广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终413号
上诉人（原审原告）：陈耀平，男，1972年5月18日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
被上诉人（原审被告）：陈素玉，女，1956年5月4日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
被上诉人（原审被告）：陈静辉，女，1984年2月24日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴健生、吴湘丽，广东建升律师事务所律师。
原审被告：陈静端，女，1982年2月8日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：吴健生、吴湘丽，广东建升律师事务所律师。
上诉人陈耀平因与被上诉人陈素玉、陈静辉以及原审被告陈静端恢复原状纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈耀平、被上诉人陈素玉、陈静辉及原审被告陈静端的委托诉讼代理人吴健生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈耀平上诉请求：1、请二审法院委托湘桥区国土资源局测绘队到潮州市××桥区铁铺镇××、××号住宅实地丈量。2、判令被上诉人退还建过上诉人面积的土地。3、本案诉讼费由被诉讼人承担。事实和理由：被上诉方在建××路××巷18号住宅时，建过上诉人土地面积，上诉人在建××路××巷19号住宅第一层时发现被上诉方占过面积有争议，因外人劝说邻居要以和为贵，故没有大争议，也没有得到解决。因没有测量队测的数据，一审法院驳回上诉人诉求。请二审法院委托湘桥区国土资源局测绘队到潮州市××桥区铁铺镇××、××号住宅实地丈量，根据事实维护上诉人合法权益。
陈素玉、陈静辉辩称：上诉人在一审已经两次申请实地丈量,在两次申请都没有办法完成鉴定的情况下,上诉人已经明确表示无法提供其它具备资质的鉴定机构,即视为放弃鉴定,因此上诉人现在申请鉴定没有法律依据，也违反法定程序,上诉人没有任何证据可以证明其上诉主张。且被上诉人建房时间距离上诉人主张权利已二十多年，超过最长诉讼时效期间，请二审判决驳回上诉人的上诉请求。
陈静端述称：本人与两被上诉人意见一致。
陈耀平向一审法院起诉请求：1、陈素玉、陈静辉、陈静端拆除潮州市××桥区铁铺镇××号及19号共用的墙体，将侵占的土地交还陈耀平；2、本案诉讼费由陈素玉、陈静辉、陈静端承担。
一审法院认定事实：位于潮州市××桥区铁铺镇××号（以下简称“18号地”）及19号（以下简称“19号地”）的土地所有权人为××桥区铁铺镇××村村民委员会，18号地的土地使用者为陈森华，土地使用权类型为批准拨用宅基地，土地用途为住宅，该土地四至为北至陈耀平住宅、南至小巷、西至通巷、东至通巷，使用权面积为90.80㎡，该地由陈森华上盖一座二层房屋；19号地的土地使用者为陈耀平，土地使用权类型为批准拨用宅基地，土地用途为住宅，该土地四至为北至通巷、南至陈森华住宅、西至通巷、东至通巷，使用权面积为64㎡，该地由陈耀平上盖一座二层房屋。因陈耀平认为陈森华在18号地的上盖房屋占过其19号地，遂于2016年3月3日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。另查明：陈森华于2015年8月24日去世，其生前与陈素玉系夫妻关系，共生育二个女儿，长女陈静端，次女陈静辉。陈耀平主张陈森华在18号地的上盖房屋占过其19号地，现陈森华已经去世，陈素玉、陈静辉对此予以否认。为证明其主张，陈耀平于2016年9月14日申请一审法院委托潮州市国土资源局测绘队对18号地及19号地各自现实际占有土地的长度、宽度、总面积进行丈量，经一审法院依法委托潮州市国土资源局测绘队对陈耀平上述申请事项进行丈量，潮州市国土资源局测绘队于2016年11月7日函复称因其人手少及任务繁重，不接受上述丈量申请。后经一审法院于2016年11月8日将上述情况依法告知陈耀平，陈耀平再次申请委托潮州市潮安区国土资源局测绘队对18号地及19号地进行测绘、丈量，以确定上述土地的四至及定点定位，并对上述土地的上盖房屋的实际占地面积、长度、宽度进行丈量，经一审法院依法委托潮州市潮安区国土资源局测绘队对陈耀平上述申请事项进行丈量，潮州市潮安区国土资源局测绘队于2017年1月3日函复称其土地测绘业务职能在潮安区辖管范围内开展，涉诉土地的行政区域属于湘桥区管辖，故其不可完成上述委托事项。后一审法院于2017年4月18日将上述情况依法告知陈耀平，陈耀平表示无法提供其他具备相应资质能够接受上述委托的测量鉴定机构。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，陈耀平主张陈森华在18号地的上盖房屋占过其19号地，现陈森华已经去世，陈素玉、陈静辉对此予以否认，陈耀平对其主张在法定举证期限内没有提供充分有效的证据予以证明，其既无法证明18号地及19号地及上盖房屋的具体四至、定点定位，也无法证明上盖房屋的实际占地面积、长度、宽度，故陈耀平的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。一审法院于2017年5月25日作出（2016）粤5102民初244号民事判决：驳回陈耀平的诉讼请求。一审受理费人民币100元，由陈耀平负担。
二审期间，双方当事人未当庭提交新证据。陈耀平于庭后向本院提交照片2张，上手写注明“陈素玉家”、“陈耀平家”，但该照片并不能反映陈素玉一家的房屋占用了陈耀平部分19号宅基地的事实。因潮州市国土资源局湘桥分局并没有下设测绘队，上诉人陈耀平申请委托测量的机构并不存在，本院告知其申请事项无法得到支持。二审经查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系陈耀平以陈素玉一家所建房屋占用了属于陈耀平的部分宅基地为由起诉请求判令对方将侵占的土地交还陈耀平，本案纠纷性质应定为返还原物纠纷。原审定为恢复原状纠纷不当，应予纠正。被上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审辩称上诉人主张权利已超过诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，对被上诉人提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。
根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：被上诉人在18号地所建房屋是否占过上诉人19号宅基地的问题。位于潮州市湘桥区铁铺镇××村××路××巷的18号地和19号地登记土地使用者分别为陈森华、陈耀平，从相关集体土地使用证看，其位置相邻，宽度均是7.1米。上盖房屋均未办理房屋权属登记证书。陈耀平主张陈素玉一家18号地的上盖房屋占过其19号宅基地，但未能在法定举证期限内提供充分的证据证明其主张，在潮州市国土资源局测绘队和潮安区国土资源局测绘队均未能接受原审法院委托对涉案土地进行测绘、丈量的情况下，陈耀平既未提供其他具备相应资质的机构接受其测绘和丈量委托，也未能提供其他足以证明案涉土地的上盖房屋实际占地的具体四至和面积与既有土地使用证登记的四至和面积之间存在不合理差异，或者其他足以证明19号宅基地部分被陈素玉一家的房屋侵占、建过的证据，故陈耀平的诉讼请求缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈耀平依法应承担举证不能的不利后果。陈耀平的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈耀平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决除对本案纠纷性质认定有误，应予纠正外，其他认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈耀平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱 萍
审 判 员 李照雄
代理审判员 陈俊强
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 苏 薇