江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10473号
上诉人(原审被告)：杨兰芳，女，1971年6月10日出生，汉族，现住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：李允治，江苏李允治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽，江苏李允治律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈江，男，1954年1月24日出生，汉族，江苏省市场周刊杂志社员工，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李迎法，南京市秦淮区诚实法律服务所法律服务工作者。
上诉人杨兰芳因与被上诉人陈江民间借贷纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨兰芳上诉请求：1.撤销（2017）苏0114民初1765号民事判决，驳回陈江全部诉讼请求；2.由陈江承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审中陈江主张98万元债权，但其进行举证及抗辩后陈江撤回了其中65万元诉请，将债权主张变更为33万元，陈江这一行为可以证明诉讼系非善意，即陈江诉讼主张不能成立。同时，陈江提交的补充协议有大量的涂改和添加，这更加证明了陈江系恶意诉讼。一审法官应当要求陈江明确到底是出借款项，还是其与陈江交往期间的开销款项，不能孤立的以借条为凭证。本案中陈江汇入其银行账户的款项，实际上包含有投资款、赠与款，及相处期间的生活开销等。2.一审法院依据借条认为剩余33万元系民间借贷之借款，实际上该笔款项中20万元系陈江对其的赠与，并且赠与款项在2016年3月11日履行完毕。自2016年4月28日起，陈江以小额的方式陆续转款12.5万元给其，上述款项是双方共同相处期间的开销。陈江在陈述中确认一个事实，即2015年11月28日后，陈江多次催要其归还所谓借款，并且在2016年2月25日提起诉讼，其以自杀相要挟后陈江撤诉。那么陈江在其没有归还借款并且以行为表示拒绝还款的情形下还继续出借款项，并且都是小额款项，这根本不符合常理，这充分说明了上述款项不可能是借款。
被上诉人陈江辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其起诉总额为98万元，而其中65万元经过一审法院释明后其撤回了65万元，并不是说杨兰芳没有借款65万元，因为其写了一个承诺书给杨兰芳，一审法院认为应该作为投资款，故其撤回部分诉请，将另案诉讼。2.一审法院认为其提交的一份证据有涂改，就是因为有涂改其才撤回65万的诉请，如果法院认可该份证据的话，其不会撤回65万元的诉请。该份证据杨兰芳手上同样持有一份，但是杨兰芳不肯出示。综上，杨兰芳的上诉请求缺乏依据，请求二审法院依法驳回杨兰芳的上诉，驳回原判。
陈江向一审法院起诉请求：1.判令杨兰芳支付欠款98万元；2.本案的诉讼费用由杨兰芳承担。一审庭审中，陈江变更诉请，要求判令杨兰芳支付欠款33万元。
一审法院认定事实，2015年4月15日，杨兰芳出具协议一份，载明“今收到陈江20万元进入操作，达成以下协议：1.如陈江需要，全额返还；2.如亏损由本人负责；3.生活费在股市盈利情况下提取；4.如盈利分期将本金退回”。2015年7月7日，杨兰芳出具借条一份，载明“借到陈江信用卡5万元，最迟到年底还清，如有还不到位，用房产和汽车抵账”。2015年9月15日，杨兰芳出具借条一份，载明“陈江打款7万元操作3M，委托本人杨兰芳操作，两个月后将本金归还”。2015年9月26日，杨兰芳出具借条一份，载明“陈江打款7万元操作3M，委托本人操作，两个月后将本金归还”，在该份借条中杨兰芳另书借条一份，载明“9月30日又加2万元”。2015年10月16日杨兰芳出具借条一份，载明“10月16日打款7万”。2015年11月12日，杨兰芳出具借条一份，载明“陈江打款40万元操作3M，委托杨兰芳操作，两个月后将本金归还”，2015年11月16日杨兰芳在该份借条上另书“临时周转3万，一周后转给陈江”。2015年11月28日，杨兰芳出具借条一份，载明“收到7万元，搞3M”。上述借条中载明的款项合计98万元。
杨兰芳出具借条一份，载明“借陈江人民币20万元用于股市炒作赚钱分成，年底本金归还”，该份借条中未有标注出具日期，陈江在庭审中陈述根据转账记录显示时间应为2015年4月20日，与2015年4月15日协议中载明的20万元为同一笔款项。
2016年3月12日，陈江出具证明一份，载明“本人陈江自愿将人民币65万元正作为投资款委托杨兰芳打理，风险亏损由陈江本人承担，与杨兰芳无关，特此证明”。
庭审中，陈江提交了与上述款项对应的银行对账单，经当庭组织双方对账，杨兰芳无异议。双方对陈江原诉讼请求98万元中81万元均有关于操作3M和股票投资表述内容、其中15万元（2015年7月7日5万元信用卡、2015年10月16日7万元、2015年11月16日3万元）在借条内容上无投资相关内容的事实无异议；该81万元为2015年4月20日、2015年9月15日、2015年9月26日、2015年11月28日、2015年11月12日出具的借条中载明的款项（20万元+7万元+7万元+7万元+40万元=81万元）。一审法院经审查发现上述有关于操作3M和股票投资表述内容的借条中，2015年4月20日、2015年9月15日、2015年9月26日、2015年11月12日的借条（20万元+7万元+7万元+40万元=74万元）中均有“全额返还”、“本金归还”等表述。对于“9月30日又加2万元”书写在2015年9月26日“陈江打款7万元操作3M，委托本人操作，两个月后将本金归还”的借条上，杨兰芳认为亦应作为投资款、陈东认为该款项未载明为投资款，应作为借款。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。经审核，陈江提交的债权凭证中载明的款项总额为98万元；其中未有投资相关内容的金额为15万元（5万元+7万元+3万元），该15万元有债权凭证表明双方具有借贷合意，且陈江已实际支付了相应款项，应属借款；其中2015年11月28日借条的7万元，虽载明“收到7万元，搞3M”，并未明确表明为陈江委托杨兰芳进行“3M”投资，亦无本金、分红相应约定，故该借条应为双方借贷合意，陈江已实际支付了相应款项，该笔7万元应属借款；其中74万元均有“全额返还”、“本金归还”等表述，但陈江于2016年3月12日出具证明，承诺其中65万元委托杨兰芳理财投资，风险亏损自负，与杨兰芳无关，经释明陈江亦撤回该65万元的诉讼请求，故一审法院认为剩余9万元（74万元-65万元）约定了保本但未约定参与分红，虽有理财、投资等相应表述，但均能体现双方“借”与“贷”的主观意愿，对于杨兰芳管理资产行为以及收益后的分成并无预期，故该9万元应为借款；其中2万元，因书写在2015年9月26日“陈江打款7万元操作3M，委托本人操作，两个月后将本金归还”的借条上，双方对是否为投资款产生争议，一审法院认为，2015年9月26日借条中载明的7万元一审法院已在上文中认定为借款，因此该2万元是否具有追加为投资款的意思表示，均不影响其应为借款的认定。综上所述，一审法院确认借贷金额为33万元（15万+7万+9万+2万），陈江要求杨兰芳返还借款本金33万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：杨兰芳于判决生效之日起十日内向陈江支付借款本金33万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，保全费5000元，合计11250元，由杨兰芳负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于一审查明事实，有相关证据在卷为证，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案争议焦点为，双方当事人之间是否存在33万元的借贷。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈江一审中向法院提交了33万元款项所对应的借条，以及款项给付的凭证，杨兰芳质证时对证据真实性并无异议，表明双方当事人之间存在该33万元的借贷。杨兰芳上诉认为该33万元款项系陈江委托其的投资款，主要依据为部分借条中注明了款项的用途为投资，但从借条形式看系杨兰芳向陈江借款，至于杨兰芳所借款项用途并不能否定其向陈江借款的事实。一审中陈江还提交了其它的借条及无借条字样的条据，该部分条据中存在委托操作等字样，陈江已撤回了以该部分条据为依据的诉请，而一审法院认定的33万元借款所涉借条中并无委托操作、委托理财等字样，故杨兰芳主张案涉33万元借款系委托理财投资款缺乏依据，本院不予采信。杨兰芳还提出陈江曾于2016年3月11日向其出具了一份条据，表明陈江赠与其20万元款项。本院认为，借贷与赠与系两个不同的法律关系，本案中陈江主张与杨兰芳之间存在33万元的借贷关系，若杨兰芳认为陈江存在赠与其20万元的事实可另案诉讼。本案中双方当事人之间存在33万元的借贷关系，若杨兰芳认为该债务已消灭或部分消灭，则应举证其已清偿债务或陈江免除其债务的事实，但本案中陈江持有杨兰芳出具的借条提起本案诉讼，杨兰芳提交陈江出具的条据并不能证明陈江已免除其部分债务的意思表示，故杨兰芳主张应驳回陈江的诉请缺乏依据，本院不予采信，杨兰芳应偿还陈江33万元借款。
综上，杨兰芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人杨兰芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 罗正华
审判员 毕宣红
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张可欣