山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁12刑终56号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亚明，男，1967年4月5日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化，捕前暂住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月1日被库尔勒市公安局抓获（2016年9月1日至9月6日临时羁押于库尔勒市看守所），2016年9月6日被莱芜市公安局钢城分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕。
辩护人李淑贤，山东隆越律师事务所律师。
山东省莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院指控原审被告人张亚明犯合同诈骗罪一案，于2017年9月15日作出（2017）鲁1203刑初55号刑事判决。原审被告人张亚明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人张亚明的上诉理由，依法讯问了上诉人张亚明，听取了辩护人、莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年7月4日，被告人张亚明伙同他人采取扫描印章的方式，将汇融公司的印章扫描打印在《施工建设工程合同》上，并以汇融公司和中建龙公司的名义签订了一份伪造的施工合同，编造其本人系中建龙公司汇融豪庭项目的负责人身份实施诈骗。被告人张亚明凭借伪造的联合体施工协议和授权书，获取刘某和胡某的信任后，于2014年7月4日与刘某签订水电工程合同、与胡某签订扩大劳务施工合同，并以收取工程保证金的名义三次收取刘某30万元；收取胡某保证金20万元，以借为名收取胡某2万元。张亚明将上述款项部分用于偿还个人债务。2014年8月中旬，刘某、胡某发现被骗后，向张亚明索要保证金，同年8月19日，张亚明与刘、胡二人达成还款协议，承诺返还保证金、赔偿损失共计84万余元。
2、被告人张亚明私刻贵州华腾公司的印章，编造其为贵州华腾公司莱芜市钢城区汇融豪庭项目负责人的身份，获取陈某和余某的信任，于2015年1月23日分别与二人签订了水电安装工程施工合同和扩大劳务施工合同，骗取陈某工程保证金2万元、好处费某1万元，骗取余某工程保证金2万元、好处费某2万元。
综上，被告人张亚明共计骗取他人财物合计59万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）被害人陈述
1、刘某陈述，中建龙公司的法定代表人是周某1，刘庆武是他前妻弟弟。2014年7月4日刘庆武代表中建龙公司与张亚明签订了一份联合体施工协议书，并提供中建龙公司委托张亚明担任汇融豪庭项目部负责人的书面授权委托书，权限是项目的洽谈、合同签订、施工管理等。2014年7月4日，张亚明与我签订水电工程合同，由我承建汇融豪庭项目1-7号楼及地下车库的电气工程、给排水及采暖、通风工程；7月5日，张亚明与胡某签订扩大劳务施工合同，约定胡某承建汇融豪庭1-7号楼及地下车库的一次主体结构工程。我与张亚明签订的合同约定交纳保证金50万元，但实际交付的是30万元，分三次给的张亚明，分别是2014年7月8日5万元、7月15日10万元、8月1日15万元，分别出具了收条。2014年7月15日施工队入场，当时主体工程项目一直未开工。8月底的时候我和胡某都没有开工，觉得工程有问题，就找张亚明退还保证金，张亚明说公司的资金没有到位，先用我们交纳的保证金开展前期业务了，后提供了关于保证金用途的银行单据，张亚明解释说保证金其实用于他偿还个人债务。我和胡某发现他挪用资金之后，要求他退还，8月底工人也退场了，之后多次电话联系张亚明，一直未退钱。2015年6月份，我和胡某委托山东棋山律师事务所的张某1到中建龙公司总部调查到中建龙公司没有委托张亚明与汇融公司签订施工建设合同，合同中中建龙公司的公章、合同专用章、法人章都是假的，对于刘庆武和张亚明签订的关于汇融豪庭项目的联合施工协议也不知情。
2、胡某陈述，2014年6月份通过老乡介绍认识了张亚明，张亚明说在莱芜承建了汇融豪庭的建设项目。2014年7月4日，李某2代表汇融公司与中建龙公司签订了施工建设合同，约定由中建龙公司承建，中建龙公司又转给了张亚明，张亚明将主体工程转包给我，将水电工程转包给了刘某，我和刘某分别支付给了张亚明保证金，后来工程一直没有开工，钱也没有要回来。2015年6月份我和刘某委托张某1律师到中建龙公司的总部了解到该公司没有委托刘庆武、张亚明与汇融公司签订合同，合同中公司的章都是假的。
刘庆武是周某1（中建龙公司的法定代表人）的前妻弟弟，从材料来看，2014年7月4日汇融公司与中建龙公司签订的合同，刘庆武代表中建龙公司与张亚明签订了一份联合体施工协议书，并提供了中建龙公司委托张亚明担任汇融豪庭项目部负责人的委托书。当天，张亚明与刘某签订了1-7号楼的水电工程合同，7月5日和我签订了一份劳务施工合同，我实际缴纳的保证金22万元，2014年7月8日给了10万元、7月15日给了10万元、8月5日给了2万元，张亚明写了收条和借条。其他证实内容同刘某的陈述。
3、陈某陈述，2015年1月份通过陆俊认识了张亚明，张亚明带着我和余某到了汇融豪庭项目的现场，称原来的开发商因车祸去世了，河北的公司已经与汇融公司签订合同，张亚明称自己是贵州华腾公司的合约部经理，与我和余某分别签订了合同。和我签的是水电安装合同，时间是2015年1月23日，和余某签订的是土建合同。张亚明让我们交纳50万元的保证金，当天交了2万元保证金和1万元的好处费某，张亚明以贵州华腾公司的名义给我出具了2万元的收条，另外的1万元和余某交的2万元他给余某写了一张借条，余某还交了2万元的保证金。开工期满后一直没有开工，2015年4月5日我到石家庄找张亚明，他说一些手续需要完备，之后就开始推脱。余某在威海承揽了一个工程，我借给了他4万元，他就把支付给张亚明4万元的债权转让给了我。
4、余某陈述，通过陈文明认识的张亚明，其他证实内容同陈某的陈述。
（二）证人证言
1、周某1（中建龙公司的法定代表人）的证言证实，公安机关出示的汇融公司与其公司签订的合同、授权委托书等都是虚假的，其公司与莱芜方面没有任何业务，也不认识张亚明。认识刘庆武，是前妻的亲戚，但在家务农，是个半文盲，不可能在外面签订合同。
2、张某1的证言证实，受刘某、胡某委托到中建龙公司核实上述印章虚假的事实。
3、张某2（汇融集团房地产公司的项目负责人）的证言证实，李某2在2014年1月份至2015年3月份担任公司法定代表人，其只是统管全局业务，并不具体参与公司的实际经营。汇融公司与中建龙公司没有业务往来。公安机关出具的施工建设合同中汇融公司的公章都是假的，公司的公章和法人章都是自己管理的。汇融豪庭项目在2014年7月3日与北京润恒祥投资公司签订了合作开发协议，但一直没有开工。
4、李某1（贵州华腾公司的法定代表人）的证言证实，本公司没有在莱芜承揽工程，也不认识张亚明，与余某、陈某等签订的合同印章都是假的，本公司的印章是带有防伪码的。
5、汪某的证言证实，2013年10月份至2014年11月份跟着杨晓明在山东干工程，他挂靠的辽宁鞍矿建筑总公司。根据他的安排，用自己的身份证在农行的网点办理一张银行卡，尾号为“8367”，卡给杨晓明使用了。2014年年底的时候从网上办理了挂失。其中10万元都是杨晓明办理的，其他的不清楚。不认识王旭东和刘庆武。
6、马某的证言证实，2013年至2014年之间，张亚明借了其约30万元，其还给他担保了80万余元。2014年7月份，张亚明还了其7万元，打到了其儿子马鹏程的账户上。
7、周某2的证言（书面证词）证实，2014年2月13日之前，张亚明欠其农民工工资20余万元，后经法院判决承担18万元，经催款，张亚明于2014年7月份打到自己的邮政银行账户上4万元。
8、周某3的证言证实，中建龙公司和中兴龙公司是两个公司，印章都在周某1那里，上次提供的印章是周某1拿错了。
9、李某2的证言证实，担任汇融集团法定代表人期间，并不参与公司的经营，实际经营人是张庆海和张某2，也没有用过公司的公章等对外签订过合同。
（三）书证
1、汇融集团房地产有限公司与中建龙公司签订的施工建设工程合同证实，2014年7月4日，汇融集团（李某2的私章）、中建龙公司（周某1的私章）约定中建龙公司作为施工总承包方，为汇融豪庭项目设计图纸的全部土建、水电安装等工程，合同金额为1.8亿元，开工日期以书面通知为准。
2、联合体施工协议书证实，2014年7月4日中建龙公司（合同专用章，刘庆武签名）与张亚明（签名）签订合同，约定张亚明承建并取得汇融豪庭项目应得款项的责任等。
3、中建龙公司法人授权委托书、张亚明的身份证复印件证实，2014年7月5日至2016年6月5日，中建龙公司授权张亚明作为公司汇融豪庭项目的负责人，权限为项目的洽谈合同签订施工管理等相关事宜。
4、汇融集团与中建龙公司的施工建设工程合同、联合体施工协议书复印件证实，内容与合同原件一致。
5、水电工程合同复印件证实，发包方为中建龙公司山东莱芜汇融豪庭项目部（中建龙公司合同专用章，张亚明签名），承包方为刘某（个人签名）；承包范围为汇融豪庭项目的1-7号楼及相关地下车库的电气工程、给排水及采暖通风工程；开工日期为2014年7月20日；承包方向发包方付保证金50万元；签订日期为2014年7月4日。
6、费某用清单证实，2014年8月11日张亚明签名的收取保证金及各项费某用共计367980元的清单。
7、张亚明的收条证实，2014年7月8日收刘某汇融豪庭项目合同预约金5万元、2014年7月15日收项目水电安装工程保证金10万元、2014年8月1日收保证金15万元。以上合计30万元。
8、张亚明汇款单据、马鹏程、葛红秋的账户交易信息证实，2014年7月8日张亚明汇给马鹏程2万元、5万元；汇给周某24万元；7月15日汇给葛红秋6万元；8月2日汇给汪某10万元。
9、2014年8月19日张亚明与胡某、刘某签订的协议书证实，约定由张亚明负责协调中建龙公司将保证金退还，并由张亚明承担发生的费某用合计846985元。
10、扩大劳务施工合同复印件证实，2014年7月5日中建龙公司（公章、张亚明签名）与泸州市瑞鑫建筑劳务有限公司（合同专用章、胡某签名）签订工程内容为汇融豪庭项目的1-7号楼及相关地下车库的一次主体结构施工合同，支付合同预约金20万元。
11、费某用结算单证实，2014年8月11日张亚明签字的含保证金22万元合计476985元。
12、收条、借条证实，2014年7月8日张亚明收胡某合同预约金10万元；7月15日收10万元；8月5日借2万元。以上合计22万元。
13、水电安装工程施工合同复印件证实，2015年1月23日贵州华腾公司（该公司合同专用章、张亚明签名）与江苏省泰兴市＊＊机电安装有限公司（陈某签名）签订合同。内容为汇融豪庭11万平方米的给排水、采暖、电气照明等，约定保证金50万元。当天收取合同定金2万元的收据，盖章为贵州华腾公司合同专用章，由张亚明签名。
14、借条、合同、收条证实，2015年1月23日贵州华腾公司与余某签订扩大劳务施工合同；同日张亚明收取余某合同定金2万元，借余某3万元。
15、公安机关调取的中建龙公司的相关印模证实，相关印模于2013年11月14日启用，包括公章、财务专用章、合同专用章、周某1的个人章。
16、公安机关调取的汇融集团房地产有限公司及李某2的印模证实，印章具体情况。
17、公安机关调取的贵州华腾公司的相关印模证实，公章、合同专用章、财务专用章情况。
18、协议书复印件证实，汇融公司张某2提供的2014年7月3日汇融集团房地产有限公司与北京润恒祥投资有限公司、李树英、韩彦军签订的项目开发及公司股权、资产转让协议书。
（四）被告人供述和辩解
张亚明供述，2014年7月初，经哈尔滨市的王旭东介绍到了钢城区，他称自己可以承揽汇融豪庭的项目，我联系了刘庆武（辽宁沈阳市人），刘庆武代表中建龙公司与我签订了联合体施工协议。后来我主动联系了刘某、胡某，我代表中建龙公司与二人签订了汇融豪庭项目的主体建设和水电安装合同，按照合同的约定，刘某支付了30万元保证金，胡某支付了22万元，我将部分钱用在了工程的项目准备上，余款30多万元用于偿还个人借款了。中建龙公司的印章都是刘庆武带来的，是否真实不知道。
刘庆武是通过朋友认识的，2014年初的时候，刘庆武说在中建龙公司上班，可以以公司的名义承揽工程。2013年上半年的时候，在河北保定通过朋友认识了王旭东，他说是保定市盈丰汇房地产公司的管理人员，以王莹莹的名义成立了北京恒润祥投资有限公司。2014年7月初的时候，王旭东打电话说在莱芜承揽了工程，以恒润祥公司的名义与汇融集团签订的，让我来找具体队伍承建主体建设工程，并带着我到了现场，我看到工程已经停工多时，就问是否能够继续，他说都已经解决好了。我与他谈好之后，就联系刘庆武，让他到莱芜。
2014年7月3日刘庆武到了莱芜，带着证明在中建龙公司的资料，有授权委托书和印章等，我们达成协议，签署了一份联合体施工协议，我向中建龙公司支付2万元的合同风险金，但没有实际支付。经确认公安机关提供的施工协议书中的签名是我本人签的，刘庆武的签名也是其本人签的。刘庆武给我出具了一份中建龙公司的授权委托书，之后我联系的刘某和胡某。
中建龙公司和汇融公司的协议是王旭东扫描制作的。他说以恒润祥公司的名义与汇融公司签订合同的事情真假不清楚，刘庆武到了莱芜后，王旭东说造一份汇融公司盖章的半成品合同，他说汇融公司不给盖章，王旭东和我盘算着把合同完善起来，再找队伍承建，这样才能收取保证金。我们两个到了莱芜汽车站对面的打字复印社，王旭东将恒润祥公司和汇融公司签订的合同原件给老板，之后扫描的印章，收了10元的费某用。我们拿着合同找到了刘庆武，他没有细看，就在合同上盖章。之后刘庆武才与我签订的联合体协议书，出具了委托书。2014年7月4日我联系胡某和刘某到了莱芜签订了合同，刘某先后支付了30万元保证金，胡某22万元。之前公司是杨晓明在干工程，我将他们的活动板房和办公用品给他打了10万元，杨晓明提供了一个名为汪某账户，我把钱打到这个账户上。我还了马鹏程7万元、周某24万元，给前妻葛红秋打款6万元，剩余的25万元自己花了。刘某和胡某知道后，将我带到潍坊的宾馆里接近一个星期，达成了由我归还52万元的保证金和赔偿费某用的协议。收钱的时候，没有告诉王旭东，后来他知道了之后，向我要了2万元。
王旭东的手机有两个，一个是188××××9119，一个是186××××7382；刘庆武的手机一个是186××××7068，一个是187××××8189。王旭东为什么要编造合同自己也不清楚，后来了解到他根本没有实力，不可能有资金来投资，我认为如果盖不了汇融公司的公章，就不能将项目对外发包，就没法收取保证金。
恒润祥公司与汇融公司签订合同后，由于资金没有到位，汇融公司又与海泉公司合作开发，海泉公司的阮海泉让我在汇融豪庭具体负责，给我出具了委托书。阮海泉让我找施工队，每份合同收取2万元的保证金。但再以海泉公司的名义对外分包工程不合适，我就说手里有贵州华腾公司的印章，印章是假的，自己在聊城刻的。后来陈文明联系到我，并认识了陈某和余某，陈、余二人同意支付2万元的保证金，同意给我部分好处费某。这样我以贵州华腾公司的名义与他们签订的水电项目和土建项目的合同。收了4万元的保证金，3万元的好处费某，打了借条。将4万元汇给了阮海泉妻子穆燕，3万元自己消费某了。后来工程不能开工，二人一直催，我就催阮海泉，他说再等等。签完合同后我就到了石家庄，将贵州华腾公司的印章扔了。
除了收取陈某和余某的工程保证金之外，还收了程见和蔡云飞的4万元，共计8万元打给了穆燕。
（五）综合证据
1、立案决定书、受案登记表证实，2016年1月8日对刘某、胡某被合同诈骗案立案侦查；2016年12月20日对陈某、余某被合同诈骗案立案侦查。
2、基本情况登记表证实，被告人张亚明已达完全刑事责任能力。
3、库尔勒市公安局出具的到案经过证实，2016年9月1日抓获张亚明。
4、库尔勒市看守所出具的羁押证明证实，2016年9月1日至9月6日张亚明羁押于库尔勒市看守所。
5、案某证实，案某情况。
6、公安机关出具的工作说明证实，张亚明到案情况。
7、公安机关出具的工作说明证实，张亚明到案时间。
8、工作说明证实，周某2亲笔证言的来源；未能找到葛红秋、阮海泉、穆燕；施工建设工程合同及联合体施工协议书系刘某报案时提供；因办案期限原因，未能调取杨晓明、王旭东的证言。
9、补充材料、工作说明证实，施工建设工程合同中的汇融集团房地产有限公司的公章及李某2的印文，分析为复制打印形成。
10、公安机关出具的工作说明证实，寻找北京恒润祥投资有限公司时，查找其登记地址为北房镇人民政府，公司的地址不属实。
11、公安机关出具的工作说明、比对照片证实，施工建设工程合同中建龙公司的印章与该公司实际印章经目测能看出明显差异。
12、工商登记情况证实，北京恒润祥投资有限公司的资料及登记的实际地址为北京市怀柔区北房镇人民政府。
原审法院认为，被告人张亚明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其当庭的辩解与之前在侦查阶段的供述不一致且无合理解释。其获得保证金和好处费某如何处理不影响对其诈骗行为的认定。关于辩护人“汇融豪庭工程真实存在，且本案涉案款项下落不明，在案证据不能证实被告人张亚明有非法占有的主观故意”的辩护意见。经查，在案的证据足以证实被告人张亚明参与了冒用他人名义签订虚假合同、收取他人保证金、好处费某等财物，收取后被告人将部分财物用于个人使用，其非法占有的主观故意明确，被告人如何处理剩余财物不影响对其诈骗行为的认定，辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人张亚明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人张亚明退赔被害人刘某30万元，退赔被害人胡某22万元，退赔被害人陈某3万元，退赔被害人余某4万元。
上诉人张亚明上诉称，一审法院认定事实错误，本案事实不清，证据不足，上诉人不构成合同诈骗罪；涉案的汇融集团房地产开发有限公司、贵州华腾环球建设工程有限公司、海南中建龙建筑工程有限公司的合同专用章等印章没有相关专业机构出具的鉴定意见，无法确定是否是假章。恳请二审法院查明事实，依法改判。
另查明，上诉人张亚明于2016年9月1日被抓获后临时羁押于库尔勒市看守所，同月6日被刑事拘留。二审期间，上诉人张亚明表示认罪，承认其收取工程保证金后，钱自己都花了，没有用到工程上。其认为一审判决量刑太重。
其辩护人的辩护意见为，一审判决计算刑期时间错误，上诉人于2016年9月1日被刑事拘留后临时羁押于库尔勒市看守所，同年9月6日被羁押于莱芜市看守所，其刑期应从9月1日开始计算。其他辩护意见与上诉理由相同。
莱芜市人民检察院阅卷后出具书面检查意见，认为原审判决认定上诉人张亚明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人张亚明及其辩护人提出的“一审判决认定事实错误，本案事实不清，证据不足，上诉人不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经查，关于原审判决认定的第一起犯罪事实，被害人刘某、胡某的陈述，证人周某1、张某1、张某2等人的证言，施工合同、收条等书证，以及上诉人张亚明在侦查阶段的供述，足以证实上诉人张亚明伙同他人将汇融集团房地产有限公司的印章，私自扫描至施工建设工程合同上，与中建龙公司签订虚假合同，后上诉人利用该合同与中建龙公司签订联合体施工协议，并取得该公司的所谓“授权”。张亚明骗取刘某、胡某信任后，分别与二人签订合同，骗取该二人钱财后部分用于偿还个人借款和个人消费某。上述事实，与上诉人在一审庭审时“汇融公司和中建龙公司签订的合同是不真实的，其不是中建龙公司汇融项目的负责人”的供述，亦能相互印证。关于原审判决认定的第二起犯罪事实，上诉人张亚明在侦查阶段的供述，被害人陈某、余某的陈述，证人李某1的证言，施工合同、收条等书证，足以证实上诉人张亚明私刻贵州华腾公司印章，与陈某、余某签订虚假合同，骗取该二人钱财后部分用于个人消费某。综上，上诉人张亚明采用扫描或者私刻印章的方式，冒用他人名义签订虚假合同，骗取他人钱财后部分用于偿还个人借款或者个人消费某，具有非法占有他人财物的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立、不予采纳。
关于上诉人张亚明提出的“涉案合同章等没有经过专业机构出具鉴定意见，无法确定涉案合同中是否系假章”的上诉理由。经查，上诉人张亚明在侦查阶段认可扫描印章和私刻印章的事实，相关单位法人或实际经营人亦辨认出相关合同中印章系虚假印章，且公安机关调取了涉案合同中相关单位的真正印章，并进行了比对，出具了工作说明。涉案合同中相关印章之真伪，差别明显，常人亦可辨别。鉴于本案的具体情况，虽未经专业机构鉴定，但上述证据足以认定，合同中所涉及的汇融集团房地产有限公司、海南中建龙建筑工程有限公司、贵州华腾环球建设工程有限公司的印章，均为虚假印章。上诉人的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张亚明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决以合同诈骗罪判处其有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十万元，并无不当。但上诉人张亚明于2016年9月1日被抓获后临时羁押于库尔勒市看守所，其刑期应当从2016年9月1日开始计算至2023年2月28日止。原审判决计算刑期时间错误，予以纠正。其辩护人的相关辩护意见予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭奉璞
审判员 刘丰涛
审判员 李淑芹
二〇一七年十二月十八日
书记员 刘 青