北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2715号
原告刘阳胜，男，汉族，1974年5月1日出生，住贵州省毕节市。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人郭伟娟，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱海娇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告刘阳胜因发明专利权驳回复审行政纠纷，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年12月3日作出的第101976号驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月31日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告刘阳胜，被告专利复审委员会的委托代理人郭伟娟、朱海娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
专利复审委员会于2015年12月3日针对刘阳胜申请号为201110258413.6、名称为“童龄球”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求作出被诉决定，该决定以本申请本申请不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款“创造性”的规定为由维持国家知识知识产权局于2013年9月4日作出的驳回决定。
刘阳胜不服提起诉讼认为：被诉决定关于本申请相对于对比文件一与本领域常规技术手段的结合不具备创造性的认定错误。一、被诉决定遗漏本申请与对比文件一之间的区别技术特征。本申请权利要求中限定本申请使用滚塑成型工艺,滚塑成型工艺决定了本申请的专利产品只能是中空结构,没有内胆。并且说明书、附图及摘要中均限定本申请为中空结构。对比文件一中的太极球包括有内胆并且限定内胆中充氢气，被诉决定中未予认定该项区别技术特征。二、对比文件一公开的技术方案是使用羽毛球拍、网球拍和球网，而本申请技术方案中限定使用的是专用球拍和专用球网，对比文件一没有给出本申请的技术启示。三、对比文件一给出了与区别技术特征2相反的技术启示，因此，被诉决定关于区别技术特征2相对于对比文件一与本领域常规技术手段结合是显而易见的认定错误。本申请与对比文件一的区别技术特征2为：以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺制成气球。本申请通过使用橡胶乳胶等轻质材料并通过滚塑成型工艺控制球体大小，实现使球体在空中漂浮并缓慢下落的技术效果。对比文件一中太极球内胆和表皮均是使用较重的橡胶材料，通过在内胆中冲入氢气的方式实现球体在空气中漂浮并缓慢降落，本申请与对比文件实现使球体在空气中漂浮并缓慢降落的技术方案完全不同。并且本申请采取的是滚塑成型工艺，而对比文件一中使用的橡胶不能采用滚塑成型工艺。本领域的技术人员在对比文件一的基础上，没有动机选择更轻的橡胶乳胶或相似材料为主要原料对球体进行改进，达到使球体体在空气中漂浮并缓慢降落的技术效果。四、被诉决定中认为区别技术特征3属于本领域常规技术手段的认定错误。本申请与对比文件一的区别技术特征3为：气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间。该直径和重量范围均是经过多次实验确定的，不属于本领域的常规技术手段。五、本申请与对比文件一相比省去了内胆、内胆中冲氢气等要素，并且与对比文件相比还具有高弹性、柔韧性、轻快性的特征，属于要素省略的发明，应当认定本申请具有创造性。六、本申请取得了商业上的成功，可以佐证其创造性。因此，请求法院撤销被诉决定，由专利复审委员会重新作出决定。
被告专利复审委员会答辩称：一、由于使用滚塑工艺制作的球体必然是中空结构，因此被诉决定中将使用滚塑成型工艺制成气球认定为区别技术特征就相当于将没有内胆认定为区别技术特征；在被诉决定中对于本申请具有的中空结构特征也进行了回应，认为对于娱乐的球体来说，不包括夹层也是本领域的常规方式。二、对比文件一给出了使用球拍击打球体并可采用羽毛球规则进行运动的技术方案，基于此，本领域技术人员容易想到采用适用轻质圆形气球的专用球拍和球网作为基本器材。三、对比文件一没有给出与区别技术特征2相反的技术启示。对比文件一公开了太极球内胆和表皮采用橡胶材料。而采用橡胶乳胶制作可充气产品也是日常生活中常见的，本领域技术人员容易想到采用质量比橡胶轻的橡胶乳胶材料制作球体。四、本领域技术人员会从儿童活动的特点出发对球体大小和重量进行选择，区别技术特征3确定的直径和重量范围过于宽泛，是容易想到的。五、要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明，如果发明与现有技术相比，省去一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则该发明具备创造性，如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。本申请的技术方案并不是通过将对比文件中的技术方案通过一项或者多项要素省略后产生的，并不属于要素省略的发明。六、对于商业成功的证据均为网页的打印进，并且在复审阶段未提交，并且这些证据也不足以证明存在商业上的成功。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，刘阳胜的诉讼请求不能成立，请求法院驳回其诉讼请求，维持被诉决定。
本院经审理查明：
本申请系为名称为“童龄球”的201110258413.6号发明专利申请，申请人为刘阳胜，申请日为2011年9月2日，公开日为2012年1月18日。
国家知识产权局原审查部门经实质审查，于2013年9月4日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1相对于对比文件（CN201304217Y，公开日为2009年9月9日）与本领域常规技术手段的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.适合儿童运动和娱乐的童龄球，其特征是：使用充气后能在空气中漂浮并缓慢降落的轻质圆形气球，能对轻质圆形气球提供摩擦面的专用球拍，和适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过对这三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；轻质圆形气球是以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺来获得的带可充放气阀门的圆形气球；轻质圆形气球充气后的质量稍微大于空气浮力，能在空气中漂浮并缓慢降落；轻质圆形气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间，可为不同年龄段儿童提供不同大小和重量的轻质圆形气球。”
刘阳胜对上述驳回决定不服，于2013年12月2日向专利复审委员会提出了复审请求，认为：（1）将橡胶胶乳通过滚塑成型工艺制成充气球体是本申请区别于本领域常规技术手段的创造性技术方案；（2）本申请的童龄球不用充氢气、具有专用的球拍和球网并具有特定的尺寸和重量，其与对比文件的太极球不同；因此本申请具备创造性。
被诉决定认为：
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
对于要求保护的发明与最接近的现有技术的区别技术特征，如果现有技术中给出了应用该区别技术特征以解决本申请要解决的技术问题的启示，则该发明不具备创造性。
1、权利要求1不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
权利要求1请求保护一种适合儿童运动和娱乐的童龄球。对比文件公开了一种太极球，并具体公开了如下技术内容：太极球，由球形的表皮1和位于表皮1内的球形内胆2组成，表皮1与内胆2之间为夹层空腔3，内胆2与表皮1结合处设有内胆充气孔4，表皮1上还设有夹层充气孔5。内胆2采用质轻高强度的橡胶材料，表皮1使用轻质的橡胶材料，内胆充气孔4、夹层充气孔5的结构与普通篮球球嘴相同（相当于具有“带可充放气阀门”），方便充气放气。使用太极球时，通过内胆充气孔4向内胆2充入氢气，通过夹层充气孔5向夹层空腔3内充入空气，充气的太极球因为内胆2充有氢气，拿在手上很轻，使用球拍击打起来球不容易落地，球体的运动速度也比较慢（相当于“轻质圆形气球充气后的质量稍微大于空气浮力，能在空气中漂浮并缓慢降落”），老年人玩起来不费力气，可以避免运动用力过猛造成的危险，老年人还可以同时选用轻质的羽毛球拍或者网球拍击打太极球（相当于具有“专用球拍”，且本领域技术人员可以确定该球拍“能对轻质圆形气球提供摩擦面”）或者网球拍击打太极球，效果更佳。本实用新型适合不同年龄段的人，尤其是老人和儿童（即“适合儿童运动和娱乐的童龄球”），可以像羽毛球那样两人单打或四人双打（游戏规则自定）。
通过与对比文件一对比可知，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件一的区别在于：（1）还具有适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；（2）以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺制成气球；（3）气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间。
对于区别（1），本领域公知羽毛球运动和网球运动中都具有球拍和球网，对比文件一给出了使用球拍击打球体并可采用羽毛球规则进行运动的技术启示，基于此，本领域技术人员易于想到采用适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过对球、球拍和球网三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；
对于区别（2），对比文件一公开了太极球内胆采用质轻高强度的橡胶材料，表皮使用轻质的橡胶材料，而采用橡胶胶乳制作可充气产品也是日常生活中所常见的，在此基础上，本领域技术人员容易想到采用质量较轻的橡胶乳胶或相似材料为原料制备适于儿童运动的球体，而使用滚塑成型工艺来制作圆形充气球体也属于本领域的常规技术手段；
对于区别（3），为了使童龄球的适用范围更广，合理调整轻质圆形气球充气后的直径及重量属于本领域的常规技术手段。
因此，在对比文件的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案，对所属技术领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
上述事实，有第101976号决定、本专利授权公告文本、授权公告号为CN201304217Y的中国实用新型专利说明书、及当事人的陈述及诉讼中提供的证据等在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案围绕《专利法》第二十二条第三款规定的创造性问题，具体涉及如下焦点问题：
被诉决定是否遗漏区别技术特征的认定
技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元或者单元组合。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，也不能构成区别技术特征。而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。本申请权利要求中并没有直接限定具有中空结构的圆形气球作为技术特征，而是限定了“使用滚塑成型工艺来获得的带可充放气阀门的圆形气球”的技术特征，该项技术特征用滚塑成型工艺方法对圆形气球的产品结构进行了限定，属于以生产方法限定的产品功能的表达方式，在这种情况下，不将“中空结构”作为区别特征列出并非错误。关键是在评价此类权利要求的创造性时，被诉决定充分考虑到了该制备方法对导致的产品结构或者组成的改变，并未回避该问题的论述。被诉决定认为将橡胶乳胶利用注模法注入模具内通过滚塑成型工艺在模具内旋转而形成中空的球体对于本领域技术人员来说是容易想到的，无需创造性的劳动。可以看出被诉决定在评价本申请的创造性问题时，已经包括了对采用滚塑成型工艺所导致的产品结构特点，即中空结构是否具有创造性的评价。因此，被诉决定中并没有遗漏区别技术特征。
二、关于本申请是否具有创造性的判断
根据《专利审查指南》的规定，首先应当依据三步法判断发明是否具有创造性。第一步是确定最接近的现有技术；第二步是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在进行显而易见性判断时，对于现有技术必须从整体技术方案上进行考虑，包括其中给出的与发明申请相反的技术启示。除此之外，申请人还可以通过一系列辅助手段来证明技术方案具有创造性，比如商业上的成功。
鉴于原告刘阳胜对于最近接的现有技术的确定未提出异议，因此，重点结合创造性判断中的第二步和第三步进行评述。被诉决定认为本申请权利要求与对比文件一的区别技术特征包括：（1）还具有适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；（2）以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺制成气球；（3）气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间。
对于区别技术特征（1），对比文件一中公开了可以采取类似于羽毛球的游戏方式，并使用羽毛球拍或者网球拍击打球体进行运动的技术内容，而排球、羽毛球运动需要带有球拍和球网属于公知常识。本领域技术人员为了解决对空气中漂浮并缓慢降落的轻质圆形气球进行击打，提供适合儿童的运动和娱乐方式的问题，根据对比文件中公开的技术内容，可以得到将羽毛球拍和球网换位能提供摩擦的专用球拍和适合于轻质圆形气球的专用球网的技术启示。
对于区别技术特征（2），对比文件一公开了太极球内胆采用质轻高强度的橡胶材料，表皮使用轻质的橡胶材料的技术方案，给出使用较轻质材料减轻球体自身重量的技术启示。采用橡胶乳胶制作可充气产品也是日常生活中常见的，在此基础上，本领域技术人员容易想到将对比文件中的橡胶材料替换为采用质量较轻的乳胶或者相似材料为原料制备适用于儿童的球体。而采取滚塑成型工艺也属于一种常见的生产中空制品的工艺，将橡胶乳胶利用注模法注入模具内，通过滚塑成型工艺在模具内旋转而形成中空的球体，对本领域技术人员而说是容易想到的。对比文件一中同时公开了采用通过内胆充气孔向内胆冲入氢气，通过夹层充气孔向夹层空腔内冲入空气形成轻质的球体且不易落地的技术方案，但是采用通过内胆充气孔向内胆冲入氢气与采用较轻质材料减轻球体自身重量的两种技术方案之间并不矛盾，本领域技术人员并不会认为采用了通过内胆充气孔向内胆冲入氢气，通过夹层充气孔向夹层空腔内冲入空气的方式形成轻质的球体的方案会排除或者没有激励采用将球体由橡胶材料更换为乳胶的方式形成更轻质球体的方案。《专利审查指南》第二部分第四章4.6.3规定，要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。而本申请与对比文件一相比省去了内胆、内胆中冲氢气等要素，但是同时对其它要素也进行了改变，如采用橡胶乳胶而不是轻型橡胶制作球体，同时，本申请在省去了内胆、内胆中冲氢气等要素的同时，由于内胆、内胆中冲氢气实现的使球体变轻的功能也相应消失。属于对要素省略的错误理解。因此，刘阳胜关于本申请属于要素省略的发明具有创造性的主张不能成立。
对于区别技术特征（3），合理调整轻质圆形气球充气后的直径及重量，使其适用范围更广，属于本领域的常规技术手段。根据儿童的特点将球体的重量和尺寸控制在“充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0．8克至48克之间”是本领域的技术人员通过常规手段易于得到的，并且没有证据表明会产生预料不到的技术效果。
本案中刘阳胜主张本申请专利产品取得了商业上的成功，并提交了童龄球运动场景图片、线下渠道销售（体验店）图片、线上销售渠道图片（童龄球官网及淘宝网站）、厂址图片及销售协议、童龄球套装销售发票等。对此，本院认为虽然目前对于商业成功应当纳入创造性判断三步法，作为显而易见性的考察因素，还是独立于三步法之外的因素仍然存在争论，但是对如何判断是否存在着商业成功规则是清晰的。最高人民法院在胡颖诉专利复审委员会实用新型专利无效宣告请求行政纠纷（最高人民法院（2012）行提字第8号）中明确的规则：当申请人或专利权人主张其发明或者实用新型获得了商业上的成功时，应当审查：发明或者实用新型的技术方案是否真正取得了商业上的成功；该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征以外的其他因素所导致的。商业上的成功体现的是一项发明或者实用新型被社会认可的程度。理论上讲，成功与否应当由该发明或者实用新型所代表的技术或商品相比其他类似的技术或商品在同行业所占的市场份额来决定，单纯的产品销售并不能代表已经取得商业上的成功。导致商业上取得成功的，必须是发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征之外的其他因素。因此，必须对导致商业成功的原因进行详细分析，从而排除技术特征之外的其他因素对取得商业成功的影响。本案中刘阳胜没有提供相关市场份额证据，仅提供生产和销售数量证据，无论从数量还是规模上尚难以证明涉案专利产品已经取得了商业上的成功，并且也没有证明商业业绩的取得是源于本申请的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征。因此，对于刘阳胜主张本申请产品取得了商业上的成功的主张本院不予采信。
综上，专利复审委员会作出的第101976号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。刘阳胜的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回刘阳胜的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告刘阳胜负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 张玲玲
人民陪审员 张立伟
二〇一七年六月二十七日
法官 助理 高瞳辉
书 记 员 储惠雯