浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）甬慈刑再字第6号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
原审被告人康某某。
浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人康某某犯诈骗罪一案，本院于2012年2月3日作出（2011）慈刑初字第1914号刑事判决，被告提出上诉后撤回上诉，判决已经发生法律效力。因原审认定事实有误,经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2012年6月4日作出再审决定书，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。慈溪市人民检察院代理检察员李尧出庭执行职务，原审被告人康某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月11日、7月14日、7月27日，被告人康某某伙同张雷（另案处理）等人，经事先预谋，先后3次采用在拖拉机驾驶座后空箱内填放沙泥，使过磅时增加车重，过磅后放掉沙泥减轻车重的方式，在慈溪市崇寿镇六塘村宁波烹之乐炊具有限公司收购废铝时，合计骗得废铝1692公斤（价值人民币22050.8元）。
同年8月11日，被告人康某某伙同张雷等人再次至该公司，采用同样的方式骗得废铝558公斤（价值人民币7142.4元）时，被群众发现而当场抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人王某证言笔录，证实：2011年8月11日，其联系之前在其所在公司收购过废料的一名安徽人（指被告人康某某），让他前来收购废铝。等他到了之后，其等人就将废铝装上拖拉机后过磅，发现与之前自己计算过的份量差了很多。于是其单位的人就故意让他再将废铝卸下来，然后将车再次过磅，发现份量相差了600公斤左右。其单位的人就报警了。与这个安徽人一起来装废铝的人有3个，其中一个是司机，其等人只抓获了这个安徽人，其他的人都跑了，还扣押了他们的一辆拖拉机。其单位与这个安徽人之前已经交易过3次，每次份量都有落差。所以这次其等人就让他把所有的废料装上后，又将车上的废料卸下来，重新过磅了。他们第一次将空车过磅的时候，车身重2.4吨，装货后过磅重3.28吨左右。在其等人将车上的废铝卸下来之后，车子的份量才1.86吨左右，车子的份量前后相差600多公斤，其等人就知道安徽人一直在克扣份量。
2.证人杨某证言笔录，证实：其是宁波烹之乐炊具有限公司门卫。2011年8月11日6点20分左右，有四个人坐一辆四轮拖拉机到其公司门卫室，对其讲他们是来收购废铝的，其看见他们是认识的，之前他们来过3次。其陪着拖拉机手到崇寿镇一帆机械有限公司去过地磅。过地磅前，其看了一下，拖拉机里面没有任何东西。一帆机械公司的门卫给拖拉机称了空车的重量，是2.4吨，并作了记录，然后其与拖拉机手一起回到自己的公司，他们把废铝装上车。当日11点不到一点，其老板说，让其他人陪着过去称重，其就不知道后来的事情了。
3.证人陈某1证言笔录，证实：2011年8月10日晚上，其接到其侄子陈幸的电话，说第二天有收废铝的外地人要去他们公司收废铝，要到其所在的一帆公司来过地磅。因为之前外地人已经到他公司去过3次，每次份量都有很大的偏差，所以这次要重新过磅。11日8时许，收废料的外地人开着一辆拖拉机来过磅，车子的重量是2438公斤。过磅后他们去装废铝了，装满后，他们又来过磅，重量是3286公斤。于是，其按照原计划，让他们把货卸下来，将空车再过磅，他们一直不肯，其等人就更加怀疑了。其就叫来了铲车，把废铝卸下来之后，其开着空车重新过磅，发现车子重量只有1.86吨左右。其等人就报警了，抓住了其中的一个安徽人。
4.证人陈某2证言笔录，证实：其是宁波烹之乐炊具有限公司的财务。康某某等人在其所在公司购买废铝时，公司有过磅单和收款凭证入帐。记载：2011年7月11日，废铝称重的皮重为2472公斤，毛重为3602公斤；同月14日，皮重为2420公斤，毛重为3470公斤；同月27日，皮重为2440公斤，毛重为3460公斤；同年8月11日，皮重为2438公斤，毛重为3286公斤。
5.辨认笔录及照片，证实：被告人康某某对同案犯进行了辨认；证人杨某对“拖拉机手”进行了辨认。
6.扣押物品清单及照片，证实：公安机关查获了装废铝的皖11266**拖拉机1辆。
7.称重单，证实被扣押的拖拉机皮重为1880公斤。
8.价格鉴定报告书，证实涉案废铝的鉴定价格。
9.宁波烹之乐炊具有限公司的会记帐册单据（含收款凭证及过磅单等），证实该公司出售废铝的数量、价格等事实。
10.企业法人营业执照，证实宁波烹之乐炊具有限公司的法人主体资格。
11.抓获经过，证实被告人康某某的到案经过情况。
12.身份证明，证实被告人康某某的身份情况。
13.被告人康某某在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2011年5月的一天，其遇到“小李”，他开着那辆后来被公安机关扣押的拖拉机。他对其讲，以后有量大的货可以对他讲，让他去拉。他可以骗份量的，肯定能赚钱。其就表示同意。后其得知，“小李”通过有时候在座位后面的空箱里放点沙子，有时候用遥控器的方法骗份量。其与“小李”合作骗了宁波烹之乐炊具有限公司4次，每次大约五六百公斤的废铝。其等人收购废铝后是出售的，但是收购价比卖出价要高，完全是靠骗份量赚钱的。
关于本案犯罪数额的认定问题。经审理认为，被告人康某某等人采用在拖拉机驾驶座后空箱内填放沙泥，使过磅时增加车重，过磅后放掉沙泥减轻车重，骗得废铝的方式实施诈骗，故被告人康某某等人每次诈骗废铝的重量，应是填放了沙泥的车辆过磅时的“皮重”与车辆实际重量的差额。被告人康某某的相关辩解与事实不符，不予采纳。
原审认为，被告人康某某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人康某某部分犯罪系未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人康某某的违法所得，应退赔给被害单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人康某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月11日起至2013年5月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)二、责令被告人康某某退赔被害单位宁波烹之乐炊具有限公司经济损失。
再审查明:2011年7月11日、7月14日、7月27日，被告人康某某伙同张雷（另案处理,化名“小李”）等人，经事先预谋，先后3次采用在拖拉机驾驶座后空箱内填放沙子等填充物,使过磅时增加车重，过磅后放掉沙子等填充物减轻车重的方式，在慈溪市崇寿镇六塘村宁波烹之乐炊具有限公司收购废铝时，合计骗得废铝1692公斤（价值人民币22050.8元）。
同年8月11日，被告人康某某伙同张雷等人再次至该公司，采用同样的方式骗得废铝558公斤（价值人民币7142.4元）时，被群众发现而当场抓获。
另查明，原审被告人康某某庭审中自认在第二次作案时，他因好奇曾往拖拉机驾驶座后箱内抓过一把填充物，好像是海沙。其他几次不清楚放置的是什么填充物。又，8月11日被告人最后一次作案时，已交付被害单位货款12245元。
上述事实，有原审的相关证据、原审被告人康某某在再审中的陈述(确认其在公安机关询问中的陈述真实，四次询问中均供述其每次骗5、600公斤左右)及公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：即慈溪市公安局实验结果，该实验证明，被告人作案拖拉机的驾驶座后空箱可装海沙的净重为546公斤，可装铁沙的净重为825公斤。
本院认为，原审被告人康某某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人康某某部分犯罪系未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。原审被告人康某某的违法所得，应退赔给被害单位。原审被告人康某某已付的货款12245元，愿意作为对被害单位的退赔款，可酌情从轻处罚。原审认定被告人采用在拖拉机驾驶座后空箱内填放“沙泥”的事实有误，依法应予以纠正。原审被告人康某某辩称本院认定的诈骗数量有误，其实际诈骗数额少于原判认定数额，与再审查明事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销（2011）慈刑初字第1914号刑事判决；
二、原审被告人康某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月11日起至2012年8月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
三、责令原审被告人康某某退赔被害单位宁波烹之乐炊具有限公司的其余经济损失9805.8元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 岑 丽 芬
审判员 段 金 荣
审判员 卢 静 芬
二〇一二年七月二十五日
书记员 胡利娜（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。