河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3796号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地：邢台市守敬北路506号交通花园4号楼。统一社会信用代码：91130500700948345L。
负责人：杨少楠，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：刘志虎，河北九拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑考印，男，1945年6月26日出生，汉族，现住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：武志杰，男，1968年2月21日生，汉族，住邢台县。系邢台市法学研究会法律援助中心推荐。
被上诉人（原审被告）：张占顺，男，1984年10月18日出生，汉族，农民，现住任县。
原审第三人：河北省道路交通事故救助基金会，住所地：河北省石家庄市桥西区裕华西路120号。组织机构代码：30841022-5。
法定代表人：刘久华，该基金会理事长。
委托诉讼代理人：赵瑞娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称平安财险邢台支公司）因与被上诉人郑考印、张占顺、原审第三人河北省道路交通事故救助基金会机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2017）冀0526民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险邢台支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院判令上诉人在商业险范围内按照50%的比例承担赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。本案交通事故受害人郑考印驾驶的交通工具为电动三轮车且不具备人力骑行功能，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条和强制性国家标准《机动车运行安全技术条件》（GB/7528-2012）有关“机动车”、“汽车”、“摩托车”的定义性规定，上道行驶的三轮车、四轮车凡是由动力装置驱动，无论是燃油还是电动，均属于机动车，本案的电动三轮车应当认定为机动车。为了查明案件事实，上诉人申请对本案的电动三轮车进行是否属于机动车与非机动车的鉴定，而原审法院在错误适用法律的前提下，以“通知”的形式通知上诉人，本案电动三轮车已被卖掉，不予准许鉴定，完全不符合法律规定。即便不进行鉴定，也应当认定为机动车。本案上诉人在商业险范围内计算赔偿数额时，应当按照30%计算。二、郑考印现年已72周岁，且为二级伤残，身体健康情况极其不好。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合郑考印的年龄、身体健康状况和审判实践中一般以2-3年为期限，期限届满需护理可另行主张的法律精神，原审法院酌定被上诉人后期护理期限5年，明显不符合实际情况也不符合法律精神。三、本案交通事故，被上诉人郑考印负事故的主要责任，法院认定精神抚慰金45000元，明显过高。
郑考印辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
张占顺未作答辩。
河北省道路交通事故救助基金会述称，请求维持一审判决第二项。
郑考印向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、车辆损失、交通费等各项损失150000元（原告伤残情况待鉴定后再增加诉讼请求），被告平安财险邢台支公司在保险责任范围内承担赔偿责任。2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审庭审中，郑考印确认其诉讼请求数额为488000元。
河北省道路交通事故救助基金会向一审法院起诉请求：判令原、被告支付我方垫付的医疗费50000元。
一审法院认定事实：2016年8月26日9时许，原告郑考印驾驶电动三轮车沿宁鸡线由南向北行驶，行驶至任县大留垒村刘占红家北侧驶入道路西半部，与对向行驶的被告张占顺驾驶的冀Ｅ×××××小型轿车发生交通事故，任县公安交通警察大队做出任公交认字（2016）第50120-1号道路交通事故认定书，认定：郑考印应负此事故的主要责任，张占顺应负此事故的次要责任。事故发生当日，原告郑考印入住邢台市人民医院，2016年8月26日至2016年10月23日在邢台市人民医院住院，诊断为：1、急性硬膜下面肿（额颞顶枕，右）；2、脑疝；3、多发脑挫裂伤；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、创伤性脑梗死；6、颅骨骨折；7、头皮血肿；8、皮肤裂伤；9、锁骨骨折（左）；10、双肺挫伤；11、胸腔积液（左）；12、肺部感染；13、泌尿系感染。2016年10月23日至2016年11月8日在邢台市第五医院住院，诊断为：脑外伤后遗症、锁骨骨折。2016年11月8日至2017年2月1日，在邢台市第三医院住院，诊断为：脑外伤术后，锁骨骨折。上述事实双方当事人均无异议，予以确认。诉讼期间，原告郑考印申请对伤残程度、护理期、营养期、护理依赖程度、护理人数鉴定。2017年4月21日，河北省邢台桥东司法医学鉴定中心作出［2017］临鉴字第128号伤残鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人郑考印的颅脑损伤构成二级伤残；2、被鉴定人郑考印的护理依赖程度为完全护理依赖；3、被鉴定人郑考印护理期限为评残前一日，营养期至评残前一日；4、被鉴定人郑考印住院期间需2人护理，出院后需1人护理。二被告以［2017］临鉴字第128号伤残鉴定意见书的级别过高，护理期及营养期时间过长，护理人数应为一人，但两被告未申请重新鉴定，因此，河北省邢台市桥东司法医学家鉴定中心作出的［2017］临鉴字第128号伤残鉴定意见书，公正合法，该院予以认定。冀Ｅ×××××小型轿车在被告保险公司投保了交强险及三者商业险30万元，事故发生在保险期间内。原告郑考印住院期间被告张占顺给付原告郑考印11000元，被告保险公司给付原告郑考印10000元，第三人垫付原告郑考印50000元。原告郑考印提交住院票据8张，共计193920元，二被告以049385446票据金额5.4元和0589541432票据金额10.2元不是医疗费提出异议，该两张票据为病历取证费用，不能作为医疗费认定，二被告以003678692票据为复印件，不予认可，因原件在第三人处，该复印票据第三人和邢台市人民医院均在上面加盖了章，而为原告实际住院医疗费，该票据该院予以认定，因此，原告的实际住院医疗费为193904.4元。原告郑考印要求伙食补助费159天×100元/日=15900元，二被告以100元/日太高，不予认可，应按50元/日，二被告所述，较为合理，予以采信，伙食补助费为159天×50元/日=7950元。原告要求营养费240天×50元/日=12000元，二被告以50元/日太高，不予认可，应按30元/日，二被告所述，较为合理，予以采信，营养费为240天×30元/日=7200元。护理人郑阳锋为经营道路货物运输驾驶员，且郑阳锋已购买冀Ｅ×××××重型半挂牵引车，该院认定郑阳锋从事交通运输行业，应按交通运输行业标准给付，护理费为（60548元÷365天）×240天=39812元。原告提交了护理人郑阳龙为城镇居民，护理人郑阳龙为城镇居民，护理费为（28249元÷365天）×159天=12306元，原告的护理依赖程度为完全依赖，原告已72周岁，护理日数为5年较妥，护理人的护理费应按居民服务业35785元×5年=178925元；原告郑考印要求伤残赔偿金28249元×9年×90%=228817元，合法有据，予以认定；原告要求精神抚慰金50000元，该院认为较多，应按45000元较妥，原告郑考印要求交通费1000元，予以认定。庭审中，被告保险公司申请对原告郑考印驾驶的电动三轮车属性进行鉴定，后原告郑考印委托诉讼代理人提交证明，原告郑考印驾驶的电动三轮车被原告郑考印的儿子卖掉。因标的物不存在无法进行鉴定，该院2017年8月16日通知被告保险公司要求对原告郑考印驾驶的三轮车的申请不予准许。
一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费。本次事故中，原告郑考印负此事故的主要责任，被告张占顺负此事故的次要责任，冀Ｅ×××××小型汽车在被告保险公司投保交强险和第三者责任险30万元，不计免赔。此事故造成原告郑考印的损失，医疗费193904.4元、住院伙食补助费7950元、营养费7200元、护理费231043元、伤残赔偿金228817元、精神损害抚慰金45000元、交通费1000元，共计714914.4元。原告郑考印的损失首先应由保险公司在强制险内承担120000元，原告郑考印的电动三轮车为非机动车，其余594914.4元，由被告张占顺和原告各承担50%，原告郑考印承担297457.2元，被告张占顺承担297457.2元，因被告张占顺在被告保险公司投保第三者责任险30万元，由此，297457.2元由被告保险公司承担。鉴定费2600元应由被告张占顺承担。第三人垫付给原告郑考印50000元由被告保险公司给付。被告张占顺给付原告郑考印11000元，应由被告保险公司给付被告张占顺11000元，被告保险公司给付原告郑考印10000元，应从赔偿金额中减去，因此，被告保险公司给付原告郑考印为120000元+（297457.2-50000-11000-10000）=346457.2元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司给付原告郑考印医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计346457.2元；二、判决生效后十日内被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司给付第三人河北省道路交通事故救助基金会50000元；三、判决生效后十日内被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司给付被告张占顺11000元；四、判决生效后十日内被告张占顺给付原告郑考印2600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9664元，收取4310元，由被告张占顺承担2777元，原告郑考印承担1533元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与原审查明事实一致。
本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求和事由予以审查裁判。关于上诉人认为郑考印驾驶的电动三轮车属于机动车、其应当在商业三者险范围内承担郑考印损失30%的问题。本院认为，公安交警部门出具的《道路交通事故认定书》系对发生道路交通事故的当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况以及事故发生经过、原因分析、证据、当事人过错及责任等事实的综合评判与认定。本案《道路交通事故认定书》中并未认定郑考印所驾驶的电动三轮车属于机动车，上诉人认为该电动三轮车属于机动车实质上是对交警部门《道路交通事故认定书》该部分认定事实的推翻。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十八条之规定，上诉人应当对该认定结果承担足以推翻交警部门认定结论的举证责任。一审中，平安财险邢台支公司虽然提出对涉案电动三轮车是否属于机动车进行鉴定的申请，但其并未提交涉案电动三轮车的规格、型号、时速等相关证据和数据予以佐证。平安财险邢台支公司作为保险人，事故发生后应当勘查现场，对前述辅助证据有能力提供而未提供，应当承担举证不能的法律后果。一审法院依照交警部门的认定结论认定涉案电动三轮车属于非机动车，并依照相关规定判决平安财险邢台支公司对郑考印的损失（交强险赔付范围内的损失部分除外）在商业三者险范围内承担50%的赔付责任，并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张一审判决认定郑考印护理期限过长的问题。郑考印因本案交通事故造成二级伤残，不能恢复生活自理能力。一审法院依照郑考印的年龄、健康状况等因素酌定其护理期限为五年，符合法律规定，并无不妥，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人认为一审认定精神抚慰金45000元过高的问题。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素予以确定。本案中，郑考印因交通事故导致二级伤残，侵权行为造成的后果严重，但郑考印本人对于事故的发生负有主要责任，因此本院酌定本案精神抚慰金30000元。郑考印代理人认为精神抚慰金应当在交强险中优先支付，而交强险是不区分责任的，因此一审认定精神抚慰金45000元正确。本院认为，道路交通事故造成损失的赔偿顺序，首先由侵权车辆的保险人在交强险范围内承担责任，不足部分由侵权车辆的保险人在商业险范围内依照所负事故责任承担责任，仍有不足的由侵权人赔偿。当事人主张在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金的，应予支持。商业三者险条款中，往往约定精神抚慰金不属赔偿范围。因此，该法律条款的立法目的之一在于更好的保障交通事故受害人的权益，但确定精神抚慰金的数额，仍需依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定予以确定。郑考印代理人将精神抚慰金的赔偿顺序和数额的确定依据混淆，系对法律条款的理解错误，本院对其该项抗辩主张不予支持。综上所述，案涉交通事故造成郑考印的各项损失数额为：医疗费193904.4元、住院伙食补助费7950元、营养费7200元、护理费231043元、伤残赔偿金228817元、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元，共计699914.4元。平安财险邢台支公司应当赔付郑考印的数额为：120000+（579914.4×50%-50000-11000-10000）=338957.2元。平安财险邢台支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省任县人民法院（2017）冀0526民初363号民事判决第二、三、四项，即：判决生效后十日内被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司给付第三人河北省道路交通事故救助基金会50000元；判决生效后十日内被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司给付被告张占顺11000元；判决生效后十日内被告张占顺给付原告郑考印2600元。
二、变更河北省任县人民法院（2017）冀0526民初363号民事判决第一项为：判决生效后十日内原审被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司给付原审原告郑考印医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计338957.2元。
三、驳回原审原告郑考印的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原审判决负担不变；二审案件受理费应收3109元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘孟印
审判员 毕建军
审判员 邓永胜
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张姿巍