广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1485号
原公诉机关广东省汕头市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文生，男，1973年11月1日出生，汉族，河南省唐河县人，文化程度初中，农民，户籍地河南省唐河县，因本案于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人王伟浩，广东天穗律师事务所律师。
广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控被告人刘文生犯故意伤害罪一案,于2017年6月27日作出（2017）粤05刑初53号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼部分没有上诉、抗诉,已发生法律效力。原审被告人刘文生对原审刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和审查上诉、辩护材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年1月11日晚10时许，同案人王某1（另案处理）为报复被害人曹某1，让同案人焦某发（已判决）纠集人员帮忙。被告人刘文生在同案人焦某发的纠集下又招引同案人杨某配（另案处理）参与并伙同同案人王某1、于某2（已判决）及王某2、于某3、于某4、于某5、李某2（均另案处理）等人携带砍刀等工具，分别驾乘摩托车窜至汕头市澄海区凤翔街道港口秀水路被害人曹某1妻子靖某经营的理发店，持砍刀等工具追砍被害人曹某1、张某、何某1，将被害人曹某1、张某、何某1砍伤后逃离现场。随后，被害人曹某1被送往医院救治，于翌日凌晨经抢救无效死亡。
经法医鉴定，曹某1符合案发时被他人用锐器刺切致多处创口、右股动脉、静脉离断，造成失血性休克死亡；张某背部、右大腿创口构成轻微伤；何某1头皮创口构成轻微伤。
原判认定上述事实的证据有书证和物证、现场勘验笔录、鉴定意见、被告人供述、证人证言等证据材料证实。
另查被告人刘文生的行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失,应予赔偿。附带民事诉讼原告人向法庭提供了户口簿、身份证、结婚证等证据材料。
原判认为，被告人刘文生伙同同案人故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人刘文生招引他人参与作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘文生的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人靖某、曹某2、史某、曹某3的经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任，但具体赔偿范围及赔偿数额应依法予以确定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、六十七第三款、第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款和第二款之规定，作出判决：
一、被告人刘文生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
二、被告人刘文生应对汕头市澄海区人民法院（2007）澄刑初字第370号、（2010）澄刑一初字第192号刑事附带民事判决书判决赔偿附带民事诉讼原告人靖某、曹某2、史某、曹某3的经济损失人民币137979.7元承担连带赔偿责任。
三、驳回附带民事诉讼原告人靖某、曹某2、史某、曹某3的其他诉讼请求。
上诉人刘文生上诉提出：其系受同案人焦某发的指使去帮忙,只叫了一个人去,焦某发的供述是诬告，一审认定其属主犯错误,原判量刑过重,应从轻处罚。
其辩护人提出：1、一审判决以刘文生招引他人参与作案而认定其为主犯缺乏证据,刘文生并没有实施打架行为,其与焦某发、于某2的供述存在矛盾。2、上诉人刘文生如实供述，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2006年1月11日晚8时许，上诉人刘文生在同案罪犯焦某发(已判刑)的纠集下，又再招引其他同案人窜至澄海区凤翔街道港口托福桥处与焦某发等人会合，准备前往报复与老乡王某1（另案处理）发生矛盾的被害人曹某1。当晚10时左右，刘文生驾驶摩托车载焦某发，与同案罪犯于某2（已判刑）等多人分别驾乘摩托车窜至凤翔街道港口秀水路曹某1之妻靖某经营的理发店处。焦某发等同案人下车，持砍刀等工具追砍被害人曹某1、张某、何某1，将三被害人砍伤后逃离现场。随后，曹某1被送往医院救治，于翌日凌晨经抢救无效死亡。
经法医鉴定，被害人曹某1符合案发时被他人用锐器刺切致多处创口、右股动脉、静脉离断，造成失血性休克死亡；被害人张某背部、右大腿创口构成轻微伤；被害人何某1头皮创口构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的破案经过和抓获经过说明材料及受理刑事案件登记表、立案决定书：证明公安机关侦破案件和抓获犯罪嫌疑人的经过。
2、公安机关制作的现场勘查笔录、现场示意图及现场照片：反映案发现场的情况。
3、汕头市公安局澄海分局出具的（2006）澄公尸检字第5号、(2006)澄公活检第69、76号鉴定书及尸检照片，鉴定意见为：被害人曹某1符合案发时被他人用锐器刺切致多处创口、右股动脉、静脉离断，造成失血性休克死亡；张某背部及大腿创口、何某1头部创口均属轻微伤。
4、现场提取的作案刀具的照片：经上诉人刘文生辨认和确认。
5、上诉人刘文生和被害人曹某1的户籍材料：证明各自的身份情况。
6、被害人张某的陈述：案发当晚10点左右，我因工厂停电而到附近的理发店玩，看理发店男老板打台球。约4、5分钟后，看到有人驾驶摩托车过来，有3人将我推进理发店后，推倒在沙发上持刀砍伤。
7、被害人何某1的陈述：案发当晚10时左右，我站在自家杂货店柜台前看店，突然来了几辆摩托车停在对面路上。从1辆载有3人的摩托车下来1名20多岁的男青年，持刀冲到我店里朝我后脑砍了1刀。之后，那名男青年就朝理发店冲过去。我当时看见一起前来有3辆摩托车，另2辆摩托车停在略远一点的位置，那辆载3人的摩托车上开车的男子体形较高大，略胖，戴一顶黄色头盔，另有2人坐在车上，也头戴头盔。
8、证人靖某的证言：案发当晚，我丈夫曹某1一直在理发店前面打台球，我在家中做手工。突然有三名男青年持斧头窜进店内砍打一名男青年，那名被砍男青年被砍后跑出店，那三名男青年就追出去。后来，派出所的同志到场，我才知道我丈夫被人砍倒在理发店附近的小巷里。后丈夫曹某1经送医院抢救无效死亡。
9、证人陈某1的证言：案发当晚10时10分左右，我与三名朋友在家中下棋，突然看到有五、六名男子正朝巷外跑去，其中一名男子手持一把斧头，又见到我家铁门外躺着一名男子，在喘息。我遂打电话给治安队。治安队员到现场后发现该名男子流了很多血，就打电话报警。警察到现场后将那名男子送往医院。
10、证人刘某的证言：案发当时，我在杂货店里，突然听到妻子在杂货店门口喊，说她被人砍伤。我出来后扶住妻子，见门前有很多人围观，有一辆摩托车坐着三个戴头盔的男子，手里都拿着刀。后他们朝路西边的方向逃跑，我想看清他们长什么样子，但没有看到。
11、证人李某1的证言：案发当晚我与其他三名联防队员巡逻到港口供电宿舍前的土路时，看见前面约10米处停着四辆摩托车，车旁边有好几个人，都拿着刀。又从附近一间理发店里冲出来几个人，手里也拿着长刀或斧头，他们分两批往大路逃窜。后发现理发店相邻一巷子躺着一名约40多岁男子，我们即打电话报告派出所，后将那名男子送往医院抢救。
12、证人潘某的证言：与证人李某1的证言基本一致。
13、证人陈某2的证言：于某2系我男朋友，与我一起经营网吧。2006年春节前10多天的一个晚上11时多，于某2不知出了什么事，要到外面躲几天。之后，于某2就从外面带来一个叫红某的小妹，说是叫来帮我看网吧，并说他出了事，要到外面躲十几天后才回来，之后就走了。约过了三天的一个晚上，于某2用新的手机号码给我打电话，说网吧能经营就经营，不能经营就转让给别人后回家。到了过年时，于某2才回来，但回来后怕被人抓到，不敢住在网吧里，在外面住。于某2回来后，我有问于某2究竟发生了什么事，于某2说出的事可以算严重，也可以算不严重，他只是载人出去打架，被打的人被打得很严重。后来听说被打的人已经死亡。
14、证人于某1的证言：2006年1月的一天晚上，焦某发打电话给我要我过去帮忙，遭我拒绝。我吃饭后到港口托福桥停放铲车的地方，见焦某发他们驾驶至少四辆摩托车刚要出发，这些人有焦某发、李某2、于某2等人，当时于某2戴头盔驾驶一辆红色太子摩托车，“大头”驾驶一辆红色仿铃木王摩托车。焦某发没有叫我一起去。第二天，焦某发之妻说焦某发出事走了，叫我帮他管理铲车。
15、同案罪犯于某2的供述：2006年1月11日晚8时多，焦某发打电话让我过去帮忙载人去打架，我推辞不掉，戴着头盔驾驶摩托车来到于某1停放铲车的地方，见在场有焦某发、李某2、“老勇”、文生、于某6、邓某波等十多人。随后，众人驾驶六辆摩托车，其中我驾车搭载李某2，文生驾车搭载焦某发，一起来到凤新一路港口居委与昆美居委交界的土路，焦某发、李某2等坐车的人下车冲到台球桌那里砍人。之后，我驾驶摩托车返回港口凤新一路桥头，后独自驾驶摩托车回网吧，第二天听说有一个人被焦某发他们打得很严重。
辨认笔录：同案罪犯于某2对作案现场的照片作了辨认，并予以确认。
16、同案罪犯焦某发的供述：2006年1月的一天下午，我下班回到港口停放铲车的地方，我表叔王某1（绰号“老勇”）、老乡于某3及其儿子于某4到那儿找到我。他们说“老勇”被一个开三轮车的收保护费，还被那个人打了，叫我叫人帮忙去报复他，我听后便答应他们。然后我就打电话给朋友于某2，叫他过来帮忙打架。当时在附近玩的还有老乡“大头”（即刘文生）、李某2，我就过去叫“大头”来帮忙，“大头”没怎么说，接着于某3也去叫“大头”帮忙，他便同意帮忙并打电话叫人过来打架，在那里玩的李某2听说要打架也跟着在一起。过了一会儿，人都集中在我放铲车那，当时差不多吃晚饭的时间，于是我们各自去找饭吃，完了我们又再次在放铲车的地方集中起来。晚上7时多，我们一帮人向港口那棵大树那里过去。当时我坐“大头”开的摩托车，我俩都戴着头盔，于某2和于某1各开一辆摩托车，王某2开一辆白色女装摩托车搭李某2，王某1开一辆三轮车载着于某4和两个我不认识的人，于某3开另一辆三轮车载着“大头”叫来的两个小弟。我们到了港口大树附近，那里有个小店，门口放着台球桌，有人在打台球。“老勇”就对我们说打他的那人在那里打台球。于是我们就冲过去，“大头”说谁跑就打谁。王某2和于某4、李某2跑在最前面，于某4手持砍刀、王某2手持斧头，他们三人直接冲到店里打人，我看到于某4砍了一个女的一刀。在那打台球的人见有人要打他，扔掉球杆就跑，我见他要跑，便从门前一个插着太阳伞的地方拨出一根铁管来，用铁管去扫打他，他被我打了一下，但没有倒下，我又扫一下，都打中他的腿，但被他跑掉。“大头”见他跑掉，就叫那两个小弟追那人，那两小弟听他的，就追上去，在那巷子里追上那个人，并用早准备好的匕首去捅那个人。捅了一会儿，王某2从店里出来，见他俩在捅那个人，也跑上去用斧头去砍他，然后我们就往外跑，我回去坐上“大头”的摩托车离开了现场，其他人也各自跑了。
辨认笔录：同案罪犯焦某发对公安机关出示的照片进行辨认后，指认出上诉人刘文生及王某1、于某2等同案人。
17、上诉人刘文生的供述：2006年1月的一天晚上大概7点多，当时我正在澄海凤翔港口一出租屋，接到我老乡焦某发的电话，说他表叔“老勇”的三轮车被人抢了，焦某发叫我叫人帮忙跟对方打架。焦某发让我叫多几个人，然后到澄海凤新一路跟莱美路交叉路口桥头附近焦某发的住处停铲车的地方汇合，于是我就打电话叫了朋友杨某配一起去帮忙打架，然后我就自己骑一辆摩托车赶往约定的地点。我到的时候，现场已经聚集有焦某发、“老勇”、于某3、于某4、于某5、李某2、于某2等大概有十来个人，其中有3、4个人我不认识的。于某2骑一辆太子摩托车，“老勇”骑一辆三轮摩托车，于某3也骑三轮摩托车，我看见在“老勇”的三轮摩托车上放有钢管、西瓜刀等工具，我记得有三把刀及5、6支钢管。过了一会儿，杨某配就带着另外一个老乡王某2过来和我们聚集，在现场“老勇”就说抢他三轮车的人在凤翔港口和昆美交界的小卖部那里，于是我开着摩托车载焦某发在前面，后面是焦某发的表叔“老勇”，于某3、于某4、于某5、李某2、于某2和几个我不认识的也骑摩托车跟在后面。我们就一行人开着摩托车来到昆美和港口交界的一个小卖部附近，我和焦某发是最先到达的，当时小卖部里面和旁边站了大概有十来个人，但是因为我们俩不确定要打的是谁，所以我们两个就在旁边停车等着。随后“老勇”到了，他就指着小卖部里的一个人说“就是他”，然后“老勇”他们一群人就拿家伙冲上去，我就看见小卖部里面冲出来一个人想跑，但是就被“老勇”他们截住殴打。当时我和焦某发没有追过去，只见到那个人一下子就被“老勇”他们打倒了，然后一群人就围在那里拿家伙一顿乱打。打了一会儿，“老勇”说“人倒了，走”，然后我们就回到聚集的那个桥头，我骑摩托车把焦某发送到那里，然后就回港口的出租屋了。大概过了半个小时左右，焦某发打电话给我说那个人大概活不成了，他叫我跑路，我就直接坐车回到老家，过去10年一直都在老家，直到被公安机关抓获。
辨认笔录：上诉人刘文生对作案现场的照片作了辨认和确认。
18、汕头市澄海区人民法院（2007）澄刑初字第370号刑事附带民事判决书和本院（2008）汕中法刑一终字第55号刑事裁定书、汕头市澄海区人民法院（2010）澄刑一初字第192号刑事附带民事判决书和本院（2010）汕中法刑一终字第70号刑事附带民事裁定书：认定了被告人刘文生伙同其他同案人故意伤害曹某1致死的犯罪事实。
在二审期间，上诉人刘文生的辩护人向本院提交了被害人曹某1母亲史某出具的谅解书和收据,该谅解书表示刘文生亲属向其支付了赔偿金人民币26000元，故对刘文生的行为给予谅解,恳请法院对其刑事责任予以从轻、宽大处理。
对于上诉人刘文生上诉所提及其辩护人的辩护意见,经查：1、上诉人刘文生虽为同案人叫去帮忙,但其行为积极并纠合他人参与斗殴,造成死伤严重后果,原判认定其为主犯并无不妥。2、同案罪犯于某2、焦某发的供述稳定,且依法获取,应予采信,其与焦某发、于某2之间供述的基本内容并不存在矛盾。3、一审并无认定刘文生具体实施殴打行为,但其积极参与共同犯罪，依法应对伤害后果负责。4、上诉人刘文生如实供述，认罪态度较好，一审已作评价并从轻处罚。综上,上诉理由与辩护意见均理据不足,不予采纳。
本院认为，上诉人刘文生伙同同案人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘文生积极纠合他人参与作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应从重处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于本案共同犯罪多人参与,责任有所分散，以及在二审期间，上诉人刘文生家属代为赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属的谅解，有悔罪表现，可酌情对其再予从轻处罚。原判量刑过重,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条、第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
（一）维持广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05刑初53号刑事附带民事判决中对原审被告人刘文生的定罪部分；
（二）撤销广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05刑初53号刑事附带民事判决中对原审被告人刘文生的量刑部分；
（三）上诉人刘文生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2026年8月8日止）
本判决为终审判决。
审判长 黄子奇
审判员 向玉生
审判员 马建兵
二〇一七年十二月二十日
书记员 张颖思
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。