广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1988号
上诉人（原审被告、反诉原告)∶长沙双帆金属材料有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路283号一心花苑B栋514号。
法定代表人:吴凤霞,该公司董事长。
委托诉讼代理人:文金发,广西嘉宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人:莫军勇,广西嘉宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：广西兆虹锰业有限公司，住所地广西壮族自治区平乐县平乐镇龙窝村观音胆。
法定代表人:李三斌,该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄垡鑫,广西诚瑞律师事务所律师。
上诉人长沙双帆金属材料有限公司(下称“双帆公司”)与被上诉人广西兆虹锰业有限公司(下称“兆虹公司”)分期付款买卖合同纠纷一案,本院于2014年6月28日立案受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双帆公司的委托诉讼代理人文金发、莫军勇，被上诉人兆虹公司的委托诉讼代理人黄垡鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人双帆公司上诉请求：1、撤销（2014）平民初字第850号民事判决第二、三、五项；2、改判驳回被上诉人要求上诉人双倍返还定金并退还货款的诉讼请求；3、改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失3727406元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不存在违约情形，被上诉人无权要求双倍返还定金和货款。（1）上诉人依约履行了所有合同义务。本案标的物为双方约定按合同图纸订制的“新型阴极板”，上诉人已制作完成所有产品，并多次催促被上诉人履行合同收货和支付相应货款的义务。2014年1月20日，被上诉人函告上诉人发300块“新型阴极板”，支付货款877900元，之后便拒绝再履行合同；（2）上诉人生产的产品获得国家专利，与合同约定相符；（3）2014年7月7日经双方测试，该产品高于被上诉人原使用的阴极板；（4）合同附件1第7点对“新型阴极板”质量的约定问题。被上诉人在诉前从没对“新型阴极板”的电流密度在600A/㎡下是否能长时间正常工作提出质疑。直到2015年1月4日才提出该问题。湖南电器检测所、双方当事人共同检测过程中，并没有出现与合同约定不相符的情况，即便《鉴定意见书》所述“不能正常工作”，也只是指能耗偏高，并不是不能结锰。2、被上诉人未履行先付款义务，无权要求双倍返还定金和货款。3、本案系被上诉人违约造成，应赔偿上诉人的经济损失。因本案产品是专门订制，无法另作他用。由于被上诉人不履行合同只能作废品处理，且从2011年8月至2014年9月需租用场地和专人看管，给上诉人造成5605306元损失。扣除被上诉人已支付定金100万元、货款877900元，还应赔偿上诉人3727406元。4、《鉴定意见书》因鉴定机构鉴定行为违法、鉴定依据和结论错误，不能作为定案依据。
被上诉人兆虹公司答辩称：1、上诉人未能按照合同承诺的标准向被上诉人提供阴极板而违约。（1）上诉人生产的阴极板所使用的导电铜排不符合约定的T2标准；阴极板在技术上未能达到电流密度在600A/㎡长时间连续工作不剧烈发热或保证可以在电流密度在600A/㎡时可长时间正常工作、使用的约定；（2）上诉人强调其生产的阴极板享有实用新型专利、质量优于普通阴极板与事实不符。上诉人所称“节能密封型电解锰阴极板实用新型专利”，该专利权已在签订本案合同前“因未缴年费专利权终止”；（3）2014年7月7日检测产品并非上诉人提供给被上诉人的“新型阴极板”，并由上诉人指定测试地点，因此，该次检测结果无论客观真实与否，都与本案无关；（4）上诉人就合同附件作出的质量承诺的辩解不能成立。合同中上诉人承诺的电流密度在600A/㎡长时间连续工作不剧烈发热，其实质是对其阴极板质量的承诺。根据行业标准，电解锰的一个电解周期为24小时，据此至少连续工作24小时以上才能成为“长时间”。2、上海华碧检测技术有效公司司法所作出的《司法鉴定意见书》合法有效。该鉴定机构及鉴定人员具有相应资质；鉴定机构系法院征求双方当事人意见后共同选定；鉴定事项并未超过鉴定范围。3、上诉人诉请被上诉人赔偿其经济损失没有依据。上诉人作为违约方，无权要求被上诉人承担赔偿责任；上诉人的损失计算方式没有事实依据。请求驳回上诉，维持一审判决。
兆虹公司向一审法院起诉请求:1、解除原、被告于2013年9月20日签订的《购销合同》,并要求双帆公司承担违约责任,双倍返还定金,并退还已经交纳的货款877,900元,共计2,877,900元;2、本案诉讼费用由双帆公司承担。
双帆公司向一审法院反诉请求:1、判令解除原、被告于2013年9月20日签订的《购销合同》;2、判令兆虹公司赔偿双帆公司各项经济损失3,727,406元;3、本案诉讼费用由兆虹公司承担。
一审法院认定的事实：2011年6月16日,原告兆虹公司与被告双帆公司签订《购销合同》,原告向被告订购18,000套“新型阴极板”用于电解金属锰生产,单价为306元/套。合同签订后,原告于2011年6月17日按约定向被告预付货款100万元,后因故原告未接收标的物,经协商被告承诺对“新型阴极板”生产工艺进行改进,双方遂于2013年9月20日重新签订一份《购销合同》,解除和废止了2011年6月16日签订的合同,新合同的主要内容有:一、原告向被告订购18,000套“新型阴极板”,单价为354元/套,货款总金额为6,372,000元,该阴极板由T2紫铜排和304不锈钢板焊接(带固定夹具)而成;二、被告向原告分四批次交货,每批交货4500套,每批交货货款金额为1,593,000元。三、原告于2011年6月17日预付被告的1,000,000元货款,作为本合同的定金,分四次抵扣货款,每次抵扣250,000元。合同还对标的物的型号、规格、交货时间、付款方式、质量要求、技术标准、验收标准、质量保证和异议期限、违约责任、解除合同纠纷的方式等事项均作出了约定。其中,第三条明确约定:1、被告提供的新型阴极板的材质要求和标准为T2紫铜排和304不锈钢板,货物铜排表面光滑平直,不存在凹凸弯曲,含铜量不低于99.90%,不锈钢板表面光滑平整,符合阴极板制作标准和质量要求,HRC硬度为39-42,材质为0Cr18Ni9,及符合合同附件一有关材质的要求。2、被告提供的新型阴极板在使用中符合本合同附件一的质量要求和技术标准。《购销合同》的附件一《电解锰新型阴极板制作标准》第2条约定:“紫铜排为顶端为圆弧形铜排,规格为12×20(材质为T2),重不低于1.20KG。”第7条约定:“被告保证该新型阴极板能正常使用五年,保证该新型阴极板的导电能力比传统型阴极板提高一些,并保证可以在电流密度600A/㎡(360A)长时间连续工作不剧烈发热或保证可以在电流密度600A/㎡(360A)长时间正常工作、使用。”
合同签订后,原告于2013年9月24日按约定向被告支付货款40万元;2013年12月11日、2014年1月14日被告先后两次函告原告提货付款;2014年1月16日原告再向被告支付货款477,900元,并回复称暂不提货。2O14年2月21日被告应原告要求发送300套“新型阴极板”至云南省文山中泰锰业有限公司,随后原告于2014年6月22日委托该公司对阴极板的质量性能作检测,检测结果出来后,原告认为被告的阴极板导电性能差、产量低,能耗大,双方遂发生纠纷,原告兆虹公司遂向法院提起诉讼，被告双帆公司提起反诉。
在案件审理过程中,应原告申请本院委托华碧司法鉴定所对涉案“新型阴极板”进行质量性能检测鉴定,经检测,被告的两块“新型阴极板”上方导电铜排铜含量分别为99.79%和99.80%,通入直流电流分别为357A和301A时,导电铜排的温度即超过62℃。2017年1月4日华碧司法鉴定所出具沪华碧司鉴[2015]物鉴字第221号《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:涉案阴极板铜排化学成分不符合T2的化学成分要求,铜含量偏低;铜排与不锈钢管结合面存在明显的缝隙;以上因素会导致阴极板电阻增加;现场涉案阴极板在直流电流不高于360A的工况条件下,阴极板上方导电铜排的稳定温度高于40～45℃的正常工作温度,不能正常工作。为进一步说明该鉴定结论,华碧司法鉴定所引用了中南大学出版社出版的《中国锰业技术》一书中相关内容。在案件审理过程中,原、被告亦将《中国锰业技术》一书第324页作为证据提交本院,查阅该资料获悉:1、工业上电解金属锰采用的电解液温度为38～44℃,电解温度超过45℃时,电流效率会大大降低,温度达50℃以上时,电解就无法进行;2、工业上采用的阴极电流密度通常控制在300-400A/㎡,电流密度过高,电效会下降,而且容易产生树枝状的产品。另查明,按国家标准(GB/T5585.1-2O05),T2铜排铜含量应为99.90%。
一审法院审理认为:原、被告签订的《购销合同》(含附件),系双方当事人真实意思表示,内容合法有效,对当事人具有法律约束力,双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后双方发生纠纷,涉案阴极板是否符合双方约定的质量标准和技术要求,即成为本案争议的焦点。
一、关于阴极板的质量标准问题
阴极板的电能损耗是电解金属锰生产的一项重要经济技术指标,在同等条件下耗电多则生产成本增加,为保证阴极板的导电性能,原、被告在合同中明确约定阴极板应使用T2(铜含量不低于99.90%)标准的导电铜排,但经检测被告提供的阴极板导电铜排中铜含量偏低,达不到双方约定的T2铜排化学成份要求。铜含量偏低,杂质元素偏高,铜排内阻增加,能耗亦会随之增加,故该阴极板不符合双方约定的质量标准。
二、关于被告承诺的阴极板技术要求问题
阴极板上方导电铜排的主要功能是导电,在正常生产条件下,不应发热。但经华碧司法鉴定所检测,被告提供的阴极板导电铜排在通过的直流电流密度还未到360A时,即出现明显发热,温度达到62℃以上,明显高于电解液的正常电解温度(38～44℃),如将与之焊接的不锈钢板注入电解液中,势必对电解液的温度造成影响。且从双方认可的参考资料得知,通过阴极板的电流密度达到600A/㎡时,会导致电效下降,容易形成树枝状产品,不能正常生产。由此说明被告在合同中夸大了其阴极板的性能,事实上该阴极板无法达到其承诺的技术要求,即“保证该新型阴极板的导电能力比传统型阴极板提高一些,并保证可以在电流密度600A/㎡(360A)长时间连续工作不剧烈发热或保证可以在电流密度600A/㎡(360A)长时间正常工作、使用”。被告辩称“双方所约定的600A/㎡(360A)的电流密度,是阴极板的极限值,并不是正常的工况条件”,与合同约定的条件不符,一审法院不予认可。
综上,被告向原告提供的阴极板不符合双方约定的质量标准和技术要求,且被告无意采取补救措施,如使用该阴极板投入生产会增加能耗,提高生产成本。现原告以履行合同不能实现合同目的为由,主张解除双方签订的《购销合同》,事实清楚,证据充分,符合法律规定,予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”定金罚则适用于一方有过错导致合同完全不履行或不完全履行的情况。本案原告向被告预付定金100万元作为本合同履行的担保,现因被告的违约致使合同无法履行,原告主张适用定金罚则,要求被告双倍返还定金合计200万元,符合法律规定,应予以支持。《购销合同》系因被告违约而解除,原告要求被告退还已付货款877,900元,符合法律规定,但同时原告亦应将收到的300套阴极板退还被告。经释明后,原告称因保管原因收到的阴极板已无法找齐,现其自愿以《购销合同》约定的单价,即按354元/套从已付被告的货款中抵扣相应价款,符合法律规定,予以支持。故被告实际还应退还原告货款771,700元[877,90O-(300×354)]。被告在反诉中提出解除双方签订的《购销合同》,亦说明该合同已无继续履行的必要,依法应予解除。因被告提供的阴极板不符合双方约定,违约在先,其反诉主张原告违约,要求原告赔偿损失,没有事实和法律依据,不予支持。被告作为合同的过错方,因合同履行不当造成的损失应由其自行承担。为此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十五条第一款、第一百五十三条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定,判决:一、解除原告(反诉被告)广西兆虹锰业有限公司与被告(反诉原告)长沙双帆金属材料有限公司于2013年9月20日签订的《购销合同》；二、被告(反诉原告)长沙双帆金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告(反诉被告)广西兆虹锰业有限公司定金,合计人民币200万元;三、被告(反诉原告)长沙双帆金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告(反诉被告)广西兆虹锰业有限公司货款人民币771,700元;四、驳回原告(反诉被告)广西兆虹锰业有限公司的其它诉讼请求;五、驳回被告(反诉原告)长沙双帆金属材料有限公司的反诉请求。案件受理费29823元、反诉案件受理费18310元、诉讼保全费5000元，合计人民币53133元，由双帆公司负担52032元，由兆虹公司负担1101元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2011年6月16日，双帆公司与兆虹公司签订《购销合同》约定，双帆公司向兆虹公司提供1800套“新型阴极板”,每套306元,兆虹公司依约支付定金100万元。2013年3月，双帆公司以兆虹公司违约为由向法院提起诉讼。2013年9月20日，双方协商解除2011年6月16日签订《购销合同》，另行签订了一份《购销合同》，双方约定双帆公司向兆虹公司提供1800套“新型阴极板”,每套354元，原兆虹公司支付100万元定金转为该合同定金。
本院认为，2013年9月20日，上诉人双帆公司与被上诉人兆虹公司签订的《购销合同》，当事人意思表示真实，内容没有违反强制性法律规定，属有效合同，对合同当事人有约束力。该《购销合同》第一条约定该阴极板由T2紫铜排和304不锈钢板焊接(带固定夹具)而成；第二条第一款约定双帆公司分四批次交货,每批交货4500套,每批交货货款金额为1,593,000元。该合同附件第7条约定:“双帆公司保证该新型阴极板能正常使用五年,保证该新型阴极板的导电能力比传统型阴极板提高一些,并保证可以在电流密度600A/㎡(360A)长时间连续工作不剧烈发热或保证可以在电流密度600A/㎡(360A)长时间正常工作、使用。”因此，按照合同约定，上诉人双帆公司应向被上诉人兆虹公司提供符合技术要求约定的产品，被上诉人兆虹公司应向上诉人双帆公司支付每批货款1593000元。上诉人双帆公司认为，其自2011年6月16日双方签订《购销合同》起，购置材料、投入生产。2013年9月20日，双方签订新的《购销合同》后，其多次电话、函信催促被上诉人兆虹公司履行合同，直至2014年4月，被上诉人兆虹公司支付货款877900元后，便拒绝继续履行合同，已构成违约。被上诉人兆虹公司认为，上诉人未能按照合同承诺的标准向被上诉人提供阴极板而违约。故，本案纠纷的争议焦点为双帆公司、兆虹公司是否存在违约情形及应承担的违约责任。本院认为，首先，上诉人双帆公司提供给被上诉人兆虹公司的新型阴极板，于2017年月4日，经华碧司法鉴定所检测,涉案阴极板铜排化学成分不符合T2的化学成分要求,铜含量偏低;铜排与不锈钢管结合面存在明显的缝隙;以上因素会导致阴极板电阻增加;现场涉案阴极板在直流电流不高于360A的工况条件下,阴极板上方导电铜排的稳定温度高于40～45℃的正常工作温度,不能正常工作。因此，上诉人双帆公司提供的新型阴极板没有达到合同约定的技术要求，构成违约；第二，2013年12月11日、2014年1月14日，上诉人双帆公司两次函告被上诉人兆虹公司提货付款，直至2014年2月21日，被上诉人兆虹公司仅要求发货300套，支付货款877900元后，便不再继续履行合同，亦已构成违约；第三，本案《购销合同》系分期付款买卖合同，该《购销合同》约定，兆虹公司于2011年6月17日预付双帆公司的100万元货款,作为本合同定金,分四次抵扣货款,每次抵扣25万元。双方在履行合同中，仅履行了第一批4500套其中的300套货物，双方即发生纠纷诉至一审法院，且双方均同意解除该《购销合同》。合同约定的第二、三、四批货物、货款尚未履行的情况下，不存在违约的事实，因此，被上诉人兆虹公司主张双倍返还定金，没有事实依据，本院不予支持。本案讼争《购销合同》解除后，尚未履行的，终止履行，上诉人双帆公司主张尚未履行合同部分的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十三条、第一百六十六条、到底一百九十三条、第九十七条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平民初字第850号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2016）桂0329民初383号民事判决第二项；
三、上诉人长沙双帆金属材料有限公司返还被上诉人广西兆虹锰业有限公司定金人民币100万元。
二审案件受理费47283元，由上诉人长沙双帆金属材料有限公司负担32283元，由被上诉人广西兆虹锰业有限公司负担15000元，由广西兆虹锰业有限公司本院缴纳。上诉人长沙双帆金属材料有限公司多预交的二审案件受理费15000元，由本院依法退还长沙双帆金属材料有限公司。
上述债务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 郑文波
审判员 何 华
审判员 周秋莹
二〇一七年八月××日
书记员 聂思琪