内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院 民 事 判 决 书 （2015）陈民初字第444号 原告：王忠宇，男，达斡尔族，无职业，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：德绿芳（系原告王忠宇的母亲），女，达斡尔族，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。 被告：周喜仲，男，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区。 被告：江苏溱潼建设集团有限公司，住所地江苏省姜堰市溱潼镇。 法定代表人：周宏儒，董事长。 被告：黑龙江省火电第一工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路37号。 法定代表人：洪波，总经理。 第三人：李月华，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：刘永平，鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。 原告王忠宇诉被告周喜仲、江苏溱潼建设集团有限公司（以下简称溱潼公司）、黑龙江省火电第一工程公司（以下简称火电公司）、第三人李月华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王忠宇及其委托诉讼代理人德绿芳、马宝山，第三人李月华的委托诉讼代理人刘永平到庭参加诉讼，被告周喜仲、溱潼公司、火电公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王忠宇向本院提出诉讼请求：依法判令三被告及第三人共同承担损害赔偿责任，赔偿原告经济损失160516.89元，包括医疗费18774.89元、误工费75354元，分别为2011年10月13日至2012年12月1日共173天，每天114元，合计19722元，2012年8月1日至2013年12月1日共488天，每天114元，合计55633元。护理费每天110元×1人×7天，为2970元。住院伙食补助费每天100元×27天，为2700元。伤残赔偿金8350元×20年×10%=56700元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元、鉴定费810元、复印费8元。事实和理由：2011年10月12日，原告受被告周喜仲雇佣在为被告溱潼公司陈旗光明热电厂三期工程处进行房屋建设施工中，被混凝土崩伤双眼，经呼伦贝市人民医院诊断为“双眼伤，右眼眶下壁骨折，右眼下直肌嵌顿。”住院治疗27天，住院期间进行了右眼眶下壁骨折整复术+L2骨板植入术。2012年8月27日经呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定为八级伤残。原告认为，自己是受被告周喜仲雇佣为被告溱潼公司工作期间受到伤害，二被告应依法承担损害赔偿责任，被告火电公司为本案工程总承包人。原告住院治疗期间被告溱潼公司支付住院治疗费用后拒绝承担损害赔偿责任。为此原告诉请人民法院在查明事实的基础上，维护原告的合法权益。第三人李月华从被告火电公司承包土建工程进行施工，原告在李月华施工的工程工地现场受到了损害，第三人李月华应承担赔偿责任。 被告周喜仲、溱潼公司、火电公司未提出答辩意见。 第三人李月华述称：第三人不是赔偿义务主体。对原告误工费的计算期限有异议，按照新的鉴定标准，原告的伤残等级发生了变化，不应再以鉴定前一日计算，伤残赔偿金应按新的结果计算，如果原告能提供第三人应承担责任的证据，第三人服从判决。 原告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告周喜仲、溱潼公司、火电公司未到庭，也未对原告提交的证据发表质证意见。第三人对原告提交的证据发表了质证意见，本院对原告提交的证据认定如下：一、呼伦贝尔市医院病历及医疗费票据，证明原告受伤情况，住院27天，住院期间陪护1人和住院费用17578.30元，门诊费1186.79元，挂号费9.80元，购买药费25.00元。第三人质证，对证据的真实性无异议，但认为与第三人无关联性。外购药没有医嘱，不属于赔偿范围。本院认证，该证据能够证实原告的受伤情况及医疗费用本院予以采信，但其中的外购药品25.00元因没有医嘱本院不予采信。二、海拉尔区华伦钟表眼镜店发票一张，交通费票据67张，证明原告受伤期间因治疗产生的交通费467.00元，因受伤眼镜损坏，新配镜费用292.00元。第三人质证，交通费根据出院、入院合理部分应承担的义务方赔偿，眼镜的损坏还需证据证明其发生的真实性，但以上赔偿项目与第三人缺少赔偿关系。本院认证，新配眼镜的发票无法证实原告受伤时损坏的眼镜的价格，本院不予采信，交通费票据67张无法证实治疗期间的实际支出，本院酌情部分予以采信即200.00元。三、户口簿一份，证明原告为城镇户口，本案赔偿计算方法为城镇居民标准。第三人质证，无异议。本院认证，该证据能够证实原告的户籍情况，本院予以采信。四、2013年12月12日所做的内蒙古林业总医院司法鉴定所鉴定意见书，证明原告所受伤被评为十级伤残，鉴定费为810.00元，复印费为8.00元。第三人质证，对证明的问题有异议，2013年法院委托鉴定所使用的标准系工伤鉴定标准，本案发回重审后最高人民法院颁布了最新的鉴定标准要求，要求按照道路交通标准做鉴定，在发回重审后第三人提出按照新的标准进行鉴定，因此不应使用该鉴定，本院认证，按照第三人提出的申请，本院已经组织原告按照道路交通标准重新做了鉴定，对原告所要证明的问题，本院不予采信，伤残鉴定费用是行业统一标准收费的，本院予以采信。五、证人武金刚、王国亮，证明原告到陈巴尔虎旗光明热电厂建筑工地工作的过程及本案事故发生的经过。第三人李月华质证，两位证人证言不认可；本院认证，两位证人的证言无其他证据相互印证，本院不予采信。 被告周喜仲、溱潼公司、火电公司、第三人李月华未向本院提交证据。 依第三人李月华申请，本院委托内蒙古林业总医院对原告受伤情况重新进行了鉴定，鉴定结果为原告伤情不构成伤残，原告质证意见，不认可，第三人质证意见，无异议，本院认证，该司法鉴定经当事人申请，本院依法委托，委托程序符合法律规定，鉴定机构有相应的鉴定资质，鉴定适用道交标准进行的重新鉴定，符合法律规定，本院予以采信。 依原告申请，本院依法对陈旗光明热力公司负责人及原告提供不能到庭的证人王国亮所做的笔录，原告用以证明原告受伤的情况及第三人李月华承包工程情况。原告质证，对两份证人证言所证明的事实认可，第三人李月华质证，不认可，第三人没有参与此过程，混凝土掉落砸伤与其从事雇佣活动有无关联无法证明。对于陈旗光明热力公司的证人证言同意陈旗光明热力公司与黑龙江省火电第一工程公司有承包关系，黑龙江省火电第一工程公司与李月华没有承包关系。本院认证，两份证人证言笔录所述能够证明原告拟证明的事实，本院予以采信。 本院依职权调取的建设施工合同，该建设施工合同证明发包方为陈巴尔虎旗光明热力公司，承包方为黑龙江省火电第一工程公司，原告在此施工过程中受伤，对此，原告及第三人均无异议。本院认证，该建设施工合同能够证实本案涉及的工程的发包方和承办方，原告在该工程施工过程中受伤，本院对该证据予以采信。 根据以上认定的证据及双方当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2011年7月1日陈巴尔虎旗光明热力有限责任公司与黑龙江火电第一工程公司签订了陈旗热力公司三期扩建工程，黑龙江火电一公司承包该工程后又将该工程的土建工程分包给了第三人李月华。2011年10月经周喜仲介绍，原告王忠宇受雇在第三人李月华承包的土建工程施工现场工作。2011年10月12日王忠宇在土建工程施工现场施工中，在雨搭上接混凝土罐时，混凝土从塔吊车上的水泥斗子上面掉落，致使在雨搭上负责接混凝土罐子的原告的双眼被被混凝土崩伤，经呼伦贝市人民医院诊断为“双眼伤，右眼眶下壁骨折，右眼下直肌嵌顿。”住院治疗27天，住院期间进行了右眼眶下壁骨折整复术+L2骨板植入术。本案在审理过程中，经第三人李月华的重新鉴定申请，本院依法委托内蒙古林业总医院司法鉴定所对原告的伤情重新作了伤残评定，鉴定结果为“被鉴定人王忠宇眼部损伤后视觉功能评定未达到GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准”。 本院认为：本案的焦点，1、原告与哪一被告之间形成了雇佣关系。根据本院依职权调取的陈巴尔虎旗光明热力公司与黑龙江省火电第一工程公司签订的建设施工合同及证人李胜证言，第三人李月华在庭审认可，可以认定被告火电公司承包工程后又将土建工程分包给了第三人李月华，且第三人李月华在承包土建工程时不具有建设工程的相应资质及安全生产条件。原告王忠宇在第三人李月华分包的土建工程现场工作时受伤，故可以认定原告王忠宇是受雇于第三人李月华。原告未举证证明其与被告周喜仲之间存在雇佣关系，故本案中，被告周喜仲不承担责任。2.对原告的人身损伤应由谁承担损害赔偿责任；基于以上认定的法律关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，李月华作为雇主，应当对其雇员王忠宇在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。被告火电公司将土建工程违法分包给了无相应建设工程资质、无安全生产条件的第三人李月华，依法应与第三人李月华承担连带赔偿责任。原告未举证证明被告溱潼公司将工程承包存在过错，应承担举证不能的不利后果，被告溱潼公司不承担赔偿责任。原告王忠宇未举证证明自己参加过安全生产培训，故原告王忠宇对自己未接受安全生产培训即参与建设工程施工，其自身存在一定过错，应相应减轻雇主的责任，本院酌定原告自行承担10%的责任，雇主第三人李月华承担90%的责任。3.重新鉴定结果是否合法。原告王忠宇与第三人李月华之间属于劳务雇佣关系，未形成劳动关系，故对原告的伤情评定伤残其标准不能依据GB／T16180—2006号《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定，而应以GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》为参照标准进行伤残评定，经重新评定，原告王忠宇的眼部损伤不构成伤残，本院经当事人申请，依照法定程序委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构对原告的眼部伤残情况进行了评定所作出的鉴定结果合法有效，对原告提出的异议，鉴定机构也作出了合理说明，原告王忠宇无相反证据推翻鉴定结果，本院对内蒙古林业总医院司法鉴定所的内林〔2016〕临鉴字第22号伤残程度鉴定的合法性及关联性予以采信确认。原告主张伤残赔偿金及住院及出院后无医嘱的误工期间的误工损失，因缺乏证据支持，本院不予维护。原告的经济损失，医疗费以医疗机构出具的有效票据维护18774.89.00元；外购药费25.00元因没有医嘱本院不予维护；海拉尔区华伦钟表眼镜店发票一张292.00元，该票据无法证实受伤时损坏眼镜的事实，本院不予维护；原告主张交通费200.00元，在合理范围内，予以维护；原告申请伤残鉴定的事实存在，原告不做伤残鉴定就无法确定是否构成残疾，故该鉴定费支出属于合理支出，应根据鉴定费、复印费票据予以维护810元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告的眼部损伤未构成伤残，原告住院期间产生了误工损失，该期间的误工损失予以维护。关于误工费标准，由于王忠宇未举证证明其收入状况，故其收入状况参照2015年度内蒙古自治区居民服务业标准予以维护，每日110元，其住院期间的误工费为2970元（110元×27天）；原告住院期间的护理费，护理费标准参照2015年度内蒙古自治区居民服务业标准予以维护，护理费为2970元（110元×27天）；住院伙食补助费参照国家一般工作人员出差伙食补助标准每日100元予以计算维护，住院期间伙食补助费为2700元（100元×27天）；原告主张的精神抚慰金3000.00元，无法律依据，本院不予维护。上述款项共计28424.89元。根据上述本院认定的原、第三人承担的责任比例，第三人李月华及被告火电公司应连带赔偿原告25582.40元（28424.89元×90%）。综上所述，第三人李月华作为原告王忠宇的雇主，对原告王忠宇因履行雇佣活动遭受的人身损害，雇主第三人李月华承担赔偿责任，即25582.40元；被告火电公司在将工程分包给无相应建筑工程资质和安全生产条件的第三人李月华，属于选任不当，存在过错，对原告王忠宇的人身损害与第三人李月华承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下： 一、第三人李月华应于本判决生效之日起十日内，赔偿 原告王忠宇医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等共计25582.40元； 二、被告黑龙江省火电第一工程公司对上述款项 25582.40元，向原告王忠宇承担连带赔偿责任； 三、驳回原告王忠宇的其他诉讼请求。 保全费1055.00元，由第三人李月华、被告黑龙江省火电第一工程公司承担。 案件受理费4110.00元，由原告王忠宇负担3454.97元，由第三人李月华、被告黑龙江省火电第一工程公司负担655.03元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审判长 王 泽 慧 审判员 陈 晓 红 审判员 玲  玲 二〇一七年二月十四日 书记员 齐乌日那 附页： 一、判决适用的法律： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收人的，误工费按照实际减少的收人计算。受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉事项及本判决生效的情形： 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本一份，副本四份，合计五份，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，同时预交上诉费。逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后7日内未预交上诉费的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判的判决书送达双方当事人，本判决亦发生法律效力。 三、申请执行事项： 本案原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院即不再强制执行。