杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭上刑初字第332号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人沈东义。2006年8月因盗窃被杭州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。2008年1月因犯盗窃罪被湖北省襄樊市樊城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2008年9月29日刑满释放。2010年4月29日因涉嫌犯盗窃罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年6月4日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人陶旭东。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2010）264号起诉书指控被告人沈东义犯盗窃罪、诈骗罪，于2010年10月27日向本院提起公诉，同月29日，公诉机关变更起诉罪名，指控被告人沈东义犯盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员李佳吟、记录员蒋文星出庭支持公诉。被告人沈东义及其辩护人陶旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：
一、盗窃事实：2010年4月17日晚，被告人沈东义在宁波至杭州的出租车上编造虚假身份等信息搭识被害人林某乙。次日二人在杭州市上城区仁和路麦当劳餐厅准备就餐时，被告人沈东义乘林某乙离开洗手之机，窃取林某乙电脑包并逃离现场，包内有苹果笔记本电脑一台（经鉴定价值人民币7599元）。
二、诈骗事实：2009年4、5月间，被告人沈东义编造虚假身份等信息搭识了被害人朱某乙。2010年1月，被告人沈东义以其母亲遭遇车祸需资金周转为由，从朱某乙处骗得人民币50000元。
同年9月，被告人沈东义在相亲大会，编造虚假身份等信息搭识被害人来岚母亲，并继而与被害人来岚结识，后在与来岚交往中骗取财物价值共计人民币27037.85元。
三、信用卡诈骗事实：2009年12月，被告人沈东义编造虚假身份等信息通过QQ结识了被害人李某。同年12月25日，被告人沈东义从被害人李某处骗得浦发信用卡一张，之后使用该卡消费、取现共计人民币12000余元。
2010年4月18日，被告人沈东义在杭州至宁波的客车上，编造虚假身份等信息搭识了被害人项某。同年4月25日，被告人沈东义从被害人项某处骗得招商银行信用卡一张及现金300元。之后沈东义持卡消费、取现共计人民币4600余元。
公诉机关认为上述事实有被害人陈述，证人证言，发票复印件、欠条、中国工商银行账户信息查询、单据、银行卡客户交易查询、信用卡账单、结婚证复印件、公安行政处罚决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、赃物照片、短信照片、对公活期存款账户明细表、银行卡明细、劳动教养决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明、归案经过、情况说明、接处警登记表、查询存款通知书回执，价格鉴定结论书，被告人供述等证据证明。对被告人沈东义应以盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪追究刑事责任。
被告人沈东义对指控其盗窃、诈骗、信用卡诈骗犯罪的基本事实均无异议，惟提出被害人李某当时是陪同其一起购物的；李某、项某该两节事实应定性诈骗；其当庭认罪，请求从轻处罚。
被告人沈东义的辩护人提出，指控被害人来岚该节事实不构成犯罪；沈东义从李某、项某处骗取财物的行为应当定性为诈骗罪；本案中部分赃款、赃物已追回，沈东义庭审中认罪态度较好，量刑时可酌情考虑。
经审理查明：
一、盗窃事实：2010年4月17日晚，被告人沈东义从宁波搭乘出租车至杭州途中，冒名“夏天”并以在浙江省外事旅游部门任导游的身份搭识同车被害人林某乙。次日被告人沈东义约林某乙外出游玩，至下午14时30分许二人在杭州市上城区仁和路麦当劳餐厅准备就餐时，被告人沈东义乘被害人林某乙离开洗手之机，窃取林某乙的电脑包并逃离现场，包内有苹果MacBookProMB990ZP／A型笔记本电脑一台（经鉴定价值人民币7599元）。案发后赃物苹果笔记本电脑已追回并发还被害人林某乙。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被害人林某乙的陈述及辨认笔录、照片，证明2010年4月17日晚，其乘车从宁波到杭州，途中结识一名自称“夏天”，在浙江省外事旅游部门做导游的同车男子。次日，该男子打电话说带其游玩，至下午二人在上城区仁和路麦当劳餐厅准备吃东西时，该男子乘其离开洗手之机，拿走了其电脑包一只，内有苹果MacBookProMB990ZP／A型笔记本电脑一台等财物。后其通过手机短信就用钱换回电脑与该男子进行协商。经林某乙辨认，确认该名男子即为被告人沈东义。（2）短信内容照片，证明被告人沈东义窃取被害人林某乙电脑后，就林某乙用钱换回电脑协商情况。（3）扣押物品、文件清单，证明公安机关从被告人沈东义处扣押了苹果MacBookProMB990ZP／A型笔记本电脑一台。（4）赃物照片，证明公安机关从被告人沈东义处扣押的苹果MacBookProMB990ZP／A型笔记本电脑外观情况。（5）发票复印件，证明被害人林某乙的苹果MacBookProMB990ZP／A型电脑购买时间、价格等情况。（6）价格鉴定结论书，证明涉案的苹果MacBookProMB990ZP／A型笔记本电脑经鉴定价值人民币7599元。（7）发还物品文件清单，证明涉案的苹果MacBookProMB990ZP／A型笔记本电脑已发还被害人林某乙。（8）被告人沈东义的供述，证明沈东义明确供认其与被害人林鑫某过程，以及在麦当劳餐厅窃取林某乙苹果笔记本电脑的时间、经过等，与上述证据所反映的情况相符。
二、诈骗、信用卡诈骗事实：2009年4、5月间，被告人沈东义在宜昌至上海的列车上，冒名“沈夏天”，并虚构了其在湖北省襄樊市从事信贷生意、其母亲在杭州市从事“水星家纺”生意等信息，搭识了该列车列车长朱某乙。2010年1月，被告人沈东义以其母亲遭遇车祸账户资金被冻结，急需资金周转为由，从被害人朱某乙处骗得人民币50000元。
同年9月，被告人沈东义在杭州花圃举办的相亲大会上，冒名“沈夏天”，并虚构了其在浙江省外事旅游办担任翻译、导游，其父母均在绍兴市轻纺城经商，其自己在杭州市建国北路、临平有多套房产等信息，搭识了被害人来岚母亲，继而与被害人来岚结识。同年11月，被告人沈东义约被害人来岚前往北京旅游，并以用被害人来岚信用卡消费便宜为由骗得来岚中国工商银行信用卡一张（卡号为×××1589）及密码，后以在巴塞罗那等地出差身边缺钱等为由，让来岚多次往该信用卡内存钱还款，被告人沈东义则持该信用卡消费、取现共计人民币18000余元。此外，被告人沈东义还从被害人来岚处骗取现金共计人民币3200元以及诺基亚N97mini型手机一只。同年12月被害人来岚向公安机关报案，被告人沈东义退还了人民币3000元并写下欠被害人来岚人民币16000元的欠条。
同年12月，被告人沈东义通过网络QQ，冒名“沈夏天”，并虚构了其系浙江省外事旅游公司导游等信息，搭识了被害人李某。当月25日下午，被告人沈东义以其急于外出房门反锁未带衣物需购买衣物以及需给朋友带东西为由，从被害人李某处骗得浦发银行信用卡一张（卡号×××3171）及密码，被告人沈东义遂持该信用卡消费、取现共计人民币12000余元。当日18时20分许被害人李某将该信用卡挂失。
2010年4月18日，被告人沈东义在杭州至宁波的长途大巴车上，冒名“夏天”，并虚构了其是浙江省外事旅游局的领队专门负责接待外宾等信息，搭识了被害人项某。当月24日，被告人沈东义与项某一起游玩返回宁波途中，沈东义谎称钱包失窃。次日被告人沈东义以接单位通知需立刻赶至海宁接待外宾，因钱包失窃无法为外宾开房为由，骗得被害人项某招商银行信用卡一张（卡号×××5564）及密码，以及现金人民币300元。之后被告人沈东义持该信用卡消费、取现共计人民币4600余元。
综上，被告人沈东义骗得被害人财物共计人民币53500元及诺基亚N97mini型手机一只；骗取被害人信用卡后消费、取现共计人民币34600余元。
2010年4月29日公安机关在杭州市平海路附近将被告人沈东义抓获归案。案发后部分赃款已追回并发还相关被害人。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被害人朱某乙的陈述，证明其系宜昌至上海列车上的列车长。2009年4、5月在补票过程中与沈东义相识，沈东义当时自称“沈夏天”，在湖北省襄樊市从事信贷生意，他母亲在杭州做“水星家纺”的生意。2010年1月，沈东义以母亲车祸银行资金被冻结，需要资金周转为由向其借钱，当月29日通过其姐夫陈爱平的银行账户转账50000元至沈东义账户内。至3月4日其与其姐朱某甲一起找到沈东义并让沈还钱，但后来被沈借故逃脱。（2）证人朱某甲的证言，证明其是朱某乙姐姐，当时朱某乙以“沈夏天”母亲出车祸需资金周转为由向其借款50000元人民币，并承诺一个月归还。之后其让丈夫陈爱平去银行办理了转账业务。但到期后“沈夏天”没有还钱人也联系不上。2010年3月4日，其与朱某乙设法找到沈东义后就让沈还款，并向襄樊市公安机关报警，但后来被沈东义借故逃脱。（3）银行卡客户交易查询、对公活期存款账户明细表，证明2010年1月29日，陈爱平银行账户内（账户号×××5616）转账支取人民币50000元至沈东义银行账户（账户号×××8774）内。（4）接处警登记表，证明朱某甲于2010年3月4日向襄樊市公安机关报警称发现债务人“沈夏天”，接警后发现“沈夏天”已逃跑。（5）被害人来岚的陈述，证明其与被告人沈东义的结识过程，当时沈东义冒名“沈夏天”，并自称在浙江省外事旅游办担任翻译、导游，父母均在绍兴市轻纺城经商，其本人在本市建国北路、临平有多套房产。同年11月，被告人沈东义约其前往北京游玩，并以用其信用卡消费便宜为名骗走其中国工商银行信用卡一张（卡号为×××1589）及密码。后沈东义以其在巴塞罗那等地身上缺钱为由，让其多次往该信用卡内存钱还款。此外，被告人沈东义还骗取其现金人民币3200元以及诺基亚N97mini型手机一只。同年12月3日，其向公安机关报警，之后被告人沈东义退还了人民币3000元并写下尚欠16000元的欠条，至今仍未归还。（6）单据，证明被害人来岚提供的其被沈东义骗走财物总额及具体构成情况。（7）欠条，证明被告人沈东义在欠条中承认还欠来岚人民币16000元。（8）查询信用卡交易明细、中国工商银行账户信息查询，证明2009年11月1日至12月4日，被告人来岚卡号为×××1589的中国工商银行信用卡消费、取现共计人民币18000余元。（9）被害人李某的陈述及辨认笔录、照片，证明2009年12月，其通过网络QQ与沈东义结识。当时沈东义自称“夏天”，系浙江省外事旅游公司的导游。当月25日下午，被告人沈东义以急于出门未带换洗衣物需要购买衣物以及需要给朋友带东西为由骗得其浦发银行信用卡一张（卡号×××3171）及密码，后沈东义即持卡消费、取现共计人民币12000余元。当日下午其下班后发现联系不上沈东义遂即将该信用卡挂失。（10）查询存款通知书、信用卡对账单，证明被害人李某的上海浦东发展银行信用卡（原卡号×××3171，挂失后新卡号×××3815）于2009年12月25日消费、取现共计人民币12000余元。（11）信用卡挂失时间查询记录，证明被害人李某于2009年12月25日18时20分许将其上海浦东发展银行信用卡（卡号×××3171）进行电话挂失的情况。（12）被害人项某的陈述及辨认笔录、照片，证明2010年4月18日，其在杭州至宁波的客车上结识被告人沈东义。当时沈东义自称叫“夏天”，系浙江省外事旅游局领队，专门接待外宾。当月24日，其与沈东义一起游玩返回宁波途中，沈东义称钱包失窃。次日沈东义以接单位通知需立刻赶至海宁接待外宾，因钱包失窃无法为外宾开房为由，骗得被害人项某招商银行信用卡一张（卡号×××5564）及密码，以及现金人民币300元。后沈东义持该信用卡消费、取现共计人民币4600余元。（13）信用卡账单明细，证明被害人项某的招商银行信用卡（卡号×××5564）于2010年4月25日、26日取现、消费共计人民币4600余元。（14）证人黄某的证言及辨认笔录、照片，证明2010年1月25日，其在宁波去上海的大巴车上结识沈东义。当时沈东义自称“夏天”，系在浙江省外事办从事旅游工作。后沈东义曾以帮朋友凑钱还赌债为名向其借款，又以帮助订酒店名义让其汇款，但均被其拒绝。（15）证人林某甲的证言及结婚证复印件，证明林某甲系被告人沈东义之妻，二人目前并未离婚。沈东义没有正式工作过，自2009年6月离家后基本没联系。（16）证人杨某的证言，证明其系沈东义之母，没有工作，平时帮其女婿在绍兴轻纺城云龙布业店看看店，月收入仅1000余元，其并未出过车祸。（17）证人应某的证言，证明其与沈东义系男女朋友关系，沈东义自称父母经商，本人在浙江省外事旅游公司上班。据其所知沈东义同时与多名女子交往，且在外有很多欠款。（18）扣押物品、文件清单，证明公安机关从被告人沈东义处扣押了招商银行、浦发银行等银行信用卡、现金人民币2800元等物品。（19）发还物品、文件清单，证明公安机关将扣押的现金人民币2800元发还被害人项某。（20）情况说明，证明从被告人沈东义处扣押物品的侦查处理情况。（21）被告人沈东义的供述，证明被告人沈东义对其使用虚假身份搭识被害人朱某乙、来岚、李某、项某，后通过虚构事实，从被害人朱某乙、来岚、李某、项某处骗取财物当庭予以供认。与上述证据能相印证。
认定本案事实经庭审质证的证据还有：（1）公安行政处罚决定书、劳动教养决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人沈东义的前科等情况。（2）归案经过，证明被告人沈东义系被动到案。（3）户籍证明，证明被告人沈东义的自然人身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人沈东义提出被害人李某当时陪同其一起购物的意见。经审理认为，被告人沈东义不仅对该情节的多次供述前后反复，也无其他证据予以佐证，并与被害人李某的陈述相矛盾，况且被害人李某是否陪同购物并不影响被告人沈东义骗取财物的行为性质，故对被告人沈东义的上述意见不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关指控被害人来岚该节事实不构成犯罪的意见。经审理认为，被告人沈东义曾明确供认其与被害人来岚交往目的就是骗取财物，主观上具有非法占有他人财物之故意，客观上沈东义在虚构了婚姻、工作单位、家庭经济等情况，隐瞒真相与来岚交往的过程中，通过各种手段、编造理由从被害人来岚处骗取数额较大财物，其行为显然已构成犯罪。故辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人沈东义以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人数额较大财物，其行为已构成盗窃罪；被告人沈东义以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大财物，同时利用信用卡进行诈骗，骗取数额较大财物，其行为又分别构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。公诉机关指控的部分罪名成立。对被告人沈东义应予三罪并罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，“骗取他人信用卡并使用的”属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称的“冒用他人信用卡的”之规定，被告人沈东义骗取被害人来岚、李某、项某信用卡后并使用的行为均应认定为信用卡诈骗罪。故公诉机关指控被告人沈东义骗取被害人来岚信用卡后消费、取现的行为构成诈骗罪不当，本院予以纠正；被告人沈东义及其辩护人对沈东义骗取被害人李某、项某该两节事实定性所持异议不能成立，不予采纳。被告人沈东义前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人沈东义庭审中认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚，被告人沈东义的辩护人相关意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人沈东义犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币27000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月29日起至2016年1月28日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、其余赃款继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 钱安定
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 王明珠
二〇一〇年十一月二十五日
书 记 员 陈 晓
附页：《中华人民共和国刑法》条文：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第十三条对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在1000元以上10万元以下判处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。