甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终490号
上诉人（原审原告）：彭某，住天水市。
委托诉讼代理人：师某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中车集团天水七四五二工厂。
法定代表人刘某，该厂厂长。
委托诉讼代理人：赵某，男，住天水市麦积区马跑泉东路**号，系该厂监事处长。
委托诉讼代理人：金某，甘肃昊泰律师事�所律师。
上诉人彭某因与被上诉人中车集团天水七四五二工厂（以下简称天水七四五二工厂）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人彭某及其委托诉讼代理人师某，被上诉人天水七四五二工厂的委托诉讼代理人赵某、金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭某上诉请求：撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初125号民事判决书，依法改判由天水七四五二工厂返还彭某社会保险费45565.57元，赔偿违法解除彭某劳动关系的经济赔偿金61250元。事实和理由：一、一审判决彭某和天水七四五二工厂劳动关系”中止履行”认为在这期间彭某与天水七四五二工厂之间不存在劳动法规定的权利义务关系�误。理由是：1.”中止履行”期间劳动关系并不必然消失。本案确实存在2004年之后彭某未在天水七四五二工厂工作的情况，也即一审法院提出的”中止履行”期间，但一审法院在中止履行期间原被告不存在劳动法上的权利义务关系这一判断是错误的，劳务派遣、停薪留职、劳动指派这些情形都存在未提供实际劳动给用人单位，但劳动关系仍存在的情形，所以简单以未提供劳动，未创造一定劳动价值不享有工资和社会保险待遇是错误的。2.借调申请及决定书内容不合法，该证据应该排除。当时缴纳社保金是被迫的，因为如果当时不按照单位的意愿以借调的方式离开单位，单位就要辞退彭某，另一方面，即使假设当时双方都是自愿的，也是违法的，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》都明确规定了用人单位必须�其职工缴纳社会保险费，《中华人民共和国劳动合同法》第26条第2款对用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的行为也明确规定此系无效行为。3.中止履行期间的社保费用应该由职工和单位共同缴纳。本案中，在中止履行期间，劳动关系尤其是社保关系是保留的，此时社保费用由彭某实际缴纳，天水七四五二工厂代缴至社保局。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题意见》的相关规定，劳动关系中企业对劳动者的义务必须含有缴纳社保，从一个单位离开，要么直接将社保手续转走，办理离职，要不办离职的话，单位就有义务缴纳该单位应该承担的社保费用部分，具体到本案，天水七四五二工厂2004年要么直接解除劳动合同，不解除就要给彭某缴纳社保。二、一审判决认为天水七四五二工厂�除彭某的劳动关系合法错误。理由是：1.用人单位解除劳动关系，应采用一定的方式送达劳动者，《中华人民共和国劳动合同法》第35条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第1条、劳办发（1995)179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函》中对这个问题都有明确规定，应先采用书面送达，书面送达无法送达的，再公告送达，天水七四五二工厂可以直接联系到彭某本人，而且彭某的家就在天水七四五二工厂家属区，天水七四五二工厂完全可以用书面方式通知上诉人，另外一方面这些法律规定都没有规定过电话通知送达，因此一审法院认定电话通知送达解除劳动关系是错误的。2.天水七四五二工厂以旷工的理由解除劳动关系也是错误的，本案中，彭某实际上在2004年以后没在天水七四�二工厂上班，但社保关系一直在天水七四五二工厂处，有点类似于停薪留职，这时候天水七四五二工厂要通知彭某上班，一方面要用书面的方式（理由如上），再者也需要告知哪一天去上班，一审法院没有明确查明这个15天旷工的起算和截至的具体时间是什么时间。三、天水七四五二工厂搞差别对待，彭某心理不平衡。
天水七四五二工厂辩称，彭某事实上自2004年离开天水七四五二工厂后就在别的单位工作，彭某已经不是天水七四五二工厂的员工，彭某就和天水七四五二工厂不存在劳动法规定的权利义务，彭某与天水七四五二工厂也不存在劳务派遣、停薪留职等情况，对于彭某所说的差别对待的问题，天水七四五二工厂没有针对员工搞差别对待的问题，彭某的情况也与别的员工情况有不同，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判�。
彭某向一审法院诉讼请求：1.判令天水七四五二工厂向彭某返还从2004年6月至起诉之日的社保费用48000元；2.判令天水七四五二工厂支付彭某违法解除劳动关系的赔偿金68550元。
一审法院认定事实：彭某于1990年大学毕业分配到原中国人民解放军七四五二工厂（2000年更名为中车集团天水七四五二工厂）工作。2004年5月31日，彭某向天水七四五二工厂提交书面申请书，载明：”各级领导：由于工作上的需要，本人从2004年6月2日起临时被借调至天水万隆公司，本人工资和”三金”由对方承担，其余关系均保留在工厂。”同年6月1日，天水七四五二工厂主要领导在该份申请书上签注：”同意本人申请，保留关系，”三金”每季度上缴工厂”的意见。2004年6月，彭某离开天水七四五二工厂，先后在天水金龙大酒店、昊峰集团公司、云南怒劝亿荣商贸公司等单位工作，并领取工资。2014年10月29日，同年11月17日，天水七四五二工厂办公室工作人员两次电话通知彭某，要求彭某返厂上班及清缴社保费用，并告知如不能返厂上班就解除与彭某之间的劳动关系，但彭某未返厂上班。2014年11月26日天水七四五二工厂召开厂长会议，讨论决定拟建议解除与彭某的劳动合同；27日召开工会会议讨论解除与彭某的劳动合同并于次日作出厂行发[2014]43号天水七四五二工厂关于解除彭某劳动合同的决定，决定解除天水七四五二工厂与彭某劳动合同。2015年3月10日，天水七四五二工厂给彭某送达了天水七四五二工厂[2014]43号文件，同时彭某在天水七四五二工厂办理离厂手续。彭某因解除劳动合同与天水七四五二工厂发生争议，向天水市麦积区劳动人事争议仲裁院申请劳动争�仲裁。天水市麦积区劳动人事争议仲裁院依据彭某的仲裁请求事项，作出如下裁决:一、彭某提出的由天水七四五二工厂退还2004年6月至2014年11月单位应缴部分社会保险费用40538.00元，并赔偿彭某2014年12月至仲裁申请书提交之日应由天水七四五二工厂承担的社会保险费用4852.00元的请求，不予支持。二、1.彭某在未接到天水七四五二工厂书面解除劳动合同的通知并办理相关离职手续之前，天水七四五二工厂给其各下属单位下发的《天水七四五二工厂工会委员会关于解除彭某劳动合同的决定》（2014）43号文件属无效；2.彭某在双方未办理解除劳动合同手续之前，要求天水七四五二工厂支付违法解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金46580.00元的请求，无法律依据，不予支持。彭某不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，彭某离厂期间的社会保险费，全额由天水七四五二工�缴纳，后由彭某全额补缴给天水七四五二工厂。即2005年9月9日补缴了2004年7月至2005年9月社保费2570.4元，2015年4月29日，补缴了2005年10月至2014年11月社保费50158.93元。2014年12月，彭某社保关系从天水七四五二工厂处转入社保机构，彭某于2015年3月19日向社保部门补缴2014年12月的养老保险费464.57元，2015年10月16日向社保部门缴纳2015年全年养老保险费6180元。又查明，彭某申请书中载明的”天水万隆公司”不存在。一审法院认为，本案的焦点为：1.2014年6月以后，天水七四五二工厂应否负担彭某的社会保险费；2.关于天水七四五二工厂与彭某解除劳动关系是否合法，彭某请求的赔偿金是否合法，能否支持。一、2004年6月以后，天水七四五二工厂应否负担彭某的社会保险金。彭某于1990年分配至天水七四五二工厂处工作，天水七四五二工厂虽未与彭某签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：”劳动者享有平等就业和选择职业的权力、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案中，经彭某申请，天水七四五二工厂同意以借调的名义，外出打工并保留其劳动关系，工资及”三金”天水七四五二工厂不再负担。双方达成合意后，彭某于2004年6月离开天水七四五二工厂。依据上述法律规定，作为企业职工应当为企业提供劳动，为企业创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资和社会保险等待遇，在此对�条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。彭某在长达十多年的时间里，未向天水七四五二工厂提供正常劳动，天水七四五二工厂也未向彭某支付工资报酬。用人单位又未解除劳动关系，双方劳动关系处于中止履行状态。中止履行期间，彭某、天水七四五二工厂不存在劳动法上的权利义务关系，彭某不应享受社会保险待遇。故彭某要求天水七四五二工厂返还由彭某缴纳的社会保险费中应当由单位缴纳的部分的请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。二、关于天水七四五二工厂与彭某解除劳动关系是否合法、彭某请求的赔偿金是否合法，能否支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的；......第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，根据天水七四五二工厂厂行发[2008]10号、[2008]35号、[2013]36号相关规定，职工调动工作岗位或重新上岗，无正当理由，拒不到岗或分配任务拒不执行，从单位通知本人报到之日起按旷工对待；全年累计旷工20天或一年内连续旷工15天，属于严重违反劳动纪律行为，按照《劳动合同法》的相关规定解除劳动关系。天水七四五二工厂在2014年10月29日电话通知彭某补缴保险及返厂上班，且告知彭某如不返厂上班将与其解除劳动关系。彭某在接到电话通知后，应当立即返厂上班，彭某却自2014年10月29日接到厂工作人员电话至2014年11月28日天水七四五二工厂作出决定将其开除的一个月时间内，无证据及理由证明其有返厂的阻却性事由，未能返厂上班，应视为旷工行为。其行为违反了天水七四五二工厂的相关规章制度，故天水七四五二工厂以旷工、违反规章制度为由解除与彭某劳动关系符合法律规定，在作出解除与彭某的劳动关系前，天水七四五二工厂先后召开厂长会议及工会会议后作出解除劳动关系决定，符合用人单位单方解除劳动关系的相关规定，并在2015年3月10日，彭某回厂里办理手续，天水七四五二工厂将[2014]43号文件送达彭某，双方劳动关系解除。故天水七四五二工厂解除与彭某劳动关系合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，天水七四五二工厂解除与彭某劳动关系合法，故彭某要求天水七四五二工厂支付违�解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，判决：驳回原告彭某的诉讼请求。案件受理费10元，由彭某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，并经当事人当庭确认，本案二审的争议焦点是：1.彭某从2004年6月离开后与天水七四五二工厂的劳动关系是否解除，其要求工厂承担自2004年6月至起诉之日的社保费的请求能否成立；2.天水七四五二工厂解除与彭某的劳动关系是否合法，是否应支付彭某经济赔偿金61250元。
一、关于彭某与天水七四五二工厂的劳动关系是否解除，彭某要求天水七四五二工厂承担自2004年6月至起诉之日的社保费的请求能否成立的问题。本院认为，彭某于1990年分配至天水七四五二工厂处工作，双方形成事实上的劳动关系。1999年6月1日，天水七四五二工厂与员工签订了劳动合同，期限为10年。2004年5月31日，经彭某申请，天水七四五二工厂同意以借调的名义，让彭某外出打工并保留其劳动关系，天水七四五二工厂不再负担彭某工资及”三金”。双方达成合意后，彭某于2004年6月离开天水七四五二工厂，之后再也没有回天水七四五二工厂工作。2015年3月10日，彭某回天水七四五二工厂办理离厂手续，天水七四五二工厂将[2014]43号文件送达给彭某，双方劳动关系解除。从本案查明事实来看，彭某自2004年6月离开天水七四五二工厂就再也没有给天水七四五二工厂提供过劳动，也没有接受天水七四五二工厂的管理与考勤，且彭某在离厂时与天水七四五二工厂约定工�和”三金”天水七四五二工厂不再负担，之后彭某每年将本人的社保交给天水七四五二工厂，再由天水七四五二工厂交到彭某的社保账户，可以视为双方约定代缴社保的关系。本院认为，合法的劳动关系及劳动权益受法律保护。彭某于2004年5月申请离厂，先后在多家单位工作，与之建立劳动关系，社保费用应依劳动关系依法承担。且彭某在离开天水七四五二工厂时与厂里协商自己承担社保费用，由天水七四五二工厂代缴，故其要求天水七四五二工厂返还社会保险费的上诉请求不能成立。
二、关于天水七四五二工厂解除与彭某的劳动关系是否合法，是否应支付彭某经济赔偿金61250元的问题。用人单位与劳动者订立劳动关系既是为了保护劳动者的合法权益，也是为了保护用人单位正常的管理制度和生产经营，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，当劳动者违反用人单位的规章制度时，用人单位经过合法的程序可以解除与劳动者的劳动关系。本案中，彭某自2004年6月离开天水七四五二工厂之后再未回厂里工作，直至天水七四五二工厂2014年10月29日电话通知彭某返厂上班，彭某一直没有回到天水七四五二工厂。天水七四五二工厂根据厂里的相关规章制度以彭某旷工、违反规章制度为由解除与彭某的劳动关系，在2015年3月10日，彭某回天水七四五二工厂办理离厂手续，天水七四五二工厂将[2014]43号文件送达给彭某，双方劳动关系解除。天水七四五二工厂解除劳动关系的程序没有违反劳动法的强制性规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的相关规定，天水七四五二工厂解除与彭某的劳动关系合法。本院认为，经济赔偿金是用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同时向劳动者支付的赔偿金。本案中，天水七四五二工厂解除与彭某的劳动关系合法，彭某的该项上诉请求于法无据，不予支持。
综上所述，彭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭某负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 丁建文
审判员 石 岚
二〇一七年十一月二十二日
书记员 冯 峰