北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4455号
上诉人（原审被告）：北京鑫瑞固远科技有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼三层（卢沟桥企业集中办公区）。
法定代表人：岳天龙，经理。
委托诉讼代理人：付连海，北京市汇佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷仁元，男，1967年2月11日出生。
委托诉讼代理人：李思思，北京市慧海天合律师事务所律师。
原审被告：北京市求实职业学校，住所地北京市朝阳区望京北路20号。
法定代表人：林安杰，校长。
委托诉讼代理人：吴志平，北京市中尊律师事务所律师。
上诉人北京鑫瑞固远科技有限公司（以下简称鑫瑞公司）因与被上诉人殷仁元、原审被告北京市求实职业学校（以下简称求实学校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初18758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫瑞公司上诉请求：请求撤销一审判决。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。本案应适用《侵权责任法》第三十五条，区分我方与殷仁元过错程度，进而分担损失。2.一审法院核实殷仁元合理损失时，关于误工费超过额数起征点计算和伤残赔偿金按照城镇居民标准计算缺乏证据支持。我方认为误工费应按每月2500元计算，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。
殷仁元辩称：1.同意一审判决，不同意鑫瑞公司的上诉请求。2.本案不适用《侵权责任法》第三十五条，我方与鑫瑞公司之间是劳务关系，本案案由应根据本案事实确定。3.关于误工费，我方工作收入每天300元左右，但工作都是临时的，因此无完税证明，都是现金结算。一审法院认定的数额远低于每天300元，但我方认可一审法院的意见。4.关于残疾赔偿金，应按城镇标准计算，请求二审法院予以维持。
求实学校述称，我方同意一审判决。殷仁元不是我校员工，我校不应承担任何责任，本案与我校没有任何法律关系。
殷仁元向一审法院起诉请求：1.鑫瑞公司、求实学校赔偿我方医疗费37088.11元、鉴定费4350元、残疾赔偿金114550元、护理费11500元、残疾辅助器具费1600元、交通费2000元、住院伙食补助费1300元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、误工费45000元，合计236388.11元；2.本案诉讼费由鑫瑞公司、求实学校承担。
一审法院认定事实：殷仁元，1967年出生，系农业家庭户口。
2016年3月26日，求实学校（发包单位、甲方）与楚吉宏扬公司（承包单位、乙方）就求实学校团结湖校区搬家工程――校区搬家拆除、搬运、储存及恢复项目签订合同书，约定：工程期限90个日历日，开工日期2016年4月1日，竣工日期2016年6月29日；合同价款366821.40元。
2016年3月27日，孟传龙代表楚吉宏扬公司（承租方、甲方）与鑫瑞公司（出租方、乙方）签订《租赁合同书》，约定：建设地点为团结湖校区；租赁面积活动板房400平米；租赁单价80元/平米6月；合同总价款32000元；租赁期限6个月，自2016年4月1日起至2016年10月1日止；乙方负责租赁财产安装、拆除。
2016年7月23日，殷仁元受雇于鑫瑞公司负责拆除上述活动板房，工作过程中檀条脱落，殷仁元从房地摔下受伤。后殷仁元被送往首都医科大学附属北京朝阳医院就诊，同日被送往航空总医院住院治疗，经诊断为：1.腰1椎体新发压缩性骨折；2.右跟骨骨折；3.右外踝可疑撕脱骨折；4.脊柱骨关节病；5.骨质疏松。2016年8月5日，殷仁元出院，共住院13天。出院后殷仁元定期复查，其共花费医疗费49088.11元、矫形器具费1600元，其中鑫瑞公司垫付12780元。
本案诉讼过程中，殷仁元申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经北京市高级人民法院随机确定，北京明正司法鉴定中心为本案鉴定机构，该所于2016年12月20日出具的《司法鉴定意见书》载明：1.殷仁元腰1椎体压缩性骨折构成十级伤残。2.殷仁元伤后误工期评定至定残前一日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。殷仁元支付鉴定费4350元。
一审庭审中，殷仁元提交其2015年9月29日至2016年9月28日的暂住证，拟证明其虽系农业家庭户口，但长期生活居住在北京，应按照城镇居民标准计算各项赔偿。鑫瑞公司认可暂住证的真实性，但不认可证明目的，表示殷仁元未提供受伤前一年均在北京居住的证据，且暂住证只能代表在北京暂住，不能证明收入来源于北京；求实学校不发表质证意见。
一审庭审中，殷仁元提交其妻曾庆枝与北京丽营玉泉建材销售部签订的固定期限劳动合同，拟证明曾庆枝月收入3500元，为护理殷仁元产生误工损失11500元。鑫瑞公司对此不予认可，求实学校不发表质证意见。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，殷仁元在为鑫瑞公司提供劳务过程中受伤，鑫瑞公司应承担赔偿责任。殷仁元要求求实学校与鑫瑞公司承担连带赔偿责任，但根据查明的事实，殷仁元与求实学校之间不存在雇佣关系，且现有证据难以证明求实学校对殷仁元的受伤存在过错，故殷仁元要求求实学校对其损害后果承担赔偿责任，证据不足，法院不予支持。经法院核实，殷仁元自付医疗费36308.11元。殷仁元主张的残疾辅助器具费、住院伙食补助费合法有据，法院予以支持。法院结合殷仁元的伤情、收入情况、护理人员工作情况以及鉴定结论确定其误工费为25000元、护理费为10500元、营养费为4500元。法院结合殷仁元的伤情及就医情况确定其交通费为500元。殷仁元虽系农业家庭户口，但结合其居住及工作情况，可认定其经常居住地和收入来源地均为城市，故其要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金合法有据，法院予以支持。殷仁元主张的精神损害抚慰金数额过高，法院依法确定为5000元。
一审法院判决：一、北京鑫瑞固远科技有限公司于判决生效后七日内赔偿殷仁元医疗费36308.11元、残疾赔偿金114550元、护理费10500元、残疾辅助器具费1600元、误工费为25000元、交通费500元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、精神损害抚慰金5000元，合计199258.11元；二、驳回殷仁元的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审中，各方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为鑫瑞公司赔偿数额之认定。
鑫瑞公司主张原审法院适用法律错误一节。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条并非对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条的完全替代。双方均认可一审法院认定的双方属于雇佣关系，故一审法院按照《人损解释》第十一条的原则处理，并无不当。《人损解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因雇主责任的归责原则系无过错责任，认定侵权责任时并不考虑雇主的过错，故仅在受害人故意或有重大过失的情况下，方考虑过失相抵以免除或减轻雇主的责任，如雇员仅有一般过失的情况下，并不能减轻雇主的赔偿责任；其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案并非个人之间的劳务关系，故鑫瑞公司主张本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，无事实依据。
鑫瑞公司所提殷仁元的误工费和残疾赔偿金的赔偿标准问题。关于误工费部分，殷仁元作为农民工主要从事拆除、搬运等体力工作，其工作性质决定其工作的临时性和收入的不稳定性，且收入一般均为现金结算，难以有银行流水佐证。一审法院根据一般生活经验，以保护农民工合法权益为出发点，对其误工费予以酌定，并无不妥。关于残疾赔偿金的赔偿标准问题。鑫瑞公司认为根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（以下简称《复函》），在城镇务工人员必须“主要收入来源地”和“经常居住地”均在城镇，方可按照城镇标准计算残疾赔偿金。对此意见，合议庭不予采纳，理由如下：《复函》中“经常居住地和主要收入来源地均为城市”的判断依据仅针对云南省高院所请示的个案，复函中“应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素”才具有原则性的普遍指导价值。该复函改变了《人损解释》单一的以受害人户籍作为判断标准的情形，从复函的内容以及具体表述来看，主要明确了一个标准，即受害人系农村户籍，进城务工后其经常居住地及主要收入来源地均位于城镇时，此时不以户籍作为判断因素，而是应当以受害人经常居住地和主要收入来源地作为主要判断因素，在计算残疾赔偿金时适用城镇标准。而对于受害人系农村户籍，进城务工后其经常居住地与主要收入来源地不一致，即经常居住地仍在农村，但主要收入来源地位于城镇的情形最高法院的《复函》并未予以明确规定，故应从残疾赔偿金的法律性质入手，确定判断的标准和规则。通过对侵权法理论的分析和《人损解释》制定本意的考察，残疾赔偿金填补的是被侵权人的逸失利益，具体而言，就是对被侵权人未来经济收入损失的补偿。而被侵权人居住在何地，涉及到的是被侵权人的生活成本支出问题，与残疾赔偿金所填补的损失并非同一内容。因此，在被侵权人经常居住地和主要收入来源地不一致的情形下，应将主要收入来源地作为残疾赔偿金的主要判断因素。综上，我们认为：残疾赔偿金的赔偿标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。对于进城务工的农村户籍居民遭受人身损害，即便其经常居住地位于农村，但主要收入来源于城镇的，原则上应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。故鑫瑞公司关于残疾赔偿金标准的主张，本院不予采信。
综上所述，鑫瑞公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3584元，由北京鑫瑞固远科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 磊
审 判 员 魏曙钊
审 判 员 屠 育
二〇一八年五月十四日
法官助理 毕凤敏
书 记 员 郭 爽