河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15942号
上诉人（原审被告）：华盟路桥建设有限公司。
法定代表人：张贵峰，总经理。
委托诉讼代理人：郑金旺，河南世鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王超举，河南世鼎律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：柳有峰。
委托诉讼代理人：刘正锋，河南绍晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴天章，河南绍晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩俊伟。
委托诉讼代理人：郭子涛，河南长顺律师事务所律师。
上诉人华盟路桥建设有限公司（以下简称华盟公司）、柳有峰因与被上诉人韩俊伟合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初13758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华盟公司的委托诉讼代理人郑金旺，上诉人柳有峰的委托诉讼代理人吴天章，被上诉人韩俊伟的委托诉讼代理人郭子涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华盟公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人韩俊伟承担。事实和理由：一审程序违法，认定事实不清。韩俊伟于开庭时变更了诉讼请求，华盟公司认为，如果韩俊伟当庭对其诉状请求没有实质性变更，则一审判决与韩俊伟的诉状请求有重大出入；如果一审判决是按韩俊伟当庭对诉讼请求进行实质性变更判决的话，法庭未重新给华盟公司举证期以补充证据，导致华盟公司仅围绕着韩俊伟诉状请求提交了抗辩证据，证明华盟公司已将韩俊伟诉状请求的款额支付完毕。华盟公司还有关于与柳有峰以房抵债的证据没有提交法院，华盟公司和韩俊伟之间的债权债务已结清。同时一审判决第三人柳有峰承担还款责任，侵犯了柳有峰的权益。
上诉人柳有峰上诉请求：撤销原判、发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人韩俊伟承担。事实和理由：一审法院超越韩俊伟诉讼请求裁判，损害柳有峰的合法权益。一审法院未依法通知柳有峰参与庭审，程序违法。
被上诉人韩俊伟针对上诉人华盟公司的上诉辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。韩俊伟诉讼请求包括以下三项：投标保证金、违约金、利息，其中投标保证金188万元，违约金62.4万元，利息54万元，三项共计304.4万元，前后一致，并无实质性变更。违约金及利息是华盟公司向韩俊伟的承诺，此两项诉求和一审判决结果均未涉及第三人。华盟公司如何提交证据是其处分自身诉讼权利的体现，不提交是一种放弃行为。华盟公司为何不提交其他证据，是其他证据与本案并无关系，其与柳有峰之间另有经济往来与本案不属于同一法律关系。华盟公司在上诉状中提及柳有峰偿还125万元的问题，超出其上诉请求和范围，其次这125万元的证据也是华盟公司提供的。
被上诉人韩俊伟针对上诉人柳有峰的上诉辩称，韩俊伟列柳有峰为本案第三人，目的就是要求偿还，法律上的第三人承担民事责任既符合客观事实，也符合法律规定。关于程序问题，首先柳有峰无诚信而言，在郑州两次诉讼，柳有峰均十分了解，均电话告知韩俊伟想协商解决，之后便杳无音信。法院和韩俊伟历尽艰难均无法查清具体地址，无奈之下才发的公告，公告送达符合法律规定。其他答辩意见与对华盟公司的答辩意见一致。
原审原告韩俊伟向一审法院起诉请求：被告华盟公司及第三人柳有峰返还原告投标保证金188万元、违约金62.4万元及利息(利息分段计算，截止于2016年8月6日利息为391006元，之后利息以208万元为基数自2016年8月7日按照月息两分计算至被告实际还清之日)。
一审法院认定事实：2015年2月12日，原告与被告公司签订企业资质借用合作协议书一份，约定：原告就西藏自治区增期至日多公路改建B2工程与被告公司进行合作，挂靠借用被告公司企业资质营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证件，由原告从事该项目的实施；被告公司就该工程向原告收取该工程实际结算价款合同价的1.6％作为管理服务费；管理服务费在每次业主方支付后，按照当次支付金额的1.6％缴纳，待工程完工验收后15天内全部支付完毕；并约定了其他相关事宜。
2015年3月27日，原告通过建设银行郑州东区营业部向被告公司转账208万元。
2015年10月19日，被告公司及其设立的西藏分公司向原告出具承诺书一份，载明：现就华盟路桥建设有限公司西藏分公司与韩俊伟、身份证号：，双方在2015年2月12日签订企业资质借用合作协议书。韩俊伟用华盟路桥建设有限公司资质就西藏自治区增期至日多公路改建B2工程进行投标事宜，当时韩俊伟通过银行转账方式于2015年3月27日打入华盟路桥建设有限公司账号208万元作为投标保证金。后该项目没有中标，公司应及时将投标保证金208万元退还韩俊伟。韩俊伟多次催要无果，后双方协商，华盟路桥建设有限公司西藏分公司自愿支付韩俊伟利息，该利息按照2015年5月4日起计算，每月按2％计息（即每月41600元）至被告公司退还208万元截止，并支付原告违约金按照208万元的30％即62.4万元，以上内容予以确认特此承诺。
2015年6月21日，原告韩俊伟与第三人柳有峰签订《委托支付》，载明：原告韩俊伟委托被告华盟路桥建设有限公司将原告韩俊伟在曾期至日多项目所缴纳的剩余未退的保证金壹佰捌拾捌万元整（小写1880000）支付给第三人柳有峰，身份证：410123197006126973名下的账号。该笔保证金支付成功后视为已支付给原告韩俊伟，由此造成的一切后果由原告韩俊伟承担。账号：62×××52，名称：柳有峰，开户行：工行郑州商都路支行，落款处有原告韩俊伟签字捺印。
被告提交的浦东发展银行（浦发郑州文化路支行）借记／贷记通知（借记）单，载明：被告华盟路桥建设有限公司分别于2015年9月30日转入第三人柳有峰账户10万元，2015年10月30日转入20万元，2015年11月13日转入15万元，账号为：62×××52。2016年2月6日，被告华盟路桥建设有限公司与吴风凯签订《委托付款证明》，约定：被告华盟路桥建设有限公司委托吴风凯从吴风凯名下建行账户向第三人柳有峰支付80万元。此款系被告华盟路桥建设有限公司退原告韩俊伟保证金（韩俊伟委托柳有峰代收）。中国建设银行网上银行转账汇款电子回单载明：2016年2月6日，吴风凯通过中国建设银行股份有限公司账户网上转账给第三人柳有峰账号转入80万元。
庭审时，原告提交的利息计算表载明：被告华盟路桥建设有限公司于2015年5月4日偿还原告20万元，截止2016年8月6日，被告华盟路桥建设有限公司尚欠保证金本金63万元，利息391006元，之后的利息按本金63万元，自2016年8月7日起计算至全款还完止。
一审法院认为，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告之间签订的企业资质借用合作协议书系双方当事人真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应当受到法律保护，双方均应按照合同约定的内容、全面及时履行自己的义务。对于被告公司答辩时称本案原告开庭时变更诉请的问题，被告认为原告属于实质性变更，一审法院认为，原告只是对诉讼请求的计算数额及计算方式进行明确，不属于实质性变更的范畴。
本案中，2015年2月12日原告与被告公司签订了企业资质借用合作协议，合同签订后，原告于2015年3月27日按照合同约定向被告公司账户支付投标保证金208万元。后被告公司西藏分公司于2015年10月19日向原告出具承诺书一份，承诺退还原告保证金208万元并约定了利息，庭审中被告公司辩称合作协议书中的公章不是被告公司的公章，一审法院认为根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告公司之异议不能成立。被告公司应当按照承诺书约定退还原告保证金208万元及自2015年5月4日按照月息两分支付利息。对于被告公司已经支付的款项，庭审中，原告自认被告于2015年6月4日向原告退还20万元保证金，一审法院对于该项数额予以确认。被告公司分别于2015年9月30日、2015年10月30日、2015年11月13日向第三人柳有峰转账10万元、20万元、15万元，于2016年2月6日通过吴风凯向第三人柳有峰转账80万元，综上，被告公司共计向原告退还20万元，向第三人柳有峰退还125万元，下余63万元未偿还。利息按照双方约定两分计算，截止2016年2月6日被告公司最后还款之日，被告公司尚欠原告利息315406元，之后利息应当以63万元为基数，自2016年2月7日按照月息两分计算至被告实际还清之日。故对原告请求判令被告公司退还原告保证金63万元及利息（利息分段计算，2016年2月6日之前的利息为315406元；之后利息以63万元为基数，按照月息2分自2016年2月7日计算至被告实际还清之日）的诉讼请求一审法院予以支持。
对于原告主张的违约金，一审法院认为，被告公司支付原告利息足以弥补原告损失，违约金约定过高，一审法院不予支持。
对于原告请求第三人柳有峰偿还从被告公司要回的投标保证金125万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。本案中，原告于2015年6月21日以书面委托支付书的形式委托第三人柳有峰向被告公司讨要剩余的188万元保证金，且委托支付书原件由被告公司持有，故原告与第三人之间形成的法律关系为委托代理关系。该委托代理，合法、有效，应当受到法律保护。正是由于原告与第三人之间存在委托代理关系，被告公司于2015年9月30日、2015年10月30日、2015年11月13日、2016年2月6日分别支付给第三人柳有峰10万元、20万元、15万元、80万元，共计125万元的保证金。一审法院对该四笔款项的真实性、关联性予以确认。对于该项数额，原被告双方在庭审中予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条之规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，故对于原告的该项诉请，一审法院予以支持。第三人柳有峰经一审法院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、被告华盟路桥建设有限公司于本判决书生效后十日内返还原告韩俊伟投标保证金63万元及利息（利息分段计算，2016年2月6日之前的利息为391006元；之后利息以63万元为基数，按照月息2分自2016年8月7日计算至被告实际还清之日）；二、第三人柳有峰于本判决生效后十日内偿还原告韩俊伟125万元；三、驳回原告韩俊伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31152元，由被告华盟路桥建设有限公司负担15102元，第三人柳有峰负担16050元。
本院二审期间，上诉人华盟公司提交收到条一份，证明柳有峰收到华盟公司的实际控制人范武浩别墅一套，价值60万元，用于抵华盟公司欠韩俊伟保证金款，结合一审的证据证明华盟公司经过韩俊伟委托第三人柳有峰收款后，已将款项全部结清。
上诉人柳有峰发表质证意见：一、真实性、合法性、关联性均有异议。二、范武浩并未到庭，并不能证明该收到条已履行，同时范武浩与华盟公司或韩俊伟之间的关系并未查清，不能证明与该案具有关联性。三、物权法规定不动产的转移是以登记簿登记为主，仅以一张收到条确定物权并主张债务抵销缺乏合法性。综上，不能证明债务已经抵销。
被上诉人韩俊伟发表质证意见：同意柳有峰的意见。补充如下：一、范武浩对该套别墅是否享有所有权，即该套别墅的具体位置、面积等各种情况，该收到条中均无显示，且未注明该房产登记证号。二、韩俊伟委托柳有峰要账，是以现金还款的方式，并没有授权以物抵债，且柳有峰收到范武浩别墅的问题也没有向韩俊伟提及，根本未征得韩俊伟的同意。
二审中，上诉人柳有峰对一审华盟公司提交的证据发表质证意见：对125万元转账的真实性无异议。柳有峰代理人称其作为代理人对委托支付书不知情，对柳有峰是否将其收到的125万元交付给韩俊伟不清楚。
上诉人柳有峰对一审韩俊伟提交的证据发表质证意见，作为第三人不知情，对证据三和证据五加盖的华盟公司的公章的真实性有异议。
结合在案其他证据及各方质证意见，本院对上诉人华盟公司二审提交证据认证如下：华盟公司持有的委托支付书内容：韩俊伟委托华盟公司将涉案未退保证金188万元支付给第三人柳有峰名下的账号，该笔保证金支付成功后视为已支付给韩俊伟，由此造成的一切后果由韩俊伟承担。柳有峰账号：62×××52。因此，华盟公司提交的收到条内容与韩俊伟委托内容相违背，且韩俊伟、柳有峰不予认可，该证据不能证明华盟公司的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人华盟公司本应及时向被上诉人韩俊伟返还投标保证金，因其未积极足额返还，致韩俊伟委托柳有峰向华盟公司收款，韩俊伟同时也作出了委托华盟公司向第三人柳有峰付款的意思表示，华盟公司亦未持异议。华盟公司实际向柳有峰已转款125万元，但华盟公司与柳有峰均缺乏诚信，均未及时向韩俊伟披露上述事实，致韩俊伟起诉时并不清楚华盟公司是否向柳有峰付款及付款金额，但韩俊伟起诉状中包含了要求返还投标保证金的请求，韩俊伟开庭时明确诉讼请求，其诉讼请求并不存在实质性变更，一审法院根据查明的事实判令原审第三人柳有峰承担责任并无不当。华盟公司自始即对其是否清偿全部债务有举证义务，一审并未剥夺其举证权利，二审中华盟公司亦行使了举证的权利，但其提交的证据不能证明其证明目的。华盟公司与柳有峰及案外人范武浩之间的相关权利义务关系可另行处理。上诉人柳有峰将其受委托所收款项拒不交付给韩俊伟且避而不见，一审公告送达并不违法。柳有峰二审中亦未能举证证明其已履行了相关义务，其应向韩俊伟偿还125万元。华盟公司系在郑州市工商行政管理局登记，其西藏分公司不具有独立法人主体资格，华盟公司称其西藏分公司印章在西藏工商局有备案，又称不知在西藏哪个工商局备案。华盟公司不能证明其所使用相应公章的唯一性，其不能推翻韩俊伟所提交协议书及承诺书的真实性。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对韩俊伟与华盟公司所签订的企业资质借用合作协议书认定为有效有误。该企业资质借用合作协议书因违法而无效，无效的后果：华盟公司亦应向韩俊伟返还投标保证金。华盟公司因其应返还而未返还、事实上占用韩俊伟资金所作出的承诺书并不违法，真实有效。该承诺书既包含利息亦包含违约金，一审法院以违约金约定过高为由未支持韩俊伟关于违约金的诉讼请求适当。一审判决在认定事实上有不当之处，本院已予纠正；一审判决裁判结果正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26150元，由上诉人华盟路桥建设有限公司负担10100元，由上诉人柳有峰负担16050元。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 张向军
审判员 侯军勇
二〇一七年十二月五日
书记员 冯 晋