天津市津南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第458号
公诉机关天津市津南区人民检察院。
被告人王志伟，农民。2011年10月因犯聚众斗殴罪被天津市河西区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2013年12月28日被天津市公安局津南分局刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人柳宗玉，天津天允律师事务所律师。
辩护人李立明，天津德玲律师事务所律师。
天津市津南区人民检察院以津津南检刑诉（2014）125号起诉书指控被告人王志伟犯寻衅滋事罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派代理检察员杜海峰，书记员李智博出庭支持公诉，被告人王志伟及其辩护人柳宗玉、李立明到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市津南区人民检察院指控，2013年5月8日22时许，被告人王志伟与张××、呼××等十余人酒后来到天津市津南区双港镇欣桃园小区门口，持刀、砖头等物无故将在烧烤摊就餐的河南省籍来津务工人员王××、肖××、李二×、陈××四人打伤。经鉴定，王××身体所受损伤程度为轻伤，陈××为重伤。案发后，呼××赔偿王××人身伤害补偿金人民币60000元，赔偿陈××人身伤害补偿金人民币80000元。被告人王志伟于2013年12月28日被公安机关抓获归案。
公诉机关对指控的事实提供了被害人陈述，证人证言，医院诊断证明书，鉴定意见，辨认笔录，情况说明，案件来源及抓获经过，身份证明等证据。
公诉机关认为被告人王志伟酒后无端滋事，结伙持械随意殴打他人致一人重伤、一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，鉴于被告人王志伟在缓刑考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。故建议本院判处被告人王志伟有期徒刑二年至三年，撤销前判有期徒刑三年，缓刑三年，合并执行有期徒刑五年至六年。
被告人王志伟辩称其没有参与殴打被害人，其只是拉架。
被告人王志伟辩护人针对公诉机关的指控提出以下辩护意见：
1、被告人王志伟主观上没有犯罪故意，且与其他人也不构成共同犯罪。2、被告人王志伟没有随意殴打他人的行为。起诉书指控被告人王志伟酒后无端滋事，结伙持械随意殴打他人致一人重伤，一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。本案尚未查明被害人的伤情是在被告人王志伟到达之前还是到达现场之后造成的，所以起诉书认定的事实没有充足的证据。3、被告人王志伟的主观目的是为了平息事端，而不是为了逞强斗狠，本案中，被告人王志伟不存在侵犯社会公共秩序的犯罪行为，因而从寻衅滋事的犯罪构成要件来看，被告人的行为不构成寻衅滋事罪和其他犯罪。4、公诉机关提供的现场监控视频，因无该视频原件持有人或单位人员签名故不能作为定案证据使用。5、被害人王××、陈××、肖××、李二×的陈述中没有对王志伟在案发现场实施殴打行为的准确描述，仅是在辨认笔录中称王志伟是参与打人的十多名男子之一，这种苍白而模糊笼统的指认是不能作为认定王志伟殴打他人的证据。6、证人刘××、李一×、曹××、郑××、苏××的证言均与事实不符，不能证实被告人王志伟犯寻衅滋事罪，且刘××作为证人与案件有关人员存在一定的利害关系。7、公诉机关按照新的标准重新作出的法医学人体损伤程度文证审查意见书，不符合法律规定，没有通知被害人，且作出重新鉴定未另行委托鉴定机构，该鉴定结论也与被告人寻衅滋事行为缺乏关联性。
综上，本案没有充足的证据证明被告人王志伟具有犯罪的故意，也没有充足的证据证明被告人王志伟与他人共同实施伤害行为。建议合议庭宣告被告人王志伟无罪。
经审理查明，2013年5月8日22时许，被告人王志伟与张××（绰号：老刀）、呼××（均另案处理）等人在天津市津南区双港镇欣桃园小区门口张××经营的烧烤摊门前饮酒。后呼××等人酒后来到赵××、刘××等人在此经营的烧烤摊位，无故打砸摊位并掀翻正在此就餐的王××、肖××、李二×、陈××四人的桌椅后，与王××、陈××、肖××、李二×相互厮打。被告人王志伟等人闻讯赶来，并伙同呼××等人用拳脚、刀、砖头等对王××、肖××、李二×、陈××四人进行殴打。致王××左手第四指中节开放性骨折伴伸肌腱及指神经断裂（后截除）、右足软组织裂伤伴3、4、5趾伸肌腱断裂、多发软组织裂伤；致陈××左颈部刀捅伤、纵隔气肿、支气管破裂、全身多发软组织割裂伤、左肩肩胛骨皮质断裂、双侧胸腔积液、肺挫伤，右膝软组织挫伤。经法医鉴定，文证材料记载的王××体表创口的损伤属轻伤一级，左手损伤属轻伤二级。文证材料记载的陈××纵隔气肿的损伤属重伤二级，体表创口的损伤属轻伤二级，膝部软组织损伤属轻微伤。
案发后，呼××赔偿王××医疗费等各项经济损失共计人民币60000元，赔偿陈××医疗费等各项经济损失共计人民币80000元后潜逃。
上述事实，公诉机关当庭提供的证据如下：
1、案件来源及抓获经过，证实本案的来源及被告人王志伟被抓获的情况。
2、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的情况。
3、被害人王××的陈述，证实其是天津市津南区双港镇欣桃园小区四期工地水电工。2013年5月8日晚11点左右，我和工友肖××、陈××、李二×在欣桃园门口烧烤摊吃烧烤喝酒。有四名男子砸烧烤摊，掀其就餐的桌子。其就拉着陈××走，临走时陈××回头看了一眼对方几个人，这几个人就追过来打陈××。其当时也喝多了就随手捡了块砖头，打算与对方打架。对方见其捡砖头就都随手拿起砖头、酒瓶、烧烤炉子之类的东西打其和陈××等人。当时李二×与肖××看到打起来了就跑了。这时又来了六、七个男子，其中有人手里拿着菜刀和水果刀，就过来打其和陈××。当时其被打倒了，有人用水果刀捅了其屁股两下，有人用烧烤炉子砸了其头部，其被砸晕了。还有人用不知道什么东西把其右脚砍破了，其所受的伤都是被对方打的。当时陈××也被打倒了，旁边围着四、五个人打他，但其没注意怎么打的。打完之后，这些人就开着两辆小轿车跑了，车牌号其没看清。
辨认笔录，证实王××指认出本案被告人王志伟即为在欣桃园小区门口烧烤摊参与打人的十多名男子之一。
4、被害人陈××的证言，证实其2013年5月8日晚，其和工友王××、肖××、李二×在欣桃园小区门口的烧烤摊吃烧烤喝酒时，来了几个人砸烧烤摊，并将其打伤的情况。
辨认笔录，证实陈××指认出本案被告人王志伟即为在欣桃园小区门口烧烤摊参与打人的十多名男子之一。
5、被害人肖××的陈述，证实2013年5月8日22时30分许，其和王××、陈××、李二×在欣桃园烧烤摊喝酒。不知道从哪里来了五、六个人直接砸摊。他们其中的一个人用破酒瓶子划了其左胳膊一下，同时对方又用破酒瓶和铁凳子打王××、陈××。其害怕就跑到斜对面的活动板房里了。后来警察来了，我才出来的。王××的头部、颈部受伤了，陈××的颈部、背部受伤了，这是对方用破瓶子和铁凳子打伤的。其左胳膊被对方用瓶子划伤了，左小拇指被打伤了。对方第一次上来时用的是破瓶子和铁凳子，第二次追来时手里拿的是刀。对方是开车过来的，一辆是灰色夏利，一辆是白色轿车，车牌照记不清了。并且表示其不做法医鉴定了。
辨认笔录，证实肖××指认出本案被告人王志伟即为在欣桃园小区门口烧烤摊参与打人的十多名男子之一。
6、被害人李二×的陈述，证实2013年5月8日22时30分许，其与肖××、陈××、王××三个人在欣桃园小区大门口吃烧烤，后来被十来个人打伤了。对方当时正在砸摊子，王××说你们干嘛？于是对方就过来打其和王××等人。对方有人用凳子、酒瓶子打，有人拳打脚踢。其看对方人多就跑了。
辨认笔录，证实李二×指认出本案被告人王志伟即为在欣桃园小区门口烧烤摊参与打人的十多名男子之一。
7、证人韩××的证言，证实王志伟被抓获的经过。
8、证人李一×的证言，2013年5月9日在公安机关作证证实，2013年5月8日22时许，其在双港镇欣桃园小区门口卖烧烤。当时有四个人在其的摊上吃烧烤喝酒。后来来了四、五个男子，就砸其烧烤摊和旁边的烧烤摊，还把其摊上吃东西的四名男子的桌子掀了。这四个人很生气，其中一个人与那四、五个人发生了口角，后来就打起来了。当时过来的五、六个男子就用手拍了那个高个光头男子的脑袋几下，那个光头很生气，就从旁边捡了块砖头打算砸那个拍他头的男子，但是被旁边的三个人拉开了。这几个人就用啤酒瓶、桌子和砖头打那四个人头部，那四个人就开始用拳头巴掌还击。这时又来了五、六个男子，其中有两、三个人拿着菜刀，一起打那四个人。那个高个光头和矮个长头发男子被按倒在地打。这些人用刀砍这两个人身上、头部、后背、臀部，后来这几个打人的人都跑了。对方十名男子中有叫“志伟”的男子，还有叫“老刀”的男子，剩下的记不清了。其也知道他们为什么砸摊和打架，可能是因为摆摊的问题。我们在这摆摊卖烧烤，这些人不让卖，因为我旁边卖烧烤摊也被砸了。我烧烤的炉子、桌子、凳子，还有四箱啤酒被砸了，旁边摊位的烧烤炉子也被砸了。打人的人是从我摊位南侧的一个烧烤摊过来的，后来在这些人去哪儿了我不知道。在我这里吃饭的四名男子被打了，其中高个光头、矮个长头发伤的较重，浑身都是血，头部、后背、臀部都有刀伤，他们是被那几个男子打的，用刀砍的。
后李一×于2014年5月23日在公安机关作证证实，2013年5月8日22时许，其并没有看到在津南区双港镇欣桃园小区门口打架的过程，是听人说的。
辨认笔录，证实李一×指认出本案被告人王志伟即为在欣桃园小区门口烧烤摊参与打人的十多名男子之一。
9、曹××的证言，2013年5月9日在公安机关作证证实，2013年5月8日22时许，其和老乡铁晓斌开车从外面回津南区双港镇欣桃园小区门口烧烤摊。其当时看见其摊被人砸了，还有八、九个人在打架。其中一方有四个人，是在其摊上吃烧烤喝酒的人，另一方有四、五个男子，他们之间相互厮打。因为其来的时候就已经打起来了，其就看见这几个人用啤酒瓶、桌子和砖头打那四个人头部，那四个人就用拳头巴掌还击。这时又来了五、六个男子，其中有两三个人拿着菜刀，一起打那四个人。那个高个光头和矮个长头发男子被按倒在地上打，这些人用刀砍这两个人身上、头部、后背、臀部。后来这几个打人的就都跑了。对方十多名男子中有叫“志伟”的，还有叫“老刀”的，剩下的人都记不清了。其当时不在现场，所以不知道砸摊和打架的具体原因。
2014年5月23日曹××在公安机关作证证实，2013年5月8日，其在天津市津南区双港镇欣桃园小区门口看到有人打架，但是时间长了，其已经辨认不出打架的人了。
辨认笔录，2013年5月9日曹××指认出本案被告人王志伟即为在欣桃园小区门口烧烤摊参与打人的十多名男子之一。
10、证人郑××的证言，证实2013年5月8日晚10点多钟，其正在津南区双港镇欣桃园二门出口处右边的烧烤摊为顾客烤烧饼，当时来了一伙儿二、三十岁的男子。他们拿着棍子、铁管、刀等来到烧烤摊。其中有一个叫“志伟”，一个叫“老刀”。他们有的人将烧烤用的炉子踹倒，有的砸桌子，有的砸凳子。当时这些人就让在其摊上吃饭四个人赶紧走，然后这四个人就走了。这四个人回头看时，这十多个人中的三、四个人就冲过去拦住那四个人问，你们不长眼啊。这三、四个人就用棍子等打那四个男子。这时剩余的那些人也追上去，一块儿打那四个人。这十来个人打倒了两个人，另外那两个人就往前跑，有的人在后面追。之后其就赶紧躲进小区里了。当时现场还有另一名打工的曹××。他们是开车来的，车是一辆白色三厢轿车，车牌照没看清。
11、证人苏××的证言，证实其在欣桃园小区门口摆烧烤摊。当天晚上9点左右其就离开到欣桃园小区找朋友喝酒了。喝了大约一个小时，回了烧烤摊那里。当时现场有十多人在打架，主要是殴打两个人。这两个人在其走之前在烧烤摊上吃饭。当时其摊后面躺着一个人，头部、面部有血，身上衣服上也有血。旁边有两个人正对他拳打脚踢，还用砖头砸躺在地上的那个人头部等身体部位。当时还有十来个男的追赶另一个在其摊上吃饭的男的。那名吃饭的男子朝欣桃园小区对过工地那里跑，这是十来个男的一开始没追上，他们掉头走了。没有两分钟，这十来个人开过来一辆车，有的人在车下跑，又去追那个男的。这回把那名吃饭的男子追上了，把那个男的围着殴打，我离的远没敢上前看，所以怎么打的也不清楚。我有点害怕就躲小区去了，后来民警来了我才从小区里出来。我看见这个跑远的男的躺在马路上，头部、面部有血，身上也有血，打人的人都不知道去哪儿了。那十来个打人者中有一半拿着刀、棒子等物，都是20来岁，刀有60公分至1米长短，刀刃较窄，棒子不知是铁的还是木头的，长约1米。其在打人者中认出两个人，一个叫“志伟”，另一个叫“老刀”，其不知道他们的大名，但他们应该都是双港人。“老刀”在欣桃园门口摆烧烤，所以其认识。其在烧烤打工时碰到过“志伟”，所以也认识，剩下的打人的人都不认识了。因为“老刀”在欣桃园摆烧烤摊，其怀疑是他嫌我们的摊抢他生意了，所以带人来砸摊打人。当时其摊上还有郑××帮忙盯摊，他没被打。
12、证人赵××的证言，2013年5月8日22时左右，其在欣桃园小区门外的道边卖烤羊肉串时来了三个不认识的男的将其和旁边的烧烤摊砸了。其吓得跑到小区里了。等其再看时那三个男的和在旁边河南人的烧烤摊吃饭的四个男的打在一起了。那四个男的追打那三个男的，那三个男的没跑远。这时那三个男的一方又来了五、六个男的，他们就追打那四个吃饭的男的，别的其没有看见。
13、证人刘××的证言，证实2013年5月8日晚上九、十点钟，其开车路过张××的砂锅摊，见张××、王志伟、宁××还有三、四个人在砂锅摊上喝酒，其就和他们一起喝酒。其去的时候张××、王志伟他们已经喝了好几杯白酒了，有点喝多了。喝酒时，我听他们说话，知道另外那三、四个人都是王志伟的小弟，都是河南人。其中有一个小名叫“小楷”。在喝酒的过程中，其对张××说：“那边的那个砂锅摊是其干的，有事你给照顾点。”张××说：“我干砂锅摊，你也敢干砂锅摊，我现在就把你的砂锅摊给砸了。”其没当真，就起身去路旁边的集装箱后面撒尿去了。大约2分钟后其回到砂锅摊，酒桌上就剩下王志伟、张××、宁长丹三个人了，另外那三、四个人都走了。其和王志伟、张××、宁长丹又喝了一、二分钟。有一个王志伟的小弟跑回来说“小楷”在那头砂锅摊挨打了，其才知道他们是去砸其的砂锅摊了。王志伟、张××、宁长丹三个人就从酒桌离开，其跟在他们后面走，等到了其经营的砂锅摊，其见王志伟、张××、宁长丹还有那三、四个河南的小伙子已经跟对方的几个人打在一起了。他们有的是用拳头巴掌打对方，有的拿着砂锅摊上的桌子、椅子打对方，当时场面很乱。其离王志伟最近，我就赶紧拉着王志伟，想让他别打了。王志伟当时手里拿着一个碎的啤酒瓶子，用碎口顶住其的脖子，扇了其两个耳光，然后揪住其的头发往打架的人堆外面走。其挣开王志伟，开车和其对象赵金玲回欣桃园小区了。过了两三分钟，其担心砂锅摊的情况，就和赵金玲又开车回到了小区门口。其看见王志伟、张××、宁长丹三个人站在小区门口，旁边砂锅摊地上躺着一个被打的男子。王志伟的那几个小弟在小区门口东边追打另外几个人，因为离得远其也没看见那边的情况。时间不长，王志伟的那几个小弟就回来了，这时来了一辆白色或者银色的夏利车，具体是三厢还是两厢忘记了。王志伟和他的几个小弟上了夏利车就跑了，张××、宁长丹是怎么走的没注意。其找了一个叫苏××的河南人盯砂锅摊，平时在摊上帮忙的还有苏××的几个朋友，也都是河南人，但其叫不上他们的名字。被打的人是其摊上吃饭的客人，其看见其中一个人被王志伟等人打的躺在地上不动了。因为张××干砂锅摊，其也干砂锅摊，影响了张××的买卖，另外当天他们也喝多了，闹酒乱，所以把其砂锅摊给砸了。他们在砸其砂锅摊的同时，把旁边的一个砂锅摊也砸了。那个砂锅摊是外地人干的，具体情况不清楚。
14、证人张××的证言，证实2013年5月8日22时许，在天津市津南区双港镇欣桃园小区门口的烧烤摊有人打架的情况。
15、天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字（2013）第25274号法庭科学DNA鉴定书，证实公安机关从案发现场提取的血斑为呼××及被害人陈××、王××所留。
16、和解协议书、谅解书及收条，证实呼××已赔偿被害人王××、陈××经济损失，取得谅解的情况。
17、医院诊断证明书及法医学人体损伤程度文证审查意见书，证实被害人的伤情及王××体表创口的损伤属轻伤一级，左手损伤属轻伤二级。陈××纵隔气肿的损伤属重伤二级，体表创口的损伤属轻伤二级，膝部软组织损伤属轻微伤。
18、前科材料，证实王志伟因犯聚众斗殴罪于2011年10月被天津市河西区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，案发时尚在缓刑考验期内。
19、身份证明，证实被告人王志伟自然人的身份情况。
以上证据中证人李一×证实其并没有看到案发现场经过，故对于其辨认笔录的真实性，本院不予认可。其余证据经当庭质证，证明其来源合法，真实有效，本院予以确认。
关于被告人王志伟及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评判如下：
1、关于被告人王志伟及其辩护人提出被告人王志伟主观上没有犯罪故意，且没有随意殴打他人，客观上其行为也未侵犯社会公共秩序，因此从主客观构成上说，被告人王志伟的行为不构成寻衅滋事罪和其他犯罪的辩解和辩护意见。经查，本案中有被害人王××、陈××等人的陈述，证人曹××、郑××、苏××、刘××的证言及辨认笔录，证据间已形成证据锁链，能够证实被告人王志伟于2013年5月8日22时许，在双港镇欣桃园小区门口，伙同多人无故殴打被害人王××、陈××等人的事实。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于辩护人提出的被告人王志伟到达案发现场的时间是在被害人受伤以前，还是以后无法查明的辩护意见。经查，本案系二人以上共同故意犯罪案件，故被害人受伤的时间不影响对被告人王志伟的定罪，故辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出公诉机关提供的视听资料缺乏来源的辩护意见。经查，庭审调查中公诉机关并未将该视听资料作为证据向法庭出示，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人提出被害人王××、陈××、肖××、李二×的陈述中没有对王志伟在案发现场实施殴打行为的准确描述，仅是在辨认笔录中有笼统的指认，不能作为被告人王志伟实施殴打被害人行为的证据的辩护意见。经查，案发前，被害人王××、陈××、肖××、李二×并不认识被告人王志伟，故在四人的陈述中没有对王志伟具体行为的描述是合理的。而四人在公安机关组织的辨认过程中辨认出了被告人王志伟是参与打人十多名男子之一，恰与证人证言及证人的辨认笔录能够相互佐证，共同证实了被告人王志伟参与了寻衅滋事犯罪。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于被告人王志伟及其辩护人提出的证人刘××、李一×、曹××、郑××、苏××的证言与事实不符的辩解及辩护意见。经查，证人刘××、曹××、郑××、苏××证言对本案主要事实的描述基本一致，能够相互印证。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，没有相关证据证实，不能成立，本院不予采纳。
6、关于辩护人提出新的法医学人体损伤程度文证审查意见书未按照《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定送达被害人及未另行委托鉴定机构，且该鉴定意见与被告人寻衅滋事缺乏关联性的辩护意见。经查，本案案发时间为2013年5月8日，天津市公安局津南分局双港派出所分别于2013年8月9日、8月29日及9月12日委托天津市公安局津南分局物证鉴定所对王××、陈××的伤情进行人体损伤程度的鉴定。天津市公安局津南分局物证鉴定所于2013年8月15日及2013年9月17日分别作出了津南公技鉴字（2013）第0581号及津南公技鉴字（2013）第0657号法医学人体损伤程度鉴定书。在诉讼过程中，因鉴定标准发生变化，故天津市公安局津南分局双港派出所再次委托天津市公安局津南分局物证鉴定所对王××、陈××的伤情进行鉴定。因王××、陈××无法找到，故天津市公安局物证鉴定中心依据原鉴定材料及新的鉴定标准于2015年1月15日作出了津南公技鉴字（2015）第00029号和津南公技鉴字（2015）第00030号法医学人体损伤程度文证审查意见书，证实了被害人王××、陈××的损伤程度。因只是鉴定标准发生了变化，旧的标准废止，该情形并不属于法律规定的需另行委托鉴定机构的情形。公安机关也已出具证明证实现已无法找到被害人王××、陈××，鉴定意见亦无实质性变化，故本院对新的鉴定意见予以确认。辩护人此点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人王志伟酒后无端滋事，结伙随意殴打他人，致一人重伤二级、一人轻伤一级，其行为已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人王志伟在缓刑考验期限内犯新罪，依法对其撤销缓刑，实行数罪并罚。量刑时考虑到被告人王志伟在共同犯罪中的具体行为和作用，及被害人的经济损失已经得到赔偿的情节，酌情对其处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2011）西少刑初字第50号判决中宣告被告人王志伟缓刑部分。
二、被告人王志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；与前犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月28日起至2018年12月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王洪城
审 判 员 杜世福
代理审判员 张宝晶
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 张 诚
速 录 员 付 莉