浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5478号
上诉人（原审原告）：杭州彬小沫网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区白杨街道2号大街***号*幢***室。
法定代表人：陈彬彬，执行董事。
委托诉讼代理人：陈金峰、金香，浙江金驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州氧泡泡生物科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留下街道留和路***号UN公社*幢***室。
法定代表人：严敬华，总经理。
被上诉人（原审被告）：严敬华，男，1970年10月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄伟，浙江圣港律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：严哲瑀，浙江圣港律师事务所实习律师。
上诉人杭州彬小沫网络科技有限公司(以下简称彬小沫公司)为与被上诉人杭州氧泡泡生物科技有限公司（以下简称氧泡泡公司）、严敬华合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
彬小沫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判支持彬小沫公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由氧泡泡公司、严敬华承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。氧星星产品的运营主体是杭州诚洁士生物科技有限公司（以下简称诚洁士公司），而非彬小沫公司。诚洁士公司作为彬小沫公司的下级经销商，因为氧泡泡公司擅自停止了对彬小沫公司的供货导致彬小沫公司无法给下级经销商诚洁士公司供应氧泡泡产品，故诚洁士公司是在氧泡泡公司停止供货后才正式推出氧星星产品。而之前提及氧星星产品，正是氧泡泡公司作为品牌方在与微商团队在关于氧泡泡产品微商项目整个发展规划中通过对氧泡泡产品微商项目占股、双品牌运营、代加工等合作方式的洽谈事务的过程性证据，而非已经正式推出氧星星产品。彬小沫公司在一审中提供的证人证言也仅说到氧星星产品可能与氧泡泡产品是竞品，但始终没有陈述彬小沫公司在运营氧星星产品，氧星星产品的生产和运营均是诚洁士公司。彬小沫公司与诚洁士公司业务上独立、经济上分开、人员上区别，不能把诚洁士公司的行为等同于彬小沫公司的行为。氧泡泡公司于2016年6月13日发终止函的两个解约理由：一是认为彬小沫公司“擅自变更合同运营主体的行为等同于合同主体变更有违诚信”，二是认为彬小沫公司有“私自加盖氧泡泡公司电子章的行为”。首先，该终止函并没有原判认定的所谓氧泡泡公司认为彬小沫公司运营氧星星产品这一理由。其次，案涉合同明确授权彬小沫公司有“建立下级经销”的权利，发展下级经销商正是彬小沫公司的权利也是义务；彬小沫公司也没有“私自加盖氧泡泡公司电子章的行为”，一切履约行为都是在积极促进氧泡泡产品销售。二、一审判决适用法律错误。氧泡泡公司的两个解约事由都不能成立，不能认定氧泡泡公司“并非擅自解约”。氧泡泡公司存在自行或委托他人销售涉案产品，并通过不正当手段取得彬小沫公司客户信息，私自拉拢彬小沫公司代理商的行为，违约金也应得到支持。彬小沫公司的实际经济损失远超违约金数额，在一审中已充分举证证明。
氧泡泡公司、严敬华共同辩称，1.彬小沫公司与诚洁士公司系关联公司。彬小沫公司的法定代表人和实际控制人为陈彬彬，诚洁士公司的法定代表人和大股东均为ＸＸ明，二人为父女关系。且彬小沫公司员工王戈的证言明确提到了自己作为彬小沫公司的员工曾参与了诚洁士公司的文案撰写、产品包装设计、产品企划，且陈彬彬在此期间也一直操盘诚洁士公司。根据彬小沫公司上诉时提交的合作协议，陈彬彬还曾代表诚洁士公司签订过与国药（延边）电子商务股份有限公司（以下简称国药公司）的合作协议。2.彬小沫公司在氧泡泡公司6月13日正式发函解除合同前，已在运营氧星星项目的事实清楚。诚洁士公司于2016年5月24日注册成立，2016年6月1日便向工商总局申请注册氧星星商标，结合王戈的证言和陈彬彬关于氧星星项目的自述等证据，可以看出氧星星项目实际至少在5月就已经开始运营。而陈彬彬也在五月多次向氧泡泡代理提到氧星星产品，并大力推销，并宣称氧星星系氧泡泡升级版本。在氧泡泡公司发函解除合同之前，陈彬彬及其团队就已经开始运营氧星星产品，且已经构成根本违约。3.彬小沫公司在上诉状中陈述的诚洁士公司是在氧泡泡公司停止供货后才正式推出氧星星产品与案件事实不符。首先，氧星星产品是陈彬彬及其团队以诚洁士公司的名义一手推出的，其次在公证书第8页陈彬彬的微信自述中可以看出，陈彬彬在推出氧星星之前刻意向氧泡泡公司隐瞒了详细计划，而推出氧星星的目的其实是为了控股氧泡泡公司，而氧泡泡公司在发函解除合同前，一直在正常供货，所以并不是因为氧泡泡公司停止供货的原因，才有了氧星星产品的推出。4.彬小沫公司转让运营主体的行为不属于合同约定的建立下级经销行为。从彬小沫公司和诚洁士公司关于转让运营主体的措辞和实际做法来看，诚洁士公司并非所谓的下级经销商，而是成为了实际上的总经销。在后续的推广上，彬小沫公司和诚洁士公司有意加强氧星星的宣传，淡化氧泡泡产品的宣传推广，并不正当宣传氧星星产品是氧泡泡的升级版，严重影响了氧泡泡产品的品牌推广，致使案涉合同目的无法实现。氧泡泡公司在合同履行过程中无任何违约行为。氧泡泡公司是在行使法定的合同解除权，于2016年6月13日发函解除合同后才自行销售氧泡泡产品的，并未发生私下销售行为。在合同履行过程中，氧泡泡公司一直遵循诚实信用原则，恪守合同约定。故请求驳回上诉，维持原判。
彬小沫公司向一审法院起诉请求：1.判令氧泡泡公司继续履行《网络销售代理合同》和《氧泡泡产品总经销合同》；2.判令氧泡泡公司停止私自销售“氧泡泡有氧浸泡粉”和“氧泡泡鲜氧颗粒”两款产品的行为；3.判令氧泡泡公司向彬小沫公司支付违约金3000000元；4.判令严敬华对第一至三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.判令氧泡泡公司、严敬华就其违约行为向彬小沫公司公开赔礼道歉；6.本案诉讼费用由氧泡泡公司、严敬华承担。
一审法院认定事实：2015年11月25日，彬小沫公司与氧泡泡公司签订《网络销售代理合同书》一份，约定由氧泡泡公司授予彬小沫公司氧泡泡有氧浸泡粉、鲜氧颗粒两种产品网络销售代理权，网络销售方式是指以微信销售平台为主体的全网络销售服务，并相应建立下属网络及线下分销等体系（指电视购物以外的所有销售渠道），氧泡泡公司现有线上公众号等平台在合同有效期内授权彬小沫公司全权运营，合同有效期内，氧泡泡公司承诺不再另行（包括自行或授权他人）设立其他的网络销售代理商。该《网络销售代理合同书》对双方的其他权利义务也作出了约定，并约定如氧泡泡公司超过5天未能发货的，彬小沫公司有权解除合同，并按合同所涉运营总投入（包括但不限于平台开发运营维护费用、团队薪资、其他费用等在内的所有投入）的二倍赔偿彬小沫公司损失。2016年5月1日，彬小沫公司与氧泡泡公司再次签订《氧泡泡产品总经销合同》一份，约定氧泡泡公司授权彬小沫公司享有产品的唯一全渠道经销权，氧泡泡公司不得委托地区内彬小沫公司以外的个人、公司或其它主体作为其经销商，以推广和销售产品，同时对氧泡泡公司行为进行了限定（即合同第二条第二款）。合同同时约定了若氧泡泡公司另设其他高于或者与彬小沫公司级别相同的产品总代理，则应当支付彬小沫公司违约金1000000元；若彬小沫公司、氧泡泡公司、严敬华违反有关知识产权、商业秘密条款的约定，则违约方应支付违约金1000000元；若合同生效后，除合同另有约定外，任何一方擅自单方解除合同、不履行合同主要义务或违反本合同约定，除应恢复原状减少守约方损失外，违约方还应支付违约金1000000元。合同另对其他事项作出明确约定。合同履行过程中，彬小沫公司为维护其代理团队的稳定性及其他原因，试图通过对氧泡泡产品占股、双品牌运营等方式进一步与氧泡泡公司、严敬华加强合作，但均未得到氧泡泡公司、严敬华书面确认，彬小沫公司便于2016年5月份左右开始运营浙江诚洁士生物科技有限公司的氧星星产品。氧泡泡公司、严敬华在得知该情况后，认为彬小沫公司该行为会对氧泡泡产品的销售产生影响，便意欲解除案涉合同。之后，氧泡泡公司以彬小沫公司擅自变更运营主体且有私自加盖公司电子章的行为为由，于2016年6月13日发函解除总经销合同。其后，氧泡泡公司认为合同已解除便自2016年6月20日左右开始销售氧泡泡有氧浸泡粉及鲜氧颗粒产品。
一审法院认为，本案争议的焦点一是彬小沫公司运营氧星星产品的行为是否确致使案涉总经销合同目的不能实现。彬小沫公司作为线上渠道总经销商不能简单的以京东、淘宝等网络购物平台做类比，应属不同性质。双方合同约定，氧泡泡公司在授权彬小沫公司为其唯一全渠道经销商后，不得通过持股第三方公司，销售相同、相似产品。而彬小沫公司在运营氧泡泡产品的同时，又推出竞品氧星星，势必会对氧泡泡产品的销售产生影响，根据权利义务对等原则，该院认为彬小沫公司该行为确实影响了案涉总经销合同的履行。现彬小沫公司也在继续运营氧星星产品，若继续履行案涉合同，势必会对氧泡泡公司权益造成进一步损害，故彬小沫公司要求氧泡泡公司继续履行《网络销售代理合同》和《氧泡泡产品总经销合同》，令其停止私自销售“氧泡泡有氧浸泡粉”和“氧泡泡鲜氧颗粒”两款产品的诉讼请求该院不予支持。本案争议的焦点二是氧泡泡公司、严敬华的行为是否构成违约，如果构成违约是否应按合同约定赔付彬小沫公司违约金。其一，彬小沫公司认为氧泡泡公司擅自单方解约无理，根据查明的事实，氧泡泡公司并非擅自解约，而是得知彬小沫公司同时运营氧星星产品后，想以解除合同的方式保护自己的权利，也符合情理，故该院对彬小沫公司认为氧泡泡公司擅自解约应支付违约金的诉讼请求不予支持。其二，对于彬小沫公司认为氧泡泡公司存在自行或委托他人销售“氧泡泡有氧浸泡粉”和“氧泡泡鲜氧颗粒”行为，要求其赔偿1000000万元违约金的诉讼请求，该院认为，氧泡泡公司有自行或委托他人销售氧泡泡产品的行为，彬小沫公司在运营氧泡泡产品期间也有同时运营竞品的行为，虽本案最终认定案涉合同可不继续履行，但彬小沫公司可对双方合同履行期间的支出要求赔偿损失，结合彬小沫公司在前期销售氧泡泡产品过程中所投入的平台开发运营维护费用、团队薪资、其他费用等因素，该院酌情认定氧泡泡公司应向彬小沫公司赔付款项200000元。其三，对于彬小沫公司认为氧泡泡公司通过不正当手段取得彬小沫公司客户信息，私自拉拢彬小沫公司代理商的行为，因彬小沫公司未能提供有效证据证实，故该院对彬小沫公司依此要求氧泡泡公司、严敬华支付违约金的诉讼请求不予支持。另，根据上述认定，该院认为彬小沫公司要求氧泡泡公司、严敬华公开赔礼道歉的诉讼请求亦不能得到支持。对于彬小沫公司要求严敬华承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，氧泡泡公司系一人有限责任公司，严敬华系该公司唯一股东，现严敬华未能提供有效的证据证明氧泡泡公司、严敬华财产独立，故应当依法承担相应的连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、氧泡泡公司应于判决生效后十日内赔付彬小沫公司款项200000元；二、严敬华应对氧泡泡公司上述债务的履行承担连带清偿责任；三、驳回彬小沫公司的其他诉讼请求。如果氧泡泡公司、严敬华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31926元，减半收取15963元，财产保全申请费1542元，合计17505元，由彬小沫公司负担16339元，由氧泡泡公司、严敬华负担1166元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彬小沫公司向本院提交如下证据：1.诚洁士公司与国药公司的合作协议，欲证明诚洁士系列产品系诚洁士公司自主研发，其中就包括氧星星系列产品；2.客户下订确认单，欲证明诚洁士公司根据合同约定向国药公司下单；证据1、2共同证明由于氧泡泡公司在2016年5月份断货，诚洁士公司无法继续销售由彬小沫公司享有总经销权的氧泡泡产品，才自主研发了氧星星产品。
经质证，氧泡泡公司、严敬华共同发表如下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据1系案外人诚洁士公司与国药公司制作的，对于其形式、内容真实性均不予认可，证据2也是发生在案外人诚洁士公司与国药公司之间，对于其形式、内容真实性均不予认可，且只有甲方处有诚洁士公司盖章，乙方处并未有章印；氧泡泡公司在2016年6月22日把彬小沫公司拒收的最后一批货拉回，并不存在氧泡泡公司5月份断货的情况。
氧泡泡公司、严敬华均未向本院提交新的证据。
本院对上述证据认证如下：证据1、2所载内容体现的是诚洁士公司与国药公司之间的交易关系，与本案待证事实缺乏关联性，故本院对其证明效力不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为案涉《网络销售代理合同》和《氧泡泡产品总经销合同》能否继续履行。经审理查明，彬小沫公司在履行上述合同的过程中，除了运营氧泡泡公司提供的相关产品外，还向市场推出了竞品氧星星系列产品，违反了案涉《氧泡泡产品总经销合同》关于彬小沫公司不得“在任何渠道销售与产品相同或者功能相同、相似的其他产品”的约定，彬小沫公司的前述违约行为势必影响氧泡泡公司相关产品的推广和销售。同时，依据案涉《网络销售代理合同》和《氧泡泡产品总经销合同》的约定，彬小沫公司为氧泡泡公司的唯一全渠道经销商，氧泡泡公司不得另行委托其他主体作为其经销商，而氧泡泡公司有自行或委托他人销售氧泡泡产品的行为，故原审法院以继续履行案涉合同会对当事人权益造成进一步损害为由，驳回彬小沫公司要求继续履行合同的诉讼请求并无不当。同时，原审法院结合彬小沫公司在前期销售氧泡泡产品过程中投入的平台开发运营维护费用、团队薪资、其他费用等因素，酌情认定的赔付款项亦属合理。综上，彬小沫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由上诉人杭州彬小沫网络科技有限公司负担。上诉人杭州彬小沫网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一七年十月二十四日
书记员 周天阳