山东省枣庄市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁04行终68号上诉人（原审原告）山东衡之源热力有限公司，住所地枣庄经济开发区东海路10号，统一社会信用代码91370400494143895F。法定代表人宋明军，经理。委托代理人宋海涛，该公司员工。委托代理人许恩涛，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）枣庄市环境保护局，住所地枣庄市新城区和谐路568号，组织机构代码证号00423622-1。法定代表人庄建泰，局长。委托代理人吕成森，枣庄市环境监测站站长。上诉人山东衡之源热力有限公司（以下简称衡之源公司）因与被上诉人枣庄市环境保护局（以下简称枣庄环保局）环保行政处罚一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理查明：原告衡之源公司于2014年5月8日注册成立，其经营范围为：对热力项目投资；仪器仪表、管道阀门、炉灰渣销售；称重服务。2016年4月18日，被告枣庄环保局执法人员对原告衡之源公司排气筒外排废气进行监测，检查时原告处于正常生产状态，污染治理设施正常运行，未安装自动监控系统，污染物处于正常排放状态。根据监测视频显示，原告的工作人员王春雷在监测现场。被告执法人员用KM950烟气分析仪通过监测采样孔（该采样孔在引风机轴心后部约1.5米）对原告排气筒外排废气进行监测，监测时使用采样管未使用探针。被告现场监测原告排气筒外排废气，并制作污染物现场监察记录表，原告的工作人员王春雷在听证会上承认通过电子设备在该记录表上签名。烟气（废气）污染物测试原始记录表显示，三次测试二氧化硫实测浓度分别为158mg/m3、160mg/m3、177mg/m3，平均浓度为165mg/m3，氮氧化合物实测浓度分别为113mg/m3、113mg/m3、114mg/m3，平均浓度为113mg/m3。2016年4月25日，枣庄市环境监测站作出枣环（监）字2016年第54号监测报告，该监测报告中详细载明了样品类别、监测项目、委托单位、监测时间、采样孔位、监测方法、监测结果等内容以及有监测报告的编制、审核、批准等人员的签名。监测结果为：被告于2016年4月18日依据《固定源废气监测技术规范》对原告锅炉废气进行监测，烟气（废气）污染物测试原始记录表显示，二氧化硫实测浓度165mg/m3，折算浓度367mg/m3；氮氧化合物实测浓度113mg/m3，折算浓度251mg/m3。该监测报告加盖枣庄市环境监测站公章，枣庄市环境监测站具有国家计量认证标志（CMA）和监测字号，并提供检验监测机构资质认定书。该监测报告上显示使用仪器为KM9106。2017年4月28日，被告对原告涉嫌超过规定排放标准向大气排放污染物的行为予以立案。同日，被告的执法人员至原告处对原告的法定代表人范守良进行调查询问，其承认因碱液循环泵出现故障，导致超标排放，范守良在笔录上签名确认。同日，被告向原告董事长范守良送达责令改正违法行为决定书。2016年5月6日，被告向原告送达责令限制生产事先（听证）告知书。被告于2016年5月23日向原告送达责令限制生产决定书，责令原告降低生产负荷30%，期限为三个月。被告于2016年5月27日召开重要事务集体审查委员会会议，决定对原告告知罚款10万元。被告于2016年6月18日向原告邮寄行政处罚事先（听证）告知书，并告知监测结果数据及原告享有陈述申辩的权利。原告于2016年6月19日提交听证申请书，于2016年6月20日向被告提交书面的行政处罚陈述申辩书。被告书面通知原告于2016年7月8日进行听证并向原告送达行政处罚听证通知书。被告于2016年7月8日召开听证会，制作听证报告。2016年8月5日，被告召开重要事务集体审查委员会工作会议，决定对原告超标排放废气处以罚款10万元。2016年8月9日，被告作出枣环罚字[2016]第35号行政处罚决定书，对原告超标排放废气的行为处以罚款10万元。该决定书已向原告送达。另查明，原告衡之源公司自成立之日至今，未办理排污许可证。山东省计量科学研究院检定证书、装箱单证实，被告单位的两台Ｋ×××××烟气分析仪经计量检定，有效期为2017年3月6日止。原审法院认为：本案争议的焦点为，一、本案被告对原告作出的行政处罚行为是否超越职权；二、被告认定原告超标排放废气证据是否确凿；三、被告作出枣环罚字[2016]第35号行政处罚决定的程序是否合法，适用法律、法规是否正确。针对焦点一，该院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条规定，国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。第二十四条规定，县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。《中华人民共和国大气污染防治法》第五条规定，县级以上人民政府环境保护主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《环境行政处罚办法》(环境保护部令第8号）第十七条规定，县级以上环境保护主管部门管辖本行政区域的环境行政处罚案件。被告系枣庄市人民政府环境保护主管部门，对本行政区域内排放污染物的企业事业单位和其他经营生产者进行现场检查及进行环保行政处罚，并未超越法律、法规规定的权限范围。原告认为其隶属枣庄市市中区环保局管理，被告无权对原告管理处罚的理由不符合法律、法规规定，不能成立。针对焦点二，该院认为，近年来，全国出现长期间、大面积的雾霾天气，大气污染成为人民群众的心头之患，呼吸新鲜的空气成为人民群众的热切期盼。一切单位和个人都有保护环境的义务。原告是排放大气污染物的企业，应自觉保护环境，防止、减少环境污染和生态破坏。被告对原告作出的行政处罚事实有被告的执法人员现场取样监测的视频资料，有原告在监测现场的工作人员在电子设备上现场签字确认的污染物现场监察记录表，原告的法定代表人陈述因碱液循环泵出现故障，导致超标排放的调查询问，枣庄市环境监测站作出的监测报告等证据相互印证，足以证实原告在2016年4月18日有超标排放废气的事实。根据视频显示，被告监测时采用的是仪器直接测试采样法，原告关于被告在监测时将监测样品取样后，直接将该样品带走，然后对监测样品进行数据计算和分析的陈述不能成立。原告提出异议，认为被告存在采样孔位置不合理，监测采样时使用采样管未使用探针、采样点为涡流区的行为违反行业技术规范，现场监测仪器与监测报告上载明的仪器型号不一致，均不足以推翻被告认定的原告在2016年4月18日有超标排污的事实。针对焦点三，该院认为，被告经过立案、调查取证，向原告送达了责令改正违法通知书、责令限制生产事先（听证）告知书、责令限制生产决定书审批表、责令限制生产决定书、行政处罚事先（听证）告知书、行政处罚听证通知书，重大事项经集体审议，进而作出处罚决定书符合法定程序。原告认为被告应当将行政处罚所依据的监测报告送达原告，因被告在对原告法定代表人的调查询问时、通过向原告送达责令改正违法行为决定书及行政处罚事先（听证）告知书时均将监测报告结果告知原告，且对该监测报告送达问题没有法律依据，故原告对此所提异议不能成立。《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条规定，企业事业单位和其他生产经营者建设对大气环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价、公开环境影响评价文件；向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求。第九十九条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。原告违反《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条，被告适用《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定对原告予以处罚，处罚数额在法律规定的范围内，处罚数额适当。综上，被告对原告作出的枣环罚字[2016]第35号行政处罚决定书证据确凿、程序合法，适用法律、法规正确。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告山东衡之源热力有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告山东衡之源热力有限公司承担。上诉人衡之源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、证据不足，判决错误。被上诉人认定上诉人超标排放污染物的事实行为错误，证据虚假、不扎实、不充分、存在明显错误。因此，其作出罚款10万元的具体行政行为错误。理由如下：1.被上诉人采样位置违反《固定源废气监测技术规范》(HJ/T397-2007)标准规定，因此，《监测报告》错误、行政处罚依据错误。《固定源废气监测技术规范》是目前进行固定源废气监测的国家标准，也是监测机构对固定源废气监测应当遵循的标准。根据该标准5.1“采样位置”中的规定，采样位置应优先选择在垂直管段，应避开烟道弯头和断面急剧变化的部位。采样位置应设置在距弯头、阀门、变径管下游方向不小于6倍直径，和距上述部件上游方向不小于3倍直径处。对矩形烟道，其当量直径D=2AB/（A*B）。5.1.4对于气态污染物，由于混合比较均匀，其采样位置可不受上述规定限制，但应避开涡流区。如果同时测定排气流量，采样位置仍按5.1.2选取。而枣庄市环境监测站在进行监测采样时，所选取的采样位置系本公司引风机（变频器控制）观测孔。烟气原是东西流动，经风机后流向90度急剧转弯变化改为南北流动。烟气进入引风机壳体内，在电机的带动下做高速旋转形成涡流，同时产生很大离心力使烟气从出风口沿切线进入烟道后，再经90度转弯急剧变化改为东西流动，即烟气经过引风机做了2次90度急剧转弯变化的流向改变。监测孔位置正位于风机出口切线内：风机烟气出口切线轴心距是2.1米，而监测孔的轴心距仅有1.5米，此采样位置明显处于涡流区，此采样位置严重违反《固定源废气监测技术规范》中所要求的标准，得出的结果是不正确的。原审中被上诉人没有提供有资质机构单位出具的鉴定证明，原审法院也没有委托相关有资质机构进行鉴定，仅以采样孔位置不合理，采样点为涡流区不足以推翻超标排污的事实一句话带过此双方争议焦点，属认定事实不清，判决明显错误。2.被上诉人用皮管子（而不使用国家规范探针）烟气分析仪检测，因而得出的监测数据明显错误。采样仪器错误，明显违反《固定源废气监测技术规范》(HJ/T397-2007)标准规定，因此《监测报告》错误，作为行政处罚的依据错误。《固定源废气监测技术规范》8.1.2采样点。由于气态污染物在采样断面内，一般是混合均匀的，可取靠近烟道中心的一点作为采样点。13.2.5气态污染物采样，要根据被测成分的存在状态和特性，选择合适的采样管、连接管和滤料。采样管材质应不吸收且不与待测污染物起化学反应，不被排气成分腐蚀，能在排气温度和气流下保持足够的机械强度。13.3.3h)用便携式仪器直接监测烟气中的污染物，为了防止采样气体中水分在连接管和仪器中冷凝干扰测定，输气管路应加热保温，配置预处理装置，对采集的烟气进行过滤、除湿和气液分离。标准探针是烟气分析仪的主要部件，内有热电偶，不仅用来采集烟气，还起到加热保温防止抽取的烟气中水分冷凝影响检测结果的作用。枣庄市环境监测站检测人员错误使用皮软管代替标准探针，由于皮软管是柔性的不能伸直只能贴近烟道壁且没有保温，根本达不到监测规范中关于采样点靠近烟道中心和保温的要求，更不能满足采样管保持足够机械强度的要求，必然导致监测所得出的数据错误，因此，《监测报告》错误。原审法院以监测采样时未使用探针，采样点为涡流区不足以推翻超标排污的事实一句话带过此双方争议焦点，属认定事实不清，明显判决错误。3.被上诉人使用的皮管子（而不使用国家规范探针）烟气分析仪，明显不符合JJG968-2002《烟气仪分析规程》，并且仪器检定与事实不符，事实不清。依据JJG968-2002《烟气仪分析规程》，山东省计量科学研究院只会对配有标准探针的烟气分祈仪出具合格的检定证书。被上诉人的的烟气分析仪在山东省计量科学研究院检定时配备的是标准探针还是皮管子，原审法院没有查清。4.没有仪器监测打印原始热敏记录数据条，无法确定监测仪器型号、编号和原始监测数据。因此，行政处罚程序错误。国家质量监督检验检疫总局《检验检测机构资质认定管理办法》（总局令第163号）第三十条规定：检验检测机构应当对检验检测原始记录和报告归档留存，保证其具有可追溯性。原始记录和报告的保存期限不少于6年。《环境行政处罚办法》第三十五条规定：环境保护主管部门组织监测的，应当提出明确具体的监测任务，并要求提交监测报告。监测报告必须载明下列事项：（一）监测机构的全称；（二）监测机构的国家计量认证标志(CMA)和监测字号；（三）监测项目的名称、委托单位、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等内容；（四）监测报告的编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。监测数据原始热敏记录条是机器打印而不是手工填写，上面不仅有检测仪器型号还有监测取得的未折算数据，是被上诉人制作《自动跟踪采样烟尘浓度测试原始记录表》和《监测报告》中监测数据的必须依据，是环境监测中最原始和重要的资料。没有监测数据原始热敏记录条就无法确保监测数据的真实性、准确性和可追溯性。KM950和KM940烟气分析仪外观和大小基本一致，被上诉人提供的衡之源3月31.1监测视频，只能确定当晚实际监测使用的烟气仪型号不是KM9106，但无法分辨是KM950还是KM940，被上诉人应举证证明其实际监测时使用的烟气仪型号、编号，而枣庄市环境监测站却出具KM9106检测报告。本案中被上诉人的《自动跟踪采样烟尘浓度测试原始记录表》和枣环（监）字2016第54号《监测报告》中监测仪器型号、编号均是错误的，其数据的真实性、准确性和可追溯性更无从谈起。根据环保部下发的环发(2015)175号文件《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》，被上诉人以错误的《自动跟踪采样烟尘浓度测试原始记录表》和《监测报告》对上诉人行政处罚明显是错误的。监测数据原始热敏记录条如此关键、重要的证据，原审法院不作任何调查，认为现场监测仪器与监测报告上载明的仪器型号不一致，不足以推翻超标排污的事实，属认定事实明显错误。5．上诉人在上诉人单位监测时，监测视频显示枣庄市环境监测站有两名工作人员全程操作，其中确定没有刘向龙。本案中被上诉人的《自动跟踪采样烟尘浓度测试原始记录表》和枣环（监）字2016第54号《监测报告》中测试人员均有刘向龙，这完全不符合事实，枣庄市环境监测站故意弄虚作假，原审法院没有查清事实。6.根据上诉人向枣庄市质量技术监督局申请的政府信息公开回复，证明枣庄市环境监测站有7台烟气分析仪，枣庄市环境监测站只对其中的5台进行了检定，依据被上诉人的现场检查视频，无法证明其在监测时使用的烟气分析仪就是检定合格的仪器，原审法院没有查清事实。7.被上诉人2017年1月24日《关于枣环（监）字2016第54号监测报告及原始记录与现场监测仪器型号不一致情况的说明》更能证明被上诉人行政处罚证据明显不足，处罚错误，原审法院没有依法查清事实认定。(l)国家质量监督检验检疫总局《检验检测机构资质认定管理办法》（总局令第163号）第三十条规定：检验检测机构应当对检验检测原始记录相报告归档留存，保证其具有可追溯性。原始记录和报告的保存期限不少于6年。(2)国家环境保护总局环监[1996]914号《环境监测报告制度》第二十八条规定：为了保证环境监测报告的准确性和严肃性，各级环境监测站应按计量认证的有关规定实行三级审核。(3)《环境行政处罚办法》第三十五条规定：环境保护主管部门组织监测的，应当提出明确具体的监测任务，并要求提交监测报告。监测报告必须载明下列事项：（一）监测机构的全称；（二）监测机构的国家计量认证标志(CMA)和监测字号；（三）监测项目的名称、委托单位、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等内容；（四）监测报告的编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。(4)《环境监测管理办法》第十三条规定：县级以上环境保护部门应当对本行政区域内的环境监测质量进行审核和检查。各级环境监测机构应当按照国家环境监测技术规范进行环境监测，并建立环境监测质量管理体系，对环境监测实施全过程质量管理，并对监测信息的准确性和真实性负责。被上诉人没有提供当时实际监测时打印的原始数据热敏记录条（当日检查视频为证），其出具的说明，作为证据反而证明枣庄市环境监测站测试人员、复核、审核签发人员集体弄虚作假，未严格执行监测报告的相关规范要求，不能保证其出具《监测报告》中监测信息的准确性和真实性，尤其原审法院于2017年1月6日开庭审理的上诉人诉被上诉人枣环罚字(2016)18号行政诉讼案中，被上诉人提供的证据枣环（监）字2016第44号《监测报告》也存在同样弄虚作假的行为，枣庄市环境监测站以工作人员疏忽为由搪塞不能令人信服，其做法行为涉嫌严重的滥用职权、失职渎职，原审法院没有查清事实。8.被上诉人作出的行政处罚程序违法，原审法院认为该行政处罚程序合法是错误的。《环境行政处罚办法》第九条规定：当事人的一个违法行为同时违反两个以上环境法律、法规或者规章条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或者规章；效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。据被上诉人提供的证据——2016年4月28日《行政处罚立案呈批表》、2016年4月28日《环境保护行为调查终结报告》、2016年5月6日《责令限制生产事先（听证）告知书》、2016年5月23日《责令限制生产决定书》，被上诉人针对上诉人2016年4月18日的检查情况，以锅炉外排废气二氧化硫浓度超标为由，依照《环境保护部门实施限制生产、停产整治办法》已经行政处罚完毕。被上诉人于2016年6月16日向上诉人邮寄送达枣环罚字(2016)第35号行政处罚事先（听证）告知书，2016年8月9日向上诉人邮寄送达枣环罚字(2016)第35号行政处罚决定书，再对原告行政罚款10万元，违反了《环境行政处罚办法》第九条的规定，原审法院认为该行政处罚程序合法是明显错误的。二、原审法院认定上诉人无排污许可证与本案超标排放行政处罚无关。1．环境保护部《排污许可证管理暂行办法》（2015年1月1日起施行）第十条规定：省、市、县级环境保护主管部门确定本行政区域内排污单位排污许可证分级申领名录或排污单位名单，并向社会公告。被上诉人失职渎枳，至今没有确定其行政区域内排污单位排污许可证分级申领名录或排污单位名单，并向社会公告。上诉人租赁经营的供热项目设施本是集中供热环保型项目，是党和政府鼓励和支持的项目，不是国家、省、市级重点环境监控企业或产能过剩行业，不在省级环境保护主管部门确定的其他排污单位之列。2．《中华人民共和国大气污染防治法》第十九条明确规定，排污许可的具体办法和实施步骤由国务院规定；国务院办公厅（国办发〔2016〕81号）《控制污染物排放许可制实施方案》规定，按行业分步实现对固定污染源的全覆盖，率先对火电、造纸行业企业核发排污许可证，2017年完成《大气污染防治行动计划》和《水污染防治行动计划》重点行业及产能过剩行业企业排污许可证核发，2020年全国基本完成排污许可证核发。3．市中区环保局作出的承诺书承诺，有关涉及环保方面的一切手续由市中区环保局及时办理，否则责任由市中区环保局承担。4.无排污许可证问题，上诉人已另行起诉被上诉人。综上，原审判决事实认定不清、证据不足，判决错误，被上诉人行政处罚事实行为及程序明显违法。上诉请求：1.请求撤销枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0403行初7号行政判决;2.请求撤销被上诉人作出的枣环罚字【2016]第35号行政处罚决定书；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人枣庄市环保局答辩称：一、关于上诉人认为原审法院认定事实不清、证据不足、判决错误的问题。被上诉人作出的《行政处罚决定书》（枣环罚字[2016]35号）认定事实清楚，证据确凿，适用法律程序合法。（一）关于上诉人认为采样位置违反《固定源废气监测技术规范》(HJ/T397-2007)标准规定，监测报告所得出的数据不准确，行政处罚依据错误的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条规定：“企业事业单位和其他生产经营者向大气排放污染物的，应当依照法律法规和国务院环境保护主管部门的规定设置大气污染物排放口”。《锅炉大气污染物排放标准》(GB13271-2014;2014-07-01实施)5.1.2规定：“锅炉使用企业应按照环境监测管理规定和技术规范的要求，设计、建设、维护永久性采样口、采样测试平台和排污口标志”。由此可见，采样口应是上诉人自己设置的，枣庄市环境监测站现场采样时，采样口是上诉人自己提供的唯一监测口，且上诉人现场并未提出异议，因此上诉人对监测位置的质疑是没有任何根据的。枣庄市环境监测站根据《固定源废气监测技术规范》(HJ/T397-2007)8.1.2采样点“由于气态污染物在采样断面内，一般是混合均匀的，可取靠近烟道中心的一点作为采样点”的规定，该监测点气态污染物在采样断面内是混合均匀的，取烟道内的一点进行监测完全具有代表性。上诉人提出的13.3.3．b）的采样方法为化学法(8.2.1)采样，而被上诉人现场使用为仪器直接测试法(8.2.2)，无吸收瓶。因此不受13.3.3．b）要求的限制。对于涡流区的问题不能成立，根据《大气污染物无组织排放监测技术导则》（HJ／T55-2000；2001-03-01实施）7.4.1规定“涡流是在气流运动中受到切变力的作用形成的，当气流在运动中遇到物体阻挡时，就会产生涡流，其结果是在物体的背风而形成回旋气流，称为孔穴，此即涡流。”本次监测孔在风机后，气体被鼓风机强大风力送出之后直接进入烟道排出，在风机和采样点之间没有遇到物体阻挡，不存在背面风，也不存在烟气的回旋气流，无法形成涡流，本监测位置不存在位于涡流区的问题。（二）关于上诉人称被上诉人用皮管子（而不使用国家规范探针）烟气分析仪监测，因而得出的监测数据明显错误的问题。枣庄市环境监测站根据《固定源废气监测技术规范》(HJ/T397-2007)8.2.2仪器直接测试法采样中8.2.2.1原理“通过采样管、颗粒物过滤器和除湿器，用抽气泵将样气送入分析仪器中，直接指示被测污染物的含量”，其测试过程是通过采样管把抽气泵抽取的样气送入分析仪器内部的传感器中进行分析，这里采样管仅起着输送被采集气体的功能。被上诉人在对企业进行监督检查时，往往采取随机性抽查方式，为防止企业弄虚作假，临时性运行污染治理设施，要求现场检查和监测的突击性、时效性和准确性。枣庄市环境监测站在现场监督监测过程中，采用的是厂家标配的便携式仪器，配置了预处理装置，对采集的烟气具有一定的过滤、除湿和气液分离功能。监测过程中使用的设备是厂家标配，不存在私自改造的问题。监测过程中使用的采样管为厂家标配的专用特氟龙气体采样管，采样管材质不吸收且不与待测污染物起化学反应，不被排气成分腐蚀，能在排气温度和气流下保持足够的机械强度。滤料不吸收且不与待测污染物起化学反应，并能耐受高温排气，被上诉人在样品采集期间未出现烟气中水分凝结在采样管中的现象，同时，监测仪器的预处理装置中配备的除湿过滤装置，在现场检查监测过程中对那些含有湿气的采样气体，也完全能满足除湿效果，因此现场检查采样不会影响到监测结果的准确性，监测结果真实有效。（三）关于上诉人称被上诉人使用的皮管子烟气分析仪，明显不符合JJG968-2002《烟气仪分析规程》，并且仪器检定与事实不符、事实不清的问题。监测过程中使用的采样管为厂家标配的专用特氟龙气体采样管，采样管材质不吸收且不与待测污染物起化学反应，不被排气成分腐蚀，能在排气温度和气流下保持足够的机械强度。滤料不吸收且不与待测污染物起化学反应，并能耐受高温排气，在样品采集期间未出现烟气中水分凝结在采样管中的现象，同时，监测仪器的预处理装置中配备的除湿过滤装置，在现场检查监测过程中对那些含有湿气的采样气体，也完全能满足除湿效果。枣庄市环境监测站使用的仪器也都是经过山东省计量科学研究院计量检定的，符合相关规定。（四）关于上诉人称没有仪器监测打印原始热敏记录数据条、无法确定监测仪器型号、编号和原始监测数据，行政处罚程序错误的问题。国家质量监督检验检疫总局《检验检测机构资质认定管理办法》第三十条中“检验检测机构应当对检验检测原始记录和报告归档留存，保证其具有可追溯性。原始记录和报告的保存期限不少于6年”中的“原始记录”是指“纸质形式的原始记录”，也就是《自动跟踪采样烟尘浓度测试原始记录表》），并不是上诉人所指的原始热敏记录条。原始热敏纸打印的数据条保管期限较短，可短时间内逐步褪色直至白纸，有的保管期限仅为一个月，无法满足《检验检测机构资质认定管理办法》第三十条“原始记录和报告的保存期限不少于6年”的要求，因此不能作为原始记录。枣庄市环境监测站在2016年3月31日检查视频中使用的仪器是KM950，是经过山东省计量研究院计量检定的。只是因工作人员笔误才将KM950误写成KM9106。（五）关于上诉人称被上诉人在上诉人单位监测时，监测视频显示枣庄市环境监测站仅有一名工作人员全程操作的问题，明显不符合监测规范要求的问题。被上诉人现场检查都有两名或两名以上监测人员参与，有的工作人员进行监测操作，有的工作人员现场同步核查企业工况、污染治理设施运行等情况。由于工况核查和采样是同步进行的，因此视频中没有另外监测人员的影像。《自动跟踪采样烟尘浓度测试原始记录表》作为《检验检测机构资质认定管理办法》中规定的“原始记录”，已经明确记载现场监测人员是两人。（六）关于上诉人称被上诉人现有七台烟气分析仪、只检定五台的问题。枣庄市环境监测站通过检定的五台烟气分析仪完全满足了实际工作需要，现场监测使用的仪器都是经过山东省计量研究院计量检定的，并没有使用不经检定的烟气仪。（七）关于上诉人称被上诉人证据明显不足、处罚错误的问题。枣庄市环境监测站进行环境监测和出具监测报告，都是严格按照《检验检测机构资质认定管理办法》、《环境监测管理办法》、《环境行政处罚办法》等相关规定进行办理的，并不存在违反程序或规定的情况。因此，监测报告作为证据完全符合法律法规要求。（八）关于上诉人称被上诉人作出的行政处罚程序违法的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的。”被上诉人根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定对上诉人的超标排污行为同时实施限制生产和进行行政处罚符合法律规定。二、关于上诉人称原审法院认定上诉人无排污许可证与本案超标排放行政处罚无关的问题。排污许可证将是每个排污单位必须持有的“身份证”、“驾驶证”，是排污行为的唯一行政许可。根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）、《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》（国发〔2011〕35号）、《山东省环境保护条例》、《山东省环保厅关于排污许可证使用和管理有关问题的通知》（鲁环发〔2007〕47号）、《枣庄市环境保护局关于印发的通知》（枣环字〔2013〕32号）、《枣庄市人民政府关于公布市级取消、下放、调整和保留的行政许可事项的决定》（枣庄市人民政府令第137号）、《枣庄市环境保护局关于换（新）发排放重点污染物许可证的通知》等规定，排污许可证管理是法律法规明确规定的，申领排污许可证、持证排污、无排污许可证不得排放污染物都是企业应当履行的法律义务。上诉人口口声声自称是集中环保供热项目，却无视国家法律法规和环保部门的有关要求，既无排污许可证，也无集中供热资质证书，一直违法生产。上诉人所说的《国务院办公厅关于印发控制污染物排放许可制实施方案的通知》（国办发〔2016〕81号）和环境保护部《排污许可证管理暂行办法》的相关规定，是国家从环保新形势下提出的新要求，是在原有基础上对原有排污许可证制度的完善和规范，并不是否定原有的排污许可证制度。综上，被上诉人的行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。二审中，上诉人衡之源公司提交了下列证据：1.市中区环保局于2002年9月16日作出的承诺书；2.市中区环保局、市中区工业园管委会《关于在工业园区推行集中供热的通知》（市中环字［2003］17号）。被上诉人质证认为，第一、对第一份证据的真实性很有疑问，该承诺书与本行政处罚案件无关，承诺书中的免收排污费等内容与相关的环保政策相违背，承诺不是企业违法的保护伞，企业仍然应该履行应尽的污染治理、达标排放、缴纳排污费、办理排污许可证等环保手续，否则都应予以查处，该承诺书在本案中也无法律效力。第二、对第二份证据的真实性存疑，该份证据与本行政处罚案件无关。上诉人不是集中供热单位，也没有住建部门颁发的集中供热许可证。即使该份证据是真实的，也不适用于上诉人，该文件是对如何保障园区供暖的要求，但不能免除其应尽的环境治理、达标排放、缴纳排污费、办理排污许可证等环保手续，否则也应予以撤销，该文件不能成为该企业的环境违法保护伞，该文件在本案中也无法律效力。综上，以上两份证据，在真实性上存疑，与本案无关联性，在本案中无法律效力，尤其是不能成为企业环境违法的借口。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，二审予以确认。另查明，在二审审理过程中，上诉人将上诉请求变更为：“1.请求撤销（2017）鲁0403行初7号行政判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。”本院认为，本案的争议焦点是：枣庄环保局对衡之源公司作出的枣环罚字[2016]第35号行政处罚是否正确。行政管理领域的事务牵涉面较广，通常具有很强的专业性、技术性。就该层面而言，行政审判法官并不比行政执法人员更擅长对行政管理行业领域专业技术问题的认定。因此，人民法院对行政行为的司法审查主要是查明行政机关在对行政相对人作出行政行为时是否做到了证据确凿充分、认定事实是否清楚、是否履行了法定程序和适用法律是否正确，而对专业性、技术性等事项的研判、认定，只要行政机关能作出合乎逻辑的阐释、说明，人民法院对此应给予必要的尊重。从原审查明的事实来看，上诉人的违法事实有被上诉人的执法人员现场取样监测的视频资料、上诉人在监测现场的工作人员在电子设备上现场签字确认的污染物现场监察记录表、上诉人法定代表人陈述因碱液循环泵出现故障导致超标排放的调查询问笔录、枣庄市环境监测站作出的监测报告等证据相互印证，足以证实上诉人在2016年4月18日有超标排放废气的事实。另外，被上诉人枣庄环保局在对上诉人衡之源公司作出行政处罚时，依次履行了监测取样、制作监测报告、立案、制作询问笔录、作出责令改正违法行为决定书和责令限制生产决定书、拟作处罚时集体审查委员会讨论、作出听证告知书、依法举行听证会、召开重要事务集体审查委员会工作会议讨论处罚事宜、作出处罚决定等相应手续，并将相关法律文书依法送达上诉人。据此，被上诉人对上诉人作出的行政处罚，证据确实充分、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。就上诉人在上诉状中所列举的上诉事实与理由，被上诉人在其答辩状中也逐一进行了详尽回应，作出了较为合理的解释和说明，对被上诉人的答辩意见，本院予以采信。另外，关于上诉人变更上诉请求的问题，因上诉人变更上诉请求无正当理由且被上诉人已就上诉人的上诉状提交答辩状，故对其申请变更上诉请求，本院不予准许。综上，上诉人衡之源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  徐宝芬审判员  张昌民审判员  李 帅二〇一七年十二月四日书记员  马 帅