河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3108号
上诉人（原审被告）何涛，男，成人，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人余兵，信阳市浉河区协调指挥中心法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）邹金玉，男，1988年2月生，汉族，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人郭少燕，信阳市平桥区“148”法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1966年1月生，汉族，信阳市长峰建筑工程有限公司员工。
被上诉人（原审被告）信阳市长峰建筑工程有限公司（以下称“长峰公司”）。
法定代表人赵新建。
上诉人何涛因与被上诉人邹金玉、ＸＸ、信阳市长峰建筑工程有限公司（以下简称“长峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何涛及其委托诉讼代理人余兵，被上诉人邹金玉及其委托诉讼代理人郭少燕，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人长峰公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何涛上诉请求：1、请求二审改判上诉人不承担支付邹金玉金钱的义务或发回重审；2、一二审诉讼费由邹金玉承担。事实和理由：1、一审查明事实不清，被上诉人邹金玉只干了工程1、2、3号楼和7号楼的后半部分，以及8号楼的乳胶漆粉刷工程，7号楼前半部分是我粉刷的。2、一审认定工程量结算不清，实际邹金玉干的工程量只有5150平方米，是经过长峰公司认可的。3、一审认定工程量费用不清，我与邹金玉认可的工程量单价为每平方10元，我与邹金玉当着ＸＸ的面已全部结清工程款，不存在欠付。且我实际在工程中干了36天活，一审只认定11个半是错误的。
被上诉人邹金玉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人ＸＸ答辩称，我和我公司与邹金玉没有合同关系，邹金玉是与何涛之间的合同关系，他们双方当着我的面已经把账都结清了，因邹金玉7、8号楼工程质量不合格，这部分没有结账。
被上诉人长峰公司未作答辩。
邹金玉向一审法院起诉请求：判令被告何涛、ＸＸ、长峰公司支付拖欠的工程款40700元及利息。
一审法院认定事实：长峰公司从湖北省广水市承接了三潭商业街建设工程，具体施工负责人是ＸＸ。ＸＸ将三潭商业街的1、2、3、7、8号楼的乳胶漆粉刷工程转包给何涛，何涛转手将转包来的粉刷工程交给邹金玉施工，2014年7月15日，甲方长峰公司何涛与乙方邹金玉签订了《乳胶漆施工协议》，约定，1.施工地点，湖北省广水市三潭商业街1、2、3、7、8号楼；2.工程内容，外墙乳胶漆的全部工程；3.因材料质量问题引起的工程质量返工问题由甲方负责；4.工程价格，乙方包清工，每平方价格11元，按空方实算结算；5.交工日期，工期定50天，如因甲方问题工期顺延，施工中乙方如没有正当理由无故拖延工期，给甲方造成经济损失的，乙方必须承担一切责任；6.付款方式，乙方把第一遍底料全部批完后，甲方付总工程款的20%，乙方把第二遍底料全部批完后，甲方拨付总工程款的20%，乙方全部批完底料打磨好全部工程付总工程款的20%，乙方将全部工程的乳胶漆刷完后，甲方拨付总工程款的20%，余下工程款甲方一个月内一次性给付清乙方的剩余全部工程款；7.乙方施工期间，严格按照要求施工，服从工地现场管理，进行自检自查，确保工地施工无安全隐患，如因乙方责任造成安全事故，由乙方自行承担损失；8.未尽事宜，甲、乙双方现场互相平等协商处理；9.本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字加章后生效，如有单方违约，责任由违约方自负，承担相应的法律责任。（落款处）甲方何涛，乙方邹金玉。协议签订后，邹金玉先后组织两拨人员施工，何涛也参与了具体的施工工作。五栋楼的外墙乳胶漆粉刷工程施工完毕，1、2、3栋楼，各方均认可质量合格；7、8两栋楼，ＸＸ、何涛认为存在质量问题，但未提交证据。诉讼中，邹金玉提交向何涛追要工程款的录音（记录），显示邹金玉所施工的平方是6600；ＸＸ认定的。对此，何涛称，邹金玉施工的没有6600平方，没有实地丈量。ＸＸ称，邹金玉与何涛在（ＸＸ）自己的办公室结算清了。ＸＸ与何涛未提交结算依据。何涛称，自己在邹金玉的工程中干有36个工，每天（一天为一个工）260元；邹金玉欠（何涛）自己茶叶款9000多元；自己与邹金玉口头约定过，每平方价格是10元，不是11元。对此，邹金玉称，何涛干的是11个半工，最长的工也没有36个，口头是说260元，实际开工资是240元；自己欠何涛茶叶款9500元；口头约定价格之事不存在；自己要求的6600平方工程款不含不合格的。一审法院认为，原告与被告何涛签订的《乳胶漆施工协议》是双方真实意思表示，双方应当按照协议行使权利，履行义务。原告实施了粉刷工作是事实，各方均认可。关于工程量，原告提出6600平方是被告ＸＸ认定的，被告ＸＸ未予否认，且被告何涛在通话（录音）中也未否认；被告何涛称原告施工不是6600平方，未提供证据，因此，对原告6600平方的工程量主张予以认可。关于价格，双方合同中约定的清楚，每平方11元；被告何涛称口头约定是10元，没有依据，原告也不认可。原告共计应得工程款为6600平方×11元=72600元。被告何涛称干有36个工没有凭据，原告认可11个半，两个价位，则被告何涛的工程量应为11.5×260元=2990元。减去原告已收到的31900元，被告何涛的茶叶款9500元，应得的工程款2990元，被告何涛还应向原告支付工程款28210元。根据合同的相对性原则，原告直接要求被告长峰公司、ＸＸ履行合同义务缺乏依据，不予支持。判决：一、被告何涛于本判决生效后十日内给付原告邹金玉工程款28210元。二、对原告其他诉讼请求不予支持。案件受理费850元，由被告何涛负担。
本院二审期间，上诉人何涛提供证人何某、张某证言，拟证明被上诉人邹金玉对1、2、3号楼施工完毕，对7、8号楼未完成施工。被上诉人ＸＸ提供被上诉人长峰公司的通知，拟证明7、8号楼外墙乳胶漆施工不合格。被上诉人邹金玉对证言中所证明的1、2、3号楼由其完成全部施工表示认可，对证言证明的其它内容及通知证明的内容不认可。
本院二审另查明：上诉人与被上诉人对1、2、3号楼完全由邹金玉施工无异议，面积共5150平方米。上诉人何涛及被上诉人ＸＸ均主张被上诉人邹金玉对7、8号楼未完成全部施工，且施工质量不合格。邹金玉本人也认可对7、8号楼未做到完全施工，但未举证证明其实际施工面积。其他查明的事实与一审认定的相同。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人邹金玉对1、2、3、7、8号楼施工总面积为多少？二、被上诉人邹金玉施工的单价是多少？3、上诉人何涛施工的天数是多少？一、关于被上诉人邹金玉对1、2、3、7、8号楼施工的总面积问题。各方当事人均认可1、2、3号楼完全由邹金玉施工，施工面积为5150平方米。邹金玉主张其对7、8号楼作了部分施工，施工总面积为6600平方米，虽提供其与上诉人何涛的通话录音，但因通话录音中显示6600平方米是被上诉人ＸＸ说的，而被上诉人ＸＸ对邹金玉主张的6600平方米中包含7、8号楼的施工有异议。邹金玉又未提供其它证据进一步证明，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，邹金玉应承担举证不能的法律后果。故，本院对邹金玉施工的总面积认定为5150平方米。一审认定其施工面积为6600平方米无充分依据，本院予以纠正。邹金玉如有新证据，可再依法主张权利。二、关于被上诉人邹金玉施工的单价问题。上诉人何涛与被上诉人邹金玉订立《乳胶漆施工协议》约定，“乙方包清工，每平方价格定于11元”，一审法院据此认定邹金玉施工的单价为每平米11元有相应的事实依据。上诉人何涛主张被上诉人邹金玉施工单价为每平米10元，因未提供充分证据证明，本院不予支持。三、关于上诉人何涛施工的天数问题。何涛虽主张其施工天数为36天，但未提供充分证据证明，一审法院按照邹金玉认可的11.5天认定上诉人何涛施工天数，符合民事诉讼证明责任的规定。综上，邹金玉应得工程款为12260元（5150平方米×11元/平方米－31900元－9500元－2990元＝12260元）。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人何涛的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初750号民事判决第二项；
二、变更信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初750号民事判决第一项为上诉人何涛于本判决生效后十日内给付被上诉人邹金玉工程款12260元。
若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费850元，由上诉人何涛负担400元，由被上诉人邹金玉负担450元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 鸿
审判员 刘友成
审判员 吴 斌
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘 唱