浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第460号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯全，打工。2014年7月21日因涉嫌犯销售假药罪被玉环县公安局刑事拘留，同年8月26日经玉环县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人董献礼，安徽董志军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江磊，打工。2014年7月25日因涉嫌犯销售假药罪被玉环县公安局刑事拘留，同年8月25转取保候审。2015年11月20日经本院决定被依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人修中峰，安徽谯城律师事务所律师。
浙江省玉环县人民法院审理浙江省玉环县人民检察院指控被告人冯全、江磊犯生产、销售假药罪一案，于2015年11月20日作出（2015）台玉刑初字第365号刑事判决。原审被告人冯全、江磊不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员冯慧巧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯全及其辩护人董献礼、上诉人（原审被告人）江磊及其辩护人修中峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年，被告人冯全担任安徽省亳州市瑞草中药饮片有限公司（下称“瑞草公司”）业务员，后被告人冯全私自从亳州市康美中药城等地购买未经批准而生产的中药饮片，并使用伪造的瑞草公司包装袋、销售清单、发货专用章等物品，将购得的中药饮片进行包装生产，从而将康美中药城等地购得的中药饮片冒充瑞草公司生产并销售给浙江省杭州市、台州市等地的药店、医疗机构。至2013年下半年，被告人冯全担任安徽方敏医药有限公司（下称“方敏公司”）业务员，后被告人冯全从康美中药城等地购买未经批准而生产的中药饮片，并伪造安徽方氏中药饮片有限公司（下称“方氏公司”）、方敏公司的销售清单、销售专用章、药品出库专用章、包装袋、合格证标签等物品，将购得的中药饮片进行包装生产，从而将康美中药城等地购得的中药饮片冒充方氏公司生产，再利用方敏公司的名义销售给浙江省、山东省等地的药店、医疗机构，直至2014年7月份案发。2013年9月底至2014年7月份期间，被告人江磊在明知上述中药饮片系未经批准而生产的情况下，帮助被告人冯全进行中药饮片的包装、发货。
2012年至2014年7月份期间，被告人冯全通过上述方式向浙江省温岭市石桥头镇陈某甲诊所销售中药饮片2.3万余元、向温岭市新河镇群益药店销售中药饮片1万余元、向温岭市石塘镇郑某诊所销售中药饮片3.5万余元、向温岭市泽国镇天皇中医社区卫生服务站销售中药饮片6.7万余元、向温岭市滨海镇振泰药店销售中药饮片0.9万余元、向温岭市新河镇健民药店销售中药饮片14.1万余元、向温岭市箬横镇福兴大药房销售中药饮片0.6万余元、向浙江省建德市惠民大药房销售中药饮片8.2万余元、向建德市下包卫生室销售中药饮片4.4万余元、向建德市永春药房销售中药饮片0.7万余元、向浙江省杭州市王某乙肝胆肾结石专科中医诊所销售中药饮片0.9万余元、向杭州市舒士建诊所销售中药饮片6.1万余元、向建德市乾潭镇中心卫生院销售中药饮片2.8万余元、向建德市乾潭镇安仁卫生院销售中药饮片11.5万余元、向建德市杨村桥镇卫生院销售中药饮片3.6万余元、向温岭市颜某丙药店销售中药饮片20.6万余元、向温岭市大溪镇广康药店销售中药饮片20.5万余元、向温岭市泽国镇商城中医社区卫生服务站销售中药饮片1.2万余元、向温岭市松门镇仁济堂药店销售中药饮片10.5万余元、向浙江省天台县丁正栋肿瘤中医门诊部销售中药饮片68.4万余元、向浙江省台州市椒江区孙平华诊所销售中药饮片27.1万余元、向温岭市同铭堂药店销售中药饮片8.9万余元、向温岭市三星中医社区卫生服务站销售中药饮片8.1万余元、向山东省青州市国医堂大药店销售中药饮片15.5万余元、向玉环县沙门镇灯头村卫生室销售中药饮片6万余元、向玉环县楚门镇老街中医诊所销售中药饮片5.8万余元，共计259.9万余元。其中被告人江磊参与期间金额共计180.8万余元。经玉环县食品药品监督管理局判定，被告人冯全向楚门镇老街中医诊所销售的50种中药饮片系假药。
2014年7月21日下午，被告人冯全在本县玉城街道维多利亚商务酒店被公安民警抓获归案。同年7月25日下午，被告人江磊在玉环县看守所被公安民警抓获归案。
原审根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第六条、第十二条之规定，判决：一、被告人冯全犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四百五十万元，剥夺政治权利一年。二、被告人江磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。
被告人冯全上诉称：1、其没有生产假药，其所销售的中药饮片买回来时就是饮片，包装材料也都是购买的，其只是包装起来进行销售。2、其2013年11月份才开始私自包装，金额大概三十多万，之前销售的中药饮片均是在瑞草公司、方敏公司包装生产。3、一审量刑过重。请求二审法庭依法改判。
被告人冯全的辩护人发表辩护意见称：1、一审将上诉人冯全从市场上购买的中药材和中药饮片简单包装的行为定性为生产假药属于认定事实、适用法律错误。2、一审认定的销售金额有误，应剔除中药材部分、方敏公司向温岭市大溪镇广康药店、温岭市松门镇仁济堂药店、温岭市颜某丙药店、建德市乾潭镇中心卫生院、建德市杨村桥卫生院、玉环县楚门镇老街中医诊所、温岭市同铭堂药店、袁家村卫生院、沙门镇灯头卫生院销售的金额，还应剔除建德市下包卫生院、建德市亁潭镇安仁卫生院有正规发票的销售金额和温岭市新河镇建民药店存货金额。3、本案并未产生实际社会危害性。综上，请求二审法庭依法改判或发回重审。
被告人江磊上诉称：1、一审认定其和冯全生产假药定性错误。2、一审认定其2013年9月开始参与犯罪证据不足，其只在2014年7月份之后帮助冯全发过两次货。综上，请求二审法庭依法改判使用缓刑或者免予刑事处罚。
被告人江磊的辩护人发表辩护意见称：1、本案将行为人购买药材进行简单包装的行为定性为生产假药错误。2、不能因瑞草公司和方敏公司不认可冯全销售的中药饮片就推定被告人冯全生产、销售假药。3、一审认定被告人江磊2013年9月底开始参与生产、销售中药饮片证据不足。被告人江磊仅参与两次发货行为。辩护人还向法庭提交了证明江磊家庭情况的材料，称被告人江磊家中有老人小孩需要照顾，请求二审法庭对被告人江磊减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人冯全、江磊犯生产、销售假药罪的事实有被害人陈某甲、颜某甲、郑某、曹某、陶某、颜某乙、徐某、江某、项某、陈某乙、吴某、王某乙、郭某、裘某、张某、李某甲、颜某丙、王某丙、李某乙、陈某丙、陈某丁、金某乙等人的陈述，证人王某甲、戴某、金某甲、石某的证言，玉环县食品药品监督管理局出具的判定意见、界定意见、说明，方敏医药有限公司提供的材料，方敏公司、方氏公司共同出具的证明，方敏公司提供的增值税普通发票、出库单、应税劳务清单、销售清单、应收帐款明细账，瑞草公司出具的证明，康美中药城照片，银行卡明细，短信记录，扣押的冯全手机、微信聊天记录，情况说明，假公章样章、企业原印章样章，户籍证明，抓获经过、归案经过等证据证明。被告人冯全、江磊亦供认在卷，所供相互印证并与上述证据证实的情况相符。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。
关于事实部分的上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人冯全、江磊从亳州康美中药城等地购买非法生产的中药饮片，并使用伪造的瑞草公司、方敏公司包装袋包装的行为属于司法解释规定的“生产”行为。被告人冯全、江磊系家庭小作坊式生产，本身不具有生产药品的资质。其私自包装的中药饮片，不能保证按照规范炮制，未经任何检验。属于法律规定的“按假药论处”范畴。故本案中被告人冯全、江磊的行为符合生产、销售假药罪的构成要件。2、关于本案涉案金额，一审依据各被害人签字确认的销售清单，结合被告人冯全供述、各被害人陈述予以认定并无不当。被告人冯全提出仅三四十万与事实及证据不符。辩护人所提的中药材部分、方敏公司正规销售部分、虚开的增值税专用发票对应部分均未计算在一审认定的犯罪数额之内。辩护人所提药店存货金额部分，属于被告人冯全已销售部分，构成生产、销售假药既遂，故药店存货部分金额不予剔除。3、关于被告人江磊参与犯罪的期间，被告人冯全及江磊在侦查阶段前期均称冯全管销售，江磊管包装发货，在侦查后期，两被告人均称江磊只在2014年7月份发了两次货。但从手机短信记录反映冯全与江磊自2013年9月底开始便有大量关于中药包装、发货、数量、规格等短信来往。手机短信记录与被告人冯全前期供述能够相印证，与被告人江磊辩称其只发两次货，冯全的事情其不管的辩解相矛盾，故宜采信被告人冯全前期供述。一审认定被告人江磊从2013年9月底开始帮助被告人冯全包装、发货证据确实、充分。综上，二被告人及其辩护人关于事实部分的辩护意见与事实及法律不符，依法不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯全、江磊违反国家药品管理法规，以营利为目的，私自生产、销售依法必须批准而生产、必须检验而销售的药品，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，被告人冯全起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人江磊起次要或辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。原判已经对被告人江磊减轻处罚，所处刑罚亦在法定幅度之内，被告人江磊及其辩护人请求再予减轻适用缓刑的理由不充分，依法不予采纳。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员要求驳回上诉的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 王学富
代理审判员 郑婷婷
二〇一六年二月十六日
书 记 员 徐祖巧