吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民再97号
再审申请�（一审被告、二审上诉人）：陈晓龙，住吉林省九台市。
委托诉讼代理人：王振华，九台市城区法律服务所法律工作者。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李志军，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：魏胜，吉林金证律师事务所律师。
一审被告：长春弘安建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市绿园区正阳街正阳广场4-100号201室。
法定代表人：张晓卫，总经理。
委托诉讼代理人：王振华，该公司法律顾问。
再审申请人李志军、再审申请人陈晓龙因与一审被告长春弘安建筑工程有限公司（以下简称弘安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）吉01民终1334号民事判决，分别向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2017年8月23日作出（2017）吉民申563号民事裁定，�令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈晓龙及其委托诉讼代理人王振华，再审申请人李志军及其委托诉讼代理人魏胜到庭参加诉讼。一审被告弘安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈晓龙再审称，二审判决认定事实错误，遗漏双方当事人认可的工程款给付金额，导致误判。1.一审开庭时陈晓龙举证证实有两笔款项分别为28500元、59000元，合计87500元，李志军已经收到，因此，87500元应在给付李志军总工程款中扣除，二审未予扣除属漏判。2.按照双方签订的《建筑工程施工协议书》约定，有5笔费用应由李志军承担，但该款系陈晓龙垫付的，总计371936元。二审判决未对该款予以认定，属认定事实错误。扣除上述87500元及371936元款项后，陈晓龙已多付李志军工程款85590元，不欠李志�工程款。3.二审判决工程款利息给付的时间计算错误，应以鉴定作出时间为起算时间。请求：撤销（2016）吉01民终1334号民事判决及（2014）二民重字第19号民事判决；驳回李志军诉讼请求。
李志军答辩，1.关于工程款利息起算时间问题，陈晓龙在一审没有主张；2.关于陈晓龙提出替李志军垫付工程款的问题，2012年1月13日，经过双方决算，已确认工程款和造价的数额，决算单是双方扣除费用后的结果，是不可改变的，不存在陈晓龙所说的垫付款项的问题，也不存在多付款的问题。3.关于陈晓龙提出的漏判部分，有账可查，可以算账。
李志军再审称，1.争议的六层以上水平面积依照《建筑工程施工协议书》约定，应按照施工面积计算工程款。2.二审判决混淆了建筑面积与施工面积的概念，以建筑面积替代施工面积是错误的。请求：撤销（2016）吉01民终1334号民事判决；维持（2014）二民重字第19号民事判决；一、二审案件受理费由陈晓龙承担。
陈晓龙答辩，1.施工面积与建筑面积不能混为建筑面积。建筑面积是施工图纸认定的面积，不能将建筑面积和施工面积分开主张权利。2.案涉标的物均是6层楼，李志军将六层以上的顶棚面积单独主张给付工程款没有依据。建筑规则有明确规定，顶棚以上如果有盖、封闭，2米1以上的高层的高层可以计算全面积，1米2可以计算半面积，案涉标的物属于露天，所以李志军的主张没有根据。3.关于顶层以上是否应当按建筑面积计算问题。一审中进行了鉴定，根据鉴定，已明确认定六层以上不属于建筑面积。综上，李志军的再审主张违背规定，没有依据，不应予以支持。
弘安公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
李志军向一审法院起诉请求：李志军为陈晓龙承包的鲁辉国际城四区8号楼、10号楼、13号楼的土建、钢筋、抹灰等工程以大清工包干的方式承包。但陈晓龙拖欠8号楼、13号楼工程尾款309767.74元，8号楼、10号楼、13号楼的吊车租赁费及司机工资12万元，8号楼、13号楼顶层面积进行评估测绘后还应按面积给付工程款446188元，陈晓龙应给付清包工程款共计875955.74元，并从2012年1月13日起按银行同期利率计算利息损失，弘安公司承担连带责任，评估鉴定费由陈晓龙、弘安公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月2日，陈晓龙以弘安公司陈晓龙项目部的名义与李志军订立《建筑工程施工协议书》，陈晓龙项目部将其承建的位于八里堡鲁辉国际城四期8号楼、10号楼、13号楼的土建、钢筋、抹灰工程以大清工包干的方式包给李志军，工程结构为一层框架，二至六层砖混，其中底框400元/平方米，砖混328元/平方米。工程款支付方式：基础和底框完成后付工程进度款的80%，主体工程完工后付工程进度款80%，抹灰工程完成一半后付工程进度款80%。工程全部完成验收合格，付工程款95%，甲方预留5%保修费用，物业业主验收合格后付100%。吊车和吊车司机：13号楼由李志军负责租赁和安装、调试，陈晓龙负责租吊费40000元，吊车司机工资40000元。8号楼和10号楼用一台吊车，陈晓龙负责40000元吊车司机工资，吊车司机吃住管理由李志军负责。李志军和陈晓龙签字确认。合同订立后，李志军进入工地施工，8号楼和13号楼施工完毕，10号楼由于未拆迁，未进行施工。
2012年1月13日，陈晓龙父亲陈国志与李志军对8号楼、13号楼底框和砖混工程进行了决算，决算总工程价款为2978795.20元。截止至2011年12月17日，陈晓龙付给李志军工程承包款累计2515400元。
2011年12月19�，李志军在陈晓龙处取款两笔，分别为28500元和59000元。
李志军要求将六层以上的顶层工程按大清工包干价格进行结算，陈晓龙拒绝，认为已将两栋楼的建筑面积进行了结算，六层以上的面积不应计算建筑面积给付工程款。
帐外陈晓龙主张代李志军付款：付给刮棚人工费43500元，付给架子工工资87000元，付给暂设工资15000元，付给8号楼、13号楼外墙苯板176436元，共321936元，李志军表示不予认可。
一审中，李志军申请法院对8号楼、13号楼进行房产测绘，以及对两栋楼房的顶层（6楼楼顶）以上的结构面积进行测绘。经过测绘，房屋建筑面积测算结果如下：一、8号楼总建筑面积为3854.20平方米，13号楼总建筑面积为4837.32平方米。二、8号楼顶层以上结构平面面积446.15平方米，13号楼顶层以上结构平面面积611.29平方米。
一审重审中，陈�龙申请法院对8号楼、13号楼采用吉林省建筑工程预算定额2009进行建筑面积鉴定，长春市中级人民法院委托长春金石建元工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，鉴定意见：长春市二道区鲁辉国际城1-6层建筑面积4-8栋为3802.62平方米、4-13栋为4783.58平方米；（6层以上水平面积4-8栋484.33平方米、4-13栋631.14平方米，水平面积不是建筑面积，只供法庭参考）。
一审法院判决：“一、陈晓龙于本判决生效后，立即给付李志军8号楼、13号楼一至六层拖欠工程款314192.42元，六层顶层部分工程款365874.16元，吊车租赁费、司机费120000元，共计802766.58元；扣除弘安公司垫付60000元的工资，陈晓龙再给付李志军工程款742766.58元，并自2012年1月13日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，至付清时止。二、弘安公司对上列款项承担连带给付责任。三、李志军交纳评估鉴定费30000元，由李志军承担。四、驳回李志军其他诉讼请求。案件受理费13550元，由李志军负担2000元，被告陈晓龙负担11550元”。
宣判后，陈晓龙不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）二民重字第19号民事判决，依法改判；案件诉讼费由李志军承担。事实及理由：1.一审认定事实错误。案涉建筑物是六层建筑结构，一审硬性将六层以上水平面积以砖混单价328元每平方米计算，多裁判工程款365874.16元错误。对于争议的六层顶棚以上栏板部分是否应计算建筑面积，一审法院委托金石建元咨询公司作出的鉴定意见中明确认定该部分不计算建筑面积。因该顶部未封闭设计未标明加以利用，且根据建筑行业行规，施工人应按图施工，案涉建筑物六层层面上返栏板部分，图纸已标明，施工方按图对此部分施工，不应另行计算工程款。2.因李志军违约未完成工程量，陈晓龙直�另行委托他人施工并已支付完毕，内容包括暂设人工费15000元、刮棚人工费43500元、架子工资87000元、外墙保温苯板费176436元、脚手架租赁费50000元，共计371936元，该部分费用应予以扣减。一审认定上述五项施工内容不在李志军承包范围，属认定错误。
本院二审查明事实除与一审查明的事实外，另查明：1.长春金石建元工程咨询有限责任公司作出的长金石建元鉴（2015）工鉴字第1号鉴定报告中“说明事项”第5项指出：计算6层以上栏板外边线水平面积（因1-6层已完工程结算是按平米造价包干计算，栏板工程量未计算造价，计算6层以上水平面积供法庭参考）不是计算建筑面积。
2.2011年6月2日陈晓龙与李志军签订的《建筑工程施工协议书》第八条约定：“平方米单价：底框400元每平方米、砖混328元每平方米。”第十五条约定：“宿舍管理：暂设工程所�人工费由乙方负责，因多伙施工，按施工面积计算人工费。”
3.2012年1月13日的《李志军工程决算单（8#、13#）》记载：1.底框工程款：1736.59×400=694636元。2.砖混工程款：6963.9×328=2284159.2元。总计2978795.2元。
本院二审认为，1.争议的六层以上水平面积不应按照平米包干价格计算工程款。理由如下：（1）陈晓龙一方于2012年1月13日与李志军进行结算，此时李志军施工的内容均已完成，其结算的结果应包含所有李志军施工的已完工程量，且结算内容对砖混结构部分单独列明。在施工协议并未明确约定针对案涉争议的六层以上砖混结构的水平面积如何结算的情况下，李志军按图施工、且在结算时并未对该争议部分单独结算工程款，应认定争议部分对应的价值已包含在砖混结构结算部分，双方对该争议部分在结算时不另行结算工程款已达成合意。（2）依据�工惯例，平米包干价格的结算方式，是在综合考虑施工图纸确定的工程量并计算各施工部位不同的工程造价基础上形成的价格，而争议的六层以上水平面积，实质为楼顶栏板内返部分的楼房顶板面积，该争议部分的工程量包含在图纸范围内，应认定在确定平米包干价格时已将此工程量对应的价值包含在平米包干价格中，故楼顶的楼板部分在施工惯例中不单独结算工程款。李志军在结算后另行主张对该争议的水平面积按照每平方米328元的包干价格进行结算，不予支持。一审判决将争议的水平面积按照每平方米328元的包干价格再次计算工程款错误，应予更正。2.关于陈晓龙上诉主张，因李志军尚有未完工程，其另行委托他人施工，代李志军支付工程款371936元，此部分费用应从应付工程款中予以扣除问题。双方于2012年1月13日对李志军已完工程量进行结算时，陈晓龙并未提出李志军的施工存在未完工程的情形，陈晓龙亦无证据证实曾要求李志军对未完工程继续施工，且其提供的支付工程款的收据，并无其他佐证证实其已实际给付，故陈晓龙主张将371936元从应付工程款中予以扣除，不予支持。综上，一判决认定部分事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审判决：“一、维持长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决的第二项、第三项；二、撤销长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决的第四项；三、变更长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决的第一项为上诉人陈晓龙于本判决生效后立即给付被上诉人李志军工程款374192.42元及利息（利息的起算时间自2012年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；四、驳回被上诉人李志军的其他诉讼请求及上诉人陈晓龙的其他上诉请求。一、二审案件受理费总计24893元，由被上诉人李志军负担14183元，由上诉人陈晓龙、原审被告长春弘安建筑工程有限公司连带负担10710。”。
本院再审中，双方均没有提供新的及补充证据。
本院再审查明事实除与二审判决认定事实一致外，另查明，李志军在一审起诉时称收到陈晓龙给付其工程款2627789.90元。再查明，李志军自认长春市人力资源和社会保障局主持下付侯喜坤的60000元人工费由其承担；2011年12月19日，分别在陈晓龙处取两笔款28500元及59000元，总计87500元。
陈晓龙自认案涉工程租吊费40000元、吊车司机工资40000元以及吊车司机吃住管理费40000元，总计120000元，应由其承担，该款不包含在其应给付李志军工程款总额中。
本院再审认为，一、陈晓龙、李志军均对长春金石建元工程咨询有限责任公司司法鉴定无异议，故原审以该鉴定确定的2941982.32元为双方最终工程款数额并无不当。
二、关于陈晓龙主张的87500元应否在给付李志军总工程款中扣除的问题。一审重审中，陈晓龙提供李志军2011年12月19日出具的两张《欠条》，内容分别为：“欠万国有工资贰万捌仟伍佰元正。欠款人：李志军”；“欠木工人工费59000元伍万玖仟元。李志军、万国有”。证明陈晓龙在其处取得上述两笔款总计87500元。李志军自认其于2011年12月19日分两笔在陈晓龙处取得。而李志军在一审起诉状中承认已收到陈晓龙给付其工程款2627789.90元，且李志军自认收到的款项明细中不包含上述两笔款项。故上述87500元应在陈晓龙给付李志军剩余工程款总额中扣除。
三、关于陈晓龙应给付李志军剩余工程款数额问题。按双方无异议鉴�应给付工程款数额，扣除李志军诉状自认款项，故工程款数额为314192.42元。在此基础上扣除李志军自认2011年12月19日在陈晓龙处收取的87500元及长春市人力资源和社会保障局主持下付侯喜坤的60000元人工费。因陈晓龙自认案涉工程租吊费40000元、吊车司机工资40000元以及吊车司机吃住管理费40000元，总计120000元，应由其承担，该款不包含在其应给付李志军工程款总额中。因此，陈晓龙给付李志军剩余工程款数额应为314192.42元-87500元-60000元+120000元=286692.42元。
四、关于陈晓龙再审主张其替李志军垫付的5笔费用总计371936元，应在其给付李志军工程款中扣除的问题。陈晓龙主张的5笔费用分别为：（1）刮棚人工费43500元；（2）脚手架人工费87000元；（3）暂设人工工资15000元；（4）外墙苯板费176436元；（5）脚手架、吊篮租赁费50000元。上述的5笔费用总计371936元，�晓龙在二审上诉中称因李志军违约，未完成工程量，陈晓龙另行委托他人施工所支付的费用。但在二审中没有提供李志军未完成工程量的证据予以证明，且在2012年1月13日双方结算时亦未提出李志军尚有未完成工程的问题。本院再审中双方对2012年1月13日双方工程结算时，李志军所承建的工程全部完毕均予认可。
关于刮棚人工费43500元及脚手架人工费87000元问题，陈晓龙在最初一审及一审重审中均有提出。刮棚人工费43500元，收款人为刘某。对于此笔费用，刘某在原一审中于2012年11月13日出具一份收条，在原一审重审中于2011年11月15日出具一份收条，两份收条收款人及金额均一致，内容均为陈晓龙代付费用；脚手架人工费87000元，收款人为周某。周某在原一审中于2011年12月14日出具一份收条，在原一审重审中于2011年11月30日又出具一份收条，两份收条收款人及金额均一致，内容均为收到陈晓龙代付李志军费用。李志军对刘某、周某出具的收条有异议，陈晓龙不能做合理解释，且证人刘某、周某虽在吉林省高级人民法院听证时出庭作证，但周某没有证据证明其与李志军系雇佣关系，并且证实陈晓龙系其老板。刘某亦不能证实系李志军雇佣工人，且其在听证会陈述案涉工程施工前及“领取刮棚人工费”后均没有见过李志军。刘某、周某证言不能证明其二人系李志军所雇用，由李志军给付其二人工程款。故本院对刘某、周某的证言及出具的收条不予采信。43500元及87000元费用，不应在陈晓龙给付李志军剩余工程款总额中扣除。
关于陈晓龙提供的暂设人工工资15000元；外墙苯板费176436元；脚手架、吊篮租赁费50000元。李志军均提出异议。上述几笔费用收款时间均在2012年1月13日双方结算时间之前，本次再审中双方均认可双�结算时，李志军所承建的工程全部完毕。故陈晓龙在双方结算后再主张李志军承担上述费用缺乏证据证明，亦没有事实依据。
综上，陈晓龙主张代李志军付款371936元应在其给付李志军工程款中扣除，因所提证据不足，本院不予支持。
五、关于陈晓龙再审主张原审利息起算时间计算错误的问题，陈晓龙与李志军2012年1月13日对案涉工程进行结算，双方对此时间均无异议，故原审自2012年1月14日起计算利息并无不当。
六、关于李志军再审主张六层平面应按施工面积计算工程款问题。双方对2012年1月13《李志军工程结算单》作出时，李志军所承建工程已全部完毕均予认可。该结算内容分为两项：底框工程部分及砖混工程部分，两部分均系按照双方签订的《建筑工程施工协议书》第八条平方米单价计算的，且《建筑工程施工协议书》未明确约定针对案涉争议的六层以上砖混结构的水平面积单独结算工程款内容，故应认定六层平面部分已包含在砖混结构结算部分内。
综上，陈晓龙的再审主张部分成立，应予支持。李志军的再审主张不能成立，本院不予支持。本院二审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持本院（2016）吉01民终1334号民事判决第一项、撤销本院（2016）吉01民终1334号民事判决第二项；
二、变更本院（2016）吉01民终1334号民事判决第三项为陈晓龙于本判决生效后给付李志军工程款286692.42元及利息（自2012年1月14日起至工程款给付完毕止，按中华人民银行同期贷款利率计算）。
一、二审案件受理费总计24893元，由李志军负担14893元，由上诉人陈晓龙、原审被告长春弘安建筑工程有限公司连带负担10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 王艳秋