安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终766号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙平，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月29日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
上诉人（原审被告人）张显银，男。因犯寻衅滋事罪于2010年9月26日被安徽省霍山县人民法院判处有期徒刑九个月零�八日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月24日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
上诉人（原审被告人）胡祥飞，男.因涉嫌开设赌场罪于2017年4月6日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月28日被该局取保候审，同年6月28日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年8月17日被一审法院取保候审，同年9月15日经一审法院决定逮捕，同月20日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人林淼，安徽同胜律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人孙平、张显银、胡祥飞犯开�赌场罪一案，于2017年9月21日作出（2017）皖0191刑初372号刑事判决。宣判后，原审被告人孙平、张显银、胡祥飞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年2月，被告人孙平、张显银、胡祥飞三人合谋开设赌博机房，并约定孙平占十分之五、张显银占十分之三、胡祥飞占十分之二的分红比例。被告人孙平以唐某(另案处理)名义租赁了合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104商铺，三人摆放具有退分、退币功能的六狮王朝连线机8台(8个操作单元)、捕鱼机一台(8个操作单元)、老虎机一台(1个操作单元)供他人赌博，并雇佣唐某、李某(另案处理)为客人提供上分、退分服务，同时记录游戏机房账目。
2017年3月23日，该赌博机房被合肥市公安局经济技术开发区分局查获，现场抓获张显银、李某、唐某及3名参赌人员。截至案发时，孙平、张显银、胡祥飞违法所得共约14万余元。
2017年3月29日、4月6日，孙平、胡祥飞分别到合肥市公安局经济技术开发区分局投案。
另查明：公安机关于2017年3月23日在案发现场扣押赌博机10台，同月29日扣押孙平现金2800元。
上述事实，有以下证据证明：户籍证明、查询证明、前科材料、扣押清单、微信记录、账本照片、营业照片等书证；被告人孙平、张显银、胡祥飞的供述与辩解；证人李某、唐某等人的证言；现场勘验检查笔录、照片，检查笔录、辨认笔录等证据。
原判认为：被告人孙平、张显银、胡祥飞以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，三被告人共同谋划设立赌场，共同参与�理，并约定分红比例，不宜划分主从犯，其中被告人张显银、胡祥飞为作用相当较小的主犯，应当结合出资情况、分红比例、实际作用区别量刑；被告人孙平、胡祥飞主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；被告人张显银归案后能如实供述主要罪行，可以从轻处罚。被告人张显银有犯罪前科，可以酌情从严惩处。关于被告人孙平犯罪情节轻微，社会危害性较小的辩护意见，明显与事实不符，不予采纳；构成自首的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人孙平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人张显银犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人胡祥飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、三被告人的违法所得予以追缴，上缴国库；五、扣押在案的赌博机予以没收。
原审被告人孙平、张显银、胡祥飞均上诉提出：1、原判认定的违法所得14万余元不属实；2、原判量刑过重。胡祥飞及其辩护人还提出胡祥飞系从犯的意见。
经审理查明：2017年2月，上诉人孙平、张显银合谋开设赌博机房从中牟利，后由张显银介绍上诉人胡祥飞加入，并约定孙平占十分之五、张显银占十分之三、胡祥飞占十分之二的分红比例。随后孙平以唐某名义租赁了合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104商铺，摆放由张显银购买的具有退分、退币功能的六狮王朝连线机8台(8个操作单元)、捕鱼机一台(8个操作单元)、老虎机一台(1个操作单元)供他人赌博，并由孙平雇佣唐某、李某为客人提供上分、退分服务，同时记录游戏机房每日账目。期间，违法所得由孙平统一管理、分配，赌博机由张显银提供技术服务。
2017年3月23日，该赌博机房被合肥市公安局经济技术开发区分局查获，现场抓获张显银、李某、唐某及3名参赌人员。截至案发时，孙平、张显银、胡祥飞违法所得共约14万余元。
2017年3月29日、4月6日，孙平、胡祥飞分别到合肥市公安局经济技术开发区分局投案。
另查明：公安机关于2017年3月23日在案发现场扣押赌博机10台，同月29日扣押孙平现金2800元。
上述事实，有下列经一审庭审查明的证据证实。
1、户籍证明，证实案发时孙平、张显银、胡祥飞均达完全负刑事责任年龄。
2、归案经过，证实孙平、胡祥飞分别于2017年3月29日、4月6日，到合�市公安局经济技术开发区分局投案系主动投案，张显银于案发当日抓获归案。
3、前科材料，证实张显银因犯寻衅滋事罪于2010年9月26日被安徽省霍山县人民法院判处有期徒刑九个月零十八日。
4、扣押决定书、扣押清单，证实合肥市公安局经济技术开发区分局对现场查获的2800元现金及涉案的十台赌博机予以扣押。
5、现场检查笔录、微信记录、账本及照片，证实2017年3月23日14时，合肥市公安局经济技术开发区分局锦绣派出所民警对合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104商铺检查中，发现该游戏机房疑似从事赌博，遂对参赌人员进行治安处罚，现场查获的赌资、赌博机进行扣押、证据保全。同时对李某手机微信中保存的赌博机日常上分、赌场盈利的记录进行拍照和复制，其中六狮王朝连线机截至2017年3月22日盈利14万余元。
6、辨认笔录，证实：（1）李某辨认出孙平、胡祥飞是机房老板；（2）参赌人员段某辨认出李某是给他上分的人；（3）李某辨认出段某、段昌杰、邓某是参赌人员；（4）徐某宝辨认出孙平是以“唐某”身份去租房的人。
7、徐某宝提供的租房合同复印件，证实徐某宝于2017年2月14日将合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104商铺出租给“唐某”。
8、证人证言
（1）李某证言，证实：2017年2月中旬，其受聘至合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104室的赌博机房从事服务员至案发，该机房有孙平、张显银、胡祥飞三名老板。案发当天有三人参与赌博，这三人已被带至派出所了。至案发六狮王朝机已盈利14万余元。
（2）唐某证言，证实：其受孙平应聘来到合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104室的赌博机房上班至今。平时该机房由其�李某打理，并将每日营业款交给孙平，还把赌博机上的分数拍照通过微信发给孙平。孙平到机房多点，有时胡祥飞也过来看看，张显银也过来调试过赌博机。至案发六狮王朝机已盈利14万余元。
（3）段某、段昌杰、邓某证言，证实案发当日在案发现场从事赌博时被公安人员抓获。
9、上诉人供述
（1）孙平供述，证实：其先认识张显银，后通过张认识胡祥飞。张先向其提议开设游戏机房赚钱，后由其以“唐某”身份从徐玉宝处租赁合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104室，张显银买来赌博机，三人合伙从事游戏机赌博活动，并约定其占十分之五、张显银占十分之三、胡祥飞占十分之二的分红比例。在经营过程中，其找来李某、唐某在赌博机房上班，负责给客人上分、统计每天营业额、开支情况，并要求唐某把每天赌博机上分、收支情�拍照用微信上传至群里，这个微信群由其和张显银、胡祥飞、唐某四人组成。每天由其去机房收营业款，至案发已盈利14万余元。扣除前期房屋租金4万多元、张显银购机费2万多元，其分红2万多元，张显银分红1万元，胡祥飞分红近2万元，因三人还在合作中余款在其手中未分。其于2017年3月29日到合肥市公安局经济技术开发区分局投案。
（2）张显银供述，证实：案案前，孙平向其提议开设游戏机房赚钱，由其提供技术支持，参与分红。后孙平租赁合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104室，买来游戏机从事赌博活动，负责日常管理，并由孙平雇用两名服务员在机房上分、记帐。服务员唐某每天将赌博机上的上分、营业款收支情况拍照发送到群里用于对账，这个微信群由其和孙平、胡祥飞、唐某四人组成。至案发六狮王朝机已盈利14万余元。2017年3月份其从机房取走1万元。案发当天其被公安民警从机房处带走。
（3）胡祥飞供述，证实：其通过张显银认识孙平，后三人合伙在合肥经济技术开发区南郡明珠小区23栋104室开设赌博机房，并约定其占十分之二、张显银占十分之三、胡祥飞占十分之五的分红比例。该机房由孙平租赁，租金花去4万多元；赌博机由张显飞购买，花去2万多元。该机房主要由孙平管理，并雇用两名小伙子给客人上分、统计收支情况，并拍照发送到群里用于对账，这个微信群由其和孙平、张显银、唐某四人组成。至案发六狮王朝机已盈利14万余元。孙平及张显银前期投入扣除后，其分得15000余元，孙平分得2万多元，2017年3月份张显银直接从机房取走1万元，张也分得2万多元。其于2017年4月6日到合肥市公安局经济技术开发区分局投案。
上述证据，经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
关于孙平、张显银、胡祥飞辩称其违法所得14万余元不属实的意见，经查，原判认定孙平、张显银、胡祥飞违法所得14万余元的事实，有扣押清单、微信记录等书证，现场检查笔录（照片），证人证言，三名上诉人多次在卷供述等证据相印证，且在二审间，上诉人对其辩解未能提供新的证据证实，故此辩解不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人孙平、张显银、胡祥飞以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，孙平、张显银合谋设立赌场，并参与管理，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；胡祥飞起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。故胡祥飞及其辩护人提出胡祥飞系从犯的意见予以支持。孙平、胡祥飞主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚�张显银归案后能如实供述主要罪行，系坦白，依法可从轻处罚。张显银有犯罪前科，可酌情从严惩处。综合本案查明的事实和上述量刑情节，原判对孙平、张显银的定罪量刑并无不当。故孙平、张显银提出量刑过重的意见不能成立，不予支持。根据胡祥飞的犯罪事实、情节及社会危害程度，结合其有认罪悔罪表现，依法对其改判，并适用缓刑。原判认定事实基本清楚，对孙平、张显银适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初372号刑事判决中第一、二、四、五项，即：被告人孙平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人张显银犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三被告人的违法所得予以追缴，上缴国库；扣押在案的赌博机予以没收。
二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初372号刑事判决中第三项，即被告人胡祥飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人胡祥飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 胡 宏 林
审判员 �汪蕾
审判员 杨 林
二〇一七年十二月十三日
书记员 汤 中 杰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十�条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
�二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自�处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；