广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤05民终186号上诉人（原审起诉人）汕头市信华建筑有限公司，住所地汕头市。法定代表人吴汉华，总经理。委托代理人吴汉军。上诉人汕头市信华建筑有限公司（下称信华公司）不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法立民初字第6号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人信华公司上诉称，上诉人与揭阳市阳光电力有限公司（下称阳光公司）、广东凯城（汕头）房地产开发公司（下称凯城公司）建设工程合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2011年6月29日作出（2009）粤高法民一终字第52号民事判决书，判决：一、阳光公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人支付尚欠的工程款4862373.04元及逾期付款违约金；二、凯城公司应在其对阳光公司不到位注册资金1260万美元的范围内，对阳光公司尚欠上诉人的工程款4862373.04元及逾期付款违约金承担清偿责任。民事判决生效后，阳光公司和凯城公司未按期履行还款义务，上诉人向本院申请执行。经核查，阳光公司无可供执行的财产，凯城公司名下的位于汕头市长平路93号801-804号房和位于汕头市紫云庄9座503房被汕头市龙湖区人民法院（2011）汕龙法执字第357号案查封。上诉人申请执行过程中才了解得知（2011）汕龙法执字第357号执行案起因于（2009）粤高法民一终第52号民事判决书作出后的2011年7月18日，深圳市柏兆贸易有限公司（下称柏兆公司）诉凯城公司请求分配所得利润730万元，并于2011年7月20日在汕头市龙湖区人民法院达成（2011）汕龙法民四初字第59号民事调解书。调解内容是凯城公司确认结欠柏兆公司合作项目利润730万元，凯城公司应于2011年7月22日前付还130万元，2011年8月至2012年1月期间每月各付还100万元。因凯城公司未按调解内容履行还款义务，柏兆公司申请汕头市龙湖区人民法院查封了凯城公司上述财产。上诉人知道后向汕头市中级人民法院提出执行异议，经广东省高级人民法院于2013年9月9日作出（2013）粤高法民一执复字第2号民事裁定，认定柏兆公司是否系阳光公司实际投资人，是否无偿取得阳光公司变卖设备后所得的价款等问题皆须通过审判程序解决为由，裁定驳回上诉人的申请。上诉人因此起诉，请求确认柏兆公司为阳光公司实际投资人、凯城公司为名义股东，共同对（2009）粤高法民一终字第52号民事判决中阳光公司结欠的工程款承担责任。经本院（2015）汕中法民三终字第6号民事判决书认定，柏兆公司退出阳光项目运作的条件仍未成就，仍未退出项目运作，确认上诉人提出的柏兆公司为实际投资人、凯城公司为名义股东请求；上诉人提出请求柏兆公司和凯城公司共同对（2009）粤高法民一终字第52号民事判决书中阳光公司结欠的工程款承担清偿责任则不予支持。根据该判决新认定的事实，以及2004年8月1日柏兆公司和凯城公司签订《合作协议书》第四项第1款约定的纯利润“即阳光电力公司资产处理所得总额--甲方（注：凯城公司）已经支付的受让股权及债权的转让款--办理股权变更登记的费用--阳光电力公司资产清理费用”内容，2005年2月25日其双方所签《补充协议》也没有不同约定，证明柏兆公司和凯城公司达成（2011）汕龙法民四初字第59号民事调解书明显违反（2015）汕中法民三终字第6号民事判决书认定事实及柏兆公司和凯城公司签订《合作协议书》等约定事实，内容错误，严重损害上诉人的民事权益，使上诉人被拖欠的工程款等损失至今未能得偿。上诉人根据本院（2015）汕中法民三初字第6号民事判决书新认定的事实，依《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定向一审法院起诉撤销该院（2011）汕头龙法民四初字第59号民事调解书，但该院却以上诉人在2012年4月份就知道其民事权益受到损害，上诉人于2015年11月30日提起第三人撤销之诉已经超过6个月时间，不符合受理条件为由裁定不予受理。上诉人认为，一审裁定根本不符合本案事实及法律规定。首先，本案提起的第三人撤销之诉是修正后的民事诉讼法新规定的制度，自2013年1月1日起施行，并未规定溯及既往效力，故第三人撤销之诉诉讼时效应从2013年1月1日起算。一审裁定认定上诉人在2012年4月份就知道民事权益受到损害，应从此时起算诉讼时效，显然错误。其次，第三人撤销之诉与上诉人此前提出的案外人执行异议之诉，性质不同，前者是实体审理，后者是程序审查，一审裁定明显将两者混淆。上诉人此前提出的案外人执行异议之诉，既不是第三人撤销之诉，也没有证据证明发生法律效力的调解书的部分内容或者全部内容错误。直到2015年6月2日（2015）汕中法民三终字第6号民事判决书认定柏兆公司仍未退出阳光公司项目运作，柏兆公司仍为阳光公司实际投资人，凯城公司为名义股东，上诉人才有证据证明二公司违反《合作协议书》约定，“未退出项目之运作”，支付对价就分配所谓“利润”，是阳光公司实际投资人与名义股东的关系，故才依法提起第三人撤销之诉，完全符合法律规定。一审裁定回避上述事实，明显与法律规定相悖。请求：撤销（2015）汕龙法立民初字第6号民事裁定书，依法对本案予以立案。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条的规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条的规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本条规定明确按照启动程序先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序，一旦选定则不允许变更。先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民事诉讼法第二百二十七条规定的程序救济；先启动第三人撤销之诉的，即使第三人又在执行程序中提出执行异议，第三人撤销之诉继续进行，若第三人不服驳回执行异议裁定，对原判决、裁定、调解书再审的人民法院不予受理。本案上诉人于2012年4月19日向汕头市龙湖区人民法院提出案外人执行异议，2013年9月9日被裁定驳回后，上诉人可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定选择相应的救济程序。上诉人再行提起第三人撤销之诉，依法应不予受理。上诉人的上诉理由不成立，依法不予采纳。原审裁定不予受理，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  林思浩审判员  黄伟炫审判员  李 铿二〇一六年四月二十二日书记员  蔡肖珉附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。第四百二十三条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。