山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3494号
上诉人（原审被告）：盖建全，男，1978年3月10日出生，汉族，住济宁市任城区。
被上诉人（原审原告）:济宁隆昌商贸有限公司，住所地济宁市任城区李营镇薛口村(薛口市场A区68号)，组织机构代码78346148-6。
法定代表人:石文光，总经理。
委托诉讼代理人(特别授权）:闫甜�、王祥振，山东德衡（济宁）律师事务所律师。
原审被告：山东鸿顺集团有限公司，住所地济宁市济安桥北路西侧，组织机构代码16593483-X。
法定代表人：段余顺，总经理。
上诉人盖建全因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告与被告盖建全于2011年4月发生买卖钢材的合同关系，双方均认可的是被告盖建全已经支付了向曲阜鸿顺圣景片区工程（以下简称曲阜工地）运送的钢材货款3248080元。原告于2012年3月2日向本院起诉，诉讼请求被告盖建全支付工程款。2012年8月30日，本院作出（2012）任�初字第238号民事裁定书，准予原告撤回起诉。对双方有争议的证据和事实，认定如下：1、对原告提交的2011年4月2日，原告与被告鸿顺公司圣景新城项目经理盖建全签订的《钢材购销合同》复印件、《曲阜鸿顺圣景片区工程内部管理合同》复印件及该工程现场照片5张，二被告均不认可，因原告未提交原件与复印件核对一致，该证据不符合证据形式要件，本院不予采信。2、对原告提交的被告供应钢材的供货清单一份及相对应的原告的发货单及被告签字确认的收货单各39张，均为原件，且均有被告盖建全工地工作人员签字，被告盖建全对货款总金额应为4083361.08元予以认可，但是辩称本次诉讼原告主张货款总额为4104442.68元，与前次诉讼请求不一致，本院认为，原告诉讼时主张的具体货款数额系原告诉讼权利，且（2012）任商初字第238号民事裁定书，裁定准予原告撤回起诉，并未对货款总金额进行认定，本案中原告诉讼请求如何主张，是原告的单方权利，本院在审理时，应当以原告在本案中主张的事实和理由中陈述的货款总标的额4104442.68元为作为焦点进行核实、确认。原告在（2012）任商初字第238号民事案件中的诉讼请求以及庭审陈述，不能作为认定本案中原告自认货款总额为4083361.08元的依据，被告该辩称事由，没有法律依据，本院不予采信。原告提交的上述证据，本院予以采信，原告与被告发生交易的货款总金额应当以原告的发货单及被告签字确认的收货单各39张为依据，并以此确认原、被告盖建全双方货款总金额为4104442.68元。3、对原告提交的委托代理合同、代理费发票、代理费支付凭证，本院予以采信，确认原告已经支付律师费用4万元。4、原告申请证人宋某出庭作证，并接受双方质询，本院认为，证人宋某的证人证言仅关于�输钢材事实及数量的陈述，其对货款支付情况未陈述，而本案中对于原告向邹城工地出售钢材，原、被告双方均无异议，争议焦点主要为货款支付情况。5、对被告盖建全已经支付的货款数额的认定问题。被告盖建全提交了已经支付给原告货款3873580元的支付凭证。原告只认可其中已支付货款3248080元，对2011年11月19日的246500元、2011年11月30日的20万元、2011年12月5日179000元，共计625500元，认为系邹城工地的货款，与本案没有直接关联性。原告与被告对尚欠货款数额的主要争议焦点就在上述三次付款的认定上。关于争议的上述三次付款，原告提交了济宁市公安局任城区分局经济犯罪侦查大队就被告盖建全的涉嫌合同诈骗相关材料一宗。经查明以下事实：2012年7月9日，原告法定代表人石文光向济宁市公安局任城区分局经济犯罪侦查大队以被告盖建全涉嫌骗取钢材为由进行报�，2012年9月6日，侦查员以讯问了案外人王某，并制作了询问笔录。2013年5月2日，济宁市公安局任城区分局对对合同诈骗案立案侦查，于2013年12月1日对案外人赵绍环进行了询问。并于2014年1月13日对被告盖建全以涉嫌合同诈骗罪进行传唤接受讯问。本院对上述公安机关笔录中的陈述，因未经最后确认刑事犯罪的事实和证据，故而上述陈述在本案中视为未经出庭作证的证人证言，对其笔录中的陈述不再直接认定。对王某的询问笔录因王某在本案第二次开庭中作为证人出庭作证，其证人证言与询问笔录有冲突，本院无法确认王某证人证言和询问笔录之间冲突陈述的真实性，故对王某提供的证人证言及询问笔录中的陈述均不予采纳。对其中涉及案外人赵绍环询问笔录中陈述内容中和在本案中能够有证据佐证的陈述内容，即赵绍环认可以赵环之名字于2011年11月24日签过334814元�物的收到条，原、被告双方也无异议，本院对该部分陈述予以采信。关于争议的上述三次付款，被告第二次开庭提交了2011年11月25日转账单，其主张被告盖建全使用本人的银行账户支付给原告的334800元，实际是案外人王某欠付的邹城工地货款334800元。被告第二次开庭提交的收据两张，一张交款单位填写的为邹城档案馆（盖建全）、收款方式为银行承兑汇票20万元；一张交款单位为盖建全（邹城档案馆），收款方式为承兑汇票30万元，被告盖建全提交的上述收据两张，原告对其真实性无异议，本院予以采信。结合上述被采信的证据，本院认定事实如下：首先，虽然邹城工地王某和被告盖建全均在证人证言及询问笔录中均主张邹城工地的项目经理为王某，系王某与原告发生的邹城文化艺术中心105档案馆（以下简称邹城工地）买卖钢材合同关系，但该辩称均为王某和被告�建全自述，证人证言和询问笔录本院均未采纳，被告盖建全未提交证据证明王某有邹城工地相关承建单位、承包人的相关书面授权或委托王某为该项目经理，故王某为邹城工地项目经理、并与原告发生邹城工地买卖钢材合同关系的陈述，事实不清、无证据证实，本院对该陈述均不予采信。其次，被告盖建全第二次开庭提交的收据和银行转账凭证均证明，在原告出具收据时均未显示送往邹城工地的钢材与案外人王某有任何关系，反而注明邹城工地时均写上被告盖建全的名字。即从被告盖建全提交的证据上显示购买邹城工地的钢材的付款人系被告盖建全，至于被告盖建全与案外人王某之间的有无债权债务或分承包关系，涉及其他法律关系，与本案买卖合同法律关系无直接关联性，且被告盖建全辩称代王某支付的邹城工地的货款证据证明力不足，对该辩称事由本院不予采信。第三，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，依据买卖关系的相对性，原告将钢材送到邹城工地后，应当由买方支付货款，并由卖方向买方出具收据，原告履行了交付货物到邹城工地的义务，被告盖建全支付了货款，双方未签订书面买卖合同，原告运往邹城工地的货物从证据上均证实系被告盖建全支付的货款，至于被告盖建全将买的钢材是否再行卖给他人或做其他处理，与本案的买卖合同关系均无直接关联性，且依据买卖合同的相对性，买卖合同当事人即为原告和被告盖建全，不应追溯。第四，原告与被告盖建全交易的钢材，运往了邹城工地和曲阜工地两个工地，虽然运往了两个工地，但是还是在同一期间、同一买卖行为下产生的民事权利和义务。原告履行了交付货物的�务，被告盖建全应当全额支付运往邹城工地和曲阜工地两个工地的货款。被告盖建全支付的货款是支付的邹城工地还是曲阜工地应当由被告盖建全承担举证责任，即被告盖建全应当对主张的2011年11月19日的246500元、2011年11月30日的20万元、2011年12月5日179000元系曲阜工地货款而非邹城工地货款承担举证责任，本院分配该举证责任给被告盖建全，原因一，被告盖建全提交的所有银行转账凭证在打款给原告时均未注明偿还的系邹城工地还是曲阜工地的货款，存在履约瑕疵。其二，在被告盖建全未注明打款系支付哪个工程上的钢材款时，原告可以将上述争议的三次付款抵扣其中之一工地的尚欠货款，即原告庭审陈述时明确表示已经将上述三次付款折抵了邹城工地货款，并在本案中未主张将该三笔邹城工地的货款计算在总货款之中，故原告将被告盖建全已经支付的货款未再主�，并无不当。被告盖建全未提交证据证明其上述三次付款系支付的曲阜工地的款项，对其证明已经支付曲阜工地货款3873580元（包含三次付款共计625500元）的辩称事由，本院不予支持。本院认定，被告盖建全已经支付原告曲阜工地的钢材款3248080元（不包含三次付款共计625500元），尚欠货款856362.68元（4104442.68元-3248080元）未支付给原告。6、关于诉讼时效的问题。2012年8月30日，本院作出的（2012）任商初字第238号民事裁定书，准予原告撤回起诉。且原告与被告之间未约定支付货款的期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原告可以随时主张其债权，且2013年5月2日至2016年12月23日期间，因涉嫌合同诈骗案，经济宁市公安局任城区分局立案�查，并未过诉讼时效。被告辩称2012年8月30日之后两年内原告未向被告主张权利，没有法律依据，本院对该辩称事由，不予采信。
原审法院认为，原告与被告盖建全虽然未签订书面买卖合同，但是双方构成事实上的买卖合同关系，原告向被告交付了钢材，被告盖建全支付了部分货款，尚欠货款856362.68元未支付，被告作为买卖合同当事人，应当支付原告尚欠货款856362.68元，对原告该诉讼请求本院予以支持。原告主张货款利息，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，自原告第一次诉讼主张之日2012年3月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，参照罚息标准计算。原告主张的律师费4万元，虽然双方未约定，但是系因被告盖建全违约，未支付剩余货款给原告造成的诉讼损失，本院予以支持。原告主张被告盖建全系被告鸿顺公司项目经理及被告鸿顺公司系曲阜鸿顺圣景片区工程承包人，其提交的证据证明力不足，事实不清，且被告鸿顺公司不是买卖合同当事人，依据买卖合同相对性，被告盖建全将购买的货款再次出卖给谁或用于何种用途，与本案买卖合同法律关系均无关联性，原告主张被告鸿顺公司承担还款责任无法律支持，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，判决如下：一、被告盖建全于本判决生效之日起十日内支付原告济宁隆昌商贸有限公司货款856362.68元及利息（自2012年3月2日起计算至偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，参照逾期罚息利率标准计算）。二、被告盖建全于本判决生效之日起十�内支付原告济宁隆昌商贸有限公司实现债权的费用4万元。三、驳回原告济宁隆昌商贸有限公司对被告山东鸿顺集团有限公司及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费12764元、保全费5000元，共计17764元，由被告盖建全负担。
上诉人盖建全不服原审判决，上诉称：1、上诉人因施工曲阜圣景新项目购买被上诉人钢材，合计货款价值4083361.08元，上诉人支付3873580元，上诉人下欠被上诉人钢材款209781.08元。以上事实由2012年3月2日一审法院第一次受理被上诉人提交的民事起诉状及庭审笔录完全可以证实；但案件蹊跷的是被上诉人撤诉后（2012）任商初字第238号卷宗材料中既没有上诉人的证据原件，也没有�据复印件，只留存了上诉人提交的证据原件。2、一审法院认定被上诉人主张的钢材款标的总额是4104442.68元，是被上诉人的单方权利，可以与（2012）任商初字第238号卷宗材料中的诉讼请求不相一致，纯粹是滥用自由裁量权；被上诉人作为一个钢材经销商不会傻到连最起码的数字相加都出现错误；一审法院的审理案件卷宗中必须留存的材料哪里去了？上诉人在庭审答辩时要求法庭调取了（2012）任商初字第238号卷宗，里面的证据缺失是客观事实，上诉人提出质疑是合情、合理的，且被上诉人第一次提交的证据是审理本案的关键。3、因一审法院和被上诉人故意歪曲事实，第一次开庭后经法庭允许，上诉人为证实邹城档案馆工程与本案无关，提交了相关证据，证人王某也到庭作证；一审法院明知邹城档案馆工程与曲阜圣景项目无关，却将上诉人支付钢材款是支付的哪个项目钢材款的举证义务强加给上诉人。4、上诉人支付给被上诉人的三笔钢材款转账凭证即2011年11月19日的246500元、2011年11月30日的20万元、2011年12月5日的179000元，合计625500元；此三笔汇款与其他数笔汇款在形式上本无其他不同，上诉人的证明观点也很明确，被上诉人也承认收到了该汇款；被上诉人抗辩不是曲阜圣景项目的货款而是邹城工地的货款，依法对此要承担举证义务。为此，被上诉人恶意向公安机关报案，意欲想通过刑事案件强逼上诉人认可；一审法院对其中赵绍环证言及上诉人提交的部分证据采用毫无依据的演绎推理的方式来否认上诉人的证明目的。5、判决书第五页第四项：原告申请人宋某出庭作证，并接受双方质询，本院认为，证人宋某的证人证言仅关于运输钢材事实及数量的陈述，其对货款支付情况未陈述，而本案对于原告向邹城工地出售钢材，原、被告双方均无异议，争议焦点为货款支付情况。事实是：原告无异议，被告开庭时就不认可6、2012年7月9日，原告法定代表人石文光向济宁市公安局任城区分局经济犯罪侦查大队以被告盖建全涉嫌骗取钢材为由进行报案侦查。法律规定，同一案件不能由两个部门同时办理，被告要求原告出具公安局结案证明，法院才能受理。7、一审法院歪曲上诉人对证人宋某的证言质证意见；因上诉人根本不认识其人，其陈述只是往邹城工地送过钢材，上诉人对其证言无异议并非是对其送过的钢材就应该由上诉人支付钢材款事实的认可。二、一审法院滥用职权，明显偏袒被上诉人。1、被上诉人提交的委托代理合同、代理费发票、代理费支付凭证是被上诉人与山东公明政和律师事务所之间的权利义务关系，与上诉人无关；上诉人认可拖欠被上诉人钢材款209781.08元，上诉人并没有与被上诉�签订购销合同，双方仅存在事实上的购销关系，双方进行结算往来存在纠纷是正常的民事法律关系；委托律师诉讼不是法定的程序，没有约定又没有法定的损失，一审法官有什么权利强行让上诉人代替被上诉人支付律师费。相反是律师事务所的介入，造成了撤诉、报案、再起诉的繁琐诉累，造成了双方当事人的损失。2、一审法院强行让上诉人多承担了625500元的付款义务、承担了4万元的律师费用、承担了2012年3月2日以来的利息，同时还判令参照逾期罚息利率标准来计算；一审法院判决完全依据的是银行借款的判决支付方式，令人费解。三、一审法院违反法定程序。1、被上诉人没有重复诉权，（2012）任商初字第238号案并没有审理终结，依据民诉法相关规定，上诉人撤诉后应制作民事裁定书，将民事裁定书依法送达给被上诉人；一审法院非但没有送达民事裁定书，连�审时被上诉人提交的证据全部退回，连复印件也没有留存，造成被上诉人滥用诉权。2、一审法院违法变更普通程序。本案是一起简单的买卖关系，一审法院在立案时定为简易程序是正确的，且庭审程序已经结束；原审法官认为涉及公安机关的刑事案卷材料再变更普通程序无法律依据（法官先口头告知，后下的开庭传票），且本案主审法官将案情复杂化，明知原来的（2012年的）诉讼程序没有终结而继续审理，就存在提前接触案件当事人的嫌疑，依法主审法官应该自行回避。四、一审法院适用法律错误。1、关于举证义务。依据《民诉法》第六十四条第一款谁主张谁举证的原则性规定，及《民事诉讼证据规则》第2条，就本案的钢材买卖纠纷，在被上诉人主张拖欠钢材款的数额后，上诉人就支付钢材款的事实进行了举证，上诉人的证据足以证明履行了付款义务；被上诉�主张上诉人系支付的其他款项，应依法举证出上诉人拖欠另外钢材款的事实，且该事实应该是明确具体的，而非是靠凭空推断。2、一审法院适用《合同法》第六十条、第一百三十条、第一百六十一条错误。上诉人并没有违反上述的条款，上诉人在购买被上诉人的钢材后已经及时履行了大部分付款义务，剩余的20余万元未付只是由于双方对账后，产生了争议造成的，造成争议的原因并非上诉人单方过错，由此，一审法院依据合同法相关规定，判决上诉人因违约付款支付自2012年3月2日以来的利率，没有法律依据，有失公允。五、被上诉人的诉请超过法定的诉讼时效。被上诉人撤诉的时间为2012年8月30日，从该日起两年内系被上诉人的诉讼时效期间，即至2014年8月9日止；一审法院认为在此期间被上诉人向公安机关报案，可视为诉讼时效的中止，没有法律依据；因为被上诉�以合同诈骗为由向公安机关报案要求追究上诉人刑事责任的理由不能成立。且该案诉讼时效并不符合《合同法》第六十一条第一款第四项之规定的情形。综上，一审法院在案件审理上存在诸多错误，恳请二审法院依法予以纠正。
被上诉人济宁隆昌商贸有限公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持；被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。1、答辩人为被答辩人承建的曲阜圣景新城项目工程供应钢材总钢材款数额为4104442.68元，事实清楚，证据充分。答辩人在一审时提交了为被答辩人供应钢材的供货清单、每次供货相对应的发货单以及被答辩人每次收货并签字确认的收货单，足以证实供应钢材的总数额为4104442.68元。虽然，答辩人在2012年第一次起诉时所主张的数额为4083361.08元，与本次主张的数额有2万余元的差额，但是是由于答辩人方的单纯计算错误导致的，最终数额应当以实际产生的数额即答辩人本次主张的数额为准。因此，答辩人为被答辩人供应钢材的钢材款总数额为4104442.68元。2、被答辩人已经支付的钢材款数额为3248080元，而并非被答辩人主张的3873580元，其中差额的625500元系被答辩人支付的邹城城市文化艺术中心105档案馆工程的钢材款，该三笔付款与本案工程没有关联性。邹城城市文化艺术中心105档案馆工程项目经理王某及被答辩人盖建全在济宁市公安局任城分局经侦大队所做的笔录都能证实是盖建全介绍王某购买的济宁隆昌商贸有限公司的钢材，并且钢材款是通过盖建全的账户支付给济宁隆昌商贸有限公司的。也就是说，答辩人同时供应的曲阜和邹城两个工地的钢材，对于钢材款的支付及支付的哪个工地的款项应当�被答辩人提供证据予以证实，一审法院将举证责任分配给被答辩人是正确的，符合法律规定。3、对于一审法院判决支持律师代理费的问题。首先，虽然答辩人提交的钢材购销合同系复印件，但该合同确实是被答辩人盖建全签订的，并且，被答辩人盖建全在公安机关的询问笔录中也明确认可与答辩人签订过钢材购销合同。合同中对实现债权的费用作了明确约定。另外，答辩人支付的律师费是因被答辩人未支付剩余货款违约而给答辩人造成的诉讼损失，一审法院对此予以认定是正确的。4、对于诉讼时效的问题。答辩人在2012年8月30日撤诉后，即以被答辩人涉嫌合同诈骗向济宁市公安局任城分局报案，济宁市公安局任城分局立案侦查，直至2016年12月23日才出具撤销案件决定书，因此，答辩人的主张没有超过法律规定的诉讼时效。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，证�充分，适用法律正确，依法应予以维持；被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人盖建全欠付被上诉人钢材款856362.68元，事实清楚、证据充分。有被上诉人隆昌商贸有限公司提供的供货清单、发货单及上诉人盖建全的收货单为据。本院认为上诉人盖建全支付的625500元系邹城工地钢材款的货款，与本案没有关系。原因是上诉人盖建全在转款时并未注明偿还的是邹城工地还是曲阜工地的货款，且邹城工地和曲阜工地的钢材都是由被上诉人隆昌商贸有限公司提供的，在上诉人盖建全没有充分有效的证据证明支付的625500元为曲阜工地货款的情况下，本院应当依据被上诉人隆昌商贸有限公司的主张认定该笔货款系邹城工地的货款。
由于上诉人盖建全的违约行为，导致本案纠纷的发生，上诉人应当向被上诉人支付，被上诉人因上诉人的违约行为而导致的损失，因此原审法院判决上诉人承担被上诉人的代理费用并无不妥。对于涉案利息问题，本院认为上诉人未按照约定及时支付货款，应当承担违约部分的货币利息，原审法院对利息部分的计算并无不妥。
本案并未超过诉讼时效，被上诉人于2012年3月2日向任城区人民法院起诉，后于2012年8月30日撤诉，因此本案并未进行实质审理，被上诉人撤诉的时间不应作为诉讼时效重新计算的起点，因上诉人于被上诉人并未约定钢材款支付时间，被上诉人隆昌公司有权要求上诉人随时履行。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10666元，由上诉人盖建全负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘力红
审判员 胡玉松
审判员 张 鹏
二〇一七年九月十九日
书记员 李广润