福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终231号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，化名“阿明”，代号“A3”，男，1979年4月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因犯故意伤害罪于2005年7月19日被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑六个月，2005年9月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈添福、杨守强，福建厦成律师事务所律师。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陈某某犯诈骗罪一案，于2017年2月28日作出（2017）闽0203刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2017年3月23日审查受理后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员曾某出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人陈添福、杨守强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月至11月期间，被告人陈某某与田某、吴题科、鄢元兴、许某、陈进发、熊某、林某1、刘某3、林某2、苏某、庄某（均已判决）等人受雇于李某4、田某（均已判决），在租赁的位于厦门市湖里区枋湖工业小区63号厂房三楼、厦门市湖里区金秋花园金昌里143号601室、96号1601室等处房屋内进行电信诈骗活动。具体诈骗方式为：多名涉案人员互相配合，先后对同一被害人实施“问”、“邀”、“律”、“审”、“开”、“补”等诈骗环节，共同诱骗被害人汇款。其中“问”是指一线人员以虚构的“宝德国际实业”、“嘉欣国际实业”、“康泰商贸”等公司工作人员进行市场调查为名拨打电话套取被害人姓名、职业等个人信息；“邀”是指二线人员冒充公司工作人员，邀请被害人参加公司举办的晚会，告知被害人可以参与抽奖；“律”是指三线人员冒充律师助理，告知被害人的手机号码在晚会抽奖环节中已经中奖，诱导其与公司联系办理领奖手续；“审”是指四线人员确认被害人有无领奖意愿，登记被害人身份证、收款银行卡等信息，进一步骗取被害人信任；“开”是指五线人员以必须购买基金、保险、成为会员等才能获得领奖资格为名，诱骗被害人向其指定账户汇款，无法继续获得被害人信任的，交由其他人“补”----继续诱骗被害人汇款。2013年7月至11月，被告人陈某某与其他团伙成员一样，接受李某4、田某的组织和管理，使用外号“阿明”，代号A3，与他人相互配合共同实施诈骗行为。期间，该诈骗团伙共计骗得327250元（币种人民币，下同）。具体事实如下：
1．2013年7月至8月期间，庄某、刘某3、许某及陈某等人相互配合，共同骗取被害人李某16800元；
2．2013年7月至8月期间，庄某、陈进发及陈某等人相互配合，共同骗取被害人罗某116700元；
3．2013年7月至8月期间，鄢元兴、吴题科、刘某3等人相互配合，共同骗取被害人钱某3000元；
4．2013年8月期间，被告人陈某某与林某2、吴题科等人相互配合，共同骗取被害人刘某12000元；
5．2013年8月期间，被告人陈某某与李某4、鄢元兴、刘某3、林某1等人相互配合，共同骗取被害人罗某253200元；
6．2013年8月至9月期间，苏某、熊某、吴题科、林某1等人相互配合，共同骗取被害人蒲某85400元；
7．2013年8月至9月期间，林某1、吴题科等人相互配合，共同骗取被害人李某23000元；
8．2013年8月至9月期间，苏某、许某、林某1及陈某等人相互配合，共同骗取被害人刘某263150元；
9．2013年8月至9月期间，苏某、吴题科、林某1、熊某、刘某3及陈某等人相互配合，共同骗取被害人龙某46400元；
10．2013年9月至10月期间，林某2、吴题科等人相互配合，共同骗取被害人管某6800元；
11．2013年9月至10月期间，许某、林某1等人相互配合，共同骗取被害人付某6800元；
12．2013年10月期间，被告人陈某某与苏某、许某等人相互配合，共同骗取被害人崔某6800元；
13．2013年10月至11月期间，苏某、许某及陈某等人相互配合，共同骗取被害人王某13600元；
14．2013年10月至11月期间，被告人陈某某与商美惠、鄢元兴、林某1等人相互配合，共同骗取被害人李某313600元。
2016年6月30日，被告人陈某某在厦门市同安区新民镇后宅村草塘社被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈某某的供述与辩解，同案已决犯李某4、田某、林某1、吴题科、鄢元兴、许某、陈进发、熊某、刘某3、林某2、苏某、庄某的供述，被害人罗某1、李某1、钱某、蒲某、罗某2、李某2、刘某2、龙某、管某、付某、王某、李某3、崔某、刘某1等人的陈述，银行进账单、汇款付款通知书、汇款凭条、存款凭条、交易明细、流程单、客户资料单、客户信息单、“每日”台账、业绩统计表等书证，辨认笔录、扣押清单、扣押物品照片，手机通话清单，刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料，公安机关出具的户籍证明、到案经过、情况说明、报案记录、受案登记表、立案决定书及强制措施法律文书等。
原判认为，被告人陈某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计327250元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。陈某某明知他人实施诈骗犯罪仍参与其中，与他人共同配合实施诈骗行为，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。被告人及其辩护人的相关辩解辩护意见于法无据，不予采纳，但鉴于被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人曾因故意犯罪被判处刑罚，仍未引以为戒，应酌情从重处罚；被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法亦可以从轻处罚。综上，结合考虑被告人的犯罪情节、认罪态度及本案的社会危害性，决定对被告人陈某某从轻处罚。但其通过参与拨打电话的方式编造虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，不符合适用缓刑的条件。辩护人的相关辩护意见不予采纳。另，应责令被告人与同案已决犯共同退赔相关被害人的经济损失。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及第六十四条的规定，判决：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈某某应与李某4、鄢元兴、刘某3、林某1共同退赔被害人罗某2人民币53200元，与苏某、许某共同退赔被害人崔某人民币6800元，与商美惠、鄢元兴、林某1共同退赔被害人李某3人民币13600元。
上诉人陈某某及其辩护人提出的诉辩意见是，陈某某在共同犯罪中系从犯，不应将诈骗团伙的诈骗总额作为对陈某某量刑的犯罪数额，且二审期间，陈某某的家属代为全额退赔其所参与实施的诈骗数额，认罪态度好，请求二审对其减轻处罚。
厦门市人民检察院检察员发表出庭意见认为，原判认定上诉人陈某某犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，鉴于二审期间，陈某某积极退赃，认罪悔罪，态度良好，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈某某诈骗的犯罪事实清楚，陈某某于原审庭审亦无异议，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审期间，陈某某的家属代为交纳73600元，用于退赔被害人经济损失。
本院认为，上诉人陈某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物共计327250元，其中，陈某某具体参与实施的诈骗数额为75600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。陈某某通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚；陈某某曾因故意犯罪被判处刑罚，具有前科劣迹，应酌情从重处罚。陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；陈某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈某某于二审期间积极通过家属代为全额退赔自己具体参与实施诈骗所取得的赃款，具有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定陈某某的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于综合考虑陈某某的犯罪情节、前科劣迹以及其在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪表现等量刑情节，结合二审期间陈某某积极退赃的新情节，本院决定对陈某某减轻处罚。上诉人及辩护人的辩护意见部分有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203刑初89号刑事判决的第一项对上诉人陈某某的定罪部分及第二项退赔被害人损失的判决。
二、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203刑初89号刑事判决的第一项对上诉人陈某某的量刑部分的判决。
三、上诉人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2018年8月29日止。罚金自本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
四、暂存本院的退赔款人民币73600元用于退赔被害人罗某2、崔某、李某3的经济损失。
本判决为终审判决。
审 判 长 （庄学忠）
审 判 员 （彭亚奴）
审 判 员 （张 海）
二〇一七年八月二十一日
法官 助理 （陈雁哲）
代书记员（ 张 洋 ）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；