山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终119号
上诉人（原审原告）：李翠香，女，1951年5月26日出生，汉族，住翼城县。
委托代理人：王红利，男，1967年6月17日出生，汉族，住翼城县。
被上诉人（原审被告）：解梦莹，女，1995年12月1日出生，汉族，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）：解永锋，男，1970年3月19日出生，汉族，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司。住所地：太原市迎泽区迎泽大街300号保险大厦省公司综合办公大楼九层（901、906、917）。
负责人：阎文平，该公司经理。
上诉人李翠香因与被上诉人解梦莹、解永锋、中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司（以下简称人保财险迎泽支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李翠香的委托代理人王红利到庭参加了诉讼。被上诉人解梦莹、解永锋、人保财险迎泽支公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年1月29日12时20分，解梦莹驾驶的小型传祺牌客车（车牌号为×××)与李翠香驾驶的电动自行车在××县段相撞，致李翠香受伤，两车损坏，造成交通事故。李翠香随即被送往翼城县人民医院住院治疗，经诊断为：脑震荡、头皮剥脱伤、胸1、2右侧横突骨折、右侧肱骨小头骨折、双耳感音神经性聋（中度）、头及全身多处软组织伤。2017年2月9日，李翠香出院共住院治疗11天，出院时医院出具医嘱：”1、注意休息，继续右上肢三角巾悬吊、制动；2、有情况随诊。”2017年2月13日，山西省翼城县公安局交通警察大队出具第D00100730号道路交通事故认定书对该次交通事故的责任认定，李翠香负该起事故的主要责任，解梦莹负该起事故的次要责任。2017年5月2日，山西省翼城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：李翠香损伤构成十级伤残，李翠香为此支出鉴定费1500元。2017年7月24日，人保财险迎泽支公司申请翼城县人民法院委托鉴定机构对李翠香的残疾等级进行重新鉴定。2017年8月8日，山西平阳司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，认定李翠香的伤情不构成伤残。李翠香系翼城县南梁镇西郑村人，出生于1951年，现年66周岁。
另查明：解永峰是事故车辆×××号小型客车的实际车主，与解梦莹系父女关系。该车在人保财险迎泽支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及不计免赔30万元商业三者险，保险期间自2016年7月18日起至2017年7月17日止。该次事故发生在保险合同期间内，事故发生后解永峰向李翠香垫付了医疗费2934元。
对双方有异议的证据，原审法院综合认定如下：1、李翠香提供的××县卫生所出具的证明，人保财险迎泽支公司有异议，认为没有正式发票和用药清单予以佐证，对该部分费用不予认可。该院认为，程景村卫生所出具的证明，证明李翠香在该诊所治疗费用情况，但因其没有具体列明用药清单，无法证明该部分费用与李翠香伤情治疗有关联性，且该证明没有出证人签名，不符合书证的形式要件，故该院对该证明的真实性不予认可；2、李翠香提供的山西省翼城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，人保财险迎泽支公司对其真实性无异议，对其证明目的有异议，认为李翠香的伤情不构成伤残，不应以此为依据计算残疾赔偿金，鉴定费也不同意负担。该院认为，该组证据已经由翼城县人民法院委托的山西平阳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明李翠香的伤情不构成伤残，故该院对该组证据的证明目的不予认可。
原审法院认为：一、本案是一起因交通事故引发的人身损害赔偿纠纷案件，本起事故经翼城县公安局交警大队认定，李翠香负该起事故的主要责任，解梦莹负该起事故的次要责任。人保财险迎泽支公司对此无异议，李翠香对该事故责任认定书认定的事故责任有异议，但其在庭审中未提供相反证据予以证明，该院对翼城县公安局交警大队对该起交通事故认定的事故责任予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照各自过错的比例分担责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。故李翠香就其赔偿对人保财险迎泽支公司有直接的请求权。人保财险迎泽支公司作为涉案肇事车辆的交强险及商业三者险的承保公司，事故又发生在保险合同有效期内，理应在交强险责任限额范围内赔偿李翠香的损失后，不足部分再由李翠香与解梦莹按照各自过错的比例分担责任。
二、关于李翠香的各项赔偿数额的确定：1、医疗费5834.31元，其中包括住院医疗费3410.11元和门诊费1739.2元及重新鉴定期间医疗费685元；2、住院伙食补助费1100元，李翠香实际住院11天，参照《山西省工作人员差旅费管理办法》第17条规定的每天100元计算11天为1100元；3、护理费1072.17元，按照山西省2016年度居民服务业的日平均收入97.47元计算11天，即36307元÷365天×11天=1072.17元；4、误工费，李翠香请求按照山西省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算至定残前一日共101天，因李翠香年龄已经66周岁，受伤前无固定职业，亦无相关误工证明，故对李翠香请求的该项费用该院不予支持；5、营养费1230元，李翠香请求按照每天30元支持101天，考虑到李翠香年龄较大，受伤后恢复的时间较长，该院酌定增加营养费的天数为41天；6、精神损害抚慰金，因李翠香的伤情不构成伤残，综合其受伤情况及受精神损害情况，对该部分费用该院不予支持；7、鉴定费，因经重新鉴定李翠香的伤情不构成伤残，故李翠香在山西省翼城司法鉴定中心支出的鉴定费应由其自行承担；8、电动车损失，李翠香称其电动车在交通事故中已报废，但未提供相关证据予以证明，故对该部分费用该院不予支持；9、交通费300元，李翠香因住院治疗需支出的必要费用，该院予以支持。以上各项合计为9536.48元。
三、关于李翠香各项赔偿数额的确定：人保财险迎泽支公司应当在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿李翠香医疗费、住院伙食补助费共6934.31元，死亡伤残赔偿限额范围内赔偿护理费、营养费等各项损失2602.17元，以上两项合计9536.48元。因解永峰已经向李翠香垫付了赔偿费用2934元，故人保财险迎泽支公司应在交强险责任限额范围内返还解永峰2934元，在交强险责任限额范围内赔偿李翠香6602.48元（9536.48元-2934元=6602.48元）。据此原审法院作出（2017）晋1022民初690号民事判决，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告李翠香各项经济损失6602.48元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内返还被告解永峰垫付赔偿款2934元；三、驳回原告李翠香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费943元，原告李翠香负担735元，被告中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司负担208元。
李翠香不服（2017）晋1022民初690号民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。本案合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知李翠香，便于李翠香在庭前了解合议庭组成人员是否需要回避，而本案是在庭审时才告知合议庭组成人员，剥夺了李翠香申请回避的权利。二、原审法院对本案的事实认定错误。具体理由为：1、原审判决未认定医院”建议李翠香休息3个月”这一事实。2017年2月9日李翠香出院，共住院治疗11天，出院时医院出具医嘱：⑴注意休息，继续右上肢三角巾悬吊、制动；⑵有情况随诊。而原审判决对医院出具诊断证明书”建议休息3个月”这一事实没有认定，这一事实，直接关系到李翠香主张的误工时间及护理期限的确定。2、原审判决对李翠香的护理期限认定错误。李翠香因该起交通事故住院治疗11天，出院时医院不但出具医嘱：⑴注意休息，继续右上肢三角巾悬吊、制动；⑵有情况随诊。还出具诊断证明书：建议休息3个月。医嘱只是医生根据病情和治疗的需要对病人在饮食、用药、化验等方面的指示，诊断证明书才是执业医师诊查之后，根据治疗需要，出具的建议停工治疗的证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原审判决仅认定李翠香护理期限为住院治疗的11天，而未认定医院建议休息3个月为护理期限是完全错误的。3、原审判决对李翠香主张的误工费不予支持错误。虽然李翠香现年66周岁，但超过法定退休年龄并不意味着李翠香丧失劳动能力，更不能作为丧失劳动能力的依据。李翠香误工费支持与否，在于李翠香有无遭受收入损失，而不是以是否超过法定退休年龄为评判标准。且李翠香平时还在地里劳动，并未丧失劳动能力，对李翠香的误工费应予支持。4、原审判决对山西省翼城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不予认可错误。针对李翠香的损伤，山西省翼城司法鉴定中心晋翼司鉴中心[2017]临鉴字第05号法医临床司法鉴定意见书，按照李翠香肘关节活动度平均数值综合评定，右肘关节功能丧失达28%，鉴定构成十级伤残；山西平阳司法鉴定中心[2017]伤鉴字第253号伤残程度司法鉴定意见书，只是对李翠香的双耳听力下降做双耳听觉诱发电位，鉴定不构成伤残等级，两个鉴定机构并没有等级效力之分，且山西省翼城司法鉴定中心鉴定业务范围为”法医临床（人身伤害）鉴定、道路交通事故受伤人员伤残司法鉴定......”，山西平阳司法鉴定中心鉴定业务范围只有”法医临床鉴定”。虽然人保财险迎泽支公司对山西省翼城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定，而山西平阳司法鉴定中心司出具的司法鉴定意见书载明对李翠香损伤进行鉴定时人保财险迎泽支公司委托代理人赵亮在场，但赵亮在庭审中当庭陈述其并不在场，且只有法医张光明一人鉴定，故对山西平阳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书真实性有异议。据此，原审判决对山西省翼城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不予认可实属错误。综上，原审判决严重违反法定程序，认定事实错误，应撤销原判，依法改判。
解梦莹、解永锋、人保财险迎泽支公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理查明：李翠香系1951年5月26日出生，住××县号，平时在家里种地。2017年2月9日李翠香出院，共住院治疗11天，出院时医院出具医嘱：1、注意休息，继续右上肢三角巾悬吊、制动；2、有情况随诊。并出具诊断证明书：建议休息3个月。除此之外，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案于2017年9月6日9时30分在原审法院第一庭开庭审理，在庭审中，告知了当事人的诉讼权利及义务，并告知了合议庭组成人员，李翠香并未提出回避申请。李翠香上诉称原审庭审时才告知合议庭组成人员，剥夺了李翠香申请回避的权利的理由不能成立，本院不予支持。
李翠香因交通事故受伤共住院治疗11天。经诊断为：脑震荡、头皮剥脱伤、胸1、2右侧横突骨折、右侧肱骨小头骨折、双耳感音神经性聋（中度）、头及全身多处软组织伤。出院时医院出具医嘱：1、注意休息，继续右上肢三角巾悬吊、制动；2、有情况随诊。并出具诊断证明书：建议休息3个月。根据李翠香的病情及出院医嘱及诊断证明书，原审法院仅认定李翠香定护理期限为住院治疗11天，不符合《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款的规定精神，李翠香的护理期限，应按照李翠香住院治疗11天及休息三个月的总和计算，为101天。故李翠香的护理费应按照山西省2016年度居民服务业在岗职工平均工资标准计算101天，即10046.59元（36307元÷365天×101天）。李翠香上诉称原审判决仅认定其护理期限为住院治疗的11天，而未认定医院建议休息3个月为护理期限是完全错误的理由成立，本院予以支持。
李翠香住××县号，事故发生时，李翠香虽已66周岁，但李翠香还在家里种地，并结合李翠香住院治疗11天及出院后还需休息三个月，需要继续右上肢三角巾悬吊、制动的情况，故根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，对李翠香的误工费应按照山西省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算，误工天数应按照101天计算，即12693.07元（45871元÷365天×101天）。原审判决对李翠香主张的误工费不予支持不当，李翠香上诉称应计算其误工费的理由成立，本院予以支持。
2017年5月2日，山西省翼城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：李翠香右肘关节功能丧失达28%，构成十级伤残。人保财险迎泽支公司不服，申请对李翠香的伤残等级进行重新鉴定，翼城县人民法院委托山西平阳司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，李翠香不构成伤残。李翠香虽对山西平阳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见有异议，但并没有提供足以反驳的相反证据和理由，故原审判决根据山西平阳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定李翠香不构成伤残并无不当。李翠香上诉称原审判决对山西省翼城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不予认可实属错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，李翠香因本次交通事故所造成的损失如下：1、医疗费5834.31元；2、住院伙食补助费1100元；3、营养费1230元；4、护理费10046.59元；5、误工费12693.07元；6、交通费300元，以上各项合计为31203.97元。
人保财险迎泽支公司应当在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿李翠香医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计8164.31元，死亡伤残赔偿限额范围内赔偿李翠香护理费、误工费、交通费等共计23039.66元，以上合计31203.97元。因解永峰已经向李翠香垫付了赔偿费用2934元，故人保财险迎泽支公司应在交强险责任限额范围内返还解永峰2934元，在交强险责任限额范围内赔偿李翠香28296.97元（31203.97元-2934元）。
综上，原审判决认定李翠香的护理费数额有误，对李翠香的误工费不予支持不当，应予改判。除此之外，原审判决认定李翠香的各项损失正确，应予维持。李翠香上诉称原审法院计算其护理费有误，对其主张的误工费不予支持错误的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，判决如下：
一、维持山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初690号民事判决的第二项与第三项，即：二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内返还被告解永峰垫付赔偿款2934元；三、驳回原告李翠香其他诉讼请求。
二、变更山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初690号民事判决的第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿上诉人李翠香各项经济损失28296.97元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费943元，由上诉人李翠香负担363元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司负担580元。二审案件受理费795元，由上诉人李翠香负担453元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司负担342元。
本判决为终审判决。
审判长遆海鹏
审判员吉磐
审判员贾芝真
二○一八年三月十五日
书记员张文涛