山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋10刑终178号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈粳扬，男，1953年10月28日生.2014年4月16日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于临汾市看守所。
辩护人宋红星，山西夏正律师事务所律师。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人陈粳扬犯抢劫罪、职务侵占罪一案，于二0一四年十月十日作出（2014）尧刑初字第384号刑事判决。被告人陈粳扬不服，提出上诉。本院于二0一五年二月十日做出（2014）临刑终字第00273号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。临汾市尧都区人民法院于二0一四六年三月十八日作出（2016）晋1002刑初55号刑事判决。原审被告人陈粳扬不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年5月16日，被告人陈粳扬电话联系王某某（已判刑），让王某某为其找自愿发生性关系的女孩。当日晚，王某某将时年不满14周岁的陈某叫至金海湾大酒店1020房间后，对陈粳扬称陈某19岁，陈粳扬与陈某发生关系后，付给陈某300元，后王某某从中抽取200元。
原判采信的证据有：
1、被害人陈某的报案材料及询问笔录证实：2009年5月份一天晚上，王某某把她带到了金海湾大酒店，路上还给她化妆，说去见个人一起吃饭，并说如果他哥问就说自己十七岁了，如果问“你愿意吗”，就说“愿意”。到了金海湾一房间后，该房间内有个戴眼镜的人在玩电脑。然后，王某某说去看她哥，就又带她到另外一个房间。王某某先进去的，离开时把她叫进了房间。她进去后，房内男子让她脱衣服，她不同意，要离开，那名男子就说你看着办吧，其因为害怕便脱了衣服，与那个男的发生了关系。事后，那名男子塞给她300元钱，其便与王某某一起去网吧玩通宵。后来王某某从她那里拿走了200元，并说这事谁也不能讲。该男子南方口音、四十岁左右。
2、被告人陈粳扬庭审供述证实：2009年5月16日左右，他在金海湾大酒店住了几天，开了三间房，具体谁订的记不清。当时张某某住在那里联系工作。2009年5月16日左右，他在金海湾大酒店住的时候，通过张某某认识的王某某，张某某说可以和王某某“交朋友”，他给王某某打过电话，他的手机号码为137xxxx****。
3、证人王某某的证言证实：2009年5月份的一天，她因为田某某的事打了陈某。当天，“陈老大”给她打电话，让她找名20岁左右自愿发生性关系的女孩，每次300元。她以为陈某是坏女孩，当时知道陈某在上学，应该有十六七岁，就对陈说去见一个朋友，并把陈某带到了金海湾大酒店10楼一房间，房间内有一个光头、戴眼镜、画图的男子。她让陈某一会到该房间找她，又带陈某到了“陈老大”所发短信上的房间。去后王对“陈老大”说就是这个女孩，并告诉陈老大说这个女孩19岁了。他说一会把钱给了这个女孩，说好300元钱。陈某是半个小时左右后出来的，当时陈某脸红红的，她问陈某有没有事，陈某说自己是处女。出了酒店后在出租车上陈某给了王某某200元钱，二人便回到网吧上网。“陈老大”外地口音，四十多岁，身高一米六五左右。
4、证人杨某某的证言证实：听田某某说过，2009年5月份，王某某把陈某带到金海湾大酒店让陈某和一名男子睡觉。
5、证人何某某的证言证实：在金海湾大酒店住宿的光头、制作图纸的人是张某某。
6、证人吴某某的证言证实：2009年5月15日至17日，金海湾大酒店1007、1013、1020房间是陈粳扬订的，1020房间的电话号码为206****，陈粳扬的手机号码为137xxxx****。该酒店10楼上楼梯往右走最北边第一个房间是1020房间。
7、金海湾大酒店出具的账单证实：2009年5月16日21时32分，5月17日1时43分、2时01分、11时03分，该酒店1020房间电话与王某某手机有通话记录。
8、王某某的手机通话账单证实：2009年5月16日，137xxxx****、206xx39号码与136xxxx4378号码有通话记录。且2009年5月16日，137xxxx5188号码给136xxxx4378号码发过短信。
9、金海湾大酒店出具的由被告人陈粳扬签字的结账回执单证实：2009年5月17日12时05分，被告人陈粳扬结算了在该酒店的消费。
10、临汾市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具被害人陈某的辨认笔录。
11、临汾市公安局经济技术开发区分局出具情况说明证实：经过多次与被害人联系，均无法提供案发时段证明其体貌特征的个人照片等资料。
12、被害人陈某的出生证明及户籍信息证实：案发时，陈某的年龄不满14周岁。
13、临公尧伤（鉴）字[2009]439号法医学人体损伤程度鉴定书证实：陈某处女膜陈旧性裂伤。
14、（2010）尧刑初字第127号刑事判决书证实：王某某犯介绍卖淫罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。
15、被告人陈粳扬的户籍信息。
二、职务侵占罪
2009年7月7日，被告人陈粳扬在征得本公司股东同意的情况下，将公司资金500万元通过转账借给临汾市和城建材有限公司经理侯某某使用。2012年5月28日，临汾市和城建材有限公司（以下简称和城公司）安排财务人员王一某归还该借款，该王分两笔转入时任临汾市中望房地产开发有限公司董事长的被告人陈粳扬建行个人账户500万元，被告人陈粳扬利用职务之便将该款侵吞。案发后，赃款未追回。
2011年12月28日，在中望公司董事长陈粳扬请求下，中望公司经董事会决定，借给翰茂源公司600万元用于资金周转，借款期限40天。2012年4月6日，翰茂源公司经理林某某向陈粳扬归还借款时，陈粳扬要求林某某将借款归还到其个人银行账户。之后，林某某安排翰茂源公司出纳卫某某将归还中望公司的借款本金600万元及利息20万元汇入了陈粳扬个人建设银行账户。陈粳扬以中望公司的名义给翰茂源公司出具了收款收据后，将该620万元占为己有。案发后，涉案赃款未追回。
原判采信的证据有：
1、中望公司的企业法人营业执照证实：中望公司法定代表人为赖某某，公司性质为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发咨询服务。公司董事会决议证实：该公司董事长为陈粳扬，总经理为赖某某，副董事长为张一某。中望房地产开发有限公司章程证证实：该公司股东为洪某某、陈粳扬。
2、被告人陈粳扬供述：2009年7月，李某某为担保人，陈粳扬及公司股东陈一某，陈二某、何某某同意后，从公司账户借给对方500万元。2011年12月下旬，翰茂源公司向中望公司借款600万元，借款期限一个多月。洪某某开始不同意，他用股权担保，该洪才同意的。2012年农历正月，因为中望公司和郭家庄村签订的“城中村”改造项目合同无法落实，洪某某宣布公司停止开支，他认为之前花销390万元应该给他报销，没有同意。翰茂源公司归还借款时，他就让林某某将借款归还到了他的个人银行账户。2012年5月洪某某他们知道他拿走了620万元。620万元中390万元他给自己报销了，其中包括归还他向自己儿子、女儿，及魏某某岳母所借的借款。
3、洪某某的报案材料及询问笔录证实：2009年7月7日公司账户借给侯某某500万元，后陈粳扬一直声称该款未追回，后经了解情况，侯某某称当年便已归还该笔借款。2011年12月下旬，翰茂源公司向中望公司提出借款600万元用于资金周转。过了一两天，在陈粳扬的再三请求下，公司董事会决定借款600万元给翰茂源公司，由公司账号将款打过去。借款到期后，他多次询问陈粳扬是否归还，陈粳扬都推脱称没有。2012年6月份，他们向翰茂源公司核实情况，才发现4月份就已经向陈粳扬归还了借款，并提供了陈粳扬出具的收据。他和张一某找陈粳扬，该陈起先不承认，后来在福州找到该陈后，他才承认620万元他已经拿上并且已经用掉了，后来钱一直没有交还公司。
4、临汾市和城建材有限公司出具的借条及进账单。
5、中国农业银行个人结算业务申请书、山西省农村信用社结算业务委托书、建设银行账户信息。
6、证人李某某的证言证实：2009年7月7日，临汾中望房地产开发有限公司借给侯某某一笔500万元的借款，双方说好后，李某某当保证人在借条上签了字。后来问了侯某某，他安排王一某将这笔钱已经归还了。
7、证人侯某某的证言证实：2009年7月7日其向陈粳扬借过一笔500万元的借款用于周转，后2012年5月28日陈粳扬给了他一个本人的建行个人账户，侯某某便安排人分两笔归还给陈粳扬了。
8、证人王一某的证言证实：2012年5月28日，公司经理侯某某安排其归还2009年借中望公司的借款，其分两笔，一笔200万元，一笔300万元转到陈粳扬的建行账户里。
9、证人陈二某、陈三某、陈一某、何某某的证言证实：当时公司借款给和城公司的具体情况，以及在借款合同上签字的情况。
10、洪某某与陈粳扬签订的房地产开发项目协议书证实：双方协议签订后，乙方派员对公司财务实际情况进行确认，所有经公司原股东代表蒋某某、何某某共同签字确认的支出，均予认可。甲乙双方临时财务账户设立之时起，公司暂停运营，若实际需要必须经双方指定人员签字确认实施。
11、中望公司出具的证明材料证实：2011年9月份，中望公司股东变更为洪某某、陈粳扬后，公司一直筹备临汾市郭家庄村“城中村”改造项目。该公司至今没有房地产开发资质，没有房地产开发行为，两名股东没有撤资行为。
12、洪某某与被告人陈粳扬签订补充协议书所附“报销费用确认原则”证实：双方关于2011年8月15日前发生的费用予以认可，8月15日至双方股权过户完成期间所发生费用由陈粳扬自行承担。该费用报销在双方股权过户完成、财务接管后两周内公司给予报销，陈粳扬报销后，只能用于公司追加投资款项，不予领取。
13、证人张一某的证言证实：2011年12月下旬，中望公司借给翰茂源公司600万元。借款期限过后直到2012年5月份，他们多次询问陈粳扬该笔借款是否归还，陈粳扬都说对方没有还钱。6月份他和洪某某向翰茂源公司核实后，才知道该笔借款4月份就向陈粳扬归还了，并且还提供了收据，称是陈粳扬向对方要求把钱打到他个人的账户上。2011年9月份左右，陈粳扬拿出几张白条说有400万元左右的费用要报销，他和洪某某不同意报销，但为了后期合作，洪某某写了书面记录。
14、证人中望公司总经理、法人代表赖某某的证言证实：2011年12月底，中望公司借给翰茂源公司600万元。2012年，他多次询问陈粳扬该笔借款是否归还，陈粳扬都说没有。6月份，他才知道翰茂源公司在4月份就已经向陈粳扬归还了借款。陈粳扬至今都没有将该笔借款归还公司。
15、证人临汾市韩茂源物资贸易有限公司经理林某某的证言证实：2011年12月28日，翰茂源公司向中望公司借款600万元用于资金周转，借款期限40天，实际借款98天，当时钱是从中望公司公户转到其公司账户的。2012年4月5日，林某某向中望公司董事长陈粳扬归还借款时，陈粳扬称这笔钱他已替翰茂源公司归还给中望公司，要求林将借款及利息转入他指定个人银行账户，其便要求陈粳扬打了一张收据，大致内容为翰茂源公司归还中望公司转来借款600万元。2012年4月6日，翰茂源公司往陈粳扬个人建设银行账户转账借款本息620万元。
16、证人翰茂源公司出纳卫某某的证言证实：2011年12月28日，翰茂源公司从中望公司借款600万元。2012年4月6日，林某某安排他把归还中望公司的借款打到了陈粳扬的个人银行账户。
17、证人何某某的证言证实：2012年4月10日，陈粳扬给他个人银行账户汇款15万元。
18、证人魏某某的证言证实：2011年2月份，陈粳扬向他岳母借款40万元。2012年5月份，陈粳扬还钱时为了省手续费把给他女儿、儿子的钱也一起汇了过来。陈粳扬共给其银行账户汇款270多万元，其归还了岳母的40万元借款及利息，给陈粳扬儿子转账30万元，剩下的通过转账给了陈粳扬女儿。
19、马某某竞买国有土地使用权的报名表、申请说明证实：马某某于2012年5月申请竞买A-2-2号地块，竞得土地后成立新中望公司。
20、山西省农村信用社进账单（贷方凭证）、转账支票及交易明细对账单证证实：2011年12月8日，中望公司向翰茂源公司转账600万元。
21、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书（两份）、建设银行账户（账号434062xxxx588989）查询明细清单、转账凭条（三份）、个人汇款凭证证明证实：2012年4月6日，翰茂源公司向陈粳扬个人建设银行账户还款人民币620万元。该银行账户于4月10日给何某某银行账户转账15万元；于4月12日给黄某某银行账户转账50万元；于5月11日给魏某某银行账户转账2760700元，给黄某某银行账户转账80万元。
22、魏某某的工商银行账户（账号622208140xxxx1943277）查询明细清单、个人业务汇款凭证、转账专用凭证证实：2012年5月11日，魏某某该银行账户转账存入2760700元。当日，该银行账户给陈四某银行账户转账30万元，给陈五某银行账户转账170万元。
23、黄某某的建设银行账户（账号434061xxxx113888）查询明细清单证实：2012年4月12日，黄某某该银行账户转账存入50万元。同年5月11日，该账户转账存入80万元。
24、何某某的建设银行账户（账号4340621xxxx88887）查询明细清单证实：2012年4月10日，何某某该银行账户转账存入15万元。
25、被告人陈粳扬出具的收款收据证实：2012年4月6日，陈粳扬以中望公司的名义，给翰茂源公司出具了收到归还借款本金600万元及利息20万元的收条。
26、临汾市公安局直属分局刑警一队出具抓获经过证实2014年4月16日将被告人陈粳扬抓获的过程。
原判认为，被告人陈粳扬身为临汾中望房地产开发有限公司董事长，利用职务便利，将公司财产1120万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈粳扬犯强奸罪，证据不足，不能成立，不予确认。根据陈粳扬犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈粳扬犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年六个月。二、责令被告人陈粳扬退赔临汾中望房地产开发有限公司人民币1120万元。
上诉人陈粳扬的上诉理由为：原判认定其构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，不能成立：1、中望公司向瀚茂源公司出借600万元是以其在公司的股份作担保的，瀚茂源公司归还本息620万元，其将其中的390万元归还了公司之前的债务（该债务股东洪某某认可），其余款项用于公司运营支出，其并未涂改账目，伪造单据，做假账平账，主观上没有非法占有的故意，对该款项不构成职务侵占罪。2、和城公司向中旺公司借款500万元时，出具了借据，三年后，侯某某向其个人账户转入500万元，并未抽回借据，也未让其本人或中望公司出具收据。该500万元是其向李某某的个人借款，与中望公司无关。对于中望公司而言，该笔债权仍然存在，现有证据不足以证实该款即是和城公司的还款，且其将该款全部用于公司经营，并未予以侵占，请查明事实，宣告其无罪。
其辩护人的辩护意见为：1、原审法院依据中望公司一封举报信而建议检察机关补充或变更起诉，以及侦查机关未就新增犯罪事实告知上诉人陈粳扬依法享有辩护权，严重违反程序规定。2、原判认定上诉人陈粳扬对和城公司归还的500万元构成职务侵占罪的证据不合情理存在矛盾，不能排除合理怀疑，不能采信。3、中望公司对和城公司的500万元和瀚茂源公司的600万元借款是知情的，在该两笔借款归还到上诉人陈粳扬的个人账户后，上诉人陈粳扬并未携款潜逃，也没有采用虚假的手段平账，该两笔借款在公司账上有记载，上诉人陈粳扬并无非法占有的主观故意和客观目的，其行为不构成职务侵占罪，而构成挪用资金罪，请考虑其挪用涉案款项的目的是为了公司经营、主观恶性不大，依法对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人陈粳扬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于上诉人陈粳扬及其辩护人认为上诉人陈粳扬不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈粳扬的讯问笔录、中望公司的报案材料、证人洪某某、张一某、林某某、卫某某、赖某某、何某某、魏某某等人的证言，以及银行账户查询明细清单、个人业务汇款凭证、转账专用凭证等相关书证等证据相互印证，证实和城公司侯某某和翰茂源公司林某某归还涉案借款后，上诉人陈粳扬未将款项归还公司账户也未告知公司其他股东，而是要求将归还中望公司的上述款项转入其个人账户，上诉人陈粳扬将该笔资金绝大部分用于归还其个人的借款及利息。其上述行为被公司其他股东得知后，该陈仍拒不归还。上诉人陈粳扬直接侵占本公司资金的行为，充分体现了其主观上具有非法占有的故意，其行为构成职务侵占罪。上诉人陈粳扬及其辩护人提出陈粳扬将涉案款项用于的公司经营支出、向瀚茂源公司出借600万元时是以其在公司的股份作担保、侯某某转入的500万元是其向李某某的个人借款等主张，缺乏足够的证据支持，不予采纳。上诉人陈粳扬及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立。2、关于其辩护人提出本案严重违反程序规定的辩护意见，经查：因本案事实不清、证据不足被发回重审，原审法院对本案重新审理并退回原公诉机关补充侦查。在此期间，中望公司向原审法院检举揭发上诉人陈粳扬侵占公司资产的其他犯罪事实，原审法院将相关线索一并转交原公诉机关，原公诉机关在补充侦查结束后，就上诉人陈粳扬新的犯罪事实追加起诉，并不违反法律规定。本案在审理过程中，上诉人陈粳扬及其辩护人已充分行使诉讼权利，发表辩护意见。故其辩护人提出本案严重违反程序规定的辩护意见亦不能成立，
本院认为，原判认定上诉人陈粳扬犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人陈粳扬的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决后，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》已颁布实施，其中对于职务侵占罪的量刑数额幅度提高，由此原判对上诉人陈粳扬的量刑有所失当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初55号刑事判决的第二项，即：二、责令被告人陈粳扬退赔临汾中望房地产开发有限公司人民币1120万元。
二、撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初55号刑事判决的第一项，即：一、被告人陈粳扬犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年六个月。
三、上诉人（原审被告人）陈粳扬犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2024年10月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年八月十九日
书 记 员 康 曼