浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第177号
上诉人（原审被告）福安市博捷电子有限公司。
法定代表人游耀隆。
委托代理人（特别授权代理）康永辉。
被上诉人（原审原告）上海荣泰健身科技发展有限公司。
法定代表人林琪。
委托代理人（特别授权代理）吴平、顾惠民。
原审被告温州市第一百货商店家电超市。
负责人管少雄。
上诉人福安市博捷电子有限公司（以下简称博捷公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2008）温民三初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人博捷公司的法定代表人游耀隆及其委托代理人康永辉，被上诉人上海荣泰健身科技发展有限公司（以下简称荣泰公司）的委托代理人吴平、顾惠民到庭参加诉讼。原审被告温州市第一百货商店家电超市（以下简称一百家电超市）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原判认定：荣泰公司于2006年12月29日提出“按摩椅（豪华型）”外观设计专利申请，2008年1月9日获得授权，专利号为ZL20063019××××.0。在本案审理过程中，博捷公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出宣告涉案专利权无效。在专利复审程序中，荣泰公司在2008年10月21日提交的《专利权人口审代理词》中指出“……本案系争的外观设计所涉及的产品是电动按摩椅，电动按摩椅首先是一把椅子，而椅子作为人类最古老的用具，其基本结构外形如椅背、椅座、扶手、踏脚等早已是众所周知的常识，因此，如果说一把电动按摩椅能够获得外观设计专利授权，一般不会是因为该项设计反映了电动按摩椅部件的基本组合方式，而是通过对椅背、扶手、卡脚、底座等各个具体部分具有独特创意的外观设计等来体现其新颖性，并赢得专利授权，也就是说决定本案所涉及的电动按摩椅外观设计能够获得专利授权应该是按摩椅各个具体部位的新颖性，以及基于这些部分的创新而形成的整体印象。本专利与对比文件相比，在椅背、扶手、侧面装饰、卡脚、底座等椅子所有重要部位和整体线条风格都呈现出明显的不同，……鉴于此，从整体观察、综合判断可以看出，二者的差别对于外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，一般消费者在使用过程中进行直接观察，容易看到部位设计形状的变化，如座椅、扶手、侧面装饰、遥控器、头部靠垫、卡腿、卡脚、底座等处。本案专利的形状与对比文件1进行对比，具有显著差异，不会导致一般消费者误认、混同。”2009年4月2日，专利复审委就涉案专利作出第13126号审查决定，维持涉案专利权有效。专利复审委的决定要点为：“就本专利和在先专利而言，产品视觉瞩目点在于形状。作为按摩沙发椅，由于受功能限定，其靠背的设计角度，软硬材料的配置、各部分组成结构及相对位置、腿及脚部的按摩槽的形状等设计均应符合人机工程学的要求，故设计空间不大，相关设计已经形成了该类产品的一种惯常设计。一般消费者区分该类产品不是靠对相关设计的认知，而主要是关注该部分以外的设计内容，这部分内容在本案中主要体现在本专利和在先设计1的不同之处，即两侧板的形状及其他设计的不同之处。这些不同之处对整体视觉效果具有显著影响。二者应属于不相同且不相近似的外观设计。”2007年10月29日，荣泰公司委托律师向博捷公司发出《律师警告函》，表明荣泰公司已经提出涉案专利申请，并就博捷公司制造、销售“BJ-S
006”型豪华多功能按摩椅（即被控产品）等以及相关产品广告宣传资料侵犯荣泰公司知识产权一事，提出警告及交涉。2008年3月11日，荣泰公司再次委托律师向博捷公司发出《律师函》，就博捷公司制造、销售被控产品涉嫌侵犯荣泰公司涉案专利一事进行交涉。律师函称博捷公司制造、销售的被控产品与荣泰公司涉案专利的外观设计图片几乎完全相同，要求立即停止生产、销售行为等。同年4月20日，就博捷公司在第103届广交会摆设的按摩椅涉嫌侵犯涉案专利，广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站进行了处理。原审法院另查明，一百家电超市与博捷公司于2007年12月7日签订的销售合同书约定，一百家电超市为博捷公司提供约10平方米场地作为博捷公司按摩器、按摩椅产品的专柜陈列销售用地，时间为2007年12月1日至2008年11月30日。浙江省温州市中信公证处（2008）浙温证内字第005163号公证书记载：2008年3月31日，一百家电超市向顾客销售了被控产品；该被控产品的保修卡等显示该产品系博捷公司于2008年3月28日制造。荣泰公司遂向原审法院起诉，请求判令：1.一百家电超市立即停止销售“BJ-S
006”豪华按摩椅产品；2.博捷公司立即停止制造、销售“BJ-S006”豪华按摩椅，并销毁用于生产该产品的模具；3.博捷公司赔偿荣泰公司经济损失及因调查、制止侵权支付的合理费用等共计50万元。
庭审中，荣泰公司确认一百家店超市主张的其已经停止销售被控产品的事实。关于产品的设计比对问题，博捷公司提出为了比较的直观性，以荣泰公司的涉案专利产品实物与被控产品实物进行比较，荣泰公司和一百家电超市均予同意。比较专利产品与被控产品，二者的相同之处在于：同属按摩椅，整体形状均类似于单人沙发，由皮制靠背、坐垫、两侧扶手、前部的皮制腿脚按摩槽组成；靠背顶部有头枕（可以拆卸）；扶手侧板为硬质材料，侧板顶面有皮制镶嵌条，侧板近似于平行四边形，靠上部有条形孔，下部靠后侧为近似圆角梯形的皮面；侧板条形孔上装有支架，支架由两条弧形板扣合而成；一边侧板中部靠前部位有螺旋状管向上伸出，管上挂有耳机，管顶有带显示屏的长方形操作面板；侧板下有条形座脚，座脚后端带有轮子。博捷公司提出二者存在以下不同点：①从主视图可见，专利产品的右侧无DVD放映器及支架，而一些被控产品的右侧设有DVD放映器及支架，一些被控产品的右侧没有DVD放映器及支架（系根据顾客的需要进行选择）；专利产品的头部靠枕面积小且为二层、长方形，被控产品的头部靠枕面积大且为单层、倒梯形；专利产品的两侧板前侧下明显有凹陷槽，被控产品两侧板前侧下无凹陷。②从左、右视图可见，专利产品的靠垫侧面呈S形，被控产品的靠垫侧面呈直长形；专利产品的后盖侧面与靠垫接触面为曲线，被控产品的后盖与靠垫侧面接触面为直线；专利产品的头部靠垫为二层且厚，被控产品的头部靠垫为单层且薄；专利产品的侧板上有单箭头状设计，被控产品的侧板上有双箭头状设计；专利产品的两侧板前、后侧下明显有凹陷槽，被控产品的两侧板前、后侧下无凹陷；专利产品的底板为长方形直板，其中部平直，而被控产品的底板为波浪曲线形板，其中部下凹；专利产品的后轮盖呈平直状，被控产品的后轮盖为明显圆弧形。③从立体图可见，专利产品的操作面板为按键面板、且有两个控制器，被控产品的操作面板为单个触摸屏；专利产品的脚按摩槽上下侧均用两块皮面缝合，被控产品的脚按摩槽上下侧均用单块皮面。④从后视图可见，专利产品的控制箱扁薄且与后盖之间空间大，被控产品的控制箱宽厚且与后盖之间空间小；二者控制箱上各功能插头接线位置的外观设计完全不一样；专利产品后盖厚且曲线弧度大，被控产品的后盖薄且曲线弧度小。⑤从俯视图可见，专利产品的脚按摩槽外形为弧形，被控产品的脚按摩槽外形为方形；专利产品的脚按摩槽为圆弧形，被控产品的脚按摩槽为方形槽。另，荣泰公司为本案诉讼支出公证费1020元、照片冲印费23.4元、购买被控产品费用17399元、工商查档费100元、律师费30000元、差旅费（包括机票和住宿）2406元、专利状态查询费50元等，合计50998.4元。
原审法院认为，本案各方当事人对一百家电超市销售了被控产品，被控产品来源于博捷公司，系博捷公司制造这一事实没有争议。本案的主要争议焦点在于被控产品是否落入涉案专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，在进行侵权比较时，应当将被控产品与专利授权公告中的外观设计专利的图片或照片中的产品形状进行比较。但如果专利产品与表示在图片或照片中的外观设计一致，为了比较的直观性，也可将被控产品与专利产品进行直接比较。本案中，荣泰公司确认其专利产品与授权公告中反映的产品一致，且各方当事人都同意以被控产品与专利产品进行比较，故对这一比较对象的选择应予准许。判断被控产品与外观设计专利是否相近似，应以一般消费者的审美观察能力为标准，通过整体观察、比较要部，综合判断二者的差别对于产品外观的整体视觉效果是否具有显著影响，是否会引起消费者的混淆、误认。荣泰公司在专利权无效审查阶段的陈述意见以及专利复审委的审查决定，涉案专利与在先设计的比较也是采用了这一比较方法。博捷公司提出的从具体细微处对比、不应整体对比的意见显然是断章取义和不正确的。比较被控产品与涉案专利，二者同属按摩椅产品，其整体外形如本院在事实认定部分所描述的，基本相似。正如专利复审委在审查决定中所陈述的，按摩椅由于受功能限定，其靠背角度、腿脚部按摩槽的形状、各部分组成结构及相对位置等设计已经成为一种惯常设计。一般消费者区分该类产品主要是关注该部分以外的设计内容，即两侧板的形状及其他设计的不同之处。可以说涉案专利具有新颖性的设计要部在于两侧板的形状。比较被控产品与涉案专利的侧板，二者均为一近似平行四边形，靠上部有条形孔，下部靠后侧有近似圆角梯形的皮面设计，前侧面后倾，给人一种下部前冲的视觉印象，侧板顶面均有皮制镶嵌条，二者整体形状相同；涉案专利侧板上有一凹陷的、与侧板同色的箭头设计，被控产品侧板的相同位置处也有凹陷的、与侧板同色的箭头设计，只是数量为两个；涉案专利侧板底部前、后侧有一小凹陷槽，被控产品的这一位置无凹陷槽。以一般消费者的审美观察能力而言，这些不同之处并不影响消费者对二侧板整体相似性的判断，对产品的整体视觉效果也无显著影响。至于博捷公司指出的其他不同之处，由于都是一些细节之处的区别，对按摩椅的整个外观并没有产生显著影响，具体分析如下：底板形状的不同，由于两产品底板与地面接触的一边均为直线形，且底板高度均不过10公分左右，因此底板上边的形状不论是涉案专利的平直状，抑或是被控产品的小波浪曲线形，对底板整体视觉的影响都不大；按摩椅后轮盖的不同，由于按摩椅体积庞大，其后轮相对而言不吸引观察者的视觉，后轮盖的形状更难以引起观察者较高的注意，因此二者后轮盖的形状不同只是细微的差别，何况涉案专利的后轮盖也非博捷公司所说的平直状，而是直线加弯曲的形状；腿脚部按摩槽的不同，由于这部分是由皮质材料缝合，显得比较蓬松，博捷公司所称的形状、缝合皮面块数的差异并不显见；博捷公司称涉案专利的靠垫侧面呈S形，与后盖的接触面为曲线，而被控产品的靠垫侧面呈直长形，与后盖接触面为直线，实际上被控产品的靠垫侧面及其与后盖接触面并非直线形，而是曲线，只是弧度相对较小；头枕大小形状等确实存在不同，但这一不同并没有对整个按摩椅外观产生较大的影响；操作面板是按键面板还是触摸屏属于功能性特征，且二者的操作面板外形均是长方形，这一区别对面板外观设计的影响不大；消费者在观察按摩椅时通常关注的是椅子的正面、侧面，对于按摩椅后盖的设计以及按摩椅后部靠近地面的控制箱的大小、控制箱上各功能插头接线位置的关注度一般不高，即使要关注的话也需绕到椅子后面或移动沉重的按摩椅才能观察到这部分设计，因此这部分设计的不同不易被察觉，也不是视觉的瞩目点，无法产生大的影响；关于DVD放映器及支架，正如博捷公司在庭审中确认的，是根据顾客的需要选择是否安装，荣泰公司公证购买的被控产品就没有DVD放映器及支架，且在涉案专利产品实物上相对应的位置也有一个可以安装DVD放映器及支架的安装孔，因此博捷公司提出的这一不同点不成立。综上，博捷公司指出的不同之处对于按摩椅产品的整体视觉效果没有显著影响。被控产品与涉案专利应属相近似的外观设计，会造成一般消费者的混淆或误认。如前所述，本案被控产品落入涉案专利保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。故博捷公司制造、销售被控产品的行为侵犯了荣泰公司的专利权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的专利权被侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失等。因此，对于荣泰公司要求博捷公司停止制造、销售被控产品的请求，予以支持。考虑到荣泰公司并无证据证明生产模具的存在，故对于其要求销毁模具的请求不予支持。至于赔偿数额，由于荣泰公司的损失、博捷公司的获利均难以确定，本案也没有专利许可使用费可以参照，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，考虑到涉案专利为外观设计专利；博捷公司在荣泰公司发出警告之后仍然没有停止制造、销售行为，其主观恶意相对严重，侵权持续时间较长；荣泰公司为调查、制止侵权支付了合理费用50998.4元等因素，酌情确定为10万元。博捷公司提出的侵权不成立的抗辩不能成立，不予支持。对于一百家电超市的法律责任问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，其作为销售者不知道所销售的是未经荣泰公司许可而制造并售出的专利产品，并已经证明其产品来源合法，不应承担赔偿责任。荣泰公司在本案中也不要求一百家电超市承担赔偿责任。由于一百家电超市已经停止被控产品的销售，对这一事实荣泰公司在庭审中也予以确认，故该院认为再判令一百家电超市停止销售行为没有必要。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院于2009年10月15日判决：一、福安市博捷电子有限公司立即停止制造、销售侵犯上海荣泰健身科技发展有限公司外观设计专利权［名称“按摩椅（豪华型）”、专利号ZL20063019××××.0］的“BJ-S006”豪华按摩椅；二、福安市博捷电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海荣泰健身科技发展有限公司经济损失（包括为调查、制止侵权行为支出的合理费用）10万元；三、驳回上海荣泰健身科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由上海荣泰健身科技发展有限公司负担3520元，福安市博捷电子有限公司负担5280元。宣判后，博捷公司不服，向本院提起上诉。
上诉人博捷公司上诉称：一、原判在程序、证据采信以及侵权判定方法上存在错误：1.本案专利无效程序已经由北京市第一中级人民法院受理，原审程序应当继续中止；2.博捷公司的被控侵权按摩椅已获得专利授权，且与荣泰公司的专利为不同的外观设计专利，也应受到法律保护。二、专利复审委的审查决定认为按摩椅的设计空间不大，消费者主要关注的是其靠背以外部分的设计内容，而被控侵权产品与涉案专利设计在此部分存在明显不同之处。三、在荣泰公司没有证明其损失的证据情况下，原判确定的10万元赔偿数额不合理。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人荣泰公司书面答辩称：1.原审法院在专利复审委维持涉案专利有效的情况下恢复本案审理并无不当；2.荣泰公司的专利授权日早于博捷公司的专利授权日，博捷公司的专利并不能作为侵权抗辩的理由；3.原审法院采用注意局部、结合整体的比对方法，从而认定两者构成相近似正确；4.原判确定的赔偿数额符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告一百家电超市未作答辩。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
根据上诉人博捷公司陈述的上诉请求和理由以及被上诉人荣泰公司陈述的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：1.被控侵权产品的外观与专利外观设计是否构成相同或相近似；2.本案是否应继续中止审理；3.原判认定的赔偿数额是否合理。分析认定如下：
一、被控侵权产品的外观与专利设计是否构成相同或相近似
根据我国专利法先申请原则，荣泰公司先于博捷公司提出涉案专利申请，因此，本案中应当依据荣泰公司的专利保护范围，审查博捷公司的被控侵权产品是否落入了荣泰公司专利的保护范围。
《中华人民共和国专利法》（2000年第二次修正）第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”同时，本院认为，对于经过无效宣告程序的专利权，应该审视专利权人在有关文件中所作出的对专利保护内容的理解以及对专利保护范围的限定的陈述，同时还应更为关注专利复审委作出维持专利有效或宣告专利无效的决定的理由，并借助此陈述和理由，以确保专利的保护范围不作扩大或缩小的解释，保持对专利保护范围解释的一致性。本案中，博捷公司法定代表人游耀隆曾就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求，专利复审委作出了维持专利权有效的第131
26号审查决定，认为作为按摩沙发椅，由于受功能限定，其靠背的设计角度，软硬材料的配置、各部分组成结构及相对位置、脚及脚部的按摩槽的形状等设计均应符合人机工程学的要求，故设计空间不大，相关设计已经形成了该类产品的一种惯常设计。一般消费者区分该类产品不取决于对该部分惯常设计的认知，而主要是关注该部分以外的设计内容，该部分内容主要体现在专利和在先设计的不同之处，这些不同之处对于整体视觉效果具有显著影响，从而维持了涉案专利的效力。因此，本院认为涉案专利在前述部分的设计内容存在着与现有外观设计的显著差别，这些差别构成了该专利中具有创新的部分。
本案中，由于荣泰公司确认其专利产品与授权公告中反映的产品一致，故双方当事人作出的以被控侵权产品与专利产品进行比较的选择应予准许。将被控侵权产品与专利公告中的视图相比对，博捷公司认为两者存在以下不同之处：1.从整体看，被控侵权产品有DVD放映器，专利产品没有；2.被控侵权产品的控制面板是触摸屏，专利产品是按键式；3.被控侵权产品的椅背靠垫比较大，且只有一个，专利产品比较小，有两个靠垫；4.从靠背的侧面看，被控侵权产品是直形的，专利产品呈“S”形。5.被控侵权产品的后电源箱位置比专利产品高、厚，角轮、后盖也不一样；6.被控侵权产品的侧面底板是直形的，专利产品是弧形的；7.被控侵权产品放置脚位置的边缘是平板，专利产品是凸出。本院认为，博捷公司所述的上述第1点区别是被控侵权产品DVD放映器及其支架的组成结构，由于DVD放映器的安装是根据顾客的需要进行选择，荣泰公司公证购买的被控侵权产品上就没有DVD放映器，且涉案专利产品相对应位置也存在一个安装孔。因此，DVD放映器及其支架不应作为本案外观设计比对的范围。第2点操作面板的区别属于功能性特征，且两者外形相同。第3点区别在于两者靠背部分的差别，如前所述，由于受按摩椅功能的限定，该部分的设计已经形成了该类产品的一种惯常设计，因此对于靠背以及整体设计风格没有呈现出明显不同的视觉效果的，应该认为两者构成相近似。第4点区别位于两者靠背的侧面，被控侵权产品的靠背侧面也呈曲线，只是曲线弧度没有专利产品弧度大，对整个椅背的外观在视觉效果上并没有产生较大影响。第5点区别在于按摩椅的后部，一般消费者关注较少，且电源箱位置并不影响两者的整体视觉效果。第6点区别在于底板形状，被控侵权产品的底板形状为小波浪形，专利为平直形，两者差别属于细微差别，没有产生视觉效果上的明显差异。第7点区别亦非显著差别。综上，被控侵权产品的整体外观，尤其是其侧板部分的外观与专利外观在视觉效果上并无显著差别，易使普通消费者产生混淆或误认，两者构成相近似，应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。博捷公司提出的两者不相近似的上诉理由不能成立。
二、本案是否应继续中止诉讼
本案一审期间，由于博捷公司法定代表人向专利复审委提出无效宣告请求，原审法院曾于2008年5月4日中止本案诉讼，后由于专利复审委作出维持涉案专利有效的审查决定，原审法院即恢复本案审理并作出相应的判决符合法律规定，并无不当。博捷公司提出的该点上诉理由不能成立。
三、原判认定的赔偿数额是否合理
由于本案中荣泰公司没有提供其因侵权所受到的损失或博捷公司因侵权所获得的利益，也没有专利许可费的证据，故应根据本案的实际情况及相关的因素综合考量来确定博捷公司的赔偿数额：1.涉案专利系外观设计专利；2.博捷公司的注册资本为500万元；3.被控侵权产品的售价为17399元；4.博捷公司被控侵权产品在广交会上的展示受到荣泰公司投诉后，仍在其网站上进行产品宣传；5.荣泰公司提供了因制止侵权所支付的合理费用的证据，共计50998.4元。因此，综合上述因素，原审法院适用法定赔偿方法确定赔偿数额10万元并无不当。
本院认为，荣泰公司享有的外观设计专利权应受法律保护，博捷公司未经其许可，生产销售被控侵权产品，侵犯了荣泰公司的专利权，应承担相应的侵权责任。原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、专利许可使用费均难以确定的情况下，适用法定赔偿方法确定博捷公司赔偿荣泰公司经济损失10万元并无不当。博捷公司提出的上诉理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由博捷公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 包素素
二〇一〇年一月十八日
书 记 员 郝梦君