内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内25刑终11号
抗诉机关内蒙古自治区正蓝旗人民检察院。
原审被告人杨金国，男，1980年12月22日出生，汉族，
高中文化，个体，户籍所在地及住所地内蒙古自治区正蓝旗上都镇。因本案于2015年4月2日被正蓝旗公安局刑事拘留，经正蓝旗人民检察院批准，于2015年4月6日被正蓝旗公安局逮捕。现羁押于正蓝旗看守所。
辩护人李福德，多伦县法律援助中心律师。
内蒙古自治区正蓝旗人民法院审理内蒙古自治区正蓝旗人民检察院指控原审被告人杨金国犯诈骗罪一案，于二0一五年十一月二日作出（2015）蓝刑初字第53号刑事判决。内蒙古自治区正蓝旗人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员蒙根花出庭履行职务，原审被告人杨金国及其辩护人李福德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月13日至2013年10月13日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证向孙某某借款人民币22万元。案发前归还人民币59550元。
2013年9月29日，被告人杨金国通过张某某，用其事先制作的假房屋他项权证和假房地产抵押申请登记表向崇某某出具了23万元的欠条，崇某某实际交付张某某人民币17万元，其中人民币54000元给被告人杨金国使用，其余的张某某自己所用。案发前被告人向崇某某归还人民币5万元。
2013年11月4日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证并由其母亲李某甲作为担保向殷某借款人民币5万元。案发前归还1.3万元。
2013年11月15日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证向廉某某借款人民币15万元。案发前归还人民币90500元。
2014年1月16日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证并签订房屋买卖合同，向乌某借款人民币10万元。案发前归还人民币1.5万元。
2014年4月14日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证向刘某甲借款人民币5万元。案发前归还人民币2.5万元。
2014年5月1日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证向胡某甲借款人民币4万元。2014年9月25日，用原先的假房屋所有权证并签订房屋买卖合同向胡某甲借款人民币3万元。两次借款合并写了71500元的欠条。案发前归还人民币1.3万元。
2014年6月15日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证向杨某某借款人民币6万元。案发前归还人民币3000元。
2014年10月2日，被告人杨金国用其事先制作的假房屋所有权证向刘某乙借款人民币10万元。案发前归还人民币65300元。
被告人杨金国于2014年1月14日出售自己所有的位于正蓝旗上都音高勒镇乃日音希热区乃1区580--3号商住楼。
另查明，被告人杨金国被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的本人骗取被害人乌某、杨某某、刘某乙等三人的罪行。
认定上述事实的主要证据有，1、受案登记表、立案决定书；2、被告人归案情况说明；3、被告人杨金国办理的房屋所有权证8册、房屋他项权证1册、国有土地使用权证1册、房地产抵押申请登记表1份、正蓝旗房地产管理办公室证明、正蓝旗国土局证明证实，被告人杨金国办理的房屋所有权证、房屋他项权证、国有土地使用权证、房地产抵押申请登记表均为假证件；4、公安询问崇某某、胡某甲、殷某、杨某某、廉某某、刘某乙、乌某、刘某甲、孙某某、冯某某、林某某、李某甲、张某笔录、被告人杨金国供述、借条、欠条、借款协议、借款合同书、房屋买卖协议、正蓝旗农村信用联社客户交易明细对账单、被告人杨金国账号明细表证实，被告人杨金国用其事先办理的假房屋所有权证做抵押借款及还款的事实；5、公安讯问张某某笔录及张某某证明材料，证实被告人杨金国向崇某某实际借贷所得数额为54000元；6、房地产评估报告书；7、财产共有人承诺书；8、商住楼买卖协议书及公证书证实被告人杨金国于2014年1月14日出售自己所有的位于正蓝旗上都音高勒镇乃日音希热去乃1区580
--3号商住楼；9、被害人孙某某五份收条，证实案发前被告人杨金国向被害人孙某某归还人民币59550元。
上述书证和证人证言，经当庭出示、质证，证据确实充分、证明事实清楚，本院予以确认。
原审法院认为，被告人杨金国用其所有的房屋制作多份假房屋所有权证提供给本案被害人，骗取被害人的信任借款，之后将该房屋出售给他人，并未偿还被害人的借款，后仍用制作的假房屋所有权证继续提供给其他被害人，骗取被害人的信任借款。被告人杨金国已不具备偿还能力多次骗取被害人财物，其主观上具有非法占有的故意，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人杨金国案发前主动归还被害人借款的金额321350元不应认定为诈骗。被告人杨金国虽然用其事先制作的假房屋所有权证向殷某借款，但由其母亲李某甲作为担保，并在偿还，故对此借款行为不予认定为诈骗。被告人杨金国从被害人崇某某借款中张某某所使用的116000元不应认定为诈骗。对于辩护人提出被告人杨金国给被害人孙某某归还人民109550元，经查实确认已归还金额为59550元，对此辩护意见本院不予采纳。辩护人提出从被害人廉某某所借款中张某某使用的人民币4万元应从诈骗金额中予以扣除的辩护意见、从被害人乌某所借款人民币10万元，其中胡某乙使用的人民币5万元应从诈骗金额中予以扣除的辩护意见、从被害人杨某某所借款为人民币5万元，其中李某乙使用的人民币1万元应从诈骗金额中予以扣除的辩护意见因未能提供有效证据本院不予采纳。被害人胡某甲的陈述和证人张某的证言相互矛盾，同时二人所述2014年9月25日被告人杨金国的借款金额明显多于71500元的欠具数额，但被告人的供述及证人林某某的证言以及71500元的欠具相互印证，能够证明被告人杨金国从被害人胡某甲实际借款金额为人民币7万元，故对辩护人提出的辩护意见及其他辩护意见本院予以采纳。故被告人杨金国实际诈骗金额为人民币482650元。被告人杨金国被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，属自首，故依法予以从轻处罚。辩护人所提出的被告人具有自首情节，从轻处罚的辩护意见本院予以支持。鉴于被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，依法予以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪，判处被告人杨金国有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
内蒙古自治区正蓝旗人民检察院对一审判决认定被告人杨金国实际诈骗额为人民币482650元的事实无异议，但认为被告人杨金国被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的罪行与判决确定的罪行属同种罪行，不属于自首。以“该判决书违反法律规定将不具有自首情节的被告人杨金国错误认定为具有自首情节，判决确有错误，适用刑罚明显不当，造成量刑畸轻”等为由，提出抗诉。
辩护人认为，原审被告人杨金国被公安机关电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。检察机关的抗诉理由不能成立。
经二审审理查明，原审被告人杨金国自2013年7月至
2014年10月期间，用其事先制作的假房屋所有权证作抵押向他人借款共计人民币482650元，至案发无能力偿还。
原审被告人杨金国自有的位于正蓝旗上都音高勒镇乃日音希热区乃1区580-3号商住楼于2014年1月14日已出售。
原审被告人杨金国被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的其骗取受害人乌某、杨某某、刘某乙三人钱财的事实。
上述事实有以下证据予以证实：1、受案登记表、立案
决定书，证实被骗受害人报案的情况及公安机关受理案件的情况；
2、被告人归案情况说明及传唤证，证实正蓝旗公安局于2015年4月2日接到报案后将犯罪嫌疑人杨金国传唤到正蓝旗公安局进行讯问的情况；
3、正蓝旗房地产管理办公室证明、正蓝旗国土局证明，证实原审被告人杨金国办理的房屋所有权证、房屋他项权证、国有土地使用权证、房地产抵押申请登记表均为假证件；
4、证人证言及原审被告人杨金国供述、借条、欠条、借款协议、借款合同书、房屋买卖协议、正蓝旗农村信用联社客户交易明细对账单，证实原审被告人杨金国用其事先办理的假房屋所有权证做抵押借款及还款的事实；
5、公安机关讯问张某某笔录及张某某证明材料，证实原审被告人杨金国向崇某某实际借贷数额为54000元；
6、商住楼买卖协议书及（2014）锡蓝民证字第0018号公证书，证实原审被告人杨金国于2014年1月14日将己有的位于正蓝旗上都音高勒镇乃日音希热区乃1区580
--3号商住楼出售的事实；
7、孙某某五份收条，证实案发前原审被告人杨金国向受害人孙某某归还人民币59550元。
本院认为，原审被告人杨金国以非法占有为目的，采用伪造的房屋所有权证、房屋他项权证、国有土地使用权证作抵押、签订房屋买卖合同等手段虚构事实，隐瞒其自有的商住楼已出售的真相骗取他人财物，共计人民币482650元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人杨金国虽在被采取强制措施后如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行，但其供述的罪行与一审判决确定的罪行属同种罪行，不属于自首，一审法院认定原审被告人杨金国具有自首情节不当。另外，原审被告人杨金国虽然是在接到公安机关的传唤后，主动到公安机关接受讯问，但是在受害人已报案，公安机关已掌握了其涉嫌犯罪的情况下而到的公安机关，且在接受第一次讯问时，并未就全部犯罪事实如实供述。故此，原审被告人杨金国虽在其被采取强制措施前有对部分犯罪事实进行了供述，但亦不能认定为自首。考虑原审被告人杨金国具有坦白情节，在量刑时可予以从轻处罚。综上，正蓝旗人民检察院提出的抗诉理由成立，本院予以支持。辩护人提出的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决定性准确，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销正蓝旗人民法院（2015）蓝刑初字第53号刑
事判决；
二、原审被告人杨金国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，
并处罚金人民币二万元。罚金于本判决生效后30日内一次性缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2021年4月1日止）
三、原审被告人杨金国违法所得人民币482650元，责令退赔各受害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘向东
审 判 员 薛 强
代理审判员 孙乾雷
二〇一六年四月十一日
书 记 员 白健平