广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终172号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱亮，男，汉族，1986年1月18日出生于广西壮族自治区博白县，初中文化，无业，户籍所在地博白县。2015年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
指定辩护人陈国全，广西中司律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王帅，男，汉族，1984年5月12日出生于广西壮族自治区博白县，初中文化，无业，户籍所在地博白县。2015年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人韦荣奎、蒙元路，广西奎路律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控被告人朱亮、王帅犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年2月4日作出（2015）南市刑一初字第90号刑事判决。宣判后朱亮、王帅提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，提讯朱亮和王帅，听取辩护人意见，核实全案证据，对一审认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理期间，根据广西壮族自治区人民检察院的建议，对本案延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：被告人王帅向被告人朱亮求购毒品氯胺酮（俗称“K粉”），朱亮便让王帅与其一同前去玉林市博白县购买毒品氯胺酮。随后朱亮与绰号“黑鬼”的男子（另案处理）联系和商谈价格，并告知王帅一条氯胺酮的价格是2.8万元。2015年5月19日20时许，朱亮驾驶其车牌号为桂Ａ×××××的黑色大众迈腾小轿车搭载王帅从南宁出发，去到玉林市博白县松旺镇腰婆岭村村头路口附近。王帅将用于购买其本人3条氯胺酮的现金人民币8.4万元交给朱亮，由朱亮向“黑鬼”购买了7条氯胺酮，并告知王帅其中3条氯胺酮是王帅的，4条是朱亮的。次日1时许，当朱亮、王帅驾车回到南宁市南北高速那马收费站出口时被公安人员当场抓获。公安人员从小轿车副驾驶座查获了7条氯胺酮（共净重7015.8克），其中，用绿色布袋装的4条氯胺酮净重4009.5克；用黑色塑料袋装的3条氯胺酮净重3006.3克。公安人员还在小轿车副驾驶座脚垫下查获“黑鬼”赠送给朱亮的30小包含甲基苯丙胺成分的粉末（共净重42.9克）。经检验，从朱亮、王帅处查获的7条氯胺酮中均检出氯胺酮，从30小包含甲基苯丙胺成分的粉末中检出甲基苯丙胺、MDMA、咖啡因、氯胺酮和尼美西泮。
上述事实有以下证据证实：从朱亮�王帅驾驶的小汽车上查获的氯胺酮和甲基苯丙胺，毒品鉴定意见，高速公路记录和车辆通行费收据，通话清单，银行账户详单，指认、辨认笔录及照片，证人朱某1、朱某2的证言，朱亮和王帅的供述和辩解等。
原判认为，被告人朱亮贩卖、运输毒品氯胺酮7015.8克、甲基苯丙胺混合物42.5克，被告人王帅伙同朱亮共同运输氯胺酮7015.8克，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，朱亮构成贩卖、运输毒品罪，王帅构成运输毒品罪。南宁市人民检察院指控朱亮犯贩卖、运输毒品罪，指控王帅犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在运输毒品的共同犯罪中，朱亮主要负责联系毒品卖家、商谈价格、提供并驾驶车辆等，在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。王帅明知是毒品仍伙同朱亮予以运输毒品，其亦是运输毒品的主犯，亦应按其参与的全部犯罪处罚。王帅曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，是毒品再犯，依法对其从重处罚。
根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱亮犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元。二、被告人王帅犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。三、公安机关依法扣押的供被告人朱亮犯罪所用的作案工具�众牌FV小型汽车一辆（车牌号桂Ａ×××××，发动机号380039）、黑色苹果手机一部（号码为150××××3336）、毒资人民币15000元，以及供被告人王帅犯罪所用的金色苹果手机一部（号码为187××××6002），予以没收（均由扣押机关依法处理）。
朱亮上诉提出：其只是购买毒品和运输毒品，原判采纳同案人王帅的口供，认定其贩卖毒品与事实不符。
朱亮的辩护人提出：1.原判认定朱亮代王帅购买3条氯胺酮的行为属于贩卖毒品，依据不充分。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称毒品审判工作会议纪要,下同）的规定，行为人为吸食毒品人员代购毒品赚取差价的，应当在差价中减去交通住宿等必要开销费用，如果差价等于或略大于必要开销费用的，不能认定为从中牟利。本案中，朱亮使用�己所有的汽车作为交通工具，从南宁往返博白的车辆燃油费用和磨损费用、道路通行费用均为必要开销,而原判没有认定该事实。并且，王帅是毒品吸食人员，其让朱亮代购的氯胺酮是用于自己吸食的，也符合该会议纪要中“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品”的规定。2.原判认定朱亮贩卖毒品数量的证据不足。即使将朱亮代购的3条氯胺酮认定为变相加价贩卖毒品，其也只应对3条氯胺酮的贩卖行为承担责任。对于其购买的4条氯胺酮及“黑鬼”送给其玩的30小包含甲基苯丙胺的粉末，朱亮在庭审时承认是用于自己吸食。其被抽检时没有吸食毒品，并不能证明其一直没有吸食毒品。原判认定朱亮贩卖毒品的唯一依据是朱某1的证言，而朱某1的证言对“知道朱亮贩卖毒品的事实”有删除和涂改�不能判断真实意思。应由检察机关举证证明朱亮自行购买的4条氯胺酮及“黑鬼”送的“开心粉”是用于贩卖，原判以“朱亮对所购买大量氯胺酮的目的和用途不能做出合理解释”来推定朱亮主观上具有贩卖毒品的意图，是将公诉机关的举证责任转移给被告人，不符合刑事诉讼法的相关规定。请求二审法院对上述意见给予充分考虑。
王帅上诉提出：其向朱亮购买3条氯胺酮然后一起返回南宁，只应对黑色塑料袋装的3条氯胺酮负责。其与朱亮并没有协商共同运输毒品，没有共同犯罪的主观故意，不是共同犯罪。朱亮实际购买了多少毒品、“开心粉”如何出现，其均不知情。即使朱亮贩运毒品成功获利，其也不会从中获取丝毫的利润�故原判认定其构成共同犯罪，对7条氯胺酮承担责任没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判。
王帅的辩护人提出：1.王帅与朱亮不是共同运输7条氯胺酮的共犯，王帅仅需对自己运输的3条氯胺酮负责。本案中，王帅要求朱亮代购3条氯胺酮，然后搭朱亮的便车，把自己的毒品运回来。根据共同犯罪理论和毒品审判工作会议纪要的规定，同行运输毒品的人，不一定构成共同犯罪；实施配合、掩护他人运输毒品是必要的共同犯罪行为。原判认定王帅“对于把对方所有的氯胺酮同车运输回南宁市是默认和默许的”，无视客观实际。本案中，王帅仅一个单纯坐车的行为，没有开车、修车、探路等，其余4条氯胺酮也不是王帅的，王帅不掌握整个交易、运输的行程，对于车辆物理空间范围没有管控权和话语权，不存在“默许”。即使王帅明知车上还有对方的毒品，但将该毒品予以运输的行为并非自己实施、也并非自己所能控制，主客观未统一，故不属于共同犯罪。正确的认定应为：王帅自己没有车辆，搭乘朱亮的车回来，且事前、事中、事后都没有与朱亮商量过如何共同运输7条氯胺酮，主观既没有共谋，客观上也没有实施配合、掩护运输的行为，因此只对自己的3条氯胺酮负责。
2.即使认定王帅与朱亮是共同运输7条氯胺酮的共犯，王帅也明显属于从犯。朱亮在共同犯罪中参与全部关键环节，实质上起到组织、指挥等核心作用，为主犯；王帅只参与了部分环节，无所作为，处于服从安排、听从指挥的次要地位，为从犯。毒品货物由朱亮单独与上家联系、交易得来，王帅对毒品的具体数量、性状所知不多；运送毒品�交通工具是朱亮的；朱亮驾驶车辆让毒品实现了物理位移；为顺利完成毒品运输，朱亮还自主、单独实施了包装毒品的行为，及打电话让朱某1观察有无查车，王帅没有商谋和参与。故本案中，朱亮起组织、指挥作用，王帅只是接受安排，陪同坐车，参与度和主观恶性小，起次要作用，应认定为从犯。
3.王帅有酌情从轻量刑情节。本案的发生是朱亮主动联络销售毒品并积极促成的，王帅涉案不深，情节较轻。毒品实际未流入社会，对社会的危害性较小。王帅的认定态度好，一直如实供述。请求二审法院查明事实，公正处刑。
经二审审理查明，上诉人王帅向上诉人朱亮求购氯胺酮（俗称“K粉”），朱亮遂向毒品卖家“黑鬼”（另案处理）询价，�知王帅每条氯胺酮为2.8万元，并安排王帅与其一同前往异地交易。
2015年5月19日20时许，朱亮驾驶桂Ａ×××××小汽车搭载王帅从南宁市出发，到达玉林市博白县松旺镇腰婆岭村村口附近。王帅将其用于购买3条氯胺酮的毒资8.4万元交给朱亮。朱亮向“黑鬼”先购买了3条氯胺酮共3006.3克，后又购买了4条氯胺酮共4009.5克，为7条氯胺酮总计支付毒资16.4万元。“黑鬼”向朱亮另行赠送了30小包含甲基苯丙胺成分的粉末(俗称“开心粉”)42.9克。
次日1时许，朱亮、王帅驾车回到南宁市南北高速那马收费站出口，被公安机关当场抓获。侦查员从小汽车副驾驶座查获了上述毒品。
上述事实，有以下证据证明：
1.受案登记表证实：侦查机关于2015年5月20日1时许接匿名者报案，称南宁市良庆区那马街那马高速路收费站出口有人贩卖毒品。
2.抓获经过证实：侦查员接报后立即赴现场布控，于2015年5月20日1时许，在那马高速路收费站将朱亮、王帅抓获，当场查获“K粉”7条、“开心粉”30包。
3.扣押清单证实：（1）从王帅、朱亮处依法扣押毒品疑似物“K粉”7条。（2）从朱亮处依法扣押毒品疑似物“开心粉”30小包、大众迈腾小汽车、车辆通行费收据、建设银行取款凭条、银行卡、手机、现金等物。（3）从王帅处扣押建设银行卡、农业银行卡、工商银行卡、手机等物。
4.指认笔录及照片证实：（1）朱亮、王帅指认被当场查获的毒品、银行卡、手机、现金等物；二人被抓获的现场位于那马收费站出口；二人驾驶车牌号为桂Ａ×××××黑色迈腾小汽车运输毒品。（2）朱某1、朱某3指认为朱亮探路的现场位于南宁市南北高速那马收费站出口。
5.称量、提取毒品照片证实：侦查员当着朱亮、王帅的面，对毒品疑似物进行称量和提取送检。其中用绿色布袋装的4条“K粉”分别净重1002克、1003.2克、1000.5克、1003.8克；用黑色塑料袋的3条“K粉”分别净重1003.6克、1000克、1002.7克;“开心粉”30小包总计42.5克。
6.毒品鉴定意见证实：从毒品疑似物“K粉”检出氯胺酮；从毒品疑似物“开心粉”检出甲基苯丙胺、MDMA、咖啡因、氯胺酮和尼美西泮。
7．现场检测报告书证实：朱亮的氯胺酮、吗啡、苯丙胺类毒品检测结果均为阴性，王帅的氯胺酮毒品检测结果呈阳性，吗啡、苯丙胺类毒品检测结果为阴性。
8.车辆通行高速公路记录证实：桂Ａ×××××汽车于2015年5月19日15时58分从南宁站驶入高速，18时47分从松旺站驶出高速；22时从松旺站驶入高速，次日0时57分从那马站驶出高速，1时15分从那马站驶入高速，1时59分从南宁站驶出高速。
9.广西壮族自治区车辆通行费收据证实：桂Ａ×××××汽车于2015年5月20日0时57分从松旺入口行驶至那马出口，缴费95元。
10.中国建设银行取款凭条、银行流水记录证实：2015年5月19日,朱亮名下的银行账户先后取款6.2万元和11.2万元；王帅名下的银行账户先后取款4万元、4.3万元和1万元。
11.通话记录证实：王帅使用的号码187××××6002与朱亮使用的号码150××××3336于2015年5月14日至19日频繁通话。
12.机动车信息资料证实：桂Ａ×××××小汽车的所有人为朱亮。
13.（2013）青刑初字第167号刑事判决书证实：2013年2月19日，南宁市青秀区人民法院以贩卖毒品罪判处王帅拘役四个月。
14.户籍证明证实：朱亮、王帅的身份情况，二人作案时均已满18周岁。
15.证人朱某1的证言证实：2015年5月19日22时许，哥哥朱亮打电话说开车回到那马收费站准备出高速，让其先去看看有没有警察查车。朱亮做过毒品贩卖生意，其猜测他没有驾驶证担心被抓就答应了。随后其让朱某2一起过去，凌晨左右在那马收费站看见警察抓人，其开车离开。后其到禁毒支队打听朱亮的下落被抓。
16.证人朱某2的证言证实：2015年5月19日22时许，朱某1跟其说他哥去外地买毒品，回来经过那马收费站，让其跟去看有没有警察查车。两人驾车到了那马收费站，看到收费站有警察对不明人员进行抓捕，朱某1就说可能是他哥被抓了。
17.上诉人朱亮的供述和辩解证实：2015年5月18日“黑鬼”和其约定，以每条2.5万元的价格向其贩卖四五条“K粉”，19日在交易。因王帅也想购买，其欲从中赚钱，就告知王帅每条为2.8万元，商定一起去博白交易。5月19日中午，其从银行先后取款5万元、6.2万元，王帅也从银行取了钱，然后两人驾车从琅东走高速去博白。
当天19时许，二人开车到了腰婆岭村村头路口等待“黑鬼”。王帅说要买3条“K粉”，给其8.4万元。约20时“黑鬼”拿了用绿色布袋装的4条“K粉”，其打开看过说还要，“黑鬼”又拿来了用黑色塑料袋装的3条“K粉”。其将7条“K粉”放在副驾驶位脚垫上，就和“黑鬼”到旁边商量价钱，因“黑鬼”说前面4条的品质好于后面3条，故以前面4条每条2.4万元、后面3条每条2.3万元的价格成交，7条总共16.5万元，其给了“黑鬼”16.4万元，“黑鬼”又拿出30包“开心粉”给其玩，可能是让帮忙推销。因购买“K粉”有8.4万元是王帅出的，自己只出了8万元，从中能赚王帅1.5万元。
在返程途中，其打电话给弟弟朱某1，叫他到那马高速路口帮看看是不是有警察查车，因为其没有驾驶证，车上有那么多毒品，担心被查到。但其与王帅回到那马高速收费站就被警察抓了。
18.上诉人王帅的供述和辩解证实：2015年春节过后，其经常向朱亮购买“K粉”零包贩卖。案发前几天，其找朱亮购买毒品，朱亮说可以和他去博白多买几条，每条2.8万元，其同意了。2015�5月19日中午，朱亮让其准备好钱一起去博白买“K粉”，其从银行取了9万元。
之后朱亮开车搭其到了。约19时许，朱亮联系了卖毒品的人。其把用于购买3条“K粉”的8.4万元交给朱亮。过一会朱亮回来，其在副驾驶座看见一个绿色布袋装的4条“K粉”，就从中倒了一点出来吸食。不知过了多久，朱亮又提着一个黑色塑料袋装的3条“K粉”回到车上，放在其坐的副驾驶位置，说这3条是其的，前面4条是朱亮的。其还看见朱亮拿钱给一个人，但不知道给了多少钱。接着二人就开车回南宁了，途中朱亮打过电话。次日凌晨二人回到那马收费站，被警察在副驾驶脚垫位置查获7条“K粉”和一扎“开心粉”。其不清楚“开心粉”是哪来的。
以上证据经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于各方意见，本院评判如下：
1.关于朱亮及辩护人提出朱亮不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见：
（1）辩护人提出，根据毒品审判工作会议纪要的规定，应认定朱亮承担了运输成本，及朱亮为王帅代购的氯胺酮仅用于吸食，不属于贩卖毒品。本院审查认为，根据生活常识可知从南宁市至博白县的自驾费用仅需数百元，而朱亮供述其为王帅代购毒品赚取了差价1.5万元，故朱亮承担的运输成本与其获得的利润相比微不足道。此情形下，无论朱亮为王帅代购的毒品用作何用，均应视为朱亮从中牟利�变相加价贩卖毒品。
根据王帅和朱亮一致供述，朱亮为王帅以每条2.8万元代购3条氯胺酮。若此价格与毒品卖家“黑鬼”的报价一致，则朱亮为自己购买4条氯胺酮的价格应为11.2万元，但朱亮为7条氯胺酮总计支付毒资16.4万元，相当于为自己购买4条氯胺酮仅花费8万元。朱亮辩称自己因赊账而少给了部分毒资，但案发当日朱亮从银行取款11.2万元，随身还携带了部分钱款，所备现金足以全额支付，赊账之说与其行为表现不符。
朱亮的弟弟朱某1在侦查机关阅看自己作出的证言后，将“朱亮平时做贩卖毒品”改成“以前做过”；并删掉了“其猜测他可能带毒品回南宁”的字样。根据朱某1亲自涂改后再签名捺印的证言证明，朱亮没有驾驶证怕被查车，打电话要朱某1前去探路，朱某1担心朱亮被抓要坐牢就答应去看看，朱某1到收费站后见到有警察在抓人即驾车离开，随后到禁毒大队打听朱亮的下落。本院审查认为，朱某1涂改后的证言不符合通常认知，无证驾驶通常接受行政处罚，而“坐牢”属于刑事处罚；且无证驾驶被查处应前往交警部门查询，而朱某1却径直找到禁毒大队。证人朱某2的证言亦与朱某1涂改前的证言相互印证，证实其听朱某1说朱亮去外地购买毒品，其跟随朱某1前去为朱亮探路时看见警察设卡稽查，朱某1即意识到朱亮可能被抓。
综上，本院认为朱亮向王帅加价贩卖毒品的事实清楚。
（2）辩护人还提出，没有充分证据证实朱亮购买4条氯胺酮和“开心粉”是为了贩卖，对此检察机关应承担举证责任。本院提示，辩护人所指的毒品审判工作会议纪要对毒品案件的特殊推定规则有明确阐释，即贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故控方无需就朱亮对其余毒品的犯意另行举证，朱亮对涉案毒品均应承担责任。
2.关于王帅及辩护人提出王帅与朱亮不是共同犯罪，仅需对3条氯胺酮负责的上诉理由和辩护意见：
（1）辩护人提出，王帅搭朱亮的便车为自己运输3条氯胺酮，其罪责独立于朱亮。本院认为，辩护人观点的实质是将朱亮和王帅视为同时犯，经审查与本案事实不符。从法理而言，同时犯和共犯均是同时同地的指向相同目标，但同时犯之间没有犯罪意思联络，认为自己在犯罪�处于孤立无援的境况；而共犯之间具有明示或暗示的犯意联络，知道有他人加入犯罪，通过互相利用使各自行为融为一体。
本案中，朱亮和王帅事前约定同车往返异地交易毒品。在这一概括犯意的支配下，随着犯罪进程的发展，必然包含了彼此容忍、接纳对方毒品同车运输，及相互协作使所有的车载毒品安全的实现空间位移的合意，原判认定王帅“对于把对方所有的氯胺酮同车运输回南宁市是默认和默许的”准确无误。
根据刑法理论并结合本案实际，朱亮和王帅主观上明确认识到在犯罪中有对方存在，并积极追求一致的犯罪结果，客观上共同实施犯罪，共同承担风险，这种相互给予精神和行动支持的犯罪特征显著区别于同时犯，依法应构成共同犯罪。
（2）辩护人提出，即使认定共同犯罪，王帅处于服从安排、听从指挥的次要地位，属于从犯。本院认为，王帅在本案中具有全程参与异地运输毒品的实行行为，应评价为其在共同犯罪起主要作用，是主犯。综合本案的实际情况，王帅属于作用相对较小的主犯。
（3）辩护人还提出，王帅具有认罪态度好，毒品未流入社会等酌情从轻情节。本院认为，毒品未流入社会是因侦查机关及时查处，非基于王帅的意愿。王帅是毒品再犯，应从重处罚。原判综合考虑后对王帅依法科刑，并无不当。
本院认为，上诉人朱亮贩卖、运输氯胺酮7015.8克，甲基苯丙胺42.5克，毒品犯罪数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人王帅伙同朱亮共同运输氯胺酮7015.8克，毒品犯罪数量大，其行为亦构�贩卖毒品罪。在共同犯罪中，朱亮、王帅共同实施了将毒品运往异地的行为，均起主要作用，均是主犯，其中王帅是作用相对较小的主犯。王帅曾因犯贩卖毒品罪被科处刑罚，在本案又犯运输毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。综上，对于二上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锐
代理审判员 宿 薇
代理审判员 植勇建
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 陈夏飞