湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终58号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈光辉，男，1975年10月28日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，无业，身份证号码4323211975********，住益阳市资阳区沙头镇双枫树村第七村民组。因犯盗窃罪，于2010年5月27日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2010年6月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月23日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现羁押于益阳市第二看守所。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理资阳区人民检察院指控被告人陈光辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月16日作出（2017）湘0902刑初3号刑事判决。原审被告人陈光辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2016年5月3日15时许，被告人陈光辉与徐晓春（已判决）搭乘徐云科的小车从益阳市资阳区沙头镇返回益阳市区途中，徐晓春接到李学田欲购买海洛因的电话，在电话中约定交易地点后，徐晓春将此事告知陈光辉，陈光辉便在其随身携带的海洛因中分出约0.5克交给徐晓春并安排其与李学田交易。当车行驶到益阳市资阳区沅益公路沙头路口处时，徐晓春下车以400元的价格将约0.5克毒品海洛因贩卖给吸毒人员李学田。陈光辉、徐晓春继续搭乘徐云科的小车来到沅益路口的加油站，下车前，陈光辉将装有海洛因的男式斜挎包放置在车辆的后座。后该包被公安机关扣押，经称重，包内的黄色固体净重约3.82克。经鉴定，从扣押的黄色固体中检验出海洛因成分。2016年9月22日，陈光辉被公安机关抓获。陈光辉到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上述事实，被告人陈光辉在开庭审理过程中亦无异议，并有证人徐晓春、徐云科、李学田的证言；通话详单，检查、辨认笔录，扣押物品清单，物证照片，道路视频截图，益阳市公安局物证鉴定所益公物鉴（理化）字[2016]712号鉴定文书，户籍信息，到案经过，立功证明，拘留证，立案决定书，逮捕决定书，刑事判决书及释放证明，陈光辉的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈光辉违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立。在共同犯罪中，陈光辉起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈光辉为有吸毒情节的贩毒人员，其被抓获后在车上所查获的毒品，均应当认定为贩毒数量。故本案应以贩卖毒品海洛因共计4.32克对陈光辉定罪量刑，但考虑陈光辉自己吸食毒品的情节，查获的毒品未流入社会，对其酌情从轻处罚。陈光辉具有犯罪前科，酌情予以从重处罚；陈光辉到案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。陈光辉协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈光辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的3.82克毒品海洛因，依法予以没收。
陈光辉上诉提出，被公安机关依法扣押的3.82克毒品海洛因不应认定为贩卖毒品的数量，请求二审法院依法判决。
经审理查明：2016年5月3日15时许，徐晓春（已判决）与上诉人（原审被告人）陈光辉搭乘徐云科的小车从益阳市资阳区沙头镇返回益阳市区途中，徐晓春接到李学田欲购买海洛因的电话。徐晓春与李学田在电话中约定交易地点后，徐晓春将其与李学田的通话内容告知陈光辉。陈光辉在其随身携带的海洛因中分出约0.5克，用黑色塑料袋包装好以后交给徐晓春，并安排徐晓春与李学田进行交易。当徐云科驾车行驶到益阳市资阳区沅益公路沙头路口处时，徐晓春下车，将陈光辉交给她的用黑色塑料袋包装的约0.5克毒品海洛因，以400元的价格贩卖给李学田。随后，陈光辉、徐晓春继续搭乘徐云科的小车来到益阳市资阳区沅益路口处的中国石油加油站，陈光辉、徐晓春下车离开。陈光辉下车前，将随身携带的棕色单肩皮包放在徐云科小车的后座。陈光辉、徐晓春离开徐云科的小车以后，陈光辉放在徐云科小车后座的棕色单肩皮包被公安机关扣押。办案民警在该包内发现白色塑料包装物一小包，里面装有疑似毒品海洛因的黄色固体。经称重，该黄色固体净重约3.82克。2016年8月31日，公安机关委托益阳市公安局物证鉴定所对该白色塑料袋装的黄色固体（样本号04201608880001）进行毒品成分检验，鉴定意见为从送检的04201608880001号检材中检验出海洛因成分。2016年9月22日，陈光辉被公安机关抓获。陈光辉归案后，协助公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人熊运良。
认定上述事实的证据有：
1、益公资（马）受案字（2016）0955号《受案登记表》，证明2016年5月25日12时42分，益阳市公安局马良派出所接到报警，称2016年5月3日15时许，陈光辉伙同徐晓春在益阳市资阳区沅益公路沙头路口贩卖毒品海洛因0.5克给吸毒人员李学田，从中获利250元。
2、《抓获经过》，证明2016年9月22日，益阳市公安局马良派出所接到匿名举报，称涉嫌贩卖毒品的陈光辉会在沅益公路红绿灯处出现，该所民警赶到沅益公路红绿灯处蹲点守候，于当日20时许将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人陈光辉抓获。经讯问，陈光辉对2016年5月3日15时许伙同徐晓春在益阳市资阳区沅益公路沙头路口将0.5克毒品海洛因以400元贩卖给吸毒人员李学田，从中获利250元的犯罪事实供认不讳。
3、《检查笔录》、《扣押物品、文件清单》及照片复印件，证明2016年5月3日16时0分至16时10分，办案民警对徐云科驾驶的白色众泰小轿车进行检查，在车辆后排座位上发现一个男式单肩包（棕色、皮质），在包内发现一次性注射器10个、小型电子称1个、疑似毒品海洛因的白色塑料包装物一小包、居民身份证两张（姓名显示分别为段正兵、陈光辉）、盐酸丁丙诺啡舌下片1包、氨酚曲马多片4版共19粒、湖南省医疗门诊收费票据2张。民警现场拍照后，将上述物品予以扣押。
3、益公物鉴（理化）字（2016）712号《物证检验报告》及《送达回执》，证明2016年8月31日，益阳市公安局资阳分局马良派出所委托益阳市公安局物证鉴定所对送检样本塑料袋装黄色固体（04201608880001）进行毒品成分检验，该所取样0.1065g，进行气-
质检验分析，鉴定意见为：从送检的04201608880001号检材中检验出海洛因成分。陈光辉对益公物鉴（理化）字（2016）712号《物证检验报告》无异议。
4、《辨认笔录》，证明2016年5月3日20时30分至0时59分，在见证人段光辉的见证下，办案民警将事先准备的10张不同男性正面免冠照片无规则排列打印在一张A4纸上，交给徐云科辨认，徐云科指出照片中的10号是“茶子”（陈光辉）。2016年5月4日0时30分至0时51分，在见证人段光辉的见证下，办案民警将事先准备的10张不同女性正面免冠照片无规则排列打印在一张A4纸上，交给徐云科辨认，徐云科指出照片中的8号是“杨飞”（徐晓春）。
5、监控视频截图照片，证明2016年5月3日15时07分41秒至45秒，资阳区沅益路往过鹿平方向路口的现场情况。
6、益阳市公安局资阳分局分别于2016年9月2日和2016年10月19日出具的《抓获经过》、《犯罪嫌疑人立功证明》、《通话详单》、益公资（马）立字（2016）1758号《立案决定书》、益公资（马）拘字（2016）0292号《拘留证》、益资检侦监批捕（2016）206号《批准逮捕决定书》，证明陈光辉归案后主动向公安机关提出要配合将上线熊运良抓获，经过陈光辉用电话和熊运良联系，双方约定在益阳市资阳区马良北路加州酒店前见面。2016年9月22日22时许，办案民警赶至现场布控，将陈光辉的上线熊运良抓获。办案民警对熊运良进行现场检查，发现其裤子后面口袋内有两小包用红色塑料包裹的可疑物品，熊运良交代该物品是其准备贩卖给吸毒人员的毒品海洛因。经讯问，熊运良对其贩卖毒品给陈光辉、龚智慧的犯罪事实供认不讳。2016年9月23日，益阳市公安局资阳分局决定对熊运良贩卖毒品案立案侦查，同日熊运良被刑事拘留。2016年9月29日，熊运良被益阳市资阳区人民检察院以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕。
7、通话详单，证明2016年5月3日陈光辉使用手机（号码1837372****）约熊运良（手机号码1511677****）进行毒品交易的通话记录情况。
8、（2010）资刑初字第69号《刑事判决书》、益二所放字（2010）第197号《刑满释放证明书》，证明陈光辉因犯盗窃罪，于2010年5月27日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2010年6月12日陈光辉刑满释放。
9、户籍清单，证明陈光辉的身份信息情况。
10、证人李学田的证言，证明2016年5月上旬的一天14时许，他给徐晓春打电话说要买半个包子（0.5克海洛因），徐晓春要他在沅益公路往沙头方向的口子碰面交易。他骑女士踏板车赶到那里，大约等了10分钟，“科巴子”开着白色小车从沙头方向过来停在路边上，副驾驶座位好像还坐了个女的，徐晓春从后排下来，他给了徐晓春400元钱，徐晓春给了他一个用黑色塑料包装的小包子（海洛因）。“科巴子”的车后座上还坐了个男的叫“光头”，好像是和徐晓春谈爱。
11、证人徐云科的证言，证明2016年5月3日中午，“杨飞”打电话要他到迎风桥接“杨飞”和“茶子”一起吃饭，然后再到五里堆社区去吃药（美沙酮）。他开车和李金枝一起到迎风桥和“杨飞”、“茶子”吃了饭，然后开车到益阳。期间“杨飞”要他开车到了沙头镇，“杨飞”在马路边给了一个女的一些钱后，他们又开车返回，在沅益公路与香铺仑路口，“杨飞”下车和一个男的碰了面，具体干了些什么他不清楚。随后，他又开车到了沅益路口红绿灯的位置，看到旁边有加油站，他准备加油，就要“杨飞”和“茶子”下了车。“茶子”说要和“杨飞”去吃药，马上就回来，“茶子”就把背的包放到后排座位上，然后和“杨飞”离开了。他在加油站等候加油的时候，被民警抓获。民警在他车子的后排座位上扣押了那个棕色单肩包，内有身份证两张，一次性注射器10个，小型电子称1个，一小包白色塑料包装的疑似毒品海洛因的东西，写有湖南省医疗门诊收费票据2张。
12、证人徐晓春的证言，证明2016年5月3日，她跟陈光辉、“科巴子”及“科巴子”的女友一起吃了中饭。陈光辉要“科巴子”送她们去沙头，上车后，陈光辉向“科巴子”的女友借了500元钱。快到沙头镇上的时候，陈光辉下车从一个陌生女子手里买了毒品，然后她们又开车往市区走，她和陈光辉准备到五里堆社区去吃美沙酮的药。在车上她拿了陈光辉的手机玩，有个陌生号码打电话进来，对方是她认识的“田八”。“田八”问她有没有海洛因，她说有，并告诉“田八”自己正在沙头到益阳的路上。“田八”说要买400元钱的海洛因，她就要“田八”在沅益公路的沙头路口等。陈光辉拿了一小包透明塑料纸包着的毒品出来，然后分了约0.5克，用黑色塑料袋包着，剩下的放到陈光辉的棕褐色斜挎包里。车子到了沙头路口后，陈光辉把先前分出来的黑色塑料袋包装的毒品给她，要她下车跟“田八”交易。她把毒品给了“田八”，“田八”给了她400元钱，她上车后将钱交给了陈光辉。车子开到沅益路口的加油站后，“科巴子”的车子要加油，陈光辉把挎包留在车上，然后和她下了车。她们走了没多远，陈光辉看到“科巴子”被抓了，就叫她分开跑掉了。
13、上诉人（原审被告人）陈光辉供述，2016年5月3日他和“大姐”约好吃完中饭后到“大姐”手里买1200元钱的毒品。中午他跟徐晓春一起和“科巴子”及其女友吃饭。吃完饭，他要“科巴子”开车送他到沙头去拿毒品，他和徐晓春、“科巴子”的女友一起坐“科巴子”的车去沙头。在路上，他还找“科巴子”的女友拿了500元钱。在沙头镇的马路边，“大姐”给了他一小包塑料纸包着的毒品海洛因，约4克，他把海洛因放在随身的挎包内。然后他要“科巴子”送他和徐晓春到益阳市区来吃美沙酮的药。在到益阳的路上，“田八”给他的手机打电话，是徐晓春接的电话，徐晓春挂掉电话后告诉他“田八”要买400元钱的毒品，约好了在沙头路口交易，他就从“大姐”卖给他的毒品里分了一点出来（约0.5克）交给了徐晓春。车子开到沙头路口时，“田八”站在路边，徐晓春下车把那小包毒品给了“田八”，“田八”给了400元钱给徐晓春，徐晓春上车把这400元钱交给了他。他们继续开车到了沅益路口的中国石油加油站，“科巴子”说在加油站等他们，他就把挎包留在车上，跟徐晓春下车，准备到对面去吃美沙酮的药。他没有走多远，就看到民警抓获了“科巴子”，于是他就叫上徐晓春跑了。因为他吸毒没有经济来源，加上徐晓春跟“田八”是熟人，他就抱着侥幸心理想贩卖毒品给“田八”赚点钱供自己吸毒。他贩卖毒品给“田八”从中大约赚取了250元。民警抓获“科巴子”后从“科巴子”小车后座上发现的挎包是他的。
上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈光辉违反国家毒品管理法规，伙同他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，陈光辉起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈光辉具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；陈光辉到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；陈光辉协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。陈光辉上诉提出，被公安机关依法扣押的3.82克毒品海洛因不应认定为贩卖毒品的数量。经查，有吸毒情节的贩毒人员，查获的毒品数量应当认定为贩毒数量，故陈光辉的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳；但考虑陈光辉有吸毒情节，被查获的毒品未流入社会，原审法院酌情对陈光辉从轻处罚正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁毅东
审 判 员 徐先波
代理审判员 李倩云
二〇一七年三月十四日
书 记 员 熊达奇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。