甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2741号
上诉人:兰州希望房地产开发有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：刘永强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李朝阳，男，该公司职工，住甘肃省正宁县。
被上诉人：上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行，住所地兰州市城关区。
负责人：景红卫，该行行长。
委托诉讼代理人：祁军玲，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。
被上诉人刘麟祥，男，汉族，1959年11月29日出生，住兰州市城关区。
被上诉人汤萍，女，汉族，1959年9月1日出生，住兰州市城关区。
上诉人兰州希望房地产开发有限责任公司（以下简称：希望房地产公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行（以下简称：浦发银行兰州分行）、刘麟祥、汤萍金融借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人希望房地产公司的委托诉讼代理人祁世刚、李朝阳，被上诉人浦发银行兰州分行的委托诉讼代理人祁军玲，被上诉人刘麟祥、汤萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人希望房地产公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第四项内容，并依法改判驳回浦发银行兰州分行要求希望房地产公司对刘麟祥、汤萍的债务承担连带保证责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决关于涉案房屋抵押权预告登记的法律效力认定错误，浦发银行兰州分行对涉案房屋享有优先受偿的权利，希望房地产公司不应再对刘麟祥、汤萍的债务承担连带保证责任。二、浦发银行兰州分行变相阻碍涉案房屋抵押权登记的办理，视为希望房地产公司保证责任的解除条件成就，希望房地产公司不再就刘麟祥、汤萍的债务向浦发银行兰州分行承担保证责任。
被上诉人浦发银行兰州分行辩称：一、希望房地产公司保证责任的解除条件并未成就，其依法应当对刘麟祥、汤萍的银行债务承担连带清偿责任。抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效果，抵押权预告登记仅赋予预告登记权利人一种将来在条件成就或期限届满时请求为其设立抵押权的权利，而抵押权登记则赋予登记权利人享有现实抵押权。根据相关法律规定，办理抵押权预告登记后，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，抵押权预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，抵押权预告登记更不能代替抵押权登记。由于浦发银行兰州银行仅是涉案房屋的抵押权预告权利人，未取得该房屋的现实抵押权，同时也未收到希望地产公司为第一顺位抵押权人的现房抵押权利证明正本，故希望房地产公司的担保责任并未解除，其理应对刘麟祥、汤萍的银行债务承担连带清偿责任。二、浦发银行兰州银行向人民法院申请诉讼保全，系依法行使诉讼权利的正当行为。《合同法》第四十五条第二款适用的前提是，当事人以阻止或促成条件成就为目的、以违反诚实信用原则的方法为手段，恶意地促成或阻止条件的成就。就本案而言，浦发银行向人民法院申请诉讼保全，系浦发银行为保障自身合法权益依法行使诉讼权利的正当行为，且该行为并未针对涉案房屋，而保全涉案房屋是在刘麟祥、汤萍无其他可供保全财产的情况下由人民法院依法作出，故本案不能适用《合同法》第四十五条第二款的规定。综上，原审法院案件事实认定清楚、证据确实充分，适用法律正确，希望房地产公司的上诉请求均不能成立，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人刘麟祥、汤萍辩称：原审认定事实清楚，同意浦发银行兰州分行向一审法院的起诉请求。
浦发银行兰州分行向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告浦发银行兰州分行与被告刘麟祥签订的《个人购房担保借款合同》，判令被告刘麟祥、汤萍立即归还原告贷款本金人民币737071.87元，利息（含罚息）9147.37元（利息计算至2017年2月15日），共计746219.24元。自2017年2月16日起以后的利息请求人民法院按照合同约定的利率计算，判决至本案审理终结、被告实际清偿之日；2、判令被告刘麟祥、汤萍承担原告为实现债权和担保权利所发生的全部费用，包括律师费7400元、差旅费以及其他费用；3、请求人民法院依法判决原告对被告刘麟祥抵押的位于兰州市城关区鸿运润园第17幢2（中）单元1102号的房屋（商品房预售许可证号兰房商预字（2012）第033号，房屋建筑面积123.37平方米，实际面积以产权登记面积为准）拍卖、变卖的价款按第一顺位优先受偿；请求人民法院拍卖、变卖上述抵押财产以清偿被告刘麟祥的全部债务，包括本案贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用以及原告实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知债务人费用以及其他的合理费用）；4、判令被告希望房地产公司承担连带保证责任，对被告刘麟祥、汤萍的上述款项承担连带还款责任；5、本案全部诉讼费用及律师费由三被告承担。
一审法院认定：2015年5月6日，刘麟祥作为买受人与希望房地产公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，约定，买受人购买的商品房为【预售商品房】。预售商品房批准机关为兰州市住房保障和房地产管理局，商品房预售许可证号为兰房商预字（2012）第033号，买受人即刘麟祥所购商品房为鸿运润园第17幢2（中）单元1102号房，该商品房建筑面积共123.37平方米，其中，套内建筑面积100.76平方米，公共部位与公用房屋分摊面积22.61平方米。产权登记面积与合同约定面积发生差异时，以房产部门界定面积为准，多退少补，据实结算。2015年5月6日，原告与被告刘麟祥、共同还款人汤萍签订了《个人购房担保借款合同》，被告希望房地产公司在保证人一栏加盖了该公司公章以及法定代表人刘永辉的私章，合同约定，本合同贷款金额为人民币810000元，贷款用途为购买坐落于鸿运润园C17-2-1102的房产，贷款期限为12年，预计自2015年5月13日起至2027年5月13日止，具体以贷款借据（借款凭证）记载的日期为准，签订个人购房担保借款合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为5.9%，贷款利率调整方式为按年调整，分段付息，即从中国人民银行调整利率的次公历年的1月1日起调整。本合同贷款资金支付的借款人交易对象账户名为兰州希望房地产开发有限责任公司，开户银行为浦发银行兰州分行，账号为48060155100000140，贷款的还款方式为等额本息还款法，本合同项下借款人开立在贷款人处的还款账户的银行卡卡号或活期一本通账号为，借款人若提前归还贷款的，则应按照提前归还贷款本金的1%向贷款人支付违约金。本合同项下保证所担保的主债权为根据本合同由贷款人向借款人提供的贷款本金。保证的担保范围为借款人在本合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知担保人费用以及其他的合理费用）。本合同项下的抵押财产名称为住宅，所在地为鸿运润园C17-2-1102，房屋抵押时填写房屋建筑面积及土地面积为123.37平方米，抵押财产认定价值为壹佰壹拾陆万陆仟贰佰陆拾叁元，购入合同编号为2015预11569。本合同项下保证人提供的保证为阶段性连带责任保证，保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意，经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起两年。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺位抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；但对于在该解除日前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。本合同项下的罚息利率为逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%，挪用贷款的挪用罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行。借款人违约的，贷款人有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上上浮50%并立即执行。合同11.1约定下列任一事件，均构成借款人在本合同项下的违约：其中包括借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用。违约处理为宣布本合同项下的借款人已提用的贷款部分的本息立即部分或提前到期，未提用部分取消，并有权主动从借款人开立在上海浦东发展银行各营业机构的任一账户（含可透支账户）中划扣款项以清偿贷款本息、相关费用等所有债务，并通过各种形式向借款人及担保人追索。同年5月13日，原告依约向被告刘麟祥发放了贷款81万元。2017年1月3日，原告办理了抵押权预告登记，取得不动产登记证明（不动产预告证明号：【甘（2016）兰州市不动产证明第0025656号】）。截止2017年2月15日，被告刘麟祥、汤萍尚欠原告贷款本金737071.87元，利息（含罚息）9147.37元。
一审法院认为，原告与被告刘麟祥、共同还款人汤萍签订的《个人购房担保借款合同》，意思表示真实，又不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。合同签订后，原告按照合同约定向被告刘麟祥发放了贷款，但被告刘麟祥、汤萍未按合同约定的期限向原告偿还借款本息，已构成违约，且《个人购房担保借款合同》约定，借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，贷款人有权宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，被告刘麟祥、汤萍的违约行为已使原告不能实现合同目的，故原告诉请解除浦东发展兰州分行与被告刘麟祥签订的《个人购房担保借款合同》，并由被告刘麟祥、汤萍偿还原告贷款本金人民币737071.87元，利息（含罚息）9147.37元，符合法律规定和合同约定，本院予以保护。对于原告诉请被告刘麟祥、汤萍承担原告为实现债权和担保权利所发生的全部费用，包括律师费7400元、差旅费以及其他费用（以发生数额为准）的主张，因《个人担保借款合同》对律师费的承担进行了约定，且原告提供了委托代理合同、律师费发票、网上银行电子回单，足以证明原告为了诉讼，支付了律师费7400元。故该诉讼请求中的律师费7400元，本院予以保护。因原告没有提供证据证明差旅费以及其他费用已经实际发生，故该部分诉讼请求本院不予保护。预售商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。本案中，从原告及被告希望房地产公司提供的相关证据来看，本案所涉房屋属于预售商品房，被告刘麟祥仅是涉案房屋所有权预告登记的权利人，而原告也仅是涉案房屋抵押权预告登记的权利人，因此，与被告刘麟祥未取得涉案房屋现实所有权一样，原告也并未取得涉案房屋的现实抵押权。故原告诉请确认原告对被告刘麟祥抵押财产享有第一顺位的优先受偿权的主张，本院不予以保护。对于被告希望房地产公司辩称的被告刘麟祥与原告之间的债权债务，即存在物的担保，又存在人的担保，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，债务人不履行到期债务，且其提供了物的担保，应先就该物的担保实现其债权，因此，原告应该先通过变卖或拍卖本案所涉房屋实现其债权，涉案房屋不足以清偿原告债权的，对于不足部分，被告希望房地产公司承担连带担保责任的理由，因原告未享有涉案房屋现实抵押权，所以，被告希望房地产公司辩称的理由，本院不予采信。《个人购房担保借款合同》中约定，保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意，经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起两年。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺位抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；但对于在该解除日前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。本案中，原告取得的预售商品房的抵押权预告登记并非现房抵押权利证明，同时也未取得涉案房屋的现实抵押权，故原告诉请被告希望房地产公司对被告刘麟祥、汤萍的债务承担连带保证责任的主张，本院予以保护。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行与被告刘麟祥签订的《个人购房担保借款合同》；二、被告刘麟祥、汤萍在本判决生效后10日内支付原告贷款本金737071.87元，利息9147.37元（含罚息），（利息计算至2017年2月15日），并承担自2017年2月16日起至贷款本金实际还清之日的利息（利率按照个人购房担保借款合同的约定计算）；三、被告刘麟祥、汤萍在本判决生效后10日内支付原告律师费7400元；四、被告兰州希望房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带保证责任，被告兰州希望房地产开发有限责任公司承担保证责任后，有权向被告刘麟祥追偿；五、驳回原告的其他诉讼请求。原告预交案件受理费11336元，减半收取5668元，保全费4370元，由被告刘麟祥、汤萍、兰州希望房地产开发有限责任公司共同负担，在本判决生效后10日内付清原告。本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人希望房地产公司是否应当承担连带保证责任。
本院认为，浦发银行兰州分行、刘麟祥就涉案房产办理了抵押权预告登记，根据我国物权法相关规定，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，浦发银行兰州分行作为涉案房产抵押权预告登记权利人，在因预告登记义务人刘麟祥未取得该房产的权属证致使抵押权未能设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对该房产办理抵押权登记的请求权，并非对该房产享有了抵押权。此外，浦发银行兰州分行在诉讼中申请诉讼保全，系依法行使法律赋予的诉讼权利的正当行为，不能适用合同法第四十五条的相关规定。故上诉人希望房地产公司的连带保证责任解除的条件并未成就，一审判决希望房地产公司对刘麟祥、汤萍在本案所负债务承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，上诉人希望房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11336元，由上诉人兰州希望房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏长青
审 判 员 赵建华
代理审判员 赵瑞霞
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 高雲霞
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