中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第100号
上诉人（原审被告）宁波ＸＸ洁具有限公司。
法定代表人孙金连。
委托代理人熊杰。
被上诉人（原审原告）KohlerCo。
法定代表人NatalieA.Black。
委托代理人（特别授权代理）汪玉璇。
上诉人宁波ＸＸ洁具有限公司（以下简称ＸＸ公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于同月25日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ公司的法定代表人孙金连及其委托代理人熊杰，被上诉人科勒公司的委托代理人汪玉璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年10月8日，科勒公司向中华人民共和国国家知识产权局申请了一种名称为“龙头”的外观设计专利，2001年6月16日获得授权并公告，专利号为00337800.4，该专利至今有效。2008年7月2日，科勒公司的委托代理人席雁翔与中华人民共和国北京市方圆公证处工作人员一同来到位于浙江省余姚市陆埠镇江南水暖城ＸＸ公司处，提取席雁翔以普通消费者的身份所订购的货物。席雁翔根据之前与ＸＸ公司签订的订货合同，提取了包括10套型号为WFB018的陶瓷水龙头（货物型号根据订货合同描述，每套型号为WFB018的陶瓷水龙头的价格为人民币148元）在内的一批产品。席雁翔付清了尾款，ＸＸ公司出具了相应的收款凭证，该收款凭证上加盖有“宁波ＸＸ洁具有限公司”公章。其间，席雁翔又取得产品宣传册、宣传光盘、名片等证物，该产品宣传册内页图片上显示有不同外观及型号的水龙头，其中包括型号为WFB018的陶瓷水龙头。在提货结束后，席雁翔来到位于余姚市子陵路116-1-2#的一家物流公司，委托该公司将包括上述10套型号为WFB018的陶瓷水龙头等运送到指定地点，公证员对上述货物进行了密封并粘贴了封条。2008年7月11日下午，公证员与席雁翔来到位于北京市西城区北展北街华远企业号A座7层的北京铸成联合知识产权代理有限公司。席雁翔称7月2日在余姚提取的货物已经运到。公证员检验货物包装完整，封条完好，确定该批货物是7月2日从ＸＸ公司提取的货物。由席雁翔进行拆封、检验。待拆开型号为WFB018的货物后，席雁翔发现该货物型号有误，故拨打0574-62391056，与ＸＸ公司的销售人员联系换货事宜。ＸＸ公司承认货物发错，承诺换发。席雁翔使用录音笔对上述电话过程进行录音。7月21日下午，席雁翔来到公证处称ＸＸ公司已将需要调换的WFB018陶瓷水龙头运到。公证员检验了货物包装完整，拆封后，对比其外观与产品宣传册上同型号货物相符。中华人民共和国北京市方圆公证处对上述过程出具了（2008）京方圆内经证字第21702号公证书。ＸＸ公司成立于2002年5月13日，注册资本为人民币300万元，其经营范围为：卫生洁具、水暖配件等的制造、加工。ＸＸ公司在其网站及产品宣传册上登载了型号为WFB018的陶瓷水龙头的图片。将科勒公司公证购买的型号为WFB018的陶瓷水龙头中的龙头部件与00337800.4号外观设计专利公告图所示的龙头相比，二者形状相同。科勒公司为调查、制止ＸＸ公司侵权行为支付了一定的费用。科勒公司认为ＸＸ公司生产、销售的多个型号的水龙头的手柄部分与科勒公司涉案专利相近似，其行为侵犯了科勒公司涉案外观设计专利权，遂向原审法院起诉，请求判令：1.判令ＸＸ公司立即停止制造、销售侵犯科勒公司00337800.4号外观设计专利权产品的行为；2.判令ＸＸ公司立即销毁所有侵权产品和制造侵权产品所使用的模具；3.判令ＸＸ公司立即销毁含有侵权产品的产品目录和光盘及其他以任何方式含有侵权产品的宣传载体，删除含有侵权产品的网页，及停止以任何方式对侵权产品的宣传行为；4.判令ＸＸ公司赔偿科勒公司经济损失人民币20万元，其中包括科勒公司为调查、制止侵权所支出的费用。
原审法院认为，本案系涉外侵犯外观设计专利权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条之规定，原审法院作为侵权行为地和被告住所地的人民法院对本案均享有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款之规定，因本案所涉的侵权行为地在中华人民共和国，故本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。本案的主要争议焦点在于：一、科勒公司委托代理人是否可以科勒公司名义代为起诉。ＸＸ公司认为，科勒公司出具的授权委托书授权不明确，本案应由科勒公司以其名义提起诉讼而不应以其代理人的名义提起诉讼。原审法院认为，科勒公司在其经公证认证的授权委托书上载明其委托代理人的代理权限为特别授权代理，并明确了将可以代为起诉作为委托权限之一，故其委托代理人可以依据该授权委托书以科勒公司名义代为起诉。故ＸＸ公司提出的科勒公司授权不明、科勒公司代理人不能以其名义提起诉讼的观点既无法律依据也无事实依据，原审法院不予采纳。二、本案应否中止诉讼。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，ＸＸ公司虽在答辩期内向国家专利复审委员会就涉案外观设计专利权提出无效宣告请求并已被受理，但因ＸＸ公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据及依据的理由明显不充分，故ＸＸ公司提出的中止诉讼请求不符合该规定，原审法院不予准许。三、能否认定被控侵权产品系由ＸＸ公司制造。原审法院认为，从科勒公司对ＸＸ公司网站的有关网页内容以及被控侵权产品实物办理保全证据公证来分析，ＸＸ公司在其产品宣传册及网站上宣称其是一家“专业从事洁具五金生产企业……拥有一套完善的水龙头设计和生产流程……”。从公证保全取得的产品实物、收款凭证、产品宣传册等所反映的内容来看，ＸＸ公司在其产品宣传册上对型号为WFB018的陶瓷水龙头进行宣传，ＸＸ公司在销售该被控侵权产品后在标有其公司名称的收款凭证上加盖了公章，ＸＸ公司也未提供涉案被控侵权产品来源于他人以及其所销售给科勒公司代理人席雁翔的产品非科勒公司提供的涉案被控侵权产品的证据，故原审法院认定ＸＸ公司不仅实施了销售被控侵权产品的行为，而且实施了制造行为。ＸＸ公司关于其没有制造被控侵权产品的辩称依据不足，原审法院不予采纳。四、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。原审法院认为，涉案专利名称为“龙头”，从公告图来看，该专利实为水龙头的一个部件，因外观设计专利权的保护范围是以表示在公告图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，一般消费者查看原告专利公告图片完全可以认识该专利的保护范围。而判断外观设计相同或相近似，应以一般消费者是否容易混淆为判断标准，即一般消费者是判断外观设计是否相同或相近似的判断主体。ＸＸ公司关于比对应当以含有被控侵权产品的整个组合产品的使用状态与00337800.4号外观设计专利公告图所示的龙头部件进行比对的观点于法无据。原审法院认为，比对应以拆卸下来的水龙头中所含的被控侵权产品与科勒公司专利公告图所示的专利产品进行比对。经比对，被控侵权的型号为WFB018的陶瓷水龙头中龙头部件的形状与科勒公司专利相同，故可以认定被控侵权的型号为WFB018的陶瓷水龙头中的龙头部件落入了涉案专利的保护范围。ＸＸ公司关于被控侵权产品未落入科勒公司专利保护范围的辩称与事实不符且于法无据，原审法院不予采纳。五、如果侵权成立，ＸＸ公司的民事责任承担如何确定。原审法院认为，科勒公司依法取得的00337800.4“龙头”外观设计专利权现处有效期内，该专利权受法律保护。任何单位或个人未经其许可，均不得实施其专利，即不得为生产、经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。ＸＸ公司未经科勒公司许可，为生产经营目的制造、销售落入科勒公司专利权保护范围的产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。科勒公司要求ＸＸ公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予支持。科勒公司请求判令ＸＸ公司立即销毁所有侵权产品和制造侵权产品所使用的模具，因科勒公司未能举证ＸＸ公司处现仍有侵权产品及模具，故对科勒公司的这部分诉讼请求不予支持。科勒公司请求判令ＸＸ公司立即销毁含有侵权产品的产品目录和光盘及其他以任何方式含有侵权产品的宣传载体，删除含有侵权产品的网页及停止以任何方式对侵权产品的宣传行为，因科勒公司涉案专利权系外观设计专利权，而许诺销售行为不构成侵犯外观设计专利权，故对科勒公司的这部分诉讼请求不予支持。至于科勒公司要求按定额赔偿方式判令ＸＸ公司赔偿经济损失人民币20万元的诉请，因科勒公司未提供其因ＸＸ公司侵权所受到的损失或ＸＸ公司因侵权所获得的利益的确切依据，原审法院将综合专利权的类别、ＸＸ公司的主观过错程度、侵权的性质和情节以及科勒公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情判定ＸＸ公司应承担的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，于2009年4月8日判决：一、ＸＸ公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯KohlerCo.（科勒公司）享有的00337800.4号外观设计专利权的龙头；二、ＸＸ公司赔偿KohlerCo.（科勒公司）经济损失人民币5万元（包括科勒公司为调查、制止侵权而支出的合理费用），此款于本判决生效后十日内付清；三、驳回KohlerCo.（科勒公司）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由KohlerCo.（科勒公司）负担人民币1612.50元，由ＸＸ公司负担人民币2687.50元。宣判后，ＸＸ公司不服，向本院提出上诉。
ＸＸ公司上诉称：1．科勒公司系涉外当事人，该公司的诉讼委托手续不符合法律规定。且本案涉案专利为组件产品的一个部件，自身并无独立的使用价值，不应授予外观设计专利权，ＸＸ公司已在答辩期内向国家专利复审委提出了专利无效宣告请求，并已向原审法院递交了涉案专利的无效宣告请求受理通知书，ＸＸ公司提出的中止诉讼的请求应得到原审法院的准许。2．根据公证法和公证程序规则的相关规定，原审案件应属宁波公证机关管辖的公证业务，北京市方圆公证处存在违反规定，以不正当手段争揽公证业务的事实；其次，涉案公证书的公证词并不能证明涉案被控侵权产品即为ＸＸ公司所有，仅凭公证申请人科勒公司的陈述而认定涉案被控侵权产品来源于ＸＸ公司缺乏事实依据；再者，对公证书所附列的订货合同、名片、收款凭证、收据、照片等材料的真实性、合法性、关联性均存有异议。3．被控侵权产品是完整的产品，系具有特定形状的组装产品，不应借助专用工具由专业拆卸后再行与专利视图进行比对。4．原审判决仅以ＸＸ公司网站及宣传册上有与被控侵权产品一致的组合产品图片，即认定被控侵权产品系ＸＸ公司制造，显然缺乏事实依据。涉案的水龙头等被控侵权产品实系应润秋生产，ＸＸ公司仅是在不知道涉案系列产品为专利产品且未经专利权人许可的情况下代为销售，而ＸＸ公司提供的代理销售合同、采购单、收款收据、银行回单、销货清单、名片、样本等证据，也足以证实被控侵权产品实由应润秋生产的事实，故ＸＸ公司依法不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回科勒公司的诉讼请求。
科勒公司答辩称：1．该公司经公证认证的授权委托书上明确载明其委托代理人的权限为特别授权代理，代理人可代为起诉明确为代理权限之一，故科勒公司代理人可依据该授权委托书以科勒公司名义代为提起诉讼。2．科勒公司的涉案专利已经过初步审查，符合专利授权条件，且涉案专利具有独立价值，中国多个法院已就科勒公司的相同专利作出侵权判决，ＸＸ公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据及依据的理由明显不充分，本案不应中止诉讼。3．科勒公司提供的公证书足以证明ＸＸ公司存在被控侵权产品的销售行为，而ＸＸ公司在其产品目录、网站等多处宣传中，声称其为五金洁具的专业生产厂家，拥有完善的水龙头设计生产流程，产品销往多个国家，在国内外市场享有良好声誉；ＸＸ公司提供的被控侵权产品有多个花色和型号，陈列在ＸＸ公司网站、产品目录和陈列室中，显见ＸＸ公司侵权行为的规模性和连续性；且ＸＸ公司并无证据证实被控侵权产品存在合法来源；综上，应认定ＸＸ公司存在生产、销售被控侵权产品的行为。4．涉案专利名称为“手柄和阀的组件”，公证购买的实物也包含有同类组件，水龙头中包含的被控侵权产品实为独立部件，具有其特有的产品外观，即应以拆卸下来的水龙头中所含的被控侵权产品与科勒公司的专利视图进行比对，并可以此认定被控侵权产品与涉案专利完全相同，即落入科勒公司专利权的保护范围。5．ＸＸ公司的侵权恶意明显，侵权规模较大，而科勒公司为销售专利产品进行了较多的广告宣传，专利产品得到消费者喜爱，ＸＸ公司的侵权产品挤占了科勒公司的市场份额，致其遭受严重损失，且科勒公司为调查和制止ＸＸ公司的侵权行为，支付了较高的费用。综上，科勒公司认为其诉讼请求具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，ＸＸ公司向本院递交了如下证据：
1．代理销售合同一份、采购单六份，拟证明ＸＸ公司与应润秋约定，由ＸＸ公司代为销售应润秋生产的水龙头等产品，并且存在水龙头实际交付的事实，而该水龙头已被原审判决认定为侵权了科勒公司的外观设计专利权。
2．收款收据七份、银行卡存款业务回单二份，拟证明ＸＸ公司为应润秋代理销售，并将货款通过银行汇款方式向应润秋支付的事实。
3．销货清单六份，拟证明系应润秋将生产的被控侵权产品销售给ＸＸ公司的事实。
4．应润秋的名片一份，拟证明应润秋的身份情况。
5．科勒公司向ＸＸ公司提交的和解协议初稿一份，拟证明双方达成初步和解协议的事实。
经质证，科勒公司认为，其并不清楚应润秋的身份情况，对ＸＸ公司提供的除和解协议之外的其余证据的真实性、关联性均不予认可，虽认可和解协议的真实性，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人未达成和解而所作的陈述不得作为证据使用。
科勒公司向本院递交了电子邮件打印件和ＸＸ公司的报价单各一份，拟证明涉案被控侵权产品系由ＸＸ公司生产。
经质证，ＸＸ公司对科勒公司提供的上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。
经审查，本院认为，ＸＸ公司提交的证据在一审期间均已客观存在，且已为ＸＸ公司所持有，但未在一审期间提交，显非最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“新的证据”，且因ＸＸ公司在一审期间未对应润秋的被控侵权产品生产者的身份有任何提及，应润秋亦非本案的诉讼当事人，上述证据的真实性在本案中无法得以确认。综上，本院认为ＸＸ公司提供的上述证据均对其待证事实缺乏证明力，本院不予认定。科勒公司提供的上述证据亦非“新的证据”，证据的真实性也难以确认，本院亦不予认定。
根据ＸＸ公司的上诉请求和理由以及科勒公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1．原审有无存在程序违法的情形。2．科勒公司在本案中向原审法院提交的证明ＸＸ公司存在侵权行为的公证书是否存有瑕疵，能否证明ＸＸ公司实施了被控侵权行为。3．被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。4．ＸＸ公司主张其销售的被控侵权产品具有合法来源的上诉理由能否成立。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、原审有无存在程序违法的情形
本案被上诉人科勒公司作为涉外当事人，该公司依法办理了授权委托手续，载明其委托代理人的委托权限为特别授权代理，其中明确包括“代为提起诉讼”这一代理权限，故科勒公司委托代理人显然可依据该授权委托书，以科勒公司名义代为提起诉讼。ＸＸ公司认为科勒公司代理人未经其委托人合法授权，不能以代理人名义提起诉讼的上诉理由不能成立。在原审答辩期内，ＸＸ公司虽就涉案外观设计专利权向国家专利复审委员会提出了无效宣告请求并已被受理，但其请求宣告该项专利权无效所提供的证据及依据的理由明显不充分，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项之规定，原审未中止本案诉讼并无不妥。故综上，应认为原审并无存在程序违法之情形。
二、科勒公司在本案中向原审法院提交的证明ＸＸ公司存在侵权行为的公证书是否存有瑕疵，能否证明ＸＸ公司实施了被控侵权行为
北京方圆公证处作为科勒公司委托代理人所在地的公证机构，受其委托依法从事公证事务，并不违反法律法规的相关规定。科勒公司委托代理人向ＸＸ公司购买被控侵权产品是个持续而连贯的过程，虽有货物错发的事实，但更换的过程仍处于公证人员的监督之下，且调换后的货物经公证人员检验，包装完整，拆封后将产品外观与从ＸＸ公司取得的产品宣传册上的同型号货物比对，两者完全相符。公证书并无程序上的瑕疵之处，应认为系对科勒公司取证过程的完整记录，上述完整的公证过程足以认定被控侵权产品系来源于ＸＸ公司。
三、被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围
涉案专利是一种名称为“龙头”的外观设计，实为一种龙头壳体，专利视图中并无该产品与龙头其他部件如阀门、手柄等相结合的设计视图，且涉案专利产品是一种独立的产品配件，有其单独的产品外观，可与其他龙头配件搭配使用，故对于被控侵权产品当然应以其独立观感与涉案专利视图进行比对。ＸＸ公司认为应以完整组装的龙头与专利视图进行比对，于法无据，该点上诉理由不能成立。而在二审庭审过程中，ＸＸ公司认可单独的被控侵权产品与专利视图并无明显差异。故综上，应认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。
四、ＸＸ公司主张其销售的被控侵权产品具有合法来源的上诉理由能否成立
ＸＸ公司主张其销售的被控侵权产品系来源于制造者应润秋，并为之提供了代理销售合同、采购单、收款收据、银行卡存款业务回单、销货清单等证据。主审人认为上述证据仅在形式上反映了ＸＸ公司与第三人之间的业务关系，但证据的真实性难以确认，又非新的证据，对其证据效力难以认定，ＸＸ公司也未能提供其他有效证据对其主张予以证实。而ＸＸ公司明确宣称其系一家专业从事洁具五金生产的企业，拥有一套完善的水龙头设计和生产流程，应认为可以此确认ＸＸ公司具有相关产品的生产条件和能力，并推定ＸＸ公司为被控侵权产品的生产者。就现有证据而言，ＸＸ公司主张其销售的被控侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，科勒公司的名称为“龙头”的外观设计专利权（专利号00337800.4）合法有效，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。ＸＸ公司未经科勒公司许可，擅自制造、销售了已落入涉案专利保护范围的被控侵权产品，其行为已侵犯了科勒公司的专利权，应承担相应的侵权责任。ＸＸ公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由宁波ＸＸ洁具有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 林 孟
二〇〇九年七月二十二日
书 记 员 王莉莉