浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1179号
上诉人（原审被告）林飞雪。
被上诉人（原审原告）陈光谦。
原审被告洪银林。
上诉人林飞雪与被上诉人陈光谦、原审被告洪银林房屋买卖合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2009）温永城民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月2日受理后，依法组成合议庭于2009年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人林飞雪、被上诉人陈光谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2005年1月8日，被告林飞雪与永嘉县大自然房地产开发有限公司签订一份名为《商品房买卖合同》的商品房预售合同，该合同约定：被告林飞雪购买的商品房为上塘镇广场路开元嘉园36幢701室商品房，建筑面积为159.66平方米，单价4384.32元，合计金额70万元；付款方式为签定合同时预付总房价的40％，余款由被告申请银行按揭；商品房交付期限为2006年10月31日。2005年5月26日，经永嘉县上塘广场房屋介绍所介绍，两被告将尚在建造中的上塘镇广场路开元嘉园36幢701室房同意转让给原告，同日原告陈光谦向被告林飞雪支付了定金3万元。2005年5月30日，原告陈光谦与被告林飞雪、洪银林就上塘镇广场路开元嘉园36幢701室房签订了商品房买卖合同（房屋买卖合同），该合同约定：1、被告将坐落在上塘镇广场路开元嘉园36幢701室商品房计159.66m出卖给原告；2、商品房价格72万元；3、付款方式为：自双方签订本合同之日，原告陈光谦付给被告林飞雪、洪银林购房款23万元包括已付定金3万元。余款49万元由被告以被告名义到银行办理20年按揭贷款，然后，及时将有关手续交给原告，由原告按约付清；4、房产证、土地证等有关手续问题，由被告办理。今后，如将手续转让给原告或第三人的，被告应积极协助办理。所涉及房产转让的契税、交易费均由原告承担；5、特别约定：（1）原告交房款贰拾叁万元后，房产所有权视为原告所有，今后来自房产的占有、使用、收益、处分等权利归原告享有；（2）原、被告双方买卖合同成立后，原告如需要被告多次办理公证、转让房产、土地等手续的，被告接到原告通知后的10日内积极办理，否则，视为违约；（3）以被告名义到银行办理20年按揭贷款的保险金由原告承担。合同签订后，原告陈光谦于2005年6月1日支付给被告林飞雪购房款20万元（不包括已支付的定金3万元），2005年5月27日，被告林飞雪向农行永嘉县支行申请了按揭贷款，并开立了户名为林飞雪、账号为×××7021的存折账户，原告陈光谦于2005年6月20日开始按期支付以被告林飞雪名义办理的银行按揭贷款。两被告亦于2005年6月1日就诉争房屋委托陈飞月办理转让、过户等手续，并到温州浙南公证处就委托进行了公证。2006年7月份，原告陈光谦到永嘉县大自然房地产开发有限公司办理了开元嘉园36幢701室商品房的交接手续并缴纳了管理费等相关规费，2006年8月份原告对上述房屋进行了装修，并入住至今。2008年4月2日，开元嘉园36幢702室房屋的所有权登记至被告林飞雪名下。2009年2、3月份，原告得知被告林飞雪已取得房屋产权证，但因办理房产过户手续需要两被告的计划生育证明而原告未能找到两被告，两被告的委托代理人陈飞月又因健康问题在上海住院不能予以协助办理，故原、被告双方未办理诉争房屋的产权过户手续，房屋所有权现仍登记在被告林飞雪名下。原告陈光谦于2009年5月25日以被告未协助办理过户手续为由，诉至法院，请求依法确认原、被告签订的商品房买卖合同有效、并确认商品房的所有权属原告所有、责令被告协助办理过户手续。
原审法院认为：原、被告之间签订的房屋买卖合同系双方当事人在自愿平等的基础上达成的，是双方的真实意思表示，虽原、被告签订合同时开元嘉园36幢房屋尚未竣工，被告林飞雪尚未取得开元嘉园36幢701室房屋的所有权证，但原告在起诉前即2008年4月2日，永嘉县大自然房地产开发有限公司将开元嘉园36幢701室房产所有权证办理至被告林飞雪的名下，故应认定原、被告之间的房屋买卖合同有效。根据审理确认的事实，原告已按合同约定履行了支付购房款的义务，被告亦已将房屋占有、使用、收益的权利转让给原告，并且原告于2006年7月份从永嘉县大自然房地产开发有限公司接收诉争的商品房，2006年8月份对上述房屋进行了装修，并入住至今，原告已实际占有、使用开元嘉园36幢701室房屋，对此两被告无异议，故原告应取得该房屋的所有权，被告应该协助原告办理该房屋的房产、土地过户手续，故原告的诉讼请求合理、合法，予以支持。但该房屋未办理过户手续原因系两被告的委托人陈飞月因健康问题在上海住院不能予以协助办理该房屋的房产、土地过户手续等客观原因所致，而不是被告收到原告通知后不予协助，故原、被告在未办理产权过户手续上均不存在过错。被告林飞雪辩称原告不办理房产过户手续系原告为了规避国家的税收，原审法院认为，2006年6月16日，财政部、国家税务总局关于调整房地产营业税有关通知规定“2006年6月1日后，个人将购买不足5年的住房对外销售的，全额征收营业税；…”，被告将交付期限为2006年10月31日的开元嘉园36幢701室商品房出卖给原告，征收房地产营业税符合该通知的规定，应当征收房地产营业税，从该规定看房地产营业税应由住房出卖人交纳，且现原告要求办理房产过户手续仍需征收房地产营业税，故被告林飞雪辩称原告没有办理房产过户手续系原告为了规避国家的税收，无事实与法律依据，不采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十三条、第一百三十五条、第一百三十六条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第三十九条之规定，判决如下：一、原告陈光谦与被告林飞雪、洪银林就永嘉县上塘镇开元嘉园36幢701室房屋签订的买卖合同有效；二、开元嘉园36幢701室房屋的所有权属于原告陈光谦，被告林飞雪、洪银林于本判决生效之日起十日内协助原告陈光谦办理房屋产权过户手续。若被告未按期履行，原告可持判决直接到有关部门办理相关的过户手续。案件受理费80元，减半收取40元，由原告陈光谦负担。
宣判后，林飞雪不服，向本院提起上诉。
林飞雪上诉称：1、原判对部分事实认定错误。房屋未办理产权过户手续系被上诉人的过错所致；被上诉人至今未办理过户手续的原因是想规避国家税收。2、原判适用法律错误，该房屋所有权现仍属于上诉人所有，上诉人只是负有转移房屋所有权于被上诉人并协助办理过户手续的义务。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈光谦答辩称：1、原判事实认定清楚。房屋未及时办理过户手续，并非答辩人过错，而是被告方所留地址无法联系，而办理手续又需要其计生证明等客观原因。2、答辩人已经实际取得该房屋的占有、使用、收益和处分权利，拥有房屋所有权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审诉讼中无新证据提供。被上诉人提供二份证据，以佐证其在原审诉讼中主张的事实，一份医疗证明书，证明林飞雪的房屋买卖委托代理人住院治疗的事实；一份永嘉县房产交易所的交易提示，证明过户需要出卖方的计生证明。上诉人对以上证据未提出异议，对二份证据的真实性，本院予以采信。
经过审查原审证据，并经过询问当事人，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于双方签订的合同效力问题。1、被上诉人林飞雪于2005年1月8日与永嘉县大自然房地产开发有限公司签订了商品房（即诉争房屋）预售合同后，于2005年5月将“预售商品房”又转让给被上诉人陈光谦，上诉人与被上诉人签订的买卖合同属于“预售商品房”转让合同。对于预售商品房的转让，法律、法规没有作出“合同无效”的禁止性规定。该房屋虽已办理按揭贷款手续，但被上诉人陈光谦已实际按期支付按揭贷款本息，同时“预售商品房”的转让，未妨害房屋抵押权人对房屋行使抵押权。因此对于“按揭预售商品房”转让合同效力，予以认可。2、被上诉人陈光谦与上诉人林飞雪、原审被告洪银林于2005年5月30日签订的买卖合同，合同主体合格，内容系双方当事人的的真实意思表示。但合同第六条第1项约定：“房产所有权视为乙方（即本案被上诉人）所有，今后来自房产的占有、使用、收益、处分等权利归乙方亨有；”该条的规定违反了不动产权利转移的登记原则，属于无效条款。原审对此未作出认定，本院依法纠正。合同的其他条款未违反法律、法规的强行性规定，本院依法认定有效。二、关于是否可以直接确认被上诉人拥有房屋所有权的问题。本院认为，双方签订的买卖合同属于债权合同，被上诉人陈光谦拥有债权请求权，可以请求合同相对人履行合同义务，但由于债权是一种请求权，不具备物权对特定物的支配性、排他性。原审直接判决“房屋的所有权属于原告陈光谦所有”，于法相悖，本院依法纠正。三、关于合同履行问题。由于按揭房屋过户前，必须先清偿按揭贷款余额，消灭抵押权，因此需出卖人的协助配合；同时根据永嘉县房产交易所的交易提示，办理过户手续也需要出卖人的协助配合，因此陈光谦要求林飞雪、洪银林履行协助义务的请求，应予支持。四、被上诉人上诉称，上诉人未及时办理产权过户，主观上系为了避税。根据庭审调查，上诉人该主张的依据不足，对该事实，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持永嘉县人民法院（2009）温永城民初字第160号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、变更永嘉县人民法院（2009）温永城民初字第160号民事判决第二项为“林飞雪、洪银铃于本判决生效之日起十五日内协助陈光谦办理房屋权属过户手续。”
三、驳回陈光谦其他诉讼请求。
本案二审受理费80元，由上诉人林飞雪负担40元；被上诉人陈光谦负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
代理审判员 张美权
二〇〇九年十一月二十六日
书 记 员 管建平