福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终495号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林山涛，男，1963年12月13日出生于莆田市，汉族，初中文化，无业，住所地莆田市荔城区，曾因犯开设赌场罪，于2013年4月19日被本院判处有期徒刑十一个月，于2013年5月17日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人郑梅琴、黄丽君，福建大涵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶乃球，男，1974年9月4日出生于浦城县，汉族，初中文化，经商，住所地莆田市荔城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月8日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人陈宝华，福建众益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑书武，男，1968年7月15日出生于连江县，汉族，小学文化，经商，住所地连江县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月3日被抓获，同年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人黄志伟，福建倍拓律师事务所律师。
辩护人吴新星，福建倍拓律师事务所实习律师。
原审被告人梅继清，男，1981年11月29日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，务工，住所地湖北省孝昌县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月3日被抓获，同年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。2017年9月2日被取保候审。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林山涛、叶乃球、郑书武、梅继清犯开设赌场罪一案，于2017年8月18日作出（2017）闽0304刑初205号刑事判决。原审被告人林山涛、叶乃球、郑书武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月，被告人叶乃球在莆田市荔城区镇海街道三信金鼎广场五楼经营梦幻时空动漫城，在店内设置多台水浒传、日本北斗神拳三七等游戏机，但未提供现金退还积分换钱业务。
2015年3月份起，被告人林山涛到该店，以办理特殊会员卡,通过银行转账或店内前台现金交易等方式充值赌博游戏币，后专门向赌博人员销售赌博游戏币，并为赌博人员提供换积分、退分换钱等保障，从中赚取差价盈利。被告人叶乃球明知被告人林山涛利用店内的赌博机招揽不特定人赌博，仍为被告人林山涛提供赌博机、场地，并向被告人林山涛售卖游戏币。
2016年4月左右，被告人郑书武加入合伙经营梦幻时空动漫城，占50%的股份，负责店内经营管理及财务等。同年7月左右，被告人叶乃球、郑书武雇用被告人梅继清担任动漫城店长，负责店内日常现场秩序保障、管理事宜等。被告人郑书武、梅继清明知被告人林山涛利用店内的赌博机招揽不特定人赌博，仍为被告人林山涛提供赌博机、场地，并向被告人林山涛售卖游戏币。
2016年9月3日，公安机关查获该动漫城，抓获被告人郑书武、梅继清，查获9台日本北斗神拳三七赌博游戏机、2台有6个独立操作位的小丑推币赌博游戏机、1台有8个独立操作位的大龙虾赌博游戏机、5台水浒传赌博游戏机。经鉴定，上述查获的28台赌博游戏机均属赌博类性质游戏机。经统计，被告人叶乃球、林山涛涉案赌资共计人民币1599000元；被告人郑书武涉案赌资共计人民币690000元；被告人梅继清涉案赌资共计人民币400000元。
2016年10月8日，被告人叶乃球在福州市鼓楼区华林路与五四路交叉路口福州火车站被福州铁路公安处福州车站公安派出所民警抓获，后移交莆田市公安局荔城分局；同年11月29日，被告人林山涛在莆田市城厢区人民武装部对面一便利店被民警抓获。
上述事实,有证人黄某、林某、马某、杨某、刘某1、刘某2、廖某的证言及辨认笔录，证人余某的证言，三信金某广场商铺租赁合同、内资企业登记基本情况表、入股协议书，搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场及赃物照片，微信聊天记录截图、支付宝转账记录截图、银行交易明细，（2013）荔刑初字第90号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，抓获经过，户籍证明材料，证明被告人林山涛、叶乃球、郑书武、梅继清等人的出生时间等身份信息等证据予以证明，被告人林山涛、叶乃球、郑书武、梅继清对犯罪事实均供认不讳，均当庭表示认罪。
原判认为，被告人林山涛、叶乃球、郑书武、梅继清以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，供不特定的人员进行赌博，赌资数额分别达到人民币1599000元、1599000元、690000元、400000元，均情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人林山涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人林山涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。被告人叶乃球、郑书武在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后能如实供述自己的罪行，故依法均可予以从轻处罚。被告人梅继清在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能如实供述自己的罪行，故依法应予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决：一、被告人林山涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人叶乃球犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人郑书武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；四、被告人梅继清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；五、扣押在莆田市公安局镇海派出所的赌博游戏机，由扣押机关予以没收，依法处理。
上诉人林山涛上诉称：其不是游戏机店的老板、员工，只是在该店内销售赌博游戏币，在犯罪中仅起次要作用，原判认定其系主犯错误，应认定从犯。请求减轻处罚。其辩护人辩护称：原判认定本案涉案赌资共计人民币1599000元的事实不清，证据不足；上诉人林山涛未参与赌博游戏机店的管理，其在店内销售赌博游戏币受到叶乃球、郑书武的控制，应认定从犯。
上诉人叶乃球上诉及其辩护人的辩护均称：林山涛在游戏机店内向赌博人员销售游戏币，并自己拉拢赌徒参与赌博，叶乃球并没有参与其中管理，且游戏机店的日常管理亦由郑书武负责，上诉人叶乃球在共同犯罪中作用较小；上诉人归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
上诉人郑书武上诉及其辩护人的辩护均称：上诉人郑书武归案后认罪态度好，有悔罪表现，并主动缴纳罚金，符合适用缓刑的条件，请求二审适用缓刑。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人林山涛的辩护人提出原判认定本案涉案赌资共计人民币1599000元的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，提取的银行交易明细显示，仅2015年10月至2016年4月间林山涛共计向叶乃球及其妻子余某转账赌资人民币699000元；证人黄某提供其与林山涛之间2016年4月至8月通过支付宝转账的赌资往来达522295元（2－3月间为1万元）；2015年3月至9月、2016年4月至8月，林山涛均以现金方式与叶乃球、郑书武结算，原判根据林山涛、郑书武的供述就低认定林山涛于2015年3月至9月间每月充值赌博游戏币3万元，共计21万元，2016年4月至8月共计现金充值赌博游戏币计69万元并无不当。因此，原判认定本案涉案赌资共计人民币1599000元证据充分。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林山涛及其辩护人提出其系从犯的诉、辩意见。经查，上诉人林山涛明知游戏机店内经营赌博游戏币，仍到店内以办理特殊会员卡,通过银行转账或店内前台现金交易等方式充值赌博游戏币，招揽他人到店内赌博，并专门向赌博人员销售赌博游戏币，为赌博人员提供换积分、退分换钱等保障，从中赚取差价盈利。其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林山涛、叶乃球、郑书武、原审被告人梅继清以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，供不特定的人员进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人叶乃球及其辩护人提出林山涛在游戏机店内向赌博人员销售游戏币，并自己拉拢赌徒参与赌博，叶乃球并没有参与其中管理，且游戏机店的日常管理亦由郑书武负责及归案后认罪态度好，有悔罪表现，上诉人郑书武及其辩护人提出郑书武归案后认罪态度好，有悔罪表现等诉、辩意见均符合本案事实，原判亦予以认定，并在量刑时予以充分考虑，二审不予重复评份，该诉、辩意见均不能成立，不予采纳；根据上诉人林山涛、叶乃球、郑书武、原审被告人梅继清的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的作用和对于社会的危害程度，原判对四人均不予适用缓刑并无不当，故上诉人叶乃球、郑书武及辩护人提出请求二审适用缓刑的诉、辩意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条的规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林越峰
审判员 陈若男
审判员 王长生
二〇一七年十月二十六日
书记员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。