四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终3014号
上诉人（原审原告）：南充都乐房地产工程建设有限公司，住所地南充市高坪区鹤鸣西路118号。
法定代表人：邹明强，执行董事。
委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川阆中海达建筑工程有限公司，住所地阆中市东风路61号。
法定代表人：李春国，董事长。
委托诉讼代理人：李洪友，四川英特信律师事务所律师。
上诉人南充都乐房地产工程建设有限公司（以下简称都乐房产公司）因与被上诉人四川阆中海达建筑工程有限公司（以下简称海达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
都乐房产公司上诉请求：撤销原判，改判由海达建筑公司返还质保金30万元。事实及理由：1.一审判决认定双方均认可后合同《都乐·聚龙湾商住楼分项工程施工协议书》包含于前合同《建设工程施工合同》，属认定错误，都乐房产公司认为后合同系对前合同的变更。后合同未约定质保金返还时间，无约定即应从法定。根据住建部《工程质量保证金管理办法》，质保金的缺陷责任期最长为2年，现工程竣工验收已超过4年，被上诉人应当返还质保金。2.案涉工程实为上诉人直接选择实际施工人，并挂靠在被上诉人名下承建，被上诉人并未参与工程施工，故案涉施工合同及分项工程协议书均属无效，基于无效合同取得的财产应当返还。3.上诉人系自行履行质量保修义务，未给被上诉人造成任何经济损失，被上诉人没有理由扣留质保金。
海达建筑公司辩称，质保金条款是独立条款，应属有效。都乐房产公司将工程分包给其他人，但我方是总承包，若工程质量存在问题我方可能承担法律责任，所以要求都乐房产公司向我方交纳质保金。根据双方合同约定，都乐房产公司所交纳的质保金金额不足，且合同约定的5年责任期限未届满，故质保金现在不应返还。
原审原告向一审法院起诉请求：判令海达建筑公司立即返还工程质量保证金30万元及资金利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：都乐房地产公司系阆中市“都乐·聚龙湾”商住楼项目工程投资开发单位，海达建筑公司系该工程施工总承包单位。在该项目工程建设过程中，双方约定将该项目的部分装饰及安装工程单独进行发包，并对单独发包项目的工程质量缺陷由原告独立承担责任。2010年3月23日，都乐房地产公司（甲方）与被告海达建筑公司签订《建设工程施工合同》，该合同十一条第3项约定：质量维修保证金按工程结算总额的2%，在工程竣工验收合格后，由甲方代扣，一次性转入乙方账户，五年内返还，即工程竣工验收合格后，前两年若无质量缺陷和遗留问题，返还1%，五年满后返还1%，不计利息。2012年12月19日，都乐房产公司（甲方）与海达建筑公司（乙方）签订《都乐·聚龙湾商住楼分项工程施工协议书》，约定：1、在分包项目中若存在工程质量缺陷或质量事故，乙方概不承担任何经济和民事责任，分包项目的质量保修金按竣工结算价款的2%由甲方转入乙方账户；2、该项目工程质量保修金分两次转入乙方账户，第一次甲方必须在2013年3月15日前向乙方转入该项目工程质量保修金30万元，第二次余下质量保修金在2013年6月底按工程竣工结算总造价的2%全额转入乙方账户（工程总造价不得低于已备案的施工合同价款）。合同签订后，都乐房地产公司于2013年3月27日向海达建筑公司支付工程质量保修金30万元。2013年7月23日，该项工程通过竣工验收备案。庭审中，双方均认可签订的两份合同，属于后合同（《都乐·聚龙湾商住楼分项工程施工协议书》）包含于前合同（《建设工程施工合同》）的关系。一审同时查明，该项工程合同备案总造价为壹亿零伍万。
一审法院认为，本案中，双方按《建设工程施工合同》、《都乐·聚龙湾商住楼分项工程施工协议书》履行了合同相关的工程内容，案涉工程于2013年7月23日已通过竣工验收备案。关于质保金的返还期限问题。庭审中，双方均认可签订的两份合同，属于后合同（《都乐·聚龙湾商住楼分项工程施工协议书》）包含于前合同（《建设工程施工合同》）的关系，前合同约定“质量维修保证金在工程竣工验收合格后五年内返还，前两年若无质量缺陷和遗留问题，返还1%，五年满后返还1%”，该约定明确了质保金的返还期限及返还方式；后合同约定“工程质量保修金分两次转入乙方账户，第一次甲方必须在2013年3月15日前向乙方转入该项目工程质量保修金30万元，第二次余下质量保证金在2013年6月底按工程竣工结算总造价的2%全额转入乙方账户（工程总造价不得低于已备案的施工合同价款）”，该约定明确了质保金的缴纳金额及支付方式。根据原告都乐房产公司缴纳保证金的总金额30万元以及两份合同的关系、约定内容，海达建筑公司应于工程竣工验收合格后满五年，即2018年7月23日返还原告都乐房地产公司30万元保证金。现都乐房产公司主张被告返还保证金的期限未到期，条件未成就，故关于其该项请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回南充都乐房地产工程建设有限公司请求四川阆中海达建筑工程有限公司立即返还工程质量保证金30万元元的诉讼请求。案件受理2900元，由南充都乐房地产工程建设有限公司负担。
二审审理过程中，当事人依法提交了新的证据，本院依法组织双方进行了质证。一、二审审理过程中，双方均认可案涉工程由都乐房产公司选择实际施工人，挂靠在海达建筑公司名下施工，由都乐房产公司向海达建筑公司交纳管理费和质保金。根据诚实信用原则，对双方当事人均自认的事实，本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方签订的《建设工程施工合同》及其后的《分项工程施工协议书》，名为工程施工合同，实为借用资质的挂靠协议。其理由为：首先，双方签订的《建设工程施工合同》第六条约定，“由甲方（都乐房产公司）向乙方（海达建筑公司）按实际建筑面积7元/㎡缴纳管理费”，此约定实为对挂靠费用的约定，符合挂靠协议的一般特征。合同第十一条第二款约定，“甲方（都乐房产公司）选派好项目负责人后与乙方（海达建筑公司）签订《建设工程内部承包合同》。工程款由甲乙双方通过转账方式支付，资金到账后，乙方按甲方要求3日内向项目部拨付工程款，并及时开付发票（由承建施工方提供）”。此约定实为对都乐房产公司选择实际施工人、工程款从名义承包方海达建设公司过账的约定，符合挂靠行为的一般交易习惯。其次，双方签订的施工合同及其后的分项工程施工协议书，均仅主要约定了管理费和质保金条款，而对工程价款、工程质量、工程进度等一般建设工程合同的主要条款，均未涉及。第三，按照建设工程合同一般交易习惯，应由承包方向发包方缴纳质保金，但本案双方合同约定由发包方向承包方缴纳质保金，明显与常理不符。第四，一、二审过程中，双方均自认海达建筑公司只负责收取管理费和质保金，工程实际为都乐房产公司另外自行选择实际施工人。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，我国法律明确否定了挂靠行为的合法性。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》及《分项工程施工协议书》，名为工程施工合同，实为借用资质的挂靠协议，该两份合同因违反法律强制性规定而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。故本案都乐房产公司要求海达建筑公司返还基于无效合同取得30万元质保金，符合法律规定，应当予以支持。关于质保金利息，由于上诉人都乐房产公司未在二审中再行主张，本院不予处理。
综上，都乐房产公司上诉理由成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。根据中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初2号民事判决；
二、由四川阆中海达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向南充都乐房地产工程建设有限公司返还质保金30万元。
如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均由四川阆中海达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 雷发军
审 判 员 陈国兵
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 王婵轶
书 记 员 范云荣