河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终332号
原公诉机关焦作市马村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新秋，男，1971年5月27日出生于河南省原阳县，汉族，初中文化，农民，住河南省原阳县。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2016年3月14日被郑州铁路公安处临时羁押于郑州铁路公安处看守所，同年3月25日被焦作市公安局马村分局刑事拘留，因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，2016年4月29日被焦作市公安局马村分局逮捕。
焦作市马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告人张新秋犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪一案，于2017年7月7日作出（2016）豫0804刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人张新秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张新秋，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
焦作市马村区人民法院判决认定：
一、盗掘古墓葬罪
（一）2015年的一天晚上，被告人张新秋伙同吴某、李某、何某、史某（该四人另案处理）等人驾车窜至河南省获嘉县东张巨村附近刘镇齐墓地处实施盗掘，挖掘出金戒指、金耳环等物品。后李某以18200元的价格购买了赃物。经鉴定，该墓葬为清代晚期墓葬，属于古墓葬。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、证人吴某、李某、何某、史某证言，证实伙同张新秋在获嘉县东张巨村附近刘镇齐墓地盗窃，李某以1.82万元的价格购买了赃物的情况。
2、被告人张新秋的供述，其承认上述犯罪事实。
3、鉴定意见，证实位于河南省获嘉县中和乡东张巨村西的刘镇齐墓葬，属于获嘉县文物保护单位，为晚清墓葬，具有一定历史价值。
（二）2015年的一天晚上，被告人张新秋伙同韩某等人驾车窜至河南省修武县城关镇大韩村张鹏飞墓地处实施盗掘，挖掘出玉器、蜜蜡等物品。后张新秋以8000元的价格将上述赃物出售。经鉴定，该墓葬为清代地方官员名人墓葬，属于古墓葬。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、证人韩某证言，证实伙同张新秋修武县城关镇大韩村张鹏飞墓地处实施盗掘，挖掘出玉器、蜜蜡等物品。后张新秋以0.8万元的价格将上述赃物出售的情况。
2、被告人张新秋的供述，其承认上述犯罪事实。
3、鉴定意见，证实修武县城关镇大韩村南四百米处的张鹏飞墓葬，属于古墓葬，对研究清代晚期修武县的社会政治政治、经济、文化及丧葬习俗，具有较高的历史价值。
（三）2015年的一天晚上，被告人张新秋伙同韩某、“小亮”（另案处理）等人驾车窜至河南省修武县郇封乡小文案村附近的陶聚宝墓地处实施盗掘，挖掘出玉片、银簪、金耳环、银手镯等物品。经鉴定，该墓葬为清代地方名人墓葬，属于古墓葬。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人陶某的陈述，证实2015年10月10日位于修武县郇封镇小文案村的陶氏墓被盗挖，是自己祖辈的墓葬群。该墓葬一共被盗两次。
2、证人韩某证言，证实伙同张新秋在修武县郇封乡小文案村附近的陶聚宝墓地实施盗掘的情况。
3、被告人张新秋的供述，其承认上述犯罪事实。
4、鉴定意见：修武县郇封乡小文案村东二百米处的陶聚宝墓葬，为清代地方名人墓葬，属于古墓葬，对研究清代晚期修武县的社会政治政治、经济、文化及丧葬习俗，具有较高的历史价值。
二、盗窃罪
（一）2015年春季的一天晚上，被告人张新秋伙同韩某，何某、“小亮”等人驾车窜至焦作市马村区白庄村卢生寅墓地处实施盗掘，挖掘处凤冠、银手镯、玉戒指、朝珠108颗、翡翠珠、玉片、金戒指等物品。之后“小亮”以6500元的价格购买了上述赃物。经鉴定，该墓葬为民国时期的地方名人墓葬，属于文物范畴。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人卢某的报案材料和陈述，证实2015年6月12日，卢恩良得知自己祖辈卢生寅的坟地被盗挖后，到公安机关报警。卢某称卢生寅是清朝末年四川资阳知县，光绪年间举人。2015年9月8日，卢某得知自己祖辈卢生寅的墓地再次被盗挖，到公安机关报警。2015年9月10日，卢某得知自己祖辈卢生寅的墓地再次被盗挖，到公安机关报警。
2、证人韩某、何某证言，证实伙同张新秋实施上述犯罪的情况。
3、被告人张新秋供述,承认上述犯罪事实。
4、鉴定意见，证实位于焦作市马村区白庄村卢氏墓群中的卢生寅墓葬，属于文物范畴，对研究清代晚期、民国时期当地的社会政治、经济、文化及丧葬习俗，具有重要的历史价值。
(二)2015年春季的一天晚上，被告人张新秋伙同韩某、何某等人驾车窜至焦作市马村区白庄村卢汝成墓地处实施盗掘，后因盗掘未果离开。经鉴定，该墓葬为民国时期平民墓葬，不属于古墓葬。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、证人韩某、何某证言，证实伙同张新秋实施上述犯罪事实的情况。
2、被告人张新秋供述,其承认上述犯罪事实。
3、鉴定意见，证实位于焦作市马村区白庄村卢氏墓群中的卢汝成墓葬，不属于古墓葬。
综上，被告人张新秋实施盗掘古墓葬3次；盗窃价值0.65万元。
综合证据：
1、户籍证明、无犯罪记录证明，证实被告人张新秋的年龄等情况。
2、羁押证明、抓获证明，证实2016年3月14日，被告人张新秋因涉嫌盗掘古墓葬被郑州铁路公安处许昌站派出所民警查获，同日被郑州铁路公安处看守所临时羁押。2016年3月24日被焦作市公安局马村民警押解出所。
3、情况说明，证实本案涉及到的“李科”、“老吴”等人经多方调查，暂未能确认其真实身份。
4、发破案经过，证实本案的发破案情况。
5、现场勘查笔录，证实侦查人员对案发地点，焦作市马村区白庄村卢氏墓地进行了勘察，记录了现场情况。
6、现场指认照片，证实韩某对马村卢生寅墓地、卢允中墓地、卢廷誉墓地、卢汝成墓地、修武县大韩村张鹏飞墓地、小文案村陶聚宝墓地、武陟县后庄村明代墓地、宁郭镇白菜地、石庄村西汉墓群、城乡一体化示范区阳庙北西尚村张氏墓地，分别进行了现场指认。
7、现场指认照片，证实吴某对马村卢生寅墓地、新乡刘公墓地、新乡魏公墓地、原公墓地、董公墓地，分别进行了现场指认。
原审法院认为，被告人张新秋多次盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。张新秋盗窃他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。本案盗掘古墓葬、盗窃犯罪均系共同犯罪，张新秋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张新秋一人犯数罪，应当数罪并罚。张新秋如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百二十八条第一款第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张新秋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金35000元。二、赃款、赃物继续追缴。
上诉人张新秋的上诉理由为：张新秋盗掘的坟墓不是古墓，原判认定事实错误。河南省文物鉴定委员会没有相应的鉴定许可，无鉴定资质，其出具的文物鉴定意见形式不合法，结果无依据，不能作为定案依据；侦查机关刑讯逼供，其供述不属实。张新秋在共同犯罪中系从犯。综上，请二审予以改判。
原审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理时控辩双方质证后确认，本院对原审判决书认定的证据予以确认。原判认定张新秋犯盗掘古墓葬罪和盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人张新秋伙同他人，违反国家文物保护法规，多次盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。张新秋以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。张新秋所犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪均系共同犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张新秋一人犯数罪，应当数罪并罚。关于张新秋上诉提出其所盗掘的坟墓不是古墓，河南省文物鉴定委员会没有相应的鉴定许可，无鉴定资质，其出具的文物鉴定意见形式不合法，结果无依据，不能作为定案依据的理由，经查，河南省文物鉴定委员会作出的鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员具有合法的资质，鉴定程序符合法律和相关规定，鉴定意见明确，鉴定意见和本案其他证据没有矛盾，可以作为定案依据，故该上诉理由不足，本院不予采信。关于张新秋上诉提出侦查中有刑讯逼供的理由，因其没有提供侦查机关违法取证的线索和相关材料，又查无实据，对该上诉理由，本院不予采信。关于张新秋上诉提出其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查，张新秋在共同犯罪中行为主动，共同协同完成犯罪行为，应认定为主犯，该上诉理由不足，本院不予采信。原审法院根据张新秋犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐利民
审 判 员 蒋扬眉
代理审判员 孟永刚
二〇一七年八月三十日
书 记 员 李 晨