贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终535号
上诉人（原审原告）：张升德，男，1987年1月13日出生，汉族，农民，住普定县。
被上诉人（原审被告）：四川省爱众能源工程有限公司，住所地：四川省广安市广安区渠江北路。
法定代表人：王建强，该公司总经理。
原审被告：詹福贵，男，1970年1月29日出生，汉族，住普定县。
原审第三人：江艳平，男，1971年2月22日出生，汉族，农民，住普定县。
上诉人张升德因与被上诉人四川省爱众能源工程有限公司（以下简称“爱众公司”）及原审被告詹福贵、原审第三人江艳平健康权纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2017)黔0422民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
张升德上诉请求：撤销原判，并改判支持其诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定作出判决，属适用法律错误。该法律是调整个人之间形成的劳务关系，而本案是自然人与法人之间形成的劳务关系，不受该条调整。应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定处理。2.一审判决判令张升德自己承担80%的责任，爱众公司承担20%的责任既不符合法理也不符合情理。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，本案应由爱众公司承担全部责任。其次，张升德是根据爱众公司的指示提供劳务。因此，张升德在提供劳务的过程中除自己故意为之的情形外受到损害，皆是爱众公司安排失误造成。再次，爱众公司作为具有相应资质的施工企业，有丰富的理论知识和长期积累的工作经验，能够更好的认识可能存在的安全隐患。而张升德，作为弱势的一方，其对安全隐患的认知能力，远远差于爱众公司。因此，爱众公司未尽提醒、教育义务的过错远远大于张升德未尽注意义务的过错。所以，即使本案适用过错责任的原则，爱众公司也应承担主要责任，如果仅仅让爱众公司承担20%的责任，不利于实现法律效果与社会效果的统一。3.一审判决对误工费的计算错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，本案误工费应当按电力、热力、燃气及水生产和供应业2016年度的平均工资计算。4.一审判决不支持精神损害抚慰金错误，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，结合爱众公司未尽提醒、教育义务的过错远远大于张升德未尽注意义务的过错的事实，张升德要求赔偿精神损害抚慰金的请求应得到支持。
爱众公司、詹福贵二审辩称：张升德是应江艳平的要求运电杆，运输车辆是张升德的，驾驶员也是张升德本人，因此本案是运输合同关系，而非劳务合同关系，一审判决本来就不当，考虑到双方之前有合作，我方才接受一审判决。
原审第三人江艳平未述辩。
张升德向一审法院起诉请求：判令爱众公司、詹福贵连带赔偿医疗费、残疾赔偿金等费用239732.2元；诉讼费由爱众公司、詹福贵承担。
一审判决认定的事实：爱众公司为普定供电局电改项目的施工及抢险的施工中标单位，詹福贵为爱众公司的工程负责人，在公司内部承担自负盈亏的责任。2016年8月15日普定供电局猴场线路的一棵电杆断了，詹福贵的工作人员黄林安排通知带班组长江艳平找人并找车辆运送电杆到普定县猴场乡负责更换。江艳平找到张升德和张文政、张其明等人，张升德即驾驶自己所有的贵Ａ×××××号轻型普通货车装载电杆并搭乘张文政、张其明从普定往猴场运输，13时30分许车辆行至普织线10公里800米（陈家寨）处，下坡时车辆刹车失灵，驶离路面撞上公路左侧的山体，造成张升德及同车一同去更换电杆的工人张文政、张其明受伤及车辆受损的交通事故。经普定县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，张升德负事故的全部责任。张升德受伤后被送往贵航安顺医院（贵航集团三〇二医院）住院治疗，诊断为：1、右胫骨下段、腓骨中段开放性粉碎性骨折；2、左外踝粉碎性骨折；3、右足背动脉损伤；4、右腓总神经损伤。于2016年9月19日出院，共35天，支付医疗费36672.63元。张升德之伤经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定为Ⅸ（九）级伤残；建议误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日；后续治疗费（拆除内固定）约需11500元。支付鉴定费1900元。同时查明，张升德等人以前常为詹福贵做工，平常工价为每天200元，运输电杆费用（到猴场、鸡场坡等地）为500元。张升德父亲张家荣（1950年3月7日生），母亲王开秀（1951年4月11日生）生育三个孩子（均已成年）。张升德为农村居民，平常以打零工为主要收入来源。
一审法院认为，张升德曾经常为詹福贵进行施工的工程做工，其主要工作范围为驾驶和栽、爬电杆等。本次张升德应江艳平的雇佣运输电杆去普定县猴场乡并更换电杆，而江艳平受黄林指派安排工作，黄林系詹福贵工作人员，詹福贵为爱众公司的工程负责人，对外代表爱众公司。故张升德与爱众公司双方形成劳务关系。张升德虽然使用自己所有的车辆运输电杆，但并不影响双方形成的劳务关系。爱众公司、詹福贵辩称双方形成运输合同关系与本案查明的事实不符，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张升德系成年人，应当预见在工作中可能有不安全隐患存在，作为驾驶员应当随时检查车辆的性能是否良好，特别注意车辆方向、刹车方面的检查、维修，但其疏忽大意未充分注意安全隐患的存在，造成在运输过程中因车辆刹车失灵发生交通事故，有重大过错,应承担主要责任。爱众公司在雇佣工人时，应当及时教育、提醒工人注意安全，排除安全隐患，但其疏于管理应当承担次要责任。综合本案的实际，爱众公司承担20%的赔偿责任，张升德自行承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”的规定，张升德因此次事故产生的赔偿金额为：1、医疗费36672.63元；2、误工费，张升德主张每天按200元计算，但未提供证据予以证实，应当参照当地上一年度农林牧渔业平均工资33590元计算为16564.93元（33590元÷365天×180天）；3、护理费，参照当地上一年度居民服务、修理、和其他服务行业职工年平均工资35528元计算为5840.22元（35528元÷365天×60天）；4、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差标准每人每天100元，计算为3500元（100元×35天）；5、营养费，每天酌情按60元计算为3600元（60元×60天）；6、伤残赔偿金，参照当地上一年度城镇居民人均可支配收入24579.64元，结合其所受损伤属Ⅸ级（九级）伤残计算为98318.56元（24579.64元×20年×20%）；7、后续治疗费11500元；8、被扶养人，张家荣生活费为15786.59元（16914.2元×14年×20%÷3）、王开秀生活费为16914.2元（16914.2元×15年×20%÷3）合计32700.79元；9、鉴定费1900元；10、交通费酌情确定200元；以上共计210797.13元。另张升德主张的精神抚慰金因事故的发生，是由于自身原因造成，故其主张不予支持。综上所述，爱众公司应赔偿张升德因本次事故造成各项损失210797.13元的20%即42159.43元，张升德自行承担80%，即168637.7元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：1.由四川省爱众能源工程有限公司在本判决生效后10日内赔偿张升德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失42159.43元。2.驳回张升德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4896元，减半收取2448元，由张升德负担2017元，四川省爱众能源工程有限公司负担431元。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点归纳为：1.一审判决适用法律是否正确；2.一审判决责任比例划分是否正确；3.误工费计算是否正确，精神损害抚慰金是否应当支持。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用的条件是个人之间形成的劳务关系，而本案是个人与单位之间形成的劳务关系，故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。《中华人民共和国侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，颁布于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之后，且《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》（法[2011]41号）删除了第十一部分“特殊类型的侵权纠纷”，其中就包括“120.雇员受害赔偿纠纷、121.雇主损害赔偿纠纷”，故凡是涉及到雇主、雇员侵权类的案件均应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，张升德关于本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的上诉理由不成立。
《中华人民共和国侵权责任法》在特殊侵权的规定中，没有明确个人向单位提供劳务的过程中受到损害应如何承担责任，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的一般规定处理。爱众公司对于张升德自购的车辆没有预见刹车失灵的义务，也就无法对张升德进行提醒、教育，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，爱众公司对于张升德的受伤，无侵权行为、无因果关系、也无过错，故爱众公司不应当承担侵权责任。鉴于一审判决后，爱众公司并未上诉，视为服判。张升德关于责任比例划分不当的上诉理由不成立。
因爱众公司不应承担侵权责任，故误工费无论计算是否正确，均不应由爱众公司承担。同理，精神损害抚慰金无论是否应当支持，亦不应由爱众公司承担。
综上所述，上诉人张升德的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费4896元，由上诉人张升德负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年九月八日
书记员 李倩（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。