河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5736号
上诉人（原审被告）：邓州市第二人民医院。
住所地邓州市新华路。
组织机构代码67009283-X。
法定代表人：武安辉，该院院长。
委托诉讼代理人：丁建，该院办公室主任。
委托诉讼代理人：杨传瑞，邓州市锦城法律服务所工作，执业证号A3770443（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：李淼淼，女，生于2014年2月28日，汉族，住邓州市。
法定代理人：窦文丽，女，生于1973年6月29日，汉族，住址同上。系李淼淼之母。
委托诉讼代理人：周廷钦，河南框正律师事务所律师，执业证号14113201510453758。
上诉人邓州市第二人民医院（以下简称邓州市二医院）因与被上诉人李淼淼为医疗损害责任纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2016）豫1381民初1856号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓州市二医院的委托诉讼代理人丁建、杨传瑞，被上诉人李淼淼的法定代理人窦文丽、委托诉讼代理人周廷钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邓州市二医院上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由是，1、一审判决对定残后仍需3年护理的处理错误，定残后是否需要护理依赖须经相关司法鉴定，而非人民法院自由酌定的范围；被上诉人右上肢系不全瘫痪、伤残七级，被上诉人的年龄在哺乳期内，生活不能自理系年龄因素、而非残疾所致；2、精神损害抚慰金应以12000元为宜，一审处理为35000元明显过高；3、本案的诉请已超过诉讼时效，被上诉人最后的检查与重复的确诊不产生诉讼时效重新计算的效力。
李淼淼辩称：因上诉人的过错，致使被上诉人刚出生受到诸多苦痛，右上肢系不全瘫痪，经鉴定后构成七级伤残；经鉴定上诉人存在60％的过错；被上诉人伤残且年幼，一审支持定残后3年的护理费符合法律规定和本案的实际需要，并非必需进行护理依赖司法鉴定；被上诉人从出生便四处治疗，其受到的苦痛却难以诉说，一审判决结合年龄、伤残、各方过错程度等因素，酌定35000元的精神损害抚慰金并无不当；本事故发生后，被上诉人四处求医治疗，经过确诊、鉴定，并不超过诉讼时效。上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，处理正确,应驳回上诉，维持原判。
李淼淼向一审法院提出诉讼请求：1、判令邓州市二医院赔偿各项损失355779.88元；2、邓州市二医院承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年2月27日，李淼淼之母在邓州市二医院处住院待产，因邓州市二医院产前检查不细，未做诊疗常规检查，采取措施不当，在李淼淼之母分娩时造成李淼淼的右臂丛神经损伤。由于邓州市二医院的过错，给李淼淼及其家人造成巨大的经济损失和精神痛苦，故提出上述请求。
一审法院认定如下案件事实：2014年2月27日，李淼淼之母窦文丽入住邓州市二医院分娩待产。据病历记载，窦文丽于2月28日1时18分产下一体重为3750克的女婴，诊断为1、新生儿一度窒息；2、肩难产；3、右臂从N损伤可能。后由值班医生陪同转入邓州市中心医院儿科重症科室住院治疗2天，出院后主要诊断为新生儿呼吸窘迫综合征，××、××、臂丛神经损伤、心肌损伤。此后李淼淼为治疗分别到南阳医专、南阳市卧龙区妇幼保健院、郑州市儿童医院、上海复旦大学附属医院、郑州市仁济创伤显微外科医院等多家医院就诊，进行康复治疗，截止2016年3月14日，李淼淼的后续治疗共住院227天，支付医疗费185313元，并称支付交通费3763.8元。2016年12月10日，经邓州市人民法院委托，南阳溯源法医临床司法鉴定所对李淼淼的伤残程度、邓州市二医院的诊疗行为与李淼淼的损害后果之间有无因果关系及医疗过错参与度进行了鉴定。鉴定意见认定，李淼淼右臂丛神经损伤致右上肢不全瘫痪构成七级伤残，窦文丽在生产分娩过程中出现肩难产至新生儿李淼淼的右臂丛神经损伤，有自身因素，也有医疗过失参与因素，为多因以一果关系，综合医方的过错因素，偏重于主要因素，医疗过错参与度为60%，自身因素为40%，李淼淼为此支付鉴定费5000元。双方因分歧意见较大，调解不获成立。另查明，2014年4月2日，李淼淼之父李晓艳与窦文丽的主治医师王聪签订一份协议，内容为“甲方王聪、乙方李晓艳，甲、乙双方关于窦文丽之女与邓州市第二人民医院医疗赔偿纠纷一事，经双方平等协商，自愿达成以下协议：一、甲方王聪向乙方李晓艳赔偿各项经济损失共计壹拾柒万元整。二、乙方李晓艳及其家属不再向甲方王聪主张任何权利，要求任何赔偿请求，否则，甲方有权要求乙方返还该赔偿款，并承担由此造成的损失。甲方王聪，乙方李晓艳，调解人窦玉焕、李学敏，2014年4月2日”，李淼淼之父李晓艳于当日出具收到条。2016年，河南省农村居民人均纯收入为11696.74元，生活消费支出为8586.59元。
一审法院认为：公民的人身、健康权受法律保护。李淼淼之母入住邓州市二医院待产分娩，邓州市二医院作为专业医疗机构，应尽最大限度的防范注意义务，以确保患者在治疗过程中不受到伤害。本案中，李淼淼之母窦文丽基于对邓州市二医院方专业性的信任，入住邓州市二医院待产分娩。依据南阳溯源法医临床司法鉴定所宛溯司鉴所［2016］临鉴字第1216-1号和第1216-2号司法鉴定意见结论，李淼淼右臂丛神经损伤致右上肢不全瘫痪构成七级伤残，李淼淼之母窦文丽在生产分娩过程中出现肩难产至新生儿李淼淼的右臂丛神经损伤，有自身因素，也有医疗过失参与因素，为多因以一果关系，综合医方的过错因素，偏重于主要因素，医疗过错参与度为60%，自身因素为40%，该鉴定意见从专业技术层面论证了邓州市二医院的过错责任，但非必然的全部的因果关系，故邓州市二医院不应承担全部责任，以承担60%的责任为宜；李淼淼之父虽与窦文丽的主治医师王聪书写了协议，但李淼淼之母作为一名患者，出于对专业医疗机构的完全信任，其接受医疗有偿服务，不能预料到新生儿肢体受损并伤残的后果，作为新生儿的监护人对于自己孩子的损伤，尽最大限度的进行治疗，以达到其肢体活动不受限制为目的，其继续进行治疗也是必要的，完全符合中华民族的传统美德和父母对子女应尽的义务，李淼淼的法定代理人所知的权利被侵害之日，应为李淼淼最后在郑州市仁济创伤显微外科医院接受诊治后被确诊为右臂丛神经损伤的出院时间，即2016年3月14日，故邓州市二医院认为李淼淼的起诉超过诉讼时效的辩解理由不能成立；至于邓州市二医院方的主治医师王聪于2014年4月2日已支付给李淼淼之父的17万元赔偿款，应视为职务行为，其所付款应为代邓州市二医院支付，该款应在李淼淼损失的赔偿总额中扣除；李淼淼所主张的护理依赖问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残不能恢复生活自理能力的可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理时限，但最长不超过二十年”。本案的李淼淼从其出生时即造成伤害并致残，婴儿的哺乳期，法律规定为两年，其在短期内达到生活自理是不现实的，也不符合人的生理发展规律，故李淼淼要求三年的护理依赖期限，符合自然规律，也与法有据，予以支持。经审查，赔偿范围和标准为：医疗费185313元；护理费128450元（扣除邓州市二医院和邓州市中心医院住院的4天，至2016年3月14日治疗终结之日共740天，每天70元，合计51800元、定残后的护理费用，3年1095天，每天70元，合计76650元，两项共计128450元）；住院伙食补助费11550元（邓州市二医院和邓州市中心医院共住院4天，其他医院住院227天，共231天，每天50元）、营养费6930元（邓州市二医院和邓州市中心医院共住院4天，其他医院住院227天，共231天，每天30元）、交通费3763.8元、残疾赔偿金93573.92元（11696.74元×20年×40％=93573.92元）、鉴定费5000元，以上合计434580.72元，邓州市二医院承担60％计款260748.43元，精神抚慰金35000元，共计295748.43元，扣除已支付的170000元，计款125748.43元，由邓州市二医院予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：一、邓州市第二人民医院于判决生效后十日内赔偿李淼淼各项损失共计125748.43元；二、驳回李淼淼的其他诉讼请求。案件受理费4300元，李淼淼负担1720元，邓州市第二人民医院负担2580元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间各方均无新的证据提交。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，公民的健康权依法应得到保护，各方当事人对窦文丽入住邓州市二医院及李淼淼在邓州市二医院出生的事实并无异议，本院对此予以确认。（一）关于定残后是否仍需三年护理的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残不能恢复生活自理能力的可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理时限，但最长不超过二十年”，并未规定护理期限必须进行相关鉴定；一审判决结合被上诉人李淼淼出生后“右上肢系不全瘫痪”的伤情及鉴定结论，依法支持定残后三年的护理费用并无不当，上诉人称应考虑被上诉人在哺乳期内、自身就需要护理的理由，系对其医疗中存在60％过错的回避和推脱，此上诉理由不能成立；（二）关于一审判决对精神损害抚慰金的处理是否适当的问题，被上诉人作为新生儿，出生后一直在四处求医治疗，对其所受到的痛楚，其已无法通过言语表达，但可以让人们感知；结合被上诉人的伤残、年龄等客观情况，一审判决酌定精神损害抚慰金35000元明显过高，本院予以纠正为20000元为宜，上诉人的此项上诉理由部分成立，本院予以部分支持；（三）关于本案的诉请是否超过诉讼时效的问题，李淼淼被分别送到南阳医专、南阳市卧龙区妇幼保健院、郑州市儿童医院、上海复旦大学附属医院、郑州市仁济创伤显微外科医院等多家医院就诊、康复治疗，并经伤残程度及因果关系的鉴定，加之本案的治疗过程一直处在持续的状态，当中又经过调解协商的情况，上诉人称本案超过诉讼时效的理由与客观事实不符。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以部分支持，即被上诉人的各项赔偿费用共计280748.43元，扣除已支付的170000元，计款110748.43元。一审认定事实清楚，部分处理欠妥，本院依法予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、变更河南省邓州市人民法院（2016）豫1381民初1856号民事判决第一项为：邓州市第二人民医院于判决生效后十日内赔偿李淼淼各项损失共计110748.43元；
二、维持河南省邓州市人民法院（2016）豫1381民初1856号民事判决第二项，即：驳回李淼淼的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费2580元，共计6880元，由李淼淼负担2220元，邓州市第二人民医院负担4660元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 屈云华
审判员 王 勇
审判员 尹双珊
二〇一七年十一月二十四日
书记员 徐继鹏