安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终885号
上诉人(原审被告):浙江省二建建设集团有限公司,住所地浙江省宁波市镇海区城关车站路256号。
法定代表人：蒋莹，该公司董事长。
上诉人(原审被告):浙江省二建建设集团有限公司第八分公司,住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道进港路。
负责人：潘宝顺，该分公司经理。
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):周开莉,女,1977年9月18日出生,汉族，住安徽省濉溪县。
委托诉讼代理人：徐伟，安徽淮信律师事务所律师。
上诉人浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江二建公司）、浙江省二建建设集团有限公司第八分公司（以下简称浙江二建第八分公司）因与被上诉人周开莉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2016）皖0604民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江二建公司、浙江二建第八分公司共同的委托诉讼代理人杨洪军、被上诉人周开莉及其委托诉讼代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江二建公司及浙江二建第八分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回周开莉的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院程序违法。浙江二建公司在一审申请对涉案土方开挖的工程量进行鉴定，一审法院亦委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信咨询公司）进行司法鉴定，中信咨询公司已出具《鉴定报告书》，但一审法院未出示该份证据,未组织双方进行质证，鉴定费用亦未进行判定，程序违法。2、一审法院认定事实错误。涉案工程经司法鉴定确定的工程量为7776.5立方米，但一审法院认定工程量5.2万立方米明显有违客观事实。周开莉提交的《工程量结算清单》未经浙江二建公司及其第八分公司盖章确认，签字人员亦不能代表浙江二建公司及其第八分公司。该《工程量结算清单》不能作为本案认定事实的依据。
周开莉辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回浙江二建公司及其第八分公司的上诉请求。理由如下：1、《鉴定报告书》采用的是双方提供的不同证据，该证据均未经双方确认，在此基础上，鉴定机构出具了两个完全不同的鉴定结论，显然不能作为合法的证据使用，一审法院据此未采信符合证据规则。2、《工程量结算清单》合法。该结算清单上有倪ＸＸ和刘存的签字，倪ＸＸ是浙江二建公司及其第八分公司在淮北平山电厂所有项目的负责人，刘存是技术负责人，其二人代表了浙江二建公司及其第八分公司。涉案工程量7776.5立方米是浙江二建公司及其第八分公司单方提供的图纸和数据，未经周开莉及发包方确认，不能确定是否系涉案工程或者是涉案全部工程，在此情况下，以浙江二建公司及其第八分公司现场负责人倪ＸＸ和刘存签字的工程量结算单作为认定案件事实的依据符合本案实际情况。
周开莉向一审法院起诉请求：1.判令浙江二建公司及其第八分公司支付工程款748308元；2.判令浙江二建公司及其第八分公司支付上述工程款的利息（728000元按中国人民银行同期贷款利率，自2015年5月11日计算至付清之日止；20308元按中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月11日计算至付清之日止）；3.本案的诉讼费由浙江二建公司及其第八分公司承担。
一审法院认定事实：浙江二建第八分公司系浙江二建公司的分公司。中国能源建设集团安徽电力建设第二工程公司将淮北平山电厂一期2×660MW燃煤发电机组建筑工程1#标段工程转包给浙江二建公司施工，浙江二建公司又将该工程交由浙江二建第八分公司负责施工。浙江二建第八分公司将该工程中的500KV升压站构架基础、500KV升压站设备基础、A排外变压器及构架基础、转角构架基础、化水区域等的土方工程交由周开莉实际施工。周开莉已经施工结束并且通过验收。2015年5月11日，经结算，土方工程量合计5.2万立方米，开挖运输综合单价为14元/?,工程款共计728000元。2015年2月16日，浙江二建公司及其第八分公司向周开莉汇款30万元，并表示该30万元中有15万元用于支付开挖款。工程款的支付方式为先给付发票后支付工程款，周开莉在庭审中陈述其未提供发票。庭审结束后，周开莉表示可以提供普通发票，税由其承担，浙江二建公司及其第八分公司表示商谈的工程款含税，需要分包人提供建筑业发票。
一审法院认为，本案的争议焦点之一在于周开莉是否系实际施工人。浙江二建公司及其第八分公司陈述将涉案工程转包给况山施工，赵新民（即是况山）对此予以否认，并陈述其是介绍人，将涉案工程介绍给周开莉施工。浙江二建公司及其第八分公司陈述已向周开莉汇款30万元，其中15万元系开挖款。浙江二建公司的工作人员梁红在问话笔录中也陈述，周开莉曾要求与浙江二建第八分公司的负责人潘宝顺进行结算。综合以上事实可知，周开莉系涉案工程的实际施工人。本案另一争议焦点在于工程量。根据周开莉提供的《工程量结算清单》，土方工程量为5.2万立方米，该结算清单虽然没有加盖浙江二建公司及其第八分公司的印章，亦没有其法定代表人或负责人的签字，但通过梁红的陈述可知签字的倪ＸＸ系其工程技术负责人、刘存系其现场负责人，周开莉提交的证据亦证明倪ＸＸ曾代表浙江二建第八分公司与他人签订合同，再结合周开莉的陈述及赵新民出具的证言，可以认定倪ＸＸ、刘存的行为构成职务代理，相应的法律后果由被代理人即浙江二建第八分公司承担。现浙江二建公司及其第八分公司对工程量按照5.2万立方米计算不予认可，但未提供足以反驳的证据，故对其辩由不予支持。双方对综合单价为14元/?均无异议，涉案工程款总计为728000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，周开莉作为无施工资质的个人，与浙江二建第八分公司之间形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周开莉已经完成施工义务，浙江二建公司及其第八分公司对涉案工程质量亦未提出异议，结合涉案工程的具体情况以及梁红在问话笔录中的陈述，应认定涉案工程已经竣工验收合格，浙江二建第八分公司应支付工程款728000元。扣除双方认可已支付的工程款15万元，浙江二建第八分公司还应支付工程款578000元。关于利息。利息从应付工程价款之日计付。因双方约定，先提供发票后支付工程款，周开莉尚未提供发票，故对于周开莉要求支付利息的诉讼请求不予支持。浙江二建公司第八分公司系浙江二建公司依法设立的分支机构，无独立法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由浙江二建公司承担。结合本案具体情况，浙江二建公司及其第八分公司应共同承担本案付款责任。《诉讼费用交纳办法》规定，保全费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将保全费列入诉讼请求。周开莉仅在举证阶段提供保全费票据，并未将保全费列入诉讼请求，且其提交的票据并非本案所涉诉讼保全的票据，故对于其关于保全费的请求不予支持。因双方约定先提供发票后支付工程款，浙江二建公司及其第八分公司应在周开莉提供工程款578000元相对应的符合国家规定的正规普通发票（税由周开莉承担）后向周开莉支付工程款578000元。判决：一、周开莉于判决生效之日起三十日内向浙江二建公司、浙江二建第八分公司提供欠付工程款578000元相对应的符合国家规定的正规普通发票（税由周开莉承担），浙江二建公司、浙江二建第八分公司于收到上述全部发票之日起三十日内支付周开莉剩余工程款578000元；二、驳回周开莉的其他诉讼请求。案件受理费11530元，由周开莉负担2908元，浙江二建公司、浙江二建第八分公司共同负担8622元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另外，双方当事人对一审法院委托中信咨询公司对涉案工程量作出的《鉴定报告书》发表质证意见如下：浙江二建及其第八分公司认为该《鉴定报告书》真实合法，审定的工程量是7776.5立方米；周开莉认为该《鉴定报告书》出现两种不同的结论，不符合鉴定结论的唯一性，不合法、不客观。本院认证如下：该证据是根据双方当事人提供的均未经对方确认的施工资料，作出两种不同的结论，无法确认涉案工程量，不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是，一审程序是否违法；浙江二建公司及其第八分公司是否欠付周开莉工程款，如欠付，数额如何确定。
关于一审程序是否违法的问题。浙江二建公司及其第八分公司上诉称，根据其申请，一审法院委托中信咨询公司对涉案工程量进行鉴定且已出具《鉴定报告书》，但一审法院未出示该份证据,未组织双方进行质证，鉴定费用亦未进行判定，程序违法。经审查，该《鉴定报告书》是根据双方提供的施工资料从而分别作出两种不同的结论，且双方提供的用于鉴定的施工资料均未经对方确认，一审法院未采纳该份《鉴定报告书》，亦未判定鉴定费用的负担，并无不当。
关于浙江二建公司及其第八分公司是否欠付周开莉工程款，如欠付，数额如何确定的问题。浙江二建公司及其第八分公司上诉称，涉案工程量经司法鉴定确定为7776.5立方米，一审法院认定工程量5.2万立方米明显有违客观事实,周开莉提交的《工程量结算清单》未经其盖章确认，签字人员亦不能代表浙江二建公司及其第八分公司。因中信咨询公司出具的《鉴定报告书》中的工程量是根据浙江二建及其第八分公司提供的资料作出，未经周开莉确认，不能作为认定涉案工程量的依据。周开莉提交的《工程量结算清单》虽然未经浙江二建及其第八分公司盖章，但有浙江二建第八分公司关于涉案工程的技术负责人倪ＸＸ、现场负责人刘存认可的签字，其二人的行为已构成表见代理，应当认定系代表浙江二建公司及其第八分公司。根据双方签字确认的《工程量结算清单》中记载的工程量5.2万立方米，综合单价14元/?，工程款应为728000元（14元/?×5.2万），扣除浙江二建公司及其第八分公司已支付的15万元，还欠付578000元。
综上所述，浙江二建公司及其第八分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11308元，由浙江省二建建设集团有限公司、浙江省二建建设集团有限公司第八分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 李祥昆
审判员 朱炳武
二〇一七年十一月八日
书记员 杨倩倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。