江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终552号
上诉人（原审被告）：田金刚，男，1978年1月20日出生，汉族，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张冰，女，1985年4月5日出生，汉族，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：袁绍明，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。
上诉人田金刚因与被上诉人张冰房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田金刚上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由张冰承担。事实和理由：1.案涉租赁合同因损害国家利益而无效，一审法院将其作有效合同处理，事实不清。2.案涉租赁合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿相对方因无效合同所产生的损失，即使认定合同有效并解除，也应当赔偿上诉人的损失，一审法院没有进行释明处理，程序违法。3.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百三十二条错误。本案双方约定租赁期限与中心市场租期一致，不属于不定期租赁，不应当解除合同。
张冰辩称，1.案涉租赁合同应当解除，但是一审法院对使用费计算方法不当。张冰将租赁的房屋租给田金刚并不损害国家利益，店面房是通过竞拍方式承租，本身就高于市场价，一审法院在判决使用费的时候也是按照市场价。2.田金刚主张的损失不属于本案的处理范围，一审法院在庭审中已经反复向上诉人进行了释明，到目前为止，上诉人仍然未将租赁房交给被上诉人，未产生损失。3.一审法院适用法律正确，因为双方没有签订书面租赁合同，即为不定期合同，张冰可以随时解除合同。综上，请求二审法院维持原判。
张冰向一审法院起诉请求：1.请求法院判决张冰与田金刚之间的租赁合同自2017年5月1日起解除，田金刚立即腾退高新区中心市场东区一层09号东间营业用房；2.田金刚向张冰支付按100000元/年的标准自2017年4月30日起至交付房屋时止的使用费（暂计算自2017年4月30日起至2017年10月31日的使用费为50416元）。
一审法院认定事实：2016年1月初，如东县高新中心市场管理有限公司拟对如东农贸中心市场5间营业用房（6-10号营业用房，含案涉的09号）拍租。在拍租的前一天晚上，张冰的父亲张海泉、田金刚以及案外人秦某、王某、金某、田某、张某、李某、贾某9人聚集商量如何竞拍上述营业用房的事宜，其通过抓阄的方式分成5组（张海泉与秦某、金某与田某、田金刚与李某、王翠彬、张某与贾某），约定每一组竞拍一个营业用房，竞拍到该营业用房后就由该组人共同使用。然后其通过抓牌号（6-10）的方式确定第二天每一组投标的营业用房的房号（金某与田某为6号、张海泉与秦某为7号、王翠彬为8号、田金刚与李某为9号、张某与贾某为10号），以避免相互之间竞价，导致营业用房租金过高。后在上述营业用房拍租的当天，因有其他人（汪兄弟精品海鲜）参与了竞拍，致使上述9人未能按照当时协商的方案进行竞拍。经拍租后，金某竞拍到了6号营业用房、张某竞拍到了7号营业用房、秦某竞拍到了8号营业用房、张海泉竞拍到了9号营业用房、汪兄弟精品海鲜竞拍到了10号营业用房，其他人未能拍到上述房屋。后于2016年1月8日，张海泉（乙方）与如东高新中心市场管理有限公司（甲方）签订营业用房租赁合同（活鲜），约定：“一、租赁项目：乙方向甲方租赁营业用房。房屋编号东区一层-09号，面积约101㎡（建筑面积），用于活鲜行业的商品经营。二、租赁期：自二0一六年一月八日至二0一九年一月七日止（实际租期从市场开业之日起计算），期限三年。三、租金、综合保证金、装修期限完工保证金及付款方式：每年的租金总额为189000元（中标价），（其租金计算日从市场开业之日起计算）。综合保证金为15000元（含遵从管理、先行赔付。规范停车保证金5000元，装修限期完工保证金10000元）。一年一缴，先缴后用；第一年的租金、综合保证金、装修限期完工保证金及相关费用须在签订本合同之日起五日内交清（交款总额以交款清单为准）。……”2016年1月12日，张海泉向高新中心市场管理有限公司缴纳东区一层-09号租金189000元，并交纳了停车保证金5000元、装修限期完工保证金10000元。后田金刚至张冰的父亲张海泉的摊位，与其协商将东区一层-09号半间给其使用的事宜，将现金100000元交付给张海泉，并口头协议租期与市场和张海泉之间的租期一致，但双方未形成书面的协议。庭审中双方对每年租金数额说法不一致：田金刚陈述第一年的租金为100000元，之后的租金没有协商；张冰陈述当时对租金未予约定，当时暂交了100000元，与市场的租金一致，多退少补。
之后张海泉使用东区一层-09号西侧半间，田金刚使用东区一层-09号东侧半间，双方均对各自的房屋进行了装修。2016年4月29日，张海泉与如东高新中心市场管理有限公司将2016年1月8日签订营业用房租赁合同中的承租人张海泉变更为张冰，并将租期变更为2016年4月29日至2019年4月28日（实际租期从市场开业之日起计算），其他条款与2016年1月12日的租赁合同一致。后如东高新中心市场于2016年5月12日正式开业。现因田金刚、张冰之间因房屋的租金数额问题产生争议，张冰认为田金刚未能向其缴纳2017年度的租金，故于2017年8月11日书面通知张冰缴纳租金10万元。后田金刚未向张冰缴纳，故张冰具状诉讼。一审法院起诉状副本于2017年9月20日送达田金刚。
另查明，2016年如东高新中心市场管理有限公司为了扶植市场商户，对该市场内商户2016年的租金均进行了调整，其中东区一层-09号租金由189000元调整至实收租金141800元。2017年，如东高新中心市场管理有限公司继续实施优惠政策：该市场商户如果一年一交租金的话，在2016年的基础上给予七折优惠，如果剩余两年一次性缴纳的话在七折的基础上再给予九折优惠；如果该市场商户在规定的期限内第一天缴纳租金的话，在之前的基础上给予九八折优惠，在规定的期限内第二天缴纳租金的话，在之前的基础上给予九九折优惠；同时如果该市场商户在第一、二天缴纳租金，还能享受所交租金5%的装潢补贴。后张冰在如东高新中心市场管理有限公司规定期限内的第一天一次性交了两年租金，其共缴纳了2017年5月至2019年5月两年租金167800元（因2016年实收租金141800元，按照优惠政策应为141750元，故2017年度市场优惠的基数为141700元，2017年5月至2019年5月两年租金具体计算方式为141700*2*0.7*0.9*0.98-141700*5%=167886元，其中零头86元被免去，实收租金人民币167800元。）
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案东区一层-09号东侧半间房屋系张海泉与田金刚合伙竞拍获得还是系张海泉转租于田金刚；2.张冰要求解除该租赁合同、腾让房屋有无事实和法律依据；3.张冰主张租金及使用费如何确定。
关于争议焦点1，案涉东区一层-09号营业用房系张海泉通过竞拍的方式拍得，且该营业用房租赁合同（活鲜）系其与如东高新中心市场管理有限公司于2016年1月8日签订的。虽然在竞拍前，张海泉与田金刚等人就每一组竞拍及合租事宜进行了约定，但其约定因竞拍当天其他人（汪兄弟精品海鲜）的加入而使张海泉、田金刚等九人合作的基础丧失，且在竞拍前一天商量如何竞拍上述营业用房事宜时，张海泉与田金刚并不在同一组中，故一审法院认为案涉东区一层-09号营业用房系张海泉于2016年1月8日通过与如东高新中心市场管理有限公司订立营业用房租赁合同（活鲜）而取得，该房屋并非其与田金刚合租，而是后来张海泉将如东高新中心市场东区一层-09号东侧半间转租给田金刚，双方系转租关系。
关于争议焦点2，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、第二百三十二条规定，（1）对于租赁期限在六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁；（2）对于不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，但对于出租人，其解除合同需在合理的期限前通知承租人。依据上述规定，租赁期限在六个月以上的，应依法签订书面的租赁合同，若未签订书面租赁合同，即使出租人对承租人租赁的事实予以认可，但双方间的租赁合同属不定期租赁，合同的任何一方依法随时可以解除合同。本案中，张海泉与田金刚未签订书面的租赁合同，但田金刚实际占有、使用案涉租赁房屋，并向张海泉交纳了部分租金，根据法律规定，双方间形成不定期租赁关系。后因张海泉与如东高新中心市场管理有限公司将2016年1月8日签订营业用房租赁合同中的承租人张海泉变更为张冰，故现张冰请求解除双方间不定期租赁关系，于法有据，双方间不定期租赁关系应予解除。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，自通知到达对方时解除。张冰于2017年8月11日书面通知田金刚缴纳租金10万元时，并未明确要求解除双方之间的租赁关系，故一审法院认为张冰与田金刚之间关于如东高新中心市场东区一层-09号东侧半间的不定期租赁关系应于一审法院起诉状副本送达之日（即2017年9月20日）起解除。合同解除后，尚未履行的，应终止履行。故张冰要求田金刚搬离诉争房屋合法有据，但应给予田金刚合理的搬离时间，鉴于目前田金刚的经营、装潢的状况，一审法院酌定田金刚于判决书生效之日起三十日内搬离如东高新中心市场东区一层-09号东侧半间营业用房，并交还给张冰。
关于争议焦点3，根据张冰与如东高新中心市场管理有限公司订立的租赁合同约定，实际租期从市场开业之日起计算，而该市场自2016年5月12日开业，且双方均认可双方之间口头协议租期与市场和张海泉之间的租期一致，故田金刚给付租金起始日期为2016年5月12日。关于租金计算标准问题，庭审中双方对租金标准说法不一致，而张冰作为出租人应对其主张的租金标准提供证据，但其未能提供相应的证据，故一审法院认为转租的租金应参照如东高新中心市场管理有限公司与张冰之间的通常租金标准执行（即市场商户正常情况下均享有的优惠政策而折算成的租金标准，不含张冰个人另行争取的优惠政策）。经查，2016年该市场内商户的租金均进行了调整，其中东区一层-09号租金由189000元调整至实收租金141800元，故田金刚应给付2016年5月12日至2017年5月11日的租金为70900元（141800元/2）。关于2017年度（2017年5月12日至2018年5月11日）的租金标准问题，因2017年如东高新中心市场管理有限公司继续实施优惠政策，该市场商户2017年的租金在2016年的基础上给予七折优惠，本案案涉东区一层-09号2017年5月12日至2018年5月11日的租金为每年99190元（141700*0.7）。虽然张冰因一次性缴纳剩余两年的租金，并在规定的期限内第一天缴纳，因此其还享受了其他的优惠政策，但该优惠是在其额外付出的情况下争取，不应及于田金刚。故一审法院认为田金刚应给付2017年度租金的标准为49595元/年（99190元/2）。综上，田金刚应给付自2016年5月12日至2017年9月20日的租金为88655元（70900+49595/12*4+49595/365*9），并按49595元/年的标准给付自2017年9月21日至实际搬离东区一层-09号东侧半间营业用房之日止的房屋使用费，其中2017年9月21日至2017年11月13日的使用费为7315元（49595/12*2-49595/365*7）。因田金刚已经给付张海泉人民币100000元，故至2017年11月13日止田金刚尚有余款4030元在张海泉处，该部分钱款可与2017年11月13日后的使用费相互抵扣。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百一十五条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、张冰与田金刚就位于如东高新中心市场东区一层-09号东侧半间营业用房的不定期租赁关系于2017年9月20日解除；二、田金刚于判决书生效之日起三十日内搬离如东高新中心市场东区一层-09号东侧半间营业用房，并交付于张冰；三、田金刚给付张冰自2017年11月14日至实际搬离东区一层-09号东侧营业用房之日止按49595元/年标准计算的房屋使用费（田金刚尚存4030元于张海泉处，可予以抵扣）。四、驳回张冰的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，由张冰、田金刚各半负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，案涉营业用房系张冰父亲张海泉通过公开竞拍方式取得，尽管张冰与如东高新中心市场管理有限公司签订的租赁合同约定严禁转让、转租、转借租赁设施，但该条款仅为张冰与如东高新中心市场管理有限公司之间的约定，张冰将其承租的营业用房一部分转租给田金刚的行为，并不损害国家利益，田金刚主张案涉合同无效，于法无据，本院不予支持。田金刚因合同解除后的损失问题与本案并非同一法律关系，田金刚在一审期间并未就其损失问题提起反诉，不属于一审法院的审理范围，一审法院未予释明，并无不当。由于张冰与田金刚之间并未签订书面的租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定，对于租赁期限超过六个月但没有签订书面合同的，应认定为不定期租赁，一审法院适用法律正确，田金刚的上诉理由并无事实和法律依据。
综上所述，田金刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由上诉人田金刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴勇军
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年三月二十八日
书记员 瞿秀梅