北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终381号
上诉人（原审原告）北京三久互动营销策划有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人魏菲。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邵燕波，该委员会审查员。
上诉人北京三久互动营销策划有限公司（简称三久互动公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4799号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第16505460号商标（简称诉争商标）与第1764013号商标（简称引证商标）构成使用在相同或类似商品上的近似商标；三久互动公司关于诉争商标经过宣传使用已经具有了广泛的社会影响，诉争商标具有唯一性，应予以核准注册的主张无充分事实和法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三久互动公司的诉讼请求。
三久互动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，准予诉争商标核准注册。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在主体、含义、理念、文字、图案、颜色、整形外观、呼叫、构成元素、元素排列、拆分对比、主体对比等方面，差异明显，且经三久互动公司市场调查，社会公众对两个商标不会产生歧义，故诉争商标与引证商标未构成近似商标；二、三久互动公司在原审诉讼阶段提交的证据中，已有19件含有“百家”二字的商标被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，据此诉争商标应予以核准注册；三、三久互动公司在二审诉讼阶段提交的证据2中，北京知识产权法院认定“百年杨肠子”商标与“杨肠”未构成近似商标，“维盾”商标与“维斯顿DAVSCHIDWISD”商标、“维尔盾WEIERDUN”商标未构成近似商标，“SLF”商标与“SLFSTARLIFE星生活及图”商标未构成近似商标，据此诉争商标应予以核准注册；四、原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定进行审理属于适用法律错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：三久互动公司。
2、申请号：16505460。
3、申请日期：2015年03月17日。
4、标志：详见附件。
5、指定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、伏特加酒、朗姆酒、杜松子酒、清酒、白酒、米酒、鸡尾酒、白兰地、威士忌。
二、引证商标
1、注册人：河北金百家酒业有限公司。
2、注册号：1764013。
3、申请日期：2001年05月09日。
4、专用权期限至2022年05月06日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用商品（第33类）：含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）。
三、被诉决定：商评字[2016]第66664号《关于第16505460号“百家藏及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年7月27日。
商标评审委员会以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的情形为由，作出被诉决定，决定驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
在原审诉讼阶段，三久互动公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
在原审诉讼阶段，三久互动公司向原审法院提交了如下主要证据：
1、商标局网站以“百家”为前缀、后缀的商标查询结果打印件，其中显示：商品类别为33类，共50枚商标，在该网页底部显示有“仅供参考，不具有法律效力”字样；
2、三久互动公司取得的域名证书打印件，其中显示：“baijiacang.cn”已由三久互动公司注册，并在国内顶级域名数据库中记录，域名注册日期为2015年5月5日；“baijiacang.com”已由三久互动公司注册，并在国际顶级域名数据库中记录，域名注册日期为2015年5月5日；
3、使用诉争商标的产品包装盒照片4张，虽显示诉争商标，但并非显示时间；
4、商标局作出的《商标注册申请受理通知书》复印件，其中显示：商标局已受理三久互动公司的第33类16654562号“百家尝”商标的注册申请；使用“百家尝”商标的产品宣传图片5张，虽显示“百家尝”商标，但并未显示时间；“百家尝”商标的网页宣传报道。
在二审诉讼阶段，三久互动公司补充提交了如下主要证据：
1、三久互动公司所做的“申请商标与引证商标相近似的市场调查”打印件，其中显示：调查人均为三久互动公司，针对群体为“湖北人”的市场调查的被调查人数为8人，针对群体为“老年人”的市场调查的被调查人数为6人，针对群体为“中年人”的市场调查的被调查人数为8人，针对群体为“青年人”的市场调查的被调查人数为8人，针对群体为“小学生”的市场调查的被调查人数为4人，用以证明诉争商标与引证商标差异明显，未构成近似商标；
2、北京知识产权法院作出的判决书打印件3份，其中显示：北京知识产权法院认定“百年杨肠子”商标与“杨肠”未构成近似商标，“维盾”商标与“维斯顿DAVSCHIDWISD”商标、“维尔盾WEIERDUN”商标未构成近似商标，“SLF”商标与“SLFSTARLIFE星生活及图”商标未构成近似商标，用以证明据此应认定诉争商标与引证商标未构成近似商标；
3、商标注册证复印件、商标网网上查询打印件、商标注册申请受理书复印件，其中显示：三久互动公司申请的第33类16577816号“百家合伙人”商标、第35类16577941号“百家合伙人”商标已被核准注册，用以证明诉争商标应据此予以核准注册；
4、三久互动公司查询的已在第33类核准注册的含有“百家”二字的商标打印件、第33类5086837号“百家姓”商标和第33类第3878972“百家幸”商标信息打印件，用以证明诉争商标应据此予以核准注册；
5、使用引证商标的商品照片1张，用以证明使用诉争商标和引证商标的商品在外包装上存在显著区别，不构成相近似，诉争商标应予以核准注册；
6、第25类商品上核准注册的第7309183号“亚历山大·王”与第9590446号“亚历山大·麦昆”商标信息打印件，用以证明上述两商标的差别情况与“百家藏”、“金百家”差别情况类似，诉争商标应予以核准注册。
商标评审委员会认为证据1、5为自制证据，应不予采信，且即便予以采信，亦不能证明诉争商标与引证商标未构成近似商标，对证据2、3、4、6的真实性和合法性不持异议，但商标审查实行个案原则，上述证据不能证明诉争商标与引证商标未构成近似商标，亦不能据此核准诉争商标的注册申请。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、驳回通知书、复审申请书、被诉决定、三久互动公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的相关材料、当事人陈述、工作记录等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于三久互动公司在原审诉讼阶段认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：一、诉争商标与引证商标是否构成近似商标；二、其他类似的商标已被核准注册，据此诉争商标应否予以核准注册。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，诉争商标标志由汉字“百家藏”及图形组成，图形部分构图简单，故“百家藏”是诉争商标标志的显著识别部分。引证商标标志由汉字“金百家”、拼音“JINBAIJIA”及图形组成，“金百家”与“JINBAIJIA”相呼应，且所占比例较大，“金百家”是引证商标的主要识别部分。二者相比较，均包含“百家”二字，在文字构成，呼叫等方面相近，二者若同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标构成近似商标。三久互动公司在二审诉讼阶段提交的证据1、5为自制证据，应不予考虑，即便予以考虑，亦不足以证明诉争商标与引证商标未构成近似商标，不足以证明相关公众足以将两商标相区分。三久互动公司提交的在案证据不足以证明诉争商标可与引证商标相区分。三久互动公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标应否核准注册的理由。三久互动公司在二审诉讼阶段提交的证据2、3、4、6不能证明诉争商标与引证商标未构成近似商标。三久互动公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
三久互动公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。三久互动公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京三久互动营销策划有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张 倪