广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1255号上诉人（原审原告）：佛山市皓华电子有限公司，住所地广东省佛山市五峰四路21号二栋二楼厂房。法定代表人：苏昊华，该公司总经理。委托代理人：汤儒盛，广东一粤律师事务所律师。委托代理人：杨林，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宗乐，男，1974年4月28日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。委托诉讼代理人：张肃，辽宁法理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市皓华电子有限公司，住所地广东省东莞市南城区新城市中心区商业中心二期百安中心B座1701号。法定代表人：李成业，该公司董事长。委托诉讼代理人：张肃，辽宁法理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山奇发电子陶瓷科技有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁西区兴盛路177号。法定代表人：史宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李怀，男，该公司员工。被上诉人（被告）：鞍山厚德科技有限公司，住所地辽宁省鞍山市高新区千山路368号。法定代表人：史宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李怀，鞍山奇发电子陶瓷科技有限公司员工。上诉人佛山市皓华电子有限公司（以下简称佛山皓华公司）因与被上诉人李宗乐、东莞市皓华电子有限公司（以下简称东莞皓华公司）、鞍山奇发电子陶瓷科技有限公司（以下简称奇发公司）、鞍山厚德电子有限公司（以下简称厚德公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法知民初字第53号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佛山皓华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判李宗乐、东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司共同赔偿佛山皓华公司550万元损失（包括律师费、鉴定费）；2.改判本案的案件受理费、财产保全费由李宗乐、东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司承担。事实和理由如下：一、一审判决全部驳回佛山皓华公司的诉讼请求，这样的结果显然是在支持、放纵和包庇侵权，而不是在保护知识产权。（一）本案实际上是刑事附带民事诉讼，刑事诉讼已查明认定在生产、销售假冒注册商标的商品的过程，李宗乐、东莞皓华公司只是委托方，接受委托的生产方是奇发公司、厚德公司。这已经直接说明奇发公司和厚德公司不仅是李宗乐的共犯，还是共同侵权人。（二）李宗乐和东莞皓华公司基于侵权而谋取的非法利益，无论如何计算均远远超过佛山皓华公司的诉讼请求。李宗乐在看守所关押期间，已写信表示愿意赔偿200万元现金，并将其对天宝公司债权（据了解大约为300万元）转让给佛山皓华公司，一审判决却驳回了佛山皓华公司的全部诉讼请求，显然是错误的。二、一审判决在查明事实部分，故意回避了以下两方面的事实：（一）故意回避李宗乐假冒注册商标罪刑事诉讼中所查明认定的犯罪事实。在刑事诉讼中已查明在生产涉案产品的环节中，李宗乐、东莞皓华公司只是委托方，作为受托方的奇发公司、厚德公司是在明知的情况下接受委托的，故应认定奇发公司、厚德公司是共同侵权人。（二）故意回避涉案产品生产、销售的特殊要求及国际电工委员会IEC制定的《国际标准》及我国《国家标准》对涉案产品的明确规定。涉案的Y电容是一种极其特殊的商品，法律规定必须明确标注生产企业的商标或企业名称。国际电工委员会IEC制定的《国际标准》第15页第1.6条规定，以及我国《国家标准》第14部分第1.6条对此是明确规定的。正是因为有这样的法律规定，已足以认定奇发公司、厚德公司是绝对知道东莞皓华公司提供的注册商标“”和公司名称标志“HEC”，不是东莞皓华公司的。奇发公司和佛山皓华公司同为行业协会副主任委员，非常清楚标准的规定，安规电容器即使生产场地有变化也要认证机构考察审核通过才能继续生产，更不可能仅仅凭证书持有者单方面委托代工，可见其共同侵权是故意的。涉案产品在销售方面的特殊之处则在于：如果李宗乐委托奇发公司、厚德公司生产的Y电容不标注佛山皓华公司的注册商标“”和公司名称标志“HEC”，其委托生产出来的Y电容是根本无法销售出去的，其已经备案的客户也是绝对不可能接受的。一审判决回避或脱离上述两方面事实，势必作出错误的认定结论。三、一审判决的认定结论与理由明显有如下错误：（一）认定李宗乐没有共同的侵权故意，无需承担共同的侵权责任。因为：1.李宗乐也交待，他既是东莞皓华公司的实际控制人，也是东莞厚德公司的实际控制人。他在东莞皓华公司中并没有具体的职务，也不是东莞皓华公司的法定代表人。因此，不能因为是实际控制人，就必然认定他在民事上代表的是东莞皓华公司。2.根据奇发公司和厚德公司的副总经理李怀的笔录，李宗乐是在没有任何委托授权的情况下去与他们联系委托生产事项的。之后，才由东莞皓华公司进一步提供标识、样板和下单、收货、付款的。可见，李宗乐当时代表的应该是他个人。3.李宗乐既不是法定代表人，又没有东莞皓华公司的授权，他在侦查阶段的讯问笔录还一再强调东莞皓华公司的法定代表人余小英是不知情的。因此，认为他当时代表的是东莞皓华公司，这是没有事实和证据支持的。4.在司法实践中，通常认定公司的实际控制人与公司是共同侵权人。否则，对知识产权的保护就是不全面的。（二）认定奇发公司、厚德公司没有共同侵权的故意，无需承担共同的侵权责任。因为：1.如上所述，这样的认定与上述回避的两方面事实相矛盾。2.奇发公司、厚德公司向侦查机关作出的说明已坦白承认涉案的侵权产品是它们生产的，一审判决却违背其说明，认为“未有证据显示可以单从侵权产品上知晓生产厂家为厚德公司、奇发公司”。（三）认定本案系基于违约而引发的侵权，与佛山皓华公司另案提起的代理合同纠纷属于一案，根据公平原则及一事不再理原则，佛山皓华公司只能选择违约或侵权其中一种方式请求赔偿。因为：1.本案不是基于违约而引发的侵权，事实上是东莞皓华公司在与他人实施共同侵权的同时，还违反了其与佛山皓华公司之间的代理合同约定。2.代理合同的违约纠纷与本案根本就不是一回事，而是两个不同的法律关系或两个完全不同的案件，不是普通的竟合。因为：第一、两个案件的主体和性质不同。在代理合同违约纠纷中，佛山皓华公司的相对人是东莞皓华公司和东莞厚德公司。而本案，佛山皓华公司的相对人是李宗乐、东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司。在性质上，前者是合同纠纷，后者是侵权纠纷，或是刑事附带民事纠纷。第二、《合作代理销售协议》第六条第4项明确约定：“乙方（即东莞皓华公司和东莞厚德公司）不得在第三方加工生产带有甲方（即佛山皓华公司）商标、HEC安规标识的安规电容（Y电容）及压敏电阻。如有发现，乙方必须承担法律责任，并额外赔偿甲方人民币五十万元。”。可见，在东莞皓华公司与佛山皓华公司之间的约定，东莞皓华公司是在承担侵权的民事责任、刑事责任等法律责任后，还需额外赔偿佛山皓华公司50万元。一审判决认为的只能选择违约或侵权其中一种方式，这也违背了东莞皓华公司的意思。可见，一审判决基于代理合同纠纷案件，而驳回了佛山皓华公司的全部诉讼请求，不仅在法理上不成立，而且如上所述，其判决的结果会造成支持、包庇侵权或犯罪，而没有保护佛山皓华公司知识产权的不公正后果。李宗乐答辩称，一、本案一审已经查明的基本事实及相关法律后果。（一）本案的性质及法律责任。佛山皓华公司与李宗乐及东莞皓华公司系多年的合作关系。二者在《合作代理销售协议》中，对“商标权、标识权”的使用问题存在明确约定，即“乙方不得在第三方加工生产带有甲方商标、HEC标识的安规电容（Y电容）及压敏电阻。如有发现，乙方必须承担法律责任，并额外赔偿甲方人民币五十万元”。也即，“商标权、标识权”作为知识产权的一部分，其首先应当是“民事权利”，而对于民事权利，当事人当然可以依法自由处分。该《合作代理销售协议》第六条第4款的约定，其实就是作为“商标权、标识权的所有人”的佛山皓华公司对李宗乐、东莞皓华公司“违约使用甲方商标、标识”的责任约定：在合同履行过程中，如果李宗乐及东莞皓华公司出现“在第三方加工生产带有甲方商标、标识的产品”，则“必须承担法律责任，并额外赔偿甲方人民币五十万元”；在合同履行过程中，李宗乐及东莞皓华公司确实出现了合同约定的违约行为，也即在履行合同过程中，由于佛山皓华公司在供货质量、数量及处理异议等方面出现的大量问题，为维护李宗乐、东莞皓华公司的客户市场，李宗乐、东莞皓华公司确实实施了“在第三方处委托加工生产行为”。其结果是，李宗乐及东莞皓华公司因“涉嫌侵犯商标权犯罪”被处以“三年六个月有期徒刑、罚金100万元”（法律责任）；因佛山皓华公司在佛山市禅城区人民法院提起“违约赔偿之诉”，被判决赔偿佛山皓华公司人民币五十万元（违约责任）。本案的基础是“合同纠纷”，基于合同而产生了“违约”问题。至于“侵权”，其是“合同约定范围内”的“违约侵权”，不存在《侵权责任法》规定的“侵权行为”的物质基础。也即，“违约”是基础，“侵权”是一种与违约的竞合。其依法不应存在重复追责问题。至此，所谓“侵犯商标权的案件（包括刑事案件及民事案件）”已经依法全部结束。也即，如果佛山皓华公司再因此提出任何其他主张，即已经违反民事诉讼“一事不再理”的基本原则。（二）关于李宗乐、东莞皓华公司的法律责任。一审法院（含原刑事案件一、二审判决）已查明本案之基本事实，即李宗乐、东莞皓华公司确实是在履行与佛山皓华公司的《合作代理销售协议》过程中，实施了违反该《合作代理销售协议》第六条第4款约定的“禁止委托第三方加工生产”行为，且李宗乐及东莞皓华公司在实施委托第三方加工时，并未告知第三方相关“注册商标、标识”等问题。但是：李宗乐及东莞皓华公司作为合同乙方，在合同履行过程中，确实多次面对佛山皓华公司的供货质量、数量、供货期及异议处理等方面不到位问题，其已经危及到了李宗乐、东莞皓华公司正常的客户市场。李宗乐及东莞皓华公司出于无奈，才冒着“承担违约责任”的风险，实施了“委托第三方加工生产”的违约行为；李宗乐与东莞皓华公司法人代表余小英系夫妻，其作为公司的“实际控制人”，完全有权决定公司的经营事务；至于李宗乐、东莞皓华公司“因违约被追究刑事责任”，佛山皓华公司已另案主张；既然在合同中存在明确的“违约责任约定”，且李宗乐、东莞皓华公司实施的行为也确实是“合同明确约定的违约行为”，则在承担责任时，李宗乐及东莞皓华公司也就“能且只能”依约承担违约责任。既然佛山皓华公司已经依法追究了李宗乐及东莞皓华公司的“民事违约责任”，则李宗乐及东莞皓华公司即依法不必再去承担什么“民事侵权责任”。因为，李宗乐及东莞皓华公司只是实施了一个行为，即违约行为，其侵害到“注册商标权”只是当事人在合同中约定的违约行为的结果，这是明显的“行为结果竞合”。如果李宗乐及东莞皓华公司不侵害佛山皓华公司的“注册商标权”，就合同履行而言，其也就不存在“违约”的问题了。因而，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，佛山皓华公司的上诉请求依法应予驳回。二、关于佛山皓华公司的上诉请求。（一）关于“550万元损失（包括律师费、鉴定费等）”。1.所谓“550万元损失”纯属子虚乌有。一审已经查明，所谓“550万元损失”，其只是佛山皓华公司的主观臆断、凭空猜测、故意夸张，并无任何证据予以支持；2.本案刑事部分依法查明的“侵权产品”总价值为111万余元，这是本案不可否定的基本事实。而作为“侵权行为人李宗乐及东莞皓华公司已经被处以“三年六个月有期徒刑、罚金100万元”（法律责任）及“赔偿甲方人民币五十万元”。应该讲，李宗乐及东莞皓华公司为“侵犯商标权”行为已经付出了惨重的代价，且佛山皓华公司的所谓“损失”已经得到了充分、足额的补偿。（二）所谓“鉴定费、律师费”。一审已查明，所谓“鉴定”，是佛山皓华公司自行委托的，其严重违反《最高人民法院司法鉴定暂行规定》，对其鉴定结论的效力，不应予以采信；其次，对于“律师费”，其完全是佛山皓华公司与律师事务所之间的事情，其多次无因发生，既无合法性，又无确定性、合理性。（三）所谓一审判决“不是在保护知识产权，而是在支持、放纵侵权”的说法，更属于“妄议司法”、无端栽赃、扣帽子。1.合法的知识产权确实是必须保护的，但其能且只能是依法保护，而不是违法保护；2.所谓“李宗乐本人都愿意赔偿500万元，但一审判决却不允许其赔偿”的说法更属荒唐。（1）在李宗乐因涉嫌“侵犯商标权”犯罪被刑拘、逮捕期间，其确实为取得佛山皓华公司的谅解而被迫做出过相关表示，其前提是“取得谅解”，但遗憾的是，佛山皓华公司并未“谅解”，而是一味“穷追猛打”；（2）关于“刑事犯罪引发的民事赔偿”，佛山皓华公司本应依法选择附带民事诉讼，但其却放弃附带民事诉讼，而选择在佛山市禅城区人民法院提起民事诉讼。其险恶用心不言自明；（3）一审期间，面对佛山皓华公司提出的“无证据支持的过高主张”，如果当事人之间难以完成调解，人民法院当然会依法判决，其判决依据能且只能是相关事实及法律规定。三、关于佛山皓华公司的所谓“新证据”。佛山皓华公司提出上诉之后，又向二审法院提交了所谓“办理CQC认证变更手续的截屏”，企图证明李宗乐、东莞皓华公司及奇发公司、厚德公司应该“明知安规认证（CQC）发生生产地址等变更时，应进行报备手续”，并进而企图证明奇发公司、厚德公司应该承担侵权责任”此做法没有法律依据。（一）该“新证据”不是法律意义上的“新证据”，其“截屏”于2016年10月，当时一审法院对此案刚刚恢复审理，其并未在举证期内举证。（二）本案形式上是“侵犯商标权”纠纷，其核心指向是涉案的注册商标；但其实质上是“合同违约”纠纷，即如果李宗乐及东莞皓华公司实施了违约行为，即应依法承担违约责任。没有李宗乐及东莞皓华公司违反合同约定“委托第三方加工生产带有甲方商标、标识的产品（安规认证标识当然包括其中）”，就不存在违约问题。所以，佛山皓华公司再去提及“违规使用安规认证标识”问题，对本案已经毫无意义。综上所述，本案的基础事实是合同违约纠纷，且违约方已经依法承担了相关违约责任（包括相关法律责任）。作为所谓的“侵犯商标权”问题，从民事责任角度看，其只是“违约行为”的一个过程及后果，即，先有合同、约定，后有违约行为及后果，而所谓“侵权”只是与违约行为的一种竞合。因此，在选择救济渠道时，当事人有自己的权利。既然当事人已经选择了违约赔偿之诉并获得了人民法院支持，则其同时即丧失再次提起“侵权赔偿之诉”的权利。也即，诉权选择的唯一性及一事不再理。奇发公司、厚德公司除了同意李宗乐、东莞皓华公司的答辩意见外，还补充一下答辩意见：关于奇发公司、厚德公司的法律责任。1.奇发公司、厚德公司确实是在“不知情”的情况下接受了李宗乐及东莞皓华公司的委托，实施了相关的“加工生产”行为，且李宗乐及东莞皓华公司在委托加工时，确实故意隐瞒了相关“注册商标”的问题，以及“hh、HEC”与“东莞皓华”、“佛山皓华”之间的相关问题。也即，奇发公司、厚德公司对接受委托所生产加工的产品存在侵犯商标权问题确实不知情。2.李宗乐及东莞皓华公司侵犯商标权案件的相关事实已经经过东莞市公安机关、检察机关及两级人民法院的侦查、审查及审理，相关事实已经查证无疑。相关法律事实均已证明，奇发公司、厚德公司并不存在侵犯商标权的故意。3.奇发公司、厚德公司在对公安机关的陈述及一审答辩状、代理词中均对相关事实有详细说明，在此不复赘述。因而，作为侵犯商标权案件，其能且只能以故意方式构成，奇发公司、厚德公司在接受委托加工、实施委托加工时，其并无过错，所以，其依法不应承担侵犯商标权的法律责任。佛山皓华公司向一审法院起诉请求判令：1.李宗乐、东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司共同赔偿佛山皓华公司550万元损失（包括律师费、鉴定费等）；2.案件受理费、财产保全费由李宗乐、东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司承担。一审法院认定事实：佛山皓华公司系第3641191号注册商标注册人，该注册商标的核定商品系第9类中的电容器、电导体、真空电子管（无线电）、光电管、半导体器件、磁性材料和器件、陶滤波器、传感器、低压电源、高低压开关板。该注册商标注册有效期至2025年2月6日。佛山皓华公司与东莞皓华公司曾签订《合作代理销售协议》，约定东莞皓华公司不得在第三方加工生产带有佛山皓华公司商标、HEC安规标识的安规电容（Y电容）及压敏电阻。如有发现，东莞皓华公司必须承担法律责任，并额外赔偿佛山皓华公司人民币五十万元。2015年6月30日，佛山皓华公司向广东省佛山市禅城区人民法院提起诉讼，认为东莞皓华公司违约，请求判令东莞皓华公司赔偿佛山皓华公司50万元。已生效的广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民二初字第821号民事判决及广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终2210号民事判决认定：东莞皓华公司从2005年起一直代理销售佛山皓华公司产品，此前没有签订合同，直至2014年7月1日签订《合作代理销售协议》。2015年年初的时候，两公司产生了纠纷，东莞皓华公司从2015年1月份开始让厚德公司生产带有佛山皓华公司商标的电子元器件并进行销售；期间，东莞皓华公司与佛山皓华公司没有终止合作，委托厚德公司生产产品也没有经过商标所有人佛山皓华公司授权。广东省佛山市禅城区人民法院据此判决东莞皓华公司违约并支付佛山皓华公司赔偿金50万元，东莞皓华公司不服提出上诉，广东省佛山市中级人民法院维持原判。东莞皓华公司成立于2006年1月20日，法定代表人系李宗乐的妻子余小英，李宗乐是东莞皓华公司的实际经营者。厚德公司成立于2013年3月18日，奇发公司成立于2006年7月31日。2015年1—3月厚德公司给东莞皓华公司生产带有“”注册商标的电容器12685428个，货值人民币1111463.3元。2015年4月15日7时10分，公安机关接报后到东莞皓华公司位于东莞市东城区立新荣达工业区一栋二楼仓库内，当场缴获带有假冒“”注册商标的电容器3639370个，经鉴定为假冒佛山皓华公司注册商标的商品，经核定价值人民币459876.92元。即2015年1月至案发，东莞皓华公司已销售带有假冒“”注册商标的电容器9046058个，其中，东莞皓华公司有销售给祥森电子（深圳）有限公司、东莞市盈纳电子科技有限公司、深圳市日上光电股份有限公司、泰洋光电子有限公司、飞宏电子有限公司、茂硕电源科技股份有限公司、深圳市迈思普电子有限公司等假冒“”注册商标的电容器。公安机关于2015年4月15日14时许通过口头传唤将李宗乐带回派出所调查。广东省东莞市第一人民法院及广东省东莞市中级人民法院经审理认定：案件为单位犯罪，但李宗乐作为东莞皓华公司的实际经营者，生产、销售假冒“”标识的电容器均由其指挥并决定的，是东莞皓华公司生产、销售假冒注册商标商品的直接负责人，其应当对东莞皓华公司假冒注册商标的行为承担主要责任。据此，广东省东莞市第一人民法院以（2015）东一法知刑初字第56号刑事判决书判决李宗乐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币50万元。李宗乐不服提起上诉，广东省东莞市中级人民法院以（2016）粤19刑终390号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。另查明：1.东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司一致确认东莞皓华公司委托了奇发公司与厚德公司生产涉案侵权产品；2.佛山皓华公司称在东莞皓华公司成立前，奇发公司和厚德公司非常了解佛山皓华公司的商标和企业标识，两公司熟悉佛山皓华公司在先，认识李宗乐和东莞皓华公司在后；3.东莞皓华公司采购订单上有“本体印皓华标”；4.东莞皓华公司在佛山法院诉讼案中承认李宗乐系东莞皓华公司的实际控制人；5.东莞皓华公司在本案中确认授权李宗乐对外联络，为公司行为；6.《合作代理销售协议》盖有东莞皓华公司印章；7.厚德公司与奇发公司的副总经理李怀在接受公安机关询问时称：佛山皓华公司与东莞皓华公司都是叫皓华的名字，且李宗乐做皓华品牌的瓷介电容器已经十多年了，在行业的名气很大，所以我们也没做过多的考证和调查。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：一、如何评价李宗乐、东莞皓华公司、厚德公司、奇发公司的行为；二、本案责任应如何分担。一、如何评价李宗乐、东莞皓华公司、厚德公司、奇发公司的行为关于东莞皓华公司。广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知刑初字第56号刑事判决、广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19刑终390号刑事裁定及东莞皓华公司、厚德公司、奇发公司在本案中的陈述一致证明东莞皓华公司在未经过佛山皓华公司的授权许可下提供样板并委托厚德公司、奇发公司生产涉案侵权产品，侵犯了佛山皓华公司的商标专用权，一审法院对此予以确认。关于李宗乐。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；其次，广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知刑初字第56号刑事判决书及广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19刑终390号刑事裁定书的裁判结果已经清晰查明并认定案件为单位犯罪，李宗乐系作为东莞皓华公司的实际经营者，所以对东莞皓华公司假冒注册商标的行为承担主要责任；再次，《合作代理销售协议》上盖有东莞皓华公司印章，东莞皓华公司也确认涉案行为系公司行为；最后，无证据显示李宗乐滥用公司独立人格；综上所述，在佛山皓华公司没有提交其他充分证据的情况下，不能证明李宗乐与东莞皓华公司有实施侵权行为的共同故意，因此，佛山皓华公司起诉李宗乐，要求其承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于厚德公司与奇发公司。根据现有证据，首先，侵权产品系厚德公司、奇发公司根据东莞皓华公司提供的样板，按照东莞皓华公司的要求生产的，东莞皓华公司要求“打皓华标”而非打佛山皓华标，无证据证明厚德公司、奇发公司知晓该皓华标即是佛山皓华公司商标，而非东莞皓华公司商标；其次，东莞皓华公司与佛山皓华公司已合作多年，两公司名称均包括“皓华电子有限公司”，无证据显示厚德公司、奇发公司知晓东莞皓华公司与佛山皓华公司的合作方式、内容及是否终止合作；再次，佛山皓华公司未举证证明涉案注册商标的知名度，也无证据显示厚德公司、奇发公司知晓所生产的产品为侵权产品；最后，厚德公司、奇发公司生产的侵权产品均系由东莞皓华公司销售，未有证据显示可以单从侵权产品上知晓生产厂家为厚德公司、奇发公司，故该生产行为应视为系东莞皓华公司的生产行为。综上所述，无证据证明厚德公司、奇发公司存在侵权的故意，厚德公司、奇发公司在本案中作为被委托方已尽到合理的注意义务，其辩解符合逻辑及事实，相应侵权责任应由东莞皓华公司承担。二、本案责任应如何分担承上所述，李宗乐、厚德公司、奇发公司在本案中无需承担赔偿责任。东莞皓华公司侵害了佛山皓华公司的商标专用权，应承担赔偿损失、停止侵权的责任。但本案系基于违约而引发的侵权，即产生了违约与侵权的竞合，根据公平原则及一事不再理原则，佛山皓华公司只能选择违约或侵权其中一种方式请求赔偿。而佛山皓华公司已就违约提起诉讼，（2015）佛城法民二初字第821号民事判决及（2016）粤06民终2210号民事判决已根据合同支持50万元的赔偿金，李宗乐也就东莞皓华公司的行为承担了相应的刑事责任，故在此不再判赔。至于侵权行为，因（2015）东一法知刑初字第56号刑事判决及（2016）粤19刑终390号刑事裁定的生效而客观终止，佛山皓华公司也无证据显示东莞皓华公司、李宗乐、奇发公司、厚德公司存在其他侵权行为，故无需再次判决停止侵权。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回佛山皓华公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50300元，财产保全费5000元，均由佛山皓华公司负担。二审中，佛山皓华公司新提交了以下证据：证据1为Y电容生产场所变更申请资料；证据2为变更后的产品认证证书，来源中国质量认证中心。上述证据证明：1.Y电容的生产、销售需要特别认证，是一种管理非常严格的特殊产品。连佛山皓华公司自己的生产地址要从原来的二楼扩大到二、三四楼，都需要专门向中国质量认证中心申请，并重新核发《产品认证证书》。2.奇发公司、厚德公司作为Y电容的生产厂家，完全清楚Y电容生产、销售的特殊性，知道Y电容的产品上必须打上生产厂家的商标和企业名称，并且依法不能接受别人委托生产Y电容，连佛山皓华公司自己委托也不合法。因此奇发公司、厚德公司受李宗乐、皓华公司的委托生产涉案侵权产品，具有明知故犯的恶意，他们是本案的共同侵权人。李宗乐、东莞皓华公司质证认为：1.关于证据合法性问题。截屏产生于2016年10月，到一审判决前佛山皓华公司未依法举证，该证据不是新证据，依法应当不予审查、质证、采信。关于对方陈述其在一审过程中以提出相关证据，一审查明其未提出该相关证据，其在一审提交的国际标准和现行规定和对方要证明的事实不同，因此对方提交的该两份证据不能作为本案证据，其应当承担举证不利的后果。2.对证据真实性，我方无异议，但是无法起到证明作用。3.该两证据和本案没有关联性。注册商标及相关权利和安规认证及权利是不同的，没有可比性。参与安规认证的单位是委托相关的单位完成工作，关于细节我方不能知道。4.报备义务是指安规认证持有人而言，对其他第三人没有约束力。5.委托加工问题，我方不清楚HEC是注册商标，也不清楚需要报备没有报备问题。6.一审查明东莞皓华公司、佛山皓华公司、李宗乐之间的合作关系，在合作协议中约定了注册商标、标识使用方面的违约问题，其承担了违约责任就不应承担侵权责任。本院另查明，厚德公司原名称为“鞍山厚德电子有限公司”，于2016年7月4日经核准变更登记为“鞍山厚德科技有限公司”。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。综合上诉人佛山皓华公司的上诉理由和被上诉人李宗乐、东莞皓华公司、奇发公司、厚德公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：李宗乐应否承担民事侵权责任；东莞皓华公司应否承担民事侵权责任；奇发公司、厚德公司应否承担民事侵权责任。一、关于李宗乐应否承担民事侵权责任的问题《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知刑初字第56号刑事判决认定：“东莞皓华公司均是以公司的名义委托厚德公司下单生产带有‘’标识的电容器，且也是以东莞皓华公司的名义对外销售电容器的，体现的是单位意志。综上，本案应为单位犯罪，但被告人李宗乐作为东莞皓华公司的实际经营者，生产、销售假冒‘’标识的电容器均是由被告人李宗乐指挥并决定的，是东莞皓华公司生产、销售假冒注册商标商品的直接负责人，其应当对东莞皓华公司假冒注册商标的行为承担主要责任，已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。”广东省东莞市中级人民法院作出的（2016）粤19刑终390号刑事裁定维持了上述一审刑事判决。因此，上述刑事诉讼认定的事实，证明了李宗乐是以东莞皓华公司的名义从事经营活动，其给佛山皓华公司造成的经济损失，依法应由东莞皓华公司承担，佛山皓华公司主张李宗乐本人应承担民事侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于东莞皓华公司应否承担民事侵权责任的问题佛山皓华公司与东莞皓华公司于2014年7月1日签订《合作代理销售协议》，约定东莞皓华公司代理销售佛山皓华公司的安规电容（Y电容）、压敏电阻等产品，协议有效期为2014年7月1日到2015年6月30日，其中第六条第4项约定：“乙方不得在第三方加工生产带有甲方商标、HEC安规标识的安规电容（Y电容）及压敏电阻。如有发现，乙方必须承担法律责任，并额外赔偿甲方人民币五十万元。”佛山皓华公司以东莞皓华公司、东莞市厚德电子有限公司违反了代理协议的约定构成违约为由，于2015年3月16日向广东省佛山市禅城区人民法院提起诉讼，请求判令两被告赔偿佛山皓华公司50万元，该院经审理后作出（2015）佛城法民二初字第821号民事判决，认定东莞皓华公司构成违约，应承担违约责任，遂判决东莞皓华公司向佛山皓华公司支付赔偿金50万元。东莞皓华公司不服该判决，提起上诉。广东省佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终2210号民事判决，驳回东莞皓华公司的上诉，维持一审判决。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”按该条规定，违约责任与侵权责任竞合时，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担，二者只能择一，不得行使两个请求权。本案证据证明，东莞皓华公司在履行《合作代理销售协议》过程中，未经佛山皓华公司的同意，向厚德公司下单生产带有“”标识的电容器并予以销售，构成了违约，该违约行为同时也侵害了佛山皓华公司的注册商标专用权，造成了佛山皓华公司的经济损失。为此，佛山皓华公司以东莞皓华公司违反了《合作代理销售协议》的约定为由，向广东省佛山市禅城区人民法院提起违约之诉，相关法院也已经判决东莞皓华公司承担违约责任；本案中，佛山皓华公司又以东莞皓华公司未经其同意，向厚德公司下单生产带有“”标识的电容器并予以销售，侵害了佛山皓华公司的注册商标专用权为由提起侵权之诉，显然违反了上述法律规定的原则，本院不予支持。佛山皓华公司上诉认为根据《合作代理销售协议》第六条第4项的约定，东莞皓华公司在承担侵权的民事责任、刑事责任等法律责任后，还须额外赔偿佛山皓华公司50万元，而且东莞皓华公司的行为造成了佛山皓华公司的经济损失远远超过50万元，佛山皓华公司仍然有权根据实际受到的损失或者违约方的实际获利进一步主张损害赔偿。本院对此认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，如果佛山皓华公司认为约定的违约金不足以弥补因东莞皓华公司的违约行为所造成的经济损失的，有权在违约之诉中请求人民法院予以增加，而不能另行通过侵权之诉来主张，佛山皓华公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于奇发公司、厚德公司应否承担民事侵权责任的问题合同具有相对性，即只对合同的当事人具有约束力。奇发公司、厚德公司不是《合作代理销售协议》的当事人，因此该协议对奇发公司、厚德公司不具有约束力，佛山皓华公司以东莞皓华公司违反《合作代理销售协议》的约定为由提起的违约之诉，同样对奇发公司、厚德公司不具有约束力，故本案佛山皓华公司对奇发公司、厚德公司提起侵害注册商标专用权之诉，并没有违反一事不再理的原则。根据奇发公司、厚德公司于2015年7月2日出具的《关于鞍山奇发公司、厚德公司与广东皓华公司电容器委托加工业务的情况说明》以及东莞市公安局东城分局于2015年7月3日对奇发公司、厚德公司的副总经理李怀所作的《询问笔录》可以证明，奇发公司与东莞皓华公司从2009年下半年开始合作，奇发公司按照东莞皓华公司的采购单来生产瓷介电容器，2013年8月后，奇发公司将东莞皓华公司的业务转由厚德公司生产；奇发公司、厚德公司给东莞皓华公司生产的电容器，有直流和交流两种，其中直流电容器是不打商标的，交流电容器是按照东莞皓华公司提供的样板打上皓华的商标，两公司接受东莞皓华公司的生产没有正式合同，都是以东莞皓华公司的采购订单为准；因为东莞皓华公司和皓华品牌都叫皓华，且李宗乐做皓华品牌的电容器已十多年，且名气大，因此觉得没问题；李怀在李宗乐被抓后才知道东莞皓华公司与皓华品牌存在商标争议。根据刑事判决的认定，奇发公司、厚德公司在接受东莞皓华公司的订单后，生产了带有“”标识的电容器并交付给了东莞皓华公司。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此奇发公司、厚德公司在其生产的电容器上打上“”标识，属于商标性使用。根据该法第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。佛山皓华公司系第3641191号“”注册商标专用权人，该注册商标的核定使用范围包括第9类中的电容器商品，奇发公司、厚德公司未经佛山皓华公司的许可，在其生产的电容器上打上“”标识，侵害了佛山皓华公司的注册商标专用权。奇发公司、厚德公司认为其是在不知情的情况下接受李宗乐及东莞皓华公司的委托，实施了相关的加工生产行为，其不存在侵犯商标权的故意，不应承担相应的侵权责任。但是根据商标法的规定，是否构成商标侵权，并不以行为人是否具有主观故意为条件，因此，奇发公司、厚德公司的主张不能成立，本院不予支持。因奇发公司、厚德公司侵害了佛山皓华公司涉案注册商标专用权，因此，佛山皓华公司请求判令奇发公司、厚德公司承担赔偿责任，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，佛山皓华公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，但认为从2009年开始，奇发公司、厚德公司共向东莞皓华公司开出了165份增值税发票，金额合计为1260.55万元，证明奇发公司、厚德公司侵权金额巨大。本院对此认为，第一，上述增值税发票包括了本案侵权行为发生前、后的加工业务；第二，即使在侵权行为发生期间，奇发公司、厚德公司为东莞皓华公司加工生产的产品中亦有部分产品没有打上佛山皓华公司的“”注册商标。因此，不能从上述有关发票记载的金额中计算出奇发公司、厚德公司因侵权所获得的利益。此外，佛山皓华公司也没有提供涉案注册商标的许可使用费以供参考。故本院综合考虑佛山皓华公司涉案注册商标的知名度、奇发公司、厚德公司侵权行为的持续时间、侵权规模、主观过错及佛山皓华公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定奇发公司、厚德公司赔偿佛山皓华公司经济损失和合理开支共计20万元，对佛山皓华公司超过该数额的赔偿请求不予支持。综上所述，佛山皓华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法知民初字第53号民事判决；二、鞍山奇发电子陶瓷科技有限公司、鞍山厚德电子有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿佛山市皓华电子有限公司20万元；三、驳回佛山市皓华电子有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费分别为50300元、财产保全费5000元，分别由佛山市皓华电子有限公司负担85000元，由鞍山奇发电子陶瓷科技有限公司、鞍山厚德电子有限公司共同负担20600元。一、二审案件受理费及财产保全费均已由佛山市皓华电子有限公司预交，本院退回其20600元；鞍山奇发电子陶瓷科技有限公司、鞍山厚德电子有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳20600元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  郑 颖审 判 员  邓燕辉二〇一七年九月五日法官助理  张苏柳书 记 员  简紫君