贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终71号
上诉人（原审被告、反诉原告）：望谟县金州酒店，地址：贵州省望谟县复兴镇一村三组（环城路），组织机构代码：30872198-X。
法定代表人：唐文明，系该酒店董事长。
委托诉讼代理人：邓连引，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：戴云芝，男，1955年11月6日生，汉族，江苏省海门市人，住江苏省海门市，现住重庆市渝北区。
上诉人望谟县金州酒店因与被上诉人戴云芝装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2014）望民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人望谟县金州酒店上诉请求：撤销原判、依法改判支持上诉人的一审反诉请求并驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）本案中，戴云芝装修工程质量显然存在质量问题，戴云芝在一审诉讼中辩解“这么大的装修工程有一点质量瑕疵很正常，有维修维护很正常”。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”的规定，判决上诉人不支付戴云芝的工程款；（二）关于《决算书》，已经明确了该装修工程存在质量问题，但质量问题的严重程度凭上诉人的日常生活经验是无法预知的，上诉人预留8万元返修费用是听信了戴云芝的误导，上诉人存在重大误解。更严重的是，在上诉人扣取戴云芝8万元返修费用后，戴云芝也根本没有进行返修。而一审判决以《决算书》认定为双方最终决算的依据显然是不公平的；（三）上诉人提供的照片，全部是发现质量问题时所拍，完全反映了戴云芝对酒店装修存在的质量问题是客观事实；（四）对于《鉴定结论》，饰面砖粘结强度的检验标准，因没有具体的验收规范，鉴定实践一般适用外墙砖的检测标准，并无不当；（五）一审在戴云芝未提交任何证据的前提下，判决支持律师费及差旅费5000元于法无据。二、一审判决适用法律错误。（一）司法部2005年颁布实施的《司法鉴定人登记管某法》已经明令废止了《司法鉴定人管某法》，一审根据《司法鉴定人管某法》第六条认定《鉴定结论》中马云霞的签字不符合规定作为依据错误；（二）一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理本案，但本案并非建设施工合同。
被上诉人戴云芝二审未作答辩。
戴云芝向一审法院起诉请求：一、依法判决被告望谟县金州酒店立即支付原告装修工程款284971.00元及资金占用利息（自2014年5月1日起至付清之日止按同期银行贷款利息的2倍计算）；二、判决被告望谟县金州酒店承担本案律师费和差旅费20000.00元以及本案诉讼费用。
望谟县金州酒店向一审法院反诉请求：一、判决被反诉人戴云芝返还设计费、管理费150000.00元；二、判决被反诉人戴云芝赔偿损失1154540.00元；三、由被反诉人戴云芝承担本案全部诉讼费用（含鉴定费64456.80元）。
一审法院认定事实：戴云芝与望谟县金州酒店于2013年8月1日签订《贵州省望谟酒店装饰装修工程承包合同》，合同约定由乙方（戴云芝）承包甲方（望谟县金州酒店）望谟大酒店（现为望谟县金州酒店）装饰装修工程，工期为2013年8月1日至2013年12月12日。按照合同约定，装饰装修工程范围及内容为：望谟大酒店装饰工程施工图所包含的全部内容（一楼、大堂、电梯间、消防楼梯及前室、足浴按摩区、门廊过道、二至六楼客房）。本工程所涉及的洁具和五金的安装（本合同生效后发生的设计变更、技术变更须重新报价后由乙方协助完成）。甲方签字确认的装修施工图和预算报价书中的内容均属本合同承包内容和范围。工程价款计算方式为：在承包内容和范围内，本工程实行总价固定包干，同时固定综合单价的计价方式，总价款（除甲方供材料外）为人民币3800000.00元。现场监理情况为：甲方派驻工程师曾昭军负责对乙方的工程质量、进度、安全等进行监督检查。对涉及工期延长，价款的变更，质量报告、结算报告等的确认，必须以甲方加盖公章的书面形式作出，否则无效。合同第四条约定：本合同及其附件经由甲方确认后方可作为本合同的附件，但与本合同约定不一致或者有抵触的内容均以本合同为准。合同还对验收程序及标准进行了约定，工程竣工后，由乙方书面通知甲方，甲方接到通知后3日内组织相关部门验收，如乙方提交竣工报告满7天甲方未组织验收或书面回复的，视为工程已通过验收；如果工程未通过验收的，乙方应及时组织整改，直到通过相关部门的验收，验收费用由乙方承担。工程质量必须要符合施工图纸、作法说明、设计变更、技术变更、设计要求、材料要求和技术要求，甲方的书面要求以及执行《建筑装饰工程施工质量验收规范》、《建筑装饰工程质量检验评定标准》、《建筑内部装修防火施工及验收规范》等国家相关的规范、标准。关于保修期和质保金，合同约定工程保修期为两年，其中装饰工程保修期一年，防水部分两年，从竣工验收合格之次日起算，如果在保修期内，甲方通知乙方履行保修义务，而乙方未履行保修义务的，保修期应至履行义务后止。在保修期内发生乙方施工的质量问题，乙方应在接到甲方通知3日内组织维修，逾期乙方未进行维修的，甲方有权自行处理，由此发生的费用由乙方承担，甲方有权在质保金内扣除。工程竣工后，留总结算额的5%作为质保金，保修期一年满后无质量问题七日内支付乙方质保金的50%，期满两年后无质量问题七日内支付剩余的保修金。其余尾款在交付使用后一个月内付清，其间工程尾款及质保金不计利息。关于结算，工程竣工后，由乙方提供竣工结算报告和完整的竣工结算依据与甲方进行核对，核对完毕后双方书面签名确认后进行结算。工程竣工结算价款必须经过甲方结算审核流程进行审核后方可成为有效的工程竣工结算总价款。《工程结（决）算造价书》必须双方签字盖章后生效。关于材料供应，需要甲方提供的材料，必须按照乙方要求的时间到现场，如未能按时送到工地造成延误工期的，甲方应当承担责任；乙方自行采购的材料，必须提供材料样品给甲方确认封样，向甲方提供材料清单，乙方对自行采购的材料的质量负责，如因乙方自行采购的材料质量造成损失或其他损害结果，其责任由乙方自行承担。甲方工程师发现乙方采购、使用的材料不符合标准或者约定的，有权要求乙方负责更换、拆除并重新采购，产生的费用由乙方承担，延误的工期不能顺延。关于违约责任，1、甲、乙双方任何一方的原因造成逾期竣工或逾期交付，责任方向守约方支付违约金，按逾期天数每天5000.00元计算；2、乙方应妥善保护甲方提供的设备及现场堆放的物品和工程成品，如造成损失，应照价赔偿；3、因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失；4、甲、乙双方任何一方违反合同的其他约定的，违约方支付给对方违约金10000.00元，若造成损失的，还应承担赔偿责任；5、若一方违约，必须承担由此而产生的律师费以及追讨债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。关于送达，以电话通知对方的，自电话接通之时为送达，以信函联系的，自信函发出后三日为送达。
合同签订后，戴云芝按照合同约定，于2013年12月底完工，戴云芝与望谟县金州酒店于2014年4月8日进行结算，双方还签订了《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》，望谟县金州酒店的法定代表人唐文明及其监理人曾昭军在《决算书》上签字认可。《决算书》约定总共应付决算款金额为3436811.00元，其中包括原设计费及远程管理费150000.00元，根据工程承包合同约定暂扣质保金5%，也就是3436811元×5%=171840.00元，另外对于已经发现需返工的质量问题在决算中预留80000.00元待返工完成后再支付，扣除已经支付的2780000.00元，还有404971.00元余款未付，这笔余款望谟县金州酒店在《决算书》中约定2014年5月1日前付清。结算后，望谟县金州酒店又向戴云芝支付200000.00元装饰装修工程款，现望谟县金州酒店实际尚欠戴云芝装饰装修工程款204971.00元。另，望谟县金州酒店于2014年1月1日开始营业，戴云芝承包的装饰装修工程双方未组织有关单位进行验收。戴云芝的装饰装修施工活动由望谟县金州酒店的工程师曾昭军负责质量监督，双方在2014年4月8日签订的《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》中没有约定验收内容，只约定对已发现的需要返工的质量问题应尽快完工，并由望谟县金州酒店预留80000.00元尾款。后戴云芝曾对工程中出现的质量问题进行返修，返修后望谟县金州酒店认为工程质量仍不合格，遂拒付工程余款204971.00元，并拒绝戴云芝再次返修。由于双方经多次协商没有结果。诉讼中，望谟县金州酒店申请：1、对望谟县金州酒店浴室和卫生间墙面瓷砖粘贴工程质量进行鉴定；2、对望谟县金州酒店浴室和卫生间修复费用进行评估。望谟县人民法院依照法定程序委托了云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，鉴定费为64456.80元。庭审前，戴云芝申请鉴定人出庭接受质询。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告（反诉原告）望谟县金州酒店是否应支付原告（反诉被告）装饰装修工程尾款284971.00元或者204971.00元及利息？二、《望谟县金州酒店装饰装修工程合同纠纷司法鉴定报告》中的鉴定结论能否被采纳？三、原告（反诉被告）戴云芝承包的装饰装修工程是否存在质量问题？其是否需要承担违约责任？关于焦点一，《决算书》中约定，预留80000.00元作为工程质量返修费用，系双方当事人的真实意思表示。其间原告（反诉被告）戴云芝是否返工或返工后质量是否进行验收，双方均无任何证据提供，对此难以核实。只能根据《决算书》中约定的尚欠尾款204971.00元较为适宜。关于焦点二，本案中云南建科建筑工程质量司法鉴定所作出的鉴定结论能否被采纳的问题，对于鉴定结论作为证据本身所出现的事实问题，已在证据审核认定部分进行阐述，在此不再叙述；就法律审查部分而言，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条规定：“能够反映案件情况、与待证事实有关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”因此，民事诉讼证据只有符合客观性、关联性、合法性的条件下才能作为认定案件事实的根据，该解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”也就是说作为证据所要达到的证明标准是结合相关事实，人民法院经审查认定其达到所要证明的事实高度可能性存在的，方能认定该事实存在，反之如果没有使事实达到高度可能性存在状态的，则这样的证据不应作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，适用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”对于本案的鉴定结论，遵循客观逻辑，遵守职业道德，依照法定程序，全面、认真审核如下：（一）鉴定结论的第一项参照规范、标准错误，检测方法不当，科学严谨性不足，不符合证据应有的客观性；（二）鉴定结论的第二项，马云霞不具有鉴定人资质，不符合国家相关规范要求，造价评估报告不具有合法性。基于综上理由，不予采纳该鉴定结论，不作为认定案件事实的根据。关于焦点三，原告（反诉被告）戴云芝承包的望谟县金州酒店装饰装修承包工程合同是否存在质量问题？结合全案事实，虽然鉴定机构出具的鉴定结论未被采纳，但是在采信的原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》中注明：“……对已发现的需返工的质量问题需尽快完工，在决算款预留捌万元待返工完成后再支付尾款……”由此可知，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）已经知道装饰装修工程存在一些质量问题，上述约定同时表明双方认可该事实并就返修达成了协议。因此，综合全案，确认原告（反诉被告）戴云芝的装饰装修工程存在一定质量问题的事实。关于原告（反诉被告）戴云芝是否应就工程质量问题承担相应的违约责任问题，在采信的原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《贵州省望谟酒店装饰装修工程承包合同》中，双方只约定如装饰装修工程有质量问题，乙方（本诉原告）有义务保修和返修。在双方于工程完工后签订的《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》中，反诉原告望谟县金州酒店也没有与本诉原告戴云芝约定如果工程质量不合格，原告（反诉被告）戴云芝需要承担赔偿损失的民事责任。同样地，在《决算书》中约定的原告（反诉被告）戴云芝承担的也只是保修和返修义务而已。工程完工后，原、被告双方并未组织验收，被告（反诉原告）望谟县金州酒店在未进行验收的情况下便接收酒店投入使用，即应视为原告（反诉被告）戴云芝已按约定向被告（反诉原告）望谟县金州酒店交付装饰装修工程。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，当事人双方应当按照约定履行义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”综上所述，原告（反诉被告）戴云芝需要按照合同以及《决算书》的约定承担保修和返修义务，但并不因为工程质量问题承担赔偿损失的违约责任。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原告（反诉被告）戴云芝与被告（反诉原告）望谟县金州酒店签订的《贵州省望谟酒店装饰装修工程承包合同》系双方的真实意思表示，属合法有效合同，应受法律保护，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）戴云芝需要承担的义务是按期交付工程质量达到要求的金州酒店的装饰装修工程，在交付后需要在保修期内承担保修义务，如发现问题则需要根据被告（反诉原告）的通知进行返修，费用由原告（反诉被告）戴云芝承担。未经验收即接收交付使用，工程应视为合格。工程完工后，被告（反诉原告）望谟县金州酒店并未实质组织验收，因此，在被告（反诉原告）望谟县金州酒店在未对装饰装修工程验收的情况下即使用酒店进行营业，即应视为工程已按约交付，被告（反诉原告）望谟县金州酒店需要按照约定支付原告（反诉被告）戴云芝相应的工程价款，后双方于2014年4月8日签订《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》对工程进行了结算，该《决算书》同样系双方真实意思表示，应当认定其合法有效。该《决算书》的签订已表明原、被告对工程款已进行结算和工程质量的认可，对发现的质量问题由原告（反诉被告）尽快完工，并预留80000.00元的尾款待返工后支付。故应以原、被告双方签订的《决算书》作为结算依据，双方应按其履行义务。至于原告（反诉被告）戴云芝认为在《决算书》中扣留80000.00元工程尾款与装饰合同约定不相符，被告（反诉原告）望谟县金州酒店认为《决算书》中多列了设计费和远程管理费150000.00元与装饰合同不符的问题，当事人协商一致，可以变更合同，《决算书》是双方真实意思表示，合法有效，《决算书》的签订视为双方对装饰合同中相关条款的变更，原告（反诉被告）戴云芝与被告（反诉原告）望谟县金州酒店不能以《装饰装修合同》中没有约定为由否认《决算书》的相应内容，也不能依据《装饰装修合同》第四条“本合同及其附件经由甲方确认后方可作为本合同的附件，但与本合同约定不一致或者有抵触的内容均以本合同为准。”的规定对抗双方后签订的《决算书》。因此，《决算书》中约定的被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）原设计费及远程管理费150000.00元以及被告（反诉原告）预留80000.00元工程尾款待返修完后再支付的内容是真实有效的，双方应当履行。但原告（反诉被告）戴云芝对工程存在质量问题的部分没有全面进行返修，因此，原告（反诉被告）戴云芝要求被告（反诉原告）望谟县金州酒店立即支付80000.00元工程尾款的请求不符合约定，不予支持。同样地，被告（反诉原告）望谟县金州酒店要求原告（反诉被告）戴云芝返还设计费和远程管理费150000.00元的请求也不符合约定，不予支持。对于被告（反诉原告）望谟县金州酒店反诉原告（反诉被告）戴云芝要求赔偿损失1154540.00元及鉴定费64456.80元的问题，因原告（反诉被告）并没有实质违约，所以其不应承担赔偿损失等违约责任。另外，原告（反诉被告）戴云芝承包的装饰装修工程未经原、被告双方组织验收，被告（反诉原告）望谟县金州酒店便接收投入使用，应视为原告（反诉被告）戴云芝承包的装饰装修工程已合格交付。因此，对于被告（反诉原告）望谟县金州酒店的反诉请求，不予支持。但是原告（反诉被告）戴云芝仍应承担《装饰装修合同》及《决算书》约定的保修和返修义务。在双方签订《决算书》结算后，被告（反诉原告）望谟县金州酒店共计已支付原告（反诉被告）工程款2980000.00元，还约定应在2014年5月1日前支付原告（反诉被告）戴云芝204971.00元。被告（反诉原告）望谟县金州酒店主张履行抗辩的理由是原告（反诉被告）戴云芝的工程质量不合格，因此拒绝支付余款。针对这一问题，原告（反诉被告）戴云芝承包的装饰装修工程未经验收被告（反诉原告）就接收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”如果工程经使用后出现质量问题而原告（反诉被告）戴云芝不返修或不履行保修义务，被告（反诉原告）望谟县金州酒店方可主张履行抗辩。因此被告（反诉原告）望谟县金州酒店的抗辩理由不成立，仍应按照《装饰装修合同》和《决算书》的约定支付工程款204971.00元，故原告（反诉被告）戴云芝诉请被告（反诉原告）望谟县金州酒店支付工程尾款204971.00元的请求，予以支持。对于原告（反诉被告）戴云芝诉请被告（反诉原告）支付自2014年5月1日起至付清之日止按银行同期贷款利息2倍计算的损失的请求，《决算书》约定被告（反诉原告）望谟县金州酒店2014年5月1日前支付404971.00元工程尾款，被告（反诉原告）望谟县金州酒店已按约支付了200000.00元，尚有204971.00元未支付，因此，被告（反诉原告）望谟县金州酒店未按约在2014年5月1日前支付余款204971.00元的行为已违反合同约定，应当承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告（反诉被告）戴云芝主张按同期银行贷款利息的2倍计算损失，明显过高，只支持原告（反诉被告）戴云芝要求被告（反诉原告）望谟县金州酒店支付2014年5月1日起至支付之日止按银行同期同类贷款利息计算的损失。关于原告（反诉被告）戴云芝诉请被告（反诉原告）望谟县金州酒店支付因本案支出的律师费及差旅费20000.00元的问题，因在《装饰装修合同》中有明确约定，所以原告（反诉被告）戴云芝的这一诉讼请求，于法有理。但原告（反诉被告）戴云芝并没有向法庭提供相应费用的证据，只能根据实际情况酌情支持律师费及差旅费5000.00元。综上，判决：一、由被告（反诉原告）望谟县金州酒店支付原告（反诉被告）戴云芝工程尾款204971.00元及利息（基数为204971.00元，自2014年5月1日起至支付之日止按银行同期同类贷款利息计算）。限本判决生效之日起三十日内履行；二、由被告（反诉原告）望谟县金州酒店支付原告（反诉被告）戴云芝为本案支出的律师费及差旅费5000.00元。限本判决生效之日起三十日内履行；三、驳回原告（反诉被告）戴云芝的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）望谟县金州酒店的反诉请求。本案本诉案件受理费5874.60元，减半收取2937.30元，由原告（反诉被告）戴云芝承担937.30元，由被告（反诉原告）望谟县金州酒店承担2000.00元；反诉案件受理费17121.00元，减半收取8560.50元，由被告（反诉原告）望谟县金州酒店承担。本案鉴定费64456.80元由被告（反诉原告）望谟县金州酒店承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人以案涉装饰装修工程存在质量问题主张权利能否得到支持。
本院认为，原审法院将本案定性为装饰装修合同纠纷，双方当事人均无异议，本院对此予以认同。2011年最高人民法院在《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中，将装饰装修合同纠纷列为建设工程合同纠纷项下的子案由，最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（[2004]民一他字第14号）中亦指出，装修装饰工程属于建设工程。因此，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。根据已查明的事实，案涉装饰装修工程于2013年12月底已完工，上诉人于2014年1月1日开始营业，表明上诉人已将案涉装饰装修工程投入实际经营使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。”的规定，上诉人以案涉装饰装修工程存在质量问题主张权利显然不能得到支持。上诉人擅自使用后，双方还于2014年4月8日签订了《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》，原审法院根据双方的实际履行情况并结合《关于望谟县金州酒店装饰工程决算书》，依法判决上诉人支付案涉装饰装修工程尾款及法定利息并无不当，上诉人如认为在保修期间发生被上诉人施工的质量问题，可按照合同的约定通知被上诉人履行相应的维修义务。同时，被上诉人戴云芝一审中诉请律师费及差旅费20000元，因被上诉人戴云芝在本案一审过程中确有委托律师出庭参加诉讼，客观上必然产生相应的费用，且上诉人怠于支付其工程尾款才引发本案诉讼，故原审法院综合全案酌情支持5000元较为公平合理。
此外，虽然原审法院未以《望谟县金州酒店装饰装修工程合同纠纷司法鉴定报告》作为本案定案依据并无不当，但中华人民共和国司法部2005年颁布实施的《司法鉴定人登记管某法》已经将《司法鉴定人管某法》废止，原审法院引用《司法鉴定人管某法》确属不当。
综上，上诉人望谟县金州酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14435.10元，由上诉人望谟县金州酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢娟
二〇一七年三月十六日
书记员 陈燕