湖南省衡山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0423刑初43号
公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
被告人杨某，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月7日被衡山县公安局取保候审。2016年4月21日，被衡山县人民检察院决定取保候审。
湖南省衡山县人民检察院以山检公诉刑诉[2016]40号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2016年5月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。衡山县人民检察院指派检察员王稳出庭支持公诉。被告人杨某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
衡山县人民检察院指控，2013年至2015年，被告人杨某在未办理烟草零售许可证的情况下与他人进行卷烟交易，共收受他人卷烟款1733452元。公诉机关指控认为被告人杨某的行为构成非法经营罪，情节特别严重，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定追究其刑事责任。
被告人杨某对指控无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年至2015年，被告人杨某在没有办理烟草零售许可证的情况下，从本县或外地的烟草零售户手中收购广东系列卷烟，通过衡山至佛山的长途大巴车运至佛山，出售给张奕旭；又从张奕旭手中收购湖南系列卷烟，通过佛山到衡山的长途大巴车带回衡山，××、汪某、张东海、冯华等人。在卷烟交易中，杨某共通过银行转帐或汇款，收受他人卷烟款共计1704252元，××卷烟款92852元，汪某卷烟款29200元，张东海卷烟款397087元，冯华卷烟款1105761元，张奕旭卷烟款79352元。
另查明，2015年3月5日，被告人杨某在衡山县东湖镇东湖村销售香烟给汪某时被衡山县烟草局当场截获，当场扣押蓝芙蓉王烟100条，价值人民币33000元，经鉴定均为真品卷烟。2015年4月17日，杨某主动到衡山县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
还查明，2014年10月12日，杨某因无证经营烟草制品零售业务，被衡山县工商局处以2000元罚款。2014年10月17日，杨某因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，被衡山县烟草局罚款5040元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、书证，①户籍资料，证明被告人犯罪时已达到完全刑事责任年龄；②到案经过，证明被告人系主动投案；③烟草局证明材料，证明被告人杨某及其妻子均未办理烟草专卖零售许可证；④扣押决定书，证明公安机关于2015年4月7日扣押被告人杨某蓝芙蓉王香烟100条；⑤烟草局移送材料，证明烟草局接群众举报电话后赶赴东湖镇在杨某的粤y×××××面包车内查封蓝芙蓉王香烟100条，价值人民币33000元；⑥行政处罚决定书两份，证明被告人杨某于2014年曾因无证经营卷烟被行政处罚两次；⑦短信记录，证明被告人杨某于2013年至2014年间与他人联系烟草销售业务情况；⑧银行卡交易明细，证明被告人杨某与唐炳炎、张东海、冯华、张奕旭等人的银行账户交易往来情况；⑨辨认笔录，证明被告人杨某与张东海、冯华互相辨认情况；⑩悔过书，证明被告人杨某的悔罪态度。
2、证人证言，××的证言，证明杨某一共向其打了烟款总额为111769元，其辨认出六笔交易金额系与杨某打的烟款，金额为73793元。辨认的六笔交易明细为：其尾号8163的帐号收到杨某于2014年2月25日、3月11日烟款共计15924元，其尾号5417的帐号共收到杨某于2014年4月28日、5月11日、6月16日、7月25日烟款共计61769元；②汪某的证言，证明其于2014年6月向杨某购买了四件芙蓉王香烟，价值58400元。2015年3月5日，其向杨某购买两件蓝芙蓉王香烟，价值29200元，烟刚卸到其店子中就被烟草局查获；③张东海的证言，证明其于2014年8月7日、8月17日、8月21日、8月23日、8月24日、12月2日、12月21日、12月22日共向杨某付烟款397087元;④冯华的证言，证明其从2013年3月开始与杨某做烟生意，共打款1605761元给杨某，其中50万是借款，剩下的都是烟款；⑤张奕旭的证言，证明其从杨某处购买卷烟，共打了5笔烟款给杨某，共计79532元。
3、被告人杨某的供述，××之间涉及烟款总额为192852元，××间银行交易明细，有五笔是烟款为31083元；其于2014年6月26日卖给汪某2件芙蓉王香烟，汪某后通过信用社账号转29200元到其信用社的账户。2015年3月5日，其刚把2件蓝色芙蓉王香烟送到汪某店子就被烟草局当场查获；其于2014年8月7日、8月17日、8月21日、8月23日、8月24日、12月2日、12月21日、12月22日收到张东海烟款397087元；其与冯华的银行打款记录中只有50万元是借款，其余1105761元均是烟款；其于2014年7月14日、7月18日、7月25日、8月31日共收到张奕旭烟款79352元。
本院认为，被告人杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当负刑事责任。关于认定被告人杨某非法经营数额问题，起诉书指控被告人杨某收受汪某烟款58400元，依现有证据，被告人杨某的供述和证人汪某的证言均仅能证明杨某收受汪某烟款29200元，故被告人杨某非法经营数额宜认定为1704252元。被告人杨某主动到公安机关投案后如实供述其犯罪事实，虽当庭翻供但能在判决宣告前如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。审理中，本院委托了衡山县司法局对被告人杨某进行社会调查评估。被告人自愿认罪且悔罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款（一）项之规定，判决如下：
被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 廖志高
代理审判员 罗菁菁
人民陪审员 陈爱莲
二〇一六年八月十七日
书 记 员 李思洁
校对责任人：罗菁菁打印责任人：李思洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额
在十万元以上的;