湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6237号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉艾德蒙科技股份有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区蔡甸经济开发区特*号。
法定代表人：周伟君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付军，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：王建忠，男，1963年9月22日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：闫炳方，北京市亿嘉律师事务所律师。
上诉人武汉艾德蒙科技股份有限公司（以下简称艾德蒙公司）因与被上诉人王建忠劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸民二初字第00494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾德蒙公司的委托诉讼代理人付军，被上诉人王建忠的委托诉讼代理人闫炳方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾德蒙公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持艾德蒙公司一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费由王建忠负担。事实和理由：一、一审审判程序违法，应予发回。本案管辖异议和一审判决都是同一独任审判员，违反回避制度。二、一审认定事实不清，适用法律错误。2015年5月18日，在王建忠“病休”期满恢复上班之后，艾德蒙公司根据《劳动合同书》约定，重新与王建忠协商变更工作地点，通知其于5月20日返回武汉总部上班。王建忠未按时到武汉报到，未提供继续治疗的证明材料，艾德蒙公司遂决定与其解除劳动合同。艾德蒙公司与王建忠解除劳动合同没有违法，而且进行友情操作。根据《劳动合同书》约定不服从工作安排的，艾德蒙公司可以单方解除合同，并不支付经济补偿金。但念及工作感情，向王建忠支付额外一个月工资1721元，并支付经济补偿金72660元。王建忠不当得利72660元，艾德蒙公司要求返还，应当得到法律支持。王建忠在艾德蒙公司的入职时间为1997年7月1日错误，应为2013年5月1日。艾德蒙公司在2008年3月17日才成立。《劳动合同书》补充记载的在原工作单位的工龄视同为艾德蒙公司的工龄，是指艾德蒙公司对王建忠晋职加薪时考虑被其工龄，将视同的工龄等同于入职时间是错误的。经济危机和经济下行的经济环境是众所周知的事实。艾德蒙公司与王建忠解除劳动合同的原因，不仅仅是客观情况发生重大变化，还有王建忠不履行《劳动合同书》、不服从艾德蒙公司的工作安排。艾德蒙公司2015年5月21日通知王建忠解除劳动合同，王建忠在此之后也没有上班，王建忠的工资计算至2015年5月21日，只是艾德蒙公司的发薪日为每月5日，艾德蒙公司在2015年6月5日发放。双方解除劳动关系的时间应为2016年5月21日，艾德蒙公司并不拖欠王建忠工资。
王建忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
王建忠向一审法院起诉请求判令：l、艾德蒙公司向王建忠支付违法解除劳动关系赔偿金141619元；2、艾德蒙公司向王建忠支付2015年5月1日至2015年6月5日期间工资7379元；3、艾德蒙公司向王建忠支付2014年、2015年未休年休假工资报酬14069元；4、本案诉讼费由艾德蒙公司承担。
艾德蒙公司向一审法院起诉请求判令：1、艾德蒙公司不向王建忠支付2015年5月1日至2015年6月5日期间工资差额；2、艾德蒙公司不向王建忠支付解除劳动关系的赔偿金；3、艾德蒙公司不向王建忠支付2014年度、2015年度未休年休假工资报酬；4、本案诉讼费用由王建忠负担。艾德蒙公司在一审庭审时当庭增加诉讼请求：判令王建忠返还经济补偿金72660元。
一审法院认定事实：王建忠入职时间为1997年7月1日。2013年5月1日王建忠与艾德蒙公司签订无固定期限劳动合同，该合同约定王建忠在原工作单位北京兴捷联电子有限责任公司的入职时间为1997年7月1日，原单位的工龄视同为本公司的工龄。王建忠在2003年6月到2015年6月期间的社会保险已经缴纳，2014年、2015年王建忠已休年休假。王建忠与艾德蒙公司于2015年6月5日解除劳动关系，解除劳动关系前12个月的平均工资为6055元。王建忠向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、支付违法解除劳动关系赔偿金141619元；2、支付2015年5月1日至6月5日期间工资7379元；3、支付2014年、2015年未休年休假工资报酬14069元。后该委裁决：1、艾德蒙公司自裁决书生效之日起五日内，支付王建忠2015年5月1日至2015年6月5日期间工资差额6367.16元；2、艾德蒙公司自裁决书生效之日起五日内，支付王建忠解除劳动关系的赔偿金差额116383元；3、艾德蒙公司自裁决书生效之日起五日内，支付王建忠2014年度、2015年度合计未休年休假工资报酬4385.38元；4、驳回王建忠其他仲裁请求。
一审法院另查明，艾德蒙公司因双方协商变更工作地点不成，依据《劳动合同书》第十条第四款第三项的约定，于2015年5月21日以电子邮件通知王建忠解除双方劳动关系。艾德蒙公司于2015年6月5日向王建忠发放2015年5月工资150元，并发放一个月工资1721元和经济补偿金72660元。
一审法院认为，（一）关于王建忠的入职时间问题。根据双方签订的劳动合同约定，王建忠在北京兴捷联电子有限责任公司的工龄视同为艾德蒙公司的工龄，故认定王建忠的入职时间为1997年7月1日。（二）关于王建忠2014年、2015年年休假问题。艾德蒙公司提交的考勤记录、电子邮件往来显示，王建忠已休2014年、2015年年休假，故王建忠要求支付未休年休假工资的请求，不予支持。（三）关于解除劳动关系赔偿金的问题。艾德蒙公司主张劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，协商变更工作地点而未能达成一致意见，故其向王建忠支付一个月工资1721元后，于2015年5月21日以电子邮件的形式通知王建忠解除双方劳动关系，系合法解除，但其并未提交客观情况发生重大变化的证据，故对艾德蒙公司的该项主张不予采信，艾德蒙公司应向王建忠支付违法解除劳动关系的赔偿金6055元／月×18年x2倍=217980元，艾德蒙公司已支付的74381元（即1721元＋72660元）应予扣除，故王建忠主张艾德蒙公司支付违法解除劳动关系赔偿金141619元，依法予以照准。艾德蒙公司要求返还经济补偿金72660元的请求，不予支持。（四）关于解除劳动关系时间及2015年5月1日至2015年6月5日期间工资问题。王建忠主张其工作至2015年6月5日，艾德蒙公司未提交证据予以反驳，且艾德蒙公司向王建忠发放最后一笔工资的时间为2015年6月5日，故认定双方解除劳动关系的时间为2015年6月5日。艾德蒙公司未向王建忠支付2015年5月1日至2015年6月5日期间的工资6055元＋6055元／月÷21.75×5天=7446.95元，扣除已支付的150元，故艾德蒙公司应支付2015年5月1日至2015年6月5日期间的工资7296.95元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、艾德蒙公司于判决生效之日起七日内向王建忠支付违法解除劳动关系赔偿金人民币141619元；二、艾德蒙公司于判决生效之日起七日内向王建忠支付2015年5月1日至2015年6月5日期间工资7296.95元；三、驳回王建忠的其它诉讼请求；四、驳回艾德蒙公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由艾德蒙公司负担。
本院二审期间，艾德蒙公司提交两份证据。证据1，北京兴捷联电子有限责任公司的工商档案信息，拟证明该公司与艾德蒙公司没有合并、分立、母子、总分等相同关系。证据2，王建忠2015年5月份考勤，拟证明王建忠自5月4日至5月15日均请假，5月仅上班4天，此后没有上班，没有打卡记录。王建忠认为这两份证据不是新证据，对真实性不予认可，不质证。本院认为证据1与本案的处理没有关联性，证据2系艾德蒙公司单方制作，对其证明目的不予采信。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：
一、关于一审法院审判程序是否违法的问题。艾德蒙公司主张本案审理一审管辖权异议案件和一审劳动争议案件是同一审判员，应予回避。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五第一款规定，当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。艾德蒙公司在一审庭审时已明确表示不申请回避。另管辖权异议案件的审理不是对案件的实体审理，其与案件的实体审理属同一审判程序，故不适用在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判的相关规定。艾德蒙公司该上诉理由不能成立。
二、关于艾德蒙公司是否违法解除劳动合同及王建忠是否应返还经济补偿金的问题。艾德蒙公司认为与王建忠解除劳动合同的原因，不仅仅是客观情况发生重大变化，还有王建忠不履行《劳动合同书》的约定、不服从艾德蒙公司的工作安排。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。艾德蒙公司认为客观情况发生重大变化，根据《劳动合同书》约定可以变更工作地点，应举证证明客观情况发生重大变化的事实及变更工作地点的合理性，但艾德蒙公司没有提交证据证实其主张。艾德蒙公司将户籍地在北京市的王建忠调至千里之外的武汉市工作不具有合理性。工作岗位地理位置的变更不应给劳动者在照顾家庭、上下班的工作成本造成更大的负担，王建忠对此调动不予接受并无不当。艾德蒙公司解除与王建忠的劳动关系属违法解除，应支付王建忠经济赔偿金。艾德蒙公司主张王建忠返还经济补偿金，一审法院在计算经济赔偿金时已将该款项予以扣减。故艾德蒙公司该上诉理由不能成立。
三、关于入职时间与及工资差额的问题。2013年5月1日王建忠与艾德蒙公司签订无固定期限劳动合同，双方约定王建忠在原工作单位北京兴捷联电子有限责任公司的入职时间为1997年7月1日，原工作单位的工龄视同为艾德蒙公司的工龄。艾德蒙公司认为这只是对王建忠晋职加薪时才考虑其工龄，但《劳动合同书》并无此约定。艾德蒙公司认可将王建忠原工作单位的工龄视同为本公司的工龄应承担相应法律后果。故一审法院认定王建忠入职时间为1997年7月1日并无不当。艾德蒙公司还主张王建忠工作至2015年5月21日，但王建忠主张其工作至2015年6月5日。艾德蒙公司向王建忠发放最后一笔工资的时间为2015年6月5日，且艾德蒙公司在二审提交的王建忠的考勤证据存在瑕疵不能采信，故双方解除劳动关系的时间应为2015年6月5日。艾德蒙公司应支付王建忠2015年5月1日至2015年6月5日期间工资。
综上，一审法院根据查明的案件事实所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由武汉艾德蒙科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 鹏
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一六年十二月六日
书记员 曾秀欢