洛阳高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0391刑初110号
公诉机关洛阳高新技术产业开发区人民检察院。
被告人董航，男，汉族，1952年9月14日出生，户籍住址河南省洛阳市西工区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月31日被公安机关抓获，同年8月1日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年8月14日被依法逮捕。
辩护人常自立，河南亚昌律师事务所律师。
被告人董航合同诈骗一案，洛阳高新技术产业开发区人民检察院于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于2016年4月18日作出（2016）豫0391刑初10号刑事判决书。宣判后被告人董航不服，上诉至洛阳市中级人民�院。洛阳市中级人民法院2016年7月4日作出（2016）豫03刑终210号刑事裁定书，以“事实不清”为由撤销原判，发回本院重审。本院2016年7月12日立案重审。2016年9月30日本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。洛阳高新技术产业开发区人民检察院检察员王红莉、代检察员苏戈出庭支持公诉，被害人张某2及诉讼代理人李理博、被告人董航及辩护人常自立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月份，被告人董航通过张某1联系介绍认识张某2，董航自称其在伊川县城开发福乐家园小区，小区内还有一块空地开发需要启动资金，并于同年3月11日与张某2签订13套房子的售房协议书、借款借据等，后被张某2向董航银行卡转款100万元，董航在收到钱之后又打给张某212万元利息，后经公安机关调查查明被告人董航与张某2签订的13套福乐家园�房协议中有1套不存在，另外12套房子早于售房协议签订之前已全部售完。被告人董航以房地产开发需要启动资金为由合同诈骗被害人张某2共计88万元。
对上述指控的事实，公诉机关向法庭提交了被告人董航供述与辩解、被害人的陈述、证人证言、售房协议书、借款借据、收据及银行凭证、抓获经过、户籍证明及现实表现等证据材料，认为被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人董航对指控的事实辩解称，①其与张某2之间是质押担保借贷关系；②协议约定的3号楼12套房在签订售房协议前已经售出和4号楼1套不存在的证据不足。其辩护人认为，①起诉书指控被告人合同诈骗罪定性不准；②起诉书指控所质押担保的“13套房有1套不存在，另外12套早于售房协议签订之前已全部售完”证据不足；③起诉书在依法查明事实时，有意隐瞒借款借据上于某为借款出具担保的事实，不仅对被告人不公平，而且严重影响本案的定性。董航与张某2签订的售房协议系财产质押担保和于某的个人担保，两项担保都是真实、合法。董航没有非法占有借款和诈骗的故意。辩护人提供2014年2月18日协议书复印件一份。
经审理查明，2012年3月份左右，被告人董航与他人在伊川县周村开发福乐家园小区3号、4号楼，于2013年2月份左右竣工，后已陆续出售。董航曾因开发小区借张某1钱尚未还清。2014年2月份，董航经张某1联系介绍认识张某2，称福乐家园小区内还有一块空地开发需要用钱，随后董航带张某2到小区考察，将已出售的3号楼12套房子和4号楼1套房号不存在的房子作为担保，与张某2签订了售房协议书、借款借据，并找了无担保能力的于某在借款借据上作为担保人签名，当天张某2给董航转账100万元，董航又转账给张某212万元作为利息，并转账给张某1638336.6元作为还款，还转账给其妻4万元。董航称其又取出2万元给张某1作为好处费、给于某5千元作为好处费，给其女儿约5、6万元，其余用于工程零花。后因董航未能还款，张某2发现售房协议约定的3号楼12套房子在售房协议签订之前已出售，4号楼1套房子的房号不存在，遂报案。公安机关立案后，于2015年7月31日将在王城大道汉屯路交叉口一棋牌室里打牌的董航抓获。
上述事实，有受案登记表、报案材料及陈述、证人证言、售房协议书、借款借据、银行账户交易凭证、辨认笔录、被告人董航的供述、户籍证明、无违法犯罪证明、抓获经过证明等证据证实，足以认定。主要证据如下：
1、报案材料及张某2的陈述：2014年2月份我经张某1介绍�识董航，张某1说董航是西工区委退休干部，在西工区委家属院4号楼1单元6楼居住，开发的小区名字叫福乐家园，小区还有一块空地，启动需资金，叫我给他资金帮助。我在张某1的游说下于2014年3月11日在涧西区银川路与丽新路交叉口老洛阳面馆西南角一复印店内与董航签订了3份13套房子的售房协议书，签订完售房协议书后我到高新区三山路工商银行给董航的银行账号转账人民币100万元整，借款期限为三个月，月息4分，到期董航拿钱赎回房子，逾期我可将房子自行处理。当时在银行我转给董航100万元，他又把三个月的利息12万元转到我的工商银行卡上，等于说利息在给他钱的时候扣除了。借给董航的钱到期后我就和董航联系说钱到期了，我要把房子收回处理，董航说房子我给你600元一平方价钱太低了，我还是把钱退给你，赔偿你点损失，把房子赎回，可之后就跟董航联系不上了。后经了解董航卖给我的13套房子在跟我签订售房协议前就已经把这其中的12套房子卖给别人了，另外的一套房子根本就不存在。董航也不是西工区委的退休干部，在西工区委的房子也不是他的，是他租的。让于某当担保人是张某1提出的，董航说那行，让他原来的司机做担保人。当时我想考察下于某有没有担保能力，张某1说这个担保人只是顶个帽子，人家这么便宜的房子都抵押给你了，真还不了还有房子。
2、证人张某1证言：2014年2月份张某2给我打电话说“叔我结回了点帐”，我问他结回了多少帐，张某2说200多万，说让我看下如果有谁借款了给他说一下，当时没有人向我提起让帮忙借款。说过后过有十来天的时间董航给我打电话说想借钱，我说我侄子前几天给我说了他手里有点钱想往外借，但现在过有十来天了不知道钱借出去了没有说给问问�之后我就跟张某2打电话问他前几天想往外面借的钱借出去了没有，张某2说还没有，我说有个叫董航的人想借款，张某2问我董航是干什么的，我说他是包工头，在伊川开发房子，张某2说让我跟董航联系一下他们见见面谈谈，随后我就跟他们联系让他们见面了。在介绍董航跟张某2认识后过有一个星期左右的时间，有天张某2给我打电话说“叔你给老董联系一下不行到他开发的小区看下”，之后我就跟董航联系说“我侄想到小区看一下你在哪里”，董航说他在伊川福乐家园小区，挂断电话后我就跟张某2打电话说董航在伊川小区，张某2就说那咱到他小区看看，我开车去接你，过有半个小时左右的时间张某2到高新区丹尼斯附近接住我到伊川县城董航开发的福乐家园小区售楼部，到后董航和一个男的指着墙上福乐家园小区的开发图以及桌子上的图纸跟张某2谈论，售房部是三室两厅，因我不懂工程上的事情就到另外的房间看房子的大小，没有参与董航和张某2的谈话，董航和张某2谈论有40分钟左右的时间后张某2就叫我到楼下小区里面，到后董航和张某2在小区里面走着说着谈论小区的规划、开发的高度等我也听不懂他们说的，走着说着有20多分钟的时间（说的什么我也不知道）后到小区内门口，张某2说叔我和董航去看房子，就上楼了，我在小区大门口外一小商店门口等着，过有半个小时左右的时间他们下来后张某2说叔咱们走吧我看了了，之后我和张某2、董航就到市区汉屯路附近一饭店吃饭，吃饭后我就跟张某2说你得到董航家摸摸门，张某2说不用，我说你最好去他家看下，最后张某2和董航一起进了董航住的小区，我在小区外面张某2的车上等着，过有十来分钟他俩出来后我问张某2看了了吧，他说知道他在哪住了，之后我和张某2就走�。后来在第二天张某2给我打了个电话说准备给董航转款让我过去，我就赶到银行，哪个银行什么地点我记不清了，不是建设银行就是交通银行或工商银行，我到银行后董航和张某2谈了一会话，之后他俩办理了转款手续，转过款后我们就各自走了。在银行转款之前张某2给我说叔合同我们已经签了，这事你都不用管，我知道咋办，抵押的房子我也知道是在什么地方，并且有担保人。但合同他们在什么地方签的，合同的内容是什么我都不知道，我没有见过合同。
3、证人周某1证言：福乐家园小区最早是2010年3月伊川人李某1介绍董航给我要开发我幼儿园的土地，之后董航又介绍苗少生、万会楼给我，三人共同开发我幼儿园的土地，开发的小区名叫福乐家园小区，先开发了1号楼、2号楼，后开发3号、4号楼，但开发3号、4号楼的时候有一部分土地使用费的钱没给我�村里面付清，另不知什么原因董航和万会楼、苗少生之间产生矛盾，董航就跟我说照他头开发了3号、4号楼，说住后董航又叫了李某1和周某2做合伙人共同开发，但到现在开发小区时万会楼陆续先交了200万土地使用费，钱交给我后我给村里交了一部分，余款及万会楼出的钱，董航说是等小区开发完后支付，但小区开发完后董航多次说还款，并打还款协议，每次都不履行，造成现在售房情况比较乱。4栋南单元2层南号房就不存在，4号楼有西单元和东单元，没有南北单元。
4、证人李某1证言：福乐家园小区是2010年3月份开发的，先开发的是1号楼和2号楼，由我和万会楼、董航、苗少生合伙开发，1号楼、2号楼建成后因资金紧缺，于2012年开始开发了3号楼、4号楼，但合伙人变为我和董航、周某2。因建筑队负责人梁某和周某2、董航联手乱卖3、4号楼的房子不告诉我，我在非常生气的情况下不再参与小区开发一事。开发3、4号楼的时候，我负责销售、周某2负责建房、收款，董航是会计。小区3、4号楼开发后，周某2和梁某将小区房子卖完了，一套房子也没有了，我该得的钱没得到，张建伟去追小区开发后欠的地皮钱，所以在我和张建伟、董航到济南找周某2时（2014年2月28日）打了一份还款协议，董航知道小区3、4号楼已经没有房子了，就是因为小区一套房子也没有了，我们才去找董航和周某2说事。
5、证人梁某证言：我是3、4号楼的建筑商。我承建的3、4号楼，3号楼周某2和董航当时给我说的是780元一平方，4号楼他俩给我说的是4、6分账，我6、他俩4，但按照合同工程到一定进度他俩给我付不了工程款，后来我们三个人就在一块说事，最后达成协议，3、4号楼给我抵账28套房子，每个单元都有，另加大小14个车库，当时我们于2011年6、7月份写的还款协议。
6、证人周某2证言：福乐家园小区3、4号楼是我和董航、李某1于2012年3、4月份开始开发的，当时开发的时候我们三个人达成的协议是以董航为主，我负责城建，周村村委会负责技术、工地施工、财务，董航和李某1负责资金来源，3、4号楼于2013年4月份左右建成。3、4号楼从2012年5月份左右就开始销售，开始的时候有售房部，董航安排一个女的售房工作人员，当时是有人买房了收的买房款售房部收住钱之后就把房款交给梁某，因梁某是负责施工建房的，到2013年5月份之后售房情况就比较乱了，但这时房子已经销售80%左右了，房子都有人交有订金。我、董航、李某1、梁某都能卖房子，群众从我们手里定的房子交的订金，我们4个人卖房子的价格都不等，但收的订金都要给梁某，因梁某是工程承包方要施工。后来董航没有钱给梁某，就给梁某抵账了28套房子，这28套房子是董航抵给梁某之后梁某告诉我的。当时卖房的时候我们盖的都是椭圆章，后来是在2013年3月份梁某发现有人拿着盖有圆章的售房协议书到福乐家园小区要房子，经了解我们才知道是董航个人又私刻了一个圆章，但这个圆章我、梁某、李某1我们都不承认，现在福乐家园小区住的业主手中的售房协议书都是盖的椭圆章。2014年2月份李某1、董航、张建伟、周某1来济南找我说事的时候我知道小区是一套房子也没有了，他们都知道小区已经没有房子。
7、证人于某证言：2012年6、7月份董航又给我打电话让我给他开车，说他在伊川开发房地产，就跟他开有一个月左右，因为董航在伊川开发的小区他没有钱投资，梁某等人整天问他要钱，他没有钱，之后就不怎么去小区了。2014年3月初董航给我打电话说他去别人那里借点钱，让我跟他儿子做担保人，事情成后他给我2万元作为好处费，他说还是他在伊川开发的小区剩余的一块地想动工，我说你让我担保我没有这个经济能力，我个人没有房子、没有钱，董航说没有事，你做担保人只是走个程序。过有十来天的时间董航给我打电话，我们打车到南昌路丹尼斯附近的一家复印店，在复印店门口董航给张某1打电话，等有十来分钟左右的时间张某1跟要借给董航钱的人来了，在复印店董航打了份借款借据，之后董航就跟要借给他钱的人签了合同，让我做担保人，并签了字。借据打好后董航先给要借给他钱的那个人打了3份福乐家园小区的售房协议，共13套房子，售房协议签好后才又在借款借据上签的字，董航和那个借钱的人签过字后我最后签的字，打这些手续的时候张某1也在场。之后在植物园门口董航给我5千元好处费，他说现在钱老紧张，我说那算了。我�有担保能力，一我没有房子、二我没有存款和车，平时只是靠打零工生活。后来在2014年11月份董航孩子结婚，我问董航钱还了没有，他说还过了。
8、证人郭某证言：2012年8月3日，周某1、周某2和董航到我家，周某1说董航、周某2开发福乐家园小区，资金困难，借现金三十万元，在福乐家园给我抵三套房子，如果钱还不上，这三套给我。说好后，我取了三十万元给董航，董航给我打了收条，我们双方写了转让协议书，双方在协议书上签字。到2013年2、3月份我给董航、周某2要钱，他俩说没钱，董航说那三套房子卖了，现在没钱，给写个承诺书，时间是2013年3月27号。我认为他俩是诈骗行为，借我钱抵押三套房子都是假的。
9、证人王某证言：我跟董航是1998年结的婚，后来在2010年左右我跟董航因家庭矛盾离婚，离婚后没有多长时间就又复婚了但没有再去领证，一直生活在一块。因张某1在董航出事前经常到我家逼董航还钱，为此事我还打过110报警，在公安机关出警后又过了一段时间，有天董航回家给我说姓张的通过他侄子又借了一笔钱，董航给我说的是他通过姓张的借他侄子了80万，还了12万元利息，还了姓张的60多万，给我说姓张的问题解决了。后来在董航出事后我通过他女儿得知并确定姓张的叫张某1，就是当时多次到我家找董航要钱的那个人。董航因在伊川县开发福乐家园小区在外面借了很多的钱，我都没有怎么过问过，姓张的只是董航借钱其中的一个人，再加上我跟董航的关系只是在一块生活，他的有些事情我也不太多的过问。大概是在2014年的2、3月份，过完春节，具体时间我记不清了，有天早上7、8点我在汉屯路6号院4号楼1门栋602室的家中听见门外有人叫董航，当时我跟董航都在家，董航一听是姓张的声音不敢开门，叫门了有4、5分钟我和董航不敢开门，之后就听见有人砸门并把家中的电线拔了，使我们家没有电，砸门持续了3、4分钟我看没有办法就开门随手把门关上准备下楼，姓张的当时带了3个女的拉住我不让我走，非得让我给他们开门，我不开，姓张的就让那3个女的打我，一直拽住我的衣服不让我走，从6楼一直纠缠到1楼，又从1楼纠缠到院子里面，我没有办法就报了警，110出警后姓张的说他找董航，我说找董航你跟他打电话，这是我的房子，姓张的非要进房间内，我跟他说我跟老董都已经离婚了，这是我的房子，不经我的允许，你不能去我家。因当时我出门比较急确实没有带房间钥匙，姓张的还要求公安局让我把我家的门锁砸了，看下董航如果确实不在家，他赔我一把锁就走，公安机关一看是经济纠纷，经调解后就走了。公安机关走后姓张的跟3个女的还是拉住我不让我走，最后到中午我说我得吃饭，他们也跟着到饭店，在饭店吃过饭后我偷偷打了个电话叫了辆摩的，我才脱身跑了，之后吓的我3、4天都不敢回家。事情过有一个月左右的时间，有天董航回家后给我说姓张的事情已经解决了，说姓张的通过他的侄子贷给咱了一笔钱80万元，钱还了姓张的60多万，利息扣了12万元，又给了姓张的好处费2万元，给于某了好处费2万，说他都没有钱了。
10、证人李某2证言：当时借款我们是照张某1的头，我们是亲戚，加上张某1共5个人的钱，有我、我外甥女李萍、外甥媳妇董某、我妹李冬霞的钱，我们几个人的钱合到一块交给张某1，张某1借给董航的。
11、证人董某证言：当时借款我们是照我父亲张某1的头，有我的4万元，二姨、五姨、小舅、表姐李萍、我父亲的钱，都是我老公这边的亲戚，说借给一开发房地产�人了，人家周转一下资金，我知道那个人是盖房子的，叫董航。
12、被告人董航的供述：我是2012年3月份跟李某1、周某2三人合伙在伊川县城周村童谣幼儿园剩余空地开发福乐家园小区3号楼和4号楼，该小区3号楼和4号楼于2013年2月份竣工，竣工后小区里面还剩余一块空地还能盖一栋楼，如果要把这块空地再开发了需要启动资金，2013年年底我就找到我的朋友张某1跟他说想借钱开发伊川县城福乐家园小区剩余空地，当时张某1说他尽量帮忙。两个月之后的一天我跟张某1在一块吃饭，张某1给我说他给我找了个客户可以向他借点钱，说两天内约我跟客户见面，两天后张某1把我和张某2约到涧西区创展国际2楼张某1的办公室，见面后张某1互相介绍后我跟张某2说我现在是搞房地产开发的，在伊川县城周村开发一小区，小区是小产权没有房产证，小区名叫福乐家园，小�已经开发了4栋楼，还有一块空地想再开发需要钱，想借款80万元，张某2当时说得到小区看看考察考察，之后第二天我就跟张某1、张某2到伊川县城福乐家园小区，到后我们三个人先到售房部看了看，随后到小区3号楼和4号楼各看了一个单元的3楼、4楼，就是看看户型，看过后我们就回洛阳了。我跟张某1借过两次钱，2012年4、5月份借过一次20万元，两个月之后还给他钱的时候还了30万元，借这20万元是他通过姓李的一个人借给我的，姓李的大名我记不清了；2012年6、7月份借过一次10万，这次是张某1本人借给我的钱，一个多月后就把钱还给他了，还了12万元。从洛阳回来后张某2说这两天我想办法给你筹钱，过了两天张某1给我打电话说钱给我筹集了让我到他创展国际的办公室，让我来的时候拿着要抵押房子的购房协议和收据，之后我就一个人到张某1的办公室，到后张某2就�，见面后张某2见到售房协议后说房子我根本不会要，不过我借给你钱我总得有个手续，问我借多少钱，我说80万元如果能多一点的话更好我急需用钱，张某2问我要借多少钱，我说能不能100万元，张某2说可以，并谈定了借款期限三个月，利息月息4分，之后在张某1的办公室我把我随身带的福乐家园售房协议给张某2签了3份共13套房子以及借款借据和13套房子的收到款项的收据，售房协议签订后我和张某1、张某2以及担保人于某一块到高新区工商银行，在银行张某2给我的工商银行卡内转款100万元，收到钱后我又把借张某2100万元3个月应付的利息12万元转给张某2，收到钱后我们就各自走了。张某2提出要担保人，我说担保人可没有钱，不行再给你加一套房子，张某2说担保人只是走个过程，我想了想就通知于某过来做了担保人。3、4号楼2012年2月份有我和李某1、周某2三人合伙共同开发，土地是伊川县周村的地，前期是被周某1承租建的幼儿园，等于说我们从周某1手里接过土地开始开发，给周村交一亩地10万元的赔青款，但钱也是通过周某1交的。3、4号楼从2012年6、7月份开始售房，当时我设立的有售房部，但因周某2和梁某从中作梗，使售房部不能正常工作，发展到如果有人到售房部买房了，收的预售款大部分经售房部财务的手一下后就会把钱给梁某抵他的建筑施工费，比如有人来售房部买房了，交3万元的买房款，我和周某2或李某1在场了，收到的钱经我们的手过一下就立马又给梁某了。关于开发福乐家园小区我和李某1、周某2商定，主要由我负责筹措资金，但李某1和周某2不论谁筹措来的资金，只要是用于工程上的大家都得承担。3号楼和4号楼到目前为止我投进去的有260万元，李某1没有投钱，周某2投进的有173万元。房子是早就售卖完了，只是有一部分是有人交了很少的定金，余款到现在还没有交，小区3、4号楼的房子是从开发到2013年8、9月份就已经没有房子了，为了有些人到现在还没有交余款一事我和周某1、李某1、张建伟等人还专门到山东济南找周某2说过事。
13、售房协议书、借款借据、银行账户交易凭证、受案登记表、抓获经过证明：证实董航与张某2转账的经过以及公安机关立案后于2015年7月31日将在王城大道汉屯路交叉口一棋牌室里打牌的董航抓获的情况。
本院认为，被告人董航以非法占有为目的，隐瞒事实、骗取他人信任，在签订、履行合同过程中，以借款为名骗取他人财物88万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于被告人辩解及其辩护人的辩护意见，本案被告人董航的供述、证人证言及相对应的买房人均能证实董航与张某2签订售房协议之前，协议约定的3号楼12套房子已出售；董航辩解未经其本人售出的房子应无效因此不存在诈骗的意见以及辩方提供的证据材料，本院认为该情况及证据材料的内容系其与其他合伙人之间的内部事务，且相应房子的买房人已实际居住。因此，董航隐瞒事实真相，未将其借款的真实想法和赖以担保的房子的真实情况告知张某2，仍以上述房子做担保与之签订售房协议，使用欺骗手段使张某2交付款项，在收到款项后随即将其中的大部分用于归还他人，致使款项未能返还，其行为符合合同诈骗罪的特征。综上辩方的辩解意见及提供的证据材料不予采纳。根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人董航犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月31日起至2022年7月30日止；罚金于判决生效后五日内缴纳）。
二、赃款予以追缴；若不能追缴，被告人董航应当退赔张迎军88万元。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张胜杰
审 判 员 苏兰玲
代审判员 张 衡
二〇一六年十月十三日
书 记 员 董莎莉