吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第722号
上诉人（原审被告）于兆明，男，1953年10月15日生，汉族，集安洪扬名酒行业主，住吉林省集安市。
委托代理人隋丽，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋殿生，男，1948年12月25日生，汉族，营销员，住吉林省集安市。
被上诉人（原审被告）任晓洋，男，1989年6月3日生，汉族，司机，住吉林省集安市。
委托代理人杨国臣，集安市法律授助中心律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司集安支公司。
负责人：刘霞，经理。
上诉人于兆明因与被上诉人宋殿生、任晓洋、中国人民财产保险股份有限公司集安支公司（以下简称人保集安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服集安市人民法院（2014）集民一初字第194号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年9月16日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告宋殿生一审时诉称：2012年5月3日14时45分，我驾驶吉EG48**号普通二轮摩托车沿集丹公路由集安向丹东方向行驶，行至集丹公路1公里＋600米处时，与前方相对方向左转弯掉头的被告任晓洋驾驶的吉AQ94**号微型普通客车相撞，造成我受伤。经集安市公安局交通管理大队交通事故责任认定书认定，任晓洋负此次事故的全部责任。我受伤后先后到集安市医院、吉林大学中日联谊医院治疗，诊断为“左胫腓骨开放粉碎性骨折、左足底大面积撕脱伤、左跟骨骨折、左前胸壁挫伤。”就前期治疗费用及其他经济损失，我已起诉被告予以赔偿。2013年11月25日，我到集安市医院行钢板内固定物取出术。经法医鉴定，我构成八级伤残。故诉至人民法院，要求被告赔偿后期医疗费3533.80元、误工费57564.65元、残疾赔偿金90936.18元、鉴定费490元，合计152524.63元。
原审被告任晓洋一审时辩称：对肇事经过及交通事故责任划分没有异议。我受雇于被告于兆明，为其开车送酒，故原告所受损失首先应由保险公司理赔，超出交强险理赔限额部分应由于兆明赔偿，我不承担赔偿责任；原告系退休教师，已领取养老金，本次交通事故没有造成其实际收入减少，其索要误工费没有法律依据。
原审被告于兆明一审时辩称：我与任晓洋不是雇佣关系，而是批发商与零售商之间的经营协作关系。肇事车辆系任晓洋所有，任晓洋在经营活动中因违反交通法规造成原告损伤，应当由任晓洋承担赔偿责任；原告系退休教师，已领取养老金，交通肇事没有造成其实际收入减少，其索要误工费没有法律依据。
原审被告人保集安支公司一审时辩称：肇事车辆在我公司投保交强险，同意在交强险理赔限额内进行赔偿。
原审法院经审理查明：被告于兆明系个体工商户，经营集安洪扬名酒行。被告任晓洋受雇于于兆明，为其开车送酒。2012年5月3日14时45分许，原告宋殿生驾驶吉EG48**号普通二轮摩托车沿集丹公路由集安向丹东方向行驶，行至集丹公路1公里＋600米处时，与前方相对方向左转弯掉头任晓洋驾驶的吉AQ94**号微型普通客车相撞，造成原告受伤。两车相撞后吉EG48**号普通二轮摩托车又与前方同方向右侧路边停放的吉E7E6**号小型轿车（于志强所有）相撞，造成三车不同程度损坏。当日原告被送到集安市医院住院治疗，诊断为“左胫腓骨开放粉碎性骨折、左足底大面积撕脱伤、左跟骨骨折、左前胸壁挫伤。”同年5月30日，原告转院至吉林大学中日联谊医院，同年6月21日，原告出院。2012年6月25日，原告到集安市医院继续住院治疗，于同年9月8日出院，医嘱：1、注意饮食及休息，口服药对症，必要时来院复诊；2、定期复查，加强功能锻炼；3、密切观察病情；4、有病情变化随诊。经集安市公安局交通管理大队认定：任晓洋驾车在没有禁止掉头的地点掉头，妨碍正常行驶的车辆通行，负此次交通事故的全部责任；宋殿生无交通事故责任。嗣后，就前期治疗费用及其他经济损失宋殿生已在集安市人民法院起诉要求被告赔偿。2013年11月25日，原告到集安市医院行钢板内固定物取出术。2014年1月23日，经法医鉴定，原告伤情构成八级伤残。故原告再次诉至集安市人民法院，要求被告赔偿后期医疗费3533.80元、误工费57564.65元、残疾赔偿金90936.18元、鉴定费490元，合计152524.63元。另查明，任晓洋驾驶的吉AQ94**号微型普通客车在被告人保集安支公司投保交强险。
原审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。”本案中，任晓洋驾驶的吉AQ94**号微型普通客车在人保集安支公司投保交强险，且在保险期间内，故人保集安支公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对原告的损失予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”任晓洋受雇于于兆明，其在执行职务过程中发生交通事故造成原告受伤，故应由雇主于兆明对交强险赔偿限额范围外的不足部分承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”误工费系指受害人因伤无法正常工作而实际减少的收入，与受害人是否退休无关。经查，原告退休后在中国人寿集安支公司任保险营销员，其因伤造成误工损失属实。原告以受伤前三个月的日平均收入138.71元为依据计算其误工费，被告提出异议，认为原告除提供保险公司证明外，还应提供其开资打款记录等直接证据证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故原告仅提供受伤前三个月的收入证明其误工费不妥，而吉林省2011年度金融业职工日平均工资为216.77元，高于原告主张的日工资标准，依据民事诉讼中的不告不理及处分原则，原告主张的误工损失在法律保护范围之内，其主张应予支持。原告的合理损失为：医疗费3533.80元、误工费57564.65元［138.71元×415天（2012年11月1日至2013年12月21日）］、残疾赔偿金90936.18元（20208.04元×15年×30%）、鉴定费490元，合计152524.63元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，医疗费用赔偿限额为10000元，负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费等；死亡伤残赔偿限额为110000元，负责赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费等费用。鉴于人保集安支公司在（2014）集民重字第5号案件中已就该起交通事故在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费23858.12元、护理费12640.71元、交通费3128元、住宿费315元，合计39941.83元。故人保集安支公司还应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、残疾赔偿金70058.17元。对交强险理赔限额之外的医疗费3533.80元，误工费、残疾赔偿金合计78442.66元以及鉴定费490元，应由被告于兆明予以赔偿。遂判决：1、被告人保集安支公司在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、残疾赔偿金70058.17元；2、被告于兆明赔偿原告宋殿生机动车第三者责任强制保险赔偿限额之外的医疗费3533.80元，误工费、残疾赔偿金78442.66元、鉴定费490元，合计82466.46元；3、驳回原告宋殿生要求被告任晓洋承担赔偿责任的诉讼请求。
上诉人于兆明不服原审判决，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、于兆明与任晓洋之间不成立雇佣关系。任晓洋在一审庭审中已经承认招聘其到酒行的是于兆明的儿子于洋，于兆明与于洋系一级批发与二级批发的营销关系，任晓洋并不受雇于于兆明，宋殿生要求于兆明承担赔偿责任，主体不适格。2、一审漏列当事人，应追加于洋参加本案诉讼。3、赔偿主体应为肇事车主及保险公司。本案肇事车辆系任晓洋实际所有，任晓洋未取走肇事车辆是因为其尚欠购车款，由出卖人对出卖物予以留置。4、原审判决认定的误工费错误。宋殿生系教师身份，在发生交通事故前已经退休，现在保险公司兼职做营销员，依据营销业绩来领取相应报酬。就其误工费，宋殿生未能提供受伤前12个月的平均工资收入，一审仅依据宋殿生提供一份工资证明，判令宋殿生享有误工工资，没有事实和法律依据。
被上诉人任晓洋辩称：上诉人的上诉请求及理由与事实不符。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
被上诉人宋殿生辩称：就误工工资，我提供的证据非常充分，且已被一审法院采纳。包括：1、聘用合同书；2、1至3月的工资清单；3、底薪清单。上诉人说我误工费的证据不充分，其主张不能成立。
被上诉人人保集安支公司辩称：本案肇事车辆在我公司投保交强险，我公司对一审判决没有异议，并于2014年8月15日按一审判决内容履行了赔付义务，本起交通事故保险责任终止。
二审中，双方当事人对下列事项存有争议，本院评判如下：
一、于兆明与任晓洋之间是否成立雇佣关系？
上诉人于兆明主张：1、任晓洋是由上诉人儿子于洋招聘的，上诉人对此不知情。上诉人与于洋是一级批发与二级批发的关系。2、肇事车辆的所有权人是任晓洋，而非上诉人。如果任晓洋受雇于上诉人，上诉人会向任晓洋提供基本的运输工具，任晓洋也就无需因送酒而购买车辆，所以任晓洋与上诉人之间也是一级批发与二级批发关系。3、任晓洋为办理中国银行信用卡，哀求于洋为其加盖洪扬名酒行的公章。于洋是在上诉人不知情的情况下私自取用上诉人公章为任晓洋办理了信用卡，该信用卡申请表中所填内容均不真实，一审法院不应采信。4、任晓洋未能出具其与上诉人之间的劳动合同、工作记录、工资收入证明等证据。终上，任晓洋与上诉人之间不存在雇佣关系。
被上诉人任晓洋主张：任晓洋是通过于洋联系到的洪扬名酒行，受雇于于兆明。送酒的车辆是由洪扬名酒行提供的，上诉人说任晓洋已将肇事车辆买去，与事实不符，售车协议是受于兆明逼迫所签订的，有一审提交的录音光盘可以证明。现该车辆登记的所有权人仍为王浩民（钱中钱酒集安总代理），而且车辆也仍在上诉人处。一审法院调取的洪扬名酒行工商营业执照、中国银行集安支行信用卡职工登记信息表、交通事故询问笔录等证据足以证明任晓阳与于兆明之间成立雇佣关系。任晓洋是在送酒过程中肇事，依据《侵权责任法》的相关规定，任晓洋在从事职务活动中造成他人损害，应由雇主于兆明承担赔偿责任。
被上诉人宋殿生主张：肇事车辆不是任晓洋的，同意任晓洋的意见。
本院认为，于兆明认可任晓洋是由其儿子于洋招聘到洪扬名酒行的，根据洪扬名酒行的工商登记，业主为于兆明，所留联系电话系于洋所用手机号码。结合任晓洋一审证人王某某、安某某的证人证言、任晓洋经济收入证明以及公安机关就本次事故的询问笔录，可以认定于洋在洪扬名酒行行使实际经营管理职能，其招聘任晓洋到洪扬名酒行送酒，使任晓洋与洪扬名酒行的工商登记业主于兆明之间形成了的雇佣法律关系。上诉人主张其与于洋系一级批发与二级批发关系，证据不充分，且与本案客观事实不符，其主张不能成立。另外，根据上诉人在一审中提交的三份吉AQ94**号肇事车辆售车协议及任晓洋提交的录音光盘，亦可认定发生交通事故时任晓洋所驾驶的吉AQ94**号车辆为洪扬名酒行实际所有。综上，一审认定任晓洋与于兆明之间成立雇佣关系，并无不当。
二、宋殿生的合理残疾赔偿金及误工费是否多少？
上诉人于兆明主张：宋殿生私自委托鉴定机构对其进行伤残鉴定，该鉴定机构不具有鉴定资质，其主张的残疾赔偿金没有依据；根据法律规定，误工时间应计算至定残前一日，故对宋殿生主张的误工费亦有异议。
被上诉人宋殿生主张：2014年1月23日，宋殿生体内用于固定的钢板取出后，宋殿生到集安市公安局伤残疾鉴定科询问了相关人士，之后宋殿生在位于集安市医院的集安市公安司法鉴定中心做了伤残鉴定，并依据该伤残鉴定提起诉讼。该鉴定机构有鉴定的资质和权利；宋殿生主张的误工费是其在中国人寿做业务员的误工损失，有宋殿生一审提交的发生事故前1至3月的工资清单和底薪清单可以证明。误工时间是从2012年11月1日开始计算至2013年12月21日。上诉人说应计算至定残前一日，而宋殿生的定残时间为2014年1月23日，宋殿生是延后计算了误工开始时间，并且误工截止时间比鉴定前一日提前了近一个月。宋殿生是少要了误工费，包括护理费等宋殿生也都没要。
被上诉人任晓洋就本争议未发表意见。
本院认为，就残疾赔偿金，被上诉人宋殿生在一审中提交了集安市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以证明，该鉴定意见中同时附有吉林省公安厅颁发的鉴定机构资格证书以及鉴定人资格证书。上诉人对鉴定意见书有异议，其既未申请重新鉴定，也未提交鉴定意见书存有瑕疵的反驳证据证明，其主张依法不能成立，原审依据该鉴定意见书以及《吉林省高级人民法院关于2013年度人身损害赔偿执行标准的通知》认定的宋殿生残疾赔偿金正确；对于误工费，上诉人主张应计算至宋殿生定残前一日，然宋殿生的评残日期为2014年1月23日，原审判令的误工时间截止时间为2013年12月21日，早于评残前一日，但宋殿生认可该误工时间，依据当事人意思自治原则，宋殿生要求赔付的误工费用合理，本院予以支持。
本院审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据查明的案件事实，于洋非本案必须参加诉讼的当事人，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1862元，由上诉人于兆明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一四年十一月七日
书 记 员 徐晓东