安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终476号上诉人（一审被告）:河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩生朴，该公司副经理。委托诉讼代理人：谭海，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：张珍，女，1980年5月出生，汉族，住安徽省亳州市。委托诉讼代理人：苗宏安，上海申浩律师事务所律师。一审被告:河南永畅建工集团有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区光明路天润上层一号楼一单元2134室。负责人：张振华。委托诉讼代理人：张永胜，安徽香樟律师事务所律师。一审被告：张振华，男，1971年1月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：刘建忠，安徽香樟律师事务所律师。一审被告：朱峰，男，1973年4月5日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人河南永畅建工集团有限公司（简称河南永畅公司）因与被上诉人张珍，一审被告河南永畅建工集团有限公司亳州分公司（简称永畅亳州分公司）、张振华、朱峰民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年7月3日公开开庭进行了审理。河南永畅公司的委托诉讼代理人韩生朴、谭海，被上诉人张珍及其委托诉讼代理人苗宏安，一审被告永畅亳州分公司的委托诉讼代理人张永胜，张振华的委托诉讼代理人刘建忠，朱峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南永畅公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判河南永畅公司不承担责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由张珍承担。事实和理由：一、永畅亳州分公司系非法设立，不是河南永畅公司的分支机构，一审判决河南永畅公司承担连带责任错误。永畅亳州分公司向工商部门登记备案时所使用的材料均系伪造，不是出自河南永畅公司。周口市公安局近期侦查结果显示，张振华承认其成立亳州分公司的印章是私刻的，向亳州市工商局递交的申请材料也均是伪造的。因此，永畅亳州分公司不是河南永畅公司的分支机构，河南永畅公司不应当承担连带责任。二、一审时未提出印章鉴定不是河南永畅公司的原因。一是一审法院未向河南永畅公司释明是否需要印章鉴定。二是张珍提交的委托书复印于亳州市工商局，而永畅亳州分公司当时已经被撤销，成立时所依据的材料也被否定，故该复印件也是虚假的，确无申请鉴定的必要。三、对于河南永畅公司公章唯一性的证明责任不属河南永畅公司，其不应当承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第六十四条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，张珍应当承担河南永畅公司不只存在一枚印章（即存在多枚印章）的举证责任。让河南永畅公司证明其同时期使用多枚印章，类似于刑事诉讼案件中的让被告人自证其罪，不符合我国法律的基本原则。四、永畅亳州分公司是否合法设立与本案有利害关系，在其是否合法未被确定之前，本案应当中止审理。1、亳州分公司如果是非法设立，就不是合法的民事主体，不是法律上的完全民事行为能力人，不能参加诉讼。2、关于亳州分公司是否合法设立的行政案件在本案一审时及目前均未结束，根据民事诉讼法第一百五十条第（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，案件应当中止审理。五、公安机关的侦查进度问题不能让河南永畅公司承担不利后果。1、刑事案件的进展快慢是由案件的复杂程度决定的，在案件未被撤销前就客观存在，不能认为没有侦查结果，犯罪行为就是不存在的，更不能让河南永畅公司承担刑事案件进展缓慢的不利后果。2、河南永畅公司究竟可以以何种罪名报案是由法律规定的，河南永畅公司是私刻企业印章的利害关系人却不是诈骗罪的利害关系人，更不是诈骗罪的受害人，所以河南永畅公司没有理由以诈骗罪报案。河南永畅公司曾尝试过以诈骗罪报案，但公安机关未予受理，而是告知以私刻企业印章罪报案。一审法院因此让河南永畅公司承担不利后果，显属不当。六、永畅亳州分公司的担保应当认定为无效。本案是由张振华借款，之后亳州分公司提供的担保。但根据公司法的规定，公司对外提供担保的需要经过股东会的决定，而本案中的担保并未经过公司权力机关的授权，应当认定为无效。张珍辩称：一、关于河南永畅公司是否承担连带责任问题。因为永畅亳州分公司是河南永畅公司的分支机构，其所欠的债务，河南永畅公司作为总公司，理应承担连带责任，一审法院判决本案借款由分公司先行承担，不足的部分由河南永畅公司承担，完全正确。二、关于永畅亳州分公司的主体问题。民事主体是否合法应以工商注册登记为准。目前该分公司在工商机关的登记仍然是合法的。河南永畅公司提起的行政诉讼历经一审、二审，一审法院已经认定亳州市工商局和安徽省工商局的行政行为合法，故永畅亳州分公司具有合法的主体资格。在工商登记行为没有被撤销以前，分公司的主体仍然合法存在，河南永畅公司的上诉理由不能成立。永畅亳州分公司述称：一、永畅亳州分公司是依法设立的分公司，至今仍在存续，河南永畅公司称亳州分公司为非法设立，不是其分支机构，证据和理由不能成立。二、无论是河南永畅公司还是亳州分公司，都不应当对张珍承担支付借款本息的责任，一审法院判决认定事实和适用法律错误不能成立。1、张珍与永畅亳州分公司之间没有发生过借贷关系，张珍向法庭出具的借条上的分公司公章是其私自加盖，直到本案诉讼后，永畅亳州分公司才知情。经多方调查得知，2014年年底亳州分公司张振华曾将单位章押在了冯某处，张珍同冯某是朋友才知道该事，并于2015年8月份前后在永畅亳州分公司及其负责人张振华都不知道的情况下，张珍在借条上私自加盖了该分公司的公章，伪造了事实上不存在的债务，以上事实有证人冯某当庭证言和朱峰一审陈述及询问笔录为证，事实清楚，证据确凿充分。张珍辩称印章是2014年盖的纯属一面之词，同实际情况根本不符。2、公章加盖的位置不在借款人处，而是加盖在了借款人的左侧，不能证明永畅亳州分公司是借款人。3、本案张珍诉求偿还的借款没有实际支付，张振华称向张珍出具借条后，张珍没有实际支付借款，张珍向法庭出具的转账凭证、银行流水明细和建设银行转账凭证无法证明张珍实际将借款支付给张振华，其中，2013年11月16日和17日两张转账凭证无论在时间、借款金额、用途上都和张珍诉求的借款不吻合，且由于两张转账凭证没有银行印章不具有合法性和真实性，因此不应认定。对于此后张珍向法庭提交的建设银行转账凭证与张珍在诉状称案涉借款支付情况不同，可以看出两者没有关联。三、即使本案借贷已经发生，同永畅亳州分公司也没有关系。张振华称案涉借款只是其本人借款，同分公司无关，更不是张振华的职务行为。证人冯某、李某的证言依法应予认定。张珍私自在借条上加盖公章时两证人都在，其证言客观真实可信，依法应予认定。一审以证人与本案有利害关系为由，不予认定错误。四、一审关于对印章形成时间的举证责任分配违反法律规定。根据证人的证言可以证明分公司的公章是张珍私自加盖的，张珍称印章是2014年下半年加盖的，应当提供证据证明。张振华述称：一审判决认定事实不清，案涉借款数额不清，借条上公章具体加盖人不清，适用法律错误，同意永畅亳州分公司意见。朱峰述称：借条上虽载明其是担保人，但担保期已过，故不应承担担保责任。张珍向一审法院起诉请求：判令永畅亳州分公司、河南永畅公司、张振华、朱峰共同偿还借款200万元并支付自起诉之日至执行完毕之日的利息。一审法院认定事实：2013年4月10日，加盖有河南永畅公司及其法定代表人李辉印章的任命书载明：分公司负责人任命书根据《合同法》和本公司的有关规定经本公司股东会，表决一致同意通过，同意任命张振华为亳州地区公司的负责人。全权负责亳州地区的业务，联系及具体工作安排一切事宜，任期三年。2013年4月25日，永畅亳州分公司核准成立。2013年8月3日，张珍向张振华汇款50万元，8月6日汇款50万元，10月16日汇款100万元，17日汇款50万元。2014年1月17日，张振华出具借条，载明：今借张珍现金贰佰贰拾万元整。朱峰在担保人处签字。借条左下方注明：已还贰拾万元整，下欠贰佰万元整，永畅亳州分公司在该处加盖印章。另查明：2014年12月30日，周口市公安局第四分局以张振华伪造企业印章立案，现该案无果。2015年4月8日，亳州市工商行政管理局作出亳工商〔2015〕30行政处罚决定书，以提供虚假登记材料为由，撤销永畅亳州分公司的登记。2017年2月26日，亳州市工商行政管理局作出《关于撤销的通知》，认为对当事人作出撤销工商登记的行政处罚，所依据的材料均系河南永畅公司提供，办案人员没有对提供的材料进行调查核实，据此决定撤销《亳工商企处字〔2015〕30行政处罚决定书》，后河南永畅公司提出复议和行政诉讼。一审法院认为，张珍向张振华的汇款记录证明其汇款的金额超过借条载明的金额，与张珍陈述经换据最后出具的本案借条相印证。对借条的真实性，朱峰无异议，张振华亦未申请对该借条进行鉴定，故应确认借条的真实性，并确认张珍实际履行了出借义务。借条上印章的形成时间，张珍称2014年下半年还款20万元后加盖，永畅亳州分公司称系2015年8月加盖，经释明，永畅亳州分公司未申请对形成时间进行鉴定，故应确定印章系2014年下半年加盖。关于河南永畅公司应承担的责任，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。河南永畅公司并不能证明其经营中均一直使用备案的印章，该公章不具有唯一性。且明知永畅亳州分公司系以其分公司名义经营，仍怠于行使权利，其报案仅以伪造印章报案，并未以张振华涉嫌诈骗进行报案。2014年12月30日至今，公安机关仍未对张振华是否构成伪造企业印章作出结论。永畅亳州分公司撤销登记后，工商行政机关又作出了撤销撤销登记行政处罚的决定。永畅亳州分公司加盖印章时，永畅亳州分公司尚未被撤销登记。永畅亳州分公司是否具有合法性是行政案件审理范畴，永畅亳州分公司在被工商机关撤销登记前所为民事行为产生的民事责任如何承担是本案民事审查范围，与工商登记是否合法的行政法上的法律判断无关，故河南永畅公司仍应对永畅亳州分公司的民事行为承担责任。张振华原以个人名义借款后，在2014年下半年还款时，注明“已还贰拾万元整，下欠贰佰万元整”，永畅亳州分公司在该处加盖印章，应视为对还款义务进行确认，故永畅亳州分公司应承担共同还款责任。因永畅亳州分公司系河南永畅公司的分公司，不具有法人资格。《中华人民共和国公司法》（简称公司法）第十四条规定，河南永畅公司应对永畅亳州分公司的债务承担连带还款责任。朱峰作为担保人在借条上签字，应对张振华的还款义务承担连带清偿责任。因借条未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，对张珍提出的自起诉之日起的利息，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项的规定，判决:一、张振华、永畅亳州分公司于判决生效后十日内偿付张珍借款本金200万元及利息（利息自2016年8月18日起，按年利率6％计算至还清款之日止）；二、朱峰对张振华上述还款义务承担连带清偿责任；三、河南永畅公司对永畅亳州分公司上述还款义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由永畅亳州分公司、河南永畅公司、张振华、朱峰负担。二审庭审中，河南永畅公司向法庭提交了安徽省太和县人民检察院批捕决定书及太和县公安局逮捕证各两份。证明孙冠军和王季强因涉嫌伪造公司印章罪已于2018年5月29日被逮捕，该案现处于安徽省太和县人民检察院移送审查起诉阶段，故本案应中止审理。张珍质证认为，这四份书证与本案没有关联性，不是本案的审理范围，永畅亳州分公司的主体资格问题应以工商行政部门的登记为准。永畅亳州分公司、张振华、朱峰对其关联性和证明目的均有异议。张珍向法庭提交了以下证据：一、（2017）皖民终292号和（2016）皖16民初126号生效的民事判决，证明永畅亳州分公司在亳州承接工程所欠债务由河南永畅公司偿还。二、施工方为河南永畅公司的《建设工程施工合同》一份，该合同上的公章是河南永畅公司所盖，具体实施人是亳州分公司，证明亳州分公司只是河南永畅公司的分支机构，其主体资格完全合法，且被河南永畅公司所承认。河南永畅公司质证认为：对证据一的真实性无异议，但是不能达到张珍的证明目的。该两份判决书在形式上并不属于我国法律规定的证据的类型，且与本案是没有关联的，判决书显示的纠纷是买卖合同关系，本案是民间借贷。同时，对于该两份判决，河南永畅公司已经向最高人民法院申请了再审，目前正在立案审查阶段。对证据二的真实性有异议，该合同并不是河南永畅公司签订，合同上加盖的印章是他人私刻的。根据公安机关查明的事实，印章是孙冠军和王季强私刻，然后交给张振华，该案目前已由太和县公安局向太和县人民检察院进行移送。永畅亳州分公司质证认为，对证据一无异议，认可证据二的工程是由该分公司施工，但合同本身的真实性要核实。张振华、朱峰对两份证据的真实性无异议，但认为其与本案没有关联性。永畅亳州分公司向法庭提交了其工商注册信息查询单，证明该分公司目前仍然存续。河南永畅公司对该证据的证明目的及证据来源有异议，有关永畅亳州分公司主体资格的行政案件最终判决结果没有出来，其主体资格待定。张珍对该份证据的真实性、关联性、合法性均不持异议，能够证明永畅亳州分公司有主体资格，至今仍然合法存在，应当作为本案的定案依据。张振华、朱峰对该份证据不持异议。本院认证如下：河南永畅公司提交的四份新证据因与本案不具有直接关联，故对其证明目的不予认定。对张珍提交的两份判决书及永畅亳州分公司提交的工商注册信息查询单的真实性予以确认。张珍提交的编号为2013122号建设工程施工合同虽为影印件，但张振华对其真实性予以认可，本院确认其真实性，对其证明目的将结合其他证据进行审查。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明：根据业已生效的本院（2017）皖民终292号民事判决确认的事实，河南永畅公司于2013年11月21日通过其公司账户向亳州市建设工程交易中心保证金户内汇款4万元保证金。2013年11月28日河南永畅公司中标相关工程后，张振华以永畅亳州分公司名义与亳州市公安消防支队就亳州市应急救援指挥中心项目围墙工程签署了合同协议书。另周口市公安局2015年3月6日的证明反映，2011年5月20日河南永畅公司在公安机关备案编号4116010008223印章一枚，2014年6月12日印章损坏，重新备案编号4116010016869印章一枚。一审法院认为，河南永畅公司中标后，张振华以永畅亳州分公司名义与亳州市公安消防支队签署相关协议，并承建完成该工程，河南永畅公司对张振华以永畅亳州分公司的名义在亳州承接工程活动系明知，且未作否认表示。永畅亳州分公司于2013年4月25日已经在亳州市工商机关注册登记，负责人是张振华，故工程混凝土供应商有充分理由相信其行为系代表河南永畅公司，河南永畅公司应对永畅亳州分公司所欠的混凝土款债务承担责任。二审法院认为，根据在案证据可知，河南永畅公司在全国各地注册登记了多家分公司。在该案指令审理前的一审开庭中，河南永畅公司认可其安徽分公司是真实存在的分支机构，而在安徽分公司2012年工商变更登记档案中，出现了未在公安机关备案的河南永畅公司印章，并且在河南永畅公司山西分公司、河南永畅公司孟州分公司等工商登记资料中出现数枚不在公安机关备案的印章。可见，河南永畅公司在其经营过程中存在多次使用不在公安机关备案的印章的情形，故河南永畅公司对其印章的管理和使用存在过错，理应对外承担相应的法律责任。已查明的事实同时表明，河南永畅公司对永畅亳州分公司在工商部门设立并以该分公司名义具体负责承揽工程事宜应是明知，且其从未对永畅亳州分公司的行为做出否认表示，故河南永畅公司应对永畅亳州分公司职责范围内的行为承担法律责任。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审法院判令河南永畅公司就案涉借款承担连带还款责任有无事实和法律依据。根据本院（2017）皖民终292号民事判决认定的事实，有充分证据证明河南永畅公司在其经营过程中存在多次使用不在公安机关备案的印章的情形，且河南永畅公司对永畅亳州分公司在工商部门设立并以该分公司名义具体负责承揽工程，实际由张振华负责等事宜均系明知，本院不再赘述。因此，河南永畅公司主张永畅亳州分公司系非法设立的理由与事实不符，且与永畅亳州分公司二审提交的证据明显矛盾，本院不予支持。基于河南永畅公司对张振华有明确授权的事实，其作为永畅亳州分公司负责人出具借条，并加盖分公司印章的行为系履行职务行为，故公安机关对张振华涉嫌伪造企业印章罪的侦查结果，并不影响河南永畅公司在本案中承担责任。河南永畅公司据此中止本案审理的请求，本院不予采纳。另河南永畅公司上诉请求确认其对案涉借款的担保无效。因一审法院并未认定其就该借款承担担保责任，而是依据公司法第十四条的规定，判令其就不具法人资格的分公司实施的民事行为直接承担责任，故河南永畅公司的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。至于永畅亳州分公司及张振华在二审庭审中就案涉借款事实提出的异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因其均未就案涉借款事实提出上诉，且相关事实并不涉及他人权益和社会公共利益，故本院依法不予审查。综上，一审法院判令河南永畅公司就案涉借款承担连带还款责任具有事实和法律依据，河南永畅公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由河南永畅建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔 蓉审 判 员  胡邦圣审 判 员  吕巍巍二〇一八年七月三日法官助理  郭 玮书 记 员  姚 璐附相应法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。