广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民一终字第11号
上诉人（原审被告）:刘衍，男，1957年11月30日出生，汉族，陆丰市人，住广东省陆丰市。
委托代理人：胡国利，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司惠州分行。住所地：广东省惠州市下埔路**号。
负责人:张中华，该行行长。
委托代理人：林木明，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人：黄嘉斌，广东粤财资产管理有限公司资产经理。
原审被告:陆丰市鹏成房地产开发公司。住所地：陆丰市甲子镇东湖管区新马路**号。
法定代表人:李朝阳，该公司经理。
委托代理人：刘思宝，该公司副总经理。
上诉人刘衍因与被上诉人广发银行股份有限公司惠州分行（以下简称广发惠州银行）、原审被告陆丰市鹏成房地产开发公司(以下简称鹏成房地产公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省汕尾市中级人民法院（2013）汕尾中法民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月10日，广发惠州银行向原审法院提起诉讼，请求：1、确认位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权属鹏成房地产公司享有;2、许可广发惠州银行对位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权的执行；3、撤销(2012)汕尾中法执外异字第3号《执行裁定书》，并驳回刘衍对位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权提出的执行异议申请;4、本案的诉讼费由鹏成房地产公司、刘衍共同承担。主要事实和理由是:（一）国土部门已向鹏成房地产公司核发两份《国有土地使用证》，土地证号分别为:陆府国用（2002）字第0200659号、陆府国用（2002）字第0200660号，证明位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地应依法确认属鹏成房地产公司享有。（二）根据《物权法》第九条规定，不动产物权的转让，未经登记，不产生物权变动效力。本案中，鹏成房地产公司将土地使用权证交付给刘衍持有，并未办理国有土地使用权变更登记，不产生土地使用权变动的法律后果。（三）刘衍不是上述两块土地的善意取得人。（四）广发惠州银行根据法院生效判决请求强制执行鹏成房地产公司名下财产，应依法予以确认。
刘衍答辩称:鹏成房地产公司在建设甲子鹏成大酒店期间资金紧缺，先后向刘衍借款380万元。因无力偿还，经多次催讨，双方于2002年8月15日签订《购买鹏成花园宅住地合同书》和《债务抵偿协议》，合同书上注明“抵还欠款”。由刘衍购买该公司开发的位于甲子鹏成花园商业街的宅住地20间，每间10万元，共200万元，用购房款冲抵欠款。当天，鹏成房地产公司将上述两本《国有土地使用证》交付给刘衍管理使用。同时，双方口头约定，由鹏成房地产公司负责办理过户手续，费用由刘衍承担，刘衍承诺放弃剩余债权的追偿。刘衍接管该土地后，于2003年建成厂房经营水产品加工业务至今10多年，期间没有任何人提出异议，抵债土地的权属属刘衍所有。据此，鹏成房地产公司以土地抵还刘衍债务的事实清楚，行为合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有需要办理过户登记的财产出卖给第三人……;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此无过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，刘衍具备“付清全部价款，实际占有，无过错”三要件。请求:1、驳回广发惠州银行起诉位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权属鹏成房地产公司享有的诉讼请求。2、维持(2012)汕尾中法执外异字第3号《执行裁定书》，解除查封措施。3、本案诉讼费全部由广发惠州银行承担。
鹏成房地产公司答辩称：（一）1997年7月，鹏成房地产公司因资金周转困难，在钟某介绍下，向刘衍借款380万元，用于支付征地款及建设酒店，刘衍在2000年后多次催讨偿还欠款。因无力归还欠款，鹏成房地产公司遂于2002年8月用二块土地抵债。（二）关于380万元欠款，当时双方立有借据，并入账。借据己在签订购买合同和债务抵偿协议书时当场撕毁，账簿因公司无正常营业多年，现已遗失。（三）没及时为刘衍办理涉案土地过户登记手续，责任在鹏成房地产公司。（四）鹏成房地产公司与原告的债权债务应由鹏成房地产公司负责，不涉及抵还刘衍380万元债务的两处宅住地。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1995年4月23日、8月5日和1999年1月15日，鹏成房地产公司向广发惠州银行属下汕尾办事处借款三笔共计人民币2000万元，到期未能清偿。广发惠州银行于2005年6月16日向汕尾市中级人民法院起诉，汕尾市中级人民法院于2006年11月15日对广发惠州银行与鹏成房地产公司、第三人深圳市鹏成房地产实业发展总公司、刘振创等人借款纠纷一案作出（2005）汕中法民二初字第11号民事判决，判决如下：（一）鹏成房地产公司于判决生效之日起十日内偿还广发惠州银行借款本金1900万元及利息。（二）广发惠州银行、鹏成房地产公司及第三人深圳鹏成房地产公司于2002年1月10日签订的《抵债协议》中已出售给第三人刘振创等二十户部分抵债无效。因这部分无效而恢复原状的债务，继续由鹏成房地产公司承担。宣判后，广发惠州银行不服提起上诉。广东省高级人民法院于2007年8月6日作出（2007）粤高法民二终字第100号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2008年11月5日，广发惠州银行向汕尾市中级人民法院申请执行。2009年3月25日，汕尾市中级人民法院作出（2008）汕中法执二字第48-1号民事裁定，查封位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权[国有土地使用证号分别为:陆府国用(2002)字第0200659、0200660号。土地使用者均为鹏成房地产公司；使用权面积合计3400平方米]。
2012年5月29日，刘衍向汕尾市中级人民法院提出执行异议，认为鹏成房地产公司与刘衍于2002年8月15日达成债务抵偿协议，鹏成房地产公司以其名下土地作价200万元抵偿刘衍欠款380万元，刘衍已在该土地建厂使用至今10多年，请求解除或撤销该二处土地使用权的查封。2013年3月12日，汕尾市中级人民法院作出（2012）汕尾中法执外异字第3号执行裁定，认为本案被执行人鹏成房地产公司在甲子鹏成开发区建设甲子鹏成大酒店期间，由于资金紧缺向案外人刘衍借款后无力偿还，双方以《购买鹏成花园宅住地合同书》方式，由案外人刘衍购买被执行人鹏成房地产公司位于甲子“鹏成花园”商业街宅住地20间，每间人民币10万元，共200万元，用购买款冲抵欠款，属于最高人民法院《关于人民法院中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“已经支付全部价款”、“实际占有”、案外人刘衍对被执行人被告鹏成房地产公司没有及时办理过户手续没有过错，中止对位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权的执行。
2013年6月8日，广发惠州银行以(2012)汕尾中法执外异字第3号执行裁定中止涉案土地使用权的执行，属认定事实不清，适用法律错误为由，向原审法院提起本案之诉。
另查：广发惠州银行属具有合法经营贷款资格的金融机构，2011年3月29日由原企业名称广东发展银行股份有限公司惠州分行变更为广发银行股份有限公司惠州分行。鹏成房地产公司系经营房地产等业务的集体所有制企业，于2004年12月18日被吊销营业执照。
原审法院对刘衍提供的证据《个体工商户营业执照》及陆丰市甲子镇半径社区居民委员会出具的书面《证明》进行调查核实，情况如下：原审法院于2014年5月28日向陆丰市甲子镇半径社区居委会副书记林民作调查笔录，林民认为刘衍曾在陆丰市甲子镇半径社区居委会购买土地建房，但不清楚其位置与本案争议土地位置是否同一宗地。原审法院于2014年7月3日向陆丰市甲子镇半径社区居委会副书记简充义作调查笔录，简充义陈述，曾听说鹏城房地产公司老板李朝阳与刘衍在陆丰市甲子镇半径社区居委会以地抵债一事，其土地位置在陆丰市甲子镇瀛北派出所正门右侧;对于本案争议土地的使用情况不清楚。原审法院于2014年7月25日向陆丰市工商局甲子工商所调查，陆丰市工商局甲子工商所出具书面《证实材料》，证实：刘衍在2010年1月22日提供申请登记档案材料（经营场所陆丰市甲子镇鹏成大道北侧）与经营场所相符。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，广发惠州银行与鹏成房地产公司之间借款合同纠纷案件，已经广东省高级人民法院作出（2007）粤高法民二终字第100号民事判决，该判决已经发生法律效力。鹏成房地产公司应根据生效判决偿还广发惠州银行借款本金1900万元及利息。涉案土地使用权登记在鹏成房地产公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，广发惠州银行据此请求执行鹏成房地产公司名下位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权，理据充分。
首先，刘衍未能提供证据证实鹏成房地产公司向其借款380万元的事实，也没有充分的证据证实其管理使用涉案土地，刘衍应承担举证不能的不利后果。其次，广发惠州银行与鹏成房地产公司之间债权债务关系和刘衍所述的其与鹏成房地产公司之间债权债务关系已在1997年期间同时存在，许可原告的执行申请，并不导致刘衍与鹏成房地产公司之间新的债权债务关系的产生。且刘衍所述与鹏成房地产公司自2002年达成以地抵债协议至2012年提出执行异议十年来，双方未办理土地使用权变更登记，刘衍未能提供证据证实其积极主动履行向鹏成房地产公司催告办理土地使用权变更登记手续，属怠于行使过户登记，不符合未办理过户登记手续第三人对此无过错的情形。再次，即使鹏成房地产公司向刘衍借款380万元真实存在，因鹏成房地产公司存在多个债权人，在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵债给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其它债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”的规定，其所述抵债行为不能被支持。
综上，原审法院认为，广发惠州银行提出确认涉案土地使用权属鹏成房地产公司所有，请求许可执行涉案土地使用权，有充分的事实依据和法律。(2012)汕尾中法执外异字第3号执行裁定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年11月7日作出如下判决：（一）撤销本院(2012)汕尾中法执外异字第3号执行裁定；（二）许可广发银行股份有限公司惠州分行对位于陆丰市甲子镇鹏成大道北侧两幅土地使用权[《国有土地使用证》号码分别为:陆府国用（2002）字第0200659号、陆府国用（2002）字第0200660号]的执行。案件受理费人民币22800元，由陆丰市鹏成房地产开发公司、刘衍各负担11400元。
当事人二审的意见
刘衍不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）汕尾中法民一初字第2号民事判决；驳回被上诉人广发惠州银行的全部诉讼请求；由被上诉人广发惠州银行承担本案全部诉讼费。主要的事实和理由是：1、原审判决对刘衍支付全部价款购买案涉土地，且已经实际占有使用案涉土地十多年的事实未予认定，事实认定存在遗漏。（1）《债务抵偿协议》、《购买鹏成花园宅住地合同书》、《收据》等证据足以证明刘衍与鹏成房地产公司之间存在380万借款关系，且刘衍已经通过借款冲抵购地款的方式向鹏成房地产公司购买案涉土地。（2）刘衍2010年即在案涉土地上创办个体工商户，该事实有个体工商户营业执照予以证实，且甲子镇半径社区居民委员会出具证明证实刘衍在鹏成花园商业街北侧置业并建房加工海产品，上述事实能够证明刘衍实际占有使用案涉土地多年。2、原审判决认定刘衍是案涉土地未能办理过户手续的过错方，缺乏事实和法律依据。刘衍与鹏成房地产公司于2002年8月15日签订以借款冲抵购地款的《购买鹏成花园宅住地合同书》，合同约定由鹏成房地产公司负责提供宅住地办证手续。未能办理案涉土地的过户登记手续的原因是鹏成房地产公司经营不善被工商吊销，而非刘衍的过错。3、（2012）汕尾中法执外异字第3号执行裁定书认定事实清楚，应予维持。综上，请求撤销（2013）汕尾中法民一初字第2号民事判决，驳回广发惠州银行的全部诉讼请求。
广发惠州银行答辩称：1、案涉土地的土地证为陆府国用（2002）字第0200659号、陆府国用（2002）字第0200660号，登记使用权人均为鹏成房地产公司，根据《物权法》、《土地管理法实施条例》规定，该两幅土地使用权属为鹏成房地产公司享有。2、刘衍不能善意取得上述两地块。（1）刘衍未能提供证据证明鹏成房地产公司向其借款380万元，而其所主张的土地转让价格为200万元人民币明显与市场价格不符，且没有证据证明其管理使用涉案土地。（2）刘衍称2002年鹏成房地产公司基于以地抵债的事实将上述两地块的产权证交予刘衍收执。但在此后长达十年的期间，刘衍均未与鹏成房地产公司办理土地使用权变更登记。刘衍未能提供证据证明其向鹏成房地产公司催办土地使用权变更登记，怠于行使过户登记，存在过错。涉案土地未依法办理土地使用权变更不符合《物权法》第106条第三项规定，不能据此主张善意取得土地。3、广发惠州银行根据生效裁判文书申请执行鹏成房地产公司名下财产，程序合法，理由充分。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鹏成房地产公司未提交书面答辩意见。
二审查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审法院于2014年6月12日依职权向陆丰市国土资源局查询登记在刘衍名下的国有土地使用证情况以及刘衍正申办或备案的土地资料情况。陆丰市国土资源局于2014年7月8日作出陆国土资函[2014]67号《土地查询情况告知函》，内容为：“汕尾市中级人民法院：根据你院协助查询通知书（2013）汕尾中法民一初字第2号，经我局档案室提供查询土地登记资料，现将刘衍的土地登记情况答复如下：一、登记在刘衍名下的国有土地使用证有：1、刘衍位于甲子镇××区××号，陆府国用（2001）第0200354号，用途：住宅，类型：出让，面积：169平方米。2、刘衍位于甲子镇××区××号，陆府国用（2001）第0200355号，用途：住宅，类型：出让，面积：106.60平方米。3、刘衍位于甲子镇××区××号，陆府国用（2001）第0200356号，用途：住宅，类型：出让，面积：106.6平方米。二、刘衍的陆府国用（2001）字第0200352号《国有土地使用证》位于甲子镇鹏成大道北侧，于2010年依法登记取得”。
本院还查明，刘衍在一审期间向原审法院提交两份落款时间相同但内容不同的《债务抵偿协议》（详见原审法院卷宗第一卷第98页、第126页）。其中一份《债务抵偿协议》内容为：“甲方：陆丰市鹏成房地产开发公司乙方：刘衍甲方陆丰市鹏成房地产开发公司，因业务运行的所需于一九九七年七月十三日，向乙方刘衍先生借款共计人民币叁佰捌拾万元正。因甲方无法偿还，后经甲乙双方及见证人（钟某）多次商量，友好达成协议如下：一、以甲方物业鹏成大道北油库对面地皮一块，3400平方米并附（陆府国用甲2002字第[0200659]号）、（陆府国用甲2002字第[0200660]号）国土证二本，一次性抵偿还乙方刘衍原借款叁佰捌拾万元正。二、乙方刘衍也愿意接受甲方以3400平方米地皮连同国土证偿还该欠款，并即告理清完毕。三、以上协议甲、乙双方均资源达成，以后绝不反悔。四、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，见证人执一份，自签名之日起生效。”，甲方落款为陆丰市鹏成房地产开发公司加盖公章并李朝阳签名，乙方落款为刘衍签名，落款日期为打印体2002年8月15日。另一份《债务抵偿协议》内容为“甲方：刘衍乙方：李朝阳乙方李朝阳在甲子鹏成开发区建设鹏成大酒店期间，因资金不足，于1997年7月至1998年3月二次向甲方刘衍私人借款共计人民币叁佰捌拾万元，因乙方无法偿还，后经甲、乙双方及见证人（钟某）多次商量，最后双方自愿达成协议如下：一、乙方李朝阳愿将鹏成大道北油库对面地皮一块，宽100米，长15米，总面积1500平方米。附：（陆府国用[2002]字第0200659号；陆府国用[2002]字第0200660号）。一次性抵偿甲方刘衍原借款叁佰捌拾万元。二、甲方刘衍愿意接受乙方以1500平方米地皮连同国土证抵偿该欠款。三、以上协议甲、乙双方均自愿达成，以后决不反悔。四、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，见证人执一份自签名之日起生效”，甲方落款为刘衍签名，乙方落款为李朝阳签名，见证人处有钟某签名，落款时间为打印体2002年8月15日。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是申请执行人执行异议之诉。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点为刘衍是否是涉案土地的善意取得人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，刘衍作为执行案件的案外人，其提出执行异议成立的法定条件，一是刘衍为执行标的的所有权人，二是在尚未进入司法执行程序之前，刘衍支付了案涉土地对价款并实际占有案涉土地，且对未办理过户手续没有过错。
第一，刘衍不是案涉土地的所有权人。执行法院在执行广发惠州银行为申请执行人的案件时查封标的为不动产，根据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，刘衍并未办理案涉土地的权属证书，并未取得案涉土地所有权，不能以此对抗执行。
第二，现有证据不足以证明鹏成房地产公司已将案涉土地转让给刘衍。刘衍主张鹏成房地产公司欠刘衍380万元债务未还，后刘衍与鹏成房地产公司于2002年8月15日达成债务抵偿协议，以双方签订“购买鹏成花园宅住地合同书”的方式，由刘衍购买鹏成房地产公司位于甲子鹏成花园商业街宅住地二十间，以购房款冲抵200万元欠款。刘衍所提交的《购买鹏成花园宅住地合同书》显示鹏成房地产公司所转让的是鹏成花园商业街20间宅住地，而非案涉两块土地。案涉两地块已于2002年2月取得土地证，刘衍主张的以地抵债协议则签订于2002年8月，如果双方转让的是案涉土地，依常理应直接将土地证号写入合同正文，而非以20间宅住地代指。刘衍辩称转让的20间宅住地即指案涉两地块明显不符合常理，所提鹏成房地产公司已将案涉地块转让给刘衍的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
第三，现有证据不足以证明刘衍已经支付全部购地价款。首先，刘衍及鹏成房地产公司均不能提供相应的借款借据证明双方之间存在债务关系。其次，鹏成房地产公司未能提供相应公司账簿证明向刘衍所借的借款已实际发生并入账。再次，刘衍主张其与鹏成房地产公司签订《债务抵偿协议》，用案涉土地抵偿鹏成房地产公司欠刘衍的380万元债务，但刘衍在一审期间提交了两份落款日期同为2002年8月15日的《债务抵偿协议》，这两份《债务抵偿协议》存在以下矛盾：（1）借款主体不同：一份载明借款人为李朝阳，且注明是私人借款，另一份载明借款人为陆丰市鹏成房地产开发公司；（2）借款时间不同：一份载明李朝阳于1997年7月至1998年3月二次借款，另一份则载明1997年7月13日借款；（3）抵债地块面积不同：一份载明抵债地块为“鹏城大道北油库对面地皮一块，宽100米，长15米，总面积1500平方米”，另一份载明抵债地块为“鹏城大道北油库对面地皮一块，3400平方米”，鹏成房地产公司及刘衍方均不能对为何会出现两份不同内容的《债务抵偿协议》作出合理说明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘衍应承担举证不能的法律后果。
第四，即使刘衍已实际占有使用案涉两地块，但从刘衍自述2002年达成以地抵债协议时起至2012年提出执行异议逾十年的时间里，刘衍与鹏成房地产公司一直未办理土地使用权变更手续，刘衍未能提供证据证明其积极主动履行向鹏成房地产公司催告办理土地使用权变更登记手续，属于怠慢行使过户登记，不符合未办理过户登记手续第三人无过错的情形。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘衍的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由刘衍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振宏
代理审判员 许东平
代理审判员 许 娟
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 赵时雨