江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）余刑二终字第10号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴启祥，2013年12月14日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人邹文节，江西钤阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄立芳，2014年1月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人郭爱兵、彭思敏，江西姚建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹儒科，2014年4月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人黄树林、谢浩宇，江西三江合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭仕民，2014年4月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，同年10月16日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
辩护人邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈建刚，2014年4月19日因涉嫌犯受贿罪被取保候审，同年10月16日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
江西省分宜县人民法院审理分宜县人民检察院指控原审被告人戴启祥犯受贿罪、贪污罪，黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚犯受贿罪一案，于2014年11月12日作出（2014）分刑初字第127号刑事判决。宣判后，原审被告人戴启祥、黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2002年10月至2013年2月，被告人戴启祥担任分宜县公安局交通管理大队（原名分宜县公安局交通警察大队）大队长，自2003年以来和被告人黄立芳确立情人关系。其间，戴启祥利用职务便利为他人谋取利益，单独或分别伙同黄立芳和被告人邹儒科、郭仕民、陈建刚非法收受他人财物，并非法占有分宜县公安局交通管理大队及钤山中队的公款。具体犯罪事实如下：
一、受贿犯罪事实
1、2004年以来，郭一某、林一某先后租赁分宜县公安局交通警察大队（现名分宜县公安局交通管理大队，下同）场地和厂房办理分宜前卫汽车修理厂。为感谢戴启祥的关照和帮助，郭一某自2004年至2008年期间，每年春节前送给戴启祥4000元，累计20000元，林一某于2010年10月送给戴启祥10000元。
2、2005年7月15日以来，郭一某、王一某与袁一某先后租赁分宜县公安局交通警察大队的场地和房屋办理分宜县汽车驾驶员培训学校。为感谢戴启祥的关照和帮助，郭一某、王一某自2005年至2010年期间多次送给戴启祥累计710000元，袁一某自2009至2013年期间多次送给戴启祥累计45000元。
3、2006年至2012年期间，廖一某经营的新余市昆新交通设施有限公司多次承接分宜县公安局交通警察大队的道路划线、道路指示牌等工程、业务，为感谢戴启祥在工程业务方面的关照和帮助，廖一某多次送给戴启祥累计51000元。
4、2006年至2012年期间，戴启祥多次非法收受下属的贿赂共计263000元。其中：李一某（原分宜县公安局交通管理大队钤山中队中队长，已判刑）送128000元，李李二某（原分宜县公安局交通管理大队杨桥中队中队长）送35000元，邓一某（原分宜县公安局交通管理大队凤阳中队中队长）送62000元，周一某（分宜县公安局交通管理大队钤山中队中队长）送23000元，颜某某（原分宜县公安局交通管理大队双林中队负责人）送10000元，张一某（分宜县公安局交通管理大队杨桥中队副中队长）送5000元。
5、2009年上半年的一天，戴启祥、黄立芳和辛一某等人在宜春新东方饭店吃饭时，辛一某送给戴启祥40000元，要求承接分宜县公安局交通管理大队双林中队办公楼工程，戴启祥表示同意，并提出其和黄立芳在该工程中入股，辛一某当场答应，表示由其负责出资和现场管理。其后，戴启祥组织召开分宜县公安局交通管理大队队长办公会，决定“工程以议标形式确定承建公司，资金来源主要由双林镇500000元和总队下拨300000元”，并同意由辛一某借用资质的分宜县广厦建筑有限公司承建。2009年3月13日，分宜县公安局交通管理大队（甲方）与分宜县广夏建筑有限公司（乙方）签订《协议书》，约定由分宜县广厦建筑有限公司承建双林中队办公楼土建工程，工程造价约为487500元。承建期间，辛一某2次给予戴启祥、黄立芳干股分红120000元，其中，2010年下半年给付现金20000元；2011年底的一天转账给付100000元。
6、戴启祥、邹儒科、郭仕民、陈建刚经共同商量，决定由分宜县公安局交通管理大队车管科违规（明知车主非新余真实暂住人口、未现场验车）为周一某代办的上海车辆挂牌，并按照1000元／辆、1200／辆（2012年1月1日之后）的标准收取好处费，其中每辆中的400元给车管科用于交规费和开支，剩余的600元、800元由四人平分。2010年1月至2012年6月30日，车管科违规为周一某代办上海车辆挂牌896辆，其中，按1000元／辆的标准收取好处费的785辆，按1200元／辆的标准收取好处费的111辆，收取好处费共计918200元，其中给车管科用于交规费和开支的358400元，剩余的559800元好处费由戴启祥、邹儒科、郭仕民、陈建刚四人平分，每人分得139950元。
7、2010年，为感谢和得到戴启祥在分宜电子警察项目工程款支付的关照，衢州市交通设施有限责任公司（浙江）分宜项目部经理邓一某2次送给戴启祥200000元，其中：2010年1月份的一天，在南昌送给其100000元；2010年4、5月份，通过银行转账的方式送给其100000元。
8、2012年年初的一天，分宜县邮政局副局长张一某为感谢并得到戴启祥在业务承接和款项支付的关照，送给戴启祥12000元。
9.2012年6月9日，袁一某以分宜县正兴贸易有限公司与分宜县公安局交通管理大队签订《分宜县电子警察维修合同》，承接了电子警察系统故障排除及线路维护等业务，为得到戴启祥对该维修项目款支付的关照，袁一某在2012年9、10月份的一天送给戴启祥30000元。
二、贪污犯罪事实
1、2010年7月，戴启祥将其个人身体检查的医疗发票交给邓一某报销，因医疗发票不能报销，邓一某便使用其他发票共计20000元以戴启祥的名义从分宜县公安局交通管理大队报销，之后将该20000元交给戴启祥。
2、2012年7月至10月，戴启祥2次虚开面额共计58670元的发票6张，交由周一某向分宜县公安局交通管理大队钤山中队报销。之后，周一某将58700元交给戴启祥。
2013年10月24日，分宜县公安局政委刘一某打电话跟戴启祥说县纪委的人要找其谈话，然后其就跟刘一某一起到了公安局大厅，其和县纪委的人一起到县纪委办案点接受调查，2013年12月13日分宜县纪委将该案移送分宜县人民检察院。2013年10月12日分宜县纪委调查组到圆缘园茶楼找黄立芳调查，2014年1月16日上午，黄立芳在自家楼下被分宜县检察院反贪局干警传唤到案。2013年10月23日，邹儒科到纪委交待了部分违纪违法行为，2014年4月16日，邹儒科在分宜县公安局交警大队被分宜县检察院反贪局干警传唤到案接受询问。2013年10月24日，郭仕民主动向纪委交待违纪违法行为，2014年4月14日下午，郭仕民在分宜县公安局交警大队被分宜县检察院反贪局干警传唤到案接受询问。2013年10月23日，陈建刚到纪委交待了部分违纪违法行为，2014年4月18日经分宜县检察院反贪局干警电话通知到案接受询问。
案发后，戴启祥退赃1720000元，邹儒科、郭仕民、陈建刚分别退赃155000元、250000元、145000元。
原审法院认为，被告人戴启祥身为国家工作人员，利用其担任分宜县公安局交通管理大队大队长的职务便利，为他人谋取利益，单独或分别与被告人黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚非法收受他人财物共计2060800元；黄立芳伙同戴启祥共同收受贿赂120000元；邹儒科、郭仕民、陈建刚身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，和戴启祥共同收受贿赂559800元，五被告人的行为均已构成受贿罪。戴启祥还利用职务便利，非法占有分宜县公安局交通管理大队及钤山中队的公款共计78700元，其行为又构成贪污罪。江西省分宜县人民检察院指控罪名成立，予以支持。但指控受贿金额有误，予以纠正。案发后，戴启祥、邹儒科、郭仕民、陈建刚退清了全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（一）、（二）项、第二款，第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人戴启祥犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产300000元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产50000元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产350000元。二、被告人黄立芳犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产100000元。三、被告人邹儒科犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产100000元。四、被告人郭仕民犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产100000元。五、被告人陈建刚犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产100000元。
上诉人戴启祥上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人的行为不构成贪污罪，其收受下属单位的钱款实质是收受贿赂，只应计入受贿数额。邓一某、周一某的证言虚假，其没有给过邓一某任何发票，周一某也是先送钱给其，然后才拿发票给周一某。2、一审认定上诉人与黄立芳共同收受辛一某120000元的事实不清、证据不足。黄立芳是以个人名义参股，与辛一某是合伙关系。3、戴启祥和邹儒科、郭仕民、陈建刚共同受贿部分，其只对个人所得承担责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人黄立芳上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决采信证据违法，认定事实错误。一审错误否定了本案书证的效力，错误采信与黄立芳当庭供述不一致的庭前供述，错误采信钟一某、黄一某、钟一某、黄二某等人的证言，认定上诉人与辛一某、李一某有串供的可能无事实依据。2、黄立芳系双林中队大楼工程的合伙人，而非入干股。黄立芳对该工程进行了投资，并参与了管理。请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人邹儒科上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决认定上诉人邹儒科等四人共同收受周一某好处费559800元存在错误，实际应为421400元。2、本案应认定上诉人邹儒科为从犯。3、上诉人邹儒科具有自首情节，主动退赃，应减轻处罚。请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人郭仕民上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人实际受贿金额没有检察院指控的那么多，各被告实际所分得金额均无证据证实。2、应按上诉人个人实际所得金额进行认定并处罚。3、上诉人具有自首情节。请求二审法院对上诉人依法从轻判处。
上诉人陈建刚上诉提出：1、上诉人在本案中不构成共同犯罪。上诉人没有与其他人参与商量、策划，故只能按照其个人所得的实际金额来认定受贿数额。2、假定上诉人构成共同犯罪，也应认定为案中从犯。3、涉案车辆的数量、受贿总金额证据不足，故受贿金额难以明确。4、上诉人在案发前上交了80000元，该款不应计入受贿金额。5、上诉人已构成自首，应进一步减轻处罚。请求二审法院撤销原判，改判上诉人在三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，上诉人戴启祥在担任分宜县公安局交通管理大队大队长期间，自2004年至2012年，为他人谋取利益，单独或分别与上诉人黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚非法收受他人财物共计2060800元；戴启祥还利用职务便利，非法占有分宜县公安局交通管理大队及钤山中队的公款共计78700元；黄立芳伙同戴启祥共同收受贿赂120000元；邹儒科、郭仕民、陈建刚和戴启祥共同收受贿赂559800元。
认定上述犯罪事实的证据，有经一审庭审举证、质证的证人郭一某、王一某、袁一某、廖一某、李一某、李二某、邓一某、周一某、颜某某、张一某、辛一某、张二某、李二某、李三某、辛二某、夏一某、袁二某、黄二某、袁三某、袁一某、周一某、黄一某、顾一某、黄二某、池一某、徐一某、邓一某、黄黄三某、胡一某、金一某、胡二某、付一某、林一某、张一某、张二某、严一某、彭一某等人的证言，人口信息表，职务任免材料及情况说明，婚姻登记记录证明，离婚协议书，房屋产权材料，营业执照，转让协议书，分宜县电子警察维修合同，办理上海小车拍照统计表以及档案照片，银行账户交易明细，分宜公安交管大队双林中队综合楼协议书，合同外增工程鉴证决算报告，决算审核书，队长办公会记录，合同外新增工程鉴证，工程款发票等相关材料，商品房买卖合同撤销申请审批表，刑事判决书，立案决定书，归案经过及说明，退赃凭据，领条，发票、银行进账单，取款凭证，情况说明，提取笔录及电子数据，视听资料及原审被告人戴启祥、黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚的供述等证据证实，足以认定。
戴启祥及其辩护人提出，其不构成贪污罪，收受下属单位的钱款实质是收受贿赂，只应计入受贿数额。经查，1、2010年7月，戴启祥将个人体检发票20000元从分宜县交管大队报销的事实，有证人邓一某、彭二某、付一某的证言证实，戴启祥亦供认。2、戴启祥二次拿6张个人虚开的发票到分宜县交管大队钤山中队报销58670元的事实，有证人周一某的证言及戴启祥的供述，另有6张发票予以佐证。戴启祥利用其职务上的便利，采取以虚假发票报账的方式，侵吞分宜县公安局交通管理大队的资金，其行为构成贪污罪。戴启祥及其辩护人所提，戴启祥的行为是受贿，不构成贪污罪的意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。
戴启祥上诉及其辩护人辩护提出，一审认定上诉人与黄立芳共同收受辛一某120000元的事实不清、证据不足。黄立芳上诉及其辩护人辩护提出，一审判决采信证据违法，认定事实错误。黄立芳系分宜县交管大队双林中队大楼工程的合伙人，而非入干股，其对该工程进行了投资，并参与了管理。经查：1、戴启祥与黄立芳共同收受辛一某120000元贿赂的事实，有证人辛一某、李一某等人的证言证实，戴启祥、黄立芳亦曾供认。2、戴启祥、黄立芳曾供述，辛一某要求承建双林中队办公楼工程，戴启祥提出其和黄立芳在该工程中入股，辛一某同意并表示由其负责出资和管理，对此，证人辛一某、李一某、李二某等人的证言也予以证实。3、黄立芳对其是合伙还是入干股一事，最初供述其在双林中队大楼建设工程中入“干股”，辛一某分两次共分给了其120000元“干股”分红，戴启祥也知晓此事，后又供述该款系还款，其参与了投资和管理。对此，根据在案证据查实，证人辛一某、李一某均证实，在戴启祥被调查之后，辛一某、李一某与黄立芳商议，如果检察机关来调查就说张二某转账的100000元是借款，不是分红。在证人黄二某接受侦查机关询问之后，李一某等人得知黄二某证实黄立芳没有参与管理之后，又要黄二某再次到侦查机关作证，以证实黄立芳参与了工程的管理。证人李一某，证实只有辛一某出资并参与管理，证人夏一某证实，其不知道黄立芳参与了管理，证人袁二某、辛二某、钟一某、钟二某、黄一某等人均证实其结账都是与辛一某结账，没有其他人付过款，没发现其他人参与了管理。上述证人证言证实，黄立芳未参与工程的管理，也证实证人辛一某后来的证言、黄立芳后来的供述内容不具客观真实性。辛一某提供的5份书证，证据来源不明，不具有证据的客观性、关联性及合法性，不足以证实黄立芳参与了双林中队办公楼工程的投资和管理。应认定黄立芳与戴启祥共同收受的120000元系“干股”分红。戴启祥、黄立芳及其辩护人所提该意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。
陈建刚上诉提出其不构成共同犯罪，戴启祥、郭仕民上诉及其辩护人辩护提出，在共同受贿部分中，各自只应对个人所得承担责任。经查，陈建刚、郭仕民、邹儒科的供述证实，陈建刚与郭仕民、邹儒科共同商议为周一某办理上海小车上牌及分赃事宜，邹儒科、郭仕民向戴启祥汇报了商议的结果。具体操作是郭仕民、陈建刚与周一某联系，交付牌照、收取费用，并由郭仕民将受贿所得分发给各人。故陈建刚与其他人共同实施了受贿行为，属于共同犯罪。戴启祥、邹儒科、郭仕民、陈建刚受贿金额应按照其参与的全部受贿总额计算，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。陈建刚，戴启祥、郭仕民及其辩护人所提该意见，与事实、证据不符，不予采纳。
邹儒科、陈建刚上诉提出，一审判决认定涉案车辆的数量、受贿总金额证据不足。经查，1、《办理上海小车统计表》证实，2010年1月至2012年6月，车管科共为上海小车挂牌共计990辆，原判已经根据邹儒科、郭仕民、陈建刚的供述和周一某等人的证言，扣除了94辆，只认定收取了896辆上海小车的额外费用。亦本着有利于被告人的原则，认定收取周一某的挂牌费从1000元涨到1200元的时间为2012年1月。以此计算戴启祥、邹儒科、郭仕民、陈建刚在办理上海小车牌照的过程中，共同收受周一某的好处费559800元，证据充分。邹儒科、陈建刚所提该意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。
陈建刚上诉提出，其案发前上交了80000元，该款不应计入受贿金额。经查，陈建刚与戴启祥等人从2010年1月至2012年6月间，在为周一某办理上海汽车上牌过程中陆续收受周一某的贿赂，未主动退还赃款；从停办上海汽车牌照至其上缴赃款时间即2013年10月，在此期间陈建刚也未主动上缴赃款。2013年9月，分宜县纪委已经着手调查戴启祥等人的违纪违法行为，陈建刚向分宜县纪委上缴80000元的行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第九条第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”规定之情形，其上缴的80000元仍应认定为受贿款。陈建刚所提该上诉意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人戴启祥身为国家工作人员，利用其担任分宜县公安局交通管理大队大队长的职务便利，为他人谋取利益，单独或分别与黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚非法收受他人财物共计2060800元；黄立芳伙同戴启祥共同收受贿赂120000元；邹儒科、郭仕民、陈建刚身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利用，和戴启祥共同收受贿赂559800元，各上诉人的行为均已构成受贿罪。戴启祥还利用职务便利，非法占有分宜县公安局交通管理大队及钤山中队的公款共计78700元，其行为又构成贪污罪。对戴启祥所犯数罪，应数罪并罚。邹儒科、陈建刚上诉提出，其属案中从犯。经查，邹儒科在实施犯罪过程中，与郭仕民、陈建刚共同商议，并主动向戴启祥汇报，得到戴启祥同意后，决定由郭仕民、陈建刚具体办理上牌事宜，在共同犯罪中均起了主要作用。陈建刚参与了共同商议，与郭仕民一起联系周一某，并具体办理上牌事宜，在共同犯罪中起了积极作用。本案四上诉人将共同受贿所得赃款予以平分，各人作用相当。邹儒科、陈建刚所提该上诉意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。邹儒科、郭仕民、陈建刚上诉提出，其具有自首情节的理由，属实。原审人民法院已依法对其减轻了处罚，其上诉要求再从轻处罚，本院不予采纳。戴启祥、黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚的上诉理由，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定戴启祥、黄立芳、邹儒科、郭仕民、陈建刚的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 章丽姣