天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终5418号上诉人(原审被告):雷盟（天津）实业有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）环河南路239号。法定代表人：朱树田，总经理。委托诉讼代理人：傅向明，天津茹是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：信邦建设工程有限公司，住所地山东省肥城市龙山路甲069号。法定代表人：苗庆明，总经理。委托诉讼代理人：赵秀霞，天津允诚律师事务所律师。上诉人雷盟（天津）实业有限公司因与被上诉人信邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雷盟（天津）实业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院违反法定程序。法庭在双方当事人均在场的情况下进行缺席审理，不符合民事诉讼法的相关规定。一审法院当庭以口头方式对上诉人提出管辖权异议直接作出不予审查的决定，不符合民事诉讼法的相关规定；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。本案并非建设工程施工合同纠纷，而是一般合同纠纷，被上诉人提起诉讼所依据的是《合同解除协议书》，不属于建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，上诉人的主要办事机构所在地在河西区，应由河西区人民法院管辖；原审法院明确了被上诉人已经向上诉人移交了工地，但对这一问题并未进行查明；上诉人自始对《合同解除协议书》存在异议，已经支付的800000元也是迫于被上诉人局部撤场的情况下无奈支付的，双方在《工地移交协议》中明确约定双方于2015年7月27日在协议上盖章完成移交，被上诉人并未加盖公章，但原审判决却推定工地已经完成移交，属于认定事实不清。被上诉人信邦建设工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求法院驳回上诉，维持原判。信邦建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款800000元；2、判令被告支付逾期付款违约金320000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月12日，被告（发包人）与山东省肥城市第一设备安装工程有限公司（承包人，以下简称肥城安装公司）签订了《天津市建设工程施工合同》（备案号R97822），约定肥城安装公司承包被告发包的雷盟（天津）实业有限公司产业园1#、6#建筑物，工程地点空港经济区环河南路和航空路交叉口，工程内容为二次结构、装修、电气、采暖、给排水，施工范围为1#、6#建筑物、图纸范围。开工日期为2011年7月25日，竣工日期为2011年11月22日，工期总日历天数为120天，合同价款28880000元。合同签订后，肥城安装公司进场准备施工。2015年7月10日，本案原告（乙方）（原企业名称山东省肥城市第一设备安装工程有限公司）和被告（甲方）签订了《合同解除协议书》，约定解除《天津市建设工程施工合同》（备案号R97822），同时约定甲方支付乙方工程款及补偿费1600000元，付款分四次支付：第一次支付400000元，支付时间2015年7月15日星期三；第二次支付400000元，支付时间2015年7月22日星期三；第三次支付400000元，支付时间2015年7月29日星期三；第四次支付400000元，支付时间2015年8月5日星期三。乙方在接到第一次付款时向甲方提供完整的工程发票，上述付款如有违约，违约方支付对方总价款20%的违约金。乙方收到首次付款次日退场办理交接，如不按合同约定时间退场，后续付款时间根据实际退场时间顺延，且乙方应当支付甲方总价款20%的违约金。解除期限，双方同意自乙方收到第一笔款之日起生效，解除双方2011年7月12日签订的施工合同（备案号R97822），以上款项全部收到同时合同所约定的一切债权债务关系解除。2015年7月24日被告支付原告《合同解除协议书》项下的款项400000元。2015年7月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《工地移交协议》，该协议书载明“经双方协商在2015年7月10日签署了《合同解除协议书》，甲方于2015年7月24日付款，经乙方确认收到甲方第一笔款，乙方收到款后于次工作日2015年7月27日把工地移交给甲方，双方就《合同解除协议书》中工地移交阶段完成，双方盖章即可”。2015年7月27日，原告给被告开具了两张建筑业统一发票，发票面额分别为1600000元和1400000元。2016年9年5日，被告以承兑汇票的方式给付原告《合同解除协议书》项下的款项400000元。2014年8月1日，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司更名为信邦建设工程有限公司。一审法院认为，原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同》、《合同解除协议书》和《工地移交协议》不违反法律法规的强制性规定。被告抗辩称《合同解除协议书》系在原告的胁迫下签订，但未提交证据证明，该抗辩主张不成立。上述合同和协议应认定为双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。《合同解除协议书》约定“乙方收到首次付款，次日退场办理交接，如不按合同约定的时间退场，后续付款时间根据实际退场时间顺延，且乙方应支付甲方总价款20%的违约金。”被告抗辩称原告未向其移交工地，原、被告在《工地移交协议》上签章处的落款日期均为2015年7月24日，双方约定的是2015年7月27日移交工地，且该协议对“双方签章即可”的含义约定不明，故在无其他证据予以佐证的情况下，原告提供的工地移交协议不足以证明其按约定时间退场并办理交接。因合同约定后三笔工程款和补偿费根据原告移交工地移交时间顺延支付，结合被告于2016年9年5日给付原告第二笔补偿款400000元的事实，应视为原告已向被告移交工地但未按合同约定时间移交。原告已向被告移交工地，按照《合同解除协议书》约定，被告仍应给付原告工程款及补偿款共800000元。关于违约金,被告未按约定及时给付原告工程款和补偿费,构成违约,应当承担一定的违约责任。原告未按合同约定时间履行移交工地义务，亦应承担违约责任。原、被告的违约责任相互抵消，按合同约定的标准计算，被告不应再支付原告违约金，对原告主张的违约金，不予支持。综上，对原告主张的工程款及补偿费800000元，予以支持，对原告主张的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第九十条之规定，判决：一、被告雷盟（天津）实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告信邦建设工程有限公司《合同解除协议书》项下的工程款及补偿费800000元。二、驳回原告信邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由被告雷盟（天津）实业有限公司负担10629元，由原告信邦建设工程有限公司负担4251元。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为上诉人是否应当给付被上诉人工程款及补偿费800000元及一审法院是否存在违反法定程序之处。围绕争议焦点，本院阐述如下：关于上诉人是否应当向被上诉人支付工程款及补偿款问题。根据《合同解除协议书》约定，甲方（上诉人）支付乙方（被上诉人）工程款及补偿费1600000元，付款分四次支付。并约定乙方（被上诉人）收到首次付款，次日退场办理交接，如不按合同约定的时间退场，后续付款时间根据实际退场时间顺延，且乙方（被上诉人）应支付甲方总价款20%的违约金。合同签订后，上诉人于2015年7月24日向被上诉人支付首笔款项400000元。虽双方对于工地移交时间约定不明，但上诉人已于2016年9月5日向被上诉人支付后续款项400000元，根据上述协议书的约定，后续付款时间根据实际退场时间顺延，换言之，上诉人应在被上诉人退场后后续付款，现上诉人已经后续付款，故一审法院认定被上诉人已经完成工地移交工作，并无不当，本院予以确认。据此，上诉人应当依据协议约定向被上诉人支付剩余工程款及补偿款。上诉人上诉主张签订协议及付款系被上诉人胁迫所致，未提交证据证实，本院不予支持。对于一审程序问题。上诉人提出一审法院在双方均到庭的情况下缺席审理，经本院阅卷，一审法院由简易程序转为普通程序，依法进行了开庭审理，并未进行缺席审理，不存在违反法定程序之处。另，上诉人并未在法定期限内提出管辖权异议，一审法院不予审查，亦不违反法律规定。综上所述，雷盟（天津）实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人雷盟（天津）实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李国敏代理审判员  苏美玉代理审判员  孟 夏二〇一七年十一月三日书 记 员  穆 艺