广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1834号
上诉人（原审被告）：广州市荔湾区蒂娜童装店，住所地广东省广州市。
经营者：严妹林，女，1971年2月28日出生，汉族，住浙江省衢州市。
被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：丁亮，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：肖革文，广东海派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春雨，广东海派律师事务所律师。
原审被告：广州富力市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：刘臻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程凌、饶文谦，该公司职员。
上诉人广州市荔湾区蒂娜童装店（以下简称蒂娜童装店）因与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（以下简称华强公司）及原审被告广州富力市场经营管理有限公司（以下简称富力公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
蒂娜童装店上诉请求：1.撤销一审判决，撤销被上诉人提供的深圳市南山公证处出具的《公证书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人赔偿上诉人交通费、误工费等经济损失人民币1000元；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对证据的分析认定是错误的。1、被上诉人提供给法院有两个公证处的公证书:一个是深圳市公证处出具的，一个是深圳市南山公证处出具的，违反了《公证程序规则》第十六条。2、一审判决的主要证据依据是被上诉人提供的广东省深圳市南山公证处出具的(2015)深南证字第25189号《公证书》，该《公证书》除了文字说明外丝毫没有该侵权服装是在蒂娜童装店购买的痕迹，包括时间、地点（本店铺）、人物(本店铺人员)、事件(购物过程)的任何记录证据，包括照相、录像、录音等，更无本店铺的任何票据；判决书和《公证书》所说的“公证员对购物地点进行了拍照”仅指富力儿童世界服装商场外的大门照片�不能说明该侵权服装就是在蒂娜童装店购买的；被上诉人提供的《公证书》只有一名公证员签名，违反了《公证程序规则》第二十八条、第四十二条第(四)款、第五十四条。所以，深圳市南山公证处出具的(2015)深南证字第25189号《公证书》毫无事实根据，此《公证书》顶多是公证员的“证人证言”，是间接证据，按照法律规定，仅凭此孤证诉讼不能成立，恳请法院判处深圳市南山公证处出具的(2015)深南证字第25189号《公证书》无效。3、不能因公证时间是在上诉人与富力公司的合作单位轩景投资有限公司签订的《房屋租赁合同》的租赁期限范围内，就认定该店铺是涉案店铺。4、富力儿童世界经营管理者于2016年2月9日向富力儿童世界商场各承租户发出的《公告》中并没有指明哪一家租户店铺有侵著作权的行为，不应以该《公告》下方写有“己收到”字样并签有“严妹林”的名字就认定严妹林有侵权行为。二、被上诉人的错误、漏洞和疑点。1、被上诉人若真发现侵权应追究源头生产厂家的责任。2、被上诉人没有向法院提供他有无委托或授权服装厂生产印有其图案的证明和鉴别材料。3、被上诉人提供的南山公证处的《公证书》证据也是一份而并非二份，却开了两张公证费的发票，且发票内容不清晰，没有写明是这份《公证书》的发票，有套用发票和提供假证据的嫌疑。4、被上诉人随意涂改起诉状，且不按指模，且民事起诉状中的被告一名字严妹林也有误。三、原判的焦点问题适用法律错误。原判的焦点问题是上诉人的侵犯著作权问题，既然上诉人不存在侵著作权的事实，被上诉人提供材料的错误、漏洞和疑点多，法官判决没有事实根据。四、本上诉人于8月9日下午4点左右到法院收到传票，14日上午开庭，离开庭不到五天，期间包�两天星期六、日，法院人员违反了司法程序。
被上诉人华强公司答辩称：一、一审判决事实清楚、适用法律正确。对于上诉人的侵权事实有公证书予以确认，且该公证书未经法定程序予以撤销，其效力应得到确认。一审法院根据公证书及其他相关证据所作出的裁决是正确的，请求二审法院予以维持。二、上诉人所提出的上诉请求除第一项的部分请求以及第三项请求外，其他的请求均没有法律依据。
原审被告富力公司答辩称：一审判决符合事实和法律的规定，我司与上诉人均为独立的法人主体，我司并非涉案商铺的出租方，不应当承担赔偿责任。我司并未帮助上诉人实施侵权行为，是积极履行管理职能。法院要求上诉人停止销售侵权产品，我司不应承担连带责任。
华强公司向原审法院起诉请求：1.判令蒂娜童装店、富力公司立即停止侵犯美术作品《熊大》著作权的行为；2.判令蒂娜童装店、富力公司连带赔偿华强公司经济损失及维权合理开支共人民币10000元；3.本案全部诉讼费用由蒂娜童装店、富力公司共同承担。
原审法院审理查明：2011年11月21日，中华人民共和国国家版权局向深圳华强数字动漫有限公司颁发登记号为2011-F-050461的《著作权登记证书》，上面记载对李明、丁亮于2011年1月15日创作完成的美术作品《熊大》，深圳华强数字动漫有限公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权。2012年12月20日，中华人民共和国国家版权局向深圳华强数字动漫有限公司颁发登记号为国作登字－2012-F-00078966的《著作权登记证书》，上面记载对李明、丁亮于2011年1月25日创作完成，并于2012年1月18日在北京首次发表的美术作品《熊大》（共12幅），深圳华强数字动漫有限公司以职务作品著作权人身份依�享有著作权。该《著作权登记证书》附有美术作品《熊大》样品十二幅。深圳华强数字动漫有限公司以上述《熊大》美术作品作为角色之一的造型基础而制作了电视动画片《熊出没》、《熊出没之环球大冒险》等。2012年9月，动画片《熊出没》获得第十二届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。另查，2016年1月7日，深圳华强数字动漫有限公司经核准变更企业名称为“华强方特（深圳）动漫有限公司”，即本案华强公司。
2015年12月11日，深圳华强数字动漫有限公司作为申请人向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。同日，该公证处的公证员和公证员助理与申请人的委托代理人邓敏敏来到广州市荔湾区中山八路61号富力儿童世界负一层66A店铺，邓敏敏以普通消费者的身份向该店铺购买了商品一套。该公证员对购物地点进行了拍照。购物结束后，邓敏敏将其在现场购物过程所得的物品当场全部交给该公证员。回到公证处后，该公证员及公证员助理对全部物品进行拍照，然后进行封装，封装后再进行拍照。其后，封装后的物品交由申请人取走保存。该公证处于2016年1月4日出具（2015）深南证字第25189号《公证书》，证明与该公证书相粘连的内容为购物地点及所购商品、封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符。经当庭开拆封存证物的纸袋，内有一件长袖衫和一条裤子，上面均印有类似“熊大”卡通形象的图案。华强公司表示该产品不是由其授权、许可的厂商生产、销售的。
华强公司发现涉案被控侵权行为后，曾通过广东海派律师事务所律师向富力公司等发出《律师函》，告知涉案商铺存在销售侵害其作品著作权的商品的行为，要求采取措施制止侵权行为等。
再查，蒂娜童装店的类型是个体户，经营者是严妹林，经营场所在广州市荔湾区中山八路61号负一层自编66A号铺，注册日期为2007年10月15日，经营范围为批发、零售服装、帽、手套。
诉讼中，富力公司提交了：1、轩景投资有限公司作为出租方与严妹林作为承租方于2015年7月31日签订的《房屋租赁合同》，约定租赁单位坐落在广州市荔湾区中山八路61号地下美食城自编66A铺，租赁该房屋的用途为商业（童装经营），租赁期限自2015年8月1日至2017年7月31日。2、富力儿童世界经营管理部于2016年2月9日向富力儿童世界商场各承租户发出的《公告》，载明富力儿童世界商场发现场内一些承租户有侵著作权的行为，要求有以上行为的承租户立即停止侵权行为等。该《公告》下方写有“已收到”字样并签有“严妹林”的名字。3、富力儿童世界经营管理规定、消防安全责任书、商品质量安全承诺书，上面均签有“严妹林”的名字。蒂娜童装店对富力公司提交的证据的真实性没有异议。富力公司陈述其是涉案市场的开办方，涉案商铺的产权人是轩景投资有限公司，由产权人与实际的商铺经营者直接签订租赁合同，其负责对包括涉案商铺在内的富力儿童世界进行经营管理。富力公司、蒂娜童装店确认广州市荔湾区中山八路61号富力儿童世界负一层66A店铺与广州市荔湾区中山八路61号负一层自编66A号铺、广州市荔湾区中山八路61号地下美食城自编66A铺，这三个地址是同一个地方。蒂娜童装店陈述其大概从2005年7月开始承租涉案店铺开始经营，现在还在上述店铺继续经营。
华强公司为证明其花费的维权费用，提供了：1、深圳华强数字动漫有限公司作为甲方与广东海派律师事务所作为乙方于2014年12月1日签订的《委托代理合同》，约定甲方委托乙方制止侵犯其著作权的侵�行为，并要求侵权人承担侵权责任，对于起诉到法院的每一件侵权案件，甲方按以下标准向乙方支付律师费：深圳以外广东省以内的案件每件8000元。2、金额分别为6500元、8500元的公证费发票，华强公司主张（2017）粤0103民初2774、2776、2777号三案花费的公证费为2000元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《著作权登记证书》显示华强公司以职务作品著作权人身份对美术作品《熊大》依法享有著作权，在没有相反证据予以推翻的情况下，原审法院依法认定华强公司享有美术作品《熊大》的著作财产权，华强公司对上述美术作品享有的著作财产权依法应受保护。
华强公司诉请保护的美术作品《熊大》已取得著作权登记，华强公司以上述美术作品作为部分角色的造型而创作的电视动画片《熊出没》等已公开发表，他人有机会也有条件接触到上述美术作品。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在无相反证据足以推翻的情况下，广东省深圳市南山公证处出具的（2015）深南证字第25189号《公证书》应当作为认定事实的依据。根据该《公证书》记载，2015年12月11日，广州市荔湾区中山八路61号富力儿童世界负一层66A店铺内发生销售被控侵权商品�事实。蒂娜童装店确认广州市荔湾区中山八路61号富力儿童世界负一层66A店铺即为广州市荔湾区中山八路61号负一层自编66A号铺，其从2005年7月开始承租涉案店铺经营至今，同时结合富力公司提交的租赁合同，原审法院认定上述店铺由蒂娜童装店经营。蒂娜童装店在公证当时是涉案店铺的经营者，其应对在该经营场所内发生的经营行为负责，故原审法院对蒂娜童装店销售被控侵权商品的事实予以确认。
经庭审比对，华强公司享有著作权的《熊大》美术作品，体现了作者独有的创意，而被控侵权商品上所使用的类似“熊大”形象的图案，与华强公司享有著作权的涉案美术作品相比较，在整体造型、处理手法、视觉效果方面基本相同，尽管两者在姿势、表情等细微之处存有差异，但以普通公众的一般注意力难以区分。因此，原审法院认定被控侵权商品上类似“�大”形象的图案与华强公司主张权利的美术作品《熊大》的主要特征基本一致，构成实质性相似。蒂娜童装店未能提供证据证实被控侵权商品上使用的类似“熊大”形象的图案经华强公司的授权，也未能提供证据证实被控侵权商品具有合法来源，故原审法院认定被控侵权商品属于侵犯华强公司享有的《熊大》美术作品的著作权的商品，蒂娜童装店销售被控侵权商品的行为属于侵犯华强公司享有的《熊大》美术作品的著作权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额的问题，鉴于华强公司未向原审法院提供证据证明其因蒂娜童装店的侵权行为所遭受的实际损失或蒂娜童装店因侵权行为所获得的利益金额，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故原审法院综合考虑华强公司诉请保护的作品的类型和知名度、蒂娜童装店侵权行为的性质及情节、蒂娜童装店的经营规模、涉案商品的价值、华强公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素来确定蒂娜童装店的赔偿责任。原审法院酌情判定蒂娜童装店赔偿华强公司经济损失及合理维权费用共计人民币4000元。
关于富力公司的责任问题。考虑到蒂娜童装店是独立经营的，富力公司不可能随时监控商户的经营行为，也没有直接制止商户侵权行为的法定权力，其亦没故意为侵犯他人著作权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。因此，华强公司要求富力公司承担侵权责任的主张，依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干�题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决：一、广州市荔湾区蒂娜童装店自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯华强方特（深圳）动漫有限公司对美术作品《熊大》享有的著作权的行为；二、广州市荔湾区蒂娜童装店自本判决发生法律效力之日起三日内赔偿华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失及合理维权费用共计4000元；三、驳回华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求。
二审诉讼期间，蒂娜童装店的经营者严妹林表示本案公证时其因在浙江照顾其生病的母亲而不在广州，其侄儿在经营涉案店铺，涉案店铺一直做针织类，没有卖过童装、衣服类。同时，提交销售单据、名片、货品照片、病历等证据拟证明其上述表述。严妹林在二审表示其并未向广东省深圳市南山公证处提出复核。
华强公司质证认为：�认可上述证据的真实性、合法性、关联性及证明内容，因为这些证据均为上诉人单方制作，并无其他证据予以佐证，即使这些证据是真实的，也与本案没有关联性，华强公司起诉的对象是蒂娜童装店，其营业执照上登记的负责人是否在广州，不影响本案事实认定及责任承担。
富力公司质证认为：上述证据的真实性、合法性、关联性无法确认。
经审查，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
另查明，由于以其他方式无法送达（2017）粤0103民初2774号案的起诉状副本、开庭传票等给蒂娜童装店，一审法院于2017年5月11日在法院公告栏及新华网分别张贴、发布公告，以公告方式向蒂娜童装店送达本案起诉状副本、开庭传票（开庭时间为2017年8月14日）等法律文书。蒂娜童装店经营者严妹林于2017年8月9日到广州市荔湾区法院领取本案起诉状副本及证据副本、开庭传票等相关材料。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定，当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。据此，蒂娜童装店关于确认公证书无效的上诉请求不属于法院受理案件范围，本院不予支持。
另因蒂娜童装店一审并未提起反诉，其于二审上诉请求华强公司赔偿其交通费、误工费等经济损失人民币1000元的诉求不属本案二审审理范围，故二审不予审理。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审�议焦点为：一、被诉侵权商品是否为蒂娜童装店所销售。二、一审送达程序是否合法。
关于第一个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。案涉《公证书》记载，公证处的公证员和公证员助理与申请人的委托代理人邓敏敏来到广州市荔湾区中山八路61号富力儿童世界负一层66A店铺，邓敏敏以普通消费者的身份向该店铺购买了商品一套。即邓敏敏购买商品的行为是在两名公证人员的陪同下进行的。富力公司提交的租赁合同，结合蒂娜童装店的确认，可以确定涉案商铺在华强公司公证取证时由蒂娜童装店实际经营。涉案公证书并未被撤销，蒂娜童装店否定该证据的内容的真实性，否认被诉侵权商品系其所销售却未能提供充足的反驳证据足以推翻该公证书的效力，亦未向公证处申请复查，原审法院采信该公证书，认定被诉侵权商品系由蒂娜童装店销售无不当。蒂娜童装店以公证书未显示上述店铺照片、未进行录音录像、没有票据等为由，质疑被诉侵权商品是在上述店铺购买，依据不足。涉案公证书证明的事实指向蒂娜童装店，而非直接指向经营者严妹林本人，故蒂娜童装店二审期间提交的在华强公司公证取证时经营者严妹林本人不在广州的证据不足以推翻该公证书证明的事实。
关于第二个争议焦点。从一审送达情况来看，因以其他方式无法送达（2017）粤0103民初2774号案的起诉状副本、开庭传票等给蒂娜童装店，一审法院在开庭的三个月前通过公告的形式向蒂娜童装店送达上述材料符合法律规定。且民事起诉状副本、证据材料等诉讼相关材料最终都由蒂娜童�店的经营者严妹林本人在开庭前签收，蒂娜童装店也参与了一审全部诉讼程序，其诉讼权利均已得到保障。综上，一审送达程序合法、举证质证等程序亦无不当，蒂娜童装店关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，蒂娜童装店的上诉请求事实和法律不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市荔湾区蒂娜童装店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 刘 宏
审 判 员 程方伟
二〇一七年十二月十五日
法官助理 徐智媛
书 记 员 Ｘ Ｘ