广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终675号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌晨，男，1986年11月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省玉山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月7日被羁押并被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。
辩护人江文红，广东莞鹏律师事务所律师。
辩护人曾彩婵，广东莞鹏律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人凌晨犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月17日作出（2017）粤1972刑初1846号刑事判决，原审被告人凌晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月开始，被告人凌晨以100元每克的价格向上家“段贵”（另案处理）购买冰毒后，除自己吸食外，还在其位于东莞市长安镇新安二路君兰轩公寓317房等地以200元每克的价格向吸毒人员马某（另案处理）贩卖冰毒约1克，向吸毒人员郭某（另案处理）贩卖冰毒约1克，向吸毒人员杨某（另案处理）贩卖毒品冰毒约1.5克。2017年1月7日5时许，公安人员在杨某的协助下在该317房抓获凌晨，当场缴获可疑毒品晶体9包（其中8包共净重7.92克，均检验出甲基苯丙胺成分）。
原判采纳的证据有：到案经过、常住人口基本信息、搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、毒品缴交收据、现场检测报告、郭某与凌晨的微信聊天记录、入所体检表、理化检验鉴定报告、现场勘查笔录、现场图、现场照片、录像光盘、被告人凌晨的供述、辩解。
原审判决认为，被告人凌晨贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人凌晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元。二、随案移送的赃款500元、手机1部，予以没收，上缴国库。
上诉人凌晨及其辩护人请求二审改判，理由如下：1、现场缴获毒品净重6.35克，而非7.92克。2、原判认定其贩毒给马某的证据不足；3、其赠送毒品给杨某吸食，不是贩卖。3、毒品未流入社会，社会危害性较小。4、其有自己吸食毒品的行为，现场缴获的毒品部分是用于自己吸食的。5、归案后揭发马某的犯罪行为，协助了公安侦破案件，有立功表现。6、是初犯。
二审审理期间，上诉人凌晨供述：其有赠送毒品给马某和杨某吸食，有卖毒品给郭某。
经审理查明：2016年11月开始，上诉人凌晨以100元每克的价格向上家“段贵”（另案处理）购买冰毒，除自己吸食外，还在其位于东莞市长安镇新安二路君兰轩公寓317房等地以200元每克的价格向吸毒人员马某（另案处理）贩卖冰毒约1克，向吸毒人员郭某（另案处理）贩卖冰毒约1克，向吸毒人员杨某（另案处理）贩卖毒品冰毒约1.5克。2017年1月7日5时许，公安人员在杨某的协助下在该317房抓获凌晨，当场缴获可疑毒品晶体9包（其中8包检验出甲基苯丙胺成分共净重6.35克）。
认定上述事实，采纳的证据有：
1．证人郭某的证言及辨认笔录：1月7日零时许，我微信联系凌晨要200元冰毒，后去到君兰轩公寓317房，凌在房间门口给了我一小包毒品，我给了凌200元。当天6时许，我准备到凌家里玩时，在凌楼下被抓。郭某并辨认出凌晨；指认了其与凌晨的微信记录。
2．证人杨某的证言及辨认笔录：我向凌晨买过多次冰毒，每次200元一小包，约1克。1月6日中午，我在凌晨的君兰轩公寓317房和凌一起吸毒，毒品是凌提供的。22时离开时，花300元向凌晨买了大约1.5克冰毒。马某也有向凌晨买毒品。6日下午，马某有到凌晨的租房买毒品，但当时凌晨没有毒品，马某就走了。杨某并辨认出凌晨。
3．证人马某的证言及辨认笔录：我在凌晨的租房向凌购买冰毒三、四次，每次约1克，每克150元。马某并辨认出凌晨。
4．证人陈某的证言：我和丈夫凌晨一起经营恩奈五金厂，凌晨经常不够钱用找我要钱，经常不回家，上班不在状态。
5．物证：随案移送的手机、500元、吸毒工具等。
6．到案经过，证实2017年1月6日23时许，公安人员在厦岗医院对面一出租楼楼下抓获吸毒人员杨某，杨某交代吸食的毒品是向凌晨购买的。次日5时许，公安人员根据杨某提供的线索在新安二路君兰轩公寓317房抓获凌晨，当场缴获9包疑似毒品晶体、手机等。
7．搜查笔录、扣押笔录、称量笔录，证实从凌晨处扣押疑似毒品9小包（共净重9.18克）、人民币500元、吸毒工具若干。
8．毒品缴交收据，证实已将涉案的毒品甲基苯丙胺上交市禁毒支队。
9．现场检测报告，证实凌晨、杨某、郭某、马某的尿检呈甲基安非他明阳性。
10．郭某与凌晨的微信聊天记录，其中有：
郭：拿回来说声，我在上班
凌：很快，要多少？
郭：200
凌：现金还是微信？
郭：微信，量给足点啦
凌：发来先，等会告诉你再哪里拿，300就足的
郭：没那么多啊，有的话肯定的/我现在还没回去/十一点半左右/我先转给你
微信转账200
郭：货放那里，我呆会去拿
凌：语音
郭：好
凌：这样对你，对我都安全知道吗？/放心我不会坑你
郭：是啊，他妈的，最近活动比较严/我希望你是一个讲信用的人？
凌：他现在还欠我1000多/你还要多久
郭：半小时，我在上班
凌：好
郭：好/你送下来，还是上去拿呢
凌：语音
郭：好/我现在在想家门口
凌：语音
郭：到了，现在上去/拿了
凌：恩
郭：要不要介绍两个朋友给你
凌：也在附近？
郭：靠谱的，和我一起的，就是有时候我在上班，他们要
凌：行
郭：好，明天叫他们加你微信，你和他聊，这样方便点？
凌：找个地方一起坐坐
11．入所体检表，证实凌晨入所时体检符合入所条件。
12．理化检验鉴定报告，证实送检的检材1未检出毒品成分，送检的检材2-9均检出甲基苯丙胺成分。
13．现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场新安二路君兰轩公寓317房的基本情况。
14．录像光盘，证实凌晨手机微信聊天记录情况。
15．上诉人凌晨的供述、辩解及辨认笔录：我的毒品是向某贵购买的，一共买了4次，共50克，每克100元。在我租房搜到的9小包冰毒是被抓前一天向某贵购买的，我买回来后分成10小包，每小包约1克，卖了2小包。2017年1月6日21时许，杨某去到我的租房，我以300元卖了一包给杨某。1月7日零时许，郭某去到我的租房买毒品，我以200元卖了一包给郭。马某也向我买过毒品。上述三人都是从2016年11月中旬开始向我购买毒品，具体次数不记得了。
上诉人凌晨及辩护人所提辩护意见，本院析断如下：
1、吸毒人员马某、郭某、杨某均指证凌晨向他们各人贩卖毒品，凌晨亦曾供认向该三人贩卖毒品，并有郭某与凌晨的微信聊天记录等证据佐证，足以证明凌晨向上述三名吸毒人员贩卖毒品的事实。原判依据有利于被告人的原则，就低认定凌晨向马某、杨某贩卖毒品之数量，本院予以认可。
2、在317房缴获9小包冰毒，经鉴定，编号1的检材不含常见毒品成分，在案证据未显示编号1检材是取自扣押的哪一包冰毒，即经鉴定不含常见毒品成分的那包冰毒的具体重量不明。从有利于上诉人的角度出发认证，应认定重量最大即重2.83克的那包不含常见毒品成分。据扣押笔录、称量笔录证实，扣押的9小包疑似冰毒总净重9.18克，扣除不含常见毒品成分的2.83克，应认定公安机关自凌晨处扣押的冰毒净重量为6.35克。
原判依据毒品缴交收据认定公安机关自凌晨处扣押的冰毒重量为7.92克。但查，该份毒品缴交收据中8份毒品的重量与扣押笔录、称量笔录反映当场扣押毒品中的8份毒品的毛重重量一一对应，故，本院不认定毒品缴交收据中的重量为公安机关自凌晨处扣押毒品的净重。
据此，凌晨贩卖冰毒的数量应为6.35克+3.5克=9.85克。
3、证人陈某证言证明凌晨经常不够钱用找陈某要钱，凌晨尿检检测结果呈甲基安非他明阳性,及前已查实的凌晨有贩卖甲基苯丙胺的行为，在案证据足以证实凌晨系以贩养吸，自其处缴获的甲基苯丙胺均应计入贩卖毒品的数量。
4、上诉人凌晨辩称揭发马某的犯罪行为，协助了公安侦破案件，经查，上诉人凌晨归案后带公安机关抓到吸毒人员马某，没有证据证明马某有经已查实的犯罪行为，凌晨的行为不属于立功。
本院认为，上诉人凌晨贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人凌晨向多人多次贩卖毒品，情节严重，应依法承担刑事责任。原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。上诉人凌晨及辩护人所提意见成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972刑初1846号刑事判决第一项中对上诉人凌晨犯贩卖毒品罪的定罪部分及判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972刑初1846号刑事判决中对上诉人凌晨犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人凌晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2023年7月6日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向东莞市第二人民法院交纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 赵 骞
审判员 郑寒草
审判员 胡炳辉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 吕娉娴