呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终232号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐继民，男，1979年12月12日出生于内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗，蒙古族，小学文化，个体，捕前住呼和浩特市玉泉区。因犯敲诈勒索罪于2004年5月17日被呼和浩特市回民区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2007年11月21日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月27日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2017年1月4日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人齐继民犯合同诈骗罪一案,于2017年11月2日作出（2017）内0103刑初267号刑事判决。原审被告人齐继民不服，提出上诉。本院于2017年11月23日立案，依法组成合议庭不开庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月23日，被告人齐继民与哈申吐雅出资成立内蒙古汇雅装饰工程有限公司，被告人齐继民任法定代表人，2013年6月28日该公司最后一次年检，2014年11月6日变更经营范围。2014年10月15日，被告人齐继民在不具备对外发包呼和浩特市丰州路之江宏伟小区一期工程资格的情况下，以江苏中盛建设集团有限公司委托代理人的虚假身份，与西安山江建筑劳务开发有限公司(被害人蔡某作为代理人，挂靠该公司资质)在呼和浩特市赛罕区双树商业街68号内蒙古汇雅装饰工程有限公司，签订呼和浩特市丰州路之江宏伟小区一期《建筑工程劳务扩大分包合同》，并口头约定被害人蔡某需缴纳工程保证金人民币50万元，当日，被害人蔡某在呼和浩特市回民区新华西街中国农业银行向内蒙古汇雅装饰工程有限公司账户转账人民币50万元。后被告人齐继民又向被害人蔡某借款人民币10万元，蔡某在呼和浩特市新城区内蒙古饭店将10万元给付被告人齐继民。该合同并未履行，至案发前被告人齐继民也未退还被害人钱款。
原审判决认定上述事实的证据，有被害人的报案材料、书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人齐继民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币50万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决：被告人齐继民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人齐继民诉称，1、一审判决认定事实错误，蔡某给其转款50万元，是借款并非工程保证金。2、其并未虚构身份欺骗蔡某，其确实是江苏中盛建设集团有限公司的委托代理人。3、一审认定其为累犯对其加重处罚不当，请求二审改判其无罪。
二审审理查明事实与一审认定事实一致并有下列证据证实：
1、书证。
（1）被害人蔡某报案材料及陈述，证实其于2014年10月，通过老乡李某介绍认识了齐继民，齐继民说在丰州路有一个项目让其去做扩大劳务分包工程。2014年10月15日，齐继民以江苏中盛建设集团有限公司的名义与其签订了劳务分包合同，后其从银行给齐继民转款交纳了保证金人民币50万元，后来在内蒙古饭店大厅里又交了现金人民币10万元，约定在其进场后退款。后来该项目一直没有着落，保证金也一直未退，齐继民也联系不上了,只好报案。
（2）蔡某与齐继民手机短信记录，证实齐继民多次提到只要款到位就把蔡某的60万元全退或者说等再找一个有实力的人合作也可以把蔡某的钱退还。
（3）《建筑工程劳务扩大分包合同书》，证实2014年10月15日，上诉人齐继民与蔡某签订的呼和浩特市丰州路之江宏伟小区一期工程项目，齐继民在发包单位委托代理人处签名，蔡某在承包单位处盖有西安山江建筑劳务开发有限公司公章的委托代理人处签字。
（4）《协议书》，证实2015年3月27日，内蒙古之江房地产开发有限公司(甲方)与内蒙古汇雅装饰工程有限公司(乙方)就甲方丰州路一期开发工程合作事宜达成协议并签订的合同。
（5）内蒙古之江房地产开发有限公司营业执照、江苏中盛建设集团有限公司企业电子档案、内蒙古汇雅装饰工程有限公司企业机读档案登记资料，证实三家公司的成立时间、法定代表人、性质等情况。
（6）中国农业银行个人结算业务申请书，证实2014年10月15日，蔡某在呼和浩特市回民区新华西街中国农业银行从账户为6228490876004128667的卡上向内蒙古汇雅装饰工程有限公司账户转账人民币50万元，标明用途为”保证金”。
（7）内蒙古汇雅装饰工程有限公司账号为150017......00547企业信息查询明细，证实2014年10月15日从账号6228490876004128667转账存入人民币50万元，备注为保证金。
（8）江苏中盛建设集团有限公司出具的证明，证实该公司在呼和浩特市没有承建呼和浩特市丰州路之江宏伟小区项目，齐继民也不是该公司在呼和浩特地区的委托代理人。
（9）呼和浩特市回民区人民法院(2004)回刑初字第79号刑事判决书及内蒙古自治区呼和浩特第三监狱释放证明书，证实上诉人齐继民曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年六个月，2007年11月21日刑满释放，具有犯罪前科。
（10）公安机关工作说明，证实侦查人员无法联系上宏伟天宫房地产公司法人关某。
（11）常住人口基本信息，证实上诉人齐继民的基本身份情况。
（12）抓获经过，证实2017年11月27日，广西南宁市公安局凤岭派出所在南宁市青秀区民族大道广西昌龙迪拜大酒店将网逃人员齐继民抓获。
2、证人证言。
（1）证人套某证实，齐继民曾经委托其找过齐继民和江苏中盛建设集团有限公司签订的挂靠合同，但其没有找到，齐继民与天宫房地产公司签订过总承包合同，后来撤销了，合同也被天宫公司拿走了。
（2）证人高某证实，内蒙古之江房地产开发有限公司在呼和浩特市赛罕区有项目，但没摘牌没开始施工，齐继民在他们公司没有承包工程，不知道丰州路之江宏伟小区一期工程，该项目和他们公司没有关系。2015年3月27日齐继民和他们公司签订的是股权转让协议，不是工程承包协议，从2015年4月3日齐继民未按协议履行这份合同就失效了。齐继民在金桥租房和履行协议没有任何关系。
（3）证人卢某证实，江苏中盛建设集团有限公司在呼和浩特市没有设立分公司或者办事处，也没有做过丰州路之江宏伟小区一期工程，总公司在呼和浩特市承建项目从总公司派人，该公司从未委托过齐继民为代理人，也不认识齐继民。
（4）证人李某证实，2014年10月份，朋友王某（王某荣）和其说齐继民有扩大劳务工程的项目，其就将老乡蔡某介绍给王某，齐继民让蔡某做这个项目。齐继民和蔡某签订合同时其和王荣、齐继民公司财务的一个姓李的都在场。当时没给钱，说签订完合同以后蔡某给齐继民50万元保证金，后来听蔡某说又给了齐继民10万元。
（5）证人王某证实，其通过李某认识蔡某，通过那某认识齐继民。2014年冬天在内蒙古汇雅装饰工程有限公司看到了内蒙古之江房地产开发有限公司的平面图和鸟瞰图及相关批文，之后介绍蔡某和齐继民见面，他们达成合作意向，在恩和大厦齐继民的办公室签订的合同，当时其和李某、那某、齐继民公司的一个人都在场。当时没给钱，后听蔡某和其说转账给了齐继民50万元。
3、上诉人齐继民的供述，证实其挂靠的公司是江苏中盛建设集团有限公司，该公司给其出具的委托书。2014年8月至9月，其和宏伟天宫房地产开发有限公司签订了内蒙古地勘院建设工程，后宏伟天宫公司老板关某不想做这个工程，齐继民就找到与宏伟天宫公司合作开发的内蒙古之江房地产开发有限公司法人王某，达成合作开发该工程的协议。与之江公司签订协议后，其租了一栋写字楼，后来因为资金不到位这个项目没有继续下去。其通过王某认识了蔡某，其先收了蔡某工程保证金50万元，第二年又向蔡某借了10万元，在内蒙古饭店大厅蔡某给的现金，其没有出具借条。2016年4、5月份，蔡某说不想做该工程了，要求其退还保证金，其因将钱全部用在工程上而无法退给蔡某。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人齐继民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合同相对当事人人民币50万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人齐继民提出”一审判决认定事实错误，蔡某给其转款人民币50万元，是借款并非工程保证金”的上诉理由，经查，齐继民以虚假身份与蔡某签订工程施工劳务合同并约定需缴纳工程保证金，后蔡某从银行给齐继民转款保证金人民币50万元，该事实和行为完全符合承包工程的惯例，有在案书证、证人证言、上诉人供述等证据相互印证一致证实。且齐继民在一、二审审理期间都没有提供充足有效证据证实该款项为借款。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。提出”其并未虚构身份欺骗蔡某，其确实是江苏中盛建设集团有限公司的委托代理人”的上诉理由，经查，江苏中盛建设集团有限公司出具证明证实该公司从未委托齐继民作为代理人并签订过涉案工程劳务合同，且齐继民亦未提供证据予以证实，只是其单方辩解。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。提出”一审认定其为累犯对其加重处罚不当，请求二审改判其无罪”的上诉理由，经查，齐继民曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年六个月，2007年11月21日刑满释放，已经不符合累犯的法定条件，因此一审判决并未认定其为累犯，只认定其构成合同诈骗罪且具有犯罪前科对其酌定从重处罚并无不当。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜子洋
审判员田小芳
审判员赛罕
二○一七年十二月十三日
书记员李志伟