海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第1189号
上诉人（原审原告）肖某宇，男，汉族。
法定代理人肖江祁，男，汉族。
法定代理人朱婷婷，女，汉族。
委托代理人余美珍，女，汉族。
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙昆北路西侧22-1号。
法定代表人吴毓枫，该公司经理。
委托代理人何敦全，该公司职员。
委托代理人陈洁雯，该公司职员。
被上诉人（原审被告）李经之，男，汉族。
委托代理人梁炳清，男，汉族。
被上诉人（原审被告）海南广隆运输有限公司，住所地海南省海口市金贸区世贸东路2号C栋501号。
法定代表人符之天，总经理。
委托代理人李日弟，海南富岛律师事务所律师。
委托代理人梁炳清，海南广隆运输有限公司儋州分公司员工。
上诉人肖某宇、中国大地财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人李经之、海南广隆运输有限公司（以下简称广隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2014）儋民初字第1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月3日公开开庭审理了本案，肖某宇及其法定代理人肖江祁、朱婷婷、委托代理人余美珍，大地保险公司委托代理人陈洁雯，李经之和广隆公司共同委托代理人梁炳清，广隆公司委托代理人李日弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年8月30日15时许，李经之驾驶琼A289**大型普通客车从海口往那大方向行驶，途经儋州市美洋线9公里加900米路段时，适遇肖某宇等几个小孩玩耍在该路段，因李经之驾车操作不当，导致琼A289**大型普通客车撞及步行人肖某宇，造成肖某宇受伤的道路交通事故。肖某宇当天被送往海南省农垦总医院抢救治疗，诊断：1、左大腿、小腿广泛皮肤软组织撕脱伤；2、左大腿、小腿广泛皮肤撕脱伤术后皮肤、软组织坏死、感染。肖某宇在该院住院59天，医疗费用130056.44元。2013年10月28日，肖某宇转入中国人民解放军第一八七医院住院治疗，诊断：1、左大腿、小腿广泛皮肤软组织撕脱伤术后皮肤软组织坏死并感染；2、左胫前肌腱及跟腱坏死、缺损；3、左大腿、左踝清创植皮术后；4、左小腿神经损伤。肖某宇在该院住院25天，医疗费用21072.3元。广隆公司已支付56000元给肖某宇。肖某宇出院后，陆续到海南省农垦总医院、中国人民解放军第一八七医院复查、购买药品，费用共2697.85元。另外，肖某宇在其他药店购买药品共4586元。肖某宇两次住院期间由其父亲肖江祁和奶奶余美珍护理。肖江祁从事建筑行业。肖某宇户口为农村户口，但其跟随父母在海南省儋州市西联农场居住多年。2013年9月30日，儋州市公安局交通警察支队作出儋公交认字（2013）第061号《道路交通事故认定书》，认为李经之的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，肖某宇的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条第一款的规定，认定李经之和肖某宇承担事故同等责任。肖某宇不服该认定书，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该认定书，一审法院作出（2014）儋行初字第20-1号行政裁定，驳回肖某宇的起诉。肖某宇不服，提起上诉，二审审理后驳回肖某宇的上诉，维持原裁定。
李经之是广隆公司的司机，其驾驶的琼A289**大型普通客车所有人为广隆公司。该车在大地保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，第三者责任险50万元。本案在审理过程中，肖某宇提出申请，要求对其伤残等级及三期（营养期、休息期、护理期）和后续治疗费用进行鉴定和评估。通过本院对外委托海南公平司法鉴定中心对上述事项进行鉴定、评估，鉴定意见为：1、肖某宇双下肢瘢痕增生、挛缩及左小腿肌肉萎缩，评定为六级伤残；2、肖某宇左踝关节功能障碍，评定为十级伤残；3、肖某宇评定三期为：休息270日（最长至评残日前一日），营养150日，护理270日（自2013年8月30日起计算）。对于后续治疗费，该中心来函说明，因肖某宇年龄小，体表疤痕较广，后续治疗情况难以客观判断，经相关专家集体讨论后，目前该中心难以对肖某宇的后续治疗费进行准确的评估，故对肖某宇的后续治疗费不予评定。肖某宇主张各项的计算标准参照2013-2014年海南省道路交通事故人身损害赔偿项目计算。审理中，肖某宇将其诉讼请求变更如下：一、住院治疗期间的陪护人员误工费由68100元变更为132000元；二、到外地治疗期间的费用增加及变更如下：1、协商治疗费用200000元；2、住宿费（三人）27000元；3、伙食补助费（三人）9000元；4、陪护人误工费780000元；交通费20000元。三、肖某宇在家治疗休息的费用：1、经科学的司法评定日期从事故发生之日起至鉴定前一日止定为437天疗养日，减去前面已算的144天，其余293天，应赔付给陪护人（两人）误工费380900元，营养费15000元。2、医药费10079.55元；3、伙食补助费293天×50元／天＝14650元＋算到赔偿日为止；4、精神损害抚慰金50000元。四、残疾赔偿金：按2013-2014年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，为251016元。五、后期治疗费及后期治疗的精神损害抚慰金：后期治疗费60万元、后期治疗的精神损害抚慰金50000元。肖某宇主张上述各项1373323.29元，减去起诉时主张的680000元，增加了693323.29元，并已预缴增加诉讼请求部分的案件受理费3266元。
一审法院认为：本案纠纷系因交通事故引起。儋州市公安局交通警察支队对该事故作出的儋公交认字（2013）第061号《道路交通事故认定书》，事实清楚，程序合法，应予确认。李经之是广隆公司员工，其承担责任的部分应由广隆公司承担。广隆公司的琼A289**大型普通客车在大地保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，第三者责任险50万元。肖某宇主张的赔偿额应先在交强险限额内予以赔付，超过交强险限额的，按照各自承担的比例由大地保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿。肖某宇因本次交通事故引起的各项赔偿项目其主张参照《2013-2014年度海南省交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》计算，照准。医疗费凭票支付，为153826.59元；肖某宇主张按151128.74元计，应予照准；肖某宇主张到外地民间草药治疗的费用不符合法律规定，法院不予支持；护理费，以一人计算，根据司法鉴定意见书，护理期为270天，因肖某宇住院期间一直由其父亲护理，其父从事建筑行业，按每天101.51元计，护理费为27407.7元（270天×101.51元／天），肖某宇主张过高，高出部分不予支持；住院伙食补助费，两次住院共84天，以50元／天计算，为4200元（84天×50元／天），肖某宇主张的住院伙食补助费15550元过高，法院不予采纳；营养费，根据司法鉴定意见书，营养期为150天，按每天50元计算，为7500元（150天×50元／天）；交通费，虽然肖某宇没有提供交通费票据，但考虑治疗其伤情的实际情况，交通费酌情给予5000元为宜；残疾赔偿金，肖某宇的伤情经鉴定，有两处伤残，一处为双下肢瘢痕增生、挛缩及左小腿肌肉萎缩，评定为六级伤残；二处为左踝关节功能障碍，评定为十级伤残，虽然肖某宇户口为农业户口，但其随父母在海南省儋州市西联农场生活、居住多年，伤残赔偿金应按城镇居民户口计算，为213363.6元（20918元／年×20年×（50%＋1%））。上述费用共411297.89元，其中交强险限额中医疗费10000元及死亡伤残赔偿限额110000元，由大地保险公司在交强险限额内赔偿给肖某宇，剩余291297.89元，由肖某宇、李经之按各自责任分担。结合本案的情况，应确定由双方各承担50%的赔偿责任为宜。因李经之系广隆公司的员工，其驾车运输属执行公司职务行为，故李经之因该事故所承担的民事责任应由广隆公司承担。由于广隆公司所有的琼A289**大型普通客车已在大地保险公司投保了责任限额为50万元的商业第三者责任险，故广隆公司对肖某宇所负的赔偿责任应由大地保险公司在商业第三者责任险责任限额范围内予以赔偿，即大地保险公司应赔偿给肖某宇145678.95元（291297.89元×50%）。因肖某宇是未成年人，本次交通事故造成其几处残疾，既对今后的学习、工作、生活将造成很大影响，也给其家人带来极大精神痛苦，鉴于肖某宇的监护人在本次事故中也有过错，承担同等责任，精神损害抚慰金应给予40000元为宜。故大地保险公司在第三者责任险中的赔偿限额为185678.95元（145678.95元＋40000元），其中广隆公司已支付给肖某宇的56000元，大地保险公司应从185678.95元中支付56000元给广隆公司，剩余129678.95元由大地保险公司直接支付给肖某宇。肖某宇主张的后续治疗费，因其年龄小，体表疤痕较广，后续治疗情况难以客观判断，经相关专家集体讨论后，目前该中心难以对肖某宇的后续治疗费进行准确的评估，故对肖某宇的后续治疗费不予评定，因此，后续治疗费等产生后肖某宇可另行起诉。对于肖某宇主张的亲戚朋友探望及住宿费、到外地治疗期间的费用及在家治疗的各项不合理的费用，因证据不足，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司海南分公司应在交强险责任限额内赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金120000元给肖某宇；二、中国大地财产保险股份有限公司海南分公司应在商业第三者责任险限额内赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金129678.95元给肖某宇；三、中国大地财产保险股份有限公司海南分公司应支付56000元给海南广隆运输有限责任公司；四、驳回肖某宇的其他诉讼请求。上述赔偿款项于判决生效之日起七日内付清。案件受理费7184元、鉴定费1900元共9084元，由肖某宇负担4542元，由海南广隆运输有限责任公司负担4542元。
上诉人肖某宇不服一审判决上诉称：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，伤害赔偿损失不公正。2、肖某宇是学龄儿童，不是学龄前儿童，不是智力障碍者，也不是精神病患者，是能辨认和控制自己行为的适龄儿童，他没有过错，在此次事故中不能与李经之承担同等责任。3、因交警支队作出的道路交通事故责任认定是错误的，适用法律也是错误的，承担同等责任没有法律依据。4、上诉人在医院抢救治疗医疗费15万余元，去医院复查4次，购买药品、车费、山草药、煮药，电费、煤气不计其数。5、因特殊情况去外地治疗，花费30余万元，如不去外地治疗，上诉人早就被截肢。6、上诉人伤情特别严重，一人无法护理，经司法鉴定评定日期从事故发生之日起至鉴定前一日止，2013年8月30日-2014年11月12日，437天。7、因李经之车速太快，操作不当的重大过失行为，一个美满的家庭变成支离破碎，损失惨重，花费一百余万元。为减轻小孩的伤害后遗症，后期治疗被上诉人必须陪同，以免对于治疗的费用不认可。综上，请求二审法院：一、撤销原判，依法改判；二、判决被上诉人及时赔付受害人的一切损失和后期治疗费；三、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广隆公司对肖某宇的上诉答辩称：1、事故发生后，事故责任认定的法定机关是儋州市公安局交警支队，其已经认定该事故中肖某宇与李经之负同等责任。该份事故认定书程序合法、比例分配得当。2、关于肖某宇提出的赔偿款项问题，其花费多少应按照法律规定的诊断证明、医疗发票来证明，其一审中没有提供相应的证据，一审法院认定的赔偿数额是正确的，至于其到外地治疗的花费是不符合实际的，而且没有正式发票证明。3、关于护理费问题，按照民法通则及最高人民法院关于交通事故审理的解释，护理人员要医嘱证明，在没有医嘱证明下其要求两人一起护理是不符合实际的；4、关于后续治疗费的问题，目前对其伤情无法鉴定，如果后续治疗实际发生其可另行主张权利。一审法院判决正确，适用法律得当。
上诉人大地保险公司对肖某宇的上诉答辩称：一、关于责任认定书的责任划分问题。《道路交通安全法》第六十四条“学龄前儿童以及不能辨认或者不能控制自己行为的精神疾病患者、智力障碍者在道路上通行，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领。”的规定，上诉人认为肖某宇不属于学龄前儿童，就不能适用该规定的理由是错误的，肖某宇在事发时为六周岁，道路交通安全法中所称“学龄前儿童”并没有给出一个具体年龄划分标准。因此不能单纯认定肖某宇不是学龄前儿童。同时，该法条规定的“学龄前儿童以及不能辨认或者不能控制自己行为的精神疾病患者、智力障碍者”，在民事法律上，都是属于不具有民事行为能力的人。民事行为能力不是每个人都有的，只有当一个人智力发育成熟，能够理智地判断自己行为的后果，能够审慎地独立处理自己的事情时，才算是具备了民事行为能力。《中华人民共和国民法通则》规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人；不能辨认或者控制自己行为的精神病症患者、智力障碍者也是无民事行为能力人；10周岁以上的末成年人、不能完全辨认或者控制自己行为的精神疾病患者、智力障碍者，是限制民事行为能力人，或称不完全民事行为能力人。无民事行为能力人和不完全民事行为能力人，应当由其法定代理人、监护人代理其民事活动，并对其行为给予监护。基于民法通则的有关规定，依法保护未成年人的合法权益，以及保障道路交通的安全，不满10周岁的小学低年级学生上学和放学，在道路上通行时一般应有家长接送和学校组织的护送。因此肖某宇的家属没有尽到监护义务，而承担本次事故的同等责任合法合理。二、关于医药费认定问题。对于肖某宇起诉状中的诉求的在海南省农垦总医院及解放军187医院花费的医疗费151128.74元数额在质证过程中给予确认。特此说明，肖某宇在海南省农垦总医院住院治疗59天后经医院建议转院至解放军187医院接受正规治疗25天，合情合理，但于2013年11月23日未听从解放军187医院建议，擅自办理出院手续到没有得到国家认可且有正规营业执照的民间医师处治疗的行为，是不受法律的保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿若干解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”及《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第一、二款“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”的规定，答辩人根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费，肖某宇擅自进行民间治疗的行为所产生的医疗费用，没有相关正规医疗机构出具正规的病历、诊断证明及收款凭证，答辩人对超过法律限定范围所产生的费用不承担赔偿责任。因此对于一审法院认定的医疗费用，答辩人没有异议。三、护理费认定。护理费依据《人身损害赔偿若干解释》第二十一条的规定，并经司法鉴定中心评估鉴定护理期为270天，一审法院的认定有理有据，答辩人认为应当支持。对于护理人员人数的认定，根据相关法律条款护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。而在本案中肖某宇均没有提供医疗机构或者鉴定机构有明确意见需要两人，因此一审法院认定需一人护理认定准确。四、后续治疗费用问题。一审法院判决认定由于肖某宇年龄尚小对于后续治疗费难以估算，待实际发生后另行起诉，该判决充分考虑了受害者的实际情况，也保护了受害者的切身利益，因此对于后续治疗费用的问题，答辩人支持一审法院判决，待肖某宇后期产生新的治疗费用后另行起诉，对于后续治疗费用问题以实际判决为准。综上所述，答辩人请法院查明事实，并依法确定答辩人作为保险人在本案中所应承担的保险赔偿责任。
上诉人大地保险公司不服一审判决上诉称：一、原审判决未根据法律规定以及保险合同约定认定上诉人享有的10%商业险第三者责任险免赔率。本案海南省儋州市公安局交通警察支队作出的《儋公交认字（2013）第061号道路交通事故认定书》，认定本次事故原审被告李经之与被上诉人肖某宇法定代理人肖江祁、朱婷婷负事故同等责任。根据《机动车第三者责任保险条款》第九条“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。”的合同约定，本案车辆驾驶人李经之在本次交通事故中负事故的同等责任，因此上诉人享有商业第三者责任险10%的免赔率。原审法院在一审判决中未对上诉人该项诉讼主张进行认定和说明。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”上诉人认为本案上诉人与被保险人即原审被告海南省海口市广隆运输有限公司签订保险合同时，双方出于自愿、平等、真实的意思为基础所签订，保险合同真实有效，合同约定应当对双方具有约束力，因此上诉人认为应当根据合同约定的10%免赔率来确定本案上诉人应承担的赔偿金额。二、原审法院判决赔偿金额计算错误。一审判决中认定精神抚慰金40000元，根据《机动车第三者责任保险条款》第七条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿，其中第（二）项精神损害赔偿”的规定，及根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，法院判决的精神损害赔偿金应当在交强险范围内进行赔偿。原审法院认定本案侵权人赔偿原审原告的40000元没有在交强险内优先赔偿，不符合法律规定。同时若一审法院判决精神抚慰金在商业第三者责任范围内赔偿，也没有按照50%的责任比例进行计算。请求二审法院：1、撤销（2014）儋民初字第1366号民事判决书第二项“由上诉人应在商业第三者责任限额内赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金129678.95元给肖某宇”的判决，改判上诉人只对肖某宇在商业三者险限额内赔偿损失共计93084.0505元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广隆公司对大地保险公司的上诉答辩称：1、我方投保的50万第三者商业责任保险，即使有免赔率，其应在45ＸＸ面免赔，一审判决后肖某宇产生的费用没有达到45万；2、我方投保交强险和商业第三者险，肖某宇的精神抚慰金其主张从交强险范围内优先赔偿，按照法律规定应当优先赔偿，故大地保险公司应该在交强险范围内赔偿精神抚慰金。
上诉人肖某宇对大地保险公司的上诉未做书面答辩。
被上诉人李经之对肖某宇和大地保险公司的上诉未做书面答辩。
二审肖某宇向本院提交现场照片4张，拟证明：1、事故发生地点是美洋线9公里加90米路段；2、肖某宇是被车辆撞飞到路中央的；3、肇事车辆的车速不止每小时37公里。
大地保险公司对肖某宇提交的证据的真实性、合法性、关联性有异议，不能从照片中看出与事故地点、肇事车辆的车速。责任认定应当以交通事故认定书为准。广隆公司对肖某宇提交证据的真实性、合法性、关联性有异议。
二审大地保险公司向本院提交广隆公司第三者责任商业保险《机动车车辆保险投保单》，拟证明广隆公司在投保时对于保险条款内容已经知悉，知道在被保险车辆负同等事故责任下保险人在责任限额内有10%免赔。
肖某宇对大地保险公司提交证据的真实性、关联性、合法性予以确认。广隆公司对大地保险公司提交新证据的真实性、合法性没有异议，但该份投保单没有写10%免赔率的内容，故对其证明内容有异议。
本院认为，对肖某宇二审提交的四张现场照片，因大地保险公司和广隆公司对该证据的三性都有异议，且无法从照片中确认事故发生的具体地点和琼A289**大型客车的车速，故本院对肖某宇提交的四张照片的证明力不予确认。对大地保险公司提交的第三者责任商业保险《机动车车辆保险投保单》，肖某宇和广隆公司对该份证据的真实性、合法性、关联性都予以确认，且该份证据能证明本案相关事实，故本院对该份证据予以采纳。
本院经审理查明，2012年11月8日广隆公司在大地保险公司投保第三者责任商业保险，广隆公司在《机动车车辆保险投保单》中“本人（单位）已经仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保。以上填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。”盖章确认。大地保险公司《机动车第三者责任保险条款》第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；”。广隆公司未投保第三者责任商业保险不计免赔特约险。
二审查明的其他事实与一审一致本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1、肖某宇因本次交通事故造成的损失应如何计算；2、赔偿责任应如何分担；3、大地保险公司在第三者责任商业保险范围内是否享有10%免赔率。
关于肖某宇因本次交通事故造成的损失应如何计算的问题。1、医疗费和后续治疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”的规定，肖某宇主张到外地民间草药治疗的费用因没有正规医疗机构出具的病历、诊断证明、收款凭证等证据予以证明，一审法院对此项费用不予支持并无不当。根据肖某宇一审提交的海南省农垦总医院、中国人民解放军第一八七医院住院收费发票、门诊收费发票，一审法院确认肖某宇医疗费损失为151128.74元，本院予以确认。关于后续治疗费问题，因鉴定中心考虑到肖某宇后续治疗情况难以客观判断，故对肖某宇的后续治疗费不予评定，肖某宇的后续治疗费可以待实际发生后另行起诉。2、护理费。根据司法鉴定意见书，肖某宇的护理期限为270日（自2013年8月30日起计算），肖某宇上诉称护理期应为437天缺乏依据，本院不予支持。关于护理人数，根据人身损害赔偿解释第二十一条第二款“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，在没有医疗机构或鉴定机构明确意见下，一审法院确定护理人数为一人并无不当。一审法院根据鉴定意见书确定的护理期限和肖某宇父亲的收入，确定护理费为27407.7元并无不妥，本院予以确定。3、残疾赔偿金。根据《2013-2014年度海南省交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》第八条的规定，肖某宇残疾赔偿金应为251016元（20918元／年×20年×（50%＋10%）］，一审计算肖某宇的伤残赔偿金为213363.6元有误，本院予以纠正。4、住院伙食补助费。一审根据肖某宇住院时间和《2013-2014年度海南省交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》第六条第一款的规定，认定肖某宇的住院伙食补助费为4200元并无不当，本院予以确认。5、营养费和交通费。根据司法鉴定意见书，营养期为150天，营养费按照50元／天计算并无不当，肖某宇营养费合计7500元。根据人身损害赔偿解释第二十二条之规定，交通费应当以正式票据为凭，肖某宇未提供交通费票据，一审根据其治疗伤情的实际情况酌定给予5000并无不当，本院予以维持。对于肖某宇主张的亲戚朋友探望、住宿费及在家治疗的各项费用没有证据予以证实，一审法院不予支持并无不当。6、精神抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，根据肖某宇的年龄及受伤状况，结合双方各自过错程度，并参照当地平均生活水平，一审法院确定肖某宇精神损害抚慰金为40000元合理，本院予以确认。综上，肖某宇的各项损失共计486252.44元（151128.74（医疗费）＋27407.7（护理费）＋4200（住院伙食补助费）＋251016（残疾赔偿金）＋7500（营养费）＋5000（交通费）＋40000（精神抚慰金）］。
关于赔偿责任应如何分担的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，先由大地保险公司在交强险医疗费限额10000元及死亡伤残赔偿限额110000元内，赔偿肖某宇精神损害抚慰金损失40000元以及医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等合计120000元，余下366252.44元的赔偿责任按照当事人的各自责任分担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”，肖某宇虽然对儋州市公安局交通警察支队作出（2013）第061号《道路交通事故认定书》有异议，但没有提供相反的证据予以证实，故本院对《道路交通事故认定书》的证明力予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“……（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，机动车和机动车之间发生交通事故按照各自过错的比例分担责任，而机动车与行人之间发生交通事故，行人有过错的可以根据过错程度减轻机动车一方的责任。本案中，虽然肖某宇和机动车驾驶人李经之负事故同等责任，但肖某宇作为行人，其过错程度只能减轻机动车一方的赔偿责任，机动车仍应付主要赔偿责任，考虑本案实际情况，机动车驾驶人李经之对肖某宇的损失承担60%的赔偿责任为宜即219751.46元（366252.44元×60%）。李经之系广隆公司的员工，其驾车运输属职务行为，故李经之因该事故所承担的民事责任由广隆公司承担。广隆公司已在大地保险公司投保了责任限额为50万元的第三者责任商业保险，故广隆公司对肖某宇所负的赔偿责任由大地保险公司根据保险合同予以赔偿。
关于大地保险公司在第三者责任商业保险范围内是否享有10%免赔率的问题。大地保险公司与广隆公司签订的第三者责任商业保险《机动车第三者责任保险条款》第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%”。广隆公司在投保单中已盖章确认其对该条款内容已经知悉，故该保险条款对广隆公司有约束力。本案车辆驾驶人李经之在交通事故中负同等责任，因此大地保险公司上诉称依据双方签订的保险合同其享有第三者责任商业保险10%的免赔率有理，本院予以支持。依据大地保险公司与广隆公司签订的保险合同，对于广隆公司应负担的赔偿款219751.46元，由大地保险公司在第三者责任商业保险限额范围内赔偿给肖某宇197776.31（219751.46元×90%），广隆公司负担21975.15元（219751.46元×10%）。广隆公司已支付56000元给肖某宇，大地保险公司应从197776.31元赔偿款中支付广隆公司已垫付的赔偿款34024.85元给广隆公司，163751.46元支付给肖某宇。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但处理结果部分不当，本院依法予以改判。肖某宇、大地保险公司上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持儋州市人民法院（2014）儋民初字第1366号民事判决第一项、第四项；
撤销儋州市儋州市人民法院（2014）儋民初字第1366号民事判决第二项、第三项；
中国大地财产保险股份有限公司海南分公司在第三者责任商业保险限额内向肖某宇支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金共计163751.46元；
中国大地财产保险股份有限公司海南分公司支付给海南广隆运输有限责任公司34024.85元。
上述款项于本判决生效之日起七日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费共9084元，由肖某宇负担4542元，海南广隆运输有限公司负担4542元；二审案件受理费肖某宇、中国大地财产保险股份有限公司海南分公司已分别预交7184元、300元合计7484元，由肖某宇负担4484元，海南广隆运输有限责任公司负担2000元，中国大地财产保险股份有限公司海南分公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 龙蜀娟
审判员 吴慧明
审判员 孔凡勇
二〇一五年十一月十二日
书记员 邓业荣
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。