北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑初字第193号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人杜永红，女，1968年11月8日出生。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人胡凤云，北京市汉和律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉（2013）3314号起诉书指控被告人杜永红犯挪用资金罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员龚洁婷出庭支持公诉，天伦度假发展有限公司诉讼代理人张黎明、证人丁×2、被告人杜永红及其辩护人胡凤云到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人杜永红于2012年12月至2013年1月间，利用担任天伦度假发展有限公司董事、副董事长，经手资金的职务便利，将本单位业务款人民币485万元用于个人投资。后被查获归案。公诉机关就上述指控提供了证人证言、被害单位出具的证明材料、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人杜永红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，已构成挪用资金罪，提请本院依法予以惩处。天伦度假发展有限公司诉讼代理人的意见为：公司不认可杜永红转给马×的款项用于公司支出。
被告人杜永红当庭对公诉机关指控的事实未提异议，自愿认罪；其辩护人认为：一、被告人杜永红有自首情节，积极返还挪用的资金，未将投资盈利占为己有；二、该案的发生系因杜永红与丁×1两大股东间的经济纠纷引发；三、丁×1曾同意杜永红使用100万还贷，以解除杜永红个人房产在银行的抵押，该100万元应从挪用的资金数额中扣除；四、被告人杜永红转给马×的钱款均用于公司支出，杜永红挪用的款项已全部退还。综上，建议法庭对被告人杜永红从轻处罚。
经审理查明，被告人杜永红利用担任天伦度假发展有限公司（以下简称：天伦公司）副董事长，经手公司资金的职务便利，于2012年12月利用其朋友汪×1（男，47岁）身份办理招商证券账户，将公司业务款人民币99万元用于进行股票交易；同月26日，将公司业务款人民币86万元用于购买”韩元日新月异2011（北京）平衡型”不定期理财产品；同月27日，将公司业务款人民币300万元挪用于购买定期”保本个人理财产品”，在该理财产品到期后，又于2013年2月利用汪×2（男，67岁）身份办理华泰证券账户，将该笔人民币300万元用于进行股票交易。后被告人杜永红接公安机关电话传唤自行归案。
另，公安机关冻结的汪×2建设银行账户（账号：×××）内人民币301万余元、汪×2华泰证券账户股票中国宝安17751股与资金人民币400余元及汪×1招商银行账户（账号：×××）内人民币99万余元，现均在案。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人丁×1的证言（系天伦公司法定代表人）证明：天伦公司是2000年我和他人发起成立的，后股东变更为海南翔海实业有限公司、海南川夏贸易有限公司。2012年9月，天伦公司全部账户及部分资产因经济纠纷被法院查封了，经股东会决定裁掉公司70%的销售系统，离职员工补偿需要资金，公司就把云南丽江的一个度假村项目以1500万价格卖给了林×，公司委派杜永红办理，因公司北京的账户被查封，经我同意该项目尾款900万元打入杜永红个人的招商银行丽江支行账户，账号：×××。杜永红拿到钱后，除2012年11月9日至12月26日间陆续拿出317万元左右给公司外，其他的钱她以是公司董事对资金有监管责任为由不交回公司，后与杜永红失去联系。杜永红对天伦公司无实际投资，她只是挂名，我与杜永红无经济纠纷和个人恩怨。马×是杜永红找来的，曾任过公司法律顾问，公司于2013年1月将马×解聘。
2、证人汪×1的证言证明：杜永红是我的未婚妻，汪×2是我父亲。2012年杜永红用我的身份证办了建行卡和招行卡，杜永红往卡里各存入一笔钱，卡都在杜永红那里。2012年12月中旬我将招行卡内钱用于炒股，2013年3月我才告诉杜永红，她让我把股票卖掉，说炒股有风险，截止到2013年4月炒股亏损12万元。2013年2月中旬杜永红还用我父亲汪×2的身份办过一张建行卡，卡内有300万元，卡杜永红拿着，后我在海南省海口市大同路的华泰证券公司开户，并绑定汪×2的银行账户进行炒股，营利15万多元，我从卡里调了12万将金葵花卡里炒股亏损的12万补平，这事我也是2013年3月中旬告诉杜永红的。
3、证人马×的证言证明：天伦公司副董事长杜永红先后给我个人账户转账87万元，钱都用于公司支出了。
4、证人丁×2出庭作证证明：2013年1月我任天伦公司的总经理，马×从2013年1月份就不在公司工作，我们公司没有使用过马×打入公司的款项。
5、天伦公司出具的证明材料证明：公司的丽江项目卖了1500万元，其中900万元杜永红以公司在北京的银行账户被查封为由，写出委托函让对方将钱打到她私人账户。后杜永红除了将300万元左右支付客服之外，一直拒不交出资金，导致了公司无法解决辞退员工的欠款问题，以至于2013年1月发生近百职工冲击公司西单客服中心，近百职工和部分会员的赔偿要求难以解决。公司与公司的股东之间，公司的两个股东之间无任何债务纠纷。杜永红在公司没有权力支出公司款项。2012年11月9日至12月26日期间杜永红用于支付公司费用共计3170970元。公司认为杜永红还侵占公司91万余元，包括支付马×的73.5万元、卢吉超的12万元及个人使用的。
6、天伦公司董事会决议、有限责任公司变更登记申请书、公司章程、租房合同、天伦公司工商资料证明：董事会于2012年11月19日决定由丁×1担任公司董事长、法定代表人，杜永红为副董事长；公司股东变更为海南翔海事业有限公司（法人代表丁×1，注册资本200万元）出资980万元、占股81.67%；海南川夏贸易有限公司（法人代表杜永红，注册资本100万元）出资220万、占股18.33%。公司住所北京市朝阳区雅宝路12号。
7、丽江古城会所转让协议证明：天伦公司以1500万元价格将丽江古城会所转让给林×，杜永红代表天伦公司签字。
8、天伦公司委托付款函、招商银行北京分行及建设银行北京永安支行出具的账户历史交易明细表证明：天伦公司让林×将丽江古城会所转让尾款900万元，付至杜永红招商银行丽江支行账户（账号：×××）；林×于2012年11月8日、11月22日分别向杜永红的招行账户支付人民币758万元、99.3万元。汪×1的建设银行账户（×××）2012年11月8日收入来自杜永红招行账户的人民币7579940元。该账户于2012年12月26日转账86万元购买”韩元日新月异2011（北京）平衡型”理财产品、27日转账300万元购买”保本个人理财产品”。”韩元日新月异2011（北京）平衡型账户”于2013年1月15日返款20026.63元、1月17日返款170248.99元、1月23日返款15027.96元、1月31日返款656811.77元；”保本个人理财产品募集户”于2013年1月29日返款300万元、兑付收益12476.71元。该建设银行账户于2013年1月31日分别取现200万元、100万元。
9、招商银行历史交易明细表、招商证券北京车公庄西路证券营业部出具的总对账单等材料证明：户主汪×1，账号：×××，于2012年11月22日收到杜永红招商银行转账款人民币99.291万元，其中49万元、50万元于12月6日转账汇入招商证券；招商证券账户汪×1，于2012年12月4日开户，12月6日转入99万元，买卖股票的名称、数量与时间等情况。
10、建设银行明细单、华泰证券股份有限公司海口大同路证券营业部出具的客户单及对账单等材料证明：汪×2建行账户（账号：×××），于2013年1月31日现金入账200万元、100万元，2013年2月25日该账户银行转证券300万元。华泰证券海口大同路证券营业部客户汪×2，于2013年2月25日开户，当日由银行转存300万元，买卖股票的名称、数量与时间等情况。
11、到案经过及身份材料证明：被告人杜永红接公安机关电话传唤自行归案，以及身份情况。
12、被告人杜永红的供述证明：我是海南川夏贸易有限公司的法定代表人、股东（注资60万元，占股60%），海南翔海实业有限公司的股东（注资，70万元，占股35%），是天伦公司的副董事长。天伦公司将云南丽江一个度假村项目卖给林×，一共卖了1500万元，公司委托我去办理，并出具委托书让林×将钱打入我个人的招行账户里。11月8日林×将757.994万元打到我个人的招商银行账户上，我怕我个人的账户被查，就将钱存入了我借朋友汪×1身份办的建行卡中，后林×将99.3万元也打到我个人的招商银行卡上，将钱存入了我借朋友汪×1身份办的招行卡中。因为我作为公司股东对公司的账目有异议，一部分钱我没给公司。后我跟汪×1讲，我和公司有些纠纷，有300多万元不会用到，让他推荐一些比较稳定的理财产品，汪×1让我炒股，还说若炒股赔了他赔我，我就同意了。后汪×1的招商银行卡里的99.3万元，我和汪×1在北京玉泉路招商银行里面的证券开的股东卡，让汪×1进行炒股。建行卡内的钱我于2012年12月以汪×1的名义在建设银行分别买了300万元的理财产品（定期33天，利率4.3%）和86万元理财产品（不定期理财，利率2.6%），2013年1月理财产品到期后，我分两次从汪×1的建设银行卡取出300万元现金，将钱存入用汪×1父亲汪×2身份办的银行卡中，卡在我手里，2013年2月28日我和汪×1在海南海口市华泰证券所以汪×2的名义开户，将钱用于炒股了，股东卡在汪×1手里，股市交易是我委托汪×1帮我操作的，汪×1不收取任何费用。我使用这些钱买理财产品和炒股，公司其他人都不知道。我用公司485万元大部分被公安机关冻结了，剩余的钱通过马×等人均用于公司支出。
另，被告人杜永红之辩护人向法庭提交了丁×1发给杜永红的邮件打印件及聊天记录等证明：发件人：”憨牛×××@qq.com，收件人：杜永红﹤×××@qq.com﹥，标题：给杜永红的信。内容：”...我建议你可以留下一百万元先把北京银行的钱还了，剩下不到三百万元留八十万元作为客服的准备金，其他积极去解决离职职工及退会的问题。丁×1，2013年2月12日。”
上述证据材料，经庭审举证、质证，本院认证如下：
关于证人汪×1证言中”用399万元炒股2013年3月才告诉杜永红”的部分，经查，有被告人杜永红多次稳定的供述及书证能够互相印证一致，共同证明被告人杜永红与汪×1一起开通股票账户后由汪×1具体进行交易的事实，且被告人杜永红当庭亦供认不讳，因此，对于证人汪×1证言的该部分，本院不予采信。
上述有关被告人杜永红挪用资金485万元用于营利事实的其他证据材料，能够互相印证一致的部分，本院均予以采信。
关于被告人杜永红之辩护人所提”丁×1曾同意杜永红使用100万还贷故该100万元应从挪用数额中扣除”的辩护意见，经查，被告人杜永红挪用386万购买理财产品及挪用99万元进行股票交易均发生在2012年12月份，而辩护人所提的丁×1同意的邮件发送时间在2013年2月11日，可见，该封邮件系在挪用资金主要事实已经形成之后发送的。另外，虽然挪用300万元在华泰证券进行股票交易的事实发生在该邮件之后，但是该300万元与此前用于购买理财产品的资金为同一笔资金，未进行累加重复计算，因此，该份证据不影响对被告人杜永红挪用资金数额的认定，故该点辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人杜永红无视国法，利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成挪用资金罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人杜永红犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
鉴于被告人杜永红接公安机关电话传唤自行到案，如实供述所犯罪行，系自首，且大部分挪用款项已追回，故本院依法对其所犯罪行予以从轻处罚。在案之冻结款项依法发还被害单位天伦公司。依法责令被告人杜永红退赔被害单位尚未挽回的挪用款项。被告人杜永红之辩护人建议从轻处罚被告人杜永红的辩护意见，本院酌予采纳。关于天伦公司诉讼代理人所提”公司不认可杜永红转给马×的款项用于公司支出”的代理意见、被告人杜永红之辩护人所提”被告人杜永红转给马×的钱款均用于公司支出”的辩护意见及被告人杜永红的相关辩解，经查，关于该部分款项是否用于天伦公司支出，现被告人方与被害单位方存在争议，属于本案犯罪事实之外的纠纷，应另行解决，不能认定该部分款项现已退还被害单位，因此，应依法责令被告人杜永红退赔，故对被告人杜永红之辩护人所提”挪用款项除冻结在案的已全部退还公司”的辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人杜永红犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杜永红犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月8日起至2017年4月7日止）。
二、责令被告人杜永红退赔人民币四百八十五万元【含冻结在案的汪×2建设银行账户（账号：×××）内存款、汪×2华泰证券账户内股票之变价款与存款及汪×1招商银行账户（账号：×××）内存款】，发还被害单位天伦度假发展有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 辛祖国
人民陪审员 冯立森
人民陪审员 安永强
二〇一四年六月三日
书 记 员 张艳丽