湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终254号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡新海，男，1991年5月16日出生，汉族，初中文化，务工，住湖北省罗田县。因犯抢劫罪，于2009年12月11日被罗田县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。因开设赌场于2016年11月5日被罗田县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月11日被刑事拘留，同年11月25日经罗田县公安局决定被取保候审，2017年10月27日经湖北省罗田县人民法院决定逮捕，同年11月3日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
辩护人方小鹏，湖北神宇律师事务所律师，执业证号：14211200510712960。
原审被告人姚玲，女，1983年6月15日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地湖北省罗田县，现住湖北省罗田县，因开设赌场于2016年11月5日被罗田县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款三千元，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月11日被刑事拘留，2016年11月25日经罗田县公安局决定被取保候审，现在其家中。
原审被告人聂海龙，男，1981年5月21日出生，汉族，初中文化，务工，住湖北省罗田县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月18日被江苏省张家港市公安局城南派出所民警抓获，同年12月21日经罗田县公安局决定被取保候审，现在其家中。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人胡新海、姚玲、聂海龙犯开设赌场罪一案，于二0一七年十一月三日作出（2017）鄂1123刑初57号刑事判决。原审被告人胡新海不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月16日至10月25日，被告人胡新海分别伙同被告人姚玲、聂海龙，在英山县、罗田县等地，采取用扑克牌“炸金花”的方式，组周某国吴某祥方某2华王某1忍方某1科付某凡方某3荔王某2辉姚某维王某3攀等人参与赌博，并抽头渔利。其中，被告人胡新海、姚玲共抽头渔利121700元；被告人胡新海、被告人聂海龙共抽头渔利41000元。具体事实分述如下：
1、2016年10月16日，被告人胡新海伙同姚玲在英山县玉龙宾馆605号房，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，共抽头渔利9000元。
2、2016年10月17日，被告人胡新海伙同姚玲在罗田县匡河镇汪家桥村胡某1养殖场内，以用扑克牌“炸金花”方式组织他人赌博，共抽头渔利10700元。
3、2016年10月19日，被告人胡新海伙同姚玲在英山县“银湾”酒店，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，共抽头渔利15800元。
4、2016年10月20日，被告人胡新海伙同姚玲在罗田县匡河镇汪家桥村胡某1养殖场内，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，共抽头渔利9400元。
5、2016年10月21日，被告人胡新海伙同姚玲在英山县“银湾”酒店“1101”号房间，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，共抽头渔利17000元。
6、2016年10月22日，被告人胡新海伙同姚玲在罗田县匡河镇汪家桥村胡某1养殖场内，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，共抽头渔利20000元。
7、2016年10月23日，被告人胡新海伙同姚玲在英山县“银湾”酒店，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博两场，分别抽头渔利15600元、11600元。
8、2016年10月24日，被告人胡新海伙同姚玲在英山县“玉龙”宾馆“605”号房，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，抽头渔利12600元。
9、2016年10月25日，被告人胡新海伙同聂海龙在罗田县匡河镇“楚中”宾馆“8213”号客房内，以用扑克牌“炸金花”的方式组织他人赌博，共抽头渔利41000元。
上述事实，有如下证据证实：
1.书证
（1）受案、立案登记表，证实：本案的受案、立案情况。
（2）常住人口信息，证实：胡新海、姚玲、聂海龙的身份信息情况。
（3）到案经过，证实：胡新海、姚玲系被公安机关传唤到案；聂海龙于2016年12月18日被江苏省张家港市公安局城南派出所抓获归案。
（4）违法犯罪记录查询情况及刑事判决书，证实：姚玲、聂海龙在本案案发前无违法犯罪记录。胡新海于2009年12月11日被判处刑罚的情况；2016年4月13日因寻衅滋事被罗田县公安局行政拘留七日。
（5）调取证据通知书、清单及旅客住宿登记表，证实：罗田县公安局调取英山县“玉龙”宾馆王某1的开房记录；调取英山县“银湾”酒店姚某的开房记录，房间号“1101”；调取罗田县匡河“楚中”宾馆以方某1名义开房“8213”的记录。
（6）扣押记录本，证实：2016年10月16日、24日，胡新海、姚玲伙合开设赌场，抽头渔利分别为9000元、12600元；2016年10月19日、21日、23日，胡新海、姚玲伙合开设赌场四场，获利情况：2016年10月19日抽头渔利15800元，21日抽头渔利17000元，23日开了两课，一场抽头渔利15600，另一场抽头渔利11600元；2016年10月17日、20日、22日，胡新海、姚玲合伙开设赌场三场，获利情况：17日抽头渔利10700元，20日抽头渔利9400元，22日抽头渔利20000元；2016年10月25日，胡新海、聂海龙合伙开设赌场一场，获利情况：2016年10月25日抽头渔利41000元。
（7）姚玲提供的罗田县人民医院出具的彩色多普勒超声检查报告单，证实：其系怀孕的妇女。
2、证人证言
（1）证人王某1、方某1、姚某、周某、吴某、方某2、方某3、王某2、付某、王某3的证言，证实：2016年10月16日、10月24日，胡新海、姚玲合伙在英山县“王龙”宾馆“605”房间以扑克牌“炸金花”的方式开设赌场两次；2016年10月19日、21日、23日，胡新海、姚玲合伙在英山县“银湾”酒店以扑克牌“炸金花”的方式开设赌场四次；2016年10月17日、20日、22日，胡新海、姚玲合伙在罗田县匡河镇汪家桥村胡某1养殖场内以扑克牌“炸金花”的方式开设赌场三次，上述九次赌场均由姚玲、胡新海提供赌资，并抽头渔利。有王某1、方某1、姚某、周某、吴某、方某2、方某3、王某2、付某、王某3等人参与赌博；2016年10月25日，胡新海、聂海龙合伙在罗田县匡河镇“楚中”宾馆“8213”号房间内，以扑克牌“炸金花”的方式开设赌场一次，由胡新海、聂海龙提供赌资，并抽头渔利，二人大概提了四万多元。有方某1、姚某、周某、方某2等人参与赌博。
（2）证人胡某1的证言，证实：2016年9底的一天晚上，我外甥女姚玲电话跟我说带人到我养殖场来玩，因为我在河里养鱼当天晚上我没有回养殖场，第二天早上听我妻子说姚玲昨晚带了几个人过来打牌，玩的是“炸金花”；2016年10月份姚玲又带人到我那儿玩了两次。这两次也是用扑克牌“炸金花”。
3、指认笔录及现场指认照片，证实：2016年11月9日，胡新海、姚玲分别指认出在英山县“玉龙”酒店的“605”等房间开设了赌场，在英山县“银湾”酒店“1409”、“1609”等房间开设赌场；在罗田县匡河镇汪家桥村胡某1养殖场内三间“七”字型一层平房的中间房屋内开设了三次赌场；2016年I2月21日，胡新海、聂海龙对开设赌博地点进行指认，指认出在罗田县匡河镇“楚中”宾馆“8213”房间开设赌场。
4、被告人的供述
（1）被告人姚玲、胡新海的供述：胡新海与姚玲合伙开设赌场9场次，每一场所带赌资和“抽头”的情况，都记在黑色皮面纸质笔记本里面。参与赌博的人有方某3（方千）、姚某、方某2、周某、王某2、王某1、吴某、方某1、付某、王某3、胡某2等人。获利情况：2016年10月16日抽头渔利9000元钱，17日抽头渔利10700元，19日抽头渔利15800元，20日抽头渔利9400元，21日抽头渔利17000元，22日抽头渔利20000元，23日开了两课，一场抽头渔利15600，另一场抽头渔利11600元，24日抽头渔利12600元。
（2）被告人胡新海、聂海龙的供述：胡新海与聂海龙开设赌场一次，参与赌博的人有方某3（方千）、姚某、方某2、周某等人。获利情况：2016年10月25日抽头渔利41000元，每人分得20500元。
另认定，罗田县公安局于2016年11月24日，扣押姚玲现金人民币40000元；同年11月25日，扣押胡新海现金人民币80000元，同年12月21日，扣押聂海龙现金人民币30000元，上述款项均没有随案移送进行庭审质证，应由公安机关审查后，对于其中确属被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收，上缴国库。
原审人民法院认为，被告人胡新海、姚玲、聂海龙，提供赌博资金、场所及赌具，谋取非法利益，其行为均构成开设赌场罪，均应依法追究其刑事责任，其违法所得应予以追缴。案发后，三被告人退清了部分赃款，均可从轻处罚。被告人胡新海曾因犯抢劫罪被判处刑罚，此次再次犯罪，其主观恶性较深，虽具有坦白情节，亦不宜适用非监禁刑；被告人姚玲此次犯罪后有悔罪表现，具有坦白情节，且属怀孕的妇女，应对其适用缓刑；被告人聂海龙此次犯罪后有悔罪表现，且具有坦白情节，可从轻处罚。故罗田县司法局建议对被告人胡新海不适用非监禁刑的意见予以采纳；对被告人姚玲不适用非监禁刑的意见不予采纳；对被告人聂海龙适用非监禁刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人胡新海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。二、被告人姚玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人聂海龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。四、对三被告人未退缴的违法所得12700元，继续予以追缴。五、对湖北省罗田县公安局扣押的三被告人的财物，由罗田县公安局依法予以处理。追缴及没收的财物上缴国库。
上诉人胡新海上诉诉称及辩护人提出，胡新海具有自愿认罪、积极退赃等情节，原判量刑过重，罗田县司法局建议对被告人胡新海不适用非监禁刑的意见不应采纳，请求改判拘役、管制或缓刑。
二审审理查明，原判认定被告人胡新海、姚玲、聂海龙开设赌场的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡新海和原审被告人姚玲、聂海龙提供赌博资金、场所及赌具，谋取非法利益，其行为均构成开设赌场罪，其违法所得应予以追缴。原判根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度对各自量刑正确，胡新海曾因犯抢劫罪被判处刑罚并有违法前科，不宜适用非监禁刑，其上诉认为原判量刑过重，请求改判管制或缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十二月二十二日
书记员 熊韵文