广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22280号
上诉人（原审原告）：陈书伟，男，汉族，1972年10月15日出生，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层，组织机构代码57146091-6。
法定代表人：陆兆禧。
委托诉讼代理人：陈家俊，北京大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省华成土特产有限公司，住所地吉林省长春市经济开发区临河街157号2栋1109室，社会信用代码：91220101683378466B。
法定代表人：李一庆。
上诉人陈书伟因与被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、被上诉人吉林省华成土特产有限公司（以下简称华成公司）网络购物合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初15990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人陈书伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、变更一审判决第一项决为：华成公司、天猫公司退回陈书伟3880元，并十倍赔偿38800元，共42680元；3、判令华成公司、天猫公司赔偿陈书伟费用2193.60元；4、判令华成公司赔偿陈书伟500元。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、华成公司属于售假，应承担假一赔十的民事责任。1、华成公司涉案产品说明和涉案鉴定证书都是“假”的。具体表现为：⑴原审陈书伟提交的证据6，涉案网页描述“国检”，但原审陈书伟提交的证据13国家认证委复函说明，涉案产品鉴定单位“中国参茸研究院”不属于国检范畴；(2)原审陈书伟提交的证据6，涉案产品描述“20年野山参”是假的。陈书伟一审申请鉴定，原审对此并未处理，程序违法。按照GB/T18765-2015《野山参鉴定及分等质量》第5.1.4条，参龄在鉴定书中可体现出来。依据《民事证据规则》第二条、第七十五条，原审陈书伟提交的证据4-2《什么是如实描述义务》，华成公司未能提供涉案产品为“20年野山参”证据，则其主张不成立。陈书伟提供给国家参茸产品质量监督检验中心认定，涉案产品实质是园参而不是野山参。(3)原审陈书伟提交的证据6证明涉案产品适用全部食用对象，而事实上孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用。(4)原审陈书伟提交的证据6及证据8，涉案产品鉴定证书为假的鉴定证书。陈书伟已经提供给原审法庭的GB/T18765-2015《野山参鉴定及分等质量》第7.2条，每支野山参都须要有一份鉴定书（与其他食品仅需要一份鉴定书的规定不同），原审证据7、8对此都予以证明。原审陈书伟证据9已充分说明了“中国参茸研究院参茸鉴定中心”和“中国参茸研究院”不存在。且华成公司自称“中国参茸研究院参茸鉴定中心”和“中国参茸研究院”在北京，原审陈书伟证据5显示发货时间为2016年7月12日，原审陈书伟证据8显示鉴定证书鉴定时间也是2016年7月12日，当天从吉林长春到北京来回路途，外加市内交通运输时间，有悖常理，客观上也做不到。鉴定书背面“CNAS”系中国合格评定国家认可委员会标志，但查不到该鉴定单位获认可。2、涉案产品依法构成假货。依《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》(2012年9月修订版)第十条第（十一）项、第（十二）项，涉案产品与说明表明质量不一致，涉案产品使用虚假的鉴定证书的质量保证书，依《合同法》第六十条、《合同法解释二》第七条，依法属于习惯上所称的假货。3、华成公司假一赔十的承诺客观存在，原审认定事实错误。原审陈书伟提交的证据10，深圳知识产权协会出具的298号电子固化报告，以及提供给原审法庭的订购过程的全部录相VCD证据，都说明了订购涉案产品时，涉案网页作出了“假一赔十”的承诺，原审不播放该VCD是程序上的错误，不能因此而认定错误事实。华成公司提供的网页证据，庭审中描述是收到陈书伟的诉状后打印的，那么VCD显示的订购过程和2016年7月15日的298号电子固化报告的假一赔十承诺的网页，其上传时间、下撤时间等的反证责任，应当由华成公司依《网络交易管理办法》第三十条等规定举证。华成公司应当承担假一赔十的责任。4、依2014年《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》第四条“经营者对消费者公开作出‘假一罚十’等有关赔偿承诺，如其提供商品或者服务构成欺诈行为，可根据消费者的要求，判令经营者承担其承诺的赔偿数额。二、华成公司、天猫公司应当赔偿陈书伟费用2193.60元。原审证据10发票，证明电子固化费用1000元是必要费用。2016年8月8日到国家参茸产品质量监督检验中心，确认涉案产品是园参而并非野山参。去的机票费用2660元，回的机票费用2650元，延吉二晚住宿费564元，延吉市区交通费94元，上述总计5968元。送检的是5个经营者的5支人参，每个经营者分滩赔偿1193.60元。三、天猫公司应当承担担保责任。原审陈书伟提交的证据3-1《购物保障》明确，若店家违反了如实描述义务的而不履行赔偿的，则可以由天猫公司（即大淘宝网）使用店家保证金先行赔付，依《担保法解释》第二十二条，天猫公司承担在保证金范围内的一般保证的担保责任成立。天猫是规则制订者，该《购物保障》描述放在涉案网页的交易快照，是天猫系统自动生成的。无论是从文字还是从消费者形成的认识，都是善良地、普遍地认为天猫公司为店家的行为担保，具体表现在天猫网页同产品比淘宝网页贵，但消费者都会选择在天猫网页购买，因为善良消费者普遍认为，天猫网页放在店家保证金较多，若店家造假则会跑不掉赔偿责任。按照法院判决，天猫公司无需承担保责任，那么有关天猫公司这份《购物保障》的承诺，对消费者来说就是没用承诺。消费者受骗，天猫公司想先行赔付与否，完全由天猫决定，这与消费者对天猫《购物保障》的善良认知相悖，有悖公序良俗和公平正义价值。四、华成公司应当赔偿陈书伟30%的购物款即500元。原审陈书伟提交的证据4-5《什么是宝贝成交时间》，证据4-6《未发货应怎么办》说明，消费者付款后合同即成立，合同成立后若店家未发货则应当赔付消费者30%购物款，最高500元每单。华成公司发货后自称所谓丢货，但未再补充发货，由于涉案产品是包邮的，陈书伟也要求华成公司退赔，故华成公司实质上仍然属于未发货给陈书伟，应当承担违约责任。涉案账号注册时，原审陈书伟提交的证据4-5《什么是宝贝成交时间》，证据4-6《未发货应怎么办》仍然存在，陈书伟从未收到华成公司通知该承诺废除的通知，华成公司也未举证，依据《合同法》第八条，第七十七条，第一百零七条，第一百二十三条，《消费者权益保护法》第四十四条，华成公司应当赔付陈书伟500元。
被上诉人华成公司答辩称：一、华成公司出售产品并未对陈书伟进行欺诈。二、陈书伟称华成公司出售产品为假货，没有事实根据。三、陈书伟称其2016年7月14日付款7760元，被上诉人华成公司不退货款的情况，事实是陈书伟在2016年8月14日已收到全部退款7760元。
被上诉人天猫公司答辩称：一、天猫公司不是买卖合同的相对方，未实施买卖或侵权行为。二、天猫公司尽到了法定的监督责任，不应当承担责任。三、“消费者保障服务协议”是天猫公司与商家之间的协议，非天猫公司对买家的承诺。四、天猫公司并未承诺为卖家做担保或收取保证金。陈书伟一审诉讼请求及上诉请求均是要求天猫公司承担担保责任，而从天猫公司的消费者保障协议及先行赔付制度可以看出天猫公司并未承诺为卖家作出担保。
陈书伟向一审法院起诉请求：1、华成公司、天猫公司退还陈书伟3880元，并十倍赔偿38800元，共42680元；2、华成公司、天猫公司赔偿陈书伟必要费用2193.60元；3、华成公司赔偿陈书伟500元；4、华成公司、天猫公司承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2016年7月12日，陈书伟在天猫公司的网站（www.tmall.com）上的“一庆堂旗舰店”订购了一庆堂长白山野山参十盒，合计3880元。陈书伟已收到该订单货品。2015年7月14日，陈书伟在天猫公司的网站（www.tmall.com）上的“一庆堂旗舰店”订购了一庆堂长白山野山参二十盒，合计7760元，陈书伟未收到货品，华成公司主张是快递件丢失，之后也未再给陈书伟发货。二、“一庆堂旗舰店”系华成公司经由天猫公司审核营业执照以及食品流通许可证后在www.tmall.com天猫商城上开办的网络店铺。在天猫商城“一庆堂旗舰店”的店铺主页上可以看到华成公司的名称以及住所地。三、涉案产品在天猫销售网页处标识货品为“长白山人参、国检山参20年野生人参”。陈书伟在庭审中出示了其收到的涉案产品，华成公司否认陈书伟出示的货品为其销售的野山参，但华成公司并未能在庭审中提供足够的反证证明其实际销售给陈书伟的货品实样，因此，法院对陈书伟提供的货品予以采纳并作为本案事实认定的依据，该货品包装盒上标明了“中国参茸研究院”、编号等字样。华成公司在销售网页上与实物的包装盒中均提供了鉴定证书，该鉴定证书显示鉴定结果：生晒野山参，一等；出具鉴定单位印章为中国参茸研究院。华成公司主张中国参茸研究院系在香港注册的鉴定机构，但未能提供该鉴定机构的法定注册信息以及鉴定资质证书。四、陈书伟提供了案外人麦树明从深圳来回延吉的机票凭证以及住宿费单据，华成公司、天猫公司对上述票据关联性不予认可。
一审法院认为，本案为网络购物合同纠纷。陈书伟与华成公司之间构成买卖合同关系，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。关于天猫公司是否应当在本案中承担赔偿责任问题，法院认为，依据相关法律规定，华成公司属于“网络商品经营者”即通过网络交易平台提供商品的经营者，天猫公司属于“网络服务经营者”即提供网络交易平台服务的经营者。网络商品经营者及网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示，网络服务经营者应当对网络商品经营者发布的商品及服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务，另外，网络服务经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及相关服务信息内容及发布时间，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向网络商品经营者或者网络服务经营者请求赔偿，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联络方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者请求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权利，未采取必要措施的，应当依法与该销售者或者服务者承担连带责任。综上，天猫公司作为网络交易平台服务提供者，其对于在网络交易平台上进行的买卖合同负有对网络用户身份的审查义务、一般性的事前、事中监控义务、事后补救及协助审查义务。涉及到本案中天猫公司的具体责任问题，在原告购买涉案商品当时，天猫公司已经在其网站上公布了网络商品经营者即华成公司的具体信息、地址以及联系方式等，陈书伟可以直接联系到本案网络商品经营者以维护自身合法权益。即使天猫公司作出若买家未履行正品保障承诺，网络交易平台可使用保证金先行赔付，但该承诺系在天猫公司与商家的协议中作出，并不构成天猫公司对陈书伟的承诺。陈书伟亦无提供证据证明其在提起本案诉讼前曾经就其主张的华成公司存在欺诈、虚假宣传、违法广告等行为通知天猫公司，因此，天猫公司在本案买卖合同中并不存在违反法定义务的过错行为，陈书伟请求天猫公司承担本案赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。关于华成公司的赔偿责任问题，法院认为，本案争议焦点在于，华成公司在销售行为中是否构成欺诈。依据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十二条规定，销售者销售标有虚假的产地、质量标志、生产许可证、进出口商品检验等标志的商品的，属于欺诈行为，应当承担相应的法律责任。本案产品在销售网页以及实物中均提供了“中国参茸研究院”出具的鉴定证书，以证明该货品为国检20年野山参，但是该“中国参茸研究院”并未在国内合法注册登记，且华成公司亦无法提供该鉴定机构的鉴定资质证书，由此可见，华成公司在其销售网页上标注的“国检20年野山参”并无法律依据，且其在网页上公示的以及向陈书伟出具的鉴定证书亦非符合我国法律规定的可以证明所销售货品品质的鉴定证书，消费者基于对该鉴定证书的信任，极有可能被诱导作出购买的行为，因此，法院认为，华成公司此类行为已经构成欺诈，应当承担向陈书伟退回一倍货款3880元并支付三倍赔偿金11640元的合同责任。至于陈书伟主张的“退一赔十”，法院认为，陈书伟提供的电子证据固化报告出具时间为2016年7月15日，而本案涉案产品的购买时间为2016年7月12日，陈书伟未能充分举证证明其购买当时华成公司在其销售网页中作出“假一赔十”的承诺，因此，陈书伟请求十倍的赔偿金理由不成立，法院不予采纳；其次，陈书伟主张本案涉案产品符合《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》中第十条第11项，属于假冒质量保证书应当假一赔十，但即使华成公司属于假冒质量保证证书，该条例规定的也是行政责任，陈书伟请求十倍赔偿金并无法律依据，法院不予支持。关于陈书伟主张的必要费用2193.6元问题，陈书伟主张曾经到国家参茸产品质量监督检验中心，确认涉案产品是园参而非野山参，为此共计产生机票费、住宿费、交通费5968元，每个经营者分摊1193.60元，但陈书伟并未能举证证明其曾经到国家参茸产品质量监督检验中心就本案相关产品进行检验的事实，因此，陈书伟主张的此项费用与本案缺乏关联性，法院不予支持。关于陈书伟主张的本案网页电子固化报告费用1000元，该电子固化报告未能在本案中予以采纳，因此，陈书伟主张此项费用亦无事实和法律依据，法院不予支持。关于陈书伟主张华成公司对2016年7月14日订单不发货构成欺诈应当赔偿500元问题，法院认为，陈书伟提供的天猫商铺“不发货需支付每单最高500元赔偿金”的承诺的电子固化报告为2014年10月11日作出的，陈书伟并无举证证明其在购买本案所涉产品时，华成公司作为天猫商铺卖家对消费者仍然作出“不发货需支付每单最高500元赔偿金”的承诺，而且，在陈书伟与华成公司在网上交易平台达成商品交易合意后，陈书伟将货款支付至第三方交易平台，华成公司按照陈书伟预约的地址邮寄货物，陈书伟收到货物后，第三方交易平台再将货款支付给华成公司，在这合同关系中，买卖合同依法成立并生效，此后的发货、收货、确认、付款行为均属于买卖合同的履约行为，华成公司在履约过程中不予发货，构成违约，但并不属于陈书伟主张的欺诈，因欺诈为一方当事人故意告知虚假信息，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的情形，欺诈一般发生在合同的订立过程中，在陈书伟与华成公司达成买卖订单的过程中，双方均为真实意思表示，不存在欺诈情形，因此，陈书伟主张华成公司构成欺诈需支付赔偿金亦无事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告吉林省华成土特产有限公司应当于判决生效之日起五日内向原告陈书伟退回货款3880元并支付三倍赔偿金11640元。二、驳回原告陈书伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币467元，由被告吉林省华成土特产有限公司负担人民币67元，原告陈书伟负担人民币400元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。另原审中，陈书伟提供的天猫商铺“不发货需支付每单最高500元赔偿金”的承诺的电子证据固化报告作出的固化时间是2014年10月11日。
本院认为，本案为网络购物合同纠纷。1、上诉人上诉主张,被上诉人华成公司属于售假，应承担假一赔十的民事责任。本案中，上诉人在被上诉人天猫公司网站上的“一庆堂旗舰店”购买了被上诉人华成公司销售的“一庆堂长白山野山参”十盒，该产品在网页处标识有“长白山人参、国检山参20年野生人参”、外包装盒上标明“中国参茸研究院”、编号等字样。根据被上诉人华成公司提供的中国参茸研究院的鉴定证书，该产品鉴定结果为一等生晒野山参，但其未提供该鉴定机构的法定注册信息以及鉴定资质证书，故原审认定被上诉人华成公司的该行为已构成欺诈，并认定其应向上诉人退回货款并支付三倍货款的赔偿金，符合法律规定，本院予以确认。至于上诉人主张的“退一赔十”，因缺乏事实依据，本院不予采纳。2、上诉人上诉主张，被上诉人华成公司、天猫公司应赔偿上诉人费用2193.60元以及被上诉人华成公司应当赔偿上诉人30%的购物款500元。本案中，上诉人提供案外人的机票凭证、住宿费单据，主张曾到国家参茸产品质量监督检验中心确认本案产品是园参而并非野山参，每个经营者分滩费用1193.60元，因被上诉人对此不予确认，且上诉人亦未提供其个人的相关票据证实相应的事实，故本院对此不予确认；上诉人提供的天猫商铺“不发货需支付每单最高500元赔偿金”的承诺的电子证据固化报告为2014年10月11日作出的，而不是上诉人购物当天被上诉人华成公司作出的承诺，故上诉人认为被上诉人华成公司应赔偿电子固化费用1000元以及不发货500元的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予确认。因此，上诉人该主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。3、上诉人上诉主张，被上诉人天猫公司应对本案承担担保责任。本案中，上诉人是直接与被上诉人华成公司发生买卖关系，而被上诉人天猫公司并未参与，仅是提供网络交易平台服务的经营者；虽然被上诉人华成公司已加入了被上诉人天猫公司网页的《购物保障》，但该《购物保障》是被上诉人天猫公司与被上诉人华成公司之间的协议，上诉人认为被上诉人华成公司存在欺诈侵权行为亦并未通知被上诉人天猫公司，没有证据证明被上诉人天猫公司存在过错行为。因此，上诉人该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币934元，由上诉人陈书伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
二〇一七年二月二十日
书记员 刘 静