河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终858号
上诉人（原审原告、原审被告）山东远东伟业（集团）有限公司，住所地：山东省曲阜市经济开发区。
法定代表人汤长伟，总经理。
委托代理人荣瑞喜，山东远东伟业（集团）有限公司工作人员。
委托代理人王春庆，河南长顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司，住所地：郏县。
法定代表人李书岐，董事长。
委托代理人白刚锋，河南古尔巴尼畜产品有限公司工作人员。
委托代理人王秋峰，河南大乘律师事务所律师。
上诉人山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）与被上诉人河南古尔巴尼畜产品有限公司（以下简称古尔巴尼公司）建筑施工合同纠纷一案，远东伟业公司于2013年10月28日向郏县法院起诉，古尔巴尼公司应诉后，远东伟业公司撤回起诉。后远东伟业公司又于2014年9月1日重新起诉，郏县法院于2014年10月8日作出（2013）郏民初字第1322号民事判决、2015年2月4日作出（2014）郏民初字第1026号民事判决，远东伟业公司对（2013）郏民初字第1322号民事判决不服，提起上诉。古尔巴尼公司对两份判决均不服，提起上诉。本院于2015年1月28日作出（2014）平民三终字第762号民事裁定，2015年6月6日作出（2015）平民二终字第212号民事裁定，均撤销一审判决，将案件发回郏县法院重审。郏县法院重审时将两案合并审理，于2015年12月24日作出（2015）郏民初字第243、963号民事判决。宣判后，远东伟业公司与古尔巴尼公司均不服，向本院提起上诉。郏县人民法院于2016年2月26日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日对本案进行了审理，远东伟业公司的委托代理人荣瑞喜、王春庆、古尔巴尼公司的委托代理人白刚锋、王秋峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，远东伟业公司系钢结构、网架、建筑幕墙加工及工程施工、门窗加工销售的企业。2011年10月26日，古尔巴尼公司通过招标的方式与远东伟业公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为：河南古尔巴尼畜产品有限公司屠宰厂车间及冷库钢构厂房建设工程。工程内容：“屠宰车间及冷库车间钢构厂房整体包工包料、设计施工、安装”，资金来源为自筹。工程承包范围：该车间施工安装设计加工室内地面15公分混凝土、1.5米高独立基础、1.2米砖混墙体内外水泥砂浆及室外四周散水（超出部分另行追加），开工日期为2011年10月30日，竣工日期为3个月。工程质量标准按照国家规范施工，按照CB50205—2001施工质量验收执行。该工程为包工包料，一次完成，合同价为1800000元。合同通用条款第32条竣工验收条款中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和人数。……工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。建设工程施工合同专用条款第4条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数在开工前7天提供图纸5套……。专用条款第24条约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：合同签订后七日内付460000元开工费，主钢构进入工地3天内再付600000元，到钢构安完3天内付300000元，到顶板墙板进入工地付250000元，工程全部完工之后15天再付150000元，下剩190000元为保修金，保修期为一年整，期满无质量问题一次性结清并在完工前七日内完成本项工程的全额税票。合同通用条款中对双方的权利、义务等作了具体约定。合同签订后，远东伟业公司按约定时间进驻工地进行施工。2012年3月26日结束施工，但至今没有竣工验收。在施工过程中，古尔巴尼公司分六次支付远东伟业公司1400000元工程款，付款时间分别为：2011年11月11日付100000元，2011年11月30日付150000元，2012年1月18日付50000元，2012年3月8日付200000元，2012年3月20日付200000元，2012年4月16日付100000元，2012年12月29日付600000元。下余400000元未付。2013年10月28日，远东伟业公司以建筑施工合同纠纷为由诉至郏县法院要求古尔巴尼公司支付下欠工程款430000元、添加工程款107858.13元、误工损失123120元、违约损失130000元。诉讼中远东伟业公司撤回起诉。古尔巴尼公司于2013年11月20日提出反诉，请求依法判令：1、远东伟业公司赔偿因违约给古尔巴尼公司造成的直接损失248000元（未按合同及设计图纸要求按质按量施工部分的损失待鉴定后另行追加）；2、判令远东伟业公司向古尔巴尼公司提交土建结构图及相关发票；3、判令远东伟业公司协助古尔巴尼公司办理工程竣工验收手续；4、判令远东伟业公司赔偿古尔巴尼公司工期延误损失400000元；5、诉讼费由远东伟业公司承担。诉讼中，古尔巴尼公司增加诉讼请求为：判令远东伟业公司支付古尔巴尼公司相关修复费用；判令远东伟业公司承担鉴定费用8000元。
另查明，一、本案在原审中，古尔巴尼公司申请对涉案工程进行四次司法鉴定，鉴定内容分别为：1、对部分合同所签名字迹进行鉴定。因该证据系远东伟业公司所提供的证据，因远东伟业公司已撤诉，故该鉴定未再进行；2、对涉案工程质量进行鉴定。鉴定结果为：⑴该工程钢构件质量较差，钢构件有较明显锈蚀，焊接部位锈蚀严重。⑵现场未见钢构件表面涂层。⑶屋面与墙板接口密封材料大部分脱落，室内目测可见透光。综上所述，古尔巴尼公司主张的鉴定内容其前三项均存在工程质量缺陷。3、古尔巴尼公司对工程存在质量问题发生的修复费用进行鉴定。在鉴定过程中，因古尔巴尼公司提供的资料不全，工程现状复杂，鉴定部门无法给出合理的鉴定评估意见，故退回本鉴定。4、对涉案工程因工期延误给古尔巴尼公司造成的损失进行鉴定。评估意见损失为40万元。古尔巴尼公司支付鉴定费5000元；二、双方于2011年10月25日，即签订主合同的前一日，双方签订了一份附合同，双方对该工程进度及付款方式进行了约定。该附合同与主合同的工程进度及付款方式不一致；三、古尔巴尼公司于2012年7月3日向远东伟业公司发出违约既索赔函，该函内容提到远东伟业公司未按合同约定完成工程项目，给其造成重大损失等。远东伟业公司随后回函对古尔巴尼公司所称的违约既索赔函内容予以否认。古尔巴尼公司在没有固定远东伟业公司未完工项目以及该工程未验收的情况下，古尔巴尼公司在远东伟业公司承建的厂房内又续建地平、仓库和安装大量机器设备等；四、远东伟业公司提供的证据显示，在施工期内有连续多天下雨天气；五、在施工过程中，双方经协商追加的有部分工程；六、古尔巴尼公司提供要求远东伟业公司因违约造成的损失248000元，该费用系古尔巴尼公司增加的车间、冷库地坪硬化工程所支出的费用。该费用是否系远东伟业公司违约所造成，其未保存及固定远东伟业公司施工的原始证据，且增加工程是否在合同约定之内，远东伟业公司对此不予认可，该项损失数额古尔巴尼公司仅提供有案外人李国玉的收据两份，增加部分工程量所需费用未经司法价格评估。
原审认为，本案系建筑施工合同纠纷。双方签订的建设施工合同是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。远东伟业公司自行设计并承建古尔巴尼公司钢结构厂房，但在施工过程中没有按照合同约定保质保量按期完成工程且没有提供工程竣工报告及竣工移交证明。因此，远东伟业公司请求古尔巴尼公司支付其工程款及违约金760978元，应不予支持。关于古尔巴尼公司诉求远东伟业公司赔偿因违约给古尔巴尼公司造成的直接损失248000元的问题，因古尔巴尼公司未保存及固定远东伟业公司施工的原始证据，且所施工增加的工程在合同中约定不明，远东伟业公司对该工程不认可，对此无法支持。对古尔巴尼公司要求远东伟业公司向其提供土建结构图及相关发票的问题，因双方约定不明，故不予支持；对古尔巴尼公司请求远东伟业公司协助其办理工程竣工验收手续，因山东伟业公司没有提供竣工验收手续且古尔巴尼公司认为山东伟业公司未完成合同约定的工程量，故无法支持。对古尔巴尼公司要求远东伟业公司赔偿其工期延误损失400000元，虽然该项损失经过了司法鉴定部门的鉴定，但古尔巴尼公司目前为止还没有投产，且其自身对工程延误也存在一定的责任，故对该项请求不予支持。关于古尔巴尼公司诉求远东伟业公司支付相关修复费用，因工程未经竣工验收，古尔巴尼公司擅自续建使用，故其要求支付修复费用的请求，无法支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回山东远东伟业（集团）有限公司的诉讼请求。二、驳回河南古尔巴尼畜产品有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费11770元，由山东远东伟业（集团）有限公司负担。反诉案件受理费5140元，河南古尔巴尼畜产品有限公司负担。
宣判后，远东伟业公司与古尔巴尼公司均不服，向本院提起上诉。
远东伟业公司上诉称：一审判决不公。2011年10月26日，远东伟业公司同古尔巴尼公司签订工程建设施工合同，约定由远东伟业公司承建古尔巴尼公司的屠宰车间及冷库钢结构厂房整体工程和安装，工程款1800000元。合同签订后，远东伟业公司履约施建，施建中根据工程需要，双方协商添加有工程（此添加工程不在原签订合同总工程款1800000元之内）。至2012年3月26日工程完工移交至古尔巴尼公司时止，古尔巴尼公司共支付工程款1400000元，下欠400000元至今未付。古尔巴尼公司对此完全承认，其抗辩的主要理由是误工损失鉴定400000元，对此一审认为，虽然该项损失经过鉴定，但古尔巴尼公司目前为止还未投产且其自身对工程延误存在一定责任，而且古尔巴尼公司在远东伟业公司完成的钢架厂房内安装了整套生产流水设备，建了生产车间和其他生产基础工程，视为交付使用，所以古尔巴尼公司抗辩拒付400000元的工程款理由依法不能成立。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判古尔巴尼公司支付拖欠的工程款400000元，一、二审诉讼费由古尔巴尼公司承担。
古尔巴尼公司上诉称：一、一审驳回远东伟业公司诉讼请求的事实认定清楚，适用法律正确，但驳回古尔巴尼公司的诉讼请求属认定事实错误。1、一审中古尔巴尼公司提供充分证据证明远东伟业公司未按照合同即施工图纸施工，存在合同及施工图纸范围内未完土建工程及防火防腐工程。一审在认定远东伟业公司未按照合同约定保质保量按期完成工程且没有提供工程竣工报告及竣工移交证明的情况下，认定古尔巴尼公司要求远东伟业公司因违约造成的248000元系古尔巴尼公司增加的车间、冷库地坪硬化工程所指出的费用，属认定事实错误。因该部分土建工程是在合同内本应由远东伟业公司施工的部分不得不委托第三方施工所造成的损失，应当予以认定。2、一审以古尔巴尼公司要求对方提供土建结构图及相关发票，约定不明为由不予支持，属认定事实错误。双方在《建设工程施工合同》第三部分第4条明确约定由承包人在开工7天提供图纸5套，其中包含土建结构图。法庭调查中远东伟业公司已明确说明该部分图纸已经设计但未出图，足以说明该部分图纸包含在合同约定中。关于发票问题，中院（2014）平民三终字第762号民事裁定认为，“原审中远东伟业公司认可自己是提供发票义务方，而原审法院仅以双方合同没有明确约定为由驳回古尔巴尼公司此项诉求有失妥当”。因此，该项诉求应予以支持。3、关于因工期延误给古尔巴尼公司造成损失的问题。一审中古尔巴尼公司已证明其不存在任何违约行为的事实和理由，评估机构在评估分析中已充分考虑该工程在施工过程中因天气及工程局部变更和增减量、交叉施工以及支付工程款等因素，“扣除施工过程中发包方应承担的部分责任和今后实际生产经营活动中的不确定因素，远东伟业公司承建的涉案工程因工期延误给古尔巴尼公司造成的损失综合评估为400000元。”该鉴定已综合考虑各种工期延误因素并合理扣除古尔巴尼公司的责任，由远东伟业公司造成的400000元损失应当由古尔巴尼公司承担全部赔偿责任。4、关于工程修复问题。鉴定机构认定远东伟业公司施工的工程钢构件防腐质量较差，钢构件明显锈蚀，焊接部位锈蚀严重，且钢构件表面未涂装防火涂层，屋面与墙板接口处密封材料大部分已脱落，室内目测可见透光，上述存在工程质量缺陷的部分均属主体结构质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十三条“但书”部分明确规定“承担人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。一审法院未查明存在质量缺陷的工程部分是否属于主体结构质量缺陷就以古尔巴尼公司提前擅自使用为由，对修复工程的请求不予支持，属认定事实错误。5、关于鉴定费承担问题。本案两次鉴定费用共计8000元，一审未对鉴定费承担问题予以处理。6、关于竣工验收问题。本案钢结构工程由远东伟业公司施工完成的部分，应当由远东伟业公司移交竣工验收部门所需要的一切施工材料，而非只有在工程全部完工的情况下其才有义务移交。二、一审适用法律错误。一审仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的前半部分，认定古尔巴尼公司的诉讼请求不符合法律规定，但未考虑后半部分规定远东伟业公司应当在建设工程合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，其依法应当履行修复义务。综上，依法撤销原审判决，支持古尔巴尼公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由远东伟业公司承担。
远东伟业公司对古尔巴尼公司上诉理由答辩称：2011年10月26日双方签订合同，2012年3月26日工程完工，由于古尔巴尼公司拖欠工程款，2013年远东伟业起诉时古尔巴尼公司提出各种问题，属无理取闹。一、古尔巴尼公司所诉因未完工造成的损失248000元是混淆责任，该部分工程是古尔巴尼公司根据生产需要另行施工的工程，属于双方约定的1800000元之外的工程。二、本案所诉的厂房是普通厂房，不是纯密封性的，同时鉴定机构未鉴定顶棚钢板厚度。当时钢板送到工地后，双方已经协商扣除20000元解决该问题。三、古尔巴尼公司要求提供发票、图纸没有道理。发票是税票，没有工程款就没办法缴税。工程竣工后，古尔巴尼公司已将4套图纸交给了古尔巴尼公司。四、工程延期是不可抗力造成的，2011年10月26日签订合同到2012年3月26日完工，一直下雨25天。施工中双方协商又添加工程。双方合同专用条款第六项第二十四条约定，合同签订后7日内支付460000元，主钢架进入工地3天内再付600000元，但事实上古尔巴尼公司仅分别支付100000元和150000元，违约是由古尔巴尼公司造成的。且其投入使用后其仅仅是安装，没有生产，没有生产何来损失。
古尔巴尼公司对远东伟业公司的上诉理由同其上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，双方于2011年10月26日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。关于远东伟业公司诉称的剩余400000元工程款是否应当返还的问题，根据本案查明的事实，因远东伟业公司并未按照合同约定保质保量进行施工，导致工程存在质量缺陷，其行为已构成违约，故其要求古尔巴尼公司支付剩余工程款400000元的理由不能成立。关于古尔巴尼公司诉称要求远东伟业公司赔偿损失248000元的请求，因双方对工程是否完工有争议，且古尔巴尼公司未保存及固定远东伟业公司所施工的工程原状即自行施工，改变了工程原貌，无法确认古尔巴尼公司自行施工的部分属于远东伟业公司依照合同约定应施工的范围，故古尔巴尼公司诉称要求远东伟业公司赔偿损失248000元的理由不能成立。关于古尔巴尼公司诉称的工期延误损失400000元的问题，虽然经法院委托进行了鉴定，但司法鉴定意见书在评估分析部分直接认定“承包方在施工后期终止施工，致使该工程至今未能竣工验收，……以上情况说明同年（即2012年）3月至7月承包方终止施工后造成的工程延误期限估算为90天”，该鉴定意见书是以远东伟业公司存在未完工的事实为前提分析得出的结论，与本案双方对是否完工有争议、导致本院无法确认是否完工的事实相违背，故该鉴定意见书应不予采信。且古尔巴尼公司在履行合同时确实存在未依照合同约定及时支付相关款项的问题，故其所诉称的要求远东伟业公司赔偿工期延误的损失400000元的理由不能成立。关于古尔巴尼公司诉称的工程修复费用问题，因古尔巴尼公司在工程未经竣工验收的情况下，又续建地坪、仓库并安装大量机器设备，视为已投入使用，故其该项请求亦不能成立。关于古尔巴尼公司诉称的远东伟业公司应提供土建结构图、相关发票及竣工验收手续的问题，因双方对涉案工程是否完工有争议，且余款400000万元在本案中已确认不再支付，综合本案相关事实，原审对古尔巴尼公司该项请求不予支持，并无不当。关于鉴定费承担问题，综合本案实际情况，应由古尔巴尼公司自行承担较为适当。综上，原审判决认定基本事实清楚，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19730元，由上诉人山东远东伟业（集团）有限公司负担7300元，河南古尔巴尼畜产品有限公司负担12430元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年五月二十四日
书记员 郭闪闪