江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门民初字第00492号
原告徐品方。
委托代理人王卫民，江苏东洲律师事务所律师。
委托代理人张元曦，江苏东洲律师事务所律师。
被告南通恒秀铝热传输材料有限公司。
法定代表人孙国君，董事长。
委托代理人奚卫国，江苏诚谨律师事务所律师。
被告南通海二建设有限公司。
法定代表人赵水斌，总经理。
委托代理人施昊辛，该公司员工。
第三人梁发新。
委托代理人蔡黄平，江苏海萌律师事务所律师。
原告徐品方与被告南通恒秀铝热传输材料有限公司（以下简称恒秀公司）、南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月22日立案受理后，经审理于2013年9月15日作出了（2012）门民初字第0693号民事判决书。被告恒秀公司不服该判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉后，江苏省南通市中级人民法院于2014年5月16日作出（2014）通中民终字第0339号民事裁定书，裁定撤销（2012）门民初字第0693号一审民事判决，发回本院重审。本院于2014年6月618日重新立案后，追加梁发新作为第三人参加诉讼。本院依法由审判员吴晓华、代理审判员周海云、代理审判员范刘红另行组成合议庭于同年8月29日于8月29日公开开庭进行了审理，并追加梁发新作为第三人参加诉讼。本案于2014年8月29日公开开庭进行了审理。原告徐品方的委托代理人王卫民、张元曦，被告恒秀公司的委托代理人奚卫国，被告海二公司的委托代理人施昊辛，第三人梁发新的委托代理人蔡黄平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐品方诉称，我与梁发新是合作关系，由梁发新作为合作代表挂靠海二公司。2009年4月25日，梁发新以海二公司名义与恒秀公司订立建设工程施工合同一份，承建了恒秀公司设立的“海门鑫璐机械设备厂车间一及相关的附属辅助工程””（以下简称案涉工程），合同约定工程价款为363万元。；在实际施工中，我与梁发新共同出资并组织人员施工，另有并在合同外增加施工了了工程款为302340.32元的工程量部分的工程款302340.32元。现我与梁发新共同出资并组织人员施工，工程现已竣工并交付恒秀公司使用。恒秀公司已付工程款250万元（含材料款56万元），尚余1432340.32元未付。2011年1月27日，梁发新将其在案涉工程中的应收工程款全部转让给我。现要求恒秀公司支付工程款余额，并按银行同期贷款利率支付至判决生效之日止的逾期付款利息损失（自起诉之日起至2014年8月29日期间的利息为185900元）；海二公司承担连带责任。
被告恒秀公司辩称：1、我公司是与海二公司签订的建设工程施工合同。并在整个施工过程中，徐品方、梁发新及海二公司从未告知我公司，梁发新与海二公司间系挂靠关系，故徐品方主张梁发新与海二公司之间是挂靠关系无证据证实。2、我公司与海二公司对案涉工程进行了结算，亦已履行完毕，不存在拖欠工程款的事实。现原告原告故徐品方要求我公司支付工程款无法律依据，请求驳回徐品方其对我公司的诉讼请求。
被告海二公司辩称：1、徐品方以实际施工人身份主张工程款，就不能同时以债权受让人身份主张权利。2、我公司与恒秀公司签订建设工程施工合同并进行了结算后，恒秀公司已经将工程余款118万元支付给我公司。3、梁发新系我公司员工，双方不是挂靠关系。而且，我公司已为梁发新垫付1348129.80元，故不应再支付工程款。请求驳回原告原告徐品方对我公司的诉讼请求。
第三人梁发新述辩称：1、，我是海二公司员工。海二，公司承接案涉工程后交由我施工属内部承包，对外仍是以海二公司名义施工的。2、在施工过程中，由于资金短缺我向徐品方借款50万，当时答应赚到钱之后分给徐品方；。徐品方不是案涉工程的实际施工人，其无权主张权利。整个工程由我作为项目经理具体负责施工，2009年9月份工程主体工程基本竣工。后因涉及诈骗我被刑拘。3、3、我对债权转让事实无异议，因我与海二公司间有内部承包约定，我只能拿到扣除管理费外的工程款。加上我在海二公司处有欠款，故同意海二公司将扣除相应款项后的工程余款支付给原告徐品方。
经审理查明，2009年4月25日，恒秀公司与海二公司签订建设工程施工合同一份，由海二公司承建恒秀公司的设立的“海门鑫璐机械设备厂车间一及相关的附属辅助工程”（以下简称案涉工程），承包范围包括土建、照明电器、雨水管道、铸造机深井基础、冷热水池。合同约定工程价款为363万元(车间一一288万元、深井基45万元、冷热水池30万元)；工期自2009年5月18日起至同年10月18日止；工程款的支付方式为：““2009年度支付总额的50%，2010年上半年支付总额的25%，2010年底全部结清””。合同还对违约责任等权利义务作了约定。梁发新作为海二公司的委托代理人在合同上签字。
合同订立后，梁发新组织人员进行施工。施工期间，因案涉工程需垫资，梁发新于2009年6月13日与徐品方订立合作协议一份，约定双方各出资50%进行合作建造，最终盈亏双方各半分摊等。
2009同年11月29日，海二公司函告恒秀公司，告知梁发新下落不明，要求对已经完成的工程量进行审计，敦促恒秀公司向其支付工程款。2009年12月5日同年12月5日，海二公司再次函告恒秀公司，双方签订的合同履行至2009年11月29日，案涉工程中未完工部分（外墙涂料、脚手架、地面）及附属工程可另行发包给第三人施工。
2010年3月25日，恒秀公司在双方未进行竣工验收的情况下，恒秀公司使用了厂房等。
2010年8月8日，徐品方根据施工中增加的工程量制作了一份工程款费汇总表，合同外增加工程及围墙的工程造价为302340.32元。恒秀公司聘请的现场监理徐巍签字进行了确认。截止2011年2月，恒秀公司共支付工程款194万元（大多由徐品方领取）、代付材料款56万元。
在梁发新于2010年9月26日，梁发新因犯非法吸收公众存款罪和诈骗罪被依法判处有期徒刑六年六个月。后，
徐品方于2011年1月12日，徐品方向本院提起诉讼，要求恒秀公司、海二公司支付工程款。2011年1月27日，梁发新与徐品方签订债权转让协议一份，协议约定：梁发新将其在案涉工程中在恒秀公司、海二公司处的应收工程款全部转让给徐品方，由徐品方用于清偿工程中所欠工人工资、材料款及其他应交费用；案涉工程所发生的债务由双方按50%比例承担等内容。
2011年3月23日，本院以就徐品方的起诉，本院作出了提供的证据不能证明其实际施工人身份为由，判决驳回徐品方其的诉讼请求的一审判决。2011年4月13日，梁发新向恒秀公司、海二公司发出债权转让通知书。
同2011年3月31日，海二公司向本院提起诉讼，要求恒秀公司支付工程款143万元；，徐品方得悉后，要求以原告身份参与诉讼。本院追加作为徐品方为第三人参加诉讼。后海二公司与徐品方均撤回了起诉。期间，梁发新于同年4月13日向恒秀公司、海二公司发出其将债权转让给徐品芳的通知书。后海二公司撤回了起诉。
2012年8月2日，恒秀公司（甲方）与海二公司（乙方）签订协议（以下简称结算协议）一份，约定：甲方尚欠乙方工程款113万元，乙方同意因拖延工期承担违约金15万元，款项相抵后甲方应付乙方工程款98万元；双方争议的工程变更和围墙工程造价为20万元等内容。同年8月10日，海二公司与恒秀公司签订工程结算审定单一份，双方审定案涉工程中车间土建工程款人民币2920008元（按照合同价款363万元扣除甲供双T板559992元及车间延期交付与剩余工程量未完成部分15万元）、围墙等增加工程量工程款人民币20万元（报价30万元参照原合同造价优惠10万元），合计人民币3120008元等。当同日，恒秀公司交付海二公司金额为118万元的承兑汇票后，海二公司出具给恒秀公司118万元的收款收据并开具了相应的工程款发票。
2012年8月22日，徐品方再次提起了本案诉讼诉讼来院，要求恒秀公司、海二公司支付工程款及利息。在本案诉讼庭审中，海二公司承认签订合同后未实际参与经营、，未实际投入资金，仅收取一定的管理费。徐品方认可对合同外增加工程量的工程价款确认为为20万元，但对于扣款15万元不予认可。
以上事实，由徐品方提供的建设工程施工合同、工程造价结算表、合作协议、债权转让协议、债权转让通知、会议纪要；海二公司提供的函告、生效的法律文书、结算协议、工程结算审定单、收款收据；恒秀公司提供的银行承兑汇票；本院（2011）门民初字第0229号、（2011）门民初字第0724号、（2012）门民初字第0693号庭审笔录及当事人的当庭陈述在卷佐证。
本院在重审理过程中，另查明如下事实：
1、2010年3月1日、5月14日，梁发新在公安机关先后陈述其从自2007年起挂靠海二公司承接海门港鑫璐机械设备厂等多个工程，承建案涉工程时因缺少资金故与徐品方合作，主要是徐品方在工地负责。2010年3月3日，徐品方在公安机关陈述案涉工程是梁发新挂靠海二公司承建的，梁发新因为资金紧张需要投入资金找其合弄，双方约定共同投资、利润对分，其主要负责工程的资金投入和到甲方收取工程款。
2、2010年2月23日，徐品方向海门市安全监督局陈述案涉工程是梁发新借用海二公司的资质承建的，其和梁发新是合伙人。前期工作是由梁发新处理的，其只是出资不参与实际管理。大概在2009年10月1日左右因梁发新跑了，海二公司让其出面管理。
3、2011年5月31日，梁发新向本院陈述其与徐品方是合作关系；其委派徐卫忠在工地上负责，徐品方也经常去的。因徐品方要发工人工资、材料款，所以写了债权转让协议。因为炉子的基础受下雨影响无法施工，工期延误了两个月。
4、本院在审理在本院（2011）门工民初字第0004号案外人陈建兴因在因案涉工程施工中受伤而提起的赔偿诉讼〔本院（2011）门工民初字第0004号案〕一案的庭审笔录审理过程中，海二公司、梁发新当庭均陈述，双方之间系挂靠关系。
5、本院出具生效的（2011）门民初字第0572号民事调解书中查明事实部分亦认定梁发新系挂靠海二公司承建案涉工程。
本案争议焦点：
一、恒秀公司与海二公司签订的建设工程施工合同的效力。二、徐品方是否有权向恒秀公司、海二公司主张工程款？三、工程款金额的认定。四、海二公司支付的工程款中是否应该扣除相应款项？
一、恒秀公司与海二公司签订的建设工程施工合同效力。
本院认为，根据在案涉工程涉及的关联案件审理过程中的梁发新与、海二公司的自认及生效法律文书确认的认定的内容事实；，以及；海二公司在案涉签订合同后履行中，海二公司未实际参与施工、管理，亦未投入资金，仅收取一定的管理费的事实，可以认定梁发新与海二公司系挂靠与被挂靠的关系。本案中。但，梁发新没有个人无施工资质却以挂靠海二公司并以其名义签订名义订立案涉建设工程施工合同并进行施工，违法违反法律强制性规定，故恒秀公司与海二公司签订的案涉建设工程施工合同，应为无效。海二公司、梁发新庭审中在本案诉讼中陈述双方间系内部承包关系，与事实不符，不予采信。
二、徐品方是否有权向恒秀公司、海二公司主张工程款？
本院认为，梁发新、徐品方在公安机关、海门市安全监督局的自认及恒秀公司在庭审中的陈述，可以证实徐品方参与了在案涉工程参与的投资及施工经营，特别是梁发新因故离开工地后，徐品芳实际接管工地负责施工相关的事实，工程款大多由徐品方领取的事实。故可以认定徐品方作为实际施工人，其并有权就其实际完成的工程量主张工程款。虽然徐品方与梁发新签订的合作协议上约定“双方各出资50%进行合作建造，最终盈亏双方各半分摊”，但在诉讼过程中梁发新出具了债权转让协议书，明确将在其在案涉工程中其在恒秀公司、海二公司处的应收工程款全部转让给了徐品方，由徐品方用于清偿工程中所欠工人工资、材料款及其他应交费用等，并通知了恒秀公司、海二公司，故徐品方在对受让的债权有权后有权就案涉工程的全部工程款主张权利。
庭审中，徐品方要求恒秀公司支付工程款及利息损失，要求海二公司承担连带责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，恒秀公司在签订结算协议后即将工程款余额118万元以承兑汇票的方式全数支付给了海二公司，海二公司亦承认收到全部工程款，故徐品方要求恒秀公司支付工程款的诉请，于法无据，不予支持。徐品方要求海二公司支付工程款的诉请，应予支持。
三、工程款金额的认定。
本院认为，虽然恒秀公司与海二公司签订案涉的建设工程施工合同无效，但案涉工程未经竣工验收，恒秀公司即已投入使用，现当事人应参照合同约定的结算工程款，予以结算应予支持。本案中，恒秀公司与海二公司就案涉工程的工程款余额结算为113万元（363万元-
已付款194万元-56万元材料款）、参照原合同优惠比例确定增加工程量的工程价款为20万元，依据工程的实际履行情况扣除工程款15万元，双方据此签订的结算协议及结算审定单，并无不当。因案涉工程工期客观上存在延误，且海二公司致函恒秀公司解除合同时明确案涉工程中未完工部分（外墙涂料、脚手架、地面）及附属工程可另行发包给第三人施工，故两公司结算协议中以扣除因拖延工期及剩余工程量未完成部分为由扣除承担违约金15万元，应予以认可，符合客观事实。庭审中，徐品方对对合同外增加工程量的工程价款确认为20万元，对于扣款15万元不予认可。因徐品方不能提供其与海二公司或恒秀公司的结算依据，其系依据恒秀公司与海二公司签订的结算协议来确认的增加工程量工程价款20万元。由于结算协议的条款是不可分割的，工程在实际履行过程中确实存在延期交付及部分工程未完工的事实，徐品方对扣款15万元不予认可的陈述理由，不予采纳。有违诚实信用原则，不予采信。结算协议和结算审定单应作为认定本案工程款的依据。据此，案涉工程总价款为312万元（363万元+20万元-15万元-56万元）。如徐品方认为海二公司未经其许可承担的15万元扣款损害其合法权益，可以另行向海二公司主张权利。
四、海二公司支付工程款时是否应该扣除相应款项？
庭审中，海二公司提出从梁发新在案涉工程应得的工程款应扣减公司为其个人主张为梁发新结欠的债务垫付的1348129.8元（案涉工程代付款1199148元），请求以梁发新在案涉工程应得的工程款予以扣减。对此，本院认为：
1、海二公司持本院（2011）门民初字第0572号调解书及收条，主张梁发新承建案涉工程期间因缺少资金向袁维新借款48万元，经法院调解协议约定由梁发新以应收鑫璐机械厂的工程款归还借款本息662400元，海二公司进行协助；2012年8月25日海二公司支付给袁维新现金787840元。因海二公司主张垫付的钱款，既与调解金额不符，又无付款凭证佐证，是否实际给付真实性无法确认，故在本案中不予扣除。
2、海二公司持本院（2011）门工民初字第0004号民事判决书、（2011）通民终字第0977号民事调解书，主张陈建兴在案涉工程的工地受伤，海二公司支付赔偿款20万元、诉讼费1308元，合计201308元。因但江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民终字第0977号民事调解书中明确海二公司承担费用后不得向任何人追偿，且徐品方在该案中亦承担赔偿责任35万元。故该款不应在本案工程款中予以扣除。
3、海二公司持本院（2010）门包民初字第0381号民事判决书、本院（2011）门民初字第1594号民事判决书、本院（2011）门民初字第1668号民事判决书，主张分别为梁发新分别垫付的海门森达装饰材料有限公司工程、南通欧比亚卧室用品有限公司工程工地材料款及诉讼费162994元、13589元、171693元。因海二公司主张的垫付款与案涉工程无关，且部分垫付款缺乏实际履行依据，故不应在本案工程款中予以扣除。
4、海二公司持2012年8月29日、金额为194376.49元的税款发票，主张为案涉工程缴纳税金21万元。徐品方作为实际施工人收取全部工程款，根据权利义务一致性原则，海二公司代缴税款194376.49元，亦应由徐品方承担，故该款可以在工程款中予以扣除。
综上，本院认为，梁发新无资质挂靠海二公司后以海二公司名义与恒秀公司签订的建筑工程施工合同无效，但恒秀公司与海二公司事后参照合同约定签订的结算协议、结算审定单有效予以认定，作为案涉工程实际工程款的结算依据。徐品方作为实际施工人与梁发新合作施工案涉工程，在受让了梁发新债权后将其在案涉工程中享有的债权转让给了徐品方，故徐品方有权主张全部工程款。案涉工程总价款为312万元（363万元-56万元材料款+20万元增加工程款-15万元扣款），扣除徐品方已经领取的工程款194万元以及代缴的税金194376.49元后，徐品方主张的，工程款余额应为985623.51元。依法应由海二公司支付。为118万元。恒秀公司作为工程的发包方已经将工程款余额118万元支付给海二公司，故徐品方要求恒秀公司支付工程款的诉请，不予支持；。徐品方要求海二公司海二公司支付工程款的诉请，应予依法支持，但应扣除海二公司代缴税金194376.49元。徐品方要求按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决生效之日止的逾期付款利息损失，符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告南通海二建设有限公司支付给原告徐品方工程款人民币985623.51元。
二、被告南通海二建设有限公司支付给原告徐品方欠付工程款的利息损失（按照中国人民银行的同期同档贷款基准利率，自20124年8月22日起至实际给付之日止，以欠付工程款985623.51元为基数计算）。
上述一、二项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告徐品方的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币19364元，由原告徐品方负承担5517元，由被告海二公司负承担13847元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币19364元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审 判 长 吴晓华
代理审判员 周海云
代理审判员 范刘红
二〇一四年十二月五日
书 记 员 姚 丹