广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1184号
上诉人（原审被告）：广州市携发文化传播有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：罗运金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪太华，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市武略媒传信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：佟影，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。
上诉人广州市携发文化传播有限公司（以下简称携发公司）因与被上诉人广州市武略媒传信息技术有限公司（以下简称武略公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人携发公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一、第二判项；2.改判解除合同，驳回武略公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误：（一）认定武略公司发布“广告”的行为系履行合同义务，是错误的。案涉合同的附件《奥特朗2015年宣传项目规划》，正如其标题所言之“规划”，是一个广告策划方案，而不是广告内容本身。它针对广告主的形象及商品，在2015年整个年度内可以如何宣传做了一个计划，罗列了广告总价、投放时间段、数量、规格、形式、项目名称，但仅仅依据该附件表格，终究是无法确定每次广告之具体内容的。宣传商品时，应当根据商品在某个宣传节点上的品种、特点、性能、价格、促销优惠等等具体情形，作出新的广告内容和样式的设计，如此发布方可达至广告合同之宣传目的。同理，宣传企业形象或商品品牌时，也应结合具体活动事件或某一主题予以有针对性的宣传推广。案涉合同及其附件，其实是一份关于特定期限内系列广告宣传的整体性的框架合同，是众多的单次广告合同之基础合同。单次合同确定每次广告的具体内容即合同标的条款，框架合同确定这一系列合作的其他通用条款。只有二者相互契合，才能形成完整的广告宣传合同，才能实现广告主签订广告合同的基本目的。合同标的没有约定，或约定不明确，则合同不成立。只有在上述分析和认识之下，才能理清本案最基本的事实。然而，一审在案涉双方均确认在合作期限内，携发公司无提供广告内容设计所需之任何素材、信息、项目发起通知等的情形下，依然认定武略公司已经按约发布了广告。那么，武略公司所谓“广告”，其内容从何而来?合理推断，当是从携发公司在其他广告宣传媒介上，曾经发布的广告中抄袭拼凑得来，甚至杜撰而来。这些“广告”与“推广”，在整整一年的合作期限内一成不变，是不正常的，在现实中，也没有广告主会如此投放广告。总之，武略公司根本没有按约履行或恰当履行广告发布的合同义务。（二）认定武略公司按约履行了全部合同义务，是错误的。退一步说，即使武略公司发布“广告”的行为被视为履行合同义务，该履行也极不全面。合同附件中所列众多项目均未涉及，比如：1.“厂商稿件发布”项目；2.“品牌或产品活动专题”项目中的“经销商活动或新品发布会(活动现场素材拍摄+活动专题策划制作)”；3.“热点新闻炒作”项目对应的三种“广告形式”，这些都没有履行。因为这些项目，均需要厂商提供素材、信息，比如重要节点报道、重点产品稿件，或者需要厂商开展相关活动，比如展会、厂商重要活动等。如前所述，在携发公司未提供相关素材、信息及项目发起通知，厂商(广告主)也只是单线跟携发公司联系的情况下，武略公司又如何能“获得”素材并“制作”、“发布”广告宣传呢?另外，“舆论监测及通报”项目，携发公司也未接收到任何相关的工作成果。这些未发布之广告的相应对价，应当在广告总价款里作相应扣除——假如其发布“广告”之行为被认为是履行合同义务的话。
二、一审适用法律错误：（一）本案案由系承揽合同纠纷而非服务合同纠纷。本案直接或间接涉及三个主体，一是广告主“奥特朗”商品的提供者；二是广告经营者即携发公司、武略公司；三是广告发布者即武略公司（网站）；直接或间接涉及三个合同关系，一个是广告主委托携发公司代理发布广告的合同关系，一个是武略公司加工承揽制作广告稿件清样的合同关系，一个是携发公司委托武略公司（网站）发布广告的合同关系。在这三个合同关系中，代理发布广告的合同是间接的，因此是次要的。委托发布广告的合同，其前提是广告稿件清样得以制作完成。因此，最主要的合同关系是广告制作合同即广告稿件清样加工承揽合同。再进一步，委托发布广告的合同，说到底也属于承揽合同。广告发布者按照广告主或广告经营者的要求，通过自己的媒介设备、技术和劳力，完成广告登载、编辑、发布等工作，向广告主或广告经营者交付工作成果，后者向其支付报酬。此类合同完全具备承揽合同的特征。所以，本案案由应为承揽合同纠纷。根据上述分析，携发公司作为定作人，拥有要求承揽人必须按照指示完成工作的权利；当合同约定素材、信息和项目发起通知由携发公司提供，而携发公司未及时提供时，携发公司拥有获得武略公司及时催告的权利；当情势发生变更，即使该变更仅对携发公司产生影响之时，携发公司拥有随时解除承揽合同的权利；当广告制作完成，携发公司拥有获得接收通知、检查验收的权利；当广告稿件清样验收通过，携发公司拥有对发布广告予以确认的权利。然而，武略公司首先利用其作为媒体或公共媒介的优势地位，以报道携发公司之客户即“奥特朗”商品提供者的负面新闻为要挟，强迫携发公司接受其单方提供的明显不公平之格式合同，约定携发公司在先支付全部合同款项，而武略公司在后交付所有工作成果；约定携发公司不及时提供素材的责任全部由携发公司承担。其次，在携发公司未及时提供广告制作所需材料时，武略公司不仅怠于履行催告义务，反而刻意地未经同意而东拼西凑，发布所谓的“广告”制造广告发布之合同义务“已经履行”的假象。总之，携发公司作为广告制作和发布的定作人，应有的合同权利，几乎都被剥夺殆尽了。究其根源，系因本案案涉合同被视为一般的服务合同，本案案由被列为服务合同纠纷之故。只有将案由纠正过来，才能从根本上认清一审适用法律错误之所在。(二)在携发公司没有按约及时支付广告款、未及时按约提交制作广告所必须之材料，构成“违约”之后，武略公司本应及时采取措施避免损失扩大，但其不仅不采取措施，反而积极追求损失扩大，未经同意而单方面拼凑“广告”予以发布，相应责任应由其承担。首先，携发公司并不认为未及时提交制作广告所需材料系违约行为。如上所述，广告制作及发布合同系承揽合同，携发公司得以行使根据自身情况对定作内容作出相应调整的权利，直至行使随时解除合同的权利。其次，根据合同法第119条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。（三）一审对于部分合同条款的解释存在错误。首先，合同第九条第一项约定的合同“变更”，跟承揽合同定作人对定作内容调整的“变更”，二者不能等同。后者是定作人对定作标的之具体内容的调整，是定作人的法定权利，不属于合同法意义上的“合同变更”。因此，该项约定任何条款的变更都需要双方通过书面形式予以确认，其拘束力不应及于携发公司结合具体情况，对广告发布具体事项作出适当的调整。携发公司不“及时”提供广告材料的行为，不构成违约。其次，第九条第二项，约定携发公司未提交素材或计划，武略公司有权收取本合同规定费用，这里的“规定费用”，按照公平合理、诚实信用的原则，应当解释为依据合同附件里所列的广告宣传事项以及相应价格，对照制作广告所必须的材料，如果不提供材料不影响广告制作及发布的，则该部分相对应的广告价款，属于前述“规定费用”，武略公司可以收取；但如果不提供材料导致无法制作、发布广告的，则该部分相应的广告价款，不应收取。所谓相对应的广告价款，应当根据该附件表格里的报价方法计算得出。
被上诉人武略公司辩称，不同意携发公司的上诉请求，同意一审判决。1.案涉合同系双方真实意思表示，不存在可撤销、无效、解除的情形。双方应当按照合同的约定履行义务。携发公司未按合同约定支付款项，其在上诉状中称属于附件、规划、广告方案，是携发公司对合同的错误理解。附件的项目是双方签订合同时确定和认可的事项，都应按照附件的内容履行。武略公司已经履行。根据合同第九条第二款，明确约定任何条款的变更需双方书面确认，携发公司不提交计划，武略公司也有权收取费用。武略公司在签订案涉合同时，已经投入众多人力物力准备完成该合同，携发公司在接触案外人后违反诚信原则。2.一审适用法律正确。本案属于服务合同纠纷，携发公司主张属于承揽合同纠纷，没有事实和法律依据。一审已经查明武略公司的网站是合法注册的，且归武略公司所有，与武略公司是同一主体。案涉合同是携发公司提供的，没有违反法律法规和强制性的规定，是双方的真实意思表示。3.一审时武略公司通过电脑当庭演示了武略公司制作的材料和推广，已经履行了力所能及的举证义务，携发公司在签订合同后没有提出任何异议，也未发函告知武略公司不需履行合同。在武略公司起诉后携发公司才提出不需武略公司履行。综上，武略公司请求驳回上诉，维持原判。
武略公司向一审法院起诉请求：1.携发公司继续履行合同（合同标的额100000元）；2.携发公司向武略公司支付2015年5月1日至实际结清合同费用之日，每天按未支付金额的1%违约金，暂计100000元。由携发公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：武略公司于2003年1月28日经广州市工商行政管理局核准登记成立，营业执照载明经营范围为电子计算机网络技术服务；网络信息咨询服务；设计、制作、代理给类广告。2015年11月26日具体经营项目变更为广告业：网络技术的研究、开发、信息技术咨询服务，商品信息咨询服务，策划创意服务，大型活动组织策划服务，网上新闻服务。
2015年3月19日，武略公司（乙方）与携发公司（甲方）签订《合同书》，约定：第二条甲乙双方实行战略合作，乙方根据甲方企业需求和市场动向，为甲方提供附件所包含服务，以实现双方最大限度的相互借力、优势互补资源共享。第三条承揽事项甲方应向乙方提供必要的素材和信息内容，甲方保证对其所提供的素材和信息内容（包括但不限于文字与图片稿件、图标及链接）的完整性、真实性、合法性负责。对于因违反上述保证所引起的一切后果，甲方应自行承担责任。第四条合同的生效与终止本合同自甲、乙签字或盖章即生效，合同期为2015年1月至2015年12月。第五条项目费用构成（详见附件一）第六条合同金额与付款方式1.本合同费用总额人民币10万元整；2.付款方式甲方于2015年3月31日前一次性支付全款10万元整。第七条违约责任1.若因乙方原因造成在约定时间和范围内未执行合同约定项目，甲方有权要求乙方按同等位置和数量为甲方补刊，如情节严重则按双倍补偿；2.若甲方逾期支付其按合同约定应向乙方支付的任何款项，则乙方有权中止提供依合同产生的所有服务。若甲方逾期30日仍未支付的，应按照逾期未支付金额的1%/天向乙方计付违约金。第八条保密条款本条款不因合同的不生效、合同的无效或者部分无效、合同的终止或者部分终止而失去对合同各方的约束力。第九条合同的变更、解除及其他法律后果1.本合同任何条款的变更都需要双方通过书面形式予以确认。2.甲方若在合同期内未能提交素材或计划，乙方有权收取本合同规定费用等内容，《合同书》后附有《奥特朗2015年宣传项目规划》。
合同签订后，武略公司称其已实际履行了合同义务，提供了《奥特朗2015年宣传项目规划》、宣传截图（家电网hea.cn）、手机短信、邮箱及QQ聊天记录截图予以证实，并在庭审时通过电脑演示上述证据。其中《项目规划》列明了项目名称、广告形式、广告规格、投放量、单位、打包购买总价等内容。项目名称包括硬广资源配置、厂商稿件发布、舆论检测及通报、品牌或产品活动专题、产品宣传文章撰写、热点新闻炒作；下方备注：针对以上服务项目，为确保按时执行，甲方需做资源提供配合及项目发起通知，若甲方在相应的期间无对应安排，而造成的资源浪费由甲方负责，任何一方因资源或时间更换，需提前与对方沟通。武略公司制作了《2015年奥特朗热点新闻炒作》、《2015年奥特朗舆论检测》、《2015年奥特朗产品文章撰写》三份表格，列有日期、焦点位置、标题、链接等内容。经质证，携发公司辩称宣传规划中的厂商稿件发布、舆论检测及通报、品牌或产品活动专题、产品宣传文章撰写、热点新闻炒作为有偿新闻，违反广告法第14条的规定；武略公司告没证据证明家电网为其所有；携发公司没有提交素材和计划，并不适用合同书第9条第2项；武略公司在可以中止合同的情况下发布广告属于违法发布，项目规划备注明确写明“甲方需做资源提供配合及项目发起通知”，即如果甲方没有安排并且造成资源浪费，携发公司才能承担责任，现没有资源浪费方面的证据，因此携发公司不需要承担责任。
庭审中，携发公司向一审法院提交了ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询资料、百度查询资料、搜狗搜索查询资料、南方报业传媒集团官方网站广告报价查询、广州日报工商广告价目表（跨版规格）打印件欲证实广告行业交易规则是由广告投放方签字认刊后才可以刊登，不能自主刊登发布，且家电网名称不特定。经质证，武略公司称家电网备案在其名下，为武略公司所有，武略公司于合同约定期间即2015年1月1日至2015年12月31日在家电网刊登宣传资料，合同签订后，除厂商稿件发布需要携发公司提供素材外，其他相关合同义务已履行完毕。双方确认携发公司未支付合同款项亦未提供素材及项目发起通知。
另，由广东省通信管理局备案信息查询可知，家电网1主办单位名称为武略公司，首页地址www.hea.cn,www.hea.com.cn,网站域名hea.cn，hea.com.cn，网站备案/许可证号:粤I**备12093730号-1，经营类型为非经营性，首次报备时间为2012年12月19日，审核时间为2015年6月26日。工业和信息化部备案信息显示，家电网ICP备案主体信息：备案/许可证号粤I**备12093730号，审核通过时间2016年2月1日，主办单位名称为武略公司；ICP备案网站信息为：首页地址www.hea.cn,www.hea.com.cn,网站域名hea.cn，hea.com.cn，网站备案/许可证号:粤I**备12093730号-1。
一审法院认为，结合武略公司、携发公司双方提交的证据及所陈述的理由一审法院综合评析如下：第一，武略公司、携发公司所签订的《合同书》是双方真实意思的表示，武略公司提交的营业执照显示其具有代理广告的资质，携发公司辩称武略公司没有经营广告业务资质、不具备携发公司向武略公司付款的前提，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。第二，由广东省通信管理局及工业和信息化部备案信息查询可知，家电网1及家电网主办单位均为武略公司，网站网址、域名及备案号均未发生变化，且域名及网址具有唯一性，网站名称的变化不影响其所有权的归属，携发公司辩称家电网非武略公司所有，与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。第三，依据《合同书》第三条、第九条的约定，携发公司负有向武略公司提供必要素材及信息的义务，合同条款的变更需要双方以书面形式予以确认，携发公司辩称双方约定按照厂商需求指令发布广告，无合同依据，携发公司签约后未履行合同义务，未向武略公司提交必要的素材及信息，武略公司依据合同附件的宣传规划履行合同并无不当，现武略公司依据《合同书》第三条、第七条的约定要求携发公司支付款项及违约金，合理有据，一审法院予以支持。但该约定的违约金标准过高，有失公平，一审法院酌情调整违约金的计算方式为：以100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，自2015年5月1日起至判决确定的支付之日止。至于携发公司辩称武略公司以新闻报道形式变相发布广告，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，属于行政法律规范调整范畴，由于现没有证据证明工商行政管理部门已经对携发公司发布广告的行为进行调查并作出行政处罚，因此武略公司的上述抗辩事由不能构成其不履行付款义务的合理依据。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年11月17日作出判决：一、携发公司于判决发生法律效力之日起十日内向武略公司有限公司支付100000元；二、携发公司于判决发生法律效力之日起十日内向武略公司支付违约金（以100000元为基准，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，自2015年5月1日起计至判决确定的给付之日止）；三、驳回武略公司的其他诉讼请求。如携发公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由武略公司负担2150元、携发公司负担2150元。
经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提供新证据。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、《合同书》及附件项目规划的性质和效力；二、武略公司履行合同义务的情况；三、是否存在武略公司追求损失扩大应承担相应责任的情形；四、一审认定的本案案由是否正确。
关于争议焦点一，武略公司、携发公司所签订的《合同书》详细约定了合作事项、合同期、项目费用构成、合同金额与付款方式、违约责任等内容，合同附件《奥特朗2015年宣传项目规划》列明了项目名称、广告形式、广告规格、投放量、单位、打包购买总价等内容，其中项目名称包括硬广资源配置、厂商稿件发布、舆论检测及通报、品牌或产品活动专题、产品宣传文章撰写、热点新闻炒作。上述合同书及其附件是双方真实意思的表示，双方应依约履行。从合同及其附件的内容来看，附件中除“厂商稿件发布”需要携发公司提供素材外，其他项目可由武略公司按照合同履行，广告发布宣传仅是合同内容的一部分。携发公司主张合同附件只是一个广告策划方案，合同标的约定不明，无法确定每次广告的具体内容，与事实不符，本院不予采纳。
关于争议焦点二，武略公司为证明其履行了合同义务，一审时提供了家电网宣传截图、手机短信、邮箱及QQ聊天记录截图予以证实，并在庭审时通过电脑演示。二审中携发公司对上述证据的真实性也予以确认。武略公司一审还提交了《2015年奥特朗热点新闻炒作》《2015年奥特朗舆论检测》《2015年奥特朗产品文章撰写》三份表格，列有日期、焦点位置、标题、链接等内容。以上证据足以证明除厂商稿件发布需要携发公司提供素材外，其他相关合同义务已履行完毕。而厂商稿件发布未能履行，是携发公司未按合同约定提供素材所致。依据《合同书》第三条、第九条的约定，携发公司负有向武略公司提供必要素材及信息的义务，携发公司未能提交素材，武略公司亦有权收取合同规定的费用。一审法院认定武略公司已按合同附件履行了合同义务，并判决携发公司支付合同款项，并无不当。
关于争议焦点三，合同履行过程中，武略公司通过邮件、QQ聊天、手机短信等方式向携发公司告知履行情况，并多次督促携发公司妥善利用权益，并催促携发公司付款。武略公司已按照合同履行义务，携发公司以其未按约及时支付合同款项、未按约及时提供素材，构成“违约”的情况下，主张武略公司应及时采取措施避免损失扩大，否则应承担相应责任，缺乏理据，本院不予采纳。
关于争议焦点四，从本案《合同书》及其附件《奥特朗2015年宣传项目规划》内容来看，本案并不符合承揽合同特征，一审法院将本案定为服务合同纠纷，符合法律规定。携发公司主张本案为承揽合同纠纷，其享有单方调整合同内容，甚至随时解除合同的权利，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，携发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人广州市携发文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年四月十二日
书记员 尤志华
陶智斌