江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1402号
上诉人（原审被告）：江苏顾艺数码科技有限公司，住所地海门市。
法定代表人：顾陈斌，董事长。
委托诉讼代理人：吴明，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴昕烨，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄建，男，1966年8月3日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：张新明，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱平，男，1966年1月7日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：王引，江苏清心律师事务所律师。
上诉人江苏顾艺数码科技有限公司（以下简称顾艺公司）因与被上诉人黄建、钱平合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人顾艺公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。理由如下：一、黄建不是合同的相对方，与顾艺公司没有合同关系，不能向顾艺公司主张权利。二、根据顾艺公司提供的交货数据，可以推断出案涉布匹已交付给钱平。
被上诉人黄建答辩称，一、黄建将坯布交付给顾艺公司已履行了对钱平的交货义务，顾艺公司成为货物的实际控制人。顾艺公司不能证明将染印好的布匹交付钱平，对黄建负有赔偿责任。二、对一审法院判决的赔偿数额能够接受。
被上诉人钱平答辩称，一、本案是财产损害赔偿纠纷，非合同纠纷，顾艺公司所称的合同相对性问题不适用于本案。二、顾艺公司不能证明已将坯布交付钱平。从部分结算单可以看出加工的花型和数量，顾艺公司应以同样的证据证明交付情况，而非仅以入库数量和交货数量证明。请求驳回上诉，维持原判。
黄建向一审法院起诉请求：判令钱平、顾艺公司返还坯布24232.8米或赔偿损失212037元。
一审法院查明事实如下：黄建与钱平自2005年至2015年期间一直有业务往来，由黄建向钱平供应坯布。双方的交易惯例为，双方事先通过电话联系确定坯布的型号、数量后，由黄建直接将货送至钱平指定的顾艺公司（原顾艺印染厂），顾艺公司代钱平向黄建出具收条或入库单，最后黄建凭顾艺公司的收条或入库单与钱平结算货款。钱平的货款时欠时付。案涉争议的坯布共156匹共24232.8米，系黄建于2012年4月11日送至顾艺公司，顾艺公司收货后在染整时发现该批坯布有质量问题，遂通知钱平，钱平随即与黄建一同去顾艺公司交涉，因顾艺公司与黄建对坯布质量问题由谁造成争执不一，交涉未果，故钱平也一直未向黄建支付该批坯布的货款。2016年2月5日，黄建至钱平处结账，应钱平要求，黄建向钱平出具承诺书一份，载明：2012年4月11日黄建坯布24232.8米送染厂后，在前处理过程中出现坏洞，该车布与钱平无关。承诺出具后钱平给付了结欠的大部分货款，后又于2016年7月27日付清了除案涉坯布之外的全部货款，付清余款当日，黄建向钱平出具便条一张，载明：截止2016年7月27日所有欠款，还有次布1299米结清。2017年春节前后，黄建多次要求钱平协同其去顾艺公司办理退货，钱平也曾于2017年1月1日与黄建一同去顾艺公司欲办理退货，但顾艺公司现负责人以公司相关人员已变动，其并不知情为由拒绝处理。黄建遂于2017年4月诉来法院，要求钱平给付坯布款212037元，法院于同年6月16日判决驳回了黄建的诉讼请求，现该判决已生效。该案判决后，黄建持该生效判决书至顾艺公司要求退货，但未果。故黄建再次诉来法院，要求由钱平与顾艺公司共同承担退货或赔偿之责。
审理中，顾艺公司认可收到案涉坯布，但主张案涉坯布已加工完毕并交付给了钱平，其提供了钱平坯布的入库明细、钱平成品出库单及加工费结算单，上述证据显示2012年至2017年2月期间，其公司共收到钱平坯布1819472.6米，共交付钱平印染好的坯布1850765.9米，之所以交付的坯布米数多于收到的坯布米数，是因为坯布在加工过程中存在伸长率，故按坯布的伸长率推算可得，顾艺公司所收钱平的坯布均已在加工完毕后交付给了钱平。
对顾艺公司的上述主张，钱平予以否认，并提供了证人张某的书面证词，证明张某有7526米坯布未经顾艺公司入库直接转至钱平名下印花的事实，以此反驳顾艺公司按伸长率来推算布匹已全部交付的主张。钱平还提供了其妻李娟与他人的通话录音，主张对方系顾艺公司原负责人陈建琴，通话内容为陈建琴离开顾艺公司之前案涉坯布仍在公司仓库内，陈建琴曾数次电联布会烂掉请尽快处理。但上述两证人均未能到庭作证，顾艺公司对其真实性均不认可。
另，审理中就坯布在加工印花过程中的伸长率问题，双方一致认为，全棉布与含化纤布的伸长率是不同的，全棉布伸长率略高，而黄建供给钱平的坯布中既有全棉布，也有含化纤布。另外，同种坯布也会因各个厂家的门幅不同而伸长率不同，钱平在顾艺加工印染的布并非全部由黄建供给，也有其他厂家供给。
一审法院认为，黄建按钱平指示将案涉24232.8米坯布送至顾艺公司进行加工印染，因该批坯布在顾艺公司前处理过程中发现坏洞，由此产生争议。黄建在向钱平作出“该车布与钱平无关”的承诺后，钱平付清了除案涉坯布之外的其余布款，法院据此可认定钱平未接受案涉坯布，案涉坯布仍属黄建所有。黄建起诉要求钱平给付案涉坯布款，被法院判决驳回。但黄建主张钱平给付货款的诉请未得到支持，并不影响其向坯布的实际控制人主张返还坯布。现顾艺公司对其接收案涉坯布并入库的事实并不否认，仅抗辩该批坯布已交付给了钱平，故顾艺公司应举证证明案涉坯布确已交付给了钱平，否则将承担返还坯布或赔偿损失的责任。审理中，顾艺公司提供的证据仅能证明共收到钱平坯布1819472.6米，共交付钱平印染加工好的布1850765.9米，但无法说明案涉坯布何时交付，也不能提供交付的具体手续，其通过全棉印花布通常有1%-2%的伸长率来主张布已交付，实际只是一种推测，其举证并不充分。而事实上，案涉坯布并非全棉，是含化纤棉，其伸长率与全棉布不同。黄建与钱平之间的印染加工业务从2012年一直延续至2017年，这期间的加工业务中，有全棉，也有含化纤棉，且钱平名下的坯布来源也并非仅黄建一处，不同的生产厂家有不同的门幅，不同的门幅又存在不同的伸长率，故而顾艺公司以总计交付的米数来证明案涉坯布已交付给钱平的事实，显然依据不足，无法令人信服。钱平提供的证人证言，因证人未到庭作证，其真实性法院无法认定，但本案中证明布已交付给钱平的举证责任在于顾艺公司，现顾艺公司不能提供充分有效的证据，则须承担举证不力的后果。由于顾艺公司已明确布已不存在，故须对黄建承担赔偿损失的责任。至于损失如何确定，法院认为，在黄建起诉钱平要求支付货款的（2017）苏0612民初2964号案件中，黄建根据自己的记账本主张坯布单价为8.75元/米，但钱平未作认可，认为双方就该批布未有结账。本案中，黄建仍主张坯布单价为8.75元/米，但钱平认为应该是8.5元/米，顾艺公司认为该批布的市场价在8.5元/米-8.7元/米之间，法院根据三方陈述，酌定以8.6元/米来计算案涉坯布的损失，计208402.08元，该损失应由顾艺公司赔偿给黄建。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：
一、限江苏顾艺数码科技有限公司于判决发生法律效力后10日内赔偿黄建坯布损失208402.08元。二、驳回黄建的其他诉讼请求。案件受理费4480元，由黄建负担77元，由江苏顾艺数码科技有限公司负担4403元。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移。黄建向钱平出售坯布，按照钱平的要求将坯布交付给顾艺公司，自交付时起坯布归钱平所有。坯布的所有权不因黄建出具“该车布与钱平无关”的便条而自动回归黄建。黄建对案涉坯布已无所有权，其要求顾艺公司、钱平返还坯布或赔偿损失，只能依照合同关系，而非侵权关系或物权关系。故本案的案件应为合同纠纷。一审法院认为黄建仍享有坯布的所有权，并将本案的案由确定为财产损害赔偿纠纷，有违事实和法律，本院予以纠正。
黄建与钱平之间存在买卖合同关系，钱平与顾艺公司之间存在承揽合同关系。顾艺公司通知钱平案涉坯布存在质量问题后，钱平本应依法及时处理，取回坯布，根据具体情况，或以质量问题向黄建主张权利，或以加工不当向顾艺公司主张权利，而不应回避其应承担的合同责任，将坯布置于顾艺公司长期不理，对顾艺公司要求取走坯布不予回应。钱平的行为导致坯布长期存放于顾艺公司，不可避免地发生贬值和损失，并产生保管费用。顾艺公司在钱平拒不取回坯布的情况下，应依法提存或妥善保管。顾艺公司既不能证明其已将坯布交付钱平，又不能说明坯布存放何处，可视为顾艺公司已将坯布擅自处理，依法应返还所获利益或者承担赔偿责任。按照顾艺公司与钱平之间的承揽关系，顾艺公司不能将坯布返还钱平，应赔偿钱平的损失，但赔偿损失的数额不超过处分坯布时的价值。据钱平在一审所述，顾艺公司保存坯布至2015年年底，共三年多时间，考虑双方的过错及坯布贬值、保管费用情况，本院酌定顾艺公司赔偿钱平坯布价值60%的损失，其余损失由钱平自负。按照黄建与钱平之间的买卖关系，钱平既不能证明坯布存在质量问题，即应向黄建支付全部的货款。因黄建在本案中作为原告起诉，可由顾艺公司将60%的赔偿款直接给付黄建，以减轻当事人的讼累。顾艺公司已直接赔偿60%，黄建还应支付40%。双方对一审判决确定的坯布价值208402.08元未提出异议，本院予以确认，以该价值计算具体赔偿额。关于2016年黄建向钱平索要货款时应钱平要求出具“该车布与钱平无关”的承诺书，非设立、变更、终止双方当事人之间权利义务关系的意思表示，仅否定双方存在买卖关系的事实，正如钱平在二审庭审中解释承诺书时陈述“我没有用这个布，和我无关”。因此，出具承诺书不属于民事法律行为，不影响双方当事人之间的权利义务关系，只能作为证据使用。而钱平与黄建的买卖合同关系事实存在，承诺书无法否定。故承诺书不能免除黄建的法律责任。
顾艺公司上诉称已将案涉坯布交付钱平，缺乏证据证明。顾艺公司提供的部分成品出库单明确载明了花号、长度、价格等信息，可与入库坯布相对应。顾艺公司应当提供案涉坯布的出库单以证明将坯布交付钱平，但仅以钱平入库坯布的总数与出库坯布的总数相比较，不能证明案涉坯布已被交付的事实。故本院对此上诉理由不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5589号民事判决第二项：驳回黄建的其他诉讼请求。
二、变更南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5589号民事判决第一项为：江苏顾艺数码科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿黄建坯布损失125041.25元。
三、钱平于本判决发生法律效力后十日内支付黄建83360.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4480元，由顾艺公司负担2634元，钱平负担1756元，黄建负担90元。二审案件受理费4480元，由顾艺公司负担2688元，钱平负担1792元。
本判决为终审判决。
审判长 季建波
审判员 罗 勇
审判员 杨 盛
二〇一八年七月十二日
书记员 施惠惠