云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第871号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部。
负责人刘光灿，该营销服务部经理。
委托代理人周小艳，女，1988年9月13日生，汉族，云南省保山市人，上诉人的工作人员。特别授权代理。
委托代理人蒋东森，男，1986年12月14日生，汉族，云南省富源县人，上诉人的工作人员。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）高毅龙，男，1987年9月20日生，汉族，云南省富源县人，自由职业。
上诉人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部（以下简称“阳光财险富源营销部”）因与被上诉人高毅龙财产保险合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2015）富民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认，原告高毅龙为本案事故车辆的登记车主。2014年10月21日，原告高毅龙在被告处投保了交强险、第三者责任险、车辆损失险等险种，车辆损失险的保险金额为292000元，保险期限为2014年10月28日0时至2015年10月27日24时。2014年11月20日10时，该车的驾驶员高怀洪驾驶该保险车辆行驶在曲靖市麒麟区落恩线K8＋800M处时，被熊华中驾驶的大中型拖拉机撞中左前部，造成两车受损的交通事故，该事故经曲靖市公安局麒麟区分局交通警察大队认定，高怀洪不承担事故责任，熊华中承担主要责任，大中型拖拉机乘车人施竹刚承担次要责任。事故发生后，原告高毅龙将车送到富源县骏达修理厂修理，开支修理费人民币42597元，向曲靖市麒麟区畅通道路施救有限公司开支车辆施救费3600元。
原审法院认为，当侵权责任与违约责任发生竞合时，权利人有权选择适用追究责任形式。被保险人高毅龙将其机动车向阳光财险富源营销部投保交强险、第三者责任险、机动车损失保险（保险金额292000元），双方签订的保险合同合法有效，高毅龙选择合同关系来主张权益并无不当，故被告认为其公司不承担责任的观点，不予采纳。该车在保险期间发生碰撞的保险事故，阳光财险富源营销部应依照机动车损失险合同的约定在保险限额内承担赔付保险金的责任。该车因交通事故受损而开支修理费42597元，该损失符合车辆损失险的理赔范围，故高毅龙要求赔付车辆修理费42597元的诉讼请求，予以支持。高毅龙与阳光财险富源营销部签订的《营业用汽车损失保险条款》第五条约定：“发生保险事故时，被保险人为防止或者减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的施救费用，由保险人承担，最高不超过保险金额的数额”。本案中，被保险机动车受损而需要施救到修理厂，被保险人高毅龙开支了施救费3600元，属于保险合同约定的理赔范围，保险人阳光财险富源营销部应予以赔偿。据此，根据《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部在本判决生效后15日给付原告高毅龙修理费人民币42597元、施救费人民币3600元，合计人民币46197元。二、驳回原告高毅龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币1020元，退回原告高毅龙人民币510元，其余人民币510元，由被告阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部承担。
一审判决宣判后，被告阳光财险富源营销部不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。阳光财险富源营销部上诉的主要理由是：1、原审判决上诉人在商业险限额内赔偿46197元没有法律依据，适用法律错误。被上诉人与上诉人自愿订立保险合同，在《非营业用汽车损失保险条款》中赔偿处理的第二十六条规定：保险人依据机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例来承担相应的赔偿责任，而本案的被上诉人在此次事故中经交警部门认定不承担责任，因此，被上诉人的一切损失应由有责任方全部赔偿。原判依据《保险法》第二条、第十条、第十二条判令上诉人承担赔偿责任没有依据。2、上诉人并没有对被上诉人造成违约或者侵权，一审判决由上诉人承担案件受理费510元没有法律依据。
被上诉人高毅龙在二审中未作答辩。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明，本案投保车辆为运输车辆，被上诉人在上诉人处所购买车辆损失险的《营业用汽车损失保险条款》“赔偿处理”项下第二十六条第一款约定：“保险人依据被保险人机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”该条款在文字、字体、符号等形式上与其他条款并无区别，也无明显标志。
二审审理查明的其余事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人是否可依据保险合同中的“比例赔付”条款免责？
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”该解释第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，《营业用汽车损失保险条款》属于上诉人提供的格式条款，虽然该条款中的第二十六条第一款约定在“赔偿处理”项下，但该条款显属“比例赔付”条款，上诉人应对该二十六条第一款向投保人依法履行提示和明确说明的义务。然而，上诉人既未通过文字、字体、符号等形式方面的特征或者其他明显标志对该条款进行提示，也未能在诉讼中提供证据证实其已履行了明确说明义务。所以，上诉人与被上诉人所订立车辆损失险《营业用汽车损失保险条款》第二十六条第一款依法不产生效力。按照《营业用汽车损失保险条款》第四条的约定，保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因碰撞造成被保险机动车损失的，保险人依照合同约定负责赔偿。被上诉人以自己作为被保险人为其所有的本案事故车辆在上诉人处购买了保险金额为292000元的车辆损失险《营业用汽车损失保险条款》，现被保险车辆在保险期间因发生交通事故被撞受损，虽然被保险车辆驾驶人高怀洪经交警部门认定无责，上诉人也不能依据车辆损失险《营业用汽车损失保险条款》第二十六条第一款免责。被上诉人因被保险车辆被撞受损实际支出的修理费42597元、施救费人民币3600元，共计46197元，未超过保险金额，应由上诉人进行赔付。
原判根据双方当事人的胜、败诉情况决定由上诉人承担510元诉讼费符合《诉讼费用交纳办法》的规定，上诉人关于案件受理费的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1020元，由阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 杨兴惠
审 判 员 周梅芳
代理审判员 曾 佳
二〇一五年十月九日
书 记 员 张雪怡
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