北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13673号
上诉人（原审被告、反诉原告）：美在中视（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国路15号院甲1号北岸1292三间房创意生活园区9-610。
法定代表人：肖德礼，经理。
委托诉讼代理人：肖立邦，男，1978年1月26日出生。
委托诉讼代理人：王新红，北京知润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南美在中视文化传媒有限公司，住所地海南省海口市美兰区海甸甸花路颐和花园A座第2层103房。
法定代表人：周建，总经理。
委托诉讼代理人：李镇虎，北京市中元律师事务所律师。
上诉人美在中视（北京）文化传媒有限公司（以下简称中视传媒公司）因与被上诉人海南美在中视文化传媒有限公司（以下简称海南美在公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第57416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中视传媒公司的委托诉讼代理人肖立邦、王新如，被上诉人海南美在公司的委托诉讼代理人李镇虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中视传媒公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，上诉费由海南美在公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.中视传媒公司于2014年11月10日已经退还给海南美在公司26万元，其中20万元是由中视传媒公司直接转账给周建的，一审法院认定该笔20万元与本案无关，属于认定事实错误。2.双方签订的合同无法继续履行的原因系海南美在公司侵犯了CCTV的标志。海南美在公司未按照合同约定时间付清费用，已经构成违约，根据双方约定的惩罚性违约金相关条款，海南美在公司应当赔偿中视传媒公司逾期付款违约金和解除合同的违约金。
海南美在公司辩称，同意一审法院判决，请求维持原判。
海南美在公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中视传媒公司返还广告费85万元，支付违约金25万元。2.承担本案诉讼费用。
中视传媒公司向一审法院反诉请求：海南美在公司支付中视传媒公司违约金51万元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
海南美在公司向一审法院提交以下证据：
1.海南美在公司与中视传媒公司于2014年10月10日签订的《公关媒体发布协议》及附件，证明双方就发布广告签订了协议，海南美在公司依据协议支付了广告费85万元；
2.中视传媒公司于2015年7月10日出具《补发入账证明申请书》，证明海南美在公司于2014年11月10日向中视传媒公司支付合同款80万元；
3.交通银行记账回执，证明海南美在公司于2014年9月25日向中视传媒公司支付合同款5万元；
4.协议书，证明海南美在公司与美在中视公司就解除公关媒体发布协议达成了一致意见；
5.肖立邦与周建的微信截图（复印件），证明中视传媒公司的法定代表人周建同意还款，要退还30万元给海南美在公司的法定代表人周建；
6.周建的说明，证明海南美在公司与中视传媒公司讨论本案的过程。
中视传媒公司就其答辩与反诉向一审法院提交证据：
1.中国民生银行回单，证明中视传媒公司于2014年11月10日已退款25万元给海南美在公司；
2.关于推广星光活性炭产品策划书，证明中视传媒公司履行了合同；
3.照片，证明中视传媒公司拍摄素材，履行合同；
4.中视传媒公司与绍兴悦读文化传媒有限公司于2014年9月18日签订的推广策划委托代理合同及收据，证明中视传媒公司为履约而支出成本；
5.光盘、微信截图，证明美在总司公司履行合同，跟中央电视台沟通；
6.海南美在海岛文化传媒有限公司与中视传媒公司于2014年4月24日签订的《制作合作协议》，证明中视传媒公司于9月25日收到的5万元与本案无关。
经一审法院庭审质证，中视传媒公司对海南美在公司提供的证据1、2、3的真实性无异议，但认为证据2表明海南美在公司付款时间超过合同约定、证据3中视传媒公司所付款项不是本案合同款项，对海南美在公司提供的证据4、5、6的真实性有异议。海南美在公司对中视传媒公司提供的证据1、2、3、6的真实性无异议，但不认可证据1的证明目的，对证据2、3，海南美在公司认为该证据不能证明其完全履行合同义务；对证据6，海南美在公司认为本案合同与该合同具有前后相继的关系；对中视传媒公司提供的证据4、5有异议，认为证据4真实性不能确认、认为证据5内容不完整，对其真实性不能确认。一审法院结合上述证据载明内容及当事人庭审意见，认证如下：一、因对方对海南美在公司提供的证据1、2、3，中视传媒公司提供的证据1、2、3、6的真实性无异议，一审法院对上述证据的真实性予以确认；二、海南美在公司提供的证据3，中视传媒公司认为该款项是合同签订前的费用，且提供了己方的证据6，证明该款项系另外的合同项下的费用，不是本案合同费用。对此，一审法院认为双方虽存在另一合同，但中视传媒公司提供证据5以证明其履行了本案合同，该证据5的时间在上述款项付款之后本案合同签订之前，故表明中视传媒公司认可双方在合同签订之前洽商过程中已经开始履行合同，而海南美在公司在其后的付款中扣除该5万元后支付剩余合同款80万元，中视传媒公司未在合理时间内对海南美在公司未足额付款问题提出异议。故基于对证据的全面审核，一审法院对海南美在公司提供的证据3的真实性和证明目的予以确认。海南美在公司提供的证据4上的中视传媒公司的章与预留印章不一致，一审法院对该证据真实性不予确认；海南美在公司未提供的证据5的原件，一审法院对其真实性不予确认；海南美在公司提供的证据6为其单方说明，不能作为认定对中视传媒公司不利事实的依据，但海南美在公司认可已收到中视传媒公司退还的五万元，对该事实一审法院予以确认。三、中视传媒公司提供的1，显示中视传媒公司20万元付给了海南美在公司法定代表人周建，但该该款项非本合同项下的退款，首先，银行回单显示款项用途为“其他合法款项借款”；其次，从时间上看，付款时间为2014年11月10日，即海南美在公司付款时间的同一天，在双方未发生争议的情形，不应认定该四笔付款为本案合同的退款；再次，在海南美在公司以公司名义付款的当日，中视传媒公司未将款项支付到海南美在公司名下，而付给了周建个人。综上，该证据不能证明周建收款行为代表公司，对其与本案的关联性不予确认，对该款项发生争议，中视传媒公司可另行主张。中视传媒公司提供的证据4的原件，一审法院对该证据的真实性予以确认，但对中视传媒公司付款事实不予确认。中视传媒公司提供的证据5，内容不完整，不能客观反映事实情况。
2014年10月10日，海南美在公司作为甲方与乙方中视传媒公司签订了《公关媒体发布协议》，协议约定，乙方为中央电视台、央视网、新华网全网广告经营商。现甲乙双方就甲方投放关于中央电视台、央视网、新华网同等电视、平面、网络广告的具体事宜签订本合同：发布内容为具体公关宣传详细排期等详见合同附件《媒体宣传计划表》，此附件作为本合同不可分割的一部分，具有同等法律效力，宣传媒体在本合约中为央视网等，详见附件;费用及支付为网络广告发布总费用850000元，甲方应于合同签订后三日内向乙方足额支付电视、平面、网络宣传发布费用；发布的广告内容由乙方提供制作，双方应就推广的内容作书面交付。合同还约定了违约责任：1.如果乙方未能按照合同约定方式为甲方投放宣传内容，乙方将按中央电视台、央视网、新华网等的相关规定给予甲方同等价位的补播（宣传），合同另有约定或不可抗力的除外；2.如甲方逾期付款，则每逾期支付1日，向乙方支付应付宣传发布费的1%作为逾期违约金；逾期超过10日，应另行向乙方支付应付宣传发布费的15%作为违约金；逾期超过20日，乙方有权单方解除合同，并且甲方需另行向乙方支付应付宣传发布费的30%作为违约金；3.如因甲方原因需提前解除本合同，甲方除应及时支付已实际发布部分的宣传发布费外，还应提前10日书面通知乙方，并另行支付本合同约定的全部广告发布费的15%作为违约金；如甲方未能提前10日通知乙方，则需另行支付本合同约定的全部广告发布费的30%作为违约金；未经任何一方事先书面同意，另一方不得将其基于本合同项下的任何权利或义务转让给任何第三方，否则守约方有权提前解除本合同。另外双方约定，甲方理解，基于政府主管部门、中央电视台的宣传政策或甲方宣传和经营工作整体利益考虑，央视网等有可能不定期对其网站的服务内容、版面布局、页面设计等有关方面调整，如因上述调整而影响本合同项下广告内容的发布，乙方将与央视网协商，尽可能将上述影响减少至最低限度，甲方对此给予充分的理解；在上述影响推广发布的情形结束之后，乙方尽可能为甲方按原计划发布原宣传内容，发布形式或与甲方协商确定其他合理解决方案。如发生不可抗力（包括政府行为等），双方互不承担任何责任，但应及时通知对方，采取措施使损失降到最低，并在不可抗力发生后10日内提供有效证明，如不可抗力持续超过30日的，双方应协商确定延长履行期限或提前解除合同。合同附件为《星光活性炭媒体中央级媒体宣传计划》，主要内容在中央电视台《消费主张》栏目中，通过抽查、专家推荐、媒体曝光等方式宣传推广星光活性炭。
合同签订前，2014年9月25日，中视传媒公司向美在海岛文化传媒有限公司支付5万元广告费，美在海岛文化传媒有限公司于2014年8月18日将原名称变更为海南美在公司。合同签订后，2014年11月10日，海南美在公司向中视传媒公司转账支付80万元。中视传媒公司制定了《关于推广星光活性炭产品策划书》，并到海南拍摄素材。
一审庭审中，双方认可广告应在中央电视台《消费主张》栏目播出，该栏目每周播出一次，但中视传媒公司一直未在《消费主张》播出星光活性炭广告。海南美在公司主张其于2015年3月份催促中视传媒公司履行合同但其至今未履行；中视传媒公司认可海南美在公司曾催促履行，但具体时间不清楚。此外，中视传媒公司主张未发布广告原因在中央电视台，中视传媒公司一直积极与中央电视台沟通至今未得到答复，合同履行虽有困难但不表明不能履行。一审诉讼中，海南美在公司作出合同已实际解除的意思表示，中视传媒公司同意《公关媒体发布协议》于2016年2月25日已解除。
一审庭审中，海南美在公司认为其损失为资金占用损失；而中视传媒公司认为其存在拍摄成本、差旅费损失。
一审法院认为，中视传媒公司与海南美在公司签订的《公关媒体发布协议》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《公关媒体发布协议》虽未约定中视传媒公司履行期限，但中视传媒公司于2015年5月份为履行合同作了前期准备后，经海南美在公司催促，至今未履行合同的主要义务即未在中央电视台“消费主张”栏目播出广告，已构成违约。广告发布具有时效性，中视传媒公司的违约行为，导致海南美在公司的合同目的已不能实现。海南美在公司有权解除合同并要求中视传媒公司承担相应责任。海南美在公司不能提供充分证据证明合同于2015年6月11日解除，但中视传媒公司认为在一审法院组织双方证据交换谈话中收到海南美在公司提出合同已解除的要求，中视传媒公司认可合同于当日即2016年2月25日解除。合同解除后，海南美在公司要求中视传媒公司返还合同款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。鉴于海南美在公司认可已收到5万元，故中视传媒公司应退还的合同款金额为80万元。对于海南美在公司要求中视传媒公司支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，双方在合同约定中视传媒公司未按照合同约定方式投放广告应当补播，但未约定中视传媒公司应当按照合同总额的30%支付违约金，故对海南美在公司的该项诉讼请求，无合同依据，一审法院不予支持。中视传媒公司关于海南美在公司提供的产品侵犯中央电视台知识产权是合同拖延履行的原因的答辩意见，无事实根据，一审法院不予采信。
中视传媒公司主张海南美在公司未按期付款并单方解除合同构成违约，故要求海南美在公司承担迟延付款违约金和解除合同违约金的双倍违约金的诉讼请求。一审法院认为，海南美在公司最后付款时间延迟了27天，但并未对中视传媒公司造成损失，且中视传媒公司接受合同款后亦未在合理时间内对海南美在公司未及时付款问题提出异议或要求解除合同，故应认为中视传媒公司认可海南美在公司的轻微履行瑕疵，海南美在公司无需承担违约责任，故一审法院对中视传媒公司要求海南美在公司支付迟延付款的违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于一审法院已认定中视传媒公司违约造成海南美在公司合同目的不能实现而由海南美在公司解除合同，故海南美在公司亦无需对解除合同承担违约责任。中视传媒公司要求海南美在公司支付解除合同违约金的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。
判决：一、中视传媒公司于判决生效之日起十日内返还海南美在公司合同款八十万元；二、驳回海南美在公司的其他诉讼请求；三、驳回中视传媒公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,中视传媒公司向本院提交如下证据：银行查询单三份，证明中视传媒公司法定代表人向海南美在公司法定代表人返还业务款6万元。海南美在公司对该三份证据的真实性予以认可，认可已收到涉案合同退款6万元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合全案案情和当事人诉辩称意见，本案二审争议焦点为：一、中视传媒公司返还海南美在公司合同款的具体数额；二、海南美在公司应否支付中视传媒公司违约金。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
本案中，中视传媒公司主张其已经退还海南美在公司26万元，海南美在公司认可收到了涉案合同退款6万元，其余20万元退款与本案无关。本院认为，中视传媒公司已退还海南美在公司6万元，其余20万元转账与本案无关。首先，从时间上看，该笔20万元的转账时间为2014年11月10日，即海南美在公司付款时间的同一天，在双方未发生争议的情形，不应认定该20万转账为本案合同的退款；其次，从形式上看，付款单据备注资金用途为“其他合法款项借款”，并非标注为“星光业务款”或“媒体项目退款”；最后，从交易惯例上看，中视传媒公司主张20万元为涉案合同退款并不符合一般交易习惯。据此，一审法院对于中视传媒公司已返还海南美在公司5万元，认定有误，本院予以纠正。中视传媒公司主张其余20万元亦为涉案合同退款，依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中视传媒公司主张双方签订的合同无法继续履行的原因系海南美在公司侵犯了中央电视台的知识产权，但未提供充分证据证明，本院不予采信。中视传媒公司主张海南美在公司未按期付款已构成违约，应当承担赔偿责任。但根据已查明事实，虽然海南美在公司付款延迟27天，但中视传媒公司并未在合理期间内提出异议，亦未要求解除合同，故一审法院认定中视传媒公司认可海南美在公司的轻微履行瑕疵，海南美在公司无须承担违约责任，依据充分。现中视传媒公司以上述理由主张海南美在公司承担违约责任，本院不予支持。中视传媒公司至今未按照合同约定在中央电视台“消费主张”栏目播出广告，已构成违约，且合同目的已无法实现，一审法院认定海南美在公司有权要求解除合同并要求退还合同款项，本院不持异议。中视传媒公司以海南美在公司单方解除合同为由，主张海南美在公司承担违约责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，中视传媒公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第57416号民事判决第三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第57416号民事判决第一、二项；
三、美在中视（北京）文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还海南美在中视文化传媒有限公司合同款七十九万元；
四、驳回海南美在中视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费6300元，由海南美在中视文化传媒有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审本诉案件受理费14700元，由海南美在中视文化传媒有限公司负担4142元（已交纳），由美在中视（北京）文化传媒有限公司负担10558元【海南美在中视文化传媒有限公司已预交，美在中视（北京）文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内交纳】；一审反诉案件受理费4450元，由美在中视（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费16590元，由美在中视（北京）文化传媒有限公司负担16464元（已交纳），由海南美在中视文化传媒有限公司负担126元【美在中视（北京）文化传媒有限公司已预交，海南美在中视文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付美在中视（北京）文化传媒有限公司】。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 姜 君
二〇一七年十一月二十七日
法官 助理 温 迪
书 记 员 左 爽