上海市第一中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）沪01执复19号
复议申请人(利害关系人)：上海杨浦金五角场小额贷款股份有限公司，住所地上海市包头路92号6层。
法定代表人：金月生，董事长。
委托诉讼代理人：徐立，女。
委托诉讼代理人：黎群，上海市联诚律师事务所律师。
申请执行人：上海银行股份有限公司徐汇支行，住所地上海市南丹东路238号。
负责人：侯青松，行长。
委托诉讼代理人：费顺华、颜鸣初，上海欧森律师事务所律师。
被执行人：上海久住晓宝工程建设总承包有限公司，住所地上海市松江区玉树路1569号1号楼11、12层。
法定代表人李德成。
被执行人：李德成，男，1965年3月22日出生，汉族，户籍地浙江省。
被执行人：王杏玲，女，1965年8月1日出生，汉族，户籍地浙江省。
复议申请人上海杨浦金五角场小额贷款股份有限公司(以下称小额贷公司)不服上海市徐汇区人民法院(以下称徐汇法院)(2017)沪0104执异8号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日进行了听证审查，复议申请人小额贷公司的委托代理人徐立、黎群，申请执行人上海银行股份有限公司徐汇支行(以下称上海银行)的委托代理人颜鸣初，被执行人李德成到庭参与听证。本案现已审查终结。
小额贷公司向本院申请复议的主要理由是：因被执行人李德成无财产可供执行，该公司在上海市杨浦区人民法院(以下称杨浦法院)申请执行的三个案件全部终结本次执行程序。2016年8月10日，杨浦法院致函徐汇法院，由复议申请人申请参与被执行人李德成名下上海市浦东新区XX路XXX弄XXX号全幢房屋(以下称抵押房屋)拍卖款的分配。但徐汇法院在执行过程中，由没有生效法律文书确认的第一顺位抵押权人上海银行享有优先受偿权，却没有作出相应的执行裁定，损害了其享有的合法权益。故请求撤销执行法院(2017)沪0104执异8号执行裁定，准予其参与对被执行人李德成名下抵押房屋拍卖款的分配。
申请执行人上海银行答辩称，小额贷公司所称的终结本次执行程序裁定，不能确定被执行人李德成无财产可供执行，请求本院驳回复议申请。
被执行人李德成答辩称，其正在积极筹措资金，归还小额贷公司的钱款，但未提供相应的证据材料。
徐汇法院认定，2010年12月15日，李德成登记为抵押房屋的产权人。当日，抵押房屋设定抵押，抵押权人为上海银行，债权数额为612万元，债务履行期限为2007年12月10日至2034年12月10日。2014年5月8日，抵押房屋设定最高额抵押，抵押权人为上海银行，最高债权限额为1,100万元，债权发生期间为2014年4月25日至2019年4月25日。
2015年2月27日，浦东法院在审理(2015)浦民六(商)初字第1559号案件过程中，对抵押房屋予以司法查封，后执行案号为(2015)浦执字第23594号。
2015年11月10日，徐汇法院在(2015)徐民二(商)初字第13336号一案中对系争房产轮候查封。
2015年12月23日，徐汇法院作出(2015)徐民二(商)初字第13336号民事调解书：一、上海久住晓宝工程建设总承包有限公司(以下称久住公司)应支付上海银行的借款本金7,991,671.68元，利息、罚息、复利共457,513.30元，上列款项久住公司、李德成、王杏玲应于2016年1月31日之前支付完毕，并按双方2014年4月25日订立的《流动资金借款合同》所约定的标准计付自2015年10月15日起至上列款项清偿之日止的利息、罚息及复利。二、久住公司应于2016年1月31日之前支付上海银行律师费47,950元。三、如久住公司未按上述协议履行还款义务的，上海银行可就全部贷款本金余额及利息、罚息、复利及律师费申请法院强制执行，并可与李德成协商，以其抵押房产(抵押房屋)折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归被告李德成所有，不足部分由李德成继续清偿。四、李德成、王杏玲对久住公司上述债务承担连带清偿责任。
2016年2月3日，上海银行向徐汇法院申请强制执行该(2015)徐民二(商)初字第13336号民事调解书，执行案号为(2016)沪0104执670号。期间，浦东法院在执行该院(2015)浦民六(商)初字第1559号民事调解书过程中，于2016年3月1日作出(2015)浦执字第23594号执行裁定，将抵押房屋的处置权移交徐汇法院。2016年7月28日，拍卖机构对抵押房屋进行公开拍卖，买受人孔伟通过竞拍以2,017万元购得标的物。同年12月16日，徐汇法院作出执行裁定，抵押房屋权利人变更登记为孔伟。
2016年8月25日，抵押权人上海银行与抵押人李德成、王杏玲在徐汇法院主持下确认：对抵押房屋两项抵押权，第一顺位抵押权担保的债权数额为612万元，截至2016年8月25日，尚存在债权本金4,174,444.33元、利息11,717.65元(总计4,186,161.98元)；第二顺位抵押权担保的最高债权限额为1,100万元,截至2016年8月25日，尚存在债权本金7,991,671.68元、利息1,206,759.15元、律师费47,950元、受理费35,640元、保全费5,000元(总计9,287,020.83元)，上述两项抵押权共计13,473,182.81元。李德成另表示，在(2015)浦民六(商)初字第1559号一案中，尚有欠款500万元，希望徐汇法院将剩余拍卖款交付浦东法院。嗣后，徐汇法院将上述钱款划归上海银行，并将剩余部分款项500万元发还给浦东法院，其余58万余元尚未处理。
小额贷公司以被执行人李德成等无其他财产可供执行，本案执行未做出参与分配方案执行裁定，损害其合法权益为由，向徐汇法院提出执行异议。
徐汇法院经审查后认为，浦东法院对李德成名下的抵押房屋予以查封后，因进入徐汇法院执行程序的债权有顺位在先的抵押权，后浦东法院将抵押房屋的处置权移交徐汇法院，并无不当。
小额贷公司认为第一顺位抵押权所担保债权在没有执法依据前，作为优先债权受偿不符合法律规定。该院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下称《规定》)第40规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。本案第一顺位抵押债权数额由抵押权人、抵押人通过协议方式确定并由该院执行局审核，第二顺位抵押债权数额有生效民事调解书确定，并无不当。小额贷公司对执行依据即(2015)徐民二(商)初字第13336号民事调解书持有异议，应当提供相应证据并通过其他程序予以解决，不属于本案异议的审查范围，故于2017年2月16日作出(2017)沪0104执异8号裁定，驳回小额贷公司提出的执行异议。
本院经审查，2015年10月15日，原告上海银行因被告久住公司、李德成、王杏玲不履行双方于2014年4月25日签订的《流动资金借款合同》及《最高额抵押合同》(第二顺位抵押)，向徐汇法院起诉。2015年12月23日，该院作出(2015)徐民二(商)初字第13336号民事调解书。
小额贷公司向杨浦法院申请执行该院(2015)杨民五(商)初字第419号、第904号、第905号民事调解书，被执行人包括久住公司、李德成等，杨浦法院分别于2015年12月28日和2016年8月24日作出(2015)杨执字第2455号执行裁定、(2015)杨执字第3299号执行裁定和(2015)杨执字第3300号执行裁定。被执行人李德成等名下暂无财产可供及时执行，上述三份民事调解书的本次执行程序均终结。2016年8月10日，杨浦法院致函徐汇法院，由小额贷公司对抵押房屋拍卖款申请参与分配。
本院认为，本案的争议焦点为，徐汇法院对本案的抵押财产，是否应当适用参与分配的程序执行。本案的执行依据为徐汇法院(2015)徐民二(商)初字第13336号民事调解书，申请执行人为上海银行，被执行人为久住公司、李德成、王杏玲。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条之规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”徐汇法院在执行(2016)沪0104执670号案件执行过程中，由尚未取得生效法律文书的第一顺位抵押权人上海银行对本案抵押房屋的拍卖款享有优先受偿权，却未依法作出相应的执行裁定，认定事实不清，适用的法律程序不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(三)、(四)项之规定，裁定如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104执异8号执行裁定；
二、本案发回上海市徐汇区人民法院重新审查。
审 判 长 阮国平
审 判 员 宋 贇
代理审判员 施泉根
二〇一七年五月八日
书 记 员 董 健
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条：
裁定适用于下列范围：
……
（十一）其他需要裁定解决的事项。
……
二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条：
上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
……
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
……