广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1176号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人李清喜，男，1987年2月24日出生，汉族，大学专科文化，个体户，户籍所在地江西省萍乡市芦溪县。因涉嫌非法经营罪于2016年9月9日被羁押并被刑事拘留，于2016年10月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人伍聃，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被告人方招兰，男，1987年4月10日出生，汉族，大学本科文化，个体户，户籍所在地江西省萍乡市芦溪县。因涉嫌非法经营罪于2016年9月9日被羁押并被刑事拘留，于2016年10月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕999号起诉书指控被告人李清喜、方招兰犯非法经营罪，于2017年5月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭并于2017年5月31日、2017年8月2日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院分别指派检察员梁毅辉、莫炽力出庭支持公诉，被告人李清喜及其辩护人伍聃、被告人方招兰及其辩护人刘灿辉均到庭参加诉讼。东莞市第一市区人民检察院于2017年8月14日以补充侦查为由建议延期审理，于2017年9月13日建议恢复审理。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，2014年8月起，被告人李清喜、被告人方招兰租用东莞市企石镇博夏村清水河边一自建瓦棉房，在没有取得危险化学品生产经营许可证的情况下，用甲醇兑水自制“环保油”出售给东莞市辖区内的十多间餐饮店，销售金额共约31万元。其中，销售给东莞市横沥镇水边村的琦琦木桶饭店金额共约28000元；销售给东莞市横沥镇的新食为先饮食店金额共约15000元；销售给东莞市企石镇宝石路248号的湘味园木桶饭饮食店金额共约10800元；销售给东莞市东坑镇大塘坑108号一品湘木桶饭店金额共约8000元。2016年8月31日9时许，东莞市东坑镇大塘坑108号一品湘木桶饭店发生一宗火灾，公安机关经侦查发现，李清喜、方招兰有非法经营危险化学品的重大嫌疑，在李清喜、方招兰租用的仓库缴获甲醇27桶（价值约8640元）。在火灾现场提取的环保燃料符合GB16663-1996《醇基液体燃料》（二级）的标准要求，醇含量为81%。李清喜、方招兰的仓库提取的燃料的醇含量为98.8%。
为支持上述指控，公诉机关在法庭上出示了以下证据：
（一）物证
在李清喜随身挂包缴获手机一台，现金人民币10900元;在方招兰身上缴获手机一台;在仓库处缴获送油小货车（粤Ｓ×××××）一辆;在仓库缴获1张空桶单和27桶甲醇。
（二）书证
1、到案经过证实：被告人李清喜、方招兰是被动归案的，无自首情节。
2、原籍材料证实：被告人李清喜、方招兰的基本情况，已达刑事责任年龄，无前科。
3、搜查笔录、扣押清单证实：在被告人李清喜随身挂包缴获手机一台，现金人民币10900元；在被告人方招兰身上缴获手机一台；在仓库处缴获送油小货车（粤Ｓ×××××）一辆；在仓库缴获1张空桶单和27桶甲醇。
4、东莞市安全生产监督管理局企石分局证明证实：被告人李清喜、方招兰经营“环保油”没有在该分局办理过相关生产经营许可。
5、车辆信息证实：粤Ｓ×××××汽车（被告人送货的汽车）的登记所有人是李清喜。
6、病历证实:本案伤者朱某、班某伤情较重。
（三）证人证言
1、证人陈某1（东坑一品湘木桶饭店经营者）的证言证实：2016年8月31日，其经营的木桶饭店因“环保油”油桶漏油引起火灾，造成店厨师朱某、员工老罗和他们的一个朋友受伤。送“环保油”到其店里的是一个自称鼎丰科技公司老板的男子，该男子经常和另一名男子开着粤Ｓ×××××的小货车送货，该男子没有提供相关执照等资料。其店从2016年5月下旬开始购买“环保油”，每月一般加两至三次油，每次加约900元，至今最少加了9次，至少有8000元。
辨认笔录：陈某1辨认出被告人李清喜和方招兰。
指认笔录：陈某1指认出送油的小货车。
2、证人徐某（东坑一品湘木桶饭店经营者）的证言证实：其和陈某1共同经营的木桶饭店因“环保油”油桶漏油引起火灾，造成店里3人受伤。其称送油的江西男子自称是鼎丰科技的，偶尔有另一男子和该男子一起来送油。其店是从2016年5月开始购买“环保油”，每次买400升左右，每升价格2.2元，每次大概800-1000元，每月买两次左右。至今共买了9次，共约8000元。
辨认笔录：徐某辨认出被告人李清喜和方招兰。
指认笔录：徐某指认出送油的小货车。
3、证人罗某（东坑一品湘木桶饭店员工）的证言证实：2016年8月31日，其和朱某、班某均闻到刺鼻性气味，后朱某想知道走廊上的是油还是水，就把油点着引起火灾，致使其三人烧伤。
4、证人黄某1（本案仓库房东）的证言证实：被告人李清喜、方招兰租用其位于企石镇博厦村清水河边的石棉瓦平房用来经营“环保油”，未见到他们有挂经营证照和公司名称。2017年春节后，其去仓库发现27桶甲醇已经被搬走，但不知道被何人搬走。仓库和甲醇上都没有贴封条。其称租用仓库的两名男子有仓库的钥匙，可能他们的家属也有。
辨认笔录：黄某1辨认出被告人李清喜和方招兰。
5、证人范某（横沥镇水边村琦琦木桶饭店经营者）的证言证实：两名男子从2015年4月份开始向其店销售“环保油”，每月一次，每次1000升，每升2.2元，每次2000元。除过年的两个月回老家之外，至2016年7月共销售了14个月，共计28000元。
辨认笔录：范某辨认出被告人李清喜和方招兰。
6、证人陈某2（横沥镇新食为先饮食店经营者）的证言证实：两名男子于2016年1月到3月向其店销售“环保油”，每月销售约10次，每次200升计500元，共销售了15000元，两名男子没有提供营业执照和相关资质证明。其称因事隔很久，其认不出两名男子。
7、证人谢某（企石镇湘味园木桶饭店经营者）的证言证实：两名男子从2016年6月份开始向其店销售“环保油”，每升2.1元，每月销售2次，每次1800元，共销售了10800元。另外，谢某提供了其于2016年6月4日以每升2.1元的价格购买859升“环保油”的收款收据一张，收据所示金额为1800元。
辨认笔录：谢某辨认出被告人李清喜和方招兰。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人李清喜称，其从2014年8月开始，与被告人方招兰合伙经营“环保油”，对外称自己的公司为“鼎丰科技公司”（未注册、无牌照），未办理过营业执照和相关许可证件，“公司”使用一辆牌照粤Ｓ×××××X的小货车送货。方招兰联系惠州市一家名广某兴贸易公司的地方每次购买10桶或20桶甲醇（每桶160公斤，每月进货两次左右），然后以10%至15%的水兑入甲醇，制作“环保油”，销售给东莞各个镇的饭店。“环保油”具体销往的饭店及销售金额为：①2016年5月开始销售给东坑镇一品湘木桶饭店，每次加油400升，每升2.1元，共计约人民币8000元（该店后因装“环保油”的油桶漏油，引发了火灾，造成3人受伤）；②2015年4月至2016年7月销售给横沥镇水边村一家木桶饭店，过年时停送2个月，共14个月，每月人民币2000元左右，共计人民币28000元；③2016年6月至8月销售给企石镇湘味园木桶饭店，每次加油人民币1800元，每月2次，共计人民币10800元；④2016年1月至3月销售给横沥镇新食为先饭店，每月约送10次，每次人民币500元，3个月共计人民币15000元。其称从其二人开始卖“环保油”至案发日，2014年8月-12月的月平均销售额为人民币6000元，2015年的月平均销售额为人民币8000元，2016年1月-8月的月平均销售额为人民币27000元。共计总销售额为人民币342000元，利润率为20%，共获利约人民币68400元。公安机关检查仓库时仓库中还剩下20多桶甲醇。
2、被告人方招兰称，其与同村的被告人李清喜每人出资2万元合伙成立“鼎丰科技公司”（未注册、无牌照），自2014年8月起在横沥镇水边村一出租屋开始经营“环保油”生意，2015年7月搬到企石镇博夏村的一个仓库继续经营。其称其不知道经营“环保油”需要经过许可，也未办理过营业执照和相关许可证件，“公司”使用一辆牌照粤Ｓ×××××X的小货车送货。用来生产“环保油”的甲醇是其二人从惠州石湾镇一家名广某兴化工有限公司的仓库联系一名姓钟的男子购买，然后将甲醇与水按85：15的比例兑出“环保油”，再销售到附近几个镇的10多家饭店，其免费负责帮饭店安装好油桶、油管和炉头。“环保油”具体销往的饭店及销售金额为：①2016年4月至8月，其向东坑镇一品湘木桶饭店以每升2.1元的价格销售“环保油”，每次400升，每月两次，至今销售额共计人民币8000元，该店后因油桶漏油引起火灾，造成3人不同程度的受伤；②2016年6月至8月销售给企石镇湘味园木桶饭店，2.1元/升，每月2次，每次加油约人民币1600元，销售额共计人民币10800元；③2015年4月至2016年7月销售给横沥镇水边村木桶饭店，每月2次，2.3元/升，每月加油约人民币2000元，过年停送2个月，销售额共计人民币28000元；④2016年1月至3月销售给横沥镇新食为先饭店，每月销售额为人民币5000元，销售额共计人民币15000元。其称从其二人开始卖“环保油”至案发日，2014年8月-12月营业额共约人民币1万元，2015年营业额共约人民币6万元，2016年1月-8月营业额共约人民币24万元。共计总营业额有人民币31万元，利润率为20%，共获利约人民币62000元。公安机关检查仓库时仓库中还剩下20多桶甲醇。
（五）鉴定意见
1、东莞市质监检测中心出具的检验报告：证实在火灾现场提取的燃料符合GB16663-1996《醇基液体燃料》（二级）的标准要求，醇含量为81%。证实在李清喜、方招兰的仓库提取的燃料的醇含量为98.8%。
2、中国科学院广州化学研究所检测报告：证实在李清喜、方招兰的仓库提取的燃料的醇含量为77%，水含量为23%。
3、东莞市价格认证中心参考价格认定明细表：证实仓库内27桶甲醇共4320公斤，当时的市场价值约为8640-10800元。
（六）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市企石镇博夏村清水河边一自建瓦棉房，现场有油箱和油桶等物品。
（七）视听资料
审讯录像光盘2张（随案移送）。
被告人李清喜在法庭上对控方指控的金额有异议，认为应该以单据为准。
被告人李清喜的辩护人伍聃在法庭上提出如下辩护意见：1、对指控罪名不持异议，但本案特殊，要考虑罪刑法定原则，根据现有法律法规或司法解释，不能认定该案涉嫌非法经营罪的情节特别严重；2、起诉书指控的销售金额为约31万元与事实不符，公诉机关列举的61800元销售金额及仓库缴获价值约8640元燃料的证据存疑；3、没有证据证明事故与本案被告人存在刑法上的因果关系；4、被告人经营数额不多、获利较少，社会危害性较小；5、被告人无犯罪前科，认罪态度好，如实交代犯罪事实，有真诚的悔罪表现；6、被告人因家庭生活困难，加之自身法律意识淡薄，偶然走上犯罪的道路，属于初犯、偶犯、主观恶性较小，且家庭需要照顾。请法庭从轻处罚，建议对其免于刑事处罚或处以缓刑。
被告人方招兰在法庭上对控方指控的金额有异议，认为实际应为二十多万。
被告人方招兰的辩护人刘灿辉在法庭上提出如下辩护意见：1、现有法律法规或司法解释无相关明确规定认定该案涉嫌非法经营罪的情节特别严重；2、关于数额的问题：①销售总数问题，公诉机关指控的31万销售金额没有证据支持，被告人的陈述系孤证，不予认同；②横沥镇新食为先饮食店的老板并没有对被告人进行辨认，对于销售给横沥镇新食为先饮食店15000元的金额不予认同；③仓库缴获的27桶“环保油”不应被算入其中；3、被告人经营都是亏本的，社会危害性较小；4、公安机关没有去惠州卖家进行相关取证；5、被告人系初犯、偶犯，认罪态度好。建议对被告人判处缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明，被告人李清喜与被告人方招兰从2014年8月开始合伙经营“环保油”，未办理过营业执照和相关许可证件，对外自称为“鼎丰科技公司”，使用一辆牌照粤Ｓ×××××X的货车送货。自2014年8月起在横沥镇水边村一出租屋开始经营“环保油”生意，2015年7月搬到企石镇博夏村的一个仓库继续经营。李清喜、方招兰从惠州市一家名广某兴贸易公司的仓库购买甲醇后，以10%至15%的水兑入甲醇制作成“环保油”，销往东莞各个镇的饭店。其中二人销往的东坑镇一品湘木桶饭店于2016年8月31日9时许因“环保油”油桶漏油引起火灾，造成三人不同程度的受伤。后公安机关在李清喜、方招兰租用的仓库缴获甲醇27桶（起诉前标的物实物已灭失）。李清喜、方招兰销售“环保油”的具体情况为：①2016年4月至8月销往东莞市东坑镇大塘坑一品湘木桶饭店，经营数额共计人民币8000元；②2016年6月至8月销往东莞市企石镇宝石路湘味园木桶饭店，经营数额共计人民币10800元；③2015年4月至2016年7月销往东莞市横沥镇水边村琦琦木桶饭店，经营数额共计人民币28000元；④2016年1月至3月销往东莞市横沥镇新食为先饭店，经营数额共计人民币15000元。以上经营数额总计共人民币61800元。
以上事实，有公诉机关提交的现场勘验材料，涉案“环保油”等物证，价格鉴定意见，审讯录像陈某1行等证人的证言，到案经过等书证，被告人李清喜、方招兰的供述与辩解等证据证实，足以认定。
针对公诉机关的指控事实和提供的相关证据，被告人李清喜、方招兰的辩解，以及李清喜的辩护人伍聃、方招兰的辩护人刘灿辉提出的辩护意见，本院做综合评析如下：
1、关于被告人李清喜、方招兰销售的“环保油”的行为的定性问题。经查，本案“环保油”是以甲醇为主的醇基燃料，甲醇含量高达85%，甲醇明确属于《危险化学品目录（2015版）》中的危险化学品（编号1022）。根据《危险化学品管理条例》（2013年修订）第七十七条第三款之规定，“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《立法法》第六十五条之规定，《危险化学品管理条例》属于国务院发布的行政法规。本案被告人李清喜、方招兰在既未取得企业法人营业执照，也未取得危险化学品经营许可证的情况下，经营“环保油”的行为明显违反了《危险化学品管理条例》，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，本院对公诉机关的指控的罪名予以认定。
2、关于经营数额的问题。公诉机关指控被告人李清喜、方招兰销售“环保油”的经营数额为31万元，经查，31万元的经营数额仅在方招兰的供述中提到，没有其他证据可以支持，且该数额与李清喜供述的342000元的经营数额也无法相互印证，根据现有的证据材料，可以认定的李清喜和方招兰销售“环保油”的经营数额总计共人民币61800元，该经营数额有李清喜和方招兰的供述予以证实，且有证陈某1行徐某江范某华陈某2智谢某锐的证言可以印证。故对于公诉机关指控李清喜、方招兰销售“环保油”的经营数额为31万元以及认定情节特别严重，本院不予采纳。被告人李清喜及其辩护人、被告人方招兰及其辩护人在法庭上提出的对经营数额有异议的意见，本院予以采纳。
3、关于辩护人的其他辩护意见。关于二辩护人提出的被告人经营数额不多，获利较少，社会危害性较小，被告人的主观恶性较小，经营是亏本的等辩护意见，经查，被告人李清喜、方招兰经营“环保油”属于违反国家规定，未经许可经营危险化学品的行为，经营数额达人民币61800元，严重扰乱了市场秩序，足以证明被告人的主观恶性较大，且该行为具有严重的社会危害性，故本院对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人伍聃提出的被告人家庭生活困难，法律意识淡薄，家庭需要照顾等辩护意见，与本案定罪量刑无关，本院不予采纳。关于辩护人刘灿辉提出的仓库缴获的27桶“环保油”不应该被算入其中的辩护意见，经查，仓库缴获的27桶为甲醇，但起诉前标的物实物已经灭失，公诉机关对此也并未指控，本院不予评判。关于二辩护人提出的被告人系初犯、偶犯、没有犯罪前科、认罪态度较好，如实交代犯罪事实，有真诚的悔罪表现等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于二辩护人提出的建议对被告人判处缓刑或免予刑事处罚，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人李清喜、方招兰无视国法，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，情节严重，二被告人的行为已经构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李清喜、方招兰构成非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控二被告人经营数额达31万元的证据不足，认定犯罪情节特别严重的依据不足，本院予以纠正。
公诉机关向本院提出对被告人李清喜、方招兰在五年至七年有期徒刑幅度内量刑的建议，经审理查明，现有证据可以相互印证的二被告人的经营数额为人民币61800元，认定情节特别严重的依据不足，故公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳。
视被告人李清喜、方招兰犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十六条的规定，判决如下：
一、被告人李清喜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2018年1月8日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人方招兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2018年1月8日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、随案移送的金色苹果6S手机一部、金色vivo手机一部、人民币10900元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
(此页无正文)
审 判 长 刘树棠
审 判 员 黄 新
人民陪审员 赖美元
二Ｏ一七年二Ｏ一七年十二月十二日
异
书记员杨林润
黄婉玲
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中国人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中国人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第九十六条本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。