上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第8442号
原告毛美英。
委托代理人居福恒，上海慧谷律师事务所律师。
委托代理人刘敬和，上海慧谷律师事务所律师。
被告周荣华。
委托代理人丁光华，上海红三权律师事务所律师。
原告毛美英与被告周荣华健康权纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。之后转为普通程序，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。后经本院院长批准，本案审限延长一个月。原告毛美英及其委托代理人居福恒、被告周荣华及其委托代理人丁光华两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛美英诉称，2013年7月4日上午6时15分左右，原告在本市浦东新区栖山路、云山路西南角遛狗。此时，被告一方面牵着使用伸缩绳的狗，一方面关注着别人的小狗。被告的狗见原告的狗可欺，又有机可乘，就径直朝原告的狗扑过去。由于原告与自己的狗在同一方位，被告的狗先撞过原告的左大腿，继续扑向原告的狗，导致原告摔倒在地。随后，被告把原告送到罗山中医院治疗，医生认为是右股骨颈骨折，要求原告转院手术治疗。而后，原告委托护理自己的女儿报案，领取验伤单，并由女儿送至上海交通大学医学院附属仁济医院治疗，于2013年7月9日进行全髋置换手术。现经上海市浦东新区公利医院司法鉴定所鉴定，原告构成XXX伤残，给予休息期180天、营养期90天、护理期150天。原、被告曾经到派出所调解，但被告不愿意承担责任。原告起诉要求判令被告赔偿原告医疗费人民币（以下币种相同）73，116.35元、误工费28，965.60元（3，500元／月／21.75天×180天）、护理费59，913.18元（原告的女儿护理原告发生的误工损失，8，500元／月／21.5天×150天＋1，292.50元）、交通费110元、住宿费832.50元、住院伙食补助费370元（20元／天×18.5天）、营养费3，600元（40元／天×90天）、鉴定费1，800元、残疾赔偿金195，642元（36，230元／年×18年×0.3）、精神损害抚慰金15，000元、律师费10，000元。审理中，原告称住宿费832.50元系住院医疗费中的住院费，交通费110元系救护车费，均同意计入医疗费。
被告周荣华辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、被告的狗未撞过原告，甚至没有碰过原告的身体，原告摔倒与被告无关；2、原告自己的狗曾咬过人，是烈性狗；原告因为自己将狗绳系在腰间，自己的狗直立起来时将原告拽倒。认为原告主张的护理费的计算方式不符合规定，应当按每天20元至40元计算；对原告主张的其他赔偿项目和金额无异议。
经审理查明，2013年7月4日上午6时左右，被告用可伸缩狗绳牵着自己的成年金毛犬行至本市浦东新区云山路栖山路口的栖山路西侧人行道上向北时，遇见案外人钱某某的一只小型狗从前方人行道上奔来玩耍，被告背对云山路蹲下逗玩小狗，被告的狗站在自己的左侧，狗绳的制动装置机关未锁住，狗绳处于狗可以自行拉伸的状态，被告蹲着的地点距离行人过栖山路口处约五、六米。此时，原告牵着自己的成年萨摩耶犬沿与被告同侧的栖山路横过云山路后来到被告背后的行人过栖山路口处，将狗绳系在腰间，右手拉住狗的项圈。在原告与原告的狗接近行人过栖山路口处尚在行走时，被告与被告的狗在原告和原告的狗的前方略偏左处，被告的狗在看到原告的狗后就跑向原告的狗，被告的狗被原告的狗冲撞了一下，原告向右摔倒在人行道与道路的坡道上。之后被告将自己的狗拉回。
事发后，被告陪同原告至上海罗山中医院治疗，医生诊断为右股骨颈骨折，要求原告转院治疗。当日原告报警，下午原告先至上海市浦东新区公利医院治疗，随后转至上海交通大学医学院附属仁济医院住院手术治疗，住院期间行右全髋置换术，至2013年7月23日出院，住院18.5天。之后原告复诊。
受上海市公安局浦东分局罗山新村派出所委托，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所于2013年12月对原告损伤后的伤残等级以及治疗休息期、营养期、护理期进行了鉴定。鉴定意见为，原告的损伤后遗症构成XXX伤残，给予休息期180天、营养期90天、护理期150天。
原告因此次事故花费医疗费73，128.80元（含住院医疗费中的住院伙食费360.40元、住院费832.50元及救护车费110元）、住院期间的护理费1，064元、鉴定费1，800元，为本次诉讼支付律师费10，000元。
另查明，原告自2012年12月起担任上海森福园艺绿化有限公司的财务经理，月工资3，500元。原告称其由自己的女儿护理，要求护理费按其女儿的误工费计算，为此提供了其女儿的两份分别签订于2012年12月10日和2013年10月23日的劳动合同，未提供其他证据。
审理中，原告向本院提供了一个狗项圈和两张用手拉着狗项圈牵狗的照片。狗项圈内部直径约15厘米，有一个像三角形的扣眼，扣眼中间内部净高度2-3厘米，内部最宽处净宽度约4厘米。原告牵项圈的方式为右手食指扣住扣眼，牵住狗后右手处于向下基本垂直状态。
以上事实，有原告提供的案件接报回执单、验伤通知单、病历、出院小结、医疗费发票、护理费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、原告的工资证明、扣缴个人所得税报告表、原告女儿的两份劳动合同、原告的狗项圈照片一张、原告拉着狗项圈牵狗的照片两张，被告提供的事发时的监控视频、证人钱某某的证言及当事人的陈述等证据予以证明。
双方对于以下两点事实有争议：一、原告是被被告的狗撞倒还是被自己的狗拽倒；二、原告系于腰间的狗绳是否同时拴在自己的狗身上。
一、关于原告是被被告的狗撞倒还是被原告自己的狗拽倒的事实。
原告称自己系被被告的狗撞击到左大腿而摔倒，被告称原告系被原告自己的狗拽倒。本院认定原告并非被被告的狗冲撞摔倒而是被原告自己的狗拽倒，理由如下：1、通过慢速播放监控录像可以比较清晰地看出，被告的狗在看到原告的狗后就跑向原告的狗，从原告的身前经过后直接钻到了原告的狗身下，原告的狗先是身体被拱起，然后退向右后方。原告在被告的狗经过其身前时本能地作了一个弯腰避让的动作，在自己的狗退向右后方时向右侧倒地，在倒下的过程中右手松开了拉着的狗项圈。被告的狗在冲撞了原告的狗后即退后，未再与原告和原告的狗接触。2、原告的倒地过程不符合原告所述系被被告的狗撞倒的应有现象。如果如原告所述是被告的狗先撞击其左大腿再冲向原告的狗，则原告应当先有倒地的动作，而且被告的狗如果冲撞原告的，狗本身应当会有被撞击的反应，诸如改变方向、停留等，但如上所述，原倒地的过程不符合如前所述的录像显示的实况；3、原告在庭审中陈述事发时其牵着狗在路口等红灯与录像实况不符。原告当时并非停在路口等红灯，而是尚在行走中，原告所述被告的狗是从斜前方（随后改口为斜后方）的绿化带里冲出来也与事实有所不符，说明原告的感知或记忆有误、模糊。从录像来看，在被告的狗经过原告身前时，即使与原告有所接触，也应当只是狗毛与原告接触。
二、关于原告系于腰间的狗绳是否同时拴在狗身上的事实。
被告称原告系因将狗绳系在腰间而被原告自己的狗拽倒。被告就此事实除提供了监控录像外，还申请了案外人钱某某作为证人出庭作证。原告称，事发时本人将狗绳系在腰间，但未拴在狗身上，本人是右手拉住狗的项圈的。原告还称，本人在过路口时习惯将狗绳取下系在腰间，这样做是为了避免狗的任何失控，考虑到万一狗由于某些意外原因跑起来，本人需要很大的力气才能制止它，而如果放开狗绳也会有绊倒自己或他人的风险，相比较而言，手直接放开项圈的速度更快，且不会造成任何意外的绊倒；是被告的狗冲撞到本人，而这是不可预计的；证人钱某某与被告有厉害关系。原告庭后向本院提供了一根断裂后连接的狗绳，狗绳的测量长度约1.1米，称本人的狗绳在腰上系了一圈后无法再拴在狗身上。
本院认定原告的狗绳当时拴在狗身上，理由如下：1、证人钱某某证明原告的狗绳拴在狗身上；2、监控录像中虽然无法看清狗绳是否拴在狗身上，但可以看出在原告倒地后，原告的狗即仆在了原告的身上。从原告倒地后狗即仆在了原告的身上这一动作来看，狗明显是受到了一股力量牵引；3、原告在庭后提供给法庭的狗绳无法证实是否是事发当时的狗绳，即使是，因狗绳断裂过，也不能确定是当时的状态；4、如果如原告所述本人是在要过马路前把狗绳取下再系在腰间，则在其双手系绳时狗会处于完全失控的状态，而且原告如果仅是右手牵着项圈，其即使要从狗身上取下狗绳，也完全没有必要去系在腰间，而是可以左手拿绳；5、原告将狗绳系于腰间应当是出于对狗有一定牵制作用的考虑，因为原告用右手食指扣住项圈扣眼的方式牵狗是根本没有办法控制狗的，而原告在将绳系于腰间后再一手拉着绳的做法更易于控制。基于以上分析，本院认为被告所述原告的狗绳系在腰间的说法可信，而原告的说法难以采信。
本院认为，本案系一起动物致害所引发的赔偿诉讼。关于动物致害责任，我国《侵权责任法》第七十八条、第七十九作了规定。第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或减轻责任；第七十九条规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。该两条分别是关于动物致害责任的一般规定和特殊规定，在发生动物致害的情况下，首先应适用特殊规定，不能适用特殊规定的，则适用一般规定。《上海市养犬管理条例》第二十二条规定，养犬人携带犬只外出应当为犬只束牵引带，牵引带长度不得超过两米，在拥挤场合自觉收紧牵引带。事发时被告虽然为自己的狗束有伸缩狗绳，但狗绳处于让狗可以任意拉伸的状态，以致在被告的狗冲向原告的狗时，狗绳无法起到应有的牵制作用，等于未牵狗绳，被告的行为属于未采取安全措施的行为，因此本案应当适用第七十九条的规定。
如前分析，被告未对自己的狗采取安全措施，双方对于原告受到损害的事实没有争议。双方的争议在于，原告认为无论自己是否是被告的狗撞倒所致，被告都应当承担全部责任，而被告认为原告系被原告自己的狗拽倒，原告的损害与被告无关，不同意承担责任。因此本案在明确被告是否应当承担以及其责任的范围时需要明确以下几个问题：一、被告未采取安全措施的行为与原告的损害是否具有因果关系，这是被告是否应当对原告的损害承担责任的关键；二、原告对于自己损害的发生是否具有过错；三、如果原告有过错的，是否应当适用过失相抵原则。
一、被告未采取安全措施的行为与原告的损害之间是否具有因果关系。被告认为自己的狗没有踫到原告，原告摔倒与被告无关，因此被告不承担责任。显然被告否认其未采取安全措施的行为与原告的损害之间存在因果关系。本院认为，被告未采取安全措施有效牵住自己的狗，导致自己的狗在看到原告的狗后冲向原告的狗，原告的狗在受到被告的狗冲撞后后退，因后退拽倒了原告，这一过程是在非常短暂的时间内连续地发生，无论是时间上还是空间上都联系直接而紧密。显然，如果没有被告的狗冲撞原告的狗的这一原因，就不会产生原告被自己的狗拽倒的结果，显而易见，被告的狗冲向原告的狗对原告的损害的发生起到了间接然而相当有效的作用，被告未采取安全措施的行为是原告受损的起因，两者之间具有明显的因果关系。
二、原告自身的行为是否存在过错。原告当时右手拉着狗的项圈，这是原告牵制狗的方式。原告在其狗向右后方后退时被自己的狗拽倒，这与原告用手拉着项圈直接相关，而原告将狗绳系在腰间不是原告摔倒的原因，至少不是主要原因。无论原告是因自己拉着狗项圈被狗拽倒还是因为腰上系着狗绳被狗拽倒，原告的牵狗方式不当是导致自己受损的原因之一。如前所述，《上海市养犬管理条例》规定养犬人携带犬只外出应当为犬只束牵引带。正常规范的牵狗方式应当是将狗绳连接在狗项圈上，牵狗人用手拉着狗绳，并使狗绳保持适当的长度。以生活经验可知，在牵狗人遇到狗挣扎或奔跑时，相比手拉着狗脖子上的项圈，拉着牵引绳既更容易控制狗，也更有利于保护自己。因为牵引绳有一定的长度，人与狗之间有一定的距离，在遇到狗挣扎或奔跑时人可以本能地自行调节或松开手里的狗绳，而且拉着狗绳相比拉着项圈更容易脱手。而拉着狗项圈时，由于手指须勾住项圈，特别是原告把手指放在项圈的扣眼内，在遇到突发情况时手不能及时脱出，而且人与狗之间的距离过近，人没有反应和缓冲的余地，非常容易给自己造成伤害。原告所述考虑到万一狗由于某些原因跑起来，手直接放开项圈的速度更快显然是违背生活经验的。同样，原告将狗绳系于腰间的方式亦容易给自己带来伤害。原告的牵狗方式不当与原告被自己的狗拽倒有直接的因果关系，原告的行为具有过错。
三、双方均具有过错，是否应当适用过失相抵原则。第七十八条规定了被侵权人故意或者重大过失造成的，动物饲养人或管理人可以不承担或减轻责任，而第七十九条未作出相似规定，显然，动物饲养人或管理人在未对动物采取安全措施的情况下造成损害的，其责任更重，在通常情况下不因被侵权人的故意或重大过失而免除或减轻责任。然而，本案不是单方动物致害事件，原告的损害是被告与原告的狗共同导致的，原告与被告一样，都是动物的饲养人和管理人，因此在确定被告的责任时不仅要考察被告对狗的管理行为，也要考察原告对自己的狗的管理行为。如前所述，原告的牵狗方式不当是导致自己受损的原因之一，原告的牵狗方式不当系对自己的动物管理措施不当，亦属未对动物采取安全措施的情形，原告也应当对自己的损害承担相应的责任，并因此减轻被告的责任。
综合上述分析，本院认为，被告未对自己的狗采取安全措施，原告对自己的狗所采取的安全措施不当，均是造成原告损害的原因，被告未对自己的狗采取安全措施的行为导致自己的狗冲向原告的狗，对于损害发生所起的作用大于原告采取安全措施不当所起的作用，本院酌情确定原告自行承担40%的责任，被告承担60%的责任。
关于赔偿项目和金额的认定。医疗费应当扣除住院医疗费中的住院伙食费，扣除后为72，768.40元。原告每月的收入为3，500元，按照鉴定意见原告的休息期间为6个月，原告的误工损失应为21，000元，原告计算误工费的方式明显不当，本院予以调整。原告主张其女儿护理原告发生误工损失的依据不足，本院确定护理费按照本市居民服务业平均工资计算。原告主张住院伙食补助费370元、营养费3，600元、残疾赔偿金195，642元、精神损害抚慰金15，000元、律师费10，000元、鉴定费1，800元均无不当，且被告均无异议，本院均予确认。以上费用合计320，180.40元，由被告承担60%，计192，108.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
被告周荣华于本判决生效之日起十日内赔偿原告毛美英192，108.24元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7，124元，由原告毛美英负担3，599.30元，由被告周荣华负担3，524.70元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 李桔英
审 判 员 陈 晖
人民陪审员 尹瑗芳
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李 佳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第七十九条违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。