安徽省巢湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0181民初1908号
原告：巢湖市众兴架业有限公司，住所地安徽省巢湖市物资新村12-1号，组织机构代码79356198-2。
法定代表人：张志金，该公司总经理。
委托代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。
被告：安徽省无为县开城建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县开城街道，组织机构代码15370856-0。
法定代表人：伍开米，该公司经理。
委托代理人：俞林，安徽天瑞律师事务所律师。
被告：合肥鑫丰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇青年中路。
法定代表人：程钊，该公司总经理。
被告：顾宏生，男，汉族，江苏省泰兴市人，住江苏省泰兴市，
委托代理人：乐志飞，安徽有为律师事务所律师。
2015年2月12日，原告巢湖市众兴架业有限公司（以下简称众兴公司）与被告安徽省无为县开城建筑工程有限公司(以下简称开城公司)、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫丰公司）及顾宏生因租赁合同纠纷，向本院提起诉讼。本院判决后，开城公司不服一审判决，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉。二审以原判决认定基本事实不清、证据不足为由，发回我院重审。
本院依法组成合议庭，于2016年6月7日，公开开庭审理了本案。原告众兴公司的法定代表人张志金及诉讼委托代理人过俊峰，被告开城公司的诉讼委托代理人俞林，被告顾宏生的诉讼委托代理人乐志飞到庭参加诉讼。被告鑫丰公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众兴公司诉称：2013年4月21日，众兴公司与鑫丰公司“万锦国际花园项目部”签订了一份租赁合同。该合同约定众兴公司将钢管、扣件等物品租赁给被告鑫丰公司承建的巢湖“万锦国际11-15#楼及地下车库工程”使用，同时该合同对租赁物的品种、数量、租期、租赁费用、租赁物赔偿、违约责任等均进行了约定。合同签订后，众兴公司依约向鑫丰公司提供租赁物。2014年4月18日，鑫丰公司退出“万锦国际”项目施工。开城公司承接“万锦国际”项目施工，并与众兴公司继续履行租赁合同。截止2015年4月9日扣除三被告已付的270000元租金及服务费，三被告尚欠付租金及服务费1422105.51元，另有价值104104元租赁物未予返还。原告众兴公司诉讼请求为：1、鑫丰公司与开城公司共同支付原告租金及服务费1422105.51元、延期支付的违约金502560元；2、鑫丰公司与开城公司共同赔偿原告材料款104104元；3、鑫丰公司与开城公司承担原告律师代理费80000元；4、鑫丰公司与开城公司承担案件诉讼费用。另，顾宏生如果是现场负责人则不承担责任，如果是工程实际施工人，则应承担工程款的连带给付责任。
开城公司庭审中辨称：1、其与九洲公司签订的是装潢工程，采用的是吊篮施工，没有使用众兴公司的脚手架，且亦未和众兴公司签订任何合同；2、该工程的11-15号楼的实际施工人是郝宝林，其与鑫丰公司有合同关系，与开城公司没有合同关系；3、原告主张的租赁费和服务费的本数是809915.76元和上调价612190.24元。该上调价没有事实和法律依据；4、原告主张的违约金502560元，属重复计算。依据原告与鑫丰公司的合同约定，脚手架等如未能按期归还，租金每米增加0.06元，扣件每只增加0.012元，该增加系约定了逾期的违约责任，故原告再主张违约金是重复计算，且该增加不能超过最高人民法院关于合同法解释二第二十九条的规定，即违约金不得高于实际损失的130%，同时，原告没有提交实际损失的具体数字；5、原告要求赔偿材料款104104元，无事实依据。开城公司没有使用其脚手架。
顾宏生辨称原告当庭变更诉请，应给予合理的答辩期限；原告对顾宏生应否承担责任的请求不明确，不符合法律的规定。
合议庭对本案的争议焦点归纳为:
1、2014年4月18日鑫丰公司退出万锦国际项目施工后，原告主张开城公司与其实际履行了后期的租赁合同，该主张有无充分的事实依据；
2、原告要求顾宏生承担连带责任的事实依据和法律依据是否充分；
3、原告对其主张的租金、服务费、违约金、材料款、代理费有无充分的事实和法律依据。
庭审中，原告围绕争议焦点提举了以下证据：
1、原一审法院在巢湖城建档案馆调取的二份建筑工程施工合同。证明鑫丰公司及开城公司先后与九州公司签订了建筑工程施工合同，所涉及的施工时间、承包范围均一致；
2、《关于巢湖万锦国际内外装饰工程施工三方协议》一份。证明开城公司继续对万锦国际剩余工程施工，涉及原告与鑫丰公司签订的租赁合同施工范围，开城公司履行合同的时间为2014年3月26日。
3、发、退货单。证明最后的发货时间为2014年7月10日，最后的退货时间为2015年1月26日。该发、退货时间均在开城公司施工期间内；
4、建筑农民工维权告知牌。证明开城公司是巢湖万锦国际花园工程施工人；
以上证据，证明开城公司与九州公司签订了施工合同后，开城公司与原告实际履行了原告和鑫丰公司签订的合同内容。
5、委托付款申请一份。
6、债权转让协议一份。
上述证据2、5、6，证明实际施工人均由顾宏生签字，有的签字是作为施工代表方，有的是作为实际施工人。证据4证明顾宏生是该项目的施工组成员。据此，原告认为要求顾宏生承担连带责任有事实和法律依据。
7、众兴公司与鑫丰公司签订的租赁合同一份。
8、委托代理合同、代理费发票发票、支付凭证一组。
9、租金、服务费等计算清单。
证据7、8、9证明原告主张的租金、服务费、违约金、材料款及律师代理费在合同上有明确的约定；原告对上述各项费用的主张有计算的事实依据。
被告开城公司对上述证据质证如下：对证据1的真实性及合法性无异议，但该二份合同不能证明原告主张的开城公司和鑫丰公司承包范围一致。开城公司承接的是鑫丰公司退出后未完成的装潢工程及室内水电工程。开城公司施工采用了吊篮，无需使用脚手架。对证据2，因该证据为复印件而非原件，故对其真实性有异议。对证据3，该发、退货单上所有签字均非开城公司人员，故该证据不能作为认定开城公司领取和退还脚手架等材料的依据。对证据4、5，因非原件，对其真实性有异议。对证据7的三性有异议，该合同确定的权利义务与开城公司无关。对证据8，该证据与开城公司无关，开城公司与原告无任何律师费的约定。对证据9的三性均有异议，其中的计算清单无开城公司或其他人签字，不具有真实性。
被告顾宏生对上述原告提交的证据，就原告主张顾宏生承担连带责任的部分证据质证如下：对证据1的合法性有异议。对证据2，因是复印件，对其三性均有异议。对证据3的质证意见同开城公司意见一致，同时该组证据不能证明由顾宏生领取了上述钢管等。对证据4、5，因系复印件，对该证据不予认可。对证据6，该债权转让协议虽加盖有含山县人民法院执行局公章，但含山县人民法院明确载明卷宗里原始债权转让协议是复印件，不能因系从该法院调取就认为是原件。该协议丙方写的是郝宝林，但顾宏生在该复印件上代表郝宝林签字，因此该协议内容不能说明顾宏生是该11-15号楼的实际施工人。对证据7，因该证据为复印件，对其真实性不认可，即使有原件，也与顾宏生无关。对证据8，该代理合同签订时间是2015年2月5日，开具发票时间是2016年1月27日，开票时间超过合同有效期。对证据9的质证意见同开城公司的意见。
被告开城公司庭审中没有提交证据。案件调解过程中，开城公司提交三份支付原告租金的票据复印件，证明其分三次，每次50000元向原告转账支付共150000元的租赁费。原告对此支付150000元的租金表示认可。
被告顾宏生庭审中没有提交证据。
本院对上述证据认证如下：
证据1，即我院在巢湖城建档案馆调取的二份建筑工程施工合同。该合同系在城建主管部门备案的施工合同，对此合同三性予以认定。该合同能够证明鑫丰公司及开城公司先后与九州公司签订了建筑工程施工合同；开城公司承包及施工范围为万锦国际项目的1-15号楼及1、2号地下车库工程，开城公司签订合同时间为2014年3月26日。
证据2，即施工三方协议。被告开城公司、顾宏生虽因该协议系复印件而不予认可，但没有提交相反证据否定其真实性，故本院对该证据的真实性予以认定。
证据3，即发、退货单。对其真实性予以认定，该证据可以作为鑫丰公司租赁原告脚手架等的证据，但不能直接作为认定开城公司租赁原告脚手架等的依据。
证据4，即维权告知牌，该证据可以间接证明开城公司是巢湖万锦国际花园工程施工承包人。
证据5，即委托付款申请；证据6，即债权转让协议。
该二组证据虽非原件，但开城公司、顾宏生没有提交相反证据否定其真实性；且原审第二次庭审中，顾宏生到庭，其认可该债权转让协议的真实性。故本院对该二份证据的真实性予以认定。
证据7，即租赁合同，该合同是原告与鑫丰公司签订，约定了双方的权利义务，且原告提交了合同原件。对该证据的三性予以认定。
证据8，即代理合同、发票及支付凭证。该组证据可以证明原告与其诉讼委托代理人签订了代理合同并支付了80000元的代理费。对此证据予以认定。
证据9，即租金、服务费等计算清单。该组证据系原告依据租赁合同及发、退货单而计算出与鑫丰公司及开城公司按时间节点产生的租赁等费用。对其中与鑫丰公司产生的费用予以认定；与开城公司产生的费用，尚需其他证据证实并形成证据链。
案件调解过程中，开城公司提交三份支付原告租金的票据复印件，证明其向原告转账支付共150000元的租赁费。因原告对此150000元的租金表示认可。本院对该三份证据予以确认。
庭审中，本院要求开城公司在规定的期限内，提交其辨称采用吊篮施工、具体的施工人及施工时间的证据，开城公司没有提交。
本案庭审中，开城公司同意调解。其后的调解意见为只同意支付租金。
针对本案争议焦点，结合对证据的认定，本院对争议焦点作如下认定：
一、鑫丰公司退出万锦国际项目施工后，开城公司实际履行了后期的租赁合同，原告与鑫丰公司的租赁合同的效力及于开城公司。开城公司确实与原告无租赁合同，但原告提举的证据一、二，能够证明鑫丰公司退出施工后，开城公司进行了后期的施工。开城公司虽辩称其用吊篮施工，但在法庭规定的期限内，没有提交任何证据证明其采用吊篮施工、具体的施工人及施工时间。开城公司在后期的调解笔录中陈述其“现无法提供，庭后与九州公司协商过，要求九州公司将实际施工人、吊篮施工情况提供给开城公司，因为开城公司仅是为九州公司提供工程竣工方面内容，开城公司仅是提供预算、决算方面内容”。在此调解笔录中，开城公司认可万锦国际11-15号楼是九洲公司自己在组织施工，开城公司认可法律规定的其应承担的法律责任（承担后进行追偿）。另，本案调解中，开城公司提交三份支付原告租金的票据复印件，证明其向原告转账支付共150000元的租赁费。结合原告提交的证据1、2、3、4、9，已形成证据链，足以证明开城公司与九州公司签订后期施工合同后，实际仍使用了原告的脚手架等继续施工，该使用行为属对原告与鑫丰公司租赁合同的继续履行，故该合同确定的权利义务及于双方，开城公司应承担该合同约定的义务。
二、原告主张顾宏生承担连带责任依据不足。
原告提举的证据2，即《关于巢湖万锦国际内外装饰工程施工三方协议》。该协议是甲方（九州公司）、乙方（开城公司）、丙方（实际承包人）共同签订的合同。合同第3.1.10条确定丙方有六个实际承包人，但合同丙方签字仅为顾宏生一人；证据5，即委托付款申请一份。该申请中的委托人即实际承包人为顾宏生签字；证据6，即债权转让协议一份。该协议明确丙方（应为实际施工人）是郝宝林，但签字为顾宏生（代）；证据4，即建筑农民工维权告知牌。该告知牌中总承包企业为开城公司，成员一栏中有顾宏生等七人。上述四份证据，仅证据2、5能确定顾宏生系作为实际施工人签字，证据4、6不能认定顾宏生是作为实际承包人签字。且原一审第二次开庭时，顾宏生到庭，其陈述当时签订债权转让协议时，丙方没有到场，是其代签，实际施工人是郝宝林，顾宏生是现场管理员，替郝宝林打工。据此，原告认为顾宏生是实际承包人并要求其承担连带责任，依据不足，应不予支持。
三、对原告主张的租金、服务费、违约金、材料款、代理费的认定。原告与鑫丰公司的租赁合同中，明确有租赁物的租金（含不按期支付租金的调价，即每米、每只增加0.006元）、服务费（安装产生的费用）、材料款（即赔偿款，指租赁物部分丢失或损坏的赔偿及标准）、违约金（合同价款的30%）及代理费的约定。上述服务费、材料款的约定，不违反法律的规定，原告此二项的主张，有事实依据，依法应当支持。租金的费用，分二部分，即正常的租赁物的租金及不按期支付租金的调价，该调价虽为每米、每只增加0.006元，但对比各种租赁物的租金，该调价的标准确已不低，已含有违约金的性质和意义。此为双方民事行为的合意，不违反法律的规定，原告此主张应予支持，但原告再主张违约金属重复主张，应不予支持、
关于代理费80000元。庭审中，原告提交的证据8，能够证明该费用已产生，且合同明确有该费用的承担主体，故该费用由鑫丰公司及开城公司承担。
据此，经核对原告提交的费用明细，确认以下费用的具体数额:
1、鑫丰公司承担其与原告租赁期间（以开城公司介入施工的时间为节点，即2014年3月26日）的费用为：（1）、租赁费：从2013年4月30日-2014年3月26日，为577292.57元，减去已付款120000元，差欠457292.57元；（2）、调价款307088.61元。合计764381.18元。
2、开城公司承担其实际使用原告租赁物等期间的费用为：（1）租赁费：从2014年3月26日-2015年4月9日，为502623.19元，减去已付款150000元，差欠352623.19元；（2）、调价款：305101.64元。（3）、材料丢失赔偿款：原告主张的材料的丢失，是在开城公司进场后至工程结束后，发送租赁物与收回租赁物的差欠。该部分租赁物的差欠，应视为丢失，按合同约定，应由开城公司承担，数额为104104元。合计761828.83元。
3、原告代理费80000元的承担。按比例承担原则，鑫丰公司承担41000元，开城公司承担39000元。
综上，本院确认以下案件事实：2011年6月28日，安徽省巢湖九洲房地产开发有限责任公司与鑫丰公司签订《建设工程施工合同》一份，鑫丰公司承包工程的范围为：“巢湖'万景国际花园'施工图纸范围内的建筑安装工程”。2013年4月21日，鑫丰公司万锦国际花园项目部与众兴公司就巢湖万锦国际花园11-15#楼及地下车库工程签订了一份《租赁合同》，原告众兴公司将搭设脚手架设备租赁给鑫丰公司使用，该合同对租赁物的品种、数量、租金、服务费、租赁物损坏或丢失的赔偿、违约金及租赁物交接方式及要求进行了约定。后，众兴公司按照该合同约定持续向案涉工程提供租赁物。
2014年2月25日，安徽省巢湖九洲房地产开发有限责任公司（甲方）、鑫丰公司（乙方）、郝宝林（丙方，由顾宏生代为签名）签订债权转让协议，约定：乙方对甲方享有15180854.06元工程款债权中的2307336.81元转让给丙方享有，以抵偿乙方拖欠丙方工程款2307336.81元；同时乙方和丙方确定，自本协议签订之日起即视为乙方已向丙方支付了2307336.81元。2014年3月26日，安徽省巢湖九洲房地产开发有限责任公司与开城公司签订《建设工程施工合同》一份。开城公司承包工程的范围为：“巢湖万景国际1-15#楼及1、2#地下车库工程”。2014年4月18日，安徽省巢湖九洲房地产开发有限责任公司（简称甲方）、开城公司（简称乙方）、实际承包人（简称丙方，由顾宏生代为签名）签订关于巢湖万锦国际室内外装饰工程施工三方协议，约定：巢湖万锦国际花园11-15#楼及地下车库工程的室内外装饰工程由乙方施工，于2014年3月26日进场施工。开城公司进场后，虽没有与原告签订有租赁合同，但实际使用了原告脚手架等实施后期的施工。以开城公司进场的2014年3月26日为时间节点，此前为鑫丰公司租赁原告的租赁物施工，此后为开城公司实际使用原告提供的租赁物施工。扣除鑫丰公司租赁期间支付的120000元，其差欠的费用为租赁费457292.57元、调价款307088.61元，合计764381.18元。扣除开城公司施工期间，分三次共支付原告的150000元，其实际使用原告提供的租赁物期间产生的费用为租赁费352623.19元、调价款305101.64元、材料丢失赔偿款104104元，合计761828.83元。
本院认为，本案被告对租赁物的使用，按时间及对租赁物的使用顺序涉及两个租赁主体。鑫丰公司的租赁签订有合同，该合同对双方的权利义务均有明确的约定。故鑫丰公司承担合同约定的租赁等费用有充分的事实和法律依据。开城公司与安徽省巢湖九洲房地产开发有限责任公司签订后期施工合同后，开城公司进行了该合同约定的施工。开城公司虽称其采用了吊篮施工的方式，但没有提交任何证据证实；开城公司支付原告150000元租金的行为，亦证明开城公司实际使用了原告的租赁物进行施工。该使用行为属对原告与鑫丰公司租赁合同的继续履行，故原告与鑫丰公司合同确定的权利义务及于开城公司，开城公司应承担该合同约定的义务。
原告认为顾宏生是实际承包人并要求其承担连带责任，依据不足，应不予支持。
综上，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：
一、被告合肥鑫丰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告巢湖市众兴架业有限公司租赁费457292.57元、调价款307088.61元，合计764381.18元；
二、被告安徽省无为县开城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告巢湖市众兴架业有限公司租赁费352623.19元、调价款305101.64元、材料丢失赔偿款104104元，合计761828.83元；
三、合肥鑫丰建筑安装工程有限公司、安徽省无为县开城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内分别支付原告巢湖市众兴架业有限公司的律师代理费41000元、39000元；
四、驳回原告众兴公司的其他诉讼请求。
案件受理费24400元、保全费5000元，合计29400元，由原告巢湖市众兴架业有限公司负担5000元、被告合肥鑫丰建筑安装工程有限公司负担12400元、安徽省无为县开城建筑工程有限公司负担12000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 徐 伟
审 判 员 石晓梅
人民陪审员 张秀月
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 赵秋瑶