湖北省大冶市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0281民初2516号
原告：湖北鄂东桩基工程有限公司。住所地：鄂州市梁子湖区东沟镇。
法定代表人：肖登峰，系公司董事长。
委托诉讼代理人：邓国民，湖北人本律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：大冶市新冶建筑工程有限责任公司。住所地：大冶观山路特1号。
法定代表人：冯红军，系公司董事长。
委托诉讼代理人：杜水桥、胡勇，湖北元初律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被告：黄石市益民投资有限公司。住所地：黄石市黄金山工业新区。
法定代表人：宋杰，系经理。
委托诉讼代理人：黄应华，湖北善远律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告湖北鄂东桩基工程有限公司诉被告黄石益民投资有限公司、大冶市新冶建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案。本院于2017年6月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司支付黄金山工业园四棵东片百花还建小区四期6#、7#、8#、9#楼桩基工程工程款4684643元并按照年6%的利率标准分段计付利息。2、请求判决被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司向原告支付违约金1万元。3、请求判决被告黄石市益民投资有限公司在欠付工程款的范围内承担民事责任。事实与理由：2013年1月8日，大冶市新冶建筑工程有限责任公司收到建设单位黄石市益民投资有限公司发出的编号为20130010号中标通知书，通知新冶公司为益民公司的黄金山新区百花还建小区五标段BT项目施工（工程项目）的中标人，承建位于黄金山工业新区四棵东片百花还建点的黄金山工业新区四棵东片百花还建小区五标段工程6#、7#、8#、9#楼工程，并签订了《湖北省建设工程施工合同》，施工内容为设计图纸范围内的基础土建等主体工程以及水电等附属工程。该施工合同签订后，因新冶公司无桩基工程施工资质，2013年7月28日，新冶公司与具有桩基工程施工资质的原告签订《桩基施工承包合同》，约定由原告承建黄金山工业新区四棵东片百花还建小区五标段工程6#、7#、8#、9#楼桩基工程。承包范围为：依据被告提供的桩基图纸（含图纸会审及设计变更）施工；承包方式为：包工包料；结算方式为：根据现场监理、业主签证的工作量，套用《湖北省2008年建筑安装定额》直接费结算，材料调价按施工当月的信息价进行调价；人工费调整按现行国家规定进行调整，按直接费结算后总工程造价再下浮2%为原被告双方最终结算；税金及上交公司一切管理费用由新冶公司承担；施工中所用的水电费由原告承担，如遇溶洞、流沙等特殊地质情况，以双方签证为准；付款方式：原告全垫资施工，付款参照被告与业主签订的工程承包合同中的付款条件执行，即整个工程竣工验收时付总款50%，第二年付30%，第三年付清；施工中所需商品砼由被告提供，按被告的砼单价及被告现场签证的数量在原告工程款中按比例分三次扣除(即50%、30%、20%)；施工工期为：以每栋楼实际开工之日起60日内完工，如遇大雨及特殊地质等情况工期顺延；违约责任：双方负责守约，如一方违约则向对方支付违约金1万元，并赔偿对方损失。根据新冶公司提供的设计图纸的要求，6#楼需施工人工挖孔灌注桩60根，7#楼需施工人工挖孔灌注桩110根，8#楼需施工人工挖孔灌注桩86根，9#楼需施工人工挖孔灌注桩37根。合同签订并在被告提供符合施工条件的场地后，原告开始组织人员陆续对6#、7#、8#、9#楼桩基工程进行施工。2013年9月15日，6#、7#、8#、9#楼桩基工程均施工完成，由建设单位益民公司组织施工单位、勘察设计单位、监理单位对原告施工的上述全部人工挖孔灌注桩进行验收，均为合格并交付给被告。黄石市建设工程质量检测中心采用低应变法、钻芯法分别于2017年1月27日、25日、18日、12月3日对6#，7#、8#、9#楼工程基桩进行检测，检测结论均为合格。于2013年10月16日至2013年11月12日对8#楼-65#桩、7#楼-86#桩、6#楼-8#桩、9#楼-33#桩进行单桩竖向抗压静载荷试验，并于2013年12月7日至2013年12月9日对地下室工程基桩的13XK轴、13XF轴、11XG轴进行抗拔静载荷试验，以上试验结果均达到设计荷载要求。鉴于2013年7月28日原告与被告的场地负责人签订的承包合同未加盖新冶公司公章，经原告与新冶公司协商，双方又于2013年12月30日重新签订《桩基施工承包合同》，对前一合同的主要条款予以确认。桩基工程验收合格后，原告向新冶公司提供了三套技术备案资料、工程编制结算书等竣工结算资料给新冶公司，新冶公司于2014年3月24日收到竣工结算资料。依据《咨询报告书》被告还应付工程款4684643元，请求判决。
被告黄石益民投资有限公司辩称，1、原告与益民公司并无合同关系，并非合同相对方。2、益民公司经过合法的招投标程序确定黄金山工业新区四棵东片百花还建小区五标段项目工程由被告大冶新冶建筑工程有限公司承建，被告新冶建工将其专项工程分包给原告符合法律规定，原告并非法律规定的实际施工人，主张益民公司承担责任无法律依据。被告公司并非本案适格被告，请求法庭驳回原告对被告益民公司的起诉。
被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称，1、我公司认为对涉案工程造价进行司法鉴定的报告书不能作为认定案件事实的证据使用。理由如下：按照《桩基施工承包合同》第5条的规定，工程量是需要“根据现场监理、业主签证的工程量”来确定的，但在本案中，原告并未提供签证，仅提供桩基隐蔽工程验收记录表。本案司法鉴定的依据即为该记录表，但从该记录表所载内容看，每一个楼的每一根桩基都被更改过，且除开6#楼27号桩基数据被改大外，其余所有桩基数据均被改小了，还有就是8#楼第51号桩基的开挖、竣工等的日期均未填写，是空白的，原告作为专业从事桩基工程施工的单位，其提供的各楼各桩基的数据不应当均有错误，这明显有违常理，故我公司认为原告提供的桩基隐蔽工程验收记录表均系伪造；按照《桩基施工承包合同》第五条的约定，工程总价款是必须以“直接费结算后工程造价再下浮2%为甲乙双方最终结算”的，但原告申请鉴定时，其主张的工程造价鉴定标准并未依合同所定的上述标准进行；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》已经公布，其第22条规定，“人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据”，虽然该司法解释处于征求意见稿阶段，但至少可以说明最高人民法院的倾向性意见，即人民法院应当组织双方当事人对送检材料进行质证，并确定鉴定依据，然后再去进行司法鉴定，但在本案中，原告申请对工程造价进行司法鉴定后，并未组织当事人质证及确定鉴定标准，有违法律规定。2、原告主张其工程款应当自2013年9月15日开始支付。我公司认为这是没有任何依据的，因整个工程目前仍未竣工验收，故原告主张的工程进度款均未到付款条件，理由如下：按照《桩基施工承包合同》第6条的约定，乙方是全垫资施工的，且其付款是参照我公司与被告益民公司签订的工程承包合同中的付款条件执行的，即整个工程竣工验收时付款总价款50%，第二年付30%，第三年付清。该条款约定的“整个工程竣工验收时”即指“黄金山工业新区四棵东片百花还建小区五标段项目竣工验收时”。因为我公司与被告益民公司签订的《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.1.1条约定，“全部工程竣工验收合格后（以本项目最后一批书面验收报告日期为准），第一年支付合同价的50%…”，换言之，被告益民公司依约给答辩人工程款后，答辩人再依约给原告工程款；我公司提供的证据五即2份《借条》及《领款单》可以证明发生上述借款时并未到支付工程款的时候，因为该借款其中一笔发生的时间为2014年1月6日。如果该时间内已达合同约定的付款时间节点，那么原告在出具借条时，其就不会承诺在“付第一次桩基工程款时一次偿还”；按照“谁主张谁举证”证据规则规定，原告主张其工程进度款已经达到付款条件，那么其应当提供证据予以证明。3、我公司认为在工程结算时，应对原告罚款36000元，理由如下：按照《桩基施工承包合同》第七条的约定及庭审中向贵院提供证据七，即6#、7#、8#、9#楼《桩基隐蔽工程验收记录表》可以证明原告于2013年6月13日开挖桩基，于2013.9.16竣工，原告共计推迟36天完工。故被告可以按照合同第七条的规定，在工程款结算时对原告进行罚款36000元。4、我公司主张在工程结算时，将已借支给原告的100万元本息冲抵工程款。5、我公司主张在工程结算时，将27902.07元的电费抵扣桩基工程款。6、我公司主张在工程结算时，应当将96万的商品砼抵扣工程款，理由如下：按照《桩基施工承包合同》第六条的约定，施工中的所需的商品砼由我公司提供，按砼单价及原告现场签证的数量在原告工程款中按比例分三次扣除(即50%、30%、20%)。7、我公司认为原告既主张违约金1万元，又主张利息损失，这明显属于重复主张。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院综合认定并确认案件事实如下：2013年1月8日,被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司中标由被告黄石市益民投资有限公司招标的黄金山新区百花还建小区五标段BT项目施工（工程项目）。2013年6月6日，被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司邀约原告对其中标的工程6#、7#、8#、9#楼的桩基工程进行施工。原告于2013年6月13日开挖桩基，于2013年9月16日竣工，施工工期96天。2013年10月25日，被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司与被告黄石市益民投资有限公司签订了黄金山新区百花还建小区五标段工程施工合同1份，双方约定由被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司承建楼房5栋。2013年12月13日，原告与被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司就桩基工程补签桩基施工承包合同1份，合同约定：被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司将黄金山工业园四棵东片百花还建小区四期6#、7#、8#、9#楼桩基工程承包给原告施工；承包方式包工包料；结算方式：根据现场监理、业主签证的工作量，套用《湖北省2008年建筑安装定额》直接费结算，材料调价按施工当月的信息价进行调价，人工费调整按现行国家规定进行调整，按直接费结算后总工程造价再下浮2%为双方最终结算，税金及上交公司一切管理费用由被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司承担。施工中所用的水电费由原告承担，如遇溶洞、流砂等特殊地质情况，以双方签证为准；付款方式：原告全垫资施工，付款参照被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司与被告黄石市益民投资有限公司签订的工程承包合同中的付款条件执行，即整个工程竣工验收时付总款50%，第二年付30%，第三年付清，施工中所需商品砼由被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司提供，按被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司的砼单价及原告现场签证的数量在原告工程款中按比例分三次扣除（即50%、30%、20%）；施工工期：实际开工之日起，实际工期为60天，每提前或推迟一天完成，奖或罚每天按1000元，如遇大雨及特殊地质等情况工期顺延；违约责任：一方违约则向对方支付违约金1万元，并赔偿对方损失。原告施工完成的6#、7#、8#、9#楼桩基工程经黄石市建设工程质量检测中心检测合格。
另查明，原告施工过程中被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司提供了96万元的商品砼。施工期间的电费为27902.07元。施工期间，原告于2013年8月12日向被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司借款30万元，2014年1月13日，原告再次向被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司借款70万元，约定月利率1.5%，在付第一次工程款时偿还。2013年6月13日至9月16日，大冶地区大雨天气6天。
诉讼中，被告黄石市益民投资有限公司认可被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司实际承建完成的4栋楼房的验收合格时间为2016年1月26日，其已实际向被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司支付工程款5900万元左右。原告施工的桩基工程经原告申请，本院委托对该工程的工程款进行了鉴定，鉴定工程量依据原告与被告黄石市益民投资有限公司签证的工程验收记录表的记录，计价方法依据原告与被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司签订的《桩基施工承包合同》的约定，6#、7#、8#、9#楼桩基工程造价为5644643.06元,用去鉴定费65000元。原告遂诉来本院要求被告支付工程款并承担违约责任。
本院认为，原告与被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司签订的《桩基施工承包合同》合法有效，双方应当依约履行，现原告依据合同完成了施工任务，被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司应当依据约定支付工程款。经鉴定，原告施工工程造价为5644643.06元，该鉴定依据的工程量、计价方法系按照原告与被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司签订的合同进行，本院予以采信。被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称报告书不能作为认定案件事实的证据，理由不能成立，本院不予支持。诉讼中，被告黄石市益民投资有限公司认可验收合格时间为2016年1月26日，本院予以认可。依据原告与被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司签订的《桩基施工承包合同》，被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司应于2016年1月26日支付50%工程款即2822321.53元，于2017年1月26日支付30%工程款即1693392.92元，于2018年1月26日支付20%工程款即1128928.6元，本院予以支持；被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称因整个工程目前仍未竣工验收，原告主张的工程进度款均未到付款条件，该辩解意见于事实不符，本院不予支持。被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司没有按时支付工程款，属违约，依据合同应当应当承担违约责任，故原告要求其支付违约金1万元、赔偿鉴定费损失65000元并从应付工程款之日起按照年6%的利率标准赔偿利息损失的请求符合法律规定，本院予以支持。被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称应当将原告的借款及利息冲抵工程款，原告无异议，本院予以支持，经核算，原告向被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司借款100万，其中70万元约定按照月1.5%的利率标准计付利息，计算至2016年1月26日借款本金及利息为1256550元。被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称电费27902.07元应当冲抵工程款，系合同约定，本院予以支持。被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称应当将96万元的商品砼抵扣工程款，系合同约定，本院予以支持，可按照约定分三次(即50%、30%、20%)冲抵工程款。被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司辩称原告违反工期约定，应当承担违约责任支付违约金36000元，该请求符合法律规定，但经核查施工期间大雨6天，应当扣除施工工期，实际超工期30天，原告应当支付违约金30000元。原告要求被告黄石市益民投资有限公司在欠付工程款的范围内承担民事责任，没有法律和事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告湖北鄂东桩基工程有限公司工程款2463262.38元；
二、被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司于2018年1月26日前支付原告湖北鄂东桩基工程有限公司工程款981928.6（已扣除原告及被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司应当承担的违约金，包含鉴定费），逾期支付，按照年6%的利率标准计付利息；
三、被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司以1057869.46元为本金从2016年1月26日起按照年6%的利率标准赔付原告湖北鄂东桩基工程有限公司利息损失至本金偿还之日；
四、被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司以1405392.92元为本金从2017年1月26日起按照年6%的利率标准赔付原告湖北鄂东桩基工程有限公司利息损失至本金偿还之日；
五、驳回原告湖北鄂东桩基工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费减半收取28365元，财产保全费5000元，合计33365元，由原告湖北鄂东桩基工程有限公司负担14182.5元，由被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司负担19182.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。
审判员 陈 中
二〇一七年十二月四日
书记员 邓伊辰