黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民一初字第139号
原告高国华，男，1969年1月8日生，汉族，农民，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人司良坤，男，1949年2月18日生，汉族，阿城区人民法院退休干部，住哈尔滨市阿城区。
被告徐晓怀，男，1972年9月5日生，汉族，哈尔滨市黎明气体有限公司工人，住哈尔滨市平房区。
委托代理人赵丽芬，女，1971年5月2日生，汉族，无业。
委托代理人王佳丽，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被告赵丽芬，女，1971年5月2日生，汉族，农民，住哈尔滨市平房区。
委托代理人王佳丽，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
第三人冯淑华，女，1966年3月7日生，汉族，农民，住哈尔滨市阿城区。
原告高国华与被告徐晓怀、被告赵丽芬、第三人冯淑华提供劳务者受害责任纠纷一案，原告高国华于2014年1月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理此案。原告高国华及其委托代理人司良坤，被告徐晓怀的委托代理人赵丽芬及王佳丽，被告赵丽芬及其委托代理人王佳丽到庭参加诉讼，第三人冯淑华经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告高国华诉称：徐晓怀与赵丽芬系夫妻关系，二人自家建筑民房雇佣高国华往黑天棚上撒珍珠岩，约定劳务费100.00元，2013年8月4日上午8时30分左右，在撒珍珠岩的过程中由于高空作业没有任何安全防范保护措施和安全防御设备，高国华从棚顶掉在房屋内地下，当即腰椎摔折，经哈尔滨市第五人民医院诊断“腰椎体压缩性骨折”，住院治疗19天。现诉请徐晓怀、赵丽芬赔偿医疗费37，248.13元、住院期间伙食补助费1，650.00元、护理费35，264.00元、误工损失费14，069.60元、伤残赔偿金42，242.20元、二次手术费8，000.00元、交通费7，800.00元、精神损害赔偿金4，000.00元、鉴定费3，300.00元、诉讼费2，420.00元，共计148，973.93元。
被告徐晓怀、赵丽芬辩称：1、2013年7月20日徐晓怀与第三人冯淑华签订建房协议，约定由冯淑华负责徐晓怀自家拟建居住新房的砌墙、抹灰、木工、铁工的组织施工，徐晓怀负责提供全部建筑材料，同时约定报酬的给付方式为竖架子后给付报酬11，000.00元，建设全部完工后尾款一次性付清。按照合同约定，徐晓怀与赵丽芬分别于2013年8月10日、2013年9月7日给付冯淑华报酬14，300.00元和6，240.00元，共计20，540.00元。新建住房棚顶撒珍珠岩系上述房屋建设保温的一部分，属于冯淑华施工活动的一部分，因此二被告无需另外雇佣人员进行撒。在2013年8月3日，高国华受伤前一天，木工包工头王建军即组织相关人员将珍珠岩搬运和悬挂在棚顶上，待第二天完成剩余撒工作，而高国华正是在第二天施工过程中摔伤。高国华所述徐晓怀与赵丽芬单独雇佣高国华撒石灰岩并约定给付劳务费100.00元与事实不符；2、二被告与冯淑华签订协议的性质为承揽合同，二被告所建设的房屋属于农村自建低层住宅，其建筑活动并无具备安全生产条件的强制要求，其建设施工从业人员也无需具备法定资质，故二被告对承揽人的选任并无过错，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任，故高国华的人身损害应当由承揽人冯淑华承担赔偿责任。
第三人冯淑华庭前口头答辩意见为：与徐晓怀签订的建房协议中不包括撒珍珠岩，是徐晓怀、赵丽芬额外雇佣高国华撒珍珠岩，不同意承担赔偿责任。
在本院开庭审理过程中，原告高国华为证明其主张的事实成立，举示了以下证据：
证据一、哈尔滨市第五医院住院诊断书、住院病历。意在证明：高国华摔伤至腰椎粉碎性骨折。
证据二、梁国臣证人证言。意在证明：2013年8月2日，梁国臣与高国华去平房区哈达村新胜村徐晓怀、赵丽芬家干木工活，木工活于2013年8月3日结束后，赵丽芬雇佣高国华上珍珠岩，人工费100.00元，2013年8月4日高国华去赵丽芬家上珍珠岩。
证据三、王建君证人证言。意在证明：2013年8月2日，王建君与高国华去平房区哈达村新胜村徐晓怀、赵丽芬家干木工活，木工活于2013年8月3日结束后，8月4日赵丽芬另外雇佣高国华100.00元撒珍珠岩。
证据四、王凯证人证言。意在证明：2013年8月2日，王凯与高国华去平房区哈达村新胜村徐晓怀、赵丽芬家干木工活，木工活于2013年8月3日结束后，赵丽芬雇佣高国华100.00元撒珍珠岩，8月4日早晨给赵丽芬家撒珍珠岩。
证据五、褚永利出具的证明。意在证明：2013年天气特别热，褚永利出去喝水时看见高国华从徐晓怀家新房天棚掉下来，掉下来的时间8点到8点30分之间；徐晓怀雇佣高国华撒珍珠岩。
证据六、医疗费票据。意在证明：高国华在哈尔滨第五医院住院期间的费用37，248.13元。
证据七、交通费收据。意在证明：高国华去复查产生交通费780.00元，其中200.00元没有票据，有票据部分为580.00元。
证据八、高国华之母兰玉霞户籍信息、高国华之女高乐、之子高旺户籍信息、延川村民委员会出具证明两份。意在证明：高乐、高旺、兰玉霞是高国华的被扶养人。
被告徐晓怀、赵丽芬对高国华举示的证据认为：对证据一的真实性无异议，对证明的问题有异议，住院病历在举证期限内原告并没有提供，被告不予质证；对于诊断书与本案总结的争议焦点无关；对证据二真实性及证明的问题均有异议。1、客观事实是赵丽芬跟木工包工头王建君说明为什么不给自家上珍珠岩，王建君说因为徐晓怀家面积大，所以不给上，赵丽芬说如果不给上，就从应给的工钱中扣除，所以王建君组织上述四人在2013年8月3日搬运和悬挂珍珠岩，2013年8月4日仅高国华一人来完成剩余的珍珠岩撒工作，因此证人所述事实与客观情况不符；2、木工包括高国华在内，正是由王建君领头的包工头雇佣而来，因此高国华系第三人冯淑华雇佣；对证据三真实性及证明问题均有异议。1、王建君系木工包工头，并非其所属四个木工属平等关系；2、高国华摔伤后，有证人证实王建君给高国华3万元医药费；3、在给同村干活时，都撒珍珠岩；4、对于珍珠岩铺撒属于承建新房保温的必要组成部分；综上王建君与本案有法律上的利害关系，其所述的证人证言，不能单独使用，必须与其他证据相结合使用或给予补强对证据四真实性及证明的问题均有异议。王凯证人证言前后矛盾，据王凯所述订紧缩板是木工活之一，而紧缩板的性质及作用正属于保温工程的一部分，因此王凯所述撒珍珠岩等保温活他们不干自相矛盾。王凯所述高国华系木匠中的力工与事实不符，四人均是木工，没有分工，王凯在证言过程中使用了部分推断，因此其证言不能作为证据使用；对证据五真实性及证明的问题部分有异议。1、对于撒珍珠岩的证言超过书面证言所证实的内容，在证实撒珍珠岩的过程，是证人猜想本人并不知情，是听高国华口述，系传来证据，且证明事实与高国华有利害关系，不能作为证据使用；对证据六真实性无异议，对证明问题有异议，与被告无关；对证据七的真实性及证明的问题均有异议，该收据的章不清楚、模糊，是否与本案有关无法确定，也无法确定为必要合理费用，并且交通费应当与其复查病历结合使用；对证据八真实性无异议。
第三人冯淑华未到庭对高国华举示的证据发表质证意见。
本院质证意见为：证据一、六、八来源合法，与本案具有关联性，具有证明力，本院予以确认并采信；证据二、三、四证人王建君为冯淑华所述木工包工头，梁国臣与王凯为与高国华共同工作的木工，三证人与冯淑华雇佣关系，所作证言对冯淑华有利，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：与一方当事人或者其代理人由利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。故本组证言应结合其他证据予以认证；证据五证人褚永利直接见证高国华摔落过程，对该部分本院予以采信，其证明高国华系徐晓怀、赵丽芬另外雇佣撒珍珠岩为听说，系传来证据，对该部分本院结合其他证据予以认定；证据七出租车票据没有时间，120急救票据并非正规发票，没有交款人名字，且印章不清，两组票据不能证实与本案有关，本院不予采信。
被告徐晓怀、赵丽芬为证明其主张当庭举示下列证据：
证据一：张某某证人证言。意在证明：高国华系第三人冯淑华雇佣而来的木工之一，在徐晓怀家房屋建设过程中，高国华始终在场。
证据二、赵文华证人证言。意在证明：按照村里其他家的普遍做法，由冯淑华承包的房屋建设均包括撒珍珠岩，珍珠岩的铺撒是房屋建设中必不可少的一部分。
证据三、薛虎证人证言。意在证明：高国华受伤后，木工包工头王建君赔付其医药费等3万元的事实。
证据四、建房协议、收条两张（2013年8月10日，2013年9月7日）。意在证明：1、徐晓怀、赵丽芬将自家拟建居住新房（一层）的相关施工工作交付给冯淑华完成，约定：徐晓怀负责提供全部建筑材料及给付相应报酬，冯淑华负责组织相关人员进行施工；同时约定：冯淑华在施工过程中出现的任何意外与徐晓怀无关；2、高国华系冯淑华雇佣，其在施工过程中受到的损害与徐晓怀、赵丽芬无关；3、徐晓怀按照合同约定，将建房劳务报酬分两次给付冯淑华，计20，540.00元；4、徐晓怀、赵丽芬从未给付过高国华所谓的劳务费。
高国华的质证意见为：对证据一真实性有异议，工程是2013年7月20日徐晓怀承包给冯淑华的，证人张某某证实这个工程发包给王建君等人与事实不符，所以该份证据不能作为有效证据使用；对证据二真实性有异议，证人赵文华不能证实撒珍珠岩是工程的一部分；对证据三真实性、证明问题均有异议，证人证言与本案无关，不管王建君有没有给高国华钱，都与本案无关；对证据四中对建房协议真实性无异议，对收条的真实性不清楚，该证据与高国华请求赔偿无关。
第三人冯淑华未到庭质证。
本院认证意见为：因证据一、二、三证人均未参与徐晓怀、赵丽芬与冯淑华签订建房协议，亦未出现在撒珍珠岩的现场，该组证言系间接证据，本院对其真实性予以确认，但不单独作为认定案件事实的依据；证据四来源合法，与案件事实具有关联性，具有证明力，本院予以确认并采信。
在开庭审理过程中，第三人冯淑华未到庭举示证据。
本院依高国华申请，委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所对其伤残等级等项目进行鉴定，鉴定意见为：高国华为九级伤残；医疗终期为伤后6个月；住院期间2人护理，出院后1人护理5个月；择期行内固定物取出术，其费用约合人民币8，000.00元或以实际支出的合理医疗费为准，二次手术住院期间（时间为二周）1人护理，二次手术另加医疗终结期1个月。
高国华及徐晓怀、赵丽芬对该鉴定意见均无异议，冯淑华未到庭发表质证意见，本院对该证据予以确认并采信。
经审理查明：徐晓怀、赵丽芬系夫妻关系，2013年7月二人经人介绍认识冯淑华，委托冯淑华为二人建造自用住房。徐晓怀与冯淑华于2013年7月20日签订建房协议，约定徐晓怀将自家房前空地建房委托冯淑华，冯淑华负责建房的人工费，每平米150.00元，共140平方米；徐晓怀负责打桩和全部建筑材料；冯淑华负责建房的人工费。双方又对房屋结构及给付价款作出约定，同时约定冯淑华在施工中出现任何意外事故与徐晓怀无关。冯淑华将木工工作交给王建君，王建君找来高国华、梁国臣、王凯共同从事建造该房的木工工作。2013年7月23日冯淑华进场施工，所建房屋棚顶为人字形三角架结构，8月3日下午木工工作结束，将三角架吊顶扣板全部安装完毕，木工王建君、高国华、梁国臣、王凯共同将珍珠岩抬至吊棚顶部，8月4日高国华到徐晓怀家为其房顶撒珍珠岩，高国华独自在黑天棚内撒近两个小时，上午8时左右，高国华从房顶天棚掉落至屋内地面。受伤后高国华被王建君、徐晓怀、赵丽芬送至哈尔滨市第五医院住院治疗19天，诊断为腰椎压缩骨折。
当事人双方对高国华主张的医疗费37，248.13元、住院伙食补助费1，650.00元、二次手术费8，000.00元、伤残赔偿金34，416.00元、被抚养人生活费7，836.20元计算标准及数额无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：一、高国华的人身损害赔偿责任应由谁承担；二、误工费、护理费、交通费及精神损害抚慰金的计算标准及计算方式。
关于高国华的人身损害赔偿责任应由谁承担。徐晓怀与冯淑华经书面约定，将徐晓怀家建新房承包给冯淑华，双方之间将工程建造结果作为交付标的，对工程建造总量、总工程价款已充分协商完毕，对于如何施工由冯淑华自行安排，施工过程中可能发生的风险均由冯淑华承担，故应认定双方承揽合同关系成立。合同中虽未明确约定人工费包括撒珍珠岩，但撒珍珠岩实为农村自建房的必要步骤，冯淑华亦自认除有争议的撒珍珠岩外，整个建房人工部分均由冯淑华负责，故除有其他证据证实，撒珍珠岩应包含在承揽合同内。高国华举示三份证人证言，意在证明是由徐晓怀与赵丽芬在木工工作全部完成后单独雇佣高国华撒珍珠岩，三证人与高国华同为冯淑华雇佣的木工，与冯淑华具有利害关系，所作证言对冯淑华有利，且高国华没有其他证据相佐证，不能形成证据链条。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院综合双方举示的证据，认定撒珍珠岩的人工包括在徐晓怀与冯淑华签订的承揽合同内。
冯淑华将木工活交给王建君，由王建君召集高国华、梁国臣、王凯共同从事木工工作，木工活结束后，冯淑华按每人每天200.00元将木工人工费给付王建君，王建君再转交给其他木工。但双方既未签订转包合同，亦未约定合同内容，在施工过程中王建君与其他木工同工同酬，未收取转包费用，故冯淑华与王建君不构成转包的合同关系，应认定冯淑华与高国华为雇佣关系。冯淑华作为雇主，在雇员从事其指定的雇佣活动过程中，应提供相应的安全措施，保障雇员的人身安全，同时负有现场安全方面的管理、提醒和监督义务。冯淑华承揽建房工程后，疏于对现场施工的监督管理，未合理指挥施工程序，故木工在天棚吊顶全部施工完毕后才撒珍珠岩，在高国华进入离地两米以上的黑天棚内作业时，亦未对其采取任何安全保护措施，应对高国华的损害承担主要责任；高国华一直在建房现场参与木工工作，应当知道撒珍珠岩应在天棚吊顶过程中撒，新建房屋共140平方米天棚吊顶由板材制成，天棚吊顶全部安装完毕后必然不能承受一人重量，高国华应预见到该工作具有一定危险性，轻信能够避免，安全意识淡薄，对自身伤害也应承担部分责任。农村自建房屋也应由具有专业技能的承揽人员承揽，徐晓怀、赵丽芬未查明冯淑华是否具有建房资质，便与其签订建房合同，对选任承揽人过于草率，并且徐晓怀、赵丽芬一直在施工现场，明知木工吊顶违反正常程序，仍未予以制止或提示，具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故本院酌定高国华的人身损害由冯淑华承担60%的赔偿责任，高国华自己承担20%的赔偿责任，徐晓怀、赵丽芬承担20%的赔偿责任。
关于误工费的计算。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”高国华系农村户口，其主张按照黑龙江省2013年农村居民人均纯收入8，064.00元计算误工费合理，本院予以支持。2014年1月30日，黑龙江省森工总医院司法鉴定所作出高国华构成九级伤残的意见书，根据该意见书，高国华的误工费应自2013年8月4日计算至2014年1月29日，共计178天，误工费计算为8，064.00元÷365天×178天，共计3，933.00元。
关于护理费的计算。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”高国华的护理人员为其妻子及姐姐，高国华未能提供护理人员的平均收入，故应按2012年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资43，695.00元（日工资43，695.00元÷365天=120.00元，月工资为43，695.00元÷12月=3，641.00元）计算护理费为宜。参照鉴定意见的护理人员人数计算护理费为120.00元×19天（第一次住院期间）＋120.00元×14天（二次手术住院时间）＋3，641.00元×5个月，护理费共计22，165.00元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应以正式票据为凭，未提供票据，应支持合理的交通费用。高国华主张交通费780.00元没有依据，本院不予支持。由于高国华在哈尔滨市阿城区居住，在哈尔滨市第五医院住院治疗，距离较远，故本院支持高国华入院及出院时每次100.00元交通费，共计200.00元。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，自然人因生命权、健康权、身体权权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。故高国华主张精神损害抚慰金，本院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等确定。因造成高国华九级伤残的结果，结合本院所在地平均生活水平，酌情支持高国华精神损害抚慰金4，000.00元。
综上，高国华的各项损失包括医疗费37，248.13元、住院伙食补助费1，650.00元、二次手术费8，000.00元、伤残赔偿金34，416.00元、被抚养人生活费7，836.20元、误工费3，933.00元、护理费22，165.00元、交通费200.00元、精神损害抚慰金4，000.00元，共计119，448.33元。冯淑华应承担60%的赔偿责任，即71，669.00元，徐晓怀、赵丽芬应承担20%的赔偿责任，即23，889.67元。
冯淑华经本院传票传唤拒不到庭，视为放弃抗辩权利，应承担对其不利的法律责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十二条
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，缺席判决如下：
一、第三人冯淑华赔偿原告高国华医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计71，669.00元，于本判决生效后十五日内给付完毕；
二、被告徐晓怀、赵丽芬共同赔偿原告高国华医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计23，889.67元；
三、驳回原告高国华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费6，479.50元（案件受理费3，279.50元、鉴定费3，200.00元，原告高国华预交），由原告高国华负担2，323.90元，由被告徐晓怀、赵丽芬负担1，039.00元，由第三人冯淑华负担3，116.60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 冀宇慧
代理审判员 赵 娜
代理审判员 王立立
二〇一四年八月二十日
书 记 员 董 爽