云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1688号
上诉人（原审被告）刘细红，男，汉族，1966年11月28日出生，昭通市昭阳区人，农民，住昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）马林会，男，回族，38岁，昭通市昭阳区人，农民，住昭阳区。
被上诉人（原审原告）崔贵文，男，汉族，1987年8月26日出生，昭通市昭阳区人，居民，住昭通市昭阳区。
上诉人刘细红与被上诉人崔贵文、马林会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昭阳区人民法院(2017)云0602民初272号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是，马林会与刘细红口头协商约定，马林会以包工不包料的形式将自家二层房屋修建工程承包给刘细红施工。2016年5月11日，崔贵文在刘细红承包修建马林会房屋的施工过程中从高处坠落受伤，当日，崔贵文被送往昭通市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为：1.腰一椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄；2.腰一腰椎右侧椎板骨折；3.腰一双侧橫实不全性骨折；4.左跟骨粉碎性骨折；5.右外踝撕脱性骨折。共住院28天，刘细红承担住院期间的95161.56元的医疗费，后刘细红又给付崔贵文5000.00元作为出院检查费用。崔贵文出院后委托昭通市鼎安司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1.崔贵文此次伤残等级综合评定为八级伤残（备注：其一、“左跟骨粉碎性骨折；左侧处髁撕脱性骨折”并行“左跟骨骨折切开复位钢板内固定、同种异体骨植骨术”，其伤残等级评定为九级伤残；其二、“L1椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄”，并行“L1椎体爆裂性骨折后路切开复位钉棒系统内固定术”，其伤残等级评定为九级伤残；）。2.被鉴定人后期治疗费评估为16000.00元。3.被鉴定人崔贵文此次受伤出院后的误工期评定为240天，出院后的护理期评定为90天，出院后的营养期评定为90天。双方就赔偿协商达不成协议，崔贵文现起诉请求法院依法判决：1.刘细红、马林会连带赔偿崔贵文医疗费930.55元，住院生活补助费2800.00元，住院期间误工费93元.00/天×28天=2604.00元，住院期间护理费2604.00元，残疾赔偿金158238.00元，被抚养人生活费63630.00元，后期治疗费16000.00元，出院后误工费22320.00元，出院后护理费8370.00元，出院后营养费50.00元/天×90=4500.00元，鉴定费2100.00元，以上合计284096.55元。2.诉讼费用由刘细红、马林会承担。另查明，崔贵文家庭户口属于城镇居民；崔贵文长子崔欣晨生于2010年6月19日，现年7岁；次女崔玉生于2017年1月1日，现年1岁。
原审法院经审理认为：马林会与刘细红口头约定马林会将属于二层建筑的低层房屋建设以包工不包料的形式承包给刘细红施工，因此双方的协议是承揽合同关系，承揽人刘细红对其承揽施工安全负责，因此，定作人即马林会对崔贵文不承担民事赔偿责任。崔贵文作为刘细红雇佣来做工的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的刘细红应当承担民事赔偿责任。对于崔贵文提交的《司法鉴定意见书》，根据二处损伤为九级综合评定为八级的鉴定意见，以最高伤残等级九级计算；对于崔贵文根据《司法鉴定意见书》请求给付的后期治疗费16000.00元因未实际发生，不予以支持；对于崔贵文根据《司法鉴定意见书》确定的护理期、误工期、营养期请求的相关费用，不予以支持，依照相关法律规定计算。关于崔贵文请求赔偿的范围和数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并参照云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交﹝2016﹞89号《关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》规定，崔贵文属于城镇居民，其损失计算为：医疗费930.55元、住院期间的误工费2604.00元﹦28天×93.00元/天、住院期间护理费1400.00元﹦28天×50.00元/天、伤残赔偿金105492.00元﹦26373.00元×20年×20%、被抚养人（崔欣晨）生活费19442.50元﹦17675.00元×（18-7）×20%÷2、被抚养人（崔玉）生活费30047.50元﹦17675.00元×（18-1）×20%÷2、鉴定费2100.00元，以上合计162016.55元。扣除刘细红已经给付给崔贵文的赔偿款5000.00元，刘细红还应赔偿崔贵文157016.55元。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一.刘细红于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿崔贵文医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费合计157016.55元；二.驳回崔贵文的其他诉讼请求。案件诉讼费5561.00元，由崔贵文负担2121.00元，刘细红负担3440.00元。
宣判后，刘细红不服，上诉请求：1.改判上诉人承担崔贵文经济损失157016.55元的35%即54955.79元人民币，并判令被上诉人崔贵文承担其损失30%即47104.8元，再判令工程发包人马林会承担崔贵文经济损失157016.55元的35%的责任即54955.79元人民币。2.依法改判二被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。其主要上诉理由是：原审认定事实错误。一审法院认定“马林会与刘细红口头约定马林会将属于二层建筑的低层房屋建设以包工不包料的形式承包给刘细红施工，因此，双方的协议是承揽合同关系实属一审法院认定事实错误的法定情形”。理由是上诉人马林会在一审庭审中称：“我与刘细红口头约定将自家房屋修建工程，以包工不包料的形式承包给刘细红修建”，既然马林会当事人都认同其包工程给刘细红，因此，刘细红与马林会是承包与发包的关系，作为马林会没有审查刘细红修建施工资质的义务，基于刘细红没有施工修建资质，所以马林会应承担其未尽到审查刘细红资质的义务。故马林会应承担崔贵文损伤赔偿金35%的责任，刘细红也只承担崔贵文损伤赔偿金35%的责任，伤者崔贵文作为一个具有完全民事行为能力人对自身安全责任危险是知道的，且刘细红将安全带递给万木匠并叮嘱万木匠下去时必须系上安全带（最好安排崔显文下去），因崔贵文违反操作程度没系安全带就下去跌伤，因此，崔贵文应承担其损伤经济损失的30%的责任。这才叫公平、公正、合情、合理、合法。综上所述：一审法院认定事实错误适用法律错误，为了纠正错误，特提出上诉，敬请二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人崔贵文作了不服判的书面答辩。并在答辩中请求驳回上诉，纠正一审中的不当认定，即对答辩人伤残等级是8级，一审只采信9级不当，三期费用经过评定，客观存在，不予采信不当，后续治疗费不予支持不当。
在二审诉讼中，上诉人对原审未判决马林会、崔贵文承担责任有异议，双方当事人对原审认定的案件事实未提出实质异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人请求马林会对崔贵文的损伤承担部分责任，崔贵文自身存在过错应自身承担部分责任的上诉理由是否成立。原审判决上诉人刘细红对崔贵文的损伤承担全部责任是否符合法律规定。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
关于马林会是否应当承担部分赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条的规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。我国《建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定：“农民自建两层（含两层）”以下的住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。”本案中，马林会是将两层房屋发包给上诉人建设，依照上述规定，其可以不选择有建筑资质的人来承建，马林会选择由上诉人承建房屋的行为不存在选任过失，故上诉人请求马林会承担部分赔偿责任没有法律依据。
关于崔贵文是否应当自行承担部分责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，崔贵文属于完全民事行为能力人，应当对自身安全尽到注意义务。崔贵文在刘细红承包修建马林会房屋的施工过程中从高处坠落受伤，从该受伤过程可见，作为雇员崔贵文在从事房屋修建的施工过程中，对自身的安全未尽到谨慎注意的义务，导致摔伤，崔贵文自身存在的过错明显，依照上述法律规定，应减轻雇主刘细红的赔偿责任。本院结合本案各方过错程度，酌情减轻刘细红30%的赔偿责任。即崔贵文对自身损害自行承担30%的责任。
关于上诉人刘细红的责任问题。本案中，雇主刘细红对雇员崔贵文从事雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，在从事生产活动中，改善生产条件、提供安全设备和教育，组织安全生产，对雇员的雇佣活动提供必须的保障，是雇主的职责义务。作为雇员崔贵文属农民工，是特殊务工群体，在从事房屋建筑过程中，雇主刘细红未对雇员崔贵文尽安全保障义务，疏于管理，因此，上诉人刘细红应当对崔贵文的损伤承担主要赔偿责任。原审判决上诉人承担全部责任，未考虑受害者崔贵文的自身过错，有失公平。本院依法改判上诉人刘细红对崔贵文的损伤承担70%的赔偿责任。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人认为崔贵文在本案中应当承担部分责任的上诉理由成立，本院对此予以支持。对于原审法院计算的赔偿数额，因崔贵文提交的鉴定意见中，崔贵文是两个九级伤残，故其残疾赔偿金应当为，26373元×20年×23%＝121315.80元、被抚养人（崔欣晨）生活费为17675.00元×（18-7）×23%÷2﹦22358.87元、被抚养人（崔玉）生活费为17675.00元×（18-1）×23%÷2﹦34554.63元、一审按崔贵文一个九级伤残来计算残疾赔偿金和被抚养人生活费与鉴定意见不吻合，本院对此予以纠正。对于崔贵文请求的住院伙食补助费，原审法院在判决结果中虽判决义务人赔偿，但在赔偿损失计算中未计算该笔费用不当,故其住院伙食补助费为100.00元×28天＝2800.00元。崔贵文请求的后续治疗费因未实际产生，原审不予支持该请求并不违反法律规定。对于崔贵文的其余赔偿数额一审法院计算符合本案实际，本院予以确认。故被上诉人崔贵文的损失应为：医疗费930.55元、住院伙食补助费2800.00元、住院期间的误工费2604.00元、住院期间护理费1400.00元、伤残赔偿金121315.80元、被抚养人（崔欣晨）生活费22358.87元、被抚养人（崔玉）生活费34554.63元、鉴定费2100.00元，以上合计188063.86元。对于此笔损失由上诉人刘细红承担70%的责任，即承担131644.70元，扣除刘细红已经给付崔贵文的赔偿款5000.00元，刘细红还应赔偿崔贵文126644.70元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2017）云0602民初272号民事判决；
二、上诉人刘细红于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿崔贵文医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费合计126644.70元；
三、驳回崔贵文的其他诉讼请求。
一审案件受理费5561.00元，由崔贵文负担1669.00元，刘细红负担3892.00元。二审案件受理费5561.00元，由崔贵文负担1669.00元，刘细红负担3892.00元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 王荣祥
审判员 宋明涛
审判员 戴红梅
二〇一七年八月十七日
书记员 祖维灿