内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑二终字第21号
抗诉机关乌拉特中旗人民检察院。
原审被告人李某甲，女，1965年10月5日出生于内蒙古自治区杭锦后旗，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月18日被乌拉特中旗人民检察院取保候审。2013年11月19日被乌拉特中旗人民法院取保候审。
乌拉特中旗人民法院审理乌拉特中旗人民检察院指控原审被告人李某甲犯诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）乌中刑初字第130号刑事判决，宣判后，被告人李某甲无异议，同级人民检察院以“适用法律不当”等为由，向本院提出抗诉。本院于2014年5月5日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞出庭履行职务，原审被告人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特中旗人民法院判决认定，2008年，被告人李某甲明知自己不符合入社保的条件，给刘某某（另案处理）提供资金及照片，托刘某某为其办理社保。刘某某为李某甲办理了虚假户籍（将名字改为李某乙，出生日期改为1965年2月8日，户籍改为城镇），李某甲用虚假户籍办理了姓名为李某乙的身份证。刘某某等人为李某甲以李某乙的名义办理杭锦后旗农业局原种场职工人事档案，缴纳参保金人民币4817元，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保。2011年，被告人李某甲到杭锦后旗社保局以杭锦后旗农业局原种场职工身份及李某乙的名义进行年检、验证并领取存折。2011年3月至2013年5月，被告人李某甲以李某乙名义领取社保退休金人民币40865元，骗取社保退休金人民币36048元。案发后，退还赃款人民币37153元。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、巴彦淖尔市人民检察院交办函、立案决定书，证实2013年5月3日，巴彦淖尔市人民检察院将李某乙（李某甲）涉嫌诈骗案线索交由乌拉特中旗人民检察院查办。乌拉特中旗人民检察院于2013年6月17日决定立案侦查。
2、证人刘某某证言，证实李某甲不符合入社保的条件，其给办理虚假户籍（名字改为李某乙）及人事档案，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保。
3、证人段某某证言，证实其曾在杭锦后旗人事劳动局工作。与刘某某给李某乙（李某甲）办理过虚假社保手续。
4、证人康某某证言，证实2008年后其主持杭锦后旗农业局原种场工作并管理公章，刘某某拿职工退休审批表给盖过公章。李某乙（李某甲）不是原种场正式职工。
5、证人李某丙证言，证实2004年起其任杭锦后旗农业局原种场出纳。财政只给原种场管理人员发工资，其他人员以承包地抵顶工资。李某乙（李某甲）未参与分地。
6、居民户口簿及身份证，证实李某乙，女，汉族，1956年2月8日出生，系李某甲办理社保使用虚假身份信息。
7、巴彦淖尔市人民检察院检验鉴定文书，证实李某乙
（李某甲）档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文与内蒙古巴盟劳动人事处文件，巴署劳人发（94）83号、（93）43号中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文非同一印文；李某乙（李某甲）档案中“行政事业单位离退休职工审批表”中“本人意见”处签字笔迹、“单位意见”处签字笔迹、“主管部门意见”处签字笔迹为刘某某书写。
8、全民所有制单位招收合同制工人登记表、全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）、机关事业单位人员身份认定表、行政事业单位离退休职工审批表、杭锦后旗人事劳动和社会保障局关于李某乙（李某甲）同志退休的批复、纳入社会化管理离退休人员基本信息采集表、巴彦淖尔盟机关、事业、企业单位离退休人员离退休费管理档案、杭锦后旗原种场编制、在职人员花名册、中国邮政储蓄银行活期存折、社会化发放基本养老金年检证、杭锦后旗职工医疗保险卡，证实刘某某等人为李某乙（李某甲）办理杭锦后旗农业局原种场职工招工等虚假档案，用该虚假档案为李某乙（李某甲）以杭锦后旗农业局原种场职工身份办理退休并领取社保金。
9、杭锦后旗社保局提供原种场退休人员名单及追缴款项明细、杭锦后旗社会保险事业管理局证明、领取社保金情况登记表、邮政储蓄活期明细，证实李某乙（李某甲）已缴参保金人民币4817元。杭锦后旗社保局于2012年1月给李某乙（李某甲）发放工资16500元，其中补发2011年3月至2011年12月工资15000元，2012年1月工资人民币1500元。李某乙（李某甲）共领取退休金人民币40865元。
10、杭锦后旗原种场证明，证实李某乙（李某甲）不是杭锦后旗原种场正式职工。
11、内蒙古自治区资金往来结算票据，证实李某甲退还赃款人民币37153元，已交巴彦淖尔市人民检察院。
12、居民户口簿及身份证（复印件），证实李某甲，女，汉族，1965年10月5日出生，系完全负刑事责任能力人。
13、被告人李某甲供述，证实和刘某某联系想让其办理
社保，刘某某答应后就给其人民币18000元及照片。用刘某某提供的姓名为李某乙的户口薄办理身份证，由刘某某给办理入社保手续并以李某乙的名义领取社保金。
乌拉特中旗人民法院认为，被告人李某甲明知自己不符合入社保的条件，以非法占有为目的，在刘某某等人的帮助下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，骗取退休职工社保金人民币36048元，数额达到较大，其行为构成诈骗罪。被告人李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，被告人李某甲认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚。根据被告人的犯罪目的、犯罪动机、犯罪情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
检察机关提出原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但适用法律不当，建议二审法院依法改判。
原审被告人李某甲对一审判决无异议，自愿认罪。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某甲明知自己不符合入社保条件，以非法占有为目的，在刘某某等人的帮助下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，骗取国家社会化管理养老金人民币36048元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原审被告人李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；且认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚。根据原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人的违法所得未在判决列项中予以表述，实属不当，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌拉特中旗人民法院（2013）乌中刑初字第130号刑事判决对原审被告人李某甲定罪及量刑部分，即被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币伍千元。
二、原审被告人李某甲退缴的违法所得予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日娜
代理审判员 焦世东
代理审判员 高永刚
二〇一四年七月十日
书 记 员 陈 浩
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。