安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终391号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包广连，乳名二羔，男，1972年7月13日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化，农民，住萧县。因犯强奸罪、盗窃罪、诈骗罪，于2007年6月28日被萧县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，2014年9月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月19日被抓获，次日被萧县公安局刑事拘留，同年8月24日经萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人周明明，安徽皖光大律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人包广连犯抢劫罪、诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2017）皖1322刑初144号刑事判决。原审被告人包广连不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员赵乾惠出庭履行职务，上诉人包广连及宿州市法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人周明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、诈骗事实
2015年春天至2016年7月16日，被告人包广连至萧县闫集镇、龙城镇、丁里镇等地，以借车、借钱等理由骗取被害人包某某、郑某某、刘某、孙某某、刘某某等36人现金共计5200元、电动车共计23辆、摩托车共计4辆。
原判认定上述事实，有相关书证、辨认笔录、萧县价格认证中心出具的价格认定结论书、证人王某、孙某、郭某某等证人证言、被害人包某某、邓某某、孙某某等人陈述、被告人包广连供述等证据予以证实。
二、抢劫事实
2015年6月2日晚23时许，被告人包广连至萧县圣泉乡陈某某家中，威胁陈某某并向其要钱，后包广连在陈某某家中的箱子里翻到200元钱，陈某某不同意包广连将钱拿走，被告人包广连遂对陈某某实施殴打。经法医鉴定，陈某某面部及右颈部损伤程度均属轻微伤。
被告人包广连于2016年7月19日被萧县公安局闫集派出所民警抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
一、现场勘验笔录、照片证明，萧县公安局于2015年6月3日8时30分至9时30分，在陈某某家进行现场勘验，现场为变动现场，陈某某家北侧是陈某水家，房间内西墙距地面10CM、距北墙1.2米处有血迹，床南侧地面上有一个袜子、一个烟头，地面上有衣物，在现场未发现需要提取的其他物品。
二、辨认笔录证明，陈某某辨认出包广连就是殴打并将其钱抢走的闫集镇的二羔。
三、法医学人体损伤程度鉴定书证明，被害人陈某某右眉弓、右眼外侧、右鼻翼、左鼻侧、右颈部可见表皮擦伤，损伤程度为轻微伤。
四、证人证言
（一）陈某水证明，2015年6月3日早上5时许，他侄子陈某某敲门到他家，说被二羔打了，二羔把二百元钱翻走了，二羔的手机也落那儿了。二羔的姐住本村，他们就找二羔的姐，二羔的姐说管不住二羔，他就报警了。二羔十余年前在他姐家生活过几年，本村的人都认识。二羔个不高、有点踮脚。他和陈某某住前后院，那晚没有听到什么动静。
（二）包某敏证明，她住陶楼街，2015年6月3日早上，陈某某和陈某水到她家，说她弟二羔昨天夜里到陈某某家问陈某某要钱，打了陈某某，她看到陈某某额头破了、出血了，脖子上也有伤。二羔是她弟弟，大名叫包广连，住闫集镇，去年被刑满释放后住在她家，没有收入，平时她给其零花钱。事发晚上二羔酒后到她家来要钱，她给了二百元，二羔就走了。
五、被害人陈某某陈述，他自己单住，2015年6月2日晚上他睡觉了，门用锁挂上的。夜里11时许，二羔在门口喊他开门，他没有开，二羔就把门跺开进来了，手里拎着菜和馍让他吃，他不吃，二羔又要在他住的地方睡觉，二羔的黑色袜子还脱在他屋里，他不愿意，二羔就在那耍酒疯。二羔问他有钱没，他说没有，二羔就说不给钱就掐死他，给钱就不掐死他。他害怕就说钱在箱子里，二羔就开始翻他的箱子，在箱子里找到200元钱，他不愿意给二羔，二羔就打他头、掐他脖子，他被打晕过去了，二羔就拿着钱跑了，等醒来已经天明了，他就去找他叔陈某水。200元是他捡破烂的零钱。他的头、脖子都受伤了。二羔住在本村其姐家，老家在闫集镇，他与二羔的父亲老包关系不错。
六、被告人包广连供述，2015年的一天傍晚，当时他住他姐家，他从外面喝过酒走到陈某某家，他和陈某某关系不错，就跟陈某某在堂屋坐着聊天，他准备走时陈某某挠他一下，他就顺手朝陈某某耳朵附近打了一下，陈某某一下被他打晕倒地上了，他就掐掐陈某某的鼻子下面，过半小时陈某某醒了，他就走了，手机放在箱子上也忘拿了。
原判认为，被告人包广连的行为已构成抢劫罪、诈骗罪。被告人包广连系累犯，应当从重处罚，归案后能如实供述其诈骗的犯罪事实，系坦白，对该部分可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人包广连犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万六千元，合并决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万八千元；责令被告人包广连退赔各被害人的经济损失。
包广连上诉及辩护人辩护提出：一审认定包广连犯抢劫罪的事实不清、证据不足，请求二审法院予以改判。
二审出庭检察员意见认为：原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明上诉人包广连犯诈骗罪的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定包广连犯诈骗的事实和证据予以确认。
对于上诉人包广连及辩护人关于原审认定包广连犯抢劫罪事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，经查：被害人陈某某针对抢劫的事实在公安机关陈述“二羔跺开门进屋，要在他家睡觉，耍酒疯，向他要钱，不给钱就掐死他。他说钱在箱子里，二羔在箱里翻走200元。他不愿意，二羔打他头，掐他脖子，他被打晕过去。天明后，他去找的陈某水。”而在一审审理期间陈述：“他认识包广连几年了，经常在一起玩。案发当天他家的门是关上的，但没有插上。包广连叫他，他答应了，包广连推门进来的。他看包广连的样子是喝酒了。包广连问他要钱，他说没有，包广连就说没有要掐死他，接着就把他掐晕，包广连还把灯关上，门也锁上了。他睡在地上，天亮后看到箱子被翻得很乱，他的二三百元没有了，他看见陈某水在门口，就把钥匙给陈某水开门。”被害人陈某某两次的陈述中，在对包广连如何进入其家中、如何找到钱款、如何对其进行威胁、殴打等关键情节，均存在矛盾，且上诉人包广连对抢劫的事实始终否认，而证人陈某水、包某敏的证言不能直接证明包广连实施抢劫的事实，亦没有其它证据予以佐证，不能排除合理怀疑，直接影响对包广连犯抢劫罪事实的认定。综上一审判决认定包广连犯抢劫罪的事实不清、证据不足，上诉人包广连及辩护人的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人包广连以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次骗取他人财物共计人民币5200元、电动车23辆、摩托车4辆，属数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。包广连曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。包广连归案后，能如实供述犯诈骗罪的犯罪事实，系坦白，可予以从轻处罚。包广连及其辩护人的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定包广连犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定包广连犯抢劫罪的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2017）皖1322刑初144号刑事判决；
二、上诉人包广连犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万六千元；
三、责令被告人包广连退赔各被害人的经济损失。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月19日起至2019年5月18日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王晓红
审判员 祁 磊
审判员 李建军
二〇一七年十一月二十八日
书记员 尹峰峰
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。