广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终276号
上诉人（原审原告）：韦傍生，男，1950年12月7日生，壮族，住广西忻城县北更乡犀牙村，现住柳州市城中区，
委托诉讼代理人：潘永达，广西景耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗海渊，广西景耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道。
法定代表人：黄鼎龙，董事长。
委托诉讼代理人：饶文龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：韦斌，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：蓝常同，男，1957年8月4日出生，瑶族，住广西忻城县，
委托诉讼代理人：黄柳军，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西旺业房地产开发有限责任公司，住所地：南宁市青秀区桂春路。
法定代表人：梁新业，董事长。
被上诉人（原审被告）：日立电梯（中国）有限公司广西分公司，住所地：南宁市凤岭南路1号南宁市青秀山风景区综合停车场“邕州阁”。
法定代表人：李果雄，总经理。
上诉人韦傍生因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、蓝常同、广西旺业房地产开发有限责任公司（以下简称旺业公司）、日立电梯（中国）有限公司广西分公司（以下简称日立公司）提供劳务者受害责任纠纷，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2015)城中民一初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人韦傍生上诉请求：1、请求撤销柳州市城中区人民法院作出的(2015)城中民一初字第818号判决，依法予以改判被上诉人旺业公司支付上诉人73649.98元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案事实认定有误。2014年12月5日，上诉人在工地工作时被电锯割伤左拇指。被上诉人在一审中并未主张上诉人在本次事故中存在过错，且其也没有提供出任何证据证实上诉人存在过错。但一审判决在没有任何证据证实的情况下，主观臆断，认定上诉人存在过错，要上诉人承担40％的责任。对此一审判决没有事实依据，该认定是错误的。二、一审判决对本案适用法律错误。一审判决适用《侵权责任法》第35条规定来对本案进行定性并划分责任，与本案的客观事实和法律关系不符，属于适用法律错误。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的错误承担相应的责任”。但从本法条适用的对象来看，本法条仅调整个人与个人之间形成的劳动关系，即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。而本案发生的是个人与单位之间劳务关系，并非个人与个人之间的劳务关系，因此本案不应当适用《侵权责任法》第35条，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。综上，一审判决对本案事实认定有误，并且法律适用错误，故特提起上诉，望二审法院依法查清事实，予以改判。
被上诉人五建公司辩称：一审认定事实清楚，我方在一审过程中不承担任何责任，也不涉及责任承担分配问题，上诉人进入施工现场时，我方将所承建的部分已经全部完工并移交给旺业公司，上诉人的人身损害与我方不存在任何法律关系，我方不应承担法律责任。一审适用法律基本正确，上诉人的诉请我方承担连带责任没有事实和法律依据，一审判决基于客观事实和现有法律做出的判决无误。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人蓝常同辩称：一审判决对蓝常同的事实认定部分清楚，适用法律正确，请求二审法院对蓝常同的部分予以维持。
被上诉人日立公司提交书面答辩状辩称：日立公司与韦傍生不存在劳务关系，一审判决应当予以维持。
被上诉人旺业公司未提交书面答辩状，亦未到庭陈述答辩意见。
韦傍生向一审法院起诉请求：1、五建公司、旺业公司、蓝常同、日立公司连带赔偿韦傍生人身损害相关费用83976.25元；2、诉讼费由五建公司、旺业公司、蓝常同、日立公司承担。
一审法院经审理查明：蓝常同请韦傍生在广西旺业房地产开发有限责任公司开发的大唐人家项目5#楼工程电梯井土建施工工程的零工项目做杂工，2014年12月5日下午16时许，韦傍生在工地工作时被电锯割伤左拇指。由于伤情严重，韦傍生被迫入院进行治疗，直至2014年12月12日才出院。出院后，经广西明桂司法鉴定中心2015年3月20日作出明桂司法鉴定中心【2015】残鉴字第145号伤残等级鉴定意见书。鉴定意见为：韦傍生本次损伤左手构成九级伤残。同时查明：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建广西旺业房地产开发有限责任公司开发的大唐人家项目5#楼工程电梯井土建施工工程，该工程广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于2014年8月25日完工并移交给广西旺业房地产开发有限责任公司及日立电梯（中国）有限公司广西分公司，双方在施工场地移交书上签字进行移交和接收。另外，广西旺业房地产开发有限责任公司和日立电梯（中国）有限公司广西分公司签订有电梯安装工程合同，合同第六条第2项第1点约定：广西旺业房地产开发有限责任公司负责电梯安装施工过程中的土建配合的工作，包括……、缓冲器座的混凝土灌注。合同第六条第3项第1点约定：广西旺业房地产开发有限责任公司负责电梯安装后的土建修补剩余工程。合同签订后，日立电梯（中国）有限公司广西分公司进场施工并于2014年10月完成电梯安装部分工作。但由于广西旺业房地产开发有限责任公司的原因导致电梯调试和报验工作无法进行。现韦傍生以蓝常同雇佣韦傍生从事杂工工作，韦傍生在工作中受到人身伤害，蓝常同应承担赔偿责任。而作为总承包人的广西建工集团第五建筑工程有限责任公司将自己承包的项目分包给无任何资质的蓝常同，应依法与蓝常同对韦傍生的人身权伤害承担连带赔偿责任，之后，韦傍生又申请追加广西旺业房地产开发有限责任公司、日立电梯（中国）有限公司广西分公司作为本案的被告参加诉讼。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据韦傍生的诉求主张及案件事实，本案属提供劳务者致害责任纠纷。该纠纷是指个人之间形成劳务关系，劳务的提供者因劳务活动造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。雇主所承担的责任在性质上为替代责任，适用无过错责任原则，即接受劳务一方在承担这种责任时不以其自身的过错为必要条件，但其承担责任的前提是提供劳务的一方对他人依法应当承担侵权责任。依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，依据本案查明的事实及《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中，广西旺业房地产开发有限责任公司是发生事故大唐人家项目5#楼工程电梯井土建施工工程的开发商，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司系该项目的承建人，日立电梯（中国）有限公司广西分公司系该项目的电梯安装公司，蓝常同系喊韦傍生到大唐人家项目5#楼工程电梯井土建施工工程做工的人。而大唐人家项目5#楼工程电梯井土建施工工程在广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于2014年8月25日完工并移交给广西旺业房地产开发有限责任公司及日立电梯（中国）有限公司广西分公司，双方在施工场地移交书上签字进行移交和接收后就与该项目没有任何法律关系，韦傍生要求广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，韦傍生的诉请不予支持。同时，在广西旺业房地产开发有限责任公司和日立电梯（中国）有限公司广西分公司签订有电梯安装工程合同，合同第六条第2项第1点约定：广西旺业房地产开发有限责任公司负责电梯安装施工过程中的土建配合的工作，包括……、缓冲器座的混凝土灌注。合同第六条第3项第1点约定：广西旺业房地产开发有限责任公司负责电梯安装后的土建修补剩余工程，故韦傍生实际做工的工程在广西建工集团第五建筑工程有限责任公司将该项目移交给广西旺业房地产开发有限责任公司后应该是由广西旺业房地产开发有限责任公司实际负责，蓝常同实际上也是在该工地做工的工人，在该工地上发生的伤害事故的赔偿责任应由工地实际负责人和开发商广西旺业房地产开发有限责任公司承担。广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、蓝常同、日立电梯（中国）有限公司广西分公司不承担赔偿责任。在广西旺业房地产开发有限责任公司由于没有尽到相应的管理责任，致使事故发生，对造成韦傍生在施工中的受伤应承担主要责任。但韦傍生系成年人，对于工作中所产生的后果应有一定的责任。韦傍生在施工作业时，没有采取相应的安全措施，对造成自己工作中的受伤应承担次要责任。由于广西旺业房地产开发有限责任公司在本案所涉事件中负有重大过错，故对韦傍生所受伤害应承担60%的主要责任，韦傍生应对其自身的损失承担40%的次要责任。关于韦傍生的各项诉请，对于误工费的问题，韦傍生在从事劳务活动中受伤住院治疗7天，其误工费为742.98元（38741元／月÷365天×7天）；关于医药费、残疾赔偿金的问题，上述韦傍生的诉请，有事实和法律依据，予以支持；对于精神抚慰金的问题，韦傍生此次受伤造成九级伤残，根据伤残程度，韦傍生诉请精神抚慰金过高，酌定赔偿韦傍生精神抚慰金4000元。对于护理费的问题，由于该项诉请费用没有产生，韦傍生的诉请中所提交的证据中没有证明韦傍生住院治疗期间有医嘱需要陪护人员，故原告的该项诉请没有法律依据，不予支持。对于交通费的问题，由于韦傍生受伤住院治疗，一审法院酌定支付给交通费200元。对于营养费的问题，韦傍生的该项诉请没有医嘱作为证据，故韦傍生的该项诉请，没有法律依据，不予支持。对于住院伙食补助费的问题，韦傍生共住院治疗7天，住院伙食补助费应为700元（100元／天×7天）。故韦傍生实际损失为误工费742.98元、住院伙食补助费700元、残疾赔偿金74007元、交通费200元及精神抚慰金4000元合计79649.98元。另韦傍生住院治疗期间，广西旺业房地产开发有限责任公司开发的大唐人家项目5#楼工程电梯井土建施工工程的施工队通过蓝常同支付给韦傍生6000元的医药费，故韦傍生在本案中的实际损失为73649.98元（79649.98元－6000元）。由于在本案广西旺业房地产开发有限责任公司应承担60%的主要责任，故应承担此次事故造成的损失为44189.99元（73649.98元×60%）。韦傍生应承担此次事故造成的损失为29459.99元（73649.98元×40%）据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、广西旺业房地产开发有限责任公司赔偿韦傍生各项损失44189.99元；二、驳回韦傍生对广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、蓝常同、日立电梯（中国）有限公司广西分公司的诉讼请求。
二审中，各方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。一审法院认定本案中上诉人韦傍生受广西旺业房地产开发有限公司雇佣，上诉人韦傍生在做工时受伤，广西旺业房地产开发有限公司应当承担赔偿责任。各方当事人对该法律关系的认定均无异议且未提起上诉，本院对此予以确认。
关于上诉人韦傍生上诉主张的法律适用及责任比例问题，根据《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。上诉人韦傍生主张自己不存在过错，但从本案实际情况看，韦傍生自己在工地中工作中被电锯割伤手指，并无证据证明韦傍生的受伤是他人或工具故障导致，而是由于韦傍生自己在工作中不慎疏忽大意不慎受伤，一审法院酌定其自行承担40%责任适当。韦傍生在二审中亦未能提出新事实证实自己没有过错，其主张没有事实和法律依据，本院不予采信，对一审判决予以维持。
综上所述，上诉人韦傍生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费537元，由上诉人韦傍生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智文
审 判 员 古龙盘
代理审判员 罗贵琼
二〇一七年六月七日
代书 记员 黄习家