山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9156号
上诉人（原审原告、反诉被告）:杭州杭春钢构材料有限公司。
法定代表人:吕雄伟，经理。
委托诉讼代理人：徐冰，浙江隆森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:青岛恒泰机械配件有限公司。
法定代表人:王思丹，经理。
委托诉讼代理人：姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人杭州杭春钢构材料有限公司(以下简称杭春公司)因与被上诉人青岛恒泰机械配件有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杭春公司的委托诉讼代理人徐冰，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人姜雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杭春公司上诉称，2013年7月30日，双方签订合同，约定涉案工程总价款580万元。约定合同签订后2日内被上诉人支付工程款100万元，屋面板进场完工后被上诉人支付工程款300万，余款在完工后7日内付清。被上诉人共支付工程款400万。2015年4月17日双方就剩余工程款达成一致协议为193685.94元，剩余工程由被上诉人自行施工，被上诉人接收了涉案工程，其后被上诉人分文未付。被上诉人自行完成了后部分工程，并且一直未进行竣工验收，即投入使用约两年。原审委托鉴定意见书答复函称，涉案工程已处于使用中，距离鉴定间隔时间均已超过两年。该证明证实涉案工程已经投入使用。2、原审适用司法解释明显错误。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。该规定立场明确，原审明显违背该解释错误。3、根据青岛中院2017年3月发布的白皮书第一和第四部分建筑工程质量纠纷裁判规则的第1、4点的规定，本案工程验收义务在被上诉人，未经验收或验收不合格不得使用，如未经验收就使用视为合格，但主体和地基部分例外。根据本案的鉴定意见书5.4、5.5条的鉴定结论，根据建设工程质量管理条例和建设工程勘察设计管理条例，施工图未经审查合格不得使用，施工图的审查应由建设单位进行，如被上诉人认为涉案图纸是原来的图纸，应当提交证据证明。根据5.5条所载内容，减少的工程量可以在工程造价中扣除。涉案工程已经竣工并使用两年多。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人恒泰公司答辩称，上诉人的补充意见违反了合同法262条、281条，违反建筑法58、60条，不应得到支持。本案工程并未使用，设备也未安装，只作为仓库存放东西，不构成使用。上诉人的诉讼请求没有法律依据。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审中杭春公司提出诉讼请求，判令：1、恒泰公司立即支付工程款1606304.06元（合同固定价580万元减去已付400万元，剩余180万元，再减去由恒泰公司自己做的剩余工程量价款193685.94元，尚欠杭春公司1606304.06元）；2、由恒泰公司负担本案诉讼费用。
一审中恒泰公司提出反诉请求，判令：1、杭春公司赔偿因其为恒泰公司建筑的一号厂房存在质量缺陷而导致恒泰公司的损失100000元；2、杭春公司继续履行合同、修复厂房缺陷并承担修复费用。以上诉讼请求数额待司法鉴定后据实变更。3、诉讼费用由杭春公司负担。
原审查明，2013年7月30日，杭春公司作为承包方与恒泰公司作为发包方签订了《钢结构建筑工程承包合同》，约定：一、工程项目：1、工程名称：青岛恒泰机械配件有限公司1号厂房。2、分包范围和内容：包含基础以上钢结构及围护系统的制造、安装（地脚螺栓、预埋铁由土建负责安装，注不包含防火涂料、地砖及装修、验收资料）。3、工程总造价5800000元；二、工程期限：根据使用需要，商定工程总工期为80个工作日（日历日），自2013年7月10日材料进场安装，至2013年9月30日竣工；三、增加工程由双方核算付款；四、工程价款的支付与结算：1、本合同签订2日内，恒泰公司付100万元作为定金。2、屋面板安装完工，恒泰公司付300万元。3、余款工程竣工验收合格（保修金58万元正一年内付清）后，其余款项共计122万元工程完工验收合格后7日内付清；五、工程验收：1、竣工工程验收按钢结构有关规范，由杭春公司书面通知恒泰公司7天内共同进行验收，否则作为工程验收合格，如特殊情况双方协商解决。2、工程未竣工验收，如遇恒泰公司急需使用，必须征得杭春公司同意。在恒泰公司使用不当造成质量问题时，杭春公司不予承担。（注：杭春公司有义务配合恒泰公司做好报批手续）。双方还对其他事宜进行了约定。合同签订后，杭春公司开始进场施工。杭春公司和恒泰公司所签合同的价款580万元，双方均认可为固定价款。恒泰公司已支付杭春公司工程款400万元。
2014年4月17日，杭春公司与恒泰公司签署了《记录》一份，载明：一、杭春公司要求付工程款100万元，余款工程全部结束验收合格付清。二、杭春公司提出恒泰公司不按要求付款，剩余工程暂不做。附：剩余工程明细：1、厂房周边所有返水坡，2、所有工程垃圾，主要为电缆沟垃圾，3、内外墙涂料，4、厂房内所有照明灯及安装，5、厂房门已在此前由双方签订了处理协议，6、少装78根檩条，7、该记录若有遗漏，按预算清单为准，8、各门口。关于剩余工程的处理办法：杭春公司同意恒泰公司自行施工，其费用由工程款中扣除，按照合同报价比例处理。
杭春公司和恒泰公司于2014年4月17日签署记录后，恒泰公司接收了涉案工程，涉案工程没有验收，涉案工程厂房内存放有物品。
杭春公司提交的“剩余工程量明细”表上载明：1、返水坡价款13135.83元；2、内外墙涂料价款13973.91元；3、厂房大门价款39400.2元；4、C型钢价款13000元；5、洗脸盆价款2560元；6、拖把池价款1180元；7、大便器价款3360元；8、小便器价款1400元；9、灭火器价款15168元；10、卤化灯价款40740元；11、防潮灯价款440元；12、吸顶灯价款7070元；13、安全出口灯价款2024元；14、疏散指示灯价款736元；15、应急双投灯价款2508元；16、消防管差价16000元；17、柱子挖浅价款21000元。合计金额193695.94元。恒泰公司对剩余工程量明细表中的前15项计款156695.94元予以认可，对消防管和地基项目不予认可。杭春公司未取得《建筑业企业资质证书》。
原审认为，根据查明的事实，杭春公司未取得《建筑业企业资质证书》，不具备建筑施工企业相应的施工资质。双方订立的《钢结构建筑工程承包合同》，违反了我国法律、法规的禁止性规定。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，杭春公司和恒泰公司签订的《钢结构建筑工程承包合同》，应认定无效。
原审认为，一、关于杭春公司主张工程款1606304.06元的诉讼请求。
杭春公司与恒泰公司签订的合同虽属无效合同，且工程存在质量问题，但只要按照鉴定机构的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程。杭春公司为恒泰公司施工涉案工程价款5800000元为一次性包死价，恒泰公司已支付杭春公司涉案工程款4000000元，再减去恒泰公司认可的剩余工程量明细表中前15项的款额156695.94元和经鉴定机构鉴定遗漏檩条造价15248.72元，恒泰公司还应支付杭春公司工程款1628055.34元。因此杭春公司主张的工程款1606304.06元，原审法院予以确认。
二、关于恒泰公司主张修复费用1131219.45元（含未完工的部分）及评估费用的反诉请求。
1、工程质量的修复费用1131219.45元（含未完工的部分）问题。
经鉴定，杭春公司为恒泰公司施工的工程存在质量问题，质量问题原因为杭春公司未按照图纸进行施工造成，其责任应由杭春公司承担。存在质量问题工程的修复费用，经鉴定评估部门鉴定评估为1049037.11元。
关于杭春公司对恒泰公司反诉的抗辩，原审法院认为，关键在于如何理解和认定最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的发包人“擅自使用”，特别是使用和接受之间的界限如何把握，建设工程未经验收或者验收不合格就开始使用即视为“擅自使用”。但何种行为构成使用，只有建设单位在一定时期内占有或者控制了建筑工程，并使建筑物的功能得以发挥或者为特定的目的服务的，才能构成使用，如房屋建筑工程的所有权人或者使用权人已经对建筑物进行装饰装修或者开始实际居住生活；商用建设工程的权利人已经开始利用建筑物进行经营活动等。发包人仅仅在建筑物内放置一些用品，尚未实际发挥建设工程的设计功能，不宜认定为建设单位擅自使用建设工程。如厂房建筑工程施工合同中，建设单位接受该工程并在厂房内进行了锅炉等设备的安装，但没有进行生产，不能视为发包人“擅自使用”。虽然涉案厂房于2014年4月17日双方签署记录后，恒泰公司接收了涉案工程，亦未进行验收，涉案工程厂房内存放有物品，但恒泰公司并未实际生产使用，因此建设工程的质量缺陷责任仍由承包单位即杭春公司承担。经鉴定评估存在质量问题工程的修复费用为1049037.11元，该费用应由杭春公司承担。
2、关于鉴定评估费问题。在审理中，恒泰公司支付工程质量司法鉴定费209000元、修复费用审计费60000元，计款269000元。因杭春公司施工承建的涉案工程存在质量问题，因此该司法鉴定费用269000元应由杭春公司承担。
故，判决：一、青岛恒泰机械配件有限公司于判决生效之日起十日内，向杭州杭春钢构材料有限公司支付工程款1606304.06元；二、杭州杭春钢构材料有限公司于判决生效之日起十日内，向青岛恒泰机械配件有限公司支付存在质量问题的工程修复费用1049037.11元；三、涉案工程司法鉴定费269000元，由杭州杭春钢构材料有限公司承担。杭州杭春钢构材料有限公司于判决生效之日起十日内，向青岛恒泰机械配件有限公司支付涉案工程司法鉴定费269000元；四、驳回青岛恒泰机械配件有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19257元，由青岛恒泰机械配件有限公司负担；反诉费减半收取7491元，由杭州杭春钢构材料有限公司负担7121元，青岛恒泰机械配件有限公司负担370元。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人杭春公司未取得《建筑业企业资质证书》，不具备建筑施工企业相应的施工资质。双方订立的《钢结构建筑工程承包合同》，因违反了我国法律、法规的禁止性规定，属于无效合同。上诉人杭春公司完成了一定的工程量，被上诉人恒泰公司应及时支付相应的工程款项。原审参照上述合同约定，判令被上诉人恒泰公司支付工程款正确。
双方争议的焦点问题，是存在的质量问题责任承担问题。
上诉人杭春公司作为施工企业，应严格按照国家的相关规范和设计图纸，确保施工的涉案工程符合有关要求。双方协商一致于2014年4月17日办理了涉案工程的交接，被上诉人恒泰公司接收后仅存放部分物品，不属于擅自使用，涉案工程仍在保修期内，上诉人杭春公司对工程施工质量问题负有相应的保证义务。原审法院根据当事人申请以及案情需要，委托相关部门进行鉴定评估。经鉴定，存在的工程质量问题多为上诉人杭春公司施工过程中没有按照设计图纸要求或采用材料不当而造成的，属于施工方责任。鉴定机构鉴定程序合法，所做出的鉴定结论符合本案工程的实际，应作为本案的定案依据。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14241元，由上诉人杭州杭春钢构材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一七年十一月十七日
书记员 王庆光