中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终975号
上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
委托代理人王莹，北京市博圣律师事务所律师。
�上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人成都自豪药业有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市高新区。
上诉人喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10622号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月15日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字〔2014〕第053199号《关于第7240732号“Z及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第7240732号“Z及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。喜来登公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与第6848338号“喜来登SheratonS及图”商标（简称引证商标）未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。被异议商标的标志与“S及图”作品并不构成实质性相似未违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据充分、适用法律正确、审查程序合法，喜来登公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予以驳回。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与喜来登公司“S及花环图”、“花环图”作品几乎完全相同，其申请注册损害喜来登公司的在先著作权；二、被异议商标与引证商标构成近似商标，依据2001年商标法第二十八条的规定，应不予核准注册；三、“S及花环图”商标经过长期大量使用，构成驰名商标，被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
商标评审委员会、成都自豪药业有限公司（简称自豪药业公司）服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（标志见附件）的申请人为自豪公司，申请日期为2009年3月9日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用的商品为第3类的“洗面奶、化妆品、洗涤剂、洗洁精、上光剂、牙膏、香精油、香、研磨剂、动物用化妆品”。
引证商标（标志见附件）的申请日期为2008年7月18日，2015年6月13日初步审定公告，指定使用在第3类的“研磨材料、肥皂、洗衣剂、清洁制剂、抛光制剂、香料、香精油、化妆品、牙膏、香、动物用化妆品、洗发水”商品上。注册人为喜来登国际知识产权有限责任公司。
第771410号“S及图”商标（标志见附件）的申请日期为1993年9月8日，被商标局核准注册后，指定使用在第42类的“饭店、餐馆、小吃店及饮品店服务”等服务上。经续展后期商标专用期限自2014年11月7日至2024年11月6日。注册人为喜来登国际公司。
针对被异议商标，喜来登公司在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2012）商标异字第30647号裁定，被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，于2012年7月16日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：喜来登公司在中国享有极高的知名度，其商标“S及花环图”已经达到了驰名商标的标准，被异议商标构成对喜来登公司驰名商标的复制、模仿。喜来登公司对“S及花环图”作品享有著作权，被异议商标的申请注册侵犯了喜来登公司的著作权。被异议商标与引证商标构成使用在关联性较强商品上的近似商标。综上，依据2001年商标法第九条、第十三条、第二十八条、第二十九条、第三十一条等规定，请求不予核准被异议商标的注册申请。
喜来登公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：喜来登公司注册商标信息、有关商标的异议复审裁定书、类似案件的判决书、喜来登公司及其商标的使用、宣传情况、著作权登记证书等。
2014年4月15日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：2001年商标法第九条是商标具有可注册性的原则性规定，商标评审委员会将依据当事人的理由和证据适用商标法的具体条款审理本案。被异议商标与引证商标区别明显，不构成近似商标，故两商标未构成使用在相同或类似或关联性较强商品上的近似商标。喜来登公司提交的证据虽能证明引证商标具有较高知名度，但不能证明其在被异议商标申请注册日前已成为驰名商标，且被异议商标与引证商标整体差异较大，故被异议商标未构成对喜来登公司驰名商标的复制、模仿。被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条所指之情形。被异议商标设计手法、表现形式、视�效果与喜来登公司主张的“S及图”作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。喜来登公司的其他申请理由缺乏事实和法律依据。商标评审委员会依据喜来登公司2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，喜来登公司补充了以下主要证据：其他类似案情的异议裁定、判决书；“花环图”作品著作权登记证书；中国国家图书馆的文献复制证明；网上宣传资料。原审法院对上述证据均不予采纳。
在原审庭审中，喜来登公司表示：其诉讼理由为被异议商标违反了2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；主张的驰名�标为第771410号“S及图”商标，主张的在先权利为著作权，主张享有在先著作权的美术作品为“S及花环图”，该作品与第771410号“S及图”商标标志相同。
在二审诉讼程序中，喜来登公司提交了有关商标评审裁定、公司网站点击统计及广告宣传等材料，用以证明其相关上诉主张，商标评审委员会及自豪药业公司未对上述证据发表质证意见。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第771410号“S及图”商标档案、商标局作出的裁定、异议复审申请书、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点在于：被异议商标的申请注册是否构成2001年商标法第二十九条、第十三条第二款、第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”规定的情形。
引证商标初步审定晚于被异议商标申请日，但申请在先，故本案适用2001年商标法第二十九条的规定进行审理。由于2001年商标法第二十八条与第二十九条内容实质相同，原审判决和被诉裁定的法律适用不当并未影响当事人的实体权利，本院仅予以指正。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标为“Z及图�商标，引证商标还含有文字部分“喜来登Sheraton”,虽然被异议商标的外围花环图形与引证商标的外围花环图形相近，但在商标构成要素、整体视觉效果、呼叫等方面存在较大差异，不构成近似标志。被异议商标与引证商标使用在同一种或类似商品上时，不易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。喜来登公司主张被异议商标与引证商标构成2001年商标法第二十九条所指的近似商标理由不足，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提�对商标的驰名状态进行事实认定。同时，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。在商标行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
本案中，喜来登公司提交的用以证明其“S及图”商标通过其宣传使用已经具有较高知名度的证据，部分未显示形成时间、部分证据材料为其自行制作、部分为外文证据未经翻译及公证，其他证据亦不足以证明其“S及图”商标在被异议商标申请日之前在饭店等服务上在中国大陆地区已为相关公众广为知晓，达到驰名的程度。此外，被异议商标与“S及图”商标标志区别明显，未构成对该商标的复制、摹仿或者翻译。被异议商标指定使用的洗面奶、化妆品等商品与“S及图”商标核定使用的饭店等服务相差甚远，被异议商标与“S及图”商标并存使用，不易造成对公众的误导进而损害喜来登公司的利益。喜来登公司主张被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定，依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是2001年商标法第三十一条保护的在先权利。判断被异议商标是否侵犯了喜来登公司对“S及花环图”美术作品的著作权，需要满足被异议商标图样与喜来登公司的美术作品构成实质性相似的要件。由于被异议商标图样与喜来登公司“S及花环图”美术作品在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似。故被异议�标的申请注册并未损害喜来登公司的在先著作权。原审判决和被诉裁定对此认定正确。喜来登公司主张被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条的规定，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年三月二十七日
书记员 赵静怡