杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民一初字第919号
原告：陈勇。
委托代理人：凌斌。
委托代理人：杨琦。
被告：杭州小营房地产开发有限公司。
法定代表人：骆云森。
委托代理人：徐伟民。
委托代理人：诸绍藩。
原告陈勇与被告杭州小营房地产开发有限公司（以下简称小营公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2008年5月23日立案受理，依法由审判员李亚军适用简易程序于2008年6月24日公开开庭进行了审理，后该案转为普通程序，由审判员李亚军担任审判长，与人民陪审员韩思源、王明珠组成合议庭，于2008年10月9日再次公开开庭进行了审理。原告陈勇及其委托代理人杨琦、凌斌，被告杭州小营房地产开发有限公司委托代理人徐伟民、诸绍藩到庭应诉。本案现已审理终结。
原告陈勇起诉称：2005年2月4日，原、被告签定《商品房预定书》一份，约定：原告向被告预订本市大塔儿巷17号3单元102室商品房一套，建筑面积131.08平方米，销售价格9000元／平方米，总价款为1179720元。原告向被告交纳房屋“定金”10000元，“定金”可以冲抵房款；预定书生效后，原告凭预定书与被告签订《商品房预售合同》。同日，原告向被告交纳了10000元，被告出具收据。但是，被告至今没有向原告出售商品房。原告认为，被告应当履行双方的《商品房预定书》；如果被告不能出售该房屋，应赔偿损失。缔约过失责任损害赔偿的范围与其他违约责任赔偿范围是相同的，包括履行利益损失，也包括信赖利益损失。被告严重违背诚实信用原则，应赔偿原告全部损失。诉讼请求：1、判令被告立即按照9000元／平方米的价格向原告出售大塔儿巷17号3单元102室商品房并签定相关《商品房预售合同》；2、如被告不能履行上述按约定价格向原告出售商品房并签定预售合同的义务，则请求判令被告向原告赔偿损失870466.88元［（15640.73－9000）×131.08平方米］（包括10000元房款的返还）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告小营公司答辩称：1、本案案由应当是商品房预约合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷；2、原告要求履行预约、签订本约的诉讼请求不能成立。法院若强制判决履行也会成为一纸空文；3、原告要求被告赔偿损失没有事实和法律依据，缔约过失责任赔偿范围不包括可得利益损失。商品房能否出售不是确定因素。原告当时仅仅支付了10000元定金，并没有丧失购买其他商品房的能力，其损失有限。原告亦存在过错。由于现在不能履行是不可归责于双方的原因，被告同意返还定金，而非双倍返还。4、原告的诉讼请求超过诉讼时效。2005年2月4日至今原告没有任何主张。现没有证据体现原告曾向被告主张过，也说明原告对该房屋不能预售是知情的。5、经向有关部门咨询，目前争议房屋属于拆迁安置用房，无法以商品房进行销售。
原告陈勇为证明其主张的事实，在举证期限内提交了下列证据：
1、商品房预定书，证明双方就原告购买所涉商品房事宜签订了《商品房预定书》；
2、收据，证明被告收受原告交付的房款10000元；
3、律师函、特快专递凭证、被告签收信息等，证明原告要求被告出售商品房并签定预售合同；
4、杭州市商品房成交均价，证明被告未履行按约定出售商品房义务致使原告遭受的经济损失；
5、《杭州市房管局关于同意小营地区危旧房改造项目（三期）部分房屋进行商品房预售的批复》，证明房管局同意被告对36套房屋进行预售；
6、《分层分户平面图》，证明36套房屋经过测绘；
7、《房地产测绘成果表》，证明本案争议房屋测绘成果；
8、建设工程超建面积处理联系单，证明被告因超面积建造而补办了手续；
9、《杭州市住宅区综合项目验收合格证书》，证明本案争议房屋获得综合验收合格证书，齐备了出售条件；
10、房屋所有权证存根，证明被告单位取得了本案争议房屋的不受限制的完全所有权。
被告小营公司为证明其主张的事实，在举证期限内提交了下列证据：
1、商品房预定书，证明双方的权利与义务；
2、杭售许字（2001）第0042号商品房预售许可证；
3、预售商品房房号清单，证据2、3证明被告已经取得房屋预售许可情况，不包括本案诉争的房屋。
本院根据被告的申请，向杭州市房产交易产权登记管理中心调查取得《关于大塔儿巷17号3单元102室房屋情况的复函》一份，可证明争议房屋不属于预售许可范围。
上述证据经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：
一、关于原告陈勇提交的证据：被告对证据1真实性、合法性、关联性没有异议，但是认为预定书只是签订买卖合同之前的预约，没有对相关条款作出明确的约定；对证据2没有异议；对证据3没有异议，但是同时可以证明已经超过诉讼时效；对证据4真实性、关联性有异议，不能说明证据的来源，且对于证明对象有异议，不能证明被告的行为导致原告的损失金额；对证据5-10真实性均无异议，关联性有异议。这组证据只能证明争议房屋目前的状况，但不代表该房屋可以出售。本院的认证意见为：原告提交的证据1、2、3、6、7、8、9、10具有真实性、合法性、关联性，其证据效力予以认定，其待证事实将结合本案其他证据综合认定；证据4的来源难以认定，本院不予认定；证据5与本案没有关联性，本院不予认定。
二、关于被告小营公司提交的证据：原告对证据1真实性、合法性有异议，认为是伪造的，被告出具的证据上的笔迹和原告笔迹不同，落款时间是伪造的；对证据2真实性无异议，但认为批准的内容是面积，不包括房屋构成，这份证据能够证明大塔儿巷是可以销售的；对证据3真实性有异议，该证据是复印件，同时也是被告单方面意思表示，不是政府文件。本院的认证意见为：被告提交的证据1与原告提交的证据1内容基本一致，且被告也认可原告的证据1，可以仅认定原告的证据1，被告的此项证据本院不予认定；被告提交的证据2具有真实性、合法性、关联性，其证据效力予以认定，其待证事实将结合本案其他证据综合认定；被告提交的证据3系被告单方出具的证据，没有其他证据佐证，本院不予认定。
关于本院调查取得的杭州市房产交易产权登记管理中心《关于大塔儿巷17号3单元102室房屋情况的复函》，被告认为可证明争议房屋不属于预售范围；原告对其真实性无异议，但认为具体哪些房屋可以预售是由被告确定上报房管中心，是由被告决定的；该证据的证据效力本院予以认定。
综上，根据有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定的事实如下：本市大塔儿巷17号住宅系被告小营公司开发建造。杭州市房地产管理局2001年6月向被告颁发杭售许字（2001）第0042号预售许可证，批准被告公开预售大塔儿巷1、2、3、5、17号房屋。2004年10月被告取得了争议房产的所有权证。2005年2月，原告陈勇与被告小营公司签定《商品房预定书》一份，约定如下：原告向被告预订本市大塔儿巷17号3单元102室商品房一套，暂定建筑面积131.08平方米，销售价格9000元／平方米，总价款为1179720元。原告在签订《商品房预定书》的同时向原告交付房屋定金10000元，定金可以冲抵房款。《商品房预定书》生效后，原告凭《商品房预定书》与被告签订《商品房预售合同》，如逾期未办理合约手续及支付款者以违约论，其所付定金不予退还，并以自动放弃论。《商品房预定书》签定后，原告向被告交纳了10000元，被告出具了相应的收据，收据上对款项的性质写为“房款”。此后，原告曾多次与被告交涉，要求购房但无结果。2008年5月23日，原告诉至本院。2008年8月18日，杭州市房产交易产权登记管理中心就涉案房产销售问题函复我院：“大塔儿巷17号系杭州小营房地产开发有限公司开发建造，领有杭售许字（2001）第0042号预售许可证。经核，大塔儿巷17号3单元102室不属于该预售许可证范围，不能作为商品房预（销）售。”
本院认为：本案双方争议焦点主要有：一、《商品房预订书》是否认定为商品房买卖合同；二、被告应赔偿损失的数额；三、已支付10000元是否应当返还。
关于原告认为按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条规定，本案中的《商品房预定书》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，涉案预订书应当认定为商品房买卖合同的主张，本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条关于应当约定的内容具体有25项之多，而本案中的《商品房预定书》均未能详尽列明，尤其缺少了双方关于讼争房产“交付使用条件及日期”等必备条款的约定，故本案中的《商品房预定书》尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，不符合上述司法解释的规定，原告的主张不能成立；双方仅初步确认了交易该房产的有关事宜，对另行签订商品房预售合同达成了合意，其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，该《商品房预订书》系预约合同性质。该预约合同是双方真实意思表示，合法有效。但由于原告诉讼请求1关于履行预约、签订本约的要求不具有确定性和可履行性，故本院不予支持。
关于原告请求判令被告赔偿损失870466.88元的诉讼请求，一方面由于被告在签订《商品房预定书》时已经取得了杭州市大塔儿巷17号的预售许可证及涉案房屋所有权证，对涉案房屋能否销售应当有所预见，现被告由于其主张的主、客观等原因而不能将涉讼房屋售予原告，违反了双方约定，导致正式合同不能成立，应当承担违约责任；另一方面，由于双方签订的预约合同毕竟与正式合同存在法律性质上的差异，同时原告也未充分举证其实际损失，故原告主张的赔偿金额，本院不能完全支持，为促使民事主体以善意方式履行民事义务，保护双方的合法权益，在综合考虑杭州市房地产市场发展情况以及双方实际情况的基础上，酌定由被告赔偿原告损失120000元。
关于被告已经收受的原告10000元的性质，双方存有争议，被告认为系定金，原告则认为系房款，但双方均同意返还该10000元，故对原告此部分诉讼请求本院予以支持。此外，关于被告提出原告的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，由于双方的《商品房预定书》并未约定合同履行时间，故不能认为原告现在的诉讼请求已经超过诉讼时效，被告此项抗辩亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告杭州小营房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈勇返还10000元；
二、被告杭州小营房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈勇赔偿120000元；
三、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12505元，由原告陈勇负担10637元，被告杭州小营房地产开发有限公司负担1868元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，上诉案件受理费12505元，上诉案件受理费按照不服本判决部分的上诉请求数额向浙江省杭州市中级人民法院预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院；开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 李亚军
人民陪审员 王明珠
人民陪审员 韩思源
二〇〇八年十月十五日
书 记 员 缪 羽
附页：（相关法律）
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。