浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终994号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海飞得建筑工程有限公司。住所地：上海市杨浦区国顺东路**号***室。
法定代表人：鲜珍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马辉，上海沪泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：华星钢构股份有限公司。住所地：浙江省慈溪市庵东镇华兴村。
法定代表人：陈启员，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。
上诉人上海飞得建筑工程有限公司（以下简称飞得公司）因与被上诉人华星钢构股份有限公司（以下简称华星公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
飞得公司上诉请求：撤销一审判决，支持飞得公司的反诉请求。事实和理由：飞得公司提供的证据在一审判决中被片面的引用，该判决更没有全面反映飞得公司对证据的质证意见，错误地认定双方的清单为结算单，同时对2015年6月23日、6月26日的工作联系函主观臆断进行解释，忽视了飞得公司与华星公司达成的付款进度的约定，对华星公司在工作联系函中明确表示不履行合同的事实不予表述，也不予认定，并错误地适用合同法的相关规定，造成错判。二审审理中，飞得公司补充上诉事实和理由：因华星公司未达到所有构件吊装完成，故一审判决按照双方签订的《钢结构加工承揽合同》约定的95%支付工程款，没有事实依据。
华星公司辩称，双方在2015年6月对华星公司运到现场的构件已经进行了对账，形成了书面付款意向，飞得公司同意在2015年6月向华星公司支付200000元工程款。但飞得公司至2015年7月还未支付，故华星公司没有继续供货。现涉案工程已全部完工，不管该工程是华星公司提供的钢结构，还是飞得公司之后向他人采购钢结构，飞得公司都应按《钢结构加工承揽合同》约定的95%的比例向华星公司支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。
华星公司向一审法院起诉请求：判令飞得公司支付华星公司钢结构加工款370795.60元，并支付自2015年10月21日起至款项清偿日止、以370795.60元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算的逾期付款损失（暂计至2017年4月11日为39555.39元）。一审审理中，华星公司变更诉讼请求为：判令飞得公司支付华星公司钢结构加工款332255.82元，并支付自2015年10月21日起至款项清偿日止、以332255.82元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算的逾期付款损失。
飞得公司向一审法院反诉请求：判令华星公司双倍返还飞得公司定金231055.20元。
一审法院认定事实：2014年6月5日，华星公司与飞得公司签订《钢结构加工承揽合同》一份，约定工程名称为上海复旦附属眼耳鼻喉科医院异地扩建工程，地点为闵行区浦江镇24-15地块，江月路2600号；承揽内容和范围为华星公司按飞得公司提供的建筑图和结构图进行深化设计（深化后的加工图需要飞得公司及设计院审核通过后方可进行钢结构加工），采购原材料并制作，负责将构件装车，运输到工地，并提供符合飞得公司要求的制作资料；钢结构制造、深化设计的单价分别为5400元/吨、50元/吨，暂定工程量均为225吨，栓钉单价4元/套，按实际数量计算；暂定合同总价为1231650元；本工程单价固定，暂定合同总价（无论原材料涨、跌，单价不变）；暂定合同总价和合同中约定的数量仅作为支付预付款的计算依据；结算按照合同约定的单价乘实际加工的数量，数量按照飞得公司提供的加工图纸的理论净重量结算；付款方式为：预付400000元作为合同定金，在深化图纸确认后一周内支付给华星公司；进度款为每批构件出厂前，飞得公司到华星公司工厂验货；确认该批构件具备构件出厂要求，飞得公司发指令即可组织构件的发运，构件发运到工程项目现场，45天后支付完成工程量的70%，所有构件吊装完成后支付合同暂定金额的95%，待与业主验收合格后三个月内支付至结算金额的100%；合同另对验收标准等作了约定。合同签订后，飞得公司于2014年7月7日以银行转账方式向华星公司支付400000元。银行转账凭证中载明用途为货款。华星公司自2014年7月11日至2015年5月27日期间分多批次加工并将产品发运至约定的工程地点。期间，双方之间多次以电子邮件方式、并以附件工作联系函的方式进行沟通。其中，飞得公司发至华星公司的2014年6月20日工作联系函载明：“关于止水板价格为：人民币5000元/吨，加工交货期为：2014年6月30日送到工地现场”。2014年7月17日工作联系函载明：“……另外贵司2014年7月16日发往五官科医院现场的地脚螺栓及定位钢板缺少。……另外正好我司下周将去工厂检查剖口，此次缺少的我司顺带带走”。2014年8月15日工作联系函载明：“2014年8月14日我司在贵司对五官科医院目前加工制作的构件进行公司内部检查，现将问题整理如下：五官科医院地下16根钢柱、2根钢梁验收存在质量问题，需整改内容如下：1.斜支撑、牛腿对接口的截面尺寸严重超标，须整改。2.住院部地下部位的6根钢柱安装连接板的孔需整改为顶部一个孔为φ35，下面两个孔为φ22。3.劲心钢柱梁的栓钉未用专业设备焊接，贵司采用手把焊外围围焊，不能保证焊接质量，全部栓钉须整改（采用栓钉专业焊接机器进行焊接）。……”。对该工作联系函，华星公司回函分别对1，回复整改中；对2，回复整改完毕；对3，回复我公司已对部分钢柱抽检，对其进行弯曲试验，用锤敲击圆柱头部，弯曲30°若无裂纹，认为合格。另飞得公司发至华星公司2014年10月11日工作联系函载明：“贵厂提供的大西洋直径4.8㎜，牌号CHW-S3的焊丝检测锰元素不合格，规范中锰元素为1.5-1.9，可贵厂提供的焊丝检测出来仅为0.4，已经严重不合格了，而且已经2次检测都不合格，还请贵司严格对照提供给送检的质保书厂家、牌号、规格重新截取1米长，快递给我司，……”。2015年1月6日工作联系函载明：“关于2015年1月6日我司随监理及业主单位去贵司进行构件第三方探伤验收，结果存在以下3根钢柱探伤不合格，需返修。探伤不合格的构件编号为GZ-1、GZ-2、GZ-6。现监理单位决定由工厂认真返修后发货到现场时，在现场进行此3根构件的二次工厂复探。还请贵司加强返修后自检力度及返修时的管理力度；特别对于柱截面对角线尺寸及打磨返修环节一定要保证严格检查，保证复探合格。同时还请于2015年1月7日晚上发货至现场。”2015年1月12日工作联系函载明：“关于贵司2015年1月8日发到五官科医院的构件中柱截面对角线长度存在偏差（详见附图照片），其中柱编号GZ-1的对角线长度偏差最大，偏差达到了35㎜，同时对接钢柱的腹板及翼缘板错位严重。现场监理及业主查出此情况后要求退回构件，经过我司与监理及业主多次沟通协商后，监理及业主单位最终同意由工地进行整改返修。现由于此次事件所产生的整改人工费用及交际费用共计2000元，将从贵司的整体工程款中扣除。……”2015年1月26日工作联系函载明：“关于2015年1月26日在贵司进行第三方探伤的构件中存在探伤不合格情况，构件编号为GZ4-3牛腿下翼缘焊缝、GZ1-4牛腿上下翼缘焊缝，均需返修，请加强返修检查力度；另外今天探伤中GZ2-3、GZ2-4、GZ2-5、GZ5-3、GZ5-5几件构件的牛腿焊缝还未完成，请抓紧时间完成。以上未焊接完成的及探伤不合格需要返修的请必须最晚在本周四晚上前完成。监理单位及业主单位决定在本周五前往贵司进行复探。……”2015年2月4日工作联系函载明：“关于2015年2月3日在贵司进行第三方探伤的构件存在探伤不合格情况，探伤不合格的构件编号为GZ5-5、GZ2-3、GZ2-4、GZ2-5，牛腿翼缘板h=20-23㎜焊缝返修，返修后第二次复探检测在工地进行。请贵司加强返修检查力度，并且不得影响2月5日构件进厂。”2015年6月23日工作联系函及2015年6月26日工作联系函（回复）载明：“关于贵公司于2015年6月对五官科医院项目钢结构加工中的楼梯、屋架等问题经协商后做以下几点回复：1.关于楼梯扶手部分……，我公司认为不应调整该部分价格……（原告回复按合同约定加工制作）。2.屋架部分的加工必须满足图纸要求，……（原告回复钢结构不是有我公司设计，我公司是根据图纸进行深化设计，变形问题我公司无法解决，如改成6㎜板进行焊接可适当控制变形，开始制作时贵司可派人过来确认。）3.我方已多次要求对增加部分工作量进行核准，请贵司速与我方经营部门联系，以确实此事宜。（原告回复下周派人过来对账。）4.由于资金问题，我司同意贵司要求再支付20万的施工材料款请求，待该部分资金到位后，贵司再对楼梯、屋架两部分构件进行加工制作。……我司付款时间大概在7月5日前后。（原告回复付款至少30万，交货期为付款后的一个月。）付款至30万我司可以考虑！（原告回复……请安排30万构件款，款到后交货期为30天左右，因构件数量较少，考虑到运输成本问题，构件加工完成后安排一次性发货，不再分批发货。）”对工作联系函中涉及的产品问题，华星公司表示以当场整改或补充发货的方式整改完毕，对非华星公司整改的，飞得公司在结算时扣除了整改费2000元。
2015年7月21日，经双方对账确认，华星公司就涉案工程已完成钢结构123.568吨、单价5400元、合价667267.20元；栓钉7000套、单价4元、合价28000元；深化设计123.568吨、单价50元、合价6178.40元；止水片14.27吨、单价5000元、合价71350元；整改费-2000元，以上合计770795.60元。飞得公司经营科科长尚子真在该结算单上签注“工作量确认”。现双方一致认可不再继续履行涉案钢结构加工承揽合同。对涉案工程进度，华星公司认为其至迟于2015年5月27日将构件发运至工地，并已于同年6月吊装完成所有构件，涉案上海复旦附属眼耳鼻喉科医院异地扩建工程已竣工，并于2017年9月4日开始试营业；飞得公司表示认可华星公司提供的最后一批构件于2015年6月底吊装完成，涉案钢结构加工承揽合同项下钢结构工程于2015年底、2016年初完工，但未经业主方验收合格，故对华星公司提供的构件是否合格不予认可。
一审法院认为，案件的争议焦点为：华星公司、飞得公司哪一方应对未继续履行合同承担责任，华星公司要求飞得公司支付价款以及飞得公司要求华星公司双倍返还定金的主张能否成立。
一审法院认为，第一，涉案《钢结构加工承揽合同》未继续履行的责任在飞得公司，理由如下：根据双方2015年6月23日、同月26日的工作联系函（回复），双方对付款金额及与交货的先后顺序作了明确约定，飞得公司同意在7月5日前后再支付华星公司施工材料款200000元，待该部分资金到位后，华星公司再对楼梯、屋架两部分构件进行加工制作；并在华星公司提出“付款至少300000元、交货期为付款后的一个月”的要求之后，也表示付款至300000元可以考虑。但之后飞得公司未付款、华星公司亦未再制作交付构件。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。故在飞得公司未支付价款的情况下，华星公司有权拒绝制作交付构件。第二，根据双方2015年7月21日结算单，华星公司依照已完成的工作量，计算价款合计770597.60元，符合双方合同及工作联系函对单价以及整改费的约定，对此予以认定。双方合同约定了进度款为每批构件出厂前，飞得公司到华星公司工厂验货；确认该批构件具备构件出厂要求，飞得公司发指令即可组织构件的发运，构件发运到工程项目现场，45天后支付完成工程量的70%，所有构件吊装完成后支付合同暂定金额的95%，待与业主验收合格后三个月内支付至结算金额的100%。现华星公司未提供相应证据证明涉案工程已由业主方验收合格，其主张依照构件已安装完成而要求飞得公司支付价款的95%计732255.82元，扣除飞得公司已支付的400000元之后，尚应支付332255.82元；飞得公司也认可华星公司加工制作的构件已于2015年6月吊装完成，故华星公司要求飞得公司支付上述价款，并自2015年10月21日起计收逾期付款的利息损失，符合双方结算单的内容及合同的约定。第三，对飞得公司提出的华星公司所提供的产品存在瑕疵的主张，首先，依双方合同约定，每批构件出厂前，飞得公司到华星公司工厂验货，确认构件具备构件出厂要求，飞得公司发指令即可组织构件发运，现飞得公司提供的工作联系函均载明了整改、再次检验及送货的时间，华星公司也回复进行了相应整改；其次，双方2015年6月23日、同月26日工作联系函以及2015年7月21日结算单均未提及原告产品质量问题，而2015年1月12日工作联系函则明确了在华星公司整体工程款中扣除该次整改人工费用及交际费用共计2000元，这也与2015年7月21日结算单中扣除整改费2000元的内容相印证；现华星公司最后批次加工制作并交付构件至今亦已超过两年期间。故一审法院认为，即便华星公司产品存在瑕疵，其也及时进行了整改，并在符合验收标准之后已吊装完成，现飞得公司再次要求华星公司承担相应的责任，无事实与法律依据，难以支持。
一审法院认为，华星公司与飞得公司之间设立的定作合同关系依法有效，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。现华星公司已依约加工制作并将工作成果交付给飞得公司，飞得公司未按约支付价款，显已违约，理应支付华星公司价款332255.82元，并赔偿自逾期之日的利息损失。现华星公司主张依照合同的约定自双方结算日2015年7月21日推迟3个月即2015年10月21日起，要求飞得公司承担按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算的利息损失，予以支持。华星公司变更后的诉讼请求合法，予以支持。飞得公司认为合同未切实履行的责任在华星公司而要求华星公司双倍返还定金的反诉请求，无事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，一审法院于2018年1月18日判决：一、飞得公司于判决生效之日起七日内支付华星公司价款332255.82元，并赔偿自2015年10月21日起至实际履行日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算的利息损失；二、驳回飞得公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费7148元，反诉案件受理费2383元，合计诉讼费9531元，由飞得公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，华星公司为证明其为飞得公司加工制作的钢结构价款为770795.60元而提供的2015年7月21日的结算单，虽然飞得公司认为其只对工作量进行了确认，该结算单不能作为结算的依据，但结合双方在《钢结构加工承揽合同》约定的标的物单价及飞得公司在2014年6月20日工作联系函中确认的止水板单价及整改费用，能够印证结算单中记载的合计770795.60元价款为双方结算的价款，本院予以确认。飞得公司未按照双方在2015年6月23日、6月26日的工作联系函（回复）中对付款金额及与交货的先后顺序的约定履行付款义务，华星公司有权拒绝制作交付构件，飞得公司要求华星公司双倍返还定金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。华星公司提供的构件已安装完毕，华星公司有权根据《钢结构加工承揽合同》的约定要求飞得公司支付95%的结算价款。
综上所述，飞得公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9531元，由上诉人上海飞得建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶剑萍
审判员 赵文君
审判员 刘晓丽
二〇一八年五月二十二日
书记员 袁勤哲