江苏省无锡市南长区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑二初字第0200号
公诉机关无锡市南长区人民检察院。
被告人华某，无锡某保安服务有限公司员工。2015年7月24日投案，2015年7月25日被无锡市公安局南长分局取保候审，同年11月26日因涉嫌犯职务侵占罪被无锡市公安局南长分局刑事拘留，2015年12月24日因涉嫌犯盗窃罪经本院决定被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人钱盛，江苏三诚律师事务所律师。
被告人虞某，无锡市某保安服务有限公司员工。2015年7月24日投案，2015年7月25日因涉嫌犯职务侵占罪被无锡市公安局南长分局取保候审，2015年11月26日被该分局刑事拘留，2015年12月24日因涉嫌犯盗窃罪经本院决定被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人张克勤，江苏沁园春律师事务所律师。
无锡市南长区人民检察院以锡南检诉刑诉（2015）395号起诉书指控被告人华某、虞某犯盗窃罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序审理并组成合议庭，于2016年1月26日、3月15日公开开庭审理了本案。无锡市南长区人民检察院指派检察员俞敬栋出庭支持公诉。被告人华某及其辩护人钱盛、被告人虞某及其辩护人张克勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市南长区人民检察院指控：被告人华某、虞某经合谋后，于2015年7月19日晚，至本市南长区兴源路158号原无锡市家具一厂内，由被告人华某负责联系收购人，趁无人之际，窃得被害人周某存放在该厂内的不锈钢管材11吨，价值人民币77000元，后销赃得款人民币65000元。
被告人华某于2015年7月24日，向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。
为证明指控的事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、价格鉴证意见书、扣押清单、常住人口信息、刑事案件侦破经过等证据。据此，公诉机关认为：被告人华某、虞某结伙盗窃公民财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人华某系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法庭依法追究二被告人的刑事责任并建议判处被告人华某有期徒刑二年至三年，并处罚金；判处被告人虞某有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人华某对起诉书指控的事实未提出异议。
被告人虞某在庭审中辩解：一、起诉书指控其与华某合谋盗窃不是事实，二人只是在工作场合讨论清理家具一厂内的垃圾，且清理垃圾是按公司领导的要求进行的。二、2015年7月19号是星期日，当时原家具一厂内里有不少于六个保安在上班，其不是私下处理。三、起诉书称赃款有人民币65000元，但其只知道是人民币45000元。四、2015年7月24号是其带着华某去派出所讲清情况的。
在庭审后本院判决前，被告人虞某表示对起诉书指控的事实没有异议并认罪。
辩护人钱盛辩护：一、被害人对自己的财物长期疏于管理，两被告人犯案时的确不知道所有者是谁，客观上二被告人利用职务上的便利，通过其保安的身份处理了不锈钢管。根据主客观相一致的原则，被告人华某的行为定性为职务侵占为宜。二、被告人华某是自首，可以从轻或者减轻处罚。三、被告人华某受被告人虞某的直接领导，没有被告人虞某的同意，本案就不会发生；被告人华某在共同犯罪中只是充当一个中间人的角色，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。四、被告人华某在案发后已全部退出自己的所得，酌情可从轻处罚。五、被告人华某无前科，系初犯、偶犯，希望法庭对其宣告缓刑。
辩护人张克勤辩护：公诉机关指控被告人虞某犯盗窃罪证据不足。盗窃罪在主观方面为直接故意，且具有非法占有的目的。本案中，被告人虞某系无锡市城投广场运营有限公司派驻原家具一厂工作组的成员，负责动员原家具一厂承租户搬迁和分管家具一厂的保安工作，是被告人华某的上级。
一、被告人虞某同意处理废旧不锈钢管不是窃取，而是认为该不锈钢管是家具一厂的废弃物，主观上没有非法占有的故意。二、被告人虞某同意处理废旧不锈钢管不是以非法占有为目的。华某在厂内办公室里当其他保安的面作为一项工作向领导虞某提出处理废旧不锈钢管，履行的是工作程序，并非双方合谋盗窃。公诉机关未能提供证据证明虞某与华某有共同犯罪的故意和合谋盗窃的行为。陈某甲、王某的证言仅能证明虞某未经上级同意处理不锈钢管，但不能证明虞某有非法占有的目的，指控被告人虞某犯有盗窃罪的证据不足。三、如果虞某的行为构成犯罪，起诉书指控的罪名亦属不当。被告人虞某系保安负责人，其有防盗的职责；而虞某、华某主观上认为涉案钢管属于家具一厂的财物，构成犯罪也只能是职务侵占罪，而不是盗窃罪。四、被告人虞某对变卖过程从未否认，其仅是对行为性质的辩解，不应否认其自首。其无前科，表现良好，已退还人民币45000元，应当对其适用缓刑。
为证明其辩护主张，辩护人张克勤提供了被告人虞某的工作笔记及证人孙某、朱某的证言。
经审理查明：2009年左右，周某在征得时任无锡市家具一厂厂长陆某的同意后，将一批不锈钢容器免费存放于无锡市家具一厂内，直至2015年7月19日本案案发。期间，因无锡市家具一厂破产，该地块被无锡市城市投资发展有限公司收购并由无锡市城投广场营运有限公司负责对该地块进行管理。
2014年11月左右，被告人华某受无锡凌威保安服务有限公司（以下简称凌威公司）的派遣至原无锡市家具一厂工作，任凌威公司派遣至原无锡市家具一厂的保安队队长。
2014年10月左右，被告人虞某受无锡市银盾保安服务有限公司（以下简称银盾公司）的派遣至无锡市家具一厂工作，其主要负责管理银盾公司及凌威公司派遣至家具一厂的保安；对家具一厂内的租住户进行劝离和清场等。
2015年6月底7月初，被告人华某发现涉案不锈钢容器一直堆放在家具一厂内无人管理，遂萌生将此卖掉的想法并征得作为保安负责人的被告人虞某的同意。后被告人华某便让其下属卓某为其联系收购人。在卓某向被告人华某反馈收购价为人民币65000元后，2015年7月19日晚，收购人刘某甲带领装载人员驾驶卡车、吊车至无锡市南长区兴源路158号原无锡市家具一厂内，将涉案的11吨多的不锈钢容器运出（经评估，当日304型废旧不锈钢每公斤价值为人民币7元，共计人民币77000元）。此间，被告人华某电话通知在家的被告人虞某，后在家具一厂附近的加油站的刘某甲的汽车内，被告人虞某得款人民币45000元，之后，被告人华某又从刘某甲处得款人民币20000元。
2015年7月24日，被告人华某、虞某向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行；在2015年11月后的侦查、审查起诉及本院审理期间，被告人虞某对上述事实予以否认；在本院判决前，被告人虞某对起诉书指控的事实表示没有异议并认罪。
审理中，被告人华某、虞某的近亲属分别代为向本院各退出人民币6000元。
上述事实，由公诉人当庭宣读、出示的以下证据予以证明：
1、被害人周某的陈述，证明2009年左右，周某从某柠檬酸厂收购一批不锈钢容器后存放于无锡市家具一厂内，直至2015年7月23日上午发现不锈钢容器被盗，遂向公安机关报案的事实。
2、未到庭证人陆某的证言，证明周某在征得其同意后将一批不锈钢容器免费存放于无锡市家具一厂内的事实。
3、未到庭证人卓某的证言，证明2015年7月，华某问其是否认识收废品的，想把家具一厂厂区里的不锈钢容器卖掉，其便帮忙联系了刘某甲，刘出价人民币65000元。后华某交代让收购人给华人民币20000元、给虞某人民币45000元。2015年7月19日，刘某甲去拉不锈钢容器，开始装货后其离开现场的情况。
4、未到庭证人刘某甲的证言、辨认笔录及其提供的涉案不锈钢容器的照片、收条2张，证明2015年7月15日左右，其卓姓亲戚叫其至家具一厂看一批不锈钢容器，其至现场确认系304型号的不锈钢，后约定以人民币65000元的价格收购；2015年7月19日下午至家具一厂门口等待卡车、吊车前来拉货，姓卓的亲戚及姓华的保安队长都到了。下午5时许，卡车进入厂区大门时，有保安询问，姓华的保安队长说是进去搬家的，门卫便放行。在装的过程中，姓华的又说将其中的人民币20000元给自己，另外的人民币45000元给姓虞的。晚7时许，姓华的将其带至厂外的加油站附近，姓虞的已经在等待，其分别给了姓虞的人民币45000元，给了姓华的人民币20000元并由二人分别出具收条。7月20日，其将不锈钢容器卖至泰州，称重为11吨多的事实及经其辨认，姓华的即为华某、姓虞的即为虞某。
5、未到庭证人杨某的证言，证明其在泰州市何姚不锈钢市场从事不锈钢收购及销售；2015年7月，304不锈钢的收购价大约为7000-8000元／吨。该市场收购管材的人有很多，不清楚涉案的不锈钢容器系何人收购。
6、未到庭证人刘某乙的证言，证明2015年7月19日晚上6时许，其在家具一厂门卫上班，一辆卡车和一辆吊车至家具一厂门口要进入厂内，其上前询问后对方称是华队让他们来的，其要求对方与华队电话联系，在电话中华某称是搬家的让他们进去。五分钟后，华某来到门卫，再次说了搬家的不要管，后在晚上7点多，卡车上装了不锈钢容器离开厂区的事实。
7、未到庭证人陈某甲的证言及被告人虞某的手机通话记录，证明陈某甲在无锡市城投广场营运有限公司工作，主要负责无锡市城市投资发展有限公司下属各单位的物业管理，原家具一厂地块的管理也由其所在公司负责，其是家具一厂地块的主要负责人。被告人虞某和华某作为外聘的保安，在出卖涉案不锈钢容器的前后均未向其汇报过。2015年7月23日晚7时许，公司领导王某来电问家具一厂是否有事，其便打电话给虞某，虞某回答没有事情，后其又打电话给华某问家具一厂是否有事，华某也回答没有事情及无锡市城市投资发展有限公司领导不会授意下属去售卖家具一厂内的任何物品，城投公司其他领导也没有相关授意的情况。
8、未到庭证人王某的证言，证明其为无锡市城投广场营运有限公司的副总，家具一厂地块由其负责，其下属陈某甲系家具一厂地块的实际负责人。华某、虞某均是外聘保安公司派驻家具一厂的保安。2015年7月23日左右的一天晚上，其从一个保安处得知派出所民警至家具一厂调查，好像是丢了什么东西，其即打电话给陈某甲询问情况。过了一会儿，陈某甲回电话说已问过虞某和华某，二人均称没有什么事情。7月24日早上，其在家具一厂门口碰到虞某，虞主动说要有事情汇报。到办公室后，虞某说其与华某将家具一厂里的几根废旧不锈钢管材卖了，且虞某称事情都是华某做的，其只是在售卖的那天到现场收了钱，在听完后，其让虞某主动去派出所说明情况的事实。
9、未到庭证人仇某的证言，证明其为无锡市城市投资发展有限公司资产管理部的部长，其曾经带队前去家具一厂地块进行实地勘察，主要目的是对该地块的地形进行核对，其工作范畴不涉及地块安全防范等问题，也没有授意下属对家具一厂相关物品进行处理的情况。
10、未到庭证人陈某乙的证言，证明其为无锡市城投广场营运有限公司的工作人员，其被公司派驻家具一厂，负责联络及配合商户的搬迁工作。2015年7月23日，其接到虞某电话，虞在电话中说有事情并让其去家具一厂，其让虞在电话中说，虞也未说。7月24日早晨上班时，其当着王某的面问虞某何事，虞某称其和华某将家具一厂内的几个废旧不锈钢管材卖了几万元，还给收旧货的人写了一张收条，后一起到王某的办公室，王某把华某也叫到办公室了解情况，后王某说此事必须要虞某和华某到派出所去说明，其遂将华某和虞某送到派出所的经过情况。
11、无锡市南长区价格认证中心价格鉴定意见书，证明304型废旧不锈钢在2015年7月19日的评估价值为人民币7元／公斤的情况。
12、被告人华某的辨认笔录，证明其辨认涉案不锈钢容器的照片、收取人民币2万元的地点及家具一厂内涉案不锈钢容器原存放地点的情况。
13、被告人虞某的辨认笔录，证明其辨认涉案不锈钢容器的照片、收取人民币4.5万元的地点及家具一厂内涉案不锈钢容器原存放地点的情况。
14、被告人虞某于2015年7月25日向公安机关的供述，证明其曾向公安机关供述在华某提出将涉案不锈钢容器出卖的想法后，其表示同意并由华某具体操作，自己有私心想赚点钱等。
15、被告人虞某的手机通话详单，证明2015年7月23日19时04分、19时14分，被告人虞某的手机号码132××××2007与130××××8989（陈某甲）间两次被叫通话后，在19时15分主叫150××××1433（华某）的情况。
16、无锡市公安局南长分局扣押决定书、扣押清单，证明公安机关在案发后从被告人华某处扣押现金人民币20000元，从被告人虞某处扣押现金人民币45000元。
17、人口信息资料及保安服务合同等，证明被告人华某、虞某的主体身份情况。
18、公安机关出具的刑事案件侦破经过，证明本案的案发情况。
上述证据经庭审质证，本院确认上述证据合法、有效，对审理查明的事实均具有证明效力，足以证明公诉机关对被告人华某、虞某的指控成立。
关于辩护人张克勤提供的被告人虞某的工作日记本，该日记本记载：2015年2月11日下午，蒋总、周总来家具一厂检查安全，指出如下问题：1.垃圾问题；2.三合一住宅问题；3.节日安全用电问题；4.节日严禁燃放烟花、爆竹。辩护人张克勤提供的证人孙某、朱某的证言，证人孙某称看到废旧不锈钢管埋在垃圾里面，稍微露出一点，是没有人要的，且其认为应该是家具一厂的，别人不会放在那里。而证人朱某的证言称虞某在开会时提到过清理垃圾的问题，后其于2015年5月即离开，以后的事情其不清楚。辩护人提供日记本欲证明被告人虞某处理垃圾是按公司领导的指示进行的，不是以非法占有为目的。按照通常人的理解，涉案不锈钢容器无论在体积、重量还是材质、价值上来分析，均不能归入垃圾的范畴；即使领导关照过清理垃圾，那也是需要无锡市城投广场营运有限公司付出垃圾清运费；若按清理垃圾一说，被告人虞某却因清理垃圾而获得收入。虞某的日记本所记载清理垃圾的内容、证人朱某所称清理垃圾的内容与本案不具有关联性，证人孙某认为的不锈钢容器是家具一厂的系其推测，本院均不予采纳。
本院认为：被告人华某、虞某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，依法均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人华某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人虞某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但其在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人华某、虞某能退清赃款并退赔损失，酌情予以从轻处罚。
无锡市南长区人民检察院对被告人华某、虞某的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定被告人华某系自首的理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人钱盛、张克勤均提出本案应定性为职务侵占的问题，首先，职务侵占罪中“利用职务上的便利”一般是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己职权、职责范围内的权力和地位所形成主管、管理或者经手财物的便利条件。无锡市城投广场营运有限公司与无锡凌威保安服务有限公司的保安服务合同虽有“负责家具厂区域内的防火、防盗、安保事项，及时发现、制止和消除各类安全、偷盗隐患……”。但被告人华某、虞某在工作过程中并不主管、管理或者经手原家具一厂内属于无锡市城市投资发展有限公司或者无锡市城投广场营运有限公司所有的财物。本案所涉不锈钢容器的所有权人为周某，家具一厂厂长陆某的证言可以证明家具一厂只是帮周某的忙而让其将涉案不锈钢容器免费放置于厂区内，但家具一厂对该批不锈钢容器并不负有保管义务，故被告人华某、虞某对涉案财产亦不具有上述职权。被告人华某、虞某在案发当日并不上班，被告人华某能够让收购人员开着卡车、吊车进入厂区内将涉案不锈钢容器运出，实质是利用其工作上形成的便利条件。综上，被告人华某、虞某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。
关于辩护人钱盛提出的被告人华某系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人华某在案发前退出违法所得、系初犯、偶犯等辩护意见属实，本院予以采纳。关于其提出的被告人华某在本案中系从犯的问题，本院认为，被告人华某系犯意的提出者，其负责联系收购人员，利用工作便利为他人进入厂区装载涉案不锈钢容器提供条件，作用主动、积极，不应认定为从犯。
根据被告人虞某于2015年7月25日向公安机关的供述，其之所以同意华某的提议，是有私心想赚点钱；本院在判决前对其进行讯问时，其亦认可这一点，故辩护人张克勤提出的被告人虞某主观上没有非法占有的故意的意见不能成立，本院不予采纳。
综合被告人华某、虞某的犯罪情节和量刑情节，本院决定对被告人华某适用减轻处罚，对被告人虞某适用从轻处罚。因被告人华某、虞某的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，再结合本案的具体情节，本院认为可以对其适用缓刑。在被告人虞某于判决前认罪的前提下，辩护人张克勤提出的对其适用缓刑的意见，本院予以采纳。公诉机关提出的对被告人华某、虞某的量刑幅度恰当，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告人华某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）
二、被告人虞某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）
三、从被告人华某处扣押的人民币二万元、从被告人虞某处扣押的人民币四万五千元，由公安机关发还被害人周某；被告人华某退出的人民币六千元、被告人虞某退出的人民币六千元，发还被害人周某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 群
审 判 员 苏 晏
人民陪审员 黄友云
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张丹路
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。