湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终213号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住荆门市东宝区白云大道88号（风华雅庭），统一社会信用代码91420800706926120E。
法定代表人：李曦，总经理。
委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚先华，男，1954年10月1日出生，汉族，自由职业，住京山县，
原审被告：张顺，男，1996年1月9日出生，汉族，无业，住京山县，
原审被告：张道荣，男，1971年2月16日出生，汉族，住京山县，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称平安财保荆门支公司）因与被上诉人龚先华及原审被告张顺、张道荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保荆门支公司上诉请求：撤销原判，予以改判，并由龚先华承担诉讼费用。事实与理由：1、龚先华提交的住院病历和住院用药清单证明2017年1月12日至4月7日间，龚先华住院期间没有任何用药，除了基本的床位费以及取暖等费用外，根本没有诊疗费用以及使用药物的费用，且对这段时间的治疗，病历中并无明确说明，因此挂床的事实很清楚。而一审法院却将该期间认定为合理的住院期间，并计算了该段时间的误工费、护理费、伙食补助等费用，无事实和法律依据。2、龚先华提交的护理协议无法查清真伪，一审法院依照该协议按照150元/天的标准计算护理费用错误。3、龚先华已年满60岁，没有法定劳动义务，其向法院提供的劳动证明，只能认定为退休后打零散闲工补贴收入，不应计算误工费用。4、龚先华在本次事故中不构成伤残，一审法院却判决上诉人给付精神抚慰金显失公平。
龚先华辩称，1、住院时间长短是主治医师根据伤者临床痊愈情况决定的，2016年12月28日至2017年1月12日是抢救脱离生命危险期。之后因资金不足停药，在院外购买了部分药物。2、其提交了护工杨希兰、黄国东夫妻书证以证明护理费支出及标准。3、其在部队转业后遭遇下岗，现在靠自主创业生存，应当计算误工费。4、交通事故导致其左腿及左脚踝肿痛，左锁骨被撞凸出、左臂活动受限、脑震荡后遗症等，另外其患有牛皮癣，交通事故中断了治疗，应给予受害人精神赔偿。请求法院驳回上诉，维持原判。
张顺、张道荣均为发表陈述意见。
龚先华向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿因交通事故受伤导致的各项损失80773元；2、案件受理费、伤残鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年12月28日上午11时40分许，龚先华骑电瓶车在新市镇城中路与东门路十字路口被张顺驾驶的鄂Ｈ×××××小轿车违章超车变道撞倒受伤，张顺负全部责任。经京山县人民医院诊断书认定：龚先华左后背肋骨第三第六根骨折、肺伤粘连、左腿骨折、左踝骨折、多处软组织损伤、脑震荡。住院治疗百日及医嘱出院后三个月休养，至今左脚踝关节部位肿痛不能独立站立，不能下蹲，不能正常行走，头眩晕上下楼梯必须拐杖支撑，阴天下雨4根骨折处疼痛加剧，肺伤粘连咳痰不畅，丧失今后劳动赚取医药费养活自己的能力。龚先华自1998年粮食企业改制下岗失业自谋职业二十年，十年来不幸罹患银屑病，每年在全国各省市专科医院门诊购药二万元左右缓解病情。为筹措药费，龚先华以包工包料检修瓦屋面漏水，打水泥铁丝网屋面水沟防水，安装铁皮瓦、铁皮遮阳棚、打地平贴瓷砖等房屋建筑维修装修工程挣钱治病，艰难求生。2016年11月，龚先华花1.3万元在京山三角洲“姜老太皮肤门诊”购药治疗见效后巩固期遭此车祸中断治疗导致病情复发前功尽弃。2017年元旦春节期间在医院床上经受骨折剧烈疼痛和精神折磨双重打击，痛苦绝望无以言表。为此，请求法院依法公道判决。
平安财保荆门支公司承认原告在本案中所主张的事实，但认为：1、龚先华提交了“道路交通事故认定书”原件，因第二被告张顺出险后并未向我司报案，我司按照商业险条款约定，不应承担商业三者险赔偿责任；2、龚先华因交通事故受伤住院期间存在挂床行为，挂床86天，这期间的住院伙食补助及护理费都不应支持；3、龚先华诉求的损失，伙食补助、误工及护理费用过高。
一审法院认定事实：对于当事人没有争议的交通事故发生及责任认定事实本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、关于张顺驾驶事故车辆发生交通事故后，是否构成保险合同约定商业三者险免除的问题。根据《保险法》的规定，机动车第三者责任商业险中，保险公司承担赔偿责任的前提是第一被保险人或其允许的驾驶人因驾驶车辆而发生事故；第二被保险人对事故损害应承担赔偿责任。经查实，张顺所驾车辆及证照齐全，且在有效期内，依照道路交通事故责任认定，张顺负事故的全部责任，该交通事故保险公司应当承担赔偿责任。平安财保荆门支公司辩称，张顺出险后并未报案，按照商业险条款约定，在商业险内不承担赔偿责任的意见，没有事实和法律依据，保险公司也未提供证据支持其主张，对此辩解意见，本院不予采纳。本院确认被告平安财保荆门支公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任。
2、关于护理费、住院伙食补助费。平安财保荆门支公司提出异议，认为龚先华住院期间存在挂床行为，推测挂床天数为86天，这期间的损失不应支持。一审认为，病人的住院时间应由医疗机构根据患者的病情和治疗结果决定，龚先华为支持其主张提供了住院病历、出院记录、伤病住院护理协议书，该证据能够证明其住院天数为100天的事实，予以采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条的规定，参照一般国家机关人员出差伙食补助标准，结合本地区的生活水平及司法实践，确定原告的住院伙食补助费标准20元/天。对于护理费参照当地护工从事的劳动报酬标准计算，依照龚先华提供的“伤病住院护理费协议”，对龚先华的该项主张予以支持。对平安财保荆门支公司的辩解理由，不予采纳。经审查确认住院伙食补助费损失为2000元（100元×20元）、护理费损失为14700元。
3、关于误工费。龚先华提供了三份从事建筑业证明，该证据能证明其工作和收入情况。平安财保荆门支公司提出异议，认为误工时长应根据实际住院时长加医嘱休息三个月计算104天，最长不能超过120天（含住院时长）。一审认为，龚先华虽然年满60岁，但并没有丧失劳动能力，自下岗以后，仍在从事临时性建筑工作，龚先华提供的证据虽不能证明其最近三年的平均收入情况，但可以证明其实际工作的事实。综合考虑龚先华的年龄及身体健康状况等因素，应当参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工平均工资计算为宜。本院支持按湖北省道路交通事故损害赔偿标准2017年度城镇居民人均可支配收入计算。按照住院天数加医嘱三个月计算190天，其误工损失为15296.82元（29386元÷365天×190天）。
本院认为，龚先华与张顺驾驶车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，造成本次交通事故，张顺承担此次事故的全部责任，龚先华无责任。京山县公安局交通警察大队出具的道路交通事故责任认定书，认定事实清楚，责任划分适当，当事人均对事故发生的事实予以承认，本院依法予以确认。因张顺驾驶张道荣所有的鄂Ｈ×××××牌车辆在平安财保荆门支公司购买了交强险及商业三者险，据此，原审确认先由平安财保荆门支公司对龚先华的损失在交强险限额内范围内承担赔偿责任。对龚先华的损失超交强险限额部分，由张顺承担100%的赔偿责任，因被告张顺所驾驶的车辆在被告平安财保荆门支公司购买了商业三者险，原审确认由被告平安财保荆门支公司在商业三者险限额内承担责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在交强险责任范围内予以赔偿。经审查确认龚先华因交通事故造成各项损失为50459.51元。1、医疗费12022.69元；2、住院伙食补助费2000元；3、误工费15296.82元；4、护理费14700元；5、营养费2000元；6、精神抚慰金3000元；7、辅助器具费940元（轮椅800元、拐杖90元、座便椅50元）；8、财产损失500元。其中，在交强险医疗费项下损失为10000元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费），在交强险伤残项下损失为33936.82元（精神抚慰金、护理费、误工费、辅助器具费），在交强险财产项下500元；平安财保荆门支公司在交强险限额范围赔偿龚先华损失44436.82元（10000元+33936.82元+500元）。原告的其余损失6022.69元，由平安财保荆门支公司在商业险限额内赔偿。
龚先华在交通事故发生后，承认张顺垫付医疗费12022.69元，已纳入诉讼请求，予以确认。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在机动车第三者强制保险限额内赔偿原告龚先华损失44436.82元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司荆门中心支公司在机动车商业第三者险限额内赔偿原告龚先华6022.69元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回原告龚先华的其他诉讼请求。案件受理费1499元，由被告张顺负担。
本院二审期间，龚先华提交了以下新证据：
杨希兰于2018年3月4日出具的《关于护理车祸伤者龚先华住院的证明》及杨希兰、黄国东的身份证复印件，证明杨希兰和黄果东在龚先华住院期间对其进行护理，龚先华按照每天150元的标准支付护理费。
平安财保荆门支公司对证据的真实性无异议，但认为该证据内容证明伙食补助费存在重复计算。
本院经审核认为，因平安财保荆门支公司对该证据真实性无异议，对该证据予以彩信，从该证据中无法反映伙食补助费重复计算，保险公司的异议理由不能成立。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：1、龚先华是否存在过度医疗；2、护理费标准；3、误工费是否应支持；4、精神抚慰金是否应支持。
关于是否存在过度医疗。由龚先华提供的费用清单，平安财保荆门支公司主张2017年1月12日至4月7日间未用药，存在过度治疗。从费用清单反映，2017年1月20日存在外固定材料费用，1月21日、1月26日存在云南白药胶囊药费，2月18日、4月3日、4月7日存在数字化摄影、激光胶片、三维重建等费用，证明龚先华仍在接受治疗。且龚先华的诊疗活动是在医生指导下进行，其诊疗有住院病历等材料予以证明。综上，平安财保荆门支公司的该上诉理由不能成立。
关于护理费标准。龚先华一审提交了《伤病住院护理协议书》及黄国东出具的证明，二审又提交了杨希兰出具的证明，以上证据相互印证，能证明龚先华聘请杨希兰护理，并按150元/天的标准支付护理费。故对平安财保荆门支公司的该项上诉理由不予支持。
关于误工费。平安财保荆门支公司称龚先华年满60周岁，不存在法定劳动义务，因此不应计算误工费。平安财保荆门支公司的该上诉理由不能成立。龚先华一审提交的证据证明其从事临时性建筑工作，交通事故导致其收入减少，应当计算误工费。一审法院计算误工费符合法律规定。
关于精神抚慰金。龚先华虽未定残，但本次交通事故导致其左外踝骨折、脑震荡、左侧多发肋骨骨折、多处损伤，给其生活造成了不便，同时带来了其精神上的痛苦，一审判决给付精神抚慰金符合法律规定。
综上，平安财保荆门支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1499元，由中国平安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王纯棉
审判员 张青云
审判员 苏红玲
二〇一八年四月十二日
书记员 张 婕