辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终679号
上诉人（原审被告）：海兴津港冶金工贸有限公司
被上诉人（原审原告）：辽阳钢铁有限公司
上诉人海兴津港冶金工贸有限公司（以下简称海兴公司）因与被上诉人辽阳钢铁有限公司（以下简称辽钢公司）买卖合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2016）辽1021民初1911号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海兴公司的委托代理人赵有君、张凤君，被上诉人辽钢公司的委托代理人周连凯、张艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月20日，买受方原告辽钢公司与出卖方被告海兴公司签订了《辽阳钢铁公司2×180㎡烧结机工程200㎡机头电除尘器供货合同》（也称《工业品供需合同》）及《辽阳钢铁有限公司2×180㎡烧结烧结工程机头电除尘器技术协议》各一份。其中《辽阳钢铁公司2×180㎡烧结机工程200㎡机头电除尘器供货合同》主要条款：“第一条标的、数量、价款及交（提）货时间：规格型号为200㎡机头电除尘器一套、货款总价为人民币柒佰肆拾万元整、￥740万元（此价格含整体设备及安装调试款）含17%的增值税票（本价格为最终锁定价，不随着市场行情变化而变化，任何一方没有单方增、减价格的权利）；…；…；第六条重量损耗标准及计算方法：设备重量（共计：710吨）以现场实际称重为准，设备交货总重误差±3%，所差总重量按合同约定总价/总重的设备吨价进行扣除，吨价10,423.00元/吨；第七条标的物所有权：自安装调试完毕之日起转移，但买受方未履行支付价款义务的，标的物属于出卖方所有；…；…；第十二条设备结算方式、时间及地点：合同签约生效后支付给出卖方合同总价的30%作为预付款，设备制造过程中支付给出卖方合同总价的20%进度款，设备制造完毕由买受方验货后支付给出卖方合同总价的10%提货款，投产半年后每月支付15万元余额款，直至结完（以上付款均为承兑汇票）；第十三条设备开具17%增值税票，…；…；第十六条本合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由当地工商行政管理部门调解，协商调解不成的，依法向合同签署地当地人民法院起诉（本合同签署地为辽宁省辽阳市）；…。同时双方另行签订《辽阳钢铁有限公司2×180㎡烧结烧结工程机头电除尘器技术协议》一份。双方在签订上述协议后，原告辽钢公司于2014年8月25日按合同约定向被告海兴公司支付30%预付款即222万元；嗣后，被告海兴公司开始按合同约定给原告生产预定设备。2015年3月10日前，原告辽钢公司作为发包人与承包人被告海兴公司签订《电除尘设备合同补充协议书》一份，该协议内容如下：“本补充协议书是对由海兴津港冶金工贸有限公司承担的辽阳钢铁有限公司新建2×180㎡烧结机工程200㎡机头电除尘器设备合同的明确和如下补充，未明确部分按原合同执行。1.发包人按合同要求，在2015年3月10日前支付承包人合同总额20%的设备制造进度款。2.承包人在接到发包人的设备制造进度款后，陆续发货到现场，并保证安装人员于3月15日之前进场开始安装。3.从安装人员进场开始，工期三个月，承包方要严格保证整体安装工期为2015年6月15日设备具备调试条件。4.为保安装工期，现场如需要发包人提供便利及帮助的，双方友好协商解决。5.如遇不可抗拒之自然因素需要延长工期的，双方友好协商解决。6.如因承包人原因延误工期的，每天按合同总额千分之五扣款，最高扣款不超过合同总额的百分之三十”。上述补充协议签订后，原告辽钢公司于2015年3月12日向被告海兴公司支付了20%进度款即148万元；嗣后被告共用41车次将为原告生产的设备陆续运至原告辽钢公司，按习惯做法，每车次均有双方人员签字的检斤单用于确认具体数量，通过原告提供的41张检斤单（有3张没有被告人员签字），可以计算出设备重量为549.88吨，尚未达到双方约定的710吨的设备重量；2015年3月15日，被告安装人员进入原告安装现场开始安装，2015年5月19日原告向被告支付10%提货款即74万元；2015年6月5日，被告海兴公司向原告辽钢公司至函，以其公司资金紧张为由要求改变原合同的付款方式，将投产半年后每月支付15万元的付款方式变更为余款10%作为质保金，其余30%款尽快支付被告公司，以便被告尽快采购原材料和加紧设备制作；2015年6月8日，被告海兴公司又至函给原告公司，以其资金紧张，欠设备安装费等220万余元，如果原告公司同意变更付款方式提前支付后续30%资金，被告公司将全力以赴保证安装，否则无力执行，可终止合同；原告对被告上述函件的答复意见是按合同约定执行；嗣后，被告方安装人员于2015年6月8日在向原告至函的同日撤离原告安装现场。事后，原告辽钢公司认为被告海兴公司的行为侵害了自己的合法权益向该院提起诉讼并提出前列诉讼请求。审理中，经原告申请该院对被告已安装完毕的钢结构部件品名及已安装完毕的设备现值委托辽阳市中级人民法院技术处进行司法鉴定，2015年12月22日，辽阳利德资产评估事务所作出辽利德资评报字[2015]第350号《辽阳钢铁有限公司诉海兴津港冶金工贸有限公司买卖合同纠纷案资产评估报告书》，评估意见：“经对委托评估资产的现场勘察和市场调查询价，评估人员收集有关数据，综合分析评定估算，最终确定本次评估意见：截止本评估基准日2015年11月25日的评估意见：4413,037.00元”。另该报告中认定被告已经供货的重量数量为549.88吨，照比原告在原庭审中承认已收到被告设备重量592.46吨少评42.58吨。重审时，原告承认是己方计算错误，并提供了收货时的检斤单（原审时未提供），通过计算确认为设备货物重量为549.88吨。被告则辩称，送货时原告有三次没有给被告检斤单，故被告无法计算具体吨数，只能按原告原审时自认的592.46吨确认。
原审法院认为，前述《辽阳钢铁公司2×180㎡烧结机工程200㎡机头电除尘器供货合同》（也称《工业品供需合同》）、《辽阳钢铁有限公司2×180㎡烧结烧结工程机头电除尘器技术协议》、《电除尘设备合同补充协议书》，系原、被告双方自愿签订，应依法成立具有法律约束力，当事人双方应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。本案双方当事人在履行合同的过程中，原告辽钢公司先后向被告海兴公司支付的预付款、进度款、提货款，除20%的进度款原告辽钢公司向被告海兴公司从时间上看照比约定晚支付了2天（按照《电除尘设备合同补充协议书》的约定，对进度款原告应于2015年3月10日前向被告支付，但原告实际支付此款的时间为2015年3月12日）属于违约行为外，其他两笔款即预付款、提货款的支付均符合双方的约定。需要说明的是，原告向被告支付提货款的时间为2015年5月19日，按照《辽阳钢铁公司2×180㎡烧结机工程200㎡机头电除尘器供货合同》的约定，支付该款的时间应在设备制造完毕由原告验货后，事实上至2015年6月5日被告仍在为原告加紧制作设备（见2015年6月5日被告发给原告的书证《关于辽阳钢铁有限公司烧结工程静电除尘项目付款方式商榷函》），因此，原告对该款的支付符合双方约定。被告海兴公司按照《电除尘设备合同补充协议书》的约定于2015年3月15日派出安装人员进入原告安装现场开始安装，2015年6月8日在被告要求变更付款方式的要求没有得到原告同意的情况下单方决定停止为原告安装设备的做法为违约行为。本案中，由于双方均有违约行为，但被告的违约是根本性的是形成本案的主要原因。双方在《电除尘设备合同补充协议书》约定“如因承包人原因延误工期的，每天按合同总额千分之五扣款，最高扣款不超过合同总额的百分之三十”应视为被告在违约的情况下而应向原告支付违约金的计算方法，由于该约定的最高扣款额为合同总价款的30%过高，因此应适当降低该比例；从本案的实际情况看原告亦有违约之处，同时考虑到原、被告双方的现有状况，被告向原告支付违约金的比例应酌定以被告向原告支付合同总价款740万元的15%较为合适，金额计人民币111万元。由于被告海兴公司的违约行为和被告海兴公司对本案合同的态度，本案双方所签合同的继续履行已不可能，故应予以解除。合同解除后，被告已向原告履行的设备，根据原、被告双方的态度应归原告所有，至于设备重量是549.88吨还是592.46吨的问题，应本着实事求是的原则予以确定。由于原审时双方均未提供检斤单，现原告自认是己方计算错误，并提供了41张检斤单予以佐证，其中有3张无被告人员签字，与被告所述的原告有3张检斤单没有给付被告相吻合，因此，该41张检斤单应作为设备重量的依据，因此，该院确认被告交付给原告的设备重量是549.88吨。为此，设备价值应以辽阳利德资产评估事务所作出的辽利德资评报字[2015]第350号《辽阳钢铁有限公司诉海兴津港冶金工贸有限公司买卖合同纠纷案资产评估报告书》为依据进行确认，即被告已经供货的549.88吨设备价值为4413,037.00元。现原告已向被告支付货款444万元，对多支付的26963元，被告应返还给原告。另对原告请求被告依据鉴定价值向原告开具增值税发票的诉求，亦符合双方所签合同及法律的规定。至于被告辩称自己的做法符合《合同法》第67、68条的规定，但从被告2015年6月5日和2015年6月8日两次至函给原告的理由均是以自己公司资金紧张为由要求原告改变先前的付款方式，不符合不安抗辩权的行使条件和方式，该院不予采信。综上，被告辩称其没有违约，合同不能全部履行的过错和引起诉讼的过错均是原告的说法与客观事实不符，该院不予采信。为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告辽阳钢铁有限公司与被告海兴津港冶金工贸有限公司签订的《辽阳钢铁公司2×180㎡烧结机工程200㎡机头电除尘器供货合同》（也称《工业品供需合同》）、《辽阳钢铁有限公司2×180㎡烧结烧结工程机头电除尘器技术协议》、《电除尘设备合同补充协议书》；二、被告海兴津港冶金工贸有限公司已经发运到原告辽阳钢铁有限公司的部分除尘器设备549.88吨（包括已经安装完成的部分）、价值按4413,037.00元计算归原告所有，原告辽阳钢铁有限公司已支付被告海兴津港冶金工贸有限公司444万元，对多支付的26963元，由被告海兴津港冶金工贸有限公司返还给原告辽阳钢铁有限公司；三、被告海兴津港冶金工贸有限公司对已经发运到原告辽阳钢铁有限公司的部分除尘器设备按价值4413,037.00元向原告开具增值税发票；四、被告海兴津港冶金工贸有限公司向原告辽阳钢铁有限公司支付人民币111万元的违约金。上述二、三、四项限于本判决生效后十日内履行完毕。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24560元、保全费5000元，合计29560元，由原告辽钢公司负担12280元，由被告海兴公司负担17280元。
宣判后，海兴公司不服，提出上诉称：一、592.46吨设备重量是经双方确认的重量，我方认可，但评估报告显示549.88吨，原审判决将错误的鉴定意见作为定案依据。二、鉴定机构在《评估技术说明中》明确载明鉴定额为成本价值，且成本价中已经包括了原料采购应支付的税金，则上诉人已承担了相应的纳税义务。该设备工程归被上诉人所有，被上诉人仅支付设备的成本价格，上诉人未获得利润，不应再重复交税。三、合同履行期间，被上诉人公司经营情况恶化，长期放假停产，拖欠或拒付债务，充分表明被上诉人已无能力履行合同义务。上诉人的行为属行使不按抗辩权。原审判决认定上诉人承担违约金无事实依据。请求：一、撤销原审判决第二、三、四项；二、改判由原鉴定机构补充鉴定后重新核定工程设备价值；三、改判由被上诉人承担鉴定价值的增值税税金；四、改判上诉人不承担违约责任。
被上诉人辽钢公司答辩称：一、辽钢公司提交的检斤票能够证明收到货物549.88吨，原审判决认定辽钢公司只收到549.88吨货物并无不当之处。二、《资产评估报告书》第四条明确载明“本次评估资产的价值为市场价值”，并非上诉人所推测的成本价值，上诉人有义务开具增值税发票。三、上诉人于2015年6月5日给辽钢公司的《商榷函》中明确记载“上诉人公司资金周转出现了严重困难，所以辽钢公司项目后续所需资金上诉人公司已无资金垫付”，该证据证明，上诉人违反合同约定的原因是上诉人资金周转困难，而非辽钢公司出现了违约行为。原审判决认定上诉人承担违约责任并无不当之处。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于设备的吨数如何认定问题。一审期间，海星公司称其未收到三车设备的检斤单，并以检斤单不全为由未提供证据证明其供货的实际吨数。辽钢公司主张其此前自认的592.46吨系计算错误，提供了41张检斤单证明设备吨数为549.88吨，其中有3张无海兴公司人员签字，与海兴公司所述的未收到3张检斤单相符，故一审法院以该41张检斤单应为依据确认设备重量是549.88吨，并依据评估报告书认定设备价值并无不当。关于海兴公司是否应为辽钢公司开具增值税发票问题。《资产评估报告书》载明本次评估资产的价值为市场价值，海兴公司主张系成本价值无事实依据，且双方签订的合同已明确约定由海兴公司开具增值税发票，故一审法院判决海兴公司开具增值税发票并无不当。关于海兴公司是否承担违约责任问题。海兴公司于2015年6月5日和2015年6月8日两次至函给辽钢公司的理由均是以自己公司资金紧张为由要求改变先前的付款方式，故海兴公司主张其不履行合同系行使不按抗辩权，并不存在违约行为无事实依据，一审法院判决其承担相应的违约责任并无不当。综上，海兴公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24560元，由上诉人海兴津港冶金工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 李 军
审判员 范丹丹
二〇一七年十二月六日
书记员 杨 洋