贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终108号上诉人（原审被告）伍刚，男，1968年1月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：彭永强，男，1983年5月8日出生，苗族，贵州省思南县人，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：吴光妮，贵州铁力律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：贵州中建伟业建设工程有限责任公司。地址：贵州省凯里市北京东路**号。法定代表人唐合权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈长春，贵州宏强律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）伍小双，男，1970年11月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。原审第三人：贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司。地址：贵州省凯里经济开发区开元大道**号。法定代表人莫秋耕，系该公司董事长。上诉人伍刚因与被上诉人彭永强、贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称：中建伟业公司）、伍小双及原审第三人贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司（以下简称：宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。伍刚上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人彭永强的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定被上诉人彭永强“木工完成了9层，面积为16202.22平方米”系认定事实错误，彭永强在2013年12月28日提交木工班组清单中证实了其4单元工作仅仅完成了8层，对于未完成的内容应折算价款从应付工程价款中予以扣除；2.按照《外双排钢管脚手架承包协议》约定，2012年10月18日至2013年12月31日的脚手架钢管租赁费用应当由彭永强支付，2013年12月31日后的由上诉人支付，但彭永强一直拖欠租金，上诉人与被上诉人等在（2014）凯民初字第1098号民事调解书达成调解，但是彭永强并未按照协议支付租金，拖欠租金全部由中建伟业公司支付，原审法院认定钢管外架工程款没有错误，但是应当扣除中已经由中建伟业公司为彭永强支付的租金；3.被上诉人在起诉时自认收到的工程款为2046516元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，故其自认收到的2046516元应当认定为事实，被上诉人在各次庭审中对自己收到的工程款进行否认，是因为上诉人在证据上存在瑕疵，被上诉人借此否认事实，其主张不成立。被上诉人彭永强、中建伟业公司、伍小双及原审第三人宏伟公司未作书面答辩。彭永强向原审法院起诉请求：1.确认原告与被告伍小双签订的《工程分项承包合同》和《外双排钢管脚手架承包协议》无效；2.三被告连带支付原告工程款398445元；3.三被告赔偿原告材料损失款1033600元；4.本案诉讼费用由三被告承担。原审法院认定事实：第三人宏伟公司系本案所涉凯里经济开发区金地苑小区三期二段29栋商住楼的开发商。2009年12月16日，被告中建伟业公司与第三人宏伟公司签订《金地苑三期（Ⅱ）段住宅小区工程施工合同》。2009年12月22日，第三人宏伟公司、被告中建伟业公司及被告伍刚签订《三方合作协议》，协议主要约定：由被告中建伟业公司提供建筑施工资质，被告伍刚完成金地苑三期（Ⅱ）段住宅小区工程的施工，被告中建伟业公司按工程造价的1%收取管理费。之后，被告伍刚系该工程的实际负责人，被告伍小双、案外人程再贤、伍凯军系该工程的项目部管理人员。2012年5月19日，原告与程再贤签订《模板工程分包合同》，约定程再贤以包工不包料的形式将凯里经济开发区金地苑三期二段29栋楼建设工程图纸中的模板制作、安装和拆除等承包给原告施工。承包价格按设计建筑面积计算，每平方米51.5元。施工过程中，因程再贤的木型材料不齐全，工程进度慢，原告向工程负责人伍刚反应，伍刚遂与原告达成口头协议：原先原告与程再贤约定的包工不包料51.5元/㎡变为包工包料88元/㎡（做工单价51.5元/㎡，木型材料36.5元/㎡）继续由原告施工，伍刚此前已经购买的木料以10万元折价给原告。后工程又因工程款及材料问题陆续停工。2013年9月27日，原告与该工程项目部管理人员伍小双补签《工程分项承包合同》及《外双排钢管脚手架承包协议》，明确本案所涉工程以包工包料的方式分包给原告施工，木工工程价格从2013年10月1日起按每平方米93.5元计算（做工单价57元/㎡，木型材料款36.5元/㎡），木工所用材料及工具由原告自行负责，脚手架工程价格按每平方米35元计算。2013年10月2日，原告与程再贤就工程量进行核算，确认原告已完成工程量为12626.42平方米，被告伍刚对以上工程量予以认可，并认可由其对此工程款承担责任，不要求追加程再贤为本案当事人。2013年12月19日起原告停工至今。2013年底，原告因无力支付工人工资，请求被告伍刚为其垫付了工人工资142816元，并于2014年1月6日向项目部管理人员伍凯军出具《承诺书》，承诺书载明：“由于甲方（金地苑29＃楼施工方）和乙方（彭永强）双方的工程账目纠纷，现本人彭永强暂时无力支付工人工资（木工工资、外架工资），请求甲方老板代为垫付，本人彭永强承诺拿金地苑三期二段29＃楼的木型材料暂时抵押给甲方以垫付工人工资，所付工人工资以付出的工资为准。等甲乙双方账目纠纷解决清楚后甲乙双方多退少补为准，现所有工人工资请求甲方支付”。原告施工所用的木型材料因伍刚代付工人工资仍抵押在工地至今。之后，原、被告就工程量、工程款问题产生纠纷，原告特诉至法院。案经法院调解未果。另，本案所涉凯里经济开发区金地苑三期二段29栋房屋共4个单元，其中原告与被告伍刚双方认可的第一层建筑面积为每单元474.755㎡，总共1899.02㎡；第二层及以上的建筑面积为每单元446.975㎡，每层1787.9㎡。原告完成的工程量，其中木工完成了9层，面积共16202.22㎡；钢管外架完成了10层，面积共17990.1㎡。原告完成工程量对应的工程款为：1、木工工程款。2013年10月1日前完成的工程量为12626.42㎡，按88元/㎡计算，即1111124.96元。2014年10月1日以后完成的工程量为3575.8㎡（16202.22㎡-12626.42㎡），按93.5元/㎡计算，即334337.3元。2、钢管外架工程款。完成的工程量为17990.1㎡，按35元/㎡计算，即629653.5元。综上，原告完成的工程量对应的工程款总共2075115.76元。施工过程中，被告伍刚等项目部管理人员共支付原告工程款1818188元（包含垫付的工人工资142816元）。再，伍刚与伍小双系兄弟关系。伍凯军系伍刚之子。原告彭永强无建筑施工相关资质。原审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，被告伍刚作为凯里经济开发区金地苑小区三期二段29栋商住楼的实际施工人，再次将工程分包给不具备建筑资质的原告施工，双方签订的《工程分项承包合同》和《外双排钢管脚手架承包协议》因违反我国建筑法相关规定，应认定为无效合同。合同无效，原告已实际施工的部分，被告伍刚作为工程实际施工人，应当按照《工程分项承包合同》和《外双排钢管脚手架承包协议》约定的价款予以支付。关于原告完成的工程量，双方各执一词且均无证据予以证实，根据2013年10月2日程再贤计算工程量的计算方法，结合被告伍刚在田贞刚租赁合同纠纷一案2014年9月2日的庭审中自认原告木工做到第九层，钢管（外架）用到第十层，故确认原告完成的木工工程量为16202.22㎡，原告完成的钢管外架工程量为17990.1㎡。关于原告已收到的工程款。原告诉称仅收到1746116元，但其在法院询问时认可共收到1818188元。被告伍刚辩称其共支付原告工程款2091816元，但其仅能提供1747616元的证据予以证实。（原告于2013年7月9日出具金额为1041300元的领条明确备注该款项系原告从2012年5月8日到2013年7月9日止共领取的人工工资及材料款，且被告伍刚未能举证证明其于2013年7月9日向原告支付了工程款1041300元，故法院确认原告在2012年5月8日到2013年7月9日期间共领取的工程款为1041300元，即对原告于2012年5月8日到2013年7月9日期间出具给被告伍刚的各欠条金额不再重复计算）。综上，法院确认被告伍刚支付给原告的工程款共计1818188元。根据双方约定的工程单价计算，原告所完成工程量所对应的工程款为2075115.76元，被告伍刚已支付1818188元，故还应支付256927.76元。被告伍刚作为实际施工人，使用被告中建伟业公司的资质，以中建伟业公司的名义进行施工，并向中建伟业公司交纳管理费，故被告中建伟业公司应对原告的工程款承担连带偿付责任。关于原告要求被告赔偿材料损失的诉讼请求，根据原告2014年1月6日出具的承诺书，原告的材料系暂时抵押在被告工地，故原告关于赔偿材料损失的诉请，不予支持。双方当事人因合同无效后涉及的其他权利义务，如未在本案诉请中体现，则双方另行主张。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决一、确认原告彭永强与被告伍小双签订的《工程分项承包合同》和《外双排钢管脚手架承包协议》无效。二、被告伍刚于本判决生效后十五日内支付原告彭永强工程款256927.76元。三、被告贵州中建伟业建设工程有限责任公司对以上债务承担连带清偿责任。四、驳回原告彭永强的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15630元，由原告彭永强负担12826元，被告伍刚、贵州中建伟业建设工程有限责任公司负担2804元。本院二审期间，上诉人伍刚和被上诉人彭永强、中建伟业公司、伍小双及原审第三人宏伟公司未向法院提交新证据。本院二审期间经审理查明事实与原审查明一致。本院认为：本案二审争议的焦点为：1.彭永强在4单元木工究竟完成9层还是8层？2.是否应从钢管外架工程款中扣除中建伟业公司按（2014）凯民初字第1098号已支付的租金？3.彭永强已经收到的工程款数额应为多少？关于焦点一，伍刚主张“彭永强在4单元的工作仅完成了8层”，并提出彭永强在2013年12月28日提交的木工班组工资清单已证实4单元工作仅完成了8层，但该份清单仅仅记录彭永强应支付木工班组工资数额，不足以证明彭永强在4单元的工作仅完成了8层，原审根据上诉人在田贞刚租赁合同纠纷一案2014年9月2日的庭审中自认彭永强的木工做到第9层并无不当。关于焦点二，因《外双排钢管脚手架承包协议》中明确约定“从2012年10月18日至2013年12月31日止的钢管租金由彭永强负责，2013年12月31日以后的工程所有钢管租金由伍刚方负责”，而（2014）凯民初字第1098号民事调解书并不能完全区分彭永强、伍刚等各自应付的租金为多少，也无其它证据能予以佐证，故伍刚主张应予扣除中建伟业公司全部支付的租金的理由不成立。关于焦点三，虽然伍刚辩称共支付彭永强工程款2091816元，但是其提供的《领条》、《借条》、《欠条》复印件无法证实该主张，据此，原审法院结合彭永强对部分证据的自认以及对已收到工程款的最后确认，并根据《最高人民法院关于适用综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费5351元，由上诉人伍刚承担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年三月六日法官助理 章 杰书 记 员 罗朝丽