江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）港民初字第0595号
原告吴志明，男，汉族，1954年12月13日生。
委托代理人高峰，南通市通州区XX法律服务所法律工作者。
被告南通坚盛机械有限公司，住所地在南通市港闸区天生港镇街道爱国村。
法定代表人吴建林，董事长。
委托代理人施汉嵘、袁德广，南通XX法律服务所法律工作者。
被告徐建清，男，汉族，1964年7月8日生。
委托代理人徐志，南通市XX法律服务所法律工作者。
原告吴志明诉被告南通坚盛机械有限公司（以下简称坚盛公司）、徐建清提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月22日受理后，依法由审判员肖红波独任审判，公开开庭进行了审理。原告吴志明及其委托代理人高峰，被告坚盛公司的委托代理人施汉嵘、袁德广，被告徐建清及其委托代理人徐志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吴志明诉称，2012年9月1日，原告受被告徐建清雇请到坚盛公司处进行厂房安装的扫尾工程，约定工资130元／天。2012年9月7日下午4时左右，原告和其他工人按被告徐建清的指示进行厂房檐沟的更换，在用吊车吊新檐沟时碰到原告，原告从脚手架摔下受伤。被告徐建清是原告的雇主，应对原告受到的受害承当赔偿责任。被告坚盛公司将安装工程发包给无资质的个人施工，应当承担连带赔偿责任。现要求两被告连带赔偿原告301673.85元。
被告坚盛公司辩称：第一、原告受徐建清的安排在工作时从高处摔下造成严重伤害是事实，原告与被告徐建清存在雇佣法律关系，应由雇主承担赔偿责任。第二、原告在作业时没有系安全扣，自身应承担相应责任。第三、被告坚盛公司与徐建清是承揽法律关系，因徐建清无相关资质，在选任承揽人时确实有过错，被告愿意承担一定法律责任，但不应和徐建清承担连带责任。第四，原告受伤送至医院抢救时被告出于人道主义先后出借给徐建清13万多元，直接给付原告吴志明1万元。
被告徐建清辩称：第一、原告发生意外事故属实，但原告与徐建清之间不存在雇佣关系，原告与徐建清都是为坚盛公司干活，原告的损失应由坚盛公司承担责任。第二、其作为原告同村村民出于人道主义，将原告送到医院，并垫付相关费用，该部分费用应由坚盛公司返还。第三、原告受伤时不存在静脉栓塞，而在出院时存在着静脉栓塞的情况，该静脉栓塞可能存在着医疗事故的情节，该部分费用不应属于意外事故造成的损失。第四、在原告维修大棚时现场有生命线用于系扣安全带，但原告并未系扣安全带，自身也有一定责任。
经审理查明，2012年8月，坚盛公司将厂房的大棚交由徐建清维修，2012年9月1日，原告吴志明到被告坚盛公司处从事安装工作。2012年9月7日下午4时左右，原告和其他工人在用吊车吊运过程中被檐沟碰到，致使原告从脚手架摔下受伤。当天，原告被送至南通大学附属医院治疗，被诊断为骶骨骨折，骨盆骨折、腰横突骨折等，2012年10月15日出院后转入南通市第二人民医院，后又转入南通市康复医院进行康复治疗，2013年4月16日治愈出院。2013年8月20日，南通三院司法鉴定所对原告吴志明的伤残情况作出鉴定意见书，评定为人损八级伤残，其伤后休息至鉴定前一日，其伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月；营养期3个月。二次手术费用6000元，期间1人护理1个月，休息2个月，营养1个月。
另查明，2009年11月23日，坚盛公司因新建大棚，将工程发包给南通市城山建设工程有限公司，竣工时间为2009月12月31日。2012年8月，坚盛公司将大棚的扫尾工作交由徐建清维修。徐建清陆续从坚盛公司领取材料款、人工工资3万元，为支付吴志明的医疗费，先后向坚盛公司领取138500元。另外坚盛公司直接支付原告吴志明1万元。徐建清支付医疗费124160.15元，支付给原告的妹妹吴美玲30614元，支付其他护工护理费6690元，救护费、车费320元，购买蛋白粉的费用1600元，共计163384.15元。
关于原告吴志明因发生事故所产生的损失，本院认定如下：1、鉴定费2360元、住院伙食补助费3906元、营养费1200元、二次手术费6000元，被告无异议，本院予以确认。2、医疗费162845.33元。用以证明医疗费的医疗费票据一部分是由被告徐建清持有，金额为124160.15元，另外一部分医疗费票据由原告持有，金额为40922.58元，但其中包含的伙食费因被告需要另行赔偿原告住院伙食补助，该伙食费2237.4元不应当作为医疗费，原告持有票据中实际发生的医疗费应为38685.18元。故原告因伤治疗所产生医疗费为162845.33元（124160.15＋38685.18）。被告徐建清抗辩原告的损失中部分是医疗事故造成的理由，没有证据予以证明，本院不予采纳。3、误工费38720.25元（34418÷12×13.5），原告受伤后休息至定残前一日，二次手术还需休息2个月，主张按13.5个月计算误工期符合实际情况，虽然被告徐建清认可原告每天的工资可达130元，但该收入是在原告出勤务工的情况才能取得，原告也没有提供证据证明其有固定收入，本院根据原告所从事的建筑行业，参照2011年度建筑业的平均工资34418元为计算标准。4、护理费23890元。在原告整个住院期间，被告徐建清都雇请了护理人员，并对护理费进行了实际结算，原告妹妹吴美玲的护理费为13600（其中5000是出具的欠条），其他护理人员护理费为6690元，故住院期间的护理费应当以实际结算为准，原告按鉴定意见再行主张住院期间的护理费没有事实依据。但原告出院后，被告没有为原告雇请护理人员，根据目前一般市场行情，本院确认按每天60元计算，出院后及二次手术期间的护理费为3600元（60×60），故原告全部护理费应当为23890元。5、残疾赔偿金178062元，原告的户籍所在地虽然为农村，但原告常年从事建筑安装工作，从2009年12月起已经缴纳了社会保险，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。2012年度江苏省城镇居民可支配收入为29677元，根据原告的伤残程度及年龄，确认残疾赔偿金为178062元（29677×20×0.3）；6、被抚养人生活费。法律规定侵权人应当赔偿生活费的被抚养人是指没有劳动能力又无其他生活来源的人。虽然原告对其母亲有赡养的义务，但其母亲每月有1000多元的收入，有一定的生活来源，故原告主张被抚养人生活费的理由不成立，本院不予支持。7、交通费300元。交通费是指因治疗疾病而发生的交通费，原告受伤的地点及治疗的地点均在南通市区，原告没有提供相应的交通费发票，本院酌情确定为300元。以上合计417283.58元。
关于精神损害抚慰金，因原告受伤的原因不是被告故意造成的，原告受伤后，被告也积极进行了赔偿，根据原告的过错及伤残程度、经济能力等综合因素，本院酌情确定由被告徐建清赔偿7000元，被告坚盛公司赔偿3000元。
以上事实，有门诊病历、医疗费发票、鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证实。
本案争议的焦点为：一、原告的雇主是被告坚盛公司还是徐建清；二、原告是否存在过错。
本院认为，雇佣关系是指雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。本案中，被告徐建清承揽了坚盛公司大棚的扫尾工程，双方没有明确约定承揽的范围，檐沟也属于大棚的一部分，故应当认定大棚檐沟的维修也属于徐建清的承揽范围。原告从事更换檐沟的工作是听从被告徐建清的安排，被告坚盛公司并没有雇请原告。因此，被告徐建清与原告吴志明之间形成了雇佣关系，被告徐建清是原告的雇主。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告是在从事雇佣活动过程中从高处摔下受伤，雇主对施工现场指挥协调不当，在原告尚未系好安全带的情况下即启动安装工作，是事故发生的主要原因，存在过错，应当承担主要责任，对原告的损失应当承担55%的赔偿责任，故被告徐建清应当赔偿原告236505.97元（417283.58×55%＋7000）。徐建清已经支付了原告163384.15元，其中包括了从坚盛公司领取的138500元，徐建清、坚盛公司一致认可该款就是用于支付原告的医疗费，因此，该138500元实际上属于坚盛公司支付给原告的款项，徐建清本人实际支付了24884.15元，还应当支付原告211621.82元（236505.97-24884.15）。
本案被告徐建清所承揽工作内容是大棚维修，不属于建设工程，与被告坚盛公司之间形成了承揽关系，不是建设工程施工合同关系，故原告要求被告坚盛公司承担连带责任的理由不成立。虽然大棚维修不属于建设工程，但大棚维修也需要一定专业技术，还有一定的危险性，被告坚盛公司应当选任有资质的承揽人，却选任了无资质的个人，对承揽人的选任存在过错，应当对原告的损失承担35%的赔偿责任。故被告坚盛公司应当赔偿原告149049.25元（417283.58×35%＋3000），坚盛公司已经通过徐建清向原告支付了138500元，加上直接支付给原告的1万元，被告坚盛公司还需赔偿原告549.25元（149049.25-148500）。原告本人未系好安全带，也是事故发生的原因之一，也存在一定过错，应当自行承担10%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告南通坚盛机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴志明赔偿款人民币549.25元。
二、被告徐建清于本判决生效后十日内支付原告吴志明赔偿款211621.82元。
如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费955元，由原告吴志明负担268元，由被告南通坚盛机械有限公司负担17元，被告徐建清负担670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1910元（户名：南通市财政局账号：471558227682开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审判员 肖红波
二〇一三年十二月十六日
书记员 韩 敏
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成受害人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。