山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终384号
上诉人（原审被告）：吴万龙，男，1968年10月16日生人，汉族，济宁龙灏置业有限公司总经理，住汶上县。
委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林礼善，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁市立国房地产开发有限公司，住所地济宁市任城区济安路运河大厦16楼，组织机构代码55222079-X。
法定代表人：王成国，董事长。
委托诉讼代理人：王红美，山东华运律师事务所律师。
原审被告：济宁龙灏置业有限公司，住所地汶上县经济开发区，统一社会信用代码91370830575487390P。
法定代表人：吴万龙，总经理。
委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林礼善，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人吴万龙因民间借贷纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴万龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：事实上吴万龙是与赵某之间存在民间借贷合同关系，而从未与立国公司有过民间借贷往来。一、关于“两份借款合同”的认定问题，立国公司于2016年4月14日起诉称2015年5月19日与吴万龙签订了借款合同，吴万龙向其借款300万元，并提交了一份只有吴万龙单方签字和担保人济宁龙灏置业有限公司（以下简称“龙灏公司”）盖章的“合同”，但是在2016年10月9日本案第二次开庭审理中又提交了一份加盖了济宁立国房地产开发有限公司公章的借款合同，很显然立国公司提交的第二份有立国公司盖章的合同至少是在2016年4月14日起诉之后又加盖的公章，根据《合同法》第三十二条的规定以及立国公司提交的两份借款合同第十三条的约定“采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，从合同成立角度分析，只有吴万龙签字和龙灏公司盖章的合同是不能成立的，而且吴万龙与立国公司之间也从来没有过借贷的谈判，更没有就此达成合意，因此合同是不能成立的。另外，立国公司提交的两份借款合同出借人一栏为自然人，而立国公司开庭提交的第二份合同上却在自然人处加盖了公司公章，显然是与实际出借人不符，实际上该份合同是赵某提供的，出借人应该是自然人赵某。二、关于借款的实际支付和还款问题，在庭审过程中吴万龙认可与赵某之间有过多次的民间借贷往来，并且在2015年5月21日收到了赵某通过其本人账户支付的190万元和通过向某账户支付的110万元，但是赵某从来没有向吴万龙提起该两笔借款的出借人是立国公司。吴万龙在收到借款后分四笔向赵某指定的向某账户、朱世奎账户支付了104.98万元现金，并于2015年8月16日用隆兴华府小区的3处房产抵顶了160万元借款，吴万龙总共向赵某归还了264.98万元。三、关于赵某作伪证及立国公司虚假陈述的问题，在2016年10月9日本案第二次庭审中，立国公司申请赵某出庭作证，证明其向吴万龙支付的190万元借款是受立国公司委托付款，实际付款人是立国公司，但是赵某在质证阶段回答吴万龙代理人提出的“是否认识朱世奎”时称“不认识朱世奎”，在10月13日第三次庭审中立国公司代理人也称赵某不认识朱世奎，但是经代理人到汶上县民政局查询发现赵某与朱世奎于2006年登记结婚，系夫妻关系。四、赵某和立国公司为什么要恶意串通隐瞒赵某与朱世奎的夫妻关系呢？通过第二个问题的分析“吴万龙在2015年5月21日向赵向荣指定的朱世奎账户支付了27.98万元，2015年6月18日又向朱世奎账户支付了9万元，合计36.98万元”很容易发现，赵某作伪证隐瞒其与朱世奎的夫妻关系，并串通立国公司在空白借款合同上加盖立国公司公章伪证证据目的就是为了恶意掩盖吴万龙已经通过转账和房屋抵顶的方式归还给了赵某264.98万元的事实。五、关于在2015年5月21日前，吴万龙与立国公司以及与赵某是否存在其他借贷的问题。吴万龙与立国公司没有发生过任何的民间借贷往来，与赵某发生过多次借贷往来，并且在2015年5月份之前就累计归还了赵某1165.63万元本金及利息，就这个问题代理人在庭审中提出要求法院将此作为重要案件事实进行查明，因为赵某在出庭作证时明确表示其与吴万龙不存在借贷关系，而吴万龙曾多次向赵某及其配偶朱世奎账户付款，如果立国公司没有证据证明其与吴万龙存在其他借贷，那么赵某又存在作伪证的情况，进一步证明吴万龙向朱世奎账户的付款用于归还300万元借款，所以这一问题是本案必须查明的基本事实，但立国公司代理人对此的回答是“不清楚”，代理人认为法庭必须对该关键事实进行查明，否则无法做出公正合法的判决。通过上述分析很明显可以推断出，赵某与立国公司串通将只有吴万龙单方签字和龙灏公司作为担保人盖章的借款合同加盖了立国公司的公章，以立国公司的名义起诉，主要目的有三个：第一，以立国公司的名义起诉就可以不承认支付到赵某配偶朱世奎账户的36.98万元以及赵某以房款抵顶160万元借款的事实；第二，吴万龙在2015年5月份之前已经支付给赵某的1165.63元本金及利息，其中包括大量已经超过月息3%的利息，以立国公司名义起诉就可以规避吴万龙提起反诉，要求归还已经支付的超过法定最高利率部分的利息；第三，以立国公司的名义起诉，赵某就可以逃避缴纳个人所得税。综上所述，吴万龙与赵某才是300万元借贷合同的真实主体，请二审法院依法查明事实驳回被上诉人的诉讼请求。
济宁市立国房地产开发有限公司辩称，1、上诉人吴万龙与被上诉人济宁立国公司之间存在民间借贷关系，与案外人赵向荣之间不存在借贷关系。上诉人称其300万借款是与案外人赵向荣之间发生的，与被上诉人无关没有任何证据，上诉人签字的借款合同、借条均由被上诉人持有，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，被上诉人具有原告主体资格；况且案外人赵向荣在一审中出庭作证，证明300万借款是立国公司的钱，通过我的账户转给了吴万龙，被上诉人在一审提供给法庭的“银行卡历史交易明细”中显示，在赵向荣向吴万龙转账190万之前，被上诉人刚刚向其账户转账200万元，赵向荣把其中的190万转给了吴万龙，其中的9万转给了向某，上述事实证明300万借款就是被上诉人的资金，是被上诉人把钱借给了上诉人，被上诉人有权利向上诉人主张权利。2、上诉人向朱世奎账户支付的任何资金与被上诉人借款无关，隆兴华府的认购协议与被上诉人借款无关。上诉人向朱世奎账户支付资金是上诉人与朱世奎之间的关系，与被上诉人无关。上诉人没有证据证明向朱世奎账户支付是偿还被上诉人的300万借款。上诉人与案外人签订的隆兴华府的认购协议是上诉人与案外人之间的房屋买卖关系，与被上诉人无关，认购协议上没有被上诉人任何签字盖章，上诉人没有任何证据证明协议与被上诉人300万借款有关。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的正确判决。
济宁市立国房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告共同偿还原告借款300万元及利息，并承担诉讼费、保全费。诉讼过程中，立国公司变更“依法判令被告共同偿还原告借款300万元及利息”诉讼请求为：要求依法判决二被告共同偿还所欠原告借款本金255万元及利息（以下欠借款本金为基数，从2015年7月15日起按年利率24%计算至判决生效之日）。
一审法院认定事实：2015年5月19日，被告吴万龙作为借款人（甲方）、被告龙灏公司作为保证人（丙方）向原告立国公司（甲方）出具借款合同和借条（3张），借款合同载明：本合同借款金额为300万元，借款用于工程建设，借款年利率为36%，月利率3%，借款利率自本合同项下借款发放日起计算，借款期限1个月，自2015年5月19日起至2015年6月18日止，实际借款发放日与本合同约定日期不一致时，以实际借款发放日为准计算借款期限。待乙方借款条件合格后，甲方资金划入乙方授权的乙方账户：账户一：信用社62×××58；账户二：农行6228491338001537978。前一个月的利息先行支付，到期一次性还本金。本合同担保方式为连带责任担保。保证人保证担保的范围：借款合同项下的借款本金、利息、罚息；违约金、赔偿金、补偿金；实现债权和物质权而支付的费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保全费、差旅费等）。保证人保证责任的保证期自本合同生效日起，至合同项下债务履行期限届满之日起两年。发生违约情况时，乙方按本合同利率按日计息向甲方支付违约金。以龙灏世家的四套房产（2-1-101、2-1-301、2-1-401、B-1-1002）作抵押，借款还清，抵押作废。吴万龙作为借款人在借款合同上签字，龙灏公司作为担保人在借款合同上盖章。每一张借条上均载明“借条今借到现金人民币壹佰万元整（小写1000000.00），借款人：吴万龙连带保证人：济宁龙灏置业有限公司2015.5.19”，吴万龙在借款人处签字按印，龙灏公司在连带保证人处盖章。被告出具借款合同后，原告当时未在借款合同上加盖公章（立案时原告提交的借款合同复印件上未加盖原告公章，庭审时原告提交的借款合同上出借人处加盖有原告公章，原告主张是在打款时公司盖的章）。借款合同上所注明的四套抵押房产未办理抵押登记手续。2015年5月21日，原告通过向某（立国公司副经理）在山东省农村信用社汶上营业部的账户（62×××67）向被告吴万龙支付借款110万元，汇入合同中约定的吴万龙在信用社的账号（62×××58）上；同日，原告通过赵某（立国公司销售经理）在山东省农村信用社汶上营业部的账户（62×××88）向被告吴万龙支付借款190万元，汇入合同中约定的吴万龙在信用社的账号（62×××58）上。当日，吴万龙按照原告要求向向某账户汇入18万元，作为原告先行支付的300万借款一个月的利息。2015年7月15日，吴万龙按照立国公司财务指定向向某账户汇入50万元，用于偿还原告借款。2016年4月4日，原告持涉案借款合同复印件（上面未加盖立国公司公章）向本院提起诉讼，依法判令被告共同偿还原告借款300万元及利息，并承担诉讼费、保全费。诉讼过程中，立国公司变更“依法判令被告共同偿还原告借款300万元及利息”诉讼请求为：要求依法判决二被告共同偿还所欠原告借款本金255万元及利息（以下欠借款本金为基数，从2015年7月15日起按年利率24%计算至判决生效之日）。庭审中，原告向本院提交了借款合同原件，上面加盖了立国公司公章。
另查明，本院依据原告的诉讼保全申请于2016年4月20日作出（2016）鲁0830民初1835号民事裁定书，查封了龙灏公司位于汶上县路林社区的房产（房号为2-1-101、2-1-301、2-1-401、B-1-1002），原告为此支付诉讼保全申请费5000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为3个：1、原告与二被告之间是否存在民间借贷合同、担保合同关系；2、被告吴万龙尚欠原告多少借款本金，利息应如何计付；3、二被告是否应当承担偿还责任。针对第1个焦点问题，本院认为，原告持有被告出具的借款合同和借条，证人赵某、向某均出庭作证，证实原告通过二人账户向吴万龙支付了借款300万元（所支付款项系立国公司资金），虽然被告在向原告出具借款合同时原告当时未盖章，但按照《合同法》的规定，被告向原告出具借款合同的行为应视为要约，原告收到借款合同后于2015年5月21日通过赵某、向某账户向吴万龙支付借款300万元应视为作出了承诺，合同已经成立。《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，即使原告是在提起诉讼之后在借款合同上补盖的公章，该合同也自原告于2015年5月21日向吴万龙支付借款之日成立，自成立之时即生效。原告与吴万龙之间存在民间借贷合同关系，与龙灏公司之间存在借款担保合同关系。被告主张与原告之间不存在民间借贷合同、担保合同关系，证据不足，本院不予采信。针对第2个焦点问题，本院认为，原告于2015年5月21日通过赵某、向某账户向吴万龙支付借款300万元，但在同日吴万龙按照原告要求向向某账户汇入18万元，作为向原告先行支付的300万借款一个月的利息，该付款行为应视为原告预先在本金中扣除了利息。《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，原告向吴万龙实际出借的借款本金数额应当认定为282万元。2015年7月15日，吴万龙按照立国公司财务指定向向某账户汇入50万元，用于偿还原告借款。该款项是偿还的本金还是利息，因原、被告没有约定偿还顺序，根据一般借贷关系的交易习惯和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。吴万龙于2015年7月15日向原告支付的50万元首先偿还的是282万的利息，即155732元（以282万元为基数，自2015年5月21日起按合同约定的年利率36%计算至2015年7月15日，共56天，约0.1534年），剩余的344268元应当抵充本金。故吴万龙尚欠原告的借款本金应当认定为2475732元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因此，偿还50万元之后的逾期利息应当以2475732元为基数，自2015年7月16日起按年利率24%计算。针对第三个焦点问题，本院认为，被告吴万龙向原告借款，尚欠原告借款本金2475732元，事实清楚，证据确凿，被告吴万龙理应偿还。因被告吴万龙未按合同约定偿还原告借款，应当承担违约责任，应自2015年7月16日起以2475732元为基数按年利率24%向原告支付逾期利息，计算至判决生效之日。原告所支出的诉讼费及诉讼保全申请费5000元应由被告吴万龙负担。双方当事人在合同中约定“以龙灏世家的四套房产（2-1-101、2-1-301、2-1-401、B-1-1002）作抵押，借款还清，抵押作废”，因未办理抵押登记手续，该抵押不具有法律效力。被告龙灏公司为涉案借款提供连带责任担保，应当按照合同约定承担连带担保责任。因此被告龙灏公司应当对涉案借款本息及诉讼费、诉讼保全申请费承担连带偿还责任。综上所述，被告吴万龙应于本判决生效后起十日偿还原告立国公司借款本金2475732元及利息（自2015年7月16日起以2475732元为基数按年利率24%计算至本判决生效之日），被告龙灏公司对上述借款本息应当承担连带偿还责任，龙灏公司承担连带偿还责任后，有权向被告吴万龙追偿。本案诉讼费、诉讼保全申请费应由二被告负担。原告要求二被告共同偿还所欠原告借款本金255万元及利息（以下欠借款本金为基数，从2015年7月15日起按年利率24%计算至判决生效之日）予以部分支持，超出上述限额的部分，证据不足，本院不予支持。被告要求驳回原告起诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十七条、第四十四条、第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告吴万龙于本判决生效后十日内偿还原告济宁市立国房地产开发有限公司借款本金2475732元及利息（自2015年7月16日起以2475732元为基数按年利率24%计算至本判决生效之日）；二、被告济宁龙灏置业有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任，济宁龙灏置业有限公司承担连带偿还责任后，有权向被告吴万龙追偿；三、驳回原告济宁市立国房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32912元、诉讼保全申请费5000元，由被告吴万龙、济宁龙灏置业有限公司共同负担（上述费用原告已垫付，待被告履行本判决义务时与原告一并结算）。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人吴万龙上诉称其与赵某存在民间借贷关系，与被上诉人济宁市立国房地产开发有限公司不存在民间借贷关系，但上诉人吴万龙签名的借款合同和出具的借条现由被上诉人济宁市立国房地产开发有限公司持有，被上诉人济宁市立国房地产开发有限公司在一审时申请证人赵某、向某出庭作证，证人明确陈述本案所涉款项是被上诉人通过证人的帐户向上诉人支付，相应款项属被上诉人所有，故一审判决认定上诉人吴万龙与被上诉人存在民间借贷合同关系并判决上诉人吴万龙承但偿还责任，事实清楚，合法正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32912元，由上诉人吴万龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 史宝磊
审判员 扈 琳
审判员 张 杰
二〇一七年四月十日
书记员 李梦琦