福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民初444号
原告（反诉被告）：邯郸建工集团有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街11号，统一社会信用代码91130400105567986H。
法定代表人：宫克石。
委托诉讼代理人：李晓东、李静雅，福建智君律师事务所律师。
被告（反诉原告）：福州市市政建设开发有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道群众路198号汇福大厦八层，统一社会信用代码91350103154380843U。
法定代表人：田永榕。
委托诉讼代理人：温长煌、林伟，福建知信衡律师事务所。
原告（反诉被告）邯郸建工集团有限公司（下称“邯郸建工”）与被告（反诉原告）福州市市政建设开发有限公司（下称“市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，被告市政公司在答辩期内对管辖权提出异议，经本院及福建省高级人民法院一、二审审查，裁定驳回其异议。本院依法组成合议庭适用第一审普通程序公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）邯郸建工的委托诉讼代理人李晓东、被告（反诉原告）市政公司的委托诉讼代理人林伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邯郸建工向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间签订的建设工程施工合同、补充合同及履行该合同的建设工程履约保函；2.被告向原告支付在施工合同价款之内已完成的工程量尚欠款项9731569元；3.被告向原告支付施工合同价款之外经商定、确认（工程洽商）的增补工程款项3267065.21元；4.被告向原告支付停工期间的人员和机械设备等窝工损失7542837元；5.被告向原告支付逾期付款违约金，以20541471.2元为基数自被告单方发函解除合同之日28天起即2015年10月14日起，按应付未付款项的日0.02‰计至被告实际支付全款款项之日止。暂计211215.544元；6.被告向原告支付因工期延误造成原告损失及合理利润200万元；7.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：
2010年2月，原告经公开招投标，中标被告开发建设的福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段道路施工，施工内容包括：道路、桥梁、给水排水、电力管道、交通设施等。原告应被告要求于2010年3月安排施工队伍正式进场。2010年5月20日依据被告要求，经原告申请，中国工商银行邯郸分行、中国银行股份有限公司河北省分行向被告出具保证金额为2595000整的“建设工程履约保函”。2010年7月5日，原告与被告正式签订《合同协议书》确认预计施工总价67898856元，合同约定被告应当提供施工场地、资料，组织设计单位设计交底，支付合同价款。之后因征地拆迁及标段内原设计高架跨越铁路方案变更为下穿铁路，其中下穿部分箱涵结构由铁路部门负责实施等重大变更事项，直至2011年5月11日经监理单位广东德正工程管理有限公司发出“监理工程师通知单”，2011年6月才正式开工，施工至2012年1月，因发现铁路部门施工的下穿铁路箱涵工程出现偏位下沉的质量事故，造成轴线与标高严重偏差，道路及高边坡与改河、排水等均无法按原设计进行施工，只能暂停等待被告提供设计单位调整设计方案和设计图纸才能进行，鉴于被告一直延误提供设计方案和图纸，却又要求原告待命施工，期间造成原告窝工损失7542837元。
2012年12月原告依据被告提供的的部分图纸采取边设计、边征地、边施工的方式进行施工作业，但由于被告提供的设计方案和图纸设计深度不够、征地滞后、对于原告的之前窝工索赔未解决、变更施工单价未明确等诸多因素影响导致2013年又全线停工，至2013年11月临时复工一期，2013年12月至2014年5月又无法进行施工，又造成窝工16月（2013年1月-2014年5月期间仅2013年11月复工），鉴于之前的窝工损失被告并未财审结算，原告恐增加被告负累，从双方友好的角度未就此窝工十六个月的损失再向被告提起主张，但不能否认原告仍存有窝工损失（此期间窝工损失约为1000万元以上），以及依据合同约定被告仍亦应当支付该期间的合理利润。
2014年6月至2014年10月期间，在被告陆续提供施工条件的基础上，原告已尽力将招标合同约定的可执行内容施工完毕，但由于该项目因拆迁滞后、合同履行发生重大变更以及实际施工中发生对接方施工的下穿铁路箱涵工程出现偏位下沉的质量事故，造成原本应当十月完工的合同工期，建建停停了四年尚未竣工，在此期间人工、材料、机械台班等价格均大幅度上涨，以及非原告因素的反反复复施工、窝工，造成原告重大损失，而被告对于原告的困难及付出视而不见，对于原告合理诉求的回应含糊不清，自2011年以来对要求原告完成洽商签证并上报的增补工程量、窝工损失未予以明确回复及支付任何款项，对于下穿铁路箱涵偏位之后新增加的工程量直到2015年4月21日才收到被告发来的福州市人民政府同意下穿铁路箱涵偏位之后增加的工程量可由原告施工的文件（福州市政府办公厅GZ2015CJ00710号文），但对于原告要求在此基础上双方应当另行签订《补充合同》予以确认的合理诉求始终不予回复，造成原告在缺乏法律依据的基础上继续施工将存在被告无法给予结算义务的财审风险。鉴于此，原告特将复工需要解决的合理问题多次上报被告，争取早日复工，但被告在此期间另行委托招标代理公司对后续变更施工的项目采取重新招标方式选定施工单位，导致原告无法继续履行双方之间签订的建设施工合同，被告在单方解除合同之后，拒绝依据合同约定向原告支付已施工的工程量价款，以及经洽商的新增工程量价款，亦不计算原告施工期间因非自身原因造成窝工损失及合理利润，并对原告委托中国银行及工商银行出具的工程履约保函拒绝予以解除，导致原告的损失持续扩大。综上，原被告双方签有建设工程施工合同及补充合同，鉴于被告在合同履行期间，单方变更施工项目、延期提供施工作业场地、延期提供施工设计图纸且提供的施工作业设计图与实际施工现状存在重大偏差，导致原告无法依据合同正常施工，原计划10月应当履行完毕的施工项目，已逾六年之久无法完结。最后，被告单方违反合同约定擅自解除合同，却又不履行支付已施工完成的合同工程价款、洽商施工价款、窝工损失、延长施工期间的损失及合理利润以及解除施工履约保函，经原告多次与被告沟通、商议均无法解决上述事宜，造成原告重大损失。恳请法院依法查明本案事实，以维护原告的合法权益。
市政公司辩称，一、邯郸建工与市政公司就本案讼争工程签署的施工合同及补充合同已于2015年9月19日解除。讼争施工合同及补充合同履行过程中，邯郸建工擅自停工、私自退场，经市政公司数次发函通知复工，但邯郸建工拒不复工。邯郸建工以自己的行为明确表明不愿意继续履行施工合同及补充合同项下的义务，施工合同及补充合同的目的不能实现，且邯郸建工实质上已停止履行合同，市政公司依据合同法第九十六条第（二）、（三）、（四）项的规定及施工合同文件的约定，委托律师于2015年9月16日向邯郸建工发送解除合同的《律师函》。2015年9月19日，邯郸建工收到解除合同的《律师函》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，邯郸建工没有在解除合同的《律师函》到达之日起三个月内提出异议并向人民法院起诉，在邯郸建工2015年9月19日收到解除合同的《律师函》当日，双方就本案讼争工程签订的施工合同文件及补充合同解除。二、邯郸建工要求解除《履约保函》没有依据。《履约保函》是中国银行河北省分行作为开立人，以书面形式向市政公司出具的，同意在收到市政公司签署的书面索赔通知后，向市政公司支付累计不超过259.5万元担保金额的承诺，属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定的独立保函，是独立于本案基础法律关系之建设工程施工合同关系的。邯郸建工不是该《履约保函》的一方当事人，无权要求解除《履约保函》。同时，因邯郸建工在履行施工合同过程中违约，市政公司有权依据《履约保函》要求银行在上述担保金额范围内付款。三、邯郸建工没有证据证明已施工的工程质量合格，相反，市政公司已提供证据证明将邯郸建工已施工的工程经重新勘察、设计、招标、并委托杭州萧宏建设集团有限公司重新施工，能够证明邯郸建工已施工的工程质量不合格。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，邯郸建工主张支付工程款的请求不应得到支持。四、即便是邯郸建工能够证明其已施工的部分工程质量合格，但在工程价款结算未经福州市财政局指定的评审机构审核并经福州市财政局批复前，邯郸建工提起诉讼也没有依据。五、邯郸建工要求对合同约定的固定单价进行调整没有依据。首先，因铁路建设原因，讼争工程原设计方案中的跨铁路高架桥取消，调整为箱涵从铁路下方穿越的方式，且箱涵由铁路部门实施，该设计变更并非市政公司单方作出的变更。且就该设计变更，双方已于2012年1月6日签订《补充合同》，就该设计变更引起的所有问题（包括合同价款的变更等）作了详细补充约定。其次，补充合同签订后，因铁路部门施工的下穿铁路箱涵偏位问题造成的工期延误，属于因第三方原因造成的工期延误。根据合同通用条款22.3条约定，“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照合同约定解决”。因此，因铁路部门施工箱涵事故造成的工期延误，属于该条约定的邯郸建工因铁路部门原因造成对市政公司违约的情形，邯郸建工应向市政公司承担工期延误的违约责任。对于邯郸建工与铁路部门之间的纠纷，由他们二方自行依法解决。第三，就铁路部门施工的下穿铁路箱涵偏位问题，福州市规划设计研究院已于2012年9月重新出具铁路箱涵偏位整改的施工设计图，下穿铁路箱涵偏位问题解决。第四，除跨铁路高架桥因铁路建设原因调整为箱涵从铁路下方穿越发生的重大设计变更（2012年1月6日补充协议解决）、及铁路部门施工的下穿铁路箱涵偏位（2012年9月解决）的原因外，邯郸建工不按设计图纸和规范施工、不合理安排工期及施工进度计划、消极怠工是导致工期延误的另一主要原因。第五，邯郸建工没有按照合同专用条款2.3条约定提交占地计划，由此造成的费用增加和（或）工期延误应由邯郸建工自行承担。第六，合同1.1合同协议书第3条约定“本合同实行固定单价合同”，及专用条款16.1条约定，“在合同执行期间，除合同另有约定外承包人填报的单价不进行价格调整”。因此，邯郸建工主张价格调整也没有合同依据。六、邯郸建工主张施工合同之外的增补工程款3574531.21元，但没有合法有效的经市政公司确认的工程现场签证单作为依据，因此，该项主张没有依据。另外，即便有经市政公司确认的工程现场签证单，但相应的工程价款未经福州市财政局指定的审核（评审）机构审定并经福州市财政局批复，邯郸建工主张也没有依据。七、邯郸建工主张2012年1月7日至2012年9月30日停工期间的人员和机械设备等窝工损失7542837元，没有依据。首先，根据监理单位2012年10月29日《监理工程师通知单》（编号：010），讼争工程在2012年2月至2012年10月期间有大量工程可以施工，但邯郸建工没有依约施工。因此，即便此期间有停工，也是邯郸建工消极怠工造成的。第二，根据监理单位广东德正工程管理有限公司于2012年12月29日出具的《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段索赔资料审查意见》，邯郸建工没有证据证明因铁路下穿箱涵施工的原因造成本项目无法施工的分部分项工程中的具体项目、对分部分项工程中具体项目影响的实际范围和程度，以及是否处于本项目施工的关键线路上；且索赔资料中关于费用的计算未能根据受影响的分部分项工程的具体项目进行计算，与本案项目合同采用的工程量清单计价方式的原则相违背。第三，就算铁路部门施工的下穿铁路箱涵偏位问题是造成工期延误的一个原因，也属于因第三方原因造成邯郸建工对市政公司的工期违约。根据合同通用条款22.3条“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照合同约定解决”。的规定，因第三人铁路部门原因造成邯郸建工对市政公司工期违约的，邯郸建工应向市政公司承担工期延误的违约责任。对于邯郸建工与铁路部门之间的纠纷，由他们二方自行依法解决。第四，铁路部门施工的下穿铁路箱涵偏位问题出现后，邯郸建工应采取适当措施防止损失的扩大，根据合同法规定，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。作为有经验的承包人，邯郸建工在得知工程无法按原定计划实施后，应根据实际情况重新编制施工组织设计，对施工作业及投入的施工自愿进行调整，尤其在发生大量的人员、机械闲置问题后，更应主动采取有效错误，将多余的人员、机械遣散或调配至其他工地，避免损失的进一步扩大，但邯郸建工没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。第五，根据合同通用条款23.1条，承包人应在索赔事件发生后28天内提交索赔意向通知书；在此后28天内正式递交索赔通知书，详细说明索赔理由及要求追加的价款，并附相应的记录和证明材料；索赔事件具有连续影响的，应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况及索赔金额。但在邯郸建工主张的2012年1月7日至2012年9月30日索赔事件持续期间，邯郸建工没有按合同约定递交索赔通知书，详细说明索赔理由及要求追加的价款，并附相应的记录和证明材料，也没有按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况及索赔金额。导致在这整个期间，市政公司对于滞留在施工现场的人员、机械具体数量，以及相应的损失情况不知情，致使市政公司无法采取相应措施进行干预，致使相关滞留施工现场的人员、机械等记录未经市政公司签认。因此，假设下穿铁路箱涵偏位问题有影响工期，邯郸建工对由此造成的损失有重大责任。八、市政公司已经超付工程进度款200多万元，且在邯郸建工已施工工程不合格情况下，邯郸建工没有完成缺陷责任，且缺陷责任期未满，市政公司有权扣留质量保证金，因此邯郸建工主张逾期付款违约金没有依据。根据合同专用条款数据表17.4.1，质量保证金为月支付额的20%，即进度款支付比例为80%，市政公司已累计支付工程款、代付赔偿款等合计4681.2499万元，已经超过了进度款的支付比例，超付工程进度款200多万元。对于质量保证金，根据合同通用条款17.4，在邯郸建工已施工工程不合格情况下，邯郸建工没有完成缺陷责任，且缺陷责任期未满，市政公司有权扣留质量保证金。九、邯郸建工主张因工期延误造成损失及合理利润200万元，没有依据。综上所述，邯郸建工的诉讼请求与所依据的事实理由均不成立，恳请法院依法予以驳回。
市政公司向本院提出反诉请求：1.确认市政公司与邯郸建工就福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段施工所签订的施工合同、补充合同于2015年9月19日解除；2.邯郸建工向市政公司支付逾期竣工违约金2979713.15元；3.邯郸建工赔偿由于其违约导致解除合同给市政公司造成的各项损失共计24545737元；4.本案一、二审诉讼费用由邯郸建工负担。事实和理由：市政公司是福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段的发包人。经公开招标，2010年2月8日，邯郸建工被确定为该工程中标人。2010年4月27日，市政公司向邯郸建工发出中标通知书。双方于2010年7月5日签订《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段施工合同》，约定本标段由桩号18+000至桩号19+260，长1.26ｋｍ；合同内容包括：道路、桥梁、给水排水、电力管道、交通设施，不含路灯、绿化，具体内容以施工图纸和工程量清单为准。根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为67898856元。本合同实行固定单价合同。邯郸建工应按照监理人指示开工，工期为10个月。
2011年4月，双方签订《关于三环路东北段B段道路工程Ш标段合同价格变更的说明》，双方确认根据福州市城乡建设委员会2011年4月8日印发的《关于东北三环路B段道路西岭段设计方案变更及改河方案协调的会议纪要》内容，福州市三环路东北段B段Ш标段工程原设计方案中的跨铁路高架桥取消，调整为隧道从铁路下方穿越的方式，且隧道部分由铁路部门代建。由于上述原因，由邯郸建工承建的该工程造价减少（原合同价为67898856元，方案变更后设计概算价为3960万），现在相关的施工图设计、工程预算正在进一步完善中。待整个方案设计完毕，市政公司根据相应程序，将变更后的工程造价报市财政局审批，并根据审批结果与邯郸建工签订相应的合同补充协议或者新的施工合同。
2012年1月6日，依据福州市城乡建设委员会2010年11月28日第57号会议纪要及2011年2月28日第21号会议纪要，双方确认的《关于三环路东北段B段道路工程Ш标段合同价格变更的说明》、福州市财政局文件“榕财城审[2011]1693号”《福州市财政局关于三环路东北段B段道路工程Ш标段设计变更及铁路排管工程预算的批复》、福州市财政投资评审中心文件“榕财投评[2011]2923号”《关于福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段设计变更及铁路排管工程预算评审的报告》，双方签订《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段补充合同》，约定，承包范围：本工程的承包施工范围由桩号18+000至桩号19+260，长1.26ｋｍ；合同内容包括道路、边坡、涵洞、改河、改河桥、给水排水、电力管道等，不含路灯、绿化以及下穿铁路箱涵，具体内容以施工图纸和工程量清单为准；合同工期：承包人应按监理单位指示开工，合同工期为10个月；合同价款的确定：1.未变更部分：按原施工投标价款确定。2.2011年6月22日以前设计院签发的设计变更：按经福州市财政投资评审中心审定（榕财投评[2011]2923号）并按中标下浮率（即投标报价与招标控制价相比较的下浮比率）下浮后的价款确定。3.2011年6月22日之后设计院签发的设计变更：按原施工合同及国家相关法律法规执行。4.本工程最终结算以福州市财政投资评审中心审结为准。5.其他条款，均按照2010年7月5日签订的施工合同执行；其他事项：本补充合同未尽事宜，以施工合同约定为准。
2011年5月，该工程开工。按合同约定工期为10个月，工程应于2012年3月竣工。但邯郸建工未经市政公司批准，擅自停工、退场，并提出合同外的不合理条件作为复工的前提。经市政公司催告，邯郸建工仍不复工。因邯郸建工以实际违约行为表明不愿意履行有关施工合同及补充合同项下的义务，且邯郸建工的违约行为导致双方间相关合同的目的不能实现。2015年9月6日，市政公司委托律师向邯郸建工发送《律师函》，合同自通知到达对方时即2015年9月19日解除。
合同虽解除，但施工合同和补充合同中的结算和清理条款仍对双方有约束力，邯郸建工应按合同约定承担相应的违约责任。截至2015年9月19日合同解除时，本案工程仍未完工，工期延误1267天。根据施工合同专用条款第11.5（2）条“每逾期一天支付逾期竣工违约金30000元”及“逾期竣工违约金累计金额最高不超过签约合同价的5%”的规定，邯郸建工应支付逾期竣工违约金2979713.15元（59594263元×5%）。同时，根据施工合同通用条款22.1.4（3）条约定，邯郸建工应赔偿由于其违约导致解除合同给市政公司造成的损失共计24545737元，包括：停工期间山上及周边来土方清理；邯郸建工已实施的Κ18+220-Κ18+480段80ｃｍ碎石灌砂换填主车道路基因泡水，需按填150ｃｍ中粗砂;邯郸建工未实施的Κ18+560-Κ18+700段主车道路基因泡水,需换填2.5ｍ中精砂;原Κ18+220-Κ18+480段、Κ18+560-Κ18+700段非机动车道、人行道因停工导致换填中粗砂；Κ18+880-Κ19+260段因停工，生长大量植被，需清理植被及换填30ｃｍ中粗砂；邯郸建工已实施的Κ18+880-Κ19+260段排水边沟因停工，导致淤积，排水沟需清淤、拆除、重砌；邯郸建工已实施的雨水管，因停工导致被洪水冲毁100ｍ，雨水管需拆除、重建等共计24项（详见三环路东北段B段第3标段违约索赔损失计算书）。
邯郸建工答辩称，市政公司反诉请求第一项判令解除合同，实际意义与本诉原告在本诉中第一项请求法院判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同、补充合同及履行该合同的建设工程履约保函性质一致，包含本诉内容。一、造成工期延误的责任在于市政公司。双方提供的相关证据均可以确认，因征地拆迁及标段内原设计高架跨越铁路方案变更为下穿铁路，其中下穿部分箱涵结构由铁路部门负责实施等重大变更事项，是市政公司变更施工合同的原因，实质构成第一次违约；2012年1月6日变更施工合同之后，鉴于铁路部门施工的下穿铁路箱涵工程出现偏位下沉的质量事故，造成轴线与标高严重偏差，道路及高边坡与改河、排水等均无法按原设计进行施工，只能暂停等待铁路部门施工完毕，等待市政公司提供设计单位调整设计方案和设计图纸才能进行，对于答辩人而言，市政公司因无法提供施工场地、无法提供施工图设计，实际构成第二次违约。至2012年10月，市政公司在铁路部门实施完毕之后，才逐步提供福州市规划设计院的施工图设计，且采取边征地、边设计、边施工的方式进行施工作业，市政公司不仅存在延误交施工场地、延误提供设计图，由于第一次提供施工图设计深度不够，无法与铁路箱涵衔接造成多次更改，工程量增加，直至2014年7月、10月、12月市政公司仍然还在出具相关施工图设计，结合双方提供证明的相关施工文件及其会议纪要，造成工期延误的责任应当由市政公司承担，其计算逾期竣工违约金不符客观事实。二、市政公司还存在未按合同约定给付施工进度工程价款的行为，拒绝给付窝工损失，对已经按程序完成的洽商签证以及下穿铁路箱涵偏位之后增加的工程量拒绝以合同方式予以确认。实质上已停止履行合同的。构成第三次违约。1.截止2014年10月25日，经答辩人、市政公司及监理单位三方确认，答辩人已经完成累计工程量价款为55809667，依合同约定应当支付工程进度价款为47675410。依据合同17.3工程进度款17.3.3进度款付款证书和支付时间（2）发包人应在监理人收到进度付款清单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。但至今市政公司仅支付工程进度款46078098元，尚欠1597312元工程进度款未予以支付，市政公司违反合同第22.2.1的约定。2.自2011年以来对要求答辩人完成洽商签证并上报的增补工程量、窝工损失未予以明确回复及支付任何款项，市政公司虽然以榕市建[2013]546号文件形式确认了答辩人的窝工索赔责任系市政公司未能提供场地造成（因下穿铁路箱涵施工方箱涵顶进偏位，造成三环路东北段B段3标段工期延误），同意答辩人索赔，但实际又不履行付款义务，对于下穿铁路箱涵偏位之后新增加的工程量直到2015年4月21日才收到市政公司发来的福州市人民政府同意下穿铁路箱涵偏位之后增加的工程量可由答辩人原告施工的文件（福州市政府办公厅GZ2015CJ00710号文），但对于答辩人要求在此基础上双方应当另行签订《补充合同》予以确认的合理诉求始终不予回复，造成答辩人在缺乏法律依据的基础上继续施工将存在市政公司无法给予结算义务的财审风险。鉴于此，答辩人特将复工需要解决的合理问题多次上报市政公司，争取早日复工，但市政公司在此期间另行委托招标代理公司对后续变更施工的项目采取重新招标方式选定施工单位，导致答辩人无法继续履行双方之间签订的建设施工合同。依据合同通用条款第11条开工和竣工11.3在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。三、市政公司以福州市规划设计院出具的《违约索赔损失计算书》向答辩人主张赔偿款项不符合客观事实，没有法律依据。通用合同条款第23条索赔第23.1；23.4款，明确了承包人和发包人索赔的提出是必须向监理人提出，并经监理人的确认，而非将未经监理人确认的索赔主张单方向另一方提起。且在答辩人提起本案诉讼之后，市政公司单方委托与自己具有利害关系的福州市规划设计研究院出具的违约索赔损失计算，福州市规划设计研究院系福州市政公司《福州市三环东北段B段（K16+620-K19+260）剩余工程》的设计单位，与答辩人已经完成的工程量和其设计剩余工程的认定系具有直接的利害关系人，其再作为索赔编制人违反了公平、公正原则。再且工程索赔编制涉及工程造价及工程质量鉴定事宜，而福州市规划设计研究院不是造价公司也不是工程质量鉴定公司，其经营范围是城乡、规划、建筑、市政、公路、勘察、测绘、绘图等具体实施作业的规划设计和技术咨询，不具备工程概算、预算、决算以及建设工程质量认证、鉴定等与索赔相关的等级资质，其不具备编制索赔损失计算的资质条件，故其作出的违约索赔损失计算不具有法律效力。综上，鉴于反诉原告市政公司在合同履行期间，单方变更施工项目、延期提供施工作业场地、延期提供施工设计图纸且提供的施工作业设计图与实际施工现状存在重大偏差、延期支付工程进度价款，导致答辩人无法依据合同正常施工，并拒绝与答辩人签订确认继续施工因变更合同增加工程量的《补充合同》以及赔偿答辩人窝工损失，导致答辩人无法取得施工合同保障，存在无法取得后续施工价款的法律依据，故本案的违约责任方为反诉原告，反诉原告在违约的情形下，提起的反诉请求不符合客观事实，反诉主张没有法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邯郸建工提交证明资料如下：A1.《福州市三环路东北段B段道路工程Ⅲ标段施工合同文件》、《福州市三环路东北段B段道路工程Ⅲ标段补充合同》；A2.①2010年-2011年《工地例会会议纪要》19份、2011年施工期间原告发至被告函件15份报告；②2011年福州市城乡建设委员会《会议纪要》（21）；③被告函件《关于三环路东北段B段3标急待解决的设计问题的函》【2012】16号、《关于下穿铁路箱涵“栽头”所引发增加费用及补救方案实施等问题的函》【2012】601号、《关于实施三环路东北段B段道路工程下穿铁路立交箱涵施工偏差整改方案有关问题的请示》【2012】955号。④论证会专家组意见；A3.①2012年-2016年期间原告致函被告50份函件；②被告榕市建[2012]72、713号文件；[2013]546号文件；[2014]670号文件；③2014年工地例会会议纪要。④律师函；A4.工程款支付月报；A5.工程变更价款会签单；A6.现场照片、误工、窝工损失依据；A7.邯郸建工发文被告部分签收表2015-2016年期间三份；A8.《图纸会审记录补充》、《对榕市建[2014]451号函“关于要求尽快答复三环路东北段B段3标道路工程设计变更交底会及财政评审所提问题的函”的回复》、《工程洽商单》、《设计变更单》。市政公司提交如下证明资料：B1.《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段施工合同文件》；B2.《关于三环路东北段B段道路工程Ш标段合同价格变更的说明》；B3.《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段补充合同》；B4.《福州市财政局关于三环路东北段B段道路工程Ш标段设计变更及铁路排管工程预算的批复》（榕财城审[2011]1693号）；B5.《关于福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段设计变更及铁路排管工程预算评审的报告》（榕财投评[2011]2923号）；B6.《监理工程师通知单》14份；B7.《福州市三环东北段B标道路工程现场检查通报及约谈通知》（榕市建[2011]综69号）；B8.《关于三环路东北段B段道路工程Ш标段施工单位履约检查的通报》（榕市建[2011]465号）；B9.《关于要求抓紧施工三环路东北段B段Ш标段的函》（榕市建[2013]187号）；B10.《关于立即施工边坡塌方段的通知》（榕市建工[2015]88号）；B11.施工图设计文件（铁路箱涵偏位整改）2012年9月版；B12.《退场报告》（[2014]008号）;B13.讼争工程的现场照片（拍摄于邯郸建工私自退场后）;B14.关于约谈法人代表的函3份;B15.《律师函》、快递面单及快递查询单;B16.关于对三环路东北段B段Ш标段道路已完工程量进行重新确认的函（榕市建[2015]679号）;B17.《关于要求指派人员参加福州市三环路东北段B段Ш标段道路工程已施工部分现车检测验收的函》（榕市建[2016]196号）;B18.《关于要求立即停止施工班组阻扰工程验收的函》（榕市建[2016]329号）;B19.《关于速对已完工程量进行核对的函》（榕市建[2016]533、622号）2份;B20.《关于再次催促对已完工程量进行核对并派人参加工程验收的函》（榕市建[2016]722号）;B21.福州市三环路东北段B段（K16+620-K19+260）剩余工程施工图设计文件;B22.建设工程招标代理合同、中标通知书（施工、监理）两份;B23.福州市三环路东北段B段道路工程第17标段（施工）合同文件;B24.讼争工程重新招标施工完工后的照片;B25.违约索赔通知书、快递面单及快递查询单;B26.《三环路东北段B段第3标段违约索赔损失计算书》;B27.建设工程造价咨询费核对意见表（绿化工程）、建设工程招标代理费核对意见表（绿化工程）、中标通知书（绿化工程）;B28.《补充协议书》、三环路东北段B段Ш标段锚杆锚索试验委托函、三环路东北段B段Ш标第三次锚杆试验委托函;B29.工程款支付汇总表、收款收据、进账单、建筑业统一发票、委托付款函、告知函、进账单、福建省增值税普通发票;B30.福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初5448号案件卷宗材料，包括：民事起诉状、证据清单、《边坡支护工程劳务施工协议书》、《劳务结算表》、民事审判笔录;B31.万解田劳动合同书、生产经理万解田简历、生产经理万解田证书资料及身份证复印件;B32.建设工程监理项目备案登记表;B33.福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段索赔资料审查意见;B34.《监理工程师通知单》（编号：010）;B35.福州市规划设计研究院《关于福州市三环路东北段B段道路工程第17标段设计情况的说明》。
经质证和审查，对双方无异议的以下证明资料本院予以确认并在卷佐证：邯郸建工提交的A1、A2中的②③④、A3-②中的榕市建[2012]72、713号、[2014]670号文件及A3-④、A4、A5中的编号01、05、08-10《工程洽商单》及编号02、06《工程现场签证单》、A7、A8；市政公司B1-B12、B14-B20、B29-31。对双方有争议的证明资料本院分析如下：邯郸建工提交的证明资料A2-①中2010-2011年《工地例会会议纪要》及A3-③中的2014年《工地例会会议纪要》均有项目监理部盖章确认，本院对其真实性予以确认；A3-②中的“榕市建[2013]546号文件虽无原件核对，但市政公司未对该文件尾部加盖的该公司公章的真实性提出异议或申请鉴定，且本院责令市政公司提交其在该年度用章记录本，其亦未提交，故本院确认该文件的真实性并可作为本案认定事实的依据；其余证明资料因真实性无法确认，本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院确认如下事实：
经招投标，2010年4月27日，招标人市政公司发出《中标通知书》，确认邯郸建工中标福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段施工工程（招标编号：榕市市政招2010018），中标价67898856元。
2010年7月5日，业主市政公司与承包人邯郸建工签订《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段施工合同文件》，主要内容有，1.本标段由桩号18+000至桩号19+260，长1.26ｋｍ。合同内容包括：道路、桥梁、给水排水、电力管道、交通设施，不含路灯、绿化，具体内容以施工图纸和工程量清单为准。2.根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为人民币67898856元。本合同实行固定单价合同，劳保费用根据专用条款第16.3款的规定计取并调整。3.承包人应按照监理人指示开工，工期为10个月。4.合同专用条款第17.5.2条约定“竣工结算金额以福州市财政局批复为准”。5.违约责任：通用合同条款第11.3条约定“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”第22.3条约定“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”专用合同条款第11.5条约定“由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。每逾期一天支付30000元人民币。逾期竣工违约金累计金额最高不超过签约合同价的5%”。第17.3.3（2）约定“逾期付款违约金的利率：0.02‰/天。”
2010年12月28日，发包方市政公司与承包方邯郸建工签订合同编号200901B0301《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段补充合同》，约定，承包范围福州市三环路东北段B段道路工程永丰村路段施工便道工程建设；开工日期2010年12月5日，竣工日期2010年12月20日；预算金额3402420元；工程进度款支付方式“月计量支付按监理人和发包人审核金额的80%支付，在工程结算经福州市财政投资评审中心审核后的28天内付至审核金额的100%。”2012年1月18日，福州市财政局向市政公司作出《关于三环路东北段B段道路工程Ш标段（永丰互通施工便道）结算的批复》，确认永丰互通施工便道工程经福州市财政投资评审中心审定，审核后金额为2685725元。
2011年4月双方共同出具《关于三环路东北段B段道路工程Ш标段合同价格变更的说明》，主要内容为，因三环路东北段B段三标段工程原设计方案中的跨铁路高架桥取消，调整为隧道从铁路下方穿越的方式，且隧道部分由铁路部门代建。邯郸建工承建的工程造价减少（原合同价为67898856元，方案变更后设计概算价为3960万），现在相关的施工图设计、工程预算正在进一步完善中。待整个方案设计完毕，市政公司将根据相应程序，将变更后的工程造价报市财政局审批，并根据审批结果与邯郸建工签订相应的合同补充协议或者新的施工合同。
2011年5月11日，项目监理机构向邯郸建工发出《监理工程师通知单》，其中内容（1）为“本标段工程即将展开施工，你单位应对承建的标段项目部的全体施工人员按国家规定进行三级安全教育，以防止安全事故发生。”
2012年1月6日，发包人市政公司与承包人邯郸建工签订合同编号“200901B0302”《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段补充合同》，约定，承包施工范围由桩号18+000至桩号19+260，长1.26ｋｍ。合同内容包括：道路、边坡、涵洞、改河桥、给水排水、电力管道等，不含路灯、绿化以及下穿铁路箱涵，具体内容以施工图纸和工程量清单为准。合同价款的确定：未变更部分按原施工投标价确定。本工程最终结算以福州市财政投资评审中心审结为准。本合同未尽事宜以《施工合同》约定为准。
2013年8月9日，福州市城乡建设委员会、市政公司（发包人）、广东德正工程管理有限公司（监理人）、邯郸建工（承包人）对福州市三环路东北段B段Ш标段道路工程施工中待解决的事项、窝工索赔、工程延期后合同价格的调整等问题进行协商，并达成共识形成“榕市建[2013]546号”《福州市三环路东北段B段Ш标段道路工程合同价格调整及后续施工问题专题会议纪要》，其中第三点“承包人的窝工索赔”会议议定由发包人根据承包人提交的索赔资料审核后拟定窝工损失的补偿方案，与监理人和承包人协商后，报福州市政府，以及建委、财政等部门审批，根据市政府及相关部门的批复意见办理后续补偿事宜。
2014年10月，邯郸建工、市政公司及案涉项目的监理单位共同在《支表C中期计量支付汇总表》上盖章确认，当期累计完成工程量为55809667元（含便道工程款2685725元）。另，施工过程中就邯郸建工施工的合同外变更工程价款，双方当事人及监理单位以《工程变更价款会签单》的形式确认该部分工程款为3267065.21元。
2014年12月3日，邯郸建工向市政公司发出《退场报告》，称邯郸建工拟决定在报告送达之日起五日内退场。待报告中所提问题解决并签订补充合同后，邯郸建工愿意继续按补充合同约定的内容履约。邯郸建工在庭审中称其虽发出《退场报告》，但实际并未退场。2015年9月16日，市政公司委托福建知信衡律师事务所向邯郸建工发出《律师函》，称，案涉工程于2011年5月开工建设，工期10个月，计划于2012年3月竣工。但因邯郸建工未经批准，擅自停工、退场，并提出合同外的不合理条件作为复工的前提。经市政公司催告，邯郸建工仍未能履行复工，已构成违约，双方间相关合同目的不能实现。市政公司解除与邯郸建工就福州市三环路东北段B段道路第Ш标段工程所签订的所有合同。邯郸建工于2015年9月19日收到前述《律师函》。市政公司在庭审中称其已将案涉工程剩余工程重新招投标，新的中标单位已进场施工。
另查，市政公司称其共向邯郸建工支付工程款46812499元，但邯郸建工确认其实际收到工程款为46078089元，其中：1.2014年8月25日其虽出具了3699610元的收款收据，但市政公司实际转账金额为300万元，还有699610元市政公司未实际支付；2.市政公司提交的第17项付款187889元应视为代垫款，市政公司实际代垫款为153089元，超出的34800元与邯郸建工无关，系市政公司自行应当支付给福州电业工程有限公司的其他款项。
再查，2010年5月20日，中国工商银行股份有限公司邯郸分行向市政公司出具《建设工程履约保函》，承诺如果承包人（邯郸建工）未按照主合同的约定按期完工，该行将在收到市政公司提交书面索赔通知和该项目监理工程师的书面证明文件后，以保函金额（2595000元）为限向市政公司承担担保责任。2010年9月26日，中国银行股份有限公司河北省分行向市政公司出具《履约保函》，承诺其为邯郸建工担保，担保金额为2595000元。
本院认为，案涉《施工合同书》及两份《补充合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。
双方虽在2010年7月5日签订了讼争工程施工合同书，但双方均确认案涉工程直到2011年5月才开工。在案证据显示开工延迟最主要原因系讼争工程原设计方案中的跨铁路高架桥取消，调整为隧道从铁路下方穿越的方式，在邯郸建工开工后，设计方案仍在不断调整变更中，设计方案的变更客观上也确实给邯郸建工造成了窝工、停工的损失。虽设计方案变更的原因不可归责于市政公司，但根据案涉施工合同书通用条款第22.3条关于“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的约定，设计方案变更给邯郸建工所造成的相关损失应由市政公司承担。2013年8月9日“榕市建[2013]546号”《会议纪要》中各方就邯郸建工“窝工索赔”也初步达成由发包方拟定补偿方案的意见，但市政公司迟迟未按该会议纪要执行，在此情况下市政公司已构成违约。市政公司作为违约方，依法是无权解除合同。但在邯郸建工2014年12月3日向市政公司发出《退场报告》后，双方经交涉邯郸建工仍未复工，市政公司遂于2015年9月16日发出律师函主张解除合同并事实上也另行与案外人签订合同，案涉工程未完工部分已由案外人接手施工，双方合同已无履行之可能，故本院确认案涉施工合同书及相关的补充合同于市政公司发出的律师函送达邯郸建工之日即2015年9月19日解除。因邯郸建工并非履约保函的当事方，故本案对履约保函不予处理。
关于市政公司已付工程款的情况，市政公司主张其已支付工程款46812499元，邯郸建工对其中两笔有异议。经查，2014年8月25日邯郸建工虽出具了3699610元的收款收据，但邯郸建工称市政公司实际转账金额仅为300万元，剩余699610元工程款其未收到，本院在庭审中责令市政公司提交该收款收据对应的银行转账凭证为据，但市政公司至今仍未提交，故该笔工程款以邯郸建工确认的300万元为准。另，根据2015年7月21日邯郸建工出具给市政公司的《委托付款函》，邯郸建工确认其因变压器被盗需赔偿福州电业工程有限公司153089元，该款项由市政公司先行向福州电业工程有限公司代付，待项目部进度款资金到位后再由市政公司从项目部进度款中扣除。同时邯郸建工还确认其不再承担因变压器被盗而产生的其他费用。故根据该函，市政公司于2015年7月24日向福州电业工程有限公司支付的187889元中的153089元系替邯郸建工的代垫款，余下34800元与邯郸建工无关。据此，本院确认市政公司已支付工程款为46078089元（46812499元-699610-34800元）。
关于市政公司尚欠付工程款问题，虽合同约定讼争工程最终结算以福州市财政投资评审中心审结为准，但该约定的前提是双方依约履行完合同，现讼争合同早已于2015年9月解除，且市政公司在解除合同后亦未及时将邯郸建工已施工的工程量报送财政评审，现距合同解除已近三年再报送财政评审将严重损害到邯郸建工一方的利益，故双方此前对工程款的结算可作为本案定案的依据。双方确认截止2014年10月邯郸建工完成合同内工程价款55809667元，扣除市政公司已支付的46078089元，市政公司尚欠付邯郸建工合同内工程价款9731578元，邯郸建工诉请市政公司支付合同内已完成工程款9731569元，未超出前述欠付工程款范围，本院予以支持。邯郸公司另主张合同外增补工程款3267065.21元，有双方当事人及监理单位以《工程变更价款会签单》形式予以确认，本院亦予支持。市政公司应依合同约定自合同解除30日后即2015年10月19起按未付款项12998634.21（9731569元+3267065.21元）的日0.02‰标准支付逾期付款违约金。市政公司提交的证据不足以证明邯郸建工施工的工程质量不合格，且市政公司在合同解除后至本案起诉前均未对工程质量提出过异议，故市政公司关于邯郸建工施工的工程质量不合格，无权请求支付工程款的辩称，本院不予采信。
邯郸建工提交的证据无法证明其所主张停工窝工损失7542837元及因工期延误造成其损失、合理利润200万元，但如上所述，工期延误确系市政公司原因造成的，客观上给承包人邯郸建工造成了相应的损失，故本院酌定市政公司应赔偿因工期延误及邯郸建工停工窝工等损失200万元。市政公司违约在先，其反诉主张邯郸建工支付逾期竣工损失并赔付其他损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：
一、确认案涉《福州市三环路东北段B段道路工程Ш标段施工合同文件》及相关补充合同于2015年9月19日解除；
二、被告福州市市政建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邯郸建工集团有限公司合同内已完工的工程款9731569元及合同外增补工程款3267065.21元，以上工程款合计12998634.21元，并按日0.02‰标准自2015年10月19日起支付逾期付款违约金至实际还清款项之日止；
三、福州市市政建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告邯郸建工集团有限公司因工期延误造成的各项损失200万元；
四、驳回原告邯郸建工集团有限公司其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告福州市市政建设开发有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费154991元，由原告邯郸建工集团有限公司负担55006元，被告福州市市政建设开发有限公司负担99985元；反诉案件受理费89713.63元，由反诉原告福州市市政建设开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 吴 华
审 判 员 王燕燕
人民陪审员 徐苏琳
二〇一八年五月十六日
法官 助理 赖钟炜
书 记 员 刘 琳