福建省泉州市泉港区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）港民初字第914号 原告福建省闽南建筑工程有限公司，住所地惠安县净峰镇湖街。组织机构代码15622033－3。 法定代表人邱仅生，总经理。 委托代理人黄辉，广东丰鹏律师事务所律师。 委托代理人林柏操，该公司员工。 被告泉州市泉港区集友房地产开发有限公司，住所地泉州市泉港区山腰街。组织机构代码25989783-0。 法定代表人郑永峰，总经理。 委托代理人谢志宏，福建闽荣律师事务所律师。 原告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）与被告泉州市泉港区集友房地产开发有限公司（以下简称集友公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日、8月25日公开开庭进行了审理。原告闽南公司的委托代理人黄辉，被告集友公司的委托代理人谢志宏到庭参加诉讼。审理过程中,经原告闽南公司的申请,本院依法对被告集友公司采取财产保全措施，查封其位于泉港区中兴街北侧泉港世纪天宇D201至D215商场及3#302、1102、5#1301、1601房屋。本案现已审理终结。 原告闽南公司诉称，2006年8月12日，其与被告签订《建筑工程施工合同》，承建被告位于泉港区世纪天宇项目的土建工程。由于在承建期间，被告始终没有按照进度拨款，导致闽南公司施工困难。2013年10月29日，双方协商一致，签订《协议书》终止该工程建设并确定：被告一次性补贴闽南公司3000000元；双方决算未支付工程款9042690元（不含工程保修金）；协议生效后十日内支付5000000元；被告以世纪天宇项目D113、D114、D115、D116店面作价3516134元作价抵偿所欠工程款；余款3526556元在2014年1月20日前付清，不计违约金；2014年1月20日未付清余款3526556元则需增加一次性补贴250000元及按日1‰支付逾期付款违约金；违约金从2014年3月1日起计算。之后，被告按照《协议书》支付了5000000元，尚欠3526556元虽经闽南公司催讨但未果。被告的行为已经构成逾期，按照合同约定，被告给予闽南公司的一次性补贴应当从3000000元增加至3250000元，同时被告还要从2014年3月1日起按照3776556元为基数向闽南公司支每日1‰的逾期付款违约金。故请求：判决被告立即支付两原告工程款及补贴3776556元及逾期付款违约金（3776556元的逾期付款违约金自2014年3月1日起至还清款项之日止按日千分之一计算） 被告集友公司辩称，1、原告诉请的工程欠款金额3776556元是不正确的，实际欠款应为3426556元；2、原告至今未向被告提交工程内业资料及未开具正式发票违约在先，无权主张给付工程欠款；3、原告应按义务对等原则向被告支付违约金。 原告闽南公司为证明其主张，提供如下证据： 1、原、被告于2006年8月12日签订的《建设工程施工合同》及补充协议各1份。以证明原、被告之间存在施工合同关系； 2、原、被告于2013年10月29日签订的《协议书》1份。以证明原、被告双方就工程终止施工、工程决算以及工程款支付等事项进行协商解决的事实。 被告集友公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均没有异议。 被告集友公司提供如下证据： 3、银行交易单1份。以证明被告于2014年1月28日转付了100000元工程款给张世良的儿子张聪，应扣抵本案工程欠款的事实。 原告闽南公司质证认为，对该证据的真实性无异议，收到100000元属实，但该款项是被告未在约定期限内付清工程结算款而增加的违约金250000元中的100000元。可以从100000元的付款时间2014年1月28日体现出来。 本院认为，证据1、2的真实性、合法性、关联性双方均无异议，可以作为认定本案相关事实的有效证据，本院予以采信。证据3，原告闽南公司认可收到被告集友公司的100000元汇款，可以作为定案依据。 本案双方主要的争议焦点为：被告是否应当支付原告尚欠工程价款及被告应当支付工程价款的具体数额？ 原告闽南公司主张，双方签订的协议并没有明确约定原告履行交付工程内业资料及开具发票义务的具体日期，原告是否履行该义务，不影响原告向被告主张支付尚欠工程价款。扣减被告于2014年1月28日支付的100000元，被告尚欠原告工程价款为3676556元，其中包括被告未按期履行应另行补贴原告的250000元。 被告集友公司认为，其已依约履行前两期工程价款的付款义务，原告应该按合同约定履行交付工程内业资料及开具发票义务，原告未履行该义务，依合同约定，被告享有先履行抗辩权，原告无权主张支付尚欠工程价款。被告尚欠工程价款的数额为3426556元。 本院认为，根据双方签订的《协议书》，双方约定的原告的交付工程内业资料及开具发票义务，与被告的支付末期工程价款义务并无约定履行先后顺序。被告集友公司的辩解其享有先履行抗辩权，没有事实依据，本院不予采纳。因双方约定的末期工程的付款期限已届满，故被告理应按《协议书》中确定的数额支付原告尚欠工程价款3526556元，并按约定支付原告补贴款250000元。原告对被告于2014年1月28日支付100000元的事实予以确认，该款应从被告尚欠原告工程价款中予以相应扣减，故被告尚欠原告工程价款的数额应认定为3676556元（含补贴款250000元）。 经庭审举证、质证、认证，对本案的主要事实作如下认定： 2006年8月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《泉港世纪天宇住宅小区工程施工补充协议》各1份，由原告承建被告位于泉港区东北侧的泉港世纪天宇住宅小区工程，承包范围：包括土方、桩基础、上部土建（含内外普通装修）、水电等工程的施工图内容；不包括电梯、消防、绿化、市政等工程。合同价款为72000000元（以实际结算为准）。2013年10月29日，原告与被告签订《协议书》1份，终止双方于2006年8月12日签订的《建设工程施工合同》及所有《协议书》、《补充协议》，但保留《建设工程施工合同》中1＃－5＃楼工程保修金约定条款。该协议书主要约定：1、集友公司一次性补贴给闽南公司3000000元；2、经双方决算未支付工程款（工程保修金除外）及其它费用为9042690元；3、协议款项总计为12042690元，协议签订生效之日起10天内，集友公司支付闽南公司人民币5000000元；4、集友公司以世纪天宇项目Ｄ113、Ｄ114、Ｄ115、Ｄ116店面总计建筑面积305.22平方米，作价3516134元抵偿给闽南公司。该店面在办理登记时需缴纳的契税、专项维修金、鉴证费由闽南公司自理；5、余款3526556元，若在2014年1月20日付清，不计违约金，否则须一次性补贴250000元及自2014年3月1日起按日1‰计违约金，直至本金还完止；6、协议生效之日起集友公司履行第3、4项后闽南公司应将涉及该项目所有的资料完整移交给集友公司，闽南公司未开具的工程款发票应全额提供给集友公司（不包括由甲方负责开具14000000元工程款项），由此产生的法律、经济责任由闽南公司负责。《协议书》签订后，被告集友公司向原告闽南公司支付原告5000000元，并将世纪天宇项目Ｄ113、Ｄ114、Ｄ115、Ｄ116店面移交给原告，但至今仍无法办理产权转让登记手续。2014年1月28日，被告支付原告工程价款100000元。2014年5月15日，原告诉诸本院。 本院认为，原告闽南公司与被告集友公司签订的《建设工程施工合同》、《泉港世纪天宇住宅小区工程施工补充协议》及《协议书》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告理应按《协议书》约定的期限履行付款义务，但被告集友公司在支付5000000元及将世纪天宇项目D113、D114、D115、D116店面移交与原告闽南公司后，未能于2014年1月20日前将余下的款项3526556元支付原告，构成违约，理应承担由此产生的违约责任，原告主张被告应支付其尚欠工程价款、补贴款及逾期付款违约金，符合法律规定，应予支持。经查，被告尚欠原告的工程价款为3676556元（含补贴款250000元），故原告主张被告应支付其尚欠工程价款3776556元，本院部分予以支持。双方协议书约定“按日1‰”的违约金计算标准明显过高，被告主张予以调整，综合被告的违约程度及原告的损失大小等因素考虑，本院适当调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告泉州市泉港区集友房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付尚欠原告福建省闽南建筑工程有限公司工程价款3676556元（含补贴款250000元）及逾期付款违约金（自2014年3月1日起至判决确定付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）； 二、驳回原告福建省闽南建筑工程有限公司的其它诉讼请求。 如果被告泉州市泉港区集友房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费39092元，由原告福建省闽南建筑工程有限公司负担2300元，被告泉州市泉港区集友房地产开发有限公司负担36792元（应于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  张东亚 审 判 员  林珊珊 人民陪审员  肖培英 二〇一四年九月十一日 书 记 员  王 馨 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。