江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3013号
上诉人（原审被告）:段新虎，男，1958年7月20日出生，汉族，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：乔华，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:陈伯银，男，1966年12月10日出生，汉族，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：胡峰，江苏天帆律师事务所律师。
上诉人段新虎因与被上诉人陈伯银建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初19421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
段新虎上诉称，请求撤销原审民事判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：2016年，段新虎与陈伯银口头约定将其三层住宅楼以包工不包料的形式发包给陈伯银施工。但一审对于段新虎另行经由案外人段某支付给陈伯银的10000元及代陈伯银付的3000元劳务费未予认定。陈伯银未按约定的施工范围完成施工，其中包括一楼大厅的一面墙、一楼楼梯处的一面墙及外墙的粉刷找平事项；而且陈伯银所建房屋还有质量问题并拒不维修，故段新虎有理由拒付剩余建房款。
陈伯银辩称，段新虎称其代付3000元劳务费及另给付10000元工程款与案件事实不符，也不符合双方结算的习惯及常理。对于工程是否完工问题，段新虎主张的三处施工项目均不在约定的施工范围。同时，涉案房屋的内部有一面墙未砌，一审判决也已从工程款中扣除1000元。涉案房屋的西外墙边上还有其他房屋，无法粉刷。当时只是约定将西外墙上的红砖用水泥盖住即可。段新虎在房屋完工后已搬入居住，有意以质量问题为由拒付工程款。综上，请求驳回段新虎的上诉请求，维持一审判决。
陈伯银向一审法院起诉请求：判令段新虎给付陈伯银工程款37100元。
一审法院认定事实：2016年初，段新虎将其位于沭阳县贤官镇大桥口村八组的三层住宅楼房以包工不包料的形式发包给陈伯银建设，双方口头约定第一、二层面积合计370平方米，工程款按每平方180元计算，第三层工程款按20000元计算。陈伯银无相应建设工程施工资质。截止2016年8月5日，陈伯银从段新虎处共领取工程款42500元，由陈伯银向段新虎儿子段二成出具收条一张。2016年8月12日，陈伯银从段新虎处领取工程款12000元，由陈伯银向段新虎儿子段二成出具收条一张。现陈伯银以其将涉案工程全部完工，而段新虎未付清工程款为由，起诉要求处理。
一审法院认为，陈伯银为段新虎承建三层楼房，双方形成建设工程施工合同关系。因陈伯银无相应施工资质，双方之间形成的建设工程施工合同属无效合同，鉴于陈伯银按约完成相应工程量，且涉案工程已交付段新虎使用，段新虎仍应履行付款义务。
关于双方约定的工程造价问题，陈伯银为证明其主张，申请证人李某到庭作证，证人李某证言主要内容为：陈伯银承建段新虎家楼房，期间雇佣证人从事木工工作，陈伯银、段新虎在商讨涉案楼房工程款时，证人在场听闻双方约定第一、二层工程款按每平方180元计算，第三层工程款按20000元计算。段新虎家及其东边邻居家楼房均系陈伯银承建，且两家楼房规模基本相当，故二者的价格具有一定参照性、可比性。在庭审中，段新虎认可其东某邻居家楼房第一、二层每平方单价为180元，结合证人李某证言，能够证明涉案楼房第一、二层工程款单价应为每平方180元。段新虎辩称陈伯银同意涉案楼房第一、二层单价按每平方160元计算，并要求段新虎不要对外宣扬，陈伯银予以否认，段新虎未能提供证据予以证明，故对段新虎的该项辩解不予采信。关于第三层工程款，证人证言可以证明涉案楼房第三层与东某邻居家第三层的价格一致，均为20000元，该证言与段新虎陈述相互印证，故对涉案楼房第三层价格认定为20000元。因此，涉案房屋工程总价款应为180元/平方×370平方+20000元=86600元。
关于段新虎是否欠付陈伯银工程款问题。段新虎提供陈伯银出具两张收条，可以反映段新虎通过其儿子段二成给付陈伯银工程款合计54500元。双方一致认可段新虎为陈伯银垫付粉刷工人劳务款9000元，该部分费用应从工程款中予扣除。在庭审中，陈伯银自认一楼大厅处有一面墙未砌，并表示同意从工程款中予以扣减1000元。段新虎辩称其通过邻居段某给付陈伯银工程款10000元，陈伯银予以否认，段新虎未能提供证据予以证明，故对段新虎的该项辩解不予采信。段新虎还辩称陈伯银曾安排工人将一楼靠近楼梯处的一面墙砌好，但未给付工人劳务款，段新虎为其垫付劳务款3000元，陈伯银对此予以否认，并表示段新虎提到的砌墙不在陈伯银承建范围。段新虎为证明其辩解，提交字条一张，内容为：“蒋廷高30003月9号”。段新虎仅凭上述字条无法证明其为陈伯银垫付劳务款，且无法证明其提到的砌墙属于陈伯银承建范围，故对段新虎的该项辩解不予采信。综上，段新虎尚欠陈伯银工程款应为86600元-42500元-12000元-9000元-1000元=22100元，段新虎应承担付款责任。
关于段新虎提到涉案楼房存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，段新虎在庭审中认可其已在涉案楼房中居住，故其以涉案房屋存有楼房为由拒付工程款，于法无据。但如果涉案房屋的地基基础工程及主体结构存在质量问题，段新虎可另行向陈伯银主张权利。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、段新虎于判决发生法律效力之日起10日内给付陈伯银工程款22100元。二、驳回陈伯银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费728元，由陈伯银负担294元，段新虎负担434元。
二审中陈伯银未提交新的证据。
二审中段新虎提交了以下证据：
1.证人晏某出庭证言，晏某称其和段新虎是夫妻关系。当时墙做坏了，双方发生争吵。因为当时家里没有男的在，所以10000元钱就让段某经手一下。段某让陈伯银点一下钱，陈伯银说不用点，少钱也不找你，然后就装口袋里了。外墙西山墙没有刷，盖房之前也说好了东山墙不刷，但是另外三面需要刷。楼梯的那面墙是盖好之后觉得不好看所以后加的一面墙，一开始陈伯银答应盖的，但是后来吵架赌气说不弄。现在这面墙已经弄好了，是蒋廷高弄得，给蒋廷高3000元。当时没有盖房子的时候就说要一楼中间加堵墙，后来陈伯银又说不好看就没盖，到现在也没有盖。没盖好时段新虎就一直在里面住的看材料的，盖好之后还是段新虎在里面住的。现在已经铺好地砖了，起诉之后铺的。用以证明应扣除另行支付给陈伯银的13000元，工程未按约定完工。
2.证人段某书面证言及出庭证言，段某称其和段新虎是叔伯兄弟关系，也是邻居；和陈伯银是处的很好的朋友，是表亲关系。大概是去年11月份至12月份左右，段新虎家盖房子和陈伯银老是吵，当时过去就是给他们协调事情的。当时马上就上冻了，不能粉刷了，段某从中给他们协调，最后定下来1万元。段新虎家属晏某把钱给段某，段某点过之后就把1000元给了陈伯银，陈伯银没有打条子，在场人有几十口都看到了。当时段新虎的儿媳妇要打条子的，陈伯银当时说没事不用怕，就没有打条子。陈伯银拿到钱之后就去了他大舅子家了，他大舅子和舅妈都承认的。关于他们建房的其他事情不知道。段某之前向段新虎出具证明材料属实。用以证明段某承认从晏某手中拿了10000元转交陈伯银，陈伯银当时没有出具条据。
3．证人张某出庭证言，张某称其和段新虎是前后邻居关系，其对象段新碧和段新虎是堂兄弟关系。当时是在段新虎家门前的大路上给钱的。当时双方发生争吵，十几个人在场看热闹。段某属于当中的调解的人。晏某从家里拿钱给了段某，段某点清10000元现金给了陈伯银，陈伯银没有打条子。蒋廷高3000元的事情不知道。西面的外墙为什么没有粉刷不知道。用以证明段某从晏某手中拿了10000元转交陈伯银，陈伯银当时没有出具条据。
4.段新虎等人与蒋廷高的录音材料，蒋廷高在录音中讲到蒋廷高已收到3000元，是其应得的粉刷钱，并称不可能打条子的。用以证明蒋廷高承认收到一楼靠近楼梯处砌墙劳务费3000元。
陈伯银对上述证据质证意见为：1.对于晏某证言，晏某与上诉人段新虎系夫妻关系，涉案的工程款是其共同债务，有直接的利害关系，不能作为本案证人。2.对于段某书面证言，段某并未出庭作证，而且从交易习惯上看，双方没有必要让证人转交，双方款项往来均有条据。对于段某出庭证言，陈伯银未到庭质证。3.对于张某证言，三性均不予认可，张某陈述的明显不符合常理，现场有晏某、段某、陈伯银三人，晏某没有必要在经段某之手付款。既然有多人在场，支付10000元没有条据，而又未发生争执，明显与常理不符。4.对于录音材料，三性均不予认可。该录音与本案纠纷没有关联性。
本院对上述证据认证意见为：1.对于证人晏某、段某、张某证言，该三名证人对于段某从晏某手中拿了10000元转交陈伯银、陈伯银当时没有出具条据的陈述基本一致。而陈伯银经本院明确告知及传唤，无正当理由未能到庭对证人段某的证言进行质证，应承担相应的不利后果。综上，证人晏某、段某、张某证言能够相互印证，证实段新虎经由晏某及段某现金支付陈伯银10000元、陈伯银未出具条据的事实，本院予以采信。2.对于晏某证言中称陈伯银未按约完工的证言，因其与段新虎为夫妻关系，且其该部分陈述得不到其他相关证据的印证，对此本院不予采信。3.对于录音材料证据，陈伯银对该证据真实性、合法性、关联性均不认可；蒋廷高亦未到庭陈述；且该证据亦无法反映出该3000元系砌墙费用，故本院对该证据不予采信。
根据二审期间段新虎提交的证据，本院另查明：双方履行合同过程中，段新虎的妻子晏某曾通过段某现金支付给陈伯银工程款10000元。二审查明其他的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，段新虎上诉称应在所欠款项中扣除其已现金支付的10000元和代付的一楼楼梯处砌墙劳务费3000元。对于现金支付的10000元；段新虎提供了证人晏某、段某、张某证言，该三名证人均陈述晏某经由段某现金支付陈伯银涉案工程款10000元、陈伯银未出具条据的事实，证言间能够相互印证；结合在本院明确要求下，陈伯银本人无正当理由未到庭对段某出庭证言进行质证的情形，段新虎提供的证据具有明显证据优势，故本院对此予以支持。对于代付的一楼楼梯处砌墙劳务费3000元；首先，陈伯银否认涉案房屋一楼楼梯处墙段属于约定承建范围，对此段新虎未能提供证据予以推翻；其次，段新虎未能提供合法有效证据证明其已代付该处墙体施工费用；故本院对此不予支持。段新虎还上诉称涉案房屋并未按约完工且已完工部分存在质量问题；但其未能提供充分证据证明，故本院不予采信。
综上，段新虎提出的在欠款总额中应扣除10000元的上诉主张成立，本院予以支持。段新虎其他上诉主张不能成立，应予驳回。因二审中出现新证据，导致案件事实发生变化，一审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2016）苏1322民初19421号民事判决；
二、段新虎于本判决发生法律效力之日起10日内给付陈伯银工程款12100元。
三、驳回陈伯银的其他诉讼请求。
一审案件受理费728元，由段新虎负担218元，由陈伯银负担510元；二审案件受理费728元，由段新虎负担218元，由陈伯银负担510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
审 判 员 庄云扉
二〇一七年十一月六日
法官助理 刘宗强
书 记 员 赵媛媛
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