浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终594号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文龙，男，1982年4月16日出生于四川省平昌县，汉族，大专文化，农民，住四川省平昌县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）翟康建，曾用名翟康健，男，1984年2月28日出生于河南省西平县，汉族，初中文化，农民，住河南省西平县。2003年12月16日因犯盗窃罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）王海燕，女，1985年2月10日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民，住四川省古蔺县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）王敏，女，1983年8月15日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民，住四川省古蔺县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年8月16日被取保候审，2017年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人颜端正，男，1980年4月14日出生于浙江省乐清市，汉族，中专文化，无业，住浙江省乐清市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人马兴亮，男，1981年12月3日出生于河南省西平县，汉族，小学文化，农民，住河南省西平县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人颜端正、刘文龙、翟康建、马兴亮、王海燕、王敏犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月14日作出（2017）浙0602刑初439号刑事判决。原审被告人刘文龙、翟康建、王海燕、王敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月，被告人颜端正、刘文龙预谋通过复制他人境外信用卡信息，后利用POS机套现的方式套取他人银行账户资金，后因意志以外的原因而未能实现。二被告人遂转而决定通过复制他人境外信用卡信息后，持卡到商场购买实物的方式占有他人银行账户资金。在获得他人境外信用卡信息后，被告人颜端正将其复制入貌似国内银行卡的卡片内，后被告人颜端正纠集被告人王敏、王海燕，被告人刘文龙纠集被告人马兴亮、翟康建分别前往商城购买商品。现已查明：
1.2016年7月20日，被告人刘文龙、马兴亮、翟康建持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区专卖店购买共计价值人民币4184.4元的鞋子4双、包1个，在上述商城阿迪达斯专卖店内购买共计价值人民币2820元的鞋子3双及衣物若干。
2.2016年7月20日，被告人颜端正、王敏持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区星专卖店内购买共计价值人民币11976元的三星手机2部。
3.2016年7月26日，被告人刘文龙、马兴亮持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区银泰城爱可乐专卖店内购买共计价值人民币2760元的旅行箱1个、手包1个，在上述商城三星专卖店内以刷卡3000元加现金1388元的方式购买了价值人民币4388元的手机1部。
4.2016年7月27日，被告人刘文龙、马兴亮、翟康建持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区银泰城苹果专卖店内购买了共计价值人民币17664元的苹果手机3部,在上述商城三星专卖店内购买了共计价值人民币13164元的平板电脑2台、手机1部，在上述商城爱可乐专卖店内购买了共计价值人民币2744元的包4个，在上述商城CKJ专卖店内购买了价值人民币1080元的眼镜1副，后又挑选了衣物若干，在刷卡支付2000元后，因店家生疑要求其余钱款现金支付，三人即在未取走衣物的情况下离开CKJ专卖店。
5.2016年7月27日，被告人王敏持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区专卖店内购买了共计价值人民币2260元的内衣4件，在上述商城苹果专卖店内购买了价值人民币6788元的苹果手机1部。
6.2016年7月27日，被告人王海燕持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区专卖店内购买了共计价值人民币2140元的内衣5件；在绍兴市区汇金广场周大福金店专柜购买了共计价值人民币10506.4元的黄金首饰若干。
7.2016年7月27日，被告人刘文龙、马兴亮、翟康建持被告人颜端正复制的信用卡，在绍兴市区汇金广场周大福金店专柜购买了共计价值人民币17614元的黄金手镯2只。
综上，被告人颜端正参与非法占有他人信用卡账户资金共计人民币100700.8元，被告人刘文龙、马兴亮参与非法占有他人信用卡账户资金共计人民币67030.4元，被告人翟康建参与非法占有他人信用卡账户资金共计人民币61270.4元，被告人王敏参与非法占有他人信用卡账户资金共计人民币21024元，被告人王海燕参与非法占有他人信用卡账户资金共计人民币12646.4元。
2016年7月28日，被告人刘文龙、马兴亮、翟康建、颜端正、王敏、王海燕先后被警察抓获归案。因被告人王敏未如实供述案发事实，在证据不足的情况下公安机关将其释放，后于2016年8月16日再次被传唤到案。案发后，大部分赃物已扣押在案，被告人王敏退缴的人民币10000元亦已扣押在案。
另查明，被告人翟康建因犯盗窃罪于2003年12月16日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人颜端正、刘文龙、翟康建、马兴亮、王海燕、王敏使用伪造的信用卡非法占有他人银行账户内的资金，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且分别系共同犯罪。其中被告人颜端正、刘文龙、马兴亮、翟康建属信用卡诈骗数额巨大，被告人王敏、王海燕属信用卡诈骗数额较大。根据各被告人的认罪悔罪态度、一贯表现及本案赃物的追缴情况，可分别对各被告人予以酌情从轻处罚。被告人翟康建有故意犯罪前科，可酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决：一、被告人颜端正犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘文龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人翟康建犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人马兴亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人王海燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人王敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；七、扣押在案的物品按照附表详情处置。
上诉人刘文龙提出：原判认定事实有误。第1节事实中在绍兴市区专卖店购买的共计价值人民币4184.4元的鞋子4双、包1个及第4节事实中绍兴市区银泰城苹果专卖店内购买了共计价值人民币17664元的苹果手机3部，其未去过这两家店，未参与诈骗。其余犯罪事实，其均与其他被告人一起进入涉案商店，有时其刷卡，有时其他被告人刷卡。请求二审从轻处罚。
上诉人翟康建提出：其未犯罪，与其他被告人亦不构成共同犯罪。1、其转账给马兴亮的10000元资金系借款，并非入伙的投入成本。后来其刷卡取得的物品是马兴亮给其的经济补偿，其并无参与分赃的主观意愿。刘文龙、马兴亮供述称其参与分赃，并非事实。2、其并非专业人士，对涉案银行卡是否合法不知情。3、其庭前供述虽能与其他被告人的供述相互印证，但此系公安机关刑讯逼供所致。公安机关还威胁其若不按照他们的意思供述，就没收其用贷款购买的案外车辆，其违心作出了虚假供述。请求二审查明事实，依法裁判。
上诉人王敏提出：原判认定事实清楚，但量刑过重。1、其对诈骗的事情一开始不知情，系被动参与诈骗活动，应属从犯，可从轻或减轻处罚；2、案发后，其退回所有赃款赃物，并退缴10000元作为损失物品的赔偿处理，未造成受害人的经济损失，社会危害较小。其平时一贯表现良好，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，且能自愿认罪。另外，其家庭经济困难，五岁女儿需要其照顾。请求二审从轻处罚并适用缓刑。
本院审理过程中，上诉人王海燕申请撤回上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人颜端正、刘文龙、翟康建、马兴亮、王海燕、王敏信用卡诈骗及原审被告人翟康建前科情况的事实，有经原审庭审质证、认证的被告人颜端正、刘文龙、翟康建、马兴亮、王海燕、王敏的供述、证人李某1、阮某、李某2、丁某、董某、谢某、周某、乐某、邵某的证言，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，聊天记录，侦查实验笔录及录像，监控录像，辨认笔录及照片，入所健康检查登记表，刑事判决书，抓获经过、情况说明，户籍证明等证据证实，本院予以确认。
关于各上诉人的上诉理由，评析如下：
一、关于刘文龙提出原判认定事实有误，其未参与部分诈骗事实的上诉理由，经查，刘文龙、翟康建、马兴亮三人在一审侦查、审查起诉阶段的供述基本稳定，且刘文龙在一审庭审时当庭自愿认罪。三人的供述可证实刘文龙、颜端正预谋通过盗刷复制的信用卡购物的方式赚钱，后刘文龙又叫来了马兴亮、翟康建一起投资做这个事，赚到钱大家一起分。2016年7月20日、27日，刘文龙和马兴亮、翟康建三人一起去了绍兴市区的银泰城、汇金广场等地，用复制的信用卡购物，其中就包括在银泰城NB专卖店买的鞋子4双、包1个及在苹果专卖店内买的3只苹果手机。在银泰城内三人有时结伙进店刷卡购物，有时分散购物再行汇合。根据被告人供述及搜查笔录、扣押清单等证据，除衣物等部分所购物品被各自使用外，其余多数物品尚在统一保管下等待变现分赃。上述证据能相互印证，可证实刘文龙、马兴亮、翟康建三人对盗刷信用卡之事均有共同认知，均有非法占有他人财物的共同犯罪故意，且三人一起前往商城购物，共同实施了盗刷信用卡的行为，事后亦等待所购物品变现后一起分赃，已构成共同犯罪。故三人均应对共同参与的盗刷信用卡金额承担责任，而非仅对个人盗刷的信用卡金额承担责任。或结伙或分散的购物方式只是犯罪具体实施方式不同，仍是相互配合协作的关系，不影响共同犯罪的成立。原判认定事实并无不当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于翟康建提出的无罪辩解，经查：1、翟康建、刘文龙、马兴亮在一审侦查、审查起诉阶段的供述均较为稳定且能相互印证，可证实刘文龙联系马兴亮和翟康建二人，让马、翟某到绍兴做盗刷信用卡的事情，具体就是把国外他人的银行卡信息复制后去盗刷购物。刘文龙还让马、翟出钱投资买“料”，即买国外的银行卡信息，翟康建拿出10000钱给刘文龙买“料”。之后几天三人一起到商场用复制的信用卡进行盗刷购物，在刷卡时不需要输入密码，三人也不签署自己的真实姓名。上述证据结合三人刷卡时不输密码、不署真名的非常规使用方式，可认定翟康建主观上对复制信用卡内资金来源的违法性及盗刷行为的违法性均有明确认知，且三人对实施本案诈骗行为有事先沟通，均有非法占有他人财物的犯罪故意。翟康建关于上述10000元钱系借款，所购物品系经济补偿及其对涉案银行卡是否合法不知情的辩解，与其一贯供述和其他被告人的供述不符，本院不予采信。2、翟康建的供述由公安机关、检察院依法采集，均由翟康建本人签字捺印，且其供述能与其他被告人的供述及在案客观证据相互印证，原判予以认定并无不当。翟康建关于其受到刑讯逼供的辩解并无证据证实，且《绍兴市看守所入所健康检查登记表》记载其体表伤情“无”，故对其辩解本院不予采信。翟康建的行为已与刘文龙、马兴亮等人构成信用卡诈骗共同犯罪，其上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于王敏提出其属从犯的上诉理由，经查，王敏先后两日持复制的信用卡至绍兴市区银泰城多家店铺内进行盗刷购物，该行为属信用卡诈骗罪的核心、关键行为，根据其在共同犯罪中的作用，不宜认定其为从犯。该上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘文龙、翟康建、王海燕、王敏及原审被告人颜端正、马兴亮使用伪造的信用卡非法占有他人银行账户内的资金，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且分别系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已对各被告人的认罪悔罪态度、一贯表现、在共同犯罪中的实际作用大小及本案赃物追缴退赔情况等量刑情节予以综合考虑，所作量刑适当。根据上诉人王敏的犯罪情节，不宜对其适用缓刑。上诉人刘文龙请求二审从轻处罚、上诉人翟康建认为其未犯罪及上诉人王敏请求二审从轻处罚并适用缓刑的上诉理由，均依据不足，本院不予支持。上诉人王海燕申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人王海燕撤回上诉。
二、驳回上诉人刘文龙、翟康建、王敏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞湘静
审判员 钱耀炯
审判员 阮凤权
二〇一七年十月十一日
书记员 高海燕
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