广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终19803号
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭泽斌，男，汉族，1969年12月13日出生，住所地广东省深圳市福田区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍卫武，男，汉族,1974年5月13日出生，住所地浙江省天台县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：叶永新，广东深亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建，男，汉族，1979年2月27日出生，住所地河北省邢台市临西县。
委托诉讼代理人：肖体勇，广东商达律师事务所律师。
上诉人彭泽斌、鲍卫武因与被上诉人张建合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
彭泽斌、鲍卫武上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判解除上诉人和被上诉人签署的《餐厅承包协议》；三、改判被上诉人支付上诉人垫付的租房和卫生管理费共计35840及8960元违约金（违约金按日千分之五计至付清之日止，自2017年2月6日暂计至2017年3月27日）；四、改判被上诉人支付上诉人垫付的经营期间煤气款和蔬菜款2501元及利息（利息按同期银行贷款利率应计至付清之日）；五、改判被上诉人支付2月份承包金2.8万元及5600元违约金（违约金按日千分之五计至付清之日止，自2017年2月6日暂计至2017年3月27日）；六、改判被上诉人支付违约金30万元人民币；七、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人在知晓被上诉人突然关闭承租餐厅，退出经营，便立即告知被上诉人其行为是违约行为，要承担责任，并劝告被上诉人继续履行合同。同时临时高价请人代为打理，是为了减少损失进一步扩大，而原审法院以此认定上诉人自行接收经营餐厅，应视为双方以实际行为变更了合同约定，达成了解除合意，从而认定系双方协议解除，是事实不清，于法无据。1、承包经营期间内，被上诉人在2017年2月7日凌晨通过微信告知上诉人“不做了，算我倒霉”，且当天突然关闭餐厅，停止经营，也不缴纳租金，显然以自己的行为表明不履行合同义务，且愿意承担违约责任。上诉人在7日早上得知被上诉人的违约行为后，即告知其行为是违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任。据此上诉人根据《合同法》第108条规定，诉求被上诉人承担违约责任有法可依。2、经营餐厅是一个特殊的行业，既要口碑又要长期营业，经常关门停止营业，势必造成商誉的影响，必然导致客流量减少，上诉人一边要求被上诉人继续履行合同，有关细节可以协商，但不能一走了之，关门不管，同时为了减少损失的扩大，临时高价聘请人员打理，上诉人的行为符合《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定。上诉人至始至终都认为被上诉人关闭门店，单方违反合同约定，应当承担违约责任。原审法院以违约方停止经营，守约方为减少损失扩大临时请人代为打理，是协商解除合同，主管臆断双方意思表示，据此认定双方协议解除既没有事实依据，更没有法律依据。在实际生活中，合同当事人一方不履行合同义务，守约方为防止损失进一步扩大采取措施的情况比比皆是，比如租赁汽车的承租人突然告知汽车租赁公司，我不租了，将租赁汽车丢在大街上，出租方为防止汽车在路上丢失，或妨碍交通，无奈之下，将承租的汽车开回来，还有签订租房协议的承租房屋的承租方在合同还没有到期的情况突然告知我不租房子了，出租房为减少损失扩大，将房屋收回来，按照原审法院的逻辑，这些情形都是双方以实际行为达成合意，是协商解除合同，无须承担违约责任。以此类推，几乎所有的合同都是协商解除，不存在违约方，也不存在违约金条款了，那么公平，公正何在？二、被上诉人在诉状中及庭审答辩中，不但没有以双方协商一致解除合同来抗辩，还以违约金过高要求予以减少。原审主观臆断双方协商解除合同背离了被上诉人的意思。被上诉人在诉状中第一项诉求判令双方签订的《餐厅承包协议》无效，解除双方签订的《餐厅承包协议》。可见被上诉人诉求中要求原审法院判决诉争合同无效，若法院认定诉争合同有效的前提下，要求解除诉争合同，至始至终也没有认为诉争合同早已协商解除了，被上诉人在庭审中并没有改变诉求，且还以违约金过高而要求减少来抗辩。原审法院主管臆断双方协商解除合同是越俎代庖，背离了被上诉人的意思。综上所述，上诉人的证据充分，严谨，被上诉人突然关闭餐厅，以实际行为表明不履行合同义务，显然违约。原审法院没有认真审查证据，查清事实，错误理解上诉人为避免被上诉人的违约行为造成的损失进一步扩大而采取的行为是协商解除合同。上诉人恳请二审法院全面审查、秉公执法、甄别是非，依法支持上诉人的请求。
张建辩称：一、双方对解除合同均没有异议，被上诉人2017年2月5日接手餐厅，2017年2月7日停止经营，两上诉人于2月10日又接回继续经营，因此一审认为双方合同是协商一致解除是正确的，根据合同的处理原则和恢复原则一审判决退回保证金15万元并无不妥，上诉人也没有就15万元保证金提起上诉。二、关于解除的原因及违约金，由于上诉人提交的餐饮服务的许可证的有效期是2016年8月19日－2017年8月18日，双方的合同约定的承包期为2017年2月5日至2018年2月4日，因此双方合同超过餐饮许可证部分的期限应视为无效。双方的承包合同里面涉及到营业执照、以及餐饮服务许可证的转让，按照食品卫生法和食品安全法等规定，证照不许转让，所以我方认为双方的承包实际上属于无效的。由于涉案的商铺没有取得消防许可，根据合同的第5条的约定，没有需缴纳8000元的关系费才可以继续经营，所以被上诉人在签订合同里面与履行合同里面上诉人是存在着明显过错的。三、由于被上诉人只经营了3天就将商铺给回了上诉人，并没有给上诉人造成任何损失，因此被上诉人无需支付违约金。
张建向一审法院起诉请求：一、判令张建与彭泽斌、鲍卫武于2017年1月16日签订的《餐厅承包协议》无效；二、彭泽斌、鲍卫武退回张建承包保证金15万元并支付从起诉之日至还清之日止的利息，利息标准为银行同期贷款利率；三、诉讼费由彭泽斌、鲍卫武承担。
彭泽斌、鲍卫武向一审法院反诉请求：一、解除双方签署的《餐厅承包协议》；二、张建支付彭泽斌、鲍卫武垫付的房租和卫生管理费共计35840元及8960元违约金（违约金按日千分之五应计至付清之日止，自2017年2月6日暂计至2017年3月27日；三、张建支付彭泽斌、鲍卫武垫付的经营期间煤气款和蔬菜款2501元及利息（利息按同期银行贷款利率应计至付清之日止）；四、张建支付2月份承包金28000元及5600元违约金（违约金按千分之五应计至付清之日止，自2017年2月16日暂计至2017年3月27日）；五、张建支付违约金30万元；六、判令张建承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2017年1月16日，张建与彭泽斌、鲍卫武签订《承包餐厅协议》，协议约定：彭泽斌、鲍卫武将位于深圳市龙华新区民治街道梅陇路南源新村120-122商住楼一楼铺面的天天缘餐厅承包给张建经营，承包期限为1年，从2017年2月5日至2018年2月4日止，年承包保证金为15万元；承包金为每月2.8万元，付款时间为每月15日，迟延缴纳承包金，每延迟一日，应按拖欠金额每日千分之五向彭泽斌、鲍卫武支付违约金，未经彭泽斌、鲍卫武同意超过日未支付的，彭泽斌、鲍卫武有权终止合同，所收取的保证金作为违约金予以没收，给彭泽斌、鲍卫武造成损失的，还应当赔偿损失，如超过18号付款视为违约；张建承包期内餐厅所有的相关经营费用由张建承担，包括：消防费用（8000元/年）、税费、水费、电费，蒸汽费、卫生环保规费等，房租、水电、管理费需在每月的5号前凭单交费，张建迟延交付以上费用，每迟延一日，应按拖欠金额每日千分之五向彭泽斌、鲍卫武支付违约金，未经彭泽斌、鲍卫武同意超过日未支付的，彭泽斌、鲍卫武有权终止合同，所收取的保证金作为违约金予以没收，给彭泽斌、鲍卫武造成损失的，还应赔偿损失；协议签订生效后，彭泽斌、鲍卫武双方不得以任何理由终止协议，如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约金30万元，如张建中途退出经营，彭泽斌、鲍卫武有权解除合同，并要求张建承担相当于本年保证金总额（36万元）的违约金，违约金不足赔偿彭泽斌、鲍卫武损失的，应赔偿差价。涉案餐厅所占用房屋由彭泽斌、鲍卫武租赁取得，彭泽斌、鲍卫武支付该房屋2017年2月租金35640元、卫生费200元。上述餐厅承包协议签订后，张建向彭泽斌、鲍卫武支付了保证金15万元，并实际开业经营餐厅3天，后停业至2017年2月9日。彭泽斌、鲍卫武于2017年2月10日接手经营餐厅。张建经营及停业期间，发生2017年2月5日至2016年2月9日期间的房租及卫生管理费6400元（35840元/月÷28天×5天）、承包金5000元（28000元/月÷28天×5天）、购买蔬菜费用1395元（387元+451元+557元）及煤气费用1081元（538元+543元）。
一审法院认为，张建与彭泽斌、鲍卫武签订《餐厅承包协议》，约定彭泽斌、鲍卫武将上述天天缘餐厅承包给张建经营，该承包协议系双方协商一致，自愿签订，未违反《中华人民共和国合同法》的强制性规定，合法有效，张建以餐厅用房没有产权等为由主张承包协议无效不能成立，对张建诉请确认承包协议无效的请求，一审法院依法予以驳回。2017年2月5日张建取得餐厅经营权，协议约定的经营期限为2017年2月5日至2018年2月4日，2017年2月7日张建停止经营，但张建与彭泽斌、鲍卫武双方并未解除该协议，餐厅的经营权仍归属张建，彭泽斌、鲍卫武在知晓张建停止经营的情况下于2017年2月10日自行接手经营餐厅，应视为双方以实际行为变更了合同约定，达成了解除合意，故一审法院认定相关《餐厅承包协议》事实上已经解除，解除时间为2016年2月10日，解除原因系双方协商一致解除，故彭泽斌、鲍卫武反诉要求解除合同及诉请张建支付违约金30万元，一审法院不予支持。餐厅承包协议业已协商解除，则彭泽斌、鲍卫武应返还张建支付的保证金15万元，对张建诉请两彭泽斌、鲍卫武返还保证金15万元并自起诉日按银行同期贷款利息的请求，一审法院予以支持。
张建经营及停业期间产生的相关费用，由张建自行承担；彭泽斌、鲍卫武垫付的部分，应由张建直接向彭泽斌、鲍卫武支付。即张建应向彭泽斌、鲍卫武支付2017年2月5日至2016年2月9日期间的房租及卫生管理费6400元（35840元/月÷28天×5天）、承包金5000元（28000元/月÷28天×5天）、购买蔬菜费用1395元（387元+451元+557元）；关于购买煤气费用，因张建仅实际营业三天，未有证据证明该煤气已经使用完，故一审法院酌情认定煤气费用由张建承担70%，彭泽斌、鲍卫武承担30%，张建应向彭泽斌、鲍卫武支付煤气费756.7元【（538元+543元）×70%】。关于相关违约金及利息，彭泽斌、鲍卫武主张蔬菜、煤气费用自2017年2月5日按银行同期带贷款利息计算，未违反相关规定，一审法院予以支持；彭泽斌、鲍卫武反诉主张的房租、卫生管理费及承包金相关的违约金标准为协议约定的每日千分之五，张建辩称违约金标准过高，一审法院依法调整为按日万分之二点五计算。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、彭泽斌、鲍卫武于判决生效之日起十日内向张建退还保证金人民币150000元及利息（以人民币150000元为基数，按银行同期贷款利率标准从2017年3月8日起计算至付清之日止）；二、张建于判决生效之日起十日内向彭泽斌、鲍卫武支付房租和卫生管理费人民币6400元及违约金（以人民币6400元为基数，按照每日万分之二点五的标准从2017年2月6日计算至付清之日止）；三、张建于判决生效之日起十日内向彭泽斌、鲍卫武支付承包金人民币5000元及违约金（以人民币5000元为基数，按照每日万分之二点五的标准，从2017年2月16日计算至付清之日止）；四、张建于判决生效之日起十日内向彭泽斌、鲍卫武支付煤气款和蔬菜款人民币2151.7元及利息（以人民币2151.7元为基数，按银行同期贷款利率标准从2017年2月5日起计算至付清之日止）；五、驳回张建的其他诉讼请求；六、驳回彭泽斌、鲍卫武的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币1650元，由彭泽斌、鲍卫武负担；反诉案件受理费用人民币3507元，由彭泽斌、鲍卫武负担人民币3382元，张建负担人民币125元。
二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。在本案二审调查程序中，各方当事人均确认，在签订承包协议后，张建仅在2017年2月5日至2月7日经营了涉案餐厅。张建陈述其仅经营三天的原因为生意不好，且其了解到房屋的原房东是不同意转租的。
本院认为，本案为合同纠纷。张建与彭泽斌、鲍卫武订立的餐厅承包协议，是双方当事人的真实意思表示，且并未违反法律的效力性强制规范，合法有效，依法应当受到法律的保护，各方当事人均应当按照合同的约定全面履行合同义务。在合同约定的承包期限内，张建在未与合同相对方进行磋商变更合同的情况下，仅经营三天即停业，且并未依约向彭泽斌、鲍卫武支付承包费用，构成对合同主要义务的违反，导致合同目的不能实现，因此，彭泽斌、鲍卫武主张解除双方订立的承包合同，并要求违约方承担违约责任，于法有据，本院依法予以支持，认定双方订立的涉案合同因一方行使法定的单方解除权而解除，张建应当向彭泽斌、鲍卫武承担违约责任，彭泽斌、鲍卫武应当将保证金退还张建。由于彭泽斌、鲍卫武在本案中占有涉案保证金有合同依据，且其并不存在逾期不退的情形，张建关于其应当退回保证金利息的请求，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
关于双方是否以实际行为达成解除合意的问题，本院认为，在张建停业且明确表示将不继续履行合同情况下，彭泽斌、鲍卫武自行接手经营餐厅的行为在性质上应当认定为采取适当措施防止损失的扩大。本案现有证据并不能证实双方已经达成了变更或者解除合同的合意，更不能证实张建的违约责任已经协商一致得到免除。故，一审判决认定涉案合同系双方协商一致解除，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。
关于张建如何承担违约责任的问题，本院认为，一审法院按照合同性质及约定、履行情况等案件事实，判决张建应当向彭泽斌、鲍卫武支付房租、卫生管理费、承包金、煤气款和蔬菜款等款项及违约金，符合法律规定，本院依法予以确认。同时，张建违反合同主要义务，应当向彭泽斌、鲍卫武赔偿损失。本案中，张建在订立承包合同后仅经营涉案餐厅三天即自行停业，给彭泽斌、鲍卫武造成的损失客观存在，但彭泽斌、鲍卫武未能举证证明实际损失的具体数额，其请求张建依据合同约定支付违约金30万元，对此，本院认为，当事人在合同中约定的违约金过高，本院综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、以及守约方采取了适当措施防止损失扩大等因素，酌定张建应当向彭泽斌、鲍卫武支付违约金3万元。
综上，彭泽斌、鲍卫武的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7077号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7077号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7077号民事判决第一项为：上诉人彭泽斌、鲍卫武于本判决生效之日起十日内向被上诉人张建退还保证金150000元；
四、解除上诉人彭泽斌、鲍卫武与被上诉人张建之间订立的《餐厅承包协议》；
五、被上诉人张建在本判决生效之日起十日内向上诉人彭泽斌、鲍卫武支付违约金30000元；
六、驳回被上诉人张建的其他诉讼请求；
七、驳回上诉人彭泽斌、鲍卫武的其他诉讼请求。
上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费1650元，由彭泽斌、鲍卫武负担；反诉案件受理费3507元，由张建负担；二审案件受理费6906元，由张建负担5000元，由彭泽斌、鲍卫武负担1906元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 陈 云 峰
审判员 叶 艳
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二〇一八年三月十五日
书记员 方佳娜（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……