山东省成武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1723刑初313号
公诉机关成武县人民检察院。
被告人申小雷，男，1983年出生，汉族，初中文化程度，务农，现住成武县。因犯骗取贷款罪，于2014年10月20日被成武县人民法院判处有期徒刑二年十个月，罚金二万元。因涉嫌诈骗罪，于2017年6月5日被成武县公安局刑事拘留，同年6月19日经成武县人民检察院批准，次日由成武县公安局逮捕。
辩护人刘恩民、周效雷，山东九一律师事务所律师。
成武县人民检察院以成检公诉刑诉（2017）305号起诉书指控被告人申小雷犯诈骗罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案。成武县人民检察院指派检察员吴頔出庭支持公诉，被害人刘某、被告人申小雷及其辩护人刘恩民、周效雷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
成武县人民检察院指控：2011年6月份至2013年7月份期间，被告人申小雷明知无偿还能力，仍虚构借款理由，多次诈骗刘某资金共计88.8万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年6月份、10月份，申小雷虚构将资金放在“成武鲁发担保公司”吃高息的理由，两次骗取刘某现金共计40万元，用于归还其个人债务。
2、2013年5月8日，申小雷虚构其在田集经营的担保公司有人欲使用高息借款的理由，骗取刘某现金145500元，用于归还其个人债务和日常消费。
3、2013年6月29日，申小雷虚构帮助天宫镇樊某为完成计划生育超生费任务的理由，骗取刘某现金10万元，用于归还其个人债务和日常消费。
4、2013年7月16日，申小雷虚构帮助成武县邮政局的郭某完成存款任务的理由，骗取刘某现金242500元，用于归还其个人债务和日常消费。
针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人申小雷多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人申小雷以没有虚构事实，不构成诈骗罪进行辩解。另外，当庭辩解起诉书指控的第一起数额40万元包含利息。实际数额应为28万元，其中第一次为20万元，第二次为8万元。
其辩护人认为，被告人申小雷不具有非法占有刘某资金的目的，起诉书指控其虚构事实骗取刘某资金不能成立，其二人属借贷关系。应依法宣告申小雷无罪。另外起诉书指控的第一起数额40万元包含利息12万元，应按照实际支付的28万元认定。
经审理查明：2011年6月份至2013年7月份期间，被告人申小雷明知自己无偿还能力，仍虚构事实，隐瞒真相，多次骗取刘某钱财。具体犯罪事实如下：
一、2011年，申小雷对刘某说将资金放在“成武鲁发担保公司”能吃高息。刘某于同年6月份支付给申小雷现金20万元，10月份支付申小雷现金17.6万元。申小雷于2011年10月3日向刘某出具40万元（其中包括利息）借条一张。该款申小雷未放入“成武鲁发担保公司”，而是用于归还其个人债务。
上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列证据予以证实：
1、被告人申小雷在侦查机关的供述,证明鲁发担保公司是徐某2和杨军开的，2011年徐某1对其说有钱可以放在徐某2的担保公司。其给刘某说有钱可以放在徐某2的担保公司。刘某于2011年分两次给其40万元，其将40万元通过其尾号为0788的银行卡分两次转给了徐某1，放了一个月其就将钱从徐某1处要回，归还其个人债务。
2、被害人刘某在侦查阶段及当庭陈述，证明2011年6月份、10月份，申小雷说和徐某1、徐某2合伙成立了鲁发担保公司，钱放在那里可以给其5分利息，其分两次给了申小雷37.6万元，第一次20万元，第二次17.6万元。因申小雷第一次借的20万元自6月至10月的利息2.4万元未支付，申小雷于2011年10月3日向其出具了40万元的借条。
3、借条，证明申小雷于2011年10月3日向刘某出具欠款40万元借条一张。
4、证人证言
（1）徐某1证言，证明其和申小雷于2012年合伙经营过鸿发担保公司，2013年注销，其和鲁发担保公司没有关系，申小雷没有给其钱让其放在鲁发公司。其也没有告诉过申小雷有资金可以放在鲁发公司。
（2）徐某2证言，证明2011年其和杨军一起经营鲁发投资担保公司，申小雷没有在鲁发投资担保公司放过钱。
二、2013年5月份左右，申小雷提议与刘某、徐某1一起在田集成立个担保公司，刘某亦同意。同年5月8日，申小雷称有人欲使用担保公司的钱，让刘某筹款。当日刘某向申小雷尾号0788的银行卡内扣除4500元的利息后转账存入145500元，当日申小雷向刘某出具借款150000元条一张。后申小雷将该款用于归还其个人债务和日常消费，当日向陈某1转账4500元、向田某转账23000元、向王某1转账15000元、向陈某2转账11000元、向王某2转账50000元、取现5万元。
上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列证据予以证实：
1、被害人刘某的陈述，证明2013年5月份左右，申小雷给其说准备与其、徐某1一起在田集成立个担保公司，其同意了。同年5月8日申小雷称有人准备使用高息借款，让其准备15万元，其扣除利息4500元后给申小雷转账145500元。
2、被告人申小雷的供述，证明2013年5月8日其对刘某说在经营田集的担保公司有人使用高息借款，刘某向其银行卡中转账145500元，其将上述资金借给姚辉果7万元，申景春8万元。
3、书证
（1）借条，证明2013年5月8日申小雷向刘某借款15万元。条中注：成武放贷，三光处。
（2）申小雷尾号0788银行卡交易明细，证明2013年5月8日，刘某向申小雷尾号0788的银行卡内转账存入145500元，申小雷于当日向陈某1尾号为6830的银行卡转账4500元、向田某尾号0676银行卡转账23000元、向王某1尾号0567银行卡转账15000元、向陈某2尾号8526银行卡转账11000元、向王某2尾号7604银行卡转账50000元、取现5万元。
4、证人证言
（1）陈某1证言，证明2012年至2013年期间，申小雷以倒腾银行贷款的名义向其借过四次钱，共40万元，至今仍欠其10万元未归还，申小雷还钱都是转账至其尾号为6830的银行卡里。
（2）田某（徐某1之妻）证言，证明申小雷和徐某1有债务关系，借款理由不清楚，申小雷于2013年5月8日向其尾号0676银行卡中的转账23000元是归还的借款。
（3）徐某3证言，证明其和申小雷有债务关系，申小雷自2011年开始向其借款共计50万，申小雷向其妻子王某1的银行卡中转账均是归还的借款本金，申小雷没有向其出具借条。
（4）陈某2证言，证明申小雷2012年六七月份以收蒜的理由向其借款20万元，2013年5月份向其卡内转账1.1万元，其余未归还，申小雷未向其出具借条。
（5）王某2证言，证明2012年六七月份，申小雷以收蒜、归还贷款等理由向其借款64万元，申小雷于2013年5月8日向其银行卡中转账50000元是归还的借款本金。
三、2013年6月29日，申小雷称帮助天宫镇樊某完成计划生育超生费任务，向刘某借款。当日，刘某向申小雷尾号0788的银行卡内现金存入100000元。同年7月16日，申小雷向刘某出具借款50万元借条一张（包含其他借款）。申小雷未将该款用于樊某，而是为归还其个人债务和日常消费，将该款于借款当日向王某2转账45200元，支取现金60000元。
上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列证据予以证实：
1、被告人申小雷的供述，证明2013年6月，其与徐某1等人在成武开典当行。同年6月29日徐某1说有人急需用钱，让其准备7万元。其对刘某说有人用钱，刘某向其银行卡中转账100000元，后其给刘某说天宫计生办的樊某用的这笔钱。其将钱取出来交给徐某1了，一个星期后徐某1将钱还了，其使用这10万元归还了其个人欠款。
2、被害人刘某的陈述，证明2013年6月29日，申小雷给其说天宫的樊某为了完成超生费任务，需要使用高息，其向同事李某借款10万元存入申小雷账户中。2013年7月16日，申小雷加上其他借款向其出具50万元借条一张。
3、证人证言
（1）李某1证言，证明2013年6月29日刘某以和亲戚干工程需用钱为由，向其借款10万元，2013年年底刘某说被申小雷骗了，并归还了其本金。
（2）樊某证言，证明其和申小雷之间没有经济往来，也从未向别人拿过高息。
（3）徐某1证言，证明其和申小雷于2012年合伙经营过鸿发担保公司，2013年注销。樊某没有为了完成超生费任务向其或者鸿发担保公司借过高息。
（4）王某2证言，证明2012年六七月份，申小雷以收蒜、归还贷款等理由向其借款64万元，申小雷于2013年6月29日向其卡中转账45200元，是归还的借款本金。
4、申小雷尾号0788银行卡交易明细，证明2013年6月29日，申小雷尾号0788的银行卡内现金存入100000元，申小雷于当日向王某2转账45200元，支取现金60000元。
5、借条，证明2013年7月16日，申小雷向刘某出具借款50万元借条。
四、2013年7月16日，申小雷称帮助成武县邮政局的郭某完成存款任务，向刘某借款。当日刘某向申小雷尾号0788的银行卡内扣除利息7500元后存入现金242500元。申小雷向刘某出具借现金50万元借条一张（包括其他借款），但其未将该款用于郭某，而是为归还其个人债务和日常消费，将该款于当日分两次向田某转账11万元、分两次向曹某转账12万元、取现10000元、向李某2转账20000元。
上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列证据予以证实：
1、被告人申小雷的供述，证明邮政储蓄的郭某给其联系，要完成拉存款任务，需要30万元，其告诉刘某后，刘某说可以给借给其25万元，后刘某扣除利息后给其转账242500元，其将手中的钱共凑了30万元，存入了其邮政储蓄的银行卡中，一星期后其将钱取出，归还了个人欠款。
2、被害人刘某的陈述，证明2013年7月16日，申小雷给其说邮政储蓄的郭某为完成存款任务，需要使用30万元高息，问其是否有资金，其将在信用社的贷款25万元扣除利息7500后，存入申小雷银行卡中242500元。2013年7月16日，申小雷加上前几次借款向其出具了一张50万元的借条。
3、书证
（1）借条，证明2013年7月16日申小雷向刘某出具借款50万元借条。
（2）申小雷尾号0788银行卡交易明细，证明2013年7月16日，申小雷尾号0788的银行卡内现金存入242500元，申小雷于当日分两次向田某转账11万元、分两次向曹某转账12万元、取现10000元、向李某2转账20000元。
2、证人证言
（1）郭某证言，证明2013年7月份，其为了完成拉存款任务让申小雷办了一张邮政储蓄的卡，让申小雷有钱了可以存在这张卡上，申小雷存钱后给其打电话说过，其不可能找高息贷款完成任务。
（2）田某证言，证明申小雷和徐某1有债务关系，借款理由不清楚，申小雷于2013年7月16日向其银行卡转账110000元是归还的借款。
（3）曹某证言，证明申小雷以倒腾银行贷款的理由于2012年向其借款16万元，2013年6月份向其借款20万元，于2013年7月16日归还，通过银行转账12万元，其余归还的现金。
综上，被告人申小雷共计骗取被害人刘某钱财76.8万元，案发前，其于2013年3月12日至9月23日通过尾号为0788的银行卡向刘某尾号为2468的银行卡转账六次共计14.05万。
另查明，被告人申小雷因犯骗取贷款罪，于2014年10月20日被成武县人民法院判处有期徒刑二年十个月，罚金二万元。自2011年至2013年11月份期间，其外欠债务较多，无偿还能力。
上述事实，有当庭举证质证并经认证的下列综合证据予以证实：
1、书证
（1）户籍信息，证明被告人申小雷出生于1983年2月22日。
（2）刑事判决书，证明被告人申小雷因犯骗取贷款罪，于2014年10月20日被成武县人民法院判处有期徒刑2年10个月，罚金2万元，刑期届满日为2016年9月11日。
（3）发破案经过，证明2016年2月1日，成武县公安局在侦查对申小雷涉嫌诈骗申某1等人一案时，于2017年6月5日电话通知申小雷到公安局接受讯问，当日在讯问申小雷过程中发现其隐瞒真相、虚构事实骗取刘某钱财的证据，其行为已涉嫌诈骗罪，遂于同日决定对申小雷刑事拘留。
（4）申某2、申某3、谢某、汪某等证人证言及借条、银行交易明细、农村信用社借款凭证，证明2011年至2013年11月份期间，申小雷欠他人大量借款及大量使用他人名下贷款情况。
（5）申小雷尾号为0788的银行卡交易明细及开户信息，证明，被告人申小雷于2013年3月12日至9月23日通过尾号为0788的银行卡（开户日期为2011年11月21日）向刘某尾号为2468的银行卡转账六次共计14.05万。
2、被告人申小雷供述，证明其自2009年其就开始大额的借款还以前的帐，贷新款还老款，欠的钱越来越多。其中欠徐某1、王某2、刘某、陈某1等人的账有四百余万元，一直未还清，另外还让申某2和申某3等人给其从银行贷过款，未还清。
本院认为，被告人申小雷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发前被告人申小雷支付给被害人刘某的款项，应从被骗款项中扣除，按最后实际诈骗所得数额72.35万元认定。属数额特别巨大。
关于起诉书指控的第一起诈骗数额问题。经查申小雷在侦查阶段供述是40万元，其向被害人刘某出具的借条为40万元，被害人刘某陈述为37.6万元（所打的借条中包含2.4万元的利息）。各证据能相互印证一致,足以认定该起诈骗数额为37.6万元。被告人申小雷当庭供述该起诈骗数额为28万元，理由是打条时包含利息12万元。根据被告人与被害人的交易习惯及每次扣除利息的数额（第二起借款15万元，预扣利息4500元；第三起借款25万元，预扣利息7500元），结合全案分析，其该辩解理由可信度较低。另外，对其辩解被害人不予认可，且与查明的事实不符，其既未提供其他证据予以证实，又未作出合理的解释。故对其当庭辩解不予采信。其辩护人相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人申小雷是否构成诈骗罪。经查申小雷虚构将资金放在徐某1经营的鲁发担保公司、他人使用高息、樊某完成超生费任务、郭某完成拉存款任务的事实，骗取刘某资金72.35万元。该事实由申小雷的供述、刘某的陈述、证人徐某1、田某、徐某2，徐某3、曹某、王某2、樊某、郭某等人的证言予以证明，与书证借条、及申小雷尾号为0788的银行卡交易明细能够相互印证一致，足以认定。证人申某4、申某1、谢某等人的证言及申小雷的供述证实申小雷明知自己没有归还能力，仍向被害人借款。充分体现了其具有非法占有他人钱财的主观故意，不属于正常的民间借贷关系。综上，被告人申小雷主观上有以非法占有为目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，并造成巨额钱财无法归还的后果，符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。故被告人申小雷及其辩护人认为申小雷不构成诈骗罪，应宣告无罪的辩解及辩护意见，不予采纳。
被告人申小雷违法所得的财物应当予以追缴，退赔被害人。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人申小雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月5日起至2027年12月4日止。罚金限判决书生效后三日内缴纳。）
二、责令被告人申小雷退赔被害人刘爱庆人民币72.35万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 文
审 判 员 吕超玉
人民陪审员 ＸＸ峰
二〇一八年二月九日
书 记 员 吕红伟