广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0303刑初79号
公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。
被告人林继武，男，1978年12月14日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区平乐县。2007年12月因犯诈骗罪被桂林市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币90000元，2012年1月18日刑满释放。因涉嫌敲诈勒索罪，于2016年6月25日被桂林市公安局叠彩分局拘传，同日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年7月8日被逮捕，现羁押于桂林市第三看守所。
桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉（2017）46号起诉书指控被告人林继武犯诈骗罪，于2017年3月22日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理本案。本院受理后，因案件审理需要，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员黄春林出庭支持公诉，被告人林继武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桂林市叠彩区人民检察院指控：2016年5月下旬，被告人林继武通过微信“附近的人”认识被害人李某，双方在微信上聊天并见面来往。同年6月6日晚，被告人林继武带李某到桂林市叠彩区芳华酒店入住610号房，当晚二人在该房发生了性关系。次日凌晨0时许，被告人林继武盗窃李某放在双肩包里的1个玫红色钱包，内有人民币2800元、李某的广西农村合作信用社工资卡1张、身份证等物品。后被告人林继武为获取李某的工资卡密码，对李某谎称自己的前女友刘某1拿走了李某的钱包并拍摄了二人在芳华酒店610号房的性爱视频，现刘某1让被告人林继武问李某要工资卡的密码，要用李某工资卡里的钱偿还被告人林继武欠刘某1的欠款，如果被告人林继武不还钱，就将二人的性爱视频发到网上。被告人林继武还对李某隐瞒自己没有偿还能力的事实，以向李某借钱偿还刘某1的欠款，等过了端午节就会还钱给李某为由，于同月7日晚骗得李某的工资卡密码。同月7日、8日，被告人林继武即单独或与刘某1持该卡在柜员机取现人民币29000元，让刘某1帮转账人民币10000元给自己，共计从该卡内取走人民币39000元。被告人林继武窃取和骗取的赃款除给刘某1人民币15000元用于偿还欠款外，余款已被其花完。案发后，公安机关从被告人林继武驾驶的桂Ｃ×××××汽车的后尾厢板下查获玫红色钱包1个、人民币8元、李某的身份证等物品，从刘某1处扣押人民币15000元，均已退还被害人。
为支持上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了：1、书证；2、证人证言；3、被害人报案及陈述；4、被告人林继武的供述和辩解；5．桂林市公安局电子数据检验鉴定意见书；6．提取笔录、搜查笔录、辨认笔录；7．微信截图光碟、微信语音光碟、手机内容光碟、搜查视频、银行监控视频及截图、芳华酒店视频、支付宝截图。根据上述证据，桂林市叠彩区人民检察院认为：被告人林继武以非法占有为目的，秘密窃取公民财产，数额较大；以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，应当以盗窃罪和诈骗罪追究其刑事责任。
被告人林继武对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及罪名均无异议，希望对其从轻处罚。对公诉机关指控其犯盗窃罪提出异议，辩称其未盗窃被害人钱包，也未盗窃该钱包内的现金。
经审理查明：2016年5月下旬，被告人林继武通过微信“附近的人”认识被害人李某，双方在微信上聊天并见面来往。同年6月6日晚，被告人林继武带李某到桂林市叠彩区芳华酒店入住610号房，当晚二人在该房发生了性关系。次日中午被害人李某离开酒店后发现自己的钱包不见了，遂电话询问被告人林继武并叫其帮忙寻找钱包下落。被告人林继武告知被害人未在房间发现钱包。待被害人离开桂林后被告人林继武告知被害人钱包已经找到，并为获取李某的工资卡密码，对李某称自己的前女友刘某1拿走了李某的钱包。并慌称前女友拍摄了该二人在芳华酒店610号房的性爱视频，现刘某1让被告人林继武问李某要工资卡的密码，要用李某工资卡里的钱偿还被告人林继武欠刘某1的欠款，如果被告人林继武不还钱，就将二人的性爱视频发到网上。被告人林继武还对李某隐瞒自己没有偿还能力的事实，以向李某借钱偿还刘某1的欠款，等过了端午节就会还钱给李某为由，于同月7日晚骗得李某的工资卡密码。同月7日、8日，被告人林继武即单独或与刘某1持该卡在柜员机取现人民币29000元，让刘某1帮转账人民币10000元给自己，共计从该卡内取走人民币39000元。被告人林继武窃取和骗取的赃款除给刘某1人民币15000元用于偿还欠款外，余款已被其花完。案发后，公安机关从被告人林继武驾驶的桂Ｃ×××××汽车的后尾厢板下查获玫红色钱包1个、人民币8元、李某的身份证等物品，从刘某1处扣押人民币15000元，均已退还被害人。
证明上述事实的证据如下：1、户籍证明，证实被告人林继武犯罪时已满十八周岁；2、抓获经过，证实被告人林继武被公安机关抓获的时间、经过；3、扣押及发还清单，证实公安机关从被告人林继武处扣押女式钱包1个、李某身份证1张、工行卡1张、李某证件照2袋、人民币8元等物品并退还被害人李某；从被告人林继武处扣押OPPO手机1部等物品；从刘某1处扣押人民币15000元并退还被害人李某；4、赃款赃物照片，证实李某被盗的女式钱包及钱包内的物品的特征、数量；5、银行监控视频截图辨认照片，证实被告人林继武用李某的农村合作信用社工资卡到农行柜员机取款的事实；6、李某农村合作信用社工资卡流水、刘某1建行卡流水、跨行交易明细，证实被告人林继武与刘某1于2016年6月7日用李某的农村合作信用社工资卡取款，及刘某1用该卡于同月8日转账的事实；7、刑事判决书、释放证明书，证实被告人林继武是累犯；8、提取笔录，证实公安机关从被告人林继武身上查获手机2部等物品；9、搜查笔录，证实公安机关从被告人林继武驾驶的桂Ｃ×××××汽车的后尾厢板下查获女式钱包1个，内有李某身份证1张、工行卡1张、李某证件照2袋、人民币8元等物品；10、辨认笔录，证实李某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出被告人林继武，证实刘某1从9张不同手机正面照片中辨认出被告人林继武使用的手机；从12张不同女性正面免冠照片中辨认出其从被告人林继武驾驶的汽车上找到的钱包里所放证件照中的女子李某；11、桂林市公安局电子数据检验鉴定意见书，证实公安机关提取并固定了被告人林继武、被害人李某使用的手机的基本信息、即时通讯聊天记录和图片、视频文件；12、微信截图光碟1张、微信语音光碟1张、手机内容光碟1张，证实被告人林继武骗取李某的工资卡密码的事实；13、搜查视频光碟1张，证实公安机关搜查被告人林继武驾驶的桂Ｃ×××××汽车的过程；14、银行监控视频光碟2张，证实被告人林继武单独或与刘某1持李某的工资卡在柜员机取现，及刘某1持该卡在柜员机转账的事实；15、芳华酒店视频光碟1张，证实被告人林继武与李某于2016年6月6日晚入住芳华酒店，被告人林继武于次日凌晨0时许从所住的房间走出的事实；16、银行监控视频截图、支付宝截图，证实被告人林继武与刘某1用李某的农村合作信用社工资卡在柜员机上取款，以及刘某1用该卡在柜员机上转账再用支付宝转款给被告人林继武的事实。17、被害人李某的陈述，证实其财物被盗及被诈骗的事实；18、证人刘某1的证言，证实刘某1与被告人林继武于2016年6月7日晚用李某的农村合作信用社工资卡在柜员机上取款人民币20000元，其中刘某1拿走人民币15000元，被告人林继武拿走人民币5000元；以及刘某1于2016年6月8日上午从该卡转款人民币10000元到自己的建行卡，而后通过支付宝将该款转给被告人林继武的事实。18、被告人林继武的供述和辩解，证实其诈骗，及否认行窃的事实。
以上证据均当庭出示，并交与对方质证，对上述来源合法、客观真实，并与案件事实相关联的证据，本院予以采信，依法确认其所证明的事实。
本院认为，被告人林继武以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关提请应以诈骗罪追究被告人林继武刑事责任的公诉意见，本院予以支持。关于被告人林继武是否构成盗窃罪的问题，经查，本案中并无直接证据证实被害人的钱包系被告人林继武拿走，且对于钱包内的现金金额仅有被害人的报案陈述，而无其他证据予以佐证，故对公诉机关指控被告人林继武犯盗窃罪的公诉意见，本院不予支持。被告人林继武在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，应当从重处罚。被告人林继武自愿认罪，酌情从轻处罚。为保护公民合法财产不受侵犯，维护社会管理秩序，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人林继武犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月26日起至2021年1月25日止），并处罚金人民币三万元（于判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
二、责令被告人林继武退赔人民币二万四千元给被害人李某（于判决生效之日起十日内一次性付清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蒋发奎
人民陪审员 王一平
人民陪审员 邹锦钦
二〇一七年八月七日
书 记 员 胡景宁