福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽08民终41号上诉人(原审被告)：福建联谊建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市。法定代表人：方侨龙，总经理。委托诉讼代理人：陈凯源，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈文慧，福建力涵律师事务所律师。被上诉人(原审原告):周全，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：杨俊荣，福建博益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王广舒，福建博益律师事务所律师。原审被告：黄学亮，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。原审被告：福建瑞泉建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县。法定代表人：黄良坤，经理。委托诉讼代理人：黄学亮,男，系原审被告之一。上诉人福建联谊建筑工程有限公司（以下简称联谊公司）因与被上诉人周全及原审被告福建瑞泉建设工程有限公司（以下简称瑞泉公司）、黄学亮民间借贷纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。联谊公司上诉请求：撤销(2016)闽0802民初7005号民事判决，并依法驳回周全的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用、鉴定费均由周全负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院仅依据《借条》及不具有关联性的转账凭证认定原福建冠源工程发展有限公司与被上诉人周全存在民间借贷关系事实错误。周全提交的《借条》并非原始证据，不能作为定案依据。周全未提交证据证明其在原福建冠源工程发展有限公司出具《借条》当日及之后，有向原福建冠源工程发展有限公司支付了《借条》中所载的借款金额70万元。周全提交的转账凭证与《借条》没有关联性。一审法院认定本案实际借款人是原福建冠源工程发展有限公司错误。一审法院认定被上诉人支付了借款本金70万元错误。从转账凭证可以证实，周全支付给黄学亮的金额为626000元，并非70万元。一审法院认定黄学亮支付利息至2016年7月31日错误。二、联谊公司不存在过错，无须承担赔偿责任。三、一审法院审理中存在程序违法，鉴定时发现样本和检材不一致，没有通知瑞泉公司补充提交鉴定材料，直接做出无法对比的鉴定结论存在程序性错误。在瑞泉公司提出异议后，鉴定机构也同意进行补充鉴定，但一审法院未履行该职责，存在程序性错误。周全辩称，本案70万元借款事实清楚、证据充分，原审认定事实正确。黄学亮称会与周全另行解决本案的债务，则联谊公司不再需要承担本案的还款责任。联谊公司在其分公司对外担保及工商注销过程中存在过错，应承担相应的责任。联谊公司的诉请无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其上诉请求，维持原判。本案中，鉴定不存在程序违法，具体理由如下：1、委托的鉴定机构、鉴定人员均具有合法资质，且是由双方选定，由一审法院委托鉴定的，鉴定的结论具有科学性。2、鉴定中相关的事项，一审法院已申请鉴定机构进行复核，鉴定机构也就相关的问题书面复核，并作出科学性的解释。3、鉴定事项中已经出具结论的内容对借条形成了支持，一审判决事实清楚，证据充分。瑞泉公司与黄学亮辩称，对一审判决无异议。周全向一审法院起诉请求：1.判令瑞泉公司立即偿还周全借款本金70万元，并支付以70万元为本金自2016年8月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；2.瑞泉公司立即支付周全为实现债权而发生的律师费1.5万元；3.黄学亮、联谊公司对上述全部款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年8月22日，瑞泉公司（原福建冠源工程发展有限公司）向周全出具《借条》一张。借条主要约定：1.因经营需要资金周转需要，向周全借款70万元，月利息为3%，按月支付，借款期限为2015年8月22日起；2.借款人未按期付息的或出借人了解借款人经济等一切情况有所改变，出借人有权要求借款人提早偿还本息，并支付出借人为催讨借款所需的费用（含律师费、保全费、诉讼费用、评估鉴定费用、公告费用、差旅费用等）；3.该笔借款由黄学亮、联谊公司龙岩分公司承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息及出借人追债所需的全部费用，保证期间为两年；4.借条项下所有争议由龙岩市新罗区人民法院管辖。当日，周全通过转账方式将部分借款62.6万元转入瑞泉公司法定代表人黄学亮账户。借款发生后，瑞泉公司支付利息至2016年7月31日，黄学亮、联谊公司龙岩分公司亦未依约承担连带清偿责任，故周全诉至法院，请求判如诉请。另查明，周全因本案诉讼需要支出律师费1.5万元。原冠源公司成立于2009年4月1日，法定代表人黄学亮，2016年3月1日法定代表人变更为吴阳。2016年7月1日，联谊公司在龙岩市新罗区工商行政管理局将联谊公司龙岩分公司进行注销，但未对联谊龙岩分公司进行财产、债权、债务清算。原冠源公司于2017年3月21日经上杭县工商行政管理局批准，更名为福建瑞泉建设工程有限公司。本案在一审审理过程中，为查清案件事实经联谊公司申请，一审法院委托福建历思司法鉴定所司法所对案涉2015年8月22日《借条》上的形成时间包括借条中手写笔迹、印章的形成时间及笔迹与印章是否是同一时间形成进行鉴定。该所于2017年9月6日出具闽历思司鉴所［2017］文鉴字第136号《福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1.依委托方提供的现有材料，送检的落款日期为“2015年8月22日”的《借条》中加盖的印章印文形成时间无法与所提供的样本中加盖的印章印文形成时间作出有效比对；2、依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2015年8月22日”的《借条》中内容部分第七行的手写笔迹“黄学亮、福建联谊建筑工程有限公司龙岩分公司”形成于所提供的落款日期为“2015年8月10日”的《龙岩市永定区人民法院传票》中手写笔迹之后的可能性较大；3.依委托方提供的现有材料，送检的落款日期为“2015年8月22日”的《借条》中内容部分第二行“3”字及内容部分第七行手写笔迹之外的其它笔迹形成时间无法与所提供的落款日期为“2015年8月10日”的《龙岩市永定区人民法院传票》中手写笔迹形成时间作出有效比对；4.依委托方提供的现有材料，对送检的落款日期为“2015年8月22日”的《借条》中加盖的印章印文与手写笔迹是否为同一时间形成无法作出明确判断。为此，联谊公司预缴司法鉴定费4万元。一审法院认为，合法的债权应受法律保护。本案中，瑞泉公司向周全出具的《借条》中已载明借款的合意并约定了利息，故双方之间形成有息不定期民间借贷关系的事实清楚，证据充分，双方借贷关系合法有效。瑞泉公司经周全催告未及时还本付息，构成违约，其中周全自认利息已支付至2016年7月31日，故周全要求瑞泉公司依约归还借款本金及利息，于法有据，予以支持。借条中约定借款人应承担出借人因催讨借款产生的含律师费等费用，故周全诉请瑞泉公司承担其因本案支出的律师费1.5万元，具有事实和法律依据，予以支持。黄学亮、联谊公司龙岩分公司自愿为瑞泉公司的上述债务提供连带保证责任担保，周全诉请黄学亮、联谊公司龙岩分公司承担连带清偿责任，具有事实与法律依据，予以支持。黄学亮、联谊公司龙岩分公司承担保证责任后，有权向瑞泉公司追偿。根据《中国人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”及第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”，联谊公司龙岩分公司作为联谊公司的分公司在明知自己不具备保证人资格，且没有取得联谊公司授权的情况下，仍为瑞泉公司的借款提供连带责任保证，显然存在过错，依法应承担相应的法律责任。周全在出借款项时未尽到应尽的注意和审查义务，对保证担保无效亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，联谊公司龙岩分公司应在瑞泉公司不能清偿债务二分之一的范围内承担赔偿责任，赔偿范围应包括借款本息以及周全因诉讼产生的律师费等实际损失。由于联谊公司龙岩分公司系联谊公司设立的分公司，不具有企业法人资格，其民事责任就由联谊公司承担。针对联谊公司提出的2015年8月22日《借条》上的形成时间包括借条中手写笔迹、印章的形成时间及笔迹与印章是否是同一时间形成的鉴定申请。一审法院依照法定程序委托具有相应鉴定资质的福建历思司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定结论具有客观性和权威性，且符合证据性质，可以作为本案的定案依据。同时，在案的银行交易明细可证实黄学亮作为瑞泉公司的法定代表人及担保人以企业名义向周全出具借条，周全已于当日将该笔借款中的62.6万元，通过银行转账的方式汇入黄学亮个人账户，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。因此，周全诉请瑞泉公司应承担依约还款责任及黄学亮承担连带担保责任的诉请有理，予以支持。联谊公司认为转账凭条与借条主张、借条金额不一致，本案借贷关系未发生，存在虚假诉讼可能；该公司不存在过错等意见，均未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，上述辩解意见均不予采纳。综上所述，周全的诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建瑞泉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还周全借款本金70万元并支付以该款为本金自2016年8月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；二、福建瑞泉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周全因本案诉讼支出的律师代理费1.5万元；三、黄学亮对福建瑞泉建设工程有限公司的上述判决主文第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任。黄学亮承担保证责任后，有权向福建瑞泉建设工程有限公司追偿；四、福建联谊建筑工程有限公司在福建瑞泉建设工程有限公司不能清偿债务二分之一的范围内承担连带赔偿责任。福建联谊建筑工程有限公司清偿债务后，有权在清偿债务范围内向福建瑞泉建设工程有限公司追偿；五、驳回周全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11230元，减半收取计5615元；鉴定费4万元，均由福建瑞泉建设工程有限公司、黄学亮、福建联谊建筑工程有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。联谊公司向本院提交立案告知书，证明：因为黄学亮伪造联谊公司总公司和联谊公司龙岩分公司的印章正被公安立案侦查，联谊公司在公章的管理上不存在过错。周全质证认为：1、黄学亮是联谊公司分公司负责人，没必要伪造分公司的印章，分公司的印章在投标中已经使用过，总公司对该分公司的章已经认可，联谊公司总公司对黄学亮使用分公司的章是明知的。2、黄学亮作为分公司的负责人，被上诉人基于黄学亮身份，也不会怀疑章的真伪。3、立案告知书的落款时间是2017年8月11日，判决书的落款时间是2017年10月19日，我方收到判决书已经是2017年10月底，但上诉人直至今日开庭才提交立案通知书。4、公安有在侦查，也不能证明黄学亮确实有伪造印章的行为，不能构成中止审理的理由，该证据是上诉人一审应当提交的证据而不提交，二审法庭不应当予以采信。瑞泉公司与黄学亮质证认为：我的妻子罗满凤是联谊公司龙岩分公司的负责人。漳州开发区分局确实有通知我过去做笔录，建筑行业所有的分公司都有分公司的公章，在招投标过程中需要使用的。我所做的有工地中标的标书并盖有联谊公司总公司的公章有向漳州开发区分局提交，漳州开发区分局还有通知我进行调解事项。如果联谊公司认为我私刻公章在我交回公章时就应当报案。本院经审查认为，联谊公司提交的证据不能证明其主张。周全、瑞泉公司与黄学亮均未向本院提交新证据。联谊公司以“为查清本案借款、还款等相关事实”为由，向本院申请调取周全在中国建设银行账号为43×××85账户从2014年10月至今的交易明细。本院经审查认为，该申请法院调查取证的目的不明确，本院不予准许。根据双方当事人的诉辩以及二审审理中的陈述，本院归纳双方争议焦点为：1、本案讼争的民间借贷款是否真实合法？如果是真实合法的，周全是否履行了出借义务？2、一审法院审判程序是否违法？对此，本院分析、认证如下：关于焦点1，本院认为，瑞泉公司（原福建冠源工程发展有限公司）向周全出具《借条》，明确借款人、出借人及保证人，借款金额、借款利率、借款人应承担责任范围，保证人的保证形式、保证期间等内容以及争议产生时的管辖法院，体现各方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。《借条》签订当天，周全向福建冠源工程发展有限公司的法定代表人黄学亮账户转账626000元。故，联谊公司上诉认为，一审法院仅依据《借条》及不具有关联性的转账凭证认定原福建冠源工程发展有限公司与周全存在民间借贷关系事实错误的理由不能成立，本院不予采信。关于借款金额70万元，周全仅向法院提交向黄学亮转账626000元的转账凭证，但未能说明其余74000元付款来源或依据。一审法院认定借款金额为70万元，依据不足，本院予以纠正。联谊公司上诉认为，周全支付给黄学亮的金额为626000元、并非70万元的上诉理由成立，本院予以采信。关于瑞泉公司支付利息的时间点，出借人周全自认利息已支付至2016年7月31日，联谊公司对此提出异议，但未能提供相应的证据予以证明，其上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点2，本院认为，一审法院依照法定程序委托的鉴定机构--福建历思司法鉴定所，具备司法鉴定资质，二鉴定人也具有司法鉴定人执业资格，鉴定过程符合法定鉴定程序，出具的司法鉴定意见书具有客观性和权威性，且符合证据性质，可以作为本案的定案依据。一审法院收到司法鉴定意见书后，要求双方提交书面对司法鉴定意见书的意见，并将双方意见和联谊公司的申请书反馈福建历思司法鉴定所，要求福建历思司法鉴定所对申请书的问题予以答复或对委托事项进行重新鉴定。故一审法院委托鉴定程序合法。联谊公司上诉认为，其对鉴定意见提出异议后，鉴定机构同意进行补充鉴定，但未提出相关证据予以证明，其上诉理由不能成立，其上诉主张，本院不予支持。综上所述，联谊公司关于借款金额应为626000元的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初7005号民事判决第二、三、四、五项；二、变更龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初7005号民事判决第一项“福建瑞泉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还周全借款本金70万元并支付以该款为本金自2016年8月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息。”为“福建瑞泉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还周全借款本金626000元并支付以该款为本金自2016年8月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11230元，由周全负担1187元，福建联谊建筑工程有限公司负担10043元；一审案件受理费11230元、减半收取计5615元，由周全负担673.8元。其余受理费4941.2元及鉴定费4万元，均由福建瑞泉建设工程有限公司、黄学亮、福建联谊建筑工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 张煌忠审 判 员 范文祥审 判 员 陈水柏二〇一八年三月二十六日法官助理 张婷婷书 记 员 吴姗姗附主要适用法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。