浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终419号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜金南，男，1963年5月6日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化程度，原杭州市西湖区鹏翔建筑设备出租服务部业主，户籍地西湖区。因本案于2013年4月3日被指定居所监视居住，同年6月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押浙江省临安市看守所。
辩护人陈雄飞，北京德恒律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人杜金南犯诈骗罪、行贿罪一案，于2016年8月2日作出（2016）浙01刑初22号刑事判决。杜金南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杜金南系位于浙江省杭州市西湖区三墩镇五里塘村杨家湾58号的杭州市西湖区鹏翔建筑设备出租服务部（以下简称鹏翔服务部）业主。2007年，因鹏翔服务部厂房在“塘北单元A-13、A-14地块”建设项目拆迁范围内，杜金南于同年8月与具体负责拆迁的杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部签订了货币补偿协议，约定由该指挥部以人民币1380万元总价款包干补偿鹏翔服务部所有地上地下构筑物及搬迁补贴等。而后，该指挥部将拆迁补偿款1380万元全额付清并拆除了鹏翔服务部厂房等设施。被告人杜金南为进一步攫取非法利益，先后向原杭州市西湖房地产实业总公司总经理陈金根、原杭州市居住区发展中心有限公司销售部经理孙波、负责包括鹏翔服务部房产等区域拆迁工作的三墩镇政府五里塘项目拆迁办公室副主任潘某强（均已被判刑）等人行贿，在上述人员利用职务便利为其提供帮助下，伪造房屋拆迁产权调换协议，还在报批申请中刻意隐瞒鹏翔服务部的涉迁房产已获全额补偿等事实，虚构鹏翔服务部系“两口两线”项目被拆迁户的身份，以产权调换为由骗取政府5000平方米的拆迁安置房指标。后杜金南经陈某1等人职务便利为其提供帮助，超面积获取安置且免缴应缴的相应土地出让金。截止2011年9月，杜金南以上述方式，以支付人民币6560余万元的较低安置价款，骗得位于杭州市西湖区嘉绿青苑2-3幢101-107号、109-110号、112-113号及嘉绿文苑西园4-6幢106-112号等计18间拆迁安置商铺。经鉴定，上述商铺共计价值人民币11680余万元，扣除实际支付的房款，杜金南实际骗得财产共计价值人民币5120余万元。
原判还认定，被告人杜金南因陈某1在上述重复拆迁安置过程，及其以支付110余万元较低对价获取杭州市西湖房地产实业总公司控制的西湖区都市水乡水月苑1幢1单元301室、401室、402室及1幢3单元501室拆迁安置房（经鉴定，共计价值人民币260余万元）过程中所给予的帮助，先后送给陈某1现金人民币75万元，至案发在上述都市水乡拆迁安置房项目中造成国家经济损失人民币150余万元；并因孙某在上述拆迁安置过程中给予的帮助而送给孙某现金人民币5.5万元。
原审根据以上事实，依照刑法有关规定，作出如下判决：被告人杜金南犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人杜金南上诉及其辩护人分别提出：1.在本案拆迁过程中，政府同意对杜金南进行包括货币补偿、房屋安置补偿及土地置换等方式在内的多项补偿，一审法院认为政府只同意货币补偿，并认定杜金南以伪造房屋拆迁产权调换协议的方式骗取安置商铺与事实不符。2.杜金南通过与相关拆迁单位签订产权置换协议并获得相关审批文件确认，在将获得的房屋拆迁补偿款返还给国家的情况下，以拆迁产权置换形式获得涉案18间商铺，不构成诈骗罪。杜金南的辩护人还提出，1.本案涉案房产价格鉴定结论在评估计价时点、鉴定对象、依据、结论均存在错误，不能作为本案定案依据。2.本案根本事实是政府为了完成对上诉人单位的拆迁工作，对上诉人拆迁诉求进行了承诺并予以落实，期间即使有不规范的地方，责任也应该由政府承担，不能认定上诉人诈骗。上诉及辩护要求二审依法改判。
经查，原判认定被告人杜金南诈骗、行贿的事实，有证人陈某1、孙某、潘某强、周某、陆某、余某、邵某、蒋某、吴某、陈某2、沈美琴等的证言，鹏翔服务部房产评估报告、《说明》、货币补偿协议书、房屋拆迁许可证，杭州市各级人民政府相关文件及资金使用审批单、转账支付凭证，房屋拆迁产权调换协议，《关于要求购买“两口两线”整治工程涉及西湖区鹏翔服务部拆迁安置房的函》、《关于调拨拆迁安置房用于杭州市城建项目拆迁安置需要的请示》及《简某单》，拆迁安置商业用房购房合同书、房屋回迁安置表、房屋交付房款结算合同及发票、收款收据、房屋所有权注销登记书，“两口两线”道路整治工程回迁安置结算清单、房产信息查询记录，查封通知书、刑事判决书，安置单位自管房职工分配明细及情况说明，房屋综合验收移交表、收款收据及价格鉴定意见书等证据证实。被告人杜金南亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由。经查：1.房产评估报告书、货币补偿协议书、付款凭证及从杭州厦信房地产评估有限公司提取的《说明》印证证实，杜金南以塘北单元A-13、A-14地块项目拆迁户的名义与政府签订拆迁货币补偿协议并获得1380万元拆迁补偿款，该补偿数额已包括涉迁房产全部补偿价值；杜金南及案犯陈某1、潘某强、孙某的供述及房屋拆迁产权调换协议、各级政府相关文件、购房合同、发票等证据印证证实，杜金南与三墩镇政府签订货币补偿拆迁协议后，又伙同陈某1、潘某强等人以“两口两线”项目拆迁户的名义取得政府5000平方米的安置房指标，陈某1以西湖房产实业公司的名义，以每平方米8540元、9750元不等的价格向孙某担任经理的杭州市居住发展中心公司分别购入嘉绿文苑西园共7间商铺、嘉绿青苑共13间商铺，后再将上述商铺中的18间商铺以购进原价6560余万元转售给鹏翔服务部，不存在上诉、辩护提出的鹏翔服务部所领的1380万元货币补偿款在购买安置房时已全额返还国家的情形。杜金南在鹏翔服务部拆迁过程中存在重复补偿、安置的事实清楚。上诉、辩护提出本案无重复补偿的意见，显与事实不符，不予采信。2.案犯陈某1、潘某强及杜金南供述及提取在案的房屋拆迁产权调换协议（二份）、文件拟稿纸等证据印证证实，杜金南经与陈某1、潘某强预谋，决定将鹏翔服务部伪造成“两口两线”拆迁项目，由潘某强在陈某1提供的空白产权调换协议上加盖三墩镇集镇建设指挥部公章；后因办理房产证受阻，陈某1等人又伪造另一份产权调换协议，将受委托拆迁单位三墩镇集镇建设总指挥部更改为西湖区集镇建设总指挥部，拆迁依据更改为“因塘北单元A-13、A-14地块即两口两线项目建设需要”。此外，潘泽强在由其拟稿上报的《关于要求落实西湖区鹏翔服务部购置房源的请示》文件中，刻意隐瞒了涉案房产已经签订货币补偿协议并已履行等事实，只含糊的表述为“现该企业的拆迁补偿协议已签订”，并要求区政府落实5000平方米的拆迁安置房源购房指标。西湖区政府及杭州市建委根据前述虚假协议、文件作出同意安置的批复，显系被杜金南等人刻意欺骗所致，杜金南等人采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取安置房的事实清楚。上诉、辩护提出杜金南没有实施诈骗行为、即使有不规范的地方应由政府负责等意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。3.杭州市西湖区价格鉴定中心受西湖区人民检察院委托，对本案涉案房产的价格进行鉴定、评估，评估依据合法。在鉴定过程中，西湖区价格认证中心对涉案房产构成价格相关要素和影响价格的相关因数进行调查、测算，后按住宅安置用房（土地性质为国有划拨住宅用地）相对应的公开市场中等价格水平确定评估价格，符合法律规定，且因涉案安置的房屋实际用途为未非住宅商铺，鉴定机关按住宅安置用房评估，已充分体现有利被告人原则。此外，在案证据显示，西湖房地产实业总公司于2008年与鹏翔服务部签订商铺安置合同后，杜金南于2009年10月至2010年2月陆续交齐购房款并相继取得18间商铺房屋产权证，鉴定机构以2008年5月等时间作为评估基准日，亦已充分体现有利被告人原则。故辩护人就价格鉴定结论提出的异议亦不能成立，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人杜金南在鹏翔服务部拆迁安置过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取国家拆迁安置房商铺，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。杜金南为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，并使国家利益遭受重大损失，其行为还构成行贿罪，依法应与诈骗罪并罚。原审根据杜金南犯罪事实、悔罪态度等情节，依法作出的判决符合法律规定。杜金南及其辩护人提出杜金南不构成诈骗罪，要求依法改判的意见均不能成立，不予采信。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十七条第一款、第六十九条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款、第十九条第二款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 韩大可
代理审判员 张 镇
二〇一六年十二月五日
书 记 员 薛文超
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