浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙湖刑终字第55号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱琼，个体经营户。1994年9月9日因盗窃被劳动教养一年。1996年3月6日因犯盗窃罪被杭州市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2004年12月12日刑满释放。因本案于2009年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人沈月娣，浙江正同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李乐峰，个体经营户。1994年12月12日因犯抢劫罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑八年，2000年6月6日刑满释放。因本案于2009年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人杨京军，浙江东唐人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张晓红，别名“杨帆”、“二姐”、“耗子”，农民。因本案于2009年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人钟伟良，浙江银湖律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人朱琼、李乐峰、张晓红犯贩卖毒品罪一案，于2010年3月31日作出（2010）湖吴刑一初字第87号刑事判决，原审被告人朱琼、李乐峰、张晓红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年4月至2009年9月期间，被告人朱琼通过李乐峰联系，与被告人张晓红达成买卖冰毒的合意，先后4次进行交易。其中：
1、2009年4月，被告人朱琼通过被告人李乐峰，将约10克假冰毒以5000元的价格贩卖给被告人张晓红。后因被告人张晓红提出毒品质量、数量问题，通过李乐峰与被告人朱琼联系，由朱琼用5克冰毒替换5克假冰毒。
2、2009年8月，被告人朱琼通过被告人李乐峰，以人民币5000元的价格，卖给被告人张晓红约10克冰毒。
3、2009年8月，被告人李乐峰赶往杭州以人民币2500元的价格从被告人朱琼的妻子处购买冰毒5克，后携带回湖州交给被告人张晓红。
4、2009年9月16日，被告人李乐峰赶往杭州以人民币3000元的价格经被告人朱琼联系从“小杨”弟弟处购买冰毒5包（重3.5克），被告人李乐峰将其中1包冰毒吸食。2009年9月17日，被告人李乐峰在将购买的4包冰毒送至被告人张晓红由其贩卖的过程中被公安机关抓获。经鉴定，从被告人李乐峰身上查获疑似冰毒的白色结晶粉末4包（重2.8克，检出甲基苯丙胺成分）。
被告人张晓红在2008年12月至2009年9月期间先后向沈晓星、李寅、施超、胡建华、简雪琴贩卖冰毒：
2008年12月，被告人张晓红以人民币1000元的价格将2包冰毒（每包约0.3克）先后2次贩卖给沈晓星。
2008年12月至2009年9月间，被告人张晓红以人民币7500元的价格先后15次将15包冰毒（每包约0.3克）贩卖给李寅、施超。
2009年9月，被告人张晓红以人民币500元的价格将1包冰毒（每包约0.3克）贩卖给胡建华。
2009年9月，被告人张晓红以人民币500元的价格将1包冰毒（每包约0.3克）贩卖给简雪琴。
2009年9月16日凌晨，被告人张晓红在嘉兴市区从刘东文处以人民币10000元的价格购买毒品，携带回湖州，在苏家园租房进行分装以备贩毒之用时被公安机关抓获，公安机关当场查获白色晶体40小包（重13.96克，未检出常见毒品成分），红色药丸56颗（重4.67克，检出甲基苯丙胺成分）。
综上，被告人朱琼贩卖甲基苯丙胺类毒品，重约23.5克；被告人李乐峰贩卖甲基苯丙胺类毒品，重约22.8克；被告人张晓红贩卖甲基苯丙胺类毒品，重约27.13克（其中13.96克未遂）。
被告人李乐峰、张晓红到案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。被告人张晓红系吸毒人员。
原判认定以上事实所采信的证据有：证人张晓艳、杨菲、刘东文、沈晓星、胡建华、李寅、施超、简雪琴的证言，证人张晓艳、胡建华、李寅、施超的辨认笔录，公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、抓获经过，被告人朱琼、李乐峰、张晓红的身份证明及供述等。原审认为，被告人朱琼、李乐峰、张晓红明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱琼系累犯，依法从重处罚。被告人李乐峰有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人张晓红被抓获时查获的13.96克白色晶体，经检测未检出常见毒品成分，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，被告人李乐峰、张晓红有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张晓红以贩养吸，查获的全部毒品以贩卖毒品的数量认定，但量刑时考虑其个人吸食的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人朱琼有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人李乐峰有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人张晓红有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万五千元；扣押于公安机关的吸管一包、塑料封口袋一包、电子秤一台、白色晶体四十四包、红色药丸五十六颗、铝锡纸一卷，予以没收。
上诉人朱琼上诉称：一审判决书认定的第1起犯罪，系诈骗，而不是贩卖毒品；其未实施一审判决书认定的第2、3起贩卖毒品的事实；一审判决书认定的第4起贩卖毒品，其只是帮助介绍，3.5克冰毒系“小杨”弟弟卖给李乐峰的，其犯罪情节较轻。
其辩护人提出：一审判决书认定的第1起犯罪行为应认定为诈骗罪；一审判决书认定上诉人朱琼实施第2、3起毒品犯罪，证据不足，不能认定；本案存在大量的假毒品，上诉人朱琼所起的地位作用并不重要，情节较轻，一审量刑过重。请求撤销一审判决，对上诉人朱琼从轻处罚。
上诉人李乐峰上诉称：其帮张晓红和朱琼购买毒品，没有得到任何好处，其不知道这种行为构成贩卖毒品罪；一审判决书认定的第2起贩卖毒品，其向朱琼购买的是K粉，而不是冰毒；一审判决书认定的第3起贩卖毒品，系其向朱琼的妻子购买K粉，且该5克K粉由其吸食，并未交给张晓红；一审判决书认定的第4起贩卖毒品，系其向朱琼购买用来自吸的，后因张晓红打电话给其要毒品，就把剩下的毒品给张晓红了；一审量刑过重。
其辩护人提出：上诉人李乐峰在犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，一审对李乐峰量刑过重，请求对李乐峰予以减轻处罚。
上诉人张晓红上诉称：一审判决书认定的第4起2.8克毒品不应认定为其贩卖毒品的数量，因当时其已被抓；其贩卖毒品给李寅、施超只有7、8次，而不是15次；其从嘉兴带回来的13.96克不是冰毒，故不应计入贩卖毒品的数量。
其辩护人提出：一审判决认定事实不清，适用法律错误，对上诉人张晓红量刑过重；从李乐峰身上查获的2.8克毒品不应计入张晓红贩卖毒品的数量；认定张晓红15次贩卖毒品给李寅、施超的证据不足；一审认定上诉人张晓红贩卖13.96克毒品，证据不足，不应计入贩卖毒品的犯罪数额；张晓红从嘉兴带回来的4.67克毒品也属未遂。请求对张晓红减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人朱琼贩卖甲基苯丙胺类毒品，重约23.5克；上诉人李乐峰贩卖甲基苯丙胺类毒品，重约22.8克；上诉人张晓红贩卖甲基苯丙胺类毒品，重约27.13克（其中13.96克未遂）的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的上诉理由，经查：1、关于原判认定上诉人朱琼以假毒品冒充真毒品通过李乐峰贩卖给张晓红，后又以5克真冰毒替换一节事实，有上诉人朱琼、李乐峰、张晓红的供述予以证实。审理认为，上诉人朱琼以真冰毒替换假毒品，是基于其向张晓红贩卖假毒品，张晓红已支付5000元的情况下实施的，其行为不仅触犯了诈骗罪，也符合贩卖毒品罪的特征，根据择一重罪处断的原则，应以贩卖毒品罪定罪量刑。2、关于原判认定上诉人朱琼参与第2、3起贩卖毒品的事实，有上诉人李乐峰、张晓红的供述予以证实，且与上诉人朱琼在公安机关的供述相互印证，另有证人杨菲的证言予以佐证。3、关于原判认定上诉人李乐峰实施第2、3起贩卖毒品犯罪，该毒品系冰毒，而不是K粉的事实，有上诉人朱琼、张晓红在公安机关的供述予以证实，且与上诉人李乐峰在公安机关的供述相互印证。4、关于原判认定上诉人李乐峰与张晓红达成买卖冰毒的合意，之后参与第3、4起购买毒品冰毒的事实，有上诉人李乐峰和张晓红在公安机关的供述予以证实，且证据间相互印证。5、关于上诉人张晓红先后15次贩卖毒品给李寅、施超的事实，有证人李寅、施超的证言予以证实。6、关于上诉人张晓红从嘉兴购买毒品13.96克（未检出常见毒品成分），在苏家园租房进行分装以备贩毒之用一节事实，有上诉人张晓红和证人刘东文的证言予以证实。审理认为，上诉人张晓红主观上是为贩卖毒品而买入，故查获的13.96克白色晶体应计入贩卖毒品的数量。鉴于白色晶体中没有毒品成分，以犯罪未遂认定，依法予以从轻或者减轻处罚。7、2009年9月16日，李乐峰和张晓红达成合意，由李乐峰到杭州为张晓红购买毒品，然后由张晓红予以贩卖，该事实有李乐峰和张晓红的供述予以证实。李乐峰与张晓红系贩卖毒品的共犯，两人为贩卖而买入毒品，即已构成犯罪既遂，故张晓红未实际拿到该2.8克毒品，也构成犯罪既遂。8、上诉人张晓红以贩卖为目的，从嘉兴购买到毒品4.67克，虽尚未贩卖给他人，但其以贩卖为目的买入毒品，即已构成犯罪既遂。9、上诉人李乐峰积极实施贩卖毒品犯罪，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不是从犯。综上，上诉人及辩护人提出的意见，与事实、法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱琼、李乐峰、张晓红明知是毒品而仍予以销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审定罪及适用法律正确。原判根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的认罪悔罪态度，量刑适当，上诉人及辩护人提出再予从轻、减轻处罚的意见，理由不足，不予照准。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈克娥
审判员 何育红
审判员 杨 峰
二〇一〇年六月十七日
书记员 沈 飞