广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1173号
上诉人（原审被告）：侯谷才，男，1954年6月25日出生，汉族，住桂平市。
上诉人（原审被告）：侯海升，男，1976年10月5日出生，汉族，住桂平市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：黎昌，广西旭成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯锐文，男，1974年11月20日出生，汉族，桂平市号。
被上诉人（原审原告）：陆凤兰，女，1974年5月17日出生，汉族，住桂平市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。
上诉人侯谷才、侯海升因与被上诉人侯锐文、陆凤兰生命权纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民初616号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人侯谷才、侯海升上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人侯谷才按10%的比例承担赔偿被上诉人的经济损失；3.改判驳回被上诉人对上诉人侯海升的诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以上诉人私自在村中公路旁挖鱼塘，没有在鱼塘四周安装任何防护设备及安全警示标志为由，认定与被上诉人儿子侯活的游泳溺水存在因果关系，没有事实和法律依据。1.一审判决所适用的《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，没有一条条款是关于责任及过错划分的。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，没有事实依据。该条款是适用于提供经营服务领域，本案中上诉人在自有土地上开挖鱼塘并不是用于游泳娱乐服务，养鱼是自给自足行为。3.被上诉人儿子侯活是自行到上诉人的鱼塘游泳过程中死亡，根本或主要原因在于被上诉人的监护缺失，上诉人的鱼塘并不是挖在生活区，离村中较远，侯活不是不慎跌落鱼塘死亡，与鱼塘有无防护设施及警示标示无直接因果关系。且鱼塘挖于2008年，鱼塘四周都用竹桩护栏着，四周也生满芒草形成自然的围栏。即使上诉人有责任，也不应超过10%，主要过错应在被上诉人的监护及教育上。4.鱼塘是上诉人侯谷才挖，也是其所有，一审将上诉人侯海升列为被告，是以侯海升的儿子约被上诉人的儿子侯活到鱼塘游水为由，没有事实依据，一审也不做认定。因此，上诉人侯海升不是本案适格被告，也不应承担本案的任何赔偿责任。
被上诉人侯锐文、陆凤兰答辩称：1.原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。本案导致侯活溺水死亡是因两上诉人擅自挖鱼塘，没有在鱼塘四周安装防护网才发生的。涉案鱼塘在村公路边，离答辩人居住处较近，村民出入都经过该鱼塘，被答辩人认为制造安全隐患。涉案鱼塘虽不是游泳场所，但挖好后，每年都有小孩在此游泳，被答辩人既不制止也不及时对鱼塘进行防范。2.涉案鱼塘属两被答辩人共同挖掘，共同管理、收益，两被答辩人应共同承担赔偿责任。
被上诉人侯锐文、陆凤兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿经济损失109166元给原告；2、判令两被告赔偿10000元精神抚慰金给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年左右，两被告私自在其屋后的土地挖鱼塘养鱼，该鱼塘靠近村中公路边，四周没有安装防护网及设置安全警示标志，存在较大的安全隐患。2016年9月3日，原告的儿子侯活与被告侯海升的两个儿子一起在两被告私挖的鱼塘游泳，在游泳过程中，原告的儿子侯活意外溺水，经同伴人呼救，附近的村民将溺水的侯活救上路边并拨打120救护电话，但由于侯活溺水时间过长，经桂平市蒙圩镇卫生院全力抢救无效死亡。原告认为两被告私挖鱼塘，没有安装防护网及设置明显警示标志，在管理上存在重大过错，应按照50%的责任赔偿原告的经济损失。后双方因赔偿事宜协商未果，为此，原告诉至法院，请求法院依法支持其诉讼请求。
另查明，两原告与死者候活是父子母子关系。侯活于2006年3月23日出生，于2016年9月3日溺水死亡，于2016年9月5日进行火化，2016年9月7日被注销户口。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告儿子侯活的死亡与两被告是否存在因果关系？2、两被告对原告儿子侯活的死亡是否存在过错？3、两被告是否应共同赔偿109166元给原告？4、两被告是否应赔偿10000元精神损害抚慰金给原告？关于第一个争议焦点，原告儿子侯活的死亡与两被告存在因果关系。两被告作为完全民事行为能力人，私自在村中公路旁挖鱼塘养鱼，应该意识到该鱼塘存在较大的安全隐患。但其并没有在鱼塘四周安装任何的防护设备，也没有在鱼塘的四周设置任何的安全警示标志，两被告在管理上存在重大疏忽。原告儿子侯活在该鱼塘游泳溺亡一方面是由于原告的监护不到位造成的，另一方面是由于两被告私挖鱼塘的行为而造成的。因此，两被告与原告儿子侯活的溺亡是存在因果关系的。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款及最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条的规定，被告方有责任对其反驳提供证据予以证实，否则应承担举证不能的不利法律后果。两被告认为原告儿子侯活的溺亡与其没有因果关系，没有事实及法律依据，两被告也提供不了证据证明其反驳的主张，因此，依法不予采纳两被告该抗辩意见。关于第二个争议焦点，两被告对原告儿子侯活的死亡存在过错，应承担赔偿责任。两被告私自在村中公路旁挖鱼塘养鱼，但并没有对该鱼塘采取必要的安全防护措施，在管理上存在重大疏忽，应依法承担赔偿责任。原告儿子侯活溺亡前已满10周岁，属于限制民事行为能力人，对下鱼塘游泳存在安全隐患也应有一定的认识，因此，其对其溺亡也应承担一定的过错责任。而原告作为死者侯活的法定监护人，没有监护到位，这也是造成侯活溺亡的一个重要原因。结合本案的实际情况，两被告应对本案的发生承担次要责任，应承担40%的赔偿责任。关于第三个争议焦点，两被告应该按40%的过错责任赔偿原告的经济损失，对原告主张损失的过高部分，依法不予以支持。原告主张死亡赔偿金为189340元，丧葬费为27492元，符合法律规定，两被告对这两个赔偿项目的计算标准也没有异议，依法予以支持。由于原告要处理其儿子侯活丧葬等事宜，因此，酌情给予误工费500元。由于交通费也实际产生，酌定给予200元。原告造成的经济损失合计217532元，两被告应承担40%的赔偿责任，应共同赔偿原告经济损失87012.8元。关于第四个争议焦点，两被告应赔偿精神损害抚慰金给原告，但原告主张10000元过高，对于过高的部分，依法不予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，酌情认定精神损害抚慰金的数额为4000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条第一款、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第七条、第八条、第十条、第十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、被告侯谷才、侯海升应共同赔偿87012.8元经济损失给原告侯锐文、陆凤兰；二、被告侯谷才、侯海升应共同赔偿4000元精神损害抚慰金给向原告侯锐文、陆凤兰；三、驳回原告侯锐文、陆凤兰的其他诉讼请求。
上诉人侯谷才、侯海升在二审期间提供了涉案鱼塘周围环境的九组照片，拟证明涉案鱼塘已用栏杆围起来，四周自然生长的茅草、荆棘，对鱼塘也起到了防护的作用。因不是事故发生时现场照片，不能证明事发当时现场的情况。二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，涉案鱼塘为两上诉人所挖，有上诉人在一审中答辩意见为凭，现其上诉提出挖塘只是侯谷才一人，鱼塘属侯谷才所有，与侯海升无关，对此理由本院不予采信。上诉人对所开挖的鱼塘负有管理的责任，尤其是在知道村中小孩平时偶到此塘游泳时，更应尽到管理和防护义务。本案是上诉人一方的小孩和受害人侯活一起，私自到该鱼塘游泳，从而发生溺亡事故，从鱼塘防护管理或是小孩的监护上，上诉人都是有责任的；被上诉人作为受害人侯活的父母，对侯活具有法定的监护义务，而由于其平时监管和教育不到位，侯活才能到此鱼塘游泳从而发生事故，被上诉人具有不可推卸的责任。原审法院认定由被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任，本院认为是适当的，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2684元，由上诉人侯谷才、侯海升负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈历南
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
二〇一七年十月九日
书记员 方发清