山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第265号
上诉人（原审被告）王洛山，男，1959年3月28日出生，汉族，系乳山市新玉石材厂个体业主。
委托代理人姜守峰，乳山义恒法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王仁全，男，1953年10月21日出生，汉族。
委托代理人赵曙东，山东中颐律师事务所律师。
上诉人王洛山因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2013）乳城民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被上诉人自2008年正月十六起至2012年9月14日在上诉人开办的乳山市新玉石材厂从事零工工作，自2011年起被上诉人每天工资80元。2012年9月14日上午，被上诉人在为上诉人清理理石板毛边石皮时右眼被飞散碎石屑击伤，伤后当日到乳山市人民医院门诊治疗，2012年10月9日至2012年10月23日在青岛眼科医院住院治疗14天。上诉人为被上诉人垫付乳山市人民医院门诊治疗费704.59元。上诉人给被上诉人垫付青岛眼科医院住院医疗费16240.40元，病员服55元，以上上诉人合计为被上诉人垫付医疗费16999.99元。上诉人为被上诉人垫付去青岛治疗的交通费1500元。上诉人称2012年11月26日，被上诉人从上诉人领取6000元去青岛治疗继发性青光眼，被上诉人承认从上诉人领取6000元，但称该6000元没有花费，从青岛回来后已返还上诉人。上诉人辩称被上诉人没有返还6000元，被上诉人对已返还上诉人6000元的主张没有证据证实。被上诉人在乳山市人民医院自费支出门诊医疗费100元。被上诉人之伤自行委托威海威明司法鉴定所鉴定（被上诉人支出鉴定费2100元），2013年2月26日该所出具鉴定意见为：1、被上诉人其损伤构成九级伤残；2、被上诉人外伤后需1人陪护1个月（含住院期间），其休治时间为5个月（含住院期间）。上诉人对鉴定意见有异议，经原审法院释明，若上诉人对以上鉴定意见有异议，可以申请鉴定人出庭质证，但上诉人不申请鉴定人出庭质证，亦提供不出鉴定意见存在瑕疵的证据。被上诉人之父王占基，1931年1月28日出生；被上诉人之母赵淑真，1927年6月10日出生，均系农村居民，被上诉人父母共生育六名子女。
根据鉴定意见，被上诉人主张伤残赔偿金按照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元乘以20年乘以伤残系数20%等于103020元；误工费按每天80元乘以5个月计算等于12000元；被上诉人主张护理费按照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算一个月等于2146元；被上诉人父母的被扶养人生活费按照上一年度山东省农村居民人均消费性支出6776元计算等于2259元；被上诉人主张实际住院14天，但有两天在门诊等待，要求按16天乘以每天30元计算等于480元；被上诉人因去青岛治疗主张支出交通费708元，被上诉人主张精神损害抚慰金5000元，事实根据为被上诉人因本次伤害导致九级伤残，该伤残的结果致使被上诉人所受伤害的右眼晶体摘除，导致被上诉人视力急剧下降，这一结果将伴随被上诉人终身；法律依据是最高法院关于精神损害的司法解释的有关规定及2011年11月30日山东省高院的会谈纪要鲁高法（2011）297号。上诉人对被上诉人主张的误工费有异议，被上诉人要求给付5个月的误工费，上诉人已经给付被上诉人3个半月的误工费，上诉人只应计算1个半月的误工费；住院伙食补助费应该计算14天，是420元，不应是480元；被上诉人要求上诉人返还报销的医疗费8100元与事实不符；精神抚慰金5000元的请求被上诉人有重大过错，该项请求没有法律依据；对其他的六项请求计算方法及标准没有异议，但不应由上诉人全部赔偿，被上诉人应当自担百分之七十的责任。
上诉人主张被上诉人未到上班时间未经上诉人安排就违章作业，站在加底垫近两米高的大型方石料东侧地面上，没戴防护眼镜，挥起晃锤砸大石料已锯过的石料边皮导致右眼受伤。被上诉人称其受伤时上诉人及送货司机孔宪会在场看见，被上诉人受伤当天没有戴防护眼镜。
被上诉人眼睛受伤后上诉人为被上诉人发放了三个半月的误工费，每天80元，计款8400元。被上诉人曾主张要求上诉人返还医保报销款8100元，医保报销款已由被上诉人领取。被上诉人主张上诉人在发放工资时扣发了被上诉人8100元，上诉人予以否认，经法庭释明，上诉人扣发被上诉人工资的法律关系与本案属于不同的法律关系，不能合并审理。被上诉人撤回了该项主张，另案主张。
以上事实有当事人陈述、被上诉人提供书证、视听资料、鉴定意见，上诉人提供书证、证人证言等在案为凭。
原审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。依据法律规定，被上诉人在为上诉人从事劳务的活动中遭受人身损害，上诉人应当依法承担赔偿责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，在工作中没有尽到应有的注意义务，存在一定的过失，可适当减轻上诉人的赔偿责任。结合本案事实，以被上诉人承担20%的责任，上诉人承担80%的赔偿责任为宜。依据法律规定，在侵权责任法实施后，被扶养人生活费不应单列，应并入残疾赔偿金或死亡赔偿金中，故被上诉人的残疾赔偿金总额为103020元＋2259元=105279元。被上诉人主张住院伙食补助费计算16天，与事实不符，不予支持，依法认定住院伙食补助费计算14天金额为420元。被上诉人主张精神抚慰金5000元的请求，理由不当，不予支持。被上诉人主张的其他损失的计算标准、方法，上诉人无异议，亦不违背法律规定，予以支持。上诉人合计为被上诉人垫付医疗费16999.99元，上诉人为被上诉人垫付去青岛治疗的交通费1500元，在计算上诉人应承担的总赔偿数额时应扣除被上诉人自己承担的份额。上诉人称2012年11月26日，被上诉人从上诉人领取6000元去青岛治疗继发性青光眼，被上诉人承认从上诉人领取6000元，但称该6000元没有花费，从青岛回来后已返还上诉人。上诉人辩称被上诉人没有返还6000元，被上诉人对已返还上诉人6000元的主张没有证据证实。依据民事诉讼法规定的谁主张谁举证的原则，被上诉人无证据证实其主张，应依法承担举证不能的法律后果，在计算上诉人应承担的总赔偿数额时应予以扣除。上诉人已支付被上诉人误工费8400元，在计算上诉人应承担的总赔偿数额时亦应予以扣除。被上诉人撤回要求上诉人返还医保报销款8100元的诉讼请求另案主张，符合法律规定，依法予以准许。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上诉人赔偿被上诉人医疗费80元；二、上诉人赔偿被上诉人住院伙食补助费336元；三、上诉人赔偿被上诉人误工费9600元；四、上诉人赔偿被上诉人护理费1716.80元；五、上诉人赔偿被上诉人鉴定费1680元；六、上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金84223.20元；七、上诉人赔偿被上诉人交通费566.40元；八、驳回被上诉人其他诉讼请求。以上一至七项合计98202.40元，扣除上诉人已垫付医疗费16999.99元被上诉人应承担份额3340元，上诉人已垫付被上诉人交通费1500元被上诉人应承担份额300元，上诉人已支付被上诉人误工费8400元，被上诉人从上诉人处领取的6000元现金后，余款80162.40元限上诉人于判决生效后10日内付清。如果上诉人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取1428元，由被上诉人负担526元，上诉人负担902元；保全费1020元，由被上诉人负担198元，上诉人负担822元。
宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，称原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致本案责任分配不公。原审法院认定的“2012年9月14日上午，被上诉人为上诉人清理理石板毛边石皮时被飞散石屑击伤”并非事实，本案的事实应当是，事发当天早晨厂里还未上班时，被上诉人来到厂里，经过一块加垫后近2米高的理石料时，随意拿起晃锤，在未带防护眼镜的情况下，横砸了一锤，导致其右眼自伤。该事实说明被上诉人右眼并非在工作时间从事上诉人指派的工作时受伤。其右眼受伤系其擅自不戴防护眼镜，违章作业所致，其本身有重大过错，所以对其自伤应负主要责任。原审判决上诉人承担80%的责任显失公平，根据现行法律，被上诉人应当承担主要责任。原审法院依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》中的无过错责任的相关规定判决本案，根据现行法律本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》中的过错责任归责原则，原审法院适用法律错误导致判决结果不公正。综上，上诉人要求二审法院改判上诉人承担40%的责任，被上诉人承担60%的责任。
被上诉人答辩称，原审法院查明事实清楚，判令上诉人承担责任正确。被上诉人对本次事故伤害没有过错，原审法院却判令被上诉人承担20%的责任，缺乏法律依据，但总体确定上诉人承担本次损害的主要责任并无不当，因此请求驳回上诉人的诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案被上诉人系在从事雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。至于双方对本次伤害的责任承担比例，被上诉人在此次事故中未尽到自身的安全注意义务，需承担部分责任，但被上诉人不存在故意或重大过失，原审法院根据以上事实依法判决被上诉人承担20%的责任、上诉人承担80%的责任符合法律规定，上诉人关于被上诉人应承担本次事故60%责任的主张于法无据，本院依法不予支持。原判正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1804元，由上诉人王洛山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一三年十月十五日
书 记 员 莫淑涵