吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民再105号
二审上诉人（原审被告）:包汉纯，男，1964年7月3日出生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：李业梅，女，1967年5月17日出生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市，系包汉纯妻子。
二审被上诉人（原审原告）：敦化市江南镇民主村第一村民小组，住所地吉林省敦化市。
负责人：陈忠斌，该小组组长。
委托诉讼代理人：魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。
原审第三人：敦化市江南镇民主村村民委员会，住所地吉林省敦化市。
法定代表人：陈忠宝，系该委员会主任。
二审上诉人包汉纯与二审被上诉人敦化市江南镇民主村第一村民小组（以下简称“民主一组”）、原审第三人敦化市江南镇民主村村民委员会（以下简称“民主村”）排除妨害纠纷一案，前由敦化市人民法院作出（2016）吉2403民初3428号民事判决。包汉纯不服向本院提起上诉，本院于2017年11月15日作出（2017）吉24民终1181号民事裁定书，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年12月18日作出（2017）吉24民监44号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。二审上诉人包汉纯及其委托诉讼代理人李业梅，二审被上诉人民主一组委托诉讼代理人魏志友到庭参加诉讼。原审第三人民主村经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
二审上诉人包汉纯称，请求依法驳回民主一组的诉讼请求。事实与理由：1.民主一组没有诉讼主体资格。2014年7月14日，敦化市政府、江南镇政府就涉案“园田地”作出征收决定，敦化市房屋征收和土地收购储备中心（以下简称“储备中心”）已经与包括民主一组在内的相关各方签订协议书达成共识。协议第五条约定，涉案土地自签字生效后付款之日起，土地经营权归储备中心所有，故民主一组没有诉讼主体资格。2.民主一组在没有确定补偿金额，给予包汉纯公平、合理补偿的情况下，让包汉纯排除妨害，搬离“园田地”严重侵害了包汉纯的合法权益，是违法行为，其诉求不应得到法院支持。3.涉案的“园田地”整体地块正在进行商品房开发建设，包括包汉纯所建猪场的“园田地”，已经经过相关部门批准，目前正在进行商品房的开发建设，该土地性质已经改变，故民主一组没有诉讼主体资格，该土地已经与民主一组没有任何关系。
民主一组辩称，延边州中级法院（2017）吉24民终1181号民事裁定认定事实错误，应当依法改判维持敦化市法院（2016）吉2403民初3428号民事判决书。具体理由：1.吉林省国土资源厅批复只是同意涉案土地转为建设用地。但具体征地手续即征收决定公告等，敦化市政府至今并未作出。原二审裁定认定包括民主一组“园田地”在内的农民集体农用地21.3883公顷转为建设用地并办理征地手续，认定有误。根据土地管理法第46条规定，省国土资源厅批复只是征收土地必经法定程序，具体征地手续还应由县级以上地方政府予以公告并组织实施。而至今敦化市政府未作出征收涉案土地的决定和公告。土地权属因政府未作出征收决定并未改变。根据《土地管理法》第10条规定，被上诉人仍然享有涉案土地权属。被上诉人请求返还土地诉讼主体适格，并无不当。2.储备中心与民主村签订集体土地征收补偿协议性质不是敦化市政府征收决定，根据物权法第28条规定，本案诉争土地并未基于公法行为即土地征收决定生效导致权属发生变动，原二审法院以此认定涉案土地已被征收，显然于法无据，更存有民事裁定代替政府征收决定越权之嫌。3.本案上诉人购置涉案土地和地上附着物经法院生效判决无效，根据合同法规定，合同无效的法律后果应当相互返还，上诉人不但应返还土地还应当返还地上附着物，因为涉案土地和地上附着物的合同无效后，其权属依法属于被上诉人。被上诉人只是依法就上诉人的投入和附着物给予相应的补偿货币而已（当然被上诉人在一审中也同意通过法定评估给予上诉人相应的补偿，但因上诉人坚决反对，是自己能够享有和实现的权利而放弃。）因此无论土地权属是否变化，作为上诉人都无权占有涉案土地和地上附着物。被上诉人要求其排除妨害具有事实基础和法律依据。
民主一组向一审法院起诉请求：请求依法判令包汉纯排除妨害，将在我方土地上的窖头房、日光温室和附属物拆除，并腾出相应的0.1438公顷土地；我方同意对包汉纯的投入及地上附属物给予相应的经济补偿。如协商不成，我方申请对其窖头房及日光温室和附属物进行评估后，给予其补偿。
一审法院认定如下事实：1996年4月，第三人民主村响应敦化市江南镇人民政府的号召，决定发展高效农业和蔬菜生产园区。将位于敦化市胜利街民和社区（原敦化市胜利街办事处附近）、归原告民主一组所有的，由该村民小组各农户依法取得承包经营权的，地名为“园田地”中的8.0226公顷承包地收回，建造窖头房、日光温室。建成后，1998年11月4日，作为29户非原告成员之一的被告包汉纯从第三人处购买了第42号窖头房、日光温室，并与第三人签订了农村第二轮《土地承包使用期合同》，合同编号为0129091、土地承包面积为0.1438公顷。此后，包括被告包汉纯在内的29户与原告的48户村民（原告的成员有63户），因上述第二轮《土地承包使用期合同》效力问题，业经敦化市江南镇人民政府、敦化市人民政府处理后，又经几次敦化市人民法院、延边朝鲜族自治州中级人民法院依法裁判，最后一次是以敦化市人民法院作出的（2010）敦民再初字第9号民事判决书，判决驳回了包括被告包汉纯在内的29户要求确认他们与第三人签订的农村第二轮《土地承包使用期合同》有效的诉讼请求。后经延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2011）延中民四终字第196号民事判决，该判决认为：“民主一组具有独立的发包权。发包方应当是民主一组。民主村为响应上级号召，建设蔬菜生产园区，动机是好的，但是在落实第二轮土地承包政策上把握不准，将本应属于民主一组集体所有的土地收回，“发包”给日光温室经营户，违反法律、法规和国家农业政策，其与日光温室经营户签订的“第二轮土地承包合同”无效。综合考虑涉案“第二轮土地承包合同”无效的原因，并非29（日光温室经营）户的过错，以及日光温室等地上附属物依附于诉争的土地的特殊性，如民主一组主张收回“园田地”，应当对（日光温室经营户）经营日光温室期间的投入及地上附属物给予相应的经济补偿”。2014年7月，经储备中心、敦化市江南镇人民政府、民主村、原民主一组承包土地户协商，储备中心与原第一村民小组的村民签订《协议书》，主要内容：“一、给予民主一组村民每平方米安置补助费345元补偿，补偿后由储备中心收回土地承包经营权，所需资金由储备中心负责；三、双方签字后村民的土地承包经营权和失地问题一次性解决；五、所涉及的土地自签字生效后付款之日起，土地经营权归储备中心所有，与原一组承包户无任何关系”。敦化市江南镇人民政府、民主村作为见证单位盖章。另查明，包汉纯是非农业家庭户口，是敦化市林业局新立林场工人，于1999年8月16日由敦化市翰章乡派出所新立林场，迁入敦化市立新委十一组南学府街光荣胡同12号。一审法院判决：包汉纯于本判决生效之日起五日内，将位于敦化市胜利街民和社区、地块名为“园田地”中的第42号窖头房、日光温室和附属物拆除，并将相应的0.1438公顷土地返还给敦化市江南镇民主村第一村民小组。案件受理费100元，由包汉纯负担。
包汉纯不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回民主一组的诉讼请求；2.本案诉讼费用由民主一组承担。
本院二审认定如下事实：吉林省国土资源厅批准敦化市人民政府包括民主一组“园田地”在内的农民集体农用地21.3883公顷转为建设用地并办理征地手续，本案涉案土地包括在“园田地”范围内。2017年2月15日，储备中心与民主村签订集体土地征收补偿协议，并已支付给民主村征地补偿款。其他事实与一审判决认定事实一致。本院二审认为：土地管理部门已对民主一组的集体农用地批准转为建设用地，敦化市人民政府的相关部门与民主村签订土地征收补偿协议，并已支付征地补偿款，因此应认定涉案土地在内的民主一组的“园田地”已被征收。民主一组提出的涉案土地尚未受到征地补偿款的主张，未举出相应证据予以证明，故本院不予支持。因涉案土地已被敦化市人民政府征收，因此民主一组在本案中主体不适格，应予驳回其起诉。综上所述，包汉纯的上诉请求成立，应予支持；一审判决支持民主一组的诉讼请求错误，应予纠正。本院二审裁定：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初3428号民事判决；二、驳回被上诉人敦化市江南镇民主村第一村民小组的起诉。一审案件受理费100元，退还给被上诉人敦化市江南镇民主村第一村民小组；二审案件受理费100元，退还给上诉人包汉纯。
本院再审对原审认定的事实予以确认。
本院再审认为，民主一组具有本案的诉讼主体资格。涉案土地属于民主一组集体所有，民主一组是涉案土地的发包权人。民主村将属于民主一组集体所有的土地收回，发包给包汉纯在内的日光温室经营户，违反法律、法规，属于越权处分，应认定其与包括包汉纯在内的经营户签订的“第二轮土地承包合同”无效。虽然，2014年7月，储备中心与民主一组的村民签订《协议书》约定，将包括涉案土地在内的村民土地承包经营权由储备中心收回，土地经营权归储备中心所有，与民主一组承包户无任何关系，但因未办理完全部征收手续，其土地权属尚未变更。虽然，2017年4月17日，吉林省国土资源厅下发批准敦化市人民政府包括民主一组“园田地”在内的农民集体农用地21.3883公顷转为建设用地，但仅是批准，实际并未对涉案土地权属进行变更登记，即“园田地”整体地块的物权没发生变动。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”规定，因涉案“园田地”整体地块物权未变更登记，仍属民主一组。故民主一组具有诉讼主体资格，其有权请求包汉纯排除妨害。
关于包汉纯经营期间的投入及地上附属物的补偿问题。本案是民主一组请求排除妨害，将窖头房、日光温室和地上附着物拆除，并腾出相应的土地的案件。虽然民主一组同意对包汉纯的投入及地上附着物给予相应的经济补偿。但双方对补偿问题未达成一致，且补偿问题不属于本案诉讼请求范围，本案中不予审理。二审认定涉案土地已被敦化市人民政府征收，以民主一组主体不适格为由，驳回民主一组的起诉，属认定事实错误，再审予以纠正。
综上，二审裁定认定事实错误，裁判结果不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）吉24民终1181号民事裁定书；
二、维持敦化市人民法院（2016）吉2403民初3428号民事判决。
一、二审案件受理费合计200元，由包汉纯负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立红
审判员 俞顺花
审判员 李京鹤
二〇一八年二月十三日
书记员 吴 昊