浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第367号
上诉人（原审原告、反诉被告）：韩某。
委托代理人：张某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈甲。
委托代理人：沈乙。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：顾某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：何某某。
上诉人韩某为与被上诉人沈甲、顾某某、何某某承揽合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2008）湖浔民初字第3026号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年11月25日立案受理后，依法组成由审判员何玲玲担任审判长，代理审判员陈静、沙季超参加评议的合议庭，书记员史倩担任记录，于2010年4月19日公开开庭进行了审理，上诉人韩某的委托代理人张某某，被上诉人沈甲的委托代理人沈乙到庭参加诉讼，被上诉人顾某某、何某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年12月2日，韩某与沈甲、顾某某、何某某订立《装修工程己包协议》1份，该协议规定：韩某承包沈甲、顾某某、何某某投资的湖州南浔钻石年代俱乐部内部装饰工程，工期自2007年12月3日至2008年1月30日止。工程款为一次性包干价135万元，质量必须合格。工程款分四期支付，截止2008年1月20日，沈甲、顾某某、何某某必须合计支付工程款85万元，于2008年1月25日进行工程甲结算，（若无重大变更，合同价即为结算价）。该协议还约定：“因工程款延期支付；消防工程、空调工程延误；天气、自然灾害、政策因素等非韩某原因以及其它不可抗力因素导致的工期延误，工期相应顺延。若因韩某原因导致工期延误的，按10000元／天向对方支付违约金；若沈甲、顾某某、何某某不按时付款，超过3天时，按2000元／天向对方支付违约金”。2008年1月11日，韩某与沈甲、顾某某、何某某另行签订了《外墙亮化工程己包合同书》、《音响、电脑点歌系统工程合某某》各1份。
《外墙亮化工程己包合同书》约定工程款为人民币13.8万元，约定双方各自违约的话，均需向对方赔偿每天1000元违约金，但该合同未明确约定工程竣工日。《音响、电脑点歌系统工程合某某》约定工程款为人民币35万元，韩某保证所供器材决无假冒伪劣产品并保证音响工程达到优良水平，免费保修1年。
约定双方各自违约的话，均需向对方赔偿违约金5%。该合同同样未明确约定工程竣工日。2008年1月11日，韩某与沈甲、顾某某、何某某通过工程丙系单某认：以上三项合同，因增加部分装修项目，故增加工程款人民币45万元。综上，三项工程的总工程款变更为人民币228.8万元。2008年2月18日，何某某、沈甲出具付款承诺书1份，承诺分期付款。若逾期则按每天0.2%支付违约金，该承诺书另约定，以上承诺必须在装修、音响等工程乙或投入正常使用一个月的情况下方乙效。
原审法院另查明：沈甲、顾某某、何某某的付款情况如下：2007年11月13日支付工程款人民币2万元，（韩某开具收据为收设计费2万元）；截止2008年1月23日，沈甲、顾某某、何某某已实际支付工程款人民币116万元。至本案起诉时，沈甲、顾某某、何某某已实际支付工程款人民币172万元，尚结欠工程款人民币56.8万元。韩某在实际施工中于2007年12月27日通过工程丙系单与沈甲、顾某某、何某某确认：因空调工程丁致装修工程戊5天。沈甲、顾某某、何某某于2008年4月1日在韩某拆除了脚手架之后开始试营业。此后，在白天装修，晚上营业的状态中进行。2008年11月14日经湖州市公安局南浔分局消防大队验收，同意开业。事后，韩某向沈甲、顾某某、何某某催讨结欠的工程款，沈甲、顾某某、何某某以韩某装修工程逾期竣工，造成经济损失为由拒付工程款余款，以致纠纷成诉。原审庭审中双方均对合同中约定的违约金偏高问题，提出依法调整的要求。
韩某于2008年11月24日向原审法院提起诉讼，请求判令沈甲、顾某某、何某某：1.支付工程款人民币75万元；2.承担逾期付款违约金人民币18.9340万元（违约金暂计自2008年2月20日起至2008年11月20日止，请求支持逾期付款违约金至判决生效之日止），合计人民币93.9340万元；3.承担本案诉讼费。在原审庭审过程中，韩某将诉讼请求变更为：要求判令沈甲、顾某某、何某某支付工程款人民币58.8万元及承担逾期付款违约金（按逾期天数，按每日千分之一计算至判决生效之日止），并承担本案诉讼费。
沈甲、顾某某、何某某在原审中对本诉辩称及反诉诉称：结欠工程款并非是人民币58.8万元，而是人民币56.8万元，韩某的诉讼请求中将已支付的2万元工程款擅自划出定性为设计费，是侵犯沈甲、顾某某、何某某的权益。韩某逾期竣工，违约在先，沈甲、顾某某、何某某有权行使先履行抗辩权，沈甲、顾某某、何某某作为后履行一方，有权拒绝付款。依照《装修工程己包协议》规定的工期顺延条款，以施工联系单为证，因空调安装原因也仅能将工期往后顺延5天，而韩某一直到2008年10月30日才将工程甲竣工，逾期竣工达9个月，按照合同约定，每逾期一天需向对方支付人民币1万元，韩甲向沈甲、顾某某、何某某支付200多万元违约金。另外，由于韩某逾期竣工，造成沈甲、顾某某、何某某额外支付1-3月份员工工资人民币20万元。而且，韩某未按合同规定履行维修、保修义务，应当承担沈甲、顾某某、何某某另行委托广州市爱友音响公司的维修费用计人民币5.2万元。为此，请求判令：1.韩某支付沈甲、顾某某、何某某延期完工违约金人民币77万元（逾期日为2008年2月1日至2008年10月29日，按约定违约金每天1万元计算，酌情主张违约金人民币77万元），扣除结欠的工程款人民币56.8万元，韩甲支付沈甲、顾某某、何某某人民币20.2万元。原审中，沈甲、顾某某、何某某将诉讼请求变更为：1、判令韩某支付延期完工违约金人民币57万元（逾期日为2008年2月1日至2008年10月29日，按合同约定违约金每天1万元计算）、赔偿员工工资损失人民币20万元、音响修理费人民币5.2万元，以上三项合计酌情主张某民币77万元，扣除结欠的工程款人民币56.8万元，韩乙应支付人民币20.2万元。
原审法院认为：韩某与沈甲、顾某某、何某某为湖州南浔钻石年代俱乐部内部装修而订立的三份合同，尽管在约定违约责任、履行期限等方面存在瑕疵，但合同代表双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。合同双方均应当依照合同约定履行各自的义务。本案双方在三个承揽合同中均未办理竣工验收交付使用的手续，现有证据不能明确确定实际竣工日。沈甲、顾某某、何某某在庭审中自认于2008年4月1日进场进行试营业，2008年4月30日内部装修完工。韩某在庭审中认为沈甲、顾某某、何某某在2008年4月1日开业。双方陈述各异。根据合同约定施工工期及以上基本事实，该院认定韩某存在逾期竣工的事实。同时认定沈甲、顾某某、何某某存在逾期支付工程款的事实。双方当事人均应当各自承担相应的违约责任。沈甲、顾某某、何某某提出双方互负履行义务，作为后履行一方的沈甲、顾某某、何某某有权拒绝韩某的履行要求之抗辩，因后2份合同均未约定双方甲义务的期限，依合同规定无法界定，故对沈甲、顾某某、何某某上述抗辩，该院不予支持。关于总工程款的认定，该院认为依照3份合同和工程丙系单某认的金额，以及韩某在庭审中最后主张的欠款58.8万元之事实，应当确认总工程款为人民币228.8万元。关于沈甲、顾某某、何某某已支付的工程款金额，该院认为应以韩某出具给沈甲、顾某某、何某某的收条金额为准。对韩某提出的第一份收条是收到设计费2万元，不应计入工程款的主张，与韩某对沈甲、顾某某、何某某举证证据11的质证意见，即“认为图纸是被告委托浙江建筑设计有限公司设计的，与原告无关”的说法自相矛盾，且与合同法双方当事人合意一致的原则相悖，该院不予支持。关于沈甲、顾某某、何某某提出的因逾期竣工造成误工工资损失的反诉主张，该院认为因双方事先未有约定，事后未形成合意，该院同样不予支持。关于沈甲、顾某某、何某某另行委托广州市爱友音响公司的维修而提出反诉请求赔偿的问题，该院认为现有证据不足，不予支持。对于双方当事人各自提出约定的违约金过高问题，该院认为应当根据相关法律规定，作适当调整。据此，依照《中华某某共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、沈甲、顾某某、何某某应于判决生效之日起十日内给付韩丙程款人民币56.8万元，赔偿逾期付款违约金人民币6.9733万元。二、韩甲于本判决生效之日起十日内赔偿沈甲、顾某某、何红甲同违约金人民币36.608万元。三、以上（一）、（二）项相抵，沈甲、顾某某、何红乙应给付韩某人民币27.1653万元，限沈甲、顾某某、何某某在本判决生效之日起十日内结清。
四、驳回韩某的其他诉讼请求。五、驳回沈甲、顾某某、何某某的其他诉讼请求。本诉受理费人民币13193元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费人民币18193元，由韩某负担人民币7192元，沈甲、顾某某、何某某负担人民币11001元；本案反诉受理费人民币11500元，由沈甲、顾某某、何某某负担人民币6033元，韩某负担人民币5467元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
韩某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决关于被上诉人赔偿逾期付款违约金的计算错误。根据被上诉人的《付款承诺书》，延迟付款按每日千分之二计算，逾期付款违约金应为567340元。在2008到2009年期间，人民银行公布的年贷款利率为7.74%，如按年贷款利率四倍计算应为29.88%，计算逾期付款违约金应为232325.70元。2.一审判决认定上诉人存在逾期竣工及工期逾期天数事实不清。（1）被上诉人在庭审中自认自2008年4月1日正式对外试营业，应当视为工程已交付使用。（2）在2007年12月2日，上诉人与被上诉人签订了《装饰工程己包协议书》（约定工期为2007年12月3日至2008年1月31日）；2008年1月11日，双方又签定了《外墙亮化工程己包合同书》和《音响、电脑点歌系统工程合某某》，（未约定工期），而这两份合同不是装修工程的新增工程庚，而是独立的发包内容，因而应当计算合理的工期。（3）造成工程戊的原因系被上诉人的空调工程壬延误、新发包的外墙亮化工程和音响、电脑点歌工程壬工期、迟延付款等因素造成。（4）从被上诉人的付款行为看，上诉人未逾期竣工。2008年2月18日，被上诉人出具的付款承诺书表示：以上承诺必须在装修、音响等工程乙或正常使用一个月的情况下方乙效。被上诉人自2008年2月19日开始付款，至2008年3月10日，共计付款31万元，可见被上诉人认为工程已合格或正常使用。（5）从被上诉人投资设立的湖州南浔钻石年代俱乐部的纳税和用电情况看，被上诉人至少于2008年3月1日投入使用，2008年2-3月正逢春节前后，钻石年代俱乐部已对外营业且生意兴隆。
综上，上诉人认为未存在延期竣工的事实。3.一审判决计算延期竣工违约金错误，适用法律不当。（1）一审判决关于工程戊竣工和延期峻工的天数事实认定不清。（2）即使存在工期延期竣工，计算违约金时也不应当以合同工程子价款作为计算损失的依据，因为被上诉人截止2008年2月18日仅付工程款126万元，尚结欠104余某某未付，工程实际投资仅126万元。（3）根据最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，计算违约金应当以实际损失为基础，兼顾当事人的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平和诚信原则予以衡量并作出裁决。而一审所确定的违约金每日损失：366080元／约55天=6656元，年净利润：6656元＊365天=2429440元；投资收益：2429440元／实际投资126万元＊100%=192.8%。显然，一审判决对被上诉人的损失和预期利益的认定是荒谬的。（4）在计算违约金时，要充分考虑公平原则，对双方当事人采用相同的判罚标准。即使上诉人存在延期竣工的情形，倘若按工期延期竣工55天计算，按计算逾期付款违约的相同标准（年贷款利率的4倍即29.88%）计算，违约金为126万元＊29.88%／365天＊55天=56731元，而不是一审确定的366080元。二、一审判决严重违反诉讼程序。1.一审判决严重超审限。2008年11月24日，上诉人向湖州市南浔区人民法院起诉，至2009年10月26日，长达11个月又2天。2.在两次庭审中只有两名法官参与，审判长缺席，两次开庭的书记员也不是石某某。综上，请求二审法院：一、对一审判决主文第一项被上诉人赔偿上诉人逾期付款违约金部分予以改判，逾期付款违约金应为232325.7元；二、对一审判决第二、三项予以改判，驳回被上诉人的反诉请求。
沈甲在二××中××：××、××南浔钻石年代俱乐部ktv装修工程癸别是内部装修工程装修严重超期。上诉人于2007年2月3日带领工程队进入湖州南浔钻石年代俱乐部ktv进行内部装修，合同约定工期为2007年12月3日到2008年2月30日，事实上直到2008年4月1日被上诉人在万般无奈下瞒着有关部门试营业。二、一审判决虽然没有完全某补被上诉人因上诉人逾期完工的损失，但考虑到双方当事人的利益作出择中的判决，具有一定的公正性。《装修工程己包协议》约定，因上诉人原因导致工期延误按10000元每天支付违约金，根据《外墙亮化工程己包合同书》延期一天赔偿1000元，被上诉人因上诉人逾期完工损失近百万元，一审判决要求上诉人赔偿违约金36.608万元与实际差距较大，但严格依据法律界定的违约金范围内作出了兼顾双方利益的择中判决。三、原审法院审判程序某某，且严格遵守了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，上诉人的诉讼权利得到了充分保障，上诉人二审中提出的理由不能成立。请求二审依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判决。
顾某某、何某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权。二审中，双方当事人均无新的证据提交。
本院除确认原审法院认定的案件基本事实外，另查明：2008年2月18日，被上诉人沈甲、何某某向上诉人韩某出具《付款承诺书》一份，载明：南浔钻石年代装修、音响、外墙至今已接近完工，三项工程子计230万元，至今已付126万元，总结余104万元，现就付款事宜向韩某作出以下承诺：本月20日前向韩某支付36万元，另60万元于3月底至8月底每月支付10万元，于2008年9月底前支付8万元，任何一期逾期，都可要求一并支付，并支付逾期部分每天0.2%的违约金。（以上承诺必须在装修、音响等工程乙或投入正常使用一个月的情况下方乙效）本院还查明：《付款承诺书》出具之前，被上诉人已向上诉人支付工程款126万元（含2万元设计费），在2008年2月20日至同年8月14日期间，又付款46万元，即2008年2月20日付10万元，2月29日付4万元，3月8日付2万元，3月10日付15万元，3月24日付1万元，4月1日付3万元，5月26日付2万元，6月19日付2万元，7月7日付1万元，8月14日付6万元。以上共计付款172万元，至今被上诉人尚结欠上诉人工程款56.8万元。
本院认为：本案的主要争议焦点是，一、上诉人承揽的工程是否存在延期竣工的情况，如果存在延期竣工，延期交付的时间如何认定，违约金如何计算；二、被上诉人应赔偿上诉人的逾期付款违约金如何计算；三、一审审判程序是否合法。
关于争议焦点一，上诉人与被上诉人于2007年12月2日签订的《装修工程己包协议》约定工程装修期限为2007年12月3日至2008年1月30日，而2008年1月11日签订的《外墙亮化工程己包合同书》、《音响、电脑点歌系统工程合某某》均未对工期进行约定，在合同履行过程中，双方对装修工程未形成书面的验收报告，在双方当事人对工程验收时间存在争议的情况下，因上诉人自认2008年4月1日起已试营业，故本院推定试营业时涉案工程已经被上诉人验收并已交付被上诉人使用。因上诉人未按《装修工程己包协议》约定在2008年1月30日前完成装修工程，扣除5天（因空调安装导致工程延误，由被上诉人承担责任），实际延期交付55天，上诉人已构成违约，应承担违约责任。《装修工程己包协议》约定，若上诉人原因导致工期延误的，按1万元／天向被上诉人支付违约金，上诉人提出该约定及一审判决确定的违约金数额过分高于实际损失，要求法院予以调整。本院认为，一审判决由上诉人赔偿被上诉人合同违约金36.608万元，该数额已对合同约定的违约金作了适当调整，鉴于本案的装修工程系歌厅，通常情况下，春节期间歌厅生意较好，而上诉人延期交付工程时间为2008年2月1日至3月31日，正值春节期间，其收益通常高于年平均收益。且对于一审确定的数额，被上诉人未对此提出上诉，而上诉人也未能提交证据予以反驳，故原审法院判令上诉人赔偿被上诉人违约金36.608万元并无明显不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，被上诉人在《付款承诺书》中承诺，对于逾期支付的款项，按每日0.2%支付违约金，但该比率明显高于实际损失，本院调整为按中国人民银行规定的同期年贷款基准利率7.47%的四倍29.88%计算逾期付款违约金。因实际欠款金额为56.8万元，而按照《付款承诺书》计算，欠款金额为58万元，因此，《付款承诺书》中的最后一期付款金额应由8万元调整为6.8万元，结合被上诉人的实际付款时间和金额，计算至一审判决之日即2009年10月26日止的违约金为242903元，因上诉人上诉主张的违约金数额未超过该数额，故本院对上诉人上诉请求的232325.7元逾期付款违约金予以支持。
关于争议焦点三，经审查原审卷宗，两次开庭审理的书记员均为陈小雄，而一审判决书中书记员署名为石某某，确实存在程序上的瑕疵，但该瑕疵不影响案件的审理。关于审限问题，原审已按法定程序审批，不存在超审限。至于上诉人关于其他程序方面的上诉意见，本院在审查原审卷宗后未发现严重违反诉讼程序问题。
综上，原判适用法律得当，但部分事实认定不清，实体处理欠当，本院依法予以纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：一、维持湖州市南浔区人民法院（2008）湖浔民初字第3026号民事判决第二、四、五项；二、变更湖州市南浔区人民法院（2008）湖浔民初字第3026号民事判决第一项“被告（反诉原告）沈甲、顾某某、何某某应于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）韩丙程款人民币56.8万元，赔偿逾期付款违约金人民币6.9733万元”为被上诉人沈甲、顾某某、何某某应于本判决生效之日起十日内给付上诉人韩丙程款人民币56.8万元，赔偿逾期付款违约金人民币23.23257万元”；三、变更湖州市南浔区人民法院（2008）湖浔民初字第3026号民事判决第三项“以上（一）、（二）项相抵，被告（反诉原告）沈甲、顾某某、何红乙应给付原告（反诉被告）韩某人民币27.1653万元，限被告（反诉原告）沈甲、顾某某、何某某在本判决生效之日起十日内结清”为“以上（一）、（二）项相抵，被上诉人沈甲、顾某某、何红乙应给付上诉人韩某人民币43.42457万元，限被上诉人沈甲、顾某某、何某某在本判决生效之日起十日内结清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费13193元，财产保全费5000元，合计诉讼费人民币18193元，由上诉人韩某负担3525元，被上诉人沈甲、顾某某、何某某负担14668元；一审反诉受理费人民币11500元，由沈甲、顾某某、何某某负担6033元，韩某负担5467元。
二审案件受理费人民币9087元，由上诉人韩某负担6292元，被上诉人沈甲、顾某某、何某某负担2795元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玲玲
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇一〇年五月十四日
书 记 员 史 倩