山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终242号
上诉人（原审被告）威海华珠贸易有限公司，住所地威海市环翠区羊亭镇北小城村东500米。
法定代表人赵正先，经理。
委托代理人杨帆，山东时中律师事务所律师。
委托代理人鲁嘉慧，山东时中律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）刘术平。
原审被告徐东华。
上诉人威海华珠贸易有限公司（以下简称“华珠公司”）因财产损害赔偿纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第2504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告华珠公司经营范围为瓜果蔬菜冷冻、储存、销售。被告徐东华的妻子赵正先系被告华珠公司法定代表人，被告徐东华系华珠公司股东。
原告与被告华珠公司曾长期合作，原告将收购的苹果储存于被告华珠公司的冷风库中，待价出售；被告华珠公司有时为原告垫资收购苹果，苹果售出后再予以归还，但双方往来账目混乱。2012年10月下旬，原告将陆续收购的苹果存放于被告华珠公司的冷风库中，被告华珠公司工作人员徐某（被告徐东华之弟）为原告出具了入库手续。2013年7月，该批苹果出库，分别销往北京和重庆。
2015年8月27日，原告诉至原审法院称，2013年7月份，被告擅自将苹果销售，仅支付给原告121900元。被告徐东华是被告华珠公司的总经理，二被告应当承担连带责任，故请求判令二被告共同赔偿原告经济损失141116元。二被告辩称，苹果是原告自己售出的，被告不欠原告苹果款。被告徐东华并不是被告华珠公司的总经理，其行为后果应由被告华珠公司承担。
原审诉讼中，原告提供苹果入库单17张。入库单显示，被告华珠公司共为原告存储80#苹果101桶、75#苹果78桶、65#苹果10桶、次果1.5桶，被告无异议。
原告另提供书写于被告华珠公司便笺纸背面的对账单一张，并主张是被告徐东华所写，拟证明欠款数额。该对账单载明：“刘术平：80#101×520=52520×2.5=131300；75#78×540=42120×1.8=75816；65#10×600=6000×0.9=5400；计215216。费用：纸箱18200、运费18400、检工6100、托盘3500，计46200，总成本：261416。收入：65号6900、次果3000、重庆140000、北京900**，计239900。总成本减掉总收入，差21516元。”被告否认该对账单为被告徐东华书写，原告遂申请鉴定。山东永鼎司法鉴定中心鉴定意见为“对账单上的内容字迹是徐东华本人书写形成”。原告支付鉴定费3000元。后被告又称该对账单系徐某所书写，并申请重新鉴定。
被告提供证人安某、董某、徐某出庭作证。该三证人均证明苹果出库时原告在场，但不能证明是原告自行将苹果卖掉；证人徐某还证实上述对账单系其所写。
被告另提供了北京买受人高会永的书面证言及高会永与被告华珠公司银行账户交易明细。书面证言载明：“刘术平北京苹果款87500元，刘术平支17500，剩余70000元汇入羊亭冷库”；交易明细显示，2013年7月20日，高会永汇给被告华珠公司70000元。原告认为该二份证据无法证明原告同意将款汇入被告账户，自己并不认识高会永。
原审认定上述事实，有当事人陈述、书证等在案为凭。
原审法院认为，仓储合同是保管人储存存货人交付的货物，存货人支付仓储费的合同。保管人验收后，发生仓储物品种、数量、质量不符合合同约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。
本案中，原告苹果入库，被告出具了入库手续，仓储合同即告成立，原告提供了苹果入库单，其举证责任完成；苹果出库是事实，但出卖人是谁是本案焦点所在，因为谁就是出卖人，谁就应该承担苹果款不能回收或者亏损的风险。苹果一经入库，被告便负有保证苹果安全的合同义务，所以，苹果被正当提取或销售的举证证明责任，应该由被告承担。在原告没有出具提取或者授权被告销售手续的情况下，被告对苹果的出库便不具有正当性。如果被告有证据证明原告是出卖人，或者是被告是受原告委托而销售的，则苹果款不能回收或者亏损的风险，便与被告无关。虽然被告能够举证证明苹果出库时原告知情和参与，但原告知情和参与并不等同于出卖人就是原告，如果被告作为出卖人以双方约定的或者合理的价格销售苹果，扣留仓储费或者其它费用之后再将苹果款返还给原告，并不侵犯原告利益，也不违背原告本意，本地苹果仓储业务中此类情况并不少见。被告既不能举证证明苹果为原告主动提取并自主销售，也不能证明自己受原告委托而销售，其行为应认定为擅自销售，擅自销售原告苹果，苹果款不能回收或者亏损的风险自然应当由被告承担，所以，对原告的苹果损失，被告应当承担损害赔偿责任。
原告提供的入库单与对账单各自载明的苹果种类、数量能够相互印证，可以作为双方结算凭证。原告收购苹果花费215216元，支出纸箱、运输等费用46200元，成本共计261416元，原告自认被告付款121900元，故被告应赔偿原告经济损失的数额为139516元。
因为被告徐东华与证人徐某均系被告华珠公司工作人员，对账单无论是被告徐东华所写还是证人徐某所写，其二人的行为属于职务行为，法律后果应由被告华珠公司承担，故对该对账单无重新鉴定之必要。对原告的损失负有赔偿责任的是被告华珠公司，原告要求被告徐东华承担连带责任，与法相悖，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第三百八十一条、第三百八十四条之规定，判决：一、被告威海华珠贸易有限公司于判决生效后十日内支付原告刘术平经济损失139516元；二、驳回原告刘术平要求被告徐东华承担连带赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1561元，原告负担16元，被告负担1545元；鉴定费3000元，由被告负担。
上诉人华珠公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人多年来在上诉人处存放苹果。2013年7月份被上诉人将存放的苹果分别发往重庆和北京销售，当时被上诉人讲回家找入库单对数，因为多年的业务关系，上诉人表示同意后补出库单，但事后被上诉人一直没有补出库单，以后亦不再做收购苹果业务。被上诉人认可苹果出库时其在场，并安排证人安某押车去重庆，被上诉人本人去北京发送苹果。故上诉人并未私自出售被上诉人的苹果；二、被上诉人储存的苹果要出库时，让上诉人的工作人员徐某预算一下发往重庆和北京的苹果可以卖多少钱，徐某便和被上诉人初步予以列明，被上诉人提交的便笺内容并非对账，亦非原审被告书写；三、原审时被上诉人开始称其已获得的苹果款121900元系重庆、北京的客户转付，后又称该部分款项系上诉人以现金方式给付，违背诉讼中的禁反言原则；四、被上诉人因资金紧张多次向上诉人借款用于收购苹果，为此上诉人向原审法院提起诉讼，原审法院（2014）威环民初字第1518号民事判决判令被上诉人偿还借款14万余元，被上诉人此后便提起本案诉讼主张上诉人私自出售苹果，应属于虚假诉讼。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人刘术平答辩称，上诉人强行将苹果发往重庆、北京出售，被上诉人并不知道卖了多少钱，但仅获得苹果款129100元。此后，原审被告书写了上述便笺，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告徐东华的述辩意见与上诉人的意见一致。
经查，原审判决作出后，上诉人以被上诉人涉嫌诈骗为由向公安机关报案。二审过程中，上诉人申请本院调取公安机关调查时形成的相关材料。本院调取到威海市公安局环翠分局对徐东华、刘术平、杜万伟、高会永、刘学斌、安某、董某、张福清的询问笔录及协助查询财产通知书两份。其中，对徐东华询问时其反映：2013年7月初，刘术平打电话给徐某，让他帮忙找工人分苹果。苹果分装后，刘术平带卡车到冷库装车，并找安某押车去重庆。至于苹果运到了重庆是如何处理的不太清楚。过了10天左右，刘术平打电话给徐某，说发往重庆的苹果不好卖，希望帮忙联系其他市场，徐东华就联系了北京的高会永，高会永便与刘术平取得了联系。因为刘术平欠华珠公司21万多元，所以徐东华和刘术平及高会永讲好这次卖苹果所得的款项都要打到华珠公司账户。此后，刘水平找到车和司机运苹果到北京，刘术平本人去北京找到高会永。这批苹果卖了87500元，刘术平提取了17500元，高会永将其余70000元打入华珠公司账户。
对刘术平询问时其称，本来这批苹果打算自己出卖，但是因为欠徐东华14万余元，徐东华让刘术平先还钱才让卖苹果，否则不让苹果出库。徐东华告诉刘术平，如果不偿还钱款，他就把苹果卖掉。刘术平要求自己卖苹果再还钱，但徐东华不同意，徐东华便找他的会计的老公安某押车去重庆由杜万伟代卖。苹果卖完后，杜万伟给刘术平打电话，刘术平便给了杜万伟两个银行账号，杜万伟分两次（一笔20000元，另一笔91900元）打到刘术平及其子的账户中。后来徐东华又要求将剩余的苹果发往北京找高会永去卖，车已经找好，并让刘术平跟车去清点数量。高会永问刘术平苹果价钱，刘术平便让高找徐东华谈，刘术平仅负责清点数量，高会永负责收款，一共卖得多少钱，刘术平不清楚，徐东华告诉刘术平卖了90000元，刘术平当时在北京支取10000元去看亲戚，其余的钱不清楚去向。所以，苹果是被徐东华低价强卖的，刘术平一共得到121900元。
对刘学斌询问时其称，其在威海从事贩卖苹果生意已30多年。刘学斌认识重庆的水果贩杜万伟，与刘术平亦多有交往。刘术平与杜万伟就代卖苹果事宜曾有合作。2013年7月，刘术平将存放于徐东华冷库中的苹果包装好放在冷库保存，准备发往重庆找杜万伟代卖，但是徐东华要求刘术平偿还欠款，压货不发。徐东华通过刘学斌与杜万伟取得联系，并找到安某押车将苹果发往重庆。后来苹果卖掉后，刘术平收到了苹果款。
对杜万伟询问时其称，威海文登的水果贩刘学斌说有车苹果准备运到重庆市场，希望杜万伟代卖。2013年7月份，“小安子”押车来到重庆，并说这车苹果是刘术平的，按照当地市场价格出卖。卖了几天后，这车苹果尚未全部卖完，“小安子”便回威海，走时将刘术平的银行账号留给杜万伟，让其将苹果款打给刘术平。几天后，杜万伟将剩余苹果卖完、扣除部分费用后将约12万元款项打入刘术平的账户。
对高会永询问时其称，其在北京市新发地市场做水果批发生意。多年前因为业务关系认识了徐东华、徐某，刘术平是贩卖苹果的，高会永亦认识，但并不熟悉，没有业务往来。2013年7月份，徐某打电话联系高会永，讲刘术平有一车苹果，让高会永帮忙在北京卖掉。因为苹果价格不稳定，高会永便要求刘术平来北京观察行情。后来，刘术平押车到北京找到高会永，高会永帮助销售。刘术平在新发地市场观察行情，并确定价格。开始时刘术平自己收钱，但是当天中午，徐某打电话给高会永，讲刘术平欠华珠公司的钱，不要将苹果款直接该刘术平，刘术平表示同意。大约用了2天半的时间，苹果出卖完毕，一共卖得89500元，扣除应该支付给高会永的费用2000元，剩余款项87500元。徐某开始说把7500元给刘术平，其余的钱打到华珠公司的账户上，后来刘术平要在北京看望亲戚，经徐某同意，高会永又拿了10000元给刘术平，剩余70000元打入华珠公司的账户。
协助查询财产通知书记载2013年7月18日、23日，被上诉人及其子刘铁军的银行账户经农业银行重庆松桥支行分别转入91900元、20000元。
经质证，上诉人及原审被告对上述询问笔录的真实性无异议，主张其可以证实涉案苹果系被上诉人自行销售，苹果款有被上诉人取得，被上诉人于原审中提交的便笺内容并非对账单，而是被上诉人自述由徐某代为记录用于估算苹果价值。被上诉人对上述询问笔录的真实性亦无异议，并主张在北京由高会永代卖苹果系上诉人决定的，出卖价格由高会永确定，高会永给了被上诉人10300元。因为被上诉人不清楚在重庆和北京究竟出售苹果究竟得到多少钱，双方便在一起协商，被上诉人要求按照收购价格计算苹果款，但原审被告不同意，并书写了便笺内容，该便笺上记载的“次果”、“65号”苹果都是华珠公司处理的。
另查，2014年，上诉人与被上诉人因民间借贷纠纷产生诉讼，原审法院以（2014）威环民初字第1518号民事判决判令被上诉人偿还上诉人借款144763.80元及利息。该判决已生效。经上诉人、被上诉人及原审被告确定，该案中被上诉人已偿还的款项包括本案中北京高会永打入上诉人账户中的7万元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，被上诉人将其收购的苹果储存于上诉人冷库中，并支付相应费用，双方形成仓储合同关系。2013年7月，被上诉人存放的苹果被出卖，本案双方的争议在于是上诉人抑或被上诉人出卖了该部分苹果。从查明事实看，涉案苹果先后分两批分别卖往重庆和北京。在此之前存在被上诉人欠上诉人款项的情况。公安机关调查时本案当事人及证人反映的情况可以看出，将苹果发往重庆出卖前，上诉人要求被上诉人偿还欠款，否则该部分苹果难以顺利出库，虽然双方对何人找到安某押车去重庆说法不一，但可以看出当时双方出于索要欠款与苹果出库问题的博弈与妥协，最终该部分苹果得以运往重庆销售。该部分苹果售出后所得款项的去向，刘术平认可得到111900元，从查询情况看，被上诉人所述属实。将苹果发往北京销售系上诉人的工作人员徐某联系，被上诉人押车前往。同样基于被上诉人欠上诉人款项的问题，出售苹果所得款项除经徐某同意给被上诉人一部分外，其余款项70000元由高会永打入上诉人的账户。高会永称被上诉人取走17500元，而被上诉人称其仅支取10300元。上述情况表明，被上诉人主张其存储于上诉人冷库中的苹果在被上诉人不知情的情况下由上诉人私自出卖，并不符合事实。同时，基于被上诉人欠上诉人款项的现实，在苹果出库、出卖、苹果款支配等问题上，上诉人给予了一定干涉、控制，从而亦导致出售上述两部分苹果收入款项数额被上诉人并不完全掌握。对于被上诉人提交的便笺，书写人是原审被告还是徐某双方意见不一，但并不影响对其法律后果的认定。双方对于该便笺形成的背景及性质存在争议，其内容可以分为两部分，一部分是被上诉人收购苹果的成本计算情况，另一部分应是出售苹果收入情况。因被上诉人对于出售苹果是知情的，亦获得了部分苹果款，并非上诉人私自出卖，故不应从财产损害赔偿的角度以收购苹果的成本计算被上诉人的损失。同时基于被上诉人不完全掌握苹果收入款项数额情况，而该便笺中对于收入情况进行了记载，尤其是对“次果”、“65号小果”的价值情况亦进行了记载，并计算得出此批苹果的损益数额。可以作为认定出售苹果收入数额的依据，即为239900元，扣除被上诉人已取得的款项122200元（111900元﹢10300元），即为上诉人应给付被上诉人的款项数额117700元。另外，在原审法院（2014）威环民初字第1518号案件中，上诉人已将高会永给付的70000元作为被上诉人的已还款项计入，为避免诉累，应将该部分款项从上诉人应付款项中予以扣除，则上诉人尚应给付被上诉人47700元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第2504号民事判决第二、三项，即（二）驳回被上诉人刘术平要求原审被告徐东华承担连带赔偿责任的诉讼请求，（三）驳回被上诉人刘术平的其他诉讼请求；
二、撤销威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第2504号民事判决第一项；
三、上诉人威海华珠贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人刘术平47700元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1561元，上诉人威海华珠贸易有限公司负担528元，被上诉人刘术平负担1033元；鉴定费3000元，由上诉人威海华珠贸易有限公司负担；二审案件受理费3122元，上诉人威海华珠贸易有限公司负担1056元，被上诉人刘术平负担2066元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
代理审判员 赵 娟
代理审判员 郭林涛
二〇一六年五月三十日
书 记 员 孟丽丽