新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第375号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钱念虎。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冷长江。
以上两上诉人共同委托代理人：李慧，新疆枫树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：翟洪伟。
委托代理人：刘云清，新疆博源律师事务所律师。
上诉人钱念虎、冷长江因与被上诉人翟洪伟承揽合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2014）巩民初字第1289号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人钱念虎、冷长江及其委托代理人李慧、被上诉人翟洪伟及其委托代理人刘云青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟洪伟原审诉称：2014年4月25日，双方签订《加工定作合同》，定作加工费为60万元。其已全面履行义务，但钱念虎、冷长江在支付38万元加工费后，剩余22万元拒不支付，故诉至法院。请求：支付定作加工费22万元，违约金4.4万元，交通费2000元，律师费10700元及本案的其他诉讼费用。
钱念虎、冷长江原审辩称：翟洪伟制作的砂机质量不合格，且位于伊宁县青年农场的砂机安装完毕，生产出来的沙子因不符合标准已经造成经济损失，故提起反诉请求：1、翟洪伟将位于伊宁县青年农场的砂机安装完毕，修理并重新制作位于巩留县七乡砂机的捞沙船、料斗、滚筒筛；2、支付吊装费25915元、电费2000元、氧气费1500元，并承担违约金12万元；3、赔偿经济损失25万元；4、由翟洪伟承担本案的诉讼费用。
原审法院查明：2014年4月25日，翟洪伟与钱念虎、冷长江签订“加工定作合同”，由翟洪伟承揽定作砂机两套，总价款为60万元。合同第五条约定：“定作物自交付给定作方之日起30日内承揽方保修。定作物自交付给定作方之日起30日届满，定作方未提出书面异议视为定作物符合定作方一切要求，承揽方无责任”。针对定作物的规格，双方同时签订了“定做方特别要求”，对砂机的滚筒筛、料斗、螺旋叶片等部件的尺寸进行约定。2014年5月13日，翟洪伟与钱念虎和黄淑泉（黄淑泉也在翟洪伟处定制过砂机，并作为证人出庭作证）签订“定作方补充要求”，该份补充要求里对砂机的个别部件做了更改，并在第四条约定“其他更改数据，以实际安装设备为准”，双方对该“定作方补充要求”争议很大。另查明，钱念虎、冷长江定作两台砂机安装后均投入生产，位于伊宁县青年农场的砂机，除一台捞沙船没有安装，没有提出其他质量问题；位于巩留县七乡的砂机，钱念虎、冷长江认为质量不合格，进行过多次维修。庭审中，钱念虎与冷长江单方委托新疆中远工程检测有限公司对巩留县七乡砂机的规格是否符合“定做方特别要求”进行了鉴定，并出具鉴定意见书。
原审法院认为，本案争议的主要焦点就是“定作方补充要求”是否是对“加工定作合同”的补充。对此争议，钱念虎、冷长江在第一次及第三次庭审中均认可“定作方补充要求”是对“加工定作合同”的补充，但在第二次庭审中又予以否认并提供证人黄淑泉出庭作证，对此钱念虎、冷长江对该事实的态度前后矛盾，反复变更，应采信其第一次及最后一次陈述，对证人黄淑泉证言不予采信，认定“定作方补充要求”是对“加工定作合同”的补充。而“定作方补充要求”第四条约定：“其他更改数据，以实际安装设备为准”，故钱念虎与冷长江要求按照“定做方特别要求”对砂机规格进行鉴定的鉴定意见，不予采纳，由此产生的鉴定费应由其自行承担。另，双方在加工定作合同中已经明确约定在交付之日起30日内书面提出异议，否则视为定作物符合定作方的一切要求，但在砂机交付使用后，钱念虎、冷长江并没有以书面形式对砂机质量不合格提出异议，并且数次在售后服务单上签字表示满意。砂机在交付安装后投入使用时，定作方应当验收，并且30天的异议期足以让定作人发现砂机是否符合定作标准、是否能够正常运行，并向翟洪伟提出书面异议，但钱念虎、冷长江并没有按照合同内容行使自己的权利，而是在翟洪伟提起诉讼后才当庭抗辩称砂机质量不合格，而按照合同约定，超过异议期则视为定作物符合定作方要求。合同是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方应严格按照合同内容履行各自的义务，故钱念虎、冷长江应当承担支付定作款的责任，而其要求翟洪伟继续将未完工的砂机安装完毕、修理、重做的请求，应当在异议期内以书面形式提出，超过异议期，砂机质量出现问题的维修责任应当由其自行承担，故对钱念虎、冷长江的该项反诉请求不予支持。钱念虎、冷长江反诉要求翟洪伟支付吊装费25915元、电费2000元、氧气费1500元，经济损失25万元因未提供任何证据予以佐证，不予支持。钱念虎、冷长江要求翟洪伟支付违约金12万元，因未提供证据证明翟洪伟存在违约行为，对该项反诉请求，不予支持。对于砂机定作尾款数额的问题，钱念虎、冷长江在第一次庭审中承认支付过38万元，而第三次庭审又改变称支付过40多万，对已经承认的事实作出变更，而没有提供足以推翻原事实的证据，对该变更不应当采信，故应认定钱念虎、冷长江在翟洪伟处定作总款为60万元的砂机，已经支付38万元，钱念虎、冷长江第一次庭审时要求尾款应扣减2万元，但并未提供证据对扣减部件金额的来源加以证明，应承担举证不能的责任。根据双方签订的定作加工合同第八条规定，违约金按照合同总金额20%计算，并由违约方支付律师费、差旅费和诉讼费，所以翟洪伟要求支付违约金4.4万元违约金合法合理，要求支付律师费10700元也有定作加工合同、律师费发票、代理合同，予以支持。但要求支付油费，因提供的发票无法证实是索要欠款时的支出，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钱念虎、冷长江共同支付翟洪伟定作砂机款22万元、违约金4.4万元、律师费10700元，合计274700元；二、驳回翟洪伟的其他诉讼请求；三、驳回钱念虎、冷长江的全部反诉请求。本案本诉案件受理费减半收取2718元，反诉费4100元，合计6818元，由钱念虎、冷长江共同承担。
钱念虎、冷长江不服原审判决，向本院提起上诉称：翟洪伟提供的两台砂机，其中一台的捞砂船至今未安装，还有一台砂机明显的质量问题，尺寸和规格与定做方要求不相符，造成砂机无法正常生产。合同履行过程中，其口头提出砂机不符合要求，翟洪伟也认可派出工人维修，但尚未修好。双方之间就维修的事宜，不存在交接手续，翟洪伟提到的售后服务单实际是领料单。其花费巨资购买砂机是为了使用，现砂机不能正常运转系翟洪伟构成违约，给其造成损失。现翟洪伟提出给付货款，其前提应将未安装的砂机安装完毕，并交付符合合同要求的砂机。原审中，其提出反诉请求合法有据，应予以支持。综上，请求：1、撤销原审判决，判令翟洪伟重做、更换巩留县七乡的砂机，支付伊宁县青年农场砂机捞砂船的安装费29415元（吊装费25915元、电费2000元、氧气费1500元）；3、翟洪伟向其支付违约金12万元；4、鉴定费2万元由翟洪伟承担；5、一、二审诉讼费由翟洪伟承担。
针对钱念虎、冷长江的上诉请求及理由，翟洪伟答辩称：双方签订“加工定作合同”后，又签订“定做方补充要求”，在实际定作安装过程中，经协商砂机尺寸已经全部变更，鉴定报告是按照“加工定作合同”约定作出的结论，可是实际上定作要求发生了变更，应依变更后的数据为准。另外，售后服务单有钱念虎的签字，说明交付定作物是合格的。请求：驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2014年4月25日，定作人钱念虎、冷长江与承揽人翟洪伟协商加工伊宁县青年农场和巩留县七乡两台砂机，共计60万元。双方签订的《加工定作合同》约定：“…五、定作物自交付给定作方之日起30日内承揽方保修。定作物自交付给定作方之日起30日届满，定作方未提出书面异议视为定作物符合定作方一切要求，承揽方无责任…七、在签订本合同的当日定作方向承揽方支付定金150000元，定作方提取定作物的当日前向承揽方支付150000元，余款以结算欠据金额为准，收款收据为准；八、一方违约，违约方向守约方支付违约金，违约金按本合同总金额的20%计算，并承担守约方为此发生的诉讼费、律师费、差旅费等所有实际费用”。钱念虎、冷长江自2014年4月25日起至2014年7月22日止，先后向翟洪伟支付定作加工费38万元。
原审审理期间，冷长江就巩留县七乡砂机的规格是否符合“定做方特别要求”提出申请鉴定，新疆中远工程检测有限公司接受原审法院委托，并作出鉴定意见：“争议砂机部分设备尺寸（毛沙机长度、螺旋洗砂机直径与长度、螺旋叶片厚度、输送机成品输送带长度与宽度、振动筛输送带长度）不符合合同约定标准”。
本案在本院审理过程中，双方当事人对以下事实予以确认：1、巩留县七乡砂机于2014年6月8日交付，伊宁县青年农场砂机除捞砂船未安装外，于2014年7月20日交付。2、《定作方特别要求》中伊宁县青年农场原合同上要求定作两个单轮捞砂船，实际改为一个双轮捞砂船。3、2014年7月8日，钱念虎在《售后服务单》上签字。4、2015年7月，钱念虎自行将伊宁县青年农场的捞砂船安装完毕，且已投入使用，翟洪伟当庭表示安装捞砂船大约产生3000元安装费，同意从剩余价款中扣除。
本院认为，翟洪伟为冷长江、钱念虎承揽加工两台砂机，双方签订《加工定作合同》并附表《定作方特别要求》，对承揽加工的标的数量、质量、报酬、履行期限、交付时间、违约责任等均有明确约定，双方当事人对此均没有异议，本院予以确认。现翟洪伟分别将两台砂机交付，要求冷长江、钱念虎支付剩余价款，对此，冷长江、钱念虎认为交付工作成果，不符合定作要求拒绝支付。本案争议焦点是：1、定作物是否符合定作人要求，翟洪伟要求支付剩余价款的理由能否成立。2、谁构成违约，应否支付违约金以及鉴定费、律师费的承担问题。
关于焦点1。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。关于巩留县七乡砂机是否符合定作人要求、应否支付剩余价款问题。诉讼中，翟洪伟向法庭提交由钱念虎分别于2014年7月8日、2014年7月19日和2014年8月8日签字的《售后服务单》拟证明其将巩留县七乡砂机交付冷长江、钱念虎后，冷长江、钱念虎对该砂机表示满意，应支付剩余价款。对此，钱念虎仅对2014年7月8日的《售后服务单》的真实性不持异议，同时，冷长江、钱念虎述称在维修过程双方间没有办理交接手续，此服务单非维修单系领料单。经审查，2014年6月8日，翟洪伟将砂机交付冷长江、钱念虎。交付使用过程中，冷长江、钱念虎就其所述砂机存在质量问题，却未在合同约定的30天异议期内以书面形式向翟洪伟进行主张，而是在翟洪伟向其诉讼要求支付剩余价款时，当庭提出砂机质量不符合要求申请鉴定，此主张已超出合同约定期限，根据双方签订的《加工定作合同》第五条约定，应视为巩留县七乡砂机符合定作方的要求。关于伊宁县青年农场砂机按约交付，应否支付剩余价款问题。2014年7月20日，翟洪伟将该砂机（捞砂船未安装）交付冷长江、钱念虎的事实，双方当事人虽没有异议，但在诉讼中，双方就捞砂船未安装的原因，各执己见。庭审调查过程中，翟洪伟提交电话录音拟证明未安装原因系因砂场没有水、钱念虎不让安装。对此，钱念虎不予认可。结合本案事实分析，该电话录音内容不足以反映钱念虎在将原合同上要求定作两个单轮捞砂船，改为一个双轮捞砂船后，不积极进行安装的事实，此与常理不符，因此，该电话录音的可信度较低，本院不予采信。另，本案在本院审理过程中，钱念虎当庭表示，其已2015年7月将捞砂船安装完毕，且已投入使用，故双方继续履行安装义务已无必要，应从价款中扣减捞砂船未安装的费用。诉讼中，关于安装捞砂船所产生费用问题，钱念虎虽要求翟洪伟给付安装费29415元，但就其主张未提供证据证明，本院不予采信。鉴于翟洪伟当庭表示其愿意承担3000元的安装费，本院只能按此自认数额作为扣减依据。综上，翟洪伟已基本完成了两台砂机的承揽加工任务，虽然其未能提供双方交付验收的相关证据，但冷长江、钱念虎已实际接收使用，故对翟洪伟实际完成的工程量冷长江、钱念虎应支付相应的价款即21.7万元（60万元-38万元-3000元）。
关于焦点2。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。根据承揽合同的法律特征，承揽合同是双务、有偿、诺成合同，承揽人所完成的定作物具有一定的特定性，应接受定作必要的检验。综观本案案件事实，翟洪伟虽基本完成两台砂机的承揽加工任务，但所交付的伊宁县青年农场砂机捞砂船未安装,翟洪伟应承担安装、调试、检验等违约责任。两台砂机基本交付使用的情况下，冷长江、钱念虎未能及时支付剩余价款，应承担逾期付款的违约责任。鉴于双方均存在违反合同的情形，应当各自承担相应的责任。原审法院仅判决一方承担违约责任错误，本院予以纠正。另，根据合同第八条约定，违约方向守约方支付违约金，并承担守约方为此产生的所有实际费用。现翟洪伟认为冷长江、钱念虎构成违约，要求冷长江、钱念虎承担律师费10700元，冷长江、钱念虎则认为翟洪伟存在违约行为，要求翟洪伟承担鉴定费2万元，鉴于双方均有违约，故双方此项诉求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定基本事实清楚，但判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销巩留县人民法院（2014）巩民初字第1289号民事判决；
二、钱念虎、冷长江于本判决生效后十五日内一次性向翟洪伟定作砂机款21.7万元；
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回翟洪伟的其他诉讼请求；
四、驳回钱念虎和冷长江的其他反诉请求；
一审案件受理费6818元、二审案件受理费8121元，合计14939元，由翟洪伟负担7469.50元，钱念虎和冷长江负担7469.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 马晓梅
代理审判员 杨 静
二〇一六年四月三十日
书 记 员 孙 杰