贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终574号
上诉人（原审原告）：但顶全，男，1990年6月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：李莉，贵州全联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州美盈房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路龙泉巷6单元1层1号。
法定代表人：王东,该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊林，贵州慰民律师事务所律师.
上诉人但顶全因与被上诉人贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称“美盈公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称“一审法院”）（2017）黔01民初275号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
但顶全二审上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初275号民事判决第三项，判决被上诉人按照已付房款一倍向上诉人支付赔偿金560万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：
一、一审判决认定事实不清、证据不足
（一）上诉人签订《商铺买卖合同》时被上诉人从未告知上诉人涉案商铺尚未取得《商品房预售许可证》，而上诉人对被上诉人是否取得《商品房预售许可证》的情况无从得知，也毫不知情，一审法院在被上诉人没有提交任何证据证明的情况下，没有事实依据地认定上诉人与被上诉人在签仃《商铺买卖合同》时知晓被上诉人尚未取得《商品房预售许可证》属认定事实不清、证据不足。
（二）被上诉人提交的《商品房预售许可证》显示的有效期从2013年11月14日至2015年4月30日，一审法院认定2015年1月27日诉争商铺才经贵阳市住建部门获准预售，这一认定事实不清。一审庭审时双方提交的证据均显示，《商品房预售许可证》的有效期为2013年11月14日至2016年2月4日，可见，2014年1月10日上诉人与被上诉人签订《商铺买卖合同》的时间在被上诉人已经取得由贵阳市住建局颁发的《商品房预售许可证》的有效期内，一审法院不顾事实作出的认定事实不清。另外，按一审法院这一认定的逻辑，被上诉人名门国际广场项目下的营业建筑在2015年1月27日才经贵阳市住建部门获准预售，也就是2014年1月10日上诉人与被上诉人签订《商铺买卖合同》时，被上诉人并未取得名门国际广场项目下的营业建筑预售许可，被上诉人是不能销售营业建筑的。
（三）被上诉人与遵义市商业银行签订的《最高额抵押合同》中抵押物清单列明的抵押物是美盈大厦的项目用地，系土地抵押，而非在建工程抵押，一审判决认定事实不清。被上诉人在一审庭审中提交的证据载明，名门国际广场项目分别办理了两次抵押，第一次抵押时，被上诉人与遵义市商业银行签订的《最高额抵押合同》所附抵押物清单清楚表明，抵押物为美盈大厦的项目用地，系土地抵押，而非在建工程抵押。之后，被上诉人才与贵州银行南明支行签订《最高额抵押合同》，再次将名门国际广场项目在建工程抵押给贵州银行南明支行。
（四）诉争商铺不能交付给上诉人并非是因地铁修建影响无法按期竣工，而是因诉争商铺已被贵州省高级人民法院查封并处于抵押状态，商铺买卖合同不能履行，上诉人的购买目的无法实现，一审认定事实不清。美盈大厦的地理位置虽然与地铁修建位置距离较近，但是地铁施工与美盈大厦的施工没有关联。事实上，本案在云岩区人民法院审理过程中查明：被上诉人销售给上诉人的房屋已被贵州省高级人民法院查封。也就是说，被上诉人不能按商铺买卖合同向上诉人交付商铺的真实原因是因为被上诉人涉诉，贵州省高级人民法院在合同约定交房日期前依法查封了被上诉人销售给上诉人的商铺，而且查封时该商铺是抵押状态，由于被上诉人的过错导致上诉人购买目的不能实现，经云岩区人民法院向上诉人释明房屋不能交付，上诉人根据云岩区人民法院的释明，变更本案的诉讼请求为“被告返还原告已付购房款560万元及按照已付房款一倍向原告支付赔偿金560万元”。因此，一审法院对不能交房原因的认定是错误的。
（五）被上诉人与贵州银行南明支行签订的《调解协议》时间在上诉人与被上诉人签订《商铺买卖合同》之后，上诉人与被上诉人签订《商铺买卖合同》时，被上诉人未经抵押权人同意将诉争商铺出售给上诉人。一审事实认定不清。一审判决认定“被告美盈公司已获得抵押权人贵州银行南明支行书面同意销售抵押房屋，被告美盈公司出售诉争商铺的行为并未损害抵押权人的利益。”这一认定与事实不符，《商铺买卖合同》签订的日期是2014年1月10日，而《调解协议》签订的时间是2015年，由此可知被上诉人是在与抵押权人签订了《调解协议》后才能够出售抵押的房屋和商铺，也即被上诉人与上诉人在签订《商铺买卖合同》时没有处分权，被上诉人并未向上诉人告知这一情形，被上诉人的行为严重损害了上诉人的合法权益，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干法律问题的解释》第九条之规定，但是一审判决却毫无事实根据地认定被上诉人2014年出售给上诉人的诉争商铺没有损害抵押权人的利益，一审判决认定错误。
二、一审判决结论错误
由于一审判决认定事实不清，证据不足，建立在错误认定基础的判决结论必然错误。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若千问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，一审法院将在建工程抵押和一般房屋抵押作区分，得出了“诉争商铺系在建工程抵押，该抵押类型与一般房屋抵押不同，原告能够申请办理商铺的预告登记，原告对诉争商铺的物权并不受在建抵押的影响”的错误结论。
三、一审法院支持了上诉人三个诉讼请求，却让上诉人负担了诉讼费的54%，违反了诉讼费负担原则，一审判决显失公平。
四、一审判决适用法律错误
一审法院依据国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五、第八十六条作出判决，适用法律错误。首先，《不动产登记暂行条例实施细则》属于部门规章，更重要的是，该部门规章是2016年1月1日才颁布生效，对上诉人与被上诉人于2014年签订的《商铺买卖合同》无溯及力，一审法院不顾法律基本原则，错误适用法律，作出错误判决。
美盈公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，双方在签订商铺买卖合同时，被上诉人并没有获得预售许可证，被上诉人对此也没有隐瞒上诉人。
但顶全向一审法院提出诉讼请求：1.解除但顶全与美盈公司2014年1月10日签订的《商铺买卖合同》；2.美盈公司返还但顶全已付购房款560万元及按照已付房款一倍向但顶全支付赔偿金560万元；3.美盈公司向但顶全支付利息879,200元（利随本清）；4.本案诉讼费由美盈公司承担。
一审法院认定事实：但顶全与美盈公司于2014年1月10日签订了《商铺买卖合同》，约定：美盈公司将其开发建设的“名门国际”（美盈大厦）正负零以上的一层建筑面积为110-135平方米的商铺出售给但顶全，商铺售价为人民币112,500元每平米；但顶全于协议签订后五日内交付人民币560万元整给美盈公司作为购买商铺的首付款；美盈公司承诺无论以后商铺价格做任何调整，均不影响但顶全所购商铺的单价；美盈公司应在2014年10月1日至2015年3月31日期限内交付但顶全所购商铺，美盈公司于实际交付商铺之日起547日内为但顶全办理所购商铺的产权手续并办理银行按揭；因“名门国际”有拆迁、债务和其他原因不能为但顶全办理产权手续，但顶全可要求美盈公司立即退还其所付全部购房款并承担资金占用费（按银行同期贷款利息的四倍计算）；但顶全在支付首期购房款后，如不愿或不能按时继续付款，或不愿意要此房，美盈公司必须按但顶全实际缴纳的购房款全额退还，但已付购房款不计利息。
双方签订合同时，美盈公司已告知但顶全所售的诉争商铺尚未取得《商品房屋预售许可证》，但美盈公司未告知但顶全已将该诉争商铺作为在建工程抵押给遵义市商业银行（现贵州银行贵阳南明支行）的事实。
合同签订后，但顶全于2014年1月13日向美盈公司支付了560万元首期购房款，现因诉争商铺地处公共地铁施工地段，受到公共施工的影响，导致工期拖延尚未竣工无法交付。一审庭审中，但顶全陈述其诉请美盈公司支付已付购房款的利息，是按照银行同期贷款利率计算，从其支付购房款之日起算至其起诉之日止。
一审法院认为，但顶全与美盈公司签订的《商铺买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方签订的合同第八条约定：“在乙方（但顶全）支付首期房款后，如不愿或不能按时继续付款，或乙方不愿意要此房，甲方（美盈公司）必须按乙方实际缴纳的购房款全额退还乙方，但乙方已付购房款不计利息”，现但顶全诉请解除合同并请求美盈公司返还其已付购房款560万元，符合合同约定，一审法院予以支持。
关于但顶全以美盈公司在签订《商铺买卖合同》时隐瞒所购商铺已经抵押的事实为由，诉请美盈公司按照已付购房款一倍支付赔偿金560万元的请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干法律问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”该条规定之立法本意在于惩罚出卖人将标的物“先抵后卖”的处分行为，立法目的一方面是为保护抵押权人的利益，保障其在出卖人不能履行债务时能够有效实现抵押权；另一方面是为保护买受人的利益，保障其能够取得无权利瑕疵的房屋。本案中，虽然当事人在签订合同时，已将诉争商铺以在建工程抵押给遵义市商业银行（现贵州银行南明支行），但根据美盈公司与贵州银行南明支行签订的《调解协议》第四条约定：“被告一应积极销售房屋，并以销售抵押房屋所得价款的50%偿还上述尚欠原告借款本息，原告按比例办理解除抵押手续……”之内容来看，美盈公司已获得抵押权人贵州银行南明支行书面同意销售抵押房屋，美盈公司出售诉争商铺的行为并未损害抵押权人的利益。对于但顶全而言，美盈公司无法交付商铺是因商铺地处地铁施工地段，客观上受到公共施工的影响，导致施工无法正常进行，造成工期拖延无法交付，而非因商铺抵押所致。诉争商铺系在建工程抵押，该抵押类型与一般房屋抵押不同，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五、八十六条的规定：“有商品房等不动产预售情形的，当事人可申请不动产预告登记……预售人未按照约定与预购人申请预告登记的，预购人可单方申请预告登记，申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记……不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”可见，若本案当事人双方签订合同时诉争商铺取得《商品房预售许可证》，但顶全能够申请办理商铺的预告登记，其对诉争商铺的物权并不受在建抵押的影响。但在双方签订合同时，但顶全就已清楚所购商铺未取得《商品房预售许可证》的事实，仍自愿购买商铺，故其应当明知并愿意承担所购商铺可能存在权利瑕疵的风险，故一审法院对但顶全诉请美盈公司按照已付购房款一倍支付赔偿金560万元的请求，不予支持。
对但顶全诉请美盈公司支付利息的请求，一审法院认为，虽然按照双方合同第八条的约定，在但顶全不愿意继续履行合同时，美盈公司须退还但顶全全部已付购房款，已付购房款不计利息。但鉴于但顶全自2014年1月13日支付首付购房款至今美盈公司未予交房，其占用已付购房款时间较长，但顶全客观上确实存在资金被占用的损失，为平衡双方利益、兼顾公平，一审法院支持但顶全诉请美盈公司支付已付购房款利息的请求。因但顶全在庭审中陈述其诉请的该利息应按照银行同期贷款利率计算，从其支付购房款之日起算至起诉之日止，故一审法院支持但顶全诉请的利息计算方式，即560万元×银行同期贷款利率×天数（从2014年1月13日起算至2017年1月16日止）。
一审法院判决：一、解除但顶全与美盈公司签订的《商铺买卖合同》；二、美盈公司于本判决生效后十五日内返还但顶全560万元首付购房款并支付已付首付款利息（按照银行同期贷款利率从2014年1月13日起算至2017年1月16日止）；三、驳回但顶全的其余诉讼请求。一审案件受理费94,275.2元，由但顶全负担50,568.2元，由美盈公司负担43,707元。
二审中，经但顶全申请，本院向贵阳市房地产交易管理中心调取了下列证据:名门国际广场预售许可证查询、抵押情况、限制情况。但顶全申请调取上列证据拟证明：被上诉人在与上诉人签订合同时，出售房屋违规并向上诉人隐瞒了房屋被抵押的客观事实。经质证，美盈公司的意见是：1.关于销售违法问题，合同内容表明该情况和购买风险被上诉人已经告知上诉人。2.美盈公司没有隐瞒诉争房屋未取得预售许可证的事实，云岩区法院诉讼时的笔录反复询问过这一问题，另美盈公司提供的音频也表明了没有隐瞒，但顶全在一审的起诉书中也说明了其知道这一情况。
为查明案件事实，本院依职权调取了本院（2015）黔高民商初字第9号案的诉讼保全资料，资料显示，本院于2015年2月10日对诉争商铺进行了查封，查封期限至2018年2月9日。经质证，但顶全对该证据的三性认可。但顶全认为，按照判决来说购房合同是无法成立的，在上诉人起诉之前，被上诉人都没有告知诉争商铺被查封的事实，后期上诉人与美盈公司的法定代表人王东多次见面商谈房屋的事宜，但是王东也一直没有告诉上诉人房屋的实际情况。美盈公司认可该证据的三性，认为查封事实其一直是认可的，并且上诉人的购买行为发生在2014年，被查封的事实发生在2015年，当时与案外人贵州银行在法院的主持下达成了调解，与银行签订了展期协议，约定商品房可以正常销售。
二审认定事实：诉争房屋所涉项目“名门国际广场”商业部分于2015年1月19日取得商品房预售许可。2015年2月10日，诉争商铺在（2015）黔高民商初字第9号贵州银行股份有限公司贵阳南明支行诉美盈公司、王东借款合同纠纷一案中被本院采取诉讼保全措施，保全期限至2018年2月9日。
二审另查明：但顶全在贵州省贵阳市云岩区人民法院诉讼过程中陈述“被告（美盈公司）的法定代表人给原告说房屋已经修出来了，但没有办理预售登记许可证，因为被告急需资金，所以和原告商量先签订商铺买卖合同可以给予原告一定的优惠，所以我们才签了商铺买卖合同，等预售许可证办理后和我们网签……”
还查明，2015年12月24日，美盈公司与贵州银行股份有限公司贵阳南明支行达成《调解协议》，协议第四项约定：“被告（美盈公司）一应积极销售房屋，并以销售抵押房屋所得价款的50%偿还上述尚欠原告借款本息，原告按比例办理解除抵押手续。”2015年12月18日，上述双方在本院组织下进行调解，并由本院出具了（2015）黔高民商初字第9号民事调解书，调解书第四项载明贵州银行股份有限公司贵阳南明支行对美盈公司开发的“名门国际广场”的土地使用权和在建工程房产在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。
根据当事人的诉辩主张，本院认为本案涉及的争议焦点是：一、美盈公司出售涉案房屋给上诉人时是否存在故意隐瞒诉争商铺未取得商品房预售许可证和已被在建抵押的事实？二、美盈公司在《商铺买卖合同》签订前就将诉争商铺抵押的行为是否会影响但顶全的合同权利？
第一，关于美盈公司出售涉案房屋给上诉人时是否存在故意隐瞒诉争商铺未取得商品房预售许可证和已被在建抵押的事实。首先，根据但顶全在云岩法院诉讼过程中的陈述，其对《商铺买卖合同》签订时美盈公司未取得诉争商铺预售许可证明的情况是知晓的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，美盈公司无需对其是否隐瞒诉争商铺在涉案合同签订时未取得预售许可证明的事实进行举证，美盈公司关于其对但顶全并未隐瞒诉争商铺在涉案合同签订时无预售许可证明的答辩意见成立。其次，本案已查明，涉案《商铺买卖合同》签订时，美盈公司未告知但顶全诉争商铺已抵押给遵义市商业银行（现贵州银行股份有限公司贵阳市南明支行），故但顶全关于美盈公司在涉案合同签订时故意隐瞒涉案商铺已被抵押的事实的主张成立。
第二，关于美盈公司在《商铺买卖合同》签订前就将诉争商铺抵押的行为是否会影响但顶全的合同权利。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”、第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，美盈公司未经抵押权人遵义市商业银行同意就与但顶全签订合同、销售诉争商铺的行为是违反法律强制性规定的，必然会影响但顶全实现其合同权利。其次，《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号）于2016年1月1日颁布施行，美盈公司与遵义市商业银行的抵押关系发生于该实施细则颁布之前，一审判决在本案中适用该条例，违反法律适用原则，应予以纠正。再次，“名门国际广场”商业部分在2015年1月19日取得商品房预售许可证至2015年2月10日被本院采取诉讼保全措施期间，美盈公司完全有权与但顶全签订正式的商品房买卖合同并办理相关手续，但其并未将上述情况告知但顶全，也未积极履行其应履行的合同义务，有违民事主体间应遵循的诚实信用原则，也导致但顶全所购商铺被法院查封，以致其权利的实现出现重大障碍。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”之规定，美盈公司故意隐瞒诉争商铺已经抵押的事实，符合司法解释关于承担相应赔偿责任的情形，故但顶全关于美盈公司按照购房首付款一倍向其支付赔偿金560万元的主张于法有据，本院支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。
综上，但顶全的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初275号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初275号民事判决主文第三项；
三、贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日向按照但顶全购房首付款的一倍向但顶全支付赔偿金560万元。
一审案件受理费94,275.2元，二审案件受理费51,000元由贵州美盈房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱仕芬
审判员 刘珊涌
审判员 罗 二
二〇一七年十一月一日
书记员 徐 阳