甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兰民二初字第91号原告甘肃省融资担保集团有限公司（简称省融资公司），住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人马万荣，省融资公司董事长。委托代理人吴新霞，女，汉族，1988年10月9日出生，住所地甘肃省兰州市城关区，系省融资公司法律专员。委托代理人赵和康，甘肃正天合律师事务所律师。原告甘肃省融资担保集团有限公司天水分公司（简称天水分公司），住所地甘肃省天水市秦州区。负责人郑文雄，天水分公司总经理。委托代理人郑伯仑，男，汉族，1990年10月3日出生，住所地甘肃省兰州市城关区，系省融资公司法律专员。委托代理人赵和康，甘肃正天合律师事务所律师。被告陇南市大华商贸有限责任公司（简称大华公司），住所地甘肃省陇南市徽县。法定代表人郝莉，大华公司董事长。被告郝莉，女，汉族，1968年12月5日出生，住所地甘肃省徽县，系大华公司董事长。被告李秀明，女，汉族，1977年10月17日出生，住所地甘肃省徽县，系被告郝莉哥哥的妻子。被告杨智，男，汉族，1968年3月10日出生，住所地甘肃省徽县，系被告郝莉丈夫。被告郝匡，男，1988年5月30日出生，住所地兰州市城关区，现住兰州市城关区东湖小区**号***室，系被告李秀明儿子。被告郭锋，又名郭峰，男，汉族，1967年3月2日出生，住所地甘肃省徽县，系被告大华公司财务经理郭秀梅的哥哥。委托代理人程相涛，甘肃善业律师事务所律师，系上述六被告大华公司、郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭锋代理人。原告省融资公司及天水分公司诉被告大华公司、郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭锋借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告省融资公司委托代理人吴新霞、赵和康、天水分公司委托代理人郑伯仑、赵和康到庭参加了诉讼、六被告大华公司、郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭锋委托代理人程相涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告省融资公司及天水分公司诉称：2014年8月29日，省融资公司天水分公司与大华公司签订了一份合同编号为DBTS（2014）060的《最高额委托保证合同》，约定：天水分公司同意为大华公司向招商银行股份有限公司兰州分行（以下简称招行兰州分行）申请的1000万元期限12个月的流动资金贷款提供担保，担保方式为连带责任保证，并约定，大华公司未按期清偿到期债务由天水分公司代偿的，大华公司除向天水分公司一次性支付代偿全部款项50％的违约金外，有损失的，还应赔偿损失。同日，天水分公司与大华公司、郭峰分别签订了编号为DBTS（2014）060-1、DBTS（2014）060-3的《最高额抵押反担保合同》，约定大华公司以其所有的位于徽县水阳乡新寿村杨坝社权证号为徽国用（2009）第09321号面积为3483㎡土地、郭峰以其所有的位于徽县榆树乡东坡村西坡社权证号为徽林证字（2012）第012号面积为726亩林权为天水分公司上述担保事宜提供抵押反担保，担保金额分别为543万元及105万元。合同签订后，办理了抵押登记，他项权证编号为徽他项（2014）第26号、编号为2014-017号。同日，天水分公司又与大华公司签订了一份合同编号为DBTS（2014）060-1的《最高额抵押反担保合同》，约定大华公司将其所有的位于徽县城关建新路25号面积为1199.35㎡房产为天水分公司上述担保事宜提供抵押反担保。由于该房产尚未取得房产证，故协商，大华公司将购房合同原件及相关购房手续证件原件交与天水分公司。同日，天水分公司还与质押人郝莉、杨智、李秀明、郝匡、郝雨分别签订了合同编号为DBTS（2014）060-4、DBTS（2014）060-5、DBTS（2014）060-6、DBIS（2014）060-7、DBTS（2014）060-8的《质押反担保合同》，约定上述质押人分别所有的大华公司合计100％股权为上述天水分公司担保事宜提供质押担保。合同签订后，办理了质押登记，股权出质登记编号分别为：（徽）股质登记设字（2014）第621227205、621227208、621227204、621227206、621227207号。同日，李秀明与郝莉、杨智夫妇、郝匡分别向天水分公司出具编号为DBTS（2014）060-10、DBTS（2014）060-9、DBTS（2014）060-11的《个人无限连带责任承诺函》，承诺其为大华公司借款承担个人无限连带保证责任，并承诺其愿意以自己及家庭所有的资产为大华公司承担连带保证责任。上述合同签订后，省融资公司与招行兰州分行签订了一份合同编号为7021110803的《最高额不可撤销担保书》，约定省融资公司作为保证人为大华公司与招行兰州分行签订合同编号为7021140803的《授信协议》，为主债权项下包括借款本金、利息、违约金、债权人实现债权的一切费用等提供连带责任保证。该保证合同签订后，招行兰州分行依约向大华公司支付借款1000万元。借款后，大华公司因经营不善导致自有资金严重不足，2015年1月16日、1月20日招行兰州分行根据其与大华公司签订的《授信协议》第十条要求大华公司提前偿还借款本息，根据与省融资公司签订的《最高额不可撤销担保书》要求省融资公司承担无限连带保证责任。省融资公司于2015年1月20日为大华公司偿还借款利息60876.46元、于2015年1月21日偿还本金1000万元，合计10060876.46元。原告省融资公司及天水分公司的诉讼请求为：1、被告大华公司立即偿还两原告为其代偿的借款本金1000万元及利息60876.46元；2、被告大华公司向两原告支付违约金2012175元（按全部代偿款项的20％计算，即（1000万元＋60876.46元）×20％=2012175元），诉讼标的总额为12073051.46元；3、被告李秀明、郝莉、杨智、郝匡对上述债务承担连带清偿责任；4、两原告对被告大华公司所有的位于徽县水阳乡新寿村杨坝社权证号为徽国用（2009）第09321号面积为3483㎡土地、被告郭峰所有的位于甘肃徽县榆树乡东坡村西坡社权证号为徽林证字（2012）第012号面积为726亩林权有优先受偿权；5、两原告对被告郝莉、杨智、李秀明、郝匡、郝雨持有的大华公司100％股权处置后的价格有优先受偿权；6、两原告对被告大华公司位于徽县城关建新路25号面积1199.35㎡的房产处置后的价格有优先受偿权；7、本案诉讼费用由上述被告承担。被告大华公司辩称：1、两原告代偿本息属实。2、因大华公司原法定代表人不幸去世，导致大华公司经营困难。2015年3月4日徽县公安局以大华公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，将大华公司历年所有账册全部取走进行审核，对资产进行核对。本案是在公安机关立案之后提起，根据最高院、最高检关于办理非法集资适用意见第七项之规定，因本案原告起诉所涉及的财产、保全财产与公安立案审查的事实属同一事实，该案应当移交徽县公安机关侦查，或者中止审理，以利于案件的解决。3、本案存在以下几点问题请予以核实：两原告主张的诉讼请求第四项要求优先受偿09321号项下的土地，该国有土地使用权证已被陇南市中级人民法院（2013）陇行终字第09号行政判决书予以撤销，本案不具有优先受偿的实际意义；诉讼请求第六项对位于徽县城关建兴路25号房产优先受偿不符合法律规定，该房产未取得产权证，没有办理抵押登记且据了解该房产在原告之前已经与第三方签订了类似的抵押合同，因此该房产在本案中两原告不享有优先受偿权。综上，请求对本案相关事项进行核实后依法做出裁决。被告郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭峰辩称：请求依据全案的证据依法裁决。庭审中，原告省融资公司及天水分公司共举出三组二十一份证据：第一组：证据一《最高额委托保证合同》；证据二《招商银行授信协议》；证据三《最高额不可撤销担保书》。第二组：证据四《最高额抵押反担保合同》、土地他项权证、营业用房售购合同；证据五编号DBTS（2014）060-2《最高额抵押反担保合同》；证据六编号DBTS（2014）060-3《最高额抵押反担保合同》、编号2014-017林权抵押登记证；证据七编号DBTS（2014）060-4《质押反担保合同》、621227205股权出质设立登记通知书；证据八DBTS（2014）060-5《质押反担保合同》、621227208号股权出质设立登记通知书；证据九DBTS（2014）060-6《质押反担保合同》、621227204股权出质设立登记通知书；证据十DBTS（2014）060-7《质押反担保合同》、621227206号股权出质设立登记通知书、证据十一DBTS（2014）060-8《质押反担保合同》、621227207号股权出质设立登记通知书；证据十二DBTS（2014）060-9《个人无限连带责任承诺函》；证据十三DBTS（2014）060-10《个人无限连带责任承诺函》；证据十四DBTS（2014）060-11《个人无限连带责任承诺函》；证据十五DBTS（2014）060-12《个人无限连带责任承诺函》。第三组：证据十六提前履行担保责任通知书；证据十七履行担保责任通知书；证据十八委托还款的函；证据十九同意还款的函；证据二十9325370021366、9325430018175招商银行付款回单；证据二十一《代偿证明书》。六被告大华公司、郝莉、杨智、李秀明、郝匡、郭峰对原告省融资公司及天水分公司举证的证据一、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十六、十七、十八、十九、二十、二十一真实性无异议，予以认可；对证据二真实性无异议，时间请法院审查；对证据三真实性请法院审查，没有时间亦没有大华公司的签章；对证据五真实性无异议，但房产没有取得房屋产权证，亦未办理抵押登记，在本案之前大华公司已与其他人也签订了同样的合同，原告省融资公司及天水分公司不享有优先受偿权；对证据十三、十四、十五庭后核实。经合议庭评议认为：原告省融资公司及天水分公司举证的证据一至二十一真实合法，与本案有关联性，可以作为本案证据使用。被告大华公司共举出四份证据：证据一徽县公安局立案决定书；证据二徽县商务局维稳文件；证据三两高一部司法解释；证据四行政判决书。原告省融资公司及天水分公司对被告大华公司提交的证据一、二真实性无异议，但认为刑事案件是非法吸收公众存款罪，与本案借款无关，本案保全措施、抵押财产与公安机关侦查案件无关；对证据三认为是法律规定，不属于证据；对证据四真实性无异议，但在其他办理他项权证的时候土地登记在大华公司名下，行政判决书对抵押登记无溯及力。经合议庭评议认为：被告大华公司举证的证据一、二真实合法，但关联性问题需结合本案认定的事实及其他证据予以认定；证据四真实合法，可以作为本案证据使用；对于证据三系两高一部的意见，不作为本案证据使用。本院在审理过程中还向陇南市中级人民法院调取了该院向徽县人民政府出具的司法建议函及2014年8月28日向徽县人民政府及大华公司送达行政判决的送达回证。经质证，原、被告双方均无异议，经合议庭评议认为，该证据真实合法，与本案有关联性，可以作为本案证据使用。基于各方当事人举证、质证及法院认证的情况，归纳出本院查明的事实如下：2014年8月28日，大华公司与案外人招行兰州分行签订了一份编号为7021140803号的《授信合同》一份，约定：招行兰州分行向大华公司提供1000万元的授信额度，授信期间为12个月，即自2014年8月29日起至2015年8月28日止。同日，省融资公司向招行兰州分行出具了编号为7021140803的《最高额不可撤销担保书》，承诺省融资公司作为保证人为大华公司与招行兰州分行签订的上述《授信协议》主债权项下包括借款本金、利息、违约金、债权人实现债权的其他费用等提供不可撤销的连带责任保证。2014年8月29日，省融资公司天水分公司与大华公司签订了一份合同编号为DBTS（2014）060的《最高额委托保证合同》，约定：大华公司因向招行兰州分行申请授信借款委托天水分公司为保证人，天水分公司同意为大华公司保证人，并一次性收取担保费26万元，保证范围自2014年8月29日起至2015年8月28日止大华公司与债权人招行兰州分行之间已经订立或将订立的一个或多个授信协议项下全部借款本金及其利息、复息、罚息的保证限额不超过1000万元，保证期间为自本合同生效之日起至各主合同中约定的每笔债务履行期届满之日两年止。另约定，天水分公司按照合同及最高额不可撤销担保书的约定代大华公司清偿主合同项下全部或部分债务的，自代偿之日起，天水分公司有权向大华公司追偿。同日，大华公司对天水分公司为其向招行兰州分行借款提供最高额不可撤销担保事宜，向天水分公司提供反担保如下：1、天水分公司与大华公司签订了编号为DBTS（2014）060-1《最高额抵押反担保合同》，约定大华公司以其所有的位于徽县水阳乡新寿村杨坝社权证号为徽国用（2009）第09321号面积为3483㎡土地使用权提供反担保，反担保范围是代为清偿本、息等全部款项，担保责任的最高限额为1000万元，双方认可该抵押财产的抵押价值为543万元。2014年8月26日，该土地取得他项权证，编号为徽他项（2014）第26号；2、天水分公司与大华公司签订一份合同编号为DBTS（2014）060-2的《最高额抵押反担保合同》，约定大华公司将其所有的位于徽县城关建新路25号公路西边三层营业大厅面积为1199.35㎡房产为天水分公司上述担保事宜提供抵押反担保，反担保范围是代为清偿本、息等全部款项，担保责任的最高限额为1000万元，双方认可该抵押财产的抵押价值为114万元。由于该房产尚未取得房产证，故协商，大华公司将《营业用房售购合同》原件及购房收据三张等相关资料交与天水分公司。3、天水分公司与郭峰签订了编号为DBTS（2014）060-3的《最高额抵押反担保合同》，约定郭峰以其所有的位于徽县榆树乡东坡村西坡社权证号为徽林证字（2012）第012号面积为726亩林权为天水分公司上述担保事宜提供抵押反担保，反担保范围是代为清偿本、息等全部款项，担保责任的最高限额为1000万元，双方认可该抵押财产的抵押价值为105万元。2014年8月30日，该林权在县林业行政主管部门办理了抵押登记，取得证号为2014-017号。4、天水分公司与质押人郝莉、杨智、李秀明、郝匡、郝雨分别签订了合同编号为DBTS（2014）060-4、DBTS（2014）060-5、DBTS（2014）060-6、DBIS（2014）060-7、DBTS（2014）060-8的《质押反担保合同》，约定上述质押人分别所有的大华公司15%、15%、30%、20%、20%合计100％股权为上述天水分公司担保事宜提供质押反担保。2014年9月1日，分别在徽县工商行政管理局办理了质押登记，股权出质登记编号为：（徽）股质登记设字（2014）第621227205、621227208、621227204、621227206、621227207号；5、郝莉与杨智夫妇、李秀明、郝匡、郝雨分别向天水分公司出具编号为DBTS（2014）060-9、DBTS（2014）060-10、DBTS（2014）060-11、DBTS（2014）060-12的《个人无限连带责任承诺函》，承诺其自原与配偶（如有）以个人所有的财产及夫妻共同财产（如有）以无限连带保证责任方式为大华公司向天水分公司提供个人信用反担保。上述合同签订后，招商兰州分行于2014年9月4日向大华公司支付借款1000万元。大华公司向招行兰州分行借款后经营出现困难，未能按时清偿借款，招行兰州分行向大华公司宣布《授信协议》项下全部借款于2015年1月19日提前到期，并同时向省融资公司于2015年1月16日发出《提前履行担保责任通知书》，要求该公司于2015年1月20日前代偿借款本息。2015年1月20日招行兰州分行又向融资担保公司发出《履行担保责任通知书》，要求该公司替大华公司偿还借款1000万元及利息60876.46元。2015年1月19日，天水分公司向省融资公司发出《委托还款的函》，要求该公司代大华公司向招行兰州分行履行担保责任偿还借款本息10060876.46元。2015年1月20日，省融资公司向天水分公司出具《同意还款的函》，同意替天水分公司代大华公司向招行兰州分行代偿借款本息10060876.46元。同年1月21日，省融资公司向招行兰州分行付款，招行兰州分行于当天向省融资公司出具《代偿证明书》，证明收到省融资公司代偿款10060876.46元。现原告省融资公司及天水分公司提起诉讼，向大华公司行使担保追偿权，并要求六被告大华公司、郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭峰承担反担保责任。又查：陇南市中级人民法院以征地行为程序违法为由，于2014年7月28日以（2013）陇行终字第09号行政判决撤销了徽县人民政府为大华公司颁发的徽国用（2009）第09321号国有土地使用权证。该判决于2014年8月28日向徽县人民政府及大华公司进行了送达。同时，陇南市中级人民法院向徽县人民政府发出司法建议函，要求徽县人民政府依法进行征收，可将征收的土地等量转让给大华公司并颁发新的国有土地使用证，也可以根据大华公司的实际需求及徽县的实际情况，对大华公司另行安置。另查，2015年3月4日，徽县公安局以徽公（经）立字（2015）63号立案决定书对大华公司以涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。本院认为，省融资公司天水分公司为大华公司2014年8月28日向招行兰州分行授信借款1000万元提供有偿担保事宜，与大华公司签订的《最高额委托保证合同》，以及天水分公司与大华公司分别签订的以土地与房屋作抵押的《最高额抵押反担保合同》、与郭峰以林权作抵押的《最高额抵押反担保合同》、与质押人郝莉、杨智、李秀明、郝匡分别签订的五份《质押反担保合同》、李秀明、杨智夫妇、郝莉、郝匡分别向天水分公司出具的《个人无限连带责任承诺函》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，合法有效，应予保护。当大华公司未对其在招行兰州分行1000万元借款本息如约还款时，省融资公司替大华公司向招行兰州分行履行了偿还借款的担保责任，省融资公司即获得向借款人大华公司担保追偿的权利。天水分公司不具有独立法人资格，其权利由其总公司即省融资公司共同行使并无不妥。根据省融资公司为大华公司提供担保时，由六被告大华公司、郭峰、李秀明、郝莉、杨智、郝匡六被告向天水分公司提供了反担保，经审查认为：一、被告大华公司以其所有的位于徽县水阳乡新寿村杨坝社权证号为徽国用（2009）第09321号面积为3483㎡土地提供抵押担保，并经抵押登记，该抵押反担保应为有效。经审理查明，该土地使用权证在大华公司为天水分公司提供反担保办理抵押登记后，被甘肃省陇南市中级人民法院以（2014）陇行终字第09号行政判决书予以撤销，同时，陇南市中级人民法院向徽县人民政府发出司法建议函，即在该项土地使用权证被撤销后，要求徽县人民政府依法进行征收，可将征收的土地等量转让给大华公司并颁发新的国有土地使用权证，也可以根据大华公司的实际需求及徽县的实际情况，对大华公司另行安置。因该项土地使用权证被撤销后，大华公司即丧失了徽国用（2009）第09321号项下的国有土地使用权，因本案诉讼期间，徽县人民政府尚未对大华公司撤销后的该项土地使用问题做出处理，因此该项土地使用权被撤销后的变更情况不明，本院暂不予处理，待徽县人民政府依法做出处理后，由省融资公司及天水分公司与大华公司就处理后形成的变更项目涉及的相关权利协商解决，协商不成，可就是否享有优先受偿权问题另行诉讼。二、对于大华公司将其所有的位于徽县城关建新路25号三层营业大厅面积为1199.35㎡房产为天水分公司上述担保事宜提供抵押反担保问题，因本案诉讼期间，大华公司尚未对该房产取得房产证，双方亦未补办抵押登记手续，因房产权属尚不明晰，本院对于该房产所涉抵押问题暂不予处理，待大华公司取得房产证后，则由省融资公司及天水分公司协商解决，协商不成，则另行诉讼解决是否享有优先受偿权的问题。三、对于郭峰所有的位于甘肃徽县榆树乡东坡村西坡社权证号为徽林证字（2012）第012号面积为726亩林权提供抵押反担保，业经他项权登记，应为有效，在大华公司不能偿还省融资公司担保追偿时，省融资公司享有优先受偿权；四、四被告李秀明、郝莉、杨智、郝匡因向天水分公司出具了《个人无限连带责任承诺函》，应当承担连带清偿责任，在大华公司不能偿还省融资公司担保追偿款项时，应由被告李秀明、郝莉、杨智、郝匡承担连带清偿责任；五、对于四被告郝莉、杨智、李秀明、郝匡以其大华公司股权出质的问题，经审查，符合法律规定，在大华公司不能偿还省融资公司担保追偿款项时，省融资公司、天水分公司在其股权处置后的款项分别享有优先受偿权。经查，两原告并未对股东郝雨起诉，因此，对于两原告对郝雨的股权处置后享有优先受偿权的请求，另行起诉。被告郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭锋在承担担保责任后，有权向被告陇南市大华商贸有限责任公司追偿。关于被告大华公司提出公安机关已对大华公司涉嫌非法集资立案侦查要求中止本案的问题，因本案系原告省融资公司履行担保责任后形成的担保追偿案，不属于非法集资的范畴，因此被告大华公司该项主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条、五十三条、第七十八条第三款、《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十二条第一款、第二十三条、第三十八条第一款、第四十二条、第五十条、第六十条、第八十三条第二款之规定，判决如下：一、被告陇南市大华商贸有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还原告甘肃省融资担保集团有限公司、甘肃省融资担保集团有限公司天水分公司代偿借款本金1000万元及利息60876.46元；二、被告陇南市大华商贸有限责任公司向原告甘肃省融资担保集团有限公司、甘肃省融资担保集团有限公司天水分公司支付违约金2012175元（按全部代偿款项的20％计算，即（1000万元＋60876.46元）×20％=2012175元）；三、被告李秀明、郝莉、杨智、郝匡对上述第一项及第二项判决金额承担连带清偿责任；四、原告甘肃省融资担保集团有限公司、原告甘肃省融资担保集团有限公司天水分公司对被告郭峰所有的位于甘肃徽县榆树乡东坡村西坡社权证号为徽林证字（2012）第012号面积为726亩林权在最高限额1000万元范围内享有优先受偿权；五、原告甘肃省融资担保集团有限公司、甘肃省融资担保集团有限公司天水分公司对被告郝莉、杨智、李秀明、郝匡持有的被告陇南市大华商贸有限责任公司全部股份合计占80％的股权有优先受偿权；六、驳回原告甘肃省融资担保集团有限公司、甘肃省融资担保集团有限公司天水分公司的其他诉讼请求。七、被告郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭锋在承担担保责任后，有权向被告陇南市大华商贸有限责任公司追偿。本案案件受理费94238元及诉前保全费5000元，由上述六被告陇南市大华商贸有限责任公司、郝莉、李秀明、杨智、郝匡、郭峰承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  李晓春审 判 员  景化冰代理审判员  李彩虹二〇一五年九月一日书 记 员  孙学红