福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0121刑初422号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人黄挺辉，男，1985年5月21日出生于福建省闽侯县,汉族,初中文化,农民,住福建省闽侯县。曾因犯贩卖毒品罪,于2006年5月26日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年六个月;又因犯容留他人吸食毒品罪,于2011年5月10日被闽侯县人民法院判处有期徒刑二年,2012年5月30日刑满释放。现因涉嫌犯非法占用农用地罪,于2017年5月10日被闽侯县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
辩护人郑为良、孙月眉，福建中美律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检生检刑诉[2017]27号起诉书指控被告人黄挺辉犯非法占用农用地罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人黄挺辉及其辩护人郑为良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控，2016年5月到2017年3月期间,被告人黄挺辉未经林业主管部门批准,擅自到闽侯县“一峰山脚下”山场挖山取土，并将上方运到元通钢材市场填方,共运约1万方，非法所得约人民币13万元。经现场勘查和福建智立司法鉴定中心鉴定，共占用祥谦镇辅翼村林地25.95亩，造成原有林地上的植被严重毁坏。
2017年5月10日，被告人黄挺辉主动到森林公安分局投案。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，公诉机关认为被告人黄挺辉的行为应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任，建议判处被告人黄挺辉三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，提请本院依法惩处。
被告人黄挺辉对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。
辩护人辩称，被告人黄挺辉具有投案自首情节，涉案山场属闲置地，没有什么经济林，植被破坏不严重，请求对被告人黄挺辉判处二年以下有期徒刑。
经审理查明，2016年5月到2017年3月期间，被告人黄挺辉未经林业主管部门批准，擅自到闽侯县“一峰山脚下”山场挖山取土，并将土方运到元通钢材市场填方，共运约1万方,非法所得约人民币13万元。经现场勘查和福建智立司法鉴定中心鉴定，共占用祥谦镇辅翼村林地25.95亩，造成原有林地上的植被严重毁坏。
2017年5月10日,被告人黄挺辉主动到森林公安分局投案。在本案审理期间，被告人黄挺辉主动退出赃款人民币13万元。
另查明，被告人黄挺辉向黄某7、黄某8分别租赁山地58亩、23亩，用于补种复绿，被告人黄挺辉承诺在上述地块补种阔叶林80亩，且抚育、管护三年，并且主动向指定部门缴纳履约保证金人民币8万元。
上述事实，被告人黄挺辉在庭审中亦无异议，且有被告人黄挺辉的供述和辩解；证人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、李某、谢某的证言；现场勘查笔录、现场示意图、现场照片；福建省智立司法鉴定中心的鉴定意见；承诺书、补种管护决定书、交款凭证复印件；户籍证明、违法犯罪经历查询记录、抓获经过及破案情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书等证据所证实，足以认定。
本院认为，被告人黄挺辉未经林业主管部门批准，擅自占用林地25.95亩，造成原有林地上的植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人黄挺辉曾被判处有期徒刑以上之刑罚，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄挺辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄挺辉主动退出赃款人民币13万元，依法可酌情从轻处罚。辩护人有关被告人黄挺辉具有投案自首情节等相关辩护意见予以采纳。辩护人有关涉案山场属闲置地，没有什么经济林，植被破坏不严重的辩护意见，经查，被告人黄挺辉开挖取土，造成原有土壤和植被严重破坏，该辩护意见不予采纳。综合考虑被告人黄挺辉的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十五条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条之规定，判决如下：
一、被告人黄挺辉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2018年11月9日止，罚金自本判决生效后十日内缴清）。
二、被告人黄挺辉退出的赃款人民币13万元，依法予以没收，上缴国库。
三、责令被告人黄挺辉异地进行补种阔叶林78亩以上，并管护抚育三年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林孔亮
人民陪审员 马守锐
人民陪审员 程文泽
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 叶思遥
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期间，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。