云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1628号
上诉人（原审被告）：邓国章，男，1975年2月9日生，汉族，个体工商户，住个旧市。
委托诉讼代理人：杨婕，云南滇南律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：兰上学，男，1954年12月27日生，汉族，个体工商户，住个旧市。
委托诉讼代理人：李红宁，云南衡炜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人邓国章因与被上诉人兰上学合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2016）云2501民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓国章及其委托诉讼代理人杨婕，被上诉人兰上学及其委托诉讼代理人李红宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓国章上诉请求：撤销个旧市人民法院(2016)云2501民初887号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，现有证据不足以证实被上诉人曾交付270000元现金给上诉人。原审认定这一事实主要是依据双方签订的《亚枫管业经营部承包协议书》第一条的约定，但这一证据不足以支持被上诉人的诉讼主张，被上诉人应承担举证不利的后果。自2011年1月30日后，被上诉人就没有对经营部进行过经营、管理、投资，上诉人不知道被上诉人所说的交付270000元流动资产的依据何在，原审认定被上诉人交付上诉人的270000元流动资金何在。从《亚枫管业经营部承包协议书》的前言可以看出，被上诉人的总投资为270000元，在双方经营了两年多后，被上诉人怎么可能将270000元一分不多一分不少的交付上诉人，这明显不符合常理。原审判令上诉人退还被上诉人所交付的流动资金270000元的依据不足。270000元流动资金未实际交付，并且上诉人与被上诉均认可2009年9月，由被上诉人出资270000元，上诉人负责实际经营共同合伙筹办创立亚枫管业经营部。双方结束合伙时，应对合伙财产进行分配。即使原审认定结束合伙时，亚枫管业经营部的流动资产为270000元符合事实，那么其中的135000元应归上诉人所有，被上诉人所拥有的资产仅为135000元。根据双方承包协议的约定，上诉人承包后，经营部内所有的一切开支均由上诉人负责，被上诉人不再付出任何资金和劳动，而经营部系上诉人与被上诉人共同合伙建立，上诉人履行了支付承包费的义务，而被上诉人除了享受收取承包费的权利外，未承担任何义务，那么被上诉人在经营部内的资产归上诉人处分、收益应作为上诉人支付承包费的对价，不应返还被上诉人。上诉人与被上诉人签订承包协议后，在承包期限届满前，被上诉人提出愿意在原来每年35000元承包费的基础上减少5000元由上诉人继续承包，上诉人表示同意。上诉人一直经营到2015年9月。据此，上诉人应缴纳承包费为125000元，扣除已支付的13000元，还应支付ll2000元。在原审过程中，被上诉人同意用欠上诉人的货款l40377元抵扣相关费用，两相抵扣后，被上诉人还应支付上诉人28000余元，对此上诉人保留追偿的权利，故上诉人不应再向被上诉人支付任何费用。请求二审法院在查清案件事实的基础上，撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。
兰上学辩称，无论合作经营阶段，或是承包经营期间，亚枫管业经营部均由被答辩人实际经营，资产亦受其控制，何须“实际交付”?双方签订《亚枫管业经营部承包协议书》之日，双方只须对当时资产的具体金额进行相应确认即可。因此，双方才会在《亚枫管业经营部承包协议书》第一条明确：甲方将铺面(包括经营部内现有的流动资金270000元，固定资产小车一辆及货物、家俱用具，工商营业执照等相关证照)包给乙方经营管理使用。同时，双方在第七条约定：“承包期间，乙方应维护亚枫管业经营部的资金、财产不得丢失”，即承包期限届满，被答辩人负有如数归还的义务。时隔五年之久，被答辩人却置诚实信用、交易习惯于不顾，意欲颠倒黑白。经营部是答辩人于2009年全额投资的，成立之初，双方确实达成了答辩人负责出资，被答辩人负责经营、利润共享的合作经营方式。但是，2011年9月，双方已终止了合作关系，经双方自愿协商一致，才确立承包合同关系，特别是在财务人员的参与、见证下，于2011年9月18日双方才正式签订《承包协议》的。被答辩人主张承包费金额变更之事实，其根本不能提交证据证实，为此，只能视为双方均认可按《承包协议》继续履行合同。经过一审法庭调查，本案的承包期限自2011年9月18日起，至2016年2月26日止，每年的承包费为35000元，则承包费总金额为l54583元，加上应退还的流动资金270000元，扣除已交承包费13000元、工程材料款139982元、公牛插座款395元、退还存货96679元，被答辩人还应当支付答辩人174527元，故一审判决认定的金额是完全正确的。请求依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。
兰上学向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告承包费及相关费用共计174527元；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求判令被告支付其合伙经营期间的利润6337.57元。
一审法院认定事实：2009年9月，原告与被告合伙成立“亚枫管业经营部”，由原告出资，被告负责经营，2011年9月18日，经对合伙期间的账目进行清算后，双方终止合伙关系，并签订《亚枫管业经营部承包协议书》，约定由原告将位于个旧市金湖西路100号1幢附105号面积为39平方米的铺面（包括经营部内现有的流动资金270000元，固定资产小车一辆及货物、家俱用具；工商营业执照正、副本；国税、地税税务登记证正、副本）承包给被告管理使用，承包期限自2011年9月26日起至2012年9月25日止，承包期满时双方应提前一个月进行协商承包，并办理续包手续；承包费用为每年35000元，由被告于2011年12月26日前付上半年承包费17500元，剩余承包费于2012年5月26日前付清；承包期间的房租费、电费、水费等由被告向相关部门交纳；承包期间，被告应维护亚枫管业经营部的资金、财产不得丢失。协议签订后，原告将经营部现有的流动资金270000元、固定资产小车一辆及货物、家俱用具、营业执照、国税、地税税务登记证等交付被告承包使用，被告于2012年1月21日支付原告承包费13000元后未再支付。承包期限届满后，经双方口头协商，由被告继续承包该经营部，后被告一直交纳房屋租金至2016年2月。2016年2月，双方协商解除承包关系，被告归还原告价值96679元的存货，原告收回经营部并从2016年3月开始自行经营及交纳商铺租金。因个旧市倘甸廉租房工程施工，原告自2011年10月至2016年1月陆续从被告经营的亚枫管业经营部购买材料，需支付被告材料款139982元，2016年4月9日，原告从被告经营的“公牛装饰开关”门市购买公牛插座，需支付被告材料款395元，两项合计140377元。审理中，原被告双方均同意以原告尚欠被告的材料款140377元对被告应支付的承包费进行抵扣。
一审法院认为，原、被告双方签订的《亚枫管业经营部承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面履行合同义务。原告已按协议约定将经营部交付被告承包经营，被告接管该经营部并实际进行承包经营，协议约定的承包期限届满后，双方达成了口头续包协议，由被告继续承包经营，故被告应向原告支付承包经营期间的承包费用；根据承包协议约定，承包期间，被告应维护亚枫管业经营部的资金、财产不得丢失，故双方协商解除承包关系后，被告应按约定退还原告所交付的流动资金270000元。本案中，原、被告合伙经营在前，后由合伙转为被告个人独立承包经营，无论合伙经营还是个人承包经营，均由被告实际经营，经营部的资产自始至终由被告管理，其在承包协议上签字，表明其对经营部现有流动资金270000元的事实予以了确认，双方签订的承包协议已实际履行，故被告关于未收到原告交付的流动资产的辩解理由不能成立，不予采纳。关于承包期限的问题，原告主张被告实际承包经营至2016年2月，被告仅认可其承包经营至2015年9月，对2015年9月至2016年2月双方是否存在承包关系存在争议，因双方对该期间的房租由被告交纳的事实无异议，被告已按承包协议的约定履行了交纳房租的义务，双方承包关系此时尚未解除，在原告收回经营部前，被告对经营部享有经营支配权，至于其是否正常营业，不影响双方承包关系的成立，后原告于2016年2月收回经营部并自2016年3月开始自行经营，故双方的承包关系在2016年2月得以最终解除，故被告的实际承包期限为2011年9月26日至2016年2月；关于承包费用的问题，双方对协议约定的2011年9月26日至2012年9月25日期间的承包费用为35000元无异议，但对续包期间的承包费用存在争议，原告按原协议约定的35000元每年主张续包期间的承包费用，被告认为双方达成续包合意时约定承包费为每年30000元，一审法院认为，在协议约定的承包期限届满后，双方未重新签订新的承包协议，应视为双方均认可按原协议约定的条款继续履行合同，被告对其主张的合同关系变更的事实，未能提交相应的证据证实，对其辩解，不予以采纳，据此，一审法院认定续包期间的承包费用为35000元每年，被告应支付的总承包费用为154583元（35000元×4年+35000元÷12个月×5个月）。“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，本案中，双方均同意原告以尚欠被告倘甸廉租房工程中购买的材料款139982元及欠被告“公牛装饰开关”门市的公牛插座款395元对被告尚欠原告的承包费用进行抵销，予以支持。另外，原告要求平均分配双方合伙经营期间的利润12675.13元，被告要求扣除其在双方合伙经营期间产生的人工工资，并要求用原告尚欠其州技校的材料款798元及共同经营期间其支付的管材费700元对其欠原告的债务一并进行抵扣，上述主张，与本案不属同一法律关系，在本案中不予一并处理。综上，被告共计应支付原告承包费154583元，应退还原告流动资金270000元，扣除被告已支付的承包费13000元及已退还的价值96679元的存货，再用原告尚欠被告的材料款140377元对上述费用进行抵扣后，被告实际还应支付原告174527元。
综上所述，原告的诉讼请求不尽合理，不予以全部支持。被告邓国章经法院公告送达第二次开庭传票，公告期限届满后，仍未到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八、第九十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：由被告邓国章支付原告承包费、流动资金共计174527元；款于判决发生法律效力之日起十五日内付清。案件受理费3917元，由原告兰上学负担126元，被告邓国章负担3791元，公告费600元，由被告邓国章负担（诉讼费、公告费原告均已预交，由被告在给付案款时一并给付原告）。
二审中，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人邓国章与被上诉人兰上学2011年9月18日签订的《亚枫管业经营部承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属于依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。“亚枫管业经营部”是邓国章与兰上学合伙成立，合伙方式为兰上学全额出资270000元，邓国章负责经营，合伙经营二年后，双方经过结算，终止合伙关系，改为承包关系。双方合伙期间，“亚枫管业经营部”的资产由邓国章掌握控制，经营也由邓国章负责，《亚枫管业经营部承包协议书》证明经营期间并没有发生亏损，产生的利润没有进行分配。双方签订的《亚枫管业经营部承包协议书》中注明的“流动资金270000元”是兰上学投资270000元合伙款物化后的合伙资产价值，并不仅指现金，该价值经过双方结算并签订《亚枫管业经营部承包协议书》认可，邓国章承包经营五年多后，认为自己并不清楚“亚枫管业经营部”价值的主张与事实不符合，邓国章应按“亚枫管业经营部”价值270000元计算返还兰上学。根据双方合伙时的投资情况和合伙系赢利的实际情况，及合伙中合伙人入伙的原物退伙时原则上应予退还的规定，散伙时“亚枫管业经营部”的资产应属于兰上学所有。承包经营的特征之一是承包期满，标的物应返还发包人，双方签订《亚枫管业经营部承包协议书》形成的承包关系也说明邓国章认可“亚枫管业经营部”属于兰上学所有。邓国章认为合伙财产的一半应属于自己所有的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。邓国章主张续包后承包金额按30000元/年计算也无证据证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人邓国章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3791元，由上诉人邓国章负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一七年十二月六日
书记员 邓 敏