安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终727号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史平松，男，1977年10月20日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，务工，住巢湖市。因本次殴打他人，于2016年5月10日被巢湖市公安局决定行政拘留九日，2017年1月27日执行；因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年2月4日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕，同年10月26日被本院取保候审。
辩护人凌宵松，安徽福达律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人史平松犯故意伤害罪一案，于2017年9月12日作出（2017）皖0181刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人史平松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员孙青云、代理检察员黄小欣出庭履行职务。上诉人史平松及其辩护人凌宵松、证人许某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年1月29日20时许，被告人史平松和史某1、史某2等人到顺达玩具店理论史某1与王某1发生之前纠纷一事，双方争吵进而斗殴。在斗殴过程中，史平松用砖头砸打王某1头部，王某1用右掌阻挡，致右手造成轻伤二级。2017年1月27日，史平松被抓获。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录，接处警情况登记表及情况说明，人口信息表证明，到案经过，法医学人体损伤程度鉴定书，X光片及就诊材料，行政处罚决定书，辨认笔录，证人许某1、王某2、王某3、杜某、史某1、史某2、水某、张某1、钱某的证言，被害人王某1的陈述，被告人史平松的供述。
原审法院认为：被告人史平松故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人史平松犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
原审被告人史平松上诉提出原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院改判无罪，理由为：1、原判认定的其“用砖头砸打王某1头部，王某1用右掌阻挡，致右手受伤”与事实不符，其未用砖头砸打。2、原判论理所称“证人许某1、杜某、水某、史某1等人证言均证实王某1与史平松发生交手，并使用砖头互砸对方”不成立，许某1证言前后不一、史某1并未对此说及、杜某、水某与王某1有利害关系。3、王某1在办案中心接受询问时，并未提及手肿、手麻，且询问民警并非张某1、钱某。4、如果系打架形成的掌骨骨折，当即就能察觉。5、从办案中心离开致王某1就诊，有约3小时间隔，不排除其他原因致伤的可能性。6、2017年2月4日，正值过年，其想早点回家故没校对笔录。7、原判采信王某1诬陷其的证据和公安机关拼凑的矛盾证据，对其判处刑罚不当。其辩护人的辩护意见为原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院改判无罪，理由为：1、证人许某1二审当庭作证推翻其2017年7月31日所作笔录，现有证据无法证实“史平松用砖头砸打王某1头部，王某1用右掌阻挡，致右手受伤”。2、王某1在其为何致伤上多次变更陈述且无合理解释。3、王某1伤情系第五掌骨粉碎性骨折，其当时应有感觉，且骨两边软组织应有皮外伤。4、从王某1接受询问致其就诊，有约3小时间隔，不排除其他原因致伤的可能性。5、并无直接证据证实史平松实施了砖砸行为和致王某1右掌骨骨折的后果。6、原判适用有罪推定原则认定王某1伤势系史平松所为不当。7、巢湖市公安机关已于2016年5月10日作出对史平松行政拘留九日的治安处罚，现又基于同一事实对史平松刑事处罚，属适用法律不当、判决结果错误。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2014年1月29日21时许，上诉人史平松等人因琐事在巢湖市南巢商业街3街31号顺达玩具店内，与水某、被害人王某1争吵、斗殴。在斗殴过程中，史平松用拳头击打王某1头面部，王某1用右手阻挡后跌倒，致王某1右手受伤。经鉴定，王某1的损伤程度属轻伤二级。2017年1月27日，史平松在巢湖市南巢商业街被民警抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验笔录证实：打架现场位于巢湖市北大街3街32号门面附近及其他现场状况。
2、接处警情况登记表及情况说明证实：2014年1月29日21时许，北大街“顺达”玩具店门口史某2、史平松与水某、王某1发生打架；处警民警为张某2、钱某、张某1。次日，王某1来所反映其右手骨折；值班民警将此添加在接处警登记表内。
3、法医学人体损伤程度鉴定书等证实:2014年1月30日2：25分，王某1去安徽医科大学附属巢湖医院就诊，后做X光检查；经鉴定，王某1右手V掌粉碎性骨折，损伤程度属轻伤二级。
4、到案经过证实：2017年1月27日8时许，巢湖市公安局卧牛派出所民警在巢湖市南巢商业街将史平松抓获。
5、辨认笔录证实：王某1辨认出史平松系殴打其的男子。
6、行政处罚决定书证实：因史平松对水某实施殴打，2016年5月10日巢湖市公安局对史平松作出行政拘留九日并处罚款五百元的决定。
7、证人张某1的证言证实：他是本案处警民警，当天和他一道出警的有民警钱某、张某3、辅警张磊、吕某。他们把现场参加打架的王某1、水某、史某2、史某1传唤至办案中心，在执法办案中心，水某反映他的头肿了，王某1说他手有点疼。当时过年，只有这一起打架案件，所以记得比较清楚。当时他们将带回来的人员做了问话材料，并告诉受伤人员及时到医院就诊，有什么情况再向公安机关反映。
8、证人钱某的证言证实：他是本案处警民警，当天和当天和他一道出警的有民警张某3、张某1，辅警张磊、吕某。他们到现场时，已经不在打架了，他们便将现场涉嫌殴打他人的违法行为人传唤至办案中心。在执法办案中心，有人向他反映头部受伤，有人向他反映手麻。当时他们将带回来的人员做了问话材料，并告诉受伤人员及时到医院就诊，有什么情况再向公安机关反映。
9、证人许某1的证言证实：2014年1月29日晚，北大街王某2家玩具店门口发生打架。他顺声来到王某2家玩具店门口，看见“四子”（史某2）和王某2及其店里的人在吵架。因为双方他都认识，他便拉着史某2进行劝说。此时，他看见“四子”的哥哥（史平松）和水某用拳头打起来了，后双方有的去拉架、有的打架，现场十分混乱。他见状松开史某2，便跑去拉架。具体哪些人打架，他没看清楚。王某2方某王某2丈夫、弟弟（王某1）和水某；史某2方某史某1夫妇、史平松。他没看到双方拿东西。双方打起来后，王某2一直将史某2拉着，不让史某2参与打架。
10、证人史某1的证言证实：2014年1月29日下午，她不小心将北大街三街一家玩具店的玩具打坏，她赔过之后与弟弟史某2、哥哥史平松讲了这个事。晚上她们去找对方评理。到玩具店后，对方一年轻小伙子拿着一个类似玩具盒的东西砸史平松，史平松上去打年轻小伙子，史某2还在旁边和对方两个女的理论。她上去拉年轻小伙子，年轻小伙子用砖头砸到她头，又准备砸时被她拦下；还有一中年男子准备拿开水瓶烫她，也被她拦下。她们这方就史平松一个人动手，对方就那个年轻小伙子动手的，其他人都拉架。对方小伙子脸上肿了、中年男子嘴角的血她均不知道是怎么回事。
11、证人史某2的证言证实：当晚他和姐姐史某1去玩具店理论，女老板说过去的事就算了，这时来了个年纪比较大的男子把他往店外拖，有个中年男子以为他们在打架，就用拳头在他脸上打了一拳，他还手打了对方一个年轻小伙子一拳，女老板的儿子用砖头在他身上砸了两下。打架之后他看到哥哥史平松也在现场，但不知道史平松有无打架。
12、证人王某2的证言证实：2014年1月29日20时许，一个女的因琐事和她弟弟王某1发生纠纷。她听到门面有人在吵，就过来看到两个男子冲上去打她表弟水某。她和她弟媳妇、母亲在旁边拉架。拉开后，她把其中矮个男子拉着，不让其走。后来警察来了。打架后水某头上肿了，王某1下巴破了。
13、证人杜某的证言证实：2014年1月29日20点多，她和王某1的父亲、水某等人在南巢商业街的门面。一高一矮两个胖子和两个女的进来讲为下午的事找王某1。她看到王某1在王某2家另一个门面附近站着在看，一个女的上去揪王某1的衣服，高个胖子冲上去打王某1头部，王某1用手挡后跌倒了，王某1捡起石头样的东西砸过去，没砸到就被人拉开了。王某1从派出所回来说右手掌很麻，后来到医院。高个胖子在警察来之前就走了。当晚，王某1从派出所回来对她说右手掌很麻，她看好像肿了，后来到医院，回来讲骨折了。
14、证人水某的证言证实：2014年1月29日晚，一女子在店里买东西时，将泡泡枪摔坏了，他表哥王某1就让这个女的把泡泡枪买着，后双方发生争吵。当晚21时许，这个女的带着三个男的、一个女的一行五人到他们店里来。这个女的说要找其表哥，当时王某1不在店里，对方让他去找，其中一高个胖子与其发生口角冲突。随后他和对方两个胖男子扭打在一起，他母亲、表姐上来打拉架；王某1和他父亲看见后就过来了。这个女的指认了王某1，那两个胖男子就冲了上去要打王某1；他父亲和大姐都上去拉。他们中的一个胖子用拳头在王某1脸上打了几下，后来就都被拉开了。当时他头上肿了一包，王某1下巴破了。
15、被害人王某1的陈述证实：2014年1月29日傍晚，一女子将店里的玩具枪摔坏了。晚上八、九点钟，他在隔壁店里面，听见外面吵架声音，他出来看见那个女子在吵架，还有几个男子打他表弟。那个女子指认了他，打他表弟的两个男子就上来打他。两个男子都是胖胖的，一高一矮。他没还手，拿了一块砖头但是没砸人；对方没有拿东西打他，他表弟就不清楚了。他下巴、鼻子破了、额头被打肿了。
16、上诉人史平松的供述证实：2017年2月19日晚，他和史某1、史某2夫妇去玩具店论理，后和玩具店人员发生言语冲突。他先和对方一小伙子发生厮打，后一中年女子和老年男子抓他衣服。这时，一陌生男子用拳头打了他两下。他和对方小伙子、中年女子、老年男子纠缠时，对方中年男子还在打他，后小伙子趁乱跑了。随后他和对方中年男子厮打。他用右拳向中年男子头部猛击，该男子用右手挡住；随后其又用右拳向该男子头部打了两三下，都被对方右拳挡住，打在右手背上，没有打到头部；其打最后一拳时，该男子用手挡了下，便踉跄着倒在卷闸门上。后来被拉开后，他现行离开现场。现场参与打架的就他和对方两个男子，他没有拿东西，后来听说对方中年男子拿石头砸他。史某1老公是最后到现场的。
以上证据，业经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于证人许某1的证言应如何采信问题，经查：证人许某1第一次证言证实其未看到打斗双方拿东西，而第二次证言证实其看见史平松、许某1相互拿砖头砸打，两者间相互矛盾。现证人许某1于二审当庭否认其第二次证言，故本院现采信其第一次证言。
关于证人史某1的证言是否能证实“王某1与史平松发生交手，并使用砖头互砸对方”的问题，经查：证人史某1的证言不能证实王某1、史平松相互拿砖头砸打。
关于证人杜某、水某证实“王某1与史平松发生交手，并使用砖头互砸对方”的证言部分如何采信的问题，经查：《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第一款规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。故虽证人杜某、水某与王某1系亲属关系，但不能据此认定二人不得作证或认定其二人证言系伪证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零九条规定，“与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信”。故证人杜某、水某证实王某1、史平松相互拿砖头砸打的证言，应当慎重使用；同时，因现无其他证据予以印证，本院对二人此证言部分不予采信。
关于被害人王某1的陈述应如何采信的问题，经查：被害人王某1在本案侦查阶段做过多次陈述，且陈述的细节不尽相同。故在对其陈述采信方面，应一并结合本案其他言辞类证据等主客观证据，综合判定。
关于上诉人史平松于2017年1月27日、2月3日所做供述能否采信的问题，经查：第一，并无任何关于公安机关对史平松存有逼供、诱供现象的证据和线索；且公安机关于2017年2月3日的对史平松的讯问笔录系在并无外力作用下的拘留所所做。第二，史平松于2017年2月4日11时签收刑事拘留证，获悉其被刑事拘留。公安机关于2017年2月5日在并无外力作用下的看守所，再次对史平松讯问并问及2017年1月27日、2月3日所做供述是否属实，其仍表示属实。综上所述，上诉人史平松于2017年1月27日、2月3日所做供述应予采信。此外，在卷全部证据，并无公安机关于2017年2月4日对史平松的问话材料。
关于原判认定的“史平松用砖头砸打王某1头部，王某1用右掌阻挡，致右手受伤”是否正确的问题，经查：现有证据无法形成完整证据链，认定史平松用砖头砸打王某1头部，故原判该节认定不正确。
关于能否认定系上诉人史平松击打王某1并排除他人击打王某1的问题，经查：第一，案发当晚的问话笔录（即证人水某、王某2、被害人王某1的相关证言、陈述）能证实，王某1方除水某、王某1外并无他人至公安机关反映受伤。证人张某1的证言能证实当晚在执法办案中心，水某反映头肿了，王某1说手有点疼。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定王某1在案发现场被人击打。第二，证人许某1的证言能证实，其和王某2先后将史某2拉着，不让史某2参与打架。证人王某2的证言能证实，对方两个男子打水某，她在拉架；拉开后，她把其中矮个男子拉着不让走。证人史某1的证言能证实其方所去男子系史某2、史平松。上诉人史平松的供述能证实现场参与打架的就其和对方两个男子；史某1丈夫是最后到现场的。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定史某2并未击打王某1。第三，上诉人史平松的供述能证实其先和对方一小伙子发生厮打，后击打对方一中年男子。接处警情况登记表能证实当晚系史某2、史平松与水某、王某1发生打架。以上证据结合前述第一、二点认定的事实和证据，又已形成完整的证据锁链，足以认定系上诉人史平松击打王某1并排除他人击打王某1。
关于被害人王某1右手损伤是否系上诉人史平松的行为所致的问题，经查：第一，上诉人史平松的供述能证实，其用右拳向中年男子头部猛击，该男子用右手挡住；随后其又用右拳向该男子头部打了两三下，都被对方右拳挡住，打在右手背上，没有打到头部；其打最后一拳时，该男子用手挡了下，便踉跄着倒在卷闸门上。证人水某的证言证实，一个胖子用拳头在王某1脸上打了几下。证人杜某的证言能证实高个胖子冲上去打王某1头部，王某1用手挡后跌倒了。结合前述认定的“系史平松击打王某1并排除他人击打王某1”，以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定史平松向王某1头面部击打，王某1用右手阻挡后跌倒。第二，证人张某1的证言能证实当晚在执法办案中心，水某反映头肿了，王某1说手有点疼。证人钱某的证言能证实当晚在执法办案中心，有人向他反映头部受伤，有人向他反映手麻；结合当晚在执法办案中心的涉案人员的人身情况，可排除系其他人员反映手部发麻，确定反映手部发麻的人员系王某1。虽然案发当晚公安机关对王某1的询问笔录未记载王某1手部状况；但身为人民警察且当晚处警的证人张某1、钱某的证言均能证实王某1在就医前即向张某1、钱某反映手疼、手麻，二人与本案双方当事人均无利害关系，其证言客观真实。证人杜某的证言亦能证实王某1从派出所回来说右手掌很麻，后来到医院。上诉人史平松及其辩护人虽提出从公安机关对王某1问话结束至王某1就诊有约3小时间隔，不排除其他原因致伤的可能性，但未提供任何其他原因致伤的证据或线索；即此节所提仅系猜测。同时，该间隔时间并非不合理时间间隔。以上证据结合前述第一点认定的事实和证据，又已形成完整的证据锁链，足以认定史平松向王某1头面部击打，王某1用右手阻挡后跌倒，致手部发麻后就诊，且该手部损伤并非其他原因所致；即被害人王某1右手损伤系上诉人史平松的行为所致。
综上，本案被采信的证据虽不能认定“史平松用砖头砸打王某1头部，王某1用右掌阻挡，致右手受伤”，但足以认定“史平松用拳头击打王某1头面部，王某1用右手阻挡后跌倒，致王某1右手受伤”的事实；即原判认定上诉人史平松故意伤害被害人王某1的基本事实存在。
关于上诉人史平松的辩护人所提“原判基于同一事实，已对史平松行政处罚，又对史平松刑事处罚属不当”的问题，本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”。因此，原判并未违反刑法上的一事不再罚原则，故本案辩护人该节所提并无法律依据。
本院认为，上诉人史平松故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人史平松及其辩护人认为史平松系无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，基本证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年一月二十六日
书记员 吴文芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。