广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第152、153号
上诉人（原审互为原、被告）：广东中旭服饰有限公司，住所地：惠州市博罗县长宁镇金园工业区。
法定代理人：刘某，系该公司董事长。
委托代理人：卢伟强，系广东启鑫律师事务所律师。
委托代理人：吴志强，系广东启鑫律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）：宋明，男，汉族，1977年8月12日出生，住江西省。
上诉人广东中旭服饰有限公司因与上诉人宋明劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法宁民初字第110、113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广东中旭服饰有限公司的委托代理人卢伟强，上诉人宋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月25日，广东中旭服饰有限公司向原审法院提起诉讼，请求：一、判决广东中旭服饰有限公司无须支付2012年12月5日至2013年10月31日加班费2395.6元给宋明；二、判决广东中旭服饰有限公司无须支付经济补偿金40673.18元给宋明。主要事实和理由：一、在双方劳动合同期限内，被告旷工、自行离职，原告无须支付经济补偿金给被告。二、在被告工作期间，原告已足额发放被告的工资、加班费等劳动待遇，不存在拖欠。
针对广东中旭服饰有限公司的起诉，宋明辩称，一、2006年11月20日，答辩人进入被答辩人公司设计部做纸样师工作，工资是底薪5000元另加提成，当时未签订劳动合同，2011年11月20日，公司与答辩人签订的劳动合同，应认定为无效劳动合同，该份劳动合同虽有答辩人的签名，但其他部分都不是答辩人书写，而是由被答辩人未经答辩许可私自填写的。二、被答辩人一直未支付过答辩人加班工资和为答辩购买过社保。三、答辩人工作的公司设计部门在没有提前一个月通知的前提下，要求答辩人先辞职，再去广州市明路外贸进出口公司报到，实际是为裁员找借口。答辩人要求被答辩人在原公司为答辩人安排工作，遭拒绝，并要求答辩人辞职。答辩人于2013年11月25日到博罗县长宁劳动保障所投诉，但公司依然不理不睬，被答辩人还吩咐公司保安不让答辩人进入公司大门，事实上非法解除与答辩人的劳动关系。
2014年4月29日，宋明向原审法院提起诉讼，请求：1、被告向原告支付解除劳动关系补偿金：43384.72元（5423.09元×8个月）。2、被告向原告支付失业金损失18080元（904×10个月×2）.3、被告向原告支付加班工资96120元（2011年11月至2013年11月）。4、被告向原告支付代通知金5423.09元和2013年11月扣押的工资5423.09元。5、本案的诉讼费由被告承担。主要事实和理由：一、原告2006年11月20日入职被告人的公司（以下简称公司），从事公司设计部纸样师工作。2013年11月25日，被告人的设计部在没有提前一个月通知的情况下，搬离惠州市博罗县长宁镇，被告无法给原告安排合适的工作岗位，令人气愤的是，被告公司让保安阻止原告进入公司，事实上非法解除与原告的劳动关系。故应支付原告解除劳动合同经济补偿金和代通知金。二、原告入职公司以来，被告从未来为原告购买社保，社保被告要求原告签写的《自愿不买社保》是无效协议，在违法的前提下签订的任何协都是无效的。被告也未足额支付原告的加班工资。存在未足额支付劳动者报酬的行为。三、由于被告无法为原告办理失业金领取手续，故应支付原告的失业金补偿。四、原告2013年12月5日向博罗县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，博罗县劳动仲裁委员会作出了博劳人仲案字(2014)第10号仲裁裁决书。原告认为博罗县劳动仲裁委没有认真调查和核实证据的情况下，对原告申请的加班费工资计算错误和失业金代通知金不予支持的错误裁决，不符合法律规定，显失公平，公正。综上所述，原告的仲裁请求完全合理合法，被告的行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定，但因劳动仲裁部门未认真调查和核实清楚。故具状你院，请求依法公正判决，支持原告的诉讼请求，依法保护原告的合法权益。
针对宋明的起诉，广东中旭服饰有限公司辩称，宋明的入职时间是2011年11月21日，其提交的厂牌盖章名字惠州中旭，该单位是不存在的，其余按起诉状。对其起诉的失业金损失，由于被告在老家购买了社保，在公司方不能购买，相应的失业金应当由其本人承担。因被告自己原因解除劳动合同，我方不承担赔偿责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告的入职时间为2006年11月20日。原告的工资构成为底薪950元/月（2013年5月起底薪为1130元）、加班费、奖金构成。双方当事人劳动关系终止原因为广东中旭服饰有限公司拖欠宋明加班工资，宋明提出解除劳动合同。宋明未领取2013年11月份工资4557元。原告申请仲裁时间为2013年12月5日，仲裁请求：终局请求事项：1、请求广东中旭服饰有限公司支付2013年11月扣押的工资5654元；2补缴2006年至2013年社保。非终局请求事项：1、请求广东中旭服饰有限公司支付经济补偿金41642.3元；2、失业金损失18080元；3、加班工资54756元；4、代通知金5948.9元。仲裁结果：博劳人仲案终字[2014]10号仲裁裁决书裁决，一、广东中旭服饰有限公司支付2013年11月的工资4557元；二、驳回宋明其他仲裁请求。博劳人仲案非终字[2014]10号仲裁裁决书裁决，一、广东中旭服饰有限公司支付宋明经济补偿金40673.18元、2012年12月5日至2013年10月31日加班工资差额2395.6元，共计43068.78元；二、驳回宋明其他仲裁请求
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，关于加班工资的问题，宋明于2013年12月5日向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，要求支付2011年4月1日至2013年11月20日的加班工资，调解仲裁院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁时效期限为一年，调解仲裁院对宋明请求2012年12月4日前的加班工资部分不予审查，对于2012年5月至2013年11月29日期间请求部分予以处理，符合法律规定，本院予以采信。广东中旭服饰有限公司提供考勤记录为电脑打印，宋明对考勤中部分考勤记录不予确认，未向本院提供证据，本院不予支持宋明的主张，对广东中旭服饰有限公司提供考勤记录予以采信。根据考勤记录及工资表显示，宋明在广东中旭服饰有限公司每月工作26天，具体时间为早8:00至12:00，中13:00至18：00，因宋明上班时间每天8小时正常工作基本工资为950元，2013年5月起基本工资为1130元,用基本工资÷月工作天数÷日上班小时，折算出2013年5月前小时平均工资为5.46元(950元÷21．75天／月÷8小时)；5月份起小时平均工资为6．49元(1130元÷21.75天／月÷8小时)。宋明2012年12月份工作日延长工作时间10小时、休息日工作未能安排补休为76.5小时。工资表未显示该月有加班工资，该月工资为5049元；2013年1、2月份总工作时间为工作日延长工作时间18.5小时、休息日工作未能安排补休为76．5小时。已支付1、2月加班费2400元，实发工资8222元。2013年3月份工作日延长工作时间9.5小时、休息日工作未能安排补休为76.5小时，已支付加班费1600元，实发工资6089元(2561.元+3528元)；2013年4月份工作日延长工作时间9小时、休息日工作未能安排补休为51小时，已支付加班费1599元，实发工资5049元(2549元+2500元)；2013年5月份工作日延长工作时间10小时、休息日工作未能安排补休为51小时，已支付加班费1609元，实发工资6739元(2739元+4000元)；2013年6月份工作日延长工作时间9小时、休息日工作未能安排补休为59.5小时，已支付加班费1219元，实发工资4949元(2349元+2600元)；2013年7月份总工作日延长工作时间10小时、休息日工作未能安排补休为59.5小时，已支付加班费259元，实发工资6389元(1389元+5000元)；2013年8月份工作日工作时间9.75小时、休息日工作未能安排补休为59．5小时，已支付加班费310元，实发工资5740元(1440元+4300元)；2013年9月份工作日延长工作时间9.5小时、休息日工作未能安排补休为51小时，已支付加班费444元，实发工资5774元(1574元+4200元)；2013年10月份工作日延长工作时间9.5小时、休息日工作未能安排补休为59.5小时、法定节假日加班8.5小时，已支付加班费1524元，实发工资5654元(2654元+3000元)。宋明解除劳动合同前的月平均工资为5423．09元。加班工资经计算，宋明2012年12月工作日延长工作时间的加班工资为81.9元(5.46元×10小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为835.4元(5.46元×76.5小时×200％)，共计917.3元；2013年l、2月工作日延长工作时间的加班工资为151.5元(5.46元×18．5小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为835.4元(5.46元×76.5小时×200％)，共计986.9元；3月工作日延长工作时间的加班工资为53.4元(5.46元×9.5小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为835.4元(5.46元×76.5小时×200％)，共计888.8元；4月工作日延长工作时间的加班工资为73.7元(5.46元×9小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为556.9元(5.46元×51小时×200％)，共计630.6元；5月工作日延长工作时间的加班工资为97.4元(6.49元×10小时×l50％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为662元(6.49元×51小时×200％)，共计759.4元；6月工作日延长工作时间的加班工资为87.6元(6.49元×9小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为772.3元(6．49元×59．5小时×200％)，共计859.9元；7月工作日延长工作时间的加班工资为97.4元(6.49元×10小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为772.3元(6.49元×59.5小时×200％)，共计869.7元；8月工作日延长工作时间的加班工资为94.9元(6.49元×9.75小时×150％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为772.3元(6.49元×59.5小时×200％)，共计867.2元；9月工作日延长工作时间的加班工资为92.5元(6.49元×9.5小时×l50％)、休息日工作未能安排补休的加班工资为662元(6.49元×51小时×200％)，共计754.4元；10月工作日延长工作时间的加班工资为92．5元(6．49元×9.5小时×150％)、休息日工作未能安排补休工作的加班工资为772.3元(6.49元×59.5小时×200％)、法定节假日工作的加班工资为165．5元(6.49元×8.5小时×300％)，共计1030.3元。上述广东中旭服饰有限公司应发放宋明的加班工资与广东中旭服饰有限公司已发放宋明加班工资经核对后，广东中旭服饰有限公司在支付宋明2013年1、2、3、4、5、6、l0月的劳动报酬中已足额发放宋明加班工资，其余月份未足额发放的部分广东中旭服饰有限公司应予以补发。经计算，广东中旭服饰有限公司须补发宋明加班工资差额为2395.6元[917.3元+(869.7元-259元)+(867.2元-310元)+(754.4元一444元)]。
关于2013年11月的工资问题。宋明请求广东中旭服饰有限公司支付2013年11月的工资5423.09元，因广东中旭服饰有限公司未支付宋明2013年11月的工资为4557元，故本院予以支持4557元。
关于经济补偿金及代通知金问题。因广东中旭服饰有限公司确有存在拖欠宋明加班工资行为，宋明以此提出解除劳动合同，理由成立，属于《中华人民共和国共和国劳动合同法》第三十八条第(二)项规定“未及时足额支付劳动报酬的”的情形，广东中旭服饰有限公司应按上述法律第四十七条规定根据宋明的工作年限支付宋明经济补偿金，计为40673.18元(5423.09元／月×7.5个月)。本案为宋明提出解除劳动合同，现宋明要求广东中旭服饰有限公司支付未提前30日书面通知解除劳动合同的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于失业保险金的问题。失业保险金为参加失业保险的劳动者失业期间由社保部门发放的基本生活费。本案宋明于2011年11月20日在《参加社会养老保险协议书》中选择“不参加社会保险”后签名并打指模；2013年1月29日，宋明在《自愿不购买社会保险承诺书》中以“已在户籍所在地办理并缴交新型农村合作医疗保险”为由不在广东中旭服饰有限公司处重复购买社会保险，有宋明签名并打指模，宋明作为具备民事行为能力的劳动者，应当对自己作出的行为予以负责，且宋明未能提供证据证明其在上述证据上签名并打指模时非本人真实愿意或在广东中旭服饰有限公司胁迫情形下填写，现宋明以广东中旭服饰有限公司未为其办理参加失业保险缴纳保险费用为由主张失业保险金明显违背诚信原则，本院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年12月16日作出（2014）惠博法宁民初字第110、113号民事判决：(一)广东中旭服饰有限公司于本判决生效之日起10日内支付宋明经济补偿金40673.18元、2012年12月5日至2013年10月31日加班工资差额2395.6元、2013年11月的工资4557元，以上合计47625.78元。(二)驳回广东中旭服饰有限公司的诉讼请求。(三)驳回宋明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属劳动争议案件，案件受理费予以免收。
当事人二审的意见
广东中旭服饰有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人无须支付经济补偿金40673.18元、2012年12月5日至2013年10月31日加班费2395.6元给被上诉人。事实与理由：一、在双方劳动合同期限内，被上诉人旷工、自行离职，上诉人依法无须支付经济补偿金给被告。上诉人与被上诉人2011年11月20日签订《劳动合同》，约定工作期限从2011年11月20日起至2014年11月20日，乙方（即被上诉人）正常工作时间的正常工资额为每月950元，从2013年5月起为每月1130元。双方劳动合同协议书中特别约定“甲方（上诉人）可根据公司生产需要自行决定乙方（被上诉人）工作岗位及工作场所”。被上诉人宋明从2013年11月25日起就没有再到公司上班，而后2013年11月29日上诉人发出《通知》，告知被上诉人在内的其所在部门的工作人员，因公司工作需要，安排被上诉人等人至新塘分点工作，自2013年11月29日起3天内到人力资源部办理交接手续。逾期未报到的按旷工处理，旷工超出3天的，按公司规定处理。被上诉人从2013年11月25日开始未经请假即未到公司上班，其行为属于旷工。按照公司的规章制度旷工超过三天，公司可以解除劳动合同。上诉人在2013年11月29日发出通知后，对旷工超过三天的被上诉人进行解除劳动合同的处理。而被上诉人明知其本人严重违反公司规章制度，却于2013年12月5日申请劳动仲裁。
上诉人认为，根据《劳动合同法》第46条的规定，上诉人作为用人单位在被上诉人旷工并以其实际行为终止劳动合同的情况下，且被上诉人严重违反劳动合同和公司规章制度，被上诉人自行离开提出辞职，上诉人依法是无须支付经济补偿金的。二、被上诉人宋明在2013年12月4日以“广东中旭服饰有限公司没有依法为其缴纳社保，没有提前一个月通知的情况下，本人就职的部门搬离长宁镇，公司未提供合适的岗位”为由解除劳动合同。在此种情况下，宋明行使解除劳动合同权是没有事实与法律依据的，上诉人依法无须支付经济补偿金。
上诉人认为，一审法院判决上诉人须支付经济补偿金给被上诉人是错误的。一审法院在一审判决第3页“六、劳动关系终止原因：广东中旭服饰有限公司拖欠宋明加班工资，宋明提出解除劳动合同。广东中旭服饰有限公司主张及证据：因宋明自己的原因解除合同。法院认定及理由：广东中旭服饰有限公司拖欠宋明加班工资，宋明提出解除劳动合同，理由成立，广东中旭服饰有限公司应支付宋明经济补偿金”。法院的上述认定是错误的，理由：1、2013年12月4日，被上诉人向上诉人交了一份《解除劳动合同通知书》，在该通知书上，宋明明确了以“未缴纳社保”“未提前一个月通知”“未提供合适岗位”三个理由要求解除劳动合同。被上诉人宋明在2013年12月5日向博罗劳动仲裁提交的“仲裁申请书”再次确认了是以上述三个理由要求解除劳动合同。上诉人认为，在本案，宋明是从来没有提出过因为上诉人拖欠其加班费而要求解除劳动合同的。因而一审法院认定“广东中旭服饰有限公司拖欠宋明加班工资，宋明提出解除劳动合同，理由成立，广东中旭服饰有限公司应支付宋明经济补偿金”是错误的事实认定，并因为该错误的认定导致本案作出了错误的判决。上诉人认为，被上诉人宋明以“未缴纳社保”“未提前一个月通知”“未提供合适岗位”三个理由要求解除劳动合同，那么本案法院应当围绕这三个理由查明本案相关的事实，以认定宋明解除劳动合同的理由是否成立，上诉人是否违法而应当支付经济补偿金。上诉人认为，被上诉人宋明以这三个理由而解除劳动合同是不符合法律规定的，其解除劳动合同的通知是无效的。（1）未缴纳社保的理由是不成立的。江西省信丰县农保局在2013年12月11日出具证明，按照缴纳社保的实际操作中，在个人已参加了社保养老保险后不能再重复购买社保养老保险的情况，现因被上诉人宋明已在其户籍地参加了新型农村社保养老保险，那么宋明是不能再次购买社保。正是因为被上诉人宋明个人的原因导致上诉人无法为被上诉人宋明重复缴纳社保，责任在宋明本人，与上诉人无关。那么，宋明则不能以未缴纳社保为由解除合同。（2）未提前一个月通知的理由是不成立的。被上诉人宋明从2013年11月25日开始未经请假即未到公司上班，其行为属于旷工。按照公司的规章制度旷工超过三天，公司可以解除劳动合同。上诉人在2013年11月29日发出通知后，对旷工超过三天的被上诉人进行解除劳动合同的处理。那么本案上诉人解除劳动合同的情况不属于《劳动合同法》第40条规定的须提前三十日或额外支付一个月工资的情形，即因被上诉人宋明旷工而被解除劳动合同，是无须提前三十日通知的。（3）未提供合适岗位的理由是不成立的。被上诉人宋明在解除劳动合同通知书中称：本人就职的部门已搬离惠州市博罗县长宁镇，公司也未为我提供合适的岗位。根据双方2011年11月20日签订的劳动合同第二、（一）约定，被上诉人的工作部门是设计部。（二）甲方在合同期内因生产经营需要或者其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致，并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。双方《变更劳动合同协议书》约定：甲方可根据公司生产需要自行决定乙方工作岗位及工作场所。上诉人认为，根据上述约定，上诉人因经营需要将设计部门从长宁镇搬至新塘镇，被上诉人宋明是需要服从安排至该处工作的。上诉人作为用人单位仍是安排了合适的工作岗位给被上诉人的，并没有剥夺侵犯被上诉人的劳动者权利。综上所述，被上诉人宋明在2013年12月4日提出解除劳动合同的三个理由均是不成立的，即被上诉人不是在法律规定的范围内行使的劳动合同解除权，上诉人依法是无须支付经济补偿金的。三、被上诉人宋明没有以拖欠加班费工资为由解除劳动合同，一审法院却认定广东中旭服饰有限公司拖欠加班费，宋明解除劳动合同理由成立。上诉人认为，一审法院的如此做法，是违反了法律规定的不告不理的原则，一审法院的行为违背了法律规定的中立裁判原则。法院的这一行为严重损害了上诉人的合法权益。四、在被上诉人工作期间，上诉人已足额发放被上诉人的工资、加班费等劳动待遇，并没有拖欠。被上诉人申请仲裁后，上诉人提交了被上诉人2012年10月至2013年11月的工资表，以证明被上诉人的工资发放情况。在上诉人所提交的这些工资表中，被上诉人大部分每个月的工资表均是由两份组成的，即被上诉人每个月领取工资是需要签两份工资表。如此做的初衷是为了帮助被上诉人避税。对于一审法院认定上诉人需补发被上诉人加班工资差额2395.6元（一审判决第5－8页），上诉人认为一审法院作出了错误的事实认定。理由是，在双方2011年11月20日签订的《劳动合同》明确约定了被上诉人的基本工资是950元，而对被上诉人的2012年12月、2013年7月、8月、9月等4个月完全已足额发放了被上诉人的加班费，没有任何拖欠。理由是按照被上诉人2012年12月每月基本工资950元（计算出其每小时工资为5.46元）、2013年5月起每月基本工资1130元（计算出其每小时工资为6.49元）。1、2012年12月被上诉人工作日延长工作10小时，而休息延长工作76.5小时。则其加班工资应为5.46元×150%×10小时+5.46元×200%×76.5小时＝917.3元。而被上诉人基本工资950元，但其2012年12月实领工资为5049元，被上诉人领取的工资已包含加班费，否则其底薪950元如何能实领5049元？2、2013年7月被上诉人工作日延长工作时间10小时，而休息日延长工作时间59.5小时。被上诉人加班工资为6.49元×150%×10小时+6.49元×200%×59.5小时＝869.7元。被上诉人每月基本工资1130元，而被上诉人当月领取工资为6389元，被诉人领取的工资已包含加班费，否则其底薪1130元如何能实领6389元？3、2013年8月被上诉人工作日延长工作时间9.75小时，而休息日延长工作时间59.5小时。被上诉人加班工资为6.49元×150%×9.75小时+6.49元×200%×59.5小时＝869.7元。被上诉人每月基本工资1130元，而被告上诉人当月领取工资为5740元。被上诉人领取的工资已包含加班费，否则其底薪1130元如何能实领5740元？4、2013年9月被上诉人工作日延长工作时间9.5小时，而休息日延长工作时间51小时。被上诉人加班工资为6.49元×150%×9.5小时+6.49元×200%×51小时＝754.4元。被上诉人每月基本工资1130元，而被上诉人当月领取工资为5774元。被上诉人领取的工资已包含加班费，否则其底薪1130元如何能实领5774元？上诉人认为，根据上述加班的事实及被上诉人领取工资的事实，上诉人已足额发放了被上诉人的工资和加班费等劳动待遇。一审法院仅仅是片面的认定了被上诉人有加班的事实，但是却置上诉人发放工资有两份工资表的事实于不顾！却置被上诉人底薪950元却领取5000元高额工资的事实不核实？试想，被上诉人每月基本工资950元，而他实际上每个月却领取了月均5423元的工资，被上诉人每月领取的工资中均已包含了加班费。如2013年9月份，被上诉人签了两份工资表，一份工资为4200元，一份为1574元，实际领取5774元。被上诉人所述没有足额支付其加班费根本不是事实，一审法院认定拖欠其加班费310元根本不是事实。事实被上诉人如此陈述及一审法院如此认定完全是仅对1574元这份工资作出了错误认定，并以此得出拖欠310元加班费的错误结论。上诉人不仅要问：那么被上诉人签的另一份工资4200元是何性质？这份工资难道被上诉人没有领取？或者是被上诉人不当得利，而应当退还？这是何逻辑，一审法院在认定加班费问题上完全是照搬仲裁委的内容，而没有尽到查明事实真相的责任，导致上诉人已发放加班费这一事实无法查清，严重损害了上诉人的合法权益。难道在被上诉人事实上已签了两份工资表，而一审法院仅对一份1574元的作出认定，却置另一份当月的4200元的工资表不顾，法院如此认定如何能正确认定事实？如此作出的事实认定及判决如何令人信服？五、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人的加班费完全不是事实。对此，在被上诉人宋明工作期间，他每个月领取工资，均是需要在工表上签名的，被上诉人宋明在签名领取工资时，是必须核对其工资数额，如发现有计算错误的情况，被上诉人宋明是可以也是完全会提出异议的，但是他从来没有提出过任何异议。这从另一个方面也说明了上诉人没有拖欠加班费。综上所述，上诉人已足额发放被上诉人的工资、加班费等待遇，没有拖欠劳动报酬的事实，一审法院适用《劳动法》44条《劳动合同法》第46条、47条是错误的适用法律。
针对广东中旭服饰有限公司的上诉，宋明辩称，答辩意见和上诉状一致。
宋明也不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求与原审的诉讼请求一致。主要事实和理由，一、上诉人提交的劳动合同属无效劳动合同。二、上诉人的工资底薪为5000元，一审法院采信无效劳动合同上的950元月薪作加班费计算基数是错误的。三、被上诉人从未支付上诉人的加班费。四、被上诉人未依法为上诉人购买社保。上诉人签写的自愿不买社保的协议是无效的。五、被上诉人单方面违法解除与上诉人的劳动关系。上诉状内容与起诉状内容基本一致。
针对宋明的上诉，广东中旭服饰有限公司辩称，答辩意见和上诉状一致。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）上诉人广东中旭服饰有限公司是否存在未足额支付上诉人宋明加班工资的情形。（二）上诉人广东中旭服饰有限公司是否应当承担上诉人宋明失业保险金损失。（三）上诉人广东中旭服饰有限公司是否应当向上诉人宋明支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金。（四）上诉人广东中旭服饰有限公司应当向上诉人宋明支付11月工资的具体数额。
关于焦点一。上诉人宋明主张应按其提供的《设计师月薪工资及绩效考核标准》显示的底薪5000元为基数计算其加班工资，但上诉人广东中旭服饰有限公司不予认可，上诉人宋明未提交《设计师月薪工资及绩效考核标准》原件且该证据为孤证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四项的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品…”，据此，本院对于上诉人宋明要求依据《设计师月薪工资及绩效考核标准》内容，确认其底薪为5000元的事实不予认定。上诉人宋明认可劳动合同上关于其本人的签名及指模属实，但主张签订劳动合同时，签订的是空白劳动合同。对于该主张，上诉人宋明仅有陈述未提供证据予以证明且上诉人广东中旭服饰有限公司不予认可，故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”，对于其主张劳动合同无效的主张，本院不予支持。虽然上诉人宋明提交的劳动合同中关于其职务和户藉的填写存在瑕疵，但该瑕疵不影响双方当事人在劳动合同对权利义务约定的效力，上诉人宋明提交的劳动合同应当合法有效，双方当事人应当按该份劳动合同行使权利，履行义务。劳动合同中明确约定上诉人宋明正常工作时间工资为950元／月，且约定正常工作时间工资数额与上诉人宋明签名确认的工资支付表显示的上诉人的底薪数额一致，故，本院认定计算上诉人宋明的加班工资应当以工资表载明的底薪数额为基数。上诉人广东中旭服饰有限公司提交的由上诉人宋明签名确认的工资表载明上诉人宋明的工资由底薪、加班费、奖金等构成，现双方当事人仅对计算加班工资的基数及是否足额支付提出了异议。经本院审查，原审法院根据工资表载明的上诉人宋明的底薪为计算加班费的基数，结合上诉人宋明每月的考勤记录计算出上诉人每月应得的加班工资，扣除上诉人广东中旭服饰有限公司已实际支付给上诉人宋明的加班工资，认定上诉人广东中旭服饰有限公司存在未足额向上诉人宋明支付加班工资的事实，应补发上诉人宋明加班工资差额2395.6元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。宋明于2011年11月20日在《参加社会养老保险协议书》中选择“不参加社会保险”后签名并打指模；2013年1月29日，宋明在《自愿不购买社会保险承诺书》亦明确表示“已在户籍所在地办理并缴交新型农村合作医疗保险”为由不在广东中旭服饰有限公司处重复购买社会保险，宋明作为具备完全民事行为能力的劳动者，应当对自己作出的行为予以负责，且宋明未能提供证据证明其在上述证据上签名并打指模时非本人真实愿意或被胁迫情形下填写，现宋明以广东中旭服饰有限公司未为其办理参加失业保险缴纳保险费用为由主张失业保险金明显违背诚信原则，本院不予支持。
关于焦点三。宋明在其起诉状事实与理由部分中，已明确提出“因广东中旭服饰有限公司未足额支付宋明的加班工资”，要求解除劳动合同，同时要求广东中旭服饰有限公司支付经济补偿金。现经核算，广东中旭服饰有限公司确有存在拖欠宋明加班工资行为，原审法院据此认定广东中旭服饰有限公司应当向宋明支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。本案为宋明提出解除劳动合同，不符合应当支付解除劳动合同的代通知金的情形，原审法院的处理亦无不当，本院亦予以维持。
关于焦点四。宋明主张广东中旭服饰有限公司其工资为5423.09元，因宋明未提供证据予以证明，故，本院采信广东中旭服饰有限公司根据宋明2013年11月份的考勤记录计算出的数额，认定宋明2013年11月份未领工资数额为4557元。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉主张无理，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。