山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）潍商终字第478号
上诉人(原审被告、反诉原告)潍坊百汇大墉房地产开发有限公司。
法定代表人蒋佳平。
委托代理人王日新，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告、反诉被告)泰州市光华消防器材有限公司。
法定代表人赵良。
委托代理人纪律，江苏烨铭律师事务所律师。
上诉人潍坊百汇大墉房地产开发有限公司因与被上诉人泰州市光华消防器材有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2009）寒商初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人王日新，被上诉人的委托代理人纪律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，双方当事人于2006年9月1日签订承揽合同，约定：原告承揽被告山东家世界2号楼防火卷帘门和木质防火门供应安装工程，质量标准为国标；工程款结算按实际安装樘数×现场洞口尺寸×单价；货运到现场后，经被告和监理当场验收，有异议的当场调换，验收合格后，支付实际金额的40%，安装完毕，经被告和监理验收合格后，支付实际安装数量的30%，竣工验收合格后支付至实际到货金额的95%，竣工验收合格无质量问题，余款分两年付清，每年支付2.5%；工程款结算时，原告需提供工程发票；原告必须保证工程通过消防其他配套设施验收，验收不合格，复检费由原告负担；签定合同的三日内原告支付履约保证金5万元，被告在完成消防验收合格后3天内返还履约保证金。
合同签订后，原告于同日支付履约保证金5万元并开始制作并安装，于2008年2月工程竣工。但涉案的2号楼未进行整体综合验收与消防验收。原告于2007年1月6日、1月16日、2008年1月31日分别出具22800元、184760.36元、88000元的收据，被告分别扣税7592.4元、6887.56元、2130.4元，实际支付原告工程款分别为220407.6元、177872.8元、85869.6元，原告实际收款合计484150元。
原告为证明被告尚欠的工程款数额，提供2006年9月12日的安装协调单(防火卷帘门的施工及面积结算方案)复印件，协调单中记载了1F、2F、3F拟安装的卷帘门具体尺寸，协调单的下方注明上述尺寸为防火卷帘门洞的尺寸，以上计算面积不能作为结算依据。被告质证后以该证据系复印件为由对其证明力不予认可。
被告为证明原告的施工质量不合格，提供了潍坊市公安局寒亭分局消防大队2009年12月18日取样单。原告质证后认为该取样单不能证明原告施工的工程质量不合格。被告为证明反诉的损失提供了2008年12月30日就涉案工程与上海月星家具市场经营管理有限公司签订委托经营管理合同，主张涉案工程未通过消防验收，合同未能履行，故给被告造成损失。原告质证后对其证明力不予认可。
2009年10月27日，原告提起诉讼，要求被告支付工程款100912.94元并返还保证金5万元。被告辩称，原告所承揽的工程至今未通过消防验收，要求驳回原告的诉讼请求。被告提起反诉，要求被告赔偿损失65万元。针对被告的反诉，原告辩称，原告施工工程质量合格，是被告拒不组织验收，并非原告所施工工程不能通过消防验收，要求驳回被告的反诉请求。
原审查明的上述事实，有承揽合同、保证金收据、现场协调单、付款明细、委托管理合同、当事人陈述、庭审笔录等在案为凭。
原审法院认为，本案双方在承揽合同中明确约定货运到工地现场后由被告和监理单位当场验收，原告施工的工程已于2008年2月完工，作为建设单位的被告至今未组织竣工验收，也未申请消防验收，包括要求原告提供相关文件资料。因原告施工的仅是防火卷帘门和木质防火门工程，原告采用的施工材料进场时被告和监理单位验收后未提出异议，且被告未提供证据证明其未组织竣工验收和申请消防验收是原告施工的工程质量不合格造成的，因此，涉案工程至今未进行竣工验收和消防验收的责任不应由原告承担。根据合同约定的付款进度，被告以支付工程款500760.36元（扣税后，实付484150元）的实际付款行为表明认可原告施工的工程合格；原告于2008年2月安装完毕后被告一直未对工程质量问题提出异议，也可以证明原告施工的工程质量合格。按合同约定，被告在完成消防验收后3日内返还保证金，被告至今未组织验收，也未申请消防验收，属于不正当的阻止返还保证金的条件成就，应视为条件已成就，原告有权要求被告返还保证金50000元。原告安装完毕后双方未明确具体的工程量和工程款数额，原告提交的证据均不是结算依据，要求被告支付工程款100912.94元证据不足，不予支持。被告虽提供了潍坊市公安局寒亭分局消防大队的取样单，但该取样单不能证明原告施工的工程不合格，也不能证明其损失数额及其损失与原告的行为具有因果关系，对其反诉主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告潍坊百汇大墉房地产开发有限公司返还原告泰州市光华消防器材有限公司保证金50000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告泰州市光华消防器材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告潍坊百汇大墉房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3318元，由原告负担2219元，被告负担1099元；反诉案件受理费10300元，由被告负担。
上诉人潍坊百汇大墉房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，(一)原审判决上诉人支付履约保证金5万元属于适用法律错误，合同法规定的是当事人为了自己的利益不正当的阻止条件成就视为条件成就，而本案中整栋大楼不进行消防验收上诉人就不能交付使用，对上诉人没有利益可言，只有更大的损失，故一审关于5万元保证部分的判决应予撤销；(二)本案工程未通过消防验收系被上诉人产品不符合国家标准，公安消防部门对此有说明，因此给上诉人造成了巨大损失，被上诉人应赔偿上诉人损失65万元。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法裁决。
被上诉人泰州市光华消防器材有限公司辩称，一审判决正确，请求二审维持。
二审查明，上诉人为证明被上诉人施工所用的防火门不合格，申请对原告在涉案工程中使用的防火门进行质量鉴定。被上诉人以上诉人在一审中未申请鉴定为由，不同意上诉人的鉴定申请。本案一、二审中，被上诉人未提供涉案工程所用的防火门质量符合国标的相应证据，也未提供向上诉人或消防验收部门提交了涉案防火工程消防验收所需施工方资料的相应证据。
二审查明的上述事实，有当事人陈述、调查笔录在案为凭。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，双方当事人之间的防火工程承揽合同意思表示真实，权利义务约定明确，合法有效，均应依约履行。对被上诉人要求上诉人支付工程款100912.94元的主张，因被上诉人未能提交双方工程结算的凭据，故一审驳回其该部分诉讼请求正确，予以维持。二审双方争议的焦点问题，一是上诉人应否返还被上诉人5万元保证金，二是被上诉人应否赔偿上诉人损失65万元。关于双方争议的上诉人应否返还被上诉人5万元保证金的问题。根据双方合同的约定，保证涉案工程通过消防验收是被上诉人的义务，但本案中被上诉人作为防火工程的施工人，没有提供其履行了“保证通过消防验收”义务的相应证据。就不返还5万元的保证金与整栋大楼通过消防险收、交付使用所带来的利益相比较而言，后者是巨大的，一审认定上诉人为自己的利益不正当的阻止涉案工程的消防验收缺乏相应的事实印证，也有悖于一个商事主体的正常价值判断，不予认同。对被上诉人主张的5万元保证金，因双方约定的支付条件未成就，故不予支持。关于上诉人反诉的65万损失问题，其提供的证据中均没有因涉案防火工程损失65万元的内容表述，故其反诉要求被上诉人赔偿损失的证据不足，不予支持。对上诉人在二审中提出的对涉案工程使用的防火门进行质量鉴定的问题，因其在一审中未提出该项主张，二审不予允许，其可另行处理。综上，上诉人主张不应返还5万元保证金的理由成立，予以支持，其他上诉主张的证据不足，不予支持。原审判决对5万元保证金的实体处理有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)、(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2009）寒商初字第254号民事判决第二项：“驳回泰州市光华消防器材有限公司的其他诉讼请求”；第三项：“驳回潍坊百汇大墉房地产开发有限公司的反诉请求”；
二、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2009）寒商初字第254号民事判决第一项：“潍坊百汇大墉房地产开发有限公司返还泰州市光华消防器材有限公司保证金5万元，于判决生效后十日内付清”；
三、驳回泰州市光华消防器材有限公司要求潍坊百汇大墉房地产开发有限公司返还保证金5万元的诉讼请求。
一审本诉案件受理费3318元，由被上诉人负担，反诉案件受理费10300元，由上诉人负担；二审案件受理费13618元，被上诉人负担3318元，上诉人负担10300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 尹臣正
二〇一〇年七月十九日
书 记 员 王丽萍