河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终3694号
上诉人(原审原告、反诉被告）：河南精工电梯销售有限公司，住所地郑州市二七区二七路224号12层E号。
法定代表人：牛旭萍，任公司董事长。
委托诉讼代理人：李金创，河南新莲律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：河南正诚置业有限公司，住所地许昌市八一路东6666号（许昌迎宾馆D座）。
法定代表人：刘同岭，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：菅运生，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人河南精工电梯销售有限公司（以下简称精工电梯公司）与上诉人河南正诚置业有限公司（以下简称正诚置业公司）承揽合同纠纷一案，因双方当事人均不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人精工电梯公司的委托诉讼代理人李金创，上诉人正诚置业公司的委托诉讼代理人菅运生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精工电梯公司的上诉请求：1、撤销原判，或者依法改判支持精工电梯公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由正诚置业公司承担。事实和理由：原审判决认定双方通过实际行为达成变更订货合同和安装合同约定的电梯数额属事实不清，适用法律错误。正诚置业公司并未按照订货合同约定支付剩余14部电梯的货款，因此应当承担买卖合同的违约责任。双方没有做出变更订货合同的意思表示。订货合同应当执行，包括违约责任。订货合同应该适用定金条款。正诚置业公司除承担定金损失外，依然要承担订货合同中的违约责任，而一审判决对定金损失和违约责任都没有适用。
正诚置业公司辩称，精工电梯公司只有销售资格，没有安装资格，安装电梯需要生产商授权才能进行。精工电梯公司并未厂商授权，且其安装的电梯存在质量问题。在此情况下，精工电梯公司既没有派员维修，涉案合同也没有再继续履行。精工电梯公司存在违法转包的事实，故涉案合同无效。二审应驳回精工电梯公司的上诉请求。
正诚置业公司上诉请求：1、撤销原判，驳回精工电梯公司一审全部诉讼请求，支持正诚置业公司一审反诉请求；2、一、二审诉讼费由精工电梯公司承担。事实与理由：原审认定事实和适用法律均错误。2012年2月29日双方签订订货合同和安装合同，电梯安装后，9部电梯存在故障，发生事故，精工电梯公司未及时解决安全隐患。正诚置业公司解除合同，按照精工电梯公司提供的地址邮寄送达，因精工电梯公司变更地址导致邮件未收到，这个过错应有精工电梯公司承担。因精工电梯公司不具备涉案品牌电梯的安装权限及非法转包，导致电梯安装后存在严重质量问题，也不进行维修维护。无奈由正诚置业公司自行解决维修，为此造成正诚置业公司支付维修损失30300元。既然正诚置业公司已经解除合同，正诚置业公司没有义务再支付精工电梯公司货款，正诚置业公司第一笔款也不应全部冲抵电梯款，应以不当得利返还。精工电梯公司不具有相应资质，签订的合同无效，应当承担全部责任。正诚置业公司通知解除了合同，不存在违约，精工电梯公司存在电梯质量问题，构成违约，应当承担违约责任，故应支持正诚置业公司一审反诉请求。
精工电梯公司辩称，精工电梯公司在合同履行过程中不存在违约行为，涉案电梯已经验收合格完毕，双方买卖及安装合同并未解除或者变更，一审法院驳回正诚置业的反诉请求并无不当，正诚置业的上诉理由均不能成立。
精工电梯公司向一审法院起诉请求：1、判令正诚置业公司支付下欠的电梯货款151285元及利息（自2014年8月1日起至还清欠款之日止，按照年利率6%计算）；2、判令正诚置业公司支付安装费375800元及利息（按照日万分之四计算，自每批电梯检验合格之日起至还清款项之日止）；3、判令正诚置业公司支付违约金234000元；4、诉讼费由正诚置业公司承担。
正诚置业公司向一审法院反诉请求：1、判令精工电梯公司支付因欠发票而违反约定的罚款100000元；2、判令精工电梯公司承担维修损失30300元；3、判令精工电梯公司返还正诚置业公司支付的设备及安装款25050元；4、反诉费由精工电梯公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月29日，精工电梯公司与正诚置业公司签订订货合同。合同显示：合同涉及27台电梯总价款为343.8万元，签订之日起5日内，甲方向乙方支付总价款20%作为合同定金，甲方在每批电梯提货期30天前支付本批货款的65%直接付给乙方，乙方在收到该款项后30日内予以货到工地，安装验收合格后7日内付本批次合同货款的10%；余款5%在质保合格一年后付清。在产品安装并经质量技术监督局验收合格之日起12个月的时间为质保期。合同生效后，对本合同所在付款时间等一切日期，如有超期，每超期一日违约方应向守约方支付合同总价款日2%的违约金。同日，双方又签订安装合同，安装合同显示：安装运输费总计为780000元，在通过当地政府主管部分验收合格之日起7日内甲方将安装费全部支付给乙方，合同生效后，毁约方向守约方支付安装费总额30%的违约金；委托方未按照规定支付安装费，按逾期部分每天万分之四的比例向受托方支付滞纳金。合同签订后告精工电梯公司向正诚置业公司交付13台电梯。其中产品编号为UN1207121、UN1207122、UN1207123、UN1207124、UN1207125、UN1207056、UN1207057、UN1208085、UN1208086货款共计1111500元、安装运输费共计253800元的9台电梯于2013年3月25日经河南省特种设备安全检测研究院许昌分院检验合格；产品编号为12010045、12010046、12010047、12010048货款共计543200元、安装运输费122000元的4台电梯于2014年8月7日经河南省特种设备安全检测研究院许昌分院检验合格。正诚置业公司于2012年3月27日向精工电梯公司支付687600元，于2012年5月份支付722475元、于2014年3月21日支付450000元。以上共计1860075元。庭审中，正诚置业公司称公司于2014年11月21日向精工电梯公司邮寄律师函，律师函显示解除2012年2月29双方签订的订货合同和安装合同。邮件显示收件人迁移新址，邮件退回寄件人。精工电梯公司称未收到该邮件。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中正诚置业公司虽然以律师函的方式向精工电梯公司发出了解除合同的意思表示，但精工电梯公司未收到该律师函，即解除合同的通知未送达对方，因此双方签订的订货合同和安装合同没有解除。双方签订的订货合同、安装合同合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。精工电梯公司向正诚置业公司交付13台电梯，正诚置业公司未按期支付货款应当承担相应的民事责任。2012年2月29日签订合同时双方约定交易27台电梯，2014年7月底双方交易了13台电梯后再无其他电梯的交易行为，故可以认定双方通过双方的实际行为达成一致意思，即变更订货合同和安装合同约定的电梯数额。故正诚置业公司支付的第一笔687600元款项应当全部冲抵电梯货款。精工电梯公司交付给正诚置业公司的13台电梯货款共计1654700元。正诚置业公司已经全额支付货款，并支付了205375元安装运输费用。本案中正诚置业公司应当于2013年4月1日（第一批电梯检验合格后7日）内支付安装运输费253800元，于2014年8月14日（第二批电梯检验合格后7日）内支付安装运输费122000元。安装合同约定未按期支付安装费的按逾期部分每天万分之四（即月利率1.2%）的比例支付滞纳金，符合法律规定。故精工电梯公司要求正诚置业公司支付安装费48425元（253800元-205375元）并支付利息损失（自2013年4月2日起至付清款项之日止，按日万分之四计算）、支付安装费122000元并支付利息损失（自2014年8月15日起至付清款项之日止，按日万分之四计算）的诉讼请求合法有据，该院予以支持。过高诉讼请求，该院不予支持。本案安装合同对未按期支付货款的违约责任进行了约定，且该院已经判决正诚置业公司按约承担违约责任，故精工电梯公司要求正诚置业公司支付总安装费30%（234000元）的违约金的诉讼请求依据不足，该院不予支持。本案中双方对发票开具时间无约定，且正诚置业公司作出的罚款通知单系单方制作，无精工电梯公司认可，故正诚置业公司要求精工电梯公司因欠开发票而支付100000元的反诉请求证据不足，该院不予支持。正诚置业公司提供了报销凭证汇总单等证据无法证明其费用支持与本案的关联性，故正诚置业公司要求精工电梯公司支付电梯维修费的诉讼请求，该院不予支持。正诚置业公司提供的证据不能证明精工电梯公司提供的电梯存在质量问题，且正诚置业公司支付的款项冲抵货款和安装费后仍下欠部分安装费，故正诚置业公司要求精工电梯公司返还多支付的货款、安装费的诉讼请求无依据，该院不予支持。判决如下：一、正诚置业公司于本判决生效之日起十日内给付精工电梯公司安装费48425元并支付利息损失（自2013年4月2日起至付清款项之日止，按日万分之四计算）；二、正诚置业公司于本判决生效之日起十日内给付精工电梯公司安装费122000元并支付利息损失（自2014年8月15日起至付清款项之日止，按日万分之四计算）；三、驳回精工电梯公司的其他诉讼请求；四、驳回正诚置业公司的诉讼请求。案件受理费11411元，反诉受理费3407元减半收取计1704元共计13115元，由精工电梯公司负担6279元，正诚置业公司负担6836元。
本案二审中，双方当事人均没有提供新证据。
本院经审理查明事实与原审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、本案订货合同、安装合同是否变更，应否解除；2、本案双方谁存在违约行为；3、一审判决正诚置业公司支付精工电梯公司的款项数额有无事实和法律依据。4、正诚置业公司一审反诉请求能否支持。
本案电梯订购和安装合同合法有效，从内容上实质是电梯订购安装承揽合同，应当按约履行。电梯的订购不同于其他普通商品，预先定制电梯规格，支付定金和预先付款是行业交易惯例。订货合同约定27台电梯，合同总价为343.8万元，正诚置业公司向精工电梯公司支付总价款的20%作为合同定金，即687600元。正诚置业公司第一笔款支付的687600元，显然是合同约定的定金。
正诚置业公司从2014年8月起向精工电梯公司发工作联系函，反映电梯存在质量问题和安全隐患，在此期间，精工电梯公司派员及时维护保养，有记录表为证，故正诚置业公司称精工电梯公司不派员维修的理由，不符合事实。精工电梯公司供应两批共计13台电梯后，正诚置业公司未按照订货合同第2.3条规定提前支付下一批货款的65%，属违约行为，故订货合同的定金条款应当适用。结合本案实际，精工电梯公司供应13台电梯，应当按照实际履行部分适用定金罚则，即定金331066元（687600元×13÷27）不予返还，剩余定金356534元应冲抵电梯货款。正诚置业公司支付本案款项应为1529009元（356534元?722475元?450000元）。正诚置业公司应向精工电梯公司支付电梯货款125691元（1654700元-1529009元）和安装运输费375800元（253800元?122000元）。
根据《中华人民共和国合同》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故本案安装合同中约定的违约金不再适用，即安装合同约定的每天万分之四的比例支付滞纳金的条款不再适用。
综上，原审判决认定双方以实际行动变更合同和定金687600元全部冲抵电梯货款的事实错误，本院予以纠正。
关于正诚置业公司的反诉请求问题，根据本案合同实际部分交易事实，精工电梯公司不存在少开发票的事实，正诚置业公司仅凭自己公司财务部开具的罚款通知单，不足以认定其此项反诉请求成立。正诚置业公司自行维修费用30300元客观存在，维修事实也是在安装合同一年质保期内发生，故精工电梯公司应当向正诚置业公司支付30300元。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律存在不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2732号民事判决第三项，即“驳回原告（反诉被告）河南精工电梯销售有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2732号民事判决第一项、第二项和第四项；
三、改判河南正诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南精工电梯销售有限公司电梯货款125691元和安装运输费375800元，共计501491元；
四、改判河南精工电梯销售有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南正诚置业有限公司30300元。
一审案件受理费11411元和反诉费1704元，二审案件受理费分别为6279元和6836元，以上共计26230元。河南精工电梯销售有限公司承担7699元，河南正诚置业有限公司承担18531元。
本判决为终审判决。
审判长 徐小燕
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一七年十二月二十六日
书记员 邓 威
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口