河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终5249号上诉人（原审被告）：康中良，男，1956年7月26日生，汉族，住安阳市。上诉人（原审被告）：张桂珍，女，1959年12月12日生，汉族，住安阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张贵生，男，1957年2月23日，住安阳市北关区向阳路**号院*号楼*单元*号，系张桂珍弟弟。被上诉人（原审原告）：陈玉森，男，1969年11月15日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：张明恩，河南豫红律师事务所律师。上诉人康中良、张桂珍因与被上诉人陈玉森民间借贷纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院(2016)豫0527民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康中良、张桂珍的委托诉讼代理人张贵生，被上诉人陈玉森的委托诉讼代理人张明恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康中良、张桂珍的上诉请求：1、一审法院多判还款义务130000元及利息。2、一审判决认定事实不清。3、一审程序违法，请求二审法院发回重审。事实和理由：1、2011年7月23日，安阳市耀迪贸易有限公司向陈玉森借款600000元，约定月息2.2分。借款后，耀迪公司按照约定支付利息，每月通过银行支付借款利息13200元。2012年2月份，经借款双方协商以后利息按照2分支付，从2012年3月开始每月23日通过银行支付利息12000元。2012年10月份，双方通过康宝印从中再次协商利息降为1.5分，从2012年11月23日起通过银行支付利息9000元。由于耀迪公司经营状况不良，2015年10月6日双方协商一致，考虑到以前已经实际支付利息215400元，被上诉人对拖欠的利息不再要求支付。耀迪公司尽最大的努力偿还被上诉人本金130000元，并由张贵生在原欠条上批注下欠470000元及张贵生签名，欠470000元没有约定利息。2、一审原告起诉的借款，是张贵生经营耀迪公司期间所借，不是上诉人借款。3、一审原告在开庭前撤回对耀迪公司、张贵生、胡献丽起诉，未向上诉人送达撤诉裁定。被上诉人陈玉森辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，应维持原判。陈玉森向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同偿还原告款人民币600000元，并按月息2.2分从借款之日计息至偿还清款之日止；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年7月23日，安阳市耀迪贸易有限公司以做生意资金紧张为由，借原告款600000元，并给原告出具了收款收据，该收据载明：“今收到陈玉森人民币陆拾万元整（600000元），收款事由：借款，月息2.2分。”安阳市耀迪贸易有限公司加盖了财务专用章，会计及经手人分别签了名字。2015年10月6日，张贵生在该收据上方注明“已还壹拾叁万元，张贵生，2015、10、6号”字样。原告诉称该还款130000元为给付的利息。双方未约定还款期限。庭审中，原告请求被告按月元息2分给付利息。另查明，2005年3月4日，张贵生与胡献丽作为股东共同出资开办了安阳市耀迪贸易有限公司。2009年11月6日，安阳市耀迪贸易有限公司的原股东张贵生与胡献丽将其股权转让给了本案的被告康中良、张桂珍，由其二人作为股东变更了工商登记进行经营。2016年8月23日，安阳市耀迪贸易有限公司的股东康中良、张桂珍召开了2016年度第1次股东会议，经100%股东同意，会议审议通过了《公司清算报告》，准予公司注销。2016年8月31日，安阳市工商行政管理局注销了安阳市耀迪贸易有限公司的工商登记。2016年7月4日，安阳市耀迪贸易有限公司在河南法制报刊登了“安阳市耀迪贸易有限公司经股东会议解散公司，并成立了公司清算组。请公司债权人自本公告发布之日起45日内向公司清算组申报债权，特此公告。”安阳市耀迪贸易有限公司的股东康中良、张桂珍未将公司解散清算事宜书面通知本案的原告陈玉森，原告未在公告期限内申报债权。一审法院认为，2011年7月23日，安阳市耀迪贸易有限公司以做生意资金紧张为由，借原告现金600000元，并给原告出具了收款收据，收款事由显示为借款，双方形成了民间借贷关系。该关系事实清楚，证据充分，依法予以确认。因安阳市耀迪贸易有限公司系被告康中良、张桂珍二股东开办，且已于2016年8月31日注销，被告康中良、张桂珍在申请公司注销成立清算组后，明知本案的原告系其公司的债权人而不进行书面通知，导致原告对其债权未进行申报。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”及最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，被告康中良、张桂珍作为安阳市耀迪贸易有限公司的股东，应当对原告的损失承担赔偿责任。故被告康中良、张桂珍依法应当偿还原告借款本金600000元，原告在庭审中自愿请求被告按月元息2分计息不违反法律规定，系其对自己权利的自由处分，予以准允。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：限本判决生效后十日内，被告康中良、张桂珍共同偿还原告陈玉森的借款本金600000元，并自2011年7月23日起按月元息2分计息至还清款之日止（履行时应当扣除被告已给付原告的利息130000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由康中良、张桂珍共同负担。本院二审期间，上诉人提交向被上诉人支付利息的银行转账记录，证明已经偿还被上诉人部分利息及偿还本金130000元，被上诉人对偿还的部分利息予以认可，对偿还的130000元认为是偿还的借款利息，不是本金。上诉人偿还借款利息如下：2011年8月22日至2012年1月19日按照月息2.2分每月偿还利息13200元。2012年2月23日至2012年10月23日每月偿还利息12000元。2012年11月23日偿还利息9000元，2013年1月23日偿还利息9000元。2013年10月14日，按照被上诉人要求，向张旭账户转款100000元，2014年1月29日转款10000元，2015年2月26日，向陈玉森账户转款20000元。后三笔款项与借条上记载的13万元系同一笔款项。从以上转账记录可以确认，双方之间开始约定利息为月息2.2分，后双方调整为月息2分，最后利息调整为月息1.5分。上诉人上诉主张在2012年12月23日偿还利息9000元，被上诉人不予认可，上诉人没有提交其他证据予以支持。其他事实与一审法院查明认定的事实一致。本院认为，关于一审程序问题。陈玉森在一审诉讼期间撤回对耀迪公司及原股东的起诉，是其对自己诉讼权利的处分，不违背法律规定，上诉人上诉称一审程序违法的上诉理由与事实不符，本院不予支持。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”上诉人作为清算组织的成员，将耀迪公司注销未通知被上诉人，一审法院判决上诉人共同偿还被上诉人借款及利息并无不当。上诉人提交证据证明已经偿还了部分借款利息，被上诉人予以认可，本院予以确认。关于上诉人偿还的130000元是借款本金还是借款利息的问题。上诉人上诉称该130000元是偿还的借款本金，被上诉人不予认可，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该130000元应当认定是偿还的借款利息。根据上诉人偿还被上诉人利息的转账记录，可以认定上诉人主张的双方协商借款本金按月息1.5分计息理由成立。本案借款发生时间是2011年7月23日，上诉人第一次支付利息时间是2011年8月22日，上诉人支付利息到2013年1月23日（2012年12月利息未付）。2013年10月14日，按照被上诉人要求，向张旭账户转款100000元，此时上诉人欠被上诉人10个月利息，按照法律规定，上述款项首先偿还利息90000元，剩余10000元抵顶借款本金，故被上诉人借款本金实际为590000元。借款本金利息应从2013年10月24日起按照月利率1.5分开始计算。上诉人上诉称被上诉人放弃了要求支付利息，被上诉人不予认可。综上所述，上诉人康中良、张桂珍的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省内黄县人民法院(2016)豫0527民初2756号民事判决；二、康中良、张桂珍于本判决生效后十日内，共同偿还陈玉森的借款本金590000元，并自2013年10月24日起按月元息1.5分计息至还清款之日止（履行时应当扣除康中良、张桂珍已给付陈玉森的利息30000元）；三、驳回陈玉森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由陈玉森负担100元，康中良、张桂珍共同负担9700元。二审案件受理费2900元，由陈玉森负担400元，康中良、张桂珍共同负担2500元。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  吕建伟审判员  李慧敏二〇一七年十二月十九日书记员  田 琳