吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终455号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司，住所地天津市河东区十一经路61号人保大厦九层905号。
负责人：高健，总经理。
委托诉讼代理人：孙晓东，天津君朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李玉芝。
委托诉讼代理人：吴晓芳，吉林谆泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋春雨，1976年4月2日出生，系李玉芝儿子。
被上诉人（原审被告）：吉林省中悦工程机械设备有限公司，住所地长春市朝阳区铁塔路1617号。
法定代表人：赵洪宇，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司（以下简称人保天津分公司）因与被上诉人李玉芝、吉林省中悦工程机械设备有限公司（以下简称中悦公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保天津分公司上诉请求：1.依法撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初143号民事判决第一项和第二项、依法驳回营养费、误工费、护理费及伤残赔偿金过高部分；改判人保天津分公司按照农村居民标准赔偿李玉芝残疾赔偿金，改判人保天津分公司不承担鉴定费、律师代理费和诉讼费。2.一、二审诉讼费用由李玉芝负担。事实和理由：1.一审审理中，人保天津分公司仅对营养期申请司法鉴定,并未要求对营养费标准进行鉴定。而鉴定机构超越申请人的申请范围及鉴定机构的经营范围，将营养费标准一并进行了鉴定。一审法院依据鉴定意见判令人保天津分公司赔偿6000元营养费错误。2.一审法院按照城镇居民标准保护李玉芝残疾赔偿金是错误的，李玉芝户籍性质系农业，且原审李玉芝提供的相关证据不足以认定其居住在城镇且主要收入来源于城镇，原审法院按照城镇标准判决缺乏依据。3.误工费、护理费计算标准明显错误。实际误工费损失应为24000元（3000÷30×240），而非33103.2元。护理费判决金额亦过高。4.鉴定费、律师代理费、诉讼费均属于间接损失，此三项费用均在保险合同及保险条款中明确加以约定，不属于保险赔偿的范围。
李玉芝辩称，人保天津分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
中悦公司未到庭亦未提交答辩意见。
李玉芝向一审法院起诉请求：一、判令人保天津分公司在保险责任限额内赔偿李玉芝医疗费43042.75元、误工费35256.22元、护理费13445.62元、精神抚慰金15000元、伤残赔偿金90203.43元、住院伙食补助费3600元、营养费6000元、交通费942元、后续治疗费3000元、鉴定费3300元、律师代理费8000元等各项经济损失共计人民币221790.02元；超出部分由中悦公司承担赔偿责任。二、诉讼费由人保天津分公司和中悦公司承担。事实与理由：2016年10月29日8时许，案外人佟波驾驶其单位中悦公司的×××大型客车，在长春汽车经济技术开发区和谐大街中建商混站院内门前掉头时，将李玉芝的手推车撞到，致李玉芝严重受伤，事故经长春市交警部门认定，案外人佟波承担本次事故的全部责任，李玉芝无责任。×××大型客车已在人保天津分公司投保了交强险及商业险。李玉芝伤后先后两次到医院住院治疗。经鉴定构成九级伤残。
一审法院认定事实：2016年10月29日8时许，中悦公司的司机佟波，在上班工作期间，驾驶×××的商混车在长春汽车经济技术开发区和谐大街中建商混站院内门前掉头时，与李玉芝身体接触，致李玉芝左小腿骨折及左足背皮肤缺损的伤害。事故责任经长春市交警部门认定为：中悦公司司机佟波承担本次事故的全部责任，李玉芝无责任。李玉芝伤后到一汽总医院（吉林大学第四医院）住院治疗，主要诊断为左股骨髁骨折，其他诊断包括：左侧腓骨小头骨折、左足第五跖骨基底部骨折、左侧腓总神经损伤、左踝及左足挫裂伤等，2016年11月17日出院，住院19天，共花费门医疗费211.06元及住院费18047.99元。出院医嘱内容为：1.继续石膏固定，患肢踝泵功能练习，预防下肢静脉血栓形成。如关节功能恢复缓慢或有其他异常情况随时来院；2.每月来院复查X线片，至骨折骨性愈合后方可负重，期间需生活护理；3.可能出现肢体感染，关节功能受损、骨折不愈合可能；4.全休三个月；5.随诊。因李玉芝伤后恢复效果不理想，2017年8月1日至2017年8月18日，李玉芝因下肢皮肤缺损和骨折术后骨性愈合的后遗症而到我市吉林大学第二医院再次住院治疗，花费住院医疗费21731.80元。出院医嘱为：1.注意饮食休息，加强营养及护理；2.早期功能锻炼，预防皮瓣冻伤磨损；3.定期手足外科门诊复查，病情变化随诊，全休2周。另，李玉芝在两次住院出院后先后曾到孟氏整骨进行辅助治疗及进行复查检查治疗，花费医疗费3262.96元，因李玉芝无法行动，为此花费120救护车交通及出诊费等计712元。2016年12月2日，李玉芝单方委托吉林中正司法鉴定所对其因此次事故伤害构成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养费进行鉴定。该鉴定中心于2016年12月5日出具的鉴定意见为李玉芝：一、左下肢伤情评定为九级伤残；二、误工期应以伤后240日为宜；三、护理期限应以伤后90日为宜；四、营养费应以5000元为宜。李玉芝为此花费的费用为3300元。本案诉讼过程中，人保天津分公司对李玉芝该鉴定意见书的意见中除误工期限项目外其余均申请重新鉴定。2017年11月20日，经人民法院委托正达司法中心作出鉴定意见：李玉芝被评定九级伤残，护理期限90日，营养期限60天，每天费用参照伙食补助费。人保天津分公司为此支付鉴定费2700元。
另查，1.肇事车辆在人保天津分公司投保了交强险和商业三者险（保额为100万，并投保不计免赔率险）。2.李玉芝为本案诉讼花费律师代理费8000元；3.李玉芝的户籍地为黑龙江省拜泉县兴农镇东凤村8组，但自2013年起即在长春汽车经济技术开发区东风大街繁荣家园小区购房居住至今。事故发生时，李玉芝在长春市绿园区宏利汽车专用车箱有限公司做饭，月工资3000元；4.李玉芝为诉讼花费律师费8000元。
一审法院认为，一、本案李玉芝损害的民事责任承担。人保天津分公司对李玉芝主张的事故责任无异议。故案外人佟波在履行职务过程中给李玉芝造成的损害，其用工单位中悦公司应对李玉芝因该事故受到的损害承担全部赔偿责任。人保天津分公司，作为肇事车辆的交强险及商业三者险的保险公司，应在交强险及商业三者险100万元的保险限额内依据保险合同对李玉芝的损害进行赔偿。二、李玉芝民事损害范围的认定。1.李玉芝医疗费43042.75元；人保天津分公司虽辩称其中的780元孟氏整骨医疗费无医嘱，不应保护，但结合李玉芝伤病事实、出院医嘱内容及该次诊疗项目，属于合理治疗行为，相应费用应予保护，故人保天津分公司相应抗辩不予支持；2.交通费712元;3.伤残赔偿金90203.43元；4.护理费13445.62元；5.关于误工费。李玉芝在事故发生时有实际工作，其误工费请求依法应予保护。因李玉芝的九级伤残并不导致其一直持续误工，故应按照其实际误工期即鉴定意见确定的240天计算。按照月3000元工资计算，误工费数额33103.2元（3000元÷21.75天×240天）。但因李玉芝委托的相应的鉴定意见并未排除李玉芝二次住院的情形，因此李玉芝主张误工期为鉴定意见加二次住院时间的请求不予支持。至于人保天津分公司主张李玉芝已退休不应保护误工费的抗辩主张没有法律依据，不予支持；6.营养费6000元；人保天津分公司辩称鉴定机构对营养费标准进行确定属于非法鉴定的主张，没有法律依据不予支持；7.精神抚慰金10000元；8.住院伙食补助费3600元；9.李玉芝支付的鉴定费3300元；10.李玉芝支付的律师费8000元。李玉芝主张后续治疗费3000元，但未提供证据，依法不予保护。三、李玉芝上述费用的具体责任分担。人保天津分公司应在交强险医疗费用部分1万元限额内支付李玉芝的医疗费43042.75元、住院伙食补助费3600元、营养费6000元中的1万元，其余42642.75元在商业三者险部分进行赔偿；在交强险伤残赔偿费用限额11万元部分赔偿李玉芝精神抚慰金1万元，及护理费13445.62元、残疾赔偿金90203.43元、误工费33103.2元、交通费712元中的10万元，其余37464.25元由其在商业三者险部分赔偿。李玉芝支付的鉴定费及律师代理费等诉讼产生的损失11300元，其中的4520元由人保天津分公司在商业三者险部分赔偿，由中悦公司承担6780元。人保天津分公司虽然辩称李玉芝因诉讼产生的鉴定费、律师费不在其保险赔偿范围，但其未提供商业三者险保险合同，故相应的抗辩主张不予支持。至于人保天津分公司庭审主张其申请重新鉴定产生的鉴定费2700元应由李玉芝承担的主张，因相应的鉴定意见并未确证李玉芝的相应鉴定意见错误，因此重复鉴定发生的该费用应由人保天津分公司自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决“一、被告中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司于本判决生效之日起10日内，在交强险保险限额内向原告李玉芝支付医疗费用保险赔偿金1万元、伤残赔偿费用保险赔偿金11万元；合计支付交强险保险赔偿金12万元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司于本判决生效之日起10日内，在商业三者险保险部分支付原告李玉芝医疗费、住院伙食补助费、营养费等保险赔偿金42642.75元，支付原告李玉芝护理费、残疾赔偿、误工费、交通费等保险赔偿金37464.25元，支付原告李玉芝的鉴定费、律师代理费4520元，合计支付商业三者险保险赔偿金84627元。三、被告吉林省中悦工程机械设备有限公司于本判决生效之日起支付原告李玉芝鉴定费、律师代理费等6780元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之决定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元，由被告中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司承担1852元，由被告吉林省中悦工程机械设备有限公司承担2778元。”
本院二审期间，人保天津分公司提交三组证据。1.机动车交通事故责任强制保险单（副本）、机动车商业保险保险单（副本）、《机动车商业综合商业保险条款》、天津市周亿经贸发展有限公司在人保天津分公司投保的车辆及保费统计单，证明中悦公司知晓免责事项，并且在投保人声明处加盖了公章予以确认。2.长春市绿园区2017吉01**民初3417号民事判决。证明诉讼费、鉴定费、保全费、律师费均不属于保险公司赔偿范围及误工费、护理费、营养费的计算标准是按自然日进行计算。3.《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，证明误工期间，护理期间均应按自然日，不应该按工作日计算。
李玉芝质证，1.以上证据在一审均未提交，不属于新证据。对证据一的真实性没有异议，但《机动车综合商业保险条款》里没有投保人签字，不能证明条款生效，也不能证明投保人收到《机动车综合商业保险条款》。虽然在投保人声明内容里显示“本人确认收到条款”，但不能证明该条款是《机动车综合商业保险条款》。且投保人与被保险人并不是一人，投保人声明处不是中悦公司盖章。2.对证据二，因我国不是判例法国家，且无法证明适用自然日计算。3.对证据三的真实性、时效性都存在异议，无法证明该证据已经生效。人身损害的评定规范是针对伤残等级的评定规范，不适用本案。误工期、护理期、营养期的规范内容里也没有显示期限适用自然日。
李玉芝对证据一的真实性无异议，本院对证据一予以采信。证据二与证据三无法证明待证事项，故本院不予采信。
本院二审期间，李玉芝提交两组证据。1.李玉芝在繁荣家园回迁小区23栋3单元308室居住期间，于2013年12月26日、2015年3月13日、2016年3月15日、2017年3月17日所交的燃气费发票，证明：李玉芝在2013年至今一直在该房屋居住，应按城镇居民标准保护伤残赔偿金。2.二审律师代理费票据3000元，证明：二审发生律师代理费，该费用应由人保天津分公司承担。
人保天津分公司质证，对证据1真实性没有异议，但对本案关联性有异议，燃气费的交纳与房产所有权或者居住期间没有直接必然联系，且无法证明李玉芝借用还是租用该房屋，也无法证明其连续居住满1年以上。关于证据2真实性有异议。
人保天津分公司对证据1的真实性没有异议，虽主张与本案无关联性，但该燃气费系事故发生期间李玉芝交纳，与本案有关联性，故本院予以采信。证据2与本案二审审理事项无关，本院不予采信。
二审查明的事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，在机动车商业保险保险单（副本）的背面记载：“投保人声明：保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。本人自愿投保上述险种。”天津市周亿经贸发展有限公司系案涉车辆的投保人，其在投保人声明中写明：“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》”，并对该投保人声明盖章确认。
本院认为，一、关于原审营养费的判决是否正确问题。人保天津分公司虽主张原审法院依据超越申请范围的鉴定意见判令人保天津分公司赔偿6000元营养费不客观。但根据李玉芝的伤情及伤残的具体情况，原审法院依住院伙食补助费的标准保护营养费，符合客观情况。故原审对李玉芝营养费的保护并无不当。二、关于原审按城镇居民标准计算伤残赔偿金是否正确问题。李玉芝在原审提供的吉林秦风法律服务所的购房协议见证书、居住证明、李玉芝工作单位出具的个人收入证明、误工证明以及李玉芝二审提供的2013年至2017年期间的住宅燃气费发票，足以证明李玉芝自2013年至2017年在城镇居住。因此原审按城镇居民标准计算伤残赔偿金，并无不当。三、关于原审判决误工费数额是否有误问题。根据《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》，2016年度国民经济职工平均日工资的计算方法为月平均工资除以21.75天。根据该计算方法，李玉芝月工资额为3000元，其日平均工资应为137.93元（3000÷21.75）。故李玉芝的误工标准应为137.93元。经鉴定李玉芝误工期限为240日。故原审判决人保天津分公司应赔偿李玉芝误工费33103.2元（3000÷21.75×240）并无不当。四、关于原审判决护理费数额是否有误问题。根据吉林省2016年度国民经济居民服务业职工平均日工资为125.66元，经鉴定李玉芝的护理期限为90日，因鉴定意见并未排除李玉芝二次住院的护理期间，因此李玉芝的护理期间应认定为90日。原审另外保护李玉芝二次住院时间17日的护理费有误。人保天津分公司应赔偿李玉芝护理费11309.4元（125.66×90）。五、关于鉴定费、律师代理费和诉讼费是否应由人保天津分公司负担的问题。1.关于鉴定费是否由人保天津分公司赔偿问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。本案中，李玉芝因保险事故而支付的鉴定费属必要、合理的费用，因此鉴定费3300元应由人保天津分公司在保险限额内赔偿。2.关于律师代理费和诉讼费是否应由人保天津分公司赔偿问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，《机动车综合商业保险条款》第二十六条，律师代理费、诉讼费不属于理赔范围，并对该免责条款加黑加粗作出提示。案涉车辆的投保人在保险单的投保人声明处签字确认。以上能够证明投保人已收到保险条款，且人保天津分公司已对该免责条款尽到提示和解释说明义务。因此该免责条款对投保人已生效，人保天津分公司不应赔偿律师代理费及诉讼费。因中悦公司为侵权人，因侵权行为产生的律师代理费及诉讼费应由中悦公司赔偿。
综上所述，人保天津分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初143号民事判决第一项；
二、变更长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初143号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司于本判决生效之日起10日内，在商业三者险保险部分支付原告李玉芝医疗费、住院伙食补助费、营养费等保险赔偿金42642.75元，支付李玉芝护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费等保险赔偿金35328.03元，支付李玉芝的鉴定费3300元，合计支付商业三者险保险赔偿金81270.78元。
三、变更长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初143号民事判决第三项为吉林省中悦工程机械设备有限公司于本判决生效之日起支付李玉芝律师代理费8800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之决定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4630元及二审案件受理费4370元。均由吉林省中悦工程机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一八年四月十二日
书 记 员 李杉杉