上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1250号
上诉人（原审原告）：张良森，男，1982年2月2日出生，汉族，住四川省江油市义新乡。
上诉人（原审原告）：凌丽，女，1981年6月12日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。
被上诉人（原审被告）：莱勒实业（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇望民路52号6幢1078室。
诉讼代表人：夏天。
原审第三人：顾冲，女，1954年10月1日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：诸东华，上海茂泰律师事务所律师。
原审第三人：沈世醇，男，1992年3月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：诸东华，上海茂泰律师事务所律师。
原审第三人：夏天，男，1976年8月5日出生，汉族，住上海市闵行区。
上诉人张良森、凌丽因与被上诉人莱勒实业（上海）有限公司（以下简称莱勒公司）、原审第三人顾冲、沈世醇、夏天公司决议撤销纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初17180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张良森、凌丽共同上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判支持张良森、凌丽一审诉讼请求。事实和理由：1、顾冲于2017年4月23日提交的《关于股东会议的意见》不能作为顾冲向执行董事要求召集股东会的提议，2017年4月30日的股东会已对更换管理层的议题进行讨论和表决，莱勒公司股东同意股权转让后再另行召开会议讨论改选管理层的事宜。2、一审法院认定张良森不履行召集股东会的职责，存在不当。张良森在2017年4月30日、2017年6月14日的临时股东会中均履行了执行董事的职责。3、顾冲并无能力主持2017年6月15日的临时股东会，张良森、凌丽不能确定该此临时股东会按照股东会的形式真实召开。
莱勒公司辩称：同意张良森、凌丽的上诉请求及相应的事实和理由。
顾冲、沈世醇共同述称：不同意张良森、凌丽的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
夏天述称：张良森分别于2017年4月30日、2017年6月14日召集召开了临时股东会，张良森有能力履行召集股东会的职责。
张良森、凌丽向一审法院起诉请求：撤销莱勒公司于2017年6月15日监事召集召开临时股东会作出的股东会决议。
一审法院认定事实：2015年9月22日，张良森、凌丽及顾冲、沈世醇、夏天签订《莱勒公司章程》，规定注册资本为500万元，股东为张良森、凌丽及顾冲、沈世醇、夏天，出资方式为货币，出资额为：张良森25万元、顾冲175万元、凌丽100万元、沈世醇175万元、夏天25万元，出资时间为2024年12月31日，第九条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全部股东。定期会议每3月召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”，第十条规定“股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”，第十四条第二款规定“股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。
2014年11月10日，莱勒公司登记成立，股东为张良森、凌丽、顾冲、沈世醇、夏天，公司类型为有限责�公司，登记的公司法定代表人及执行董事为张良森，监事为顾冲。
2017年4月16日，张良森签发关于召开临时股东会会议的通知，通知于2017年4月30日召开临时股东会会议，其中第三项会议议题为“公司股权转让及转让后执行董事改选事宜”。
2017年4月23日，顾冲向张良森提交《关于股东会议意见》，就执行董事改选议题向公司具体提议如下：提名顾冲为执行董事，兼法定代表人和经理，免去张良森执行董事、法定代表人和经理职务；提名沈世醇为监事，免去顾冲监事的职务；并称就本股东的具体提议不能在本次股东会议中进行讨论和表决，则本股东敦促公司应当在5月20日之前另行安排临时股东会议就此进行讨论和表决。
2017年4月30日，临时股东会议如期召开，针对“公司股权转让及转让后执行董事改选事宜”议题，决议结果是“根据财务�告初步核实公司股权价值后再行商议转让方案。改选执行董事等人选议题另行召开会议”。
2017年5月23日，顾冲作为召集人签发莱勒公司股东会会议通知，通知于2017年6月15日上午十点在上海市黄浦区XX路XX号XX大厦XX室召开股东会议，会议主要议题为“改选公司管理层”，具体内容为“提名顾冲为执行董事，兼法定代表人和经理，免去张良森执行董事、法定代表人和经理职务；提名沈世醇为监事，免去顾冲监事的职务”。上述通知以邮寄方式于2017年5月25日送达其他股东。2017年6月15日上午十点，临时股东会议召开，张良森、凌丽及夏天未参加会议，顾冲、沈世醇参加该会议，顾冲主持会议，作出股东会决议，形成决议如下：一、选举顾冲为执行董事，兼法定代表人和经理，免去张良森执行董事、法定代表人和经理职务；选举沈世醇为监事，免去顾冲监事的职务。二、依法向公司登记机关履行登记备案手续。表决结果为“同意的，占股数70%；不同意的，占总股数0%；弃权的，占总股数30%”。该股东会决议已送达各股东。
一审法院另查明，2017年5月27日，张良森签发关于莱勒公司召开临时股东会会议的通知，通知于2017年6月14日召开股东会议，其中第四项会议议题为“执行董事股权转让后及监事股权转让后股东会提名改选公司管理层事宜”。2017年6月14日，在召开股东会会议之前，股东之间形成会议纪要1，载明“顾冲提出公司是否确认不将先前提交的更换公司高管股东提案列入股东会讨论，因股东凌丽、夏天、张良森反对，公司明确表示顾冲违法召集的临时股东会会议不列入议程、不进行讨论，且公司不接受顾冲违法召集的2017年6月15日会议。公司认为应当综合考虑所有股东的利益后再定临时股东会议议�和开会时间。股东凌丽、夏天、张良森认为，本次股东会议的第四项议题与顾冲于2017年4月23日提交的《关于股东会议意见》的内容基本一致，可一并讨论，无须作为一项单独的议题。”同日，股东会形成会议纪要2，对第四项议题，讨论内容为“顾冲表示，目前股东顾冲没有出让股权的意向。执行董事要转让股权，应有明确的方案，并且要以查账核实公司资产为前提”，讨论结果为“沈世醇及诸东华（顾冲代理人）不同意，凌丽、张良森、夏天同意”。
一审法院还查明，2017年5月30日，沈世醇发邮件给张良森等股东，称附议监事的议案，要求在2017年6月14日的会议上一并讨论；2017年6月7日，顾冲的委托代理人诸东华发邮件给张良森等股东，再次提请将提议列入2017年6月14日会议进行表决和讨论。
一审法院认为，本案争议焦点之一是监事顾冲是否在�集临时股东会议之前履行了向执行董事提议的前置程序？顾冲作为监事曾于2017年4月23日向作为执行董事的张良森发出《关于股东会议意见》，针对2017年4月30日会议的执行董事改选议题提出了具体提议，涉及执行董事、法定代表人、经理、监事的改选，并称若未能进行讨论或表决，建议在2017年5月20日之前另行召集临时股东会议，但在2017年4月30日会议未果的情况下，张良森并未针对该议题另行召集会议，于是顾冲于2017年5月23日召集6月15日的会议，故本案监事召集会议已履行先行向执行董事提议的前置程序。
本案争议焦点之二是执行董事张良森是否不能履行或不履行召集股东会会议职责？张良森在接到顾冲召集2017年6月15日的会议通知后，于2017年5月27日召集2017年6月14日的会议，但关于改选管理层议题的前提还是“执行董事及监事股权转让后”，与2017年4月30�会议的议题一致，而顾冲提出的是不附加任何条件的改选公司管理层的议题，在2017年6月14日的股东会议之前，还形成会议纪要，明确否认将顾冲更换公司高管提议列入讨论，故针对顾冲提出的专门针对改选公司管理层召开临时股东会会议的议题，张良森存在不履行召集股东会会议职责的行为。
综上，在监事提议召集临时会议，而执行董事不履行职责的情况下，顾冲作为监事有权自行召集和主持临时股东会会议，故张良森、凌丽要求撤销2017年6月15日临时股东会会议决议的理由不成立，对其诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回张良森、凌丽的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由张良森、凌丽负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张良森、凌丽共同向本院提交照片复印件两张，欲证明顾冲没有主持股东会的能力。
莱勒公司对上述证据的真实性及关联性予以认可。
顾冲、沈世醇对上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可，并认为顾冲具有完全民事行为能力。
夏天对上述证据的真实性及关联性予以认可。
莱勒公司、顾冲、沈世醇、夏天在二审期间均未向本院提交新证据。
本院认证认为：张良森、凌丽提交的证据与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：2017年6月15日莱勒公司临时股东会是否应当被撤销？
本院认为，针对张良森召集的2017年4月30日临时股东会，顾冲于2017年4月23日向张良森提交《关于股东会议意见》，其中提出：“提名顾冲为执行董事，兼法定代表人和经理，免去张良森执行董事、法定代表人和经理职务；提名沈世醇为监事，免去顾冲监事的职务；并称就本股东的具体提议不能在本次股东会议中进行讨论和表决，则本股东敦促公司应当在5月20日之前另行安排临时股东会议就此进行讨论和表决。”该《关于股东会议意见》已通过EMS向张良森送达。2017年4月30日的临时股东会针对“执行董事改选事宜的议题”，决议内容为“改选执行董事等人员议题另行召开会议”。因此，该次临时股东会并未就顾冲的提议进行讨论并表决。后，张良森于2017年5月27日再次召集召开2017年6月14日临时股东会，其中涉及“执行董事股权转让后及监事股权转让后股东会提名改选公司管理层事宜”。顾冲的委托代理人于2017年6月7日向张良森等人发送的邮件中，再次提出将《关于股东会议意见》所涉议题列入2017年6月14日的会议进行表决和讨论。但在2017年6月14日的临时股东会会议纪要中则载明“顾冲提出公司是否确认不将先前提交的更换公司高管股东提案列入股东会讨论，因股东凌丽、夏天、张良森反对，公司明确表示顾冲违法召集的临时股东会会议不列入议程、不进行讨论，且公司不接受顾冲违法召集的2017年6月15日会议。”可见，该次临时股东会亦未将顾冲于2017年4月23日提出的提议作为临时股东会的审议事项。因此，顾冲作为莱勒公司监事于2017年5月23日召集2017年6月15日临时股东会，已经履行了向执行董事提议的前置程序。张良森收到监事顾冲提议召开临时股东会的提议，却未就提议事项召集临时股东会，�良森存在不履行召集股东会会议职责的情形。张良森、凌丽主张顾冲不具备主持临时股东会的能力，缺乏依据，本院不予支持。现并无证据证明莱勒公司2017年6月15日临时股东会存在违反法律、行政法规及公司章程的情形，张良森、凌丽的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张良森、凌丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张良森、凌丽共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年�月十三日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。