广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终178号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李本强(小名：阿强)，男，1994年12月27日出生，汉族，出生地广西壮族自治区南宁市，初中文化，无业，住南宁市。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年3月24日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。
辩护人梁虎，广西桂京律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李荣光（绰号：卡黑），男，1994年4月15出生，汉族，出生地广西壮族自治区南宁市，初中文化，无业，住南宁市。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年3月24日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。
辩护人梁广进，广西桂京律师事务所律师。
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院指控被告人李本强、李荣光犯运输毒品罪一案，于2017年9月19日作出(2017)桂1402刑初154号刑事判决。被告人李本强、李荣光不服，提出上诉。本院受理后，经审查，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2017年3月23日晚，被告人李本强通过微信、电话联系被告人李荣光，让李荣光开车与其一起到崇左市购买毒品运往田东县。李荣光驾驶一辆车牌号为桂Ａ×××××的白色五菱面包车在南宁市坛洛镇约定地点接上李本强后沿南友高速公路行驶，于次日凌晨1时到达崇左市。二被告人在市区“纯K”KTV不远处的地方停车，由李本强下车与他人接头取回一个装有三包氯胺酮（俗称“K粉”）的黄色牛皮纸袋。随后，二被告人携带毒品驾车沿南友高速公路往南宁方向行驶。24日凌晨四时许，二被告人途经南友高速公路崇左服务区时，被在此处设卡路查的公安人员拦下。公安人员当场从二被告人驾驶的车辆里搜出该黄色牛皮纸袋并依法扣押了纸袋内疑似毒品的三包白色晶体物。经称量，三包白色晶体物及泄漏到黄色牛皮纸袋内的白色晶体物净重共计145.31克。公安人员分别从上述白色晶体物中提取样品送往崇左市公安局物证鉴定所检验，结果在样品中均检出了氯胺酮成分。
另查明，二被告人车辆往返的油费、过路费等费用均由李本强支付，公安机关在办案中还依法扣押了车牌为桂Ａ×××××的涉案车辆一辆及二被告人随身携带的手机三台、银行卡二张、现金人民币三百元等物品。2017年6月26日，公安机关已将涉案车辆发还给被告人李荣光的父亲李某1。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实:案件来源于2017年3月24日凌晨四时许公安机关在南友高速崇左服务区路查时，查获一辆车牌号为桂Ａ×××××的面包车，从车的储物柜中查获三包疑似毒品物，抓获涉嫌运输毒品人员李荣光、李本强，同日公安机关对二人立案侦查。
2、抓获经过，证实：2017年3月24日4时许，公安人员在崇左市南友高速公路崇左服务区路查时，对车牌号为桂Ａ×××××的面包车进行检查，当场从车辆副驾驶位置前面的储物盒里查获一个黄色牛皮纸袋，袋内有三包用塑料包装的白色晶体疑似毒品物。公安人员对车上人员进行盘问后，车上人员李本强、李荣光承认是K粉。二人涉嫌运输毒品犯罪，被公安要员传唤到派出所调查。
3、证人黄某的证言，证实：其是中石油崇左服务区加油站的员工，2017年3月23日晚其到服务区上班。22时许其看见公安人员和武警在服务区设卡检查车辆直至次日凌晨4时许公安人员对一辆桂Ａ×××××的面包车检查时，邀请其作为见证人，对车上的两名年轻男子的人身及面包车进行检查。公安人员在该面包车的副驾驶位置的储物柜里查获一个黄色牛皮纸袋，公安人员打开牛皮纸袋后发现里面还装有三个用透明塑料袋装的白色晶体疑似毒品物，公安人员对该两名男子询问，那两名男子说这三包用透明塑料袋装的白色晶体是K粉，随后公安人员让这两名男子指认该面包车、三包用透明塑料袋装的白色晶体疑似毒品物后就带走了。公安人员当场扣押了三包用透明塑料袋装的白色晶体疑似毒品物、还有一个黄色牛皮纸袋、桂Ａ×××××的白色五菱面包车、两名男子随身物品手机及证件等东西。
4、证人李某2的证言，证实：李本强是其儿子，在李本强被公安机关抓获前一个星期左右，他说要买手机，跟其要了5000元，在他被抓的当晚其才知道他以同样的理由跟他的四姑李某3借了5000元。他在被抓的当晚离家前跟其要了500元说是去南宁开房消费使用。
5、证人李某3的证言，证实：李本强是其大哥的二儿子，在李本强被民警抓获前的一个星期左右，李本强跟其说手机坏了，要跟其借钱购买手机，其就借给他5000元。
6、证人李某1的证言，证实：李荣光是其儿子。2016年3月，其三女儿李艳芬和小儿子李荣光一起在南宁某汽车店购买了一辆白色五菱面包车，车牌是桂Ａ×××××，是以其儿子李荣光名字入户上牌的。2017年3月23日晚上，其儿子在家里接一个电话后就开车出去了，第二天其才知道李荣光被抓。
7、现场勘验笔录附现场示意图、现场照片，证实：现场勘验地点位于崇左市南友高速公路崇左服务区，中心现场位于服务区大车停车区与中国石油加油站之间的空地上的桂Ａ×××××的面包车内，勘验人员在该车副驾驶前方储物箱内发现一个牛皮纸袋内装有三包用透明封袋包装的晶状疑似毒品物。
8、当场盘问、检查笔录，证实：公安人员在桂Ａ×××××的面包车内查获二名人员，其中一名叫李荣光，一名叫李本强。李荣光坐在驾驶座，李本强坐在副驾驶座。公安人员在车上副驾驶位置的储物柜里查获三包用透明塑料袋包装的K粉。
9、搜查笔录附指认照片、搜查证、扣押决定书及扣押清单、发还清单，证实:公安人员在位于崇左市南友高速崇左服务区的现场抓获涉嫌运输毒品人员李荣光、李本强，为收集证据，对李荣光驾驶的桂Ａ×××××的面包车、李荣光和李本强的身体进行搜查。查获了3包疑似毒品物、手机、银行卡等物品，被搜查人对物品作了指认。查获并扣押的物品均已记录于扣押物品清单。所扣押的涉案汽车桂Ａ×××××的面包车已于2017年6月26日发还给李某1。
10、称量笔录及照片、提取笔录及照片附提取清单，证实：公安人员对查获的疑似毒品物进行1至4号编号后用电子秤进行称量，1号毛重52.14克，净重50.17克；2号毛重50.98克，净重49.83克；3号毛重44.14克，净重41.89克；4号毛重16.65克，净重3.42克。从1至4号中分别提取1.28克、1.48克、1.21克、1.09克装入物证袋送往崇左市公安局物证鉴定所进行定性检验。
13、人体生物样本检测提取笔录、现场检测报告书附尿检照片、检测执法证，证实：民警分别对李本强、李荣光提取尿液进行毒品成份检测，检测结果为李本强氯胺酮检测呈阳性，李荣光均呈阴性。检测人员具有吸毒检测执法资格。
14、崇公物鉴（毒品）字【2017】75号鉴定文书附鉴定聘请书、鉴定机构及鉴定人资质证、鉴定意见通知书，证实：鉴定人员从公安人员提取送检的四份样品中均检出氯胺酮。鉴定意见已告知二被告人。
15、涉案车辆通行、加油记录及视频资料附调取证据通知书，证实：涉案车辆桂Ａ×××××的面包车2017年3月23日23：36从坛洛站进行高速路；24日零点11分从吴圩站入南友高速公路，24日凌晨1：01出崇左站；24日2：28进入新和站，6：23分出渠旧站。入南友高速的时间及途径扶绥服务站的时候该车进入加油站的事实。涉案车辆途中在扶绥上线加油站加过油。
16、手机号码138××××8945、155××××9396客户资料及通话清单，证实：138××××8945客户名称李本强，155××××9396客户名称李荣光。李本强的号码于2017年3月23日23：01分与李荣光的号码通过电话。
17、电子证据、二被告人指认用手机微信互相聊天的记录照片，证实：公安机关对送检的被告人李本强、李荣光的手机进行提取、固定与恢复涉案检材中涉及运输毒品的电子数据。李本强、李荣光各自指认了自己手机的微信内容，微信的内容显示李本强微信号×××,昵称“小强”,李荣光的微信号为在李本强的微信上的称呼为“李荣光（卡黑）”；李本强在李荣光的微信上的称呼为“另嘿”。二人在微信中提到去崇左“拿货”（即毒品）。
18、前科证明、吸毒人员动态管控信息表，证实：李本强、李荣光无犯罪前科；二被告人均为吸毒管控人员，曾因吸食毒品被管控过。
19、户籍证明，证实：李本强出生于1994年12月27日、李荣光出生于1994年4月15日，二人作案时均已达完全刑事责任年龄。
20、被告人李荣光的供述，证实：2017年3月23日22时许，其同村不同坡的朋友李本强通过微信问其有没有空，让其和他出去逛逛找点钱。其就问李本强去哪，李本强就说去崇左“看货”（毒品“K粉”），如果好就直接购买，拿到田东转卖给别人，让其主要开车拉他即可。其和李本强通过微信联系时的语音内容有7段：第一段的语音李本强说“你去不用做什么，开车去就行了，我跟你去崇左要K粉，如果K粉纯度高就要，直接转到田东县，那里都是他们有实力讲得话，K粉在那边像青菜一样卖，没人说什么”。第二段内容李本强说“K粉市场都是由他们控制的”。第三段语音其说“真讲得那么爽，真的吗”。第四段语音李本强说“你调得东西过去，一个晚上至少出得一两，我说最少哦，100元钱卖一小包连包装袋仅0.6、0.7克，你自己算算啊”。第五段语音李本强说“我在淀粉厂，你开车出来再说”。第六段语音其说“你都没说好，开车出去干什么”。第七段语音李本强说“你开车出来，如果货好的话直接要，出来再说”。说完这句话他们就不聊了，其就开车出去接李本强了。其接了李本强从南百高速坛洛站进入高速，沿着南宁环城高速进入南友高速开往崇左，期间在南友高速扶绥服务区加了200元的油，油钱是李本强用现金支付的。过了一个小时左右，从崇左出口出高速。李本强叫其将车停公路边，后李本强打手机给一个男的问他在哪里，对方通过微信发了他的位置给李本强，李本强给其看了一下手机，其大概知道了行车路线，就按路线开往崇左市区。其经过一个叫“纯K”的KTV,再往前直走500米左右，李本强叫其停车在公路边在车上等他，他下车打了个电话就直往前走，其就自己在车上玩手机。过了二十分钟左右，李本强就回到车上，当时其见他手上拿着一个黄色纸袋。他上车后就把纸袋放在他自己坐的副驾驶位置，叫其开车返回坛洛的家。因其二人对崇左不熟悉，开往靖西方向。后导航提示走错，其二人就直到崇左新和出口才返回南宁。当二人沿南友高速往南宁方向到崇左服务区时，遇到公安查车，在车的副驾室储物箱发现了李本强在崇左市带上来的那个黄色信封纸袋，当前其二人的面，公安人员打开纸袋后发现纸袋内装有3包用白色透明塑料包装袋装的疑似毒品物，公安人员就当场控制住其二人，公安人员现场问其二人是什么东西时，李本强说是K粉。公安从其车上查获的毒品是李本强在崇左市区跟人家购买的。公安人员还从其车上查获其苹果手机一部、钱包一个内有农业银行、北部湾银行的银行卡各一张、身份证、行驶证、驾驶证各一张。早在一个月前，李本强就跟其说过拉去购买毒品，但其一直没答应。直到昨晚他再次叫其时，其才答应，其是第一次拉去购买毒品。
21、被告人李本强的供述，证实：其之前在田东县玩发现那里K粉断缺，所以就想通过到外地购习拿去田东卖。其拨打崇左一个叫阿某新”的朋友手机号码181××××55777，找他帮其寻找购买渠道。2017年3月23日，其与阿某新”联系购买K粉，阿某新”让其晚点到崇左再联系。当晚22时40分左右通过微信联系李荣光，内容就是叫李荣光和其去崇左买K粉。其中有7段语音，第一段内容大概是其说“去不用你做什么，你开车去就行了，我跟你去崇左要，如果货好，直接转到田东，不用我们出什么，那里都是他们讲得话，在那里像卖青菜一样卖，没人说什么”。第二段内容是其说“那里都是由他们控制完”。第三段语音李荣光就说“真讲得那么爽，真的吗”。第四段语音其就说“你调得东西过去，一个晚上至少出得一两，100元钱卖一小包连包装袋仅0.6、0.7克，你自己算算，我去那里那么多晚，调这么多货，我不知道呀”。第五段语音其说“我在淀粉厂，开车出来再说”。第六段语音李荣光说“那你都没讲好，开车出去做什么”。第七段语音其说“你开车出来，如果货好的话直接要，有什么以后再说”。说完这句话他们就不聊了。当晚23时左右，其通过电话联系李荣光开车接其一同到崇左购“K粉”（氯胺酮），打算转到田东去卖。其从家里带了9000元现金从家里出来，到坛洛镇的淀粉厂门口等李荣光有30分钟左右，李荣光就驾驶一辆车牌为桂Ａ×××××的面包车来接其。其上车后就对李荣光说我们一起去崇左要点“货”后就即刻去田东卖。24日凌晨1时左右，其和李荣光到崇左后，到“纯K”KTV往前路边，其下车等“阿某”。“阿某”将其接上一辆大众白色小车行驶有200米左右就停了，拿出样品给其看后就说有三包，问其要不要，其说要，“阿某”从所开来的小车中间储物箱内拿出一个纸袋，里面装有三包用白色透明塑料袋包装的K粉，其共付给“阿某”九千元人民币得到了K粉。拿到毒品后，其和李荣光驾车从新和站上南友高速，凌晨3时许，行驶至崇左至南宁方向的崇左服务区时，其和李荣光被公安人员当场查获，当场从所驾驶的的汽车副驾驶位置前面的储物箱中一个纸袋内查获三包是用白色透明塑料袋包装的疑似毒品物。他们从坛洛来崇左的高速公路过路费及车辆油费都是其出的。公安在其身上查获了一台苹果手机和三百元现金，查获了李荣光一辆车、二部苹果手机、二张银行卡、一张身份证等物品。
原判认为，被告人李本强、李荣光违反国家毒品管制规定，运输毒品氯胺酮145.31克，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人李本强、李荣光犯运输毒品罪的罪名成立。二被告人共谋取得并运输毒品，系共同犯罪，其中被告人李本强系犯意的提出者、毒品的联系人和取得者，李荣光提供运输工具参与实施，二人均应认定为本案的主犯，按其参与的犯罪处罚。综合全案事实评判，李荣光相对于李本强作用较小。李荣光辩称自己作用较小的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。二被告人被抓获后能如实坦白自己的罪行，依法可以从轻处罚；在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人李本强、李荣光犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，作判决如下：一、被告人李本强犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李荣光犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、扣押的涉案毒品及其他物品由扣押机关依法处理。
上诉人李本强辩称，其归案后如实交待犯罪事实，配合公安机关调查取证上，应认定为自首；且其系初犯，原判量刑过重，请求从轻改判。
辩护人梁虎辩称，上诉人李本强系吸毒人员，本案没有证据证明其受人指使运输毒品或将毒品运输给他人，在车上查获的毒品应为其本人用于个人吸食，其行为应构成非法持有毒品罪而不应构成运输毒品罪。原判定性错误，适用法律错误，量刑过重。建议对上诉人李本强以非法持有毒品罪判处一年以下有期徒刑。
上诉人李荣光辩称，本案的犯意是李本强提起，相关费用也是李本强支付，其只是出于情义以陪同去玩的心态参与其中，其没有运输毒品的主观故意，不应构成运输毒品罪。
辩护人梁广进辩称，1、上诉人李荣光系吸毒人员，本案没有证据证明其受人指使运输毒品或将毒品运输给他人，在其车上查获的毒品应为其本人用于个人吸食，其行为应构成非法持有毒品罪而不应构成运输毒品罪。原判定性错误，适用法律错误，量刑过重；2、上诉人李荣光在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，应认定为从犯。综上，建议对上诉人李荣光以非法持有毒品罪判处一年以下有期徒刑。
经二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审法庭举证、质证，本院予以确认。
对上诉人及辩护人的辩解、辩护意见综合评判如下：
1、关于本案的定性问题。经查，两上诉人的供述及手机微信互相聊天记录内容相互印证证实，上诉人李本强在田东县玩发现那里K粉断缺，就想找毒品拿去田东卖。其在寻找到货源后，即联系上诉人李荣光进行商量，后两上诉人决定由上诉人李本强出资并联系货源购买毒品氯胺酮，由上诉人李荣光提供车辆运往田东县出售。经商定后，两上诉人即由李荣光驾驶车辆前往崇左市区寻购毒品，在拿到毒品后，两人即一起驾驶车辆将毒品运往田东县，途中被公安人员查获。从上述可见，两上诉人主观上有运输毒品的故意，客观上也实施了运输毒品的行为并在运输途中被公安机关抓获，两上诉人的行为均符合运输毒品罪的主、客观构成要件。对两名辩护人认为两上诉人不构成运输毒品罪而应构成非法有毒品罪的意见以及上诉人李荣光辩称其不构成运输毒品罪的意见均不予采纳。
2、关于上诉人李本强是否属于自首的问题。经查，自首必须是犯罪的人员主动投案，而上诉人李本强系在运输毒品过程中被公安人员抓获，系被动归案，其归案后如实供述犯罪事实，属于坦白行为，不构成自首。对上诉人辩称其属于自首的辩护意见不予采纳。
3、关于上诉人李荣光是否应认定为从犯的问题。经查，上诉人李荣光经与上诉人李本强密谋后，由上诉人李荣光提供车辆并亲自驾车参与运输毒品，起主要作用，应认定为主犯。对辩护人梁广进认为应认定上诉人李荣光为从犯的辩护意见不予采纳。
4、关于原判适用法律是否错误的问题。经查，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项规定，运输毒品氯胺酮一百克以上不满五百克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案两上诉人运输毒品氯胺酮145.31克，原判对两上诉人分别判处七年以上有期徒刑符合法律规定。因此，对两辩护人认为原判对两上诉人适用法律错误，量刑过重的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李本强、李荣光违反国家毒品管制规定，运输毒品氯胺酮，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪。原判认定两名上诉人所犯罪名准确。两名上诉人经共谋取得毒品后予以运输，系共同犯罪，其中上诉人李本强提出犯意并负责联系获取毒品，上诉人李荣光提供运输工具并参与运输，二人均起主要作用，均应认定为主犯，并按其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人李本强、李荣光的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查均不符合本案事实，均不予采纳。原判在对上诉人量刑时已充分考虑了案件事实、情节及上诉人的悔罪表现。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 阳
审判员 叶海英
审判员 李艳辉
二〇一七年十二月二十二日
书记员 潘智清