贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民初19号原告：贵州麦迪尔投资有限公司，住所地：贵阳市中华北路18号银海大厦7楼E座。法定代表人：张军琼委托代理人：周剑青，系贵州黔信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人：彭杰，系贵州黔信律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被告：贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区贵黄公路***号。法定代表人：陈明，该公司董事长。诉讼代表人：李军，贵州蕴诚律师事务所律师。系贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司破产案管理人之一。代理权限为特别授权。原告贵州麦迪尔投资有限公司（以下简称麦迪尔公司）诉被告安顺市鼎城房地产开发有限公司（以下简称鼎城公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2017年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周剑青，被告鼎城公司法定代表人陈明及其诉讼代表人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告麦迪尔公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告确认借款现金28万元；2.判决确认违约金84000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告麦迪尔公司于2010年2月5日与安顺市鼎城房地产公司签订《借款合同》，借款金额为人民币200万元，其中转账172万元，现金支付28万元，还款时间为2010年4月5日，因鼎城公司一直未归还该借款款项，根据《借款合同》第六条约定逾期违约金按照每日5‰计算，该约定不符合有关法律法规的规定，债权人麦迪尔公司自愿调整逾期违约金按30%计算，即84000元。麦迪尔公司提交了以下证据支持其主张：1、借款合同、委托书、收条、进账单、取款流水。拟证明借款的事实，有进账的行为，事前陈勇的银行取款记录就能证明，取款现金已超过28万元。2、“说明”一份，拟证明原告委托贵州华美园林绿化有限公司转账给鼎城公司的事实。3、债权确认通知书和鼎城房地产开发有限公司管理人关于对麦迪尔投资公司的回复，拟证明原告已经在债权申报期间申报了债权并提出了异议。被告鼎城公司答辩称：一、本案中，被答辩人实际出借给答辩人的借款本金是172万元，未依法确认的28万元借款现金答辩人并未收到，依法不应予确认。2010年2月5日答辩人与被答辩人达成借款协议，约定被答辩人向答辩人借款200万元，但在借款支付的过程中，被答辩人向答辩人实际支付的借款本金为172万元，根据法律规定，借款合同系实践性合同，借款本金应当以出借人实际给借款人的款项来作为借款本金，据此，被答辩人主张确认的28万元借款现金的请求缺乏事实和法律依据。二、被答辩人主张的违约金84000元无依据。理由如下：1.对于被答辩人向答辩人出借的172万借款本金，因鼎城公司已经安顺市中级人民法院裁定进入破产程序，管理人结合本案的特殊情况，本着公平合理审查债权债务的原则，依照《破产法》及相关法律法规，在债权审查时已经统一按照中国人民银行同期同类贷款利率对被答辩人确认的172万元借款本金债权予以计算违约金。2.对于被答辩人主张的28万元借款本金，因该借款答辩人没有实际收到，依法不应计算违约金。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。鼎城公司提供了以下证据支持其主张：第一组证据：民事裁定书、决定书，拟证明安顺市中级人民法院于2014年3月5日裁定受理刘国梁等21人对鼎城公司的破产清算申请，于2014年4月29日指定管理人，现已由鼎城公司管理人接管该企业并代表其参加有关诉讼。第二组证据：申报债权登记表、借款合同、委托书、进账单、收条，拟证明原告申报债权的基本情况及向管理人提交的证据材料。第三组证据：债权确认通知书、违约金计算单、异议书、鼎城公司《关于麦迪尔公司的回复》，拟证明管理人对原告申报债权的审查确认情况，管理人对被告借款本金172万元计算违约金的情况，被告收到管理人的《债权确认通知书》后提出的异议情况。经庭审举证、质证，本院对上述证据认定如下：原告提交的证据除陈勇的银行取款流水与本案不具有关联性，不能达到原告的证明目的，本院依法不予采信外，其他证据均内容真实、来源合法，且与本案有关联性，本院予以采信；被告提交的所有证据，原告对其真实性均无异议，本院予以采信。通过上述采信的证据和双方当事人陈述，本院认定事实如下：2010年2月5日，被告鼎城公司与原告麦迪尔公司签订借款合同，合同约定鼎城公司向麦迪尔公司借款人民币200万元，借款期限：贰个月，自2010年2月5日至2010年4月5日止（准确时间以乙方银行汇款凭证为准），还款方式和时间为甲方同意以现金一次性还款，具体还款时间为2010年4月5日；合同第六条约定了违约责任承担方式：如甲方未能在本合同规定的最后还款期限内归还上述借款，则自本合同规定的最后还款之日起，甲方自愿同意除归还未还的本金外，另向乙方按照未还款金额的日千分之5的比例支付逾期利息，直至还清之日止。合同第七条第一款还约定了鼎城公司法定代表人陈明作为鼎城公司该笔借款的连带责任担保人，在鼎城公司不能按期足额还款的情况下，愿意代鼎城公司履行还款义务。2010年2月5日，鼎城公司出具委托书一份，委托麦迪尔公司将鼎城公司所借的人民币贰佰万元中的壹佰柒拾贰万元转到陈明在安顺工行塔山支行的账户上，卡号为62×××50。2010年2月5日被告鼎城公司开具的收条上记载：“收条今收到贵州麦迪尔投资有限公司人民币贰佰万元，其中：转账壹佰柒拾贰万元，现金贰拾捌万元。此据收款单位：贵州省安顺市鼎城房开公司二0一0年二月五日。”2010年2月5日，被告鼎城公司财务开具的收款收据上载明：“今收到贵州麦迪尔投资有限公司交来购“蓝天花园”住房人民币（大写）贰佰万零肆仟元整，￥2004000.00。经手：杨萍。”2010年2月8日，贵州华美园林绿化有限公司受原告麦迪尔公司委托代原告向被告鼎城公司法定代表人陈明账户（账号62×××50）转账人民币壹佰柒拾贰万元整。2014年3月5日鼎城公司因资不抵债，本院裁定受理了相关债权人对其的破产清算申请。因未获得上述还款，原告于2014年6月30日向鼎城公司破产管理人申报本金债权200万元，利息债权225.4万元，合计425.4万元。经管理人审查后认为原告对借款本金金额与被告法定代表人陈明的陈述不符，且综合原告提供的证据和认定的事实，被告管理人于2016年6月30日书面确认原告对被告享有的债权为本金债权172万元，利息债权38.2289万元，合计210.2289万元，同日，被告管理人向原告送达了《贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司管理人债权确认通知书》。原告不服，于2016年9月22日向鼎城公司管理人提交了异议书，异议申请为：1、请管理人确认借款本金200万元，其中转账172万元，现金28万元；2、违约金184万元。2016年10月15日，被告管理人针对该异议做出了书面回复，针对原告所称现金支付的28万元，被告管理人认为根据原告向管理人提供的证据材料，只能证明原告向鼎城公司转账支付了借款172万元，无法证实原告向借款人鼎城公司实际支付了28万元现金借款，且经管理人核实，鼎城公司法定代表人陈明陈述“借款本金只有172万元，28万元是利息，并没有收到贵州麦迪尔投资有限公司的现金借款过”，因此对原告申报的借款本金应予确认172万元。针对原告主张的违约金184万元，被告管理人认为本案系破产重整案件，管理人本着公平公正管理债权债务、保护债权人和债务人合法利益的原则，从有利于债权真正实现的角度，依法根据本地实际情况对申报的债权利息或违约金统一按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算确认。据此，麦迪尔公司的异议申请没有事实和法律依据，被告管理人认为对原告申报的本金及利息、违约金债权，依法应当确认借款本金债权172万元，利息债权（含违约金）确认38.2289万元，合计210.2289万元。原告仍然不服，诉来本院，提出如前诉请。本案的争议焦点：借款的本金实际是多少；违约金是否应予支持。本院认为：第一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理解释说明，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，原告主张28万元的借款系现金交付，被告抗辩称没有收到该笔现金，该28万元属于“砍头息”，即原被告双方口头上约定的借款利息为月息7%(即每月的借款利息为14万元),原告出借200万元借款时以200万元为借款本金预先计算并扣除了两个月的借款利息28万元，所以被告与原告发生的借款数额实际为172万元。本院认为该解释较为合理，且原告除了提供收条收据外未能提供其他证据证明其已实际交付，也未能合理说明现金交付细节，应承担举证不力的后果。再则，根据双方当事人的交易方式，均以银行转账为支付方式，在原告作为债权人（借款方）对同一笔借款已委托贵州华美园林绿化公司通过银行转账的方式借出大部分借款后，却主张剩下的小部分28万元是以现金支付，不符合双方的交易方式和常理。因此，在原告没有证据证明28万元是现金交付，以及被告否认收到原告现金交付28万元的情况下，本院不予确认该28万元现金支付实际发生。第二、关于原告主张的违约金84000元应否支持的问题。原告主张的28万元现金支付的借款，因没有证据证明实际发生，故不存在违约金计算问题。因此，原告麦迪尔公司主张的28万元借款的逾期违约金按30%计算，即84000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：驳回原告贵州麦迪尔投资有限公司的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。案件受理费6760元，由原告贵州麦迪尔投资有限公司承担。逾期未提出上诉的，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执行。审判长 杨    虹审判员 刘    熹审判员 程  芳  芳二〇一七年六月七日书记员 陈琪琪（代）