广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终938号
原公诉机关广东省肇庆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永容，曾用名吴七妹，女，1969年4月2日出生，汉族，小学文化，无业，广东省肇庆市鼎湖区人，户籍地肇庆市鼎湖区。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人苏力，广东圣禾律师事务所律师。
辩护人莫俊杰，广东圣禾律师事务所律师。
原审被告人廖文星，绰号“傻三”，男，1973年12月1日出生，汉族，小学文化，无业，广东省肇庆市鼎湖区人，户籍地肇庆市鼎湖区。曾�犯贩卖毒品罪被肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑八年，2003年4月19日刑满释放；2015年10月26日，因犯非法持有毒品罪被四会市人民法院判处拘役四个月，2015年11月13日刑满释放。因本案于2016年7月13日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于肇庆市看守所。
广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控被告人吴永容犯贩卖毒品罪、被告人廖文星犯非法持有毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）粤12刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人吴永容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月23日22时许，公安民警在肇庆市鼎湖区某镇某号被告人吴永容的住宅门前将被告人廖文星抓获。公安民警当场在廖文星身上搜获皮盒一个，内有用透明封口袋包装的4小包白色晶体、用红色和白色胶纸包装的灰白色块形物各4小包，另外，廖文星被抓获时从其身上掉下1包白色晶体到现场地面上。上述白色晶体和灰白色块形物共净重11.98克。经依法鉴定，上述毒品中5.53克检出甲基苯丙胺成分，6.45克检出海洛因成分。
随后，公安民警在被告人吴永容住宅内抓获吴永容，并在其住宅内搜出大量毒品，共净重505.95克。经依法鉴定，上述毒品中205.44克检出甲基苯丙胺成分，300.51克检出海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有扣押在案的有关物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人吴永容无视国家法律，非法贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺共11.98克给被告人廖文星，并以贩卖为目的非法存放毒品海洛因和甲基苯丙胺共505.95克，其行�已构成贩卖毒品罪，应当依法予以惩处。被告人廖文星无视国家法律，非法持有毒品海洛因和甲基苯丙胺共11.98克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人廖文星能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人廖文星曾因贩卖毒品罪和非法持有毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。公诉机关指控被告人吴永容、廖文星的犯罪事实清楚，罪名成立，应予支持。被告人吴永容及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，不能成立，不予支持。对被告人廖文星辩护人的辩护意见合法的部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴永容犯贩卖毒品罪，判处无�徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人廖文星犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、扣押吴永容的个人财产人民币93195元（暂存肇庆市公安局鼎湖分局）由侦查机关予以没收，上缴国库。
上诉人吴永容上诉提出，一审判处其无期徒刑量刑过重，请求改判。
吴永容的辩护人提出：1.一审判决认定吴永容构成贩卖毒品罪的证据未达到确实、充分，不能完全排除合理怀疑。在案证据表明廖某1曾经吸毒、贩毒，案发前仍在贩卖毒品，故不排除廖文星虚假指证吴永容贩卖毒品的可能。2.如果认定吴永容贩卖毒品，则其具有吸食毒品的情节依法可以酌情从轻处罚。3.一审判决以“储存毒品数量明显超过个人吸食所需数量”为由进而认定吴永容贩卖毒品，没有法律依据，且充其量只能认定为犯罪预备。4.吴永容持有毒品的主要目的是减轻自身脊椎病痛，并非为了非法牟利，且毒品没有流入社会。综上，建议二审法院依法对吴永容予以改判。
经审理查明，2016年6月23日22时许，公安机关根据线索，在肇庆市鼎湖区某镇某号即上诉人吴永容的住处门前将原审被告人廖文星抓获，当场从廖文星身上查获用透明密封袋包装的5小包白色晶体、用红色和白色胶纸包装的灰白色块形物各4小包。上述白色晶体和灰白色块形物共净重11.98克，经鉴定，其中5.53克检出甲基苯丙胺成分，6.45克检出海洛因成分。
随后，公安机关在前述地址的二楼抓获吴永容，当场查获一批毒品共净重505.95克，经鉴定，其中205.44克检出甲基苯丙胺成分，另300.51克检出海洛因成分。
上述事实，有经庭审质证查证的下列证据证实：
（一）物证
1.涉案财物移送清单，证实：随案移送手机2台，其中1台为白色GNNMI手机，背面贴有标识“183××××7405（易）”，另1台为白色VIVO手机，背面贴有标识“130××××8162（吴永容）”。
2.搜查笔录（一）、肇公鼎扣字[2016]00008号、00009号扣押决定书及清单、物证指认照片等，证实：侦查人员在吴永容住宅二楼厅内靠近卧室一侧的柜子里查获1包白色胶袋装着的白色粉末及一包“绿色高级干果”字样塑料袋内装着的3包白色晶体。在二楼厅内的桌子上查获透明胶罐内的2包白色胶袋装着的灰白色块型物，“大茂脆笋”胶罐内的2包白色胶袋装着的灰白色块型物，1包白色胶袋装着的灰白色粉末，1包白色胶袋的装着白色晶体，一包白色胶袋内的3包白色胶袋包装的白色晶体及1包用“吗啡粉”字样白纸包装的白色粉末，“双喜”铁盒内的2包白色胶袋装着的灰白色块型物及1包白色胶袋装着的灰白色粉末，2包黑色胶袋装着的灰白色块型物，5包白纸包装标有“L”字样的灰白色块型物，“椰浆味花生豆”铁罐内的1包白色胶袋装着的白色晶体，“纯正蜂蜜浆”胶罐内的1包白色胶袋的灰白色块型物及2包黑色胶袋装着的灰白色块型物，5部手机（一部黑色“ANYCALL”字样手机、一部白色“XIEK”字样手机、一部白色“VIOVO”手机、一部白色“MEEG”手机、一部白色“GNNMI”手机），“ALUMINUM”字样盒子内的1卷锡纸、2台电子称（一台银色“AMRY”字样、一台黑色“AOSAI”字样）、2个疑似吸食工具、2包透明封口袋。在吴永容卧室的梳妆台上查获4部手机（一部白色索尼手机、一部黑色“NOKIA”字样手机、一部黑色“NOKIA.N73”字样手机、一部银色“NOKIA”字样手机），在卧室的衣柜内查获用一个蓝色袋装着的人民币合计11195元、一个黑色袋装着的人民币合计82000元。
公安机关依法扣押前述手机9部、电子称2台、透明封口袋合204只、锡纸1盒、人民币93195元（暂存肇庆市公安局鼎湖分局）及前述疑似毒品一批。
上诉人吴永容指认确认前述被查获、扣押的物品。
3.搜查笔录（二）、肇公鼎扣字[2016]00006号、00007号扣押决定书及清单等，证实：侦查人员对廖文星的人身进行搜查，在其裤袋内查获皮盒一个，里面装有可疑白色晶体及灰白色块形物共12包，在抓获廖文星现场搜获白色晶体1包。
公安机关依法扣押前述疑似毒品。
4.称重笔录及照片，证实：
⑴侦查人员将在吴永容住处大厅内查获的疑似吸食冰毒使用的两个瓶子内的液体取样后，分别倒进2-1#号AB管、2-2#号AB管。
⑵侦查人员将吴永容住处的花生豆罐内的白色晶体称重，净重为37.05克。
⑶侦查人员�吴永容住处的纯正蜂蜜浆罐内用白色袋装的灰白色块形物9包分别称重，净重分别为11.22克、10克、9.99克、1.97克、1.03克、0.99克、0.93克、0.95克、0.96克。
⑷侦查人员将吴永容住处的纯正蜂蜜浆罐内用黑色袋装的灰白色块形物2包分别称重，净重分别为2克、1.99克。
⑸侦查人员将吴永容住处的红双喜铁盒内的灰白色块形物8包分别称重，净重分别为33.91克、11.02克、8.26克、0.13克、0.05克、0.13克、0.09克、0.09克。
⑹侦查人员将吴永容住处的铁盒内的黑色胶纸包装的灰白色块形物2包分别称重，净重分别为1.98克、1.88克。
⑺侦查人员将吴永容住处的大茂脆笋玻璃瓶内用白色胶袋装的灰白色球形物2包分别称重，净重分别为85.32克、27.79克。
⑻侦查人员将吴永容住处的胶罐内装的灰白色块形物2包分别称重，净重分别为100.16克、100.78克。
⑼侦查人员将吴永容住处的灰白色粉末1包称重，净重为23.93克。
⑽侦查人员将在吴永容住处查获的白色晶体3包分别称重，净重分别为1.88克、2.62克、0.28克。
⑾侦查人员将在吴永容住处查获的白色晶体1包称重，净重为14.67克。
⑿侦查人员将在吴永容住处查获的白色粉末1包称重，净重为0.41克。
⒀侦查人员将在吴永容住处查获的白色粉末1包称重，净重为449克。
⒁侦查人员将吴永容住处的高级干果袋内的白色晶体3包分别称重，净重分别为49.66克、49.67克、49.61克。
⒂侦查人员将在廖文星身上搜获的疑似毒品12包分别称重，净重分别为0.98克、1.97克、0.49克、0.50克、0.46克、0.98克、0.94克、0.99克、0.12克、0.99克、0.94克和0.94克。
⒃侦查人员将廖文星被抓获前扔在吴永容门口的白色晶体1包称重，�重为1.68克。
综上，从吴永容处查获的白色晶体和块状物净重619.06克，（灰）白色粉末净重473.34克。从廖文星处查获的均为晶体或块状物，净重合计11.98克。
（二）勘验、检查笔录
肇庆市公安局鼎湖分局刑侦大队出具的肇公鼎刑勘[2016]0155号现场勘验检查笔录及现场照片，证实：现场勘验从2016年6月23日23时00分开始至6月24日00时30分结束。现场位于鼎湖区某镇某号，东面是广西某修理店，南面是民房，西面是正生某公司莲塘分公司，北面是321国道、辅道。涉案民宅高二层，座南朝北，一楼是二卡铺位，另一个出入口上二楼。在楼下，靠近上二楼出入口的地面上，发现有一小包白色晶体及散落的白色晶体。
中心现场位于二楼大厅，东墙侧摆放的家具由南至北依次是柜子、沙发、桌，南墙侧摆放电视柜，西墙侧摆放的家具由北至南�次是沙发、茶几、柜子，厅内中间摆放一张圆台。东侧墙柜子与圆台之间的地面上，是办案人员现场搜获的物品一批，有可疑物品、人民币现金等，且已用物证袋封装。具体的物品情况和数量，详见扣押物品清单。
（三）鉴定意见
1.广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（痕）字[2016]07003号痕迹检验鉴定书，证实：①送检的在“高级干果”包装袋面提取的指印与廖某1的十指指纹捺印样本中的右手食指印为同一人所遗留。②送检的在“囍”字样圆柱形香烟罐面提取的指印与吴永容的十指指纹捺印样本中的右手拇指印为同一人所遗留。
2.广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（化）字[2016]0590号理化检验报告，证实：经对本案所查获的疑似毒品进行检验，在160590-4-1#至160590-4-9#、160590-5-1#、160590-5-2#、160590-6-1#至160590-6-3#、160590-7-1#至160590-7-5#、160590-8-1#、160590-8-2#、160590-10-1#、160590-10-2#、160590-18-1#至160590-18-4#、160590-19-1#至160590-19-4#样本中均检出海洛因成分。
在160590-2-1#、160590-2-2#、160590-3-1#、160590-12-1#至160590-12-3#、160590-14-1#、160590-16-1#至160590-16-3#、160590-17-1#、160590-20-1#至160590-20-3#、160590-21-1#样本中均检出甲基苯丙胺成分。
在160590-9-1#、160590-9-2#、160590-11-1#、160590-13-1#、160590-15-1#样本中均未检出常见毒品成分。
经比对称重抽样笔录，前述海洛因样本对应的毒品重量分别为，从吴永容处扣押的疑似毒品300.51克，从廖文星处扣押的疑似毒品6.45克；前述甲基苯丙胺样本对应的毒品重量分别为，从吴永容处扣押的疑似毒品206.04克，从廖文星处扣押的疑似毒品5.53克。
3.肇庆市公安局鼎湖分局禁毒大队出具的第024号、第029号、第030号、第031号现场检测报�书，证实：①2016年6月24日公安机关对吴永容当场提取尿液检测样本，经采用吗啡检测试剂盒、甲基苯丙胺检测试剂盒进行现场检测，结果均呈阳性。②2016年6月24日公安机关对廖文星当场提取尿液检测样本，经采用吗啡检测试剂盒、甲基苯丙胺检测试剂盒进行现场检测，结果均呈阳性。
（四）书证
1.受案登记表及立案决定书，证实：本案由公安机关在工作中发现，并于2016年5月20日立案侦查。
2.抓获经过，证实上诉人吴永容及原审被告人廖文星被动归案的经过。
3.户籍及前科查询资料，证实上诉人吴永容、原审被告人廖文星的身份情况；经户籍地公安机关核查，吴永容无违法犯罪前科。
4.肇庆市鼎湖区人民法院（1998）肇鼎刑初字第24号刑事判决书、广东省四会市人民法院（2015）肇四法刑初字第467号刑事判决书及刑满�放证明书，证实：原审被告人廖文星曾因犯贩卖毒品罪被肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑八年，2003年4月19日刑满释放；2015年10月26日又因犯非法持有毒品罪被四会市人民法院判处拘役四个月，同年11月13日刑满释放。
5.中国联通肇庆分公司出具的吴永容使用的手机号码130××××8162（登记客户为李某1，实际从吴永容处扣押）的通话记录，证实：吴永容使用该手机号码与廖文星使用的手机号码150××××6863有通话往来，分别是2016年6月15日、16日、18日、19日、20日共有被叫通话12次。
（五）证人证言
证人廖某1的证言：昨天（2016年6月23日）晚上23时许，我从鼎湖区莲花镇大?村出来，回到莲花镇开发区永莲路口红绿灯附近（即吴永容住处），刚到门口就被公安人员抓获。公安人员在我身上搜获3包海洛因（一包用黑色塑纸包装，二包用白色塑纸包装，共3.97克）、一台手机，还有4000多元钱。我身上的这些海洛因是我当晚21时许在吴永容住处的二楼大厅台面上拿的，准备用于自己吸食。但这段时间我没有吸食过海洛因，公安机关对我进行尿检结果也是呈阴性反应，吴永容叫我不要吃，所以我是趁她不在意时拿的。吴永容将大部分毒品放在大厅的柜子里，将一小部分用于吸食的放在大厅的桌面上。我胃痛很严重，外出时会带一些毒品在身上，防止胃痛。我最近一次吸食海洛因是在2015年8月份。
我和吴永容是男女朋友关系，我时不时会在她家住。吴永容独身一人，没有工作，她有吸食海洛因和冰毒。我女儿廖某2也住在吴永容住处的三楼小房间里，她也知道吴永容吸毒的事情。
和我一起被抓的“傻三”也是大?村人，年约45岁。公安机关在吴永容住处的二楼客厅和房间里搜获毒品冰毒和海洛因�当时我被民警控制在场，见证搜查过程，这些被搜查出的毒品都是吴永容的。
经辨认混杂照片，廖某1辨认出吴永容，辨认出廖文星就是“傻三”。
（六）被告人供述与辩解
1.上诉人吴永容的供述与辩解：我住在肇庆市鼎湖区某镇红绿灯旁边的一处民宅，暂无工作。2016年6月23日22时许，我当时在家中，公安民警突然进入我家把我抓获，并出示搜查证进行搜查。当场查获一批毒品以及涉毒工具，包括：两把电子称，一把为银色AMRY牌，另一把为黑色Aosai牌；红边透明密封袋63只，白边密封袋141只；查获的毒品有海洛因和冰毒，重量大概400克左右，已当面进行称重和拍照确认，我也在上面签名确认了。这些毒品都是我本人的，用于自己吸食。海洛因是2016年6月21日晚我在广州向“鲁某”“阿美”购买了250克，冰毒是我前男友“杰某”（绰号“猪肉荣”）拿过来的。电子称和包装袋是我用于分装毒品，怕自己吸食太多了。民警还在大厅里搜出三台手机，其中一台白色VIVO手机（号码130××××8162）和一台白色Gnnmi手机（号码183××××7405）是我平时习惯使用的；在我卧室里搜出现金人民币93195元。
我认识大?村人“傻三”，他的真实姓名我不知道，他是廖某1的同村兄弟。廖某1和我是男女朋友关系，他和他女儿廖某2、以及我前男友“杰某”都住在我那里。我不知道廖某1和“傻三”身上的毒品是哪里来的。我被抓当晚，我和廖文星有通过电话。他问我男朋友有没有在家，我告诉他廖某1不在。
2.原审被告人廖文星的供述与辩解：我绰号“傻三”，使用的电话是150××××6863、135××××7016。2016年6月23日21时许，我从“容某”住处走出到一楼门口时被公安民警抓获，当时地面上有冰毒一小包，是从我身�掉下来的。随后民警带我上到二楼，搜查了“容某”的客厅，搜出冰毒和海洛因，那些毒品都是容某的。后来民警在我身上搜出一个黑色皮盒，里面装有4袋透明密封袋包装的白色晶体即冰毒，每包约重0.9克；还有8包灰白色块形物是海洛因，分别用红色和白色胶纸包装，重量约0.5克、1克或2克不等。民警当面对这些毒品进行称重，我身上的海洛因和冰毒总重10.3克，在一楼门口地面上的一包冰毒重1.68克。
上述我的毒品都是向“容某”购买的，用于自己吸食。6月23日下午我以每克450元的价格购买了6克海洛因，共2700元；晚上21时许，我又花300元购买了约6克冰毒，重量应该不够，我当场分装，后来离开时就被公安民警抓获了。我购买毒品时看见“容某”客厅的圆台上有冰毒和海洛因，一共只有两个铁罐，还有一些密封袋和电子称。我最近几天去“容某”住处比�频繁，每天都去购买毒品，之前都是每次买一克左右。平时我见一些四会人、大沙人以及“阿某”都是向“容某”拿货的。我被抓当天是打电话给“容某”向她联系购买毒品的。“容某”住处的所有人就是“容某”，其中一楼铺位出租给别人，“阿某”的女儿住在三楼，“容某”住在二楼，我不知道“阿某”具体住在哪层，反正他是住在那里的。搜出毒品的柜子的隔壁就是“容某”的房间。“阿某”自己不吸毒，他长期向“容某”拿毒品用于贩卖。“容某”的电话是130××××8162。
经辨认混杂照片，廖文星辨认出吴永容就是贩卖给其毒品的“容某”，辨认出与“容某”同居的廖某1。
对于上诉人吴永容及其辩护人所提意见，经查：1.公安机关在吴永容住处当场查获了505.95克毒品（其中205.44克甲基苯丙胺，300.51克海洛因）以及大量的现金和透明密封�（其中红边63只，白边141只），还查获2把电子秤。2.公安机关在吴永容住处门口抓获原审被告人廖文星，当场搜出甲基苯丙胺5.53克和海洛因6.45克。3.廖文星一直稳定供述其被扣押的毒品是从吴永容处购买。4.吴永容在被抓前没有工作，也没有使用大额现金的急需。综上，虽然吴永容本身会吸食毒品甲基苯丙胺和海洛因，但其所持有的该两种毒品数量明显超过个人吸食所需数量，且当场查获到大量密封袋和电子秤等贩卖毒品常用工具，当场缴获大量现金，加之廖文星一直稳定供述指证吴永容贩卖毒品，廖文星的被捕地点、被查获毒品种类与其供述相符，故，综合全案证据分析，认定上诉人吴永容贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。吴永容虽有以贩养吸情节，但根据其犯罪事实、性质和情节，结合其认罪态度，一审对其量刑适当。吴永容的辩护人提出“廖某1案发前仍在贩卖毒品，故不排除廖文星虚假指证吴永容贩卖毒品的可能”，该辩护意见没有充分证据支持，且二者之间也非必然因果关系，不足采信。本案中，吴永容已实际卖出部分毒品，依法不属于犯罪预备，辩护人提出“充其量只能认定为犯罪预备”与查明的事实不符。
本院认为，上诉人吴永容无视国家法律，贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人廖文星无视国家法律，非法持有毒品海洛因和甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。廖文星曾因贩卖、非法持有毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。廖文星归案以后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴�容及其辩护人所提意见，经查均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小飞
审判员 黄 麟
审判员 陈永斌
二○一七年九月二○一七年九月十一日
书记员 简鸿就