重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03775号
上诉人（原审原告）重庆鑫茂源房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路177号雨田大厦21楼，组织机构代码73658952-4。
法定代表人庄声忠，执行董事。
委托代理人蔡亮，重庆文彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市重点工程开发公司，住所地重庆市渝中区较场口85号，组织机构代码20331422-9。
法定代表人张文武，总经理。
委托代理人徐来庆，重庆维祯律师事务所律师。
委托代理人苟婷，重庆维祯律师事务所律师。
上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司（下称鑫茂源公司）与被上诉人重庆市重点工程开发公司（下称重点工程公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第8672号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：鑫茂源公司具有二级房地产开发资质。2002年3月28日，鑫茂源公司（乙方）与重点工程公司（甲方）签订联合开发协议书，约定双方开发的项目位于回龙片区B区南部，地块面积约100667平方米，以最后交地时双方认定的面积为准。合作方式：1、甲方作为开发商，乙方作为发展商实施投资开发本工程项目。2、甲方责任甲方负责地块征用和拆迁安置补偿。甲方负责实施B区水电气道路等基础设施的配套建设。甲方积极争取有关税费减免政策。甲方负责办理该项目的报建手续。甲方负责提供统一的社区物业管理。3、乙方责任乙方负责投资建设地下、地面建筑物，并缴纳配套费。乙方负责建设合作地块范围内部分兰花路和部分回龙路的半幅市政道路。乙方负责自甲方移交建设用地后的经营销售和项目管理工作。4、收益方式乙方按项目规划建筑面积400元每平方米包干支付本协议第二款甲方责任范围内的征地拆迁等建设资金，结余部分为甲方收益。项目经营销售所取得的收入归乙方所有。付款方式：本协议建设资金暂定为人民币7200万元，在协议签订时由乙方支付首期款500万元。在甲方开始实施城市拆迁及基础设施建设时，乙方按实施进度分期分批支付拆迁等建设资金。在甲方完成基础设施建设时按最后批准的施工图建筑面积结算余款。
2003年4月28日，双方签订补充协议，约定双方同意按“两个组团”进行分期联合开发。第一组团具体交地面积见附图，第二组团交地面积另行确定。第一组团交地时间于2003年8月30日前完成按设计标高平场交地工作。乙方于签订本补充协议时支付人民币五百万元给甲方。甲方在收到乙方支付500万元资金后，应在7月30日前办理第一组团的地块土地使用证至甲乙双方名下。若在办理土地使用证遇到特殊情况时，乙方交付第一组团的包干费也相应作变动。如因乙方融资需要，甲方予以协助，所融资金应用于该项目的开发建设。
2004年10月11日，双方签订联合开发补充协议（二），约定乙方不再承担兰花路和回龙路的半幅市政道路建设，包干费增加50元每平方米，即450元每平方米。甲方负责在设计方案通过后和乙方共同申报施工图的审批；协助工程建设规划许可证的办理；配合乙方办理招投标手续和施工许可证；配合乙方办理房屋预售许可证，以上费用由乙方承担。乙方自行承担因工程报建、施工管理及房屋销售引起的法律纠纷和全部责任。该项目以甲方作为开发商乙方作为发展商对外宣传，乙方负责该项目的销售管理工作。因销售行为或承诺产生的责任和义务，谁出问题谁负责。甲乙双方共同完成联建工程项目竣工后的各项备案工作，谁出问题由谁承担责任。
协议签订后，鑫茂源公司在涉案地块开发回龙湾第三期工程兰湖天小区，包括涉案第7、13、14幢及17幢地下车库。鑫茂源公司负责兰湖天小区建设、销售等事项，重点工程公司未参与。
2008年12月8日，鑫茂源公司与重点工程公司签订《抵款协议》，约定鑫茂源公司用部分房屋作价抵偿土地款2790367.95元。该《抵款协议》已履行完毕。
2009年5月31日，鑫茂源公司、重点工程公司与中国农业银行重庆市沙坪坝支行签订房地产抵押合同（编号：200905270440060），后又签订房地产抵押合同变更协议书（200905270440060号附1号），约定双方以回龙湾68号兰湖天小区7、13、14幢在建工程共计86套房屋向中国农业银行重庆市沙坪坝支行抵押贷款200万元，期限至2012年2月8日止。2009年7月14日，鑫茂源公司向重点工程公司出具承诺函，承诺上述在建工程之抵押行为纯属我公司自主经营行为，与贵公司无关，也不影响贵我双方在回龙兰湖天项目上已达成之利益分配协议的内容与履行；贵公司也不对上述在建工程之抵押行为承担任何连带或关联责任。至2012年11月20日，该86套房屋全部解除抵押。
2009年4月13日，兰湖天7幢、13幢、14幢房屋取得商品房预售许可证。
2005年至2010年，兰湖天小区取得1幢至16幢房屋及17号车库的建设工程规划验收合格证，载明上述房屋工程规模共计为149176.77平方米，批准文件指标共计149859.71平方米。
2010年9月19日，兰湖天7幢、13幢楼取得建设工程竣工验收备案登记证，工程规模20004.06平方米。2010年12月9日，兰湖天14幢楼取得建设工程竣工验收备案登记证，工程规模11187.04平方米。2010年12月22日，兰湖天地下车库取得建设工程竣工验收备案登记证，工程规模12579平方米。
2012年10月29日，鑫茂源公司（乙方）与重点工程公司（甲方）签订《分配协议》，约定双方对兰湖天7幢、13幢、14幢住宅及17幢地下车库的产权办理问题达成一致，分配如下：甲方同意将回龙湾三期工程7幢（房测报告：住宅建筑面积11615.04平方米）、13幢（房测报告：住宅建筑面积8418.96平方米）、14幢（房测报告：住宅建筑面积10546.88平方米，活动室607平方米）、17幢地下车库（房测报告：建筑面积12439.92平方米）的房地产权证办至乙方名下，产权属乙方所有，甲方不参与产权分配。
重庆市南岸区维护稳定工作领导小组办公室于2012年10月15日发布会议纪要，同意由区土地房屋权属登记中心、区国土分局为群众先行办理房屋产权证。由区国土分局测算开发商需补缴土地出让金费用，对未出售商业房产先予冻结，待开发商补缴清相关欠费后再予以解冻。后该小区业主取得房屋产权证书。该办公室于2012年12月13日发布会议纪要，由市重点公司牵头，新欧鹏集团、鑫茂源公司配合，力争在12月14日前就土地出让金结算问题达成协商处理意见。至本案纠纷发生，双方仍未缴纳完毕土地出让金，涉案房屋未取得房屋初始产权登记。
因鑫茂源公司未取得房屋初始产权登记，未能为业主办理产权证，部分业主向重庆市南岸区人民法院、重庆市渝中区人民法院起诉，要求鑫茂源公司立即办理产权证并支付逾期办证违约金。重庆市南岸区人民法院、重庆市第五中级人民法院判决鑫茂源公司应支付业主（共73户）相应地逾期办证违约金及资金占用损失。
重庆市第五中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）渝五中法民终字第03767号民事判决书查明：鑫茂源公司与重点工程开发公司曾于2009年与中国农业银行重庆市沙坪坝支行签订了为期3年的房地产抵押合同，将重庆市南岸区回龙路68号7幢、13幢、14幢的1、2号房以在建工程抵押给了中国农业银行重庆市沙坪坝支行，并办理了登记。至本案法庭辩论终结前，鑫茂源公司仍未涤除抵押，仍未取得重庆市南岸区回龙路68号7幢、13幢、14幢房屋的初始产权登记。
一审法院于2013年11月16日作出（2013）南法民执字第1259号执行通知书，要求鑫茂源公司履行（2012）南法民初字第04237号民事判决书确定的义务（鑫茂源公司文俊）。2013年12月18日，文俊出具收条，证明该案已履行完毕。2013年3月27日，重庆市渝中区人民法院作出（2013）中区民执字第00577-00607号执行通知书，要求鑫茂源公司履行重庆市第五中级人民法院作出的（2012）渝五中法民终字第03768号等31份民事判决书确定的义务，并定于2013年11月19日对南岸区回龙路68号7幢2-1-1号住宅及7幢2-1-2号住宅进行司法拍卖。
本案在审理过程中，一审法院向重庆市南岸区国土资源管理分局及重庆市南岸土地房屋权属登记中心发函要求其协助调查以下事项：1、“回龙湾兰湖天小区”第7、13、14等3幢商品房和第17幢车库的房地产权证办理初始登记的申请主体是否为本案鑫茂源公司、重点工程公司双方或仅为其中一方；2、“回龙湾兰湖天小区”第7、13、14等3幢商品房和第17幢车库的房地产权证未办理初始产权登记的原因。重庆市南岸区国土资源管理分局回函称：“1、根据2012年10月15日第14期南岸区维稳会议纪要精神，为群众先行办理房屋产权，我局已于2012年11月30日办理回龙湾兰湖天小区第7、13、14等3幢商品房的土地登记，土地权利人均为鑫茂源公司。2、17幢车库未办理土地初始登记的原因是：重点工程公司分别于1999年和2004年通过协议出让方式受让了原经济技术开发区南坪镇四南村同心合作社、浸水垭合作社、新民合作社等地块的两宗土地，土地总面积约848.91亩，其中项目第三期由鑫茂源公司与重点工程公司联合开发建设。2012年5月，重点工程公司向我分局申请上述两个出让合同的建筑规模核算。经审查，上述两个出让合同存在初始建筑规模认定及多家单位联建等历史遗留问题，我分局已书面报告重庆市国土房管局，待市国土房管局研究确定后才能办理”。
重庆市南岸土地房屋权属登记中心向一审法院回函称：“1、兰湖天小区第7、13、14幢的住宅已办理初始登记；2、按照规定，初始登记的申请主体应与土地证、规划验收核实确认书、建设工程备案登记证等资料上记载的主体一致；3、目前无人向该中心申请办理第17幢车库的初始登记，原因不详。另经了解，由于第17幢车库所占国土规模核算未办结导致无法办理土地证，进而无法办理车库的初始登记”。
另查明，1999年9月20日，重点工程公司（受让方）与重庆经济技术开发区管理委员会（出让方）签订《重庆市国有土地使用权出让合同》，约定出让方同意将位于重庆经济技术开发区南坪镇四南村同心合作社、浸水垭合作社、新民合作社地块，面积约为482666平方米（实际面积以交地测量为准）的国有土地有偿出让给受让方作为解危解困工程建设用地，出让年限为50年，其出让年限从受让方取得土地使用权证之日起算。受让方实际应向出让方缴付土地出让金（国家应收取的土地收益）为14479980.00元人民币。出让地块内的征地、拆迁、安置、补偿及开发建设等事宜，由受让方负责按国家有关规定办理。受让方应在缴清全部土地出让金后30天内向重庆经济技术开发区土地房屋管理局申办领取《国有土地使用证》。受让方在建设工程竣工验收后的60内，应依照规定到重庆经济技术开发区土地房屋管理局办理国有土地使用权变更登记手续或换取国有土地使用权证。合同签订后，重点工程公司缴纳了初始土地出让金。鑫茂源公司及重点工程公司取得了初始《国有土地使用证》。
2011年8月16日，重庆市重点工程建设拆迁开发公司名称变更登记为重庆市重点工程开发公司。
原审原告鑫茂源公司诉称，其与重点工程公司于2002年3月28日签订《联合开发协议书》，约定由双方共同开发位于重庆南岸区回龙片区B区南部的“回龙社区”（后正式定名为“回龙兰湖天小区”），地块面积约100667平方米，容积率不得低于1.8，建筑面积18.6万平方米。重点工程公司负责地块征用、鑫茂源公司负责投资和销售，鑫茂源公司按项目规划建筑面积、单价400元／平方米，向甲方交付土地包干费。2004年10月11日，双方签订《联合开发补充协议（二）》，将土地包干费单价由400元／平方米调整为450元／平方米。协议签订后，鑫茂源公司在涉案地块上出资开发“回龙兰湖天”小区，并依约付清了所有土地包干费60895088元，双方2008年12月8日为总结算尾款而签订的《抵款协议》确认鑫茂源公司不再欠乙方任何联建款。
2012年5月和2012年10月29日，双方两次签订《分配协议》，确定：重点工程公司同意将该小区第7、13、14等3幢商品房和第17幢车库的房地产权证书办到鑫茂源公司名下，再由鑫茂源公司分户办到业主名下。该几幢房屋已陆续竣工。双方共同在2010年8月和12月申办并取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。按该地块的《重庆市国有土地使用权出让合同》第九条规定，重点工程公司应在60日内向国土局办理“国有土地使用权变更登记手续”或换取“国有土地使用权证”。重点工程公司领证后转办到鑫茂源公司名下，鑫茂源公司才能为业主分户办理房地产权证。但重点工程公司未履行《分配协议》将上述楼栋的房地产权证办理到鑫茂源公司名下，鑫茂源公司也就不能及时将分户产权办到业主名下，造成部分业主向人民法院起诉，要求鑫茂源公司承担逾期办证的违约金，鑫茂源公司共应承担490万元的逾期办证违约金和诉讼费。现起诉要求：一、请求判令重点工程公司继续履行《分配协议》，立即将“回龙兰湖天”小区第7、13、14等3幢商品房和第17幢车库的房地产权证办至鑫茂源公司名下；二、判令重点工程公司支付鑫茂源公司违约损害赔偿490万元；三、由重点工程公司承担诉讼费。
诉讼期间，鑫茂源公司申请变更第一项诉讼请求为：请求判令重点工程公司继续履行《分配协议》，立即将“回龙兰湖天”小区第7、13、14等3幢商品房和第17幢车库的国有土地使用权证办至鑫茂源公司名下。
后鑫茂源公司又申请撤回第一项诉讼请求，即：“请求判令重点工程公司继续履行《分配协议》，立即将“回龙兰湖天”小区第7、13、14等3幢商品房和第17幢车库的国有土地使用权证办至鑫茂源公司名下”。经审查，鑫茂源公司的撤诉申请符合法律规定，一审法院依法予以准许。
原审被告重点工程公司答辩称，关于办产权证，重点工程公司负责配合办证，《分配协议》中没有重点工程公司为鑫茂源公司办证的义务，双方的关系实际是卖地。关于赔偿490万，重点工程公司不是商品房卖方，法院生效判决未要求重点工程公司承担责任。鑫茂源公司没有办证的原因是其自身房屋抵押的问题，而不是因为重点工程公司，要求重点工程公司赔偿损失无依据。
原审法院认为：鑫茂源公司诉请要求判令重点工程公司支付鑫茂源公司违约损害赔偿490万元，该490万元的构成来源于“部分业主向人民法院起诉，要求鑫茂源公司承担逾期办证的违约金，鑫茂源公司共应承担490万元的逾期办证违约金和诉讼费”。那么，本案重点工程公司承担责任的前提在于重点工程公司在与鑫茂源公司履约的过程中存在违约行为，进而应当对鑫茂源公司所负担的债务承担赔偿责任。经梳理后，一审法院认为鑫茂源公司要求重点工程公司承担违约责任的理由不成立。理由如下：
首先，双方签订的《联合开发协议书》及补充协议的性质决定了重点工程公司不应承担违约责任。因为：重点工程公司取得涉案地块的土地使用权并缴纳了土地出让金。后双方签订《联合开发协议书》约定，鑫茂源公司负责项目管理及经营销售工作，重点工程公司负责地块征用和拆迁安置工作。协议签订后，双方均按以上协议约定履行。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，双方约定，鑫茂源公司自行承担因工程报建、施工管理和房屋销售引起的责任，鑫茂源公司以450元每平方米的价格向重点工程公司支付包干费。因此，重点工程公司只收取固定利益，对鑫茂源公司的开发销售行为未参与。双方签订的《联合开发协议书》及补充协议应认定为国有土地使用权转让合同，由开发行为导致的责任承担应由开发主体即本案鑫茂源公司自行负责，重点工程公司仅负有按约转移土地使用权的义务。
其次，重庆市第五中级人民法院生效判决查明，至2012年12月20日鑫茂源公司仍未涤除涉案7幢、13幢、14幢房屋的抵押，未取得涉案7幢、13幢、14幢房屋的初始产权登记。鑫茂源公司向重点工程公司出具承诺，鑫茂源公司的抵押行为与重点工程公司无关，重点工程公司不承担责任。因此，由于鑫茂源公司的抵押行为导致其未能取得涉案房屋的初始产权登记，未能为业主办理相应的产权证书，鑫茂源公司向业主支付逾期办证违约金及资金占用损失的费用应由鑫茂源公司自行承担。
第三，根据双方签订的联合开发补充协议（二）约定，由鑫茂源公司负责涉案工程的销售管理工作，因销售行为或承诺产生的责任和义务，谁出问题谁负责。双方在实际履行过程中，由鑫茂源公司负责涉案工程的建设、销售等事项，重点工程公司并未参与，双方均按合同约定履行。故鑫茂源公司因办理产权证事宜与业主产生诉讼，属销售过程中发生的纠纷，应由鑫茂源公司自行负责。
第四，鑫茂源公司起诉认为，双方签订的《分配协议》约定应由重点工程公司为其办理涉案房屋的产权证。《分配协议》约定，重点工程公司同意涉案房屋的房地产权证办至鑫茂源公司名下，产权属鑫茂源公司所有，重点工程公司不参与产权分配。该约定与双方的合作模式即鑫茂源公司负责销售开发房屋，重点工程公司负责地块征用相吻合。分配协议约定的是对涉案房屋的产权归属，并未约定重点工程公司为鑫茂源公司办理产权证的义务。且业主的产权证已通过政府行为办理完毕，鑫茂源公司诉称的“重点工程公司领证后转办到鑫茂源公司名下，鑫茂源公司才能为业主分户办理房地产权证”已不能成立。
最后，经法院向重庆市南岸区国土资源管理分局及重庆市南岸土地房屋权属登记中心调查，兰湖天小区第7、13、14幢住宅的房地产权证已办理在鑫茂源公司名下。对第17幢车库未办理产权登记的原因为重点工程公司向该局申请核查重地（1999）合字渝开发区第11号及渝地（2004）合字（经开区）第319号两份国有土地使用权出让合同的建设规模。上述两个出让合同存在初始建筑规模认定及多家单位联建等历史遗留问题，该分局已书面报告重庆市国土房管局，待市国土房管局研究确定后才能办理。因此，17幢土地使用权因政府核算建设规模停办责任不明，不能认定为系重点工程公司原因造成，举证不能的责任应由鑫茂源公司承担。
综上，鑫茂源公司要求重点工程公司承担违约损害赔偿490万元的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，遂判决：驳回重庆鑫茂源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费46080元，由鑫茂源公司负担。
宣判后，鑫茂源公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判重点工程公司支付鑫茂源公司违约损害赔偿490万元并承担一、二审诉讼费用。其理由是：1、重点工程公司未及时为鑫茂源公司办理案涉房屋的初始产权登记，导致鑫茂源公司无法为业主办理房地产权证而承担违约责任，一审判决认为违约行为发生在房屋销售环节就没有重点工程公司责任的观点，是错误的。2、案涉房屋在解押后才出售，鑫茂源公司先前的抵押行为对业主房地产权证的办理没有任何影响，一审判决认为抵押行为是迟延办证的原因，也是错误的。鑫茂源公司一审中提交的证据足以支持其诉求，请求依法予以改判。
被上诉人重点工程公司答辩称：双方协议并未约定重点工程公司有办证的义务，重点工程公司仅对办证有配合义务且已履行，现鑫茂源公司已经取得了相应权属证书。对业主的逾期办证违约责任发生于销售环节，重点工程公司不是商品房销售方，不应承担逾期办证违约金，且法院的生效判决也未判决重点工程公司承担责任。鑫茂源公司无法办证的原因系案涉房屋抵押的问题，而非重点工程公司的责任，其要求重点工程公司承担违约责任没有理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：鑫茂源公司提出因重点工程公司迟延办理房屋初始产权登记，导致鑫茂源公司出售“回龙湾兰湖天小区”第7、13、14幢房屋后为业主办证逾期，重点工程公司应当承担鑫茂源公司向业主承担的逾期办证违约金，而重点工程公司则认为其没有为鑫茂源公司办理国有土地使用证的义务，且该证迟延办理并非重点工程公司的责任。因此，本案争议焦点为：鑫茂源公司就案涉房屋为业主办理房地产权证逾期，是否是重点工程公司导致。
双方签订的《联合开发协议书》约定重点工程公司只收取固定利益，对鑫茂源公司的开发销售行为并不参与，鑫茂源公司自行承担因工程报建、施工管理和房屋销售引起的责任，该协议书实质系土地使用权转让合同，重点工程公司在足额支付土地出让金、将案涉土地使用权证书办理至鑫茂源公司及重点工程公司名下之后就完成了相应合同义务。
对于重点工程公司是否负有办理案涉房屋产权初始登记的义务，由于双方在联合开发协议及补充协议中并未约定，而《分配协议》中关于案涉房屋“房地产权证办至鑫茂源公司名下，产权属鑫茂源公司所有，重点工程公司不参与产权分配”之约定，只是双方对房屋权属分配进行的约定，并未明确重点工程公司有办理案涉房屋初始产权登记至鑫茂源公司名下的义务。因此，重点工程公司并没有为鑫茂源公司办证的合同义务。那么，对于“回龙湾兰湖天小区”第7、13、14幢房屋从取得竣工验收备案登记证近两年后即2012年11月30日方办理初始产权登记，该情况是否因重点工程公司未及时足额支付土地出让金所致，本院分析如下：《房屋登记办法》第六十二条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”从该条可知，在建工程在未解除抵押前可以办理初始产权登记，故上述三栋房屋解除抵押与否并不影响房屋产权初始登记；根据1999年9月20日重点工程公司与重庆经济技术开发区管理委员会签订的《重庆市国有土地使用权出让合同》，重点工程公司缴纳了初始土地出让金，并与鑫茂源公司共同取得了初始《国有土地使用证》，表明此时重点工程公司并未欠缴土地出让金，虽然南岸区维稳办于2012年10月15日、12月13日通过会议纪要载明“开发商需补缴土地出让金”、“由重点工程公司牵头，新欧鹏集团、鑫茂源公司配合，力争在12月14日前就土地出让金结算问题达成协商处理意见”，但从中并不能明确看出欠缴土地出让金是重点工程公司单方的责任，且根据重庆市南岸区国土资源管理分局的回函，上述三栋房屋根据维稳办会议纪要精神已办理土地登记，17幢车库未办理土地登记的原因系初始建筑规模认定及多家单位联建等历史遗留问题，也可以看出案涉房屋未能办理产权初始登记，并非重点工程公司故意不及时足额缴纳土地出让金所致。故重点工程公司既无须承担未为鑫茂源公司办理产权初始登记的违约责任，也对初始登记的迟延办理没有主观过错责任，鑫茂源公司要求重点工程公司就490万元逾期办证违约金承担损害赔偿责任没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46080元，由重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年九月十五日
书 记 员 栗宏豪