江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终134号
上诉人（原审原告）：陈正保，男，1972年1月25日出生，汉族，住抚州市乐安县（商贸城新车站停车场内）。
委托诉讼代理人：刘方勇、邱腾芳，江西智桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈友星，男，1973年6月13日出生，汉族，住抚州市乐安县。
被上诉人（原审被告）：陈光明，男，1983年4月19日出生，汉族，住抚州市乐安县。
被上诉人（原审被告）：刘胜春，男，1961年7月21日出生，汉族，住抚州市乐安县。
被上诉人（原审被告）：陈春香，男，1967年4月9日出生，汉族，住抚州市乐安县。
上述四被上诉人的委托诉讼代理人:刘金华，乐安县正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:万安县宏兴工程建设有限公司。住所地：江西省吉安市万安县城五云路***号。组织机构代码：75676498-3。
法定代表人:刘常龙，董事长。
委托诉讼代理人；林真，公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈文辉，男，1972年9月21日出生，汉族，住抚州市乐安县。
原审原告陈正保与被告陈友星、陈光明、刘胜春、陈春香、万安县宏兴工程建设有限公司、陈文辉提供劳务者受害责任纠纷一案，前由永丰县人民法院于2017年10月27日作出（2017）赣0825民初813号民事判决。宣判后，原告陈正保不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈正保上诉称：1、原审认定事实有误，上诉人与被上诉人陈友星、陈光明之间并不是承揽关系，应该为雇佣关系，上诉人与被上诉人陈文辉不是合伙关系。2、原审判决上诉人自身承担70％的损失于法无据。被上诉人未提供安全的用工环境和设备，应当承担全部责任。3、原判认定被上诉人刘胜春、陈春香、万安县宏兴工程建设有限公司、陈文辉对上诉人的损害无过错有误，上述被上诉人都应当承担选任不当的责任。被上诉人陈文辉作为该工程的监督、管理者，未保证施工设施和环境的安全也是导致上诉人损害的原因之一，故各被上诉人之间应当承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原判，改判各被上诉人赔偿上诉人各项损失共计83675.76元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈友星、陈光明、刘胜春、陈春香答辩称：1、被上诉人陈友星、陈光明之间无论从用工形式和用工实质，都是承揽关系，不存在雇佣关系。2、被上诉人刘胜春、陈春香对上诉人的损害不存在任何过错，不应承担赔偿责任，被上诉人陈友星、陈光明对上诉人的损失承担30％选任不当的责任超出了责任份额。上诉人疏忽大意，导致自身伤害，应当承担主要责任，原判承担70％的责任，主要责任体现不明显。3、上诉人的损失已经从被上诉人刘胜春、陈春香为建筑施工人员购买的团体意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险的理赔款和被上诉人陈友星、陈光明已付款中得到全部赔偿，上诉人再行要求被上诉人陈友星、陈光明、刘胜春、陈春香承担赔偿责任，依法无据。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人万安县宏兴工程建设有限公司答辩称：公司与陈正保之间没有雇佣关系。
被上诉人陈文辉答辩称：其只是民工代表，跟上诉人的身份一样，也是做工的。
陈正保向一审法院起诉请求：1、判令陈友星、陈光明赔偿损失153268.76元，并判令刘胜春、陈春香、万安县宏兴工程建设有限公司承担连带赔偿责任；2、案件受理费由陈友星等人负担。
一审法院经审理查明，2015年3月10日，永丰县国玉房地产开发有限公司（发包人）与万安县宏兴工程建设有限公司（承包人）就永丰君天御景湾二期工程（8#-11#）的承包签订《建设工程施工合同》，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款等事项进行了约定。万安县宏兴工程建设有限公司（承包人）将项目的劳务工程分包给了刘胜春、陈春香（合伙关系），刘胜春、陈春香又将其中的泥工工程分包给陈友星、陈光明（合伙关系）。后陈文辉经朋友介绍找到陈友星商谈11#楼的砌墙和粉刷工程，口头约定由陈文辉召集泥工负责11#楼的砌墙和粉刷工程，按建筑面积66元/m2结算工钱。后陈文辉叫来陈正保等人组成班组（由陈文辉任组长），一起共同做11#楼的砌墙和粉刷工程。在做工中，由陈文辉作为代表，与陈友星按预估建筑面积66元/m2结算工钱，陈文辉再将结算到的工钱在班组内按照每人实际做工天数进行分配。2016年12月10日上午11:20时许，陈正保在11#楼第二十一层粉刷内墙面时从架上（宽约40-50公分、长约1.8米、高约1.2米）摔落受伤，在永丰县中医院住院治疗29天（2016年12月10日至2017年1月7日），花费门诊费240元、医疗费32725.20元，合计32965.20元。陈正保住院期间，陈友星、陈光明支付了费用32000元。2017年3月3日，永丰弘正法医学司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为陈正保于2016年12月10日所受损伤为十级伤残，后续治疗费为9000元，误工期180天、护理期60天、营养期90天。陈正保为此次鉴定花费鉴定费用1920元。在审理过程中，陈友星、陈光明因不服前述鉴定意见，申请重新鉴定，但在重新鉴定中未如期交纳鉴定费，导致重新鉴定程序终止。因参加重新鉴定，陈正保为此花费交通费130元。事故发生后，因向保险公司理赔需提供用工证明，陈正保便找到刘胜春，刘胜春为其开具了劳务用工证明。2017年4月，经中国人寿保险股份有限公司永丰县支公司核定，给付陈正保保险金共计37593.02元（国寿安全建筑工程团体意外伤害保险金28700元+国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险金8893.02元）。另查明，陈正保住院期间由妻子邱兰花护理。陈正保与妻子邱兰花均系农村户口，自2012年8月起开始租住在乐安县城，陈正保从事泥水匠工作多年。邱兰花曾于2013年办理了经营快餐店的《餐饮服务许可证》（有效期限：2013年7月19日-2016年7月18日），且自2015年9月始在乐安县湘之情酒店上班。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确认原告陈正保因2016年12月10日摔伤所致的损失项目及金额为：1、医疗费32965.2元。2、住院伙食补助费870元（30元/天×住院天数29天）。3、营养费1800元（20元／天×营养期90天）。4、护理费5097.53元。因未能提供充分证据证明护理人员的收入情况，参照江西省上一年度当地城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资31010元计算，即31010元÷365天×护理期60天=5097.53元。5、误工费20139.78元。陈正保从事泥水匠工作多年，但未能举证证明其有固定收入和最近三年的平均收入状况，因此参照江西省上一年度城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资40839元计算，即40839元÷365天×误工期180天=20139.78元。6、后续治疗费9000元（参照鉴定意见确定）。7、残疾赔偿金57346元。根据陈正保伤残等级为十级，参照江西省上一年度城镇居民人均年可支配收入28673元的标准，自定残之日起按二十年计算，即28673元×20年×伤残赔偿系数10%=57346元。8、交通费245元（根据陈正保所提供的交通费票据认定）。9、精神损害抚慰金酌定4000元。根据陈正保受伤程度、伤残等级等情形，对陈正保诉请的5000元精神损害抚慰金酌情调整为4000元。以上合计131463.51元。
原审法院认为，结合各方的诉辩陈述，本案的争议焦点可归纳为：一、陈正保与陈友星、陈光明之间存在何种民事法律关系；二、各方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。
关于争议焦点一，陈文辉、陈正保等泥工组成班组，承接11#楼的砌墙和粉刷工程，根据各成员之间对工程款的分配性质以及陈文辉代表班组对外结算工程款等事实，可以认定陈文辉、陈正保及班组其他成员是为了共同目的和利益而组织的松散型合伙关系。从案件事实来看，陈正保与陈友星、陈光明形成的是承揽合同关系。理由在于：一、陈友星、陈光明将11#楼的砌墙和粉刷工程交给包括陈正保和陈文辉等泥工班组负责施工，其合同标的为11#楼的砌墙和粉刷工程按质按量如期完工，陈友星、陈光明显然要的是劳动成果，只关心砌墙和粉刷工程符合要求按期完工。二、11#楼的砌墙和粉刷工程，属建筑工程范围，需要有专业工具辅助，特别是需要依赖泥工的专业知识和技能才能完成，陈正保等泥工拥有与砌墙和粉刷紧密联系的劳动工具及专业技能，在做工过程中自行提供主要劳动工具及技术指导。三、11#楼的砌墙和粉刷工程由陈文辉组织班组（包括陈正保在内成员8-9个人）施工，陈友星、陈光明对班组具体人员的组成不予干涉，且对在实际施工中的班组组成人员没有提出过异议，既没有过多的人身管理，也不干涉其劳动过程，只要能在期限内完成任务，具体的完成方式和时间由陈正保等人自己独立决定。四、11#楼的砌墙和粉刷工程约定按建筑面积66元/m2结算报酬，是承揽人根据定做人要求提交的劳动成果确定劳动报酬标准，而定做人决定接受该劳动报酬标准的结果，不应简单地视为就是计件工资。五、从劳动报酬给付方式来看，陈正保等人在劳动过程中虽然分批领取过报酬，但仅是根据双方约定和所完工进度进行的暂时结算，其实最终劳动报酬应是按照劳动成果的最终交付即工程完工实际面积据实结算。因此，陈正保（包括陈文辉及班组其他成员）与陈友星、陈光明之间符合承揽法律关系的特征，而非雇佣关系。陈正保主张为雇佣关系，不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据查明的事实以及当事人的陈述，可以确认原告陈正保在无外力等因素的作用下，自行从1.2米高的凳子上摔落受伤，陈正保作为具有专业技能的泥水匠，应在加工承揽过程中对自身安全负有注意义务，但正是陈正保忽略了安全注意事项，导致案件结果的发生，其自身应承担主要责任；砌墙和粉刷工程属建筑工程范围，承建人需具备相应的资质，但陈友星、陈光明作为定作人，明知陈正保、被告陈文辉等人没有取得相应资质，而将建筑工程交由他们施工，存在选任过失，应承担一定的责任。同时，根据现有证据，无法认定刘胜春、陈春香、陈文辉、万安县宏兴工程建设有限公司对承揽人陈正保的损害存在过错，因此不应承担过错责任。结合案件的具体案情，由陈正保自身承担案件损失的70%（即131463.51元×70%=92024.46元），陈友星、陈光明承担案件损失的30%（即131463.51元×30%=39439.05元）为宜。除自身应承担的损失外，陈正保另30%的损失也已从保险公司的理赔款和陈友星、陈光明的已付款中全部得到受偿，现陈正保再行起诉要求陈友星、陈光明、刘胜春、陈春香、万安县宏兴工程建设有限公司、陈文辉承担责任赔偿，于法无据，不予支持。陈春香、万安县宏兴工程建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陈正保的诉讼请求。
本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，陈文辉、陈正保及班组其他成员共同承接11#楼的砌墙和粉刷工程，陈文辉、陈正保及班组其他成员为合伙关系，陈文辉、陈正保及班组其他成员与陈友星、陈光明之间形成承揽合同关系。陈正保在工作中自行摔伤，未尽到自身安全注意义务，应承担主要责任。陈友星、陈光明在明知陈正保、陈文辉等人没有相应资质的情况下将建筑工程交由他们施工，存在选任不当过错，应承担一定的责任。万安县宏兴工程建设有限公司、刘胜春、陈春香虽然同样存在选任不当过错，但由于陈友星、陈光明已经承担了选任不当过错责任，故万安县宏兴工程建设有限公司、刘胜春、陈春香不在重复承担选任不当过错责任。陈文辉与陈正保之间并非雇佣关系，而是合伙关系，对陈正保的损害不存在过错，不应承担责任。一审判决陈正保承担70％的责任，陈友星、陈光明承担30％，责任划分并无不当。陈正保自身应当承担的70%的损失已从保险公司的理赔款和陈友星、陈光明的已付款中全部得到受偿，现陈正保再诉请陈友星、陈光明、刘胜春、陈春香、万安县宏兴工程建设有限公司、陈文辉赔偿其损失，于法无据，原判驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，陈正保的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1891.89元，由上诉人陈正保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 山
审 判 员 颜 莉
审 判 员 罗英秀
二〇一八年三月十九日
法官助理 钟君林
书 记 员 陈 翔