湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂江岸民初字第01772号
原告刘兴明。
委托代理人夏华平（特别授权代理），重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律服务工作者。
委托代理人周煜（一般授权代理），重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律服务工作者。
被告武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心，住所地湖北省武汉市江岸区中山大道1166号金源世界中心D座15楼。
法定代表人樊启明，总经理。
委托代理人陈阳（特别授权代理），武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心员工。
委托代理人刘天兵（特别授权代理），北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告武汉长江轮船公司，住所地湖北省武汉市江汉区大兴路75号。
法定代表人王理东，总经理。
委托代理人徐骏华（特别授权代理），武汉长江轮船公司法律事务室主任。
原告刘兴明诉被告武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月5日立案受理.因被告武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心（以下简称长航对外劳务中心）提出管辖异议，本院驳回其管辖异议申请，长航对外劳务中心不服，向武汉市中级人民法院提起上诉，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中立终字第00375号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，由代理审判员吕益波独任审判，于2015年1月5日公开开庭进行了审理，原告刘兴明的委托代理人夏华平和周煜，被告长航对外劳务中心的委托代理人陈阳和刘天兵到庭参加了诉讼。因本案的审理结果与武汉长江轮船公司（以下简称长江轮船公司）有利害关系，本院追加长江轮船公司为本案被告参加诉讼，于2015年3月17日再次公开开庭进行了审理，原告刘兴明的委托代理人夏华平和周煜、被告长航对外劳务中心的委托代理人陈阳和刘天兵、被告长江轮船公司的委托代理人徐骏华到庭参加了诉讼。审理当事人提出管辖权异议的期间不计入审理期限，原告刘兴明与被告长航对外劳务中心申请庭外和解一个月不计入审限。本案现已审理终结。
原告刘兴明诉称：2010年4月刘兴明经人介绍，到长航对外劳务中心从事轮船大副工作，每月工资7，000元。期间长航对外劳务中心与刘兴明签订了《船员上船协议书》，但并未依法为刘兴明购买社会保险，也未向刘兴明发放国家法定节假日未休息的300%工资和未休带薪年休假的工资。刘兴明曾多次就上述事宜找长航对外劳务中心，但均未得到处理。2014年5月12日长航对外劳务中心以同年3月份发生的船舶碰撞事故为由通知刘兴明下船即不安排工作，按待派处理，也不支付工资也未解除劳动关系（2014年3月23日至2014年9月4日期间）。后刘兴明就解除劳动关系补偿及工作期间未休假而应补发的工资等事宜与长航对外劳务中心协商未果，2014年6月9日刘兴明向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，刘兴明不服仲裁裁决结果，为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求判令长航对外劳务中心：1、支付刘兴明解除劳动合同经济补偿金35，000元（7，000元／月×5个月），加付赔偿金26，250元（35，000元×75%），合计61，250元；2、支付刘兴明法定节假日加班工资42，482.76元（7，000元／月÷21.75天×300%×11天×4年）；3、支付刘兴明每两个月不少于5日的年休假报酬38，620.80元（12个月÷2×5天×321.84元×4年）；4、支付刘兴明待派期间即2014年6月至8月期间工资报酬3，900元（1，300元／月×3个月），并加付赔偿金2，925元（1，300元／月×75%×3个月），合计6，825元；5、支付刘兴明因长航对外劳务中心侵权而导致刘兴明产生的车旅食宿费9，000元；6、承担诉讼费用。
被告长航对外劳务中心辩称：1、因刘兴明严重失职给长航对外劳务中心造成了重大损伤，长航对外劳务中心有权单方面解除合同，但长航对外劳务中心并未行使该项权利；2、长航对外劳务中心通知刘兴明下船待派，并于其后通知其可到其他船舶工作，刘兴明以“已在船”拒绝了长航对外劳务中心派遣；3、长航对外劳务中心向刘兴明支付工资系按照行业常规包干支付，包括但不限于法定节假日的加班工资；4、刘兴明要求长航对外劳务中心向其支付未休的带薪年休假工资无法律及事实依据；5、刘兴明关于待派期间的工资报酬和所谓因长航对外劳务中心侵权导致的车旅、食宿费的诉请未经过仲裁前置程序；6、长航对外劳务中心与刘兴明之间形成的每一次劳务合同均是以完成一定工作为期限的劳务派遣合同，前后合同之间不存在法律上的连续性，故2013年6月10日前已到期的合同已超过一年的仲裁和诉讼时期。
被告长江轮船公司辩称：1、本案属于劳动争议案件，长江轮船公司没有参与劳动仲裁前置程序；2、本案是劳动争议纠纷，刘兴明第五项诉讼请求属于侵权之诉内容，刘兴明在劳动争议纠纷与侵权纠纷之间只能选其一，其主张的差旅费是律师的差旅费，没有法律依据；3、仲裁前置程序有瑕疵，长江轮船公司与长航对外劳务中心之间是劳务派遣合同，长江轮船公司已经完全履行了合同义务，不应当承担任何责任。
经审理查明：刘兴明于2010年9月至长航对外劳务中心工作，由长航对外劳务中心安排至长江轮船公司汇江23001、23003号等船舶从事大副工作，双方先后多次签订了船员上船协议书，双方最后一次签订时间是2014年3月4日，协议至2014年9月3日止。依据双方签订的船员上船协议，刘兴明按所在船担任的职务取得劳务收入，其工资中包含各项工资、奖励和甲方（长航对外劳务中心）为乙方（刘兴明）承担的社会保险费用。2014年3月23日，刘兴明在驾驶汇江23001号船舶航行过程中出现触碰事故，同年5月10日，长江轮船公司将刘兴明退回长航对外劳务中心，同年5月12日，长航对外劳务中心作出了暂停刘兴明在原派遣船舶工作待后期安排的处理意见。2014年7月31日，长航对外劳务中心与刘兴明联系，刘兴明表示其已在其他船上工作。2014年6月9日，刘兴明向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长航对外劳务中心支付刘兴明解除劳动合同经济补偿金31，500元，加班工资42，482.88元，2014年5月工资3，862.07元，年休假工资6，436.80元及报销款项2，500元。该委于2014年7月31日作出武劳人仲裁字（2014）第151号仲裁裁决书，裁决长航对外劳务中心支付刘兴明2014年5月工资3，862.07元，带薪年休假工资6，436.80元。刘兴明不服，向本院提起诉讼。
另查明，根据船员服务簿记载，刘兴明于2010年9月4日上船，船名为汇江23002，职务为大副，于2011年2月4日下船。2011年3月15日上船，船名为汇江23001，职务为大副，无下船时间记录。2012年9月上船，船名为新长江25035，职务为大副，无下船记录。2012年12月22日上船，船名为汇江23003，职务为大副，无下船记录。2013年1月7日上船，船名为汇江23001号，职务为大副，2014年4月30日下船。长航对外劳务中心未提供安排刘兴明在船期间享受年休假的证据。
再查明：刘兴明月平均工资为7，000元。长航对外劳务中心已支付刘兴明2014年5月工资2，371元。2013年9月1日武汉市最低工资标准调整为1，300元／月。
还查明：长江轮船公司将其船舶上的船员劳务整体交由长航对外劳务中心负责，由长江轮船公司按约定的包干价向长航对外劳务中心支付船员费用，再由长航对外劳务中心向船员支付费用，长江轮船公司与长航对外劳务中心于2014年5月26日签订船员劳务派遣协议，协议自2014年1月1日起至2014年12月31日止。协议中关于费用的标准及支付约定：（二）甲方（长江轮船公司）向乙方（长航劳务技术中心）支付的包干费包含：劳务船员薪酬（含船员工资、综合奖、休假工资和加班工资），甲方应承担的劳务船员相关社会保险费，劳务派遣服务费（含交通费）。（三）包干费中的船员薪酬部分，按照甲方《船舶月度考核办法》考核后由乙方为派遣劳务船员发放，甲方将考核结果向船舶公布。
审理中，因双方意见不一，故调解未成。
以上事实有船员服务簿、船员适任证书、船员上船协议书、证明、说明、仲裁裁决书、处理意见、汉口银行个人对账清单、车旅费票据、授权委托书、当班记录、船舶签证申请单、事情经过及教训、船舶维修图片、维修完工单、触礁事故通报、函件、说明、通话录音、仲裁申请书、船员劳务派遣协议并经庭审质证及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为：关于刘兴明与长航对外劳务中心之间是劳动关系还是以完成一定工作任务的劳务派遣合同问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及《中华人民共和国船员条例》第二十七条规定“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。”的规定，刘兴明自2010年9月起多次由长航对外劳务中心派遣至船上从事大副工作，双方签订了船员上船协议书，长航对外劳务中心按月支付给刘兴明工资，刘兴明的工作内容是长航对外劳务中心的业务组成部分，故可以认定双方之间建立的应为劳动关系。
关于双方解除劳动关系的时间。刘兴明作为汇江23001号大副，因操作不当，致使船舶发生触碰事故，长江轮船公司于2014年5月10日对刘兴明予以退回。长航对外劳务中心于2014年5月12日对刘兴明作出待后期安排的处理。刘兴明下船后未再在长航对外劳务中心工作，其于2014年6月9日即向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其于2014年7月已在其他船舶上从事船员工作，故本院认为刘兴明于2014年6月9日申请劳动仲裁视为其主动提出解除劳动关系行为，故本院确认双方解除劳动关系的时间应为2014年6月9日。
关于经济补偿金的问题，《中华人民共和国船员条例》第二十五条规定“船员用人单位和船员应当按照国家有关规定参加工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险，并依法按时足额缴纳各项保险费用。”刘兴明与长航对外劳务中心劳动关系存续期间，长航对外劳务中心未为刘兴明缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”刘兴明以长航对外劳务中心未为其缴纳社保等为由解除劳动关系，刘兴明在长航对外劳务中心工作时间为三年零九个月，长航对外劳务中心应支付刘兴明解除劳动关系经济补偿金，共计28，000元（7，000元／月×4个月）。因刘兴明于2014年6月9日自行解除与长航对外劳务中心劳动关系，其后未再回长航对外劳务中心，其无证据证明是长航对外劳务中心故意不支付其经济补偿金情形，故对其主张未支付经济补偿金的赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于法定节假日加班工资，刘兴明提交的证据并不足以证明其在船上工作期间存在法定节假日加班的事实，故对其要求长航对外劳务中心支付法定节假日加班工资42，482.76元的诉讼请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十七条第二款“船员的年休假按《中华人民共和国船员条例执行”，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条“船员在船工作时间应当符合国务院交通主管部门规定的标准，不得疲劳值班。船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。”及第七十二条“除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家有关规定。”刘兴明于2014年6月9日申请仲裁，因长航对外劳务中心提出时效抗辩，故应计算刘兴明2012年6月10日至2014年6月9日期间在船工作时间，因长航对外劳务中心未提交证据证明刘兴明在船工作时间，应承担举证不能的法律后果，故本院根据刘兴明船员服务簿记载，2012年6月10日之后，刘兴明于2012年9月上船，无下船记录，2012年12月22日上船，无下船记录，2013年1月7日上船，2014年4月30日下船。因刘兴明无证据证明其2012年6月至9月期间在船，故对该期间未休年休假本院不予计算，对刘兴明2012年9月至2014年4月30日期间的无下船记录，因双方均不能提供证据证明刘兴明的下船时间，本院推定其未下船，故本院认定刘兴明于2012年6月10日至2014年6月9日期间在船工作时间为20个月，其应享受带薪年休假天数为50天（5天×20个月÷2）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”刘兴明享有带薪年休假工资应为32，183.91元（7，000元／月÷21.75天×50天×200%）。长航对外劳务中心辩称其实行的是包干工资，已包含未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。
关于待派期间的工资报酬，刘兴明与长航对外劳务中心劳动关系事实于2014年6月9日解除，根据《中华人民共和国船员条例》第二十九条“船员用人单位应当根据船员职业的风险性、艰苦性、流动性等因素，向船员支付合理的工资，并按时足额发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资。船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。”长航对外劳务中心应支付刘兴明2014年6月1日至9日期间待派工资390元（1，300元／月÷30天×9天）。因刘兴明自行解除与长航对外劳务中心，其无证据证明长航对外劳务中心故意不支付其待派期间工资行为，故刘兴明主张的待派期间加付赔偿金2，925元的诉讼请求，本院不予支持。
关于刘兴明主张的因长航对外劳务中心侵权导致刘兴明产生的车旅、食宿费9，000元的项诉讼请求，于法无据，本院不予审理。
仲裁裁决书要求长航对外劳务中心支付刘兴明2014年5月工资3，862.07元，长航对外劳务中心已经支付刘兴明2014年5月工资2，371元，刘兴明对此予以认可且未向本院提起诉讼，双方就此项事项已处理完毕。故对于该项仲裁裁决结果，本院不再予以处理。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国船员条例》第二十五条、第二十九条、第三十条、第七十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心于本判决生效之日起十日内支付原告刘兴明解除劳动关系经济补偿金28，000元；
二、被告武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心于本判决生效之日起十日内支付原告刘兴明未休年休假工资32，183.91元；
三、被告武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心于本判决生效之日起十日内支付原告刘兴明待派期间工资390元；
四、驳回原告刘兴明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
代理审判员 吕益波
二〇一五年四月二日
书 记 员 曹洲敏