广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终215号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志才，男，1959年7月5日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区，系高要市小湘镇志兴桂厂的经营者。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市天丰贸易有限公司，住所地：广东省肇庆市端州六路22号之三第三层（东）。
法定代表人：刘伟贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范李成，广东七星律师事务所律师。
上诉人刘志才与被上诉人肇庆市天丰贸易有限公司（以下简称天丰公司）买卖合同纠纷一案，肇庆市高要区人民法院于2015年5月25日作出（2015）肇要法民二初字第21号民事判决，天丰公司不服该判决，向本院提起上诉。2016年1月18日，本院作出（2015）肇中法民二终字第161号民事裁定，撤销原判，发回重审。2016年8月18日，肇庆市高要区人民法院作出（2016）粤1283民初301号民事判决，刘志才不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天丰公司向一审法院起诉请求判令：1、刘志才立即向天丰公司交付未磨肉桂250**千克（价值322500元），并承担天丰公司因不能依约收货所造成的全部损失（包括但不限于第三人向天丰公司主张的违约责任）；2、刘志才承担本案的全部诉讼费用。后天丰公司于重审期间申请变更诉讼请求为：1、判令刘志才支付因其违约逾期交货造成天丰公司的直接经济损失115000元；2、判令刘志才承担本案的全部诉讼费用。
刘志才向一审法院反诉请求判令：1、解除2014年10月11日双方签订的《购销合同》；2、天丰公司支付货款82000元及赔偿违约损失5万元；3、天丰公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：高要市小湘镇志兴桂厂是刘志才经营的个体工商户。2014年间，高要市小湘镇志兴桂厂与天丰公司签订过多份《购销合同》，其中2014年9月6日双方签订的《购销合同》（2014年倒数第2份合同）约定：结算方式及期限为装货后一个月付清。合同还对其他作了约定。
2014年8月18日，天丰公司（卖方）与M/SANOKUL经销商（买方）签订《销售合同》（销售合同编号：2014TF0818），合同约定：卖方销售中国桂皮50公吨给买方，单价2150美元/公吨，总金额107500美元；装运期限不迟于2014年9月15日；由中国到孟加拉共和国吉大港；付款条件：预付款在2014年8月21日前电汇支付，余额由即期不可撤销跟单信用证支付，在2014年8月21日前到达卖方，并在装运日后21日内在中国境内任何银行议付有效。合同还对其他作了约定。此后，信用证号码为187814010099（受益人为天丰公司）的有效期作了多次修改。
2014年10月11日，高要市小湘镇志兴桂厂（甲方）与天丰公司（乙方）签订《购销合同》（2014年倒数第1份合同），该合同约定：甲方供应未磨肉桂500**千克给乙方，单价12.9元/千克，货款合计645000元；乙方到甲方仓库自提，并由乙方负责运费；交货时间为2014年11月30日前交货；结算方式及期限为装货后一个月付清。合同还对其他作了约定，但并未约定违约的赔偿金额。2014年10月11日，天丰公司汇货款20万元至高要市小湘镇志兴桂厂；2014年10月31日，天丰公司汇货款291900元至高要市小湘镇志兴桂厂；2014年11月18日，天丰公司二次汇货款至高要市小湘镇志兴桂厂，其中一次汇货款为157200元，一次汇货款为7万元。信用证号码为187814010099（受益人为天丰公司）的有效期于2014年11月18日作了修改，新信用证的有效期为2014年12月21日，最后装船期改为2014年11月30日。刘志才在履行2014年10月11日签订的《购销合同》中，于2014年11月19日交付了未磨肉桂250**千克给天丰公司，但并未按合同约定在2014年11月30日前将余下的未磨肉桂250**千克交付。天丰公司随后将刘志才交付的25000千克肉桂装船运输出口孟加拉国。天丰公司以刘志才未将余下的未磨肉桂250**千克交付为由，于2014年12月29日诉至该院。
2014年12月31日，天丰公司向该院提出财产保全申请，同日，该院作出（2015）肇要法民二初字第21-1号民事裁定书，裁定在32万元范围内查封刘志才存放在高要市小湘镇笋围制衣厂内的桂皮25000千克。2015年1月12日执行了查封手续，查封期限为一年。查封期限届满后，天丰公司无申请续封。
2015年1月25日，高要市卓山土特产加工厂（甲方）与天丰公司（乙方）签订了《购销合同》（合同号：TF15013），合同约定：甲方供应未磨肉桂250**千克给乙方，单价17.8元/千克，金额共445000元；交货时间为2015年3月30日前；结算方式及期限为装货后一个月付清。合同还对其他作了约定。信用证号码为187814010099（受益人为天丰公司）的有效期于2015年1月26日作了修改，新信用证的有效期为2015年3月21日，最后装船期改为2015年2月28日。2015年1月30日，高要市卓山土特产加工厂交付天丰公司未磨肉桂250**千克。2015年2月4日，天丰公司将该25000千克肉桂装船运输出口孟加拉国。
诉讼过程中，双方确认：一、天丰公司在2014年10月11日签订《购销合同》后所支付的货款中，先付清刘志才于2014年11月19日交付未磨肉桂250**千克的货款，余款再支付之前履行其他《购销合同》所欠货款；二、在履行2014年所有的《购销合同》过程中，交付货值和支付货款对比，天丰公司尚欠刘志才货款82000元；三、天丰公司同意刘志才关于解除2014年10月11日双方签订的《购销合同》的反诉请求。
另查明，2015年1月7日，广东省肇庆食品进出口有限公司（需方）与高要市小湘镇志兴桂厂（供方）签订《采购合同》，合同约定：供方供应未磨肉桂52吨给需方，单价16000元，金额共832000元；交货日期为2015年2月7日前；付款方式为需方先预付10%的款项给供方，余款在货物装运后20天内付清所有货款；违约责任为如供方违约不能按时履行合同交货，供方必须按本合同金额赔偿给需方10%的经济损失。合同还对其他作了约定。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的主要争议焦点为：一、天丰公司重审期间变更诉讼请求是否符合法定程序及是否超期举证；二、刘志才是否违约；三、刘志才应否赔偿损失115000元；四、天丰公司应否支付货款82000元；五、天丰公司应否赔偿损失5万元。
一、关于天丰公司重审期间变更诉讼请求是否符合法定程序及是否超期举证的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案是二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，天丰公司重审期间申请变更诉讼请求，符合法律规定。因为是重审案件，为了查清案件事实，该院重审期间并未指定举证期限，给予当事人充分的举证时间，因此，天丰公司在重审期间举证，不属于超期举证。
二、关于刘志才是否违约的问题。2014年10月11日，高要市小湘镇志兴桂厂与天丰公司签订的《购销合同》，合法、有效，应受法律保护。庭审中，双方承认存在先交易、后补签买卖合同的情形。该院认为，不论其交易习惯如何，因为是最后签订了书面的合同，而最后所签订的合同，是对交易方式的最终确认，因此，认定刘志才是否违约，应以双方于2014年10月11日签订的《购销合同》作为依据。天丰公司与高要市小湘镇志兴桂厂签订涉案合同之前，曾签订多份购销合同，无证据证明涉案合同与之前的合同存在法律上的利害关系。刘志才是高要市小湘镇志兴桂厂的经营者，应按涉案合同约定全面履行自己的义务。刘志才以天丰公司未履行之前合同的支付货款义务为由，拒交案涉未磨肉桂500**千克，不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权的条件。刘志才未按涉案合同约定如期交付未磨肉桂500**千克，构成违约。
三、关于刘志才应否赔偿损失115000元的问题。如上所述，刘志才未按涉案合同约定履行，构成违约。天丰公司为履行与M/SANOKUL经销商签订的《销售合同》，以高于涉案货物的价格向高要市卓山土特产加工厂购买未磨肉桂250**千克，造成了天丰公司的价格差额损失。天丰公司与高要市卓山土特产加工厂签订《购销合同》约定的未磨肉桂单价是17.8元/千克，天丰公司在庭审中认可当时市场单价是17.5元/千克，因此，造成天丰公司价格差额损失为（17.5元/千克－12.9元/千克）×25000千克＝115000元。刘志才认为天丰公司与M/SANOKUL经销商签订的《销售合同》，及向高要市卓山土特产加工厂购买未磨肉桂250**千克等证据，不能证明发生的内容与刘志才有关联，也有可能是与其他客户发生的业务往来。该院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘志才虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据，因此，刘志才应承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因涉案合同并未约定违约的赔偿金额，因此，刘志才应承担因违约而造成天丰公司的价格差额损失115000元。
四、关于天丰公司应否支付货款82000元的问题。刘志才与天丰公司双方确认，天丰公司已支付涉案合同（2014年倒数第1份合同）未磨肉桂250**千克的货款，尚欠之前其他《购销合同》货款82000元。高要市小湘镇志兴桂厂与天丰公司于2014年9月6日签订的《购销合同》（2014年倒数第2份合同）约定结算方式及期限为装货后一个月付清。天丰公司应按合同约定期限付清货款，天丰公司逾期未付不当，因此，刘志才反诉请求天丰公司付清尚欠货款82000元，符合法律规定，该院予以支持。
五、关于天丰公司应否赔偿损失5万元的问题。刘志才要求赔偿损失5万元的理由是天丰公司申请了财产保全，查封了物品，导致其与他人的合同目的不能实现，造成其违约赔偿他人损失。申请财产保全是当事人的诉讼权利，至目前为止，刘志才未能证明天丰公司申请财产保全存在过错。因此，本案中，天丰公司不应赔偿刘志才损失5万元。
综上所述，天丰公司请求刘志才支付因其违约造成的损失115000元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。天丰公司与刘志才双方同意解除涉案合同，符合法律规定，该院予以准许。刘志才反诉请求天丰公司付清尚欠货款82000元，符合法律规定，该院予以支持。刘志才反诉请求天丰公司赔偿违约损失5万元，没有事实和法律依据，该院不予支持。答辩意见中符合法律规定的，该院予以采纳，不符合法律规定的，该院不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条的规定，判决：一、刘志才应赔偿价格差额损失115000元给天丰公司；二、解除刘志才与天丰公司于2014年10月11日签订的《购销合同》；三、天丰公司应支付拖欠的货款82000元给刘志才；四、上述一、三项金额抵销后，刘志才应于该判决生效之日起7日内付清33000元给天丰公司；五、驳回刘志才的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7863元，由天丰公司负担5263元，刘志才负担2600元；财产保全费2120元，由天丰公司负担1025元，刘志才负担1095元；反诉受理费1470元，由刘志才负担545元，天丰公司负担925元。
刘志才上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决天丰公司支付拖欠货款82000元；3、本案一、二审案件受理费由天丰公司承担。事实和理由：一、本案程序严重违法。天丰公司不服（2015）肇要法民二初字第21号民事判决书，于2015年6月29日提出上诉，请求判令刘志才无需向天丰公司交付未磨肉桂250**千克之请求，与天丰公司此前的起诉请求相矛盾，反复无常。二审审理中，主审法官仅对事实简单核实，未对程序作任何调查，作出（2015）肇中法民二终字第161号民事裁定书，以违反法定程序，认定事实不清，裁定撤销（2015）肇要法民二初字第21号民事判决书，发回重审。本案于2016年8月9日开庭重审，但6个工作日之后的8月18日一审法院便作出与(2015)肇要法民二初字第21号民事判决结果截然不同的本案重审判决。本案自2014年12月29日审理至今未结，可能超过审理期限。天丰公司提交的《撤回诉讼请求申请书》《补充反诉答辩状》落款时间为2015年6月8日，而（2015）肇要法民二初字21号判决书的落款时间在2015年5月25日，可显示出先有判决后有提交这两份材料的事实证明，本案程序上存在严重问题。二、重审判决认定事实严重错误、明显偏袒天丰公司，刘志才无任何违约事实表现，天丰公司存在明显违约行为。2014年8月18日，天丰公司与MSANOKUL签订《销售合同》约定，装运期限不迟于2014年9月15日，明确天丰公司在履行该合同时提交桂皮（未磨肉桂）的最后期限。而刘志才与天丰公司的签订的最后一份买卖合同（重审判决称涉案合同）是2014年10月11日签订的，天丰公司未能按2014年8月18日与MSANOKUL签订《销售合同》约定装运期限2014年9月15日履行交付桂皮（未磨肉桂），完全是天丰公司自身违约导致，与刘志才无任何关联。且2014年10月11日签订的所谓涉案合同，刘志才已按约定数量筹备待发，即被查封的未磨肉桂250**千克，系天丰公司未按约定提货、支付货款。重审判决认定刘志才拒交案涉未磨肉桂250**千克并无依据。原审判决、重审判决均认定天丰公司尚欠刘志才货款，证明双方在履行买卖合同中，天丰公司存在明显的违约事实，即未履行给付货款义务，事实上正是天丰公司拒付案涉未磨肉桂250**千克的货款，恶意提起诉讼。综上所述，本案原二审裁定、重审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，有意偏袒天丰公司。天丰公司隐瞒事实，恶意诉讼，意图让刘志才无端偿债、冲抵债务，违背诚信原则和公平正义，严重损害刘志才的合法权益，请二审法院查明事实，支持刘志才的上诉请求。
天丰公司辩称，一、对于刘志才要求撤销一审判决的问题，天丰公司不同意。二、关于刘志才要求天丰公司支付货款82000元的问题，天丰公司原则上是同意支付，但应扣除垫付给西郊桂皮厂陈秋明的49200元货款，剩下32800元可支付给刘志才。三、关于受理费由天丰公司承担的问题，天丰公司不同意承担。四、关于程序违法问题。1、没有法律规定不能开庭6个工作日后作出判决。2、肇庆中院网站显示审限为2016年1月19日，中院2016年1月18日作出裁定，未超审限。3、天丰公司提交的《撤回诉讼请求申请书》《补充反诉答辩状》为天丰公司的单方面行为，为天丰公司的诉讼权利，且前述文书的观点均未被法院采纳，因此，不算程序违法。至于发回重审后，等于一个新的一审程序，法院未指定举证期限，因此天丰公司可以举证及变更诉讼请求。五、关于违约的问题。1、双方当事人在一审中确认，82000元不是天丰公司起诉刘志才那份合同（2014年10月11日的《购销合同》）的欠款，该款项为之前双方签订的《购销合同》的欠款，本案合同的25000千克肉桂的货款已付清。因此本案中，天丰公司不存在违约行为。2、刘志才未能依约在2014年11月30日前交货，且其在2015年1月7日与肇庆进出口公司签订52吨的《购销合同》，刘志才有货卖给第三人也不卖给天丰公司，前述行为已构成违约。鉴于前述原因，天丰公司才于2015年1月25日向高要市卓山土特产加工厂采购25000千克肉桂用于出口。六、刘志才应承担4500元纸箱费用和出口退税费用35951.32元。1000只纸箱已送达刘志才，并已包装，专用出口纸箱无法再提供给其他客户使用；刘志才应承担出口退税费用35951.32元，或向天丰公司出具增值税发票，让天丰公司将发票拿去申报退税。另外，天丰公司与刘志才和孟加拉国的客户都是长期客户，做了30多年的贸易生意，如果遇到一些不可抗力的原因，如货物因为天气问题导致不能如期交货的问题，都可以协商处理的，这是行业惯例。
二审期间，双方均无提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审争议的焦点是本案程序是否合法和双方当事人是否存在违约及如何承担违约责任。
关于本案程序是否合法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案是二审裁定撤销一审判决，发回重审的案件，天丰公司重审期间申请变更诉讼请求，符合法律规定。而且在诉讼中，天丰公司同意刘志才关于解除2014年10月11日双方签订的《购销合同》的反诉请求，天丰公司变更后的诉讼请求也是以解除该《购销合同》为事实基础，故一审法院根据刘志才的反诉请求和天丰公司变更后的诉讼请求审理本案并作出处理，符合双方当事人的主张，具有事实根据。对于刘志才上诉主张本院（2015）肇中法民二终字第161号民事裁定违反程序的问题，因该裁定属二审生效裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；……”的规定，刘志才对该裁定不服，应当向广东省高级人民法院申请再审，刘志才的该项主张不属于本案的审理范围，本院依法不作审查。
关于双方当事人是否存在违约及如何承担违约责任的问题。2014年10月11日，高要市小湘镇志兴桂厂与天丰公司签订的《购销合同》，合法、有效，应受法律保护。虽然双方当事人存在多次交易及存在先交易、后补签买卖合同的情形，但不论交易习惯如何，最后所签订的书面合同是对交易方式的最终确认，故认定双方当事人是否违约，应以2014年10月11日签订的《购销合同》为依据。天丰公司与高要市小湘镇志兴桂厂签订涉案合同之前，曾签订多份购销合同，无证据证明涉案合同与之前的合同存在法律上的利害关系。刘志才是高要市小湘镇志兴桂厂的经营者，应按涉案合同约定全面履行自己的义务。刘志才以天丰公司未履行之前合同的支付货款义务为由，拒交案涉未磨肉桂500**千克，不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权的条件。刘志才未按涉案合同约定如期交付未磨肉桂500**千克，构成违约。一审法院认定刘志才构成违约，并判令其赔偿天丰公司价格差额损失115000元的处理并无不妥，本院予以维持。
对于刘志才要求天丰公司支付货款82000元的问题，一审判决对其该项主张已予以支持，天丰公司二审答辩中虽有异议，但其没有提起上诉，本院依法予以维持。
对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从原审判决，本院依法不予审查。
综上所述，刘志才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人刘志才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 梁达明
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张艺斌