云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终965号
上诉人（原审原告）：张志保，男，1970年3月13日生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。
委托诉讼代理人：张荣华，云南旭晖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南省滇中建筑集团有限公司。住所地：峨山县双江街道练江北路�
法定代表人：蒋开福，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜亚平，男，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：玉溪公路局峨山公路分局。住所地：峨山县双江街道嶍峨路***号。
委托诉讼代理人：杨莹，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：石举标，男，1990年8月15日生，汉族，农民，住云南省昭通市昭阳区。现住云南省玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：石跃宽，男，1968年9月6日生，汉族，农民，住云南省昭通市昭阳区。现住云南省玉溪市红塔区。
上诉人张志保因与被上诉人云南省滇中建筑集团有限公司（以下简称滇中公司）、玉溪公路局峨山公路分局（以下简称峨山公路分局）、石举标、石跃宽劳务合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2017）云0426民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张志保上诉请求：1、请示撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、公告费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案实际施工人是石举标，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款对农民工利益的保护是一种间接保护，其创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过保护缺乏建筑资质的建筑企业或施工队，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人，因此，原审判决认定上诉人为实际施工人错误。二、本案不是建设工程合同纠纷而是劳务合同纠纷，适用上述解释第26条第2款处理本案错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连�责任。发包人对劳动者承担连带责任对于承包人雇佣的劳动者而言，用人单位的分配劳动任务，提供完成劳动任务的手段，发出指示并监督执行，支付工资，承担风险，创造利润以及终止雇佣关系等职能，被一个以上的主体分别或者共同行使着。因此，在用人单位责任的承担上：首先，直接雇佣劳动者的承包人（总承包人和分包人）作为用人单位，对其雇佣的劳动者承担主要责任。但是，基于在总、分包关系中责任能力与风险，收益分配不对称的状况，承包人不应当是唯一的责任人，因为其不是劳动者所创造价值的唯一直接受益人。其次，发包人对劳动者权利的实现负担保责任，发包人对工作时间、休息、休假的规定等都会对劳动者的权益实现产生直接的影响；劳动者工资和福利的实现与发包人支付劳务费或工程款的情况有直接联系，发包人的支付能力是劳动者�承包人信任的来源，在客观上产生一种担保关系。同时，发包人是直接从劳动者的劳动或服务中受益的主体，根据受益与责任相适应的原则，发包人与承包人作为共同的受益人应当对为其劳动的劳动者承担一定的用人单位责任，在外包关系中，发包人对承包人所雇劳动者承担责任的方式有两种：对承包人履行用人单位责任承担连带保证责任；在特定情形下，作为劳动者的用人单位承担全部的用人单位责任，而确定责任形式的依据是承包行为是否合法及承包人是否具有用人资格。如果承包行为合法，且承包人具有用人单位资格，则承包人承担第一用人单位责任，发包人只承担补充保证责任；如果承包人不具有用人单位资格，则发包人承担全部用人单位责任，在劳动与社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中已经有此类规定。如果发包人在法律�止的情况下违法发包，导致承包合同无效，而承包人具有用人单位资格，则由承包人承担用人单位责任，但发包人的行为给承包人雇佣的劳动者造成损失的，承担民事赔偿责任，如果承包人不具备法定的用人单位资格，则根据劳动者为发包人提供劳动的事实，视为劳动者与发包人直接建立了劳动关系，由发包人承担劳动关系中的用人单位责任。在多层次总、分包关系中，发生非法分包和分包人不具备用人单位资格的情况时，承担连带责任或用人单位责任的不仅为上一层次分包人，还应当包括发包人、总包人和以上各层次分包人。三、本案公告费没有判决由被上诉人承担，不符合《诉讼费用交纳办法》的相关规定精神。
滇中公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、滇中公司将自己承包工程项目中的劳务工作分包给没有相应资质的石举标个�，石举标又将自己承包的劳务工作承包给上诉人等人。滇中公司的工程项目中的劳务工作是由上诉人等人完成的，为此石举标向上诉人等人支付了部分费用。上诉人是滇中公司工程项目的劳务实际提供者，是实际施工人，而不是上诉人上诉状中所认为的自己不是实际施工人。二、一审适用法律正确。一审判决对各方的法律关系的认定及滇中公司应支付的款项的认定适用法律正确。三、一审法院对诉讼费用承担问题的判决正确，上诉人因诉讼发生的公告费应由上诉人自己承担。
峨山公路分局答辩称，本案发包方应支付的款项已经向承包方付清，请求驳回上诉，维持原判。
石举标、石跃宽未作答辩。
张志保向一审法院起诉请求：1、判令石举标、石跃宽立即清偿拖欠其的劳务工资14880元，滇中公司、峨山公路分局与石举标、石跃宽承担连�责任；2、判令滇中公司、峨山公路分局、石举标、石跃宽承担本案诉讼费。
一审法院认定案件事实：国道213线峨山县化念段改造工程，经峨山公路分局发包，由滇中公司中标，滇中公司在施工过程中，将部分劳务分包给石举标施工。2016年5月1日至8月28日，张志保在国道213线峨山县化念段石举标承包建设工程中为其提供劳务，期间石举标父亲石跃宽常到工地指导施工。工程结束后，经张志保与石举标结算，石举标欠张志保劳务费14880元未付，出具《欠条》并拖欠至今。
一审法院认为，本案争议焦点为：石跃宽、滇中公司、峨山公路分局是否应承担欠款支付责任。根据查明事实，峨山公路分局是该项工程建设发包方，滇中公司是建设工程承包方，同时也是建设工程劳务发包方。滇中公司与石举标是劳务作业分包关系，属于建设工程承包合同分包形�的一种。劳务分包虽不需要征得发包人同意，但劳务承包人应具有法律规定的企业资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备资质的单位。”本案中石举标没有劳务承包企业资质，上述劳务分包合同为无效合同。石举标与张志保之间没有员工隶属关系，而是以完成临时、特定劳务为目的，签定的口头用工合同，劳务合同法律关系受《中华人民共和国合同法》调整，而不受《中华人民共和国劳动合同法》调整。张志保与石举标之间的劳务合同，符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》关于合法民事行为及合同一般规则的规定，合法有效。张志保为滇中公司提供工程劳务，是实际施工人，其提供了合格劳务，工程经过竣工验收，其参照约定提出的劳务费请求权应予支持。石跃宽是建设工程劳务承包人石举标的亲属，其不是合同当事人，依法不承担劳务费支付义务。分包人峨山公路分局已向承包人滇中公司支付了所有合同价款，依法不再承担实际施工人张志保劳务费支付义务。承包人滇中公司应在欠付工程价款（劳务费）范围内对实际施工人张志保承担工程欠款（劳务费）连带支付责任。综上所述，石举标不具有劳务企业资质，导致滇中公司与石举标之间的建设工程劳务发包合同无效。张志保按照与石举标的合同约定，请求支付工程劳务费的主张，一审法院予以支持。石跃宽认为其与劳务合同无关，不承担劳务费支付义务的答辩意见，符合法律规定，一审法院予以采信。滇中公司认为其不存在违法分包关系，与张志保无合同关系，没有支付工程劳务费义务�答辩意见，与认定事实不符，其在知道或应知道石举标不具备劳务企业资质的情况下，分包劳务给石举标存在一定过错，其行为属于建设工程劳务违法发包行为，虽与张志保无直接合同关系，但依据法律规定，应在欠付石举标工程劳务价款范围内，向实际施工人张志保支付劳务费，故对其答辩意见，一审法院不予采信。峨山公路分局作为发包方，已全部履行工程款支付义务后，不再承担工程款给付义务，故对其答辩意见，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告石举标于判决生效后10日内一次性支付原告张志保劳务费14880元。二、由被告�南省滇中建筑集团有限公司于判决生效后10日内，对上述款项在其欠付被告石举标工程劳务费范围内承担连带支付责任。三、驳回原告张志保其他诉讼请求。”
二审中，各方均未提交新证据。经审理，一审法院认定案件事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合各方诉、辩意见，本案二审当事人的争议焦点为：石举标欠张志保的款项是何性质，石跃宽、滇中公司、峨山公路分局是否应承担本案诉争欠款的支付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的�外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，滇中公司在施工过程中，将涉讼工程的部分劳务分包给石举标，石举标雇请了张志保等人进行施工，因此滇中公司与石举标成立分包关系，石举标与张志保成立提供劳务与接受劳务的法律关系，石举标欠张志保的款项性质为张志保提供劳务的劳务报酬。张志保上诉提出本案应适用劳动合同法的相关规定进行处理，因劳务合同关系主要适用民事法律关系进行处理，并不适用劳动合同法的相关规定，因此张志保的该项主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的定义，“实际施工人”应是指无效合同的承包人，转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，张志保作为直接为工程施工提供劳务的个人依法不属实际施工人，一审认定张志保为本案涉讼部分劳务工程的实际施工人不当，本院予以纠正。因张志保不是涉讼部分劳务工程的实际施工人，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决由滇中公司在欠付石举标工程劳务费范围内承担连带支付责任错误，但一审判决后滇中公司未提起上诉，应视为滇中公司认可一审判决，对该判项本院予以维持。现张志保无证据证实石跃宽与�就涉讼部分劳务工程存在提供劳务与接受劳务的法律关系，故一审认定石跃宽不承担本案责任正确。峨山公路分局将涉讼工程发包给具有合法施工资质的滇中公司符合规定，张志保主张峨山公路分局应依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定对其劳务报酬承担连带保证责任与该规定确定的规则不符，对张志保的该项主张本院不予支持，一审法院认定峨山公路分局无须承担本案责任正确。本案诉讼中，因石举标下落不明法院依法向其公告送达相关应诉材料及一审判决所产生的公告费660元，应由石举标负担，一审未作处理不当，本院予以纠正。
综上所述，张志保的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费172元，由张志保负担；公告费660元，由石举标负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 ＸＸＸ
审判员 荆 燕
审判员 吴析咛
二〇一七年十二月二十日
书记员 刘 骐