山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终175号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，案发前系中铁十六局肖家洼煤矿铁路专用线项目部经理。因涉嫌犯受贿罪于2015年12月6日被兴县公安局刑事拘留，同年12月23日被兴县人民检察院取保候审，2016年8月24日被兴县人民法院取保候审。
辩护人贾峰、谢松峻，山西信念律师事务所律师。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于二〇一七年二月十日作出（2016）晋1123刑初85号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月10日,康某与孙某、康某甲为在中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部物资采购中顺利中标，经三人商量，决定向该项目部经理被告人刘某行贿10万元，向副经理贾某行贿3万元。当天下午，康某请刘某、贾某到兴县圣布达拉宫足疗。在足疗过程中，康某将一张以康某甲之子康某乙名字开户的存有10万元人民币的邮政银行借记卡送给被告人刘某。后康某与孙某、康某甲合伙，由康某以兴县峰炎建材石料厂的名义投标。2014年1月20日，中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部砂石料采购招标中，康某代表的兴县峰炎建材石料厂中标。2014年3月7日，康某以兴县峰炎建材石料厂的名义与中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部签订了砂子、石子采购合同，同日康某又以兴县欣兴加油站的名义与项目部签订了柴油采购合同，后开始供料。2014年6月底7月初，康某到项目部找被告人刘某拨款时，刘某以借给康某的名义将卡退还给康某，后康某将10万元全部取走。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、自首材料，证明康某甲、孙某向兴县人民检察院举报行贿、受贿的情况。
2、常住人口基本信息，证明刘某的户籍信息。
3、营业执照，证明中铁十六局集团第四工程有限公司类型为其它有限责任公司。
4、中铁十六局集团第四工程有限公司出具的证明材料，证明中铁十六局集团第四工程有限公司股东为中铁十六局有限公司和建信资本管理有限公司，中铁十六局集团有限公司为中国铁建股份有限公司的全资子公司，中铁十六局集团第四工程有限公司为中铁十六局集团有限公司控股的国有控股有限公司。
5、中铁十六局集团有限公司文件--
公司劳[2013]342号，证明中铁十六局集团有限公司同意第四工程有限公司成立山西锦兴肖家洼煤矿铁路专用线二标段项目经理部，刘某为项目经理、贾某为副经理。
6、中铁十六局集团第四工程有限公司文件--
公司人[2014]120号，证明中铁十六局集团第四工程有限公司于2014年4月22日任刘某为公司副总工程师（正科级，一级）。
7、中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路专用线项目部招标领导小组成员名单、评标领导小组成员名单，证明中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路专用线项目部砂石料招标中刘某为招、评标领导小组组长。
8、中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路专用线项目部招标文件、砂石料招标资料，证明中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路专用线项目部砂石料的招标情况。
9、物资采购合同、补充协议，证明被告人康某与中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路专用线项目部以兴县峰炎建材石料厂的名义签订了砂子、石子采购合同，以兴县欣兴加油站的名义签订柴油采购合同。
10、中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路项目部砂石料招标采购会议纪要，证明中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路项目部砂石料招标、中标情况。
11、对账单、单位三联帐，证明被告人康某给中铁十六局集团肖家洼煤矿铁路项目部供料及账务情况。
12、邮政储蓄银行账号查询单、交易明细，证明卡号62×××84账号户名为康某乙，开户机构兴县新建西路支行，开户日期为2013年12月10日，开户金额100000元，及该账户的交易情况。
13、中国邮政储蓄银行取款凭单，证明卡号62×××84账号于2014年7月1日取款49000元，签名为康某乙。
14、扣押决定书、扣押清单、邮政储蓄银行卡，证明兴县人民检察院扣押康某中国邮政储蓄银行卡一张，卡号62×××84。
15、现金出纳帐、开支凭证，证明为孙某、康某等人记账的马某账务记载支刘总、贾经理130000元。
16、康某甲笔记本，证明康某甲笔记本上记录给刘总、贾经理130000元，给贾经理烟6条。
17、康某乙、刘某、康某甲书写的“康某乙”，证明康某乙、刘某、康某甲书写的“康某乙”字迹。
（二）证人证言
1、康某证明，2013年冬，中铁十六局项目部进驻他们村后，需要有人供料，也需要有人协调地方上的事情。他主动找过项目部的领导说想和对方做生意，给供料。他先找的贾经理，后也找过刘总，对方都说必须通过正规的招投标程序，招标后方可供料。因他没有大量资金，就找的孙某，由孙出资，他负责协调、供料。他们共两股，后孙某又找的康某甲，孙和康为一股。为了顺利招标，2013年12月份的一天，他们商量决定给项目部的刘总送10万元，给贾经理送3万元。后他约刘总和贾经理到圣布达拉宫泡脚，他和刘总在二楼的一个房间。泡脚前康某甲的儿子康某乙微拿一个黑色食品袋装着10万元现金给刘总，刘总不要，后来他同康某乙微出来大厅，让康某乙微去办一张银行卡，把10万元存进去。过了一会儿，康某乙微来了他们房间，拿出银行卡对刘总说，刚才的10万元存到卡里了，刘总不要，康某乙微把卡装到了刘总挂在衣架的上衣口袋里。刘总也肯定知道，他们请刘总泡脚就是为办这事，给了钱要让刘总知道。泡完脚，他们去晋绥宾馆吃饭。后通过招标，他们承揽到了给项目部供油供料工程，过了一段时间，签订了合同，开始供料。2014年6月底7月初，他资金周转困难，去项目部找刘某拨款。刘某说项目部没有钱，让把那张10万元的银行卡拿回去，他不要，刘某说一直没有时间给还这张卡，单位也不允许有这样的行为，让他把活干好就行了。他说不能往回拿，借的话可以，刘某把卡给了他，他就拿上卡，一个月内把10万元取了，密码是他电话问的康某乙微。2014年7月1日取款49000元凭单上的康某乙是他签的，款是他取的。刘某电话上没有说过给他们退卡，中途办公室说过退卡的事。2014年春节前后，他们给项目部的刘某、贾某等涉及到的人送过烟酒，他只记得总工王永欣的4条烟是他送的，刘某、贾某的是康某甲、孙某送的，各自多少、什么牌子也记不清了。过磅员、收料员送的硬中华，刘某、贾某他们的烟比这好，批发价600多元。
2、贾某证明，他原任中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部副经理，项目部成立于2013年10月，经理是刘某，他是副经理。项目部材料供应是公开招标确定的，钢材、水泥是网上公开招标，砂子、石子等地材地料是现场公开招标。刘某是招标领导组组长，记不清他是不是副组长，他参与了砂子、石子招标工作，康某供应油料的情况他不清楚。砂子、石子招标时询标是他做的，询标结束后，他、刘某、公司来的宋某、高某等人商量用两家单位，最后这两家单位是公司定的还是刘总定的或是刘总和公司商量定的他不清楚。2014年五六月间，他去刘总办公室，见放着五六条小熊猫烟，刘总说是康某送给他的，他顺手拿了两条。过了一会儿刘总来他办公室，拿着六条小熊猫烟放下，说是康某送给他的。他不记得康某亲自给他送过烟酒，酒即使送过也是放在食堂大家喝了。
3、康某乙证明，2013年12月10日下午，为承揽给中铁十六局肖家洼项目部供油供料，经康某、孙某、他父亲康某甲等人商量，送给刘某10万元的邮政卡，送给贾某3万元现金。邮政卡是以他的名义办的，最初在圣布达拉宫足疗馆刘某和康某洗脚的房间给刘某10万元现金时，刘不要现金，让办成卡，于是他们办了一张邮政卡存了10万元现金，回到圣布达拉宫将卡和密码给了刘某，刘装在了上衣口袋里。
4、康某甲证明，2013年12月，中铁十六局肖家洼项目部进驻树林村后，康某得知项目部供料工程外包，找到孙某，孙某又找到他，要和他合伙做，他就同意了。为顺利承揽工程，2013年12月10日，康某、孙某和他三人商量决定给项目部的刘某经理送10万元，副经理贾某送3万元。商量好后，由康某联系刘某、贾某到圣布达拉宫泡脚，他从家里拿了13万元现金到了圣布达拉宫。刘某和康某在一个房间，他儿子康某乙拿一个黑色塑料袋里装着的10万元进去，一会儿出来说刘经理不要现金让办成卡。于是他和康某乙去了西关邮政银行，用康某乙的身份证办了一张10万元的卡返回圣布达拉宫，到了康某和刘某泡脚的房间，将卡和写着密码的纸条给了刘某，刘某装在了上衣口袋里。后他们顺利承揽到了供料、供油工程，刘某、贾某在中间肯定起了作用。2014年正月，他和康某去了项目部，给刘某在办公室送了10条熊猫烟，1件20年汾酒，给贾某在办公室送了5条熊猫烟，4盒20年汾酒。烟每条800元，酒每箱1600元。2014年八九月，他听康某说把送给刘某的那张卡借回来了，2014年6月29日或7月1日借的。他认为不是退给他们合伙人，他们账上没有记载，即使是借回来也是个人往来，或者是刘某和康某欺骗他和孙某，康某变相给刘某取钱。
5、孙某证明，2013年底，中铁十六局项目部进驻树林村后，康某找到他说能承揽到项目部砂子、石子、柴油等材料的供料生意，让他提供资金合伙做生意，他又找到康某甲，他俩一股，康某一股，由康某出面承揽。为了顺利承揽到这个生意，2013年12月10日，他、康某、康某甲在康某甲家里商量决定给项目部的经理刘某送10万元，贾某送3万元。由康某联系刘某和贾某，康某甲在家里拿的13万元，康某甲和康某送给了刘某和贾某。商量时，康某、康某甲积极主张要送钱，他内心不愿意，借故没有参与。后听康某说，在圣布达拉宫给刘某10万元现金时刘某不要，康某乙把10万元存到邮政卡里，康某把卡给了刘某。当天晚上，他们又在晋绥宾馆请刘某吃了饭，吃饭过程中表达的意思就是想揽工程，后他们顺利地承揽了供料、供油工程。
6、岑某证明，他系中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部物资部长，项目部经向上级请示作招标准备，向各厂家发出邀请，提供招标文件与采购计划。物资部在2013年11月进行了砂石料的市场单价了解、询价，距离的测量等工作，物资部作了记录，并向刘某汇报。2013年12月，项目部成立了关于砂石料招投标领导组，组长刘某，副组长贾某，成员各部门部长，还有公司负责监督的高某、宋某。刘某全面负责招标工作安排，参与指挥开标、确定中标单位的商定，贾某参加了开标、确定中标单位的商定，推荐过几个投标厂家，有康某的厂家。2014年1月20日进行招标，康某代表的兴县峰炎建材石料厂中标，于2014年3月7日与项目部签订合同，后因道路改道，2014年4月2日，又签订了补充协议。康某承揽油料供应是贾某推荐的，刘远致又给他说的，让康某供应油料。
7、冉某证明，他系中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部财务部长。在办案人员去项目部找他的前一天，刘某经理找到他，让他说2014年三四月份给他放下一张银行卡，2014年八九月份又从他手中拿走，银行卡是康某的。他和刘某是上下级关系，在办案人员调查时，他就按刘说的说了，其实根本就没有这回事，从他们单位到兴县，刘某没有让他保存过银行卡，以前说的给刘某保存过银行卡是假的。
8、高某证明，他任中铁十六局集团第四公司监察室主任，肖家洼煤矿铁路专用线项目部砂石料的招标他参与过。招标是2014年1月20日的事，招标领导小组由公司派下来的人与项目部的人组成，他和物资部长宋某是公司派下来参与招标，起监督、配合作用。项目部参与的有刘某、贾某等人，组长应该是项目部经理刘某。招标按正常程序进行，公司纪委和物资部本着同质同价、保证供应、垫付资金的前提下，按最低价中标原则选定兴县雨柱建材、兴县峰炎建材为中标供货商，该决定是根据中铁十六局集团物资招标管理办法，经评标小组商议后一致决定的。
9、马某证明，2014年6月30日，他姑舅孙某找到他，要他帮孙某、康某甲、康某合伙给铁路送料记账，“给刘总、贾总合款壹拾叁万元”的条子是康某甲给他开支条据时一并交给他的。
10、高某证明，2013年12月的一天，康某说准备承揽中铁十六局项目部的供料生意，和人家已经说好请吃饭，想请他和贾金平给撑面子，他答应了。当晚，他们在晋绥大酒店吃了饭。吃饭中途，他和贾金平没有提到供料的话题。这个生意中没有他的股份，康某、孙某中途有了矛盾，他给调解过，他不知道给刘经理送钱、送烟酒的事。
（三）鉴定意见
1、兴县价格认证中心兴价认证字（2016）第7号关于刘某受贿烟酒价格的鉴定结论书证明，10条熊猫香烟价格7850元，6盒20年汾酒价格1672元，共计9522元。
2、吕梁市人民检察院鉴定书证明，2014年7月1日，卡号为62×××84，户名为康某乙的中国邮政储蓄银行取款凭单落款处“康某乙”的签名，非刘某或康某乙书写。
（四）被告人刘某供述，他是中铁十六局四公司员工，2013年担任兴县锦兴公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部经理。中铁十六局是央企，兴县锦兴公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部是中铁十六局的派出施工机构。项目部碎石、砂子、柴油等地材、地料由公司派出相关人员在兴县招标。地材、地料招标是2014年1月20日进行的，他是评标小组组长，副经理贾某是副组长，公司派来的高某、宋某是监标人员，后马某乙的兴县雨柱建材和康某的兴县峰炎建材中标。柴油由集团公司在北京招标，因流标，经请示公司同意在本地就近按市场价购买。2013年11月，他们到树林村修项目部驻地和拌合站时，康某就带人堵他们的路，后几次找到项目部，提出想供料。2013年底或2014年初的一天下午，康某电话联系贾某和他，给他们介绍公安局的高局长和贾所长。他和贾某到了城西连城大道的圣布达拉宫见到康某，当时让他们去泡脚，他和康某在二楼的一个房间，贾某和他的司机在另一个房间。在泡脚的过程中，有个年轻小伙子手里提着一个黑色塑料袋进来他们房间，把塑料袋递给康某，康某打开袋子，里面装的是一整捆10万块钱，往他包里装，他推托不要。康某和那个小伙子拿着钱出了房间，让小伙子办成卡。康某进了房间一会儿，那个小伙子把一张用纸包着的卡给了康某，康某又把那张卡给他，他推托不要。洗完脚后他们去吃饭，吃饭时康某又表达了想给他们供料的意向，高局长和贾所长也帮忙说话。他当时说送料是公司下来人要经过招标，他也定不了，在相同条件下他优先考虑康某。吃完饭后，他和贾某回来项目部，他整理包时发现了用纸包着的那张卡，纸上写着密码，就是康某要给他的里面存了10万块的那张。之后他几次打电话让把卡拿走，康说送出去的东西不能拿，一直没到项目部拿卡。后来，大概是2014年五六月份的一天上午，康打电话要求拨材料款，他说项目部现在没钱，让到他办公室，把那张银行卡退回，康某还是坚持不要，他实在没办法，就说实在不行，就算借他的，几经推托康某才拿走了那张卡。那张卡在他那里放了小半年，退还康某卡是他们项目部刚给康某拨款之后没几天，具体时间记不清了。2013年底到2014年春节，康某来他办公室，拿一个纸袋，里面装着几条烟，是黄颜色的硬盒熊猫烟给他放下，具体几条他记不清了，酒他没印象。
（五）视听资料，证明侦查机关讯问被告人刘某的情况。
原判认为，被告人刘某身为国有公司中从事公务的人员，利用其担任项目部经理的职务便利，在中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部物资采购招标、投标中，明知行贿人给与其财物的目的是要求其利用掌握的权力为行贿人谋取利益，而收受行贿人给与的财物，数额较大，其行为构成受贿罪。公诉机关对其犯罪的指控成立，应予支持，但指控被告人刘某收受价值9522元的烟酒，事实不清，证据不足，不予认定。被告人刘某未使用卡里的钱，且在案发前退还给了行贿人康某，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某的犯罪情节、悔罪表现以及所居住社区出具的调查意见，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十九条的规定，以被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人刘某上诉提出：1、该主观上没有收受康某10万元银行卡的主观故意，证人证言之间存在矛盾；2、该没有利用职务之便为他人谋取利益；3、该持有银行卡期间没有动用卡内的钱，并于案发前一年半将卡退回，在侦查机关询问时主动坦白。认为原判认定事实和适用法律均存在错误，且量刑过重，请求依法改判。
辩护人的主要辩护意见是：1、上诉人刘某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；2、上诉人刘某未实际获得利益，且在案发前一年半已将涉案邮政储蓄卡退回康某等人；3、上诉人刘某并未为康某等人谋取不正当利益。认为上诉人刘某主观恶性不大，犯罪情节显著轻微，在公诉前供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免损害结果的发生，且有自首情节，完全符合刑法第三百八十三条第三款的规定，请求对刘某免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人刘某及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某身为国有公司中从事公务的人员，利用其担任项目部经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人刘某在原公诉机关提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、主动退赃，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。
关于上诉人刘某及其辩护人所提没有收受他人财物的主观故意，也没有利用职务便利为他人谋取利益的意见，经查，上诉人刘某作为国有公司的项目部经理，在中铁十六局集团有限公司肖家洼煤矿铁路专用线项目部物资采购招标、投标期间，明知行贿人于招、投标一事有具体请托事项，仍然收受行贿人存有10万元人民币的银行卡，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第（二）项的规定，依法应当认定为“为他人谋取利益”的情形，故该项意见不能成立，不予采纳；关于辩护人所提刘某有自首情节的辩护意见，经查，上诉人刘某系在侦查机关调查谈话期间，如实交代侦查机关已经掌握的线索所针对的事实，不符合自首成立的要件，故对该辩护意见不予采纳；关于上诉人及其辩护人所提没有动用卡内的钱，案发前一年半已将卡退回，未实际获得利益，并在侦查机关询问时主动坦白的意见，与查明的事实相符，对该意见予以采纳。综上，原判认定上诉人刘某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，但根据刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及其悔罪表现，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，依法可对其免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省兴县人民法院（2016）晋1123刑初85号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年六月六日
书记员 郭 军