甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘11刑终188号
原公诉机关渭源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常建国，男，汉族，1985年3月24日生，大专文化，甘肃省渭源县人，农民。2017年3月4日被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕。现羁押于渭源县看守所。
上诉人（原审被告人）常建军，男，汉族，1979年1月8日生，大专文化，甘肃省渭源县人。2017年4月14日被渭源县公安局取保候审。
原审被告人张国荣（绰号“毛猴”），男，汉族，1975年1月3日生，小学文化，甘肃省渭源县人，农民。2015年11月19日因犯赌博罪被渭源县人民法院判处有期徒刑10个月，2016年1月20日刑满释放。2017年3月15日因本案被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕。现羁押于渭源县看守所。
原审被告人樊育彦，男，汉族，1978年3月28日生，初中文化，甘肃省渭源县人，农民。2017年6月2日被渭源县公安局取保候审。
原审被告人张荣生，男，汉族，1966年3月18日生，小学文化，甘肃省渭源县人，农民。2017年5月25日被渭源县公安局取保候审�
原审被告人张彦，男，汉族，1983年1月15日生，初中文化，甘肃省渭源县人，农民。2017年3月4日被刑事拘留，同年4月3日被渭源县公安局取保候审。
原审被告人张海平（绰号“张老二”），男，汉族，1977年10月10日生，小学文化，甘肃省渭源县人，农民。2017年4月28日被渭源县公安局取保候审。
原审被告人李伟军（绰号“尕老二”），男，汉族，1978年2月17日生，初中文化，甘肃省渭源县人，农民。2017年3月4日被刑事拘留，同年3月17日被渭源县公安局取保候审。
渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人张国荣、常建国、樊育彦、张荣生、张彦、常建军、张海平、李伟军犯赌博罪一案，于2017年9月29日作出（2017）甘1123刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人常建国、常建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合�庭，经过阅卷、讯问上诉人、审查上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2015年9月至2016年7月期间，被告人张国荣、常建国、樊育彦、张荣生、张彦、常建军、张海平、李伟军相互交叉聚集，时分时合，先后在会川“官堡明珠”宾馆、“纳百川”宾馆、“鑫源”宾馆、“太白山人家”农家乐、渭源县运管局家属楼，以营利为目的，聚众赌博，参赌120余场次，人员累计达30余人，各被告人之间相互打电话纠集，以摇骰子、打麻将、用扑克牌“推拖拉机”等方式赌博，以50元到2000元不等的筹码押单双，并且临时组建“点子公司”参与赌博。其中被告人常建国组织参与聚众赌博7次，赌资累计60余万元，赢取170000元，抽头渔利38000元；被告人张国荣组织参与聚众赌博14次，赌资357000元，赢102000元，抽头渔利31600元；被告人常建�组织参与聚众赌博7次，赌资累计478000元，赢取129000元，抽头渔利37000元；被告人樊育彦组织参与聚众赌博14次，赌资累计236000元，赢取40000元；被告人张荣生组织参与聚众赌博8次，赌资累计330000元，赢取50000元；被告人张彦组织参与聚众赌博7次、赌资累计490000余元，赢14000元；被告人张海平参与聚众赌博6次，赌资累计206000元，赢取50000，抽头渔利5000元；被告人李伟军参与聚众赌博4次，赌资22000元并伙同张彦利用遥控假骰子的方式，骗赌获利11000元。
案发后，张海平上交非法所得5000元，张彦上交非法所得53000元，常建国上交非法所得270000元，常建军上交违法所得100000元。公安机关从李伟军处查扣违法所得11000元，从张国荣处查扣违法所得10000元。
原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书;现场勘验笔录、辨认笔录、检查笔录、刑事照片�扣押物品清单;入住登记表;取款凭条、手机转账截图;渭源县人民法院刑事判决书复印件;收条、扣押物品清单;证人牛某某的证言;证人张某1的证言;证人张某2的证言;证人杨某某的证言;证人王某某的证言;证人何某某的证言;被告人常建国的供述;被告人常建军的供述;被告人张荣生的供述;被告人张国荣的供述;被告人樊育彦的供述;被告人张海平的供述;被告人张彦的供述;被告人李伟军的供述等证据可证实。
原审法院认为，被告人张国荣、常建国、樊育彦、张荣生、张彦、常建军、张海平、李伟军以营利为目的，多次聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张国荣曾因赌博罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。其在长期租住“官堡明珠”宾馆内，与常建国相互勾结，组织、纠集�众赌博数次，并向参赌人员提供场所、赌具，从中抽头余利，系主犯，应从重处罚，其辩解没有提供赌具并抽头渔利的理由与事实不符，本院不予支持。被告人常建国为赌博提供场所、赌具，并组织他人聚众赌博，系主犯，应从重处罚，但归案后能如实供述自己的罪行，主动上缴违法所得，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。辩护人辩称其有自首的情节的理由不能成立，本院不予采纳。被告人张彦以营利为目的，以赌为业，多次组织参与聚众赌博，并与被告人李伟军相互勾结，购买假骰子，骗赌获利，案发后能上缴违法所得，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人常建军，身为国家工作人员，背离公务人员职业要求和法律底线，组织参与聚众赌博，应从重处罚，但案发后能主动上缴违法所得，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人�海平不务正业，组织参与聚众赌博，案发后能上缴违法所得，并积极缴纳罚金，可从轻处罚。被告人樊育彦以营利为目的，以赌为业，多次参与、组织聚众赌博，案发后能供述自己的犯罪事实，积极缴纳罚金，有悔罪表现可从轻处罚。被告人张荣生以营利为目的，组织参与聚众赌博，案发后能积极缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人李伟军，以营利为目的，与张彦相互勾结，购买假骰子，骗赌获利，并多次参与聚众赌博，案发后能如实供述自己的犯罪事实，上缴违法所得，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条三款、第七十二条一款、第五十二条、五十三条、六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题>的解释》第一条第（一）项、（二）项、（三）项、第五条第（一）项、第八条的规定，判决：被告人张国荣犯赌博罪，判处有期徒刑两年，并处罚金10000元。被告人常建国犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。被告人常建军犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元。被告人张彦犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。被告人樊育彦犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。被告人张荣生犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。被告人张海平犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。被告人李伟军犯赌博罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金3000元。追缴在案的赌资予以没收，上缴财政，赌博用具予以没收。
上诉人常建国上诉称：原审对其具有自首情节没有认定，处刑过重，请求二审对其适用缓刑。
上诉人常建军上诉称：原审认定其系国家工作人员错误，其具有自首情节但未认定，请求二审对其免于刑事处罚。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
原审判决所列证据已经原审开庭时出示、宣读并质证、认证，具有合法性、关联性、客观性，并能相互印证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人常建国的上诉理由，经查，原判认定原审被告人常建国犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人常建国在案发后经公安机关依法传唤后主动到案并能如实供述其犯罪事实，应认定为有自首情节，原审未予认定不当，故该理由成立；被告人常建国虽具有自首情节，但原审法院已考虑被告人常建军悔罪表现等情节，在法定刑幅度内已对�从宽判处，所判刑罚并无不当，故上诉人要求判处缓刑的上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人常建军的上诉理由，经查，原判认定原审被告人常建军犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人常建军提出原审认定其系国家工作人员错误的上诉理由不能成立，不予采纳。被告人常建国在案发后经公安机关依法传唤后主动到案并能如实供述其犯罪事实，应认定为自首。综合衡量赌博罪其他同案犯的刑罚,原判对其判处有期徒刑一年，缓刑二年明显偏重，二审应予改判，但要求对其免于刑事处罚的根据不足，该理由亦不能成立，不予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审对上诉人常建国定罪处刑准确,对上诉人常建军处刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项，第二百三十三条，第六十七条一款，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条一款之规定，判决如下：
一、维持渭源县人民法院（2017）甘1123刑初132号刑事判决中对上诉人常建军的定罪及罚金部分、上诉人常建国及原审被告人张国荣、樊育彦、张荣生、张彦、张海平、李伟军的定罪处刑及罚金部分；
二、撤销渭源县人民法院（2017）甘1123刑初132号刑事判决中对上诉人常建军的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）常建军犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审判长 何 世 全
审判员 李 瑛
审判员 邢 建 新
二〇一七年十二月二十日
书记员 王旭�