江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民二终字第111号
上诉人（原审被告）山东福胶药业有限公司。地址：山东省平阴县振兴大街**号。
法定代表人周广森，董事长。
委托代理人葛ＸＸ，山东福胶药业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）江西省九江市医药有限公司。地址：九江市九园路**号。
法定代表人王亮，董事长。
委托代理人刘晖、吴桀，江西柴桑律师事务所律师。
上诉人山东福胶药业有限公司（以下简称福胶药业公司）因买卖合同纠纷一案，不服九江市庐山区人民法院（2013）庐民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年1月，原审原告九江市医药公司从原审被告福胶药业公司购入批号为1110268的阿胶1200盒用于销售。在2011年4月11日，双方曾签订了一份《药品质量保证协议》，约定：甲方（山东福胶药业有限公司）应向乙方（江西省九江市医药有限公司）提供符合质量标准的药品；在产品有效期内，因甲方原因造成的质量问题，由甲方负责；如双方对药品质量产生争议，以法定药检部门的检测报告结果为准。
2012年7月，九江市药检所在九江市医药公司对该批批号为1110268的阿胶进行了现场抽样（抽样三盒），并于11月20日作出《检验报告》，检验发现该产品“性状”、“水不溶物”不符合规定，结论为“本品按《中国药典》2010版一部及国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件检验上述项目，结果不符合规定。”同年12月5日，该检验报告被送达给九江市医药公司，该公司在12月7日将检验报告传真给了原审被告福胶药业公司。2013年5月31日，九江市食品药品监督管理局作出（九）食药行罚（2013）7号行政处罚决定书，认定九江市医药公司从福胶药业公司购进的该批阿胶为劣药，作出如下处罚决定：“1、没收使用劣药违法所得人民币42000元；2、并处以该批劣药货值金额（42315元）二倍罚款计人民币84630元。罚没款合计人民币126630元。”并要求九江医药公司在收到处罚决定书之日起15日内缴纳罚没款。2013年6月27日，在公证人员在场的情况下，原审原告以特快专递的形式向原审被告邮寄一份《复函》，主要内容为：1、九江医药公司对上述《行政处罚决定书》合法性不持异议，决定不提起行政复议或行政诉讼；2、如福胶药业公司对《行政处罚决定书》有异议，可依据法律规定向有关法院提起诉讼；3、因《行政处罚决定书》已限定缴纳罚没款的时间，为避免损失的扩大，九江医药公司拟履行缴纳罚没款的义务；4、如果福胶药业公司决定提起行政诉讼且不同意原审原告缴纳罚没款，请在收到本复函之日起七个工作日内提起行政诉讼，并向原审原告出具相应书面意见。5、若福胶药业公司未提起行政诉讼或未向原审原告出具书面意见，原审原告将视为福胶药业公司同意原审原告缴纳相关罚没款，并愿意按照原审原告之前委托律师所发送之《律师催告函》赔偿原审原告的相关损失。2013年9月27日，原审原告九江市医药公司缴纳了行政处罚罚没款人民币126630元。其余未销售的797盒阿胶原审原告已全部退回给原审被告。
原审原告从原审被告处购买的上述批号为1110268的阿胶系由山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司（下简称东阿阿胶公司）生产。2013年7月24日济南市食品药品检验所出具一份检验报告，显示其对东阿阿胶公司生产的批号为1110268的阿胶进行了检验，检验结果为“符合规定”。在2013年6月3日，东阿阿胶公司还委托江西省食品药品检验所对该批号阿胶进行了检验，江西省食品药品检验所于2013年7月4日出具检验报告，结果亦为“符合规定”。
2013年9月4日，作为生产单位的东阿阿胶公司向九江市浔阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销九江市食品药品监督管理局的行政处罚决定书，经两级法院审理，认可了九江市药检所的检验报告、认可了九江市食品药品监督管理局的执法程序和罚没款的计算依据，依法驳回了东阿阿胶公司的诉讼请求。
原审法院认为，原审原告九江市医药公司与原审被告福胶药业公司之间的买卖合同关系依法成立，应受法律保护，双方均应按合同约定全面履行合同义务，原审被告应向原审原告提供符合质量标准的药品。山东福胶药业有限公司是正规的药品企业，其向原审原告出售阿胶时与原审原告签订了药品质量保证协议，根据该协议，在产品有效期内，因原审被告原因造成的产品质量问题，由原审被告负责。原审原告在销售原审被告提供的药品（阿胶）期间，经九江市药检所检验，该批阿胶为“不符合规定”药品。九江市药检所是依法成立的药品检验机构，具有药品检验资质，其通过合法的程序对本案所涉阿胶进行检测，依法作出的检验报告具有真实性和合法性，且该份鉴定报告已在行政诉讼中被依法确认。原审被告提供的两份检测报告系原审被告自行委托送检，对送检样品是否是其销售给原审原告的这一批次产品无法确认，对其自行委托得到的两份鉴定报告不予采信。原审被告在诉讼中向原审法院申请鉴定，但其申请超过举证期限，原审法院依法不予采纳。据此，应认定原审被告向原审原告销售的该批阿胶为不合格产品，原审被告有违约行为，应承担违约责任。原审原告因此批药品质量问题被处以没收违法所得、罚款造成的损失，应由原审被告予以赔偿。原审被告在答辩中提出的违法所得计算有误的意见，此问题应是在行政诉讼中予以解决的，事实上，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司在提起的行政诉讼中也提出了这一异议，最终行政判决书认可了九江市药监局计算违法所得和处以罚款的合法性，故原审原告根据行政处罚决定书交纳的罚没款126630元应认定为原审原告的损失。原审原告的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。原审被告辩称原审原告作为行政相对人未穷尽救济手段，而事实上山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司作为利害关系人已依法行使了司法救济权利，以原告身份向法院提起了行政诉讼，只是其诉请未获支持。原审被告答辩的观点与事实不符，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百一十一条之规定，原审法院作如下判决：被告山东福胶药业有限公司应在本判决生效后十日内向原告江西省九江市医药有限公司赔偿损失人民币126630元。案件受理费2833元由被告山东福胶药业有限公司承担。
案件宣判后，上诉人山东福胶药业有限公司不服判决，向本院提起上诉称，1、原审法院直接以《检验报告》具有真实性和合法性，认定上诉人有违约行为，缺乏事实和法律依据。上诉人产品不存在质量问题，《检验报告》不应当作为本案认定事实的依据。被上诉人放弃依据相关法律规定申请复检权利，即放弃了证明本案药品没有质量问题的机会。江西省食品药品检验所、济南市食品药品检验所均属国务院药品监督管理机构设置和确定的药品检验机构，所作的检验报告与九江市药检所的检验报告有同等效力。在检验结论出现矛盾的情况下，原审法院作出上述认定是错误的。2、造成行政处罚结果，完全是被上诉人造成的。被上诉人在销售药品过程中事先并不知道药品的质量情况，也没有其他违法行为，被上诉人可以通过行政救济途径，证明自己无违法行为，减少行政处罚。而被上诉人对九江市药品食品监督管理局的行政处罚无任何异议，并放弃听证和申辩的权利，存在过错，其应当采取适当措施防止损失扩大而没有采取措施导致损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人主张的损失与药品质量违约责任没有必然联系。被上诉人只要证明不知道销售的为劣药，食品药品监督管理机构就只能没收违法所得，可以避免2倍的行政处罚。被上诉人在九江市食品药品监督管理局实施具体行政行为过程中，放弃听证和申辩的权利，放弃申请复验的权利，自愿认可行政处罚，没有穷尽救济手段，存在重大过错，所造成损失应由被上诉人自己承担，故请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判。
被上诉人江西省九江市医药有限公司辩称，1、九江市药监局对被上诉人作出的行政处罚的合法性、合理性，已经生效行政判决确认。2、被上诉人在九江市食品药品检验所作出检验报告后，未提起复检，不违反双方在《药品质量保证协议》的约定，九江市食品药品检验所为九江市法定检验机构，对于其作出的检验报告，是否提起复检，不是被上诉人的合同义务。同时，被上诉人收到九江市食品药品检验所作出的检验报告后，第一时间即告知了上诉人，上诉人未在规定的复检申请期限内申请复检，是其放弃了申请复检的权利，因此造成的后果应由其自行承担。上诉人提出的上诉理由仍是对生效行政判决提出的质疑，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人未提交证据。被上诉人二审期间提交了上诉人于2013年6月22日发给被上诉人的通知函。
二审查明事实与一审相同。
二审补充查明，2013年5月31日被上诉人收到九江市食品药品监督管理局作出的（九）食药行罚（2013）7号行政处罚决定书，即转交给上诉人。上诉人于2013年6月22日向被上诉人发通知函，要求被上诉人在五个工作日内就是否同意配合上诉人以被上诉人名义提起行政复议或行政诉讼给予书面答复。
本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第六十七条规定，“当事人对药品检验机构的检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起七日内向原药品检验机构或者上一级药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验，也可以直接向国务院药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验。受理复验的药品检验机构必须在国务院药品监督管理部门规定的时间内作出复验结论”。被上诉人2012年12月5日收到九江市药检所的检验报告，于同月7日即将该检验报告传真给了上诉人。上诉人未在法定期限内依法申请复验，而自行委托有关检验机构抽样检验，不符合上述法律规定的方式和程序，自行委托取得的检验报告不能否定九江市药检所检验报告的法律效力，原审法院认定九江市药检所检验报告的真实性、合法性有事实和法律依据。同时，上诉人对九江市食品药品监督管理局作出《行政处罚决定书》这一具体行政行为提起了行政诉讼，九江市浔阳区人民法院（2013）浔行初字第17号行政判决书及本院（2014）九中行终字第7号行政判决书对九江市药检所检验报告及九江市食品药品监督管理局《行政处罚决定书》的效力进行了司法审查，驳回了上诉人在该行政诉讼中的诉讼请求。九江市药检所检验报告及九江市食品药品监督管理局《行政处罚决定书》的法律效力已经得到人民法院生效判决的确认。被上诉人是否采取提起行政复议或行政诉讼等救济手段，不影响九江市食品药品监督管理局《行政处罚决定书》的法律效力，且被上诉人在缴纳罚没款之前已向上诉人去函征询上诉人是否提起行政诉讼、是否同意缴纳罚款，故被上诉人缴纳罚没款并无过失，符合双方《药品质量保证协议》的约定，也未加重上诉人交纳罚没款的义务，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2833元，由上诉人山东福胶药业有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 陈小江
审 判 员 晏纯贵
代理审判员 周和良
二〇一五年七月八日
书 记 员 王 鑫