江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏11刑终85号
原公诉机关镇江市金山地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵来喜，男，1963年10月9日出生，满族，江苏省南京市人，初中文化，无业，住江苏省南京市栖霞区，户籍地址在江苏省南京市栖霞区。因本案于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。
原审被告人赵成春，男，1967年6月3日出生，汉族，江苏省淮安市人，小学文化，无业，住江苏省淮安市楚州区。因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
原审被告人李兆海，男，1965年12月26日出生，汉族，安徽省无为县人，初中文化，无业，住江苏省南京市栖霞区。因本案于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。
原审被告人李永祥，男，1963年1月15日出生，汉族，安徽省当涂县人，初中文化，无业，住安徽省当涂县。因本案于2016年8月5日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。
原审被告人赵加龙，男，1964年11月16日出生，汉族，江苏省盱眙县人，文盲，无业，住江苏省盱眙县，户籍地址在江苏省淮安市洪泽县。因本案于2016年4月26日被取保候审。
原审被告人徐培金，男，1970年10月8日出生，汉族，江苏省盱眙县人，小学文化，无业，住江苏省淮安市盱眙县。因本案于2016年5月5日被取保候审。
镇江市京口区人民法院审理镇江市金山地区人民检察院指控原审被告人赵成春、赵来喜、李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金犯非法采矿罪一案，于2017年4月28日作出（2016）苏1102刑初198号刑事判决。原审被告人赵来喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员杨昌俊、胡范出庭履行职务，上诉人赵来喜及其辩护人刘向阳、原审被告人赵成春、李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年春节后，被告人赵成春与被告人赵来喜经共谋，由赵成春负责在长江镇江段采砂，赵来喜以小船每船1500元、大船每船2400元的价格予以收购。后2013年3月至2014年1月间，被告人赵成春在未办理河道采砂许可证的情况下，雇佣被告人李兆海、李永祥在长江镇江段119号黑浮下游锚地附近水域使用吸砂船非法采砂，将江砂直接吸到被告人赵来喜的“皖利华88号”、“皖利华1号”货船上，后分别由赵来喜的雇工被告人赵加龙等人驾驶“皖利华88号”、雇工被告人徐培金等人驾驶“皖利华1号”将江砂运输至赵来喜事先联系好的砂库予以销售。
经鉴定，被告人赵成春、赵来喜、李兆海、李永祥非法采矿381300吨，造成国家矿产资源破坏价值人民币1525200元；被告人赵加龙非法采矿226300吨，造成国家矿产资源破坏价值人民币905200元；被告人徐培金非法采矿155000吨，造成国家矿产资源破坏价值人民币620000元。
另查明，2016年3月1日、3月21日、4月26日、5月5日，被告人赵成春、赵来喜、赵加龙、徐培金分别经电话通知至公安机关，均如实供述了其参与非法采矿的事实。2016年4月11日，被告人赵来喜向镇江市公安局水上分局退出非法所得10万元（已上缴财政）。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，原审法院予以确认：被告人赵成春、赵来喜、李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金当庭供述，证人宋某、赵某1、余某、吉某、赵某2、周某、孙某、张某等人的证言，现场勘验笔录，非法采矿的鉴定报告及鉴定委员会专家组审核意见、江苏省矿产资源破坏价值鉴定意见，扣押物品、文件清单，照片、笔记本、非税收入一般缴款书、情况说明、行政处罚决定书、船舶所有权登记证书、收货凭证、案发抓获经过、户籍资料等证据。
原审法院认为：被告人赵成春、赵来喜、李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人赵成春、赵来喜、李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金犯非法采矿罪，罪名成立。在共同犯罪中，被告人赵成春、赵来喜是主犯，被告人李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金系从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人赵成春、赵来喜、赵加龙、徐培金自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚。被告人李兆海、李永祥能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人赵成春、赵来喜的辩护人据此所提上述辩护意见可予采纳。被告人赵成春、赵来喜非法采矿情节特别严重，论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，案发后除被告人赵来喜退出非法所得10万元外，绝大部分赃款均未能退赔，两被告人不符合适用缓刑的条件，故对被告人赵成春、赵来喜的辩护人提出建议适用缓刑的辩护意见不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人赵成春犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人赵来喜犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李兆海犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李永祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人赵加龙犯非法采矿罪，判处罚金人民币一万八千元。六、被告人徐培金犯非法采矿罪，判处罚金人民币一万六千元。七、被告人的违法所得1425200元予以追缴；扣押于镇江市公安局水上分局的吸砂船1只予以没收。
赵来喜不服原审判决，提起上诉称：1、赵来喜是向赵成春买砂，不构成非法采矿共同犯罪；2、原审判决适用法律错误，应予行政处罚，不应追究刑事责任；3、本案中江砂不应根据专家鉴定认定为矿产；4、追缴违法所得应当扣除成本；5、2013年赵成春多次被行政处罚，相关行为不应再刑事处罚；6、本案应由长江镇江河道管理处水政执法大队移交。
赵来喜辩护人提出辩护意见：赵来喜不构成非法采矿犯罪。主要理由是：1、原审判决不符合罪刑法定原则；2、鉴定程序存在瑕疵，无法证明赵来喜非法运输的是矿产；3、对赵来喜的违法行为应予行政处罚，不应刑事处罚；4、根据法不溯及既往的原则，赵来喜2013年3月至2014年1月期间的行为不构成犯罪；5、赵来喜是买砂，没有非法采矿的故意；6、赵加龙的签字有疑问，被行政处罚的采砂数量应扣除。
赵成春对原审查明的事实和定罪无异议，但认为量刑过重。
李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金对原审判决无异议。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由和辩护意见不能成立。“违反矿产资源法”不能理解为仅指违反《中华人民共和国矿产资源法》，关于矿产资源开发、利用、保护、管理的法律法规都是矿产资源法。《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》均对河道采砂进行了规定，赵来喜等人违反相关规定非法采砂符合非法采矿罪的要件。鉴定意见具有法律效力。记账本经过当事人质证和证人辨认，可以认定。2013年11月7日赵成春非法采砂被行政处罚，相关犯罪数额已经扣减。上诉人提出追缴非法所得应当扣减成本没有法律依据，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。追缴违法所得不需扣除成本。赵来喜与赵成春事前共谋，对非法采砂行为，二人仅是分工不同，作用不可分割，对长江砂矿的破坏是一个整体，构成非法采矿共同犯罪。
经开庭审理，赵来喜的辩护人提交国土资源部网站关于“国土资源局资源监督检测中心是否为国土资源部下属单位”的答复一份，以此对国土资源部南京矿产资源监督检测中心的检测报告提出异议。出庭检察员认为该证据与本案无关，上诉人及五原审被告人对该证据无意见。本院认证认为，该证据与本案无关联，不予确认。
本院经复核全案证据，结合开庭审理情况，对原审查明的事实予以确认。补充查明：南京市中级人民法院在审理赵来喜、周某与赵成春买卖合同纠纷一案中，发现赵成春无采砂许可证，在长江镇江段非法采砂转卖他人，涉嫌刑事犯罪，将该案移送镇江市公安局。
关于上诉人赵来喜提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
（一）关于非法采砂行为能否构成非法采矿罪的问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定国家对长江采砂实行采砂许可制度。《长江河道采砂管理条例》第十七条规定，从事长江采砂活动的单位和个人应当向发放河道采砂许可证的机关缴纳长江河道砂石资源费。本案中，赵来喜、赵成春等人在未取得采砂许可证的情况下，违反上述矿产资源法律规定在长江采砂381300吨，造成国家矿产资源破坏价值人民币1525200元，情节特别严重，符合非法采矿罪的构成要件。原审判决不违反罪刑法定的原则。
（二）关于赵来喜是否与赵成春等人构成非法采矿共同犯罪的问题。赵来喜明知赵成春未取得采砂许可证，仍然事前共谋达成“打砂协议”，采取不可分割、缺一不可的联合作业形式进行非法采砂，构成非法采矿共同犯罪。因此对于赵来喜及其辩护人提出赵来喜是买砂，不构成非法采矿罪的辩护意见，不予采纳。
（三）关于非法采砂的性质和数量等问题。经查，原审法院认定本案非法采砂的性质和数量，有六原审被告人的供述、证人吉某等人的证言、收货清单、采砂记录等证据证明，与鉴定意见相互印证，且原审判决已将2013年11月7日行政处罚的采砂数量予以扣减，故赵来喜及其辩护人认为鉴定程序存在瑕疵，不能认定相关江砂属于矿产，对采砂数量的异议，没有事实和法律依据，不予采纳。另，赵来喜提出追缴非法所得应当扣除犯罪成本，没有法律依据，不予采纳。人民法院在审理案件中发现犯罪线索，有权依法移送公安机关处理。综上，赵来喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为：赵成春、赵来喜分别雇佣李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金等人参与非法采砂。其中赵成春、赵来喜事先通谋，提供资金，组织联系，是主犯。李兆海、李永祥、赵加龙、徐培金某赵成春没有采砂许可证且已被行政处罚，仍然参与联系采砂时间、地点，组织实施采砂运砂行为、记录采砂数量，系从犯。故原审判决关于六原审被告人构成非法采矿共同犯罪的定性符合法律规定。本案非法采砂行为具有严重的社会危害性：一是严重破坏国家矿产资源。赵成春等人非法采砂长达11个月，共采砂300余船，计381300吨，价值人民币1525200元，不依法缴纳长江河道砂石资源费，严重侵害国家矿产资源权益；二是危害航道及防洪安全。本案非法采砂行为破坏了长江镇江段118号黑浮-119号黑浮附近江砂矿床的连续性和完整性，采砂船、运砂船在长江水道中无规律运移，严重影响过往船只的航运安全，其过度开采江砂，长此以往将引起水下地形变化，进而对长江江岸的稳定性造成严重影响。据此，对于六原审被告人非法采砂行为应依法予以严惩。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁杰
审判员 肖雄
审判员 曹英
二〇一七年九月二十八日
书记员 纪敏
附：法律法规司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》（2011年修正案（八））
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国水法》
第三十九条国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。
《长江河道采砂管理条例》
第十七条从事长江采砂活动的单位和个人应当向发放河道采砂许可证的机关缴纳长江河道砂石资源费。发放河道采砂许可证的机关应当将收取的长江河道砂石资源费全部上缴财政。长江河道砂石资源费的具体征收、使用管理办法由国务院财政主管部门会同国务院水行政主管部门、物价主管部门制定。从事长江采砂活动的单位和个人，不再缴纳河道采砂管理费和矿产资源补偿费。