江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民一初字第33号原告湖口县水利电力建筑安装公司，住所地江西省九江市湖口县三里街。法定代表人吴栋，该公司董事长。委托代理人廖秋志，男，1968年11月22日出生，汉族，住江西省湖口县双钟镇水泥厂路*号。委托代理人蔡明，江西华邦律师事务所律师。被告江西共青开平实业发展有限公司，住所地江西省九江市共青城工业大道北段以南。法定代表人李春华，该公司执行董事兼总经理。原告湖口县水利电力建筑安装公司与被告江西共青开平实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭，于同年4月20日依原告的申请作出（2015）九中民一初字第33-1号民事裁定，依法采取了相应的保全措施，并于同年11月19日和2017年1月23日两次公开开庭进行了审理。原告湖口县水利电力建筑安装公司的委托代理人廖秋志、蔡明到庭参加了诉讼，被告江西共青开平实业发展有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理本案，现已审理终结。原告诉称，2013年6月21日，原告承建被告开发的欧玛威商贸物流园综合小市场建筑工程施工项目，并于同日签订《建筑工程施工协议书》，协议书就项目工程的工程款支付进度、数额以及逾期付款利息、违约金等进行了明确约定。协议签订后，原告依约进场施工，且已完成该市场1-4#的主体及内外粉刷等相关工程（以下简称涉案工程）施工，原告已垫付工程款14283700元。协议履行期间，原告发现被告出现经营严重恶化、转移财产、抽逃资金，以逃避债务且严重丧失商业信誉等情形，且在原告与被告的交涉过程中，被告已明确表示不履行支付工程款的义务。2014年12月6日，原告委托湖口县建筑工程公司对已完工工程进行了结算，并要求被告支付原告已完工工程的未付工程款，被告起初还以各种理由拖延，逐步发展为不予理睬原告要求其支付工程款的请求。被告的行为已严重违反双方的约定及法律规定，属严重违法违约行为。为此，原告依法于2015年3月16日向被告发出解除2013年6月21日签订的《建筑工程施工协议书》的《通知函》，决定解除《建筑工程施工协议书》。截至当前，被告共向原告支付工程款3700000元，仍有工程款10583700元未支付。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求：1、确认原、被告于2013年6月21日签订的《建筑工程施工协议书》已解除；2、判令被告支付原告工程款10583700元及利息635000元（利息按月息2分暂计算至2015年3月15日止，具体数额应计算至被告实际偿清工程款之日止）；3、判令被告向原告支付逾期付款违约金635000元（违约金按月息2分计算至2015年3月15日止，具体数额应计算至被告实际偿清工程款之日止）；4、判令原告对被告的欧玛威商贸物流园综合小市场1#、2#、3#、4#建筑物拍卖价款享有优先受偿权；5、由被告承担本案诉讼费用。被告未应诉亦未答辩。原告为支持其诉请，提交以下证据材料：证据1，原告的营业执照及组织机构代码证、被告的工商登记信息，拟证明原、被告的诉讼主体资格；证据2，建筑工程施工协议书，拟证明原、被告就涉案工程的建设签署施工协议，协议就工程款的结算方式、计算标准及逾期支付工程款的利息及违约金进行了约定；证据3，深沉搅拌桩工程量统计单、工程量签证单及变更通知四份，拟证明原告就所承建的涉案工程进行了施工并按合同约定完成了相应的工程量，且该工程量的完成已由原、被告及监理单位进行了确认；证据4，工程进度统计单，拟证明被告已确认原告已完成涉案工程工程量的情况及因被告原因导致工程延期；证据5，施工图纸，拟证明原告所承建工程的工程量；证据6，南昌市赣江公证处公证书及中国移动通信集团江西有限公司出具的李春华手机号发票，拟证明因被告严重违约且存在逃避债务、转移资产的行为，不能按合同约定向原告支付工程款，原告依法向被告及其法定代表人李春华发出解除建筑工程施工协议书的通知，并就该解除行为进行了公证；证据7，工程结算书，拟证明原告完成涉案工程后，被告未依约支付工程款，原告于2014年12月委托湖口县建筑工程公司就已完成的工程量进行结算，工程造价为14283710.96元；证据8，涉案工程现场照片七张，拟证明原告已完工工程的现状；证据9，授权委托书，拟证明原告就涉案工程委托廖秋志进行现场负责及所签的所有文件原告均予认可；证据10，银行流水明细，拟证明被告已付工程款为3700000元。本院对原告提供的证据认证如下：证据1可以证明原、被告的主体资格；证据2可以证明原、被告之间已成立建设工程施工合同关系，双方依合同约定享有合同权利并履行合同义务；证据3、4、5、6的真实性予以采信；证据7为原告自行编制，被告未予确认，不予采信；证据8的真实性予以采信；证据9予以采信；证据10可以证明被告已支付原告工程款3700000元。诉讼过程中，原告申请对其已完工工程的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托九江正捷工程造价咨询有限公司依据建设工程施工合同等材料进行工程造价司法鉴定。经审理查明，2013年6月21日，被告将其开发的欧玛威商贸物流园二期小市场建设工程项目交由原告承建，双方于同日签订《建筑工程施工协议书》，约定：一、工程概况：1、项目名称为欧玛威项目二期小市场；2、工程范围为小市场四栋三层约27000㎡（框架结构），施工图纸内的工程内容（建筑、结构、给排水、外墙装饰），图纸内的消防；3、发包方式为包工包料、包工期、包质量、包竣工效验资料、包竣工验收等，为竣工交钥匙所有工作内容，包括乙方对甲方的所有承诺。二、结算方式及付款方式：1、本工程结算方式按江西省2004年定额标准，主体工程按三类综合取费，室外附属工程按四类取费，总价不下浮；2、主材调差按工程施工主要月份九江市建设部门公布的指导信息价综合平均计取，人工费调差按最新文件执行；3、从基础工程到主体封顶，付完成工程量的75%，竣工验收合格后，付总工程款的80%，结算完付至本工程总价款97%，3%为工程保修金，保修期按国家规范要求，保修期满一个月内全部付清，如甲方在合同规定期内，乙方在工程封顶后，甲方必须封顶后十天之内必须按合同付款，如甲方未及时付款，甲方必须按应付乙方工程款余额的2%滞纳金付息给乙方；4、本工程竣工验收后，乙方所上报工程决算书，甲方收到乙方工程决算书后二十个工作日内，如甲方未提出异议，视为同意乙方所上报的工程决算金额，并按时支付乙方工程款，如逾期视为违约处理（违约处理方式同上）。合同还对工程质量、竣工验收及工程保修进行了约定，但未约定建设工期。合同签订后，原告依约进场施工。施工过程中，因被告未能按合同约定支付工程进度款，导致涉案工程工期延误。2014年8月13日，涉案工程全面停工，彼时涉案工程主体工程已完工，尚余部分扫尾工程。2014年11月25日，被告在涉案工程《工程进度统计单》上确认因被告资金的原因造成工期延误三个月。2015年3月16日，原告通过向被告的法定代表人李春华发送解除《建筑工程施工协议书》内容的短信、前往九江市庐山路81号6楼开平集团、九江市长虹大道266号新浔阳商务中心15楼开平集团李春投资有限公司和江西省共青城工业大道共青欧玛威物流园张贴《依法解除的通知函》的方式通知被告，自该日起解除双方于2013年6月21日签订的《建筑工程施工协议书》，原告的上述行为经江西省南昌市赣江公证处进行了公证。此后，原告见索讨工程款无望，遂诉诸本院，提出前述请求。涉案工程施工过程中，被告共计向原告支付工程款3700000元。本案审理过程中，本院依原告的申请，就涉案工程对原告已完工的工程部分依法委托九江正捷工程造价咨询有限公司进行工程造价司法鉴定。2016年11月28日，鉴定单位作出初步鉴定结论：1#楼土建装饰安装工程造价2244977.53元、2#楼土建装饰安装工程造价2152338.30元、3#楼土建装饰安装工程造价2158276.58元、4#楼土建装饰安装工程造价2139189.57元，合计8694781.98元。初步鉴定结论送达当事人后，本院组织了质证，原告对上述鉴定结论提出了不同意见。嗣后，鉴定单位就原告的意见逐一核对后于2017年1月10日出具鉴字[2017]0110号《共青欧玛威二期小市场1-4#土建装饰安装工程造价鉴定意见书》，原告已完工工程的工程造价为：1#楼土建装饰安装工程造价2256974.15元、2#楼土建装饰安装工程造价2164334.96元、3#楼土建装饰安装工程造价2170273.19元、4#楼土建装饰安装工程造价2151186.23元，合计8742768.53元。经质证，原告对鉴定终稿无异议。本院认为，被告将涉案工程发包给原告施工，双方签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。本案中，根据原告提供的证据，可以认定导致涉案工程停工系因被告的原因所致。涉案工程停工后，被告仍未按协议的约定支付工程进度款，双方的合同目的已不能实现，故彼时原告依法行使合同解除权的条件已经成就，自原告解除合同的通知送达被告时合同解除。因此，原告请求确认双方于2013年6月21日签订的《建筑工程施工协议书》自2015年3月16日起解除有事实根据和法律依据，本院予以支持。围绕原告的其他诉讼请求，本院作如下评述：关于被告应付工程款和利息问题。就鉴定单位对原告已完工工程作出的工程造价鉴定结论，本院经审查认为，鉴定单位根据本案的证据材料作出的鉴定结论客观真实、合法有据，本院予以采信。本案中，原告已完成涉案工程的工程造价为8742768.53元，扣除被告已付款3700000元后，被告尚需支付工程款5042768.53元。《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，合同解除后，双方的合同权利义务终止。根据合同6.3“从基础工程到主体封顶，付完成工程量的75%，竣工验收合格后，付总工程款的80%，结算完付至本工程总价款97%，3%为工程保修金，保修期按国家规范要求，保修期满一个月内全部付清，如甲方在合同规定期内，乙方在工程封顶后，甲方必须封顶后十天之内必须按合同付款，如甲方未及时付款，甲方必须按应付乙方工程款余额的2%滞纳金付息给乙方”的内容可知，双方已就应付工程款的付款时间及欠付工程款的利息进行了约定。就欠付工程款利息的起算时间，涉案工程主体已于2014年8月13日封顶，彼时应付工程款为6557076.40元（8742768.53元×75%），故欠付工程款2857076.40元[6557076.40元(应付工程款)-3700000元(已付工程款）]应自2014年8月14日起计付利息；其余欠付工程款2185692.13元（5042768.53元-2857076.40元），因涉案工程尚未竣工验收，且双方也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，应付工程款之日为原告起诉之日，即自2015年3月27日起计付利息。关于逾期付款违约金问题。本院经审查认为，根据合同6.4“本工程竣工验收后，乙方所上报工程决算书，甲方收到乙方工程决算书后二十个工作日内，如甲方未提出异议，视为同意乙方所上报的工程决算金额，并按时支付乙方工程款，如逾期视为违约处理（违约处理方式同上）”的内容可知，被告支付违约金的条件是涉案工程经竣工验收及原告报送的工程结算书被告怠于处理。本案中，涉案工程并未经竣工验收，故原告诉请被告支付逾期付款违约金缺乏依据，本院不予支持。关于涉案工程优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，涉案工程尚未全部完工，合同也未约定竣工日期，因导致合同解除的原因系被告未及时支付工程进度款，参照《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第二十六条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的规定，原告行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，故参照上述意见，原告诉请对其所建工程享有优先受偿权可予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告湖口县水利电力建筑安装公司与被告江西共青开平实业发展有限公司于2013年6月21日签订的《建筑工程施工协议书》于2015年3月16日解除；二、由被告江西共青开平实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖口县水利电力建筑安装公司工程款5042768.53元及相应利息（其中2857076.40元自2014年8月14日起以月利率2%计付利息至该款付清时止，其余工程款2185692.13元自2015年3月27日起以月利率2%计付利息至该款付清时止）；三、原告湖口县水利电力建筑安装公司的工程款5042768.53元，在其承建的欧玛威商贸物流园二期小市场建设工程项目中享有优先受偿权；四、驳回原告湖口县水利电力建筑安装公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92922元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，合计147922元，由被告江西共青开平实业发展有限公司负担99832元，原告湖口县水利电力建筑安装公司负担48090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长 陈 景 华审 判 员 尹  强代理审判员 欧阳中学二〇一七年二月二十八日书 记 员 胡 芯 瑜