山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7508号
上诉人（原审原告）：刘宝。
被上诉人（原审被告）：青岛华润万家生活超市有限公司。
法定代表人：沈彤，总经理。
委托诉讼代理人：沙丽莎。
上诉人刘宝因与被上诉人青岛华润万家生活超市有限公司买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员秦艳华担任审判长，与审判员于瑞军、尤志春共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘宝上诉请求：1、撤销青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初793号民事判决；2、判决认定被上诉人销售的涉案产品存在虚假宣传行为；3、判令被上诉人退货、退还货款人民币1706元，并同时三倍赔偿5118元；4、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案产品包装广告属于违法，内容属于虚假宣传。另外，本案中，百度百科的搜索结果也不足以证明涉案产品有其包装宣传的全部功效。
被上诉人青岛华润万家生活超市有限公司辩称：首先，被上诉人销售的商品有合法的进货来源，质量经检验合格，上诉人在一审过程中没有提交任何证据证明被上诉人销售的商品存在虚假宣传的情况，凭个人主观臆断没有事实依据。其次，上诉人不是普通消费者，其购买涉案商品不是个人使用，而是希望通过此方式进行牟利，严重扰乱被上诉人的经营秩序，其主张不应得到支持。根据最高法院办公厅法办函2017年181号文件，不支持职业索赔人牟利的行为，因此，请求二审法院维持一审判决。
刘宝向一审法院起诉请求：1、判令被告退还全部货款人民币1706元；2、判令被告三倍赔偿人民币5118元；3、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1、原告于2016年7月17日在被告处购买依诗家牌××个（计602元），2016年7月18日在被告处购买依诗家牌××个（计1104元）。以上12个枕头，其中标价188元的1个，另11个标价138元，共计1706元。
2、本案争议的依诗家牌荞麦枕的外包装中内附宣传单页，内容为：“本产品为特质天然系列健康枕，采用优质纯棉面料。填充物主要采用精选荞麦壳，通过特殊工艺处理的荞麦壳具有防潮、不易破碎、不易霉变虫蛀、透气性良好等特性，在各种睡姿下，可自动适应头与颈的轮廓，确保头部血液通畅，完全放松紧张的肌肉。荞麦壳更有醒脑明目、梳理经络、安神益智作用，对失眠、多梦、头晕、耳鸣、偏头疼、××及颈肩肌肉酸痛都有显著的缓解功效。荞麦壳枕冬暖夏凉，长期使用可以让人真正得到休息、放松，起到保健养生的效果，实为老少皆宜的最佳选择”。原告主张，该宣传属于虚假宣传，已经构成了故意欺诈，并称除此之外，依诗家荞麦枕没有其他质量问题。
本案争议焦点：原告主张的退还货款及三倍赔偿的诉请是否应予支持。原告主张，涉案商品的外包装宣传的荞麦枕的功效没有标明出处，没有标明是出自哪部文献，也没有相应的现代科学依据，没有证据证明荞麦枕头存在宣传页记载的功效。原告花费比较贵的价格购买被告出售的荞麦枕，就是看中了被告宣传的功效。但是原告使用后，没有这些功效。上述商品虚假宣传，此行为已经构成了故意欺诈。关于商品的购买及使用情况，原告称，该12个枕头是原告购买并由原告家人使用。其中标价为188元的1个枕头已经使用，其余11个均未使用。原告要求将该11个退货，并要求被告退还相应货款1568元。原告主张根据消费者权益保护法，被告应三倍赔偿原告5118元。
被告对原告的主张不予认可，认为原告没有任何证据证明涉案产品存在任何质量问题，且造成其相应损失。原告主张被告销售的商品简介中存在虚假宣传，仅是凭主观臆断，且根据相关的药典记载荞麦枕头是具有相应的功效的。另，原告并非普通的消费者，购买目的并非为了使用，而是想通过此途径向商家索赔，这种恶意行为不仅扰乱了被告的经营秩序，也浪费司法资源，不应得到支持。被告的主张既无事实依据也无法律依据。被告为反驳原告的主张提交如下证据证明：
证据1、青岛盈新家纺有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件各1份，山东金号织业有限公司营业执照、商品条码证书、商标注册证盖章复制件各1份，证明被告在进货时对销售的盈新家纺的产品已查验了经销商及生产商的资质，已尽到了合理的审查义务。依诗家牌荞麦枕的生产商是山东金号织业有限公司，经销商是青岛盈新家纺有限公司。青岛盈新家纺有限公司在被告处租赁柜台经营，被告提供场地负责结算，实际销售由青岛盈新家纺有限公司进行。被告与青岛盈新家纺有限公司是合作经营关系。
证据2、网页打印件1份，其内容为百度百科关于荞麦枕头的解释，其中在“荞麦枕头使用好处”部分载明：荞麦枕是用荞麦壳做枕芯的填充物，由于荞麦壳独特的构造，其具有良好的透气性和永不变形，可塑性强，冬暖夏凉等特点。中药典记载：“荞麦壳清脑、明目，对失眠、多梦、头晕、耳鸣等疾具适当效果”。据《本草纲目》记载，使用荞麦壳枕能至老明目，清热安神、促进睡眠等。证明中药典籍明确标明了荞麦枕的清脑、明目，对失眠、多梦、头晕、耳鸣等均有适当的效果。《本草纲目》也记载了荞麦壳枕的好处。
原告对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，对其内容的真实性也无异议。但该与涉案的荞麦枕头没有关联性，不能证明涉案产品有网页宣传的各种功效。网页记载是根据中药典籍及本草纲目记载所述，而涉案产品没有现代科学的认证，也没有科学依据，不能证明其具有本草纲目记载的功效。原告称，其对百度百科记载荞麦枕头的好处无异议，认可荞麦枕头有这些好处。但认为荞麦枕头有没有这些好处取决于使用哪种荞麦壳，有些荞麦壳是有药效的，有些是普通荞麦壳。原告购买的荞麦枕头的荞麦壳就是普通的荞麦壳，没有本草纲目等中药典籍记载的功效。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告退款并承担赔偿责任的理由是被告销售的依诗家牌荞麦枕存在虚假宣传的情形。原告认为，其使用后发现购买的依诗家牌荞麦枕并没有宣传的功效。关于荞麦枕的好处，百度百科中记载：“中药典记载：“荞麦壳清脑、明目，对失眠、多梦、头晕、耳鸣等疾具适当效果”，据《本草纲目》记载，使用荞麦壳枕能至老明目，清热安神、促进睡眠等。关于百度百科记载的荞麦枕头的好处，被告并无异议，因此对于该内容，予以采信。而本案争议商品外包装中内附宣传单页中的宣传用语中涉及的荞麦枕作用部分的表述与百度百科中记载的荞麦枕的好处基本一致，并无夸大宣传。而原告主张涉案商品不存在宣传用语中的功效，理由为其主观体验以及认为涉案商品中填充的荞麦壳并非具有药效的种类。根据百度百科关于荞麦枕的记载，荞麦枕是用荞麦壳做枕芯的填充物，该并未区分应填充的荞麦壳的种类。原告主张涉案商品不存在宣传用语中的功效，仅靠其主观体验并不足以证明，原告应当提交有效证据证明其主张的理由，现原告对其主张并未提交证据证明，应承担举证不能的法律责任。综上，对于原告的主张，不予采信，对于原告要求被告退款并三倍赔偿的诉讼请求，不予支持。原审据此判决：驳回原告刘宝的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，《消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”。按照该规定，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，本案上诉人刘宝对于自己提出的主张，有责任提供证据证明。上诉人要求被上诉人退款并承担赔偿责任的理由是被上诉人销售的依诗家牌荞麦枕存在虚假宣传的情形，但是，综合本案已查明的事实，不足以证实被上诉人利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务。因此，原审判决基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由刘宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一七年九月二十八日
书记员 侯小凡