浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1464号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司利辛支公司。
负责人靳志豪。
委托代理人解洪。
被上诉人（原审原告）周立憶。
委托代理人卢成素。
被上诉人（原审被告）阜阳市天运运输有限公司。
法定代表人闻天阔。
被上诉人（原审被告）王好付。
原审被告徐进步。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司利辛支公司（以下简称人保利辛支公司）与被上诉人周立憶、阜阳市天运运输有限公司、王好付、原审被告徐进步道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2009）温平水民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月20日、2010年1月4日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人解洪、被上诉人周立憶委托代理人卢成素到庭参加诉讼，被上诉人阜阳市天运运输有限公司、徐进步、王好付经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院认定，2008年11月12日凌晨，原告驾驶无牌号二轮电动自行车；2时23分许，行经57省道平阳县水头镇占江村路段时，车辆前部碰撞由被告徐进步驾驶的在道路右侧临时停放的皖K×××××重型半挂牵引车皖K×××××挂号重型半挂车尾部，造成原告受伤的道路交通事故。2008年12月30日，平阳县公安局交通警察大队作出平公交认字（2008）第479号交通事故责任认定书，认定被告徐进步负事故次要责任，原告负事故主要责任。原告受伤后，经医院治疗，共住院73天。皖K×××××重型半挂牵引车皖K×××××挂号重型半挂车实际车主为被告王好付，挂靠在被告阜阳市天运运输有限公司运营，在被告中国人民财产保险股份有限公司利辛支公司投保交强险及第三者责任险，第三者责任险限额分别为300000元及50000元。被告徐进步系被告王好付雇用驾驶员。原告伤残经温州医学院司法中心鉴定构成五级、十级伤残。事故发生后，原告已从交警部门领取被告王好付事故押金10000元。原告其余损失被告未予支付。
原审法院认定原告的合理损失为：1、医疗费99356.35元。2、误工费12778.57元。参照浙江省2008年农、林、牧、渔职工平均工资标准计。202天×（23090元／365天）＝12778.57元。3、护理费2297.50元。以每天50元一人次计，住院时间73天×50元／天＝3650元。剔除医疗费中所含的护理费1352.50元，为2297.50元。4、住院伙食补助费855元。以每日15元计，原告住院时间73天×15元／天＝1095元，扣除医疗费中的240元为855元。5、交通费2000元。结合原告受伤抢救及就医情况，酌定交通费2000元。6、营养费3000元。依审判实践酌定为3000元。7、鉴定费1200元。原告伤残等级及护理等级鉴定费合计1680元，原告不构成护理依赖，故应扣除原告护理等级鉴定费480元。8、残疾赔偿金114799.20元。9258元×20年×（60％＋2％）＝114799.20元。9、精神损害抚慰金15000元。原告构成五级、十级伤残，依审判实践酌定为15000元。10、被扶养人生活费21216元。参照2008年浙江省农村居民人均生活消费支出7072元×15年／5人＝21216元。综上，原告合理损失共计272502.62元。
原告于2009年2月2日起诉请求判令：1、被告徐进步、阜阳市天运运输有限公司、王好付赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、被抚养人生活费等损失247919.98元；2、被告人保利辛支公司在交强险及第三者责任险赔偿限额内对上述赔款先予赔付；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，平阳县公安局交巡警大队作出平公交认字（2008）第479号交通事故责任认定书认定事实清楚，事故责任认定正确，本院予以采纳。本案事故车辆皖K×××××重型半挂牵引车皖K×××××挂号重型半挂车已投保机动车交通事故责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿。故被告人保利辛支公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费和医疗费共计191946.27元（其中医疗费20000元）。原告损失超出第三者强制保险责任限额医疗费部分79356.35元以及鉴定费1200元，因本案属机动车与电动自行车之间发生的交通事故，被告徐进步负事故次要责任，原告负事故主要责任，结合原告系醉酒驾驶的实际情况，原告的该损失部分应由原告自行承担70％，被告徐进步承担30％较为合理，鉴于被告徐进步系被告王好付雇用的驾驶员，发生交通事故系执行职务行为，故被告徐进步的赔偿责任应由被告王好付承担。根据相关法律规定，第三者可以直接要求保险人对其赔偿保险金，现原告要求被告保险公司在第三者责任险限额内先予支付，鉴于被告王好付需承担的赔偿款（79356.35元＋1200元）×30％＝24166.90未超过第三者责任险限额金额350000元，故该24166.90元赔偿款应由被告人保利辛支公司先予支付。综上，被告人保利辛支公司应支付原告赔偿款为216113.17元，扣除被告王好付已支付的10000元，被告人保利辛支公司应实际支付原告206113.17元。被告王好付已支付的10000元由其与被告利辛支公司自行结算。被告人保利辛公司主张商业险不应在本案审理，不符合相关保险法规定，故对被告人利辛支公司的主张，不予支持。原告的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。被告阜阳市天运运输有限公司、徐进步经法院传唤没有正当理由拒不到庭，作缺席处理。原审法院遂判决：一、限被告人保利辛支公司于判决生效后十日内给付原告周立憶206113.17元。二、驳回原告周立憶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，减半收取670元，由人保利辛支公司负担557元，周立憶负担113元。
宣判后，人保利辛支公司不服，向本院提起上诉。
人保利辛支公司上诉称：1、周立憶眼球并未缺失，鉴定伤残等级为五级，依据不足。原审不同意重新鉴定违反法律规定。2、原判认定误工费12778.57元和精神抚慰金15000元过高，交通费2000元、营养费3000元、被扶养人生活费、五级残疾赔偿金均没有依据。综上，请求改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人周立憶代理人口头答辩称：1、关于伤残等级的鉴定问题，上诉人没有证据证明鉴定违反民事诉讼证据有关规定，一审不予重新鉴定正确。2、一审认定误工费、精神抚慰金、交通费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
其他被上诉人未提供答辩意见。
本院经审核原审证据并经询问当事人，除上诉人主张的上诉内容外，对原审认定的其他事实予以确认。
关于争议事实，认定如下：
一、关于伤残等级
温州医学院司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.5.2.a）项及附录A.5项之规定，评定被上诉人周立憶双眼伤残构成交通事故五级伤残。
上诉人对鉴定结论的依据有异议，认为适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.5.2.a）项，必须受害人“一侧眼球缺失”，而被上诉人周立憶为“一眼盲目5级、另一眼低视力5级”，不存在“一侧眼球缺失”。
二审诉讼中，针对上诉人的异议，温州医学院司法鉴定中心作出书面说明，说明认为：《道路交通事故受伤人员伤残评定》中没有直接针对一眼盲目5级、另一眼低视力5级的条款。《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1项规定：“遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比较本标准中最相似等级的伤残内容和附录A（补充件），确定其相当的伤残等级。”在司法鉴定实践中，一眼盲目5级的功能丧失相当于一侧眼球缺失，其中第4.5.2.a）项最接近本案受害人的情形，评定五级伤残最合理。
经质证，上诉人仍然认为，本案情形不符合第4.5.2.a）项，不能认定为五级伤残，并要求重新委托鉴定。
本院认为，温州医学院司法鉴定中心的书面补充说明内容详细，说理充分。结合鉴定报告以及补充说明的内容，可以认定鉴定结论的依据充分，对其证明力予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。因此，对于上诉人要求重新委托鉴定的申请，不予准许。
二、关于误工费
上诉人对计算标准和计算天数均有异议，上诉人认为应按2008年农村居民纯收入标准计算，天数应计算到第二次出院为止。
本院认为，根据人身损害赔偿司法解释的有关规定，误工时间可以计算至定残日前一天，因此原审认定为202天，于法有据，予以维持。2、关于计算标准，根据人身损害赔偿司法解释规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审法院适用浙江省2008年农林牧渔职工平均工资标准计算，予以维持。
综上，本院认为，被告人保利辛支公司对本次交通事故应承担强制保险赔偿责任以及第三者责任险赔偿责任，事实清楚，依据充分。关于伤残等级，经鉴定单位补充说明后，本院依法予以确认。原审关于误工费的计算，符合人身损害赔偿司法解释的有关规定，予以维持。关于上诉人被扶养人生活费，根据周立憶的伤残等级以及受伤部位，可酌情予以计算，原审已经按照五个子女进行了平均计算分摊，本院予以支持。关于交通费2000元、营养费3000元，虽欠缺票据支持，但根据日常生活经验，应酌情予以支持，对原审酌情数额，不再予以变动。关于精神抚慰金，可根据本案伤残等级以及本地区平均生活水平状况，酌情计算，原审酌情确定15000元，本院不再变动。据此，上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1340元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司利辛支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 俞震南
代理审判员 张美权
二〇一〇年一月六日
书 记 员 管建平