重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终979号
上诉人（原审原告）：陈登英，女，1971年2月14日出生，汉族，住重庆市城口县。
上诉人（原审原告）：张淋玲，女，1992年5月18日出生，汉族，住重庆市城口县。
被上诉人（原审被告）：重庆市鹏欣国有资产�资经营有限公司，住所地重庆市城口县葛城街道南大街1号，统一社会信用代码：91500229787481492H。
法定代表人：周平，董事长。
委托诉讼代理人：唐天凌，重庆葛城律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：重庆腾宇房地产开发有限公司，住重庆市城口县葛城街道半月池，统一社会信用代码：91500229678667749W。
法定代表人：袁跃煜，董事长。
委托诉讼代理人：李华文，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
张国禄因与重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司（以下简称鹏欣公司）、第三人重庆腾宇房地产开发有限公司（以下简称腾宇公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服城口县人民法院（2014）城法民初字第00862号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年8月20日作出（2015）渝二中法民申字第00057号民事裁定，提审该案。2015年6月2日张国禄病故，其继承人妻子陈登英及女儿张淋玲经申请并准予参与诉讼。本院于2015年12月10日作出（2015）渝二中法民提字第00017号裁定，撤销城口县人民法院(2014)城法民初字第00862号民事判决，并将该案发回城口县人民法院重审。城口县人民法院于2017年1月19日作出（2016）渝0229民初54号民事判决，陈登英、张淋玲不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈登英、张淋玲，被上诉人鹏欣公司的委托诉讼代理人唐天凌，第三人腾宇公司的委托诉讼代理人李华文均参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈登英、张淋玲上诉请求：撤销一审判决;改判被上诉人及第三人在上诉人安置房位置（商业街距东大街28米处一楼）现有房源中置换一套82.5平方米的房屋给上诉人，或者按每平方米40000元的折价向上诉人支付现金3390000元;改判被上诉人向上诉人支付2016年4月5日前过渡费118800元，2016年4月5日后的过渡安置费由被上诉人向上诉人按每月3600元另行计付至房屋安置之日止;改判被上诉人向上诉人支付违约金520381.5元;解除与被上诉人签订的拆迁安置补偿协议;诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1.被上诉人与第三人共谋违背拆迁安置补偿协议，故意将安置房位置修建成经营性用房，导致合同履行不能，被上诉人和第三人应当对上诉人承担连带违约赔偿责任。根据安置补偿协议约定，被上诉人应当在商业街距东大街28米处一楼同有房源中为上诉人安置一套82.5平方米的房屋，或者按现有房源通过竞买形式获得的市场价格向上诉人支付赔偿金3390000元。一审按每平方米5535元进行补偿无事实和法律依据。2.上诉人的过渡安置费应当与同时同地段其他人员领�的标准一致，其他人的领款花名册掌控在被上诉人单位，被上诉人有义务向法院举示该证据。一审法院以上诉人主张的2015年4月6日以后按3600元/月计算缺乏证据支持为由驳回属事实认定不清。3.原审原告诉请的违约金是根据搬家费、搭建费、过渡费和商业街距东大街28米处一楼现有房源市场卖价为基数计算的520381.5元，重审法院判决违约金95182元没有事实和法律依据。
被上诉人鹏欣公司辩称，1.上诉人第二个和第五个上诉请求相互矛盾，只能认一个。2.上诉人主张按每平方米40000元进行补偿无事实和法律依据。3.过渡费2014年11月5日前的认可，此后的因双方没有合意不认可。4.上诉人主张的违约金过高，我方不予认可。5.双方签订的补充协议事实已无履行可能，对上诉人主张的3600元每月的安置费不予认可。
原审第三人腾宇公司陈述，腾宇公司不是合同�对方，不具有向上诉人交付房屋的义务，也不是缴纳上诉人房屋赔偿金和安置费的义务人，请求驳回对第三人的诉讼请求。
原审原告陈登英、张淋玲向一审法院起诉请求：1.被告鹏欣公司及第三人在原告原住宅位置安置一套不低于82.5平方米的住宅，在本院释明原协议客观上不能履行时提出按照城口县葛城商业街距东大街28米处的门市市场价格每平米40000元折价赔偿给原告；2.判决被告支付2009年2月5日至2016年4月5日的过渡安置费118800元，以后计算至赔偿费给付日止；3.判决被告支付房屋赔偿金和其他费用总和的15%的违约金。即搬家费1000+临时搭建房49410元+过渡安置费118800元（2009年2月5日至2014年11月5日66600元、2014年11月6日至2015年4月5日9000元、2015年4月5日至2016年4月5日43200元）+房屋面积82.5平方米×40000元，四项费用和的15%；4.解除与被告签订的�迁安置补偿协议；5.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年2月5日，张国禄与鹏欣公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》，约定鹏欣公司拆除张国禄位于城口县葛城镇商业街建筑面积为82.5平方米的房屋，并在本地段新建住宅（距东大街28米）处实行同面积调换。协议签订后，原告将房屋交由鹏欣公司拆除，并领取了搬家补助费1000元，房屋装修及临时搭建补偿费49410元，过渡费13200元。至今，鹏欣公司未能向原告交付“本地段”距东大街28米处的住宅。
一审法院认为，1.违约损失赔偿。首先应当准确理解协议中“本地段新建住宅（距东大街28米处）”的含义。原告陈述本案协议中的28米是以拆迁前原告产权房屋门口为起点垂直丈量至东大街的距离，其理解的安置房的位置，就是“原位置”，即原告拆迁前产权房临街、一楼的位置，是空间�维完整、明确的地点。被告对此的理解是拆迁房周围距东大街28米的范围，是空间三维只有一维明确另外两个维度不具体的范围。反映出原、被告对“本地段”和“距东大街28米”的理解出现了歧义。因本案协议系被告在拆迁中普遍使用之格式合同（本县所有拆迁安置补偿协议均由拆迁人预先按照统一格式拟定），其中“本地段”系格式条款内容，在不能准确解读的情形下，可作出不利于提供协议方之解释。协议中“距东大街28米处”系原、被告关于调换房位置的特别约定，原告关于“距东大街28米”的陈述符合客观实际，且被告没有提出相应合理的抗辩，应予认可。因为原、被告对原告被拆迁房的位置没有提供明确的地理标记。所以本案还房的位置应当为，双方共同确认的原告被拆迁房屋大概位置，平东大街一楼、与东大街垂直距离28米。其次，确认被告方能否提�本协议约定还房地点的新建住宅。诉讼中原、被告表示原告确认的调换房位置现在客观上无新建住宅，被告客观上已不可能按协议提供住宅房源。如果履行协议提供住宅其改造成本远远超过了预期。基于此原因，原告在诉讼中变更了诉讼请求。关于赔偿请求，被告方未提供证据证明原告被拆迁房屋价值。原告对每平米40000元的赔偿诉求没有提供相关证据支持，原、被告双方对约定还房位置理解没能形成一致意见，且诉讼中原告表示不同意对协议约定调换的房屋价值进行评估，因此该院不能直接确定其损失数额，鉴于本案协议还房位置附近楼盘2016年6月以前住宅最高价在每平米4400元左右，且均为四楼以上，该院结合本案协议中原、被告约定调换房位置、楼层及其住宅的性质特点等因素，综合被告承诺原告可在县城规划区内选择住宅回迁安置的情况，参考城口县境内至2017年1月3日止商品住宅网签价格，认为，应按其最高价格每平米5535元对原告进行补偿为宜，因此原告建筑面积82.5平米的房屋的损失总计456638元。2.过渡安置费。关于过渡安置费支付时段，协议约定“乙方安置属于自行临时过渡的，在临时过渡期内，甲方按期支付临时过渡费，至甲方通知乙方入住安置房止”。因本案诉讼请求变更，因此本案过渡安置费的支付终止时间应为本判决生效的时间。关于费用标准，诉讼中，原告要求被告支付2009年2月5日至2014年11月5日期间的过渡费共计79800元，扣除已领取的13200元，下欠66600元，2014年11月5日以后每月均按照1800元支付，被告当庭认可，本院予以支持。原告要求被告2015年4月6日以后按照每月3600元计算缺乏证据支持，该院不予支持。至2017年1月19日被告总计下欠过渡安置费114300元。3.违约金。本案协议第十条约定，原、被告双方任�一方违约，按协议约定的金额的15%承担违约金。被告辩解已在腾宇中央新城3号楼提供了房源，经该院组织原、被告双方对3号楼的位置进行实地测量，被告方确认3号楼距东大街最近距离为34.5米，不在协议约定的范围内。可以确认被告没有按照协议约定为原告提供房屋构成违约，故对原告要求被告支付违约金的请求该院予以支持。关于违约金的计算，将合同所列金额作为违约金计算基数系本案原、被告双方的约定，应当遵守。由于被告方按照协议拆除了原告的房屋而没有履行协议约定给原告造成了损失，为了弥补损失，原告要求将房屋赔偿数额纳入违约金计算基数应予支持。但是过渡费及房屋损失只能以该院前述认定为依据，因此违约金应为搬家费1000元、临时搭建房49410元、已领取的过渡安置费13200元、未领取的过渡费114300元、房屋损失费456637元之和即634547元的15%，计95182元。综上，原、被告双方协商订立了《房屋拆迁安置补偿协议》，其协议不违反法律规定、是协议双方的真实意思表示，不损害第三人的利益应当有效。协议签订后，原告方将房屋交予被告拆迁履行了约定义务，而被告方没有按照协议积极履行还房义务，至今，该地段小区已经建成，协议约定地点新建房屋现在只有商用房而无住宅，造成原告不能依照协议安置，因此被告构成违约。原告要求被告赔偿损失、承担违约责任并要求解除合同，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。被告�没有向原告提交协议约定位置的住宅应当赔偿给原告相当于因违约造成的损失及协议履行后可以获得的利益。同时应当按照协议及本案诉讼中形成的合意支付过渡费。第三人腾宇公司不是协议的相对人，其不负有向原告交付房屋的义务。原告对第三人的诉讼请求应当驳回。判决：一、解除原、被告签订的《拆迁安置补偿协议》；二、被告重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司在本判决生效后30日内支付给原告房屋损失费456638元、下欠的2017年1月19日之前过渡安置费114300元、违约金95182元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10461元，由被告重庆市鹏欣国有资产投资经营有限公司负担。
二审中，上诉人陈登英、张淋玲向本院提交了一份证明，拟证明拆迁安置补偿费是每月3600元。被上诉人鹏欣公司对此证据真实性有异议，认为证人应出庭作证，证据具有�对性，其他人的证据不能证明上诉人与被上诉人的合意。原审第三人腾宇公司认为此证据与该公司无关。本院认为，上诉人陈登英、张淋玲向本院提交的证明系证人证言，证人未出庭，真实性无法确认，本院不予采信。被上诉人鹏欣公司与原审第三人腾宇公司未提交证据。
本院二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院根据二审中当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：房屋履行不能按什么标准赔偿损失。本院综合评述如下：
本院认为，张国禄与鹏欣公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应当有效。现因被上诉人鹏欣公司的违约造成合同客观履行不能以及张国禄在诉讼中因病去世，其继承人陈登英、张淋玲主张解除双方之间的房屋拆迁安置补偿协议并赔偿损失应予支持。关于因�欣公司按约定地址还房已实际履行不能后的损失计算标准，上诉人主张按现有房源通过竞买形式获得的市场价格即40000元/平方米计算，但在协议中约定的还房位置客观上无现有房源，无法通过竞买形式确定价格，同时上诉人在一审中不同意对协议约定调换的房屋价值进行评估，因此上诉人主张按40000元/平方米计算因没有充足的证据支持不能成立。一审法院结合双方约定调换房位置、楼层及其住宅的性质特点等因素，综合被上诉人承诺上诉人可在县城规划区内选择住宅回迁安置的情况，参考城口县境内至2017年1月3日止商品住宅网签价格，按其最高价格每平米5535元计算并无不当。关于过渡安置费，上诉人主张2015年4月6日以后按3600元/月计算，其提供的证据并不足以证实，且上诉人在一审中亦请求按1800元/月计算，因此，上诉人此上诉理由不能成立。关于违约金，《拆迁�置补偿协议》中明确约定按双方约定的金额的15%承担违约金，一审法院据此约定认定为搬家费1000元、临时搭建房49140元、过渡安置费127500元以及房屋损失费455637元之和的15%并无不当。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人陈登英、张淋玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹绍云
审 判 员 孙玉涛
代理审判员 江 平
二〇一七年七月十一日
书 记 员 黄 洋