黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终7013号
上诉人（原审原告）：刘颜红，女，1970年5月29日出生，汉族，哈尔滨市道里区三江渔业仓储部经营者，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：陈曦，黑龙江寒剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佳宁，黑龙江寒剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区润源冻禽食品经销部，住所地哈尔滨市道外区南极冷鲜城2层082号。
经营者：袁凤敏，女，1967年5月9日出生，汉族，哈尔滨市道外区润源冻禽食品经销部经营者，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：闫兆明，黑龙江仲法律师事务所律师。
上诉人刘颜红因与被上诉人哈尔滨市道外区润源冻禽食品经销部（以下简称润源食品经销部）民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初5461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘颜红及其委托诉讼代理人陈曦、被上诉人润源食品经销部经营者袁凤敏及其委托诉讼代理人闫兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘颜红上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持刘颜红的诉讼请求；2.判令润源食品经销部承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院既认定2012年3月12日刘颜红委托张某1与袁凤敏签订合伙协议，又认定由张某1提供资金和场所，认定前后矛盾。2.合伙协议签订日期在前，袁凤敏给刘颜红出具的欠条日期在后，且袁凤敏多年来偿还借款370余万元，说明双方已用实际行为否定了合伙关系，成立新的借贷关系，合伙协议未实际履行。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，一审法院应当按照民间借贷关系审理本案。3.2013年2月7日的欠条写明欠张某1488,000元，其他欠条均写明收张某1健的款项，该书证能够充分证明案件事实，即袁凤敏认可争议款项系欠款。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决只适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款而不适用该条第二款裁判此案，属适用法律错误。因该条第二款明确规定“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。一审中刘颜红举示的2013年2月7日、2014年5月21日共四份欠条能够证明双方已通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议。2.刘颜红在一审中只承认其委张某1健与袁凤敏签订合伙协议且并未实际履行，从未承认其委张某1健与袁凤敏发生业务往来，一审判决对此事实的认定缺乏根据；3.一审判决认定刘颜红主张双方未履行合伙协议证据不足，属分配举证责任错误。因为袁凤敏提出双方有履行合伙协议的事实，依法应当由其举示证据加以证明。4.刘颜红在一审中举示欠条、汇款记录、还款记录明确详细，均可证明欠款事实真实存在，一审不予认定错误。三、一审庭审程序严重违法，影响案件审理结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定“基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件可以适用简易程序。”本案双方当事人对案件事实和法律关系争议较大，应当裁定转为普通程序。
润源食品经销部辩称：一、刘颜红诉讼主体不适格。本案系润源食品经销部经营者袁凤敏个人与案外张某1健之间的合伙协议纠纷，不是刘颜红主张的其与润源食品经销部之间的民间借贷纠纷，也不是刘颜红委张某1健与袁凤敏之间的合伙协议纠纷。袁凤敏张某1健于2012年3月12日签订合伙协议，遂开始履行此协议。因二人在经营过程中发生亏损张某1健违背信用原则，拒不与袁凤敏进行合伙结算，谎称润源食品经销部与刘颜红为民间借贷关系，并与刘颜红联合制造虚假诉讼。刘颜红一审中提交的证据皆系袁凤敏张某1健出具，从未体现与刘颜红之间的金钱往来。润源食品经销部系袁凤敏2013年注册成立，袁凤敏张某1健于2012年3月12日成立合伙关系，此时润源食品经销部尚未成立。润源食品经销部未曾以自己的名义张某1健或刘颜红签订任何协议，因此刘颜红与润源食品经销部不存在借贷关系。二、润源食品经销部已提交中止审理申请书。2017年7月18日润源食品经销部经营者袁凤敏以个人名义向哈尔滨道里区人民法院张某1健提起诉讼，诉请法院对袁凤敏张某1健之间的合伙财产进行清算，并判张某1健给付袁凤敏因合伙经营支出的仓储费、装卸费的一半，该案于2017年12月6日开庭审理。请求二审法院结合关联的三个案件综合审理，对本案作出公正判决。本案刘颜红上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
刘颜红向一审法院起诉请求：1.判令润源食品经销部向刘颜红偿还借款228,000元，并支付自2014年5月21日起按照年利率6%的占用资金期间的利息；2.本案诉讼费用由润源食品经销部承担。
一审法院判决认定事实：2012年3月12日，刘颜红委托张某1与袁凤敏签订合伙协议，约定张某1提供资金和办公场所，袁凤敏负责销售。双方合作后账目必须两天一对账，袁凤敏须在第三天把在库提货的货款交给张某1，如进货再由张某1交给袁凤敏。双方扣除费用后各占利润50%。双方签订协议后，即开始履行此协议，共同雇佣证人孙某负责每日销售报表及核对库存。2013年1月28日，润源食品经销部成立，系个体工商户，负责人袁凤敏。现刘颜红以与润源食品经销部系民间借贷法律关系，要求润源食品经销部向刘颜红偿还借款228,000元及利息为由诉至法院。另查，刘颜红另案起诉润源食品经销部要求其支付仓储费281,100元及逾期付款损失。
一审法院判决认为,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。现刘颜红以民间借贷法律关系起诉润源食品经销部，润源食品经销部举证证明刘颜红与袁凤敏系合伙法律关系，且刘颜红认同其委托张某1与袁凤敏发生业务往来。庭审中刘颜红称双方未履行合伙协议，其所提供的证据不能证明其主张，且其向润源食品经销部提供资金及库房的行为与双方合伙协议约定的义务相同，可以认定双方系履行合伙协议。现刘颜红提供的证据不能证明润源食品经销部欠刘颜红人民币228,000元的诉讼主张，刘颜红的诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回刘颜红的诉讼请求。案件受理费4,720元，减半收取2,360元，由刘颜红负担。
本院二审庭审中对双方当事人在一审举示的证据进行了核实。为查明案件事实，本院责成双方当事人举示相关证人出庭作证。刘颜红举示证人张某1出庭作证，证实其代理刘颜红与袁凤敏签订合伙协议后并未实际履行，其经手出借给袁凤敏的案涉款项均系刘颜红所出，刘颜红与袁凤敏之间为借贷关系。润源食品经销部举示证人董某、张某2出庭作证，二人证实润源食品经销部经营者袁凤敏与张某1合伙做鸭头生意，张某1实际参与合伙的决策，与袁凤敏共同经营。经组织上列证人当庭对质，各证人均坚持其所作证词。合议庭对上述证据认定如下：董某、张某2的证言内容系其亲眼所见事实，客观真实详细；同时一审证人孙某到庭陈述的证言与董某、张某2的证言基本一致，故本院对该二人的证人证言予以采信。证人张某1因长期受刘颜红雇佣从事管理工作，与刘颜红有较深的利害关系，且其对对方证人证实参与袁凤敏经营的事实，并不能做出合理解释，故本院对张某1的证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，袁凤敏于2017年7月18日在哈尔滨市道里区人民法院起诉张某1，请求张某1给付袁凤敏因合伙经营共同支出的仓储费、装卸费、运费的一半223,800元，并请求对双方合伙财产清算，双方共担亏损，共偿对外债务。该案现正在哈尔滨市道里区人民法院审理中。
本案的争议焦点是：1.双方当事人之间存在借贷关系还是合伙关系；2.本案纠纷是否应当通过清算合伙盈余亏损后解决。
本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，其构成要件需要有当事人之间的借贷合意和出借款项的实际交付。结合本案，刘颜红主张双方系借贷关系，但并未能向法庭举示双方之间签订的书面借款协议，其主张与袁凤敏曾当面口头商定借款的事实，袁凤敏并不承认存在，其也未能举示证据证明这一事实。因此，本案因缺少认定双方之间达成了借贷的书面或口头合意的证据，不能认定双方之间存在借贷关系。虽然刘颜红向法庭举示了四份欠条、银行流水单、张某1证人证言欲证明其主张，但刘颜红举示的四份欠条除2013年2月7日的欠条写明欠张某1488,000元外，其它三份欠条内容均为收到张某1的款项，标题也与其记载的内容不一致，实为“收条”，三份欠条只能证明双方存在给付和收到金钱的关系，不能证实是借贷关系。另一份488,000元欠条亦不能证明双方系借贷关系，因欠条不仅可基于借贷关系产生，也可能是其它债权债务转化而非源于借贷关系出具。袁凤敏在本案中主张双方系合伙关系，上述欠条系基于双方合伙关系出具，并向法庭举示了双方签字的合伙协议及孙某、董某、张某2三位证人证言予以佐证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本院应对袁凤敏主张双方存在合伙，以及袁凤敏出具的欠条是基于合伙关系而形成的事实进行审查。经审查，袁凤敏举示的合伙协议系真实的，刘颜红并不否认其存在。且袁凤敏举示的证人孙某、董某、张某2当庭证实张某1有和袁凤敏共同定价、共同经营的事实。从刘颜红主张的借款中，有一笔2,700,000元是从其丈夫李某账户直接打入鸭头供货厂家的银行账户，刘颜红主张的其他几笔借款亦存在直接打入供货厂家的情况。刘颜红与润源食品经销部经营者袁凤敏也均存在提供仓库存储鸭头的事实。以上证据同袁凤敏的记账凭证、三位证人证言形成完整的证据链条，可以认定张某1代表刘颜红与润源食品经销部的袁凤敏已实际履行了双方签订的合伙协议。故本案应认定双方为合伙法律关系，刘颜红主张双方系民间借贷法律关系证据不足，对其请求润源食品经销部立即偿还228,000元借款及利息，本院不予支持。
关于刘颜红上诉主张袁凤敏已于2013年及2014年重新为其出具欠条，双方达成了债权债务协议的问题。刘颜红认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，本案应按照民间借贷关系审理。本院认为，因刘颜红未提交双方调解、和解或者清算对账的证据证实，且袁凤敏主张双方没有对合伙进行清算，故仅凭上述四份欠条不能证明其该项主张的成立。
本院在审理中注意到：刘颜红共支付案涉款项4,468,000元，袁凤敏大部分通过张某1已返还420余万元，双方在返款具体数额上存在3万余元的争议；袁凤敏主张与张某1对合伙的盈余亏损情况一直没有清算；哈尔滨市道里区人民法院正在审理与本案关联的袁凤敏与张某1合伙纠纷案件。为此，本院提示各方当事人，各方可以在另案中主张权利，包括刘颜红主张的228,000元是否应当支持。
关于一审法院适用简易程序审理本案是否违反法定程序的问题。本院经审查，本案不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十七条规定中不适用简易程序的情形。且刘颜红在一审中未对适用简易程序审理提出异议，故对刘颜红该项上诉请求不予支持。
综上所述，刘颜红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,720元，由上诉人刘颜红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 步延胜
审 判 员 及思伟
审 判 员 李 娜
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 王旭苇
书 记 员 李 雪