江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1653号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道人民北路62号。
负责人：黄建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：濮俊健，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢先海，男，1976年3月29日生，，穿青人，户籍地贵州省水城县，现住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：翁国忠，江苏金陶都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋淼，女，1990年1月25日生，，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢先海、蒋淼机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初8797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1、谢先海构成工伤，不能因此受益，且其收入减少应提供完税证明，根据谢先海的银行打卡记录，2016年6、7、8、9月均有工资存入，误工费应根据收入实际减少情况进行计算。2、本案应扣除非医保用药费用。3、其不应承担诉讼费。
被上诉人谢先海辩称：1.事故发生时，其处于非工作时间，也非上下班途中，其所受交通事故伤害并不是工伤。2、2016年6、7、8、9四个月的打卡是预发的生活费，工资是年底结账，这几个月实际上是没有工资收入的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋淼辩称：保险公司的上诉与其无关。
谢先海向一审法院起诉请求：其因交通事故造成的损失合计251258.85元，要求由保险公司在交强险范围先予赔偿，超出部分商业险范围内赔偿，不足由蒋淼赔偿，并承担本案诉讼鉴定费用。
一审法院认定事实：2016年6月5日17时许，蒋淼（驾驶证号）持证驾驶苏Ｂ×××××小型轿车，沿240省道由西往东行驶至240省道新河桥处时，疏于观察，与同向谢先海驾驶的电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏，谢先海受伤的交通事故。2016年6月10日，宜兴市公安局交巡警大队对该事故作出事故认定书，认定蒋淼负全部责任，谢先海无责任。谢先海经医院治疗，住院19天，谢先海自行支付医疗费1041.85元，另自付转院车护费380元。
蒋淼驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车投保于保险公司有交强险和1000000元不计免赔商业三者险，事故发生时在保险期间。
一审中，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对谢先海的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，发生鉴定费用2520元，该所于2016年11月21日出具鉴定意见书，谢先海构成九级伤残，误工期150天，护理期90天，营养期90天。
谢先海事故发生前在无锡市新阳光电缆有限公司上班，2015年度11个月工资合计59286元，每月平均工资为5389.64元，事故后休息在家未有工资收入；谢先海父亲杨明光（已去世）与母亲李从珍（1945年12月23日生）生育三个儿子，分别为谢先龙、谢先虎、谢先海，李从珍年老无劳动能力及其他生活来源，由儿子抚养。谢先海与妻子罗庭会婚后生育三女一子，分别为长女谢明悦（2001年9月18日生），二女谢明雨（2004年3月26日生），三女谢明雪（2006年12月29日生），四子谢明森（2010年1月3日生）。
上述事实，有道路交通事故认定书、行驶证、保单、病历、出院记录、医疗费收据、司法鉴定意见书、银行工资明细、领款凭证、工资单、误工证明、村委派出所证明、常住人口登记卡、居住证以及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。本案中，对谢先海得以依法确认的相关损失，应由保险公司在交强险和商业险范围予以赔偿，不足部分由蒋淼赔偿。
有关本案损失的确定：谢先海医疗费用1421.85元，予以确认，保险公司要求扣除非医保用药费用的主张，因该款并未超过交强险医疗费用10000元的限额范围，故对保险公司的主张，不予采纳；住院伙食补助费342元、营养费1620元、护理费5400元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元，交通费300元，保险公司均无异议，予以确认；误工费，按5389.64元/月的标准，结合鉴定误工期150天，予以确认26948.2元；被抚养人生活费，谢先海长女谢明悦应抚养3年，计算为24966元/年*3年*0.2/2=7489.8元，二女谢明雨应抚养6年，计算为24966元/年*6年*0.2/2=14979.6元，三女谢明雪应抚养9年，计算为24966元/年*9年*0.2/2=22469.4元，四子谢明森应抚养12年，计算为24966元/年*12年*0.2/2=29959.2元，谢先海母亲应赡养10年，计算为24966元/年*10年*0.2/3=16644元。结合谢先海构成九级伤残，以上5人的被抚养人生活费每年合计不能超过4993.2元，综上被抚养人生活费确认为54093元。
综上，谢先海医疗费1421.85元，住院伙食补助费342元，营养费1620元，合计3383.85元，由保险公司在交强险医疗费用范围赔偿；护理费5400元，残疾赔偿金148692元，精神损害抚慰金10000元，误工费26948.2元，被抚养人生活费54093元，交通费300元，合计245433.2元，由保险公司在交强险死亡残疾赔偿范围内赔偿110000元，余款135433.2元由保险公司在商业险范围赔偿。综上，保险公司合计应赔偿248817.05元。一审法院遂依照相关法律规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿谢先海248817.05元。二、驳回谢先海对蒋淼的诉讼请求及其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取830元，鉴定费用2520元，合计3350元，由谢先海负担46元，保险公司负担3304元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。保险公司主张谢先海发生的交通事故属于工伤，谢先海的工资收入不会全部扣减，未提供相应证据，本院不予采信。本案事故发生于2016年6月，谢先海2016年6、7、8、9四个月的银行打卡记录虽显示有资金存入，但谢先海陈述称是预发的生活费，实际工资是年底结账，该陈述与其工作单位出具的证明内容相符，且存入金额为1000元，明显低于本地区最低工资收入标准，故该部分款项不足以认定为谢先海在事故发生后的工资收入，而其工作单位出具的证明证实谢先海在家休息期间没有工资，保险公司并未提供相反证据，故一审按谢先海事故发生前的平均工资标准计算误工损失，并无不当。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，根据案件的具体情况决定当事人各自的诉讼费用数额。诉讼费虽不属于保险责任范围，但基于保险公司与投保人之间的保险合同关系，保险公司对本案损失应承担赔偿责任，故其作为诉讼中的败诉方应负担相应的诉讼费用。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1660元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一七年七月五日
书记员 翁 强