.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终4199号上诉人（原审被告）:大连品川建筑装饰工程有限公司。法定代表人:孙鋆，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）:胡绪明。上诉人大连品川建筑装饰工程有限公司（以下简称品川公司）因与被上诉人胡绪明建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2015）中民初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人品川公司的法定代表人孙鋆到庭参加诉讼。被上诉人胡绪明经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。品川公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、上诉人按约定支付工程款没有违约。根据《工程分包协议》第四条第1款和《单项工程施工协议》第四条第1、2款之约定，项目总金额185326元，木作工程全部验收合格，客户签字认可后支付项目总金额60%。上诉人已向被上诉人支付工程款符合协议约定。2、被上诉人提供的增加项目没有上诉人及客户方确认，不符合合同约定。3、上诉人未违约，系被上诉人违约。4、上诉人对鉴定报告有异议，鉴定机构没有到现场鉴定。被上诉人胡绪明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。胡绪明向一审法院起诉请求：请求被告支付工程款111128.92元。一审法院认定事实：2013年9月16日，原告胡绪明与被告大连品川建筑装饰工程有限公司签订《工程分包协议》，协议主要约定：1、被告负责向原告提供建筑工程项目，并同意原告对向其提供的工程项目进行分包；2、原告承接工程前应向被告缴纳质量保证金20000元，被告于双方合作最后一个工地保修期到期30日后退还原告；3、被告扣除原告该工程结算款总额2％作为单项质量保证金，如工程质量有问题用该质量保证金赔付客户。如该工程质量在保修期内无问题并得到被告的认可，被告于该工程保修期结束30日后退还原告；4、原告应按合同要求施工，如果工程项目有变更事项，原告必须及时与被告及监理联系，填写”工程变更单”，并要求客户签字确认，否则将由原告自行承担因此而产生的一切责任；5、被告向原告支付工程预付款为工程总额的60％，第一次支付20％（木工进场开工15个工作日内），第二次支付20％（工程中期进度款到账15个工作日后），第三次支付18％（工程竣工验收15个工作日）。2014年3月31日，原、被告签订了《单项工程施工协议》，双方在该协议中主要约定：1、双方已签订长期施工合作协议，本协议是针对具体工程施工的协议，与长期合作协议同时有效。本协议结束时自动终止，但双方签订的长期合作协议仍然有效；2、被告将位于金石滩红堡山海园16-4家庭装修项目委托原告施工。项目内容及工艺做法见工程项目清单；3、施工项目总金额为185326元。分三期付款，一期付30％（水、电、瓦工程全部验收合格，客户签字认可）；二期付30％（木制作工程全部验收合格，客户签字认可）；三期付28％（所有工程全部验收合格，客户签字认可）。维修基金2％，质保金期限为5年；4、施工天数为100天，自2014年3月31日至2014年7月10日，因原告施工质量不合格或人员不到位等原因造成工期延误的，每延误一天罚款200元。之后，原告进入金石滩红堡山海园16-4现场开始施工。2014年4月4日，客户对原始室内结构进行了签字验收。2014年4月25日，客户在水电路改造确认单上签字，对隐蔽工程签字验收。2014年5月2日，客户在防水工程闭水试验记录单上签字确认。2014年5月7日，客户对地热铺设签字验收。2014年5月27日、6月20日、7月12日，客户分别对进场材料进行了签字验收。2014年7月5日，客户对木制作签字验收。2014年7月9日，客户对土建部分验收。客户签收了《工程中期验收结算单》。期间，被告陆续支付原告128504元工程款。原告以被告未按约支付工程款为由来院起诉，请求依法判令被告给付工程款111128．92元。由于被告不承认拖欠原告工程款，原告于2015年3月20日向一审法院递交了《工程鉴定申请》，一审法院于2015年4月14日移送大连市中级人民法院委托工程造价鉴定。2015年6月15日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司因无法进入鉴定现场出具退鉴函，将卷宗退回一审法院。一审法院于2015年9月23日再次将案件送鉴，2015年10月28日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司做出光华所发鉴字［2015］021号《鉴定报告》，鉴定意见金石滩红堡别墅16-4＃工程造价为314864元，（依据单项工程施工协议，原告方施工造价为188919元）。原告方花费鉴定费4000元，被告对鉴定报告有异议，申请鉴定人出庭接受了质询。一审法院认为，原告胡绪明与被告大连品川建筑装饰工程有限公司签订的《工程分包协议》和《单项工程施工协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定，履行各自的义务。本案系原、被告在履行《单项工程施工协议》过程中发生的纠纷，双方争议的焦点是原告在金石滩红堡别墅16-4＃家庭装修项目中已完工程造价是多少。被告是否按约付款。关于原告在金石滩红堡别墅16-4＃家庭装修项目中已完工程造价，经鉴定总造价为314864元，60％为188919元。虽鉴定机构未能进入现场进行鉴定，但依据客户签字确认的施工管理文件及相对应的装修明细及增项单中数据，作出该鉴定结论并无不当，一审法院予以采信。依据双方四六分成的标准，扣除被告在原告施工过程中支付的128504元，被告应给付原告工程款60415（188919-128504）元。据此，原告诉请被告支付工程款111128.92元，没有事实依据，一审法院不予支持。一审判决：一、被告大连品川建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告胡绪明工程款60415元，若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告胡绪明的其他诉讼请求；诉讼费6520元原告承担2975元，被告承担3545元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据，华夏银行电子回单3份，拟证明案涉工程款除一审时已查明的128504元，上诉人还给付被上诉人49544.5元。被上诉人未到庭发表质证意见。本院审查认为，2014年9月18日金额为2万元的电子回单摘要栏记录为”转水电款”，无据证明水电款包含在案涉工程款内，且一审中双方认可的9份华夏银行电子回单的转款时间为2014年4月至2014年7月，该份转2万元水电款电子回单时间亦不在一审中双方认可的转款时间内，故对该份2014年9月18日电子回单与本案的关联性本院不予认可。另两份电子回单与一审中双方认可的电子回单摘要内容及转款时间均相符合，故本院对该两份电子回单予以采信。本院对一审判决认定事实予以确认。二审另查明，1、除一审查明的品川公司给付胡绪明工程款128504元以外，品川公司还给付胡绪明两笔工程款，分别为2014年4月14日19544.5元及2014年7月30日1万元，品川公司共计给付胡绪明工程款158048.5元。2、一审过程中，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2015年10月28日作出光华所发鉴字[2015]021号《鉴定报告》，该报告后附《依据单项工程施工协议金石滩红堡别墅16-4#已完工程造价汇总表》显示，原报已完工程造价147407元（不含管理费），增项工程造价41512元（不含管理费），合计188919元。本院认为，当事人双方签订的《工程分包协议》和《单项工程施工协议》均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。被上诉人在金石滩红堡别墅16-4#家庭装修项目已完工工程造价，经鉴定机构鉴定总造价为314864元，按照双方四六分成的约定为188919元，其中原报已完工程造价为147407元（不含管理费），增项工程造价41512元（不含管理费）。上诉人在二审庭审结束后表示对鉴定报告中原报已完工程造价部分不再提出异议，但对鉴定报告中增项工程造价部分依然不认可。本院认为，《工程分包协议》第三条第4款约定，乙方（胡绪明）应按合同要求施工，如果工程项目有变更事项，乙方必须及时与甲方（品川公司）及监理联系，填写”工程变更单”，并要求客户签字确认，否则，将由乙方自行承担因此而产生的一切责任。鉴定机构对增项工程造价进行鉴定的依据是增项单，而案涉增项单并未按双方上述合同约定有客户签字确认，在增项单上签字的两人亦无据证明是代表上诉人签字，故该增项单因不符合合同约定条件对上诉人不产生效力，鉴定结论中增项工程造价41512元不应计入上诉人应付工程款。依据双方四六分成的约定及原报已完工程造价的鉴定结论，上诉人应付被上诉人工程款为147407元，上诉人实际给付被上诉人款项已经超过此数额。故应驳回被上诉人一审诉讼请求。综上所述，大连品川建筑装饰工程有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第663号民事判决；二、驳回胡绪明一审诉讼请求。一审案件诉讼费6520元（含鉴定费4000元，原审原告已预交），由原审原告胡绪明负担；二审案件受理费2520元（上诉人已预交），由被上诉人胡绪明负担。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员杨威审判员王亮二〇一七年八月二十三日书记员任建芳