浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民初479号
原告：宁波朗生医药有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区下应街道启明路***号**幢***号。
法定代表人：汤太彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周莉波，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王锡伟，浙江和义观达律师事务所律师。
被告：福建汇天生物药业有限公司。住所地：福建省三明市三元区台江路**号。
法定代表人：吴军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原告宁波朗生医药有限公司（以下简称朗生公司）为与被告福建汇天生物药业有限公司（以下简称汇天公司）买卖合同纠纷一案，于2014年12月31日向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼。汇天公司在答辩期内对管辖权提出异议，宁波市鄞州区人民法院于2015年3月31日作出（2015）甬鄞商初字第61-2号民事裁定，裁定驳回汇天公司对管辖权提出的异议。汇天公司不服提起上诉，本院于2015年5月13日作出（2015）浙甬辖终字第205号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。后该案与福建省三明市中级人民法院受理的（2015）三民初字第81号汇天公司诉朗生医药（深圳）有限公司（以下简称朗生深圳公司）、朗生公司合同纠纷一案，两地人民法院之间因管辖权产生争议，协商未果。经福建省高级人民法院请示最高人民法院，最高人民法院于2016年12月29日作出（2016）最高法民辖13号民事裁定，裁定该两案由本院合并审理。原告朗生公司与被告汇天公司合同纠纷一案，本院于2017年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因福建省三明市中级人民法院尚未将汇天公司诉朗生深圳公司、朗生公司合同纠纷一案的案卷材料移送本院，故本院于2017年4月1日作出（2017）浙02民初479号民事裁定，裁定本案中止诉讼。本案恢复审理后，本院于2017年9月8日不公开开庭进行了审理，原告朗生公司的委托诉讼代理人周莉波、王锡伟，被告汇天公司的委托诉讼代理人李晓兰、童哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉时提出诉讼请求，请求判令：一、被告立即依约向原告交付妥抒（来氟米特）（以下简称妥抒）10片装293600盒、30片装402384盒（货值8151201元）；二、被告向原告返还供货周转金（保证金）1000000元。本院审理过程中，原告变更诉讼请求，请求判令：被告支付原告违约金1000000元，并赔偿原告经济损失17597197元。事实和理由：2008年10月25日，被告与朗生深圳公司订立《妥抒（来氟米特）总经销合同》，约定由朗生深圳公司在中国地区独家销售被告生产的妥抒，合同有效期至2014年12月31日，合同对产品供应、销售指标、供货价格、违约责任等作了详细约定。2010年，被告与朗生深圳公司、原告共同签订《妥抒（来氟米特）补充协议》，约定增补原告为妥抒在中国境内的经销商，产品供应、供货价格、合同期限、违约责任等条款均参照《妥抒（来氟米特）总经销合同》执行，原告享有总经销合同中的权利并承担义务。2012年1月，原、被告签订《妥抒（来氟米特）补充协议》，对供货价格及2012年原告采购指标作了约定。2014年4月3日，原、被告签订《妥抒（来氟米特）补充协议之二》，对原告2014年妥抒的采购量作了约定。根据以上合同，被告负有依约向原告以约定价格供应妥抒的义务，但从2014年11月起，原告向被告发出的采购单未得到被告同意发货的回应，经多次催告，被告未依约履行供货义务。被告未向原告交付妥抒10片装293600盒、30片装402384盒，致原告的经济损失达17597197元。
被告辩称：一、根据原、被告签订的《妥抒（来氟米特）总经销合同》及相关补充协议，双方之间的基础法律关系是委托代理合同关系，而非买卖合同关系；二、原告作为代理人有义务向被告如实告知妥抒的销售及存货情况，被告有权根据剩余代理期限内合理销量来决定供应量；三、原告无任何关于2014年11月、12月销售受不利影响的损失证据，且也未证明被告行为与销量之间的关联性，其索赔损失的诉请不应被支持。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供下列证据：
1.《妥抒（来氟米特）总经销合同》1份、《妥抒（来氟米特）补充协议》2份、《妥抒（来氟米特）补充协议之二》1份，拟证明下列事实：（1）原告系被告生产的妥抒在中国地区的独家代理经销商，经销期限至2014年12月31日止；（2）原、被告之间存在买卖合同关系；（3）依合同约定，被告负有向原告及时供货的义务。被告发表如下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明内容2、3有异议；原、被告之间并非买卖合同关系，总经销合同的性质是委托代理合同，原告在合同期内根据被告的授权，代理销售妥抒，合同期满后，原告无权再自行销售被告的产品；合同期内，原告向被告订购妥抒是以在合同期内能实际销售为前提，并非原告只要提出订购要求，被告就必须提供，尤其是合同期限将届满，被告为防止原告恶意囤货、代理终止后的越权销售，有权根据该期限内合理的市场容量来决定妥抒的授权销售数量；
2.法人授权委托书及案外人高睿的身份证复印件各1份，拟证明被告委托高睿在全国范围经销妥抒10mg*10s及10mg*30s，委托期限自2014年5月23日起至2014年12月31日止，委托权限包括在受委托区域、授权权限范围内签订并履行经销协议，代表委托单位通过银行汇票、转账、汇兑形式收取货款等。被告对该组证据的真实性、关联性、合法性无异议，但认为，按照交易惯例，在授权范围内，经高睿签字、被告盖章，月订单才生效；
3.（2016）浙甬永证民字第1559号公证书、（2016）浙甬永证民字第1560号公证书各1份，拟证明：（1）原告方的王迷娜与被告方的高睿通过电子邮件及QQ办理妥抒订货、发货、货款核对等经销协议履行事项；（2）原告向被告发送2014年11月、12月采购妥抒的订单，共计695984盒，其中10片装293600盒、30片装402384盒，但被告不履行协议约定，拒绝发货。被告对该组证据的客观真实性及与证明内容的关联性有异议，认为所附内容是在待证事实发生一年半后从原告员工的电脑中打印下来，无法保证QQ聊天记录和邮件内容未经删减、篡改，从内容看，也只能说明原告要求订货，并一再单方面变更订货数量，并不能证明被告同意原告的订货要求；
4.律师函1份，拟证明原告的委托律师致函被告要求依约供货。被告认为，该证据的真实性无法确认，即使该律师函原告确实曾向被告发送，原告在合同期限的最后一个月，在无合理理由的前提下，委托律师发函要求被告大批量供货，有违双方的合同目的；
5.2014年度朗生药品购销协议49份、朗生公司销售合同346份及2014年度朗生公司与大客户签订妥抒销售合同的情况统计表1份、2014年度朗生公司销售合同164份及2014年度朗生公司与小客户签订妥抒销售合同的情况统计表1份、宁波增值税专用发票77份、2015年度朗生药品购销协议59份及2015年度朗生药品购销协议目录1份，拟证明下列事实：（1）2014年经销妥抒期间，原告与七八十家客户签订了销售合同，订购妥抒总量为2624360盒，其中10片装1198120盒、30片装1426240盒，10片装的单价为40元左右，30片装的单价为100元左右；（2）2015年，原告继续与60余家公司保持着销售合作关系，并有数家公司仍向原告订购妥抒；（3）如果被告在2014年11月、12月正常供货，原告完全有能力将所购的妥抒全部销售出去。被告认为，原告与案外人签订的合同是否真实，数量、价格条件等交易条件是否有其他补充合同进行调整，被告无法对真实性和完整性进行辨别；统计表是原告事后自行编制，并非客观证据；增值税发票所列的销售情况无法与其提供的购销协议、销售合同和统计表所列数据对应，根据原告提供的增值税发票，2014年10片装妥抒销售数量合计为80035盒，30片装妥抒销售数量合计为83087盒，与前者数据相差悬殊；2015年，原告如继续与案外人签订销售妥抒的合同，本身就属越权；
6.利润表、未交货妥抒可得利润、关于宁波朗生2013年度利润表的说明、朗生公司2013年度审计报告各1份，拟证明被告在2014年11月、12月未交货妥抒共计695984盒，其中10片装293600盒、30片装402384盒，经计算，上述妥抒销售后的可得净利润为17597197元。被告对该组证据的真实性、关联性不予认可，认为除审计报告外，均系原告自行制作，无法甄别数据的真实性；审计报告反映的是原告2013年12月31日的财务状况以及2013年度的经营成果和现金流量，并非代理销售妥抒利润的专项审计，也未审计与其关联的朗生深圳公司的财务情况；原告2013年总利润为33629172元，却将妥抒的利润计算为35474365元，与其经销的其他药品（例如帕夫林）相比，营业收入差2.3倍，营业成本差9.2倍，完全不成比例；审计报告反映的时间是2013年，与原告2014年11月、12月可得利润17597197元的证明目的无关联性。
被告为支持其抗辩意见，向本院提供下列证据：
1.（2017）厦鹭证内字29635号公证书1份，拟证明截至2014年12月19日，原告尚有商业库存成本1500000元左右，在销医院库存成本2500000元左右，合计库存成本4000000元。原告发表如下质证意见：（1）对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，告知函中的库存不是指原告的库存；（2）告知函产生的原因是，2014年12月19日，双方关系缓和，有意续签总经销协议，被告要求原告提供商业库存及医院库存的情况，原告向下游商业公司及销售医院大概了解库存情况，粗算后发给被告；（3）“商业库存成本”是指向原告采购妥抒的商业公司的库存成本，以商业公司向原告购买妥抒的价格计算。“在销医院库存成本”指已销售至全国各地医院的库存成本，以医院购进价计算库存成本。10片装妥抒商业及医院的进货成本为40元/盒左右、30片装妥抒商业及医院的进货成本为100元/盒左右，因此库存并不多；
2.原、被告2013年、2014年销售合同、发货通知单、产品出货单若干份，拟证明下列事实：（1）原告2013年、2014年的平均月购额约为1958300元，原告的库存足够其在总经销期满前销售；（2）被告向原告供应药品的批号。原告发表如下质证意见：（1）对销售合同、发货通知单的真实性无异议；（2）对产品出货单的真实性有异议，该证据系被告单方制作，原告实际收货数量应以发货通知单中签收确认的数量为准；（3）宁波朗生2013年采购情况统计、宁波朗生2014年1月-10月采购情况统计数量与实际有些出入，系合同数量与实际收货数量不同造成，但出入不大；（4）从统计表来看，2013年11月原告采购10片装妥抒60000盒、30片装妥抒60000盒，2013年12月原告采购10片装妥抒60000盒，30片装妥抒174240盒，2013年11月、12月共计采购妥抒10片装120000盒，30片装妥抒234240盒。2014年11月、12月原告向被告采购，被告不供货不正常；
3.山西亨通医药批发有限公司药品流向表、山西普兰贸易有限公司药品分公司妥抒30粒流向表、河南省信成医药有限公司药品流向表、成都禾创药业集团有限公司商品流向表、成都禾创民生药业有限公司商品流向表、东南医药物流有限公司商品流向表、四川绵阳科伦医药贸易有限公司商品流向表、四川省国嘉医药科技有限责任公司保管台账、安徽华宁医药物流有限公司商品流向表、合肥曼迪新药业有限责任公司商品流向表、山东海王银河医药有限公司商品流向表、山东容大医药有限公司商品流向表、哈药集团医药有限公司药品分公司商品流向表若干份，拟证明原告在2015年仍向上述公司销售妥抒，上述公司在2015年仍在销售原告总经销的被告生产的妥抒。原告发表如下质证意见：（1）对该组证据的真实性有异议。证据形式上没有加盖公章，只有业务章或者商品流向章，药品流向是否真实无法确定；（2）该组证据显示上述13家企业向被告采购的妥抒批号有141001、141006、141101、141102、141104、141105、141106，可以判断被告在2014年10月、11月生产了妥抒至少12批次，说明妥抒的销售是有市场的，被告有货不发，系恶意违约；（3）对该组证据的关联性有异议。药品的每一个销售环节都会有一个安全库存（合理的库存），在上一批采购的药品未卖完的情况下采购新的药品是常态。因妥抒的保质期为二年，商业销售并不完全按照早进的药品早销售的方式进行，存在早进的药品与后进的药品同时销售的情况。如有部分商业公司在2015年还在销售原告所供的妥抒属正常情况，不能证明2014年11月、12月原告要求被告供货量无法销售；
4.电脑截屏图4份，拟证明原告在合同期限内擅自代理与来氟米特同化学名的其他企业产品。原告对该证据的真实性、关联性均有异议；
5.2014年11月－12月福建地区妥抒出库单若干，拟证明2014年11月至12月，被告仍根据原告要求在向福建地区的客户供应妥抒，共计出货30片装10680盒，单价为76.74元。原告对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，出库单显示被告直接发货给福建的商业公司，而非发货给原告。
本院对双方当事人提供的证据认证如下：被告对原告提供的证据1、2的真实性无异议，原告对被告提供证据1的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。原告提供的证据3系公证文书，被告对于经公证的QQ聊天记录、邮件往来提出可能经过删减、篡改，但并未提供相反证据，故该证据应当作为认定案件事实的依据。对于原告提供的证据4，被告否认收到该律师函，原告亦不能提供证据证明已实际向被告发送过该律师函，故本院对该证据不予认定。原告提供的证据5与本案不具有直接关联性，本院不予认定。原告提供的证据6中的审计报告系针对2013年度朗生公司进行的审计，并非针对本案的争议事实，其他证据系原告自行制作，故本院不予认定。被告提供的证据2中的销售合同、发货通知单，原告对该部分证据的真实性无异议，本院对此予以认定，产品出货单系被告自行制作，本院不予认定。被告提供的证据3、4的真实性以及证据5的关联性难以确认，本院不予认定。
经审理，本院认定事实如下：2008年10月25日，被告与朗生深圳公司签订《妥抒（来氟米特）总经销合同》，约定：被告同意并授权朗生深圳公司有关妥抒在除台湾以外之中国境内区域的独家代理经销权；朗生深圳公司拥有在指定区域内销售妥抒的独家权利；被告向朗生深圳公司供应妥抒；朗生深圳公司按协议订购妥抒时，应提前一个月向被告提交订货计划，在该一个月届满之日被告按照订货计划向朗生深圳公司交付产品，并在协议合作半年以后提前一个月提交未来三个月的销售量预测以保证安排合同的生产计划；朗生深圳公司应提前一个月书面通知被告一个月后的进货数量，以便被告调节生产，如因被告原因造成供货不及时，而影响朗生深圳公司销售时，根据实际情况，被告应给予朗生深圳公司合理赔偿；合同自2008年1月1日起生效，有效期至2014年12月31日止；若任何一方未能履行其在合同项下之任何义务、或未能遵守其在合同中所作之承诺，或者任何一方在合同中所作之陈述或保证是不真实或有重大遗漏，应被视为违约；除合同另有规定外，若因任何一方之任何违约行为而使守约方遭受任何重大经济损失或致使合同解除、终止的，违约方应向守约方支付违约金1000000元并赔偿守约方遭受的直接经济损失。上述合同签订后，被告与朗生深圳公司、原告签订《妥抒（来氟米特）补充协议》一份，约定：被告同意增补原告为妥抒在除台湾以外之中国境内区域的经销商，朗生深圳公司和原告共同为妥抒的独家代理经销商，原告可直接向被告采购上述药品，并在指定经销区域内销售，被告授予朗生深圳公司的经销权及经销限制等同于原告；原、被告之间之产品供应、供货价格、合同期限、承诺与保证等条款均参照被告与朗生深圳公司签订的《妥抒（来氟米特）总经销合同》规定执行。2014年11月14日、12月1日，原告通过QQ聊天及邮件向被告发送订货计划，计划11月采购妥抒10片装84000盒、30片装132000盒，12月采购妥抒10片装209600盒、30片装270384盒，请求被告确认。之后，被告未按原告提出的11月、12月订货计划供货。
另查明，2014年12月22日，原告向被告发送告知函，载明：“目前我公司截止2014年12月19日的商业库存成本在150万元左右，在销医院库存成本在250万元左右，合计库存成本约400万元，具体库存数量还有待确认。”
本院认为：根据被告与朗生深圳公司签订的《妥抒（来氟米特）总经销合同》，被告与朗生深圳公司、原告签订《妥抒（来氟米特）补充协议》，《妥抒（来氟米特）总经销合同》对原、被告具有约束力。从《妥抒（来氟米特）总经销合同》的内容看，合同约定被告负有在原告提前通知订货计划后向原告供货的义务，合同条款并未约定被告有权根据剩余代理期限内合理销量来决定供应量；从《妥抒（来氟米特）总经销合同》的目的看，合同期内，原告必须完成约定的销售指标，而被告必须按约定的供货价格向原告供货且在除台湾之外的中国境内区域仅能向原告供货，原、被告之间的权利义务是对等的。因此，合同履行过程中，原告提前向被告提交2014年11月、12月订货计划，但被告并未予确认并发货，被告的行为构成违约。原告主张适用《妥抒（来氟米特）总经销合同》约定的通用违约条款要求被告支付违约金并赔偿损失，对此，本院认为，《妥抒（来氟米特）总经销合同》约定，除合同另有规定外，若因任何一方之任何违约行为而使守约方遭受任何重大经济损失或致使合同解除、终止的，违约方应向守约方支付违约金1000000元并赔偿守约方遭受的直接经济损失；而《妥抒（来氟米特）总经销合同》在产品供应条款中对于被告的供货义务以及违反该义务的后果另有规定，因此，本案应适用“如因被告原因造成供货不及时，而影响原告销售时，根据实际情况，被告应给予原告合理赔偿”的合同条款，而非适用原告主张的通用违约条款。《妥抒（来氟米特）总经销合同》的有效期届至2014年12月31日，虽然合同并未约定合同期限届满后原告不得继续销售其在合同期内向被告采购的妥抒，但根据合同目的，被告仅有责任保证其供货能够满足原告在合同期限内的销售，如果被告违反供货义务而影响原告在合同期限内的销售，那么被告应赔偿其违约行为对原告造成的损失。根据查明的情况，原告于2014年12月22日向被告发送的告知函中载明，截至2014年12月19日，其处尚有约4000000元的库存成本；此外，原告亦未提供证据证明由于被告原因致其在合同期限内的销售受到影响并造成其直接损失。因此，原告要求被告赔偿损失的依据不足，难以支持。原告关于对被告2014年未向其交付妥抒的可得利润损失数额进行鉴定的申请，对证明待证事实无意义，故不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告宁波朗生医药有限公司的诉讼请求。
案件受理费133383元，财产保全费5000元，合计138383元，由原告宁波朗生医药有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 朱 静
人民陪审员 陈武昌
二〇一八年一月九日
书 记 员 谢 倩