重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04112号
上诉人（原审原告）王建均。
委托代理人王建强。
被上诉人（原审被告）张永柏。
委托代理人徐剑，重庆善弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆怡兴丽装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区枇杷山正街136号11-2#，组织机构代码59515912-4。
法定代表人李云山，总经理。
委托代理人徐剑，重庆善弘律师事务所律师。
上诉人王建均因与被上诉人重庆怡兴丽装饰工程有限公司（以下简称“怡兴丽公司”）、张永柏装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第05352号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：王建均与张永柏于2012年5月签订装修合同，约定甲方（王建均）将其位于重庆市巴南区9-3号住房屋顶装修工作交由乙方（张永柏）完成，施工套内面积93平方米，装修方式为包工包料，内容包括水电气重装、墙面重装、客厅、卧室地砖等内容。合同约定：乙方（张永柏）提供材料为水管：金牛；电线：鸽派、地砖：巨陶或博奥，800×800每张（50）；墙砖：300×450，每张（4）元、300×300小地砖（35）元／张；套装门：烤漆门，每樘700元、钛合金滑门，防爆玻璃每平方120元；柜门：烤漆门或模压门，每平方米120元；木地板：强化1.2厚仿实上海木之源，每平方80元；墙面漆：华润欧美漆或华润美的系列大桶400元；石材130元／米；防水材料：劳亚尔。工程工期为2012年5月26日至同�7月26日，工程价款4.78万元；凡由乙方采购的材料、设备、必须由甲方陪同认可，当工期进度到水电材料运到并经甲方验收支付施工费1万元，砖、水泥沙运到后支付施工费1.5万元，生态板运到后支付1万元，水泥完工后5000元，木工完工后支付5000元，工程完工后全额付清。嗣后，王建均于2012年5月28日支付张永柏工程款1万元、6月4日支付张永柏工程款1万元、6月12日支付张永柏工程款1.2万元，张永柏向王建均出具加盖怡兴丽公司公章及张永柏签字的收据3张，该工程尚未完工并在装修过程中对房屋结构进行了部分更改。现双方对装修质量、材料及工程结构产生争议，王建均要求怡兴丽公司及张永柏退还装修费并赔偿损失未果，遂起诉至法院。
王建均一审诉称，2012年5月26日，王建均与张永柏签订室内装修合同书，约定张永柏以包工包料方式为王建均位于重庆市巴南区9-3号的房屋进行装修，工期2012年5月26日至2012年7月26日，工程总价款4.78万元，王建均分五次支付。后王建均按约支付3.2万元工程款，怡兴丽公司向王建均出具加盖怡兴丽公司财务专用章的收据，但怡兴丽公司与张永柏在装修过程中严重违反合同约定，将合同中约定地砖品牌巨陶或博奥在厨房、阳台、厕所擅自变更为瑞祥，客厅变更为丰泽园，木地板变更为地砖，墙面漆华润欧美漆或华润美变更为宏漆，同时擅自改变房屋结构，严重影响房屋使用。怡兴丽公司与张永柏也未按合同约定将水管重装，且未能提供其所购材料发票，生态板系擅自购买。王建均与怡兴丽公司、张永柏多次协商要求更换不符合同约定的材料、提供材料发票并重装被拒绝。2012年8月3日，王建均以快递向张永柏邮寄通知，要求张永柏在收到通知之日起3日内更换材料，恢复结构、提供发票、重装水管，逾期室内装修合同即行解除，现期限已过，该装修合同已解除，现诉请解除室内装修合同，返还工程款3.2万元并赔偿损失6045.43元。
张永柏一审辩称：其无违约行为，王建均自行多次更改室内装修合同，地砖由王建均亲自挑选品牌并付钱，并约定在张永柏工程款中扣除。油漆品牌更换也是王建均临时改变主意，经王建均验收后已支付油漆部分工程款。鉴定报告只适用于建设工程，对居民住宅装修不适用。张永柏不应承担违约责任，应驳回王建均诉请。
怡兴丽公司一审辩称：其不是本案适格主体，因其未参与合同签订，亦未参与装修及接受工程款，其他意见与张永柏一致，应驳回王建均的诉请。
在一审审理过程中，王建均申请对张永柏房屋结构更改的损失、已完工工程造价、合同变更前后价差进行司法鉴定。一审法院对其申请予以准许。2013年1月15日，道尔顿公司出具重道造鉴字（2012）第14号司法鉴定报告书，报告第3页结论为结构更改金额916.77元、已完工工程金额15296.48元（按合同约定品牌计算的已完工工程造价）、未完工工程金额32503.52元（合同包干价-
已完工工程金额）、合同变更前后价差金额6045.43元。双方对此结论均无书面异议，鉴定人对鉴定结论不再做调整，一审法院遂终结鉴定程序，发生鉴定费8000元。庭审中，鉴定人确认合同变更品牌后工程实际造价为9251.05元（已完工工程金额15296.48元-合同变更前后价差金额6045.43元），将合同变更后品牌拆除恢复合同原状的金额为916.77元，对房屋结构进行更改未造成损失。因双方各持己见，调解未果。
一审认为：张永柏系自然人，不具备装修工程的承包资质，但其在收取王建均装修工程款时却向王建均出具加盖有怡兴丽公司公章的收据。而怡兴丽公司在庭审中对公章真实性无异议，故张永柏实为借用怡兴丽公司资质承揽装修业务，故对怡兴丽公司主张其主体不适格的答辩不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，王建均与张永柏签订的室内装修合同为无效合同，自始没有法律约束力，故对王建均主张解除该合同的诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方�有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，王建均应支付怡兴丽公司与张永柏已完工部分的工程价款。张永柏举示的新中联陶瓷送货单、星星钢部门专卖店收据、销货清单均保存在张永柏处，该状态恰与室内装修合同约定包工包料形式相吻合，王建均已支付3.2万元工程款，据室内装修合同书约定的付款条件，应视为王建均对截止到生态板等装修材料的品牌及相应进度工程款金额的验收认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，王建均未能举证证明装修材料品牌、房屋结构更改未经其确认而造成损失，应承担举证不能的法律后果，王建均在无有效证据证明怡兴丽公司与张永柏擅自变更装修材料品牌及房屋结构的情况下坚持�请司法鉴定，是其诉讼程序权利的行使，应当予以尊重，但并不必然导致其鉴定意见在本案中被法院采信，应由其承担鉴定费用，故对王建均主张返还工程款3.2万元并赔偿损失5000元得诉请不予支持。张永柏举示的王俊证言，未取得法院准许提交书面证言的许可，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条情形，对王俊的书面证言不予采信。而张永柏举示的张会的出庭证言，因该证人系张永柏雇佣至王建均处工作并由张永柏支付报酬，与本案判决结果存在利害关系，对张会证人证言不予采信。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十六条之规定，判决驳回王建均对重庆怡兴丽装饰�程有限公司、张永柏的诉讼请求。案件受理费900元、鉴定费8000元，由王建均承担。
王建均不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人怡兴丽公司出具了收取装修款的收据，对被上诉人张永柏签订合同的事实予以了认可，因此，合同成立。即使合同无效，也是因张永柏假借怡兴丽公司名义的行为造成，二被上诉人存在过错，根据法律规定，亦应承担损失赔偿责任，一审判决二被上诉人不承担责任属认定事实不清。2、根据合同约定的材料和鉴定机构在鉴定报告中的陈述，二被上诉人的确存在擅自更改合同约定材料、改变房屋结构等严重违反合同的行为，应承担赔偿责任，而一审判决驳回上诉人的请求不当。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
怡兴丽公司与张永柏二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，�决结果正确，恳请维持。
本院二审补充查明：一、庭审中，上诉人王建均自述：1、2012年5月28日支付给张永柏1万元，款项性质为水电等隐蔽工程装修款；2、2012年6月3日与张永柏一起去看的砖，6月4日付的款1万元，付该款时砖已进场；3、2012年6月12日支付给张永柏1.2万元，是生态板等材料拉回来后支付的，当时工程做的差不多了，砖也安好了，只有厨房因要安橱柜还有部份墙砖没有贴。二、庭审中，被上诉人怡兴丽公司自认，公司没有参与合同签订，也没有参与合同履行，公司与张永柏之间是借用资质关系。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，被上诉人张永柏系自然人，不具备装修工程的承包资质，其与上诉人王建均签订的《室内装修合同书》因违反法律法规的禁止性规定而无效，被上诉人张永柏虽在收取装修工程款时出具了加盖有怡兴丽公司公章的收据，但怡兴丽公司并未参与合同签订，亦未参与合同履行，故一审认定怡兴丽公司出具收据的行为实为借用资质给张永柏承揽装修业务符合法律规定，并以此认定合同无效正确。被上诉人张永柏在无法定资质的情况下与上诉人签订《室内装修合同》承接装修业务，存在过错；而上诉人王建均明知被上诉人张永柏系自然人，不具备装修施工资质，仍与其签订《室内装修合同》，将室内装修业务发包给被上诉人张永柏，亦存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在上诉人与被上诉人对合同无效均有过错的情况下，�相互返还并各自承担相应责任。现上诉人王建均要求被上诉人返还其所支付的3.2万元装修款，但根据查明的事实，该款由三部份组成，一是水电等隐蔽工程施工款；二是砖款；三是生态板等其他材料款，款项已全部用于上诉人房屋的装修中，已物化为上诉人的财产，事实上已不能返还，且被上诉人也并未实际取得，故上诉人要求被上诉人返还的理由不成立，一审予以驳回正确。至于上诉人提出因被上诉人擅自变更约定的材料及改变房屋结构的损失，如前所述，上诉人对合同无效本身存在过错，亦应承担相应责任，且根据查明的事实，上诉人的三次付款均在相应材料购买完毕已运到现场后支付的，其最后一次付款时，正如上诉人自己所述，当时工程做的差不多了，砖也安好了，因此，在此情况下，上诉人付款的行为本身足以证明其对被上诉人所购材料和已完工程的�可，其现提出被上诉人擅自变更材料和改变房屋结构导致其损失的理由，与其庭审陈述的事实不符，其上诉理由亦不成立，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人王建均承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一四年一月九日
书 记 员 张坤