辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6594号
上诉人（原审原告）：大连中妇旅国际旅行社有限责任公司。
法定代表人：郑玉芳。
委托诉讼代理人：赵海廷、李文豪，辽宁见道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁海外国际旅行社有限公司。
法定代表人：宋政霖。
被上诉人（原审被告）：辽宁海外国际旅行社有限公司大连分公司。
法定代表人：李楠。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：艾国春、张茜，辽宁谨思律师事务所律师。
上诉人大连中妇旅国际旅行社有限责任公司因与被上诉人辽宁海外国际旅行社有限公司（以下简称海外国旅公司）、辽宁海外国际旅行社有限公司大连分公司（以下简称海外国旅大连公司）委托合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人赵海廷、李文豪及二被上诉人的共同委托诉讼代理人艾国春、张茜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连中妇旅国际旅行社有限责任公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、上诉人被停签三个月是因被上诉人委托的团员无故脱团导致，原审判令上诉人承担30%过错责任显失公平；2、海外国旅大连公司是受了海外国旅公司的授权对外出具担保函的，原审认定无授权合同无效与事实不符；3、原审减少违约金计算标准不符合公平原则，没有法律依据；4、原审判令海外国旅公司承担补充清偿责任有误。
海外国旅公司和海外国旅大连公司共同辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，认为：1、上诉人被停签三个月不能完全归责于二被上诉人，上诉人也有责任，二被上诉人不应承担全部损失；2、原审认定担保函无效正确，海外国旅大连公司对外担保无效，应当以其自有财产对外承担责任；3、上诉人主张的20余万元损失没有提交相应证据，违约金约定过高应予调整。
大连中妇旅国际旅行社有限责任公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付违约金160,000元以及原告实现债权的律师费1万元。
一审法院认定事实：2016年6月17日，被告海外旅行社大连分公司向原告出具一份《不可撤销担保书》，内容为：兹有我社18客人（名单详情附后），委托大连中妇旅国际旅行社有限责任公司办理韩国签证，并于2016年6月22日至2016年6月26日参加赴韩国的观光/旅游团队。上述客人我公司均已收取押金，若所述客人违反前往国签证条例，且在参团期间擅自离团，延期回国（经贵社同意及突发原因除外），或出现滞留不归的情况，我单位愿意承担以下担保责任：1.在得知发生上述情况后，我单位愿意于两日内向贵社支付每人捌万元人民币，合计人民币壹佰肆拾肆万元整；如果未能在期限内付清此款，我单位将无条件承担与此相关的法律责任。2.向贵社支付因客人发生上述情况后而引起的一切费用，包括但不限于前往移民局的处罚及遣返费用等，中国公安机关的处罚及办案经费等，贵社协助处理相关事务费用，因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等涉及法律方面的费用。3.赔偿贵社因客人发生上述情况后，而产生的经济损失，根据但不限于前往国使、领馆由此而减少或停止贵社签证业务而引起的营业业务利润损失。4.我单位承诺所述客人按期回国三日内将护照原件交由贵社送前往国使、领馆注销签证。我单位担保并明确上述情况一旦出现和发生，将放弃对担保书提出任何抗辩的权利，并对上述担保书履行相关业务且承担法律责任。5.此担保，复印件或传真件有效，以盖章确认为准，具有与原件同等效力，承担法律责任。综上所述一切均属本公司自愿承诺，本公司将毫无疑问执行。该担保书所附18位客人名单为：邹建伟、陈宁、戚晓丽、栾奕、郭元月、郭元凤、王迪、任明亮、刘世俊、于宏亮、于晓敏、罗冬梅、王艳、韩冬霞、关桂荣、张希军、赵秀利、刁秀娥。该担保书后附有声明：所担保客人随团按期归国后，不可撤销担保书自动作废。该担保书盖有被告海外旅行社大连分公司公章。2016年6月22日，原告作为组团社带领担保书内涉及的18位客人到韩国旅游，2016年6月26日回国时，18位客人中的张希军、赵秀利未回。2016年8月8日，大韩民国驻大连领事办公室向原告出具一份《通知》，内容为：大韩民国驻大连领事办公室向大连中妇旅国际旅行社有限公司表示问候，并通知以下事宜：2016年6月23日出境，由贵社组织的观光团成员ZHANGXIJUN(男，1967年8月27日出生，护照号E7823****),ZHAOXIULI(女，1968年8月7日出生，护照号E7823****)，无端脱团，未按时归国。根据相关行政制裁详细规定（第四条，近3个月内由于发生无故脱离人员，被暂停1个月代办权的情况下，再次发生无故脱离人员），暂停贵社团体签证代办权3个月（2016年8月22日至11月21日）。2015年8月至11月，原告组团赴韩国旅游的营业利润为204,733.04元。2016年11月17日，原告与辽宁海星律师事务所就原、被告委托合同纠纷签订《委托代理合同》，原告委托辽宁海星律师事务所律师处理诉讼事宜。2016年11月17日，原告支付律师费1万元。
一审法院认为，被告海外旅行社大连分公司委托原告代为办理签证事宜，原告也基于被告海外旅行社大连分公司的委托，完成了委托事项，办理了案涉18位客人的赴韩国的旅游签证，原告与被告海外旅行社大连分公司之间形成了委托合同关系，该委托合同关系不违反法律规定，合法有效。基于该委托事项，原告与被告海外旅行社大连分公司签订了《不可撤销担保书》，该担保书中有委托原告办理18位客人赴韩国的旅游签证的事项的约定，有被告海外旅行社大连分公司承担担保责任的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款的规定，”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。本案中，被告海外旅行社大连分公司在未取得被告海外旅行社授权的情况下与原告签订了《不可撤销担保书》，承诺承担担保责任，该担保责任约定无效。因被告海外旅行社大连分公司组织的赴韩国旅游的客人张希军、赵秀利在韩国滞留未归，大韩民国驻大连领事办公室给予了原告暂停团体签证代办权三个月的处罚，给原告造成了一定的损失，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。从原告提供的大韩民国驻大连领事办公室通知的内容可以表明，暂停三个月的团体签证代办权的处罚并不完全由被告海外旅行社大连分公司导致的，系因原告在此前有过一次发生脱离人员未按时归国的情况下，又发生该情况所导致，据此，原告暂停三个月的团体签证代办权的损失不应全部由被告海外旅行社大连分公司承担。原告要求二被告承担的系违约责任，被告海外旅行社大连分公司认为违约金约定的过高，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，参照原告提供的2015年度同期的利润金额以及原告与被告海外旅行社大连分公司的过错程度，一审法院酌定被告海外旅行社大连分公司按原告2015年8月22日起至10月22日止的利润金额的70%承担赔偿责任，即41,378.25元（59,111.79*70%）；关于原告要求被告给付律师费1万元的主张，因本案诉讼系由于被告海外旅行社大连分公司未及时赔偿所产生，系产生的扩大损失，应由被告海外旅行社大连分公司承担；关于原告要求被告海外旅行社共同给付上述款项的请求，由于被告海外旅行社大连分公司系被告海外旅行社的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任应由被告海外旅行社承担，故被告海外旅行社应对被告海外旅行社大连分公司的债务承担补充清偿责任。判决：一、被告辽宁海外国际旅行社有限公司大连分公司于判决生效之日起十日内给付原告大连中妇旅国际旅行社有限责任公司违约金41,378.25元；二、被告辽宁海外国际旅行社有限公司大连分公司于判决生效之日起十日内给付原告律师费10,000元；三、被告辽宁海外国际旅行社有限公司对被告辽宁海外国际旅行社有限公司大连分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,700元（原告已预付），由原告负担3,200元，由被告辽宁海外国际旅行社有限公司、辽宁海外国际旅行社有限公司大连分公司共同负担500元，给付时间同上。
二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，海外国旅大连公司向上诉人出具的《不可撤消担保书》（以下简称担保书）含有两方面内容，其一是委托上诉人为18位客人办理韩国签证并参加赴韩国观光团队；其二是对该18位客人发生的违反前往国签证条例、擅自离团、延期回国或滞留不归的情况提供担保责任。因此，依该担保书，海外国旅大连公司与上诉人同时形成了委托合同关系和保证合同关系。委托合同的相关条款系双方真实意思表示，内容合法，且已履行，因此有效；保证合同的相关条款因海外国旅大连公司事先未取得海外国旅公司的书面授权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第十七条”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”和《中华人民共和国担保法》第五条第二款”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，该担保书中保证条款无效，对于上诉人遭受的经济损失，由各方按过错程度各自承担相应责任。因上诉人被罚暂停代办权三个月并非单因此次脱团事件，且上诉人未尽到审查义务对于担保合同无效也应承担一定责任，原审酌定上诉人承担30%过错并无明显不妥，本院予以维持。至于上诉人遭受多少经济损失的认定，上诉人在一审举证证明了其在上一年度同月份的利润额，原审予以采信，并酌定以其中一个月的利润额作为上诉人经济损失额，再按照各方过错比例计算得出上诉人的经济损失的算法并无不妥，本院予以维持。上诉人要求按照三个月利润额计算其经济损失缺乏合同和法律依据，不能得到本院支持。
关于二被上诉人的责任分担问题，由于海外国旅大连公司依法设立并领取了营业执照，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条之规定，其可以作为民事主体参加诉讼，又依据《中华人民共和国公司法》第十四条”分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，案涉债务应由海外国旅公司承担。原审对于二被上诉人责任分配有误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5756号民事判决第一项为：辽宁海外国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连中妇旅国际旅行社有限责任公司经济损失41,378.25元；
二、变更大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5756号民事判决第二项为：辽宁海外国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连中妇旅国际旅行社有限责任公司律师费10,000元；
三、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5756号民事判决第三项、第四项；
四、驳回大连中妇旅国际旅行社有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费3,700元，由大连中妇旅国际旅行社有限责任公司负担2,500元，由辽宁海外国际旅行社有限公司负担1,200元，给付时间同上；二审案件受理费3,200元，由大连中妇旅国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王丽明
审判员王慧莹
审判员宁宁
二○一七年九月七日
书记员张文秀