江西省定南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0728刑初150号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人刘小春，男，1973年5月29日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，无业，家住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月1日被全南县公安局刑事拘留，后撤销案件转行政处罚，于2016年1月30日被全南县公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月15日被福建省尤溪县公安局刑事拘留，于2016年8月9日被福建省尤溪县公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人钟元平，江西华瑞律师事务所律师。
被告人刘凤香，女，1975年1月25日出生于江西省瑞金市，汉族，文盲，无业，家住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月15日被福建省尤溪县公安局刑事拘留，于2016年8月10日被福建省尤溪县公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月29日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于安远县看守所。
江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉〔2017〕135号起诉书指控被告人刘小春、刘凤香犯盗窃罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定南县人民检察院指派检察员钟才花出庭支持公诉，被告人刘小春及其辩护人钟元平、被告人刘凤香到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘小春、刘凤香以迷信方式骗取他人信任，采取暗中掉包的手段，多次盗窃他人财物共计人民币36000元。具体事实如下：
一、2015年12月30日8时许，被告人刘小春、刘凤香在定南县城纪念碑公园盗窃被害人何日风的现金10000元。
二、2016年7月14日8时许，被告人刘小春、刘凤香在福建省尤溪县城朱某公园盗窃被害人李某的现金7400元。次日，被告人刘小春、刘凤香在福建省南平市鑫旺快捷酒店内被尤溪县公安局民警抓获。被告人刘小春、刘凤香归案后如实供述了该起犯罪事实。
三、2017年4月23日8时许，被告人刘小春、刘凤香在定南县城纪念碑公园盗窃被害人黄某的现金18600元。2017年4月28日，被告人刘小春、刘凤香在赣州市章贡区汽车站被公安民警抓获。被告人刘小春、刘凤香归案后如实供述了该起犯罪事实。
为支持以上指控，公诉机关提供了书证、物证、视听�料、证人证言、被害人陈述，被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人刘小春、刘凤香以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。特提请依法判处。
被告人刘小春辩称，1、其没有参与起诉书指控的第一起犯罪事实，对指控的第二起、第三起犯罪事实没有异议；2、其认罪，但其行为是诈骗罪，而不是盗窃罪。
辩护人提出：1、对起诉书指控被告人刘小春犯盗窃罪定性，以及指控的第二起、第三起犯罪事实没有异议，但对指控的第一起盗窃犯罪事实有异议，认为证据不足，指控不能成立；2、被告人刘小春归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好；3被告人刘小春经其家属积极退赃，具有悔罪情节；4、本案系采取诈骗手段，被害人贪婪心态所致，存在一定过错；5、被告人刘小春在福建省尤溪县看守所先行羁押的25日应折抵刑期。
被告人刘小春及其辩护人未向法庭提供证据。
被告人刘凤香辩称，1、其没有参与起诉书指控的第一起犯罪事实，对指控的第二起、第三起犯罪事实没有异议；2、其认罪，但其行为是诈骗罪，而不是盗窃罪。
被告人刘凤香未向法庭提供证据。
经审理查明：
被告人刘小春、刘凤香以迷信方式骗取他人信任，采取暗中掉包的手段，多次盗窃他人财物共计人民币36000元。案发后，被告人刘小春、刘凤香已退清赃款。具体事实如下：
一、2015年12月30日8时许，被告人刘小春在定南县城以收购旧衣服的方式与被害人何日风进行搭讪后，再由刘凤香假装路人称想一起收购旧衣服取得何日风的信任。之后刘小春以寻找消毒草药为由，伙同刘凤香将何日风骗至定南县纪念碑公园。在纪念碑公园，刘小春谎称会“看相”，并说何日风儿子会发生车祸，要捐钱才可以化解，并在刘凤香的配合下，通过把钱变多的方式进一步取得何日风的信任。然后刘小春提出让何日风取出家中钱财，其会通过“施法”将钱变多用以何日风做善事化解灾难。何日风深信不疑，遂在刘凤香的陪同下到中国邮政储蓄银行定南建设路支行取出10000元现金后返回纪念碑公园。在纪念碑公园，刘凤香拿出事先准备好的报纸把何日风的现金等财物包好交由刘小春“施法”，刘凤香趁机用事先准备好的收据、调拨单将何日风的现金掉包。随后两人先后借机逃离现场。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明2016年1月2日21时许，被害人何日风到公安机关报案称，2015年12月30日上午，在纪念碑公园被一男一女合伙以“变钱”为由骗走10600元，金项链一条、金戒指一个。定南县公安局于同日立案侦查。
2、公安天网录像截图及情况说明，证明2015年12月30日8时57分57秒，在定南县历市镇胜利南路-
卫生局门口（纪念碑公园附近）公安天网录像的截图内容；2015年12月30日10时48分55秒在定南县历市镇胜利南路-
卫生局门口公安天网录像的截图内容；全�县公安局2015年12月31日抓获涉嫌诈骗的刘小春全身相片。
3、接受证据材料清单、报纸及收据等照片，证明被害人何日风提供被告人刘小春、刘凤香于2015年12月30日作案工具是报纸一张、收据一本及调拨单二本。
4、调取证据清单、中国邮政储蓄银行利息清单、中国邮政储蓄银行整存整取定期储蓄存单，证明被害人何日风于2015年12月30日从中国邮政储蓄银行定南建设路支行取出本金10000元。
5、情况说明，证明被害人何日风被诈骗的金项链、金戒指因无法提供购买票据信息，无法确定真伪及委托鉴定。
6、领条，证明2017年5月3日被害人何日风领回现金11692元。
7、证人钟某1（系被告人刘小春的妻�）的证言及辨认笔录、照片，证明钟某1辨认出（2015年12月30日8时57分57秒在定南县胜利南路-
卫生局门口公安天网录像截图）图上：穿黄黑色两件衣服，提一个黑包的男子有点像其老公刘小春。
8、证人钟某2（系被告人刘凤香的丈夫）的证言及辨认笔录、照片，证明钟某2辨认出（2015年12月30日8时57分57秒在定南县胜利南路-
卫生局门口公安天网录像截图）图上：穿黄黑色两件衣服，提一个黑包的男子是刘小春。
9、证人王某的证言及其辨认天网监控截图、辨认刘小春、“夏某”的笔录和相片，证明2015年12月31日，王某和刘小春在全南县诈骗时被抓，后面撤案了。12月30日上午，刘小春打电话约王某去龙南诈骗钱财，当天下午6点，王某乘车来到龙南县。当时刘小春和一个叫“夏某”的女人在一起。12月31日，刘小春叫王某去全南并告诉其怎么去骗钱的，还没骗到就被抓了。经辨认，截图中（时间为2015年12月30日10时48分55秒）走在路中间提着白色包和一个老阿婆走在一起的就是刘小春的朋友“夏某”。截图中（时间为2015年12月30日8时57分57秒）的走在路中间的手提黑包包和穿着棕色夹克衣服的男子就是刘小春。辨认出刘小春照片，辨认“夏某”即刘凤香。
10、被害人何日风的陈述，证明2015年12月30日上午，被害人何日风在街上走的时候碰到一个中年男子，男子主动找何日风问话，问县里有没有收购烂衣服、烂布料的工厂，何日风告诉他们没有，随后中年男子就与何日风聊起他想投资建厂的事情，在聊的过程中，又一名三十多岁的女�插进来。该男子叫何日风和那名女子去山上找一种野草，后来何日风就和他们一起到了纪念碑，在找一种草的过程中，该名男子说他会看手相，他帮何日风看手相后说他儿子近期将会发生车祸一类的灾难，何日风听后很害怕，那名男子就跟何日风说他会帮助她解决这个问题，但要何日风捐钱，并说会帮她联系建筑公司。在山上休息的时候，该男子就说其在峨眉山拜师学过法术，会变钱，他当时叫那名女子拿出一张10元人民币，交到何日风手里让何日风攥紧，然后三人分别对着何日风的手里吹了一口气，等何日风打开时就见到那张10元钱人民币变成了100元，后面又通过同样的方法叫那名女子拿200元钱用报纸包住放进包里，三人吹气后就变成了1600元钱，那名男子说遇到何日风也是缘分，可以帮何日风变一次，叫何日风拿出钱和金银首饰来。然后那名男子在纪念碑等，何�风和那名女子一起去何日风家里拿到600元现金、存折及一些首饰，接着何日风拿着存折去了建设东路十字街的中国邮政储蓄取了10000元钱后，然后和那名女子返回到山上。那名男子让何日风用报纸把何日风带来的首饰和现金包好，何日风没有报纸，是那名女子拿出报纸然后何日风将钱交给那名女子让她帮忙包好，何日风亲眼看到她包好后放入何日风的包内，然后那名男子告诉何日风要到2016年1月2日晚上8点钟打开才有用，然后三人先后离开纪念碑公园。1月2日晚上8点钟，何日风将包着她的财物的包打开，发现里面的财物都没有了，只有三本票据了，于是到公安机关报案。2015年12月30日从银行取出的10000元是何日风名下的定期存单，因还没到期就取出来了，之后把存单给回银行了，没有流水账单。
11、何日风的辨认笔录，证明被害人�日风辨认刘小春照片（辨认照片（二）中的9号男子有点像诈骗男子）。没有辨认出刘凤香。经补充辨认，穿黄色衣服的男子（刘小春）就是诈骗其钱和金银首饰的男子；穿黑衣服的女子（王某）其不认识，不确定是不是骗其的女子。辨认截图：右下角戴帽子的是何日风，在其旁边的女的就是骗钱的女子；走在马路中间提着手提包的男子就是骗钱的男子。
12、被告人刘小春的供述及辨认笔录、照片，证明其拒不供述对何日风作案的犯罪事实。其手机上显示刘凤香的号码存的是刘春雨，微信昵称是“夏某”，是为了不想让人知道，平时都称呼刘凤香为“夏某”。其称2015年12月30日在瑞金老家，没有来过定南。被告人刘小春拒绝签字辨认2015年12月30日8时57分57秒和10时48分55秒在定南县历市镇胜利南路卫生局门口天网录像截图。
13、被告人刘凤香的供述及辨认笔录、照片，证明其拒不供述对何日风作案的犯罪事实；其微信昵称为“夏某”。经刘凤香辨认手机微信截图，“夏某”是其微信，“真旺财”是刘小春的微信，昵称是“有你更精彩”。没有辨认出2015年12月30日8时57分57秒和10时48分55秒在定南县历市镇胜利南路卫生局门口天网录像截图中提黑色手提包的短发男子及提白色挎包的妇女。
二、2016年7月14日8时许，被告人刘小春、刘凤香从瑞金市来到福建省尤溪县城寻找作案目标。刘小春以收购废布料的名义与被害人李某进行搭讪后，再由刘凤香假装路人称想一起收购旧衣服取得�某的信任。三人来到河边路后，刘小春通过为刘凤香“看相”和在刘凤香的配合下把钱变多的方式进一步取得李某的信任。在为李某“看相”后骗其女儿近期会发生车祸。李某为化解其女儿的车祸，跟随刘小春及刘凤香来到朱某公园，并根据刘小春要求将身上7400元交给刘凤香，由刘凤香拿出事先准备好的报纸将李某的7400元现金包好“施法”。刘凤香趁机将事先准备好的收据与李某的现金掉包，随后两人先后借机逃离现场。2016年7月15日，被告人刘小春、刘凤香在福建省南平市鑫旺快捷酒店被尤溪县公安局民警抓获。被告人刘小春、刘凤香归案后如实供述了该起犯罪事实。
三、2017年4月23日8时许，被告人刘小春、刘凤香来到定南县城寻找作案目标。在定南县第二人民医院门口，刘小春以收购旧衣服的方式与被害人黄某进行搭讪后，再由刘凤香假装路人称想一起收购衣服取得黄某的信任。随后刘小春又以寻找消毒草药为由，伙同刘凤香将黄某骗至定南县纪念碑公园。在采完草药后，刘小春在刘凤香的配合下通过“看相”的方式进一步取得黄某的信任，并谎称黄某儿子近期会发生车祸需要化解。随后，刘小春在刘凤香的配合下，让黄某取出家中钱财，其通过“施法”将钱变多用以黄某做善事化解其家中灾难。黄某深信不疑，并在刘凤香的陪同下从中国邮政储蓄银行取出18600元现金后返回纪念碑公园。刘小春让刘凤香拿出事先准备好的报纸把黄某的现金包好放入黑色塑料袋内后“施法”，刘凤香趁机将事先准备的收据与黄某的现金掉包。随后两�先后借机逃离现场。2017年4月28日，被告人刘小春、刘凤香在赣州市章贡区汽车站被公安民警抓获归案。刘小春、刘凤香归案后如实供述了该起犯罪事实。
以上第二起、第三起犯罪事实，被告人刘小春、刘凤香在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，犯罪嫌疑人到案经过，取保候审决定书、收取保证金通知书、福建省行政暂时扣留（冻结）财物收据，释放证明书，调取证据通知书、调取证据清单、尤溪县旅客住宿登记卡、鑫旺快捷酒店押金单，搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，发还清单，随案移送清单，接受证据材料清单、报纸、塑料袋及收据等照片，被害人李某、黄某的陈述及辨认笔录，证人钟某1、钟某2的证言及辨认照片，公安天网录像截图及情况说明，中国邮政储蓄银行存取款业务凭单，领条、情况说明，被告人刘小春、刘凤香的供述等证据。
上述证据与本案有关联，能够相互印证，来源合法，经庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。
关于被告人刘小春、刘凤香是否参与起诉书指控的第一起犯罪事实的问题。经查，1、2015年12月30日8时57分57秒在定南县历市镇胜利南路-
卫生局门口公安天网录像的截图中穿黄黑色两件衣服，提一个黑包的男子与2015年12月31日全南县公安局抓获涉嫌诈骗的刘小春的衣服一致。2、证人王某的证言，证明12月30日上午，刘小春打电话约王某去龙南诈骗钱财，当天下午6点，王某乘车来到龙南县，当时刘小春和一个叫“夏某”的女人在一起。3、王某的辨认笔录及照片，证明截图中（时间为2015年12月30日10时48分55秒）走在路中间提着白色包和一个老阿婆走在一起的就是刘小春的朋友“夏某”。截图中（时间为2015年12月30日8时57分57秒）的走在路中间的手提黑包包和穿着棕色夹克衣服的男子就是刘小春。王某辨认出刘小春照片，辨认“夏某”即刘凤香。4、刘小春和刘凤香的供述，证明“夏某”就是刘凤香的微信昵称。5、证人钟某2辨认笔录及照片，证明辨认（2015年12月30日8时57分57秒在定南县胜利南路-
卫生局门口公安天网录像截图）图上：穿黄黑色两件衣服，提一个黑包的男子是刘小春。6、被害人何日风第二次辨认笔录及照片，证明刘小春、刘凤香就是骗其钱的男子和女子。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，且具有排他性，证明被告人刘小春、刘凤香参与�起诉书指控的第一起犯罪事实。
关于被告人刘小春、刘凤香暗中掉包被害人财物的行为定性诈骗还是盗窃的问题。盗窃罪中“秘密窃取”是指行为人采取主观上自认为不会为财物所有人、管理人或持有人发现的方法将公私财物占为己有。诈骗罪中的“使用欺骗的方法获得”是指采取虚构事实或隐瞒事实的真相等使被害人陷入错误认识而“自愿”的处分其财产向行为人交付。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。本案中，被告人刘小春、刘凤香虽然采取了欺骗的手段，使被害人自愿取出财物交付被告人刘小春，但被害人取出财物交付被告人刘小春的目�是为了让刘小春施法，并没有让其拿走的意思，并不是被害人基于错误认识有意识地、自愿地处分财物，该财物所有权并没有发生转移。而被告人刘小春、刘凤香趁被害人不注意之机，用事先准备好收据等与被害人现金调包。据此，被告人刘小春、刘凤香在本案中的行为符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。
本院认为，被告人刘小春、刘凤香以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人刘小春、刘凤香多次盗窃作案，可对其酌情从重处罚。被告人刘小春、刘凤香有坦白情节，可对其从轻处罚。被告人刘小春、刘凤香自愿认罪，已退清赃款，无犯罪前科，可对其酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人刘小春、刘凤香判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金5000至10000元的量刑建议不当，本院不予采纳。被告人刘小春、刘凤香提出其没有参与起诉书指控的第一起犯罪事实，其行为是诈骗罪的辩解意见，因与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人刘小春的辩护人提出被告人刘小春有坦白情节，已退赃款，在尤溪县看守所先行羁押期间应折抵刑期的辩护意见，因与事实和法律相符，本院予以采纳；但提出指控的第一起盗窃犯罪事实证据不足，被害人存在一定过错的辩护意见，因与事实和法律不符，本院不予采纳。为打击刑事犯罪，保障公私财产所有权不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘小春犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八�元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月29日起至2018年12月3日止。罚金限在判决生效第二日起一个月内缴纳）。
二、被告人刘凤香犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月29日起至2018年12月2日止。罚金限在判决生效第二日起一个月内缴纳）。
三、被告人刘小春、刘凤香用于作案的报纸六张、收据十一本、调拨单二本，身份证二张、黑色尼龙塑料袋一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，�过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 缪志军
人民陪审员 吴花明
人民陪审员 谢 卉
二〇一八年二月二十六日
法官 助理 谢慧萍
代理书记员 黄树珍