浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1317号
上诉人（原审被告）：宁波江北保安总公司。
法定代表人：徐福星。
委托代理人：吴伟华。
委托代理人：林飞君。
被上诉人（原审原告）：陈国民。
上诉人宁波江北保安总公司（以下简称江北保安公司）因与被上诉人陈国民劳动争议一案，不服宁波市江北区人民法院于2015年11月19日作出的（2015）甬北民初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原审法院在（2014）甬北民初字第1441号案件中查明，陈国民2014年5月31日之前两年与其他公司签订劳动合同。2014年6月1日，陈国民与江北保安公司签订《聘用协议书》，约定：陈国民按江北保安公司工作需要在保安岗位上工作，完成该岗位所承担的保安工作内容（见附件：保安队员守则）（第三条）；聘用期限截至2015年12月31日；陈国民每月基本工资1470元，社会保险金补贴250元，由银行代发；节假日加班费、高温费根据江北保安公司与客户单位商定的发放地执行；陈国民违反劳动纪律或客户单位各项规章制度，或违反《保安队员守则》，经批评教育屡教不改的，江北保安公司可随时解除协议（第七条）。经江北区人力资源和社会保障局行政许可，江北保安公司2014年2月1日至2016年1月31日期间实行综合计算工时工作�。江北保安公司安排陈国民在宁波大学附属医院从事保安工作，2014年度11天的法定节假日及2015年度1天的法定节假日陈国民都照常上班，江北保安公司已发加班工资100元／天。江北保安公司认为陈国民于2015年6月26日上班时间饮酒，作出《保安（工作）人员违规处罚（整改）通知书》，决定与陈国民解除劳动合同，陈国民拒绝签字，江北保安公司找人代签。2015年7月3日，江北保安公司在门卫玻璃处张贴《通知》，内容为：“陈国民因上班期间多次无故脱岗、喝酒，严重违反公司保安规章制度，经公司研究决定对其作除名处理。”陈国民在江北保安公司工作至2015年7月3日。陈国民工作期间未休年休假，江北保安公司未支付陈国民年休假工资，但已支付2014年6月-9月每个月50元的高温津贴共200元，对2015年6月份工资，双方一致认可已支付1806元。2015年7月7日，陈国民向宁波�江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出的仲裁请求与诉讼请求相同。仲裁委员会于2015年9月1日作出甬北劳仲案字（2015）第398号仲裁裁决，裁决：一、江北保安公司向陈国民支付2015年6月1日至2015年7月3日的工资差额1158.60元、2014年6月1日至2015年7月3日期间共12天法定节假日工资1821元、2014年6月-9月及2015年6月高温津贴差额700元；二、驳回陈国民其他仲裁请求。
陈国民不服仲裁裁决，起诉至原审法院称：陈国民于2014年6月1日入职单位，被安排在宁波大学附属医院从事保安工作，双方已签订书面劳动合同。陈国民工资每月约2600元，银行代发。陈国民工作期间，江北保安公司对夏季高温津贴仅按每月50元标准，法定节假日加班加点工资仅按每天100元标准发放，陈国民从未享受年休假。2015年6月29日上午10：40左右，陈国民因为家中有事向班长口头请假，说明中午将晚到单位，班长同意。当日中午12点左右，副队长电话催促陈国民到岗，陈国民当即赶回，队长认为陈国民中午喝了酒，开罚款单要陈国民签字，陈国民认为罚款不合理未签。2015年7月3日，陈国民上班时发现江北保安公司在门卫玻璃处贴了《通知》，内容为：“陈国民因上班期间多次无故脱岗、喝酒，严重违反公司保安规章制度，经公司研究决定对其作除名处理。”陈国民遂工作至7月3日。陈国民认为，江北保安公司违法解除劳动合同。请求判令：一、江北保安公司2015年7月3日解除陈国民劳动合同属违法解除；二、江北保安公司支付陈国民违法解除劳动合同的赔偿金2600元／月×1.5个月×2倍=”7”800元；三、江北保安公司支付陈国民应休未休的年休假工资报酬2600元／月÷21.75天×10天×200%=”2”390.80元；四、江北保安公司支付陈国民2015年6月1日至7月3日的工资2600元＋2600元÷21.75天×3天=”2”958.60元；五、江北保安公司支付陈国民法定节假日工资报酬不足部分2600元／月÷21.75天×300%×12天-100元／天×12天=”3”103.40元；六、江北保安公司支付陈国民2014年度和2015年6月的夏季高温津贴不足部分（180元／月×4个月-50元×4个月）＋180元=700元。
江北保安公司在原审中答辩称：一、江北保安公司解除与陈国民的劳动合同是合法解除，因此不需要支付赔偿金。江北保安公司员工流动频繁，不可能轻易与员工解除劳动关系。陈国民自称表现良好，如系事实江北保安公司不可能与其解除劳动关系。陈国民从事安保工作，是严格禁止饮酒的，饮酒会使制止不法行为的能力下降。陈国民违纪已经不只一次。二、陈国民确实未休年休假，但是年休假工资计算有误，应当以1650元为计算基数。三、陈国民2015年6月的工资江北保安公司已经全额支付，金额为1806元。四、江北保安公司是经江北区人力资源和社会保障局准予实行综合计算工时制的单位，以半年为周期，因此仅有延时加班工资，不存在法定节假日工资。五、高温津贴不应当发放。“企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天工作……应当向劳动者发放高温补贴”，这仅仅是地方性法规，法律没有明确规定一定要发放高温津贴，所以不能认定江北保安公司必须支付高温补贴。请求依法驳回陈国民的第一、第二项诉讼请求，其他依法判决。
原审法院认为：当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江北�安公司未证明解除与陈国民的劳动合同合法，原审法院认定系违法解除，依法应当支付陈国民二倍经济补偿金的赔偿金，经济补偿金的标准按劳动者的工作年限，每满1年支付1个月工资，不满6个月的支付半个月工资。月工资标准以陈国民劳动合同解除前12个月平均工资计算。本案中赔偿金计为2585元／月×1.5个月×2=”7”755元。
关于年休假工资。职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，累计工作时间不限于本单位。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。”用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付�休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。陈国民在江北保安公司从2014年6月1日工作至2015年7月3日，可得到10天年休假，多余33天折算应休未休年休假天数不足1天，江北保安公司可以不支付年休假工资。此处月工资的计算不包括加班工资。陈国民应得到补发的年休假工资为1900元／月÷21.75天×10天×200%=”1”747元。
关于法定节假日工资。法律规定法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的300%的工资报酬。江北保安公司以其申请了综合计算工时工作制抗辩，理由不成立，原审法院不予采纳。陈国民2015年6月1日-2015年7月3日之间法定节假日共12天在上班，已发节假日加班工资100元／天，陈国民该12天法定节假日工资计为1900元／月÷21.75天×12天×200%-100元／天×12天=897元。
关于夏季高温津贴，浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》有相关规定，双方在劳动合同中也作了约定，并且陈国民对仲裁裁决无异议，江北保安公司在裁决后也未起诉，原审法院按裁决金额予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十条第一款、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，作出判决：一、宁波江北保安总公司2015年7月3日解除陈国民劳动合同属违法解除；二、宁波江北保安总公司支付陈国民违法解除劳动合同的赔偿金7755元；三、宁波江北保安总公司支付陈国民应休未休的年休假工资1747元；�、宁波江北保安总公司支付陈国民2015年6月1日至7月3日的法定节假日工资897元；五、宁波江北保安总公司支付陈国民2015年6月1日至7月3日的工资差额1136元；六、宁波江北保安总公司支付陈国民2014年6月-9月及2015年6月高温津贴差额700元；上述二至六项合计12235元，宁波江北保安总公司于判决生效之日起3日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审被告江北保安公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间应为2015年6月26日。本案经过仲裁及原审法院查明并认定派出所协警王建华、金志宏出具的《事情经过》属实，并且，被上诉人在明确陈述“公司潘大队长认为被上诉人中午喝了酒，当场就开具罚款单要求被上诉人签字，但被上诉人认为不合理，故未签字”。根据上诉人提供的《处罚通知单》，上诉人已于2015年6月26日解除了与被上诉人的劳动合同，且支付了2015年6月工资1806元。2.被上诉人知晓上诉人制定的《保安队员劳动规章》，被上诉人的证人陈某在庭审中也明确其与上诉人在签订合同时，拿到过规章手册。上诉人与被上诉人签订的《聘用协议书》也载明被上诉人收到《保安队员劳动规章》。若被上诉人不翻阅规章，则是其对自身权利的放弃，由此产生的责任应由其承担。而被上诉人提供的所谓上诉人的规章制度，并无上诉人签字，不能作为定案依据。3.因被上诉人确实存在上班喝酒的情况，故上诉人按照规章解除与其的劳动合同系合法解除。4.被上诉人对上诉人提交的2014年6月至2015年6月的工资清单无异议，其基本工资2014年8月前为1470元，2014年8月后为1650元，另每月250元社保补贴以及加班工资、高温补贴，而原审在计算时，并未提出250元的社保补贴是错误的。5.上诉人认定被上诉人的年休假为10天错误。被上诉人仅提供宁波重阳环保工程有限公司（以下简称重阳公司）出具的一份《证明》，并未提供社会保险缴纳等其他证明工作年限的证据。被上诉人在可以提供而不提供的前提下，应当承担举证不能的不利后果，据此，被上诉人的年休假应为5天。二、原审法院适用法律错误。1.上诉人关于保安队员上班期间不能喝酒，一经发现即可解除劳动关系的规定早于2008年劳动合同法适用之前已经存在。浙江省高级人民法院也规定，用人单位在劳动合同法实施前�订的规章制度，虽未经过该法规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人作为保安队员，其工作具有相当的特殊性，类似公安人员，需要处理突发情况，应随时保持警惕，若喝了酒，势必反应机能会下降，思考问题、处理问题的能力也会下降，因此，被上诉人在上班期间喝酒，上诉人与其解除劳动合同无可厚非。2.劳动合同法及相关法律对夏季高温补贴有明确的规定。浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》非地方性法规，不能作为支持夏季高温津贴的依据。且该规定明确企业安排职工在35°C以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的，应当发放高温津贴。而被上诉人并未提供证据证明其是在35°C以上高温天气从事室外露天作业的，故不应支付高温补贴。3.经江北区人力资源和社会保障局行政许可，上诉人实行的是综合计算工时工作制，故不存在法定节假日加班工资，仅支付延时加班工资即可。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，并改判：1.确认上诉人解除与被上诉人劳动合同属合法解除；2.上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金7755元；3.以1650元为基数，支付被上诉人5天年休假工资；4.上诉人不支付被上诉人2015年6月1日至7月3日法定节假日工资897元；5.上诉人不支付被上诉人2015年6月1日至7月3日工资差额1136元；6.上诉人不支付被上诉人2014年6月-9月及2015年6月高温津贴差额700元。
被上诉人陈国民答辩称：被上诉人上班期间未喝酒，上诉人解除劳动合同违法�被上诉人系在室外劳动，上诉人应当支付高温费。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提供《宁波江北保安总公司保安队员劳动规章》一份（复印件），拟证明早在2008年劳动合同法实施之前，上诉人已规定员工上班期间禁止喝酒，一经发现即可解除劳动合同。经质证，被上诉人表示未见过该规章制度。经审核，本院认为上述证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“二审程序中的新的证据”的情形，本院不予认定。被上诉人未向本院提供新的证据。
二审期间，被上诉人对原审法院认定的其在上班时间喝酒的事实有异议。对此，本院认为，首先，上诉人提供了证人证言欲证明被上诉人上班期间喝酒。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，证�应当出庭作证，接受当事人的质询。但本案中，证人并未出庭作证，故本院认为证人证言有瑕疵；其次，上诉人提供的《保安（工作）人员违规处罚（整改）通知书》载明因被上诉人脱岗、上班期间喝酒，严重违反规章制度，上诉人作出解除劳动合同的决定，虽通知书上有证明人“汤传建、倪国富”签名，但被处理人一栏的“陈国民”并非被上诉人本人签署，本院认为，上诉人提供的两份证据，一方面均不能单独证明其主张的事实，另一方面，两份证据之间也无法严谨地相互印证、形成完整的证据链，故本院认为上诉人提供的证据不能证明被上诉人存在上班时间喝酒的事实。本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：因上诉人对于仲裁委员会关于其支付被上诉人2014年6月1日至2015年7月3日的法定节假日工资1821元、2015�6月1日至2015年7月3日工资差额1158.60元、2014年6月、7月、8月、9月及2015年6月高温津贴差额700元的裁决未向原审法院提起诉讼，且原审法院的判决也未超过仲裁裁决金额，故应视为上诉人对上述判决无异议，对其上诉请求，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人以被上诉人上班期间多次无故脱岗、喝酒，严重违反规章制度为由对其作出除名处理，但本院认为，首先，本院已认定上诉人并无证据证明被上诉人存在上班时间喝酒的事实；其次，上诉人提供的宁波大学附属医院出具的《关于宁波江北保安公司加强队伍管理的函》确�提到个别保安在执勤期间睡觉，但并未明确指出是被上诉人。因此，本院认为，上诉人提供的证据不足以充分证明被上诉人存在脱岗、上班时间喝酒的违纪事实，故上诉人以被上诉人违纪作出解除劳动合同的决定违法，其应当向被上诉人支付赔偿金。赔偿金按照经济补偿标准的二倍支付。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因上诉人未能证明其于2015年6月26日向被上诉人送达了解除劳动合同通知，而被上诉人又认可上诉人于2015年7月3日张贴了对其的除名通知，故本院认定，上诉人于2015年7月3日解除与被上诉人之间的劳动合同。根据双方当事人提供的银行交易明细及工资表，并结合上诉人应当补发的工资，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为2585元。故上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金7755元（2585元／月×1.5个月×2）。
对于年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据被上诉人的工作情况及在上诉人的工作年限，其在2014年6月1日至2015年7月3日期间，可享有10天年休假。现上诉人并无证据证明已安排被上诉人休年休假或已支付年休假工资，则被上诉人可向其主张10天未休年休假工资。计算未休年休假工资报酬的日工资按照职工的月工资除以计薪天数折算，其中的月工资为用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，原审法院按照被上诉人的工资收入情况，判决上诉人支付被上诉人未休年休假工资1747元（1900元／月／21.75天×10天×200%）并无不当。
至于上诉人主张在计算违法解除劳动合同赔偿金及年休假工资的基数时，应当剔除250元的社保补贴，本院认为，双方当事人在劳动合同“福利待遇”一项中约定被上诉人享受上诉人每月社会保险金补贴250元，而上诉人实际也按约定予以发放，故原审法院将社保补贴计入固定工资中具有一定合理性。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年二月二十三日
代书 记员 吴佳易