湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终393号
上诉人（一审原告）：孙希贤，男，1958年4月20日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：孙德兴，男，1995年10月1日出生，汉族，住成都市金牛区，系孙希贤之子。
被上诉人（一审被告）：长沙市天心区园林管理局，住所地长沙市天心区天鹅塘岭2号。
负责人：郭宏。
上诉人孙希贤因与被上诉人长沙市天心区园林管理局（以下简称天心区园林局）侵害专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初146号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人孙德兴到庭参加诉讼。被上诉人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙希贤上诉请求：1、改判原审判决；2、判令被上诉人立即停止制造（包括组装制造）、销售、使用被控侵权产品；3、判令被上诉人销毁被控侵权产品（绿化砖支撑连接件）及专用制造模具；4、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币8万元，并承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审认定被上诉人没有制造（包括组装制造）、销售被控侵权产品以及被控侵权产品具有合法来源且支付了合理对价，系事实认定错误，适用法律错误。本案被上诉人没有任何证据证明本案被控侵权产品系案外人生产制造，上诉人已提交了证据证明本案被控侵权产品系被上诉人生产制造。
孙希贤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即停止制造、销售、许诺销售、使用侵权产品；2、被告销毁侵权产品；3、被告赔偿原告经济损失8万元人民币。庭审中，原告撤回了被告实施销售侵权产品的诉讼主张。
一审法院认定：原告孙希贤系“插入式立体绿化花盆组合造型专用并联连接长插销”发明专利的专利权人。该专利申请日为2012年1月10日，优先权日为2011年2月11日，授权公告日为2013年3月6日，专利号为ZL201210005928.X。原告提交了2016年1月5日缴纳涉案专利年费的收据。
原告在本案中主张以专利权利要求1、2、9、10为其保护范围。其中，权利要求1为独立权利要求，其他均为从属权利要求。该发明专利权利要求1为：“插入式立体绿化花盆组合造型专用并联连接长插销，其特征是：所述的长插销的材料是塑料或橡胶或木材，所述的长插销为细长体（2），所述的细长体（2）横截面宽度小于10厘米，所述的细长体（2）的外表面上有一对开口相反的长凹面或长凹槽（1），所述的长凹面或长凹槽（1）沿着细长体（2）的轴线纵向直线延伸”。权利要求2为：“根据权利要求1所述的插入式立体绿化花盆组合造型专用并联连接长插销，其特征在于：所述的长插销至少有一头大小成收敛结构（3），所述的长凹面或长凹槽（1）为V形或平底V形或U形或弧形或梯形或前述的组合且为内小外大结构，即由内向外成发散结构”。权利要求9为：“根据权利要求1至4之一所述的插入式立体绿化花盆组合造型专用并联连接长插销，其特征在于：所述的长插销插入左右两组重叠花盆外端面的凹槽（4）中，其方法和步骤是：第一步将左右花盆外端面的条形凹槽（4）的相互平行和对应；第二步是将长插销一部分插入左右已经相互平行和对应的花盆外端面的条形凹槽（4）中，长插销的另一部分预留；第三步预留的另一部分插入另外左右花盆外端面的条形凹槽（4）中”。权利要求10为：“根据权利要求5所述的插入式立体绿化花盆组合造型专用并联连接长插销，其特征在于：所述的长插销插入左右两组重叠花盆外端面的条形凹槽（4）中，其方法和步骤是：第一步将长插销的一边插入花盆外端面的条形凹槽（4）中，长插销的另一边预留；第二步将预留的长插销的另一边插入另外的花盆外端面的条形凹槽（4）”。权利要求5为：“根据权利要求1至3之一所述的插入式立体绿化花盆组合造型专用并联连接长插销，其特征在于：所述的长插销至少插入左右两组重叠花盆外端面的条形凹槽（4）中，所述的左右两组重叠花盆外端面的条形凹槽（4）的结构大小相同且相互平行和对应，所述的条形凹槽（4）在花盆的外端面上成内大外小结构”。原告明确权利要求5中所述“根据权利要求1至3之一”以及权利要求9所述“根据权利要求1至4之一”中所引用的权利要求均为权利要求1。该专利说明书记载：现有的花盆连接技术采用螺栓或螺钉将两个花盆连接在一起，如果要将上下左右四个花盆连接在一起就必须用四个螺栓分别左右连接后再上下连接，这样连接费时、费力且成本高，而且拆卸时由于螺栓已生锈而无法拆卸，本发明就是要克服上述缺点，只需要将一个立体绿化花盆组合造型专用并联连接插销同时至少插入上下左右四个花盆外表面上的凹槽中将至少四个花盆连接成一体，本插销结构简单、成本最低，使用方便灵活，安装和拆卸快捷，从而彻底改变了现有技术，实现了本发明的目的。
2015年12月14日，湖南省长沙市星城公证处出具（2015）湘长星证民字第3889号公证书。该公证书记载：2015年12月9日14时15分，申请人孙希贤的委托代理人孙德兴在公证员黄若宏及公证员助理袁湘的监督下，沿南湖路隧道出口处南侧辅道至书院路，上南湖路与书院路交汇处的人行天桥，对所经过的南湖路西侧的绿化墙、周围环境及绿化墙上的花盆砖以及人行天桥的花柱、护栏绿化及连接件进行了拍照。照片与公证书相连，共11页。
经现场勘验，南湖路隧道口人行天桥处的楼梯侧面及圆柱体有绿化墙，绿化墙上的花盆及连接用插销系塑料材质。勘验人员当场拍得照片一组。
2016年1月21日，四川省成都市蜀都公证处出具（2016）川成蜀证内经字第10234号公证书。该公证书记载：2016年1月14日，申请人孙希贤的委托代理人庞启芙在公证员邢莹、公证处公证人员张宏敏的监督下，用公证处的电脑对相关网页进行保全。与公证书相连的网页显示：天心区公众信息网上记载“按照长沙市城市管理和行政执法局关于2014年全市林荫大道建设工作的整体部署，区园林局在前期摸底和多方调查的基础上，已选定南湖路作为我区今年林荫大道建设路段；原计划5月底完工的南湖路林荫大道即特色景观提质改造工程，通过区园林局全体干职工近两个月的艰苦奋战和不懈努力，主题工程已基本完工，将于近期迎接市、区两级政府的检查验收”。《星辰在线》频道介绍“记者来到长沙南湖路与书院路交会处，总长约2公里的南湖路上两侧树木茂密，林荫夹道；天心区园林管理局副局长介绍，南湖路林荫大道及特色景观街新增加和改造绿色面积8527平方米，新增垂直及立体绿化面积2000余平方米”。
被告提交了两份实用新型专利说明书作为现有技术抗辩的依据。其中，专利号为ZL200620099550.4、名称为“一种可以任意拼接组合的树围”实用新型专利申请日为2006年10月19日，授权公告日为2008年1月2日。该专利权利要求书记载：1、一种可以任意拼接组合的树围，采用四角带有倒角的正四边形结构，中心开有透气孔，其特征在于所述的树围底部四边都开有榫槽，相邻两块的树围通过连接榫连接在一起。2、根据权利要求1所述的可以任意拼接组合的树围，其特征在于所述的榫槽采用梯形结构。3、根据权利要求1所述的可以任意拼接的树围，其特征在于所述的榫槽和连接榫采用工形结构。该专利说明书记载：本实用新型属于一种用于城市绿化用的树围结构，特别是提供一种可以任意拼接组合的树围。具体实施方式为：树围1是正四边形结构，其四角带有倒角，中心开有用于树根的透气和浇水透气孔2，在所述的树围1底部四边都开有榫槽3，相邻两块的树围通过连接榫4连接在一起。这样，许多树围块可以通过榫连接拼接成不同图案的树围，以适应不同的树围坑。
专利号为ZL200620021021.2、名称为“双燕尾榫”的实用新型专利申请日为2006年6月14日，授权公告日为2007年7月4日。该专利权利要求书记载：1、双燕尾榫，其特征在于榫体（1）的截面形状为一号燕尾形（1-1）和二号燕尾形（1-2）相对连接的双燕尾形。2、根据权利要求1所述的双燕尾榫，其特征在于所述一号燕尾形（1-1）和二号燕尾形（1-2）沿中心线（2）相互对称。该专利说明书记载：本实用新型涉及一种木工连接用榫。为解决现有组成木结构房屋相邻墙体之间还没有一种专用连接件的问题，本实用新型提供了一种双燕尾榫，它具有拼接定位稳固、整体平整度好的优点。本实用新型可应用于外墙体之间的连接，也可应用于外墙体与内间隔墙之间的连接，使用时，相邻两墙体在对接处分别开有燕尾形凹槽，对接后行为的安装槽的截面形状与本实用新型所述的双燕尾榫的截面形状相吻合，安装时只需将双燕尾榫插装到墙体的安装槽内，依靠双燕尾榫与安装槽相配合的斜面之间的摩擦力，即可实现相邻墙体之间的稳固连接，拼接时咬合力强，使得木结构房屋的安装更方便、能大大节省人工时间并提高效率、进而减少劳动成本，它具有施工时免钉、免胶、免龙骨，便于拆修和移用等优点，应用前景广阔。具体实施时，无需考虑双燕尾榫的安装方向，即可保证产品质量，提高生产效率。
庭审中，一审法院组织双方当事人进行了技术比对。原告当庭确认本案的被诉侵权产品即为位于南湖路隧道口的绿化墙，并以现场勘验的照片作为比对对象。原告认为被诉侵权长插销所包含的技术方案与涉案专利权利要求1、2、9、10记载的技术特征相同，被告对此无异议。被告认为被控侵权长插销的凹槽部分与ZL200620099550.4“一种可以任意拼接组合的树围”实用新型专利、ZL200620021021.2、“双燕尾榫”实用新型专利记载的技术方案相同，长插销的具体材质、长度等特征不具有创造性。原告则认为，被控侵权长插销与上述两项现有技术方案相比，除了凹槽部分相同以外，使用领域不同，塑料材质、细长体、横截面小于10厘米等特征均与现有技术方案不同，故被控侵权技术方案与上述两项现有技术方案不同。
另查明，原告为本案及（2016）湘01民初147号案件维权共产生公证费2020元。
案外人湖南绿篱立体绿化有限公司（以下简称绿篱公司）成立于2014年3月12日，注册资本200万元，经营范围包括园林绿化工程服务、风景园林工程设计服务、农业园艺服务、机械化农业及园艺机具制造、工具及手工设备出租服务、花草树木修正服务、塑料制品、花卉作物的销售、金属制品的批发、花卉、园艺作物的种植。
绿篱公司出具《说明》，陈述涉案工程所用的立体绿化盒和配套插销系由其销售，其中绿化盒15000个，每个4.5元，插销30000个，每个0.06元，共计69300元，该款项已支付。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点归纳为以下几个方面：
一、被诉侵权技术方案是否落入原告专利权的保护范围
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。第七条规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。根据原告主张保护的权利要求1、2、9、10，依据上述规定确定专利权的保护范围并进行技术比对分析。本案中，被诉侵权产品系塑料材质的细长体插销，其横截面宽度约为1厘米，细长体两头均成收敛结构，外表面有一对开口相反、呈平底V形的长凹槽，长凹槽沿着轴线纵向延伸，通过使用原告专利权利要求9、10记载的方法，可以将插销用以连接上下左右四个花盆，连接的花盆外端面有凹槽，凹槽结构大小相同且相互平行和对应，凹槽成内大外小结构。经比对，被诉侵权技术方案与原告涉案专利权利要求1、2、9、10记载的全部技术特征相同，被告对此亦无异议，故被诉侵权技术方案落入了原告专利权的保护范围。
二、被告的现有技术抗辩是否成立
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，被诉侵权技术特征包括：1、材料是塑料；2、长插销为细长体；3、横截面小于10厘米；4、长插销上有一对开口相反的长凹槽；5、长凹槽沿着细长体的轴线纵向延伸；6、长插销两头均为收敛结构；7、长凹槽为平底V形，以及长插销连接四个花盆的使用步骤。将被诉侵权技术方案分别与专利号为ZL200620099550.4、名称为“一种可以任意拼接组合的树围”实用新型专利及专利号为ZL200620021021.2、名称为“双燕尾榫”的实用新型专利进行比对，上述两项现有技术方案分别记载了“树围底部四边都开有榫槽，相邻两块的树围通过连接榫连接在一起，所述榫槽采用梯形结构”、“双燕尾榫，其特征在于榫体的截面形状为一号燕尾形和二号燕尾形相对连接的双燕尾形，一号燕尾形和二号燕尾形沿中心线相互对称”的技术特征，该两项实用新型专利记载的技术方案仅与上述被诉侵权第四项技术特征相同，而其他被诉侵权技术特征，未在该两项实用新型专利中体现，故被诉侵权技术方案不属于被告主张的两项现有技术，被告的现有技术抗辩不能成立。
三、被告是否具有制造、使用、许诺销售被诉侵权产品的行为
原告认为，被告实施的制造行为包括两项，一是生产被诉侵权产品的行为，二是将单个花盆用插销进行组合的行为。被告未提交合法来源的证据，故推定被诉侵权产品系由被告生产。关于许诺销售，原告认为被诉侵权产品在南湖路隧道口展示，可能导致相关公众进行购买，该展示行为即构成许诺销售。
被告认为，涉案项目系其发包给湖南绿篱立体绿化有限公司做的，其并非具体施工方。
关于制造行为。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告未提交证据证明被诉侵权产品系由被告生产，故根据现有证据不足以认定被告具有生产被诉侵权产品的行为。关于原告所称被告将单个花盆用长插销进行组合系制造行为的诉讼主张。一审法院认为，将单个花盆用长插销连接起来的行为系属于对长插销的具体使用，该行为并非专利法规定的制造行为。
关于许诺销售行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，被诉侵权产品并非展示在商店、展销会等交易场所中，原告亦未提交证据证明被告以其他方式做出过销售商品的意思表示，故原告主张被告实施了许诺销售被诉侵权产品的证据不足。
关于使用行为。根据（2016）川成蜀证内经字第10234号公证书的记载，“天心区公众信息网显示区园林局在前期摸底和多方调查的基础上，已选定南湖路作为今年林荫大道建设路段”，被告亦认可涉案项目系由其发包给案外人施工，故被告具有使用被诉侵权产品的行为。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，被告为履行其职能，未经专利权人许可，使用被诉侵权产品的行为构成对原告ZL201210005928.X发明专利权的侵犯。
四、关于责任的承担
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，被告主张涉案工程系其发包给绿篱公司，绿篱公司认可涉案工程所使用的绿化盒和插销系由其销售，原告未提交证据证明被告主观上明知系侵权产品而使用，故被告的合法来源抗辩成立，其可以免除赔偿损失的责任。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本案中，绿篱公司已出具《说明》证明被告购买被诉侵权产品的价格及已经付款的事实，故可以认定被告购买涉案产品已支付了合理对价，依法可以不停止使用。因此，对于原告要求被告停止使用及销毁被诉侵权产品的诉讼主张，不予支持。
据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙希贤的全部诉讼请求。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院认定的事实均无异议，本院经审查，对一审法院认定的事实，依法予以确认。此外，上诉人在二审中还提交了调查取证申请，向本院申请调取侵权实物，用于与涉案专利技术特征进行比对。本院经审查，本案侵权成立，双方当事人均无异议，其申请在本案中完全没有必要，本院不予准许。
本院认为，根据原卷材料，庭审情况及上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点是：1、本案被控侵权产品是否系被上诉人生产制造；2、被上诉人是否应当承担停止侵权、销毁侵权产品及赔偿损失的民事责任。
关于争议焦点1。上诉人主张，被上诉人没有合同、运货单、发票、银行转账清单等具有法律效力的证据，没有提供其采购被控侵权产品的证据，从而推定系被上诉人生产制造本案被控侵权产品。
本院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人未提交证据证明被控侵权产品系由被上诉人生产，故根据现有证据不足以认定被上诉人具有生产制造被控侵权产品的行为。
关于争议焦点2。上诉人认为，案外人绿篱公司出具的《说明》，不能证明被上诉人支付了合理的代价。本案被控侵权产品系被上诉人生产制造，且被控侵权产品落入了涉案专利权利的保护范围，故被上诉人应当承担停止侵权、销毁侵权产品及赔偿损失的民事责任。
本院认为，案外人绿篱公司出具的《说明》，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百一十五条规定的单位向人民法院提出的证明材料，根据查明的事实，该材料上既没有单位负责人的签名或者盖章，也没有制作证明材料的人员签名或者盖章，该证明材料依法不得作为认定案件事实的根据。一审法院将该证明材料作为认定案件事实的根据，违反了民诉法司法解释的规定，本院依法予以纠正。本案中，被上诉人使用涉案专利的行为构成了对上诉人专利权的侵犯。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应合理的费用。结合本案被上诉人的行为是为了公共利益目的的事实，本院认为，本案可以不判令被上诉人承担停止侵权、销毁侵权产品及赔偿损失的民事责任，但应判令其支付相应合理的费用。考虑到本案被上诉人使用被控侵权产品数量较多、绿化距离较长、绿化面积较大等具体情况，本院酌情确定由被上诉人天心区园林局支付上诉人孙希贤40000元相应合理的费用。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予部分支持。原审判决适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初146号民事判决；
二、判令被上诉人长沙市天心区园林管理局于本判决生效之日起15日内向上诉人孙希贤支付合理使用费用40000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案受理费1851元，二审案件受理费1851元，共计3702元，由上诉人孙希贤负担1851元，由被上诉人长沙市天心区园林管理局负担1851元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 琳
审判员 邓国红
审判员 刘雅静
二〇一七年九月十二日
书记员 刘 露