广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终459号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市开发区乐山路**号银隆广场**楼A2302-A2310。
负责人：黄志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑玉玲，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：梁总，男，1933年2月26日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
法定代理人：梁某，男，1965年5月6日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。梁总儿子。
委托诉讼代理人陈然，男，1968年5月10日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
原审被告：谢国华，男，1982年9月9日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
原审被告黎秋球，男，1975年8月29日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称“平安财险湛江支公司”）因与被上诉人梁总、原审被告谢国华、黎秋球机动车交通事故责任保险纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2016）粤0823民初1556号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险湛江支公司的委托诉讼代理人郑玉玲，被上诉人梁总的委托代理人梁某，委托诉讼代理人陈然、原审被告谢国华到庭参加诉讼。原审被告黎秋球经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财险湛江支公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：原审判决违反法律规定，认定事实错误。1、湛江中心人民医院2016年9月22日的疾病诊断证明书以及2016年10月31日的广申司鉴所[2016]临鉴字第389-1号《司法鉴定意见书》，证明被上诉人梁总一直处于植物人状态，被上诉人梁总显然是无民事行为能力人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”的规定，应由梁总的监护人作为法定代理人代为诉讼。本案没有监护人作为法定代理人代为诉讼，显然不合法；二、原审认定医疗费及外购药物人血白蛋白费用不合理。首先，只有住院医疗费收费发票并结合住院费用汇总清单、诊断证明书、入院和出院记录，才能确定住院医疗费的数额，被上诉人提供的住院费约数通知单(还没有湛江中心人民医院公章或医务章)不能证明住院医疗费为458954.22元，故被上诉人拒不提交相关证据,致使无法查清住院医疗费的数额，应承担举证不能的不利后果。其次，外购药物的9618元，没有医嘱证明需外购药品，被上诉人梁总主张外购药物9618元没有事实根据和法律依据，且其中9000元还是连码的不合法收据,故法院酌情认定外购药物的4500元没有法律依据和事实依据；三、后期护理费172872元认定不合理，被上诉人的后期护理费应该按照13360.4元/年1人护理计算。首先，被上诉人出院回家的后期护理,其家人均为农村居民，后期护理费应按农村居民人均纯收入13360.4元/年为标准计算。其次，没有相关医疗机构及鉴定机构意见被上诉人出院后的后期护理需二人，后期护理费应按一人计算。再次，被上诉人己84岁高龄，而且一直处于植物人状态，结合起其伤情、年龄、身体机能状况等，后期护理费应先按一年计算。因此，后期护理费应先支持13360.4元，后续治疗费及防褥疮床垫费用认定过高，后续治疗费及防褥疮床垫费用应按照1年计算；五、原审法院应该依职权核实该交通事故真实性，查明本案事实。上诉人于一审阶段已经向原审法院申请向遂溪县公安局交通警察大队调取本案交通事故的全部卷宗材料。据上诉人了解，肇事的粤Ｇ×××××号小车的驾驶人涉嫌调包离现场，为查清事实，上诉人己向原审法院提交了书面申请，请原审法院向遂溪县公安局交通警察大队调取本案交通事故的全部卷宗材料，但原审法院未支持。六、根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，本案的诉讼费和司法鉴定费依法不应由�诉人承担。在本案审理中，上诉方明确其上诉请求为：1、白蛋白4500元不合理；2、医疗费认定数额不准确；3、护理费1728572元不合理，应该按照13360.4元一年计算；4、后续治疗费过高，没有实际发生；5上诉费和司法鉴定费,不应由上诉人承担。改判金额是363844.92元。诉讼费不应由上诉人承担。
梁总答辩称：梁总现仍在医院治疗，上诉人的上诉请求不成立，请求二审维持原判。
谢国华答辩称：请求二审维持原判。
黎秋球不作答辩。
梁总诉请求法院判决：1、判决平安财险湛江支公司直接赔偿梁总的损失8903500元，超过保险额的损失由谢国华、黎秋球承担；2、本案诉讼费由平安财险湛江支公司、谢国华、黎秋球承担。
原审法院审理查明：2016年3月7日，谢国华驾驶粤Ｇ×××××号小型轿车从西溪往遂溪城方向行驶，15时35分行至遂溪县××城镇××号门前路段越过道路中间的单虚线超车时与号二轮摩托车（搭载梁总）相碰，造成陈观余、梁总受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，经遂溪县公安局交通警察大队现场堪验，于2016年3月28日作出遂公交认定字[2016]第0079号道路交通事故认定书，认定谢国华承担事故全部责任，陈观余、梁总不承担事故责任。梁总受伤后，经遂溪县人民医院抢救，用去门诊费507元（该费用由谢国华垫付），当天被送湛江中心人民医院住院治疗，从2016年3月7日至2016年11月11日止，住院天数249天，用去医疗费457482.52元，用去门诊费964.70元，合计458954.22元（其中谢国华垫付医疗费146471.70元，平安财险湛江支公司垫付10000元）。在湛江市赤坎喜运药房购买人血白蛋白费用9000元。经诊断：重型闭合性颅脑外伤：1、左侧额颞叶脑出血并破入脑室系统；2、头及全身多�皮肤挫擦伤。处理意见：植物人状态，需继续住院治疗。2016年9月22日湛江中心人民医院神经外一科出具陪护证明，患者梁总，住院号B457516，诊断“1重型闭合性颅脑外伤”，住院期间留陪人2人。2016年10月18日，梁总委托广东申正法医临床司法鉴定所对梁总的损伤进行伤残程度鉴定，该所于2016年10月18日作出司《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人梁总的伤情稳定，评定其损伤构成I（一）级伤残，用去鉴定费1800元，出诊费300元；2016年10月31日，梁总委托广东申正法医临床司法鉴定对梁总的后续治疗费用及护理依赖程度进行鉴定，该所于2016年10月31日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人梁总呈植物状态生存，后续医疗依赖费用约需20000元/年，护理床2000元/张（2000元/张，每10年更换1次），防褥疮床垫3000元/张（3000元/张，每3年更换1次）；3、评定被鉴定人�总伤后呈植物状态生存，存在完全护理依赖；用去鉴定费1400元。梁总为农村居民人口，梁总与其妻子共生育四个子女。
另查明，肇事车辆粤Ｇ×××××号小型轿车的所有人系黎秋球，谢国华是黎秋球的雇佣司机，发生交通事故时是执行职务的，肇事车辆粤Ｇ×××××号小型轿车在平安财险湛江支公司购买强制保险和保险限额100万元商业第三者责任并购买不计免赔，保险单号为别为：10404043900077481950和10404043900077481932，本案事故均发生在保险期限内。事故发生后，谢国华另赔偿给梁总8000元；平安财险湛江支公司支付先予执行款150000元给梁总。
原审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。该事故经遂溪县公安局警察大队认定，谢国华承担事故全部责任，梁总不承担事故责任，双方对事故责任认定均无异议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，谢国华系黎秋球的雇佣司机，在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主即黎秋球承担。根据广东申正法医临床司法鉴定所，对梁总伤残、后续治疗费及护理依赖程度等鉴定意见：1、被鉴定人梁总评定其损伤构成一级伤残；2、评估被鉴定人梁总呈植物状态生存，存在完全护理依赖。对上述三项，按目前人身损害赔偿操作习惯，暂先计赔三年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第十七条第一款、第二款的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《标准》”），梁总本次诉讼的各项损失为：医疗费。事故发生后，梁总被送往遂溪县人民医院抢救，用去门诊费507元（该费用由谢国�垫付），当天被送湛江中心人民医院住院治疗，从2016年3月7日至2016年11月11日止，住院天数249天，用去医疗费457482.52元，门诊费964.70元，合计458954.22元，有原告提供的湛江中心人民医院的疾病诊断证明书、湛江中心人民医院住院费用通知单、住院押金单等证据佐证，予以认定。梁总住院期间，在湛江市赤坎喜运药房购买人血白蛋白费用9000元，因没有医院出具诊断证明需要出外人血白蛋白，加上收据数张出现连码，根据梁总伤情，对梁总主张该笔药费用，可酌情支持4500元，以上合计463454.22元（458954.22元+4500元）。住院伙食补助费。根据《解释》二十三条的规定，梁总住院天数249天，梁总主张240天，予以照准。梁总住院伙食补助费应为24000元（100元/天×240天）。3、护理费。梁总主张住院期间由2人陪护，有医院出具的诊断证明书佐证，并根据梁总伤情和年龄，予以�持。护理费可按目前当地护工一般收入100元/天计算。梁总住院天数249天，梁总主张240天，予以照准。根据《解释》第二十一条的规定，梁总的护理费应为48000元（100元/天×240天×2人）。后期完全护理费。根据广东申正法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》，评定被鉴定人梁总伤后呈植物状态生存，存在完全护理依赖。每天需陪护人为2人，护理费按农业行业标准28812元/年计算，即每天78.94元，后期完全护理费为172872元（28812元/年×3年×2人）。4、残疾赔偿金。根据广东申正法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》，被鉴定人梁总的损伤伤情稳定，评定其损伤构成一级伤残，伤残系数为100%。梁总于1933年2月26日出生，农村居民人口，至定残时已满83周岁，应计赔5年。根据《解释》第二十五条规定，梁总的残疾赔偿金应为66802.00元（13360.40元/年×5年×100%）。梁总主张司法鉴定3500元，是因交通事故引起的费用，有合法票据，予以支持。5、营养费。梁总主张营养费，有医院诊断证明佐证，予以支持。梁总住院天数249天，梁总主张240天，予以照准。根据《解释》第二十四条的规定，梁总的营养费应为7200元（30元×240天）。6、精神损害抚慰金。根据广东申正法医临床司法鉴定所对梁总伤情进行司法鉴定，被鉴定人梁总伤构成一级伤残，伤后呈植物状态生存。根据《解释》第十八条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，梁总因本案交通事故造成伤残，不但给梁总造成经济较大损失，而且给梁总造成极大的精神损害，应给予赔偿相应数额的精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，精神损害抚慰金可酌定50000元。7、交通费。根据《解�》第二十二条的规定，根据梁总病情和就医地点、时间、人数的实际等因素，梁总的交通费可酌情计赔2000元。8、后续治疗费及其他费用。根据《解释》第十九条第二款的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。根据广东申正法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》的鉴定意见：评估被鉴定人梁总呈植物状态生存，后续医疗依赖费用约需20000元/年，护理床2000元/张（2000元/张，每10年更换1次），防褥疮床垫3000元/张（3000元/张，每3年更换1次）。为了减少诉累，先按三年计，后续医疗依赖费用为60000元（20000元/年×3年）、护理床2000元（2000元/张，每10年更换1次）、防褥疮床垫3000元（3000元/张，每3年更换1次），一共65000元。本案交通事故造成梁总的损失为902828.22元[医疗费463454.22元（含白蛋白4500元）＋护理费48000元＋后期完全护理费为172872元＋住院伙食补助费24000元＋残疾赔偿金66802.00元＋司法鉴定费3500元＋精神损害抚慰金50000元＋营养费7200元＋交通费2000元＋后续治疗费及其他费用65000元]。梁总主张超过部分，没有事实和法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定。肇事车辆粤Ｇ×××××号小型轿车在被告平安财险湛江支公司购买交强险和保险限额为100万元商业第三者责任的不计免赔，本案事故均发生在保险期限内，平安财险湛江支公司作为粤Ｇ×××××号小型轿车的保险人，本应先由平安财险湛江支公司在交强险赔偿，但因谢国华承担事故的全部责任，因此在交强险限额项内不再作为分项赔偿。平安财险湛江支公司应在交强险120000�（除财产2000元外，含精神损害抚慰金）赔偿梁总，超过交强险的损失782828.22元，由平安财险湛江支公司在商业第三者责任险限额的100万元赔偿梁总。综上，平安财险湛江支公司应在交强险和商业第三者责任险限额的100万元赔偿梁总902828.22元（120000元＋772940.18元）。因谢国华已赔偿梁总146471.70元，平安财险湛江支公司已赔偿梁总160000元，冲减后，尚欠596356.52元（892940.18元－146471.70元－160000元）。黎秋球经合法传唤，无正理由拒不到庭应诉，视为放弃质证和抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害�偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》以及的规定，判决：
限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于判决发生效力之日起五日内支付保险金596356.52元给梁总。二、驳回梁总的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，由梁总负担3222.80元，谢国华、黎秋球共同承担2005元，中国平安财产保险股份有限公司�江中心支公司7472.20元。
本院审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院审理期间，当事人没有提供新证据。
另查：梁总与梁某是父子关系。2016年11月11日，梁总的儿子梁算向湛江市中心人民医院出具欠条，确认梁总的住院总费用为457482.52元，只交255000元，尚欠湛江市中心人民医院医疗费用202482.52元，该证据加盖了湛江市中心人民医院医疗欠帐清理办公室印章。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、原审判决认定梁总的医疗费数额及外购白蛋白4500元是否合理；2、梁总的护理费、后续治疗费应如何计算；3、本案诉讼费和司法鉴定费上诉人是否应承担。
关于原审判决认定的医疗费数额及外购白蛋白4500元是否合理的问题。涉案的事故经遂溪县公安局警察大队认定，谢国华承担事故全部责任，梁总不承担事故责任，双方对事故责任认定均无异议，原审法院予以确认并无不当。事故发生后，梁总在遂溪县人民医院抢救用去门诊费507元，在湛江中心人民医院住院治疗用去医疗费457482.52元，门诊费964.70元，合计458954.22元，梁总提供了湛江中心人民医院的疾病诊断证明书、湛江中心人民医院住院费用通知单、住院押金单，加盖了湛江市中心人民医院医疗欠帐清理办公室印章的欠条等证据佐证，已尽举证责任。上诉人认为医疗费数额不合理，但没有提供相应的证据证明其主张，也没有申请对医疗费数额的合理性进行鉴定，依法应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉主张不予采纳。梁总构成一级伤残，呈植物状态生存，原审判决酌情支持梁总4500元外购白蛋白费用并无不当，平安财险湛江支公司该上诉主张理据不充分，本院不予支持。
关于梁总的护理费应如何计算的问题。根据广东申正法医临床司法鉴定所对梁总伤残、后续治疗费及护理依赖程度等鉴定意见：1、梁总评定其损伤构成一级伤残；2、梁总呈植物状态生存，存在完全护理依赖。梁总主张住院期间由2人陪护，提供了医院出具的诊断证明书佐证，护理费按目前当地护工一般收入100元/天计算，梁总住院天数249天，梁总主张按240天计，原审法院予以准许并无不当；梁总因完全护理依赖，每天需陪护人为2人，原审判决护理费按农业行业标准28812元/年计算，即每天78.94元，后期完全护理费为172872元（28812元/年×3年×2人）暂先计赔三年并无不当。平安财险湛江支公司上诉主张原审判决认定过高不合理，理由不成立，本院不予采纳。
关于本案诉讼费和司法鉴定费上诉人是否应承担的问题。涉案的纠纷发生上诉人及被上诉人均有责任，涉案的司法鉴定是根据案件的需要进行，为查明案件事实所需，梁总已支付，有合法票据，是其损失的部分，原审判决并无不当。原审判决根据确定当事人应承担的诉讼费的承担符合《诉讼费收费办法》的规定，平安财险湛江支公司上诉主张其不应承担本案诉讼费和司法鉴定费，理由不充分，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。平安财险湛江支公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12700元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎振华
审 判 员 梁 旗
代理审判员 李蓝珊
二〇一七年五月五日
书 记 员 王锦路
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民�院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。