湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终37号
抗诉机关沙洋县人民检察院。
原审被告人周某某，男，1982年4月23日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，农民。2011年7月24日因吸毒违法行为被荆门市公安局东宝分局行政拘留十日，罚款人民币2000元。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2015年6月26日被沙洋县公安局取保候审。2016年12月22日经沙洋县人民法院决定逮捕，同年12月28日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人郭某某，男，1961年9月1日出生于湖北省沙洋县，汉族，高中文化，农民。2013年11月20日因赌博违法行为被沙洋县公安局行政拘留十日，罚款人民币2000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月7日被沙洋县公安局刑事拘留，同月28日被沙洋县公安局取保候审。
原审被告人陈小辉，男，1986年1月6日出生于湖北省沙洋县，汉族，小学文化，农民。2005年9月9日因犯抢劫罪、强奸罪被沙洋县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金2000元，2012年3月30日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月5日被沙洋县公安局刑事拘留，同年7月9日被沙洋县公安局决定取保候审，2016年9月1日经沙洋县人民检察院决定逮捕，同年9月2日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人张某，男，1992年8月10日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，农民。2010年1月12日因犯抢劫罪被荆门市掇刀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年7月13日被沙洋县公安局刑事拘留，同月21日被沙洋县公安局取保候审。2016年11月2日经沙洋县人民法院决定逮捕，同年11月16日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人周某1，男，1987年9月19日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年7月2日被沙洋县公安局取保候审。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控原审被告人周某某、郭某某犯开设赌场罪，指控原审被告人周某某、陈小辉、周某1、张某犯故意毁坏财物罪一案，于2016年12月14日作出（2016）鄂0822刑初146号刑事判决。沙洋县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，原审被告人周某某、郭某某、陈小辉、周某1、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
沙洋县人民法院判决认定：
一、开设赌场罪
2015年2月，被告人周某某、郭某某合谋在沙洋县高阳镇开设赌场，周某某负责赌场的安全，郭某某负责邀约参赌人员。同时，二人招募被告人周某1、周某2负责赌场内的安全和抽头，招募吕某某负责物色赌博场地，招募被告人张某负责在赌场外放哨，招募被告人陈小辉负责接送参赌人员，给每人每次发放人民币200至500元不等的工资。
2015年2月至5月10日期间，被告人周某某、郭某某分别在沙洋县高阳镇的贺集村、易集村、吕集村以及沈集镇唐店村等地开设赌场（摇骰子押单双），召集、吸引他人参与赌博约十三次，每场参赌人数约10至20人，参赌人员下注时人民币100元起注，单双落差每次不超过1万元。赌场从参赌人员每盘所赢数额中抽取50%作为营利，其中，庄家从中抽取40%，剩余部分除去各项开支后，由周某某、郭某某二人分成。在开设赌场期间，二人从中抽头盈利人民币15万余元。
二、故意毁坏财物罪
2015年5月10日晚10时许，黄某某等人在被告人周某某、郭某某开设的赌场（位于沙洋县高阳镇贺集村）内进行赌博，其因下注之事同赌场的庄家发生冲突，黄某某等人用凳子将负责赌场安全的被告人周某1头部打伤，并将郭某某强行绑走。周某某知道后，拿菜刀将黄某某等人停在高阳镇新贺集街上的三辆汽车（车牌分别为鄂HE53**、鄂HCN6**、鄂H2X5**）的车胎全部砍破，后周某某又纠集被告人陈小辉、周某1、张某等人持铁锹同黄某某等人进行斗殴，将屈某、肖某打伤，将鄂HE53**、鄂HCN6**、鄂H23U**三辆汽车的玻璃、车灯、车身等部位砸坏。经鉴定，鄂HE53**的别克牌小型轿车被损坏部位价格为人民币13264元，鄂HCN6**的丰田牌小型轿车被损坏部位价格为人民币19421元，鄂H23U**的嘉华小型普通客车被损坏部位价格为人民币10560元。
案发后，被告人周某某、周某1、张某先后到高阳派出所投案，被告人陈小辉、郭某某先后被民警抓获归案。被告人周某某、周某1、张某、陈小辉赔偿被害人经济损失人民币38000元，并得到被害人谅解。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、案件揭发及办理经过、抓获经过，证实案件办理经过及张某、周某1、周某某三人主动到派出所投案，郭某某在高阳镇郭某1家中被民警抓获、陈小辉在沙洋县后港镇客运站被民警抓获的事实。
2、身份信息，证实陈小辉、周某1等六人的身份情况。
3、荆门市公安局东宝分局公安行政处罚决定书，证实2011年7月24日周某某因吸毒违法行为被荆门市公安局东宝分局行政拘留十日，罚款人民币2000元。
4、沙洋县公安局行政处罚决定书，证实2013年11月20日郭某某因赌博违法行为被沙洋县公安局行政拘留十日，罚款人民币2000元。
5、湖北省沙洋县人民法院刑事附带民事判决书、档案资料，证实陈小辉因犯抢劫罪、强奸罪于2005年9月9日被沙洋县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金2000元；2012年3月30日刑满释放。
6、湖北省荆门市掇刀区人民法院刑事判决书，证实被告人张某因犯抢劫罪于2010年1月12日被荆门市掇刀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。
7、被害人杜某某的身份信息、机动车行驶证以及购车发票，证实鄂HCN6**车辆由杜某某所有。
8、荆门讯隆丰田汽车销售服务有限公司售后服务部提供的鄂HCN6**车辆定损报价、核价单，证实丰田车辆定损的车辆损失。
9、北京神州与潜江喜路租车的第三方代表李某某出具的委托车、机动车行驶证、汽车租赁合同、潜江市荣越汽车租赁服务部法人代表曹某某身份信息、营业执照、袁某某的租车单，证实鄂HE53**车辆的车损金额为人民币17416元，该车辆属于潜江市荣越汽车租赁车行所有。
10、机动车行驶证以及汽车维修清单，证实车辆损失及该车系被害人周某3所有的情形。
11、沙洋县人民医院病情证明书，证实被害人肖某的人体损伤情况。
（二）证人证言
12、证人周某2证实：赌场是周某某和郭某某开设的，2015年2月份周某某喊我去帮忙维护赌场安全，每次“开课”根据赌场的收入给我200到300元不等的报酬。郭某某负责召集参赌人员，周某某负责赌场安全，周某1负责看管赌场抽的水钱，陈小辉负责开号牌为鄂H22P**的车接送参赌人员，吕某某负责寻找每个赌场的场地，张某负责放哨。我大概参与了八次，有两次没有拿到钱，共拿到1600元。
13、证人吕某某证实：赌场是周某某和郭某某开设的，我负责找些赌博的场地和为赌场放哨。周某某负责赌场安全、郭某某负责邀约赌博人员、周某2和周某1负责赌场内的安全，陈小辉负责接送赌博人员，张某负责放哨。每开一次课，我得到的报酬一般在300元左右，如果那一次没有赚到钱就不发工资。我总共去了九次。
14、证人杨某某、易某某、李某1、陈某某、贺某某、郭某1、李某2、杨某1、左某某的证言，证实上述人员到周某某和郭某某开设的赌场里参赌或观看的情形。
15、证人李某3、贺某1、吴某某的证言，证实上述人员为吕某某等人提供赌博场所的情形。
16、证人贺某2证实：2015年5月10日，我将房子借给吕某某开设赌场，说好给我300元房租，我提供桌子和椅子。我在房间看电视时听见有人吵架，出来看见个人在打一个年纪较大的摇宝的人，后来一名年轻男子拿板凳将周某1的头部打了一下，又用板凳对着他的肚子打了一下，周某1的头部当时就流血了。后来那个年纪较大的人被人强行架走。
17、证人詹某证实：我们把别克牌轿车和丰田锐志牌轿车以及一辆越野车停在贺集街上，我们就坐小虎的面包车和一辆商务车进入赌场。黄某某与庄家发生争吵，并把台子上的钱拿走。一个年纪较大的有点高瘦的男子手里拿了一把菜刀，我和小虎便上去夺刀，黄某某这边的人便和对方打起来了，黄某某把摇宝的两个人拖上了商务车就开走了。我们到了刚停车的地方，看见屈某开的丰田锐志小轿车和别克小轿车（潜江的）的车胎都破了，那辆传祺牌的越野车已经开走。我躲在停车场对面的棚子里，后来我听见有人喊砸车，等砸车的人离开后我出来看到商务车开走了，两辆小轿车被砸得很厉害。
18、证人黄某某证实：我们在赌场和“老爷”（赌场老板）发生争执后，“老爷”转身进去后面拿了一把菜刀出来了，詹某就冲上去用拳头打了这“老爷”，“老爷”旁边有一个头发较少、穿白色衣服的男子就上来拦詹某他们，然后王旭的一个荆门朋友就拿板凳把这个男子的头打破了。随后王旭和他两个荆门朋友就将“老爷”带出去了，随后开着起亚牌商务车出了赌场。那辆银灰色起亚牌商务车是我找十里铺镇周某3借的，这辆车的玻璃和车胎全部被损坏，车身多处被划伤，修理花了两万多元。另外三辆车车胎也被砍破，黑色别克小轿车和黑色丰田牌小轿车的玻璃全部被砸碎，车身也有损伤。
19、证人金某某证实：2015年5月10日那天晚上，我在赌场外面玩手机。过了半个小时左右，我看见里面有人打架，有一个体型较瘦的人拿着菜刀，詹某就冲上去把刀抢下来了，另外有一个男子头在流血。“大头旭”就开车把我带到停车场，上车前有几个人也上车一起出来了。我们到停车场下来几个人后开车出去，刚走到新贺集村路口，拿刀的年轻人又过来砸我们的车，砸了一会我们的车就冲出去了。
20、证人屈某证实：我将车（杜某某的车牌为鄂HCN6**的车）停在路边，一辆黑色的别克车停在我旁边。我在车里睡觉时，路对面过来的四五个人手持弯镰把我的车和停在旁边的别克轿车的车胎砍破，然后跑开。詹某和他女朋友坐了辆面包车出来，我跟他说车胎被砍破了。正说时，一辆蓝色的三菱牌越野车过来。从该车上下来十多个人拿弯镰、砍刀砍我和詹某等人。我被抓住后被他们拳打脚踢，头上、脸上、腿上都有不同程度的受伤。之后我就晕倒，醒来就在荆门市石化医院。
21、证人夏某某证实：在赌场我听见有人拍桌子，接着就有人吵架，一群人殴打一个年纪大的男子，赌场上那个吵架的男子就把钱拿了。这时周某1上去劝架，一个体壮的男子用赌场的椅子把周某1的头打破了，随后这群人就把那个年纪大的人和一个庄家的人拖出了赌场。我和几个人将周某1扶出去，其中一个剃平头的矮个男子打电话让人开车接我们，我们上了车，那个剃平头的人开着车，途中该男子接电话后跟我们说，赌场闹事的人在新贺集街上，军哥让我们赶紧到新贺集街上帮忙。我们到了后，周某某就让我们下车打架。我们到后备箱拿了铁锹，对方有人拿木棍和砍刀，然后就打起来了，我看见对方一个较瘦的男子躺在地上，周某某说把他扶旁边去，我们就把那个男子扶到旁边。这时对方有一辆银灰色的面包车撞我们这边的人，有人喊把他们车子砸了，周某某他们过去把那两辆小轿车砸了。
22、证人季某某证实：2015年5月10日晚上，我和爱人在楼上睡觉时听见有人敲门，出来发现外面有两个人，其中一个受了伤。我就打120急救和110报警。后来高阳派出所民警过来，对他们进行询问拍照并到外面勘查。后发现两辆小轿车被砸的面目全非，车玻璃、轮胎、外壳都被砸坏。
23、证人姜某某的证言，证实鄂HCN6**牌丰田锐志牌小轿车的修理情况。
24、证人杨某2的证言，证实鄂H23U**商务车修理共花费人民币23000元，被砸坏的地方都达到了换件要求。
（三）被害人的陈述
25、被害人肖某证实:我和朱某某坐他朋友的车（别克小轿车）到高阳碰到有人打架，有人用刀将车胎扎破了。之后我们下车，我又被对方几个人打伤了，我的头、膀子、腰都有不同程度的受伤，之后他们三个就跑了。我当时看见路边有户人家灯是亮的就敲门，别人开门后帮我打110报警。
26、被害人杜某某的陈述，证实其借给屈某的车牌为鄂HCN6**的丰田锐志小轿车在高阳镇被砸坏。
27、被害人曹某某的陈述，证实高阳派出所停放的车牌为鄂HE53**的别克君越小轿车系其租给袁某某的。
28、被害人周某3的陈述，证实车牌为鄂H23U**的东风悦达起亚商务车为其所有，其将车借给黄某某到高阳镇贺集村去赌博，后被人将车砸坏。修车共花费人民币23000元。
（四）价格鉴定意见及其他综合证据
29、沙洋县物价局价格认证中心价格鉴证意见书，证实鄂HE53**的别克牌SGM7242ATA小型轿车的车损为人民币13264元，鄂HCN6**的丰田牌TV7252V小型轿车的车损为人民币19421元，鄂H23U**的嘉华KNAUP752346小型普通客车的车损为人民币10560元。
30、沙洋县公安局现场勘验笔录、方位图及照片，证实案发现场情况。
31、现场笔录、方位图及照片，证实郭某某、周某某在沙洋县高阳镇贺集村开设的赌场情况。
32、沙洋县社区矫正工作管理局出具的社会调查报告，证实社区矫正工作管理局均同意对周某某、郭某某、周某1进行社区矫正并建议适用非监禁刑。
33、被告人周某某、郭某某、陈小辉、张某、周某1对上述事实均供认。
沙洋县人民法院认为，被告人周某某、郭某某以营利为目的，合伙开设赌场，组织他人赌博并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；被告人周某某、陈小辉、周某1、张某相互结伙，故意毁坏他人财物，涉案金额人民币43245元，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人周某某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人陈小辉因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某曾因故意犯罪受过刑事处罚，系有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，被告人周某某、张某、周某1主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人郭某某、陈小辉在归案后能如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。五被告人能积极赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。被告人周某某、郭某某、周某1具有悔罪表现，且沙洋县社区矫正工作管理局同意对三被告人实施社区矫正并建议适用非监禁刑，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；被告人陈小辉犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人张某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年；被告人周某1犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、依法追缴被告人周某某、郭某某的违法所得人民币15万元。
沙洋县人民检察院抗诉提出：原审判决对周某某适用缓刑错误，量刑畸轻。
经二审审理查明，原审被告人周某某、郭某某开设赌场及原审被告人周某某、陈小辉、张某、周某1故意毁坏财物的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周某某、郭某某以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人周某某、陈小辉、周某1、张某结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。原审被告人周某某一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人陈小辉因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张某曾因故意犯罪受过刑事处罚，系有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，原审被告人周某某、张某、周某1主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人郭某某、陈小辉在归案后能如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。五被告人能积极赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。原审被告人周某某、郭某某、周某1具有悔罪表现，且沙洋县社区矫正工作管理局亦同意对三被告人实施社区矫正并建议适用非监禁刑，可对三被告人适用缓刑。关于抗诉机关提出“原审判决对周某某适用缓刑错误、量刑畸轻”的抗诉意见，经审查，周某某在所犯两罪中均系组织者，其犯罪情节与其他同案被告人相比更重，原审判决对周某某与其他被告人的量刑不均衡，导致对周某某量刑畸轻。鉴于周某某具有自首、积极赔偿被害人并取得被害人谅解的从轻处罚情节，且社区矫正机构亦同意对其实施社区矫正并建议适用非监禁刑，可以对周某某适用非监禁刑并对其刑期予以调整。抗诉机关提出的抗诉意见部分成立，本院部分予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但对周某某的量刑畸轻，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持沙洋县人民法院（2016）鄂0822刑初146号刑事判决第一项对被告人周某某的定罪部分及对被告人郭某某、陈小辉、张某、周某1的定罪处刑部分和第二项。
二、撤销沙洋县人民法院（2016）鄂0822刑初146号刑事判决第一项对被告人周某某的处刑部分。
三、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2017年3月31日至2022年3月30日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周加友
审判员 李东兴
审判员 扶正军
二〇一七年三月三十一日
书记员 曹 川