甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终332号
上诉人（原审被告）朱存林，男，1976年3月11日出生，汉族，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：王军，甘肃中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹满林，男，1993年3月13日出生，汉族，住甘肃省陇南市康县。
被上诉人（原审原告）张重义，男，1977年8月15日出生，汉族，住甘肃省榆中县。
委托诉讼代理人：郭维宏、巨倩，兰州合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董全录，男，1979年3月24日出生，汉族，住兰州市安宁区。
原审被告：兰州七里河区民生城乡发展投资有限公司，住所地：兰州市七里河区。
法定代表人：陈鸿涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：张选择、张向林，甘肃经邦律师事务所律师。
上诉人朱存林因与被上诉人张重义、董全录、原审被告兰州七里河区民生城乡发展投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱存林上诉请求：1.依法撤销兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2560号民事判决，并在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院遗漏本案被告，程序错误。本案涉案工程系上诉人从转包人八冶建设集团有限公司承包而来，八冶集团并未完全付清上诉人的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院应当将转包人八冶建设集团有限公司追加为本案共同被告。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人张重义拖欠劳务费86000元无事实根据。1.一审法院以260元／m3，砌体工程为l850方量(m3)，总计工程款481000元为结算依据，在此基础上判令上诉人支付被上诉人张重义劳务费，有违事实。该260元／m3的结算单价系上诉人与承包人八冶集团之间的结算单价，并非上诉人与张重义之间的结算单价。上诉人与张重义之间的结算单价为240元／m3。一审法院的该错误认定，与正常的交易习惯不符，上诉人不可能以亏本的价格将该工程转包给张重义。2.上诉人与被上诉人之间的工程承包方式采用的是“一次性包干”的形式。上诉人将工程承包给被上诉人，由被上诉人组织人员施工并提供相应的施工设备。但由于被上诉人当时资金紧张，所有施工设备均由上诉人预先购买并支出相关费用共计32245元。该费用应当在工程总款中予以扣除，而一审法院对该费用未作审查，认定事实有失偏颇。3.一审法院虽然认定本次工程量为1850方量(m3)，但并未具体认定张重义的施工量为多少。虽然项目部出具了一份由上诉人和张重义签字的结算单，但该结算单系对本次工程总的施工量的结算。在本次施工过程中，作为本次工程不可分割的“制筋”工程，系上诉人自行组织施工，且已经支付相关人员劳务费用共计45000元。该部分费用应当在工程价款中予以扣除。一审法院对此事实亦未做认定区分，有失公允。三、张重义与董全录之间签订劳务合同承包涉案工程，二人之间系劳务关系，董全录应当依法承担责任。上诉人与张重义之间不存在权利义务关系，依法对其不承担责任。一审法院判令上诉人而非董全录向张重义承担责任不当。
张重义辩称，工程是我方独立完成，没有其他人参与，上诉人拖欠了本人工程款，朱存林领走本人的款项，应全额退还。请求维持一审判决。
董全录辩称，2014年我已经从朱存林和张重义的工程退出来了，本人已将工人工资垫付了。一审判决正确，应予维持。
城投公司述称，上诉人的上诉理由未涉及城投公司，请求驳回上诉，维持原判。
张重义向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠劳务费144650元；2.本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：原告于2014年10月28日，原告张重义与被告董全录签订了分包合同，约定由原告承包七里河黄峪安置小区9号住宅楼地下室以及楼层楼顶设备设施的所有砌体工程、构造柱、门窗口过梁以及火土卫间上反边梁等部分分项工程。承包单价为每方280元。该工程最初由被告朱存林介绍被告董全录大包，被告董全录找来原告张重义将工程先占了，之后因被告朱存林给的价格低，其支付了先前工人工资，原告张重义同意给被告董全录支付5000元，被告董全录退场。被告朱存林支付的85000元工程款，被告董全录分别于2014年11月向原告支付0.5万元、2014年11月向原告支付8万元。该工程由原告张重义找工人完成。原告张重义与被告朱存林未重新签订书面的劳务分包合同。被告朱存林分别于2015年5月向原告支付2万元、2015年7月向原告支付7万、2015年10月向原告支付20万元以及上料费0.5万元。2015年7月15日，七里河黄峪安置小区9号住宅楼工程项目部出具工程结算单一份，确定砌体工程1850方量（m3）、260元／m3,总计工程款481000元，承包方有朱存林、张重义签名，项目部有陈**、王建成、张军虎签名。备注：1、按照合同约定扣除上砖人工费用15000元。被告朱存林分别于2015年5月向原告支付2万元、2015年7月向原告支付7万、2015年10月向原告支付20万元以及上料费0.5万元。剩余工程款经原告多次索要至今未付。另查明，该工程总发包方为兰州七里河区民生城乡发展投资有限公司，承包方为八冶建设集团有限公司。被告朱存林从八冶建设集团有限公司分包了该工程后，又将涉案工程分包给了原告张重义，双方虽未签订书面分包合同，但该工程实际施工人确系原告张重义，被告朱存林在工程结算单上也签字确认，并向原告张重义支付了295000元的工程款。现八冶建设集团有限公司已向被告朱存林付清了全部工程款项。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用、等价有偿的原则。本案中，原告张重义虽与被告董全录签订了分包合同，但该合同未实际履行完毕，庭审中，原告认可被告董全录将工程款85000元支付于原告，被告董全录退出该工程，双方签订的分包合同实际已经终止，被告董全录不应承担原告主张的劳务费。原告张重义虽与被告朱存林未签订劳务分包合同，但从原告提交的工程结算单来看，有原告与被告朱存林的签字确认，295000元的工程款也是由被告朱存林向原告支付，被告朱存林认可了原告为实际施工人，双方之间形成了事实上的劳务关系，故被告朱存林应当承担支付劳务费的民事责任。但原告主张的拖欠劳务费144650元计算有误，不能以其与被告董全录签订的分包合同中约定的单价280元／m3结算，而应当以结算单中原告与被告朱存林约定的工程量1850方量（m3）、260元／m3,总计工程款481000元为依据计算，扣除被告已支付的38万元以及结算单中应扣除的上砖人工费15000元，剩余未支付的劳务费应为86000元。故对原告的诉讼请求支持86000元。被告城投公司的抗辩理由成立，本院予以采信，城投公司在本案中不应承担还款的责任。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现因转包人八冶建设集团有限公司已向被告朱存林付清了全部工程款项，故本院不再追加八冶建设集团有限公司为本案的当事人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：被告朱存林于本判决生效后5日内向原告张重义支付拖欠的劳务费86000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3193元，原告张重义负担1243元，被告朱存林负担1950元。
本院二审期间，朱存林提交了如下证据：1.《工程劳务承包合同书》及附件一份，用以证明：⑴2014年10月23日，朱存林承包了兰州市七里河黄峪安居小区9#住宅楼砌筑工程的劳务工程；⑵合同第二条约定砌砖工程的施工内容包括：清理基层、搭设及拆除所有砌体作业架及运输通道、砖湿水、选砖、排砖、盘角、挂线、铺浆、砌砖、留槎勾、安装木砖、铁件、砼砖块制作安装等十项内容，作为砌砖工程必不可少的制筋铁件制作工程亦包含在本次施工内容之内；⑶合同第五条“结算单价及金额”条款明确约定了发包方与承包人朱存林之间关于本次工程的结算单价为：算单价按照实际方量结算，单价为260元／m3，最后按实际量核算工程量。该结算单价属于发包方与承包人朱存林之间的结算单价而非朱存林与张重义之间的结算单价。2.工程结算单(复印件)一份，证明：根据《工程劳务承包合同书》约定，本次工程结算的481000元工程款是项目部直接结算给承包人朱存林的，与张重义无关；同时，该481000元的工程结算款中包含制筋铁件加工的施工款。3.制筋人工工资单，证明本次工程的制筋工作系朱存林自行找人施工，并向工人结算工资，张重义并未负责制筋施工，朱存林与张重义在结算时，应当扣除该部分制筋工程款。4.材料报表单一份，证明朱存林为张重义垫付铁锹、电线、电锤、架子车等施工设备款共计32245元，该部分费用应当在朱存林与张重义之间的结算款中予以扣除。5.证人ＸＸ寿、王玉成出庭证言，证明朱存林与董全录之间的承包价为240元／m3，朱存林与张重义之间的结算价格应当按照240元／m3进行结算。张重义发表质证意见认为，证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，不能认可产生于2014年，与本案没有关联，不属于一审不能提交的证据，不能证明朱存林具有分包资质。对工程结算单(复印件)质证认为，该结算单系项目部核算实际施工量后给张重义和朱存林的。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，看不出证据与张重义的关联。对证据四质证认为，不具备证据效力，没有签名，和本案无关。民生公司质证认为，证据一是两个个人签的，与我公司无关，证据二、三、四，与我公司无关，不发表质证意见。董金录表示不发表质证意见。对于证人ＸＸ寿的证言董全录质证认为240元干不出来活，是大包工包括内外粉刷、贴瓷砖、砌砖等。对于证人王玉成证言董全录质证认为之前是大包，后来是单项，证人王玉成认为与张重义无关。对朱存林与张重义二审争议的事实，本院认定如下：1.关于朱存林与张重义之间是否存在240元／m3的约定，二审中朱存林虽然申请证人ＸＸ寿、王玉成出庭作证，但董全录明确表示240元／m3无法干，结合董全录退出的行为，本院认定，朱存林曾就砌砖工程的单价与董全录进行过商议，但未形成一致意见，朱存林与张重义之间未形成砌砖工程承包价为240元／m3的口头协议。2.关于砌砖工程中是否包含制筋项目，本院认为，朱存林提交的《工程劳务承包合同书》及附件没有显示砌砖工程中包含制筋项目，加之张重义在实际施工中和施工结束后双方未就此问题形成书面意见，故对于朱存林上诉主张砌砖工程中包含制筋的事实不予认定。3.关于朱存林与张重义之间是否存在权利义务关系，本院认为，砌砖工程是由张重义完成双方并无争议，但该笔费用由朱存林领取，朱存林实际也向张重义支付了部分款项，朱存林与张重义之间存在事实上的建设工程分包关系。一审判决对本案其他事实的认定清楚，本院予以确认。
本院认为，债务应当及时清偿。根据本案查明事实，朱存林共从项目部领取了481000元，但其未实际参与砌砖工程，砌砖工程由张重义施工，朱存林领款后未及时向张重义支付，应当依法承担返还义务。关于朱存林主张的制筋费、垫付铁锹等施工设备款应当扣除的上诉请求，其未提供充分的证据证实砌砖工程中包含制筋费，在实际施工中其为张重义垫付施工设备款的事实，故对朱存林上诉要求对该两项费用扣减的主张不予支持。关于董全录是否承担责任的问题，本案查明董全录从涉案工程中退出时向张重义支付了85000元，并没有占用张重义的款项，故一审判决由领取全部款项的朱存林支付剩余款项并无不当，本院予以确认。朱存林上诉认为其与张重义之间不存在权利义务关系，应由董全录承担付款义务的理由与查明事实不符，本院不予支持。关于朱存林认为应当追加八冶建设集团有限公司为本案被告的问题，一审判决已就此问题进行了阐述，二审意见相同，不再赘述。
综上所述，朱存林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由朱存林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 林
代理审判员 关 涛
代理审判员 王锡东
二〇一七年四月五日
书 记 员 耿瑞娇