广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初2075号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人唐红明，男，1983年4月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为湖南省邵阳市邵阳县）。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，于2017年1月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人袁锦良、梁小玲，广东众坚律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1868号起诉书指控被告人唐红明犯销售假药罪、非法经营罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2017年10月12日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，被告人唐红明及其辩护人袁锦良均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：一、销售假药的事实
2016年6月至同年12月期间，被告人唐红明在广州市华南口腔器材展览会一摊档购进中文名译为“斯康杜某”（经辽宁省盘锦市食品药品监督管理局认定，该产品按假药论处）的麻药20盒，每盒50支，共1000支；在北京一公司购进中文译名为“牙科口腔麻醉喷雾剂”（经东莞市食品药品监督管理局认定，该产品应按假药论处）的麻药50瓶。后通过QQ群联系、快递发货方式将该1000支“斯康杜某”麻药、13瓶“牙科口腔麻醉喷雾剂”销售给他人，将剩余的“牙科口腔麻醉喷雾剂”37瓶存放在其租住的东莞市石排镇横山村亿兆花园B栋501房，后被公安机关查获。
二、非法经营的事实
被告人唐红明在未取得医疗器械经营许可的情况下，于2016年以来通过QQ联系、网购等多种形式购进牙科医疗器械，再通过QQ群联系、快递发货方式将该些医疗器械销售到全国各地谋利。2016年12月21日，公安机关联合东莞市食品药品监督管理局石排分局在被告人唐红明租住的位于东莞市石排镇横山村亿兆花园B栋501房查获待售的医疗器械一批，其中属于需要申请经营许可的第三类医疗器械有：3M光固化复合树脂（7018A2B）、3M光固化复合树脂（7018A3B）、3M通用树脂（1470A3）、3M通用树脂（1470A2）、3M流动树脂（7032A3）、3M流动树脂（7032A2）、3M光固化复合树脂（7018A1B）、光固化树脂、Medental光固化树脂、牙齿美白胶+光固化牙、DELIAN一次性牙科注射针、SHINJECT一次性牙科注射针、牙齿美白胶+聚丙烯牙胶片、3M自粘接树脂水门汀、C-KJECT一次性使用无菌牙科注射针、永久性根管充填和封闭的水门汀。经东莞市价格认证中心认定，上述起获的物品价值508835元。
以上事实，被告人唐红明在开庭过程中亦无异议，且有证人徐某1的证言及辨认笔录，证人唐某、李某、段某、陈某的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，到案经过，扣押物品清单，东莞市食品药品监督管理局作出的产品性质认定意见书、关于涉案产品“局部麻醉膏”情况说明书、关于唐红明未经备案经营第二类医疗器械和未经许可经营第三类医疗器械案的调查报告、涉嫌犯罪案件移送书等材料，快递单据，微信聊天记录，东莞市硕才翻译服务有限公司作出的石排查处牙科麻醉药品标识与包装俄、英语中译，盘锦市食品药品监督管理局作出的关于认定“procaine”“lignospanstandard”的函，淘宝交易记录，东莞市价格认定结论书，房屋出租正式租赁合同，说明材料，被告人唐红明的供述及指认照片等证据证实，足以认定。
关于辩护人所提的辩护意见，本院评判分析如下：
辩护人袁锦良提出涉案药品被推定是假药的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；提出被告人唐红明只是没有核实药品的来源与渠道，属于过失，并不知道涉案药品是假药的辩护意见，经查，被告人唐红明无证经营药品，且从非正规渠道购进药品用于销售，足以证实被告人唐红明犯罪的主观故意明显，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人唐红明犯非法经营罪，未达到情节特别严重的标准（个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上），仅是情节严重的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；提出被告人唐红明主观恶性较小、犯罪情节轻微、社会危害不大的辩护意见，依据不足，本院不予采纳；提出被告人唐红明认罪态度较好、系初犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人唐红明无视国法，销售假药，又违反国家规定，未经许可经营医疗器械，情节严重，其行为分别已构成销售假药罪、非法经营罪，依法予以数罪并罚。公诉机关指控被告人唐红明犯销售假药罪、非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人唐红明犯非法经营罪，达到情节特别严重的标准不当，本院予以纠正。被告人唐红明归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。
关于本案被告人唐红明的身份问题，根据被告人唐红明归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人唐红明以其自报身份予以判决。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
被告人唐红明犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2019年3月20日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
人民陪审员 姚爱宜
人民陪审员 陈 彦
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 曾展聪
书 记 员 王健强
附页：
本案适用法律条文：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。