湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终368号上诉人（原审被告）：耒阳市金山房地产开发有限公司，住所地耒阳市大桥路与金山路交汇处金山现代城展示中心。法定代表人:刘少云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谭亚奇，男，1979年11月2日生，湖南省耒阳市人，住耒阳市龙塘镇。委托诉讼代理人：罗志峰，湖南业达律师事务所律师。上诉人耒阳市金山房地产开发有限公司（以下简称金山房产公司）因与被上诉人谭奇亚商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金山房产公司的委托诉讼代理人曾琳燕、被上诉人谭奇亚的委托诉讼代理人罗志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金山房产公司上诉请求：撤销（2015）耒民一重字第15号民事判决，改判驳回谭奇亚的诉讼请求。事实与理由：原审认定金山房产公司支付迟延交付房屋违约金15046元缺乏事实依据，每日以购房款的万分之五计算违约金过高，判决逾期办理产权证违约金没有事实依据和法律依据，以及金山房产公司不应退还水电开户费3150元。谭奇亚辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭奇亚向一审法院起诉请求：1、判决由金山房产公司向谭奇亚支付迟延交付房屋的违约金19390元；2、判决金山房产公司向谭奇亚支付逾期办证违约金2656元；3、退还谭奇亚水电开户费3150元；4、本案诉讼费由金山房产公司承担。一审法院认定事实：耒阳市金山现代城A1栋是金山房产公司开发建设的商住楼,该工程依据耒阳市规划管理局批准的规划设计图，共两期工程，一、二期工程设有消防通道，金山现代城A1栋是其一期工程，建筑层数地上32层，地下2层。2010年10月19日,金山房产公司依据耒房预许字（2010）第0007号商品房预售许可证，与谭奇亚签订了《商品房买卖合同》。该合同约定，耒阳市金山房地产开发有限公司将金山现代城的A1栋6层09号房屋出卖给谭奇亚，建筑面积为140.66平方米，价款为26618元，交房期限为2011年10月31日前。合同还约定：“买受人应在合同签订日一次性支付A1栋6层09号房屋房款80618元，余款185000元由买受人向银行申请按揭贷款”；“出卖人应当在2011年10月31日前依照国家和地方政府的有关规定，该房屋经验收合格，并符合本合同约定的房屋,但如遇下列特殊原因,除双方协商同意解除合同或变更合同外,出卖人可据实予以延期:1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30个工作日内告知买受人的；2.遇到国家政策或法规调整或项目异常困难，重大技术问题难以解决或其他非出卖人原因导致的情形……”；出卖人逾期交房“不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交房款万分之三的违约金，合同继续履行”；“逾期超过30个工作日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”；“出卖人应当在商品房交付使用后30日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的……买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。”合同的附件三还约定:“供水、供电:水、电安装进户,IC卡表(初装及开通费用由买受人自理)……”合同签订后，谭奇亚按该合同约定于2010年11月28日一次性向金山房产公司支付了A1栋6层09号房屋房款80618元，余款185000元谭亚奇于2010年12月1日在湖南省农村信用社办理了银行按揭贷款手续，同日另支付了水电开户费3150元，金山房产公司出具了收款凭证，谭奇亚还交纳了房屋维修资金和各项税费。耒阳市金山现代城A1栋建筑工程于2011年9月完工后，金山房产公司于2012年1月22日通知谭奇亚接收房屋，谭奇亚于2012年3月6日与金山房产公司办理了涉案房屋交接手续，并已装修入住。因延迟交房，金山房产公司主动为谭奇亚向耒阳市怡园物业管理公司代缴了2012年9月1日至2013年8月30日的物业管理费1688元，作为其对谭奇亚的补偿。2011年3月11日涉案房屋所在的A1栋被衡阳市建筑业协会核定为优质结构工程，2015年11月10日，耒阳市城乡规划局给A1栋办理了建现[验]字第耒规[2015]0047号建设工程规划验收合格证。审理过程中，耒阳市金山现代城小区业主委员会就金山房产公司违规收取水电开户费的价格违法行为要求耒阳市物价局履行法定职责一案向该院提起行政诉讼，该院于2014年5月30日作出（2013）耒行初字第106号行政判决书判决，耒阳市物价局在该判决生效15日内履行法定职责。另查明，根据耒阳市人民政府〔2008〕第11次政府常务会议精神，要求将金山市场、城关信用社一并纳入金山现代城二期改造范围，金山现代城一期、二期工程要统一规划、统一建设。金山房产公司在2011年9月完成一期工程后，二期工程因老区市场经营户上访而暂停至今已近六年，由此使得一期工程的消防环形通道无法形成。因消防验收不能通过，房屋综合验收无法进行，致使不能办理金山房产公司开发的一期工程商住楼的房屋产权证，造成一期工程购房户意见纷纷，多次到市委、市政府上访。一审法院认为，金山房产公司、谭奇亚签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。经查，耒阳市人民政府关于涉案项目的相关文件早在2008年就已经作出，金山房产公司、谭奇亚的合同近两年后才签订，金山房产公司此时对“一并改造”可能产生的问题应当有所预见，对合同约定的交房期限和办证期限属双方意思自治，因此其辩称延期交房系政府行为所致的理由不成立，依法应当承担违约责任。谭奇亚于2012年3月6日接收房屋,是在明知有安全隐患瑕疵、不符合合同约定的房屋交付条件、依法或依约可选择解除合同或继续履行合同的情况下，选择了继续履行合同，并与金山房产公司办理了接收房屋的手续，是谭奇亚对其民事权利的处分，予以认可。双方对违约金约定的计算方式没有提出异议，因此逾期交付时间算至房屋实际交付日，违约金为265618×5÷10000×126=16734元，扣减金山房产公司其替刘亚奇交纳的1年物业管理费1688元，应支付15046元；逾期办证违约金约定按已交房款的1%计算，为2656元。根据《湖南省新建商品房交易价格行为规则》规定，本案中金山房产公司和谭奇亚就水电开户费的约定不能作为依据，应按上述规定执行，对谭奇亚要求退还水电费的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定，判决：金山房产公司于本判决生效之日起10日内向谭亚奇支付逾期交房违约金15046元及逾期办理产权证违约金2656元及水电开户费3150元，合计20852元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定：“建筑工程峻工验收合格后，方可交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”金山房产公司未有证据证明在通知交房时，案涉房屋已经峻工验收备案，故金山房产公司通知交房时不具备交付条件，交房时间应以谭奇亚实际接收房屋的时间为准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金山房产公司主张验收不合格的责任在于政府拆迁不到位，但双方签证合同之前，政府已于2008年颁布了关于拆迁的相关文件，故金山房产公司主张系政府行为导致不能交付的理由不成立。关于逾期交房违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，谭奇亚未举证证明其损失的具体依据，故本院确定其损失为涉案房屋的租金。根据本院已生效的（2015）衡中法民一终字第183号民事判决，2015年年4月9日该案庭审时，耒阳市金山现代城已装修房出租价每月每平方米约10元，本案涉案房屋面积为140.66平方米，按已装修房屋每月租金约为1410元，现一审确定的逾期交房违约金为265618×5÷10000×30=3984.3元，明显高于每月租金的30%（3984.3元÷1410元=283%），应予调整，故本案逾期交房违约金调整为为7698.6元{(1410元+1410××30%)÷30天×126天}。对于金山房产公司代谭奇亚缴纳的物业管理费，系金山房产公司因逾期交房自愿作为对谭奇亚的补偿，且逾期交房因金山房产公司违约行为而造成，故对于金山房产公司代缴的物业管理费不再从金山房产公司承担的违约金中扣减。关于金山房产公司是否应退还水电开户费3150元的问题，虽然双方就水电开户费的约定与《湖南省新建商品交易价格行为规则》的规定不符，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政法规为依据“的规定，上述规范性文件不得作为确定本案水电开户费约定无效的依据，故谭奇亚请求退还水电费的请求不予支持。因双方在《商品房买卖合同》中已经约定了逾期办证违约金的计算方式，故原审根据双方合同约定按已交房款的1%计算逾期办证违约金，并无不当。综上所述，金山房产公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一重字第18号判决；二、上诉人耒阳市金山房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人谭奇亚支付逾期交房违约金7698.6元，逾期办理产权证违约金2656元；三、驳回被上诉人谭奇亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费430元，由谭奇亚和耒阳市金山房地产开发有限公司各负担215元。二审案件受理费430元，由谭奇亚和耒阳市金山房地产开发有限公司各负担215元。本判决为终审判决。审判长  张华清审判员  刘丽娅审判员  周 宏二〇一七年五月十七日书记员  唐宇翔