.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终999号上诉人（原审原告）：赤峰宝昌建筑工程有限公司宁城分公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇富家村。负责人：张凤有，�理。委托诉讼代理人：姜某，内蒙古全兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，内蒙古全兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古长明机械股份有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县农业机械制造园区（天义镇）。法定代表人：张某1，董事长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古大宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁城长明房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇兴隆街南侧（兴隆街商业街）。法定代表人：张某1，总经理。委托诉讼代理人：李某，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁城县宏瑞城市基础设施投资发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇中京街（县人大办公楼四楼）。法定代表人：张某2，董事长。委托诉讼代理人：邵某，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人赤峰宝昌建筑工程有限公司宁城分公司（以下简称宝昌建筑公司）因与上诉人内蒙古长明机械股份有限公司（以下简称长明机械公司）、宁城长明房地产开发有限公司（以下简称长明房地产公司）及被上诉人宁城县宏瑞城市基础设施投资发展有限责任公司（以下简称宏瑞投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2014）宁民初字第5260号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。因本案需等待另一案的审理结果，故本院裁定本案中止诉讼。中止诉讼的事由消除后，本案继续审理，现已审理终结。宝昌建筑公司上诉请求：一、改判一审判决第一项长明机械公司、长明房地产公司给付宝昌建筑公司工程款”3659853.43元”为4159636.43元（其中差额为499783元）；二、改判宏瑞投资公司对上述工程款本息承担连带责任。事实和理由：一、一审判决依据内蒙古正合工程项目管理有限公司（简称正合公司）《造价鉴定报告》扣减509383元错误。上诉人宝昌建筑公司认为，正合鉴定报告”确认该部分中多算造价为509384元”不客观，不应当全部扣减。1、”序号5”是关于房心土回填的问题，正合公司认为赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司（简称鑫正公司）多计算48591元错误。上诉人是在打完地梁后回填的房心土，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》之规定，混凝土的强度评定期限是28天，未满28天地梁上不得上机械，只能选择人工回填。涉案工程基础地梁是在2011年4月29日完成浇筑，拆掉模板，5月7日完成验收，2011年5月27日一楼楼顶完成浇筑。不论从28天期限的限制还是从楼顶建完的现状来看，房心土回填均无法使用机械，只能使用人工回填。另外，在基础梁二次挖土时没有场地，所�出的土已经全部外运，是打完地梁后重新拉的红土回填房心。因此鑫正公司鉴定结论客观，而正合公司套用机械回填认定鑫正公司多计算48591元既不符合客观实际又与建筑理论相悖。2、”序号8”关于木支撑在2011年上半年是否应当调整的问题，正合公司认为”2011年上半年信息价未发布木支撑价格，该部分不应调整”，以09定额中规定的950元/m3为基价，得出”多计算325311元”的结论错误。在《建筑工程施工合同》第60页第23.2中约定”本合同价款采用可调整价款方式确定......3、合同工期内工程造价管理部门的材料调整文件”，就说明了不采用定额价而是采用合同工期内材料调整价。合同中约定的开工日期是2010年10月8日，竣工日期是2011年10月8日，工程竣工验收日期是2012年11�9日。2011年全年均在合同工期内，应按合同约定采用调整价。合同中没有约定采用上半年还是下半年的标准，正合公司避开有利于上诉人的下半年标准，仅以”2011年上半年信息价未发布木支撑价格”为由，按照950元/m3的基价计算有违合同约定。在赤峰市住房和城乡建设委员会、赤峰市财政局联合下发《关于发布赤峰地区二○一一年度建设工程造价信息的通知》赤建发建工字（2011）66号文件所附”各期限区建筑工程单项调差材料指导价格”（2011年下半年）序号17”模板木材”一项中明确标注”含木支撑”且宁城县价格为2200元/m3；但在相应的二季度文件即赤建发建工字（2011）32号文件，2011年上半年”各期限区建筑工程单项调差材料指导价”序号17”模板木材”宁城县价格是1900元/m3，上诉人认为木支撑属于模板木材，因此也在调整范围之内。只不过是在该文件”模板木材”一项中没有用括号标注”含木支撑”而已，这一问题应当由制发文件单位作出解释。同时在32号文件第二条规定”......在遇信息价中缺失的材料价格或价格与应届定额预算价出入较大时，可根据承发包双方书面约定的价格进行调整或以书面形式报市造价站进行审批”。09定额木支撑基价是950元/m3，上诉人购买价是2860元/m3，正合公司以定额价计算木支撑造价既违反合同约定又违背政府文件精神，因此该项鉴定不应采信。3、”序号15”是关于甲供材应按照实际领料量计算还是按照消耗量计算的问题，正合公司”根据�额消耗量与实际领料用量计算差价”认定鑫正公司多计算121089元价款错误。在甲方提供的材料中有很多材料不合格，上诉人领取材料后发现不能使用的经过被上诉人确认重新领料，因此领料量大于消耗量，是被上诉人提供的材料不合格才会导致此后果，不是上诉人的责任，且经过双方签字确认。因此应当按照领料量计算而不应按照消耗量计算，正合公司该项结论错误。4、”序号20”是关于室外管道土方回填是否应扣除检查井所占体积的问题，正合公司认为应扣除检查井所占体积，认定鑫正公司多计算4792元工程款。被上诉人表述的依据是建筑定额第8项第六条的第二项，该项规定的内容”管道槽沟回填，以挖方体积减去管道所占体积计算：管径在500mm以下的不扣除其所占体积......”，该项规定仅指是否扣除管道所占体积，而正合公司扣除的却是检查井所占体积，关于检查井是否需要扣除回填土的规定在《定额》第7－8页，第7页下”底面积大于20平方米的井类，其增加工程量并入管道沟土方内计算”，而涉案检查井外径约1.6米，面积为2.0096平方米，小于20平方米，应当不扣除回填土量。就正合公司鉴定报告，仅序号12涉及”施工单位自购材料”9601元可以扣减，其他项目均不应扣减，因此一审判决多扣减工程价款499783元。二、被上诉人宏瑞投资公司应当就未付工程款本息与被上诉人长明机械公司和长明房地产公司共同承担给付义务并互负连带责任。宏瑞投资公司虽然未接受工程成果，但其作为发包方与上诉人签订《建设工程施工合同》，依据合同相对性原则，宏瑞投资公司应当承担给付工程价款的合同义务；虽然被上诉人长�机械公司为宏瑞投资公司出具承诺书，承诺由其履行《建设工程施工合同》发包方的义务，但上诉人是合同相对人，未经上诉人同意，不能依据该承诺书免除宏瑞投资公司合同义务；虽然长明房地产公司经批准承继宏瑞投资公司的工程项目，但针对工程价款这项债务而言，上诉人系债权人，未经上诉人同意，债务人向第三人转让债务的行为对债权人不发生法律效力。宏瑞投资公司仍应当承担给付义务，并应与长明机械公司、长明房地产公司互负连带给付责任。长明机械公司和长明房地产公司共同辩称，1、经宝昌建筑公司申请，法院委托作出的工程造价的结论我们不认可，应当以诉前委托内蒙古天元工程项目管理有限公司（简称天元公司）出具的审核报告为准。2、如果以经法院委托作出的鉴定为准，应当对一审中我们提出的鉴定异议部分的202142元予以扣减。3、该工程与宏瑞投资公司无关，一审判决宏瑞投资公司不承担责任，我们认为是正确的。宏瑞投资公司辩称，一审判决第二项正确，应予以维持。被上诉人与建设项目无关系，与上诉人宝昌建筑公司签订的《建筑工程施工合同》是虚假合同，且被上诉人与上诉人宝昌建筑公司之间未履行该合同，不存在违约责任。本案不是侵权纠纷，被上诉人在本案纠纷中无侵权，无过错。上诉人宝昌建筑公司请求被上诉人承担责任于法无据。本案是围绕工程款给付发生的纠纷，《建筑工程施工合同》无效，享受劳动成果的当事人应根据相关法律规定和程序给付劳动报酬，二审应针对工程款给付程序及数额审查一审判决是否得当。上诉人宝昌建筑公司的上诉请求及理由也是基于工程款给付程序及数额而提出。因被上诉人对工程成果享受人及施工方之间的纠纷一无所知，故对此类问题不发表任何意见。长明机械公司和长明房地产公司共同上诉请求：撤销一审判决，�判驳回宝昌建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。一、一审法院启动鉴定程序严重违法。根据鉴定通则规定以及各级人民法院在司法实践中的做法，上诉人与被上诉人宝昌建筑公司在诉前已经书面协商选定天元公司做鉴定，且该公司已经出具”宁城县汽车修理综合楼C、D座工程施工结算造价审核报告”。因为宝昌建筑公司提出异议，正在等待答复时宝昌建筑公司提起诉讼。一审法院不顾上诉人提出的原有鉴定应当使用的请求强行委托新的鉴定机构做鉴定，并且是所有的造价均重新鉴定属于严重的违法行为。二、对宝昌建筑公司施工存在严重质量问题没有解决之前作出判决是错误的。一审中，上诉人提出存在下列问题：对设计图纸的填充墙及混凝土墙、柱的连接及圈梁、过梁、构造柱的要�部分，没有按图纸施工。伸缩缝填充苯板填塞不合格；应急照明暗敷管图纸要求敷设JGD电线管，实际勘察为PVC管。上述问题在一审法院组织的现场勘查时，2015年4月7日、16日、5月16日多达4次，宝昌建筑公司陈玉廷签字认可。依据《建设工程施工合同》、图纸、相关规定，混凝土墙、柱的连接及圈梁、过梁、构造柱的要求部分属于国家强制性规定必须按图纸施工，并且该施工部分属于主体工程。而伸缩缝填充苯板填塞不合格；应急照明、暗敷管图纸要求敷设JGD电线管，实际勘察为PVC管，属于欺诈行为。其中尤以构造柱施工部分最为严重，少加构造柱达一千多根。《中华人民共和国建筑抗震设计规范》规定圈梁与构造柱组成砌体结构房屋的骨架，是砌体结构的重要抗震构造措施。为什么要放构造柱？1、砌体结构是由小块材料砌筑的，靠砂浆黏合，而砂浆的抗拉强度极�的事实是众所周知的。所以砌体只能承受坚向的轴力，稍有坚面外方向的力，或有不测的偏心荷载，则组成墙体的小块就可能散架，墙的整体性就靠不住。所以《中华人民共和国建筑抗震设计规范》规定必须以构造柱为构造措施来加强砌体的整体性。2、放构造柱在砌体结构中的主要作用：一是和圈梁一起作用形成整体性，增加砌体结构的抗震性能；二是减少、控制墙体的裂缝产生，另外还能增强砌体的强度。3、上述规范3.9.6规定构造柱即钢筋混凝土构造柱施工应当先砌墙后浇构造柱。现实中该建筑已经出现房屋内墙体出现多处裂缝，防震效果降低的现象。一审法院以该工程已经验收为由，不顾事实上宝昌建筑公司已经签字认可存在严重的质量问题情况下，而该问题没有得到解决就作出判决，是严重错误的。三、关于双方协商下浮5%没有认定是错误的。2010年8月18日宝昌建筑公司与上诉人长明机械公司签订《合作协议书》，约定工程造价按预算加材差下浮5%计算。此后再签订《建设工程施工合同》仅仅为备案需要。宝昌建筑公司在诉讼时提到《合作协议书》，同时在2014年5月8日”关于审计结算没有进入结算项目”中宝昌建筑公司认可下浮的事宜。所以下浮没有认定是错误的。四、社保基金认定错误。该工程社保费用总额为780790元，按约定由甲方代缴，520210元为暂时缴纳部分，为此应当在总额中减除780790元。五、多计算的202142元应当减除。鉴定异议部分，鉴定机构及宝昌建筑公司提出图纸没有审图单位加盖的印章，一审中上诉人已经提交有审图单位加盖印章的图纸，故此部分应当减除。六、不予扣留质保金是错误的。合同约定质保期限为五年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年9月19日该工程竣工验收，至一审判决下达之日尚未满五年，故此不予扣留质保金是错误的。七、实际拨付工程款计算相差107825元。综上，上诉人长明机械公司认为出具承诺书，是建立在宏瑞投资公司假如承担民事责任的基础上的承诺，一审法院认定宏瑞投资公司不应当承担民事责任，故此该承诺已经没有实际价值。长明房地产公司为宁城县铁西物流园区C、D座工程的实际建设单位，并且同意承担相应的民事责任，此时再要求上诉人承担民事责任错误。上诉人长明房地产公司认为《中华人民共和国建筑法》第五十八条”建筑施工企业对工程的质量负责。建筑施工企业必须按照设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第七十四条”建筑施工企业在施工中偷工减�的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《房屋建筑施工质量保修办法》第七条”在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：㈠地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限”。一审法院认定宝昌建筑公司建设施工行为已经完成是错误的，对存在问题解决后才能够解决施工费问题。一审法院的判决存在上述认定事实的错误以及法律适用的不当，侵害了上诉人的合法权利。按上诉人的计算尾欠的工程款仅仅为11万�，上诉人认可给付此款，为此一审判决是错误的。宝昌建筑公司辩称，一、一审法院启动鉴定程序符合法律规定。长明机械公司和长明房地产公司上诉称天元公司对于涉案工程价款进行了鉴定，但鉴定系上诉人长明房地产公司单方委托，未经宝昌建筑公司同意，对宝昌建筑公司不产生法律效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，针对建筑工程价款系专门性问题，宝昌建筑公司有权申请鉴定。一审法院委托鑫正公司对工程造价进行鉴定符合法律规定。二、上诉人长明机械公司和长明房地产公司以工程存在质量问题为由称，一审判决存在程序错误，该上诉理由不成立。施工过程中，上诉人长明机械公司和长明房地产公司一再变更设计，宝昌建筑公司不得不依据其变更施工，而且整个施工都是在对方聘请的监理共同参与下进行的，如果在某一程序宝昌建筑公司出现擅自减少工程内容，其监理都不会允许进行下一程序的施工，更不会完成整个工程的验收。更重要的是，上诉人长明房地产公司起诉质量纠纷案件审理过程中，宝昌建筑公司当庭提交建设单位工程竣工证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、主体分部工程质量验收记录、结构施工图设计总说明、平面图、建筑电气分部工程质量验收记录等证据材料，充分证明宝昌建筑公司施工符合图纸设计。上诉人长明机械公司和长明房地产公司称施工中少加构造柱、�诈等行为根本不存在。而且，涉案工程早已超过质量异议期限。三、工程价款不应当下浮5%。2010年8月18日与宝昌建筑公司签订《合作协议书》的是机械公司汽车修理分公司，当时该分公司已经被注销，且在该协议书第七条约定”待工程设计图纸及预算完成后，签订建筑工程施工合同，详细约定双方的权利和义务”。从该条约定可以看出，《合作协议书》仅是一份预约合同，不具备本约效力，具体条款应当以建筑工程施工合同为准。在宝昌建筑公司与宏瑞投资公司签订的《建设工程施工合同》中没有工程价款下浮的约定，因此一审法院未下浮5%工程价款并无不当。四、社保基金认定正确。在工程价款鉴定时，上诉人长明机械公司或长明房地产公司代缴部分仅有520210元，其他部分有无尚未确定，更未发生，故长明机械公司和长明房地产公司上诉要求在工程款总额中减除780490元没有事实依据。五、上诉人长明机械公司和长明房地产公司主张工程价款多计算202142元没有扣除错误。正合公司对于异议部分所做鉴定结果第二项称”如果按申请人提供的规划方案图计算，异议部分造价还多算了202142元，应予扣减，但被申请人对规划图提出质疑，认为不应扣减”，宝昌建筑公司施工所依据的是施工蓝图而不是上诉人长明机械公司或长明房地产公司在该次鉴定过程中所提供的规划图。因此不应当依照该规划图计算基础土方工程量，规划图有无审图单位加盖印章均不是施工依据，故对此一审判决并无不当。六、一审判决未扣留质保金正确。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定”建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程�中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金””缺陷责任期一般为六个月，十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。涉案《建设工程施工合同》中未约定工程质量保证期，依据前述规定，涉案工程缺陷责任保证期最长为二十四个月，工程于2012年9月11日竣工验收并已交付使用，至2014上9月10日已经超过缺陷责任保证期，因此质保金应当由发包方退还承包方。综上，一审判决除去全部采信正合公司作出的内正合造字（2016）第3号造价鉴定报告，认定多算造价509384元错误外，其他判决内容均正确，请求二审法院纠正正合公司鉴定结论中不应扣除的499783元部分外，其他部分判决请予以维持。宏瑞投资公司述称，对上诉人长明机械公司与长明房地产公司提出的上诉请求、事实及理由，我方不发表意见，我方没有参与。一审没有判决我方承担责任是正确的。宝昌建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告长明房地产公司支付尾欠工程款4401111.43元。2、判令被告长明房地产公司支付逾期付款利息543662.21元（自2012年9月11日至2016年6月28日期间），并按照6.4%的年利率计算至付清欠款为止�3、判令被告长明机械公司和被告宏瑞投资公司就第一、第二项债务共同承担给付义务，三被告互负连带责任。一审法院认定事实：2010年8月18日，原告宝昌建筑公司与赤峰市宁城长明机械有限公司汽车修理分公司签订《合作协议书》，双方协议约定：由原告宝昌建筑公司承建被告长明机械公司的物流园区汽车修理区工程（两栋，各三层，长97.6米，宽32米），施工按建设部门批准的施工设计图纸执行。建筑面积约16876平方米，工程预算执行内蒙古预算定额四类取费标准，工程造价按预算加材差下浮5%计算。协议第五条约定：被告长明机�公司给付原告宝昌建筑公司工程款按施工进度办理。一层完工验收后给付完成产值的50%；二层完工验收后给付完成产值的50%；主体完工验收后给付完成产值的80%；余款在交工一年内付清”。协议第六条约定：甲方预留工程款的5%作为建筑质量保证金。协议第七条约定：待工程设计图纸及预算完成后，签订建筑工程施工合同，详细约定双方的权利和责任。赤峰市宁城长明机械有限公司于2014年4月17日变更为内蒙古长明机械股份有限公司。经招投标，原告宝昌建筑公司于2010年9月26日中标宁城县铁西物流汽车修理综合楼C、D座工程，中标价为14849000元，工期300天。2010年9月29日，原告宝昌建筑公司与被告宏瑞投资公司（原宁城县华润城市基础设施投资发展有限责任公司）签订《建设工程施工合同》，被告宏瑞投资公司以发包方身份将上述工程即宁城铁西物流园区汽车修理综合楼C、D座工程发包给原告宝昌建筑公司施工，工程范围包括土建、电器、给排水、采暖及附属工程。合同约定开工日期为2010年10月8日，竣工日期为2011年10月8日；约定合同价款为14849000元，采用可调整价款的方式确定工程价款（调整价款方法：设计变更、经济鉴证、合同工程期内工程造价管理部门的材料调整文件。发生设计变更，执行现行预算标准及相关文件进行调整）工程款（进度款）支付的方式和时间：第一层楼完工3日内，按预算价格形象进度给付50%工程款；二三层楼完工3日内各给付形象进度按预算价格50%；竣工验收交工30日内给付工程总价款80%，余款交工一年内除甲方留的保证金外全部付清。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算。发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起结束应付款的贷款利息。发包人一旦违约承担承包方所借银行贷款利息并承担由此引发的其他经济损失。同时在附件《房屋建筑工程质量保修书》二、2、约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。在2010年9月5日、2010年12月2日的建设工程规划放线记录及图纸会审记录单上建设单位均是本案的被告宏瑞投资公司。2011年8月29日，被告宏瑞投资公司与被告长明房地产公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定被告宏瑞投资公司将位于铁西物流园区的地块的国有土地使用权中的14700.1平方米及地上附着物转让�被告长明房地产公司。2011年3月20日，经被告宏瑞投资公司以宁城投发（2011）14号文件申请，2011年12月3日宁城县财政局以宁财国资（2011）342号文件确定被告宏瑞投资公司将宁城县铁西物流园区汽车维修区项目转让给本案被告长明房地产公司。原告宝昌建筑公司施工的C、D座工程项目在2012年8月28日仍在变更。该建设工程于2012年9月11日竣工验收。工程完工后，原告宝昌建筑公司向被告报送的建筑工程造价是28104660元。2012年9月20日经内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司作出工程预结算审核报告，工程造价审定值为15369719元。被告长明房地产公司委托天元公司对工程施工结算造价审核，2014年1月7日经天公司审核工程结算审定值为20350806元。原告宝昌建筑公司对被告长明房地产公司委托天元公司的审核结果不予认可，并于起诉后即2014年11月26日提出鉴定申请，要求对宁城县�西物流园区汽车修理综合楼C、D座工程（含室外工程、附属工程）的工程量和造价进行鉴定评估；对重新施工两个楼广场砖1689.6平方米施工进行工程造价评估；对内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司做出的工程预结算审核报告上的”陈玉廷”所签字进行文字鉴定，后原告宝昌建筑公司又撤回对”陈玉廷”所签字进行文字鉴定。经该院委托，鑫正公司于2015年4月21日做出赤峰鑫正2015JD130号鉴定报告：四、鉴定意见1、宁城县铁西物流园区汽车修理综合楼C、D座工程（含室外工程、附属工程）的工程量（见结算书）、工程造价为26122007元；2、对重新施工两个楼广场砖1689.6平方米施工的工程造价为97158元。合计26219165元。五、发包单位代缴养老失业险为：520201元（在总造价中）。六、发包单位代缴税金为：181214元（在总造价中）。七、临时设施费中发包单位自设围栏费为：60261元（在总造价中）。八、暖气片主材费未计入工程造价（发包方自己施工）。九、消防箱主材未计入工程造价（发包方自己施工）。十、室内门、室外门、钢楼梯等未计入工程造价（发包方自己施工）。十一、灭火器未计入工程造价，申请人提供的收据，价款为4640元。如果C座张某1认可，可以计入工程造价。对此鉴定结论被告长明机械公司要求鑫正公司对宁城县铁西物流园区汽车修理综合楼C、D座工程鉴定进行答疑，2015年7月16日鑫正公司做出：（1）给原告宝昌建筑公司抵工程款的C、D座甲供材应计取保管费为22224.45元；（2）未给原告宝昌建筑公司抵工程款的暖气片、消防箱保管费为4011元。综上所述：原鉴定总造价为26219165元。应扣除的造价为139040元，应增加的造价为50269元。现鉴定总造价为26130394元。答疑后，被告�明机械公司认为异议仍然存在，要求对明细所列价值2283679元部分选择新的鉴定机构重新鉴定。经该院委托，2016年5月21日正合公司对宁城县铁西物流园区汽车修理综合楼C、D座异议部分作出内正合造鉴字（2016）第3号造价鉴定报告：被告长明机械公司提出的××县汽车修理综合楼C、D座工程异议部分造价为2283679元，经我公司对以上异议部分造价的计算，可以确认该部分中多算造价为509384元，应予扣减，具体内容详见后附预算书；另外，双方对异议部分中最后一项（第24页）基础土方工程量存在争议。如果按申请人提供的规划方案图计算，异议部分造价中还多算了202142元，应予扣减，但原告宝昌建筑公司对规划方案图提出质疑，认为不应扣减，所以该部分造价是否扣减，由法院根据双方提供资料裁定。庭审时正合公司的鉴定人员出庭证实：按着被告长明机械公司提供的�纸原件计算应扣减202142元，当时鉴定时因为被告长明机械公司提供的是图纸的复印件，原告宝昌建筑公司对鉴定报告提出质疑。我们作出的鉴定报告是对鑫正公司作出的鉴定报告中的异议部分作出的，两份报告中提供的图纸不一致。土方问题的异议部分是原来的报告计算的依据是竖向规划图，当时是参考的鑫正报告中的图纸，我们计算的时候是规划变更图，但是原告宝昌建筑公司不认可这个图纸。2014年12月23日，被告长明机械公司出具承诺书：被告宏瑞投资公司与原告宝昌建筑公司于2010年9月29日签订《建设工程施工合同》，将宁城铁西物流园区汽车修理综合楼C、D座工程发包给原告宝昌建筑公司，由原告宝昌建筑公司施工，工程范围包括土建、电器、给排水、采暖及附属工程。被告宏瑞投资公司签订该合同反映的是被告长明机械公司的真实意思，工程实际发包人系�告长明机械公司，合同的权利和义务均由被告长明机械公司享有和承担。现郑重承诺：《建设工程施工合同》项下应由发包方履行的义务和承担的责任均由被告长明机械公司承担，与被告宏瑞投资公司无关。被告长明房地产公司于2011年5月13日成立。被告长明机械公司、长明房地产公司已付原告宝昌建筑公司工程款21199480.57元加上鑫正公司审计时计取被告长明机械公司、长明房地产公司代扣代缴保险费520201元，合计21719681.57元。未付工程款为：3659853.43元[26130394元（鑫正公司答疑后）-509384元（正合公司）-21719681.57元（已付）-181214元（发包单位代缴税金）-60261元（临时设施费中发包单位自设围栏费）]。现原告宝昌建筑公司放弃被告在工程第一层、第三层完工未在三日内支付工程价款的利息损失，从竣工30日内应给付工程总价款80%和到竣工交付一年（扣除质保金）分�计算利息。原告宝昌建筑公司放弃第一层完工和二三层完工未及时按形象进度给付工程款的利息部分。被告长明房地产公司认为至今尚欠原告宝昌建筑公司工程款119965.03元[审计价值26122007元-104900元-509384元-202142元等于25305581元×（100-5）%等于24040301.95元-已拨付21827506.57元-社保费780790元-交易费5940元-质保金1306100.35元]。一审法院院认为，原告宝昌建筑公司与被告长明机械公司（原赤峰市宁城长明机械有限公司）签订《合作协议书》及原告宝昌建筑公司与被告宏瑞投资公司（原宁城县华润城市基础设施投资发展有限责任公司）签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。原告宝昌建筑公司按合同约定完成施工任务，且此建设工程于2012年9月11日竣工验收并已交付使用。被告长明房地产公司经批准承继了被告宏瑞投资公司的工程项目，被告长明房地产公司作为合同的实际履行人，应按合同约定按时给付原告宝昌建筑公司工程款。工程价款的数额应以鑫正公司的鉴定及答疑结果和正合公司的造价鉴定报告为准。现被告长明房地产公司迟延支付原告宝昌建筑公司工程价款，应按合同约定和法律规定承担逾期支付工程价款期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。第一、被告宏瑞投资公司至2012年10月11日已付工程款数额现尚无法确认，所以利息以双方约定的最后给付期限次日起计算利息。关于已付工程款问题，被告长明房地产公司认为已经给付21827506.57元，原告宝昌建筑公司认为已付工程款为21719681.57元，相差107825元。因被告长明房地产公司对已付工程款并未提供相应证据证实，应以原告宝昌建筑公司认可的数额认定。双方签订的《合作协议书》虽然约定工程造价按预算加材差下浮百分之五计算，但�约定待工程设计图纸及预算完成后，签订建筑工程施工合同，详细约定双方的权利和责任，而《建设工程施工合同》中约定采用可调整价款的方式确定工程价款，此合同应是预算加材调确定工程价款，在工程款中未约定下浮百分点，对工程造价按预算加材差下浮百分之五并未做约定，且亦未取得双方同意，故对工程造价按预算加材差下浮5%给付原告宝昌建筑公司工程价款于法无据。关于双方约定的工程质量保证金问题，因现已超过法定时限，故不应再在应付工程款中扣除。关于异议部分造价中还多算了202142元，此款应否扣减问题，因两份图纸不同，对被告长明机械公司提供的图纸原告宝昌建筑公司又不予认可，故不应扣除。原告宝昌建筑公司与被告长明机械公司（原赤峰市宁城长明机械有限公司的前身赤峰市长明机械有限公司汽车修理分公司）签订《合作协议�》后，被告长明机械公司在被告长明房地产公司未成立之前，被告长明机械公司履行了部分《建设工程施工合同》义务。从被告长明机械公司给被告宏瑞投资公司出具承诺书看，被告长明机械公司是工程项目的实际发包人，且其承诺：《建设工程施工合同》项下应由发包方履行的义务和承担的责任均由被告长明机械公司承担，另被告长明机械公司亦实际履行过给付原告宝昌建筑公司部分工程款义务，故被告长明机械公司应承担与被告长明房地产公司相同的给付责任。因此被告长明机械公司辩称原告宝昌建筑公司诉讼所争议工程与其无关的辩解理由不能成立，该院不予采纳。被告宏瑞投资公司与原告宝昌建筑公司签订《建设工程施工合同》后，将工程项目转让给本案的被告长明房地产公司，且被告长明机械公司亦给其出具承诺书《建设工程施工合同》项下应由发包�履行的义务和承担的责任均由被告长明机械公司承担。原告宝昌建筑公司在原诉状中也认可被告宏瑞投资公司虽然与原告宝昌建筑公司签订《建设工程施工合同》，但实际履行合同义务人是被告长明机械公司，原告宝昌建筑公司签订《合作协议书》证明原告宝昌建筑公司明知工程项目不属于被告宏瑞投资公司，被告宏瑞投资公司不是工程项目的实际发包人，故原告宝昌建筑公司要求被告宏瑞投资公司承担给付工程价款义务及互负连带责任的诉讼请求于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，一审法院判决：一、被告宁城长明房地产开发有限公司、被告内蒙古长明机械股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰宝昌建筑工程有限公司宁城分公司工程款3659853.43元，并自2013年10月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清工程款止；二、驳回原告对被告宁城县宏瑞城市基础设施投资发展有限责任公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：”当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案为建设工程施工合同纠纷，其中的工程价款如何计算就是一个专门性的问题，在合同约定不明，当事人又不能协商一致的情况下，经当事人申请，就该专门性问题应由具备资格的鉴定人进行评估、鉴定，所出具的鉴定结论经当事人质证且鉴定人接受了当事人的质询后，人民法院经审查认定该鉴定程序合法的，应作为定案的依据。本案中，虽然上诉人长明房地产公司在本案诉讼之前，对工程价款委托天元公司进行了鉴定，但上诉人宝昌建筑公司对其鉴定结果不认可，并在本案诉讼中，向一审法院申请鉴定。一审法院准许了上诉人宝昌建筑公司的申请，并依法委托鑫正公司和正合公司对工程价款进行了鉴定，符合上述法律规定，因此，上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的一审法院启动鉴定程序严重违法的上诉理由，与上述法律规定相悖，该上诉理由不能成立，本院不予支持。前面提到，专门性的问题应由具备资格的鉴定人来解决。本案中，上诉人宝昌建筑公司的第一个上诉理由即一审判决依据正合公司的《造价鉴定报告》扣减509384元错误，上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的第五个上诉理�即一审判决对多计算的202142元应当减除，均是对专门性问题即工程价款如何结算提出的质疑。既然当事人已将该专门性问题经法院委托具备资格的鉴定人来鉴定，在鉴定人鑫正公司和正合公司所出具的鉴定报告未依法予以否定或变更的情况下，一审法院提出的”工程价款的数额应以鑫正公司的鉴定及答疑结果和正合公司的造价鉴定报告为准”并无不当，这是一审法院对合法有效的鉴定报告予以采信的结果，二审亦认可。故上诉人宝昌建筑公司，上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人宝昌建筑公司提出的第二个上诉理由即宏瑞投资公司也应共同承担给付义务并与长明机械公司、长明房地产公司互负连带责任问题，对此一审法院已经作出了充分的论述，二审对一审的相关论述认可，不再赘述，即对上诉人宝昌建筑公司的第二上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的工程价款应下浮5%的问题，因为在《合作协议书》中已明确”待工程设计图纸及预算完成后，签订建筑工程施工合同，详细约定双方的权利和责任”，而之后签订的《建设工程施工合同》中对工程造价却没有约定下浮5%，由此，上诉人长明机械公司、长明房地产公司的该上诉理由因没有依据而不能成立，本院不予支持。关于上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的应将社保费按780790元计入已付工程款的问题，本院认为，其在上诉状中亦承认其已代缴的数额为520210元，一审判决将该部分费用计入其已向宝昌建筑公司所付工程款之中；上诉人长明机械公司、长明房地产公司要求将其未代缴的部分也计入已付工程款之中没有事实依据，一审判决的处理原则并无不当。上诉人长明机械公司、长明房地产公司的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。关于上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的质保金应扣留的问题，因已超过了法定的时限，二审亦不予支持。关于上诉人长明机械公司、长明房地产公司提出的工程质量问题，因该问题已由另案解决，本案中不再涉及。综上所述，宝昌建筑公司、长明机械公司、长明房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共44876元，上诉人赤峰宝昌建筑工程有限公司宁城分公司负担8797元，上诉人内蒙古长明机械股份有限公司、宁城长明房地产开发有限公司负担36079元。邮寄送达费160元，上诉人赤峰宝昌建筑工程有限公司宁城分公司、内蒙古长明机械股份有限公司、宁城长明房地产开发有限公司、被上诉人宁城县宏瑞城市基础设施投资发展有限责任公司各承担40元。本判决为终审判决。审判长张京浩审判员韩尚达审判员邓宏涛二○一七年七月十日书记员朱雪岩