广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1785号
上诉人（原审原告）：徐进，男，1975年10月24日出生，土家族，住贵州省德江县。
委托诉讼代理人：刘扬智，广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门市俊鸿银鹰企业有限公司，住所地：广东省江门市新会区睦洲镇村钢铁围（桥光路），统一社会信用代码91440705726504515T。
法定代表人：汤晃巨，该公司经理。
上诉人徐进因与上诉人江门市俊鸿银鹰企业有限公司(以下简称“俊鸿银鹰公司”)劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐进的委托诉讼代理人刘扬智、上诉人俊鸿银鹰公司的法定代表人汤晃巨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐进上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判俊鸿银鹰公司支付经济补偿金61411.44元；2、本案一、二审诉讼费由俊鸿银鹰公司负担。事实和理由：一、一审法院认为解除劳动关系需要解除劳动合同的一方向另一方发出解除合同的通知，俊鸿银鹰公司已明确向徐进发出解除的通知，只是没有书面证据证明。在实践中，用人单位为避免违法解除劳动关系，都是口头通知，劳动者无法提供相关证明。本案关键事实为徐进已不在俊鸿银鹰公司工作长达一年多，俊鸿银鹰公司也长期没有支付工资给徐进，双方事实上已解除劳动关系。虽徐进无法�明俊鸿银鹰公司违法解除劳动关系，但是参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案若干问题的座谈会纪要》(粤高法[2012]284号)第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”的规定，俊鸿银鹰公司应支付徐进经济补偿金61411.44元。二、俊鸿银鹰公司称安排徐进休假待复工的说法也不成立。如果是待复工，则根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低�当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，俊鸿银鹰公司应每月支付徐进生活费，但是事实上俊鸿银鹰公司并没有支付任何的生活费或工资，也没有任何证据证明其是通知徐进待复工。三、徐进的同事李裕武是同时被解除劳动关系的，在新劳仲案字（2016)第1039号仲裁裁决书中，仲裁委认为双方无法确认解除劳动关系原因的情况下，视为单位向劳动者提出且经双方协商一致解除劳动合同，依法应支付经济补偿金。基于一审法院不认可解除劳动关系，徐进也在提起上诉之日，明确提出要求解除劳动关系。俊鸿银鹰公司没有为徐进购买社会保险，俊鸿银鹰公司也应该依法支付徐进经济补偿金。
俊鸿银鹰公司辩称，其答辩意见与上诉状的意见一致。
俊鸿银鹰公司上诉请求：1、维持一审�决第二项；2、撤销一审判决第一项；3、驳回徐进的全部诉讼请求；4、本案诉讼费由徐进负担。事实与理由：一、双方是雇工关系。徐进工作期间每月报酬是按件计，多劳多得。徐进是否是俊鸿银鹰公司的员工，有俊鸿银鹰公司的证据及员工证人证言、工作量、公司牌、银行转账单、职工花名册、徐进入职表证实。各证据相互印证。二、一审认定俊鸿银鹰公司与徐进“2004年3月10日至2016年2月28日存在劳动关系”，是认定事实错误。徐进于2014年4月1日来俊鸿银鹰公司生产部门做不定时的临时投料工，做到2016年2月自行离开。这有徐进在仲裁阶段提供的银行转账发报酬记录为证。一审不认可俊鸿银鹰公司举证的个人简历表，俊鸿银鹰公司重新列举徐进个人简历表新的证据，该表是徐进所写，证明徐进于2009年2月16日来做临时投料工。所以俊鸿银鹰公司认为，徐进来做投料也充其量是2009年2月16日至2016年2月28日。三、一审庭审从早上9点至12点3个钟审4件案，每件没有多少时间审理。审案法官走过场，草草审案，没有时间给俊鸿银鹰公司行使辩论权。
徐进辩称，双方的劳动关系在2016年3月1日已经解除。俊鸿银鹰公司在仲裁以及一审阶段一直不承认双方存在劳动关系，所以双方也没有继续存在劳动关系的基础。至于解除劳动关系的原因，如果在无法查清的情况下，应视为用人单位提出经双方协商一致解除劳动合同。其余答辩意见与上诉状的意见一致。
徐进向一审法院起诉请求：俊鸿银鹰公司支付徐进违法解除劳动关系赔偿金122822.88元。
俊鸿银鹰公司向一审法院起诉请求：1、确认裁决书第一项；2、徐进与俊鸿银鹰公司不存在劳动关系，即使是作为临时工的期间为2014年7月1日至2016年2月28日止；3、诉讼费由徐�负担。
一审法院认定事实：徐进在俊鸿银鹰公司提供劳动，从事投料工作。俊鸿银鹰公司、徐进没有签订劳动合同，俊鸿银鹰公司没有为徐进参加社会保险。徐进的工资为按件计算，每月通过银行转账支付徐进上一个月的工资。2015年11月16日，俊鸿银鹰公司因危险化学品安全生产许可证到期没有换领新证而停产，俊鸿银鹰公司至今没有复产。停产后，俊鸿银鹰公司向徐进发放工资至2016年1月份，2016年2月后没有发放工资。徐进于2016年9月19日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“新会仲裁委员会”)提起劳动仲裁，请求：1、俊鸿银鹰公司支付徐进赔偿金122822.88元；2、确认双方自2004年3月10日至2016年2月28日期间存在劳动关系。新会仲裁委员会于2017年1月17日作出仲裁，裁决：1、驳回徐进第一项申诉请求；2、确认俊鸿银鹰公司与徐进自2004年3月10日�2016年2月28日期间存续劳动关系。俊鸿银鹰公司与徐进收到仲裁裁决书后，均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼，由此成讼。
一审法院认为，综合徐进、俊鸿银鹰公司的意见，本案的争议焦点为：1、徐进、俊鸿银鹰公司是否存在劳动关系？2、劳动合同存续期限是多少？3、劳动合同关系是否解除？
第一个争议焦点。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合�，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，（一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，徐进根据俊鸿银鹰公司的安排，在俊鸿银鹰公司的场地内工作，工作时间长，劳动强度大，定时定量进行工作，徐进的工作是俊鸿银鹰公司生产流程的重要组成部分，属不可缺少的流程。俊鸿银鹰公司通过银行转账向徐进发放工资，工资金额比俊鸿银鹰公司员工的平均工资高，符合劳动关系的法律特征以及上述法条的规定，一审法院确认徐进与俊鸿银鹰公司存在劳动关系。
第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，徐进提供银行转账记录证明俊鸿银鹰公司发放工资是通过银行转账发放的，已完成其举证责任，与争议事项的有关证据由俊鸿银鹰公司掌握，俊鸿银鹰公司应当提供证据予以证明徐进何时在俊鸿银鹰公司工作。但俊鸿银鹰公司没有提供全面的证据予以证明，只提供对其有利的片面证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳徐进在2004年3月10日在俊鸿银鹰公司工作的主张。因徐进在仲裁中申诉确认其与俊鸿银鹰公司自2004年3月10日至2016年2月28日期间存在劳动合同关系，没有提出增加劳动期间诉讼请求，基于不诉�理的原则，一审法院确认徐进与俊鸿银鹰公司自2004年3月10日至2016年2月28日期间存在劳动关系。
第三个争议焦点。解除劳动合同关系需要解除合同的一方向另一方发出解除合同的通知。俊鸿银鹰公司于2015年11月16日停工，俊鸿银鹰公司表示至今没有向徐进发出解除劳动合同的通知，徐进也没有提供证据予以证明俊鸿银鹰公司解除劳动合同，徐进的该项主张，一审法院不予采纳，一审法院认定双方劳动关系仍然存续。因违法解除劳动合同赔偿金是以劳动合同的解除或终止为前提，本案的劳动合同没有解除或终止，徐进请求俊鸿银鹰公司支付违法解除劳动关系赔偿金122822.88元，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、确认徐进与俊鸿银鹰公司自2004年3月10日至2016年2月28日期间存在劳动关系。二、驳回徐进的全部诉讼请求。三、驳回俊鸿银鹰公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，其中徐进负担5元，俊鸿银鹰公司负担5元。
二审期间，俊鸿银鹰公司向本院提交了如下证据：1、《个人简历表》，证明徐进是在2009年2月16日来公司做临时投料工的事实。2、徐进身份证复印件，证明徐进主体适格。徐进对俊鸿银鹰公司二审期间提交证据一的内容不予认可。本院经审查，上述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释�第二百三十一条的规定，本院依法不予采纳。
此外，本院二审法庭调查结束后，俊鸿银鹰公司提交《补充意见》称，由于徐进在二审调查时对其提交的证据有异议，故其申请对其二审提交的《个人简历表》进行笔迹鉴定，鉴定费先由其垫付。如对方不同意鉴定，则请法院采纳其证据。如对方同意鉴定，等鉴定结果出来再依法判决。本院经审查，上述申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，本院依法不予准许。
本院经审理，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在劳动关系；2、双方劳动关系的存续期间；3、俊鸿银鹰公司是否应当向徐进支付赔偿金或者经济补偿。
关于第一个争议焦点。徐进和俊鸿银鹰公司均符合劳动法规定的劳动关系的主体资格，且徐进将自己的劳动与俊鸿银鹰公司提供的生产资料、工作条件相结合，俊鸿银鹰公司向徐进支付劳动报酬，符合劳动法律关系的特征以及相关法律法规的规定。一审法院确认双方当事人之间存在劳动关系正确，本院予以维持。因此，俊鸿银鹰公司关于双方是雇佣关系的主张没�事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，在徐进已完成其举证责任的情况下，俊鸿银鹰公司应当提供徐进入职的相关证据，但作为掌握相关证据的用人单位，其并没有按照规定于案件的举证期限内提供全面的证据予以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采纳徐进的主张，认定双方存在劳动关系的期间为2004年3月10日至2016年2月28日正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十六条的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金或者经济补偿的前提条件是劳动合同已经解除或终止。本案中现无证据证实徐进与俊鸿银鹰公司之间的劳动合同关系已经解除，也无证据证实用人单位存在应当向劳动者支付赔偿金或者经济补偿的情形。因此，徐进要求俊鸿银鹰公司支付赔偿金或者经济补偿的前提条件并不存在，徐进的上述主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐进、上诉人俊鸿银鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由徐进负担10元，江门市俊鸿银鹰企业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 甄锦瑜
代理审判员 刘 蕊
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 曾慧燕