广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1280号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张志红，男，汉族，1975年8月4日出生，身份证住址湖南省临澧县安福镇护城社区灵泉组***号。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖生华，男，汉族，1966年8月27日出生。
上诉人张志红与被上诉人廖生华因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月30日，廖生华以名艺装饰设计有限公司名义作出《金泽华庭张先生雅居预算表》载明：……二、客厅、餐厅、走廊部分，……4、电视背景墙，单位M2；数量6.8，单价200元，合价1360元，人工单价150元，合价1020元，总价2380元。……三、厨房部分，1、厨房门及门套，单位M2；数量3.2；单价400元；合价1360元；人工单价250元，合价800元，总价2080元；备注，新力牌优质环保15厘米大芯板框架、沙比丽面板饰面，6分线收边，实木线条收口，磨砂玻璃。……六、卧室1部分，1、门及门套，单位套，数量1，单价630元，合价630元，人工单价350元，合价350元，总价980元；备注，新力牌优质环保15厘米大芯板框架、沙比丽面板饰面，门木方做架双面9厘板，6分线收边，实木线条收口，铝条装饰。……七、公卫部分，……5、单边门套，单位M2，数量5，单价50元，合价250元，人工单价30元，合价150元，总价400元；备注，新力牌优质环保15厘米大芯板框架、沙比丽面板饰面，6分线收边。八、卧室2部分，1、门及门套，单位套，数量1，单价630元，合价630元，人工单价350元，合价350元，总价980元；备注，新力牌优质环保15厘米大芯板框架、沙比丽面板饰面，门木方做架双面9厘板，6分线收边，实木线条收口，铝条装饰。……工程总造价92994元，实际9.2折付款。……十四、备注，……8、送1.入户花园鞋柜，2.休闲阳台隐秘防护网，3.窗台金花米黄大理石，4.入户花园塑钢窗，5.生活阳台塑钢窗，6.床头背景墙纸铺贴。上述《金泽华庭张先生雅居预算表》由客户张志红签名认可。
2008年4月30日，廖生华以名艺装饰设计有限公司（承包方、乙方）的名义与张志红（发包方、甲方）签订《合同书》，合同约定主要内容：第一条、工程概况，1、工程名称：室内装饰。2、工程地点：华庭11栋1003房。3、承包范围：详见报价表。4、承包方式：……B乙方包工、部分材料、甲方提供部分材料。第二条、双方工作，……2、批派陈生为甲方驻工地代表，负责合同履行。处理工程质量、进度监督检查等其他事宜。……（二）、乙方工作，1、设计由小易负责，合同签订3天后出设计方案，……交甲方审定。同时可按照甲方要求更改设计方案，送达成一致意见后双方签字确认后商讨开工日期。……第三条、关于工期的约定，1、工期为50天（日历天）自08年5月6日开工至08年6月30日竣工止，实际工期以甲方提供符合进场条件通知乙方进场后日起计，并经双方签字为准。……第四条、关于工程价款及结算的约定（一）工程造价，工程以竣工难以总结算为准，预算价款86000元。（水电隐蔽工程追加工程需另计）。1、合同生效后当天内，甲方付给乙方预算价值的30%作为工程进度款。……2、工程进行到水电隐蔽工程完工时，甲方付给乙方预算价值30%作为工程进度款。……3、工程进行到木工前期工程完工木工油漆进厂时，甲方付乙方预算价款30%。……4、工程竣工及质量验收合格后7天内，乙方提交工程总结算并将有关资料送交甲方，甲方在接到上述资料30天内，结清尾款，即合同价格的30%。……第六条、关于工程质量及验收的约定，……2、甲、乙双方应及时办理隐蔽和中间工程（含追加工程）的检查及验收手续，乙方在接到通知二日内不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，且如实填写隐蔽记录并视为验收合格，甲方应予以承认并签字认可。……6、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方提出书面修改意见，乙方按照要求修改，乙方应承担由自身原因造成修改费用。……第七条、……2、保修期限：以工程竣工验收合格之日起计算，保修期限为五年。……第九条、奖励和违约责任，1、由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、怠工造成损失，每停工或怠工一天，甲方支付乙方100元／天，甲方不按合同约定付款，每拖一天，按付款5%支付滞纳金。2、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方付甲方100元／天违约金。……等内容。
2008年7月22日，陈友国（甲方）与廖生华（乙方）签订《金泽华庭11栋1003房装饰工程合同补充协议》载明：第一条：现装饰设计总结算表为86000元。2、工程增补项目表12790元。3、地板瓷片补差价7966元，三项合计106756元。现甲乙双方协商以10000元结算。……等内容。
2008年8月2日，廖生华以名艺设计有限公司名义制作了《名艺装饰增补工程表》，该表记载工程款共27985元，但张志红、陈友国均没有在该表上签名。
2008年9月8日，唐汇菊出具《广州名艺装饰公司对账单》载明：金泽华庭11栋1002房张志红。日期5月2日，预付款5000元，收款人，廖生华；5月9日，预付款3600元，收款人，廖生华；5月20日，预付款26000元，收款人，廖生华；6月13日，预付款20000元，收款人，唐汇菊；6月17日，预付款10000元，收款人唐汇菊；7月30日，预付款5000元，收款人，唐汇菊；8月2日，预付款5000元，收款人，唐汇菊；8月14日，预付款5000元，收款人，唐汇菊；8月30日，预付款3000元，收款人唐汇菊。共计82600元。总计装修款100000元，已付82600元，应付壹万柒仟肆佰元整。
2009年1月12日，广州市名艺装饰有限公司向原审法院提起诉讼，张志红向原审法院提出反诉。2010年8月23日，原审法院以（2009）增法民二初字第222号民事裁定书裁定：一、本案按广州市名艺装饰有限公司撤诉处理；二、准许张志红撤回反诉。
2011年10月31日，广州市名艺装饰有限公司再次提起诉讼。原审法院受理案号：（2011）穗增法民五初字第499号，在审理期间，原审法院追加廖生华为第三人参加诉讼。在审理中，廖生华承认名艺装饰设计有限公司没有工商注册登记，其本人是该公司的实际经营者，涉案房屋的装修装饰工程是其本人承包并施工，同时自认涉案房屋只有床头背景未做，造价约700元至800元，但认为因张志红离家，故无法完成。而张志红则提供《对帐单》表明总计装修款100000元，已付82600元，应付17400元。对帐单由唐汇菊签名。廖生华对《对账单》不予确认并否认唐汇菊是其妻子，但自认唐汇菊与其同居，并与唐汇菊生育了一女孩。原审法院要求廖生华通知唐汇菊到庭时，廖生华一时称无法联系，一时称唐汇菊车祸死亡，但均未能提供证据证明。原审法院经审理后认为，廖生华以名艺装饰设计有限公司的名义与张志红签订涉案房屋的装修工程《合同书》，因名艺装饰设计有限公司未经工商注册登记，而廖生华没有装修工程的资质，故该合同无效。合同虽然无效，但廖生华确实已为张志红装修了涉案房屋，故张志红应当据实结算并清付工程款给廖生华。根据本案双方当事人提供的证据，原审法院确认涉案房屋的工程总价为100000元，有廖生华以名艺装饰设计有限公司的名义与陈友国（张志红的代理人）于2008年7月22日签订的《补充协议》为据。至于廖生华于2008年8月2日自行制作的《名艺装饰增补工程表》，因张志红或张志红的代理人陈友国均未签名确认，故该表对张志红不产生法律效力，原审法院不予采纳。本案的争议焦点如下：第一，唐汇菊于2008年9月8日签名确认的《对帐单》的效力问题。廖生华自认与唐汇菊是同居，且生育一女孩，至于廖生华与唐汇菊是否办理结婚登记，对于他人而言，均令他人相信廖生华与唐汇菊构成一个小家庭，故唐汇菊签名确认的《对帐单》构成表见代理，唐汇菊的签名有效，廖生华应当承担责任。根据《对帐单》记载，总计装修款10万元，已付82600元，应付17400元，即张志红未付款为17400元，故确认张志红已付82600元，未付款为17400元。第二，廖生华未做工程多少。关于未做工程问题，因双方均未能提供相关证据予以证明，而廖生华自认未做工程是床头背景，并自认造价约700元至800元，原审法院确定按800元结算，该款廖生华应返还给张志红。为此，张志红实欠廖生华工程款为17400元－800元=16600元。对于廖生华主张的违约金问题，因合同无效，故应从双方结算之日（即唐汇菊于2008年9月8日签名确认的《对帐单》之日）的第二日起至张志红付清款日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。为此判决如下：一、张志红应于判决发生法律效力之日起五日内，支付廖生华装修工程款16600元。二、张志红应于判决发生法律效力之日起五日内，支付廖生华装修工程款16600元的利息，利息从2008年9月9日起至付清款日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。
判决后，张志红不服一审判决，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院经审理，作出（2012）穗增法民五初字第3743号民事裁定书，认为：2008年4月30日，廖生华以名艺装饰设计有限公司的名义与张志红签订《合同书》，同日，廖生华以名艺装饰设计有限公司的名义与张志红再签订《装饰设计工程总结算表》；2008年7月22日，廖生华以名艺装饰设计有限公司的名义与陈友国签订《补充协议》，之后，廖生华以名艺装饰设计有限公司的名义于2008年8月2日制作了《名艺装饰增补工程表》等事实可知，合同的相对方为张志红与名艺装饰设计有限公司而非广州市名艺装饰有限公司，现无证据显示广州市名艺装饰有限公司与名艺装饰设计有限公司为同一主体，故张志红并未与广州市名艺装饰有限公司产生装修合同关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。廖生华以广州市名艺装饰有限公司名义起诉张志红，属原告主体不适格，且原审法院受理名艺装饰设计有限公司对张志红诉讼，判决张志红应付工程款的对象却为第三人廖生华，均属不当，予以更正。综上所述，原审法院认定不清楚，适用法律不正确，上诉人张志红上诉请求、理由成立，予以支持。故作出如下裁定：一、撤销广东省增城市人民法院（2011）穗增法民五初字第499号民事判决；二、驳回广州市名艺装饰有限公司的起诉。
2013年1月24日，廖生华再次向原审法院提起本案诉讼，请求：1、张志红支付装修工程款16600元及违约金（自2008年9月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，计至张志红清偿之日止，暂计六个月为2788.8元）；2、张志红承担本案诉讼费。张志红反诉请求：1、廖生华支付未完工装修工程款3290元（主卧床头背景价值2380元，所有门套侧面收口线未作价值910元），质量问题返修工程款9293元，合同违约金20000元，合计32583元；2、由廖生华承担本案诉讼费。
在原审诉讼中，廖生华向原审法院申请评估，评估内容为：1、2008年8月2日《名艺装饰增补工程表》的项目廖生华是否已经实际为张志红装修完毕，如装修完毕，价格是多少。2、廖生华未完成的主卧床头背景墙纸的价格。廖生华愿意承担上述评估费用；张志红向原审法院申请鉴定，鉴定内容为：1、廖生华为张志红装修的房屋有无质量问题，如有质量问题，维修合格所需费用多少。2、廖生华是否为涉案房屋的门及门套装了收口线，如果未装，则收口线的价格是多少，张志红愿意承担本案鉴定费用。廖生华与张志红均同意评估与鉴定的基准日为2008年8月30日。原审法院经摇珠确定广州市装付宝工程质量鉴定有限公司对廖生华及张志红的申请进行评估、鉴定。
2013年10月14日，广州市装付宝工程质量鉴定有限公司出具《鉴定委托书回复函》，载明：增城市人民法院，……根据中华人民共和国建设部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条“在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。”之规定及项目合同第七条第2项“保修期限：以工程竣工验收合格之日起计算，保修期限为五年，保修期限内乙方应在接到甲方通知七天内派人修理，否则甲方可委托其单位或人员修理，其费用由乙方承担”的约定，本工程从竣工至今已超过五年时间，已不具备（符合）鉴定条件。因此，我司对委托（工程）不予鉴定，已收贵院委托相关资料一并退还。特此函告。
另查明：一、廖生华没有取得相关装修资质。
二、名艺装饰设计有限公司没有工商注册登记，实际经营者廖生华。增城市新塘镇新塘大道中1号11幢1003房（以下简称涉案房屋）的房地产权属人登记张志红，房屋建筑面积157.67㎡，其中公用分摊面积29.48㎡。
三、廖生华、张志红均确认涉案房屋是廖生华装修。
四、陈友国为张志红的舅舅，张志红委托陈友国代理涉案房屋装修期间的验收、付款等。
五、廖生华确认唐汇菊所签《广州名艺装饰公司对账单》的真实性，对张志红付款82600元予以确认。
六、在鉴定机构广州市装付宝工程质量鉴定有限公司出具《鉴定委托书回复函》后，原审法院经传票传唤廖生华、张志红开庭，廖生华、张志红无正当理由拒不到庭参加诉讼。
本案审理中，一、张志红陈述，在廖生华装修完毕涉案房屋后，第二年即出现质量问题，张志红多次要求廖生华前来维修，但廖生华拒不前来维修。对此廖生华予以否认，认为是张志红自行将涉案房屋房门锁住，自己无法入内。
二、廖生华与张志红均陈述涉案房屋并没有制作装修图纸。
三、廖生华陈述之所以没有完成主卧床头背景，是因为张志红在2008年8月2日将涉案房屋锁住，自己的工具也被锁在房内，故无法进入涉案房屋继续进行装修工作。对此，张志红予以否认，并提供《新塘镇金泽华庭11栋1003房装饰工程管理人员签到表》拟证明在2008年8月15日廖生华进入涉案房屋施工。该《新塘镇金泽华庭11栋1003房装饰工程管理人员签到表》并无廖生华签名。
四、张志红陈述廖生华将其价值2194.92的铝合金推拉门偷卖，并提供广州金玲物业管理有限公司金泽华庭物业管理处《证明》一份，载明：金泽华庭小区住户时有铝合金推拉门，造价每平方米335元（包括11栋1003时铝合金推拉门一样的造价）。对此廖生华予以否认。
五、张志红陈述主卧床头背景价格，是参考《金泽华庭张先生雅居预算表》第二项客厅、餐厅、走廊部分所含的第4点客厅电视背景墙的价格计算得来。张志红主张廖生华未作所有门套侧面收口线，对此廖生华予以否认。
六、张志红陈述一直在涉案房屋内居住至今。
原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，廖生华在没有领取从事建筑活动的资质证书情况下，与张志红签订《施工合同书》，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，故廖生华、张志红签订的《施工合同书》为无效合同。而张志红在没有核实清楚廖生华的资质证书情况下，将装修工程发包给廖生华，故对造成本案合同无效，廖生华、张志红均有过错。合同签订后，廖生华已实际开展了装修工程，故双方应按廖生华已实际完工的工程量及工程质量进行结算。
因鉴定机构广州市装付宝工程质量鉴定有限公司出具的《鉴定委托书回复函》，对涉案房屋无法进行鉴定。因此，原审法院综合双方提供的证据进行审查。
关于涉案房屋装修款总价的问题，经廖生华与张志红委托人陈友国签订《金泽华庭11栋1003房装饰工程合同补充协议》，约定以￥100000元结算，故原审法院对上述结算价格予以认定。
至于双方争议的未完工部分的问题。一、涉案房屋的主卧床头背景，因廖生华与张志红均确认廖生华未做涉案房屋的主卧床头背景，但根据张志红确认的《金泽华庭张先生雅居预算表》上并无主卧床头背景这一预算施工项目，主卧床头背景属《金泽华庭张先生雅居预算表》备注中列明廖生华附送给张志红的项目，依据常理，附送项目的价格理应不包含在整个装修总价中，故主卧床头背景未作，理应不予扣减装修总价。二、涉案房屋所有的门套侧面收口线，因张志红提供的证据无法证明涉案房屋门套现时状态即为当时廖生华装修时的原本状态，故原审法院对张志红的主张，不予采纳。
至于涉案房屋装修是否存在质量问题。因张志红在涉案房屋已经居住五年之久，其提供的证据无法表明涉案房屋的现状就是廖生华当时装修即存在的质量问题，故张志红的上述主张，无事实依据，不予采纳。
至于廖生华是否按《施工合同书》约定的期限完工的问题。虽然《施工合同书》约定完工日期为2008年6月30日，但根据2008年7月22日廖生华与张志红的委托人陈友国签订的《金泽华庭11栋1003房装饰工程合同补充协议》可知，涉案房屋在装修中产生了增补装修工程项目，且张志红对增补装修工程项目已经予以确认，表明张志红已对装修期限顺延表示认可，故原审法院对张志红认为廖生华延期完工的主张不予支持。
综上，虽然廖生华、张志红对《施工合同书》的无效均有过错，但涉案房屋装修后，张志红一直在涉案房屋内居住使用，理应支付剩余的装修款给廖生华。同时根据庭审中双方陈述，除了主卧床头背景未作外，廖生华已经完成了大部分装修工作，其未完成的主卧床头背景，并非装饰装修工程的主体构成部分，因此，原审法院对廖生华起诉要求张志红支付装饰装修款，予以支持，双方结算总装修款为100000元，张志红已经支付82600元，尚余17400元未付，廖生华自愿扣减800元的主卧床头背景费用，属于其自行处分权利，予以准许，而张志红认为主卧床头背景价值2380元并应在装修总款中扣减，并未提供证据予以证实，对此不予采纳，故张志红应支付廖生华剩余的装修工程款16600元。至于廖生华要求张志红支付违约金，因《施工合同书》无效，故对廖生华要求张志红支付违约金的请求不予支持。对于张志红的反诉请求，因张志红未提供合法有效证据佐证自己的主张，故对张志红请求廖生华返还未完工的装修工程款3290元，赔偿质量问题返修工程款9293元及未按时完成装修的违约金20000元，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月2日作出如下判决：一、张志红应于本判决发生法律效力之日起十日内支付廖生华装修工程款16600元；二、驳回廖生华的其他诉讼请求；三、驳回反诉张志红的诉讼请求。本诉案件受理费290元，由廖生华负担75元和张志红负担215元；反诉受理费307元，由张志红负担。
判后，上诉人张志红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案装修工程未完工。主卧床头背景未作；所有门套侧面收口线未作。既然上述工程未完工，按合同约定廖生华应承担违约金责任并继续完工。事实上，廖生华在2008年8月2日后多次拒绝按照合同继续完工，且对张志红提出的质量问题从不理会。二、涉案房屋存在严重的质量问题：墙面、天花板油漆严重起泡开裂后拒绝维修；卫生间门与房门高度不一致；电路插座线与灯线混在一起；卫生间内排水系统未安存水弯；水管安装不规范；部分分项工程未按双方签字图纸选用材料和施工。三、涉案工程已超5年。双方累经多次诉讼，张志红不堪其扰，廖生华未完工部分和质量问题与时间没有关系，张志红再次申请鉴定。四、廖生华长期欺骗，信用及人品极差。其以名艺装饰设计有限公司的名义签订装饰合同，以自己个人名义起诉，鼓励造假公司骗人。据此上诉请求：撤销原审判决；驳回廖生华的诉讼请求，由廖生华承担案件受理费；廖生华按合同约定完工，返修质量问题，支付合同违约金20000元；或者支付未完工装修工程款3290元，质量问题返修工程款9293元，合同违约金20000元，合计32583元。
被上诉人廖生华经本院依法传唤未到庭，无作答辩。
经二审审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，张志红提交照片两张作为证据，拟证明涉案房屋现在的天花仍有脱落。
二审期间，张志红表示其收到了鉴定机构广州市装付宝工程质量鉴定有限公司出具的《鉴定委托书回复函》，但没有看复函内容，对于该复函有口头向原审法院提出异议。
本院认为：双方签订《金泽华庭11栋1103房装饰装修工程合同补充协议》，同意涉案装修工程按照100000元计算，原审法院据此认定涉案工程的装修价格为100000元，并无不当，本院予以确认。关于张志红主张涉案房屋的主卧床头背景和门套侧面收口线未作要求扣减工程款的问题，因张志红未能提供证据证实上述工程属于双方在补充协议中确认的应由廖生华施工但其并未实际完工的工程，故原审法院基于廖生华自认涉案房屋的主卧床头背景未作且同意扣减800元的费用，扣减未完工工程的工程款800元，并无不当，本院予以确认。关于张志红主张涉案装修工程质量的问题。涉案工程装修完成后交付张志红使用多年，张志红直至本案诉讼时才主张涉案工程有质量问题并要求廖生华予以修复或赔偿，由于廖生华不承认涉案房屋装修工程质量有问题，张志红对此申请鉴定，但原审法院摇珠委托的鉴定单位已明确复函，表示因涉案房屋装修工程竣工至今已超过五年，不具备（符合）鉴定条件，对涉案装修工程质量不予鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张志红不能提供证据证实涉案房屋的装修质量有问题，本院对其的赔偿主张不予支持。
因原审中张志红并未对鉴定单位的复函内容表示异议并要求重新委托鉴定单位另行鉴定，其在二审中提出要求法院另行委托鉴定单位进行鉴定的申请，本院不予接纳。张志红二审提交的证据不足以证明涉案房屋装修时存在质量问题，且不属于新证据，故本院对该证据不予审查。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张志红的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费665元，由上诉人张志红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年四月××日
书 记 员 李 焕