湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00027号
抗诉机关潜江市人民检察院。
原审被告人田卫江。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于潜江市第一看守所。
辩护人邹新龙，潜江市法律援助中心律师。
原审被告人周某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，因一审所判刑期已满，于2013年11月24日被潜江市人民法院取保候审。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控被告人田卫江、周某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月22日作出（2013）鄂潜江刑初字第00340号刑事判决，宣判后，潜江市人民检察院提出抗诉，原审被告人田卫江、周某未提出上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理，湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察院李伯然出庭履行职务，原审被告人田卫江及其辩护人邹新龙、原审被告人周某均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品
1、2013年6月25日11时54分，被告人周某在潜江市园林办事处业城商务酒店205房接到吸毒人员刘某要求购买300元的麻果的电话后，将此事告诉了同在该酒店205房的被告人田卫江，田卫江从其包中拿出6颗麻果放在205房桌上后离开。周某随即拨打刘某电话，刘某到业城商务酒店205房找到周某，将田卫江放在桌上的6颗麻果拿走，周某让刘某将300元放在桌上。
2、2013年6月25日12时许，被告人田卫江接到吸毒人员卢某要求购买麻果的电话后，在潜江市中心医院住院部花坛处，卖给卢某麻果4颗，获款200元。
3、2013年6月25日17时许，被告人田卫江接到吸毒人员吴某要求购买麻果的电话后，在潜江市园林办事处业城商务酒店301房门外，卖给吴某甲基苯丙胺0.587克，获款300元。田卫江与吴某交易完毕后，吴某在离开该酒店时被公安民警抓获，公安民警在吴某身上查获甲基苯丙胺0.587克。随后，公安民警在业城商务酒店301房将田卫江、周某抓获，从田卫江的随身手包内查获甲基苯丙胺2.571克及其贩卖毒品所得800元。
二、非法持有毒品
2013年6月25日，被告人田卫江因涉嫌贩卖毒品被公安民警抓获后，主动交待其居住的潜江市中心医院2栋3单元502室还有毒品，并带领公安民警在其家中厨房内查获甲基苯丙胺40.7032克、氯胺酮0.436克。
原判认定上述事实的证据有：1、证人卢某、吴某的证言，分别证明其找被告人田卫江购买毒品的时间、地点及交易金额等事实；2、证人刘某的证言，证明其通过被告人周某找被告人田卫江购买毒品的时间、地点及交易金额等事实；3、证人关某、肖某的证言，分别印证了上述部分事实；4、潜江市公安局禁毒支队依法制作的发案经过、抓获经过，共同证明了本案的侦破情况及两被告人的归案情况；5、潜江市公安局禁毒支队依法制作的搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押清单，共同证明公安机关在被告人田卫江手包内查获3袋药片（红色21片、绿色1片，净重共2.049克）、无色透明塑料袋装1袋无色晶体（净重0.522克）和家中查获的用无色透明塑料袋装1袋药片（红色254片、绿色1片，净重共23.931克）、无色透明塑料袋装1袋无色晶体（净重16.772克）、无色透明塑料袋装2袋黄色药片（2片，净重0.436克），并予以扣押的事实；6、潜江市公安局禁毒支队依法制作的辨认笔录，证明被告人田卫江系贩卖毒品给刘某、卢某、吴某的人；7、潜江市公安局禁毒支队依法制作的提取笔录和检验报告单，共同证明从被告人田卫江、周某的尿液中均检出了甲基安非他明成份；8、潜江市公安局禁毒支队依法调取的通话记录清单，证明被告人田卫江、周某分别与买毒人刘某、卢某、吴某通话的事实；9、湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2013）294号鉴定意见书，证明了在送检的被告人田卫江的手包中和家中查获的无色透明塑料袋装3袋药片（红色21片、绿色1片，净重共2.049克）、无色透明塑料袋装1袋无色晶体（净重0.522克）、无色透明塑料袋装1袋药片（红色254片、绿色1片，净重共23.931克）、无色透明塑料袋装1袋无色晶体（净重16.772克）中均检出甲基苯丙胺成份及在其家中查获的无色透明塑料袋装2袋黄色药片（2片，净重0.436克）中检出了氯胺酮成份；10、被告人田卫江、周某对上述事实分别作了供述。
原判还认定，关于原公诉机关指控潜江市公安局于2013年6月25日在被告人田卫江家中查获的甲基苯丙胺、氯胺酮应认定为贩卖毒品罪的问题，潜江市公安局在田卫江的家中查获甲基苯丙胺40.703克、氯胺酮0.436克之事实成立，田卫江属潜江市中心医院职工、有固定收入，系吸毒人员，其在侦查阶段供述，潜江市公安局在其家中查获的毒品是供自已吸食和卖给身边较好的朋友吸食。原公诉机关在法庭上没有提出确实、充分的证据证明田卫江对于其被查获的毒品有贩卖的故意和准备贩卖的行为。从有利于被告人和不使犯罪分子逃避法律制裁的原则出发，对田卫江上述行为以非法持有毒品罪定罪处罚为宜。故被告人田卫江非法持有甲基苯丙胺40.703克、氯胺酮0.436克之行为已构成非法持有毒品罪。潜江市人民检察院对此节的指控定性不当。
综上，原判认为，被告人田卫江、周某无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。田卫江有向多人贩毒或多次贩毒情形，依法可以认定为情节严重。在第1起贩卖毒品共同犯罪中，田卫江、周某均行为积极，其地位、作用基本相当，不宜区分主从犯，但应根据本案的具体情况依法对两被告人分别处罚。田卫江因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获后，如实供述其贩卖毒品犯罪的事实，同时还如实供述公安机关尚未掌握的其非法持有毒品的犯罪事实，与公安机关已掌握的罪行属不同种罪行，故对其非法持有毒品犯罪应以自首论。周某虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，有悔罪表现。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价两被告人犯罪行为的社会危害程度，依法对田卫江、周某分别予以从轻处罚。田卫江贩卖毒品所得人民币800元，依法应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第二款、第三款，第六十九条第一款、第二款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、被告人田卫江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金四千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金九千元；二、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元；三、没收被告人田卫江贩卖毒品所得800元，上缴国库。
潜江市人民检察院抗诉提出，对于田卫江家中查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，对田卫江应以贩卖毒品罪判处七年以上有期徒刑。原判适用法律不当，定性错误，导致量刑畸轻，请二审依法改判。
湖北省人民检察院汉江分院认为潜江市人民检察院抗诉正确，应予支持。
辩护人邹新龙提出辩护意见称，原判定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。在二审期间，抗诉机关及原审被告人田卫江、周某未提供新的证据。二审根据确认的证据审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉机关潜江市人民检察院及支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出，对于田卫江家中查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，对田卫江应以贩卖毒品罪判处七年以上有期徒刑的抗诉意见与支持抗诉意见，经查，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”本案中，田卫江自己吸食毒品，并多次贩卖毒品牟利，其有固定的工作和合法的经济来源，并不能否定其以贩养吸的事实。根据上述规定，对于田卫江家中被查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。同时，田卫江在侦查阶段供述，其家中查获的毒品是供自己吸食和卖给朋友吸食。其以贩卖为目的非法收买毒品，对其家中查获的毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。田卫江贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。故抗诉机关及支持抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，原审被告人田卫江、周某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在向吸毒人员刘某贩卖毒品的过程中，田卫江、周某所起作用相当，不宜区分主从犯。田卫江因贩卖毒品被抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，依法应当从轻处罚。周某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。田卫江贩卖毒品所得800元，应予没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持潜江市人民法院（2013）鄂潜江刑初字第00340号刑事判决的第二项、第三项，即被告人周某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月25日起至2013年11月24日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；没收被告人田卫江贩卖毒品所得800元，上缴国库；
二、撤销潜江市人民法院（2013）鄂潜江刑初字第00340号刑事判决的第一项；
三、原审被告人田卫江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月25日起至2020年12月24日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张少华
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 刘利雯