北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6167号
原告辽宁东祥金店珠宝有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区中街路6号。
法定代表人张薇，董事长。
委托代理人韩世鹏，辽宁同方律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人申琼珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人哈尔滨市东祥金店有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区工厂街119号。
法定代表人陈良，董事长。
委托代理人赵华峰，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人徐皓月，北京市君合律师事务所律师。
原告辽宁东祥金店珠宝有限公司（简称辽宁金店公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年6月30日作出的商评字［2017］第79261号关于第1403659号“東祥DONGXIANG”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月15日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉决定具有利害关系的哈尔滨市东祥金店有限责任公司（简称哈尔滨金店公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年12月6日依法公开开庭审理了本案。原告辽宁金店公司的法定代表人张薇、委托代理人韩世鹏,被告商标评审委员会的委托代理人申琼珊、第三人哈尔滨金店公司的委托代理人赵华峰、徐皓月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定认定：“替他人推销”服务是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向销售者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。本案中，辽宁金店公司在撤销三年未使用程序中提交证据均未体现第1403659号“東祥DONGXIANG”商标（简称诉争商标）在核定的第35类推销（替他人）和进出口代理等服务项目上的使用情况，不能证明诉争商标在2012年9月28日至2015年9月27日期间（简称指定期间）在核定使用的服务上进行了公开、真实、合法的使用。故依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定,商标评审委员会决定诉争商标的注册予以撤销。
原告辽宁金店公司诉称：原告使用诉争商标，推销（替他人）构成实际使用，被诉决定认定事实不清。原告的“东祥”金店系老字号品牌，诉争商标和原告的第3361625号商标为“辽宁老字号”和“辽宁省著名商标”，诉争商标被认定为“驰名商标”。故请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人哈尔滨金店公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第1403659号“東祥DONGXIANG”商标，由中国工商银行商业银行于1999年1月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2000年5月28日在第35类推销（替他人）服务上获准注册。该商标于2011年2月23日转让给辽宁金店公司。经续展，诉争商标专用期限至2020年5月27日
针对该商标，哈尔滨金店公司以连续三年停止使用为由向商标局提出请求撤销诉争商标的申请。商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y003931号决定，维持了诉争商标的注册。
哈尔滨金店公司不服该决定，于2016年9月28日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：辽宁金店公司在诉争商标核定使用的推销（替他人）、进出口代理服务上未对诉争商标进行有效的使用，要求辽宁金店公司提交一份完整的使用证据以证明其真正在指定服务上使用了诉争商标。综上，请求撤销诉争商标在上述服务上的注册。为支持前述申请理由，哈尔滨金店公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：高行终字第1366号判决书复印、2016最高法行在74号判决书复印件和第35类服务范围认定的司法判例。
辽宁金店公司答辩的主要理由是：“东祥”金店辽宁金店的老字号品牌，两次被认定为驰名商标，不存在弃用可能性。辽宁金店公司在诉争商标核定使用的推销（替他人）服务上对诉争商标进行了有效的使用，请求对诉争商标予以维持。
商标评审委员会从商标局调取了原告辽宁金店公司提交的以下主要证据（主要为光盘证据，其中部分光盘证据包含了复印件证据）：
1、辽宁金店公司的设立渊源资料及其公司营业执照、企业工商信息等；
2、辽宁金店公司及其商标所获荣誉；
3、关于第4376182号“哈东祥HADONGXIANG”商标等异议复审的北京市高级人民法院判决书；
4、微营销服务协议、系统购买合同；
5、国图检索报告；
6、《新晚报》、《黄金珠宝采购指南》相关报道；
7、企业宣传短片网页图片、视频短片；
8、与东莞市东信网络技术有限公司沈阳分公司合同；
9、与沈阳蓝方广告传媒有限公司合同及短信内容；
10、2014年国际铂金协议会联合推广活动协议书；
11、辽宁金店公司的相关捐赠活动报道；
12、辽宁金店公司通过工艺品盒、商品价签和其他印刷品上对“东祥”商标进行的宣传推销；
13、辽宁金店公司的货品采购合同、加工设备采购合同及产品检验报告；
14、与大商集团锦州百货大楼有限公司等公司的合同、发票等资料；
15、东祥金店葫芦岛及牡丹江加盟店证明资料；
16、各独立旗舰店销售凭证及店面照片；
17、天猫旗舰店出货凭证、后台数据及网页照片；
18、京东旗舰店销售发票、后台数据及网页照片；
19、苏宁易购、国美在线、聚划算、拉手网等网页推销宣传图片；
20、东祥金店公司广告发布情况、产品销售合同及发票；
21、2013-2014年审计报告及完税证明。
2017年6月30日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，第三人哈尔滨金店公司向本院提交了高行终字第1366号判决书复印件、有关第35类服务范围认定的司法判例、2016最高法行再74号判决复印件、辽宁金店公司天猫旗舰店的商品截图、中国黄金有限公司的介绍及加盟店店面效果图等证据。原告辽宁金店公司向本院提交了如下证据：
22、辽宁金店公司与中国黄金集团黄金珠宝有限公司（简称中国黄金公司）的特许经营加盟协议，辽宁金店公司与中国黄金公司、深圳市瑞金国际投资控股有限公司（简称深圳瑞金公司）关于采购、销售金条的购销合同、入库明细单、发票、销售单据等；
24、辽宁金店公司与内蒙古兴安盟扎赉特旗金天利金店（简称金天利金店）的特许经营合同、哈尔滨市东鑫泓商贸有限公司授权金天利金店代理品牌手表的授权书、手表销售凭证、手表陈列照片、个体工商户营业执照；
25、辽宁金店公司与大商集团沈阳铁西新玛特购物休闲广场有限公司（简称新玛特公司）的联销合同复印件、证明、发票复印件、微信截图、照片等。
上述事实，有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标于指定期间是否在指定商品上进行了商标法意义上的使用
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
本案中，原告主张其提交的证据足以证明其于指定期间在核定使用的推销（替他人）服务上对诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用。
对此，本院认为，商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。
替他人推销之服务的重要特征有：1、所谓替他人推销，包括提供建议、策划、宣传、咨询等服务，系为他人的商业活动提供服务，而不是为自己销售等商业活动提供服务；2、替他人推销的主要商业利润模式为收取策划、咨询、宣传等服务费用，而非通过直接向消费者出售商品或服务，以价格差异获得商业利润的情形，也不包括通过合同形式将自己拥有的经营资源在统一的经营模式下许可他人开展经营，并收取特许经营费用的商业活动。
本案中，辽宁金店公司与中国黄金公司、金天利金店等签订的特许经营合同，均是作为被特许人或特许人发生的特许经营活动，并不属于替他人推销的范畴；辽宁金店公司与新玛特公司签订的联销合同，虽在第3.2条约定了促销服务费，但系新玛特公司为辽宁金店公司在该公司经营场所的店面进行促销，并非辽宁金店公司为他人促销，亦无证据表明辽宁金店公司使用诉争商标签订了为他人促销的协议并真实履行；辽宁金店公司提交的其他采购、销售、宣传证据如货品采购合同、加工设备采购合同、天猫旗舰店销售发票及相关宣传，系为自身销售所做的宣传推广行为，不属于替他人推销。
对于本案其他证据，或未显示诉争商标标识，或未显示形成时间、或未提交原件及相应的履行证据，或为证明力较弱的自制证据，或不属于核定服务，均不能证明诉争商标在核定服务上进行了商标意义上的使用。纵观辽宁金店公司在本案中提交的全部证据，其未就任何一个替他人推销的事实形成完整的证据链，证明其在核定使用的推销（替他人）服务上对诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告辽宁东祥金店珠宝有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告辽宁东祥金店珠宝有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张 宁
人民陪审员 高 睿
人民陪审员 毛艾越
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 李景生