河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫04刑终207号
抗诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁永飞，曾用名丁红卫，男，1974年12月15日出生于河南省郸城县，汉族，初中文化，系河南永和投资有限公司法定代表人，住河南省郑州市郑东新区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月27日被刑事拘留，2016年7月1日被逮捕。
辩护人张哲利，河南信心律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人丁永飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年4月19日作出（2016）豫0403刑初202号刑事判决。宣判后，河南省平顶山市卫东区人民检察院提起抗诉，原审被告人丁永飞不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省平顶山市人民检察院指派检察员杨慧、邓晓哲出庭履行职务，上诉人丁永飞及其辩护人张哲利出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年7月24日，河南永和投资有限公司（以下简称“永和公司”）在河南省工商行政管理局变更企业信息，后股东分别为丁永飞、王某4、周某、梁某等人，丁永飞任法定代表人。永和公司未经国家金融主管部门批准，自2012年7月至2015年3月期间，以对外投资项目为名，通过股东、工作人员介绍、客户之间口口相传等手段对外宣传，承诺在3个月、6个月、12个月为周期内兑付本金和利息，并以1.5%至2%不等的高额月息作为回报，非法向社会不特定群体吸收存款。经平顶山市明审会计师事务所有限公司鉴定，永和公司非法吸收公众存款累计金额8931.09万元，未兑付金额2696.7321万元，存款人确权登记未兑付金额1447.001万元。丁永飞在永和公司工作期间，个人吸收存款金额431.5万元，工资奖金收入19.262万元，实际分红13.56万元。案发后其未退回非法所得。
原判认定上述事实，有公安机关出具的被告人丁永飞的户籍证明、无犯罪前科证明、抓获经过，永和公司理财客户明细表、利润表、资产负债表、提高理财资金分红比例的通知、员工奖励分红支付办法、永和公司记账凭证、员工奖金表、工资奖金汇总表、股东分红明细表、实收资本明细表，河南省工商行政管理局出具的永和公司的企业法人营业执照、房屋租赁协议、变更信息、公司章程，集资参与人黄某1、孙某1、黄某2等人提供的委托理财合同，平顶山市明审会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定报告，被告人丁永飞的供述与辩解，证人黄某1、孙某1、杜某、黄某2、杨某、郭某、谢某、王某1、马某、李某、康某、石某、徐某、郑某、王某2、马某、丁永、韦某、冉某、余某、戴某、许某、张某1、张某2、程某、蔡某、孙某2、王某3、孙某3、周某、梁某、王某4的证言等证据予以证实。
原判认为，被告人丁永飞非法吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据丁永飞犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人丁永飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、本案已查封、扣押、冻结在案的涉案财物，由该案政府成立的工作组依法处置；集资参与人损失的不足部分及被告人丁永飞违法所得继续追缴，由该案政府成立的工作组依法处置。
抗诉机关的抗诉理由是，原审被告人丁永飞自永和公司成立后的主要业务就是对外吸收存款、发放贷款，该公司向社会不特定人员非法吸收存款8931.09万元，未兑付金额2696.7321万元。丁永飞的行为扰乱了国家金融管理秩序，且涉及集资参与人众多，给社会造成了恶劣影响，其案发后未能如实供述全部犯罪事实，拒不退赔集资参与人损失，没有悔罪表现，应酌情从重处罚，原判对丁永飞量刑偏轻。
上诉人丁永飞上诉及其辩护人辩护称，丁永飞虽然在初期参与过公司日常事务管理，但对于重大事宜没有决策权，其不是公司实际控制人；丁永飞无前科，案发后能主动配合相关单位调查并部分退赃，其认罪、悔罪，坦白自己的罪行，且犯罪情节轻微，请求二审法院从轻处罚。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致，原判所列证据已经庭审出示质证，本院予以确认。
二审另查明，丁永飞于2015年10月31日、11月2日分别将赃款共计10.02万元退还河南永和投资有限公司应急处置办公室账户。该事实有丁永飞及其辩护人提交的中信银行现金缴款单及自动柜员机客户通知书予以证实。
本院认为，上诉人丁永飞非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于丁永飞及其辩护人提出的“丁永飞虽然在初期参与过公司日常事务管理，但对于重大事宜没有决策权，其不是公司实际控制人”的上诉意见和辩护意见，经查，丁永飞系永和公司的法定代表人，证人周某、梁某、王某4、戴某、许某、张某1、程某、蔡某、王某3、孙某3的证言均可以证明永和公司的日常事务由丁永飞管理，其是该公司的实际控制人，故该上诉意见及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于丁永飞及其辩护人提出丁永飞“认罪、悔罪，坦白自己的罪行”的上诉意见和辩护意见，经查，丁永飞对于其在永和公司的具体职责、其是否是该公司的实际控制人及其个人非法吸收公众存款的金额等关键事实一直未如实供述，故不符合坦白的规定，该上诉意见及辩护意见不予采纳。关于丁永飞及其辩护人提出的丁永飞“犯罪情节轻微”的上诉意见，经查，丁永飞作为永和公司的法定代表人和实际控制人，非法吸收公众存款，数额巨大，该上诉意见及辩护意见不能成立。关于丁永飞及其辩护人提出丁永飞“无前科，案发后能主动配合相关单位调查并部分退赃”的上诉意见及辩护意见，原判在量刑时已予以考虑，二审时另查明丁永飞退赃10.02万元，可以酌情对其从轻处罚，但永和公司非法吸收公众存款金额8931.09万元，涉及集资参与人181人，未兑付金额2696.7321万元，涉及集资参与人60人，综合考虑永和公司非法吸收公众存款的数额、对社会的危害程度及案发后的退赃情节，原判对丁永飞量刑偏轻，抗诉机关的抗诉理由成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403刑初202号刑事判决第一项中对原审被告人丁永飞的定罪部分及第二项。
二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403刑初202号刑事判决第一项中对原审被告人丁永飞的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）丁永飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2022年11月26日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张 蘅
审判员 段励萍
审判员 李沛喆
二〇一七年七月二十五日
书记员 马巧哲
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。