长春市朝阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）朝行初字第87号
原告顾守东，男，汉族，1971年3月11日出生，自由职业，现住长春市二道区。
被告吉林省卫生和计划生育委员会，住所地：长春市人民大街1485号省政府2号楼。
法定代表人张义，主任。
委托代理人杨跃跃，吉林省卫生和计划生育委员会法规处主任科员。
委托代理人朱爱兰，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师
原告顾守东诉被告吉林省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）履行法定职责一案，于2015年9月10日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月10日受理后，于同日向被告省卫计委送达了起诉状副本及应诉通知。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日依法公开开庭审理了本案。2015年12月28日因原告民事诉讼尚无结论，本院中止了本案的审理，2017年8月10日恢复审理，依法公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原告顾守东诉称，原告母亲宫凤兰因胸闷、慢性咳嗽于2014年4月5日到吉林大学第二医院（以下简称吉大二院）呼吸科就诊，由于呼吸科没有床位就被安排入住到急诊科病房，患者入院时病情没那么严重，生命体征基本平稳，经过急诊科6天治疗，不但病情未得到控制，反而越治越重，病情恶化，出现肺性脑病，陷入昏迷状态，于4月11日紧急转入ICU科病房。此间，多次出现医生的严重医疗过错行为，导致患者病情进一步恶化，最终各器官严重衰竭于4月26日身亡。吉大二院ICU科姜兴权医生在医治原告母亲的过程中有违反卫生行政法律法规的行为。姜兴权在明知道患者肾功能不全的情况下，仍长时间超大剂量使用须禁用慎用的具有高度肾毒性、耳毒性的特殊使用级抗菌药物万古霉素，导致患者包括肾脏在内的多器官衰身亡，其违反了《抗菌药物临床应用管理办法》《执业医师法》。原告依据司法鉴定书、病历等证据于2015年5月15日到被告处申请对姜兴权的违法行为进行吊销其医师执业证的行政处罚，但被告省卫计委始终没有立案、没有对其进行处罚。故原告要求：1、判令被告省卫计委限期履行卫生监督执法职责，即对吉大二院姜兴权医生违反《抗菌药物临床应用管理办法》、《执业医师法》的违法行为作出吊销其医师执业证的行政处罚。2、本案诉讼费用由被告省卫计委承担。
原告顾守东向本院提供如下证据：1、2014年12月24日吉林省卫生厅卫生监督所给原告出具的情况说明一份；2、对姜兴权进行行政处罚的申请书；3、信访登记表；4、抗菌药物目录；5、抗微生物治疗指南；6、抗菌药物临床应用管理办法；7、《执业医生法》摘要；8、病历；9、药物书籍相关书页；10、司法鉴定书二份。以上证据证明姜兴权有违法事实，情节严重。11、(2014)南民初字第1661号民事判决书，证明姜兴权有违法事实，情节严重；12、抗菌药物临床应用指导原则；13、（2016）吉01民终4102号吉林省长春市中级人民法院民事判决书（以下简称长春中院4102号民事判决书）。
被告省卫计委辩称，被告于2015年5月15日接到原告顾守东递交的《关于对吉林大学第二医院姜兴权进行行政处罚的申请》，2015年7月6日原告顾守东向被告补充申请材料。被告按照法定程序开展调查取证工作，于2015年8月12日作出《关于顾守东举报吉大二院医生姜兴权、田振玮违法使用抗菌药物有关情况说明》，8月18日向原告顾守东送达，原告顾守东拒绝签收。根据《卫生行政处罚程序》（卫生部令第53号）第十五条规定：“卫生行政机关受理案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（二）有来源可靠的事实依据”。由于本案无充分事实依据，不符合立案条件。被告经调查并反馈调查结果，不存在行政不作为。综上，被告认为原告顾守东所诉事实和理由不能成立，请法院驳回原告顾守东的诉讼请求。
被告省卫计委于法定期限内向本院提供作出被诉行政行为的证据及依据：1、被诉行政行为事实证据：（1）2015年5月26日对姜兴权、李馨的询问笔录；（2）被投诉医生的医师执业证书；（3）吉林大学第二医院出具的患者宫凤兰的诊疗经过；（4）吉林大学第二医院提供的国家微生物治疗指南；（5）吉林大学第二医院病程记录；（6）《吉林大学第二医院关于调整药物管理工作组的通知》；（7）关于印发《吉林大学第二医院特殊使用级抗菌药物品种目录和会诊人员名单(2013年)》的通知；（8）关于印发《吉林大学第二医院特殊使用级抗菌药物医师处方权限和药师调剂资质分级名单(2014年)》的通知；（9）2015年5月15日、7月6日两份来访人员登记表；（10）《关于顾守东举报吉大二院医生姜兴权、田振玮违法使用抗菌药物有关情况说明》。以上证据证明被告在接到举报后积极开展调查，已履行法定职责。（11）吉林大学第二医院出具的《关于抗生素问题》；（12）吉林瑞光司法鉴定中心司法鉴定意见书；（13）吉林华远司法鉴定中心《关于宫凤兰医疗损害责任纠纷法庭审理中几个问题的说明》。（11）-（13）证据证明无来源可靠事实依据，不符合行政处罚立案条件。
经庭审质证，原告顾守东认为对被告省卫计委提供的证据本身无异议，但被告省卫计委没有立案，未对姜兴权进行处罚有异议。1、被告省卫计委所说鉴定参与度的问题，我国法律没有任何参与度鉴定的规定，《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》明确规定2011年7月1日起各级法院所受理的医疗损害案件不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行。从此，《医疗事故处理条例》所规定的参与度鉴定就没有法律依据。2、华远鉴定机构的鉴定意见是医患双方共同委托的，具有法律效力的鉴定结论。瑞光司法鉴定机构的鉴定意见也已被市中级法院采纳。3、《抗菌药物临床应用指导原则》中明确规定老年患者和肾功能不全者不允许使用高度肾毒性特殊使用级抗菌药物万古霉素。4、《执业医师法》第三十七条第一款明确规定违反卫生行政规章制度或技术操作规范，造成严重后果的吊销其执业医师照。5、长春中院4102号民事判决书已经明确认定吉大二院存在超剂量使用抗生素等问题，该过错行为与宫凤兰死亡存在因果关系，参考瑞光司法鉴定中心的鉴定意见，应认定吉大二院的医疗行为存在过错且与宫凤兰的死亡存在因果关系。因吉大二院的医疗过错行为造成宫凤兰死亡的严重后果，造成患者家属精神上的严重损害后果。以上应认定为是姜兴权违法超剂量使用高度肾毒性特殊使用级抗菌药物万古霉素致患者身亡，应对其作出吊销其医师执业证的严厉的行政处罚。被告省卫计委对原告顾守东证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，证据1恰好证明被告省卫计委已经履行法定职责，证据2、3根据原告顾守东的申请作出相应答复，证据4至9不能证明姜兴权存在违法事实；证据10与鉴定结论相冲突，不能证明医生存在违法行为，证据11、12真实性无异议，该判决采纳了吉林华远的鉴定意见，意见中第七页第三项是认定万古霉素是慎用，并不是禁用。患者有指征应用本药物，但需根据肾功能情况调整药物剂量，说明患者可以使用该药。华远在作出该鉴定意见后于2015年2月13日作出了关于宫凤兰医疗损害责任纠纷法庭审理中几个问题的说明，在说明中提到肌酐清除率，吉大二院使用的药物剂量与说明中提到的标准剂量范围内。证据13对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，瑞光司法鉴定所的鉴定意见是原告顾守东单方委托的，因此不具备证据效力。华远司法鉴定意见中对医疗过错的参与度，并未给出明确的鉴定结论，仅凭该份鉴定意见不能得出患者宫凤兰系抗生素中毒死亡的结论。原告顾守东所认为姜兴权存在违法超大剂量使用禁用于老年患者和肾功能不全者身上的高度肾毒性特殊使用级抗菌药物万古霉素严重的医疗过错。在该份判决书并没有任何体现，现有证据材料不足以构成被告对姜兴权进行行政处罚的依据，该份民事判决也不足以作为行政处罚的依据。在技术层面并不能得出“患者用药中毒死亡”的结论，需要专业的专家认定，万古霉素的使用是否存在过错，与患者死亡是否有因果关系，如有，是有多大因果关系，依此才能进行行政处罚。
经合议庭综合评议对上述证据作如下确认：被告省卫计委对原告顾守东举证1-10、12、13证据本身无异议，本合议庭予以确认。对证据11真实性无异议，对证明问题有异议，但因该判决书并未生效，本合议庭不予确认。原告顾守东对被告省卫计委举证的证据本身无异议，合议庭予以确认。
经审理查明，原告顾守东的母亲宫凤兰因病于2014年4月5日到吉大二院住院治疗20余天后死亡。2014年9月原告顾守东以吉大二院为被告向长春市南关区人民法院提起了医疗损害责认纠纷的民事诉讼。诉讼中双方委托了华远司法鉴定所对原告顾守东的母亲死亡进行司法鉴定。2014年12月24日华远司法鉴定意见中心出具司法鉴定意见认为医方对宫凤兰的医疗行为存在过错，该过错行为与死亡后果之间存在因果关系，具体为宫凤兰在转入ICU科治疗期间，热量与营养供应不足，过度诊疗，超量使用三线抗生素问题，最终患者多脏器衰竭而死亡。宫凤兰治疗中使用万古霉素抗生素的处方为宫凤兰的主任医师姜兴权开具，2015年5月15日原告顾守东到被告处申请对姜兴权的违法医疗行为进行吊销其执业医师证的行政处罚。被告省卫计委接到申请后于2015年8月12日作出《关于顾守东举报吉大二院医生姜兴权、田振玮违法使用抗菌药物有关情况说明》，并于8月18日向原告顾守东送达，原告顾守东拒绝签收，之后原告顾守东向本院提起行政诉讼。因原告顾守东提起的民事诉讼尚无结论，本院中止本案的审理。2017年5月11日长春中院作出4102号民事判决，确认吉大二院的医疗过错行为与宫凤兰死亡存在因果关系，同时结合吉大二院的医疗行为和宫凤兰自身的患病情况，酌定吉大二院承担50%赔偿责任，判决赔偿原告顾守东及其亲属医疗费等171,331,80元，精神损害抚慰金50,000.00元。
本院认为，原告顾守东认为吉大二院姜兴权医生违法超剂量使用特殊使用级抗菌素万古霉素造成其母亲宫凤兰死亡，向被告省卫计委申请要求对姜兴权医师作出行政处罚，追究医生的行政责任，属于医疗事故争议，被告省卫计委作为卫生行政主管部门在接到申请后，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定立案调查处理，对是否属于医疗事故纠纷作出明确的判断，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当组织鉴定，根据鉴定的结果作出最终的处理决定，而被告省卫计委并未就原告顾守东的申请立案处理，在给原告顾守东答复中也提出该争议需要进行医疗事故鉴定，也没有组织争议双方当事人进行医疗事故鉴定，没有充分履行行政主管机关的调查处理医患争议的职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
被告吉林省卫生和计划生育委员会于本判决生效后七日内对原告顾守东的申请立案调查，并依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行作出结论的法定职责。
案件受理费50元由被告吉林省卫生和计划生育委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 张晓颖
审 判 员 杜汉悦
人民陪审员 王玉春
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 陈 曦