江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3011号
上诉人（原审被告）：杨树科，男，1952年4月6日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李响澎，江苏天帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐增良，男，1945年6月10日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：孙启东，江苏恒有律师事务所律师。
原审被告：周成义，男，1964年10月4日出生，汉族，沭阳县人，市民，户籍地沭阳县，现住沭阳县。
上诉人杨树科因与被上诉人徐增良、原审被告周成义发起人责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨树科上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人徐增良的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。本案不是发起人责任纠纷，不符合最高人民法院《公司法》相关司法解释关于公司发起人责任纠纷的三个条件。本案不是合伙协议纠纷，也不是合伙企业纠纷。发起人之间的责任问题，《最高院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第三项明确规定“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”，一审法院适用个人合伙及《合伙企业法》规定，属于适用法律错误。2.本案应为共有纠纷，应适用共有法律规定。本案徐增良诉讼请求如果成立，其前提必然是对涉案财产享有共有权。因此本案纠纷实质是徐增良对涉案财产有无共有权，如果有，其份额多少。法律适用方面应适用《物权法》等相关规定及参照适用《民通意见》等规定。3.一审判决将徐增良投资事实与本案其所谓侵权之诉分开处理，没有法律依据。4.一审判决认定事实不清。本案未查清形成涉案财产的总投入基本事实，也未查清徐增良及其他各方实际投资基本事实。徐增良实际投资多少，投资去向，有无被其利用管理财务便利抽回，均为本案应当查清的事实，但原审判决未予查清。一审判决书中的80000元、49161元两笔虚列款项系周成义个人虚报，上诉人并不知情。并且该两笔系周成义名下款项，却判决扣减上诉人18320元投资款显然与事实不符。一审判决认定徐增良投资221600元，也与事实不符。该投资额包括了不应计算的利息。并且，徐增良持有94000元现金，没有证据证明虚列将共有资金与其自有资金分开保管的情形下，其实际出资应当扣除该余额。扣除该余额后，徐增良实际出资为119931元，且均投入到沭阳县三力学校装备有限公司（以下简称三力公司），并已经向三力公司清算组申报权利，故其对沭阳县康家食品有限公司（以下简称康家公司）没有出资，认定其出资比例为38.8%没有事实依据。
徐增良辩称，1.本案案由的确定是符合法律规定，因为上诉人和被上诉人是在投资设立康家公司过程中设立失败，上诉人将三个人投资的共有财产擅自进行处分，侵害了其中投资人被上诉人的合法权益，提起上诉，因此参照公司法和相关合伙规定，确定是发起人责任纠纷是正确的；2.关于事实方面，一审已经查清，上诉人和被上诉人三位投资人协商投资的比例以及实际投资份额在此基础上结合上诉人侵权的事实所做出的判决是符合法律规定的且有事实依据，本案审理的是在投资过程中因上诉人侵权而导致的，上诉人的上诉状中提出一审没有查明投资总额的事实以及没有查清徐增良及其他各方投资的基本事实，与一审查明事实不符，因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
一审法院经审理查明：2003年底，杨树科、周成义将二人合伙经营情况形成“资金进退说明”，合计杨树科投资144446元、周成义投资248000元。2004年初，徐增良开始与杨树科、周成义二人协商共同经营企业事宜。
2004年1月9日，徐增良、杨树科、周成义三人召开工作会议，商定的主要内容：杨树科为董事长，负责物资采购、外面结账等；徐增良为监理董事，负责财务账务；周成义为董事，负责工程量协调、质量验收、材料签收等验收工作；关于财务的说明：对杨树科、周成义之前所付出账目建账，下面所缺资金三人各尽其力，大的方面三人共同签字。同时会议商定三人股份比例，签订股份协议书，约定：第一条，康家公司和三力公司（分别坐落在沭城珠江北路2号、3号）土地的使用权、生产经营权三人共同所有；第二条，杨树科占股份35%、徐增良占股份32.5%，周成义占股份32.5%（三人股份以两公司的整体股份为准）；第三条，二公司整体操作，三董事成员以公司法为准。庭审中，三人对协议中“整体股份、整体操作”一致认为其表达的意思是拟设立的康家和三力两公司均按照该协议约定的股份比例出资，该股份协议是一份出资协议，而不是合伙协议。
股份协议书签订后，徐增良与杨树科、周成义协商企业投资事宜。杨树科、周成义以2003年底形成的“资金进退说明”中各自的投资数额作为投资的一部分，经与杨树科的投资数额144446元结算后，徐增良再投入部分现金作为其投资数额，三人遂于2004年1月15日协商签订截止到该日的投资款明细账及附录，附录分项说明投资细目。该明细账记载徐增良投资金额为221600元，杨树科投资为101537元，周成义投资为377161元，总计700299元。明细账另记载当时公司账面尚有现金94000元，已交付徐增良，作为公司今后基建运行使用。该明细账由三人签字确认。对于94000元的资金使用去向，庭审中徐增良认为投入到拟设立康家公司2号地块建设，杨树科称要看账目，周成义不清楚。而对于附录记载的投资细目，其中楼板2万元，一部用于拟设立康家公司，一部分用于三力公司基建；土地部分共投资452446元（徐增良40000元、杨树科94446元、周成义318000元），其中27.23亩费用299530元、青苗费32916元是用于三力公司地块，8万元系虚假，徐增良及杨树科不清楚工程保证金4万元用于何处，周成义称拟设立康家公司与三力公司一家一半，用于保证工程进度；其余记载的工程费用8万余元三人均不清楚；周成义其他投资费用49161元，三人均不否认也为虚假投资。
协议签订后开始相关基建工作，于2004年初，拟设立的康家公司传达室及三力公司传达室一起建设。拟设立的康家公司2号地块厂房等设施于同年8、9月份左右工程结束，接着建设三力公司的厂房等工程。
后徐增良因故不再参与三人共同的企业经营，三人订立协议拟设立的康家公司一直未设立成功，对康家公司设立过程中形成的账目也一直未予清算。后杨树科和案外人彭增玉于2006年1月设立了一家同名的公司，二人为该公司股东。2008年8月，杨树科与案外人周书明签订股东决议，注册成立沭阳家康食品有限公司（以下简称家康公司）。杨树科未经徐增良及周成义同意，以原三人拟成立的康家公司固定资产以实物投资的形式投股家康公司，杨树科以固定资产形式投入该公司所确定的投资股份为100万，所占注册资本比例为14.29%。后杨树科因出资不到位，其将持有的家康公司的股份及资产以原评估价格转让与周书明。
家康公司成立之前，2007年2月14日，宿迁天恒会计事务所对徐增良、杨树科拟成立的康家公司2号地块的上述固定资产（房屋的建筑物不包括土地使用权）进行评估，评估报告确定截止2004年6月建成的固定资产在2007年2月12日当日的评估价值为1977425元（其中厂房和办公楼总面积为3995.84平方米，成新率为95%，净值1853381元）。
庭审中，宿迁天恒会计事务所对徐增良、杨树科、周成义三人拟成立的康家公司的固定资产（房屋的建筑物不包括土地使用权）评估价格，徐增良不持异议。徐增良、杨树科确认在杨树科转让该固定资产时评估报告中的三套九间厂房（面积1089平方米）已于转让前、厂房刚建成时以价格72万元出售给他人。徐增良明确表示不要求周成义承担民事责任。
一审法院认为，徐增良诉讼涉及的固定资产形成于徐增良、杨树科、周成义三人作为股东发起设立康家公司的过程中，但最终公司设立失败。徐增良作为发起人之一，要求杨树科承担公司设立中的相应责任，属于发起人责任纠纷，立案以合伙协议纠纷作为案由不妥，应予纠正。关于本案的处理意见如下：
（一）本案应当参照合伙的有关规则处理，徐增良要求杨树科承担赔偿责任应予支持。根据公司法的相关规定，徐增良、杨树科、周成义三人作为拟设立康家公司的发起人，在公司成立之前实质是一个合伙体。公司未成立的，发起人内部的责任分担应当参照合伙的有关规则处理，公司设立中形成的财产应当视为发起人共有的合伙财产。参照合伙企业法及相关合伙的规定，合伙人对依法或依约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案杨树科处分的康家公司设立中形成的财产，应当视为合伙财产。根据三人工作会议记录约定，处分合伙财产应当作为“大的方面”由三人签字。杨树科未经其他发起人签字同意，擅自处分合伙财产，徐增良作为发起人之一，要求杨树科承担赔偿责任，依法予以支持。杨树科与他人为股东登记设立的与康家公司同名的公司与拟设立的康家公司在财产上没有关联。杨树科将本案与该已设立的公司关联，辩解本案的财产争议与徐增良无关，不予支持。
（二）关于赔偿责任比例，应当按照双方实缴比例确定。根据双方陈述和答辩，三人共同签订的股份协议书约定的股份比例是拟设立公司的出资比例，该协议是出资协议而非合伙协议。因公司出资可以分期缴纳，在考虑本案公司设立失败情况下，按实缴出资确定赔偿比例，更符合实际情况。同时，徐增良的诉讼请求是基于杨树科擅自处分合伙财产要求赔偿损失，可以比照适用同为合伙财产的合伙利润分配原则确定赔偿比例，也符合合伙的规定，即：合伙利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案系参照合伙规则处理，并未签订合伙协议，因此，应当按合伙人实缴出资比例分配、分担。根据双方签字确认的投资明细账上记载的每人实缴出资数额，根据附录投资细目所列项目，庭审中双方陈述部分虚假，为土地项目下80000元及周成义其他投资费用49161元两项，系杨树科、周成义虚列账目，80000元按土地项下的金额比例分摊给二人，分别杨树科18320元、周成义61680元。据此，减去虚假部分，每人实缴出资数额为徐增良221600元、杨树科83217元、周成义266320元，实缴出资总计571137元，从而确定徐增良出资额占三人总出资额比例为38.8%。
（三）关于杨树科处分合伙财产应当纳入赔偿范围的总数额。徐增良要求赔偿的依据是杨树科委托作出的资产评估报告书，该报告确定的2004年6月前康家公司设立过程中在2号地块形成的资产评估价值为1977425元。当时厂房建成即已出售三套，售价为720000元。评估报告确定的厂房和办公楼的成新率为95%，据此三套厂房净值为684000元。徐增良以厂房、办公用房的总面积及净值、三套厂房面积计算三套厂房价值，认为价值50余万元，但厂房、办公用房用途、价值相差较大，徐增良将厂房与办公用房按平方同等价值计算的方式欠妥，不予采纳。已出售的财产应当从总评估价中扣减，因此，纳入赔偿范围的总数额为1977425元减去684000元，计1293425元。
（四）投资明细账记载的投资资金去向，不影响本案徐增良起诉杨树科、周成义侵权的处理。本案为公司设立失败后发起人之间的侵权责任纠纷。根据庭审徐增良、杨树科、周成义陈述和答辩，在2004年初三人共同出资大约同时开始建设2号地块（拟设立康家公司）和3号地块（三力公司）的传达室的事实可以认定，投资细目里的楼板等材料，两个地块建设也都使用。并且，在三人商定各人的股份及缴纳出资，并形成投资明细账后，对先建设拟设立的康家公司厂房等设施，后建设三力公司厂房，且建设之初，双方尚未产生矛盾纠纷，三人对此均予认可，因此可以认定三人共同出资建成了康家2号地块的建筑。而这些资产在公司设立失败情况下应视为发起人的合伙资产。现杨树科擅自处分上述合伙资产，侵犯其他合伙人权益，系发起人之间的财产侵权纠纷。而关于三人在公司发起设立过程中形成的账务清算，徐增良的投资款是否已取回，共同出资投入到2号地块还是3号地块，与本案不属同一法律关系，也如杨树科提起的反诉请求，均不适合与本案发起人侵权责任纠纷合并处理，当事人可以另行主张。
综上，杨树科因侵犯其他发起人权益，应当赔偿徐增良的数额为501848.9元。调解不成，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第九十七条，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、杨树科于判决生效之日起十日内赔偿徐增良经济损失501848.9元。二、驳回徐增良的其他诉讼请求。案件受理费13890元，由徐增良负担6988元，杨树科负担6910元。
二审中杨树科提供两份证据。证据1是杨树科与于某签订的协议书及清单复印件一份，主要内容是杨树科将甲方车间办公三层整体框架现状施工装潢等项目交由于某施工。证据2是施工工程付款5张清单。上述两份证据证明装潢总造价为1217862.88元，实际支付给于某1160000元。
徐增良对该证据质证意见：杨树科陈述装潢是121万元，涉案资产评估是190多万元，还有70多万厂房被处理掉，该厂房装潢121万明显不合常理，另外该协议书内容也不能反映出与本案有关联性。对付款清单也与本案没有关联性。
杨树科申请证人于某出庭作证，于某主要陈述说：康家公司的厂房是我施工的，时间是2004年，大概施工断断续续半年，工程款付了一百多万，有的是现金，有的是杨树科直接支付给工人了。
杨树科对证人证言质证意见：证人证言属实，结合上诉人提交的两份证据，可以证实涉案资产的形成款项包括上诉人后来的装潢投入的形成的工程款。
徐增良对证人证言质证意见：证人证言来源于协议书和清单，某种程度上是对该协议书和清单的补充，证人证言是虚假的。
本院认证意见：对该证据及证人证言结合本案其他证据再予以认定。
二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.本案案由一审确定为发起人责任纠纷以及法律适用是否适当；2.双方当事人在涉案公司设立过程中投入数额、份额如何确定。
关于第一个争议焦点。本院认为，发起人是指依照公司法的规定为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份、履行公司设立职责并对公司设立承担责任的人，包括有限公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。而本案的各方当事人在公司设立过程中，并未签署公司章程，欠缺认定为发起人的必要条件，故本案案由不应为发起人责任纠纷。本案系当事人在公司设立过程中，发起人、设立中的公司和债权人等厉害关系人因相互之间的权利义务争议而产生的纠纷，故本案案由应确定为公司设立纠纷，一审法院对本案案由认定不当，本院予以纠正。
关于本案法律适用问题，本院认为，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，一审法院将公司设立过程中形成的财产视为发起人共有的合伙财产，并参照合伙的有关规则处理并无不当，可予支持。对杨树科未经其他发起人的同意，擅自处分合伙财产，侵害了其他发起人的财产权益，一审法院依据《民法通则》和《公司法》司法解释的相关规定认定杨树科应承担赔偿责任并无不当，应予支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，杨树科主张涉案厂房后续又投入装潢116余万元，并提供相关证据及证人证言，本院认为，康家公司在杨树科陈述的装潢之后进行鉴定资产价值为1977425元，再扣除杨树科出售的一楼部分厂房72万元，还剩下120余万元，显然该剩下的款项不可能全是装潢投入而形成的价值，还应该包括一楼其他厂房以及二楼、三楼厂房的价值，杨树科二审举证的证据及证人证言与涉案厂房的价值构成不吻合，且明显不合常理，本院不予采信。杨树科上诉主张的80000元、49161元扣减问题，一审法院对80000元按照投资细目中土地项下的金额分摊给杨树科、周成义二人并无不当，应予支持。49161元一审法院已全部扣减周成义名下的投资数额，杨树科对该49161元上诉没有事实依据，本院不予支持。至于双方在康家公司投入的数额及份额比例，由于双方同时设立康家公司和三力公司，账目收入及支出双方在庭审中各执一词，且无证据可以查实，故一审法院依据双方均签字认可的2004年1月15日两页投资款明细账，扣除其中的两笔虚假出资80000元及49161元，计算各自的出资比例，并以此确定杨树科的赔偿数额并无不当，本院予以支持。
综上所述，杨树科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13890元，由上诉人杨树科负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年十二月七日
书记员 赵媛媛
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