江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0621刑初437号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人徐春明，男，1952年2月21日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，农民，住江苏省泰兴市。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年6月13日被海安县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
被告人李继业，男，1949年3月7日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，个体经营诊所，住安徽省亳州市谯城区（户籍地安徽省亳州市谯城区）。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。同年9月26日经海安县人民检察院决定变更为取保候审，同日由安徽省亳州市谯城区公安局执行取保候审。
辩护人朱静秋，江苏锦润律师事务所律师。
辩护人缪小波，江苏锦润律师事务所律师。
被告人徐冬建，男，1973年9月15日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，农民，住陕西省西安市雁塔区（户籍地江苏省泰州市）。因涉嫌销售假药罪，于2017年7月13日被海安县公安局取保候审，同年8月25日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2017）441号起诉书指控被告人徐春明、李继业、徐冬建犯生产、销售假药罪，于2017年9月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派检察员吕广锋、浦冬奎出庭支持公诉。被告人徐春明、李继业、徐冬建及被告人李继业的辩护人朱静秋、缪小波到庭参加诉讼。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：被告人徐春明自2013年1月向被告人李继业购买自制的胶囊药。被告人李继业遂在其诊所，将中、西药按9:1的比例打磨成粉状装进胶囊壳，以每瓶60粒、每瓶15元至18元不等的价格销售给被告人徐春明。案发前，被告人李继业先后11次销售假药给被告人徐春明，每次销售100瓶，一共销售1100瓶，销售金额合计人民币17000元。
被告人徐春明收到被告人李继业生产、销售的假药后，自行在药品上包装“痛克胶囊”的标签，并标注“功能主治：关节炎、腰椎痛、坐骨神经痛、肩周炎、颈椎痛、脊椎炎和各种增生症、腰椎间盘突出”等字样。被告人徐春明还用中药和白酒泡制药酒，在药酒瓶上自行包装“痛克药酒”的标签，并标注“功能主治：舒筋活血、除湿去风。风湿痹痛手足痉挛、四肢麻木、腰膝酸痛”等字样。后被告人徐春明以“痛克胶囊”1瓶搭配“痛克药酒”，1瓶为1个疗程240元、单买“痛克胶囊”1瓶70元、单卖“痛克药酒”1瓶150元的价格向海安、如皋、泰兴等县市的群众进行销售。
被告人徐冬建明知被告人徐春明生产、销售假药，为便于被告人徐春明更好的销售假药，自2014年春节后两次帮助被告人徐春明制作印有“痛克药酒”、“痛克胶囊”、“联系人”等字样的标签100余张，邮寄给被告人徐春明，以供被告人徐春明包装在假药瓶上。
案发后，海安县扣押被告人徐春明未销售的胶囊药74瓶，药酒10瓶。2013年1月至案发前，被告人徐春明实际销售“痛克胶囊”1026瓶、销售“痛克药酒”140瓶，销售金额合计人民币92820元。
经南通市食品药品监督管理局鉴定，“痛克胶囊”、“痛克药酒”未经国家食品药品监督管理总局批准生产，未依法取得药品批准文号，按假药论处。
针对上述指控事实，公诉机关当庭提交了三被告人的供述，证人证言、相关书证等证据，公诉机关认为被告人徐春明、李继业、徐冬建的行为均构成生产、销售假药罪，提请本院依法予以判处。
庭审中，三被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人李继业的辩护人朱静秋提出如下辩护意见：1.被告人李继业归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；2.李继业系初犯、无犯罪前科。3.李继业已经退全部违法所得，悔罪态度较好。4.李继业年事已高，且身体患有多种疾病。综上，请求对被告人李继业从轻处罚。
经审理查明：被告人李继业于2013年1月至2017年4月，在其经营的诊所内，擅自将中、西药按9:1的比例打磨成粉状后装进胶囊壳，并声称该胶囊药专治腰腿疼、痛风等疾病，以60粒为一瓶、每瓶15元至18元不等的价格销售给被告人徐春明。上述期间，被告人李继业先后11次销售上述自制的胶囊药给被告人徐春明，合计销售1100瓶，销售金额人民币17000元。
被告人徐春明收到被告人李继业制作的胶囊药后，自行在药瓶上包装名为“痛克胶囊”的标签，并标注“功能主治：关节炎、腰椎痛、坐骨神经痛、肩周炎、颈椎痛、脊椎炎和各种增生症、腰椎间盘突出”等字样。此外，被告人徐春明还用中药和白酒泡制药酒，并在药酒瓶上自行包装“痛克药酒”的标签，并标注“功能主治：舒筋活血、除湿去风、风湿痹痛、手足痉挛、四肢麻木、腰膝酸痛”等字样。后被告人徐春明以“痛克胶囊”每瓶70元至90元不等、“痛克药酒”每瓶150元的价格向海安、如皋、泰兴等县市的群众进行销售。2013年1月至2017年6月，被告人徐春明合计销售“痛克胶囊”1026瓶、“痛克药酒”140瓶，销售金额人民币92820元。
被告人徐冬建明知其父亲徐春明生产、销售假药，仍于2014年春节后两次通过他人制作印有“痛克药酒”、“痛克胶囊”、“联系人”等字样的标签100余张，并邮寄给被告人徐春明，以供被告人徐春明用于包装假药。
经南通市食品药品监督管理局认定，“痛克胶囊”、“痛克药酒”未经国家食品药品监督管理总局批准生产，未依法取得药品批准文号，按假药论处。
群众于2017年6月1日向公安机关报案，海安县公安局经侦查发现被告人徐春明有销售假药的嫌疑，并于同月13日将被告人徐春明抓获。后于2017年6月21日对被告人李继业上网追逃，并于当日将被告人李继业抓获。2017年7月12日，被告人徐冬建主动至海安县公安局主动投案。三被告人归案后，均如实供述了上述生产、销售假药的事实。
案发后，海安县公安局依法扣押尚未销售的“痛克胶囊”74瓶，“痛克药酒”10瓶及假药标签等物品。被告人李继业退出违法所得人民币17000元，暂扣于公安机关。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某1、秦某、李某2、周某、卢某1、杨某、卢某2、王某、丁某等人的证言，书证海安县公安局制作的辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、邮政储蓄银行卡交易明细、汇款凭单、南通市食品药品监督管理局出具的关于痛克胶囊及痛克药酒产品定性的回复、南通市食品药品监督检验中心检验报告等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人徐春明、李继业违反国家药品管理法规，明知是假药而予以生产、销售，被告人徐冬建明知徐春明生产、销售假药，仍为其提供标签，其行为均构成生产、销售假药罪。其中，被告人徐春明和徐冬建共同作案部分成立共同犯罪，被告人徐春明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐冬建系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人徐春明、李继业归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人徐冬建犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人李继业退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。三被告人庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合考量被告人李继业、徐冬建的犯罪情节、悔罪表现对二人均可适用缓刑。被告人李继业的辩护人所提有关上述内容的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
据此，对三被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，对被告人徐春明、徐冬建同时适用该法第二十五条，对被告人徐春明同时适用该法第二十六条第一、四款，对被告人徐冬建同时适用该法第二十七条，对被告人徐春明、李继业同时适用该法第六十七条第三款、第六十四条，对被告人徐冬建同时适用该法第六十七条第一款，对被告人李继业、徐冬建同时适用该法第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人徐春明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十八万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2018年9月12日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
被告人李继业犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币二万元，尚未缴纳的罚金人民币一万五千元于本判决书生效后十日内缴纳。）
被告人徐冬建犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币四千元，尚未缴纳的罚金人民币六千元于本判决书生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人徐春明退出违法所得人民币九万二千八百二十元；被告人李继业退出的违法所得人民币一万七千元予以没收；扣押在案的假药“痛克胶囊”、“痛克药酒”及标签等物品予以没收。
三、禁止被告人李继业、徐冬建在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙 洁
人民陪审员 严文芳
人民陪审员 郭仲明
二〇一七年十月三十日
书 记 员 陈 胤