浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍民一初字第1068号
原告浙江越峰纺织机械有限公司。
法定代表人谢如炎。
委托代理人（特别授权代理）韩燕华。
被告徐伯水。
委托代理人（特别授权代理）张卫。
原告浙江越峰纺织机械有限公司（以下简称越峰公司）因与被告徐佰水发生建设工程施工合同纠纷一案，于2007年2月9日向本院提起诉讼，本院受理后依法由审判员倪维山独任审判，后因案情复杂，依法组成由审判员周国鑫担任审判长，审判员倪维山、代理审判员桑伟强参加评议的合议庭，先后于2007年5月22日、7月3日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人韩燕华、被告委托代理人张卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告越峰公司诉称：2006年12月29日，原、被告经协商一致，订立《回填塘渣协议》一份，约定由被告承包原告受让土地内厂区、道路塘渣回填业务，每立方塘渣工料费用为26.50元，双方另为其他事项作了约定。协议成立后，被告开始进行塘渣回填，经原告计算，被告总计回填塘渣17696.23立方米，原告按照协议应支付价款为468950.10元，但原告实际已支付53万元，多付61049.91元，原告要求被告予以返还，被告却予以拒绝。原告为维护自身合法权益，特起诉要求判令被告立即返还工程款61049.91元，第一次开庭后因本院认定原、被告订立的协议效力与原告主张的效力不一致，经本院告知，原告同意变更诉讼请求，要求被告返还83437.90元，本案诉讼费由被告承担。
被告徐佰水未作书面答辩，其庭审时称：原告起诉毫无理由可言，1、双方早于2006年11月9日订立了协议，并于同年12月5日双方对未填塘渣前的地面高度进行了测量，并由双方签字确认，被告于同年12月30日开始回填塘渣，圆满完成了协议约定的义务，工程结束后，经双方派代表测量，被告共完成方量31397.60立方米，但原告只支付了53万元，尚余302030.40元我方保留起诉的权利，因此原告对被告的诉请于法无据；2、原告提供的浙江有色测绘院作出的《回填塘渣土方测量技术报告》开出的数据均是根据柯桥开发委得出的数据而来，既与我们双方测得的数据不符，亦与原告根据被告施工进度作出的付款情况不符，根据协议约定，被告每完成5000立方米，原告方须支付80％款项，按照原告已经支付的款项53万元计算，被告方至少完成25000立方米，因此该技术报告存在虚假，不应作为定案依据。总之，被告认为，造成合同无效责任并不在于被告方，现原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回，并保留向原告主张剩余工程款的权利。
双方对事实和证据的主要争议焦点是：（1）双方对回填塘渣前的标高有否进行过确认？（2）被告完成的回填塘渣工程数量应当如何确认？
针对第一个争议焦点，原告向法庭提交了二组证据：（1）双方于2006年12月29日订立的《回填塘渣协议》一份，以证明被告回填塘渣须原告提供的图纸及要求标高进行填补；（2）浙江省绍兴县柯桥经济开发区管理委员会出具的证明一份、图纸三份，以证明原告已将来源于柯桥开发委的图纸交付被告，按照《柯桥经济开发区建设项目红线图及规划设计条件书》上数据可以确认回填塘渣前标高的事实。
被告对原告上述二组证据真实性无异议，但对证据（2）的关联性提出如下异议：被告在填补塘渣前是否已经收到柯桥开发委交付的图纸不清楚，事实上原告并没有交付合同约定的回填塘渣图纸，被告是按照桩头进行回填塘渣，证明的内容是反映了柯桥开发委与原告的关系，但与本案无关。
被告针对第一个争议焦点提供了二组证据：（1）2006年12月5日落款分别签有陈济南、徐大兴姓名的字据一份，以证明原、被告于2006年12月5日分别派陈济南、徐大兴对未填塘渣的地面标高进行了测量，标高为3.93m的事实；（2）陈济南2007年3月13日书面证言一份，以证明陈济南受原告法定代表人谢如炎委托到场测量地面水准标高的事实；（3）被告申请陈济南出庭作证。
原告对被告提供的上述三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议：（1）原告单位并无陈济南这个职工，也从未委托其进行地面水准标高测量，事实上陈济南这个人是替张永清管理工地，不是我方的工作人员，他应该是被告方叫去测量的；（2）被告开工前仅仅测量了5个点，数据会随着测试点的不同而不同，因此，被告提供这5个点是不合理的；（3）证人应当出庭作证，陈济南经法庭通知未到庭作证，其证言缺乏合法性，故不予认可。
关于第一个争议焦点，经双方当庭举证、质证、本院审查，本院认为，双方当事人对未填塘渣前的地面标高未进行确认，理由：（1）对回填塘渣前的地面标高进行确认系双方法律行为，故原告提供的图纸系单方行为，被告事后又未予追认，故不予确认；（2）被告的2006年12月5日数据，未能进一步提供陈济南系受谢如炎委托或原告单位工作人员的依据，陈济南之身份无法确认，缺乏有效证据必备之真实性、关联性，对其证明力本院不予认定。
针对第二个争议焦点，原告提供了一组证据即由浙江有色测绘院于2007年4月出具的《浙江越峰纺织机械有限公司回填塘渣土方测量技术报告》一份，以证明被告工程结束后，经原告委托有关部门测量，其完成的填土方量为16851.4立方米。
被告对该组证据的真实性、关联性、合法性提出以下异议：（1）真实性，浙江有色测绘院仅根据柯桥开发委提供的图纸得出的未填塘渣前的地面标高与事实不符，由此得出的结论存在虚假，不应作为定案依据；（2）浙江有色测绘院仅仅对审核人洪陆忠资格进行了说明，但未对施工人员祝群明、王梓青的资质进行说明，亦未对有否司法鉴定资格进行说明，故存在合法性问题。
被告针对第二个争议焦点向法庭提供三组证据：（1）落款签有徐大兴、孙关水姓名的字据一份，以证明工程结束后原、被告已对被告完成的填补塘渣数量进行了测量的事实；（2）河道补贴方量一份，以证明原告应另行补贴河道方量1543.2立方米的事实；（3）汇款领款申请单3份、中国农业银行汇票申请书（存根）3份，以证明原告已按合同约定根据被告施工进度分3次支付53万元，以证明原告以自己的付款行为认可被告填补塘渣方量至少在25000立方米以上的事实。
原告对被告提交的上述三组证据提出以下异议：（1）孙关水不是这个工程的负责人或经办人，她只是测量时去了下，对于施工进度等情况她不知道的，况且该组数据并没有反映是塘渣填完后的数据，无法确认工程进度，所选择的点位也不合法，故不能证明系塘渣填完后的数量；（2）河道补贴方量无原告方签字，故不予确认；（3）付款事实，但每次付款并不完全按照合同约定来付，而是根据被告报告的数量来付款，原告没有进行过测量，付款数额与被告填补塘渣方量无必然联系。
关于第二个争议焦点问题，经双方当庭举证、质证、本院审查，本院认为，被告工程结束后完成的填补塘渣方量应当认为为16851.4立方米，理由：（1）双方在合同中对被告工程竣工后如何计算被告完成的填补塘渣数量未作约定，依行业惯例及公平原则，应由第三者进行测量；（2）原告为确定被告完成的方量，自行委托有关部门进行测量，并提交技术报告，程序上具有合法性；（3）该技术报告结论明确，对测量过程作了说明，其计算依据既有填补以前的原始数据，又有现场测得的数据，方法科学、合理；（4）被告经本院两次释明未提出重新鉴定的申请，应视为被告无反驳证据；（5）被告提供的第一组证据虽由原告方工作人员孙关水签字，但该组数据并不能直接反映被告完成的填土数量，对于被告依该组数据计算得出的结论原告未予认可，被告提供的河道补贴方量数据未经原告方签字认可，缺乏有效证据必备之真实性，对其证明力不予确认；（6）被告提供的第三组证据，反映了原告的付款情况，但不能据此推算被告的填补塘渣方量。
经审理本院认定，2006年12月29日，原、被告经协商一致，订立《回填塘渣协议》一份，约定由被告承包原告在绍兴县柯桥经济开发区内开发建设新厂区及道路的塘渣回填工程，质量为被告按原告提供的回填塘渣图纸及要求标高进行填补（填补范围满堂，四周除本地块的曙光路沿线外均留10m不填，并按规划图纸挖出宽度3m基槽，填补塘渣厚度定60cm），工程造价：塘渣回填后，按要求面积平整，并使用压路机压实，每立方塘渣工料费用合计26.50元（不另计陷层厚度），工期于2007年1月31日竣工，付款办法为：塘渣回填到每5000立方米时付5000立方米的80％工程款，其余款项到全部工程完工验收合格无质量缺陷后一次性付清，双方另对其他事项作了约定。协议成立后，被告即开始填补塘渣。原告于2007年1月5日支付被告工程款106000元，又于同月15日、19日分别支付212000元、212000元，合计53万元。同年1月26日，被告工程竣工，但未向原告提交竣工验收报告，原告对被告已完成的填补塘渣工程质量表示认可，为明确被告完成的填补塘渣方量，双方曾派代表（原告方为诉孙关水、被告方为其儿子徐大兴）选取9个点进行了测量，但原告对被告计算结果未予确认，并于今年2月9日以已多支工程款61049.91元为由诉至本院要求被告返还，酿成纠纷。
原告为证明自己主张自行委托浙江有色测绘院对被告回填塘渣方量进行测量，浙江有色测绘院接受委托，于2007年4月24日投入一个作业组计2人，采集围填塘渣后的标高点（不包括陷层厚度），土方计算按原柯桥开发委标高为基准以4.45m标高为平场界面，两次土方计算值之和即为本次测量土方量。共计填土方量16851.4立方米，按每立方米26.5元折价原告应返还被告投入款446562.10元，与原告已支付的53万抵冲，原告多支83437.90元。
又认定，被告徐佰水至今未取得填补塘渣资质证书，亦无营业执照。
本院认为，被告未取得建筑施工企业资质即与原告签订《回填塘渣协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得了的资质证书。并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的强制性规定，应认定无效，对合同无效，被告负有主要过错，原告疏于审查，对造成合同无效亦有过错，依法应负相应的责任。被告完成塘渣填补任务后，虽未提交工程验收报告，但鉴于原告已对被告完成的工程质量表示认可，应视为工程已经竣工验收合格，原告应按双方约定的价格与被告结算工程款。双方当事人争议的焦点问题是如何确定被告回填塘渣的方量，纵观本案事实，原、被告对如何确定回填塘渣的方量未作明确约定，原告为证明自己的主张，两次向法庭提交了由其自行委托浙江有色测绘院作出的依据是柯桥开发委提供图纸的标高及浙江有色测绘院派出的作业组现场采集的数据，计算方法为三角网法土石方计算方法，由明确的鉴定结论，对鉴定过程及鉴定人资格亦作了说明，具有鉴定书必备内容，被告经本院释明，未提出重新鉴定申请，故该技术报告具备有效证据必备之要件，对其证明力本院予以确认，反观被告提供的九组证据材料，或缺乏真实性、或缺乏关联性、或缺乏合法性，均不能作为有效证据加以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”之规定，本案原告提供的技术报告证明力大于被告提供的证据材料之证明力，被告回填塘渣方量依据技术报告结论为16851.4立方米，原告应折价返还被告446562.10元，原告实际支付53万元，多支83437.90元，被告应予返还。现原告的诉讼请求，理由正当，本院应予支持，被告所持抗辩理由，与事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条之规定，判决如下：
被告徐佰水应给付原告浙江越峰纺织机械有限公司多支的工程款83437.90元，限于本判决生效后十日内履行完毕。
本案受理费3013元，由原、被告各负担1506.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国鑫
审 判 员 倪维山
代理审判员 桑伟强
二〇〇七年七月六日
书 记 员 朱陈燕