湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2460号
上诉人（原审原告）：胡涛，男，1984年7月7日出生，汉族，住武汉市青山区。
上诉人（原审被告）：湖北盛泰建设工程有限公司，住所地武汉市青山区武钢北湖农场内。
法定代表人：程兵，经理。
委托诉讼代理人：罗国梁，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人胡涛与上诉人湖北盛泰建设工程有限公司（以下简称盛泰公司）因劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人胡涛，上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人罗国梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡涛上诉请求：撤销一审判决第二项中加班费部分，发回重审或改判支持胡涛的加班费81,148.28元。事实与理由：胡涛工作期间进行了大量的节假日和周末加班，盛泰公司提交的考勤表能够证明。一审认为2011年至2014年盛泰公司发放了驻外补助视为加班费不当，该补助是对异地工作下班不能回家的补偿，与加班工资不同。参与大型工程建设是不可能得到休息的，胡涛的工作邮箱也证明�节假日及周末加班的事实。
盛泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回胡涛一审全部诉求或发回重审。事实与理由：胡涛旷工严重违反用人单位规章制度且主动解除劳动合同，单位不应支付经济补偿金。2015年盛泰公司要求与胡涛续签劳动合同，并将劳动合同文本发放给胡涛，胡涛签订后归还给盛泰公司。胡涛有意找人代签合同，谋取不当利益，只要笔迹年限在2015年，即应当认定该劳动合同系胡涛所签。胡涛不存在加班的事实，其在项目部工作均安排了调休或支付了加班费或加班补贴。2015年的考勤记录系班组自行记录，出勤情况与实际不符，且相关项目无加班需求。
针对胡涛的上诉，盛泰公司辩称，一审判决对胡涛2012年至2014年是否存在加班的认定清楚。第一，时效问题，已过诉讼时效。第二，作为胡涛外派到内蒙古签订的承包经营合同，盛泰公司已经支付了驻外补贴，费用都包含在里面。第三，2012年至2014年期间的考勤不是满勤，当时项目不是很顺利，经常停工。
针对盛泰公司的上诉，胡涛以其诉称理由进行辩称。
胡涛向一审法院起诉请求：1.撤销武劳人仲裁字[2017]第175号劳动争议仲裁决定书；2.判令盛泰公司支付拖欠的年薪84,400元及收取的押金20,000元、支付解除劳动关系经济补偿金24,756.25元、支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额189,312.5元、支付节假日及双休日加班费81,148.28元、合计支付399,617.03元。
一审法院认定事实：2008年8月胡涛通过招聘到盛泰公司从事项目施工员工作，2008年11月双方订立2008年11月1日-2011年11月30日劳动合同。2011年11月20日，盛泰公司（甲方）与内蒙古东奎项目部（乙方）订立了工程项目管理责任书。该责任书中约定“七、承包方式、内容及范围：1.承包内容公司组建内蒙东奎项目部，负责内蒙东胜区广恒住宅A区B区项目从开工至交付使用全过程的管理工作，属利润型承包，财务部单独建账，独立核算。实行总公司领导下的风险抵押承包，单独核算，自主经营，公司每季度对承包内容进行一次全面考核。6.项目部班子成员收入采取年薪制，项目部负责人收入包括：基本年薪+利润分成部分。基本年薪标准如下：产值≦5,000万元的，项目部正职年薪7万元；﹥5,000万元及≦8,000万元的，项目部正职年薪8万元；﹥8,000万元及≦10,000万元的，项目部正职年薪9万元；﹥10,000万元的，项目部正职年薪10万元；项目部正职年收入不低于5万元，不高于15万元。上述年收入包括每月预付工资及项目合同兑现的总和，进入项目总费用中。8.项目部人员收入由档案工资加驻外补贴组成，按月发放，发放标准由总公司劳资部门报经理办�会批准后统一发放，档案工资执行公司现有标准。十六、考核及奖惩参见项目管理制度和条例执行。”胡涛作为乙方协作人在该责任书落款处签字。2011年1月-2014年11月胡涛在盛泰公司内蒙古东奎项目部出差，盛泰公司每月按照出差天数，40元/天标准支付了驻外补助。2014年12月胡涛到盛泰公司武汉的天丰花园项目部工作。2011年3月4日盛泰公司收取胡涛风险抵押金20,000元。2012年2月20日盛泰公司下发盛泰政发[2012]1号关于内蒙古各项目部承包年薪及兑现事宜的决定“因公司内蒙古各项目建设周期长、施工环境复杂，不可预见因素繁多，经公司经理办公会研究决定各项目主要负责人（项目经理、副经理、总工）在所承包的工程项目竣工验收之前，只领取预支工资，工资标准按《工程项目部管理目标责任书》相应规定执行。各项目部主要负责人的基本年薪须在所属工程竣工验�后，公司组织对其进行单项工程核算，根据单项工程核算结果，对照责任目标的完成情况进行考核评价：对于完成责任目标的项目部，依据《工程项目部管理目标责任书》，对其项目部主要负责人的基本年薪进行兑现；对未完成责任目标的项目部，公司除否决其项目部主要负责人基本年薪外，并且扣除其上交公司的项目风险抵押金。”同日盛泰公司下发盛泰建发[2012]3号关于东奎项目部2011年度项目考核结果的报告“否决东奎项目部主要负责人（项目经理、副经理、技术负责人）2011年度基本年薪，核定东奎项目部主要负责人年收入仅为《工程项目部管理目标责任书》中按月支付的预付工资。”2013年2月25日盛泰公司下发盛泰建发[2013]3号关于东奎项目部2012年度项目考核结果的通报，“否决东奎项目部主要负责人（项目经理、副经理、技术负责人）2012年度基本年薪，核�东奎项目部主要负责人年收入仅为《工程项目部管理目标责任书》中按月支付的预付工资。”2011年-2012年盛泰公司每月支付胡涛预付工资3,150元。
2016年10月-2017年1月，盛泰公司未支付胡涛工资9,207.3元。2017年1月13日胡涛以拖欠3个月工资为由向盛泰公司邮寄解除劳动关系通知书。盛泰公司收到该通知书，同意解除劳动关系，但双方并未办理解除劳动关系的手续。2017年2月17日胡涛向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年5月5日该仲裁委作出武劳人仲裁字[2017]第174号仲裁裁决书，裁决：“盛泰公司在仲裁裁决生效之日起15日内支付给胡涛工资9,207.30元”及武劳人仲裁字[2017]第175号仲裁裁决书，裁决：“盛泰公司在仲裁裁决生效之日起15日内支付给胡涛风险抵押金20,000元、经济补偿金24,756.25元。”胡涛对武劳人仲裁字[2017]第175号仲裁裁决书不服，诉至法院。另查明，盛泰公司为胡涛告办理了社会保险参保手续，并为胡涛交纳了2008年9月-2017年2月的社会保险费。胡涛离职前12个月平均工资为2,912.5元。盛泰公司提交了胡涛2011年-2016年考勤表，其中2011年1月-2014年11月胡涛被外派到内蒙古东奎项目部出差，2014年12月胡涛上班18天；2015年1月胡涛上班25天，其中双休日加班4天；2015年2月胡涛上班19天，其中双休日加班2天；2015年3月胡涛上班26天，其中双休日加班4天；2015年4月胡涛上班26天，其中双休日加班6天；2015年5月胡涛上班24天，其中双休日加班4天；2015年6月胡涛上班25天，其中双休日加班5天；2015年7月胡涛上班27天，其中双休日加班4天；2015年8月胡涛上班21天，其中双休日加班5天；2015年9月胡涛上班25天，其中双休日加班6天；2015年10月胡涛上班25天，其中双休日加班5天，节假日加班2天，其中公派出差9天，盛泰公司支付了�外补助360元；2015年11月胡涛上班28天，其中公派出差25天，盛泰公司支付了1,000元驻外补助；2015年12月胡涛上班10天，年休5天，陪产假10天；2016年1月胡涛上班21天，其中双休日加班1天；2016年2月胡涛上班19天，双休日加班1天；2016年3月胡涛上班25天，双休日加班2天；2016年4月胡涛上班24天，其中双休日加班4天；2016年5月胡涛上班25天，其中双休日加班4天；2016年6月胡涛上班25天，其中双休日加班4天；2016年7月胡涛上班25天，其中双休日加班4天；2016年8月胡涛上班28天，其中双休日加班3天；2016年9月胡涛上班26天，其中双休日加班5天；2016年10月胡涛上班23天，其中双休日加班4天；2016年11月胡涛上班25天，其中双休日加班1天。2015年1月、3月、4月盛泰公司各支付胡涛200元加班费。再查明，盛泰公司在庭审中提交了2015年7月1日-2020年6月30日的劳动合同，胡涛要求对该劳动合同落款的签名进行笔迹鉴定，双方选择湖北三真司法鉴定中心进行鉴定。因盛泰公司未向该鉴定机构提交考勤表及工资表的原件，该鉴定机构以“鉴定材料不完整、不充分”不予受理。
一审法院认为，关于胡涛要求撤销武劳人仲裁字[2017]第175号劳动争议仲裁决定书，因为劳动仲裁为受理劳动争议案件的前置程序，当事人对劳动仲裁裁决书不服向法院起诉后，仲裁裁决书不发生法律效力。另外胡涛要求撤销武劳人仲裁字[2017]第175号仲裁裁决书不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的可诉请撤销的案件类型和程序要求，故该项诉请，不予支持。关于胡涛要求盛泰公司支付拖欠的年薪84,400元及收取的押金20,000元、支付解除劳动关系经济补偿金24,756.25元、支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额189,312.5元、支付节假日及双休日加班费81,148.28元、合计399,617.03元，其中胡涛要求盛泰公司支付2011年-2012年拖欠的年薪84,400元[（80,000元-3,150元×12个月）×2]的诉请，盛泰公司在2012年2月20日及2013年2月25日发文决定否决内蒙古东奎项目部主要负责人（项目经理、副经理、技术负责人）2011年度、2012年度的基本年薪，核定东奎项目部主要负责人年收入仅为《工程项目部管理目标责任书》中按月支付的预付工资。胡涛在庭审后认可该项目尚未完工，该项目其他工作人员也未领取年薪。胡涛提交收款汇总表来证明该项目符合产值兑现条件，该汇总表系胡涛自行制作的，其真实性无法核实，故胡涛要求盛泰公司支付2011年-2012年拖欠的年薪，因证据不足，不予支持。胡涛要求盛泰公司支付押金20,000元、解除劳动关系经济补偿金24,756.25元，因盛泰公司对武劳人仲裁字[2017]第175号仲裁裁决书未向法院提起诉讼，视为对该仲裁裁决内容�认可，故盛泰公司应支付胡涛押金20,000元、支付解除劳动关系经济补偿金24,756.25元。胡涛要求盛泰公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额189,312.5元，因盛泰公司在鉴定中未提交充分的样本导致不能鉴定，盛泰公司在庭审中也认可2015年7月1日订立的劳动合同上的落款签字并非胡涛本人签署，双方在2011年11月30日劳动合同到期后，未订立书面劳动合同，盛泰公司应支付胡涛2012年1月1日-2012年11月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额34,650元（3,150元/月×11个月），胡涛仅要求按2,912.5元/月工资标准计算，予以照准，盛泰公司应支付胡涛2012年1月1日-2012年11月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额32,037.5元（2,912.5元/月×11个月），2012年11月30日之后视为双方订立无固定期限劳动合同，故胡涛诉请超出部分，不予支持。胡涛要求盛泰公司支付2008年-2017年的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利法律后果。”胡涛并未提交2008年-2010年存在加班事实的存在，故胡涛要求盛泰公司支付2008年-2010年加班费，不予支持。胡涛在2011年1月-2014年11月及2015年11月外派到内蒙古东奎出差，盛泰公司支付了相应的驻外补贴，胡涛要求盛泰公司支付双休日及法定节假日的加班费，因胡涛并未提交证据证明其在出差期间的双休日及节假日在进行正常工作的事实，故不予支持胡涛主张2011年1月-2014年11月、2015年11月份加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工�报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。”2014年12月、2015年2月、2015年8月、2016年1月，2016年2月胡涛每月工作均未满21.75天，视为盛泰公司对胡涛进行了调休，故胡涛主张2015年2月、2015年8月、2016年1月、2016年2月期间的双休日加班费，不予支持。2014年12月-2016年12月期间胡涛双休日加班69天，节假日加班2天，盛泰公司应支付胡涛双休日加班费18,479.31元（2,912.5元/月÷21.75天×69天×200%），法定节假日加班费803.45元（2,912.5元/月÷21.75天×2天×300%），共计19,282.76元，核减盛泰公司已经支付了600元加班费，盛泰公司还应支付胡涛18,682.76元，胡涛加班费诉请超出部分，不�支持。盛泰公司辩称2014年11月胡涛到武汉天丰花园项目部工作后支付了其项目运行费，不应该另行支付加班费，但盛泰公司提交的项目运行费明细表里仅包括通讯费、现场补贴、误餐费，并不包含加班费，故盛泰公司该辩称意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、盛泰公司于判决生效之日起十日内支付胡涛押金20,000元、经济补偿金24,756.25元；二、盛泰公司于判决生效之日起十日内支付胡涛未订立书面劳动合同的二倍工资差额32,037.5元、加班费18,682.76元；三、驳回胡涛其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由胡涛负担，予以免交。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除了加班天数，当事人对一审查明的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于胡涛是否存在加班的事实。胡涛二审庭审中明确其主张的加班费仅限于2011年至2016年期间，其统计的加班时间依据的是盛泰公司提交的考勤记录。2011年至2016年间胡涛的工作地点分为两处，一处是内蒙古，一处是武汉。胡涛自述其在内蒙古工作期间，盛泰公司有作息制度，但没有规定周几到周几，现也无其他证据证明盛泰公司�求其驻外期间工作日及休息日全勤工作，考勤记录虽显示其外勤天数但无法证明其在外工作时长。胡涛二审提交了其工作邮箱邮件往来的明细截图，以证明其驻外加班情况，盛泰公司对该邮件真实性不予认可，即使该邮件往来记录真实，胡涛上述时间存在收发邮件的行为，尚不能充分证明胡涛在相应休息日及节假日全天从事了盛泰公司安排的工作。根据现有证据，结合驻外工作的特殊性，无法判断胡涛在内蒙古工作期间超过法定的工作时长额外提供了劳动，且无证据证明胡涛在内蒙古工作期间或结束后向盛泰公司主张过加班费用。综合上述因素考量，胡涛在本案中主张其在内蒙古项目工作期间的加班工资，本院不予支持。胡涛依据盛泰公司制作的考勤记录计算了其在武汉工作期间的天数，盛泰公司对其真实性未提出异议，该考勤可以作为认定胡涛是否存在加班及加班天数的依据。根据该表显示，结合节假日调休情况，胡涛在盛泰公司休息日加班74天，法定节假日加班2天。其中：2015年2月正常工作日应为17天，考勤19天，加班2天。2015年4月正常工作日21天，考勤26天，加班5天，法定节假日当天无考勤。2015年5月加班4天，法定节假日当天无考勤。2015年6月正常工作日21天，考勤25天，加班4天，法定节假日当天无考勤。2015年8月考勤记载胡涛休年休假5天，加班5天。2015年9月考勤记录加班6天。2015年10月正常工作日19天，胡涛自行统计工作25天，考勤显示法定节假日加班2天，休息日加班4天，能够对应。2016年1月正常工作日20天，考勤21天，加班1天。2016年2月正常工作日18天，考勤19天，加班1天。2016年10月考勤记载加班4天，法定节假日当天无考勤。2016年11月考勤记载旷工14天，加班1天，因存在旷工考勤，故该月不应再计取加班费。二、关于盛泰公司2015年是否将合同文本交胡涛。盛泰公司主张其在2015年需续签劳动合同时将合同文本交付给胡涛，胡涛签字后交还公司，胡涛对此不予认可，盛泰公司亦未提交证据证明合同文本的流转过程，对盛泰公司的该事实主张，本院不予认定。
除了胡涛的部分加班天数，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，双方共同确认，案涉风险抵押金2万元已于2018年2月15日左右退还胡涛。2014年12月至2016年12月期间，胡涛在盛泰公司休息日加班74天，法定节假日加班2天。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于风险抵押金。虽然双方共同确认该款已退还，但退还时间在一审判决后，一审判决盛泰公司向胡涛返还该款正确，本院予以维持。二、�于经济补偿金。作为本案前置程序的仲裁已裁决盛泰公司向胡涛支付经济补偿金，盛泰公司并未对该裁决不服提起诉讼，视为对该裁项的服从，现盛泰公司上诉请求不向胡涛支付该款，本院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。如前所述，盛泰公司无充分证据证明其于2015年将合同文本交付胡涛。盛泰公司向本院提交了笔迹生成时间鉴定申请，申请鉴定其向一审法院提交的劳动合同中“胡涛”签名笔迹形成时间与落款时间是否一致，本院认为，即使两者一致，该情形也不能证明胡涛找人代签了该合同。基于此，本院对盛泰公司的笔迹生成时间鉴定申请不予准许。一审认定双方未签订书面劳动合同，判决盛泰公司向胡涛支付未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当。四、关于胡涛2014年12月至2016年12月期间的加班费。盛泰公司对于一审认定的胡涛工作天�无异议，但认为一审不应依此计取胡涛加班费且提出时效抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动者在职期间不起算加班费的仲裁时效。鉴于胡涛提交的考勤表来源于盛泰公司，盛泰公司对真实性未提出异议，仅以时效及证明目的进行抗辩，因此，该考勤表可以作为认定胡涛工作天数的依据。关于胡涛的加班天数本院在查明事实中予以了认定，根据法律规定计算出胡涛的休息日加班费为19,818元（2,912.5元/月÷21.75天×74天×200%），因法定节假日为带薪休假，故法定节假日加班费为536元〔2,912.5元/月÷21.75天×2天×（300%-100%）〕，减去盛泰公司已支付的600元，盛泰公司还应支付胡涛加班费19754元。盛泰公司主张胡涛加班时间已发放加班费或调休，但与其考勤记录不相符，本院不予支持。
综上所述，胡涛、盛泰公司的上�请求均部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1263号民事判决第一项;
二、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1263号民事判决第二项、第三项；
三、湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡涛未订立书面劳动合同的二倍工资差额32,037.5元、加班费19,754元；
四、驳回胡涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由胡涛、湖北盛泰建设工程有限�司各负担10元，由胡涛负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年五月二十二日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚