山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁民终1541号
上诉人（原审原告）：青岛市公利典当行有限责任公司，住所地山东省青岛市市南区湖北路29号。
法定代表人：杜鹃，董事长。
委托诉讼代理人：张辉，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：田涛，山东尚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛金企鸿投资咨询有限公司，住所地山东省青岛市市北区辽宁路98号12号楼106室。
法定代表人：张乐光，总经理。
委托诉讼代理人：张现辉，山东双麟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高崧贵，山东双麟律师事务所律师。
原审第三人：青岛四方侨园实业公司，住所地山东省青岛市市南区鱼山路6号1栋4户。
法定代表人：冷纪青，经理。
原审第三人：青岛市四方区全盛实业总公司，住所地山东省青岛市四方区山东路198号。
法定代表人：张喜聚，经理。
上诉人青岛市公利典当行有限责任公司（以下简称“公利典当行”）因与被上诉人青岛金企鸿投资咨询有限公司（以下简称“金企鸿公司”），原审第三人青岛四方侨园实业公司（以下简称“侨园公司”）、青岛市四方区全盛实业总公司（以下简称“全盛公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
公利典当行上诉请求：1.将本案依法发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金企鸿公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决在认定侨园公司股东资格时，仅从形式上进行了审查：一是实质要件，即公司各股东是否存在合股的一致意思表示，具体表现公利典当行的公司章程；二是形式要件，即公司登记时股东资格是否予以确认，具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格，一审判决据此得出侨园公司属于公利典当行的股东之一，享有工商登记材料中记载的股权份额。我方认为，民事主体资格是民事主体从事民事活动的基本条件，无资格在民事活动中将受到极大的限制。股东资格是公司股东能够行使股东权利，承担股东义务的前提。股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言，从原始股权的取得方式来看，股权的取得须以出资作为对价。从这个意义上说，股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利，无对价即无权利，这是民商法中的常识。由于本案中侨园公司未实际出资，承认其股东资格对公利典当行的实际经营及其他股东的合法权益造成严重消极影响。那么出资是否应作为股东资格的构成要件，由此导致的争议是，在上述实质要件和形式要件均符合的前提下，如股东未向公司缴纳出资，其股东资格是否应予认定？现有公司法理论及法律规定也是多从违约责任的角度对此进行论述的。但是，未出资的公司股东之法律资格应如何确定？是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任，而不必否定其股东的法律地位？其股东权利（股权）是否应因此受到影响？这些问题在我国现行公司法中并无相应规定。出资违约的出资人是否具有股东资格，从公司法规定来看，要求出资的违约方向守约方承担违约责任，暗含承认股东资格之意。但是我方认为，虽然立法本意有此，但该立法本意仅应在以公司为债务人对外承担责任上承认其股东资格，在本案中的体现即仅应在公利典当行为债务人对外承担责任时，才能承认侨园公司的股东资格，让其在未出资或撤走出资的范围内对公利典当行的债务人承担责任。由于公利典当行各发起人股东在工商部门的登记材料中登记了出资数额，该登记属于宣示性登记，因此对公利典当行的债权人而言，应当确定其股东资格地位，加强其承担责任的可能性。相反，对内而言，由于其违约行为导致公利典当行的经营增加了困难，并且未真正出资，也就未产生任何收益，并且侨园公司自公利典当行设立以来，从未实际行使过任何股东权利，因其从未真正出资，也不可能享有任何的股东实体权利。本案中，金企鸿公司并非公利典当行的债权人，仅是侨园公司的债权人，一审判决不应承认侨园公司的股东资格，侨园公司在公利典当行的所谓股权也不应存在，更无法被人民法院查封冻结甚至被强制执行。（二）本案中，公利典当行的设立是依据监管部门的要求改制而来，侨园公司于1999年11月15日将245万元打入公利典当行在光大银行青岛市北支行的账户，但是于公利典当行向青岛市工商行政管理局提交设立登记申请之前即将所有资金撤回。此后，虽然侨园公司一直作为公利典当行的股东之一被登记在工商登记材料中，但因其一直未实际出资，公利典当行于2015年7月19日及2016年1月15日召开股东会通过决议并发出通知，注销侨园公司的股东资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”公利典当行以股东会议的方式解除侨园公司的股东资格，并不需要通过更改公利典当行的工商登记资料即可产生法律效力，故即使侨园公司之前的股东资格能够得到确认，其股东资格也在公利典当行召开股东会议解除其股东资格之日起被解除，其所谓股权更没有可被执行的法律基础及事实基础。综上，公利典当行认为本案中侨园公司的股东资格不应得到确认，侨园公司也并不实际持有公利典当行的股权，一审法院应依法解除对涉案股权的查封冻结并判令停止对该股权的强制执行。二、一审判决对本案的焦点问题的认定中，仅依据主观判断在没有法律适用的情况下，做出了严重侵害公利典当行及其股东的认定。一审判决认为公利典当行以侨园公司未实际出资或撤走出资为由，否认侨园公司在公利典当行的股权及股东身份，于法无据，不予采信。即是认为即使侨园公司未实际出资或撤走出资，也应当认定侨园公司的股东身份及股权，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决书的内容应当包括判决认定的事实和理由、适用的法律和理由，但一审判决在对该案件焦点问题的认定中，并未阐明适用的是我国哪一法律规定，即是在没有法律适用的情况下，仅依据主观判断就对案件的焦点问题作出了武断的判断和认定。如果说公利典当行以侨园公司未实际出资或撤走出资为由，否认侨园公司在公利典当行的股权及股东身份，于法无据，那么一审法院认定侨园公司在公利典当行名下的股权应认定为侨园公司在另案中的可被执行的财产也同样于法无据。公利典当行在本案诉讼过程中召开股东会议制作决议否决侨园公司的股东身份，但侨园公司注册登记的股权已经被查封冻结，公利典当行该决议处分行为无效更于法无据。侨园公司的债权人的利益需要法律保护，同样，公利典当行及其股东的合法权益也应收到法律保护，一审判决在未充分考虑本案的实际情况及侨园公司所谓股权的可执行性（包括其实际出资情况、所谓的股权是否存在现实的可执行价值等）的情形下，做出的侨园公司在公利典当行名下的股权应认定为在另案中可被执行是错误的。
金企鸿公司辩称：一审判决认定事实于法有据，公利典当行的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。一、股东不得抽逃出资是我国公司法禁止性规定，只要违反该规定的行为均应为无效行为。侨园公司的股东身份自然也不应因此无效行为而改变，所以其在公利典当行处享有的股权当然可以作为其有效财产而被强制执行。二、侨园公司一直作为股东行使股东权利的事实不容否认。一审判决在股权情况的相关事实中做了详细描述，即无论是公利典当行成立还是历次的股权变动，侨园公司均以占股比例49%而作为第一大股东身份出现，并且在相关股东会决议中进行盖章确认。三、公利典当行是在金企鸿公司申请冻结侨园公司的股权之后在本案诉讼中才提出的所谓否决侨园公司股东身份的决议。很显然是为了以此来对抗作为债权人的金企鸿公司，该目的明显是非法，亦应当认定为无效。四、抽逃出资会引发诸多法律后果，包括工商行政管理部门的行政处罚和相应的刑事责任，而公利典当行及其股东放任、纵容甚至与侨园公司合谋抽逃出资的行为，扰乱了市场秩序，公利典当行对此也直言不讳，因此金企鸿公司也建议二审法院依职权向相关部门发出司法建议，追究公利典当行及其股东的法律责任，甚至刑事责任。
原审第三人侨园公司未提交书面意见。
原审第三人全盛公司未提交书面意见。
公利典当行向一审法院起诉请求：1.依法确认侨园公司对其名下的公利典当行49%股权不享有实体权利；2.解除对上述股权的查封冻结，并停止对上述股权的强制执行；3.本案诉讼费用由金企鸿公司承担。
一审法院认定事实：一、关于案件强制执行的相关事实。案外人中国农业银行青岛市李沧区第二支行起诉侨园公司、全盛公司担保借款合同纠纷一案，经一审法院审理，于1998年8月2日作出（1998）青经初字第159号民事判决书，判决：一、侨园公司偿还中国农业银行青岛市李沧区第二支行本金100万元及利息142400元，合计1142400元；二、全盛公司对上述给付款项承担连带清偿责任；案件受理费15010元，由侨园公司负担。一审法院于2015年3月23日作出（1999）青执字第142号执行裁定书，申请执行人为金企鸿公司（原申请执行人中国农业银行青岛市李沧支行），被执行人为侨园公司。该执行裁定书裁定冻结被执行人在公利典当行享有的49%股权，冻结期限为2015年3月23日至2018年3月22日。上述裁定书作出后，公利典当行于2015年3月27日提出案外人执行异议申请，要求解除对股权的冻结，终止对该股权的执行。一审法院于2015年5月27日作出（2015）青执异字第103号执行裁定书，驳回了公利典当行的执行异议。公利典当行遂提起本案诉讼。二、关于股权情况的相关事实。2000年1月7日，公利典当行通过光大银行分两笔向083803120100302315577帐号转出150万元及95万元，总计245万元。公利典当行提交了2000年1月7日收款收据两份及2000年6月6日的《证明》一份。收款收据内容分别为今收到公利典当行150万元及95万元，附注均为撤回投资，均加盖了侨园公司财务专用章。《证明》内容为：侨园公司向公利典当行245万元的出资，系公利典当行根据典当行相关规定的需要（注册典当行必须法人股东控股），我公司向公利典当行的实际出资为零元。落款处加盖侨园公司印章。2000年5月25日，青岛市果品总公司作出《关于同意公利典当行改制的决定》，同意集体企业青岛公利典当行改制为有限责任公司，即本案原告公利典当行。2000年5月30日，青岛市工商行政管理局受理公利典当行公司设立登记申请书，并于2000年6月2日出具内资企业受理通知书，该通知书注明领照人及发照人签字或盖章处日期为2000年6月6日。公利典当行的发起人股东为侨园公司出资245万元，青岛侨园养殖有限公司出资100万元，青岛四方新纪经贸中心出资25万元，青岛侨园公司通讯物资经理部出资20万元，青岛高科技工业园康和贸易有限公司出资10万元，杜鹃出资25万元，于学恪出资25万元，田祥源出资25万元，张辉出资25万元。登记信息中侨园公司的法定代表人冷纪青在董事会成员任董事。2000年5月31日北京华信诚会计师事务所出具华内验字（2000）第Q031号验资报告，报告记载公利典当行已收到其股东投入的资本500万元，全部为货币资金。实际出资情况中记载侨园公司于1999年11月15日将入资资金245万元缴存中国光大银行青岛市市北支行。2004年11月，公利典当行召开股东会，修正公司章程，将公司股权进行内部转让，转让后的股权登记变更为：侨园公司出资245万元占49%，青岛高科技工业园康和贸易有限公司出资10万元占2%，杜鹃出资125万元占25%，张辉出资95万元占19%，田祥源出资25万元占5%。2005年公利典当行董事会决议董事会由3人组成，其中不再包含侨园公司的法定代表人冷纪青。2006年10月，公利典当行公司股权再次转让，转让后公司股权结构变更为：侨园公司出资245万元占49%，青岛亮亮玻璃有限公司出资10万元占2%，杜鹃出资125万元占25%，张辉出资95万元占19%，田祥源出资25万元占5%。该股权结构持续至今。上述两次股权结构变更的股东会决议中加盖了侨园公司印章，但无其法定代表人冷纪青或其他工作人员签字。公利典当行在本案中提交2015年7月19日及2016年1月15日的股东会决议、会议记录及通知等材料，主张其已召开股东会通过决议，因侨园公司未实际出资，股东会决议注销侨园公司的股东资格。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：侨园公司在公利典当行名下的股权应否认定为侨园公司在另案中可被执行的财产。根据本案庭审中双方提交的证据材料显示，在公利典当行注册登记前，侨园公司于1999年11月15日将245万元资金注入公利典当行验资帐户，验资完成后，又于2000年1月7日将该资金转走，并向公利典当行出具了实际出资额为零的证明。但上述行为系发生在公利典当行公司内部，并未对外公示，公利典当行进行工商设立登记时仍将侨园公司注册为股东，事后并未进行工商登记的变更手续，故，在工商登记资料记载的股东股权情况中，侨园公司截止至本案诉讼发生时仍系在公利典当行占有49%股份份额的股东。公利典当行现以侨园公司未实际出资或撤走出资为由，否认侨园公司在该公司的股权及股东身份，于法无据，一审法院不予采信。公利典当行在本案诉讼过程中召开股东会议制作决议否决侨园公司的股东身份，但侨园公司注册登记的股权已经被查封冻结，公利典当行该决议处分行为无效。综上所述，对于公利典当行要求确认侨园公司对其名下的49%股权不享有实体权利、解除对上述股权的查封冻结并停止强制执行的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回公利典当行的诉讼请求。案件受理费13800元，由公利典当行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：公利典当行提交的证据：青岛市市南区人民法院（2003）南法执字第1021号民事裁定书。证明目的：本案所涉及股权于2003年即被青岛市市南区人民法院予以冻结，但时至今日该所谓的股权仍未被强制执行，该股权也不具备被另案冻结以及强制执行的条件或者可能性。侨园公司在工商登记中所显示的持有公利典当行49%股权，因未出资而存在瑕疵，不享有股东权益。金企鸿公司质证：对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据恰恰反映了侨园公司在公利典当行处的股权是真实存在的，并且也是可以被强制执行的，至于该案是否就上述股权进行评估拍卖变现，是该案申请执行人的权利，与本案无关。公利典当行明明知道侨园公司的股权可能被强制执行，依然没有采取任何措施，直到金企鸿后诉于2015年依法冻结了侨园公司股权后，才提出否决侨园公司股东身份的决议，很明显是为了以此对抗金企鸿公司的债权实现，其行为应当认定无效。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是公利典当行就该公司49%的股权是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限为公司承担责任。”第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”第二十条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”根据上述法律规定，有限责任公司的注册资本来自股东的出资，其本身并不持有本公司的股份。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人提起执行异议之诉的前提是案外人须认为其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，但公利典当行向一审法院起诉时，其主张确认侨园公司对其名下公利典当行的49%股权不享有实体权利，而没有主张其对执行标的享有所有权。同时，根据上述法律规定，公利典当行作为有限责任公司本身亦不能对涉案被执行的股份享有所有权，故其不符合法律规定的案外人提起执行异议之诉的主体资格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第84号民事判决。
二、驳回青岛市公利典当行有限责任公司的起诉。
一审案件受理费13800元，退还青岛市公利典当行有限责任公司；青岛市公利典当行有限责任公司预交的二审案件受理费13800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 栾建德
审判员 李守军
审判员 陈 浩
二〇一七年十二月二十六日
书记员 赵 晶