辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1456号
上诉人（原审被告）：鲁兵，女，1993年4月6日出生，汉族，住址沈阳市。
委托代理人：程鲁豫，系辽宁春明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司，住所地：深圳市。
法定代表人：陈实，系该公司总经理。
委托代理人：何治军，系广东太上律师事务所律师。
上诉人鲁兵因与被上诉人深圳市基本生活用品有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
深圳市基本生活用品有限公司向原审法院诉称：被告鲁兵2014年4月13日在原告处工作，从事店员工作，月工资2700元。2015年2月公司发现被告在工作场所、工作时间与其他同事有一些不当的身体接触，后经调查被告承认自己的不当行为，同意接受原告的处理。在原告未作出任何处理决定的情况下，2015年2月25日被告就不来上班了。原告认为被告违纪在先，并擅自与其他员工离职，给原告的正常经营造成混乱。被告自2015年2月25日之后再也未到原告办理任何离职工作交接手续，原告无法为其办理离职手续。仲裁委员会认为：一、关于工资问题，原告应支付工资差额52元，由于被告应承担保险451元，因此原告并未少发而是多发。二、关于延时加班费的问题。原告给被告的工资扣除约定的工资，之间的差额就是被告的加班费，事实上原告已经超额支付加班费。三、关于赔偿金问题。原告并未与被告解除劳动关系，系被告自行离职，原告无需支付赔偿金。四、关于失业金补偿问题。根据失业保险机构的相关规定，被告主动不到原告处上班，不符合领取失业金的条件。被告未到原告处办理离职手续，被告无法为其开具离职证明。被告失业保险缴纳时间需要被告证明，如果被告再次就业，将无法领取失业金，因此原告不应一次性给付12个月的失业金。仲裁结束后，原告为被告开具离职证明，被告可以补领失业金。综上，原告对仲裁裁决不服，诉至法院，请求法院判令：1、原告无需支付被告工资差额52元；2、原告无需支付被告延时加班费2455.6元；3、原告无需支付被告赔偿金5349.34元；4、原告无需支付被告失业金补偿10920元。
被告鲁兵辩称：被告是2011年4月到原告处工作，2013签订年第一份劳动合同，2014签订签订第二份劳动合同。被告对裁决书认定的事实除被告劳动时间有误，其他被告均认可。被告在原告工作有相关证据，工资流水、入职表、保险等均证明被告入职时间为2011年4月，仲裁认定的时间错误的。关于工资问题、赔偿金、失业金被告均有证据证明，法院应予以支持。原告系违法解除合同，依据劳动法规定对被告给予经济赔偿。原告的诉请没有事实和有效的证据。2015年2月25日原告单方解除合同，理由是违反原告单位制度，被告月工资2700元。被告请求法院判令原告：1、给付违法解除合同赔偿金24000元；2、给付2011年4月至2015年2月延时加班费9166.6元；3、给付被告2015年2月工资3500元；4、给付被告不能领取失业金的损失12000元；5、补缴2011年4月至6月养老、医疗保险；6、原告为被告出具解除劳动合同书面通知，并办理保险转移手续。
原审法院查明：被告鲁兵于2011年4月入职原告深圳市基本生活用品有限公司。沈阳易才人力咨询顾问有限公司受原告的委托从2011年5月起为被告缴纳社会保险。2013年5月1日，原告与被告签订劳动合同，合同期限从2013年5月1日至2016年4月30日，合同约定的工资为每月4000元。2014年4月13日，原告与被告另行签订劳动合同，合同期限从2014年4月13日至2019年4月12日，合同约定的工资为每月1600元。另原、被告双方于同日签订补充协议，双方在补充协议上约定原告每月支付被告交通补贴550元以及伙食补贴550元。
2014年12月30日，被告已阅读和理解《emoi基本生活工作伙伴行为规范》，并同意遵守其内容。该行为规范中约定了十九种不恰当行为，其中包括在公共场所与同事相互辱骂或发生肢体冲突、工作期间连续多日多次浏览与工作无关的网页或利用互联网闲聊等。该十九种情形被原告视为我国《劳动合同法》第三十九所规定的严重违纪，对此原告可视情况做出口头警告、书面警告、通报批评、罚款、级职调整、开除等处理措施。
2015年2月12日，因与同事发生不当肢体接触，原告人力资源部对被告进行谈话，被告表示存在上述行为，同意接受降级降薪等处理，对原告降职降薪等处理无意见，但对赔偿不满意。
2015年2月25日，原告对被告作出通知，载明被告在沈阳大悦城店工作期间多次出现摆玩手机、大肆打闹嬉戏、聚众聊天等不当行为，甚至与同事在公共场合发生不当肢体接触。其行为严重违反了原告公司制度，对原告门店营运管理与品牌形象造成严重影响，依据《emoi基本生活工作伙伴行为规范》之规定，经原告工会委员会同意，即日起与被告解除劳动关系。被告于同日离开原告处，被告的社会保险于2015年3月停保。
被告解除劳动关系前12个月的平均工资为2674.67元。原告支付被告2015年2月份的实发工资为2679元。2015年2月1日至2015年2月25日期间被告工作21天。
2014年1月1日至2015年2月25日期间被告共计工作2484小时。
2015年3月18日，被告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年5月12日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告对该仲裁裁决不服，诉至法院。
原审法院认为，关于被告鲁兵要求原告深圳市基本生活用品有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告存在与同事发生不当肢体接触的行为，参照原告单位行为规范中有关不恰当行为的规定，原告虽未明确列明与同事发生不当肢体接触该种情形，但综合其他十九情形的行为及程度，被告的行为亦应属于原告所规定的不恰当行为。对此，被告同意接受原告降级降薪等处理，而根据行为规范的规定，原告同时有权作出开除的处理措施，故根据原告单位的行为规范及被告的谈话记录作出的解除劳动关系通知符合上述法律规定，原告依法无需给付被告解除劳动合同经济赔偿金，故对被告的此项主张不予支持。
关于被告要求原告给付2011年4月至2015年2月期间延时加班费的问题。由于被告未能提供从2011年4月至2013年12月期间存在加班的事实，因此应当承担举证不能的法律后果，因此对于被告要求原告给付从2011年4月至2013年12月期间的延时加班费的主张不予支持。从2014年1月1日至2015年2月25日期间被告共计工作2484小时。而在此期间法定工作小时数应为2333小时（20.83天／月×8小时×14个月），因此被告共计延时151小时。根据原告与被告签订的劳动合同中被告的工资为每月1600元，因此被告的小时工资为9.20元（1600元÷21.75天÷8小时），故原告应付被告延时加班费2083.8元（9.20元×151小时×150%）。由于原告未能在指定的期限内提供已经支付延时加班费的依据，故对于原告已给付加班费的主张不予支持。
关于被告要求原告给付2015年2月份工资的主张。根据劳动合同以及补充协议，被告每月的工资为2700元。2015年2月份被告共计工作21天，因此被告应发工资为2607元（2700元÷21.75天×21天）。而被告当月领取的工资为2679元，其已经超过2607元，故对于被告的该项主张不予支持。
关于被告要求原告给付失业金损失的主张。由于原告在解除与被告劳动关系后并未为被告办理领取失业金的相关手续，导致被告无法领取失业金，因此原告应当承担被告失业金损失的赔偿责任。因被告在原告处工作未满五年，因此根据失业保险条例的规定，被告最多可以领取12个月的失业金。因此原告应当赔偿被告2015年3月至12月期间的失业金损失共计9100元（1300元×70%×10个月）。
关于被告要求原告出具解除劳动合同书面通知的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明。原告对解除与被告的劳动关系仅出具了通知，未出具解除劳动合同证明，故对被告的此项诉讼请求予以支持。
关于被告要求原告补缴从2011年4月至6月期间养老、医疗保险的主张。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”因此社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故被告请求用人单位为其补缴养老保险费的主张，不属于人民法院审理民事案件的受理范围，对于被告的该项主张不予审理。
关于被告要求原告办理社会保险转移手续的主张。因被告的此项主张亦属于行政管理的范畴，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故对于被告的此项主张不予审理。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《失业保险条例》第十七条之规定，判决：一、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告鲁兵加班费2083.8元；二、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告鲁兵失业金损失9100元；三、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内为被告鲁兵出具解除劳动合同证明书；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告深圳市基本生活用品有限公司承担。
鲁兵上诉称：要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金24000元、加班费9166.6元、2015年2月工资3500元及赔偿失业保险金损失12000元。
深圳市基本生活用品有限公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于违法解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人于2015年2月25日作出《通知》，以鲁兵严重违反公司制度为由，解除了双方的劳动关系。被上诉人起诉状阐述上诉人“在工作场所、工作时间与其他同事有一些有伤风俗的不当身体接触”，被上诉人2015年2月25日作出的《通知》，认定上诉人“摆玩手机、大肆打闹嬉戏、聚众聊天等不当行为，甚至与同事在公共场合发生不当肢体接触”，严重违反公司制度，即日起解除与上诉人的劳动关系，即时生效。经本院查看录相，上诉人与同事的身体接触不能认定为有伤风俗的不当身体接触，根据被上诉人《工作行为规范》第31条之规定，《通知》认定的行为不构成严重违纪行为；且被上诉人作出处罚前与上诉人的谈话中，拟作出“降级及除薪”处理并告知上诉人，并询问是否接受这样的处罚，事后却变更处罚后解除劳动关系，亦有失诚信。综上，可以认定被上诉人解除与上诉人的劳动关系属违法解除，被上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金21397.36元（2674.67元×4个月×2倍），鉴于仲裁裁决赔偿金为5349.34元，上诉人未起诉，视为上诉人对仲裁裁决结果的认可，故被上诉人应当支付上诉人违法解除赔偿金为5349.34元。
关于加班费。原审判决根据上诉人提供的证据，认定上诉人延时加班费时间为151小时并无不当，但原审判决以劳动合同约定的工资1600元为基数计数加班费不当，应以实发工资为准，据此计算出来的延时加班费要超过仲裁裁决裁定的加班费，综上节所述，鉴于上诉人未提出起诉，故被上诉人应当支付上诉人延时加班费2455.6元。
关于2015年2月工资。上诉人2015年2月工作21天，月工资标准为2700元，故上诉人应得工资为2607元，上诉人实领工资为2679元，故被上诉人无须再支付上诉人该月工资，上诉人主张被上诉人支付该月工资3500元，本院不予支持。
关于失业保险金。因被上诉人的原因，导致上诉人无法领取失业金，被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人在被上诉人处工作未满五年，因此上诉人最多可以领取12个月的失业金，即10920元（1300元×70%×12个月）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，处理结果部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00514号民事判决第三项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00514号民事判决第四项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00514号民事判决第一项为：深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付鲁兵加班费2455.6元；
四、变更沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00514号民事判决第二项为：深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付鲁兵失业金损失10920元；
五、深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付鲁兵违法解除赔偿金5349.34元；
六、驳回鲁兵、深圳市基本生活用品有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费共20元，由上诉人深圳市基本生活用品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 金 鑫
审判员 贺新发
审判员 马晨光
二〇一六年五月二十四日
书记员 石 双