浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍商初字第1943号
原告：绍兴南欣金属贸易有限公司。
法定代表人：徐南土。
委托代理人：戴永祥、张兴刚。
被告：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志樟。
委托代理人：孙树宁。
原告绍兴南欣金属贸易有限公司为与被告五洋建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，于2009年10月14日起诉来院，本院于同日立案受理后，被告提出管辖权异议，本院于2009年11月2日作出（2009）绍商初字第1943号民事裁定书，裁定驳回被告提出的管辖权异议。被告不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院于2009年12月1日作出（2009）浙绍辖终字第377号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法由代理审判员陈维独任审判，于2010年1月12日、3月5日二次公开开庭进行了审理。原告绍兴南欣金属贸易有限公司的委托代理人戴永祥、被告五洋建设集团股份有限公司的委托代理人孙树宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴南欣金属贸易有限公司诉称，2008年3月5日，原、被告经协商，订立钢材买卖合同。约定：原告向被告供应螺纹钢、线材、圆钢及三级钢，总数约1万吨，单价随行就市；由原告送货到被告金柯房产香水湾小区柯桥双渎路工地；付款方式：原告先垫资100万元钢材款，此后钢材送满100万元的次日，被告应立即付清100万元，但在30天内送货不满100万元的情况下，也应付清钢材款，如有延期，按每天每吨3元的违约金收取且停止送货（按已送钢材总吨数计算），依此类推。所有钢材款（含垫资的100万元）被告应在2008年12月底前全部付清，如延期，被告应支付所欠款项每月2％的违约金。从2008年3月31日起，原告陆续将钢材送货到被告绍兴县柯桥双渎路工地。到同年6月16日，原告已送满200万元，但被告未按约付清100万元，直到7月23日，被告才支付第一笔货款20万元。至同年11月24日，原告共送货1，795.153吨，价值9，476，895.27元。至2008年12月31日，被告已支付货款6，017，950.17元，尚欠3，458，945.1元。此后，被告又陆续付款，至2009年10月10日，被告付清余款58，945.1元。因被告多次违约，迟延付款，造成原告巨大经济损失。对此被告应承担相应的违约责任，故起诉要求判令被告因迟延付款承担2009年1月1日到10月9日的违约金173，391.17元；承担2008年6月17日到12月31日的违约金728，584.79元；本案诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告支付因迟延付款承担2009年1月1日到10月9日的违约金173，391.17元；承担2008年6月17日到12月31日的违约金276，608.83元；本案诉讼费由被告承担。
被告五洋建设集团股份有限公司在本案答辩期间未提出书面答辩，但在庭审中口头辩称，首先，被告没有违约。原告供货时未随附质保单，也没有与被告进行结算。如原告送货时无须随附质保单，也无须与被告结算，则被告也没有违约。合同虽然约定了货款的支付时间，但同时也明确约定了被告未能按约支付货款时，原告停止送货。显然，停止送货既是原告的权利，也是原告的义务。但在实际履行过程中，当被告未能按约付款时，原告仍继续送货，显然原告的行为表明同意被告欠款。既然原告同意被告欠款，原付款时间的约定当然发生了变更，因此被告没有违约。其次，即使被告拖欠货款是违约行为的话，也没有给原告造成损失。原、被告均清楚，柯桥双渎工地不需要1万吨钢材。合同中约定的约1万吨钢材数量只是预定数，实际供应量以实际交易量为准。当被告未能按约付款时，如果原告按合同的约定停止供货，则原告的损失只有100万元货款本金所产生的银行利息，该损失几乎可以忽略不计。同时原告的损失不合法，原告在明知被告不付款的情况下，继续供货，会产生利息损失，可原告继续大量供货，显然原告的损失是故意扩大的损失，是原告自己严重过错引起的。合同中钢材的单价已包含了利息。合同约定钢材的单价在正欣公司销售价的基础上每吨加价200元，该加价就是欠款的利息。再次，原告要求被告承担违约责任不合法。即使被告拖欠原告货款的行为构成违约，也是原告的严重过错造成的。被告未按约付款时，原告仍继续大量送货，显然造成被告违约的严重过错方是原告。且原告的该过错是故意的。最后，合同约定的违约金过高，被告请求减少。退一步讲，即使被告违约，由于原告的损失只是利息损失，故被告请求减少违约金数额。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据材料：
1、2008年3月5日，原、被告签订的合同1份，以证明原、被告签订钢材买卖合同，并就合同内容进行约定的事实；
2、被告公司出具的证明1份，以证明合同中签章的直属工程公司为被告下属单位的事实；
3、由被告委托代理人徐国兴出具的说明2份，其中2008年3月5日说明用以证明徐国兴个人支付给原告的汇款、现金均属于被告应支付的钢材款的事实；同年5月20日的说明用以证明徐国兴指定朱大岳为签收人的事实；
4、提货单73份，其中包括2份退货单据，以证明原告从2008年3月31日到11月24日供给被告钢材1，795.153吨，价值9，476，895.27元的事实；
5、发票收条5份，以证明原告已将交易钢材的发票开具给了被告的事实；
6、付款凭证复印件1组，以证明被告支付货款（包括徐国兴个人付款）9，476，895.27元的具体情况。
被告为证明其抗辩主张，当庭提交：7、领款收据复印件1组，以证明被告每次付款的具体时间的事实。
对原告提供的证据，被告质证认为对证据1的真实性没有异议，但合同约定在市场价的基础上增加200元，即是原告同意被告欠款的利息及运输费用。同时原告应随附产品质保单，但原告至今没有提供。其次，被告延期支付钢材款，原告应当停止供货。再次，合同约定送货单由孙荣华签字生效，以后作为结算依据，但原告在送货的过程中没有跟被告进行结算。对证据2的真实性没有异议。对证据3中2008年3月5日徐国兴的说明没有异议；对2008年5月20日徐国兴的说明中徐国兴的签字的真实性没有异议，但对其指定朱大岳签收货物，被告不清楚，但认为应以合同中的约定为准。对证据4，原告供给的钢材是在正欣公司的市场价基础上增加的每吨200元，已包括了利息和运输费。对证据5、6没有异议。
对被告提供的证据，原告经质证对其真实性没有异议。
本院认证认为，原告提供的6组证据，经被告质证对其真实性未提出异议。虽然被告对证据3中徐国兴于2008年5月20日出具的说明表示不清楚，但认可徐国兴签字的真实性，结合双方交易已完结，且被告未对证据4中由朱大岳签收的提货单提出异议的事实，应当认定该份证据可以作为认定案件事实的依据。被告提供的证据经原告质证对其真实性没有异议。故原、被告提供的证据，均可以作为认定本案事实的依据。
综上认证意见，本院经审理认定以下事实：
原、被告于2008年3月5日签订《工矿产品购销合同》一份，约定由原告为被告承建的金柯房产香水湾小区项目部二期工程供给螺纹钢、线材、圆钢及三级钢，总数约1万吨，产品实际供应量以原告的送货单为结算依据，单价按绍兴正欣金属物资有限公司的当日售价加上200元（包含运费），钢材数量、单价由孙荣华签名生效，作为结算依据。付款方式为：由原告先垫资100万元钢材款，此后送货价值满100万元的次日，被告应立即付清100万元，但在30天内送货不满100万元的情况下，也应付清钢材款。如有延期，按已送钢材总吨数以每天每吨3元收取违约金，且停止送货，依此类推。所有钢材款（含垫资的100万元）被告应在2008年12月底前全部付清，如延期，被告应支付所欠款项每月2％的违约金。由被告造成工程停工的，被告应在15天内付清全部钢材款。自2008年3月31日起，原告陆续将钢材送货至被告承建工地。至同年6月16日，原告已送满200万元，但被告未于次日按约付清100万元货款。至同年11月24日，原告共送货1，795.153吨，价值9，476，895.27元。同年7月23日至2008年12月31日，被告共支付货款6，017，950.17元，尚欠3，458，945.1元。此后，被告又陆续付款，至2009年10月10日，被告已付清全部货款。现原告以被告未按约定支付货款，造成原告巨大损失，应承担违约责任为由，要求被告支付违约金，遂成讼。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告在履行合同的过程中有无过错，是否应承担违约责任；二、如果被告应承担违约责任，则被告的违约行为造成原告何种损失，违约金约定是否合理。
一、原、被告在履行合同的过程中有无过错，是否应承担违约责任。被告认为其没有违约，基于以下理由：1、原告供货时未随附质保单，也没有与被告进行结算；2、合同虽然约定了货款的支付时间，但同时也明确约定了被告未能按约支付货款时，原告停止送货。停止送货既是原告的权利，也是原告的义务。但在实际履行过程中，当被告未能按约付款时，原告仍继续送货，显然原告的行为表明同意被告欠款。既然原告同意被告欠款，原付款时间的约定当然发生了变更，因此被告没有违约。同时也基于第2点理由认为即使被告拖欠原告货款的行为构成违约，也是原告的严重过错造成的。被告未按约付款时，原告仍继续大量送货，则造成被告违约的严重过错方是原告。本院认为，原、被告签订的《工矿产品购销合同》是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，如被告未按时支付货款，原告“按每天每吨叁元的违约金收取且停止送货”，结合合同的上下文，该条款是被告违反合同约定迟延支付货款后应当承担违约责任，也即是原告可以行使的一种权利。在合同履行过程中，原告可以选择行使该“停止送货”的罚则，也可以选择不行使该罚则。在实际的交易过程中，原告根据被告的要求持续供给钢材，也保证了被告承建的工程的正常进行，并未损害被告的利益。故原告在合同履行过程中，不存在过错和造成己方损失扩大的故意。被告认为当被告未能按约付款时，原告仍继续送货，即系以行为表明同意被告欠款，原付款时间的约定当然发生了变更的辩称，未得到原告的认可。对于付款时间变更的辩称，被告应承担相应的举证责任，在被告未提供相关的证据予以证明的情况下，本院对该辩称不予采纳。综上，被告未按合同约定的时间支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。而原、被告之间有无结算，并非被告支付货款的前提条件，被告认为双方未经结算的辩称，本院不予采纳。至于原告是否应向被告交付钢材质保单，与本案讼争的被告因迟延支付货款所应承担的违约责任无关，被告可另行起诉，主张其权利。
二、被告的违约行为造成原告何种损失，违约金约定是否合理。根据违约金补偿性为主，惩罚性为附的原则，及举证责任的分配规则，原告无法举证证明因被告迟延支付货款而对其造成了除资金占用损失外的其他损失。虽然原、被告在合同中约定了违约金支付的标准，但该标准显然过分高于因被告的违约行为造成的损失，故本院依法调整为被告应支付原告根据合同约定的按每期货款应支付的起算当日中国人民银行规定的同类一年期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金。同时，原告在计算2008年6月17日至12月31日的违约金时，将被告已支付的货款作为损失计算在内，无事实和法律依据，对该部分请求本院不予支持。被告认为合同约定钢材的单价在正欣公司销售价的基础上每吨加价200元，该加价就是欠款的利息，未得到原告认可，也未提供证据予以证明，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百十三条、第一百十四条之规定，判决如下：
一、被告五洋建设集团股份有限公司应支付给原告绍兴南欣金属贸易有限公司违约金计人民币163，075.08元，限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告绍兴南欣金属贸易有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8，050元，减半收取4，025元，由原告负担2，244元，由被告负担1，781元，其中被告应负担部分限本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费8，050元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 陈 维
二〇一〇年三月八日
书 记 员 傅加勋