广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4630号
上诉人（原审被告）：陈铨。
上诉人（原审被告）：刘志英。
被上诉人（原审原告）：广州市盛唐房地产开发有限公司。
法定代表人：唐志威，职务：董事长。
委托代理人：黄文娟，该公司职员。
上诉人陈铨、刘志英因与被上诉人广州市盛唐房地产开发有限公司（以下简称盛唐公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2014）穗从法民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月30日陈铨、刘志英与盛唐公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（编号：201112202841）约定：陈铨、刘志英以920000元购买盛唐公司开发预售的从化市街口街新村北路52-56（自编5号楼）1002房，自预售合同网上签订之日起5日内支付92000元，2012年3月30日前支付368000元，2012年6月30日前支付剩余的230000元，2012年9月30日前支付230000元；盛唐公司应于2013年3月31日前交付房屋；陈铨、刘志英未能按照合同的约定支付购房款的，盛唐公司有权要求陈铨、刘志英每日按照未支付房价的万分之五支付违约金；盛唐公司未能按本合同规定的期限交房，陈铨、刘志英要求继续履行的，合同继续履行，盛唐公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向陈铨、刘志英支付违约金等。
陈铨、刘志英支付购房款时间及数额分别为：2011年12月30日支付50000元、2012年1月4日支付180000元、2012年3月19日支付100000元、2012年4月15日支付130000元、2012年7月17日支付230000元，以上合计690000元。截至本案原审审理终结前陈铨、刘志英至今仍欠230000元购房款未付。盛唐公司亦未能于2013年3月31日前交付房屋给陈铨、刘志英。
2012年12月23日，盛唐公司发出《从化盛唐翰林国际项目开发商给业主的解释与致歉函》，告知业主由于商品房施工方广东省化州市第二建筑工程公司自2012年6月27日起全部停工，并拒绝盛唐公司委派其他施工单位进场施工，导致无法如期交付房屋。2013年9月6日，盛唐公司向业主承诺，于2013年9月20日正式开工施工，2014年1月20日具备交楼条件给业主等。盛唐公司出具的盛唐地产函字（2014）038号《情况说明》内容显示涉诉楼盘停工将近20个月，逾期交楼引发业主上访，2013年10月1日才正式复工等。
2014年5月19日，盛唐公司向原审法院提起本案诉讼，请求：一、陈铨、刘志英支付剩余购房款230000元，并支付逾期交款违约金，自2012年10月1日起暂计至2014年4月17日止违约金为64630元；二、陈铨、刘志英承担本案诉讼费。
原审法院认为：盛唐公司与陈铨、刘志英签订的《广州市商品房买卖合同（预售）是双方的真实意思表示，且未违反法律和法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的合同义务。盛唐公司未按合同约定交付房屋，陈铨、刘志英可根据合同约定向盛唐公司主张逾期交房的违约责任。同样，陈铨、刘志英亦应按合同约定履行支付购房款的义务。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”合同约定陈铨、刘志英先付完购房款，盛唐公司其后才交付房屋，陈铨、刘志英属于先履行债务的当事人。合同约定陈铨、刘志英应于2012年9月30日前支付最后一期购房款230000元，虽盛唐公司于2012年6月27日起全部停工，但陈铨、刘志英未能提供证据证明已按合同法的规定及时通知盛唐公司，不符合合同法关于行使不安抗辩权的规定。陈铨、刘志英应于2012年9月30日前支付230000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”陈铨、刘志英超过2012年9月30日未支付230000元，属于延迟履行，之后即使发生不可抗力，亦不能免除责任。对于盛唐公司要求陈铨、刘志英按合同约定支付余下购房款230000元及每日按未付房款的万分之五支付逾期付款违约金的请求，予以支持。被告陈铨、刘志英抗辩理由不成立，不予采纳。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款及上述法律规定，于2014年9月22日作出判决：陈铨、刘志英在本判决发生法律效力之日起10日内支付剩余购房款230000元及逾期交款违约金（自2012年10月1日起计至2014年4月17日止，按每日万分之五计算）给盛唐公司。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2860元，由陈铨、刘志英负担。
判后，上诉人陈铨、刘志英不服原审判决，向本院提起上诉，认为：一、原审法院认定陈铨、刘志英违约的事实不清，缺乏证据。1、陈铨、刘志英自合同成立就一直积极履行合同，直至2012年7月17日共交付房款690000元，由于被上诉人盛唐公司原因，2012年6月27日合同所涉商品房所在楼房已全面停工，盛唐公司以其行为表明无法如期交付房屋，构成预期违约；2、陈铨、刘志英未支付尾款230000元是以《合同法》的规定行使不安抗辩权，是中止履行的行为；3、陈铨、刘志英已履行了及时通知义务，2012年7月，陈铨、刘志英与多位业主一起多次与盛唐公司的销售部经理当面交涉，告知690000万房款已经支付，就差尾款了，督促盛唐公司对2012年6月27日以来的全面停工作出解释，陈铨、刘志英多次提到如果不能继续施工，我们感到不安，我们将不会支付尾款。而盛唐公司也积极表示会尽快跟领导沟通，给大家一个承诺。可见，陈铨、刘志英已经履行了及时通知盛唐公司的义务，一块前去的业主可以作证；4、自盛唐公司预期违约至今未交楼给业主，并未依《合同法》之相关规定提供适当担保，故陈铨、刘志英不支付尾款的行为仍属于《合同法》第六十八条规定的“中止履行”，是行使不安抗辩权的行为。原审法院判令陈铨、刘志英履行支付义务，显然有悖于合同法公平原则，若陈铨、刘志英依约履行了支付义务，而盛唐公司迟迟不能交房，则陈铨、刘志英的权利将受到进一步的侵害；5、关于违约金，2012年6月27日盛唐公司预期违约，2013年9月6日开发商作出承诺2013年9月20日恢复施工，2014年1月20日具备交房条件并交付业主。2014年1月20日又未能按承诺交付房屋给陈铨、刘志英，在此期间，盛唐公司未能提供适当担保，不能使陈铨、刘志英恢复履行义务，故陈铨、刘志英不存在违约行为，不应支付违约金；6、陈铨、刘志英一直都有维权，做了很多努力和沟通，但盛唐公司没有明确答复，盛唐公司有很多文件，道歉信、承诺函等文件，但至今仍没有向陈铨、刘志英交楼，在此过程中盛唐公司默认了陈铨、刘志英行使不安抗辩权，所以盛唐公司直至2014年3月19日才向陈铨、刘志英发出催款通知书。二、原审法院认定陈铨、刘志英违约所适用的法律错误。第一，原审法院将作为行使“中止履行”之结果的“通知义务”简单等同于不安抗辩权的构成要件；第二，不符合行使不安抗辩权的规定，不等于不适用。陈铨、刘志英的行为符合《合同法》第六十八条、第六十九条的规定，属于合同的中止履行非违约行为，原审法院对《合同法》第六十八条、第六十九条理解适用错误，应予纠正。综上，上诉请求：撤销原审判决中关于“违约金”部分，依法改判。
被上诉人盛唐公司答辩称：不同意陈铨、刘志英上诉理由。本案合同是双务合同，有先后履行顺序，要先履行合同一方履行合同主要义务，交齐所有购房款，后履行一方才交楼。部分业主听信传闻的消息，影响到了他们判断。由于业主的逾期交付剩余房款的行为，加剧了延误工程的进度，间接影响了整体业主的利益。陈铨、刘志英前三笔款已经交付，2012年9月30日的最后一期房款没有交付，第一，陈铨、刘志英没有提供明确证据证明向盛唐公司以行为表示其中止履行合同或者解除合同的相关通知；第二，不安抗辩权是适用于履行不能，要有确切证据证明开发商丧失或者可能丧失交房能力，才可以行使不安抗辩权，停止付款；在对方不能提供履行担保情况下，有权解除合同。2012年全面停工不能代表盛唐公司完全丧失履行合同义务，只是出现延期交楼的可能性比较高，但不是说有确切证据证明无法交楼，且至今陈铨、刘志英没有向盛唐公司提出解除合同。工程受阻，是因为其他纠纷导致，要另案处理。工程进度延迟，也是因为业主没有履行支付房款义务。所以陈铨、刘志英延期付款是构成违约，按照合同约定要支付剩余房款和违约金，且违约时间没有超过两年诉讼时效，应当予以支持。
二审中，陈铨、刘志英提交了：1、盛唐公司于2012年12月23日出具的《从化盛唐·翰林国际项目的开发商给业主的解释与致歉函》，内容主要有：告知业主，由于广东省化州市第二建筑工程有限公司故意拖延工期，多次恶意停工，常无理取闹，自2012年6月27日起全部停工，盛唐公司多次求其恢复施工，但化州二建拒绝施工，并霸占场地。2012年7月27日晚盛唐公司代化州二建垫付与盛唐公司没有劳动合同关系的工人工资5192545元后，化州二建仍有施工工人和一些不明来历的社会人员强行占驻工地。盛唐公司诚恳的接受政府部门的意见，运用法律武器依法保护房地产开发商和小业主的合法权益，此事已正式进入了司法程序。一期工程可以交付使用，二期工程已经结构封顶，余下的工程量不多，盛唐公司已向新的施工单位发出了《中标通知书》，按照《施工进度计划》，其进场施工后，从施工开始之日起计算约三个多月即可以全面完成并交付使。2、盛唐公司于2014年1与20日出具的《感谢信》，向5-1002业主解释由于大部分工人在元月初都返乡回家过年了，导致目前收尾工程有所推后迟延，并表示春节后，其司会更积极工作，尽最大努力向业主交付质量合格的物业。盛唐公司对上述两份材料的真实性没有异议，认为两份函件的内容是向业主公开工程进度和遇到的困难，表达的是希望能够得到业主理解，也想尽快加快进度履行合同继续交楼，没有表达无法交楼的意思，与本案的剩余购房款纠纷没有关联性。
经二审审查，双方当事人对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审庭询中，陈铨、刘志英述称有向盛唐公司提出其行使不安抗辩权，是在默认行使不安抗辩，对此没有形成书面证据。盛唐公司否认陈铨、刘志英有向其司提出行使不安抗辩，亦否认陈铨、刘志英曾口头发出中止履行的意思。
本院认为，原审法院对于陈铨、刘志英与盛唐公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》的合同效力的认定无误，本院予以确认。依照该合同约定，陈铨、刘志英应于2012年9月30日前支付最后一期购房款230000元，但陈铨、刘志英至今未付，已构成违约，原审判令陈铨、刘志英向盛唐公司支付该款并依约承担逾期交款违约金，符合合同约定，处理并无不当。陈铨、刘志英述称已向盛唐公司提出行使不安抗辩，但未能提供证据加以证明，盛唐公司亦不予确认，故原审认定陈铨、刘志英不符合合同法关于行使不安抗辩权的规定，不予采纳陈铨、刘志英的抗辩意见，适用法律正确，本院予以认可。陈铨、刘志英的上诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1416元，由上诉人陈铨、刘志英负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一四年十二月十八日
书记员 杨银桃