广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）珠香法湾民初字第296号
原告：邱宁，男，汉族，住所地：四川省资阳市雁江区，公民身份号码：×××4316。
委托代理人：代鹏，广东莱特律师事务所律师。
被告：珠海市第一建筑安装工程有限公司，住所地：珠海市南水珠海大道东南×××区。
法定代表人：郑军，董事长。
被告：珠海市海纳房产开发有限公司，住所地：珠海市（石鸣苑）。
法定代表人：汤振东，总经理。
两被告共同委托代理人：黄海涛，广东亚太时代律师事务所律师。
两被告共同委托代理人：董伟，广东亚太时代律师事务所律师。
原告邱宁诉被告珠海市第一建筑安装工程有限公司（以下称被告一）和被告珠海市海纳房产开发有限公司（以下称被告二）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告本人及其委托代理人代鹏，两被告共同委托的代理人黄海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告一于2010年7月签订《泥水工程承包合同书》，约定原告承包施工“珠海市凯旋大酒店、石鸣苑综合楼”工程的泥水工程，建筑面积28000平方米（含地下室），结算按实际建筑面积计算。该合同第五条“承包的方式及单价”约定：原告对本项目实行项目单价造价大包干，包工不包料，承包单价见乙方报价表。该合同第六条约定了“结算及付款方式”等事项。第七条约定：“合同签订时，乙方（原告）需向甲方交纳工程施工履约保证金人民币50000元，并马上组织施工机具及作业人员，准备工程施工。合同履行完毕后10天内甲方无息返还保证金。”被告二是石鸣苑的开发商，被告一是承建商，本合同项下工程有关结算、签字、付款均由被告二执行，本合同50000元的履约保证金也由被告二收取并出具收据给原告。本合同签订后，原告按两被告的要求组织人力物力进行各项施工工作，原告所施工的工程已经通过被告的验收，且被告二已经陆续支付工程款达人民币100多万元（该款项包含了原告施工的其他两个合同项下的工程）。在上述合同的履行过程中，两被告多次以资金不足等理由违反合同关于支付工程进度款的约定，逾期支付工程款。2012年4月份左右凯旋大酒店封顶后，被告就停建了，由于施工材料是由被告提供的，被告不提供材料原告也就无法继续施工。被告逾期支付工程款的行为也导致原告无法及时发放工人工资，原告工人向珠海市劳动监察部门投诉，劳动监察部门两次到被告二公司，要求被告二支付工程款解决工人工资问题。在劳动监察部门的协调下，被告二于2012年8月14日支付581150元，2012年8月18日被告二又支付人民币544646.64元工程款给原告，用于原告支付工人工资，被告打印好《承诺书》的内容，要求原告及下属各班组长签名。被告要求原告立即撤场，对于原、被告有争议的工程款合计人民币40多万元（包含原告为被告施工的另两份施工合同内的工程款）要求原告通过司法途径解决。就本合同工程而言，两被告仍有下列款项应付而拖欠未付以及不应由原告承担但却被被告在结算中扣除的款项，具体为：1.关于凯旋大酒店地下室及综合楼基础工程工程款人民币126669.75元，被告应予支付。该部分工程由原告于2010年10月底施工完毕，原告提供的有关“破泥土方”、“破混凝土板”等各项目的单价报价单已由被告二领导审批确认，根据原、被告签订的《泥水工程承包合同书》约定的单价包干的结算方式，在确定该部分工程的各项单价之后，只需结合施工的建筑面积即可计算出应付原告的工程款。就该部分工程，2011年1月份，原告将该部分基础工程的结算单交给被告，被告认可原告的结算价格，但一直没有付款。结合该部分工程的施工面积和被告同意的单价，原告计算该部分工程款为126669.75元，这是被告要求原告施工的工程，原告也早已施工完毕，被告应将该部分工程款支付给原告。2.关于2011年10月14日被告二在应支付给原告的进度款中扣除水电费1841．13元，被告应予以返还。根据《泥水工程承包合同书》约定的内容，原告没有义务承担水电费。被告二在2011年10月15日的《工程进度表（汇总）清单》中将该笔不应由原告承担的水电费在进度款中扣除毫无依据，原告向被告二提出异议，被告二承诺在最后结算时再退还给原告，但时至今日，仍未退还。3.关于酒店综合楼一至十三层清理垃圾费用人民币27300元，被告应支付。2010年12月，被告要求原告清理酒店综合楼垃圾，原告报价单要求每平方米1.5元，被告二同意原告的报价。后原告负责组织人员对酒店综合楼垃圾进行了清理，每层楼的建筑面积为1400平方米，因此13层楼的清理垃圾的费用为1400平方米×13层×1.5元＝27300元。13层楼的垃圾原告早已清理完毕，两被告应将该部分工程款27300元支付给原告。4.关于酒店综合楼地下室负一层、负二层的垃圾清理费人民币9450元，被告应予支付。2011年，原告按被告的要求清理酒店综合楼地下室负一层、负二层的垃圾，清理垃圾费的单价1.5元在之前已有被告的确认，按照原告清理垃圾的面积，被告应支付的垃圾清理费为6300平方米×1.5元＝9450元。该笔费用被告曾在2011年11月21日审批的《工程进度款（汇总）清单》中错误地扣除出来，被告承诺在结算中补回给原告，但至今仍未支付。5.关于被告同意酒店部分增加混凝土单价18200平方米×2元＝36400元。另外，由于该合同已履行完毕，原告已撤场，对于原告向被告交纳的人民币50000元的履约保证金，两被告应连带返还给原告。以上各项目工程单价报价等均有被告领导及相关负责人员的签字确认，原告也已实际施工该工程，被告在要求原告施工且同意原告报价的情况下，却以种种借口拖延支付该部分工程的工程款。被告出尔反尔的行为违反了双方的约定，有违诚信，严重侵害了原告的合法权益，为此，原告特诉至法院，望判如所请。原告诉讼请求为：一、判令被告一和被告二向原告支付凯旋大酒店地下室及综合楼基础工程的工程款126669.75元；二、判令被告一和被告二连带返还扣除原告的水电费1841.13元；三、判令被告一和被告二连带支付酒店综合楼一至十三层清理垃圾费用27300元以及酒店综合楼地下室负一层、负二层的垃圾清理费用9450元；四、判令被告一和被告二连带支付因被告同意增加混泥土单价而增加的工程款36400元；五、判令被告一和被告二连带承担上述应付工程款的利息（利息从起诉之日起起算，按照同期人民银行贷款利率计算，计至实际付清之日止）；六、判令被告一和被告二连带退还原告保证金50000元；七、判令被告一和被告二连带承担本案全部诉讼费用。
原告提交了下列证据：1.泥水工程承包合同书及水工班承包单价表；2.酒店综合楼基础结算争议项目（工程量清单、报价单及证明）；3.水电费争议项目（工程进度款汇总清单）；4.酒店综合楼垃圾清理项目（凯旋大酒店合同之外的项目报价单）；5.酒店综合楼负一、二层垃圾清理费项目（工程进度款汇总清单）；6.酒店综合楼混凝土项目（申请报告）；7.进度款收据；8.保证金收款收据；9.酒店综合楼三期住宅楼清单；10.酒店综合楼三期住宅楼（有争议的项目）清单、人工项目确认清单；11.承诺书；12.6月份工程进度款汇总清单及收据；13.邱宁工程款汇总表。
两被告共同辩称：一、原告的各项诉讼请求，有的仅是单方面的主张或仅提供了单方面制作的证据，既与事实不符也不能证实其主张。有的主张完全与事实不符，被告从来没有同意增加单价。有的项目原告实际没有去做，有的属于原告施工项目存在质量问题而按照合同约定应当扣除的保证金。因此，原告各类诉讼请求均不应支付。二、关于原告主张的第二项款项，原告所述被告扣除其水电费与事实不符。事实上，被告在与原告进行工程结算时，并没有扣除其水电费，也就不存在返还水电费的情况。三、对于保证金，因为有些项目没有完成，被告不同意退还保证金。四、原告没有证据证明其实际做了原告证据2项下的工程，被告并未对原告的报价进行确认。即便是原告提交的证据复印件，反映的确认时间也是在项目施工之前，并没有对原告是否做过该项目进行确认。根据双方完工之后要填写工程签证单的约定，原告并没有向被告申请签证确认，因此也就没有证据证明其已经实际完成了该工程项目。此外，原告提交的证据2中《凯旋酒店综合楼基础工程款》中第3、4、5项计算的单价，被告从未确认过，仅为原告单方主张。这也证明了原告并没有实际去做上述几个工程项目。原告提交了廖某的证言，据了解廖某为原告雇佣的带班负责人，其证明力较弱。原告提交的关于施工面积的证据都是其单方面制作的，未经双方确认，也与事实不符。原告的主张没有任何事实依据，被告不应支付此项费用。五、原告提交的证据3《工程进度款（汇总）清单》，其内容并不真实。被告是每月按工程进度支付工程款，退一万步来讲，该份并不真实的清单也只是表明被告当月支付工程进度款的情况，并不能证明被告在和原告最后进行工程款结算时扣除了原告的水电费。六、被告从来没有要求原告清理酒店综合楼一至十三层的垃圾，而且原告单方面制作的证据不能证明其实际做过此项目，原告单方面计算出来的垃圾清理费没有事实依据，被告不应支付此项费用。七、被告从来没有要求原告清理酒店综合楼地下室负一、二层的垃圾，且原告单方制作的证据也不能证明其实际做过此项目，其单方计算出来的垃圾人工费也没有依据。原告提交的证据5《工程进度款（汇总）清单》，其内容并不真实。被告是每月按工程进度支付工程款，退一万步来讲，该份并不真实的清单也只是表明被告当月支付工程进度款的情况，并不能证明被告在和原告最后进行工程款结算时扣除了原告的清理费。八、根据原告起草的《申请报告》，人工工资上涨的原因是原告自己施工进度太慢。因此，根据《装修工程承包合同书》中关于项目单价大包干的约定，原告应当自行承担由于自己进度太慢所造成的成本上涨的风险。此外，被告从来没有同意对混凝土单价多增加2元／平方米。
被告一未提交证据。
被告二提交了邱宁主体工程合同内项目工程款汇总表和邱宁签证项目工程款汇总表。
原告申请的证人廖某出庭作证并接受了质询。
经审理查明：2010年7月22日，被告一（甲方）和原告（乙方）签订《泥水工程承包合同书》，约定：被告一同意将珠海市凯旋大酒店和石鸣苑综合楼工程的泥水工程由原告承包施工，建筑面积28000平方米（含地下室），结算按实际建筑面积计算；承包范围包含陕西市政建筑设计院有限公司设计的凯旋大酒店和石鸣苑综合楼各有关施工（或修改）图纸、会审记录和修改（或变更）通知书等各种资料所表述的全部泥水工程；承包内容包括主体工程、外墙线条、女儿墙、压顶、构造柱、过梁、雨篷、室外管沟、升降井架基础等泥水工程；承包方式采用包工不包料、包工期、包质包量、包简单施工机械、包安全施工的形式进行项目单价造价大包干，单位造价中已综合考虑各有关因素，原告按承包范围及内容全部泥水工程并以各有关规范、规程要求进行施工至全部工艺工序并达到验收标准所需之人工；承包单价见承包单价表（附后）；工程签证人签证以被告一授权委托为准；本工程是按原告当月进度的75％支付进度款，原告在每月最后一天将当月完成工程量及工人工资表报被告一主管施工员核实，并经项目部主要负责人审核后上报公司办理工人工资支付手续；工程封顶后10天内被告一付至已完成工程量85%的工程款，主体验收完后20天内付给原告至已完成工程量的90%，完成所有收尾工程及结算完毕后20天内付至已完成工程量的97%，余款作为质保金，保修期1年，保修期满10天内付还质保金；如原告违反有关规定或被告一认为原告已无能力（包括技术、管理和人力）完成施工任务时，被告一有权清退原告或派其它施工队伍进行施工，则原告所完成项目按50%价格结算；签订合同时，原告向被告一缴纳工程施工履约保证金50000元，合同履行完毕后10天内被告一无息返还保证金，若原告违约，导致本合同不能完全履行时，履约保证金将不予退还；原告施工时应充分利用和节约材料，每次施工完必须做到工完场清待下一道工序的施工人员验收合格后方能进入下一道工序施工，如不按要求清理或清理一直达不到要求时，被告一有权派员清理，清理费用由原告负担。该合同附件《木工班承包单价表》，列举了工程项目名称及单价。2010年10月19日，原告向被告二支付了工程保证金50000元。
上述《泥水工程承包合同书》签订后，原告进场施工，中间因原告工人工资问题存在停工。在本案审理过程中，原、被告均确认案涉《泥水工程承包合同书》的合同主体为原告和被告一，被告二挂靠被告一，实际施工方是被告二，支付工程款的也是被告二。
2012年8月16日，原告和被告成本部员工冯永刚签署《邱宁工程款汇总表》，确认没有争议的包括本案所涉工程在内的石鸣苑三期1、2号楼及酒店、综合楼的总工程款为2496100.24元，包括主体工程合同内工程款651216.29元、装饰工程合同内工程款1460708.27元和签证工程工程款384175.58元。
2012年8月18日，原、被告因工程款发生纠纷，在珠海市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队主持下，原告签署了由被告起草的对海纳石鸣苑三期住宅1#、2#楼、凯旋大酒店、综合楼项目主体混凝土浇捣及内、外墙装修工程等工程款及工人工资问题的《承诺书》。该《承诺书》主要内容包括：1.原告确认无争议部分工程款总额为2496100.14元，争议部分为约400000元（不含工人工资），之前工程款被告已支付工程款1951453.5元；2.无争议应付工程款余额544646.64元应优先支付原告工人工资；3.在544646.64元发放给工人后，原告1日内负责所有工人立即撤离施工现场，保证不干扰影响被告办公场所及施工现场正常生产经营；4.对于有争议部分工程款，双方承诺循司法途径另行解决；5.原告要求，在双方循司法途径解决过程中，法院或仲裁机构要求应由被告提供的材料，被告应当提供。原告主张本案起诉的工程款包括在争议工程款部分中未能解决。
针对原、被告争议工程部分，原告与冯永刚制作了《珠海市海纳房产开发有限公司酒店、综合楼三期住宅楼》1份。该文件列举包括本案原告诉讼请求在内的项目。双方在文件中注明“争议”、“未定”等文字内容，被告对该份文件中原告主张的内容不予认可。
原告申请的证人廖某出庭作证时称：原告举证的署名为廖某的证明内容是原告写的，由廖某签名。酒店综合楼的基础工程是原告班组做的，原告聘请廖某管理现场工人，但廖某不清楚项目报价和具体施工情况；廖某看见原告将争议部分的施工资料原件交给了被告，被告不认可，原告把原件拿了回来。
另查明：在本案审理过程中，原告申请对凯旋大酒店地下室及综合楼基础工程工程量、凯旋大酒店综合楼一至十三层垃圾清理工程量以及凯旋大酒店综合楼第四层至第十六层混凝土工程量进行鉴定。本院委托鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司进行鉴定。因原、被告无法提供鉴定机构所需案涉工程相关资料，鉴定机构于2014年7月7日答复本院无法进行鉴定，原告因此申请撤回其鉴定申请。
本院认为：原告没有施工资质承揽工程并与被告签订《泥水工程承包合同书》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条和《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，原、被告签订的《装修工程承包合同书》为无效合同。尽管双方之间的合同无效，鉴于涉案工程已竣工并陆续交付使用，原告亦已经撤出工地并进行了部分结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，双方可根据实际工程范围据实结算工程款项。现对原告的具体诉讼请求分别认定如下：
一、原告举证报价单、廖某出具的证明以及工程量清单，主张原告施工的酒店和综合楼基础工程的工程款共计126669.75元（包括基础垫层、基础清泥土、基础装木砖、基础垫层掘承台部位、基础梁改为承台基础人工打开混凝土、回填泥土、挖泥土、混凝土、副楼垫层人工拖垫层料和零星工程）。被告以原告举证的证据没有原件或系自行制作为由，均不予认可。由于原告举证的报价单没有原件可供核对，工程量清单上没有被告确认的签章，亦没有证据证明该工程量清单系被告工作人员制作，且证人廖某作证证言亦不能证明实际的工程单价和工程量，在被告不予认可的情形下应由原告承担举证不能的不利后果。故原告本项诉讼请求依据不足，不予支持。
二、原告举证2011年10月15日的《工程进度款（汇总）清单》，主张被告无故扣除原告水电费1831.13元。但原告未能举证该证据的原件，被告不予认可。虽然原、被告均确认施工中产生的水电费由被告承担，但因原告未能提交证据原件，且被告亦不予认可，故原告的举证不足以证实原告错误扣除被告的施工水电费，对原告本项诉讼请求不予支持。
三、原告举证凯旋大酒店合同之外的项目报价单，主张原告为被告清理酒店综合楼1-13层的垃圾1400平方米，单价1.5元／平方米，费用共计27300元。但原告未能举证该证据的原件，被告不予认可。因原告未能提交报价单之原件，亦未能举证证实其在合同约定之外为原告清理垃圾的实际面积，故对本项诉讼请求本院不予支持。
四、原告举证2011年11月21日的《工程进度款（汇总）清单》，主张原告为被告清理酒店综合楼负1、2层的垃圾6300平方米，单价1.5元／平方米，费用共计9450元。但原告未能举证该证据的原件，被告不予认可。同上述第三项，原告未能提交证据原件，亦未能举证证实其在合同约定之外为原告清理垃圾的实际面积和单价，故对本项诉讼请求本院不予支持。
五、原告举证2011年8月15日的申请报告，主张因工人工资上涨，原、被告协商后同意打混凝土的合同单价每平方米增加2元，因此增加了工程款36400元（18200平方米），但被告不予认可。根据原告《申请报告》的内容，该项目属于合同单价的变更，不是增加的工程，且原告亦未能举证增价部分的具体面积数额，其诉讼请求金额无法确定，故对本项诉讼请求本院不予支持。
六、关于应付工程款利息，由于原告主张的上述5项工程款，本院均不予支持，故对原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，本院亦不予支持。
七、关于被告退还原告保证金50000元。根据原告和被告一签订的《泥水工程承包合同书》的约定，原告在签订合同时向被告一缴纳工程施工履约保证金50000元，合同履行完毕后10天内被告一无息返还保证金，若原告违约，导致本合同不能完全履行时，履约保证金将不予退还。鉴于原告已经交纳了保证金50000元，且原、被告之间对案涉工程进行了部分结算后原告已经撤离工地，没有再进行后续工程的施工，同时被告未能举证证明原告违约，故被告应当向原告返还该保证金50000元。由于被告二挂靠被告一施工涉案工程并支付工程款，且原告的50000元保证金也是由被告二收取，故原告请求两被告对返还义务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告珠海市第一建筑安装工程有限公司和被告珠海市海纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内连带向原告邱宁返还保证金人民币50000元；
二、驳回原告邱宁的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5074.91元，由原告邱宁负担人民币4066.91元，由被告珠海市第一建筑安装工程有限公司和被告珠海市海纳房产开发有限公司连带负担人民币1008元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 孙伯华
人民陪审员 蔡 迎
人民陪审员 林焕生
二〇一五年一月十二日
书 记 员 林丹华