北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5371号
上诉人（原审原告）北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路。
法定代表人姚劲波，首席执行官。
委托代理人林玲，北京市京国（南阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，该委员会审查员。
上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八信息公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3605号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年11月22日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本案涉及第17858906号“转转”商标（简称诉争商标），申请人为五八信息公司，指定使用在第9类已录制的计算机程序（程序）等商品类别上。2016年7月6日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》。五八信息公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2017年3月28日，商标评审委员会作出商评字[2017]第29927号《关于第17858906号“转转”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：诉争商标指定使用在“已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在“发光标志”等商品上的注册申请予以驳回。五八信息公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：本案中，从整体上来看，诉争商标和第12570761号“转转及图”商标（简称引证商标一）、第17392678号“转转吧”商标（简称引证商标二）在文字构成、呼叫、含义、视觉上整体相似，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回五八信息公司的诉讼请求。
五八信息公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其理由为：1、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体外观、呼叫、含义、实际使用等方面存在差异，均未构成近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定；2、五八信息公司及其“转转”系列商标具有极高的知名度和影响力，为广大公众所知晓，诉争商标经过使用已产生可与引证商标一、二相区分的显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：五八信息公司。
2.申请号：17858906。
3.申请日期：2015年9月9日。
4.标志：
5.指定使用商品（第9类、类似群0901-0902；0904；0903；0906-0908）：已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件；电子记事器；秤；考勤机；发光标志；网络通讯设备；导航仪器；电子监控装置。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：杨杰。
2.注册号：12570761。
3.申请日期：2013年5月13日。
4.专用权期限至2025年4月6日。
5.标志：
6.核定使用商品（第9类、类似群0907；0909；0911；0918）：放大设备（摄影）；非医用X光产生装置和设备；聚光器；网络通讯设备。
（二）引证商标二
1.注册人：上海真妙商贸有限公司。
2.注册号：17392678。
3.申请日期：2015年7月9日。
4.专用权期限至2026年10月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第9类、类似群0902-0903；0906；0908；0910；0922）：商品电子标签；电传真设备；信号灯；唱片；感应器（电）；原电池。
三、其他事实
2016年6月2日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条、《商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第9类：“电子记事器，秤”上使用诉争商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第9类：“已录制的计算机程序（程序），磁性身份识别卡，计算机软件（已录制），电子出版物（可下载），可下载的计算机应用软件，考勤机，发光标志，网络通讯设备，导航仪器，电子监控装置”上使用诉争商标的注册申请。
2016年8月3日，五八信息公司向商标评审委员会提出复审申请。2017年3月28日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：
诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，与引证商标一汉字部分“转转”、引证商标二“转转吧”在汉字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标。诉争商标指定使用的发光标志、网络通讯设备等商品与引证商标一核定使用的网络通讯设备等商品、引证商标二核定使用的信号灯等商品属于类似商品。诉争商标与引证商标一、二若共存于市场，易引起相关公众对商品来源产生混淆和误认，已分别构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。五八信息公司在案证据尚不足以证明诉争商标经实际使用已产生可与引证商标一至三相区分的显著性。五八信息公司所述其他商标获准注册情形与本案事实情况不同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。
诉争商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件”商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于相同或类似商品，应予以初步审定。
综上，商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标指定使用在“已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在“发光标志”等商品上的注册申请予以驳回。。
本案一审庭审中，五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
本案一审审理过程中，五八信息公司提交了国务院总理ＸＸＸ接见58集团董事长兼首席执行官姚劲波图片、“转转”商标所获荣誉情况、“转转”应用软件更新情况等证据，用以证明诉争商标经过大量使用不易与引证商标混淆。
上述事实，有诉争商标及各引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等证据在案佐证。
本院认为：鉴于五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，因此，本案二审争议焦点是诉争商标与引证商标一、二是否属于类似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，诉争商标未纯汉字商标，由汉字“转转”组成，与引证商标一汉字部分“转转”、引证商标二“转转吧”在文字构成、呼叫、含义、视觉上整体相似，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。五八信息公司关于诉争商标未违反商标法第三十条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标一、二仍然构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。五八信息公司关于诉争商标应予注册的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。五八信息公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦彦
代理审判员 蒋强
代理审判员 樊雪
二〇一八年二月十四日
书 记 员 苗兰