山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民初字第597号
原告郑变第，女，1971年8月15日出生，汉族，太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店负责人，住太原市杏花岭区敦化南路**号瓷厂宿舍新*楼*单元602。
委托代理人张天翔，山西晋联律师事务所律师。
被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店，住所地太原杏花岭区大同路口**号。
负责人周桂芬，女，1969年3月25日出生，汉族，住太原市杏花岭区城坊街**号*户。
委托代理人杨志军，北京市国晟律师事务所律师。
委托代理人司马刚，陕西金镝律师事务所律师。
原告郑变第诉被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店（以下简称“周桂芬丸子汤店”）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郑变第及其委托代理人张天翔，被告周桂芬丸子汤店的委托代理人杨志军、司马刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告郑变第诉称，原告于2005年6月18日向国家工商行政管理总局申请注册第43类（餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆）等服务项目上注册了“南肖墙”商标，有效期从2009年2月7日至2019年2月6日。原告投入了大量的人力物力将“南肖墙”餐饮及“南肖墙”商标品牌进行品牌化宣传，目前在山西省范围“南肖墙”餐饮服务已是家喻户晓，深入人心。现发现被告在本市杏花岭区大同路39号经营的丸子汤店用“元南肖墙”冒用原告注册的“南肖墙”商标，原告多次向工商部门投诉，工商部门受理后多次要求被告整改，但被告却依然我行我素。被告的行为显然是在“搭便车”，具有攀附“南肖墙”注册商标及原告以“南肖墙”为字号的餐饮连锁企业的主观恶意。被告滥用原告商标的行为导致公众产生混淆或误认，致使原告商誉受损，构成了不正当竞争，造成重大负面影响，请求：一、依法判令被告立即停止对原告享有的第4732189号注册商标“南肖墙”商标专用权的侵害；二、依法判令被告立即停止使用原告注册商标的不正当竞争行为；三、依法判定被告在《太原日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响；四、依法判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；五、依法判令被告赔偿原告合理费用人民币暂计2万元；本案的所有诉讼费用由被告承担。
被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店辩称，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，被告使用的“元南肖墙”与原告注册商标“南肖墙”从字形、读音以及整体外观上均有非常明显的区别，不会使相关公众对服务来源产生混淆误认，不构成商标近似。从商标审查标准的规定来看，被告使用的“元南肖墙”与原告注册商标“南肖墙”首字读音和字形明显不同，商标整体区别明显，相关公众不会对商品或服务的来源产生误认。被告使用的“元南肖墙”商标已通过国家商标局初审并公告，从商标法及商标审查角度看，两商标不构成近似。两商标经过中国政法大学疑难案件研究中心进行专家论证，认定两商标不构成近似商标。另，被告使用的“元南肖墙”是通过加盟的形式使用徐勇的商标，具有合法来源，其使用行为没有任何侵权的主观故意，不应承担相应的法律责任。2014年8月，相关工商登记管理部门强制要求被告授权方徐勇将企业名称从“太原市杏花岭区南肖墙丸子汤馆”改为“太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆”，因此从工商登记部门的角度，被告商标与原告注册商标也不构成近似。被告授权方徐勇为了进一步论证两商标在使用过程中不易造成市场混淆，委托太原市城南公证处对随机119位普通市民进行调查问卷公证，调查结论显示两商标在实际使用中不易造成混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，含有地名的商标不能排除他人对地名的正当使用。综上，被告未侵犯原告的商标专用权，原告要求登报消除影响、赔偿损失和以及合理支出没有事实和法律依据。
经审理查明，2005年6月18日原告郑变第向国家工商行政管理总局商标局申请注册“南肖墙”商标，2009年2月7日国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第4732189号，核定服务项目为第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆，注册有效期自2009年2月7至2019年2月6日。2006年11月27日原告郑变第作为经营者，注册成立了太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店，企业性质为个体工商户。2014年10月31日，原告郑变第在《太原日报》登报声明：“本人郑变第是第4732189号'南肖墙'商标唯一所有人，未经本人许可授权使用'南肖墙'作为字号、招牌、店铺内任何商业目的的宣传告示都是侵权行为，本人将继续依法维护本权利人的权益。”
2015年6月23日上午8：55分，原告的丈夫张晋忠及其委托代理人张天翔在太原市城北公证处公证员白俊杰与公证人员张祚的监督下，对被告处的门头及店面装潢予以拍照，取得照片2张。山西省太原市城北公证处对上述保全物证出具了（2015）并北证民字第7319号公证书。
（2015）并北证民字第7319号公证书所附照片显示，被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店店面门头用红底黄字写有“元南肖墙丸子汤”，“南”字用红布遮挡。
另查明，太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店成立于2014年8月27日，企业类型为个体工商户，经营者为周桂芬。2014年8月9日，被告经营者周桂芬与案外人徐勇签订了加盟协议书，案外人徐勇授权周桂芬在山西省太原市杏花岭区大同路开设“元南肖墙丸子汤”，协议载明加盟费用为6000元，加盟期限从2014年8月9日开始，未载明加盟截止日期。
再查明，案外人徐勇是太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的经营者，太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆为个体工商户，注册日期为2005年12月20日。
以上事实有原、被告双方当事人陈述，原告提供的商标注册证、工商登记信息、《太原日报》、公证书，被告提供的工商登记信息、加盟协议等证据在案佐证。
本院认为，原告郑变第是第4732189号“南肖墙”商标的注册人，该注册商标至今在有效期限内，原告在第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆服务项目上享有注册商标的专用权，依法受法律保护。
庭审中，原告主张只追究被告侵犯其商标专用权的责任，不再追究被告构成不正当竞争行为的责任。本案争议的焦点主要是被告使用“元南肖墙”是否侵犯了原告的注册商标专用权以及被告主张其使用“元南肖墙”属合法正当使用的抗辩是否成立。
一、关于被告是否侵犯了原告的注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中被告在店门头使用“元南肖墙”，与原告第4732189号注册商标核定使用的服务项目属于相同服务。比较被控侵权标识“元南肖墙”与原告注册商标“南肖墙”，两者在丸子汤店面门头使用时均为红底黄字，虽字体、字数有区别，但公众的注意力基本集中在“南肖墙”上，字体书写的变化对“南肖墙”这一标识本身不产生影响，被告店面门头使用“元南肖墙”丸子汤足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，故应认定被控侵权标识与原告注册商标相近似。被告在店面门头使用“元南肖墙”属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
二、被告主张其使用“元南肖墙”属合法正当使用的抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。正当使用是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用，使用的目的是说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认。本案中，南肖墙虽为太原市的街道名称，但南肖墙丸子汤作为早餐在太原市已经有一定知名度，街道名称南肖墙与丸子汤一起使用时就不单单是公共领域中的描述性信息，此时被告在店面门头使用“元南肖墙”丸子汤易使普通公众对商品服务来源产生混淆或误认。被告主张其对“南肖墙”的使用是正当使用，理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于被告使用“元南肖墙”是通过加盟有合法来源，不承担赔偿责任的抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据本院查明的事实，被告经营者周桂芬是在原告郑变第登报声明之前加盟的“元南肖墙丸子汤”，并有书面的加盟协议，主观上已尽到合理的注意义务，没有侵权的故意，其主张使用“元南肖墙”有合法来源不承担赔偿责任的抗辩成立，本院予以采纳。
四、关于原告请求判令被告在《太原晚报》刊登声明、消除影响的诉讼请求。
消除影响，是指行为人因为其侵权行为在一定范围内对被侵权人的人格权造成了不良影响，应该予以消除。被告与案外人许勇订立加盟协议，其使用“元南肖墙”主观上没有恶意，且原告未提供对其人格权造成不良影响的证据，故其请求刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项、第五十九条第一款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店立即停止侵犯原告郑变第第4732189号注册商标专用权的行为；
二、驳回原告郑变第的其他诉讼请求。
案件受理费2700元，由被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店负担2000元，原告郑变第负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 景铜柱
审 判 员 李翠萍
代理审判员 王 艳
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 孟美荣