江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10455号
上诉人（原审原告）：严倩，女，1985年9月30日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，现住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：吴鹏，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京升龙房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江东中路359号。
法定代表人：林亿，该公司执行董事。
委托诉讼�理人：徐云付，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小马，江苏东恒律师事务所实习律师。
上诉人严倩因与上诉人南京升龙房地产开发有限公司（以下简称升龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
严倩上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由升龙公司承担。事实和理由：一、一审判决存在诸多事实认定错误。1、对双方签约过程的事实认定错误。2017年4月7日，双方签订《商品房认购协议》，约定双方在2017年4月14日前签订《商品房预售合同》；2017年4月14日前，升龙公司一直没有通知严倩前去签订《商品房预售合同》；2017年4月14日后，升龙公司要求严倩前去签订《商品房预售合同》，但严倩却发现该合同中载明案涉房屋存在抵押，与《商品房认购协议》的约定不一致，因此拒绝签订《商品房预售合同》。一审法院一方面对严倩在庭审中的陈述断章取义、片面理解，另一方面，对升龙公司提供的没有任何佐证的单方面表述却进行全面采纳，完全枉顾事实。2、对严倩是否了解《商品房预售合同》的事实认定错误。一审法院仅仅依据双方签订的《商品房认购协议》中约定了“乙方在签订本协议之前，已充分了解甲方提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》之样本内容，并无异议”的字眼即认定严倩已经了解《商品房预售合同》，认定严倩对案涉房屋已设定抵押的事实明知，显然是十分草率的。首先，从上�约定的文字内容来看。双方约定的是“《南京市商品房预售合同》之样本内容”，在该表述中并没有通过注明合同编号等方式将该《南京市商品房预售合同》予以特定化，反而特别注明该《商品房预约合同》系“样本”。众所周知，《南京市商品房预售合同》是南京市房管局制定的制式合同，该制式合同中没有约定标的房屋存在抵押等任何内容。因此，只能将该“样本”理解为普通的《南京市商品房预售合同》模板，不可能理解为约定标的房屋存在抵押的经升龙公司修改的所谓“样本”。其次，从上述约定的表现形式来看，该约定是《商品房认购协议》的一部分，而该《商品房认购协议》是由升龙公司单方面预先制作且严倩无法更改的格式合同，亦即该约定条款�于格式条款。如案涉房屋存在抵押，则应当属于重大权利瑕疵，作为卖方的升龙公司应该以足以引起严倩注意的合理方式予以提示，并且应当按照严倩的要求予以充分说明。但事实是，升龙公司既没有以显著的方式予以充分提示，更加没有予以充分说明。因此，即使《商品房认购协议》中约定了该条款，该条款也因为侵犯了严倩的重大权利而无效。再次，从两份协议约定的内容来看。《商品房认购协议》的第三条明确约定“认购的该房屋未设定抵押”；而《商品房预售合同》的第二条明确约定案涉房屋已于2016年6月24日抵押给中国工商银行南京城西支行。如按照一审法院的认定，严倩已经详细了解《商品房预售合同》，那么对于如此明显的自相矛盾且对自身权利存在重大影响的约定，严倩不可能未曾注意。如果已经注意，则不能签署《商品房认购协议》，更不可能缴纳购房定金。最后，从两份协议的签订情况来看。按照升龙公司的表述及一审法院的认定，严倩在签订《商品房认购协议》时已经详细了解《商品房预售合同》，换言之，升龙公司是同时将《商品房认购协议》及《商品房预售合同》提供给严倩的，如果升龙公司已经提供了《商品房预售合同》，同时严倩也已经充分了解《商品房预售合同》，那么双方完全可以直接签订《商品房预售合同》，根本无需签订《商品房认购协议》。另外，根据购房的一般流程，双方正式签订购房合同前需要在房管局网站上进行网签，需要输入购房人信息，才能将购房合同从网站上下载打印。这也是双方在《商品房认购协议》中约定7日内再另行签订《商品房预售合同》，而不是当场就签订《商品房预售合同》的原因。因此，严倩根本不可能在签订《商品房认购协议》时就详细了解《商品房预售合同》，更加不可能了解案涉房屋已经被设定抵押的事实。3、对严倩违约的事实认定错误。如上所述，首先，是升龙公司没有在约定的时间内与严倩签订《商品房预售合同》，已构成迟延履行；其次，在严倩事后去签订《商品房预售合同》时，却发现该合同的约定与此前的《商品房认购协议》的约定存在矛盾，案涉房屋存在抵押，升龙公司在此之前刻意隐瞒了该等事实，已经构成根本违约。正是由于升龙公司存在上述违约行为，且已严重侵犯了严倩的合法权益，严倩才拒绝签署《商品房预售合同》，以充分保护自身合法权益。一审法院将该等行为认定为违约完全是错误的。4、对《商品房认购协议》的解除时间认定错误。如上所述，升龙公司存在迟延履行、隐瞒重大权利瑕疵等违约行为，已构成根本违约。在此情形下，作为守约方的�倩有权要求单方面解除合同。因此，《商品房认购协议》应当于严倩一审起诉之日解除。升龙公司无权单方面解除合同。5、对案涉房屋是否设定抵押的事实认定错误。一审法院认为严倩就案涉房屋是否设定抵押仅仅存在“表述瑕疵”，即只是没有清楚地说明《商品房认购协议》中明确约定的“认购的该房屋未设定抵押”是指未设定预购商品房抵押，而不是未设定在建工程抵押。显然，此种认定是错误的，是曲解协议条款，任意偷换概念。首先，升龙公司已经明确承认案涉房屋存在在建工程抵押；其次，不管是预购商品房抵押还是在建工程抵押，其本质上都是一种抵押权，对严倩来说都是一种重大的权利瑕疵，都会对严倩的权利构成妨害；最后，《商品房认购协议》明确约定的是“未设定抵押”，该约定清晰明了，根本不存在所谓的“表述瑕疵”。二、一审法院法律适用错误。升龙公司存在迟延履行、隐瞒重大权利瑕疵等违约行为，已构成根本违约，应当按照协议约定以及法律规定的定金罚则向严倩双倍返还定金。综上所述，一审判决存在诸多事实认定以及法律适用错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判，支持严倩的上诉请求。
升龙公司辩称，同上诉意见。
升龙公司上诉请求：1、维持一审判决中的第一项；2、撤销一审判决的第二项；3、依法改判驳回严倩全部诉讼请求；4、诉讼费用由严倩承担。事实和理由：一审法院己基本查明本案事实，严倩因其个人原因未能按约定与升龙公司签署《商品房预售合同》，己构成违约，严倩无权要求升龙公司向�返还定金。一审法院最后以案件审理过程中升龙公司的倾向性调解意见判决升龙公司返还定金50000元及补偿5000元，违背了升龙公司的真实意思表示，且并无相应法律依据。理由：一、在升龙公司与严倩签署《商品房认购协议》时，严倩即己知晓其认购房屋存在在建工程抵押，并在严倩知晓、认可房屋存在在建工程抵押的情况下，双方才签署了《商品房认购协议》。在升龙公司与严倩签署《商品房认购协议》时，升龙公司己告知严倩认购的房屋存在在建工程抵押，并升龙公司正在办理在建工程抵押解除手续，不影响双方签署《预售合同》及《商品房认购协议》合同目的的实现，在获得严倩同意的情况下，双方签署了《商品房认购协议》。《商品房认购协议》首部明确约定“乙方在签订本协议之前，己充分了解甲方提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》之样本内容，并无异议”，说明严倩在签署《商品房认购协议》时，己充分了解《南京市商品房预售合同》之样本内容，并无异议，且严倩也提交了《南京市商品房预售合同》作为证据，而《南京市商品房预售合同》第二条明确约定了关于房屋己设定在建工程抵押的内容。足以说明严倩在知晓房屋存在在建工程抵押的情况下与升龙公司签署了《商品房认购协议》，严倩在庭审过程中辩称其在签署《商品房认购协议》时不知晓在建工程抵押的陈述显然不能成立。二、《商品房认购协议》中的“乙方认购的该房屋未设定抵押”是指未设定预购商品房抵押，而非在建工程抵押，且《商品房认购协议》并非升龙公司的格式文本。从双方签署《商品房认购协议》的合同目的来看，在建工程抵押并不会阻碍双方最终签署《预售合同》目�的实现，预购商品房抵押才会阻碍签署《预售合同》目的的实现，才会对购房人的利益产生影响；所以，《商品房认购协议》中的“乙方认购的该房屋未设定抵押”应理解为未设定预购商品房抵押，而不能理解为未设定在建工程抵押。最后，《商品房认购协议》为房地产管理部门制定的文本，是从平衡当事人双方利益、公平对等的角度进行拟定，因此，不能将其理解为升龙公司制定的格式文本而作对升龙公司不利的解释。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人升龙公司的全部上诉请求，以维护升龙公司的合法权益。
严倩辩称：1、对升龙公司提及的已经当场告知的陈述不予认可，签订商品房认购协议时严倩并不知晓，在事后要求严倩签订商品房预售合同时，才在合同条款中发现了有“抵押”。2、对于“抵押”是商品房抵押还是建筑工程抵押问题，建筑工程抵押是否会影响购房，升龙公司认为不影响购房，严倩不予认可。不管是商品房抵押还是在建工程抵押都是一种抵押，都是重大的权利瑕疵。卖方应当以非常明确的方式进行告知，不能由其主观判断对客户购房不具有影响。
严倩向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商品房认购协议》；2、升龙公司双倍返还购房定金100000元。
一审法院认定事实：双方确认于2017年4月7日签订《商品房认购协议》，协议表明严倩在签订协议前已充分了解升龙公司提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》之样本内容，认购由升龙公司开发建设的汇金中心项目宁房销第2016100086W号《商品房预售许可证》项下的商品房(工程编号为B幢2907室)，协议还表明严倩认购的房屋未设定抵押。严倩于当日交纳定金50000元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：升龙公司提供律师函复印件及快递单，表示严倩未按认购书约定的时间签订《商品房预售合同》，几次催促无果后给其发了律师函，严倩表示无法确认上述证据真实性，函件系门卫签收，严倩未收到律师函。因严倩起诉书中称“升龙公司却未能在2017年4月14日前与严倩签署《商品房预售合同》，已构成违约。事后升龙公司要求严倩前往升龙公司处签署《商品房预售合同》，但严倩却发现该合同的第二条写明案涉房屋已于2016年6月24日抵押给工商银行南京城西支行”，庭审时又称2017年4月14日前去过，具体时间不清楚，因发现预售合同中房屋有权利瑕疵，与升龙公司确认房屋有抵押而未签字。综上，关于严倩去签订《商品房预售合同》的时间，严倩诉状中未提自己是否去签约，与庭审所述不一致，从严倩起诉状可以确认严倩是在2017年4月14日后才知讼争房屋抵押事宜，且严倩在起诉状中承认升龙公司要求严倩前往升龙公司处签署《商品房预售合同》，因严倩庭审时不能明确按照约定2017年4月14日前去签订《预售合同》的具体时间、磋商过程等具体情况，故法庭对落款为2017年5月3日的律师函中载明的“已多次口头催请贵方及时签订《商品房预售合同》”，及“截止本次发函日，贵方仍未同我委托人签订《商品房预售合同》”的事实予以确认。对严倩未收到升龙公司律师函的陈述，法庭不予采信。
一审审理时，严倩表示商品房认购协议明确约定房屋未设定抵押而商品房预售合同又写明设定在建工程抵押，存在矛盾，而严倩未阅读、签署《商品房预售合同》，应以严倩签订的《商品房认购协议》为准，协议条款中所提及的南京市商品房预售合同没有任何合同编号等，严倩无法了解升龙公司作为一个房地产开发公司的内部设定抵押的情况，无法预见《商品房预售合同》约定有抵押条款，拟销售的商品房设定有权利瑕疵，升龙公司应当以书面显著形式提示严倩，而不能仅仅以格式性的文本简单笼统的没有“异议”的约定就认定为严倩已经知道商品房设定了抵押。升龙公司表示签订协议当日即提交了《商品房预售合同》供严倩了解，认购协议中表述的房屋未设定抵押并非指在建工程抵押，而是指《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条规定的预购商品房抵押，是为防止房屋出卖人一房二卖，故双方在认购协议中约定未设定抵押条款，另外在建工程抵押不影响严倩认购后签订预售合同，且该房屋的在建工程抵押已于2017年5月8日解除，认购协议已于2017年5月4日解除。本案调解时，升龙公司表示愿意退还严倩50000元定金，同时给予5000元补偿。
一审法院认为，严倩、升龙公司于2017年4月7日签订《商品房认购协议》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按协议约定履行。协议文首第一句即载明严倩在签订协议前已充分了解升龙公司提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》之样本内容，约定双方于2017年4月14日前签订《商品房预售合同》，严倩无证据证明其于2017年4月14日前依约去签订《商品房预售合同》、双方未能在2017年4月14日前签订《商品房预售合同》的原因在升龙公司。故升龙公司的签订协议当日即�交了《商品房预售合同》供严倩了解的陈述，法庭予以采信，严倩为完全民事行为能力人，对其未阅读《商品房预售合同》的陈述不予采纳。双方未按约签订《商品房预售合同》系严倩违约，应承担违约责任，无权要求升龙公司返还已收取的定金。考虑《商品房认购协议》为格式合同，已载明讼争房未设定抵押，而《商品房预售合同》中载明已设定在建工程抵押，认购协议的签约对象为一般购房人，如按升龙公司解释的认购协议中是指房屋未设定预购商品房抵押，则认购协议中应采用足以引起对方注意的合理方式注明房屋系未设定预购商品房抵押，且应按照对方要求对该条款予以说明，升龙公司在认购协议中对讼争房设定抵押一事表述不清，结合升龙公司调解意见，本案中不宜追究严倩的违约责任。综上所述，对严倩要求解除双方签订的《商品房认购协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。协议已于严倩收到升龙公司律师函之日即2017年5月4日解除。对严倩要求升龙公司双倍返还购房定金100000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。但因升龙公司的认购协议中房屋设定抵押表述瑕疵，故对升龙公司同意退还严倩购房定金50000元，补偿其5000元的意见，一审法院予以采纳，升龙公司应给付严倩55000元。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第九十三条、第一百零七条规定精神，判决:一、确认南京升龙房地产开发有限公司与严倩于2017年4月7日签订的《商品房认购协议》已于2017年5月4日解除。二、南京升龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内给付严倩55000元。一审案件受理费1150元，由严倩负担500元，由南京升龙房地产开发有限公司负担650元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审法院查明事实部分，升龙公司没有异议，严倩表示异议。严倩提出，一审判决书认为“关于严倩去签订《商品房预售合同》的时间，严倩诉状中未提自己是否去签约，与庭审所述不一致，”错误，上诉人在起诉状和庭审中的表述是一致的，对一审查明的其他事实无异议。
二审经审理查明，对于一审法院查明的双方当事人均无异议的事实本院予以确认。
二审另查明，严倩和升龙公司于2017年4月7日签订的《商品房认购协议》约定，严倩认购升龙公司开发的汇金中心酒店式公寓，双方应于2017年4月14日前签订《预售合同》。
升龙公司提供给严倩签约的《南京市商品房预售合�》中载明，涉案房屋位于建邺区江山大街××、××与恒河路间汇金中心，涉案房屋已设定在建工程抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司南京城西支行。
严倩在一审起诉状中称：升龙公司未能在2017年4月14日前与其签署《预售合同》，已构成违约。
二审中，双方的争议焦点为：一、升龙公司将涉案工程设定在建工程抵押的行为，是否违反认购协议中关于严倩认购的房屋未设定抵押的约定；二、严倩在签订认购协议时是否知道涉案房屋设定了在建工程抵押；三、2017年4月14日前未能签订商品房预售合同的责任方是谁。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
�于争议焦点一，升龙公司将涉案工程设定在建工程抵押的行为，是否违反认购协议中关于严倩认购的房屋未设定抵押的约定。抵押是债务人或第三人不转移法律规定的可做抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就抵押物出售的价金优先受偿。双方在认购协议中约定，涉案房屋未设定抵押，并非约定未设定商品房抵押。在建工程抵押属于抵押的范畴，升龙公司主张认购协议中约定的未设定抵押专指未设定商品房抵押的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。升龙公司欲出售给严倩的房屋设有抵押，则该房屋将作为升龙公司债务的担保，必然对购房人的利益产生不利的影响，升龙公司主张抵押对购房人利益没有不利影响的主张不能成立，一审法院判决不当，应予改判。
关于争议焦点二，严倩在签订认购协议时是否知道涉案房屋设定了在建工程抵押。双方签订的认购协议中，虽然有严倩在签订协议前已充分了解升龙公司提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》之样本内容，但该认购协议系升龙公司提供的格式文本，且该表述已经写明严倩所了解的仅为样本，并非载有双方权利义务的合同；预售合同中有合同编号，严倩主张，升龙公司在认购协议中未注明预售合同的编号将预售合同特定化，而是注明为样本，可以认定该样本为无任何特定内容合同的主张能够成立。一审法院认定应当由严倩承担责任不当，应当改判。
关于争议焦点三，2017年4月14日前未能签订商品房预售合同的责任方是谁。认购协议约定，双方于2017年4月14日前签订商品房预售合同，该约定对于双方均有约束力，双方均应按约履行。现升龙公�和严倩均无证据证明在2017年4月14日前向对方提出签订合同的主张，无法证实哪一方违约。一审法院以严倩未在2017年4月14日前去签订合同构成违约，依据不足，应予改判。
升龙公司在认购协议中明确表明涉案房屋未设定抵押，但在预售合同中载明设有抵押，且涉案房屋此时确实设有抵押，升龙公司的行为违反了认购协议的约定，构成违约，严倩主张升龙公司双倍返还定金应当予以支持。
升龙公司上诉提出，严倩在签订认购协议时已知晓涉案房屋设定了在建工程抵押、认定协议中约定的未设定抵押是指商品房抵押、在建工程抵押不影响严倩利益的主张均不能成立。
综上所述，上诉人严倩的上诉请求能够成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。�诉人升龙公司的主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2656号民事判决第一项；
二、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2656号民事判决第二项为：南京升龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内双倍返还严倩定金100000元。
一审案件受理费1150元，由升龙公司负担。二审案件受理费2300元，由上诉人升龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 源 源
审判员 孙 伟
审判员 张�慧
二〇一七年十二月二十六日
书记员 魏 璇