江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商再提字第00099号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市恒明星照明有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福虹世界贸易广场*座1107。
法定代表人：聂玉珍，该公司董事长。
委托代理人：曾沂德，广东鹏城阳光律师事务所律师。
委托代理人：汪伦，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常州市城市照明管理处。住所地：江苏省常州市新北区衡山路*号。
法定代表人：麦伟民，该处处长。
委托代理人：戴正才，江苏常发律师事务所律师。
委托代理人：赵毅佳，江苏常发律师事务所律师。
一审被告：华建永邦工程担保有限公司。住所地：江苏省常州市荆川路****号。
法定代表人：顾国琴，该公司董事长。
委托代理人：张晓军，江苏常联律师事务所律师。
再审申请人深圳市恒明星照明有限公司（以下简称恒明星公司）因与被申请人常州市城市照明管理处（以下简称照明管理处）、一审被告华建永邦工程担保有限公司（以下简称华建永邦公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常商终字第151号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月28日作出（2015）苏审二商申字第00098号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。再审申请人恒明星公司的委托代理人曾沂德、汪伦，被申请人照明管理处的委托代理人戴正才、赵毅佳，一审被告华建永邦公司的委托代理人张晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月28日，照明管理处诉至江苏省常州市钟楼区人民法院，请求判令华建永邦公司承担履约保函担保责任并向照明管理处支付担保金额人民币2567000元。审理中，照明管理处对其诉讼请求进一步明确为：因恒明星公司的违约行为给照明管理处造成的损失主要由三部分构成，一是案涉工程因恒明星公司停工后，剩余工程如果由第三方继续完成，按合同约定以投标平均价920万元减去恒明星公司的中标价685万元的差额部份计235万元；二是恒明星公司已施工部分从停工至今约两年的维护费，按审计价3116333.28元X10%（年维护费率）X2年=623266.656元；三是照明管理处超付的工程款190166.72元，以照明管理处已经支付的325万元工程款减去照明管理处应付工程款3059833.28元（由审计确定的造价减掉照明管理处支出的维修费），以上三部分金额合计为3163433.376元，照明管理处以保函约定的担保金额256.7万元主张权利并无不正。
恒明星公司、华建永邦公司在答辩期内均未提交答辩状。一审中，恒明星公司辩称：双方在履行建设工程施工合同过程中，首先是照明管理处违约，不按合同约定核量、签证并及时支付工程进度款；本应包含在灯具中的安装配件-
线槽及安装支架，由于照明管理处的原因没有配备，造成线槽及安装支架的额外支出，给恒明星公司造成额外经济损失1281594.81元；照明管理处还违反合同约定指定可用灯具的品牌及供应商，导致恒明星公司实际采购灯具的成本远远超过预算，超过金额达3629398.85元；由于照明管理处未协调好嘉业国贸业主的关系，导致施工人员无法进入嘉业国贸大厦顶楼施工而工程停工，造成恒明星公司极大的误工损失；照明管理处在办理施工所需证件的报批手续方面也存在违约，由此造成恒明星公司额外支出13025元。恒明星公司在照明管理处支付100万元工程进度款的情况下虽然同意继续施工，但同时要求照明管理处按约定签证并支付工程款，因照明管理处仍然拒不签证，在失去对照明管理处的信任后，恒明星公司也不敢再继续施工，故撤走全部工人，以避免更大的损失，综上，请求驳回照明管理处的诉讼请求。华建永邦公司则请求法庭全面查明事实后依法判决。
江苏省常州市钟楼区人民法院一审查明：恒明星公司于2010年4月28日中标常州市“一路两区”景观照明工程楼宇亮化工程十六标段，照明管理处为该工程建设单位。照明管理处与恒明星公司于2010年5月13日签订《建设工程施工合同》1份，合同约定工程范围为嘉业国贸广场、新龙大厦、常州药业股份有限公司、江南商场；合同工期为总日历数120天；合同价款为人民币6853239.9元。合同第25条约定，发包人向承包人提供支付担保，担保方式为支付工程预付款；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为（1）合同总价5%的银行保函或由具有独立法人资格的经济实体企业出具的履约保函；（2）额度为中标价与有效投标报价平均值之差的中标差额保证金。2010年5月13日，常州市花祺投资担保有限公司（于2010年11月25日更名为华建永邦公司）就照明管理处与恒明星公司签订的上述建设工程施工合同向照明管理处提供了不可撤销连带担保责任的《承包商履约保函》1份，该保函的担保金额为人民币256.7万元（工程合同总价685.3240万元，实行差额担保）；有效期间为自保函签发之日起至2010年9月10日止或工程竣工验收合格后28个日历天（含第28个日历天）。保函规定，在其有效期内，若照明管理处认为承包商恒明星公司有违反合同约定的行为并要求赔偿，应以书面形式向保证人即华建永邦公司提出索赔申请，申请应当说明承包商违约情况，并提供项目总监及其监理单位出具的承包商违约书面确认书。华建永邦公司将在收到上述材料的十五日内，在保证金额范围内向照明管理处承担保证责任。合同签订后，恒明星公司于2010年5月15日正式开工，至2010年10月10日，江南商场、新龙大厦、药业公司的工程已完工，但嘉业国贸大楼的工程未完成。2011年5月17日，恒明星公司向照明管理处提交付款申请，提出因嘉业国贸大楼的业主一直不肯施工人员进入顶楼进行施工作业，使整个工程长期处于停工状态，经多方努力，现嘉业国贸大楼业主终于同意在有条件的情况下允许开通进入顶楼的通道，使工程具有了重新施工的条件。因工程长时间停工，给恒明星公司造成较大的经济损失，同时原已完工的其他部分工程和增加工程也无法进行验收、移交和结算，使恒明星公司承担了非常大的资金压力，为使工程顺利进行下去，特向照明管理处申请提前支付一笔已完工工程部分的工程进度款，总额为100万元，这部分款项将用于剩余工程的启动资金。恒明星公司同时承诺收到该100万元工程进度款后，在嘉业国贸现场具备施工条件的情况下，将按原合同继续组织人员进行施工，施工期为两个月，工程质量和其他条款按原合同执行，同时也要求照明管理处按原合同规定及时支付工程款。2011年5月24日，照明管理处按约向恒明星公司支付了100万元。2011年5月30日，照明管理处、恒明星公司及嘉业国贸大厦业主刘为民签订三方协议，约定由刘为民负责打开嘉业国贸顶楼通道，照明管理处补贴刘为民8万元，恒明星公司承诺严格按合同进行文明施工。后恒明星公司并未安排人员进场施工，嘉业国贸大楼北立面、东立面及西立面（四周边框和顶部）的工程尚未能完成。2011年8月19日，照明管理处向华建永邦公司提交了书面索赔申请及相关证据材料，要求华建永邦公司承担保函项下的不可撤销连带保证责任，向照明管理处支付保函金额，但未果。此外，该承包商履约保函中因本保函发生的争议，由各方协商解决，协商不成，任何一方可向仲裁委员会申请仲裁，但未明确约定仲裁机构。
江苏省常州市钟楼区人民法院一审审理认为，照明管理处与恒明星公司签订的建设工程施工合同以及华建永邦向照明管理处出具的承包商履约保函均是各方当事人真实意思表示，依法成立，该院予以确认。承包商履约保函中虽然约定了仲裁条款，但没有约定明确的仲裁机构，现双方也无法就仲裁机构达成补充协议，故保函中的仲裁条款无效，该院对本案依法享有管辖权。根据履约保函的约定，在保函保证期间内，如果照明管理处认为恒明星公司有违反合同约定行为并要求赔偿，应以书面形式向华建永邦公司提出索赔申请。申请应当说明承包商违约情况，并提供项目总监及其监理单位出具的承包商违约书面确认书等。本案中，虽然建设工程合同约定的工期为120天，但根据2011年5月30日恒明星公司与照明管理处及案外人刘卫民签订的三方协议，恒明星公司于2011年5月17日出具的付款申请及照明管理处实际付款的行为，应当视为照明管理处与恒明星公司对合同约定工期进行了协议变更。但恒明星公司在重新约定的施工期间内仍拒不复工，并当庭表示拒绝继续履行该建设工程施工合同，显然构成违约。至于恒明星公司抗辩称其未能按时完工是因照明管理处违约在先，未能按合同约定对工程量进行核量、签证、支付工程进度款，并在灯具的选用、采购上违规操作，变相指定灯具品牌，以及未及时消除影响施工的外部矛盾，对此，该院认为，首先，恒明星公司提供的证据不足以证明其上述主张；其次，即使照明管理处在合同履行过程中曾经存在违约行为，且该违约行为符合双方签订的建设工程施工合同约定的终止合同履行的条件，但恒明星公司在付款申请中承诺收到照明管理处支付的100万元工程进度款后的2个月内施工完毕，工程质量和其他条款按原合同执行，该申请及承诺也应视为恒明星公司对终止履行建设工程施工合同权利的放弃，双方重新达成了新的协议，该新的协议对双方具有法律约束力。至于恒明星公司主张因照明管理处违约造成恒明星公司各项损失的抗辩，因恒明星公司并未提起反诉，依法也不符合抵销的情形，故恒明星公司可另案主张。因此根据照明管理处于2011年8月18日向华建永邦公司提出的索赔函及随函提供的监理单位出具的证明恒明星公司违约的文件，华建永邦公司理应对照明管理处因恒明星公司违约所造成的损失在约定的担保限额内承担担保责任。至于照明管理处主张的损失金额，第一部分即中标价与有效投标报价平均值之间的差额保证金235万，因恒明星公司的中标价与有效投标报价平均值之间的差额高于照明管理处主张的235万元，该院以照明管理处主张的金额235万元为准。对照明管理处主张的第二部分损失，因照明管理处并未针对该部分损失提供相关证据，依据不足，该院对该项损失不予支持。对照明管理处主张的第三部分损失，因照明管理处主张的超付部分的工程款并非恒明星公司违约造成的损失，故对照明管理处主张的该项损失该院也不予支持。
江苏省常州市钟楼区人民法院于2013年4月22日作出（2011）钟商初字第0929号民事判决：一、华建永邦公司于判决生效之日起10日内给付照明管理处235万元。二、驳回照明管理处其他诉讼请求。
恒明星公司不服一审判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。
江苏省常州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
江苏省常州市中级人民法院二审审理后认为：华建永邦公司向照明管理处出具的《承包商履约保函》是其真实意思表示，合法有效，当事人应按照合同约定履行义务，享有权利。根据《承包商履约保函》的约定，华建永邦公司提供的是不可撤销的连带担保，在保函保证期间，如照明管理处认为承建方恒明星公司违反合同约定并履行相关手续，华建永邦公司就应当向照明管理处支付保证金。第一、恒明星公司存在违约行为。2011年5月17日，恒明星公司向照明管理处发出《付款申请》，要求照明管理处向其支付100万元作为剩余工程的启动资金，承诺在具备施工条件的情况下组织施工并于2个月内完工。但恒明星公司收到照明管理处支付的100万元后，并未安排人员进场施工。恒明星公司认为之所以未安排施工的原因在于照明管理处未及时支付工程进度款。在《付款申请》中，恒明星公司虽提出要求照明管理处及时向其支付工程款，但并未表明将支付工程款作为安排施工的前提条件，故恒明星公司提出的该抗辩理由不能成立，恒明星公司未安排施工的行为已构成违约。第二、2011年8月19日，照明管理处向华建永邦公司提交了书面索赔申请及相关材料，表明照明管理处已按履约保函的约定，向华建永邦公司提出索赔，要求其承担保证责任。第三，本案为保证合同纠纷，现恒明星公司认为照明管理处存在违约行为并给其造成损失，与本案属不同的法律关系，恒明星公司可另行诉讼。一审法院虽委托鉴定机构对案涉工程已完工部分的造价进行鉴定，但该鉴定事项与本案无关联性，且鉴定结论也未作为本案定案的依据，故对恒明星公司要求重新鉴定的申请，二审法院不予准许。综合以上三点，华建永邦公司应向照明管理处承担相应的担保责任。一审法院判决华建永邦公司向照明管理处支付保证金235万元，该金额低于华建永邦公司承诺的保证金额256.7万元，照明管理处亦未提起上诉，对此二审法院予以维持。综上，恒明星公司的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。
2014年5月27日，江苏省常州市中级人民法院作出（2014）常商终字第151号民事判决：驳回上诉，维持原判。
恒明星公司申请再审称：1.恒明星公司收到100万元工程进度款后仍被迫中断履行施工合同，完全在于照明管理处未按施工合同约定支付工程预付款及工程进度款、对增加工程量签证不予签证等一系列的违约行为，过错完全在于照明管理处，恒明星公司有权行使同时履行抗辩权。原审判决对《付款申请》的认定是割裂的，曲解了恒明星公司的意思表示，没有法律依据。（1）《付款申请》只有恒明星公司的单方请求、承诺，而没有照明管理处同意的意思表示。（2）在内容上，恒明星公司并未放弃要求照明管理处履行支付工程进度款、对新增工程量予以签证的表述。恒明星公司所表述的完整意思是，在照明管理处支付100万元进度款并按原合同及时支付工程款、对新增工程量予以签证的前提下，恒明星公司可以做到剩余工程2个月完工。2.原审认定恒明星公司违约导致235万元损失没有依据。合同与保函是主从关系。保函约定的担保金额是违约损失赔偿金而非约定违约金。3.照明管理处以涉案工程的平均投标价920万元减去恒明星公司的中标价685万元来确定其损失，缺乏依据。剩余工程并未重新进行招标，甚至未确定必须实施，故损失未实际产生，也不是必然会产生的。综上，请求：1、再审撤销一、二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；2、被申请人承担诉讼费用。
被申请人照明管理处答辩称：1、恒明星公司应该按照其中标价与有效投标报价平均值之差256.7万元（941.7-685）向照明管理处提交中标差额担保保函作为其履约担保。后华建永邦公司应恒明星公司的请求，向照明管理处出具了《承包商履约保函》，自愿为恒明星公司向照明管理处就案涉工程提供担保金额为人民币256.7万元的不可撤销连带责任保证。该履约担保的设定是为了保证工程发包方在承包方出现违约的情况下能够得到相应的救济，而该承包商履约保函中保证责任的设定及保函的内容格式均是严格依据建设部《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的要求执行的，工程担保制度也是国际上建设工程项目中的通行做法。常州市早在多年前就全面推行。本案履约保函依法具有独立性。担保人华建永邦公司是否承担保证责任（付款责任）并不是基于保函申请人恒明星公司在基础合同即建设工程施工合同中的实际违约，而是基于受益人照明管理处是否提交了与保函要求相符的单据。2、恒明星公司严重违约并擅自停工，导致其承包的十六标段工程严重逾期，至今尚未完工（其已施工工程量经司法审计尚不及施工合同约定工程量的一半），且恒明星公司在一审中当庭表示不再履行剩余工程的施工任务，其行为构成根本违约。一二审认定恒明星公司违约正确。3、恒明星公司的根本违约行为给照明管理处造成了超过六百万元的巨大经济损失，照明管理处就此曾根据履约保函的要求向华建永邦公司书面提出索赔，要求华建永邦公司承担保证责任，支付保证金256.7万元以赔偿照明处的损失。
一审被告华建永邦公司答辩称：根据一审判决，法院认定恒明星公司存在违约情形，据此判令我方承担保证责任，我方也按照判决履行了赔付义务。目前我们正向恒明星公司追偿。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。
本案再审中，各方当事人争议的焦点是：一、恒明星公司履行施工合同中有无违约行为。二、华建永邦公司承担履约保证责任的金额如何确定，金额是否与实际损失相关。
关于争议焦点一、恒明星公司履行施工合同中有无违约行为。
本院认为：恒明星公司存在违约行为。2011年5月17日，恒明星公司向照明管理处发出《付款申请》，要求照明管理处向其支付100万元作为剩余工程的启动资金，承诺在具备施工条件的情况下组织施工并于2个月内完工。但恒明星公司收到照明管理处支付的100万元后，并未安排人员进场施工，已构成违约。恒明星公司主张其行使同时履行抗辩权，但是在2011年5月17日的付款申请中已经承诺收到100万元之后组织施工并在2个月内完工，此为双方当事人对于后续施工问题协商一致达成的约定，双方均应当按约履行。在照明管理处已经按约支付100万元的情况下，恒明星公司再主张同时履行抗辩权没有依据。恒明星公司在一审审理过程中也当庭表示拒绝继续履行该建设工程施工合同，显然构成违约。
关于争议焦点二、华建永邦公司承担履约保证责任的金额如何确定，金额是否与实际损失相关。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原建设部2004年颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第三条第一款规定，本规定所称工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或者承担责任的法律行为。第二十七条的规定，承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：（一）向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；（二）直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；（三）按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。
本案的《承包商履约保函》中明确约定华建永邦公司提供的是不可撤销的连带担保，在保函保证期间，如照明管理处认为承包商恒明星公司违反合同约定并履行相关手续，华建永邦公司就应当在保证金额范围内承担担保责任。2011年8月19日，照明管理处向华建永邦公司提交了书面索赔申请及相关材料，表明照明管理处已按履约保函的约定，向华建永邦公司提出索赔，要求其按照保函金额承担保证责任。双方发生争议后，恒明星公司明确不愿意继续施工。照明管理处主张要求华建永邦公司承担保证责任的金额在保证担保的范围之内，应当见索即付。本院认为，本案履约保证责任的范围应当以恒明星公司违约造成照明管理处的实际损失为依据。理由如下：1、从双方的约定看，保函中约定的担保金额为人民币256.7万元（工程合同总价685.3240万元，实行差额担保），同时约定保证人在保函项下累计承担担保责任赔付的最高金额不超过上述担保金额。说明平均投标报价与承包商的中标价之间的差额仅是双方约定的承担担保责任的最高额，而双方并没有约定一旦出现违约行为必然按照此数额赔偿。2、从履约保函的性质看，系保证人为承包商向业主提供的工程担保，承包人不履行债务时，由担保人代为履行或者承担责任。履约担保中保证人承担的责任是承包人违反合同约定应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，照明管理处要求华建永邦公司直接支付赔偿金即是要求华建永邦公司对违约损害赔偿承担担保责任。而损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，保证人承担担保责任的范围同样应当以违约所造成的实际损失为依据。
关于照明管理处主张的损失：1、中标价与有效投标报价平均值之间的差额保证金235万元。本院认为，该损失目前尚未实际发生，因涉案工程已经施工了部分，即使后续工程由第三方施工，该差额也不是必然发生的损失。2、已施工部分从停工至今约两年的维护费。本院认为，因照明管理处并未针对该部分损失提供相关证据，其主张该部分损失依据不足。3、照明管理处超付的工程款。本院认为，超付部分的工程款并非恒明星公司违约造成的损失。现因照明管理处未就其实际损失提供足够的证据予以证明，对其要求华建永邦公司承担的损失，本院不予支持。照明管理处可待实际损失发生后另行向华建永邦公司主张权利。原一、二审判决不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常商终字第151号民事判决及江苏省常州市钟楼区人民法院（2011）钟商初字第0929号民事判决；
二、驳回常州市城市照明管理处的诉讼请求。
一审案件受理费27336元、鉴定费用16万元，共计187336元，由常州市城市照明管理处负担；二审案件受理费27337元，由常州市城市照明管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 徐 璩