河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12555号
上诉人（原审原告）：祁雷，男，1971年6月6日出生，汉族，住河南省睢县。
委托代理人：王永南，河南鑫苑律师事务所律师。
委托代理人：冷长剑，河南鑫苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南致成建筑劳务分包有限公司，住郑州市惠济区拖厂路1号院6号楼4单元7号，统一社会信用代码914101007850878621。
法定代表人：刘宏学，该公司总经理。
委托代理人：郭文轩，该公司法务负责人。
上诉人祁雷与河南致成建筑劳务分包有限公司（以下简称“致成劳务公司”）劳动争议一案不服郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年11月02日受理后，本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人祁雷的委托代理人王永南、冷长剑与被上诉人河南致成建筑劳务分包有限公司的委托代理人郭文轩等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
祁雷不服原审判决向本院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求，属于举证责任分配不当，适用法律错误。根据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005112号）第二条的规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”被上诉人否认与上诉人存在事实劳动关系，其应当提供工资发放记录、职工花名册、考勤记录等证据证明，但被上诉人并未提供任何证据，其应当承担相应的不理后果。而一审判决在上诉人提交证人证言的情况下，依据“谁主张谁举证”，将该由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，显然增加了上诉人的举证难度，属于举证责任分配不当，适用法律错误。二、一审判决驳回上诉人诉讼请求，有悖于法律法规，显然错误。根据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005112号）第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及原劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（劳社部（200519号）第二条的规定“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体签订劳动合同。”以及河南省《工伤保险条例》第二十二条的规定，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人的用人单位，与该自然人招用的劳动者，存在劳动关系，且上述法律法规规定均使用了“用人单位”。故本案中，被上诉人将其工程发包给自然人陶玉峰，其与陶玉峰招用的上诉人存在事实劳动关系。而一审判决依据不当的举证责任分配，未认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，显然有悖于法律法规。综上所述，一审判决举证责任分配错误，驳回上诉人的诉讼请求，与法律法规相悖，依法应当予以撤销。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
被上诉人河南致成建筑劳务分包有限公司答辩称：1、一审判决举证责任分配适当，适用法律正确。2、上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，首先被上诉人并不认识上诉人；其次，根据上诉人所述其经第三人招用到工地工作，其工作内容和时间均由第三人安排，并接受第三人的工作管理，在劳动报酬的支付也是由第三人支付的；再者，上诉人在一审庭审陈述案件经过时称上诉人在工地上工作了20多天直到受伤后才知道被上诉人的，进一步说明了上诉人在工作时就不知道被上诉人的存在，更谈不上双方就由合同相关内容达成的合意。3、上诉人对法律的认识错误才导致诉讼主体请求错误。4、原审判决事实清楚，适用法律正确。
祁雷向一审法院起诉请求：河南致成建筑劳务分包有限公司承包了郑州市裕华广场建筑工地的劳务，之后把部分劳务又转包给了没有劳务资质的小包工头陶玉峰。祁雷从2015年5月13日起，在陶玉峰的带领下，在该工地上干活，具体工种是小工，干杂活。2015年6月3日下午两点左右，祁雷在干活时因楼内光线昏暗，不慎落入电梯井内，造成多处受伤。祁雷受伤后，被送至郑大四附院抢救治疗，住院期间的医疗费是由陶玉峰和河南致成建筑劳务分包有限公司支付的。劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依据该条规定，祁雷、河南致成建筑劳务分包有限公司之间存在事实劳动关系。据此祁雷曾向郑州市惠济区劳动仲裁委提出仲裁申请，请求确认双方当事人存在事实劳动关系，惠济区仲裁委认定双方不存在劳动关系。祁雷不服，故诉至法院，要求判决祁雷与河南致成建筑劳务分包有限公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：2014年3月1日致成劳务公司（甲方）与案外人陶玉峰（乙方）签订工程承包合同，约定河南致成建筑劳务分包有限公司将裕华富邦广场3#、4#、5#楼及所属楼车库砌体、粉刷等二次结构所有工程内容承包给陶玉峰施工。河南致成建筑劳务分包有限公司未为祁雷办理劳动保险和考勤卡，祁雷、河南致成建筑劳务分包有限公司均认可并未实施打卡考勤。2015年5月13日祁雷经人介绍进入上述工地跟着陶玉峰干杂活。双方约定工资为每天110元。2015年6月3日祁雷在工地上受伤。2016年5月30日，祁雷向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、河南致成建筑劳务分包有限公司之间存在事实劳动关系。2016年7月13日，郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲案字（2016）第73号裁决书，裁决祁雷与河南致成建筑劳务分包有限公司双方不存在劳动关系。
一审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷，确立劳动关系时用人单位和劳动者均应符合法律、法规规定的主体资格要件，并且用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者要受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，祁雷、河南致成建筑劳务分包有限公司之间并未办理招工录用手续，河南致成建筑劳务分包有限公司不直接向祁雷支付工资，祁雷亦不受河南致成建筑劳务分包有限公司公司管理及规章制度的约束，且祁雷未提供工作证等证明身份的证件，或其他能用于证明其与河南致成建筑劳务分包有限公司存在事实劳动关系的证据，故根据相关规定，祁雷要求确认其与河南致成建筑劳务分包有限公司存在劳动关系的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出来的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回祁雷的诉讼请求。案件受理费10元，由祁雷负担。
本院二审期间查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受到动保护所产生的法律关系。本案中祁雷没有充分证据证明其是河南致成建筑劳务分包有限公司招用的劳动者，其接受该公司管理以及所从事工作系该公司安排，祁雷亦无充分证据证明其从该公司领取报酬，故祁雷没有充分证据证明其与河南致成建筑劳务分包有限公司之间存在劳动关系。综上，祁雷的上诉主张缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由祁雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 陈启辉
审判员 杜麒麟
二〇一六年十一月十八日
书记员 时颖杰