广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第455号
上诉人（原审被告）：罗剑平，男，汉族，1981年7月25日出生。
委托代理人：胡桂芬，广东法丞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈静妮，女，汉族，1992年1月24日出生。
被上诉人（原审原告）：吴建美，女，汉族，1968年7月13日出生。
被上诉人共同委托代理人：何敏仪，广东广和律师事务所律师。
原审被告：深圳市福达恒业企业管理有限公司。
法定代表人：林波涛，总经理。
委托代理人：胡桂芬，广东法丞律师事务所律师。
上诉人罗剑平与被上诉人陈静妮、吴建美、原审被告深圳市福达恒业企业管理有限公司（以下简称福达公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈静妮、吴建美起诉请求法院判令：一、解除陈静妮、吴建美与罗剑平、福达公司签订的《商铺认购书》、《商铺买卖合同》；二、罗剑平返还陈静妮、吴建美购房款人民币471356元、税费14620元、其他费用2500元，合计488476元，并按人民银行同期贷款利率标准支付2014年6月15日起至罗剑平返还购房款之日的利息，暂计至2014年9月23日利息为7569.37元、以上款项合计496045.37元；三、福达公司对罗剑平的上述债务承担连带清偿责任；四、案件诉讼费、保全费等诉讼费用由罗剑平、福达公司共同承担。
原审法院经审理查明，一、罗剑平于2014年3月25日取得位于深圳市罗湖区XX路XX号XX大厦XX房产的《房地产证》（以下简称涉案房产），房屋用途为商业，房屋建筑面积为12.62平方米。
二、2014年3月16日，福达公司以罗剑平委托代理人的名义，与陈静妮、吴建美签订《商铺认购书》，约定：陈静妮、吴建美向罗剑平认购涉案房产，该商铺总价为1153382元，委托付款优惠折扣为特卖价，认购价为人民币781356元，房屋建筑面积为12.62平方米，定金为人民币5万元；《商铺认购书》第四条第4.1款约定，出售方已向认购方出示该商铺及其所在楼层平面图、《商铺买卖合同》（包括其附件或补充协议）、《租赁合同》等全部签约范本，并已将该商铺的产权状况、抵押、租赁等清楚告知认购方。认购方已阅读并理解上述文件资料，清晰了解该商铺产权情况及土地使用年限情况等；并到现场查看，对该商铺现状（包括但不限于梁柱或管道分布等空间结构及其他属性）及交易条件充分了解，并无异议；《商铺认购书》第四条第4.3款约定，如认购方未按本（认购书）约定期限与出售方签订《商铺买卖合同》或未按时足额支付购房款，从逾期全面履行合同义务之日起，本《商铺认购书》解除，出售方可将该商铺出售给第三方而无需另行通知认购方，且已收定金作为违约金不予返还。
三、2014年3月19日，陈静妮、吴建美作为买受人，与罗剑平作为出卖人，福达公司作为保证人，签订《商铺买卖合同》，合同约定，陈静妮、吴建美向罗剑平购买涉案房产，房价款总金额为人民币781356元；陈静妮、吴建美采用委托付款的方式付款，2014年3月19日前支付全部房价款的30%（包含定金）计人民币236356，2014年4月19日前支付全部房价款的30%计人民币235000元，余下房价款计人民币310000元由买受人向经办银行及委托贷款单位申请委托贷款。买受人接到出卖人或经办银行的通知后3日内，须按时前往通知指定地点办理委托贷款手续，并完整地按经办银行、委托贷款单位要求提供所需的委托贷款资料。如买受人提出委托贷款申请后，因经办银行或委托贷款单位不批准买受人贷款申请（包括但不限于：委托贷款单位根据自身经营需要不批准，经办银行暂停、终止或取消委托贷款业务，国家政策调整因素不批准）或买受人原因导致无法办理委托贷款手续的，买受人须在收到出卖人、经办银行、委托贷款单位通知后5个工作日内按下述方面择一执行：（1）一次性付款，即在收到通知之日起5个工作日内向出卖人付清全部房价款；（2）分期付款，即在收到通知之日起2年内共分24期向出卖人付清委托贷款申请金额人民币310000元，即第一期支付12932元，剩下的分23期支付，每期支付12916元，每月15日前支付。否则视为买受人违约，买受人须按本合同第五条承担违约责任。合同第五条约定，买受人如未按合同规定的时间付款，则按下列方式处理：（1）逾期在15日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，每逾期一日，买受人按应付房价款的1‰的标准向出卖人支付违约金，本合同继续履行；（2）逾期超过15日后，出卖人有权单方面提出解除本合同，若出卖人选择解除本合同的，可将买受人已付房价款作为违约金没收。若出卖人选择继续履行本合同的，本合同继续履行，从买受人逾期付款之日起至实际履行之日止，每逾期一日，买受人应按欠付金额1.5‰向出卖人计付违约金；合同第十四条约定，保证人同意对出卖人在本合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任。
四、陈静妮、吴建美向罗剑平支付款项的情况是：2014年3月16日支付定金人民币5万元，3月17日支付购房款人民币186356元，4月21日支付购房款人民币5万元，6月7日支付购房款人民币5万元，6月15日支付购房款人民币135000元，以上合计人民币471356元，此外陈静妮、吴建美还支付了税款等费用人民币14620元，福达公司开具了收据。此后，陈静妮、吴建美未再向罗剑平支付购房款。另，陈静妮、吴建美还向广东XX**律师事务所支付了律师服务费、委托过户公证费等人民币2500元。2014年7月6日陈静妮、吴建美、罗剑平签订了《商铺交付确认书》，陈静妮、吴建美同意并确认于2014年7月6日已接受该商铺，同日陈静妮、吴建美与深圳市XX商场管理有限公司签订《交铺确认书》，将该商铺交付给承租人深圳市XX商场管理有限公司。
五、2014年10月23日陈静妮、吴建美作出经过公证的声明书，终止对劳X、孙X球、黄X燕有关涉案房产的委托授权。庭审中，经原审法院释明，陈静妮、吴建美表示即使其违约成立且要承担违约责任，其亦坚持要求解除房屋买卖合同；罗剑平则表示，不同意解除房屋买卖合同。
原审法院认为，陈静妮、吴建美与罗剑平、福达公司签订的《商铺认购书》与《商铺买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《商铺认购书》与《商铺买卖合同》签订后，虽然陈静妮、吴建美未向银行申请委托贷款，但其已经明确知晓无法在银行取得委托贷款，并未按照合同的约定一次性或分期向罗剑平支付剩余的购房款，该行为构成违约。陈静妮、吴建美诉称罗剑平采用虚假宣传的手段销售房产，但《商铺认购书》及认购须知中已经明确约定陈静妮、吴建美“知悉产权状况，并到现场查看，对该商铺现状及交易条件充分了解，并无异议”，陈静妮、吴建美亦与罗剑平本人签订正式的《商铺买卖合同》，陈静妮、吴建美该诉讼主张证据不充分，对该诉讼主张原审法院不予采纳。对于能否办理委托贷款及抵押贷款，双方在合同中已经约定，在不能办理的情况下陈静妮、吴建美需要一次性或分期支付剩余购房款，该约定明确，陈静妮、吴建美主张对此罗剑平虚假宣传及制定了大量免除己方责任的格式条款，理由不成立，原审法院不予支持。导致《商铺认购书》与《商铺买卖合同》至今未履行完毕的原因在于陈静妮、吴建美未依约支付购房余款，陈静妮、吴建美是违约方，罗剑平是守约方。本案的焦点是，陈静妮、吴建美作为违约方，是否有权要求解除《商铺认购书》与《商铺买卖合同》。
就该争议焦点，原审法院认为，我国《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。根据该规定，在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行是非理性的选择，违约方可以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除，违约方主张合同解除应予支持。本案中，陈静妮、吴建美在庭审中表明即使其违约事实成立且应承担违约责任，其亦坚持要求解除房屋合同，不愿继续履行房屋买卖合同，房屋买卖合同事实已不可能继续履行，因此，陈静妮、吴建美虽为违约方，但其诉请解除合同符合前述规定，原审法院予以支持。合同解除后，罗剑平应将收取的购房款项退还陈静妮、吴建美，因此，陈静妮、吴建美要求罗剑平退还购房款人民币471356元、税费人民币14620元的诉讼请求，原审法院予以支持。律师服务费、委托过户公证费等人民币2500元，并非由罗剑平、福达公司收取，故陈静妮、吴建美要求罗剑平、福达公司退还该款项，原审法院不予支持。《商铺认购书》明确约定“保证人同意对出卖人在本合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任”，因此，福达公司依约应向陈静妮、吴建美承担款项返还的一般保证责任，陈静妮、吴建美要求福达公司承担款项返还的连带责任的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。陈静妮、吴建美作为房屋买卖合同解除的违约方，应向罗剑平承担相应的违约责任，但罗剑平在本案中未就陈静妮、吴建美违约责任承担问题提出反诉，基于不诉不理的原则，原审法院在本案对陈静妮、吴建美违约责任承担问题不作处理，罗剑平可另循法律途径解决。据此，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除陈静妮、吴建美与罗剑平签订的《商铺认购书》及陈静妮、吴建美与罗剑平、福达公司签订的《商铺买卖合同》。二、罗剑平应于本判决生效之日起十日内向陈静妮、吴建美退还购房款项人民币485976元，福达公司对款项退还承担一般保证责任。三、驳回陈静妮、吴建美的其他诉讼请求。如未按前项判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案受理费人民币4370元，由陈静妮、吴建美承担，保全费人民币3000元由罗剑平、福达公司承担。
上诉人罗剑平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）深罗法民三初字第1756号民事判决；2、改判驳回陈静妮、吴建美全部诉讼请求；3、判决陈静妮、吴建美承担一、二审的全部受理费。事实与理由：
第一、原审适用《合同法》第110条第（一）的继续履行的除外情形错误。首先，《合同法》第110条的除外情况，基础诉讼是守望约方起诉要求继续履行，而违约方依此提出抗辩。本案中，罗剑平作为守约方，并未诉请继续履行，况且，基于双方在《商铺买卖合同》对付款方式的约定，罗剑平并不具备诉请继续履行的客观条件，罗剑平并非怠于行使合同解除权，更没有导致双方合同关系处于不确定状态。其次，原审法院认定债务事实上无法履行的唯一依据，是陈静妮、吴建美单方面拒绝继续履行的陈述，没有任何关于履行能力的旁证。再次，私法领域，当事人的约定优先，当事人意思自治。陈静妮、吴建美、罗剑平、福达公司双方在合同中约定了相关的合同解除和违约责任承担情形，关于违约方能否要求解除合同，双方的约定并未给予违约方解除合同的权利，《合同法》更无明确的规定。原审法院违反双方约定，恣意扩大解释适用《合同法》第110条，严重损害合同相对方的利益，严重危害社会交易的安全。最后，原审法院既认为“违约方可以承担违约责任的代价换取对合同履行义务的免除”，即说明即使适用《合同法》第110条第（一）进行解除合同是有先决对价条件的，而原审法院却在没有确定对价条件的前提下，就允许合同解除，即使原审法院选择法律规范正确，所做出的判决推导也是错误的。
第二、原审法院违反不告不理，消极中立的原则。陈静妮、吴建美基于罗剑平违约诉至人民法院要求解除合同，原审法院经过审理，认为“原告诉讼主张证据不充分，理由不成立，本院不予支持”，按照正常的法律逻辑，应当直接判决罗剑平败诉。但原审法院却得出“其诉讼请求本院予以支持”的相反结论。原审法院在判决书中归纳的争议焦点，在庭审中未经过双方当事人辩论，仅由原审法院单方作出了偏袒于违约方的法律分析，在没有明确法律依据的情况之下，直接支持陈静妮、吴建美的诉讼请求，在裁判活动中既做“运动员”又做“裁判员”。损害罗剑平的公平、平等诉讼的权利。
第三、原审判决一旦生效，将产生恶劣的社会效果。讼争商铺所在的商场，一楼到五楼均以同样的方式分割成约一千五百间商铺进行转让，与陈静妮、吴建美一同立案起诉的买受人就有十人。陈静妮、吴建美购买商铺的投资行为，本身具有商业风险，陈静妮、吴建美作为完全民事行为能力人，早对此充分了解，但合同履行了一年，陈静妮、吴建美却可以没有任何约定或法定的理由，就解除了合同，完全不负任何投资风险，明显有违诚实信用和公平。法院的生效判决具有既判力，将会产生社会效果，本案一旦生效，讼争商铺所在的商场一两千名买受人将效仿此举，近两三年来投资商铺、住宅失利的所有买受人均以“不愿再继续履行合同”主张解除相关的合同，社会的交易安全和稳定从何谈起？罗剑平虽然被法院认为为“守约方”，却要一下子面临退还上亿资金的周转压力，所产生的社会效果就是“守约要吃亏”。按照最高人民法院《关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条的意见，人民法院根据公平原则变更或解除合同的，需要根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。可见，即使适用公平原则解除合同，万不可由当事人一方一句简单的“不愿再继续履行合同”就判决。
综上所述，原审判决适用法律选择大前提错误，法律推导错误，判决结果显失公平，也会产生恶劣的社会效果，特上诉至二审法院，请依法改判，维护诚信守约一方当事人的合法权利和利益。
二审庭审中，罗剑平补充上诉理由称：原审适用法律错误。《合同法》第110条规定的是履行非金钱债务的情形，而本案陈静妮、吴建美所履行的是支付房价款的债务，是金钱债务，因此原审适用《合同法》110条错误。
被上诉人陈静妮、吴建美书面答辩称：一、原审法院适用合同法第一百一十条的规定判决并无不妥，理由如下：（1）在商铺无法办理委托贷款时强制陈静妮、吴建美继续履行《商铺买卖合同》是非理性选择，陈静妮、吴建美请求解除合同应予支持。陈静妮、吴建美到银行办理商铺委托贷款手续时被告知所购买的商铺无法办理委托贷款，此时，要求陈静妮、吴建美继续履行《商铺买卖合同》已构成事实上不能履行。根据《合同法》第一百一十条规定，双方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的；（三）债权人在合理期限内未要求履行。根据该规定，在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行是非理性选择，此时主张解除应予支持。本案中，陈静妮、吴建美在无法办理贷款手续时已难以继续履行《商铺买卖合同》，此时，要求陈静妮、吴建美继续履行合同，继续给付购房款是非理性选择；此时，应依法判决解除双方之间的商铺买卖合同。（2）涉案商铺无法办理抵押贷款，致使本案当事人履行合同产生严重履行困难，符合《合同法》第一百一十条规定的合同解除情形。罗剑平与陈静妮、吴建美签订《商铺买卖合同》，合同第四条约定付款方式为委托贷款付款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，罗剑平与陈静妮、吴建美双方签订了《商铺买卖合同》，合同约定付款方式为委托贷款方式付款，但陈静妮、吴建美最终在银行未能办理委托贷款。根据《商铺买卖合同》第四条付款方式和期限的约定委托贷款的经办银行由卖方负责指定和协调，事实上，罗剑平并未按合同约定履行义务，致使陈静妮、吴建美无法办理委托贷款手续；虽然上述第二十三条约定的是无法办理担保贷款手续的救济；但事实上，委托贷款是指罗剑平公司或罗剑平指定的公司或自然人将资金存放于银行的指定监管账户中，银行再放贷给陈静妮、吴建美，银行从中收取手续费：但此类业务也是要求借款人提供抵押担保的，故，当陈静妮、吴建美所购买的涉案商铺无法办理抵押贷款的手续是直接影响到陈静妮、吴建美能否办理委托贷款。本案中，涉案商铺不能办理抵押贷款和委托贷款，致使陈静妮、吴建美存在严重的履行困难，完全符合《合同法》第一百一十条规定的情形。（3）罗剑平称原审法院在没有确定违约责任的情形下允许解除合同属于推导错误是没有任何依据的。根据民事诉讼法的相关规定，罗剑平在一审程序中完全可以针对违约责任提出反诉，但是罗剑平并未在一审程序中提出反诉。一审法院是基于“不告不理”的原则，告知罗剑平另案处理，这种处理方式完全符合法律的相关规定。（4）本案适用《合同法》第一百一十条判决解除涉案商铺买卖合同符合最高人民法院的裁判精神。最高人民法院公报（2006）第6期上刊登的江苏省南京市玄武区人民法院公布的新宇公司与冯玉梅商铺买卖合同纠纷案判决准许解除双方之间的《商铺买卖合同》，裁判主要依据和观点为：1、《合同法》第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人的利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。2、在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不同于独立商铺。为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。本案纠纷与其极其相似，陈静妮、吴建美的合同目的显然已无法实现，要求陈静妮、吴建美继续履行合同目的已存在实际履行困难，故，恳请参考最高院公布的指导案例精神判决解除罗剑平与陈静妮、吴建美之间的《商铺认购书》及《商铺买卖合同》。
二、本案不适用最高人民法院《关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条的规定。《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条解决的是合同订立后的情势变更的解决方式。情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情况变更，致使合同的基础丧失或动摇，或继续维持合同原有效力则显失公平，从而允许变更或解除合同。本案中，陈静妮、吴建美与罗剑平之间的商铺买卖合同请求解决依据的是《合同法》的第一百一十条规定的情形并不是情势变更以致显示公平从而请求解除合同，故本案不存在这种情况，不适用最高人民法院《关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条的规定。
综上，原审法院审理查明事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。
原审被告福达公司述称：同意罗剑平的上诉意见。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，陈静妮、吴建美签订的《商铺认购书》与《商铺买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应全面适当的履行各自的合同义务。在合同的履行过程中，陈静妮、吴建美已实际接收涉案商铺，但并未按照合同约定向罗剑平支付剩余购房款，构成根本违约。作为违约方，无权向守约方主张解除合同并要求返还房款。陈静妮、吴建美在涉案合同中履行的是金钱债务，原审判决认定陈静妮、吴建美违约无误，但适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条不当，本院予以纠正。
综上，上诉人罗剑平的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，法律适用错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1756号民事判决；
二、驳回被上诉人陈静妮、吴建美的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费及保全费合计16110元由被上诉人陈静妮、吴建美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年六月八日
书 记 员 李开宇（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。