云南省昆明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）昆民三终字第175号
上诉人（原审被告）云南嘉浩电力工程有限公司。
被上诉人（原审原告）李泽
原审被告嵩明恒升电力工程有限公司。
诉讼代理人李凤平，云南东建律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告昆明市永生送变电工程有限责任公司。
诉讼代理人杨云，云南博赞律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南嘉浩电力工程有限公司因与被上诉人李泽及原审被告嵩明恒升电力工程有限公司、昆明市永生送变电工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认：原告李泽于2013年4月1日与被告云南嘉浩电力工程有限公司签订了雇佣合同，合同期限为2013年4月1日至2014年1月5日。2013年7月13日，原告李泽在工作中从高处摔下致伤。原告受伤后被送至嵩明县人民医院住院治疗，被诊断为高处坠落伤、颅脑外伤（左额顶部硬膜外出血，左侧额骨骨折）、右侧股骨中段骨折，住院21天后好转出院，开支医疗费17991.31元，住院期间由被告云南嘉浩电力工程有限公司找人护理。经原告自行委托云南春城司法鉴定中心鉴定，原告的损伤已达玖级伤残，需后期治疗费12000元，误工期、营养期、护理期均为伤后90日，开支了鉴定、评估费用2100元。经被告昆明永生送变电工程有限责任公司、云南嘉浩电力工程有限公司申请重新鉴定，原告的伤残等级及后期治疗费不变。另查明，原告李泽已在城镇居住一年以上，该工程系被告嵩明恒升电力工程有限公司发包给被告昆明永生送变电工程有限公司，但实际施工方为云南嘉浩电力工程有限公司。在法律关系的适用方面，经一审法院释明后原告明确表示选择侵权之诉。原告遂诉请判令三被告共同赔偿其各项损失总计人民币178415.21元。
一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中原告李泽与被告云南嘉浩电力工程有限公司以雇佣的形式签订合同，约定原告李泽为雇主云南嘉浩电力工程有限公司从事施工活动。虽被告主张该合同为劳动合同，但该合同系双方以雇佣名义在雇佣活动中签订，具有短期性、临时性的特征，且以提供劳务为合同中心，未建立严格的劳动从属关系，应为雇佣合同。原告李泽在从事雇佣活动中发生安全生产事故而受伤，作为雇主的被告云南嘉浩电力工程有限公司依法应对原告的损伤承担赔偿责任；原告主张被告云南嘉浩电力工程有限公司与被告昆明永生送变电工程有限公司系资质借用关系，该主张无充分的证据予以证实，故发包人嵩明恒升电力工程有限公司与承包方被告昆明永生送变电工程有限责任公司之间的发包行为合法有效，双方在本案中均不应承担责任。一审法院确认原告因本案造成的损失为：残疾赔偿金92944元、误工费1960元、住院伙食补助费1050元、医疗费17991.31元、后期治疗费12000元、鉴定费1400元，共计127345.31元，应由作为雇主的云南嘉浩电力工程有限公司赔偿给原告。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，遂判决：“一、由被告云南嘉浩电力工程有限公司于判决生效后五日内赔偿原告李泽后期治疗费、误工、残疾赔偿金等费用共计人民币127345.31元。二、驳回原告李泽的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人云南嘉浩电力工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人李泽的诉讼请求，并告知被上诉人李泽向有管辖权的劳动争议仲裁部门申请劳动争议仲裁；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而非本案认定的提供劳务关系。本案应当首先由劳动仲裁部门进行仲裁，在此之前，人民法院没有管辖权。本案应驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人先向有管辖权的劳动仲裁部门申请劳动争议仲裁；二、被上诉人李泽住院产生的费用17991.31元已经由上诉人向医院支付，该笔费用不应再得到支持。
被上诉人李泽答辩称：请求法院公平判决。
原审被告嵩明恒升电力工程有限公司陈述，我公司不应当承担责任。
原审被告昆明市永生送变电工程有限责任公司陈述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：被上诉人李泽于2013年4月1日与被告云南嘉浩电力工程有限公司签订了《劳动合同》，合同期限为2013年4月1日至2014年1月5日。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案中被上诉人李泽是否可以选择以提供劳务者受害的侵权纠纷提起诉讼。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”在本案中，被上诉人李泽于2013年4月1日与上诉人云南嘉浩电力工程有限公司签订了《劳动合同》，合同期限为2013年4月1日至2014年1月5日，并约定工资报酬为2800元／每月。在该《劳动合同》存续期间，被上诉人李泽在从事工作的过程中受伤，其虽主张依据侵权法律关系应当由上诉人云南嘉浩电力工程有限公司承担雇主责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”之规定，被上诉人李泽应当根据《工伤保险条例》的规定主张其权利。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，被上诉人李泽与上诉人云南嘉浩电力工程有限公司之间的工伤医疗费及赔偿金等争议应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定。本案应裁定驳回被上诉人李泽的起诉。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条规定之规定，裁定如下：
一、撤销云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第274号民事判决；
二、驳回被上诉人李泽对上诉人云南嘉浩电力工程有限公司、原审被告嵩明恒升电力工程有限公司、昆明市永生送变电工程有限责任公司的起诉。
一审案件受理费人民币1344元，退还被上诉人李泽。二审案件受理费人民币1344元，退还被上诉人云南嘉浩电力工程有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋光玉
代理审判员 周永婷
代理审判员 姚 丹
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李德江