山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1855号
上诉人（原审原告）：李国敏，女，1974年11月28日出生，仡佬族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：吴明锋，山东创纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁阳县鼎盛石材制品厂，住所地宁阳县。
负责人：孟祥东，该厂厂长。
委托诉讼代理人：杜科学，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
上诉人李国敏因与被上诉人宁阳县鼎盛石材制品厂（以下简称鼎盛石材厂）劳动争议纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李国敏上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实严重错误。本案的第一个错误就是认定闫海林是包工头，上诉人李国敏是闫海林雇佣的。是孟祥东安排上诉人及其丈夫到宁阳鼎盛石材厂磨光车间工作的，闫海林是车间主任，不是包工头，从被上诉人的工商登记资料上来看，被上诉人的经营范围只有一项“石材加工”，“石材加工”由切割、磨光、洗板等工序和车间组成。上诉人提供的劳动显然是被上诉人业务的组成部分。上诉人的工作地点是被上诉人院落内的车间和场地，上诉人工作的对象石材是被上诉人的，上诉人使用的主要的、大型生产工具是被上诉人提供的，自带的是小生产工具，平时除服从闫海林的管理外，还要接受孟祥东等人的管理。闫海林是自然人，没有用工的主体资格，即使与被上诉人约定了雇佣工人条款也是无效的。本案的第二个错误是认定闫海林与被上诉人是承揽关系。闫海林是被上诉人的工作人员，闫海林在被上诉人处领取工资，闫海林没有自己的加工场所和车间，闫海林是自然人，不是用工主体，没有用工资格。退一步讲，即使闫海林与被上诉人形成了加工承揽合同也是无效的，严重违法的。根据《安全生产法》第四十六条、第一百条规定，闫海林是自然人，不具备安全生产条件，另外，被上诉人将自己的场地、生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人，是严重的违法行为，按照《合同法》第五十二条之规定是无效合同。本案的第三个错误是认定上诉人的工资是闫海林发放的。上诉人实行计面积领取工资，每平方领取五元的劳动报酬，闫海林、吴慎喜是车间负责人，不直接从事切割、磨光、洗板等生产业务，从本车间所有工人磨制的石材中每平方提取0.5元作为劳动报酬，不管车间负责人的工资还是工人的工资均是鼎盛石材厂发放的，即使闫海林支付工人工资也是代孟祥东向工人支付，是一种典型的代理行为。本案的第四个错误是认定被上诉人没有对上诉人进行劳动管理。上诉人除接受闫海林的日常管理外，还不断地接受孟祥东的劳动质量等方面管理、监督和检查，上诉人完全有理由相信闫海林日常的管理行为是履行被上诉人的职务行为，是被上诉人授权的管理行为。综上所述，闫海林只是磨光、洗板工序和车间的负责人，根本不是承包人，充其量也就是企业内部实行的目标责任制，一审法院认定闫海林是承包人及被上诉人与闫海林形成承揽关系是错误的，上诉人与被上诉人形成的是事实劳动关系。2.一审法院适用法律错误。（1）应当适用《劳动合同法》第七条、第十条第2款、第十四条第3款之规定，认定上诉人与被上诉人不仅已形成劳动关系，而且一个月内应当与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人自用工之日起满一年不与李国敏签订书面劳动合同应当视为被上诉人与上诉人李国敏订立了无固定期限劳动合同。（2）应当适用劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认上诉人和被上诉人形成了事实劳动关系。被上诉人名为个体工商户视为私营企业，是典型的用人单位，孟祥东除亲自管理外，还委托了闫海林管理，闫海林是被上诉人指定的车间负责人，代表被上诉人行使日常管理，上诉人从事的磨光工种提供的劳动显然是被上诉人石材加工业务的组成部分。（3）退一步讲，假如被上诉人与闫海林存在承包或者承揽关系，也应当适用《工伤保险条例》第四十三条第2款、人社部发[2013]34号第七条及最高人民法院法释[2014]9号第三条第四项规定，判决被上诉人承担用工主体的责任。本案中，假如被上诉人与闫海林形成承包关系或者承揽关系，闫海林是自然人，不具备用工主体资格，被上诉人属于个体私营企业，具备用工主体资格，按照以上规定，李国敏与被上诉人形成拟制劳动关系，即事实劳动关系。
宁阳鼎盛石材厂辩称，首先，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人鼎盛石材厂为个体工商户，从事的行业为建筑用石加工，工序简单，就是按照订单的尺寸把外购的大块石头锯开，在打磨后打包运走。答辩人这样的小厂子没有固定客源，都是散户，谁用多大尺寸，要多少就来订单，有订单就干，没订单就停工等待。订单没有连续性，加工数量随订单变化，无法预计，具有偶然性。答辩人有了订单，切割、磨板环节都是临时找人干，和承揽人闫海林、吴慎喜等商量好切割、磨光数量，定好承揽费就干，按照承揽人提供的合格尺寸数量，一次性结算承揽费，干完一单结算一单。这样的石材厂在答辩人所在地数量不少。贵州、福建、云南干过石材有经验的外地打工人员很多，流动性很大，他们老乡相互介绍做活，谁给的工钱高就给谁干。一审法院在审理本案时，上诉人和答辩人都向法庭提供了查明事实的证据材料，先后两次开庭审理，事实已经查清。上诉人提交的宁阳县劳动保障局执法人员调查闫海林的调查笔录，明确陈述答辩人不参与闫海林雇佣工人的管理，闫海林自己找人干活，自己支付干活雇工的报酬，该证据不能证明上诉人和答辩人存在劳动关系。上诉人向宁阳法院申请调取2015年6月30日由宁阳县劳动保障局执法人员给案外人李超和伍志国作的询问笔录，李超明确表述宁阳工作是老乡王春川介绍，四五个老乡在一块，没有考勤，闫海林给发工资，直接发现金，每月一次。伍志国本人已将四十七岁，还自称学徒，可见石材厂雇工的流动性很大，其询问笔录中加载他本人工作了几天，连上下班时间规定都不清楚，恰恰说明承揽人闫海林所使用的工人的管理和答辩人没有任何关系。伍志国和李超的询问笔录是由被上诉人申请法院调取，证据来源合法，该二人笔录是在上诉人受伤后不久，由宁阳县劳动保障局工作人员制作，客观性强，具有较高证明力。该组证据没有任何能证明上诉人和答辩人存在劳动合同法意义上和事实上的招录用、管理和被管理、使用劳动和支付报酬的事实记载，恰恰是李超的询问笔录能证明上诉人的工资由闫海林发，并且都是现金发放报酬这一事实。根据我国法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对法律关系存在的基本事实承担举证证明责任。作为答辩人，和上诉人不存在劳动关系无需举证，但为澄清事实，查明真相，答辩人向宁阳县劳动人事仲裁委员会调取了仲裁庭的开庭笔录，根据仲裁委要求在仲裁阶段向仲裁庭提交的答辩人的临时会计郗秀华亲笔书写的证明材料，提供的上诉人受伤前后五个月的发放劳动报酬的记录资料，该材料没有任何与上诉人有关领取报酬，接受答辩人管理，为答辩人提供劳动的文字记录。答辩人向一审法庭申请二证人出庭作证，二证人对上诉人和答辩人之间的关系也如实进行了陈述。一审法院经过两次开庭，根据上诉人、答辩人所提供的相关证据、法院调取的宁阳县劳动和社会保障局相关材料、当事人开庭的陈述、证人证言等综合证据材料，认定上诉人和答辩人之间不存在劳动合同法意义上的劳动关系和事实上的劳动关系事实清楚，证据链条全面、真实、缜密。其次，一审法院适用法律正确。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，还参照了劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定。2011年召开的全国法院民事审判工作会议上形成《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号），下发全国各级法院，其中，关于劳动争议纠纷案件中，第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。承包后分包的劳动劳动关系都不予支持，答辩人将订单承揽出去，由承揽人自己使用的雇工和类似于答辩人这样的发包人确认成立劳动关系更不应该得到支持。根据查明的事实，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。最后，一审法院在审理本案中，严格按照法律规定的程序进行审理，由简易程序转化为普通程序审理，对上诉人和答辩人都充分释理说明，按照上诉人要求及时全面调取宁阳县劳动保障局伍志国、李超、闫海林的询问笔录，根据答辩人请求传唤了证人郗秀华、吴慎喜并让他们出庭接受询问并质证，在开庭中充分保障了上诉人和答辩人以及其他诉讼参加人的各项诉讼权利，一审法院审判程序合法。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李国敏向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年11月5日8时许，原告李国敏在被告石材厂磨石板时，被倒塌的石板砸伤了左腿，原告当即被送入宁阳县第一人民医院骨二科住院治疗。因医疗费未能完全落实，原告本人支付医疗费17000多元。出院后，原告向宁阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年8月6日作出了泰人社工伤宁决字（2015)第5
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204号《工伤认定决定书》，内容为：“……宁阳县鼎盛石材制品厂职工李国敏委托山东创纪律师事务所律师吴明锋于2015年6月8日向我局申请工伤认定，经调查核实，2014年11月5日8：20分许，李国敏工作时石板倒塌砸伤左小腿。经宁阳县第一人民医院诊断为左胫腓骨远端开放粉碎性骨折。我局于2015年6月30日向该单位下达了限期举证通知，该单位在规定时效内未提出异议。根据《工伤保险条例》第十四条第一项'在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的'应当认定为工伤的规定，决定认定李国敏为工伤……”送达后被告不服，向宁阳县人民政府申请了复议，宁阳县人民政府作出宁政复决字[2015]第17号《行政复议决定书》，以程序违法，即未将举证通知送达给被告负责人孟祥东或其指定的负责人闫海林，或用其他合法方式送达，应视为未送达为由，撤销了该《工伤认定决定书》。后原告向宁阳县人力资源和社会保障局重新申请了工伤认定，2016年1月19日该局作出《工伤认定中止通知书》，通知原告中止工伤认定。原告遂向宁阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告存在劳动关系，宁阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月26日作出宁劳人仲案字【2016】35号裁决书，对原告的仲裁请求不予支持。原告于2016年7月29日起诉至一审法院。原告主张与被告存在事实劳动关系，为此递交以下证据：一、宁阳县劳动保障行政执法人员调查案外人闫海林时作的调查笔录一份，主要内容为：闫海林于2014年5月至2014年12月在被告处工作，承包了孟祥东的活后找人干活，由其安排工人每天的工作量，发放工人的工资，孟祥东不参与他的人员管理。李国敏于2013年底至2014年底跟着其工作，她和她丈夫每天100方石材的工作量，由其根据工作量按月支付工资。原告据此主张：1、其于2013年至2014年底在被告处工作，与被告之间系用工关系；2、闫海林是自然人，按照目前的法律规定自然人没有用工主体资格；3、被告为了规避工伤保险法律法规的规定，在劳动保障监察机关进行调查时让闫海林作了假证伪证。闫海林是被告雇佣的管理人员，对外以被告的名义招收工人，对内以被告的名义在被告的工作场所内进行生产管理，代表被告发放工人的劳动报酬，闫海林和被告之间根本不存在承包关系，没有书面承包合同，最多是企业内部的目标责任制。被告认可证据的真实性，但主张本调查材料相对于其他证据具有较高的证明效力，在没有确凿证据的情况下认为该调查材料是伪证是不负责任，该证据恰能证明闫海林和其石材厂系承揽合同关系，其石材厂按订单对加工承揽费进行计算，不参与闫海林雇工的管理，不干预闫海林用工自主权和报酬分配。二、申请调取宁阳县人力资源和社会保障局工作人员给案外人伍国志、李超作的调查笔录各一份，主要内容为：二人均系李国敏同事，李国敏受伤时他们都在现场，是曾凡高、闫海林送李国敏去的宁阳县第一人民医院。伍国志还称他是学徒工，在被告处工作才几天，上下班时间他不清楚；李超还称他与李国敏是同乡，是老乡介绍他们来宁阳工作的，作磨工，他们是计件工资，没有人考勤，也没有固定作息时间，一般早晨5点多上班，晚上7点多下班，工资闫海林每月发一次，直接发现金，李国敏住院期间是他护理的。双方对证据的真实性均无异议；被告质证称能证明被告没有上班时间规定，工资是由闫海林发放，原告则称证人陈述不实，被告规定每天七点半上班。被告为证明与李国敏不存在劳动关系，申请证人郗秀华、吴慎喜出庭作证，郗秀华称被告是个体工商户，他是被告的会计，被告只有会计、开叉车的及打扫卫生的等六七个固定工，其余都是临时加工人员，是承包了切割、磨光和洗板的人找的，磨光、洗板承包给了闫海林，切割承包给了吴慎喜，他们自带工具，工资跟承包头结算，按规定月底结算，或一批活结算一次，只有固定的六七个人按点上班，其他的人靠自觉，因为是计件，都是早去晚归，要不挣不那么多钱，固定的人给缴意外伤害保险，其他人没有什么福利待遇，李国敏是闫海林招用的。被告对证人证言无异议，原告则称被告是私营企业，不是个体工商户，闫海林、吴慎喜等人与鼎盛石材制品厂不是承包关系，而是石材制品厂指定的工序或车间负责人。吴慎喜称他跟着孟祥东干切边的活好几年，活不稳定，有活时给打电话，他找人并带着维修工具去干，每批活做完后结工资，减掉发给工人的工资剩余的就是他挣的，干活时间不受被告的制约，平时他自己带三四个人干活，闫海林一般也是带三四个人，他招的工人受了伤他负担，跟着他干活的人由他出钱买了意外伤害保险，干不到一年的，从工资里扣除，他没让李国敏干过活。他承包被告的活期间，工商税务部门没有找他收过税或费。被告对吴慎喜的证言没有异议，原告质证时称证人所述内容不属实。一审庭审中原告李国敏主张其工资由孟祥东按平方发，每个平方给她五元钱；原告领工资最多时一个月达到1万多元。证人郗秀华证实被告按每平方5.5元给闫海林结算；同时还称结算时根据石材的厚薄，1.8至5公分的是5.5元/平方，厚度每增加一公分增加一元钱。一审庭审中被告递交复制于宁阳县劳动人事争议仲裁委员、由会计郗秀华制作的2014年8、9、10、11、12月份的工资单，工资单没有李国敏名字，签名领取工资的为闫海林，关于与案外人闫海林的关系，被告主张为承揽，同时还称承包关系和承揽关系是一样的，承包带有民间色彩，承揽是法律述语，这两个词可以通用。
一审法院认为，原告李国敏自2013年底至2014年底在被告处从事磨工工作，期间于2014年11月5日受伤的事实清楚。在宁阳县劳动保障行政执法人员给闫海林作的调查笔录中，闫海林承认他于2014年5月至2014年12月期间在被告处工作，承包了被告的活后找人干，李国敏跟着其工作，被告会计郗秀华制作的工资单显示领取工资的人为闫海林，工资单中没有李国敏的名字，郗秀华在庭审中称闫海林承包了磨光、洗板工序的活，工资直接发给闫海林，闫海林在调查笔录中的证言与郗秀华制作的工资单及郗秀华在庭审中的证言相互印证，足以证实闫海林与被告之间的关系为承揽关系，即被告将石材加工分解为多个工序，闫海林承揽了其中的磨光、洗板工序，然后由闫海林雇佣他人加工，被告按照闫海林加工的计件成品以工资发放的形式向闫海林支付报酬。庭审中李国敏承认按每平方五元给她结算工资，证人郗秀华则证实被告按每平方5.5元给闫海林结算，证人吴慎喜证实其从被告石材厂领的钱减掉发给工人的工资剩余的就是他挣的，李国敏的陈述、郗秀华、吴慎喜的证言与闫海林在调查笔录中的证言相互印证，又能证实李国敏为闫海林雇佣，在被告石材厂从事磨工工作，与被告无任何关系，即原告并不接受被告的劳动管理，被告也不发放给原告劳动报酬，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此应认定原、被告之间的情形不符合以上通知规定的形成劳动关系的情形，原、被告不存在劳动关系。原告李国敏在庭审中虽然主张其工资由孟祥东按平方发，但未提供证据证实，也与本案所查事实不符，故一审法院依法不予支持。综上，原告李国敏要求确认与被告存在劳动关系一审法院依法不予支持。判决：驳回原告李国敏的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
李国敏为证明其主张，申请证人李超出庭作证，李超称其系李国敏邻居兼同车间工友，在磨光车间工作，闫海林是车间主任，老板是孟祥东，做工是孟祥东叫我们去的，车间有孟祥东口头制定的规章制度，磨到八九十度，如果没有磨好，孟祥东会让我们磨好再发给客户，有时加班到11、12点；孟祥东参与平时的车间管理，就是把关质量，质量不合格孟祥东会找我们返工，有损坏的话会扣钱；进厂的时候孟祥东就和我们定好了按照石板尺寸和平方计算工钱，计件发工资，做多少发多少，具体给我们车间发工资的是闫海林，是孟祥东委托闫海林发的；又称2015年6月30日宁阳县人力资源和社会保障局工作人员对其所作调查笔录属实。
李国敏对证人李超证言无异议，鼎盛石材厂质证称证人李超称我方负责人孟祥东委托闫海林发工资，是猜测推测的，与其在宁阳县劳动局作的调查笔录相矛盾，应以一审卷宗调查笔录为准；证人李超在调查笔录中称“上诉人在被上诉人处工作两年多”，与当庭所讲是2013年中秋节前后到厂相矛盾，不排除其因为和上诉人是邻居关系，并且对我方有恶意；对于李超当庭陈述和一审调取的调查笔录不实的部分，应结合其他证据依法予以剔除，不予采信。
对证人李超证言，本院审查认为，李超二审证言与2015年6月30日调查笔录的证言不一致，亦无其他证据相印证，对该证言本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，李国敏主张与鼎盛石材厂存在事实劳动关系，提交的宁阳县劳动保障行政执法人员对闫海林所作调查笔录及宁阳县人力资源和社会保障局工作人员对李超、伍志国所作调查笔录，不能相互印证形成证据链，证实其由鼎盛石材厂招用，受鼎盛石材厂的劳动管理，由鼎盛石材厂发放劳动报酬等成立事实劳动关系的情形。鼎盛石材厂为证明其与李国敏不存在劳动关系，提交的证人郗秀华、吴慎喜出庭作证的证言、复制于宁阳县劳动人事争议仲裁委员会由会计郗秀华制作的2014年8、9、10、11、12月份的工资单等反驳证据，可与闫海林在调查笔录中的证言相印证，形成证据链，证实闫海林与鼎盛石材厂之间是承揽关系，李国敏为闫海林雇佣，工资由闫海林发放，不受鼎盛石材厂的劳动管理。李国敏上诉认为一审法院认定李国敏是闫海林雇佣的、闫海林与鼎盛石材厂是承揽关系、李国敏工资是闫海林发放的、鼎盛石材厂没有对李国敏进行劳动管理的事实严重错误的上诉理由，没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释[2009]5号）第十四条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。李国敏上诉主张闫海林与鼎盛石材厂形成了加工承揽合同也是违法无效的，以《安全生产法》第四十六条及第一百条规定为据，但该两条规定系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，并不必然导致合同无效的后果，且闫海林与鼎盛石材厂之间的承揽关系有效与否也不影响对本案李国敏与鼎盛石材厂之间不存在事实劳动关系的认定，故对李国敏的该上诉理由不予采纳。李国敏上诉主张一审法院适用法律错误，应当适用《劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十四条第三款及劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定其与鼎盛石材厂不仅已形成事实劳动关系，而且应当视为双方订立了无固定期限劳动合同，该上诉主张与本案事实不符，不予支持。李国敏上诉主张假如鼎盛石材厂与闫海林存在承包或承揽关系，也应当适用《工伤保险条例》第四十三条第二款、人社部发[2013]34号第七条及最高人民法院法释[2014]9号《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，判决鼎盛石材厂承担用工主体的责任，一审法院适用法律错误，对此，审查认为，前述规定适用的是用人单位与职工之间的工伤保险案件，而本案系确认劳动关系是否存在的劳动争议案件，不适用于前述规定，且前述规定的情形也与本案实际情况不符，李国敏的该上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，李国敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李国敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一七年十月十三日
书记员 张 琪