广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终27号
上诉人（原审被告）：佛山市华步防护产品科技有限公司。住所地：广东省佛山市。
法定代表人：张树峰，总经理。
委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴华，男，1985年5月2日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。
上诉人佛山市华步防护产品科技有限公司（以下简称华步公司）因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
华步公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴华的全部诉讼请求；2.由吴华承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.（2015）厦思证内字第5907号公证书公证书存在以下问题，不应被采信：（1）公证书记载被诉侵权产品的封存时间为2015年7月13日，而封存实物上封条的时间为2015年7月14日，本案封存的被诉侵权产品物证并非公证购买时的产品；华步公司至今未收到厦门市思明区公证处的《更正说明函》，该《更正说明函》也超出了本案一审的举证期限，应视为吴华放弃举证权利，该份《更正说明函》不应作为定案依据；（2）公证书记载购买被诉侵权产品时支付了200元，但是其附件中并没有支付该笔款项的凭证；（3）该公证书超出了该公证机关的执业范围；（4）公证书第6页照片上显示有帕达龙铝合金的标识，这也映证了公证书记载的被诉侵权产品不是在精栏铝艺购买的。2.一审判决比对的被诉侵权产品并非来自于公证书，�诉侵权产品与本案专利不相同也不近似。
吴华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴华向一审法院起诉请求：1.华步公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害吴华ＺＬ20123029××××.5号外观设计专利权护栏产品的侵权行为；2.华步公司立即销毁用于生产ＺＬ20123029××××.5号外观设计专利权的生产模具；销毁尚未销售的侵权护栏产品；销毁与侵权护栏产品相关的一切宣传材料；3.由华步公司赔偿吴华经济损失（含合理费用）5万元；4.本案诉讼费由华步公司承担。
一审法院认定事实：吴华是名称为“楼梯护栏配件（0002）”专利号为ＺＬ20123029××××.5的外观设计的专利权人。该专利的申请日是2012年7月4日，授权公告日是2013年2月6日。2014年8月19日，案外人永康市林泰工贸有限公司向中华人民共和国知识产权局专利复审委员会就吴华的本案专利提出无效宣告请求，中国人民共和国知识产权局专利复审委员会于2015年2月11日作出维持吴华本案专利有效的决定书（第25169号）。
本案专利的授权公告图如下：
主视图仰视图
俯视图立体图
其简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：楼梯护栏配件（0002）。2.本外观设计产品的用途：起装配作用。3.本外观设计产品的设计要点：楼梯护栏配件的形状。4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：主视图。5.省略后视图及其它视图。
2015年7月7日，吴华的委托代理人与厦门市思明区公证处公证员江某、公证人员周某来到第十七届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在ha114展馆标有“精栏铝艺”的展位对展出的相关产品及所在展馆“ha114”的标识进行拍照，并购买二个样品，支付现金人民币200元，且在该展位取得宣传资料一本（该宣传资料上附有名片一张），后吴华的委托代理人将购得样品及取得的上述宣传资料交由厦门市思明区公证处公证员江某及公证人员周某保管，2015年7月14日，吴华的委托代理人来到厦门市思明区公证处对其在博览会购得的二个样品及取得的宣传资料进行拍照，厦门市思明区公证处对上述过程做了公证，据此出具（2015）厦思证内字第5907号《公证书》。
吴华提交的公证封存物外封条显示的时间为2015年7月14日，当庭拆封经公证购买的被诉侵权产品实物，内有楼梯护栏配件若干块及宣传册一本，宣传册正面有“精栏铝艺”字样，正面右下方印有“佛山市华步防护产品科技有限公司”字样，宣传册背面左下方印有“佛山市华步防护产品科技有限公司”字样；宣传册上订有“杨月娥”名片一张，名片上有“精栏铝艺�字样，名片背面印有“佛山市华步防护产品科技有限公司”字样及其相关信息。此外，宣传册第一页公司简介的内容为：“佛山市华步防护产品科技有限公司是一家专门研发生产铝制防护系列产品的企业。本公司位于佛山市南海大沥镇，地理位置优越，交通便利。公司拥有配套的铝材制品生产线，主要产品有阳台护栏、楼梯扶手，栅栏、拉闸、防护窗、铝艺大门……”。
本案被诉侵权产品图片如下：
主视图仰视图
俯视图立体图
将被诉侵权产品与吴华专利设计对比，两者均呈现上下两头宽，向中间渐缩的圆柱状，中间均有圈凸起的圆环，表面均布凸起的竖条纹，柱体上下部分均呈小圆柱形，二者的差异为：专利产品柱体下部的小圆柱体表面均布一圈凸起小半球体，被诉侵权产品柱体下部小圆柱体两端各有圆环形凸起，两圆环之间排布椭圆形凸起。
在庭审中，一审法院责令华步公司提交其公司宣传册。庭后，华步公司答复一审法院称：因其公司宣传册已全部派发完，受行业整体经济下滑影响，经营亏损，无闲置资金用于印刷宣传册，故无法向法院提供公司宣传册。
庭后，吴华向一审法院提交了一份从中国商标网查询资料复印件，拟证实“精栏”系华步公司的商标，并在法庭上演示了登陆中国商标网（××/）进行查询的过程。此外，吴华还提交了国家知识产权局专利复审委员会做出的第25169号《无效宣告请求审查决定书》复印件一份,该决定书维持201230295731.5号专利权有效。华步公司经一审法院传唤，未到庭发表质证意见。
另查明，华步公司成立于2010年7月8日，注册资本5000000元，经营范围为防护产品。研发、销售。
一审法院认为：吴华是名称为“楼梯护栏配件（0002）”、专利号为ＺＬ20123029××××.5的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题
对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计�品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为楼梯护栏配件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比，以确定被诉侵权产品有无落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，吴华提交了（2015）厦思证内字第5907号《公证书》、宣传册及被诉侵权实物用于证明其侵权指控。将被诉侵权产品与吴华专利设计对比，两者均呈现上下两端大中间小的圆柱状，上端直径比下端直径略小，中间为带弧形内收的形状，均具有均匀排列的竖条纹设计，中部直径最小处有一圆环状设计上下两头宽�向中间渐缩的圆柱状，中间均有圈凸起的圆环，表面均布凸起的竖条纹，虽然下端圆周围排布的突起存在形状上的差异，但这些差异存在于细节，对整体视觉效果无实质性影响，应认定两者相似，即被诉侵权产品落入本案专利保护范围。
二、关于华步公司有无实施被诉侵权行为的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存�具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，吴华主张华步公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，为此提供被诉侵权产品、（2015）厦思证内字第5907号公证书等证据予以证实。一审法院认为，吴华提交的证据足以证实其主张，具体理由分析论述如下：
首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，厦门市思明区公证处出具的（2015）厦思证内字第5907号《公证书》并无违反法定程序，故可以作为认定本案事实的根据。该公证书可以证实吴华的委托代理人与厦门市思明区公证处的公证员及工作人员在标有“精栏铝艺”的展位上拍摄到正在展出的被诉侵权产品，取得宣传册及名片，宣传册正背面及名片的背面均印有“精栏铝艺”之文字以及华步公司名称等事实。华步公司虽然对上述公证书的合法性、真实性提出质疑，但其理由并不成立，故一审法院对其该公证书不能作为本案定案依据的理由不予采纳。
其次，展览涉诉侵权产品的展台上虽然标识的是“精栏铝艺”，并没有标识华步公司的名称。但是，吴华提交的证据表明，“精栏”系华步公司的商标，而且经登陆“国家工商行政总局商标局”进行查询，亦可证实“精栏”为华步公司注册的商标。华步公司虽然辩称精栏与其公司没有联系，并非其公司商标，但没有提供相反的�据推翻吴华提交的证据，故一审法院对其该主张不予支持。此外，吴华的委托代理人及相应公证处工作人员从该展位获得的宣传册和名片上同时标有“精栏铝艺”和华步公司的名称。上述证据相互结合，足以认定实际展出者就是华步公司。华步公司虽然也否认宣传册系其公司印制，但其又不能提供其公司的宣传册相对比，故一审法院对其该宣传册非其公司印制的主张不予支持。
第三，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”本案中，华步公司在展会上及宣传册中将被诉侵权产品予以展示，依法构成许诺销售。此外，结合华步公司的经营范围、其公司宣传册中的公司简介以及�参展并在展会期间销售被诉侵权产品的事实，故认定华步公司有制造、销售被诉侵权产品的行为。
三、关于华步公司侵权责任的承担问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，华步公司未经吴华许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承�停止侵权及赔偿损失的民事责任，故吴华请求停止制造、销售、许诺销售侵权行为并销毁生产模具、销毁尚未销售的侵权产品、宣传材料及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因吴华实际损失与华步公司侵权获利的具体数额、本案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑本案专利为外观设计专利，华步公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、情节、华步公司注册资本及吴华为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定华步公司赔偿吴华经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十条、第二十四条之规定，判决：一、华步公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害吴华专利号为ＺＬ20123029××××.5“楼梯护栏配件（0002）”外观设计专利权产品的行为，销毁用于制造侵权产品的专用模具、库存侵权产品以及与侵权产品相关的宣传资料;二、华步公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华经济损失和合理费用共30000元;三、驳回吴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由华步公司负担630元，吴华负担420元。
二审中，华步公司和吴华均未提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：1.一审法院在一审开庭之后，于2016年7月29日向华步公司邮寄书面传票，通知华步公司于8月5日9时10分到知识产权第三法庭质证，华步公司于2016年7月30日签收该邮件。2.本案公证书所附照片显示，在拍摄被诉侵权护栏时透过护栏上边缘将“帕达龙铝合金”展厅的部分场景拍摄入照片内。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据华步公司的上诉请求和理由以及吴华的答辩意见，本案的争议焦点为：1.（2015）厦思证内字第5907号公证书应否被采信；2.被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围。
（1）关于（2015）厦思证内字第5907号公证书应否被采信的问题
经查，对于该份公证书及其《更正说明函》，一审法院均依法定要求组织双方当事人质证，程序合法。华步公司经一审法院合法传唤，拒绝出庭对《更正说明函》予以质证，应视为华步公司放弃对该部分证据的质证权利；《更正说明函》为新产生的证据，�审法院经认证认为其可以作为本案定案依据并不不当，华步公司以《更正说明函》超举证期限提交主张不应被采纳的意见没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”华步公司对上述公证书提出了4点异议，本院认为这些异议不足以推翻公证，理由如下：1.关于该公证不属于厦门市思明区公证处执业范围的问题，公证机关超范围执业并不必然影响公证书对客观事实的证明，华步公司该项异议理由不足；2.关于公证书记载的被诉侵权产品的封存时间与封条上的时间相差一天的问题，作出该公证的公证机关已经出具《更正说明函》对日期予以更正，该问题属于笔误。至于该《更正说明函》的效力问题，�前所述，该《更正说明函》被采纳并无不当。3.关于公证书附件中没有随附200元付款凭证的问题，公证书是对取证时发生情况的客观反映，公证书正文中记载吴华在购买侵权产品时支付现金200元并取得宣传资料一本，并未提及其还获得了付款凭证。退一步讲，即便存在付款凭证而公证书未作为附件录入，也对公证书已记载情况的真实性没有影响，也不影响公证书的效力。4.关于公证书第6页照片上显示有“帕达龙铝合金”标识的问题，经查，这只是因展厅环境拥挤，该照片在拍摄被诉侵权产品时将旁边的其他场景一并拍入，在华步公司未提交其他证据的情况下，照片中的“帕达龙铝合金”标识对公证书的效力没有影响，也不足以推翻被诉侵权产品是在“精栏铝艺”购买的公证证明。因此，华步公司认为公证书不应作为定案依据的上诉意见依据不足，本院不予支持。
（1）关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题
被诉侵权产品与本案专利均是护栏配件，二者属于同类产品，可进行比对。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行比对，二者均为两头较扁的柱体和中间较高的往内收的弧线柱体连接组成，其中，上柱体的直径比下柱体的直径略小，内收的弧线柱体上由若干条竖向加强筋线条均匀、较密地排列一周，弧线柱体的腰部由一个光滑的圆圈形线条围住；二者的不同之处在于：1.上下柱体的形状略有不同，本案专利上下柱体的上面和底面圆形直径一样，而被诉侵权产品上下柱体的上圆面直径小于底面直径，2.下柱体上的图案不同，本案专利为中间有一定空隙排列的一圈凸起的半球状图案、而被诉侵权产品为紧密排列的一圈弧形类长方体图案，3.俯视图和仰视图的图案不同。由于二者在整体的形状、各部分在比例上的视觉效果、最容易观察到的中部柱体的形状和图案上基本一样，而仰视图和俯视图的图案区别为一般消费者在使用时不易观察到的部位，上下柱体在形状和图案上的差别属于细微差别，不足以对整体视觉效果造成实质性影响，因此，经过整体观察、综合比对，二者构成近似，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围。华步公司认为被诉侵权产品与本案专利不同的主张，理由不�分，本院不予采纳。
综上所述，华步公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人佛山市华步防护产品科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖海棠
审 判 员 喻 洁
二〇一七年三月三日
法官助理 张 婷
书 记 员 陈敬扬