浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第183号
上诉人（原审被告）：温州万兴建设开发有限公司。
法定代表人：杨和平。
委托代理人：黄锡楚。
委托代理人：冯哲众。
被上诉人（原审原告）：陈松来。
委托代理人：郑小雄。
委托代理人：杨虹。
上诉人温州万兴建设开发有限公司（以下简称万兴公司）因与被上诉人陈松来民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2008）龙民初字第1954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员易景寿、方飞潮参加评议的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2004年9月23日，被告万兴公司因建设龙港滨江大厦需要，向原告陈松来借款人民币100万元，约定2006年3月22日前归还。期届，被告万兴公司没有归还，原告陈松来向法院起诉主张权利。此后，双方庭外达成和解协议，约定，被告万兴公司于2008年3月30日前分三期还清原告陈松来的全部款项，如违约，被告万兴公司按月利率1%向原告陈松来支付从2004年9月23日起至实际偿付之日止的利息损失，并赔偿原告陈松来聘请律师支付的费用和其他损失人民币1万元。期届，被告万兴公司仅偿还原告陈松来人民币10万元，余欠人民币90万元至今没有偿还。2008年11月19日，原告陈松来向法院提起诉讼，请求判令：1、被告万兴公司立即偿还原告陈松来借款人民币90万元；2、被告万兴公司支付原告陈松来欠款利息，利息从2004年9月23日起按月利率1%计算至2008年12月22日止，共计人民币351000元；3、被告万兴公司赔偿原告陈松来其他损失人民币1万元、律师费损失人民币2万元；案件诉讼费由被告万兴公司负担。被告万兴公司答辩：1、被告万兴公司的法定代表人杨和平出具欠条是事实，但被告万兴公司并没有收到人民币100万元现金。实际中，原告陈松来为承建龙港滨江大厦商住楼工程，借用温州中城建设集团有限公司的名称，于2003年9月2日与被告万兴公司签订了一份《建设工程承包协议书》，原告陈松来是该项目的负责人，后因各种原因，温州中城建设集团有限公司又以盛金寿为项目部负责人，另行签订了承包协议。为此，原告陈松来向被告索取人民币100万元，无奈之下，被告万兴公司的法定代表人杨和平向其出具了借条。2、温州中城建设集团有限公司项目负责人的变更，是该公司内部事务，本案原、被告不存在真实的债权债务关系，被告万兴公司无须归还该款。
原审法院认为：原、被告签订的还款协议书没有违反法律规定的强制性规定，合法有效。实际中，被告万兴公司已部分履行，被告万兴公司尚欠原告陈松来借款人民币90万元，事实清楚，证据确实，应予以认定。被告万兴公司没有按约归还借款，原告陈松来请求被告万兴公司归还借款、支付利息、赔偿损失、赔偿律师费，合法有据，应予以支持。被告万兴公司抗辩借款未发生，与其认可的真实性及部分已履行协议的事实不符，不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第一百零六条之规定，判决：一、被告万兴公司在判决生效之日起一个月内偿还原告陈松来借款人民币90万元并支付利息（利息从2004年9月23日起至2008年12月22日止按月利率1%计算，共计人民币351000元）；二、被告万兴公司赔偿原告陈松来其他损失人民币1万元、律师费人民币2万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件诉讼费人民币16329元，减半收取8164.50元，由被告万兴公司负担。
宣判后，万兴公司不服，向本院提起上诉，主要理由：1、上诉人万兴公司并没有向被上诉人陈松来借款。一审中，被上诉人陈松来称该100万元原是工程项目押金，后由上诉人万兴公司将押金收据换为借条，被上诉人陈松来的这一说法没有事实依据，双方当事人之间不存在合法有效的债权债务关系。2、庭外和解还款协议书虽然形式真实，但其所证明的借款事实并不存在。真实情况是，温州中城建设集团有限公司在承建龙港滨江大厦商住楼工程中，内部调整项目负责人，被上诉人陈松来因无法继续挂靠承建该工程，向上诉人万兴公司索取巨额款项，上诉人万兴公司为息事宁人，妥协让步，无奈才签署了还款协议书，认可了相关事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条中关于“诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认定，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，该还款协议书不能作为认定借款事实的证据，虽然，上诉人万兴公司在签署庭外和解还款协议书后，向被上诉人陈松来支付过人民币10万元，但也不能据此认定其余90万元的债务是真实有效的；3、原审法院收到上诉人万兴公司要求调查取证的申请后，即不调查，又不依法送达不准许通知书，程序违法。
被上诉人陈松来答辩，原判正确，要求维持。主要理由：1、上诉人万兴公司上诉称“双方当事人之间没有真实的借款事实，不存在合法有效的债权债务关系”与事实不符。本案事实是：2003年，被上诉人陈松来和吴寿星以温州中城建设集团有限公司的名义向上诉人万兴公司承包龙港滨江大厦建设工程，被上诉人陈松来和吴寿星分别向上诉人万兴公司支付人民币100万元的定金（吴寿星的另案处理）。此后，被上诉人陈松来和吴寿星以温州中城建设集团有限公司的名义向上诉人万兴公司陆续支付人民币800万元的工程押金。后因故工程没有开工，被上诉人陈松来和吴寿星要求上诉人万兴公司退回定金和押金。上诉人万兴公司物色了盛金寿后，盛金寿又挂靠于温州中城建设集团有限公司与上诉人万兴公司重新签订了工程承包合同。期间，被上诉人陈松来和吴寿星与盛金寿约定，以温州中城建设集团有限公司名义支付给上诉人万兴公司人民币800万元的押金由盛金寿归还。同时，被上诉人陈松来与上诉人万兴公司协商，被上诉人陈松来支付给上诉人万兴公司人民币100万元的定金，由上诉人万兴公司偿还，因上诉人万兴公司暂时无力偿还，上诉人万兴公司的法定代表人杨和平于2004年9月27日向被上诉人陈松来出具了一张借条，换取了先前的收款收条，借条约定，100万元借款于2006年3月22日前归还。2、上诉人万兴公司上诉称庭外和解还款协议是为了妥协让步，无奈签署的，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，没有事实和法律依据。
二审中，上诉人万兴公司申请证人陈某出庭作证，证明陈某于2004年9月23日任上诉人万兴公司出纳，没有收到被上诉人陈松来100万元的事实。被上诉人陈松来认为，上诉人万兴公司在二审中申请证人出庭作证，不符合法律规定，不属于新的证据，不同意质证。被上诉人陈松来没有提供新的证据。
本院认证：上诉人万兴公司二审中申请证人陈某出庭作证，其证言效力低于被上诉人陈松来提供的上诉人万兴公司法定代表人杨和平于2004年9月23日向被上诉人陈松来出具的借条和双方当事人于2007年6月20日达成的庭外和解还款协议，对本案的事实认定不产生实质性的影响，且被上诉人陈松来认为该证人证言不属于二审中新的证据，不同意质证，陈某的证言不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的特征，不予认定。
二审经审理确认原审判决认定的事实。
本院认为：当事人之间无论是工程业务结算款转换为借贷关系，还是直接发生借贷关系，合法的借贷关系均受法律保护。上诉人万兴公司欠被上诉人陈松来人民币90万元的事实，由上诉人万兴公司的法定代表人杨和平于2004年9月23日向被上诉人陈松来出具的借条、双方当事人于2007年6月20日达成的庭外和解还款协议及当事人的陈述证实，应予以确认。上诉人万兴公司在庭外和解还款协议达成后的还款期限内，仅向被上诉人陈松来还款人民币10万元。已构成违约，现被上诉人陈松来请求上诉人万兴公司归还借款人民币90万元，并请求上诉人万兴公司按约支付从2004年9月23日起至实际偿还之日止按月利率1%计算的利息，并赔偿其聘请律师支出的费用人民币2万元和其他损失人民币1万元，合法有据，应予以支持。庭外和解还款协议明确记载，上诉人万兴公司因建设龙港滨江大厦需要，于2004年9月23日向被上诉人陈松来借款人民币100万元整，上诉人万兴公司上诉称其没有向被上诉人陈松来借款，双方当事人之间没有真实的借款事实，不存在合法有效的债权债务关系，以及庭外和解还款协议不能作为认定借款事实的证据，与法与理均不符，不予支持。关于上诉人万兴公司提出原审法院在收到上诉人万兴公司要求调查取证的申请后，即不调查，又不依法送达不准许通知书，程序违法的上诉理由是否成立问题。一审中，上诉人万兴公司虽然向原审法院提出了调查取证的申请，但是，其申请调查取证的内容是有关上诉人万兴公司与温州中城建设集团有限公司为建设龙港滨江大厦商住楼签订建设工程承包合同的事实，该事实中，一方面，上诉人万兴公司是该建设工程承包合同的主体，上诉人万兴公司能够提供证据，另一方面，该事实与本案处理结果没有影响，原审法院没有采纳上诉人万兴公司调查取证的申请，符合法律规定，上诉人万兴公司的这一上诉理由，不能成立，不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币16329元，由上诉人上诉人万兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
审 判 员 方飞潮
二〇〇九年六月三日
代书记员 王 平