青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民提字第45号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张东衡，男，1967年8月16日出生，汉族，无固定职业，住西宁市城中区。
委托代理人：侯朝兴，方圆第一法律事务所法律工作者。
委托代理人：程小丽，方圆第一法律事务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马登广，男，1961年12月2日出生，汉族，无固定职业，住西宁市城中区。
委托代理人：陆耀娟，方圆第四法律事务所法律工作者。
再审申请人张东衡因与被申请人马登广合伙协议纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一终字第152号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年10月26日作出（2015）青民申字第136号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张东衡委托代理人侯朝兴、程小丽，被申请人马登广委托代理人陆耀娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年3月17日，一审原告马登广起诉至青海省西宁市城中区人民法院称，2010年6月，双方协商共同出资承包中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目部位于大通县宝库乡纳楞沟村的陈家山隧道口挡墙工程劳务，并以张东衡的名义与该项目部签订合同。2010年6月21日，双方签订了书面合伙协议约定：资金由张东衡管理，开具收据给合伙人，结账时凭收据返还资金，工程款由张东衡开设账户，马登广设置密码，按二人同存取的原则管理，工程无论盈亏，均按二人分担，一切事宜均由二人协商解决，并约定：所有购买材料、租赁机械、人工费支出等工程中的所有费用经相互签字认可，结算时以票冲账。合伙承包确定后，马登广按照合伙分工，开展了租赁机械设备、购买材料、组织施工人员施工等合伙事务的工作。2011年7月，马登广负责施工的工程劳务全部结束并交付使用，合伙承包工程至此完成。在合伙承包过程中，由于张东衡管理的合伙财务工作混乱，工程交付后，张东衡拒不对合伙承包的收支情况进行最终清算，也不交代合伙承包的整体盈余情况。为此，马登广多次要求张东衡进行清算、分配盈余，张东衡以各种理由推托。2013年8月马登广向西宁市城西区人民法院提起诉讼，在法庭主持下双方对合伙账目多次对帐清算，因账目混乱，双方无法达成一致意见，马登广申请法院对合伙工程造价进行司法鉴定，该法院组织双方共同商定由青海华翼司法会计鉴定所鉴定。2014年3月14日，因张东衡经常居住地与住所地不一致，不属于西宁市城西区法院管辖而撤诉。现请求判令张东衡给付合伙盈余款879000元。一审被告张东衡辩称，本案的涉案工程无论盈亏应按双方投资比例分担，而非马登广所述的双方共同分摊。关于西宁市城西区人民法院委托的青海华翼司法会计鉴定所就涉案工程作出的（2013）会鉴字第010号鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定人不具备进行工程造价鉴定的资格，鉴定意见书中的价格取费标准是2004年标准，没有按照2009年人工工资标准和2010年材料取费标准计算，其计算结果失准，另鉴定意见书中造价项目部分遗漏，且没有经过本案管辖权法院委托，程序违法，故该意见书不具备法律效力。该工程实际发生的费用均有双方共同签字认可的相关书面凭证，请求法院核实后公正判决。
青海省西宁市城中区人民法院查明，2010年6月21日，马登广与张东衡协商，本着盈利共享、风险共担、公平公正的原则，签订了《中铁一局片石商砼挡墙工程合伙协议》，协议约定：双方联合出资共同承包中铁一局片石商砼挡墙工程，工程地点位于大通县宝库乡纳楞沟村，工程内容：包工包料；资金、工程款账户由张东衡管理，并开具收据给合伙人，在结账时凭收据返还资金，并由张东衡开设账户，马登广设置密码，二人共同取存；对于交通费、接待费按实际支出票据进行核实报销。双方还约定，工程无论盈利或亏损，均由二人分担，一切事宜二人协商解决。合伙协议签订后，张东衡以“张东衡施工队”的名义与中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目经理部就大通县宝库乡纳楞沟村陈家山隧道口挡土墙工程签订了《弃渣场劳务承包合同》，合同就工程名称、地点、范围、承包内容、承包单价等进行了约定，并约定最终以张东衡施工队实际完成符合合同约定质量标准的工程数量，结合合同附件中所列单价确定结算总价。2011年8月14日，该项目部与“张东衡施工队”签订《末次结算协议》，双方就施工工程决算达成一致，最终张东衡施工队完成合同工程总量及费用：C15片石混凝土，共计20549.99m3，路面硬化，共计1533㎡，开工累计验工计价金额7005401.84元，其中扣除中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目经理部相关费用后，最终完成工程价值3449710.44元。工程结束后，马登广与张东衡就工程在合伙过程中的支出、盈余经多次协商未果，为此，2013年8月22日，马登广诉至西宁市城西区人民法院，2014年3月14日，马登广以管辖权有误为由向西宁市城西区人民法院申请撤诉，该院作出（2013）西民一初字第630号民事裁定书予以准许。另查明，2013年12月6日，马登广在西宁市城西区人民法院诉讼期间向该院提交申请，要求对大通县宝库乡纳楞沟村陈家山隧道口挡土墙工程总造价进行鉴定，2013年12月10日，在法院主持下，经双方当事人协商确定同意由青海华翼司法会计鉴定所进行鉴定，随后法院委托该所进行鉴定。2013年12月31日，青海华翼司法会计鉴定所出具青华翼司会鉴所（2013）会鉴字第010号司法鉴定意见结论：大通县宝库乡纳楞沟村陈家山隧道口挡土墙工程总造价7005402.44元，分项工程量为：人工费1135405.95元，材料费（包括商砼、片石、水、电费等）3864484.63元，机械费37136.04元，模板费51348.12元，共计5088374.74元。2014年3月19日，马登广以张东衡的居住地在西宁市城中区为由诉至城中区法院。在诉讼过程中，张东衡以鉴定意见取费标准不当，鉴定项目缺失为由要求重新鉴定，2014年7月24日，西宁市中级人民法院司法技术室就本案是否重新鉴定进行答复，认为青海华翼司法会计鉴定所鉴定程序、鉴定资质问题等解答后张东衡没有异议，张东衡提出的混凝土实际工程量及价格补充属补充鉴定事项，本案不存在启动重新鉴定的条件，故不宜启动重新鉴定的程序。2014年8月21日，张东衡就涉案工程所用材料C15商混凝土的实际工程量及价格缺失项目申请补充鉴定，一审法院组织双方对需要补充鉴定的项目进行确定后，委托青海华翼司法会计鉴定所进行鉴定，张东衡在限定的期限内未缴纳鉴定费，该所将相关材料退回。再查，根据张东衡向法庭提交的原始票据，马登广与张东衡在合伙期间，双方共同签字认可支出费用有：交通费、招待费87071.95元、油料费54108元、向他人借款支付利息100680元，上述费用在鉴定结论中未予扣除。在合伙协议履行期间，马登广签名并注明收到分红款79500元，马登广向张东衡借款43000元，在借条中未注明用于涉案工程。
一审法院认为，马登广与张东衡签订的《中铁一局片石商砼挡墙工程合伙协议》是双方当事人真实意思表示，合伙协议的内容合法有效，双方的合伙关系，应受法律保护。根据合伙协议，双方共同出资承包中铁一局片石商砼挡墙工程，工程完工后，应对合伙期间的费用支出，盈余等事项进行结算，但由于双方未能结算，不能确定盈余、亏损的数额，引起本案纠纷的发生。马登广提出申请要求对涉案工程造价进行鉴定，青海华翼司法会计鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：工程总造价7005402.44元，支出人工费、材料费（包括商砼、片石、水、电费等）、机械费、模板费等工程费用共计5088374.74元。随后，张东衡要求对所用材料C15商混凝土的实际工程量及价格缺失项目申请补充鉴定，但在限定期限内其未缴纳鉴定费，鉴定机构将委托鉴定申请退回法院，致使鉴定工作不能进行，对此张东衡应承担举证不能的法律后果，故对鉴定意见予以采纳。马登广与张东衡在合伙协议中约定，对于交通费、接待费等费用支出，按实际支出票据进行核实报销，而鉴定意见中未对上述支出予以扣除，双方认可支出交通费、招待费合计87071.95元、油料费54108元、向他人借款支付利息100680元，应在工程总造价中予以扣除。双方在合伙协议履行过程中，马登广得到分红款为79500元，其向张东衡借款43000元，该两笔款项亦应在马登广所得的盈余中予以扣除。综上，涉案工程总造价7005402.44元-人工费、材料费、机械费、模板费等支出费用共计5088374.74元-交通费、招待费、油料费支出及支付借款利息共计241859.95元=盈余1675167.75元，根据双方盈利共享、风险共担的约定，二人分别应得的盈余款为1675167.75元÷2=837583.88元，扣除马登广已得分红款79500元及借款43000元，马登广应得盈余837583.88元-79500元-43000元=715083.88元。遂判决：张东衡于判决书生效后十五日内给付马登广合伙期间的盈余款715083.88元。
张东衡不服一审判决，向青海省西宁市中级人民法院提起上诉称，原判对张东衡、马登广合伙期间支出费用认定不当，对分红款原判只认可了79500元，而双方签字注明分红款的就有88500元，原判认定分红款79500元没有依据，对于马登广以工程款名义拿走分红款285000元未予认定，双方实际分红款是747000元。双方签字认可设备租赁费311299.16元，原判对此未予认定。鉴定意见认定劳务费1135405.95元，实际经双方签字认可1035363元，合伙账目支出数额应按实际发生1035363元计算。2010年9月9日双方结算过的支出费用662134.8元也应列入合伙账目支出项中，原判对此遗漏。本案是合伙纠纷而非建设工程承包合同纠纷，原判依鉴定意见认定工程盈余款不正确，该鉴定采用西宁市2004年定额计价不公正，应参照2010年《青海工程造价管理信息》中的指导价，C15混凝土是商混凝土而鉴定参照人工混凝土价格标准。作为工程造价鉴定，需将人工、机械增加、脚手架等项目列入，但该鉴定漏项，鉴定结果错误。原判对张东衡提交合伙期间支出费用选择性的认定是造成本案错判的根本原因，请求撤销原判并判决将合伙期间全部支出费用列入合伙账目予以结算。马登广辩称，张东衡要求将合伙期间支出费用与鉴定意见中支出费用一并作为工程支出予以结算请求没有依据。张东衡、马登广合伙承包的工程交工后，张东衡作为合伙工程款项管理人，迟迟不进行结算，直到马登广诉至法院，在法院多次主持下进行调解，终因张东衡持有票据不能真实反映合伙期间费用实际支出，至结算无果。经双方协商一致同意放弃以票据结算的方式，共同商定由青海华翼司法会计鉴定所对合伙工程支出成本进行鉴定，以确定合伙工程的实际盈余。由于双方确定按司法鉴定结论来计算工程支出、确定盈余，所有的单据都不再作为涉案工程支出的计算依据，否则即采用司法鉴定结论又加上实际支出费用，无疑是重复计算。本案司法鉴定是双方当事人共同的选择。本案起诉至城中法院后，张东衡对鉴定意见提出异议，经鉴定机构书面答复后张东衡提出以其持有票据重新结算，法庭又组织对账结算，又因无法确认合伙期间实际支出而放弃。张东衡又提出重新鉴定，西宁市中级人民法院未准许后，又提出补充鉴定，最终因张东衡迟迟不交纳鉴定费而放弃补充鉴定。在如何清算合伙期间费用支出的问题上张东衡穷尽了所有程序，上诉后又提出原判采纳鉴定结论是错误的，无疑出尔反尔。马登广收取合伙分红款时都在票据上注明分红字样，实际收取分红款79500元。张东衡主张双方实际分红款是747000元无证据证实，张东衡的上诉缺乏依据，请求予以驳回。
青海省西宁市中级人民法院认定，马登广、张东衡除对原一审判决认定支付费用有异议外，对一审判决查明的其他基本事实无异议，二审对双方无异议的事实予以确认。二审核实确认支出机械租赁费301300元、劳务费1035363元。马登广在收款凭据上签字注明分红款，且收到分红款88500元。
二审法院认为，张东衡与马登广在陈家山隧道出口弃碴工程中是合伙关系，工程竣工后本可以自行协商结算合伙盈余，而双方因对合伙期间费用票据真实性等原因产生争议结算未果，导致诉讼期间通过司法鉴定来核算合伙盈余。对鉴定意见张东衡于2014年1月13日、5月20日以取费标准错误、鉴定项目缺失为由提出异议，同年5月27日，青海华翼司法会计鉴定所对此答复：“青海省消耗量最高版本就是《青海省消耗量定额（2004）》，青海省工程造价都采用此定额。大通县属于西宁，人工定额基价采用西宁地区标准，人工、机械增加等费用汇入综合单价，管理费、利润、规费等均属中铁一局第二工程公司缴纳与张东衡无关”。张东衡于2014年6月19日对鉴定意见提出重新鉴定申请，7月24日西宁市中级人民法院司法技术室答复：“张东衡提出的混凝土实际工程量及价格属补充鉴定事项，应经合议庭合议后，决定补充鉴定。本案不存在启动重新鉴定的条件，不宜启动重新鉴定的程序”。张东衡后于8月21日、9月28日对鉴定意见提出补充鉴定申请，但因未缴纳费用，经法院告知张东衡未再申请，放弃鉴定。在此情况下张东衡对鉴定意见结论没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院认定该鉴定意见证明力并采纳鉴定意见结论计算合伙盈余并无不当。
关于马登广收取分红款是多少的问题，二审庭审核实马登广收取分红款88500元，除此之外张东衡主张马登广还以工程款名义拿到分红款285000元，对此马登广并不认可。在双方合伙期间工程款是由张东衡控制、支配，马登广支取各项费用时需出具收据，在收取每笔分红款时收据上均注明有“分红”字样，庭审核实有此字样标注款项是88500元，对此款项可认定是马登广收取的分红款。至于张东衡主张马登广收取的285000元工程款是否为分红款的问题，因285000元款项涉及单据未标注分红字样与双方支取分红款习惯不符，且张东衡没有提交证据证明285000元不是工程款而是分红款，所以工程款285000元不能认定为是分红款。原判认定分红款79500元有误，应予纠正。关于劳务费支出应是多少的问题，鉴定意见中人工费用支出是1135405.95元，张东衡认为经双方核实认可劳务费是1035363元，并主张合伙支出费用应按此数额认定，马登广亦同意该主张，既然双方当事人意见一致，对此意见予以采纳，劳务费支出按1035363元计算，对原判认定的数额予以变更。关于机械租赁费支出如何认定的问题，鉴定意见机械费支出37136.04元，庭审时经马登广、张东衡核实有双方签字认可的支付机械租赁费单据，支付租赁费301300元，与鉴定意见的机械费37136.04元有差异，既然租赁费经单据可以核实，租赁费支出按301300元计算比较合理。至于张东衡主张2010年9月9日经双方结算的662134.8元应列入合伙账目支出项的问题，由于张东衡、马登广结算时因凭据真实性等问题产生争议结算未果，经司法鉴定核算人工费等支出是5088374.74元，张东衡主张662134.8元不包括在5088374.74元中，还应列入合伙账目支出项中，662134.8元费用凭据在司法鉴定前已灭失，而双方就是因为对凭据有争议申请司法鉴定，至于662134.8元是否不应包含在5088374.74元中，张东衡除自己陈述外未有证据证明，无法认定662134.8元费用支出与5088374.74元存在不一致，张东衡的该项上诉理由不予支持。综上所述，根据鉴定意见结论及单据核实盈余款为：7005402.44元-1035363元（人工费）-3864484.63元（材料费）-301300元（机械费）-51348.12元（模板费）-87071.95元（交通、招待费）-54108元（油料费）-100680元（借款利息）=1511046.74元。张东衡与马登广各应分得755523.37元，扣减马登广已收分红款88500元、借款43000元，马登广还应分得624023.37元。张东衡的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决；一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2014）中民一初字第326号民事判决；二、张东衡于判决生效后十日内给付马登广合伙期间盈余款624023.37元。
张东衡申请再审称，双方当事人2010年9月9日对之前产生的账目进行了阶段性清算，双方认可产生前期费用662134.8元，该笔结算的原始单据清算后销毁，双方之后产生的人工费、机械费等费用均是2010年9月9日之后发生的，与首次清算无关，前期费用662134.8元应予认定。马登广以借款、收条名义领取285000元，虽然未载明“分红”字样，但其领款后未提交证据证实用于工程，应从盈余中扣除。二审判决对这两笔款项未予认定，应当按照双方当事人之间发生的实际费用，实事求是的认定。
马登广答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审审理查明，再审对一、二审查明的马登广、张东衡无异议的事实予以确认。
另查，因张东衡、马登广不能提供完整的司法鉴定依据，青海华翼司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书，其鉴定依据是《中铁一局片石商砼挡墙工程合伙协议》、《弃渣场劳务承包合同》、《末次结算协议》、《青海省消耗量定额（2004）》、青海省造价总站发布的2010年第三期西宁地区部分建设工程材料指导价格和《青海省建设工程预算定额人工费日工资标准》。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是张东衡主张双方在前期支出的662134.8元应否计入合伙支出的问题及马登广以借款、收条名义领取的285000元款应否从其分红中扣减的问题。
一、张东衡主张双方在前期支出的662134.8元应否计入双方合伙期间支出中的问题。
本院再审认为，张东衡主张的662134.8元是2010年9月9日由刘玉玲核算，马登广、张东衡签字的结算清单。该清单的主要内容为：截至2010年9月9日，马登广收入现金258000元，支出244237.40元；张东衡收入现金399000元，支出417897.40元，以上两项马登广、张东衡合计支出662134.80元。根据清单记载，现金收入为300000元＋50000元＋307000元=657000元，对此，马登广、张东衡签字确认“7月份、8月25日转入307130元已全部支完”、“前帐已清”。根据清单记载的上述内容，表明双方对2010年9月9日前支出的款项进行结算的事实，且双方均认可该部分支出是用中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目所给的工程款支付的。青海华翼司法会计鉴定所进行司法鉴定，其鉴定依据是《中铁一局片石商砼挡墙工程合伙协议》、《弃渣场劳务承包合同》、《末次结算协议》和《青海省消耗量定额（2004）》、青海省造价总站发布的建设工程材料指导价格、建设工程预算定额人工费日工资标准。张东衡主张的662134.80元由两部分构成，即包括本人支出的417897.40元，也包括马登广支出的244237.40元，但该部分款最终是用中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目支付的工程款进行平帐，未产生张东衡、马登广用个人的款支付工程款的事实。由于双方对司法鉴定意见确认的工程总价7005402.44元和二审判决认定工程支出5494355.70元无异议。据此，青海华翼司法会计鉴定所对全部工程量和价值进行核算的数额，实际已包括了张东衡、马登广支出的662134.80元款由货币转化为实体工程的事实。张东衡无证据证明其所支出的417897.40元和马登广支出的244237.40元款是用张东衡个人的款支付的事实。二审根据查明事实认定662134.80元的凭据在司法鉴定前已灭失，该662134.80元是否包含在已支付的5088374.74元中，除张东衡自己陈述外没有证据证明而无法认定的理由虽不妥，但并未否定该款已投入实体工程中的事实，又因青海华翼司法会计鉴定所的司法鉴定意见书不是按双方合伙期间的财务凭证所作的鉴定意见，在此基本事实状态下，张东衡单方解释2010年9月9日双方签字的结算清单内容，主张将662134.80元计算到双方合伙期间的支出中，应属对合伙支出款项的重复计算，张东衡此节再审理由与本案基本事实不符，不予支持。
二、关于马登广以借款、收条名义领取的285000元款应否从其分红款中扣减的问题。
张东衡认为马登广以工程款、借款名义取得的285000元款是工程款，马登广支取后未偿还，应从分给马登广的分红款中扣除。马登广则认为该款是其为购买工程所需材料而支取的款项，该材料款的单据已经通过张东衡报帐后留在张东衡处，张东衡只出示马登广以工程款、借款名义支取款的条子，而不出示购买材料款的单据，并要求再偿还该部分款不当。本院再审认为，根据合伙协议，双方虽然约定了合伙期间财务管理办法，但张东衡在合伙期间单方控制了工程款的支配权。双方争议的285000元款，包括2010年9月14日马登广签字的《借条》记载：“今借到工地工程款140000元整，此款由张东衡支付”；2010年9月20日马登广签字的《借条》记载：“今借到张东衡现金50000元整”；2011年1月31日马登广签字的《收条》记载：“今收到现金40000元整”；2011年7月2日马登广的《收条》记载：“今收到大通工地现金10000元整”；2012年6月9日马登广签字的《收条》记载：“今收到大通工地款18000元整”；2013年1月8日的便条中记载马登广收27000元整。再审对《借条》、《收条》记载的内容分析，除2010年9月20日马登广签字的《借条》记载借到张东衡现金50000元之外，其余235000元款均表明与涉案工程有关。根据本案事实表明，在马登广、张东衡合伙期间为完成各自的工作，双方形成了以借款、收条和支取工程款的方式支出涉案款项的惯例。由于涉案工程款均由张东衡管理，张东衡作为财务管理人在合伙期间未与马登广共同设立完整的财务管理制度，双方又未完整的保存财务往来凭证是导致双方财务往来账目不清的主要原因。诉讼中张东衡为证明其主张，仅提供其执有的部分单据，并不能证明双方合伙过程中财务往来的连续性和完整性。张东衡以《借条》、《收条》为依据主张权利，但其并未合理解释2010年9月14日马登广签字的《借条》记载的140000元、2011年1月31日马登广签字的《收条》记载的40000元、2011年7月2日马登广《收条》记载的10000元、2012年6月9日马登广签字的《收条》记载的18000元未用于工程项目的问题；根据张东衡、马登广在合伙期间均以借款和支取工程款的方式支出涉案款项的事实，马登广关于该部分款是其为购买工程所需材料支取的款项，购买材料的单据由张东衡留存，诉讼中张东衡只出示马登广的《借条》、《收条》，而不出示购买材料的单据的理由成立。据此，二审以张东衡主张马登广收取的285000元工程款，因涉及单据未标注分红字样与双方支取分红款习惯不符，未认定该部分款为分红款，以证据不足未支持张东衡的该部分诉求正确。张东衡关于马登广将以工程款名义支取的235000元未用于工程的理由因证据不足，再审不予支持。对张东衡主张的2010年9月20日马登广以借条名义借到张东衡现金50000元，因《借条》的内容未说明是何性质的用款，应认定该部分款为马登广个人借款，二审对该部分款认定有误，予以纠正。
综上，二审判决认定双方合伙期间盈余款为：7005402.44元-人工费1035363元-材料费3864484.63元-机械费301300元-模板费51348.12元-交通、招待费87071.95元-油料费54108元-借款利息100680元=余1511046.74元，张东衡、马登广各应分得755523.37元，其中扣减马登广已收分红款88500元、借款43000元正确，再审予以维持。根据再审认定事实，2010年9月20日马登广借张东衡现金50000元是其个人借款，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，马登广所借款项应当偿还。上述债权债务相抵后，马登广实际分得盈余款574023.37元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一终字第152号民事判决第一项；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一终字第152号民事判决第二项为张东衡于判决生效后十日内给付马登广合伙期间盈余款574023.37元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费照二审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 郭国泰
审判员 曲 颖
审判员 陈 鸿
二〇一五年十二月三十一日
书记员 张荣荣