湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1053号上诉人（原审被告）:傅度华，男，1969年7月7日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：周志勇，湖南百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李少军，男，1985年6月2日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人:曹晓明，湖南鸿明律师事务所�师。被上诉人（原审被告）：傅国强，男，1994年8月27日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审被告）：罗向阳，男，1971年6月22日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人:陈伟博，湖南星邦律师事务所律师。委托诉讼代理人:贾晴，湖南星邦律师事务所律师。上诉人傅度华因与被上诉人李少军、傅国强、罗向阳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称原审法院）（2016）湘0103民初1965号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。傅度华上诉请求：请求二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费由李少军、罗向阳承担。事实和理由：1、一审法院依据李少军单方委托所做的鉴�意见认定其构成九级伤残不合法，该鉴定意见为李少军单方委托所作，缺乏客观性和公正性，鉴定时间与鉴定发票开具时间不一致，鉴定依据标准为《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》，而上述标准只适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，本案并不是劳动争议纠纷，因此该鉴定适用上述标准不合法。上述标准第十条规定面部有≥8cm或者三处以上≥1cm的瘢痕才构成九级工伤，《人体损伤残疾程度鉴定标准》2.9.10条构成十级伤残的标准是面部条索状瘢痕10cm以上。根据以上两个标准，李少军受伤情况均不构成十级伤残。一审开庭时，李少军已经恢复良好，脸部基本没有瘢痕，也不存在口角歪斜等症状。因此请求二审法院对李少军受伤情况进行重新鉴定。2、关于误工费的认定，李少军受伤后工资及社会保险都处于正常缴纳状态，并没有因治疗影响收入，傅度华在李少军住院治疗期间经常去医院，但经常在医院看不到李少军，李少军应将工资发放情况打印至2016年5月。3、一审法院依据鉴定意见认定李少军的护理时间为30天，但李少军并未提供护理人员进行护理的相关证据，李少军只是脸部受伤，并不影响其生活自理，因此一审法院认定李少军的护理费不合理。4、因李少军的孩子是农村户口，应按农村居民人均年生活支出标准计算其被扶养人生活费。5、本案属于意外事故，傅国强并没有伤害的故意，因此一审法院认定李少军的精神损害抚慰金过高。6、李少军没有提供医疗费发票原件，傅度华完全有理由相信李少军已在其他地方报销了相关费用，如果报销了，李少军就不存在医疗费损失，因此一审法院认定医疗费20281.36元由傅度华承担也是不合理的。7、罗向阳因其老房屋需要装修喊傅�华负责装修，因双方关系不错，不可能按市场价计价，装修前罗向阳只支付了1万元工资，傅度华也是受雇于罗向阳，因此一审法院认定傅度华承担70%责任过重。李少军辩称，傅度华的上诉请求没有任何法律依据，一审庭审时傅度华对李少军提交的证据的质证意见均为无异议。傅度华所陈述的内容大部分都是主观推测，没有任何书面证据予以佐证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。傅国强辩称，同傅度华的上诉意见。傅度华和傅国强第一时间出了医药费，去医院不怎么能见到李少军，李少军只是脸部有疤痕，属于皮外伤，不影响其上班，李少军每个月都在公司上班并拿正常工资。一审判决傅度华承担的责任过重。罗向阳辩称，1、一审庭审过程中，罗向阳的代理人多次向一审法院请�申请重新鉴定，罗向阳对本案依照《职工工伤与职业病致残等级》鉴定伤残等级没有异议，但对鉴定意见将8厘米等同于8平方厘米有异议，鉴定意见认定李少军受伤情况与医院的诊断记录有出入。2、一审判决认定傅度华承担70%的责任，适用法律正确。李少军向一审法院起诉请求：判令傅度华、傅国强、罗向阳连带赔偿李少军各项损失共计210434.62元，并承担本案受理费。一审法院认定事实：2015年11月5日上午10时许，傅国强在ＸＸ体育馆宿舍6栋703房从事装修施工中不慎将一块窗户玻璃从六楼掉落，将正从一楼经过的李少军砸伤。李少军被送往长沙市第三医院住院治疗，住院时间30天，医疗费20281.36元，其中傅度华、傅国强支付医药费16500元。出院诊断为：1.左耳裂伤；2.面部裂伤；3.面部异物；4.面神经损伤。出院遗嘱：1.注意休息，清淡饮食；2.�院后可继续营养神经等治疗；3.门诊复查，不适随诊。2016年2月26日，李少军委托湖南省鉴真司法鉴定中心对李少军进行伤残等级、后续治疗费、误工期及护理期鉴定。2016年3月2日，经该中心湘鉴司鉴中心（2016）法临鉴字第75号鉴定意见书鉴定：李少军左侧面部损伤评定为九级伤残；其后续治疗费约5000元；其误工期为120日；其护理期评定为30日。本次鉴定费1900元。另查明，长沙市劳动西路293号ＸＸ体育馆宿舍6栋703号房屋系罗向阳所有。罗向阳将房屋装饰装修工程承包给傅度华施工。傅度华与傅国强为父子关系，傅度华聘请傅国强从事装修施工。李少军为长沙经济技术开发区捷特人力资源开发有限公司员工，自2012年4月至2016年3月缴纳社保，缴费基数为2715元。李少军之子李明阳于2012年8月28日出生。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，傅国强在从事雇佣活动中过失致李少军受伤，不存在故意和重大过失的行为，故有关赔偿责任应由雇主傅度华承担。罗向阳与傅度华系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，罗向阳选任不具有装饰施工资质的傅度华作为承揽人，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。对本次事故的损失金额，原审法院作如下认定：1.医疗费20281.36元；2.住院伙食补助费，按每人每天的补助标准为60元，李少军住院30天，住院伙食补助费共为1800元（60元×30天）;3.护理费，根据湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书，李少军伤后护理30日。参照2015年居民服务、修理和其他服务业私营单位从业人员年平均工资为32933元，日工资为131.73元，护理费为3951.90元（32933元÷250天×30天）；4.误工费，根据李�军提供的保险应缴实缴情况表记载，事发前，其月收入为2715元。司法鉴定意见书虽鉴定李少军误工时间为120日，但李少军2016年1月、2月工资卡实发有工资，因此误工费按实际减少收入5430元计算（2715元×2月）；5.营养费，根据医嘱出院后可继续营养神经等治疗，原审法院酌情确定600元；6.交通费，原审法院酌情确定为600元；7.残疾赔偿金，李少军伤情经鉴定为9级伤残，按照2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入为115352元（28838元×20年×20%）。被抚养人生活费,根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》的规定应计入残疾赔偿金中，且因抚养小孩是夫妻双方共同义务，因此赔偿的被扶养人生活费按50%计算，为29251.50元（19501元×15年×20%÷2）。以上共计144603.50元；8.精神抚慰金，原审法院酌定为10000元；9.鉴定费1900元。以上各项共计189166.76元。傅度华、罗向阳应对李少军的损失承担按份赔偿责任，其中傅度华承担70%的赔偿责任，赔偿金额为132416.73元，冲减傅度华已向李少军支付医药费16500元，还需赔偿115916.73元，罗向阳承担30%的赔偿责任，赔偿金额为56750.03元。傅国强辩称具有施工资质，因其未出具注册登记手续或其它相关材料，原审法院不予采信；罗向阳辩称李少军所做司法鉴定所依据的伤情事实与医院出具的入院、住院记录的伤情事实不一致。经审查，李少军提供的长沙市第三医院出院记录及手术记录中明确记载有左耳裂伤、面部裂伤，两处疤痕，以及为取出面部异物，而造成的下颚疤痕，该三处疤痕与鉴定所载一致；其次，造成下颚疤痕的手术是为了取出事故造成的面部玻璃异物，与事故具有因果关系，应当认定该疤痕为事故造成的损害�综上，原审法院对罗向阳辩称理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院》第九条、第十条之规定，判决如下：一、傅度华应于判决生效后10日内赔偿李少军损失115916.73元；二、罗向阳应于判决生效后10日内赔偿李少军损失56750.03元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由傅度华承担945元，罗向阳承担405元。（该款已由李少军预交，傅度华、罗向阳直接给付李少军）本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于李少军所受损伤是否应当重新鉴定的问题；二、关于李少军因本案事故所产生损失的责任分担问题；三、一审判决认定李少军的医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金是否恰当。一、关于李少军所受损伤是否应当重新鉴定的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备有关的鉴定资格的；（�）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。”傅度华未提供相应证据证明本案存在重新鉴定的法定情形。本案中，李少军的伤残等级是参照《职工工伤与职业病致残等级》作出的，傅度华对此有异议，认为适用该鉴定标准错误，并提出应依据《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行鉴定，但上述鉴定标准并没有正式发布实施，因此该标准并非法定的人体伤残等级鉴定标准。综上，本院认为，湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心［2016］法临鉴字第75号《法医鉴定意见书》参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定并无不当。李少军的出院记录记载“2015-11-24面神经肌电图1、左侧额肌自主收缩运动单位募集较右侧明显减少；2、左侧面神经额支、颧支、下颌支ＣＭＡＰ波幅较右侧降�。提示左面神经病损电生理改变。出院诊断：左耳裂伤，面部裂伤、面部异物、面神经损伤。”湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心［2016］法临鉴字第75号《法医鉴定意见书》分析说明记载“李少军左前额、左耳前及左下额可见3处疤痕，疤痕累计长8ｃｍ。神经肌电图显示左面神经病损电生理改变。”综上可知，该鉴定所依据的伤情事实与医院出具的入院记录、出院记录的伤情事实一致，李少军不仅存在左耳裂伤、面部裂伤、下颚疤痕三处疤痕，其左面神经存在病损电生理改变，故本院认为湖南省鉴真司法鉴定中心综合李少军左面部皮肤损伤情况及面神经损伤情况将李少军左侧面部损伤评定为九级伤残并无不当。关于李少军因本案事故所产生损失的责任分担问题傅度华上诉称其与罗向阳之间成立雇佣关系，但是未提供充分的证据予以证明，而傅度华在一审庭审中认可涉案装修工程是其承包的，故原审法院认为傅度华与罗向阳之间成立承揽合同关系并无不当。傅国强系由傅度华雇佣，傅国强在从事雇佣活动过程中将一块窗户玻璃从六楼掉落将李少军砸伤，不存在故意和重大过失的行为，因此傅度华作为雇主应对李少军的损害承担赔偿责任。傅度华作为个人，不具备承接装修的资质和安全生产的条件,罗向阳作为装修人和发包人，明知承包人没有资质或安全生产条件仍将装修工程交给傅度华承包，存在过错。综上，本院认为原审法院根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中当事人的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，认定傅度华承担70%的赔偿责任，罗向阳承担30%的赔偿责任并无不当。一审判决认定李少军的医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金是否恰当关于医疗费。李少军主张医疗费20281.36元，并提供了病历本、疾病诊断证明书、入院记录、出院记录、手术记录及相应的医疗费票据予以证明，傅度华主张李少军在其他地方报销了医疗费但未提供任何证据予以证明，综上，本院认为原审法院认定李少军的医疗费20281.36元并无不当。关于误工费。湘鉴司鉴中心[2016]法临鉴字第75号《法医鉴定意见书》将李少军误工期评定为120日，但李少军提交的工资卡明细显示其2016年1月、2月、3月、4月实发有工资，因此李少军不存在因本案事故导致误工收入减少的情况，故本院对李少军主张误工费损失的主张不予支持。关于护理费。本案事故导致李少军左侧面部损伤九级伤残，确需护理，湘鉴司鉴中心[2016]法临鉴字第75号《法医鉴定意见书》将李少军护理期评定为30日，因此原审法院参照2015年居民服务、修理和其他服务业私营单位从业人员年平均工资计算其护理费并无不当。关于被扶养人生活费。李少军提供的证据证明其已在城镇居住、工作一年以上，其日常消费性支出都是按照城镇居民标准，虽然李少军的小孩是农村户口，但对于李少军来说，其损失的被扶养人生活费是作为城镇居民法定期间的消费性支出，虽然被扶养人属于农村户口，但李少军的损失是固定的，不因被扶养人的户籍性质而改变。因此，本院认为原审法院对于李少军小孩的被扶养人生活费按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算并无不当。关于精神损害抚慰金。李少军因本案事故导致左耳裂伤，面部裂伤、面部异物、面神经损伤，构成九级伤残，必然给其身心带来一定的痛苦，因此原审法院综合李少军受伤情况、当地生活水平等因素认定其精神损害抚慰金10000元并无不当。综上，李少军因本案事故所产生的损失如下：医疗费20281.36元、住院伙食补助费1800元、护理费3951.90元、营养费600元、交通费600元、残疾赔偿金115352元、被抚养人生活费29251.50元、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元。以上各项共计183736.76元。傅度华、罗向阳应对李少军的损失承担按份赔偿责任，其中傅度华承担70%的赔偿责任，赔偿金额为128615.73元，冲减傅度华已向李少军支付医药费16500元，还需赔偿112115.73元，罗向阳承担30%的赔偿责任，赔偿金额为55121.03元。综上所述，傅度华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称原审法院）（2016）湘0103民初1965号民事判决；二、傅度华应于本判决生效后10日内赔偿李少军损失112115.73元；三、罗向阳应于本判决生效后10日内赔偿李少军损失55121.03元；四、驳回李少军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由傅度华承担945元，罗向阳承担405元。（该款已由李少军预交，傅度华、罗向阳直接给付李少军）；二审案件受理费1350元，由傅度华负担1300元，由李少军负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  刘忠二代理审判员  曾 明二〇一七年八月三十日书 记 员  李 蒙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。