湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终265号上诉人（原审原告）:张光平，男，1977年7月17日出生，土家族。委托诉讼代理人：徐滨，保靖县酉水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:保靖县水田河镇人民政府。法定代表人：龙余金。委托诉讼代理人：黄生旺，男，1985年7月7日出生，苗族。上诉人张光平因与被上诉人保靖县水田河镇人民政府人事争议纠纷一案，不服保靖县人民法院（2016）湘3125民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张光平、被上诉人保靖县水田河镇人民政府的委托诉讼代理人黄生旺到庭参加诉讼，被上诉人保靖县水田河镇人民政府的法定代表人龙余金经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张光平不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决；撤销保靖县普戎人民政府的水政发[2016]46号《水田河镇人民政府关于解除张光平同志聘用合同的决定》；判令保靖县普戎人民政府继续履行与张光平之间的聘用合同；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为，虽然计生部门给上诉人出具了“无违反计划生育政策”的证明，但上诉人生育二孩不符合当时的《计生法》规定的实质条件，对此，上诉人有异议。《湖南省人口与计划生育条件》（2016版）与《全国人大常委会关于修改的决定》不一致。根据该法规定，2016年1月1日起，国家倡导一对夫妻生育二个子女，并且溯及到2002年9月1日。因此，上诉人生育二孩应适用新法及条例。计生部门给上诉人出具的“无违反计划生育政策”的证明，是政府职能部门对上诉人生育行为的行政确认，未被撤销前，合法有效，上诉人未生育二孩未违法。二、一审法院认为，上诉人夫妻均系非农户籍人员，不符合生育二孩法定条件，其的行为受到湖南省人大常委会通过的《条例》（2007年）的调整，应当解除与被上诉人的劳动关系，对此，上诉人有异议。其一、上诉人生育二孩的行为，得到了计生部门的认可。其二、根据《立法法》的规定，上诉人的生育行为不受2007年的《条例》调整。其三、根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同法实施条例》第十九条、《事业单位人事管理条例》第十五、十六条、十七条、十八条规定解除劳动合同的情形，本案不符合解除劳动关系的法定情形。现《湖南省人口与计划生育条例》已经于2016年修改，故被上诉人无解除与上诉人聘用关系的法定事由，属于违法解除。三、一审期间，上诉人已提出被上诉人的解除聘用合同不符合法定程序，而一审未进行审理，程序不合法。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序不合法，请求二审予以纠正。被上诉人保靖县水田河镇人民政府答辩称，一审法院认定，上诉人生育二孩的行为，不符合《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正版），属于违法生育。根据《条例》（2007年修正版）第四十四条第一款第三项，违法多生育子女的，不得录用、招用为国家工作人员。根据中共湖南省委（湘发[2007]6号）《决定》，1990年以来有违法生育行为的，不得担任各级机关和基础组织的干部。答辩人解除与上诉人的聘用合同符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，采信证据合法，程序正当，请求二审维持一审判决。上诉人张光平向一审提起的诉讼诉请求：1、依法撤销被告保靖县水田河镇人民政府水政发[2016]46号《水田河镇人民政府关于解除张光平同志聘用合同的决定》；2、被告继续履行与原告之间的聘用合同。一审法院认定事实，原告张光平系1998年毕业的国家统招统分大中专毕业生。2013年，保靖县人民政府给原告张光平落实国家分配政策，由保靖县人力资源和社会保障局将原告张光平派遣至保靖县原大妥乡人民政府工作。2016年2月17日，原告张光平调入被告保靖县水田河镇人民政府下属事业站所规划建设环保和水利服务站上班（2016年3月4日借调到县人社局就业指导中心工作）。2016年8月11日，保靖县卫生和计划生育局给被告下发保卫计函[2016]33号书面函，认定：“张光平所生第二个子女不符合《条例》（2007年修正）第十五条、第十六条、第十七条、第十八条规定再生育一个子女实质条件，迁陵镇计划生育办公室在张光平招录时出具的‘无违反计划生育政策证明’为无效证明。建议保靖县水田河镇人民政府及镇用人单位依据《条例》（2007年）第四十四条第一款第三项‘违法多生育子女的，不得录用、招用为国家工作人员’、《中共湖南省委湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》湘发〔２００７〕６号“１９９０年以来有违法生育行为的，不得担任各级机关和基层组织的干部”规定以及保靖县人力资源和社会保障局有关函件意见对张光平给予处理”。同年，保靖县人力资源和社会保障局给被告下发书面函称：“经县卫计局核实，张光平所生第二个子女属违法多生育一个子女性质的生育，建议用人单位和行政主管单位依照相关法律法规，解除与张光平的聘用合同”；同年10月18日，被告保靖县水田河镇人民政府以水政发[2016]46号文件作出决定：“依法依规解除张光平的聘用合同关系。”原告张光平不服决定，于2016年11月8日申请保靖县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会以原告张光平主体不适格，请求不属于仲裁受理范围为由，作出不予受理案件通知书（保劳人仲案字[2016]第42号）。原告张光平不服，于2016年11月14日诉至该院，请求依法判如所请。另查明，原告张光平妻子名叫顾园，非农业户口，原告张光平夫妇于2009年5月9日生育第二个子女。一审法院认为，根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下二个方面：1、原告张光平所生二孩的行为是适用生育当时的《计生法》及《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）、还是适用修改后的《计生法》及《条例》即是否属于违法生育。原告认为：其生育二孩行为应适用修改后的《计生法》及《条例》认定，按照该规定，不属于违法生育二孩。被告认为：原告生育二孩行为应适用生育当时即修改前的《计生法》及《条例》。该院认为：修改后的《计生法》及《湖南省人口与计划生育条例》分别于2016年1月1日、3月30日实施，对于该法与条例实施前违法所生育的二孩未作处理的，参照湖南省卫生和计划生育委员会（湘卫法制发[2016]4号文件）《〈湖南省人口与计划生育条例（2016版）〉应用解释》第一条（一）项“《修改决定》生效以前发生的行为，依照行为发生当时的原《条例》或者政策规定作出处理决定”，即原告生育二孩适用当时的《计生法》及《条例》进行认定处理。原告在2009年生育二孩不符合当时《计生法》规定的实质条件，迁陵镇计生办在招录时给原告出具“无违反计划生育政策”证明，均不能否认原告生育二孩不符合当时法律及政策规定的实质条件，即原告当时的生育二孩是违法生育。2、对原告作出《解除聘用合同决定》的法律如何适用。原告认为被告按修改前的《条例》（2007年）、《中共湖南省委湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》（湘发〔２００７〕６号）规定，属适用法律错误，应适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《事业单位人事管理条例》规定处理，原告张光平无上述规定可以解除聘用合同情形。该院认为：计划生育作为一项国策公民应予遵守，原告张光平夫妻均系非农业户籍人员，在生育二孩时，不符合生育二孩的法定条件，却于2009年5月违法多生育子女。《条例》（2007年）作为由湖南省人大常委会通过的地方性法规，原告张光平的违法生育行为受该条例调整，应按被告所主张的法律适用及其他法律、行政法规等规定处理是否解除聘用合同的问题。该院认为，原告张光平于2009年5月生育二孩，属于不符合生育二孩的法律规定而违法多生育子女的行为，按照2016年1月1日以前的《中华人民共和国人口与计划生育法》、《事业单位工作人员处分暂行规定》（人社部监察部令第18号）、《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）相关规定，依法应给予降级、撤职、开除等行政处分，不得录用、招用为国家工作人员。另外，《中共湖南省委湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》湘发〔２００７〕６号还规定“１９９０年以来有违法生育行为的，不得担任各级机关和基层组织的干部”。故此，被告保靖县水田河镇人民政府以原告张光平违法生育子女为由，作出解除与原告张光平的聘用合同决定，与本案客观事实相符，于法有据。原告张光平的诉请及辩论意见于法无据，该院不予支持；该院对被告保靖县水田河镇人民政府的部分辩称意见予以采纳；被告保靖县水田河镇人民政府辩称人事争议案件要先经过仲裁才能起诉至法院，因原告张光平已于2016年11月8日申请保靖县劳动人事争议仲裁委员会对人事争议进行仲裁，被该仲裁委员会以原告张光平主体不适格，请求不属于仲裁受理范围为由不予受理，故按照相关规定，人民法院对本案件可以受理，被告的该辩称意见于法无据，该院不予采纳。综上，该院对原告张光平的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第二条、第三条、并参照《湖南省人口与计划生育条例（2007年修正）》第四十四条第一款第（一）、（三）项、《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条第一款（四）项之规定，判决如下：驳回原告张光平的诉讼请求。案件受理费10元，该院依规免交。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人张光平所生二孩的行为是否属于违法生育，能否解除上诉人的聘用合同。根据2015年12月27日，全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国人口与计划生育法》决定的第五条内容，该决定自2016年1月1日起施行。而湖南省人民代表大会常务委员会通过《关于修改〈湖南省人口与计划生育条例〉的决定》的第五次修正，时间是2016年3月30日。根据查明事实，上诉人张光平与其妻顾园，于2009年5月9日生育第二个子女。据此可知，上诉人张光平生育第二个子女的行为均发生在两法此次修改之前。根据《湖南省人口与计划生育条例（2016版）》应用解释第一条第（一）项之规定，“《修改决定》生效以前发生的行为，依照行为发生当时的原《条例》或者政策规定作出处理决定”。因上诉人张光平生育二孩的行为是2009年5月9日，故应当适用2007年9月29日实施的《湖南省人口与计划生育条例》。根据2007年9月29日实施的《湖南省人口与计划生育条例》第十四条第一款规定的内容得知，当时法律提倡一对夫妻生育一个子女，只有符合条件的夫妻，才能再生育一个子女。本案中，上诉人夫妇均为非农户口，且无其他生育二孩的法定情形，因此，上诉人夫妻并不符合生育二孩的法定条件，其生育第二个子女的行为系违法生育。根据当时的法律规定，夫妻要求再生育一个子女的，应当在女方怀孕前向相关单位办理生育证。虽然部分行政单位给上诉人出具了“没有违反计划生育政策”的《证明》，但该证明是上诉人生育第二个子女后办理的，且该证明并非合法的生育证，故该《证明》不能确认上诉人生育第二个子女的行为合法。根据2007年9月29日实施的《湖南省人口与计划生育条例》第四十四条第一款第（三）项之规定“违法多生育子女的，不得录用、招用为国家工作人员；不得晋升国家机关、人民团体、事业单位、国有企业领导职务”。因上诉人生育第二个子女系违法多生育子女，被上诉人单位作为国家机关，不得录用上诉人为国家工作人员，因此，被上诉人作出《关于解除张光平同志聘用合同的决定》于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人张光平的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张光平负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  龙少松审判员  张安成二〇一七年十月二十六日书记员  张 艺附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……