才获知高卫东贷款申请获批，此时糜金平同意与高卫东继续交易，于2016年11月17日办理了系争房屋的所有权过户登记手续，并于同日收取了高卫东支付的获批贷款金额不足部分的95万元，可见此时双方均同意变更原书面合同内容以继续交易；第二，合同约定高卫东支付第二期房款的时间为2016年11月25日前，根据房屋买卖的交易惯例，通过银行贷款方式支付房款的时间一般应在办理以系争房屋为抵押物的他项权证之后，故约定上述付款时间是建立在双方能在2016年11月5日前办理过户手续的基础之上，而事实上双方已变更了关于过户时间的书面约定，再结合糜金平于2016年12月6日向高卫东询问银行放款情况之事实，可见双方关于2016年11月25日前支付第二期房款的约定也已变更。基于上述合同内容的变更，应当认定《上海市房地产买卖合同》中关于高卫东应向糜金平支付第二期房款时间的约定对双方当事人已不再具有约束力。在后续履约过程中，双方未就第二期房款的支付时间协商一致。而事实上，高卫东向银行办理的贷款申请业已获批，并在办理过户当日向糜金平支付了贷款不足部分95万元，鉴于贷款实际发放的时间需视银行内部流程而定，故在双方当事人未就放款期限有明确约定的情况下，糜金平要求高卫东承担逾期付款的违约责任依据不足。综上，本案中并不存在高卫东逾期付款，糜金平可依约或依法解除房屋买卖合同的情形，故尽管糜金平向高卫东发送了《解除合同通知函》，但该通知不发生解除合同的法律后果。相反，双方当事人已将系争房屋的所有权人由糜金平变更登记为高卫东，高卫东也已向糜金平支付了除尾款5万元外的全部房款，并且高卫东现已实际占有系争房屋，应认定双方已将房屋买卖合同的相关内容基本履行完毕。
基于上文分析认定，一审法院对当事人的诉讼请求作如下处理：
本诉部分，关于糜金平主张解除《上海市房地产买卖合同》的诉请，因无相关事实和法律依据，不予支持。关于糜金平要求高卫东支付逾期付款违约金及解约赔偿金的诉讼请求，因房屋买卖合同已实际履行，且高卫东不存在逾期付款之违约行为，故对此亦不予支持。
反诉部分，关于高卫东要求糜金平支付迟延交付房屋违约金的反诉诉请，首先，由于《上海市房地产买卖合同》中关于糜金平向高卫东交付系争房屋时间的约定是建立在双方能按照原约定内容办理过户手续、支付第二期房款的前提之下，而双方在履约过程中已经用实际行动变更了相关约定内容，且高卫东申请的银行贷款直至2017年3月21日才支付给糜金平，故高卫东无权要求糜金平按照原先约定的时间交付系争房屋；其次，尽管本案中高卫东主张以2017年3月29日《律师函》中通知糜金平交付系争房屋的时间(2017年4月3日)起算逾期交房的违约金，但是鉴于此时本案已在诉讼过程中，房屋买卖合同是否继续履行、系争房屋是否需要交付等事宜有待人民法院裁判处理，故高卫东以其单方行为要求糜金平承担逾期交房违约责任依据不足；因此对高卫东的该项诉请无法支持。高卫东在审理中撤回第1项反诉诉请，属于其自身民事诉讼权利的正当处分，并无不当，予以准许。
此外，对于高卫东尚未支付给糜金平的尾款5万元，虽然当事人在本案中未提出相关诉请，但是高卫东在审理中明确表示同意将该款项支付给糜金平，且系争房屋的权利及实物均已交付给高卫东，糜金平已将合同义务履行完毕，故从案结事了的角度考虑，该款项应在本案中一并处理为宜，高卫东应及时向糜金平支付尾款5万元。
据此，一审法院作出判决：一、糜金平要求确认其和高卫东于2016年9月26日就上海市房屋签订的《上海市房地产买卖合同》解除的诉讼请求不予支持；二、糜金平要求高卫东支付违约金(以未付款500万元为本金，按照每日万分之五的标准，从2016年11月26日起计算至实际付款之日止)的诉讼请求不予支持；三、糜金平要求高卫东赔偿金170万元的诉讼请求不予支持；四、高卫东要求糜金平支付违约金195,500元的诉讼请求不予支持；五、高卫东应于判决生效之日起十日内支付糜金平购房尾款5万元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：二审中，本案的争议焦点在于高卫东应否承担逾期付款违约责任。糜金平认为，双方合同约定高卫东应于2016年11月25日前支付第二期房款595万元，但高卫东迟至2017年3月21日才支付500万元，故应当就此承担逾期付款的违约责任；高卫东则认为，双方在合同实际履行的过程中已经变更了关于第二期房款支付时间的约定，实际付款时间应依银行放款流程而定，高卫东不应承担逾期付款违约责任。本院认为，双方签订的《上海市房地产买卖合同》中明确约定高卫东应于2016年11月25日前支付糜金平第二期房款595万元。虽然双方在履行合同的过程中发生了过户时间延迟等问题，但双方并未对第二期房款的支付时间作出明确的变更约定，且从双方沟通的微信记录来看，虽然在2016年11月25日之后糜金平仍愿意继续履行合同，但已经提出了高卫东逾期付款构成违约的问题，可见糜金平并未同意无限期延迟第二期房款的支付时间。问题的另一个方面在于，糜金平于2016年11月17日同意与高卫东办理系争房屋的过户登记手续时，应当能够预见到限于办证流程的原因高卫东将无法在原定的2016年11月25日履行付款义务。糜金平仍同意办理过户登记手续，可视为糜金平亦同意继续履行合同，适当顺延高卫东的付款时间。因双方沟通过程中，糜金平曾表示最后放款日期若是超过2016年12月10日的话糜金平可以行使自己的权利，故可以视为糜金平同意将第二期房款的付款时间放宽至2016年12月10日。合同责任是一种严格责任，即使最终由于银行放款流程的原因导致高卫东未能于2016年12月10日前履行房款支付义务，但以何种方式支付购房款是房屋买受人的责任与义务，故高卫东仍应承担相应的违约责任。高卫东认为因过户时间迟延，故双方关于第二期房款支付时间的约定失效，应以银行实际放款时间为准的意见，缺乏依据，本院无法采纳。根据双方合同约定，若高卫东未依约付款，则应以逾期未付款日万分之五的标准计算逾期付款违约金。因此，高卫东应以逾期未付款日万分之五的标准向糜金平支付自2016年12月11日至实际付款之日止的逾期付款违约金。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区(2017)沪0106民初7878号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销上海市静安区(2017)沪0106民初7878号民事判决第二项；
三、高卫东于本判决生效之日起十日内向糜金平支付违约金(以未付款500万元为本金，按照每日万分之五的标准，自2016年12月11日起计算至2017年3月21日为止)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费10,252.50元，由糜金平负担8,542.50元，由高卫东负担1,710元；反诉案件受理费2,105元，由高卫东负担；二审案件受理费5,650元，由高卫东负担4,915元，由糜金平负担735元。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 邬海蓉
二〇一七年十二月二十日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。