河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5848号
上诉人（原审原告）：李文和，男，1966年9月14日出生，汉族，住天津市静海县。
委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司，住所地河北省沧州市新华区解放中路大礼拜寺东侧。
负责人：武明群，该支公司经理。
委托诉讼代理人：刘国峥，河北馨铁律师事务所律师。
原审被告：费德武，男，1971年9月1日出生，汉族，住河北省青县。
原审被告：沧州天意汽车贸易有限公司长城运输分公司，住所地河北省沧州市运河区北环西路。
法定代表人：梁世歧，该分公司经理
上诉人李文和、中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司（以下简称人保新华支公司）,以及原审被告费德武、沧州天意汽车贸易有限公司长城运输分公司（以下简称天意汽贸长城分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省青县人民法院(2015)青民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李文和上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人多赔偿上诉人各项损失共计197880.73元；二、被上诉人人保新华支公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决被上诉人人保新华支公司赔偿上诉人李文和医疗费损失44718.06、误工费损失17099元、护理费13089.84元、伤残赔偿金192346元，属于认定有误，应当依法改判。1.原审认定上诉人李文和应获得医疗费赔偿44718.06元错误，少判决84717.97元-44718.06元=39999.91元。原审中，李文和提交了相关医院住院费票据，证实李文和住院期间花费医疗费44718.06元，另外李文和在康复治疗中支付医疗费近40000元，原审对此不予支持，明显不当。2.原审认定李文和误工费损失17099元错误，少判决98219.57元-17099元=81120.57元。沧州科技事务司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确认，上诉人的误工期限为：受伤之日（2014年5月21日）至定残前一日（2015年7月2日），期间共计408天。原审查明，李文和系从事交通运输业的大货车司机，依法庭辩论终结前公布的天津市交通事故赔偿标准，交通运输行业的平均工资为87868元／年，据此计算李文和应获得误工费赔偿额为87868元／年÷365天×408天=98219.57元。3、原审认定李文和应获得护理费赔偿13089.84元错误，少判决44000元-13089.84元=30910.16元。沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确认，李文和护理期为90-120天，I级护理期间为2人护理，余1人，据此计算李文和主张44000元护理费，但原审仅支持13089.84元不当。4、原审计算伤残赔偿金数额不当，少判决238196元-192346元=45850元。原审查明，李文和构成4级伤残，2014年度天津市农村常住居民人均年可支配收入为17014元，据此计算，李文和伤残赔偿金数额应为238196元。5、原审未能计算李文和被扶养人生活费、营养费不当。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
人保新华支公司答辩称，1、李文和对于上诉请求的医疗费数额并未提交相应的正规发票等证据加以证实。一审法院认定李文和医疗费数额，认定事实清楚。2、一审法院认定李文和误工费、护理费数额，认定事实清楚。3、一审法院按李文和主张的金额支持了其伤残赔偿金的诉讼请求，对于该项一审法院认定事实清楚，适用法律正确。4、一审中李文和并未主张被扶养人生活费，二审中对此不应审理。
人保新华支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人判赔偿被上诉人李文和5万元（上诉金额214634.94元）；二、本案诉讼费用由李文和承担。事实和理由：一、李文和系车上人员，上诉人仅应在车上人员责任险（乘客）5万元限额内承担赔偿责任。事故认定书载明车辆发生侧翻至驾驶人马春亮、乘车人李文和受伤。显然李文和系车上人员，依法应当由上诉人在车上人员责任险限额内进行赔偿。
二、李文和关于其所受伤害是甩出车外被车辆惯性前拥所致的主张不能成立。第一、事故认定书载明车辆发生侧翻至驾驶人马春亮、乘车人李文和受伤，交警部门己经认定是由于车辆侧翻造成受伤，并未认定事故发生后李文和被甩出车外，也未认定车辆迁移造成李文和受伤。第二、病例记载入院诊断为脊髓损伤、脊髓震荡伤、头皮裂伤、强直性脊柱炎。病例中显示李文和为颈背部髓震荡所导致的受伤，该伤不可能是由于车辆前拥所致，如是前拥所致定会产生皮肤擦伤。显然李文和所受伤害是在车辆侧翻过程中震荡所致。第三、证人与李文和存在利害关系，其中证人李文强与李文和是亲属关系，故证言不能作为定案依据。两个证人自述其在事故车辆后方，驾驶另外一辆汽车，在事故发生后到车前面看到李文和被甩出车外。证人不可能看到李文和被甩出车外，更不可能看到车辆前拥至李文和受伤。证人的证言只是其认为猜想，无任何证明效力。第四、事故发生的道路坑洼不平，车速不快，载重量巨大的车辆侧翻不可能发生前移，即使前移也一定会很慢，不可能前拥造成李文和震荡伤。故被上诉人主张的甩出车外后被车辆前移拥伤的主张不能成立。
三、李文和并不是交强险及商业三者险中所指的第三者。《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险限额内予以赔偿。本事故是车辆发生侧翻，在事故发生时李文和是车上人员，交强险及商业三者险均不应当承担赔偿责任。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
李文和答辩称，一审判决人保新华支公司应在第三者责任保险限额内予以赔偿没有不当。本次事故发生是由于驾驶员马春亮超速行驶导致车辆发生侧翻，一审中出庭作证的证人的证言证明李文和是由于事故发生时从前挡风玻璃被甩出，颈部与车辆接触而受伤。李文和受伤时是在车下，此种情形人保新华支公司应当承担赔偿责任。
李文和向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费等133047.17元，一审中，李文和将请求赔偿金额增加至424854.97元。
一审法院查明李文和主张的赔偿项目及当事人争议事项：1、医疗费，原告主张84717.97元，被告答辩原告提供的医疗费票据不足80000元，其他数额无相应票据。一审法院经审查，原告因交通事故受伤共产生医疗费44718.06元，依法予以支持；2、住院伙食补助费，原告主张4900元，被告答辩应按50元每天计算。一审法院经核实，原告因本次交通事故共实际住院41天，按每天100元计算为4100元；3、营养费，原告主张1470元，被告答辩无加强营养记载，不应支持。一审法院经审查，病历及鉴定书中均未载明需加强营养及营养期限，该项不予支持；4、误工费，原告主张53159元／年（2015年度道路交通运输业标准）×408天（至定残前一日）=59421元，被告答辩误工期限过长，原告未提供按交通运输业计算误工费标准的证据，应按农林牧渔业计算。经鉴定，原告误工期为自损伤之日起至评残前一日止，经计算该期间为405天，原告主张按交通运输业计算误工费，但未提供相关证据予以证实，一审法院不予支持。按河北省农林牧渔业标准计算：15410元（42.22元／天）×405天=17099元；5、护理费，原告主张44000元，被告答辩原告未就其主张的护理费标准提供证据，不认可；护理人数住院期间应为2人护理，出院后应为1人护理。经鉴定，原告护理期90-120天，1级护理期间2人护理，余为1人。取中计算护理期105天，住院期间41天按2人护理，河北省2015年度全省在岗职工平均工资46239元／年计算（126.68元／天），出院后64天1人护理，按河北省2015年农林牧渔业标准15410元（42.22元／天）计算：41天×2人×126.68元／天=10387.76元+64天×42.22元／天=2702.08元，总计13089.84元；6、伤残赔偿金，原告主张13739元（天津市农村居民年可支配收入）×20年×0.7=192346元，被告答辩伤残赔偿金过高。经鉴定，原告构成四级伤残，系数确定为70%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，一审法院按天津市农村居民年可支配收入计算：13739元×20年×0.7=192346元；7、精神损害抚慰金，原告主张35000元，被告答辩过高。根据原告伤残等级，该项计算为：50000元×0.7=35000元；8、交通费，原告主张1000元，被告答辩由法院酌定。根据原告住院、出院、鉴定需要，原告主张交通费1000元一审法院予以支持；9、鉴定费，原告主张2000元，被告答辩鉴定费不予承担。鉴定费是为了查明交通事故事实所产生的必要的合理的费用，应予认定。
一审法院认为，马春亮驾驶冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××解放半挂车沿高速引线由东向西行驶至事故地时，由于其未保持安全车速行驶致该车发生侧翻事故，致马春亮及其乘车人李文和受伤、该车受损，经神木县公安局交通警察大队中鸡中队认定马春亮负事故的全部责任，李文和无责任，事实清楚，责任分担合理。经一审法院审查可以作为本案定案的依据。公民人身合法财产受法律保护，原告因交通事故造成人身财产损害，其有权请求赔偿义务人赔偿其相应损失。依据相关法律规定，机动车之间发生交通事故致他人人身损害及财产损失的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同按担责比例予以赔偿；仍不足的由侵权人予以赔偿。保险车辆发生
交通事故的受害人是属于“第三者”还是“车上人员”，应以该受害人在交通事故发生时这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据。经审查，由于马春亮未保持安全车速行驶致该车发生侧翻事故，致原告及马春亮受伤。庭审中证人证言可进一步证实原告因保险车辆侧翻，被从前挡风坡璃甩出，颈部与车辆接触，造成原告重伤。交通事故发生时，原告不在保险车辆之上，而是被拋出车辆而造成损伤，因此属保险法意义上的“第三者”，故原告损失应在该车交强险及商业三者险限额内赔付。马春亮驾驶冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××解放半挂车登记车主为被告天意汽贸长城分公司，实际车主为被告费德武，该车在被告人保新华支公司投有交强险一份及100万元商业三者险、不计免赔险，原告各项损失为：1、医疗费44718.06元；2、住院伙食补助费4100元；3、误工费17099元；4、护理费13089.84元；5、伤残赔偿金192346元；6、精神损害抚慰金35000元；7、交通费1000元；8、鉴定费2000元。以上第1-2项共48818.06元；第3-8项共260534.84元，总计309353元。以上损失首先由被告人保新华支公司在交强险相应限额内赔偿原告120000元，不足部分189353元在商业三者险中足额赔付。原告及被告费德武称费德武为原告垫付医疗费84717.97元，仅44718.06元可证实原告医疗费且原告认可由费德武垫付，该44718.06元垫付款一审法院予以认定。其它42000元垫付款证据不足，一审法院不予支持。因被告费德武已为原告垫付44718.06元，扣除该款后，原告最终获赔264634.94元，在被告人保新华支公司向原告理赔的同时，应向被告费德武支付44718.06元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司赔偿原告李文和各项损失共计总计264634.94元，于本判决生效之日起七日内履行。并将赔偿款汇至原告指定账户（户名：李文和，开户行：中国邮政储蓄银行青县支行，账号：62×××28）。案件受理费3840元，由被告费德武承担。
本院二审期间，上诉人李文和提交了机动车驾驶证和道路货物运输驾驶员从业资格证，用以证明李文和的职业为大货车司机，误工费应按道路交通运输业标准计算。被上诉人人保新华支公司质证意见：对以上证据的真实性无异议，但李文和现提供该证据已超过举证期限。原审被告费德武质证无异议。本院对一审法院查明的各方当事人无争议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合神木县公安局交通警察大队中鸡中队作出的《道路交通事故认定书》、一审庭审中出庭作证的证人的证言等证据，能够证实上诉人李文和因车辆侧翻，被从前挡风坡璃甩出，颈部与车辆接触造成重伤。交通事故发生时，李文和不在被保险机动车之上，而是被拋出车辆造成损伤，因此李文和属于机动车交通事故责任强制保险、商业三者险中所指的第三者。
关于损失数额。经核算，自交通事故发生之日2014年5月21日至定残前一日2015年7月1日共计407天。李文和的误工期应计算为407天。上诉人李文和在本案二审期间提交的机动车驾驶证和从业资格证能够证实其为道路交通运输业从业人员，李文和在一审中主张误工费按河北省2015年度交通运输业在岗职工工资53159元计算，应予支持，该项为53159元÷365天×407天=59276元。上诉人李文和在一审提供的住院病历、诊断证明、医药费、住院费用收款凭证等证据能够证明其医疗费合计为44718.06元。李文和对于主张的其余医疗费未提供充分证据予以证明，依法不予认定。李文和向一审法院起诉请求其残疾赔偿金按天津市农村居民年可支配收入13739元计算20年为192346元，一审法院已依法予以支持。上诉人李文和现上诉请求其残疾赔偿金应计算为238196元，依法不予支持。一审法院经审查，李文和住院病历中未载明需加强营养，对李文和的营养费赔偿请求不予支持，并无不当。上诉人李文和未向一审法院提出被扶养人生活费的诉讼请求，李文和就此可依法另行起诉，在本案中不予处理。一审法院认定的李文和的其他各项损失数额适当，本院亦予认定。李文和诉请的各项损失项目应认定为351529.90元：1、医疗费44718.06元；2、住院伙食补助费4100元；3、误工费59276元；4、护理费13089.84元；5、伤残赔偿金192346元；6、精神损害抚慰金35000元；7、交通费1000元；8、鉴定费2000元。
本院认为，上诉人李文和的损失351529.90元，首先由上诉人人保新华支公司在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内赔偿120000元，剩余231529.90元由人保新华支公司在第三者责任保险限额内予以赔偿。上诉人人保新华支公司应承担的上述损失351529.90元在扣减原审被告费德武垫付的44718.06元后，人保新华支公司赔偿李文和为306811.84元。综上所述，李文和的上诉请求部分成立；人保新华支公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省青县人民法院(2015)青民初字第845号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司于本判决生效之日起十日赔偿上诉人李文和306811.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3840元，由原审被告费德武负担；二审案件受理费8778元，由上诉人李文和负担3351元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司负担5427元。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 余志刚
审判员 穆庆伟
二〇一七年十二月七日
书记员 孙 伟