江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终127号
上诉人（原审被告）：贾永伟，男，1979年4月5日生，汉族，户籍地河南省夏邑县，现住江苏省南通开发区。
委托诉讼代理人：黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪志涵，江苏慈航律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴龙团，男，1966年1月12日生，侗族，户籍地湖南省靖州苗族侗族自治县,现住江苏省南通开发区。
委托诉讼代理人：毕丽华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
上诉人贾永伟因与被上诉人吴龙团提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
贾永伟上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吴龙团的起诉或发回重审。事实和理由：1、吴龙团的受伤不是在雇佣活动中形成，其不应承担雇主责任。事发当天，其不在场，也没有其他雇员在场，其亦没有安排吴龙团工作。其在出警记录中是对解决吴龙团后续医药费及治疗垫付的承认，而非对吴龙团现场作坊受伤事实的承认。根据作坊以往的工作场所和工作情形，不可能发生这种受伤部位，吴龙团亦无证据证明是从事雇佣活动中受伤。2、原审对医疗费损失未予查明。根据病历记载，吴龙团自身患有胆囊炎和阑尾粪石，原审未将吴龙团自身疾病的治疗费用予以剔除。同时，吴龙团住院期间所花医疗费中有936元是护理费，此与护理费损失重复，应剔除。3、原审对误工费的损失未予查明。吴龙团的工作是点工和计件，多劳多得，不可能每天都是150元，也不可能天天上班。
吴龙团辩称，从其受伤的部位看，完全是因工作所致，贾永伟并为其垫付医疗费，此符合常理。其在治疗过程中发生胆囊炎和阑尾粪石的消炎治疗，但并未动手术，原审也就该治疗向法医咨询，无需从医疗费中剔除。对于误工费，原审参照行业标准计算正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
吴龙团向一审法院起诉请求：判令贾永伟赔偿其因雇员人身损害造成的各项损失199342.73元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月，吴龙团到贾永伟开办的生产木盘作坊工作，工种为木工。2016年10月30日，吴龙团在做工时受伤，先后被送至通州区第三人民医院、南通大学附属医院进行抢救治疗，经诊断为腹部外伤，胆囊炎，阑尾粪石形成，腹盆腔积液，肠破裂。吴龙团住院期间行剖腹探查+肠修补术，至17日出院。在此期间，吴龙团先后用去医疗费91984.73元，其中伙食费102元，贾永伟垫付29700元。此外，贾永伟垫付吴龙团在通州区第三人民医院检查费用1500元。
吴龙团治疗终结后，委托南通市第一人民医院司法鉴定所对其的伤情进行司法鉴定，该所于2017年6月8日作出通一院司法鉴定所[2017]临鉴字第678号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、吴龙团因外伤致小肠破裂，构成人损十级伤残。2、吴龙团伤后误工期限为100日，护理期为45日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为120日。吴龙团支付鉴定费1560元。
原审诉讼过程中，一审法院就吴龙团的用药情况咨询法医意见，法医认为虽然胆囊炎、阑尾粪石是原有的，临床治疗外伤需要消炎，不可能撇去原有疾病仅治疗外伤，治病治伤用药无法区分。
结合查明的事实，一审法院认定吴龙团的损失如下：1、医疗费在扣除医疗费票据中伙食费后为93382.73元，当事人陈述及相关病历、医疗费票据予以佐证，法院予以确认；2、住院伙食补助费324元（18元/天×18天）；3、营养费1200元（10元/天×120天）；4、误工费，吴龙团事故发生时从事木工施工，无稳定工作收入，法院参照江苏省高院公布的2015年度江苏省建筑业在岗职工平均工资56694元/年计算为155.3元/天，吴龙团现主张150元/天的标准不超过上述标准，结合鉴定意见误工期限为100天，确认误工费为15000元；5、护理费，根据鉴定意见护理人数在住院期间为2人，其余时间为1人，法院结合本地实际标准以每天89元的标准计算吴龙团护理费为5607元（89元/天×18天×2人+89元/天×27天×1人）；6、残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×100%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费600元；9、鉴定费1560元。综上，吴龙团因此次事故造成的总损失合计202977.73元。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据查明的事实，可以认定贾永伟没有用工主体资格雇请吴龙团从事木工劳动，双方之间系雇佣关系。吴龙团陈述的系在锯木板的过程中因电锯反作用力导致受伤，此种情形在锯木板过程中较少发生，其作为提供劳务的工匠在劳动过程中，未能做好劳动保护措施，未尽到充分的安全注意义务，其疏忽大意也是造成事故的原因之一，依法也应承担责任。法院衡情各方当事人的责任，确定由贾永伟承担60%的赔偿责任，其余损失由吴龙团自己承担。贾永伟已垫付的31200元应予扣减,则贾永伟还应赔偿90586.64元（202977.73×60%-31200）。贾永伟辩称吴龙团在治疗过程中也存在治病的费用，应予以扣减，法院认为吴龙团因外伤致肠破裂，腹盆腔积液，检查其另有胆囊炎，阑尾粪石形成等疾病，从吴龙团用药明细可知均为手术和消炎用药，经咨询法医意见无法区分为治伤用药还是治病用药，故对贾永伟辩称理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、贾永伟赔偿吴龙团在本次事故各项损失合计90586.64元，于判决发生效力后十日内履行；二、驳回吴龙团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1396元，减半收取698元，由吴龙团负担298元，贾永伟负担400元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、吴龙团的伤是否是从事雇佣活动中所致；2、原审对吴龙团的医疗费、护理费、误工费的损失认定是否正确。
关于焦点1，根据吴龙团原审中提供的公安部门接处警工作登记表以及双方原审庭审的陈述，能够证明吴龙团的伤系在从事雇佣活动中受伤所致。贾永伟虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，原审因此认定吴龙团是在从事贾永伟雇佣的木工劳动中受伤，并无不当。
关于焦点2，关于医疗费的问题，吴龙团虽本身患有胆囊炎、阑尾粪石形成的疾病，但其在治疗案涉伤情时，需要消炎，不可能撇去原有疾病仅治疗外伤，况且其并未针对胆囊炎、阑尾粪石形成的疾病动手术。原审因此根据法医意见确定吴龙团的相关医疗费，亦无不当。关于护理费的问题，吴龙团住院期间所花医疗费中的936元护理费，是住院治疗产生的医疗费的组成部分，并非单独的护理费，贾永伟上诉要求剔除，与法相悖，本院不予支持。关于误工费的问题，根据查明事实，吴龙团虽系从事木工工作，但并无稳定工作收入，原审因此参照建筑行业标准，结合吴龙团主张的150元/天的标准，计算相应的误工费，并无不当。
综上所述，贾永伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1396元，由上诉人贾永伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年三月十三日
书记员 马 乾