吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5785号
上诉人（原审原告）：赵秋玲，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：刘东辉（系赵秋玲女儿），住长春市二道区。
委托诉讼代理人：刘冬生（系赵秋玲儿子），住长春市二道区。
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司吉林分公司。住所地长春市朝阳区西安大路****号太平金融大厦**层。
负责人：李高生，总经理。
委托诉讼代理人：许小东，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地长春市经济技术开发区仙台大街1468号。
负责人：王立国，总经理。
委托诉讼代理人：胡月，女，该公司员工。
原审被告：高鹏，1988年4月17出生，住吉林省九台市。
上诉人赵秋玲、华安财产保险股份有限公司吉林分公司因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司、原审被告高鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵秋玲的委托诉讼代理人刘东辉、刘冬生，华安财产保险股份有限公司吉林分公司的委托诉讼代理人许小东，中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司的委托诉讼代理人胡月，原审被告高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵秋玲上诉请求：1、依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院(2017)吉0193民初1526号民事判决书；2、依法改判中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿上诉人因机动车交通事故造成的经济损失人民币83477.34元；3、依法改判华安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险限额内赔偿上诉人因机动车交通事故造成的经济损失人民币85358.85元。3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决对误工费不予保护所认定的事实是错误的。1、赵秋玲虽已达到退休年龄，但是并未丧失劳动能力，赵秋玲作为吉林省圣佳商贸有限公司的美缝剂工人，有吉林省圣佳商贸有限公司出具的误工证明可以证实上诉人具有劳动能力。一审法院认为赵秋玲没有提供事故前的工资银行流水、工资条、劳动合同及完税证明等证据就无法证明其确实存在劳动能力的说法过于刻板，众所周知，目前普遍存在中小企业用人单位与劳动者建立劳动关系但不签订劳动合同、不发工资条并且现金结算工资的现象，没有劳动合同就更不会有完税证明，如果仅以上述表象才能证实劳动能力的存在，对伤者实属不公平。2、国家已经开始推出推迟退休政策，人的生理上65岁都是具有劳动能力的，社会实践当中有大量的达到退休年龄仍以劳动为社会创造价值的群体，且赵秋玲此次事故受伤住院，在住院病例当中也没有体现出赵秋玲之前身体有不具有劳动能力的异常病症或者身体缺陷。因此，可以认定赵秋玲具有劳动能力。3、高鹏在一审当中也承认，其与赵秋玲工作地点很近，偶尔会遇到赵秋玲。事实上高鹏是兄弟木门的安装工，当时是去华润凯旋门小区为客户安装，赵秋玲是美缝儿工人在干活儿期间，中午和同事一起出去吃饭的路上与高鹏发生的交通事故，这一事实高鹏是可以证实的，一审法院无视这一事实，而局限在几个刻板的条件里认定赵秋玲不具有劳动能力确实有背于事实。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收人计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据该条第二款规定，赵秋玲的误工时间应从2016年12月11日(受伤住院时)至2017年4月4日(定残日前一天)，共计115日。按照第三款规定，假使一审法院认为上诉人提供的误工证明不足以证实赵秋玲的固定收入或者最近三年的平均收入的情况下，那么可以参照吉林省上一年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资计算，即120.82元/日来确定误工费，即120.82元/日×115日=13894.3元。5、因为误工费属于交强险伤残赔偿金项下赔偿项目，因此应当由中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司赔偿。因此，原审法院认定对上诉人的误工费一项全部不予支持是错误的，中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司应当赔偿一审法院认定的69583.04元以外，还应当赔偿赵秋玲误工费13894.3元，共计83477.34元。二、原审判决对营养费不予支持的事实认定有误。原审中赵秋玲提出对营养费进行司法鉴定，原审法院已允许并确定抽签的时间，但是后来对鉴定申请又予以驳回，既然认为不需要鉴定，那么原审法院应当根据赵秋玲的伤残情况参照医疗机构的意见确定营养费，原审法院在判决中并未论述赵秋玲的伤残情况为何不需要营养，赵秋玲伤情构成十级伤残，足部多处骨折，老年人骨骼受伤愈合速度照比年轻人慢，钙流失严重，在治疗及康复过程中加强营养是必然需要，不能单凭医嘱中被遗忘填写的“加强营养”字样而作出绝对无需营养的定论。况且《解释》中是说“根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，一审法院没有根据受害人的实际伤残情况，而是根据医疗机构没有加强营养的医嘱直接认定赵秋玲不需要营养，这一判断是错误的。2、赵秋玲住院治疗33天，其营养费至少应当按33天计算，参照住院伙食补助标准，每天100元。即33天×100元/天=3300元。3、因营养费是在交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目，而交强险医疗费用赔偿限额已满，所以应当由华安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿赵秋玲营养费3300元，共计赔偿85358.85元。
华安财产保险股份有限公司吉林分公司辩称，关于误工费，赵秋玲已经超过法定退休年龄，当时如果能证明在工作、有收人来源，就能赔偿。对营养费，因为医嘱没有写明加强营养，不予承担。
中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司辩称，在一审中赵秋玲没有提供银行进账流水、劳动合同、完税证明等证据，无法核实赵秋玲在事故发生时依旧工作的真实性，希望维持原判。营养费超出交强险限额1万元，不予发表意见。
高鹏述称，当时赵秋玲事故发生时候确实在工作、身穿工作服、身上有胶，我也是在工作完事的时候碰见了，发生了事故。我认为赵秋玲事发时候确实在工作。营养费我认为有必要赔偿。
华安财产保险股份有限公司吉林分公司上诉请求：1、依法改判长春高新技术产业开发区人民法院(2017)吉0193民初1526号民事判决书第二项内容中的赔偿数额，华安财产保险股份有限公司吉林分公司不予承担鉴定费2700元、律师代理费12000元及诉讼费3262元；2、被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一审判决认定华安财产保险股份有限公司吉林分公司承担鉴定费、律师代理费、诉讼费错误。一审法院认定的依据保险法必要合理的费用并未有司法解释予以明确包含项目，不能对其进行任意解释。投保人与保险人签订的保险合同条款中已用加粗黑色字体进行了特殊标注，且对投保人进行了明确告知。根据《中华人民共和国保险法》及《机动车综合商业保险条款【2014版】》第二十六条的规定，因该起交通事故所产生的鉴定费、律师代理费、诉讼费等间接性费用并非我司承包的责任范围，故不同意进行赔偿。
赵秋玲辩称，华安财产保险股份有限公司吉林分公司应承担上述费用。
中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司辩称，希望维持原判。
高鹏述称，希望维持原判，由华安财产保险股份有限公司吉林分公司赔偿。
赵秋玲向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告高鹏赔偿赵秋玲医疗费63058.85元、后续治疗费11000元、固定支具费500元、住院伙食补助费3300元、精神损害抚慰金10000元、护理费9061.5元、误工费41379.31元、交通费500元、残疾赔偿金44821.54元、鉴定费3300元、律师代理费12000元，以上合计198921.2元，营养费及其鉴定费待鉴定后确定具体数额；2、请求法院判令被告中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司和被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司分别在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；3、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月11日13时40分被告高鹏驾驶×××号小汽车在硅谷大街华润凯旋门小区前将行人赵秋玲轧伤。同日，长春市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队作出第201658180号《道路交通事故认定书》，认定高鹏承担全部责任，赵秋玲无责任。肇事车辆×××号小汽车在中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间是2016年3月17日至2017年3月16日。肇事车辆×××号小汽车在华安财产保险股份有限公司吉林分公司投保了商业三者责任险和不计免赔率险，保险期间是2016年10月9日至2017年10月8日。原告赵秋玲于2016年12月11日住院，2017年1月13日出院，共住院33天，入院检查、住院治疗及出院后复诊共花费63058.85元，出院诊断：全休卧床3个月，患肢禁止负重，预防长期卧床并发症，一年后根据愈合情况取出内固定，出院后根据病情情况是否要求进行二次手术，定期门诊复查，病情变化随诊，在医生指导下进行康复训练等。原告于2017年2月9日、4月13日、6月6日三次门诊复查。2017年3月15日原告赵秋玲委托吉林公正司法鉴定中心于2017年4月5日作出吉公正司鉴中心【2017】法临鉴字第327号法医临床学司法鉴定意见书一份，原告此次受伤损伤后果评定为十级伤残，后续治疗费1.1万元；2017年7月5日原告赵秋玲委托吉林公正司法鉴定中心于2017年4月5日作出吉公正司鉴中心【2017】法临鉴字第1047号法医临床学司法鉴定意见书一份，原告此次外伤误工期为180日，护理期为75日。两次鉴定共计花费鉴定费3300元,支付律师代理费1.2万元。
一审法院认为：公安交警部门以事故责任认定的方式确定被告高鹏负完全责任，原告赵秋玲无责任，一审法院对此责任认定亦予以认可，被告高鹏作为机动车驾驶员对事故的发生具有过错，与原告赵秋玲造成的损害后果间存在因果关系。对原告提出的各项诉讼请求，评判如下：1、关于医疗费问题，原告提供了医院正规票据，并提供病历等相关材料佐证，证实原告花费医疗费63058.85元，一审法院对该医疗费予以保护。2、关于原告主张的后续治疗费11000元，有鉴定为凭，各方当事人对鉴定意见均无异议，一审法院予以认定，因后续治疗费系交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿内容，而该限额已满，故应由被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业险限额内赔偿。3、关于固定支具费500元问题。原告从长春市二道区康乐泰辅助康复器械经销处购买的踝关节辅助固定支具发生在2017年1月22日，处在刚刚出院恢复期，结合原告病情及出院诊断，属于原告康复所必需，并且有长春市二道区康乐泰辅助康复器械经销处出具的正规发票，原告主张的固定支具费500元一审法院予以支持。4、关于住院伙食补助费3300元问题。因各方当事人均无异议，一审法院予以认定，又因住院伙食补助费系交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿内容，而该限额已满，故保险公司应在商业险限额内赔偿。5、关于原告主张的精神损害抚慰金1万元，由于此次事故造成原告十级伤残，造成原告较大的精神损害，故应酌情保护精神损害抚慰金，结合本案实际，以5000元为宜，由于精神损害抚慰金是交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，故保险公司应在交强险限额内赔偿原告精神损害抚慰金5000元。6、关于原告主张的护理费9061.5元，经鉴定，原告此次外伤护理期限为75日，则原告护理费应为120.82元/天×75天=9061.5元；由于护理费是交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，故保险公司应在交强险限额内予以赔偿。7、关于原告主张的误工费41379.31元问题。原告已经退休，虽然提供单位证明，但没有提供事故前的工资银行流水、工作单位营业执照、工资条、劳动合同及完税证明等证据且该单位证明没有负责人签字，无法证明其确实存在劳动能力，确实在从事劳动且确实存在误工损失，故误工费不予保护。8、关于交通费问题。交通费是原告发生伤害事故时必然发生的费用，结合事故发生情况及原告就医居住情况，一审法院酌情保护交通费200元，因交通费系交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，故应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。9、关于伤残赔偿方式的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干解释》的第二十五条规定，原告的出生年龄为1954年7月22日，评残之日为2017年4月5日，此时不足63周岁，应扣除两年，24900.86元乘以18年乘以10%得出44821.54元。10、关于原告主张的鉴定费3300元、律师代理费12000元，有鉴定费、律师代理费票据予以证明，但因误工费一项未保护，应扣除600元，其余14700元一审法院予以支持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人未查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”必要的、合理的费用应包括鉴定费、诉讼费、律师代理费。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中保险公司并未提供相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，因此本案中的免责条款并未发生法律效力，保险公司应当在商业三者险责任限额内承担鉴定费、诉讼费、律师代理费。11、关于营养费问题。原告在庭审过程中向一审法院提出申请要求鉴定所需营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”查原告病例，没有加强营养的医嘱，因此，原告提出申请，要求鉴定所需营养费，不予支持，同时其鉴定申请，予以驳回。对于责任承担的问题。因肇事机动车在被告中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司投保了商业三者责任险，事故发生时间在保险期间内，故应当先由被告中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司在机动车交通事故责任强制险限额内予以赔偿，不足部分在被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司商业三者险范围内承担赔偿责任。对于本案赔偿义务的最终承担问题。被告中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司首先在机动车交强险赔付限额内先行赔付：在交强险医疗费项下赔偿原告医疗费10000元；在交强险伤残赔偿金项下赔偿原告伤残赔偿金44821.54元、精神损害抚慰金5000元、护理费9061.5元、固定支具费500元、交通费200元，合计69583.04元。扣除上述保险公司在交强险限额内承担的赔偿后，由被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业三者险内赔偿原告医疗费53058.85元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费3300元、鉴定费2700元、律师代理费12000元，合计82058.85元。被告高鹏主张的垫付7300元费用，包括在原告赵秋玲的诉讼请求中，被告高鹏可另行向原告赵秋玲主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第四十九条、第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，一审判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告因机动车交通事故造成的经济损失人民币69583.04元。二、被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险限额内赔偿原告因机动车交通事故造成的经济损失人民币82058.85元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4279元，由被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司负担3262元，由原告赵秋玲负担1017元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，关于赵秋玲的误工费、营养费应否保护的问题。赵秋玲一审提交了吉林省圣佳商贸有限公司出具的误工证明，二审中证人邵某、高某出庭证明赵秋玲为美缝工人，高鹏亦认可事发时赵秋玲身穿工作服，衣服上有胶，以上证据形成较为完整的证据链条，本院对赵秋玲在事发时有劳动能力并实际工作的主张予以认可。关于误工费的计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于赵秋玲从事的美缝工作属于工资非固定的工作形式，因此应该参照受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算至定残前一日，赵秋玲的误工损失计算应为120.82元/日×115日（误工时间从2016年12月11日计算至2017年4月4日）=13894.3元。营养费的给付应根据受害人的伤残情况并参考医疗机构的意见确定，赵秋玲住院期间的门诊诊断书中未见需要营养的处理意见，出院诊断亦显示现患者一般状态较好。赵秋玲在二审期间提交的门诊诊断书为2017年11月14日出具，并不能反映事发时的客观情况，因此赵秋玲要求赔偿营养费的上诉请求本院不予支持。关于诉讼费、鉴定费、律师代理费的负担主体问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。华安财产保险股份有限公司吉林分公司提供的证据不能证明其对免除其责任的条款向投保人尽到了提示和明确说明的义务。故华安财产保险股份有限公司吉林分公司应在商业第三者责任保险范围内承担律师代理费、鉴定费、诉讼费的赔偿责任。
综上所述，赵秋玲的上诉请求部分成立，华安财产保险股份有限公司吉林分公司上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1526号民事判决第二项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1526号民事判决第一项、第三项；
三、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿上诉人赵秋玲因机动车交通事故造成的经济损失人民币83477.34元。
四、驳回上诉人赵秋玲的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人华安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费4279元，由上诉人华安财产保险股份有限公司吉林分公司负担3611元，由上诉人赵秋玲负担668元。上诉人赵秋玲预交的二审案件受理费230元，由上诉人赵秋玲负担83元，上诉人华安财产保险股份有限公司吉林分公司负担147元；上诉人华安财产保险股份有限公司吉林分公司预交的二审案件受理费250元自负。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 吴 丹
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 王心钰