浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第245号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市东风建筑工程公司。住所地：温州市瓯海区振瓯路**号*幢***室。
法定代表人：张成楷，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：林合敬、李美华，浙江金克明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市万年混凝土有限公司。住所地：温州市龙湾区灵昆镇双昆村。
法定代表人：黄成钦，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：黄锡楚、黄献国，浙江嘉瑞城律师事务所律师。
上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）因与被上诉人温州市万年混凝土有限公司（以下简称万年公司）买卖合同纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2009）温龙商初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员叶雅丽、陈久松参加评议的合议庭，于2010年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人东风公司委托代理人林合敬，被上诉人委托代理人黄锡楚到庭参加�讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年1月28日，万年公司因东风公司承建某公司需要，双方签订了商品混凝土买卖合同，合同约定：商品混凝土每立方米价格按市建设局发布的当月价格下浮38元执行，分多次供货，货款按月结算，东风公司应在次月的20日前支付货款的80%，余款20%在工程中间验收后4个月内付清，如不及时支付应付货款的每日千分之一滞纳金，如违约付合同总额3%的违约金，双方均应对混凝土进行检测，在混凝土试块28天强度试验报告作出后，如有问题，均应通知对方，否则即认定货物符合合同约定的质量标准，以及试块检测、回弹取芯费用由东风公司承担，如取芯不合格，费用由万年公司承担等。2008年3月28日，万年公司与东风公司重新签订了混凝土买卖合同，将合同约定的“余款20%在工程中间验收后4个月内付清”变更为“余款20%在工程结顶后4个月内付清”。于是在2008年4月9日至2009年1月17日期间，万年公司陆续向东风公司提供商品混凝土，共计货款1909039元，后东风公司共支付了1200000元货款。期间东风公司向万年公司购买的混凝土经自己制作试块检测均质量合格。工程于2009年1月17日结顶。今东风公司尚欠万年公司货款709039元。由于在验收时，东风公司承建的工程出现部分质量问题，于是东风公司尚欠的货款经万年公司催讨没还，引起诉讼。万年公司遂于2009年10月12日向龙湾区人民法院起诉，请求判令：东风公司支付货款709039元、滞纳金100683元、违约金57271元，合计866993元。本案诉讼费由东风公司负担。
上诉人东风公司辩称：一、万年公司在向东风公司供货过程中，向东风公司提供了大量低于设计强度标准的混凝土，属于提供不符合质量标准的货物，构成违约，应承担违约责任；二、万年公司在�知提供不符合强度标准混凝土后，拒不承担违约责任，构成先期违约，东风公司在万年公司先期违约的情况下，即使没有履行后付款义务，也是在行使正当的抗辩权利，不构成违约，不应承担违约责任；三、万年公司向东风公司提供低于设计强度标准C30、C25的混凝土，但万年公司却是按高于实际强度标准的价格进行核算，违背了合同约定，因此，万年公司除承担违约责任外，在混凝土的价格核算中，也应是按实际强度C20的价格进行核算，设计强度为C25的混凝土，经测算后的结论有大部分低于C25，甚至最低的强度值只有17.3MPA。因此，该工程全部C25混凝土都应该按C20价格进行核算；四、万年公司要求东风公司承担滞纳金同时又承担违约金没有法律依据。首先东风公司没有违约不承担违约责任，其次不能重复计算，再次即使需要计算违约责任，违约金的计算明显过高，�予以降低；五、依据合同约定，混凝土货款的20%是在工程中间验收合格后3、4个月内支付的。而根据中间验收会议时间，可以证实20%货款至今没有到期。并反诉称：万年公司与东风公司于2008年3月28日签订了《商品混凝土买卖合同》，约定万年公司提供符合国家标准的混凝土用于浙江奥司朗电器有限公司的建筑工程，并将混凝土交付于施工地点，东风公司在对浙江奥司朗电器有限公司的建筑施工工程中全部使用了万年公司的混凝土，但使用万年公司提供的建筑工程经2009年5月的中间验收所进行的检测后，东风公司才发现万年公司提供的混凝土存在严重质量问题。根据《回弹法检测混凝土抗压力强度报告》和《钻芯法检测混凝土抗压力强度检测报告》等多次检测报告，证实万年公司提供的混凝土存在大量的低于国家标准的抗压力强度且低于C25和C30等强度标准。万年公司�东风公司提供不符合标准的产品，造成了东风公司施工工程中间验收不合格，并导致了涉案工程经东风公司的反复补救，严重延误了东风公司的工期，造成了东风公司停工、窝工、设备租赁、工期延误、工程进度款被扣押、以及被违约处罚、工程检测、商业信誉等各种损失无法估量的惨重。上述东风公司所有的损失均是因万年公司违反约定提交不符合质量标准的混凝土所造成的，万年公司应对其违约行为承担违约责任，赔偿东风公司的全部经济损失。东风公司就此多次与万年公司商谈责任承担问题，但万年公司却拒不承担违约责任。请求：1、判令万年公司赔偿因质量违约造成东风公司的经济损失1047716元；2、本案诉讼费由万年公司负担。
被上诉人万年公司针对上诉人东风公司反诉辩称：一、本案诉争预拌混凝土质量应以混凝土试块抗压强度试验报告为准，回弹、钻芯法检测报告并不能客观反映混凝土本身的质量状况。根据《预拌混凝土国家标准》（GB／T14902-2003）规定，本标准适用于集中搅拌站生产的预拌混凝土，不包括运送到交货地点后的混凝土浇筑、振捣及养护。据此，预拌混凝土质量应以现场制作的试块抗压力强度试验报告为准，而不能以回弹、钻芯法检测为结论；前者是对本案标的物预拌混凝土所进行的直接检测，能客观反映货物本身的质量状况。而后者是对经施工成型后的建筑工程现场混凝土结构所进行的检测，由于其不能排除混凝土浇筑过程中振捣、抹压、覆盖养护等方面的原因，因此检测结论不能直接用以证明预拌混凝土自身的质量状况。故此，本案诉争的预拌混凝土的质量状况应以试块《28天强度试验报告》为准；二、无论是根据试块抗压强度试验报告，还是依照合同约定，本案诉争混凝土质量均为合格。根据混凝土试块抗压力强度试验报告，万年公司提供的预拌混凝土抗压力强度达到双方合同约定的C25或C30标准。依照合同约定，也可认定预拌混凝土质量已符合约定的标准。本案中试块为东风公司制作养护并送检，所有试块抗压力强度报告在试块制作28天之后均早已出具，没有试块检验不合格的情形，应视产品质量已符合约定，东风公司的质量异议依照约定也不能成立；三、东风公司主张赔偿损失的证据不足，且即便存在损失也与万年公司的混凝土质量之间没有法律上的因果关系。万年公司无需为此承担任何责任。不管根据混凝土试块抗压力强度试验报告，还是依照约定，均可认定东风公司的质量异议不成立。回弹、钻芯法检测非但不能客观反映预拌混凝土本身质量状况，相反却证明了东风公司在浇筑、振捣、覆盖和养护等方面存在一定的问题。因此一切经济损�均与万年公司之间不具有法律上的因果关系；四、根据工程设计单位浙江天然勘察设计有限公司出具的意见，认为经钻芯检测虽有2个构件强度达不到设计要求，但经复核计算，其强度并不影响主体结构安全。故本案不存在因混凝土质量而影响工程中间验收的问题。综上所述，请求法院依法驳回东风公司的反诉请求。
原审法院认为：万年公司与东风公司之间的买卖合同不违反法律法规的强制性规定，合同有效。万年公司提供的证据证明了东风公司欠万年公司货款709039元，事实清楚，东风公司应当偿付。东风公司承建的工程于2009年1月17日结顶，按双方的约定，余款20%应在工程结顶后4个月内即2009年5月17日前付清，但东风公司没有按约定时间支付余款，已违约，应承担违约责任，滞纳金系违约损失的赔偿额的计算方法，双方在合同中即约定了滞纳金又约定了违约金，约定违约损失明显过高，应予以调整，调整为以每日千分之一计算为宜。万年公司的其余请求，本院不予支持。东风公司针对本诉提出的万年公司履行不符合合同约定以及将C20强度的混凝土以C25计价等抗辩，均证据不足，不予采纳。东风公司在反诉中虽举出回弹法、钻芯法检测混凝土抗压力强度部分不合格的证据，但其主要证明的是建筑物的质量状况，证明力明显低于万年公司提供的混凝土试块28天检测合格的反驳证据，故应认定万年公司提供的商品混凝土合格，东风公司就买卖标的物的质量问题的主张证据不足。另虽双方在合同中约定：试块检测、回弹取芯费用由东风公司承担，如取芯不合格，费用由万年公司承担；但同时也约定了：双方均应对混凝土进行检测，在混凝土试块28天强度试验报告作出后，如有问题，均应通知对方，否则即认定货物符合合同约定的质量标准；根据该两条约定的内容联系来看，应在试块检测不合格情况下，如再取芯不合格，相关的费用由万年公司负担，其前提应是质量违约，否则万年公司不应承担相关费用，故对东风公司反诉请求的不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2009年12月28日判决如下：一、东风公司在本判决生效后十日内偿付万年公司商品混凝土货款709039元，并赔偿万年公司损失（从2009年5月18日开始，按每日千分之一计算至本判决确定履行之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；�、驳回万年公司的其他诉讼请求；三、驳回东风公司的诉讼请求。本案本诉受理费6235元，反诉受理费3557.5元，由万年公司负担792.5元，由东风公司负担9000元。
上诉人东风公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定双方约定“余款20%在工程结顶后4个月内付清”错误；2、一审判决认定2009年1月17日为工程结顶时间没有任何证据依据；3、一审判决东风公司自2009年1月18日起按日千分之一承担损失赔偿责任错误；4、一审判决认定仅仅以试块检验作为全部混凝土符合标准的依据，完全不采信回弹法、钻芯法检测结论，违背了客观事实和合同约定；5、一审甚至不支持东风公司钻芯法检测不合格的检测费用由万年公司承担的请求，违背合同约定，双方合同第6.4条明确约定了：“如取芯不合格费用由乙方承担”，该条约定的前提并没有以试块不合格为前提，即使存在两种不同的理解，也应该按做不利于提供格式合同一方的解释；6、一审程序违法。请求二审法院撤销一审判决，支持东风公司一审反诉请求，本案诉讼费用万年公司负担。
被上诉人万年公司辩称：1、双方于2008年1月28日签署的买卖合同已被同年3月28日双方重新订立的合同所替代，合同约定的付款方式已经变更，故原判认定“余款20%在工程结顶后4个月内付清”既有合同依据，且完全符合法律规定；2、从东风公司签字确认的《工程结算表》可知，双方最后一笔交易时间为2009年1月17日，由于该批货物系工程结顶混凝土，且东风公司承认工程所有混凝土均系万年公司所提供，故原判认定该日期为工程结顶日并无不妥；3、一审法院已发裁定将赔偿损失的起算日期更正为2008年5月18日，故东风公司就此提出的上诉事由不能成立；四、一审法院依法调取的《混凝土立方体抗压强度试验报告》系证明本案诉争货物质量的直接证据，该报告结论证实万年公司供应的预拌混凝土货物质量完全符合双方合同约定的标准，东风公司以回弹、钻芯法检测结论作为判定货物质量是否合格的依据显然是错误的，相反，该证据恰恰证明东风公司存在施工不当的情况，故其索赔请求依法不能成立；5、根据合同目的和本意，万年公司承担检测费用的前提是试块检测不合格，只有在试块检验不符合约定的情况下由此产生的回弹、钻芯法检测费用由万年公司承担，原判就此所作的分析说理符合双方当时真实的意思表示；6、原判程序合法，东风公司认为程序违法的理由不符合法律的规定。综上所述，原判认定事实清楚、证据充分、程序合法，东风公司的上诉事由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审期间上诉人东风公司提供的证据：1、发货单5份，2、领款凭证1份，3、施工日志1份，证据1-3证明万年公司以双方最后一次交易为结顶时间，但2009年9月10日双方依然有交易，一审认定错误；4、商品混凝土买卖合同1份，证明万年公司的其他买卖合同文本与本案文本一致，系格式合同；5、《温州工程造价信息》（200809-11期）摘录，证明人工费信息价和C20、C25、C30同时期强度混凝土的信息价；5、鉴定申请书，请求对混凝土不符合质量标准的真正原因进行鉴定。本院认为东风公司提供的证据，2009年9月10日发货单、施工日志浇筑的部位是雨棚，不是主体工程，与本案无关，上述证据不能证明其待证的事实，不属于二审新证据，万年公司又不同意质证，故本院不组织质证。
二审期间双方当事人未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：万年公司与东风公司于2008年1月28日签订商品混凝土买卖合同一份，同年3月28日又重新签订一份商品混凝土买卖合同，双方在没有证据证明3月28日合同无效的情形时，应执行3月28日的买卖合同，而3月28日合同约定“余款20%在工程结顶后4个月付清”，故东风公司应按约在工程结顶后4个月付清。东风公司承认本案工程混凝土均由万年公司提供，而万年公司对该工程的主体工程混凝土最后供应日为2009年1月17日，故一审认定该工程于2009年1月17日结顶并无不当。关于万年公司提供的混凝土质量问题，按照双方的合同约定“双方均应对混凝土进行检测，在混凝土试块28天强度试验报告作出后，如有问题，均应通知对方，否则即认定货物符合合同约定的质量标准”，故判断本案混凝土的质量应以砼试块在浇筑28天后送检为准，而不是依据实体检测，东风公司虽提供了回弹法、钻芯法检测混凝土抗压力强度部分不合格的证据�但其主要证明的是建筑物的质量状况，是对工程建设项目结构的实体检测，属于混凝土结构工程施工质量范畴，东风公司则应对混凝土的浇筑、振捣及养护承担责任。故东风公司上诉称“万年公司提供的混凝土存在质量问题”依据不足，本院不予采纳。双方在合同中约定“试块检测、回弹取芯费用由东风公司承担，如取芯不合格，费用由万年公司承担”，应认定在试块检测不合格情况下，如再取芯不合格，相关的费用由万年公司负担，否则万年公司不应承担相关费用，故对东风公司上诉称“钻芯法检测不合格的检测费用由万年公司承担”理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19585元，由东风公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俏
审判员 叶雅丽
审判员 陈久松
二〇一〇年四月七日
书记员 王怡然