甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终478号
上诉人（原审原告）：任玉海。
委托诉讼代理人：张龙文，甘肃中天律师事务所。
被上诉人（原审被告）：周荣。
委托诉讼代理人：朱全新，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：勾伯礼。
委托诉讼代理人：麻天旺，甘肃天�律师事务所律师。
上诉人任玉海因与被上诉人周荣武、勾伯礼房屋买卖合同纠
纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任玉海及其委托诉讼代理人张龙文、被上诉人周荣武的委托诉讼代理人朱全新、被上诉人勾伯礼的委托诉讼代理人麻天旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
任玉海上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。请求撤销原判，确认上诉人与周荣武、上诉人与勾伯礼之间的房屋买卖关系系同一房屋买卖关系，由二被告支付违约金290万元、逾期付款利息200万元、赔偿律师代理费20万元、其他经济损失90万元并承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：
1、一审判决认定任玉海要求二被告履行2015年8月其与周荣武签订的《房屋买卖合同》证据不足属认定事实不清对此事实，兰州市城关区人民法院在判决勾伯礼诉任玉海房屋买卖合同纠纷案中认为：“……虽然《房屋买卖合同》约定的买受人是第三人周荣武，但从合同中关于房屋过户至第三人指定公司或个人的约定、第三人未向被告支付定金及房款的事实、原告未与被告签订购房合同即支付195万元的事实以及被告提供的两份通话记录和保证书的内容综合分析，能够认定被告虽然与第三人签订的《房屋买卖合同》，但房屋的实际购买人是原告勾伯礼。”产生两种截然相反结论的原因系兰州中院一审判决忽略了涉案《房屋买卖合同》第八条“待房款�部付清后，甲方需配合乙方将此房产过户到乙方指定的公司或个人名下。”的约定。正是这一约定，被上诉人勾伯礼做了实际购买人，皓通致远和沃雅驰两个公司及其法定代表人之一康召也进来了，为“保证书”做了背书。
2、口头房屋买卖关系不存在。原审判决认定“案卷证据显示当时周荣武与勾伯礼均有购买涉案房屋的意向”，该表述实际上隐性认定了涉案房屋同时存在两个买卖关系，其中一个便是上诉人与勾伯礼之间的所谓的口头买卖关系。这种认定缺乏证据支撑，极不严肃。城关法院庭审笔录记载：面对上诉人的发问：“涉及到1450万元的大额交易，在不签订合同的情况下就将195万元钱支付，你认为是否符合常理？”时，勾伯礼回答�“肯定是不符合常理……”它实际指的即是无口头房屋买卖关系的问题。对方当事人自己都认为是不符合常理的事情，居然被一审判决在没有其他证据支持的情形下予以认定。上诉人认为，上诉人与二被上诉人的房屋买卖纠葛本来就是同一合同关系。签订合同时二被上诉人一同前来且自始至终在一起。
3、合同未生效之说不成立。一审判决认为：“2015年任玉海与周荣武签订了《房屋买卖合同》，约定乙方支付定金100万元整与甲方确定买卖关系，该《房屋买卖合同》属附条件的合同……任玉海与周荣武签订的《房屋买卖合同》是以支付定金作为确定买卖关系生效的合同”。然而，合同的原文是这样的：“一、约定�交价及定金……2、乙方支付定金：人民币壹佰万元（￥10000000元）整与甲方确定买卖关系。”定金并不是使合同生效的，合同一般都是签字盖章生效！再者，案件的事实是，被告方已经支付了一百万元定金。这即是已经开始履行合同的行为，并非合同生效的开始。被上诉人的行为给上诉人造成了巨大损失。因为该买卖合同，涉案房屋上千平米的物业在数年间白白空置，租金损失不计其数。应被上诉人要求，上诉人将原本一个产权证书分成两个证书，使用面积已经减少，且基本不可复原。上诉人为这一诉讼来回往返、牵扯精力、聘请律师均产生费用。
综上所述，被上诉人违反合同义务，且捏造事实，毫无基本诚信可言，一审判决错误。
被上诉人周荣武口头�称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：
1、周荣武与勾伯礼没有共同购买上诉人房屋的合意，周荣武与上诉人签订的《房屋买卖合同》和勾伯礼与上诉人之间存在的房屋买卖关系是两个完全独立的交易，二者无任何交集，亦不能约束勾伯礼。涉案房屋买卖合同仅由周荣武独自签署，并独自完成与上诉人协商购房、核税，决定将涉案房产过户到勾伯礼实际控制的两个公司名下，因此，勾伯礼与上诉人之间存在独立的买卖关系，与周荣武所签署的合同并无任何关系，从勾伯礼履行的时间、方式上也不能相互印证，上诉人也无任何证据证明勾伯礼与周荣武有共同购买该房屋的合意。勾伯礼与周荣武之间也不存在隐名代理或委托关系，若存在委托关系，在如此大标的额的交易中，双方应有书面的委托代理合�。上诉人将两个独立的房屋买卖合同关系混同到一起既无事实依据，亦无法律依据。
2、周荣武与上诉人签署的《房屋买卖合同》并未生效。根据该合同约定可知，该合同的生效要件为周荣武在2015年8月25日前一次性向上诉人支付定金100万元。但实际情况是在合同签订后，周荣武发现上诉人承诺涉案房屋对外租赁的租金与实际情况严重不符，因此并未向上诉人支付定金，该合同并未生效。且该合同是否生效与被上诉人勾伯礼无任何关系，上诉人不能用其与第三人签定的合同来约束勾伯礼，也无任何证据证明勾伯礼向其支付的195万元购房预付款是在替周荣武履行买卖合同义务。
3、上诉人在城关区人民法院审理勾伯礼起诉任玉海退还购房预付款的案件时的答辩观点与该案中的答辩观点前后不一。在上一案中，上诉人答辩称，勾伯礼是在替周荣武履行《房屋买卖合同》所确定的付款义务，勾伯礼并非购房人，任玉海与勾伯礼之间从未有过房屋买卖关系。但在该案中，上诉人又认为勾伯礼与周荣武之间是共同购买人，双方存在共同购房的合意。
4、对于上诉人所提出的录音证据，我方认为该证据不具有合法性与真实性，而且也无法达到勾伯礼与周荣武存在购房合意的证明目的。理由如下：其一，该证据不具有合法性，根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用，以违法证据排除规则排除使用。由此可以看出，上诉人所提供的该证据取得方式违反了相关规定，不能作为认定事实的依据。其二，即使该证据取得合法，也不具有真实性。由于该录音证据属于间接证据，其内容具有一定得局限性和片面性，从这两份录音的具体内容可以看出，上诉人在通话时，所提出的问题以及提问的方式都对被上诉人进行了刻意的引导，上诉人的回答也非常不明确，其内容并不能客观真实地反映出勾伯礼与周荣武之间的关系，更不能达到直接证明周荣武与勾伯礼之间有共同购买房屋的合意。
5、即便说勾伯礼、周荣武与上诉人之间在后来的房屋买卖过程中有过共同沟通、协商，也不代表勾伯礼就要当然的接受周荣武与任玉海之间签署的合同条款，上诉人与周荣琥之间的合同所设义务，除非勾伯礼明确书面表示接受以外，不能及于勾伯礼。根据我国合同法的规定，合同反映的是合同主体之间的真实意思表示，未经第三人同意，不得为第三人设定任何义务。
综上，勾伯礼与周荣武无共同购房的合意，上诉人无权要求勾伯礼继续履行其与周荣武签订的《房屋买卖合同》，更无权要求勾伯礼承担违约责任。上诉人的诉讼请求无任何事实依据和法律依据，请人民法院依法查清事实，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人勾伯礼辩称：1、关于上诉人所述城关区法院与兰州中院对案件同一事实的认定不相同的问题。首先，任玉海对两份判决均提起上诉且两份判决并未生效，故其认定事实并非最终事实。其次，由于任玉海在两次庭审中都无法提供明确的证据证明其本人与勾伯礼、周荣武之间的关系，且在两次庭审中提出了不同的答辩意见（城关院庭审时任玉海认为勾伯礼是周荣武签订合同的实际购买人，兰州中院庭审时任玉海认为勾伯礼与周荣武是共同购买人），从而导致法院在最后认定事实时产生不一致。最后，任玉海无权要求勾伯礼履行周荣武与其签订的《房屋买卖合同》。同时，由于勾伯礼与任玉海对购买涉案房屋的具体细节无法达成一致，交易无法进行，勾伯礼提前支付的195万预付款应予以返还。
2、任玉海认为其与勾伯礼之间的口头房屋买卖关系不存在与事实不符。任玉海与周荣武签订的《房屋买卖合同》和任玉海与勾伯礼之间存在的房屋买卖关系是两个完全独立的交易，二者无任何交集。任玉海与勾伯礼就购买涉案房屋达成意愿后，勾伯礼经任玉海多次要求，分批次支付了预付款195万元。在此之后，从核税，再到决定将该房产过户到勾伯礼实际控制的两个公司名下，都是由勾伯礼一方独自进行，由此可知，任玉海与勾伯礼之间存在独立的买卖关系，与周荣武所签订的《房屋买卖合同》没有任何关系。
任玉海无任何证据能够证明勾伯礼是周荣武所签订的《房屋买卖合同》的实际购买人或付款人，若事实如任玉海所述，那他在与周荣武签订如此大标的额合同时，肯定会要求周荣武提供书面的委托代理合同来保证所签订合同的顺利履行，但在案件审理时任玉海没有任何直接的证据来证明其所陈述的事实。同时，在该案中，任玉海也没有任何证据能够证明勾伯礼与周荣武共同购买涉案房屋的事实，若事实如任玉海所陈述，从合同形式上来看，应该是由周荣武和勾伯礼共同签署《房屋买卖合同》，而不是由周荣武独自签署，而且在实际履行中，也应该由双方共同履行，而不是由勾伯礼一方独自核税，再决定将涉案房产过户到勾伯礼实际控制的公司名下。任玉海将两个独立的房屋买卖合同关系混同到一�既无事实依据，也无法律依据。
3、任玉海与周荣武签署的《房屋买卖合同》并未生效。根据该合同约定第一条第二款可知，该合同的生效要件为周荣武在2015年8月25日前一次性向任玉海支付定金100万元。但实际情况是在合同签订后，周荣武发现任玉海承诺涉案房屋对外租赁的租金与实际情况严重不符，因此并未向任玉海支付定金，该合同并未生效。且该合同是否生效与被告勾伯礼无任何关系，任玉海不能用他与第三人签定的合同来约束勾伯礼，也无任何证据证明勾伯礼向其支付的195万元购房预付款是在替周荣武履行买卖合同义务。
综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。任玉海无权要求勾伯礼履行周荣武与其签订的《房屋买卖合同》，同时，其所收取的勾伯礼的购房预付款应予以返还。
上诉人任玉海向一审法院起诉请求：依法判令周荣武、勾伯礼继续履行2015年8月上诉人与周荣武签订的《房屋买卖合同》，由周荣武、勾伯礼支付拖欠的房款1255万元、逾期付款利息200万元、违约金290万元、律师代理费20万元、其他经济损失90万元，计1855万元并承担本案一、二审诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，原告任玉海与被告周荣武签订《房屋买卖合同》，约定甲方任玉海将位于兰州市城关区张掖路街道大众市场15号负一层，建筑面积1007.88平方米，房屋所有权证【兰房产权证字第1602**号】的房产出售给乙方周荣武，房屋性质“商铺”，设计用途“营业”。约定房屋成交总价为1450万，双方所有过户费用由乙方（周荣武）承担。�方支付定金人民币100万元整与甲方确定买卖关系。乙方一次性付全款购买，乙方承诺于2015年8月25日，甲、乙双方过户前一次性向甲方支付全部剩余购房款1350万元，甲方收到购房款后给乙方出具收据。交付时间：甲方收到全部购房款后将房屋交接给乙方使用，因此房现正在租赁当中，交接房屋当日之前产生一切费用由甲方一次性结清，之后产生的费用由乙方承担，房屋交接后的租金由乙方收取。违约责任：甲方在房屋过户手续没有办完之前，因市场因素涨价，甲方推诿办理过户并抬高房价将承担房屋成交价20%作为违约金赔偿给乙方，……。乙方如不能按约定的时间向甲方交付购房款，按照房屋成交价20%作为违约金赔偿给甲方，如乙方恶意推诿或拒接向甲方交付房款，乙方要承担全部位于责任，应按照房屋成交价20%作为违约金赔偿给甲方。甲、乙双方任何一方有其他违约行为，致使交易失败，违约方向守约方支付房屋成交总价的20%的违约金，守约方有权要求违约方支付交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等。
2015年8月3日至2015年10月14日，被告勾伯礼分4笔支付原告任玉海购房款195万元，原告任玉海称勾伯礼交付的款项是其与周荣武签订《房屋买卖合同》的定金及购房款。周荣武与勾伯礼均不认可，任玉海证明周荣武与勾伯礼履行一份合同的证据是保证书和通话记录，保证书中保证人签名不是周荣武本人所签，签字人是苟伯礼控制公司的人员，没有周荣武的授权。通话记录不能全面反映周荣武与苟伯礼履行的是同一个合同。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、�人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2015年任玉海与周荣武签订了《房屋买卖合同》，约定乙方支付定金100万元整与甲方确定买卖关系，该《房屋买卖合同》属附条件的合同，附条件的合同是当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。任玉海与周荣武签订的《房屋买卖合同》是以支付定金作为确定买卖关系生效的合同，周荣武没有向任玉海支付100万元定金，任玉海认为勾伯礼交付的195万元就是周荣武支付的定金及购房款。其提交的证据“保证书”中周荣武没有签字，也没有证据证明周荣武委托康召签字，通话录音也无法证明任玉海主张的周荣武与勾伯礼共同购买涉案房屋，履行同一份合同的事实。因此，任玉海要求二被告履行2015年8月与周荣武签订的《房屋买卖合同�证据不足。案卷证据显示当时周荣武与勾伯礼均有购买涉案房屋的意向，任玉海主张将涉案房屋的一个房产证分成两个房产证的目的就是给周荣武和勾伯礼出售房屋，任玉海与周荣武签订的《房屋买卖合同》因未支付定金而实际未确定买卖关系。勾伯礼与任玉海之间的房屋买卖纠纷，兰州市城关区法院受理并作出一审判决，前诉已经开始。原告任玉海主张周荣武与勾伯礼共同履行2015年8月周荣武签订的《房屋买卖合同》证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告任玉海的诉讼请求。
案件受理费133100元，保全费5000元，合计138100�由原告任玉海负担。
本院二审期间，上诉人任玉海提交新证据2份：手机和U盘各一。欲证明任玉海与周荣武、勾伯礼在整个房屋买卖过程中的通话记录、通话内容等。经质证，被上诉人周荣武认为该两份证据并非新证据，不予质证，对手机内容不知，亦无法展示。被上诉人勾伯礼认为任玉海一审时已提交通话记录并经质证，该二证据并非新证据。经审查，上诉人所欲提交的手机和U盘中的通话记录和内容在一审卷宗中均有书面材料予以反映，故将该手机和U盘当庭予以退还。
对于二审双方争议的事实，本院总结本案争议焦点为：上诉人任玉海与被上诉人周荣武签订的《房屋买卖合同》是否有效、本案与被上诉人勾伯礼是否具有利害关系以及一审判决驳回任玉海的诉讼请求是否正确。
本院认为，关于上诉人任玉海与被上诉人周荣武签订的《房屋买卖合同》是否有效、勾伯礼与该合同是否具有利害关系以及一审判驳回任玉海诉讼请求是否正确的问题。虽然涉案《房屋买卖合同》约定的买受人是周荣武，但该合同第六条约定:待房款全部付清后,甲方需配合乙方将此房产过户到乙方指定的公司或个人名下。本案中，勾伯礼系“甘肃沃驰雅工贸有限公司”与“兰州皓通致远商贸有限公司”实际控制人。案卷所附任玉海提交的《保证书》载明“本人确认，该房屋的买卖价格为1450万元，无论最终买受人是谁，此价格无变化，现在本人出于节省税款的目的，请求卖房人陈述房屋价格为评估价，该价格不是买卖价格，只是核税价。在今后不得以此为依据向卖房人提出任何权利�张。”该《保证书》落款处“保证人”签名有三栏，一栏签名“勾伯礼（实际购买人），”盖有“甘肃驰沃雅工贸有限公司”，一栏签名“尚修栋”，另一栏签名“康召代周荣武”并盖有“兰州皓通致远商贸有限公司”印章，尚修栋与康召分别为该两家公司法定代表人。如勾伯礼与任玉海之间仅存在一个口头买卖合同，如该《保证书》仅是指向其与任玉海的口头合同，则其作为一方合同相对人，其只需在《保证书》中书写本人签名即可，而无需在签名之后又以括号形式备注“实际购买人”字样，亦无需周荣武在该《保证书》上签名。另一方面，如该《保证书》仅指向周荣武与任玉海之间的房屋买卖，则勾伯礼更无需签名。
涉案《房屋买卖合同》签订后，任玉海自2015年8月3日至同年10月14日分别收到4笔来自于勾伯礼账户的4打款计195万元，该款项均来自勾伯礼帐户。勾伯礼虽称该195万元打款系其履行与任玉海之间关于涉案房屋的口头合同，但并未提交相关证据予以证明。另一方面，涉案房屋合同约定卖价1450万元，如此大额买卖，勾伯礼在无任何书面文件的情形下，即将195万元打至任玉海账户有悖常理，亦有悖惯常交易习惯。
涉案《房屋买卖合同》签订之后，任玉海将涉案房屋的产权证分割为两个，此事实与勾伯礼系沃驰雅公司和皓远致通公司实际控制人的事实以及合同第六条“待房款全部付清后，甲方需配合乙方将此房产过房到乙方指定的公司或个人名�。”的约定可相互印证。
任玉海提交的其与周荣武2016年8月29日的《通话记录》载明，任玉海在将涉案房屋的房产证分割为两个房产证以便过户至勾伯礼名下的两公司前，经过了周荣武的确认，其与勾伯礼2016年9月18日的《通话记录》则载明，勾伯礼告知任玉海，周荣武不想参与此事了，但其可将周荣武约出与任玉海交谈。结合勾伯礼向任玉海打款195万元的事实，可证明勾伯礼对于任玉海与周荣武所签的《房屋买卖合同》知情且系涉案房屋的实际购买人，其支付195万元系履行周荣武与任玉海所签的《房屋买卖合同》的行为。
涉案《房屋买卖合同》约定：乙方交付定金100万元整与甲方确定买卖关系。该约定所指的定金种类应为成约定金，成约定金是以担保合同的成立或生效为目的而给付的一定数额的金钱。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》一百一十六条规定:当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。本案中，195万元已经交付且任玉海已将涉案房屋的产权证分割为两个，涉案房屋买卖合同已经得到履行。故一审法院以周荣武未交付定金为由认定任玉海与周荣武之间的《房屋买卖合同》未生效近而驳回任玉海的诉讼请求有误，应予纠正。在此前提下，为鼓励合法市场交易，惩罚违背诚信行为，涉案《房屋买卖合同》应继续履行，周荣武应支付剩余房款1255万元。
关于任玉海主张的违约金等诉讼请求是否应予支持的问题。庭审中，周荣武称“因涉案房屋的租赁情况与其现场看到的不一致，故不想购买，未交定金。”审查涉案合同，载明：“乙方对该房屋实际情况已了解，对甲方所出售房屋和附属设施已充分了解并实地勘察完毕，确认无误，予以认可交自愿购买。”、“乙方已亲自实地看房，并对该房产的现状及疑虑询问过甲方，在确定甲方所告知的事项后自愿签订本合同。”、“乙方一次性付全款购房，乙方承诺于2015年8月25日前，甲乙双方过房前一次性向甲方支付全部剩余购房款人民币1350万元”，上述条款表明周荣武签订该合同时对涉案房屋的性状并不持异议。按照合同约定，定金100万元的交付时间应在2015年8月25日前，实际上任玉海收到100万元中的最后一笔款项时间为2015年9月15日，另95万元中的最后一�款项时间为2015年10月14日。后再未收到任何款项。而任玉海却将涉案房屋的房产证按约分割为两个产权证。据此，周荣武、勾伯礼构成违约。涉案《房屋买卖合同》约定如买受人未按约定时间向甲方交付购房款或恶意推诿、拒绝向甲方交付房款，均应按房屋成交总价的百分之二十作为违约金赔偿甲方。故任玉海主张的违约金1450万×20%=290万元应予支持；合同另约定，甲乙双方任何一方有其他违约行为，致使交易失败，守约方有权要求违约方支付交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等。因任玉海提交了律师委托代理合同及律师事务所发票，故对其主张的律师费20万元予以支持；因任玉海未提交证据证明其其他损失90万元，故对其该项诉讼请求不予支持；因涉案《房屋买卖合同》并未约定逾期付款利息，故对任玉海要�支付逾期付款利息的主张不予支持。
综上，任玉海的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初373号民
事判决；
二、由被上诉人周荣武继续履行其与上诉人签订的涉案
《房屋买卖合同》；
三、由被上诉人周荣武支付上诉人任玉海剩余房款1255万
元；
四、由被上诉人周荣武支付上诉人任玉海违约金290万元、律师代理费20万元。
上述合计1565万元，由被上诉人周荣武于本判决生效后三十日内一次性付清。
一审案件受理费133100元、保全费5000元、二审案件受理费53800元，合计191900元，由上诉人任玉海负担38380元，由被上诉人周荣武负担153520元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 刘锦辉
审判员 窦桂兰
二〇一七年十一月三十日
书�员常艺