广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终247号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某军，曾用名张海，男，1980年1月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省永州市祁阳县。因本案于2017年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
指定辩护人邝卓文，系广东法纳川穹律师事务所律师。
原审被告人钟某，女，1992年3月3日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址安徽省阜南县。因本案于2017年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人张某军、钟某犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月29日作出(2017)粤0183刑初1223号刑事判决。原审被告人张某军不服，以定罪错误为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和讯问原审被告人张某军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2017年5月5日11时30分许，陈某1通过电话与被告人钟某联系好以650元的价格向其购买5克毒品冰毒后，钟某因自己手上没有毒品，遂通过电话和微信与被告人张某军谈好以600元的价格向张某军购买冰毒5克。同日15时许，被告人钟某与陈某1约定在广州市增城区新塘镇金福星广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下见面后一起去被告人张某军住处拿毒品，被告人钟某在到达约定地点后被民警抓获。随后民警在广州市增城区新塘镇水电二局单身公寓1410房抓获被告人张某军，并当场从其出租屋内缴获毒品3包（经检验鉴定，净重16.18克，均检出甲基苯丙胺成分）、电子称和吸毒工具等。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2.归案经过，证实被告人钟某、张某军于2017年5月5日被抓获归案，并证实被告人钟某协助公安机关抓捕同案人。
3.被告人张某军、钟某的户籍资料，证实两被告人已满十八周岁，负完全刑事责任。
4.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场状况。
5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实在被告人张某军住处查扣的自制吸毒工具1个、电子称1个、无色晶体1包（房间茶几上，净重1.10克）、无色晶体1包（房间茶几上，净重0.63克）、无色晶体1包（房间茶几中间层，净重6.23克）、无色晶体1包（房间茶几中间层，净重6.11克）、无色晶体1包（房间内电视机后面盒子里，净重9.44克）；在被告人张某军身上查扣手机1台、SIM卡1张（手机号：139××××7915）；在被告人钟某身上查扣手机1台、sim卡1张（手机号158××××6658）。
6.广州市增城区公安司法鉴定中心出具的理化检验报告，证实从被告人张某军租住的出租屋房间茶几面缴获白色晶体1包，净重0.63克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人张某军租住的出租屋房间茶几面中间层缴获白色晶体1包，净重6.11克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人张某军租住的房间电视机背面纸盒内用透明塑料密封袋内缴获白色晶体1包，净重9.44克，检出甲基苯丙胺成分。其余未检出常见毒品成分。
7.现场检测报告书，证实被告人钟某的尿检结果为甲基安非他明呈阳性；被告人张某军的尿检结果为甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明呈阳性。
8.手机通话清单，证实案发当日购毒人员陈某1通过手机呼叫被告人钟某的手机158××××6658后，被告人钟某呼叫被告人张某军的手机139××××7915。
9.交易前录音录像、微信聊天记录、短信聊天记录，证实陈某1与钟某谈妥5个货要650元后，钟某联系张某军说买5个货，双方谈妥价格600元并约定交易地点。
10.证人陈某1的证言及辨认笔录：我和“小燕”之间是朋友关系，我没有冰毒时就向她购买，她没有冰毒也会向我购买，我们之间都是现金交易。2017年5月1日左右，“小燕”在微信上跟我说她有货了，我说要5个，“小燕”说120元一个，我答应后约在新塘镇金某广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下见面。后来“小燕”过来给了我5个冰毒，我给了她600元，我就离开了。2017年5月4日19时30分许，我向“肥婆”贩卖了2包冰毒时被警察抓获。我被抓获后，向民警供认了我贩卖的毒品是向“小燕”购买的。5月5日中午，我打电话给“小燕”，问她有无冰毒，要5个，“小燕”说身上没有，叫我等一下，她去问下她的货主。过了约半小时，我打电话给她，“小燕”说找到了货主，5个650元，但叫我和她一起去找她的货主购买，我们约好在新塘镇金某广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下见面去找她的货主。到中午11时许，当我带便衣警察来到新塘镇金某广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下时，我就打电话给“小燕”，“小燕”出来就被警察抓住了。
证人陈某1通过照片指认被告人钟某就是向其贩卖毒品的“小燕”。
11.证人梁某1的证言的辨认笔录:我是派出所辅警，2017年5月4日我们抓获一贩毒男子陈某1，之后陈某1用他号码为136××××6332的手机拨通了他的上家“小燕”的电话158××××6658，陈某1问“小燕”有没有货，要拿5个，价格是650元，“小燕”自称身上没有现货，叫陈某1等一会。通过几次电话后，“小燕”叫陈某1在新塘镇金某广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下等她。13时许我们带着陈某1到极创网咖楼下附近守候，约15时许“小燕”来电话称现在身上没货，让陈某1在新塘镇金某广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下会面，然后跟她一起去上家那里拿货。电话挂断没多久“小燕”就出现了，民警立即上前将“小燕”抓获，经查其名字为钟某。钟某交代称上家是一名叫“‘嘿哥’的朋友”的人，住处在广州市增城区新塘镇水电二局单身公寓1410房，并愿意协助我们抓捕。钟某用她的手机158××××6658联系“嘿哥朋友”的电话139××××7915，电话中问对方有没有冰毒，对方说有，钟某就跟对方说买5个，价格600元，对方让钟某到他的住处。16时许，民警带着钟某去到增城区新塘镇水电二局单身公寓1410房，钟某敲门后，对方一开门我们就立马冲进去将该男子抓获，并在其住处发现毒品和吸毒工具。
证人梁某1经辨认指认被告人钟某、张某军就是抓获的贩毒人员。
12.被告人张某军的供述及辨认笔录：207年5月5日下午15时许，我在我租住的增城区新塘镇水电二局单身公寓1410房休息，“阿某1”先发微信，后又打电话给我，问我有无毒品冰毒，我说有，“阿某1”说要5个，当时讲好价钱5个是600元，我叫她来1410房拿。下午16时许，“阿某1”打电话叫我开门，我说我在上面开不了门的，叫她有人开门时就上来。又过了一会，就有人来敲我房门，我以为是“阿某1”到了，打开门就被警察抓住了。我给“阿某1”的毒品只是收回我购买回来时的成本，因此我认为我不是贩卖毒品。
被告人张某军经辨认，指认被告人钟某就是向其购买毒品的阿某1，并指认缴获的毒品疑似物、吸毒工具及其与钟某的微信聊天记录。
13.被告人钟某的供述及辨认笔录：2017年5月5日中午11时多，“阿新”打电话给我，问我有没有毒品冰毒，我说没有，他说要5个冰毒急用，我说要先问一下才知道。接着我就打电话给“‘嘿哥’的朋友”，问他有没有毒品冰毒，“‘嘿哥’的朋友”说有，我说要5个，“‘嘿哥’的朋友”说要600元，但要去他家里拿。过一会，“阿新”又打电话给我，我说找到了，5个冰毒要650元，“阿新”就叫我快点去拿。后“阿新”继续打电话叫我快点去拿冰毒，我就叫他跟我一起去拿。我们约好在新塘镇金某广场红白蓝酒吧对面的极创网咖楼下见面，我去到该地点时就被便衣警察抓住了。后我协助公安机关抓获“‘嘿哥’的朋友”。
被告人钟某经辨认，指认被告人张某军就是““‘嘿哥’的朋友”，指认证人陈某1就是“阿某2”，指认其与张某军、陈某1的微信聊天记录。
原判认为，被告人张某军、钟某无视国家法律，违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某军、钟某归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人钟某协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：被告人张某军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。被告人钟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人张某军不服，提出上诉称，其并没有与钟燕有实际的毒品交易行为，在其家中起获毒品，应定为非法持有毒品罪。原判定罪量刑错误，请求二审法院改判。
其辩护人提出辩护意见：对上诉人张某军构成贩卖毒品罪没有异议，但原判对毒品数量的认定有误；上诉人张某军属初犯，且如实供述；上诉人张某军贩卖毒品非主观故意。综上，请求二审法院从轻改判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判的证据已经质证，查证来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某军无视国家法律，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人张某军如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人张某军及其辩护人提出的上诉意见，经查，原审被告人钟某与上诉人张某军联系好购买毒品事宜后去到上诉人出租屋，民警将张某军当场抓获，上诉人张某军有贩卖毒品的故意及行为，其行为已构成贩卖毒品罪；在上诉人出租屋查获的毒品，依照最高人民法院相关司法解释的意见，应当计入贩卖毒品的数量；原审法院已经对上诉人张某军的坦白在法定幅度内进行从轻处罚；上诉人及其辩护人没有提供其他予以从轻处罚的证据，故上诉人张某军及其辩护人提出的上诉理由不成立。原判根据上诉人张某军犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人张某军判处有期徒刑八年并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某军上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 王 婧
审判员 刘卫鸿
二〇一八年四月二十日
书记员 罗桂萍
何蓉蓉