广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终2321号
上诉人（原审被告）：张凤华，现住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：徐宗旺，广西双贺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅剑，广西双贺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南宁农夫保洁有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市。
法定代表人：何达民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁军华，广西诺尔律师事务所律师。
上诉人张凤华因与被上诉人南宁农夫保洁有限责任公司（以下简称农夫保洁公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初7194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人张凤华的委托诉讼代理人徐宗旺、被上诉人农夫保洁公司的委托诉讼代理人梁军华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张凤华上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.本案诉讼费用由农夫保洁公司负担。事实和理由：一、一审法院未正确分配举证责任，致使案件事实未能查清，并错误地让张凤华承担举证不能的不利后果。2014年9月，张凤华接受农夫保洁公司的口头委托，开始为其开发e清洁APP。双方并口头约定，由张凤华代农夫保洁公司购买一台服务器，用于农夫保洁公司及其关联公司广西联利网络科技有限公司（以下简称联利公司）的网络业务，服务器在电信部门的托管手续及日常运行维护由张凤华代为负责，涉案APP也由张凤华安装部署于该服务器上。至2015年2月，张凤华已多次交付满足农夫保洁公司多次变更需求后的APP给农夫保洁公司。随后，农夫保洁公司继续变更需求，双方在相应的变更交期与费用未达一致的情况下，张凤华顾及合作情面，继续为农夫保洁公司多次修改APP。每次交付，张凤华都按农夫保洁公司的需求，将APP部署于农夫保洁公司委托张凤华代为购置、财产归属于联利公司、存放与托管于中国电信南宁分公司(下称“南宁电信”)机房、本案争议发生前由张凤华代管、争议发生后交由农夫保洁公司控制的服务器中。直至2015年7月1日，双方以倒签日期至2014年7月1日的形式补签了涉案合同，约定当月15日前完成最终版本的交付。张凤华在合同约定期限前部署于涉案服务器中的APP版本均已符合合同约定的验收标准，只是尚未完全达到农夫保洁公司的单方期望。由于农夫保洁公司认为APP未达标准而拒绝验收，并拒绝与张凤华商议变更设计的费用，双方产生争议，合同履行陷入中止。双方曾在一审庭审中达成一致，共同到南宁电信机房调取部署于涉案服务器的APP数据，后农夫保洁公司反悔，张凤华书面申请一审法院依职权调取。一审法院主审法官和书记员曾亲自到南宁电信机房调取，但遭到拒绝。虽然涉案服务器的购置、托管及电信租赁使用费等相关费用与本案无关，但服务器的用途却与本案存在密切的关联性。但随后，农夫保洁公司故意撤回与涉案服务器有关的费用诉请，意图通过费用不具关联性，使一审法院误认为该服务器的用途与本案无关，进而不再要求农夫保洁公司配合取证，目的就是为了使涉案服务器中APP数据不被调取，使本案事实无法查请查实，尽管服务器为案外人所有，但确实用于涉案APP的安装与部署，而且实际处于农夫保洁公司的掌控之下。为查明事实，一审法院应当将服务器取证的举证责任分配给农夫保洁公司，否则应由农夫保洁公司承担举证不能的不利后果。但一审法院未对该举证责任进行分配，并在判决中忽略了该举证环节，致使案件事实并未查清，导致判决错误。二、678元苹果商店会员费不属于本案技术开发费用，一审法院不应支持农夫保洁公司的该项诉请。本案合同为技术委托开发合同，技术开发费用实行包干制，包含技术开发费用及相关手续的办理费用。结合本案的实际情况，相关手续费用仅指服务器存放托管于南宁电信所需的托管费、场地租赁费、电信使用费等。苹果商店会员费系指IOS版APP上线供用户下载使用前需在苹果商店开通会员身份所产生的费用。该费用系APP在实际应用阶段中的费用，并非技术开发阶段费用，一审判决将其定性错误。三、涉案APP已经开发完成并已交付，只待验收，而且迟延验收并非张凤华的单方面过错所致，一审法院不应判决解除合同。涉案APP已经完成开发，并部署于农夫保洁公司指定的服务器上。涉案服务器在南宁电信托管的合同、票据，以及涉案APP的账号、密码均已经移交给农夫保洁公司。庭审中农夫保洁公司对此移交已予以了确认。张凤华的上述移交行为，正是实践中技术委托开发任务完成后的通知验收行为。但农夫保洁公司仅仅基于单方期望，罔顾合同验收的技术标准，拒绝验收，致使合同履行陷入中止状态。合同履行不能的责任应由农夫保洁公司一方承担。鉴于涉案APP已经开发完成，只待验收，且迟延验收非张凤华导致，涉案合同应当裁判继续履行。四、张凤华并无违约行为，不应承担有关的违约责任。鉴于本案基本事实及上述分析，张凤华并不存在违约过错，农夫保洁公司诉请的违约金及律师费均不应当由张凤华承担。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，故提出前述上诉请求。
农夫保洁公司辨称，一审判决符合法律规定。张凤华所提及的到南宁电信机房调取服务器的请求，与本案审理无关，该服务器是案外人联利公司的，该公司与张凤华存在另一委托技术开发关系，该服务器也是为该委托合同购买的，张凤华在一审时也承认一部分款项是为联利公司开发另一个网站而支付的。张凤华未按合同约定将产品发票、源代码等提供给农夫保洁公司，其行为构成违约。对于678元是软件开发费用还是苹果商店会员费问题，农夫保洁公司只是软件使用方，根据合同约定，678元属于技术开发费用，张凤华应返还给农夫保洁公司。张凤华至今都无证据证明其已将APP软件产品提供给农夫保洁公司，在一审庭审时，张凤华花费了2个多小时都不能正常演示其APP软件，该APP功能不完善，无法达到合同约定的标准，无法登陆、注册，而且该APP有可能是在农夫保洁公司起诉后才制作的，因此请求驳回张凤华的上诉请求。
农夫保洁公司向一审法院起诉请求：1.解除农夫保洁公司与张凤华于2014年7月1日签订的《南宁农夫保洁有限责任公司APP应用开发合同》（以下简称《应用开发合同》）；2.张凤华退还农夫保洁公司软件开发费90297.2元并支付违约金6247.32元（暂计至2016年6月14日，以90297.2元为基数，自2015年7月15日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50%计算至还清款项之日止）；3.张凤华支付农夫保洁公司律师代理费5000元；4.本案诉讼费用由张凤华承担。在一审庭审中，农夫保洁公司变更第2项诉讼请求中的软件开发费为40678元。
一审法院认定事实：2014年7月1日，农夫保洁公司与张凤华就e清洁APP开发事宜签订《应用开发合同》，合同第一条约定1、农夫保洁公司委托张凤华负责农夫保洁公司指定的e清洁APP开发业务的执行工作；3、农夫保洁公司提出本软件的需求内容作为附件时，必须以书面形式（一式两份加盖公章）详细地说出需求内容和测试方法（或指标）；5、单项业务执行完毕，张凤华向农夫保洁公司提供书面执行报告，作为农夫保洁公司的审核依据，农夫保洁公司审核并确认张凤华已完全履行相关义务后应在该报告上加盖公章或由负责人签名，农夫保洁公司确认后应视为张凤华履行合同义务完毕等；第二条约定软件开发总金额为40000元，该价款为包干价，包括张凤华相关的税费及软件开发期间办理相关手续的所有费用，除上述款项外，农夫保洁公司无需支付任何其它款项等；第三条约定合同期限自2014年7月1日起至2015年7月15日止；第四条约定因国家政策变化或其他原因所造成软件研发的费用变化，张凤华可根据调整后新资费收取费用，由此造成的任何损失，张凤华不承担责任；第五条约定协议期满合同终止等；第六条约定若一方违约，违约方自愿承担守约方为实现该合同约定权利的费用，包含律师费等。张凤华有责任按期向农夫保洁公司交付源代码，实现需求功能，如因张凤华原因未能按时交付，则每延期一天，农夫保洁公司将扣除张凤华总费用的0.5%作为补偿，APP应用验收时间为2015年7月15日前完成，且符合验收标准，张凤华不得以任何理由修改验收时间。如验收不合格，视为违约等。合同签订后，张凤华依约开始e清洁APP的开发工作，农夫保洁公司分别于2014年12月20日、2015年2月15日向张凤华支付了软件开发款共计40000元。2015年7月1日，农夫保洁公司与张凤华针对e清洁APP的详细需求进行了补充，内容为：管理该应用的后台管理系统，具体为数据统计功能，会员注册、管理功能，定位功能，服务项目的添加删除修改功能，企业的注册、管理功能，在线提交订单功能，订单管理、在线支付功能，保证数据的更新显示，实现Andriod和IOS两套系统的同步发布，提供短信下载地址及APP电子二维码，可用于短信传播下载及二维码下载；验收标准为：提交相关的源代码及相关的开发文档，编制好软件教程及完成培训我方最少1人熟练掌握使用；确保在10日内完成并提交工作成果。双方约定的交付期限届满后，农夫保洁公司认为张凤华未能如期交付e清洁APP，遂诉至法院。
一审庭审中，张凤华认可另收到了农夫保洁公司支付的用于开通苹果商店下载e清洁APP的苹果商店会员费678元。
另查明，农夫保洁公司提供的《家政清洁行业网络平台书•E清洁APP服务软件介绍书》记载了e清洁APP首页、个人中心等内容，该介绍书与张凤华提供的《E清洁原始APP界面》内容一致，张凤华认可曾按照介绍书中的界面开发了e清洁APP，但认为因农夫保洁公司改变需求，其又开发了新的界面。
农夫保洁公司与广西诺尔律师事务所于2016年6月3日就本案纠纷签订了一份律师委托代理合同，约定律师代理费为5000元，广西诺尔律师事务所亦收到了该5000元律师费。
一审法院认为，农夫保洁公司与张凤华签订的《应用开发合同》系技术委托开发合同，合同约定的内容为双方真实意思表示亦未违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照约定严格履行合同义务。农夫保洁公司已按合同约定支付了e清洁APP的全额开发费用，双方在合同中约定APP应用验收时间在2015年7月15日前完成，另于2015年7月1日补充确定了e清洁APP的详细需求，验收标准为提交相关的源代码及相关的开发文档，编制好软件教程及完成培训农夫保洁公司最少1人熟练掌握使用，确保在10日内完成并提交工作成果等，根据《中华人民共和国合同法》第三百三十二条“委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果”之规定，张凤华应当在合同约定的期限内完成对e清洁APP的开发、交付及验收。张凤华辩称农夫保洁公司多次变更开发需求导致合同履行期限发生变更但并未提供证据予以证实，其另称现阶段开发的APP已经达到双方约定的功能需求并交付至农夫保洁公司指定的案外人联利公司服务器中，但其在本案中提交的证据无法证明其开发的APP已达到双方约定的需求，双方在《应用开发合同》第一条第5款约定：“单项业务执行完毕，张凤华向农夫保洁公司提供书面执行报告，作为农夫保洁公司的审核依据，农夫保洁公司审核并确认张凤华已完全履行相关义务后应在该报告上加盖公章或由负责人签名，农夫保洁公司确认后应视为张凤华履行合同义务完毕”，张凤华并未就交付提供相应的书面执行报告或有关交接的其它证据，单凭交付至服务器亦无法直接证实其已履行完对e清洁APP的交付义务，且农夫保洁公司也不认可指定张凤华交付至案外人服务器中，因此，张凤华主张其已完成e清洁APP开发及交付的证据均不充足，其据以辩称不存在违约的理由不成立，不予采信。现双方约定的e清洁APP开发期限届满已过1年有余，张凤华未向农夫保洁公司交付e清洁APP进行验收，其长期迟延履行合同义务的违约行为足以致使农夫保洁公司合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，对农夫保洁公司请求解除与张凤华签订的《应用开发合同》的诉请予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因合同解除系张凤华违约所致，故在合同解除后，对农夫保洁公司要求张凤华退还其已支付的e清洁APP开发款40000元及用于e清洁APP在苹果商店上线的会员费678元费的诉请予以支持。鉴于农夫保洁公司与张凤华还在《应用开发合同》第六条第二款约定：“若一方违约，违约方自愿承担守约方为实现该合同权利的相关费用，包括律师费等”，对农夫保洁公司支出的律师费5000元予以支持。农夫保洁公司主张的违约金属资金占用损失，计算方法合理且并不违反相关法律规定，亦予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第三百三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除农夫保洁公司与张凤华于2014年7月1日签订的《南宁农夫保洁有限责任公司APP应用开发合同》；二、张凤华退还农夫保洁公司支付的软件开发费40000元及苹果商店会员费678元；三、张凤华向农夫保洁公司支付违约金（违约金的计算方法：以40678元为本金，自2015年7月16日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50%计算至实际还清之日止）；四、张凤华向农夫保洁公司支付律师费5000元；五、驳回农夫保洁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1013元，由张凤华负担。
二审中，双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是：一、张凤华在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同应否解除；二、张凤华收取的苹果商店会员费678元是否属于涉案技术开发费用，张凤华应否退回农夫保洁公司。
一、关于张凤华在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同应否解除问题。
农夫保洁公司主张张凤华违约是因为张凤华未按约完成涉案软件开发任务。张凤华则认为其已按期将符合合同约定验收标准的软件设计完毕并安装在农夫保洁公司关联公司的服务器中，合同履行期限变更是因为农夫保洁公司多次变更开发需求所致，其未违约。本院认为，张凤华主张农夫保洁公司多次变更开发需求导致合同履行期限变更无相关证据证明，因此其应按合同约定的期限交付开发成果；对于开发成果的确认，双方在涉案合同中已有约定，即《应用开发合同》第一条第5款“单项业务执行完毕，张凤华向农夫保洁公司提供书面执行报告，作为农夫保洁公司的审核依据，农夫保洁公司审核并确认张凤华已完全履行相关义务后应在该报告上加盖公章或由负责人签名，农夫保洁公司确认后应视为张凤华履行合同义务完毕”，但张凤华无证据证明其已将相应的书面执行报告提交给农夫保洁公司表明其已完成工作任务；张凤华主张其已将所完成的涉案软件安装于农夫保洁公司的关联公司服务器中，首先，张凤华无前述的书面执行报告证明其已完成软件开发任务，其次，张凤华无证据证明将所开发的涉案软件安装于案外人的服务器是基于合同约定或农夫保洁公司的指示，即便案外人与农夫保洁公司有关联，但并非涉案合同的相对方，不能代表其有交付给农夫保洁公司；另外，张凤华在上诉状中称其已将涉案APP的帐号、密码等移交给农夫保洁公司，亦无证据证明，因此，张凤华主张其已按约定履行合同义务，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，完成涉案软件的开发并交付给农夫保洁公司是张凤华的合同义务，一审法院将该举证责任分配给其并无不当。由于张凤华至今无证据证明其已按约定履行了合同义务，因此一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条的规定，判决解除双方当事人签订的涉案合同并由张凤华承担相应的违约责任是正确的。
二、关于张凤华收取的苹果商店会员费678元是否属于涉案技术开发费用，张凤华应否退回农夫保洁公司的问题。
张凤华向农夫保洁公司收取的苹果商店会员费是基于其完成涉案软件的开发后要实现其应用功能而向相关单位缴纳的系统入门费，虽然该费用不属于软件开发阶段的费用，但与软件的实际应用有关联。由于张凤华未完成涉案软件的开发任务，造成该软件不能投入使用，其收取该费用无依据，其应将该费用退回农夫保洁公司。
综上所述，张凤华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1013元，由张凤华负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒙文琦
审判员 胡桂全
审判员 盘 佳
二〇一七年七月二十四日
书记员 黄泽业