福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4725号
上诉人（一审原告）：厦门市中景世纪园林景观工程有限公司，住所地厦门市思明区后江埭路29号之6号楼9层H3单元。
法定代表人：黄俊明，总经理。
委托诉讼代理人：梁旭铭、江东，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：苏毅祥，男，1981年2月12日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：张荣杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市中景世纪园林景观工程有限公司（以下简称中景公司）因与被上诉人苏毅祥劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
中景公司上诉请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，即：中景公司无需向苏毅祥支付业务提成175407.36元。理由：
一、原审分析认为“《调解协议书》内容能够证明双方存在提成的约定”，系事实认定错误。虽然《调解协议》中存在“有关苗木提成由甲方乙方择日另行协商”的内容，但是，该内容存在的原因是“调解单位对苏毅祥在调解过程中曾经提出该项请求”这一程序性事实的确认，而不是双方对存在“苗木提成约定”这一案件事实的确认。而关于《调解协议》存在上述内容的原因，在本案重审前的一审程序中，已有证人出庭证明。本案作为重审案件，虽然上述证人没有在重审时再次出庭，但是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第2款规定：证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。因此，证人此前出庭陈述的证言，应当作为本案证据，佐证相关事实。
二、原审未审核录音内容，仅以苏毅祥抄录的文字认定事实，以致事实认定错误。原审判决引用内容为：“如果他过完年把钱要回来，我会提前把钱解决给你”。录音内容为：“你那边具体有多少钱，我们过完年碰一下，然后，反正赶快确定，……（讲资金来源），我会提前把这个钱解决给你”。由此可见，原审引用的是苏毅祥想让原审合议庭看到的录音，而非录音的真实内容，而原审法院仅仅引用了苏毅祥提交的录音抄录文字，而非引用录音本身。从录音的真实内容上看，黄俊明从未确认存在提成约定，更未确认结欠的提成金额为175407.36元。因此，原审认定事实错误。
三、原审认定应付款单据复印件与录音内容相互印证，没有事实依据。在苏毅祥提交的文件名称编号为REC008的《录音》中，苏毅祥自认的欠款金额为“15万多”。在苏毅祥提交的应付款单据复印件上，载明的内容数据与录音中体现的数据完全不符，毫无对应性可言。因此，原审认定“证据相互印证”，并非基于证据作出的认定，没有事实依据。
四、本案证据能够充分证明原、苏毅祥之间不存在提成约定。首先，中景公司提供的《劳动合同》中，没有约定中景公司应当向苏毅祥支付采购提成。其次，经中景公司公司法定代表人黄俊明签署的《新员工入职登记表》，显示：苏毅祥转正后的工资标准为4000元/月。除该固定工资标准外，再无其他薪酬约定。最后，中景公司提供的《工资表》以及实发工资的转账凭证，显示：苏毅祥每月实发工资均在5900元左右，其中1500元为苏毅祥使用个人车辆的用车补贴。上述证据，能够相互印证，已经形成了完整的证据链，能够证明“双方之间不存在采购提成的约定”。
五、原审认定双方存在提成约定，悖于常理。需要特别注意的是，苏毅祥早在2013年7月即已入职中景公司公司，但中景公司从未向苏毅祥支付过所谓的提成，若双方存在提成约定，苏毅祥在长达两三年的时间内，从未向中景公司追索提成，显然悖于常理。
被上诉人苏毅祥答辩称，一审查明的事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。
一审法院查明，2013年7月，苏毅祥进入中景公司处工作。2014年双方签订劳动合同，苏毅祥岗位为苗木采购员。2015年8月苏毅祥离职。2015年10月29日，苏毅祥向厦门市思明区劳动监察大队投诉。2015年11月3日，经劳动监察大队调解，苏毅祥与中景公司达成调解协议，该协议约定：中景公司于2015年12月10日前支付苏毅祥未结工资24084元；有关苗木提成择日另行协商。当日中景公司支付给苏毅祥24084元。另查，中景公司已经为苏毅祥缴纳社会保险。
2016年2月18日，苏毅祥与中景公司因支付工资发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：中景公司支付被告工资175407.36元（该工资形式为业务提成，具体按总采购金额2192592元的8%计）。2016年5月4日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案【2016】183号裁决书，裁决：中景公司应支付给苏毅祥提成工资175407.36元。中景公司不服上述裁决，向法院提起诉讼。一审法院于2016年6月23日作出（2016）闽0203民初7897号民事判决，判决：一、驳回原告中景公司的诉讼请求；二、原告中景公司于判决生效后十日内向被告苏毅祥支付业务提成175407.36元。中景公司不服提起上诉，厦门市中级人民法院于2017年3月2日作出（2016）闽02民终3079号民事裁定，裁定:一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初7897号民事判决；二、发回厦门市思明区人民法院重审。
一审法院认为，中景公司和苏毅祥是否存在提成8%的约定。苏毅祥主张除了工资之外，双方存在口头约定中景公司按照苗木款8%支付提成。苏毅祥提交通话记录、应付款单据（复印件）、调解协议书证明其主张。中景公司否认存在提成的约定。一审分析认为，首先，双方在劳动监察大队签订的调解协议书中载明“有关购苗提成由甲方乙方择日另行协商”，因此，可以确认双方存在提成的约定。其次，苏毅祥提交其与中景公司法定代表人黄俊明的录音资料中载明“苏毅祥：这多少？才15.16万。黄俊明：16万多啦。苏毅祥：我跟张凡对账，总共还有15万多，是不是都没有办法付？黄俊明：因为我这边的工资跟那个…有一个投股票，如果他过完年把钱要回来，我会提前把钱解决给你”。“黄俊明：让张凡提供出来。苏毅祥：张凡已经对了，金额其实差不多，这个8个点的提成，跟你商量下，因为你扣掉工资的话确实一年八万，平均下来一月7千。黄俊明：你让张凡提供出来给我，我到时候有什么疑问，我会找你。”因此，在苏毅祥向中景公司法定代表人黄俊明讨要16万多元时，黄俊明表示要提前把钱解决给苏毅祥。最后，虽然苏毅祥提交的应付款单据系复印件，但是该单据中载明的的手写部分“219.6万×0.08=17.57扣项-88417”与苏毅祥和黄俊明的通话录音能相互印证，苏毅祥陈述按8个点计算后，黄俊明要求扣减工资8万元。综上，黄俊明表示要提前把苏毅祥讨要的16万多元解决，且苏毅祥和黄俊明的通过录音能够与苏毅祥提交的应付款单据复印件相互印证的情况下，一审法院依法采信苏毅祥的主张即双方存在提成的约定。本案中，中景公司未能提供证据证明苏毅祥的提成款标准及支付情况，应承担举证不能的责任，故依法采信苏毅祥的主张，即中景公司欠付苏毅祥提成款175407.36元。对于苏毅祥要求中景公司支付提成款175407.36元的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中景公司应于判决生效后十日内向苏毅祥支付业务提成175407.36元；二、驳回中景公司的诉讼请求。
本案二审期间，就一审查明的事实，中景公司主张：一、从员工登记表看，苏毅祥的转正工资为4000元，由此证明双方只有工资约定，没有所谓的提成约定：二、对一审认定的其余没有异议。苏毅祥对一审认定的事实没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
本案审理中，就苏毅祥的工作性质问题，苏毅祥主张：一、采购苗木是比较特殊的职务，专业性要求比较高，还需要保证苗木的存活率。二、苏毅祥是公司唯一的采购员，且采购所用的车是自己私人的，苏毅祥经常要来往于厦门至漳州之间，而公司每个月补贴的油费也都不够用。三、当时刚进公司的时候，公司的法定代表人黄俊明跟苏毅祥说，公司现在资金比较紧张，苏毅祥因此还帮公司垫了部分采购苗木的钱。
对于苏毅祥的上述主张，中景公司认为：一、苗木采购不存在特殊性，苗木的存活率是供货方来保障，不是苏毅祥来保障的。二、苏毅祥并不是用自己的车把苗木拉回来，他每个月实发的工资5900元，其中1500元就是车补。三、刚开始双方之间是互相信任的，中景公司把采购预付款打到苏毅祥账户用于采购苗木，不存在苏毅祥垫付款项问题。
就中景公司主张的支付预付款的事实，中景公司表示无相关证据证实。
本院认为，本案系劳动争议。根据一审查明及二审双方的主张，苏毅祥与中景公司于2013年7月建立劳动关系；苏毅祥系中景公司唯一的苗木采购员；苏毅祥日常用自己的交通工具来往于厦门至漳州之间联系业务；中景公司每月除了支付基础工资4000元外，还支付1500元车辆补贴。由此可见，双方建立的不是普通常规的劳动关系，而是一种特殊的劳动关系。关于双方是否有提成的约定，是本案的争议焦点。在本案二审期间，就双方争议的这一问题，作为调查的主要内容。从双方的主张看，苏毅祥关于“采购苗木是比较特殊的职务，专业性要求比较高，还需要保证苗木的存活率”的主张更具合理性。结合一审法院对苏毅祥与中景公司双方在劳动监察大队签订的调解协议书中载明“有关购苗提成由甲方乙方择日另行协商”内容以及苏毅祥与中景公司法定代表人黄俊明双方的电话录音的具体分析，认定双方存在提成以及提成比例为8%的约定是适当的。
综上，一审查明的事实基本清楚，判决理由符合逻辑，判决结果并无明显不当。中景公司的上诉请求，缺乏依据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审案件受理费10元，由中景公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 赐 进
审 判 员 庄 伟 平
代理审判员 袁 爱 芬
二〇一七年十二月八日
书记 员（ 林少怀）
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。