广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终22781号上诉人（原审原告）：李小W，男，汉族，1971年1月15日出生，住所地：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李国光，广东卓尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张耀Z，男，汉族，1968年6月18日出生，住所地：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张娣清，广东大晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈荣F，男，汉族，1983年7月10日出生，住所地：广东省罗定市。上诉人李小W因与被上诉人张耀Z、陈荣F合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，被上诉人陈荣F经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李小W上诉请求：1、改判一审判决，判令支持李小W的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费用全部由张耀Z、陈荣F承担。上诉事实与理由：一、一审法院审理程序违法，本案自2015年3月4日立案审理，直至2016年9月29日李小W收到裁决，时间长达一年半，期间李小W的代理人多次与一审法院助理联系催促下判决，但无任何结果，而李小W收到的判决竟然写的裁判日期为2016年2月1日。该裁决严重超过审限。二、一审法院认定事实严重错误，认为张耀Z不是协议相关方，导致错误适用法律。第一、判决行文未对李小W所提供的录音、短信记录证据予以评判，完全不顾客观事实，张耀Z及其代理人曾德章电话录音里承认过错、道歉，并主动提出赔偿方案，只不过打官司时张耀Z竟然出尔反尔。李小W与陈荣F达成的赔偿协议前提清清楚楚写着会找张耀Z索赔10倍赔偿，各方都很清楚张耀Z才是真正的交易的“陈荣F方”，并且李小W也一直在追讨张耀Z进行赔偿，而一审法院完全曲解协议精神，未能客观评判本案。张耀Z主张系在空白纸上写过上述《定金协议》中的字迹，但对该协议中的其他内容均不知情。完全没有任何的道理，无常理可言。实际情况是：2013年3月14日约12点在东方广场停车场，张耀Z停定的小轿车里，当事人三方及一位叫岑Y聪(137××××2118)的中间人在车里一起洽谈租赁事项，当时李小W大声向张耀Z宣读协议内容，并强调鉴于张耀Z、陈荣F不讲信用反复涨价行为，违约金定为10倍而不是通常的1倍；张耀Z仔细看完协议后，签下“租金95每平方米，提供3个月免租期”并签名；然后递给陈荣F，陈荣F仔细看后犹豫不太敢签，在张耀Z跟陈荣F说，“没问题，签给他”的情况下才签的。陈荣F说在空白纸上写的“租金95每平方米，提供3个月免租期”并签名完全不合逻辑，不可能会在空白纸的3/4部分孤零零写条款并签名，如在空白纸上写条款，肯定是在开头或者中间写，签名会紧跟或者写在右下角，不可能会在纸张3/4的位置写条款。张耀Z与曾德章合伙在发展行拿到此场地的出租权，交给陈荣F代理出租，陈荣F说自己是张耀Z的表弟，当时在张耀Z车里洽谈时，张耀Z也是当着李小W及岑Y聪面称呼陈荣F为“细佬”的，张耀Z当时在车里还跟陈荣F与李小W说手头还有6个场地可出租；协议达成，陈荣F受张耀Z吩咐向李小W索要定金，陈荣F拿到定金到第一时间交给张耀Z，陈荣F有向李小W出示过张耀Z收取此定金的另外一张收据。交易期间李小W与张耀Z与曾德章有多次电话与短信交涉的记录，短信也提交给法院，张耀Z及曾德章多次在电话里保证交易能完成；曾德章还主动约李小W等人到国贸对面的“食为天”喝茶洽谈此事；后张耀Z主动约李小W到雅园宾馆洽谈此事；后来在得知场地被其他人租走后，曾德章来电（电话录音已交法院）代表张耀Z向李小W道歉，并向李小W说10倍赔偿金就没有兑现，愿意按惯例给1倍赔偿金，一审判决无视此事实。陈荣F在提交给法院的录音里承认自己的真实身份就是一个中介，场地的钥匙也是张耀Z给的，一切都是奉其命令做事。李小W与陈荣F签的赔偿协议，清楚写明先决条件是在能追讨张耀Z的10倍赔偿基础上的，这只是与陈荣F个人的赔偿协议，并不包括与张耀Z的赔偿协议，一审判决明显有误。《定金协议》因为是李小W提前写好违约协议，协议写明陈荣F“方”，就是当时已经明确知道陈荣F只代表张耀Z，真正事主是张耀Z；张耀Z仔细看完协议后写上具体租金内容与签名，具体租金与违约条款本身就是两个独立内容，不可能强求两者内容有关联性，但两者都包括在《定金协议》内，说明两者都得到双方的承认。张耀Z经常签各类协议，洞悉签字的重要性，加上签字前李小W已经一再强调说明10倍违约金，张耀Z不可能不知道协议条款。《定金协议》不但是张耀Z仔细看完并同意后签字的，张耀Z签字后还指示犹豫中的陈荣F签名，实际收取租金方也是张耀Z。张耀Z已承认实际该房产并非其所有和管理，承认其系中间人。陈荣F做为张耀Z的代理人，张耀Z刻意否认，但是对于其与陈荣F之间以及与李小W之间的关系不能说清楚，只剩下代理关系可以理解，而且也有李小W提供的证据佐证。结合本案李小W在一审所提供的证据已证实，张耀Z、陈荣F是合谋共同欺诈李小W，致使李小W损失严重，且张耀Z对于其所委托的曾德章在租赁事宜出现问题后，与李小W进行协商解决的情况下，所进行的全部沟通、交涉情况均予以否认，系不讲诚信的表现。从录音所表现出来的时间、谈判内容等等可以反映双方进行交涉的过程，最主要也是一直围绕如何赔偿，及究竟是赔偿一倍还是协议约定的十倍的问题，完全符合交易的正常习惯。陈荣F做为张耀Z的被代理人，所有代理的结果均应该由其承担。而且从表现来看，张耀Z、二有共同的欺诈的故意，从其出具的租赁条件来看，其明显具有最终的决定权，虽然其刻意否认其系协议的相关方，但是其在协议上签署租赁条件，而且也对于最终租赁具有决定权，明显就是被代理人，故陈荣F也系定金协议的相关方，故双方应该承担连带赔偿责任。综上，一审判决程序严重错误，被李小W丝毫不讲诚信，刻意否认客观事实，恳请二审法院依法予以裁决，客观、公正裁判，彰显法律的尊严。本案二审调查询问时，李小W补充其上诉事实与理由称，张耀Z在没有能够顺利将涉案房产租赁给李小W的情况下，主动约李小W商讨赔偿事宜，对于赔偿的性质予以确认。仅是就赔偿1倍还是10倍的问题存在争议。张耀Z就是陈荣F的老板，故应当对本案的赔偿主张承担责任。被上诉人张耀Z辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。被上诉人陈荣F未到庭亦未作答辩。李小W向一审法院起诉请求：1、张耀Z赔偿原告违约金142000元，陈荣F对其中37000元承担连带责任；2、张耀Z、陈荣F承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2013年3月13日，陈荣F向李小W出具收款收据，载明:收到李小W“东方广场1楼发展行诚意金”15000元。二、李小W在本案中提交《定金协议》一份，该协议上部字迹为“2013-3-14,陈荣F方收李小W定金壹万伍仟元做出租东方广场原发展行网店之交易定金，如交易不成功，陈荣F方将归还定金，并赔偿十倍定金给李小W当做违约金”；中部留有较大空白处，并有张耀Z的字迹——“租金95元/㎡，提供叁个月装修期。张耀Z”；下部字迹为“双方签名：李小W、陈荣F”。张耀Z主张系在空白纸上写过上述《定金协议》中部的字迹，但对于该协议中的其他内容均不知情。三、2013年5月16日，李小W和陈荣F签订《赔偿协议》一份，该协议上部为打印字迹，内容为“由于陈荣F未能按协议将东方广场1楼原发展行场地租给李小W，现赔偿45000元给李小W。双方需遵守以下约定：1、如加上从张耀Z处交给李小W的赔偿款，超过15万部分将退还陈荣F，也就是说，如果张耀Z赔偿15万给李小W，陈荣F将可要回自己的所有赔偿款。2、双方保密，不得透露给任何人知道”；该协议下部为手写字迹，内容为“如出现任何问题跟陈荣F无关。45000元分三个月还，今日5.16归还15000元，下月6.16归还15000元，后月7.16归还15000元”，并有李小W和陈荣F的签名。四、2013年5月16日，李小W和陈荣F共同签署：“陈荣F将于2013年5月17号交还第一笔赔偿款15000.00给李小W”。五、纠纷发生后，陈荣F向李小W退还15000元定金。上述《赔偿协议》签订后，陈荣F向李小W给付8000元。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。李小W提交的《定金协议》，从形式上看，协议中部张耀Z的字迹与上部及下部李小W、陈荣F的字迹欠缺关联性；从内容上看，上部与下部的内容未约定张耀Z的责任，中部张耀Z书写的内容也未承诺承担责任。而李小W提交的其他证据均无张耀Z的签字确认。因此，虽然李小W主张张耀Z系涉案合同关系一方，并要求张耀Z承担相应的责任，但其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据本案现有证据，本案所涉纠纷系李小W与陈荣F之间的合同纠纷，双方约定陈荣F将东方广场1楼场地租给李小W，后因交易无法达成，陈荣F构成违约。双方既约定了定金罚则，又约定了违约金责任，李小W可择其一主张。现李小W要求陈荣F承担违约金责任，具有事实和法律依据。双方先约定违约金为15万元，后变更为4.5万元，一审法院按照变更后的金额予以认定。陈荣F已向李小W给付8000元，应从45000元中进行抵扣，故陈荣F仍需向李小W支付违约金37000元（即45000元-8000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、陈荣F应于本判决生效之日起十日内向李小W支付违约金37000元；二、驳回李小W的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3140元，由李小W负担2300元，由陈荣F负担840元；公告费400元，由陈荣F负担。经本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。综合涉案各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：李小W是否可据涉案《定金协议》主张张耀Z向其支付违约金。对此，涉案《定金协议》尾部“双方签名处”仅有陈荣F、李小W的签名，且该《定金协议》的内容中并无约定张耀Z需向李小W支付违约金，现李小W亦未能提供有效证据证明陈荣F系张耀Z的代理人或合作方，此情形下，李小W上诉主张张耀Z应向其支付违约金，于法无据，本院不予支持。另，关于李小W于原审提交的其与“曾德章”的谈话录音，在曾德章未予出庭作证且未有其他有效证据佐证谈话人真实身份的情形下，本院对该录音证据难予采信；结合李小W未能提供证据证明张耀Z有授权曾德章处理涉案事宜，故李小W就该录音主张张耀Z有与其协商涉案事宜、张耀Z应予赔偿违约金，理据不足，本院不予采纳。原审处理得当，本院予以维持。综上，李小W的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3140元（李小W已预交），由李小W负担。本判决为终审判决。审 判 长 马   龙审 判 员 许 莹 姣代理审判员 周   敏二〇一七年三月十四日书 记 员 林翘（兼）附录相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。