海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1216号
上诉人（原审原告）：广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省电白县水东镇新湖一路95号。
法定代表人：杨任之，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任爱民，海南大兴天泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永锋，海南大兴天泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：万合集团邯郸天润房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市郸山区马大街与古城纬三路交叉口东北角。
法定代表人：赵明堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。
原审第三人：吴振坤，男，汉族，1955年9月1日出生，住广东省电白县。
上诉人广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白四建公司）与被上诉人万合集团邯郸天润房地产开发有限公司（以下简称邯郸天润公司）及原审第三人吴振坤建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院(2017)琼9001民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因本案没有新的事实和证据，本院决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人电白四建公司上诉请求：1．依法撤销五指山市人民法院(2017)琼9001民初19号民事判决。2．请求二审法院依法判决邯郸天润公司向电白四建公司支付违约金625443元（暂计至2017年1月3日,自2017年1月4日至欠款还清之日止仍按合同约定的千分之三计算违约金）。3.一、二审诉讼费由邯郸天润公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为《万合祥龙湖公馆（一期）人工挖孔桩工程施工合同》（以下简称《合同》）及《万合祥龙湖公馆（一期）人工挖孔桩工程施工合同补充合同》（以下简称《补充合同》）系吴振坤借用电白四建公司名义签订，是严重违背事实的。两份合同的双方当事人为电白四建公司及邯郸天润公司，吴振坤仅为电白四建公司签订合同时的委托代理人。委托代理人从事的民事法律行为非代理人本人行为，而是委托人的授权行为，其代理后果由委托人承担。2、邯郸天润公司向吴振坤支付工程款并不违背法律规定。首先，邯郸天润公司向吴振坤支付工程款，是电白四建公司与邯郸天润公司双方的约定，是对原合同中工程款支付条款的补充和变更；其次，既然邯郸天润公司可以委托他人代付工程款，那么电白四建公司也同样可以委托吴振坤代为收取工程款；第三，吴振坤代电白四建公司收取工程款，有电白四建公司出具的委托收款授权书，根据法律规定，吴振坤的行为也同样是一种代理行为，实际收款人应为电白四建公司；第四，电白四建公司指派吴振坤管理涉案工程项目，并委托其代为收取工程进度款，主要是为了便于工程项目中材料及人工工资及其它生活费用（包括水、电等）的支付；第五，一审判决认为电白四建公司委托吴振坤代为收取工程款的行为违反了会计制度，但却指不出究竟违反了什么会计制度？违反了哪一条？违反了该规定是否直接导致委托行为无效？既然一审判决没有相关的法律依据，那么电白四建公司认为应当采信该证据。3、一审判决认为《合同》及《补充合同》无效没有事实根据及法律依据。无论从合同的内容还是形式上来看，均未违反《中华人民共和国合同法》的规定，形式上合法，内容上亦合法。而且从合同签订至工程完工的整个过程来看，电白四建公司都是完全履行了全部合同义务。一审判决认为电白四建公司未履行合同，合同无效，严重违背了事实。二、一审判决程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，合议庭成员确定后，应该在三日内告知当事人。本案第二次开庭另行组成合议庭成员后，一审法院并未在法律规定的时间内告知电白四建公司（电白四建公司参加第二次庭审时才得知合议庭成员变更），使电白四建公司无法完整地行使法律赋予的诉讼权利，势必导致错误判决。综上所述，电白四建公司认为：电白四建公司指派本单位员工（即吴振坤）负责涉案工地的施工管理工作，代为收取工程款，代为从中支付材料及工人工资的行为系行业惯例作法，且不违反法律的强制性规定，而邯郸天润公司却一再违反合同的工程款支付约定，一再违约。电白四建公司依据合同约定追究邯郸天润公司的违约行为并无不当。相反，一审法院无视客观事实，肆意偏袒邯郸天润公司，对邯郸天润公司严重违约的行为予以了肯定和支持，有悖于法，恳请二审法院撤销一审错误判决，依法支持电白四建公司的诉讼请求。
被上诉人邯郸天润公司辩称：电白四建公司的上诉理由不成立。理由：一、原审认定电白四建公司与邯郸天润公司签订《合同》及其《补充合同》属无效合同，因此判决驳回电白四建公司提出索赔违约金的诉求，合法有据。该工程的实际施工人是吴振坤，吴振坤本人不是电白四建公司的员工，聘用合同签订时和工程施工时，吴振坤未达到60岁的法定退休年龄，与电白四建公司没有劳动合同关系，该公司没有发给吴振坤工资福利，没有缴付五项保险。工程施工一开始，都是由吴振坤本人筹划、投资和管理。施工的工人由吴振坤本人招聘，工人的工资由吴振坤本人发放。建设材料由吴振坤本人采购并支付材料款。吴振坤本人收取了建设方支付的全部工程款。因此，该工程是吴振坤本人借用有资质的建筑施工企业电白四建公司的名义承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定吴振坤借用电白四建公司名义与邯郸天润公司订立的建设工程施工合同无效。二、邯郸天润公司在支付工程款方面也不存在迟延付款的违约行为。按《合同》第15.2条规定：每次支付工程款，乙方（即施工方）必须向甲方（即建设方）提供与支付款项等额的正规统一发票。这是合同约定工程款支付的前提条件。但是，吴振坤本人除了以电白四建公司名义开具一张工程款发票并于2016年12月29日通过海汽快递方式向邯郸天润公司提供外，一直不按合同约定的付款条件与时间预先向邯郸天润公司提供发票，因此产生的不利后果的责任由吴振坤自负。根据合同的约定和《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，邯郸天润公司有权行使先履行抗辩权，不构成违约。三、在履行施工合同过程中，电白四建公司存在违约，没有按合同约定的工期竣工的严重违约行为给邯郸天润公司造成了严重的经济损失，邯郸天润公司将依法索赔，电白四建公司应当就其给邯郸天润公司造成的严重经济损失及违约金进行赔偿。按《合同》第11.1条规定，工程总工期为45天，即开工时间按2015年4月15日计算，竣工时间按2015年5月30日计算，工程完成时间以建设方、监理方、施工方三方共同检验合格的时间为准。竣工时间以桩基检测合格报告出具之日起计算。本案中的竣工情况是：5#楼、6#楼、10#楼、11#楼的竣工时间是2015年7月13日。7#楼、12#楼的竣工时间是2015年9月8日。从上述工程竣工时间看，施工方不按合同约定的时间完工，依法应承担违约的民事责任。按《合同》第11.2条规定，工期延长的，施工方按1000元／天支付违约金给建设方。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回电白四建公司的上诉请求。
原审第三人吴振坤没有提交书面陈述意见，庭审中仅口头述称其没有借用电白四建公司名义与邯郸天润公司签订合同及挂靠电白四建公司，涉案施工合同是电白四建公司与邯郸天润公司双方所签订，其本人仅受电白四建公司之托签订合同及管理工程，其本人没有承建该工程，该工程与其本人无关。
电白四建公司向一审法院起诉请求：1、判决邯郸天润公司立即支付拖欠工程款102654.77元；2、判决邯郸天润公司支付违约金625443元（暂计至2017年1月3日，自2017年1月4日至欠款还清之日止仍按合同约定的日千分之三计算违约金）。
一审法院认定事实：2015年4月20日，吴振坤借用电白四建公司的名义与邯郸天润公司签订了《合同》，由吴振坤对万合祥龙湖公馆（一期）5#、6#、7#、10#、11#、12#楼进行人工挖孔桩工程。2015年6月3日，吴振坤又借用电白四建公司的名义与邯郸天润公司签订《补充合同》，合同约定，补充合同总价为28万元。上述合同内工程完工后，经验收并决算，人工挖孔桩工程总造价为4026201元。截止2015年10月15日，邯郸天润公司向吴振坤付款252000元，后邯郸天润公司分几次付款，截止2017年1月3日，付清了最后一笔欠款102654.77元。双方在合同中约定，邯郸天润公司未按时支付工程款，每延期一日，则按应付款的0.3%支付违约金。
一审法院认为：依法成立的合同才受法律保护。本案中，电白四建公司与邯郸天润公司签订了《合同》及《补充合同》(简称两份合同），从吴振坤提交的工程款拨往吴振坤名下的委托书，和吴振坤在庭审中陈述工程款均拔到吴振坤名下，然后由吴振坤用拨付的工程款支付材料款、工人工资等陈述意见，及吴振坤强调工程款未按时拨付时，其用自己的资金垫付给工人发放工资，由此可以看出，电白四建公司并没有实际履行该两份合同，而是吴振坤在履行合同义务。吴振坤才是实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......。故电白四建公司与邯郸天润公司签订的两份合同属于无效合同，依法不应当受到法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。本案中，电白四建公司要求邯郸天润公司支付违约金，根据我国法律规定，违约金是基于违约责任产生的金额。违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。由此可以看出，产生违约责任的前提是合同必须是有效合同。而本案中，电白四建公司与邯郸天润公司签订的合同属于无效合同，故电白四建公司要求邯郸天润公司支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。电白四建公司在一审庭审中，当庭提出撤回要求邯郸天润公司支付工程款的请求，该请求是电白四建公司对自己权利所做出的处分，合同实际履行主体是吴振坤与邯郸天润公司，如果吴振坤和邯郸天润公司认为合同无效的过错在对方，则可以另行主张过错责任。本案中，电白四建公司不是合同实际履行主体，不能享有主张因对方存在过错责任而使己方受到损失的权利，故一审法院未向电白四建公司释明认定合同无效的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：驳回原告广东省电白县第四建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费11081元，由原告广东省电白县第四建筑工程公司负担。
二审中，当事人均没有新的证据提交。二审经查明的事实与一审查明的事实一致，对一审判决认定的事实及对证据的认证意见，本院予以确认。
本院认为,本案上诉争议的焦点是：电白四建公司主张邯郸天润公司支付工程违约金是否有事实根据和法律依据，其诉求是否应得到支持。根据本案查明的事实，电白四建公司与邯郸天润公司双方签订的《合同》及《补充合同》虽名义为电白四建公司与邯郸天润公司签订，但事实是吴振坤借用电白四建公司的名义与邯郸天润公司签订。涉案工程的施工履行均是由吴振坤组织施工人员进行施工，涉案工程款均是邯郸天润公司根据吴振坤要求将款打入吴振坤在银行开设的账户内，由吴振坤购置施工材料及支付工人工资，遇到邯郸天润公司没有及时支付工程款时，由吴振坤先垫付款给工人发放工资。可见在本案中电白四建公司并没有履行合同，以电白四建公司名义签订合同并实际履行合同义务的是吴振坤，吴振坤才是涉案工程实际承建和施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效......；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......；《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，电白四建公司与邯郸天润公司签订的上述两份合同属于无效合同，依法不应当受到法律的保护。鉴于本案中所涉及的工程已经竣工验收决算，工程款已支付完毕，对此双方并无异议。至于电白四建公司要求邯郸天润公司支付违约金，依据上述的法律规定，违约金是基于违约责任所产生的金额。本案中电白四建公司与邯郸天润公司双方所订立的合同属于无效合同，电白四建公司基于无效合同要求对方当事人支付违约金于法无据，且缺乏事实根据和法律依据，其请求依法不予支持。电白四建公司及吴振坤均主张合同为电白四建公司与邯郸天润公司签订，吴振坤原是电白四建公司员工，退休以后返聘回公司继续工作，但电白四建公司对其提出的主张没有证据予以证明，其主张本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。电白四建公司上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10054元，由上诉人广东省电白县第四建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴党恩
审 判 员 陈小燕
审 判 员 林树平
二〇一七年八月二十三日
法官助理 王经铭
书 记 员 陈素园
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。