浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第582号
上诉人（原审被告）：卢来有。
委托代理人：曲川江。
被上诉人（原审原告）：束小毛。
委托代理人：钱振林。
被上诉人（原审被告）：金金林。
上诉人卢来有为与束小毛、金金林雇员受害赔偿纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2009）嘉秀民初字第1169号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年11月16日受理后依法组成合议庭，于2009年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人卢来有的委托代理人曲川江，被上诉人束小毛的委托代理人钱振林，被上诉人金金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年8月16日下午，束小毛在搬运木条进入嘉兴市秀洲区木桥港村37号建房施工现场时，被上方掉下的砖块砸中，事发后被送往嘉兴市第一医院住院及门诊治疗。2009年7月14日，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，束小毛因本起事故所受之伤已构成九级伤残。本案所涉房屋地基系马仁德所有，其于2008年6月4日与金金林签订建房协议1份，其中第五条对安全问题作出约定：由马仁德负责参加保险，其它一切由金金林负责；如有事故发生，马仁德按照保险公司的全部赔偿给金金林，其它一切由金金林负责。卢来有系马仁德亲家，该房屋实际由卢来有出资建造，建造房屋所需木条系其雇佣原告搬运。束小毛及其母亲马彩宝均系农村居民，至伤残等级确定之日，马彩宝已满78周岁；马彩宝共生育四个子女，分别为束老虎、束小毛、束兰珍、束引珍。束小毛的物质性损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及本院认定的证据，参照《2008年浙江省人民生活水平》和《2008年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资》的标准予以确定。原审法院认定的医疗费发票中的金额为49175.75元，其中住院收费收据中的伙食费404.20元、陪客费62元应予以扣除。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算41天。束小毛主张护理费3822元，未超过本院认定的数额，予以准许。束小毛系农村居民，未提供证据证明其在事发前的收入情况，误工费按照2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资25918元／年作为计算标准，误工期限参照鉴定机构的鉴定意见确定为10个月。残疾赔偿金按照2008年浙江省农村居民人均纯收入9258元／年作为计算标准，根据束小毛的伤残等级予以计算20年。被扶养人生活费按照2008年浙江省农村居民人均生活消费支出7072元／年及被扶养人的情况予以计算5年。根据束小毛的受伤情况，酌定营养费为800元。束小毛主张交通费500元，但其提供的证据中交通费发票的金额为78元，故确定其交通费为78元。综上，束小毛的各项物质性损失可以确定的有：医疗费48709.55元、住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）、护理费3822元、误工费21598.33元（25918元／年÷12月／年×10月）、残疾赔偿金37032元（9258元／年×20年×20%）、被扶养人生活费1768元（7072元／年×5年×20%÷4人）、鉴定费1500元、营养费800元、交通费78元，以上合计116537.88元。卢来有事发后已支付束小毛医疗费30500元。
原审法院审理认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。卢来有虽抗辩称并非其雇佣，但有当地村委会证明、调查笔录及证人朱某证言等证据予以证明，故其为束小毛之雇主应为事实。马仁德与金金林在建房协议中约定，如出现安全事故发生，由金金林承担赔偿责任，系其双方之间的合同关系，并不影响束小毛要求其雇主即卢来有承担赔偿责任。束小毛在为卢来有搬运木条过程中，因施工现场砖块掉落被砸伤致残，束小毛选择主张由其雇主承担赔偿责任；卢来有、金金林未提供充分证据证明本起事故的发生系因束小毛在从事雇佣活动过程中存在故意或重大过失，故其雇主即卢来有应当对束小毛因本起事故造成的损失承担赔偿责任。本起事故造成束小毛九级伤残，使其遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为8000元。卢来有已支付束小毛的医疗费30500元应当从其赔偿总额中予以扣除。束小毛主张由雇主承担赔偿责任，未提供证据证明金金林系其雇主，故对其要求金金林承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。束小毛诉讼请求中超过核定部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、卢来有赔偿束小毛各项物质性损失共计116537.88元，扣除其已支付束小毛的30500元，余款86037.88元于本判决生效之日起十日内给付清；二、卢来有赔偿束小毛精神损害抚慰金8000元，于本判决生效之日起十日内给付清；三、驳回束小毛对金金林的诉讼请求；四、驳回束小毛的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费减半收取643元，由束小毛负担259元，卢来有负担384元。
判决宣告后，卢来有不服，向本院提起上诉称：一、束小毛并非受卢来有雇佣。涉案房屋系以马仁德之名义建造，为双方子女居住，与卢来有无直接利益关系，卢来有请求束小毛运输木条受只是受他人委托而已；二、雇员在雇佣活动中因他人侵权行为导致的人身受损应归责于侵权行为人，雇主只承担填补责任；三、金金林与马仁德建房合同中亦已明确约定施工过程中发生事故由金金林承担责任，基于减少诉累，也应当在本案中直接确定金金林的赔偿责任；四、束小毛系成年人，其明知涉案房屋正在建造中，应当知道存在一定的危险，在金金林之妻明确向其表示不让其将木条搬进房屋内的情况下，不听劝阻，以致发生事故，故其自身存在过错，应当减轻相对人的责任。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项。
被上诉人束小毛答辩称：一、束小毛系受卢来有雇佣事实清楚。涉案房子的所有人是谁，与谁有利益与束小毛受谁雇佣没有必然的联系；二、雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权遭受人身损害，雇员有权选择第三人承担赔偿责任，或选择雇主承担赔偿责任；三、卢来有关于束小毛不听劝阻，坚持将木条搬入工地内造成被砸伤的说法与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金金林答辩称：束小毛是卢来有雇佣，金金林的老婆当时已劝阻过不要搬进在建房屋内，但卢来有要搬进去，所以发生事故应由卢来有承担责任。
二审中，各当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、束小毛是否系卢来有所雇佣；二、雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外第三人造成人身损害，雇主应承担什么责任；三、束小毛在本案事故中是否有重大过失。
雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。涉案房屋系卢来有出资建造，并由其直接联系了束小毛搬运木条，双方间雇佣关系成立。至于涉案房屋以谁的名义审批建造，将来给谁居住并非是雇佣关系成立的要件，与谁是雇主亦无必然因果关系，卢来有认为其不是雇主的意见不能成立，本院不予采信。关于雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外第三人造成人身损害，雇主应承担什么责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，束小毛选择由雇主承担责任，是其对自己权利的合法处分，原审法院予以支持并无不当。卢来有认为在第三人侵权场合，雇主只应承担填补责任的意见缺乏法律依据，本院不予采信。至于金金林与马仁德就建房安全事故方面所作的约定，系两人之间的内部约定，不能对抗第三人，卢来有以此为由要求直接由金金林承担责任亦缺乏依据，本院亦不予采纳。关于束小毛在本案事故中是否存在过失的问题。束小毛系卢来有的雇员，其将木条搬入在建房屋内，按常情应当推定为系接受雇主的指示。现卢来有认为束小毛不听劝阻将木条搬入在建房屋内，导致事故发生的依据仅为金金林妻子朱某的证言，而朱某的该陈述明显有利于减轻或免除金金林的责任，在未有其他证据印证的情况下，不予采信。故卢来有该上诉意见亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2151元，由上诉人卢来有负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨迪虎
审判员 黄 嵩
审判员 谭 灿
二〇〇九年十二月十一日
书记员 苏 轶