某省定边县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定民初字第04785号
本诉原告史某某（反诉被告），男。
委托代理人张某某，系某某某律师事务所律师。
本诉被告田某某（反诉原告），男。
委托代理人谢某某，系宁夏某律师事务所律师。
第三人某靖杨绿色果蔬有限公司。
法定代表人张锋，系该公司经理。
原告史某某诉被告田某某、第三人某省靖杨绿色果蔬有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭于2015年7月26日公开开庭进行了审理。原告史某某及其委托代理人张某某，被告田某某及其委托代理人谢某某到庭参加了诉讼。第三人某靖杨绿色果蔬有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告史某某诉称：2013年6月1日，原告将某靖杨绿色果蔬有限公司筹建的定边县标准化农产品交易市场硬化场地工程转包给被告施工，双方签订了《硬化施工合同》，合同约定该农产品交易市场的场地由被告施工硬化，每平方米价格为80元，总面积和总价格以施工面积结算，并约定了工程质量和付款方式。该合同第九条约定，双方认真履行本协议，否则违约方承担本标的10％违约金。合同签订生效后，原告按工程进度借给被告工程款和预支材料款2369509元，同时原告给被告供应石料款欠1960000元，上述款项均有被告和其合伙人白玉龙出具的欠条为凭。但被告施工硬化场地仅完成了大约49000平方米（其中有3000平方米使用的商混水泥是原告提供，在结算中应扣除200900元），预计被告已完工造价3920000元，质保金5％计人民币196000元。下余约16000平方米未施工，从2014年8月份将工程撂下至今不施工，并将施工人员全部撤离工地，经原告一再催促，被告以其工程赔了款为由至今不施工，造成标准化市场至今无法交付使用，导致发包人追究原告的违约责任，给原告造成了重大损失。综上，被告分包工程后，不按合同约定完成施工义务，造成工程长期推延，至今不能竣工交付使用，已造成重大损失，其行为属违约行为，应承担全面履行合同义务的民事责任和违约责任。现原告提起诉讼，请求：1、依法判决解除原、被告签订的《硬化工程合同》；2、判决被告限期将已完成经验收合格的部分硬化场地大约49000平方米的工程交付原告；3、判决被告返还收取的工程款人民币610409元；4、判决保留被告完成已工程价款5%的质保金196000元，质保金在工程交付一年届满返还；5、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提交以下证据：
1、硬化工程合同，证明原、被告签订了施工合同及相关内容。
2、工程收款、欠款、收料条据，证明被告收取了工程款及收料的事实。
被告田某某辩称：1、被告同意解除合同；2、49000平米硬化场地交回原告，被告认为在原告向被告支付全部工程款后，被告自愿撤出场地并将已经完成的工程交付原告；3、原告要求返还工程款736129元没有任何依据，原告尚欠被告工程款2140157元，因原告方的原因造成误工279天，原告应当向被告支付人工误工费526950元，机械误工费569766元，合计3241873元，故原告要求返还工程款的理由不能成立；4、本案涉及到的已完成工程，原告的发包人某靖杨绿色果蔬有限公司已经实际使用，视为工程验收合格，因此不存在扣留质保金的问题；5、原告诉状所述支付工程款的数额不属实，原告实际向被告支付工程款1790000元，其垫付的沙石料包括商混200940元，沙石按照原告所主张的49000平米，根据配方计算其沙石仅为828828元，原告称已经向被告支付工程款2369509不属实，称被告欠其沙石料款1960000元也不属实；6、被告认为，本案涉案工程系某靖杨绿色果蔬有限公司发包，原告不具备任何施工资质和施工能力，故原告与靖杨公司的施工合同属于无效合同，靖杨公司对原告拖欠被告工程款应承担连带清偿责任。
被告田某某反诉中诉称：2013年5月，被反诉人史某某从某靖杨绿色果蔬有限公司承包了定边县农产品交易市场硬化场地工程，被反诉人又将该工程转包给反诉人施工。反诉人组织劳务人员于2013年5月4日正式进入定边县白泥井镇衣食梁工地。2013年6月1日，反诉人与被反诉人签订了硬化工程合同，该合同约定，硬化地面每平方米价格为80元，总面积和总价格以施工面积结算。合同签订后，因被反诉人承包的该工程场地没有挪出来，一直拖延到2013年6月26日才给反诉人腾出10000平方米的场地。反诉人组织的农民工干了不到一个月，到8月20日又没有场地，造成停工。反诉人要求被反诉人及时将场地交付给反诉人硬化，一直到2013年10月20日被反诉人才把场地的下水管路压好。如此干干停停，到2013年11月15日，因无场地且到冬天又停工。反诉人和农民工找被反诉人史某某支付工资，被反诉人躲而不见。2014年3月19日，反诉人再次组织农民工到工地进行施工，被反诉人以向发包方要钱为借口，让反诉人带领农民工一直等到2014年6月9日才开工。被反诉人为了让反诉人赶工期，让反诉人购买了大型搅拌机，因被反诉人供电的变压器带不起来大型搅拌机，反诉人又买了一台5**型搅拌机。但是被反诉人的变压器因电量不足，造成七次烧坏电机，7月10日停工。从2014年7月10日到8月27日，农民工23人滞留工地无法干活。8月27日，反诉人接到通知要开交流会，反诉人留了5个人看工地、清垃圾，其他人就让走了。从10月18日至今留一人看工地至今。反诉人从2013年5月至2014年施工完成硬化场地4.9万平方米，完成拉土碾压平整场地17000平方米（属于半拉工程）。根据反诉人计算，反诉人的工程量为49000平方米，每平方米单价80元，被反诉人应当向反诉人支付392万元的工程款，反诉人购买的商混混凝土价值为398925元，半拉工程64.6万元（17000平方米ｘ38元／平米），被反诉人应当支付反诉人工程款共计4964925元，减除被反诉人的石料款828828元，减除被反诉人购买的商混泥土200940元，再减除被反诉人支付的劳务报酬179万，被反诉人尚欠反诉人工程款2145157元。被反诉人因不能交付场地造成工人滞留工地，误工239天，每人每天150元的劳务费，被反诉人应当承担该误工费526950元、机械误工费569766元，以上合计3241873元。此外反诉人还给被反诉人干了填压土方工程，压了8731.73平米，每平米38元，合计331804.6，没压土方的是4792.08平米，每平米12元，合计57504.96元。原告有异议的压土是1980平米，每平米12元，合计23760元，以上总计款项为413069.56元。
综上，反诉人认为，被反诉人违反合同约定，在约定期限内没有将硬化场地交付给反诉人，并拖欠工程款，损害反诉人的合法利益。为维护反诉人的合法权益，特提起反诉，请求人民法院查明事实，判令被反诉人向反诉人支付拖欠的工程款2145157元、误工费1096716元（其中工人误工费526950元，机械误工费569766元），以上共计3241873元；诉讼费由被反诉人承担。
被告向法庭提交以下证据：
1、建筑工程施工安全协议，来源是原告交付的，证明本案工程是原告从某靖杨绿色果蔬有限公司承包的。
2、硬化工程合同，证明原、被告签订了合同，约定原告将工程转包给被告以及施工的详细情况。
3、机械租赁合同5份，证明被告租赁机械的费用，给原告造成误工时计算误工费用的依据。
4、工资表，证明被告工人工资的情况，证明原告造成被告误工期间计算误工费的依据。
5、证人贺学村的证言，证明2013年被告在原告场地施工期间，由于原告的原因造成误工的事实。
6、证人白玉龙证言，主要证明原告给被告造成了严重的误工，原告提供的石料达成的口头协议，没有具体的重量；原告拖欠被告工程款不给。
7、证人金玉明证言，主要证明2013年5月1日田某某租赁其的装载机一台，租金每月19000元。
8、证人彭金山证言，主要证明2013年8月15日其所有的装载机进入原告工地，于2013年11月15日停工，共计干了三个月活。2014年3月19日其所有的装载机又进入工地，2014年10月20日又停工，估计干了7个月。
9、证人白光耀证言，主要证明2014年3月19日其到靖杨公司负责收料，一直没干活，到6月19日才开工，干了不到一个月活，后来因开交流会需挪用变压器，干不了活，一直到8月27日，原告让我们把工人撤回，之间，没有电，调了一个发电机还是干不成，一直误工，后来我们买了一个小型搅拌机，还是因为电的原因干不成，8月27日后撤回工人，我们只留下5个人，每天就干一半个小时，到10月18日我们要不上钱只好回家了。我们收到沙子被一个推得垫楼了，沙子也是我们付的款。原告没经我同意把石料也卖掉了。
原告史某某反诉中辩称：1.关于原告拖延开工不存在，原、被告的合同并没有约定开工期；2.关于冬季停工，建设工程在陕北，春冬季停工属于正常情况，不存在误工问题；3.关于春季开工至今拖延的问题也不存在，根据合同约定，付款方式为混凝土地面达到30000平米付20%，达到50000平米付40%，工程完工后付70%，剩余工程款年底付清，所以至今拖延要根据工程的进度进行支付，依照原告诉状所反映的事实，原告给被告已经多支付了工程款，所以不存在拖欠被告工程款的问题；4.供电不足和电机烧坏缺乏证据支持；6.实际施工面积本案诉讼后经实际测量为45361平米，并非被告所说的49000平米；7.硬化工程具有持续性，17000平米面积没有接收到，半拉子工程能否接收，后续工程的施工条件我们不予认可；8.反诉状称被告购买商混混凝土398925的事实不存在；9.关于工程款结算问题，原、被告对概念理解不同，原告认为是把沙石料卖给了被告；10.机械设备购买和机械设备的租赁，原告认为这本身属于被告完成施工所具备的条件。再就是被告只知道要钱不管干活，不存在误工之说。被告提到的半拉子工程至今也未完工，是被告不干，故不存在误工。
第三人某靖杨绿色果蔬有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见和证据材料，应视为其对所享有的诉辩权利及举证、质证权利自愿放弃，。
经庭审质证：
被告对原告所举的证据1无异议。对证据2中对白玉龙和田某某、白光耀所打借条、收条、欠条等签字的条据认可，对2013年6月1日田某某打的1960000元欠条真实性认可，但对欠史某某石料款和转让费1960000元不认可，不能作为欠款。对第五个条据的真实性无异议，对总金额有异议，因为收据上只说了收料吨位而没有价格，故对原告提供的总金额有异议，数额不一定属实。对其他条据不认可。
原告对被告所举的第一组证据有异议，没有原件，原告也没有给被告提供过这份协议书，不具有证据效力。对第二组证据无异议。对第三组证据均有异议，理由是机械设备租赁是被告施工应具备的施工条件，另外被告与金玉明的租赁合同与本案没有关系，原、被告签订的硬化工程合同是2013年6月1日，而此合同的签订时间是2013年5月1日，金玉明本人以及装载机是否存在不得而知，且该租赁合同为无限期租赁合同，该证据对本案没有关系；白玉龙于2013年10月7日的租赁合同没有出租方，乙方是空白的，是无效合同；2013年10月7日甲方白玉龙和乙方苏小龙签订的租赁合同中，苏小龙和平地机是否存在不得而知；2013年8月13日和2014年3月27日两份租赁合同没有承租方，是无效合同，与本案无关。对第四组证据有异议，与本案无关。对第五组证据贺学村的证明有异议，证人证言应到庭作证，来证明其证言的真实性，没有到庭影响效力，且此证言是打印件，是否出自贺学村本人无法确定。
对证人白玉龙的证言，被告无异议，原告有异议，理由是证人与被告是合伙关系，与本案有利害关系。
对证人金玉明的证言，被告无异议，原告认为该证人证言与本案没有关系。
对证人彭金山的证言，被告无异议，原告认为该证人证言与本案没有关系。
对证人白光耀的证言，被告无异议，原告有异议，理由是证人说因为电的问题造成误工不成立，工地上其他施工单位都能干，为何他们只想要钱不干活。
本院对原、被告提供的证据作如下认定：
对原告所举的证据1，被告无异议，本院予以采信。
对原告所举的证据2，被告对其中白玉龙和田某某、白光耀所打借条、收条、欠条等签字的条据予以认可，本院予以采信。被告对2013年6月1日田某某打的1960000元欠条真实性认可，但对欠史某某石料款和转让费1960000元不认可，认为不能作为欠款，因其未提供相关证据加以佐证，故本院予以采信。被告对第五个条据真实性无异议，对总金额有异议，因为收据上只说了收料吨位而没有价格，故对原告提供的总金额有异议，数额不一定属实，对其他条据不认可，由于在庭审中经原、被告协商达成一致意见为：水泥每吨315元，细沙每方24元，故本院对原、被告协商达成水泥每吨310元，细沙每方24元的一致意见予以采信。对原告提供的其他条据，被告有异议，因原告未提供其他相关证据证明这些条据与被告有关联性，本院不予采信。
对被告所举的第一组证据，经本院审查，原告在庭审诉称中已自认本案工程是原告从某靖杨绿色果蔬有限公司承包，故本院予以采信。对第二组证据，原告无异议，本院予以采信。对第三组证据，原告有异议，由于此证据所证明的问题与本案无关联性，本院不予采信。对第四组证据工资表，原告有异议，由于此证据所证明的问题与本案无关联性，本院不予采信。对第五组证据贺学村的证明有异议，经本院审查此证据属证人证言，证人应到庭作证，来证明其证言的真实性，且此证言是打印件，是否出自贺学村本人无法确定，故本院不予采信。对证人白玉龙的当庭证言，经本院审查，证人白玉龙自认与被告田某某是合伙关系，因与本案有利害关系，故本院不予采信。对证人金玉明、彭金山的当庭证言，经本院审查，证人证言所证明的问题与本案无关联性，本院不予采信。对证人白光耀的当庭证言，经本院审查，由于此证言中谈到的停电问题，不能证明系原告造成，故本院不予采信。
本院根据原、被告的陈述，举证、质证及本院认证查明以下事实：2013年6月1日，原告史某某将某靖杨绿色果蔬有限公司筹建的定边县标准化农产品交易市场硬化场地工程承包后又转包给被告田某某施工，并签订了《硬化施工合同》。合同约定：该农产品交易市场场地由被告施工硬化，每平方米价格为80元，总面积和总价格以施工面积结算，并约定了工程质量和付款方式。合同第九条约定，双方认真履行本协议，否则违约方承担本标的10％的违约金。合同签字生效后，被告田某某于2013年6月1日给原告立欠据（被告购原告石料款及转让费）196万元，2013年11月20日，被告借原告10万元；2013年11月25日，田某某、白玉龙（田某某合伙人）借原告85万元；2013年11月14日，白玉龙借原告20万元；2013年11月7日，白玉龙借原告2万元；2013年11月15日，白玉龙借（欠）原告1.3万元；2013年11月25日，白玉龙借原告10万元；2014年8月27日，田某某、白玉龙借原告10万元；2014年6月7日，白玉龙收原告3万元；2014年7月8日，白玉龙借原告4万元；2014年7月21日，白玉龙借原告4万元；2014年8月1日，白玉龙借原告3万元；2014年8月8日，白玉龙借原告10万元；2014年8月15日，白玉龙借原告5万元；2014年11月21日，白玉龙借原告20万元；2014年8月21日，白光耀借原告0.2万元，2013年11月16日，白玉龙借（欠）原告8.25万元。在施工过程中，原告给被告垫付水泥803.82吨，单价为315元，合计价款计人民币25.32033万元，垫付沙子5230.5方，单价为24元，合计价款计人民币12.5532元，以上被告共借、欠原告及原告给被告垫付款计人民币429.62353万元。原、被告签订合同后，被告在硬化工程中共计硬化路面面积为42399.97平方米，单价为80元，合计工价计人民币为339.19976万元，后被告又在位于定边县白泥井镇某靖杨公司大门口利用原告提供的商混混凝土硬化广场面积为2692平方米，经原、被告双方协商轻工价为每平方米为15元，计价款为4.443万元，以上，被告为原告施工总工程款为计人民币3436427.6元。
另查明，在原、被告合同签订后，被告还给原告干了填压土方工程（被告所称的半拉子工程）共计13523.81平方米，其中碾压面积8731.73平方米，没有碾压面积4792.08平方米，但原、被告就填压土方的价格没有商定。综上，原告共付被告工程款计人民币429.62353万元，被告给原告硬化路面及硬化广场工程款计人民343.64276万元（339.19976＋4.443=343.64276），原告就此工程超付被告85.98077万元。
本院认为，2013年6月1日，原告将承包某靖杨绿色果蔬有限公司定边分公司施工的定边县标准化农产品交易市场硬化场地工程转包给被告施工，并签订了《硬化施工合同》，此合同是双方当事人真实意思的表示，内容真实、合法，本院予以确认。合同在履行过程中，双方发生纠纷，原告提出解除合同，被告同意，本院对原告提出解除合同的诉请予以支持，被告以合同给原告硬化路面的工程款，原告应依合同约定的价格及实际施工面积计算给付被告。原告称刘有旺、杜卫山、薛斌收、借其款是被告授权所为，因其未提供相关证据，本院不予支持。在庭审中被告称欠原告沙石料款1960000元不属实，因其未提供相关证据加以佐证，故本院不予采信。被告请求原告给付其所称的半拉子工程的工程款，因双方就其价格在合同中未有约定，庭审中亦未达成一致协议，就其工程因无法确认具体价格，故本院在本案中不予处理，被告可在取得相关证据后另行主张权利。被告在反诉中请求依法判令原告支付误工损失费1096716元的请求，因其未提供足够的证据加以佐证，故本院在本案中不予支持，被告可在取得相关证据后另行主张权利。被告在反诉中请求依法判令原告支付拖欠工程款2145157元，因在本院查明中得知，原告就此工程已超付被告85.98077万元，故本院不予支持。被告请求由第三人对原告拖欠的工程款及误工费承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。原告请求由被告返还多收取的工程款61.0409万元，因未超过已超付的85.98077万元，本院予以支持，原告诉请由被告限期交付已硬化的场地工程，本院予以支持，原告诉请保留被告已完成工程价款百分之五的保质金，因原告就此工程已超付被告85.98077万元工程款，本院再判令保留被告已完成工程价款百分之五的保质金已无实际意义。被告请求某靖杨绿色果蔬有限公对原告拖欠被告工程款应承担连带清偿责任，于法无据。此，本院依照《中华人民共和国合同法法》第九十四条、九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
解除原告史某某与被告田某某于2013年6月1日所签订的《硬化工程合同》。
二、被告田某某于判决生效后五日内向原告交付已完工的硬化场地。
三、由被告田某某于判决生效后五日内返还原告超付的工程款61.0409万元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
五、驳回被告的反诉请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11864元，反诉费16367元，共计28231元，由被告田某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某省榆林市中级人民法院。
审 判 长 董恩国
审 判 员 姜 明
人民陪审员 朱 涛
二〇一五年十二月三日
书 记 员 张煊林