广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂05刑终53号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈辉，曾用名：陈雄，男，1977年12月25日出生于合浦县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地合浦县。住广西壮族自治区合浦县。因吸食毒品于2016年4月15日被行政拘留十五日，同年4月29日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月28日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人黄锦军，广西百举鸣律师事务所律师。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人陈辉犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）桂0521刑初547号刑事判决。原审被告人陈辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理，北海市人民检察院指派代检察员石某出庭履行职务，上诉人陈辉及其辩护人黄锦军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月14日19时36分许，经电话联系后，被告人陈辉在合浦县明珠新城君悦宾馆门前，以人民币200元的价格将1.85克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员茅某1时被公安民警抓获。民警从被告人陈辉处缴获毒品甲基苯丙胺1.85克，从其驾驶的摩托车内缴获甲基苯丙胺19.85克、甲基苯丙胺片剂（麻古）0.08克。
原判认定上述事实，有户籍证明、归案证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、办案说明、毒品提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、刑事照片、收据、通话清单、证人茅某1证言及其辨认笔录、被告人陈辉供述及其辨认笔录、北公物鉴（理化）字【2016】132号理化检验报告及鉴定意见通知书、现场勘查笔录及照片等证据予以证实。
原判认为，被告人陈辉违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人陈辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
上诉人陈辉上诉称：一审法院认定其贩卖毒品的数量有误，其想贩卖给茅某1的毒品数量为1.85克，公安机关从其车上搜到的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂并非上诉人与茅某1交易的对象，不应认定为其贩卖毒品的数量。其有立功情节，因为其被抓获后向公安机关举报茅某1非法持有枪支。其归案后认罪态度好且有悔罪表现。请求本院对其减轻量刑。
辩护人辩称：一、上诉人陈辉是吸毒人员，其放于车上被收缴的毒品是其本人用于吸食的，不应认定为贩卖的数量；二、本案中陈辉虽到了事前与购买毒品人茅某1约定的交易毒品现场，但尚未与茅某1接触就被抓获，其行为是犯罪未遂；三、上诉人陈辉被抓获后向公安机关举报茅某1非法持有枪支的情节应认定为立功；四、本案有公安机关特情介入引诱犯意的情节，对陈辉量刑时应予考虑这一情节对陈辉从轻处罚。综上，建议本院依法改判。
北海市人民检察院认为，一审判决认定陈辉的犯罪事实清楚，证据确实充分，判决程序合法，适用法律正确，量刑得当，建议二审法院裁定维持原判。
经二审审理查明，2016年4月14日19时19分，吸毒人员茅某1与上诉人陈辉电话联系，约定以人民币200元的价格向陈辉购买2克毒品甲基苯丙胺。19时35分许，上诉人陈辉携带毒品到与茅志鹏事前约定的合浦县明珠新城君悦宾馆门前，在等候茅某1前来交易时，被公安人员抓获。公安人员当场从陈辉身上缴获毒品甲基苯丙胺1.85克，并在陈辉驾驶的摩托车上查获毒品甲基苯丙胺19.85克和毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）0.08克。
本院二审审理期间，上诉人及辩护人均没有提交新的证据。二审所采信的证据均经一审庭审举证、质证、认证，查证属实，本院予以确认。
二审期间，检察机关补充了下列证据：
1、被害人王某的报案材料：其于2015年6月12日报案称2015年6月11日晚9时，停车在合浦县石湾镇周江村委茅屋队茅乃彬小卖部前的公路上，被一个手持单管猎枪的青年仔用枪朝其车的右后门玻璃开了一枪，打碎了车玻璃，后来了解得知那人叫茅某1，是周屋茅屋队人。
2、合公（石湾）受案字（2015）02179号受案登记表：证实合浦县公安局石湾派出所于2015年6月13日对王某报称被人开枪打烂车玻璃一案，确认是刑事案件并建议立案侦查。
3、合公立字（2015）01535号立案决定书：证实合浦县公安局于2015年7月13日决定对茅某1等人寻衅滋事案立案侦查。
4、合公（石湾）受案字（2015）04836号受案登记表：证实合浦县公安局石湾派出所于2015年6月30日对茅某1所驾的桂Ｅ×××××牌小轿车内查获的自制单管猎枪一案，确认是刑事案件并建议立案侦查。
5、合浦县公安局乌家派出所于2017年4月20日出具的办案说明：证实陈辉虽有向公安民警反映茅某1犯有枪案的事实，但公安机关早已掌握茅某1的违法犯罪行为，且茅某1也被抓获到案，故陈辉指认茅某1可能涉嫌涉枪犯罪的情节不构成检举立功。
综上，上诉人及辩护人提出“陈辉向公安机关举报茅某1非法持有枪支的情节应认定为立功”的意见，经查，公安机关已于此前掌握了茅某1的犯罪行为并已立案进行侦查，且茅某1也早于陈辉被公安机关抓获。
本院认为，上诉人陈辉违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈辉是吸毒人员，其贩卖毒品的目的是供其吸食毒品所需，主观上具有贩卖毒品犯罪的故意，并且其是在向茅某1贩卖毒品时被公安机关抓获的，故公安机关在其摩托车上查获的毒品甲基苯丙胺19.85克和毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）0.08克应一并认定为其贩卖毒品犯罪的数量，即贩卖毒品的数量应当认定为毒品甲基苯丙胺21.70克和毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）0.08克。贩卖毒品罪是行为犯，毒品实际交付购买人与否并不是衡量贩卖毒品罪是否既遂的标准，本案中陈辉事前与茅某1商定了交易的毒品种类、数量、价格及交易地点，并在交易现场被抓获，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了实质性的贩卖毒品的行为，其行为已是犯罪既遂。上诉人及辩护人提出“在陈辉车上被查获的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（麻古）不应认定为陈辉贩卖毒品的数量”及辩护人提出出“陈辉的行为属犯罪未遂”的辩护意见均没有法律依据，本院不予采纳；
上诉人陈辉及其辩护人提出的“陈辉归案后向公安机关举报茅某1非法持有枪支，应当认定为立功情节”的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈辉虽有向公安民警反映茅某1涉枪的事实，但公安机关此前已掌握茅某1的犯罪行为并已立案进行侦查，且茅某1也早于陈辉被公安机关抓获。故陈辉指认茅某1可能涉嫌涉枪犯罪的行为不构成立功。上诉人陈辉及其辩护人的该项上诉、辩护意见与二审查明的事实不符，本院不予采纳；此外，本案中购毒人茅某1被公安机关抓获后供认其本人所吸食的毒品是向陈辉所购，公安机关在已掌握陈辉持有毒品待售的线索的前提下，通过茅某1与陈辉联系毒品交易事宜从而破获本案。而上诉人陈辉也供述其是以贩养吸，因而不存在犯意引诱的情节，故辩护人所提“本案有公安机关特情介入引诱犯意的情节”的辩护意见与查明的事实不符，本院亦不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖 红
审判员 郑远荣
审判员 刘付超
二〇一七年五月八日
书记员 陈秋宇
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。