广东省珠海市斗门区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠斗法民一初字第999号
原告卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司，住所地广东省珠海市斗门区白蕉镇工业开发区工业三路2号一层A区。
法定代表人梁荫冲。
委托代理人谢春暑，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人张奕，广东德赛律师事务所律师。
被告辛志勇，男，1975年3月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人吴建勤，广东友邦方达律师事务所律师。
委托代理人王德光，广东友邦方达律师事务所实习律师。
原告卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司（以下简称卓思公司）诉被告辛志勇劳动合同纠纷一案，原告不服珠斗劳仲裁非终字[2015]第279号仲裁裁决向本院提起本案诉讼，本院于2015年11月26日立案受理后，依法由代理审判员梁昆鹏适用简易程序，分别于2015年12月29日、2016年1月6日公开开庭进行了审理。原告卓思公司的委托代理人谢春暑，被告辛志勇的委托代理人吴建勤、王德光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卓思公司诉称：2010年11月2日，原告与被告签署劳动合同，合同约定被告的工作岗位为总经理，负责原告公司经营管理，劳动合同期限为一年。上述劳动合同期满后，双方续签劳动合同期限至2012年11月1日。2014年8月30日，原告与被告解除劳动合同。
2012年8月31日，被告单方面要求原告于2012年9月1日起为其停止购买公司社保，并声称其本人会安排将该份社保�代转交社保局。基于原告公司的人力资源管理一直由被告全程负责执行，属于被告本人权限范围内，所以被告便与原告签订了补充协议，约定被告自2012年9月起自行购买社保，并由原告将本应交纳的社保款项与被告的工资一起每月发放给被告。此后，原告按照补充协议的约定将相应社保款项以转账方式同被告工资一起发放给被告。但原告认为，该补充协议违反法律的强制性规定，应属无效协议，被告作为原告公司的高级管理人员利用职务便利，将社保款项通过现金方式领取出来，并在其他公司购买社保以便被告获得技术职称，被告这样的做法侵犯了原告的权益，也增加的原告的管理风险，被告应将基于该无效协议所取得的社保款项返还给原告。
在原被告劳动合同履行期间的2013年5月3日，原告与被告签订保密协议，约定被告不得从事或为他人提供与原告竞争者提供服务或从事相关工作，否则要按照其工作报酬一年的标准向原告支付违约金。然而，据原告了解，被告在2012年9月起便同时为两家公司提供服务，并且在2014年依托珠海爆破新技术开发有限公司进行职称评定，在此期间，被告还从事与原告相关的建筑技术咨询及技术研究方面的工作，已经属于严重违约及违背诚信的行为。原告为此申请劳动仲裁，但斗门区劳动仲裁委员会作出第279号仲裁裁决，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告认为，被告不仅在任职期间从事与原告相竞争的企业，在离职后也从事与原告相类似的企业，违反了原被告签订的保密义务及竞业限制的条件，理应承担违约责任，也就是被告至少应当承担相当于其一年工资的违约金。
综上，原告现故起诉至法院，请求法院依法判令：一、被告返还原告社保款项10521.5元（自2012年9月至2014年9月）；二、被告支付原告违约金156000元。
原告为其诉称向本院提交了如下证据予以证明：
一、《劳动合同》，拟证明原被告双方存在劳动合同关系，被告的职务为总经理，负责公司经营管理；
二、《劳动合同补充协议》，拟证明原被告自行约定社保由被告自行购买，原告将社保款项与工资一起发放给被告的事实；
三、《保密协议》，拟证明原被告签订保密协议，其中保密协议第二条第三款约定被告承担保密义务，第五条第一款约定违反保密义务所承担的违约金；
四、《离职通知》，拟证明被告离职，原被告终止劳动合同事实以及被告的年薪为156000元；
五、人员变动的情况说明，拟证明2014年9月1日起被告无权检测，正式离职。
六、银行流水，拟证明社保款项已由原告混同工资一并发放给被告的事实�
七、（2015）珠中法民一终字第987号民事判决书，拟证明被告在原告处为负责人事管理职责的高管人员，被告利用其管理的便利与原告签订补充协议，将社保款项以现金方式支付给被告，被告将该款项用于自己的私利；
八、公示和名单，拟证明被告用原告支付的现金在其他公司购买社保，用于其自身个人评定职称；
九、安维特公司章程，拟证明被告从事与原告相同的检测业务，该检测业务涉及了商业秘密，证明被告在履行保密协议中存在违约行为；
十、培训合同书及资格证书，拟证明被告在原告任职期间，原告出资对被告进行培训以及让被告领取相应资格证书的事实；
十一、仲裁裁决书及送达回证，拟证明本案已经过劳动仲裁；
十二、《关于授予“金属屋面系统指定检测鉴定实验室”的决定》，拟证明�告已经获得中国建筑金属结构协会的鉴定检测实验室称号，在全国仅有五家公司或者机构具备该鉴定资格，可见原告的检测技术包括抗风检测的独特性及经济性。
十三、年终业绩考核表，拟证明被告认可有中国建筑金属结构协会这样一个协会，被告本人也在该协会的组织下开展相应的工作。
被告辛志勇辩称：被告于2010年1月1日受原告创始股东，即卓思建筑应用科技顾问有限公司的指派，参加原告的筹建工作。同年6月13日，原告经工商行政部门核准登记成立，2010年11月2日，原告与被告签订为期一年的劳动合同，期限至2010年11月1日止，并实际在原告公司担任副总职务；期限届满后，双方续签一年的合同，至2012年11月1日止。续签期满后，被告继续留在原告公司工作，但原告未再与被告续签劳动合同。2014年8月21日，原告因搬迁至新厂，公司领导与被�面谈，提出终止劳动关系；2014年8月29日，经原被告双方协商一致终止了二者之间的劳动关系。
原被告于2012年8月31日签订了《劳动合同补充协议》，该协议由原告投资者也即法定代表人、被告的直系上司彭耀光代表原告签署，是原被告双方协商一致的结果，而非原告所称的被告利用职权单方面执行。该补充协议约定原告将相应的社保款每月与工资一并发放，由被告自行缴纳社会保险。协议签订后，被告自行在其他公司购买保险，原告发放的社保款项，已缴纳给社保机构。被告认为，双方的补充协议并非约定被告不缴纳社会保险，而是原告同意由其他公司代其为被告缴纳社会保险，其实质是确认了委托缴纳社会保险的法律关系。该协议并未免除双方缴纳社会保险的法定义务，也未造成国家社保基金的损失。因此，该补充协议并未违反法律、行政法规的强制�规定，应属有效。退一步讲，即使该补充协议的效力不被认可，但并不能据此免除原告为劳动者缴纳社会保险的法定义务，原告支付给被告的社保款项，被告已通过其他公司缴纳给社保机构，原告要求被告返还所谓社保款项，没有法律依据。
2013年5月3日原被告双方签订了《保密协议》，该协议第三条约定了劳动者在职期间的保密义务，以及离开公司后一年内的竞业限制义务。从2012年9月起，被告自行在其他公司缴纳社会保险，原告对此是知情的；2013年5月3日双方签订《保密协议》时，被告已经在其他公司缴纳了八个月的社会保险；而且，被告仅仅在其他公司缴纳社会保险，并未为该公司提供服务，更未违反所谓的保密义务。根据法律规定，劳动关系双方约定了竞业限制条款的，用人单位应当在解除或终止劳动合同后，应当按月给予劳动者经济补偿，否则�劳动者不受该竞业限制条款的约束。本案中，尽管双方在保密协议约定了竞业限制条款，但原告在双方劳动关系终止后并未向被告按月发放经济补偿，因此，被告不受该竞业限制条款的约束，亦有权在离职后依法从事包括与原告经营范围同类业务在内的任何业务。更何况无论是保密义务还是建立在保密义务基础上的竟业限制，其前提都是商业秘密，而本案中原告所谓的检测业务并不是原告的特许经营或者是原告唯一的检测技能，检测业务本身就不具有唯一性和限制性，更不可能构成原告的商业秘密。
综上所述，被告认为，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，敬请人民法院依法予以驳回。
被告为其辩称未向本院提交证据予以证明。
经审理查明：2010年1月1日，被告辛志勇入职原告处工作；2010年11月2日，原被告签订书面《劳动合同》，�同约定被告辛志勇的职务为总经理，具体负责公司的经营管理，合同期限从2010年11月2日起至2011年11月1日止。但在实际的工作中，被告辛志勇的职务为副总经理。合同到期后，双方于2011年11月2日续签劳动合同至2012年11月1日止。2012年11月1日之后，被告仍留在原告公司工作，但双方并未续订书面劳动合同。
2012年8月31日，原被告签订了一份《劳动合同补充协议》，该补充协议载明原告应被告的要求自2012年9月起将被告相应的社保款额每月与被告工资一起发放给被告，并由被告自行购买社保。
2013年5月3日，原被告又签订了一份《保密协议》，该《保密协议》约定被告应当对原告公司属于商业秘密的事项承担保密义务，被告同意为原告公司利益尽最佳努力，在履职期间不组织、参加或计划组织参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。被告因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露。同时，该《保密协议》还约定原告向被告支付的报酬或工资中已包含保密费，原告不再重复支付，被告违反本协议的保密义务，应当承担违约责任，并支付至少相当于其工资报酬或一年工资的违约金。
2014年8月31日，原被告经自行协商解除了劳动关系。2014年12月19日，珠海市人力资源和社会保障局发布2014年度珠海市专业技术资格评审通过人员公示（第二批）名单，该名单中载明的被告单位为珠海爆破新技术开发有限公司，在申报技术资格送审材料目录单中明确载明需提交在现工作单位缴连续半�以上的社保凭证原件。
2015年7月21日，原告与他人共同投资成立了一家珠海安维特工程检测有限公司，该公司章程规定经营范围为建筑围护系统结构抗风检测、试验；建筑围护系统雨水渗透、气密性能检测、试验；建筑围护系统节能检测、试验；建筑围护系统评估与鉴定；建筑围护系统维护与维修。其他商业的批发、零售。社会经济咨询、商务服务（不含许可经营项目）。
2015年8月31日，原告就本案争议向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月30日作出珠斗劳仲裁非终字[2015]第279号仲裁裁决，裁定驳回了原告的全部仲裁请求。原告于2015年11月12日签收了上述仲裁裁决书，并因对仲裁裁决不服于2015年11月26日向本院提起本案诉讼。
在本案的庭审过程中，原被告均确认被告离职前一年的工资总额为150000元，在被告离职后，原告未向被告发放竞业限制的经济补偿金，被告也未主动要求原告向其支付竞业限制的经济补偿金。原被告均同意就原告要求被告返还社保款项的诉请以劳动仲裁结果为准。
上述事实，有原告向本院提交的《劳动合同》、《劳动合同补充协议》、《保密协议》、《离职通知》、人员变动的情况说明、银行流水、（2015）珠中法民一终字第987号民事判决书、
公示和名单、安维特公司章程、仲裁裁决书及送达回证及本院庭审笔录予以证明。
本院认为，首先对原告诉请被告返还社保款项的问题，由于在庭审的过程中原被告均称以劳动仲裁结果为准，本院予以照准。
其次对原告诉请被告向其支付违约金的问题。本院认为，就本案原告的诉请来看，其理由主要有：一是认为被告在2012年9月起便同�为两家公司提供服务，并且在2014年依托珠海爆破新技术开发有限公司进行职称评定，该行为违反了保密义务；二是认为被告在离职后未满一年便自行与他人共同投资成立了一家珠海安维特工程检测有限公司，也即认为被告违反了原被告签订《保密协议》所约定的竞业限制的条款。对此本院认为：
第一，对原告所称的被告在劳动合同期间为两家公司提供服务的问题，就原告提交的证据来看，主要是基于被告在2014年依托珠海爆破新技术开发有限公司进行职称评定以及在申报技术资格送审材料目录单中明确载明需提交在现工作单位缴连续半年以上的社保凭证原件，并据此推断认为被告在珠海爆破新技术开发有限公司购买社保并同时为两家公司工作，对此本院认为，从原被告签订《劳动合同补充协议》来看，原告对被告在其他单位购买社保是知情且同意的，在�种情况下，单凭此点就认为被告同时为其他公司提供服务以及违反保密义务的证据并不充分；同理，基于相同的理由，被告在其他单位评定职称也不能就此认为被告同时为两家公司工作的事实以及违反保密义务。
第二，对原告所称的被告在离职后未满一年便自行与他人共同投资成立了一家珠海安维特工程检测有限公司的问题。本院认为，众所周知的事实，基于劳动关系的特性，劳动合同法兼具公法与私法的特性，也即劳动合同法即强调当事人的意思自治，同时基于劳动者与用人单位地位的不对等性，又具有众多的强制性规范，这点在劳动合同法对竞业限制条款的制定上亦有体现，由于竞业限制的约定在一定程度上限制了劳动者的就业选择权，使劳动者在离职后一定时间内难以获得正常的收入来源，若用人单位在劳动者离职后未按月支付经济补偿，则劳动�的生活将难以保障，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”所规定的经济补偿应属于强制性规范，也即竞业限制协议属于双务合同，用人单位的义务是按月支付经济补偿金，劳动者的义务则是竞业限制，根据合同法原理，若一方根本违约，则另一方享有法定的解除权。
虽然根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”的规定，当事人未约定竞业限制补偿金不影响竞业限制条款的效力，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”以及第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”之规定，由此可见，在用人单位三个月未支付经济补偿的情况下，用人单位已构成根本违约，根据合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定的解除权，也即上述规定实际上赋予了劳动者选择权，即劳动者可选择继续履行该竞业限制条款并可要求用人单位支付补偿金，也可选择解除该竞业限制条款而不受其约束。
具体到本案中，原告在被告离职后一直未向被告支付任何经济补偿，且在原告投资设立相关公司时已远远超过三个月的时间，在此情况下被告当然可选择解除该竞业限制条款而不受其约束，自然也就不存在违约和支付违约金的问题。至于原告所称的原被告签订的《保密协议》已明确约定原告向被告支付的报酬或工资中已包含保密费的问题，工资或报酬与补偿金是两个不同性质的法律概念，补偿金只能在劳动者离职后按月发放，《保密协议》中的该种约定明显属于原告规避自己的义务，应属于无效条款。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司的诉讼请求。
案件受理费5元（原告卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司已预交），由原告卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省�海市中级人民法院。
代理审判员 梁昆鹏
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 赵淑敏
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动�经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。