吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1132号
上诉人（原审被告）：冯志玉。
被上诉人（原审原告）：段荣付。
上诉人冯志玉因与被上诉人段荣付追偿权纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯志玉上诉请求：撤销原判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.原审认定事实不清。段荣付支付6.8万元赔偿给李晶华不符合事实。延吉市人民法院作出的（2015）延民初字第6887号民事判决段荣付、冯志玉、延吉市庄园出租汽车股份有限公司对李晶华承担连带赔偿责任。因此，在任何一方赔偿了李晶华后，三方应承担均等份额，只有超出自己份额部分可以向其他方追偿。而原判决未查明是否存在三方协议，判决结论错误。2.原判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条，而不能适用位阶低的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，即劳务接受者没有向劳务提供者的追偿权。即使适用追偿权条款，也不是全部追偿，而应当考虑雇主责任、获取利益、雇员的风险等。
段荣付辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且冯志玉与段荣付间签订了责任承担内部协议，段荣付向冯志玉追偿合法，应当维持一审判决。
段荣付向一审法院起诉称：2015年5月6日11时55分许，段荣付雇佣的冯志玉驾驶出租车发生交通事故，造成李晶华受伤。延吉市人民法院判决赔偿李晶华180343.36元，段荣付支付了赔偿金6.8万元，故请求判令冯志玉支付代偿款6.8万元中的6万元。
一审法院认定事实：2015年5月6日11时55分许，冯志玉驾驶吉HT22**号出租车，沿河南街由北向南行驶至市政府前处掉头时将由西向东在斑马线内步行的李晶华撞倒，造成李晶华受伤及车辆损坏的交通事故。经延吉市公安局交通警察大队交通事故认定，冯志玉承担事故的全部责任；李晶华无事故责任。2015年12月9日，李晶华起诉段荣付、冯志玉、延吉市庄园出租汽车股份有限公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、外购药、营养费、手续治疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、复印费等费用，延吉市人民法院于2016年10月24日作出（2015）延民初字第6887号民事判决书，确定中国人民财产保险股份有限公司延吉支公司于本判决发生法律效力之日立即赔偿李晶华32万元；冯志玉、段荣付、延吉市庄园出租汽车股份有限公司于本判决发生法律效力之日连带赔偿李晶华180343.36元；驳回原告李晶华的其他诉讼请求，案件受理费9991元，保全费1520元，公告费300元，共计11811元（原告已预交11811元），由李晶华负担2265元，冯志玉、段荣付、延吉市庄园出租汽车股份有限公司负担9546元。判决生效后，延吉市庄园出租汽车股份有限公司赔偿了李晶华180343.36元。2016年10月31日，段荣付支付给庄园出租汽车有限公司5.5万元（支付现金5000元，以出租车抵顶赔偿款5万元），由庄园出租汽车有限公司出具收条；另外、段荣付以应收燃油补贴款1.3万元（应由延吉市政府通过庄园出租车有限公司发放给段荣付的2015年度燃油补贴款）抵顶了赔偿款。在庭审中，冯志玉承认段荣付以上述方式支付给庄园出租汽车有限公司赔偿款6.8万元的事实。一审法院认为，《道路交通事故处理办法》第三十一条关于“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任…”的规定，冯志玉作为交通事故的直接责任者，应该承担赔偿责任。延吉市庄园出租汽车有限公司支付给李晶华赔偿款180343.36元后，段荣付支付给延吉市庄园出租汽车有限公司赔偿款6.8万元，应视为段荣付间接支付给李晶华赔偿款6.8万元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”冯志玉负事故的全部责任，可以认定冯志玉对发生交通事故具有重大过失，因此段荣付可以向冯志玉追偿。段荣付主张冯志玉支付代偿的赔偿款6.8万元中的6万元，于法有据，本院予以支持。冯志玉提出段荣付没有直接赔偿给受害者李晶华，因而段荣付不是追偿权的主体，行使追偿权的主体应为延吉市庄园出租汽车有限公司的抗辩意见，因法律无明文规定必须直接赔偿给受害者，才能行使追偿，故本院不予采信。依照《道路交通事故处理办法》第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：被告冯志玉于本判决生效后立即支付原告段荣付6万元。案件受理费1300元，减半收取650元（段荣付已预交1300元），由冯志玉负担。
为证明自己的主张，冯志玉向本院提交了证据《启动联保通知（二）》一份，内容为“……吉HT-2226号出租车参加的商业三者险为20万元，按照公司规定，商业三者险30万元以上的部分有参加公司联保的所有车辆共同承担，所以段荣付自己承担100000元整差额……”证明段荣付追偿款形成的原因就是这个差额，段荣付交了6.8万元，冯志玉交了3.7万元。段荣付对证据的真实性没有异议，但认为启动联保免除的89889.36元应是自己的，与冯志玉无关，与本案无关。段荣付承认冯志玉交付给出租车公司3.2万元，另外5000元是冯志玉赔付给李晶华的现金，与本案无关。
段荣付向本院提交了证据协议书一份，内容为“经双方友好协商达成如下协议：1、……2、司机驾驶证上岗证必须齐全，保证车辆安全。如造成交通事故除保险以外由司机自行负责和修理费用。车主：段荣付司机：冯志玉2015年3月25日。”证明按照内部协议，冯志玉应承担本次交通事故的赔偿责任，段荣付追偿有依据。冯志玉对证据的真实性没有异议，但认为该协议是本次事故发生后签订的，落款日期的3、25是段荣付涂改后添写。段荣付认为协议是在事故发生前签订的，日期的涂改是冯志玉写错时间所致。对此份证据，本院认为，如果该协议形成在事故发生前，应认定为预先签订的雇主免除经营风险协议，无效；如协议形成在事故发生后，则可认定为对本次事故的内部处理，有效。通过质证，双方的主张都对对方有利，本院无法判定协议的形成时间，故对该证据不予采信。
综合评价冯志玉、段荣付二审中提交的证据，本院认定如下事实：本次道路交通事故发生后，依据段荣付与出租车公司之间的联保协议，出租车公司启动了联保。但因段荣付的出租车商业保险为20元万，应补交差额10万元，段荣付交了6.8万元，冯志玉交了3.2万元。其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，冯志玉驾驶的吉HT22**号出租车登记在庄园出租车公司名下，段荣付是实际车主，段荣付与冯志玉是雇佣关系。庄园出租车公司与段荣付间是挂靠关系，承担连带赔偿责任。段荣付与冯志玉是雇佣关系，承担连带责任。这是两个连带责任，不是三人连带。段荣付间接赔偿了李晶华6.8万元，基于第二个连带关系，有向冯志玉追偿的权利，段荣付应向出租车公司交付差额10万元是追偿的总额。冯志玉为吉HT22**号出租车司机，由于冯志玉的重大过失，导致交通事故发生，致使车主段荣付财产损失，应对此承担主要责任。段荣付为吉HT22**号出租车实际车主，其对经营出租车有运营利益，应当承担运营风险。在对雇佣司机的选任、管理、教育、培训中均有责任，可在其责任范围内免除向雇员追偿。纵观本案的发生过程和当事双方的过错大小、运营利益和风险、赔偿能力等因素，本院酌定追偿比例为70%，即7万元。冯志玉已支付3.2万元，还应向段荣付支付追偿款3.8万元。冯志玉现金赔偿的5000元，已在（2015）延民初字第6887号民事判决中减除，不能在本案中扣减。
综上所述，冯志玉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初1700号民事判决；
二、冯志玉在本判决发生法律效力后立即向段荣付支付追偿款3.8万元；
三、驳回段荣付的其他诉讼请求。
如果冯志玉未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，减半收取650元（段荣付已预交1300元），由段荣付负担241元，冯志玉负担409元；二审案件受理费1300元（冯志玉已预交），由冯志玉负担819元，由段荣付负担481元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉石
审判员 李照令
审判员 咸柱英
二〇一七年八月十七日
书记员 刘 城