海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼96刑终358号
抗诉机关海南省文昌市人民检察院。
原审被告人陈俊吉，曾用名陈展，男，1976年10月18日出生，汉族，海南省文昌市人，高中文化，无业，住海南省文昌市。因吸食毒品于2011年9月12日被行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。因一审判决刑期届满，于2017年9月8日被本院取保候审，2017年12月13日被逮捕。
海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人陈俊吉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年5月9日作出（2016）琼9005刑初43号刑事判决：一、被告人陈俊吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金6000元。二、扣押被告人陈俊吉的1999元、黑色联想手机1部，予以没收，上缴国库。原审被告人陈俊吉不服，提出上诉。案经本院审理认为，原判认定被告人陈俊吉犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足。本院于2016年8月9日作出裁定：撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005刑初43号刑事判决，将该案发回文昌市人民法院重新审判。文昌市人�法院重审后于2017年7月17日作出（2016）琼9005刑初279号刑事判决：一、被告人陈俊吉犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元（扣押被告人陈俊吉的1999元应予折抵罚金）。二、黑色联想手机1部，依法予以没收，上缴国库。宣判后，文昌市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员刘德喜出庭履行职务。原审被告人陈俊吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
文昌市人民法院对被告人陈俊吉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案重审后，认定被告人陈俊吉于2015年9月9日21时许容留陈某、王某、杨某三人在其居住场所吸毒；对公诉机关指控被告人陈俊吉二次贩卖毒品的事实，认定为陈俊吉二次容留他人吸毒。
原审法院认为，被告人陈俊吉在其居住场所多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人陈俊吉贩卖毒品的二起犯罪事实，因证人王某的证言前后不一，与证人杨某和证人陈某的证言存在矛盾和冲突，无法达到确实、充分的证明程度，且经补充侦查后，亦无法证明吸毒人员是否向被告人陈俊吉支付毒资购买毒品的事实，故上述二起贩卖毒品的事实指控证据不足，公诉机关指控被告人陈俊吉犯贩卖毒品罪的罪名不能成立。被告人陈俊吉归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。扣押被告人陈俊吉的现金1999元应予折抵罚金；扣押被告人陈俊吉的黑色联想手机l部，属于实施容留他人吸毒犯罪的通信工具，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法�第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人陈俊吉犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元（扣押被告人陈俊吉的1999元应予折抵罚金）。二、黑色联想手机1部，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，文昌市人民检察院提出抗诉。抗诉机关认为，起诉书指控被告人陈俊吉二次贩卖毒品的事实应予认定；原审法院对在陈俊吉家中扣押的毒品不予定罪量刑，未实行数罪并罚不当。二审出庭检察员认为，对陈俊吉应以非法持有毒品罪论处，并与容留他人吸毒罪并罚。
经审理查明，2015年9月9日21时许，原审被告人陈俊吉在其家中的卧室内吸食毒品。吸毒人员陈某、杨某、王某先后来到陈俊吉的卧室内，陈俊吉提供毒品冰毒给陈�、杨某、王某吸食。同日21时45分许，公安民警在陈俊吉家的卧室内将陈俊吉、陈某、杨某、王某抓获，当场对四人的尿液进行检测，结果均呈阳性反应。公安民警当场从陈俊吉的卧室内查获毒品冰毒疑似物1大包和4小包，毒资人民币1999元，联想手机1部，吸毒工具冰壶2个及锡纸、透明塑料包装袋等物品。经称量，查获的5包毒品可疑物品共净重11.26克。5包毒品可疑物品经检验均检出甲基苯丙胺成份。
以上事实，有经一审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、常住人口信息表，证实被告人陈俊吉出生于1976年10月18日，犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
2、抓获经过，证实2015年9月9日21时45分，公安民警在被告人陈俊吉家二楼卧室内抓获陈俊吉、陈某、王某、杨某。
3、扣押清单，证实公安机关在被告人陈俊吉的卧室内扣押到现金人民币1999元、打火机3个、联想牌黑色手机1部、冰毒疑似物1小袋（已开包使用过）和冰毒疑似物3小袋及冰毒疑似物1包、吸毒工具冰壶2个、锡纸及透明塑料包装袋。
4、手机通话清单、证实被告人陈俊吉的手机（号码为189XXXX****）与陈某的手机（号码为139XXXX****）于2015年9月9日20时42分有过一次通话联系；杨某的手机（号码为136XXXX****）与被告人陈俊吉的手机（号码为189XXXX****）于2015年9月9日21时11分有过一次通话联系。
（二）证人证言
1、王某的证言，其证言称：2015年9月9日21时许，�某打电话给我，说他和陈某在陈俊吉家，叫我去跟他一起吸毒。我来到陈俊吉家的卧室，看见陈某坐在地板上吸食冰毒，陈俊吉坐在椅子上吸食冰毒，陈某和杨某就叫我坐下来吸毒，于是我拿起放在凳子上的冰壶吸食冰毒。我吸几口冰毒后在房间内与他们聊天时，公安民警来到陈俊吉家二楼，检查发现房间内有吸毒工具冰壶及毒品冰毒，当场扣押了吸毒工具等物品，并将我们四人传唤到派出所。我吸食的冰毒是陈俊吉他们吸食剩下的。
2、杨某的证言，其证言称：2015年9月9日21时许，我来到哥展（即陈俊吉）家二楼的卧室，看见哥展、哥奇（即陈某）正在用冰壶吸食冰毒，我就和哥奇一起吸食冰毒。后王某也来到陈俊吉家的卧室，他也拿一个冰壶吸食冰毒。不久，公安民警来到现场传唤我们去派出所。
3、陈某的证言，其证言称：2015年9月9日晚上21时许，我来到陈俊吉家二楼陈俊吉的卧室內，看见陈俊吉正在电脑桌上吸食冰毒。不久，杨某来到陈俊吉的卧室內，然后在地板上用冰壶吸食冰毒，杨某叫我和他一起吸食。一会儿，王某也来到陈俊吉的卧室內，王某、杨某和我就一起合用一个冰壶吸食冰毒，后来就被公安机关抓了。
（三）鉴定意见
1、现场检测报告书，证实被告人陈俊吉和吸毒人员陈某、王某、杨某经胶体金法检测，均呈阳性反应。
2、海南省公安厅司法鉴定中心出具的检验报告书，证实文昌市公安局送检的从陈俊吉家中二楼卧室内查获的5包可疑物品共净重11.26克，经检验均检出甲基苯丙胺成份。
（四）现场勘查笔录、方位图及照片，证实被告人陈俊吉与吸毒人员王某、陈某、杨某被公安民警抓获的现场及吸毒现场的位置。
（五）辨认笔录
1、证人王某的辨认笔录，证实王某辨认出陈俊吉、陈某、杨某就是2015年9月9日在陈俊吉家二楼卧室内吸食冰毒的人。
2、证人杨某的辨认笔录，证实杨某辨认出陈俊吉、陈某、王某就是2015年9月9日在陈俊吉家二楼卧室内吸食冰毒的人。
3、被告人陈俊吉的辨认笔录，证实陈俊吉辨认辨认出陈某、杨某就是2015年9月9日在其家中二楼的房间内吸食冰毒的人。
（六）被告人的供述
被告人陈俊吉供称：2015年9月9日20时40分许，陈某用手机（号码为139XXXX****）打我的手机（号码为189XXXX****）与我联系，说他要过来我家玩。不久，陈某来到我家二楼我住的房间，当时我正在吸食冰毒，我就拿一小粒冰毒给他，他就用冰壶吸食冰毒。过了十多分钟，杨某用手机（号码为136XXXX****）打我的手机（号码为1897603863）与我联系，说他要来我家下载歌曲。不久，杨某来到我的房间，他看到陈某吸食冰毒，他也吸了几口冰毒。一会儿，王某也来到我的房间，他用冰壶吸食冰毒。我们吸食冰毒后，公安民警来到我的房间内将我们4人抓获。在我房间内查获2个吸食毒品的冰壶、锡纸1盒、现金1999元、手机1部(189XXXX****)、透明塑料包装袋97个、打火机3个，在电脑桌键盘处查获冰毒1小包（已开包吸食过），在窗角银色铁盒内查获冰毒3小包，在窗角处查获1大包用卫生纸包着的冰毒等。
上述证据，经一审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，且相互印证，证据确实、充分，足以认定。
对抗诉机关提出起诉书指控陈俊吉二次贩卖毒品的事实应予认定的抗诉意见，经查，关于起诉书指控2015年8月的一天中午，王某和杨某各出资人民币50元到陈俊吉家中向陈俊吉购买毒品冰毒吸食的事实，由于王某、杨某的证言前后不一，且自相矛盾，无其他证据予以佐证。起诉书指控陈俊吉贩卖毒品给王某、杨某的证据没有达到事实清楚，证据确实、充分的有罪判决标准，原审法院对该案重审后不予认定适当；关于起诉书指控王某、陈某于2015年9月5日20时许，二人各出资人民币50元到陈俊吉家中向陈俊吉购买毒品冰毒吸食的事实，经查，王某称其将50元交给陈某的地点与陈某所说的王某交钱给其的地点不一致，且陈某的证言前后不一，自相矛盾。陈某是否向陈俊吉支付100元购买毒品的事实不清、证据不足。原审法院对该案重审后不予认定适当。
对抗诉机关及二审出庭检察员提出从陈俊吉家中查获的毒品应对陈俊吉予以定罪量刑，并与容留他人吸毒罪并罚的抗诉意见，经查，陈俊吉在其住处容留他人吸毒被公安民警抓获，民警当场查获毒品甲基苯丙胺11.26克。陈俊吉供认该11.26克毒品系其向他人购买，属其持有。现有证据尚无法证明涉案的11.26克毒品是陈俊吉用于贩卖，故对陈俊吉的行为应以非法持有毒品罪论处，与容留他人吸毒罪并罚。抗诉机关及二审出庭检察员的上述抗诉意见有理，予以支持。
本院认为，原审被告人陈俊吉无视国家法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，且数量达11.26克，其行为已构成非法持有�品罪；陈俊吉在其住处容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应当并罚。抗诉机关对查获的毒品应对陈俊吉予以定罪量刑，并与容留他人吸毒罪并罚的抗诉意见理由成立，本院予以采纳。二审出庭检察员认为对查获的毒品应以非法持有毒品罪对陈俊吉定罪处罚，且与容留他人吸毒罪并罚的意见，有事实根据和法律依据，本院予以采纳。原审法院对起诉书指控的二起贩卖毒品的事实不予认定适当，对扣押在案的财物处理适当。抗诉机关关于陈俊吉二次贩卖毒品的事实应予认定的抗诉理由不能成立，不予支持。原审法院对该案重审后认定陈俊吉多次容留他人吸毒不当,除了证人的证言外，没有其他证据予以佐证，且证人的证言前后矛盾，不足以认定陈俊吉多次容留他人吸毒，予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持海南省文昌市人民法院（2016）琼9005刑初279号刑事判决第二项,即扣押被告人陈俊吉的黑色联想手机1部，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005刑初279号刑事判决第一项,即被告人陈俊吉犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元。
三、被告人陈俊吉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并�罚金人民币6000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2018年5月13日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩香畴
审 判 员 邱 甜
审 判 员 王 东
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 伍中宽
书 记 员 秦 汉
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基本丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚�行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，�当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。