江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8845号
上诉人(原审原告)：南京江南公交客运有限公司，住所地南京市雨花台区雨花南路24号。
法定代表人：张宏滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡成福，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：项超，男，1987年3月9日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人南京江南公交客运有限公司（以下简称江南客运公司）因与被上诉人项超劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院于2017年8月8日作出的（2017）苏0114民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江南客运公司的委托诉讼代理人蔡成福，被上诉人项超及其委托诉讼代理人聂彩莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江南客运公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持江南客运公司一审的全部诉请。事实与理由：一、上诉人认为一审法院判决要求上诉人应当与被上诉人订立无固定期限劳动合同无事实基础和法律依据。1、连续订立两次固定期限劳动合同后用人单位具有选择权。任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，用人单位选择不续订不宜通过立法予以剥夺。2、被上诉人已经明确表明其意向是与上诉人签订3年固定期限劳动合同。既然被上诉人的意向为订立固定期限劳动合同，上诉人当然有权利在了解被上诉人的意愿后于当日作出相应的意思表示，拒绝与其续签，双方终止劳动合同，并按照劳动合同法的规定向其支付相应的经济补偿金。二、上诉人提交的全员劳动合同管理办法，已经通过相应的民主程序制定。上诉人于2013年3月15日召开了一届二次职工代表大会，职工代表大会一共有代表总数200名，此次职工代表大会中由人力资源部部长曲建国作关于全员劳动合同管理办法的修改说明。职工代表大会审议通过的上述说明，并将全员劳动合同管理办法等公司规章制度汇编成册，因此，上诉人提交的工时与出勤考核管理办法是经相应的民主程序制定的。另外，被上诉人在2016年期间为了骗取病假，多次提供虚假病休证明，该行为性质严重，严重违反了用人单位的劳动纪律，该行为亦属于劳动合同法第39条关于严重违反用人单位规章制度的行为。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
项超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。1、2008年劳动合同法实施以后，连续签订两次以上固定期限劳动合同的，第二次劳动合同到期时，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者同意签订固定期限劳动合同的除外，因此用人单位无选择权。自2010年起上诉人与被上诉人之间就应续订无固定期限劳动合同，但上诉人从未告知被上诉人可以签订无固定期劳动合同。在2015年最后一期劳动合同到期前1个月即2016年11月29日上诉人仍未书面通知被上诉人可以签订无固定期限劳动合同。反而在续签劳动合同意向书中仅让被上诉人选择最多签订三年期的劳动合同，上诉人主张其是在被上诉人选择签三年期劳动合同后才决定不续签劳动合同与事实不符。上诉人在2015年10月29日就向被上诉人发送终止劳动合同书面通知书，而其最终不与被上诉人签订劳动合同的时间是2016年12月21日,因此上诉人向被上诉人出具的劳动合同到期通知书无论是程序上还是内容上均不符合法规规定。2、上诉人主张被上诉人提供虚假的病休证明从而解除劳动关系，与2016年10月9日上诉人向被上诉人作出的解除劳动合同书面通知书上的理由也是不符的。3、上诉人提交的全员劳动合同关系办法不符合劳动合同法第四条规定，该管理办法不具有法律效力一审庭审中上诉人并没有出示相关程序的材料。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
江南客运公司向一审法院起诉请求：判决1.江南客运公司无须与项超签订无固定期限劳动合同；2.江南客运公司无须向项超支付2017年1月待岗工资1324.31元；3.本案诉讼费用由项超承担。
一审法院经审理认定事实如下：项超于2010年7月1日与南京市公共交通总公司签订劳动合同，从事驾驶员工作，期限为2010年7月1日至2013年6月30日止。2012年7月，南京市公共交通总公司设立江南客运公司，并将其中的部分巴士业务划给江南客运公司。2013年1月1日，江南客运公司与项超签订劳动合同，岗位仍为驾驶员，期限自2013年1月1日至2013年12月31日。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2016年1月1日至2016年12月31日。
2016年11月29日，江南客运公司提供《续签劳动合同意向书》，该意向书“合同期限”一栏载明：1.无固定期；2.固定期限（1-5）年；3.不再续签劳动合同。项超在2.固定期限（1-5）年的旁边，手写了“3年”，对此项超当庭陈述，其本意是想选择无固定期，但江南客运公司的车队队长徐兵不允许其选择无固定期。另，在《续签劳动合同意向书》“续签合同意向”一栏载明：所在部门意见为“根据企业管理规定，不续签，日期为2016年11月29日”；分公司意见为“同意车队意见，日期为2016年11月30日”；人力资源部意见为“同意巴士公司意见，日期为2016年12月21日”。2016年11月29日，即江南客运公司提供《续签劳动合同意向书》的当日，江南客运公司又向项超出具了《终止劳动合同书面提前通知书》，通知项超“在本次合同到期后我单位将不再与你续签劳动合同”，并于2016年11月30日登报发布该通知。据此，在最后一份劳动合同到期后，江南客运公司以合同到期为由终止与项超的劳动关系，决定不与项超续签劳动合同。
一审另查明，《南京江南公交客运有限公司全员劳动合同管理办法》8.1合同终止情形：（a）有固定期限的劳动合同期限届满；(e)非工伤员工医疗期届满，且合同到期的。9.1合同解除：(f)医疗期届满，仍连续无法上班超过一年的；(o)不服从工作分配、调动与管理，无理取闹，纠缠、殴打管理人员，借故辱骂、诬陷、威胁他人、酗酒闹事及打架斗殴，严重影响生产和工作秩序，经教育仍不悔改的。江南客运公司当庭陈述，江南客运公司是以上述条款为由不与项超续签合同。2015年，项超向江南客运公司反映其深度腰椎间盘突出，无法在驾驶岗位工作，请求调岗。同年7月28日，江南客运公司车队领导出具《情况说明》，表明项超的身体状况对驾驶工作产生影响，望江南客运公司予以考虑，但是江南客运公司未能安排调岗事宜。此外，2015年，项超因劳动合同的问题多次与江南客运公司的工作人员发生纠纷。
一审又查明，2017年1月起，项超未在江南客运公司工作。项超2016年12个月的平均工资（扣除社保、公积金）为1324.31元。2017年2月20日，项超向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.撤销终止劳动合同决定，签订无固定期限劳动合同；2.江南客运公司支付2017年1月工资1324.31元。2017年3月17日，仲裁结果为江南客运公司应与项超签订无固定期限劳动合同并支付2017年1月的待岗工资1324.31元。
一审庭审中，江南客运公司认可其与项超签订了3份劳动合同（不包括南京市公共交通总公司2010年7月1日的合同）。此外，江南客运公司未能举证证明劳动合同期满后已经支付项超经济补偿金。
上述事实有当事人双方陈述、劳动合同、公安询问笔录、项超的申请和检查、《南京江南公交客运有限公司全员劳动合同管理办法》、《续签劳动合同意向书》、《劳动合同到期通知书》、《终止劳动合同书面提前通知书》、终止劳动合同的决定、工资说明、终止劳动合同的登报公示、东南大学附属中大医院放射科会诊报告单、个人申请、情况说明、谈话笔录、银行交易明细、社保缴费清单、仲裁庭审笔录、宁劳人仲案[2017]356号仲裁裁决书等证据证明，一审法院予以确认。
一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。《江苏省劳动合同条例》第十八条，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
本案中，当事人双方已订立二次以上的固定期限劳动合同，项超提出续订劳动合同，双方应当订立无固定期限劳动合同。江南客运公司未能证明在最后一期劳动合同期满三十日前已书面告知项超可以订立无固定期限劳动合同，应承当举证不能的法律后果。江南客运公司提出项超有多次殴打公司员工的情况，严重违反了公司规章制度，项超辩称并没有打架，只是发生争执。一审法院认为，江南客运公司所称的“打架”行为发生在2015年，江南客运公司并未就此提出解除或终止合同，反而于2016年续订了新的劳动合同，且项超在2016年并未发生“打架”行为，此外江南客运公司亦未提交证据证明江南客运公司制定规章制度符合民主程序，故江南客运公司的该项理由不能成立，一审法院不予采纳。江南客运公司又提出项超自2014年连续三年病事假不到江南客运公司上班，江南客运公司可以不续订合同。项超辩称因身体患病与江南客运公司协商调岗事宜，但江南客运公司至今未安排调岗。一审法院认为，江南客运公司未能举证证明项超不能从事由用人单位另行安排的工作，故对江南客运公司的该项理由，一审法院不予采纳。综上，江南客运公司在合同到期后不与项超订立无固定期限劳动合同，缺乏依据，显属违法。项超请求与江南客运公司签订无固定期限劳动合同的主张，一审法院予以支持。项超请求江南客运公司支付工资从2017年1月起发放至实际支付之日止，在没有提供劳动的情况下，每月应支付项超1324.31元。一审法院认为，项超2016年12个月的平均工资（扣除社保、公积金）为1324.31元，因江南客运公司的过错导致未能订立劳动合同，故江南客运公司应当支付项超待岗工资1324.31元/月，自2017年1月1日起至双方订立无固定期限劳动合同之日止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条，《江苏省劳动合同条例》第十八条之规定，一审法院判决：一、南京江南公交客运有限公司应于判决生效之日起十日内与项超订立无固定期限劳动合同；二、南京江南公交客运有限公司应于判决生效之日起十日内向项超支付待岗工资1324.31元/月，自2017年1月1日起至双方订立无固定期限劳动合同之日止。一审案件诉讼费10元，免收。
二审中，当事人双方对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，江南客运公司提交三组证据，第一组证据：江南客运公司一届二次职工代表大会决议、大会议程、职工代表大会会后情况报告表、2013年度江南客运公司职代会资料，江南客运公司一届二次职工代表大会资料、制度汇编相关部分内容。意在证明《南京江南公交客运有限公司全员劳动合同管理办法》是经过相应的民主程序制定的。第二组证据：南京市第二医院疾病诊断书两张，南京市第二医院医务处情况说明一份，南京医科大学第二附属医院疾病诊断书，南京医科大学第二附属医院说明一份。意在证明项超在2016年提供虚假的病休证明，该行为严重违反了用人单位的劳动纪律。第三组证据：(2017)苏01民终6101号民事判决书，意在证明提供虚假的病休证明严重违反了用人单位的劳动纪律，该行为亦属于劳动合同法第39条中关于劳动者严重违反用人单位规章制度的行为。上述三组证据共同证明因项超存在严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位可以直接解除劳动合同，且无须支付赔偿金，也无须与其签订无固定期限劳动合同。
项超经质证认为，所有的证据均非新证据，江南客运公司在二审中提交不应该作为新证据，也不应该作为本案定案的依据。第一组证据，决议相关的流程、内容项超完全不知情，江南客运公司也没有向项超进行公示过，不符合劳动合同法第4条的规定，相应的规章制度对项超没有法律效力。第二组证据，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。第三方证明出具情况说明的时间是2016年8月17日，但是本案纠纷发生时间是在2017年4月份，2016年就已经发生的事情江南客运公司在仲裁及一审中没有提供，显然该组证据是后补的。另一方面，疾病诊断书上面的名字是项超，但江南客运公司无法证明疾病诊断书是由项超本人提交，所以对真实性不予认可。实际上2016年项超是待岗在家等待江南客运公司安排新的工作，提不提交病假条，对其待岗并没有实际的要求，无法达到江南客运公司的证明目的。第三组证据，真实性没有异议，因为是不同的案情，不能适用本案，对江南客运公司的证明目的不予认可。
本院另查明，2016年11月29日，江南客运公司在与项超的谈话记录中表示，因项超劳动合同到期前连续12个月未完成本岗位生产任务。依据企业规章制度《南京江南公交客运有限公司全员劳动合同管理办法》第三章第十条第四款第四项的规定，在你劳动合同到期后，企业将不再与你续签劳动合同。
以上事实，有江南客运公司一届二次职工代表大会决议、大会议程、职工代表大会会后情况报告表、2013年度江南客运公司职代会资料，江南客运公司一届二次职工代表大会资料、制度汇编、疾病诊断书、说明、(2017)苏01民终6101号民事判决书、谈话记录及当事人双方陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为，江南客运公司终止与项超之间的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，当事人双方已经连续订立了二次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限截止日期为2016年12月31日，江南客运公司应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知项超可以订立无固定期限劳动合同，江南客运公司未在法律规定的期限内书面告知项超可以订立无固定期限劳动合同，应承担不利的法律后果。江南客运公司与项超的谈话记录可以证实江南客运公司系以项超劳动合同到期前连续12个月未完成本岗位生产任务为由，不与项超续签劳动合同。江南客运公司车队于2015年7月28日出具的《情况说明》载明项超自2014年2月因身体状况就未来上班，其身体状况对驾驶产生影响，望公司予以考虑。《情况说明》可以证实项超不能从事驾驶岗位、完成岗位任务的原因系其身体状况。江南客运公司在明知项超因身体状况不能继续从事驾驶员岗位也不能上班的情况下，未对项超作出调岗，其以项超未完成本岗位生产任务为由，不与项超续签劳动合同，不符合法律规定。综上，一审法院支持项超要求与江南客运公司订立无固定期限劳动合同的主张并无不当，本院予以维持。江南客运公司主张项超提供虚假病假证明，项超对此不予认可，江南客运公司亦未提供证据证明写有项超名字的疾病诊断书系项超提交，对其该项主张，本院不予采信。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。结合项超的工资标准，一审判令江南客运公司向项超支付自2017年1月1日起至双方订立无固定期限劳动合同之日止待岗工资1324.31元/月正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。江南客运公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一七年十二月二十一日
书记员 莫欣欣