西藏自治区昌都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）藏03刑终5号
原公诉机关西藏自治区边坝县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁利江，别名”有素”，男，回族，小学文化，农民，户籍地宁夏回族自治区西吉县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
上诉人（原审被告人）袁彦兵，别名”楼哈”，男，回族，高中文化，农民，户籍地宁夏回族自治区西吉县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
上诉人（原审被告人）丁耀兵，别名”许兵”、”徐兵”，男，汉族，小学文化，农民，户籍地宁夏回族自治区平罗县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
辩护人郝军玲。
原审被告人撒向阳，别名”哈利”，男，回族，小学文化，农民，户籍地宁夏回族自治区西吉县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
西藏自治区边坝县人民法院审理西藏自治区边坝县人民检察院指控原审被告人袁利江、袁彦兵、丁耀兵、撒向阳犯诈骗罪一案，于2017年12月22日作出（2017）藏0330刑初8号刑事判决。原审被告人袁利江、袁彦兵、丁耀兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月20日，被告人袁彦兵要求被告人丁耀兵驾车前往宁夏西吉县找被告人袁利江合谋到西藏以收购虫草为由兜售假文物事宜。随后，袁利江通过电话联系同村村民樊某某在西吉广场见面，利用袁彦兵提供的3700元资金购买大量假文物，联系被告人撒向阳，四人将购买来的假文物藏于丁耀兵借来的猎豹汽车里。2017年6月2日，四被告人驾驶装有假文物的猎豹CS100汽车于同年6月4日到达西藏边坝县境内。途经边坝县拉孜乡格列卡牧场，丁耀兵、袁彦兵向被害人扎某兜售68个仿制银元、1个仿制三脚香炉、1个仿制佛像的假文物，骗取人民币4000元和折价1000元的虫草32根。次日8时许，四被告人在边坝县城租借2辆摩托车，将假文物抹上泥巴后分二组实施诈骗活动。袁彦兵、丁耀兵在边坝镇拥村以有”挖掘机挖出的古董”为由，向被害人阿某登兜售1尊仿制佛像、6个仿制元宝、6个仿制银碟盘、1个仿制三脚熏炉、50个仿制银元，骗取人民币21000元。同日，袁利江、撒向阳在边坝镇登卡村以同样手段向被害人四某某某、泽某某某兜售51个仿制银元、1个仿制三脚熏炉、1个仿制银碗、1个仿制元宝，骗取人民币6600元。同年6月6日，袁利江、撒向阳二人在边坝县马秀乡玉湖村向被害人次某某某兜售47个仿制银元和1个仿制麒麟，骗取人民币2000元。同日，袁彦兵、丁耀兵二人在马秀乡玉湖村向被害人白某和两名汉族人兜售47个仿制银元、3个仿制元宝、3个仿制碟盘、3个仿制银碗、1个仿制酒壶、1个仿制麒麟，骗取人民币22500元。
对于上述事实，原审判决采纳了书证，物证，证人证言，被害人陈述，勘查、指认、辨认笔录，鉴定意见等证据予以证明。
原审判决认为，被告人袁利江、袁彦兵、丁耀兵、撒向阳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法多次骗取他人财物，构成诈骗罪，且系共同犯罪,袁利江、袁彦兵系主犯且诈骗数额巨大，丁耀兵诈骗数额巨大系从犯，撒向阳诈骗数额较大系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第四十七条之规定，认定被告人袁利江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人袁彦兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人丁耀兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1500元；被告人撒向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；在案扣押现金23354元及四被告人退还赃款32750元及虫草32根退还被害人；在案仿制文物全部予以没收；在案猎豹汽车一辆退还丁某。
宣判后，被告人袁利江上诉提出，其在共同犯罪中的作用不大，不应认定为主犯，且有积极退赃、悔罪表现，被害人有过错，应从轻、减轻处罚。
被告人袁彦兵上诉提出，认定其诈骗22500元的事实不清证据不足，系初犯、偶犯且积极退赃，被害人系主动购买存在过错，原审量刑过重。
被告人丁耀兵上诉提出，原审法院当庭宣判后未能在5日内向其送达判决书，认定其实施诈骗22500元的事实不清证据不足，其有积极退赃行为，应从轻处罚。
上诉人丁耀兵辩护人提出：1、认定丁耀兵在马秀乡玉湖村诈骗22500元其中诈骗两名汉族被害人15000元的事实不清，证据不足；2、丁耀兵系从犯、具有坦白、认罪、悔罪、积极退赃情节，且部分赃款已查获追回，对被害人造成实际损失少；3、被害人明知不能买卖无主文物而购买，存在过错；4、诈骗金额的认定应扣除购买仿制文物的成本。
西藏自治区昌都市人民检察院在二审中提出，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人袁利江因得知同村樊某到西藏卖假文物获利而向上诉人袁彦兵提议到西藏卖假文物，袁彦兵同意并表示叫上上诉人丁耀兵、原审被告人撒向阳之后分成两组行动。袁利江、袁彦兵和丁耀兵于2017年5月在原籍宁夏西吉县与樊某碰面了解买卖假文物有关事宜后，袁利江用袁彦兵提供的3700元现金从樊某处购得仿制文物若干。袁彦兵、丁耀兵、撒向阳来到袁利江家中，四人一起动手用胶带、报纸等物品包装上述物品并藏匿于丁耀兵借来的×××猎豹CS100汽车后备箱事先准备的气罐内。2017年6月2日，四人乘坐装有假文物的×××猎豹CS100汽车于同年6月4日到达西藏边坝县境内。途经边坝县拉孜乡格列卡牧场，丁耀兵、袁彦兵向被害人扎某兜售58个仿制银元、1个仿制三脚香炉、1个仿制佛像的假文物，骗取人民币4000元和折价1000元的虫草32根，四人将赃款平分。次日8时许，四人在边坝县城租借2辆摩托车分二组并以将仿制文物抹上泥土，借口”挖掘机挖出的古董”等手段实施诈骗活动。袁彦兵、丁耀兵在边坝镇拥村向被害人阿某登兜售1尊仿制佛像、6个仿制元宝、6个仿制银碟盘、1个仿制三脚熏炉、50个仿制银元，骗取人民币21000元。同日，袁利江、撒向阳在边坝镇登卡村向被害人四某某某、泽某某某兜售51个仿制银元、1个仿制三脚熏炉、1个仿制银碗、1个仿制元宝，骗取人民币6600元。同年6月6日，袁利江、撒向阳二人在边坝县马秀乡玉湖村向被害人次某某某兜售47个仿制银元和1个仿制麒麟，骗取人民币2000元。同日，袁彦兵、丁耀兵二人在马秀乡玉湖村向被害人白某和两名汉族人兜售47个仿制银元、3个仿制元宝、3个仿制碟盘、3个仿制银碗、1个仿制酒壶、1个仿制麒麟，骗取人民币22500元。
案发后，侦查机关从上诉人、原审被告人处及×××猎豹CS100汽车内扣押现金23354元，虫草32根，上诉人及原审被告人亲属代为退还赃款共计32750元。
上述事实，有一审开庭审理经质证确认的下列证据予以证明：
1、接处警登记本、受案登记表、归案经过、立案决定书、证明本案的案件来源及立案、侦查情况。
2、扣押笔录、扣押决定书、指认赃物笔录、物证证明从四被告人、被害人、证人等处及猎豹CS100汽车内扣押现金、仿制文物的情况。
3、鉴定意见证明，扣押在案的仿制文物系当代仿旧物品。
4、被害人扎某、阿某登、四某某某、泽某某某、次某某某、白某的陈述、指认现场笔录、辨认笔录、现场勘查笔录、接受证据材料清单证明上述被害人被骗时间、地点、经过及数额。
5、证人门某某、王某的证言、辨认笔录证明袁利江、
袁彦兵租借两辆摩托车的事实。
6、被告人袁利江、袁彦兵、丁耀兵、撒向阳的供述与辩解证明四被告人实施诈骗行为的具体过程。
关于上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于上诉人袁利江提出其在共同犯罪中作用不大，不应认定为主犯，应当从轻处罚的问题。本院认为,袁利江系本次到西藏实施诈骗的提议者，主动购买了实施诈骗所需的假文物，积极参与诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故对袁利江的上诉理由不予采纳。
2、关于袁彦兵、丁耀兵及其辩护人提出袁彦兵、丁耀兵参与的在马秀乡玉湖村诈骗白某及两名汉族人22500元的事实不清、证据不足的意见。经查，袁彦兵、丁耀兵与两名汉族人员及白某一起交易，骗取赃款22500元，二上诉人关于交易物品和交易数额的供述与白某的陈述一致，且有从白某处提取的物证相佐证，故对该意见不予采纳。
3、关于辩护人提出丁耀兵系从犯，具有坦白、认罪、悔罪、积极退赃情节，且部分赃款已查获追回，对被害人造成实际损失少的意见。本院认为，诈骗数额认定不因案发后退赃而扣除，原审法院量刑时已充分考虑上述情节并依法处罚，本院不再据此减轻处罚。
4、关于袁利江、袁彦兵及丁耀兵辩护人提出本案中被害人明知不能买卖无主文物而购买，存在过错的意见。本院认为，上诉人采取隐瞒真相的手段骗取被害人自愿交付财物符合诈骗罪的构成要件，被害人的主观状态不构成刑法意义上的过错，故对该意见不予采纳。
5、关于辩护人提出诈骗金额的认定应扣除购买仿制文物成本的意见。本院认为，为违法犯罪产生的支出不应在犯罪数额中扣除，故对该意见不予采纳。
6、关于丁耀兵提出一审法院未能在当庭宣判后五日内向其送达判决书的意见。经查，本案一审于2017年12月22日当庭宣判，判决书于2018年1月4日方才送达丁耀兵，丁耀兵的该点上诉意见属实。本院认为，一审法院送达判决书在宣判五日之后，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十六第二款条的规定，但上诉人的上诉权已依法受到保障，且一审法院违反法律规定的诉讼程序，不足以影响公正审判，本院不再以审判程序违法为由发回重审。
本院认为，上诉人袁利江、袁彦兵、丁耀兵及原审被告人撒向阳以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大的行为构成诈骗罪。四人系共同犯罪，在共同犯罪中，袁利江、袁彦兵起主要作用，系主犯，应当对全部犯罪事实承担刑事责任；丁耀兵、撒向阳系从犯，应当从轻、减轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人袁利江、袁耀兵、丁耀兵提出的上诉意见不予采纳；对检察机关提出的维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二
十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 志 伟
审 判 员 乐 桂 梅
审 判 员 次仁卓嘎
二〇一八年三月十九日
法官助理 牟 敏 梅
书 记 员 次丹顿珠
书 记 员 次丹顿珠