新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终449号
上诉人（原审被告）：富蕴兴龙房地产开发有限公司。住所地，新疆富蕴县库额尔齐斯镇额河华城**号楼*单元***室。
法定代表人：郑洲，该公司经理。
委托诉讼代理人：欧卫东，新疆蕴发律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：赵海凌，男，1971年9月18日出生，住富蕴县。
委托诉讼代理人：王志荣，新疆木山律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：冯涛，男，1975年8月10日出生，住北屯市。
委托诉讼代理人：王志荣，新疆木山律师事务所律师。
上诉人富蕴兴龙房地产开发有限公司（以下简称兴龙公司）因与上诉人赵海凌、冯涛商品房预售合同纠纷一案，不服富蕴县人民法院（2017）新4322民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴龙公司的法定代表人郑洲及委托诉讼代理人欧卫东，上诉人冯涛及赵海凌、冯涛的共同委托诉讼代理�王志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵海凌、冯涛的诉讼请求，一、二审案件受理费由赵海凌、冯涛承担。事实和理由：一、涉案商品房符合《商品房预售合同》第八条规定的”该商品房经验收合格”交付使用条件。兴龙公司提供的”竣工验收意见表”可证实商品房已经五方验收合格，交付赵海凌、冯涛使用，并交付了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，商品房符合合同约定的交付使用条件。相关法律和行政法规规定建筑工程须经消防、环保、规划等验收或许可，但均属于管理性规范，不必然导致合同履行不能，一审认定交付使用的商品房应具有”消防部门出具的消防验收合格证明”等错误，应予纠正。二、涉案商业楼建设工程消防设计合格。兴龙公司提供的《建设工程消防设计备案复查意见书》可以证实涉案商业楼建设工程消防设计合格。三、赵海凌、冯涛的宾馆室内装修建设工程消防设计审核、验收与涉案商业楼建设工程消防设计审核、验收互不影响，两者并行不悖。赵海凌、冯涛提供的《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》检查结果为不合格，主要问题是该工程申请项目设计专篇与图纸楼层不符。由此，赵海凌、冯涛自行委托设计公司进行消防设计，与商业楼的消防设计不是同一单位，消防设计不合格是赵海凌、冯涛委托的消防设计单位造成，不是兴龙公司的原因。从法律规定来看，赵海凌、冯涛将涉案商品房用于经营宾馆，投入使用营业前，建设单位或使用单位应当向消防机构申请消防安全检查，如合格即颁发《公众聚集场所投入使用、�业前消防安全检查合格证》，未经消防安全检查或检查不符合消防安全的，不得投入使用、营业。因此，商业楼建设工程消防验收与否，不影响赵海凌、冯涛进行装修。四、一审根据合同第九条计算违约金，明显错误。合同第九条约定的是出卖人逾期交房的违约责任，而本案纠纷明显不是逾期交房的问题，事实上，兴龙公司不存在逾期交房行为。一审认定错误。五、赵海凌、冯涛违背合同第一条第四款约定，未交清房款，未取得消防备案合格意见书就擅自拆除隔墙，存在违约行为。六、兴龙公司不存在违约行为，不承担违约责任。赵海凌、冯涛的宾馆装修工程消防设计不合格的原因是其自身委托消防设计单位造成，错将二楼申报为三楼，与兴龙公司无关，一审判决解除合同，赔偿实际损失，并支付违约金，缺乏事实和法律依据。
赵海凌、冯涛辩称：一、商品房交付的前提是经验收合格，兴龙公司提供的消防验收合格意见书是建设之初形成，不是最终的消防验收，至今未通过验收，兴龙公司交付房屋的条件未成就。兴龙公司存在违约行为，消防机构出具的检查结果为不合格，申报的设计和楼层不符，责任在兴龙公司，与赵海凌、冯涛无关。兴龙公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉。
赵海凌、冯涛上诉请求：撤销一审判决第三项中”并支付赵海凌、冯涛违约金2700元”的判决，改判兴龙公司支付赵海凌、冯涛违约金27万元。事实和理由：一、合同第七条约定买受人逾期付款违约责任按日千分之一计算，而第九条约定出卖人逾期交房违约责任按日万分之0.1计算，兴龙公司作为提供格式条款的一方，在签订合同时没有采取合理的�式提请赵海凌、冯涛注意，而其内容显然对赵海凌、冯涛利益不利，依照权利义务对等原则，兴龙公司的违约责任应按日千分之一的标准确定，一审对此适用法律错误。二、兴龙公司将与工程设计图纸不符的房屋售予赵海凌、冯涛，构成违约，从双方订立合同的目的来看，逾期交房的违约金约定更具有惩罚性质，属于惩罚性违约金，是合同双方对于违约金约定的一种制裁，一审判决2700元，不仅对兴龙公司来说无关痛痒，更对赵海凌、冯涛的经济损失没有任何弥补，甚至连资金占用期间的利息都不够，不能体现法律的公平正义。
兴龙公司辩称，赵海凌、冯涛认为合同内容不公平，应当实行对等原则，没有法律依据。赵海凌、冯涛是完全民事行为能力人，合同是在平等自愿的基础上签订，意思表示真实，合法有效。合同第九条约定�是逾期交房的违约责任，事实上，不存在逾期交房行为，赵海凌、冯涛所述没有事实和法律依据。
赵海凌、冯涛向一审法院提出诉讼请求：请求解除兴龙公司与赵海凌、冯涛签订的《商品房预售合同》；兴龙公司返还赵海凌、冯涛购房款180万元；兴龙公司赔偿赵海凌、冯涛经济损失25401元及违约金27万元。
一审法院认定事实：2016年11月5日，兴龙公司与赵海凌、冯涛签订《购房协议书》，约定赵海凌、冯涛购买兴龙公司开发的位于富蕴县城滨河假日广场×号楼×号房屋，并对建筑面积、房屋总价款、付款方式、违约责任进行了约定，协议第四条约定，兴龙公司必须保证交付于赵海凌、冯涛的房屋达到国家规定的验收标准。2016年11月15日，兴龙公司与赵海凌、冯涛签订《商品房预售合同》，合同编号富蕴×，房屋代码为×，约定赵海凌、冯涛购买兴龙公司开发的位于富蕴县城额河华城小区×号楼×号房屋，预测建筑面积为1086.12平方米，总价款为280万元，赵海凌、冯涛拟用于经营宾馆（拟名富蕴县天蕴商务宾馆），《商品房预售合同》对房屋的具体位置、套内建筑面积、公摊面积、总价款、商品房单价、付款方式、违约责任等分别进行了约定。2016年11月6日，赵海凌、冯涛支付兴龙公司购房款80万元、楼顶装修费1万元，2016年12月2日，赵海凌、冯涛支付兴龙公司购房款50万元，2016年12月14日，赵海凌、冯涛支付兴龙公司购房款50万元。2016年12月15日，赵海凌、冯涛在房屋装修过程中，向北屯景观规划设计咨询服务站支付设计费5300元。2016年12月16日，赵海凌、冯涛向阿勒泰地区建设局支付审图费245元。2016年12月26日，赵海凌、冯涛向阿勒泰市佳美图文扫描复印店支付图纸�描、刻录光盘费756元。2016年12月26日，赵海凌、冯涛向北屯景观规划设计咨询服务站支付晒图费100元。2016年12月28日，赵海凌、冯涛向装修工人韩志全支付人工费8000元。2017年2月6日，阿勒泰地区公安消防支队对赵海凌、冯涛购买的房屋进行检查，并作出阿地公消设查字（2017）第0002号《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》，通知书认定该工程申报项目设计专篇与图纸楼层不符，消防设计不符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求，冯涛因此被罚款1000元。另查明，兴龙公司售予赵海凌、冯涛的房屋与工程设计图纸不符，兴龙公司未向赵海凌、冯涛提供由质监站出具的关于涉案房屋的工程质量验收合格证明、环保局出具的环境验收合格证明、消防部门出具的消防验收合格证明、住房和城乡建设局出具的建筑面积及层高的验收合格证明。一审法院认为，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。兴龙公司将与工程设计图纸不符的房屋售予赵海凌、冯涛，收取赵海凌、冯涛支付的大部分购房款之后，未向赵海凌、冯涛提供消防部门出具的消防验收合格证明，兴龙公司属于违约。因兴龙公司的违约行为，致使赵海凌、冯涛在宾馆装修过程中受到阿勒泰地区公安消防支队处罚，从而使得赵海凌、冯涛购房后用于经营宾馆的合同目的无法实现，故对于赵海凌、冯涛主张解除合同，返还已经交付的180万元购房款的诉讼请求予以支持。赵海凌、冯涛在宾馆装修过程中实际产生的费用，即装修款10000元、设计费用5300元、审图费245元、图纸扫描光盘刻录756元、晒图费100元、砸墙人工费8000元、罚款1000元，合计25401元，属于实际损失，依法应当由违约方即兴龙公司予以赔偿。双方签订的《商品房预售合同》第九条约定，如果出卖人违约，按日万分之0.1元的标准向买受人支付违约金，赵海凌、冯涛主张（2017年1月-5月150日）违约金27万元，不符合合同约定，兴龙公司应当支付赵海凌、冯涛违约金2700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除原告赵海凌、冯涛与被告富蕴兴龙房地产开发有限公司于2016年11月15日签订的《商品房预售合同》；二、被告富蕴兴龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告赵海凌、冯涛购房款180万元；三、被告富蕴兴龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告赵海凌、冯涛实际损失25401元，并支付原告赵海凌、冯涛违约金2700元。案件受理费23564元，减半收取计11782元（原告赵海凌、冯涛已预交），由原告赵海凌、冯涛负担1532元，被告富蕴兴龙房地产开发有限公司负担10250元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：一、兴龙公司与赵海凌、冯涛签订的《商品房预售合同》应否解除，兴龙公司应否返还赵海凌、冯涛购房款，并赔偿损失及违约金。二、违约金应否调整。
本院认为：经查，兴龙公司开发的涉案商业楼设计图纸及消防备案均为地下一层、地上二层，赵海凌、冯涛购买楼层为地上二层。兴龙公司实际建设商业楼与设计不符，变更为地上三层，没有地下层，交付给赵海凌、冯涛的房屋为第三层，这也正是消防部门检查结果不合格的根本原因。根据《中华人民共和国消防法》第十�条规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，应当经公安机关消防机构对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。赵海凌、冯涛向兴龙公司购买本案房屋是作经营宾馆的用途，宾馆属公众聚集场所，根据上述规定，需经消防安全检查并获得合格证才能投入使用、营业。但因兴龙公司未向赵海凌、冯涛交付符合合同约定的房屋，导致冯涛、赵海凌在使用过程中未通过消防安全检查，兴龙公司庭审中称可通过变更设计的方式予以补救，但自2017年2月6日消防部门作出不合格通知书至今，兴龙公司未提供任何证据证实该公司已积极消除该障碍，构成根本违约，赵海凌、冯涛的合同目的不能实现，双方签订的《商品房预售合同》应予解除。合同解除后，兴龙公司应当退还赵海凌、冯涛购房款180万元，赵海凌、冯�应当退还兴龙公司房屋。兴龙公司存在违约行为，应当赔偿冯涛、赵海凌因装修产生的损失。《商品房预售合同》未约定兴龙公司交付不符合合同约定房屋应承担的违约责任，一审按合同第九条约定”出卖人逾期交房的违约责任”计算违约金，该条款是针对特定行为的违约条款，不适用本案兴龙公司的违约行为，一审计算违约金错误，由此，冯涛、赵海凌上诉认为应将该条约定的违约金调整至日千分之一即27万元，无合同依据，不予支持。
综上所述，兴龙公司的部分上诉请求予以支持；赵海凌、冯涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百�十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持富蕴县人民法院（2017）新4322民初525号民事判决第一项、第二项；
二、变更富蕴县人民法院（2017）新4322民初525号民事判决第三项为：上诉人富蕴兴龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人赵海凌、冯涛实际损失25401元。
三、上诉人赵海凌、冯涛于本判决生效之日起十日内将位于富蕴县城额河华城小区×号楼×号房屋返还上诉人富蕴兴龙房地产开发有限公司。
四、驳回上诉人赵海凌、冯涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。
一审案件受理费11782元（赵海凌、冯涛已预交），由上诉人赵海凌、冯涛负担1532元，上诉人富蕴兴龙房地产开发有限公司负担10250元；二审案件受理费26563元（富蕴兴龙房地产开发有限公司预交23563.2元，赵海凌、冯涛预交5350元），由上诉人富蕴兴龙房地产开发有限公司负担21229元，上诉人赵海凌、冯涛负担5334元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝建军
审 判 员 胥彩霞
代理审判员 王 鹏
二〇一八年一月十八日
书 记 员 胡忠强