辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9166号
上诉人（原审被告）：大连九华资产管理有限公司。
法定代表人:王立国，该公司经理。
委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王其志。
委托诉讼代理人：宋文明，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人大连九华资产管理有限公司（以下简称”九华公司”）因与被上诉人王其志合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
九华公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王其志的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决案由错误。双方当事人之间并没有签订租赁合同，亦不存在租赁关系，被上诉人是与案外人签订的租赁合同。一审以租赁合同纠纷作为本案案由，显然不当。2、判决认定事实错误。xx楼裙楼消防验收时间不是上诉人完成消防在内的公共区域装修工程的时间，该消防验收是对xx楼裙楼的整体验收，而不是单独对走廊、楼梯等公共区域的验收。大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》上记载的非常清楚，该消防针对的是整个xx楼裙楼，包括地上1-5层，装修面积为8401.43平方米，该面积是包括被上诉人经营面积在内的所有地上1-5层面积。由于包括被上诉人在内的多数业户在2015年11月8日前没有完成装修，导致消防验收无法完成。所以消防验收通过的时间不是上诉人完成消防等装修工程的时间，更不能以该时间认定上诉人没有在规定时间内完成装修工程。3、一审判决认定被上诉人在2015年11月8日完成装修证据不足。被上诉人提交的装修合同和购物票据等和本案的关联性无法确认。退一步说，假设该证据与本案有关，也只能证明其签订了装修合同，至于装修是否完成及何时完成，则需要其他证据加以证明。在一审时，上诉人提供了2015年11月8日拍摄的被上诉人商铺的照片，证明被上诉人未在规定时间内完成装修，已完成举证。一审判决认定上诉人没有提供相反证据是错误的。在双方签订的商铺装修协议中对被上诉人装修完毕的验收是有明确约定的，如果被上诉人完成装修，应按约定办理相关验收手续并退还保证金，但被上诉人未提供此方面证据，这说明被上诉人未完成装修，故一审判令上诉人向被上诉人支付10万元赔偿款错误。
王其志辩称，不同意九华公司的上诉请求，要求维持一审判决。主要理由：无论是合同纠纷还是租赁合同纠纷，最终法院认定的法律关系以及判决认定的事实、法律依据均是根据事实及合同约定作出的，案由不影响本案的判决及对事实的认定。上诉人无证据证明8号裙楼的消防验收是因被上诉人未完成装修造成的，被上诉人已完成了所有完成装修的举证义务，根据法院调取的建设工程消防意见书第四项，投入使用营业前，应依法申请消防安全检查，说明截至于2016年1月18日商场也未能进行正常的营业。
王其志向一审法院起诉请求：1、被告给付违约金10万元；2、被告返还装修保证金12,000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王其志（乙方、承租方）与案外人杨国红（甲方、出租方）于2015年1月8日签订商铺租赁合同，合同约定，甲方同意将位于大连xx广场的xx商城xx楼xx层xx号建筑面积126.58平方米商铺在合同期限内有偿交给乙方用于餐饮项目经营，乙方不得擅自变更经营范围。租赁期限为2015年4月1日至2022年3月31日，租金按建筑面积每天每人民币4.5元计算。在租赁期内，乙方需按甲方商场管理制度中规定的程序履行相应的审批手续。合同还对其他租赁事宜进行了约定。
原、被告于2015年6月8日签订商铺装修协议约定，协议约定：商铺面积126.5平方米，保证金12,658元（实收12,000元），须于签订合同时一次性付清。商户到管理中心办理申请装修进场手续，提出装修申请，审批后办理装修进场手续。装修完毕，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》，不合格通知商户整改，直至验收合格；合格将《装修竣工验收表》交回管理中心，通知商户准备铺货、筹备开业，商户铺货后，进行开业验收；合格交表格到财务中心申请款项退还，不合格通知商户整改，再次验收，整改期限为5日，若二验收不合格，每逾期一日扣除装修保证金200元，直至验收合格。装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户/施工单位前来领取。
2015年10月8日，原、被告共同签订承诺函一份，内容为：”（一）我司承诺于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程（包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照），达到已完成商铺装修的商户试营业条件。如我单位违反上述承诺，影响商户试营业，将予以每家租户10万元赔偿款，赔偿款于2015年12月8日前以现金形式付清。（二）若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。未完成商铺装修商户不得拆除商铺已装修部分，已装修部分所有权归大连九华资产管理有限公司。（三）试营业期间不收取租金，试营业时间为2015年11月8日，正式开业时间待双方商议后决定”。原告于该承诺函中签字确认，被告于该承诺函中盖章确认。
2015年3月至7月，原告自行雇佣工人购买材料对案涉商铺进行装修。
2016年1月11日，大连市公证处做出（2016）大证民字第410号公证书，该公证所涉及的内容包含了对被告资产公司所管理的案涉商场的装修情况、相关设施、人员配备、现场情况进行的现场拍照和摄像等内容。
2016年1月18日，大连市公安消防局作出大公消验字（2016）第0026号建设工程消防验收意见书，该意见书内容包括：被告申报的家居大世界xx期xx号楼裙楼装修建设工程进行了消防验收，经审查资料及现场检查测试，意见为综合评定该工程消防验收合格，对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效。
一审法院认为，2015年10月8日，原、被告所签订的承诺函系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当依照承诺函的约定履行义务、享有权利。在该份承诺函中，被告支付100,000元赔偿款所附条件为被告未能在2015年11月8日完成商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修的商户试营业条件，影响商户试营业；被告收回原告商铺的所附条件为商户未能在2015年11月8日完成装修并试营业。故本案的争议焦点在于：一、被告是否在2015年11月8日完成了商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修商户试营业的条件；二、原告是否在2015年11月8日完成了商铺装修。
关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签署的承诺函中，被告所承诺的”完成商场公共区域装修工程”的范围包括：水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照等内容。而原告提供的消防验收意见书可以证明，被告完成消防事项的时间晚于2015年11月8日，被告没有在承诺函限定的期限前全部完成商场公共区域装修工程。在此情况下，应由被告承担进一步举证的责任，否则应当承担不利的后果。本案中被告提供的证据仅可以证明被告进行了相关投入以及牟传仁饭店进行了营业，但不足以证明被告于2015年11月8日前全部完成了商场公共区域装修工程，据此，一审法院认定被告未按照承诺函的约定于2015年11月8日前完成商场公共区域装修工程。
关于第二个争议焦点，根据原告所举的装修票据，可以证明原告已经对案涉商铺进行了装修，原告已对其在2015年11月8日前完成自身商铺装修的事实完成了初步举证责任。被告对原告所举的该项证据材料及待证事实有异议，但未能向法庭提供相反的证据材料以推翻原告的该项证据材料，应承担举证不能的不利后果，故此，一审法院对于原告于2015年11月8日完成了商铺装修一节事实予以认定。
综上，原告作为已完成商铺装修的商户，由于被告未能履行合同义务，导致原告无法于2015年11月8日开始试营业，符合合同约定的100,000元赔偿款的给付条件，原告主张被告应当向其支付100,000元赔偿款具有事实和法律依据。
关于原告主张的要求被告退还12,000元装修保证金一节，根据原、被告签订的商铺装修协议的约定，装修完毕后，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》。装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户施工单位凭票据前来领取。由此可见，退还装修保证金需履行相应的程序和手续。原告提交的证据材料不足以证明原告已完成退还保证金的相应流程，因此原告要求被告退还装修保证金12,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内被告大连九华资产管理有限公司给付原告王其志违约金100,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王其志其他诉讼请求。案件受理费2,540元，其他诉讼费50元，合计2,590元（原告已预付），由原告负担240元，由被告大连九华资产管理有限公司负担2,350元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院根据一审庭审时已质证的（2016）大政民字第410号公证书记载内容及所附光盘显示内容补充查明如下事实：大连市公证处根据曲阿新的申请，对案涉大连红星国际广场内现状进行了拍照和摄像，并形成了（2016）大政民字第410号公证书，其所附照片和光盘显示，大连市甘井子区公安消防大队于2015年12月16在该商场内的店铺张贴封条、尚未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行等。
本院认为，王其志与九华公司并非租赁合同关系，双方之间的纠纷基于二者签订的承诺函而产生，而承诺函不属于《中华人民共和国合同法》分则和其他法律规定明文规定的合同类型。二审审理过程中九华公司与王其志均认可承诺函的性质为双方签订的合同，同时九华公司与王其志均对本院在二审中将本案案由由房屋租赁合同纠纷调整为合同纠纷表示无异议，故本院将本案案由调整为合同纠纷。
本案中，双方当事人对于2015年10月8日承诺函约定九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修以达到试营业条件，则向每名租户赔偿10万元的事实没有异议，现双方争议焦点为九华公司是否在2015年11月8日前完成商场公共区域装修。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十三条（七）之规定，本案中，虽然（2016）大政民字第410号公证书是大连市公证处在案外人曲阿新申请下作出的，但该公证书及所附光盘所载内容是公证人员对包括案涉房屋在内的整个商场当时情况的客观记录。根据该公证书及所附照片、光盘内容显示，至2016年1月8日案涉商场仍存在未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行以及消防存在问题等情形。而双方签订的承诺书约定，九华公司对商场公共区域的装修工程包括天棚、地面、消防、保安保洁、未完成装修商铺的遮挡、电梯等工程项目，而上述现场状况所展现的问题显示九华公司应履行的案涉商场公共区域装修工程内容直至2016年1月8日仍未完成，不具备一般民众所能接受的营业环境和试营业条件。依据双方签订的承诺书的约定内容，九华公司理应向王其志赔偿10万元。至于九华公司一审提供的大连增值税专用发票（购买空调设备）、2015年至2016年度采暖费发票、清洗费发票，系九华公司购买有关设备设施或缴纳有关费用的凭证，这些设备或者费用是否用于案涉商场，空调设备是否实际投入使用，这些证据并不能证实；而其提供的甘井子区牟传仁饭庄营业执照及餐饮结算单，反映的亦是牟传仁饭庄的营业状况，不能证明商场公共区域的装修情况。因此，九华公司拟以前述证据证明其已于2015年11月8日前完成了商场公共区域装修达到试营业条件，证据不足，本院不予采纳，九华公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
至于九华公司提供照片证据，拟证明王其志未完成装修以进行试营业，不具备向九华公司主张赔偿金条件一节，本院认为，依据已查明的事实，案涉承诺书对于九华公司和王其志未在2015年11月8日完成各自装修义务的违约责任作出不同约定，该约定清楚明确。即九华公司未完成，则向王其志给付10万元违约金；王其志未完成，则九华公司收回商铺。如前所述，现有证据可以证明九华公司未依约完成己方装修义务，其亦未能提供证据证明因王其志的原因导致其未能完成商场公共区域的装修义务。因此，九华公司以此为由拒付10万元违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于九华公司提出一审法院适用法律错误一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条系租赁合同概念的条款规定，九华公司与王其志之间并非租赁合同关系，九华公司系基于其与王其志签订的承诺函的约定而应向王其志支付违约金，本案并不适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，一审法院适用该条款确有不当，本院予以纠正。
综上所述，九华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元（大连九华资产管理有限公司已预交），由大连九华资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长丁大勇
审判员杨威
审判员王亮
二○一七年十一月二十九日
书记员任建芳