西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2003）新民重字第53号
原告蒋福卿，男，1944年6月22日出生，汉族，中共西安市新城区委司机。
委托代理人葛宗武，男，1959年2月7日出生，汉族，无业。
委托代理人王炳森，陕西王炳森律师事务所律师。
被告彭宜德，男，1936年10月11日出生，汉族，无业。
委托代理人范春华，陕西一代律师事务所律师。
第三人申春保，男，1948年12月28日出生，汉族，西安市新城区商业局司机。
委托代理人杨光州，男，1935年5月18日出生，汉族，无业。
原告蒋福卿与被告彭宜德、第三人申春保合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2003年3月18日作出（2002）新民初字第1089号民事判决书。宣判后，被告彭宜德不服，上诉于西安市中级人民法院，中院以（2003）西民三终字第348号民事裁定书裁定，原审判决认定事实不清，判决依据不足，发回我院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋福卿及其委托代理人葛宗武、王炳森，被告彭宜德及其委托代理人范春华，第三人申春保及其委托代理人杨光州均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋福卿诉称，1995年4月原、被告及第三人合伙成立了陕西春宜建材商场，2001年原告发现被告擅自变更了陕西春宜建材商场的工商企业登记，并否认原告合伙的身份，现要求确认原告在陕西春宜建材商场的股份，并由被告支付相应的红利40万元。
被告彭宜德辩称，1、原告既未按照“三人协议”出资，也未参与企业经营，故原告不是真正意义上的合伙人。2、如果说原告在合伙企业建立并发展10个月后“出资”20000元，具有了“合伙人”的一些成份，但由于2001年5月16日原告请求转让股份，被告同意并接受，此时原告已退出了合伙企业。3、原告从1997年2月3日到2001年4月23日分七次从被告处取走34962元，已实际履行完退股行为。4、现企业亏损，无红利可分。要求驳回原告的诉讼请求。
第三人申春保述称，原告是陕西春宜建材商场的股东，三人合伙时我是法定代表人，被告管财务，后来我退出，被告任法定代表人，商场由于是出租房屋，所以只赚不赔，表示被告应给原告一些钱。
经审理查明，1995年4月28日，原、被告及第三人签订股份协议，约定陕西春宜建材商场为股份企业，共设十股，其中第三人四股，被告四股，原告二股，并约定每股应按规定交纳股金，按股金交纳情况分得红利和股份应有权。1995年4月12日陕西春宜建材商场注册成立，挂靠在西安市新城区关心下一代工作委员会，法定代表人申春保，注册资金30万元（自筹），经济性质工商登记为集体所有制。企业成立伊始，由第三人负责基建，被告寻找承租户，由承租户预交租金，租赁了西安市新城区含元殿村委会土地，建好经营房屋54间，其中有2间房屋被拆迁，现52间房使用面积1883.41平方米。1995年3月22日、1996年2月1日原告向陕西春宜建材商场交纳现金36000元。1996年5月陕西春宜建材商场正式营业，经营项目为出租房屋。1998年6月9日、1997年9月6日、2000年1月21日、23日原告在陕西春宜建材商场领取现金22500元。1997年2月3日、2001年4月23日原告在陕西春宜建材商场借款11000元；2000年2月2日原告欠被告1462元，1998年8月至1999年11月原告在陕西春宜建材商场报销电话费1630.86元，1996年2月15日至1997年7月17日原告在陕西春宜建材商场报销餐费4074元。1997年至1998年原告在太华路建材商场购买建材，由陕西春宜建材商场支付货款8545元。2001年5月16日，原告因经济困难急用资金，向陕西春宜建材商场写出书面报告，准备将所持股份转让，被告当日即批复同意转让，转让给被告，后因双方就股份转让的价格及方式等问题未达成合意，该转让没有成立。2002年4月28日，西安市新城区关心下一代工作委员会向陕西春宜建材商场发文，同意其注销的报告，但陕西春宜建材商场未在有关部门办理注销手续，自2001年未再进行年检，实际由被告经营。1998年第三人退伙，陕西春宜建材商场给其支付950000元。
本案在审理过程中，本院将被告提供的1995年4月至2002年2月陕西春宜建材商场的财务帐册及本院经西安市新城区地税局调取的该商场的会计、税务报表委托西安市中级人民法院进行审计，西安市中级人民法院委托陕西先锋有限责任会计师事务所对该帐务进行了审计，审计结果为：一、资产总额316763.30元；二、负债总额520553.81元；三、净资产－203793.51元。根据陕西春宜建材商场交纳所得税情况，换算其应纳税所得额为696671.82元（其中1996年和1997年应纳税所得额为272727.27元；1999年应纳税所得额为26400元；2000年应纳税所得额为47601.94元；2001年应纳税所得额为349942.61元）。
上述事实，有合伙协议、陕西先锋有限责任会计师事务所陕先审字（2004）058号审计报告及补充说明、原告交纳股金的收据、工商档案、原告的领、借、欠条、电话费凭证、原告购买建材票据及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，原、被告及第三人签订的合伙协议，虽然内容不完备，但当事人意思表示真实，属有效协议，原告提供了合伙资金，虽未参与经营，也属于合伙人之一，应确定为合伙人身份，在陕西春宜建材商场享有股份，应分得红利，陕西春宜建材商场由于历史原因，挂靠在西安市新城区关心下一代工作委员会，系名为集体，实为个人合伙。现原告要求确认其合伙人身份，理由正当，应予认可；要求分红，因被告在第三人退伙时已支付相关费用，故原告要求分红，于法有据，应予支持。陕西春宜建材商场实际由被告经营，应由被告向原告支付。关于分红，本应以审计报告的结果为依据，按其所占股份予以确定，但由于被告提供的供会计师事务所审计的财务帐中未提供银行对帐单，致审计机构无法核对企业银行帐与企业在银行的存款是否一致，以及被告提供的财务帐册明显有多列支出、少列收入和有不符合会计制度的资料，以此为分红的依据显失公平，但该审计报告部分数据可以作为本院定案的参考。根据本案的实际情况，本院以被告提供的财务帐册中税收缴款书（即由税务机关出具的反映其纳税情况的凭证）由审计机关换算作出的补充说明为据确认的纳税基数来确认原告应分得的红利较为客观、公平。关于具体的股份及应分得的红利：原、被告及第三人在签订协议时约定总股份为十股，被告及第三人各占四股，原告占二股，据此，在1998年第三人退伙前原告所占股份应为20%，在1998年第三人退伙后原告及被告的股份应相应增加，原告所占股份应相应增加至33.33%。根据审计机关的补充说明：1998年以前（实际是1996年和1997年）春宜建材商场应纳税所得额为272727.27元，按原告所占股份20%计算其应分得红利为54545.45元，1998年以后（即1999－2001年）春宜建材商场纳税所得额为423944.55元，按原告所占股份33.33%计算其应分得红利为139901.7元，故原告应分得红利的总数为194447.15元。因原告转让股份申请虽经批准，由被告接收，但由于双方就股份转让的价格及方式等问题未达成合意，致股份转让未成立，故被告辩称原告已超额拿出其出资数额，且已明确退伙，本院不予采信。由于原告现请求确认合伙股份以及要求分红，并未请求退伙清算，故双方合伙关系本院不宜主动解除，原告从被告处拿走的部分钱款，因双方并未进行退伙清算，本院不予处理。综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十六条的规定，判决如下：
一、原告蒋福卿在陕西春宜建材商场中为合伙人，享有33.33%的股份。
二、被告彭宜德在本判决生效后十日内支付给原告蒋福卿红利194447.5元。逾期，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共计51040元（其中一、二审案件受理费共计21040元，鉴定费30000元）由原告蒋福卿承担10520元，被告彭宜德承担40520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。
审 判 长 杨 睿
代理审判员 黎晓琦
代理审判员 陈 辉
二〇〇四年十一月二十二日
书 记 员 王 敏