河北省遵化市人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0281民初5830号原告：徐艳新，男，1968年2月13日出生，居民，现住遵化市。被告：遵化市庚发精选厂。住所地：遵化市。投资人：李占生。被告：张福东（曾用名张小东），男，1972年10月20日出生，农民，现住遵化市。委托代理人：陈福明。被告：李占生，男，1962年4月8日出生，农民，现住遵化市。原告徐艳新与被告遵化市庚发精选厂、被告张福东、被告李占生民间借贷纠纷一案，本院于2013年3月7日立案受理。2015年11月19日，本院作出（2013）遵民初字第01164号民事判决。后，被告张福东不服，提起上诉。唐山市中级人民法院于2016年9月23日作出（2016）冀02民终4353民事裁定，撤销本院（2013）遵民初字第01164号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告徐艳新、被告张福东及委托代理人陈福明到庭参加了诉讼，被告遵化市庚发精选厂、李占生经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐艳新诉称：2012年5月24日，被告遵化市庚发精选厂向原告借款300万元，被告张福东作为担保人。2012年6月5日被告遵化市庚发精选厂还款100万元，300万元借款的利息付清。2012年6月6日，原、被告就剩余欠款立了新的借据，借款金额208万元（本金200万元，利息8万元），约定一个月还清，并以遵化市庚发精选厂土地、生产设备、铁精粉作抵押担保，被告张福东继续作为保证人。2012年6月22日，被告李占生又从原告处借款100万元，现在借款余额仍为308万元整。上述借款到期后，经原告多次催要，被告一再拖延，至今未偿还借款本金及利息。故起诉要求被告遵化市庚发精选厂立即偿还208万元借款本金及还清之日的利息、违约金，被告张福东承担连带保证责任，由李占生个人偿还借款100万元及还清之日的利息、违约金。被告张福东辩称：一、遵化市庚发精选厂厂长李占生采用将精选厂土地、生产设备、铁精粉重复抵押担保的方式，向包括原告在内的多名被害人借款，已经涉嫌合同诈骗。遵化市公安局已经对此立案侦查。根据“先刑后民”的原则，本案应当中止审理或移送公安机关。1、本案原告徐艳新在向法院起诉前已就同一事实到公安机关报案，遵化市公安局以遵化市庚发精选厂厂长李占生涉嫌诈骗犯罪已立案侦查，现在侦查过程中。该局经侦大队于2013年3月28日出具证明，内容为“我局正在侦查的李占生涉嫌合同诈骗一案中，徐艳新是报案人之一。”2、遵化经侦在原告的要求下，于2013年11月19日出具了“情况说明”，称“为搜集李占生将遵化市庚发精选厂重复抵押、涉嫌诈骗犯罪的证据，及时对李占生采取强制措施，侦查人员从李占生口中获取到了部分有抵押情形债权人的联系方式并与其联系，当晚债权人于志忠、徐艳新二人来到我队，侦查人员分别为二人制作询问笔录，其中徐艳新的笔录本应记录为证人证言，但被侦查人员错误记录为报案笔录。”该情况说明明显是在说谎。询问笔录与报案笔录在形式、内容上均有显著区别，不仅仅是笔录的题目记录错误问题。为此被告张福东要求法院调取徐艳新到经侦所做笔录的内容，以查实到底是证人证言还是报案笔录。如果存在办案人员徇私枉法、偏袒当事人的情况，被告张福东将依法追究相关人员出具伪证的法律责任。该情况说明从内容上不难得知是在搜集李占生将遵化市庚发精选厂重复抵押、涉嫌诈骗犯罪证据的过程中涉及到了原告的借款，因此不论公安机关对原告所做的是证人证言还是报案笔录，都不影响原告的借款可能与诈骗有关。本案在李占生刑事案件最终审结前都应中止诉讼。3、在2013年4月16日下午16时，原审判长葛志国法官对原告所做询问笔录中，原告明确表示“我是李占生自首当天报的案、我一直在催着公安局呢，现在公安局也说没有明确的结果，回头我再催催公安局抓紧侦查。”原告自己都明确认可到公安机关报案，这是任何其他证据都无法否认的事实。结合原告的该份笔录不难判断遵化经侦开具的前后两份证明中第一份是真实的、第二份是虚假的。4、如果李占生确实构成犯罪，本案将不属于民事案件受理范围。根据民事诉讼法规定，本案应中止审理或移送公安机关。二、被告张福东在合同金额为208万元的《借款协议》上签字并非出于本意，不是真正意义上的担保人。被告张福东与原告徐艳新、追加被告李占生都很熟悉。2012年6月6日李占生向原告借款时，借款期限、金额、利率、如何发放等均是双方自行商定，被告张福东均不清楚。只是在谈成后，原告徐艳新拿出一张打印好的借款协议书让被告张福东也签字，被告张福东当时并不愿意，徐艳新说“你签上也没事，李占生真的到期还不上的话，有他价值500多万元的精选厂设备、厂房、土地和铁精粉作担保呢，到时候他还不上我也不找你。”在这种情况下被告张福东才签的字。没有任何人对被告张福东说过在借款人到期不还的情况下被告张福东要承担保证责任，借款协议内容上也没有任何表述。因此被告张福东并不是实际担保人。三、被告张福东签字的《借款协议》中对担保方式没有任何约定，并不能产生原告所诉的“被告张福东作为保证人，对上述借款承担连带保证责任”的法律后果。《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”本案原告提交的借款协议中被告张福东仅仅是在“担保人”处签字，协议内容中也没有具体担保责任的相关内容，无法确定到底是五种担保方式中的哪一种。原告起诉要求被告张福东承担连带保证责任没有任何依据。四、原告提交的证据并不能证实208万元的《借款协议》已经实际履行，担保责任更无从谈起。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《中华人民共和国担保法》第二十条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”根据上述法律规定，本案原告如欲证明2012年6月6日（合同约定的借款期限自2012年6月6日至2012年7月5日）履行了支付借款208万元的义务，有责任向法院提交当天的银行转账凭证等付款依据，以证实2012年6月6日当天自徐艳新账户支付到遵化市庚发精选厂李占生名下208万元。否则应承担举证不能的法律后果。法院在没有实际银行流水等付款凭证的情况下对于如此大额的借款不应予以认定。即使借款人本案被告遵化市庚发精选厂放弃抗辩，被告张福东作为原告所主张的连带责任保证人仍对借款是否实际支付享有抗辩权。五、原告在调解笔录中主张本案208万元的《借款协议》是2012年5月份300万元借款“倒据”而来，被告张福东对此不予认可。原告提交的208万元的《借款协议》签订于2012年6月6日，第一条明确写明“今借徐艳新人民币208万元，借款期限2012年6月6日至2012年7月5日，一个月到期还清。”从该内容看，这就是一份全新的借款协议，没有任何“倒据”的约定。此外，被告仅仅在2012年的6月6日在借款协议上签过一次字，借款金额为208万元，该笔借款并未实际履行，对原告所述的2012年5月份借款300万元，被告并不清楚，与被告无关。六、如果本案208万元的《借款协议》是原300万元借款“倒据”而来，被告张福东依法不应对此承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因本案208万元的《借款协议》中没有任何表述是以新贷偿还旧贷，被告张福东对此并不知情。如果真有“倒据”一事，此事也与被告张福东无关，被告张福东作为原告所主张的保证人不应对此承担民事责任。七、原告起诉并未要求行使208万元《借款协议》中借款人遵化市庚发精选厂提供的“土地、生产设备、铁精粉”物的担保，被告张福东作为原告所主张的保证人应当在原告放弃权利的范围内免除保证责任。本案208万元《借款协议》第二条约定“此借款用庚发精选厂土地、生产设备、铁精粉作担保。”，这些财产的价值远远大于208万元，而原告起诉并未要求行使借款人自己提供的物的担保，对此保证人应当免除保证责任。八、本案已经超过六个月的法定保证期间，即使原告能够证实借款合同成立并实际履行，被告张福东作为原告所主张的连带责任保证人也应当免除保证责任。本案208万元的《借款协议》第一条明确写明“今借徐艳新人民币208万元，借款期限2012年6月6日至2012年7月5日，一个月到期还清。”如果原告真能证实借款合同成立并实际履行，原告主张的连带保证责任的保证期间则为借款到期后6个月，即2012年7月6日至2013年1月5日。原告起诉的时间是2013年3月6日，在此前从未要求过被告张福东承担保证责任，因此被告张福东即使作为连带责任保证人也已经免除保证责任。九、2013年3月21日，原主办人对原、被告所作的调解笔录并不能说明原告曾向被告张福东主张权利。该笔录中，承办人问“徐艳新说一下李占生到期没有还本，你找过张福东吗？徐艳新回答”到期后，我和张福东多次找李占生要本金”，张福东随后回答“以前找过，但我不清楚我在这担着保，担这大责任”。通过上述徐艳新的回答可以明确只是和张福东一起找李占生要款，并没有向张福东主张权利，张福东回答的“以前找过”，从当时的语言环境理解，指的是和徐艳新一起找过李占生。十、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该解释于2015年9月1日施行，该解释施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件不适用本规定。综上，应驳回原告对被告张福东的诉讼请求。被告遵化市庚发精选厂、李占生未作答辩。本院归纳本案的争议焦点为：1、原告是否按照2012年6月6日签订的借款协议向被告方履行了出借义务，出借的数额是多少，被告已偿还的数额是多少。被告张福东是否应当就2012年6月6日签订的借条内容承担连带偿还责任。3、本案是否应中止审理。关于争议焦点一，原告为支持其诉讼主张提交如下证据：证据一、2012年5月24日原告汇给遵化市庚发精选厂投资人李占生300万元的银行汇款凭证一份。证据二、2012年6月5日遵化市庚发精选厂偿还借款本金100万元及利息6.5万元的银行汇款凭证一份。证据三、2012年6月6日由遵化市庚发精选厂盖章、担保人张小东（张福东）签字的借款协议一份。证据四、2012年6月10日原告徐艳新支付张福东好处费5000元的汇款凭证。证据五、2012年6月22日借款人李占生签订的100万元借款协议及原告汇给李占生借款100万元的汇款凭证各一份。证据六、2012年7月17日借款人李占生签订的200万元借款协议及原告汇给李占生200万元的银行汇款凭证各一份。证据七、2012年7月20日李占生还2012年7月17日的借款本金200万元及利息1.1万元的银行凭证各一份。证据八、2012年7月22日，原告汇给被告多支付利息400元的汇款凭证。用以说明2012年7月17日的借款本金200万元，约定4分利息，实际实用4天，利息应为10600元，而被告汇给原告1.1万元，被告多给付400元，原告返还给了被告。证据一至八，原告用以证明起诉内容中发生的借款过程，张福东应承担担保责任的事实。经质证，被告张福东认为：关于证据一，对2012年5月24日的300万元借款凭证及银行凭证的关联性有异议，该借款并没有借款合同予以证明，而且发生在原告起诉张福东之前，与本案无关。关于证据二，2012年6月5日还本金100万元及利息6.5万元的关联性及证明目的有异议，原告主张该100万元是2012年5月24日借款300万元的还款，与张福东无关。关于证据三，对2012年6月6日的借款协议的真实性、合法性及证明目的均有异议。1、在李占生本人未到庭的情况的下，无法查明李占生的签字是否本人所写，以及该协议是否履行。2、原告未提交于2012年6月6日向李占生支付208万元的付款凭证，不能证明该协议已经实际履行。3、该协议没有出借人徐艳新的签字缺乏合同法规定的成立和生效要件，只能表明李占生曾有过向原告借款的意思表示，在法律性质上只能是要约，4、张小东只在担保人处签字，担保方式没有任何表述，不能确定到底是担保法所规定担保方式中的哪一种，该担保是无效的。5、该协议所载明的还款期限是2012年7月5日，假设原告所诉的连带保证责任成立的话，保证期间应为6个月，至2013年1月4日止，原告于2013年3月6日起诉，超出法定期间。6、协议第二条借款人庚发精选厂以土地、设备、铁精粉担保，根据担保法第二十八条，假设保证责任成立，保证人也仅对物的担保以外的责任承担保证责任。关于证据四，对5000元的真实性没有异议，但对证明目的提出异议，因为该5000元是被告张福东女儿结婚，原告给的礼金，在原一审开庭过程中原告有过表述，并非好处费。关于证据五、证据六，与被告张福东无关。关于证据七，2012年7月20日的还款200万元及1.1万元的汇款凭证均有异议。该协议借款从2012年7月17日起算，汇款时间也是当天，能够说明本案原告起诉张福东的2012年6月6日协议起始，汇款时间也应是当日，原告应当提交2012年6月6日借给李占生208万元的汇款凭证才能证明借款事实的发生。该证据能显示李占生向原告归还了200万元，但并不能认定归还的是2012年7月17日的200万元还是2012年5月份的300万元中的欠款，在没有特别约定的情况下，按照习惯应优先偿还时间在先的借款。因此如果是2012年5月份借款成立的话，借款也已还清。利息1.1万元是单独的一笔银行转帐，利息情况也并不能说明是哪一笔借款已还清。关于证据八，与本案无关。关于争议焦点一，被告张福东未向法庭提交证据。关于争议焦点二，原告徐艳新为支持其主张提交争议焦点一的证据外，另提交如下证据：证据九、2015年1月29日，韩某为原告出具书证一份。内容为：“大约2012年12月上午，徐艳新和司机还有张福东（张小东）来到我选厂（黎河桥东）我办公室，徐艳新跟张福东（张小东）要给李占生担保借款的事（李占生跑了），当时我在场。谈了大约1-2个小时，谈话内容太长我记不清了。”证据十、2015年2月5日李某为原告徐艳新出具的书面证明一份及徐艳新申请本院于2015年6月8日对李某所做的调查笔录一份。内容主要为：“证明2012年12月份，徐艳新、张福东到我家找我爸李占生要借款的事（李占生出走第一天）。”证据十一、原告徐艳新与韩某作证之前的通话录音光盘一张。用以证明原告向张福东要钱的过程，还有韩某证明的真实性。经质证，被告张福东认为：关于证据九，对该证据的合法性，真实性，证明目的均有异议，第一、该证据是在举证期限界满后，而且是在原一审辩论终结后提交法院；第二、民诉法司法解释规定了当事人逾期提供证据法院应责令其说明理由，原告庭审结束前均未提交该证据而是在根据庭审辩论过程中，自己的证据缺陷，再次试图补证该缺陷，不应予以采信，应由原告承担举证不能得责任；第三该证据属于证人证言形式，无正当理由未到庭，不能作为定案证据；第四该证据内容不属实，因原告提供的为打印件，被告张福东将提供由韩某亲笔书写的证明材料用以反驳该证据。关于证据十，对该证据的合法性、真实性，关联性、证明目的均有异议。第一、二点同韩某的质证意见，第三、该证据形式上属于证人证言，证人应当出庭接受质问，而不应以法院调查的形式，剥夺被告方的权利，第四、该证据没有任何内容能够显示出原告曾向张福东要过款项，而且明确说没有听他们说过徐艳新要求张福东承担担保责任，与被告张福东没有关系。关于证据十一，第一到第四点与韩某证言质证意见一致，第五、该录音光盘属于复制件，未提供原件及书面证据材料予以证实；第六，该录音内容中主要内容均为原告的单方陈述，并没有韩某对于案件事实的表述，也没有原告与张福东去韩某处的具体时间；第七、韩某是案外人，身份上属于证人，在未出庭作证的情况下，对案外人的录音不能作为定案依据。第八、不能证明录音中的人就是韩某本人；第九、在录音中曾表述李占生跑了以后原、被告去过韩某处是原告方的表述，而在本案立案后，2013年3月21日给李占生本人做过谈话笔录，此时已经超过了6个月的保证期限。关于争议焦点二，被告张福东为支持其主张，向法庭如下提交证据：证据一、2015年7月16日韩某为被告张福东出具的书面证明一份。用以证明2013年3月原告起诉张福东以后二人曾到韩某厂内谈起诉事宜，当时原告并没有带司机，韩某为原告所出具的证明为原告事先打印好，时间写成2012年12月份不属实，韩某为原、被告所出具的二份证明，以亲笔书写的本证明为准。经质证，原告徐艳新认为：这份证明是不真实的，韩某给原告签的证明是2015年1月30日上午9时多签的，录音光盘中的录音是2015年1月29日上午与韩某谈的，证人同意作证以后，原告和王杰去选厂找韩某，让他到法庭出庭作证，韩某以上山为由没空去不了，这是写完证明以后签的字，当时韩某的儿子也在场。这份证据肯定是违心的，另外韩某与张福东的关系肯定比原告好，肯定是逼于压力做的。关于争议焦点三，原告徐艳新为支持其诉讼主张，提交如下证据：证据十二、2013年11月19日遵化市公安局经济侦查大队为原告出具的情况说明，内容为：“2013年1月8日14时许，李占生主动到我局经济侦查大队投案,称自己在遵化市党峪镇甘草峪村经营遵化市庚发精选厂，为筹集企业经营资金，自2010年其开始以精选厂所有资产重复抵押向多人借款达2000余万元，至今已经无偿还能力，愿意承担法律责任。随即我队侦查人员为其制作投案笔录，为搜集李占生将遵化市庚发精选厂重复抵押、涉嫌诈骗的犯罪证据，及时对李占生采取强制措施，我队侦查人员从李占生口中获取了部分有抵押情形债权人的联系方式并与其联系，当日晚债权人于志忠、徐艳新二人来到我队，我队侦查人员分别为二人制作询问笔录（其中徐艳新笔录本应记录为证人证言，但被侦查人员错误记录为报案笔录）。应徐艳新本人要求，特向遵化市人民法院说明此情况。”用以证明该单位向徐艳新调查时笔录错误记录为报案笔录，应为证人证言。经质证，被告张福东认为：关于证据十二，通过该证据可以看出，李占生自2010年以精选厂的资产重复向多人抵押借款达2000余万元，公安机关已经对此进行立案侦查，而本案原告所诉的借款时间借款主体财产抵押情况与公安机关的侦查完全一致，且公安机关在2013年3月28日曾出具证明，徐艳新是李占生涉嫌诈骗的报案人之一。徐艳新在2013年4月16日原审判长葛志国对其的笔录中也明确认可是自己到公安机关报的案，当事人自认的事实，不容否认，原告到公安机关所做的笔录中具体内容能反映出原告到底是报案还是证人，而不能以该情况说明及侦查人员的错误记录来确定笔录的性质。关于争议焦点三，被告张福东为支持其主张，提供如下证据：证据二、遵化市公安局经侦大队2013年3月28日的证明一份，内容为：“我局正在侦查的李占生涉嫌合同诈骗一案中，徐艳新是本案的报案人之一。”用以证明李占生涉嫌合同诈骗已经立案侦查，徐艳新是报案人之一；证据三、2013年4月16日，遵化人民法院审判人员对徐艳新做的询问笔录一份，该笔录中原告陈述：原告徐艳新是在李占生自首当天报的案，而且一直催着公安局呢，现在公安局也没有明确的结果，回头原告再催催公安局抓紧侦查。该笔录是原告自己对报案经过以及要求公安机关抓紧侦查的认可，公安机关的笔录不论是记录成证人证言还是记录成报案笔录，关键要看原告在该笔录上所表述的内容来确定其文书性质，原告刚所说的公安机关出具的将证人证言错误记录成报案笔录的证言，明显与被告张福东提交的2013年3月28日证明以及原告在本庭中所做的询问笔录相互矛盾；证据四、2014年8月21日遵化市公安局经侦大队受案回执一份，内容为：“张福东：你于2014年8月21日报称的张福东控告李占生涉嫌诈骗案一案我单位已受理（受案文号为：遵公（经）受案字【2014】1509号）。你单位可通过来电查询案件进展情况。遵化市公安局经侦大队（加盖公章），2014年8月21日。”用以证明张福东控告李占生涉嫌诈骗，公安机关已经受理；证据五、遵化市公安局娘娘庄乡派出所出具的在逃人员信息登记表一份，内容为：“在逃人员姓名李占生，出生日期1962年4月8日，身份证号，案件类别合同诈骗，简要案情为：2010年来，犯罪嫌疑人李占生以其遵化市党峪镇甘草峪庚发精选厂和厂内设备作为抵押，多次重复抵押多人，骗取他人钱财2000余万元，立案日期2013年1月8日。”用以证明李占生因涉嫌合同诈骗案，以其遵化市党峪镇甘草峪村庚发精选厂和厂内设备进行抵押，多次重复抵押多人，骗取他人钱财2000余万元，借款时间借款主体、抵押情况与本案原告所诉完全一致，因此本案应当中止审理；证据六、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿借款应如何处理的复函，用于证明在本案李占生是否构成刑事犯罪尚未确定的情况下，本案应当中止诉讼。经质证，原告徐艳新认为：关于证据二，2013年11月19日遵化市经侦大队核实情况后又重新开了证明，已经提交法庭了。徐艳新笔录应记录为证人证言，被办案人员错误记录成为报案笔录。关于证据三，当时是法院工作人员把原告叫到法院一个屋子，实际上是为了中止这个案子所做笔录，当时原告根本看都没看，就签字了，公安的证言是公安局出的，公安有经办人，可以调查。关于证据四，与本案无关，不是一个法律关系，不影响此案的审理，李占生骗没骗张福东跟原告没有关系。担保是原告让张福东担保的，不是李占生骗的被告。关于证据五，与本案无关，关于李占生诈骗根据最高院的司法解释，不影响此案件的审理。关于证据六，1990年的东西已经早就不适用了，既然有担保人的借款，也够不上诈骗，根据最高院的司法解释，此案件不影响审理。本院于2013年3月9日对遵化市庚发精选厂投资人李占生所作的问话笔录中，李占生陈述：被告李占生从原告徐艳新处借款本金300万元，月利率4分，利息已给付至2012年11月份，由被告张福东提供担保，被告张福东小名叫张小东，是一个人。经质证，原告徐艳新无异议。经质证，被告张福东认为：李占生并没有说从原告处借款本金300万元的具体情况，李占生是本案被告，其在法庭所做的陈述不能作为定案的依据，也不是民事诉讼法所规定的7种法定证据形式之一，李占生为了自身利益以及趋利避害的自然本性，有可能作出对其有利的陈述，根据担保法第20条，保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩，不论李占生对借款是否认可，张福东同样享有要求原告出示2012年6月6日208万元借款于当日实际履行的证据。经审理查明：2012年5月24日，原告徐艳新向被告遵化市庚发精选厂投资人李占生汇款300万元，2012年6月5日，遵化市庚发精选厂偿还原告徐艳新本金100万元。2012年6月6日，被告遵化市庚发精选厂为借款人，被告张福东（张小东）为担保人，为原告徐艳新出具借款协议一份，协议主要内容为：“一、今借徐艳新人民币贰佰零捌万元整（2080000元），借款期限2012年6月6日至2012年7月5日，一个月到期还清，如到期未还，每天按0.2％支付违约金。二、此借款用遵化市庚发精选厂土地、生产设备、铁精粉作担保，如到期未还，徐艳新可随意处置以上物品。三、此合同经借款人签字盖章后生效。四、本合同有效期是合同签订之日至本金、违约金全部偿还之日止。”2012年6月22日，被告李占生向原告徐艳新借款100万元，并为原告徐艳新出具借款协议一份，主要内容为：“一、今借徐艳新人民币壹佰万元整（1000000元），借款期限2012年6月22日至2012年6月30日，一个月到期还清。如到期未还，每天按0.2％支付违约金。”该借款协议的其余内容与上述借款协议内容一致。当日，原告将借款100万元通过银行汇给李占生。2012年7月17日，李占生再次向原告徐艳新借款200万元，并为原告出具借款协议一份，主要内容为：“今借徐艳新人民币贰佰万元整（2000000元），借款期限2012年7月17日至2012年7月18日，两天到期还清。如到期未还，每天按0.2％支付违约金。”该借款协议的其余内容与上述借款协议内容一致。当日，原告通过银行向李占生汇款200万元。2012年7月20日李占生通过银行向原告还款200万，支付利息1.1万元。同年7月22日，原告向被告返还利息400元。22012年6月6日借款本金实为200万元，8万元为一个月的借款利息，借款利息按月利率4分计算已偿还40万元，2012年6月22日借款本金100万元的利息已偿还20万元。另查明：2013年1月8日，被告李占生到遵化市公安局经济侦查大队投案称，其经营遵化市庚发精选厂，为筹备企业经营资金，自2010年始以精选厂所有资产重复抵押向多人借款达2000余万元，至今已无力偿还，愿承担法律责任。遵化市公安局经济侦查大队于当日以李占生涉嫌合同诈骗立案，并于2013年7月10日签发逮捕令，被告李占生逮捕在逃。被告张福东提供2013年3月28日遵化市公安局经侦大队为其出具的证明，以李占生涉嫌合同诈骗已由公安机关立案侦查为由请求将本案中止或移送公安机关，本院于2013年4月17日作出（2013）遵民初字第1164-7号民事裁定书，裁定本案中止审理。徐艳新提供了2013年11月19日遵化市公安局经侦大队为其出具的情况说明，以报案人系公安机关登记错误，实为证人证言为由，要求恢复审理，本院决定于2014年8月22日开庭，被告张福东再次申请本案中止审理，并提供了2014年8月21日公安机关出具的张福东控告李占生涉嫌合同诈骗的受案回执，本院决定本案继续中止，因在规定的期限内被告张福东未能提交其控告李占生涉嫌诈骗的立案手续，本院决定恢复审理。在审理过程中，原告徐艳新与被告张福东自愿达成如下调解协议：一、张福东作为李占生向徐艳新借款200万元的担保人，由张福东向徐艳新偿还40万元，于调解协议签字时履行;徐艳新放弃张福东承担连带偿还的责任。二、在诉讼过程中，法院予以查封的张福东的房子、存款，徐艳新申请予以解封。本院认为：2012年5月24日，原告徐艳新向被告遵化市庚发精选厂投资人李占生汇款300万元。2012年6月5日，遵化市庚发精选厂偿还100万元。2012年6月6日，被告遵化市庚发精选厂为借款人，张福东（张小东）为担保人，为原告徐艳新出具借款协议一份，协议约定借款金额208万元，借款期限一个月。现借款到期后，被告未能偿还借款，已构成违约，原告主张被告遵化市庚发精选厂偿还借款，有2012年5月24日的汇款凭证、2012年6月6日的借款协议及被告李占生到庭陈述张福东为担保人向原告借款300万元的笔录等证据予以证实，本院予以支持。因借款协议中约定的借款本金208万元中的8万元为借期一个月的利息，故借款本金应按200万元计算。2012年6月22日，被告李占生为原告徐艳新出具了借款100万元的借款协议。当日，原告向被告李占生履行了出借的义务，被告李占生到期未偿还此借款100万元，已构成违约，现原告徐艳新主张李占生偿还此借款，理据充足，本院予以支持。被告张福东在2012年6月6日原告徐艳新与被告遵化市庚发精选厂、被告张福东签订的借款协议中署名为担保人，应视为该笔借款的保证人，因协议中对保证方式没有约定，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定的“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告张福东应按照连带责任保证的方式对200万元借款本息承担保证责任。被告张福东辩称因李占生涉嫌合同诈骗，本案应中止审理，因被告张福东对李占生涉嫌合同诈骗的控告，公安机关亦未立案受理，且本案系民间借贷案件，故对被告张福东的抗辩主张，本院不予采信。审理过程中，原告徐艳新与被告张福东达成了调解，由被告张福东向徐艳新偿还40万元，徐艳新放弃张福东承担连带偿还的责任等内容，该调解协议系双方的真实表示，系原告徐艳新对其权利的处分，且不违反法律规定，本院予以确认。对于被告张福东偿还的40万元，可向李占生另行主张。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利息超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍的部分不予保护”之规定，中国人民银行公布实施的2012年6月6日时6个月（含6个月）之内的贷款基准年利率6.10%的4倍即24.4%。中国人民银行公布实施的2012年6月22日时6个月（含6个月）之内的贷款基准年利率5.85%的4倍即23.4%。本案原、被告约定借款期间利息及逾期违约金之和远超出上述法律规定，对超出部分依法不予保护，故被告遵化市庚发精选厂偿还原告借款本金200万元的利息及违约金之和应自2012年6月6日起至清偿之日止按照年利率24.4%计算，被告李占生已偿还的利息40万元、被告张福东已偿还的40万元，合计80万元应在计付利息时予以扣除。被告李占生偿还原告借款本金100万元的利息及违约金之和应自2012年6月22日起至清偿之日止按照年利率23.4%计算，被告李占生已偿还的利息20万元应在计付利息时予以扣除。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十八条第一款之规定，判决如下：一、被告遵化市庚发精选厂于本判决生效之日起10日内偿还原告徐艳新借款本金200万元及利息、违约金，利息及违约金之和自2012年6月6日起至清偿之日以200万为基数按年利率24.4%计算；对于已偿还的80万元予以扣除。二、对原告徐艳新与被告张福东达成的调解协议，本院依法予以确认。三、被告李占生于本判决生效之日起十日内偿还原告徐艳新借款本金100万元及利息、违约金，利息及违约金之和自2012年6月22日起至清偿之日以100万为基数按年利率23.4%计算；已偿还的利息20万元予以扣除。四、驳回原告徐艳新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31440元、保全费5000元，合计36440元，原告徐艳新负担2500元，被告遵化市庚发精选厂负担21800元，被告李占生负担12140元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北唐山市中级人民法院。审 判 长  汪艳君审 判 员  周新成人民陪审员  唐振国二〇一七年七月二十日书 记 员  张瑞艳