内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1281号
上诉人(一审原告):罗冬生，男，汉族，1975年1月3日出生，无职业，现住湖南省常德市，公民身份证号码×××。
委托诉讼代理人：贾雨，内蒙古辉东律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：内蒙古锦联铝材有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市工业园区B区。
法定代表人：李金锋，董事长。
委托诉讼代理人：白军胜，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
上诉人罗冬生因与被上诉人内蒙古锦联铝材有限公司（以下简称锦联公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市人民法院（2017）内0581民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗冬生上诉请求：撤销（2017）内0581民初315号民事判决书，将该案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人锦联公司制定的《内蒙古锦联铝材有限公司员工行为规范及奖惩规定》，未经职工代表大会或全体职工讨论，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不能作为其解除合同的依据；2、对于上诉人锦联公司单方解除劳动合同，没有将解除事由事先通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条强制性规定，应当认定无效；3、上诉人罗冬生已经履行了采购义务，阳极炭块的储量降低是由于厂家要涨价和前期被上诉人锦联公司拖欠货款所至，并不在上诉人罗冬生的控制范围。4、一审法院对上诉人罗冬生薪酬认定错误。
锦联公司辩称，上诉人罗冬生未履行岗位职责，给公司造成重大损失，其存在过错。对企业职工而言，过错性辞退不只是违反用人单位的规章制度，根据劳动合同法的规定，如果职工严重失职对单位造成损失，即使没有规章制度，也可以解除劳动合同。上诉人罗冬生作为阳极炭块的采购人，应当对采购全过程负责，包括采购合同的签订和履行。如果合同履行过程中出现问题，上诉人罗冬生应当及时向公司汇报，并采取适当措施，确保阳极炭块的库存量，确保公司生产顺利进行，而上诉人罗冬生明知库存量严重不足，没有及时采取措施，督促供货方履行合同义务，导致公司遭受严重损失，没有尽到岗位职责要求。
罗冬生向一审法院起诉请求：1、确认被告锦联公司去年发布的内锦发【2016】130号通报违法;2、判令被告锦联公司向原告支付劳动报酬等人民币233200.00元；3、诉讼费由被告锦联公司负担。
一审法院认定事实：2014年罗冬生与锦联公司签订劳动合同，罗冬生担任商务部炭块采购的负责人，劳动合同截止至2017年7月23日。2016年11月6日锦联公司与罗冬生解除劳动合同关系。罗冬生工作期间未能遵照完成锦联公司《阳极炭块管理规定制度》第3.1.2项的规定，保持阳极炭块满足15天安全库存量，不少于18000块（注：按80万吨产能计算）的岗位采购任务，导致阳极炭块库存紧缺，触发红色警报，对锦联公司正常生产经营造成影响。罗冬生已经学习并知晓了锦联公司的规章制度。
一审法院认为，锦联公司作为铝制品企业，生产铝所需的阳极炭块是重要原料，罗冬生作为锦联公司炭块采购负责人，对公司的炭块库存量、炭块的进货量负有直接责任。因罗冬生未能完成岗位内的炭块采购任务，影响了公司正常生产经营。且罗冬生已经学习并知晓锦联公司的相关规章制度，应当遵守锦联公司的规章制度保证完成岗位职责，因罗冬生工作期间未能完成《阳极炭块管理规定制度》第3.1.2项”阳极炭块的采购必须保持15天安全库存量，不少于18000块。”的规定，导致阳极炭块库存紧缺，触发红色警报。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”的规定，锦联公司与罗冬生解除劳动合同于法有据。故罗冬生主张确认锦联公司发布的内锦发【2016】130号通报解除与其合同系违法的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于罗冬生主张因锦联公司与罗冬生解除合同的条件不符合法律规定中应当支付经济补偿金的情形，故罗冬生主张的二倍经济补偿金37500元×2=75000元于法无据，一审法院不予支持。关于罗冬生因根据内蒙古银行股份有限公司霍林郭勒支行提供的工资表显示罗冬生的月工资扣缴后为8236.76元，无剩余40%工资未发放，故罗冬生主张二倍支付2016年未发剩余工资60000元，合计120000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于罗冬生主张锦联公司二倍支付2016年10月1日至2016年11月5日期间工资10700元×2=21400元的诉讼请求，因锦联公司在答辩中认可未发放工资为11806.92元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，工资赔偿金应先由劳动行政部门作出处理决定后，向法院主张权利。故一审法院支持锦联公司应支付罗冬生工资10700元。关于罗冬生主张二倍法定假日加班费2700元×2=5400元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，工资赔偿金应先由劳动行政部门作出处理决定后，向法院主张权利。锦联公司认可未支付的加班费为2016年法定节假日加班工资1200元，2016年日常加班工资533.33元。故一审法院支持锦联公司给付罗冬生加班费1733.33元。根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条”凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇”，锦联公司不属于法律规定享有探亲假的企业类型，故罗冬生主张二倍2016年15天探亲假工资4500元×2=9000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古锦联铝材有限公司在本判决生效后十日内给付原告罗冬生工资10700元。
二、被告内蒙古锦联铝材有限公司在本判决生效后十日内给付原告罗冬生加班费1733.33元。
三、驳回原告罗冬生其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告罗冬生负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求复举了一审提交的证据。本院组织当事人进行了质证，双方的质证意见与一审相同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于上诉人罗冬生主张被上诉人锦联公司制定的《内蒙古锦联铝材有限公司员工行为规范及奖惩规定》没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，制定程序违法的事实，以及与其解除劳动合同没有通知工会的事实，被上诉人锦联公司未予否认，也没有提交职工代表大会或者全体职工讨论的会议记录和通知工会的证据予以证明，本院予以确认。
关于上诉人罗冬生主张其已经履行了采购义务，阳极炭块的储量降低是由于厂家要涨价和前期被上诉人锦联公司拖欠货款所至，并不在上诉人罗冬生的控制范围的事实，综合分析锦联公司2016年8月19日决标纪录表，锦联公司商务部2016年12月6日出具的关于第四季度阳极炭块费用增加的情况说明，某1公司2016年11月11日给锦联公司出具的商函、某2公司2016年11月17日给锦联公司出具的公函、某3公司2016年11月24日给锦联公司出具的传真等证据，可确认锦联公司已于2016年8月19日组织招投标，并确定九家阳极炭块供应商中标，上述三家供应商在商函、公函、传真中均提出，由于原材料价格上涨、运费价格上涨，造成生产成本和物流成本增加，商请提高供货价格，同时锦联公司商务部出具的关于第四季度阳极炭块费用增加的情况说明，提及有六家供应商提出涨价或者给予价格补贴的情况，从而也印证了从2016年11月开始阳极炭块价格上涨的事实。造成锦联公司阳极炭块库存紧缺，触发红色警报，给锦联公司生产造成影响的主要原因是阳极炭块生产和物流成本增加，供货商要求提价或者给予补贴所致，此种情况的处置已经超出了负责采购人员的能力。被上诉人锦联公司主张上诉人罗冬生在发生上述情况后，没有及时向公司汇报，没有提交证据予以证明，另锦联公司商务部2016年12月6日出具的关于第四季度阳极炭块费用增加的情况说明，也提及公司与供应商协商给予补贴的情况，说明锦联公司在此之前已经知晓供应商要求提价或者给予补贴的情况，故对锦联公司的主张不予确认。
关于一审法院对罗冬生薪酬认定错误问题。上诉人罗冬生主张2016年40%的绩效工资为60000.00元。按照被上诉人锦联公司的有关规定，绩效工资年终评定一次发放。由于双方对解除劳动关系发生争议，被上诉人锦联公司年终未对上诉人罗冬生工作绩效进行考核评定，综合上诉人罗冬生绩效工资发放、2016年11月初以后未实际付出劳动等情况，酌定为48000.00元。上诉人罗冬生主张2016年10月1日至2016年11月5日的工资10700元，一审法院已经作出判决，被上诉人锦联公司也认可，予以确认。上诉人罗冬生主张2016年10月16日和2016年10月23日两天的加班费、2016年10月1日至10月3日法定假日加班费数额，上诉人罗冬生在双方劳动争议仲裁质证时认可锦联公司人力资源部2016年12月27日出具的关于罗冬生个人三项费用结算的情况说明，对上诉人罗冬生的认可应予确认，分别为税前2800.00元、1200.元、533.33元，税后应发4533.33元。
上诉人罗冬生与被上诉人锦联公司劳动合同是2014年7月24日履行至2016年11月5日，期限不足两年半。月薪9000.00元。双方对劳动合同履行期限及上诉人月薪均认可，予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。《中华人民共和国劳动法》第四条规定”用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，同时《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定”用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被上诉人锦联公司2016年9月1日发布、2016年10月1日实施的《员工行为规范及奖惩规定》，没有经职工代表大会或者全体职工讨论，制定程序不符合法律规定，依照上述法律和司法解释规定，除企业管理通常的规章制度并已公示的外不能作为解除或者终止劳动关系的依据。造成锦联公司阳极炭块库存紧张、触发红色报警，给公司造成损失，是由于阳极炭块生产成本和运输成本增加等多种因素造成，不能完全归咎于上诉人罗冬生，被上诉人锦联公司以被上诉人罗冬生未履行岗位职责，给公司造成重大损失，也可以单方解除劳动合同的理由和事实依据不充分，不能成立。
绩效工资是工资的重要组成部分，应当依照用人单位的有关规定进行评定和发放。被上诉人锦联公司未对上诉人罗冬生2016年年终绩效进行考核和发放，不符合法律相关规定。鉴于双方劳动关系已经解除，被上诉人锦联公司未予评定的实际情况，按本院酌定数额予以发放为宜。被上诉人锦联公司未予发放，存在对上诉人罗冬生是否严重失职给公司造成严重损失，依照相关法律和相关制度应否予辞退的认知问题，故上诉人罗冬生请求被上诉人锦联公司给付绩效工资双倍赔偿金的请求，不应支持。上诉人罗冬生依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法对于八十七条规定支付赔偿金”的规定，请求被上诉人锦联公司支付赔偿金于法有据，应予支持。支付标准应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的两倍计算。双方劳动合同履行不足两年半，应当按照两个半月计算。上诉人罗冬生请求由被上诉人锦联公司未按劳动合同的约定支付劳动者劳动报酬和安排加班不支付加班费的赔偿金于法无据，不予支持，理由与一审相同。上诉人罗冬生请求给付未休探亲假工资的诉讼请求不予支持，理由与一审相同。
综上所述，罗冬生的上诉请求部分成立。本院依照上述法律规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市人民法院（2017）内0581民初315号民事判决第一项、第三项，即被告内蒙古锦联铝材有限公司在本判决生效后10日内给付原告罗冬生工资10700元；驳回原告罗冬生其他诉讼请求；
二、变更内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市人民法院（2017）内0581民初315号民事判决第二项为：被上诉人内蒙古锦联铝材有限公司在本判决生效后10日内给付上诉人罗冬生税前加班费4533.00元；
三、由被上诉人内蒙古锦联铝材有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付上诉人罗冬生2016年税前绩效工资48000.00元；
四、由被上诉人内蒙古锦联铝材有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上诉人罗冬生违法解除劳动合同赔偿金45000.00元。
二审案件受理费10元，由被上诉人内蒙古锦联铝材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李凤玉
审判员 李雁北
审判员 石 莹
二〇一七年八月二十四日
书记员 张佳琪