广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终3110号
上诉人（原审被告）：黄思甜，女，汉族，1968年12月1日出生，住广东省珠海市斗门区，
被上诉人（原审原告）：李连成，男，汉族，1963年5月13日出生，住四川省阆中市，
上诉人黄思甜因与被上诉人李连成农村建房施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人黄思甜上诉请求：一、撤销原审判决或发回重审；二、诉讼费由李连成负担；三、请求二审法院对工程质量及维修费作鉴定，由李连成承担全部维修费；四、李连成支付违约金。事实和理由：一、原审法院认定李连成收工程款99100元是错的。双方多次核对都是100200元，有电话录音为证。原审法院认定99100元没有事实根据，应当改判。二、关于新房工程款数额。黄思甜在附近建房和刚建房屋工程了解过，楼梯转台都不是投影面积，但李连成为了得到更多利益，主张将转台也算入投影面积，原审法院判决不公，新房三层实际投影面积为186.9平方米。三、关于每平方米400元工程款标准的原因。本来是每平方米300元的，后来多次口头协商改为每平方米400元，协商包基础的，但李连成出尔反尔不承认包基础，黄思甜只好自付8660元基础费用，李连成应当返还这8660元。四、关于剩余工程款支付和房屋质量问题。黄思甜支付了最后10000元之后，李连成就不按协商好的方法施工，如部分外墙不贴瓷片、冲凉房不装地漏，质量不负责任等，给黄思甜造成损失，这也是违约的，原审法院查明质量有问题，黄思甜申请二审法院进行鉴定。五、关于入住涉案房屋。因为李连成违约交房，黄思甜每个月的开支超出未建房前的几倍，双方约定100天交房，但李连成违约了210天，请求二审法院判决李连成支付违约金。
被上诉人李连成二审答辩称，共收黄思甜100200元，扣掉”“泵车钱”之后只给了9万多元。
李连成向原审法院起诉请求：判令黄思甜向李连成支付工程款27540元。
原审法院认定事实：2013年9月5日，双方签订《施工协议》，约定由李连成承建黄思甜新房并装修其旧房，协议主要约定：李连成包工不包料；新房按照投影面积每平方米400元计算；旧房按照各工种的工程量分别累计计算工程款；工程在挖基础之后100天内完成。该协议尾部还手写补充：完工后乙方（李连成）存三千元在甲方（黄思甜）处，半年后如质量没有问题，甲方（黄思甜）付还乙方（李连成）。后李连成进行了施工，黄思甜也支付了部分工程款。2014年，施工完毕后，黄思甜入住涉案房屋。
原审法院经过现场勘查，查明涉案新建房屋确有楼层漏水、墙壁渗水等质量问题。
原审法院认为，双方签订《施工协议》，形成农村建房施工合同法律关系，系真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。
关于新房工程款数额的问题。李连成、黄思甜在协议中约定按照投影面积每平方米400元计算新房工程款，但双方对于投影面积的计算方式和面积大小有不同主张。投影面积包括哪些，合同中没有明确约定除外条款，黄思甜主张剔除楼梯转台和楼梯的主张，原审法院不予支持。庭审中，李连成、黄思甜同意对涉案房屋进行测绘，因客观原因，虽无法直接计得投影面积，但可根据“建筑面积”的测绘报告的基础数据自行计算。黄思甜无正当理由，不同意以“建筑面积”测绘报告为基础数据自行计算，又无法提出合理有效的计算方案，故原审法院认定，本案中新房投影面积的大小应当由黄思甜负举证责任，因黄思甜举证不能，则原审法院采信李连成的主张，新房的投影面积为205.48平方米，依此计得新房的工程款应为82192元。
关于旧房的工程款数额的问题。李连成、黄思甜约定，旧房工程款，根据各工种的工程量计算，李连成、黄思甜对此各执一词，但李连成陈述的数额，三次庭审前后矛盾，表述错漏百出，不能合理解释其主张数额的差异的原因，而黄思甜的陈述，自始至终为31012元。在原审法院释明后，李连成在指定期限内没有提出新的证据或者测绘请求以证明其主张，故认定黄思甜的陈述相比李连成的陈述更具证据优势，则旧房的工程款数额，原审法院采信黄思甜的陈述，即为31012元。
关于黄思甜已支付的工程款数额的问题。李连成陈述黄思甜已经支付工程款99100元，黄思甜陈述其已支付工程款100200元，根据证据规则，黄思甜应对其支付情况负有举证责任，但黄思甜无法提交充分证据证明其已经支付了100200元的工程款，故原审法院采信李连成的陈述，认定黄思甜已经支付工程款数额为99100元。
关于剩余工程款支付和房屋质量问题。涉案房屋已经建设和装修完毕，李连成、黄思甜虽然对质量问题有争议，但黄思甜仍早在2014年已经入住并生活至今，说明涉案房屋经李连成、黄思甜同意，业已交付使用。涉案房屋虽有质量问题，但没有严重影响正常使用，该质量问题属于李连成履约的瑕疵行为，黄思甜不能以此为由拒绝支付工程款。李连成、黄思甜在合同中补充约定的李连成“存”在黄思甜处的“三千元”工程款，其性质上应系3000元质量保证金，因涉案房屋存在质量问题，李连成至今未能依约承担质量保证责任，故黄思甜对该笔款项确享有先予履行抗辩权，李连成对该3000元工程款的诉讼请求，不予支持。黄思甜当庭答辩时，提出李连成修复涉案房屋质量问题的要求，与本案争议无关，其应另循途径予以解决。
综上，涉案新房工程款为82192元，涉案旧房工程款为31012元，工程款共计113204元，黄思甜已支付工程款99100元，黄思甜尚欠工程款14104元，扣除质量保证金3000元，黄思甜应向李连成支付工程款11104元。故李连成的诉讼请求，仅部分有事实和法律依据，原审法院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、黄思甜于判决发生法律效力之日起三日内向李连成支付工程款11104元；二、驳回李连成的其他诉讼请求。一审案件受理费244元，由李连成负担146元，由黄思甜负担98元。
二审期间，双方均未提交新证据。二审查明，李连成称曾为黄思甜支付1100元“泵车钱”。黄思甜对此不予认可，主张“泵车钱”是黄思甜给的。原审法院在一审第三次开庭时曾向双方释明，测绘机构出具的测绘结果只能以“建筑面积”说明，无法按双方申请的“投影面积”说明结果，但可根据“建筑面积”测绘结果自行计算“投影面积”。原审法院询问双方是否坚持要求出具测绘报告，李连成要求出报告，而黄思甜则不同意，坚持要求出“投影面积”的报告。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于涉案房屋工程款总额的确定。原审法院根据双方的陈述，确认旧屋工程量为31012元，黄思甜和李连成均未就此提出上诉，本院予以确认。新房工程款的问题，李连成主张工程量为205.48平方米，而黄思甜主张为186.9平方米，原审法院曾请测绘机构到现场测量，测绘机构称只能测得建筑面积，投影面积须根据建筑面积推算，黄思甜不同意推算而坚持要求测绘机构出投影面积的报告，原审法院判定由黄思甜承担举证不能的法律后果，以李连成主张的工程量计算新房工程款总额，并无不当，据此，本院确认新房工程款总额为82192元。综上，涉案工程款总额为113204元（31012＋82192=113204）。
关于已付工程款金额。根据双方的自认，黄思甜已向李连成支付100200元，可李连成称曾替黄思甜支付1100元“泵车费”，应当从100200元中扣减。因合同约定李连成只包人工费，不包材料等其他费用，故“泵车费”应由黄思甜支付，但李连成未提供证据证明替黄思甜付“泵车费”1100元，应当承担举证不能的法律后果。原审法院认为应由黄思甜举证证明已付款金额的事实，但双方对100200元已付款数额并无异议，仅对1100元“泵车费”是否由李连成支付有异议，该举证责任在李连成而非黄思甜，所以，本院认定黄思甜已付100200元工程款。
关于黄思甜上诉提出的其他问题。黄思甜要求李连成承担基础费用8660元，但黄思甜一审时未提出该抗辩，也未就此举证，本院对此不予采信。关于工程存在质量问题，原审法院经现场勘查确认了该事实，并且已将3000元质量保证金从欠付工程量中扣除，而黄思甜未就返修及赔偿提出反诉，如有纠纷，应另循途径解决。关于逾期完工的问题，黄思甜未在一审中提出抗辩或者反诉，也未就此举证，本院不予认定和处理。
综上所述，黄思甜尚欠工程款13004元（113204－100200=13004）未付，因房屋存在质量问题，扣除3000元质保金，黄思甜仍须向李连成支付工程款10004元（13004-3000=10004）。原审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1287号民事判决第二项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1287号民事判决第一项为：黄思甜于本判决生效之日起三日内向李连成支付工程款10004元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费244元，由李连成负担156元，黄思甜负担88元。二审案件受理费488元，由黄思甜负担176元，李连成负担312元。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年十二月二十二日
书记员 吴佳鲜