云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1115号
上诉人（原审被告）巧家县腾龙商贸有限公司。
法定代表人徐兴明，董事长。
公司地址：巧家县白鹤滩镇莲塘村大沙坝。
被上诉人（原审原告）陈正聪，女，汉族，1947年7月3日出生，云南省巧家县人，务农，住巧家县。
上诉人巧家县腾龙商贸有限公司因与被上诉人陈正聪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2016）云0622民初1475号民事判决,向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是，2016年5月14日上午，陈正聪和高某1、高某2、徐某、蒋某、高泽敏到腾龙商贸有限公司茂租腾龙加油站务工，到加油站后由茂租腾龙加油站的罗站长安排他们当天在卫生间上面砌拦水线、处理工作室上面的所有杂物、理顺钢筋等。上午9点左右，陈正聪在加油站卫生间楼顶提沙灰塞砖洞，提沙灰时踩到未稳的砖，从卫生间楼顶掉下，当场摔伤。陈正聪摔伤后，家属将其送至茂租卫生院，后又根据茂租卫生院的要求送至巧家县人民医院。巧家县人民医院入院诊断其伤情为：1.双侧肋骨多发骨折伴肺挫伤；2.T5、T7、T8、T11、T12椎体骨折伴T8右侧横突骨折；3.胸骨体骨折。在巧家县人民医院住院一天后，根据巧家县人民医院的要求陈正聪转院至云南省第一人民医院住院治疗5天，支付医疗费7752.90元，后转院回到巧家县人民医院住院治疗24天，支付医疗费17164.93元，陈正聪的伤经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后续治疗费8000.00元，出院后需卧床休息两个月。
原审法院经审理认为，（一）本案中，巧家县腾龙商贸有限公司因生产生活需在卫生间上面砌拦水线、处理工作室上面的杂物、理顺钢筋，而邀高泽敏找人来做活。陈正聪根据巧家县腾龙商贸有限公司的安排以自身劳力为巧家县腾龙商贸有限公司提供劳务，且巧家县腾龙商贸有限公司提供相应的劳动条件和工具，并向陈正聪支付工钱，故陈正聪与巧家县腾龙商贸有限公司双方存在劳务关系。提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。在提供劳务过程中提供劳务者对自身的人身安全负有注意义务，陈正聪是一位年过六旬的老人，对在卫生间房顶上工作的危害后果有预见能力，其对损害的发生也有过错，应承担相应的责任，为此法院酌情认定陈正聪承担30%的责任，巧家县腾龙商贸有限公司承担70%的责任。（二）根据相关法律规定，陈正聪的医疗费为24917.83元、后续治疗费为8000.00元，住院伙食补助费计算为3000.00元（30天×100元）、残疾赔偿金计算为18132.40元（8242元×11年×20%）、护理费计算为8370.00元[93元×（30+60）天×1人]、鉴定费为1317.48元（1900元－582.52元）。（三）对陈正聪主张的营养费法院酌情支持1500.00元（50元×30天），误工费酌情支持2790.00元（30天×93元）。（四）对陈正聪主张的精神损害抚慰金10000.00元及交通费2400.00元，因陈正聪未能提供相应的证据予以佐证，法院不予支持。（五）根据承担责任的比例，巧家县腾龙商贸有限公司应赔偿陈正聪医疗费为17442.48元（24917.83元×70%）、后续治疗费为5600.00元（8000.00元×70%）、住院伙食补助费计算为2100.00元（3000.00×70%）、残疾赔偿金计算为12692.68元（18132.40元×70%）、护理费计算为5859.00元（8370.00元×70%）、鉴定费为922.24元（1317.48元×70%）、营养费1050.00元（1500元×70%）、误工费1953.00元（2790.00元×70%），合计47619.40元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由巧家县腾龙商贸有限公司于判决生效后三十日内赔偿陈正聪医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计47619.40元.二、驳回陈正聪的其余诉讼请求。案件受理费减半收取为490.00元，由陈正聪承担150.00元，巧家县腾龙商贸有限公司承担340.00元。
宣判后，巧家县腾龙商贸有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，判决驳回被上诉人的请求。其主要上诉理由是：一、原判认定证据不客观，不合法。一审法庭调查时被上诉人的证人清一色的是其亲戚，均与被上诉人有利害关系，被上诉人的儿子在回答上诉人一方提问时陈述：之前高某1给茂租加油站干过很多工程，其母陈正聪从来没有参与过（原因很简单，陈正聪已经年逾古稀，怎么也不会跟着儿子去工地干活）。原判说证人证言与其他证据相互印证，而从来没有其他证据证明上诉人陈正聪在茂租加油站干过活。二、原判认定事实不真实。除了被上诉人亲属自己一家人作证外，再没有其他证据能够证明被上诉人在茂租腾龙加油站干活，尤其是高空作业，就是在地上，被上诉人也不能够提起六七十斤重的沙灰。原判认定事实不仅没有确凿证据，而且不合常理，经不起推敲。三、原判适用法律错误，由于被上诉人举证不能，应当适用《中华人民共和国诉讼法》第六十四条的规定，由被上诉人承担举证不能的法律后果，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈正聪作了服判的书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人对原审认定上诉人与被上诉人形成劳务关系的事实认定有异议，对原审认定的其余事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系的事实认定是否清楚，适用法律是否正确。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
关于原审认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系的事实认定是否清楚，适用法律是否正确的问题。
在一审诉讼中，被上诉人陈正聪主张自己在为上诉人巧家县腾龙商贸有限公司提供劳务的过程中摔伤，为此提交了以下主要证据：1.巧家县人民医院的病历。病历记载：陈正聪(1)双侧肋骨多发骨折伴肺挫伤；(2)T5、T7、T8、T11、T12椎体骨折伴T8右侧横突骨折；(3)胸骨体骨折。后转入云南省第一人民医院，云南省第一人民医院出院证记载：陈正聪“因高处坠落摔伤全身多处痛疼一天余，诊断：(1)胸椎多发压缩性骨折；(2)腰1压缩性骨折；(3)双侧多发肋骨骨折、(4)创伤性湿肺；(5)双侧胸腔积液并肺不张；(6)头外伤”。2.云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，陈正聪之损伤综合评定为玖级伤残。3.陈正聪申请了证人高某1、高某2、徐某、蒋某出庭作证，四人均证实了陈正聪在巧家县腾龙商贸有限公司做工时摔伤的过程。4.2016年茂租社区居民委员会证明一份，载明“兹有茂租镇茂租社区保子小组陈正聪身体健康。于农历2016年4月初8日在茂租加油站处给加油站老板在一层楼上做工（约3米高），抬水泥沙浆时将未放好的水泥砖踩翻导致从约3米高的楼上摔到地面而受伤。当时在场人有杨官富、蒋某、高某2、高泽敏等人”。
本院经审理认为，陈正聪主张自己在为巧家县腾龙商贸有限公司提供劳务的过程中受伤，其申请出庭作证的证人证言与住院病历、住院时间和司法鉴定意见吻合，与2016年茂租社区居民委员会证明亦能相互印证，故原审认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系有相应证据证明，其认定该法律关系符合本案实际。虽然在事故发生时被上诉人已年近70岁，但客观上被上诉人仍然在进行劳动，上诉人以被上诉人年纪大为由抗辩双方不存在劳务关系的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系、提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因本案中造成被上诉人的损害被上诉人本身存在一定过错，原审判决上诉人对被上诉人的损害承担70%的责任符合上述法律规定，在适用法律上并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490.00元，由上诉人巧家县腾龙商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 王荣祥
审判员 宋明涛
审判员 戴红梅
二〇一七年六月二十七日
书记员 李 懋