重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第5365号
上诉人（原审被告）重庆綦江西南水泥有限公司。
法定代表人方均，该公司总裁。
委托代理人邓杰文，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴兆南。
委托代理人王先勇，重庆永登律师事务所律师。
委托代理人万廷秀，重庆永登律师事务所律师。
上诉人重庆綦江西南水泥有限公司因与被上诉人吴兆南工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第06517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月16日，原告与重庆科华建材（集团）有限公司（后该公司名称变更为被告重庆綦江西南水泥有限公司）签订书面劳动合同，约定合同期限为2011年5月16日至2014年5月15日，原告从事插袋工岗位工作，工作时间执行综合计算工时工作制度，劳动报酬执行计时工资，月基本工资为工作地当年最低工资标准，工资结构为：基本工资、加班工资（含日常延长工作时间和休息日、法定节假日加班工资）、绩效工资（工作贡献奖或计件超产奖），加班工资的计算基数以基本工资为准。
合同签订后，原告在被告处从事插袋工，2013年9月23日原告在被告水泥分厂装运工段包装现场进行插袋工作时，右手拇指被磨破，之后由其丈夫霍人洪代替上班至同月28日。原告手指磨破后，由其自行就医治疗。2013年9月28日，被告以原告已年满50周岁达到退休年龄为由，书面通知原告从2013年9月30日起，双方终止劳动关系，原告收到该通知后未再继续工作。原告2012年10月至2013年9月的月平均工资为2416.68元。2013年10月30日，被告向綦江人社局申请工伤认定，该局依法受理后，经审查认为原告受伤时已超过法定退休年龄，经与被告沟通后，被告于同年12月20日向綦江人社局申请撤销工伤认定，该局遂于同日以原告受伤时已超过法定退休年龄，不属于工伤认定范畴为由，作出《关于同意撤销吴兆南工伤认定申请的决定》。原告对该决定不服，于2014年7月10日向该院提起行政诉讼，请求撤销綦江人社局的该决定，后原告又于同年8月12日申请撤诉，该院于同日裁定予以准许。后原、被告双方为解决纠纷，共同向綦江区劳动能力鉴定委员会申请委托鉴定，2014年7月16日该委鉴定原告的伤残情况是右手拇指骨质结构完整、右掌指关节变形，鉴定结论为伤残不达级。
2014年9月15日，原告向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付本案诉称费用。后该委以原告已超过法定退休年龄，主体不适格为由作出不予受理案件通知书。原告不服，遂于法定期限内向该院提起诉讼。
另查明，原告在被告处工作期间，被告于2011年11月11日起为原告参加工伤保险，2013年11月11日停保；被告于2011年5月为原告参加养老保险，2013年10月停保，之后由原告自己继续缴纳养老保险费，但因缴费年限不足，尚未享受养老保险待遇；被告于2012年5月为原告参加医疗保险，于2014年4月停保。
庭审中，原告将“2013年年休假折合工资1500元”诉讼请求变更为“2012年年休假工资612元、2013年年休假工资1071元”；被告认为原告主张2012年的年休假工资已超过诉讼时效，原告在仲裁以及提起诉讼时并未主张2012年年休假工资。另外被告举示《关于2013年春节放假安排的通知》、《2013年2月考勤表》复印件证明原告2013年2月只工作5天，原告已享受2013年带薪年休假；原告称未见过该通知，考勤表上无原告签字确认，2013年2月原告只休息了2月9日至2月15日的法定节假日。针对原告主张的2012年年休假，经该院另给予被告举证期限后，被告依然举示前述两份证据，并认为2013年2月原告已将2012年、2013年的带薪年休假一并享受；原告对被告的证据质证意见如上。
原告吴兆南诉称，我于2011年开始在被告处工作，并签订了劳动合同。2013年9月23日，我在工作过程中受伤，受伤后被告为我申请了工伤认定，之后被告在没有与我协商的情况下，单方面向綦江区人力资源和社会保障局（以下简称綦江人社局）提交了《关于撤销吴兆南工伤认定的申请》，后该局作出《关于同意撤销吴兆南工伤认定申请的决定》。2013年9月28日，被告对我作出《终止劳动合同决定书》，我认为被告严重违反我国劳动合同法，为维护我的合法权益，现起诉来院，请求判决被告向原告支付：违法终止劳动合同赔偿金12070元（2414元/月×2.5个月×200%）、工伤期间工资23000元（2300元/月×10个月）、代通知金2300元（2300元/月×1个月）、2013年年休假折合工资1500元。
被告重庆綦江西南水泥有限公司辩称，一、根据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》的相关规定，原告已于2013年9月12日满50周岁，已达到法定退休年龄。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此原、被告双方的劳动关系因法定条件的出现自动终止，被告于2013年9月28日通知原告双方劳动合同终止仅仅是履行告知义务，不存在任何过错。劳动合同因该法定原因终止，不属于《劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金或赔偿金的情形。同时《劳动合同法》也未规定劳动合同因劳动者达到法定退休年龄终止用人单位需提前一个月通知，因此被告不应支付代通知金。二、双方的劳动合同关系于2013年9月12日原告达到法定退休年龄时自动终止。“工伤”是劳动关系存续期间独有的概念，而且被告应原告要求向工伤认定部门申请工伤认定后，工伤认定部门也以原告超过法定退休年龄为由不受理。因此原告于2013年9月23日所受伤不是工伤，被告无义务支付工伤医疗费、停工留薪期工资等费用。并且被告作为用人单位，为原告缴纳了医疗保险，原告可享受医疗保险待遇。三、2013年春节前，被告专门下发了2013年春节期间的休假通知，相关部门也如实按照通知要求为职工安排了休假，原告也在休假人员之列。在原告休假期间，被告按照正常工资标准为原告发放了工资，原告无权再要求被告支付2013年年休假工资。
一审法院认为，双方于2011年5月16日签订三年期劳动合同时，原告未达到退休年龄，2013年9月12日原告达到退休年龄后因累计缴费年限不足尚未享受养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故本案劳动者在未享受养老保险待遇的情况下，并不属于法律规定劳动合同终止的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故本案中，劳动者在达到退休年龄之后仍在被告处上班，双方之间存在的仍为劳动关系。本案被告在双方签订的劳动合同期满以前，双方劳动关系存续期间，在原告因工受伤之后，即以原告达到退休年龄为由，终止双方的劳动合同，不符合劳动合同法关于劳动合同终止情形的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告在劳动合同终止前12个月的平均工资为2416.68元，其自愿按2414元月工资主张赔偿金并不违反法律规定，故对原告主张被告支付违法终止劳动合同赔偿金12070元（2414元/月×2.5个月×200%）的请求，该院予以支持。
对原告要求被告支付工伤期间工资的问题。本案原告确系因工受伤，对其具体需要停止工作接受治疗的期限，该院结合其右手拇指被磨破的伤情，并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S60腕和手浅表损伤的停工留薪期为1个月的规定，予以酌情主张一个月工资。被告需按双方终止劳动合同前12个月平均工资标准支付原告一个月的工资即2416.68元。
对原告要求被告支付代通知金的问题。本案不符合法律规定用人单位需要提前30日通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资的情形，对其该项诉讼请求，不予支持。
对原告要求被告支付2012年未休年休假工资报酬的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本案原告虽在仲裁及起诉时仅提出2013年年休假工资，但其在庭审中增加2012年的年休假工资，亦属于原、被告双方劳动关系存续期间，原告是否享受带薪年休假问题，且该院亦另给予被告举证期限，故对原告主张2012年的年休假工资请求，应当合并审理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款即1年仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。年休假工资报酬属于前述规定的劳动报酬范畴，原告应于劳动关系终止之日起1年内提出。本案原、被告双方于2013年9月30日终止劳动关系，原告于2014年11月13日开庭审理时才提出2012年年休假工资的请求，其亦未举示证据证明在此之前有向被告主张权利或有关部门请求权利救济，故对被告抗辩原告主张2012年年休假工资的请求已过仲裁时效的意见，该院予以采纳。对原告该项请求，该院不予支持。对原告要求被告支付2013年未休年休假工资报酬的问题，本案被告虽举示《关于2013年春节放假安排的通知》和《2013年2月考勤表》证明其已安排原告休2013年年休假，但考勤表为复印件且未经原告签字确认，被告也无其他证据证明其已将以上证据通过一定方式向原告公示且原告在合理期限内未提出异议，故对原告举示的证据，该院不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，本案原告全年应享受年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，结合原告2013年在被告处工作天数，折算出原告2013年应享受年休假的天数为3天[（273天÷365天）×5天]。被告无充分证据证明其已安排原告休2013年年休假，故应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定支付原告2013年未休年休假工资报酬，但应扣减原告工作期间已领取的一倍工资后，再按原告日工资收入的200%支付，即666.67元[（2416.68元÷21.75天×3天）×200%]。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第二项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：
被告重庆綦江西南水泥有限公司于本判决生效后五日内支付原告吴兆南违法终止劳动合同赔偿金12070元；二、被告重庆綦江西南水泥有限公司于本判决生效后五日内支付原告吴兆南需停止工作接受治疗期间的工资2416.68元；三、被告重庆綦江西南水泥有限公司于本判决生效后五日内支付原告吴兆南2013年未休年休假工资报酬666.67元。四、驳回原告吴兆南的其余诉讼请求。
宣判后，重庆綦江西南水泥有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为工伤认定属于行政主管范畴，本案被上诉人受伤时超过法定退休年龄，对此，社保行政主管部门已作出《关于同意撤销吴兆南工伤认定申请的决定》，对被上诉人所受伤害不予认定工伤，一审判决支付吴兆南需停止工作接受治疗期间的工资2416.68元于法无据，请求撤销原判，相应予以改判。
吴兆南答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者以工伤期间工资、违法终止劳动合同等事由提起的诉讼，综合各方当事人诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人工伤期间工资权利主张的审查与确认。鉴于被上诉人并未对上诉人终止劳动合同行为提起撤销，本院依法确认双方劳动关系于2013年9月30日终止。自此，被上诉人不再享有劳动合同对价意义的工资请求权。从工伤保险法律适用考量，劳动者主张相应工伤待遇的前提为工伤认定，相关事宜系社保行政主管范畴，现上诉人诉称工伤事实未经行政确认，其诉请相关待遇于法无据，本院依法不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决关于工伤待遇权利主张审查适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第06517号民事判决第一、三项；
二、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第06517号民事判决第二、四项；
三、驳回吴兆南的其余诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆綦江西南水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 朱 帝