江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1505号
上诉人（原审原告、反诉被告）：泰州市凤城河旅游管理服务有限公司，住所地泰州市海陵区东南园10号。
法定代表人：丁锋，执行董事。
委托诉讼代理人：王鹏（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市海陵区大陆饭店，住所地泰州市海陵区泰州老街**号。
投资人：殷琳。
上诉人（原审被告、反诉原告）：殷琳，女，1951年6月5日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈峰，江苏天滋律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李欣欣，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷犀飞，女，1966年2月27日生，汉族，住泰州市开发区。
委托诉讼代理人：陈峰，江苏天滋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李欣欣，江苏天滋律师事务所律师。
上诉人泰州市凤城河旅游管理服务有限公司（以下简称凤城河公司）、泰州市海陵区大陆饭店（以下简称大陆饭店）、殷琳因与被上诉人殷犀飞房屋租赁合同纠纷一案，均不服泰州市海陵区人民法院（2014）泰海民初字第2241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年2月2日以（2015）泰中民终字第01024号民事裁定上诉人凤城河公司的上诉按自动撤回上诉处理，以（2015）泰中民终字第01024号民事判决驳回大陆饭店、殷琳的上诉请求。2017年6月2日，本院以（2017）苏12民再26号民事裁定撤销本院（2015）泰中民终字第01024号民事裁定，恢复凤城河公司上诉案件的审理。现已审理终结。
凤城河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、凤城河公司与殷琳以及其独资的大陆饭店无租赁合同关系，一审判定大陆饭店、殷琳承担租赁合同义务系认定事实错误。2009年5月6日的租赁合同是凤城河公司与陈家荣所签，并非与殷琳所签。殷琳设立大陆饭店所提交的房屋租赁合同承租人由陈家荣涂改为殷琳，骗取了营业执照。《皮包水茶楼承包合同书》以及之后的《协议书》系设定上诉人与个体工商户泰州市海陵区大陆饭店的权利义务，与之后殷琳设立的大陆饭店无关。2、殷琳并未向个人独资的大陆饭店进行投资，一审认定其为投资人并承担债务属于认定事实和适用法律错误。殷琳名下的大陆饭店未实际经营，仅出借户头，无给付凤城河公司《房屋租赁合同》项下款项的义务。3、殷犀飞虽借用他人名义与上诉人签订《房屋租赁合同》，但殷犀飞本人直接履行合同义务，且作为大陆饭店的实际投资人，应当承担合同约定的义务。4、殷琳以及其独资的大陆饭店自愿承担讼争债务，构成债务加入，应当与殷犀飞共同承担给付责任。
大陆饭店、殷琳、殷犀飞共同答辩称：1、殷琳是大陆饭店的投资人，且殷琳与凤城河公司签订的2009年5月6日的合同中的陈家荣名字涂改为殷琳，加盖了凤城河公司的公章，是凤城河公司在一审中起诉殷琳、大陆饭店要求给付租金的唯一的合同。该合同是真实有效的，殷琳也按照合同约定每年支付相应的租金。2、殷犀飞与大陆饭店的经营投资没有任何关系。殷犀飞没有与凤城河公司签订任何的租赁合同。一审中，大陆饭店的相关职工及厨师的证言也证明大陆饭店的实际老板是殷琳。3、殷琳对一审判决要求按照合同承担相应的租金没有异议，但并非债务加入，如果凤城河公司不要求殷琳按照合同履行相应的租金给付责任，殷琳不同意自愿偿还。
凤城河公司向一审法院起诉请求：判令大陆饭店、殷琳、殷犀飞共同支付截止2014年5月5日的房屋租金1392472.38元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍承担逾期交付租金期间的利息，2014年5月5日之前的利息计算为249310.61元，另应支付2014年5月6日起至实际给付之日止的利息；另自2014年5月6日起按第三年度日租金1.3倍标准即每日2675.53元，支付至2015年1月26日实际交还房屋之日止的房屋使用费628749.55元；承担违约金20000元；支付律师代理费86610.26元并承担本案的诉讼费。
大陆饭店、殷琳向一审法院反诉请求：判令凤城河公司退还保证金20000元，赔偿因断电造成的停业损失、订餐损失363150元、工人工资损失73055元（前台）、99516元（厨师）、冷菜损失10876元、库存物品损失471110.95元，合计954557.95元。
一审查明的事实：2009年5月6日，凤城河公司（甲方、出租方）与殷琳（乙方，承租方，原乙方承租人为陈家荣，后更改为殷琳）签订房屋租赁合同一份，约定：甲方将位于泰州老街编号为老街68号、70号、建筑面积为1250.9平方米的房屋出租给乙方作经营之用，租赁期限为五年，自2009年2月20日起至2014年2月19日止，房租自2009年2月2日开始缴纳，房租自2009年5月6日起开始计算；房屋仅作中式餐饮经营使用。该协议第四条约定，1、乙方在本合同签订时一次性向甲方缴纳保证金20000元，合同期满，乙方按约定交还经甲方验收合格的房屋后一个月内，由甲方返还该保证金；2、房屋日租金每平方米0.85元，年租金388091.73元；3、房租一年缴纳一次，先付租金后用房，缴纳房租的款项分别为2009年的2月2日及此后每年的2月2日。逾期缴纳租金的，每天按租金总额的5‰收取滞纳金。乙方逾期7天不缴纳房租的，视同自动放弃房屋的租赁权，甲方有权立即与乙方解除房屋租赁合同，收回房屋，并不受租赁期限的限制，乙方必须在规定时间内退出并交还所承租的房屋，将房屋及原有附属设施、设备交还甲方。第五条约定，乙方应承担的物业管理费为每年22828.93元，该费用与房租同时缴纳，逾期缴纳的，每天按物管费用总额的5‰收取滞纳金。合同第八条约定，3、乙方有下列行为之一的，甲方有权与乙方解除房屋租赁合同，（8）逾期7天未交纳房租、物管费用。第十一条约定，1、租赁期间，乙方有本合同第八条第3款所列行为之一的，甲方有权与乙方解除合同，同时乙方应向甲方支付违约金20000元（全额保证金额）；3、租赁期满时，乙方应如期交还所承租的房屋，乙方逾期交还，则应向甲方支付每天10000元的违约金。2009年5月12日，殷犀飞从其账户内向泰州凤城河建设发展有限公司电汇转入230920.66元。
2010年2月28日，经泰州市凤城河管委会见证，大陆饭店与泰州老街皮包水茶楼有限公司签订承包合同书，约定大陆饭店承包该茶楼，年承包金200000元，自2010年4月1日起至2013年3月31日止。合同每年一签。殷琳在该合同中签名，该合同加盖“泰州市海陵区大陆饭店”印章。
2011年6月30日，凤城河公司（甲方）与大陆饭店（乙方）签订协议书一份，协议第一条关于私房3、私房4的租赁事宜约定如下：为满足乙方扩大经营需要，甲方根据乙方申请，将老街私房3（面积1170.49平方米）租赁给乙方使用，乙方于2010年1月向甲方缴纳保证金10000元后进场装修，原定装修期因故未能完成，现双方明确：1、私房3的租赁期限从2010年9月25日起正式起租，至2014年5月5日止；2、乙方拖欠私房3的租赁费用，自2010年9月25日起至2011年5月5日止，历时223天，租金按每天每平方米0.85元计算，物业费按每天每平方米0.05元计算，应付房租221866.37元、物业费13050.96元、垃圾清运费3878元，合计238795.33元，乙方应于本协议签署生效之日起10日内缴至甲方指定账户；3、原甲乙双方曾于2009年签订关于老街私房4的房屋租赁合同，该合同约定的起租日期为2009年5月6日，现经双方共同协商一致，同意以补充合同的形式，将老街私房3、私房4合并租赁（合并后租赁面积2421.39平方米），租赁期限从2011年5月6日起至2014年5月5日止，共三年，乙方每年必须按标准向甲方支付房租、物业管理费及垃圾清运费合计813765.11元（其中房租751236.24元、物业费44190.37元、垃圾费18338.5元）。支付方式为半年一缴，先缴后租，乙方分别于2011年7月30日、2011年11月6日、2012年5月6日、2012年11月6日、2013年5月6日、2013年11月6日之前将相应半年的费用缴纳至甲方指定账户。第二条关于其他遗留问题约定如下：1、凤城河风景区管委会在乙方承包和经营“皮包水茶楼”、“大陆饭店”期间用于景区员工工作餐、接待等产生的费用110000元及乙方代垫的前承租人未结清的电费及燃气费3168.09元，乙方可在履行本协议第一条第二款时，办理相关手续充抵乙方租赁私房3的部分租金；2、因受到私房3装修等因素的影响，乙方在租赁私房4的第二年内（即2010年5月6日至2011年5月5日合同年度内），除在2010年6月30日向甲方缴纳部分租金计200000元以外，尚有欠缴费用未及时缴纳到账，共计222920.6元。经双方约定，本协议签署生效后10日内，乙方一次性补缴至甲方指定账户；3、关于“皮包水茶楼”事宜，甲乙双方已于2010年7月4日终止该茶楼相关合同的履行并就相关物资交接。本协议签署生效后，关于该茶楼的合同终止，甲乙双方不得以任何理由向对方追究。该协议加盖大陆饭店印章，殷琳亦在协议中签名。
2014年8月15日，凤城河公司向大陆饭店发出迁让通知书，内容为房屋租赁期限已届满，大陆饭店未按规定提出续租事宜，限其3日内归还房屋，缴清拖欠的水电费、物业管理费、违约金等费用。因大陆饭店未交还房屋，亦未缴纳房租，凤城河公司于2014年5月22日停止供电。
一审另查明，“泰州市海陵区大陆饭店”设立于2009年5月18日，业主为陈家荣（案外人），经济性质为个体工商户，经营场所为老街68号，该饭店于2010年4月29日注销，陈家荣申请设立时提交了其本人于2009年5月6日与凤城河公司签订的房屋租赁合同。2010年5月5日，“泰州市海陵区大陆饭店”开业设立，经济性质为个人独资，投资人为殷琳，经营场所亦为老街68号，2011年8月5日变更为现名称（原为泰州市海陵区大陆饭店，现为泰州市海陵区大陆饭店）。陈家荣系殷犀飞前夫，殷琳系殷犀飞姑母。前后两个“大陆饭店”在设立、注销、重新设立过程中，原业主陈家荣并未与后来的投资人就资产、债权债务等进行任何结算或交接，银行账号亦未变更。
“泰州市海陵区大陆饭店”曾于2009年5月26日在建行海陵支行开户，账号为32×××94，从2010年3月17日起至2014年4月20日，殷犀飞陆续从该账号中支取款项34笔，合计1130000余元（其中2010年3月17日单笔取款550000元），2011年7月4日至2013年7月22日，殷犀飞陆续向该账户存入400000余元。该账号最后一笔取款发生于2015年5月8日。
大陆饭店曾在农行梅园支行开户，账号为10×××90，2011年11月至2014年8月期间，殷犀飞向该账号转入两笔，分别为16000元（当日支出16000元）及1300000元（当日支出1152010元），另支出21笔，合计537262.66元。其中2013年10月至2014年8月期间，该账号向泰州市姜堰区姜堰镇农民资金互助合作社汇入13笔款项，合计366166.68元，均系支付殷犀飞向该资金合作社借款产生的利息。2012年4月至2014年5月期间，该账号分15次向案外人陈天骄（系殷犀飞、陈家荣之女）账户累计转入553900元。
一审又查明，案涉租赁房屋属泰州凤城河建设发展有限公司（以下简称凤城河建设公司）所有，2008年2月，该公司委托凤城河公司负责办理老街商户租赁合同相关工作。凤城河公司曾于2013年3月至2014年5月间数次向大陆饭店、殷琳催缴租金及其他费用。
原审审理中，凤城河公司确认收到殷犀飞、大陆饭店缴纳的租金合计1746118.02元（部分款项直接交到凤城河建设公司），其中2009年5月12日388091.7元、2011年7月21日296789.98元、2011年8月9日200000元（补2010年私房4的租金）、2011年11月16日100000元、2012年10月24日350000元、2012年12月31日50000元、2013年5月6日200000元、2013年8月21日50000元、2013年10月30日1236.34元、2013年11月6日40000元、2013年12月31日50000元、2013年12月25日20000元。对于凤城河公司陈述的欠缴租金数额，大陆饭店、殷琳持有异议，现根据应缴租金数额及期限，结合已缴纳租金票据，计算如下：私房4部分，2010年5月6日至2011年5月5日期间欠缴188091.7元，私房3、4在2011年5月6日至2012年5月5日期间欠缴463144.54元、2012年5月6日至2013年5月5日间欠缴301236.24元、2013年5月6日至2014年5月5日间欠缴439999.99元。
另就双方争议的殷犀飞是否系大陆饭店实际投资人问题，凤城河公司陈述租赁房屋最初的洽谈包括后来因经营需要扩大租赁面积，均系殷犀飞本人出面，早期租金系殷犀飞本人缴纳，且殷犀飞系大陆饭店的实际投资人是众所周知的事实，凤城河公司同时申请法院调取大陆饭店的账号往来清单、另提交了工商登记资料，证明殷犀飞是大陆饭店的实际经营者、控制者。殷琳本人到庭表示其系大陆饭店的投资人、老板，大陆饭店有款项汇入殷犀飞、陈天骄账户是偿还此前的借款。审理中，殷琳未能明确陈述借款的数额、发生时间，亦未能陈述签订合同与凤城河公司哪位工作人员协商及如何协商的具体情况。
一审审理中，双方为减少损失经协商就交房问题达成一致意见，即大陆饭店于2015年1月27日将租赁的房屋交凤城河公司，由凤城河公司对外招租，房屋使用费计算至2015年1月27日。另约定大陆饭店存放于房屋内的可移动物品由双方共同清点，登记造册，双方共同签字确认。凤城河公司在双方在场情况下对现场进行了摄像（房屋实际于2015年1月28日交接），但大陆饭店未与凤城河公司清点完毕，即未再派员到场清理，物品现仍存放于租赁房屋内。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、殷犀飞是否可以认定为大陆饭店的实际投资人；2、租金、房屋使用费等金钱的给付义务由谁承担，即大陆饭店、殷琳、殷犀飞各自应承担何种责任；3、凤城河公司主张的部分租金是否超过诉讼时效；4、凤城河公司主张的租金、房屋使用费及逾期违约金等如何计算；5、大陆饭店、殷琳反诉主张的损失凤城河公司是否应当承担赔偿责任。
关于争议焦点1，首先，大陆饭店设立于2010年5月5日，其“前身”设立于2009年5月18日，而殷犀飞以其本人名义于2009年5月12日向凤城河建设公司缴纳了230920.66元；其次，大陆饭店注销、重新设立为个人独资企业，工商登记的业主或投资人并非同一自然人，但未办理任何交接手续，账户未变更、亦未进行相关账目结算，明显与常理不符，且前业主与后手投资人与殷犀飞均有身份上的关联；再次，前“大陆饭店”尚未注销时，殷琳即于2010年2月28日以大陆饭店业主的身份签订了“皮包水茶楼”的相关合同；而凤城河公司与殷琳、大陆饭店所签订的最后一份租赁协议是此前签订的所有协议的延续，且该协议承继了此前协议的全部权利义务；此外，大陆饭店的银行出入账记录均反映出与殷犀飞或殷犀飞之女陈天骄之间存在往来，且两人支取的款项远远超过投入的款项，而在大陆饭店经营数年间与殷琳个人之间的往来账甚为罕见。综上分析，可以认定殷犀飞系大陆饭店的实际投资人。
关于争议焦点2，首先应明确的是殷犀飞作为大陆饭店的实际投资人，是否应对大陆饭店的债务承担清偿责任。我国《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因现行法律并未规定个人独资企业的实际投资人需对企业债务承担相应的清偿责任，故凤城河公司主张殷犀飞承担清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。而殷琳作为大陆饭店工商登记载明的投资人，对大陆饭店不能清偿的债务部分，应承担清偿责任。
关于争议焦点3，大陆饭店欠付租金是一个长期延续的过程，期间经凤城河公司催缴，大陆饭店陆续支付部分租金，在2011年6月30日协议书中，双方就两处房屋欠缴的租金、物管费等进行过确认，且凤城河公司曾于2013年3月至2014年5月间数次向大陆饭店、殷琳催缴租金及其他费用，故凤城河公司主张欠缴租金及相关费用并未超过诉讼时效。
关于争议焦点4，承租人应按照合同约定支付租金，并在租期届满后及时交还房屋，大陆饭店未能及时缴纳租金、交还房屋，应承担违约责任。关于逾期给付租金的违约金，本案中合同约定的违约金过高，现凤城河公司主动调整为同期银行贷款利率的1.3倍，符合《合同法》相关司法解释的规定，予以支持，应从每期应付租金之日起按同期银行贷款利率的1.3倍分别计算，即以188091.7元为本金，分别从2011年5月6日、2012年5月6日、2013年5月6日起计算；以463144.54元为本金，分别从2012年5月6日、2013年5月6日起计算；以301236.24元为本金，分别从2013年5月6日起计算；以439999.99元为本金，从2014年5月5日起计算，以上违约金均计算至大陆饭店、殷琳实际给付租金之日止。
关于争议焦点5，大陆饭店在经营中欠缴大额租金，虽经凤城河公司多次催缴，但一直未能全额支付租金，且凤城河公司已书面通知大陆饭店到期迁让，但大陆饭店在租赁期限届满后未能及时交还房屋，在大陆饭店、殷琳严重违约的情况下，凤城河公司停止供电系为维护自身合法权益的正常行为，不应承担违约责任。况且现殷琳、大陆饭店未能提交充分证据证明其损失的实际数额，且殷琳、大陆饭店未能在停电后及时处理店内物品，物品损失应由其自行承担，人员工资的损失亦与凤城河公司无涉。关于殷琳、大陆饭店反诉主张返还的保证金，因其自身存在违约行为，故其主张返还保证金，不予支持。综上，殷琳、大陆饭店的反诉请求，依法不予支持。
关于凤城河公司主张的房屋使用费，自合同履行届满次日即2014年5月5日起至大陆饭店交付房屋之日止，由于大陆饭店实际占有、使用房屋，应支付相应的房屋使用费。合同约定的房屋使用费过高，现凤城河公司主动调整为租金的1.3倍，即每日2675.53元，不违反法律规定，凤城河公司主张计算至2015年1月26日，为628749.55元，予以支持。关于凤城河公司主张的律师代理费，因双方此前所签合同、协议均未就此进行约定，不予支持。关于物业费及垃圾清运费，因凤城河公司断电后大陆饭店未再经营，故此后发生的此类费用凤城河公司主张大陆饭店承担，无事实依据，不予支持。关于违约金20000元，因大陆饭店、殷琳长期欠缴租金，确已违约，故凤城河公司此项主张予以支持。大陆饭店、殷琳辩称凤城河公司未尽物业管理职责，但未提交证据证明其主张，此辩解不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十七条、第一百零七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决：一、大陆饭店于判决生效之日起十日内给付凤城河公司房屋租金1392472.38元、违约金20000元，并按应付租金时间、金额参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付逾期给付租金的违约金至被告实际给付租金之日止（其中2014年5月5日之前的违约金以249310.61元计算）；大陆饭店的承租房屋内不可移动装修、装潢归凤城河公司所有；二、大陆饭店于判决生效之日起十日内向凤城河公司支付房屋使用费628749.55元；三、大陆饭店于判决生效之日起十日内向凤城河公司支付物管费88380.78元、垃圾清运费36677元；四、殷琳在大陆饭店对上述第一、二、三项不能清偿的债务部分，承担清偿责任；五、驳回凤城河公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告大陆饭店、殷琳的诉讼请求。如大陆饭店、殷琳未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26029元、保全费5000元，合计31029元，由凤城河公司承担1439元，大陆饭店、殷琳共同负担29590元，反诉受理费13980元，由大陆饭店、殷琳负担。
二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本案争议焦点为：殷犀飞是否应当对案涉房屋租金承担给付责任。
本院认为，殷犀飞不应当对案涉房屋租金承担给付责任。理由分述如下：1、一方面，凤城河公司上诉中虽述称并未与殷琳签订协议，工商注册的协议系殷琳自行变造，然《房屋租赁合同》中承租人由“陈家荣”涂改变更为“殷琳”，凤城河公司亦在涂改处加盖公章予以确认，其虽对该加盖的印章不予认可，但未能就此作出合理解释，应当视为凤城河公司对案涉租赁合同相对方变更为殷琳作出了确认。另一方面，凤城河公司在本案诉讼中依据《房屋租赁合同》向大陆饭店以及殷琳主张权利，亦应视作凤城河公司对案涉《房屋租赁合同》相对方变更为殷琳所作的确认。凤城河公司虽称殷犀飞系借用大陆饭店名义与其签订合同，但大陆饭店、殷琳、殷犀飞对此均不予认可，且凤城河公司对此未能举证证明。现其要求案涉合同相对方以外的第三人殷犀飞承担合同义务明显缺乏法律依据。2、根据我国法律规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，原“泰州市海陵区大陆饭店”已经工商管理部门登记注销，现“泰州市海陵区大陆饭店”系由殷琳投资设立，经济性质为个人独资，殷琳应当对该大陆饭店经营中的债务依法承担清偿责任。凤城河公司要求殷犀飞承担清偿责任明显缺乏事实和法律依据，不应支持。综上，凤城河公司无权要求殷犀飞承担案涉《房屋租赁合同》义务，即案涉租金的给付义务。
综上所述，上诉人凤城河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 潘贻杰
审判员 顾连凤
二〇一七年十二月十八日
书记员 彭世美