河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6967号
上诉人（原审被告）：陈治安，男，1965年2月3日出生，汉族，住偃师市。
委托诉讼代理人：靳占锋，河南永锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈正武，男，1964年2月24日出生，汉族，住偃师市。
委托诉讼代理人：张爱玲，河南法魂律师事务所律师。
上诉人陈治安因与被上诉人陈正武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服偃师市人民法院（2017）豫0381民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈治安及其委托诉讼代理人靳占锋，被上诉人陈正武及其委托诉讼代理人张爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈治安上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.依法改判裁定驳回起诉或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人为被告错误。该案事情发生在被上诉人和洛阳市嵩岳养殖笼具厂之间，洛阳市嵩岳养殖笼具厂是当事人，上诉人不是当事人。洛阳市嵩岳养殖笼具厂是一家个人独资企业，上诉人是该企业的投资人。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“按照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”这在立法上已经将个人独资企业这一企业主体与投资人这一个人主体严格界定。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，这里“其他组织”已经作为兜底性条款，将个人独资企业纳入了主体适用范围。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条进一步规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿”，这表明个人独资企业的人格、财产、利益、责任都具有相对的独立性。因此，在民事诉讼中涉及个人独资企业的，应以该企业作为原告或被告，而不应以投资人为当事人。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人和被上诉人之间存在劳务关系错误。被上诉人在起诉状中说：“2015年我到陈××××店镇嵩岳养殖笼具厂工作，主要是给客户安装兔笼，月工资3000元，2016年5月17日，陈治安派我和其他两个工友到济源市家养殖场安装兔笼”；在《增加诉讼请求申请书》和《伤残等级鉴定申请书》当中，被上诉人做了同样的叙述；2017年3月8日，被上诉人代理人对陈少滑（华）的调查笔录中被调查人说：“陈正武是2015年过罢春节到这个厂上班”；庭审笔录第6页被上诉人代理人对证人潘某证言质证时所说，从这上面可以看出，陈正武是陈治安的工人；庭审笔录第7页上诉人代理人问陈正武：你的诉状写的月工资3000元是怎么回事？被上诉人回答：“在家是一天100元”；法庭辩论时被上诉人代理人说：原告曾经走劳动争议途径，但被告的厂属于注销状态，劳动仲裁没有接受，所以走诉讼程序。被上诉人自始至终强调的都是劳动关系。2.一审判决不予认定上诉人与被上诉人之间属于承揽关系错误。一审当中，双方都提交了2016年6月17日达成的《协议》，《协议》当中写的明白，被上诉人是保工（应当是包工）安装兔笼；庭审笔录第8页审判员问：“陈正武，问陈治安的问题是否属实”，陈正武回答：“活也不多，陈正武受伤，这次出去也是自己包活，不管怎么分，都有他自配（支配）”。被上诉人包工到孙德力家安装兔笼是双方认可的事实，外出包工安装兔笼属于承揽关系。3.一审判决认定被上诉人请求撤销其妻子向上诉人所做承诺未超一年的除斥期间错误。上诉人收到的起诉状诉讼请求没有这一项，被上诉人的《增加诉讼请求申请书》上诉人没有收到，2017年7月18日开庭时，被上诉人提出了变更后的诉讼请求，这时上诉人才知道被上诉人增加了“撤销与上诉人达成的协议”这一请求，一审判决认定：“案件转入庭内后，承办人员即向原告行使了释明权，原告即增加了该项请求，并未超过一年的除斥期间”。“原告即增加了该项请求”，被告（上诉人）却没有收到“即增加了该项请求”的材料。4.一审判决认定被上诉人存在“乘人之危”错误。被上诉人是上诉人的员工，外出安装是个人包工，属于承揽合同关系。按照法律规定，发生事故与上诉人没有任何关系，责任应该完全由被上诉人自己承担。虽然此事与自己无关，但是，上诉人出于同情，认为被上诉人是自己的员工，经济条件困难，想帮助他一把，拿出了60000元，以解决被上诉人的燃眉之急，一审判决认定被上诉人存在“乘人之危”错误。5.一审判决认定被上诉人住院期间需2人护理错误。一审判决对被上诉人住院期间按照2人护理没有任何依据，认定被上诉人住院期间需2人护理错误。6.一审判决认定误工费一天100元错误。因为有星期六、星期日、节假日，每天平均工资不足100元，一审判决认定误工费一天100元错误。三、一审判决适用法律错误。1.按照被上诉人的观点，本案属于劳动争议，应当按照劳动法的规定，走劳动程序，一审判决按照劳务关系处理，适用法律错误。2.按照上诉人的观点，本案属于承揽合同纠纷。上诉人提出“调查申请”，请求二审法院要求被上诉人提供自己安装兔笼次数、业主名单，落实被上诉人上班一年多时间究竟是否安装过兔笼（实际并不存在）。洛阳市嵩岳养殖笼具厂只是生产笼子，外出安装全部承包给个人。被上诉人原来是厂里的员工，一再向上诉人提出，想出去安装兔笼，挣点外块。到孙德力家安装笼子，是他第一次承包，期间又不按照规章操作，发生了事故，上诉人出于同情，帮了他一把，双方之间实际是承揽关系，应当按照承揽合同法律规定处理，一审判决按照劳务关系处理，适用法律错误，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，裁定驳回起诉。四、审判程序违法。按照被上诉人的观点，本案属于劳动争议，应当按照劳动法处理，仲裁前置。按照被上诉人的观点，本案属于劳动争议，应当裁定驳回起诉，一审法院确定为劳务纠纷，直接作出判决，违法民法不告不理原则。
陈正武辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，程序恰当。一、本案实质就是劳务关系纠纷。1.答辩人农忙时干农活，农闲时到上诉人厂里打工赚钱，陈治安也并未同答辩人签订《劳动合同》，购买五险一金，并非真正的劳动用工关系。答辩人朴素的认为是陈治安的工人，也符合老百姓的认识。2.法律事实以当庭查明的事实为准，在庭审中，陈治安作为老板，对陈正武提供劳务情况作了如实陈述：“陈正武农忙了在家干活，农闲了到我厂里干活，主要是给客户安装兔笼，有活时干，没活时歇，在本地干每天100元，去外地干每天120元。”这就足以说明，二者之间是提供劳务关系。3.2016年5月17日，在陈正武住院期间，陈治安也是以个人的名义给陈正武妻子打协议，并非以厂里的名义打协议。因此，上诉人与被上诉人之间是真实的劳务关系。二、本案程序恰当。三、本案适用法律正确。四、答辩人因为受伤，至今已有一年多时间，医药费自己扛了一部分，外固定的钢板螺丝也是刚刚去掉不久，期间忍受伤痛不说，自此以后不能正常劳动，没有了经济来源，二次手术也没钱去作。
陈正武向一审法院起诉请求：1.依法撤销其妻子与陈治安签订的协议；2.判令陈治安赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计160091.34元；3.本案诉讼费、鉴定费由陈治安承担。
一审法院认定事实：2012年12月18日，陈治安设立偃师市府店镇嵩岳养殖笼具厂，2015年10月9日注销；同年10月14日，陈治安设立洛阳市嵩岳养殖笼具厂，从事养殖笼具的加工、销售。陈正武自2015年初开始利用农闲时间为陈治安提供劳务，主要是给客户安装兔笼，有活时干，没活时歇，在本地干每天100元，去外地干每天120元。2016年5月17日，陈治安安排陈正武到济源市家养殖场安装兔笼，5月22日陈正武在调试机器时，右前臂被卷入皮带，致右臂受伤。当日被送入洛阳正骨医院，诊断：开放性尺骨桡骨骨折，前臂开放伤并血管神经肌腱损伤。在该院住院治疗43天，于2016年7月8日出院，花费医疗费67452.52元（其中陈治安垫付60000元）。住院期间陪护2人，出院医嘱：1、继续分期加强患肢功能锻炼。2、观察伤口有无红肿渗出，若出现红肿渗出及时到医院复查，此次术后三个月后视皮肤愈合情况，行二期肌腱探查松解、正中神经修复手术治疗。3、一个月后门诊复查。在陈正武住院期间，2016年6月17日，陈治安与陈正武妻子胡月晓在陈少华、潘某的见证下签订协议一份，主要内容：“2016年5月17号陈正五（武）在坡头孙德力家中保工安装兔笼清粪机，因未按操作规章没停机清理异物造成右小臂骨折，本次事故已花去60000余元，经双方协商出院后双方不提任何条件，更无任何经济纠纷。新农合报销后剩余款可做二次手术费用”。陈正武出院时，因不符合新农合报销条件，新农合不予报销。因双方就赔偿问题协商未果，陈正武诉讼来院。诉讼过程中，根据陈正武申请，该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对陈正武的伤残等级及出院后护理人数和护理期限进行鉴定。2017年6月8日，该鉴定所出具洛鑫正司鉴所﹝2017﹞临鉴字第231号司法鉴定意见书及洛鑫正司鉴所﹝2017﹞医评字第112号医疗评估意见书，鉴定意见为陈正武因右前臂：1、开放性尺骨、桡骨骨折，经手术、内固定术后，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，评定为十级伤残。2、神经、血管、肌腱损伤，经治疗后，参照《人体损伤致残程度分级》5.8.6.13之规定，评定为八级伤残。评估意见：陈正武出院后需1人护理23-43天。关于陈正武、陈治安之间形成劳务关系还是劳动关系。陈正武主张陈正武、陈治安之间形成劳务关系；陈治安认为陈治安系用工主体，陈正武、陈治安之间形成劳动关系。该院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。从劳动关系和劳务关系的概念和条件及陈正武、陈治安之间的情况可知，陈正武、陈治安之间的关系更符合劳务关系的特征，故陈正武、陈治安之间为劳务关系。关于陈正武之妻与陈治安签订的协议问题。陈正武称陈治安利用其住院治疗的时机，胁迫其妻子签订了不公平的协议，应予撤销。陈治安辩称，陈正武之妻与陈治安签订的协议系双方真实意思表示，不存在胁迫问题；同时陈正武申请撤销，已超过了一年的除斥期间。该院认为，陈正武在起诉时诉求的第一项即为请求撤销陈正武妻子向陈治安所做的承诺，虽然后来划掉，但在案件转入庭内后，承办人员即向陈正武行使了释明权，陈正武即重新增加了该项请求，并未超过一年的除斥期间。另外，陈正武之妻与陈治安签订协议的地点为洛阳正骨医院，当时陈正武正在该院住院期间，在陈正武急需医疗费的情况下，陈治安与陈正武妻子签订支付60000元不再承担责任的协议，明显是乘人之危，并非陈正武或其妻子的真实意思表示；同时，协议约定新农合报销款作为二次手术费用，因不符合新农合报销条件而未能报销。关于陈正武的损失问题。医疗费及后期检查费68114.52元，有诊断证明、病历和医嘱相印证，予以确认。住院伙食补助费43×30=1290元，营养费43×10=430元。对于误工费，误工时间参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，陈正武的误工时间为180日；误工收入，按每天100计算，误工费为18000元。对于护理费，陈正武未提供护理人员的收入证明，可参照2016年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准92.76元／天计算，结合住院天数及护理人数，住院期间护理费为43×2×92.76=7977.36元；出院后护理费为92.76×30=2782.8元。对于残疾赔偿金，河南省农村居民2016年人均纯收入为11696.74元，残疾赔偿金为11696.74×20×0.31=72519.79元。精神抚慰金，根据本案情况酌定为10000元。对于交通费，根据陈正武就诊、复查情况该院酌定为500元。综上，陈正武的总损失为181614.47元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民遭受人身损害的，因就医治疗支付的各项费用及因丧失劳动能力造成的损失，赔偿义务人应当给予赔偿。陈正武在为陈治安提供劳务过程中遭受伤害，陈治安作为接受劳务的一方，应当对陈正武因此遭受的损失承担赔偿责任；陈正武未尽到安全注意义务，自身也应承担相应的责任。根据陈正武、陈治安所处的地位、应承担的责任及过错程度，酌定陈正武承担30％的责任，陈治安承担70％的责任。陈正武的总损失为181614.47元，陈治安应赔偿陈正武181614.47×0.7=127130.13元，陈治安已付的60000元应在其应赔偿的数额中扣除。陈治安与陈正武妻子签订的协议，系在乘人之危的情况下订立，现陈正武请求撤销，该院予以支持。判决：一、撤销陈正武妻子胡月晓与陈治安于2016年6月17日签订的协议。二、陈治安于判决生效之日起5日内赔偿陈正武各项费用67130.13元。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人陈治安上诉称其不是本案适格被告的问题，被上诉人陈正武自2015年初开始利用农闲时间为陈治安提供劳务，主要是给客户安装兔笼，2016年5月17日，陈治安安排陈正武到济源市家养殖场安装兔笼，5月22日陈正武在调试机器时受伤，陈正武起诉陈治安承担相应赔偿责任并无不当。关于上诉人陈治安上诉称原审法院认定其与陈正武系劳务关系不当的问题，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，陈正武利用农闲时间为陈治安提供劳务，主要是给客户安装兔笼，有活时干，没活时歇，原审法院认定陈治安与陈正武之间系劳务关系并无不当。关于上诉人陈治安上诉称原审法院撤销其与陈正武妻子胡月晓于2016年6月17日签订的协议不当的问题，2017年4月25日陈正武向一审法院提交了增加诉讼请求申请书，载明请求依法撤销陈正武妻子和陈治安所签协议，故并未超过一年的除斥期间，陈正武之妻与陈治安签订协议的地点为洛阳正骨医院，当时陈正武正在该院住院期间，在陈正武急需医疗费的情况下，陈治安与陈正武妻子签订支付60000元不再承担责任的协议，原审法院认定该协议系乘人之危的情形下签订并予以撤销并无不当。原审法院计算陈正武的护理费、误工费数额正确。上诉人陈治安上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，陈治安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费671元，由陈治安负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年十二月二十五日
书记员 任 君