江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）苏民三终字第0205号
上诉人（原审被告）常州金泽餐饮管理有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇人民西路2号B813－814。
法定代表人卢泽金，该公司总经理。
委托代理人张华芳，江苏乐天律师事务所律师。
委托代理人朱继龙。
被上诉人（原审原告）余立。
委托代理人王飞，江苏金景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶树芳。
委托代理人王飞，江苏金景律师事务所律师。
原审被告侯贝珍，南京市雨花台区亿鲜酒店业主，经营地址在江苏省南京市雨花台区西善桥街道明华家园*幢**号（西善桥北路99－14）。
上诉人常州金泽餐饮管理有限公司（以下简称金泽公司）因与被上诉人余立、被上诉人陶树芳、原审被告侯贝珍侵犯商标专用权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月31日受理后依法组成合议庭，于2009年10月13日公开开庭审理了本案，上诉人金泽公司法定代表人卢泽金以及委托代理人张华芳、朱继龙，被上诉人余立、陶树芳的共同委托代理人王飞，到庭参加诉讼。原审被告侯贝珍经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
余立、陶树芳一审诉称：余立、陶树芳自1999年11月起合作经营火锅店，以陶树芳名义注册登记“南京市白下区石婆婆烧鸡公火锅店”。2003年9月以余立名义向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）提出在第43类服务项目上注册“石婆婆”图文商标的申请，并于2006年2月获得核准注册。经营近十年来，该注册商标已为公众所熟悉，与余立、陶树芳所提供的服务紧密相联。2008年9月，余立、陶树芳发现侯贝珍在店面门头使用“石婆婆烧公鸡”字样对外经营，并查访得知其系金泽公司的加盟店。余立、陶树芳在互联网上搜索发现，金泽公司从2006年开始即以“石婆婆烧公鸡”为商标进行火锅店经营，并在网上作大量虚假宣传，至今为止在全国各地设立了直营店近十家及加盟店四十余家。金泽公司、侯贝珍的行为侵犯了余立、陶树芳的注册商标专用权，给其造成巨大经济损失，故诉至法院，请求判令金泽公司、侯贝珍立即停止侵权；在相关网站上刊登道歉声明、消除影响；判令金泽公司赔偿其经济损失420万元，侯贝珍对其中的50万元承担连带责任；并判令金泽公司、侯贝珍承担本案诉讼费。
金泽公司一审辩称：其所使用的商标与余立、陶树芳所主张的注册商标既不相同也不近似，是使用自己在第31类上注册的商标，并未使用余立、陶树芳商标，余立、陶树芳商标缺乏显著性，且未规范使用其所注册的商标，也不会因为金泽公司、侯贝珍的使用行为遭受损失，为此，金泽公司已向商标局申请注销余立的注册商标，并据此申请法院中止本案的审理。综上，请求法院驳回余立、陶树芳的诉讼请求。
原审被告侯贝珍经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提供任何书面答辩意见或证据。
本案一审中的争议焦点是：1、余立、陶树芳所指控的侵权行为是否成立；2、如果侵权成立，金泽公司、侯贝珍应当分别承担何种民事责任。
一审法院查明：
一、余立、陶树芳及其权利状况。
1999年3月28日，余立、陶树芳签订了一份《合作协议书》，约定由余立出资25000元，陶树芳出资5000元，共同投资设立南京石婆婆烧鸡公火锅店。并约定该店以陶树芳名义注册，但其不参加经营；余立为隐形股东，但负责实际经营。同年11月16日，“南京市白下区石婆婆烧鸡公火锅店”（以下简称石婆婆烧鸡公火锅店）经南京市工商行政管理局白下分局核准登记成立，经营性质为个体工商户，经营者为陶树芳，经营范围是：制售小吃。
2006年2月21日，商标局核准了余立申请注册的“石婆婆”图文商标，注册证号为3721017，核定服务项目为第43类：餐厅、餐馆、饭店、快餐馆。该商标为图文组合商标，由上方红色的圆环与下方黑色的“SHIPOPO”汉语拼音组成，圆环上均匀分布书写三组“石婆婆”中文文字。同年3月28日，余立与陶树芳签订一份《注册商标独占使用权许可合同》，约定余立将第3721017号“石婆婆”注册商标许可给陶树芳设立的石婆婆烧鸡公火锅店使用，许可性质为独占许可，许可期限自2006年2月21日至2011年3月27日，许可费用为每年1万元人民币。
金泽公司主张余立、陶树芳连续三年未使用其注册商标，应被依法撤销，其提供余立、陶树芳店面照片和注册商标争议裁定申请书等加以证明，同时申请一审法院中止本案审理。余立、陶树芳则主张其在南京设立有三家分店，其中新城市广场店、大明路店两家分店的店面招牌上使用的商标与其注册商标完全相同，另一家延龄巷店原来使用的商标亦与注册商标完全相同，在2008年年底重新装璜时予以更换，并提供相应照片、筷套、酒水单予以证明。
二、金泽公司、侯贝珍及其被控侵权行为。
侯贝珍系南京市雨花台区亿鲜酒店（以下简称亿鲜酒店）业主，该酒店于2008年9月1日经南京市工商行政管理局雨花台分局核准登记成立，经营范围是：中餐制售（不含冷荤菜）。
金泽公司成立于2006年12月6日，企业类型为有限公司（自然人控股），经营范围包括：餐饮企业咨询及企业管理咨询服务，餐饮服务（限分支机构经营）等。
2008年3月28日，金泽公司法定代表人卢泽金在商标局申请注册了“石婆婆焼公雞”图文组合商标，注册证号为4477772，核定使用商品为第31类：活家禽、种家禽。该商标由“石婆婆焼公雞”文字与一只公鸡的图形构成，其中“焼”、“雞”二字为汉字繁体字。
2008年11月3日，余立、陶树芳委托代理人王飞在江苏省南京市南京公证处公证员徐敏和公证人员陈明的监督下，使用该公证处的计算机，对网址为“www.cqspp.cn／newEbizl／EbizportalFG／portal／html／index.html”的网页进行公证，该网页显示为金泽公司的网页，该网页顶部显著位置标注“石婆婆焼公雞金泽餐饮特色品牌”字样，并标注有注册商标标记，在“石婆婆焼公雞简介”一栏对金泽公司作了如下介绍：金泽公司创建于2006年12月，主营推广全国特色知名餐饮品牌石婆婆烧公鸡，已经发展拥有直营店7家，各加盟连锁店40来家。网页还刊登两张分店照片，分别为“常州店”和“常州奔牛店”，照片显示两家店的店面招牌均使用“石婆婆焼公雞”标识。其后，王飞又对名称为“化龙巷论坛”的网站内容进行了公证，在该网站所登载的“化龙巷会员卡打折商家”名单中列举了“石婆婆烧公鸡”10家分店的地址、电话和打折信息。江苏省南京市南京公证处对以上内容进行了公证，并于同年11月6日出具了（2008）苏宁南证内民字第12719号公证书。
余立、陶树芳主张侯贝珍所经营的亿鲜酒店系金泽公司加盟店，金泽公司还在常州、重庆等地设有多家直营店或加盟店。余立、陶树芳提供照片用以证明金泽公司授权包括亿鲜酒店在内的所有直营店、加盟店均在店面招牌及经营活动中使用“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”标识。金泽公司对余立、陶树芳所主张的以上事实予以认可，侯贝珍经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，故一审法院对以上事实予以确认。双方对直营店和加盟店的具体数量陈述不一，对金泽公司所收取的加盟费数额亦持不同意见，金泽公司认可其收取的加盟费总额为20多万元。
将上述照片中被控侵权的“石婆婆焼公雞”、“石婆婆烧公鸡”标识与余立、陶树芳主张权利的涉案商标进行对比，前者为文字标识，其中“焼公雞”为“烧公鸡”的中文繁体字，含义相同，均为一种餐饮方式名称，不具有不同服务来源的可识别性，而“石婆婆”为该标识的核心内容，具有显著性和可识别性；后者为图文组合商标，由上方红色的圆环与下方黑色的“SHIPOPO”汉语拼音组成，圆环上均匀分布书写三组“石婆婆”中文文字，该商标的核心内容为“石婆婆”中文文字及其汉语拼音“SHIPOPO”。
余立、陶树芳明确其所指控的金泽公司、侯贝珍侵权行为是：在店面招牌及经营活动中使用“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”标识侵犯了余立、陶树芳注册商标专用权，同时亦构成不正当竞争。余立、陶树芳还明确表示其在本案中不就其企业名称权主张权利，故对相关事实不予理涉。
一审法院认为：
一、金泽公司、侯贝珍使用“石婆婆焼公雞”、“石婆婆烧公鸡”标识的行为侵犯了余立、陶树芳的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。
1、关于余立、陶树芳是否享有本案诉权。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，商标注册人或者利害关系人均可以向人民法院起诉，其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人。余立系涉案“石婆婆”图文商标的合法注册人，陶树芳系余立授权的该商标独占许可使用权人，余立、陶树芳的合法权利应受我国商标法的保护，任何人不得实施侵犯余立、陶树芳注册商标专用权的行为，余立、陶树芳均有权就被控侵权行为向法院提起诉讼。
关于金泽公司提出的中止本案审理的申请，一审法院认为，从金泽公司提供的照片看，余立、陶树芳在一家分店所使用的商标除增加一只公鸡的图形及颜色稍有不同外，其他与其注册商标相同；余立、陶树芳提供的照片则显示其在另两家分店所使用的商标与其注册商标基本相同。因此，金泽公司主张余立、陶树芳连续三年未使用其注册商标证据不足，其理由不足以影响余立、陶树芳注册商标专用权的稳定性，一审法院当庭驳回金泽公司关于中止本案审理的申请。
2、关于是否类似服务。余立、陶树芳主张的注册商标所核定的服务项目为第43类：餐厅、餐馆、饭店、快餐馆，侯贝珍所经营的亿鲜酒店经营范围是中餐制售，金泽公司的经营范围包括餐饮服务，在服务特点和消费对象方面均与余立、陶树芳商标注册类别相类似，故金泽公司、侯贝珍所提供的服务与余立、陶树芳注册商标类别属于类似服务。
3、关于是否近似商标。涉案商标系图文组合商标，其中汉语拼音“SHIPOPO”与中文文字“石婆婆”读音相同，含义相对应，以普通消费者的诵读、记忆习惯而言，其文字部分是该商标的核心内容；被控侵权标识系文字标识，其中“焼公雞”或“烧公鸡”为一种餐饮方式名称，不具有商标的显著性和可识别性，故该标识的核心内容为“石婆婆”文字。判断涉案商标与被控侵权标识是否构成近似，应当主要以两者文字部分的读音、含义作为判定要素。经对比，被控侵权标识的核心内容与涉案商标文字部分的“石婆婆”文字读音、含义均相同，足以使普通消费者对两者的服务来源产生混淆和误认，故两者构成近似商标。
4、关于金泽公司的抗辩是否成立。金泽公司抗辩称其使用的是自己合法注册的商标，并未侵犯余立、陶树芳注册商标权，一审法院认为，金泽公司在第31类活家禽、种家禽商品上注册“石婆婆焼公雞”图文商标，但其实际却在餐饮服务中使用该商标，其实际使用范围已经超出了核定商品的范围。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。可见，当被告将其注册商标超出核定商品的范围使用涉嫌侵犯原告注册商标专用权时，应属法院受理案件的范畴，如果被告在同一种或类似商品或服务上使用与原告注册商标相同或近似的商标，则被告仍然构成侵犯原告注册商标专用权。
综上，金泽公司、侯贝珍未经许可在其店面招牌及经营活动中使用“石婆婆焼公雞”、“石婆婆烧公鸡”标识，足以造成消费者的误认，侵犯了余立、陶树芳的注册商标专用权，应当承担相应民事责任。
二、金泽公司、侯贝珍应当承担民事责任的方式。
余立、陶树芳请求判令金泽公司、侯贝珍停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失，对此，一审法院认为：1、金泽公司、侯贝珍应当立即停止侵权，其中金泽公司不仅自己不得在相同或类似服务上使用与余立、陶树芳注册商标相同或近似的标识，也不得许可他人使用。2、关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权，且余立、陶树芳并未举证证明其因金泽公司、侯贝珍侵权行为造成商誉损害的事实，故对该项诉讼请求不予支持。3、关于判令金泽公司赔偿损失420万元的诉讼请求，一审法院认为，鉴于余立、陶树芳提供的证明金泽公司、侯贝珍获利的相关证据未被一审法院采信，且其在庭审中明确请求适用法定赔偿，故一审法院根据涉案商标的知名度、影响力，余立许可商标使用的使用费，侵权的时间、情节、地域、收取加盟费等因素酌定赔偿数额。4、关于判令侯贝珍对其中50万元承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，侯贝珍因金泽公司授权而使用被控侵权标识，其在主观上不具有侵权故意或共同侵权的意思联络，客观上现有证据足以证明其使用被控侵权标识的正当性和合理性，且金泽公司已经承担赔偿责任，余立、陶树芳权利已经得到救济，故侯贝珍可以参照以上法律规定依法免除赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，判决：一、侯贝珍、金泽公司于判决生效之日起立即停止侵权行为，即不得在其服务招牌、宣传资料及其他经营活动中使用或许可他人使用与余立、陶树芳享有专用权的第3721017号注册商标相同或相近似的商标或标识；二、金泽公司于判决生效之日起十日内赔偿余立、陶树芳经济损失50万元；三、驳回余立、陶树芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费40400元由金泽公司负担。余立、陶树芳预交的案件受理费由一审法院退回，金泽公司应负担的案件受理费在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。
金泽公司上诉称：1、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人起诉的是以上诉人使用的“石婆婆焼公雞”图文组合商标侵犯了被上诉人的“石婆婆”注册商标，而非一审判决认定的“石婆婆焼公雞”文字标识对被上诉人构成商标侵权。2、一审法律适用错误。首先，上诉人的注册商标与被上诉人的注册商标在字形、读音、含义上有很大差异，不构成相同或近似，各要素组合后更不存在任何相似之处，不易使公众对来源产生误认或者发生联想以及产生特定联系，且被上诉人也未提供证据证明上诉人使用的注册商标足以使普通消费者产生误认，从而误导了相关公众，不构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。被上诉人的商标内涵特指是人，上诉人的商标特指鸡，含义不同，不近似。被上诉人的商标是43类，上诉人的商标是31类，类别不同，也不近似。而一审判决将上述注册商标自行拆分，认为“石婆婆”在上诉人与被上诉人的商标中均属核心内容，而核心内容相同，则构成近似商标错误。其次，一审判决之所以认为上诉人侵权，另外一个重要原因是认为上诉人将自己注册的31类产品商标用于相关店面的显著位置进行大规模的宣传，就属跨类使用，也没有任何法律依据。本案中，被上诉人的商标是向消费者提供一种服务，是一种无形的东西，而上诉人提供的是一种有形的商品，即活家禽，两者之间根本不存在任何内在的联系。因此，本案的关键是对两个商标是否构成近似进行比对。只要两个商标不相同不近似，就不构成侵权，更不存在不正当竞争。3、上诉人的商标与被上诉人的商标既不相同也不近似，不应承担停止侵害和赔偿责任。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求并由被上诉人承担诉讼费用。
余立、陶树芳答辩称：
1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人擅自使用被上诉人取得的“石婆婆”注册商标且在核定服务项目进行经营，同时在常州地区设立了近十家直营店以及在全国各地委托设立或加盟设立四十家加盟店，侵害了被上诉人的商标专用权。2、一审判决适用法律正确。上诉人将自己取得的活家禽、种家禽注册商标用在餐饮服务方面，构成侵权。其次，上诉人在餐饮服务所使用的标识，其“石婆婆焼公雞”中的“石婆婆”三字与被上诉人注册商标“石婆婆”字形、文字读音及含义是一致的、相同的。上诉人将被上诉人的“石婆婆”注册商标说成是人，而自己使用的标识归结为鸡，有悖于事实和常理。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告侯贝珍未作答辩。
本案二审中的争议焦点是：金泽公司使用“石婆婆焼公雞”标识的行为是否构成商标侵权。
对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：
金泽公司使用“石婆婆焼公雞”、“石婆婆烧公鸡”标识的行为构成商标侵权。
1、金泽公司使用“石婆婆焼公雞”、“石婆婆烧公鸡”标识所提供的服务与余立、陶树芳注册商标类别属于类似服务。
余立、陶树芳主张的注册商标所核定的服务项目是第43类：餐厅、餐馆、饭店、快餐馆，金泽公司的经营范围包括餐馆服务，侯贝珍所经营的亿鲜酒店经营范围是中餐制售，在服务特点和消费对象方面均与余立、陶树芳注册商标类别类似。因此，金泽公司所提供的服务与余立、陶树芳注册商标类别属于类似服务。
2、金泽公司使用的“石婆婆焼公雞”、“石婆婆烧公鸡”标识与余立、陶树芳注册商标“石婆婆”构成近似商标。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，金泽公司、侯贝珍使用的“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”标识中“焼公雞”或“烧公鸡”是一种餐饮方式名称，不具备商标的显著性和可识别性，故其核心部分是“石婆婆”。该核心部分与涉案商标文字部分“石婆婆”文字读音、含义均相同，足以使消费者对两者服务来源产生混淆和误认，故二者构成近似商标。
3、金泽公司将“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”用作店面招牌及餐饮经营活动中超出了其核定使用范围，构成商标侵权。
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥第一百一十一条﹤javascript：SLC（98761，111）﹥第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，金泽公司注册商标核定使用范围为第31类活家禽、种家禽，而其在餐馆店面招牌上使用了“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”等标识，超出了原有商标的使用范围，而与余立、陶树芳注册商标核定服务项目餐厅、餐馆、饭店、快餐馆属于类似服务，且该标识与余立、陶树芳注册商标“石婆婆”构成近似，侵犯了余立、陶树芳注册商标专用权。金泽公司关于其店面招牌中使用的“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”等标识是其第31类活家禽、种家禽类别的注册商标，未超出其核定使用范围的主张与事实不符，本院不予采纳。
因此，金泽公司将“石婆婆焼公雞”或“石婆婆烧公鸡”用作店面招牌及餐饮经营活动中超出了其核定使用范围，且与余立、陶树芳注册商标“石婆婆”近似，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
综上，上诉人金泽公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8800元，由金泽公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
审 判 员 徐美芬
代理审判员 陈芳华
二〇〇九年十一月十六日
书 记 员 李 馨