黑龙江省依安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0223民初28号
原告魏茂翠，居民身份证号码230223，女，汉族，住黑龙江省依安县。
委托代理人李玲玲，黑龙江铭昊律师事务所律师。
被告依安县人民医院，住所地黑龙江省依安县，组织机构代码。
法定代表人王林，该院院长。
委托代理人许远英，居民身份证号码230223，女，汉族，住黑龙江省依安县。
委托代理人刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。
原告魏茂翠与被告依安县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏茂翠及委托代理人李玲玲，被告依安县人民医院委托代理人许远英、刘文献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告魏茂翠诉称：2012年11月28日原告到被告处治疗疾病，经门诊诊断原告伤情为“膝骨性关节炎”，后经医院医生劝阻于2012年11月28日在被告处住院治疗。医生称原告需要行膝关节人工置换术，2012年12月5日原告在被告处由被告在哈尔滨聘请专家同时由专家携带人工植入物给原告进行手术，同时由原告支付专家费用及人工植入物费用，手术结束后原告于2012年12月20日出院，遵医嘱修养和恢复锻炼，在这期间原告自身出现右膝关节肿胀，上下松动，伴有疼痛感，到被告处就诊复查，给予相关处置。2013年11月，原告病情加重，右膝关节上方肿胀，皮肤变黑，有皮肤坏死症状出现。再次找到被告，被告称无法处理，于是原告于2014年3月13日前往齐齐哈尔医学院附属第三医院进行治疗，医生以“右膝关节置换术后感染”收入院，进行再次手术治疗，于2014年12月1日出院，出院后原告病情仍然因之前手术的失败设有明显好转。2015年6月1日原告又入院治疗至2015年6月6日出院，现原告膝关节置换术完全失败，人工植入物已经取出，但是原告已经因此次行为丧失了行动能力。2015年10月29日在依安县卫生局的委托下，原告与依安县人民医院进行了医疗事故技术鉴定，得出鉴定结论“原告的病例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任”。综上，根据《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条的规定，医院应承担给原告造成的所有损失赔偿的90%的赔偿责任。故原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费126550.73元、误工费98491.57元、护理费173414.66元、伙食补助费9700.00元、残疾赔偿金99855.00元、营养费72000.00元、医疗事故鉴定费2200.00元、鉴定费及鉴定检查费4550.00元、精神抚慰金10000.00元，上述总计597947.96元，要求医方按照90%承担责任，赔偿538153.16元。
原告为证明主张事实的成立，向本院举示了如下证据：
1.医疗费票据、住院病案3份、用药明细3份，用以证明原告住院治疗及支出医疗费的事实。
2.依安县三兴镇东安村民委员会证明，用以证明原告以种地为生，因伤后一直不间断治疗，而且都处地卧床状态，所以原告自手术后直至鉴定后一直都处在误工状态。
3.日照市岚山区碑廓镇龙兴木材加工厂误工证明、营业执照复印件，用以证明原告处于卧床无法行走状态，需要护理，原告的子女在外地打工，回来照顾原告。
4.医疗事故技术鉴定书、医疗事故鉴定费票据一张，用以证明医院在治疗过程中存在侵权行为，并且负主要责任。
5.伤残鉴定费票据，用以证明原告以付伤残鉴定费的事实。
被告依安县人民医院辩称：对原告陈述的主要事实没有异议，对于其诉讼请求，被告的意见是参照医学会的鉴定意见，对于其合理的医疗损失按照60%的比例予以赔偿。
被告为证明主张事实的成立，向本院举示了如下证据：
医疗事故技术鉴定书，用以证明该起事故属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任，属于八级伤残人。
本案双方争议的问题：赔偿依据、比例及原告要求赔偿各项费用的合理性问题。
根据争议的问题，通过庭审质证，本院对证据作如下分析与认证：
一.医疗损害赔偿案件存在法律适用的二元化，既有适用《医疗事故处理条例》确定损害赔偿项目和数额的，又有适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》的规定确定损害赔偿项目和数额的。《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿的范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《侵权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”问题，不再区分医疗与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定。本案中，原告主张的是医疗损害责任赔偿，因此应适用《侵权责任法》的规定进行处理。
二.原告要求赔偿的各项费用：
1.原告要求赔偿医疗费126550.73元，其中：（1）依安县人民医院住院费50664.22元、门诊药费520.10元；（2）齐市附属三院住院费29434.79元（2014年4月17日）、45706.62元（2014年12月1日）、门诊药费225.00元，并提供证据1证实。
被告对证据的真实性无异议，但认为合理的应是在齐市附属三院第一次的费用，依安县人民医院的费用是原告治疗原发病的、另两次在齐市附属三院治疗是治疗本身疾病，与依安县人民医院没有关系，不应在赔偿范围内。
原告于2012年11月28日至2012年12月4日因病到依安县人民医院治疗，诊断为膝骨性关节炎，此期间的产生的费用为1796.24元，系其治疗原发病费用，应从总额中予以扣除。2012年12月5日被告为其行膝关节置换术，《医疗事故技术鉴定书》中分析意见记载“关节置换无菌手术也有发生感染可能，关节置换术应该在百级手术间实行，术者应具备一定的手术经验和资质。医方膝关节置换手术适应症选择不当，术前没有经过系统的保守治疗，应在保守治疗无效的情况下，再行关节置换手术。”根据上述分析意见，原告在2012年12月5日至出院产生的费用，是因被告膝关节置换手术适应症选择不当而产生的，故此期间（15天）的费用应由被告负担；在齐市附属三院治疗的是右膝关节置换术后感染，且《医疗事故技术鉴定书》中明确记载患者关节置换术后发生感染与医方医疗行为有因果关系，故原告在齐附属三院的医疗费用被告均应予以赔偿。
综上，原告的合理医疗费应为124754.49元。
2.原告要求赔偿误工费98491.57元（78.23元/天×1259天）。
《人身损害赔偿解释》第二十条规定，误工费受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残疾持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
2012年11月28日至2012年12月4日期间为原告治疗原发病期间，此期间的误工费被告不应赔偿，故原告2012年12月5日至2016年5月9日（定残前一日）的误工费应为97865.73元。
3.原告要求赔偿护理费173414.66元（137.74元/天×1259天）。
原告主张住院期间由其儿女护理，均在外地打工，并提供证据3予以证实。原告参照的标准不超出其护理人员的工资标准，
原告在依安县人民医院住院22天，在齐市附属三院住院分别为35天、35天、5天，总计住院97天，扣除2012年11月28日至2012年12月4日原告治疗原发病7天，应为90天；2015年6月6日至2016年5月9日（定残前一天）为333天。
依据鉴定意见，原告2015年6月6日出院后，需1人护理至评残日。此前的出院后护理期建议参照医院诊断书，原告提交的住院病案均没有记载每次出院后的护理期，故原告合理的护理费应为58264.02元（137.74元/天×423天）。
4.原告要求赔偿伙食补助费9700.00元（100.00元/天×97天），根据病案记载，原告总计住院为97天，但是2012年11月28日至2012年12月4日期间为原告治疗原发病期间，故原告的伙食补助费应为9000.00元。
5.原告要求赔偿残疾赔偿金99855.00元（11095.00元/年×15年×60%），原告的计算标准和方式符合法律规定，应予确认。
6.原告要求赔偿营养费72000.00元（100.00元/天×720天）。
依据鉴定意见，营养期为24个月（截止评残日），100.00元/天符合国家机关公务人员出差伙食补助标准，应予以确认。
7.原告要求赔偿医疗事故鉴定费2200.00元、司法鉴定费4550.00元，并提供证据4-5予以证实，上述费用系实际发生，应予确认。
8.原告要求赔偿精神抚慰金10000.00元，原告因病到被告处治疗，因被告过错致原告身体遭受伤害，给其生活质量造成了一定的影响，故对其要求精神抚慰金的请求应予支持，原告要求的数额符合当地平均生活水平标准，应予确认。
通过对上述证据分析与认证，认定如下事实：2012年11月28日原告到被告处治疗疾病，经门诊诊断为“膝骨性关节炎”，并于当日在被告处住院治疗。2012年12月5日被告进行膝关节置换手术，后原告于2012年12月20日出院，遵医嘱休养和恢复锻炼。期间原告出现右膝关节肿胀，上下松动，伴有疼痛感，到被告处就诊复查，给予相关处置。2013年11月，原告病情加重，于2014年3月13日在齐齐哈尔医学院附属第三医院进行治疗，医生以“右膝关节置换术后感染”收入院，于2014年3月19日在腰硬联合麻醉下行右膝关节置换术后感染假体取出病灶清除术，后原告于2014年4月17日出院。2014年10月27日为进一步治疗原告再次到齐市附属第三医院治疗，门诊以“右膝关节置换术后感染”收入院，于2014年11月10在全麻下行右膝关节植骨融合外固定架固定术，后原告于2014年12月1日出院。2015年6月1日原告又入院治疗至2015年6月6日出院，现原告膝关节置换人工植入物已经取出。2015年10月29日在依安县卫生局的委托下，原告与依安县人民医院进行了医疗事故技术鉴定，鉴定结论为“原告的病例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任”。本案在审理过程中，原告申请对伤残等级、医疗终结时间、出院后护理时间及人数、定残后护理依赖、营养期进行鉴定，经齐齐哈尔市中级人民法院技术室委托齐齐哈尔市安通司法鉴定中心鉴定，结论为：1.被鉴定人魏茂翠的伤残等级为五级，无生活自理障碍；2.现在可以医疗终结；3.2015年6月6日出院后，需1人护理至评残日。此前的出院后护理期建议参照医院诊断书；4.营养期为24个月（截止评残日）；5.评残后不支持护理依赖。原告的合理损失为医疗费124754.49元、误工费97865.73元、护理费58264.02元、伙食补助费9000.00元、残疾赔偿金99855.00元、营养费72000.00元、医疗事故鉴定费2200.00元、司法鉴定费4550.00元。
本院认为：原告因膝骨性关节炎到被告处住院治疗，被告为其施行手术，后因术后感染至齐齐哈尔医学院附属第三医院治疗的事实清楚。经医疗事故技术鉴定为患者关节置换术后发生感染与医方医疗行为有因果关系，原告的病例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任，故被告应对原告的损失承担赔偿责任（80%）。经司法鉴定，原告的伤残等级为五级，无生活自理障碍，2015年6月6日出院后，需1人护理至评残日。此前的出院后护理期建议参照医院诊断书；营养期为24个月（截止评残日）；评残后不支持护理依赖。被告主张应参照《医疗事故处理条例》进行赔偿，本案中，原告主张的是医疗损害责任赔偿，因此应适用《侵权责任法》的规定进行处理，故对被告的主张不予采信。原告于2012年11月28日至2012年12月4日因病到依安县人民医院治疗，诊断为膝骨性关节炎，此期间的产生的各项费用系其治疗原发病费用，被告不应予以赔偿；原告的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金的计算标准和方式符合法律规定，应予支持；被告过失致原告身体遭受伤害，给其生活质量造成了一定的影响，故对其要求精神抚慰金的请求应予支持，原告要求赔偿的数额符合当地平均生活水平标准，应予确认；原告支付的齐市医学会鉴定的鉴定费、司法鉴定费均是实际发生的费用，应予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、第十五条第一款第（六）项的规定，判决如下：
被告依安县人民医院赔偿原告魏茂翠医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、医疗事故鉴定费、精神抚慰金各项合计379151.39元，此款于判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9181.00元，原告魏茂翠负担2194.00元，被告依安县人民医院负担6987.00元；司法鉴定中心鉴定费4550.00元，由被告依安县人民医院负担，与前款一并履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。
如当事人在规定期限内未提出上诉，本判决书即发生法律效力。权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年，上述期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请执行的，人民法院将不予受理。
审判长 徐冬华
审判员 单立群
审判员 韩凤波
二〇一六年九月八日
书记员 张晓雨