江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终732号
上诉人（原审被告）：吴长义，男，1969年4月8日出生，汉族，住江西省宜黄县，
委托诉讼代理人：陈贵福，江西省宜黄县黄陂镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。
被上诉人(原审原告)：洪道长，男，1954年5月25日出生，汉族，住江西省宜黄县，
委托诉讼代理人：罗明联，江西宜河律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人(原审被告）：黄海波，男，1971年11月1日出生，汉族，住江西省宜黄县，
上诉人吴长义因与被上诉人洪道长、黄海波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2017）赣1026民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月1日开庭审理了本案。上诉人吴长义及其委托诉讼代理人陈贵福、被上诉人洪道长委托诉讼代理人罗明联、被上诉人黄海波出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴长义上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任，或发回重审。事实和理由：1、其与黄海波的建房工程没有任何关联性，其从事的职业是农用车货运，根本就没有参与洪道长受伤工程的承包和建设，该事实有证人为证；2、洪道长受伤的工程系其弟弟、洪道长、许俚任、邓孝高、吴某等人帮助黄海波做事；3、本案没有出示任何相关证据证明案件事实；4、其之所以在洪道长受伤时借钱给他，一方面是因为与其弟弟有关，另一方面是其与洪道长系朋友关系。
洪道长辩称，一审判决正确，本案属于承包施工的方式；确认工程的承包人是吴长义符合客观事实，对划分其30%的责任没有异议。希望维持一审判决。
黄海波辩称，同意一审判决。
洪道长向一审法院起诉请求：1、判令吴长义、黄海波支付其已垫付的医药费61138元；2、判令吴长义、黄海波赔偿其自事故起至2017年2月25日止的各项损失56585元；3、保留其日后继续治疗医药费及受伤伤残等各项赔偿的诉权；4、本案诉讼费由吴长义、黄海波全部给付。
一审法院认定事实：黄海波将建房浇地梁工程承包给吴长义，吴长义弟弟吴某联系洪道长到黄海波家推车浇地梁。2016年4月29日，洪道长来到工地开始推车浇地梁工作。在工作过程中，洪道长推车一轮从垫板边缘滑落（推车0.8米，井口间垫板宽0.9米，有一定倾斜，推车由施工方提供，垫板由房主黄海波提供），遂连人带车跌入井中。受伤后洪道长被送往宜黄县人民医院住院治疗，花费医疗费2767.79元；当天转往南昌大学第一附属医院治疗，住院15天，花费医疗费88814.21元，诊断为颈部脊髓损伤、急性截瘫。出院后，洪道长于2016年5月21日再次到宜黄县人民医院治疗，住院249天，花费医疗费58371.83元。事发后，吴长义通过银行转账向洪道长儿媳李群英转账45000元，现金给付35000元；黄海波出于人道主义通过吴长义给付洪道长医药费10000元、通过宜黄棠阴镇司法调解向洪道长儿子洪营华预付洪道长治疗费10000元。
一审法院认为，洪道长目前因受伤造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计200912.2元。洪道长保留日后治疗医疗费及受伤伤残等各项赔偿的诉权的主张，符合法律规定，可在损失实际发生后另行主张。关于责任分配。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案洪道长作为完全民事行为能力人，在施工时没有尽到注意安全的义务，事发时年龄已达61周岁，明知劳动超出自身能力范围仍然从事推车浇地梁等较重体力劳动，导致事故发生，应认定30%责任为宜；吴长义主张其未雇请洪道长，也未承包本案工程。综合黄海波工程外包交由吴长义的陈述、证据交易明细、收条及双方当事人当庭认可的各项事实判断，可以认定黄海波将建房浇地梁工程承包给吴长义，吴长义通过其弟吴某雇佣洪道长的事实，吴长义作为雇主明知洪道长年龄较大仍然雇佣，也未对施工安全采取任何保障措施，应当承担本次事故70%的责任，即140638.5元（200912.2元×70%），吴长义已支付洪道长80000元，还应赔偿60638.5元。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案地梁浇筑工程并不在上述政策规定范围内，黄海波并无选任过错，也无其他证据证明黄海波在此次事故中存在其他过错，故黄海波不应承担本次事故赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴长义于本判决生效之日起十日内赔偿洪道长医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费损失60638.5元；二、驳回洪道长的其他诉讼请求。案件受理费989.55元，减半收取计494.77元，由洪道长负担148.5元，吴长义负担346.27元。
二审中，吴长义申请四名证人出庭作证，证明其未承包黄海波房屋浇地梁工程。对此，洪道长质证认为，证人证言正好证明以下事实：具体是吴某叫人做事，工资是吴某牵头的，工价也是不同的人不同的价格，吴长义曾经借钱给吴某购买生产工具，但是和本案关键事实吴某怎么去现场没有说清楚，至少不是黄海波叫去的，吴某没有和黄海波在做事之前通过电话，也没有和黄海波谈过每个井100元的承包价格，吴某行使权力的来源可以推导是吴长义授予的。黄海波对证人证言无异议。本院认为，其中三名证人的证言只能证明是吴某叫其做事并分别支付工钱的，而具体工程是谁承包的，所有证人证言均未能明确，且证人吴某自认做事之前没有和黄海波联系过，也没有和黄海波谈过承包价格的事，故对上述证人证言的关联性不予认可。洪道长提交证人周某和欧某的两份证明，证明浇地梁之事是和吴长义联系的，具体做事由吴某负责。吴长义质证认为，两份证明是否是证明人亲手写的不得而知，合法性方面，需要有本人出庭作证，对此证据的合法性和真实性均有异议。黄海波对该两份证明予以认可。本院认为，上述两份证明因本人未出庭作证，是否属实没有其他证据佐证，故对该证明不予采信。
经调解，双方未能达成一致意见。
二审争议焦点为：吴长义应否作为雇主承担对洪道长的损害赔偿责任？
本院认为，本案黄海波作为房屋主人将浇地梁工程承包出去，以100元一个井的价格确定承包价，不提供工具且不指挥具体做事，该方式符合承揽合同的构成要件；且洪道长不是由黄海波联系而是由吴某联系，并从吴某处领取报酬，故黄海波不是洪道长的雇主而是承揽合同的定作人。吴长义事发后支付医疗费80000元及坚持在宜黄、南昌市两地医院陪护洪道长，该事实双方均予认可。吴长义辩称是因其弟弟吴某与事故有关故垫付医疗费，以及看在与洪道长是朋友的份上陪护，不符合日常经验法则和人情常理，且与其关于吴某等人是帮助黄海波做事的上诉主张自相矛盾，吴长义上诉未能举证反驳其为雇主的事实，对其关于洪道长受伤与其无关的上诉主张不予支持。
同时，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案黄海波自建三层楼房，应当按照相关法律法规强制性标准选任有施工资质的单位施工，但其未选任有资质的施工人，而是直接交由无资质的吴长义承揽其房屋的浇地梁工程，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，黄海波作为定作人应对承揽人吴长义雇请的洪道长在施工过程中造成的损害承担选任过失责任，以承担10%的责任为宜。洪道长在施工活动中受伤，与其自身未尽到安全注意义务、施工不当具有较大的因果关系，故其本人也应当承担一定的责任。一审判决认定洪道长承担30%的责任并无不当，应予支持。
综上所述，吴长义的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜黄县人民法院（2017）赣1026民初18号民事判决，即：吴长义于本判决生效之日起十日内赔偿洪道长医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费损失60638.5元；驳回洪道长的其他诉讼请求；
二、吴长义赔偿洪道长各项损失120547.32元，扣除已支付的80000元，还应赔偿40547.32元；
三、黄海波赔偿洪道长各项损失20091.22元，扣除已支付的20000元，还应赔偿91.22元。
上述款项限于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费494.77元，由上诉人吴长义负担296.86元，被上诉人洪道长负担148.43元，被上诉人黄海波负担49.48元；二审案件受理费1316元，由上诉人吴长义负担1128元，被上诉人黄海波负担188元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘长峰
审判员 邹志伟
二〇一七年九月六日
书记员 戢亚倩