广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2315号
上诉人（原审被告）：吕汉杰，男，1968年2月25日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：林明海，男，1982年7月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：林少丹，广东潮之荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李冰，广东潮之荣律师事务所律师。
上诉人吕汉杰因与被上诉人林明海侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人吕汉杰上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：1.一审法院程序存在瑕疵。一审法院没有向汕头知识产权局调取行政执法所获取的证据，却在一审庭审中要求上诉人对被上诉人提供的来源不明的产品进行质证以及比对，同时在一审判决中直接引用（2016）粤行终1136号行政判决的结论作为判决依据，程序违法。被上诉人在自身提供证据来源不明的情况下，亦没有向一审法院或者汕头知识产权局申请调取可信证物，应承担举证不力的不利后果。2.涉案专利为外观设计专利，专利创造性较低，被诉侵权产品售价低廉，且上诉人仅有许诺销售行为，没有给被上诉人造成实际损失，故一审判赔数额明显过高。
被上诉人林明海答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审判赔数额并不过高，被上诉人就合理维权费用支出已耗费20多万元，一审判决数额不足以弥补被上诉人的损失及合理维权费用。
林明海于2016年12月12日向一审法院起诉请求判令吕汉杰：1.立即停止生产侵犯林明海专利的侵权产品；2.收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具，并消除影响；3.赔偿林明海经济损失及维权合理费用共30万元；4.承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：林明海是专利号为ZL200930077085.3，名称为“台灯（猴子）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2009年5月13日，授权公告日是2010年2月17日，年费已于2017年3月13日缴纳。
2011年11月30日，林明海向汕头市知识产权局递交请求书，请求处理吕汉杰涉嫌侵犯其上述专利权的行为。期间，吕汉杰向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的请求，汕头市知识产权局因吕汉杰的申请，于2012年3月26日中止案件的审理。2012年6月29日，专利复审委员会作出维持涉案专利权有效的决定。2012年11月16日，汕头市知识产权局以专利复审委员会已经作出审查决定为由，恢复对案件的审理。2012年12月27日，汕头市知识产权局以吕汉杰认为专利复审委员会的审查决定尚未生效，吕汉杰将在法定期限内提起行政诉讼为由，决定再次中止审理。2015年3月31日，汕头市知识产权局以涉案中止审理情形已消失为由，决定恢复对该案的审理。2015年5月28日，汕头市知识产权局作出汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》，查明林明海的涉案专利权合法有效，吕汉杰有制造被诉侵权产品的行为，认定吕汉杰制造的被诉侵权产品落入林明海涉案专利的保护范围，吕汉杰侵犯林明海ZL200930077085.3专利权行为成立，并责令吕汉杰立即停止侵犯ZL200930077085.3专利权的行为。
吕汉杰不服该处理决定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院受理后查明的相关事实有：2011年12月2日，汕头市知识产权局向吕汉杰发出《专利执法勘验检查通知书》，称派出工作人员到吕汉杰处进行现场勘验、检查，发现有台灯图册，图册中标明企业名称为“汕头市德杰电子实业有限公司”及“科洋”商标。汕头市知识产权局在检查中对吕汉杰做了询问笔录，该笔录记载：吕汉杰陈述称其正在将“汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂”变更为“汕头市德杰电子实业有限公司”；其申请的商标为“科洋”；涉嫌被诉侵权的四款台灯型号为KY-6636、KY-6618、KY-6647、KY-6613为该厂生产；涉案产品从今年（即2011年）开始生产，现在已经没有生产。但吕汉杰拒绝在笔录中签名。2012年11月28日，汕头市知识产权局对该案进行了口头审理。在口头审理中，第三人林明海确认案涉产品与其外观设计专利相近似，吕汉杰认为两者的头的比例不一样，“科洋”产品更接近于其向复审委提出无效的专利，且案涉产品不是其生产的，被诉侵权产品标示为汕头市德捷电子有限公司。汕头市潮南区工商行政管理局2012年3月21日作出的汕潮南工商处字（2012）51号《行政处罚决定书》记载：该局经检大队于2012年2月28日对当事人（汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂）进行检查，现场查获封存涉嫌编造虚假“汕头市德杰电子实业有限公司”的商品生产企业名称生产的“科洋KEYANG”牌手电筒、充电式台灯等物品。汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂为个体经营，经营者为吕汉杰，经营范围及方式为生产、加工、销售：包装制品、塑料工艺品、服装袋配件、文具袋。一审法院于2015年11月20日作出（2015）粤知法专行初字第8号行政判决，判决维持汕头市知识产权局于2015年5月28日作出的汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》。
吕汉杰不服一审法院该一审行政判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2016年11月7日作出（2016）粤行终1136号行政判决，除二审补充查明的事实外，确认了一审法院一审查明的相关事实，认为汕头市知识产权局处理林明海与吕汉杰专利侵权纠纷程序完整，并无剥夺、限制吕汉杰权利的情形，虽然处理期限超出了《专利行政执法办法》的规定，但该违法情节轻微，并未影响专利处理决定实体的公正性，判决：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专行初字第8号行政判决；二、确认汕头市知识产权局作出的汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》程序违法；三、驳回吕汉杰关于撤销汕头市知识产权局作出的汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》的诉讼请求。
另查明，林明海在本案一审庭审过程中明确，其主张吕汉杰有生产的侵权行为，不主张吕汉杰有销售的侵权行为。
林明海、吕汉杰之间就包括本案在内共四件外观专利侵权纠纷案件在一审法院同时进行审理，案号为（2016）粤73民初2542-2545号，林明海主张该四件案其共支付相关代理费用共60000元。
一审法院认为：林明海是专利号为ZL200930077085.3，名称为“台灯（猴子）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围及是否为吕汉杰制造的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。本案中，广东省高级人民法院于2016年11月7日作出了（2016）粤行终1136号行政判决，该判决已发生法律效力。该判决确认了汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》专利处理决定实体的公正性，驳回了吕汉杰撤销该决定书的诉讼请求。因上述决定书已认定吕汉杰制造的被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利保护范围，故对此认定一审法院依法直接予以采用。
吕汉杰未经林明海许可，制造与林明海涉案专利近似的产品，其行为已构成对林明海涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。林明海要求吕汉杰停止制造侵权产品的主张，依据充分，一审法院予以支持。但林明海未能提供证据证明吕汉杰销售了本案侵权产品，也未能证明制造本案侵权产品需要专门模具，其要求吕汉杰收回并销毁所有侵权产品，销毁制造侵权产品模具的主张理据不足，一审法院不予支持。另外，对于林明海要求吕汉杰消除影响的主张，因林明海并未提供证据证明吕汉杰的侵权行为在一定范围内对其造成不良影响，使其名誉或商誉受到损害，林明海的该主张理据不足，一审法院亦不予支持。
关于赔偿经济损失的问题。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因林明海并未举证证明其因吕汉杰的侵权行为所遭受的损失以及吕汉杰因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、吕汉杰侵权行为的性质和情节、林明海支付的合理维权费用等因素，酌定吕汉杰赔偿林明海经济损失及合理的维权费用共30000元。林明海超出部分的诉请，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决：一、吕汉杰于判决发生法律效力之日起停止制造侵犯林明海名称为“台灯（猴子）”，专利号为ZL200930077085.3的外观设计专利权产品的行为；二、吕汉杰于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿林明海经济损失及合理费用共30000元；三、驳回林明海的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由林明海负担2610元，吕汉杰负担3190元。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
依照本院要求，林明海于二审庭审结束后向汕头市知识产权局申请拍摄并打印了被诉侵权产品的照片，且加盖了汕头市知识产权局执法与监督科的印章。该照片打印件已提交给本院。吕汉杰发表书面质证意见称，对该照片打印件形式上的真实性、合法性、关联性予以认可；由于收到的照片为复印件，对其实质上的真实性、合法性无法确认，以法院认定意见为准。但吕汉杰认为照片展示的被诉外观设计与涉案专利存在以下区别：1.主视图上，涉案专利灯座卡通形象无嘴，眼部空洞，上方无眉毛，胸部位置为心形图案，而被诉侵权产品眼部内部有眼镜图案，眼部上方有眉毛，胸部位置为五角星图案。2.仰视图中，涉案专利台灯灯头下方为无任何图形的平面，被诉侵权产品灯头面有序排列多个圆环状图案。3.左右视图中，两者灯座卡通形象的嘴部形状不一样。吕汉杰主张以上特征位于台灯的显要位置，对一般消费者的视觉效果有较大影响，被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围。本院认为，林明海在二审期间提交的照片打印件上标明“照片中的样品为汕知纠【2011】19号案件现场取样物品”，并加盖汕头市知识产权局执法与监督科的印章，在无相反证据的情况下，本院认可该证据系拍摄于汕头市知识产权局的本案被诉侵权产品照片。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、关于本案被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案中，林明海确认以汕头市知识产权局作出行政决定的产品作为被诉侵权产品。根据汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》记载，本案被诉侵权产品为2011年12月2日由汕头市知识产权局执法人员在吕汉杰生产现场勘验检查时取得，该局结合现场吕汉杰本人的陈述认定该被诉侵权产品台灯（科洋KY-6618）系吕汉杰自行编造“汕头市德杰电子实业有限公司”生产的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。本案中，由于汕知纠[2011]19号《专利纠纷案件处理决定书》已经被广东省高级人民法院作出的（2016）粤行终1136号行政生效判决确认其专利处理决定实体的公正性,且汕头市知识产权局处理吕汉杰与林明海专利侵权纠纷程序完整，故汕头市知识产权局现场勘验检查时取得的台灯（科洋KY-6618）依法可以作为本案被诉侵权产品作为侵权比对。
林明海二审提交的照片能够展示该被诉侵权产品的全部外观设计。经比对，被诉侵权产品与涉案专利均由灯罩、灯座以及灯杆组成，其中灯罩为带帽檐的帽子形状，帽子接近半球形，上面带有条纹，灯座为一只站立的猴子造型，猴子头部与身体的高度比例约为1:1，头部包括耳朵、鼻子、眼睛和嘴，其中耳朵与鼻子处于同一水平线，眼睛为圆形并分开较大的距离，身体躯干分为上身和下身，上肢垂立于身体两侧。两者的不同之处在于：1.猴子的脸部设计上，被诉侵权产品的猴子有眉毛，亦有向上弯曲的唇部设计，但涉案专利没有此设计。2.猴子的躯干设计上，被诉侵权产品的猴子躯干中部有一心形装饰物，而被诉侵权产品该处的装饰物为一五角星。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利的区别特征均属于局部的细微差别，对产品的整体视觉效果不会产生显著影响，一般不会引起消费者的注意，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利没有实质性差异，构成相近似设计。一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的结论正确，应予维持。故吕汉杰上诉主张被诉侵权产品来源不明、无法进行侵权比对，一审法院程序违法并没有事实与法律依据，本院予以驳回。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型为外观设计专利、侵权行为的性质为制造侵权、林明海支付的合理维权费用等因素，在法定赔偿额的较低范围内确定3万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人吕汉杰的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人吕汉杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年十月二十五日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣