广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2648号上诉人（原审被告）：卢耿远，男，1968年11月4日出生，汉族，住广东省开平市，被上诉人（原审原告）：台山市台城立大五金加工厂。地址：广东省台山市台城街道办事处北坑村委会西安村前洞甘巷*幢*号。经营者：杨立，女，1989年11月10日出生，汉族，住湖北省来凤县，委托代理人：朱大华，男，1976年11月8日出生，香港居民，港澳居民来往内地通行证证件号码：H60118242。系该厂负责人。原审被告：李远鹏，男，1972年11月9日出生，住广东省开平市三埠街道办事处新昌新市。上诉人卢耿远因与被上诉人台山市台城立大五金加工厂（以下简称立大五金厂）、原审被告李远鹏承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2015）江台法民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢耿远上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、本案的诉讼费用由立大五金厂承担。事实和理由：一、一审没有查明欠条的基础关系，认定事实不清，事实错误，存在立大五金厂非法双重获益的情形。1、因为一直没有对过账，立大五金厂也没有证据证明对过账和证实形成欠条的基础法律关系是合法、真实存在的证据，即立大五金厂未能提供其他双方存在加工承揽关系的凭证、资料，亦无法说清楚和提供双方业务接洽情况、送货单、收货人等加工关系的基本事实，不足以证明双方存在真实的加工承揽法律关系。从交易方式、交易习惯无一证据能够证明2015年1月6日起至2015年5月5日立大五金厂与李远鹏存在真实交易。本案基于承揽加工产生的欠加工费的欠条，其实就是通过立大五金厂的送货单对账所立，是为双方对承揽加工产生的债务进行的一种结算。立大五金厂提交的送货单证据与欠条事实存在客观重叠。卢耿远对立大五金厂提交的欠条庭审时也已进行否认、抗辩，认为没有证据佐证。送货单载金额33600元+2014年8月8日网银付给立大五金厂经营者丈夫朱大华的2550元=3615元，与李远鹏所签欠条36140元相差10元，这10元应该是笔误，以上事实构成实质上的同一，同一法律事实，同一法律关系，充分证明法律上的关联性也有事实上的关联性。依据民事证据规定第二条第二款，立大五金厂应承担举证不能的不利后果。2、原审法院把送货单和最后形成欠条事实分开认定，属于重叠认定。从常规分析，先有送货单后有结算单形成，不可能存在送货单和欠条两种结算方式同时存在。如先有欠条再有送货单发生才可以合并结算，但本案不属于该种情形。2015年1月份以后双方因未有业务发生及适逢农历新年厂家期间一直没有对账，直到5月5日双方才对账并由李远鹏签下欠条。从欠条内容看，已经表明标邦模具厂截止2015年5月5日前所欠。标邦1月6日起已停止经营并在3月已注销，台山市域其时再也没有标邦模具厂了。台山市域只有台山市水步镇标邦模具厂，此间标邦模具厂别无相同字号厂家，立大五金厂标邦送货单对应欠条。二、立大五金厂凭欠条诉讼，立大五金厂举证不能的情况下，一审法院认定欠款事实属于违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承揽合同应参照适用买卖合同的有关规定，欠条不能证明买卖关系关系的成立，也即单凭欠条本身不能说明欠款的事实，需提供有和加工承揽关系的送货单、发票等形成欠条原因的证据结合来说明自己主张事实经过存在。据此本案双方当事人既没有交易上的方式和习惯，立大五金厂也没有相关证据补正，但没有事实经过存在的欠条仍被一审法院单独分开认定并作为定案依据，违反法律规定。三、李远鹏作为债务转移的人应由其承担形影责任，一审判决第一项与卢耿远无关。2015年1月6日后卢耿远已不是标邦的经营者，（2015）江台法水民初字第29号民事调解书、（2015）江台法水民初字第29-2民事裁定书证据加以证明，证明标邦的债务其时已经全部转移给李远鹏并由其承担。火花机原属于标邦机器设备，2013年购进价值53000元，卢耿远的份额转让后属于李远鹏所有。卢耿远离开标邦4个月后的2015年5月5日李远鹏在与立大五金厂的朱大华协商下，立大五金厂同意原标邦债务由李远鹏个人负责，如果立大五金厂不同意、不达成协议，李远鹏就不会自己有违常理用价值5万多元的火花机抵押出具3万多元的欠条。双方当事人都是具有相应的民事行为能力人，欠条内容不违反法律，也是债务人的真实意思表示，完全符合债务转移合意，表明欠条之日起立大五金厂与李远鹏双方之间形成新的合同关系，转移前的合同关系消灭，转移后的合同关系产生，合同主体已经变更，李远鹏成为合同当事人。被上诉人立大五金厂辩称：一、前期付款的2250元是8月28日通过网银转给立大五金厂的，卢耿远计算的总金额36550元与欠条金额相差10元，送货单的货款与欠条款项并非同一笔。二、卢耿远上述状中所述的变更与转让立大五金厂不清楚。立大五金厂一审法院起诉请求：1、李远鹏向立大五金厂支付承揽加工费36140元及逾期付款利息（由起诉之日起按银行同期贷款利益计算）；2、李远鹏、卢耿远共同向立大五金厂支付承揽加工费33900元及逾期付款利息（由起诉之日起按银行同期贷款利益计算）；3、李远鹏、卢耿远承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：卢耿远与李远鹏于2013年6月16日签订《合伙合同》，约定共同经营塑料模具。合伙期限10年，自2013年6月19日至2023年6月18日。合同约定卢耿远为合同负责人。2013年9月6日以卢耿远作为经营者，登记成立“标邦塑料模具厂”（个体工商户），开展经营。卢耿远、李远鹏合伙经营标邦塑料模具厂期间向立大五金厂定作模具，自2014年10月5日至2014年12月25日共拖欠加工费33600元。卢耿远与李远鹏于2015年1月6日签订《合伙人出资份额转让协议》，约定将其持有的标邦塑料模具厂的出资份额转让给李远鹏，并约定标邦塑料模具厂的原合伙债务由李远鹏负担。李远鹏经营标邦塑料模具厂期间拖欠立大五金厂加工费36140元，其于2015年5月5日出具《欠条》，承诺2015年5月10日结清。卢耿远、李远鹏拒不支付上述拖欠的加工费，立大五金厂遂诉至一审法院。上述事实，有当事人的陈述、送货单、《欠条》、《合伙合同》、《合伙人出资份额转让协议》等证据证明，查证属实，予以确认。立大五金厂主张卢耿远、李远鹏拖欠模具样板加工费300元，但没有提供相关的证据证明，对其该主张不予采纳。卢耿远认为李远鹏出具的《欠条》上的欠款金额36140元与送货单上的金额存在重叠，应负举证证明责任。送货单与《欠条》的内容并无表面矛盾，且卢耿远其没有提供证据证明其金额存在重叠，对其该主张不予采纳。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。卢耿远、李远鹏合伙经营“标邦塑料模具厂”期间拖欠立大五金厂加工费33600元，属违约，应当承担继续履行的法律责任。立大五金厂请求卢耿远、李远鹏支付加工费33900元，其中33600元有事实根据和法律依据，应予支持。超出部分300元没有事实根据，不予支持。卢耿远以《合伙人出资份额转让协议》约定将其持有的标邦塑料模具厂的出资份额转让给李远鹏，并约定标邦塑料模具厂的原合伙债务由李远鹏负担为由主张不承担清偿责任，但该协议属合伙内部协议，对合伙债权人没有拘束力。卢耿远、李远鹏合伙经营期间拖欠的债务，应当承担连带清偿责任。李远鹏经营标邦模具厂期间拖欠立大五金厂加工费36140元，并承诺于2015年5月10日结清，其逾期未支付属违约，应当承担继续履行的法律责任。立大五金厂请求李远鹏支付拖欠的加工费36140元，有事实根据和法律依据，应予支持。卢耿远、李远鹏并应当赔偿因违约造成立大五金厂的损失。立大五金厂请求卢耿远、李远鹏自起诉之日按银行同期贷款利率支付逾期利息有事实根据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、卢耿远、李远鹏对台山市台城立大五金加工厂承担连带清偿责任，应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付加工费33600元给原告台山市台城立大五金加工厂；二、李远鹏应于原审判决生效之日起十日内支付加工费36140元给台山市台城立大五金加工厂；三、驳回台山市台城立大五金加工厂的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1551元，由台山市台城立大五金加工厂负担7元，由李远鹏负担800元，由卢耿远和李远鹏共同负担744元。二审期间，卢耿远提交如下证据：台山市水步镇标邦塑料模具厂及台山市水步镇标邦五金塑料加工厂的机读档案登记资料，证明台山市水步镇标邦塑料模具厂与台山市水步镇标邦五金塑料加工厂是不同主体，李远鹏欠条中的标邦模具厂是指卢耿远为经营者的台山市水步镇标邦塑料模具厂。立大五金厂质证对证据真实性无异议，但立大五金厂不清楚该两个企业的情况。立大五金厂提交如下证据：1、2014年8月11日、14日送货单，证明卢耿远支付的2550元是支付该两批货物送货单，送货单收货单位及经手人栏签名为“雄”的是卢耿远之前的标邦模具厂的主管。2、2015年3月18日21时26分发送到手机号码为134××××7746李远鹏手机上的报价单以及该次报价单中所含的模具图纸，证明立大五金厂在卢耿远不做负责人后，由李远鹏接管模具厂后与李远鹏有交易往来。卢耿远质证认为：对卢耿远提交的证据的真实性不予确认，对手机使用者使用者与信息内容的真实性不予确认，对图纸的三性不予确认，送货单一式多联全部都在立大五金厂手上，且都打上交叉，是作废的意思，送货单上写着“联发”，对于经手人“雄”是谁卢耿远不清楚，卢耿远没有聘请此人，按照交易习惯送货单全部由卢耿远本人签字或经电话核实前述李远鹏及卢耿远两个人的名字，在一审当中立大五金厂提交的送货单上全部都是依照此交易习惯，没有其他人签署。2014年8月14日送货单997743号，是立大五金厂单方开具，卢耿远没有确认，与本案没有任何关联性。卢耿远在8月份支付立大五金厂款项是预付加工费，单据的时间是在这之后开具的。经审查核实，卢耿远二审提交的台山市水步镇标邦塑料模具厂机读档案登记资料，立大五金厂已经提交，不属于新证据；台山市水步镇标邦五金塑料加工厂的机读档案登记资料，本院予以确认。立大五金厂提交的证据，手机使用者无法确认，故其短信本院不予确认；送货单中签收人身份不明，故本院不予确认；图纸系立大五金厂单方制作，本院不予确认。本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。本院另查明：台山市水步镇标邦塑料模具厂，成立日期为2013年9月6日，经营场所为台山市水步镇中山开发区1号第8卡，经营者为卢耿远，该厂于2015年3月26日注销。台山市水步镇标邦五金塑料加工厂，成立日期为2015年4月22日，经营场所为台山市水步镇中山开发区1号第8卡，经营者为关瑞平，该厂于2015年10月26日注销。本院再查明：立大五金厂提交的十张送货单上所列货款总金额为34200元：9040282送货单13000元，已收3200元，余未结9800元；9040299送货单600元；9040295送货单1000元；9040297送货单1000元；9040298送货单600元；9040294送货单2700元；9040284送货单3200元；9040287送货单10400元；9040293送货单4700元；9040291送货单200元。立大五金厂主张十张送货单总金额为33600元，另有300元模具样板加工费。立大五金厂主张的300元模具样板加工费，无证据证明，本院不予采信。本院认为，本案是承揽合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对卢耿远的上诉请求范围进行审查。关于欠条所载的承揽加工费36140元与送货单所余承揽加工费33600元是否存在重叠的问题。《最高人民法院关于的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，立大五金厂主张与其先后与卢耿远、李远鹏共同经营的台山市水步镇标邦模具厂以及李远鹏独自经营的台山市水步镇标邦模具厂存在承揽合同关系，应由立大五金厂对其主张承担举证责任。立大五金厂提交了送货单以及欠条证明其主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称、买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，立大五金厂提交的送货单，能够证明其与卢耿远、李远鹏共同经营的台山市水步镇标邦模具厂存在承揽合同关系的事实，且卢耿远确认该事实，本院予以确认，立大五金厂主张送货单总数额为33600元，小于送货单中的总金额，属于其对不利事实的自认，本院予以确认；至于立大五金厂提交的欠条，该欠条系卢耿远与李远鹏分伙后李远鹏出具，欠条中列明欠款项目为加工费，能够证明立大五金厂与李远鹏存在承揽合同关系的事实，本院予以确认。一审法院据此认定卢耿远、李远鹏所欠立大五金厂承揽加工费的金额，合法有理，本院予以维持。卢耿远提出异议，认为欠条所载的承揽加工费36140元与送货单承揽加工费33600元存在重叠，欠条所列款项已经包含了送货单的款项。本院认为，该欠条系卢耿远退出与李远鹏的合伙后由李远鹏出具给立大五金厂的，卢耿远并未提交证据反驳其退出与李远鹏的合伙后李远鹏与立大五金厂存在承揽关系的事实，也无证据证明该欠条具有对账确认性质，现有证据不足以证明该欠条包含了其与李远鹏合伙期间所欠立大五金厂的承揽加工费，卢耿远提出的异议理据不足，本院不予采信，卢耿远应承担举证不能的不利后果。此外，关于立大五金厂请求的逾期利息，一审法院虽然在判决主文中进行了论述，但未作出相应判决，实质上属于漏判，程序上存在瑕疵。但鉴于立大五金厂对此未提起上诉，本院不予调整。综上所述，上诉人卢耿远的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由卢耿远负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  徐 闯审判员  肖文文二○二○一七年三月十四日书记员  陈咏珏