陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00453号
上诉人（原审原告）萨诺（西安）现代动物营养有限公司。法定代表人理查德·瓦尔丁德（RICHARDWALDINGER），董事长。
委托代理人董俊俊，陕西平镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崔巍。
委托代理人孙红明，北京市大成律师事务所西安分所律师。
上诉人萨诺（西安）现代动物营养有限公司因与被上诉人崔巍劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00891号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告于2011年9月1日入职原告公司，担任甘宁区销售总监。双方签订了《劳动合同》，期限为2011年9月1日至2013年8月31日。合同同时约定，除法定假日外，被告年假为每年10个工作日，2011年的年假按比例计算。被告休假需向原告提出申请。被告出差费用及其他合理支出由原告按照相关规章制度报销。合同附件《出差补贴及报销制度》规定，被告自备车辆，每月原告按照8000元给予车辆费用补贴；差旅费按照每天300元，以实际出差天数报销；招待费按每月5000元给予报销。被告在职期间月平均工资为8176．38元。被告养老保险在原单位交至2011年10月。在职期间，原告未给被告缴纳2012年2月之前的各项社会保险。2012年12月1日，原告作出《解聘通知书》，以被告违反公司规定进行跨区域销售且骗取客户运费补贴及未履行职责为由，决定自2012年12月31日解除双方劳动关系。原告于2012年12月28日向被告邮寄送达了该通知，被告于2012年12月31日予以签收。后被告向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、原告支付其2012年12月及2013年1月工资17356元；2、原告为其补缴2011年9月至2012年1月期间的社会保险；3、原告支付其2012年12月至2013年1月的车辆费用补贴及差旅费19885元；4、原告支付其2012年8月至2013年1月的招待费补贴3万元；5、原告支付其2012年8月至2013年1月佣金1万元；6、原告返还其工资押金5500元；7、原告支付其年休假工资1.5万元；8、原告支付其违法解除劳动合同赔偿金3万元。西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月3日作出未劳人仲案字（2013）180号裁决，原告不服该裁决，故诉至法院，形成诉讼。庭审中，被告称其正常上班至2013年1月21日，并提交2013年1月4日原告给其发的会议通知，但称并未实际参会。法庭调解因双方分歧较大未果。
原审事实，有双方《劳动合同》、《解聘通知书》及本院庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，原告向被告送达了解聘通知，提出双方劳动合同于2012年12月31日解除，被告于2012年12月31日签收该通知，但称其2013年1月仍正常上班，因证据不足，该事实本院不予认定，双方劳动合同应于2012年12月31日解除，故被告主张2013年1月的相关劳动报酬本院不予支持，2012年l2月31日前原告拖欠被告的劳动报酬，应予支持。原告称被告2012年工资已经抵扣经销商的货款，因不属于同一法律关系，不能相互抵销，原告应支付被告2012年12月工资8176．38元。双方劳动合同明确约定被告每月享有8000元车辆补贴费用，现原告无证据证明已支付2012年12月车辆补贴，故应支付车辆补贴8000元。原告提交了2012年8月至11月的差旅费报销单据，但未提交2012年12月的相关单据，应推定该证据对其不利，故被告请求原告支付2012年12月差旅费6000元，本院予以支持。
双方劳动合同明确约定，被告每月享有5000元的定额招待费报销，原告称其于2012年7月通过会议对招待费用报销制度进行了修改，因证据不足，且违反了双方劳动合同的约定，故原告应向被告支付2012年8月至12月的招待费2．5万元。原、被告双方劳动合同中并无佣金的约定，被告提交的《关于公司（甘宁区）佣金考核制度的规定》原告不予认可，且该《规定》无原告公司公章等，不能证明该证据来源，故被告以此主张佣金，证据不足，本院不予支持。2012年11月3日被告提交的当年10月份的差旅费费用报销单据为6600元，加其当月8000元的车辆补贴，总计应为1.46万元，但该月原告实际向被告支付9100元，剩余5500元未予支付，故被告辩称该5500元系原告扣其工资押金，本院予以采信，原告应当予以返还。国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。用人单位未安排职工年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案双方劳动合同约定，被告年假为每年l0个工作日，2011年的年假按比例计算。被告休假需向原告提出申请。现被告在职期间原告未专门安排年休假，故应支付被告在职期问的未休年休假工资。被告2011年在原告处实际工作122日，结合其全年应享受年休假天数10天，经折算该期间可享受年休假为3天（122天÷365天×10天≈3.34天）。原告月平均工资为8176.38元，按照每月21．75天的计薪天数，日工资为375.93元。现按照原告日工资收入的300％计算其未休年休假工资报酬，并扣减被告已经支付原告正常工作期间的工资收入后，原告2011年度应得未休年休假工资报酬2255.58元（375．93元×3天×2倍=2255．58元）。按照双方约定，被告2012年应享受10日年休假，经折算其2012年度为未休年休假工资报酬为7518.6元（375．93元×10天×2倍=7518.6元）。以上被告2011年及2012年应得未休年休假报酬共计9774.18元，原告应予支付。当事人对于自己主张的事实，有提供证据加以证明的责任，没有证据或者证据不足应承担举证不能的不利后果。2012年12月，原告以被告跨区域销售、骗取客户运费补贴及未尽到职责等解除了与被告的劳动合同，但未提交公司相关规章制度，有关证人亦未出庭作证，故原告主张的该事实，证据不足，又因此时双方劳动合同期限尚未届满，故原告解聘行为应当认定为违法解除劳动合同，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反该法规定解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告2011年9月1日入职，至2012年12月31日双方劳动合同解除，劳动关系存续1年又4个月，经济补偿标准应当按照被告月平均工资8176．38元计算一个半月，即12264．57元，赔偿金应当按照该标准二倍支付即24529.14元（8176．38元×1.5月×2倍=24529．14元）。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳保险费用。原告未给被告缴纳整个在职期间各项社会保险，现原告请求补缴，应予支持，唯其主张的期限与实际不符，本院予以调整。被告在原单位养老保险缴纳终止时间为2011年10月，故原告应自2011年11月起为被告缴纳养老保险至2012年1月。其余工伤、医疗、失业、生育社会保险，原告应自2011年9月1日入职时缴纳至2012年1月31日。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，遂判决：一、原告萨诺（西安）现代动物营养有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告崔巍2012年12月份工资8176．38元、2012年12月份车辆补贴8000元、2012年12月份差旅费6000元、2012年8月至12月的招待费2.5万元、工资押金5500元、2011年及2012年未休年休假工资9774.18元、违法解除劳动合同的赔偿金24529.14元；二、原告萨诺（西安）现代动物营养有限公司于本判决生效之日起三十日内为被告崔巍补缴2011年9月1日至2012年1月31日期间的医疗、生育、失业、工伤社会保险及2011年11月1日至2012年1月31日期间的养老社会保险（具体缴费金额以经办机构核算为准）；三、驳回被告崔巍其余请求。案件受理费10元（原告已预交），现由原告承担。
宣判后，上诉人萨诺（西安）现代动物营养有限公司不服一审判决提起上诉称，一审认定事实错误，适用法律不正确
一、上诉人、被上诉人双方对上诉人2012年12月31日解聘通知书都无异议，都认可。一审将2012年12月31日的解聘通知书认定为违法解除劳动合同判令上诉人支付赔偿金错误，违反了当事人意思自治原则，同时也违反了劳动纠纷必须先经过劳动仲裁的规定。首先，被上诉人的劳动仲裁申请书在劳动仲裁8项请求事项里没有要求劳动仲裁委员会确认上诉人2012年12月31日的解聘通知书违法，劳动仲裁委员会为此作出的劳动仲裁裁决书也就没有确认上诉人该解聘通知书违法。对于该解聘通知书是否违法没有经过劳动仲裁委员会裁决。其次，被上诉人2012年12月31日收到了解聘通知书，但截至今日被上诉人也没有要求确认解聘通知书违法。最后，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定的是劳动争议处理的基本程序：先协商，协商不成申请调解，调解不成申请仲裁，仲裁不服，提起诉讼。在本案中，上诉人解除劳动合同是否违法并未裁决，一审却判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，违反了先仲裁后诉讼的审理程序。二、一审判决上诉人支付2012年12月差旅费6000元依据推理证据错误。按照谁主张谁举证原则，被上诉人应当提供票据证据证明其2012年12月差旅费花费了6000元，提供了正规发票后上诉人仍然不支付的，一审才能判令上诉人支付该笔差旅费。一审适用推定、举证责任错误，应当予以改判。按照公司财务规定以及之前被上诉人报销的差旅费都是每个月10号以后，公司根据员工提交的差旅费报销票据报领导签字确认后，由公司通过网上银行支付。其次，本案中，被上诉人2012年12月31日收到了上诉人发出的解聘通知书，再未来公司上班，更谈不上来公司递交差旅费票据。最后，差旅费的报销数额多少必须根据被上诉人递交的差旅费票据认定，而不能使用推定。并且这些票据是法院可以根据当事人申请调取的，被上诉人在仲裁、一审均未提出过调查取证申请。按照举证规定，被上诉人应承担为此造成的不利后果。三、一审认定5500元押金判令上诉人支付错误。押金显而易见是指收取的抵押的保证金，在本案中没有证据能证明上诉人收取了5500元押金，一审判令5500元押金错误。双方在签订《劳动合同》时，上诉人没有收取被上诉人的任何押金。这在劳动仲裁、一审中都有说明。其次，在本案中，被上诉人没有提交任何押金票据证明上诉人收取了押金。劳动仲裁、一审判令都没有任何押金票据证明上诉人收取了5500元押金。最后，一审认定2012年11月提交的10月差旅费6600元，车辆补贴8000元，总计1．46万元，上诉人实际支付了9100元，剩余5500元未付，被告辩称5500元系工资押金，一审据此认定。该认定显然错误，押金必须是明确的收取抵押的保证金，必须有相关押金票据。一审将5500元直接认定成押金显然错误。四、一审判令上诉人向被上诉人支付2012年8月至12月25000元招待费，认定错误。2012年8月至12月招待费2.5万元，上诉人已经足额支付过了，并向法院提交了相关的票据证明，但是一审法院无视这一证据，认定事实错误。五、一审判令上诉人支付未休年休假工资错误。首先，被上诉人在上诉人单位工作期间从未打过工作考勤记录，也就是说被上诉人一年工作多长时间，休假多少次都无法核实。因而本案并不适用《企业职工带薪年休假实旋办法》，法律规定的年休假必须是职工考勤必须是固定工时的，本案被上诉人显然不属于该类别，因而一审适用法律错误。六、一审判令上诉人为被上诉人补缴2011年9月1日至2012年1月31日期间的医疗、生育、失业、工伤社会保险及2011年11月1日至2012年1月31日期间的养老社会保险错误。首先，在一审中上诉人已经举证证明被上诉人在2011年未与其他单位解除劳动关系时与上诉人建立了签订《劳动合同》，上诉人与被上诉人建立的是劳务关系，非劳动关系。因而一审依据劳动关系判令补缴保险错误。其次，一审判令2011年11月1日至2012年1月31日超过了一年申请仲裁的时效，依法应当予以驳回。最后，一审判令补缴医疗、生育、失业、工伤保险和社会保险差两个月，这两个月社会保险是由被上诉人以前公司缴纳的，但一审却决医疗、生育、失业、工伤保险由上诉人承担，判决补缴主体错误。上诉请求：l、依法判令撤销西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00891号民事判决书第一项，改判：上诉人不向被上诉人支付2012年12月份工资8176.38元、2012年12月份车辆补贴8000元、2012年12月份差旅费6000元、2012年8月至12月的招待费2．5万元、工资押金5500元、2011年及2012年未休年休假工资9774．18元、违法解除劳动合同赔偿金21529.14元；判令撤销西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00891号民事判决书第二项，改判：上诉人不为被上诉人补缴2011年9月1日至2012年1月31日工伤社会保险及2011年11月1日至2012年1月31日期间的养老社会保险。3、依法判令被上诉人承担二审诉讼费。
被上诉人崔巍辩称，1、关于上诉人诉讼请求第一项违法解除劳动合同赔偿金，被上诉人在仲裁第八项请求中提出了，且该请求经过劳动仲裁委裁决，故上诉人的上诉理由不能成立。2、上诉人第二项诉讼请求不能成立。上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定出差补贴及报销制度，差旅费按每天300元，每月实际出差天数予以报销，被上诉人已向上诉人提供了差旅费报销票据，但上诉人不予报销，并且出差补贴及报销制度中有明确约定，即使没有提供票据，上诉人也应当扣除个人所得税后予以报销。3、上诉人第三项诉讼请求不能成立。2012年11月被上诉人所提交的报销费用票据共计6600元，车辆补贴8000元，总计1.46万元，上诉人在一审中隐瞒5500元票据，仅提供1100元左右票据，足以证实上诉人扣押被上诉人5500元事实。4、上诉人第四项诉讼请求不能成立。上诉人在上诉状中称招待费已经支付与一审所述明显不一致，一审中上诉人提出报销招待费制度已经取消，而在上诉状中又变成招待费足额支付显与事实不符，实际上该招待费制度并未取消，亦未支付给被上诉人。5、上诉人第五项诉讼请求不能成立。上诉人认为《企业员工带薪年休假实施办法》职工考勤必须是固定工时，认为被上诉人不属于该类别与事实不符，在上诉人与被上诉人的劳动合同中第8.2条，年假条款中约定了雇员年假为每年10个工作日，显然上诉人的该项上诉理由不能成立。6、上诉人第六项诉讼请求不能成立。上诉人与被上诉人签订劳动合同时间为2011年9月1日，而上诉人给被上诉人缴纳保险时间是在2012年2月1日，用人单位应当为劳动者缴纳社保是法律的强制性规定，因此上诉人的该项上诉请求不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。在本案中，首先，萨诺（西安）现代动物营养有限公司以崔巍违反《劳动合同法》第39条规定，给公司造成重大损失为由，作出解聘通知并于2012年12月31日邮寄送达崔巍。但萨诺（西安）现代动物营养有限公司未能提供充分的证据证明崔巍给公司造成重大损失的事实，因双方签订的劳动合同期限没有届满，原审认定萨诺（西安）现代动物营养有限公司单方解除劳动关系属违法解除并依法判令支付崔巍经济赔偿金24529.14元并无不当，本院依法予以维持。其次，萨诺（西安）现代动物营养有限公司与崔巍劳动关系存续期间双方签订了劳动合同，该劳动合同关于年休假有明确的约定，由于崔巍在职期间，萨诺（西安）现代动物营养有限公司未安排其休年假，所以原审判决该公司支付崔巍2011年及2012年未休年假工资9774.18元并无不当，本院依法予以维持。同时该合同附件《出差补贴及报销制度》中关于车辆补贴及差旅费均有明确的约定，由于2012年12月双方劳动关系存续并未解除，所以原审判决萨诺（西安）现代动物营养有限公司支付崔巍该月车辆补贴8000元以及差旅费6000元并无不当，本院依法予以维持。关于招待费，双方劳动合同附件也有明确的约定即：每月招待费5000元。萨诺（西安）现代动物营养有限公司认为关于该制度在2012年7月公司的会议中做了修改，但未提供充分证据证明告知崔巍，违反了《中华人民劳动合同法》第四条第四款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，且其上诉认为已支付崔巍2012年8月至12月的招待费缺乏事实依据，所以原审判决萨诺（西安）现代动物营养有限公司支付崔巍8月至12月的招待费2.5万元并无不当，本院依法予以维持。关于崔巍请求萨诺（西安）现代动物营养有限公司支付工资押金5500元的诉请，原审法院核实2012年10月单位应支付崔巍差旅费及车辆补贴共计1.46万元，但实际却向崔巍支付了9100元，剩余5500元萨诺（西安）现代动物营养有限公司未支付崔巍没有合理依据，所以原审判决支付崔巍工资押金5500元并无不当，本院依法予以维持。最后，劳动关系存续期间，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，因萨诺（西安）现代动物营养有限公司未依法为崔巍缴纳社会保险，所以原审依法判决补缴劳动关系存续期间的各项社会保险并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人萨诺（西安）现代动物营养有限公司的上诉理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人萨诺（西安）现代动物营养有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 赵 石
助理审判员 姜 华
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 师 丹