广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终8号
原公诉机关：深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：梁某，男，1976年9月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：浙江省湖州市德清县雷甸镇解放村鲍家桥****号，暂住广东省深圳市福田区华富东区*栋*单元***房。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月1日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年7月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人：许敏，广东鹏融律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控梁某假冒注册商标罪一案，已于二○一五年十二月七日作出（2015）深福法知刑初字第128号刑事判决。宣判后，梁某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问梁某，听取辩护人辩护意见，认为事实基本清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：“
”是苹果公司（appleinc.）注册的商标，注册证号为5621462号，核定使用的商品第9类，包括电话机、移动电话机等，注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日；“
”为苹果公司（appleinc.）的注册商标，商标注册证号分别为第6281379号，核定使用的商品均为第9类，包括移动电话机、无绳电话等，注册有效期为2010年4月28日至2020年4月27日。
2015年5月，梁某租用深圳市福田区华富东区5栋1单元502室、1栋5单元609室，雇佣他人，将收购的旧苹果品牌（iphone）手机，更换带有“
”和“
”标识的手机后盖、屏幕等配件后，通过网络对外销售牟利。
2015年6月30日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区华富东区1栋5单元609房抓获梁某，在该区15栋1单元502房查获疑似假冒苹果5s金色手机47部、苹果5s白色手机46部、苹果5s黑色手机22部、苹果5手机8部及未翻新的苹果旧手机38部，以及疑似假冒苹果手机后盖15个等配件、翻新工具一批。经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述被查获的疑似假冒苹果5s型手机115部、苹果5型手机8部、苹果手机后盖15个均为假冒苹果公司注册商标的产品，苹果旧手机38部为苹果公司授权生产的产品。经查，上述被査获的123部假冒“
”和“
”注册商标手机实际销售价格共计人民币150950元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机、手机配件、翻新工具等物证；2、被告人身份材料、商标注册证、情况说明、扣押决定书等书证；3、证人吴某、陈某的证言；4、梁某的供述与辩解；5、《涉案财产价格鉴证结论书》；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。
原审法院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。梁某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对作为一个整体的侵权产品的标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。辩护人提出梁某所销售的翻新苹果手机的主板、显示屏、触摸屏等主要部件均属于原装苹果手机部件的辩护意见，与认定本案非法经营数额无关。梁某将翻新苹果手机及相关配件装入假冒苹果手机包装盒整体出售的行为，本就属于将假冒注册商标用于商品包装的假冒注册商标行为，故非法经营数额应以商品整体销售价格为依据，而不应剔除相关配件的价格。
本案中，假冒苹果注册商标手机的数量123部已经权利人苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定确认，梁某提出还有30余部手机系维修机或故障机的辩解意见，与现场查获的另38部苹果正品旧机的情况吻合，但该38部苹果正品旧机的数量并未计入本案假冒注册商标手机的数量范围，应予确认。另外，侵权产品的实际销售价格有梁某之前的供述翻新苹果5s手机为人民币1200元-1300元/部、翻新苹果5手机为人民币900元/部，以及负责销售的证人吴某的证言翻新苹果5s手机售价人民币1250元-2600元/部、翻新苹果5手机售价人民币800元-1500元/部，予以证实。根据有利于被告人原则，应按照二人陈述价格吻合部分的最低价认定，以翻新苹果5s手机实际销售价格为人民币1250元/部、翻新苹果5手机实际销售价格为人民币900元/部计算，本案非法经营数额为1250元/部×115部（翻新苹果5s）+900元/部×8部（翻新苹果5）=150950元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。梁某假冒两种注册商标，非法经营数额为人民币150950元，应认定为情节特别严重，应判处三年以上有期徒刑，并处罚金。辩护人认为梁某犯罪情节严重而非特别严重的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
梁某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、梁某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2018年6月30日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，梁某不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判缓刑的意见，其上诉理由如下：一、原审法院认定假冒翻新手机数量有误，鉴定价格过高。1、公安机关查获的123部手机中除38部正品原装未翻新旧手机以外，还有代理维修的20部、报废的10余部手机，并有标识区分出来，应予扣除。2、115部5s手机中有一部是苹果5c，系是本人自己使用的正品新机。3、涉案手机包装盒是原装正品，并非假冒。4、吴某的证言含糊，其陈述的价格是苹果5s型32g和64g的手机价格，并非16g的价格，笔录中未提及和记录16g的价格，庭审中未对该证言进行质证。不能全部以32g（1250元/部）计算价格。5、涉案苹果5s手机有16g、32g、64g三个型号，价格分别相差50元，115部手机中有超过九成是16g，由于16g手机实际数量大于32g和64g的数量，原审法院取本人之前供述的1200-1300元之间和证人吴某的证言中吻合部分（1250元/部）以32g价格一概而论来认定价格不准确。二、38部未翻新正品旧手机被查获，请求法院判处退还本人。
其辩护人辩护理由如下：一、本案非法经营数额认定有误。1、涉案手机均为裸机，尚未流入市场，不能以实际零售价认定本案非法经营数额，应扣除配件及包装成本。2、应参考侵权产品的市场中间价认定本案非法经营数额，每台手机应为人民币1100元。二、上诉人是家庭主要经济支柱，家庭生活困难。三、上诉人愿意交纳罚金，恳请法院判处缓刑。
本院经审理查明：上诉人梁某犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，2015年7月1日，梁某在公安机关讯问时陈述，翻新苹果5手机的销售价格单价为人民币900元；5s的销售价格单价为人民币1200元。2015年11月26日，梁某当庭陈述，翻新手机苹果5的销售价格单价为人民币900元；翻新手机苹果5s的销售价格单价如下：16g为人民币1100元；32g为人民币1200元；64g为人民币1300元。其主要负责销售，工人不清楚手机的销售价格。
2015年7月1日，证人吴某在公安机关询问时陈述，其为梁某所雇请，其负责在网上销售翻新手机。翻新手机苹果5的销售价格单价为人民币800-1500元；翻新手机苹果5s的销售价格单价为人民币1250-2600元。
2015年7月2日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《建议销售价格参考》，内容为：iphone5（16gb）、iphone5s（16gb）建议销售参考价格均为人民币4488元一台。
2015年7月14日，深圳市价格认证中心出具《深圳市涉案财产价格鉴定结论书》，其《鉴定明细表》载明：iphone516gb鉴定单价为人民币1700元、iphone5s16gb鉴定单价为人民币2950元；鉴定总价为人民币352850元。
2016年1月27日，上诉人在讯问时称，苹果5手机销售单价为人民币900元、苹果5s手机销售单价为人民币1200元。其表示认罪。
2015年7月1日，公安机关出具的《扣押决定书》、《扣押清单》上明确标注：疑似翻新苹果5手机8部、疑似翻新苹果5s手机115部；旧苹果5s手机38部。梁某均签名、捺印确认。
上诉人二审新提交其父梁金华、其母梁凤仙的《门诊病历》，欲证明其家庭困难。
本院认为，上诉人梁某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与苹果公司（appleinc.）注册商标“
”、“
”相同的商标，非法经营数额为人民币352850元，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。
关于本案侵权产品数量的认定。本案侵权产品系当场查扣，《扣押决定书》、《扣押清单》上均已明确标注“翻新手机、旧手机”，梁某本人亦签名、捺印确认，本院依法认定：侵权产品为假冒苹果5手机8部、假冒苹果5s手机115部。上诉人辩称，123部假冒手机里面应扣除代理维修的旧手机、自己使用的5c正品手机、报废手机，均缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。上诉人对罪名无异议，但辩称一审认定的非法经营数额过高，应按其供述的销售最低价格或者参考侵权产品的市场中间价格认定。经查，上诉人关于销售价格的多次供述和辩解内容均不一致，且其与吴某的证人证言内容不一致；且在没有其他证据佐证的情况下，前述言词证据不能直接作为认定侵权产品的实际销售平均价格的依据。鉴于本案现场查扣侵权产品没有标价也无法查清其实际销售平均价格，深圳市价格认证中心根据侵权产品对应被侵权产品的型号，参考权利人提供的被侵权产品《建议销售价格参考》，采用被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，符合法律规定，本院依法采信，本案非法经营数额应认定为人民币352850元。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案非法经营数额为人民币352850元，鉴于上诉不加刑，本院对罚金部分予以维持。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实基本清楚，对非法经营数额的认定缺乏事实依据，本院已予纠正。上诉人、辩护人所提意见均于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一六年三月二日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。