江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3964号
上诉人(原审原告)：曹红燕，女，1974年7月14日出生，汉族，住全南县。
委托诉讼代理人：范才优，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：全南县妇幼保健院。地址：全南县城寿梅路**号。
法定代表人：李海林，院长。
委托诉讼代理人：朱育梅，江西桃江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘静来，江西桃江律师事务所实习律师。
上诉人曹红燕因与被上诉人全南县妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服全南县人民法院（2017）赣0729民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
曹红燕上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、赣州市医学会对本案的医疗纠纷作出的鉴定程序违法，公正性和真实性均有异议，不能作为判决的依据。《民事诉讼法》第七十七条：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。而赣州市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》一没有鉴定人的签名或盖章，二在上诉人对鉴定意见提出异议时未出庭作证。因此该份证据依法不可为法院采信，更不能作为一审法院判决的依据。医疗事故的鉴定应当选取与各方当事人均无利害关系且有相应资质的第三方司法鉴定中心，或专门的研究机构，这是个一般原则。而赣州市医学会办事机构挂靠赣州市卫生局，业务上接受赣州市卫生局的指导和管理，其对本辖区内发生的医疗纠纷作出的《医疗事故技术鉴定书》的公信力、真实性和公正性是很值得怀疑，这在做法类似于婆婆来向外人评价自己的儿媳，就算是经常看不惯但也很难胳膊肘向外拐。而且全卫生计生委与被上诉人委托赣州市医学会进行鉴定的做法本来就有失公允，为什么放着赣州市司法鉴定中心、广东中山医科大学司法鉴定中心等与双方当事人均无利害关系的第三方鉴定机构不用，却要让这个与被上诉人有千丝万缕联系的赣州市医学会来做鉴定，其做法和动机也很值得怀疑。由此可见，赣州市医学会所作出的《医疗事故技术鉴定书》是一份不足以采信的证据。二、被上诉人在本案中医疗过错明显，应当依法承担责任。上诉人是年逾40年的高龄产妇，能够怀孕已经是很不容易的事情，而被上诉人作为全唯一专门负责妇幼保健工作的医院，其医生从业水准和经验应当是相当丰富的。一般来说，执业医师对这样的高龄产妇都应有相应的谨慎态度，但被上诉人单位的钟斌颖医师却对上诉人说：你的肚子那么厚，压得我手都痛了。由此可见，该医师的医疗过程中的力度有多大，对一个高龄产妇的影响又有多大，产生的后果有多重。而且在上诉人明确向主治医生告知该医疗行为的反映后仍未采取相应补救措施，违背了对孕妇检查应有的谨慎做法，医疗行为过错明显。被上诉人在2月12日抽取上诉人血清中的孕酮数据，推迟了三天出示检查的孕酮数据，与2月14日在全南县人民医院检测的孕酮数据低18.313nmol1/L，相距如此之大也很难说解释为检测设备的误差吧。而且上诉人在被上诉人单位治疗期间，被上诉人单位的医生从未给上诉人发放治疗用药登记卡，其医疗行为如此之混乱，程序也明显不符合医疗常规这不是过错又是什么，被上诉人如此混乱的医疗程序和不负责任的医师不出事故才怪呢？本案诊疗过程中，被上诉人未尽到应尽的诊疗义务，严重不负责任，误诊误治，过错明显，正是由于医院的过错，直接导致上诉人怀孕流产，被上诉人的过错是导致上诉人流产的重要原因。三、对于不构成医疗事故但存在民事行为上的医疗过失行为的，仍应承担民事赔偿责任。本案不适用《医疗事故处理条例》，应适用《民法通则》第106条、第119条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》。本案应实行因果关系推定和过错推定原则，由被上诉人对不存在医疗过失行为承担举证责任。四、上诉人所有主张的赔偿项目和数额都是依据现行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》计算而来，合法有据。
全妇幼保健院辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回其上诉，维持原判。事实和理由：一、赣州市医学会鉴定程序鉴定结论均合法有效。经上诉人曹红燕要求，双方同意本次医疗争议进行鉴定，根据医疗事故处理条例第20条规定，应由卫生行政部门交由医学会进行鉴定，鉴定过程中上诉人行使了专家选择权并参与了专家听证会，本次鉴定程序合法，市医学会本着实事求是的原则，经专家讨论作出鉴定结论，上诉人收到鉴定结论后未提出再次鉴定申请，该结论合法有效。二、上诉人要求赔偿没有事实和法律依据。答辩人的医疗行为与上诉人流产并没有因果关系，就没有担责的前提，上诉人要求赔偿的损害并不存在。如上诉人要求的误工费，上诉人就诊就医期间其工资收入并未减少，何来误工费？且不说答辩人是否担责问题。伙食补助费、陪护费、精神抚慰金也同样没有事实和法律依据，均应依法驳回其上诉请求。
曹红燕向一审法院起诉请求：要求被告赔偿200000元。
原判认定：原告于2017年1月23日用早孕试纸测试结果为阳性（末次月经是2016年12月25日），其于2017年1月26日到被告妇保院进行早孕检查，彩超诊断报告单检查提示：子宫增大，宫壁回声增粗增强，考虑子宫腺肌病可能；子宫后壁低回声，考虑子宫肌瘤可能。同日作出的HCG血清检查结果为466MIU／ml，报告单上注明孕期第四周的激素浓度（IU／L）参考值10000-30000。原告自感因被告妇保院医务人员操作B超时检查按压力度过大，导致检查后子宫不舒服，疼痛持续几天，但其并未及时到医院进行检查，也未遵医嘱在1月29日到医院复查。原告于2017年2月12日再次到被告妇保院检查，彩超诊断报告单检查提示：子宫增大，宫壁回声增粗；子宫占位病变（子宫肌瘤？）；宫内无回声，性质待定。同日的HCG血清检查结果为753MIU／ml，报告单上注明孕期第六-
八周的激素浓度（IU／L）参考值为12000-270000。2017年2月14日，原告到全南县人民医院检查，HCG血清检查结果为178.2MIU／ml，孕酮为7.85ng／ml。2017年2月15日，原告到被告妇保院检查孕酮，结果为6.65nmol／L。2017年2月17日，原告到全南县人民医院做超声检查，诊断为：考虑肌瘤，建议复查，子宫增大内膜增厚。因原、被告双方对原告流产是否属于医疗事故产生争议，全卫生计生委于2017年6月16日委托赣州市医学会对本案医疗争议进行医疗事故技术鉴定，该会分析认为：1.医方在该患者的诊疗过程中，实施超声检查及抽血测HCG等未违反医疗原则，医方不存在医疗过失；2.从病历资料显示的2017年1月26日及2月12日血HCG结果分析，曹红燕所孕胚胎发育不良，发生流产的后果是其本身原因所致，与医方的医疗行为无因果关系。由此作出结论：本案例不属医疗事故。该鉴定书后备注：当事人对以上结论不服的，可以自收到本结论之日起15日内向江西省医学会提出再次鉴定的申请。本案原、被告双方均未在规定期限内提出再次鉴定的申请。原告认为被告妇保院的医务人员做B超时操作按压力度过大及操作不规范，存在严重的过失而造成其流产，属于医疗事故，故向法院提起诉讼，要求被告妇保院赔偿其以后做试管婴儿可能需要的费用200000元。
原判认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗机构及其医务人员存在过错以及该过错与患者的损害后果之间存在因果关系为基本条件的，由于医疗行为具有较强的专业性，故确定被告妇保院的医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。赣州市医学会作为有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，其所出具的鉴定结论已经确认并予以了采纳。根据该鉴定，被告在原告的诊疗过程中不存在医疗过失，其医疗行为与原告的流产无因果关系，故本案医疗案例不属医疗事故。根据《民事诉讼法》第六十四条及最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告虽对赣州市医学会作出的鉴定结论存在异议，但其未在规定期限内申请再次鉴定，又未能提交充分有效的证据证明被告妇保院及其医务人员的诊疗行为存在过错以及该过错与原告的损害后果之间存在因果关系，故原告应承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告妇保院赔偿200000元的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回原告曹红燕的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告曹红燕负担。
本院二审审理期间，当事人没有提交新的证据。本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人医院的医生给其进行B超检查时用力过大，造成其流产，并主张被上诉人医院所做的化验结果严重不准确，并要求针对造成流产的原因，被上诉人的诊疗行为与上诉人的流产是否存在因果关系，被上诉人的诊疗行为是否存在过错及其过错程度进行司法鉴定。因被上诉人不同意进行鉴定，且本案不存在适用过错推定原则的情形，上诉人应承担证明责任，而上诉人未能提供充分证据证实被上诉人医院的医生给其进行B超检查时用力过大的事实，未能提供充分证据证实被上诉人所做的化验不准确，且与其流产存在因果关系，上诉人申请鉴定后向本院递交书面申请，要求“撤回重新鉴定的申请”，故本院对其前述司法鉴定请求不予准许。因上诉人未能提供充分证据证实被上诉人的诊疗行为对其造成了人身损害，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人曹红燕的上诉不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1375元，由上诉人曹红燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年二月二十二日
代理书记员 童子风
代理书记员 甘美玉