广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂03民终699号上诉人（一审被告）广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所地桂林市临桂区临桂镇金水湾.自由自宅15层19号。负责人毛立良。上诉人（一审被告）广西天厦建筑工程有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。法定代表人黄忠春，董事长二上诉人委托诉讼代理人黎德周，广西创和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）申方云，男，汉族，1964年8月19日生，湖南省邵东县人，个体户，住广西桂林市叠彩区。委托诉讼代理人蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）邓仕长，男，汉族，1964年11月11日生，住广东省鹤山市。上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称天�桂林公司）、广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第807号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登、审判员唐勇参加的合议庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人天厦桂林公司及天厦公司的委托诉讼代理人黎德周，被上诉人申方云的委托诉讼代理人蒋典良、被上诉人邓仕长到庭参加诉讼。因特殊情况，经本院院长批准，本案延长了审理期限。本案现已审理终结。上诉人天厦公司、天厦桂林公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人申方云的起诉，将案件移送公安机关处理。事实和理由：一、一审法院对邓仕长因涉嫌刑事犯罪的事实避而不�，遗漏了重要事实，判决显失公平，且邓仕长已被南宁市公安局以诈骗罪立案，南宁市公安局也发函给一审法院，商议将本案移送公安机关，应依法驳回被上诉人的起诉，将本案移送公安机关进行侦查。本案涉案合同为邓仕长以诈骗为目的签订的，其明知合同无法履行还与包括本案被上诉人申方云在内的一系列分包人重复签订分包合同，骗取工程保证金为自己所用，上诉人已在南宁市公安局控告邓仕长刑事犯罪，南宁市公安局已于2016年1月19日以诈骗罪对邓仕长刑事立案。一审法院开庭期间，上诉人提交了大量证据说明本案中邓仕长涉嫌犯罪的行为，要求将本案移送公安机关处理，一审法院开庭当日也曾将本案是否移送公安机关列为了案件的争议焦点，并进行了法庭调查，但在本案的判决书中却避而不谈，回避了被上诉人邓仕长涉嫌经济犯罪的事实，属于遗漏了重要事实，导致认定事实不清,判决显失公平。南宁市公安局也发了案件协调函到本案一审法院，商议将本案移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。”综上，邓仕长已被南宁市公安局以诈骗罪立案，南宁市公安局也发函给一审法院，商议将本案移送公安机关，应依法驳回被上诉人的起诉，将本案移送公安机关进行侦查。二、被上诉人邓仕长涉嫌经济犯罪的一系列案件在桂林市已有多起，大部�案件经审理后已处理完毕，本案依法也应移送公安机关处理。同在桂林市七星区法院起诉的桂林市四海园林绿化有限责任公司诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经过桂林市七星区人民法院一审和桂林市中级人民法院二审终审，桂林市中级人民法院认为桂林市四海园林绿化有限责任公司与上诉人天厦桂林公司签订的《桂林文化旅游——世贸城绿化、铺装总承包施工合同》涉嫌经济犯罪，撤销了一审判决并驳回了桂林市四海园林绿化有限责任公司的起诉。其他相关案件部分撤诉，部分移送了公安机关处理。邓仕长涉嫌犯罪所导致的纠纷，在桂林市已有多起诉讼案件，案件性质几乎一样，诉讼案由：建设工程施工合同纠纷；诉讼要求：退还工程保证金。因一人行为导致如此多的诉讼案件，绝非普通的民事案件，部分案件还在同一法院同一法�手上，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。被上诉人申方云辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人邓仕长辩称：对一审查明的事实没有异议。被上诉人申方云向一审法院起诉请求：1、解除与被告天厦公司、天厦桂林公司签订的（香港·动漫城）道路和排水内部承包合同；2、请求法院判令两被告向原告退还工程履约保证金2100000元及违约利息532000元；3、由被告承担�案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年7月16日，原告与被告天厦桂林公司签订《（香港·动漫城）道路和排水内部承包合同》一份，约定被告天厦桂林公司将（桂林·香港·动漫城）项目中道路和排水工程内部承包给原告。在合同第六条第一项中约定原告在合同生效当天，先支付1500000元作为工程履约保证金；在十天内再次支付1500000元。如不能按时交付工程履约保证金3000000元，第一次缴纳的保证金不予退还，同时合同自动作废。保证金支付后，被告天厦桂林公司保证原告在四个月内进场施工，否则，被告天厦桂林公司退还保证金及银行同期贷款的双倍计算利息。合同签订后，原告依约分别于2013年7月15日、7月24日委托曾ＸＸ向被告天厦桂林公司在桂林银行及中国银行开设的银行账户缴�履约保证金共计3000000元。7月24日，被告天厦桂林公司向原告出具收据，对收到原告3000000元保证金的事实予以确认。被告天厦桂林公司在收到保证金后，在约定的进场施工时间没有通知原告进场施工。原告遂向被告天厦桂林公司要求退还保证金及违约利息，被告天厦桂林公司于2014年分两次退还原告保证金共计900000元，余款至今未予退还。原告认为被告天厦桂林公司的行为已构成根本违约，应承担退还保证金及利息的违约责任。被告天厦公司作为企业法人，应对其分公司的债务承担连带责任，故提出前述诉讼请求。另查明，被告天厦桂林公司系被告天厦公司在桂林开设的分支机构，无独立法人资格。在本案审理过程中，被告天厦公司、天厦桂林公司于2015年8月26日申请对合同中所盖印的“桂林分公司合同专用章”的真伪进行鉴定，后又于2015年9月1日撤回申请。一审法院审理认为：本案的争议焦点：一、原告与被告天厦桂林公司于2013年7月16日签订的《（香港·动漫城）道路和排水内部承包合同》是否合法有效；二、承担退还保证金责任的主体；三、是否应当支付违约利息。关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告作为个人，没有进行道路及给排水工程施工的资质，原告与被告天厦桂林公司于2013年7月16日签订的《（香港·动漫城）道路和排水内部承包合同》违反了上述法律的强制性规定，该合同无效。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告天厦桂林公司依合同约定收取了原告的履约保证金3000000元，扣除被告天厦桂林公司已退还的900000元，剩余的2100000元应退还原告。但被告天厦桂林公司系被告天厦公司在桂林开设的分支机构，没有独立法人资格，�民事责任应由被告天厦公司承担。故被告天厦公司应对被告天厦桂林公司退还履约保证金的行为承担责任，即被告天厦公司应退还原告履约保证金2100000元。原告要求被告天厦桂林公司退还履约保证金2100000元，被告天厦公司承担连带清偿责任的诉讼请求，部分予以支持。原告与被告天厦桂林公司签订合同时，被告邓仕长是天厦桂林公司的负责人，其与原告签订合同，加盖公章的行为属职务行为，其行为后果应由被告天厦桂林公司承担。故对被告天厦公司、天厦桂林公司要求被告邓仕长承担退还保证金责任的答辩意见，不予采纳。被告邓仕长在被告天厦桂林公司收到原告缴纳的保证金后对该资金的处分，无论是否构成犯罪，均不影响被告天厦公司对原告承担的退还责任。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告依据无效合同的约定，要求被告天厦公司、天厦桂林公司支付违约利息532000元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西天厦建筑工程有限公司退还原告申方云履约保证金2100000元；二、驳回原告申方云的其他诉讼请求。本案案件受理费13928元，财产保全费5000元，共计18928元（原告已预付），由被告广西天厦建筑工程有限公司承担15114元，原告申方云承担3814元。上诉人对一审查明的事实有异议：工商变更登记是2014年10月，这是由于邓仕长不配合造成的。上诉人在2013年10月份就解除了邓仕长的职务，但是到了2014年上诉人才找到邓仕长，拿到原件进行变更。被上诉人申方云对一审查明的事实没有异议。被上诉人邓仕长对一审查明的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认为：邓仕长的职务履行到什么时候，由邓仕长涉嫌的刑事案件进行认定。各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明：南宁市公安局于2016年1月29日出具一份南公立字第（2016）00454号立案决定书，决定对邓仕长涉嫌诈骗立案侦查，现邓仕长已被拘捕归案，被羁押在南宁市第一看守所。据本案查明的事实，本院认为：邓仕长以天厦桂林公司名义于2013年7月16日与申方云签订《（香港·动漫城）道路和排水内部承包合同》的行为涉嫌经济犯罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案符合最高人民法院该规定的情形，故本案应驳回一审原告的起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及�济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第807号民事判决；二、驳回被上诉人申方云的起诉。本案一审案件受理费13928元，由一审法院退给被上诉人申方云；一审财产保全费5000元，由被上诉人申方云负担；二审案件受理费23600元,由本院退给上诉人广西天厦建筑工程有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  邹国良审判员  唐国登审�员唐勇二〇一七年八月十六日书记员  刘文静