上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3075号
上诉人(原审原告)：林永杰，男，汉族，1979年10月31日出生，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：管顺德，上海市光华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张伟，男，汉族，1967年2月17日出生，住江苏省苏州市。
被上诉人(原审被告)：施原震，男，汉族，1967年3月30日出生，住江苏省苏州市。
上诉人林永杰因与被上诉人张伟、施原震合伙协议纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初28333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林永杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持林永杰的一审诉请或发回重审。事实和理由：面馆亏损的事实客观存在，亏损的部分就是欠供应商的货款和租金。张伟作为面馆的实际经营管理人在一审中也已经确认了亏损的事实和金额。面馆停业后，张伟不知去向�曾向施原震出具委托书，委托施原震代其处理面馆的一切相关事宜。2015年6月23日，林永杰与施原震签订一份《协议书》，该协议明确约定由三方承担因张伟面馆经营所产生的相关债务。在签订该协议时，施原震持有张伟的委托书，足以说明该协议经三方确认。林永杰、张伟、施原震三人合伙经营的面馆并非合伙企业，而是以林永杰的名义登记的个体工商户。尽管林永杰认为面馆经营存在亏损是客观事实，但本案中林永杰的诉请是要求法院处理在面馆经营期间出现的损失，该损失即是由人民法院判决书、调解书确认的林永杰已经向面馆债权人支付的金额。根据2015年6月23日《协议书》，该金额由三方按出资比例承担，但一审法院遗漏这节事实，错误认定林永杰未完成举证责任。林永杰诉请的并非是合伙期间的亏损金额，因此是否提供账册已非必要。根据《民事诉讼法�第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，故本案应当依据《合作投资协议》和2015年6月23日《协议书》的约定先行判决。林永杰经法院文书确认的对外付款的金额是1,054,862元，该金额由两部分组成：1、一审法院判决支付的面馆的房屋租金、水电煤费用及违约金等共计1,186,512.71元(本文所涉币种均为人民币)，林永杰实际支付了95万元。以95万元为基数，三人按三分之一出资比例，每人应承担316,666.67元。2、为履行一审法院生效的关于供应商货款的民事调解书支付了174,770.20元，三人按三分之一出资比例，每人应承担58,256.70元，因施原震已经支付了66,908元，故该部分张伟应付46,605.30元。综上，张伟总共应付363,271.97元，施原震应付316,666.67元。施原震在供应商调解案件中多付的部分应由张伟支付给施原震。
施�震辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，不同意林永杰的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。债务确实应当根据出资比例各自承担，但前提是合伙经营期间的账目要结算清楚才能确定如何承担。签订2015年6月23日《协议书》的目的是为了尽快处理与面馆房东的租金结算等善后事宜。林永杰称如不签订该协议，则不会与房东处理善后事宜，在此情况下，张伟出具授权委托书给施原震，施原震与林永杰签订了上述协议。此外，造成面馆亏损的主要原因是因为店内管理混乱，营业款无故失踪，林永杰作为面馆的财务管理人对此负有责任，且因林永杰未及时与房东沟通解决房屋租金等问题导致损失扩大，多付了半年房租并产生了高额违约金。
张伟辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，不同意林永杰的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。合伙经营期间的亏损是确认的，但要在账目结算清楚后再确定各自应承担的份额。张伟后又辩称，本案系争的损失金额是由林永杰的原因造成的，不应由张伟和施原震来承担。关于三人投入面馆的资金153万元，林永杰始终未提供投资款用途的明细，包括林永杰曾挪用，声称用于承租面馆的10万元中介费。其余意见与施原震相同。
林永杰向一审法院起诉请求：判令张伟支付林永杰合伙经营亏损363,271.97元(其中应付供应商款项为46,605.30元)、判令施原震支付林永杰合伙经营亏损316,666.67元。
一审法院认定事实：2012年6月9日，林永杰与案外人吴某某签订房屋租赁合同，由林永杰向案外人吴某某承租上海市共和新路XXX号XXX幢和4幢1-2层房屋，期限自2012年7月26日至2017年7月25日。
2012年6月14日，林永杰、张伟、施原震签订《合作投资协议》，约定：共同投资经营“苏州面大王”(暂定)餐饮店，地址在上海市共和新路XXX号XXX幢和4幢1-2层，期限自2012年7月26日至2017年7月25日；总投资150万元，3人每人出资50万元，在合作经营期内如要求继续出资，各方按比例出资；经营期间每3个月进行一次决算，以出资比例共同承担盈亏；由张伟负责经营管理，林永杰负责财务工作。
《合作投资协议》签订后，林永杰、张伟、施原震每人出资50万元用于开面馆。林永杰以自己为经营者，登记设立了个体工商户上海市闸北区苏荷轩面馆(住所地在上海市共和新路XXX号XXX幢XXX层)，面馆由张伟负责经营，至2015年3月13日，因欠付房租被房东停电，后未再经营，店铺内的厨房设备、座椅、空调、电视机等物，因无法变卖的原因，现已灭失。
因欠付租金，房东吴某某向一审法院提起诉讼，一审法院判决林永杰支付吴某某租金1,003,900元、水电煤费�51,238.31元、违约金117,000元、承担诉讼费14,374.40元。林永杰为履行前述判决所确定的义务，于2017年3月14日支付一审法院55万元，于2017年3月17日支付一审法院40万元。
2015年12月3日，林永杰为履行法院生效的民事调解书(被告均为上海市闸北区苏荷轩面馆，均为面店欠供应商的货款)，支付上海市闸北区人民法院174,770.20元(其中69,908元实由施原震支付)。
一审法院认为，林永杰、张伟、施原震间签订的《合作投资协议》合法有效，当事人应遵守约定。林永杰、张伟、施原震应当按照合同约定，对上海市闸北区苏荷轩面馆的盈亏按投资比例共同承担。现上海市闸北区苏荷轩面馆已经终止经营，故林永杰的诉讼请求，实是要求张伟、施原震共同承担经营面馆而产生的亏损。鉴于合同约定林永杰负责财务工作，故林永杰对面馆经营存在亏损负有举证责任，林永杰所提供的证据仅能证明其在面馆停业后承担了债务，并不能证明面馆经营存在亏损，林永杰也不能提供财务账册等资料以证明亏损的存在，故一审法院对存在亏损以及亏损的数额等事实无法作出认定，林永杰的诉讼请求缺乏事实根据。张伟、施原震经一审法院合法传唤，未到庭应诉，应予缺席判决。综上所述,林永杰的诉讼请求应予驳回。一审法院据此判决驳回林永杰的诉讼请求。一审案件受理费3,616.28元，由林永杰负担。
二审中，林永杰提供2015年6月23日、2015年11月13日由林永杰代理人管顺德记录，林永杰、施原震参加的谈话笔录，证明2015年6月23日《协议书》是施原震本人及其代表张伟与林永杰共同协商后才起草签订的，是各方真实意思表示，面馆停业后的相关事宜施原震都参与了处理，并非林永杰怠于与房东交接导致损失扩大。
施原震、张伟质证称，对上述谈话记录的真实性确认，但不同意林永杰的证明目的。施原震表示，其承诺承担的是面馆的实际亏损，并非林永杰诉请的因诉讼产生的金额。
二审中，林永杰申请侯建平出庭作证。侯建平发表证言称：2012年8月22日，张伟聘请侯建平至面馆工作，担任出纳，面馆一直由张伟经营，侯建平任职期间从未看见过林永杰和施原震。面馆的经营情况一直不好，直到面馆停业时，面馆实际处于亏损状态。2015年3月13日晚8点，房东关掉了面馆电闸，原因是房东认为张伟逃走了，此前面馆保险箱的现金都被张伟借走了，共283,000元。2012年8月22日至2015年3月13日，侯建平在面馆任职期间，每月都制作台账，台账交给另外的财务。账簿上签字的都是张伟，林永杰和施原震从未签字。2015年3月之前，面馆就已经欠了40多万元房租。截止2015年3月13日，面馆账面亏损为欠房租483,316元，欠供应商316,395.62元，欠款金额是根据账册累计计算得出的。
施原震质证称，侯建平的证言不一定真实，如果面馆长期亏损，张伟不可能后来还从面馆拿了28万元。
张伟质证称，侯建平确实是其聘请的，但张伟不管理财务。张伟同时又认可财务账册中的签字都是其本人签的。张伟认为，对于侯建平的陈述，张伟没有证据，只能默认，侯建平称张伟从面馆拿走的28万元其中有5,000元做了假账。
本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、2015年4月2日，张伟向施原震出具一份《委托书》，载明：“本人因工作繁忙，特委托施原震作为我的代理人，全权代表我办理苏荷轩面馆的一切相关事宜，对被委托人在办理上述事项过程中所签署的相关文件，我均予认可，并承担相应的责任。委托期限：自2015年4月2日至2015年12月1日止。”
2、2015年6月23日，林永杰、施原震签订《协议书》，约定：基于2015年3月13日，张伟擅自离开了其独自经营管理两年多的苏荷轩面馆，经会计初步查证张伟侵占合伙财产283,000元，欠货款339,471元，欠房租499,000元，闸北区共和新路XXX号XXX幢和4幢1-2层房屋的权利人已在闸北区人民法院提起诉讼，诉请支付租金699,000元，支付违约金319,800元，双方达成协议如下：因张伟经营管理面馆所产生的相关债务：租金、员工工资、贷款、水电费等应由林永杰、施原震与张伟按《合作投资协议》确定的投资比例分担；因张伟不知去向，相关债权人通过人民法院提起诉讼的，不论林永杰、施原震共同应诉还是一方单独应诉的，均应相互沟通，所产生的法律后果(生效判决确认应承担的债务)由双方各承担三分之一，应由张伟承担的三分之�，双方另行商定。施原震称，事后其将签署《协议书》的情况告知了张伟。
上述《委托书》及《协议书》均由林永杰在本案一审中提供，施原震、张伟在一、二审中均表示无异议。
3、2015年6月23日，林永杰与施原震就面馆因诉讼产生的债务问题进行沟通，林永杰代理人管顺德向施原震介绍了房东起诉面馆案件的进展情况，并提出“由于张伟经营面馆造成的损失，应由张伟、施先生、林先生三人按投资比例分担。现张伟不知去向，在这种情况下，由施、林各承担50%，以后向张伟追回。”对此，施原震表示，其要参加上述案件的审理，不论如何，这个事情所造成的所有损失，施原震承担三分之一，也就是各承担三分之一，另外的三分之一由张伟承担。林永杰代理人管顺德将上述协商过程制作成《谈话笔录》，林永杰与施原震在笔录上签字。
结合各方诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点在于施原震、张伟是否应按出资比例承担林永杰在以苏荷轩面馆为被告的系列诉讼案件中对外支付的款项。对此，本院分析如下：
关于施原震应当承担的部分。尽管施原震一再强调其承担责任的前提是对面馆的账目进行全面清算，但林永杰作为原审原告已经明确表示，其在本案中仅就其为履行面馆相关判决所支付的金额进行主张，其他部分如面馆的亏损分担等并不在本案的诉请范围内。本院认为，林永杰的诉请并不违法法律规定，可以先行处理。根据2015年6月23日《谈话笔录》及《协议书》，施原震曾明确表示将积极参与面馆相关诉讼案件的审理并愿意按三分之一的比例承担因此产生的损失。在施原震作出上述承诺时，苏荷轩面馆早已停业，施原震也已知晓面馆面临的诉讼及相应的法律后果，但施原震并未提出要先对面馆的盈亏进行结算，可见，双方无意将此处应分担的“损失”界定为“亏损”，即双方并未约定将对面馆进行最后结算作为各自承担因诉讼产生的对外债务的前提条件。林永杰与施原震的上述约定并不违反法律规定，合法有效，施原震应当诚信履约。施原震又称，林永杰对面馆房租的扩大损失及因其财务管理不善导致张伟从面馆拿钱负有责任，但事实表明，施原震至少在2015年6月23日时已经知晓房东已经起诉要求林永杰支付面馆房租，施原震作为合伙人，理应与林永杰一起为避免损失扩大，早日交付房屋，故对于施原震所称的扩大损失部分，林永杰、施原震、张伟均有责任。至于财务管理问题，根据侯建平的证言面馆的财务实际由张伟在管理，且面馆经营几年来，三位合伙人从未对此提出异议，《合作投资协议》也未对林永杰如未进行财务管理应承担相应的违约责任进行约定，故施原震的上述抗辩理由没有事实和合同依据，本院不予采纳。
关于张伟应承担的部分。如前所述，2015年6月23日《谈话笔录》及《协议书》已经对三位合伙人的债务承担问题进行了约定。尽管上述两份文件均无张伟签字确认，但张伟已于此前向施原震出具委托书，对施原震在办理面馆一切相关事宜过程中所签署的文件均予认可，施原震也称在签署上述文件后告知过张伟，张伟在本案一、二审过程中也从未对协议内容提出异议，故张伟亦应按三分之一比例分担林永杰为履行面馆相关判决所支付的款项。且在本案一、二审过程中，张伟作为面馆的实际经营管理者已经对面馆的亏损及金额表示认可，即使按照《合作投资协议》的约定，张伟也应当按照三分之一的出资比例承担目前确定的该部分亏损。一审法院以林永杰不能提供财务账�，未证明面馆存在亏损为由，驳回林永杰的诉讼请求，存在错误，本院予以纠正。
综上所述，林永杰的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初28333号民事判决；
二、被上诉人张伟应于本判决生效之日起十日内向上诉人林永杰支付款项人民币363,271.97元；
三、被上诉人施原震应于本判决生效之日起十日内向上诉人支付林永杰支付款项人民币316,666.67元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3,616.28元，由被上诉人张伟负担人民币1,932.08元，由被上诉人施原震负担人民币1,684.2元；二审案件受理费人民币3,616.28元，由被上诉人张伟负担人民币1,932.08元，由被上诉人施原震负担人民币1,684.2元。
本判决为终审判决。
法官助理刘晶
审判长 陈晓宇
审判员 杨喆明
审判员 杨怡鸣
二〇一八年五月三十日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。