浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1392号
上诉人（原审原告）：张晓伟。
上诉人（原审原告）：管昱婷。
委托代理人：金晓英，兰溪市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：郑卫忠。
被上诉人（原审被告）：兰溪市赤溪街道郑麻车村村民委员会。
负责人：叶海华。
委托代理人：陈蔚倩，浙江申科律师事务所律师。
上诉人张晓伟、管昱婷与被上诉人郑卫忠、兰溪市赤溪街道郑麻车村村民委员会（以下简称郑麻车村委会）生命权纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰永民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张晓伟、管昱婷诉称：两原告为外来务工人员，租住在兰溪市赤溪街道郑麻车村。2015年4月19日下午14时30分左右，两原告之子张佑轩与另一小女孩周丽莹在兰溪市赤溪街道郑麻车村鸡子塘边玩耍时不慎掉入水塘溺水身亡，给两原告造成无法弥补的损失和精神痛苦。后经了解，事故塘为兰溪市赤溪街道郑麻车村所有，在此期间承包给被告郑卫忠。池塘边的道路为进出村之路（以前为郑麻车村到集镇必经之路，现虽有其他路，但很多人仍走该路，且也是去幼儿园等其他重要场所必经之路，因此也为该路修了三米宽的水泥路），又作为塘埂之用。且在池塘靠路边为生活用水方便还浇筑了几级台阶。被告郑麻车村委会作为所有人，对水塘负有安全管理义务，并且该水塘距离生活住宅区较近，存在安全隐患，应当采取相应措施消除隐患。但其疏于管理，未做任何安全措施，亦没有设置警示标志，而该村的另一池塘却四周都有围栏。被告郑卫忠在承包期内无视该塘埂存在的安全隐患，不对该塘埂做任何安全措施，也不督促被告郑麻车村委会作出安全措施。综上，原告认为，两被告分别作为事故池塘的所有人和承包人都未尽到管理义务，明知且放任危险状态的存在，存在重大过错是事故发生的主要原因，对事故负主要责任。两原告对未成年子女未尽好监管责任，也应承担一定的责任。请求判令：1.两被告连带赔偿二原告各项损失233730元（死亡赔偿金19373元／年×20年=387460元，丧葬费32000元，处理事故人员交通费3000元，处理事故人员误工费5000元，精神损害抚慰金40000元，上述合计467460元，由两被告承担50%，即233730元）；2.本案诉讼费由被告承担。
郑麻车村委会在原审中辩称：1.被告不是适格主体，本案原告提交的村委会证明可以证实案发的池塘是属于郑麻车村第五生产队的，承包合同也是第五生产队和被告郑卫忠签订的，租金交给第五生产队。2.郑麻车村委会即使是适格主体，也不应承担责任。水塘已经存在了几百年，不是新修的，原先格局也没有变化。只是在池塘边上修了埠头，以便于村民日常生活用水。埠头边也是干净的，不存在危险。池塘边的道路有三米宽，正常行走情况下不存在安全问题。小孩子不是从路上经过发生溺水，而是在玩水时不当心溺水。池塘的所有人只需要对塘本身的缺陷承担责任，管理人和所有人没有权利阻止他人在池塘边出现，也没有义务需要专门看护，防止小孩溺水。设置警示标志不是法定义务，是否设置警示标志与溺亡之间没有因果关系。死者年幼，不应该离开监护人视线那么久。池塘不是游乐场所，其存在本身即是一种危险警示。被告郑麻车村委会未向本院提交其他证据材料。
郑卫忠在原审中辩称：被告不需要承担责任，池塘的防护措施不是被告负责的。被告从2015年1月1日起开始承包，池塘边的埠头在承包前就存在，村里修的。自承包后被告未对池塘有所改动。池塘边上的路不是进出的必经之路。池塘是不可能上盖子的，作为承包人也不可能整天都在池塘边看护。监护人没有尽到监护责任是主要原因。
原审判决认定：两原告系夫妻，死者张佑轩（2011年5月3日出生）系两原告之子。2015年4月19日下午，张佑轩与另一女孩周丽莹（2009年4月9日出生）在兰溪市赤溪街道郑麻车村鸡子塘塘埠头戏水时，两人不慎溺水身亡。另查明，鸡子塘系兰溪市赤溪街道郑麻车村第五生产队所有，事发期间由被告郑卫忠承包用于养殖。承包期内被告郑卫忠对池塘未作任何改动。池塘塘埂边有一条水泥路，是进出村的道路之一。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：一、郑麻车村委会是否为本案适格被告；二、郑麻车村委会如果并非本案适格被告，被告郑卫忠是否应对张佑轩的死亡承担赔偿责任。关于焦点一，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十八条规定：“村民委员会或村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或有独立财产的村民小组为当事人。”从被告郑卫忠向本院提供的承包合同可得知发包方为第五生产队，是第五生产队在行使权利。池塘的所有人如果不是第五生产队而是郑麻车村委会，第五生产队就侵害了郑麻车村委会的权利。承包经营作为公开的事项，郑麻车村委会应当是明知的，但在本案事发之前郑麻车村委会却未曾对池塘的所有权提出任何异议，显然不符常理。结合郑麻车村委会出具的证明，该院认为涉案池塘属第五生产队所有。而第五生产队与郑麻车村集体是相对独立的，第五生产队有一定的独立财产。因此被告郑麻车村委会并非本案适格主体。关于焦点二，两原告起诉要求被告郑卫忠承担赔偿责任的理由是被告郑卫忠作为管理者未尽警示、防护义务，对此存在重大过错，且被告的不作为是张佑轩溺亡的原因之一。从形式上看，二原告的理由符合一般侵权责任的构成要件，即损害、过错、损害结果与损害原因之间存在因果关系。但原告的主张是否能够成立，还需具体分析：首先，关于损害事实。通过庭审调查可以明确二原告之子张佑轩确系溺亡于被告郑卫忠所承包的池塘内，由此造成了二原告物质及精神上的损失。对此被告郑卫忠亦无异议。其次，关于过错。显然张佑轩的死亡结果并不是被告郑卫忠主观上希望或者放任而发生，在此排除主观故意的过错。至于被告郑卫忠的不作为在主观上是否存在过失应具体分析。该院认为，不作为侵权责任，是指因违反作为义务的不作为而承担的过错侵权责任。通常而言作为义务产生于法律规定、合同约定、先前行为等。二原告所称的未尽管理者应尽的义务即是一种法律规定，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公众场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽安全保障义务造成他人损害的，应当承担侵权责任。”但本案的池塘与第三十七条中的“公众场所”存在质的区别：第一、该条所称公众场所主要是商业经营性场所。管理者通过吸引更多的人来获取商业利益，从责任与利益相平衡的原则出发，给管理者课以这种责任。而本案中的池塘虽有养殖经营之用，但同时也供附近群众生活用水之用，且其并不积极追求社会公众的进入，社会公众的进入并不能为被告郑卫忠带来更多的获利机会；第二、池塘本身并不存在明显的缺陷因而具有显著的危险性，不会直接引起损害结果的发生。因此本案并不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定。此外，被告郑卫忠作为承包人也未通过相关的先前行为来显著提高池塘的危险性，更无与社会公众有任何关于安全保障的约定。故被告郑卫忠作为池塘的承包人并不负有作为义务，其不作为在主观上并不存在过失的过错。再次，关于因果关系。法律上的因果关系是指损害结果与造成损害的原因之间的关联性。被告郑卫忠的不作为（不设置警示标志、不做防护措施）不能成为溺亡的原因，即使被告郑卫忠在池塘周围设置了警示标志也不能避免损害的发生。警示标志的作用在于提醒人们未知危险的存在或帮助人们更好的意识到已知危险的存在，以使人们远离危险或提高警惕。如危险性已为人知或被警示之人无法理解警示标志之意义则是否警示对损害结果的发生不发生作用。本案死者死亡时年仅4岁，即使设立警示标志死者也无法理解其意义，因此被告郑卫忠未设置警示标志与损害结果没有因果关系。至于防护措施，除非将池塘完全封闭，否则仍无法避免损害结果的发生，然这并非被告郑卫忠之义务。综上，被告郑卫忠在主观上并无过错，其不作为也非造成张佑轩溺亡的原因，与损害结果没有因果关系，不需承担赔偿责任。造成张佑轩死亡的根本原因在于二原告未尽监护责任，二原告应对损害结果承担全部责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回原告张晓伟、管昱婷的诉讼请求。本案受理费785元（已减半收取），由原告张晓伟、管昱婷负担。
宣判后，张晓伟、管昱婷不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实、适用法律错误。依据相关法律规定，村委会是依法设立的群众性自治组织，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村委会经营管理。第五生产队只是村委会的一个办事机构，没有健全的组织和人员、独立的财产、资金核算账目、固定的场所，也没有公章，不具有民事权利能力和民事行为能力，不具有诉讼主体资格，本案适格主体只能是村委会。一审庭审中，村委会亦认可对涉案池塘边修了埠头，以便于村民日常生活用水；郑卫忠谈判陈述第五生产队的征用补偿款归村里所有；二被上诉人也未提交证据证明涉案池塘承包款由第五生产队独立使用、第五生产队有独立财产和资金核算账目；因此，村委会才是本案适格的主体，对涉案池塘负有安全保障义务。涉案池塘不单纯用于养殖、经营，还用于村民日常生活用水，具有公共事务和公益事业的性质，故村委会作为管理者，负有安全保障义务；郑卫忠作为池塘经营者，与村委会共同负有安全保障义务。二被上诉人没有在池塘边设立明显的警示标志及安全防护措施，应推定二被上诉人主观存在过错，应承担侵权责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑麻车村委会辩称：一审判决认定事实、适用法律均正确。根据相关法律规定以及本案事实情况，第五生产队是有独立财产的村民小组，涉案池塘承包合同系由第五生产队和郑卫忠签订，承包费用也由第五生产队收取并支配，第五生产队是适格主体，而非郑麻车村委会。本案中郑麻车村委会及郑卫忠并未实施过违法行为，不应承担侵权责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑卫忠辩称：同意郑麻车村委会的答辩意见。
二审中，张晓伟、管昱婷与郑麻车村委会均未向本院提交新的证据，郑卫忠向本院提交《证明》一份，证明其所承包的池塘是第五生产队的田畈塘（田畈塘是指已经存在很久的池塘）。张晓伟、管昱婷质证认为：该池塘离村民生活区域很近，应该不属于田畈塘。郑麻车村委会对该证据无异议。本院认为：双方对真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：二上诉人对涉案池塘由郑卫忠承包并无异议，而从郑卫忠提交的《承包合同》及双方陈述来看，涉案池塘属于郑麻车村第五生产队所有，承包款由第五生产队收取；两上诉人在一审中所提交的《证明》中亦反映了相关事实。因此，一审法院认为郑麻车村委会不是池塘所有人、管理者，不承担安全保障义务并无不当。事发时郑卫忠虽承包了涉案池塘，但涉案池塘早已存在，周围灌木、杂草丛生；池塘埠头虽为水泥浇筑，仅便于村民日常生活用水，并未存在明显缺陷以至需要设置安全防护措施；二上诉人亦未提供证据证明郑卫忠对涉案池塘进行了修缮改造，以致涉案池塘危险性显著增加。因此，二上诉人认为郑卫忠对于涉案池塘负有安全防护义务的主张不能成立，本院不予支持。此外，张佑轩系幼儿，即便池塘周围设置有警示标志，对其亦无防范作用；且其系戏水时不慎溺亡，应由其监护人承担相应后果。综上，二上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1569元，由上诉人张晓伟、管昱婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 黄 晖
二〇一五年九月三十日
代书 记员 崔立娜