江苏省南通经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第00846号
原告蒋善全。
委托代理人高霏，江苏信阳光律师事务所律师。
被告王佩荣。
委托代理人张卫星，南通市竹行法律服务所法律工作者。
被告张龙。
被告黄天龙。
被告张伟林。
上述三被告共同委托代理人黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
原告蒋善全诉被告王佩荣、南通科隆金属制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月25日立案受理后，依法由审判员蒋长永独任审判，后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭审理。审理中本院依法追加张龙、黄天龙、张伟林作为被告参加诉讼，后原告蒋善全撤回对被告南通科隆金属制品有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。诉讼过程中王佩荣将委托代理人由张斌变更为张卫星。本案分别于2014年10月16日、2014年12月29日、2015年4月2日进行了公开开庭审理。原告及被告的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蒋善全诉称：被告王佩荣雇佣原告等六人给科隆公司建厂房（后得知系为被告黄天龙、张伟林所建）。2014年3月20日，在该施工工地上，原告爬上脚手架准备刷墙时因脚手架不稳摔下，当即被送南通附院进行手术治疗，经诊断为截瘫、T11椎体压缩性骨折，椎弓椎板粉碎性骨折，T11两侧横突骨折。原告在从事雇佣活动中受伤，雇主王佩荣应当承担赔偿责任，张龙将工程分包给无资质的王佩荣，应当承担连带赔偿责任。事故后原告未获得任何赔偿，故提起诉讼要求所有被告共同赔偿原告各项损失1333026.23元，诉讼费由被告承担。
被告王佩荣辩称：1、答辩人与原告之间不是雇佣关系，而是临时的松散的关系。双方同等地位去张龙处施工，工资由张龙发放，双方同工同酬。原告未向答辩人提供劳务，原告的报酬也非答辩人支付，双方之间无劳务的提供和接收，其在本起事故中不存在过错，不应承担责任。2、本次事故中原告存在过错。事故当日原告饮用了大量的酒，施工中也未佩戴安全帽，且致其摔下的脚手架系其自己搭建，故其对自己的受伤负有不可推卸的责任。3、雇主存在一定过错，雇主所建房屋未取得审批，且要求施工人员加班加点赶工，忽视监管，致事故发生，应承担相应的赔偿责任。综上应驳回原告对其诉讼请求。
被告张龙辩称：张龙不是本案适格被告，只是经手人。事故地点在科隆公司外侧，不在公司内。
被告张伟林、黄天龙共同辩称：1、两答辩人是夫妻关系，张龙是张伟林的父亲，张伟林委托张龙搭建小房子。事故地点在土地租赁协议范围内，即在科隆公司的外侧。2、张伟林夫妇不是劳务的接受者，与原告之间不存在雇佣关系。3、虽然选任第一被告施工，但责任只是安全生产的责任，非侵权责任，最多承担连带责任。
经审理查明，被告张伟林、黄天龙系夫妻关系，张龙系张伟林的父亲。张伟林夫妇委托张龙在其租赁的土地上建筑房屋。张龙为完成该委托事项与王佩荣协议将该建房工程发包给王佩荣施工，双方未签订正式合同。王佩荣承包该工程后召集蒋善全等人进行施工。2014年3月20日下午1时左右，在施工过程中，原告蒋善全爬上脚手架准备刷墙时不慎从脚手架上摔下，致原告受伤。
原告受伤后当即被送往南通大学附属医院进行门诊、住院治疗，经诊断为截瘫、T11椎体压缩性骨折，椎弓椎板粉碎性骨折，T11两侧横突骨折，行后路切开复位内固定术＋后外侧植骨，于2014年4月9日出院，后继续入南通大学附属医院康复医学科进行康复治疗至2014年5月30日。其间共花费医疗费164874.23元。
事故发生后被告张龙垫付给原告40000元，被告王佩荣垫付给原告30000元。
为确定原告的损失，根据原告申请，本院委托南通市如东县人民医院司法鉴定所对其伤残等级等进行司法鉴定。南通市如东县人民医院司法鉴定所出具了如东人院司法鉴定所（2014）临鉴字第1034号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人蒋善全因建筑施工时从高处摔下致截瘫，T11椎体压缩性骨折，治疗后遗有双下肢截瘫，构成人身损害二级伤残。2、误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人大部分时间护理，护理期限终身。住院期间需要营养支持。3、二次手术费用（取内固定物）约需八千元。4、被鉴定人截瘫后需轮椅、便携式座椅等××用具共需费用约3000元。为此原告支付鉴定费2280元。
审理中，被告对原告用药的合理性提出异议，申请对损伤后的用药合理性进行鉴定。经本院委托，启东市人民医院司法鉴定所对该鉴定事项进行鉴定，出具了启人医鉴定所（2015）临鉴字第021号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蒋善全因意外坠伤致T11椎体压缩性骨折、椎弓椎板粉碎性骨折、T11两侧横突骨折，诊断成立，用药基本合理。但其伙食费及其他费用共计1894.60元应另计。其第一次住院期间材料费69473.90元中固定材料（钢板、螺钉）应提供产品说明书复印件，以佐证进口抑或是国产材料。气管插管164.00元系进口，应按国产计价（约为进口的1／2）。该鉴定费用720元由被告张龙支付。
另查明，原告蒋善全及被告王佩荣无相关的施工资质，原告蒋善全在开发区购买住房一套，长期居住在城镇。
上述事实，有原告提供的承诺书、病历、出院记录、医疗费发票、费用清单、鉴定意见书及鉴定费发票、被告提供的借条、收条及本院调取的接处警工作登记表、询问笔录等书证及双方当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，1、关于本案法律关系的确定。本案所涉工程属于民房修建工程，张龙将建房工程发包给王佩荣施工，双方符合承揽关系的法律特征，张龙是定作人，王佩荣是承揽人。张龙系张伟林的父亲，其接受张伟林夫妇的委托建造房屋，系为处理家庭事务，符合家事代理特征。王佩荣承接工程后，雇请原告蒋善全等人参与施工，双方虽然未签订书面协议，但从王佩荣2014年3月22日在公安机关的笔录中，其本人承认系其邀请蒋善全干活，证人证言也均印证了蒋善全等人系由王佩荣联系去建房的，工资由王佩荣发放的事实，鉴于蒋善全等人均由王佩荣联系，接受王佩荣的管理，工作量由王佩荣统计，工资也到王佩荣处领取，符合雇佣的法律特征，故应当认定蒋善全与王佩荣之间形成了雇佣关系。
2、关于本案的赔偿责任。被告王佩荣作为雇主，应对作业现场进行正确的指挥与管理。本案中王佩荣在现场施工中没有提供必要的安全保障措施，没有尽到安全作业指导和提示义务，在现场又疏于管理，最终导致原告蒋善全不慎摔落。根据其过错程度及与事故之间的因果关系，被告王佩荣应当承担事故的主要责任。张龙作为发包人，虽其建设房屋层次较低，但其同样具有相应的选任责任，其将工程发包给没有任何资质的王佩荣，存在过失，且其施工前发现施工条件简陋时应当予以提示，以避免事故的发生，故在本事故中其承担选任不当的过错责任。因张龙与张伟林、黄天龙之间符合家事代理特征，其赔偿责任应当由张龙、张伟林、黄天龙共同承担。原告蒋善全进行登高作业，应当具备相应的安全防范意识，采取必要的安全措施，谨慎施工，避免事故的发生。该事故中其未采取相应的安全措施，安全意识淡薄，导致不慎坠落，其自身也存在一定的过错，应当承担一定的责任，由此也减少雇主的责任份额。关于被告提出原告蒋善全存在饮酒后施工的意见，原告对此予以否认，且被告未能提供直接证据证明原告存在饮酒后施工的情况，故被告该意见本院难予采纳。本案中被告对原告的受伤并不存在意思联络，也不存在共同故意，不符合法律规定的承担连带责任的条件。应当根据各自的过错承担相应责任。综上，根据原、被告各方在本起事故中的过错程度，本院依法确定由被告王佩荣承担55%的赔偿责任，被告张龙、张伟林、黄天龙共同承担20%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。
3、关于原告的损失认定。原告为确认损失，对其伤残等进行了法医学鉴定，南通市如东县人民医院司法鉴定所出具了（2014）临鉴字第1034号鉴定意见书，被告对此有异议，申请重新鉴定。经审查及专业咨询，本院认为不符合重新鉴定的条件，不予以重新鉴定。本院采纳该鉴定书的鉴定意见，原告的相关损失依据该鉴定意见予以计算。（1）医疗费，原告门诊、住院治疗实际花费164874.23元。被告提出异议并申请用药合理性鉴定，经鉴定其鉴定意见为用药基本合理，但应当扣除伙食费及其他费用1894.6元；第一次住院期间的材料费应当提供产品说明书以佐证是国产或者进口；气管插管系进口，应按国产计价。本院经审查及专业咨询，认为基于病情使用进口材料在合理范围内，按国产计价无依据。伙食费及其他费用1894.6元原告同意扣除，且同意气管插管164元按进口的半价计算，故本院认定医疗费为162897.63元。另外原告依据鉴定意见主张二次手术费用8000元，该费用虽未实际发生，但确为原告治疗需要，为减少当事人讼累，本院予以一并处理。上述合计原告的医疗费损失为170897.63元。（2）住院伙食补助费，原告三次住院合计71天，按照18元／天的标准计算为1278元。（3）营养费，原告主张住院期间710元，符合相关法律规定，本院予以认可。（4）护理费，原告未能举证护理费计算的标准，本院结合本地实际认定每天70元。根据鉴定结论，住院期间2人护理，出院后护理人员一人大部分时间护理，护理期限终身。故住院期间护理费计算为9940元（70元／天×2人×71天）。根据相关规定，受害人因××不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过20年。本案中原告出院后的护理经鉴定需要一人大部分时间护理终身，依据原告的年龄、健康状况、当地居民生活水平、人均寿命等因素，本院认可原告主张的20年的护理期限。故其出院后的护理费计算为357700元（70元／天×365天×20年×70%）。上述护理费合计人民币367640元。（5）误工费，根据鉴定结论，原告误工229天，原告实际从事建筑业，按照房屋建筑行业标准35261元／年计算，故计算为22122.65元。（6）××赔偿金，原告实际在城镇居住，按照城镇标准计算，根据鉴定结论，原告构成人身损害二级伤残，原告主张585684元（32538元／年×20年×90%）符合相关法律规定，本院予以认可。（7）××辅助器具费，原告截瘫后确需轮椅、便携式座椅等××用具，原告依据鉴定意见主张3000元符合相关法律规定，本院予以认可。（8）交通费，原告为治疗确实需要相关的交通费用，本院酌定为600元。（9）精神损害抚慰金，该起事故给原告造成二级伤残，确实给原告身心带来了巨大伤害，本院综合考虑被告的赔偿能力、当地基本生活水平、原、被告的过错程度等实际情况，确定由被告王佩荣赔偿19800元，被告张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿7200元。（10）本案中因鉴定事宜，原告支付鉴定费2280元，被告张龙支付鉴定费720元，有相关的票据佐证，该费用列入诉讼费用处理。上述1-8项损失合计为1151932.28元，根据赔偿责任，由被告王佩荣赔偿633562.75元，被告张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿230386.46元；精神损害抚慰金王佩荣赔偿19800元，被告张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿7200元。被告张龙垫付给原告40000元，被告王佩荣垫付给原告30000元。应当予以扣除。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告王佩荣赔偿原告蒋善全人民币653362.75元，扣除已垫付的30000元，尚需赔偿623362.75元；
二、被告张龙、张伟林、黄天龙共同赔偿原告蒋善全人民币237586.46元，扣除已垫付的40000元，尚需赔偿197586.46元；
上述一、二项赔偿义务人的赔偿义务均于本判决书生效后十五日内履行。
三、驳回原告蒋善全的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7065元，鉴定费3000元，保全费5000元，合计人民币15065元，由原告蒋善全负担5511元，被告王佩荣负担7068元，被告张龙、张伟林、黄天龙负担2486元（案件受理费、鉴定费、保全费原告已支付14345元，被告张龙支付720元。被告王佩荣给付原告7068元，被告张龙、张伟林、黄天龙给付原告1766元，被告给付义务均于本判决生效后十五日内履行）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7065元。（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）
审 判 长 侯敬华
审 判 员 蒋长永
人民陪审员 鲁 泓
二〇一五年六月八日
书 记 员 宋 艳
附相关法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助用具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。