江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第00860号上诉人（原审被告）南通正业电力安装有限公司，住所地南通市财贸园1号楼附19号。法定代表人王琮淇，该公司总经理。委托代理人陆雷，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张树国。上诉人南通正业电力安装有限公司（以下简称正业公司）因与被上诉人张树国工伤待遇纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原审业已生效的（2014）崇民初字第0276号民事判决书认定张树国与正业公司自2013年6月18日起存在劳动关系。2013年6月21日下午13时50分左右，张树国在工作中被倒地的配电柜砸中左膝和右小腿，致左胫骨平台粉碎性开放性骨折伤、右腓骨中下段骨折等多处复合伤害，入院治疗36天。根据张树国申请，南通市人力资源和社会保障局于2013年11月29日作出[2013]B148号《认定工伤决定书》认定张树国所受伤害为工伤。2014年4月8日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1401第567号《南通市劳动能力鉴定结论通知书》，认定张树国为七级伤残。张树国受伤时虽然参加了社会保险，但因该月的工伤保险费由张树国原所在单位缴存，张树国未能就工伤得到工伤保险理赔。2014年9月，张树国以解除劳动关系、支付工资及工伤保险待遇等请求向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因超过审理期限，该委于2014年11月10日决定终结审理，张树国遂诉至法院。庭审中，张树国主张其日工资为150元，月工资以每月工作30日计4500元。张树国自述初次住院治疗的医疗费用已由正业公司负担。初次治疗出院后至2014年6月9日至13日再次入院行内固定取出术，住院5天，期间及后续检查共发生医疗费用10291.13元，由张树国支付。张树国主张的要求正业公司支付双倍工资期间为2013年3月20日至2014年2月20日，共计11个月，张树国妻子在2013年8月31日和2013年10月26日，分别向正业公司领取了生活费1万元。2014年7月已公布的南通市全市在岗职工月平均工资为4795.5元。南通市全市人口平均预期寿命为80.67岁。2014年7月29日，张树国的年龄为43岁。原审认为，张树国自2013年6月21日受伤起未再至公司上班，直至2014年4月8日劳动能力鉴定结论作出，现张树国要求解除劳动关系，原审确认双方的劳动关系于2014年4月8日解除。依照法律规定，职工因接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期自受伤之日起至伤残等级确定之日止，一般不超过12个月。张树国2013年6月21日住院治疗，2014年4月8日评定伤残等级，故张树国的停工留薪期为11个月。鉴于正业公司未应诉答辩，对张树国的工资标准采纳其主张的日工资150元为基数，合每月3262.5元（150元/天×21.75）。正业公司应支付张树国停工留薪期工资35887.5元（3262.5元/月×11个月），扣除公司已预支的生活费20000元，正业公司尚应向张树国支付停工留薪期工资差额15887.5元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。正业公司未在张树国两次住院期间对其进行护理，故张树国住院期间的护理费应由正业公司承担。张树国主张每日每个护理人工资为70元，与同期间内南通市职工最低工资标准相当，予以准许，正业公司应支付张树国住院期间护理费2870元（70元/天.×41天）。张树国主张的需两人护理、出院后仍需护理，但未提交劳动能力鉴定机构的鉴定结论予以证明，依法不予支持。张树国主张交通费损失1000元，但未提交相应票据，鉴于其受伤住院，治疗过程往返确需发生费用，酌定该项损失由正业公司支付500元。职工因工致残被鉴定为七级伤残的，从工伤保险基金按等级支付一次性伤残补助金，为13个月的本人工资，张树国的一次性伤残补助金为42412.5元（3262.5元/月×13个月）。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依照《江苏省实施办法》规定的相关标准，一次性工伤医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，七级的，每满一年发给1个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。本案中，双方解除劳动关系时，张树国年龄为43岁。依照上述规定，张树国应可以从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金180646.49元[4795.5元×（80.67岁-43岁）=180646.49元]、正业公司应支付张树国一次性伤残就业补助金57545元（4795.5元×12=57545元）。职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《南通市政府办公室关于实施工伤保险的若干意见》（通政办发[2011]180号）第一条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费每人每天为20元。本案中，张树国因本次工伤共住院治疗41天，可支付伙食补助费820元（20元×41天=820元），张树国仅主张738元，予以支持。依照法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，张树国工伤保险费缴费起始时间为2013年7月，张树国的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，工伤保险基金不予支付，故以上费用应由正业公司支付。正业公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其享有的抗辩权利的放弃。综上所述，原审依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《江苏省实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、正业公司支付张树国停工留薪期工资差额15887.5元。二、正业公司支付张树国住院期间护理费2870元、一次性伤残就业补助金57545元、交通费500元。三、正业公司支付张树国一次性伤残补助金42412.5元、一次性工伤医疗补助金180646.49元、伙食补助费738元。以上三项，由正业公司于判决生效之日起十五日内一次性履行完毕。宣判后，正业公司不服，向本院提起上诉称，2013年1至6月张树国原系南通长江汽车配件制造有限公司职工，该公司为其缴纳社会保险，6月21日事故发生时，实际情况为张树国当时承揽正业电力的安装业务，在安装过程中，被配电柜砸伤，而报酬按工程量结算，双方当事人之间没有劳动关系，张树国从没有在正业公司领取过工资，且原审认定的3262.5元工资标准完全不存在。即便公司在2013年6月与张树国产生劳动关系，但是由于6月张树国的社会保险已经由南通长江汽车配件制造有限公司缴纳，长江汽车的缴纳行为的最终利益应当归于被保险人。社会保险机构收取保险费用，不能逃避保险责任，原审判由正业公司承担工伤保险责任不公。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人张树国答辩称：1、原审法院已查明我与公司之间存在劳动关系，对我因公受伤的事实已经明确，我的工伤待遇，应由未参加工伤保险的用人单位支付。2、正业公司无法为我缴纳工伤保险是不了解工伤保险的缴纳政策。3、原审对我工伤待遇的认定标准偏低，并未全面支持我的工伤待遇。正业公司为逃避和拖延履行义务提出上诉是不诚信的诉讼行为。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是原审判由正业公司支付张树国的工伤保险待遇是否正确。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于正业公司与张树国之间是否存在劳动关系，正业公司主张张树国受伤时为与其公司是承揽关系，但本院2014年9月2日作出的（2014）通中民终字第1336号生效判决书确认正业公司与张树国自2013年6月18日起存在劳动关系，在该生效判决书未被撤销之前，本院对正业公司该上诉主张难以支持。中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部函[2004]256号《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。鉴上，因张树国自2013年6月18日起与正业公司存在劳动关系，故正业公司作为用人单位应自2013年6月18日起开始为张树国缴纳工伤保险，现因张树国在为正业公司工作时受伤，故应由正业公司承担张树国的工伤保险责任。对正业公司关于2013年6月张树国的工伤保险已由南通长江汽车配件制造有限公司缴纳，张树国可因此享受该工伤保险最终利益的主张亦不予支持。综上，正业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖代理审判员  王吉美代理审判员  吕 敏二〇一五年九月二十三日书 记 员  陆媛霞