江西省龙南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑未初字第5号
公诉机关龙南县人民检察院。
被告人叶旗中（外号“阿跳”、“旗未”），男，1998年5月9日出生于龙南县，汉族，初中文化，无业，家住龙南县。因涉嫌犯强奸罪于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。
法定代理人张华坤，女，1969年5月24日出生，汉族，初中文化，务工，住址同上。
指定辩护人李万房，江西尚业律师事务所律师。
指定辩护人林小花，江西尚业律师事务所实习律师。
龙南县人民检察院以龙检未刑诉［2015］5号起诉书指控被告人叶旗中犯强奸、盗窃两罪，于2015年4月20日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，龙南县人民检察院指派检察员王恰出庭支持公诉，被告人叶旗中及其法定代理人张华坤、指定辩护人林小花均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
龙南县人民检察院指控，一、盗窃事实
2014年10月18日上午，被告人叶旗中在龙南县武当镇三联村被害人彭某家里，盗得彭某白色iphone5手机一部（串号为990002291582573）及现金500元。经鉴定，该手机价值人民币2800元。
二、强奸事实
2014年11月21日晚，被害人廖某、赖某1、张某（女，13周岁）商量好一起离家出走。由廖某联系被告人叶旗中接她们到县城。11月22日上午，被告人叶旗中委托其表哥赖某2（另案处理）前往夹湖乡将三人接到县城，22日至24日期间叶旗中、赖某2带廖某等三人玩耍。24日晚，被告人叶旗中、赖某2、赖某3（另案处理）带着廖某、赖某1、张某到“欢乐谷KTV”唱歌，后到龙南镇水东附近吃夜宵，之后（25日凌晨许）六人分三对，前去赖某2联系的聚龙宾馆开房睡觉，其中叶旗中与廖某、赖某2与赖某1、赖某3与张某分别在401、302、402房间，期间，叶旗中、赖某2、赖某3分别明知廖某、赖某1、张某等三人为幼女，仍在各自房间与她们各自发生了性关系。
公诉机关认为，一、被告人叶旗中以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为构成盗窃罪；同时，被告人叶旗中明知他人是幼女而实施奸淫行为，其行为又构成强奸罪。二、被告人叶旗中犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚。三、被告人叶旗中犯两罪，应数罪并罚。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。
被告人叶旗中对公诉机关指控的犯罪事实无异议。对指控的强奸罪，其辩护人认为，一、被告人叶旗中只知道被害人廖某十四岁，不清楚廖某是否满十四周岁。而廖某出生于2000年12月24日，案发时间距其满十四周岁只有一个月。廖某体型匀称略胖，身材较高，发育较早，衣着打扮成熟，一般人很难从外表特征上判断出廖某是未满十四周岁的幼女。故被告人叶旗中确实不知道廖某是不满十四周岁的幼女。二、被告人叶旗中和被害人廖某是恋爱关系，其两人是自愿发生性关系的。被告人叶旗中的行为未造成严重后果，情节显著轻微。三、最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。四、本案是因被害人廖某主动邀约叶旗中而引发的。综上，被告人叶旗中的行为不构成强奸罪，不应作犯罪处理。对指控的盗窃罪，其辩护人认为，一、被告人叶旗中和被害人彭某一起玩耍时花的都是叶旗中的钱，但彭某不顾朋友情义和别人发信息说要趁叶旗中不注意时离开叶旗中，彭某的行为导致被告人叶旗中产生犯意并实施犯罪行为，具有过错。二、被害人彭某家财物被盗后虽然报了案，但公安机关没有其他证据证明叶旗中构成了犯罪，也未发布通缉令及未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库。当侦查人员讯问叶旗中有无做过其他违法犯罪的事时，被告人叶旗中主动供述了其参与盗窃彭某家财物一案，属如实供述司法机关还未掌握的其本人其他罪行，应认定为自首。三、被告人叶旗中犯罪时未满十八周岁。四、被告人叶旗中系初犯，没有前科劣迹，归案后认罪态度好，具有悔罪表现。综上，应对被告人叶旗中免除刑事处罚或宣告缓刑。
经审理查明:一、强奸事实
2014年11月上中旬，被告人叶旗中与被害人廖某私下确定为男女朋友关系。2014年11月21日晚，廖某（女，出生于2000年12月12日，龙南县夹湖中学初二年级学生）与其同学张某、赖某1（女，均十三周岁）商定一起离家出走。次日，廖某打电话给叶旗中叫叶旗中去夹湖乡将其三人接下县城。
2014年11月22日上午，被告人叶旗中委托其表哥赖某2前往夹湖乡将廖某等三人接到了县城。22日至24日期间，被告人叶旗中和赖某2带着廖某等三人在县城玩耍。24日晚，被告人叶旗中和赖某2及赖某2朋友赖某3带着廖某等三人到“欢乐谷KTV”唱歌，然后又一起去吃夜宵。25日凌晨，被告人叶旗中等人将廖某等三人带到县城“聚龙宾馆”开房睡觉，其中，被告人叶旗中和廖某住“聚龙宾馆”401房间。期间，叶旗中明知廖某是未满十四周岁的幼女，仍与廖某发生了性关系。
上述关于被告人叶旗中与被害人廖某发生性关系的事实，有书证常住人口信息表、归案情况说明等；被告人叶旗中供述；被害人廖某陈述；证人赖某2、赖某3、张某、赖某1、叶某证言和复验复查笔录、复验现场方位示意图、复验现场照片等证据证实，足以认定。
上述关于被告人叶旗中是否知道被害人廖某年龄的问题，有下列证据证实
1、被告人叶旗中供述说，一、廖某是他的女朋友，在夹湖中学读初二。他和廖某一起玩时廖某跟他说过她十四岁，具体有无满十四岁就没有讲。二、赖某3曾问他“三个女孩那么小，是不是没有发育”，他回答说“是这么小”。
2、被害人廖某陈述说，她出生于2000年12月12日。她和叶旗中是男女朋友关系，叶旗中知道她读八年级即初中二年级。
3、证人赖某1证言证实，叶旗中与廖某是前段时间认识的，叶旗中知道廖某是夹湖中学初二年级的学生。
4、证人张某证言证实，她和廖某、赖某1都是夹湖中学八年级即初中二年级的学生，她出生于2001年10月28日。
5、证人赖某3证言证实，2014年11月24日下午，他在赖某2处见到廖某等人时感觉廖某等人很小，就问叶旗中“你带过来的这些女的这么小，是不是没有发育？”当时叶旗中回答说“阿哥，你晓得老弟撒”。他不清楚叶旗中的“你晓得老弟撒”是什么意思。
6、证人赖某2证言证实，廖某等人是夹湖中学学生，她们是读着书跑出来的。
7、人口信息全项查询表证实廖某的出生时间是2000年12月12日。
上述证据说明，一、廖某出生于2000年12月12日，与叶旗中发生性关系时未满十四周岁。二、被告人叶旗中与廖某在交往过程中知道廖某是夹湖中学初二年级学生，年龄是十四岁，但有无满十四周岁就不清楚。
二、盗窃事实
失主彭某家住龙南县武当镇三联村辰北一小组，彭某与被告人叶旗中是朋友关系。2014年10月16日，彭某将被告人叶旗中带回其家中居住。2014年10月18日上午，被告人叶旗中趁彭某睡着之机，将彭某一部串号为990002291582573的白色iphone5手机及彭某母亲放在包里的现金500元盗走。后被告人叶旗中将所盗手机卖到一寄卖行，得款1200元。案发后，该被盗手机已被追回。后经鉴定，该被盗手机价值为2800元。
案发后，被告人彭某于2014年10月22日到龙南县公安局武当派出所报了案。2014年11月25日，被告人叶旗中因涉嫌犯强奸罪被抓获归案，同日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。同月23日，被告人叶旗中在第四次接受讯问时，交待了其在彭某家盗窃财物的罪行。
上述关于实施盗窃行为、被盗财物价值及被盗手机已被追回等事实，有书证常住人口信息表、扣押清单等；被告人叶旗中供述；失主彭某陈述；证人林某证言和复验复查笔录、复验现场方位示意图、复验现场照片及价格鉴定结论书等证据证实，足以认定。
上述关于被告人叶旗中是否有自首情节以及失主彭某在本案中是否存在过错等问题的证据有：
1、被告人叶旗中供述说，2014年10月份，他从外地回来后住在彭某家。第三天或第四天上午，他玩彭某手机时，看到彭某和别人发信息时说准备趁他不注意时离开他。因为他和彭某在一起玩时用的都是他的钱，他的钱已经用完了，彭某的钱就留着没用。看到这信息后他就很气愤，就准备把彭某的手机和钱拿走。后他就在卧室一个挎包里翻出500元现金，然后他拿着这500元现金和彭某的苹果手机离开了彭某家。
2、失主彭某陈述说，2014年10月16日，他将叶旗中带回他家住。18日上午他在睡觉时叶旗中在他旁边玩手机。18日下午他起来后发现叶旗中不在他家了，他的iphone5手机也不见了。后他通过QQ问叶旗中有没有拿他的手机，叶旗中承认并叫他下县城拿回手机。但他在县城等了三天也没见到叶旗中。21号他回家后，他妈妈说她钱包里的500元现金也不见了，于是他就去派出所报案。
3、公安机关讯问笔录、询问笔录证据证实，一、失主彭某到龙南县公安局武当派出所报告其家财物被叶旗中盗走的时间是2014年10月22日。二、被告人叶旗中供述其在彭某家实施盗窃作案的时间是2014年12月23日。
4、书证归案情况说明、拘留证、逮捕证等证据证实被告人叶旗中因涉嫌犯强奸罪被抓获归案、被刑事拘留及被执行逮捕的时间。
5、书证公安机关出具的情况说明证实，一、2014年10月22日，失主彭某就其手机被盗案到龙南县公安局武当派出所报了案。二、公安机关经调查发现叶旗中有重大作案嫌疑。三、2014年11月25日，叶旗中因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，2014年12月23日，侦查人员在龙南县看守所就彭某手机被盗一案对叶旗中进行讯问时，叶旗中对盗窃彭某手机的犯罪事实供认不讳。
上述证据说明，一、公安机关已从失主彭某的报案陈述中知道了盗窃其手机及其母亲现金的人是本案被告人叶旗中。二、被告人叶旗中因涉嫌犯强奸罪被采取强制措施后，并没有主动向公安机关供述其盗窃他人财物的罪行，而是在公安机关就其实施的盗窃犯罪行为对其进行讯问时才交待了其罪行。上述两点说明，被告人叶旗中因涉嫌犯强奸罪被采取强制措施后，并没有主动交待其盗窃罪行，故不能认定其有自首情节。三、被告人叶旗中是住在彭某家时趁彭某睡着之机将彭某家的财物盗走的，被害人彭某在本案中没有过错。综上，本院对被告人叶旗中的辩护人关于上述问题的辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人叶旗中奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪；同时，被告人叶旗中又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为又构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人叶旗中奸淫的对象是幼女，应从重处罚。被告人叶旗中犯罪时未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚；被告人叶旗中归案后接受讯问时如实供述了其罪行，可以从轻处罚；被告人叶旗中归案后能配合公安机关追回被盗手机，可酌情从轻处罚。被告人叶旗中犯有强奸和盗窃两罪，应数罪并罚。另外，一、被告人叶旗中与被害人廖某在交往过程中知道廖某是龙南县夹湖中学初二年级学生，年龄是十四岁。被告人叶旗中应当从上述信息中观察到廖某可能是幼女。因此，应当认定被告人叶旗中明知廖某是幼女而对廖某实施奸淫行为，被告人叶旗中的行为构成强奸罪。二、被害人廖某虽然是自愿与叶旗中发生性关系的，但廖某与叶旗中发生性关系时廖某是幼女，故叶旗中的行为不属于情节显著轻微，被告人叶旗中的行为构成犯罪。综上，本院对被告人叶旗中的辩护人关于上述问题的辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百六十四条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人叶旗中犯强奸罪，判处有期徒刑二年三个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；总和刑期二年九个月，罚金二千元；决定执行有期徒刑二年六个月，罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日至2017年5月24日止。罚金限判决生效后立即缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 ：林福媛
代理审判员 ：干晓慧
人民陪审员 ： 刘 成
二〇一五年七月一日
书 记 员 ：张小华