宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终239号
上诉人（原审原告）高扬，男，1974年7月24日出生，汉族，原宁夏华夏西部影视城有限公司员工，住宁夏银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：王红，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏华夏西部影视城有限公司，住所地宁夏银川市西夏区。
法定代表人：张公辅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马彧，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人高扬因与上诉人宁夏华夏西部影视城有限公司劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2016）宁0105民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高扬及其委托诉讼代理人王红、上诉人宁夏华夏西部影视城有限公司（以下简称西部影城）的委托诉讼代理人马彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高扬上诉请求：1、请求依法维持西夏区人民法院（2016）宁0105民初544号民事判决第一项中第二个判决内容（即被告宁夏华夏西部影视城有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高扬解除劳动合同经济补偿金114232.48元）；2、请求依法维持原审判决第二项；3、请求依法撤销原审判决第一项中第一个判决内容（即被告宁夏华夏西部影视城有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高扬延长工作日劳动报酬41311.87元）；4、请求依法撤销原审判决第�项；5、请求依法改判由西部影城为高扬补缴2000年2月-2002年12月的各项社会保险费，补缴2003年1月-2015年11月期间未足额为高扬缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费；6、请求依法改判由西部影城为高扬支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资99461.04元；7、请求依法改判由西部影城为高扬支付2015年年终奖7000元；8、请求依法改判由西部影城为高扬支付2007年1月至2015年11月的加班工资820953.41元；9、请求依法改判由西部影城为高扬支付竞业限制补偿金51404.62元；10、请求依法改判由西部影城为高扬支付因其未给高扬缴纳失业保险费给高扬造成不能领取失业保险金的经济损失为23088元；11、本案的一审及二审诉讼费用由西部影城承担。
事实与理由：一、一审法院已查明西部影城未依法为高扬足额缴纳各项社会保险费，但一审法院并未依据其�明的事实依法判决。西部影城从2003年起开始给高扬缴纳养老保险，从2004年7月开始为高扬缴纳医疗、工伤、生育保险，但西部影城没有给高扬缴纳失业保险，且西部影城未按相关法律规定足额以高扬的实际月工资额缴费，构成未依法为劳动者缴纳社会保险费。因此，西部影城应依法为高扬补缴2000年2月-2002年12月的各项社会保险费，且不足2003年1月-2015年11月期间养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费。二、一审法院已经查明西部影城未依法安排高扬休带薪年休假，但并未依据查明的事实依法判决。依照西部影城《员工手册》第九章《工作时间及休假管理》，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，高扬在西部影城处工作16年，从2008至2015年应休101天的年休假，高扬离岗前12个月的平均工资为7139.53元/月，因此，西部影城应向高扬支付2008年至2015年期间�休未休带薪年休假工资为99461.04元（7139.53元/月÷21.75天×101天×300%）。三、西部影城应向高扬支付2015年年终奖7000元。在西部影城公司的各种规章制度中均载明”年终奖”这一项，且实际上每年都有年终奖，高扬在该公司工作至2015年12月4日，已经基本完成了全年的工作任务。年终奖应属于工资的范畴；据《劳动法》第四十六条”工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之原则，高扬主张支付7000元年终奖，有事实依据和法律依据，应予以支持。四、一审法院已经查明西部影城在休息日及节假日安排高扬加班的事实，且存在工作日延时加班的实际情况，但并未依据其已查明的事实依法支付加班工资。高扬在公司工作期间，存在法定节假日及每日延时加班情况，且每日延时加班并未经工会及劳动者同意。具体情况为：2007年出勤309天、2008天出勤287.50天、2009年出勤314天、2010年出勤328天、2011年出勤297天、2012年出勤306.5天、2013年出勤319天、2014年出勤340天、2015年1-11月出勤312天。西部影城为旅游企业，节假日为其重要的经营日均不休息，这是众所周知的事实，且高扬每个出勤日均存在中午在岗上班不休息的情况。也就是说，中午2小时不休息为每天延时2小时。关于举证责任问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。2007年
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2014年《镇北堡西部影城（管理人员及办公人员）全年实际出勤及绩效评定汇总一览表》，该证据原件保存在西部影城财务部门，而西部影城不举证，西部影城应承担举证不能的责任。因此，西部影城应向高扬支付2007年1月至2015年11月的加班工资820953.41元。五、西部影城应向高扬支付竞业限制补偿金51404.62元。双方于2015年4月11日签订的《镇北堡西部影视城保密协议》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条的规定，高扬主张要求西部影城支付竞业限制补偿金51404.62元（7139.53元/月×30%×24个月），于法有据。六、依据《宁夏回族自治区失业保险办法》及2015-12宁夏调整最低工资标准1480元之规定，西部影城未依法为高扬足额缴纳失业保险费，造成高扬不能足额领取失业保险金的经济损失为1480元×65%×24个月=23088元，应当由西部影城向高扬支付。
西部影城辩称，针对第一项上诉请求，高扬所述没有事实和法律依据，根据2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。《宁夏回族自治区劳动合同管理规定》规定只有在用人单位提出解除劳动合同的情况下，劳动者才可主张经济补偿金，未规定劳动者提出解除劳动合同的可以主张经济补偿金。针对第二项上诉请求，同意维持西夏区人民法院（2016）宁0105民初544号民事判决第三项。针对第三项上诉请求，一审法院已查明事实，双方均认可2014、2015年未休休息日、年休假天数，一审法院判决应予维持。针对第四项上诉请求，一审法院已查明事实、适用法律正确，应予维持。针对第五项上诉请求，不予认可，补缴社会保险金不具有事实和法律依据，根据《社会保险法》规定社会保险金的征缴属行政管理范畴，不属于人民法院受理范围。针对第六项上诉请求，一审法院已查明事�、适用法律正确，应予维持。针对第七项上诉请求，高扬主张年终奖未提交有效证据，一审法院适用法律正确，应予维持。针对第八项上诉请求，一审法院已查明高扬主张加班工资没有证据证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对第九项上诉请求，不予认可，无事实法律依据，西部影城与高扬未签订竞业限制有关条款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对第十项上诉请求，不予认可，无事实法律依据，补缴社会保险金属于行政管理范畴，不属于人民法院受理范围。针对第十一项上诉请求，不予认可，本案一、二审诉讼费由败诉方承担。
西部影城上诉请求：撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院于2016年12月20日作出的（2016）宁0105民初544号民事判决书第一项中关于经济补偿金的判决，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：原审该项判决适用法律错误，原审判决认定，高扬于2000年1月进入西部影城处工作，至2015年12月1日，高扬因不同意工作岗位调整从公司离职。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，劳动者经济补偿金的经济补偿年限应当自2008年1月1日起算，除非2008年以前当时有关法律、法规规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经查询，《中华人民共和国劳动合同法》实施前，宁夏回族自治区先后适用《宁夏回族自治区劳动合同管理规定》和《宁夏回族自治区劳动合同条例》。1998年7月16日至2005年5月1日有效的《宁夏回族自治区劳动合同管理规定》中仅规定只有在用人单位提出解除劳动合同的情况下，劳动者才可主张经济补偿金，未规定劳动者提出解除劳动合同的可以主张经济补偿金。根据原判决认定�事实，高扬系主动提出辞职，该等情形在2005年5月1日以前不属于法律、法规规定的用人单位应当支付经济补偿金的情况，原审判决将2005年5月1日之前高扬的工作年限纳入经济补偿年限属于适用法律错误。
高扬辩称：一、高扬从2000年2月10日起应聘到西部影城工作，先后签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同签订于2013年1月1日，合同期限为无固定期限，从2013年1月1日起至法定的终止条件出现时止；该无固定期限劳动合同中第四条明确约定高扬的工作岗位为”司机”；且在该《劳动合同》第25条明确约定未经双方协商签订变更条款，西部影城不得随意变更高扬的工作岗位。高扬具有A1驾驶执照，从入职以来近16年期间一直在司机岗位上工作。2015年12月2日，西部影城擅自将高扬的工作岗位由司机调整为保洁岗，执行保洁岗的工资标准�由此迫使高扬辞职。西部影城的上述行为严重违反了双方《劳动合同》的约定，应为此承担法律责任。其次，依据《劳动合同法》第40条第（一）、（二）项之规定，法律赋予用人单位单方变更劳动合同的法定情形只有两种，即：（1）劳动者不能胜任工作；（2）医疗期满劳动者不能从事原工作。即在劳动者不能胜任工作的情况下，可以调整工作岗位，而西部影城并未提交证据证实高扬不胜任司机这一工作岗位，也未提交证据证实高扬医疗期满经培训不能从事原工作。西部影城对高扬调岗、降薪，属违反法律规定的行为。岗位调整必须具有充分的合理性，西部影城将高扬从原来的司机岗位调整保洁员岗位，这个新岗位与高扬所掌握的劳动技能不匹配、与高扬的工作经历不匹配，月薪也从原来的司机岗位6000多元/月，降为保洁岗位的1800元/月，且前后岗位缺乏一定的关�性和衔接性，两者之间的差距已完全超出合理范畴，西部影城调岗降薪的目的就是为了让高扬主动辞职。故西部影城的调岗、降薪行为既不符合双方《劳动合同》的约定，亦不具有合法正当性。依据《劳动合同法》第三十八条有关”未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，高扬有权提出解除劳动合同。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定，西部影城擅自变更劳动合同内容，降低劳动条件，迫使高扬离职，并于2015年12月18日申请劳动仲裁，应属于因用人单位过错致劳动者被迫离职的情形，依法应支付给高扬经济补偿金或赔偿金。二、西部影城应按高扬实际工作年限15年零9个月向高扬支付经济补偿金。高扬从2000年2月起至2015年12月2日在西部影城处工作，�作年限为15年零9个月，应按高扬离职前12个月平均工资为基数，计算16个月的经济补偿金。1994年12月，劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中明确规定：用人单位拖欠劳动者工资或拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需向劳动者支付经济补偿金。宁政发[1995]41号《宁夏回族自治区实施劳动合同制度办法》第二十二条”用人单位违反和解除劳动合同，除《劳动法》第二十五条规定的情况以外，应按照劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》给予劳动者经济补偿金。”2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条、2005年《宁夏回族自治区劳动合同条例》第三十九条也规定了劳动者提出解除劳动合同应当给予经济补偿。依据上述法律规定，高扬2000年2月至2008年1月1日期间的工作年限应当与2008年1月1日至2015年12月2日期间的工作年限合并起来共计15年零9个月，依据”每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算”之规定，应为16个月的经济补偿金。高扬被迫离职前12个月的平均工资为7139.53元/月，因此，西部影城应向高扬支付解除劳动合同经济补偿金应为114232.48元。
高扬向一审法院起诉请求：1、请求确认被告违背原告真实意思的情况下变更岗位，违背本人的工作意愿；2、请求被告为原告补缴2000年2月至2002年12月期间的各项社会保险费，补缴2003年1月至2015年11月期间未足额缴纳的各项社会保险费；3、请求被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金114232.48元；4、请求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金228464.96元；5、请求被告向原告支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资99461.04元；6、请求被告向原告支付2015年年终奖7000元；7、请求被告向原告支付2007年1月至2015年11月期间的加班工资820953.41元；8、请求被告向原告支付竞业限制补偿金51404.62元；9、请求被告向原告支付失业保险金23088元；10、请求被告给原告办理档案和社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：2000年1月，原告入职被告处从事司机职业，双方签订书面的劳动合同。2013年1月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定原告的工作时间实行综合计算工时制。2015年12月1日，原告因被告单方变更其工作岗位离职。劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳失业保险费、2000年1月至2002年12月、2015年2月至2015年11月期间的基本养老保险费、2000年1月至2004年6月期间的基本医疗保险费、2000年1月至2005年3月期间的工伤保险费。根据被告当庭提交�《高杨2014-2015年薪酬统计》显示，原告在2014年平均工资3779元/月，离职前12个月平均工资7139.53元/月。案件在仲裁过程中，原、被告双方均认可原告在2014年欠休息日26天、欠年休假14天，2015年欠休息日24天、欠年休假15天。原告已经领取2014年、2015年欠休息日工资、欠年休假工资5548元（3869元+1679元）。2015年12月18日，原告因”补缴社会保险、支付解除劳动合同经济补偿金”等发生争议为由向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。请求：1、确认被申请人（被告）违背申请人（原告）真实意愿的情况下变更工作岗位；2、被申请人（被告）为申请人（原告）补缴2000年2月至2002年12月期间的各项社会保险费，补缴2003年1月至2015年11月期间的未足额缴纳社会保险费；3、支付解除劳动关系经济补偿金96000元；4、支付2014年至2015年欠休年休假、欠休息日工资，共计43736元；5、支付年终奖7000元；6、支付加班工资143498元。2016年2月4日，该仲裁委员会作出银西劳人仲字[2015]第225号裁决书，裁定：1、被申请人（被告）支付申请人（原告）年休、欠休工资29844元；2、被申请人（被告）支付申请人（原告）2015年年终奖5225元；3、被申请人（被告）支付申请人（原告）解除劳动合同经济补偿金78534.83元；4、被申请人（被告）为申请人（原告）补缴2014年1月至2015年11月期间未足额缴纳的社会保险费，分别以申请人（原告）2014年度、2015年度月平均工资4457.5元、7139.53元为缴费基数，缴费金额以社会保险经办机构核算为准，双方当事人按法定比例各自承担，滞纳金由被申请人（被告）负担；5、驳回申请人（原告）的其他仲裁请求。原告不服该裁决书向本院提起诉讼。
一审法院认为，原、被告之间存在合法有效的劳动合同关系，被告作为用人单位应当依法履行向原告发放加班工资、年休假工资及缴纳社会保险费等义务，因被告未依法履行上述义务，且其未经与原告充分协商单方擅自改变原告的工作岗位，变更后的岗位工作性质、劳动报酬相比之前的岗位相差较大，被告未向法庭提交其变更岗位的合理性证据，由此导致原告提出辞职，其情形符合原劳动部《违法和解除劳动合同经济补偿办法》第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，其经济补偿金根据原告工作年限，计算为114232.48元（7139.53元×16个月）。庭审过程中，原、被告均认可原告存在2014年休息日未休26天、年休假未休14天，2015年休息日未休24天、年休假未休15天，故被告应支付原告延长工作日劳动报酬为46859.87元（3779元/月÷21.75天×26天×200%+3779元/月÷21.75天×14天×300%+7139.53元/月÷21.75天×24天×200%+7139.53元/月÷21.75天×15天×300%），扣除原告已领取的5548元，还应支付41311.87元。原告要求被告补缴2000年2月至2002年12月期间的各项社会保险费及补缴2003年1月至2015年11月期间未足额缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。故社会保险费的征缴属于行政管理范畴，不属于人民法院受理的民事案件范围。原告要求被告支付竞业限制经济补偿金，因双方未约定竞业限制条款，故不予支持。因原告未提交有效的证据证明其还存在其他时间的加班事实，故对原告要求被告支付其他加班工资的诉讼请求，不予支持。原告主张的年终奖7000元，未向法庭提交有效的证据予以佐证，不予支持。据此，依据《中华人民共和�劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第十一条、第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决：一、被告宁夏华夏西部影视城有限公司于判决生效之日起十日内支付原告高扬延长工作日劳动报酬41311.87元、解除劳动合同经济补偿金114232.48元，共计155544.35元；二、被告宁夏华夏西部影视城有限公司于判决生效之日起十日内为原告高扬办理劳动关系档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告高扬的其他诉讼请求。
二审审理过程中，当事人双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，高扬与西部影城之间的劳动合同关系合法有效，西部影城未与高扬充分协商单方将高扬司机岗位变更，变更后的岗位工作性质、劳动待遇相比之前的岗位相差较大，为此高扬提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单方解除劳动合同的情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第一款第（二）项、《宁夏回族自治区劳动合同条例》第三十九条第一款第（七）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，对未提供有关劳动待遇的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应按照上述规定向劳动者支付经济补偿金。西�影城应依据解除合同时的法律规定按高扬解除合同前12个月的平均工资7139.53元及工作年限（16年）支付经济补偿金114232.48元。故西部影城对补偿金的上诉理由不能成立。高扬主张西部影城向其支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资99461.04元缺乏有效证据证明，故对高扬的该项上诉请求不予支持。一审依据双方当事人在仲裁过程中均认可高扬2014年欠休息日26天、欠年休假14天，2015年欠休息日24天、欠年休假15天，故西部影城应支付高扬延长工作日劳动报酬为46859.87元，扣除高扬已领取的5548元，还应支付41311.87元的认定并无不妥，应予维持。高扬主张西部影城补缴2000年2月至2002年12月期间的各项社会保险费及补缴2003年1月至2015年11月期间未足额缴纳社会保险费的请求，一审认定社会保险费的征缴属于行政管理范畴，不属于人民法院受理的民事案件范围符合《中华人民共和�社会保险法》第六十三条之规定，故对高扬的该项上诉请求不予支持。高扬主张西部影城支付竞业限制经济补偿金，因双方签订的劳动合同中未约定竞业限制条款，签订的保密协议中亦未约定竞业限制条款，故对高扬的该项上诉请求不予支持。高扬主张2014年终奖7000元，未向法庭提交有效的证据证明，故对高扬的该项上诉请求不予支持。高扬主张西部影城支付加班工资，因西部影城经银川市人力资源和社会保障局批复对司机岗位实行不定时工作制，高扬提交的证据不能证明其加班事实，故对高扬的该项上诉请求不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费20元，由上诉人高扬负担10元，上诉人宁夏华夏西部影视城有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 徐开前
审判员 范宁萍
审判员 王文花
二〇一七年五月八日
书记员 李裕慧