海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终363号
上诉人（原审原告）史锐。
委托代理人吴科任。
上诉人（原审被告）文昌市堡森发展有限公司。
法定代表人陈锦石。
委托代理人王华锋。
委托代理人张磊伟。
上诉人史锐与上诉人文昌市堡森发展有限公司（以下简称堡森公司）因劳动争议一案，不服海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后依法组成合议庭，于2016年4月6日在文昌市人民法院公开开庭审理了本案。上诉人史锐及其委托代理人吴科任到庭参加诉讼，上诉人堡森公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告史锐于2009年5月22日到被告堡森公司工作，职务是中厨厨师。原告史锐在被告堡森公司工作期间，双方签订两份《劳动合同》，劳动合同截止时间为2014年12月31日，合同未约定工资及工作时间。自2015年1月1日起，原告史锐继续在被告堡森公司工作，但双方未续签书面《劳动合同》。原告史锐的工作时间是上午9:30-14:00,下午16:30-21:00，包含每天一小时工作餐就餐时间，每月4天休假日。2015年5月，原告史锐的工作场所变更由文昌中南房地产开发有限公司金石商务酒店进行管理。原告史锐认为被告堡森公司没有与其续订劳动合同、超过法定和合同约定的工作时间提供劳动侵害其合法权益，于2015年7月2日向文昌市劳动仲裁委员会申请仲裁，文昌市劳动仲裁委员会于2015年10月14日作出文劳人仲裁字[2015]第37号《仲裁裁决书》，原告史锐不服仲裁裁决向本院提起诉讼。请求：1、被告堡森公司支付2015年1月至2015年7月未订立书面《劳动合同》的双倍工资差额人民币36600元；2、被告堡森公司支付带薪年休假工资25200元；3、被告堡森公司支付休息日加班工资163520元。当庭增加诉讼请求：被告堡森公司支付2009年5月22日至2015年7月1日的经济补偿金39650元。另查明，被告堡森公司通知原告史锐签订《劳动合同》，原告史锐拒绝签订《劳动合同》，被告堡森公司于2015年8月3日向原告史锐出具解除劳动关系的通知。原告史锐与被告堡森公司均认可未享受带薪年休假。据考勤表及工资表显示原告史锐除了每月4天休假外，被告堡森公司还安排其补休，工资待遇不变。原告史锐的工资自2014年1月至2014年12月每月6000元、2015年1月起每月为6100元。
原审法院审理认为，原告史锐自2009年5月22日起至2015年8月3日在被告堡森公司工作，职务是中厨厨师，原告史锐在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6058.33元。原告史锐在被告堡森公司工作期间，双方签订了两份《劳动合同》，合同截止时间为2014年12月31日。劳动合同期满后，原告史锐仍在被告堡森公司工作，被告堡森公司也未表示异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故对原告史锐主张被告堡森公司支付从2015年1月至2015年7月未订立书面劳动合同的双倍工资差额的请求，本院不予支持。2015年5月，原告史锐的工作场所由文昌中南房地产开发有限公司金石商务酒店进行管理，被告堡森公司通知原告史锐签订变更合同，因双方未能就变更劳动合同达成协议，被告堡森公司于2015年8月3日向原告史锐出具解除劳动关系的通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者未能就变更劳动合同达成协议，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。按上述法律规定，被告堡森公司应给予原告史锐经济补偿金为39379.15元（6058.33元×6.5=39379.15元）。另外，带薪年休假工资不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的“劳动报酬”的范围，原告史锐于2015年7月提出仲裁申请，按照一年的仲裁时效，原告史锐在2014年7月之前的带薪年休假待遇应视为已过仲裁时效。参照《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。故被告堡森公司应支付原告史锐带薪年休假工资2330.13元（6058.33元÷26天×5天×200%=2330.13元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告史锐所在岗位系厨师，厨师行业的工作特性决定其难以准确执行每日8小时以及每周5天的工作制度，原告史锐作为厨师对此应系明知，其领取的薪酬亦应系其按照行业惯例所应提供的劳动时间相对应，原告史锐自入职被告堡森公司时起工作时间即固定为每月休息4天，被告堡森公司亦按照每月相对固定的工资标准支付其工资，至2015年的数年间，原告史锐未提交证据证明其对该工作时间以及加班费发放问题提出过异议，且考勤表及工资表显示原告史锐除了固定每月4天休假外，被告堡森公司还安排原告史锐补休，工资待遇不变。故原告史锐主张其超过法定和合同约定的工作时间提供劳动，要求被告堡森公司支付延长工作时间的加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告史锐与被告文昌市堡森发展有限公司自2009年5月22日至2015年8月3日存在劳动关系；二、被告文昌市堡森发展有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告史锐支付经济补偿金39379.15元；三、被告文昌市堡森发展有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告史锐支付带薪年休假工资2330.13元；四、驳回原告史锐的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告史锐负担。
上诉人史锐上诉称，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，对上诉人史锐主张支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额的请求不予支持，是适用法律法规错误。且不符合劳动合同法第八十二条第一款和劳动合同法实施条例第六条的规定。一审审理认为：“带薪年休假工资不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的“劳动报酬”的范围。缺乏法律依据。《职工带薪年休假条例》第五条第三款，把职工年休假工资明确表述为“工资报酬”，劳动法第四十四条把加班工资同样表述为“工资报酬”，和带薪年休假的工资报酬表述完全一致。应属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的“劳动报酬”范围，因此，上诉人史锐在劳动关系存续期间主张带薪年休假的工资报酬，不应受一年仲裁时效的限制。一审法院对是否存在加班的事实认定错误，证据不足，适用法律错误。一审法院在被上诉人堡森公司未依法提供有效证据证明其己按时足额支付休息日加班费的情况下，错误认定上诉人史锐没有加班的事实，并将举证责任强加给上诉人史锐，违反法律法规规定。一审法院在被上诉人堡森公司没有证据证明上诉人史锐提供的考勤表，是否真实的或者是伪造的情况下，直接不予采信上诉人史锐提供的考勤表，是严重错误的。综上所述，一审法院不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定，属认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院撤消原审判决，依法改判支持上诉人史锐的上诉请求。现请求：l、撤消海南省文昌市人民法院(2015)文民初字第1554号民事判决书，依法改判，支持上诉人史锐原审的全部诉讼请求；2、判决被上诉人堡森公司支付未提前三十天书面通知解除劳动关系的代通知金3000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人堡森公司承担。
上诉人堡森公司上诉称，2009年5月22日，被上诉人史锐到上诉人堡森公司担任厨师，双方签订三年期劳动合同。合同到期后双方续签合同，劳动合同至2014年12月31日止。合同到期后，上诉人堡森公司多次催促被上诉人史锐签订合同，但被上诉人史锐并未与上诉人堡森公司签订劳动合同。2015年7月1日，被上诉人史锐借此提起劳动仲裁，要求支付补偿金等各类费用。上诉人堡森公司发通知要求被上诉人史锐续签合同，如不续签则解约，被上诉人史锐仍未与上诉人堡森公司签订合同。2015年8月3日，上诉人堡森公司发通知与被上诉人史锐解除劳动合同。被上诉人史锐拒绝签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中己明确表述了用人单位应当支付经济补偿金的情形，其中明确排除了“劳动合同期满，用人单位维持劳动合同条件，劳动者不同意续签合同”的情形。因此，上诉人堡森公司不应当支付被上诉人史锐经济补偿金。另外，根据公司制度规定及厨师服务行业性质，年休假需要被上诉人史锐提起，上诉人堡森公司根据经营状况进行安排。被上诉人史锐2014年7月以前的年休假己过诉讼时效，2014年7月至2015年7月的年休假，因被上诉人史锐并未提起主张，应视为被上诉人史锐主动放弃年休假，上诉人堡森公司不应承担年休假期间的薪资补偿。综上所述，一审判决适用法律错误，上诉人堡森公司依法提出上诉，请求贵院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人堡森公司的诉讼请求。现请求：l、撤消海南省文昌市人民法院(2015)文民初字第1554号民事判决第二、第三项判决，判令上诉人堡森公司不承担经济补偿金（39379.15元）和带薪年休假工资（2330.13元）共计41709.28元；2、被上诉人史锐承担一、二审诉讼费用。
经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第1554号民事判决查明的事实一致，本院予以确认。庭审中，上诉人史锐明确放弃第二项上诉请求，并明确表示同意原审判决第二项。本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议，争议的焦点为：1、上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付2015年1月至2015年7月未订立书面《劳动合同》的双倍工资差额人民币36600元，应否支持；2、上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付带薪年休假工资25200元，应否支持；3、上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付休息日加班工资163520元，应否支持。
一、关于上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付2015年1月至2015年7月未订立书面《劳动合同》的双倍工资差额人民币36600元，应否支持的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人史锐于2009年5月22日入职上诉人堡森公司工作，职务是中厨厨师。双方签订两份《劳动合同》，劳动合同截止时间为2014年12月31日。2015年1月1日起，上诉人史锐仍继续在上诉人堡森公司工作，双方未再续签书面《劳动合同》。上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付2015年1月至2015年7月未订立书面《劳动合同》的双倍工资差额，其主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，应予支持。因上诉人堡森公司每月已向上诉人史锐支付工资6100元，上诉人堡森公司应自2015年2月至7月再向上诉人史锐支付未订立书面《劳动合同》的二倍工资差额（按十二个月平均每月6058.33元）共计36349.98元。上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付2015年1月至2015年7月的未订立书面《劳动合同》的双倍工资差额人民币36600元过高，多出部分的工资差额，本院不予支持。
二、关于上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付带薪年休假工资10720元，应否支持的问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，劳动者的薪年休假工资不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的“劳动报酬”的范围，上诉人史锐于2015年7月向文昌市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，依照劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的“一年的仲裁时效”，上诉人史锐在2014年7月之前的带薪年休假待遇确实已经超过了仲裁时效。上诉人史锐主张2014年之前的带薪年休假待遇，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工累计工已作满1年不满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该员工的日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。原审法院判决上诉人堡森公司应支付上诉人史锐的带薪年休假工资2330.13元正确，应予维持。上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付带薪年休假工资25200元过高，且缺乏法律依据，多出带薪年休假工资1176.28元的部分，本院不予支持。
三、关于上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付休息日加班工资163520元，应否支持的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人史锐自入职上诉人堡森公司时起，其工作的时间即固定为每月休息4天，上诉人堡森公司亦按照每月相对固定的工资标准支付了上诉人史锐的工资。现上诉人史锐未能提交证据证明其对该工作时间以及加班费发放问题提出过异议，且上诉人堡森公司的考勤表及工资表显示，上诉人史锐除了固定每月4天休息的同时，上诉人堡森公司还安排上诉人史锐补休，且工资待遇不变。现上诉人史锐没有就加班的事实提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人史锐主张上诉人堡森公司支付休息日加班工资163520元，其主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
另外，上诉人堡森公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应按其自动撤回上诉。对于本案的处理，由于上诉人史锐到庭参加诉讼，本院将依法作出缺席判决。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律基本正确，本院予以维持原审判决第一项、第二项、第三项，撤销原审判决第四项。对上诉人史锐要求上诉人堡森公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二)项之规定，判决如下：
一、维持文昌市人民法院（2015）文民初字第1554号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销文昌市人民法院（2015）文民初字第1554号民事判决第四项；
三、上诉人文昌市堡森发展有限公司于本判决书送达之日起10日内支付未签订劳动合同二倍工资差额36349.98元给上诉人史锐；
四、驳回上诉人史锐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人史锐负担；二审案件受理费10元，由上诉人文昌市堡森发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 彬
审 判 员 彭 志 新
审 判 员 蓝 海 燕
二〇一六年四月十五日
法官助理 王 超 慧
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：林彬撰稿：林彬校对：陈伟印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年5月17日印制
（共印25份）