山西省中阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中刑初字第36号
公诉机关中阳县人民检察院。
被告人杨福文，山西省桃园腾阳能源集团有限公司财务部融资员。因涉嫌非法经营罪，于2014年7月4日被中阳县公安局刑事拘留；2014年8月8日以其涉嫌职务侵占罪批准逮捕，由中阳县公安局依法执行。现羁押于中阳县看守所。
辩护人姜志峰，山西建志律师事务所律师。
被告人高某，山西省桃园腾阳能源集团有限公司财务部融资员。因涉嫌职务侵占罪，于2014年10月13日被中阳县公安局取保候审。
中阳县人民检察院以中检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人杨福文、高某涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中阳县人民检察院指派检察员胡旭琴、何斐出庭支持公诉，被告人杨福文及辩护人姜志峰、被告人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月至5月，被告人杨福文利用其担任“山西省桃园腾阳能源集团有限公司”（下称桃园公司）融资员为公司办理承兑汇票贴现的职务便利，采用虚增贴现利率的方式侵占本公司资金人民币697683元，为防同事高某告发，分两次给高“好处费”139000元，被告人高某明知该款系杨犯罪所得仍收取并为杨隐瞒。
为证实上述事实，公诉机关提供有被告人杨福文、高某的供述、证人白某、徐某、张某的证言及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人杨福文的行为构成职务侵占罪，被告人高某的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，提请本院依法判处。
被告人杨福文、高某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
辩护人姜志峰辩称，一、杨福文的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。就本案而言，涉案的汇票出票人是桃园公司，收款人是汇通贸易有限公司。杨福文既是桃园公司的融资员，也是贸易公司法定代表人。作为桃园公司的业务员，杨福文通过民间贴现时，事前就贴现利率向桃园公司领导白某请示，白某再请示老总，桃园公司通过杨福文与具体贴现人就回款金额达成合意，就贴现利率征得了公司同意之后，杨福文才以汇通贸易有限公司的名义委托贴现人将桃园公司认可的款项打入桃园公司帐户。杨福文利用的不只是桃园公司融资员的职务便利，更主要的是利用了汇通贸易有限公司的职务便利才完成了贴现的业务，贴现利率不是虚增的，而是征得了桃园公司的同意，涉案的款项不是杨福文从桃园公司侵占的。因此，其行为不构成职务侵占罪。二、杨福文的行为构成了非国家工作人员受贿罪，杨福文在通过民间办理贴现业务时，徐某给杨福文“返点”，实际是贴现人给杨福文的“回扣”。在经济交往过程中，杨福文利用职务便利，收受回扣的行为属于非国家工作人员受贿。三、杨福文有自首情节，公安机关以被告人涉嫌非法经营立案，被告人到案后如实供述了承办贴现业务时收受回扣的事实。被告人到案后供出了与司法机关掌握的不同种罪行。因此，杨福文的行为应认定为自首。四、杨福文已全部退还涉案款项，有从轻处罚罚的情节。鉴于杨福文更主要的是利用了汇通贸易有限公司的职务便利，替桃园公司办理贴现业务，加之其有自首情节，全部退还了涉案款项。因此，应对其适用缓刑。
经审理查明，2014年3月至5月期间，“山西省桃园腾阳能源集团有限公司”财务部融资员杨福文利用为公司办理承兑贴现职务便利，采用虚增贴现利率的方式，侵占桃园公司公司资金人民币697683元，为防同事高某告发，杨福文分两次给高某好处费人民币139000元。
另查明，案发后，被告人高某于2014年7月23日到中阳县公安局投案，如实供述本人犯罪事实并退还赃款139000元。被告人杨福文的家属代其退还赃款558683元。上述涉案赃款已发还桃园公司。
证实上述事实的证据有：
被告人杨福文的供述，证实中阳县汇通贸易有限公司是其于2012年3月份在中阳县工商局注册的，注册资金200万元人民币，其出资140万元，白某出资40万元，姚艳廷出资20万元，其是法定代表人。公司没业务，也没有分红。桃园公司为方便在银行开承兑汇票，每次都将收款人写成汇通贸易公司，其将汇通公司的章放在桃园公司的办公室，融资部的人办业务就拿走。其中一部分在操作贴息后，由贴息方将剩余款项打入桃园公司账号，还有一部分没贴息的，其从银行拿回来交给出纳曹红梅了。桃源公司借用其公司账户没有协议，也没有给过一分钱的报酬；同时证实其在太原市所租的房子内有个笔记本电脑，电脑里有其办承兑贴现记的帐。2014年其共办理18笔承兑贴现业务，都是找徐某办理的，其中有15笔共6.99亿元是其作为桃园公司的工作人员办理贴现的。其开出承兑汇票后，请示白某是否需要贴现，如白要求贴现，其就问徐某贴现的利率是多少，在请示白某，白同意后，其就联系徐办理贴现业务。电脑中记录“利率（打款）”是指给公司打款的利率，也就是其请示白某的利率。“利率”是其与徐某交易的利率。徐某每笔业务其中给其返回一定数额的费用，其中桃园公司的15笔业务给其返回697683元，给了高某大约15万元，因高某或多或少总能猜到其在贴现业务中能抽到回扣，为了掩他的口就给了他好处费。白某并不知情；并证实其分两次给了高某15万元。第一次为2014年4、5月份，在桃园公司建行楼底给了其现金5万元；第二次是用姚艳廷的农行卡给高建国建行卡上打款10万元；同时证实其利用给桃园公司办理贴现业务职务便利，向徐某抽了6976683元返点，款是徐某给其打到其妻张某的农行卡上，其已在该行的银行流水上将徐某给其打款的记录做了标记，共707974元，因与徐还有其他业务往来，此款中有徐一并打款的现象，但这697683元就在这标记当中。其2014年所做的承兑汇票贴现业务，全部体现在侦查人员从其电脑中提取的账单中，共18笔；证实其电脑记载的第8、11、12、14笔承兑汇票贴现业务是通过徐某在民间贴现的，因此为给公司交回银行贴现凭证，其中第11笔700万元、第12笔200万元、第14笔1000万元公司入账数额记载有误，未减去利息应以公司账内“单位客户专用回单“为准。其电脑中记载“小款”是其主动向徐某索要的，没有固定比例，是其与徐某临时商议确定，此款是徐某在贴现利率之内给其的。徐某给其的钱都打在张某的农行卡上，此卡由其持有、使用，张某不知情；其与徐某之间不仅有贴现业务，还互相欠款，来往款项均通过张某的农行卡办理，徐某不一定按每笔业务给其打款，且打款时会将其借款扣除，故徐某给其打款的银行记录与电脑记账单上的记载不相投，但截至2014年5月底，其与徐某间的小款已全部结清。
被告人高某的供述，证实其与杨福文均在桃园公司融资部工作，2014年1月份开始，桃园公司的行政章、财务章、法人名章都由其保管，其具体负责公司贷款到期时还在贷出业务及以桃园公司名义开具承兑汇票的业务。杨福文负责承兑汇票贴现业务。因为杨福文在贴现中有返利，其是内行，知道行情，为了让其不向公司领导反应贴现利率的真实情况，杨分两次给过其139000元的好处费。第一次是给其建行卡上打过83000元，第二次是在公司楼下建行门口，给其现金56000元。
证人白某的证言，证实中阳县汇通贸易有限责任公司是杨福文注册成立的。桃园公司为融资方便在银行贷款时借用汇通公司账户。银行贷款给桃园公司承兑汇票时，如桃园公司需要现金，承办人杨福文通过民间贴现前说好贴现费用，其请示老板同意后，杨福文打个收据其签字核准后与剩余款项一起入桃园公司的帐。民间贴现费用比银行同期贴现费用略高一点，但速度快，手续简单。桃园公司办理贴现的承办人是杨福文、高某。
证人徐某的证言，证实其共给杨福文办理过7.415亿元承兑汇票的贴现，给杨返点70多万元，都打入杨指定账户内。杨福文给其承兑汇票时明确说在“底价”的基础上加千分之一点五给他。“底价”是给桃园公司的实际金额。其再给杨福文办理承兑汇票贴现业务时，杨福文每笔业务都会主动向其索要“返点”，是再其提出的贴现利率上另加的。大部分“返点”都打入杨福文老婆卡上，其给的返点有时是几笔业务集中给他，有时也直接从“返点”的钱中扣除杨的借款或其他代购买机票等开支。截至2014年5、6月，其与杨福文之间已经两清。
证人张某的证言，证实其是杨福文的妻子，其有一张农行卡，一直其夫杨福文使用，其不清楚使用情况。
被告人杨福文办理贴现业务凭证复印件，证明其来源是“山西省桃园腾阳能源集团有限责任公司”。证明内容：2014年3月至5月，杨福文为公司办理的承兑汇票贴现业务单据。共计6.99亿元。其中8900万元承兑汇票未交回银行贴现凭证。
调取证据清单及被告人杨福文自制账单打印件，证明其来源是被告人杨福文电脑中的记录。证明内容：被告人杨福文供称其对2014年班里的承兑汇票贴现业务在笔记本电脑中做了记录。2014年7月11日，侦查人员根据其供述向其妻张某进行了提取。该记录共有18笔。除去5、6、13笔业务，桃园公司承兑贴息业务小款共计697683.34元。
张某尾号“5515”银行卡交易明细打印件。证明其来源中国农业银行中阳支行。证明内容：徐某账户转入张某账户记录。
被告人高某尾号“2666”建行卡的交易明细，证明内容：2014年4月8日“中阳县汇通有限公司”转入高某账户83000元。与高关于杨福文通过银行转账给其好处费83000元的供述相印证。
山西省桃园腾阳能源集团有限责任公司营业执照，证实该公司成立于2007年3月30日，属有限责任公司，营业期限至2027年3月25日。
被告人杨福文任职情况说明，证实被告人杨福文于2010年在该公司财务部担任对外融资承办人。负责银行业务的具体办理。主要包括：银行贷款、开巨额承兑、承兑贴息以及相关手续的具体。
被告人杨福文到案情况说明，证明2014年7月4日，侦查人员从桃园公司门口将被告人杨福文带回中阳县公安局。
被告人高某到案情况说明，证明2014年7月23日，经侦查人员电话通知，被告人高某于当日9时许到中阳县公安局接受询问。
扣押物品清单及情况说明、收据。证明内容：2014年7月23日，侦查人员向高某扣押人民币13.9万元；2014年9月22日，侦查人员向张某扣押人民币30万元；2014年12月26日，侦查人员向张某扣押人民币258383元。
户籍证明，证实被告人杨福文生于1983年11月13日，被告人高某生于1984年7月14日，作案时均已达刑事责任年龄。
上述证据，均经当庭举证、质证，能够相互印证所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人杨福文利用其担任山西省桃园腾阳能源集团有限公司融资员的职务便利，在为公司办理承兑汇票贴现业务过程中采用虚增贴现利率的方式侵占公司资金，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人高某明知该款系杨福文犯罪所得仍收取“好处费”并为其隐瞒。其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控二被告人犯“职务侵占罪”、“掩饰隐瞒犯罪所得罪”的罪名成立，本院予以支持。被告人杨福文的辩护人认为杨福文行为不构成职务侵占罪应构成了非国家工作人员受贿罪的的理由不足，不予采纳，所提杨福文有自首情节及杨福文案发前已退还涉案款项，且认罪、悔罪有法定、酌定从轻减轻处罚的情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人高某有自首情节，案发前已退还赃款，且认罪、悔罪，可对其从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨福文犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日至2018年7月3日。）
二、被告人高某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨瑞明
审 判 员 王志立
人民陪审员 斛福爱
二〇一五年六月十二日
书 记 员 吴卫东