贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1719号
上诉人（原审原告）：贵州其亚铝业有限公司
委托诉讼代理人（特别授权）：官伟，男，1981年4月30日出生，贵州其亚铝业有限公司员工。
委托诉讼代理人（特别授权）王美琳，女，1992年1月20日出生，贵州其亚铝业有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：
委托诉讼代理人（特别授权）：姚捷，贵州兄弟律师事务所执业律师。
上诉人贵州其亚铝业有限公司因与被上诉人陶俊劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州其亚铝业有限公司上诉请求：1、撤销第一、二项判决；2、请求判决上诉人解除被上诉人的劳动合同关系有效；3、请求上诉人不支付被上诉人经济赔偿金177570.25元。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）在《人事管理制度》中明确规定无论请假、辞职、辞退都应办理相应书面手续。事实上被上诉人未办理任何手续情况下擅自离岗15天以上，且在仲裁庭审时承认离开时将其负责的电脑文件全部删除，辩称已做好交接工作，但无证据证明。（二）被上诉人作为上诉人的高层管理人员，比其他员工更清楚公司制度文件内容，无论是旷工辞退，还是自愿离职都是以书面形式办理劳动终止劳动合同，解除双方劳动关系。而一审法院依据一段不能辩论的录音认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，实属认定事实错误。二、一审法院判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第三十九条，第四十三条的规定，上诉人解除与被上诉人的劳动关系是基于被上诉人在未办理任何手续的情况下擅自离岗长达15天以上，且在离岗时故意销毁电脑机密文件。违反了《人事管理制度》第五十四条第5款和《劳动合同》第九条第2款、第3款的约定。上诉人亦函告了工会，工会也同意处理结果。因此，上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系是合法有效的。一审法院错误适用《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决上诉人支付经济赔偿金，属适用法律错误。三、根据黔人社厅发（2016）7号通知可知，黔东南州从业人员年平均工资为49189元，而非一审法院认定的54637元。同时，从判决书的整体内容来看，一审法院是以被上诉人答辩状来审理，而不是以上诉人的诉讼请求作为审理前提，违反“不告不理”原则。
陶俊辩称，一、一审法院对本案基本事实的认定清楚，被答辩人违法解除与答辩人的劳动合同关系，应当支付答辩人经济赔偿金。答辩人与被答辩人签订有劳动合同，根据约定，工作调动必须以书面主调令形式。本案被答辩人认可从未向答辩人出具过工作调动的调令。2016年12月31日被答辩人董事长口头告知答辩人必须在2017年2月25日前到山西其亚铝业有限公司报到，否则就辞退答辩人。而在答辩人于2017年1月3日向总经理表达因客观原因无法到山西工作的意愿后，被答辩人随即辞退了答辩人，要求答辩人自2017年1月3日起不需再上班。且与从事处长熊朝安联系时，也明确表示答辩人不用来上班。被答辩人随即安排其他工作人员接手答辩人的工作，答辩人只得按要求将工作交接，并与审计处工作人员协商劳动合同解除后的相关事宜，然而被答辩人未予明确答复，自2017年1月4日起答辩人不得不离开公司。2017年2月10日被答辩人向答辩人发出《解除劳动合同证明（告知）书》，称由于答辩人旷工解除劳动关系，显然是为了掩盖其违法解除劳动合同而编造。被答辩人未按合同约定对工作调动出具书面调令，仅在答辩人表示不去山西的意愿后便将答辩人告退，安排其他人对答辩人工作进行交接，导致2017年1月4日起答辩人无法继续工作，答辩人并不存在所谓旷工情形。被答辩人显然是违法解除与答辩人的劳动关系，依法应承担违法解除的法律责任。二、被答辩人应支付的经济赔偿金数额应根据最新贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局发布的2016年全省城镇单位从业人员年平均工资标准进行计算，恳请依法改判支付经济赔偿金195451.75元。鉴于该标准是在一审审理后发布，恳请二审法院进行改判，维护答辩人的合法权益。三、被答辩人未依法给答辩人购买社会保险，其应当对该部分费用向答辩人进行赔偿。被答辩人认可其仅为答辩人缴纳了5个月的医疗保险，没有缴纳任何社会保险，答辩人自然无法享受受益人保险待遇，要求被答辩人赔偿其损失完全符合法律规定。根据规定，答辩人应当享受的失业保险待遇共计16800元，其他保险损失201872.93元。四、对于劳动争议案件而言，人民法院依法应当全面审理，一审法院作出的判决并未违反法律规定。
陶俊的委托诉讼代理人姚捷提出以下代理意见：一、一审法院对本案基本事实认定正确，其亚公司违法解除其与陶俊的劳动关系毋庸置疑。二、基于其亚公司尉解除陶俊劳动关系的客观事实，其依法应向陶俊支付经济赔偿金。三、其亚公司在陶俊劳动关系存续期间，未依法为陶俊足额交纳相应社会保险费用，导致陶俊无法享受相应保险待遇，其应当对陶俊因此造成的损失进行赔偿。四、对于劳动争议案件而言，人民法院在审理劳动争议案件时，应当进行全面审查，一审法院按照被上诉人的仲裁请求对本案进行审查，完全符合法律规定。
贵州其亚铝业有限公司向一审法院起诉请求：1、原告解除与被告的劳动关系合法有效；2、原告无须向被告支付经济赔偿金。
一审法院认定事实：原告其亚铝业公司是其他有限责任公司，经营范围有：氢氧化铝、氧化铝、铝锭、铝合金、铝加工产品、阳极炭块、石灰的生产与销售；普通货物运输等。2010年11月3日，以贵州其正化工有限公司为甲方与被告陶俊为乙方签订了《劳动合同书》，合同主要内容为：一、合同期限自2010年11月3日起至2013年11月2日止，合同期为三年；二、工作内容和工作地点。乙方同意根据甲方生产经营需要，由甲方按照在贵州其正化工有限公司负责工程及生产的工艺技术工作。如因生产经营变化需要，甲方可将乙方调往所属集团公司另一个部门（或岗位）工作，调整乙方的工作内容。乙方应按照甲方关于本岗位生产（工作）任务和责任需要，完成规定的数量、质量指标或工作任务；三、劳动报酬及福利。1、在乙方月出勤按照直接出勤的日历天数计算不低于26天的情况下，甲方每月支付给乙方的劳动报酬为人民币12000元（税后工资），当乙方月出勤低于26天时，应按相应比例据实计算。2、每年底，在乙方基本完成工作任务的情况下，公司根据当年实际标准出勤月数按4600元/月（税后）计算核发年终奖。3、乙方正常工作的手机通讯费在200元/月范围内凭票据实报销，因公用车、因公出差费用等均根据甲方公司制度规定，按主管人员对待。4、除上述约定之外的其他保险、福利、奖金、加班工作等均已包含在乙方上述每月劳动报酬及年终奖金中。四、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：1、合同期内连续旷工时间超过5天，或在一年内累计旷工超过15天的。2、合同期内不履行岗位职责，累计三个月以上不完成本岗位生产工作任务的……。
2013年11月3日，以原告其亚铝业公司为甲方、被告陶俊为乙方签订了《劳动合同》，合同主要内容为：一、合同期限自2013年11月3日起至2017年12月31日止，合同期限为4年；二、工作地点和工作内容。1、根据甲方生产经营管理和发展需要，甲方安排乙方在技术设备部门从事总工程师岗位工作。2、因甲方生产经营管理和发展需要，乙方同意并服从甲方对本条第1款的工作地点和工作岗位的调整，即甲方对乙方的工作岗位和工作地点可以在甲方及甲方关联公司（四川其亚铝业集团有限公司与新疆其亚铝电有限公司、贵州其亚铝业有限公司、山西其亚铝业有限公司……）之间进行相互调整。3、关于工作地点或工作岗位的调整以公司开具的《调令》或其他书面形式载明的应报到地点和日期为准；三、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除（或终止）劳动合同：1、在试用期内不符合录用条件或不能胜任工作的。2、合同期内联系旷工时间超过15天（含15天）的，或者在一年以内累计旷工时间超过30天（含30天）的。3、合同期内严重违反甲方劳动纪律或规章制度的（《人事管理制度》、《工资分配制度》、《文明生产管理制度》、《安全生产管理制度》、《质量管理体系》等各类管理制度、规章制度和公司颁布的一切通知、文件的规定和要求）……。
2016年12月底，原告公司领导向被告口头告知将把被告调至山西其亚公司工作，被告表达了不想到山西工作的想法。2017年1月3日元旦节后，被告与原告公司人事部负责人熊朝安通话，熊朝安让被告先回家并且将手中的工作交接给其他员工。2017年2月10日，原告其亚铝业公司通过邮寄方式向被告陶俊发出《解除劳动合同证明（告知）书》，告知陶俊根据双方签订的《劳动合同书》之约定和公司规章制度以及国家法律、法规之规定，从即日起依法解除与公司之间的劳动合同及劳动关系。2017年3月，被告陶俊与原告其亚铝业公司因工资、两倍工资差额、经济赔偿金等发生争议，向凯里劳动争议仲裁委申请仲裁，请求为：“1、被申请人立即支付申请人2016年12月工资22000元；2、被申请人立即支付申请人未提前通知解除劳动合同一个月的工资22000元；3、被申请人支付申请人经济赔偿金177606元；4、被申请人支付申请人两倍工资差额242000元；5、被申请人补偿申请人自行缴纳的社会保险费214760元；6、被申请人承担申请人支付的律师费5000元。”凯里劳动争议仲裁委立案受理后，于2017年4月19日作出凯劳人仲案字[2017]第18号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人贵州其亚铝业有限公司支付申请人陶俊经济赔偿金159864.12元。二、驳回申请人陶俊的其他仲裁请求。”仲裁裁决书送达双方当事人后，原告其亚铝业公司不服仲裁结果，于2017年5月26日向本院提起诉讼。庭审中，因原告不同意调解，本院未能主持双方当事人进行调解。
另查明：2011年11月17日，贵州其正化工有限公司更名为“贵州其亚铝业有限公司”，即本案原告。被告2016年1月至12月的应得工资的平均工资为19751.83元。
一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案原、被告2010年11月3日以及2013年11月3日签订的《劳动合同书》是在平等自愿的基础上订立的，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且不具有法定的无效情形，对其真实性、合法性与有效性，本院予以确认。2013年11月3日，原、被告双方约定的合同截止时间为2017年12月31日止。2016年12月底，原告口头告知将把被告调往山西其亚公司工作，被告向原告表达不想到山西其亚公司后，原告公司人事部负责人熊朝安通知被告先回家并把工作交接给其他员工，故造成2017年1月3日后，被告无法到原告公司上班。2017年2月10日，原告以被告连续旷工达15日以上为由向被告发送了《解除劳动合同证明（告知）书》。本院认为，原告应向被告下达书面的《调令》，被告未按《调令》的要求在规定时间内到山西其亚公司报到，原告才能按规章制度处理与被告之间的劳动关系，故原告在与被告的劳动合同期限内解除与被告的劳动合同属于违法解除行为。鉴于被告从2017年1月3日后就未到原告公司上班，本院确认被告在原告公司的工作时间为2010年11月3日至2016年12月31日止。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告违法解除与被告的劳动合同，依法应向被告支付经济赔偿金。关于经济补偿金的计算标准问题？《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在离职前十二个月的平均工资超过了《贵州省2015年人力资源和社会保障事业统计公报》所公布的全省城镇单位在岗职工月平均工资（54637元/年÷12月=4553.08元/月）的三倍，故被告的月工资按13659.25元/月计算（4553.08元/月×3倍），原告应向被告支付的经济赔偿金为13659.25元/月×6.5个月×2倍=177570.25元。
对于被告提出的要求原告对未为其购买社会保险以及失业保险进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理”的规定，当事人根据该条规定向法院起诉的，应当同时满足下列两个条件：1、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费且社会保险经办机构不能补办；2、因为用人单位未为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者无法享受社保待遇。本案中，被告并未向本院提交其在原告公司上班期间的社会保险等已经不能补办的相关证据，故本院不予处理。
综上所述，原告的诉请有悖于法律规定，理由不能成立，本院依法不予支持。被告的辩解意见与庭审查明的事实部分相符，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、驳回原告贵州其亚铝业有限公司的诉讼请求。二、原告贵州其亚铝业有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付被告陶俊解除/终止劳动合同关系经济赔偿金177570.25元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州其亚铝业有限公司负担。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、一审法院认定贵州其亚铝业有限公司解除与陶俊的劳动合同属违法解除行为，是否认定事实错误。2、一审法院判决贵州其亚铝业有限公司向陶俊支付经济赔偿金，是否适用法律错误。
1、关于一审法院认定贵州其亚铝业有限公司解除与陶俊的劳动合同属违法解除行为，是否认定事实错误的问题。经审理认为，贵州其亚铝业有限公司2017年2月10日向陶俊发出的《解除劳动合同证明（告知）书》是以“因你从2017年1月4日至今连续旷工达15日以上，并且公然毁坏公司电脑及销毁机密文件，给公司造成严重损失”为由，解除双方的劳动合同关系。然而在一审庭审中，贵州其亚铝业有限公司代理人自认“2016年12月月底，当时是告知被告要调往山西工作,但当时还没有与被告协商好何时去山西报道，被告在还没有与原告协商好的情况下就擅自离开了岗位，所以，才没有向其发放书面调令”，该陈述与陶俊提交与时任公司总经理万仕华的谈话录音“万：怎么样了，你回去，家头什么意思？陶：工作还是做不通，做不通工作”“万：我在提一哈看能不能继续在这干，我再提一哈，反正你已明确不到山西去，我再提一哈看能不能在这干，作为他态度很坚定我也没办法，我再提一哈。行嘛，先这样。陶：那我就等稍息，我就不上班了，我等稍息吧。万：行，今天你就回家去。陶：啊。万：今天你就回家去啊。陶：反正我的考勤只到31号嘛，1、2号反正我就休息嘛。万：那你回家去嘛，站在我的立场，反正你干的还是不错的，你干的工作不是不错的，这是我的立场，但是董事长有他的认为应该”等谈话内容意思相吻合。从上述庭审陈述和录音内容可以认定贵州其亚铝业有限公司事前已经告知陶俊要调到山西工作，随后双方正在为此事进行沟通协商，并在沟通协商过程中明确告知陶俊“先回家去”。因此，《解除劳动合同证明（告知）书》认定陶俊“从2017年1月4日至今连续旷工达15日以上”的理由，违背了双方正在为调动岗位进行沟通协商，并明确告知陶俊“先回家去”的客观事实，故认定陶俊“先回家去”的行为旷工，不符常理，理由不充分。而《解除劳动合同证明（告知）书》认定陶俊“公然毁坏公司电脑及销毁机密文件，给公司造成严重损失”的理由，除只有贵州其亚铝业有限公司员工出具的一份打印好后由4人共同签字的证言外，没有其他相关证据佐证，不足以认定该证言具有客观真实性。所以，贵州其亚铝业有限公司解除与陶俊的劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定解除情形。一审判决认定贵州其亚铝业有限公司解除与陶俊的劳动合同属于违法解除行为，认定事实清楚，于法有据。
2、关于一审法院判决贵州其亚铝业有限公司向陶俊支付经济赔偿金，是否适用法律错误的问题。经审理认为，如前所述，因不足以认定陶俊有严重违反用人单位规章制度的行为，在贵州其亚铝业有限公司又没有证据证明陶俊还存在其他法定解除情形的情况下，解除双方的劳动合同关系，显然违反了《劳动合同法》第三十九条规定的解除情形，属违法解除行为。一审法院不支持其不向陶俊支付经济赔偿金的诉讼请求，判决其向陶俊支付经济赔偿金，符合《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定情形，不存在适用法律错误问题。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于贵州其亚铝业有限公司在上诉中提出黔东南州从业人员年平均工资为49189元，而非一审法院认定的54637元的问题。经审理认为，陶俊所在地区为凯里市，既不属于直接市，也不属于设区的市级人民政府。因此，一审法院按照贵州省城镇单位从业人员平均工资认定没有违反法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于贵州其亚铝业有限公司在上诉中提出一审法院违反“不告不理”原则的问题。经审理认为，“不告不理”是指对未经起诉的民事纠纷法院不予受理，是“告诉才处理”的俗话，体现的是当事人意思自治。而不是对受理的案件法院只审查原告的诉讼请求，而不审查被告的答辩意见，是全案审理。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于陶俊在上诉答辩状中提出改判的意见，因其对一审判决没有提出上诉请求，视为服判。因一审判决没有违反法律禁止性规定，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故不予审理。
综上所述，贵州其亚铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由贵州其亚铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 沈 智
二〇一七年十一月十七日
书记员 赵艳萍