湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8979号
上诉人（原审原告）：云南利民康药业有限公司。
法定代表人：饶兵，董事长。
委托诉讼代理人：张远贵，云南琅璟律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：湖南时代精英医药科技发展有限公司。
法定代表人：程敬辉，总经理。
委托诉讼代理人：刘洲安，广东怡法律师事务所律师。
上诉人云南利民康药业有限公司（以下简称利民康公司）因与被上诉人湖南时代精英医药科技发展有限公司（以下简称时代精英公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初9663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人利民康公司上诉主张：事实与理由：（一）撤销（2016）湘0111民初第9663号民事判决；（二）改判支持利民康公司的一审诉讼请求；（三）本案一审、二审诉讼费用由时代精英公司承担。事实与理由：（一）《注射用细辛脑销售代理协议书》的履行条件已发生变化，是药品未能完成销量的根本原因，非利民康公司原因造成。1、细辛脑注射剂药品说明书在协议履行期内被多次修改，该药品适用人群范围缩小，造成利民康公司未能完成药品销量。被上诉人提交的证据《关于修订细辛脑注射剂说明书的通知》已说明了该情况，特别是6岁以下儿童禁用。2、根据《注射用细辛脑销售代理协议书》第七条“因国家政策或其他不可抗力原因，导致本协议不能履行，违约方可免承担经济责任”，上诉人符合免承担经济责任条件。（二）未完成药品销量原因不是上诉人造成的，是时代精英公司造成的，故保证金20万元应退还。1、上诉人向被上诉人购进药品时，被上诉人未按期开具发票，造成上诉人购进药品无法正常销售。根据药品经营质量管理规范相关规定，货物与发票应当同行才能销售，被上诉人的第一次发货时间为2014年4月16日，开具发票时间为2014年7月18日。2、协议履行期间，上诉人作为云南总代理，被上诉人单方取消上诉人作为云南总代理的资格。将注射用细辛脑药品交由他人进行代理销售，造成上诉人无法继续履行协议。上诉人一审提交的证据—云南国药控股云南有限公司出具的证明及云南湘鹤药业有限公司出具的《销售委托书》已载明被上诉人将涉案产品交由他人销售的事实，且被上诉人承认该事实。被上诉人属于单方违约。3、将注射用细辛脑药品列入云南省医保药品名录，并非上诉人的义务，协议中也没有规定。《注射用细辛脑销售代理协议书》第三条仅对代理时间进行约定，在该药品列入云南省医保药品目录的情况下，代理期限至2015年医保目录实施期止。综上，上诉人在协议履行其内未完成销量，非上诉人原因导致，被上诉人应退还履约保证金20万元。
被上诉人时代精英公司辩称：（一）上诉人称“《注射用细辛脑销售代理协议书》的履行条件发生变化，是药品未完成销售的根本原因”与事实不符。1、根据《注射用细辛脑销售代理协议书》第四条第2项：“考核期2014年4月1日至2015年1月31日内，全省销量为80万支”和第四条第3项：“按季度进行考核，如季末未完成销售任务，按1元/支*所差数量从所交保证金中扣除相应金额补足甲方利润”的约定，上诉人应在第一个考核季度的2014年4月1日至2014年6月30日期间，应当完成24万支。但，上诉人到2014年9月3日说明书修改的5个月期间，也只销售了10万支。该事实足以说明上诉人“药品未完成销量的根本原因”并非2014年9月3日《注射用细辛脑说明书》修改所致。2、上诉人在《注射用细辛脑说明书》修改后，并没有提出过因“履行条件发生变化”要求变更协议中销售考核的相应协议条款。即上诉人在本案诉讼前始终没有就说明书修改提出过异议或请求变更合同。3、上诉人根据《注射用细辛脑销售代理协议书》第七条的约定，认为“上诉人符合免责承担经营责任条件”也不能成立。因为，《注射用细辛脑销售代理协议书》并非不能执行。（二）上诉人称“造成未完成药品销售量原因不是上诉人造成，是被上诉人造成，故保证金20万元应退还”的理由不成立。1、上诉人称被上诉人未按期开具发票与事实不符。根据上诉人的《药品经营质量管理规范认证证书》可知上诉人是药品批发企业，而非药品零售企业。故上诉人认为“被上诉人2014年4月16日发货，开具发票时间为2014年7月18日”，并不影响其对外销售。同时，被上诉人批发销售药品，并没有违反《药品经营质量管理规范》的有关规定。另外，《注射用细辛脑销售代理协议书》没有约定供货方税票出具时间，且上诉人在本案诉讼前并未对开票时间提出任何异议。2、被上诉人在2015年11月5日委托云南湘鹤药业有限公司销售注射用细辛脑是依据双方签订的代理协议书第五条第3项“如乙方在3个月内不能完成销售目标，甲方将直接进行市场调整…直至协议终止”的约定进行的。故被上诉人单方终止销售协议，另委托其他公司销售并无不当。3、上诉人声称：“将注射用细辛脑药品列入云南省医保用品目录，并非上诉人的义务，协议中也没有进行约定”与销售代理协议书中第六条第1项“乙方要做好此品种列入云南省的医保药品目录工作，应尽力保证此品种在云南省2014年度以后的招标采购中中标”证明的事实不符。（三）被上诉人可以按照《注射用细辛脑销售代理协议书》第四条第三项“未完成销售任务，按1元/支*所差数量从保证金中扣除相应数额补足甲方利润，抵作乙方的销售数量”的约定，从履约保证金中扣除651200元。由于上诉人只支付了20万元保证金，故上诉人尚欠付451200元。为此，被上诉人保留向上诉人追究违约责任。
利民康公司向一审法院诉请：1、解除利民康公司与时代精英公司于2014年4月1日签订的《注射用细辛脑销售代理协议书》；2、时代精英公司限期退还利民康公司履约保证金200000元；3、时代精英公司承担本案诉讼费用。
一审法院确认事实：2014年4月1日，时代精英公司（甲方、供货方）与利民康公司（乙方、代理方）签订一份《注射用细辛脑销售代理协议书》，约定：1、乙方在云南省区域内代理产品注射用细辛脑（规格：8mg；厂家：山西××药业股份有份公司；批准文号：国药准字H20051775）；2、代理时间：2014年4月1日至2015年医保目录实施期（乙方将此品种列入云南省医保药品目录情况下）；3、乙方向甲方交纳履约保证金贰拾万元，带税票结算价格4.7元/支，现款现货，款到发货；4、年度代理任务：考核期2014年4月1日至2015年1月31日内，全省销量为80万支，以月为单位向甲方通报销售计划；其他年度考核期为头年的2月1日至次年的1月31日，年度销量增长率20%；5、按季度进行考核，如季末未完成销售任务，按1元/支×所差数量从所交保证金中扣除相应金额补足甲方利润，抵作乙方销售任务；如乙方提前完成协议销售任务，甲方需在协议终止后退还所交保证金；6、首批提货量：乙方在双方合同签字后三天内，应提货10万支，并将履约保证金汇至甲方账户；7、甲方应提供生产企业直接授权的该品种为甲方作为全国唯一总代理的法律授权，若甲方违约，则按甲方发往乙方销售区域内货物数量的批发价给予乙方补偿。但如乙方在3个月内不能完成销售目标，甲方将直接进行市场调整，在销售空白地区寻找新的代理商，进行直接销售或委托乙方平价调货，直至协议终止；8、甲方应将现有销售商全部转交乙方；9、乙方需向甲方提供国家规定的允许经销医药商品有关证件的复印件（加盖红章）供甲方存档备查，乙方要做好此品种列入云南省的医保药品目录工作，应尽力保证此品种在云南省2014年度以后的招标采购中中标；10、因国家政策或其他不可抗拒原因，导致本协议不能执行，违约方可免承担经济责任；11、其他条款：本协议到期后，在乙方完成销售任务的前提下，乙方有优先续签权，未尽事宜双方协商解决。合同还对双方的其他权利与义务作了约定。2014年4月15日，利民康公司向时代精英公司交纳了200000元履约保证金。2014年4月16日至2015年2月2日期间，时代精英公司根据利民康公司报的要货计划分四次共向利民康公司供货178800支，总价款840360元（利民康公司已付清且时代精英公司出具了该数额的发票）。此后利民康公司未再向时代精英公司报销售计划。
2015年11月5日，时代精英公司向国药控股云南有限公司出具一份证明，载明“我公司全国总经销产品：注射用细辛脑（规格：8mg；厂家：山西××药业股份有份公司）在2015年5月份后已未授权任何公司为云南省总经销。此前所出云南全省销售委托书已失效。”当天，时代精英公司向云南湘鹤药业有限公司出具《销售委托书》，委托向云南湘鹤药业有限公司在建水县人民医院、玉溪市人民医院销售其全国总经销注射用细辛脑（8mg，山西××药业股份有份公司生产），委托期限2015年11月1日至2016年11月5日。
另查明，2014年4月22日国家食品药品监督管理总局办公厅发出《关于修订细辛脑注射剂说明书的通知》（食药监办药化管（2014）78号），决定对细辛脑注射剂（包括细辛脑注射液、细辛脑氯化钠注射液和注射用细辛脑）说明书增加【黑框警告】项，并对【用法用量】、【不良反应】、【禁忌】、【注意事项】和【儿童用药】项进行修订。山西××药业股份有限公司生产的注射用细辛脑说明书根据上述文件于2014年9月3日进行了修改，增加了：本品可引起过敏性休克、喉水肿，严重者可导致死亡；6岁以下儿童禁用等警告内容。涉诉产品尚未列入云南省医保药品目录。
利民康公司认为由于时代精英公司的原因导致合同无法继续履行，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院于2017年2月8日向时代精英公司送达了起诉状副本等。
一审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，利民康公司与时代精英公司签订的《注射用细辛脑销售代理协议书》（以下简称协议书）除包括买卖合同内容外，双方之间还存在委托代理关系，故本案案由应当为合同纠纷而非买卖合同纠纷。利民康公司与时代精英公司签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”；第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，时代精英公司在未通知利民康公司解除协议书的情况下，向他人出具载有其在2015年5月份后已未授权任何公司为云南省总经销、此前所出云南省销售委托书已失效内容的证明，应视为时代精英公司在合同履行期间内以其上述行为明确表示其不履行主要合同义务，是对协议书的违反。基于此，利民康公司要求解除协议书的诉讼请求一审法院予以支持。因利民康公司未能举证证明其向时代精英公司发出了解除协议书通知及具体时间，一审法院确认时代精英公司收到起诉状副本的时间即2017年2月8日为协议书解除的时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。利民康公司作为涉诉产品在云南省区域的总经销商，未能在协议书约定的考核期内完成销量，且未将涉诉药品列入云南省医保药品目录，利民康公司的行为亦构成违约。据此，利民康公司要求时代精英公司退还履约保证金200000元的诉讼请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南利民康药业有限公司与湖南时代精英医药科技发展有限公司2014年4月1日签订的《注射用细辛脑销售代理协议书》于2017年2月8日解除；二、驳回云南利民康药业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由云南利民康药业有限公司负担2150元、湖南时代精英医药科技发展有限公司负担2150元。
本案在二审审理期间，上诉人利民康公司、被上诉人时代精英公司均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是时代精英公司是否应返还20万元保证金。双方当事人签订的《注射用细辛脑销售代理协议书》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行义务，否则应承担违约责任。判断时代精英公司是否应返还20万元保证金，应根据合同约定及双方当事人履约行为进行分析。首先，《注射用细辛脑销售代理协议书》中约定“…4、年度代理任务：考核期2014年4月1日至2015年1月31日内，全省销量为80万支，以月为单位向甲方通报销售计划…5、按季度进行考核，如季末未完成销售任务，按1元/支×所差数量从所交保证金中扣除相应金额补足甲方利润，抵作乙方销售任务；如乙方提前完成协议销售任务，甲方需在协议终止后退还所交保证金…”截至2015年2月2日，时代精英公司根据利民康公司要货计划供货178800支，利民康公司远未完成合同约定的销售任务，相应保证金应根据约定予以扣除。其次，药品说明书变化是否构成不可抗力。2014年4月22日国家食品药品监督管理总局办公厅发出《关于修订细辛脑注射剂说明书的通知》，决定对细辛脑注射剂（包括细辛脑注射液、细辛脑氯化钠注射液和注射用细辛脑）说明书增加【黑框警告】项，并对【用法用量】、【不良反应】、【禁忌】、【注意事项】和【儿童用药】项进行修订。山西××药业股份有限公司生产的注射用细辛脑说明书根据上述文件于2014年9月3日进行了修改。涉案药品说明书修改虽增加了“六岁以下儿童禁用”等警告内容，但并未被国家相关部门禁止销售和使用，并不影响利民康公司对涉案药品继续销售。另，涉案药品说明书变更后，双方当事人亦未对《注射用细辛脑销售代理协议书》进行变更，利民康公司亦未提交证据证明其曾向时代精英公司主张变更涉案协议书。故利民康公司提出的药品说明书被更改，故其不承担经济责任的上诉主张，无事实依据及法律依据，本院不予支持。再次，时代精英公司是否存在违约行为导致利民康公司未能完成协议约定销售额度。《注射用细辛脑销售代理协议书》约定：“…但如乙方在3个月内不能完成销售目标，甲方将直接进行市场调整，在销售空白地区寻找新的代理商，进行直接销售或委托乙方平价调货，直至协议终止…”本案中，利民康公司未按照合同约定完成销售任务，时代精英公司委托云南湘鹤药业有限公司等进行销售并无不当。另，根据协议书约定，利民康公司应尽力保证此品种在云南省2014年度以后的招标采购中中标，但该条款并非强制约束性条款。利民康公司未按照协议约定完成销售任务，时代精英公司根据约定扣除相应保证金符合合同约定。利民康公司主张退还20万元保证金，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，利民康公司的上诉请求与上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由云南利民康药业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十五日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。