重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01272号
上诉人（原审原告）：刘兴权农村承包经营户。
诉讼代表人：刘兴权，男。
委托代理人：刘锋，男。
委托代理人：刘定寿，男。
被上诉人（原审被告）：张尚之，男。
委托代理人：姚敦伦，石柱土家族自治县黄水法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘兴权农村承包经营户（以下简称刘兴权户）与被上诉人张尚之物权保护纠纷一案，重庆市石柱土家族自治县人民法院于2013年10月16作出（2013）石法民初字第01720号民事判决。刘兴权户对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘兴权户的委托代理人刘锋、刘定寿，被上诉人张尚之及其委托代理人姚敦伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告1983年承包了“胡家大堡”的管理山，被告承包了“竹林窝荡”的土地，原告户主为刘兴权，其大儿子刘定寿为方便建石灰窑，约在2001年将原告承包经营的“胡家大堡”中的部分林地与被告张尚之户承包经营的“竹林窝荡”的土地口头互换，被告在与原告互换的“胡家大堡”林地上种植了黄连一块。2010年新一轮的土地确权，被告将用以与原告互换的“竹林窝荡”的土地填在被告名下。
原告刘兴权户一审诉称：原告在“胡家大堡”有一片两亩的管理山，被告未经原告同意非法占用原告所有的“胡家大堡”的管理山的一块地种植黄连。原告多次要求被告返还，被告拒绝。综上，请求判令：一、被告归还在“胡家大堡”种植黄连的一块林地给原告；二、赔偿占用原告土地的损失8000元；三、承担本案的诉讼费用。
被告张尚之一审答辩称：一、被告不是适格的被告主体，无论事实是否成立，被告应是承包经营户，应该是张尚之户，而不是张尚之一个人。二、原告诉称的“胡家大堡”的被告种植黄连的林地是原告同被告的“竹林窝荡”的土地互换的。三、损失无法核实，没有提供证据，也不应当赔偿。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告是否为适格的主体；二、被告在原告承包的“胡家大堡”种植的黄连地是否与被告的“竹林窝荡”互换，被告应否返还；三、原告主张的损失数额是否能得到赔偿。下面分别评判如下：
一、被告是否为适格的主体。被告辩称本案系农村土地承包经营权互换合同纠纷，原告应起诉被告农村承包经营户。一审认为，被告系在原告承包的“胡家大堡”林地上搭棚种连，原告是基于被告为直接侵权人请求被告起连还山，并非是农村土地承包经营权互换合同纠纷。因此，被告是适格的主体。
二、被告在原告承包的“胡家大堡”种植的黄连地是否与被告的“竹林窝荡”互换，被告应否返还。被告在“胡家大堡”种植的黄连地属原告承包经营，被告主张其种植的黄连地是用被告的“竹林窝荡”与原告互换。被告提供了原告的诉讼代表人刘兴权的二儿子刘定山、三儿子刘定远等的证实，证明刘兴权的大儿子刘定寿为方便建石灰窑，约在2001年将以刘兴权为户主承包经营的“胡家大堡”中的部分林地与被告张尚之户承包经营的“竹林窝荡”互换，且互换时刘兴权在场，证人刘定山、刘定远系刘兴权的儿子，其证实的内容应当真实。但被告提供的2010年的农村土地承包经营权证上载明“竹林窝荡”仍属被告承包经营的地块，说明原、被告虽曾有口头互换的事实，但被告仍将其用以互换的地块填至自己新一轮的承包证上，原告又起诉请求返还自己互换的地块，表明原、被告之间的互换均为一时方便，临时互换耕种，并无长期互换的意思表示，也即双方并未互换承包经营权。因此，被告应当返还在“胡家大堡”种植的黄连地给原告。
三、原告主张的损失数额是否能得到赔偿。原告主张8000元损失，碍难支持。原、被告为方便耕种本有临时互换耕种的口头协议，被告是基于此在互换的地块上种植黄连，加之原告并未提供证据证实损失8000元的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告的损失主张，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款、第九条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告于本判决生效之日起三十日内将在原告承包的“胡家大堡”林地上种植的黄连起连后将林地返还给原告；二、驳回原告刘兴权农村承包经营户的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告刘兴权农村承包经营户承担。
上诉人刘兴权户不服判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判由被上诉人赔偿8000元。事实和理由：一、一审认定“口头互换”这一事实不当。一审认定的“其大儿子刘定寿为方便建石灰窑，约在2001年将以原告承包经的“胡家大堡”中的部分林地与被告张尚之户承包的竹林窝荡的土口头互换”错误。证人刘兴俊、刘定山、刘定远未出庭作证。证人证言之间相互矛盾，如证人刘定山说互换时证人刘定远在场，证人刘定远则说不在场。三个证人的证言均证实涉案林地与被告承包的竹林窝荡是长期互换，而不是临时互换，一审判决认定临时互换，又凭什么证据。一审认定“证人刘定山、刘定远系刘兴权的儿子，其证实的内容应当真实”是错误的，涉案林地经营权人系刘定寿，而刘定寿和刘定山、刘定远虽系同胞兄弟，但由于妯娌不和，弟兄反目，所以证言完全不真实。二、从涉案林地现场看，被上诉人所种植的黄连仍然存在，时间长达13年之久，而被换出的竹林窝荡已长成竹林树木，从生长的竹木可以看出，该地已荒芜多年。三、一审认定胡家大堡中的部分林地与被告互换，到底是哪部分林地，多少面积，被换出的土地的四界？这些基本事实并未查清。四、一审判决记载，上诉人未提交有关损害金额的证据，也只能认定缺乏证据。而一审法院却认定“本有临时互换耕种的口头协议，被告基于此在互换的地块上种植黄连”，这一错误认定，驳回上诉人的求偿权利。一审判决无证据支持8000元损失则罢，而以临时互换为由支持被上诉人的侵权行为，上诉人怎能服判。
被上诉人张尚之答辩称：1.上诉人的上诉请求的事实不成立，一审认定互换是成立的，当时虽然没有书面互换协议，但是口头互换的，已经履行了十几年了，当时互换是由于上诉人的大儿子搬到湖北去居住，互换是上诉人主动找被上诉人互换的，被上诉人在胡家大堡耕种了多年，搭棚种黄连多年，有证人证言作证，还有上诉人儿子的证实，一审法院还去现场对证人证言进行了核实的，一审法院认定的是临时互换，所以互换成立，就不存在说是侵权赔偿。一审时原告主张赔偿8000元没有证据证明，所以请求驳回上诉，维持原判。
上诉人刘兴权户在二审期间，向本院提交了8组证据：1.农村合作经济收款凭据，用以证明上诉人一家住在湖北省仙桃居住，与被上诉人并没有达成口头协议。2.湖北仙桃磨盘村委会证明，用以证明上诉人于2002年2月迁回石柱老家居住，并没有达成任何口头协议。3.土地互换协议，用以证明上诉人与被上诉人的证人刘兴俊讲的是2004年互换耕地，而不是被上诉人的证人所讲的2001年。4.信用借款赁据，用以证明上诉人2004年3月才借款办厂，而不是2001年。5.荒山转让承包合同，用以证明上诉人做任何承包转让及互换都是依书面协议，而不是口头协议为标准。6.民事判决书，用以证明判决黄连耕种有一定的赔偿标准，而不是没有证据。7.照片1张，用以证明张尚之种植在上诉人管理的“胡家大堡”上的黄连起后，是一片荒地，违反国家林业管理法的有关规定，同时也侵犯承包人的经营权。8.照片2张，用以证明被上诉人承包的“竹林窝荡”杂草丛生，竹木成林，并非是被上诉人所说的只有一年没有耕种的事实。
被上诉人张尚之质证认为：1.农村合作经济收款凭据是复印件，不能作为证据提交，不属于新证据，与本案没有关联性，不能达到上诉人想证明的目的，上诉人居住在湖北，但不是不能在石柱办事。2.湖北仙桃磨盘村委会证明，是复印件，不属于新证据，不能达到证明目的。3.土地互换协议，部分真实，上诉人与刘兴俊当年准备合伙建石灰窖这事实是正确的，协议是2004年签订的，但不等于说上诉人与被上诉人的互换是2004年，他提前就进行了互换，不能证明互换的时间，但相反证明互换的事实成立。4.信用借款赁据，与本案没有关联性，不能达到证明目的，不属于新证据。5.荒山转让承包合同，与本案没有关联性，不能达到证明目的，不属于新证据。6.民事判决书，与本案没有关联性，不能达到证明目的，不属于新证据。7.照片上的地方是争议之地，与本案没有关联性，不能达到证明目的，不属于新证据。
本院认证认为，上诉人刘兴权户在二审期间提交的8组证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新证据，且证据与本案没有关联性，故本院对上述证据均不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.张尚之与刘兴权户之间是否属于临时互换；2.上诉人刘兴权户主张8000元损失是否应得到的赔偿。现就焦点问题作如下评判。
关于焦点一。张尚之在小地名为“胡家大堡”的土地上种植黄连是事实，但刘兴权的二儿子刘定山、三儿子刘定远均证实，刘兴权的大儿子刘定寿为方便建石灰窑，约在2001年将“胡家大堡”中的部分林地与张尚之承包经营的“竹林窝荡”互换，而且刘定山、刘定远作为刘兴权的儿子作出对刘兴权不利的证言，恰恰说明该证言的可信度很高。虽然刘定寿在二审中陈述刘定山、刘定远作此陈述是因妯娌不和，但其并未提供证据加以证明，故其辩解无法推翻刘定山、刘定远的陈述。因此，根据现有证据，可以认定张尚之与刘兴权户在2001年口头约定进行土地互换，但由于刘兴权户2010年的农村土地承包经营权证上载明“竹林窝荡”仍属刘兴权户的承包地，说明张尚之与刘兴权户虽有口头互换的事实，但并没有变更土地承包经营权登记，且刘兴权户又起诉要求返还互换的承包土地，且张尚之对返还土地并没有提出异议，故一审判决认定张尚之与刘兴权户之间的互换是为一时方便，临时互换耕种，是正确的。
关于焦点二。刘兴权户主张8000元损失，是建立在张尚之种植黄连的行为构成侵权的基础上，由于张尚之是基于临时互换耕种的口头协议，才在互换的地块上种植黄连，张尚之种植黄连有合法的依据，故刘兴权户要求张尚之赔偿8000元的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人刘兴权户的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘兴权农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 彭松涛
代理审判员 钟雨锋
二〇一四年一月十三日
书 记 员 孙文凤