广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第664号
上诉人（原审原告）石志光，男，1964年6月16日出生，汉族，住惠州市博罗县。
委托代理人邱月耀，系广东宝晟律师事务所律师。
委托代理人崔志刚，系广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市中心人民医院，住所地：惠州市惠城区鹅岭北路**号。
法定代表人刘冠贤，院长。
委托代理人夏家惠、杨俊贤，均系惠州市中心医院工作人员。
上诉人石志光因医疗损害赔偿纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院作出的(2011)惠城法民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年2月12日，原告石志光在被告惠州市中心人民医院就诊，诊断结果为：1、胆囊多发结石并胆囊炎；2、胆总管多发结石；3、肝囊肿；4、腰椎骨质增生。治疗意见为22/1腹腔镜胆囊切除，胆总管切开胆道镜探查取石，T管引流术，术后第四天腹痛加重，腹腔引流管，引出较多胆汁样液体，考虑可能T脱出，26/1剖腹探查T管重新放置术，术程顺利。2010年2月12日，原告石志光出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，低脂饮食；2、带T管出院，继续护肝、利肝、抗感染等治疗；3、注意切口清洁，定期换药，两周后返院复诊。因医疗损害赔偿纠纷，双方经协商未果，原告遂于2010年12月22日诉诸本院，请求判如所请。
另查，在庭审过程中，原、被告双方均提出进行医疗损害责任鉴定。原告提出进行医疗过错鉴定，在确定鉴定费由被告先行垫付的情况下，2011年7月21日，本院组织双方进行质证，以确定医疗过错鉴定的病历检材和鉴定机构，原告以被告逾期举证为由，对被告提交的证据原件拒绝质证。
原审认为，本案的争议焦点是被告在治疗过程中是否构成医疗过错。要判断医院的医疗行为是否构成过错，需要进行相关的司法鉴定。在本院组织质证过程中，原告拒绝进行质证，无法确定病历检材，因而无法进行医疗过错鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。因此，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：驳回原告石志光的全部诉讼请求。本案受理费710元，由原告石志光负担。
上诉人石志光不服一审判决，上诉称：
一审援引《民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，把举证责任强加到上诉人身上并认定无法鉴定的责任在上诉人，不仅是对法律规定的曲解，而且完全不符合客观事实。具体理由是：一、本案为医疗过错损害赔偿纠纷，依法适用举证责任倒置规则。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，本案应由被上诉人证明其对上诉人的医疗行为没有过错。上诉人举证责任仅仅是对损害赔偿的项目及数额举证。对此，上诉人在一审中已分项列举计算并提供了相关凭证，完成了举证责任。二、本案未能鉴定的责任完全在被上诉人，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审中，上诉人已在法庭规定的时间内提出了医疗损害鉴定申请，但上诉人在举证期限内及一审开庭前都没有依法提供任何病历资料，无法确定鉴定检材。2011年1月21日一审庭审结束时，法庭指定被上诉人于庭后15日内（即2011年2月5日前）提交证据材料到法院，另行组织质证，确定鉴定建材，逾期举证承担法律责任，有庭审笔录为证。2011年2月5日前，法院未通知上诉人质证，上诉人电话询问法院得知被上诉人在规定期限内没有提交任何证据资料。时隔近半年，被上诉人于2011年7月8日才向法院提交病历复印件，法庭通知再次质证时，上诉人以书面形式提交了不予质证的明确意见。依法提供真实完整的病历资料室被上诉人的法定义务，也是医疗损害鉴定的基础。被上诉人没有任何正当事由，置《民事诉讼费》明确规定及法庭指定的举证期限于不顾，严重违反了诉讼程序规则。造病历资料没有依法封存的情况下，上诉人有充分理由相信被上诉人提供的病历资料早已丧失客观真实性，依法不予质证，是正当行使诉讼权利。因此，无法确定鉴定检材的责任只能由被上诉人承担。综上所述，本案上诉人提出鉴定申请后，由于被上诉人严重违反诉讼程序规则，致使无法确定鉴定建材，因而无法鉴定。根据医疗损害纠纷举证责任倒置的规则，应推定被上诉人对上诉人的医疗行为存在医疗过错，依法应承担上诉人请求的赔偿责任。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付医疗损害赔偿金等合计人民币70448元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州市中心人民医院二审答辩称：
一、关于答辩人已在规定的举证期内提交证据材料，完成举证责任。2011年1月21日一审庭审结束后，答辩人已经在法院指定的时间内提交病历复印件材料，作为证据及鉴定的检材。当时法院考虑到病历原件的保管问题才让我院先提交与原件相符的复印件，到质证时才把原件带来一同质证。而被答辩人却误解我院一直未提交任何病历资料。二、关于被答辩人不配合法院医疗过错司法鉴定的程序，诉讼请求缺乏事实依据，答辩人不应承担任何责任。2011年1月21日在一审庭审过程中，法院明确了必须行医疗过错的司法鉴定以明确责任，但进行该鉴定前必须把确定鉴定费用的支付问题。法院对该费用由哪方先垫付决定庭后再与医患双方协商。经协商，答辩人于2011年6月29日同意先行垫付该鉴定费用。法院于2011年7月才组织医患双方进行检材的质证，而被答辩人却拒绝对证据进行质证，导致无法对医疗过错鉴定，致使案件争议的事实无法通过司法鉴定结论予以认定。综上所述，被答辩人的主张于理无据，请求法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
原告一审诉讼请求为：一、判令被告向原告支付医疗损害赔偿金35248.20元，误工费2600元，护理费1300元(26×50＝1300)，营养费1300元(26×50＝1300)，精神损害赔偿金30000元。以上合计70448元；二、本案诉讼费由被告承担。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也即在医疗损害责任纠纷中，患方只需证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。不存在医疗过错的证明责任由医疗机构承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当该事实承担举证不能的法律后果。”也即举证不能的法律后果，依法是由对证明事项负有证明责任的当事人，在其不予配合鉴定致使案件争议事实无法通过鉴定予以认定的情况下承担。由于本案为医疗损害赔偿纠纷，存在医疗过错的证明责任依法由医疗机构承担，上诉人石志光作为患方对此不承担举证责任。只要不存在医疗机构过错推定的情形，在石志光对被上诉人提交的证据拒绝质证的情况下，原审本应根据被上诉人惠州市中心人民医院提交的病历按程序进行鉴定，并依按鉴定结论作出是否存在医疗过错的认定，进而作出相应判决。一审以上诉人石志光拒绝质证为由，认为无法确定病历材料，无法进行医疗过错鉴定，致使案件事实无法通过鉴定结论予以认定，判决驳回石志光的全部诉讼请求，是对举证责任划分错误。本院予以纠正。因为被上诉人在一审法院指定的举证期限内举证，不存在过错推定的情形，所以上诉人要求二审直接认定被上诉人有过错并判决被上诉人赔偿的请求，本院不予支持。本案宜发回重审，通过医疗过错鉴定程序确定被上诉人是否存在医疗过错后，再行作出相应判决。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第76号民事判决；
二、发回惠城区人民法院重审。
二审受理费710元，由本院退回给上诉人石志光。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年八月二日
书 记 员 寇 倩
附本案适用法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四条规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果。”