河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民再52号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：尹志刚，男，汉族，1962年4月25日出生，教师，住固始县。
委托代理人：唐清友，河南精致律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：秦祖彬，男，汉族，1963年3月28日出生，现住北京市昌平区。
委托代理人：王世传，河南振蓼律师事务所律师。
再审申请人尹志刚因与被申请人秦祖彬退伙纠纷一案，不服本院（2015）信中法民终字第2159号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月28日作出（2016）豫15民申25号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人尹志刚及其委托诉讼代理人唐清友，被申请人秦祖彬及其委托诉讼代理人王世传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹志刚申请再审称：1、撤销（2014）固民初字第2243号和（2015）信中法民终字第2159号民事判决；2、一、二审诉讼费及反诉费由被申请人承担。理由：1、一、二审法院对违约事实的认定无事实及法律依据。尹志刚因退伙事宜与秦祖彬订立了《退伙协议》和《协议书》，《协议书》中明确约定秦祖彬应当先付30000元作为工程款，尹志刚收款后完成后楼的扫尾工程，但《协议书》签订后，秦祖彬以种种理由拒付工程款，拖延达半年之久，导致工程成本增加，尹志刚根据先履行抗辩权，拒绝完成后楼的扫尾工程合法、合理、有据，并未违约。2、一、二审判决认定尹志刚应向秦祖彬支付违约金172000元亦缺乏事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》对违约金的数额有明确的规定，《退伙协议》和《协议书》中约定的每天1000元明显高于秦祖彬实际损失的百分之三十，该条款无效，且秦祖彬的实际损失未经评估机构评估，一、二审法院对秦祖彬的实际损失数额的认定无任何依据。二审判决认定违约天数为172天无任何事实及法律依据。《退伙协议》和《协议书》中约定应扣除阴雨天，一、二审中未扣除，一、二审法院应当依职权向当地气象部门调取当时气象资料而未调取，在缺乏事实依据的情况下作出了不符合正常逻辑的错误判决。
秦祖彬辩称：1、关于尹志刚的违约责任。《退伙协议》第五条第3项约定承担违约责任的方式、第4项约定后住宿楼的全部工程款均由尹志刚负担，协议签订后，尹志刚以资金缺乏为由拒不履行后楼建成义务致后楼未能按期交付，因尹志刚建成并交付后楼的先合同义务未履行，秦祖彬依据《合同法》第六十七条规定拒绝向其支付退伙资金的后合同义务，双方为此发生纠纷，后在司法所调解下达成《协议书》，该协议书签订后，2008年8月上旬秦祖彬向司法所交付3万元预付款时，尹志刚拒绝接收，为此司法所下达《调解终结意见书》终结调解。无奈秦祖彬于2008年8月28日与孔祥生签订合同出资4.3万元将后楼保暖防水施工项目承包给孔祥生，该楼于2008年9月10日竣工并投入使用。由上述事实看出，一二审判决尹志刚承担违约责任并无不当。2、关于违约金的计算。（1）计算标准《退伙协议》和《协议书》均约定违约金每日0.1万元，事实上因后住宿楼未建成、未交付而无法使用不仅严重影响学校的正常招生计划，也影响了教学秩序和学生的生活秩序，每天造成的损失何止0.1万元，尹志刚称每天0.1万元的违约金大于实际损失，其何据之有。（2）计算天数根据《退伙协议》的约定自2007年10月11日起计算违约天数并无不当，雨天是指协议签订之日至2007年10月10日期间的雨天，即该期间如果有雨天交付期按雨天数顺延，不可能包括违约后的雨天。《协议书》不仅没有免除尹志刚的违约责任，而且在第一条明确约定“2007年8月29日签订的协议继续履行”，可见，将尹志刚违约责任的时间计算至2008年3月30日确有不当，后楼于2008年9月10日建成并投入使用，违约责任至少应计算至2008年9月10日。违约天数应是330天而不是172天，违约金应是33万元而不是17.2万元。
尹志刚向一审法院起诉请求：1、责令被告立即清偿所欠退伙余款313143元；2、诉讼费由被告承担。
秦祖彬向一审法院反诉请求：要求反诉被告承担违约金33万元。
一审查明，2007年8月29日，被告秦祖斌与原告尹志刚及案外人蔡连青、华新全、任孝刚签订《退伙协议》。该协议约定：甲方（被告）支付尹志刚退伙款713143元，2007年9月30日前付400000元，余款313143元于2007年农历12月底前付清，逾期按月利率2%计息；甲方支付华新全退伙款345943元，于2007年农历12月底前付清；甲方支付蔡连青退伙款143911元，于2007年农历12月底前付清；甲方支付任孝刚退伙款17846元，于2007年9月30日前付清。本协议生效后，陈集乡ＸＸ光中学固定资产全部归秦祖斌所有，债权归秦祖斌享有，债务由秦祖斌负担。该协议第五条第1、2、3、4项同时约定除本协议第三条3项约定的对外债务外，如出现其他债务，则经谁手出具的债务凭证或发生的债务，由经手人或经办人负责；以尹志刚名义贷款1380000元中，甲方只承担1205000元的债务本息，其余175000元本息由尹志刚负责；学校后住宿楼由尹志刚负责建成，由尹志刚于2007年10月10日前向甲方交付，每逾期一日，乙方向甲方支付违约金1000元（雨天除外）；后住宿楼的全部工程款（工、料、资料费、主管部门应收取的各项税、费等）均由尹志刚承担。因原告未在2007年10月10日前将后住宿楼建成交付被告，被告亦未在2007年农历12月底前向原告支付下欠的313143元退伙款，上述退伙协议当事人又于2008年3月30日再次签订《协议书》并作如下约定：1、2007年8月29日签订的协议继续履行；2、原协议由尹志刚承担的175000元本息由尹志刚转约或清偿还贷后，校方结清所欠尹的债务；3、尹志刚欠水厂债务由尹志刚承担，具体数额见欠条，由校方欠尹志刚款中扣除；4、后楼扫尾工程（四层）由ＸＸ光中学先预付30000元由司法所保管监督使用（建后楼专用），预付款到位后20天内后楼交付使用，具体扫尾工程如下（逾期一天承担违约金每天1000元）……。该补充协议签订后，因被告未及时向原告预付完成后楼扫尾工程的30000元，原告亦未作上述扫尾工程。2008年8月，被告将30000元交给陈集镇司法所，司法所工作人员通知原告领取该款时，原告以工程材料、工人工资都已涨价，30000元明显不够为由，拒绝领取，亦未作上述扫尾工程。被告遂于同年8月28日与孔祥生签订合同，约定以包工包料90元/平方米，将上述扫尾工程承包给孔祥生完成并于10月31日支付其工程款43000元。后双方既未对后楼的施工费用进行结算及交付，被告亦未支付下欠原告的退伙款312143元，原告于2013年6月诉至法院，要求判令被告支付上述退伙款并按双方约定支付利息。另查明，1、2010年，原告以蔡连青在2007年5月将其在ＸＸ光中学的80000元股份转让给他，他已支付蔡连青800**元现金，同年8月他们几个合伙人又将在ＸＸ光中学的全部股权整体转让给被告秦祖彬，蔡连青将该80000元股权转让给其后又将该股权转让给秦祖彬为由，要求判令蔡连青返还80000元的现金及2%的利息。原审法院于2010年7月8日以（2010）固民初字第162号民事判决书判决蔡连青返还80000元现金给尹志刚。2、2008年2月26日尹志刚、秦祖彬、彭国中等4人签字的ＸＸ光中学与陈集自来水厂结算清单显示学校代付水厂款中包括“尹志刚的欠款14628元，尹志刚建后楼水管安装费5000元（属尹志刚的欠款）”。3、2008年6月16日，尹志刚、魏建中、秦畅三人签订协议，约定尹志刚欠魏建中21285元现金由ＸＸ光中学代付，以后学校与尹志刚结账时，从尹志刚的投资款中扣除。同年7月16日，ＸＸ光中学将该笔欠款偿还魏建中。4、双方在退伙协议和补充协议中约定的原告尹志刚应当承担的175000元银行贷款本息，尹志刚已于2009年3月底偿还。审理中，原告尹志刚除对被告秦祖斌为其垫付的欠魏建中的21285元债务予以认可外，其余以双方后楼施工费用及手续尚未结算，待结算后再作确定为由，一概不予认可。
一审法院判决：一、被告秦祖彬应退还原告尹志刚退伙款312143元，扣除其为原告垫付的欠魏建中款21285元、欠陈集水厂款19628元和支付后住宿楼扫尾工程施工款43000元后剩余228230元于本判决生效后十日内支付，并自2009年4月1日起至该款清偿之日止按双方约定的2%月利率加算利息。二、反诉被告尹志刚于本判决生效后10日内支付反诉原告秦祖彬违约金203日×1000元/日=203000元。三、驳回原告尹志刚的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告秦祖彬的其他反诉请求。案件受理费10136元，原告负担1156元，被告负担8980元；反诉受理费3125元，由反诉被告尹志刚负担。
尹志刚不服一审判决，上诉请求：1、责令被上诉人立即清偿下欠退伙款291858元；2、上诉费由被上诉人承担。
二审另查明，双方从2007年10月10日签订《退伙协议》至2008年3月30日签订的《协议书》时间应为172天，原审按203天计算错误。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实相同。
本院二审认为，上诉人尹志刚与被上诉人秦祖彬于2007年8月29日签订的《退伙协议》及2008年3月30日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，上述协议合法有效，应恪守履行。一、关于本诉与反诉能否合并审理问题。因双方签订的《退伙协议》及《补充协议》对各自权利义务作出明确约定，尹志刚本诉要求秦祖彬支付退伙款及逾期利息的给付之诉，是以《退伙协议》相关条款为依据，而秦祖彬反诉要求其为尹志刚垫付债务从退伙款中扣减并要求尹志刚承担逾期交房违约责任是以《退伙协议》及《补充协议》为依据，本诉及反诉均属给付之诉，性质相同，依据同一协议，符合抗辩及反诉条件，原审将本诉及反诉合并审理符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于秦祖彬代尹志刚支付拖欠水厂债务及另行交给他人完成后住宿楼工程而支出的费用是否应从退伙款中扣减问题。1、水厂垫付款在2008年2月26日《ＸＸ光中学与陈集自来水厂结算清单》第二条中有明确记载，且尹志刚在该结算清单上签字确认，而2008年3月30日双方签订的《协议书》第三条又约定，该债务由尹志刚承担，原审判决该款从退伙款中扣减有事实依据；2、后住宿楼防水工程《退伙协议》及《补充协议书》明确约定由尹志刚负责施工建成。因尹志刚怠于完成该项约定义务，秦祖彬在无赖情况下另安排他人施工，为此支付实际施工人孔祥生工程款43000元，有秦祖彬与孔祥生签订的《防水工程合同》及孔祥生出具收条为证，尹志刚对秦祖彬支付的费用没有异议，原审判决该款从退伙款中扣减并无不当，上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于原审对违约金的天数计算是否有误、是否应对阴雨天数予以扣除问题。因双方签订的《退伙协议》约定：“学校后楼由尹志刚负责建成，并于2007年10月10日前交付，每逾期一天支付违约金1000元（阴雨天除外）。但该协议及《补充协议》签订后，尹志刚没有履行，其行为构成违约，应承担违约责任。原审判决违约金从2007年10月10日（约定应当完成施工并交付）起计算至2008年3月30日止（补充协议签订日）虽然符合合同约定及本案实际，但期间实际天数应为172天，原审按203天计算错误，应予纠正。违约金应为172000元（172天×1000元/天）。合同虽对阴雨天数应予扣除作出约定，但尹志刚没能提供应当扣除阴雨天数的有效证据，原审按实际违约天数计算并无不当，上诉人该上诉理由部分成立，成立部分予以支持。综上，原审除对违约天数计算有误外，其他各项判决正确。二审判决：一、维持固始县人民法院（2014）固民初字第2243号民事判决第一项、三项、四项及诉讼费承担部分；二、变更固始县人民法院（2014）固民初字第2243号民事判决第二项为：上诉人尹志刚于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人秦祖彬违约金172000元（172天×1000元/天）。二审案件受理费5677元，上诉人尹志刚负担4677元，被上诉人秦祖彬负担1000元。
再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，本案再审的焦点为尹志刚在履行建造ＸＸ光中学后住宿楼过程中是否违约及违约金的计算。1关于是否违约的问题。尹志刚对2007年8月29日的《退伙协议》构成违约。合同应全面履行，尹志刚在再审时虽提供证据证明学校后住宿楼开学时投入使用，已按该协议第五条第3项中的约定履行了义务，但其未全面履行，合同双方当事人遂于2008年3月30日签订《协议书》，该协议书第四条对后楼的扫尾工程进行了明确约定，故其称履行了《退伙协议》中的义务、未违约的理由不成立。尹志刚对2008年3月30日签订的《协议书》亦构成违约。《协议书》第四条约定秦祖彬预付3万元，尹志刚应该将后楼扫尾工程完成并交付投入使用，尽管秦祖彬在签订协议书五个月后将预付款交给尹志刚，但是协议书上没有约定秦祖彬交3万元的具体时间，秦祖彬属按约履行，而尹志刚拒收3万元预付款，拒绝继续履行协议书上规定的义务，对协议书构成违约，其辩称拒绝完成后楼扫尾工程为先履行抗辩权的理由不能成立。2、关于违约金的计算问题。再审申请人称违约金计算标准每天1000元大于实际损失，但其没有举证秦祖彬的实际损失是多少，故其主张每天1000元的违约金大于实际损失应无效的理由不能成立。申请人认为法院应以职权到当地气象局查证阴雨天数，本院认为此证据应由当事人本人调取并提供，其不予提供应承担举证不能的法律后果。
综上，再审申请人的再审理由不成立，原一、二审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院(2015)信中法民终字第2159号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 时华军
审判员 芦 倩
审判员 韩 洋
二〇一八年二月八日
书记员 朱 婧