江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第8号
上诉人（一审原告）胡奥博。
上诉人（一审原告）张永华。
以上二上诉人的委托代理人何堂年，江西萍信律师事务所律师。
以上二上诉人的委托代理人何弘，江西萍信律师事务所律师。
上诉人（一审被告）萍乡市联星土建有限公司。
法定代表人贺鑫波，该公司董事长。
委托代理人陈永福，江西宏正律师事务所律师。
委托代理人杨明，北京市青石律师事务所律师。
一审被告金盾物流（江西）有限公司。
上诉人胡奥博、张永华与上诉人萍乡市联星土建有限公司（以下简称联星公司）、一审被告金盾物流（江西）有限公司（以下简称金盾公司）建设工程合同纠纷一案，因胡奥博、张永华，联星公司均不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永华及上诉人胡奥博、张永华的委托代理人何堂年，上诉人联星公司的法定代表人贺鑫波及其委托代理人陈永福、杨明到庭参加诉讼。一审被告金盾公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2010年12月2日，朱继萍、赖辉代表联星公司与金盾公司签订3号库房施工合同书，金盾公司将其3号库房改建工程委托联星公司施工，承包方式为包工包料。结算套用江西2000年修缮定额，装饰工程定额人工费调至45元／工日，除装饰外调至36.5元／工日，新砖按消耗量定额每块按0.26元计人工费，现浇砼地面按130元／立方米计人工费。综合管理费按（定额直接费＋人工费调增＋材料差价）×8%计取。现场签证工日按每工日75元计算。付款方式为库房完工后由金盾公司组织人员验收，验收合格决算完毕后7天内金盾公司付工程款的90%，剩余10%为质量保证金，交工一年后如无质量问题全部付清，一年内发生质量问题联星公司必须无偿返工整修。合同签订后，联星公司将上述工程交给帅忠、周洞达、何元君、朱继萍、李欣志、胡奥博、张永华实际施工。工程完工后，经双方核算，3号库房改建工程总价款为650953元。2011年10月10日，金盾公司与联星公司再次签订3号库二次改建施工合同，金盾公司将其3号库房二次改建工程委托联星公司包工包料施工，合同包干价为427742元，一次包死。对于改建方案中未涉及且必须要求的项目，双方协商作签证处理。承包方必须在合同签字后一个月内完成。施工完毕后，由联星公司报验，金盾公司按合同要求组织验收，验收合格后，7天内付总价款的95%，剩余5%作为保证金，如无质量问题一年后付清，如有质量问题，联星公司无偿返工修补。合同签订后，张永华、胡奥博作为实际施工人完成了上述工程。2011年10月12日，胡奥博向联星公司出具了收取3号库房二期工程款十万元的收条。2011年11月25日，3号库房二次改建工程结算完毕，工程价款为497584元，金盾公司已于2012年4月24日前向联星公司支付了工程款470000元。之后，胡奥博、张永华与联星公司及金盾公司因工程款的支付问题多次协商未果。2012年3月，张永华以金盾公司拖欠工程款为由向安源区人民法院提起诉讼。之后，张永华又因故提出撤诉申请。2012年5月2日，安源区人民法院裁定准许张永华撤回起诉，张永华也于5月4日签收该裁定。2014年4月8日，张永华、胡奥博委托广东普罗米修律师事务所禹苏华律师向联星公司、金盾公司出具律师函，要求支付剩余工程款，联星公司、金盾公司分别予以签收，但未予回复。
一审判决认为，合法的债权债务关系应受法律保护。本案争议的焦点主要是：1、3号库房二次改建工程的实际施工人是胡奥博、张永华还是胡奥博、张永华、帅忠、周洞达、何元君、朱继萍、李欣志。胡奥博、张永华认为帅忠、周洞达、何元君、朱继萍、李欣志等五人在3号库房改建工程中确为合伙人，但二次改建工程上述五人并未参与，并为此提交了两人的合伙合同。联星公司、金盾公司则认为第一次改建工程是七人合伙，且双方也从未签订书面合同，第二次改建工程理应还是七人合伙。从胡奥博、张永华与帅忠、何元君、朱继萍、李欣志等人的询问笔录中可知，帅忠、何元君、朱继萍、李欣志明确表示未参与3号库房的二次改建工程，实际施工人是胡奥博和张永华。而在庭审过程中，联星公司也未提交相应证据证实其七人合伙的主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，金盾公司应承担举证不能的相应责任，故对于3号库房二次改建工程的实际施工人为胡奥博、张永华的事实予以认定。2、联星公司是否还应向胡奥博、张永华支付3号库房二次改建工程价款。联星公司提交了27份收条及借条，以此来主张其已全额支付了3号库房二次改建工程的全部工程款。而上述收条和借条中，借条已明确注明了系借款人向联星公司法定代表人贺鑫波个人所借取，与本案无关。收条中也仅有胡奥博于2011年10月12日向联星公司出具的收条中明确注明了系收取3号库房二期工程款十万元，其他收条均为3号库房工程款而非本案胡奥博、张永华主张的3号库房二次改建工程款。因双方均认可二次改建工程总价款为497584元，从本案提交的证据角度来看，联星公司尚有397584元未支付。然而，胡奥博、张永华在2012年3月在丹江派出所的主持下确认的工程尾款金额为268549元，胡奥博、张永华也签字予以认可。胡奥博、张永华庭审中辩称该金额系当时调解时作出让步后的金额，而从胡奥博、张永华等人的询问笔录反映，当时胡奥博、张永华等人签字之时联星公司并未到场，胡奥博、张永华所主张调解让步之说不能成立。故联星公司还需向胡奥博、张永华支付3号库房二次改建工程款268549元。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，3号库房二次改建工程已于2011年11月25日结算完毕，故胡奥博、张永华主张的要求联星公司承担自2011年11月25日起至2014年5月27日止的利息的诉讼请求，予以支持，应为44646.27元。根据上述司法解释规定，作为3号库房二次改建工程发包人的金盾公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担相应责任。因金盾公司实际已支付联星公司470000元工程款，故金盾公司只应在欠付范围27584元内对胡奥博、张永华承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、萍乡市联星土建有限公司于本判决生效后七日内支付胡奥博、张永华3号库房二次改建工程款268549元及利息44646.27元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6.65%从2011年11月25日计算至2014年5月27日），金盾物流（江西）有限公司在欠付范围27584元内对胡奥博、张永华承担相应责任。二、驳回胡奥博、张永华的其他诉讼请求。如果联星公司、金盾公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由胡奥博、张永华承担3800元，萍乡市联星土建有限公司承担6000元。
一审判决宣判后，胡奥博、张永华不服，向本院提起上诉称，一、一、二期工程尾款支付协议中所显示的数字，完全不能确定联星公司欠付二期工程款的具体数额，一审判决以此作为定案依据明显不正确。二、一审判决认定的事实证明金盾公司三号库房二次改建工程的余款为397584元。因此，请求撤销原判，依法改判联星公司支付上诉人胡奥博、张永华工程款397584元及利息66098.34元（按照中国人民银行同期同类贷款利率6.65%从2011年11月25日计算至2014年5月27日）。
上诉人联星公司答辩称，胡奥博、张永华与联星公司没有签订施工合同。本案所涉工程已经由胡奥博、张永华、帅忠、周洞达、何云君、朱继萍、李欣志7人陆续从联星公司领取了107万元工程款，已经超过了实际应支付的工程款。
一审判决宣判后，联星公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决程序违法，导致实体不公。一审法院在胡奥博、张永华既无新证据又未申请延期举证的情况下再次开庭组织质证。同时，对与胡奥博、张永华有重大利益关系的帅忠等五人制作询问笔录当证据使用，严重损害了联星公司的合法权益。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、胡奥博、张永华不是本案适格原告。双方就金盾公司的3号库房改建没有签订施工合同，联星公司承接后是交由案外人朱继萍施工。2、一审判决以胡奥博、张永华、帅忠等7人一份分配记录中列明的一、二期工程尾款余尾款268549元作为依据，判决联星公司支付该笔费用给胡奥博和张永华是错误的。三、胡奥博、张永华的诉讼请求已过诉讼时效。张永华2012年就本案起诉至安源区人民法院，后撤回起诉，安源区人民法院于2012年5月3日裁定准予撤回起诉。此次起诉时间为2014年5月27日，已过两年诉讼时效。因此，请求撤销原判，依法改判驳回胡奥博、张永华的诉讼请求。
上诉人胡奥博、张永华答辩称，一审判决没有违反程序，二次开庭是对举证期内提交的书证进行核对，法院依职权制作的询问笔录符合证据规则的规定。胡奥博和张永华作为实际施工人，是本案的适格原告。二次改建工程完工后，胡奥博和张永华一直积极主张权利，本案没有超过诉讼时效。
在二审指定的举证期限内，上诉人胡奥博、张永华向法庭提交了如下证据：
1、周洞达的证明一份，拟证明二期工程实际施工人是胡奥博和张永华，周洞达等5人没有参与。质证后，联星公司认为真实性无法核实，证据取得的形式违法，不能作为证据使用。本院将结合其他证据对该证据进行认定。
2、周洞达的询问笔录一份，拟证明联星公司实施施工人是胡奥博和张永华，周洞达等5人没有参与。质证后，联星公司认为与其一审提交的一二期工程尾款记录是矛盾的，周洞达参与了二期工程。该份证据系经胡奥博、张永华申请，本院依法调取的证据，与周洞达的证明相互佐证，对该份证据以及周洞达的证明的真实性、合法性、关联性本院予以认定。
在二审指定的举证期限内，上诉人联星公司向法庭提交如下证据：
1、银行转账单一张，拟证明一审中对方认为没有付款的21万元已经实际支付。质证后，胡奥博、张永华认为这不是二审新证据，不予质证。该证据能够证明实际支付工程款的情况，本院予以认定。
2、朱继萍、帅忠的证言，拟证明二期工程实际不止胡奥博和张永华参与，派出所的调解协议实际就是三号库房一、二期工程的尾款。质证后，胡奥博、张永华认为该证据不是二审新证据，不予质证，并且认为证人证言与一审询问笔录相互冲突。本院经审查认为，朱继萍的证言与帅忠的证言以及一审中的询问笔录相矛盾，对该证据本院不予认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，结合对证据的分析、认定，查明的事实如下：2011年10月10日，金盾公司与联星公司签订《3号库房二次改建施工合同》，合同中约定金盾公司将其3号库房二次改建工程委托联星公司包工包料施工，包干价为427742元，一次包死。对于改建方案中未涉及且必须要求的项目，双方协商作签证处理。承包方必须在合同签字后一个月内完成。施工完毕后，由联星公司报验，金盾公司按合同要求组织验收，验收合格后，7天内付总价款的95%，剩余5%作为保证金，如无质量问题一年后付清，如有质量问题，联星公司无偿返工修补。合同签订后，上诉人胡奥博、张兴华作为实际施工人完成了3号库房二次改建工程。2011年10月12日，胡奥博从联星公司领取工程款10万元，并出具领条：“今领到联星土建金盾三号库房二期工程款壹拾万元整（100000￥）”。2011年11月2日胡奥博从联星公司领取工程款10万元，并出具领条：“今领到联星土建公司金盾三号库房预付款壹拾万元整（100000.00）”。2011年11月18日，胡奥博从联星公司领取工程款15万元，并出具领条：“今领到联星土建公司金盾三号库工程款壹拾伍万元整。”2011年11月25日，3号库房二次改建工程结算完毕，工程价款为497584元。金盾公司已于2012年4月24日前向联星公司支付了工程款470000元。胡奥博、张永华与联星公司及金盾公司因工程款的支付问题多次协商未果。2012年3月，张永华以金盾公司拖欠工程款为由向安源区人民法院起诉，后因故提出撤诉申请。2012年5月2日，安源区人民法院裁定准许张永华撤回起诉，张永华于5月4日签收该裁定。2014年4月8日，胡奥博、张永华委托广东普罗米修律师事务所禹苏华律师向联星公司、金盾公司出具律师函，要求支付3号库房二次改建工程的剩余工程款，联星公司、金盾公司分别予以签收，但未予回复。
本院认为，上诉人联星公司承接金盾公司的三号库房二次改建工程后交由他人实际施工，联星公司作为分包人应对拖欠的工程款承担直接的清偿责任，金盾公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担清偿拖欠工程款的民事责任。
关于上诉人联星公司提出“胡奥博、张永华不是本案适格原告”的上诉理由。因本案胡奥博、张永华起诉要求返还的是3号库房二次改建工程的欠付工程款，帅忠、周洞达、何元君、朱继萍、李欣志5人均明确表示没有参与金盾公司3号库房二次改建工程的施工，实际施工人是胡奥博、张永华，本院对此予以认定。胡奥博、张永华作为实际施工人可以向发包人金盾公司和分包人联星公司主张权利，二人是本案的适格原告。因此，上诉人联星公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人胡奥博、张永华提出“金盾公司三号库房二次改建工程的余款为397584元”的上诉理由。3号库房二次改建工程结算的工程价款为497584元，胡奥博在二次改建工程施工以来，三次从联星公司领取共计35万元，虽然只有一张领条上写明为3号库房二期工程款，其余两张领条均写明为3号库房工程款，但从第二张领条的内容来看，领取的是3号库房预付款，领取款项的时间为二次改建工程施工后，这笔款项应该是指3号库房二次改建工程的预付款，由此可见，写明三号库房工程款的领条实为三号库房二次改建工程款的领条。而且从领款的时间来看，二次改建工程启动以前，胡奥博、张永华从未在联星公司领取过工程款，二次改建工程启动以后，胡奥博连续三次从联星公司领取了工程款，虽然胡奥博、张永华只认可第一张领条是二次改建工程款，但后两张领条也应认定为3号库房二次改建工程款。综上分析，本院对胡奥博在三号库房改建工程施工以来经手领取的三笔工程款，均认定为联星公司支付的3号库房二次改建工程款。品除已付工程款35万元，联星公司拖欠的3号库房二次改建工程款为147584元。因此，上诉人胡奥博、张永华的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人胡奥博、张永华和上诉人联星公司提出的“一、二期工程尾款余尾款268549元不能作为一审判决依据”的上诉理由。因该份分配记录是胡奥博、张永华、帅忠等7人协商订立的，其中1人没有到场签字，联星公司也未参与，该分配记录的内容对联星公司没有约束力，不能作为判决的依据。因此，上诉人胡奥博、张永华和上诉人联星公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人联星公司提出“胡奥博、张永华的诉讼请求已过诉讼时效”的上诉理由。张永华于2012年向法院起诉后又撤诉，诉讼时效从签收法院裁定之日即2012年5月4日起开始重新计算，在两年诉讼时效届满之前，张永华、胡奥博提供证据证明其曾于2014年4月8日委托广东普罗米修律师事务所禹苏华律师向联星公司、金盾公司出具律师函，要求支付剩余工程款，本案并未超过诉讼时效。因此，上诉人联星公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人联星公司提出“一审判决程序违法，导致实体不公”的上诉理由。本院认为，法院为了查清案件事实，可以根据案件需要组织当事人进行二次开庭或制作询问笔录，一审判决程序并无不当。因此，上诉人联星公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决对3号库房二次改建工程欠付款的事实认定错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1427号民事判决；
二、萍乡市联星土建有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡奥博、张永华3号库房二次改建工程欠付款147584元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年11月25日计算至2014年5月27日止），金盾物流（江西）有限公司在欠付工程款27584元范围内对胡奥博、张永华承担相应责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9800元，二审案件受理费14253元，共计24053元，由上诉人胡奥博、张永华承担14053元，上诉人联星公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
审 判 员 王 娟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年三月十二日
书 记 员 刘海鹏