广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1584号
上诉人（原审原告）：杨斯楠，女，汉族，1993年10月4日出生，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：李筱燕，女，汉族，1964年2月13日出生，住湛江市赤坎区，系杨斯楠母亲。
被上诉人（原审被告）：湛江中心人民医院，地址：湛江市赤坎区寸金路*号。
法定代表人：蔡玉桂，院长。
委托诉讼代理人：林维贤，广东粤海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宣庆，男，该院职员。
上诉人杨斯楠因与被上诉人湛江中心人民医院（下称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨斯楠的委托诉讼代理人李筱燕，被上诉人中心医院的委托诉讼代理人宣庆、林维贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨斯楠上诉请求：1.判令中心医院赔偿杨斯楠医疗损害损失71990元。其中：（1）医疗费7790.00元（门诊1000元+住院6790元）;（2）住院伙食费补助600元；（3）交通费1000元；（4）住院护理费1600元；（5）误工费、误学费2000元；（6）必要的营养费9000元；（7）必要的后续康复医疗费10000元;（8）精神损害抚慰金40000元。2.传中心医院病理科主任王开汕，医生庞小燕、黄柳卿作为证人，以证明杨斯楠阑尾无粪石，切下来时为肉红色;3.本案一、二审诉讼费用由中心医院承担。
事实与理由：2008年6月16日，杨斯楠因右下腹疼痛到中心医院治疗，由急诊科医生卫月开单做B超，检查结果提示：右下腹阑尾区包块回声，考虑阑尾炎并粪石形成。当时中心医院的医生劝说患者动手术，否则有肠穿孔、粪便流到腹腔等危险。杨斯楠家长考虑到其年龄较小，不想其承受手术痛苦，更担心术后留下疤痕，故不同意其做手术。吊了一天针后，杨斯楠的病情得到控制。后来外科医生王和鑫过来诊治，说若不尽快手术就要肠穿孔了，这给家长造成了很大的压力和恐慌。后又请来科室主任诊治，科室主任认为，如果要做手术，就用微创手术。6月17日，杨斯楠手术完毕后，陈主任叫家长过去看被割除阑尾的情况。杨斯楠母亲李筱燕看到阑尾呈正常的肉红色，未见异样，便问陈主任是否有粪石形成，陈主任当时回答没有。之后，陈主任一直都否认杨斯楠的阑尾有粪石形成。手术虽顺利结束，但杨斯楠的阑尾被割去后留下了疤痕，影响美观，还产生诸多后遗症，如免疫力下降、消化不良、大便时间长、易患荨××疾病、贫血、心动过缓等，给杨斯楠身体造成很大损害。中心医院在诊治杨斯楠过程中存在以下过错：1.超声检查不准确，用词模棱两可;2.医生过分相信超声检查，未慎重地为患者考虑;3.医院没按家长要求，在术前再做一次B超检查;4.在杨斯楠病情己得到控制、可作保守治疗的情况下，医院却采取了手术治疗，给年纪尚小的杨斯楠带来不必要的创伤。5.主刀医生多次回答没有粪石形成，门诊病历、病理科报告书也未记录有粪石形成。另，经李筱燕了解，B超医生卫月现已调走，但病理科主任王开汕，医生庞小燕、黄柳卿均确认杨斯楠的阑尾没有粪石形成，切下来时是肉红色，并非黑色。对于医生的说法，李筱燕先后均有录音并提交了两个光盘给一审法院。综上，中心医院诊疗不当，请求二审支持杨斯楠的上诉请求。
中心医院答辩称：杨斯楠的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回杨斯楠的上诉的请求。
杨斯楠向一审法院起诉请求：1.中心医院赔偿杨斯楠损失共248195元（其中：医疗费4895元；住院伙食补助费300元；交通费2000元；护理费800元；误工费、误学费2000元；营养费90000元；后续康复医疗费50000元；精神损害抚慰金100000元。）；2.中心医院承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：杨斯楠因转移性右下腹部疼痛1天，于2008年6月16日入住中心医院肝胆外科，中心医院诊断为急性阑尾炎，于2008年6月17日送手术室在硬膜外麻醉下行阑尾切除术。术后，杨斯楠于2008年6月26日出院。湛江市赤坎区卫生和计划生育局于2016年12月27日出具《证明》，主要内容：杨斯楠认为中心医院在对其手术治疗过程中存在过错，对其造成伤害，要求医院做赔偿，自2014年10月至2016年12月，每年均到湛江市赤坎区卫生和计划生育局进行投诉。中心医院于2016年8月31日向湛江市赤坎区卫生和计划生育局出具《湛江中心人民医院关于杨斯楠问题的答复》，认为在杨斯楠的诊疗过程中，所采取的诊疗方式合理，诊疗措施及时得当，无违反法律、法规、部门规章的行为。并建议患者家属向人民法院提起诉讼，医院将全力配合相关部门调查，并依据鉴定结论或判决结果执行。
另查明：本案在审理过程中，杨斯楠于2017年3月22日向一审法院申请对中心医院于2008年6月对其进行医疗行为是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定。在一审法院委托鉴定过程中，杨斯楠于2017年5月23日书面撤回司法鉴定申请。
一审法院认为，关于本案诉讼时效问题。从湛江市赤坎区卫生和计划生育局于2016年12月27日出具的《证明》，结合中心医院于2016年8月31日向湛江市赤坎区卫生和计划生育局出具的《湛江中心人民医院关于杨斯楠问题的答复》，足以证实杨斯楠就中心医院的医疗行为到湛江市赤坎区卫生和计划生育局进行投诉，要求处理，而中心医院于2016年8月31日的答复中亦明确提出杨斯楠向人民法院提起诉讼的建议，并表示医院将全力配合相关部门调查，并依据鉴定结论或判决结果执行。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十四条“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”的规定，从中心医院于2016年8月31日做出答复到杨斯楠起诉之日即2017年1月11日未超过一年，故杨斯楠起诉未超过诉讼时效。
本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，杨斯楠应当提供证据证明中心医院的医疗行为存在过错，以及医疗行为与杨斯楠损害事实之间存在因果关系。杨斯楠撤回鉴定申请导致无法通过鉴定查清中心医院的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与杨斯楠损害事实之间是否存在因果关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，杨斯楠应承担举证不能的不利后果，因此，杨斯楠请求中心医院承担赔偿责任证据不足，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，作如下判决：驳回杨斯楠的全部诉讼请求。案件受理费5022.92元,由杨斯楠负担。
本院二审期间，杨斯楠提交录音对话译文，以证明杨斯楠就医时不需要动手术。中心医院认为，该对话不能证明杨斯楠当时就医时不需要动阑尾切除手术。
本院经审查认为，该证据不是新证据且不足以证明中心医院对杨斯楠实施手术不当，故不予采纳。
当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据杨斯楠的上诉理由及中心医院的答辩意见，本案当事人二案争议的问题是：中心医院的诊疗活动是否存在过错，应否承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”具体到本案，杨斯楠于2008年6月16日因转移性右下腹部疼痛1天入住中心医院肝胆外科，中心医院诊断为急性阑尾炎，医院对杨斯楠进行了检查并告知了相关的手术风险事宜，杨斯楠的父亲杨智签名同意，中心医院才实施手术。从病历记载的内容来看，病历没有涂改痕迹，术前、术中、术后的诊断一致，均为急性阑尾炎。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，《中华人民共和国侵权责任法》对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是患者主张医疗机构承担民事责任，应由患者举证证明医疗机构存在过错，这显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定是冲突的，但由于《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》属于司法解释，法律的层级高于司法解释，故医疗损害责任纠纷应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，由患者承担举证责任证明医疗机构存在过错。由于医疗损害责任纠纷案件具有高度的专业性，故应由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构存在过错。本案中，杨斯楠主张杨斯楠患的是急性阑尾炎，本应保守治疗而中心医院却为其动了手术、中心医院的诊疗活动存在过错，杨斯楠应承担举证责任，其负有申请鉴定的义务。一审期间，杨斯楠的母亲即其委托诉讼代理人李筱燕虽于2016年8月23日向一审法院提交了《医疗事故鉴定申请》，但在一审法院委托鉴定机构进行鉴定的过程中，李筱燕又于2017年5月23日向一审法院申请撤回鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院认定应由杨斯楠承担举证不能的法律后果并无不当，本院予以确认。本案现有证据不足以证明中心医院对患者杨斯楠实施手术治疗不当、诊疗过程中存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨斯楠应承担举证不能的不利后果。故杨斯楠关于中心医院对杨斯楠不保守治疗而实施手术的诊疗活动存在过错、中心医院应该赔偿损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，杨斯楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1559.75元由杨斯楠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 励
审 判 员 陈 红
审 判 员 邓 浓
二〇一七年十一月五日
法官助理 陈菁菁
书 记 员 李 欣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。