贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终1688号上诉人（原审原告）：刘正军，男，1967年2月14日出生，汉族，建筑工人，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人（原审被告）：贵阳黔坤建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区市东路33号万东商住楼1幢1单元五楼1号(乾隆大厦)。法定代表人：谭志远，该公司经理。委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文婷，贵州邦宇律师事务所实习律师。一审被告：周震，男，1989年7月20日出生，苗族，自由职业，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人刘正军与上诉人贵阳黔坤建设有限责任公司(以下简称黔坤公司)、一审被告周震工伤保险待遇纠纷一案，刘正军、黔坤公司均不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初2147号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘正军上诉请求：1、在维持一审判决的基础上，增加判令黔坤公司支付刘正军护理费1560元、住院伙食补助费1300元、停工留薪期工资21923.63元、一次性伤残就业补助金41270.17元；2、一、二审案件受理费由黔坤公司负担。事实及理由：1、一审未判令黔坤公司支付住院期间护理费、住院伙食补助费实属不当，我受伤后共住院13天，经鉴定为六级伤残，住院期间需专人护理，事实上也聘请了专人护理，按当地最低护工工资每天120元，共计1560元的护理费，应由黔坤公司负担；同时住院伙食补助费每日100元也应由黔坤公司负担，一审对该两项费用未作判决，实属不当。2、一审关于停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金计算标准有误，根据《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》、《贵州省工伤保险停工留薪期目录》的规定，劳动争议仲裁委员会裁决的停工留薪期工资为56625元，一审判决为34701.37元，少计算21923.63元，裁决一次性伤残就业补助金为102841元，一审判决为61570.83元，少算41270.17元。综上，一审少算赔偿支付项目和计算赔偿标准错误，导致少判决了66053.8元，请二审依法予以纠正。黔坤公司上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审或者依法改判黔坤公司不承担赔偿刘正军各项费用272548.18元；2、一、二审案件受理费由刘正军负担。事实及理由：1、黔坤公司不应当对刘正军承担赔偿责任：首先，刘正军不是黔坤公司员工，不存在劳动合同关系，其受伤不应当认为工伤。虽然黔坤公司承接“碧江区职校教师公租房装修工程”项目是事实，但黔坤公司没有聘请刘正军为公司员工，黔坤公司自始至终不知道刘正军在该项目工地上班，自黔坤公司收到碧江仲裁委的答辩通知书时，方知本案相关情况，所以，双方没有劳动合同关系，其受伤依法不属于工伤；其次，在劳动仲裁及一审庭审中，刘正军明确表示是受雇于刘成，而刘成又是从周震手中承接装修业务，这一客观事实在一审过程中周震也明确认可，且刘正军受伤后，周震为其支付了4000元医疗费，由此可知，双方不存在事实劳动关系，其受伤依法不应认定为工伤，更不应当由黔坤公司承担工伤赔偿责任。2、《铜仁劳动能力鉴定结论》不能作为本案的定案依据：本案中，《工伤认定决定书》是在2016年10月20日送达给黔坤公司的，而2016年7月就已经作出《铜仁劳动能力鉴定结论》，且铜仁劳动仲裁委至今仍没有将其作出的“TR201604176《铜仁劳动能力鉴定结论》”依法送达给黔坤公司，致使黔坤公司丧失了要求重新鉴定的权利，根据相关规定，该鉴定结论依法对黔坤公司不发生法律效力，一审以该鉴定结论作为计算刘正军的各项赔偿标准，缺乏法律依据。综上，请二审依法予以纠正，并支持黔坤公司的上诉请求。一审被告周震未作二审答辩。刘正军向一审法院起诉请求：1、依法判决解除刘正军、黔坤公司之间的劳动关系；2、判决黔坤公司支付刘正军医疗费8603.98元；3、判决黔坤公司支付刘正军护理费1560元；4、判决黔坤公司支付刘正军营养费650元；5、判决黔坤公司支付刘正军停工留薪期工资72000元；6、判决黔坤公司支付刘正军一次性伤残补助金96000元；7、判决黔坤公司支付刘正军一次性工伤医疗补助金102841元；8、判决黔坤公司支付刘正军一次性伤残就业补助金102841元；9、判决黔坤公司支付刘正军住院伙食补助费1300元；10、判决黔坤公司支付刘正军鉴定费320元；11、判决黔坤公司支付刘正军交通费500元。一审法院认定的事实：2015年，黔坤公司将其承建的铜仁碧江区职校教师公租房外墙装饰工程发包给周震，双方未签订书面协议。之后周震叫刘正军在该工地干活，口头约定每日工资250元，工资由周震发放。2015年4月24日，刘正军在上述工地干活时，不慎被切割机锯伤左前臂，后在铜仁市人民医院住院治疗12天，经该院诊断为：左前臂锯伤；左拇指背伸肌腱断离；左桡侧腕伸肌腱断离；左2.3指背伸肌腱断离。刘正军在住院期间产生治疗费6198.48元。出院后产生医疗费230.5元。周震已垫付医疗费4000元。2015年6月30日，铜仁人力资源和社会保障局作出2015267(未参保)号工伤认定决定书，对刘正军所受伤害认定为工伤，送达给黔坤公司的认定书由周震于2015年7月16日签收。后刘正军申请工伤伤残等级鉴定，2016年7月8日铜仁劳动能力鉴定委员会作出TR201604176号鉴定结论，认定刘正军为六级伤残，并将鉴定结论于2016年7月25日送达铜仁碧江区职校教师公租房项目部。刘正军于2016年8月4日向铜仁碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除刘正军与黔坤公司之间的劳动关系；2、裁决黔坤公司支付刘正军医疗费8603.98元；3、裁决黔坤公司支付刘正军护理1560元；4、裁决黔坤公司支付刘正军营养费650元；5、裁决黔坤公司支付刘正军停工留薪期工资72000元6、裁决黔坤公司支付刘正军一次性伤残补助金96000元；7、裁决黔坤公司支付刘正军一次性工伤医疗补助金102841元；8、裁决黔坤公司支付刘正军一次性伤残就业补助金102841元；9、裁决黔坤公司支付刘正军住院伙食补助费1300元；10、裁决黔坤公司支付刘正军鉴定费320元；11、裁决黔坤公司支付刘正军交通费500元。该仲裁委员会于2016年9月14日作出碧劳人仲案字(2016)第72号仲裁裁决书，裁决：一、刘正军与黔坤公司解除劳动关系；二、黔坤公司支付刘正军医疗费6391.98元；三、黔坤公司支付刘正军停工留薪期工资56625元；四、黔坤公司支付刘正军一次性伤残补助金75500元；五、黔坤公司支付刘正军一次性工伤医疗补助金102841元；六、黔坤公司支付刘正军一次性伤就业补助金102841元；七、黔坤公司支付刘正军住院伙食补助费120元；八、黔坤公司支付刘正军劳动能力鉴定费320元；九、黔坤公司支付刘正军交通费200元；十、驳回刘正军其他仲裁请求。黔坤公司对该裁决不服，于2016年9月26日向该院提起诉讼，并提出其未收到工伤认定书，该院审理认为，工伤认定书于2016年10月20日才有效送达黔坤公司，工伤认定书尚未生效，以(2016)黔0602民初2215号裁定驳回黔坤公司的起诉，该裁定已生效。后刘正军于2017年8月2日再次向铜仁碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出碧劳人仲不字(2017)第11号不予受理通知书。一审法院认为：黔坤公司将高层建筑的外墙装饰工程发包给不具备用工主体资格的自然人周震，周震又招用刘正军进行具体施工，参照劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定,刘正军与黔坤公司之间虽不存在劳动关系，但黔坤公司应作为赔偿义务人对刘正军所受伤害承担工伤保险责任，故黔坤公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用给刘正军。黔坤公司提出其未收到伤残鉴定结论，未提交充分证据予以证明，不予支持。刘正军工伤补偿的范围和标准如下：1、医疗费，前述查明住院期间医疗费6198.48元、出院后医疗费230.5元，共计6428.98元；2、护理费，刘正军受伤后虽住院治疗，但其未提交医疗机构或劳动能力鉴定机构出具的需要专人护理的证据，故对刘正军的该项请求不予支持；3、营养费，因法律法规未有工伤营养费的相关规定，故对该项请求不予支持；4、停工留薪期工资，刘正军主张72000元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，因刘正军工资是按天计算，即工资不固定，按照2015年本地区职工平均年工资52775元计算，参照《贵州省工伤保险停工留薪期目录》的规定计算240天，则此项确认为52775元÷365天×240天＝34701.37元；5、一次性伤残补助金，刘正军主张96000元，刘正军为六级伤残，依照《工伤保险条例》第三十六条第一项的“职工因工致残被鉴定五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”的规定，因刘正军工资不固定，应按职工平均标准计算16个月，确认该项为52775元÷12月×16月＝70366元；6、一次性工伤医疗补助金，刘正军主张102841元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（以下简称《意见》）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月、七级伤残12个月，八级伤残9个月，十级伤残3个月。”的规定，则该项为52775元÷12月×26月＝114345.83元，刘正军主张合法，确认该项为102841元；7、一次性伤残就业补助金，刘正军主张102841元，根据《意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，结合刘正军的年龄情况，综合认定按14个月计算，则该项确认为52775元÷12月×14月＝61570.83元；8、住院伙食补助费，其主张1300元，刘正军住院12天，根据《意见》)第四条第一项“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，则该项确认为120元；9、劳动能力鉴定费，双方均认可为320元，该项按320元计算。10、交通费，刘正军主张500元，其虽未提交相关交通费发票，现因本案事故发生后，其住院、申请工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁等确实会产生交通住宿费，其要求的金额偏高，该院认为200较为合理，予以认定该项为200元；以上各项合计276548.18元，扣除周震已付的4000元，还应支付272548.18元。综上所述，除刘正军主张的护理费、营养费不符合法律规定外，其他诉讼请求均符合规定，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一款、第六条、第七条、劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判决如下：一、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军医疗费6428.98元；二、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军停工留薪期工资34701.37元；三、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军一次性伤残补助金70366元；四、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军一次性工伤医疗补助金102841元五、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军一次性伤残就业补助金61570.83元；六、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军住院伙食补助费120元；七、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军劳动能力鉴定费320元；八、贵阳黔坤建设有限责任公司支付刘正军交通费200元；九、驳回刘正军的其他诉讼请求。以上共计276548.18元，扣除周震已支付的4000元，贵阳黔坤建设有限责任公司还应支付272548.18元，限在判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，由贵阳黔坤建设有限责任公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1、黔坤公司是否应当承担工伤保险责任；2、TR201604176《铜仁劳动能力鉴定结论》送达程序是否合法及该鉴定结论对黔坤公司是否有效；3、刘正军的护理费是否应支持以及一审计算刘正军住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资是否正确。关于焦点一，黔坤公司将其承建的铜仁碧江区职校教师公租房外墙装饰工程违法转包给没有相应资质的自然人周震，后周震又雇请刘正军等人为其从事劳动，刘正军在从事劳动过程中受伤，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，黔坤公司应当承担刘正军相应的工伤保险责任，一审判决黔坤公司承担工伤赔偿责任，符合该规定。故黔坤公司所提该公司未与刘正军建立劳动关系，不应承担工伤赔偿责任的理由不能成立。关于焦点二，2016年7月8日，铜仁劳动能力鉴定委员会作出TR201604176号鉴定结论，认定刘正军为六级伤残。后铜仁劳动能力鉴定所以特快专递邮件的形式向黔坤公司所在的铜仁碧江区川硐职业教师公租房工程项目部邮寄送达了TR201604176号鉴定结论。2016年7月25日，该项目部相关人员签收了该邮件，根据相关规定，视为TR201604176号鉴定结论对黔坤公司的送达程序已经完成，即对黔坤公司产生了送达的法律效力。因黔坤公司未在法定的时限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定结论对黔坤公司即发生法律效力，黔坤公司不得再提出再次鉴定的申请。故此上诉理由也不能成立。关于焦点三，关于护理费问题，刘正军左前臂受伤住院治疗12天后出院，其向法院提交的证据不足以证实住院期间确需专人护理的事实，故对该主张不予支持。关于住院伙食补助费的问题，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一项：“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，刘正军住院12天，一审认定其住院伙食补助费120元，并无不当；另，刘正军主张每天100元的住院伙食补助费，其实际是要求按照人身损害赔偿的标准进行计算，因刘正军向法院提出的诉求是按照工伤保险的相关标准进行赔偿，其具体赔偿项理应按照工伤保险赔付标准进行计算，故该项上诉请求不予支持。关于一次性伤残就业补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，一审确定刘正军按照14个月计算，符合上述规定，同时结合相关标准计算刘正军的一次性伤残就业补助金为61570.83元恰当，本院予以确认，刘正军上诉主张一次性伤残就业补助金应为102841元的理由，不能成立。关于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》的规定，一审确定刘正军停工留薪期为240天，符合上列规定，同时一审参照相关标准并结合刘正军的实际情况计算其停工留薪期的待遇为34701.37元恰当，本院予以确认。综上所述，刘正军、贵阳黔坤建设有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，刘正军负担10元，贵阳黔坤建设有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  何永佳审判员  刘贵波审判员  罗宇睿二〇一七年十二月二十七日书记员  杨 露