山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌民初字第1160号
原告昌邑赛石置业有限公司。住所地：昌邑市。
法定代表人徐樟才，总经理。
委托代理人姜在锐，山东恒昶律师事务所律师。
被告滕明晓，昌邑市。
委托代理人刘桂森，昌邑市。
委托代理人史影洁，昌邑昌大法律服务所法律工作者。
第三人隋海彬，昌邑市。
原告昌邑赛石置业有限公司与被告滕明晓、第三人隋海彬劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人姜在锐，被告及其委托代理人刘桂森、史影洁，第三人隋海彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月15日，我公司将中国（昌邑）北方花木城项目高端品牌区围墙安装工程承包给第三人隋海彬施工，被告系第三人自行雇佣人员，被告的报酬亦由第三人发放，与我公司无任何关系。围墙安装工程是一个非常简单的配套工程，无需任何资质。2014年4月份，被告向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与我公司存在劳动关系，该仲裁委员会仅听被告一面之词，对我公司提供的证据置之不理，径行作出（2014）昌劳人仲案字第62号仲裁裁定，确认被告与我公司存在劳动关系，为维护我公司的合法权益，依法提起诉讼，请求确认原、被告之间不存在劳动关系，由被告承担诉讼费用。
被告辩称，昌邑市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决确认原、被告之间存在劳动关系正确，应驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，滕明晓在原告处干零活期间是受原告雇佣。我承包原告高端品牌区围墙安装工程期间，是我雇佣被告干活，我给被告发工资。
经审理查明，原告系房地产开发企业，其经营范围为：对工程建设项目进行投资，房地产开发。2013年7月，原告将其开发中国（昌邑）北方花木城项目中“高端品牌区围墙安装工程”发包给第三人隋海彬，承包内容为除原告提供球墨铸铁花墙片、立柱、大方柱外，其他项目内容均属于第三人承包范围（含砼模具、砼、人工开挖土方、回填、安装螺丝、安装及安装后地面整平、清理等）。计价方式为每米安装费总包干56元，暂估价15万元，工程完工后据实结算。工程工期，在2013年12月15日前完工。工程款支付，安装完成，验收后付总工程款的50%，2014年1月31日（农历春节）付至总工程款的95%，余款5%作为质量保证金于2014年10月1日前付清。
本案争执焦点：在高端品牌区围墙安装工程施工期间，原、被告之间是否存在劳动关系。
被告主张其系经第三人介绍给原告干活，其与第三人之间不存在雇佣关系，原、被告之间存在劳动关系。被告为此提交如下证据：
1、滕明文于2013年出具的书面证言一份，主要内容为：2013年5月份，其经第三人介绍到原告处工作，由原告规定工资数额，干杂活时，男工每天80元，女工每天60元；安装铸铁花墙时每天120元，工资由第三人代原告发放，每天上班都由原告单位老陈清点人数，原告单位发工资前要求提供其本人的身份证号码。被告在没有受伤前一直为原告干活，其与被告都不是为第三人干活。该证人未出庭。
2、张含于2013年10月28日出具的书面证言一份，主要内容为：2013年5月份，其经第三人介绍到原告处工作，一直到11月份。由原告规定工资数额，干杂活时，男工每天工资80元，女工每天60元，安装铸铁花墙时，男工每天120元，女工每天80元。工资由第三人代原告发放，每天上班都由原告单位老陈清点人数，原告单位发工资前要求提供其本人的身份证号码。被告是在给原告安装铸铁花墙时受伤，其与被告不是给第三人干活。该证人未出庭。
3、提交证人徐某于2013年12月29日出具的书面证言（复印件）一份，并申请证人徐某出庭作证，其出庭作证证言的主要内容为：2003年5月份，其与被告经第三人介绍到原告的花木城工地干活，有日工，也有包工。工资是从第三人处领取，日工每天工资80元，包工活每天工资120元，每天的工作内容不固定，每天上班8小时，每个月工作的时间不固定，有事向第三人请假。由第三人考勤出工人员并具体安排工作，原告单位陈姓经理清点出工人数，不记具体人名。自2013年六七月份开始，第三人承包原告的高端品牌区围墙安装工程，组织人干活，每人每天工资120元，第三人已与其结清工资。
4、提交张某于2013年12月29日出具的书面证言一份，并申请证人张某出庭作证，其出庭作证证言的主要内容为：其于2013年5月份左右，经第三人介绍去原告处干活，平时干零活，修路、挖沟、清理场地等，工资每天80元，由第三人安排具体工作，原告发放工资，由第三人处领取，原告只是派人清点出工人数。其在工作期间，原告单位有活就去干活，没有活就不去，一天干不了8个小时，一个月有的干二三天，有的干十几天，到2013年9月23号，其在原告处总共干了30多天。被告比其到原告处晚二三天，但其不干了以后被告还在那里干。其没有参与涉案的围墙安装工程的施工，不清楚工程是否由第三人承包。
5、提交证人刘某于2014年8月26日出具的书面证言一份，申请证人刘某出庭作证。其书面证言的主要内容为：2013年11月8日下午，其到昌邑市绿博园玩，然后又去看花木城的建设情况，看到被告等人在安装铸铁花墙，被告在和另一个人在抬花墙时，花墙碰到了安装好的花墙边上，被告双手捂着肚子蹲下就不能动弹了，然后又换上别人去抬花墙。其出庭作证证言的主要内容为：其与原、被告之间没有关系，与第三人不认识。其记得有一天下午，但记不清哪一年哪一天，其去看花木城的建设情况，曾看到被告用手捂着肚子的情形，但其不清楚被告捂着肚子的原因。
原告对滕明文、张含、张某、徐某的书面证言的真实性有异议，认为上述书面证人证言的内容如出一辙，且证人与被告有利害关系，缺乏真实性。对徐某出庭作证的证言无异议。认为证人张某没有参加花墙安装工程，不了解相关事实，且其对相关问题的理解不符合事实，其证言无法证明被告主张。原告对刘某的书面证言有异议，认为通过要求证人当庭书写的相关文字，明显看出证人对滕明晓的“滕”字有不同的写法，因此原告怀疑该书面证言是证人在他人指使的情况下，对照着已经写好的文字誊写的，不能作为证据使用，而且证人刘某完全不了解相关事实，只是道听途说的，其证言没有任何法律效力。
被告认为滕明文、张含、徐某、张某的书面证言证明被告和证人都是给原告干活，不是被第三人雇佣。对徐某出庭作证的证人证言有异议，不认可证人证明的第三人承包原告的围墙安装工程。被告对张某的证言无异议，认为证人明确表示他们的日常工作由原告单位陈姓的经理负责考勤，受原告管理，由原告发放报酬，只是由第三人代领代发，证明被告与原告形成了劳动关系。被告认为证人刘某因出庭过于紧张，对有关事实没有回忆清楚，而其书面证言是在心情平静时书写的，内容属实，清楚地证明了被告受伤时现场的情况，应予采信。
第三人认为滕明文在原告处干了没几天，其对被告受伤的事和安装花墙的事情不清楚，对滕明文的书面证言其他内容无异议。张含知道安装花墙的事，但在被告所称受伤的时间其没在那干活。认为证人张某、刘某不在施工现场，其相关证言不属实。
6、被告申请出示其申请本院调取昌邑市劳动人事争议仲裁委员会（2014）昌劳人仲案字第62号仲裁案卷宗中以下材料：
（1）徐某于2013年2月28日出具的书面证证言复印件一份，证言主要内容为：其是原告的一名员工，在2013年11月8日下午其和隋正民、滕明晓及张云德四人在花木城工地安装铸铁花墙，下午5点多曾看到被告坐到起三轮车上捂着肚子不能动了。
（2）张某于2014年4月21日出具的书面证言一份，内容为：“证明滕明晓同志自2013年5月至11月份一直在昌邑赛石置业有限公司上班，我也在那里上班来。”
（3）腾同江于2014年3月17日出具的书面证言复印件一份，主要内容为：2013年下午5点多，其接到滕明晓家的一个电话，称滕明晓在原告处上班时被花墙撞了，肚子痛得要命，让其和被告去医院，其从大街上拉着被告送往昌邑市人民医院急诊部。
（4）昌邑市劳动人事争议仲裁委员会关于与原、被告间劳动争议案件的庭审笔录，该材料反映了昌邑市劳动人事争议仲裁委员会审理原、被告劳动争议案件的审理情况。
被告认为上述材料证明原、被告之间存在劳动关系。
原告认为徐某、张某的证言应以证人出庭作证的证言为准；证人腾同江没有出庭作证，其书面证言不能作为证据使用；仲裁委庭审笔录，只是仲裁委开庭过程的记录材料，不是证据。
第三人认为证人张某证言不属实。对徐某证明当时有四人安装花墙无异议，其他内容的不属实。对庭审笔录的内容不清楚。
原告为证明其与被告不存在劳动关系，提供了如下证据：
1、第三人隋海彬于2014年4月3日出具的书面证明一份，证明的主要内容为：第三人与原告于2013年7月15日签订了高端品牌区围墙安装合同一份，由第三人承包原告的围墙安装工程，承包方式为总承包，每米安装费为56元。合同签订后，第三人临时雇佣被告、张云德和徐某等人施工，并由第三人支付工钱。2013年11月8日，第三人安排被告等人施工，期间被告曾向其说过肚子痛，并自称系喝凉水所致，在施工过程中被告没有受伤，当天完工后，各自回家，自此以后，被告再未为第三人干活，第三人已结清被告的工钱。
被告认为该证明内容不属实。当时是张云德与其抬的花墙，后来张云德已经死了，原告赔偿了其63.5万元。
第三人对该书面证明无异议。
2、申请出示昌邑市劳动人事争议仲裁委员会（2014）昌劳人仲案字第62号仲裁案卷卷宗中原告与第三人签订的高端品牌区围墙安装合同书及合同附件复印件4份。主要内容为，第三人承包原告的高端品牌区的围墙安装工程，承包方式为总承包，双方还对承包范围、承包内容、计价方式、工程工期、双方责任及违约责任等进行了约定。
原告主张上述证据证明原告将围墙安装工程发包给了第三人。
第三人认可是其与原告签订的合同，并按合同结算的工程款，合同是在2013年11月底干完活后双方补签的，但签合同时其不知道合同的内容。
被告认为，虽然第三人认可其在承包合同上签字，但其陈述并不知道合同内容，且该合同系在工程完工后补签的，应确认原、被告之间存在劳动关系。
另查，被告因劳动关系问题与原告发生争议，向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会申诉，该仲裁委员会于2014年5月15日作出（2014）昌劳人仲案字第62号仲裁裁决：确认申请人（被告）与被申请人（原告）之间存在劳动关系。原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为，本案原、被告争议的焦点是在原告的高端品牌区围墙安装工程施工过程期间，原、被告之间是否存在劳动关系。原告系房地产开发企业，其将高端品牌区围墙安装工程发包给第三人施工，原告与第三人之间系建设工程施工合同关系，原告系建设单位，第三人没有施工资质，系建设工程的实际施工人。根据徐某等证人证言，可以认定在围墙安装工程施工过程中，系第三人组织人员施工，施工人员的报酬由第三人处领取，有事向第三人请假，被告等施工人员系受第三人管理，故被告系第三人直接雇佣的人员。因第三人不具有合法的劳动用工资格，不能认定第三人为用人单位与被告形成劳动关系，如有合法用工资格的工程承包单位，可追溯到该承包单位与被告形成劳动关系，但不应追溯到建设单位。本案原告系建设单位，涉案工程无其他承包或分包单位，被告主张与原告之间形成事实劳动关系无事实和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条等有关规定，判决如下：
确认原告昌邑赛石置业有限公司与被告滕明晓之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费10元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 朱国华
人民陪审员 王 斌
人民陪审员 丁树涛
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 朱玉青