浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第3233号
上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地浙江省杭州市开元路*********号。
负责人：胡英，该公司总经理。
委托代理人：叶金琼，浙江合众律师事务所律师。
委托代理人：谢宗芳，1982年10月22日，系原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司职员。
上诉人（原审被告）：浙江伦特机电有限公司。住所地浙江省乐清市虹桥镇科技园区城东路。
法定代表人：吴加伦，该公司总经理。
委托代理人：张建义，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江宏兴电器有限公司。住所地乐清市石帆街道工业区。
法定代表人：倪胜义，该公司总经理。
委托代理人：彭天洲。
原审被告：倪胜义。
原审被告：倪承志。
上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融公司）、浙江伦特机电有限公司（以下简称伦特公司）、倪承志为与被上诉人浙江宏兴电器有限公司（以下简称宏兴公司）、原审被告倪胜义金融借款合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2015）温乐商初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。2016年1月18日，倪承志申请撤回上诉，本院已另行裁定予以准许。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年2月28日，宏兴公司与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订了一份合同编号为XC62756211300205的《最高额抵押合同》，合同约定：浙江宏兴电器有限公司自愿以其名下坐落于乐清市石帆街道朴湖工业区的房产（所有权证号：温房权证乐清市字第××号）作抵押物，为提供2100万元的最高额抵押担保，担保的主债权为2012年2月28日至2015年2月28日期间其与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议及／或其他法律性文件；担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应当支付的其他款项、银行实现债权与担保权利而发生的费用。后双方办理抵押登记手续。
2012年8月29日，倪承志向倪胜义出具一份委托书，其委托倪胜义代为行使供公司章程及公司法规定应由倪承志行使的股东的相关职权，委托期限至2013年8月29日止。该委托书已经乐清市公证处公证。
2013年7月30日，宏兴公司与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订了一份合同编号为XC62756211300711的《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：浙江宏兴电器有限公司向中国建设银行股份有限公司乐清支行申请借款1090万元人民币，借款期限自2013年7月30日至2014年7月29日，借款期限起始日与借款借据不一致时，以借款借据所载实际放款日期为准，所约定的借款到期日作相应调整；贷款利率为固定利率，年利率7.8%，按月结息，结息日为每月的第20日；借款人未按期还款的，债权人有权收取罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，对未按时支付的利息，有权按照罚息利率计收复利。
同日，伦特公司与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订了一份合同编号为XC62756211300711的《保证合同》，合同约定：浙江伦特机电有限公司自愿为浙江宏兴电器有限公司与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订的合同编号为XC62756211300711的《人民币流动资金贷款合同》项下的本金260万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。
同日，倪胜义与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订了一份合同编号为XC62756211300711的《保证合同》，合同约定：倪胜义自愿为浙江宏兴电器有限公司与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订的合同编号为XC62756211300711的《人民币流动资金贷款合同》项下的本金1090万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。
同日，倪胜义代倪承志与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订了一份合同编号为XC62756211300711的《保证合同》，合同约定：倪承志自愿为被告浙江宏兴电器有限公司与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订的合同编号为XC62756211300711的《人民币流动资金贷款合同》项下的本金1090万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。
同日，中国建设银行股份有限公司乐清支行依约向宏兴公司发放了1090万元贷款。
宏兴公司于2013年8月22日偿还利息51956.67元，2013年9月24日偿还利息73211.67元及复利11.26元，2013年10月31日偿还利息70850元及复利47.6元，2013年11月29日偿还利息73211.67元及复利153.61元，2013年12月31日偿还利息70850元及复利127.17元，2014年1月26日偿还73211.67元及复利153.79元，2014年2月28日偿还利息73211.66元及复利79.48元，2014年3月31日偿还利息66126.67元及复利111.16元，2014年4月29日偿还利息73211.67元及复利143.51元，2014年5月21日偿还利息11552.59元及复利127.15元，2014年5月29日偿还利息59297.41元，后再未还款，截至2014年7月29日，宏兴公司尚欠借款本金1090万元、期内利息162954.99元及复利830.04元。
2015年6月17日，华融公司与中国建设银行股份有限公司浙江省分行签订《债权转让协议》，约定将中国建设银行股份有限公司浙江省分行合法拥有的资产（包括债权及担保从债权）依法转让给申请人，并于2015年7月23日在《浙江日报》刊登了《债权转让通知暨债务催收联合公告》（其中包括本案债权）。
宏兴公司于2014年1月26日向中国建设银行股份有限公司乐清支行出具一份《文书送达地址确认书》，确认石帆工业区为其送达地址，若未能本人（本单位）签收，视同本人（本单位）已收到相关文件，邮件退回之日，视为送达之日。同日，倪胜义向中国建设银行股份有限公司乐清支行出具一份《文书送达地址确认书》，确认石帆镇朴湖工业区为其送达地址，若未能本人（本单位）签收，视同本人（本单位）已收到相关文件，邮件退回之日，视为送达之日。同日，伦特公司向中国建设银行股份有限公司乐清支行出具一份《文书送达地址确认书》，确认虹桥镇东工业区为其送达地址，若未能本人（本单位）签收，视同本人（本单位）已收到相关文件，邮件退回之日，视为送达之日。
另查明：伦特公司诉宏兴公司不当得利纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理，在该案中，伦特公司因公司财务人员操作失误，于2015年4月27日将100000元款项汇入宏兴公司在中国建设银行乐清虹桥支行开户的账户，该款项即伦特公司在本案中作为证据提供的特种转账借方凭证所对应的款项，该款项已经在（2015）温乐商初字第1322号一案中予以扣除。2015年6月17日，本院作出（2015）温乐民初字第574号民事判决书，判决浙江宏兴电器有限公司应于判决生效之日起五日内返还浙江伦特机电有限公司100000元及利息损失。该判决现已生效。2015年7月16日，伦特公司申请本院强制执行，2015年9月15日本院依法裁定程序终结。
华融公司支行于2015年5月8日向原审法院起诉，请求判令：请求判令：1、被告浙江宏兴电器有限公司立即偿付原告借款本金1090万元、期内利息162954.99元、罚息（以1090万元为基数自2014年7月30日起按年利率11.7%计算至实际清偿之日止）、复利（截至2014年7月29日为830.04元，剩余以162954.99元为基数自2014年7月30日起按年利率9%计算至实际清偿之日止）；2、被告浙江伦特机电有限公司对诉讼请求第一项中的债务本金260万元及相对应的利息、罚息、复利承担连带清偿责任；3、被告倪胜义、倪承志对诉讼请求第一项中的债务分别承担连带清偿责任；4、拍卖或变卖被告浙江宏兴电器有限公司提供抵押的坐落在乐清市石帆街道朴湖工业区的一处房地产（房屋所有权证号：115071，土地证号：乐政国用（2004）第37-**号），所得价款由原告优先受偿；5、本案诉讼费用由被告承担。
伦特公司在原审中答辩称：1、伦特公司对借款事实不知情，对具体金额、履行情况不知情。2、伦特公司签过保证合同，但对保证金额没有约定，是空白的。3、在2015年4月份，伦特公司有将10万元汇入宏兴公司在建行的账号，在2015年5月4日该款项被建行扣除。
倪承志在原审中答辩称：一、倪承志仅委托父亲倪胜义行使股东职权，未委托其他事项，故不是本案保证人。倪承志是宏兴公司的股东，因倪承志是在校学生，在上学期间不便行使股东职权，因此，2012年8月29日以公证委托的方式委托父亲倪胜义代为行使股东的相关职权，但并没有委托股东职权以外的其他事项。倪承志从未与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订过保证合同，也并不知道。虽然保证合同上有父亲倪胜义代答辩人签字，但倪承志并未委托倪胜义代为与中国建设银行股份有限公司乐清支行签订该保证合同，倪胜义的代为签字属于无权代理，事后未得到追认，该保证合同应自始无效，故倪承志并非本案保证人。二、倪承志的房产被法院查封，造成经济损失，华融公司应予以赔偿。
宏兴公司、倪胜义在原审中未作答辩。
原审法院认为，中国建设银行股份有限公司乐清支行与各被告签订的《人民币流动资金贷款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》，以及中国建设银行股份有限公司浙江省分行与原告之间签订的《债权转让协议》均系当事人真实意思的表示，内容合法有效，本院予以认定。本案债权转让给华融公司，中国建设银行股份有限公司浙江省分行及华融公司以登报的方式通知了本案被告，债权转让合法有效。现宏兴公司未按合同的约定向华融公司支付贷款本息，其行为已构成违约，应依约偿还拖欠借款本金及罚息，并以其名下的房产在最高限额内承担抵押担保责任；伦特公司、倪胜义应依约承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向宏兴公司追偿。伦特公司主张其已代偿了100000元，本院认为，伦特公司已选择了以不当得利之债向宏兴公司进行主张，本院业已作出生效的判决确认，故伦特公司并不能以追偿权再向宏兴公司主张。倪承志抗辩称倪胜义无权代其签订《保证合同》，故其不应承担保证责任，本院认为，倪承志系倪胜义儿子，在签订本案《授权委托书》时其满18周岁不久，当时并无经济来源，在庭审中，倪承志的代理人承认其与倪承志的委托手续由倪胜义转交，若需要联系倪承志，也需要通过倪胜义，代理人并未见过倪承志本人；并且倪承志现在所拥有的财产也基本上是基于继承以及倪胜义等人的赠送取得；因此，虽然《授权委托书》上约定委托权限限定为股东的相关权利，但基于父子关系，以及上述理由，本院认定倪承志是明知倪胜义以其名义签订了该份《保证合同》，且中国建设银行股份有限公司乐清支行也有足够的理由相信倪胜义是有代理权的，因此，倪承志系本案保证人，应按约定为本案债务承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向宏兴公司追偿。倪承志抗辩称诉讼保全对其产生了经济损失，本院认为，该损失与本案并不是同一个法律关系，倪承志可另案主张。华融公司的第三项诉讼请求中要求对宏兴公司名下的房地产承担抵押担保责任，本院认为，在本案《最高额抵押合同》中约定的抵押财产仅为房产，并未约定对土地使用权也设定抵押，故对华融公司要求宏兴公司名下的土地使用权承担抵押担保责任的诉讼请求，不予支持。宏兴公司、倪胜义经本院依法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，应按缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江宏兴电器有限公司应偿还原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司借款本金1090万元及利息（包括期内利息、罚息、复利：期内利息为162954.99元，复利截至2014年7月29日为830.04元，并从2014年7月30日起以162954.99元为基数，按年利率11.7%计算至判决确定的履行之日止；罚息以1090万元为基数，从2014年7月30日起按年利率11.7%计算至判决确定的履行之日止），款限本判决生效后十五日内交本院金融审判庭转付；二、若被告浙江宏兴电器有限公司未按期偿还上述第一项债务，则原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司对被告浙江宏兴电器有限公司所有的坐落于乐清市石帆街道朴湖工业区的房产（所有权证号：温房权证乐清市字第××号）拍卖、变卖后所得价款对上述第一项债务享有优先受偿权，但原告对包括上述第一项债务在内的与合同编号为XC62756211300205的《最高额抵押合同》项下所有债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额2100万元为限；三、被告浙江伦特机电有限公司对上述第一项债务中的本金260万元及其相对应的利息（包括期内利息、复利、罚息）承担连带保证责任，在其担保证责任后，有权向被告浙江宏兴电器有限公司追偿。四、被告倪胜义、倪承志分别对上述第一项债务承担连带保证责任，在其承担保证责任后，均有权向被告浙江宏兴电器有限公司追偿；五、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费88183元，由被告浙江宏兴电器有限公司、浙江伦特机电有限公司、倪胜义、倪承志负担。
华融公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：根据《物权法》第一百八十二条的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据该条款的立法精神，本案《最高额抵押合同》中约定的抵押财产当然包括房产和土地使用权。事实上，在订立本案《最高额抵押合同》时各方的意思表示一致是房产、土地一并抵押。首先，《最高额抵押合同》第二条第二款约定的最高抵押限额2100万元，该金额来源于当时的房地产价值评估报告，评估报告客观反映了当时房产价值和土地价值，合计2100万元。其次，《最高额抵押合同》第二条第三款约定甲方（即宏兴公司）应将抵押财产的相关权利证书交乙方（即华融公司）持有，从华融公司在一审提交的证据中证实了宏兴公司亦是将土地使用权证作为抵押财产的权利证书交付给华融公司。再次，华融公司要求对本案土地使用权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，宏兴公司并未提出任何异议，这更是进一步证实了双方在合同缔约时已约定土地一并抵押的事实。综上，一审法院仅以本案《最高额抵押合同》第十二条抵押财产清单中未填写土地使用权名称这一小瑕疵，而否定了法定的“房产、土地一并抵押”原则和双方当事人缔约过程中约定的“房产、土地一并抵押”的意思表示，这显然是错误的。为此，望二审法院依法改判。
伦特公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。一审判决认为在本案《最高额抵押合同》中约定的抵押财产仅为房产，并未约定对土地使用权也设定抵押、故对华融公司要求宏兴公司名下的土地使用权承担抵押担保责任的诉讼请求不予支持的认定，违反《物权法》上述规定。二、一审判决的上述错误认定，加重伦特公司作为保证人的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，债务人以自己的财产提供抵押的，债权人应当先依法要求债务人承担抵州责任。在抵押财产的价值不足偿还的情况下才能要求保证人承担保证责任。而一审判决将宏兴公司的土地使用权认定为抵押之外，加重了伦特公司的保证责任，请求二审依法改判。
宏兴公司在二审中答辩称：公司在抵押时，土地房屋是一并抵押的，经过评估后建行才授信2100万的限额，这是基本的事实。抵押房产是一次性建造，一次性评估和一次性抵押的，对华融公司和伦特公司的上诉请求没有异议。
华融公司针对伦特公司的上诉答辩称：伦特公司的第二点上诉理由没有事实和法律依据，根据物权法第一百七十六条的规定，基于本案伦特公司和建行的保证合同的规定，不存在“应先处置宏兴公司的财产，不足部分再由伦特公司承担”的情形。
二审中，倪胜义、倪承志未对华融公司、伦特公司的上诉提出答辩意见。
二审中，华融公司在本院指定的举证期限内提供了办理抵押登记时的评估报告一份，拟证明房产和土地是一并评估并抵押的。伦特公司、宏兴公司及倪承志对该证据均无异议，本院予以认定。伦特公司提供一份宏兴公司的总平面图，拟证明宏兴公司的房产和土地面积。本院认为抵押房地产的面积应当以权属证书为准，对该总平面图不予认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。另查明，乐清市江南房地产评估有限公司受中国建设银行股份有限公司乐清支行委托，于2011年10月8日出具评估报告，确定坐落于乐清市石帆街道朴湖工业区的房屋所有权证号为115071、土地使用证号为乐政国用（2004）第37-12号、建筑面积5275.43平方米、房屋占地面积4559平方米的估价对象的总价值为2100万元，包括建筑物成本价572.6万元、地价1504.4万元和附属价值23万元。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本案《最高额抵押合同》虽未将土地使用权列入抵押物清单，但根据《中华人民共和国物权法》的上述规定，抵押房产占用范围内的土地使用权应视为一并抵押。另一方面，中国建设银行股份有限公司乐清支行向宏兴公司提供的授信额度2100万元是根据涉案抵押物即乐清市石帆街道朴湖工业区房地产的价值总额确定的，包括5275.43平方米建筑物成本价和4559平方米地价，宏兴公司确认订立最高额抵押合同时的真实意思是将房地一并抵押，事后未将土地使用权另作抵押，故本案中不存在房地分别抵押并登记的情形，确认房地一并抵押亦符合缔约双方的合意。综上，华融公司、伦特公司主张应确认涉案土地使用权一并抵押的上诉理由依据充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乐清市人民法院（2015）温乐商初字第1324号民事判决第一、三、四项；
二、撤销乐清市人民法院（2015）温乐商初字第1324号民事判决第二、五项；
三、若浙江宏兴电器有限公司未按期偿还乐清市人民法院（2015）温乐商初字第1324号民事判决第一项确定的债务，则中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司有权以浙江宏兴电器有限公司所有的坐落于乐清市石帆街道朴湖工业区的房产（所有权证号：温房权证乐清市字第××号）和土地使用权［土地使用权证号：乐政国用（2004）第37-12号］折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，但中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司对包括上述第一项债务在内的与合同编号为XC62756211300205的《最高额抵押合同》项下所有债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额2100万元为限；
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88183元，由浙江宏兴电器有限公司、浙江伦特机电有限公司、倪胜义、倪承志负担；二审案件受理费88183元，由浙江宏兴电器有限公司负担66137元，倪承志负担22046元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一六年三月四日
代书记员 翁若璟