江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终923号上诉人（原审原告）：章燕敏，女，1968年9月12日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：孙燕，江苏南斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹琦，男，1983年10月10日出生，汉族，住河南省开封市龙亭区。被上诉人（原审被告）：吴枫，女，1983年12月20日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审被告）：扬州智慧果蔬专业合作社，住所地江苏省扬州市江都区吴桥镇季刘村。法定代表人：尹琦。被上诉人（原审被告）：王丽，女，1961年12月20日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：曹太俊，男，1957年9月20日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：王俊英，女，1960年11月14日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蒋莉，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人章燕敏因与被上诉人尹琦、吴枫、扬州智慧果蔬专业合作社（以下简称智慧果蔬合作社）、王丽、曹太俊、王俊英民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人章燕敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判王俊英应当对主债务在100万元范围内承担抵押担保责任，章燕敏对王俊英的抵押物享有优先受偿权，本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）虽然王俊英办理抵押登记的主合同是章燕敏与王俊英之间的借款合同，但章燕敏、王俊英办理抵押的真实意思表示是对章燕敏与尹琦、吴枫之间的债务进行抵押担保。1.2016年8月11日，王俊英向章燕敏出具《担保书》，自愿为尹琦、吴枫与章燕敏之间的债务担保其中的本金100万元，并同意以王俊英名下的房产进行抵押担保。当天，王俊英、章燕敏前往南京市房管局办理了抵押登记。只是在办理抵押登记时，根据房管局要求，填写了格式的《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》。因此，抵押担保的主合同就变成了该《借款合同》项下章燕敏向王俊英出借100万元。2.在南京市房管局，章燕敏、王俊英填写的《借款合同》仅是为了办理抵押登记的需要而写，并非章燕敏与王俊英之间形成新的债权债务关系，且王俊英在一审中也陈述其与章燕敏之间不存在借贷往来。3.王俊英向章燕敏出具《担保书》后，当天王俊英、章燕敏就前往南京市房管局办理了抵押登记，可见抵押担保就是王俊英、章燕敏履行《担保书》的行为。4.王俊英是完全民事行为能力人，如果章燕敏与王俊英之间形成新的借贷关系，在章燕敏没有向王俊英交付借款100万元的情况下，王俊英不可能会配合章燕敏办理抵押登记，且办理抵押登记之后，王俊英始终未向章燕敏催要过借款，可以印证王俊英明确知道就是为了尹琦、吴枫与章燕敏之间的借款提供抵押担保，担保的范围就是100万元。（二）即便如一审法院认定，王俊英名下的抵押担保未设立，章燕敏不享有抵押权，也应当认定王俊英对案涉债务中的100万元向章燕敏承担连带担保责任。1.2016年8月11日，王俊英向章燕敏出具《担保书》，自愿为章燕敏与尹琦、吴枫之间的债务，担保其中的本金100万元。2.王俊英与章燕敏之间的担保意思表示真实，王俊英应承担担保责任。3.王俊英既是连带保证人，又是抵押人。章燕敏认为其抵押权成立，向王俊英主张抵押担保责任，并没有放弃向王俊英主张连带担保责任的意思表示。4.虽然王俊英未在2016年9月27日《承诺书》上签名，但该承诺书仅是明确了尹琦、吴枫尚欠的本息数额，并增加了王丽、曹太俊两位保证人，王俊英仍应在原《担保书》记载的100万元范围内向章燕敏承担抵押担保责任。5.即便章燕敏未享有案涉王俊英抵押房产的抵押权，导致抵押权未设立的责任也不在章燕敏，而在王俊英。一审法院对抵押权未设立的责任未作出认定，系法律适用错误。综上，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人尹琦、吴枫、智慧果蔬合作社未在答辩期内发表答辩意见。被上诉人王丽、曹太俊辩称，承诺书上的签名属实，但签名时不知道承诺书的内容以及作为担保人签名的法律后果，以为仅是作为见证人签字。被上诉人王俊英辩称，（一）章燕敏对王俊英的抵押房产不享有抵押权。1.章燕敏在一审庭审中，提供的《南京市房地产抵押合同》的主合同系章燕敏和王俊英之间基于100万元借款签订的《借款合同》，与本案所争议的章燕敏与尹琦、吴枫之间的债务无关。2.章燕敏仅凭王俊英出具《担保书》的时间与办理抵押登记的时间是同一天，就推定章燕敏与王俊英之间的真实意思表示是王俊英为案涉章燕敏与尹琦、吴枫之间的债务向章燕敏提供抵押担保，缺乏依据。3.抵押权自登记时设立，抵押权应以登记为准，抵押登记的主合同是章燕敏与王俊英之间的100万元借贷，而非章燕敏陈述王俊英履行《担保书》上的抵押担保。（二）王俊英不应就尹琦、吴枫的债务向章燕敏承担连带担保责任。1.一审经历了两次开庭，一审法院多次要求章燕敏明确诉讼请求，章燕敏均明确其诉讼请求为章燕敏就案涉王俊英的抵押房产享有优先受偿权，显然章燕敏仅主张抵押权成立，要求优先受偿，放弃要求王俊英承担连带担保责任，但章燕敏在上诉状中，又主张即便章燕敏不享有优先受偿权，王俊英也应就尹琦、吴枫的债务在100万元范围内向章燕敏承担连带担保责任。章燕敏在二审中变更诉讼请求，明显违反法律规定。2.2016年8月11日，王俊英向章燕敏出具《担保书》，担保的主合同是2016年6月28日章燕敏与尹琦、吴枫的债务。后2016年9月27日，债务人尹琦、吴枫再次向章燕敏出具《承诺书》，对债务本金、利息、还款期限均重新进行约定，还增加了王丽、曹太俊两位保证人，是对原主合同内容的变更。该变更未征得王俊英的书面同意，王俊英不应再承担保证责任。3.2016年9月27日《承诺书》上，章燕敏未要求王俊英作为保证人签字，说明章燕敏已经放弃了要求王俊英承担连带保证责任的权利。（三）王俊英患有脑部疾病，长期需要看病，属于限制行为能力人，其在《担保书》、《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》上的签字均不是王俊英的真实意思表示。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。章燕敏向一审法院起诉请求：1.尹琦、吴枫归还借款本金321万元及利息（截止至2016年11月15日利息59万元，自2016年11月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），并支付律师委托代理费10万元；2.智慧果蔬合作社、王丽、曹太俊对上述债务承担连带清偿责任；3.王俊英在主债务100万元范围内承担抵押担保责任，章燕敏对坐落于南京市秦淮区××村××室房屋享有优先受偿权。一审法院查明：尹琦系智慧果蔬合作社法定代表人。2016年6月28日，尹琦、吴枫（借款人）与章燕敏（贷款人）签订《垫资协议》一份，约定：尹琦、吴枫因资金周转需要，特请求章燕敏代垫416万元，用于支付深圳市赢众通金融信息服务股份有限公司（以下简称赢众通公司）。代垫资期限为2016年6月28日至2016年7月19日，共21天。当日，尹琦、吴枫向章燕敏出具借条一张，载明：“今吴枫、尹琦借到章燕敏人民币：肆佰壹拾陆万元，备注：中介服务费贰万元整”。2016年6月29日，章燕敏向赢众通公司转账汇款3926130元。章燕敏在一审中陈述，剩余233870元是以现金方式交付，合计416万元；认可债务人已经给付中介费2万元。2016年7月21日、7月28日、7月29日、8月6日、8月15日、8月18日，尹琦分别归还章燕敏借款本金16万元、30万元、15.4万元、20万元、10万元、4万元，合计95.4万元。2016年8月11日，王俊英向章燕敏出具《担保书》一份，言明：本人王俊英自愿为吴枫、尹琦与章燕敏于2016年6月28日发生的肆佰壹拾陆万元的债务，担保其中的本金壹佰万元，并同意以本人名下秦淮区龙苑新寓2村3栋9号402的房产抵押给章燕敏或其指定的代理人。当日，王俊英与章燕敏签订《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》各一份，约定：章燕敏向王俊英借款100万元，借款期限12个月，自2016年8月11日起至2017年8月10日止，王俊英以其名下坐落于南京市秦淮区××村××室房屋作为上述借款的抵押担保，并办理了抵押登记。2016年9月27日，尹琦、吴枫向章燕敏出具承诺书一份，言明：因其本人及妻子未能按照《垫资协议》约定及时还款已经构成违约，经核算确认后，本人及妻子均认可截止2016年11月15日尚欠章燕敏本金及利息等共计人民币380万元。智慧果蔬合作社、王丽、曹太俊自愿为本承诺书项下的主债务以及因为承诺人未能按时履行债务时所产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等一切费用）承担连带担保责任。章燕敏因本次诉讼与江苏南斗律师事务所签订《委托代理合同》，委托江苏南斗律师事务所律师为诉讼代理人，委托代理费10万元，已支付1万元，剩余代理费用待到案件判决或调解后三日内一次性支出完毕。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，尹琦、吴枫与章燕敏签订《垫资协议》并出具借条，双方形成借贷合意，根据章燕敏陈述的借款经过，章燕敏提交的银行转账凭证、借条、《承诺书》，结合借款金额、交付方式，一审法院认定章燕敏已向尹琦、吴枫交付借款414万元，双方借贷关系合法有效，尹琦、吴枫应当按实际借款金额承担还款责任，扣减已归还的借款本金95.4万元，还应归还章燕敏借款本金318.6万元。章燕敏主张尹琦、吴枫归还借款本金321万元及利息，超过318.6万元的本金部分及超过年利率24%的利息部分，于法无据，一审法院不予支持。鉴于承诺书中已载明因承诺人未能按时履行债务时所产生的律师费由尹琦、吴枫负担的内容，章燕敏主张尹琦、吴枫承担本案律师代理费10万元，于法有据，一审法院予以支持。智慧果蔬合作社、王丽、曹太俊对上述债务承担连带保证责任，章燕敏主张其对上述债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。王丽、曹太俊辩称签字时不知道其是担保人，但未提供证据证明尹琦、吴枫采取欺诈手段使其在违背真实意思的情况下提供保证，且章燕敏知道或应当知道欺诈事实，故王丽、曹太俊辩称其不应承担保证担保责任，一审法院不予采纳。《不动产登记证明》载明的抵押登记系王俊英为其本人与章燕敏之间100万元借款提供的抵押担保，而非为尹琦、吴枫与章燕敏之间的借款提供抵押担保。因此，虽然王俊英向章燕敏出具《担保书》，但未依法办理抵押登记，抵押权未设立，章燕敏主张在主债务100万元范围内对涉案房屋享有优先受偿权，于法无据，一审法院不予支持。尹琦、吴枫、智慧果蔬合作社经合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、尹琦、吴枫于判决生效之日起十日内归还章燕敏借款本金318.6万元及利息（2016年6月28日至2016年7月21日期间以本金414万元为基数，2016年7月22日至2016年7月28日期间以本金398万元为基数，2016年7月29日以本金368万元为基数，2016年7月30日至2016年8月6日期间以本金352.6万元为基数，2016年8月7日至2016年8月15日期间以本金332.6万元为基数，自2016年8月16日至2016年8月18日期间以本金322.6万元为基数，自2016年8月19日至实际给付之日止以本金318.6万元为基数，均按年利率24%计算），并支付律师费10万元；二、智慧果蔬合作社、王丽、曹太俊对上述债务承担连带清偿责任。智慧果蔬合作社、王丽、曹太俊在清偿上述债务后，有权对尹琦、吴枫行使追偿权；三、驳回章燕敏其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38000元，由尹琦、吴枫、智慧果蔬合作社、王丽、曹太俊负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院经审理查明：2017年7月6日，王俊英女儿孙菲捷以王俊英存在精神疾病为由，向江苏省南京市秦淮区人民法院申请王俊英为无民事行为能力人。江苏省南京市秦淮区人民法院受理该案后，委托南京脑科医院司法鉴定所进行鉴定。2017年8月30日，南京脑科医院司法鉴定所出具宁脑司鉴所（2017）精鉴字第699号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王俊英系双相障碍（稳定期），目前具有完全民事行为能力。后孙菲捷撤回该申请，江苏省南京市秦淮区人民法院口头裁定准许孙菲捷撤回申请。以上事实有司法鉴定意见书、当事人当庭陈述等证据在卷予以证明。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.章燕敏、王俊英于2016年8月11日签订的《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》是王俊英以其抵押房产抵押担保章燕敏与王俊英另行达成的借贷关系，还是章燕敏、王俊英履行2016年8月11日《担保书》项下抵押担保；2.章燕敏对王俊英的案涉抵押房产是否享有优先受偿权。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王俊英于2016年8月11日向章燕敏出具《担保书》，自愿为尹琦、吴枫的案涉债务中的本金100万元向章燕敏提供抵押担保，该担保意思应是王俊英的真实意思表示。王俊英辩称其长期患有精神疾病，是无民事行为能力人，但未能提交证据证明出具前述《担保书》时，王俊英处于精神疾病发病状态且其行为能力受到限制，故本院对王俊英的该项辩称意见，不予采信。《担保书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王俊英辩称，章燕敏、王俊英于2016年8月11日签订的《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》是王俊英以其抵押房产抵押担保章燕敏与王俊英另行达成的借贷关系。该项辩称意见缺乏依据，本院不予采纳，理由如下：1.王俊英出具《担保书》与签订《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》发生在同一天，而在出具承诺书时，王俊英明确表示系为章燕敏与尹琦、吴枫之间的债务中的本金100万元提供抵押担保。可见，王俊英为案涉债务提供抵押担保的意思表示清楚，对有可能产生的后果也有预判。2.王俊英出具的《担保书》明确记载，其以名下房产抵押担保的主合同债务是章燕敏与尹琦、吴枫之间于2016年6月28日发生的416万元债务中的本金100万元。该《担保书》中记载的债权金额、抵押房产信息与同一天签订的《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》记载的债权金额、抵押房产信息完全一致。3.如按王俊英陈述，其与章燕敏之间形成新的100万元借贷关系，而案涉《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》签订后，章燕敏未向王俊英交付借款，且王俊英亦未要求章燕敏交付借款，或要求涤除该抵押登记，明显与常理不符。综上，备案的《借款合同》并非是当事人的真实意思表示，该备案《借款合同》对各方当事人不发生法律效力。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十六条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记薄由登记机构管理。根据前述法律规定，案涉《担保书》项下的王俊英、章燕敏之间的担保合同成立且生效，但由于案涉《南京市房地产抵押合同》载明的主合同是章燕敏与王俊英之间的100万元债务，而非案涉章燕敏与尹琦、吴枫之间的债务，故应认定案涉《担保书》项下的抵押担保未办理抵押登记，故王俊英未就案涉债务在其房产上设立抵押权，章燕敏对王俊英提供抵押的房产不享有优先受偿权。章燕敏辩称案涉《南京市房地产抵押合同》是章燕敏、王俊英履行2016年8月11日《担保书》项下抵押担保，章燕敏对该抵押房产享有优先受偿权，有违物权的公示公信原则，本院对此不予采纳。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，王俊英在案涉《担保书》中，明确表示自愿对尹琦、吴枫的案涉债务中的本金100万元向章燕敏提供抵押担保，故应基于诚实信用原则对当事人的真实意思表示予以确认，王俊英仍应在抵押物价值范围内依约就案涉债务中的本金100万元部分向章燕敏承担连带清偿责任。王俊英辩称章燕敏仅向其主张抵押担保责任，应视为放弃主张连带担保责任的权利。因章燕敏对该辩称意见不予认可，且王俊英未提交证据证明章燕敏曾作出放弃要求其承担连带担保责任的意思表示，故本院对该项辩称意见不予采纳。王俊英另辩称2016年9月27日《承诺书》变更了主合同内容，且未征得王俊英书面同意，王俊英不应再承担担保责任。案涉《承诺书》系债务人尹琦、吴枫向债权人章燕敏明确债权本息，对还款期限予以变更，但该《承诺书》不应影响王俊英出具的《担保书》的效力，王俊英仍应在原担保范围内承担担保责任。故对王俊英的该项辩称意见，本院亦不予采纳。因章燕敏在一审庭审中，经一审法院多次要求，均明确其诉讼请求为王俊英在主债务100万元范围内承担抵押担保责任，并就王俊英的抵押房产优先受偿。王俊英也是根据该诉讼请求进行抗辩，一审法院亦根据该诉讼请求，进行审理。虽然章燕敏在上诉状中表示即便认定抵押权不成立，王俊英亦应就案涉债务中的100万元部分向其承担连带担保责任，但该主张也超过了章燕敏在一审中的诉请，本院在二审中，不宜直接对此予以认定，以免影响王俊英的诉讼权利。综上所述，上诉人章燕敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决结果并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人章燕敏负担。决为终审判决。审 判 长 黄德清审 判 员 毕宣红审 判 员 罗正华二〇一八年四月十三日法官助理 程俊杰书 记 员 顾 欢