海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第3号
原公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。上诉人（原审被告人）林道清，海南厨来香食品有限公司负责人。2012年6月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，2013年8月4日被取保候审，2014年10月21日被收监羁押。现羁押于海口市第二看守所。辩护人刘森俊，海南宝岛律师事务所律师。辩护人陈朝艳，海南圣合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）芦春女。2012年6月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，2013年7月3日被监视居住，2014年1月23日被取保候审，同年7月1日经海口市秀英区人民法院决定被逮捕，2014年10月21日被取保候审。现在家。海南省海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人林道清、芦春女犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年10月11日作出（2014）秀刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人林道清、芦春女不服，提出上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、代理检察员严巍出庭履行职务，上诉人林道清及其辩护人刘森俊、陈朝艳，上诉人芦春女到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2003年6月24日，被告人林道清、芦春女（二人系夫妻关系）出资注册成立海南厨来香食品有限公司（以下简称“厨来香公司”），主要经营食用植物油业务，注册地址为海口市秀英区玉益村，被告人芦春女系公司法定代表人，负责公司的财务和后勤工作，被告人林道清负责产品的生产和销售工作。该公司先后在海口市海秀路、海口市秀英区玉益村海榆中线3.8公里处租地建厂，生产、销售“内当家”、“厨来运”、“大吉利”等品牌的食用调和油。2012年3月下旬，厨来香公司将厂址搬迁至海口市秀英区文森村，在未变更公司注册地址并重新办理生产许可证的情况下，继续生产调和油并销往海口、澄迈、文昌等省内市县。在生产调和油的过程中，被告人林道清为了节约成本，在没有添加花生油的情况下，以花生油香精代替花生油调和生产“内当家”、“厨来运”、“大吉利”三种品牌食用调和油，并在包装瓶上标注配料有花生油成份继续销售。被告人芦春女在明知林道清上述行为的情况下，仍然协助从事财务和后勤工作，亦未履行其作为公司法定代表人职责、义务。2012年6月5日，公安机关在位于海口市秀英区文森村的厨来香公司厂房内将被告人林道清、芦春女抓获，当场查扣“大吉利”、“内当家”、“厨来运”等品牌食用油93088.3升、原料油10余吨、花生油香精、玉米油香精、芝麻油香精共计330公斤，食用油塑料包装瓶263314个、记账本、发货单一批、手机2部及现金34215元，还有林道清个人邮政储蓄卡62218XXXXX，内有存款679888.94元。经海口市公安局委托，北京市食品安全监控中心于2013年2月5日出具检测意见，说明3个标称厨来香公司生产的“大吉利花生高级食用调和油450ml/瓶”、“内当家压榨一级花生油5升/桶”、“厨来运压榨一级花生油450ml/瓶”的样本未检出花生种属特异性基因Arah1；经海口市公安局委托，海南公平司法鉴定中心于2012年7月3日出具一份鉴定意见书，确定2012年4月至6月期间，厨来香公司销售“大吉利”、“内当家”、“厨来运”、“鲁香”、“厨来香”、玉米油等品牌食用调和油总金额为11737XXXXX元,其中，“大吉利”、“内当家”、“厨来运”三种油销售额为1063379.42元，“鲁香”、“厨来香”、玉米油等销售额为110412.90元。另查明，2012年6月5日被告人林道清因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被抓获，次日被刑事拘留,同年7月13日被逮捕，2013年8月4日被取保候审，期间被羁押1年2个月。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审示证、质证的下列证据予以证实：1、到案经过，证明2012年4月3日，根据群众举报，公安机关对厨来香公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品案立案侦查。2012年6月5日，公安机关在该公司内将被告人林道清、芦春女抓获。2、勘验检查笔录、现场照片，证明被告人林道清、芦春女案发时生产食用油的加工点位于海口市秀英区长流镇文森村以及现场的情况。3、扣押物品清单、统计表及照片，证明公安机关于2012年6月5日在海口市秀英区长流镇文森村厨来香公司查获并扣押花生油香精、玉米油香精、芝麻油香精、大吉利、内当家、厨来运等品牌食用调和油、记账本、记账凭证、实物出入帐本、销售发票、货运单、送货单、手机2部及现金34215元，还有林道清个人邮政储蓄卡62218XXXXX，内有存款679888.94元。4、厨来香公司的相关材料，证明厨来香公司是依法成立的有限责任公司，法定代表人是芦春女，公司地址是海口市秀英区玉益村海榆中线3.8公里处。在公司搬迁至海口市秀英区长流镇文森村之前具有全国工业产品生产许可证等证件，具备生产、销售食用植物油的资格，搬迁后尚未重新办理生产许可证。5、检测意见，证明经北京市食品安全监控中心检测，被告人生产的内当家花生油、大吉利调和油、厨来运花生油未检出花生种属特异性基因Arah1。6、司法鉴定意见书，证明厨来香公司在2012年4月至6月期间，销售的大吉利、内当家、厨来运、鲁香、厨来香、玉米油等品牌食用油总金额为1173792.32元，其中，“大吉利”、“内当家”、“厨来运”三种油销售额为1063379.42元，“鲁香”、“厨来香”、玉米油等销售额为110412.90元。产品购销合同、提货单、银行凭证、检验报告，证明被告人林道清从茂名市长晟油脂工业有限公司购买棕榈油，从益海（广州）粮油工业有限公司购买棕榈油、大豆油，购买的大豆油、棕榈油经检验，所检项目符合国家标准。8、厨来香公司员工卢某某的证言，证明芦春女是卢某某的姑姑，卢某某在厨来香公司工作，负责调配食用油。从2010年7、8月份开始，因为花生价格上涨，为降低成本，林道清以花生油香精代替花生油，开始添加花生油香精生产调和油。调试阶段也曾添加玉米油香精、芝麻油香精，因为客户反映味道不好，所以玉米油香精、芝麻油香精后来就不再添加，只添加花生油香精。之后经其调配的厨来运、内当家、大吉利花生调和油，均只含有大豆油、棕榈油和花生油香精成份。厨来香公司生产的食用油有大吉利、内当家、厨来运三种品牌。林道清具体负责生产和销售，芦春女主要负责财务与后勤方面工作。9、茂名市长晟油脂工业有限公司的销售员邓志凯的证言，证明从2010年开始，林道清通过其向长晟公司购买棕榈油。10、益海（广州）粮油工业有限公司的业务员甄金霞的证言，证明从2010年开始，林道清通过其向益海公司购买棕榈油和大豆油。11、商行经营老板李兰云、周兴文等人的证言，证明林道清生产的“大吉利”、“内当家”、“厨来运”食用调和油销往海口、万宁、白沙、陵水等市县。12、厨来香公司业务员李某某的证言，证明卢某某是厂里的调油员；公司并不要求客户在调拨单上签名，所以他们也不要求客户在出货单上签名，送货后会将出货单交给芦春女结账，有些客户会有预约，都已经送货。13、厨来香公司业务员陈某某的证言，证明卢某某是厂里的调油员；公司规定，只有将货送给客户后才能开调拨单，调拨单上记录的都是已经送给客户的食用油；公司并不要求客户在出货单上签名，所以他们也不要求客户在出货单上签名，给客户送货后就将出货单交给芦春女结账。14、被告人林道清的供述，证明2003年，被告人林道清、芦春女注册成立厨来香公司，开始生产、销售食用油，生产的食用油有大吉利、内当家、厨来运三种品牌；公司具体事务由林道清处理，芦春女负责公司后勤保障和账目的管理工作；卢某某是厂里的调油员；2012年3月，厨来香公司将厂址搬迁至海口市秀英区长流镇文森村，在未办理公司地址变更手续及重新办理生产许可证的情况下，继续生产花生调和油销售。15、被告人芦春女的供述，证明被告人芦春女、林道清注册成立厨来香公司生产食用油并销售，公司具体事务由林道清处理，其负责发货和部分收款、销售财务管理，卢某某是厂里的调油员。16、户籍信息，证明被告人林道清于1966年5月20日出生，被告人芦春女于1968年5月18日出生，二被告人均已达到法定刑事责任年龄。上述证据经法庭质证，来源合法，客观真实，且能相互印证，予以确认。原审法院认为，被告人林道清作为厨来香公司的主管人员、被告人芦春女作为该公司的法定代表人，在生产、销售调和油的过程中，没有添加花生油，却在包装瓶标注上冒充具有花生油成份予以销售，以假充真，销售金额1063379.42元，二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。被告人林道清、芦春女犯生产、销售伪劣产品罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案被告人虽然以花生油香精代替花生油生产调和油，但依据当时的法律规定，香精不属于有毒、有害的非食品原料，被告人的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的法律规定，不应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人林道清、芦春女犯生产、销售有毒、有害食品罪的罪名不当，应予纠正。公诉机关指控被告人林道清在没有添加芝麻油、玉米油、菜籽油的情况下，生产压榨一级花生调和油、花生高级食用调和油的事实，因为只有卢某某、李某某、陈某某等证人证言予以证实，没有鉴定意见予以佐证，不予认定。被告人林道清生产的调和油不包括厨来香、鲁香、玉米油等油品，根据鉴定意见，扣除厨来香、鲁香、玉米油几种油品的数额110412.90元，厨来运、内当家、大吉利三种调和油销售金额合计1063379.42元。公诉机关指控被告人林道清、芦春女生产、销售金额为1173792.32，指控不当，应予纠正。被告人林道清在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人芦春女在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以对被告人芦春女减轻处罚。综合考虑被告人芦春女的犯罪事实、情节，决定依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，遂判决如下：一、被告人林道清犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金75万元；二、被告人芦春女犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元；三、禁止被告人芦春女在缓刑考验期限内从事食用油的生产和销售；四、扣押在案的被告人林道清个人邮政储蓄卡62218XXXXX内的存款679888.94元和现金34215元用于折抵林道清的罚金；五、扣押在案的作案工具手机2部，予以没收，由公安机关上缴国库；扣押在案的香精和厨来运、内当家、大吉利三种品牌调和油，予以没收，由公安机关予以销毁；六、扣押在案的其他品牌调和油、玉米油和塑料瓶、瓶胚，变价折抵罚金，由公安机关上缴国库。宣判后，原审被告人林道清不服，提出上诉及辩护人辩护称，1、厨来香公司所持有的商标是海南省的知名商标,生产的调和油均为合格产品，林道清生产的调和油中添加的都是自己压榨的花生油；2、北京市食品安全监控中心出具的《检测结果说明》不符合法律规定的鉴定报告所应具备的形式要件,且所检测的三个检材均未经林道清确认，不能作为定案的证据；3、海南公平鉴定中心的鉴定方法不科学，鉴定结论不客观，不能真实反映实际的销售额，不能作为定案依据；4、林道清在生产食用调和油过程中即便添加了少量的花生油香精，也只是掺杂的行为，而不是以假充真，其生产的产品检验质量全部合格，故其行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销，并宣告林道清无罪。原审被告人芦春女不服，提出上诉称，其未参与厨来香公司的生产销售活动,其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，且原审判决认定事实错误,证据不足,依法应当撤销,并宣告芦春女无罪。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定上诉人林道清、芦春女犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，上诉人林道清及其辩护人向法庭提交两组证据：1、海南省海口市琼崖公证处出具的（2014）琼崖证字第9852号公证书一份，证实北京市食品安全监控中心没有对花生油DNA检测的技能许可，其出具的《检测结果说明》不能作为定案依据；2、海南省产品质量监督检验所吴某某的出庭证言，证实对食品进行检验的机构必须要有资质认定，其所出具的证明报告应在其许可范围内，如果不在许可范围内的检验，即使有能力做，所出具的报告只能用作参照。送检样品检测的结果仅能对送检样品负责。该所对本案食用油所做检测只是检测油品是否合格，并没有对是否含有花生油的成分进行检测。目前据其所知国家并没有发布对花生基因的检测标准。出庭履行职务的检察员向法庭提交两组证据：1、北京市食品安全监控和风险评估中心的《食品检验机构资质认定证书》《计量认证证书》《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》，证实北京市食品安全监控和风险评估中心具备相应的法定条件和检验能力；2、北京市食品安全监控和风险评估中心研发室主任黄某某的证言，证实对食用油中花生种属特异性基因的检测，目前国家尚未发布统一的国家标准，该中心参照水稻及其产品中转基因成分实时荧光PCR检测方法和转基因产品检测PCR检测方法等标准中的主要技术，建立自行研发的检测方法，对本案送检食用油是否含有花生种属特异性基因进行检验。这两种检测方法是获得国家计量认证的，主要是针对植物类DNA检测，食用油中花生基因检测与其相符合。本院对上述四组证据的真实性、与本案的关联性以及原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。本院认为，上诉人林道清作为厨来香公司的主管人员、上诉人芦春女作为该公司的法定代表人，在生产、销售调和油的过程中，没有添加花生油，却在包装瓶标注上冒充具有花生油成份予以销售，以假充真，销售金额1063379.42元，二上诉人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。林道清在共同犯罪中起主要作用，是主犯。芦春女在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。综合考虑芦春女的犯罪事实、情节，决定依法对其宣告缓刑。对上诉人林道清及其辩护人、上诉人芦春女提出关于本案定性的上诉意见，经查，首先，本案中厨来香公司生产的“大吉利”、“内当家”、“厨来运”花生调和油在外包装上均标明配料为花生油、芝麻油、棕榈油、菜籽油、大豆油和玉米油六种油成分，而林道清的供述供认公司生产的调和油的成分只有大豆油、棕榈油、花生油和香精；其次，证人芦某某的证言证明调和油只含有大豆油、棕榈油和香精，厨来香公司多名员工的证言亦证实从未见公司进过玉米油、芝麻油、菜籽油等油品，亦无供货商证明将上述油品供货给厨来香公司；第三，扣押清单证实未从厨来香公司查扣到花生油原油或者压榨设备，也未扣押到玉米油、芝麻油、菜籽油等油品的购买记录等证据；最后，虽然上诉人林道清及其辩护人在二审提交的公证书证明北京市食品安全监控中心没有对花生油DNA检测的技能许可，但专家证人吴某某的出庭证言称检验机构如果不在许可范围内所做的检验，即使有能力做，所出具的报告只能用作参照。而检察员提交的《食品检验机构资质认定证书》《计量认证证书》《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》证实了北京市食品安全监控中心系依法设立的具备相应法定条件和检验能力的检测机构，专家证人黄某某的证言证实该中心在目前国家尚未发布统一的国家标准的情况下，参照获得国家计量认证的水稻及其产品中转基因成分实时荧光PCR检测方法和转基因产品检测PCR检测方法等标准中的主要技术，建立自行研发的检测方法，对本案送检食用油是否含有花生种属特异性基因进行检验。北京市食品安全监控中心作为依法设立的专业检测机构，在技术能力范围内依照合理方法对所作检测进行的说明，可以与上述芦某某等人的证言、扣押清单等证据相互印证，证实厨来香公司生产的花生调和油所标明的指标与实际不符的事实。上诉人林道清及其辩护人、上诉人芦春女提出的该上诉、辩护意见无理，本院不予支持。对上诉人林道清及其辩护人、上诉人芦春女提出关于本案犯罪数额的上诉意见，经查，根据厨来香公司业务员李某某、陈某某等人的证言证实，厨来香公司规定只有将货送给客户后才能开送货单，公司并不要求客户在送货单上签名，所以送货单上记录的均系已送给客户的食用油，且厨来香、鲁香、玉米油几种油品的销售数额原审法院也已从指控数额中予以扣除，故原审判决认定的犯罪数额并无不当。上诉人林道清及其辩护人、上诉人芦春女提出的该上诉、辩护意见无理，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 滢
审 判 员 何 亚 敏
代理审判员 麦丹碧二〇一五年七月二十八日
书 记 员 金 不 换