广东省云�市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤53刑终98号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，绰号“阿弟”、“华仔”，男，1990年5月18日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年9月18日被羁押，同年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于罗定市看守所。
上诉人（原审被告人）黄继华，绰号“鬼仔”，男，1989年8月4日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年9月18日被羁押，同年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控上诉人ＸＸ、黄继华犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月27日作出（2016）粤5381刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ、黄继华不服判决，提起上诉。�院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人ＸＸ从一个绰号“阿坚”的人处取得一批毒品后便将毒品带回其租住的罗定市素龙街道平南村委兴隆路某楼出租屋处，伺机贩卖。2015年9月期间，被告人ＸＸ多次将毒品贩卖给他人，并由一同在该出租屋居住的被告人黄继华帮忙携带毒品进行交易。2015年9月18日，公安民警在罗定市泷洲车站门前路段将被告人黄继华抓获，并当场在其身上搜出到可疑毒品9小包净重7.8克，又在其驾驶的粤WXXX**号摩托车中搜出可疑毒品5包净重110.1克。随后，公安民警在上述出租屋将被告人ＸＸ抓获，并在该出租屋内搜出白色粉末晶体状可疑毒品共65包，净重853.2克；蓝色片状可疑毒品1包（52粒），净重15.5克；黄色粉末状可疑毒品1包，净重24克；麻黄草1包，净重4850克。经鉴定，在被告人黄继华身上以及摩托车车内扣押到的白色粉末晶体状可疑毒品共净重117.9克均检出氯胺酮成分；在被告人ＸＸ、黄继华居住的出租屋内扣押到的白色粉末晶体状可疑毒品共净重853.2克中均检出氯胺酮成分，扣押到的蓝色片状可疑毒品净重15.5克以及黄色粉末状可疑毒品净重24克均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。
以上事实，有经原审庭审出示、质证的以下证据予以证实：
一、书证、物证
（一）抓获经过，证明2015年9月18日，公安民警在罗定市罗城街道泷洲车站门前路段抓获被告人黄继华，并从其身上扣押到7.8克可疑毒品，在其驾驶的摩托车上扣押到110.1克可疑毒品；随后公安民警在黄继华居住的素龙街道平南村委兴隆路某楼出租屋将被告人ＸＸ抓获，并在该出租屋处扣押到可疑毒品892.7克、麻�草4850克。
（二）搜查笔录、扣押清单、称重照片、指认照片，证明公安民警在被告人黄继华身上搜出9小包白色粉末晶体状可疑毒品（净重7.8克）、银行交易凭证三张，在其驾驶的摩托车上搜出5包白色粉末晶体状可疑毒品（净重110.1克）；在素龙街道平南村委兴隆路某楼被告人ＸＸ、黄继华的住处扣押到以下物品：1、白色粉末晶体状可疑毒品共65包，净重853.2克；2、蓝色片状可疑毒品1包（52粒），净重15.5克；3、黄色粉末状可疑毒品1包，净重24克；4、麻黄草1包，净重4850克；5、塑料碟1个、密封袋650个、自制吸管2支、电子称2把、电话簿1本、笔记本1本、羊城通卡1张、笔记本电脑1台、租赁合同2份。另，公安机关还扣押到ＸＸ的手机2台（尾号分别为6911、6166）、黄继华的手机1台（尾号3317）、粤WXXX**号摩托车一辆。被告人ＸＸ、黄继华均对扣押的可疑毒品进行了指认。
（三）通话记录清单，证明被告人ＸＸ使用的手机（尾号分别为6911、6166）与吸毒人员黄某的手机在2015年8月至9月期间有多次通话的记录。
（四）毒品尿液取样清单、现场检测报告书，证明现场尿液检测，被告人ＸＸ的尿液样本对氯胺酮检验试纸的检测结果呈阳性；被告人黄继华的尿液样本对常见毒品检测试剂的检测结果均呈阴性。
（五）房屋租赁合同，证明被告人ＸＸ在罗定市素龙街道平南村委兴隆路某楼出租屋租住的事实。
（六）户籍资料，证明被告人ＸＸ、黄继华的身份情况。
二、现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明公安民警抓获被告人黄继华的现场位于罗定市罗城街道泷洲北路泷洲车站门前路段、抓获被告人ＸＸ的现场位于罗定市素龙街道平南村委兴隆路某楼及现场的情况。
三、鉴定文书，证明经鉴定，从被告人黄继华身上扣押的白色粉末晶体7.8克及其驾驶的摩托车处扣押到的白色粉末状晶体110.1克均检出氯胺酮成分；在涉案出租屋扣押到的白色粉末晶体共853.2克均检出氯胺酮成份；蓝色片状可疑毒品15.5克及黄色粉末状可疑毒品24克均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分；褐色植物（麻黄草）4850克检出麻黄碱成分。
四、证人证言
（一）证人黄某的证言及辨认笔录，证明其因吸食毒品氯胺酮（K粉）被公安机关查获，其吸食的毒品是向“阿弟”购买的，共购买过3次，每次均是购买100元都是用自己的手机（尾号1722）与“阿弟”联系然后在平南小学门前路段交易。
经辨认，黄某辨认出被告人黄继华是出售毒品给其的人。
（二）证人朱某的证言，证明罗定市素龙街道平南村委兴隆路某楼某房是�邓某承租，其中居住的人包括ＸＸ，邓某和ＸＸ都交过房租，后来租客是通过存钱到其账户的方式支付租金，具体是谁支付的其不清楚。
五、被告人的供述与辩解
（一）被告人ＸＸ的供述与辩解，证明以下内容：1、其有吸食毒品“K粉”（氯胺酮）的行为。2015年8月份，卖K粉给其的“阿坚”叫其拿K粉去贩卖，赚到的钱可以平分，其想赚钱便答应了。后“阿坚”将一批毒品K粉、“摇头丸”和“开心粉”交给其，称成本价大约3万元左右。其便将这些毒品拿回到素龙街道平南村委兴隆路某楼某房出租屋存放，并分好袋装好。之后在去酒吧或聚会时其就对别人说自己有“货”（K粉），需要的话可以打电话给其。2、黄继华是和其一起住在出租屋的，他见到其将毒品拿回出租屋。其叫黄继华帮忙听电话及送K粉，每1克卖100元。出租屋的租金、吃饭的钱及�时的开销都是其支付的，黄继华帮其卖K粉得到的钱也是一起使用的。其自己卖了三次K粉给别人，其他的毒品黄继华卖出去的，具体卖了多少次不清楚，因为购买毒品的人都是打尾号6911的电话，这个电话是放在出租屋，在其外出的时候都是由黄继华听电话和送货。3、2015年9月18日公安民警将其抓获，并在其出租屋处扣押毒品，包括：K粉34包，净重818.3克；K粉31包，净重34.9克；摇头丸1包，共52粒净重15.5克；开心粉1包，净重24克；麻黄草一包，净重4850克。麻黄草是一个绰号“哈公”朋友放在出租屋的。
（二）被告人黄继华的供述与辩解，证明其从2015年7月份开始在朋友ＸＸ租住的出租屋居住（素龙街道平南村委兴隆路某楼某房），该出租屋只有其和ＸＸ二人住。大概从2015年8月份开始，ＸＸ就叫其帮他“送货”（即贩卖毒品），其因为长期在ＸＸ处吃住就答�了帮他“送货”，且ＸＸ讲过其需要钱时可以向他要钱。其帮ＸＸ“送货”已经很多次，几乎每天都有一、两次，具体的次数不记得，都是别人通过电话联系ＸＸ然后由ＸＸ告诉其交易地点、交易人的特征和交易金额，然后由其出去交易。2015年9月18日，其外出时ＸＸ就将一些K粉交给其，方便随时和别人交易，其就带着K粉驾驶ＸＸ的摩托车出去了，后在泷洲车站门前路段被民警抓获。民警在其身上查获了9小包K粉，又在其驾驶的摩托车处搜出5包毒品，经过称重其身上的9小包毒品净重7.8克，摩托车上的5包毒品净重110.1克。
原判认为，被告人ＸＸ、黄继华明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人ＸＸ、黄继华犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。经查证属实的毒品数量为氯胺酮971.1克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺39.5克，故对被告人ＸＸ、黄继华依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人ＸＸ能自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人黄继华在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。根据被告人ＸＸ、黄继华犯罪的事实和情节，决定对被告人ＸＸ从轻处罚，对被告人黄继华减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决（一）被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。（二）被告人黄继华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元。（三）扣押的毒品氯胺酮共971.1克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺共39.5克、麻黄草4850克、手机三台及粤WXXX**号摩托车一辆，予以没收；扣押的其他物品，由公安机关依法处理。
上诉人ＸＸ上诉称：上诉人ＸＸ没有叫同案人黄继华帮忙贩卖毒品，两人是各自贩卖不是共同贩卖，被查获的39.5克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺是黄继华的，不应以查获的全部毒品定罪量刑，毒品被查获未被贩卖出去，是贩毒未遂，另其是帮“阿坚”贩卖毒品，是从犯，原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人黄继华上诉称，其没有直接贩卖毒品的故意，被抓获时在摩托车上查扣的毒品属ＸＸ的，只是出于友情帮ＸＸ带过几次毒品，没有得到经济利益，只是在ＸＸ出租屋吃住，对在ＸＸ出租屋搜出的毒品不知情，是从犯，原判量刑过重，请求二审改判。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定上诉人ＸＸ、黄继华共同�卖毒品事实清楚，证据确实充分，予以确认。
关于上诉人ＸＸ、黄继华提出的上诉意见，综合评判如下：经查，案发当日公安民警在上诉人黄继华身上及摩托车上搜获毒品K粉14小包，共117.9克。其后在上诉人ＸＸ、黄继华共同居住的出租房内搜获K粉34包，净重818.3克；K粉31包，净重34.9克；摇头丸1包，共52粒净重15.5克；开心粉1包，净重24克；麻黄草一包，净重4850克。上诉人ＸＸ归案后多次供述均称其从他人处取得毒品K粉、摇头丸、“开心粉”后带回其所住的出租屋，亦承认所查扣的毒品全部属于自己所有，其本人曾多次贩卖毒品给他人，并通过电话与吸毒人员联系后由黄继华携带毒品前往交易。上诉人黄继华归案后亦多次供述其在ＸＸ处吃住期间，多次帮ＸＸ贩卖毒品给他人的事实。上诉人ＸＸ的供述与黄继华的供述能相互吻合，并与黄某的证言及辨认�录、通话记录清单、搜查笔录、扣押清单等证据能相互印证，上述证据能形成完整的证据链，足以认定两人共同贩卖毒品的主观故意及客观行为。上诉人ＸＸ在庭上及上诉状中否认与同案人黄继华共同贩卖毒品，提出查扣的39.5克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺不属其本人所有，与侦查阶段供述相矛盾，属翻供，但不能合理说明翻供的原因。涉案的毒品是由上诉人ＸＸ取得、持有及支配，除本人亲自多次贩卖外，还授意黄继华帮助贩卖给他人，属贩卖毒品既遂。上诉人ＸＸ与黄继华属共同犯罪，在贩卖毒品过程中上诉人ＸＸ起主要作用，是主犯。上诉人黄继华起次要作用，是从犯。二人贩卖毒品数量应按查证属实的全部毒品数量进行计算。上诉人ＸＸ与黄继华共同贩卖毒品氯胺酮共971.1克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺共39.5克，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七�第二款的规定，属贩卖其他毒品数量大情形，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判判处上诉人ＸＸ有期徒刑十五年，并处没收财产20000元，判处上诉人黄继华有期徒刑十二年，并处罚金10000元。已充分考虑上诉人ＸＸ、黄继华具有的法定、酌定情节，定罪准确，量刑适当，上诉人ＸＸ、黄继华的上诉意见理由均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ，黄继华违反毒品管制法规，明知是毒品而贩卖给他人，共同贩卖毒品氯胺酮971.1克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺39.5克，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在共同犯罪中上诉人ＸＸ起主要作用，是主犯。上诉人黄继华起次要作用，是从犯。原判认定上诉人ＸＸ、黄继华贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人ＸＸ、黄继华的上诉意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 黄靖茹