湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2447号上诉人（原审原告）：胡道斌，男，1965年12月4日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：杨建新，湖北鸣天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国平，男，1972年2月2日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：梅光辉，湖北联帮律师事务所律师。原审被告：陈学成，男，1968年12月16日出生，汉族，住枣阳市。上诉人胡道斌因与被上诉人杨国平、原审被告陈学成民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院作出的（2016）鄂0683民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡道斌及委托诉讼代理人杨建新，被上诉人杨国平的委托诉讼代理人梅光辉，原审被告陈学成到庭接受询问，本案现已审理终结。胡道斌上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求改判被上诉人杨国平与陈学成共同立即返还不当得利500000元，并支付占用期间的利息；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足。1、一审判决认定“陈学成找到胡道斌，胡道斌同意借款”，对于胡道斌同意向谁出借款，一审未查清；2、一审认定“杨国平收到款后用该50万元偿还了银行贷款，又从银行贷款100万元”这个事实证据不足，在一审中被上诉人没有举出充分确实证据证明这个事实；3、一审认定“杨国平抵扣了陈学成的原借款50万元，并将借条还给了陈学成，双方债务已抵消”证据不足。二、一审认定事实错误。一审认定“陈学成始终未否认其借款行为”系明显认定错误。上诉人在一审举出的原审被告陈学成签名并书写的担保书和证明的两份书证充分证明陈学成是该案50万元借款的介绍人及担保人，并非借款人。三、一审适用法律错误。1、杨国平得到上诉人50万元汇款后，既然不承认是上诉人的出借款，那么他得到的这50万元应认定不当得利，依法理应返还给上诉人；2、一审认定原审被告为借款人并判决其偿还借款明显适用法律错误。一是因为上诉人既没有和原审被告签订书面借款合同，二是原审被告陈学成也未向上诉人出具借据，其三上诉人也未将借款实际交付给陈学成，其四陈学成在原一、二审法庭庭审中一直未承认自己是上诉人的实际借款人。因此，一审认定上诉人与原审被告陈学成构成借贷合同关系，明显是错误适用法律。四、被上诉人和原审被告明显系恶意串通，对上诉人进行欺诈，故意诱使不懂法的上诉人将50万元现金汇入被上诉人银行账户。综上所述，上诉人认为本案在原一、二审、重审庭审中，被上诉人、原审被告各执一词，均无借款合同及借据，而且被上诉人、原审被告的陈述在三次庭审中均前后矛盾，原审被告分别向上诉人和被上诉人出具的书证内容也是互相矛盾，原审被告申请出庭的证人张某明显作伪证，导致一审认定的事实漏洞百出，但是本案一个基本事实不能否定，那就是原审被告和被上诉人恶意串通，采取欺诈手段欺骗不懂法的上诉人盲目草率将50万元汇入到被上诉人的账户。被上诉人以不认识上诉人为由拒不返还50万元。因此，请求二审法院根据不当得利的规定，判决被上诉人立即返还上诉人的50万元汇款。杨国平辩称，上诉人请求背离一审请求范围，依法不能成立；上诉人胡道斌与被上诉人杨国平没有发生借贷关系。一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。陈学成述称，不认可上诉理由。胡道斌向一审法院起诉请求：请求判令杨国平、陈学成连带偿还胡道斌借款50万元及利息（从借款之日起至付清借款之日止，按年息24%计算），本案诉讼费用由杨国平、陈学成承担。一审法院认定事实：2014年8月2日，杨国平急需过桥资金在农商银行贷款，其电话要求其债务人陈学成想法筹款50万元。陈学成找到胡道斌，胡道斌同意借款，陈学成向胡道斌发送了杨国平银行账户并要求胡道斌打入该账户。胡道斌从其银行卡（卡号62×××11）通过枣阳工商银行给杨国平银行卡（卡号62×××04）汇款50万元。杨国平收到款后用该50万元偿还了银行贷款后，又从银行贷款100万元。2014年9月3日后，胡道斌向陈学成催款，胡道斌执笔写了一份担保书，内容为：“2014年8月2日杨国平因贷款搭桥需要资金，由我介绍向胡道斌借款50万元，使用期为三天，利息2000元，我担保杨国平按期偿还本息，逾期我本人承担连带保证责任。担保人：陈学成2014年8月2日。”该担保书的内容系胡道斌所写，陈学成在该担保书上签了名字，并按了手印，但担保书的落款时间写为2014年8月2日。2015年6月9日，陈学成又给胡道斌出具了证明一份，内容为：“陈学成，男，今年47岁，2014年8月2日给胡道斌签的担保协议属实。陈学成2015年6月9日。”胡道斌索款未果，向杨国平索款，杨国平以该汇款系陈学成还其借款，并未向其借款为由拒绝还款。为此引起纠纷。另查明，2015年6月15日，陈学成给杨国平出具了一份向胡道斌借款经过，内容为：“2013年8月8日我曾向杨国平借款50万元，写有借条约定月息25‰。2014年8月初杨国平要我还款，我因资金无法回笼，一直未偿还。8月2日杨国平打电话说贷款到期，急需50万元钱用于过桥，时间3天，利息2000元，我通过电话联系胡道斌，他同意借款后，我将杨国平的工商银行账号发给胡道斌，让他打到指定账户，胡道斌8月2日打款后向我要借据，我当时在襄阳××就电话××她××向胡道斌出个借据。2014年9月3日以后胡道斌又找我签了一份担保书。”2016年6月13日，张某给杨国平出具了证明材料一份，内容为：“2014年8月2日，胡道斌打电话找陈学成打借条，当时陈学成在襄阳学习，陈学成就打电话给我交代还杨国平50万元是从胡道斌那里借的，我现在有事，你去给他打借条，我同意了就联系了胡道斌，在财政局门口找到胡道斌，就给了他借条，内容是：‘今借到胡道斌现金50万元整，使用期3天，利息2000元。借款人张某，2014年8月2日。’借条在车上打的，当时还有他儿子在场。证明人：张某2015年6月13日。”但庭审中胡道斌不认可张某打欠条一事。还查明，2007年1月19日，张某与谭天礼办理离婚登记。2008年10月14日，陈学成与马林办理离婚登记。后陈学成与张某在一起同居。2013年期间，胡道斌与陈学成在枣阳农商银行贷款时相识，胡道斌与杨国平并不相识。在案件争议50万元发生前，陈学成与杨国平、胡道斌均有经济来往。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式的，双方的意思表示必须真实，邀约内容具体确定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效，承诺生效时合同成立。本案杨国平以需在农商银行贷款需过桥资金为由让陈学成想法为其筹款，陈学成找到胡道斌借款，胡道斌同意后，胡道斌按照陈学成提供的杨国平的账号将借款50万元转到杨国平账户内，本次借款交易结束，自始至终，胡道斌与杨国平无意思联络，事前杨国平未委托陈学成向胡道斌借款，事后也未追认陈学成的该借款行为。本次借款行为发生在胡道斌与陈学成之间，陈学成始终未否认其借款行为，并称让其同居女友张某给胡道斌出具了借条，陈学成和张某还给杨国平出具了证明，张某在原审时也出庭作证，但胡道斌不认可张某给其出具了借条。本案不管张某是否给胡道斌出具欠条，张某的行为应属陈学成的授权行为。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案因胡道斌与杨国平之间事前无借款的意思联络，事后也未追认该借款，胡道斌未举证证明双方借款关系成立，胡道斌按陈学成的指示打款到杨国平账上，是基于陈学成的授权，胡道斌与陈学成之间有借款的合意，借款后胡道斌向陈学成索款，在索款未果后转而以银行转账凭证向杨国平索款，故胡道斌与陈学成之间形成借款关系，与杨国平之间无借款关系，相应的借款偿还责任应由陈学成承担。杨国平因需过桥资金贷款，其在陈学成借款50万元到位后也贷到款，杨国平抵扣了陈学成的原借款50万元，并将借条还给陈学成，双方债务已经抵消，故杨国平没有与陈学成共同欺诈胡道斌，杨国平不应承担责任。综上，该笔借款应认定陈学成向胡道斌借款50万元，应由陈学成偿还。该笔债务发生在陈学成与张某二人同居期间，张某是否承担责任，因胡道斌否认张某的出具欠条的行为，胡道斌也未向张某主张权利，对张某的责任不予评判。双方在借款时在担保书中约定使用期三天，利息2000元，该约定利率超过年利率24%，对过高部分，不予保护。借款利息可从借款之日起按年利率24%计算至本金清偿之日止。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第十条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第六十条、第一百零九条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、陈学成偿还胡道斌借款500000元及利息（自2014年8月3日起至本金付清之日止，以500000元借款本金为基数，按年息利率24%计算）。于判决生效后十日内付清。二、驳回胡道斌其他诉讼请求。案件受理费8800元，由陈学成负担，于判决生效后三日内交纳。本院二审期间，上诉人胡道斌提供了三份书证，分别是南漳供电局出具的证明、武警宜昌支队的证明、枣阳市兴隆镇陈楼村委会出具的证明，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审查认为：上诉人胡道斌提交的三份证据只能证明2014年8月2日其两个儿子均在各自单位上班，证据真实性没有疑问，但是关联性存疑，上诉人胡道斌提供的这三份证据无法用于证明其与被上诉人杨国平之间存在借贷关系的事实，故本院不予采纳，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法借贷关系的成立必须同时具备两个要件，一是当事人之间的借贷合意，二是出借款项的实际交付。在本案中，上诉人胡道斌提交的证据仅有关于500000元的银行转账凭证，该项证据只能用于证明“出借款项的实际交付”，而对于“当事人之间的借贷合意”，上诉人胡道斌始终无法提供其与被上诉人杨国平之间的有效借款合同以及借条来加以证明。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”胡道斌仅凭500000元的银行转账凭证作为证据提起民间借贷诉讼，而杨国平辩称此笔款项是其向陈学成索要之前的欠款，杨国平提供了陈学成于2013年8月8日出具的借条，借条写明陈学成曾向杨国平借款现金500000元整，且陈学成于2015年6月15日出具的关于借款经过的说明中也详细记录了其向杨国平借款的事实。因此在杨国平提供相关证据证明其主张后，胡道斌仍应就借贷关系的成立承担进一步的举证责任，而胡道斌始终未能提供能够证明“当事人之间借贷合意”的借贷合同以及借条等证据，无法证明胡道斌与杨国平之间存在合法有效的借贷关系，因此胡道斌请求杨国平返还借款500000元的事实依据不足，即胡道斌提供的证据不足以证明其向杨国平的银行账户汇款500000元是出借给杨国平的借款。在本案二审审理期间，上诉人胡道斌放弃了一审诉讼中的请求判令杨国平、陈学成连带偿还胡道斌借款500000元及利息（从借款之日起至付清借款之日止，按年息24%计算）的诉讼请求，增加新的独立诉讼请求为：请求改判被上诉人杨国平和原审被告陈学成共同返还不当得利500000元，并支付占用期间的利息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人胡道斌属于在第二审程序中，增加独立诉讼请求的情况，本院依法对此进行调解，但是被上诉人杨国平的委托诉讼代理人当庭表示杨国平放弃调解，因此胡道斌二审中增加的独立诉讼请求，本院不予处理。上诉人胡道斌的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，胡道斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人胡道斌负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  褚玉梅审判员  杨建新二〇一八年二月二十八日书记员  王晓丹