北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终1849号
上诉人（原审被告、原告）：北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司，住所地北京市顺义区杨镇安乐庄村村南路3号。
法定代表人：谢华玉，执行董事。
委托诉讼代理人：孙云霞，北京肈文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯文静，北京肈文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、被告）：卜世峰，男，1965年8月9日出生，住河南省沈丘县。
委托诉讼代理人：陈江，男，1976年3月15日出生，住北京市顺义区。
上诉人北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司（以下简称华纺德源纺盛农业公司）因与被上诉人卜世峰劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初9290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华纺德源纺盛农业公司上诉请求：1.撤销�审判决第一、二、三项；2.依法改判双方存在劳动关系期间为2015年1月1日至2017年2月22日；华纺德源纺盛农业公司不需要向卜世峰支付未缴纳养老保险补偿金92.8元及2011年6月13日至2017年2月22日期间解除劳动关系经济补偿金18300元。3.一、二审诉讼费用由卜世峰承担。事实和理由：1.本案一审法院事实认定错误，卜世峰与华纺德源纺盛农业公司自2011年6月13日至2014年12月31日期间不存在劳动关系。关于卜世峰的劳动关系存续期间，华纺德源纺盛农业公司提交了《2015年顺义基地场长岗位责任制》、《2016年顺义基地农作物承包责任书》证明卜世峰是2015年1月1日才到华纺德源纺盛农业公司工作，这两份岗位责任书虽然在形式上不具有劳动合同的特征，但其内容包含了工作内容、工作地点、劳动报酬等劳动合同的基本内容，这足以证明华纺德源纺盛农业公司与卜世峰是在2015年1月1日才建立的劳动关系。而且，在卜世峰提起劳动仲裁的申请书中，卜世峰是认可与华纺德源纺盛农业公司签署了劳动合同，即认可与华纺德源纺盛农业公司以前述责任数的形式形成劳动关系。故，华纺德源纺盛农业公司已经举证证明了卜世峰的入职时间，不存在“举证不能”的情形。2.一审判决华纺德源纺盛农业公司向卜世峰支付2011年6月的未缴纳社会保险的养老保险补偿金与事实不符。如前所述，华纺德源纺盛农业公司与卜世峰在2014年12月31日及之前并不存在劳动关系，华纺德源纺盛农业公司不负有为其缴纳养老保险的义务，卜世峰无权请求华纺德源纺盛农业公司支付未缴纳养老保险补偿金。根据《社会保险法》、《北京市农民工养老暂行办法》的规定，领取养老金或者一次性养老待遇的前提是达到国家规定的年龄，而卜世峰未达到法定退休年龄60岁，故无权主张�老保险补偿。3.华纺德源纺盛农业公司未为卜世峰缴纳社会保险是卜世峰自愿放弃的，而且卜世峰请求支付解除劳动关系补偿金并未经过劳动仲裁前置，一审法院判决华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰解除劳动关系补偿金违反法定程序，应当予以撤销。未缴纳社会保险是卜世峰自己主动要求的，现又以未缴纳社会保险请求支付解除劳动关系经济补偿金，明显违反诚实信用原则，一审法院支持卜世峰的该项请求不利于诚信原则的树立。劳动仲裁前置是法律规定的劳动争议纠纷的必经程序，卜世峰在劳动仲裁开庭时将请求支付解除劳动关系补偿金变更为违法解除劳动关系赔偿金，而在一审诉讼过程中又变更为解除劳动关系经济补偿金，因此，卜世峰请求的解除劳动关系经济补偿金未经过劳动仲裁前置，一审法院直接就解除劳动关系经济补偿金作出判决，违反了法律规定�程序，应当撤销。
卜世峰辩称，同意一审判决。关于华纺德源纺盛农业公司与卜世峰之间的劳动关系，卜世峰认为仅以华纺德源纺盛农业公司提供的《2016顺义基地农作物承包责任书》不足以证明卜世峰的入职时间，应以入职登记表和员工花名册来证明卜世峰的入职时间。在华纺德源纺盛农业公司为卜世峰举缴纳社会保险的情况下，华纺德源纺盛农业公司应依法支付卜世峰2011年6月30日之前的未缴纳养老保险补偿金。关于双方劳动关系解除的补偿金，因华纺德源纺盛农业公司未依法为卜世峰缴纳社会保险，卜世峰以华纺德源纺盛农业公司未依法缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动关系，华纺德源纺盛农业公司就应依法支付卜世峰解除劳动关系经济补偿金。
卜世峰向一审法院起诉请求：1.卜世峰与华纺德源纺盛农业公司自2010年3月15日至2017年2月22�存在劳动关系；2.华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2017年2月22日违法解除劳动关系赔偿金42700元（庭审中将该项诉讼请求变更为华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2017年2月22日解除劳动关系经济补偿金21500元）；3.华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2017年2月22日养老保险补偿金15876元（庭审中将该项诉讼请求变更为华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金3024元）；4.华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2017年2月22日失业保险补偿金7938元（庭审中将该项诉讼请求变更为华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2011年6月30日失业保险补偿金7938元）；5.华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2017年2月22日周六日加班工资196321元；6.华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010�3月15日至2017年2月22日法定节假日加班工资32393元；7.诉讼费由华纺德源纺盛农业公司承担。
纺德源纺盛农业公司向一审法院起诉请求：1.纺德源纺盛农业公司与卜世峰之间自2010年3月15日至2014年12月31日之间不存在劳动关系；2.纺德源纺盛农业公司不支付卜世峰任何养老保险补偿金及失业保险补偿金；3.本案诉讼费由卜世峰承担。
一审法院认定事实：卜世峰2015年7月前为农业户口，之后由其所在辖区统一转为城镇户口。卜世峰原为华纺德源纺盛农业公司职工，每月25日发放上个自然月工资，现金领取。华纺德源纺盛农业公司没有为卜世峰缴纳社会保险。卜世峰于2017年4月8日以华纺德源纺盛农业公司未缴纳社会保险为由向其邮寄解除劳动合同通知书。华纺德源纺盛农业公司于2017年4月10日签收。
卜世峰于2017年4月11日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认自2010年3月15日至2017年2月22日与华纺德源纺盛农业公司存在劳动关系；2.华纺德源纺盛农业公司支付2010年3月15日至2017年2月22日违法解除劳动关系赔偿金42700元；3.华纺德源纺盛农业公司支付2010年3月15日至2011年6月30日社会保险补偿金40910元；4.华纺德源纺盛农业公司支付2010年3月15日至2017年2月22日周六日加班工资196321元；5.华纺德源纺盛农业公司支付2010年3月15日至2017年2月22日法定节假日加班工资32393元。2017年5月17日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2017]第1775号仲裁裁决书，裁决：1.卜世峰自2010年3月15日至2017年2月22日与华纺德源纺盛农业公司存在劳动关系；2.华纺德源纺盛农业公司支付卜世峰2010年3月15日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金2645.7元、失业补偿金（一次性生活补助费）1048元；3.驳回卜世峰其他�裁请求。纺德源纺盛农业公司与卜世峰均不服该仲裁裁决而分别持诉称事实与理由诉至本院。
卜世峰主张其经张健介绍2010年3月15日入职北京兰士达贸易中心，工作地点在顺义区杨镇安乐庄村，在此工作地点又成立了华纺德源纺盛农业公司，其工作地点、工作内容均未发生变化。为此，卜世峰提交了2014年度目标责任书（复印件）。华纺德源纺盛农业公司对此不予认可，称从未签署过此种形式的文件。
为证明卜世峰的入职时间，华纺德源纺盛农业公司提交了《2015年顺义基地场长岗位责任制》、《2016年顺义基地农作物承包责任书》。二份证据内容均为华纺德源纺盛农业公司顺义基地实行岗位责任制度，对责任人卜世峰制定了考核方案。卜世峰对前述两份证据的真实性认可，但认为无法证明入职时间。卜世峰未提交证据证明其所述入职北京兰士达贸易中心一事。
卜世峰在2017年4月11日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求华纺德源纺盛农业公司支付2010年3月15日至2017年4月8日解除劳动关系经济补偿金。在仲裁庭审中华纺德源纺盛农业公司提交《关于辞退卜世峰的情况汇报》，后将其申请请求当庭变更为要求华纺德源纺盛农业公司支付2010年3月15日至2017年2月22日违法解除劳动关系赔偿金42700元。双方在仲裁庭审中均认可双方劳动关系截止时间以及解除时间为2017年2月22日。
华纺德源纺盛农业公司在一审法院第一次组织的庭审中，主张卜世峰2017年2月22日不再上班，双方于当日解除劳动关系，卜世峰送达的解除劳动合同通知书是对其口头提出解除的确认。华纺德源纺盛农业公司称因为卜世峰偷卖草莓所以于2017年2月20日找卜世峰谈话，卜世峰当场表示不干了，之后也没有来上班，《关于辞退卜世峰的情况汇报》属于内部意见沟通，该汇报系向领导请示，在公司向卜世峰发出辞退通知书之前卜世峰已经不来单位上班了。《关于辞退卜世峰的情况汇报》内容为：2017年2月20日上午在华纺德源纺盛农业公司顺义基地办公室，公司副总经理陶超和基地经理付文利就卜世峰以公司名义偷卖草莓给华纺关联企业北京中博建设有限责任公司收入不入账并将本应属于企业的收入窃为己有，而且拒不承认错误的事实找卜世峰谈话。卜世峰拒不承认事实而且狡辩，拒不认错，态度极为恶劣，回答问题自相矛盾，不能自圆其说。鉴于其以公司名义偷卖草莓、收入不入账的行为严重违反公司制度和员工守则，公司决定辞退卜世峰，并责令限期搬离公司提供的宿舍。卜世峰对《关于辞退卜世峰的情况汇报》真实性认可，但认为辞退理由不存在，公司构成违法解除。
为证明卜世峰存在偷卖草莓的事实，华纺德源纺盛农业公司提交了魏某某的书面证言即《情况说明》、曹某的书面证言、《华纺德源纺盛绿色蔬菜基地职工及外地务工人员管理制度》、《华纺德源纺盛绿色蔬菜基地财务、采购和销售管理制度》。卜世峰对前述证据的真实性和证明目的均不予认可，称其不存在擅自出售草莓的情形。
关于提供实际劳动时间，华纺德源纺盛农业公司在一审法院组织的第二次庭审中称卜世峰提供实际劳动至2017年2月20日，工资亦发放至该日。卜世峰则称2017年2月18日左右公司找其谈话，谈话后继续工作至2017年2月26日，工资发放至何时不记得了。
华纺德源纺盛农业公司提交了申请书，内容为就自愿放弃社保提出申请，其已经在户籍所在地参加新农合，所以申请公司无需为其缴纳社会保险，同时保证在工作期间或者离职�不再向公司提出任何与社保有关联的请求等，尾部有卜世峰签名。卜世峰对申请书真实性认可，但认为违反社会保险法规定，没有法律效力。
一审庭审中，卜世峰就其主张的周六日和法定节假日加班称没有证据提交。
一审庭审中，双方均认可卜世峰解除劳动关系前12个月的平均工工资为3050元。
一审法院认为，用人单位应当对计算劳动者的工作年限承担举证责任。本案中，卜世峰和华纺德源纺盛农业公司对卜世峰的入职时间各执一词，华纺德源纺盛农业公司提交的证据不能证明卜世峰的入职时间，在此情况下，应当由华纺德源纺盛农业公司承担举证不能之不利后果。因华纺德源纺盛农业公司2011年6月13日之前不具备用工主体资格，因此卜世峰与华纺德源纺盛农业公司自2011年6月13日开始存在劳动关系。
双方劳动关系解除情况为�案的争议焦点，根据庭审查明的事实，华纺德源纺盛农业公司的《关于辞退卜世峰的情况汇报》系内部请示汇报流程，卜世峰未提交证据证明华纺德源纺盛农业公司在其邮寄解除劳动合同通知书之前将辞退通知送达其本人或者告知其辞退的相关情况。华纺德源纺盛农业公司认可确实没有将《关于辞退卜世峰的情况汇报》送达给卜世峰，但就2017年2月20日找卜世峰谈话、卜世峰当场表示不干了的事实亦未提交证据予以证明。因此本案中将解除劳动关系的意思表示明确送达对方的是2017年4月8日卜世峰以华纺德源纺盛农业公司未缴纳社会保险为由向其邮寄解除劳动合同通知书。因此，双方劳动关系解除时间应当为2017年4月10日。综合上述事实，该院对卜世峰主张与华纺德源纺盛农业公司自2011年6月13日至2017年2月22日存在劳动关系予以支持。
《农民合同制职工参加�京市养老、失业保险暂行办法》第十三条规定，用人单位与农民合同制职工终止、解除劳动关系时，用人单位为其连续缴费满一年以上，农民合同制职工可以申领一次性生活补助费。第二十二条规定，农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。卜世峰在2015年7月之前为农业户口。华纺德源纺盛农业公司没有为卜世峰缴纳社会保险，其虽然提交了卜世峰签名的申请书，但该申请书违反法律强制性规定，该院不予采信。华纺德源纺盛农业公司应当支付卜世峰2011年6月未缴纳养老保险补偿金，具体数额由该院依法核算。卜世峰不符合支付未缴纳失业保险一次性生活补助费的的条件，该院对卜世峰的该项诉讼请求不予支持。
根据前述华纺德源纺盛农业公司没有为卜世峰缴纳社会保险的事实，卜世峰以此为由提出解除劳动关系并主张华纺德源纺盛农业公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，该院予以支持。卜世峰未提交证据证明其所述入职北京兰士达贸易中心一事，故其主张合并计算工作年限该院不予支持。该院对卜世峰主张的2011年6月13日至2017年2月22日期间解除劳动关系经济补偿金依法进行核算，数额为18300元。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卜世峰未就自己主张的周六日和法定节假日加班事实进行举证，故其应当承担举证不能的不利后果，该院对其主张的周六日和法定节假日加班工资不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释�第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司与卜世峰自二○一一年六月十三日至二〇一七年二月二十二日存在劳动关系；二、北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司支付卜世峰二○一一年六月未缴纳养老保险补偿金九十二元八角，于判决生效之日起七日内执行；三、北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司支付卜世峰二○一一年六月十三日至二〇一七年二月二十二日期间解除劳动关系经济补偿金一万八千三百元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司无需支付卜世峰二〇一〇年三月十五日至二〇一一年六月三十日未缴纳失业保险一次性生活补助费一千零四十八元；五、驳回卜世峰的其他诉讼请求；六、驳回北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，华纺德源纺盛农业公司表示，对一审判决认定的卜世峰2011年6月未缴纳养老保险补偿金及2011年6月13日至2017年2月22日期间解除劳动关系经济补偿金金额本身不持异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、华纺德源纺盛农业公司与卜世峰自2011年6月13日至2017年2月22日期间是否存在劳动关系；二、华纺德源纺盛农业公司是否应支付卜世峰2011年6月未缴纳养老保险补偿金92.8元；三、华纺德源纺盛农业公司是否应支付卜世峰2011年6月13日至2017年2月22日期间解除劳动关系经济补偿金18300元。
一、关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，华纺德源纺盛农业公司与卜世峰关于卜世峰在华纺德源纺盛农业公司工作期间存在争议，华纺德源纺盛农业公司所提交的证据2015年及2016年的岗位责任制为每年一签，其中亦未明确载明双方劳动期限的约定条款，故仅以上述岗位责任制相关证据无法直接充分证明卜世峰入职华纺德源纺盛农业公司的起始时间。对此，华纺德源纺盛农业公司应当承担举证不能的不利后果。同时，因华纺德源纺盛农业公司于2011年6月13日前不具备用工主体资格，故本院认定卜世峰在华纺德源纺盛农业公司的工作期间始于2011年6月13日。因华纺德源纺盛农业公司与卜世峰间首次将解除劳动关系的意思表示明确送达对方是于2107年4月8日卜世峰向华纺德源纺盛农业公司邮寄《解除劳动合同通知书》时，故本院对卜世峰主张与华纺德源纺盛农业公司自2011年6月13日至2017年2月22日存在劳动关系的主张予以支持，对华纺德源纺盛农业公司的相关上诉请求不予支持。
二、关于争议焦点二，本院认为，根据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二十二条规定：“农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。”本案中，2011年6月，卜世峰系农业户口，当时华纺德源纺盛农业公司与卜世峰间存在劳动关系，但华纺德源纺盛农业公司未为卜世峰依法缴纳社会保险，华纺德源纺盛农业公司虽提交卜世峰书写的《申请书》以豁免其为卜世峰依法缴纳社会保险的义务，但该《申请书》内容违反法律强制性规定，应属无效，本院不予采信。根据上述规定，华纺德源纺盛农业公司应支付卜世峰2011年6月未缴纳养老保险补偿金。在华纺德源纺盛农业公司对该项数额本身核算无异议的情况下，本院对一审判决关于华纺德源纺盛农业公司是应支付卜世峰2011年6月未缴纳养老保险补偿金92.8元的认定予以确认。
三、关于争议焦点三，本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第三款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”结合本院对争议焦点一、二的论述，因华纺德源纺盛农业公司与卜世峰在2011年6月13日至2017年2月22日存在劳动关系但没有为卜世峰缴纳社会保险，且卜世峰以此为由提出解除劳动关系，故华纺德源纺盛农业公司应当支付卜世峰解除劳动关系经济补偿金。因解除劳动关系经济补偿金系属因解除劳动关系提出的主张，故一审法院根据当事人诉求以及本案实际情况支持卜世峰关于解除劳动关系补偿金的请求，并无不妥。华纺德源纺盛农业公司对一审核算数额不持异议，本院对一审判决第三项予以确认。
综上所述，华纺德源纺盛农业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京华纺德源纺盛农业科技有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
代理审判员 王世洋
二〇一八年二月九日
法官 助理 郭妍子
书 记 员 郑海兴