山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3139号
上诉人（原审原告）：淄博新达经贸有限公司（原淄博市临淄新达经贸有限公司）。住所地：淄博市临淄区牛山路***号。统一社会信用代码：913703051643216363。
法定代表人：郑国新，经理。
委托诉讼代理人：苗卫萍，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑新年，男，1931年12月12日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：姜建奎，山东高阳律师事务所律师。
原审第三人：郑淞，男，1989年2月14日出生，汉族，学生，现住美国。系上诉人法定代表人郑国新之子。
上诉人淄博新达经贸有限公司（以下简称新达经贸公司）诉原审被告郑新年、原审第三人郑淞申请执行人执行异议之诉一案，不服淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新达经贸公司法定代表人郑国新及其委托诉讼代理人苗卫萍，被上诉人郑新年的委托诉讼代理人姜建奎到庭参加诉讼；原审第三人郑淞经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新达经贸公司提起上诉，请求：一、撤销（2016）鲁0305民初1730号民事判决，依法支持上诉人原审的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决对部分事实认定错误。1、（2014）临民初字第486号民事判决书的判决事项仅仅是第三人郑淞履行协助过户义务，并未对涉案房屋确权，原审判决依据上述判决书认为涉案房产物权发生变更且未对(2015)临执异字第25号执行裁定书中认定涉案房产为郑新年所有的错误事实作出评判，属认定事实错误。2、原审判决认为接受赠与，可以视为与房产买卖合同支付全部价款类同属认定事实错误。3、(2014)临民初字第486号民事判决书作出前，涉案房产已经被查封，依据“《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行”之规定，第三人就法院查封的房产事实上已无法履行协助过户义务，该判决未依据上述合同法规定驳回被上诉人郑新年的诉求，而依然判决第三人履行协助义务，该判
决在认定事实及适用法律上存在明显的错误，原审法院错上加错，依据上述错误判决书，支持被上诉人的异议，严重损害上诉人的合法利益。二、原审判决适用法律错误，理由如下：1、涉案房屋查封的时间系2014年5月22日，(2014)临民初字第486号民事判决书作出的时间是2014年8月22日，上诉人查封在先，判决协助过户在后，且判决事项仅仅是第三人郑淞履行协助过户的义务，并未对涉案房屋确权。原审法院未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”之规定，也未适用第二十四、第二十五之规定对被上诉人所提出的异议进行审查，属适用法律错误。2、原审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，属适用法律错误，该条规定适用于买卖，而本案系赠与。综上，鉴于原审人民法院在认定事实和适用法律部分均存在严重错误，请二审法院依法明察，支持上诉人的上诉请求。
郑新年答辩称，临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305民初1730号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的诉讼请求。一、上诉人上诉状中认为(2014)临民初字第486号民事判决书未对涉案房屋确权，是对事实认识错误。房产登记公示制度，是典型的物权表现形式。房产过户登记是房产所有权的表现形式，房产所有权是登记公示的内容，内容和形式双方具有统一性。该判决书要求本案第三人郑淞协助答辩人完成房产过户的行为，是在认定房产为答辩人所有的事实基础上作出的判决。(2014)临民初字第486号民事判决书，判决内容为：郑淞于判决生效后十日内协助郑新年将位于临淄区牛山路235号1号楼1
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101号房屋所有权及土地使用权过户至郑新年名下。该判决是法院在审理中，查明了房屋产权应系答辩人所有的基础上作出的过户判决，判决符合事实和房管登记规定。是权力的过户。二、原判决认为答辩人与第三人之间的赠与，可视为与房产买卖合同支付全部价款类同，符合立法本意和原则。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并已经实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该条立法本意是保护没有过错的善意第三人的利益，保护交易安全。2、本案中，第三人郑淞与答辩人郑新年双方在分配遗产时，双方之间为了各自方便和发展需要，双方调换了部分遗产，郑淞在接受大部分遗产后，自愿将其所有的涉案房产经过公证赠与给答辩人，答辩人接受赠与，并已在涉案房产实际居住。房产未办理转移登记手续是由于郑淞怠于履行过户义务所致，答辩人对此并没有过错。3、涉案房产的赠与，是在答辩人将自己应该继承的新达经贸有限公司14.23％的股权、二套房产、一辆车的各六分之一的份额，转让给郑淞时，一并签订的赠与涉案房产的公证合同。本案中答辩人虽然没有直接支付价款，第三人的赠与行为是基于获得答辩人的遗产份额而发生的。答辩人为了得到涉案房产付出了大于房产价值的代价。4、郑淞与上诉人之间的借款发生在该赠与公证之后，双方之间达成的民事调解书在执行时，郑淞同意拍卖涉案房产还债，明显侵犯了答辩人的利益。原审法院的判决从保护无过错善意第三人利益和交易安全的角度出发，作出的法律适用，符合立法原则。三、上诉人认为，本案应适用《合同法》第110条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行”。即上诉人认为，答辩人的房产过户请求为不能履行。该观点错误。答辩人要求房产过户的请求不存在法律上或事实上的不可能。上诉人在诉讼中的查封保全措施，仅仅是为了在上诉人与第三人的诉讼中，防止郑淞恶意转移财产，保证债权的执行而采取的措施，该诉讼保全行为不具有从法律上消灭房产所有权的效力，房产所有权不会因为查封保全，而发生转移、变更，更不具有事实上消灭房产实物的威力。故不能适用《合同法》第110条的规定。四、上诉人认为，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押冻结后作出的另案生效的法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的相关法律规定，是对法律理解的错误。该立法宗旨是为了防止案外人与被执行人恶意串通转移财产，保障执行人的利益。但本案中，郑淞恶意制造了两个案件的审理时间差异，导致本应先立案、审理、生效的法律文书却迟迟不能作出。答辩人起诉郑淞房产过户2014年1月立案，（2014）临民初字第486号案件在前，上诉人诉郑淞民间借贷2014年10月立案，（2014）临民初字第1374号案件在后；在房产过户的诉讼中，郑淞以在国外为由，长期拒绝接受法庭传票，因公告送达，拖延开庭时间及人为延长了判决生效的时间。而在民间借贷案件中，上诉人的法定代表人与郑淞是父子关系，此时远在国外的郑淞却能与上诉人快速达成调解协议，进入案件执行程序。从表面上看，是上诉人查封在前，判决为答辩人房产过户在后。但实际上是执行人与被执行人串通，侵犯了案外的人利益。对比法律适用条款与本案的区别看可看出：1、该法律条款的适用的条件是，排除执行的法律文书发生在执行债务之后。而本案中上诉人与第三人郑淞的排除执行的法律诉讼及事实均发生在执行债务之前。2、该法条是在案外人与执行人串通的情况适用，但本案却是执行人与被执行人存在串通。3、该法条规定的执行保护的是合法债权人的利益，而本案如果强制执行，侵犯了答辩人的利益。总之，本案与该法律条款规定的适宜前提条件和保护对象、立法宗旨均不相同，故不能适用该条款。五、上诉人与第三人之间是普通债权争议，郑淞拥有多处财产：包括位于威海市环翠区张村柳沟花园小区3
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2号的别墅，位于临淄区奥林匹克花园3号楼东1户的别墅，在淄博新达经贸有限公司的股份。以上任一财产的变卖，都足够清偿上诉人的债务。上诉人要求对涉案房产要求拍卖受偿没有事实及法律依据。请求法庭驳回上诉人的诉讼请求。
新达经贸公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法撤销（2015）临执异字第25号执行裁定书。二、继续对位于临淄区牛山路235号院内1号楼1单元101号房屋进行执行，并将执行款优先偿还郑淞借原告的现款。
一审法院认定事实：当事人对以下事实及证据无异议：2014年5月19日受理的新达经贸公司起诉郑淞民间借贷纠纷一案，诉讼期间新达经贸公司申请诉讼保全，一审法院于2014年5月22日对案涉房屋进行了查封，后经一审法院主持调解，于2014年8月26日双方的委托代理人达成调解协议，郑淞归还新达经贸公司借款本金384750元、利息35445元、律师费23409元，共计443604元，于2014年9月10日前一次性付清，一审法院以（2014）临民初字第1374号民事调解书予以确认。2014年1月22日受理的郑新年起诉郑淞赠与合同纠纷一案，于2014年5月21日向郑淞公告送达起诉状副本，于2014年8月22日公开开庭审理，于2014年8月22日作出（2014）临民初字第486号民事判决书，判决郑淞于判决生效后十日内协助郑新年将位于淄博市临淄区牛山路235号1号楼1-101号的房屋所有权及土地使用权过户至郑新年名下，于2015年3月19日向郑淞公告送达判决书。2014年9月11日，新达经贸公司申请执行郑淞民间借贷纠纷一案，执行过程中郑新年对执行标的提出异议，认为案涉房屋已经一审法院（2014）临民初字第486号民事判决确认归其所有，其已于2015年6月16日申请执行，要求将涉案房屋所有权及土地使用权过户至郑新年名下，要求撤销对案涉房屋的执行，一审法院于2016年3月28日作出（2015）临执异字第25号执行裁定书，裁定中止对临淄区牛山路235号1-1-101号[房屋所有权证号：淄博市房权证临淄区第07-10138**号；土地使用权证号：淄国用（2008）第E04156号]房屋的执行，对此，一审法院予以确认并在卷佐证。另查明，涉案房屋系郑麦芬生前于2005年为郑淞购买，2007年建成，因当时郑淞在国外上学闲置、郑新年夫妻租房的情况下入住涉案房屋，2015年11月底，新达经贸公司申请执行涉案房屋，郑新年搬离。
一审法院认为，因人民法院的法律文书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。涉案房屋系郑淞与郑新年签订经过公证的赠与协议后取得，因郑淞不履行协助郑新年办理房产变更手续，导致郑新年通过诉讼的方式要求其协助办理房屋转移登记，涉案房屋经一审法作出的（2014）临民初字第486号民事判决书已经生效，郑淞协助郑新年办理涉案房屋的所有权及土地使用权转移登记，郑新年对新达经贸公司申请执行郑淞的涉案房产提出执行异议，符合法律规定，予以支持。新达经贸公司与郑淞的民间借贷纠纷诉讼，发生在郑新年与郑淞的赠与合同纠纷诉讼之后、判决生效前，且新达经贸公司的法定代表人由郑淞变更为郑国新（郑国新与郑淞系父子关系），系在郑新年与郑淞的赠与合同纠纷无法直接送到郑淞、采取公告送达起诉状及判决书的情况下发生，新达经贸公司与郑淞的民间借贷纠纷，郑淞委托诉讼代理人参加诉讼，经过调解达成协议，新达经贸公司取得对郑淞的债权，并非对涉案房产享有的特定债权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，郑淞自愿将其所有的涉案房产经过公证赠与给被告郑新年，郑新年接受赠与，可以视为与房产买卖合同支付全部价款类同，该赠与行为早于郑淞向新达经贸公司借款，涉案房产未办理转移登记手续并非是由于登记机关未能及时办理、办理登记存在客观障碍等非郑新年所能控制的原因造成，系因郑淞怠于履行涉案房产的转移登记，郑新年对涉案房产办理转移登记并无过错，在涉案房产经一审法院生效的法律文书确认后，对涉案房产的查封应予解除，新达经贸公司对一审法院作出的（2015）临执异字第25号执行裁定书认识有误，对其诉求，不予支持。综上所述，郑新年就执行标的涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，不得执行。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第二项规定，判决：驳回原告淄博新达经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由淄博新达经贸有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人新达经贸公司要求对位于临淄区牛山路235号院内1号楼1单元101号房屋继续进行执行是否具有事实和法律依据。上诉人新达经贸公司申请对本案争议标的即位于临淄区牛山路235号院内1号楼1单元101号房屋进行强制执行，是基于上诉人新达经贸公司与原审第三人郑淞之间形成的债权债务关系并经法院依法作出的民事调解书所确认的债权，而被上诉人郑新年对上述争议标的提出排除执行，是基于被上诉人郑新年与原审第三人郑淞之间对该争议标的所形成的赠与关系；对此，双方当事人之间哪一方的主张能得到支持即更具有事实和法律依据，应当从以下情形进行分析和认定：首先，被上诉人郑新年与原审第三人郑淞之间形成的赠与关系即事实形成于2011年9月19日，要早于上诉人新达经贸公司与原审第三人郑淞之间形成债权债务关系的时间及2011年12月29日，且郑新年因赠与而获得的标的物即本案争议的房屋，其应当享有的权利性质属于物权；而上诉人新达经贸公司因借贷形成的债权债务关系指向的标的物是金钱，其应当享有的权利性质属于金钱债权；从双方当事人对案涉争议标的物即房屋所享有的权利属性，依法应当认定郑新年所应享有的物权请求权当然应当优先于新达经贸公司所应享有一般金钱债权。其次，郑新年在与郑淞订立赠与合同并实际占有、使用案涉房屋时，双方实际已经履行赠与合同即郑新年已经接受赠与并实际居住在赠与房屋之中，且双方的赠与合同经过公证，截止目前郑淞并未依法行使赠与的撤销权，故郑新年对案涉房屋实际已经享有所有权；而物权变动登记只是双方赠与合同的附随义务，同时，未办理物权变动登记的原因是郑淞不积极履行协助义务，在郑新年提起诉讼要求办理物权变动登记后，郑淞也并未明确表示不履行。综上，郑新年对案涉房屋享有所有权，即郑新年的物权请求权是依法应当得到确认和支持的。相反，上诉人新达经贸公司依法（经法院调解）享有的债权，其债权清偿的实现途径并不是唯一指向案涉房屋，且该债权属于一般债权即对案涉房屋并未依法形成优先清偿性；因此，上诉人新达经贸公司的债权请求权，针对于案涉争议标的物即房屋不具有优先于郑新年物权请求权的事实和法律依据。综上所述，上诉人新达经贸公司主张对案涉房屋继续进行执行的上诉理由，于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人淄博新达经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一七年十二月八日
书记员 苏银银