山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6410号
上诉人（原审被告）徐化超。
被上诉人（原审原告）青岛天泰饮乐多食品有限公司。
法定代表人尹豪重，职务总经理。
委托诉讼代理人李玉娜，山东华政律师事务所律师。
上诉人徐化超因与被上诉人青岛天泰饮乐多食品有限公司（以下简称“天泰公司”）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐化超，被上诉人天泰公司的委托诉讼代理人李玉娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐化超上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判由被上诉人天泰公司向上诉人支付：（1）2011年8月1日至2013年11月30日的延时加班工资29423.52元；（2）支付2011年6月1日至2013年11月30日的周六、日加班费70727.82元；（3）支付2011年8月1日至2013年11月30日的法定节假日加班费8384.55元；（4）支付经济补偿金差额47262（总额）-23858.81（已支付）=23403.19元（未支付）；（5）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会裁决书，青崂劳人仲案字[2014]第197号，经仲裁委大量的调查、取证，劳动监察到实地进行了调查，我们执行的就是标准工时，不适用不定时工作制。上诉人也提交了证据予以证明。从一审上诉人提交的多份证据可以看出上诉人不但工作日加班，周六周日及节假日均加班，上诉人虽签订的是销售岗位的劳动合同，但一直从事营业所所长的工作，一审法院并未对加班的事实予以查明，也未对上诉人真实的工作岗位予以查清，在应付举证责任的被上诉人未提交任何关于加班的事实证据的情况下，一审法院仅凭被上诉人对上诉人提交的证据不予认可而予以否定上诉人加班的事实，严重不公。上诉人就加班费提交了大量证据，被上诉人未提交证据而被一审法院采纳，根据,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，属枉法裁判。二、一审裁判不公。在关于不定时工作制审理时，上诉人提交的证据显示2005年7月8日，当时的被上诉人作为外商独资企业不定时工作制审批权限应当在青岛市劳动和社会保障局，崂山区劳动和社会保障局没有审批权限，存在越权审批，自始无效。一审法院视而不见，不管是仲裁、一审，还是行政诉讼，不管是上诉人、崂社局还是崂山档案局作为上诉人均未见到2005年7月8日不定时工作制审批的原件，甚至连带公章复印件也未见到。一审法官同样视而不见，2014年3月28日被上诉人提交的加盖人社局公章的证明材料经青岛市中级人民法院行政诉讼仲裁书已确认该材料为证据，青岛市崂山区人民政府行政复议决定书，崂政复决字[2014]第18号第6页、第7页写明：经向被申请人查明，被申请人工作人员陈述，加盖公章的该文件原件可能因保管不当缺失。本机关认为：归档的被申请人作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》文件未加盖发文机关印章，存在形式上的瑕疵，民事诉讼证据有三个最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性，而该证据既不具有合法性，也不具有真实性。基于此上诉人申请一审法院传唤出证机关质证，却被法官拒绝。一审法官对青崂劳人仲案字[2014]第197号裁决书第12、13页轻描淡写，对一个所谓的“不定时批复”复印件作为判案依据，对劳动者提供的大量证据（且大多数有原件质证）、2人出庭作证，却视而不见，并态度蛮横的说“你那些证据没用，证人也没用，想找10个、100个证人也能找到……”（有录音为证），裁判不公。
被上诉人天泰公司公司答辩称：上诉人的上诉请求第二项第（4）项属于未经仲裁及一审新增加的请求，对于该项诉讼请求被上诉人不同意调解，恳请二审法院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
天泰公司向一审法院起诉请求：1、不支付徐化超2011年8月1日至2013年11月30日的延时加班费29423.52元；2、不支付徐化超2011年6月1日至2013年11月30日的周六加班费公司70727.82元；3、不支付徐化超2011年8月1日至2013年11月30日的法定节假日加班费8384.55元;4、诉讼费用由徐化超承担。
一审法院认定事实：徐化超于2004年3月27日进入天泰公司工作。双方分别签订有期限自2004年8月1日起至2005年7月31日止的《劳动合同》，第一份合同约定徐化超从事销售岗位工作，第二份合同约定徐化超从事销售管理岗位工作，执行标准工时工作制。合同到期后，双方又签订了期限自2006年8月1日起至2007年7月31日止、2007年8月1日起至2007年12月31日止、2007年12月1日起至2008年11月30日止、2008年12月1日起至2011年11月30日的《劳动合同》。上述合同约定徐化超从事销售管理岗位工作，执行不定时工作制。2011年10月26日，双方又签订劳动合同变更协议，将期限自2008年12月1日起至2011年11月30日止的劳动合同变更为自2008年12月1日起至2013年11月30日止。双方均认可徐化超徐化超从天泰公司处离职时间为2013年11月30日。徐化超工作期间没有书面考勤。2005年7月8日，青岛市崂山区劳动和社会保障局下发青崂劳社[2005]49号《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》，该批复原则同意天泰公司来文所述销售人员及销售管理人员实行不定时工作制。
一审法院认为，本案争议的焦点是天泰公司是否应支付徐化超加班费问题。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因天泰公司向法庭提交青岛市崂山区劳动和社会保障局下发青崂劳社[2005]49号《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》，该批复原则上同意了天泰公司单位销售人员及销售管理人员实行不定时工作制。而双方之间签订的自2006年8月1日起至2013年11月30日止的四份《劳动合同》均约定徐化超从事销售管理岗位工作，执行不定时工作制。综上，因天泰公司对其实行不定时工作制提供了相应证据，且双方在《劳动合同》中明确约定徐化超从事销售管理岗位工作，执行不定时工作制，故应对徐化超在天泰公司公司从事销售管理岗位工作，执行不定时工作制的事实应予以认定。徐化超虽向法庭提交出库记录表、销货清单、值班统计表、每天上下班工作凭证、手到手传递模式、天泰公司单位部分文件规定等证据，但因天泰公司对徐化超提供证据欲证明的事实不予认可，且徐化超上述证据不能充分证明该应实行标准工时制，亦不能证明其总计的工作时间超过劳动法的规定，故对徐化超要求天泰公司支付加班费的主张不能予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天泰公司不支付徐化超2011年8月1日至2013年11月30日的延时加班工资人民币29423.52元。二、天泰公司不支付徐化超2011年6月1日至2013年11月30日的周六加班工资人民币70727.82元。三、天泰公司不支付徐化超2011年8月1日至2013年11月30日的法定节假日加班费人民币8384.55元。案件受理费10元，由徐化超承担。此款天泰公司已经预交，徐化超于判决书生效之日起10日内将此款给付天泰公司。
二审中，上诉人提交三份录音证据：
1、上诉人与崂山区仲裁院李院长的通话录音，欲以此证明本案仲裁结果出台之前，仲裁院有关仲裁员曾到现场进行过调查，已经查明被上诉人以所谓的不定时工作制批复复印件剥削劳动者，李院长曾对这个案件进行过问
2、本案原审法官在法庭调查中的庭审录音，欲证实原审法官在一审时审判不公，误导上诉人和证人，并自认该录音录制时未通过原审法院许可，系其偷录。
3、上诉人与原行政案件一审法官的对话录音，欲以此证明有关部门对被上诉人不定时工时制批复不是行政行为，只是证明行为，被上诉人在一审没有提交批复原件没有证明力。
被上诉人质证称：对证据1、3的真实性无法确认，证据不具有合法性，且从证据内容上看，该证据属于证人证言，上诉人应当依法申请证人出庭作证，并经过庭审质证，方可作为定案依据。证据2，系上诉人在庭审过程中违反法律规定录制，是无效的证据，不能作为本案的定案依据，其内容也证明不了上诉人所主张的证明事项。
本院经审查认为，上诉人提交的证据1、3的真实性无法确认，且即使真实，上诉人亦无法证明双方通话时所处的状态，应通过申请申请证人出庭作证，或由该被录音者所在单位出具公文书证等方式予以确认，仅凭通话录音不能证明上诉人的主张，本院不予采信。上诉人提交的证据2，系上诉人违法原审庭审纪律偷录所致，且即使内容真实也证明不了上诉人的主张，本院对此亦不予采信。
二审中另查明，本案中，被上诉人提交的青岛市崂山区劳动和社会保障局（后改称青岛市崂山区人力资源和社会保障局，以下简称“崂山区人社局”）于2005年7月8日作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号），虽系复印件，但2014年3月28日，崂山区人社局于2014年3月28日在该复印件上标注“与原件核对无误”，并加盖了该单位的公章。上诉人徐化超对该批复复印件的真实性及崂山区人社局在其上标注、加盖公章的行为性质及效力问题有异议，并就此先后提起行政复议和行政诉讼。
本院（2015）青行终字第394号行政裁定书查明：2014年12月19日，徐化超针对崂山区人社局在青崂劳社字[2005]49号批复中加盖公章的行为向青岛市崂山区人民政府提出行政复议，以原文件“未加盖公章、应当无效”为由，要求依法撤销崂山区人社局于2014年3月28日作出的加盖公章的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》。青岛市崂山区人民政府在复议过程中查阅了崂山区档案局存放的档案，查明“归档的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）文件原件有发文机关红头标识，有发文字号，未加盖发文机关印章，并附有崂山区人社局内部审核签发的发文稿纸和天泰公司的申请。经向崂山区人社局查明，该文件登记于崂山区人社局2005年单位发文登记簿记录中，并保存有一份加盖公章的该文件复印件。崂山区人社局工作人员陈述，加盖公章的该文件原件可能因保管不当缺失。”2015年1月19日，青岛市崂山区人民政府作出崂政复决字[2014]第18号行政复议决定书，认为“归档的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》未加盖发文机关印章，存在形式上的瑕疵，但是该文件有发文机关红头标识、发文字号，并附有签发告知以及天泰公司申请，亦按规定向崂山区档案局进行了文件归档”。据此认定“崂山区人社局于2005年7月做出了《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）的具体行政行为。崂山区人社局于2014年3月28日在原青崂劳社字[2005]49号文件复印件加盖印章，并写有与原件核对无误字样，系对文件真实性的确认，不能视为崂山区人社局重新作出的具体行政行为。”另因“崂山区人社局作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》的时间在2005年7月，徐化超于2014年12月19日提起行政复议，时隔近10年之久，已超过五年的法定时效。”综上，驳回了徐化超的行政复议申请，徐化超对该行政复议结果不服，又向原审法院提起了行政诉讼。原审法院经审理认为，崂山区人社局于2014年3月28日在崂劳社字[2005]49号文件复印件中加盖公章并写有“与原件核对无误”字样的行为，并没有对相对人的权利义务作出任何处置，也没有产生对相对人权利义务产生影响，仅系对崂山区人社局于2005年7月8日作出《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》的真实性的确认，属于证明行为，不能认定为重新作出的行政行为，且徐化超的起诉已经超过法定起诉期间，遂以（2015）崂行初字第20号行政裁定书，驳回了徐化超的起诉。徐化超对该行政裁定书不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月9日以（2015）青行终字第394号行政裁定书驳回了徐化超的上诉，维持了（2015）崂行初字第20号行政裁定。
本院认为，本案仲裁中，上诉人并未要求被上诉人支付经济补偿金差额，其虽在仲裁阶段提出过关于经济补偿金的请求，但请求的是双倍经济补偿金，且仲裁裁决未支持上诉人的该请求后，上诉人亦未就此起诉，故其在本案二审中再要求支付经济补偿金差额，本院不予处理。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题是：上诉人要求被上诉人支付延时加班工资的上诉请求应否得到支持，对此本院作如下判析：
根据我国法律规定，无法于原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。就此，证据复印件并非当然不能作为认定案件事实的依据，若该复印件能与原件核对无误，亦可作为认定案件事实的依据。本案中，被上诉人提交的崂山区人社局作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》虽系复印件，但该批复的作出机关崂山区人社局在该复印件上标注“与原件核对无误”，并加盖了其单位的公章。上诉人徐化超虽对该批复复印件的真实性及崂山区人社局在其上标注、加盖公章的行为性质及效力问题有异议，但行政复议结果及人民法院生效的行政裁定书均认可了该批复的真实性，并分别对上诉人徐化超的申请和起诉予以驳回，据此，本案中本院对该批复的真实性予以采信。该批复原则上同意了被上诉人天泰公司销售人员及销售管理人员实行不定时工作制，而双方之间签订的自2006年8月1日起至2013年11月30日止的四份《劳动合同》，均约定上诉人徐化超从事销售管理岗位工作，执行不定时工作制，徐化超虽向法庭提交出库记录表、销货清单、值班统计表、每天上下班工作凭证、手到手传递模式、天泰公司单位部分文件规定等证据，但天泰公司不予认可，且即使真实亦无法达到充分证明其实行的是标准工时制及加班的具体时间的证明标准，不足以推翻上诉人提交的国家行政机关作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》，及上诉人与被上诉人双方自愿签订的《劳动合同》的证明效力，故原审对上诉人徐化超要求天泰公司支付加班费的主张不予支持并无不当，本院予以维持，上诉人徐化超若有其他充分有效证据，可另行主张。
综上，本院认为，上诉人徐化超的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐化超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
代理审判员 孙 付
代理审判员 甘玉军
二〇一七年三月二十日
书 记 员 王 明
书 记 员 吴苗苗