新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵04刑终1号
原公诉机关新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志宏，男，1962年8月23日出生于陕西省武功县，汉族，高中文化程度，捕前系新疆生产建设兵团第四师六十二团甘露社区治安员。2014年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被新疆霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月10日被取保候审，同年9月30日被逮捕，现羁押于第四师看守所。
辩护人王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）裘允疆，男，1968年3月27日出生于新疆生产建设兵团第四师六十二团，汉族，小学文化程度，捕前系新疆生产建设兵团第四师六十二团四连职工。2014年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被新疆霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月10日被取保候审，同年9月30日被逮捕，现羁押于第四师看守所。
辩护人王次松，新疆天宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨润虎，男，1974年5月10日出生于新疆生产建设兵团第四师六十六团，汉族，高中文化程度，捕前系新疆生产建设兵团第四师六十二团四连土地承包户。2014年8月6日因涉嫌犯诈骗罪被新疆霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月10日被取保候审，同年9月30日被逮捕，现羁押于第四师看守所。
辩护人李东升，新疆天宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，女，1968年11月30日出生于新疆生产建设兵团第四师六十二团，汉族，中专文化程度，系新疆生产建设兵团第四师六十二团职工。2014年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被新疆霍城垦区公安局取保候审，2015年11月17日经新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院决定逮捕，2016年2月3日经新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院决定取保候审。
辩护人张超，新疆天宇律师事务所律师。
新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院审理新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院指控原审被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲犯诈骗罪一案，于2016年1月15日作出（2015）霍垦刑初字第44号刑事判决。原审被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第四师分院指派检察员安静、周文浩出庭履行职务。上诉人吴志宏及其辩护人王晓峰，上诉人裘允疆及其辩护人王次松，上诉人杨润虎及其辩护人李东升，上诉人王某甲及其辩护人张超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2011年9月30日，国务院下发《关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》，对霍尔果斯经济开发区（含新疆生产建设兵团）的区域范围作出了规定。2013年5月15日，国家发展和改革委员会出台《关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知》，对霍尔果斯经济开发区的规划面积作出了规定。
2012年至2013年，王某甲、裘允疆承包了第四师六十二团四连英塔尔边防连附近的541亩退耕还林地，该地实际由吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲合伙种植经营，吴志宏、裘允疆行使经营决策权。2013年，新疆生产建设兵团霍尔果斯经济开发区兵团分区管理委员会（以下简称兵团分区管委会）因建设需要，需整体征收六十二团四连土地。2013年2月1日，兵团分区管委会、新疆生产建设兵团农四师国土资源局（以下简称第四师国土局）联合发布了《征收土地公告》，内容为：征收四至范围为东至霍都公路、南至开发区规划横七路、西至中哈边境线、北至霍尔果斯口岸配套区；从2013年2月1日起，由兵团分区管委会、第四师国土局、第四师六十二团组成联合调查组，开展对项目地类、附作物进行调查，补偿内容以实地核查登记为准，核查认定属抢栽、抢种、抢建地上附着物的情形一律不予补偿。2013年2月5日，兵团分区管委会、第四师六十二团的相关领导在六十二团四连召开了征迁动员大会，在大会上宣读了《征收土地公告》。吴志宏得知其与裘允疆等承包的退耕还林地北部在征迁范围内，为获得补偿款，遂与裘允疆协商在该地栽种枣树苗。2013年3月10日，吴志宏通过高某甲从库尔勒市购买了40000棵枣树苗。树苗拉运到六十二团四连后，高某甲从中拉走了1500余棵，其余枣树在裘允疆、杨润虎的监督下由雇佣人员栽种在退耕还林地的北部。栽种过程中，吴志宏打电话让王某甲去监督栽苗，王某甲到地里后，因身体不适，返回家中。2013年3月17日，林木普查组成员对四人承包种植的221.7亩退耕还林地进行普查时，发现有补栽现象，但仍对包括补栽在内的枣树进行了普查。经普查组确认，退耕还林地共有枣树192154棵，吴志宏等四人在《树木调查表》上签字确认，并取得了枣树补偿款。经新疆农林牧司法鉴定中心鉴定，2013年3月，吴志宏等四人被征收的221.7亩退耕还林地中补栽的枣树苗为33586株，价值3862390元。
原审认为，吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲以非法占有为目的，采用抢栽枣树苗的方式，虚构被征收枣树苗的数量，骗取国家补偿款3862390元，数额特别巨大，行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，应对吴志宏等四人依法予以惩处。在共同犯罪中，吴志宏、裘允疆起主要作用，系主犯；杨润虎、王某甲起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。根据王某甲的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其可宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：吴志宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元，于本判决生效后二十日内缴纳。裘允疆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元，于本判决生效后二十日内缴纳。杨润虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，于本判决生效后二十日内缴纳。王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元，于本判决生效后二十日内缴纳。赃款三百八十六万二千三百九十元予以没收，上缴国库。
宣判后，吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲不服，均提出上诉。吴志宏及其辩护人提出吴志宏不构成诈骗罪，理由如下：一、《征收土地公告》违反土地征收审批权限和程序，应属无效，不能作为指控吴志宏有罪的证据。2013年2月1日，兵团分区管委会、第四师国土局联合发布的《征收土地公告》，共征收土地14997亩，但并未依法履行审批手续，而是由第四师代替国务院审批，属于越权审批。事实上，直到2013年5月15日，国家发展和改革委员会出台《关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知》，征收土地的四至范围才得到审批。二、《鉴定意见书》的鉴定人焦某和张某乙不具有林业鉴定资质，所做《鉴定意见书》无效，不能作为指控吴志宏有罪的证据。2014年4月《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册新疆分册》中公示的焦某、张某乙仅具有农业鉴定资质，并无林业鉴定资质，两人《执业证》上注明的执业机构是新疆农林业司法鉴定所，与《鉴定意见书》署名的新疆农林牧司法鉴定中心不符。违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款“鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务”的规定。三、《征收土地公告》四至不明，横七路与被征收土地南界无关，吴志宏并不知道退耕还林地北部的土地会被征收，其补栽行为属于正常栽种，应当得到征收补偿。《征收土地公告》中的征收范围为东至霍都公路，南至开发区规划横七路，西至中哈边境线，北至霍尔果斯口岸配套区，具体以调查组调查范围为准。直到2013年3月22日横七路全面施工，吴志宏等才知道该路的具体位置。同年3月17日，普查组进地调查时才确定涉案退耕还林要被征收，同年3月12、13日的补栽是正常栽种。四、吴志宏客观上没有诈骗的行为，不构成诈骗罪。调查组的成员冷某等人在普查吴志宏等种植的退耕还林地时，均已经发现有补栽的现象，并未受骗，故吴志宏不具有诈骗的行为。五、2013年3月12日补栽前退耕还林地内已有不低于19万棵枣树，补偿款系吴志宏合法所得。2012年《家庭农场往来明细表》证明六十二团已经向王某甲等发放了退耕还林补贴款，涉案土地林木成活率是达标的。事实上，涉案土地原有枣树数量不低于19万棵，普查组在普查时已经将补栽的情况考虑进去，将补偿系数压低。六、《搬迁补偿协议书》是被征收方与兵团分区管委会签订的有效协议，未被撤销前对双方均有拘束力，证明了吴志宏等没有抢栽行为。七、第四师监察局的罚没款收据、第四师纪委出具的证明、第四师财务局出具的说明，均因违法而无效，不能作为证明赃款去向的证据使用。罚没款收据的处罚依据是收缴违纪案款，执法单位是第四师纪委，执法单位公章是第四师监察局，足以说明行政罚没款与刑事退赃款无关，且违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条关于“被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理”的规定。
上诉人裘允疆及其辩护人除同意吴志宏及其辩护人提出的上诉意见外，还提出以下意见，主观方面，没有证据证明裘允疆具有骗取他人财物的直接故意。客观方面，没有证据证明裘允疆实施了虚构事实的诈骗行为。客体方面，征收补偿款是裘允疆的合法所得，没有侵犯公私财产所有权。裘允疆不构成诈骗罪。
上诉人杨润虎及其辩护人除同意吴志宏及其辩护人提出的上诉意见外，还提出以下意见，一、2013年3月12日，裘允疆打电话叫杨润虎到地里补栽枣树，杨润虎认为是正常的补栽，直到同年3月17日才知道承包地被征收，主观上并无为侵占国家财产而进行抢栽的故意，客观上是正常的监督补栽行为，而不是抢栽。二、《鉴定意见书》不科学、不公正，对征收土地范围的界定仅标注坐标为北纬44°07.687′，东经80°24.407′，这两个数据只能确定一个点，而不是面。综上，杨润虎不构成诈骗罪。
上诉人王某甲及其辩护人除同意吴志宏及其辩护人提出的上诉意见外，还提出以下意见，一、王某甲领取补偿款系合法所得，主观没有非法占有的目的，客观上也没有实施虚构事实的行为，其行为不构成诈骗罪。二、侦查机关对王某甲决定立案侦查的时间是2014年11月19日，在此之前取得的证据违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十三条关于先立案后取证的规定，属于违法取证，不能作为认定王某甲有罪的证据。综上，王某甲不构成诈骗罪。
为支持其主张，吴志宏等四人的辩护人当庭出示了以下证据：
1.国发（2011）33号《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》、新政发（2012）48号《新疆维吾尔自治区人民政府关于加快喀什、霍尔果斯经济开发区建设的实施意见》、师办发（2013）11号《第四师关于协调解决62团4连整体搬迁有关问题的会议纪要》、发改地区（2013）915号《国家发展和改革委关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知》证明：至2013年5月15日，国家发展和改革委员会才确定霍尔果斯经济开发区的四至范围，而在此之前第四师已经违法提前启动征地工作，发布《征收土地公告》。
2.《征收土地公告》、2013年4月10日伊犁垦区报、《树木调查表》、《现场方位平面示意图》证明：《征收土地公告》的发布时间为2013年2月1日，征收土地面积是14997亩，征收范围是东至霍都公路，南至开发区规划横七路，西至中哈边境线，北至霍尔果斯口岸配套区，具体以调查组调查为准。直至同年3月17日普查组调查后才确定涉案土地被征收。同年3月22日才动工修建横七路，四连职工才知道横七路的具体位置。
3.《鉴定意见书》、《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册新疆分册》证明：焦某、张某乙无林业鉴定资质，两人的《执业证》上注明的执业机构是新疆农林业司法鉴定所，与《鉴定意见书》署名的新疆农林牧司法鉴定中心不符。
4．《搬迁补偿协议书》证明：兵团分区管委会已经与王某乙、裘允疆、杨润虎、王某甲签订协议。
5.《家庭农场往来明细》证明：从2008年起至2012年，均向王某甲等发放过退耕还林补助款，涉案退耕还林地的林木棵数是达标的，不低于19万棵。
6．兵团第四师监察局罚没款收据、第四师纪委案件检查室证明：罚没款收据的案由是收缴违纪款，不是刑事案款收据。
出庭履行职务的检察员认为，兵团分区管委会和第四师国土局联合发布的《征收土地公告》程序合法，征收四至范围明确。鉴定人焦某、张某乙具有农林业鉴定资质。原审判决对吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲的行为定性准确，量刑适当，应当维持。
除一审查明的事实外，二审另查明，为落实《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》，2012年11月，兵团分区管委会在规划霍尔果斯经济开发区时，划定了征收土地范围，并打了界桩。吴志宏等四人承包的退耕还林地北部被划入征收范围。2013年2月5日，兵团分区管委会、第四师国土局、第四师六十二团场共同成立霍尔果斯经济开发区兵团分区征迁安置工作领导小组。其中，魏某、安某任领导小组组长，姚某等五人任副组长。领导小组下设办公室，办公室下设五个工作组，其中包括普查安置组，姜某、姚某任组长，杨某、冷某任副组长，成员有胡某、董某、代某、张某甲、李某甲、吴志宏等，该组主要负责四连范围内搬迁住户、地上构筑物、地上附着物的普查、辅助现场登记和搬迁安置等工作。
2013年3月，经吴志宏联系，裘允疆出资，从南疆购买了40000棵枣树苗。同年3月12、13日，裘允疆、杨润虎将约37000棵枣树抢栽在已划入征收范围的退耕还林地北部。同年3月17日，经普查组确认，吴志宏等四人种植的退耕还林地北部221.7亩有枣树192154棵。经吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲协商，吴志宏以其妻子王某乙的名义分得44040棵，裘允疆分得52038棵，王某甲分得52038棵、杨润虎分得44038棵。普查组成员、吴志宏等四人均在《树木调查表》上签字确认。2013年4月，王某乙等四人按照每棵115元的补偿标准分别与兵团分区管委会签订了《搬迁补偿协议书》。吴志宏以王某乙的名义分得5064600元、裘允疆分得
5984370元、杨润虎分得5064370元、王某甲分得5984370元。取得补偿款后，王某甲将100多万元退给了吴志宏，杨润虎将100万元退给了裘允疆。案发后，吴志宏退回补偿款（含赃款）2127500元，裘允疆退回补偿款（含赃款）2127500元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证质证本院予以确认的证据证实。
（一）书证
1.吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲的户籍证明，证明吴志宏等四人的身份状况。
2.归案情况说明，证明吴志宏等四人系传唤到案。
3．国发（2011）33号《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》证明：国务院于2011年9月30日出台《意见》，支持霍尔果斯经济开发区的建设，并对霍尔果斯经济开发区（含新疆生产建设兵团）的区域范围作出规定。
4.发改地区（2013）915号《国家发展改革委关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知》证明：至2013年5月15日，国家发展和改革委确定霍尔果斯经济开发区的四至范围。
5.《征收土地公告》证明：2013年2月1日，兵团分区管委会、第四师国土局发布公告，内容为：征收土地四至范围是东至霍都公路、南至开发区规划横七路、西至中哈边境线、北至霍尔果斯口岸配套区；从2013年2月1日起，属抢栽、抢种、抢建地上附着物的情形一律不予赔偿。
6.《关于成立霍尔果斯经济开发区兵团分区征迁安置（六十二团四连整体搬迁）工作领导小组的通知》证明：2013年2月5日，兵团分区管委会、第四师国土局、第四师六十二团场共同成立征迁安置工作领导小组。魏某、安某任领导小组组长，姚某等五人任副组长。领导小组下设办公室，办公室下设五个工作组，其中包括普查安置组，姜某、姚某任组长，杨某、冷某任副组长，成员有胡某、董某、代某、张某甲、李某甲、吴志宏等。该组主要负责四连范围内搬迁住户、地上构筑物、地上附着物的普查、辅助现场登记和搬迁安置等工作。
7．2012、2013年六十二团四连《承包土地分解花名册》证明：以王某甲、裘允疆的名义承包的退耕还林土地的亩数由2012年的541亩降至319.3亩，共减少221.7亩，与2013年被征收土地亩数相一致的事实。
8．《树木调查表》、《搬迁补偿协议书》各四份证明：2013年3月17日，经普查组确认，吴志宏等四人被征收的退耕还林地有枣树192154棵。其中，吴志宏之妻王某乙分得44040棵，裘允疆分得52038棵，王某甲分得52038棵、杨润虎分得44038棵。吴志宏等均在在《树木调查表》上签字确认。同年4月，王某乙等四人按照每棵补偿115元的标准分别与兵团分区管委会签订了《搬迁补偿协议书》。
9．《六十二团四连搬迁占地补偿明细表》、《2013年四连搬迁补偿发放明细表》、《记账凭证》、《付款通知单》、《电子银行交易单》证明：吴志宏等四人已取得征收补偿款的事实。
10．现场照片、方位示意图证明：被征收土地的具体位置和现场情况。
11．伊犁花城勘测设计研究有限责任公司出具的证明：该单位2012年11月在霍尔果斯经济开发区兵团分区进行横七路放线、打桩、定边线的事实。
12．罚没款收据、四师纪委出具的证明、四师财务局出具的说明证明：吴志宏、裘允疆已经将涉案赃款全部退缴。
（二）证人证言
1．证人王某乙的证言证明：吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲共同承包了500余亩退耕还林地，由吴志宏、裘允疆行使经营决策权；吴志宏参加了2013年2月5日召开的全连职工拆迁动员大会。2013年3月上旬，吴志宏等向承包地里栽种枣树苗。
2．证人高某甲的证言证明：2013年3月初，高某甲曾帮吴志宏从库尔勒购买40000棵枣树苗，该枣树苗拉运到吴志宏的退耕还林地边后，高某甲又拉走1500余棵枣树苗。
3．证人高某乙的证言证明：2013年3月初，高某甲曾委托高某乙从库尔勒购买40000棵枣树苗。
4．证人吴某、陈某、孙某、赵某、马某的证言证明：2013年3月，吴志宏购买的40000棵枣树苗，高某甲又从中拉走1500余棵的事实。
5．证人唐某、刘某的证言证明：2013年3月上旬，唐某、刘某、杨润虎、裘允疆在吴志宏等四人种植的退耕还林地卸过枣树苗。
6．证人冷某的证言证明：2013年2月5日，第四师六十二团及兵团分区管委会的相关领导在六十二团四连召开征迁动员大会，宣读了征迁公告。2013年3月17日，普查组对吴志宏等四人承包的退耕还林地进行普查时，发现有新栽的枣树苗，为了尽快完成征迁任务，没有提出此事，并将新栽的树苗算进了补偿范围，得出的系数为1.3，征收土地面积为220余亩。普查前，征收范围边界处栽有木桩，木桩上绑有红布条或者喷了红漆，吴志宏等人的退耕还林地以北的土地都在界桩内。
7.证人胡某的证言证明：普查当天，其发现吴志宏退耕还林地中有补栽现象，但为了不得罪人和征迁进度，没有提出异议。经测算出该地的系数是1.3，抢栽的树全部计算在1.3内。当时横七路还没有铺好，只是打上了桩子，横七路打的桩子将吴志宏等四人的地从中间分开，以北为征收普查地，以南为不征收普查区域。
8．证人董某的证言证明：2013年3月17日，普查组对吴志宏等四人承包的退耕还林地进行普查时，按照1.3的系数计算枣树苗棵数，在普查中发现有新栽的枣树苗，为了尽快完成征迁任务，没有将此事提出。横七路将这块地分成了两块，普查组普查的是横七路以北的部分。
9．证人张某甲的证言证明：2013年3月，吴志宏等四人承包的退耕还林地中被征迁的土地是221.7153亩，按照1.3系数计算，也就是每平方米1.3棵树，总计是192154棵枣树苗，后吴志宏等四人分摊了枣树。
10．证人李某甲的证言证明：当时征收工作组分了两组，一组是林木普查组，一组是房屋普查组。房屋普查组的组长是杨某，李某甲和吴志宏都是成员。2013年3月17日，林木普查组在普查吴志宏等四人承包的退耕还林地时，李某甲发现有新栽的枣树，新栽的枣树也计算在了补偿范围内。
11．证人代某的证言证明：2013年2月5日，六十二团领导在该团四连召开了全连职工搬迁动员大会，宣读了《征收土地公告》，会后张贴了该公告。
12．证人冉某的证言证明：2013年3月期间，作为职工代表，对吴志宏等四人承包的退耕还林地普查时，发现个别地方枣树的根部有新翻痕迹的情况。
13．证人李某乙的证言证明：2012年11月，兵团分区管委会在规划霍尔果斯经济开发区时，划定了征迁范围，并栽了界桩。为了便于当地居民识别，在栽的木棒上绑了红布条。横七路以北含横七路为征收范围。
（三）鉴定意见
1．新疆农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字（2014）第0937号《司法鉴定意见书》证明：吴志宏等四人被征收的192154棵枣树苗中，2012年3月补种的枣树苗为33586棵，价值3862390元。
2．焦某和张某乙的《司法鉴定人执业证》、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究室农林牧司法鉴定中心《对新农林鉴字（2014）第0937号鉴定意见的说明》、新疆维吾尔自治区司法厅司法鉴定管理处《关于新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定人张某乙、焦某司法鉴定执业类别的说明》证明：新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定人张某乙、焦某具有农林业司法鉴定资质。
（四）上诉人的供述和辩解
1．上诉人吴志宏的供述和辩解证明：吴志宏等四人共同承包了500余亩退耕还林地，由吴志宏、裘允疆行使决定权，杨润虎、王某甲只出工出力。2013年2月5日，六十二团四连召开征迁大会，我当时就知道了退耕还林地北头属于征收范围，我就联系裘允疆，我对他说联系一批枣树苗，栽到地里，可以多赔一点，裘允疆就同意了。同年3月10日左右，由裘允疆出资，我通过高某甲从库尔勒购买了40000棵枣树。过了3天左右，购买的枣树苗运至退耕还林地，裘允疆雇人将约37000棵枣树苗栽种在退耕还林地的北面。同年3月17日，征收普查组通过测算，退耕还林地的赔偿系数是1.3，枣树总数是192154棵。普查组成员、吴志宏等均在《树木调查表》上签字确认。王某乙等四人按照每棵115元分别与兵团分区管委会签订了《搬迁补偿协议书》。取得补偿款后，王某甲将其中的100万多元退给了吴志宏。
2．上诉人裘允疆的供述和辩解证明：吴志宏等四人合伙承包了500余亩退耕还林地，由吴志宏、裘允疆行使决定权，杨润虎、王某甲只出工出力。2013年3月中旬左右，我与吴志宏商量在退耕还林地中补栽枣树苗，好多赔一点。后来我给吴志宏3或4万元枣树苗钱。吴志宏通过高某甲购买枣树苗40000棵。同年3月12、13日，我、杨润虎与雇佣的人将37000棵枣树苗栽种在退耕还林地的北部。同年3月17日，普查小组在普查时，补种的枣树被计算在补偿范围内，征收普查组通过测算，退耕还林地的赔偿系数是1.3，枣树总数是192154棵。吴志宏等四人分别在《树木调查表》、《搬迁补偿协议书》上签字确认每人分得的枣树苗和应得补偿款。取得补偿款后，杨润虎又将其中的100万元退给了裘允疆。
3．上诉人杨润虎的供述和辩解证明：吴志宏等四人共同承包了500余亩退耕还林地，由吴志宏、裘允疆行使决定权，杨润虎和王某甲只负责干活。2013年3月，杨润虎按照裘允疆、吴志宏的安排，将枣树苗栽种到退耕还林地以北。之后杨润虎在《树木调查表》、《搬迁补偿协议书》上签字确认每人分得的枣树苗和应得补偿款。取得补偿款后，杨润虎又将其中的100万元退给了裘允疆。
4．上诉人王某甲的供述和辩解证明：吴志宏等四人共同承包了530多亩退耕还林地，由吴志宏、裘允疆行使决定权，杨润虎、王某甲协助干活。2013年3月，征收公告公示后，吴志宏打电话通知我到地里栽种枣树，我到地里后看见裘允疆、杨润虎、雇佣人员在退耕还林地北面栽种枣树苗。因身体不适，我未参加栽树。普查组普查完后，王某甲在《树木调查表》、《搬迁补偿协议书》上签字确认并领取补偿款。取得补偿款后，王某甲将其中的100多万元退给了吴志宏。
针对上诉人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案经当庭出示并质证的证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于吴志宏等四人的辩护人提出的《征收土地公告》无效的问题。经审查，兵团分区管委会和第四师国土局联合发布和实施《征收土地公告》的事实仅为吴志宏等四人提供了实施诈骗的条件，该条件是客观存在的，其法律效力不影响定罪。即使无效，也不能使吴志宏等四人实施的以非法占有为目的的诈骗行为合法化，不能成为阻却吴志宏等四人诈骗行为违法性的事由。
关于吴志宏等四人的辩护人提出《鉴定意见书》的鉴定人不具备鉴定资质的问题。经审查，新疆维吾尔自治区司法厅于2010年6月1日给焦某和张某乙颁发《司法鉴定人执业证》，两人的《执业证》均注明：执业类别为农林业司法鉴定，鉴定机构为新疆农林业司法鉴定所；2013年7月22日执业变更记录为机构名称变更为新疆农林牧司法鉴定中心。此《执业证》为原始证据。《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册新疆分册》是新疆维吾尔自治区司法厅根据其已经审核颁发的《司法鉴定人执业证》和《司法鉴定许可证》编制而成，目的是向社会公布国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，供司法机关等在诉讼、仲裁中选用。此《分册》的性质为派生证据。如果《分册》公示的鉴定人执业类别与司法厅已经颁发的《执业证》矛盾，应当认定《执业证》的证明力，即本案焦某和张某乙具有农林业司法鉴定的资质，鉴定时其执业机构为新疆农林牧司法鉴定中心。对此，新疆维吾尔自治区司法厅司法鉴定管理处也作出了说明，《鉴定意见书》并不存在鉴定人无资质的问题。
关于吴志宏等四人的辩护人提出《征收土地公告》四至不明，补栽属于正常栽种的问题。经审查，《征收土地公告》已经公布了征收四至范围，告知广大职工群众禁止抢栽、抢种，并公布了咨询电话。冷某、胡某、董某、李某乙的证言均证实，在普查征收之前，征收土地的范围已经打了界桩，界桩将涉案退耕还林地分为南北两个部分，横七路以北的说法包括吴志宏等退耕还林地北部部分土地。吴志宏供述“我也知道我的退耕还林地北头属于征收范围，然后我就联系裘允疆，我对他说联系一批枣树苗栽到征收的地里，地里有点稀，到时候可以多赔一点。裘允疆听后也就同意了。”枣树“从地北头开始往南栽，超过横七路一点。”裘允疆供述“开会的时候我也去了。”“吴志宏给我说马上要普查了，地里的苗子比较稀，要联系一些枣树苗栽到地里，普查的时候好多赔一点。”“当时从地北头栽到横七路往南大概30到40米的样子。”吴志宏、裘允疆、杨润虎均供述将所有枣树栽在了征收范围以内。综合分析以上证据，在《征收土地公告》发布后，吴志宏、裘允疆明知退耕还林地北部已公告被征收，仍在该地栽种枣树，足以认定吴志宏、裘允疆客观上有虚构枣树数量的抢栽行为，主观上具有骗取补偿款的故意。
关于吴志宏等四人的辩护人提出普查组的成员冷某等人并未受骗，故吴志宏等四人不具有诈骗的行为。经审查，冷某时任征收工作组普查安置组副组长，普查组的职责是负责四连范围内搬迁住户、地上构筑物、地上附着物的普查、辅助现场登记和搬迁安置等工作，并无最终决定发放补偿款的权利。冷某等普查组成员在普查吴志宏等人承包的退耕还林地时明知存在抢栽的情况，但并没有按照规定不予普查，而是将抢栽的枣树也普查进补偿范围，导致兵团分区管委会陷入错误认识，最终作出了错误的财产处分决定，向吴志宏等四人发放了补偿款，足以认定吴志宏等四人客观上实施了抢栽枣树苗，虚构枣树数量，骗取补偿款的行为，符合诈骗罪的客观要件。
关于吴志宏等四人的辩护人提出的2012年已经发放了退耕还林补贴款，普查前退耕还林地原有枣树不低于19万棵的问题。经审查，《家庭农场往来明细账》仅记载了退耕还林费的发放情况，并没有反映出林木成活率。关于抢栽前涉案征收土地上原有枣树的数量，普查组成员冷某、胡某、董某、张某甲的证言均证实新栽的枣树苗已计算在普查范围。吴志宏供述抢栽的枣树苗“在普查范围内，一棵按115元补偿的。”“认可算出来的19万多棵树，1.3的系数我也认可。”裘允疆供述“普查小组的人把才栽的枣树苗都算到总棵数当中了。当时算的系数是1.3。”足以认定普查组已经将抢栽的枣树全部计算在最终认定的192154棵内。辩护人提出普查前退耕还林地原有枣树不低于19万棵，补偿系数被人为压低，纯属主观臆断，无任何证据证实。
关于吴志宏等四人的辩护人提出《搬迁补偿协议书》是有效协议，未被撤销前对双方均有拘束力的问题。因本案系刑事案件，审理对象为吴志宏等四人的定罪和量刑问题，《搬迁补偿协议》是否有效等问题，不属于本案审理范围，本院不予理涉。
关于吴志宏等四人的辩护人提出罚没款收据的问题。刑事涉案案款出具罚没款收据确实存在未定案先定性、处理的问题，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，对此本院予以指出，但这不影响对吴志宏等四人的定罪，也不能改变此款部分系赃款的事实。吴志宏、裘允疆等不认可此款为赃款，系个人辩解，无事实依据，本院不予支持。
关于杨润虎、王某甲的辩护人提出的两人主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，不构成诈骗罪的辩护意见。经审查，本案的诈骗是通过抢栽枣树、签字确认《树木调查表》、签订《搬迁补偿协议书》、领取补偿款这一系列行为完成的。其中，杨润虎积极参与抢栽枣树，并监督雇工将枣树全部栽进征收范围。王某甲虽未参与栽种，但其供述补栽是“吴志宏、裘允疆提出的。”“我听说了公告的内容，2013年2月1日之后就不允许栽种任何树木和作物。”且其本人也看见杨润虎等在抢栽枣树，足以认定王某甲对抢栽行为是明知的。时隔抢栽枣树3天，杨润虎与王某甲明知普查组确认的枣树数量中包括抢栽的枣树，仍签字确认《树木调查表》，签订《搬迁补偿协议》，对抢栽枣树事实予以隐瞒，事后又提供银行卡号骗取补偿款，足以认定杨润虎、王某甲与吴志宏、裘允疆相互配合，客观上实施了虚构、隐瞒抢栽枣树，骗取补偿款的行为，主观上与吴志宏、裘允疆存在诈骗的共同故意。
关于杨润虎及其辩护人提出的《鉴定意见书》中有关坐标的问题。经审查，坐标与面积是不同的概念，是从不同的角度描述事物存在的状态，《鉴定意见书》根据被征收土地所在的经度和纬度标注地理坐标并无不当。辩护人提出根据坐标确定的不是面积，故该《意见》不科学、不公正的辩护意见显然不能成立，本院不予支持。
关于王某甲及其辩护人提出的先侦查取证后立案的问题。经审查，公安机关对王某甲的取证均是依法进行，本案系共同犯罪，2014年11月19日是将同案犯王某甲确定为犯罪嫌疑人的日期，虽然晚于对吴志宏等立案侦查的日期，但不会对公安机关在此之前收集的证据的效力产生任何影响。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十三条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”的规定，是对侦查工作的一般要求，而不是证据排除规则。辩护人根据此规定提出2014年11月19日之前取得的证据属于违法取证，不能作为指控王某甲犯罪的证据的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家征收补偿款3862390元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予以惩处。吴志宏、裘允疆在退耕还林地里抢栽枣树，骗取补偿款，并组织、指挥杨润虎、王某甲参与，对共同犯罪的形成、实施与完成起决定性作用，两人均系主犯，且所起作用相当，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。吴志宏、裘允疆有退缴赃款情节，原审法院已在法定量刑幅度内从轻处罚，对吴志宏、裘允疆的量刑适当，本院予以维持。杨润虎积极参与抢栽枣树，并与王某甲共同积极隐瞒真相，签订《树木调查表》和《拆迁补偿协议书》，骗得补偿款，在共同犯罪中起次要作用，两人均系从犯，应当减轻处罚。其中，王某甲犯罪情节较轻，无再犯可能，宣告适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。原审法院对于裘允疆、王某甲的量刑适当，对王某甲宣告缓刑适当，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹素梅
审 判 员 黄 健
代理审判员 冯林海
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 林愈静