浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民四终字第46号
上诉人（原审被告）林咸通。
上诉人（原审被告）黄治富。
上诉人（原审被告）泮学林。
上述三上诉人的委托代理人付宏文。
被上诉人（原审原告）方小凤。
被上诉人（原审原告）张学林。
被上诉人（原审原告）张学兵。
被上诉人（原审原告）张友庭。
上述四被上诉人的委托代理人杨英长。
上述四被上诉人的委托代理人吴蕴玉。
上诉人林咸通、黄治富、泮学林为与被上诉人方小凤、张学林、张学兵、张友庭海上人身损害赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2007）甬海法台事初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月18日受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人林咸通、黄治富、泮学林及其委托代理人付宏文；被上诉人张学林以及四被上诉人的委托代理人杨英长、吴蕴玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：方小凤、张学林、张学兵、张友庭为张仙龙的第一顺序继承人。林咸通、黄治富、泮学林合伙租用周大富所有的“浙椒渔运353”船（以下简称353船）为其运输虾料。张仙龙自2007年6月起受雇于林咸通、黄治富、泮学林在353船上打工，月工资人民币1700元。同年6月28日，张仙龙在该船上工作时不慎落海身亡。经原审法院核定，方小凤、张学林、张学兵、张友庭因张仙龙死亡共遭受经济损失233119.5元。事后，林咸通、黄治富、泮学林已支付给方小凤、张学林、张学兵、张友庭人民币40000元。方小凤、张学林、张学兵、张友庭因与林咸通、黄治富、泮学林就赔偿问题协商不成而起诉至原审法院，请求林咸通、黄治富、泮学林赔偿195879.5元（扣除已支付的40000元）。
原审法院审理认为：张仙龙与林咸通、黄治富、泮学林间的雇佣关系成立。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张仙龙在受雇于林咸通、黄治富、泮学林在船上工作，该船作业期间张仙龙不慎落水身亡，属在从事雇佣活动中遭受人身损害，林咸通、黄治富、泮学林作为雇主，应当对张仙龙的继承人予以赔偿，其数额以该院认定的233119.5元为准，扣除其已付的40000元，还应支付193119.5元。林咸通、黄治富、泮学林为合伙人，应对合伙债务承担连带责任。林咸通、黄治富、泮学林关于其并非张仙龙的雇主，不应承担赔偿责任的抗辩，证据与理由不足，不予采纳。据上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第三款、第十八条的规定，于2008年6月5日判决：一、林咸通、黄治富、泮学林于本判决生效后十日内共同支付方小凤、张学林、张学兵、张友庭193119.5元，并互负连带责任；二、驳回方小凤、张学林、张学兵、张友庭的其他诉讼请求。案件受理费4220元，由方小凤、张学林、张学兵、张友庭负担60元，林咸通、黄治富、泮学林共同负担4160元。
宣判后，林咸通、黄治富、泮学林不服，向本院提起上诉称：1.原判认定事实不清，张仙龙系在船东周大富所有的船上工作时死亡，应当认定其与船东周大富之间存在雇佣关系；2.原审颠倒了举证责任，原审要求上诉人举证证实雇佣关系不成立属于举证责任分配错误；3.有王某等三名证人证实张仙龙系船东周大富雇佣；4.原审未追加周大富为第三人错误。综上，要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
方小凤、张学林、张学兵、张友庭未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确，张仙龙系林咸通、黄治富、泮学林等雇佣；2.原审依职权分配举证责任合理合法；3.上诉人未在举证期限内提出追加周大富为第三人，且周大富已作为证人出庭作证。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
根据三上诉人的上诉和四上诉人的答辩意见，本案二审审理的焦点是：张仙龙与林咸通、黄治富、泮学林之间是否存在雇佣关系。
本院认为，本案双方对同一事实分别举出相反的证据，但又无足够的依据否定对方证据，故应当结合案件情况判断哪一方提供的证据证明力较强，如证据的证明力无法判断而导致争议事实难以认定的，则应依据举证责任的分配原则据以认定。根据双方庭审陈述并结合全案证据，本院认为方小凤、张学林、张学兵、张友庭等人提供的证据证明力较强，理由如下：
1.关于船上费用的支付。林咸通等三上诉人承认2006年支付353船船东周大富租金共计2.5万元，船上所有开支均由林咸通等人负责。又称2007年改为按每箩2元钱支付运费，船上费用除油费仍由林咸通等人负责外，其他费用由船东自负。根据林咸通等人自述，每天平均运500－600箩虾，每月20天计，月付费用即2－2.4万余元，5个月租期费用即达10－12万元，扣除两个小工的月工资以及伙食费等，与前一年的2.5万元租金相距甚远，与常理不符。故周大富称双方约定2007年租金比照2006年的基础上略有增加的说法较为可信。根据林咸通等与船东周大富在2006年的约定，应由林咸通等三上诉人负责船上人员的工资。
2.受害方家属称，当时张仙龙被林咸通叫去干活时，和林咸通说好，“我是你叫去的，我的工资就你拿。”林咸通辩称“关于工资觉得对方怕工资拿不了，我就帮你拿，你问我拿，但事实上你是帮船上做。”上述事实证实受害方和林咸通有过工资问谁拿的初步约定，林咸通对此也无异议，其辩解主要是认为其仅承担担保责任。本院认为，双方当事人约定由林咸通支付张仙龙的工资，应当认为张仙龙的意思表示是受雇于林咸通，林咸通称其仅承担支付工资的担保责任并无证据证实，不予采信。
3.张仙龙和另外一个小工在船上的主要工作是搬运虾料，船上人员中有上诉人泮学林，虾料买卖均由泮学林负责。从张仙龙的工作性质分析，其听从泮学林的安排而从事搬运的可能性较大。
4.三门县浬浦镇人民调解委员会及浬浦镇新塘村村民委员会出具的证明证实三上诉人曾向四被上诉人支付赔偿款4万元；三上诉人提供的三张收条上写明款项性质分别为死亡补助金、死亡补助费、火化费。本院认为，三上诉人向受害方家属支付4万元款项的事实表明双方雇佣关系的成立。
5.上诉人一方提供的证人证言中，证人王某的证言仅证明张仙龙在353船打工以及落水的经过，其明确表示不知晓张仙龙受雇于谁。证人徐某虽称其介绍周大富的353船给林咸通等人运货，但其所称07年商谈将运费改为每箩2元，并在当时讲定由周大富支付张仙龙的工资，明显与事实不符。因为林咸通等人07年租用周大富的船舶始于农历3月，当时张仙龙尚未到周大富船上工作，且徐某曾和林咸通等人合伙做生意，存在利害关系，故其证言存疑，不予认定。证人梅某与林咸通有亲戚关系，其证言的证明力较低，且也不能从其证言推断张仙龙的工资由谁支付。
本院认为，本案受害方已举证证明了张仙龙系由林咸通叫去在船上务工，并有船东证实张仙龙系林咸通等人雇佣，事后林咸通等人也赔付了一定的款项，故应当认定其已初步举证证明雇佣关系的成立。林咸通等人的反驳证据不足以推翻上述事实，故本案应当认定张仙龙与林咸通等人构成雇佣关系。
对于被上诉人因张仙龙死亡遭受的经济损失的数额，本院审查后认为原审法院根据法律规定所作的数额认定并无不当，三上诉人也明确表示对该金额无异议，故本院对其损失金额予以认定。
综上，本院认定事实与原判相同。
本院认为，本案中张仙龙与林咸通、黄治富、泮学林之间的雇佣关系成立。张仙龙受雇于林咸通等人在353船工作，在从事雇佣活动中遭受损害而身亡，造成经济损失，林咸通、黄治富、泮学林作为雇主，应当承担连带赔偿责任。方小凤等四人在原审中只起诉林咸通等三人为雇主，林咸通等三人虽辩称周大富为雇主，但并未申请追加其为第三人，故原审不追加周大富为第三人并无不当。三上诉人的上诉理由经查均不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4160元，由林咸通、黄治富、泮学林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 裘剑锋
二〇〇八年十一月二十日
书 记 员 俞 磊
PAGE7