浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5636号
上诉人（原审原告）：黄超，男，1987年11月2日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：楼剑君，浙江国权明达（磐安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈卉，浙江婺州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市小妞化妆品商行，经营场所：中国小商品城国际商贸城H3-27009号商位。
经营者：陈志强。
被上诉人（原审被告）：陈志强，男，1977年6月15日出生，汉族，住义乌市。
被上诉人（原审被告）：虞春菊，女，1963年3月23日出生，汉族，住义乌市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
原审第三人：陶深水，男，1981年10月16日出生，汉族，住义乌市。
上诉人黄超为与被上诉人义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊、原审第三人陶深水民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初21485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了�案，现已审理终结。
黄超的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审认定义乌市小妞化妆品商行、陈志强已经归还了黄超420万元借款的结论其推理过程与事实不符，于法无据，更不符合常理。1、从客观事实上看，黄超在本票入账时确实在现场，但在陈志强拟将该420万元入账到义乌市步诺贸易有限公司时，曾明确提出过异议，并且拿着该案涉本票到稠州银行就“在该本票的收款人在收款栏签章时，该本票记载的420万元能否入账至黄超个人账户”事宜向银行工作人员进行咨询，在得知不能直接入账其个人账户后，陈志强及楼小钢承诺该款先入账到义乌市步诺贸易有限公司的账户，而后去楼小钢家中拿存折将该420万元款项取出并归还给黄超时，黄超才同意将该本票记载的420万元入账至义乌市步诺贸易有限公司。入账后，楼小钢以陈志强尚欠义乌市步诺贸易有限公司法定代表人刘琅琅500万元，该420万元系其与陈志强约定用于归还陈志强尚欠的上述500万元为由而拒绝将此420万元取出交付给黄超，并出示了陈志强出具给刘琅琅的500万元的借条。该借条的复印件，黄超向一审法院提供，但一审未经核实，即以“没有其他证据证明该款项用于其他用途”而得出陈志强已向黄超归还420万元借款的结论，实属荒谬。二、一审将本票入账至义乌市步诺贸易有限公司即视为归还黄超借款的说法没有法律依据。案涉本票的收款人是“义乌市步诺贸易有限公司”，收款人未将该本票背书给黄超，则黄超自始至终都未享有过该本票的票据权利，即使黄超因向银行柜台咨询该本票能否入账到其个人账户而短暂持有过案涉本票，因其不是权利人，该本票载明的款项亦无法入账到其本人的账户。因此，一审认为黄超持有过该本票即认�黄超已经收到了该本票上记载的420万元从法律层面上亦不能成立。三、一审法院的推理不符合生活日常经验法则。本案中存在着陈志强与楼小钢串通骗取黄超借款的情形。陈志强如系为归还黄超的借款而申请本票，则完全可以选择无利害关系的第三方作为交易对方和本票的收款人，不必以义乌市步诺贸易有限公司为收款人，但陈志强选择尚有欠款的义乌市步诺贸易有限公司作为案涉本票的收款人申请贷款，黄超认为陈志强与楼小钢串通，对于骗取黄超的借款用于归还陈志强尚欠刘琅琅的借款是有所预谋的。
义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊共同答辩称：一、义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊虽然没有上诉，但一审法院认定是陈志强办理本票入账手续与视频证据不符，明显错误，应予纠正。二、黄超明知自己亲自办理了本票入账手续，却在上诉状中一本正经的提出“在被上诉人拟将该420万元入账到义乌市步诺贸易有限公司时，曾明确提出异议”与事实不符。三、在黄超持有案涉本票后，黄超就开始办理入账手续。黄超从未向陈志强征求过任何将本票入账到义乌市步诺贸易有限公司的意见。四、黄超作为放高利贷为业的人员，对本票的特点十分明确，完全知道本票要经背书才能到他手中的道理，但黄超仍然收取了这张本票，说明黄超是接受这张本票作为归还420万元款项的依据。五、陈志强不欠楼小钢500万元，陈志强一直都这么强调。在楼小钢的公安笔录中，也只讲陈志强欠他208万元，没有500万元。六、录音证据显示，黄超在陈志强开本票时就在陈志强边上，监督陈志强开票，知道本票收款人是义乌市步诺贸易有限公司，认为背书一下就可以了。背书是黄超找楼小钢背书的（但录音不承认），但楼小钢故�把背书做成了入账，视频可以证明。以上事实在录音的第9页到第13页。
黄超向一审法院起诉请求判令：1、义乌市小妞化妆品商行、陈志强共同归还借款本金420万元，支付利息756000元（已按月利率3%计算至2015年11月16日，以后的利息仍按月利率3%计算至款还清止），合计4956000元；2、义乌市小妞化妆品商行、陈志强共同承担实现债权费用20000元；3、由虞春菊对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实:2015年5月17日，义乌市小妞化妆品商行、陈志强向黄超借款420万元，并出具借条一份，载明：“今向陶深水借到现金4200000元人民币，（大写：肆佰贰拾万元整），用于经商资金周转，月息3%，借期3天（即至2015年5月21日），如违约逾期归还，除按上述约定利率支付利息外，自愿承担逾期违约金，逾期违约金按未归还借款本金每日千分之二计算至实际归还日止；如发生诉讼，自愿承担出借人的律师代理费”。双方还约定了交付借款的银行账号，由陈志强在借条主文下方手写“建行9553……6694”予以确认。同日，虞春菊在借条下方的担保人处签字，但未约定保证方式、保证范围和保证期间。另查明，借条上的“陶深水”三字系黄超所写，实际出借人为黄超本人。2015年5月18日，黄超通过义乌市锡龙制伞厂向义乌市小妞化妆品商行转账完成交付。2015年6月8日，义乌市小妞化妆品商行通过本票交付的方式，与黄超一起在稠州商业银行将420万元转入义乌市步诺贸易有限公司的账户用于归还本案借款。上述借款剩余的本金、利息及违约金，义乌市小妞化妆品商行、陈志强至今未予归还及支付，虞春菊也未承担相应的保证责任。另查明，黄超为实现本案债权支出律师代理费20000元。
一审法院认为：黄超与义乌市小妞化妆品商行、陈志强间的借贷关系合法有效，应受法律保护。对于义乌市小妞化妆品商行归还的420万元，双方未约定清偿顺序，按照先息后本的原则，以年利率24%的标准计算利息，义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊尚欠黄超借款本金为56000元。黄超要求义乌市小妞化妆品商行、陈志强支付律师代理费20000元，虽双方有约定，但黄超仅部分胜诉，故酌定合理部分代理费为3000元。虞春菊作为保证人在借条上签字，因双方未约定保证期间和保证方式，应认定保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，故虞春菊应对上述债务承担连带保证责任。综上，黄超诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。义乌市小妞化妆品商行、陈志强辩称借款已归还，并提供了相应证据证明，一审法院对已经归还420万元本金的事实予以确认，但借款利息并未按照约定支付给黄超，仍应承担相应的法律责任。虞春菊辩称黄超与义乌市小妞化妆品商行、陈志强之间不存在借贷关系，其是被骗取担保，应当对该事实提供证据加以证明，虞春菊提供的证据并不足以证明其主张，理应承担举证不能之不利诉讼后果，故对虞春菊的辩称，不予采纳。陶深水主张其不是本案出借人，符合事实，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、义乌市小妞化妆品商行、陈志强于判决生效后十日内归还黄超借款本金56000元，并支付�息（自2015年6月9日始按年利率24%计付至实际履行完毕之日止）。二、义乌市小妞化妆品商行、陈志强于判决生效后十日内支付黄超为实现本案债权支出的律师代理费3000元。三、虞春菊对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回黄超的其他诉讼请求。案件受理费46608元，由黄超负担43340元，由义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊负担2268元。
本院二审期间黄超提交证据如下：
1、民事起诉状及传票各一份，证明在本案一审期间，义乌市小妞化妆品商行以黄超、楼小钢、义乌市步诺贸易有限公司为被告，向一审法院起诉，证明义乌市小妞化妆品商行及陈志强本人也认为欠黄超的420万元尚未归还；
2、借条一份（经债权人核对的复印件），证明陈志强尚欠案外人刘琅琅（楼小钢的妻子）500万元的事实。
义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊共同质证认为：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，义乌市小妞化妆品商行并不承认没有归还这笔钱，只是客观的陈述了诉讼经过，从另一方面显示，如果本案法院判决我们败诉，义乌市小妞化妆品商行、陈志强、虞春菊是要向黄超主张权利的；对证据2的真实性有异议，借条是2014年4月11日的，但2015年8月28日，楼小钢也就是刘琅琅的丈夫，在义乌市公安局做笔录时陈述最后陈志强尚欠其本金208万，利息按3分利计算，从2014年11月10日起，一共是116万元，一共是325万元，对此陈志强并不认可，其承认只欠楼小钢部分利息，本金已全部归还。
本院对黄超提供的上述证据的真实性均予认定，但对其主张的证明力不予认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是陈志强于2015年6月8日交付给黄超的420万元本票是否系归还本案借款。首先，从本案借款的来源分析，黄超主张涉案借款系本人200万元的自有资金及220万元的筹措资金，但对于筹措资金的来源拒绝回答。但其在一审中提交一份金额为420万元、付款人为义乌市锡龙制伞厂、收款人为义乌市小妞化妆品商行的转账凭证，证明交付的事实，与其陈述明显不符。经查明，义乌市锡龙制伞厂的投资人为案外人楼小钢的父亲楼锡龙，义乌市小妞化妆品商行的经营者为本案债务人陈志强。而楼小钢在2015年8月28日的公安询问笔录中陈述该420万元系从陶深水处借得之后再转借给陈志强的，但陶深水在一审开庭中陈述其本人并没有出过钱，并确认本案债权人是黄超。因此，从现有证据表明本案借条载明的420万元款项系楼小钢的父亲为投资人的义乌市锡龙制伞厂所交付，而非借条持有人黄超亦非借条载明的债权人陶深水。其次，对本票的交付及入账的事实，黄超在本人第一次出庭中陈述没有收到过陈志强交付的本票，后又承认到稠州银行下车时拿到本票；其否认本人曾去入账，但而后又陈述开始是不同意入账至义乌市步诺贸易有限公司，因陈志强承诺会将钱取出来交给黄超的情况下才同意入账的。但从一审中提供的2015年6月8日11时19分义乌稠州银行体育场营业部的视频看，该本票由黄超持有，并且是黄超将本票交给银行柜台工作人员，办理入账手续时，黄超、楼小钢均在场未提出任何异议。其三，黄超主张陈志强及楼小钢曾承诺由楼小钢将该420万元款项取出并归还黄超。但楼小钢在2015年8月28日所作的公安机关询问笔录中陈述是陈志强在贷款发放之后到他家商量，提出要归还尚欠他本人的借款，但截止2015年6月8日，即使按楼小钢自己所主张，陈志强尚欠的借款本息也是325.4万元，陈志强找他商量用本案420万元本票归还在金额上不符，同时对尚欠的借款金额陈志强并不认可，且如果陈志强是将本案的420万元本票归还楼小钢的借款，因本票的收款人是义乌市步诺贸易有限公司，直接交付本票即可，也无需事先与楼小钢商量确定。综上分析，本院认为，虽然本案的420万元本票最终入账到义乌市步诺贸易有限公司，但因黄超收到了陈志强交付的本票并办理了入账手续，一审就查明的事实而认为本案“从借款双方最初对交付方式的变通行为来看，对还款方式也进行变通也具有合理性”，确认涉案的420万元本票，系归还本案借条载明的420万元借款合情合理，故黄超主张本案借款尚未归还而提出的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46608元，由上诉人黄超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年二月二日
代书记员 谭李欣