内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终677号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘树林，男，汉族，1950年12月14日出生，乌海市运输公司退休职工，住乌海市。
委托诉讼代理人：刘彩霞，女，汉族，1977年11月3日出生，恒泰证券乌海营业部职工，住乌海市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古神华置业集团有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市。
法定代表人：陆克俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：党金贵，内蒙古锐信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董末，内蒙古锐信律师事务所律师。
上诉人刘树林因与被上诉人内蒙古神华置业集团有限公司（以下简称神华公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院作出的（2017）内0302民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘树林及其委托诉讼代理人刘彩霞、被上诉人神华公司的委托诉讼代理人党金贵、董末到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘树林上诉请求：1.撤销一审判决第三项”被告（反诉原告）神华公司赔偿原告（反诉被告）刘树林商铺面积差损失82874.69元”、第四项”原告（反诉被告）刘树林向被告（反诉原告）神华公司支付房屋尾款222634元，于判决生效之日起十日内履行完毕”，并依法改判为支持上诉人刘树林所请求的被上诉人赔偿商铺面积差损失数额，驳回被上诉人神华公司请求上诉人刘树林房屋尾款的反诉请求；2.判令被上诉人神华公司承担全部案件诉讼费。事实和理由：1.本案中，涉案商铺面积与双方合同约定不符时，所约定的支付差价系损害赔偿金，而非违约金。原审判决认定为违约金性质，并按照相关法律规定对违约金数额进行调整错误。2.原审判决认定”多一平米被拆迁户给开发商3500元，少一平米拆迁人给被拆迁人100000元，明显违背公平原则”有误。上诉人刘树林与被上诉人神华公司签订的拆迁安置补偿协议是经过协商一致平等自愿的基础上签订的，房屋面积不符时，赔偿对方的价款不存在不公平的情形。3.涉案标的系商铺，具有较高的商业价值。众所周知，连体商铺一、二层的使用价值及市场价值不尽相同。被上诉人擅自更改商铺一、二层面积，降低了整体商铺的商业价值。原审判决按照鉴定意见中的商铺售价计算损失赔偿有悖双方当事人的合同约定，显失公平。4.被上诉人神华公司在原审时提出对涉案商铺的售价进行司法鉴定，目的在于证明其支付的违约金过高，请求降低违约金数额。但是自被上诉人神华公司与上诉人刘树林签订安置补偿协议以来，已达4年有余，其从未提出过违约金数额过高，且上诉人刘树林并不同意进行司法鉴定，原审法院同意被上诉人进行司法鉴定有误；5.上诉人刘树林与被上诉人神华公司签订了两份安置补偿协议，一份系涉案商铺的回迁安置补偿协议，另一份系住宅的回迁安置补偿协议。本案中被上诉人神华公司主张上诉人支付的商铺尾款应与其欠付上诉人刘树林回迁住宅的房屋价款折抵。原审判决在未查明被上诉人神华公司欠付上诉人刘树林住宅房屋价款的事实的情况下，判决上诉人刘树林向被上诉人神华公司支付商铺尾款222634元是错误的。6.根据法律规定，诉讼费由由败诉方负担。但原审判决上诉人刘树林承担80%的诉讼费用，而被上诉人神华公司只承担20%的诉讼费用，有悖法律规定。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人神华公司辩称:首先本案中,上诉人刘树林与被上诉人神华公司签订的协议中约定的”多一平米被拆迁人给拆迁人3500元,少一平米拆迁人给被拆迁人10万元”,系针对被上诉人神华公司或者上诉人刘树林违约之后需要承担的责任,其法律性质无疑属于违约金，只要合同当事人认为，约定违约金数额过高，就可以适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，依法请求人民法院对约定过高的违约金数额予以减少。被上诉人神华公司请求降低违约金数额是法律赋予的权利，不存在擅自变更合同条款的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。其次，按照上诉人刘树林与被上诉人神华公司的协议约定，上诉人刘树林在接收商铺前还需缴纳222634元的房屋差价款。被上诉人在一审审理过程中提起反诉，请求上诉人刘树林向被上诉人神华公司支付商铺尾款222634元，完全符合法律规定。上诉人刘树林回迁的住宅与本案涉及的商铺没有关联性，且被上诉人神华公司并未同意将上诉人刘树林应补交的商铺尾款与被上诉人神华公司应退还的回迁住宅款项进行折抵，因此，上诉人刘树林主张不支付商铺尾款的上诉请求不能得到支持。再者，依据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案中上诉人刘树林的诉讼请求标的数额合计1791025元，而原审判决仅支持其中的352874.69元，上诉人刘树林提出的诉讼请求属于大部分败诉的情形，因此原审判决认定由其承担80%的诉讼费用符合法律规定。
上诉刘树林向一审法院的起诉请求：1、请求依法判令神华公司赔偿刘树林逾期交房损失27万元(2012年9月24日-2014年12月30日计27个月)；2、请求依法判令神华公司向刘树林交付回迁房，位于海勃湾区祥泰家园5号楼连体单元1、2层4号商铺一套，面积共计160平米，一层面积93平米，二层面积67平米；3、请求依法判令神华公司从根本上违约侵权，擅自变更约定好的商铺房屋面积设计计划，造成刘树林严重经济利益损失，恳请判令依照双方约定协议中第2条”多一平米给被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人补偿10万元”的约定，赔付刘树林补偿金共计1791025.00元；4、判令神华公司承担本案诉讼费。
被上诉人神华公司向一审法院提起的反诉请求:1、判令将刘树林与神华公司于2011年3月20日签署的《房屋拆迁补偿安置协议》第4条约定的”过渡期18个月，逾期每月10000元”的违约金降低到1768元/月（计算方法：正常过渡期补偿款1360元×130%=1768元/月）；2、判令将刘树林与神华公司于2011年3月20日签署的《双方协议》第2条中约定的”多一平方米被拆迁人给开发商3500元，少一平方米拆迁人给被拆迁人10万元”的违约金降低到”少一平米拆迁人给被拆迁人4550元”（计算方法3500元×130%=4550元）；3、判令刘树林向神华公司支付房屋差价款337459元；4、判令刘树林承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：1、2011年3月20日刘树林与神华公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》一份，约定刘树林将位于海勃湾区桌子山东街二街坊1-3号房屋交付神华公司拆迁，刘树林以产权置换方式置换神华公司开发建设的位于海勃湾区祥泰家园5号楼连体单元1、2层商铺,商铺面积160平米，调换房屋单价3500元/平方米；过渡期18个月，逾期每月10000元；拆迁补偿总金额337366元，调换房屋价格560000元，应交差额222634元。同日，双方达成补充协议，主要内容为：”商铺实际测绘面积除去＋3－3外，与协议中上下面积一样，多一平米被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人100000元；商铺从西往东排号，5号楼4号商铺一二层连体商铺共计160平米，一层93平米，二层67平米”。2、以上协议签订后，刘树林依约搬迁，神华公司对拆迁协议所载明的房屋进行了拆迁并施工建设。双方约定的祥泰家园5号楼4号连体商铺神华公司实际建成后总面积为158.77平米，其中一层面积72.33平米，二层面积86.44平米。2014年12月30日，神华公司在乌海日报发布通知，载明：我公司拟于2014年12月30日开始交付1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼商铺。如在通知交付之日起十日内未能领取钥匙，自通知交房之日起发生的费用和造成的损失我公司不再承担。刘树林见通知后与神华公司交涉，但因交房事宜未能达成一致意见，故一直未完成交接。一审法院认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同当事人应当严格按照约定诚信履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。刘树林与神华公司基于协商一致签订的《房屋拆迁安置补偿协议》、《双方协议》不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方协议中虽约定所调换商铺面积一层为93平方米、二层为67平方米，但所调换商铺现己实际建成一层面积72.33平方米，二层面积86.44平方米，所约定的一层面积93平方米、二层面积67平方米的商铺己无法实际履行交付，且刘树林要求继续履行协议并要求神华公司承担房屋面积不符的违约责任，故刘树林要求神华公司交付房屋之诉讼请求应予支持，交付房屋为已实际建成商铺，约定不符面积予以折价补偿。双方约定”商铺实际测绘面积除去＋3－3外，与协议中上下面积一样，多一平米被拆迁人给开发商3500元，少一平米拆迁人给被拆迁人100000元”，对于该约定内容，该院认为：1、”商铺实际测绘面积除去＋3－3外”双方对此理解存在争议，属于约定不明，理解上有歧义，可以理解为＋3平方米－3平方米，也可以理解为＋3％－3％，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，适用如下规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准执行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”之规定，该内容应按照行业标准＋3％－3％确定；2、”与协议中上下面积一样”，该内容亦属于约定不明，可以理解为实际建成的房屋与协议约定的面积上、下面积均一样，也可以理解为实际建成的房屋与协议约定的总面积一样，根据上述法律规定，另综合连体商铺一层、二层的使用价值、市值均不尽相同等因素，刘树林与神华公司签订的协议中之所以对一、二层面积进行了明确约定，其签订合同的目的是为了达到一层大、二层小的结果，故该内容应按照符合合同目的的特定标准确定为”实际建成的房屋与协议约定的面积上、下面积均一样”；3、面积误差如在＋3％－3％范围之内，是否需进行补偿或赔偿。换言之，如面积误差在＋3－3之外，是否需先行核减＋3％－3％之后再进行补偿或赔偿，分析文义及刘树林所主张的赔偿计算办法，应认定双方的真实意思表示是”如面积误差超过＋3％－3％，需先行核减＋3％－3％之后再进行补偿或赔偿，即如在＋3％－3％范围内无需补偿或赔偿”；4、”多一平米被拆迁人给开发商3500元，少一平米拆迁人给被拆迁人100000元”，该内容不但明显违背公平原则，且从市场行情分析，每一平米100000元显属”过分高于损失”的法定情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，双方约定的该违约金金额应当予以调整。神华公司对此提出抗辩并申请对涉案商铺2011年4月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月至2015年12月31日各阶段的年平均售价进行评估鉴定，经乌海市中级人民法院司法鉴定中心委托，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司出具内衡正通评（乌）字[2017]第60-1号《商铺价格评估报告书》，报告意见为：2011年平均售价为9228元；2012年平均售价为13081元；2013年平均售价为14991元；2014年平均售价为14691元；2015年平均售价为10277元。依据以上报告书可计算出涉案商铺2012年-2014年年平均售价为14254.33元[计算方式：（13081元+14991元+14691元）/3年]。以上鉴定意见，数据客观真实、鉴定程序符合法律规定，该院予以采信。实际建成的房屋一层较比约定少20.67平方米(93平方米－72.33平方米＝20.67平方米)，核减约定的＋3％－3％许可误差值2.79平方米(93平方米×3％＝2.79平方米)后，神华公司应当按照17.88平方米(20.67平方米－2.79平方米＝17.88平方米)进行赔偿。每平方米单价14254.33元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的\'\'过分高于造成的损失\'\'”之规定，赔偿单价应以18530.63元进行计算(计算方式：14254.33元×130％)，一层因面积不足神华公司应赔偿刘树林331327.66元(计算方式：17.88平方米×18530.63元)。二层较约定多19.44平方米(86.44平米－67平米＝19.44平米)，核减约定的＋3％－3％许可误差值2.01平米(67平方米×3％＝2.01平方米)后，刘树林应当按照17.43平方米(19.44平方米－2.01平方米＝17.43平方米)给神华公司进行补偿。神华公司以约定不符面积的违约金过高进行抗辩并提出司法鉴定，其目的是为了将违约金的赔偿金额整体请求予以降低，依据民法公平及等价有偿原则，故对于”多一平米3500元，少一平米100000元”该院整体进行调整，对二层多出的面积刘树林支付的补偿应增加至每平米14254.33元，据此，刘树林应补偿神华公司248452.97元(计算方式：17.43平方米×14254.33元)。以上两项折抵后，神华公司应支付刘树林商铺面积差赔偿金82874.69元(计算方式：331327.66元－248452.97元)。关于逾期交房损失的责任承担问题。双方约定”过渡期18个月，逾期每月10000元”，神华公司辩称该条款所约定的违约金过高，并申请对涉案商铺2012年9月至2012年12月、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月至2015年2月各阶段的商铺年平均租金价格进行司法评估鉴定，经委托鉴定，内衡正通评（乌）字[2017]第60-2号《商铺租金价格评估报告书》报告意见为：2012年9月至2012年12月期间租金为31360元；2013年1月至2013年12月租金为94080元；2014年1月至2014年12月租金为86400元；2015年1月至2015年2月为11200元。依据以上报告书可计算出涉案商铺2012年9月-2014年12月年平均租金为90788.57元[计算方式：（31360元+94080元+86400元）/28个月×12个月]。因立法时对于违约金的规定不仅具有补偿性，还具有惩罚性，另综合违约方的违约原因、房租市场变化因素、迟延交房的持续时间以及造成的实际损失，双方约定的”逾期每月10000元”不属明显高于依据鉴定价格所计算及法律规定的房租损失范围。据此，双方所约定的”过渡期18个月，逾期每月10000元”应受保护。综上，刘树林诉讼主张2012年9月双方约定的过渡期满至2014年12月神华公司通知交房之日期间27个月的逾期交房损失27万元，符合合同约定，于法有据，该院予以支持。神华公司以《拆迁安置补偿协议》、《双方协议》中均没有约定交房日期，仅约定了18个月的过渡期，而过渡期满不等于交房时间进行抗辩，并认为交房日期应为2014年12月30日神华公司在乌海日报上发布交房公告之日，因此无需承担任何逾期交房损失。该院认为，双方约定过渡期18个月，所谓过渡，是拟从一种状态向另一种状态所转变的过程，具体到房屋拆迁的过渡期，应理解为从房屋被拆迁到回迁这两种状态中间的过渡期间。综上，神华公司所称”过渡期满不代表交房”的反驳理由不能成立，该院不予采信。神华公司反诉请求可否支持的问题。我国合同法规定合同撤销的除斥期间为1年，但并没有规定合同变更的除斥期间。但依据民通意见73条第2款的规定”可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”的规定，神华公司请求变更合同部分内容，在合同法没有相关规定时，应适用民通意见的相关规定。据此，神华公司所提反诉中要求变更合同的诉请超过法定除斥期间，该院不予审查。双方所签《房屋拆迁安置补偿协议》注明刘树林应交差额222634元，按照协议约定及法律规定，该款应于交接房屋时一并给付。依据已查明事实，刘树林与神华公司双方于2011年3月20日同日就商铺及住宅各签订了一份《房屋拆迁安置补偿协议》，本案系商铺交付引发的诉讼。与回迁住宅交付及尾款114825元给付涉及的纠纷不属本案审查范围。此外，刘树林主张神华公司在住宅回迁中欠己补偿款，并主张与本案房屋尾款折抵，神华公司拒绝折抵并表示异议。据此，双方就回迁住宅的尾款给付事宜，不属于本案处理范围，双方可协商结算或另案主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第73条第2款之规定，判决：一、内蒙古神华置业集团有限公司将位于乌海市海勃湾区祥泰家园小区5号楼4号(卓子山东街)一、二层连体商铺交付于刘树林，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、内蒙古神华置业集团有限公司赔偿刘树林逾期交房损失270000元；三、内蒙古神华置业集团有限公司赔偿刘树林商铺面积差损失82874.69元；上述二、三项共计352874.69元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、刘树林向内蒙古神华置业集团有限公司支付房屋尾款222634元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回内蒙古神华置业集团有限公司的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点系:1.原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定调整上诉人刘树林与被上诉人神华公司《双方协议》中因商铺面积不符而支付的违约金数额是否有误；2.上诉人刘树林是否应向被上诉人神华公司支付涉案商铺尾款222634元。
关于原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定调整上诉人刘树林与被上诉人神华公司《双方协议》中因商铺面积不符而支付的违约金数额是否有误的争议焦点。上诉人刘树林认为，其与被上诉人神华公司在《双方协议》中约定的房屋面积不符时互相支付的房屋差价系损害赔偿金性质，而非违约金性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”的规定，损害赔偿范围原则上仅具有补偿性质，违约方支付的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的实际损失，立法目的在于补偿守约方的损失。上诉人刘树林主张被上诉人神华公司按照合同约定涉案商铺”少一平米100000元”的标准支付，综合考虑本地房地产市场实际，该价格标准明显过分高于房地产市场交易价格，且上诉人未能提供证据证明该价格与其实际损失相适应，因此上诉人刘树林主张双方约定系损失赔偿金，被上诉人神华公司应按照”少一平米100000元”标准支付损失赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”的规定，违约金不仅具有补偿性质，还兼有惩罚性功能。在遵循民法公平基本原则的基础上，原审判决认定双方当事人约定的商铺面积不符时应互相支付的房屋差价为违约金性质，并依法依据被上诉人神华公司的申请，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决。既补偿了上诉人刘树林的实际损失，又对被上诉人神华公司的违约行为在合法范围内进行了惩罚，保护了上诉人刘树林的合法权益，并无不当。故上诉人刘树林请求撤销原审判决第三项”内蒙古神华置业集团有限公司赔偿刘树林商铺面积差损失82874.69元”，并改判为被上诉人神华公司按照《双方协议》中约定的”多一平米被拆迁人（刘树林）给开发商（神华公司）补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人100000元”的约定支付价款的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人刘树林是否应向被上诉人神华公司支付涉案商铺尾款222634元的争议焦点。上诉人刘树林主张涉案商铺的尾款应与其和被上诉人神华公司签订的另一份住宅的拆迁安置补偿协议中的被上诉人神华公司欠付的住宅尾款相折抵。双方当事人就回迁住宅签订的拆迁安置补偿协议中约定的权利义务与本案不存在必然联系，被上诉人神华公司对上诉人刘树林的价款折抵主张亦不同意，故上诉人刘树林主张住宅尾款折抵商铺尾款的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系上诉人刘树林依据其与被上诉人神华公司就回迁商铺签订的《拆迁安置补偿协议》提起的民事诉讼。在本案中，双方当事人的权利义务依据该份拆迁安置补偿协议的约定予以确定，根据协议约定上诉人刘树林应补缴商铺差价款222634元，故原审判决上诉人刘树林向被上诉人神华公司支付商铺差价222634元正确。
综上，上诉人刘树林的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22909.27元，由上诉人刘树林负担（上诉人已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张清艳
审判员 李世超
审判员 周 敬
二〇一七年七月二十四日
书记员 扈原晓