吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉刑终48号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓龙，出生于内蒙古自治区赤峰市，住长春市高新技术产业开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人王兴志、姜明月，吉林常春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘波，出生于内蒙古自治区四子王旗，户籍地内蒙古自治区包头市，住长春市高新技术产业开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人葛增荣，吉林吉信律师事务所律师。
辩护人王晓晖，广东际唐律师事务所律师。
吉林省长春市中级人民法院审理吉林省长春市人民检察院指控原审被告人刘晓龙、刘波犯合同诈骗罪一案，于2016年12月2日作出（2015）长刑二初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人刘晓龙、刘波不服，提出上诉。本院审理后，于2017年6月2日作出（2017）吉刑终50号刑事裁定，认为本案事实不清，撤销原判，发回重审。长春市中级人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2017年12月28日作出（2017）吉01刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人刘晓龙、刘波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员池莲花、吕佳航出庭履行职务。上诉人刘晓龙及其辩护人王兴志、姜明月，上诉人刘波及其辩护人葛增荣、王晓晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，吴某（另案处理）为宁夏兴麟房地产营销策划有限公司法定代表人，其在全国设立多家法人公司，并在宁夏回族自治区银川市设立总部（未注册）控制全国各公司。2013年5月，吴某投资成立了吉林省荣恒房地产经纪有限公司（下称荣恒公司）。该公司经营范围为房地产营销策划，房屋租赁居间代理服务，历任总经理为张某1（另案处理）、许某1（另案处理）。被告人刘晓龙、刘波在公司成立之初即到荣恒公司工作，后刘晓龙于2014年6月1日担任该公司总经理，负责全面工作；刘波于2014年3月29日担任该公司副总经理，主管业务工作。该公司在没有实际履约能力的情况下，仍对外虚构具有为购买无产权二手房的客户办理购房贷款及房屋更名的能力，骗得购房者信任，与对方签订《房地产居间合同》，让购房者交付房屋首付款、更名费、中介费等费用，约定在一定期限内将房屋买卖更名手续办理完毕，如未能办成则退还款项并支付违约金。至2014年9月，共计收取1087名购房者款项1.71亿余元。该公司在与之前签订合同的购房者约定的期限届满后，利用后交付款项的购房者的资金来偿还前者的方式进行周转，后资金链断裂。期间，按照银川总部要求，荣恒公司以上划款名义划入总部资金4550万元，银川总部下拨荣恒公司款项1131万元，收付款差额为3419万元。经鉴定，共有428名被害人因此造成经济损失61953261元，其中在刘晓龙任职期间被害人的损失为41148161元，在刘波任职期间被害人的损失为58971007元。荣恒公司现已被吊销营业执照。
原审法院认为，荣恒公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取428名被害人钱款，数额特别巨大。被告人刘晓龙、刘波分别担任荣恒公司总经理、业务副总经理，系直接负责主管人员，对其均应以合同诈骗罪追究刑事责任。刘晓龙、刘波均系从犯，依法均应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第三十一条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，认定被告人刘晓龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人刘波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；在案扣押的财物，折现后依据各被害人的损失数额，按比例返还被害人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。
刘晓龙上诉及其辩护人提出，刘晓龙并非单位犯罪直接责任人员，不构成犯罪；一审判决认定刘晓龙涉案金额有误，司法会计鉴定意见鉴定来源和程序不合法，不能作为定案依据；刘晓龙有自首情节；刘晓龙在上级指示销毁荣恒公司文件、账目等书证的情况下保留了公司账目等主要材料，属立功或重要的从轻情节；如果认定刘晓龙犯罪，其系从犯，认罪、悔罪，一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
刘波上诉及其辩护人提出，一审判决认定刘波系荣恒公司业务副总经理并据此认定其为该公司直接负责主管人员而追究刑事责任，事实不清，证据不足；一审判决认定刘波涉案金额有误，司法会计鉴定意见部分检材不明，鉴定意见不完整，不能作为定案依据；刘波有自首情节；刘波协助抓捕同案犯刘晓龙，有立功情节。综上，一审判决对刘波量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
检察机关的意见，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘晓龙、刘波犯合同诈骗罪的事实清楚。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过等材料，扣押物品、文件清单、财政部门代保管扣押物品清单，银行账户历史明细清单，荣恒公司企业档案、企业吊销情况证明，刘晓龙、刘波任命文件，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第75号刑事判决书，侦查机关出具的证实材料，户籍证明等书证，司法会计鉴定书及补充意见，证人高某、娄某、周某、张某2、谢某、韩某、苏某、蒋某、许某2、吴某、张某1、许某1等人证言，被害人陈述及居间合同、收据、房屋出售定金收款收据，上诉人刘晓龙、刘波的供述和辩解。以上证据已经一审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实、充分，足以认定。
关于刘晓龙及其辩护人提出刘晓龙并非单位犯罪直接责任人员，不构成犯罪和刘波及其辩护人提出一审判决认定刘波系荣恒公司业务副总经理并据此认定其为该公司直接负责主管人员而追究刑事责任，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，荣恒公司员工周某证实在许某1之后由刘晓龙负责公司的全面运营，刘波是业务副总经理，负责公司的业务方面工作；蒋某证实刘晓龙是公司领导，职务应该在许某1以下，刘波是许某1的副手，公司员工称其为刘副总，并证实刘晓龙、刘波都给其打过电话，询问工作进度和签订合同情况；高某、张某2、许某2等多名荣恒公司员工都证实刘晓龙为荣恒公司总经理，刘波为公司主管业务副总经理；涉案人许某1证实刘晓龙为荣恒公司总经理，刘波为主管业务的副总经理，二人均履行了各自工作职责；刘晓龙、刘波的任命文件表明二人在荣恒公司的任职情况和工作职责；上诉人刘晓龙曾供称其作为荣恒公司总经理，管理全面事务，除了财务由公司总部管，其他事务基本都由其负责，公司财务报表每天由其签字后才报给总部，还曾供称为客户办理无产权二手房贷款和更名业务由业务副总经理刘波具体负责，公司无能力办理无产权房的贷款业务，为了维持公司运营，只能拆东墙补西墙，用新收的客户钱款给已经到期的客户退款；上诉人刘波曾供称其担任荣恒公司业务副总经理后对公司总经理刘晓龙负责，具体负责公司的信贷部、业务部等部门，长春96家分店每天都会将签订的合同数以短信形式发给自己和许某1、刘晓龙、马彪。上述证人证言、书证和刘晓龙、刘波供述互相印证，能够证实刘晓龙、刘波分别作为荣恒公司总经理和主管业务的副总经理，在荣恒公司运营中履行了相关工作职责，二人均系荣恒公司犯罪直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。故相关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于刘晓龙、刘波及各自辩护人提出一审判决认定二上诉人涉案金额有误，司法会计鉴定意见鉴定来源和部分检材不明，鉴定程序不合法，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，本案司法会计鉴定机构及鉴定人具某，鉴定意见检材均为公安机关依法调取，检材来源真实，鉴定程序合法，一审判决认定二上诉人涉案金额并无错误。故相关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于刘晓龙、刘波及各自辩护人提出二上诉人有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关出具的到案经过等书证及刘晓龙、刘波的供述证实，2014年9月3日前已有被害人到公安机关反映被骗情况，公安机关已掌握荣恒公司的人员构成和经营模式等基本情况，9月3日当天十余名被害人到荣恒公司要求返还购房首付款，刘波遂和被害人到公安机关配合调查取证，后公安机关又联系刘晓龙，要求其配合调查，刘晓龙遂于当日到公安机关。二人到案后供述了荣恒公司的经营情况、运作模式、二人在公司的地位、职权及在本案中实施的行为，均供称荣恒公司不应该收取客户的按揭首付款，公司是受宁夏总部指派从事无产权二手房贷款及更名业务，二人知道公司无此能力，但为了维持公司运营，只能继续办理该项业务，通过收取新客户的钱款给已经到期的客户退款。但刘晓龙、刘波一审庭审时否认了之前供述，辩称荣恒公司无产权二手房业务均由许某1负责，二人对此不知情。依据法律规定，刘晓龙、刘波二人均不应认定为自首。故此点上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘晓龙及其辩护人提出刘晓龙在上级指示销毁荣恒公司文件、账目等书证的情况下保留了公司账目等主要材料，属立功或重要的从轻情节的上诉理由和辩护意见。经查，刘晓龙案发前销毁荣恒公司相关书证的行为给本案的侦破工作带来了很大困难，其作为荣恒公司总经理，保留公司账目的行为系其应尽职责，此行为不属于立功，亦非从轻情节。故此点上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘波及其辩护人提出刘波协助抓捕同案犯刘晓龙，有立功情节的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关出具的到案经过等书证及刘晓龙供述证实，刘波和被害人到公安机关调查取证后，因刘波知道刘晓龙电话，公安机关让刘波电话联系刘晓龙到公安机关配合调查取证，公安机关随后亦联系了刘晓龙，后刘晓龙到公安机关接受调查。刘波的行为对刘晓龙到案并无实质性作用，其行为不属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人，依法不构成立功。故此点上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘晓龙、刘波及各自辩护人提出一审判决量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，刘晓龙、刘波在任职荣恒公司总经理和主管业务的副总经理期间，荣恒公司通过签订房地产居间合同，共骗取428名被害人的钱款，数额特别巨大，刘晓龙、刘波作为荣恒公司犯罪直接负责的主管人员，应承担相应刑事责任。原审法院根据本案的事实、性质、情节、对社会的危害程度并考虑二上诉人系从犯等情节，对二上诉人的量刑并无不当。故此点上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
检察机关提出的意见正确，予以采纳。
本院认为，荣恒公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取428名被害人钱款，数额特别巨大。上诉人刘晓龙、刘波分别作为荣恒公司总经理和主管业务的副总经理，系直接负责的主管人员，对二上诉人均应以合同诈骗罪追究刑事责任。刘晓龙、刘波均系从犯，依法均应从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏竞哲
审 判 员 张洪尧
代理审判员 孙陶轶
二〇一八年五月十日
书 记 员 李 镇