中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1083号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南和成房地产开发有限公司。住所地：海南省琼海市嘉积镇银海路。
法定代表人：郭晓兰。
委托代理人：于永志，北京市君佑律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：琼海市国土环境资源局。住所地：海南省琼海市爱华路国土大厦。
法定代表人：韩艺师。
委托代理人：何修颖，琼海市土地储备整理交易中心副主任。
委托代理人：张孝民，琼海市国土环境资源局法律顾问。
再审申请人海南和成房地产开发有限公司（以下简称和成公司）因与被申请人琼海市国土环境资源局（以下简称琼海国土局）合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南省高院）（2014）琼民二终字第27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，经调卷审查，现已审查终结。
和成公司于2014年4月3日向海南省第一中级人民法院（以下简称海南一中院）起诉，请求琼海国土局根据双方于2009年7月30日签订的《企业项目融资协议》（以下简称《融资协议》）以及2014年1月8日双方认可的《委托计息函》，向其支付为征收土地所垫付资金3000万元的融资回报及利息共计15，747，774.99元、违约金1，433，047.53元。诉讼中双方确认和成公司所垫付的3000万元本金已经于诉讼前退还，《融资协议》已经因此而解除。海南一中院认为《融资协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，和成公司请求融资利息、回报及违约金没有依据，作出（2014）海南一中民二初字第1号判决，确定琼海国土局支付和成公司3000万元存放在琼海国土局账户期间的活期存款利息，驳回其他诉讼请求。和成公司不服，上诉至海南省高院，海南省高院作出（2014）琼民二终字第27号民事判决，认定和成公司与琼海国土局未经国务院银行业监督管理机构批准而签订《融资协议》，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，应为无效，判决驳回上诉，维持原判。
和成公司认为一、二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形，故请求撤销海南一中院（2014）海南一中民二初字第1号以及海南高院（2014）琼民二终字第27号民事判决书，改判支持和成公司的全部诉讼请求。具体理由如下：
（一）原审法院认定《融资协议》内容为“非法金融业务活动”，违反了法律法规的强制性规定而无效，属认定事实和适用法律错误。房地产开发企业为了竞得土地，为政府垫资进行土地拆迁、征收等前期工作，在最终竞买不成功时，政府支付补偿款（或称融资回报、回报款、违约金等等），是国内普遍存在的土地前期开发的一种形式。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条均属管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不能作为认定合同效力的依据。《融资协议》不属于相关金融监管法律法规规范的融资行为，并未违反法律法规效力性强制性规定，应为合法有效。
1.从协议内容来看，《融资协议》名为融资，实为关于企业垫资征收土地、参与竞买土地、竞买不成功后如何补偿等内容的协议。2009年7月30日，和成公司为开发旅游度假项目，竞买位于琼海市的博鳌海滨旅游区滨海大道西侧地段土地（琼海B2009006号地块，下称项目用地）与琼海国土局签订了《融资协议》。《融资协议》的主要内容是和成公司垫付项目用地前期费用，琼海国土局负责在约定时间完成项目用地的审批、征用和出让等工作。如果琼海国土局未按约定完成项目用地的征用并组织招标出让，导致和成公司无法竞得项目用地，则琼海国土局以融资回报和利息的形式对和成公司的损失进行补偿。
2.从双方签订合同的目的来看，和成公司与琼海国土局签订《融资协议》不属于融资行为。琼海国土局签订协议的目的是为了通过收取和成公司垫付的项目用地前期费用完成土地征收等前期工作，最终与土地受让人签订土地使用权出让合同，获得出让金。和成公司的目的是通过垫付项目用地前期费用，促进加快对涉案项目用地的征收工作，从而参与竞买并获得土地使用权，进行房地产开发，其合同目的绝非通过出借资金而获取投资收益。
3.协议约定的“融资回报”，只有在琼海国土局违约造成和成公司合同目的不能实现时才产生。《融资协议》第四条第一款约定如乙方竞买取得该地块建设用地使用权，所垫付款项待项目用地出让收取土地出让金后7天内予以返还，不计利息，证明了和成公司垫付资金目的不是为了取得资金收益或所谓的融资回报，而是为了参与竞买最终获得土地使用权，如果竞得土地可以不要利息；第二款约定如乙方竞买没有成功，甲方在该项目用地出让成交之日起30天内归还乙方所垫付款项、融资回报和利息，并按照乙方所垫付每笔款项按年利率8%的标准支付给乙方作为融资回报。该条约定的融资回报显然属于补偿性质或违约金性质，而不是和成公司出借资金的投资收益。
4.琼海市法制办的答复也证明了琼海国土局签订合同的真实意思表示，即由于合同约定以及市政府无法按时供地的原因，根据合同法有关规定和公平合理的原则，应支付融资利息和给予适当的补偿。
5.《融资协议》为琼海国土局提供的格式合同，所谓“融资协议”“融资回报”等用语均为琼海国土局事先拟定。不能以琼海国土局单方拟定的与双方当事人真实意思表示不符的用语作为认定合同性质的依据。协议名称以及协议中个别术语表述不当或者不符合法律规范用语，琼海国土局作为格式条款的提供方，应当承担相应的责任，在这一点上，和成公司无任何过错。
6.和成公司因竞买不成功损失巨大，协议约定的补偿标准远远不能弥补和成公司的实际损失。和成公司除按协议约定垫付了征地资金之外，还按照琼海市建设局的规划要求，委托对该项目进行了前期设计，上报市建设局和有关部门，并按要求进行修改；承租了专门用于项目的办公及未来销售的房屋，招聘了相关工作人员，进行了相关培训，多次对该项目进行专项考察等，成本消耗两千多万元。协议中约定琼海国土局对和成公司以融资回报和利息的名义进行补偿，正是在签订合同之初即考虑到了和成公司的上述损失。
（二）退一步讲，即使《融资协议》最终被认定为无效，按照合同法第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。琼海国土局作为提供格式协议的一方且作为行政执法机关理应知晓自己的职权范围，其存在严重过错，应按照协议约定的补偿标准（融资回报和利息），赔偿和成公司的损失。原审仅判决琼海国土局支付活期存款利息，适用法律存在严重错误。
（三）琼海国土局未按协议约定完成土地征收并组织招标出让，构成严重违约，给和成公司造成重大损失，应按协议约定向和成公司支付补偿款（即协议约定的融资回报和利息）。1.《融资协议》所涉项目取得了相关政府部门的批复。和成公司按约定垫付了项目用地前期费用共计3000万元。琼海国土局多次向和成公司承诺马上完成征地工作，但一直未能按协议约定完成，2013年5月30日告知和成公司项目用地已无征地计划。由此导致和成公司无法竞买土地，合同目的不能实现。2.2013年12月9日，琼海市法制办就琼海国土局征询意见函答复，由于合同约定以及市政府无法按时供地的原因，经双方协商，根据合同法有关规定和公平合理的原则，应支付融资利息和给予适当的补偿。2014年1月8日，和成公司和琼海国土局共同签署《委托计息函》，该函中明确确认琼海国土局应当向和成公司支付补偿款，为了明确补偿款金额，双方共同委托琼海农行计算琼海国土局应支付和成公司的补偿款金额。该函具有确认债权的效力，对双方具有约束力。2014年1月9日，琼海农行向琼海国土局发出《计息回复函》，计算出琼海国土局应当向和成公司支付的补偿款为人民币15，747，774.99元。3.本案二审庭审中，琼海国土局承认另一家与其签订相同“融资协议”的银磐公司，因为没有竞买成功，琼海国土局向该公司支付了融资回报和利息。
琼海国土局提交意见称：（一）原审认定《融资协议》无效有事实依据，符合相关法律规定。1.如协议名称所表明的，“企业项目”是指和成公司的企业项目；“融资”是指为和成公司企业项目用地而征收集体所有土地所需资金的融资。2.《融资协议》约定琼海国土局支付融资回报和利息是附条件的。如和成公司竞买没有成功，则其支付的征地垫付款转为向琼海国土局的出借款，琼海国土局向和成公司支付融资回报和利息。3.和成公司签订《融资协议》的目的有二，或是取得企业期望的项目用地，或是取得征地垫付款的融资回报和利息。和成公司基于取得期望项目用地的初始目的向政府提供征地垫付款，为了确保投资回报又签订《融资协议》，为征地垫付款约定了融资回报和利息，这是和成公司的双保险策略，该策略的基石就是融资回报和利息，这也是借贷行为的本质。综上，《融资协议》属于非法金融活动，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第五条的规定以及《中国人民共和国预算法》第三十五条第三款的规定，当属无效协议。（二）导致《融资协议》无效的主要过错方是和成公司。1.和成公司是基于企业项目用地和确保垫付的征地款获得投资回报的需要而与琼海国土局签订《融资协议》，是主要过错方。琼海国土局基于促进琼海市经济发展，为企业服务而签订协议，是非主要过错方。2.《融资协议》是双方意思表示一致的书面打印件，非琼海国土局提供的格式合同。（三）暂且不论协议是否有效，和成公司要求琼海国土局支付征地垫付款的贷款利息、融资回报和违约金，与协议约定不符。1.《融资协议》关于支付贷款利息和融资回报有两个前提，一是涉案的项目用地以招标形式出让，二是和成公司参加该次土地出让招标但竞买没有成功。但涉案的项目用地至今没有完成征收，亦不会有土地出让的招投标，所以，和成公司主张贷款利息和融资回报与协议约定不符。《融资协议》中并未约定没有进行土地出让招投标是否应当支付贷款利息和融资回报。从双方的订约本意来看，上述有关贷款利息和融资回报约定的基础应当是双方均获得利益，而不是一方获取收益。目前的状况是政府只有支出没有收益，在政府未动用大部分征地垫付款的情形下，和成公司的请求显然于理不公，于法无据。2.琼海国土局没有违约。和成公司认为琼海国土局没有按照《融资协议》约定的时间供地以及支付贷款利息和融资回报，是明显的违约行为。和成公司认为《融资协议》约定的融资金额是1500万元，供地时间是2009年10月31日。但在协议实际履行过程中，和成公司实际支付的融资金额是3000万元。其中的1000万元在合同约定的供地时间之前支付，另2000万元则在合同约定的供地时间之后支付。此一事实充分证明，协议双方以行为变更了《融资协议》中关于融资金额和供地时间的约定。在琼海国土局于2013年5月向和成公司明确表示不能供地之前，对实际履行中已经延长供地时间一事，和成公司不但从未异议，而且继续支付征地垫付款。因此，琼海国土局没有在2009年10月31日前供地并未违约。在琼海国土局明确表示不能供地之后，和成公司于2013年6月17日致函，表示同意，此说明双方就不再供地达成一致，不存在琼海国土局违约的事实。
本院认为：本案《融资协议》虽名为“融资”，也具有融资的成分，但并非单纯的政府向企业借贷资金的协议。该协议的主要目的是通过和成公司垫付项目用地前期费用，推动琼海国土局顺利完成涉案项目用地的征收工作，最终出让土地使用权，所谓融资回报和按照贷款利率支付利息，主要是弥补和成公司不能成功获得土地使用权的资金损失。该协议与《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所规定的非法金融业务的特征不相符，故海南省高院援引上述规定，确认其无效不当。同时，该种做法符合实践中各地方政府积极探索的征收土地费用预存的方向，有利于政府开展用地审批和征收工作，保障被征地农民得到及时充分的补偿。本院未发现确认该《融资协议》无效的法律、行政法规层面的相关依据。
但在《融资协议》有效的情况下，和成公司主张琼海国土局应当按照《融资协议》第四条第二项和第九条的规定支付其融资回报、融资利息及违约金，亦不能得到支持。《融资协议》第九条只是在符合第四条第二项的前提下，对琼海国土局逾期支付垫资款本息和融资回报时加收违约金的约定。根据协议第三条和第四条第二项的约定，琼海国土局向和成公司支付融资回报等的前提，是涉诉地块完成征地拆迁且进入招投标程序，和成公司参与竞标而不成功。而本案涉诉地块因未能完成征收拆迁工作，琼海国土局按照上述条款支付融资回报和利息的条件并未成就。琼海国土局与和成公司于2014年1月8日共同签署的《委托计息函》，只是双方共同委托银行按照《融资协议》约定的方法计算融资回报和利息，而不是琼海国土局向和成公司所作出的按照银行计算结果进行支付的最终确定的意思，并不能产生确认和成公司债权的效力。至于和成公司所称琼海国土局在同样情况下向另一公司支付了融资回报和利息，经查其情形是该另一公司竞买土地未成功，与本案土地因未完成征地而未进入招标程序的情形并不相同。
关于和成公司认为琼海国土局应承担未按照合同约定的时间完成征地的违约责任问题。首先，《融资协议》中约定琼海国土局供地的时间是2009年10月31日，但和成公司在2010年6月8日和2011年1月10日仍继续垫付资金各1000万元，对此和成公司在庭审中也确认在实际履行过程中变更了《融资协议》原约定的履行期间。此后并无琼海国土局完成征地期限的明确约定，和成公司对于不能及时完成土地征收应当已有预见。其次，《融资协议》并未约定不能完成征收拆迁情况下的责任承担问题。根据该协议的目的及全部条款分析，依诚实信用原则及综合平衡双方利益关系考量，应当推断协议确定的原则是，琼海国土局只有在通过出让土地获取收益的情况下才向和成公司承担较重的责任，即支付融资回报及按照银行贷款利率支付垫资款利息，而对于征地不成功可能带来的融资资金的直接损失双方应公平分担。至于和成公司在融资资金以外的项目投入，并无证据表明其在《融资协议》所考虑的范围内，如确有投入损失，应属于和成公司自己应承担的商业风险。第三，根据一、二审审理情况看，涉案土地未能完成征收，没有证据证明系因琼海国土局违背合理注意义务所致，应认为没有完成征地也是源于琼海国土局意志以外的因素。该种情况虽不属于协议第十一条关于因不可抗力造成协议无法履行情况下，双方可以解除合同、不承担法律责任的约定情形，但仍应减轻琼海国土局的责任。综合上述因素考虑，在涉案3000万元垫付款本金已经全额退还的情况下，一审作出，二审维持琼海国土局向和成公司支付3000万元垫付款的银行同期活期存款利息的判决，此结果并无明显不当。
综上，本案一、二审判决在认定《融资协议》的法律效力上虽有不当，但其判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回和成公司的再审申请。
审 判 长 黄金龙
审 判 员 高晓力
审 判 员 于 泓
二〇一五年十二月十八日
法官助理 毛 彦
书 记 员 李晓琳