吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉03刑终23号
原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高宇，男，1990年6月26日出生于吉林省四平市，汉族，初中文化，无业，住四平市铁东区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月17日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人许景惠，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省四平市铁东区人民法院审理吉林省四平市铁东区人民检察院指控原审被告人高宇犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）吉0303刑初165号刑事判决。宣判后，高宇提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员孙排军、谭彧出庭履行职务。上诉人高宇及其辩护人许景惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月28日、7月30日、8月2日，被告人高宇先后三次均以微信转账方式将吸毒人员金某某每次转给他的毒资款500元转给叫“王某某”的人，从该人处购买冰毒后贩卖给金某某。
认定上述事实的主要证据有：
1.户籍证明，证明被告人高宇的身份情况。
2.发破案经过、抓获经过、立案决定书，证明2017年8月2日，四平市公安局经济技术开发区公安分局民警在四平市铁东区将高宇传唤至公安机关后对高宇进行吸食毒品尿液检测，结果呈阳性。高宇承认其吸食毒品违法行为并交代自己于2017年7月28日、7月30日和8月2日三次向金某某贩卖毒品冰毒的犯罪事实。该公安分局于2017年8月15日立案侦查。
3.吉林省公安厅物证鉴定中心吉公鉴（理化）字[2017]351号刑事科学技术鉴定书，证明从送检的理化2017-351-1号检材中检出甲基苯丙胺。
4.微信转账记录，证明2017年7月28日、7月30日、8月2日，金某某向高宇、高宇向叫“王某某”的人转账明细。
5.照片，证明高宇、金某某均指认他们交易的毒品。
6.辨认笔录，证明经金某某辨认，高宇是向其贩卖毒品的人。
7.证人金某某证言，其向高宇买过三次毒品，前两次即2017年7月28日和7月30日，第一次约四、五分,第二次约三、四分，是她通过微信转账，每次转500元钱，高宇把毒品送到四平市铁东区。第三次她是在公安的监督下通过微信向高宇购买的冰毒。即2017年8月2日9时20分，高宇给她打电话问要不要冰毒，还是500元一份，她说要，10时55分，高宇给她发微信让转钱，她用微信号VIP246810给高宇微信号为gaoyu0626转账500元，14时41分高宇给她发微信视频通话说到该小区门口，她下楼将高宇领进小区9号楼2单元一楼走廊，高宇把一小包冰毒交给她，她俩一同坐电梯到16楼从电梯出来，即被警察查获，并把她和高宇传唤至公安机关。
8.被告人高宇供述，金某某从其手中共购买三次冰毒，时间分别是2017年7月28日、7月30日和8月2日。每次都是金某某用微信给他转账500元，他卖给金某某一小包冰毒，第一次约七、八分，第二次约三、四分，第三次其与“王某某”吸食了几口，剩下的放在兜里准备给金某某,并送到金某某指定的四平市铁东区成龙国际小区，他卖给金某某的毒品是从一个叫“王某某”的人手中买的。2017年8月2日14时30分许，他来到四平市铁东区成龙国际小区门口，被金某某带进该小区9号楼走廊时他将一小包冰毒递给金某某，坐电梯到6楼时被警察传唤至公安机关。
原审法院认为，被告人高宇无视国家法律，非法向吸毒人员金某某三次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。对被告人高宇辩称2017年8月2日这起是公安机关钓鱼执法、他是帮金某某取毒品、不是贩卖的辩解及其辩护人认为该起系犯罪引诱，不构成贩卖毒品罪的意见，经查，被告人于2017年8月2日向金某某贩卖毒品的毒品来源、付款方式、交付地点等与前两起均一致，有微信转账记录、金某某证言和被告人供述证实，被告人不能提供帮金某某取毒品的证据，故其辩解不成立。依据2008年12月1日《最高人民法院印发的<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>》中对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪行相适应原则，应当依法从轻处罚的规定，被告人因“犯意引诱”实施毒品犯罪的行为，构成贩卖毒品罪，但应依法从轻处罚，故对被告人的辩解及辩护人认为对该起不构成贩卖毒品罪的辩护意见不予采纳，对辩护人认为被告人无前科劣迹，贩卖毒品数量较小，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款（贩卖毒品罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：被告人高宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
高宇上诉称，原审判决认定其贩卖毒品三次有误，第三次是金某某在公安人员的监控下让其购买毒品，是钓鱼执法行为，且三次购买毒品都是由金某某主动指使其帮助购买，其只尝过一次，没有获利，不是贩卖毒品。一审判决量刑过重，请二审法院依法改判。
其辩护人许景惠的辩护意见是，公诉机关指控上诉人高宇前两起事实应按持有毒品认定，但由于数量小应该免于刑事处罚。第三起属于钓鱼执法，是一种犯意引诱，应该按代为购买毒品从轻处罚。另，高宇认定态度好，属于酌定量刑情节，请公正判决。
出庭检察员的意见：1.原审判决程序合法；2.事实清楚、定罪准确、量刑适当；3.上诉人高宇的上诉理由及其辩护人许景惠的辩护意见不能成立。高宇称本案指控三起犯罪事实中只有一起其有吸食行为，不能认定三次帮助购买行为均有获利行为，但从本案证据看，高宇对三起犯罪事实供认非常清楚，公安机关也进行了录音录像，同时一审开庭过程中，辩护人在讯问高宇时，高宇也如实供述了三次均有吸食行为，其虽辩解只是想尝尝，但从记录中表明并不是尝而是吸，也就是这三次为他人购买毒品时吸食，也属获利，应按贩卖毒品罪定罪。辩护人称高宇认罪态度好不能成立，在庭审过程中高宇对以前的供述予以推翻，说明态度不好。关于量刑问题，高宇三次贩卖毒品行为，属情节严重，虽有一次是引诱行为，但已考虑从轻处罚，原审法院量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人高宇分别于2017年7月30日、8月2日以微信转账方式将吸毒人员金某某每次转给他的毒资款500元转给叫“王某某”的人，从该人处购买甲基苯丙胺（冰毒）后吸食部分，将剩余的甲基苯丙胺贩卖给金某某。高宇两次共贩卖给金某某甲基苯丙胺约0.9克。
认定上述犯罪事实的证据有立案决定书、发破案经过、抓获经过、微信转账记录、户籍证明等书证，辨认笔录、指认交易毒品的照片，证人金某某的证言，刑事科学技术鉴定意见，被告人高宇的供述。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
结合案件事实及证据，本院对上诉人高宇、辩护人许景惠提出的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见评析如下：
关于上诉人高宇向金某某贩卖甲基苯丙胺次数的问题，经查，根据高宇的原有供述及对高宇的尿液检测结果呈阳性，能够认定高宇于2017年7月30日、8月2日在帮助金某某购买甲基苯丙胺后吸食一部分，并将剩余的甲基苯丙胺交给金某某的事实。高宇在帮助金某某购买毒品的过程中扣留部分毒品用于吸食，属于从中获利行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。而原审法院认定高宇于2017年7月28日贩卖冰毒给金某某从中获利，现有证据只有高宇在原审开庭审理时的供述，且其在庭审中供述的内容前后矛盾，又无其它证据佐证，故原审判决认定该起犯罪事实证据不足，本院不予认定。另，高宇当庭辩解其不是吸食毒品，而是品尝帮助购买的冰毒是否为假货。因高宇原有供述明确就是吸食，现改变原有供述理由不充分，故其辩解不能成立。综上，根据现有证据能够认定上诉人高宇向金某某贩卖甲基苯丙胺两次。出庭检察员提出高宇三次帮助贩卖均有获利行为的意见证据不足，不能成立，不予支持。上诉人高宇提出其只尝过一次，没有获利，不是贩卖毒品的上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人许景惠提出前两起事实应按持有毒品行为认定，由于数量小应该免于刑事处罚；第三起应按代为购买毒品进行处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人高宇贩卖甲基苯丙胺克数认定的问题，经查，根据高宇的供述、证人金某某的证言及刑事科学技术鉴定意见记载送检抓获高宇时收缴冰毒一小袋的白色晶体0.55克相吻合部分，能够认定2017年7月30日，高宇贩卖给金某某冰毒约三、四分；2017年8月2日，高宇贩卖给金某某甲基苯丙胺约0.55克，两次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计约0.9克。原审判决未对毒品克数认定，应予纠正。
本院认为，上诉人高宇非法向吸毒人员金某某贩卖甲基苯丙胺两次（含被收缴的0.55克），共计约0.9克，从中获取利益，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。鉴于高宇在第二次贩卖毒品时侦查机关存在“犯意引诱”行为等本案具体情节，可对高宇从轻处罚。原审判决认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但量刑不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款【贩卖毒品罪】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金缴纳期限】之规定，判决如下：
一、维持吉林省四平市铁东区人民法院（2017）吉0303刑初165号刑事判决对被告人高宇的定罪部分；
二、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2017）吉0303刑初165号刑事判决对被告人高宇的量刑部分；
三、上诉人高宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月17日起至2019年8月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张宇桐
审判员 王国锋
审判员 李晓霞
二〇一八年三月十四日
书记员 张 辉