广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1933号
上诉人（一审原告）：蔡国和，男，1970年9月14日出生，满族，住址：黑龙江省哈尔滨市香坊区通天街****号果园星城**栋*单元***室，现住广西桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：谢忠君，广西昊旺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：覃耀福，男，1984年9月11日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。
委托诉讼代理人秦林强，广西金鸣律师事务所律师。
上诉人蔡国和因与被上诉人覃耀福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员李艳参加的合议庭，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人蔡国和及其委托诉讼代理人谢忠君，被上诉人覃耀福的委托诉讼代理人秦林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡国和上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人赔偿上诉人的损失70851.71元（残疾赔偿金52832元、精神抚慰金5000元、误工费11502元、后续治疗费117.71元、司法鉴定费1300元、交通费100元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人覃耀福承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、上诉人提供2016年11月3日晚上18时在被上诉人租住房屋内的谈话录音，该现场录音有上诉人及亲属和被上诉人及亲属的谈话内容，其主要内容都是在商谈上诉人的手指在工作中受伤后的赔偿问题，虽然没有提及上诉人的手指是在何时及从事何事受伤，但被上诉人对上诉人受伤的事实是认可的，被上诉人仅仅是对赔偿金额有异议，认为赔偿的金额过高，加上其家庭经济困难，而无法达成赔偿协议。二、上诉人提交的2016年10月17日通话录音，在该通话录音中被上诉人也认可上诉人是在为被上诉人提供劳务时左手中指受伤，只是因为赔偿金额问题双方无法达成协议。
覃耀福辩称：上诉人提供的两份录音材料不能证实其是为被上诉人提供劳务时受伤，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律责任，上诉人提供的录音材料，在录音时没有征得被上诉人同意，该录音的来源和形式不合法，也不能证实受伤的时间地点以及为谁提供劳务受的伤，被上诉人在一审质证的时候也不认可这两份录音的真实性。根据相关的法律规定，本案只有视听资料，没有其他证据佐证，所以不能单独作为定案依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
蔡国和向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人赔偿上诉人的损失70851.71元（残疾赔偿金52832元、精神抚慰金5000元、误工费11502元、后续治疗费117.71元、司法鉴定费1300元、交通费100元）；2、一、二审诉讼费用由覃耀福承担。
一审法院认定事实：自2015年以来，原告经常为被告打零工，主要是从事混凝土搅拌工作，工资是根据工作量的多少每天的工资在100元至300元之间不等，当天结算。2016年9月9日，原告左手中指、环指末节受伤，到桂林南溪山医院救治，经医院诊断为：左手中指、环指末节软组织挫裂伤并指骨骨折。原告在伤情好转后，就受伤部位经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残，受伤后的误工期为90天。
一审法院认为：雇佣关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系。以意思自治为基本原则，受雇人与雇佣人间不存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳务不须“在于高度服从雇方之情形下行之”;劳务者系提供其职业上之劳动力。中华人民共和国侵权责任法颁布后，雇佣关系已经称为劳务关系，雇主与雇员称为提供劳务一方与接受劳务一方，个人之间形成的劳务是一种短期、临时性的关系。原告虽然在被告处提供过多次劳务，但是，其提供的劳务是及时结算的，结算后，双方劳务关系即终止。根据我国法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张为被告提供劳务过程中受伤，仅提供了两份录音来证明，该录音的内容并没有体现原告受伤的时间、地点，也没有体现是在为被告提供劳务时受伤，被告对原告的主张亦不予认可，待证的这一事实存在的可能性较低，同时亦没有其他证据予以补助证明而形成一个证据链，不能排除该事实不存在的合理怀疑，原告提供的证据不足以证明自己主张的事实，因此，对原告的主张不予采信，其应承担因其举证不充分而产生的对其不利的法律后果。被告辩称与原告没有雇佣关系，与己无关，要求驳回原告诉请，理由正当，依法予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告蔡国和的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人蔡国和围绕上诉请求依法提交了下列证据：中国联合网络通信有限公司桂林分公司综合业务受理单及2016年9月通话记录，拟证明155××××2896这个号码是上诉人蔡国和使用，135××××2428这个号码是被上诉人的号码，证明上诉人与被上诉人有通话往来的事实，这与电话录音是能互相印证的。被上诉人认为，对联通公司的业务受理单，真实性无异议，但是与本案无关，只能证明号码是上诉人的号码，不能证明其他的事实。对通话详单，真实性有异议，没有盖章，无法确认是双方通话的情况，对关联性也有异议，只有数字不能说明任何事实，与本案无关。本院认为，中国联合网络通信有限公司桂林分公司综合业务受理单能证明155××××2896这个号码是上诉人蔡国和使用，上诉人蔡国和与135××××2428这个号码有通话往来的事实。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人是否构成雇佣关系，被上诉人是否应支付上诉人各项损失70851.71元。
据本案查明的事实，本院认为：
一、一审法院认定上诉人自2015年以来，经常为被上诉人打零工，主要是从事混凝土搅拌工作，工资是根据工作量的多少，确定每天在100元至300元之间不等，当天结算。被上诉人对一审查明的事实没有异议，说明被上诉人承认上诉人经常为被上诉人打零工，主要是从事混凝土搅拌工作。上诉人在一审中提供了两份谈话录音，被上诉人在该两份谈话录音中认可上诉人是在为被上诉人提供劳务时左手中指受伤，只是认为赔金额过高及其家庭经济困难，双方无法达成赔偿协议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。因此，上诉人在一审中提供的两份谈话录音能够证明上诉人与被上诉人构成雇佣关系。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人作为雇主，没有保障受雇人员的人身安全，应当承担主要责任。上诉人没尽到注意义务，应承担次要责任。本院综合考虑侵权行为的情况、后果等因素，确认被上诉人承担60%的责任，上诉人自己承担40%的责任。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，不予支持。本案上诉人尽管左手中指、环指末节软组织挫裂伤并指骨骨折，构成十级伤残，但并未造成严重后果。上诉人请求被上诉人赔偿精神抚慰金5000元，本院不予支持。根据查明的事实，上诉人的损失为：残疾赔偿金52832元（26416元/年×20年×10％）、误工费11502元（127.8元/天×90天）、后续治疗费117.71元、司法鉴定费1300元、交通费100元，合计65851.71元,由被上诉人赔偿上诉人损失39511元（65851.71元×60％），上诉人自己承担26340.71元（65851.71元×40％）。
综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初219号民事判决；
二、被上诉人覃耀福赔偿上诉人蔡国和损失39511元。
本案一审案件受理费785.5元，由上诉人蔡国和负担314.2元，由被上诉人覃耀福负担471.3元；二审案件受理费1571元，由上诉人蔡国和负担628.4元，由被上诉人覃耀福负担942.6元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一七年八月三日
书记员 刘文静