甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3589号
上诉人（原审被告）高钱伍，男，1963年12月4日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：刘晖，甘肃同心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小娟，甘肃同心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王红星，男，1971年2月28日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：赵小虎，北京市汉威律师事务所律师。
上诉人高钱伍因与上诉人王红星建设工程施工合同纠纷一案，不服永登县人民法院(2016)甘0121民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高钱伍上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王红星的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由王红星承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，将合伙关系认定为工程转包。本案实际情况是高钱伍出资33万元，王红星出资70万元共同承包工程，之后高钱伍提供资金的同时负责寻找工程，王红星负责施工，分工明确，这是一个明确的合伙关系。2、一审法院以”2016年高钱伍作为原告向西宁市城东区法院提起诉讼，要求王亮退还工程保证金103万元，高钱伍在诉状中未将王红星列为共同原告或者第三人，说明高钱伍并不认可其于王红星系合伙关系的事实”缺乏法律依据。3、一审法院判决高钱伍向王红星支付工程款681113.75元缺乏事实和法律依据。
王红星辩称，一审法院认定双方之间存在工程转包关系是完全正确的。从一审提供的证据三就可以看出，双方成立的是工程转包，王红星是实际施工人，有结算单属于正常。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
王红星向一审法院起诉请求：1、被告向原告退还工程保证金700000元以及截止2016年7月19日之前的利息99298元，利随本清；2、被告向原告支付工程款836553.35元及截止2016年7月19日之前的利息58609元，利随本清；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：永登县树屏镇甘肃杏花村生态旅游合作社工程由兰州华诚实业有限公司承包，王宏伟以浙江龙嘉控股集团有限公司青海分公司负责人的名义从兰州华诚实业有限公司处承包了该工程。2014年，高钱伍与王亮相识，基于王亮和王宏伟的关系，高钱伍希望通过王亮从王宏伟处承包土石方开挖工程，王亮提出承包工程必须缴纳100万元工程保证金和3万元服装费，高钱伍考虑自身经济能力有限，后找到王红星商议承包事宜。二人经协商达成协议，王红星出资70万元，高钱伍出资33万元，以高钱伍的名义从浙江龙嘉控股集团有限公司青海分公司承包土石方开挖工程，高钱伍按照每方8元向王红星结算工程款。2014年7月24日，王红星向高钱伍汇款70万元。2014年8月，高钱伍通知王红星组织人员机械进场施工。2015年2月，经兰州华诚实业有限公司、王宏伟确认，高钱伍（高尚志）施工队完成土石方98418.1方，工程款836553.85元，扣除油料57000元，管理费49209.05元，实际工程款为730344.8元。施工过程中，因兰州华诚实业有限公司和王宏伟的原因造成工程断断续续，施工人员长时间窝工，窝工损失、工人工资、机械费用等均由王红星垫付。后王红星多次要求高钱伍等返还工程保证金，支付工程款均未果。2016年7月19日，王红星诉至法院提起诉讼。以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明：2016年，高钱伍作为原告向西宁市城东区人民法院提起诉讼，要求王亮退还工程保证金103万元，该案目前仍在审理中。
一审法院认为，关于王红星与高钱伍之间系合伙关系还是工程转包关系的焦点问题，第一、2014年8月14日，王红星与高钱伍签订书面协议，协议称”兰州杏花村农业生态旅游土石方工程项目承包给王红星按每方8元付款，开工后产生的一起费用由王红星自行承担，高钱伍概不负责”，该表述证实高钱伍将兰州杏花村农业生态旅游土石方工程项目以每方8元的价格承包给王红星的事实；第二、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营、共享收益、共担风险。从本案查明的事实看，王红星出资70万元，高钱伍出资33万元以高钱伍名义从王宏伟处承包工程的行为符合合伙要件事实，但随后双方却约定开工后一切费用由王红星负责，高钱伍概不负责，以上事实说明二人没有合伙意向，所谓的共同出资是王红星将工程保证金提前支付给高钱伍，高钱伍将工程承包后按约定转包给王红星；第三，2016年，高钱伍作为原告向西宁市城东区人民法院提起诉讼，要求王亮退还工程保证金103万元，高钱伍在诉状中未将王红星列为共同原告或者第三人，说明高钱伍并不认可其与王红星系合伙关系的事实。综上，王红星与高钱伍之间是工程转包关系，即兰州华诚实业有限公司将甘肃杏花村生态旅游合作社工程承包给王宏伟，王宏伟将土石方开挖工程分包给高钱伍，高钱伍再转包给了王红星。关于王红星要求高钱伍退还工程保证金及利息的诉讼请求，因王红星向高钱伍支付的70万元不是合伙出资款，而是其从高钱伍处承包土石方开挖工程交纳的工程保证金，现王红星施工工程已经结束，且发包方未提出任何质量问题，故高钱伍应当予以退还；关于利息的问题，工程保证金是施工单位根据发包方的要求在建设工程承包合同签订之前预先交付用于保证施工质量的资金，该工程质量保证金在工程验收完毕无质量问题后予以退还，不存在支付利息的问题，故对于王红星该项诉请，本院不予支持；关于王红星要求高钱伍支付工程款及利息的诉讼请求，本案中，经兰州华诚实业有限公司和王宏伟共同确认，高尚志（王红星）实际完成土石方开挖98418.1方，按照王红星与高钱伍之间的约定，高钱伍按照每方8元结算工程款，扣除57000元的油料，49209.05元的管理费，实际工程款为681135.75元，故高钱伍应向王红星支付拖欠工程款681135.75元；关于王红星主张的利息问题，因双方未签订书面分包协议，对应付款时间未进行约定，且案涉工程尚未竣工，兰州华诚实业有限公司和王宏伟亦未向高钱伍支付过工程款，故对王红星该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百六十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告高钱伍于本判决生效后十日内向原告王红星退还工程保证金700000元；二、被告高钱伍于本判决生效后十日内向原告王红星支付工程款681135.75元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20050元，原告王红星负担2820元，被告高钱伍负担17230元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。高钱伍提交了两份证据，证据一是给王亮汇款的本人活期详单，证明王红星将70万保证金给高钱伍后，高钱伍第二天就将70万汇给王亮，说明二人是以合伙的方式向王亮缴付保证金；证据二是电子渠道来往信息查询，证明高钱伍通过转账方式将自己的20万也转给了王亮。王红星对以上两份证据均不予认可，认为与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1、高钱伍与王红星之间成立合伙关系还是工程转包关系；2、王红星主张返还保证金和给付工程款是否有事实和法律依据。
关于双方之间成立何种法律关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益。经审查，双方虽于2014年8月14日签订”经双方协商兰州杏花村农业生态旅游工程土石方项目的押金款壹佰万元，由双方共同承担责任”的协议，而该协议仅是对工程保证金进行了约定，并不具备工程合伙协议中盈余分配、债务承担等相关的核心要素。双方之间在无书面合伙协议的情况下，亦未进行工商核准登记，也无无利害关系人对二人成立合伙关系的证明，且同日双方签订的协议中明确约定”兰州杏花村农业生态旅游土石方工程项目承包给王红星按每方8元付款，开工后产生的一切费用由王红星自行承担，高钱伍概不负责其他费用”，一审庭审中高钱伍也认可口头约定每方土石方工程8.5元，给王红星按照每方8元付款，以上事实充分说明二人并无工程合伙的意向和约定，双方成立工程转包关系。
关于王红星要求高钱伍返还70万元工程保证金及其利息的诉讼请求。因双方之间成立工程转包关系，且王红星是将70万元打入高钱伍处，由高钱伍整合后统一将所有款项付给王亮，而王亮的收条中亦载明”收到高钱伍工程保证金103万元”，既然王红星支付的70万元非合伙出资款，而是其从高钱伍处承揽工程的保证金，现发包方未对王红星的土石方工程提出质量问题，且非因王红星个人原因，后续工程无法开展的情况下，一审判决高钱伍向王红星返还70万元工程保证金并无不当。因工程保证金并不存在利息支付问题，对工程保证金的利息诉请，不予支持。庭审中，高钱伍请求追加王亮为本案第三人，因当事人未在一审中提出追加申请，二审中原告王红星不同意追加，且王亮并非本案的合同当事人，高钱伍已在西宁市城东区人民法院单独起诉王亮要求返还保证金，故对其追加申请予以驳回。
关于王红星要求高钱伍支付工程款及其利息的诉讼请求。王红星提交的工程量确认函中，有投资方和总承建方盖章签字，对高钱伍班组（实际施工人为王红星）的土石方工程量和工程款进行了确认，因高钱伍和王红星之间仅有每方8元结算工程款的约定，并无付款时间的约定，故扣除油料和管理费后，一审判决高钱伍向王红星应付工程款681135.75元并无不当。二审中，高钱伍对确认函提出鉴定申请，经审查，高钱伍在一审中认可该确认函，故对该鉴定申请不予同意。
综上所述，高钱伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17230元，由高钱伍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 汪冰花
??
??
??
??
1