广东省湛江市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）湛中法行终字第20号
上诉人（原审原告）：吴川市振文镇独竹村民小组（下称独竹村）。
代表人：王崇华，村民小组长。
委托代理人：龙航明，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴川市国土资源局，住所地：吴川市梅录镇人民东路。
法定代表人：杨智，局长。
委托代理人：陈华新，该局干部。
委托代理人：吴木荣，吴川市审计局干部。
原审第三人：吴川市振文镇华坡村民小组（下称华坡村）。
代表人：彭章国，村民小组长。
委托代理人：刘洪涛，广东君之杰律师事务所律师。
原审原告独竹村诉原审被告吴川市国土资源局不履行行政处罚法定职责一案，吴川市人民法院于2013年12月9日作出（2013）湛吴法行初字第24号行政判决。独竹村不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，经过问话调查及阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原告独竹村起诉称：我村与华坡村相邻，两村之间有一幅耕地，面积为8.9亩，其中属于基本农田保护区的面积为8.0亩。在2011年11月至2012年2月，华坡村村民占用此耕地建房19座，其中已有一座建好一层，另有一座已砌墙至二米高，其余17座均已建好房屋基础，耕作层完全被破坏，已丧失农用地功能。此耕地历来为我村所有，今年村民外出打工而停止使用。华坡村村长见有机可乘而将此地卖给华坡村村民。2011年11月华坡村一村民在此耕地上建房，我村发现后向镇政府报告并向吴川市调处办申请处理。调处办于2011年11月17日受理并发出维持土地现状的通知。然而，华坡村村民却破坏现状，继续施工。我村多次向振文镇人民政府和被告的振文国土所等部门反映，请求处理。但只是责令停止施工，不对违法行为进行查处，不作出拆除行政处罚，以致全部耕地被毁坏。这与被告的不作为有关。被告具有不可推卸的责任。由于被告不查处，不作出行政处罚，不责令拆除建筑物，有放纵之嫌，因此我村不得不向有关媒体反映。广东珠江卫视《今日关注》于2012年2月11日和12日先后两次播出华坡村村民非法占用耕地。节目播出后，虽然在吴川震动了一下，但被告还是按兵不动，不立案不查处。我村多次上访。2012年11月和12月向湛江市有关部门上访。现在被告对那些非法占用耕地的行为还是没有进行查处，不作出拆除处罚决定。被告的不作为让我们丧失了对土地管理法的信仰，让违法者有恃无恐。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，……擅自在耕地上建房……，破坏种植条件的，或者……，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款。”第七十六条规定：“未经批准……，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。法律规定了国土资源部门的查处义务，但被告却不履行。广东珠江卫视《今日关注》播出华坡村村民非法占用耕地的节目后，被告非常清楚华坡村村民大面积地非法占用基本农田，我村多次到被告处信访也多次到振文国土所要求处理，但被告还是不立案不查处。2013年5月17日，我村寄《限期拆除申请书》给被告，6月26日分别寄《限期拆除申请书》给被告局长杨智和执法监察大队各一份，但至今都未立案查处，也不作答复。我们希望被告不再无动于衷，请求法院判决被告履行法定职责，在三个月内查处非法占用耕地毁坏耕地的行为，作出拆除建筑物的行政处罚，保护我村的财产权。庭审中，要求原告明确向被告的申请事项，原告明确向被告请求作出限期拆除的处罚。
原审认为，该案是原告起诉被告不履行法定职责。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定“原告对下列事项承担举证责任：……；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”。该案中原告已提供了其寄给被告的《限期拆除申请书》，申请国土部门依法对违法占地者作出拆除建筑物的行政处罚。该案原告也是直接起诉要求法院判决被告作出限期拆除违法建筑物的行政处罚，但作出何种具体行政行为的处罚，是行政机关的行政职权范围，原告的本案诉求不是人民法院的审判职权，人民法院不应受理，已经受理的也应依法驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告独竹村的起诉。
独竹村不服原审判决，上诉称：华坡村的建房者未经农用地转建设用地的批准，也未经镇政府审核并报县政府批准，占用了国家特别保护的基本农田，在有权属争议的土地上建房，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，被上诉人必须作出“责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的行政处罚，这属于羁束性行政行为，而非自由裁量行政行为。人民法院也应当判决被上诉人作出“责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的行政处罚。原审法院未考虑到羁束行政行为的特别而作出错误的裁定，上诉请求撤销原裁定，发回原审法院继续审理。
被上诉人吴川市国土资源局辩称：1、独竹村主体不适格。独竹村能够作为本案的原告，前提条件必须是取得其与华坡村争议的8.9亩土地所有权或使用权，但双方的土地权属争议自2011年11月17日在吴川市调处办立案后，至今尚未作出确权处理，故独竹村尚不具有原告主体资格。2、我局已依法履行职责。自2010年6月15日我局根据举报及初查，发生华坡村存在非法买卖土地行为后，立即向华坡村发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，2011年3月21日，我局执法监察大队对华坡村非法占用土地进行立案。从2011年11月8日至2013年10月28日期间，我局已向彭华土、彭先浩、彭日华等19户村民发出一次或多次的《关于责令改正国土资源违法行为的通知》，我局的执法监察大队亦与振文国土所、振文镇政府到达现场，对在该地上动土施工建住宅的彭华土等人予以制止，并通知供电部门停止供电。2011年11月8日和2011年12月7日，我局向振文镇政府发出《关于共同做好国土资源管理工作的函》和《关于拆除在违法用地上违章建筑的函》。2012年2月13日，我局完成对十九户违法用地测量核查。2012年2月21日，我局向吴川市人民政府递交《关于新闻媒体曝光我市振文镇华坡村彭华土等十九户违法占用耕地建住宅有关问题的报告》，向政府报告违法用地基本情况以及国土部门和镇政府对用地制止情况，并提出处理建议。2012年3月5日，我局作出《国土资源涉嫌犯罪案件移送书》，将案件移交吴川市公安局立案侦查，后华坡村正副村长均被判刑，另两位主要肇事者被通缉。从此华坡村违法用地和违章建筑基本得到遏制。由此可见我局已依法履行职责，并没有不作为，只是尚未达到独竹村的预期目的罢了。3、独竹村的起诉已超过起诉期限。独竹村于2013年5月27日和6月26日分别寄《限期拆除申请书》给我局，但我局没有收到该《限期拆除申请书》。即使我局收到，但从5月27日至独竹村起诉时的同年11月24日提起本案诉讼，已历时5个多月时间，超过了《行政诉讼法》第三十九条规定的“三个月”的起诉期限。请求二审驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人华坡村述称：1、没有证据证明独竹村与本案诉讼标的有利害关系，独竹村主体不合格，驳回其请求正确。吴川市调处办自2011年11月17日对独竹村申请的与我村的土地权属争议立案起至今尚未作出处理决定，即为默认了该土地不存在争议，应属我村所有，故独竹村不属于适格主体。2、吴川市国土资源局对华坡村违建行为进行了立案查处，并移送公安机关将村干部判了刑，其行为是积极严肃的，不存在行政不作为的事实。3、独竹村起诉要求吴川市国土资源局作出限期拆除的决定明显不当，原审驳回其请求是正确的。
本院认为：本案上诉人独竹村起诉请求：“判决被告履行法定职责，对在我村与华坡村之间的耕地上非法占用耕地建房行为进行查处，依法对违法占用耕地者作出拆除建筑物的行政处罚，保护我村的财产权。”属不作为类行政案件，本案的各方争议的焦点问题主要有两个：一是独竹村是否具有本案原告的诉讼主体资格；二是原告的请求事项是否属于人民法院行政审判的权限范围。
关于上诉人独竹村是否具有本案原告的诉讼主体资格问题。经查，涉案土地是位于独竹村与原审第三人华坡村两村之间的一块约8.9亩土地，因土地权属发生争议，独竹村向吴川市调处山林土地纠纷办公室（以下简称吴川市调处办）提出确权申请，吴川市调处办于2011年11月17日立案受理，并于同日向双方发出吴调字（2011）第07号《维持土地现状通知书》，要求双方维持争议土地现状。但同样在2011年11月期间，华坡村某些村民开始在此争议地上建住宅，到本案二审期间，已有多块宅基地上的房屋建造超过一层。本院认为，虽然吴川市调处办至今尚未作出处理决定，但由于吴川市调处办已正式受理了独竹村的确权申请，即存在涉案土地的权属将来会确认属独竹村所有的可能性。现华坡村村民没有维持争议土地现状而是继续建房的行为与独竹村存在法律上的利害关系，其认为被上诉人吴川市国土资源局没有履行拆除涉案土地上建筑物的法定职责而提起本案诉讼符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”的规定，独竹村依法具有原告的诉讼主体资格。吴川市国土资源局与华坡村认为吴川市调处办至今尚未对涉案土地的权属争议作出处理决定，独竹村与涉案土地无利害关系，不具有原告诉讼主体资格的意见缺乏理据，本院不予支持。
关于原告的请求事项是否属于人民法院行政审判权限范围的问题。经查，独竹村在起诉状中提出的诉讼请求为“判决被告履行法定职责，对在我村与华坡村之间的耕地上非法占用耕地建房行为进行查处，依法对违法占用耕地者作出拆除建筑物的行政处罚。”，而是否“对违法占用耕地者作出拆除建筑物的行政处罚”属于吴川市国土资源局行使行政处罚权的裁量范围，法院不能以司法权代替行政机关对行政权的行使，直接判决吴川市国土资源局必须作出该种行政处罚决定，故原告的起诉请求事项不属于人民法院行政审判的权限范围，原裁定正确，应予维持。上诉人独竹村的上诉请求不能成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
原审法院预收的一审案件受理费50元，由原审法院退还给上诉人吴川市振文镇独竹村民小组。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦江梅
审 判 员 王丽萍
代理审判员 文明君
二〇一四年五月十六日
书 记 员 郭立庆
附相关法律条文：
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第六十三条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回起诉；
（三）管辖异议；
（四）终结诉讼；
（五）中止诉讼；
（六）移送或者指定管辖；
（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（八）财产保全；
（九）先予执行；
（十）准许或者不准许撤诉；
（十一）补正裁判文书中的笔误；
（十二）中止或者终结执行；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
（十四）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；
（十五）其他需要裁定的事项。
对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉