江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9013号
上诉人（原审被告）：顾健，男，汉族，1980年11月13日出生，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：汪何斌，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司,住所地江苏省苏州工业园区唯新路6号3#厂房C幢一二层。
法定代表人：KRISTOFVANHERLE,总经理。
委托诉讼代理人：朱洪魁，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张焕娥，北京大成（苏州）律师事务所律师。
上诉人顾健因与被上诉人苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司（以下简称艾斯蒂克公司）竞业限制纠纷一案不服苏州市工业园区人民法院（2016）苏0591民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾健上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无需支付竞业限制违约金10万元。事实和理由：1、上诉人在职期间注册设立苏州帕尔斯自动化技术有限公司（以下简称帕尔斯公司）的行为不适用竞业限制违约金条款。2、上诉人在职期间并未参与帕尔斯公司的实际经营，也未给艾斯蒂克公司造成经济损失，故无需承担赔偿责任。3、即使上诉人应承担违约责任，10万元违约金的金额远高于艾斯蒂克公司的实际损失，应予降低。
艾斯蒂克公司辩称，请求维持一审判决。
顾健向一审法院起诉请求：判决其无需支付竞业限制违约金10万元。
一审法院认定事实：顾健在2011年3月11日入职艾斯蒂克公司并与艾斯蒂克公司签订了劳动合同，期限至2014年3月31日。2014年4月1日，双方续签了劳动合同，期限至2018年7月19日，岗位为部门经理。双方在劳动合同第15.1条约定：“乙方（顾健）承诺在服务期内以及与甲方（艾斯蒂克公司）合同解除后的2年内不得以任何形式工作或服务于甲方的直接商业对手，如有资料或者事实证明乙方违反约定，乙方需一次性支付甲方违约金100000元”。2016年1月20日，顾健与艾斯蒂克公司其他几名在职员工熊波、李如意等五人发起设立了苏州帕尔斯自动化技术有限公司并成为该公司股东，公司的经营范围与艾斯蒂克公司的经营范围相同。
德国GUDEL公司是艾斯蒂克公司的客户公司，艾斯蒂克公司于2016年2月4日承接了GUDEL公司的服务订单14/0027-551。该订单服务人员为高级调试工程师熊波，服务地点为中国沈阳华晨宝马汽车有限公司，服务期限为2016年2月29日起6个月，加上延长服务选项。2016年3月2日，熊波以个人原因向艾斯蒂克公司提出辞职。因熊波辞职，艾斯蒂克公司不能指派其他工程技术人员完成订单，遂于3月7日将该订单取消退回了GUDEL公司。3月8日，熊波与艾斯蒂克公司完成了离职交接手续。2016年3月9日，帕尔斯公司与德国GUDEL公司签订了订单14/0027-553，所签订的订单内容即艾斯蒂克公司原承接的订单14/0027-551，熊波以帕尔斯公司员工的身份作为该订单的服务人员提供服务。2016年4月28日，艾斯蒂克公司以顾健“与他人共同注册了苏州帕尔斯自动化技术有限公司，并成为该公司的股东。……已经严重违反了公司劳动纪律及规章制度”为由解除了与顾健的劳动合同。后艾斯蒂克公司向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求顾健支付违反保密与竞业限制的违约金100000元。该仲裁委于2016年7月14日对艾斯蒂克公司的请求予以支持。顾健不服该裁决，遂诉至一审法院。
2016年5月17日，工商登记显示，顾健及李如意、熊波等人均转让了帕尔斯公司的股权。但帕尔斯公司仍然继续进行该订单项目，熊波在转让帕尔斯公司股权后仍以艾斯蒂克公司员工身份作为该订单的服务人员继续向客户提供该订单项下服务。
一审法院认为：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，艾斯蒂克公司与顾健签订的劳动合同中关于竞业限制的约定系双方真实意思表示，约定条款并未违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。但顾健却在与艾斯蒂克公司劳动关系存续期间与他人共同出资注册了一家与艾斯蒂克公司经营范围完全一致的同类公司并成为该公司股东，该公司还承接了与艾斯蒂克公司经营业务类型完全相同的业务，且在顾健离职后该公司仍在继续经营该竞争业务。虽顾健辩称在收到艾斯蒂克公司要求停止违约行为的通知后，积极予以改正，主动退出了帕尔斯公司的股权，但帕尔斯公司承接的订单并未终止执行，顾健转让股权并不能证明其停止了违约行为。一审法院认定顾健在离职之后，仍持续存在违反竞业限制的行为，其应当按约定向艾斯蒂克公司支付违约金100000元。顾健要求不支付该款项，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：顾健于判决生效之日起十日内支付苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司违约金100000元。案件受理费10元，由顾健负担。
二审中上诉人提交一份B48曲轴项目进度计划表（C3曲轴线）。证据来源是德国公司的项目经理Peter以及Neils公司（项目总包）的总项目经理Torsten在开庭前发给熊波的邮件附件。证明德国GUDEL公司为本案争议的项目所服务的具体时间，其中在项目调试阶段一共服务700小时。在项目陪产阶段一共服务400小时。其中调试阶段的具体负责人是熊波，服务的费用的金额为255500元。陪产阶段的具体执行人是其他人员，服务费用为146000元左右。帕尔斯公司在该项目未扣除成本前的总服务费用为401500元左右。调试阶段的成本是185515.68元，陪产阶段的成本不清楚。实际利润只有69484.32元，并非如被上诉人所陈述的60万元损失。
经质证，艾斯蒂克公司对该证据不予认可。艾斯蒂克公司认为Peter系GUDLE公司的项目经理，不能代表GUDEL公司。该邮件中Peter也表明发送该邮件系对熊波的帮助，不能客观地说明事实。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，顾健与艾斯蒂克公司签订的劳动合同中约定“乙方（顾健）承诺在服务期内以及与甲方（艾斯蒂克公司）合同解除后的2年内不得以任何形式工作或服务于甲方的直接商业对手，如有资料或者事实证明乙方违反约定，乙方需一次性支付甲方违约金100000元”，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，系合法有效，双方均应遵守。顾健在职期间与熊波等人共同发起设立了帕尔斯公司并成为该公司股东，该公司的经营范围与艾斯蒂克公司的经营范围相同，且该公司承接了原由艾斯蒂克公司承接的项目，顾健的上述行为已经违法了双方劳动合同的约定，顾健应按约向艾斯蒂克公司支付违约金。关于艾斯蒂克公司实际遭受的损失，本院综合考量艾斯蒂克公司与GUDEL签订的原订单的价格、熊波关于项目期限的陈述、完成项目应当支出的成本，对艾斯蒂克公司提出的其损失超过60万元的主张予以采信。顾健与艾斯蒂克公司约定的违约金未超过艾斯蒂克公司实际遭受的损失，顾健要求降低违约金数额没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，熊波的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张晓春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
审 判 员 朱婉清
二〇一七年二月十五日
法官助理 孙楚楚
书 记 员 徐立晨