安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖01民终5601号
上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号，统一社会信用代码31960000158307408H。
法定代表人：钟虹光，董事长。
委托诉讼�理人：查达胜，安徽卓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴婷婷，安徽卓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶庆炳，男，汉族，1972年5月8日出生，住安徽省合肥市瑶海区。
原审被告：安徽永辉超市有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区徽州大道与紫云路交口金源购物中心S2栋一层和负一层，统一社会信用代码913401006957364351。
法定代表人：官长衡，董事长。
上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业）因与被上诉人陶庆炳、原审被告安徽永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）第三人撤销之诉纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民撤9号民事判决,向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
江中药业上诉请求：1、依法撤销(2016)�0111民撤9号民事判决书的判决，改判为撤销安徽省合肥市包河区人民法院(2015)包民二初字第03256号民事判决；2、依法判令被上诉人一承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人没有证据证明上诉人因不可归责于本人的原因未能参加诉讼，(2015)包民二初字第03256号民事判决也没有损害原告的民事权益是没有事实依据和法律依据的。1、上诉人系因不可归责于本人的原因未能参加(2015)包民二初字第03256号案件的诉讼。首先，上诉人对于(2015)包民二初字第03256号案根本不知情，永辉超市并未将该案的诉讼事宜告知上诉人，一审法院在审理该案过程中亦未追加上诉人为共同被告，上诉人根本无法知晓此次诉讼并参与到此诉讼之中，以上事实能够证明上诉人系因不可归责于本人的原因未能参加诉讼的。其次，上诉人知晓被上诉人就涉案产品向合肥市包河区食品药品�督管理局举报，并不代表上诉人一定知晓被上诉人就涉案产品向合肥市包河区人民法院提起诉讼。前者是行政纠纷，后者系民事诉讼，前者结束后，被上诉人才提起民事诉讼的，两者系不同的两件事，一个在先，一个在后。而一审法院依此认定永辉超市就(2015)包民二初字第03256号案件的情况告知了上诉人，并认定上诉人进行了一定的处理，没有事实依据。2、(2015)包民二初字第03256号案件中认定涉案产品存在的问题均是产品的外包装、标签存在问题，系生产者的责任，永辉超市在赔偿以后有权向上诉人追偿。因此，(2015)包民二初字第03256号案件的判决结果与上诉人存在直接利害关系，该判决的赔偿义务最终将由上诉人承担。一审法院认定上诉人与(2015)包民二初字第03256号案件没有利害关系明显没有事实依据和法律依据。其次，上诉人系“初元复合肽营养饮品”的生产商，对涉案产品更为了解，上诉人作为(2015)包民二初字第03256号案件的第三人或者共同被告参与诉讼更为公平、公正。而且，永辉超市作为(2015)包民二初字第03256号案件的被告，并未到庭参与诉讼，无人针对该案进行答辩，法院根本无法查清相关事实，在销售者缺席审判时，为公平公正审理，查明相关事实，法院也有必要追加生产者参与诉讼。二、一审法院并没有对(2015)包民二初字第03256号判决所认定的事实是否正确，所适用的法律是否正确等问题进行认定。如果(2015)包民二初字第03256号判决不存在错误，则永辉超市就有权向上诉人追偿，所以认定(2015)包民二初字第03256号判决书是否存在错误才是本案的关键。(2015)包民二初字第03256号民事判决全部内容错误，上诉人作为(2015)包民二初字第03256号所涉产品的生产商，有证据证明该产品为安全合格产品，而被上诉人提及的问�均是标签标示问题，因此，根据《食品安全法》第148条第2款之规定，被上诉人无权要求退一赔十，法院判决退一赔十没有法律依据，(2015)包民二初字第03256号判决的内容存在错误，认定事实错误，适用法律错误，直接侵害了上诉人的合法权益。理由如下：首先，原告在销售涉案产品之前已经委托江西省疾病预防控制中心进行检测，根据该检测中心出具的检验报告，检测报告显示所检测的全部项目均没有超过标准值，检验结论为涉案产品符合Q\\\JZYY0047S标准要求。因此，涉案产品为安全合格产品。其次，根据《食品安全法》第148条第2款的规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金：增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食�的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”即使法院认定涉案产品的标签存在问题，但是被告提到的几点标签问题均不会影响到食品安全，也不会对消费者造成误导，因此法院认定涉案产品的标签存在问题，这应当属于《食品安全法》第148条第二款规定的不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。最后，原告认为涉案产品并没有违反了“配料的定量标示”，也没有进行营养成分含量声称富含多种活性肽，更没有进行营养成分功能声称，(2015)包民二初字第03256号判决书事实认定存在错误，具体如下：①根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB7718-2011)第4.1.4.2条的规定，只有在食品标签上特别强调一种或多种配料或成分的含量较低或无时，才应当标示所强调配料或成分在成品中的含量。而涉案产品中“本品不添加任何色素，不合蔗糖”的标示并不属实特别强调。另外，依据《预包装食品标签通则》(GB7718-2011)4.1.4.2的规定，“如果在食品的标签上特别强调一种或多种配料或成分的含量较低或无时，应标示所强调配料或成分在成品中的含量”。但从初元牌复合肽营养饮品包装标签上可以看出，该产品包装标签上并未特别强调“无蔗糖”，而是按照上述规定直接标明蔗糖含量，即“不含蔗糖”，“不含”二字即表明蔗糖在成品中含量为零。按照《预包装食品营养标签通则》(GB28050-2011)中“含量声称的同义语”的规定可以得知，“不合”即表示“零(0)”、“0%”。②《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB7718-2011)第4.1.4.1条规定“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量。”而涉案产品并没有特别强调添加了“有价值、有营养的肽”。原告认为必须在涉案产品特别强调“有价值、有营养”的情况下才适用4.1.4.1条的规定。此外，涉案产品在营养成分表中已经标注了酪蛋白磷酸肽的含量，即使法院认定涉案产品特别强调添加了“有价值、有营养的肽”，涉案产品也已经标注了肽的实际含量。③对于“肽”，百度百科定义为：“肽是介于氨基酸和蛋白质之间的物质。氨基酸的分子最小，蛋白质最大，两个或以上的氨基酸脱水缩合形成若干个肽键从而组成一个肽，多个肽进行多级折叠就组成一个蛋白质分子。蛋白质有时也被称为“多肽”。肽是精准的蛋白质片断，其分子只有纳米般大小，肠胃，血管及肌肤皆极容易吸收。二胜肽（简称二肽），就是由二个氨基酸组成的蛋白质片断。”由此可知，肽是蛋白质的片段，肽是蛋白质的一部分。这是一个基本的化学概念。而《预包装食品营养标签通则》(GB28050-2011)第4.2条规定“对除能量和核心营养素外的其他营养成分进行营养声称或营养成分功能声称时，在营养成分表中还应标示出该营养成分的含量及其占营养素参考值(NRV)的百分比。”“功能”是指事物或方法所发挥的有利作用。“营养”是机体摄取食物，经过消化、吸收、代谢和排泄，利用食物中的营养素和其他对身体有益的成分构建组织器官、调节各种生理功能，维持正常生长、发育和防病保健的过程。而涉案产品进行宣传时称“肽是组成机体蛋白质的重要组成成分，也是机体吸收蛋白质的主要形式之一。肽具有高生物活性，在生命活动中发挥着重要作用”，结合肽的定义，可以看出这只是对肽的概念性解释，并不是上述标准所规定的“营养声称或营养成分功能声称”，即并不是对肽的具体功能的宣传、也不是对具体营养作用的宣传。所以涉案产品无需标示肽的含量及占营养素参考值(NRV)的百分比。
陶庆炳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实部分已由权威部门进行了相关认定，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。二审应驳回上诉，维持原判。
永辉超市未作陈述。
江中药业向一审法院起诉请求：1、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第03256号民事判决：“被告永辉超市有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告陶庆炳货款1040元，并赔偿原告陶庆炳10400元。”；2、被告陶庆炳承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：2015年9月17日，陶庆炳在永辉超市宝业桐城南路店购买了5盒由原告生产的“初元复合肽营养饮品Ⅰ型”，每盒208元，共计花费1040元。陶庆炳以该产品违反了“配料的定量标示”�违法进行营养成分含量声称富含多种活性肽、违法进行营养成分功能未由，主张涉案食品违反了食品安全标准的强制性规定，足以构成误导消费，永辉超市应当履行查验义务，其明知涉案食品不符合食品安全标准仍然销售，故根据《中华人民共和国食品安全法》第148条之规定于2015年9月30日向本院起诉，要求永辉超市承担退还购物款1040元并要求十倍赔偿10400元。一审法院于2016年2月16日作出（2015）包民二初字第03256号民事判决书，认定涉案产品违反了GB7718和GB28050的相关规定，不符合我国食品安全标准，永辉超市作为销售者应当验明产品标识，其将存在标签瑕疵的产品进行销售，以致对消费者产生误导，判决“被告安徽永辉超市有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告陶庆炳货款1040元，并赔偿原告陶庆炳10400元。”该民事判决生效后，陶庆炳已经申请一审强制执�。一审法院另查明，永辉超市在（2015）包民二初字第03256号案件审理过程中于2015年10月22日提出管辖异议申请书，其中申请书载明联系人：黄志勇。2016年3月25日由河南省洛阳市洛龙区人民法院作出的（2015）洛龙民初字第2208-2号民事裁定书中载明，被告江中药业（即本案原告）委托代理人黄志勇，该公司员工。再查明，陶庆炳于2015年9月18日向合肥市包河区食品药品监督管理局举报涉案其向永辉超市购买的涉案食品违反了食品安全标准的强制性要求，是不符合食品安全标准的食品，在行政处理的过程中，原告于2015年12月18向合肥市包河区食品药品监督管理局作出《关于初元产品包装解释》。2016年2月5日，合肥市包河区食品药品监督管理局作出（合包）食药监（常）食罚[2016]03号行政处罚决定书，认定涉案产品违反GB7718和GB28050的相关规定，已对消费者造成误导，并对永�超市合肥桐城南路分公司进行了处罚。
一审法院认为：关于原告能否提起第三人撤销之诉的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六条第三款的规定，第三人撤销之诉必须符合两个条件：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。根据庭审查明的事实，在（2015）包民二初字第03256号审理过程中，永辉超市曾于2015年10月22日向法院提出管辖权异议，在其提交的申请书中载明的联系人为黄志勇，结合陶庆炳举证的（2015）洛龙民初字第2208-2号《民事裁定书》，原告委托代理人也为黄志勇，且为原告公司员工，原告在本案庭审中虽否认黄志勇系其公司员工，且表示对该申请书中载明的联系人黄志勇身份不清楚，但并未提供相反的证据予以证明，应承担举证不能的不利后�；在本案审理同时，陶庆炳已向合肥市包河区食品药品监督管理局举报涉案食品的销售者永辉超市合肥桐城南路分公司，原告在合肥市包河区食品药品监督管理局处理该事件过程中向该局邮寄了《关于初元产品包装解释》，也能反映永辉超市就涉案产品问题以及处理情况告知了原告，原告也进行了一定的处理，但此后并未申请参加（2015）包民二初字第03256号案件诉讼，导致相应的诉求未能在该案中主张和处理，自身存在过错；原告陈述永辉超市已向原告追偿完毕，永辉超市不愿意出具书面证明，但未提供证据予以证明，不予采信。综上，原告没有证据证明其因不可归责于本人的原因未能参加诉讼，也没有损害原告的民事权益。原告提起第三人撤销之诉不符合法律规定。关于（2015）包民二初字第03256号判决是否应予撤销的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条等规定，陶庆炳既可以向涉案食品的销售者即永辉超市，也可以向生产者即本案原告要求赔偿，陶庆炳享有选择被告主体的诉讼权利，永辉超市经一审法院传票传唤未到庭参加该案诉讼，依法缺席审理，也符合民事诉讼法的相关规定，故（2015）包民二初字第03256号案件诉讼程序合法；同时陶庆炳向永辉超市主张权利，与原告没有法律上的利害关系，不存在损害本案原告民事权益。此外，原告在本案中并未举证证明其民事权益受到损害的具体情形。（2015）包民二初字第03256号判决不应予以撤销。另外需要说明的是，本案纠纷产生的根源为食品安全问题，类似的诉讼大量存在，各级法院具体审判人员在判决时对食品安全法及相关法规、司法解释等的理解和法律适用存在尺�上的差别，导致不同裁判。具体到本案中，原告举证的（2016）皖01民终3643号民事判决书与(2015)包民二初字第03256号民事判决就是因为上述原因导致判决结果不同，但上述两份民事判决书均具有法律效力，原告不能以（2016）皖01民终3643号民事判决推翻(2015)包民二初字第03256号民事判决。原告与永辉超市作为食品生产经营者，应首先考虑到对其生产经营食品的安全负责，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任，在发生案件诉讼时及时参与，解决问题；而不是发生食品安全问题时推脱责任，在案件诉讼过程中刻意提起管辖权异议，在没有参加案件诉讼时任意提起第三人撤销之诉，引起不必要的诉讼成本，浪费司法资源。综上，原告以没有参加(2015)包民二初字第03256号民事案件审理，该案民事判决损害其合法权益，主张撤销该民事判决，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告江中药业的诉讼请求。案件受理费86元，由原告江中药业负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚。
本院经审查认为，根据中华人民共和国食品安全法的规定，陶庆炳作为消费者既可以向涉案食品的销售者即永辉超市，也可以向生产者即江中药业主张权益，陶庆炳享有选择被告主体的诉讼权利。陶庆炳在一审法院（2015）包民二初字第03256号案件中依照上述法律规定向永辉超市主张权利，江中药业并非系该案件中的第三人，其无权对上述案件的民事判决提出撤销之诉。原审判决迳行实体处理失当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民撤9号民事判决；
二、驳回江中药业股份有限公司的起诉。
一审案件受理费86元，退还江中药业股份有限公司；江中药业股份有限公司预交的一、二审案件受理费86元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年十一月十日
书记员 於笑仙
附：本案适用的法律条文
最高�民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。