湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终275号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司。
主要负责人：刘共智，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王志，江西顺合律师事�所律师。
被上诉人（原审原告）：梅俊丰，男，1984年8月23日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：朱金学，黄梅县小池法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄周成，男，1972年10月8日出生，汉族，司机，住湖北省黄冈市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保财险九江公司）因与被上诉人梅俊丰、黄周成机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险九江公司上诉请求：请求二审法院在一审基础上少判赔10261.6元或发回重审。事实和理由：一、一审法院未依据保险合同约定扣除15%的非医保用药，损害上诉人的合法权益。二、梅俊丰的后续治疗费按九江市三甲医院标准，一般按12000元（两处损伤内固定）收费，一审法院多判赔6000元。三、梅俊丰的护理时间应按75天计算。一审法院关于梅俊丰的鉴定费2000元已判决由黄周成承担，却错误地又计算到由本公司承担，请求二审法院予以纠正。
梅俊丰辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当；二、鉴定费、诉讼费应由黄周成承担；三、保险公司在本案中赔偿范围之外的由黄周成承担。请求二审法院维持原判。
黄周成未予答辩。
梅俊丰向一审法院起诉请求：一、要求人保财险九江公司、黄周成赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、车辆修理费、后期治疗费、交通费等共计149278.96元；二、由人保财险九江公司、黄周成承担本案诉�费用。
一审法院认定事实：2017年1月30日11时许，黄周成驾驶牌号为赣Ｇ×××××小车在龙感湖蕲龙线78KM＋500M处路段掉头时与梅俊丰驾驶摩托车直行发生碰撞，致梅俊丰倒地受伤，摩托车受损事故。梅俊丰被送往黄梅县中医医院住院治疗，住院21天。梅俊丰共花费医疗费29510.98元。出院诊断：1．右肱骨干骨折；2．左锁骨骨折；3．多发肋骨骨折并血气胸；4．胸骨柄骨折；5．T12椎体骨折。诊断证明书处理及建议：1．收住院手术治疗；2．门诊定期复查；3．全休治疗2月，加强营养；4．1年左右行内固定取出术；5．不适随诊。2017年5月22日，黄冈市公安局交警支队龙感湖直属大队对本次交通事故作出认定，认定黄周成负事故全部责任，梅俊丰不承担责任。在梅俊丰治疗期间，黄周成向其垫付医疗费29128元。2017年2月27日，梅俊丰与黄周成自愿达成协议，约定：黄周成赔偿梅俊丰医疗等费用在黄周成车辆保险限额内赔付；黄周成所垫付的费用29128元由保险公司赔偿后返还黄周成，双方一次性了断此次的赔偿责任。2017年5月8日，江西九江司法鉴定中心对梅俊丰的交通事故损害出具鉴定意见书，鉴定意见为：梅俊丰伤残等级评定为十级；后续治疗费用评定为12000元；梅俊丰误工时间评定为270日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日。梅俊丰支付鉴定费2000元。2017年9月12日，人保财险九江公司对梅俊丰的伤残等级和护理时间申请重新鉴定，经双方共同选定由黄冈博林法医司法鉴定所进行重新鉴定。在黄梅县人民法院限期内，人保财险九江公司未缴纳重新鉴定费。黄周成系赣Ｇ×××××牌号小车车主，该肇事车辆在人保财险九江公司投保了交强险和第三者责任保险50万元（不计免赔），保险期间自2016年10月21日起至2017年10月20日止，�车辆已按期检验，黄周成驾驶证亦按期年检。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，造成损害的，受害人有权向过错方主张权利。黄周成违规驾驶致使梅俊丰受伤，侵犯了梅俊丰健康权，梅俊丰有权要求黄周成赔偿损失。事故车辆在保险期内发生保险事故，人保财险九江公司应在交强险责任限额内对梅俊丰的损失先行赔偿，梅俊丰的损失超出交强险保险限额部分由当事人根据责任比例及机动车第三者责任险合同的约定进行赔偿。人保财险九江公司申请重新鉴定后，在指定期限内未缴纳重新鉴定费，视为其放弃重新鉴定。梅俊丰系农村户口，其提供证据不能证实本人在黄冈市龙感湖管理区城区工作和生活，故梅俊丰的各项损失应按农村居民标准计算。根据梅俊丰出院医嘱，参照鉴定意见及有关规定，其误工时间应计算到定残前一日为98天。梅俊丰与黄�成达成协议，属自由处分自己的民事权利和诉讼权利，予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，梅俊丰的损失经依法计算和核准为：医疗费29510.98元，后续治疗费12000元，误工费8447.33元（31462元／365天×98天），住院伙食补助费1050元（50元／天×21天），护理费8057.34元（32677元／365天×90天），残疾赔偿金25450元（12725元／年×20年×10％），交通费为500元，营养费1130元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2000元，车辆损失费800元，共计91945.65元。人保财险九江公司在交强险责任限额内赔付梅俊丰理赔款56254.67元（医疗费10000元，误工费8447.33元，护理费8057.34元，残疾赔偿金25450元，交通费500元，精神损害抚慰金3000元，车辆损失费800元）。黄周成已垫付29128元，超出交强险部分的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费等计35690.98元由人保财险九江公司在第三者责任保险范围内向梅俊丰理赔6562.98元，向黄周成理赔29128元。鉴定费2000元根据梅俊丰与黄周成的协议由梅俊丰负担。遂判决：一、人保财险九江市公司在交强险责任限额内向梅俊丰支付理赔款56254．67元，于本判决生效之日起15日内履行。二、人保财险九江公司在第三者责任险限额内向梅俊丰支付理赔款6562.98元，于本判决生效之日起15日内履行。三、人保财险九江公司在第三者险责任限额内向黄周成支付理赔款29128元，于本判决生效之日起15日内履行。四、驳回梅俊丰的其他诉讼请求。案件受理费1292元，减半收取计646元，鉴定费2000元，合计2646元，由黄周成负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、人保财险九江公司赔付梅俊丰的医疗费中是否应扣除15%的非医保用药费用。首先，人保财险九江公司在一审和二审中均未提交保险合同或保险条款。其次，即使保险条款中有保险公司只在医疗费用中按国家基本医疗保险标准赔偿的约定，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”及《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”规定，保险公司对于医疗费用中只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，该约定条款属于“免除保险人责任的条款”。再次，人保财险九江公司均未举证证实其在投保人投保时，该公司对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示或明确说明，故其应承担举证不能的法律后果，该免责条款亦不能发生法律效力。第四，非医保用药系医院根据受害人的实际病情需要所决定使用的，患者对此没有选择权。同时，非医保用药的作用仍是用于治疗患者伤情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，除人保财险九江公司有证据证明上述非医保用药不为治疗受害人伤情�需或为治疗其他疾病所用，否则不得免除赔偿责任。故人保财险九江公司上诉称梅俊丰的医疗费中应扣除15%的非医保用药费用的请求和理由不能成立，本院不予支持。
二、梅俊丰的后续治疗费认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，梅俊丰为证实其伤情存在后续治疗费用，向法院提交了江西九江司法鉴定中心出具鉴定意见书，该鉴定意见认为梅俊丰后续治疗费用评定为12000元。人保财险九江公司虽对该�定意见提出异议，并申请重新鉴定，但在法定期限内未缴纳鉴定费用，故视为放弃重新鉴定的权利，同时该公司在一审、二审中均未提交相关证据推翻上述鉴定意见，故依据上述法律规定，一审法院依据鉴定意见认定梅俊丰后续治疗费12000元并无不当，本院予以支持。人保财险九江公司上诉称梅俊丰的后续治疗费认定有误的理由不能成立，本院不予支持。
三、梅俊丰的护理费计算是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，考虑到梅俊丰的伤残等级构成十级，伤情较重，结合其年龄、恢复健康状况等因素，参照鉴定意见中护理时间为90天的评定，可以认定梅俊丰的护理期限为90天。人保财险九江公司上诉称梅俊丰的护理时间应按75天计算无事实和法律依据，本院不予支持。
关于梅俊丰支出的鉴定费2000元，因一审法院在诉讼费和鉴定费承担部分判由黄周成负担，但又将该费用计算在人保财险九江公司应承担的赔偿范围内，故该费用系重复计算，对此本院予以纠正。本院确认梅俊丰的各项经济损失为：医疗费29510.98元，后续治疗费12000元，误工费8447.33元，住院伙食补助费1050元，护理费8057.34元，残疾赔偿金25450元，交通费500元，营养费1130元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2000元，车辆损失费800元，共计91945.65元。人保财险九江公司在交强险责任限额内支付梅俊丰理赔款56254.67元（医疗费10000元，误工费8447.33元，护理费8057.34元，残疾赔偿金25450元，交通费500元，精神损害抚慰金3000元，车辆损失费800元）。因黄周成已垫付29128元，故超出交强险部分的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费等计33690.98元由人保财险九江公司在第三者责任保险范围向梅俊丰支付理赔款4562.98元，向黄周成支付理赔款29128元。鉴定费2000元，由黄周成负担。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司的上诉请求部分成立。一审法院判决计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1682号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1682号民事判决第二项为“中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在第三者责任险限额内向梅俊丰支付理赔款4562.98元，于本判决生效之日起15日内履行”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1292元，由减半收取646元，鉴定费2000元，合计2646元，由黄周成负担。二审案件受理费1292元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担1200元，由梅俊丰负担92元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 刘小成
审判员 宋顺国
二〇一八年三月十九日
书记员 黄 宁