安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00619号
上诉人（原审原告）：中国核工业芜湖基础工程公司，住所地安徽省芜湖市北京东路润翔商务中心。
法定代表人：蒋永兵，该公司总经理。
委托代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：朱翔，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：全椒铭豪置业有限公司，住所地安徽省全椒县裵河镇。
法定代表人：段金霞，该公司董事长。
委托代理人：方业树，安徽高速律师事务所律师。
委托代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。
原审被告：安徽西土瓦建筑工程有限公司，住所地合肥市双凤工业园。
法定代表人：甄茂彩，该公司总经理。
上诉人中国核工业芜湖基础工程公司（以下简称核工业芜湖公司）因与被上诉人全椒铭豪置业有限公司（以下简称铭豪置业公司）、原审被告安徽西土瓦建筑工程有限公司（以下简称西土瓦建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年8月25日作出的（2014）合民一初字第00625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月7日公开开庭审理了本案。核工业芜湖公司委托代理人韦文津、朱翔，铭豪置业公司委托代理人方业树、王诚，西土瓦建筑公司法定代表人甄茂彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月15日，铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，铭豪置业公司将其开发的全椒义乌国际小商品城第一标段即1#、2#、3#、4#楼施工图以内的建筑、装饰、安装工程交给西土瓦建筑公司承包施工。2012年9月8日，西土瓦建筑公司（发包方、甲方）与核工业芜湖公司（承包方、乙方）签订一份《基础施工合同》，西土瓦建筑公司将其前述承包工程中的桩基及基坑支护工程分包给核工业芜湖公司施工。田守全在甲方一栏签字，杨艮海在乙方一栏签字并加盖核工业芜湖公司滁州办事处印章。原审庭审中，西土瓦建筑公司认可田守全是其公司现场项目负责人，田守全的行为是职务行为。核工业芜湖公司滁州办事处是核工业芜湖公司的下属分支机构。该分包行为经西土瓦建筑公司书面报送监理单位同意。
合同签订后，核工业芜湖公司组织人员进行施工完毕并经验收合格。核工业芜湖公司因索要工程款未果，于2014年9月22日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、西土瓦建筑公司向核工业芜湖公司支付工程款840万元，并支付逾期付款违约金392153元（以840万元为基数，按照同期银行贷款利率，从2013年11月22日暂计算至2014年9月9日，后顺延计算至所有款项清偿完毕之日止），合计8792153元；2、铭豪置业公司对第一项诉讼请求的所有款项承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由西土瓦建筑公司、铭豪置业公司承担。
原审审理过程中，核工业芜湖公司向原审法院申请对案涉工程造价进行鉴定。2015年4月27日，核工业芜湖公司与西土瓦建筑公司就案涉工程签订决算单，决算金额为12237179.2元，西土瓦建筑公司在该决算单上加盖公司印章并由法定代表人甄茂彩签字按手印。核工业芜湖公司随后撤回鉴定申请。
截至目前，西土瓦建筑公司未向核工业芜湖公司支付工程款，核工业芜湖公司认可铭豪置业公司通过政府清欠办向核工业芜湖公司支付农民工工资187万元。另，2014年8月4日，铭豪置业公司与核工业芜湖公司签订一份《协议书》，约定铭豪置业公司将义乌国际小商品城5号楼5层楼整层面积590.23平方米的房屋，以每平方米3000元价格交给核工业芜湖公司，总金额为177.069万元，代为偿付核工业芜湖公司所欠农民工工资。该协议未实际履行。核工业芜湖公司庭审中陈述其在起诉计算诉讼请求时将该177.069元计算在已付款中，但现因案涉房屋无法办理房产证，当庭要求增加诉讼请求，后又予以放弃。
原审法院认为：西土瓦建筑公司与核工业芜湖公司之间签订的《基础施工合同》，是双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应依据协议的约定全面履行各自的义务。西土瓦建筑公司主张该合同中印章并非公司印章，但是同时亦认可合同签订人田守全是其公司在项目中的负责人，田守全在该项目中的行为系职务行为，且西土瓦建筑公司对于该分包行为书面向监理公司报送审核，故对西土瓦建筑公司抗辩称合同并非公司所签不予采信。核工业芜湖公司承接工程以后按照协议约定完成施工内容，并经验收合格，现其向西土瓦建筑公司主张工程款符合法律规定，应予以支持。铭豪置业公司不是与核工业芜湖公司签订合同的相对方，根据合同相对性原则，其起诉要求铭豪置业公司承担连带付款责任没有法律依据，不予支持。
对于工程款结算金额，双方在诉讼过程中签订《结算单》，确认案涉工程结算金额为12237179.2元，原审法院予以确认。西土瓦建筑公司主张该结算单系受胁迫所签订，因该结算单上西土瓦建筑公司盖有公司印章及法定代表人甄茂彩签名及手印，甄茂彩向公安机关报案以后，公安机关未予以立案。西土瓦建筑公司未能提供其他充分证据予以证明决算单系受胁迫所签，也未向法院申请撤销或者申请重新对工程造价进行鉴定，故对西土瓦建筑公司该主张不予采信。
关于已付工程款，核工业芜湖公司认可铭豪置业公司通过政府清欠办支付农民工工资187万元，应视为已付款予以扣除。铭豪置业公司主张此外还存在177.069万元以房抵债款项，但铭豪置业公司与核工业芜湖公司签订的以房抵债《协议书》未实际履行，款项未实际支付，对铭豪置业公司该主张不予支持。综上，案涉工程决算价款为12237179.2元，扣除已付款187万元，西土瓦建筑公司还应支付工程款数额为10367179.2元，核工业芜湖公司起诉仅主张840万元，系其对自身权利的处分。西土瓦建筑公司应自核工业芜湖公司起诉之日起按照同期银行贷款利率承担付款利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，判决：一、西土瓦建筑公司于判决生效之日起十日内支付核工业芜湖公司工程款840万元及利息（自2014年9月22日起，以840万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定履行期限之日止）；二、驳回核工业芜湖公司对铭豪置业公司的诉讼请求；三、驳回核工业芜湖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73345元，由西土瓦建筑公司负担。
核工业芜湖公司不服上述判决，上诉称：1、案涉工程虽由西土瓦建筑公司承建，但项目部的设立、施工队伍和机械组织、建设资金的筹集都是田守全承担和解决。田守全并非西土瓦建筑公司职工，无缴纳社保、工资支付、项目经理等凭证，涉案工程是其挂靠总包单位西土瓦建筑公司施工。一审法院未查明该部分事实。2、田守全挂靠西土瓦建筑公司与核工业芜湖公司签订《基础施工合同》，存在违法分包的情形，实际施工人核工业芜湖公司依据最高法院司法解释第二十六条，有权向发包人铭豪置业公司和违法分包人西土瓦建筑公司主张付款责任，发包人铭豪置业公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。请求二审法院依撤销一审判决第二项，改判铭豪置业公司对一审判决第一项在欠付工程款范围内承担付款责任或将本案发回原审重审。一审、二审诉讼费用由铭豪置业公司承担。
铭豪置业公司答辩称：1、核工业芜湖公司的上诉请求与一审诉讼请求不符，其改变诉讼请求没有法律依据。2、涉案工程经政府组织招投标，西土瓦建筑公司中标签订施工合同后委派项目经理和现场负责人，核工业芜湖公司以西土瓦建筑公司未为现场负责人田守全办理社保，未支付工资以及田守全无项目经理资质，推论田守全挂靠西土瓦建筑公司施工，没有事实和法律依据。3、田守全系西土瓦建筑公司现场负责人，其签订合同是履行职务行为，该分包行为经西土瓦建筑公司书面报送监理公司审核同意，由项目经理签字，并加盖了西土瓦建筑公司公章，分包合同的相对方具有桩基作业资质的公司，因此，本案不存在违法分包的事实。4、适用最高法院司法解释第二十六条规定的前提是违法分包，该条保护的是农民工工资，但核工业芜湖公司没有证据证明涉案诉求就是农民工工资。
西土瓦建筑公司在二审庭审中陈述：对核工业芜湖公司要求铭豪置业公司支付工程款没有异议，但是对于工程款的数额不予认可。
二审庭审中，核工业芜湖公司除一审提交的证据外，另提交一份证据：合肥市中级人民法院（2015）合民二终字第00223号《民事判决书》，证明全椒义乌国际小商品城1#、2#、3#、4#楼工程的总包单位是西土瓦建筑公司，但实际是由田守全挂靠西土瓦建筑公司，借用西土瓦建筑公司的资质。因此，铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效。铭豪置业公司质证意见是：对该判决书的真实性、合法性没有异议，但该案件是购销合同纠纷，与本案的合同效力没有关联性。对核工业芜湖公司一审提交的证据的质证意见同一审。西土瓦建筑公司的质证意见是：对该判决书的真实性没有异议。对核工业芜湖公司一审提交证据的质证意见同一审。
铭豪置业公司二审中除提供一审证据外，另提交一份《中标通知书》，证明案涉工程经全椒县招标局按照合法的招投标程序确定西土瓦建筑公司中标，西土瓦建筑公司与铭豪置业公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。核工业芜湖公司质证意见是：对该份《中标通知书》的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，很多挂靠工程本身就是以合法形式来掩盖非法目的。对铭豪置业公司一审证据的质证意见同一审。西土瓦建筑公司的质证意见是：对该份《中标通知书》的真实性、合法性、关联性没有异议。对铭豪置业公司一审证据的质证意见同一审。
西土瓦建筑公司二审中除一审提交的证据外，另提交一份[皖西建（2013）08号]《关于田守全同志的任职通知》，证明只有项目经理不在现场的前提下，由田守全负责质量安全管理工作，没有授权其与他人签合同。核工业芜湖公司的质证意见是：该任职通知是其单方制作，田守全并不是现场负责人，田守全与西土瓦建筑公司实际是挂靠关系。对西土瓦建筑公司一审证据的质证意见同一审。铭豪置业公司的质证意见是：从该任职通知上反映出西土瓦建筑公司认可田守全是项目的现场负责人。对西土瓦建筑公司一审证据的质证意见同一审。
本院认为：根据当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为:1、铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订的《建设工程施工合同》是否存在因西土瓦建筑公司被他人挂靠或出借公司资质的情形而无效；西土瓦建筑公司将涉案工程的桩基和基坑支护工程分包给核工业芜湖公司施工，是否属违法分包。2、铭豪置业公司应否在欠付西土瓦建筑公司的工程款范围内对核工业芜湖公司的工程款承担付款责任。
（一）关于铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订的《建设工程施工合同》的效力及西土瓦建筑公司的分包问题。一审中，三方当事人对铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订的《建设工程施工合同》的效力并无争议，仅是西土瓦建筑公司抗辩其未授权田守全与核工业芜湖公司签订《基础施工合同》。二审中，核工业芜湖公司上诉主张涉案工程是田守全挂靠总包单位西土瓦建筑公司施工，总承包合同无效。因此，西土瓦建筑公司将总包中的桩基和基坑支护工程分包给核工业芜湖公司施工，属违法分包。经查，核工业芜湖公司二审提供的合肥市中级人民法院（2015）合民二终字第00223号《民事判决书》，能够证明田守全系西土瓦建筑公司涉案工程项目的现场负责人，其以涉案工程项目部的名义与他人签订购销合同的民事责任应由西土瓦建筑公司承担，但达不到证明西土瓦建筑公司总承包的合同义务均由田守全承担的证明目的。故核工业芜湖公司以田守全系挂靠总包单位西土瓦建筑公司施工为由，在本案中主张铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效，理据均不充分，本院不予支持。西土瓦建筑公司经监理单位同意将案涉工程中的桩基及基坑支护工程分包给核工业芜湖公司施工，双方签订的《基础施工合同》约定的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审判决认定该《基础施工合同》合法有效，应无不当。核工业芜湖公司上诉称，西土瓦建筑公司违法分包，其与西土瓦建筑公司签订的《基础施工合同》无效，无事实和法律依据，也与其一审主张相悖，本院不予支持。
（二）关于铭豪置业公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。一审中，核工业芜湖公司诉请铭豪置业公司对西土瓦建筑公司欠付的工程款承担连带清偿责任，二审上诉变更为铭豪置业公司在欠付工程款范围内对核工业芜湖公司的工程款承担付款责任，依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。如前所述，核工业芜湖公司一、二审的诉讼主张并不一致，且无充分证据证明案涉总包合同无效以及西土瓦建筑公司的分包行为违法，其属于司法解释规定的无效合同中的“实际施工人”，故其请求铭豪置业公司在欠付西土瓦建筑公司工程款范围内，对核工业芜湖公司的工程款承担付款责任，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。核工业芜湖公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73345元，由中国核工业芜湖基础工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陈茜（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。