江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终5470号上诉人（原审原告）：江苏集云置业有限公司，住所地江苏省盐城市黄海西路36号东河商务楼9楼。法定代表人：孙彬彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆明军，男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏通建设集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。法定代表人：蔡国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈刚，男，该公司职工。委托诉讼代理人：乐涛，上海厚普律师事务所律师。上诉人江苏集云置业有限公司（以下简称集云公司）因与被上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初3961号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。集云公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，另行作出公正判决；2.一、二审诉讼费用由苏通公司负担。事实与理由：1.一审判决认定“集云公司主张苏通公司未能按照纪要开工，苏通公司主张集云公司未出具开工令，苏通公司举证了2015年10月28日要求集云公司出具开工文件的函，集云公司主张其已经出具开工令给苏通公司但未能提供相应证据”的事实是错误的，因为一审判决在认定事实部分清楚载明根据双方函件约定，“苏通公司应从2015年5月15日做好复工准备，2015年5月16日所有工种必须进场全部开工”，可以看出,苏通公司已经开工建设，只不过中途停工，存在一个复工的问题，如果没有开工，根本就谈不上“复工”的说法，同时，2015年5月16日的全部复工，不存在再行出具开工令的问题，复工无须也不应该出具开工令，故苏通公司2015年10月28日的所谓申请，纯粹是苏通公司单方的一种说法；2.一审判决认定事实同时载明“2015年8月17日，苏通公司向集云公司出具18#楼安装工程及18#楼二期深搅桩及围护柱工程总价报告各一份，合计已完工工程总价5943297.25元”，既然苏通公司自认18#楼已经完成工程总价500多万元，那么就不可能存在未开工或未发出开工令，无法开工的说法，明显说明案涉18#楼苏通公司早已开工建设，由于苏通公司故意拖延致工程一直未能完工；3.一审认定集云公司未能举证催告苏通公司履行合同的证据，也未举证其将18#楼工程重新发包给第三人施工前通知对方解除合同的证据，故集云公司不具有法律规定的行使合同解除权的条件，并认定集云公司主张违约金没有依据，该认定也是错误的，因为集云公司多次催告苏通公司履行合同，在多次催告无效的情况下，两次书面向苏通公司发出律师函，告知苏通公司解除18#楼的建设工程施工合同，而苏通公司在收到后，直到集云公司诉讼时，既没有给集云公司合理的解释，也没有向有关部门提起诉讼、仲裁，故该合同依法应予解除，同时，一审判决也已经认定双方一致确认18#楼已由集云公司于2016年3月委托第三方进行施工，目前主体工程已经竣工，故因合同标的物已不存在，约定的应由苏通公司完成的工程量已由第三方完成，无须也无法由苏通公司去完成，即完全无法达到合同订立的目的，此合同既无履行的必要，也不可能履行，依法只能解除，由于苏通公司违约，其应当承担违约责任；4.双方之间签订的施工合同，系实际施工人高昆挂靠苏通公司签订的，按照法律规定，该施工合同依法应认定为无效。苏通公司辩称，1.集云公司一审称其已经向苏通公司提供了开工令和施工资料，并承诺庭后提供证据，但集云公司均未能提供，（1）证据表明集云公司没有向苏通公司提供开工令和施工资料，（2）集云公司已经向案外人提供了开工令和施工资料，不可能再向苏通公司提供开工令和施工资料，（3）事实表明集云公司是故意不向苏通公司提供开工令和施工资料，其在庭审中称能提供证据，也是恶意的，（4）集云公司将工程违法分包给案外人，形成了“三无”工程，所建违章建筑被相关职能部门多次处罚和通报批评，该工程不可能通过验收，苏通公司正在协助有关部门收集证据，争取尽早拆除该违章建筑，且苏通公司也做好拆除后进场施工的准备，因此一审适用法律是正确的；2.本案二审中集云公司的代理人悄然变更上诉请求和上诉理由，对此苏通公司请求二审不应予审查，因为该部分变更的内容已经超过上诉期限，同时，集云公司在一审的诉讼请求是解除合同，而解除合同的前提是合同有效，现二审中集云公司提出合同是无效的，其与一审起诉的事实基础是相反的。请求二审驳回上诉，维持原判。集云公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除集云公司、苏通公司双方于2012年8月28日的施工合同中集云·文泽府邸18#楼未履行的部分；2.苏通公司支付集云公司因18#楼延期的违约金2120万元整。一审法院认定事实：一、关于工程合同签订及承建情况2012年8月22日，苏通公司中标集云公司的文泽府邸一期工程（二标段）的桩基、土建、安装工程的施工，中标价19862.218661万元,中标工期500日历天。同年8月28日，集云公司（发包人，甲方）与苏通公司（承包人，乙方）就上述工程签订《建设工程施工合同》（一期二标段）一份，主要内容为：“1.工程概况：文泽府邸一期工程（二标段）桩基、土建、安装工程的施工。2.开工日期：2012年9月28日，竣工日期2014年2月12日，合同工期500日历天。3.合同价款：19862.218661万元。4.监理单位委派工程师应祥为工程总监，发包单位委派潘百利为工程师，黄继承为项目经理。5.施工组织和工期：承包人在取得施工图纸后七日内提交投标书中更为详细的施工组织设计和进度计划。工期顺延凭甲方签证（因甲方原因的按招投标文件执行），无签证单一律不予顺延；如因承包人原因延误工期的，承包人应承担违约责任。5.除发包人原因外，任何原因造成工程不能按期交付，承包人需承担违约责任，按每拖延一天5000元向发包人支付违约金，直接从应支付的工程款中扣除。……”同年11月22日，集云公司（发包人）与苏通公司（承包人）就上述工程签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：“1.开工日期暂定2012年10月28日，具体开工日期以发包人签发的开工令为准。2.承包范围：承包人承包集云·文泽府邸一期Ⅱ标段发包工程图纸要求的土建工程（不含桩基）、水电安装工程的施工。发包人已明示的独立项目、指定专业分包项目的配套管理在承包人范围之内。收集、整理分包资料也在承包人总承包配套管理之内。（其它承包范围详见补充协议）。3.合同工期：总工期600日历天（其中地下室180日历天，住宅楼420日历天，附属商业部分120日历天）（18#楼另定）；每栋楼以发包人签发的开工报告日期为合同工期的起算日。工期为每栋单体楼开工日期至竣工日期的日历天。……”合同签订后，苏通公司即组织人员进场施工。二、关于补充协议签订及承建情况2014年4月16日，集云公司（甲方）与苏通公司（乙方）就集云·文泽府邸一期工程施工合同有关条款的修改签订补充协议一份，涉案主要内容为：“1#、2#、3#、5#楼……。4.从协议签订之日起，文泽府邸一期工程项目负责人变更为高俊，高昆为苏通公司盐城地区总负责人不变。……6.18号楼由于政府拆迁等不确定因素，暂时不能确定开工日期，双方决定根据拆迁具体情况另行商定，乙方保证如甲方在2014年8月底移交给乙方施工的，则保证在2015年5月30日前完成全部工作，并不计取任何赶工措施费。7.乙方提供已完成工程的付款预算书及其他相关资料后，甲方保证15天内付款，逾期按合同约定承担违约责任，并工期顺延。”同年10月20日，集云公司（甲方）与苏通公司（乙方）就集云·文泽府邸一期工程18#楼施工事宜签订补充协议一份，主要内容为：“一、鉴于甲方与招商入驻18#楼的韩国企业乐天玛特的约定，乙方承诺确保18#楼在2015年5月30日前完成竣工验收并交付甲方，甲方必须确保在2014年10月底让乙方进场挖土。二、以上工期到期如未完成，则每延期一天乙方赔偿甲方违约金10万元，若工期提前，则每提前一天甲方奖10万元给乙方。三、18#楼首付工程款为施工至主体封顶并通过验收后支付工程量的75%。后续付款方式按总承包合同的约定履行。四、乙方同意不受外围任何情况影响赶抢工期，若发现乙方故意拖延工期，影响乐天玛特入驻的，甲方有权中止合同，乙方应承担由此造成的损失，并表态甲方所欠乙方的所有工程款作放弃处理给甲方。”三、关于函及会议纪要2015年5月3日，苏通公司盐城地区项目管理部向集云公司、江苏亭湖工程项目管理有限公司发出函件，该函内容为：“……请建设单位根据18#楼现场实际情况是否具备开工条件提请监理单位出具开工令，以便能尽快予以落实施工。”次日，应祥代表总监单位签收并注明：“……关于18#楼开工时间按合同约定时间，要求你单位尽快报开工申请。”建设单位由“朱文林”签收。2015年5月14日，蒋良荣、陈仕潘、高昆、陈刚在集云公司就文泽府邸项目在一期工程建设过程中建设方和承包方在工程款支付、工程施工与协调等方面存在的意见与分歧导致项目停工，为尽快复工进行会办并形成会办纪要一份，涉案主要内容为：“一、文泽府邸的一期工程合同包含各单位工程仍由乙方继续施工，并从2015年5月15日做好复工准备，2015年5月16日所有工种必须进场全部开工；……四、鉴于双方在原合作建设工程和交房过程中都造成损失，为了良好的合作，尽快完成工程扫尾工作，双方同意互不追究相应责任；五、双方成立蒋良荣、陈仕潘、高昆、陈刚、陆明军为项目赶工领导小组……八、关于18#楼的施工时间节点计划乙方在5月20日前提供，甲乙双方确认后执行；九、如因乙方组织不力造成的一切后果均由乙方承担，并赔偿给甲方每天一万元的赔偿金……。”2015年8月17日，苏通公司向集云公司出具18#楼安装工程及18#楼二期深搅桩及围护桩工程总价报告各一份，其中18#楼安装工程总价236656.64元，二期深搅桩及围护桩工程总价5706640.61元。2015年10月28日，苏通公司盐城地区项目管理部向集云公司发函称：“……关于18#楼截止目前仍未收到开工文件，请贵司能给予明确答复，是否开工或停建，便于我们是否继续组织施工或做退场准备。”同日，蒋良荣签收该函。一审审理过程中，双方一致确认18号楼已由集云公司于2016年3月委托第三方进行施工，目前主体工程已竣工。一审双方存在争议的是：1、关于2012年8月28日及11月22日的施工合同。集云公司认为2012年8月28日的合同是备案合同，同年11月22日的合同是黑合同。苏通公司认为2012年11月22日的合同是对8月28日合同的变更，变更后的合同对开工日期、下浮等重新作了约定。2、关于18号楼的开工报告、开工令。集云公司陈述18号楼的开工令已向苏通公司发出，是苏通公司违约其公司才于2016年3月份委托第三方对18号楼进行施工的，为此集云公司提交其公司向苏通公司出具的工程联系单三份证明苏通公司在2014年10月底对18号楼土方工程进行了施工。该三份联系单时间分别为2014年11月13日、12月18日、2015年元月4日，其中2014年11月13日联系单事由为：18#楼工程进度等相关事宜。内容为：文泽府邸一期18#楼工程，现场已于11月2日具备基坑支护施工条件，贵司在11月9日才进行南侧支护桩施工。根据总体施工进度要求，请贵司于2014年11月20日组织18#楼土方开挖，同时根据约定的竣工时间，书面提报18#楼总施工进度计划及2015年春节前施工进度计划。2014年12月18日、2015年元月4日的工程联系单涉及的是2#、3#、5#楼南侧超市顶部及地下室的回填土方为18#楼支护和塔吊基础运来的土方及淤泥质土。该三份联系单签收人姓名及时间一栏均没有苏通公司人员签字。苏通公司陈述其公司10月底进场对18号楼二期深搅桩及围护桩工程进行了施工准备工作，但因一直未收到集云公司对18号楼的开工通知和开工令致工程无法施工。一审审理中，集云公司未能提供已向苏通公司发出18号楼开工令的证据。一审法院经集云公司申请，于2016年8月23日作出（2016）苏0902民初3961-1号民事裁定书，查封了苏通公司的相关财产。案经一审法院主持调解，因双方当事人争议较大致调解未果。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人均应当按照合同的约定履行相应的义务。㈠关于集云公司主张苏通公司未能按约开工的理由是否成立双方当事人先后签订了多份合同、补充协议、会办纪要。1.2012年8月28日、11月22日两份合同中对合同工期约定不一致，但2012年11月22日的合同与2014年4月16日补充协议对18号楼的工期均明确暂不约定，2014年4月16日之前的协议中关于工期的约定不能适用于18号楼。2.2012年8月28日、11月22日两份协议虽约定不一致，但2012年11月22日合同中关于开工日期明确约定以发包人签发的开工令为准。在2014年10月20日双方签订补充协议之后，苏通公司已经在当月进场。2015年5月3日苏通公司向集云公司及监理公司出具的函及监理单位的回复内容相互矛盾，双方当事人均未能就此时哪方实际违约进一步举证。2015年5月14日，相关人员形成的会办纪要对原补充协议内容又进行了变更，但实际未能按照该会办纪要的时间节点履行，未履行原因双方各执一词。集云公司主张苏通公司未能按照纪要开工，苏通公司主张是集云公司未出具开工令，苏通公司举证了2015年10月28日的要求集云公司出具开工文件的函，集云公司主张已经出具开工令给苏通公司但其未能提供相应证据，故集云公司主张苏通公司违约不（迟延）履行合同的理由不能成立。(2016关于集云公司的诉讼请求集云公司以苏通公司迟延履行合同为由要求与对方解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，集云公司应当在履行催告义务之后，将解除合同的决定通知对方。本案中，集云公司既未能举证其催告苏通公司履行合同的证据，也未举证其将18号楼工程重新发包给第三人施工前通知对方解除合同的证据，故其不具有法律规定的行使合同解除权的条件，亦没有依据主张违约金。综上，一审法院对集云公司的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回集云公司的诉讼请求。案件受理费197800元，财产保全申请费5000元，合计202800元，由集云公司负担。二审期间，集云公司提交以下证据：1.一审法院（2016）苏0902民初1675号民事判决书。证明：高昆与苏通公司之间是挂靠关系，该案原告是施志军，被告是高昆、苏通公司，在该判决书中，一审法院认为案涉工程就是本案双方签订施工合同的集云文泽府邸工程。2.苏通公司的施工人员名单三份。证明：案涉工程的实际施工人是高昆，苏通公司在建设部门的备案主管人员以及中标备案人员与现场的实际人员不符。3.江苏省清理拖欠工程款和农民工工资协调领导小组办公室作出的苏清办（2014）5号文件。证明：苏通公司派驻案涉工程二标段的项目经理是唐军，其在2014年5月15日被列为全省限制市场准入人员，且其是盐城市烟草公司的正式职工。4.江苏东方创意文化产业有限公司作出的苏东创（2015）39号文件以及《建设工程施工合同》各一份。证明：高昆作为该文化创意产业园工程的实际施工人期间即2013年到2015年期间，同时挂靠江苏万象建工集团有限公司，高昆不可能既是苏通公司的项目经理，又是江苏万象建工集团公司的项目经理，高昆挂靠江苏万象建工集团公司所施工的项目地点是在盐城市××区东方××号创意产业园。5.监理日志一组。证明：案涉18号楼于2014年10月20日已经具备开工条件。6.2012年10月30日，盐城市城乡建设局就案涉工程发放的《建筑工程施工许可证》一份。证明：2014年10月底案涉18号楼已经具备开工条件。7.文件发送登记表一份。证明：集云公司于2013年12月26日向苏通公司发送案涉18号楼建筑结构图纸，并证明该楼号已具备开工条件。苏通公司对上述证据一至五不予质证，认为已超过举证期限，并且认为集云公司改变了其一审起诉的事实与理由，并认为由于集云公司长期拖欠苏通公司工程款达数亿元，已经产生很多个主张欠款的案件，个别案件错误地认定案涉施工合同为无效合同，但大部分案件都是确认案涉合同是有效的。对集云公司提交的证据六、七，苏通公司认为，该《建筑工程施工许可证》对于案涉18号楼来说，至2015年已经作废，因为根据规定，建设单位集云公司应当在领取该许可证三个月内开工，因故不能开工的，应当在期满前申请顺延，而既不开工又没有申请延期的，则该许可证即已作废，由于苏通公司一直要求集云公司提供包括许可证在内的开工资料，其均没有能提供，因此无法施工。关于文件发送登记表，对其“三性”均不予认可，不能证明集云公司的证明目的。苏通公司二审期间未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，集云公司与苏通公司就文泽府邸一期工程（二标段）土建、水电安装工程签订二份《建设工程施工合同》，之后双方之间就合同事宜又形成数份补充协议和会议纪要。合同签订后，苏通公司即组织人员进场组织施工，该事实依法应予认定。一、关于集云公司主张苏通公司未能按合同和补充协议约定时间对18号楼予以开工，且于2014年10月底实际开工，但苏通公司未能按约于2015年5月30日前完工，已构成工期违约，其主张的该事实能否认定的问题。1.上述合同签订后，案涉18号楼工程因拆迁等因素，工期未能确定致工程一直未能开工，为此，双方于2014年4月16日签订补充协议，对18号楼开工日期未能确定系拆迁等不确定因素造成的原因进行了确认，且双方也决定将根据拆迁具体情况另行商定。在该条款中苏通公司虽承诺，如集云公司在2014年8月底前移交给苏通公司施工的，则苏通公司保证在2015年5月30日前完成全部工作，同时集云公司也承诺将及时付款。但由于该补充协议签订之后直至2014年10月20日，双方就案涉18号楼开工事宜并未进行过移交并付诸施工。2.2014年10月20日，双方再次针对18号楼施工问题签订了补充协议。该补充协议中，苏通公司承诺，在集云公司确保2014年10月底让苏通公司进场挖土的情况下，保证在2015年5月30日前完工并交付集云公司。但据现有证据及查明的事实，苏通公司虽于2014年11月17日进场进行过支护桩、止水桩、塔吊地基土方开挖的前期施工作业，但并无相关有效证据证明苏通公司该施工作业行为是在18号楼已经建设行政管理部门办理施工许可手续、经工程监理部门依法确认具备法定开工条件或发出开工令，并排除非法擅自施工的情况下作出的正式施工行为，即使监理部门的监理日志对18号楼上述施工作业情况有过记载，也不能作为具备合法开工条件或合法施工的有效依据。因此，集云公司依据该份补充协议的约定，主张2014年10月底苏通公司已实际施工且该时间应确认为18号楼的开工时间，且主张苏通公司据此就应当于2015年5月30日完工，并无事实与法律依据。3.2015年5月3日，虽然苏通公司向集云公司和监理部门发函要求出具开工令，同时集云公司也回复要求苏通公司尽快报开工申请。但该往来函复仍未就18号楼的开工时间作出明确约定，且该往来函复均是在2014年10月底之后形成的，并不能作为认定案涉18号楼即于2014年10月底开工的依据。同理，2015年5月14日双方形成的会办纪要中，虽然集云公司就18号楼施工时间节点问题，曾要求苏通公司于2015年5月20日前提供时间节点计划并由双方确认后执行，但该会办纪要也系2014年10月底之后形成的，也不能据其内容认定案涉18号楼于2014年10月底即已开工的事实。4.虽然双方在2014年4月16日补充协议中约定于2014年8月底移交施工，但后又在2015年5月14日会办纪要中约定苏通公司应于2015年5月20日前提供施工时间节点计划供双方确认后执行，且苏通公司未提供时间节点计划。但该补充协议约定的交付开工时间（2014年8月底）至集云公司要求苏通公司提供时间节点计划的期限（2015年5月20日）相隔将近9个月。故集云公司主张工期违约时间的起算点（开工时间）从其依据的2014年4月16日补充协议约定的时间（2014年8月底）推迟了9个月，相应的开工日期（2014年8月底）也应推迟9个月即至2016年2月底。因此，集云公司在本案中主张苏通公司对案涉18号楼构成工期违约，缺乏事实依据。二、关于集云公司的诉讼主张能否支持的问题。集云公司提起本案之诉，主要是认为苏通公司在签订《建设工程施工合同》及补充协议后，于2014年10月底对案涉18号楼开始施工，但未能按约于2015年5月30日前竣工，后苏通公司于2015年12月29日明确表述对18号楼不再施工，故认为苏通公司已构成根本性违约，故请求解除合同并要求苏通公司承担自2015年6月1日起至2015年12月29日止的工程延期违约金2120万元（按日10万元算）。1.如上所述，集云公司主张案涉18号楼工程于2014年10月底开工建设的主张，并无事实与法律依据。2.虽然集云公司主张苏通公司于2015年12月29日明确表述对18号楼不再施工，但由于在本院2015年12月29日就苏通公司诉集云公司建设工程施工合同纠纷一案组织双方当事人对证据进行交换与质证的过程中，苏通公司所作的相关陈述与集云公司主张的内容并不一致，不能证明苏通公司此时明确表述不再对案涉18号楼进行施工。因此，因集云公司在一审中虽主张苏通公司对案涉合同构成根本性违约，但并未能提供相关有效证据证明苏通公司在履约过程中构成根本性违约或者迟延履行并经催告后仍拒绝履行合同的事实。而且，案涉18号楼事实上已经于本案诉讼发生前的2016年3月由集云公司委托第三方进行了施工，且至本案诉讼前已经主体竣工，双方之间的合同目的客观上已无法实现，且无履行和解除的必要。据此，应认定双方之间就18号楼的建设工程施工合同已终止履行。在此情况下，一审法院对集云公司主张解除双方合同并要求苏通公司承担自2015年5月30日至2015年12月29日期间的工期违约责任的请求不予支持，并无不当。3.集云公司在一审中以合同有效为前提，主张苏通公司构成根本性违约，并请求追究苏通公司违约责任，然其在二审中又主张案涉合同系案外人挂靠而无效，该理由与其在一审中的主张相矛盾。且即使集云公司二审中主张合同无效的理由成立，则其一审诉讼请求即要求解除合同又追究苏通公司违约责任的主张，也无法律依据，依法亦不能得到支持。综上，集云公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197800元，由上诉人江苏集云置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一八年二月九日书记员  周 洋