湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终57号上诉人（原审被告）：宜昌华祥商业管理有限公司，住所地湖北省宜昌市常刘路27-11号。法定代表人：王文忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷春华，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海宁中国皮革城股份有限公司，住所地浙江省海宁市海州西路201号。法定代表人：任有法，该公司董事长。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。原审被告：湖北省华祥投资发展有限公司，住所地湖北省宜昌市常刘路27-11号。法定代表人：王东伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭继红，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷春华，湖北民基律师事务所律师。上诉人宜昌华祥商业管理有限公司（以下简称华祥商业公司)因与被上诉人海宁中国皮革城股份有限公司（以下简称海宁公司）、原审被告湖北省华祥投资发展有限公司（以下简称华祥投资公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中知民初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华祥商业公司的委托诉讼代理人雷春华，被上诉人海宁公司的委托诉讼代理人王传理，原审被告华祥投资公司的委托诉讼代理人郭继红、雷春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华祥商业公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：1．一审法院认定“华祥商业公司是涉案‘华祥?海宁皮革城’的经营管理者”与客观事实不符，涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者为华祥投资公司，并非华祥商业公司。一审庭审中，华祥商业公司对此已经当庭说明，华祥投资公司予以认可，一审判决在没有相反证据推翻当事人自认的情况下，认定华祥商业公司为“华祥?海宁皮革城”的经营管理者，违背了客观事实和证据规则。2．华祥商业公司并非涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者和涉案网站www.hxgroups.net的设立者和管理者，并未实施任何侵权和不正当竞争行为，故华祥商业公司不是本案适格被告，不应在本案中承担责任。3．上诉人并未给被上诉人造成任何实际经济损失，一审法院酌定的经济损失过高。被上诉人提交的证据并非其因被侵权所受到的实际损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，在实际损失难以确定的情况下，应当考虑侵权行为范围、持续时间等因素，在侵权人因侵权所获得的利益范围内确定被上诉人的经济损失。涉案“华祥?海宁皮革城”尚处于市场培育阶段，华祥投资公司的实际经营面积和租金收益很低。2014年“华祥?海宁皮革城”的实际经营面积为4471.2平方米，2015年的实际经营面积为5780.13平方米，扣除固定经营成本，两年均为亏损状态。本案侵权地点在湖北省，影响力较小，且侵权时间短，并未给被上诉人造成任何实际影响，一审判决认定被上诉人因被侵权所受经济损失过高。被上诉人海宁公司辩称，请求二审法院审查上诉人交纳上诉费是否超过交费期限。上诉人是涉案侵权市场的经营者，一审证据租赁合同可以证明，市场出租人是上诉人，约定的内容是对市场中商铺进行经营管理。一审中，上诉人认可涉案广告是其制作，并认可商户开展经营时需要得到上诉人的批准。一审判决确定的赔偿数额过低，有证据证明涉案市场的经营面积是1.2万平方米。原审被告华祥投资公司述称，对一审判决没有异议，同意上诉人的上诉理由。海宁公司向一审法院起诉，请求判令华祥商业公司、华祥投资公司：1．立即停止对海宁公司的不正当竞争行为，即立即停止对“海宁皮革城”知名服务特有名称的仿冒行为；2．立即停止侵犯海宁公司“海宁中国皮革城hclc”注册商标专用权；3．立即拆除其市场、广告上使用的“海宁皮革城”字样的标识并删除其www.hxgroups.net网站上使用的“海宁皮革城”名称及图片；4．向海宁公司支付使用“海宁皮革城”名称给海宁公司造成的经济损失900万元（人民币，下同）；5．向海宁公司支付为制止侵权所支出的律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用25万元。以上共计925万元；6．承担本案的相关诉讼费用。一审法院认定事实：海宁公司成立于1999年2月25日，注册资本为人民币11.2亿元，曾用名“海宁浙江皮革服装城投资开发有限公司”“海宁中国皮革城有限责任公司”，2007年12月5日变更为现用名称。该公司的经营范围为：市场开发建设和经营管理，投资管理，物业管理，房地产开发经营。2010年1月26日在深圳证券交易所挂牌上市（股票代码：002344，股票名称：海宁皮城）。海宁公司还在辽宁、成都、新乡、沭阳、北京、哈尔滨设立了规模较大的控股或全资子公司，海宁公司及其各地子公司每年都投入了巨额广告资金，以“海宁皮革城”字样为主要内容进行推广宣传。根据天健会计师事务所于2015年7月15日出具的审计报告，截止2014年12月31日，海宁皮革城总部已投入35.24亿元建成开业的市场及配套设施总建筑面积约137.20万平方米，包括4200余间商铺等，2009年至2014年营业收入合计568651.44万元，市场推广宣传投入额合计21564.56万元。海宁公司自成立以来，先后获得了如《全国文明市场》《省重点市场》《国家AAAA级旅游景区》《中国浙商行业龙头市场》《中国商品市场最具竞争力50强》《新中国60周年60个杰出品牌》《中国百强商品市场》《全国诚信示范市场》《突出贡献市场》等诸多荣誉称号，根据中国皮革协会对全国30个皮革行业特色区域统计年报，2010年到2012年期间，海宁公司下属的海宁中国皮革城市场规模、成交额均居第2位。2012年12月24日，海宁公司（甲方）与案外人湖北金联民生控股有限公司（乙方）签订品牌加盟协议，协议约定：甲方授权乙方在湖北省武汉市汉阳区龙阳大道与四新大道交汇处“银河汇”商业综合体（16万平方米）中一幢整体经营皮革制品的物业以及在该物业的宣传推广招商中，使用甲方品牌，即“海宁皮革城”名称和LOGO，加盟时间为2013年1月1日至2027年12月31日，乙方每年向甲方支付品牌加盟费3000万元。2013年5月7日，海宁公司取得国家工商行政管理总局商标局核准的第9899737号“hclc+海宁中国皮革城”商标注册证，核定使用商品为第36类：保险；金融服务；艺术品估价；不动产管理；商品房销售；经纪；信托；典当；不动产出租。商标有效期限为2013年5月7日至2023年5月6日。2015年10月15日，北京市威创律师事务所委托代理人缪磊向北京市国立公证处申请证据保全。同月22日，该公证处公证员冯某、公证人员蒙某缪磊一起来到位于湖北省宜昌市××区体育场北路××号（原红星美凯龙建材馆2楼）的“华祥海宁皮革城”，由冯某及蒙超对缪磊在“华祥海宁皮革城”收集取证“海宁中国皮革城”商标及“海宁皮革城”名称被侵权使用事实的过程进行了保全证据公证。在上述保全证据现场，在冯某及蒙超的监督下，缪磊对“华祥海宁皮革城”的内外状况进行了拍照。2015年11月4日北京市国立公证处作出（2015）京国立内证字第12842号公证书，证明上述保全过程以及与公证书相粘连的打印照片二十六张系在冯某、蒙超的监督下，由缪磊在上述保全证据行为实施过程中所拍摄，照片中所记录的内容与上述保全证据的现场实际情况相符。所附26张照片中显示，广告牌、指示牌、电梯、宣传海报上使用了“华祥海宁皮革城”“华祥?海宁皮革城”“海宁皮革城”“华祥?海宁皮革城皮草皮革皮具一站式购齐宜昌12000平米大型皮装零售批发市场”“华祥?海宁皮革城皮草皮革皮具一站式购齐宜昌最大皮革零售批发市场潮流皮草，齐聚华祥”等字样。2015年10月15日，海宁公司向浙江省海宁市公证处申请网页证据保全。同日下午，在该公证处办公室内，公证员张某确认公证处计算机网络连接方式正常，输入若干网址确认计算机已正常连入互联网后，海宁公司委托代理人周洁在公证员张某、公证处工作人员杨溢智的监督下，利用公证处提供的计算机，打开了“www.hxgroups.net”，进入华祥集团主页，后在该页面上分别开打“华祥地产”、“成员企业”中“湖北华祥投资发展有限公司”及“宜昌华祥商业管理有限公司”、“企业广角”、“下一页”、“海宁皮革城开业”、“华祥版图”、“湖北项目：华祥商业中心”、“职业快讯”下的“项目总介绍”及“一期.专业卖场”、“联系我们”、“商业中心”、“海宁皮革城”、“商业中心”、“华祥海宁皮革城盛大开业皮革皮草”等网页，并打印共二十三页。2015年10月27日浙江省海宁市公证处出具（2015）浙海证民字第3956号公证书，证实了上述公证过程以及与公证书相粘连的附件共二十三页与海宁中国皮革城公司进行的保全内容一致。所附网页打印件显示内容有：“www.hxgroups.net”网页下方均有“版权所有?2013湖北省华祥投资发展有限公司鄂I**备11011180号”等字样。显示有“华祥集团”的网页上，有“海宁皮革城开业”的文章及相关附图，该文章内容为：“2012年9月28日晚20：00海宁皮革城开业盛典（暨海宁皮革城2012新品展示会）……”。显示有“华祥商业中心”的页面上，使用“中国皮革海宁中国皮革城”等字样以及“hclc”标识。还有关于“海宁皮革城”的内容介绍：“华祥海宁皮革城位于华祥商业中心4号楼、5号楼，占地面积约4000平米，是华祥商业中心2012年重点引资项目……，华祥海宁皮革城填补了宜昌乃至鄂西渝东地区专业化皮革皮草这一市场空白，同时也带来先进的皮革皮草零售业态的盈利模式。专业化的皮革皮草市场，比原产地更低40%的价格，势必刮起宜昌的皮革皮草潮流风。”2015年10月15日，海宁公司向浙江省海宁市公证处申请网页证据保全。该公证处公证员张某、该公证处工作人员杨溢智以及海宁公司代理人周洁于当日下午在该公证处办公室，经公证员确认计算机网络连接方式正常，输入若干网址确认该计算机已正常连入互联网后，海宁公司委托代理人周洁利用该公证处计算机在“工业和信息化部ICP备案查询”系统中，查询到备案/许可证号为：鄂I**备11011180号的主办单位为湖北省华祥投资发展有限公司。网站首页网址为：www.hxlife.netwww.hxgroups.net,网站域名为：hxlife.nethxgroups.net。华祥投资公司成立于2006年9月5日，注册资本为1亿元，经营范围为：置业投资及物业综合服务；物流业、住宿业、餐饮业、娱乐业项目投资；公共配套基础设施工程投资与施工；房地产开发经营；建筑工程施工。华祥商业公司成立于2010年7月30日，注册资本为5000万元，经营范围为：商场经营管理；建材（不含木材）、家具（不含木制品）、五金交电、家用电器、数码产品、服装、日用百货批发、零售；商场招租信息咨询、策划；商业管理咨询。海宁公司主张华祥商业公司、华祥投资公司赔偿海宁公司两年的经济损失，按照华祥商业公司、华祥投资公司提供的“海宁皮革城”规划图、平面图中自认的2014年、2015年的经营面积分别为4471.2平方米、5780.13平方米。一审庭审中，海宁公司认可华祥商业公司、华祥投资公司在开庭前，在网站上以及市场内的部分招牌、广告宣传上自行拆除（删除）了“海宁”字样。一审法院认为，（一）海宁公司的“海宁皮革城”是否构成反不正当竞争法第五条第二项规定的知名服务特有名称，华祥商业公司、华祥投资公司的行为是否侵犯了知名服务特有名称。本案中，海宁公司的“海宁皮革城”应当构成反不正当竞争法第五条第二项规定的知名服务特有名称。理由如下：第一，从时间上看，海宁公司自1994年开始持续使用“海宁皮革城”名称至今已超过二十年。第二，从地理范围看，除浙江“海宁皮革城”（总部）外，在辽宁、哈尔滨、四川、河南、江苏、新疆、济南、北京、天津、湖北等省市均开设有“海宁皮革城”连锁市场。第三，从宣传投入上看，海宁公司对“海宁皮革城”进行了持续性宣传，先后在中央、省市的各级媒体上投入大量广告费用于推广“海宁皮革城”品牌。第四，从社会效果上看，海宁公司自成立以来，先后获得了如《全国文明市场》《省重点市场》《国家AAAA级旅游景区》《中国浙商行业龙头市场》《中国商品市场最具竞争力50强》《新中国60周年60个杰出品牌》《中国百强商品市场》《全国诚信示范市场》《突出贡献市场》等诸多荣誉称号，根据中国皮革协会对全国30个皮革行业特色区域统计年报，2010年到2012年期间，海宁公司下属的海宁中国皮革城市场规模、成交额均居第2位。目前，海宁公司已经在深圳证券交易所挂牌上市，股票代码：002344，股票名称为海宁皮城。第五，“海宁皮革城”名称虽然是由描述性词组组成，其中海宁是县级区域地名，皮革是行业通用名，城是城市或城堡的简称，本身显著性不高，但是经过海宁公司首创且持续性使用和宣传，已成为大型皮革专业市场的代名词，进而产生区别服务来源的显著性。因此，综合考虑“海宁皮革城”持续使用的时间、地域、规模和广泛的宣传以及受保护的情况等因素，该服务名称可以认定为海宁公司知名服务特有名称，应受法律保护。经查明，华祥商业公司、华祥投资公司在其开办、管理的“华祥海宁皮革城”商场中，以多种方式使用了“海宁皮革城”名称，具体表现为在商场入口处的马路边显著位置、商场过道及楼梯处多处使用标识为“华祥海宁皮革城”“华祥?海宁皮革城”，在商场旁通道使用“海宁皮革城”的招牌，在商场正门上标注为“华祥?海宁皮革城”。在涉案网站上，华祥商业公司、华祥投资公司使用了“hclc”以及“中国皮革海宁中国皮革城”等字样，华祥商业公司、华祥投资公司的这种使用方式，均不是对其提供商品或服务的描述，而是通过与海宁公司“海宁皮革城”知名服务相混淆的方式，造成相关消费者误认为“华祥?海宁皮革城”与海宁公司“海宁皮革城”知名服务具有某种特定联系，继而取得不正当的竞争优势，华祥商业公司、华祥投资公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争。（二）华祥商业公司、华祥投资公司是否侵犯了海宁公司的注册商标专用权，华祥商业公司、华祥投资公司主张在先使用的抗辩理由能否成立。本案中，海宁公司系第9899737号“hclc+海宁中国皮革城”组合商标的注册人，依法享有该商标的专用权。该商标由海宁公司的企业LOGO加上“海宁中国皮革城”文字组成，并已实际使用。从日常消费者称呼习惯看，该商标文字部分经由权利人名称、字号的使用及商标权人在经营过程中对商标的使用，已为公众所熟知，为该商标的主要部分。涉案“www.hxgroups.net”网站上使用的“hclc海宁中国皮革城”与海宁公司享有专用权的第9899737号组合商标相同。涉案“华祥?海宁皮革城”与第9899737号商标中文字部分相比，读音、字形、含义、组合基本相同，仅加上“华祥”，去除“中国”文字。该被控侵权标识与海宁公司主张权利的商标的主要部分近似，容易引起消费者的混淆、误认，构成商标法意义上的近似标识，侵犯了海宁公司的商标专用权。华祥商业公司、华祥投资公司抗辩其使用被控侵权标识的行为在海宁公司涉案商标核准前就已经实施，属于在先使用，不构成侵权。一审法院认为，商标先用权抗辩基于在先使用者的善意使用，而如前所述，华祥商业公司、华祥投资公司使用被控侵权标识的行为本身侵犯了海宁公司享有的知名服务特有名称，具有主观恶意，所以该违法行为不能成为对抗商标专用权的合法依据，对华祥商业公司、华祥投资公司在先使用抗辩主张不予支持。（三）如果华祥商业公司、华祥投资公司构成侵权，本案的赔偿标准应当如何计算；华祥商业公司是否为本案适格被告，华祥商业公司、华祥投资公司应承担何种责任。本案中，海宁公司主张参照其在武汉地区许可标准确定赔偿数额。一审法院认为，海宁公司对湖北金联民生控股有限公司的授权范围为湖北省境内，而本案侵权地点在湖北省，仅为湖北省一个地级市，故不能以该授权许可费用3000万元÷16万平方米÷12月，即每月15.625元/平方米为标准计算本案的赔偿数额。一审法院参考该许可费用，以及本案侵权的地点、规模、实际经营情况，酌定海宁公司的经济损失为500000元。海宁公司为维权支付的合理开支包括律师费、公证费、差旅费等，予以部分支持100000元，超出部分不予支持。海宁公司要求按照华祥商业公司、华祥投资公司宣传的经营面积12000平方米计算赔偿标准以及要求双倍赔偿的主张，没有事实和法律依据，不予支持。本案华祥商业公司、华祥投资公司均为华祥集团的子公司，华祥投资公司系涉案“华祥?海宁皮革城”的设立人也是涉案网站“www.hxgroups.net”的开办者，华祥商业公司是涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者，华祥商业公司、华祥投资公司的行为侵犯了海宁公司知名服务特有名称及商标权，构成不正当竞争。海宁公司主张停止侵权、赔偿损失的诉讼请求予以支持。海宁公司在一审庭审中认可华祥商业公司、华祥投资公司已经在开庭前将涉案网站上的“海宁”字样去除，故对海宁公司主张华祥商业公司、华祥投资公司删除涉案网站上使用“海宁皮革城”名称及图片的诉讼请求，不再支持。华祥商业公司辩称不是本案适格主体，与事实不符，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、华祥投资公司、华祥商业公司立即停止对海宁公司的不正当竞争行为，即不得仿冒“海宁皮革城”名称；二、华祥投资公司、华祥商业公司立即停止侵犯海宁公司第9899737号注册商标专用权；三、华祥投资公司、华祥商业公司立即拆除其市场内、广告上使用的“海宁皮革城”字样的标识；四、华祥投资公司、华祥商业公司于判决生效后十日内赔偿海宁公司经济损失500000元；五、华祥投资公司、华祥商业公司于判决生效后十日赔偿海宁公司为维权支出的合理费用100000元；如华祥投资公司、华祥商业公司逾期不履行上述判决中规定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息；六、驳回海宁公司其他诉讼请求。一审案件受理费76550元，由海宁公司负担40000元，华祥投资公司、华祥商业公司负担36550元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审补充查明：华祥商业公司二审庭审陈述涉案“华祥?海宁皮革城”在实际经营中由华祥投资公司委托华祥商业公司进行商业管理，但收益人和持有人均为华祥投资公司。华祥商业公司与华祥投资公司还共同陈述，涉案“华祥?海宁皮革城”的入驻商户如有广告发布需求，会求诸于华祥商业公司，华祥商业公司负责涉案商城的物业管理，由华祥投资公司制作广告。华祥商业公司与华祥投资公司共同提交的2012年至2015年《商铺租赁合同》首部均标注“甲方（出租方）宜昌华祥商业管理有限公司”，合同内容包括：甲方受宜昌华祥商业中心×号楼×层×号铺位合法产权人的委托，对商铺进行经营管理，甲方拟将商铺出租给乙方（承租方）。甲乙双方协商一致，就商铺租赁及相关物业管理等事宜达成相关条款。另查明，海宁公司为本案维权活动支付了律师费20万元、公证费5000元。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.华祥商业公司是否为涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者，其是否构成商标侵权及不正当竞争；2.如果华祥商业公司构成商标侵权及不正当竞争，一审判决确定的经济损失赔偿数额是否合理。1.华祥商业公司是否为涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者，其是否构成商标侵权及不正当竞争。华祥商业公司上诉认为涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者为华祥投资公司，并非华祥商业公司，华祥投资公司对此也予以认可。对此，本院认为，华祥商业公司的经营范围包括商场经营管理、商场招租信息咨询、策划、商业管理咨询等项目，其在实际的市场经营行为中亦提供了楼宇的商铺租赁服务，在其提交的多份《商铺租赁合同》中，出租方均注明为华祥商业公司，合同内容也是与承租人就商铺租赁及相关物业管理等事宜达成协议，并明确了自身对出租商铺进行经营管理的合同义务。华祥商业公司二审庭审中明确陈述其负责涉案“华祥?海宁皮革城”的商业管理，承租商户的对外广告发布需求亦需通过华祥商业公司达成。因此，一审法院认定华祥商业公司为涉案“华祥?海宁皮革城”的经营管理者具有事实依据，并无不当。至于华祥投资公司在庭审中陈述其为涉案“华祥?海宁皮革城”经营管理者的问题，本案中并无相关证据佐证其单方陈述，故其陈述内容不能作为本案认定事实的依据。综上，华祥商业公司主张其并非涉案“华祥?海宁皮革城”经营管理者的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，海宁公司系第9899737号“hclc+海宁中国皮革城”组合商标的权利人，其依法享有的商标专用权受法律保护。涉案“www.hxgroups.net”网站在标注有“华祥商业中心”的页面上，使用了“hclc海宁中国皮革城”标识，该标识与海宁公司享有商标专用权的第9899737号组合商标构成要素完全一致，仅中、英文排列组合的方式有所不同，且其性质为对“华祥商业中心”引资项目“华祥海宁皮革城”的内容介绍和商业推广，属于在同一种服务上使用与海宁公司注册商标近似的商业标识，依据前述法律和司法解释规定，构成侵犯注册商标专用权。关于在涉案商城内、外使用“华祥?海宁皮革城”“华祥海宁皮革城”及“海宁皮革城”商业标识是否构成商标侵权的问题，本院认为，首先，海宁公司主张权利的“hclc+海宁中国皮革城”组合商标能够获得商标专用权保护，是基于其整体内容构成，因此，判断与该组合商标是否构成近似，应充分考量该组合商标的整体显著性。其次，该组合商标中“海宁”和“中国”分别为地名和国名，“皮革城”属于服务项目，因此也不宜将该组合商标中的部分中文文字单独作为是否构成商标侵权的比对对象，否则容易导致注册商标保护范围的不当扩大。本案中，涉案商城内、外使用的“华祥?海宁皮革城”“华祥海宁皮革城”及“海宁皮革城”字样，与海宁公司主张权利的组合商标中文部分“海宁中国皮革城”并不完全一致，且不包括英文识别部分“hclc”，从相关消费者视角出发，两者并不构成商标法意义上的近似，因此，华祥商业公司在涉案商城内、外使用“华祥?海宁皮革城”“华祥海宁皮革城”及“海宁皮革城”字样，不构成侵犯海宁公司第9899737号注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。第四条第一款规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者认为是该知名商品”。本案中，现有证据证明，“海宁皮革城”名称由海宁公司持续使用至今已近二十年，海宁公司在全国范围内的多个省市开设有连锁市场，并一直将“海宁皮革城”作为专业市场名称进行使用，市场影响巨大。海宁公司通过长期持续使用“海宁皮革城”服务名称，已经积累了一定的商誉和知名度，因此，“海宁皮革城”服务名称可以认定为知名服务特有名称，应得到法律保护。从本案查明的事实来看，华祥商业公司在其经营管理的“华祥?海宁皮革城”内、外，以多种形式使用了“海宁皮革城”字样，在通往交易市场的大道旁竖立巨大的“华祥海宁皮革城”广告牌、在商城的中空通道上竖立“海宁皮革城”字样招牌，在通往商城的路边指示牌及商城入口处均标注有“华祥?海宁皮革城”字样，在商城内的手扶电梯入口处及电梯侧方、商城内楼层外围标注有较大字体的“华祥?海宁皮革城”字样，在商城的楼层中竖立有“华祥?海宁皮革城皮草皮革皮具一站式购齐宜昌12000平米大型皮装零售批发市场”“华祥?海宁皮革城皮草皮革皮具一站式购齐宜昌最大皮革零售批发市场潮流皮草，齐聚华祥”的巨幅广告牌。此外，在网址为www.hxgroups.net的网页中还有“海宁皮革城开业”的文章及相关附图，在标注有“华祥商业中心”的页面上，使用了“中国皮革海宁中国皮革城”等字样以及关于“海宁皮革城”的内容介绍。根据本案查明事实，海宁公司的知名服务特有名称“海宁皮革城”在2012年9月28日之前，即涉案“华祥?海宁皮革城”开业之前已经具有相当的知名度，华祥商业公司在同类商业服务上使用商业标识时，理应知道知名服务名称“海宁皮革城”属于他人权益，在使用中应避免与海宁公司的权益发生冲突，但华祥商业公司在其经营管理的“华祥?海宁皮革城”中以多种形式使用了包含“海宁皮革城”字样的标识，且未经海宁公司许可，其使用行为具有攀附他人商誉的故意，且足以使相关消费者误认为其与“海宁皮革城”知名服务特有名称的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，造成相关消费者的混淆误认，因此，华祥商业公司的使用行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争。综上，一审判决未区分被控侵权行为属于侵犯商标权行为还是不正当竞争行为，予以重复保护，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。2.一审判决确定的经济损失赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案并无证据证明海宁公司因被侵权所受到的实际损失以及华祥投资公司、华祥商业公司因侵权所获得的利益，一审法院参照海宁公司在武汉地区的品牌许可使用标准，以及本案侵权的地点、规模、实际经营情况确定商标侵权及不正当竞争的经济损失赔偿数额共计50万元并无不当。一审法院根据海宁公司维权的实际情况予以部分支持10万元合理开支，也无不妥。华祥商业公司主张一审判决确定的经济损失赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，关于被上诉人海宁公司请求二审法院审查上诉人交纳上诉费是否超过交费期限的问题，本院经审查认为，上诉人华祥商业公司提起上诉后，经联系法院确定上诉费交纳金额，之后交纳了上诉费用，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但裁判结果正确，故对上诉人华祥商业公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10000元，由上诉人宜昌华祥商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  童海超审判员  毛向荣审判员  叶 宇二〇一七年十二月二十五日书记员  杨 羽