重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07816号
上诉人（原审被告）：重庆顶格装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红石路239号A幢。
法定代表人：何亚东。
委托代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘千荣，住重庆市大足县。
委托代理人：陈道静，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆顶格装饰工程有限公司（以下简称顶格公司）与被上诉人刘千荣劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年6月26日作出（2014）渝北法民初字第00496号民事判决，顶格公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月28日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人顶格公司的委托代理人刘洪，被上诉人刘千荣的委托代理人陈道静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年7月20日，交易对手名称为饶倩的自然人通过银行向刘千荣支付3833元，2012年8月28日，交易对手名称为饶倩的自然人通过银行向刘千荣支付5000元，2012年9月17日，交易对手名称为饶倩的自然人通过银行向刘千荣支付5000元，2013年2月7日，交易对手名称为何亚东的自然人通过银行向刘千荣支付9000元，2013年5月11日，交易对手名称为何亚东的自然人通过银行向刘千荣支付2000元。
一审庭审中，刘千荣陈述了以下内容：刘千荣入职时间为2012年6月8日，刘千荣的工时均为标准工时，刘千荣2012年6月的工资标准为5000元／月（即从2012年6月1日至2012年6月30日期间的工资），之后每月工资标准为10000元／月；刘千荣计薪周期为每月1日至当月月底最后一天；工资一般都是每月15日左右发放上月工资，也有月底发工资的情形；工资发放形式为签字领取现金或通过银行转账发放（每月发放形式不固定，有时一个月通过两种形式都发放过工资）；刘千荣2012年7月20日通过银行转账方式领取了3833元工资（此为2012年6月的工资，此时2012年6月的工资没有足额发放），2012年8月通过现金方式领取了8000元工资（此为2012年6月及2012年7月的工资，其中2012年6月的工资为1167元，2012年7月的工资为6833元，2012年7月的工资没有足额发放），2012年8月28日通过银行转账领取了工资5000元（此为2012年7月及2012年8月的工资，其中2012年7月工资为3167元，2012年8月工资为1833元，2012年8月的工资没有足额发放）、2012年9月17日通过银行转账领取了工资5000元（此为2012年8月的工资，2012年8月的工资没有足额发放）、2012年11月通过现金方式领取了10000元工资（此为2012年10月的工资，2012年10月的工资是足额发放的），2013年2月7日通过银行转账领取了9000元工资（此为2013年1月的工资，2013年1月的工资没有足额发放），2013年5月11日通过银行转账领取了2000元工资（此为2013年4月的工资，2013年4月的工资没有足额发放），除了刘千荣陈述的上述领取工资的数额及形式外，顶格公司没有再给刘千荣发放过任何工资；饶倩是顶格公司的财务，饶倩也通过银行转账的方式给刘千荣发放过工资；刘千荣从2013年2月7日起没有再在顶格公司上班，因为是何亚东让刘千荣回家休息等通知，之后就没有再回去上过班；刘千荣从2003年开始从事项目管理工作，从事的是执行经理的工作，该工作实际上和项目经理的工作一致。
在刘千荣举示的两张费用报销单上显示有刘千荣及何亚东的签名，刘千荣签署内容为“属实”。
刘千荣一审诉称，刘千荣是顶格公司的员工，入职工作时间是2012年6月6日，具体工作岗位是施工技术负责人，工资月薪定额，主要以银行代发方式发放。刘千荣入职工作至今，顶格公司未能依法与刘千荣签订劳动合同，亦未依法为刘千荣办理社会保险，还拖欠刘千荣工资，为此，刘千荣只好于2013年7月23日依法解除了与顶格公司的劳动关系，刘千荣要求顶格公司依法支付未签劳动合同的双倍工资、支付解除劳动关系的经济补偿，补发拖欠的工资并补办社会保险，但至今无果。现为维护刘千荣的合法权益，遂请求法院判令：顶格公司支付刘千荣2012年7月6日至2013年6月5日期间未签订书面合同的双倍工资差额110000元（10000元／月×11个月，该部款项是具有惩罚性质的那一部分款项）。
顶格公司一审未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交答辩意见。
一审法院认为，处理本案的关键之一在于凭现有证据能否认定刘千荣与顶格公司之间存在劳动关系？第一，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，从上述规定可以看出，劳动关系具有明显的双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可。第二，具体到本案中，因顶格公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故一审法院确认刘千荣举示的两张费用报销单上何亚东的签名系顶格公司法定代表人的签名，因从该费用报销单可以看出何亚东的签名均在领导审批栏内，加之何亚东曾向刘千荣支付过款项，而顶格公司一审未到庭说明情况，故一审法院综合上述证据可以认定刘千荣与顶格公司之间具有人身从属性和财产从属性。据此，一审法院确认刘千荣与顶格公司之间具有劳动关系。
处理本案的关键之二在于如何确认刘千荣的月工资标准？依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，顶格公司应对刘千荣的工资标准承担举证责任，但顶格公司未到庭参加诉讼，应承担不利后果。刘千荣陈述其从事项目管理工作有十余年，一审法院认为，因顶格公司未到庭参加诉讼，而刘千荣陈述的工资标准对于一个从事项目管理工作有十余年的人而言并非不合常理，故一审法院依据刘千荣的合理主张确认刘千荣2012年6月工资为5000元／月，之后每月工资为10000元／月。
对于刘千荣的入职时间，因刘千荣一审庭审中称其入职时间为2012年6月8日，故一审法院依据刘千荣合理主张确认刘千荣入职时间为2012年6月8日，因刘千荣从2013年2月7日起没有再在顶格公司上班，故顶格公司无需支付从2013年2月7日起以后的工资，刘千荣称何亚东让其回家休息等通知，没有证据予以证明，一审法院不予采信。因未签订书面劳动合同的双倍工资差额的计算基数是刘千荣每月获得的工资，而从2013年2月7日起刘千荣未再向顶格公司提供劳动，工资数额为零，故顶格公司亦不需支付刘千荣从2013年2月7日起以后的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
综合上述确认的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，顶格公司应向刘千荣支付2012年7月8日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额69655元［（10000元／月÷21.75天／月）×17天＋10000元／月×6月＋（10000元／月÷21.75天／月）×4天，四舍五入，取整数］。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆顶格装饰工程有限公司于本判决生效后3日内支付原告刘千荣2012年7月8日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额69655元；二、驳回原告刘千荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费，一审法院不予收取。
顶格公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回刘千荣的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审法院认定刘千荣是顶格公司的员工证据不足；2、即便刘千荣是顶格公司的职工，一审法院认定的工资也是存在错误。发工资只可能一个月没有发足第二个月补齐，刘千荣对工资的陈述自相矛盾。
刘千荣答辩称，顶格公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持。顶格公司是将工资直接发给刘千荣，因公司成立初期未进入正轨，由法定代表人直接发放。顶格公司的法定代表人在报销单上签字，且在报销单上也有刘千荣和案外人的签字，足以证明劳动关系。顶格公司关于工资标准的上诉理由不成立，也没有证据。
二审中，刘千荣举示了以下证据：1、2012年9月15日、9月24日和11月8日的费用保险费及收条，均有何亚东的签字，收条上也反映出与顶格公司的关联性，证明刘千荣与顶格公司存在劳动关系；2、2012年9月28日顶格公司向金兆服装厂的请款单，证明顶格公司承建了金兆服装厂的工程。顶格公司质证认为，上述证据不属于二审中的新证据，对证据的合法性、真实性和关联性均不认可。针对上述证据，本院认为，刘千荣举示了证据原件，顶格公司虽对证据的合法性和真实性不予认可，但并未举示证据予以反驳，该证据与认定刘千荣与顶格公司之间是否存在劳动关系亦具有关联性，故本院对该证据的合法性、真实性和关联性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审查明：二审中，针对何亚东在2013年2月7日、2013年5月11日通过银行转账向刘千荣支付的款项为何款项，顶格公司陈述不清楚。针对刘千荣提交的保险单上为何有何亚东的签字，顶格公司陈述，证据与本案无关联性，没有写上顶格公司的名字，何亚东的签字真实，也不能排除何亚东在其他公司作为项目主管参与工程的情况。顶格公司不认可该公司承接有金兆服装厂的工程，不认可饶倩系该公司员工，称该公司没有员工名册。
本院在二审中传票传唤顶格公司的法定代表人何亚东到庭接受问询，何亚东未在指定的时间到庭。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，从顶格公司的法定代表人何亚东向刘千荣通过银行转账支付款项以及签署报销单的事实可以看出，刘千荣与顶格公司之间存在人身和财产上的从属性。顶格公司虽然否认与刘千荣之间存在劳动关系，但就其法定代理人何亚东向刘千荣打款以及签署报销单的缘由并未给出合理的解释，且何亚东在本院传票传唤的情况下亦未到庭作出陈述。一审法院认定刘千荣与顶格公司之间存在劳动关系，并无不妥。
关于刘千荣的工资标准，刘千荣陈述的2012年6月、7月、8月的工资现金和银行转账穿插发放，且一边补足上月工资差额、一边发放当月部分工资的工资发放方式与常理不符；在2012年9月工资未发放的情况下，足额发放2012年10月工资，以及在2012年11月和12月工资未发放的情况下又部分发放2013年1月工资的方式，与其陈述的前几月的工资发放规律不一致；在其2013年2月7日之后即未再上班，顶格公司已经拖欠2013年1月的部分工资，且未支付2013年2月、3月工资的情况下，又部分支付2013年4月工资，不合常理。因此，刘千荣关于工资发放方式和标准的陈述与银行存取款记录相矛盾，且不符合工资发放的一般性原则和规律，本院不予采信。根据刘千荣2012年7月、8月、9月、2013年2月和5月的银行存取款记录，本院认为，认定刘千荣的月工资标准为5000元较为合理。因此，顶格公司应支付刘千荣2012年7月8日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34827.5元［（5000元／月÷21.75天／月）×17天＋5000元／月×6月＋（5000元／月÷21.75天／月）×4天］。
综上，因顶格公司在一审中未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，其在二审中参加诉讼并作出陈述，二审中出现新证据，导致事实认定发生变化。顶格公司的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。原判认定事实部分有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第00496号民事判决；
二、重庆顶格装饰有限公司于本判决生效后三日内支付刘千荣2012年7月8日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34827.5元；
三、驳回刘千荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费，一审法院未予收取；二审案件收费10元，由重庆顶格装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 万 怡
二〇一五年一月十九日
书 记 员 吉昌福