云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一终字第102号
上诉人（原审被告）某某农业科技开发有限责任公司。
委托代理人杨政嶓，文士法律服务所法律工�者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马某，男，汉族。
委托代理人王艳，景洪市允景洪街道法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人某某农业科技开发有限责任公司（以下简称某某公司）与被上诉人马某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院于2014年12月13日作出的（2013）景民一初字第586号民事判决，于2015年1月19日向本院提出上诉。本院2015年5月6日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实：2013年2月20日，马某受雇佣为某某公司驾驶货车运输货物，双方未订立书面合同。2013年3月6日凌晨，马某驾驶豫HA63**号货车由勐腊县磨憨行驶至勐赛途中，因车辆刹车失灵导致侧翻，造成马某受伤的事故。马某于2013年3月7日被送往勐腊县人民医院治疗，于2013年3月8日转院至西双版纳州农垦医院，住院25�后于2013年4月1日出院，产生住院医疗费40883.49元、门诊费1500元及药费634.2元，合计43017.77元。
经马某委托，西双版纳明信司法鉴定中心出具（2013）法临鉴字第876号、第877号、第878号鉴定意见书，鉴定意见为“马某的伤残程度构成九级伤残，休息期为180日、营养期为90日、护理期为90日，需要后期治疗费8000元。”并产鉴定费1900元。
马某的主要家庭成员有：父亲马正贵，1941年7月3日出生；母亲彭云清，1946年8月12日出生；妻子刘欣；长子马俊爱，2003年11月7日出生。上述人员的户口类别均为城镇户口。
另查明，事故发生后，某某公司为马某垫付各项费用共计40000元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，该案中，马某在从事雇佣活动中遭受人身损害，某某公司作为雇主，对马某在提供劳务期间的生命、健康未提供合理的劳动条件和劳动安全保障，导致事故发生，应当承担赔偿责任；马某作为雇员，在驾驶车辆过程中未尽注意安全及谨慎驾驶义务，是导致事故发生的原因之一，应当适当减轻某某公司的责任。根据双方的过错程度及事故发生的原因力大小酌定某某公司承担70%的责任，马某承担30%的责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合马某的诉讼请求，确定此次交通事�导致马某受伤产生的损失如下：（1）医疗费43017.77元。马某诉请赔偿的医疗费43017.77元，符合法律规定，予以确认。（2）住院伙食补助费1250元。马某诉请赔偿的住院伙食补助费（25天×50元／天）=1250元，符合法律规定，予以确认。（3）后期治疗费8000元。马某诉请赔偿的后期治疗费8000元，符合法律规定，予以确认。（4）护理费7300.6元。马某诉请赔偿的护理费（90天×100元／天）=9000元过高，且未提交护理人员的工资收入证明，根据云南省2012年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资29608元／年及护理期90天，确定护理费（29608元／年÷365天／年×90天）=7300.6元。
（5）误工费11351.3元。马某诉请赔偿的误工费（180天×200元／天）=36000元过高，且未能举证证明最近三年的平均收入状况，参照云南省2012年度农、林、渔、牧业在岗职工平均工资23018元／年及休息期180天，确定误工费（23018元／年÷365天／年×180天）=11351.3元。（6）营养费2700元。马某诉请赔偿的营养费（90天×30元／天）=2700元，不违反法律规定，予以确认。（7）残疾赔偿金84300元。马某诉请赔偿的残疾赔偿金（21075元／年×20年×20%）=84300元，符合法律规定，予以确认。（8）被扶养人生活费37486.8元。马某诉请赔偿的被扶养人生活费中，被扶养人马俊爱的生活费（13884元／年×10年÷2×20%）=13884元过高，根据被扶养人马俊爱需要被扶养的年限确定（13884元／年×（18-9）年÷2×20%）］=12495.6元；被扶养人马正贵的生活费（13884元／年×5年÷2×20%）=6942元及被扶养人彭云清的生活费（13884元／年×13年÷2×20%）=18049.2元，合计37486.8元，不违反法律规定，予以确认。（9）鉴定费1900元。马某诉请赔偿的鉴定费1900元，符合法律规定，予以确认。（10）精神抚慰金10000元。马某诉请赔偿的精神抚慰金20000元过高，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持精神损害抚慰金10000元。以上各项损失合计207306.47元。根据双方的过错程度，由某某公司承担70%的赔偿责任即（207306.47元×70%）=145115元，扣除某某公司已经垫付的40000元，某某公司应当向马某赔偿各项损失共计105115元。某某公司辩称马某不属于其雇员，但提供的证据不足以证明其观点，不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某某农业科技开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向马某赔偿各项经济损失共计105115元。二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费4312元，由马某负担1312元，某某农业科技开发有限责任公司负担3000元。
原审判决宣判后，某某公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）景民一初字第586号民事判决，驳回被上诉人马某的起诉。2、被上诉人马某负担一、二审诉讼费。主要上诉理由为：一审法院认定事实、适用法律错误，上诉人某某公司不是被上诉人马某的雇主，被上诉人马某是被老挝的邓忠荣荣发有限公司雇佣期间，在老挝勐赛驾驶途中受伤，上诉人某某公司不是被上诉人马某受伤后承担责任的主体。一、一审认定事实错误。2013年2月20�，被上诉人马某被老挝国邓忠荣荣发有限公司聘用为驾驶员，上诉人某某公司提请第二审人民法院特别注意，上诉人某某公司不是老挝的邓忠荣荣发有限公司的投资主体，上诉人某某公司与老挝国邓忠荣荣发有限公司是分别在中国、老挝两个国家不同的有限责任公司，虽然上诉人某某公司与老挝的邓忠荣荣发有限公司的法定代表人为邓忠荣，但是被上诉人马某是老挝的邓忠荣荣发有限公司聘用，2013年3月6日，被上诉人马某在为老挝的邓忠荣荣发有限公司聘用期间，在老挝驾驶豫HA63**号过程中，途径老挝的会赛省时受伤，被上诉人马某受伤后，老挝的邓忠荣荣发有限公司出资送往中国的西双版纳州农垦医院住院治疗，老挝的邓忠荣荣发有限公司支付医疗费40000元，上诉人某某公司提供的中国驻老挝大使馆认证的证据己经证明前述观点，被上诉人马某提供的录音证据也只能证明，被上诉人马某是在老挝的邓忠荣荣发有限公司聘用期间受伤，因此，上诉人某某公司不是被上诉人马某受伤后的责任主体。二、适用法律错误。因为被上诉人马某是在老挝的荣发农业科技有限公司，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。该案的涉外法律适用应该由被上诉人马某或是一审法院提供和查明。
被上诉人马某辩称，一、上诉人某某公司认为不是被上诉人马某的雇主，不是被上诉人马某受伤后承担责任的主体，其上诉理由不成立。上诉人某某公司上诉认为一审法院认定事实错误无事实依据。上诉人某某公司经西双版纳州工商局核准登记注册，住所地在景洪市大沙坝滨江果园避寒独家山庄南江苑4号楼2单元，法定代表人为邓忠荣。该公司与在老挝国设立的“邓忠荣荣发有限公司”并非是同一公司。被上诉人马某未与老挝“邓忠荣荣发有限公司”签订过任何劳务合同，也没有在该公司领过工资。被上诉人马某在未向原审法院提起民事诉讼前，找到景洪市工商局退休干部丁承中时，丁承中帮被上诉人打电话给上诉人某某公司的法定代表人邓忠荣、公司赵经理及调度员黄展智，邓忠荣、赵经理及调度员黄展智的录音内容均证实：上诉人某某公司于2013年2月20日聘用被上诉人马某在勐腊县磨憨从事货车运输工作，每月工资6000元。马某从勐腊县磨憨口岸帮上诉人某某公司运了五次货物。2013年3月6日，被上诉人马某是由上诉人某某公司的黄展智安排驾驶豫HA63**号货车由老挝勐赛行驶到磨憨途中，因车辆刹车失灵导致侧翻，造成马某受伤。邓忠荣在录音中也认可上诉人某某公司聘用被上诉人马某在开车时受伤，并讲要被上诉人马某赔偿上诉人某某公司20多万元损失。一审法院根据上诉人某某公司对录音证据真实性的认可，确认2013年2月20日，被上诉人马某受雇佣为上诉人某某公司驾驶货车运输货物，并无不当。上诉人某某公司认为录音是丁承中以工商局退休干部名义取得不合法为由，不能证明马某观点于法无据。丁承中在被上诉人马某未起诉代理前，以本人是景洪市工商局的，并非虚构，没有以振兴法律服务所法律工作者的名义打电话，是因打电话当日被上诉人马某未授权丁承中向原审法院提起诉讼。根据《民诉法》第六十三条第一款第（四）项规定，视听资料可以作为证据，并未规定视听资料的取得合法与非法的界线，故一审法院认定双方具有雇佣关系的事实清楚，证据充分。上诉人提交的证据与本案无关联性，不能证实被上诉人马某雇佣于老挝的邓�荣荣发有限公司。二、上诉人某某公司认为一审法院适用法律错误的理由更不能成立。上诉人某某公司认为被上诉人马某受雇于老挝的邓忠荣某某公司，属涉外民事关系无事实和法律依据。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人某某公司对于一审判决认定2013年2月20日，原告马某受雇佣为被告某某公司驾驶货车运输货物，双方未订立书面合同的事实有异议。其认为马某不是公司雇佣的驾驶员。
双方当事人对一审判决认定的其他无异议事实，本院予以确认。
二审查明，2013年3月6日凌晨，马某驾驶豫HA63**号货车由老挝的勐赛行驶至勐腊县磨憨途中，因车辆刹车失灵导致侧翻，造成马某受伤的事故。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人马某起诉上诉人某某公司是否存在主体不适�？
二审中，双方当事人均没有提供新的证据证明其观点.
本院认为，关于被上诉人马某起诉上诉人某某公司是否存在主体不适格的问题。从被上诉人马某提供的证据来看能够证实上诉人某某公司是被上诉人马某的雇主，被上诉人马某在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人某某公司作为雇主应当承担赔偿责任。原审法院已根据双方的过错程度及事故发生的原因力大小酌情确定上诉人某某公司承担70%的责任，马某承担30%的责任。上诉人某某公司上诉称马某不属于其雇员，但其提供的证据不能证明其观点，应承担举证不能的后果，上诉人某某公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4312元，由上诉人某某农业科技开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘树华
审 判 员 岩罕巴
代理审判员 陈 芳
二〇一五年七月一日
书 记 员 王新超