浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭淳刑初字第222号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人丰小建。2010年1月18日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人张承进。
辩护人余建友。
被告人张佳伟。2010年4月17日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人章献彪。
被告人俞某。2010年5月18日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年6月24日变更为取保候审。
辩护人ＸＸ。
被告人张某甲。2010年6月10日因本案被淳安县公安局决定取保候审。
辩护人邵建安。
被告人张某乙。2010年5月31日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年6月28日变更为取保候审。
被告人余某。2010年2月4日因本案被淳安县公安局决定取保候审。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2010）227号起诉书指控被告人丰小建、张佳伟、俞某、张某甲、张某乙、余某犯非法经营罪，于2010年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员严承优、代理检察员赵戬出庭支持公诉，被告人丰小建及其辩护人张承进、被告人张佳伟及其辩护人章献彪、被告人俞某及其辩护人ＸＸ、被告人张某甲及其辩护人邵建安、被告人张某乙、余某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2008年以来被告人丰小建持有《烟草专卖零售许可证》，擅自多次从异地进购中华牌香烟进行销售牟利。期间将价值人民币123.9965万元中华牌香烟销售给浙江省新昌县的被告人张佳伟；将价值人民币共计11万余元中华牌香烟及利群牌香烟销售给浙江嘉兴市的被告人张某乙。2010年1月16日，被告人丰小建又从开化县窜至淳安县汾口镇向被告人余某等人收购了价值人民币共计9万余元的中华牌香烟在运往开化县途中被淳安县烟草执法人员抓获。2、2008年上半年，持有《烟草专卖零售许可证》的被告人张佳伟窜至开化县与丰小建商谈购销香烟事宜，后从2008年12月7日至2009年12月27日期间先后66次从丰小建处进购价值人民币共计123.9965万元的中华牌香烟。3、2008年12月份，持有《烟草专卖零售许可证》的被告人张某甲结伙其前夫被告人俞某窜至新昌县与张佳伟商谈购销香烟事宜，后从2008年12月10日至2010年4月3日期间，被告人俞某、张某甲先后33次从新昌张佳伟处进购价值人民币共计37.9868万元的中华牌香烟，其中价值人民币共18.9934万元的卷烟用于销售。4、2008年下半年，持有《烟草专卖零售许可证》的被告人张某乙窜至开化县与丰小建商谈购销香烟事宜，后从2008年下半年至2009年上半年间先后多次从丰小建处进购价值人民币共计11万元的中华牌香烟。5、2010年1月16日在淳安经营商行的被告人余某明知被告人丰小建收购香烟是运至开化县华埠镇进行销售，而仍将价值人民币6万余元的中华香烟销售给被告人丰小建。
公诉机关向法庭提交了被告人供述、证人证言、《烟草专卖零售许可证》等证据，认为六被告人违反烟草专卖法律法规，擅自跨县市进购卷烟或帮助他人跨县市进购卷烟，行为均构成非法经营罪，提请法庭依法惩处。
被告人丰小建辩称其在当地烟草公司进购的中华牌卷烟货值应当从经营数额中扣除。其辩护人提出被告人丰小建是夫妻经营的商店，其具有烟草专卖零售许可证等相关证照，销售的是真品烟，没有给国家造成税收损失，无社会危害性，因此被告人丰小建不构成犯罪。
被告人张佳伟对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出被告人张佳伟持有烟草专卖零售许可证，其从本省新昌到开化进购卷烟及向被告人俞某、张某甲销售卷烟仅是一般违法行为，没有破坏市场准入制度，也未侵害国家税收政策和侵犯消费者利益，不构成犯罪。如要判罪，考虑到社会危害性小，被告人系初犯又自愿认罪，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人俞某对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出被告人俞某不在当地烟草专卖批发企业进货的行为，没有社会危害性，属一般违法行为，不构成犯罪。
被告人张某甲对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出被告人张某甲异地进购卷烟仅系超越行政许可的一般违法行为，客观方面不符合非法经营罪特征，不构成犯罪。
被告人张某乙对公诉机关的指控无异议。
被告人余某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：被告人丰小建、张佳伟、张某甲、张某乙、余某系个体工商户，均办理了个体《烟草专卖零售许可证》并从事卷烟零售业务。2008年至2010年4月间，被告人丰小建等违反烟草专卖相关法律法规，跨县市进购卷烟或帮助他人异地进购香烟，具体事实如下：
1、2008年以来，被告人丰小建明知前来向其商谈进购卷烟的张佳伟、张某乙系浙江省开化县以外的经营户，而将其从各地（包括异县）进购及自己商店配给的香烟销售给对方。2008年12月7日至2009年12月27日间，被告人丰小建采取托运、汇款等方式，先后60余次将价值人民币共计123.9965万元的中华牌香烟销售给浙江省新昌县经营副食品店的被告人张佳伟，张佳伟将此烟全部予以销售；2008年下半年至2009年上半年间，被告人丰小建以现金直接交易方式，先后多次将价值共计人民币11万余元的中华牌及利群牌香烟销售给浙江省嘉兴市经营副食品店的被告人张某乙，张某乙将此烟全部予以销售。2010年1月16日，被告人丰小建从开化县窜至淳安县汾口镇，在被告人余某等人的商店中收购了价值共计人民币9万余元的中华牌香烟运到开化县进行销售，在途经淳安县枫树岭镇境内时被淳安县烟草专卖局执法人员当场查获。该价值9万余元的卷烟中有价值6万余元的卷烟系从被告人余某处收购。被告人余某对被告人丰小建跨县进购卷烟进行销售是明知的。
2、2008年12月份，被告人张某甲结伙其前夫被告人俞某从浙江省嘉兴市王江泾镇窜至浙江省新昌县，与张佳伟商谈购销香烟事宜，2008年12月10日至2010年4月3日间，被告人俞某、张某甲先后30余次从新昌被告人张佳伟处进购了价值共计人民币37.9868万元的中华牌香烟，除部分由俞某自用外将其中价值人民币18万余元的卷烟销售他人。
案发后，被告人丰小建非法收购的208条中华牌卷烟已被公安机关扣押。
综上，被告人丰小建非法经营数额为143万余元；被告人张佳伟非法经营数额为123万余元；被告人俞某、张某甲非法经营数额为18万余元；被告人张某乙非法经营数额为11万余元；被告人余某非法经营数额为6万余元。
认定上述事实的证据有：⑴、证人汪士飞、余秀忠、余利富、郑纯宝、叶元君、郑建敏的证言均证明自己系淳安县从事卷烟零售业务的，2008年以来被告人丰小建多次上门向他们收购过中华牌卷烟的事实。⑵、证人余忠明、毛红君、方志华的证言均证明自己系淳安县从事卷烟零售业务的，2009年以来被告人余某上门向他们收购过中华牌卷烟的事实。⑶、证人谢华生的证言证明2008年间其把做卷烟生意的朋友张某乙介绍给做卷烟生意的丰小建认识，后张某乙经常到丰小建处大批量进购中华牌香烟到嘉兴销售，有两次丰小建将整箱烟寄放在其家中，后由张某乙到其家中拿走等事实。⑷、证人颜莲芝（丰小建之妻）的证言证明2008年上半年，其通过上网知道张佳伟需要卷烟，就把张的电话号码给了丰小建，后张佳伟从新昌县到开化县找丰小建之事实。其证言同时证实丰小建以其母亲杨喜銮的户名开设银行帐户的事实。⑸、证人程德纯的证言证明烟草专卖局在发烟草零售许可证给持证人时会明确告知进货渠道，并在许可证上载明进货单位，平时管理中也会提醒持证人之事实；证人胡新华的证言证明其作为从事烟草零售业务的经营者，在办零售许可证时烟草管理人员就告知其要到指定的烟草批发企业进货，管理人员平时工作中也会提醒其要遵守相关专卖法律法规之事实。⑹、《烟草专卖零售许可证》、《个体工商户营业执照》、“烟草零售户基本信息表”证明被告人丰小建、张佳伟、张某甲、张某乙、余某作为个体工商户，家庭经营成员均办理了烟草专卖零售许可证的事实。⑺、农业银行户名为张佳伟、胡燕、杨喜銮的帐户交易明细证实2008年12月7日至2009年12月27日间被告人丰小建与张佳伟卷烟交易金额为123.9965万元之事实。农业银行户名为张某甲及建设银行户名为胡燕的帐户交易明细证实2008年12月10日至2010年4月3日间被告人张佳伟与张某甲卷烟交易金额为37.9868万元之事实。⑻、涉案财物清单、卷烟鉴别检验报告证明2010年1月16日被查扣的丰小建异地收购的中华牌（硬）卷烟有167条及中华牌（软）卷烟有41条及该批卷烟均系真品的事实。⑼、破案抓获经过证明六被告人的归案情况，户籍证明证实被告人等的基本身份情况。被告人丰小建、张佳伟、俞某、张某甲、张某乙、余某对各自异地进购卷烟或帮助他人异地进购卷烟的犯罪事实供认不讳，并与上述证据能相印证。足以认定。
本院认为，被告人丰小建、张佳伟、俞某、张某甲、张某乙、余某违反烟草专卖法律法规，擅自跨县市进购卷烟，扰乱市场秩序情节严重，行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控六被告人犯罪的事实与罪名成立。被告人丰小建、张佳伟、俞某、张某甲的辩护人提出被告人的行为不构成非法经营罪之观点本院不予采纳。被告人丰小建将在当地烟草批发企业进购的中华牌卷烟销售给其他县市的被告人，系帮助他人异地进购行为，该部分货值应以非法经营数额计，被告人丰小建辩称其在当地烟草公司进购的中华牌卷烟货值应当从非法经营数额中扣除之观点本院不予采纳。六被告人归案后均自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人余某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。根据被告人丰小建、张佳伟、俞某、张某甲、张某乙、余某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丰小建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人张佳伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人俞某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
四、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
五、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。
六、被告人余某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
七、扣押于淳安县公安局的二百零八条中华牌卷烟予以没收，由淳安县烟草专卖局收购，将所得款项上缴国库。
上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
上述罚金限本判决生效之日起十日内缴纳
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴建中
人民陪审员 管士英
人民陪审员 江涌贵
二〇一〇年九月二十九日
书 记 员 郑苏程