河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）郑行终字第114号
上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局中原分局，住所地郑州市协作路18号。
法定代表人吴建伟，职务局长。
委托代理人于勇，郑州市工商行政管理局中原分局秦岭路工商所副所长。
委托代理人李佩林，北京市晨野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州万达广场投资有限公司，住所地郑州市中原中路220号裕达国贸酒店A座33+层。
法定代表人丁本锡，执行董事。
委托代理人刘伯然，该公司法律顾问。
委托代理人李霞，该单位工作人员。
原审第三人曲秀芝，女，1946年10月30日出生，汉族，哈尔滨市第二运输总公司退休干部，住郑州市。
委托代理人姜东国，男，1944年5月3日出生，汉族，哈尔滨市机械工业局退休干部，住哈尔滨市道里区。
上诉人郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原分局）因被上诉人郑州万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）诉其工商行政处罚一案，不服郑州市中原区人民法院（2014）郑行终字第114号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人中原分局的委托代理人于勇、李佩林，被上诉人万达公司的委托代理人刘伯然到庭参加诉讼。原审第三人曲秀芝经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定：原告万达公司为庆祝郑州中原万达广场2011年10月28日满场开业，印制了《部分户型展示》印刷品广告。在该广告中有“郑州中原万达广场开业倒计时购房享多重大礼：1、最后30套房源清盘一口价，售完即止；2、购房折上折，最高优惠91折；3、10月22日中原万达大商业主力店VIP卡销售中心现场发卡活动。并可享郑州中原万达广场开业巨献购房三重大礼：一重礼，万达国际影城大歌星储值卡；二重礼，欧洲五国豪华双人游；三重礼，价值8000元万达中国行（双人）名额。”2011年10月7日，万达公司与姜春鹏签订商品房认购协议，姜春鹏向万达公司交了5万元定金。但原告万达公司没有给姜春鹏三重大礼。为此姜春鹏的父母投诉到郑州市工商行政管理局，郑州市工商行政管理局转交本案被告中原分局调查处理。被告经调查认定万达公司违反了《广告管理条例》第三条“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者”及第八条“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：（五）弄虚作假的”的规定，依据《广告管理条例施行细则》第十七条“广告客户违反《条例》第三条、第八条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，对原告万达公司作出罚款10000元的处罚。原告万达公司不服，起诉来院，请求依法撤销被告中原分局作出的郑工商中原处字[2012]183号行政处罚决定书。我院于2013年4月8日作出（2013）中行初字第30号行政判决书。因原告万达公司不服上述判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2013年7月18日作出（2013）郑行终字第115号行政判决，以“一审判决认定事实不清，证据不足”为由发回我院重审。
另查明，2011年10月7日，姜春鹏与万达公司签订《商品房认购协议》，购买中原万达广场3号楼2单元2604号商品房。2013年2月20日，姜春鹏书写上述房产的购房人更名为其母亲曲秀芝的情况说明。
原判认为，被告郑州市工商行政管理局中原分局作为广告监督管理机关，对其辖区内涉嫌虚假或引人误解的广告申诉进行监督、处理是其法定职责。本案中，被告在受理第三人举报原告万达公司所发布的广告存在虚假宣传后应当对举报的事项进行全面调查并依法处理。被告应当对原告发布宣传广告的整个行为相关事实进行全面调查，被告只针对本案第三人与原告的一起买卖纠纷认定原告在主观上存在虚假宣传的故意，明显缺乏证据和事实依据。故被告郑州市工商行政管理局中原分局于2012年11月15日作出的郑工商中原处字[2012]183号行政处罚决定，事实不清、证据不足，依法应予撤销。鉴于撤销后原告是否存在违法行为，应否给予行政处罚，被告在查明事实后重新作出具体行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销被告郑州市工商行政管理局中原分局于2012年11月15日作出的郑工商中原处字[2012]183号行政处罚决定；二、被告郑州市工商行政管理局中原分局在本判决生效后三十日内重新作出具体行政行为。
上诉人中原分局上诉称：在被上诉人万达公司虚假宣传一案的调查中，上诉人在2012年3月31日对该公司委托代理人李霞询问调查时，就要求万达公司提供另外29套房的购房合同。但是万达公司的委托代理人李霞说这是公司的商业秘密，不能提供。因此造成上诉人不能对万达公司发布宣传广告的整个行为进行全面调查，是由于被上诉人的拒不提供相关证据不配合调查所致。2012年6月18日，上诉人向被上诉人万达公司邮寄了《限期举证通知书》，要求被上诉人提供证明其没有虚假宣传的证据。2012年8月2日，上诉人再次向被上诉人送达《举证通知书》，再次要求其提供没有虚假宣传的证据。被上诉人接到通知后，应当向上诉人提供包括30套房屋的购房合同、购房人信息等在内的证据以证明其没有虚假宣传。但是被上诉人人没有提供，致使上诉人无法作出全面调查。上诉人不能因此不继续进行案件的调查和处理，最终在调查终结后作出了本案的行政处罚决定。综上，上诉人未能对万达公司发布虚假广告的行为进行全面调查是被上诉人拒不提供证据、不配合调查所致。一审法院忽视上述事实，作出明显缺乏证据和事实依据的认定，从而撤销上诉人作出的处罚决定是错误的。请求二审依法改判。
万达公司二审辩称：一、原审第三人及举报人姜春鹏均非本案合同当事人，故上诉人工商分局依据其举报而认定我公司有虚假宣传而进行处罚没有事实和法律依据。第三人姜春鹏并非合同的当事人。其曾与我公司草签合同，后又多次提出将合同转让给他人等诸多不正当的理由，被我公司拒绝后，随即违约，不再与我公司签订房屋买卖合同，因此举报人有报复之嫌。上诉人仅依据这样一份举报材料对我公司进行行政处罚，无法律依据。二、上诉人作为工商行政管理机关，实施行政处罚应当遵守法定程序和履行法定职能。本案中上诉人一直把30套房屋的购房合同作为唯一的定案依据，但在作出行政处罚时，仅依据其中的一套购房合同作出行政处罚没有事实根据。三、上诉人应当对作出行政处罚负有举证责任，而不是被上诉人。四、上诉人错误的将买卖合同纠纷认定为虚假宣传实属定性错误。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审查明:上诉人和被上诉人对于一审在事实认定部分查明的事实没有异议，本院予以确认。庭审的焦点问题是：中原分局认定万达公司构成虚假宣传的事实是否清楚，证据是否充分。
本院认为：本案万达公司对外发布房屋促销广告，其中涉及30套房产，而上诉人仅依据其中一套存有争议的认购合同即认定万达公司存在虚假宣传的行为，证据不足，事实不清，一审撤销其作出的行政处罚决定并责令重新作出具体行政行为并无不当，二审应予维持。对于上诉人所称万达公司拒不举证的问题，本院认为，万达公司作为行政行为的相对人，对于行政机关的调查取证负有协助的义务，其对上诉人的举证通知不予理睬增加了执法成本，降低了行政效率，确实存有不当之处，但对于行政处罚而言，行政机关对于处罚事实负有调查取证的法定义务，向当事人收集证据只是一种调查取证的方式，而不是唯一的方式，当事人不予配合不导致上诉人的调查取证义务的免除，故上诉人以万达公司不配合而造成其不能全面调查为由认为一审撤销其行政处罚事实不清的理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人中原分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何信丽
代理审判员 王 冰
代理审判员 耿 立
二〇一四年五月十二日
书 记 员 李 翔
附文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。