辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大审刑再终字第4号
抗诉机关（原公诉机关）大连市金州区人民检察院。
原审被告人王龙宇。
辩护人黄刚，系鞍山市法律援助中心指派律师。
2014年1月10日，大连市金州区人民检察院以金检刑诉〔2014〕16号起诉书指控被告人王龙宇犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向大连市金州区人民法院提起公诉，该院于2014年2月28日作出〔2014〕金刑初字第115号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2014年7月30日，辽宁省大连市人民检察院作出大检公诉审刑抗〔2014〕10号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年12月24日作出（2015）大审刑抗字第1号再审决定书，本案指令大连市金州区人民法院再审。大连市金州区人民法院再审并于2015年4月30日作出（2015）金刑再字第1号刑事裁定：维持（2014）金刑初字第115号刑事判决。大连市金州区人民检察院不服该裁定，向本院提出抗诉。辽宁省大连市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院检察员江维、张云祥出庭履行职务，原审被告人王龙宇及其辩护人黄刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连市金州区人民法院（2014）金刑初字第115号刑事判决认定，1.2013年4月8日17时许，在沈阳市铁西区兴工街北二路金昊大厦正门楼下，被告人王龙宇以人民币800元的价格向郭欣贩卖冰毒0.6克。2.2013年6月7日，被告人王龙宇在大连市金州区“胖子”处购买冰毒30克、麻古40粒。在开车回沈阳途中，于沈海高速公路瓦房店炮台出口处被公安机关抓获，公安机关在其租用的丰田RAV4车内搜查出白色透明晶体1袋，红色药片1袋。经理化检验，送检1包白色晶体重29.84克，检出甲基苯丙胺成分；送检1包红色药片共重4.02克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。郭欣、王龙宇甲基苯丙胺尿检均呈阳性。
大连市金州区人民法院（2014）金刑初字第115号刑事判决认为，被告人王龙宇以获取非法利益为目的，贩卖甲基苯丙胺毒品0.6克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立；被告人王龙宇明知是甲基苯丙胺等毒品而非法持有，共计30余克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，公诉机关指控其犯非法持有毒品罪的罪名成立。被告人王龙宇系累犯，应当从重处罚；被告人王龙宇系毒品再犯，应当从重处罚。被告人王龙宇系犯数罪，应当数罪并罚。被告人王龙宇能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。判处被告人王龙宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月7日起至2015年6月1日止。）（罚金于本判决生效后十日内缴纳）
大连市金州人民法院再审过程中，原公诉机关的指控意见是，被告人王龙宇对第二节犯罪事实系贩卖予以否认，但其此前贩卖过毒品，涉案第二节被查获的毒品数量较大（33.86克），王龙宇辩解其购买毒品目的为了自己吸食不符合常理，根据省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合制定的《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条“对被告人贩卖目的的认定，不能仅凭被告人供述，应当根据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等，结合被告人是否有前科、是否吸毒等进行综合分析判断”的规定，应当认定第二节行为属贩卖毒品。
辩护人的辩护意见是，被告人王龙宇买毒品的目的是为自己吸食毒品，过程很清楚。从购买毒品的数量看没有为贩卖而购买定额数量。从抓获经过看出不是在交易过程中抓获，最重要的是没有任何证据证明被告人与买家联系。据此，辩护人认为原审定罪准确，适用法律适当，应维持原审判决。
大连市金州区人民法院（2015）金刑再字第1号刑事裁定查明的事实与（2014）金刑初字第115号刑事判决认定的事实一致。
大连市金州区人民法院（2015）金刑再字第1号刑事裁定认为，抗诉机关以原审被告人王龙宇此前贩卖过毒品，涉案第二节被查获的毒品数量较大，应当认定第二节行为属贩卖毒品的抗诉意见，原审法院认为，被告人王龙宇第二节犯罪事实是否构成贩卖毒品罪，不能以其之前曾贩卖过毒品就认定持有即贩卖毒品。法律没有规定非法持有冰毒30克、麻古40粒的数量即为贩卖毒品罪的构成。因此，抗诉机关以上抗诉意见没有法律依据，原审法院不予采纳。抗诉机关认为根据辽宁省公、检、法联合制定的《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条“对被告人贩卖目的的认定，不能仅凭被告人供述，应当根据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等，结合被告人是否有前科、是否吸毒等进行综合分析判断”的规定，应当认定第二节行为属贩卖毒品。原审法院认为，抗诉机关以2014年7月1日起施行的辽宁省公、检、法《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条抗诉，而原审为2014年2月28日作出判决的时间点看，抗诉机关抗诉依据不当。被告人王龙宇第二节犯罪事实清楚，以自己吸食为目的购买毒品，公安机关侦查被告人王龙宇犯罪行为时，无多名证人或同案犯指证曾向其购买毒品的证据，也没有间接证据能相互印证及各指证人指证等应当认定贩卖毒品的情形。因此抗诉机关对被告人王龙宇第二节非法持有毒品犯罪事实要求改性为贩卖毒品的抗诉意见无事实依据。辩护人提出的辩护意见具有事实依据。本案原审公诉机关指控犯罪事实清楚，定性得当。原审判决认定被告人王龙宇的二节犯罪事实证据确实、充分，定性准确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持（2014）金刑初字第115号刑事判决。
抗诉机关的抗诉意见是，大连市金州区人民法院（2015）金刑再字第1号刑事裁定认定事实正确，但定罪错误，适用法律错误，导致量刑不当。1.刑事法律法规、刑法理论以及司法实务中均认为，认定吸毒者主观上是否具有贩卖目的，不能仅凭其供述，而应当依据其实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，进行综合判断。最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）规定，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的……查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”本案认定被告人王龙宇第二节犯罪事实系贩卖性质的证据及理由，是结合全案事实与证据，进行综合判断后，应当得出的结论。2.刑事裁定书中“抗诉机关以2014年7月1日起施行的辽宁省公、检、法《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《证据若干问题的规定》）第三十二条抗诉，而原审为2014年2月28日作出判决的时间点看，抗诉机关抗诉依据不当”的裁判理由错误。《证据若干问题的规定》系辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅联合下发的地方司法业务文件，既非法律法规，又非司法解释，故不存在溯及力问题，也不应当在刑事裁判文书中引用。当前毒品类案件定罪量刑的依据和标准，除刑法、相关法规及司法解释外，主要是最高人民法院印发的《座谈会纪要》。大连市人民检察院的抗诉书并未将《证据若干问题的规定》作为抗诉依据。公诉人出席再审法庭发表公诉意见时，引述《证据若干问题的规定》，属于释法说理引用，并非公诉人论证的唯一依据。本案犯罪性质的认定应根据全案证据，适用刑事法律、法规、司法解释及《座谈会纪要》精神，进行综合判断。3.综合分析判断本案现有证据，认定本案第二节犯罪事实属贩卖毒品的理由充分。被告人王龙宇有贩卖毒品前科，其曾因犯贩卖毒品罪被依法判刑，在被释放后仍不思悔改，继续从事毒品吸食及贩卖活动，属以贩养吸及毒品再犯。被告人王龙宇有贩卖毒品犯罪事实，其第二节犯罪事实系在因涉嫌贩卖毒品罪被沈阳市公安局和平分局取保候审期间实施的，犯罪情节恶劣。本节犯罪事实涉案毒品数量较大，共计查获33.86克，一次性购买如此大数量的毒品，不符合吸毒人员购买毒品吸食的通常做法，具有较严重的社会危害性。王龙宇系跨区域实施运输毒品犯罪行为时被查获，其辩解为吸食从沈阳到大连购买毒品的理由不符合常理，既便认定其贩卖毒品的证据不充分，但仍属运输毒品行为，不应当认定为非法持有毒品罪。4.本案审理程序与裁判文书存在错误。本案属大连市中级人民法院指令再审的案件，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，应当依照第一审程序进行审判，而再审作出的刑事裁定书将大连市人民检察院列为抗诉机关，并认为金州区人民检察院检察员出庭支持抗诉（实为金州区人民检察院公诉人出庭支持公诉），与刑事案件第一审程序不符，应予纠正。
辽宁省大连市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，认为原审被告人王龙宇第二节犯罪事实属于以贩养吸及毒品再犯。
原审被告人王龙宇的辩解意见是，其购买毒品系用于自己吸食，没有贩卖的主观故意。
辩护人除持上述相同辩解意见外，还提出，抗诉机关以《证据若干问题的规定》的性质为地方司法业务文件，非法律、法规、司法解释，而规避其溯及力，是错误的。抗诉机关认为再审裁定理由错误，却未能提出与本案有关的新证据，仍以此前“曾经贩毒”和“数量大”为依据。单凭持有数量大而认为不合理，属于抗诉机关的主观推测，没有足够证据指向被告人以贩卖毒品为目的。从抓获经过看并不是在交易中被抓获，没有证据证明被告人与买家联系，无多名证人或同案犯指证曾向其购买毒品的证据，也没有间接证据能相互印证等应当认定为贩卖毒品的情形，本案缺乏与一系列贩卖毒品行为相关的行为和证据。被告人笔录供述表明其吸食毒品的过程和购买毒品的目的是为了自己吸食，被告人尿检呈阳性，被告人也没有为贩卖而购买定额数量的毒品，说明被告人购买毒品的目的是因其有毒瘾而吸食。综上，建议二审法院维持原裁定。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，抗诉机关认定原审被告人王龙宇有贩毒前科，吸毒人员在取保侯审期间仍实施涉嫌毒品犯罪，均事实清楚，证据充分。原审以被告人王龙宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币7000元，已充分采纳了抗诉机关原审公诉意见。抗诉意见认为贩卖目的不能仅凭原审被告人供述而要综合判断，确系人民法院在审理毒品案件应秉持的原则。本案原审对第二节犯罪事实未认定为贩卖，其理由为公诉机关没有证据证实原审被告人王龙宇具有贩卖目的，并未仅以原审被告人王龙宇只承认吸食而不承认贩卖的口供作为定案依据。原审被告人王龙宇第一节贩卖冰毒0.6克与第二节购买冰毒29.84克和麻古4.02克的犯罪行为之间时隔两个月之久，由于原审被告人王龙宇对第二节犯罪事实从未供认其系以贩卖为目的购买毒品，且本案目前未有多名证人、同案犯指证曾向其购买毒品，应认为，现有证据不足以证实原审被告人王龙宇第二节犯罪事实中购买冰毒29.84克和麻古4.02克的行为系以贩卖为目的。抗诉机关在本次抗诉中，对第二节犯罪事实中原审被告人王龙宇是否具有贩卖目的，仍未提供确实充分的证据予以证实。抗诉机关关于第二节犯罪事实中持有数量较大的意见，应认为，冰毒29.84克和麻古4.02克确属数量较大，不符合短时间内1人吸食常规，但由此推测为具备贩卖目的，没有法律依据。故抗诉机关关于原审被告人王龙宇第二节犯罪行为构成贩卖毒品罪的抗诉意见，本院不予支持。
本案系本院指令再审案件，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，原审应当依照第一审程序进行审判，原审裁定沿用本院指令再审裁定，将大连市人民检察院列为抗诉机关，并表述“抗诉机关大连市人民检察院”、“大连市金州区人民检察院检察员卢文福出庭支持抗诉”不当，应予纠正为“原公诉机关大连市金州区人民检察院”、“大连市金州区人民检察院检察员卢文福出庭支持公诉”，原审裁定认为部分关于“抗诉机关”的表述均应纠正为“原公诉机关”。
综上所述，原审裁定结果并无不当，本院予以维持，但原审裁定关于公诉机关身份列明表述不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十九条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王国林
代理审判员 张 钱
代理审判员 王 雍
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 曹丽倩
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。