广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤20行终156号
上诉人（原审原告）：中山市同益房地产开发有限公司，住所地广东省中山市大涌镇励志路（邮政局对面），组织机构代码721161285。
法定代表人：林伟航，经理。
委托代理人：刘珍彬、胡声晓，广东昌联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐区民族东路11号，组织机构代码73755074-4。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：李子昌，该局工作人员。
委托代理人：郑新佳，广东千里行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码11442000722460762W。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
上诉人中山市同益房地产开发有限公司（以下简称同益房地产公司）因不服被上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）、中山市人民政府（以下简称市政府）城管行政处罚一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初611号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月29日，市城管执法局在中山市大涌镇旗山路胜景花园二期G幢检查时发现同益房地产公司在该地兴建了6层（含天台）钢筋混凝土结构的商住楼，竣工测量面积2332.78平方米，涉嫌违法建设614.78平方米的建筑物，故对其立案调查。当日，市城管执法局对现场进行勘验并制作现场勘验、检查笔录。同年8月9日，市城管执法局对胜景花园二期G幢建筑物拍照取证。同年8月19日，市城管执法局对同益房地产公司进行调查。同益房地产公司向市城管执法局提交了营业执照、授权委托书、中府国用（2003）第xxx号国有土地使用权证及用地图、编号16200400xxx建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）、编号I4420002004062800xxx建筑工程施工许可证、编号162000400xxx建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）、编号44200020041102005xxx建筑工程施工许可证等材料。同益房地产公司的委托代理人蒋国建在接受市城管执法局询问时称，规划部门许可同意同益房地产公司在胜景花园二期G幢建设四层框架结构，建筑面积为1718平方米，实际多建了614.78平方米，多建部分是G幢商住楼的第五、六层。
调查期间，市城管执法局就胜景花园二期G幢的规划情况向市规划局进行查询。2015年9月1日，市规划局作出中山市城乡规划局建设项目监督审查意见书，确认同益房地产公司建设的胜景花园二期G幢报建情况为4层1718平方米，竣工情况为6层2332.78平方米，其加建行为属违法建设行为。此外，市城管执法局还向市城建档案馆查阅胜景花园二期G幢的备案的设计图纸，设计图纸显示胜景花园二期G幢为四层建筑。
2015年11月30日，市城管执法局向同益房地产公司发出中城执告字[2015]第13-38号行政处罚告知书及中城执告字[2015]第13-4号听证告知书，告知同益房地产公司拟将对其作出的行政处罚、事实和理由，同时告知其享有陈述、申辩和听证的权利。2015年12月28日，市城管执法局就该案公开举行听证会，同益房地产公司出席并作陈述和申辩。市城管执法局认定同益房地产公司建设胜景花园二期G幢时，违反建设工程规划许可证的规定进行建设，违法加建第五、第六层，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2016年3月25日作出中城执罚字[2016]第13-12号行政处罚决定书，决定没收同益房地产公司加建的违法收入1095820元，并将该处罚决定书于2016年3月30日送达同益房地产公司。同益房地产公司不服，于2016年5月19日向市政府申请行政复议。市政府受理后进行审查，于2016年7月14日决定延长该案审查期限30天。2016年8月16日，市政府作出中府行复〔2016〕276号行政复议决定书，决定维持市城管执法局作出的上述行政处罚决定，并将该复议决定书送达各方当事人。同益房地产公司仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2016]13-12号行政处罚决定书；2.撤销市政府作出的中府行复〔2016〕276号行政复议决定书；3.由市城管执法局和市政府承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：同益房地产公司向市规划局申报胜景花园二期项目建设E、F、G三幢商住楼。2004年5月26日，市规划局对其申报作出编号16200400xxx建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇），批复同意同益房地产公司建设商住楼3幢，地上6层，建筑面积6998平方米。同年6月28日，原中山市建设局出具编号I4420002004062800xxx建筑工程施工许可证，许可同益房地产公司施工建设胜景花园二期商住楼，建设规模为4700平方米。同年7月26日，市规划局向同益房地产公司作出编号162000400xxx建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇），批复同意胜景花园二期商住楼G幢地上4层，建筑面积1718平方米。同年11月2日，原中山市建设局出具编号44200020041102005xxx建筑工程施工许可证,许可同益房地产公司施工建设胜景花园二期G幢，建设规模1718平方米。
原审法院又查明，2015年12月29日，市城管执法局就胜景花园二期G幢的规划报建涉及两份规划许可及建设工程报建批复通知书的情况，向市规划局发函询问。2016年1月25日，市规划局发出关于核实大涌镇胜景花园二期G幢有关规划报建资料的复函，称以该局作出的编号162000400xxx建设工程规划许可证作为认定依据。2006年6月23日，市规划局对胜景花园二期E、F幢同意办理规划竣工验收。2013年3月1日，市规划局发出关于大涌镇胜景花园验收办证事项的规划意见，称胜景花园二期G幢商住楼于2005年2月份竣工。胜景花园二期G幢第五、六层共8套住宅，同益房地产公司已于2005年将该8套住宅全部售出，不含车房的销售总金额为1095820元。
原审庭审中，同益房地产公司称胜景花园二期G幢早在2004年8月已建成竣工，但其系于2004年底才收到编号162000400xxx建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇），但未提交任何证据予以证明。
原审法院认为：应根据全面审查的原则对市城管执法局的行政处罚行为、市政府的行政复议行为作合法性审查。
第一，职权方面。根据《中华人民共和国行政处罚》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定，参照国法函[2001]36号《关于在广东省中山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一点“广东省人民政府可以在中山市开展相对集中行政处罚权试点工作”、粤府[2003]7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第一点“相对集中行政处罚权工作由中山市人民政府负责组织实施，中山市城市管理行政执法局为中山市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关”和第二点第一款第（二）项“中山市城市管理行政执法局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权”的规定，市城管执法局作为中山市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关，在本行政区域内可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府具有对市城管执法局作出的具体行政行为进行行政复议的职权和职责。
第二，事实认定方面。本案中，现场勘验、检查笔录、现场照片、询问调查笔录、设计图纸、复函及系列的建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）、建筑工程施工许可证等证据相互印证证实，市规划局对胜景花园二期G幢的规划许可进行了变更，并将变更后的建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）送达同益房地产公司，同益房地产公司对胜景花园二期G幢的规划许可发生变更的情形是清楚知悉的。根据变更后的建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）显示，胜景花园二期商住楼G幢地上4层，建筑面积1718平方米，而同益房地产公司实际建设了地上6层，建筑面积2332.78平方米，也就说，同益房地产公司未按照变更后的建设工程规划许可证的规定来建设G幢建筑物。故，市城管执法局认定同益房地产公司建设G幢建筑物时，违反建设工程规划许可证的规定进行建设，违法加建第五、第六层的事实，原审法院予以支持。同益房地产公司称其是在G幢建筑物竣工完成后才领取到变更后的建设工程规划许可证，因未提交任何证据予以证明，原审法不予采信。
第三，查处时效方面。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，当违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算追溯时间。具体到本案，违法建筑仍存在，同益房地产公司违法加建行为并不因建设行为完成而导致违法状态结束，故市城管执法局对同益房地产公司违法建设行为立案查处并未超过处罚时效。
第四，法律适用方面。首先，虽同益房地产公司违法建设行为发生在2004年，但其违法建设的建筑物仍存在，未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为仍处于继续状态，即市城管执法局于2013年7月29日对其立案查处时，违法状态仍在继续，市城管执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》对其作出处罚并无不当。同益房地产公司主张违法行为已过去十年之久，市城管执法局不应适用《中华人民共和国城乡规划法》对其作出处罚的主张，原审法院不予支持。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，同益房地产公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，结合本案违法加建的建筑物已全部售出且居住使用多年、不宜拆除的情形，同益房地产公司销售违法建筑的收入是1095820元，市城管执法局对其处以没收违法收入1095820元的处罚决定，亦无不当，原审法院予以支持。
第五，程序方面。市城管执法局对同益房地产公司的违法建设行为立案查处后进行现场勘察、调查取证，作出涉案行政处罚决定之前履行告知义务，作出涉案行政处罚决定之后将文书送达当事人，符合法定程序。市政府受理同益房地产公司的行政复议申请后，经审查，作出涉案行政复议决定，依法送达各方当事人，程序合法。
综上所述，同益房地产公司要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2016]13-12号行政处罚决定书和市政府作出的中府行复〔2016〕276号行政复议决定书的诉讼请求，理据不充分，原审本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回同益房地产公司的诉讼请求。案件受理费50元，由同益房地产公司负担。
上诉人同益房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.关于G幢建筑物竣工时间与变更后的建设工程规划许可证批复及通知其的时间先后问题，一审法院对此事实认定错误。其于2002年12月25日即向中山市大涌镇规划管理所申报建设三幢商住楼，即E、F、G幢。2004年5月26日中山市规划局向其出具《建设工程规划许可证》（编号16200400xxx），以及《建设工程报建批复通知书》（村镇）。根据许可证的批复通知书，记载其商住楼3幢，地上层数6层，建筑面积6998平方米。又于2004年6月28日，中山市建设局批复其建设许可，出具《建筑工程规划许可证》（编号I4420002001062800xxx），建筑许可证上载明建筑3幢6层。其针对上述3幢商住楼的建筑施工分别获得建筑许可证，建设上述3幢商住楼，并于2004年7月前已建设封顶。但于同年7月26日，中山市规划局通知其批复和建筑许可证出现错误，修改为新的《建设工程规划许可证》和批复通知书，重新确认关于商住楼G幢地上建筑层数为4层。中山市规划局认为前一份建设许可证和批复通知有错误，是中山市规划局的内部问题，与其无关，不应由其承担因此导致的不良后果。原审判决以其未举证证明该G幢建筑物在竣工后才拿到变更后的建筑规划许可，将此举证责任由其负担，明显属于错误；2.事实上，其建筑完成后才被通知变更许可，不应认定为违法建筑，因此，此建筑物并不属于违法的继续状态；退一步来说，涉案的G幢建筑物被认定为违法建筑，也只是建筑行为违法，其建筑完成后，如被认定此建筑物是违法，应在二年内时效处理，不应直到2013年才处罚；3.其建设G幢建筑物是合法的，不是非法，更无存在违法状态继续的事实。故请求：1.撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071行初611号判决书；2.撤销中城执罚字[2016]13-12号《行政处罚决定书》；3.市城管执行局、市政府承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人市城管执法局答辩称：1.同益房地产公司在中山市大涌镇旗山路胜景花园二期建筑G幢商住楼时，违反《建筑工程规划许可证》的规定进行建设，该商住楼报建批复为四层、建筑面积为1718平方米，竣工测量为六层，总面积为2332.79平方米。其对该建筑物做了《现场检查（勘验）笔录》，对实物进行拍照；同时，对同益房地产公司委托代理人作询问调查，同益房地产公司代理人承认该批复为4层，未按规划部门的批复进行建筑，多建两层，建筑加建后未能满足规划及规范要求。2015年9月1日，中山市城乡规划局出具《中山市城乡规划局项目监督审查意见书》，确认同益房地产公司建筑的胜景花园G幢报建为4层1718平方米，竣工情况为6层2332.78平方米，加建行为属于违法建设行为，由于建筑加建后未能满足规划及规范要求，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四第的规定，该违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情况，应限期拆除，但目前该商住楼已售卖且业主已居住多年，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，和市规划局《关于大涌胜景花园验收办证事项的规划意见》文件精神，考虑实际使用安全和社会稳定因素，建议采取“没收违法收入”的办法予以处理。待违法行为处理完毕后，再办理规划许可变更及规划验收手续。我局于2015年11月30日向同益房地产公司发出行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，但同益房地产公司拒绝签收；2015年12月28日，我局对本案进行听证，同益房地产公司代理人出席听证会，进行了陈述和申辩。2015年12月31日，我局作出《听证报告书》。2016年3月25日，我局作出中城执罚字[2016]第13-12号行政处罚决定书，没收加建部分的违法收入，金额为1095820元。该处罚决定已经送达给同益房地产公司。我局作出行政处罚，事实认定清楚，程序合法，适用法律正确；2.首先，关于G幢建筑物竣工规划许可证时间的问题。首先，中山市城乡规划局虽然于2004年5月26日出具《建设工程规划许可证》（编号：162000400064），以及《建设工程报建批复通知书（村镇）》，记载同益房地产公司的商住楼3栋，地上6层，建筑面积6998平方米。但对于该《建设工程规划许可证》，同益房地产公司于2004年6月28日办理的《建筑工程施工许可证》（编号：4420002004062800xxx），显示建设规模仅为4700平方米，与规划许可建筑面积并不相同。2004年7月26日，中山市城乡规划局对同益房地产公司G幢商住楼进行规划审批，出具《建设工程报建批复通知书（村镇）》，加载同益房地产公司的商住楼G幢，地上4层，建筑面积1718平方米。同益房地产公司随后办理的该G幢商住楼《建筑工种施工许可证》（编号：4420002004110200xxx）。可见，中山市城乡规划局对于同益房地产公司申请报建的商住楼，最终批准G栋商住楼层数为4层；其次，对于规划批复的问题我局发函向中山市城乡规划局要求明确，中山市城乡规划局于2016年1月25日复函，称以合法的《建设工程规划许可证》（报建号：162000400xxx）作为认定依据，即商住楼最终报建审批为4层1718平方米；再次，同益房地产公司陈述在2004年7月前对E、F、G三栋商住楼已建设封顶，认为其建筑G幢商住楼时，因规划为六层所有并未违法。同益房地产公司与我局调查时，同益房地产公司所称的2004年8月份竣工与事实不符，与中山市城乡规划局2013年3月1日《关于大涌胜景花园验收办证事项的规划意见》中所述该工程已于2005年2月份竣工不符。另同益房地产公司年2004处6月28日办理的《建筑工程施工许可证》，显示建设规模仅为4700平方米，明显与规划面积不符，则同益房地产公司亦应当依据《建筑工程施工许可证》进行建筑施工；又，在我局进行调查时，同益房地产公司代理人已多次承认G幢商住楼的规划反复意见为4层，实际建筑为6层，少报建了2层；最后，经我局向中山市城建档案馆调查G幢商住楼设计图纸，显示G幢商住楼所提供的设计图纸被规划为4层，并按照4层进行设计图纸；2.关于时效问题。本案中，违建建筑物的存在，是违法行为处于继续状态，则我局对同益房地产公司的处理并未超过时效；3.同益房地产公司确实存有违法加建的违法行为，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，均应予处罚；本案违法加建又不适宜拆除的情形，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条能够更好保护维修资金、其他购房人的权利和利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人市政府答辩称：同意市城管执法局答辩意见。另外，其作出的行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院在审理过程中，同益房地产公司以对中山市城乡规划局提起行政诉讼为由，向本院提出中止审理的申请，本院经审查后作出（2017）粤20行终156号行政裁定，裁定中止诉讼。
本院另查明：2004年6月28日，中山市建设局作出编号为4420002004062800xxx《建筑工程施工许可证》，载明的建设规模为4700平方米，也记载有“3幢6层”的内容。
市城管执法局2015年12月28日《听证笔录》中记载，同益房地产公司申辩称：“市规划局于2004年5月26日最终批复为三幢（E＼F＼G）六层面积为6998平方米，并发出规划许可证（证号：16200400xxx），报建批复书接着去大涌建委办理三幢六层的施工许可，本工程顺利建设封顶，但市规划局在审批出三幢六层的规划许可证后两个月，即2004年7月26日说其中的G幢间距不够，将6层改为4层，重新出过四层的规划许可”。
同益房地产公司以中山市城乡规划局为被告，向中山市第一人民法院提起行政诉讼，要求确认市规划局出具的建设工程规划许可证（编号为162000400xxx）不合法【案号为：（2016）粤2071行初819号】。该案经一审、二审后，本院于2017年12月7日作出（2017）粤20行终383号行政裁定，以同益房地产公司的起诉超过起诉期限为由，裁定：驳回上诉，维持原裁定；即驳回同益房地产公司对中山市城乡规划局的起诉。
本院认为，本案是不服城管行政处罚案。本案原以同益房地产公司诉中山市城乡规划局就涉案建设工程规划许可的裁判结果存在直接关系为由，中止诉讼，现中止诉讼的情形消失，本院依法对本案恢复审理。
审查市城管执法局作出的中城执罚字[2016]13-12号行政处罚决定与市政府作出的中府行复〔2016〕276号行政复议决定是否合法，应依照《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律法规，在认定事实、适用法律、处理程序等方面，进行全面审查，对此，本院分析如下：
《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。本案中，首先，市城管执法局以同益房地产公司违反编号为16200400xxx的建设工程规划许可为由作出涉案行政处罚决定，但是市规划局分别于2004年5月26日和2004年6月28日作出《建设工程规划许可证》及《建设工程报建批复通知书（村镇）》两项行政许可，两份建设工程规划许可针对同一事项而内容明显存在区别，涉案的G幢商住楼的建设标准应以哪一份具体建设规划许可为准，属于市城管执行局作出行政处罚前必须查明的事实；其次，同益房地产公司在本案行政处罚的听证中，明确申辩G幢商住楼已经取得6层的建设规划许可，同时，市城管执法局也确实府证该商住楼6层建设规划许可的证据，而市城管执法局是以G幢商住楼4层建设规划许可作为处罚依据的。但G幢商住楼6层的建设工程规划许可是否已经依法撤销或者变更，应属于本案处罚过程中必须查明的事实。虽然市规划局对涉案G幢商住楼的建设规划作出认定，认为该商住楼的建设以编号为162004000089的建设工程规划许可为准。但是，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，对于已生效的G幢商住楼6层的建设规划许可，已经附载了同益房地产公司的信赖利益在其中，行政机关不得以另行发出的16200400xxx号行政许可的形式予以改变，同益房地产公司根据该信赖利益作出了6层商住楼的建设行为，依法受法律保护。行政机关改变该行政许可的，应遵循上述法律规定的正当程序原则。市城管执法局仅以市规划局作出的认定作为本案的处罚事实依据，未查明同益房地产公司在前之行政许可有无经过合法撤销、变更的事实，对同益房地产公司迳行处罚依据事实依据不足，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项规定的法定情形，该行政处罚决定应予撤销。据此，市政府作出的中府行复〔2016〕276号行政复议决定认定事实有误，也应撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初611号行政判决；
二、撤销中山市城市管理行政执法局于2016年3月25日作出的中城执罚字[2016]第13-12号行政处罚决定；
三、撤销中山市人民政府作出的中府行复〔2016〕276号行政复议决定。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共100元，由被上诉人中山市城市管理行政执法局负担50元，由被上诉人中山市人民政府负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 薇
审判员 何海鹏
审判员 王 昕
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈苑琳