杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭萧刑初字第365号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人张晓东，农民，；因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人徐纪强，浙江萧和律师事务所律师。
被告人刘闯，农民，；因犯抢劫罪于2010年10月29日被广东省江门市江海区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元；因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人周国刚，杭州市萧山区法律援助中心律师。
杭�市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉（2015）210号起诉书指控被告人张晓东犯伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪，被告人刘闯犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员李佳出庭支持公诉，被告人张晓东及其辩护人徐纪强，被告人刘闯及本院商请杭州市萧山区法律援助中心指派的辩护人周国刚到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查，提出延期审理建议，本院决定延期审理2次。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2014年4月17日至同年4月21日，被告人张晓东受“feixiao”（姓名不详，在逃）的指使在河南省郑州市、浙江省杭州市等处，使用电脑软件、制卡槽等工具，将他人的银行卡信息写入�白磁条卡内，共伪造56张。2014年4月19日至同年4月21日，被告人张晓东指使被告人刘闯将其中部分银行卡进行查询并取现，被告人张晓东在河南省郑州市、浙江省杭州市的银行ATM机上共对11张银行卡取现，共取现人民币142600元。被告人刘闯在浙江省杭州市的银行ATM机上共对其中4张银行卡取现，共取现人民币73100元。
2014年4月19日至同年4月20日，被告人刘闯受被告人张晓东指使，在杭州市临平地铁站以人民币2400元的价格购得他人的银行卡12张。
对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人张晓东、刘闯的供述和辩解，被害人陈述，证人的证言，物证银行卡、电脑、刷卡槽等物品，辨认笔录，搜查笔录，扣押、发还物品清单，银行账户信息，银行交易明细，通话记录，聊天记录，监控视频资料，刑事判决书，案发经过，情况说明，被告人张晓东、刘闯的�份证明等证据予以佐证。认为被告人张晓东的行为已构成伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪，被告人刘闯的行为已构成信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，系共同犯罪，被告人张晓东、刘闯有坦白情节，被告人刘闯系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百七十七条之一第一款第（一）、（二）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七第三款之规定予以判处。
被告人张晓东对起诉书指控其犯伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪的罪名和事实均无异议，并自愿认罪。被告人张晓东的辩护人对指控的事实无异议，辩称，被告人张晓东的行为仅构成伪造金融票证罪，不应当数罪并罚，且部分赃款已追回，请求对被告人张晓东从轻处罚。
被�人刘闯对起诉书指控其犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实无异议，对指控的罪名提出异议，辩解其持有使用的不是信用卡，不构成信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人刘闯的辩护人对指控的事实无异议，辩称，被告人刘闯的持有、使用的系伪造的借记卡，无透支功能，不是信用卡，仅构成盗窃罪，且被告人刘闯在共同犯罪中作用相对较小，请求对被告人刘闯从轻处罚。
经审理查明：
2014年4月17日20时许，被告人张晓东在河南省郑州市一宾馆内，使用电脑软件、制卡槽等作案工具，将“feixiao”（身份不名，在逃）通过googletalk软件发送给其的银行卡信息写入空白磁条卡内，共伪造银行卡11张，并使用伪造卡在河南省郑州市多台A**机上查询余额报告给“feixiao”。同年4月18日0时许，被告人张晓东以同种方式再次伪造银行卡14张，并由“feixiao”指示取出哪几张卡内的现金。当日3时许，被告人张晓东在河南省郑州市金水区金水路8号广东发展银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××17的卡，取款人民币13600元；在郑州市金水区金水路与玉风路交叉口中信银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××29的卡，取款人民币13000元；在郑州市浦发银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××31的卡，取款人民币10000元；在郑州市CBD内环1号中信银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××05的卡，取款人民币9700元；在郑州市未来大道中国银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××67的卡，取款人民币12200元；在郑州市郑州农业银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××39的卡，取款人民币5000元。
2014年4月19日21时许，被告人张晓东在浙江省杭州市一宾馆内，以同样的方式，伪造银行卡25张。同年4月20日1时许，被告人刘闯受被告人张晓东指使，明知该25张卡系伪造的银行卡而持有，并通过ATM机查询余额并告诉给被告人张晓东，被告人张晓东再通过聊天软件汇报给“feixiao”，由“feixiao”指示取款。当日3时许，被告人张晓东指使被告人刘闯在杭州市余杭区星光街778号广东发展银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××26的卡，取款人民币5500元；在杭州市余杭区东湖北路3号招商银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××72的卡，取款人民币9900元。
2014年4月20日17时左右，被告人张晓东以同样的方式再次伪造银行卡6张（其中一张卡信息与在郑州伪造的卡相同）。当晚23时许至次日凌晨，受被告人张晓东指使，被告人刘闯在杭州市萧山区金城路路北杭州银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为60×××75的卡，取款人民币20000元；在杭州市萧山区金城路路南民泰银行�一台A**机上，使用伪造的卡号为62×××02的卡，取款人民币37700元。被告人张晓东在杭州市萧山区金城路路北华夏银行的一台A**机上，使用伪造的卡号为90×××69的卡，取款人民币6000元。后被告人张晓东、刘闯被公安机关当场抓获，并扣押涉案赃款人民币78100元，已发还给上述涉案五被害人。
另查明，2014年4月19日，被告人张晓东为了将伪造的银行卡内资金转帐到真实银行卡中，由“feixiao”事先联系售卡者，被告人张晓东、刘闯通过网络将300元定金汇入对方提供的6210983310012783083的银行帐户内，次日17时左右，被告人刘闯受被告人张晓东指使至杭州市临平地铁站交易，被告人刘闯支付售卡者人民币2100元，购得真实银行卡12张，后交付给被告人张晓东。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被害人曲某、曹某、王某、赵某甲、黄某、楚鹏的陈述，证实上述被害人的涉案银行卡在自己身边的情况下，被人于2014年4月18日凌晨取款，曲某被取款13600元，曹某被取款13000元、王某被取款10000元，赵某甲被取款9700元，黄某被取款12200元，楚鹏被取款4000元的事实。
2.被害人李某甲、杜某、赵某乙、刘某、李某乙的陈述，证实各被害人的银行卡在身边的情况下仍被他人取款，李某甲被取款5500元、杜某被取款9900元、赵某乙被取款6000元、刘某被取款20000元、李某乙被取款37700元的事实。
3.物证银行卡12张、白卡6张、笔记本电脑、刷卡槽等物品，证实被告人张晓东、刘闯使用上述工具伪造银行卡取款情况。
4.聊天记录，证实2014年4月17日，“feixiao”通过电脑远程给张晓东传送软件，并发送11张银行卡的制卡信息及密码给张晓东，当晚23时许，张晓东将上述11张卡的余额告诉“feixiao”，“feixiao”指示张晓东将部分银行卡的钱取出，并让张晓东将其它卡信息擦掉，后“feixiao”再次发送14张卡的制卡信息及密码给张晓东，2014年4月18日2时许，张晓东将上述卡余额报给“feixiao”，“feixiao”指示取出被害人楚鹏、曲某的卡内现金，当日4时许，张晓东回复称共取款人民币63500元的事实。
5.聊天记录，证实2014年4月19日21时许，“feixiao”将25张银行卡的信息发给张晓东，由张晓东伪造银行卡，次日张晓东将余额报给“feixiao”，“feixiao”指示张晓东取款，后“feixiao”再次发给张晓东8张银行卡信息，及“feixiao”让张晓东去购买真实银行卡的事实。
6.银行账户交易明细、信息查询、ATM交易记录，证实各被害人涉案的银行卡被取款的情况。
7.监控视频，证实2014年4月18日3时许，一个穿白衬衫黑西服、戴白色棒球帽、挎黑色公交包的男子，在河南�郑州市广东发展银行、浦发银行、中信银行等处ATM机处，插入标有数字的白卡取款的事实。
8.监控视频，证实2014年4月20日3时，一穿深色迷彩衣，戴黑色棒球帽、白框墨镜、白手套，跨黑色公文包的男子在杭州余杭广发银行、招商银行ATM机处取款情况；同年4月20日23时许，一穿黑衣、戴黑色棒球帽、口罩、黑色墨镜，挎黑包的男子在杭州萧山民泰银行、杭州银行操作ATM机情况；同日23时许，一穿白衬衣、黑西服，戴黑色大檐帽的男子在杭州萧山金城路华夏银行使用ATM机情况。
9.扣押、发还物品清单，证实公安机关从被告人张晓东、刘闯处扣押银行卡、笔记本电脑等作案工具及赃款人民币78100元，后将上述赃款发还给被害人的事实。
9.调取证据清单、ATM交易记录，证实被扣押的真实银行卡的开户情况。
10.通话记录，证实刘闯在2014�4月20日16时22分至17时，多次与售卡者的号码为131××××5074通话情况。
11.勘验笔录、照片，证实公安民警对两台涉案笔记本电脑进行勘验检查并予以证据保全情况。
12.广东省江门市江海区人民法院（2010）江海法刑初字第129号刑事判决书，证实被告人刘闯的前科情况。
13.案发经过，证实本案案发经过及被告人张晓东、刘闯被抓获归案的事实。
14.身份证明。证实被告人张晓东、刘闯的身份情况。
15.被告人张晓东的供述与辩解及辨认笔录，证实2014年4月15日左右，其上家“feixiao”通过电脑远程操控软件给其的笔记本电脑安装并演示了如何使用复制银行卡的软件，并将一些银行卡信息发给其，其通过软件和刷卡槽、空白卡片，制作25张假卡，并通过河南郑州那边的ATM机查询并取款63500元；后其通过QQ认识刘闯，指使刘闯来到�州，其告诉刘闯要复制他人银行卡取款，2014年4月19日，“feixiao”通过googletaik将银行卡信息发给其，其伪造卡25张，后其让刘闯在杭州余杭星光街查询余额，并取款15400元，次日其再次通过网上发来的信息制卡6张，其和刘闯赶至杭州萧山金城路附近，其单独取款6000元，后被公安机关抓获；其还按照“feixiao”的要求在杭州余杭购买了12张真实银行卡，由刘闯去交易的事实。其辨认使用银行卡取款的地点及被告人刘闯。
16.被告人刘闯的供述与辩解及辨认笔录，证实其受张晓东指示于2014年4月19日来到杭州，次日张晓东给了其四十多张白色的复制银行卡，卡上的信息和密码是张晓东通过电脑把信息复制到卡上的，由其在杭州余杭星光街沿街ATM机查询余额，后张晓东挑出3张，由其去取钱，其共取款15000元左右；同年4月20日晚，其和张晓东来到杭州萧山金城路附近�张晓东给三张白色的复制银行卡及密码，其使用ATM机共取款57700元，后被抓获；其还受张晓东指示，先汇款300元定金到一个指定账户，后通过当面交易以2100元现金买了十来张银行卡和开卡的资料的事实。其辨认使用银行卡取款的地点及被告人张晓东。
上列证据来源合法、内容真实，与本案有关联性，本院予以确认。
关于被告人张晓东提出的张晓东的行为仅构成伪造金融票证罪的辩护意见。经查，本案中被告人张晓东伪造信用卡56张，并利用其中11张取现，其行为符合伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的牵连犯，应当择一重罪处罚，伪造金融票证罪的处罚重于信用卡诈骗罪，应当以伪造金融票证罪定罪处罚；此外，被告人张晓东又有购买并持有真实的他人信用卡12张的行为，属于非法持有他人信用卡数量较大，符合妨害信用卡管理罪的构成要件，应�以妨害信用卡管理罪定罪处罚，并两罪并罚。被告人张晓东的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
被告人刘闯及其辩护人提出的相关辩解辩护意见。经查，首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》规定具有消费、支付、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡即刑法意义上的信用卡，本案中被告人张晓东利用他人银行卡信息伪造涉案的能够存取现金的白卡，应当认定为伪造信用卡的行为；其次，被告人刘闯受被告人张晓东指使使用伪造的信用卡取现，其行为符合信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪的牵连犯特征，应当择一重罪处罚，故应当以信用卡诈骗罪定罪处罚；再次，对于被告人刘闯持有并查询的伪造信用卡及购买他人真实信用卡的行为，应当认定为妨害信用卡管理罪。综上，应当以信用卡诈�罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚。被告人刘闯及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人张晓东伙同他人，伪造信用卡，情节特别严重，其行为已构成伪造金融票证罪；被告人张晓东伙同他人又非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人刘闯伙同他人以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行取现，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人刘闯伙同他人，明知是伪造的信用卡及他人的信用卡而持有，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪。均系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张晓东、刘闯犯数罪，应当数罪并罚。被告人张晓东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘闯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人刘闯因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张晓东、刘闯到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张晓东、刘闯的辩护人提出的与此相一致的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第一款第（一）、（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张晓东犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金�民币90000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2026年10月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人刘闯犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币50000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2021年4月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、作案工具笔记本电脑2台，予以没收。
四、责令被告人张晓东、刘闯继续退赔各被害人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐小庆
人民陪审员 赵巾英
人民陪审员 倪常英
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 俞维霞