辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终1015号
上诉人（原审原告,反诉被告）沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司(下称华鼎公司)。
法定代表人马振飞，经理。
委托代理人马琳，北京广墨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告,反诉原告）中城投集团第六工程局有限公司(更名前为中城建第六工程局集团有限公司。
法定代表人纪殿友，总裁。
委托代理人徐德忠，安徽治邦律师事务所律师。
委托代理人陈贵元，公司职员。
被上诉人(原审被告)中城建第六工程局集团第五工程有限公司(下称中建六局五公司)。
法定代表人王普，经理。
委托代理人黄彩云,公司职员。
上诉人华鼎公司与被上诉人中投六局、中建六局五公司建设工程施工合同纠纷一案，海州区人民法院于2017年4月17日作出（2016）辽0902民初234号民事判决。华鼎公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华鼎公司委托代理人马琳，中投六局委托代理人徐德忠、陈贵元，中建六局五公司委托代理人黄彩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年7月26日，原告（甲方）与第二被告中建六局五公司（乙方）签订了《华鼎商业广场工程施工协议书》，约定合同工期：730日，2012年8月1日开工，2014年7月30日竣工交付使用。建筑面积71396.7㎡。本工程无预付款。协议签订15日内乙方办理进入阜新手续，双方共同办理招投标手续。2012年8月10日，第二被告办理了工程开工手续，申请施工。截止2012年12月6日，工程主体完工量为五层梁板、五层柱。此后，经招投标，原告与第一被告中投六局于2012年12月4日签订了《建设工程施工合同》，此合同备案。约定：开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年12月31日，合同工期为387日。工程质量标准：合格、确保市优质工程。总建筑面积79890.9㎡,为框架结构，总28层。合同价款：98,608,052.58元。工程无预付款，施工期内，发包人每月15日前付已完工程量的80%支付进度款，主体完工付90%工程款，工程结算审计后10日内付结算价的97%，质保金为合同价款的3%。合格工程执行08定额，三类取费。合同还约定：不按合同约定支付工程款，双方未达成协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。补充条款还约定，因发包方不能提供施工条件造成工期延误，发包方补偿承包方每月100万元人民币。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
合同签订后，2013年4月25日，原告与第一被告双方形成了一份会议纪要。确定工程款从2013年开工起，以借款的形式拨付，等预算结果出来办理拨付工程款手续。已完工程款共1350万按80%拨付，已付630万，余款450元于2013年4月25日拨付，拨付后施工单位首先要交付务工人员保证金、人身伤害保险金，并结算2012年拖欠的商混费用及拖欠的工程款和材料款。同时还约定：2013年工程量计划完成A座封顶，B座起到五层。在施工住宅时，每到住宅的八层结算一次工程款，工程款按80%拨付。商网施工到五层平顶按80%拨付工程款。施工期间资金不足，施工单位按施工进度情况和自有资金情况必须自筹50%，发包方借给50%。2013年复工后，施工用电和降水用电全部由施工单位负责向电业局交付。会议纪要，双方还就2012年12月施工合同关于工程预结算执行辽宁省建安企业2008定额三类取费进一步明确。原告代表马振飞、石洪军，被告代表王普、陈贵元、白颖在会议纪要上签字。2013年4月28日，被告中投六局阜新分公司申请复工。
2013年5月10日，被告施工至六层柱。2013年6月13日，原、被告因施工的五层、六层柱砼强度质量产生纠纷，原告以被告的施工质量不合格向被告下达停工通知。2013年7月18日，被告委托中电投工程研究检测评定中心对五层、六层柱砼强度进行检测。2013年7月28日，作出鉴定报告。检测结论：第一项为：现场对华鼎商业广场外观质量、结构布置等进行检查，发现六层梁柱节点部分混凝土表面颜色不一，五层有六根花柱，其他结构外观质量基本完好，未发现结构存在明显裂缝、倾斜、歪扭现象。第三项为：所测六层梁柱节点处混凝土检验批强度推定值为40.7MPa，不满足设计要求。鉴定结论：六层梁柱节点混凝土表面颜色不一可能为不同等级混凝土相互掺和浇筑所致，但是根据现场检测及整体计算结果分析六层结构构件承载力满足要求，该工程无需加固，可继续施工。处理建议：根据与开发商、施工方协商结果，本次鉴定不考虑柱箍筋是否需要全高加密，由设计方酌情考虑。对此鉴定，原告不认可，2013年8月30日，该涉案工程委托阜新市工程质量检测中心重新检测。2013年9月28日，原、被告及工程监理方并商品混凝土供货方四个单位，共同向阜新市建筑工程质量监督站作出一份情况报告，认可五层柱子是花柱，质量合格。2013年9月29日，阜新市工程质量检测中心出具《华鼎商业广场工程六层柱砼强度分析报告》，结论：对六层14个回弹结果强度较低的砼柱钻心取样，对六层砼强度（不含柱头部分）推断16-H、13-J、14-J柱的砼强度达不到设计要求。2013年9月25日，设计单位辽宁北方建筑设计院有限责任公司出具《华鼎商业广场工程处理意见》，认为：经检测柱及柱头混凝土未达到原设计强度处，要求加固处理后，达到原设计强度。
2013年11月14日，被告与辽宁省建设科学研究院签订了一份《技术服务合同》，内容：对华鼎商业广场第六层框架柱、梁板节点核心区项目进行承载力验算及加固设计的专项技术服务，约定技术服务报酬18.5万元。
2013年11月22日，中投六局阜新分公司因天气原因，办理了主体工程停工报告。工程主体完工量为十三层顶板、墙板、十三层柱。2013年11月22日、2013年12月9日，被告方代表人陈贵元二次收取原告支付工程款98万元。
2014年4月10日，原告与第一被告及阜新市建设工程造价协会共同签署了一份《华鼎商业广场工程施工结算审核协议》，委托阜新市建设工程造价协会，对华鼎商业广场工程（负一层至十三层）已完工程提供工程造价服务。被告预交造价费用3万元。原告工程预算值为13,744,575.00元，被告工程预算值为21,973,194.00元。嗣后，阜新市建设工程造价协会对华鼎商业广场工程负一层至十三层工程审定值为14,886,017.00元。对此结果，被告不认可。
2014年6月10日，第一被告以文件形式向原告发出停工告知函。2014年6月25日，原告代表到第一被告处，双方形成了一份会议纪要。会议针对双方存在的主要分歧，最后达成了四点意见，1、中城建六局于6月30日前派出调查组，详细了解原委，查清事实，协助解决存在的实际问题。2、中城建六局于6月30日前派出预算员，华鼎阜新公司积极配合，于一周内算完已完的工程量，按合同约定支付工程款。同时做好继续施工的准备工作，尽快复工。3、对于工程施工中存在的质量问题，中城建六局所派调查组应认真检查，只要是中城建六局的责任，六局会按照设计单位确认后的处理方案及时处理。4、为了更好的完成阜新华鼎商业广场工程的建设，中城建六局同意重新组建工程项目部，原有项目部人员帐务清算后全部撤出；在新项目人员进驻前，由第五工程公司王普组织原项目部做好现场的安全维护及保管工作，不使项目损失继续扩大化。
2014年7月14日，原告向被告中城建六局发出要求解除施工合同的律师函。2014年7月24日，第一被告回复原告函一份。内容为：要求必须先确认已完工程造价，按施工合同约定支付工程进度款后，方可以继续组织施工。或者先确认工程造价，并完成工程款、赔偿金的支付以及退场协议的签订后，方可退场。2014年8月22日，被告中城建六局向阜新市建筑工程管理局发出情况反映函，反映在其停工期间，建设方未经其同意，在2014年8月10日再次组织人员擅自在其承建工地进行违法施工，请求帮助制止。原告承认于2014年7月30日将被告清场，并重新组织人员施工。
经本院调取证据查明：案外人张三林系被告承包工程施工期间的劳务承包人员，从原告处共支取款项为人民币201万元。其中被告承包工程期间，案外人张三林分别于2012年11月5日，2012年11月8日、2013年4月2日三次从原告处共计支取人民币30万元。案外人张三林对此款称是从原告借款，与被告无关。
另查，2012年8月16日，被告（甲方）中建六局五公司代表人陈贵元与阜新顺吉混凝土有限公司（乙方）及原告（丙方）签订了一份《商品混凝土供货合同》，原告为被告担保。合同规定：甲方未能及时支付乙方货款，不需协商，由丙方直接将甲方所欠货款给付乙方。被告欠货款共计2,980,970.00元，预交200万元，尚欠货款980,970.00元，已由原告给付。
又查明，截止到2012年9月29日止，华鼎商业广场工程电量结算表证明，原告前期所交的电费，账户结余余额为538,059.89元。被告提供的华鼎商业广场工程电量结算表也证明，到2013年4月26日止，账户尚结余余额为224,411.97元。被告提供2012年10月至2013年11月电费发票，体现被告在此期间施工用电，电费为473,239.63元，交费收据体现被告缴纳电费4万元。
2016年5月5日，被告中城建第六工程局集团向本院提交司法鉴定申请书，请求对涉案工程的地下一层、地上1--5层商场、地上6--
13层住宅施工的主体、水电造价等进行司法鉴定。本院于2016年5月17日经阜新市中级人民法院依法委托中国建设银行股份有限公司阜新分行进行鉴定，该公司于2016年7月7日作出鉴定意见书。鉴定意见为：华鼎商业广场工程负一层至十三层工程总造价为16,157,821.91元。原、被告对鉴定均提出异议。2016年9月13日鉴定部门针对《鉴定意见书》作出补充说明，内容为：原审定预算中对冬雨季施工费计取标准（6至13层工程7%，-1至5层工程6%）计费为146,530.00元，按照定额标准（冬季施工部分按6%，雨季施工部分按1%）计费为59,014.32元，另计取税费3,042.92元，合计90，558.60元，差额55,971.40元。该项是否调整，由法院审理确定。
原审认为：原告与被告中建六局五公司于2012年8月9日签订的《工程施工协议书》先于招标合同，并已实际施工，虽然该协议意思表示真实，但是违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和最高人民法院审《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，合同形式不合法，不具有法律效力，属无效合同，原告要求对《工程施工协议书》解除之请求，于法无据，本院不予支持。被告中投六局以自己名义进行的招投标，并于2013年12月4日签订的《建设工程施工合同》，经备案，其内容不违反相关法律、法规的强制性规定，为有效合同。
关于涉案工程质量问题。被告委托中电投工程研究检测评定中心，检测结论确定所测六层梁柱节点处混凝土检验批强度不满足设计要求。阜新市工程质量检测中心出具的结论也确定六层砼强度（不含柱头部分）推断16-H、13-J、14-J柱的砼强度达不到设计要求。依据案件的相关证据及鉴定结论，已证明被告所施工的涉案工程质量存在不符合合同规定的标准、规范和设计情形。因被告在承建工程过程中，没有按照约定履行合同义务，致使该建筑质量存在与合同规定设计不相符的缺陷，对此被告应承担民事责任。庭审中，原告对此缺陷是否需要修复及费用未提供证据及诉求。
关于涉案工程款的支付问题。经对账，被告自认无争议部分为1168万元。对原告已经支付的砼料款980，970.00元，电费538，059.89元，被告虽不予认可，但此费用在被告施工中已实际发生，理应由被告承担，折抵工程款，该三笔款项合计13，199，029.89元，应属原告已付被告工程款。案外人张三林支取的30万元，无证据确认是原告支付给被告的工程款，对此本院不予认定。华鼎商业广场工程负一层至十三层工程鉴定总造价为16,157,821.91元，有争议的冬雨季施工取费，应按照定额标准计取，多算部分55,971.40元应在总造价中扣减。扣减后，工程款总额为16,101,850.51元，确定为双方工程款结算依据。对反诉原告请求反诉被告结算工程款及对涉案工程享有优先受偿权的主张，于法有据，本院予以支持。
关于违约责任承担问题。合同签订后，双方当事人应当根据诚实信用的原则履行各自义务。按照合同规定，涉案工程无预付款；施工期内，发包人支付已完工程量的80%工程款。现有证据证明，施工期间，原告支付给被告工程款达到双方约定的支付标准。故，被告没有履行合同约定的义务，在合同约定的期限内未完工，又以原告欠工程款为由停工，致使合同无法履行，对此被告应承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的损失。现被告以原告拖欠工程款违约在先为由提起的反诉，显系理由不充分，本院对被告反诉请求判令支付延期工程款利息、违约金的请求，不予支持。根据案件的实际情况，双方已无法继续履行合同，故对原告要求解除《建设工程施工合同》，于法有据，本院予以支持，该合同自2014年7月25日起即解除。关于原告提出要求被告赔偿直接经济损失的主张，该项损失是原告未按期交房，动迁户、购房户诉讼，经法院判决确定的诉讼费及利息，同时还包括借贷诉讼判决的诉讼费及利息。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因原、被告双方在合同中没有约定违约产生后的损失赔偿额及计算方法，原告此项损失请求数额巨大，本院本着公平原则，对动迁户、购房户因诉讼产生的诉讼费443,734.00元，全部予以支持；利息损失部分，以不超过合同总价98,608,052.53元的1%予以赔偿为宜，酌情赔偿合计143万元。
据此判决如下：一、原告与被告中投六局于2012年12月4日签订的《建设工程施工合同》自2014年7月25日起即解除。二、原告与被告中建六局五公司于2012年7月26日签订的《工程施工协议书》无效。三、被告中投六局于本判决生效之日起十日内将其施工的阜新华鼎商业广场工程完成部分的施工档案交付原告。四、被告中建六局五公司于本判决生效之日起十日内将其施工的阜新华鼎商业广场工程完成部分的施工档案交付原告。五、被告中投六局于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失费用人民币143万元。六、原告沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司于本判决生效之日起十日内支付被告中投六局工程款人民币2,902,820.62元。七、被告中投六局对涉案建设工程折价或者拍卖的价款，在上述第六项确定的款项范围内优先受偿。八、驳回原告沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司的其他诉讼请求。九、驳回被告中投六局的其他反诉请求。
华鼎公司上诉称：1、原判以“原、被告双方在合同中没有约定违约产生后的损失赔偿额及计算方法，原告此项损失请求数额巨大”为由，仅酌情判决被上诉人赔偿上诉人损失费用143万，属适用法律错误。根据《合同法》114条，在合同当事人未约定损失赔偿数额及计算方法的情况下，应当适用113条规定对实际损失和可得利益予以全部赔偿。原判已认定上诉人按照合同约定支付工程款，不存在违约。而被上诉人没有按照约定履行合同义务，该建筑质量存在与合同规定设计不相符的缺陷，在合同约定的期限内未完工，同时又以上诉人欠工程款为由停工，对此被上诉人应承担违约责任，赔偿因其违约而给上诉人造成的损失15,918,416.00元。庭审后上诉人经过重新核实统计，请求被上诉人因违约给上诉人造成的各项损失赔偿额为5,529,056.22元（其中法院判决解除定房合同的诉讼费及利息3,292,394.82元，法院判决继续履行定房合同的诉讼费及利息1,282,920.00元，法院判决动迁户诉讼费及租房补助费953,741.4元）。2、原判上诉人向被上诉人支付工程款2,902,820.62元错误。原判认定被上诉人施工的工程质量不符合合同规定的标准、规范和设计情形，被上诉人至今未对不合格工程部分进行修复，其请求支付工程价款，依法不应予以支持。3、原判认定案外人张三林支取的30万元，无证据证明是原告支付给被告的工程款，属于认定事实不清。该30万元系上诉人代被上诉人支付的工程款，理应从总工程款中予以扣除。综上，原判违反“诚实信用原则”及“公平原则”，判决结果显失公平。故请求撤销原判第五、六、七、八项判决结果。改判被上诉人中投六局赔偿上诉人实际损失5,529,056.22元。
中投六局答辩称：上诉人所谓的损失与本案无关，是上诉人与案外人之间发生纠纷所致。其中上诉人与案外人签订的房屋买卖预约合同是签订在2011年，当时动迁还未开始，被上诉人还没有与上诉人签订施工合同，上诉人也没有与案外人签订正式买卖合同。关于动迁合同，本案涉及的建设施工合同是2012年底签订的，约定开工时间是2012年12月10日，上诉人并没有按照合同约定完成拆迁将施工场地交给被上诉人，被上诉人依据合同有权顺延工期。因此动迁合同造成的上诉人与案外人之间的纠纷应由上诉人承担责任，与被上诉人无关。在上诉人与被上诉人签订合同时，被上诉人根本无法预见上诉人与案外人之间发生的法律关系。原判由上诉人支付工程款正确。双方在涉案工程质量上发生争议，但在被上诉人退场以后上诉人另行组织施工队伍进场施工，接管了被上诉人未施工完毕的工程。根据法律规定被上诉人不再对质量争议承担责任。关于案外人张三林的30万元问题，是上诉人与张三林之间发生的借贷关系，有张三林认可和上诉人与被上诉人会议纪要确认。故请求驳回上诉，维持原判。
中建六局五公司答辩称：同意中投六局的答辩意见。
本院审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：根据本案事实,可以认定中投六局在履行合同过程中确有违约行为。表现在一方面没有按期施工，导致工期延误；另一方面工程质量存在“不满足设计要求”、“达不到设计强度”等不符合合同规定标准、规范和设计情形。对此，中投六局无疑应承担相应违约责任。如何承担违约责任，华鼎公司在本案一、二审过程中针对中投六局的违约行为提出了赔偿请求。但纵观本案，尚不能认定华鼎公司所诉的各项损失与中投六局违约行为之间存在直接、单一的因果关系。所列损失情况各不相同，与本案双方签约的时间顺序也不完全相符，利息计算的起止期限不够客观合理，且损失尚未真正形成。故对华鼎公司的该诉讼主张不予支持。本案的客观情况是，华鼎公司先与中建六局五公司签订《工程施工协议书》，并实际履行，后因该协议不符合《招标投标法》规定，华鼎公司又与中投六局签订《建设工程施工合同》。但实际施工人依然是中建六局五公司，只是合同主体变为中投六局。考察华鼎公司与中投六局签订的《建设工程施工合同》，对承包方违约所约定的内容是：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”；“承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法”。可是双方在合同的专用条款里对承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法却未作明确约定。而华鼎公司与中建六局五公司签订的《工程施工协议书》对延误工期及质量问题所应支付违约金数额及方法作了约定。即“如延误工期，每超过一天，按每天2万元承担违约金。但不超过合同总价的1%；如出现重大质量问题，乙方除应赔偿给甲方造成的全部经济损失外，甲方可视具体情况，要求乙方按合同总价款的1%-3%承担违约金。”纵然该《工程施工协议书》因违反《招标投标法》为无效协议，但该《工程施工协议书》确已实际履行，而且被《建设工程施工合同》取代后实际施工人未变。鉴于此，该《工程施工协议书》中对延误工期及质量问题所需承担的违约责任约定可以作为本案中投六局承担违约责任的参考。关于延误工期，虽规定每超过一天按2万元承担违约金，但不超过合同总价的1%，故延误工期一项以合同总价的1%承担违约责任为宜；关于质量问题，虽约定甲方可视具体情况要求乙方按合同总价款的1%-3%承担违约金，但考量本案中投六局的施工质量尚不能认定为“重大质量问题”，故按合同总价的1.5%承担违约金较为适当。
关于华鼎公司向中投六局支付工程款一节。鉴于本案双方合同已无法履行且已事实解除，双方对已完工程造价分歧较大这一情况，原审依当事人申请，委托鉴定机构对涉案工程总造价进行鉴定，据此扣除已付工程款，判令华鼎公司给付尚欠工程款公平合理，华鼎公司该项上诉请求理由不足，不予支持。
原判对案外人张三林从华鼎公司支取的30万元性质的认定及处理妥当。华鼎公司主张该30万元系华鼎公司代中投六局支付的工程款，证据不足,不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一、二项之规定，判决如下：
一、维持海州区人民法院（2016）辽0902民初234号民事判决的第一、二、三、四、六、七、八、九项，即“一、原告与被告中城投集团第六工程局有限公司于2012年12月4日签订的《建设工程施工合同》自2014年7月25日起即解除。二、原告与被告中城建第六工程局集团第五工程有限公司于2012年7月26日签订的《工程施工协议书》无效。三、被告中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内将其施工的阜新华鼎商业广场工程完成部分的施工档案交付原告。四、被告中城建第六工程局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内将其施工的阜新华鼎商业广场工程完成部分的施工档案交付原告。六、原告沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司于本判决生效之日起十日内支付被告中城投集团第六工程局有限公司工程2,902,820.62元。七、被告中城投集团第六工程局有限公司对涉案建设工程折价或者拍卖的价款，在上述第六项确定的款项范围内优先受偿。八、驳回原告沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司的其他诉讼请求。九、驳回被告中城投集团第六工程局有限公司的其他反诉请求。
二、变更海州区人民法院（2016）辽0902民初234号民事判决的第五项为：中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司违约金2,465,200.00元（按合同总价款的1%+1.5%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70622元(已交5000元)，由中城投集团第六工程局有限公司负担;反诉费60387元，由沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司负担23291元,由中城投集团第六工程局有限公司负担37096元;鉴定费295800元，由中城投集团第六工程局有限公司负担。二审案件受理费131009元，由中城投集团第六工程局有限公司负担91706元，由沈阳华鼎置业有限公司阜新分公司负担39303元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常广俊
审 判 员 乔丹青
代理审判员 李长江
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 韩 鹤