江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4058号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘华，男，1962年11月6日生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：张锦忠，江苏黄海岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘来华，男，1966年12月31日生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：王逸，江苏德佳律师事务所律师。原审被告：高洪良，男，1958年9月27日生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：许学军，男，1977年9月10日生，汉族，住射阳县。原审被告：江苏天阳建设工程有限公司，住所地在盐城市建军东路227号。法定代表人：陈国辉，该公司经理。原审被告：江苏兴阳置业有限公司，住所地在射阳县合德镇城南路。法定代表人：李硕，该公司董事长。上诉人刘华因与被上诉人刘来华及原审被告高洪良、江苏天阳建设工程有限公司（以下简称天阳公司）、江苏兴阳置业有限公司（以下简称兴阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘华提出的上诉请求：1、撤销原审判决，改判刘华少支付工程款100万元；2、诉讼费用由刘来华负担。事实和理由：1、一审法院认定在2016年的4月27日结算的430万元外再支付456965元没有依据。2016年4月27日的总结算中已包括了合同外的价款244504元，一审法院认定的456965元是在2015年8月30日形成的，时间早于2016年4月27日的结算，其价格也未经评估或商定，故不应当再计算。2、一审法院根据高洪良在谈话中认可456965元不包含在2016年4月27日的总结算中为由，支持刘来华的诉讼请求不当。高洪良与刘来华恶意串通损害刘华的利益，且即使根据高洪良的陈述，其原意也是在430万元之外不再计算其他费用。3、案涉工程于2015年4月就已交付，结账之前工程早已做好，不可能在430万元之外再有增加的工程。4、因刘来华未完成合同内的施工义务，刘华另找黄士龙施工了536233元的工程，刘来华在录音中也是认可的，该部分款项应当予以扣减。5、刘来华迟延完工，至少给刘华造成368579.67元的损失，有相应的证据证实。6、一审法院审理程序违法，超出当事人诉讼请求认定刘华与高洪良之间为合伙关系，并私下找案件当事人之一的高洪良做谈话笔录，不符合法律规定。刘来华辩称，1、关于刘华提出的456965元，这是合同外的价款，“海韵26#楼土建工程承包之外项目”这张单据中的1-4条内容是由当时的会计李某书写，而且由刘华的合伙人、也是现场施工负责人高洪良在左下方签名，并注明价格，刘来华亦同意按此价格执行；2015年8月30日26#楼的施工员、技术员周加军对“海韵26#楼土建工程承包之外项目”的工程量进行了测算，周加军还在这张单据的最后注明“(其中此面积不含坡屋面面积731m2不在内)”，这与2016年4月27日结账单中的斜屋面外保温的价款是对应的；一审法院向高洪良调查时，高洪良明确表示“海韵26#楼土建工程承包之外项目”的价款不包含在2016年4月27日的瓦工结账中。因此，刘来华应当获得该部分456965元工程款。2、刘华否认与高洪良存在合伙关系，一审中已有高洪良与刘华的合作协议，2012年9月11日刘华、高洪良作为甲方与路圣明签订的分包工程施工合同，以及2015年1月29日还款协议中注明“甲方：兴阳公司，乙方：工程由高洪良、刘华负责承建，丙方：木工队路胜文”，都可以证明刘华与高洪良系合伙关系。3、刘华上诉要求在刘来华的工程款中减黄士龙施工的536233元工程款，但在2016年4月27日结账时其并未与刘来华进行结算，同时黄士龙是油漆工，根本与瓦工无关。请求维持原判。高洪良述称：1、对一审判决查明的事实无异议。2、高洪良与刘华之间存在合伙关系，在合伙协议执行中，高洪良全权负责工程施工，刘华主要负责财务，在工程结束后，对外的债权凭证等资料都掌握在刘华的手中，尚有600余万元合伙的工程款债权没有收回，如果将高洪良作为非合伙人对待，虽然在本案中他可能会不承担责任，但另外的600余万元工程款债权他就无权分得，这种损害高洪良利益的情况，高洪良当然不予认可。虽然刘华对应给付刘来华的工程款数额有异议，但不能因此损害高洪良的利益。3、据高洪良了解，刘华撇开高洪良单独提起了案号为（2016）苏0924民初3311号案件的诉讼，并已由法院作出判决，该行为明显损害合伙人高洪良的利益，对此高洪良保留追究的权利。请求依法判决。天阳公司、兴阳公司二审未到庭应诉，亦未作陈述。刘来华向一审法院提出的本诉诉讼请求：判令刘华、高洪良、天阳公司、兴阳公司给付工程款1899571元，并承担逾期利息。事实和理由：2012年9月12日，刘来华、高洪良与刘华签订合同，将海韵嘉园小区26#楼及商铺瓦工工程以包工不包料的形式发包给刘来华施工，后刘来华按约进行了施工，并对约定事项之外的工程亦进行了施工和结算。施工完毕后，刘来华多次向刘华、高洪良、天阳公司、兴阳公司索要工程款，但至起诉时，仍差欠工程款1899571元。庭审中，刘来华将其诉讼请求变更为：要求刘华、高洪良、天阳公司、兴阳公司给付工程款1499571元，并承担以该款为基数从2016年4月27日起以年利率6%计算至实际给付之日的利息。刘华向一审法院提出的反诉诉讼请求：判令刘来华赔偿各项损失2万元。事实与理由：刘华已支付案涉工程的款项327.961万元，加上刘来华应分担的904812.67元，合计4184422.67元，减去合同约定的4055496元，已超付128926.67元。一审法院认定事实：2012年8月16日，兴阳公司与天阳公司签订书面合同，约定兴阳公司将其开发的位于射阳县合德镇幸福大道与朝阳街交汇处南侧的海韵嘉园小区26号商住楼(下称海韵嘉园26#楼)的土建及安装工程发包给天阳公司施工。同年9月12日，高洪良、刘华以天阳公司名义(合同首部甲方处为打印的天阳公司名称，尾部甲方处签有高洪良、刘华的姓名，合同上未加盖天阳公司印章)与刘来华(合同中称乙方)签订书面合同，约定甲方将海韵嘉园26#楼的瓦工工程以清包工的形式分包给刘来华施工，工期20个月，承包价款按建筑面积120元/平方米计算，图纸变更另行计算在承包价上增加或减少。2015年4月28日，刘华向兴阳公司交付了海韵嘉园26#楼房屋。2016年4月27日，高洪良与刘来华签订标题为“关于海韵嘉园26#楼瓦工结帐”的书面材料，载明：“合同价款为33795.8m2×120元/m2=4055496元合同外增加杂工斜屋面外保温等一次补244504元(含卖房补贴47000元)合计瓦工工资应得肆佰叁拾万元整(￥4300000元)”该材料上签有李某、陈明干、周加军三位参加人的姓名，右下部日期下方刘华签写了“已付工程款2679610元”。2016年8月23日，刘华向刘来华支付工程款20万元；2017年1月24日，刘华向射阳县清理建设领域拖欠农民工工资协调工作领导小组办公室(下称协调小组办公室)银行账户交纳农民工工资保证金40万元，次日，协调小组办公室将该款项发放给海韵嘉园26#楼刘来华瓦工班组的工人，刘来华在庭审中认可该款项为刘华支付的工程款。刘来华另持有标题为“海韵26#楼土建工程承包之外项目”及标题为“瓦工班组刘来华在海韵26#楼工程量清单”的书面材料各一份，前者所列项目为：“1.通用过道地板砖×26元/平方米按实际面积计算含清理、打扫、运材料养护等2.通用过道贴脚线×10元/米按长度计算，包括水泥粉脚线长度，含清理、打扫、运材料养护等3.粉楼梯踏步×25元/踏楼梯转层台每个转层台按三踏计算其中含清理打扫运材料养护等4.外墙贴、做保温×25元/平方米按外墙面积计算含材料上、下运输等”，该材料尾部签署有“暂定价每项减元(除第二项)具体按合同执行质量及要求”字样；后者内容为：“1.电梯走道贴地板砖计：1927m22.四周贴12cm高踢地板砖踢脚线计：2690m3.水泥砂浆粉楼梯(含平台找平压光)共计：3306踏4.楼梯口粉踢脚线共计：2757m5.外墙贴保温板(表面收光)共计：12183m26.图纸建筑面积共计：33795.8m2(其中此面积不含坡屋面面积731m2不在内)计量人：周加军2015年8月30日”。2017年5月31日，一审法院对高洪良本人进行了询问，高洪良陈述：海韵嘉园26#楼的施工工程中，高洪良与刘华系挂靠在天阳公司合伙承建的，2012年9月12日就海韵嘉园26#楼的施工合同是高洪良、刘华与刘来华签订的；2016年4月27日的“关于海韵嘉园瓦工结帐”的材料是高洪良参与结账后形成，当时工程已结束一年半时间，结账时刘华也在场；“海韵26#楼土建工程承包之外项目”上“暂定价每项减2元(除第二项)具体按合同执行质量及要求”是高洪良所写，该材料上的价款不包含在“关于海韵嘉园瓦工结帐”中，但按合同该材料上的项目不应该给钱，合同中瓦工部分都应该瓦工做，不另外算钱。为印证刘华与高洪良在海韵嘉园26#楼工程上是合伙关系，高洪良在接受询问后还向一审法院提交了其与刘华签订的合作协议。刘华为印证其主张的额外支付应由刘来华完成而实际由其他人完成的工程的费用、额外多花费塔吊租金、人员工资等事实而提交的相关证据上显示的费用产生时间均在2016年4月27日前。一审法院认为，1.本案当事人在案件审理中提供的多份与海韵嘉园26#楼工程施工有关材料上均有高洪良的签名，高洪良的委托诉讼代理人在庭审中辩称高洪良仅为介绍人显然与事实不符，结合前述证据、高洪良本人的陈述及其提供的与刘华间的合作协议，可以认定高洪良与刘华系合伙关系。2.刘来华、刘华、高洪良均不具有建筑业企业资质，故刘来华与刘华、高洪良签订的海韵嘉园26#楼瓦工工程分包合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。3.2016年4月27日高洪良与刘来华签署的结账材料明确了所结项目及金额，其上刘华虽未签名，但有刘华签署的已付工程款金额的内容，可以认定刘华对此是明知的，应当依此确定与所结项目对应的刘来华应得工程款的具体金额。“海韵26#楼土建工程承包之外项目”材料上载明的施工内容，高洪良认可不包含在2016年4月27日的结账项目中，且如果属于刘来华应依施工合同施工的工程量中也根本没有必要形成该清单资料，故应当认定属于增加的工作量，由刘华、高洪良按约另行计付工程款。4.对于刘华、高洪良应向刘来华承担的给付义务，无论天阳公司与刘华、高洪良是挂靠关系还是转包关系，都应承担连带责任；兴阳公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。5.刘华反诉所主张的费用均形成于2016年4月27日结账前，即使其中含有应当由刘来华负担的部分，在结账时亦应全部结算在内，故对刘华的反诉请求一审法院不予支持。综上所述，刘来华总计应得工程款为4756965元，已收取工程款3279610元，还应得1477355元。刘来华诉讼请求中计算的尚欠工程款本金有误，其误算部分一审法院不予支持。刘华的反诉请求一审法院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，一审法院判决：一、刘华、高洪良于判决生效后十五日内向刘来华支付工程款1477355元，并从2016年4月27日起至实际偿清之日止按同期中国人民银行基准贷款利率计付利息；二、天阳公司对刘华、高洪良的第一项给付义务承担连带责任；三、兴阳公司对刘华、高洪良的第一项给付义务在欠付工程款的范围内承担连带责任；四、驳回刘来华的其他诉讼请求；五、驳回刘华的反诉诉讼请求。本诉案件受理费18296元，诉讼保全费5000元，合计23296元，由刘来华负担200元，刘华、高洪良负担23096元；反诉案件受理费150元，由刘华负担。二审中，高洪良陈述“结账的时候工程已经结束很长时间了，结账时双方产生矛盾，为了协调解决矛盾，我与刘来华、刘华、包括参加人员一起协调，不管多少，总结算一次性结算430万元。”刘来华陈述“不是这个情况，整个项目部人员到了之后，他们说同意也这样结，不同意也这样结，后来被逼无奈之下签了字”。法庭询问“当时在2016年4月27日结账时项目部怎么说的？”刘来华答“总扯下来就给我430万元。”法庭询问“当时你为什么要签字？”刘来华答“反正我有另外的签证单。”二审中，证人李某到庭作证，其陈述“我是高洪良和刘华聘用的项目部会计，这个工程也是我介绍刘来华来做的，刘华与高洪良是合伙的，之前多次结账没有成功，因为刘来华所报的杂工大部分都是合同内的，前两次都没有成功，最后一次结账在刘华的办公室，召集了高洪良、周加军（施工员）、我（会计）、陈明干（安全员）、刘华、刘来华，也花了好长时间结账，大家互相让步下，因合同内的价款是405万元，后来协调说不管多少，就补贴25万元，总共430万元。”其另陈述“‘海韵26#楼土建工程之外项目’单据上的字是刘来华报给我，让我代笔的，对于高洪良签字不知道，对于2015年8月30日周加军所写的‘瓦工班组刘来华在海韵26#楼工程量清单’也不知道”。刘来华陈述“含项目之外的45万元，总计报了480多万，包括所有的签证，后来他们逼着我签字，我说了即使签字了，我也要凭你们以前签的东西算账”。刘来华的委托诉讼代理人陈述“2016年4月27日结账清单上的杂工为13.2万元，斜屋面保温为731m2*120元/平方计87720元，卖房补贴为4.7万元，合计26万多元。而‘海韵26#楼土建工程之外项目’属于精装修内容，施工图纸上没有”。本院二审查明的事实与一审相同，予以确认。本院认为，高洪良、刘华与刘来华均无建设工程施工资质，其于2012年9月12日签订的瓦工工程清包合同因违反法律强制性规定而无效。但该工程已实际交付使用，故对刘来华要求参照合同约定支付工程价款的请求，依法予以支持。高洪良、刘华共同以天阳公司名义发包案涉工程，依法应对差欠刘来华的工程价款承担共同偿还责任，天阳公司应承担连带责任，兴阳公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。关于工程价款的总额问题，刘来华认为除2016年4月27日“关于海韵嘉园26#楼瓦工结帐”单据中的430万元工程款外，还应根据“海韵26#楼土建工程承包之外项目”和“瓦工班组刘来华在海韵26#楼工程量清单”计付工程款456965元；刘华认为，2016年4月27日“关于海韵嘉园26#楼瓦工结帐”单据中的430万元工程款是总结算，不应再另计其他款项。对此，1、因“海韵26#楼土建工程承包之外项目”及“瓦工班组刘来华在海韵26#楼工程量清单”单据是在2016年4月27日结算之前出具的，系阶段性的结算，而2016年4月27日结账单中明确注明“合计瓦工工资应得4300000元”，从该文字表述应理解为系对瓦工工资的总结算；且刘华在该结算单右下部签写的“已付工程款2679610元”，也表明是对总应付款的已付款情况。2、根据刘来华的二审陈述，2016年4月27日结算时，其是将所有签证包括项目之外的45万余元总计报价480多万，因此其在2016年4月27日结算的目的是总结算；且其还陈述“项目部的人员说‘总扯下来就给我430万元’”，表明其也明知对方的目的是总结算。3、根据刘来华所述是“被逼无奈之下签了字”、“反正我有另外的签证单”，即使其内心存有争议保留的心理意思，但其并无证据证明其在2016年4月27日结算时已向对方表达了该意思表示，且对方表示同意。据此，可以认定2016年4月27日“关于海韵嘉园26#楼瓦工结帐”单据是刘来华与刘华、高洪良间的总结算，对于结算双方发生法律效力。虽然高洪良在一审的谈话中陈述“海韵26#楼土建工程承包之外项目”的价款不包含在“关于海韵嘉园26#楼瓦工结帐”的项目中，但其在该谈话中还陈述“我和刘来华结账时就确定他就得430万元”，故不能依此认定其认可还应另结算“海韵26#楼土建工程承包之外项目”的价款。一审法院对刘来华主张的“海韵26#楼土建工程承包之外项目”的价款456965元予以支持，不符合双方的结算情况，本院予以纠正。刘华上诉称因刘来华未完成施工义务其另找黄士龙施工了536233元的工程，以及因刘来华迟延完工造成了368579.67元的损失，对此因上述费用即使存在也系双方总结算前发生的，应在结算中一并解决，其现要求扣减该款项无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据审理查明的事实认定刘华与高洪良间为合伙关系，审理程序并无不当。综上，上诉人刘华的上诉理由部分成立，本院予以支持，并对一审法院判决不当部分予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初570号民事判决；二、、刘华、高洪良于判决生效后十五日内向刘来华支付工程款1020390元，并承担从2016年4月27日起至实际偿清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付的利息；三、江苏天阳建设工程有限公司对刘华、高洪良的第一项给付义务承担连带责任；四、江苏兴阳置业有限公司对刘华、高洪良的第一项给付义务在欠付工程款的范围内承担连带责任；五、驳回刘来华的其他本诉诉讼请求；六、驳回刘华的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费18296元，诉讼保全费5000元，合计23296元，由刘来华负担10782元，刘华、高洪良负担12514元；一审反诉案件受理费150元，由刘华负担。二审案件受理费13800元，由刘华负担7494元，由刘来华负担6306元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一七年十二月二十六日书记员 成以琴