阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤17刑终222号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志德，男，1985年11月6日生，汉族，大学本科文化，广西平果县人，在阳江市海陵恒大地产公司工作，户籍地址：湖南省长沙市雨花区，现住阳江市海陵岛试验区。因本案于2017年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人林永交，广东快达律师事务所律师。
原审被告人刘金涛，男，1977年7月3日生，汉族，初中文化，安徽省太和县人，现在阳江市阳东区东平镇经营废品收购站，户籍地址：安徽省太和县，现住阳江市阳东区。因本案于2017年4月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现被取保候审。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人黄志德、刘金涛犯盗窃罪一案，于2017年9月6日作出（2017）粤1702刑初318号刑事判决。被告人黄志德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定:2017年4月15日，被告人黄志德、刘金章(批捕在逃）为图财，商量盗窃阳江市海陵区恒大运动中心门口放置的两捆电缆，由黄志德负责找吊车，刘金章负责找货车拉货，于是刘金章致电被告人刘金涛约好次日到海陵恒大公司运货。
2017年4月16日16时许，刘金涛粤Ｊ×××××09小货车来到阳江市海陵恒大与刘金章、黄志德会合。当晚19时许，黄志德约上吊车将放置在恒大运动中心门口的两捆电缆吊入刘金涛驾驶的货车上。之后，刘金涛在明知黄志德、刘金章是盗窃电缆的情况下仍与刘金章驾车运载盗得的二捆电缆藏匿在阳江市阳东区东平镇平堤村附近的一废品收购站旁边处。
2017年4月17日，被告人黄志德在阳江市海陵区闸坡镇恒大地产办公室被抓获。次日，被告人刘金涛在佛山市三水区白泥抱龙桥附近的废铁厂被抓获，民警在阳江市东平镇平堤村附近一废品收废站旁边缴获被盗的电缆，该电缆已发还被害人。公安机关还扣押了刘金涛作粤Ｊ×××××09号小货车。
经阳江市价格认证中心认定：被盗的两捆电缆的价格认定为331350元人民币。
另查明，广东众强建设工程有限公司认为被盗电缆已缴回，没有造成损失，表示不再追究黄志德的责任。刘金涛的家属自愿补偿1500元给广东众强建设工程有限公司，广东众强建设工程有限公司对刘金涛的行为表示谅解。
原审认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书
2017年4月17日，110指挥中心指令称闸坡镇恒大运动中心门口被人盗走电缆。民警马上出警处理。该案于2017年4月17日立案侦查。
2、拘留证、逮捕证等文书
黄志德、刘金涛均在2017年4月18日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。
3、阳价认定[2017]046号价格认定结论书
经阳江市价格认证中心认定，被盗的两捆电缆总价为331350元人民币。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人黄志德的供述与辩解
2017年4月15日晚上，我在恒大运动中心门口处看到有两捆电缆在地面，并且这些电缆平时没人看管，我就想偷走这两捆电缆卖掉。我约之前一起在恒大工地偷电缆的”老刘”吃宵夜，我对”老刘”说：”恒大文化中心那里有两捆没有人看管的电缆，我们偷去卖吧。””老刘”答应了。我让”老刘”联系货车把电缆运走，”老刘”叫我联系吊车或者叉车把电缆搬上货车。二人约好第二天偷电缆。
2017年4月16日下午5时许，我在恒大运动中心监督弱电管修理时，看到一吊机在旁边作业，就上前请该吊车的司机蔡工吊恒大运动中心门口的电缆，蔡工答应了。之后我开摩托车在恒大酒吧街的停车场，看到”老刘”和”老刘”朋友在聊天，旁边停着一辆大货车（蓝色无盖，粤J车牌）。我叫”老刘”去运动中心看修弱电管的情况，如果收工了就打电话告诉他。不久我接到吊车司机谢工的电话，两人约定晚上7点吊电缆。之后”老刘”致电我说修电缆那里已经收工，并让我带货车司机进去。我给了吊车司机500元作为费用，之后称有事先走了。一会”老刘”打电话给我叫他带货车出去。我在货车前面带路沿敏捷路口出去。不久”老刘”打电话说他在太傅路口等，准备跟车到东平跟别人谈这些电缆的价钱。
2017年4月17日上午8时许，”老刘”打电话给我说有人出20万购买电缆，我说太少，能不能提价到25万。9时许，我打电话给谢工、蔡工交代如果有人问其电缆的事就说不知道。11时许，”老刘”告诉我说对方给20万现金。我叫”老刘”不要带现金回来，先存在他朋友货车司机那里，免得被发现。下午2时许，我得知公司内部发现了电缆被偷一事便与老刘商量，我提出”他和签收电缆的老曾说认识偷电缆的人，但不说出名字，赔点钱让老曾去派出所销案”。
盗窃的两捆电缆都是黑色皮质的，一捆长940米，一捆长470米，都是全新的。
辨认笔录、照片：黄志德辨认出2号男子是”老刘”（资料显示为刘金章）。黄志德辨认出9号男子是一起盗窃的”老刘”朋友（资料显示为刘金涛）。
（2）被告人刘金涛的供述与辩解：2017年4月15日晚，我接到刘金章电话，其让我第二天到海陵恒大工地拉货，我答应了。4月16日下午2时许，我接到刘金章电话让其下午5时许到恒大拉电缆，并答应给2000元车费。接着我粤Ｊ×××××09的福田蓝色货车从东平核电站出发，于下午4时许去到敏捷地产门口桥头。过了一会刘金章骑一辆女式摩托车带路到恒大一个停车场处。刘金章打电话给别人说已经来了。不久一个带着眼镜的中年男子骑着一辆红色男装摩托车过来，该男子说：“现在不方便，要等工人下班才能拉。”刘金章说：“你出去看看，可以拉的告诉一声。”我感觉有不妥就没有参与二人的对话，想到既然来到这里并且刘金章是我的堂弟，就没有管那么多，就想拉货赚钱。之后戴眼镜的男子骑摩托车出去了。之后我听到刘金章多次打电话给戴眼镜的男子，问是否可以出去拉电缆了。大约下午6时许，戴眼镜的男子又回到停车场，刘金章对该男子说：“你等会带我朋友过去，我不方便出现。”接着就骑摩托离开。晚上7时许，戴眼镜的男子接到刘金章的电话，该男子对我说可以去拉电缆了，并骑摩托在前面带路，我驾驶一辆粤Ｊ×××××09福田牌货车跟在后面。到了恒大工地，已经有一辆吊车停在那里，戴眼镜的男子给钱一个吊车司机就走了。10分钟之后，吊车就把两捆电缆吊到货车上。我走了一段路，感觉迷路了，就打电话告诉刘金章。刘金章叫我在敏捷路口等。不久戴眼镜的男子回来带路并在一个路口接上刘金章。上车时刘金章说卖这两捆电缆，我看到这两捆是偷来的就不敢买。刘金章说先放在我这边两天。刘金章叫我帮忙卖了这两捆电缆，我也答应了。然后两人将电缆拉回东平。我将电缆放在东平核电站斜对面的垃圾场。
2017年4月17日早上，我通过微信联系一个佛山市大沥的一个买家，两人约定第二天交货。17日中午我接到刘金章电话说先不卖电缆，别人已经报警了。
我心里知道这些电缆是刘金章和戴眼镜的男子偷来的，当我看到吊车将电缆装上货车时，发现电缆很新，而且没有单据，又想到两人在停车场的对话，便知道这些电缆是偷来的。
辨认笔录及照片：刘金涛辨认出12号男子是刘金章。刘金涛辨认出3号男子是叫吊车司机把电缆吊上其货车的人（资料显示为黄志德）。
6、证人证言
（1）余某的陈述：2017年4月16日下午1时许至6时许，我在闸坡放生台工地开吊机，当时和其同坐一台吊车司机谢某接到一个电话后，叫我待会一起去海陵恒大运动中心吊两捆电缆，价格500元。当日18时10分左右，谢某驾驶吊机去恒大运动中心门口，19时许到达。二人下车，看到两个男子靠近，其中一个男子拿出500元给谢某和我展开吊车支架准备作业，给钱的那个男子用普通话说：”我没空，先走了。”这时候一辆恒大八建公司白色面包车向吊机所在的道路驶来，但是被吊车阻挡过不去。约15分钟，两人把两捆电缆（两捆都是黑色，其中一捆看起来大一些，约5吨，站立高度2米多；另一捆看起来小一些，约3吨，站立高度1.7米以上）吊入对方开来的蓝色大货车（该车从恒大商业街方向开来，没有顶面）。
辨认笔录及照余某辨认出8号男子是付钱搬电缆的人（资料显示为黄志德）。
（2）谢某的陈述：
2017年4月16日6时33分许，蔡光胜电话联系我说”有两捆电缆在恒大中心你帮忙去吊一下。”当时我和同车余某刚好回到海陵恒大楼盘隔谢某答了，蔡光胜之后微信发了一个号码“1866626****”过来，余某拨打该号余某问对方：“货车到了没有？”之后余某开车到恒大运动中心，看见有一大一小两捆电缆在路边，我就把吊车停在了旁边。当晚18时43分，我拨打“1866626****”电话问对方的车到了没有，男子说等十来分钟就到了。过了十多分钟，一名自称”黄工”的男子开着一辆红色125式摩托车领着一辆粤J牌蓝色箱式货车到了现场，“黄工”当场把钱给了我。之后”黄工”说：”我有点事，你们自己吊就可以了。”余某把电缆吊到货车上。在吊车作业的过程中有一辆白色面包车被吊车阻挡无法通过。因吊车挡住了货车的去路，作业完成后吊车先开走，货车后开走。
2017年4月17日早上9时39分，”黄工”打电话给我说：“有谁问到你吊电缆的事情，你直接说不知道就可以了。”谢某说：“好好好。”10时23分，我电话问“黄工”：“你的电缆线怎么回事？””黄工”说：“你按照我刚才跟你说的就可以了。你说不知道就可以了。”
辨认笔录及照谢某辨认出8号男子是盗窃电缆的“黄工”（资料显示为黄志德）。
（3）廖某的陈述：2017年4月16日晚8时许，梁某永林某开一辆白色面包车经过恒大中心前的路上时，见一辆黄色吊车横拦在路中间，一辆蓝色集装箱无顶货车停在两捆电缆（黑色，绕在木板和铁架制成的卷筒上）边上。当时我的车无法通过，就在现场等着吊车吊起那些电缆线，该吊车连续吊了两捆电缆线上该蓝色的货车。
（4）林某的陈述：2017年4月16日晚7时许，廖某观梁某乘一辆白色面包车开到恒大运动中心前时被一辆吊车挡住，吊车在吊东西。
（5）梁某的陈述：2017年4月16日晚18时50分许，林某国廖某乘一辆面包车去到恒大运动中心的大门口前看见有一辆黄色吊车和一辆大货车停在路中间，吊车正在吊电缆，十几分钟后两捆电缆吊上了大货车，大货车就掉头往大门口的方向开走了。
7、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单、提请法院判决清单：对刘金粤Ｊ×××××09货车进行搜查，在车尾厢内发现特变电工德阳牌型号4*120交联铠装电缆一捆，型号4*150交联电缆一捆。粤Ｊ×××××09货车、两捆电缆进行扣押。
两捆电缆已发还被害人。
粤Ｊ×××××09货车的基本信息。
粤Ｊ×××××09号货车所有权人为刘金涛。
9、黄志德186××××125555的通话记录、刘金章136××××163636的通话记录、刘金涛188××××815858的通话记录
证明号136××××163636手机与号186××××12555188××××815858手机在2017年4月15日、4月16日下午及晚上均有通话。
10、作案工具、赃物照片及行车记录仪视频：黄志德指认照片中的粤Ｊ×××××09货车是运送赃物的车辆，照片中的电缆是偷走的电缆。
刘金涛指认照片中的粤Ｊ×××××09货车是其拉电缆的车辆，照片中的电缆是刘金章和戴眼镜男子到恒大工地偷来的电缆。
11、现场勘验笔录及现场照片
2017年4月17日，公安民警对案发现场闸坡镇恒大海上夏威夷运动中心进行勘验，制作笔录并拍摄照片。
2017年4月18日，公安民警对阳江市阳东区东平镇平堤村附近一废品收购站旁发现的一辆蓝色福田牌奥铃货车进行勘验，在车箱内发现两捆电缆，并实物提取了货车驾驶室的驾驶座脚垫上的两枚烟头。
12、到案经过
2017年4月17日19时许，阳江市公安局海陵分局侦查人员来到阳江市海陵区闸坡镇恒大地产4楼办公室，向黄志德出示工作证和传唤证，并将黄志德传唤到阳江市公安局海陵分局海陵派出所办案区接受调查。
2017年4月18日10时许，阳江市公安局海陵分局侦查人员来到佛山市三水区白泥抱龙桥附近的废铁厂，向刘金涛出示工作证和传唤证，并将刘金涛传唤到阳江市公安局海陵分局海陵派出所办案区接受调查。
13、户籍证明资料及无违法犯罪记录证明：黄志德，男，出生于1985年11月6日，此前无违法犯罪记录。刘金涛，男，出生于1977年7月3日，此前无违法犯罪记录。
14、情况说明、谅解书
情况说明由广东众强建设工程有限公司出具，表示被偷窃电缆已经缴回，不再追究黄志德责任。
谅解书亦由广东众强建设工程有限公司出具，该公司认为被盗电缆已缴回，没有造成损失，同时刘金涛家属自愿补偿1500元给广东众强建设工程有限公司，广东众强建设工程有限公司对刘金涛的行为表示谅解。
原审认为，被告人黄志德、刘金涛无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人黄志德到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现；同时广东众强建设工程有限公司对其的行为表示谅解，故可对被告人黄志德从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄志德起主要责任，是主犯；被告人刘金涛起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；同时，被告人刘金涛也认罪、悔罪，并取得广东众强建设工程有限公司的谅解，可从轻处罚；综合考虑全案情况，可对被告人刘金涛适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：
一、被告人黄志德犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元。
二、被告人刘金涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）
三、缴获的作案粤Ｊ×××××09号货车予以没收。
上诉人黄志德上诉及其辩护人辩护提出：原审对上诉人判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元刑罚过重，而对作用相当的同案人刘金涛判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元，对上诉人的量刑极不公平，上诉人带领公安人员抓捕同案犯、对追缴电缆有立功表现，应当减轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人黄志德、原审被告人刘金涛及同案人刘金章犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人黄志德上诉所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见，经查，上诉人黄志德在本案中先提起盗窃的犯意并纠集同案犯进行作案，给同案犯提供了被盗电缆的信息，作案过程中又出钱请叉车搬运被盗的电缆，在整个盗窃作案的过程中起了积极主要作用，是本案的主犯。原审被告人刘金涛是被纠集参与作案，参与了转移被盗电缆，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，上诉人及其辩护人称刘金涛与上诉人在共同犯罪中的作用相当的上诉及辩护意见理据不足，不予采纳。上诉人上诉及其辩护人辩护请求改判上诉人三年有期徒刑并适用缓刑的理据不足，应予驳回。公安机关是根据相关线索抓获同案犯及追缴被盗的电缆，不是上诉人带公安人员抓捕同案犯及追缴赃物，上诉人称其有立功表现理据不足，请求减轻处罚的上诉意见不予采纳。鉴于上诉人到案后如实供述自己的罪行、认罪态度较好、有悔罪表现、被盗财物在短时间内追回、被害单位对其的行为表示谅解等情节以及对比原审被告人刘金涛的量刑，原审对上诉人黄志德的量刑偏重，辩护人称原审对上诉人量刑过重的辩护意见有理，对上诉人应予改判。
本院认为，上诉人黄志德、原审被告人刘金涛无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人黄志德到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现；同时被害单位对其的行为表示谅解，对上诉人黄志德可从轻处罚。本案中上诉人黄志德提起犯意，提供被盗物品的相关信息并出钱请叉车，在共同犯罪中起主要责任，是主犯；原审人刘金涛被纠集作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；同时，原审被告人刘金涛认罪、悔罪，取得被害单位的谅解，对其可从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘金涛的量刑适当，对上诉人黄志德的量刑偏重，应予改正。上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，有理的部分应予采纳，无理的予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2017）粤1702刑初318号刑事判决第一项对上诉人黄志德的定罪部分以及判决的第二项、第三项。
二、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702刑初318号刑事判决第一项对上诉人黄志德的量刑部分。
三、上诉人黄志德犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月17日起至2021年10月16日止；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决，
审 判 长 赖定琳
审 判 员 莫介云
审 判 员 陈仲贯
二〇一七年十月十六日
法官助理 佘世韬
书 记 员 陈贵连