福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终7099号
上诉人（原审被告）：董鸿平，男，1960年3月20日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：陈明霞，福建伟立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林梅珍，福建伟立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈少强，男，1973年5月15日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：张倩雯，福建泉中律师事务所律师。
上诉人董鸿平因与被上诉人陈少强民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人董鸿平的委托诉讼代理人陈明霞、被上诉人陈少强的委托诉讼代理人张倩雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董鸿平上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或直接改判驳回陈少强的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由陈少强承担。事实与理由：一审判决部分事实认定及法律适用错误，具体如下：一、一审认定董鸿平与陈少强在借款往来中存在着借款时扣除首月利息的交易习惯，进而认定双方约定了月利率2%计付利息，明显事实认定错误。1.陈少强从未提供任何证据证明双方约定了月利率2%计付利息，依法应当承担举证不能的法律后果。2.本案除了董鸿平转账给陈少强的款项以外，还有部分现金支付及货款抵偿，但是一审法院仅认定转账部分，未认定现金支付及货款抵偿，而以转帐部分的付款时间、周期符合支付利息的规律，而认定利息约定月利率2%，明显错误。二、一审判决未认定董鸿平于2015年2月15日偿还22万元，系偿还2013年5月7日、2014年1月8日两笔借款，系事实认定错误。2015年2月15日，董鸿平按约偿还2013年5月7日、2014年1月8日两笔共计22万元的借款后，曾要求陈少强返还该两笔借款的借条原件，但是陈少强谎称借条放在其母亲家里，后找不着了，拒不返还借条，后陈少强又拿该两张借条来起诉，明显属于欺诈行为。三、一审法院未认定董鸿平于2013年1月17日转帐给陈少强的兄长陈少堂5000元系偿还本案借款，系事实认定错误。董鸿平是应陈少强的要求（电话通知）转帐5000元给陈少堂用于偿还借款，虽然陈少强不予认可，但是一审法院没有查清事实，而径直判决不予认定该笔还款，实属事实认定错误。四、2012年12月17日、2013年5月7日两笔借款已超过诉讼时效，一审法院不予认定，明显错误。根据《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。1.2012年12月17日这笔借款，双方约定借款期限是自2012年12月17日至2013年6月17日，据此，陈少强至迟应于2015年6月17日起诉，但是陈少强于2016年3月11日才提起诉讼，依法已超过2年的诉讼时效，已丧失胜诉权。2.2013年5月7日这笔借款，双方约定借款期限为一个月，据此，陈少强至迟应于2015年6月7日起诉，但是陈少强于2016年3月11日才提起诉讼，依法已超过2年的诉讼时效，已丧失胜诉权。五、本案董鸿平已偿还所有借款，一审判决董鸿平尚欠146600元，明显错误。陈少强在一审庭审中认可与董鸿平之间存在买卖合同关系和相应货款往来，对董鸿平提交的银行流水单中体现的其向董鸿平转账的款项也认可系其向董鸿平支付货款，也就是董鸿平与陈少强存在多次的买卖合同关系，而从陈少强转账给董鸿平的时间来看，均是在三笔借款之后，按照常理，如果不是部分货款抵偿借款后，超出的部分，由陈少强直接转账支付给董鸿平，陈少强是不可能在借款未还的情况，还主动支付货款给董鸿平，因此，一审判决明显违背常理，其不予认定货款抵偿部分，系事实认定错误。
被上诉人陈少强答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.截止2016年3月11日，董鸿平均未向陈少强偿还完毕借款或按月支付利息，所以起诉并未超过诉讼时效。2.董鸿平转账给陈少堂的5000元及货款来往均与本案无关。3.借款发生时均有扣除“砍头息”，之后董鸿平的付息也有一定规律，故原审法院认定正确。
陈少强向一审法院起诉请求：1.董鸿平向陈少强偿还借款156000元，并按月利率2%支付自起诉之日起至还款之日止的利息；2.董鸿平承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年12月17日，董鸿平向陈少强出具一份《借条》，其上载明董鸿平向陈少强借款20万元，借款期限自2012年12月17日至2013年6月17日。2013年5月7日，董鸿平向陈少强出具一份《借条》，其上载明董鸿平向陈少强借款12万元，借款期限为一个月。2014年1月8日，董鸿平向陈少强出具一份《借条》，其上载明董鸿平向陈少强借款10万元。陈少强分别于2012年12月17日、2013年5月9日、2014年1月7日向董鸿平转账195000元、117600元、98000元。
董鸿平于2013年1月17日向陈少堂转账5000元，并分别于2014年1月18日、2014年2月12日、2014年2月24日、2014年3月14日、2014年5月20日、2014年6月16日、2015年4月19日、2015年5月26日、2015年6月29日、2015年7月31日、2015年10月9日、2015年11月30日、2016年3月28日向陈少强转账5000元、4400元、4000元、4400元、2400元、8400元、4000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、4000元。董端华于2015年2月15日向陈少强转账22万元。2015年10月，董鸿平通过他人向陈少强还款5000元；2015年12月，董鸿平向陈少强还款5000元。
董鸿平与董端华于1985年1月4日登记结婚。一审庭审中，陈少强对上述十七笔款项往来中除第一笔即转账予陈少堂5000元外的其他所有还款均予认可，并自认董鸿平已偿还本案借款本金264000元，同时主张上述2014年2月12日、2014年2月24日、2014年3月14日、2014年5月20日、2014年6月16日、2015年4月19日的还款金额合计27600元，系用于支付本案借款利息。
一审法院认为，本案陈少强系香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事案件适用集中管辖的规定。根据最高人民法院关于指定福建省泉州市丰泽区人民法院跨区域集中管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复，一审法院对本案依法享有管辖权。双方当事人在合同中未约定适用法律。本案民间借贷事实发生在福建省泉州市，根据《中国人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，一审法院依据最密切联系原则适用内地法律作为本案准据法。
董鸿平向陈少强借款，有陈少强提供的三份《借条》和董鸿平提供的银行流水单及双方当事人庭审中的陈述为据，事实清楚，证据充分，应予认定。综合分析本案证据和双方当事人陈述，应当认定陈少强和董鸿平就本案借款约定了利息，月利率为2%。陈少强关于2014年2月12日、2014年2月24日、2014年3月14日、2014年5月20日、2014年6月16日、2015年4月19日的六笔还款合计27600元系用于支付本案借款利息的陈述，依法予以采信。鉴于银行流水单上载明的款项金额与《借条》上载明的借款金额不一致，金额为117600元、98000元的两笔转账与相应《借条》上载明借款金额12万元、10万元之间的差额2400元、2000元，与分别以12万元、10万元为基数按月利率2%计算的首月利息金额完全吻合，金额为195000元的转账亦与对应《借条》上载明的借款金额20万元之间存在差额，且陈少强未能提供收据或其他证据证明其关于上述差额系以现金交付的方式借出的主张，依法应当为此承担举证不能的不利法律后果，故应当认定陈少强和董鸿平在借款往来中存在着借款时扣除首月利息的交易习惯，本案中存在将借款利息在本金中预先扣除的情形，本案的借款本金依法应当认定为实际转账借出款项金额之和即195000元+117600元+98000元=410600元。由于陈少强和董鸿平约定了按月利率2%计付利息，故董鸿平应当依约向陈少强支付借款利息。董鸿平已还款项依法应先用于支付借款利息，付息后如有剩余再用以抵偿借款本金。董鸿平向陈少强偿还的款项291600元尚不足以支付借款利息，但陈少强仅主张上述还款金额中的27600元系支付利息，认可其他款项系偿还借款本金。陈少强自认董鸿平已向其偿还了借款本金264000元，并自愿不主张其起诉前的未付利息，系其自行处分权利，且不违反法律规定，应予准许。因此，董鸿平尚欠陈少强的借款本金应计为410600元-264000元=146600元。债务应当清偿，陈少强诉求董鸿平偿还上述借款本金并按约定月利率2%支付自起诉之日即2016年3月11日起至实际还清款项之日止的利息，合理合法，应予支持。陈少强诉求借款本金中超出上述金额的部分，缺乏依据，依法予以驳回。董鸿平抗辩2012年12月17日和2013年5月7日的两笔借款已超过诉讼时效，缺乏事实依据，不予采纳。董鸿平辩称其转账至陈少堂账户的5000元系用于偿还本案债务，且分别以货款抵偿和交付现金方式还款68800元、54600元，但未能提供证据对其上述主张加以证明，依法应当为此承担举证不能的不利法律后果。董鸿平关于其已还清本案所有债务的辩解意见，证据不足，不予采纳。据此，一审法院判决：一、董鸿平应本判决生效之日起十日内向陈少强偿还借款本金146600元，并支付自2016年3月11日起至实际还清款项之日止以146600元为基数按月利率2%计算的利息；二、驳回陈少强对董鸿平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元，由陈少强负担206元，董鸿平负担3214元。
本案二审期间，双方当事人对于原审法院认定的事实均无异议，本院依法予以认定。
本院二审期间，董鸿平围绕上诉请求依法提交了证据，订单、发货通知一组，该组证据无原件，系通过电话传真或邮件形成，欲证明陈少强在本案借款后向董鸿平购买大量货物的事实，进而证明本案货款抵扣借款的客观事实。且该组订单和发货通知只是双方买卖关系中的部分往来，总货款金额已达到270842.2元，但陈少强转给董鸿平的货款只有76048.1元，足以说明差额部分是用于偿还本案借款。陈少强二审未提供新证据，对董鸿平提供的证据质证认为，该组证据无原件，对真实性无法确认，相关货物往来都没有结算或签名盖章。二人之间确实存在买卖关系，但原审中董鸿平提供的银行流水显示，陈少强除了本案借款，还转了大量的钱给董鸿平，是陈少强向董鸿平购买货物的货款，董鸿平并未就双方买卖合同关系提起相关诉讼。本院认为，董鸿平未能提供该组证据的原件，且陈少强对真实性亦不予确认，故本院对该组证据的真实性不予认可。
本案二审争议的焦点是：1.本案借款是否约定利息；2.董鸿平尚欠陈少强的借款金额是多少；3.本案诉讼是否已超过诉讼时效。
董鸿平认为：1.本案借款不存在利息约定。《借条》体现双方未约定利息，本案为无息借款，陈少强未能提供证据证明有约定利息，应当承担举证不能的结果。陈少强关于月利率的陈述存在矛盾。2.董鸿平向陈少强转账的17笔款项在付款上均无规律，尤其是第一笔2013年1月17日的5000元及第二笔2014年1月18日的5000元也与董鸿平主张的月利率2%不相符。3.退一步讲，若本案认定存在月利率2%的约定，陈少强在一审中自认董鸿平转账的6笔款项是用于支付利息，认可的最后一笔时间是2015年4月19日，从2015年4月20日起陈少强自认不再主张利息，所以一审法院判令从起诉之日起偿还利息也是错误的。4.董鸿平已经偿还了全部借款，2015年2月15日董鸿平偿还了22万元，该笔款项是用于偿还2013年5月7日及2014年1月8日的两笔借款，董鸿平曾经要求陈少强返还两笔借款的借条原件，但是陈少强谎称借条在其母亲家里找不到了，后陈少强又拿着借条来起诉，存在欺诈行为。5.转账给陈少堂的5000元也应当认定为偿还本案借款。陈少堂是陈少强的兄长，董鸿平通过电话得到陈少强的授权，将5000元转账给陈少堂用于偿还借款，应当予以认定。6.根据董鸿平提供的证据证明，双方之间存在大量的买卖关系，结合陈少强又转账了7万多元的货款给董鸿平，可以认定本案的借款实际上已经全部偿还完毕，从董鸿平转账给陈少强的时间来看，均是三笔借款之后，按照常理，如果不是货款抵偿借款，董鸿平不可能在借款未还的情况下还主动支付货款。7.本案两笔借款已超过诉讼时效，理由同上诉理由一致。
陈少强的辩论意见与其一审辩论意见、二审答辩意见一致。
本院认为：
本案系上诉人董鸿平与被上诉人陈少强之间因民间借贷关系引起的纠纷，因被上诉人陈少强系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件，应参照涉外案件处理。本院二审期间，双方当事人一致选择适用内地法律作为本案的准据法，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院予以准许。
一、关于本案借款是否约定利息的问题。虽然借条上未约定利息，但陈少强主张三笔借款口头约定第一笔20万元借款的利息按月利率2.5%计算，后两笔借款的利息按月利率2%计算，且存在从本金预扣利息的情况，后在履行过程中协商统一按月利率2%计算，该主张与其三笔借款实际出借的金额能够相对应，且董鸿平在收到实际出借金额后一直未提出异议，表明双方有约定利息，并且实行从本金中预先扣除首期利息的方式。加之，陈少强认可的六笔付息金额也能够与其主张的月利率2%相符。因此可以认定本案借款有约定利息，陈少强虽仅认可董鸿平已支付利息27600元，但自愿不主张其起诉前的未付利息，是对其自身权利的处分，且不违反法律规定，应予准许。二、本案尚欠借款金额的问题。董鸿平对其关于转账给陈少堂的5000元系受陈少强指令偿还本案借款和通过现金还款54600元的抗辩未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。董鸿平主张以货款抵偿68800元，陈少强虽认可双方之间存在买卖合同关系，但不同意抵偿，董鸿平亦无法提供双方有就货款抵偿借款达成约定的证据，故在本案中不予处理，董鸿平可另行主张权利。综上，陈少强实际出借的金额是410600元，董鸿平已偿还陈少强借款本金264000元，故董鸿平尚欠陈少强的借款本金为146600元。三、关于诉讼时效问题。董鸿平主张2015年12月15日偿还的22万元款项系偿还后两笔借款，系因陈少强原因无法取回借条原件，但无法提供证据证明，对该主张不予采信。本案中，陈少强与董鸿平之间存在三笔借款，在双方未明确约定每笔还款对应指向的具体债务的情况下，董鸿平向陈少强清偿债务时应系按债务产生的先后顺序依次清偿债务，故董鸿平自2014年2月12日起至2015年12月累计偿还的291600元，应认定为清偿前两笔借款本息。而虽然第二笔借款约定了借款期限1个月，但董鸿平在诉讼时效期间内直至2015年12月仍在偿还借款，系以其行为同意履行义务，构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间应从2015年12月起重新计算，故本案陈少强的起诉未超过诉讼时效。综上所述，上诉人董鸿平的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由董鸿平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天法
审 判 员 贺张翡
审 判 员 余卓立
二〇一七年十二月三十日
法官助理 郑 励
书 记 员 潘静韵
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。