贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2410号
上诉人（一审被告）:广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，地址广西省柳州市北雀路98号。
法定代表人：温岳斌，系公司董事长。
被上诉人（一审原告）:王昭礼，男，1973年8月12日出生，汉族，住所广西柳州市柳南区。
被上诉人（一审被告）：吴锡明，男，1968年12月10日出生，住址广东省吴川市。
被上诉人（一审被告）：吴亚明，男，1954年8月4日出生，住所广东省吴川市。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司因与被上诉人王昭礼、吴锡明、吴亚明劳务合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院(2017)黔2633民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西建工集团第三建筑工程有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院对（2016）黔2633民初427号民事判决发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,审理程序违法。请二审法院发回重审或依法改判，理由如下：一、一审法院据以定案的证据未经过上诉人质证，严重违反了法定程序。一审开庭时，被上诉人王昭礼并未当庭提交证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7的原件以供质证，上诉人当庭提出了对上述几份证据真实性的质疑。为保障上诉人的合法权益，一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之规定要求被上诉人王昭礼当庭提交证据原件。其中，证据3系《施工合同补充协议》，证明各被告之间的权利义务关系；证据4系涉案项目的劳务结算清单，该份单据上载明了劳务款数额、结算对象等信息；证据6系涉案工程函件，证明上诉人未按约定履行支付劳务款的事实；以上证据均为本案的关键性证据，应按法律规定由证据提交人当庭提交证据原件以供质证。但一审法院不仅没有要求王昭礼提供证据原件，而且在没有另行组织质证的情况下认可了这些证据，并根据以上证据定案。一审法院的上述做法严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”之规定，属于《民事诉讼法》第一百七十条的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”中严重违反法定程序的情形。二、一审法院认定吴亚明、吴锡明的行为构成表见代理是错误的。1、《合同法》第49条规定表见代理的前提条件是行为人没有代理权、超越代理或代理权终止等情形。最高人民法院出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。据此，王昭礼不仅应当举证证明代理行为存在(诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素），而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但是，被上诉人王昭礼自认其缴纳的工程履约保证金100万元系交给吴亚明个人，而不是转到上诉人的对公账户，王昭礼也未提供任何证据证明吴亚明将这笔保证金转交给了上诉人。在没有客观事实表象形式要素证明王昭礼有理由相信被上诉人吴亚明、吴锡明的行为构成表见代理，这是错误的。三、一审法院要求并非合同相对人的三建公司承担合同责任突破了合同相对性原则。被上诉人王昭礼提供的证据1《建设工程施工劳务承包合同》表明，劳务合同关系系发生在王昭礼与合同签章人吴亚明之间，该合同并未加盖上诉人的合法公章，也无上诉人的委托人签字。根据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予合同当事人，只能对合同当事人产生拘束力，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中，劳务承包合同的相对人是被上诉人吴亚明，被上诉人王昭礼应该而且只能向被上诉人吴亚明请求支付劳务费和利息。被上诉人王昭礼自认其收到176万元的已付款，但实际上吴亚明已现金支付劳务费21万、涉案项目建设单位代吴亚明付劳务费159万，上诉人代吴亚明付劳务费80万，已付款的总计数额应为260万。一审法院对涉案合同的事实审查不清便下判决上诉人承担支付责任，这是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序不合法。恳请二审法院在查明事实的基础上，发回重审，以维护上诉人的合法权益，维护正常的经济秩序。
被上诉人王昭礼、吴锡明、吴亚明二审期间未提交书面答辩意见。
一审原告王昭礼向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务款3104165元，并支付违约金587299.8元（暂记2016年7月16日，之后另算至被告实际偿还之日止）；2.判令被告退还原告履约保证金1000000元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：从江龙鑫房地产开发有限公司系从江世纪华苑工程开发商并将该工程整体发包给三建公司进行承建。从江世纪华苑工程项目建设过程中，具体施工人吴亚明将该工程的基础工程、主体工程及装饰交由王昭礼承建，王昭礼向吴亚明交纳100万元的工程履约金。2016年1月16日经吴锡明、吴亚明与王昭礼清算，尚欠王昭礼劳务款4894165元。从江世纪华苑工程至诉讼时已经建到四楼，现该工程处于停工状态。
一审法院认为：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，三建公司否认了与吴亚明、吴锡明二人存在委托、转包、挂靠或者是企业与员工关系，但从原告提交的《建设工程施工劳务承包合同》及从江世纪华苑物流市场项目劳务结算清单来看，吴亚明与原告王昭礼有劳务分包关系，在进行劳务费清算时，在贵州省从江龙鑫房地产开发有限公司董事长张城在场的情况下，吴亚明、吴锡明认可尚欠王昭礼劳务费4894165元，并在清算单上签字认可。由此可以看出，王昭礼为从江世纪华苑工程提供劳务是事实，且原告在从江世纪华苑物流工程施工期间，并未有其他人或单位等机构对原告在从江世纪华苑物流工程施工提出异议，因该工程系龙鑫公司发包给三建公司进行承建，由此可以看出三建公司对王昭礼的施工行为是予以认可的，进而可以看出对吴亚明与王昭礼签订的《建设工程施工劳务承包合同》亦是认可的。故，诉讼中被告三建公司提出其不应作为本案的被告的辩解理由不充分，法院不予采信。三建公司作为承建方，而具体建设施工人是吴亚明、吴锡明，吴亚明、吴锡明是三建公司的代理人，其行为后果应当由被代理人三建公司承担，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，三建公司对吴亚明与王昭礼签订的《建设工程施工劳务承包合同》产生的义务承担责任。《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在王昭礼与吴亚明、吴锡明清算后，王昭礼收到了80万元劳务费，尚余3104165元劳务费未支付，故原告请求支付劳务款3104165元的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告未能提供证据证明被告吴亚明挂靠在三建公司名下进行建设，也无证据证明吴锡明与吴亚明系合伙关系，且被告三建公司否认将工程转包或分包给吴亚明，故吴亚明的代理行为产生的后果应由三建公司承担，原告请求被告吴锡明、吴亚明承担还款责任的诉讼请求，法院不予支持。原告请求支付计算至2016年7月16日期间的利息，根据王昭礼与吴亚明签订的《建设工程施工劳务承包合同》第十二条第4项：“甲方按约定时间超过10天以上未支付工程款，一方有权停工直至支付。完成工作量违约金额按月息2%计利息。”王昭礼与吴亚明结算的时间是2016年1月16日，按照约定，违约金应从2016年1月27日其计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”王昭礼与吴锡明约定的违约金计算方式并未超过法律的规范，故违约金应计算为：3101465×172天×（2%÷30天）＝320071.19元，高出部分法院不予支持。关于工程履约金100万元，有吴亚明向王昭礼出具的收条为证，且吴亚明与王昭礼签订的《建设工程施工劳务承包合同》中明确约定“乙方签订合同时付壹佰万元做为保证金，四个月后退回”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方签订合同的时间为2014年6月9日，吴亚明向王昭礼出具收条的时间为2014年6月17日，可见，该100万元应按约定四个月后退还给王昭礼，故现原告请求退还100万元工程履约金的诉讼请求一审法院予以支持。虽从江世纪华苑工程由三建公司承建，但该履约保证金系由吴亚明直接收取，故退还100万元工程履约金的义务应由吴亚明承担。综上所述，三建公司作为从江世纪华苑工程建设的承包商，应对工程产生的劳务费用承担付款责任，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、之规定，判决：一、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告王昭礼劳务费3104165元及支付2016年1月27日至2016年7月16日期间违约金320071.19元。共计3424236.19元，2016年7月17日起以3104165元为基数，按月利率2%计算违约金直至还清所欠劳务款；二、被告吴亚明于本判决书生效之日起十日内退还原告王昭礼履约保证金1000000元；三、驳回原告王昭礼其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据《项目施工经营承包合同》、《建筑安装工程安全承包合同》、《承诺书》，本院认为相关证据已经在本院审理的上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被上诉人从江北上福兴钢材经营部、吴锡明、吴亚明、贵州省从江龙鑫房地产有限公司分期付款买卖合同纠纷案，以及上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被上诉人刘建斌、吴锡明、吴亚明及一审第三人贵州省从江龙鑫房地产有限公司分期付款买卖合同纠纷案中进行了质证，查明的事实为人民法院发生法律效力的裁判所确认，即上诉人承建从江世纪华苑工程后，成立了“从江世纪华苑工程项目部”，吴亚明为工程项目部负责人并具体负责工程实施，上诉人以其下属无独立法人资格的直管工程公司为包发人与项目部签订了《项目施工经营承包合同》，并在合同中明确向项目部收取1.8%的管理费以及工程分包及劳务分包等内容。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。……”，第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十五条：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；……”的规定，举证、质证、认证系民事诉讼的重要环节，王昭礼于一审提交的证据已经过原、被告双方的庭审质证，庭后审判人员对王昭礼提交的证据原件与复印件是否相符进行审核，并对相关证据作出采信的认证意见并无不当。
上诉人系从江世纪华苑工程施工单位，与项目部签订《项目施工经营承包合同》，系其内部管理行为。而吴亚明作为三建公司从江世纪华苑工程项目部负责人，与王昭礼签订建设工程施工劳务承包合同、进行劳务结算的行为对上诉人具有约束力，一审判决上诉人对从江世纪华苑工程产生的劳务费用承担付款责任并无不当。上诉人认为已付款总额应为260万（即上诉人认为王昭礼自认其收到176万元的已付款，吴亚明已现金支付劳务费21万、涉案项目建设单位代吴亚明付劳务费159万，上诉人代吴亚明付劳务费80万），应当提供证据加以证明，上诉人未能提供证据且现有证据不足以证明其事实主张，则应当承担不利的后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41592元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一八年一月十一日
书记员 赵艳萍