湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第291号
上诉人（原审原告）胡维，女
委托代理人刘湘贵，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司
负责人成利军，该公司总经理。
委托代理人罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵斌顺，男
被上诉人（原审被告）衡阳旭元汽车运输服务有限公司
法定代表人赵伦，该公司总经理。
委托代理人马龙，男，1972年12月5日出生，回族，该公司员工，住湖南省邵阳市大祥区宝庆中路379号6栋1单元402号。
委托代理人李晓杰，男，1988年2月27日出生，汉族，该公司员工，住山西省孝义市兑镇镇后庄村6组039号。
上诉人胡维、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司（以下简称人保财险怀化公司）因与被上诉人赵斌顺、衡阳旭元汽车运输服务有限公司（以下简称衡阳旭元公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人胡维的委托代理人刘湘贵，上诉人人保财险怀化公司的委托代理人罗立伟，被上诉人衡阳旭元公司的委托代理人马龙、李晓杰到庭参加诉讼。被上诉人赵斌顺经本院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月12日，赵斌顺驾驶湘DA52**重型自卸货车在东山北路一公司路口地段与胡维驾驶的自行车相撞，造成胡维受伤。胡维于当日送往湘乡市人民医院住院治疗，同日转院至长沙市武警湖南总队医院治疗，同年11月24日出院，共住院73天，花费医药费116205.41元。武警湖南总队医院的出院记录显示，胡维之伤为失血性休克、右内踝皮肤挫裂伤。医嘱建议回当地医院继续康复治疗注意休息，增强营养，伤口愈合后考虑安装假肢。2014年12月24日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心就胡维假肢装配费用及使用年限作出司法鉴定，该所（2014）假肢临鉴字第155号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人胡维适合安装国产普通适用型骨骼钛合金单轴动踝脚小腿假肢，该假肢价格为12500元／具，使用寿命为4年，使用期间维修费用为假肢价格的20%；2、保护残肢皮肤的带锁软性残肢护套接受腔价格为7000元／具，使用寿命为2年；3、首次安装假肢期间，需住院康复约20天，住院康复期间需陪护一名，以后维修及安装时住院康复约10天，住院康复期间食宿费用另外支付。2014年12月28日，湖南省鉴真司法鉴定中心作出司法鉴定，该所（2014）法临鉴字第412号司法鉴定意见书的鉴定意见为：胡维因交通事故致左下肢毁损伤构成六级伤残；其住院期间需一人护理，出院后需一人护理约180日。
另查明：赵斌顺驾驶的湘DA52**重型自卸货车属于衡阳旭元公司所有，该车在人保财险怀化公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，第三者责任险的保险限额为500000元，不计免赔。2014年9月6日，湘乡市公安局交通警察大队就此次交通事故作出第2014002538号道路交通事故认定书，认定胡维与赵斌顺各负事故的同等责任。事故发生前，胡维为湘潭职业技术学院高级护理专业在校在籍全日制大专学生，并于2014年4月22日至2015年2月22日期间在湘乡市人民医院实习。
胡维的各项损失有：医疗费116205.41元，护理费24718.1元［97.7×（73＋180）］，住院期间伙食补助费2190元（30×73），营养费根据伤情及医嘱认定11000元，交通费根据住院天数及就诊情况认定4100元，残疾赔偿金按城镇标准计算为234140元（23414×20×0.50），精神抚慰金25000元，残疾辅助器具轮椅、腋拐、手杖费用990元，鉴定费3550元，置换左小腿假肢的费用：1、假肢及残肢护套接受腔费用371000元（12500×（75-19）÷4＋7000×（75-19）÷2］；2、假肢维修费35000元（12500×（75-19）÷4×20%］；3、置换假肢住院期间的伙食补助费4500元（30×20＋30×10×13）；置换假肢期间的交通费酌情认定1500元。除鉴定费外，损失总额为830343.51元，其中属于交强险理赔范围的损失为120000元。胡维诉请赔偿各项损失共计556660.7元。赵斌顺已先行赔付了40000元。
原审法院认为：本案系道路交通事故致人身损害的侵权纠纷。交警部门作出的赵斌顺、胡维对此次事故负同等责任的认定，程序合法，定性准确，依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，胡维在交强险责任范围内的损失120000元，应由人保财险怀化公司承担。交强险之外的余下损失710343.51元，因胡维与赵斌顺负同等责任，故赵斌顺承担50%即355171.76元。又因湘DA52**重型自卸货车已经在人保财险怀化公司投保了第三者责任险，且不计免赔，故人保财险怀化公司应在第三者责任险范围内，对胡维超出交强险损失中属于赵斌顺应承担部分，在扣除20%的非医保用药10620.54元［（116205.41-10000）×50%×20%］后承担赔偿责任，理赔额为344551.22元（355171.76-10620.54）。余下10620.54元由赵斌顺本人承担，因其已垫付40000元，多垫付的29379.46元胡维获偿后应予以返还。人保财险怀化公司关于赵斌顺违反安全装载规定，需增加10%免赔率的主张，因未提供证据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、人保财险怀化公司在交强险及第三者责任险范围内赔偿胡维残疾赔偿金、住院期间伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、营养费、交通费、精神抚慰金、残疾辅助器具费464551.22元；二、驳回胡维的其他诉讼请求。案件受理费9367元，鉴定费3550元，合计12917元，由胡维负担500元，赵斌顺负担12417元。
胡维和人保财险怀化公司不服该判决，分别提出上诉。
胡维上诉称：一、一审对护理费计算有遗漏，胡维首次安装假肢期间，需住院康复约20天，住院康复期间需陪护一人，以后维修及安装时住院康复约10天。一审只计算了胡维住院治疗期间及出院后需一人护理180天的护理费，对安装假肢住院康复期间的护理费没有计算，胡维需安装假肢14次，遗漏护理费14655元；二、残疾赔偿金计算错误，根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释相关规定，应按照2014年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元／年计算，一审法院按2013年标准计算，少计算31560元；三、对承担责任的比例认定不当，根据《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十六条之规定，赵斌顺应当承担60%的责任；四、赵斌顺驾驶的湘DA52**重型自卸货车属于衡阳旭元公司所有，对胡维的损失，衡阳旭元公司依法应当承担责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
人保财险怀化公司上诉称：交警部门的交通事故认定书认定赵斌顺驾驶的湘DA52**重型自卸货车在发生事故时有非法超载的事实，按照商业三者险条款的规定，需增加免赔率10%，故应当核减保险公司赔偿责任34455.1元，请求依法改判。
人保财险怀化公司对胡维的上诉答辩称：原审判决对胡维各项损失的认定是准确的；残疾赔偿金是根据原审原告的诉讼请求计算的；关于责任比例，《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》不是行政法规，不是人民法院审理案件的依据，同时，保险公司在一审期间认为胡维对事故发生应负主要责任，作出同等责任的划分是一审法院综合考虑各方面因素得出的准确判定。
胡维对人保财险怀化公司的上诉答辩称：人保财险怀化公司在一审中没有提交车辆超载的任何证据，一审法院对此判决正确。
衡阳旭元公司答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。交警已对事故责任作了双方各负同等责任的认定，衡阳旭元公司不是侵权人，不应承担侵权责任；车辆投保了交强险与商业险，胡维的相关损失应现有保险公司赔偿后，再按比例分摊；衡阳旭元公司与赵斌顺是融资租赁关系，对于所有人与使用人不一致的租赁物造成第三人人身损害的，出租人不承担责任，故衡阳旭元公司不承担任何法律责任。（二）保险公司要求增加免赔率10%没有事实依据和法律依据，肇事车辆没有超载，保险公司也没有提交任何证据；商业三者险条款是格式条款，根据合同法规定，该条款无效。
二审诉讼程序中，各当事人均未提交新的证据。
经审理查明：（一）湘乡市公安局交通警察大队第2014002538号道路交通事故认定书在道路交通事故证据及事故形成原因分析部分载明：当事人赵斌顺驾驶机动车超载上道路行驶，未遵守道路交通安全法律法规的规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且遇非机动车在道路上通行时，未按规定避让，是事故发生的原因之一；当事人胡维驾驶非机动车在道路上行驶未遵守有关交通安全的规定，未在非机动车道内行驶，且在路段上横过机动车到，未下车推行，是事故发生的另一原因。（二）中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第九条（二）项约定，违反安全装载规定的，增加免赔率10%。
除上述事实外，原审法院审理查明的事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点有：一审对承担责任的比例划分是否准确；胡维的护理费是否遗漏计算，残疾赔偿金计算标准是否正确；应否支持人保财险怀化公司增加免赔率10%的主张；衡阳旭元公司应否承担责任。
关于责任比例。本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，交警部门认定胡维与赵斌顺承担事故同等责任。《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任”。胡维上诉提出应由赵斌顺承担60%的责任的主张符合上述规定，本院对该主张予以支持。
关于护理费。根据湖南省假肢矫形司法鉴定中心（2014）假肢临鉴字第155号司法鉴定意见书的鉴定意见，胡维首次安装假肢期间，需住院康复约20天，住院康复期间需陪护一名，以后维修及安装时住院康复约10天，住院康复期间食宿费用另外支付。据此，胡维提出安装假肢期间的护理费主张有事实依据。但由于胡维在一审中对该部分护理费没有提出诉请，且因为该部分费用尚未实际发生，故本院对于胡维在二审中提出增加该部分护理费的请求不予支持，胡维可在护理费实际产生后与住院康复期间食宿费用另行一并主张权利。
关于残疾赔偿金。本案胡维起诉于2015年1月22日，胡维在起诉时按照2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入23414元／年的标准主张残疾赔偿金。因为胡维一审诉讼请求中对于残疾赔偿金是按23414元／年标准主张的，其在二审中请求按26570元／年标准计算，属于诉讼请求的变更，本院不予支持。
关于应否增加免赔率10%。根据交通事故认定书，当事人赵斌顺驾驶机动车超载上道路行驶，有违反安全装载规定的事实；中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第九条（二）项约定，违反安全装载规定的，增加免赔率10%。人保财险怀化公司主张增加免赔率10%，既有合同约定，也有事实依据，本院对该主张予以支持。
关于衡阳旭元公司的责任。衡阳旭元公司主张与赵斌顺是融资租赁关系，但没有提交任何证据予以佐证，故本院对该主张不予采纳。赵斌顺驾驶的湘DA52**重型自卸货车属于衡阳旭元公司所有，故该公司应当承担责任。胡维关于衡阳旭元公司应当承担责任的上诉理由成立。
综上，一审法院认定的胡维各项损失本院亦予认定。除鉴定费外，胡维损失中，首先由人保财险怀化公司在交强险责任范围内承担120000元，交强险之外的余下损失710343.51元，由赵斌顺承担60%即426206.1元。因湘DA52**重型自卸货车在人保财险怀化公司投保了第三者责任险，且不计免赔，故人保财险怀化公司应在第三者责任险范围内，对胡维超出交强险损失中属于赵斌顺应承担部分，在扣除20%的非医保用药10620.54元再加扣10%的免赔率后，理赔额为374027元［（426206.1-10620.54）×（1-10%）］。人保财险怀化公司在交强险及商业三者险限额内赔付的费用为494027元。赵斌顺本人应承担的费用有：20%的非医保用药10620.54元和保险公司加扣10%的免赔率的费用41558.56元，共计52179.1元。衡阳旭元公司作为机动车所有人，应当对侵权人赵斌顺的责任承担连带责任。因赵斌顺已垫付40000元，其垫付的的部分在执行时应予抵扣。一审法院部分事实认定不清，处理欠妥。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第121号民事判决；
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿上诉人胡维各项损失合计494027元；
三、由被上诉人赵斌顺赔偿上诉人胡维各项损失52179.1元（已付40000元），被上诉人衡阳旭元汽车运输服务有限公司对此承担连带责任；
四、驳回上诉人胡维的其他诉讼请求。
上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9367元，鉴定费3550元，共计12917元，由胡维负担500元，由赵斌顺、衡阳旭元汽车运输服务有限公司共同负担12417元；二审案件受理费3148.38元，由胡维负担148.38元，由赵斌顺、衡阳旭元汽车运输服务有限公司共同负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 马 兰
二〇一五年十月十六日
书记员 丁 依
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。