广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终938号
上诉人（原审原告）：梅州市泰华市政建设工程有限公司，住所地：梅州市梅县区。
法定代表人：管祝友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨畅，广东汉诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东五华一建工程有限公司，住所地：五华县河东镇。
法定代表人：曾炽宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈启环、左韵琦，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾泉绅，男，1978年4月9日出生，汉族，香港居民。现住五华县水寨镇。
被上诉人（原审被告）：梅州市东方屹实业发展有限公司，住所地：五华县水寨镇。
法定代表人：曾文彬。
上诉人梅州市泰华市政建设工程有限公司因与被上诉人广东五华一建工程有限公司、曾泉绅、梅州市东方屹实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服五华县人民法院（2017）粤1424民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅州市泰华市政建设工程有限公司的法定代表人管祝友及委托诉讼代理人杨畅，被上诉人广东五华一建工程有限公司的委托诉讼代理人陈启环到庭参加诉讼。被上诉人曾泉绅、梅州市东方屹实业发展有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梅州市泰华市政建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求判令收缴五华一建的违法所得，用于支付上诉人的工程款，不足部分，由五华一建清偿，东方屹与曾泉绅承担连带清偿责任；3、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，定性不准，适用法律不当，具体如下：一、一审认定的工程造价与支付的工程款不符合事实。根据判决书第7页第一段：“……五华一建承建后，将工程的施工作业转包给被告东方屹公司完成，五华一建支取的工程款除固定收取一定的管理费外，全部拨付给东方屹公司。……合计工程造价3561.73508万元（含沥青摊铺工程）。从2013年11月8日至2015年2月4日，被告五华一建共支付工程款36774800元给被告东方屹公司。”请问，工程造价才3561.73508万元，五华一建收取管理费外，还支付了工程款36774800元给东方屹公司，不符合逻辑。二、一审的定性前后矛盾。根据判决书第8页最后一段：“被告五华一建认为被告东方屹公司是转包了五华一建承建的部分工程，但没有签订书面转包合同……”东方屹公司曾华明陈述“该工程项目是由五华一建中标承建，以后所有工作量就由东方屹公司负责完成”。一审法院据此认定东方屹和五华一建之间为“挂靠”关系。然而该判决书第12页第一段又认为：“原告虽然是本案涉案工程的实际施工人，但涉案工程是被告东方屹公司挂靠五华一建承建，五华一建在涉案工程中并没有欠付东方屹的工程款。因此，原告要求被告五华一建支付仍欠工程款理由不足，不能支持。”其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。这就令人费解了，既然认定五华一建为被挂靠人，为何在确定责任承担时又把五华一建变更为发包人，进而免除他的支付责任？这种前后矛盾的选择性执法，岂能令人信服。三、不管五华一建是出借资质（被挂靠）还是非法转包、违法分包，他都不能免除应该承担的法律责任。1、挂靠工程承包合同，是无资质一方以有资质一方的名义与发包方签订的民事合同。就本案而言，东方屹与五华一建挂靠关系成立的话，东方屹也只能以五华一建的名义与五华县住建局签订承包合同。从合同的表面形式和实质内容看，发包人只能是住建局，根本不可能是五华一建。因此，以“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”为由，替五华一建开脱的话，毫无事实根据。2、由于建筑施工必须具备相应的资质，因此建筑施工承包合同属于涉及身份的合同。签约前，上诉人经查证，五华县城澄湖堤道路工程项目是五华一建的中标工程，上诉人基于对五华一建资质身份的信任，与五华一建工程有限公司澄湖河堤二期项目部签订了施工协议。上诉人签订合同，是基于对五华一建的信赖而实施的民事法律行为。法院在审理该案时，本应恰当地适用外观主义原则，即要充分保护当事人对行为人外观表现的合理信赖。但一审却撇开该工程是五华一建的中标项目这一根本性条件，却认为项目部印鉴是挂靠人东方屹员工曾泉绅擅自刻制，是个人行为，与五华一建无关，是犯了根本性的错误。因挂靠关系是双方协商一致的行为，资质出借方五华一建对挂靠方以自己的名义签订工程施工合同的情况是应该知情的。曾泉绅以五华一建项目部的名义与上诉人签订合同，完全符合表见代理的法律特征。如果在责任分担上不考虑五华一建应承担的法律责任，显然不利于保护上诉人的合法利益，不利于维护交易的稳定和安全。3、《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条也明确规定：“……禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”根据上述规定，挂靠行为是被严格禁止的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。《合同法》又规定：“合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，……”据此，五华一建所收取的管理费，应退还给发包人用于支付拖欠的工程款。上诉人与项目部签订的施工合同，虽然被一审认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，工程款依法仍应予支付。且《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，己确立了“先解决生存权，后解决债权”的原则。而上诉人讼争的工程款，实际上是民工的工钱，是他们日夜奋战，挥洒汗水，辛辛苦苦挣来的血汗钱，应优先解决。在本案中，按一审的判决，东方屹与五华一建是挂靠关系，东方屹与曾泉绅是转包或分包关系。他们的行为违反了法律的禁止性规定，都属于有过错的一方，依法都应当赔偿上诉人因此所受到的损失。但一审却只判决东方屹与曾泉绅对上诉人的工程款负责，而五华一建却不承担任何责任。据了解，东方屹资产己被多地法院查封，曾泉绅又是香港人，该判决难以执行。而五华一建违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的禁止性规定，并因此而获得了非法利益，却不用承担任何法律责任，这样的判决公平吗？“任何人均不得从自己的违法行为中获利”，这一西方法谚是世界法律界普遍适用的公理，在一审判决中却未能得到体现。因此恳请上级法院依法判令五华一建退出所收取的管理费，并与东方屹、曾泉绅一起对拖欠上诉人的工程款承担连带清偿责任。综上所述，一审判决对部分事实认定不清，对五华一建的行为定性不准，在适用法律上有部分不妥，且判决未能兼顾全面公平。因此，特向贵院提起上诉，恳请上级法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益，以体现法律的公平公正。
被上诉人广东五华一建工程有限公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律基础，请依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。上诉人的上诉请求二：请求判令五华一建的违法所得是新增加的诉讼请求，应当不属于二审审理的范围。
被上诉人曾泉绅、梅州市东方屹实业发展有限公司未作二审答辩。
一审原告梅州市泰华市政建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即结算、支付工程款990085.5元，并支付逾期付款违约金233908元（从2014年7月1日至2016年9月30日，按金融部门同期贷款利率10.5%计算，起诉后至工程款付清之日止的利息另计。），合计标的1223993.5元。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2013年12月28日，被告曾泉绅以五华县澄湖堤市政道路工程项目部为甲方名义，与梅州市泰华市政建设工程有限公司为乙方签订《沥青摊铺施工合同》，约定如下内容：经甲乙双方共同协商，按照《中华人民共和国合同法》及有关规定，公平自愿签订施工合同，以供双方共同遵守。一、工程项目：1、工程名称：五华县澄湖堤市政道路沥青摊铺工程2、工程地点：五华县城3、施工内容：本工程包工包料，含沥青砼拌、洒粘层沥青、土工格栅（见缝铺）、运输、标线、摊铺人工机械。底层6cm厚AC-20沥青混凝土和面层4cm厚细AC-13改性沥青混凝土，约21000平方米工程量（暂定工程量），工程总价贰佰捌拾叁万伍仟元正。4、施工工期及质量：开工日期为2014年01月17日（以甲方书面告知乙方进场日期为准）10天内完成（天雨除外），工程质量为合格。二、施工单位及结算方式1、本合同单价（不含税）：每平方米壹佰叁拾伍元正（￥135元）；结算时以现场实际工程量为准。2、结算及支付方式：签订合同后，五天内预付工程款壹佰万元正（￥100万元正），全部机械进场后预付工程款伍拾万元，完成全部工程量时甲方应支付工程款总额至85%，乙方在本项目全部摊铺结束后确定工作量，甲方应尽快进行工程验收，工程验收合格后30天内一次性付清全部工程结算款。逾期支付工程款按银行同期贷款利率计算支付逾期款项违约金。合同落款处甲方由被告曾泉绅签名，并加盖“五华一建工程有限公司澄湖河堤二期项目部”印章。乙方由原告法定代表人管祝友签名，未加盖公司印章。2016年8月12日，原告代表黄某、陈某与五华县澄湖堤市政道路工程项目部代表宋某、丁某在《澄湖堤堤顶工程沥青路面确认单》签名，确认工程面积合计20667.3㎡。2016年10月13日，原告向一审法院提起上述诉讼请求。另查：1、被告五华一建分别于2009年12月和2013年9月间承建了五华县澄湖堤市政工程及五华县澄湖堤市政道路建设工程。五华一建承建后，将工程的施工作业转包给被告东方屹公司完成，五华一建支取的工程款除固定收取一定的管理费外，全部拨付给东方屹公司。2014年5月间，由被告五华一建与五华县住房和城乡规划建设局对工程进行验收结算。并经相关部门核定：防洪工程造价1049.8148万元；市政工程建设一标段工程造价1393.38438万元、二标段工程造价1118.5359万元，合计工程造价3561.73508万元（含沥青摊铺工程）。从2013年11月8日至2015年2月4日，被告五华一建共支付工程款36774800元给被告东方屹公司。2、一审法院在审理本案中向五华县公安局和五华县工商和质量技术监督局核查，“五华一建工程有限公司澄湖河堤二期项目部”印章未依法备案，“五华一建工程有限公司澄湖河堤二期项目部”未登记注册记录。3、诉讼中，一审法院向被告曾泉绅询问时，曾泉绅认可“五华一建工程有限公司澄湖河堤二期项目部”印章是其本人私自刻制的，没有经过五华一建和东方屹公司的授权或认可。同时认为涉案工程是东方屹公司挂靠五华一建承建的，其是代表东方屹公司与原告签订合同，并代表东方屹公司负责管理工程，刻印章是东方屹公司管理工程的习惯做法。4、诉讼中，一审法院询问东方屹公司的董事长曾华明时，曾华明认可：涉案工程是东方屹公司挂靠五华一建承建的，工程施工由曾泉绅全面负责，涉及工程的所有债务由曾泉绅的名义向外支付，东方屹公司对外不发生任何关系，不认可原告与东方屹公司存在合同关系。五华一建没有欠付东方屹公司的工程款。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：一、涉案工程中，原告泰华公司是否属于实际施工人；二、涉案工程中，原告泰华公司的工程款应由谁支付。结合原被告诉辩意见，一审法院作如下分析和认定：一、涉案工程中，原告泰华公司、被告五华一建、东方屹公司、曾泉绅之间的关系。诉讼中，被告五华一建认为被告东方屹公司是转包了五华一建承建的部分工程，但没有签订书面转包合同，无法认定东方屹和五华一建是属于转包还是挂靠关系。根据一审庭审中五华一建代理人陈述“未从中收取利润，只对东方屹公司收取一定的管理费。”以及东方屹公司曾华明陈述“该工程项目是由五华一建中标承建，以后所有工作量就由东方屹公司负责完成”。被告东方屹公司在涉案工程中的负责施工的事实，符合挂靠被告五华一建的特征，因此，应该认定在承建涉案的工程中，东方屹公司是挂靠五华一建。至于曾泉绅与东方屹的关系。根据东方屹公司挂靠五华一建承建涉案工程后，将涉案的沥青摊铺作业交由曾泉绅个人全面负责完成，公司对外不发生任何法律关系，工程款也是下拨给曾泉绅，由曾泉绅直接支付给实际施工人的事实，东方屹公司与曾泉绅也符合转包的特征，可以认定是转包关系。诉讼中，曾泉绅认可是自己私自刻制印章，并以五华一建公司澄湖河堤二期项目部名义与原告签订《沥青摊铺施工合同》，将沥青摊铺作业转包给原告，但该“项目部”以及签订合同的印鉴并无备案登记。五华一建及东方屹公司均不认可与原告存在合同关系。因此，被告曾泉绅与原告签订的转包合同因违反有关法律规定而无效，所产生的民事责任应该由曾泉绅负责。二、原告在本案涉案工程中，是否属于实际施工人。本案涉案建设工程是由被告五华一建中标承建，被告东方屹公司挂靠五华一建负责施工，而原告与被告五华一建没有签订施工合同，难于认定原告与五华一建存在承发包的合同关系。根据《沥青摊铺施工合同》及诉讼中原被告的陈述，可以认定被告曾泉绅以五华一建公司澄湖河堤二期项目部名义将沥青摊铺作业转包给原告完成，结合原告提供的《澄湖河堤堤顶工程沥青路面确认单》、杨某某等人于2016年11月22日出具的《证明》、原告于2016年11月19日出具的《澄湖堤沥青摊铺施工证明》、《梅州市电子汽车衡过磅单》等证据，可以认定本案涉案的澄湖河堤沥青摊铺工程是由原告完成。因此，原告在本案涉案工程中应该属于实际施工人。三、原告仍有多少工程款未支取的问题。以前述理由，被告东方屹公司将承建的沥青摊铺作业交由曾泉绅个人全面负责完成，符合转包的特征，应认定为转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被告东方屹公司与被告曾泉绅之间的转包关系以及被告曾泉绅与原告签订的合同均属无效。鉴于本案原告签订合同后对合同涉及的工程进行了实质性投资，且沥青摊铺工程已经竣工验收合格，因此，本案不宜按各自返还处理，对原告的损失可按原告实际完成的工程量折价补偿。诉讼中，原告为主张其完成了工程量，提供了《澄湖堤堤顶工程沥青路面确认单》证实。根据该确认单载明的内容可以确认原告完成的工程面积合计20667.3㎡。被告五华一建、东方屹公司、曾泉绅虽提出有异议，但均未提供有证据证明上述工作量不属于原告完成或原告完成工作量不足于20667.3㎡。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，确认原告完成的工程面积合计20667.3㎡，按合同约定的单价135元/平方米结算，工程总价为2790085.5元。诉讼中原告认可已经支取了工程款1800000元的事实，予以确认。因此，原告要求支取仍有工程款990085.5元（2790085.5-1800000），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应予支持。四、违约金计算问题。原告要求逾期付款违约金233908元因未经被告确认，本案暂不确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定和合同的约定，原告要求从2014年7月1日起按利率10.5%计算理据不足，不能支持。可要求从工程最后验收之日（2014年5月29日验收）起三十日后（2014年6月30日）开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金。五、原告的工程款应由谁支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告虽然是本案涉案工程的实际施工人，但涉案工程是被告东方屹公司挂靠五华一建承建，五华一建在涉案工程中并没有欠付东方屹的工程款。因此，原告要求被告五华一建支付仍欠工程款理据不足，不能支持。以前述理由，被告曾泉绅与原告签订的而转包合同也因违反有关法律规定而无效，所产生的民事责任应该由曾泉绅负责，而被告东方屹将承建的工程交由被告曾泉绅全面负责完成，且仍欠曾泉绅多少工程款未进行结算，无法认定东方屹公司仍欠曾泉绅的工程款额，因此，东方屹公司对曾泉绅欠付原告的工程款应该承担连带偿还责任。被告曾泉绅、东方屹公司经合法传唤未到庭参加诉讼，可视为其放弃质证和抗辩的权利，其不到庭不影响一审法院对本案的审理和对事实的认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曾泉绅应在判决发生法律效力后三十天内支付原告梅州市泰华市政建设工程有限公司工程款990085.5元及逾期付款违约金（从2014年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告梅州市东方屹实业发展有限公司对被告曾泉绅欠付原告的上述工程款承担连带偿还责任；三、驳回原告梅州市泰华市政建设工程有限公司要求被告广东五华一建工程有限公司对上述工程款承担偿还责任的诉讼请求；四、驳回原告梅州市泰华市政建设工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15816元，由被告曾泉绅负担，被告梅州市东方屹实业发展有限公司连带负担。
对一审判决查明的上述事实，本院予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点及其处理意见如下：一、上诉人没有证据证明本案所涉五华一建工程有限公司澄湖河堤二期项目部的印章是被上诉人广东五华一建工程有限公司刻制使用，亦没有证据证明被上诉人曾泉绅是受被上诉人广东五华一建工程有限公司委托与上诉人签订本案所涉沥青摊铺施工合同，亦没有证据证明由被上诉人广东五华一建工程有限公司向上诉人支付工程款。综上，上诉人没有证据证明其与被上诉人广东五华一建工程有限公司签订、履行本案所涉沥青摊铺施工合同的事实，上诉人认为被上诉人广东五华一建工程有限公司是本案所涉沥青摊铺施工合同的合同相对人，被上诉人广东五华一建工程有限公司应承担偿还工程款责任的上诉主张不予支持。二、上诉人没有证据证明其与被上诉人广东五华一建工程有限公司存在挂靠、转包关系并因此被上诉人广东五华一建工程有限公司向上诉人收取了管理费，且上诉人的工程款是按其实际施工面积及本案所涉沥青摊铺施工合同约定的单价确定，并未因被上诉人广东五华一建工程有限公司向被上诉人梅州市东方屹实业发展有限公司收取了管理费而造成上诉人的工程款损失。综上，上诉人认为应收缴被上诉人广东五华一建工程有限公司的管理费违法所得用于支付上诉人的工程款的上诉主张不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15816元，由上诉人梅州市泰华市政建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二○一七年十一月二十○莺0皇第三人的协议在自愿以可以日
书 记 员 幸静容