上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10786号
上诉人（原审被告）：郑凤巧，女，汉族，1976年5月4日出生，户籍地甘肃省兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：冯勇，甘肃天问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海新华控制技术（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区昌里路335号408-410室。
法定代表人：徐志武，执行董事。
委托诉讼代理人：杨乐，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘志国，上海市志致远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃众辉新商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路92号。
法定代表人：于淼，总经理。
委托诉讼代理人：甘世勇，甘肃天问律师事务所律师。
上诉人郑凤巧因与被上诉人上海新华控制技术（集团）有限公司（以下简称新华公司）、甘肃众辉新商贸有限公司（以下简称众辉公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初27331号民事判决，本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月10日公开开庭进行审理。上诉人郑凤巧的委托诉讼代理人冯勇、被上诉人新华公司的委托诉讼代理人杨乐与刘志国、众辉公司的委托诉讼代理人甘世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑凤巧上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回新华公司对郑凤巧的诉请。事实和理由：一、《武威城区地表水供水工程设备供货合同商务合同概括转让协议》（以下简称转让协议）中并未约定保证条款，一审法院依据转让协议第3条的约定推定兰州XX有限公司（以下简称XX公司）对全部债务承担连带保证责任缺乏合同和法律依据，属事实认定错误。二、郑凤巧在负责XX公司清算过程中已严格按照公司法的规定履行通知和公告义务，故其作为清算组负责人并无过错，不应由其个人承担任何责任。由于债务转让协议并未明确约定众辉公司的履行期限，故当时新华公司是否为XX公司的债权人并不明确。且新华公司自债务转让行为完成后，也未向XX公司主张过权利，也未告知过众辉公司履行债务的相关情况，故XX公司无从知晓新华公司是否为其合法债权人，故在XX公司清算时并无义务通知未知的债务人即新华公司。三、新华公司在XX公司清算过程中，未在法律规定的公告期限内以债权人的身份向XX公司申报债权，存在重大过错，其诉权已然丧失，故其无权要求郑凤巧承担责任。
新华公司辩称，XX公司在转让系争债务时，已经明确对债务承担连带清偿责任，无论是否构成债务加入或连带责任保证，其后果均为承担连带责任。XX公司对于新华公司享有债权是明知的，但在清算时未通知新华公司。郑凤巧作为XX公司的一人股东，在没有证据证明公司财产独立于个人财产的情况下，应对公司债务承担连带责任。
众辉公司同意上诉人郑凤巧的上诉意见。
新华公司向一审法院起诉请求：判令众辉公司、郑凤巧连带偿还货款2,223,116.70元并支付以1,570,116.70元为基数，自2014年1月13日起至判决生效之日止，按月利率2%计算的违约金及以653,000元为基数，自2015年1月13日起至判决生效之日止，按月利率2%计算的违约金。
一审法院认定事实：新华公司（供方）与XX公司（需方）于2013年4月25日就武威城区地表水供水工程净水厂工程签订《设备采购安装合同（二标段）》（以下简称采购合同）一份，货物总价款6,530,000元，该价包含税款、货物价格、货物到达需方指定地点的运输费、保险费及相关安装、调试、测试、系统集成、验收、培训、售后服务、各种资料、专用工具等保障需方正常适用本合同项下所购货物的一切费用。结算方式及期限：合同签订后7个工作日内支付合同总价的30%预付款；供方在货物准备齐全后向需方发出书面通知确认可以发货。需方应在收到供方可以发货的书面通知后7日内向供方支付第二笔款项，金额为合同总金额的10%，供方在收到此笔款项后3个工作日内向需方发出货物；货到现场后7个工作日内支付合同价款20%的到货款，其余款项调试安装验收合格后7个工作日内支付合同价款的30%，剩余10%作为质保金，于质保期满后7个工作日内支付，质保期为调试合格后12个月。违约责任：需方逾期付款，按违约处理，每逾期一日，需方支付合同逾期金额5‰的违约金。供方延期供货，按违约处理，每延期一天，供方支付合同逾期金额5‰的违约金。
2013年12月31日，系争设备经验收合格由XX公司及新华公司共同移交给武威市供排水集团公司-石岭村净水厂使用。
2014年3月，XX公司（甲方）、众辉公司（乙方）、新华公司（丙方）签订称转让协议，约定：1.三方一致同意，甲方将针对丙方的《武威城区地表水供水工程设备供货》的债权债务全部转让给乙方，合同总价款6,530,000元。2.自本协议生效之日起，甲方在原合同中未完成的所有权利和义务即自行终止，由乙方继续履行原合同中的全部权利和义务。3.本协议生效后，由甲方已付给丙方的设备款视为乙方付款，剩余合同货款由乙方支付给丙方。若乙方未能按时向丙方支付相关款项，甲方须承担连带清偿责任，即甲方应在丙方规定的时间内支付相关款项，并承担相应的违约责任。根据商务合同需由丙方提供的全额增值税发票，由丙方提供给乙方。
新华公司分别于2014年4月24日、2014年4月29日、2014年6月5日、2014年6月6日开具上海增值税专用发票11张，合计金额6,530,000元。
新华公司分别于2013年5月6日至2014年9月25日期间收到六笔货款，合计金额为4,306,883.30元。
2014年12月4日，郑凤巧作为XX公司一人股东临时召开股东会，并作出了股东决议：1.同意公司注销；2.同意成立清算组，清算组成员为：郑凤巧、刘某，郑凤巧为清算组组长；3.同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。2014年12月13日，XX公司在《西部商报》第A12版刊登了注销公告，“兰州XX有限公司注册号XXXXXXXXXXX4249法人郑凤巧。拟向登记机关申请注销登记，特此声明。”
2015年3月6日，XX公司向工商部门申请公司注销登记，清算组负责人为郑凤巧，所附清算报告上记载“截止清算期末，公司资产总额496,730.17元，其中：流动资产496,730.17元；负债总额0.02元；净资产总额496,730.17元。股东按实缴出资比例分配净资产，其中郑凤巧占100%”。兰州市安宁区工商行政管理局于2015年3月23日向XX公司出具准予注销登记通知书。
另据国家企业信用信息公示系统查询，XX公司系郑凤巧于2012年5月18日设立的一人有限责任公司，且郑凤巧担任该公司的法定代表人直至其注销。郑凤巧于2015年8月5日之前担任众辉公司的法定代表人及高级管理人员。
一审法院认为，根据新华公司的诉称意见，众辉公司、郑凤巧的答辩意见，以及双方的质证意见和辩论意见，结合一审法院查明的事实，本案争议焦点为：一、本案欠款金额及违约金数额；二、郑凤巧是否应当承担还款责任。
一、本案欠款金额及违约金的问题
众辉公司对新华公司的货款诉请仅提出扣减80,600元的抗辩，余款表示愿意支付。新华公司在诉讼中向一审法院出具情况说明同意众辉公司该项抗辩，故一审法院认定众辉公司所欠新华公司货款金额为2,142,516.70元。该款众辉公司理应向新华公司支付。
众辉公司抗辩转让协议未约定违约金，故不同意承担违约金。一审法院认为，转让协议中明确XX公司在采购合同中的债权债务全部转让给了众辉公司。众辉公司承受该采购合同，自承受之日起即完全取代XX公司成为采购合同关系当事人，受该采购合同违约责任的约束。转让协议中未对违约金作出新的约定，故仍应遵循合同中的违约责任，众辉公司应当向新华公司承担逾期付款违约责任。鉴于前述新华公司同意在货款中扣减80,600元，故货款总金额应为6,449,400元，质保金应为644,940元。故违约金的计算基数亦应予以调整，应以1,497,576.70元（6,530,000元-80,600元-4,306,883.30元-644,940元=1,497,576.70元）为基数，自2014年1月13日起算；以644,940元为基数，自2015年1月13日起算。新华公司自愿将合同约定的违约金计算标准由日千分之五降低至按月利率2%计算，一审法院根据合同履行情况、违约程度及逾期付款违约金兼具补偿性及惩罚性的特征，认定该标准符合法律规定，予以支持。
二、郑凤巧是否承担还款责任以及承担何种责任的问题
新华公司主张依据《公司法》第六十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，要求郑凤巧承担连带清偿责任。一审法院认为，该主张成立的前提均为XX公司应当承担连带还款责任。
1.转让协议中XX公司承担连带责任是基于连带债务还是基于连带保证责任。新华公司主张转让协议中约定XX公司系并存的债务承担，即债的加入，而非保证担保，其理由有三：1.保证的意思表示应明示而不得推定；2.XX公司为连带债务人之一方；3.保证或并存债务承担有疑义时应认定为并存的债务承担。而郑凤巧则主张转让协议中XX公司系承担一般保证责任。
对此一审法院认为：首先，转让协议系合同权利义务的概括转移，即三方同意XX公司的权利义务一并转移给众辉公司，由众辉公司取而代之成为合同当事人，XX公司脱离合同关系。其次，转让协议第3条约定“若乙方未能按时向丙方支付相关款项，甲方须承担连带清偿责任”，该约定内容虽无“保证”字样，但符合《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条关于连带责任保证的规定。再次，连带债务乃是基于同一法律上的原因而生产的，具有债务原因的同一性，无须等待原债务人迟延即可直接要求承担人履行合同义务；而连带责任保证具有从属性与补充性，即只有在主债务人迟延履行时才承担保证责任；转让协议约定XX公司在合同中的权利义务自行终止，其便丧失了合同当事人地位，也就缺乏与承受该合同的众辉公司一并承担合同责任的同一性基础；而XX公司在众辉公司未能按时付款时承担连带清偿责任的约定，符合连带责任保证的从属性与补充性。综上，一审法院认为，根据转让协议的安排，XX公司由合同一方当事人转为众辉公司的连带责任保证人，应当承担连带责任保证；且转让协议未明确区分是对哪一笔债务的保证，应当视为对整个债务承担连带责任保证。
2.连带责任保证人在保证期间内清算，债权人有权申报债权。如前所述，XX公司应承担连带责任保证。转让协议中未明确约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。采购合同约定的付款方式是按照合同履行情况分期付款。一审法院认为，保证人对整个债务提供担保，保证期间应从最后履行期限届满之日起算。本案中最后一期付款应为质保金，于质保期（至2014年12月31日）满后七个工作日内支付，即于2015年1月12日前付清。故保证期间应至2015年7月12日止。但作为保证人的XX公司已经于2014年12月4日作出清算的股东决议，启动清算程序并在保证期间内完成了注销登记。对此，一审法院认为，XX公司注销已经是既定的事实，无法在其注销后继续承担连带责任保证；但XX公司向新华公司承担连带责任保证，其保证义务属于债务性质，新华公司有权在XX公司清算期间、注销前申报债权。
3.郑凤巧作为清算组成员兼负责人未依法履行通知义务，导致新华公司未及时申报而未获清偿，由此造成的损失应当承担赔偿责任。郑凤巧于2015年8月5日之前一直担任众辉公司的法定代表人兼董事，而郑凤巧同时也系XX公司的一人股东兼法定代表人，因此XX公司及郑凤巧对众辉公司与新华公司之间的债权债务的履行情况应当是明知。郑凤巧作为XX公司清算组负责人，在明知众辉公司未清偿新华公司的债权的情况下，仅仅在西安当地报纸刊登注销公告，并未依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条之规定将清算的事宜书面通知新华公司，明显存在过错。其行为也致使新华公司丧失了在XX公司清算终结、注销之前申报债权的权利，导致新华公司无法获得清偿，造成其损失。其行为有悖法律规定，并有违诚实信用原则。关于损失的构成，一审法院认为，XX公司清算报告中记载的净资产总额（且均为流动资产）为496,730.17元，该款由作为XX公司唯一股东的郑凤巧接受分配，新华公司丧失了对该部分资产请求清偿的机会，郑凤巧作为清算组成员理应在此范围内承担赔偿责任。同时，XX公司的债务系基于其保证人的地位而生，故郑凤巧的赔偿责任应同时限定于众辉公司不能向新华公司清偿的部分。
此外，新华公司另主张郑凤巧应基于《公司法》第六十三条之规定，以郑凤巧不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对此一审法院认为，基于XX公司在事实上已经注销，其法人资格不复存在，无适用该条的前提基础，故对此主张不予采纳。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八十九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决如下：一、众辉公司于一审判决生效之日起十日内支付新华公司货款2,142,516.70元；二、众辉公司于一审判决生效之日起十日内支付新华公司以1,497,576.70元为基数，自2014年1月13日起算；以644,940元为基数，自2015年1月13日起算，均计算至判决生效之日止，按月息2%计算的违约金；三、郑凤巧在496,730.17元的范围内对众辉公司上述债务不能清偿的部分向新华公司承担赔偿责任。一审案件受理费减半收取计16,797.54元，财产保全费5,000元，合计21,797.54元，由新华公司负担907.50元，众辉公司、郑凤巧共同负担20,890.04元。
各方当事人均未在二审中提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实均属实，一审法院予以确认。
本院认为，新华公司依据转让协议第3条约定，要求XX公司承担连带清偿责任，符合双方的约定和法律的规定，依法应予支持。至于郑凤巧在XX公司清算过程中是否有过错的问题。根据我国公司法的相关规定，XX公司的清算组应书面通知全体已知债权人。郑凤巧主张新华公司并非XX公司的已知债权人，一审法院结合债务形成时间、转让时间及郑凤巧的身份认定新华公司为XX公司的已知债权人有事实和法律依据，本院予以认同。作为XX公司清算组组长的郑凤巧在明知新华公司为XX公司的已知债权人的情况下，未依法书面通知新华公司，存在过错，故一审判令郑凤巧在XX公司清算报告中记载的净资产额为限承担赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。郑凤巧的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,750.95元，由上诉人郑凤巧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年十二月四日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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