湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张中民一终字第151号
上诉人（原审被告）钟绍文，男，l972年12月5日出生，白族，初中文化，农民。
委托代理人李子康，湖南源阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘远洪，男，l975年5月25日出生，苗族，高中文化，居民。
委托代理人谷娉骅，桑植县华联法律服务所法律工作者。
委托代理人肖珍，女，l969年2月23日出生，土家族，高中文化，张家界平安保险公司工作人员。
被上诉人（原审被告）钟以顺，男，l957年10月25日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）熊庭胜，男，l964年11月5日出生，土家族，初中文化，农民。
委托代理人张兴明，桑植县法律援助中心律师。
上诉人钟绍文、刘远洪与被上诉人熊庭胜、钟以顺提供劳务者受害责任纠纷一案，前由湖南省桑植县人民法院于二0一二年六月一日作出（2012）桑法民一初字第258号民事判决。宣判后，钟绍文、刘远洪均不服，向本院提起上诉。本院于二0一二年九月十一日作出（2012）张中民一终字第69号民事裁定，裁定撤销（2012）桑法民一初字第258号民事判决，将本案发回湖南省桑植县人民法院重审。2012年10月22日，湖南省桑植县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于二0一三年八月九日作出（2012）桑法民一重初字第534号民事判决。钟绍文、刘远洪仍不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理后，依法组成由审判员唐亚萍担任审判长，审判员卓德琼、代理审判员田洪山参加的合议庭，于2013年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人钟绍文及其委托代理人李子康，上诉人刘远洪及其委托代理人谷娉骅、肖珍，被上诉人熊庭胜及其委托代理人张兴明到庭参加诉讼。被上诉人钟以顺经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年5月，被告钟绍文与被告刘远洪口头约定将钟绍文的三层房屋上加半层房屋，并将外墙上的旧墙漆除掉后改为瓷砖的改扩建及装修工程，承揽给没有建筑、装修施工资质的刘远洪。双方口头约定18万元包干，瓷砖颜色由钟绍文选定后，刘远洪便租来钢架雇请工人施工。2011年8月3日，原告熊庭胜应钟以顺之邀，与钟以顺等四人一起为刘远洪承揽的工程砍外墙旧墙漆，每人一天100元工资，至2011年8月5日，砍墙漆的工程量自上而下从三楼已至一楼外墙，下午3点左右，因钢架中的一根横木被踩断，熊庭胜从站架上摔下受伤。次日，熊庭胜被送往桑植县人民医院住院治疗12天，花医疗费5369．5元，因病情加重于2011年8月18日转入张家界市人民医院住院治疗41天，后因颅脑损伤术后颅骨缺损，熊庭胜于2011年11月21日第二次在张家界市人民医院住院治疗14天，于同年12月5日出院。熊庭胜两次在张家界市人民医院住院共花医疗费56933.4元。2012年2月15日，熊庭胜之伤情经张家界市天星司法鉴定所进行伤残等级鉴定，被评定为八级，花鉴定费700元。
另查明：原告在桑植县人民医院治疗所花的医疗费，通过农村合作医疗，于2011年8月19日报销了3195元；在原告住院期间，刘远洪给原告预付了医药费35700元，钟绍文给原告预付医药费l0000元。湖南省统计局发布的2011年国民经济和社会发展统计公报，2011年建筑业职工年平均工资为28511元，农村居民人均纯收入为6567元。
原判认为：被告钟绍文将其自有住房包给没有建筑施工资质的被告刘远洪改建、装修，且没有签订书面合同而确定各自的权利和义务，对房屋的建材挑选及提供，是由钟绍文自行决定，刘远洪按照钟绍文的要求完成建筑装修工作，双方对权利与义务没有特别约定，即对工程质量、安全、交付等均没有明确约定，但在施工过程中刘远洪完成了一定的工作成果，钟绍文支付了一定的报酬，双方属承揽合同关系。刘远洪承揽该工程后，将承揽房屋旧墙的旧墙漆清除工程交由被告钟以顺等工人，二者从案情与实际上形成了雇请关系，其间原告熊庭胜受被告钟以顺之邀共同砍除旧墙漆，工价平等，被告钟以顺给原告介绍劳动机会但没有谋取利益，故钟以顺与熊庭胜之间不存在雇佣关系。熊庭胜受人之邀为刘远洪承揽的工程做工，双方雇佣关系成立，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘远洪作为雇主理应承担赔偿责任。钟绍文明知刘远洪没有相应资质，而将多层房屋扩建及装修工程发包给刘远洪，双方没有签订书面协议，钟绍文应该承担指示、选任重大过失的赔偿责任，且施工是旧房改造，改造一直在钟绍文的生活区、监管区，钟绍文更加有义务也有责任对施工的设施使用或停工时进行看管以确保施工安全，故而钟绍文应对原告的损害承担主要责任，以50％较为适宜，刘远洪承担次要责任，以40％较为适宜，钟绍文应当与刘远洪承担连带赔偿责任。同时原告作为施工人员，缺乏安全意识，对存在安全隐患的站架没有尽到注意义务，也未采取施工作业防范措施，自己存在一定过错，故应减轻刘远洪、钟绍文的赔偿责任，其应自行承担l0％的损失。钟以顺系刘远洪雇请的施工人员，在整个施工过程中没有谋取利益，其施工地位与原告平等，对原告的损害不应承担责任。原告要求误工费、护理费按63元每天计算，没有超出规定标准，且与当地实际情况相符，应予支持。对熊庭胜遭受人身损害而造成的损失：医疗费应确定为59107.9元(5369.5元—3195元+56933.4元)、误工费(计算至定残前一天为l90天×63元／天)11970元、护理费(住院67天×63元／天)4221元、住院伙食补助费(12元×l2天+55天×15元)969元、残疾赔偿金(6567元／年×20年×30％)39402元、鉴定费700元于法有据，应予确认；因原告没有提供交通费的相关证据，故对原告诉请的交通费l000元不予认定；精神损害抚慰金，应单独计入给赔偿义务人，而不应根据双方过错程度分担后再计入给赔偿义务人，根据原告的伤残程度及双方当事人的过错程度、经济状况，本案确认精神损害抚慰金5000元较为适宜。综上，被告刘远洪应赔偿原告人身损害遭受损失116369.9元的40％和精神损害抚慰金5000元的40％，共48547.96元，减去已支付的35700元，被告刘远洪还应赔偿原告12847．96元，被告钟绍文应承担116369.9元的50％和精神损害抚慰金5000元的60％共61184.95元，减去已支付的l0000元，钟绍文还应赔偿原告51184．95元；原告熊庭胜承担116369.9元的10％即ll636．99元，对超出原告诉讼请求的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘远洪给原告熊庭胜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失12847.96元；被告钟绍文给原告熊庭胜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失51184.95元；被告钟绍文与被告刘远洪相互承担连带责任。限判决生效后十日内付清；二、驳回原告熊庭胜的其他诉讼请求。案件受理费916元，原告熊庭胜承担91．6元，被告钟绍文承担458元，被告刘远洪承担366．4元。宣判后，被告钟绍文与被告刘远洪均不服，向本院提起上诉。
上诉人钟绍文上诉称：1、上诉人与刘远洪之间属承包关系，原判认定上诉人与刘远洪之间属承揽关系与事实不符；2、上诉人不存在明知刘远洪没有相关资质而给其发包的问题。原审法院判决上诉人承担50%的责任错误，熊庭胜是受刘远洪雇请，上诉人对熊庭胜没有义务承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人刘远洪赔偿被上诉人熊庭胜的全部损失。
被上诉人刘远洪辩称：刘远洪受钟绍文雇请，帮其喊工、管工、买材料，口头协议达成后，刘远洪按钟绍文的指示做事，双方只有雇佣关系，熊庭胜受钟绍文雇请，责任应由钟绍文承担。熊庭胜要求刘远洪赔偿于法无据，应予驳回。
被上诉人熊庭胜辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人刘远洪上诉称：1、上诉人在本案中主要工作是负责管理，为钟绍文提供劳务，受雇于钟绍文，上诉人与被上诉人钟绍文之间系雇佣关系，原审认定是承揽关系错误；2、被上诉人熊庭胜既不是上诉人喊来的，也不是为上诉人做工，上诉人只是代钟绍文给熊庭胜发工资，上诉人与熊庭胜没有任何关系。故请求撤销原判，改判上诉人刘远洪不承担赔偿责任。
被上诉人钟绍文辩称：钟绍文将自己房屋装修和加层承包给刘远洪，钟绍文与刘远洪属承包关系。熊庭胜系刘远洪所雇，熊庭胜的损失应由雇主刘远洪承担。
被上诉人熊庭胜辩称：钟绍文与刘远洪属承包关系。原判适用法律正确，应予维持。
被上诉人钟以顺未出庭答辩。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：原审判决对被上诉人熊庭胜遭受人身损害的经济损失确定为116369.9元，精神损失确定为5000元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是熊庭胜的损失应由谁来承担，上诉人钟绍文与上诉人刘远洪是雇佣关系还是承揽关系？
钟绍文将其自有住房发包给刘远洪改建、装修。刘远洪按照钟绍文的要求对钟绍文的房屋进行施工，并完成了一定的工作成果，钟绍文为刘远洪支付了一定的报酬，双方形成承揽关系。刘远洪称自己的主要工作是负责管理，为钟绍文提供劳务，受雇于钟绍文，但没有证据证实，故刘远洪称其与钟绍文之间系雇佣关系的上诉理由不能成立，应予驳回。熊庭胜受钟以顺之邀为刘远洪承揽的工程做工，熊庭胜的工资由刘远洪发放，熊庭胜与刘远洪之间形成劳务关系。刘远洪称自己只是代钟绍文给熊庭胜发工资，熊庭胜并不是为上诉人刘远洪提供劳务，与事实不符。熊庭胜在从事劳务活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，刘远洪无建筑、装修施工资质，亦未尽到安全生产保障义务，依法应当对熊庭胜所遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，钟绍文没有审查刘远洪是否具有相应的建筑资质，而将房屋改建、装修发包给刘远洪，钟绍文应当承担选任过失责任，以40%为宜，刘远洪作为接受劳务一方应承担主要责任，以50%为宜。精神损害抚慰金以钟绍文承担45%，刘远洪承担55%为宜。原判对钟绍文、刘远洪的责任划分不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，钟绍文对熊庭胜所遭受的人身损害应承担连带赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，责任划分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省桑植县人民法院（2012）桑法民一重初字第534号民事判决；
上诉人刘远洪给被上诉人熊庭胜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失25234.95元，上诉人钟绍文给被上诉人熊庭胜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失38797.96元，上诉人刘远洪与上诉人钟绍文相互承担连带责任。上述给付内容限本判决生效后三十日内付清；
驳回被上诉人熊庭胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费916元，上诉人钟绍文承担366．4元，上诉人刘远洪承担458元，被上诉人熊庭胜承担91．6元；二审案件受理费916元，上诉人钟绍文承担412.2元，上诉人刘远洪承担503.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚萍
审 判 员 卓德琼
代理审判员 田洪山
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。