黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡商终字第183号
上诉人（原审原告）白成富，男，1948年9月5日出生，汉族，绥芬河市阜宁镇菜营村村民。
委托代理人秦宁，女，1972年7月6日出生，汉族，绥芬河市绥芬河镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）仲卫龙，男，1978年3月10日出生，汉族，绥芬河市阜宁镇建华村村民。
委托代理人马罡，黑龙江马罡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绥芬河市东龙林下经济专业合作社。
法定代表人仲卫龙，该合作社理事长。
上诉人白成富、仲卫龙因与被上诉人绥芬河市东龙林下经济专业合作社（以下简称东龙合作社）加工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2015）绥商初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人白成富及其委托代理人秦宁、上诉人仲卫龙及其委托代理人马罡到庭参加诉讼。被上诉人东龙合作社经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：被告仲卫龙系被告东龙合作社的法定代表人。2013年冬天，原告白成富与被告仲卫龙达成口头加工木耳菌协议，约定被告仲卫龙为原告加工100000袋木耳菌，每袋加工费为0.29元。经了解，被告仲卫龙为原告加工木耳菌的流程如下：原告提供由锯末子、麦麸、白灰、豆饼等配置好的材料，由被告负责将材料搅拌、装袋后高温灭菌；高温灭菌的时间为1-2天，灭菌后冷却，被告再通知原告提供菌种；原告将自己培育的菌种提供给被告后，被告在其接菌室内对菌袋进行接菌，再由原告将接种完毕的菌袋带走放入自家的育菌室培养。育菌期通常为45天左右，育菌结束后即可对菌袋进行吊挂或摆栽。被告仲卫龙为原告加工完100000袋木耳菌后，原告称其中的60000袋存在质量问题。2014年2月27日，经绥芬河市阜宁镇政府调解，原告与仲卫龙达成协议，仲卫龙免费为原告蒸菌60000袋，不收燃料费、同时被告仲卫龙负责1500元的运费。在该协议履行过程中，这60000袋是分两批加工的，即第一批加工22800袋、第二批加工37200袋（经核对，第二批的数量实际为37080袋）。2014年3月30日，被告通知原告提供剩余37200袋（实为37080袋）木耳菌的菌种，原告以过了种植木耳最佳时令为由，拒绝提供菌种。二被告均认可履行该协议的行为系被告仲卫龙的个人行为。2014年4月1日，原告以被告仲卫龙未能按约定履行加工协议为由，诉讼至法院，要求依法判令被告赔偿其37200袋木耳菌损失111600元（其中材料成本每袋1.30元、预期利润每袋1.70元）。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求判令被告赔偿其2014年2月27日至2015年2月27日期间的误工费43800元，但未缴纳增加诉讼请求部分的案件受理费。另查明，绥芬河市当地吊袋木耳种植的最佳时节在每年的4月份，地栽木耳的种植时间比吊袋木耳稍晚，对时节的要求不太严格。如在5月中旬之后种植地栽木耳，虽然也能收获，但产量偏低。审理中，二被告认可种植木耳菌每袋的材料成本大约在1.20-1.30元之间，利润每袋大约1.50元。
原审法院认为：原告与被告仲卫龙达成的木耳菌加工协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。二被告虽称为原告提供加工业务的木耳菌加工厂系被告东龙合作社下设的经济组织，仲卫龙的行为是代表东龙合作社的行为，但由于该木耳菌加工厂未办理工商营业登记，二被告亦未提供其他证据证明其主张，无法核实木耳菌加工厂与东龙合作社二者之间的关系。且在庭审中，二被告均认可被告仲卫龙履行其与原告在2014年2月27日达成的协议的行为系个人行为。故被告仲卫龙虽然是被告东龙合作社的法定代表人，但由于其未能提供充分证据证明木耳菌加工厂与被告东龙合作社之间的关系，亦未能提供证据证实其是在履行职务行为，故被告仲卫龙为原告加工木耳菌的行为应视为被告仲卫龙个人的行为。木耳菌种植一般分为吊袋种植和地栽种植两种。种植户通常将菌种质量好的菌袋用来做吊袋种植，将质量稍差的用来地栽种植。绥芬河市当地吊袋木耳种植的最佳时节在每年的4月份，地栽木耳的种植时间比吊袋木耳稍晚，对时节的要求不太严格。如在5月中旬之后种植地栽木耳，虽然也能收获，但产量偏低。2014年3月30日，被告将为原告加工的37080袋木耳菌加工完毕后，电话通知原告送菌种进行接菌。在木耳菌接菌后，须经45天左右的育菌期，然后才能对菌袋进行吊挂或摆栽。如在3月30日进行接菌，通过育菌期后，则到了5月中旬，此时错过了吊袋种植的最佳时节，即使是地栽种植，也会影响产量。原告以此为由，拒绝提供菌种进行接菌。随后以被告未按约定完成加工行为为由，要求被告赔偿其损失116000元。被告迟延交付，致使原告错过种植木耳的最佳时令，被告应承担违约责任。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因其违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原告主张每袋木耳菌的材料成本为1.30元，每袋的预期利润为1.70元，但原告未提供相应证据证实其主张，且被告只认可每袋木耳菌的材料成本为1.20-1.30元，每袋的预期利润为1.50元。根据法律规定，对于一方当事人认可的事实，对方当事人可以不必提供证据证实。故对于原告的损失，按照每袋1.20元计算材料成本，按照每袋1.50元计算预期利润较为适宜。根据庭审查明，由于被告的违约行为造成原告37080袋木耳菌的损失，故原告的损失数额应为100116元。虽然被告的迟延行为导致原告错过木耳种植的最佳时令，但并不会因此造成木耳菌绝产，而只是造成木耳菌减产。原告以此为由，拒绝提供菌种进行接菌，从而造成37080袋木耳菌无法使用，属于扩大损失。根据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告拒绝提供菌种的行为致使损失进一步扩大，故原告应就扩大部分的损失自行承担责任。因原、被告均未提供证据证实正常种植与迟延种植产量差异比例，故按照原、被告各自的过错程度划分较为公平。因被告的迟延交付行为是造成37080袋木耳菌不能按时种植的主要原因，故被告仲卫龙应对全部损失承担70%的责任，即70081.20元（全部损失100116元×70%=70081.20元）；原告在被告迟延交付后，拒绝提供菌种，致使损失进一步扩大，是造成37080袋木耳菌不能种植的次要原因，故其自身应承担30%的责任，即30034.80元（全部损失100116元×30%=30034.80元）。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求判令被告赔偿其2014年2月27日至2015年2月27日期间的误工费43800元，但未缴纳增加诉讼请求部分的案件受理费，故本院对原告增加部分的诉讼请求不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条之规定，原审法院判决：一、被告仲卫龙赔偿原告白成富37080袋木耳菌材料成本损失以及可预期利润损失70081.20元；二、驳回原告白成富的其他诉讼请求。案件受理费2532元，原告白成富负担979.97元，被告仲卫龙负担1552.03元。
白成富上诉称：一、原审认定事实不清。阜宁镇政府和菜营村证明证实地栽木耳每袋8钱至1.2两，折中为1两，产值2元至4元，折中3元比较适宜，即每袋价值3元比较合理，而原审认定每袋损失2.70元明显偏低。上诉人白成富对损失没有过错，不应当承担次要责任。2013年4月3日，上诉人仲卫龙才通知上诉人白成富接菌，木耳菌现在仍在上诉人仲卫龙处。木耳菌是时令性非常强的生产项目，况且推迟至4月3日，木耳菌已经大批腐烂，没有再继续加工的价值，故上诉人白成富对此没有扩大损失的过错。二、上诉人仲卫龙应当赔偿上诉人白成富误工费43200元。上诉人白成富雇佣一名工人每天工资130元，按每天120元计算，每月3600元。上诉人白成富因上诉人仲卫龙的原因一年没有工作，误工费43200元。三、上诉人白成富不应承担原审诉讼费用，原审诉讼费用应全部由上诉人仲卫龙承担。请求二审法院支持上诉人白成富的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
上诉人仲卫龙答辩称：一、上诉人白成富所叙述的情况与实际不符。上诉人白成富与上诉人仲卫龙口头约定，在加工期间如对加工质量有异议需当场提出，提出厂区后出现一切质量问题与本厂无关。加工期间，上诉人白成富一直在场监督，并未提出任何异议，而后将完成的菌袋全部运回自行培育。上诉人白成富并非在收取木耳菌时发现存在问题，而是在培育期间发现木耳菌出现问题。经过镇领导联系的专家认定是培育不善导致低温菌弱造成的，与上诉人仲卫龙无关。上诉人白成富一直无理取闹，不肯罢休，镇领导无奈劝说上诉人仲卫龙。上诉人仲卫龙出于同情之心以及维护村企业的形象，施以援手帮助上诉人白成富进行二次灭菌，而不是对木耳菌进行重新加工。二、对于木耳菌每袋价值认定不准确，且木耳菌损失不是上诉人仲卫龙造成的，不应由上诉人仲卫龙承担责任。木耳菌的价值具有非常强的不稳定性和可变性，会受到产量、市场等各方面因素影响。因此，阜宁镇政府和菜营村的证明只能证实当下木耳菌的价值，不能证明上诉人白成富加工的这批菌种的价值，也不能以此作为确定木耳菌损失的标准。上诉人白成富所谓的延时情形根本不存在，上诉人仲卫龙帮助上诉人白成富免费灭菌后，多次通知上诉人白成富接菌，上诉人白成富迟迟不来接菌，导致接菌时间推迟，造成木耳菌腐烂等情况，应由上诉人白成富承担全部损失的责任。三、上诉人白成富向上诉人仲卫龙索要误工费不合理且无法律依据。上诉人白成富一年没有工作是其主观造成的，与本次损失无关联，无理由要求赔偿。上诉人白成富依据其雇佣一名工人每天需要支付的工资来要求误工费不合理，无法律依据，且不能证明上诉人白成富存在误工费的真实性。上诉人仲卫龙不承担一、二审诉讼费用。
仲卫龙上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。上诉人白成富在原审提供6张照片证明第二批灭菌的木耳菌存在质量问题，菌袋中的麦麸和豆饼已经腐烂变质，无法再养殖木耳。上诉人仲卫龙认为此份证据不但不能够证明木耳菌有问题，反而能够证明出现问题是由上诉人白成富造成的。因为原材料的提供人是上诉人白成富。二、原审适用法律错误，责任划分错误。上诉人仲卫龙按上诉人白成富指定的100000袋木耳菌完成了加工行为，合同义务履行完毕。二人其后签订的协议属于非加工合同的范畴，完全是出于对上诉人白成富的义务帮助。上诉人白成富不能以上诉人仲卫龙的善意行为来认定其存在违约行为并要求其承担责任。上诉人仲卫龙并未迟延交付第二批灭菌菌种，是上诉人白成富以各种理由拒绝接受菌种导致损害结果的发生。即使上诉人仲卫龙存在迟延交付的情况，上诉人白成富并未提出有效证据证实正常种植与迟延种植产量的差异比例。原审仅凭上诉人白成富的片面之言认定上诉人仲卫龙承担主要责任没有法律依据，有失公平。三、上诉人白成富提出的诉讼请求是预期利润损失，并未实际产生，无法律依据，应当予以驳回。上诉人白成富在原审审理过程中曾申请村里经验丰富的菌种种植人员出庭作证，证明其损失的具体数额，但是木耳种植的产值浮动性较强，不仅与当年的气候、个人管理有关，也与当年的市场行情紧密相连，故几位证人证明的情况只是个人数据，不具备普适性，不能以此确定木耳的实际产量和衡量损失的标准。四、要求由上诉人白成富承担本案一、二审诉讼费用。其余上诉意见与答辩意见相同。
上诉人白成富答辩称：原审认定上诉人仲卫龙履行合同不当，有违约行为，是正确的。上诉人仲卫龙重新为上诉人白成富加工的行为说明他先期履行合同不当，所以采取补救措施。上诉人仲卫龙称该行为与之前的合同行为没有关联性，与事实不符。原审适用法律正确，责任划分错误，上诉人仲卫龙应当承担全部合同损失。预期利润受法律保护，上诉人白成富提出的预期利润也是根据有多年经验的种植户估算的，不仅仅是上诉人白成富提供的证人证言来证明。
被上诉人东龙合作社未到庭，未答辩。
本院归纳本案的争议焦点：一、本案损失的责任划分；二、本案损失的计算标准；三、上诉人白成富主张的误工费保护。
二审期间，上诉人白成富为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、证人舒某某出庭作证，证明白成富家2014年的菌不太好，损失很多。
上诉人白成富认为，证人证实白成富从事木耳种植十多年，木耳生产温度和湿度技术含量并不高，白成富完全能掌握这些低级技术。证人说5月中旬木耳菌下地不耽误产量是指好的菌袋，如果是回锅的二次菌就不好说了。证人说如果是好的菌不影响产量，回锅的菌跟开始的好菌肯定不一样，回锅回好了还可以，但是肯定影响产量，但是回不好肯定就损失了。
上诉人仲卫龙认为，对证人证言认可的部分是，5月中旬木耳菌下地不耽误产量，对菌种配置多少天，证人说不准，否定了上诉人白成富所说的45天。回锅的菌种怎么样，证人回答是看管理人是否能弄好，不是加工菌的问题。同时证人也在我加工厂做的菌，没有问题。证人证实我为白成富加工100000袋，白成富全部拉回。
本院认为，该证人证言证实了上诉人白成富2014年木耳菌的损失情况，对该事实予以确认。对其所陈述的木耳菌种植时间与产量问题须结合其他证据，综合全案情况予以认定。
上诉人仲卫龙为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、绥芬河市阜宁镇政府证明一份，证明上诉人白成富在木耳菌出现问题后到镇政府上访，后经镇政府调解，由上诉人仲卫龙义务帮忙，免费为上诉人白成富重新蒸煮60000袋木耳菌袋。
上诉人白成富认为，对该证据形式要件没有异议，对证明的问题有异议。这次加工的费用，已经由白成富之前给过了。如果没有先前的合同，怎么会免费再次加工。而且仲卫龙为白成富额外付1500元运费，这说明仲卫龙有过错。白成富是否上访与本案无关。
本院认为，上诉人白成富与上诉人仲卫龙就60000袋木耳菌袋达成新的加工协议，是否免费蒸煮不影响上诉人仲卫龙承担相应的违约责任。
证据二、证人刘某某出庭作证，证明2014年3月30日仲卫龙让我给白成富的儿子打电话，通知白成富菌蒸完了，让他接菌，白成富说菌袋有问题他不接，有录音记录。我看见他们争议的菌袋被吕树山拉走。
上诉人仲卫龙认为，该证人证言完全符合客观事实。
上诉人白成富认为，对该证人证言没有异议。
本院认为，上诉人白成富、仲卫龙对该证人证言没有异议，予以采信。
证据三、证人郭某某出庭作证，证明无论是第一次蒸的菌还是回锅的菌，只要温度达到100度，保持12小时，就没有问题。
上诉人仲卫龙认为，没有异议。
上诉人白成富认为，该证人证明不了他要证明的问题，因为锅炉不是他烧的。
本院认为，证人没有亲自实施加工行为，对该证人证言不予采信。
证据四、证人王某出庭作证，证明2014年8月18日我去仲卫龙的加工厂，在冷却间发现很多菌袋，我问他为什么没下地接种，他说这个有点问题，我就看了一下，摸了摸，从感官上看菌袋灭菌没有问题。
上诉人仲卫龙认为，没有意见。
上诉人白成富认为，该证人证言与本案没有关联性。
本院认为，该证人证言不能证明其所看到的菌袋就是上诉人仲卫龙为上诉人白成富加工的菌袋，不予采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于本案损失的计算标准问题。上诉人白成富主张每袋木耳菌的材料成本为1.30元，预期利润为1.70元，并提供阜宁镇人民政府和菜营村出具的证明加以证实。上诉人仲卫龙认可每袋木耳菌的材料成本为1.20-1.30元，预期利润为1.50元。本案诉争的木耳菌损失发生于2014年，上诉人白成富提供的阜宁镇人民政府和菜营村出具的证明证实了2013年木耳产量及产值，不能以之确定本案的损失数额。因双方当事人均未提供充分证据证明各自的主张，对于上诉人白成富37080袋木耳菌损失，以上诉人仲卫龙自认每袋1.20元计算材料成本，每袋1.50元计算预期利润，即上诉人白成富的损失数额为100116元。二、关于本案损失的责任划分问题。虽然本案诉争木耳菌损失是上诉人仲卫龙免费为上诉人白成富重新蒸煮的部分菌种，但因该加工行为是基于双方达成的新的加工协议，故重新达成协议的过程及是否免费加工不影响双方基于新的加工协议而互负相应的合同义务或承担相应的违约责任。上诉人仲卫龙自认因加工能力有限，对本案诉争的木耳菌菌袋分两次进行二次加工，加工一次需要6、7天，第一批菌袋的加工时间为3月初。加工第二批菌袋之前，因为买不到干粉尘造燃料，所以拖延了第二批菌袋的加工时间，3月末才通知上诉人白成富接菌。上诉人仲卫龙在原审认可每年4月份是种植吊袋木耳的最好时节，产量高，5月份只能种植地栽木耳，产量低。因木耳菌接菌后，须经45天左右的育菌期，然后才能对菌袋进行吊挂或摆栽。如在3月30日进行接菌，经过育菌期后，则到了5月中旬，此时错过了吊袋种植的最佳时节，即使是地栽种植，也会影响产量。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因上诉人仲卫龙迟延交付第二批二次加工的菌袋，错过了吊袋木耳的最佳种植时令，造成影响木耳产量的后果，上诉人仲卫龙应当承担相应的违约责任。虽然上诉人仲卫龙的迟延交付行为导致上述后果，但是上诉人白成富未举出充分证据证明必然因此造成木耳绝产。上诉人白成富以绝产为由，拒绝提供菌种进行接菌，造成37080袋木耳菌菌袋无法使用，属于扩大损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，上诉人白成富拒绝提供菌种接菌的行为致使本案损失进一步扩大，应就扩大部分的损失自行承担责任。上诉人白成富、仲卫龙均未提供证据证明正常种植与迟延种植产量的差异比例，应当按照各自的过错程度划分违约责任。因上诉人仲卫龙的迟延交付行为是造成37080袋木耳菌不能按时种植的主要原因，故原审判决认定上诉人仲卫龙应对本案全部损失承担70%的责任，即70081.20元（全部损失100116元×70%=70081.20元）；上诉人白成富在上诉人仲卫龙迟延交付后，拒绝提供菌种接菌，致使损失进一步扩大，应对本案全部损失承担30%的次要责任，即30034.80元（全部损失100116元×30%=30034.80元）并无不当。三、关于上诉人白成富要求上诉人仲卫龙给付误工费的诉讼请求是否应予支持的问题。上诉人白成富在原审增加诉讼请求，要求上诉人仲卫龙给付误工费43200元，但未缴纳案件受理费，原审对增加的诉讼请求未予审理。上诉人白成富在二审再次提出要求上诉人仲卫龙给付误工费的诉讼请求，属于新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，对该增加的诉讼请求，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人白成富、仲卫龙的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人白成富缴纳的二审案件受理费838元，由上诉人白成富负担；上诉人仲卫龙缴纳的二审案件受理费1553元，由上诉人仲卫龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 韩江亓