浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第179号
上诉人（原审被告）滕州市万福龙。
法定代表人万福龙。
委托代理人（特别授权代理）徐颜。
委托代理人（一般代理）王涛涛。
被上诉人（原审原告）纪水其。
委托代理人（特别授权代理）罗云。
委托代理人（特别授权代理）姚小娟。
原审被告傅晓霞。
上诉人滕州市万福龙童车有限责任公司（以下简称万福龙公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人万福龙公司的委托代理人徐颜、王涛涛，被上诉人纪水其及其委托代理人罗云、姚小娟到庭参加诉讼。原审被告傅晓霞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2007年6月29日，纪水其向国家知识产权局申请了“三轮童车（小牛A－19）”外观设计专利。国家知识产权局于2008年7月2日公告授权，专利号为ZL20073012××××.8.该专利主要表现为以小牛为主基调的前部有小牛头、中间为座椅、后部为推把配以三轮的设计。2009年5月13日，纪水其通过浙江省平湖市公证处向平湖市当湖妈咪爱孕幼童生活馆购买了由万福龙公司生产的“小阿龙牌”231型儿童三轮车一箱两辆，当场付款400元，并由该店出具了平湖市国家税务局开具的《税务机关代开统一发票》（发票号码00246066）。原审庭审中，将该儿童三轮车与涉案专利的设计对比，存在以下区别：1.童车前部，专利产品的小牛抱着的是一个篮筐，被控产品是一个奶瓶；2.牛角，专利产品是向内侧歪，被控产品弯度是向外侧；3.脚踏部分，被控产品中间有一个明显的突起，专利产品没有；4.推把的形状，被控产品是由一个圆形替代接合部和一个椭圆形结合而成，专利产品是接合部和一个椭圆形组成；5.轮毂的花纹不同；6.脚踏与车身连接部位的塑料件部位，被控产品增设了一个类圆形的塑料件；7.扶手，专利产品扶手外侧是有凹凸状的，被控产品为平面状。万福龙公司的经营范围是童车、自行车、三轮车、助力车、儿童电动车、儿童用品等，注册资本为300万元。纪水其认为万福龙公司、傅晓霞以营利为目的，未经其许可，擅自制造、销售的“小阿龙”牌231型儿童三轮童车落入了涉案专利的保护范围，侵犯了其外观设计专利权，遂向原审法院起诉，请求判令：1.万福龙公司立即停止生产、销售侵犯ZL20073012××××.8专利权的童车；2.万福龙公司赔偿纪水其经济损失50万元，并销毁模具；3.傅晓霞立即停止销售并销毁侵犯涉案专利权的童车。
原审法院认为：专利号为ZL20073012××××.8的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，纪水其依法享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利产品的视觉要不与被控侵权产品进行比对。本案中，经原审庭审比对，纪水其认为对比中尽管有几个不同的地方，但是童车的名称就是“三轮童车（小牛A－19）”，在今年牛年卖得特别好，该产品的主要设计部分是头部和靠背都是牛头，是极其相似。其他的特征，包括车头上的篮筐和奶瓶的区别不是主要的。踏板区别只是细小的变化，不影响外观的相似性。万福龙公司拒收该院送达的应诉材料和开庭传票，该公司和傅晓霞均拒不到庭应诉，放弃了对纪水其指控其侵权的抗辩权。由此，该院认为，万福龙公司制造、销售的儿童三轮车与涉案专利相比，两者主要视觉均表现为以小牛为主基调的三轮童车，前部有小牛头、中间为座椅、后部为推把配以三轮的设计。主要形状及位置和整体比例基本相同。可见，两者主视图主要视觉部位的相同、多面视图的相近似，构成了整体产品的相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控产品已落入涉案专利的保护范围。被控产品虽然与涉案专利外观存有差别，但这只属于局部细微差别，没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异，故并不影响整体视觉效果。万福龙公司、傅晓霞未经专利权人许可，以生产经营目的，生产、销售落入涉案专利保护范围的被控产品，侵犯了纪水其享有的专利权，纪水其要求万福龙公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利的童车并赔偿经济损失、销毁模具，要求傅晓霞立即停止销售并销毁侵犯涉案专利的童车的诉讼请求符合法律规定，应予支持。本案中，纪水其没有向该院提供有效证据证明其在被侵权其间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，主张法定赔偿50万元。该院综合考量各种因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情确定赔偿数额，包括侵权产品销售价格及其生产销售时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、纪水其为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等。同时，该院注意到如下事实：⑴被控侵权产品的市场价格；⑵万福龙公司注册资本为人民币300万元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2009年9月21日判决：一、万福龙公司立即停止生产、销售落入纪水其“三轮童车（小牛A－19）”ZL20073012××××.8号外观设计专利保护范围产品的行为，销毁专用模具。二、傅晓霞立即停止销售落入纪水其“三轮童车（小牛A－19）”ZL20073012××××.8号外观设计专利保护范围产品的行为，销毁侵权产品。三、万福龙公司赔偿纪水其经济损失人民币50万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由万福龙公司负担。宣判后，万福龙公司不服，向本院提出上诉。
万福龙公司上诉称：1.原审法院在万福龙公司未接到传票的情况下即缺席审理并作出判决，显属程序违法。2.原审判决认定事实不清。万福龙公司未曾与平湖市妈咪爱孕幼童生活馆发生过任何业务往来，纪水其该生活馆购买的“小阿龙”牌231型儿童三轮车不是万福龙公司所生产的产品，尽管可能印有“山东省滕州市万福龙童车有限责任公司生产”的字样，但目前市场上也多次出现假冒万福龙公司产品的行为，该公司也曾多次维权，且自2008年底至今该公司的生产基本处于停产状态，故万福龙公司对原判认定被控侵权产品是该公司生产的事实不予认可。3.被控侵权产品与涉案专利视图不相同也不相近似，观感存在较大差异，不会造成消费者的误认和混淆，不构成侵权。4.原审判令该公司赔偿纪水其经济损失50万元，其中酌定赔偿所考虑的因素与客观事实不符，确定的赔偿数额没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
纪水其答辩称：1.原审法院依据万福龙公司工商登记地址向该公司送达了诉讼材料和传票，而该公司拒不签收，亦不到庭应诉，原审法院依据相关法律规定，缺席判决，具有充分的法律依据。2．万福龙公司主张其生产基地搬迁，生产几乎处于停滞状态，被控侵权产品系他人冒用该公司的名义生产，但并未对其主张提供证据予以证实，且纪水其在一审中提供的证据足以证明万福龙公司即为被控侵权产品的生产者。3．被控侵权产品与涉案外观设计专利在形状和图案上极其相似，虽在细节上存在细微差别，但并不影响整体视觉效果，构成整体产品的相近似，容易使一般消费者将被控侵权产品误认为专利产品，造成混淆，因此，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。4．原审法院依据侵权产品的销售价格及其生产销售时间、规模、范围、数额、侵权性质、权利人为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，参考万福龙公司的企业规模和侵权产品市场价格，适用法定赔偿，判决万福龙公司赔偿50万元，具有充分的事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
傅晓霞未作答辩。
二审中，万福龙公司、纪水其、傅晓霞均未向本院提交新的证据。
根据万福龙公司的上诉请求和理由以及纪水其的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1．原审判决是否存在程序违法的情形；2．被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；3．万福龙公司是否生产、销售了被控侵权产品；4．原审判令万福龙公司赔偿50万元有无事实和法律依据。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、原审判决是否存在程序违法的情形
原审法院系通过邮政特快专递向万福龙公司送达应诉材料，包括起诉状副本、应诉、举证通知书、证据和传票等，送达的地址为万福龙公司经工商登记的地址，即山东省枣庄市滕州市东沙河镇工业园区。原审法院于2009年7月6日向万福龙公司寄送的应诉材料被退回，改退批条上的退回原因明确为“拒收”，应认为系万福龙公司拒不收取原审法院寄送的应诉材料，应视为应诉材料已合法送达该公司，原审判决并不存在程序违法的情形。
二、被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围
依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。而进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准。经二审庭审比对，万福龙公司认为被控侵权产品与涉案专利相比存在以下区别：1.童车前部，专利产品中的小牛抱着的是一个篮筐，被控侵权产品是一个奶瓶；2.轮毂的花纹不同；3.推把的形状不同，专利产品是接合部和一个椭圆形组成，而被控侵权产品是由一个圆形替代接合部和一个椭圆形组成；4.被控侵权产品在脚踏与车身的连接部位增设了一个类圆形的塑料件；5.牛角，专利产品是向内侧弯，被控侵权产品是弯向外侧；6.被控侵权产品增设了雨棚。童车前部和靠背的两处牛头是涉案专利产品的设计要部，也是整体观察和综合判断所着眼的视觉要部，被控侵权产品在该两部分与专利产品极为相似，且被控侵权产品与涉案专利相比，均为以牛为主基调的三轮童车，外廓造型也基本一致，而上述的区别点1－5，均为童车细节处的细微差别，并未改变被控侵权产品的整体视觉效果，被控侵权产品与专利视图间显已构成相近似，被控侵权产品即落入了涉案专利的保护范围。
三、万福龙公司是否生产、销售了被控侵权产品
万福龙公司是否生产、销售了被控侵权产品是本案最为主要的争议焦点，也是当事人之间的根本分歧所在。傅晓霞作为被控侵权产品的销售者，既未到庭，也未举证证明其销售的被控侵权产品的合法来源，纪水其在庭审过程中亦认可傅晓霞销售的货物并非直接来源于万福龙公司，而是从杭州进货。而纪水其公证购买的被控侵权产品的外包装纸箱上没有印制万福龙公司的任何标识，在产品本身也没有刻制任何产地标识，仅凭纸箱包装袋上印制的万福龙公司企业名称和电话及包装箱内放置的产品说明书和产品上粘贴的“小阿龙”牌商标标识等证据，并不足以形成完整的证据链可证实万福龙公司生产、销售了被控侵权产品。在销售者未能举证证明其销售的侵权产品的合法来源的情况下，销售者应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，销售者另可根据其可能持有的进货单据向生产者索赔，在本案中并不能简单认定万福龙公司生产、销售了被控侵权产品。
四、原审判令万福龙公司赔偿50万元有无事实和法律依据
经上述争议焦点的分析认定，已确认凭现有证据不足以认定万福龙公司生产、销售了被控侵权产品，故对本争议焦点不作评述。
综上，本院认为，纪水其的“三轮童车（小牛A－19）”外观设计专利权（专利号ZL20073012××××.8）合法有效，应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。傅晓霞未经纪水其许可，擅自销售了已落入涉案专利保护范围的被控侵权产品，其行为已侵犯了纪水其的专利权，且傅晓霞不能证明其销售的被控侵权产品的合法来源，除应承担停止侵权的责任外，另应承担相应的赔偿责任，但鉴于纪水其未在诉讼中就此提出相应诉讼请求，可另行起诉。纪水其未能提供充分有效证据证实万福龙公司实施了制造被控侵权产品的行为，故万福龙公司提出的部分上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决程序合法，本无不当，由于万福龙公司在一审中未出庭，其在二审中才提出抗辩，本院依法改判。依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第二款、第六十三条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，拟判决如下：
一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第214号民事判决第二项，即傅晓霞立即停止销售落入纪水其“三轮童车（小牛A－19）”ZL200730121480.8号外观设计专利保护范围产品的行为，销毁侵权产品。
二、撤销浙江杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第214号民事判决第一项、第三项。
三、驳回纪水其的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8800元，由纪水其、傅晓霞各半负担；二审案件受理费8800元，由纪水其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 包素素
二〇〇九年十二月十八日
书 记 员 王莉莉