山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4966号
上诉人（原审被告）济宁市新阳光摩托车销售有限公司，住所地济宁市建设北路132号。
法定代表人孙涛，经理。
委托代理人张栩恺，山东巽制律师事务所律师。
委托代理人桂文林，山东巽制律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）聂计亮，男，1968年11月24日出生，汉族，住山东省微山县。
委托代理人许建平，山东宁剑律师事务所律师。
上诉人济宁市新阳光摩托车销售有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初1095号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司主要经营摩托车及配件，该公司有摩托车装卸工作时，通常与在济宁打工人员张某联系。2015年9月22日中午，被告公司工作人员张春林电话联系张某，称有一批摩托车需要卸货。下午1时左右，张某、聂计明及原告聂计亮三人来到被告处从大货车上卸摩托车。在卸货过程中，原告聂计亮一脚踏空，从大货车上摔下。被告派人将原告送往济宁市第二人民医院，诊断为：左跟骨开放性骨折、腰部外伤。2015年10月6日，该院为原告实施了腰硬联合麻醉下切开复位内固定术+植骨术。2015年10月26日，原告办理了出院手续。原告住院治疗34天，医疗费共计42142.11元；其中，城乡居民基本医疗保险统筹支付金额为18410.42元，原告个人负担金额为23731.69元；被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司垫付1000元。原告聂计亮出院后，委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行了鉴定。该鉴定所于2015年12月22日出具[2015]临鉴字第814号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：聂计亮伤残等级构成九级伤残；左跟骨开放性粉碎性骨折，钢板内固定物取出术约需手术治疗费用10000元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：原、被告间的法律关系性质；原告各项损失的具体数额。（一）原、被告间的法律关系性质，原告聂计亮认为，其与被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司间系雇佣关系；被告认为其装卸工作均是与张某联系，其他人均是由张某联系，其与原告间没有直接关系。本院认为，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受受雇佣人提供的劳务并按约定支付报酬的权利义务关系。雇工受雇主控制是雇佣法律关系存在的基础，雇佣关系的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的。本案原告聂计亮向被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司提供劳务，被告仅指明劳务的内容，原、被告间并没有控制关系；原、被告间是平等的民事主体，双方仅就劳务事项进行等价交换而形成了权利义务关系，其特征更符合劳务关系的法律特征，而并非雇佣关系。原告聂计亮向被告提供劳务系经张某介绍，劳务费也是由张某领取后分配，但张某联系劳务、代领劳务费的行为既不符合雇佣关系中雇主的行为特征，也不符合劳务关系中接受劳务方的行为特征，而被告系接受劳务的受益人，应当认定原、被告间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告聂计亮在工作中未尽到安全注意义务，应承担一定的过错责任；被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司未能提供安全的工作环境，亦应承担相应的过错责任。被告主张原告聂计亮系酒后工作，并提供了证人孙某予以证明。本院认为，证人孙某系被告公司员工，与被告存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的证据。因此，被告仅提供其员工的证言，而无其他证据相佐证，不能认定原告系酒后工作。综上，根据原、被告的过错程度及双方当事人的利益平衡，本院确定原告的损失由其自负30%，被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司负担70%。（二）原告各项损失的具体数额：医疗费，原告聂计亮提供的住院费用明细表及结算单，可以证明原告住院医疗费为42142.11元，其中原告个人负担23731.69元，本院对此予以确认。住院伙食补助费，原告聂计亮住院34天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按每天30元计算，共计1020元。原告主张符合法律规定，本院予以确认。误工费，原告聂计亮主张误工费自住院计算至定残日前一天，按照其他服务业每年50561元计算，共计12640.25元。本院认为，原告所从事的并非固定工作，其主张按其他服务业标准计算误工费，不符合法律规定，本院不予支持。根据原告治疗及工作情况，本院酌定其误工费按每天70元，自住院之日计算至定残日前一天，共计6300元。护理费，原告聂计亮主张其住院期间由其妻子张业华、弟弟张强护理，两人的护理费用分别为2267元、2720元，并提供了济宁杜氏兄弟餐饮有限公司及济宁市保安服务总公司的证明。本院认为，原告仅提供上述两公司的证明不能证明两护理人员与两公司存在劳动关系，也不能证明二人因护理被扣发工资数额，因此，对原告主张的护理费的计算标准，本院不予支持。护理费应参照本地护工同等级别护理的劳务报酬标准，按每人每天60元计算，护理费共计4080元。残疾赔偿金及后续治疗费，原告聂计亮主张其构成九级伤残，应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准29222元计算，残疾赔偿金为116888元；后续钢板内固定物取出需手术治疗费用10000元。为证明上述事实，原告提供了《司法鉴定意见书》、济宁市任城区观音阁街道东发社区居民委员会证明及房屋租赁合同等证据予以证明。本院认为，原告提供的《司法鉴定意见书》可以证明原告的伤残等级及后续治疗费用，被告对此虽提出异议，但在本院规定的期限内未申请重新鉴定，应视为对该鉴定意见的认可。原告主张按城镇居民标准计算，但其提供的证据中，居民委员会不是公民户籍及居住管理部门，不具有证明居民居住情况的资格；未提供租赁房屋的所有权证及出租人身份证明，仅租赁合同不能证明租赁的事实，因此，原告主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。残疾赔偿金应按农村人均纯收入标准每年11882元计算，残疾赔偿金为47528元；后续治疗费为10000元。交通费，原告聂计亮主张其因就医支出交通费为1000元。本院认为，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据原告聂计亮的治疗情况，本院酌定其交通费为500元。综上，原告聂计亮损失为医疗费23731.69元、住院伙食补助费1020元、误工费6300元、护理费4080元、残疾赔偿金47528元、后续治疗费10000元、交通费500元，合计93159.69元。被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司应承担70%的赔偿责任，为65211.78元，减去其已垫付的医疗费1000元，为64211.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告聂计亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费等各项损失共计64211.78元。二、驳回原告聂计亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3581元，由原告聂计亮负担2223元，被告济宁市新阳光摩托车销售有限公司负担1358元。
宣判后,济宁市新阳光摩托车销售有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：上诉人与被上诉人不存在法律上的关系，一审认定双方存在劳务关系没有任何事实和法律依据。上诉人卸摩托车时均是与张某联系，并在卸车完成后按照卸车的数量向张某支付卸车费，对于张某安排谁来卸车，几人卸车，一概不属于上诉人与张某的约定内容，张某如何向参与卸车的人员支付报酬更不属于上诉人过问的事项，上诉人从来没有与被上诉人联系，双方从没有达成卸载摩托车的协议，上诉人也从来没有向被上诉人发放过报酬，双方不存在法律上的关系，一审判决无视张某与上诉人之间的关系，并以上诉人与张某之间的关系认定上诉人与被上诉人之间的关系，严重违反法理。一审法院适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定适用于个人之间形成的劳务关系，上诉人是企业法人，因此一审法院适用法律错误。一审判决认定事实不清，一审判决认定上诉人没有提供安全的工作环境没有任何证据支持，被上诉人是酒后工作，一审未予认定。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人聂计亮答辩称，被上诉人与上诉人之间形成了劳务关系，上诉人应当对被上诉人的伤害承担赔偿责任。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，结合上诉人与被上诉人的陈述以及证人张某在一审庭审中的证言可以证明，上诉人处有卸摩托车的活时，就联系张某，2015年9月22日，上诉人的张经理通知张某卸车，张某又联系了被上诉人聂计亮及案外人聂计明，聂计亮是经张某介绍为上诉人卸车，上诉人按卸车数量发放报酬，被上诉人虽未与上诉人直接联系，但其是经张某介绍为上诉人提供劳务，在上诉人与被上诉人之间形成了雇佣关系，雇员在雇佣活动中遭受伤害，雇主应当承担赔偿责任，故一审法院判令上诉人承担赔偿责任符合法律规定。被上诉人在雇佣活动中未尽到注意义务，一审判令其承担30%的责任符合法律规定。综上所述，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1405元，由上诉人济宁市新阳光摩托车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 飞
代理审判员 史海洋
代理审判员 许贵梅
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 刘 丹