浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第1748号
原告陈建辉。
委托代理人（特别授权代理）郑械军。
委托代理人（特别授权代理）戚康德。
被告绍兴嘉杰模具制造有限公司。
法定代表人顾根水。
委托代理人（特别授权代理）章志强、陈兴成。
原告陈建辉与被告绍兴嘉杰模具制造有限公司承揽合同纠纷一案，于2007年9月6日向本院起诉。本院于同日受理后，被告在法定期限内提起反诉，本院决定合并审理。于2007年9月25日、10月29日进行了独任公开审理。反诉被告撤回反诉，本院另行制作裁定书已予准许。原告委托代理人郑械军、戚康德，被告委托代理人章志强、陈兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年11月2日，原告与被告签订一份模具加工承揽合同，合同总价为人民币70000元，约定：被告为原告定作一副“600门板”模具，预付款到位、产品图确认后40天交货；模具由被告负责派技术员调试，双方联合验收；技术员的往来费用和食宿由原告承担；付款方式为首付50％，提货时付40％，余款试模合格后三天内付清。2006年11月3日，原告向被告支付了首付款35000元，同日双方确认了产品图。被告于2007年1月5日将模具定作出来，当日原告再向被告支付了定作款人民币28000元，并将模具运到原告处，由被告派来的技术员负责试模。经多次试模仍不能达到合同目的，原告遂于2007年8月3日去函被告，正式通知被告解除本加工承揽合同。合同解除后，被告应当返还63000元模具定作款，还应赔偿被告违约给原告造成的各项损失，包括定作款的利息、模具修改费、相关交通食宿费、电费、原材料费以及该模具生产出来的产品为主而参展的展览费等。请求判令被告立即返还原告模具定作款人民币63000元和利息损失人民币2936.62元；判令被告赔偿原告各项损失共计人民币84308元；诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告已按双方签订的合同履行了合同义务，已把生产的模具交给原告并进行了试模，故要求驳回原告的诉讼请求。
当事人提供下列证据：
原告提供，证据1、模具加工合同传真件1份，证明原、被告签订模具定作合同并明确双方权利义务关系的事实。被告认为原告提供的是传真件，且传真件看不清楚，只对上面的七万元予以认可，其他不认可。证据2、产品图纸传真件和复印件各1份（传真件系被告发给原告的，复印件是原告发给被告），证明原、被告双方在签订合同后对产品图样的确认。被告认为其没有确认过两份图纸，上面没有被告方的签字，对二份图纸不认可。证据3、银行存款记录单一份、现金收条一份，证明原告按合同约定支付模具款的事实。被告没有异议。证据4、模具修改图纸3页，证明被告提供的模具不合格被运回被告处修改的事实。被告认为其没有给原告修改过模具，三份图纸既没有审核人签名也没有被告公司的盖章，故不予认可。证据5、模具调试的产品实物图4份、产品实物1份，证明被告提供的模具不合格的事实。被告认为图上的产品不是用被告的模具生产出来的。证据6、函复印件1份、快递详情单1份，证明原告要求被告尽快交付合格模具，并通知被告迟延履行合同的期限。被告认为其没有收到过原告的函，对其真实性不予确认。证据7、电话录音2份、电信通讯记录1份，要求证明被告一直未能按约向原告交付合格模具，被告迟延履行合同给原告造成严重损失。被告对通讯记录真实性没有异议，但不能证明通讯记录涉及电话录音内容。录音中的许林祥是被告的工作人员，他不是法人代表，他所说的代表个人意见，不能代表公司。双方的对话只是调试不能证明模具不合格。证据8、律师函1份、快递详情单1份，证明原告解除合同的事实。被告认为其没有收到过。证据9、宾馆证明2份、周海利条子1份，证明被告的模具技术人员在原告处的食宿费用。被告认为该证明不符合证据规定的三性要求，而且宾馆登记只是登记名字，不会对人员来往的目的也登记在内，以及周海利也不能证明是被告公司的那个周海利。周海利出具条子是2007年6月7日，而宾馆证明说是7月21日周海利遗失宾馆房卡，两者时间上有矛盾。证据10、模具修改费发票16份，证明原告代被告支付的模具修改费。被告认为修改费发票上的内容不能证明是修改被告的模具。证据11、交通住宿费发票1组，共计478元，证明被告未将合格模具交付原告使用给原告造成的交通住宿损失。被告认为发票不能作为证据使用。证据12、材料费收据1份，证明模具调试给原告造成的材料损失。被告认为该证据不能证明是用于调试模具用的材料损失。证据13、上海、广州装饰材料展览会付款记录与发票5份，共计79520元，证明原告的参展费用。被告认为该证据与本案无关。根据原告提供的证据可以看出，原告没有生产能力的情况下拿着别人的产品参展，造成损失应由原告自己承担。证据14、派出所证明1份，证明被告的模具调试人员在原告处调试的情况。被告认为不能证明原告所要证明的内容。证据15，查单申请书、邮件查单、签收资料、特快邮件签收资料的答复、邮局的详情单各1份，证明被告已经于2007年8月4日收到原告于2007年8月3日发出的解除合同函。被告对真实性没有异议。
被告没有提供证据。
对原告提供的证据和被告的质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、对模具加工合同传真件，结合被告提交的反诉状，予以认定，可以证明2006年11月2日原、被告签订模具定作合同并明确双方权利义务关系的事实。证据2、对产品图纸传真件和复印件，因图纸制作者身份不明，以及没有双方公章或法定代表人签名，故不能证明原、被告双方对该图纸已经确认。证据3、对银行存款记录单、现金收条，因被告没有异议，予以认定，可以证明2006年11月3日被告收到原告35000元，2007年1月5日被告收到原告28000元。证据4、对模具修改图纸，因无审核人也没有被告公司的盖章，故不能证明被告提供的模具不合格被运回被告处修改。证据5、对模具调试的产品实物图、产品实物，因无双方确认，故不能证明被告提供的模具不合格。证据6、对函复印件、快递详情单，因被告认可其收到该函，故予以认定，可以证明被告催告的事实。证据7、对电话录音、电信通讯记录，因被告对真实性无异议，予以认定，可以证明原告向被告工作人员许林祥通话以及认为模具调试有问题。证据8、对律师函、快递详情单，结合原告提供的证据15，予以认定，可以证明原告去函被告解除合同，被告于2007年8月4日收到解除函的事实。证据9、对宾馆证明，因加盖的是财务专用章，故不予认定，对周海利证明，因与原告提供的宾馆证明在时间、金额不一致，且周海利没有到庭证明，故不予认定。证据10、对模具修改费发票，予以认定，可以证明原告支付了604模具、604门板的相关费用。证据11、对交通住宿费发票，因无其他佐证，不予认定。证据12、对材料费收据，予以认定，可以证明原告购买11700元的PVC粒子料。证据13、对上海、广州装饰材料展览会付款记录与发票，予以认定，可以证明原告的参展费用。证据14、对派出所证明，予以认定，可以证明原告报案。证据15，对查单申请书、邮件查单、签收资料、特快邮件签收资料的答复、邮局的详情单，予以认定，可以证明被告已经于2007年8月4日收到原告于2007年8月3日发出的解除合同函。
经审理本院认定为，2006年11月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份模具加工承揽合同，约定：产品名称为600门板，70000元／套，合同总价为人民币70000元；质量要求、技术指标、乙方对质量负责的条件为：1、模具主要部件由3Cr17材料制造。2，本模具必须经过单机试车，联机调试，工作试验合格后的挤出生产线上使用，要求性能稳定，塑化良好，运行平稳，并配备熟练的操作人员，要求调试所使用的原材料及配方正确成熟，不得在试模期间作配方试验，并且不得掺杂回收，破碎料做实验（定作方需保证设备工艺等正常）。3、乙方对所提供的模具免费包修一年（要求在正常使用情形下），实行终身维修及技术指导；付款方式为首付50％，提货时付40％，余款试模合格后三天内付清；提货时间为预付款到位、产品图确认后40天交货；其它约定事项有：1、甲方提供的设备接口，生产及技术条件与甲方实际情况相符，若甲方需要乙方技术人员前往测量或咨询相关的技术问题，则甲方应支付乙方技术人员往来的费用及食宿费用。2、甲方具备生产条件后，乙方派遣技术人员调试，甲方应负责技术人员食宿费用，并帮助解决调试现场所需的各项协调工作。3、模具按挤出之产品对照相关标准及双方认可的产品图，由双方联合验收，未经合格模具产出的制品不得投入销售，否则视为模具合格。4、如对产品质量异议，请在收货一周内提出。2006年11月3日，原告向被告支付了首付款35000元。2007年1月5日被告交付模具，原告支付了40％的定作款28000元。后双方在调试过程中产生纠纷，原告认为模具不合格，被告认为原告的工艺、配方不符合国家标准且级配不合理，主机挤出力不够，并时有故障产生，要求更换主机，水温、水压、真空吸力不符合国家标准致成型条件不成熟，牵引机压力不够，稳定性差，定型台操作不灵活，摇摇晃晃，精密度差，系自制，存在很多安全隐患，混料工艺不合理，常有焦料，积块现象。由于双方不能协商解决，原告遂于2007年8月3日律师函告被告解除本加工承揽合同。被告于次日收到解除通知。
本院认为，原告的诉讼请求为判令被告立即返还原告模具定作款人民币63000元和利息损失人民币2936.62元，以及判令被告赔偿原告各项损失共计人民币84308元。原告第一项诉讼请求是以合同已经解除为前提。庭审中原告明确了第二项诉讼请求中各项损失84308元的具体组成，即为被告调试人员住宿费6300元、被告调试人员伙食费4500元、模具维修费1570元、原告交通住宿费478元、材料损耗费11700元、电费20000元、展览费39760元，这些费用赔偿的前提是合同已经解除与被告存在违约事实。故本案争点为原告的合同解除通知是否产生相应的合同解除法律效果。原告认为其通知了被告，要求解除合同，合同解除通知自到达被告时生效；被告不同意解除合同。对此，评判如下：第一，根据合同法的规定，法律赋予了原告即定作方的随时解除权与法定解除权，但本案中原告选择的合同解除依据是合同法第九十四条第三项与第四项，即迟延履行与根本违约。因原告没有选择定作方的随时解除权作为解除的法律依据，根据处分原则，本院尊重原告的选择，以本案的解除是否符合合同法第九十四条第三项与第四项作为审查对象。第二，合同法第九十四条第三项规定的是迟延履行加催告规则，原告如果以该项作为法律依据，则必须证明被告迟履行以及原告进行了履行催告。合同约定提货时间为预付款到位、产品图确认后40天交货，本案中原告不能证明产品图何时被双方确认，因而不能证明被告于2007年1月5日交付属于迟延履行，尽管原告于2007年5月24日发出催告函，但该催告属于标的物交付后的瑕疵弥补催告，而不是主要债务的履行催告，不符合合同法第九十四条第三项的规定。故原告以合同法第九十四条第三项为法律依据要求解除合同不能成立。第三，合同法第九十四条第四项规定的是根本违约规则。是否属于根本违约，其证明义务由原告承担。本案模具究竟是否合格，因原告不能提供模具合格的有效参考证据，导致本案不能确定模具不合格，另外本案模具合格的检测受到材料、人员、原告的设备接口与生产、技术条件等多方因素的制约。故原告的证据尚不足以证明被告存在根本违约。第四，合同约定在正常使用情形下被告对所提供的模具免费包修一年，亦即，双方对模具存在瑕疵时的救济途径是免费包修一年，而不是约定合同解除权，既然被告负有免费包修一年的义务，则双方的合同本意是在约定的免费包修期限内被告不能维修时原告尚可解除合同。综上，原告的合同解除通知不能产生合同解除法律效果，亦即对原告的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告陈建辉的诉讼请求；
本案案件受理费3305元，由原告承担3305元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费3305元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 邓平平
二００七年十二月三日
书记员 宋海芳