湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终3202号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐茂东，男，1969年11月5日出生,汉族，住保康县。
委托诉讼代理人：卜亚东，湖北五峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘利国，男，1964年7月28日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：刘新平，湖北百龙律师事务所实习律师。
上诉人徐茂东因与被上诉人刘利国合伙协议纠纷一案，不服保康县人民法院〔2016〕鄂06**民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐茂东及其委托诉讼代理人卜亚东，被上诉人刘利国的委托诉讼代理人刘新平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐茂东上诉请求：1．撤销保康县人民法院[2016]鄂06**民初527号民事判决书，依法驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“诉讼过程中，徐茂东自认其五龙房地产公司龙兴园项目所占45%的份额，投资已全收回。”错误。2012年7月14日五龙房地产公司法定代表人李健与徐茂东、刘利国三人签订了《内部承包合同》，徐茂东分得龙兴园项目房屋3788.6㎡，2012年11月26日被上诉人从上诉人徐茂东分得的房屋3788.6㎡中分得801.95㎡，上诉人徐茂东与被上诉人刘利国按照出资分得的利润均是以房屋所抵的，但因五龙房地产公司银行贷款诉讼案，上诉人与被上诉人分得的房屋全部被人民法院查封，上诉人徐茂东合伙出资收益权并未实现，徐茂东出资本金并未回笼，被上诉人要求退还80万元本金条件并未成就。2、2003年3月21日五龙房地产公司与上诉人徐茂东签订了《合作协议》，五龙房地产公司承担60万元土地出让金，60万元以外的土地出让金由上诉人徐茂东承担。2009年4月2日上诉人与被上诉人签订了《股份转让协议》，即双方正式入资合伙。2009年7月17日五龙房地产公司缴纳了龙兴园项目土地出让金133万元，其中上诉人徐茂东按协议承担了73万元，上诉人与被上诉人合伙在前，合伙期间的债务应由合伙人按出资比例分担，如果上诉人取得45%股份份额的前提条件是承担73万元土地出让金，那么被上诉人分得45%份额其中的13.8%后更应按比例承担合伙后相应债务。（二）一审诉讼程序不合法。一审认定“徐茂东、刘利国与五龙房地产公司法定代表人李健以五龙房地产公司为载体，以共同投资、共享利润、共担风险的形式进行涉案龙兴园项目商品房开发，其内容符合个人合伙性质。”依据最高人员法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第45条规定“未起字号的个人合伙，合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”显然一审诉讼中漏掉了当事人李健和五龙房地产开发公司，其诉讼程序不合法。（三）一审判决适用法律错误。公司股东不得撤资，股份只能依法转让，合伙人退伙只能对合伙资产进行清算后才能进行资产分割。一审法院认定上诉人与被上诉人是合伙关系，被上诉人享受分红权利后仍要求返还出资不能成立。合伙人只享受权利不承担义务是法律禁止的保底条款，一审法院判决上诉人返还刘利国80万元适用法律错误。
被上诉人刘利国答辩称：（一）被答辩人的上诉请求主张的事实推翻了其在原审中的自认，完全改变了其在一审中的诉讼主张，违背了民事诉讼禁反言的原则，其上诉请求依法不应支持。上诉人在原审庭审中已自认收回了投资的股本金，且认可应当支付被上诉人80万元，但要扣掉28万余元的费用。在第一次开庭时还提出已返还64万元给被上诉人但需要时间举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条之规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。（二）原审不存在程序违法的问题。双方签订的《股份转让协议》为合伙份额的转让，类似于公司法意义上的股权转让，被上诉人仅要求上诉人退回其支付的80万元转让款，未要求其兑现208万元的分红款，权利义务对应的就是双方，不涉及其他主体。根据合同的相对性，其他主体并非必须参加本案诉讼。双方当事人均未书面申请追加其他主体为被告或第三人，原审也不存在剥夺当事人诉讼权利的问题。（三）原审判决适用法律不存在错误。《股份转让协议》并未约定答辩人只享受权利不承担义务和只分红不承担风险，该协议最后一句“且乙方继续按股分红和承担相应责任”，按股分红和承担责任就是对应的权利义务条款。（四）对于被答辩人的其他上诉理由，原审已有详细阐述，答辩人表示认同服判，在此不再赘述。
原告刘利国向一审法院起诉请求：判令被告徐茂东立即支付原告刘利国合伙投资款80万元及利息（自2012年11月26日起至款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。诉讼过程中，原告刘利国变更利息计算方式为：按年利率6%自起诉之日起计算至付款之日止。
一审判决认定事实：案外人五龙房地产公司（甲方）与被告徐茂东（乙方）拟合作开发经营房地产龙兴园项目，双方签订《合作协议》。协议约定:本项目位于保康县西后街原保康亨达化工公司土地，由乙方负责通过出让方式将土地变性为住宅用地，并将土地使用权登记到甲方名下，双方共同投资，按比例承担风险、分配利润，本项目房地产开发以甲方名义进行；甲方在乙方投资400万元的基础上，负责投资完成房产开发，双方的股份为甲方占55%、乙方占45%；本项目土地款包干700万元（乙方先行收购亨达化工公司资产价款400万元，甲方出资300万元支付搬迁费），土地出让金除甲方承担60万元外，其余由乙方承担；本项目开发前的债权、债务各方自行承担；乙方的投资补偿为100万元，根据工程进展共同协商，由项目部列支等。合同签订后，双方依约进行了开发前的准备工作。后于2009年7月17日，五龙房地产公司缴纳了龙兴园项目土地出让金133万元，徐茂东承担了其中73万元。2009年3月23日，原告刘利国与五龙房地产公司签订《入股协议书》，五龙房地产公司将其在龙兴园项目投资份额转让20%于刘利国，转让后五龙房地产公司占44%、刘利国占11%。2009年4月12日，五龙房地产公司法定代表人李健与徐茂东、刘利国三人签订《襄樊市五龙房地产开发有限责任公司保康开发项目部管理章程》，约定三人设立项目部，共同投资对原亨达公司地块进行房地产开发，项目部隶属于襄樊五龙房地产开发有限责任公司；李健以后续投资的80%认股、占总投资44%，徐茂东以现在已投资400万元认股、占总投资45%，刘利国以后续投资的20%认股、占总投资11%等。其间，徐茂东、刘利国于2009年4月2日签订《股份转让协议》，内容为：“甲方徐茂东、乙方刘利国，经双方协商甲方自愿将合伙开发的保康龙兴园西后街亨达公司的11.01亩土地项目中所占的45%股份中的13.8%转让给该项目另一股东刘利国，由乙方支付甲方股本金人民币80万元（捌拾万元）。转让后甲方在本项目中所占的股份为31.2%，乙方新增股份13.8%。此股本金随本项目股本金回笼时一起由甲方退还乙方，且乙方继续按股分红和承担相应责任。此协议以双方签字并附80万元股本金收条之日起生效。”协议签订当天，刘利国支付给徐茂东80万元。2011年7月25日，李健、徐茂东、刘利国三人对龙兴园项目一期投资进行了分配，约定返还各自80%投资款，留20%本金用于后期投资。2012年7月14日，五龙房地产公司法定代表人李健与徐茂东、刘利国三人进行了清算并签订《内部承包合同》，确认全部项目纯利润按1500万元计算，由李健包干分配合伙利润，后期开发由李健个人承包。利润1500万元中，李健占44%为660万元、徐茂东占31.2%为468万元、刘利国占24.8%为372万元，三人的本利合计分别为李健1234.349万元、徐茂东943万元、刘利国587万元。当日，徐茂东分得龙兴园项目房屋3788.6㎡。2012年11月26日，徐茂东与刘利国约定，在徐茂东分得的龙兴园项目房屋3788.6㎡中分出801.95㎡房屋，用以折抵刘利国受让13.8%股份所应分得的利润。对于被告收取刘利国的13.8%股份转让款返还问题双方产生纠纷。诉讼过程中，徐茂东自认其在五龙房地产公司龙兴园项目所占45%的份额投资已全部收回。对于被告的反诉请求，原告同意承担其中20万元的30.6%即61200元，对土地出让金73万元支出原告不予认可，不同意分担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，徐茂东、刘利国与五龙房地产公司法定代表人李健以五龙房地产公司为载体，以共同投资、共享利润、共担风险的形式进行涉案龙兴园项目的商品房开发，其内容符合个人合伙性质。徐茂东与刘利国之间为转让合伙中的权力和义务而签订的《股份转让协议》，其实质是个人合伙份额的转让，而不是公司法规定的股份转让。该协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方具有约束力。徐茂东将合伙份额13.8%以80万元转让于刘利国后，徐茂东在项目中所占的股份由45%减少为31.2%，而在合伙结算时徐茂东是按照原投资比例45%收回出资款，其中包括刘利国的80万元投资，按照约定徐茂东应当将其收回出资款中的80万元返还于刘利国。徐茂东未按约定返还，应当承担违约责任。关于徐茂东的反诉，刘利国同意承担其中20万元的30.6%即61200元，对其余73万元支出原告不予认可，对刘利国自认部分予以确认。被告承担73万元土地出让金系其履行与五龙房地产公司的合作协议，是其取得项目45%份额的前提条件之一，被告在转让合伙份额时没有附加该义务。故对被告反诉要求刘利国按比例承担73万元土地出让金，不予支持。基于上述，扣除刘利国应当承担的61200元后，徐茂东还应返还刘利国738800元，并支付自本案起诉时起至债务清偿之日止按年利率6%计算的利息。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下，一、限于本判决生效之日起十日内，徐茂东向刘利国支付738800元及利息（按年利率6%自2016年5月5日起计算至清偿之日止）。二、驳回刘利国的其他诉讼请求。三、驳回徐茂东的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：徐茂东与刘利国签订《股份转让协议》，约定将其在本案所涉房地产项目中所占45%份额中的13.8%以80万元转让给刘利国，由于该份额对外还在徐茂东名下，双方约定该股本金在徐茂东的项目股本金回笼时退还给刘利国。这系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，原审法院认定双方所签订的协议合法有效，适用法律正确。徐茂东上诉称该约定无效，于法无据，不能成立。本案房地产项目完成后，徐茂东投入的股本金已收回，其在一审诉讼中已自认，刘利国依据协议约定要求徐茂东退还其13.8%股份的投资款，本院予以支持。徐茂东以其股本金未收回、抵偿利润的房屋已被人民法院查封为由主张返还刘利国投资款的条件未成就，与其自认的事实和协议约定内容不符，本院不予支持。徐茂东与五龙房地产公司在《合作协议》中约定，徐茂东负责通过出让方式将本案房地产项目所涉土地变性为住宅用地，并承担60万元以外的土地出让金，这是其与五龙房地产公司合作并取得45%份额的条件。徐茂东因此支付73万元土地出让金，系履行其与五龙房地产公司协议约定义务的行为。在其与刘利国进行股份转让未对该费用承担进行约定的情况下，上诉要求刘利国按比例分担该费用，没有合同依据，本院不予支持。本案系因履行《股份转让协议》而产生的纠纷，协议当事人及权利义务承载主体只有徐茂东和刘利国，案外人不是本案必须参加诉讼的当事人，徐茂东以原审法院遗漏了李健和五龙房地产开发公司上诉主张一审程序不合法，不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13920元，由徐茂东负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 苏 轶
审判员 严庭东
二〇一七年十一月十七日
书记员 岳伟峰