河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5423号
上诉人（原审原告）：孔繁生，男，汉族，1951年8月26日出生，住沧县。。
委托诉讼代理人：杨洪东，沧县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：蔡树森，男，汉族，1946年1月16日出生，住沧县，系沧州市渤海水泥厂经营者。。
委托诉讼代理人：王淑更，河北通和律师事务所律师。
上诉人孔繁生与上诉人蔡树森环境污染责任纠纷一案，河北省沧县人民法院于2015年7月25日作出（2013）沧民初字第1392号民事判决，孔繁生不服该判决，向本院提起上诉。2015年11月17日，本院以（2015）沧民终字第3224号民事裁定将本案发回重审。2017年5月23日，河北省沧县人民法院作出（2016）冀0921民初31号民事判决，孔繁生、蔡树森均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孔繁生及其委托诉讼代理人杨洪东，上诉人蔡树森及其委托诉讼代理人王淑更到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔繁生上诉请求：1.请依法撤销一审判决，由贵院重审后改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案原一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，结论缺乏依据。一审判决已明确：本院参照2010年的损失评估意见（2010年果树损失60681元），另外对上诉人的承包土地土壤损失、果树死亡损失、农作物损失三项内容因漏鉴而无参照损失数据。那么就应当根据已查明的污染事实及已有的鉴定意见，并对漏鉴的三项内容给予公正合理地评价，得出符合公正习俗及社会认可的“酌情确定”结论，而绝不应草率地以每年损失5000元的数字交差。仅果树减产损失一项就是60681元／年，如再加上漏鉴的三项损失，必定要高于60681元／年的损失数字。不知一审判决认定每年5000元的损失依据何来？属于明显地认定事实错误。应予以撤销改判。二、一审判决将属于一审法院的过错责任转嫁上诉人自己承担，该判决明显不公。一审判决中使用“酌情确定”的主观意见，认定上诉人被污染侵害的土壤、农作物、果树减产及死亡损失为每年5000元。未能支持上诉人的诉讼请求。一审判决指明了不能支持上诉人主张的原因是：“均由于时间及其他原因无法出具鉴定结果”。而这个原因是怎么出现的呢？应有谁来承担后果呢？本案的事实非常清楚：上诉人在起诉后及时申请一审法院对因污染造成的果树、土壤、农作物、果树死亡等原因及损失进行科学鉴定，而由于一审法院严重不负责任，无端地长时间搁置、拖延案件的办理，造成鉴定时机错过、各种检材变化、消失，致使鉴定无法作出。很明显，造成上诉人污染损失无法作出鉴定结果的责任方是一审法院，而不是上诉人，更不是没有损失。然而，一审法院却将不能作出鉴定结论的不利后果让上诉人自己来承担，实属于张权欺人，置上诉人合法权益于不顾。该一审判决理应撤销改判或责令一审法院对上诉人的损失予以补齐，以维护上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结论缺乏依据，将一审法院的过错责任转嫁上诉人承受，将客观损害事实不予审查认定，损害了匕诉人的合法权益。上诉人的诉求符合客观实情，具有基本的事实证据及参照依据，应当予以支持。故而，特上诉至贵院，请重审本案并作出公正改判。
蔡树森辩称，根据对方的上诉及原审查明的事实，我方认为，对方的上诉理由不能成立，具体有以下几点：1.根据2010年司法鉴定结果，蔡树森同意赔偿孔繁生2010年的损失1449.6元，原审判令赔偿该年度的损失5000元应当予以纠正。理由第一点，2010年8月16日沧州市科技事务鉴定中心作出沧科司鉴（2010）综字第38号鉴定书，该鉴定书第4条分析说明造成孔繁生果园减产损失的原因有六个方面（详见鉴定书分析说明），这六个方面的影响造成果园减产的原因中蔡树森只占第一个方面的三个污染源的其中之一，因此，应当按照1/18确定蔡树森的责任。第二点，在果园成熟之前鉴定中心对果实进行勘查，并对第38号司法鉴定意见作出补充鉴定，出具了沧科司补2010综字第3号鉴定，该鉴定确定与正常产量相比，小枣减产598公斤，冬枣减产5597公斤，梨减产2827公斤，因以上减产数量未考虑因秋后连续降雨造成果实腐烂的因素，因此，鉴定机构又作出2011综字32号鉴定意见，鉴定结果为因秋季降雨造成果品腐烂57%，该鉴定意见第三条指出在第38号和补充鉴定意见第3号鉴定的基础上对果园的损失作了鉴定，但该鉴定只是针对果园自身条件对产量情况的影响，不包括气象和气候条件对果园果实的实质影响，2010年是沧州地区阴雨连绵频繁的年份，灾害天气对果树产生重大影响，主要表现在果园质量方面，根据以上鉴定结论和社会化调查意见，因降雨造成的57%的果实腐烂损失应当从鉴定的减产损失中予以扣除。2012年3月26日沧州中评评估公司作出沧中评报字2012第1008号资产报告书，对于减产数量评估金额为60681元，根据以上鉴定意见和评估结果，蔡树森认为涉案果园六个方面的减产因素其只占第一个,方面的1/3，连续降雨57%的腐烂损失应当从评估金额中扣除，因此，该年份鉴定结果不是60681元，而应当确定为1449.6元。2.应当驳回孔繁生对2011至2014年损失的诉讼请求。根据民诉法第64条规定，孔繁生应当对自己提出的主张提供证据，本案中孔繁生没有提供2011至2014年间的损失的具体数额，应当承担举证不能的法律后果。本案为环境污染侵权案件，举证责任倒置，但并不能说明孔繁生就不承担举证责任，最高院关于审理侵权案件若干问题的解释第六条规定（内容略），原审中孔繁生虽然对2011至2014年间的损失申请了多次鉴定，但因其提供的鉴定标的物已经消失不存在，且永远不能还原，鉴定机构对申请作不出鉴定结果，因此，经专家委员会研究决定不予受理。因此，孔繁生应当自行承担举证不能的法律后果。原审判令按每年5000元赔偿没有法律依据，应当驳回孔繁生的诉讼请求。3.原审参照2010年涉案果园减产1449.6元评估金额判令2010至2014年间每年赔偿五千元，显失公平，蔡树森认为，这种参照不科学，不客观，不公正，因为每年的果园产量不仅受自然条件的影响，而且受管理水平的限制，多年来孔繁生对涉案果园疏于管理不浇水、打药、施肥等，这是造成果园绝收的根本原因，原审比照2010年的鉴定结果确认2011至2014年的损失每年五千元是错误的。法律上也没有规定把风马牛不相干的事务进行参照处理的规定。综上，蔡树森认为，2010年的损失应当按照鉴定结果1449.6元进行裁判，原审判令该年度损失五千元无法律依据，对于2011年至2014年间的损失应当按照法律规定驳回其诉讼请求或者比照2010年的鉴定结果1449.6元作出裁判。
蔡树森上诉请求：撤销河北省沧县人民法院（2016）冀0921民初31号民事判决第一项，并对被上诉人2010年的损失按鉴定、评估确定的1449.6元进行改判，对被上诉人2011至2014年度损失的诉讼请求予以驳回。事实和理由：一、因上诉人排放行为造成被上诉人2010年度的损失，原审委托鉴定的损失数额为1449.6元，但原审判决在没有任何证据、未说明任何理由的情况下，不顾鉴定结果，凭空、擅自将被上诉人2010年的损失提高到5000元，于理不通、于法无据，请二审予以纠正。1.2010年8月16日沧州科技事务司法鉴定中心沧科司鉴【2010】综字第38号鉴定书第四条分析说明，造成被上诉人果园减产的原因有6个方面，(1)受污染源因子影响，果园环境不佳。涉案果园东临渤海水泥厂，南邻公路和地泵称重业务，水泥厂排放与公路车辆来往，称重车夹带粉尘交织在一起，形成较为严重的污染。(2)受种植方式影响，树种安排不合理。(3)受栽种形式影响，植株方位分布不合理。(4)受栽培态度影响，植株弱化明显。(5)受栽培技术影响，坐果困难。(6)受栽培措施影响，树体损伤较重。以上6个方面减产原因，只有第一个方面与上诉人有关，而第一个方面又有3个污染源构成，一是公路污染，二是经营性地泵称重污染，三是被告水泥厂排放的粉尘污染。鉴定意见为“水泥厂排放的粉尘对孔繁生的果树、耕地及农作物损害产生较弱影响，粉尘排放不是造成损害的唯一原因”。2010年11月29日鉴定机构给原审法院的函中对以上鉴定意见进行了进一步说明，水泥厂排放的粉尘实际为砂石粉末，而土壤的主要成分也是由砂石自然风化分解而成，因此水泥厂排出的粉尘实际是土壤中的固有成份，不会对果园损害产生影响，如果有影响也是较弱的。根据以上鉴定结论和减产原因分析意见，上诉人只占十八分之一原因。2.2011年11月17日鉴定机构又作出沧科司鉴[2011]综字第32号鉴定意见，鉴定结论为涉案果园因秋季连续降雨果品僵烂率为57%.3.2012年3月26日沧州中评资产评估事务所作出沧中评报字（2012）第1008号、第1080号资产评估报告书，确定2010年度的减产评估值为60681元。4.根据以上鉴定机构对涉案果园减产原因的鉴定意见和评估机构对减产数量的价值评估，60681元减产评估额，应首先扣除因连续降雨造成的57％的果品僵烂损失，再根据鉴定机构确定的上诉人只占6个方面减产原因中的第一个方面的三分之一，上诉人应承担的数额为1449.6元[(60681-60681*57%)／6／3]。二、关于被上诉人主张的2011年至2014年度的损失，因其未向法庭提供损失金额证据，应依法驳回诉讼请求。原审参照2010年度的鉴定和评估结果，酌情确定2011年至2014年的损失每年5000元，违反了民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的,应当依法驳回诉讼请求。综上，对2010年的损失，鉴定机构已经作出鉴定，应当按照鉴定结论确认赔偿金额，对2011年至2014年的损失，因被上诉人未及时主张权利，导致鉴定机构不能做出损失鉴定，根据民事诉讼法有关规定，应当依法驳回诉讼请求。
孔繁生辩称，1.原审确定的赔偿损失的数额远远低于给孔繁生造成的实际损失，由于蔡树森方的污染行为给孔繁生造成的损失至少包括四项，一是土壤破坏损失，这包括土壤修复损失，二是农作物损失，三是果树生长破坏损失，这其中包含影响果树寿命及果树死亡损失，四是果园减产损失，而一审判决所参照的鉴定仅仅涉及到果园减产一项内容，且该项损失的鉴定结果是60681元，对于一审判决仅以五千元作为参照的损失数字明显不符合实际损失，其内容缺乏完整性、全面性，这一结果还不如双方之前经调解达成的每2万元的赔偿数字。至于对方所说没有提供具体损失的主张不能予以支持，属于形而上学的数字法学，与我方法律规定及司法审判原则相违背。我方的主张有较充足事实依据，是客观存在的，是可以按照科学综合依据来评判的，尽管一审判决进行了部分综合的分析，但由于仅仅考虑了损失中果园减产一项损失的内容，而忽略了其他三项损失的存在，因此，该损失的确定是远远不够的（其他损失没有鉴定）。2.蔡树森所讲的1/18问题，这在上一次中院的审判过程中已经调查清楚，并以2015沧民终字3224号民事裁定予以了彻底否定，蔡树森方又旧话重提实属没有理由，应当予以驳回。综上，对于蔡树森的上诉请求缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回。
孔繁生向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止对原告承包地块“八亩河”的8亩地上果树的侵害（粉尘污染）；2.判令被告向原告赔偿因污染遭受的损失16万元；3.诉讼费用由被告承担。一审庭审中，要求被告蔡树森赔偿鉴定费9500元，增加2014年的损失40000元。以上损失共计209500元。
一审法院认定事实：原告孔繁生在沧县××店乡××南“八亩河”有耕地8亩左右，与被告蔡树森经营的沧州市渤海水泥厂相邻，沧州市渤海水泥厂位于原告孔繁生耕地东侧。沧州市渤海水泥厂工商登记为个体工商户，经营者系被告蔡树森。2013年10月8日，原告以被告排放出的粉尘污染，给原告的果园及耕地造成了很大损害为由，向法院提起诉讼，请求被告赔偿原告自2010年至2013年四年的损失16万元。在庭审的过程中原告孔繁生请求要求被告蔡树森赔偿鉴定费9500元，增加2014年的损失40000元，以上损失共计209500元。另查，2010年5月13日，法院委托沧州市科技事务所司法鉴定中心对有关沧州市渤海水泥厂排放的粉尘是否对原告孔繁生果树、耕地及农作物造成损害及损害程度进行鉴定，并对经济损失进行鉴定。2010年8月16日，沧州市科技事务所司法鉴定中心出具沧科司鉴（2010）综字第38号司法鉴定意见书。经鉴定，对涉案果园作物造成污染的污染源，来自水泥厂排放粉尘和公路运输车辆夹带粉尘双重污染。造成涉案果园生长表现不良的原因有以下几个方面：1.受污染源因子影响，果园环境不佳。涉案果园地东临渤海水泥厂，南临公路并承营地泵称重业务，水泥厂排污与公路车辆来往，形成较为严重的污染环境。2.受种植方式影响，树种安排不够合理。3.受栽种方式影响，植株方位分布不合理。4.受栽培态度影响，植株弱化明显。5.受栽培技术水平影响，坐果困难。6.受栽培措施影响，树体损伤较重。鉴定意见，沧州市渤海水泥厂排出的粉尘对孔繁生的果树、耕地及农作物损害产生较弱影响，但不是孔繁生的果树、耕地及农作物受到损害的唯一原因。原、被告在规定的期间内未对该鉴定提出异议。2010年9月20日，沧州市科技事务所司法鉴定中心出具沧科司补（2010）综字第3号司法鉴定意见书，该鉴定对涉案果园的产量及产量损失进行估算，在2010生产年度，涉案果园的减产量为小枣493千克，冬枣5450千克，梨2827千克；2011年1月13日，沧州科技事务所司法鉴定中心出具函告，内容为：“经核实，孔繁生果园中的果树数量与起诉书中所主张的果树数量确有差异，孔繁生果园中的果树量为冬枣树516棵，小枣树146棵，梨树136棵。与正常产量相比较，涉案果园减产量为小枣598千克，冬枣5597千克，梨3400千克”。2011年3月10日，沧州科技事务所司法鉴定中心出具函告，内容为：“我中心“1.13”函末尾部分存在印刷错误，应更正为“与正常产量相比较，涉案果园减产量为小枣598千克，冬枣5597千克，梨2827千克”。2012年3月26日，沧州中评评估事务所出具沧中评自（2012）第1008号、第1080号司法鉴定项目资产评估报告书，该报告对孔繁生2010年果树产量单项资产价值进行评估，经评估，评估资产评估值为60681元；小枣损失数量598千克，评估价值为8180元；冬枣损失数量5597千克，评估价值为46678元；梨损失数量2827千克，评估价值为5823元。2013年9月14日，孔繁生申请对由于沧州市渤海水泥厂排放粉尘给孔繁生的果树、耕地及农作物造成损害及影响的程度和损失情况进行科学鉴定（限定2011年至2013年的损害情况）。2013年11月28日，沧州科技事务所司法鉴定中心出具委托鉴定不受理通知书，经鉴定中心专家委员会审查后，发现本案委托事项所述情况至今已有三年之久，鉴定指向期间的农作物生长及受损现象已消失不存，故无法就现有情况作出鉴定。决定不受理本案委托。2013年12月5日，孔繁生变更申请书，要求对果树、耕地的损害及影响程度和损失情况作出科学鉴定。2014年1月10日，沧州科技事务所司法鉴定中心出具委托鉴定不受理通知书，经鉴定中心专家委员会审查后，认为本案中可疑污染物为水泥粉尘，该种物资对于土壤的污染程度无法进行定量检测，另果树与农作物现属于休眠期间，对其受损程度无法进行检测，且果树与农作物的受损可能存在多种致害因素，污染因素的致害权重无法进行精确测定。故决定不受理本案委托。2014年5月19日，孔繁生再次申请对渤海水泥厂造成的2011年-2013年及2014年度的果树、耕地及农作物的损害和影响、果树死亡与污染之间的关系及造成相应财产损失情况，委托具有相应资质的机构予以鉴定。2015年1月14日，保定科技事务所司法鉴定中心出具委托鉴定不受理通知书，关于对渤海水泥厂污染孔繁生2011年至2013年及2014年度的果树、耕地及农作物的损害和影响、果树死亡与污染之间的关系及造成相应财产损失情况进行鉴定，经专家合议，不予受理。2015年3月31日，沧州科技事务所司法鉴定中心出具委托鉴定不受理通知书，经鉴定中心专家委员会审查后，发现本案委托事项所述情况至今已有五年之久，鉴定指向期间的农作物生长及受损现象已消失不存，故无法就现有情况作出鉴定。决定不受理本案委托。
一审法院认为，本案中原告提交的照片和录像、环境信访事项答复意见书以及2006年10月12日的协议书，均能够证明沧州市渤海水泥厂确实存在排污行为，因此被告应采取合理措施，彻底防止对周围环境的污染。现原告作为相邻受害方，要求原告停止侵害符合法律规定，依法应予支持。沧州科技事务所司法鉴定中心2010年8月16日出具的沧科司鉴（2010）综字第38号司法鉴定意见书证明：“水泥厂对农作物的成长产生较弱影响，但不是果树、耕地及农作物受到损害的唯一原因”。证明被告的粉尘排放对原告的果树产生一定影响，故被告应就其排污行为对原告造成的损失承担相应的赔偿责任。关于被告的行为对原告造成的损失数额，法院依当事人申请委托有关部门及专家进行鉴定评估，但均由于时间及其他原因无法出具鉴定结果，鉴于被告排污行为及原审原告相应损失客观存在的实际，法院参照沧州科技事务所司法鉴定中心2010年8月16日出具的沧科司鉴（2010）综字第38号司法鉴定意见书、2011年11月17日出具沧科司鉴（2011）综字第32号司法鉴定意见书（意见为：涉案果园枣果2007秋季降雨所致损失率在72%左右，2010年损失率在57%左右）、2012年3月26日沧州中评资产评估事务所沧中评字(2012)第1008号资产评估报告书（意见为：2010年果树损失60681元）。酌情确定2010至2014年度原告因被告排污行为造成的损失数额为平均每年5000元，以上年度共计25000元，原告诉求的赔偿数额缺乏相应依据，法院不予支持。另就原告方要求被告停止侵害的问题，被告提交环保局函和停产处罚决定书一份拟证实其已实际停止侵害，原告对此提出异议，但未提交相应反驳证据，故应认定被告已完成初步举证责任，由原告承担举证不能的不利后果，对其提出的被告停止侵害的主张，法院不予支持。遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告蔡树森于本判决生效之日起十日内赔偿原告2010年至2014年度损失款共计25000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告负担3939元，被告负担661元；鉴定费9500元，由原、被告各负担4750元。
本院二审庭询中，当事人双方围绕上诉请求进行了陈述。孔繁生向本院提供2014年9月28日的证明一份，用以证明2006年其与蔡树森进行调解，后者同意每年2万元的赔偿，2005、2006两年共计赔偿4万元等事实。蔡树森质证认为，证明中是2006年以前的损失，并非孔繁生所指的两年损失。
经查，一审法院认定其他案件基本或相关事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为孔繁生经营的果园等所遭受的损害与蔡树森经营的沧州市渤海水泥厂的排污行为之间是否存在因果关系；蔡树森对孔繁生在本案中所主张的2010年至2014年期间的损失应否予以赔偿以及如何赔偿。
根据本案《环境信访事项答复意见书》中所载内容，结合沧州科技事务司法鉴定中心所出具的鉴定意见等证据，可以认定蔡树森经营的沧州市渤海水泥厂的排污行为与孔繁生上述年份经营果园等所遭受的损害存在一定意义上的因果关系。根据相关法律规定，孔繁生作为遭受污染影响的相邻方，有权利向蔡树森主张合理、合法的损失赔偿。
关于孔繁生所主张损失的具体赔偿问题。按照举证责任分配规则，孔繁生有责任证明其在上述年份所遭受损失的具体金额，但本案的特殊性在于，环境损害数额的确认往往需要通过技术手段进行还原，而本案受目前科技水平所限，除2010年度以外，已无法通过技术手段对孔繁生在上述其他年份内因污染所遭受的实际损失金额进行确认。故此，出于公平原则的考虑，一审法院结合具体案情，在综合评估报告及各方因素的基础上，最终以法院酌定的方式确认孔繁生受损的最终金额的做法，并无不妥之处。就损失赔偿金额的具体确定，主要与两因素有关，其一，蔡树森经营的沧州市渤海水泥厂的排污行为是否是造成孔繁生果树、耕地及农作物受到损害的主要原因；其二，法院所酌定的损失赔偿金额是否可以弥补孔繁生所遭受的损失。关于第一个影响因素，根据沧州科技事务司法鉴定中心所出具的鉴定报告，可以确认孔繁生经营的果园等所遭受的损失，并非完全是由蔡树森经营的沧州市渤海水泥厂排污行为所致，而是多方面原因造成的，除天气因素外，孔繁生管理的不到位也是一个重要因素，蔡树森经营的沧州市渤海水泥厂的排污行为仅仅是造成减产的一个次要原因。故，本案孔繁生所要求的赔偿标准已明显超出了因果关系所能允许的合理范围，在其没有进一步提供证据证明其损失的情况下，难以得到法院的支持。关于一审法院酌定每年5000元的赔偿标准是否合理问题。可从以下两方面予以判断，其一，该赔偿标准是否与当地经济发展水平相符；其二，该赔偿标准是否符合第三方对因污染所导致损失的客观认知。本案经与沧州政府相关机构所公布的相关年份沧州市农民人均纯收入的数据进行比对，一审法院酌定5000元的赔偿标准符合当时、当地农民的实际收入情况；另外，沧县环境保护局在处理双方关于2005年的污染损失纠纷时曾给出4000元的赔偿方案，该方案为政府环境部门提出，在一定程度上也可以反映出第三方对因污染所导致损失的认知情况。故此，一审法院所酌定的赔偿金额同时符合当地的实际经济状况及第三方的客观认知情况，属于一个较为合理的赔偿金额，本院予以支持。蔡树森主张本案其仅应承担孔繁生2010年度的损失1449.6元，因该赔偿标准明显过低且与本案事实不符，本院不予支持。
综上所述，孔繁生、蔡树森的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计3425元，由上诉人孔繁生负担3000元，由上诉人蔡树森负担425元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一七年十二月二十日
书记员 李志敏