湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9290号
上诉人（原审被告）：湖南省妇幼保健院，住所地长沙市湘春路**号。
法定代表人：盛小奇，院长。
委托诉讼代理人：周宇君，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘良，湖南省妇幼保健院员工。
被上诉人（原审原告）：何某1，女，2015年8月6日出生，汉族，住长沙市开福区。
法定代理人：何某2，女，1980年12月18日出生，汉族，住长沙市开福区，系何某1的母亲。
委托诉讼代理人：陈晓帆，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南省妇幼保健院因与被上诉人何某1医疗损害责任赔偿纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院作出的（2016)湘0105民初1667号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南省妇幼保健院上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定的省人医司法鉴定中心（2016）临鉴字第1228号法医临床鉴定意见书存在明显错误。该鉴定分析意见第4.1条“被鉴定人目前主要遗留有发育迟缓，表现为语言和个人社交落后，语言理解强于表达，睡觉易醒，偶有惊厥。参照GB/T16180-2014.4.6（职工工伤及职业病致残等级），第5.10.1之规定，综合评定为10级伤残。”但上述引用标准5.10.1具体内容为：“定级原则：器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍”。本案中，被上诉人不存在器官缺损、形态异常的情形，并且根据该标准5.10.2列举的10级伤残情形，被上诉人也不符合，故此，认定被上诉人构成十级伤残没有依据，该鉴定意见书依据的标准明显不符合法律规定。二、一审法院驳回我方重新鉴定的申请于法无据。自2017年1月1日起，司法鉴定机构进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，本次事故发生于2015年，申请鉴定及受理时间均在2016年，但鉴定审理过程在2017年，本案鉴定意见书也是于2017年5月8日作出，故鉴定的依据应当是《人体损伤致残程度分级》，而不是《职工工伤及职业病致残等级》，意见书依据《职工工伤及职业病致残等级》进行评定有误，我方申请重新鉴定应当予以准许，一审法院不予准许有误。另，即使适用《职工工伤及职业病致残等级》，如前所述，被上诉人也不构成十级伤残。
何某1答辩称：本案所涉鉴定系一审法院委托有鉴定资质的机构所作，鉴定机构组织双方进行了听证，充分听取了双方意见，鉴定材料也进行了质证，故程序合法，依据充分，应当作为本案定案的关键证据。本次事故发生于2015年，委托鉴定时间为2016年，故鉴定机构依照原标准进行鉴定并无不妥，因此，本案也不应重新鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何某1向一审法院提出诉讼请求：1、湖南省妇幼保健院向何某1赔偿各项费用100019元（医疗费54249.14元、住院伙食补助费5500元、护理费38715元、交通费2000元、住宿费2000元、营养费10000元、残疾赔偿金62568元、后续治疗费5000元、司法鉴定费9005元、精神损害抚慰金10000元，上述各项总计180032.14元，司法鉴定费9005元、精神损害抚慰金10000元两项要求湖南省妇幼保健院全部承担，剩余81014元根据湖南省妇幼保健院过错比例45%计算）；2、本案的诉讼费由湖南省妇幼保健院承担。
一审法院经审理查明：2015年8月5日，何某1的母亲何某2因停经9月，阴道流液5+小时在湖南省妇幼保健院医院住院治疗。入院诊断：1、胎膜早破；2、G4P1宫内妊娠38+2周LOA活胎；3、慢性××。当日，湖南省妇幼保健院向何某2出具《住院孕妇告知书》。该《住院孕妇告知书》载明：根据患者的的病情，经分析研究后建议实施催产术催产治疗，医生已详细告知选择该治疗的必要性以及存在的风险及可能发生意外和并发症：1、对药物不敏感，需改用其他方法；2、过敏反应，如胸闷、心悸、气促、皮肤瘙痒，甚至过敏性休克等危及母儿生命；3、超敏反应，导致子宫强直性收缩、胎儿宫内窘迫、子宫破裂可能；4、产程延长或停滞，胎儿宫内窘迫，平产转难产，必要时剖宫产术；5、无论以何种分娩方式，均有可能发生羊水栓塞，DIC，静脉栓塞，危机生命，等。何某2在《住院孕妇告知书》上签署“了解上述风险，要求使用催产素催产，何某2。”2015年8月6日5时45分，何某2产下一女婴，即何某1。何某1入院诊断：正常新生儿。2015年8月8日，何某1出院，住院2天。出院诊断为：脑损伤高危儿。出院医嘱：出院后立即转我院新生儿科住院治疗。2015年8月8日，何某1入住湖南省妇幼保健院医院，入院诊断：脑损伤高危儿。2015年8月17日出院，此次住院9天。出院诊断同入院诊断。此次住院医疗费4855.6元。出院后在湖南省妇幼保健院处花费门诊费13500.9元。2016年4月5日，何某1入住湖南省儿童医院住院治疗。入院诊断：发育迟滞。2016年5月4日，何某1出院，此次住院29天。出院诊断：1、发育迟滞；2、急性呼吸道感染。此次住院花费住院费17154.32元，其中医保补偿为6059.91元，何某1自行支付11094.41元。2016年6月13日，何某1再次入住湖南省儿童医院住院治疗，入院诊断：发育迟滞。2017年7月7日出院，此次住院24天。出院诊断：1、发育迟滞；2、支气管肺炎。此次住院花费住院费9378.74元，其中医保补偿3747.23元，何某1个人支付5631.51元。出院后在湖南省儿童医院花费门诊费377元。
2016年11月18日，一审法院就湖南省妇幼保健院的医疗行为是否存在过错以及过错程度，何某1的伤残等级、后期费用、护理期、营养期等委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2017年5月8日，该鉴定中心出具《湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（省人医司法鉴定中[2016]临鉴字第1228号）认为，1、被鉴定人何某1在湖南省妇幼保健院诊疗过程中，医方未及时追踪头部CT检查结果，导致医方漏诊蛛网膜下腔出血，存在一定的医疗过失行为；2、被鉴定人何某1出生后表现为发育迟缓，与其脑损伤有关，与医方未能及时诊断蛛网膜下腔出血，使得患儿丧失了早期诊治颅内出血的机会，其医方的医疗过失行为在本次事件中系次要因素（或作用）；3、目前遗留有发育迟缓，评定为十级伤残，建议其后期治疗费5000元或以实际发生的有效合理性医药票据为准，护理期10个月，营养期6个月。何某1为此花费鉴定费9005元。
证明上述事实的证据有：当事人的陈述，医疗费发票，病例资料；《湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（省人医司法鉴定中[2016]临鉴字第1228号）庭审笔录等。
一审法院认为：一、根据侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案中，根据鉴定意见，何某1出生后发育迟缓，与其脑损伤有关，与湖南省妇幼保健院未能及时诊断蛛网膜下腔出血，使得患儿丧失了早期诊治颅内出血的机会，湖南省妇幼保健院的医疗过失行为在本次事件中系次要因素（或作用），该院结合本案的事实，酌情认定湖南省妇幼保健院对何某1的损伤参与度为40%，对何某1的损失承担40%的责任。
二、对于湖南省妇幼保健院提出要求重新鉴定的问题。湖南省妇幼保健院提出，鉴定意见依据职工工伤评定标准为老标准，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的人体损伤致残程度标准，即新标准，鉴定意见依据错误，故申请重新鉴定。对此，何某1认为，本次事故发生在2015年，申请鉴定时间为2016年，受理时间为2016年12月31日前，故适用老标准没有问题。经查，湖南省人民医院司法鉴定中心《法医临床鉴定意见书》（省人医司法鉴定中[2016]临鉴字第1228号）的鉴定程序均符合法律规定，鉴定人具有鉴定资格，鉴定所依据的标准符合法律规定，故对湖南省妇幼保健院提出重新鉴定的申请，该院予以驳回。
三、何某1因此次事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2016年度统计数据及何某1的主张，该院对何某1因本次事故造成的各项损失认定如下：
1、医疗费认定为35459.42元。根据何某1提供的票据及医院证明并经湖南省妇幼保健院确认，何某1的治疗费为45266.56元，但湖南省妇幼保健院提出，在湖南省儿童医院的两次住院中，医保已分别报账6059.91元、3747.23元，合计9807.14元，何某1没有该部分损失，故该9807.14元不应计入其中，对此，何某1则认为医保属于个人购买，该部分应由何某1享有。因何某1该部分费用已报账，何某1并无实际损失，故该9807.14元不应计入，何某1此次事故的医疗费损失认定为35459.42元。
2、后续治疗费认定为5000元。根据司法鉴定意见书，该院认定何某1的后续治疗费为5000元。
3、住院伙食费认定为3840元。根据住院病例，何某1先后在湖南省妇幼保健院及湖南省儿童医院共计住院4次，实际住院天数为64天，该院酌情认定住院伙食补助费为3840元，对于何某1超过部分请求，该院不予支持。
4、营养费认定为5400元。根据鉴定意见，何某1因此次事故营养期为6个月，该院酌情认定何某1营养费为5400元，对于何某1超过部分请求，该院不予支持。
5、护理费认定为22658元。根据鉴定意见，何某1护理期10个月（300天），参照湖南省2016年度城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准，该院认定对何某1按照1人护理180天计算为22658元（45946元÷365×90天×1人），对于何某1超过部分请求，该院不予支持。
6、交通费认定为1000元。何某1提出交通费2000未提交相关票据，考虑何某1就医等实际交通费用的需要，该院酌情认定交通费损失为1000元。
7、鉴定费认定为9005元。根据何某1提供的票据，该院认定鉴定费为9005元。
8、住宿费不予认定。何某1提出住宿费2000元但未提出证据予以证明，该院不予支持。
9、残疾赔偿金认定为62568元。针对何某1提出的残疾赔偿金请求，经查，何某1此次事故造成十级伤残的情况，何某1为城镇居民，以城镇居民为标准计算为62568元（按湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入31284元×伤残等级十级10%×20年），故何某1的请求符合法律规定，该院予以支持。
10、精神抚慰金认定为5000元。根据鉴定意见，何某1构成十级伤残，该院酌情认定精神抚慰金5000元，对于何某1超过部分请求，该院不予支持。
综上，何某1在此次事故中的损失共计149930.42元。何某1提出要求湖南省妇幼保健院全部承担鉴定费与精神抚慰金的请求没有依据，不予支持。根据湖南省妇幼保健院的过错参与度及责任分配比例40%，应承担的赔偿责任计算为59972.17元。
综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、湖南省妇幼保健院于本判决生效之日起10日内向何某1支付各项赔偿款共计59972.17元；二、驳回何某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，由湖南省妇幼保健院承担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：省人医司法鉴定中心（2016）临鉴字第1228号法医临床鉴定意见书能否作为本案定案证据。经查，省人医司法鉴定中心（2016）临鉴字第1228号法医临床鉴定意见书系经一审法院委托，由具备相应鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，得出鉴定意见的分析说明过程客观详尽，依据明确，程序合法，且与湖南省妇幼保健院提供的病历资料相符，故原审法院采信该鉴定意见书符合法律规定。关于湖南省妇幼保健院提出该鉴定意见的适用标准问题，经查，本案事故发生于2015年，鉴定机构受理时间为2016年11月18日，故适用原来的鉴定标准并无不当。故此，本院对于湖南省妇幼保健院关于本案鉴定意见有误的上诉意见均不予采纳。
综上，上诉人湖南省妇幼保健院上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费600元，由上诉人湖南省妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 峰
审判员 陈 瑶
审判员 胡益民
二〇一八年四月十日
书记员 陈倩羽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。