.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋09民终1879号上诉人（原审被告）：张振华，男，1971年12月8日出生，陕西省府谷县人。委托诉讼代理人：贾庆菊，陕西秦北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：神木县店塔镇王塔煤矿，住所地陕西省神木县店塔镇石窑店村。负责人：张振华，系该矿矿长。委托诉讼代理人：杨存占，男，1970年12月21日出生，陕西省府谷县人。委托诉讼代理人：惠晔，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西德宝通投资有限公司，住所地忻州市保德县东关镇马家洼村新大街38号门面房。法定代表人：袁步林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁存，男，1951年11月6日出生，山西省保德县人。委托诉讼代理人：韩跃乐，山西晋德律师事务所律师。上诉人张振华、上诉人神木县店塔镇王塔煤矿因与被上诉人山西德宝通投资有限公司借款合同纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2017）晋0931民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张振华的委托诉讼代理人贾庆菊，上诉人神木县店塔镇王塔煤矿的委托诉讼代理人杨存占、惠晔，被上诉人山西德宝通投资有限公司的法定代表人袁步林及委托诉讼代理人袁存、韩跃乐到庭参加诉讼，现已审理终结。张振华的上诉请求：1、上诉人不服保德县人民法院作出的（2017）晋0931民初401号民事判决书中关于已经偿还105万元本金未认定，请求依法改判；2、由被上诉人承担二审的诉讼费用。事实和理由：一审未查明上诉人张振华实际已经向被上诉人偿还本金105万元的事实。被上诉人未按照借款数额向上诉人张振华支付所借款项，实际向张振华出借款项是291万元。上诉人实际向被上诉人偿还本息合计235.36万元，其中105万元应当认定为本金，130.36万元应当认定为利息。上诉人张振华向被上诉人支付的利息超过年利率36%的数额，被上诉人应当返还。张振华一直按照月息3分的利息向被上诉人支付利息，该利息是按照300万元的数额计算的，应当按照本金291万元计算，被上诉人应当返还多收取的利息。一审适用证据违反法定程序，适用法律不正确。双方之间借贷数额已经达到近300万元，一审应当查明被上诉人是否支付款项以及如何支付款项的。被上诉人提供的打款凭条未经庭审质证，作为证据适用违反法定程序。被上诉人明知偿还本息的是李新社、张振华，有部分款项是二人共同偿还的，与贺飞、贺良无任何关系，被上诉人根据自己账目需要随意做账，将张振华、李新社所偿还的本金认定为贺飞、贺良的利息，严重与事实不符。且被上诉人提供的分账未经庭审质证，不应当作为证据采纳。请求二审法院依法改判。山西德宝通投资有限公司辩称：张振华与答辩人之间借款事实清楚。张振华的上诉理由不能成立，答辩人认可一审判决认定的事实。神木县店塔镇王塔煤矿辩称，王塔煤矿并未对张振华借款提供任何形式的抵押担保，贷款承诺书所约定的吨煤降价50元抵顶，对抵押物数量和质量未明确约定，而抵押物的数量和质量是抵押合同成立的要件，只有双方同意补正才可成立，而王塔煤矿并未同意予以补正。抵押担保成立应建立在不违反物权法181、186条规定之下，否则不能认定有效。神木县店塔镇王塔煤矿的上诉请求：1、依法撤销山西省保德县人民法院（2017）晋0931民初401号民事判决书，依法改判上诉人王塔煤矿不承担担保责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对张振华借款事实认定不清，尤其是在收到张振华还款后，将还款按照比例分配给李新社、张振华、贺飞，抵作利息，完全违背借款人还款的初衷和本质。一审法院未查清上诉人所签订的《法人保证担保贷款承诺书》的性质到底是否形成担保责任，是物权抵押担保还是以物抵债。首先，承诺书的制作、格式上看，明确约定了连带担保责任。其次，分析两份合同书具体约定的内容，只有连带保证担保责任约定明确，其他承诺均不成立，至少属于约定不明，按照《担保法》第十九条规定，应按照连带担保责任认定。再次根据具体特征分析该承诺书的担保性质，一审认定的”浮动抵押担保”不成立。本案所谓的无论煤矿还是煤炭的”抵押担保”均未办理抵押登记，且煤炭属于不特定的物，双方约定的是抵顶而不是抵押。一审偷换概念，损害了上诉人合法权益。一审适用法律不正确。承诺书中约定的并不符合”动产浮动抵押”的法律特征，应当是连带保证，且已过保证担保期限，上诉人无需承担担保责任。请求依法改判或发还重审。山西德宝通投资有限公司辩称，上诉人神木县店塔镇王塔煤矿在法人担保承诺书上加盖了王塔煤矿的公章，该担保承诺是抵押担保，具体为动产浮动抵押，根据物权法相关规定，动产浮动抵押合同登记系合同对抗要件，非生效要件。因此，双方签订的抵押合同合法有效，请求驳回上诉，维持原判。张振华辩称，山西德宝通投资有限公司与张振华签订的借款合同，是德宝通提供的格式条款，借款合同约定的是连带保证，不是抵押担保。一审查明事实错误。山西德宝通投资有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告张振华支付所欠原告本金300万元及其至全部欠款支付完毕为止的利息与罚息；2、被告神木县店塔镇王塔煤矿对上述欠款承担抵押担保责任；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年6月2日山西德宝通投资有限公司与张振华、李新社签订《保证担保借款合同》一份，合同约定张振华向山西德宝通投资有限公司借款200万元，借款期限为2013年6月2日至2013年9月2日，利率为月息3分，李新社为担保人，并约定合同保证方式为连带责任保证，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年；合同各方均在合同上签名、捺印、盖章。同日，神木县店塔镇王塔煤矿向山西德宝通投资有限公司出具《法人保证担保贷款承诺书》一份，内容为”山西德宝通投资有限公司：我自愿为张振华（借款人）于2013年6月2日在贵公司申请贷款贰百万元，期限3个月，提供保证担保，并负连带责任，如借款人不能遵守合同约定，未按时偿还上述债务本息，我愿以神木县王塔煤矿为其担保，无条件承担上述保证所担保的债务（含：贷款本金、利息、罚息等合同约定条款），并由我矿生产的块炭在当时市场价的基础上，吨煤降价50元，抵顶给山西德宝通投资有限公司，直至上述贷款全部清偿完毕为止”，该承诺书上李新社签名并摁印并加盖了神木县店塔镇王塔煤矿公章。2013年6月3日山西德宝通投资有限公司出纳杨启斌在农业银行通过其卡号为×××的银行卡向张振华卡号为×××的银行卡转款94万元、在工商银行通过其卡号为×××的银行卡向张振华卡号为×××的银行卡转款100万元，合计转款194万元。2013年6月7日山西德宝通投资有限公司与张振华、李新社签订《保证担保借款合同》一份，合同约定张振华向山西德宝通投资有限公司借款壹百万元，借款期限为2013年6月8日至2013年9月8日，借款利率为月息3分，李新社为担保人，并约定合同保证方式为连带责任保证，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年；合同各方均在合同书上签名、捺印、盖章。2013年6月8日，神木县店塔镇王塔煤矿向山西德宝通投资有限公司出具《法人保证担保贷款承诺书》一份，内容为”山西德宝通投资有限公司：我自愿为张振华（借款人）于2013年6月7日在贵公司申请贷款壹百万元，期限3个月，提供保证担保，并负连带责任，如借款人不能遵守合同约定，未按时偿还上述债务本息，我愿以神木县王塔煤矿为其担保，无条件承担上述保证所担保的债务（含：贷款本金、利息、罚息等合同约定条款），并由我矿生产的块炭在当时市场价的基础上，吨煤降价50元，抵顶给山西德宝通投资有限公司，直至上述贷款全部清偿完毕为止”，该承诺书李新社签名并摁手印并加盖神木县店塔镇王塔煤矿的公章。2013年6月8日山西德宝通投资有限公司出纳杨启斌在保德县农村信用合作联社通过柜台卡存现方式向张振华卡号为×××的银行卡转款97万元。双方签订上述《保证担保借款合同》及《法人保证担保贷款承诺书》后，山西德宝通投资有限公司依约向张振华三次转款计291万元。借款到期后，张振华于2013年9月21日归还山西德宝通投资有限公司承兑汇票三支。合款50万元（经办人袁存）；张振华于2013年10月9日归还山西德宝通投资有限公司承兑汇票一支款50万元（经办人袁存）；张振华于2013年12月4日归还山西德宝通投资有限公司承兑汇票一支款20万元（经办人袁存）；张振华、李新社于2013年12月1日归还山西德宝通投资有限公司款20万元（经办人袁存）；张振华、李新社于2014年6月17日归还山西德宝通投资有限公司承兑汇票二支，合款40万元（经办人袁存）；张振华于2014年9月13日归还山西德宝通投资有限公司承兑汇票10万元（经办人袁存）；张振华、李新社于2014年10月30日归还山西德宝通投资有限公司承兑汇票一支10万元（经办人袁存）；2015年10月3日张振华归还山西德宝通投资有限公司（转入袁存银行卡归还）5万元；2015年10月22日张振华通过刘建亮银行卡归还山西德宝通投资有限公司10万元（给袁存转账）。以上张振华单独归还山西德宝通投资有限公司六笔款，合计145万元（其中：20万元一笔，50万元二笔，10万元二笔，5万元一笔），张振华与李新社共同归还山西德宝通投资有限公司三笔款，合计70万元（其中：10万元一笔，20万元一笔，40万元一笔），70万元共同还款中可以认定张振华归还山西德宝通投资有限公司借款35万元。以上张振华共归还山西德宝通投资有限公司借款180万元。神木县店塔镇王塔煤矿经济类型为集体分支机构（非法人），张振华为该矿负责人。该矿为榆林市华田能源开发公司旗下企业。注册资金3000万元（2012年10月25日由10万元变更为3000万元)。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。山西德宝通投资有限公司与张振华、李新社签订的《保证担保借款合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借款合同为实践合同，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故该借款合同分别自2013年6月2日、2013年6月7日起生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故本案借款本金应认定为291万元（194万元、97万元）。又该司法解释第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据庭审查明的张振华已经归还山西德宝通投资有限公司180万元的事实，本院认定194万元借款利息从2013年6月2日、97万元借款利息从2013年6月8日分别起算，可推算张振华已归还山西德宝通投资有限公司利息分别至2015年2月21日、2015年2月27日（已归还利息按月利率3%计算）。故张振华还应当归还山西德宝通投资有限公司山西德宝通投资有限公司借款本金291万元（194万元、97万元），并按月利率2%支付194万元从2015年2月22日、97万元从2015年2月28日起产生的利息，直至本利还清为止。利息按月利率2%支持后，罚息不再支持。本案所涉《法人保证担保贷款承诺书》，加盖了神木县店塔镇王塔煤矿的公章，该煤矿负责人张振华在场并由其合伙人李新社签名。该煤矿虽为非法人（集体分支机构属于民法中的其他组织），但作为非法人组织其有权对外从事民事活动。该担保承诺系抵押担保，并非保证担保，具体为动产浮动抵押合同。《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定：”企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，可见动产浮动抵押合同登记系合同对抗要件，非生效要件。涉案抵押合同不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该抵押合同的抵押物为神木县店塔镇王塔煤矿所生产的块炭，《中华人民共和国担保法》等法律未规定该财产不得抵押，故神木县店塔镇王塔煤矿所生产的块炭可以抵押，该俩份抵押合同自订立合同之日起生效，自合同生效之日起山西德宝通投资有限公司对神木县店塔镇王塔煤矿所生产的块炭即享有抵押权,该合同对神木县店塔镇王塔煤矿有约束力。又《中华人民共和国担保法》第三十九条第二款规定：”抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”该抵押合同虽未对抵押物（煤矿块炭）的数量、质量等明确约定，但就抵押事项抵押权人和抵押人可以进行补正。依据该动产浮动抵押合同，神木县店塔镇王塔煤矿应对张振华所欠山西德宝通投资有限公司本金291万元及利息的给付承担担保责任，具体承担责任方式为”由神木县店塔镇王塔煤矿生产的块炭在市场价的基础上，吨煤降价50元抵顶给山西德宝通投资有限公司，直至上述欠款全部清偿完毕为止”。因张振华不履行到期债务,故山西德宝通投资有限公司在前述291万元借款及利息范围内就神木县店塔镇王塔煤矿生产的块炭实现抵押权时有优先受偿权，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。神木县店塔镇王塔煤矿承担担保责任后可以向借款人张振华追偿。由此抵押担保行为给神木县店塔镇王塔煤矿所造成的损失，神木县店塔镇王塔煤矿可要求张振华承担相应的民事责任。关于担保诉讼时效问题，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案借款期间分别是2013年6月2日至2013年9月2日、2013年6月7日至2013年9月7日，主债务诉讼时效至2015年9月2日、2015年9月7日，但被告提供的还款凭证9支，显示2013年9月21日至2015年10月22日之间张振华一直在向山西德宝通投资有限公司还款，可见山西德宝通投资有限公司一直在向张振华主张债权，张振华也一直承诺或者履行义务，诉讼时效一直在中断，中断后重新计算诉讼时效，而本案起诉材料接收时间为2016年8月25日，故至起诉之时主债务并未超过诉讼时效，抵押担保也未超过诉讼时效。神木县店塔镇王塔煤矿关于山西德宝通投资有限公司起诉超过担保诉讼时效的抗辩，无事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十九条、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告张振华于本判决生效后十日内偿还所欠原告山西德宝通投资有限公司借款291万元并按月利率2%支付原告利息（194万元从2015年2月22日起、97万元从2015年2月28日起计算利息，直至本息还清为止）。二、原告山西德宝通投资有限公司就被告神木县店塔镇王塔煤矿生产的块炭在上述第一判项确定的本息范围内实现抵押权时优先受偿（实现抵押权时，吨煤比市场价低50元）。三、驳回原告山西德宝通投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告张振华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为，一、张振华向山西德宝通投资有限公司还款金额，欠付的本金及利息应当如何计算；二、神木县店塔镇王塔煤矿应否对张振华的借款承担抵押担保责任。关于焦点一，上诉人张振华向被上诉人山西德宝通投资有限公司借款本金291万元，有双方签订的《保证担保借款合同》，山西德宝通投资有限公司提供的给张振华转款、汇款的凭证在卷予以证实，张振华对借款本金291万元也予以认可。依据相关法律规定，对双方无异议的事实当事人无须提供证据予以证明，故张振华所称一审证据采信违反法定程序的理由不能成立。张振华不能提供用以归还欠款的承兑汇票的背书人为其本人，结合山西德宝通投资有限公司提供的李新社、张振华签字的《还款保证》复印件，原审法院综合上述证据按山西德宝通投资有限公司记账内容，确认李新社、张振华及贺飞的还款金额、欠付的本金及利息并无不当。关于焦点二，上诉人神木县店塔镇王塔煤矿针对本案张振华的借款提供了《法人保证担保贷款承诺书》，加盖了神木县店塔镇王塔煤矿的公章，并由煤矿负责人张振华在场、合伙人李新社签名。《法人保证担保贷款承诺书》合法有效。按该承诺书约定，神木县店塔镇王塔煤矿既承诺对本案张振华借款承担连带保证责任，同时承诺用该矿生产的块碳抵顶贷款至全部清偿完毕止。根据担保法及相关法律规定，同一担保人既约定了人的担保又约定了物的担保，担保权人可以选择实现担保权的方式，山西德宝通投资有限公司选择实现担保物权利，原审认定该承诺系动产浮动抵押担保并无不当。上诉人神木县店塔镇王塔煤矿应对张振华的借款承担抵押担保责任。综上所述，张振华、神木县店塔镇王塔煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44330元，由上诉人张振华承担14250元，由神木县店塔镇王塔煤矿承担30080元。本判决为终审判决。审判长张高锋审判员连林梅审判员张亮二〇一七年十二月二十七日书记员罗燕