湖南省嘉禾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉刑初字第63号
公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
被告人萧习芳，男。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年1月9日被嘉禾县公安局刑事拘留；2014年1月27日经嘉禾县人民检察院批准，被嘉禾县公安局逮捕。
辩护人胡桐珍，住嘉禾县城关镇人民北路**号。
湖南省嘉禾县人民检察院以嘉检公诉刑诉（2014）56号起诉书指控被告人萧习芳犯贩卖毒品罪于2014年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。嘉禾县人民检察院指派检察员颜湘梅出庭支持公诉。被告人萧习芳及其辩护人胡桐珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
嘉禾县人民检察院指控：2014年1月8日17时许，被告人萧习芳按照当日上午与廖某甲的约定，携带毒品来到嘉禾县珠泉镇文家小区即廖某甲的住处进行交易，在准备与廖某甲进行毒品交易时，被告人萧习芳被嘉禾县公安局民警抓获。民警当场从被告人萧习芳所驾驶的女式摩托车和身上搜出疑似麻古的红色药丸173粒，净重18.9795克；搜出疑似冰毒的白色晶体5包，净重28.4831克。经鉴定，红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
对于上述指控的事实，公诉机关向本院移送了下列证据：
1、物证扣押的女式摩托车及毒品照片；2、书证抓获经过、通话清单；3、证人廖某甲的证言；4、被告人萧习芳的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查、辨认笔录；7、视听资料、电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人萧习芳贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人萧习芳对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩称其行为不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。其辩护人认为，被告人萧习芳行为只构成非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪。即使认定贩卖毒品罪，其犯罪金额也应以廖某甲意向购买的10克冰毒作为其犯罪金额，且属未遂。此外本案侦查机关在侦查时，采取了“犯罪引诱”。
公诉机关认为，本案被告人萧习芳在准备与廖某甲进行毒品交易时，被当场抓获并从其驾驶的摩托车和身上搜出毒品47.4626克，其行为已构成贩卖毒品罪，其被查获的47.4626克毒品应作为其犯罪数额。此外，对于侦查机关在侦查阶段对已持有毒品待售运用特情侦查毒品案件，不存在“犯罪引诱”。
经审理查明，2014年1月8日廖某甲因吸毒被公安机关控制。2014年1月8日17时许，被告人萧习芳按照当日上午与廖某甲的约定，携带毒品来到嘉禾县珠泉镇文家小区即廖某甲的住处进行交易。在准备与廖某甲进行毒品交易时，被告人萧习芳被嘉禾县公安局民警抓获。民警当场从被告人萧习芳所驾驶的女式摩托车和身上搜出疑似麻古的红色药丸173粒，净重18.9795克；搜出疑似冰毒的白色晶体5包，净重28.4831克。经鉴定，红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列有经举证、质证的证据证实。
一、物证
从萧习芳处扣押的毒品（照片）及查获时萧习芳所驾驶的豪爵女式摩托车照片证实：侦查机关查获被告人萧习芳时，所扣押的毒品及摩托车。
二、书证
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书等文书、逮捕证及逮捕通知书等文书证实：本案诉讼程序合法。
2、扣押决定书证实：扣押被告人萧习芳持有的豪爵女式摩托车一辆、冰毒片剂（红色固体）173粒、冰毒（白色晶体）5包。
3、户籍资料，户籍信息证实：被告人萧习芳、廖某甲的个人身份情况，萧习芳已达到完全刑事责任年龄。
4、抓获经过证实：2014年1月8日17时许，嘉禾县公安局抓获萧习芳，当场从其身上缴获毒品若干。
5、调取证据通知书、通话清单证实：调取被告人萧习芳所用号码（1557535****）的通话清单。被告人萧习芳与廖某甲（1867354****）通过电话联系，通话频率：2014年1月4日一次；2014年1月8日五次；2013年11月5日一次；2013年11月7日三次；2013年11月29日三次；2013年12月1日一次；2013年12月3日一次；2013年12月9日二次；2013年12月10日二次；2013年12月15日一次；2013年12月16日二次；2013年12月23日五次；2013年12月26日四次。
6、蓝山公安局禁毒大队出具的证明证实：蓝山县公安局禁毒大队未掌握萧习芳涉嫌贩卖毒品的相关信息。
三、证人证言
证人廖某甲的证言证实：被告人萧习芳于2013年12月、2014年1月8日向廖某甲贩卖毒品。
四、被告人供述与辩解
被告人萧习芳的供述和辩解证实：被告人萧习芳的毒品来源于蓝山的一名男子（身份不明）。被告人萧习芳给廖某甲送了毒品。被告人萧习芳第一次卖给廖某甲5克冰毒，以80元每克的价格卖给他，总计400元。被告人萧习芳与廖某甲交易了一次，第二次准备交易时被抓获。
五、鉴定意见
郴公物鉴（理化）字（2014）12号毒品鉴定书、鉴定意见通知书。鉴定意见：从1号检材中检出甲基苯丙胺成分；从2号检材检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。证实：从萧习芳处扣押的白色晶体净重28.4831克，检出甲基苯丙胺成分；扣押的红色药丸净重18.9795克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
六、勘验、检查、辨认笔录
1、检查笔录证实：2014年1月8日，嘉禾县公安局抓获萧习芳后，对萧习芳的人身及驾驶的豪爵牌女式摩托车进行检查，查获红色药丸173粒，白色晶体5包。
2、尿液检测笔录、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、吸毒成瘾认定结论告知书证实：查获被告人萧习芳时，经检测其尿液中含有甲基苯丙胺成分。经认定，被告人萧习芳未构成吸毒成瘾。
3、萧习芳对廖某甲的辨认笔录证实：萧习芳辨认出廖某甲就是向其购买毒品的人。
4、廖某甲对萧习芳的辨认笔录证实：廖某甲辨认出萧习芳就是卖给他毒品的人。
七、视听资料、电子数据
1、对被告人萧习芳的讯问视频证实：对被告人萧习芳的讯问程序合法。
2、现场检查视频证实：查获被告人萧习芳的地点、查获物品、对被告人萧习芳的尿样现场检测结果等电子资料与书证一致。
本院认为，被告人萧习芳故意向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，其贩毒时被查获的毒品47.4626克作为其犯罪的数量。被告辩护人认为，1、被告人萧习芳行为只构成非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪。即使认定贩卖毒品罪，其犯罪金额也应以廖某甲意向购买的10克冰毒作为其犯罪金额，经查本案被告人萧习芳于2014年1月8日17时许，在嘉禾县城文家小区廖某甲住处正准备与廖林进行毒品交易时被公安民警当场抓获，依法应认定为贩卖毒品罪，其当场查获的毒品47.4626克依法作为其犯罪的数量。2、本案在侦查阶段，侦查机关采取了“犯罪引诱”。经查在侦查本案时，侦查机关确实控制了廖某甲，但对已持毒品待售的毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而被获案件，不存在犯罪引诱。3、被告人系犯罪未遂，属自首。经查，本案被告人萧习芳正在准备与廖某甲进行毒品交易时被公安干警当场抓获属犯罪既遂，被告人萧习芳没有主动投案，又不认罪不属自首。综上，对被告人萧习芳的上述辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人萧习芳如实交代其犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。综上。根据被告人萧习芳的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
被告人萧习芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月9日起至2024年1月8日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 李卫平
审 判 员 邓林森
人民陪审员 李嫦娟
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李小龙
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。