浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙杭行终字第49号
上诉人（原审原告）傅周丹。
委托代理人傅忠来。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区城市管理行政执法局。
法定代表人陈宁。
委托代理人来刚。
委托代理人任晓红，浙江宏昊律师事务所律师。
�上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处。
法定代表人徐旭勇。
委托代理人应静英。
委托代理人任晓红，浙江宏昊律师事务所律师。
上诉人傅周丹因与杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处城建强制拆除一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第37号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人傅周丹的委托代理人傅忠来，被上诉人杭州市拱墅区城市管理行政执法局的委托代理人任晓红、来刚，被上诉人杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处的委托代理人任晓红、应静英到庭参加了诉讼。
傅周丹于2014年5月9日向人民法院提起诉讼，请求：一.判令确认杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处2014年4月4日实施的强制敲、砸、破拆傅周丹所有的座落于杭州市拱墅区名城公寓×幢×单元××××室相通露台防盗（防雨）棚财产的具体行政行为违法无效；二.杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处赔偿傅周丹因其违法行政造成的财产经济损失人民币20万元，人身精神损失费人民币30万元，合计人民币50万元。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”傅周丹所诉侵犯财产权的行为�属于该条第（一）至（三）项的情形，故应归为该条第（四）项的其他违法行为。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”据此，当事人认为拆除行为侵犯其人身权、财产权向人民法院提起诉讼的，应当属于行政赔偿诉讼，而不是依附于具体行政行为而一并提出行政赔偿请求的诉讼。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；……”。本案中，傅周丹起诉时，未提交杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处应其申请进行先行处理的材料或杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处对其先行处理的申请超过法定期限不予处理的证据，故其起诉不符合法定的起诉条件。经释明，傅周丹坚持其诉讼请求，其起诉和国家赔偿申请方式不符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（五）项之规定，裁定驳回傅周丹的起诉。
傅周丹不服原审裁定提起上诉称，本案相关的行政行为有两个，其一为杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处于2014年4月1日作出的要求傅忠来户于2014年4月2日前自行拆除在名城公寓×幢×单元××××室建造的违法建筑的《告知书》，其二为杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处2014年4月4日拆除名城公寓×幢×单元××××室露台上建筑物的行为。后一行为应属于《国家赔偿法》第四条第（二）项规定的“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施”的行为，根据《行政强制法》的规定，其应当属于具体行政行为。《国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”因此，无论本案中的后一行为属于《国家赔偿法》第四条第（二）项规定的行为，还是如原审法院所称属于《国家赔偿法》第四条第（四）项规定的其他行为，上诉人均可直接向人民法院提起行政诉讼并一并要求赔�。原审法院援引的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第二十一条，与现行《国家赔偿法》第九条的规定相抵触，应属无效。更何况，本案上诉人于2014年5月9日向原审法院提起诉讼，2014年4月30日，上诉人向杭州市信访局反映案涉问题，要求给予说法并赔偿经济损失，杭州市信访局将相关材料转被上诉人杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处处理，该街道办于2014年5月30日作出信访事项答复意见书，未予赔偿。为此，请求撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第37号行政裁定，指令杭州市拱墅区人民法院继续审理本案，或由杭州市中级人民法院提审本案。
被上诉人杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处答辩称，本案涉及的行政行为有二个，一个是两被上诉人于2014年4月1日作出的拱告拆字（2014）第（9—03）号《告知书》，该行为属于具体行政行为，另一个是2014年4月4日实施的拆除违法建筑的行为，该行为属于非具体行政行为。按照上诉人的原审的诉讼请求，其是以拆除行为违法而主张行政赔偿，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定的情形，应当属于单独提起行政赔偿的诉讼，而不是依附于具体行政行为而一并提出行政赔偿请求的诉讼。鉴于上诉人以拆除行为违法而主张行政赔偿，属于单独提起的行政赔偿诉讼，其起诉应当具备单独提起行政赔偿诉讼的条件，即必须以赔偿义务机关先行处理为前提，而该先行处理应当按照《国家赔偿法》第2章第三节规定的程序执行。本案中，上诉人未向两被上诉人提交过赔偿申请，没有经过赔偿义务机关先行处理，故上诉人未经前置处理程序就单独提起行政赔偿诉讼，不符合法定程序，应当驳回起诉。
庭审中，各方当事人围绕上诉人提起本案诉讼是否符合法定起诉条件的争议焦点，进行了质证和辩论。上诉人在二审中提交了以下证据：1、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处拱街信字（2014）4号《信访事项受理告知单》；2、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处拱街信访答字（2014）4号《信访事项答复意见书》；3《关于信访事项答复意见书的回复》；4、国内挂号信函收据四张，以上证据拟证明上诉人在诉讼期间已经关于赔偿问题向两被上诉人提起过口头、电话、书面的主张和请求，但被上诉人拒赔的事实。两被上诉人针对上述证据认为，上诉人所称的情况均发生于上诉人向原审法院提起诉讼后，此外，证据3、4与上诉人欲证明的事实不具有关联性。本院认为，原审法院向本院移交的全部案卷材料反映，原审法院于2014年11月17日向傅周丹进行释明告�，告知其如系针对2014年4月4日强制拆除傅周丹所有的坐落于杭州市拱墅区名城公寓×幢×单元××××室相通露台防盗（防雨）棚的行为提起诉讼，应根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定，先向赔偿义务机关提出赔偿。在此情况下，上诉人拒绝向原审法院提交上述材料，却在二审期间向本院提交，显属不当。本院不予接纳。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”上诉人所称2014年4月4日强制拆除傅周丹所有的坐落于杭州市拱墅区名城公寓×幢×单元××××室相通露台防盗（防雨�棚的行为，显然不属于行政强制措施，因而也不应归于《国家赔偿法》第四条第（二）项“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施”的情形，在其同时不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项、第（三）项规定的行政处罚、行政征收、征用的情况下，上述行为应当属于该法第四条第（四）项规定的“造成财产损害的其他违法行为”。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”据此，上诉人对其所诉的非具体行政行为不服，应当向人民法院提起行政赔偿诉讼。
《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”然而，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此，只有在侵害行为系具体行政行为的情况下，赔偿请求人才可以在行政诉讼时一并提出赔偿。否则，即应按《中华人民共和国国家赔偿法》第九条的规定，先向赔偿义务机关提出，在对赔偿义务机关的处理不服或赔偿义务机关超过法定期限不予处理的情况下，方可向人民法院提起行政赔偿诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件�干问题的规定》第二十一条第（5）项的规定，亦足以印证。
上诉人在二审中提出的已先行处理的意见，因其在原审法院予以释明的情况下未予举证，故不能成立，且如果其主张的已先行处理的材料符合法定要件，也不足以影响上诉人依法行使其权利。
综合上述意见，原审法院适用法律正确，审判程序合法。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一五年二月二十七日
书记员 金玲