辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终735号
上诉人(原审原告)：吴永鳌，男，1959年4月12日出生，汉族，普兰店区锦龙商贸有限公司执行董事，住辽宁省普兰店市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：卢绪章，辽宁大东律师事务所律师�
被上诉人(原审被告)：姜成全，男，1953年4月7日出生，汉族，无业，住辽宁省普兰店市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：程默，北京融商（大连）律师事务所律师。
上诉人吴永鳌因与被上诉人姜成全追偿权纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第6378号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日作出（2017）辽02民终2574号民事裁定，指令大连市普兰店区人民法院审理。大连市普兰店区人民法院于2017年6月12日作出（2017）辽0214民初2018号民事判决，上诉人吴永鳌不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月23日作出（2017）辽02民终5939号民事裁定，将案件发回重审。大连市普兰店区人民法院于2017年12月12日作出（2017）辽0214民初4706号民事判决，上诉人吴永鳌不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴永鳌的委托诉讼代理人卢绪章，被上诉人姜成全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴永鳌上诉请求：撤销一审判决第三项，变更一审判决第一项、第二项为判姜成全向吴永鳌偿还人民币5376000元，并自2012年11月30日起按人民银行同期贷款利率计算利息至款项还清之日止。事实和理由：1.一审判决遗漏部分事实。一审判决在已查明2011年4月4日至5月10日间我与姜成全共向大连隆顺达有限公司（以下简称隆顺达公司）付款600万元的情况下，却对其中2011年4月12日（隆顺达公司的对账单中记载的4月14日200万元）的100万元未作明确认定由谁支付，对此我已提供清单、转账流水予以证明。2.一审对利息部分未予保护错误。无论从借款之日起，还是从借款逾期日起至我替其还款的2012年11月29日，按受法律保护的24%年�率计算利息，均已超过576000元。
姜成全辩称，不同意吴永鳌的上诉请求。吴永鳌未将2011年4月12日借款协议中约定的款项转交给我，且根据（2015）普民初字第1513号判决的认定，我不是该协议的真实合同当事人，故该协议与我没有任何法律意义上的关联，即本案追偿权纠纷所依赖的债权债务事实根本不存在。此外，我从未授权吴永鳌代替支付任何钢筋款项，我与隆顺达公司之间的钢筋款项均是自己支付。2012年11月29日的还款协议，我完全不知情，该协议上亦没有我的签字，一审法院据此认定吴永鳌偿还款项与我有关无事实与法律依据。
吴永鳌向一审法院起诉请求：判令姜成全偿还人民币5376000元，并自2012年11月30日起按人民银行同期贷款利率计算利息至该笔款项给付之日。
一审法院认定事实：2011年4月12日，吴永鳌（担保方即丙方）、姜成全（借款方即乙方）与案外人汪玉明、刘淑君、王淑艳（出借款方即甲方）达成了”借款协议书”，约定：乙方姜成全承包大连盛麟房屋开发有限公司的水果批发市场御翠园项目，因姜成全资金紧张，经甲乙丙协商，乙方特向甲方借款贰佰万元整（其中汪玉明借50万元、刘淑君借50万元、王淑艳借100万元）。借款期限暂定为四个月，自2011年4月12日起至2011年8月12日止，月利息为5%，按月计算利息。转款方式：丙方要求甲方将借款打到丙方账户，再由丙方转交给乙方。待丙方第一期拨给乙方工程款，必须先给付甲方的借款及利息，余款再转给乙方。甲乙丙三方均在相应位置签名。同日，姜成全向吴永鳌书写了贰佰万元的”收款单”。2011年4月30日，吴永鳌（担保方即丙方）、姜成全（借款方即乙方）与案外人汪玉明、刘�君、王淑艳（出借款方即甲方）再次达成了”借款协议书”，约定：乙方姜成全承包大连盛麟房屋开发有限公司的水果批发市场御翠园项目，因姜成全资金紧张，经甲乙丙协商，乙方特向甲方借款贰佰玖拾柒万陆仟元（2976000.00元），其中汪玉明借99.2万元，刘淑君62万元、王淑艳136.4万元。借款期限暂定为四个月，自2011年4月30日起至2011年8月30日止，借款为无息借款。转款方式：丙方要求甲方将借款打到丙方账户，再由丙方转交给乙方，待丙方第一期拨给乙方工程款，必须先给付甲方的借款及利息，余款再转给乙方。若乙方逾期不还款，乙方应按日5%向甲方缴纳违约金。乙丙双方均在相应位置签名，甲方只有汪玉明签名。同日，姜成全向吴永鳌书写了三张”借据”，金额分别为62万元、99.2万元、136.4万元。上述”借款协议书”签订后，出借人没有按照协议约定先将出借款打入吴永鳌的账户，也没有按照约定将借款转交给姜成全，吴永鳌主张将上述借款均用于支付姜成全所欠隆顺达公司的钢筋款，证人王某1系隆顺达公司的股东，案涉钢筋款项已向王某1支付。
另查，吴永鳌系大连盛麟房屋开发有限公司法定代表人吴永恒的亲属，姜成全系大连盛麟房屋开发有限公司开发的御翠园项目的实际施工人，在施工过程中姜成全向隆顺达公司购买钢筋。2011年4月14日姜成全与隆顺达公司签订《供货合同》，后经双方对账，自2011年4月4日至2011年5月10日，双方之间的货款总金额为9867273.14元。其中已付货款600万元，分别为：2011年4月4日付款50万元，4月8日100万元，4月12日200万元，4月27日50万元，4月30日100万元，5月3日100万元（上述时间为隆顺达公司的到账时间）。�审庭审中，吴永鳌主张该600万元中其代姜成全支付了450万元，分别为2011年4月4日现金给付王某150万元，4月8日通过工商银行向王某1转账两个50万元，4月12日经办人刘传富向王某1转款100万元，4月30日刘传富向王某1转款100万元，5月3日刘传富向王某1转款100万元。姜成全主张上述600万元均系其个人支付，其中2011年4月6日夏明芳（姜成全妻子）向王某1工商银行转账50万元；4月8日现金50万元汇入王某1工商银行卡中，4月27日夏明芳向孟祥琴（王某1代收人）农业银行转款50万元（提供证据2）。
再查，2012年11月29日，吴永鳌与债权人汪玉明、刘淑君、王淑艳签订还款协议，约定向债权人还款5376000元，其中，2011年4月12日的借款协议中的款项，截止2012年11月27日利息为40万元，2011年4月30日借款协议中的款项，截止2012年11月27日，利息为576000元。（2015）普民初字第1513号案件�债权人王淑艳、汪玉明作为诉姜成全、夏明芳，第三人刘淑君民间借贷纠纷一案，一审法院在对债权人王淑艳、汪玉明做调查笔录时，王淑艳，汪玉明均表示2011年4月12日及2011年4月30日的两份借款协议中的款项，吴永鳌于2013年2月5日还了本息共计5376000元。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，系对已向隆顺达公司支付的600万元钢筋款的追偿，该600万元款项经一审庭审调查可以确认系吴永鳌或姜成全支付，但双方对各自支付的具体数额存在争议。结合本案审理查明情况，本案存在两个争议焦点，一、吴永鳌主张的债权是否真实存在；二、案涉借款协议中款项的流向、吴永鳌取得追偿权的具体数额。
关于第一个焦点问题即吴永鳌主张的债权是否真实存在一节，因姜成全认可吴永鳌提供的两份借款协议的真实性，只否认借款协议中的款项吴永鳌已实际�其支付，故对于吴永鳌提供的证据1、2的真实性予以确认，在（2015）普民初字第1513号案件中债权人也明确表示吴永鳌已向其偿还借款本息5376000元，故对吴永鳌主张的债权的真实性予以确认。但因两份借款协议中均约定吴永鳌要求案外人将借款打到吴永鳌账户，再由吴永鳌转交给姜成全，现姜成全辩称并未收到过案涉借款协议中的任何款项，吴永鳌也自认并未将案涉借款协议中的款项直接向姜成全支付，故即使案外人将440万元本金全部支付给了吴永鳌，吴永鳌后期也全部向案外人偿还了440万元的本金及利息，吴永鳌亦不能根据借款协议的数额取得向姜成全的追偿权，而是要根据吴永鳌实际转给姜成全或实际替姜成全还付多少款项来确定追偿权数额。
关于第二个焦点问题即案涉借款协议中款项的具体流向、吴永鳌取得追偿权的具体数额一节，吴永鳌主张440万元全部替姜成全向隆顺达公司支付了钢筋款，因姜成全提供的与隆顺达公司的对账单，吴永鳌无异议，该对账单显示隆顺达公司的货款到账时间为：2011年4月4日付款50万元，4月8日100万元，4月12日200万元，4月27日50万元，4月30日100万元，5月3日100万元。证人王某1认可4月4日从吴永鳌处收到现金50万元，姜成全未提供4月4日向王某1付款的证据材料，故对该50万元现金认定为吴永鳌替姜成全支付。吴永鳌主张4月8日向王某1工商银行转款两个50万元，但根据吴永鳌提供的王某1的个人工商银行流水，证人王某1个人工商银行流水中的4月6日的汇款50万元与姜成全提供的2011年4月6日夏明芳向王某1个人的工商银行的转款50万元回执相对应，该卡中2011年4月8日仅有一笔50万元银行汇款，与姜成全提供的向王某1该卡的4月8日的银行汇款回执相对应，故对账单中4月8日的100万元应认定为姜成�支付。吴永鳌提供的刘传富向王某1转款的300万元银行转款回执，证人王某2异议，应认定为吴永鳌支付，姜成全辩称4月12日刘传富的汇款系替姜成全汇款并提供证据4一节，因该汇款凭证的原件在吴永鳌处，且姜成全提供的证据4不能证明刘传富的该笔转款系替其支付钢筋款，故姜成全的该项辩称不予采信。根据吴永鳌的主张，结合吴永鳌提供的证据材料，可以认定350万元（现金50万元，刘传富300万元）系吴永鳌替姜成全支付的钢筋款，故吴永鳌取得向姜成全追偿权的本金数额应为350万元。
关于吴永鳌主张要求姜成全按照5376000元本金支付利息，利息自2012年11月30日起按人民银行同期贷款利率计算利息至该笔款项给付之日一节，一方面，因吴永鳌主张的借款本金440万元，现仅能认定其中350万元，系吴永鳌替姜成全向案外人支付钢筋款项。另一方面，根据吴永鳌提供的2011年4月12日借款协议及2012年11月29日吴永鳌与债权人汪玉明、刘淑君、王淑艳签订还款协议，最终确定该200万元款项截止2012年11月27日利息为40万元，该利息不超过法律规定的年利率24％最高上限，一审法院予以确认。现吴永鳌对240万元主张追偿，要求姜成全承担自2012年11月30日起继续按照人民银行同期贷款利率计算利息一节，未超过年利率6％支付逾期利息，一审法院予以照准。关于剩余150万元本金的利息一节，因根据吴永鳌提供的2012年11月29日吴永鳌与债权人汪玉明、刘淑君、王淑艳签订还款协议中吴永鳌支付了债权人576000元的利息，但吴永鳌提供的2011年4月30日借款协议中明确约定该部分借款无利息，在未经姜成全认可或追认的情况下，吴永鳌向第三人支付的利息不能向姜成全追偿，故对该150万元的利息调整为借款到期之日即2011年9月1日起按照人民银行同期�款利率支付逾期利息。
综上，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告姜成全于本判决生效之日起十日内偿还原告吴永鳌人民币本息2400000元及逾期利息，利息自2012年11月30日起至该笔款项还清之日止按人民银行同期贷款利率计算；二、被告姜成全于本判决生效之日起十日内偿还原告吴永鳌人民币1500000元及逾期利息，利息自2011年9月1日至该笔款项还清之日止按人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告吴永鳌其他诉讼请求。案件受理费49432元，由被告姜成全负担38000元，由原告吴永鳌负担11432元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。依据双方当事人一审提交的证据及二审庭审中的陈述，本院对一审法院查明的事实，纠正如下：1.一审判决书第九页”同日，被告姜成全向原告吴永鳌书写了贰佰万元的'收款单'”应为”同日，被告姜成全书写了贰佰万元的'收款单'”；2.判决书第十页”同日，被告姜成全向吴永鳌书写了三张'借据'，金额分别为62万元、99.2万元、136.4万元”应为”同日，被告姜成全书写了三张'借据'，金额分别为62万元、99.2万元、136.4万元”。该页”2011年4月14日被告姜成全与隆顺达公司�订《供货合同》，后经双方对账，......，分别为：......，4月12日200万元，......。”中的4月12日200万元应为4月14日200万元；3.判决书第十一页”庭审中，原告主张该600万元中其代被告支付了450万元，......”应为”原告主张该600万中其代被告支付了440万元”。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院另查明：一审中，证人王某1认可于2011年4月12日收到200万元，其中包括邮政银行50万元,建设银行50万元”，并称”该对账单是我签的，付款时间是到我公司账的时间为准，对账单上的时间是我公司的到账时间，而不是对方打到我和其他个人账户的时间。”
2015年5月15日在（2015）普民初字第1513号案庭审中，王淑艳陈述：”汪玉明、刘淑君、王�贤三人曾和吴永鳌达成借款协议，就是被告（姜成全）提供的两份借款协议，借款本金分别为200万元和2976000元，约定利息为......，我们（吴永鳌、姜成全、汪玉明、夏明芳）在一起就是算截止到2011年12月7日应该给我们三个出借人本金及利息到底是多少，算出结果是608万元，该款包括利息四五十万。从2011年4月30日至2011年12月7日开始算的利息，本息合计608万元左右，具体记不清了。当时因为信任吴永鳌要这608万元的欠条，后来给吴永鳌要钱时，他只同意给5376000元，原告（王淑艳）也同意了。在商谈中，我（王淑艳）提过和姜成全的40万元怎么办，吴永鳌说姜成全的40万元他不是担保人，只是见证人，他不管这事，所以被告（姜成全）说吴永鳌已经把40万元的钱还了是不属实的。”姜成全在该次庭审中陈述：”......当时算出本息合计600余万元属�，但吴永鳌跟我说了这600多万元是包括原告（王淑艳等）所说的买方协议涉及本金的，而且他也说了由他负责偿还，最后他也明确跟我表示他还了，只是条没有收回来，所以我不欠原告（王淑艳等）的钱。”同时陈述，”在判决中没有处理这500余万元，只是出示证据时出示了这份协议，537.6万元在判决中由吴永鳌确认了，而且最终这笔钱由吴永鳌给了原告方（即王淑艳、汪玉明在内的十几人）”。在该案2015年5月25日第二次庭审中，夏明芳陈述：”2011年4月12日借款，吴永鳌给还完了，卖房协议和这个钱是一起的，3576000元中就含有这笔，已经清账了。”2015年7月9日，在（2015）普民初字第1513号案庭审中，案外人汪玉明陈述：”200万元是我们三个人通过姜成全、夏明芳打给大连一个供应钢材的，钱没有打给姜成全和夏明芳，是姜成全找我们借钱，又找的吴永鳌担保，付的钢筋款。”在该次庭审中，姜成全陈述”两个50万元，一个100万元，打给了吴永鳌派来的曾宪刚（音），不存在40万元的事，这事就是4月12日。”
二审庭审中，吴永鳌表示2011年4月4日王某1收到50万元中只有40万系由借款形成。
本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。上诉人吴永鳌仅对一审判决未予确认的金额提出上诉，故本院仅就其提出上诉请求的部分进行审理。本案二审的争议焦点为：1.吴永鳌是否取得2011年4月12日除刘传富转账外的100万元的追偿权；2.吴永鳌主张的576000元是否超过法定利息，应否予以保护。
关于第一个争议焦点，本院认为，依据证人王某1在一审庭审中的陈述，除刘传富于2011年4月12日转款的100万元，其于当日也确实收到了钢筋款100万元，但记不清是吴永鳌还是姜成全支付。姜成全在（2015）普民初字第1513号案庭审中自认在2011年4月12日存在”两个50万元和一个100万元”，并自认5376000元由吴永鳌给了出借人，结合本案事实，4月12日的100万元应包含在5376000元之中。夏明芳在该案庭审中亦认可4月12日的借款由吴永鳌给还完了。出借人亦表示200万元系姜成全打给卖钢材的，由吴永鳌担保。以上庭审中当事人的自认结合姜成全在《对账单》上签字的事实，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：”对负有举证�明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综上，本院对2011年4月12日王某1收到的100万元系姜成全购买钢筋款，并由吴永鳌替其偿还的事实予以确认，故吴永鳌应依法取得该100万元的追偿权。因吴永鳌二审中自认在2011年4月4日王某1收到的50万元现金中，只有40万元系由借款形成，因该部分款项一审已予认定，现吴永鳌的陈述系属于对其不利事实的承认，故本院对一审该部分事实予以纠正。因吴永鳌该项上诉请求成立，扣除一审多认定的4月4日的10万元，故吴永鳌二审中提出的应享有追偿权的金额为90万元。
关于姜成全抗辩称其并非借款协议真实合同当事人，本院认为，（2015）普民初字第1513号案的事实认定部分系该案原告陈述，且在该案中，其亦称在2011年12月7�与吴永鳌、姜成全等算账，算出是608万元，吴永鳌只同意给5376000元。且称吴永鳌说姜成全的40万元他不是担保人，只是见证人，不管这事。姜成全亦认可参与了算账。从上述陈述可以看出，如姜成全并非案涉借款协议真实合同当事人，其为何参与案涉借款的算账，且吴永鳌表示另外的40万元其不负责担保，以上结合案涉借款协议的签订，本院对姜成全该项抗辩意见不予采纳。关于姜成全提出其与隆顺达公司的钢筋款由其自行支付的抗辩意见，因其并未提供任何证据证明本案二审所涉及的100万元系由其自行支付，且其虽提交了上诉状，但未依照法律规定交纳案件受理费，亦未申请司法救助，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条规定，应按自动撤回上诉处理。关于姜成全抗辩称其对还款不知情，因�在（2015）普民初字第1513号案中已自认吴永鳌明确向其表示这钱他还了，故对其该项抗辩意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，2011年4月30日《借款协议书》约定借款金额为2976000元，借款期限为四个月，自2011年4月30日起至2011年8月30日止为无息借款。该协议同时约定：若姜成全、夏明芳逾期不还款，按日5%交纳违约金。故该部分违约金应自借款到期日即2011年9月1日起算，现吴永鳌以违约金过高为由主动调整为以本金240万元为基数，按年利率24%计算至2012年11月29日，有事实和法律依据，故其主张的576000元并未超过上述标准，对其上诉主张，本院予以支持。综上，姜成全应偿还吴永鳌1476000元（900000元+576000元）。
关于吴永鳌提出的应支付自2002年11月30日起利息的上诉请求，本院认为，吴永鳌代姜成全偿还债务后依法取得对姜成全的债权，在双方未约定还款期限的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现无据证明吴永鳌要求姜成全于2002年11月29日还款，亦无据证明其从何时要求姜成全还款，故仅能以吴永鳌提起诉讼的时间为准计算利息，即2015年12月10起算，以1476000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。鉴于双方当事人对于一审判决承担的利息均未提出上诉，但吴永鳌在二审中主张利息自2012年11月30日起算，视为对一审判决确认对150万元本金自2011年9月1日起算利息权利的放弃，故对150万元本金部分利息的起算时间调整自2012年11月30日起。对一审判决自2012年11月30日起算的利息不予调整。
综上所述，吴永鳌的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、第三百二十条、第三百二十三条规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初4706号民事判决第一项；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初4706号民事判决第三项；
三、变更大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初4706号民事判决第二项为：姜成全于本判决生效之日起十日内偿还吴永鳌1500000元及逾期利息（利息自2012年11月30日至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、姜成全于本判决生效之日起十日内偿还吴永鳌1476000元及利息（利息自2015年12月10日至款项�际付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
五、驳回吴永鳌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18084元，由上诉人吴永鳌负担3700元，由被上诉人姜成全负担14384元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年三月十三日
书记员 张 宁