湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民二终字第54号
上诉人（原审被告）阳跃余。
委托代理人阳跃忠。
委托代理人陈新宇。
被上诉人（原审原告）肖山。
原审第三人欧阳树林。
原审第三人郴州华纳岩土石材开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区石盖塘镇万寿桥村九组。
法定代表人方跃，该公司董事长。
上诉人阳跃余因与被上诉人肖山、原审第三人欧阳树林、郴州华纳岩土石材开发有限公司（以下简称华纳公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2012）郴北民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：第三人华纳公司于2008年1月29日注册成立，该公司法定代表人为方跃。方跃聘请了第三人欧阳树林为华纳公司的总经理、被告阳跃余为监事。此后，原告肖山认识了华纳公司的法定代表人方跃、被告阳跃余、第三人欧阳树林。同年2月20日，被告在华纳公司向原告出具一张借条，欧阳树林作为担保人在借条上签字确认，借条内容为“今借到肖山人民币壹拾万元整（100，000）作为公司融资款，期限半年（6个月），每月按百分之三红利分配给付。借款人阳跃余。在场担保人欧阳树林。”尔后，原告将100，000元转到了被告在邮政储蓄所的账户中，被告在当日从该账户中取款90，000元。同年3月18日，欧阳树林从他人处借款，在华纳公司偿还了原告60，000元，并偿还了华纳公司的其他债务，还款时方跃在场。欧阳树林在偿还原告60，000元后告知了被告。同年6月7日，被告支付原告利息3000元，原告出具收条“今收到阳跃余支付本人集资款利息叁仟元整（3000）”；6月13日，被告支付原告利息3000元，原告出具收条“今收到阳跃余支付本人利息叁仟元整（3000元）”；6月14日，被告支付原告利息6000元，原告出具收条“今收到阳跃余支付本人利息陆仟元整（6000元）”；8月3日，被告支付原告利息3000元，原告出具收条“今收到阳跃余支付本人利息叁仟元整”。欧阳树林在同年7月8日偿还了原告10，000元，被告对此知情。同年8月20日，被告给原告出具承诺“借肖山用于公司款壹拾万元于下周二（8月26日）一定归还。归还时付补偿息叁仟元整。承诺人阳跃余”，并在该承诺中注明“付肖山9000元”。同年8月26日，被告给原告重新出具欠条“欠肖山用于公司款壹拾万元整，期限壹个月，月息按10%计（以每天计算），未按期归还按月息50%计息。欠款人阳跃余”。被告出具上述欠条后，原告将2008年2月20日的借条、8月20日的承诺退还给了被告。同年10月20日，欧阳树林偿还原告20，000元，原告出具收条“今收到欧阳树林支付给本人的郴州华纳岩土石材开发有限公司欠本人的钱的一部分贰万元整（20，000）”。
原告肖山因被告阳跃余在承诺的还款期限到期后未还款，为此于2008年11月27日诉至原审法院，原审法院曾作出（2008）郴北民一初字第636号民事判决，判决被告阳跃余偿还原告肖山借款本金100，000元、利息12，483元（从2008年8月26日算至2009年2月27日）。被告阳跃余因不服上述判决提起上诉，二审法院于2009年4月28日作出（2009）郴民一终字第234号民事判决，维持原审法院的上述判决。上述判决生效后，原告向原审法院申请执行，原审法院于2010年7月29日划拨了被告的银行存款23，300元，该款已由原告领取。被告因不服上述判决，向湖南省高级人民法院申诉，该院于2011年10月24日作出（2011）湘高法民申字第0519号民事裁定，指令再审。原二审法院再审后认为原一、二审认定事实不清，于2012年7月6日作出（2012）郴民再终字第8号民事裁定，撤销上述（2008）郴北民一初字第636号民事判决、（2009）郴民一终字第234号民事判决，发回重审。
在本案重审过程中：1、原审法院及原告、被告、第三人欧阳树林均没有联系到方跃。2、原告主张，本案借款是被告个人借款，被告在2008年8月20日出具承诺愿意个人承担本案借款，后来又出具欠条，此后，借条已不在原告手中，本案借款已与欧阳树林无关，原告没有证据、理由再起诉欧阳树林，故只向被告主张还款，不向华纳公司、欧阳树林主张还款。3、欧阳树林在2013年3月28日第一次庭审答辩时陈述，阳跃余在当天把钱取出来后交给了他，他从中拿了40，000元转账给方跃，剩下60，000元偿还给了李和瑶；但欧阳树林在2013年8月1日陈述，阳跃余在当天把钱取出后交给他80，000元，他从中还了李和瑶60，000元、还了李和堂住宿费20，000元，另20，000元由阳跃余直接转账给方跃。4、原审法院曾组织原、被告双方调解，因双方意见分歧较大，故调解不成。
另查明：华纳公司成立后还聘请了原告的妻子汪华兰为出纳，被告的姐姐阳银艳为会计，原、被告及第三人欧阳树林对华纳公司的出纳、会计何时到岗的陈述不一致。华纳公司因资金不足向外筹款，该公司借款一般由方跃出具借条，方跃曾向原告借款90，000元，并出具了一张100，000元的借条。华纳公司后因资金不足停业，方跃为此离开华纳公司，至今没有回公司，该公司因没有年检已于2010年10月11日被吊销营业执照，现已无工作人员上班。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。由于除了被告阳跃余经手向原告借款100，000元外，第三人华纳公司的法定代表人方跃亦直接向原告借款90，000元，而且本案借款发生时，被告是华纳公司的监事、第三人欧阳树林是华纳公司的总经理，以致于双方对下列问题产生争议：本案借款是被告个人向原告借款，还是被告以华纳公司监事的身份代该公司向原告借款；欧阳树林偿还给原告的90，000元，是以本案借款担保人的身份偿还本案借款，还是以华纳公司总经理的身份偿还该公司法定代表人方跃直接向原告的借款；本案借款是否已还清。因第三人华纳公司的法定代表人方跃至今未到庭参加诉讼，未对上述争议的问题发表意见，因此，原审法院分析如下：
（一）在民间借贷纠纷案件中，借款借据是证明双方存在借贷合意、借贷关系实际发生和借款数额的直接证据；还款收据既是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，又是证明双方还款情况的直接证据；借款借据、还款收据均具有较强的证明力。原、被告为了支持各自的主张均提交了被告先后出具给原告的借条、承诺、欠条，以及原告出具的还款收条。
1、被告先后出具给原告的借条、承诺、欠条中的借款人、承诺人、欠款人均是被告本人，被告虽在上述借条、承诺、欠条中注明“作为公司融资款”、“用于公司款”，但并没有注明是用于华纳公司、是代华纳公司借款，而且即使这笔借款用于了华纳公司，也是被告在借款后对借款的处理问题。此外，上述借条、承诺、欠条中的借款数额都是100，000元，承诺和欠条中均未注明还本金的情况。
2、被告在上述承诺中注明“付肖山9000元”，对此，原告在收到该承诺时未提出异议，因此，被告主张其在2008年8月20日偿还原告9000元利息，予以采信。
3、原告出具的利息收条证明被告按原借款数额、按借条中约定的利率支付了利息，而且原告在利息收条中只写明收到被告支付的利息，并没有写是收到被告代华纳公司支付利息。
4、原告在2008年10月20日出具的收条中明确写明是收到华纳公司的还款，没有写明是收到被告的钱或收到被告的还款，因此，该收条不能证明欧阳树林在2008年10月20日偿还了本案借款本金20，000元。
如前所述，上述借条、承诺、欠条、还款收条能证明原、被告之间的借款情况和被告偿还利息的情况，但不能证明被告是代华纳公司借款、欧阳树林作为担保人已偿还本案借款本金90，000元、本案借款已还清。
（二）被告在其出具的承诺、欠条中记载的借款数额未变更、欠条未收回的情况下，在其按约定偿还利息的情况下，以及在原告2008年10月20日出具的收条明确写明是收到华纳公司还款的情况下，要证明本案借款属华纳公司借款、欧阳树林是以本案借款担保人身份偿还原告90，000元、本案借款已还清，应当提供确凿的相反证据以推翻这些证据所记载的内容。那么，被告提供的其他证据（包括被告的辩称、与本案有利害关系的欧阳树林的陈述及出具的收条、证人曹国祖提供的书面证言、取款凭证、工行转账凭证）能否证明呢？
首先，第三人欧阳树林与本案有利害关系；证人曹国祖未到庭作证，其提供的书面证言的证明力明显要小于书面借款凭证、还款凭证的证明力；被告提交的取款凭证只能证明被告在原告提供借款后的取款情况；被告提交的工行转账凭证（未提交原件核对）即使能证明转账了20，000元给方跃，但这20，000元是否是本案借款中的一部分、是被告转的还是欧阳树林转的，并没有证据佐证，而且欧阳树林对此的陈述前后矛盾。
其次，如果根据这些证据就认定本案借款属华纳公司借款、欧阳树林是以本案借款担保人身份偿还原告90，000元、本案借款已还清，那么，被告应当对下列问题作出令人信服的解释并提供证据予以证明：（1）既然被告是代华纳公司向原告借款，而且欧阳树林在出具给被告的收条中注明“公司款到后再换正式收据”，那么，被告从2008年2月20日出具借条到8月20日出具承诺、8月26日出具欠条，期间长达6个月，为什么不及时更换成华纳公司的借条，或要华纳公司出具收据。被告与欧阳树林对此作出的解释并不一致。（2）被告明知欧阳树林在2008年3月18日向原告还款60，000元、7月8日还款10，000元，为什么还在8月20日、8月26日按原借款数额向原告出具承诺、欠条，为什么在2008年6月7日至8月3日先后分四次按原借款数额，并按原借条约定的利息偿还原告利息。对此，被告主张其是为取回借条和承诺被逼无奈才按原借款数额出具欠条，其是出于面子被逼无奈才借钱还利息。但被告对其上述主张没有提供证据证明，不予采信。（3）被告与欧阳树林主张欧阳树林在2008年10月20日偿还给原告的20，000元，是被告支付给欧阳树林用于偿还本案借款。被告与欧阳树林的上述主张证据不足，亦不予采信。
综上所述，被告的辩称、与本案有利害关系的欧阳树林的陈述及出具的收条、证人曹国祖提供的书面证言、取款凭证、工行转账凭证不足以对抗被告先后出具的借条、承诺、欠条，以及原告出具的收条。因此，被告阳跃余主张其是代第三人华纳公司向原告借款、第三人欧阳树林是以本案借款担保人的身份偿还原告90，000元、本案借款已还清，证据不足，不予采信。根据现有证据虽然不能确定华纳公司的法定代表人方跃向原告借款90，000元的具体时间，但足以证明原、被告之间民间借贷关系成立，本案借款不属华纳公司借款，被告应承担偿还借款本息的义务，华纳公司在本案中不承担责任。因原告在本案中不向担保人欧阳树林主张还款，故欧阳树林在本案中不承担责任。中国人民银行公布的2007年12月21日至2008年9月16日之间的6个月贷款基准年利率为6.57%，被告出具给原告的借条、承诺、欠条中约定的利率均超过上述贷款利率的四倍，因此，原、被告就本案借款的约定，除了超过上述贷款利率的四倍的利息的约定无效外，其他约定均系合法有效的。原告诉请被告偿还借款本金100，000元，予以支持。对本案借款的利息，按上述贷款年利率6.57%的4倍计算，对超过部分不予支持。此外，法院于2010年7月29日划拨了被告的银行存款23，300元，该款已由原告领取，因此，此笔款的利息只应计算至2010年7月28日止，此后不应再继续计算利息。据此，至2013年3月31日，本案借款利息共计117，834元（即6.57%÷365天×4倍×100，000元×888天（从2008年2月20日计算至2010年7月28日，每年按365天计算）＋6.57%÷365天×4倍×76，700元×976天（从2010年7月29日计算至2013年3月31日，每年按365天计算））；2008年2月20日至8月31日之间的利息为13，896元（6.57%÷365天×4倍×100，000元×193天），未超过被告已偿还的24，000元利息（15，000元＋9000元）。因此，被告应支付原告2008年9月1日至2013年3月31日之间的利息为93，834元（117，834元-24，000元）。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条的规定，原审法院判决：
一、被告阳跃余欠原告肖山借款本金100，000元、利息93，834元（从2008年9月1日计算至2013年3月31日），减去原告肖山已从本院领取的23，300元，被告阳跃余还应偿还原告肖山借款本息合计170，534元，限判决生效之日起二十日内履行完毕；
二、第三人欧阳树林、郴州华纳岩土石材开发有限公司在本案中不承担责任；
三、驳回原告肖山的其他诉讼请求。
案件受理费4500元，保全费1020元，合计5520元，由原告肖山负担1242元，被告阳跃余负担4278元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，阳跃余不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判驳回被上诉人肖山的起诉，判决被上诉人退还上诉人阳跃余33，504元，由被上诉人肖山承担本案的全部诉讼费用，并赔偿上诉人阳跃余因诉讼和多年申请再审的经济损失。其事实与理由是：一、在2008年2月20日前，上诉人阳跃余与被上诉人从未有任何接触和交道，并且写借条当日是农历正月十四，上诉人阳跃余不可能向被上诉人肖山借钱。二、被上诉人肖山遵照华纳公司法人方跃的密约，到华纳公司交款，上诉人阳跃余写借条是应被上诉人肖山的要求代华纳公司借款，有借条、原审第三人欧阳树林的签字担保、邮政储蓄银行的转账凭证、取款凭证和原审第三人欧阳树林的收款收条可以证实。三、原审第三人欧阳树林的签字担保、收款收条、出具的证明可以证明方跃向被上诉人肖山借款与欧阳树林及上诉人阳跃余无关，原审第三人欧阳树林和上诉人阳跃余共计偿还被上诉人肖山114，000元。四、没有任何证据证实华纳公司向被上诉人肖山借款，即使有借款也与原审第三人欧阳树林和上诉人阳跃余无关。五、原审判决仅凭被上诉人肖山提交的诉状和口头陈述，就认定原审第三人欧阳树林是替华纳公司还债明显不当。综上，原审法院认定事实错误，本案借款是公司借款，并且已全部偿还完毕。
被上诉人肖山答辩称：一、原审法院对被上诉人肖山和上诉人阳跃余提供的证据做了梳理并逐条进行了论证，对各项证据的判断精确合理，认定本案借款是上诉人阳跃余个人与被上诉人肖山之间的借款，与华纳公司无关，是正确的。二、原审法院对欠条的有效性、上诉人阳跃余的个人还息、与本案有利害关系的原审第三人欧阳树林的证词，也依据事实做出了正确判定。三、本案与被上诉人肖山和华纳公司的借款是两笔借款，两件事，毫不相干。四、从上诉人阳跃余借款开始到诉至法院之前，上诉人阳跃余完全认可这笔个人借款，并且一直在偿还利息，出具了承诺书及欠条。因此请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人欧阳树林答辩称：一、本案借款的全过程是：2008年2月20日，华纳公司的法人方跃电话告知原审第三人欧阳树林和上诉人阳跃余，说肖山20号上午会送钱到公司，并说已与肖山讲好，期限半年，并按每月3%红利给予分配，要求欧阳树林代收。但当日被上诉人肖山到华纳公司后，因为公司刚设立，没有专业会计，法人方跃将公章随身带走，故收款没有公章，于是被上诉人肖山就要求上诉人阳跃余出具借条，并将款项转入上诉人阳跃余的邮政银行账户。在被上诉人肖山的要求下，在方跃的电话指示下，在原审第三人欧阳树林的劝说下，上诉人阳跃余出具了本案的借条，并由原审第三人欧阳树林签字担保。写好借条后，被上诉人肖山才将钱打入上诉人阳跃余邮政银行的账户，下午，上诉人阳跃余将钱取出交给原审第三人欧阳树林，原审第三人欧阳树林收款后写了收条。二、2008年2月底，方跃回华纳公司后，并没有从香港华纳公司拨款到郴州华纳公司，被上诉人肖山便找到原审第三人欧阳树林退钱，不退钱便吵闹，无奈原审第三人欧阳树林经手还了被上诉人肖山90，000元，其中20，000元被上诉人肖山写收据是上诉人阳跃余给的，被上诉人肖山逼上诉人阳跃余也还了24，000元，因此总共还了被上诉人肖山114，000元。故原审判决认定还款是替华纳公司还款是没有依据的，原审第三人欧阳树林与上诉人阳跃余只负责偿还经手的100，000元，至于被上诉人肖山与方跃个人经手的借款不论数量多少都与原审第三人欧阳树林及上诉人阳跃余无关。综上，请求二审法院依据事实和法律，裁定撤销原审判决，驳回肖山的起诉。
本案二审审理中，双方当事人均没有提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。本案焦点在于：一、上诉人阳跃余出具的100，000元借条是上诉人阳跃余个人借款还是代第三人华纳公司借款；二、本案的100，000元借款是否已偿还以及已还款项与本案是否有关系。
一、上诉人阳跃余出具的100，000元借条是上诉人阳跃余个人借款还是代第三人华纳公司借款的问题。从2008年2月20日上诉人阳跃余向被上诉人肖山出具的借条可以看出借钱是作为公司融资款，每月按百分之三红利分配给付，结合上诉人阳跃余与原审第三人欧阳树林的辩解意见，本案100，000元借款应为华纳公司借款，应由华纳公司负责偿还。因上诉人阳跃余是经手人，并多次以个人名义承诺归还，原审第三人欧阳树林是担保人，故上诉人阳跃余、原审第三人欧阳树林应当对该100，000元借款承担连带偿还责任。
二、本案的100，000元借款是否已偿还以及已还款项与本案是否有关系。原审第三人欧阳树林分别于2008年3月18日、7月8日、10月20日经手偿还了被上诉人肖山60，000元、10，000元、20，000元。上诉人阳跃余分别于2008年6月7日、6月13日、6月14日、8月3日偿还被上诉人肖山借款共计15，000元。对上述所还款项，双方均无争议，争议的是所还款项与本案是否有关系。本院认为，上诉人阳跃余与原审第三人欧阳树林均认为所还款项就是本案借款，并且被上诉人肖山未提供充分的证据证明上述所还款项是还华纳公司其他借款，因此上述所还款项应认定为偿还本案借款。至于2008年8月20日承诺书注明的“付肖山9000元”，因被上诉人肖山不认可，本院不予采纳。对于借条、承诺书、欠条中所约定的利息均超过了中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍，因此本案借款利息应按中国人民银行同期贷款利率6.57%的四倍计算，已偿还的借款应予以扣减。因2010年7月29日原审法院采取了执行措施扣划了上诉人阳跃余23，300元，而按以上计息方法计至2010年7月29日，所余本息已不足23，300元，故本院计息至2010年7月29日。至于执行中多扣划的款项应当通过执行回转程序解决。具体计算方法如下图：
本金年利率日期（起）日期（终）天数利息还款结余1000006.57%×42008．2.202008.3.182820446000042044420446.57%×42008.3.182008.6.7792425300041469414696.57%×42008.6.72008.6.136182300038651386516.57%×42008.6.132008.6.14128600032679326796.57%×42008.6.142008.7.8245731000023252232526.57%×42008.7.82008.8.325424300020676206766.57%×42008.8.32008.10.2077116220000183818386.57%×42008.10.202010.7.29649871
因此，本案借款还有本金1838元、利息871元未偿还，应由原审第三人华纳公司负责偿还，上诉人阳跃余与原审第三人欧阳树林承担连带偿还责任。至于上诉人阳跃余要求退还33，504元以及赔偿经济损失的问题，不是本案解决的范围。综上所述，上诉人阳跃余上诉理由部分成立，原审判决认定事实错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2012）郴北民一重字第5号民事判决；
二、由原审第三人郴州华纳岩土石材开发有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人肖山借款本金1838元及利息871元，合计2709元；
三、上诉人阳跃余与原审第三人欧阳树林对上述款项承担连带偿还责任；
四、驳回被上诉人肖山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4500元，保全费1020元，二审案件受理费4177元，共计9697元，由上诉人阳跃余、被上诉人肖山、原审第三人郴州华纳岩土石材开发有限公司、原审第三人欧阳树林各承担2424.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
代理审判员 何双高
代理审判员 朱国均
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 曹 郴
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。