浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3032号
上诉人(原审原告)：周某，女，1973年4月28日出生，汉族，住诸暨市，
委托诉讼代理人（特别授权）：蔡世雄，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭某，男，1971年8月7日出生，汉族，住诸暨市，
委托诉讼代理人（特别授权）：寿银萍，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人周某因与被上诉人郭某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实有误。2003年1月15日，被上诉人通过分家取得郭永良的原土地证号为92-01-4353、地号45-18-316、占地面积51.**平方米的1.5间砖木结构楼房。上诉人和被上诉人于××××年××月××日登记结婚，婚后两人一起做生意，2005年1月20日，因家庭建房需要以被上诉人的名义申请宅基地，经审批将被上诉人分家取得的郭永良的宅基地变更为被上诉人，土地证号变更为2005-901-019**，地号为901-26-316，使用面积51.44平方米。我国宅基地审批原则是一户一宅，上诉人和被上诉人结婚后属于一家人，上诉人和被上诉人拥有在宅基地上建房的同等权利。虽然是变更登记，但是变更登记仍是审批的一种方式，因此以被上诉人名义取得的宅基地使用权归属于上诉人和被上诉人家庭共有。退一步说，在该宅基地上的原房屋即使是被上诉人婚前取得的财产，因为翻建涉案房屋而拆除，原房屋的所有权因拆除这一事实行为而归于消灭。婚后夫妻投入人力物力对原房屋拆除后翻建的现有房屋，应当属于夫妻共同财产。2、一审法院适用法律不当导致判决错误。一审法院以涉案房屋未办理合法的权属登记，无法确认建筑物的合法性为由，无法支持上诉人要求分割涉案四层楼房屋的使用权，驳回了上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。《婚姻法》解释（二）第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。本案中，涉案的砖混结构四层楼已经取得宅基地使用权，仅仅是没有取得房屋所有权证，根据该条规定，一审法院虽不宜判决房屋所有权的归属，但应当根据实际情况判决由上诉人享有使用权。
被上诉人郭某答辩称：1、关于宅基地审批原则，根据一审查明的事实上诉人实际迁入被上诉人户口是在2016年1月26日，远远迟于申请集体土地使用权登记的时间，故集体土地使用权仅仅包含了被上诉人和被上诉人的女儿，上诉人是没有使用权的。涉案房屋是被上诉人父亲为被上诉人出资建造，原拆原建并装修得来的，是被上诉人的婚前财产，而非婚后共有财产。
周某一审起诉请求判令：要求依法分割座落于诸暨市夫妻关系存续期间的房屋。一审庭审中周某明确诉讼请求为要求依法分割原、被告夫妻关系存续期间坐落于诸暨市现登记在郭某名下的房屋的房屋使用权。
一审法院认定：原告周某和被告郭某于××××年××月××日办理结婚登记手续。2003年1月15日，被告郭某通过分家分得原土地证号为92-01-4353、占地面积为51.**平方米的1.5间砖木结构楼房一处，分家立契书上由在场他人代写了“媳：周某”的内容。后涉案的房屋经拆旧建新于2005年、2006年左右建成了目前砖混结构的四层楼房，但至今未办理审批和权属登记。2005年9月30日，分家立契书中载明的砖木结构房屋经变更登记，其土地使用者由被告父亲郭永良变更为被告，土地证书号为2-2005-901-01928，宗地号为901-26-316，使用权面积为51.44平方米。2016年4月，原被告经该院判决离婚。
一审法院认为：本案的争议焦点为：涉案的砖混结构房屋是否系原、被告的夫妻共同财产？对此，原告认为涉案的分家立契书上由他人代其签名，可以证实被告已经认可其系被告家庭的一员，故当时其虽未和被告办理结婚登记手续，该房屋仍应认定为分给原、被告共同所有，后砖木结构房屋在办理变更登记手续时，集体土地使用权登记呈报表上亦载明家庭人口为2人（指原、被告），说明房屋系其和被告的夫妻共同财产。且原、被告结婚后共同对砖木结构房屋拆旧建新，建成现砖混结构房屋，更应认定现砖混结构房屋系夫妻共同财产。被告认为，砖木结构的老房分家时分给了被告，分家立契书上虽由他人写了原告的名字，只是证明原告系在场人，并不代表房屋分给了原、被告，因为当时双方并非夫妻关系。后老屋拆旧建新造成砖混结构的新房均由被告的父亲出资出力，和原告无关，故涉案砖混结构的房屋系被告的婚前财产。一审法院认为，涉案的分家立契书上虽由他人代原告签名，但因分家时原、被告并未登记结婚，故双方非法律意义上的夫妻关系，现被告认为该签名仅仅表示原告为在场人，故该院认为砖木结构的房屋系被告婚前通过分家取得，为被告的婚前财产。后砖木结构的房屋通过拆旧建新，建成了现砖混结构的四层楼房，但至今未办理合法的审批和权属登记，故无法确认建筑物的合法性，现原告要求分割现涉案的砖混结构的四层楼房的使用权，该院无法支持。原告可待条件成就后另行主张自己的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告周某负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院二审审理过程中，被上诉人郭某书面承诺放弃对土地证书号为2-2004-901-00273土地上由其与上诉人周某婚后加盖的一层房屋的使用权。
本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，被上诉人郭某婚前通过分家获得的砖木结构房屋，在其与上诉人周某婚后通过拆旧建新，建成了现砖混结构的四层楼房，因双方当事人均不能提供证据证明该拆旧建新的行为办理过合法审批手续，该楼房至今亦未办理权属登记，故该楼房的合法性无法确认。但该楼房由上诉人周某与被上诉人郭某在婚姻关系存续期间建造，被上诉人郭某虽辩称修建该楼房均由其父亲出资，但未提供充分、有效的证据，因此，可认为上诉人周某与被上诉人郭某为该楼房的合法占有人，双方基于该占有均对涉案楼房享有使用的权利。因上诉人周某与被上诉人郭某已离婚，对该楼房应依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》（二）第二十一条之规定，根据本案实际情况判决由当事人使用。考虑到该楼房实际使用面积偏小，上诉人周某与被上诉人郭某家人矛盾尖锐，不适宜共同使用该房屋。此外，上诉人周某另有可供其居住的房屋，且该房屋已由生效判决确认原有部分为其婚前财产，被上诉人郭某亦书面承诺放弃主张对该房屋加盖部分的使用权。因此上诉人周某对该房屋婚前部分的所有权及婚后加建部分的使用权获得了充分的保障。鉴于上述原因，从平衡离婚双方的利益角度考量，本院认为由被上诉人郭某使用该楼房更为妥当，不宜再对使用权进行分割。双方可待条件成就后，对婚后共同重建或加建部分再行主张所有权。一审法院判决驳回周某的诉讼请求，并无不当。
综上所述，一审法院适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人周某承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 夏 鸿
审判员 赵启龙
二〇一七年十一月二十四日
书记员 张青炀
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