山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终47号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）申建军，男，1972年11月28日出生于山西省高平市，汉族，小学文化，高平市村民。2017年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月18日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）裴雪莲，女，1975年11月24日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无业，住太原市。2017年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年4月19日经太原市晋源区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人蔚松芬、秦爱玲，北京大成（太原）律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人申建军、裴雪莲犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月13日作出（2017）晋0105刑初808号刑事判决。原审被告人申建军、裴雪莲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人申建军、裴雪莲二人租住于太原市小店区黄陵村一出租房301室。2017年1月至3月期间，二被告人通过共同持有的171XXXXXXXX手机号码打电话或者昵称为”阳阳”的微信聊天的方式，与购买毒品的人员商谈好毒品海洛因交易的价格（每0.1克海洛因100元）、地点等后，申建军和裴雪莲或者其中一人骑电动车至交易地点将毒品（包装袋标有”1”、”2”、”5”等字样）交给购买毒品的人员，购买毒品的人员通过微信转账或支付现金的方式完成毒品交易。二被告人具体贩卖毒品的事实如下：
1、2017年2月至3月期间，申建军、裴雪莲在太原市小店区许西村口、黄陵村口等地以每次出售0.1克、0.2克或0.4克的方式向赵某贩卖海洛因十余次共计1.5克左右。其中，2017年3月5日左右的一天下午，赵某打电话联系欲购买200元的海洛因，裴雪莲接到电话后双方约好在许西村口进行毒品交易，裴雪莲骑电动车到达交易地点向赵某出售海洛因0.2克，赵某给”阳阳”微信转账200元；2017年3月14日19时许，赵某打电话联系欲购买200元的海洛因，申建军接到电话后双方约好在龙城大街黄陵村口进行毒品交易，见面后申建军向赵某出售海洛因0.2克，赵某给”阳阳”微信转账200元；2017年3月15日15时许，赵某和其朋友裴某欲吸食毒品，赵某遂打电话联系欲购买400元的海洛因，双方约好在平阳路农贸市场附近进行毒品交易，申建军骑电动车到达交易地点向赵某出售海洛因0.4克，赵某给”阳阳”微信转账400元。
2、2017年1月11日至2月28日期间，申建军在太原市小店区晋阳街公园门口、晋阳街坞城路口等地以每次出售0.1克或0.2克的方式向段某贩卖海洛因十余次共计2克左右。2017年3月16日11时许，段某电话联系申建军欲再次购买200元一小包0.2克海洛因，双方约好在小吴社区附近十字路口进行毒品交易，交易时被民警当场抓获。
3、2017年1月份至3月14日期间，申建军、裴雪莲在太原市小店区北营万国汽贸城、太原火车南站等地以每次出售0.1克或0.2克的方式向田某贩卖海洛因十余次共计1.1克左右。
4、2017年2月至3月期间，申建军、裴雪莲在太原市小店区普国电子城附近以每次出售0.1克的方式向冯某1贩卖海洛因六、七次共计0.6克左右。
5、2017年3月初的一天，冯某2给裴雪莲打电话联系欲购买100元的海洛因，裴雪莲骑电动车到达黄陵村普国电子城门口，裴雪莲向冯某2出售海洛因0.1克，冯某2给了裴雪莲100元现金。五天后的一天，冯某2再次给裴雪莲打电话联系欲购买100元的海洛因，申建军、裴雪莲骑电动车到达黄陵村普国电子城门口后向冯某2出售海洛因0.1克，冯某2给了裴雪莲100元现金。
6、2017年2月24日至3月13日期间，申建军、裴雪莲以每次出售0.1克的方式向刘某贩卖海洛因共计0.5克左右。
7、2017年2月至3月14日期间，申建军、裴雪莲以每次出售0.4克的方式向任某贩卖海洛因五、六次共计2克左右。其中，2017年3月8日，任某打电话联系欲购买海洛因，裴雪莲接到电话后双方约好在晋阳街公园附近进行毒品交易，申建军、裴雪莲骑电动车到达交易地点后向任某出售海洛因0.4克，任某给”阳阳”微信转账400元；2017年3月14日，任某打电话联系欲购买海洛因，申建军接到电话后双方约好在晋阳街公园附近进行毒品交易，申建军骑电动车到达交易地点后向任梓出售海洛因0.4克，任某给”阳阳”微信转账400元。
另查明，2017年3月16日，太原市公安局晋源分局刑事侦查大队民警对裴雪莲位于太原市小店区黄陵村出租房301室进行了搜查，从该房间内查获毒品疑似物39包、电子称1个、手机4部、疑似毒品包装袋116个、包装纸15张、标签纸2卷、勺子8个，经检验，检材编号为×××-001-020中均检出海洛因成分，查获的海洛因净重9.64克；2017年3月16日，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警对申建军进行了人身检查，从其身上查获了随身携带的4小包疑似毒品海洛因，经检验，检材编号为×××-001-004中均检出海洛因成分，查获的海洛因净重0.53克。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2017年3月16日，太原市公安局晋源分局刑事侦查大队民警在太原市迎泽区汇隆花园附近将被告人裴雪莲抓获；当日13时许，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警在太原市小店区晋阳街南五巷附近将正在进行毒品交易的被告人申建军抓获。
2、证人侯某的证言笔录证实，301房间是一男一女两人于2017年2月19日前后租住，是那个女的先问的房间，说好价格后是那名男子交的房租。房租是现金交给我的，一个月900元，每个月初交。这两人有一辆黑色电动车。
3、证人任某的证言笔录证实，2017年3月8日，我和李楠毒瘾犯了，就想起之前的一个朋友王强在前几天给过我一个贩卖毒品的人的手机号码，我就用李楠的手机给这个人打电话，当时是一名女子接的电话，我在电话里说：”姐，给拿点东西。”这名女子跟我说：”你把钱转过来，然后你到晋阳街公园附近。”打完电话之后，我就加了171XXXXXXXX的微信号码，微信名称是”阳阳”，加了微信之后，就给她转了400元钱，然后我一个人去了晋阳街公园。到了之后看见一男一女在那里站着，我走到他们跟前叫了一声姐，那名女子就把毒品给了我。之后的几天我们又向这一男一女购买了4、5次毒品，这几次购买毒品都是微信联系的，微信给”阳阳”转账之后，”阳阳”将毒品放置的位置发到我的微信上，然后我们自己过去找的，没有见面。最后一次是2017年3月14日晚上，我给171XXXXXXXX号码打电话，一男子接的电话，我说：”哥，给拿点货吧。”他说：”你把钱转了。”我给”阳阳”微信里转了400元钱，这名男子说到晋阳街公园附近打电话。之后我和李楠一起打车往晋阳街公园走，到了之后就看见这名男子在门口附近坐在他平时贩卖毒品骑的电动车上，我自己过去拿上东西就走了。从3月8日至今我每天吸食一次毒品，每次都是购买400元的毒品。我一共从”阳阳”那里购买过五六次毒品，每次都是购买400元钱大约0.4克左右。
4、证人刘某的证言笔录证实，我每天吸食一次毒品，每次吸食100块钱的一小包海洛因。3月13日我吸了100块钱的大约0.1克左右的海洛因。我所吸食的海洛因是向黄陵村的一对男女购买的，有时候是男的卖给我，有时候是女的卖给我，他们的电话是171XX****XX。
5、证人赵某的证言笔录证实，我从一个微信号”阳阳”处购买过十次左右的毒品，每次都是下午或晚上购买，交易地点都是由对方指定，也有一二次由我说地方，他们往过送。2017年3月5日左右的一天下午，我给171XXXXXXXX打电话，是一个女的接的电话，我告诉对方需要200元的毒品，我让她将毒品送到许西村村口。我去了许西村口等了三分钟左右，有一个女的骑着电动车来到我身边，她从身上拿出一个由卫生纸包的纸包，并将这个纸包塞进我的口袋里，这个纸包上写着”2”字，代表的是200元的毒品，然后她就走了，我通过微信给”阳阳”的微信转账200元。其他的几次购买毒品，都是一个男的给的我毒品，这男女是什么关系我不清楚，但是联系的手机号和微信号都是一样的，毒品的包装上都写有”1”、”2”、”5”数字。我买毒品基本都是在普国电子城附近交易，男的也是骑电动车。我最后一次吸毒是2017年3月14日晚21时许在我租住的日租房内吸食的海洛因，我吸了100块钱的大约0.1克海洛因，我吸食的海洛因是从一个微信名字叫”阳阳”的人那里买的。2017年3月15日下午，我和我朋友裴某一起去找”阳阳”购买毒品，我先给”阳阳”打电话，约定在太原市平阳路黄河医院门口见面交易。我和裴某就去了黄河医院门口，过了一会儿那名男子就骑着电动自行车过来了，因为之前我找他买过好几次毒品，双方早就认识了，我当面微信转账给他790元，他给了我两小包毒品，我们就分开了。我在电话中说要400元的海洛因，因为在这次之前向他买毒品时欠他390元，所以要给他790元。2017年3月14日19时许，我给他们的手机打电话，那个男的接的电话，我说我要200元海洛因，约在龙城大街黄陵村口见面，见面后我给了他200元钱，他给了我一小包海洛因。我总共和那名女子见过两次面，两次都是我找他们购买毒品，那名女子给我送的毒品。
6、证人田某的证言笔录证实，我从2017年1月开始吸毒就向（号码171、尾号4920）这个号码买货，两三天买一次，每次买100元或200元的小包一包，大约十多次。每次过程都一样，我给对方打电话，直接告诉对方要多少钱的货，他们准备好然后告诉我地方，他们给我送到指定的地方，大概火车南站或北营附近。对方骑上一辆黑色电动车就在约定的路边等我，有时候是一个女的送，有时候是一个男的送，我收到货之后现场给了对方钱，双方就离开了。有时候是男子接电话，有时候是女子接电话，在电话中约定价格。包装是白色方块纸包装用贴纸封口，上面写着”1”或”2”。有时候给现金，有时候给一个叫”阳阳”的微信转账。100元的包大约是0.1克毒品，200元的包大约是0.2克毒品。2017年3月14日，我在太原市小店区北营万国汽贸城附近向”白货”买了100元的海洛因。”白货”的手机号是171XXXXXXXX。
7、证人冯某1的证言笔录证实，我最后一次吸毒是2017年3月21日下午3时许在太原市尖草坪区柴村一马路边和我哥冯某2两人一块吸食了200元的一小包海洛因。我所吸食的海洛因是从一男一女两个人那里买的。我向他们买过六七次，每次都是买100元的一小包，大约重0.06克。事先我给他们打电话，约好地方，到地方后，我给他们钱，他们给我毒品，他们每次都是骑一辆黑红色的电动车去，由男的骑着，女的在后座上坐着，有时候男的给我毒品，有时候是女的给我毒品，各给我拿过三次左右。每次都是中午去买，都是在太原市小店区普国电子城附近交易。
8、证人冯某2的证言笔录证实，我最后一次吸毒是2017年3月21日15时许在太原市尖草坪区路边和我弟弟冯某1两人共同吸食了200元的一小包土制海洛因。我所吸食的毒品是向黄陵村一对男女买的。我向这对男女购买了两次毒品。第一次是2017年3月初的一天，我打车到了黄陵村普国电子城门口，我给这名女子打电话要100元的毒品，过了一会儿，这名女子骑着一辆电动自行车过来将毒品给我，我给了她100元现金。第二次是过了五天以后，我又给这名女子打电话要100元的毒品，随后我打车到了黄陵村普国电子城门口，这名男子骑一辆电动车拉着一名女子过来后给了我一小包毒品，我给了她100元现金。包装外面写着”1”字。
9、证人段某的证言笔录证实，2017年3月16日11时许，我在家里电话联系了一个卖毒品的男子，他让我在小店区小吴社区附近十字路口等他并交易毒品，我骑着电动车到了那里，过了三五分钟，我看到他从荣军医院方向骑着电动车过来了，走了大概三四十米远之后，我们停下车，我准备给他钱，突然冲过来几个便衣警察把我们抓住了。我在电话里联系他的时候告诉他准备购买200元的货，也就是一小包0.2克。我以前向他买过十几次毒品，每次买0.2克，共算下来也有2、3克左右。第一次是2017年1月11日，我在小店区晋阳公园门口向他购买了0.1克，第二次是1月14日，在小店区晋阳街坞城路口向他买了0.2克，后来基本上每天向他买一次，每次买0.2克左右，最后一次是2017年2月28日在黄陵村口向他买了0.2克海洛因。这名男子我一般叫他”蒸饺”，山西晋城人，一般住在黄陵村，手机号是171XXXXXXXX，他老婆也卖毒品。
10、证人裴某的证言笔录证实，2017年3月15日14时左右，我找到赵某商量着买上毒品一起吸，赵某联系了一个人，给对方打了电话，告诉我说送毒品的一会儿就过来了。过了半个多小时，我们在平阳路帝景华府对面等着，卖毒品的这个人就过来了，赵某通过微信给对方转了钱，对方从兜里掏出毒品给了赵某，后我们就分头离开了，走了没多远就被公安抓获了。
11、辨认笔录证实，侯某、任某、刘某、赵某、田某、冯某1、冯某2辨认出被告人裴雪莲；侯某、田某、段某、赵某、裴某辨认出被告人申建军。
12、搜查证、检查笔录、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单、毒物毒品检验报告、太原市没收（收缴）毒品凭证证实，2017年3月16日，太原市公安局晋源分局刑事侦查大队民警对被告人裴雪莲位于太原市小店区黄陵村出租房进行了搜查，从该房间内查获毒品疑似物39包、电子称1个、手机4部、疑似毒品包装袋116个、包装纸15张、标签纸2卷、勺子8个，经检验，检材编号为×××-001-020中均检出海洛因成分，查获的海洛因净重9.64克；2017年3月16日，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警对被告人申建军进行了人身检查，从其身上查获了随身携带的4小包疑似毒品海洛因，经检验，检材编号为×××-001-004中均检出海洛因成分，查获的海洛因净重0.53克。
13、涉案钥匙照片、被告人指认照片证实了被告人裴雪莲持有涉案出租房钥匙的事实。
14、疑似毒品照片、被告人指认照片证实了被告人裴雪莲随身携带的包里的疑似毒品的特征。
15、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书证实，任某、刘某、赵某、冯某1、冯某2、田某、裴某等人因吸毒已被公安机关进行了行政处罚。
16、微信聊天记录证实任某等人向被告人申建军、裴雪莲购买毒品的过程。
17、通话记录证实了171XXXXXXXX手机号码自2017年2月21日至3月2日的通话情况。
18、微信交易记录证实了昵称为”阳阳”的微信号的历史交易情况。
19、被告人裴雪莲在侦查阶段的供述笔录证实，我和申建军是情人关系，我不清楚申建军是否贩卖毒品。我和申建军一块儿住在黄陵村，我不知道从我位于黄陵村的暂住处搜出的毒品疑似物是从哪里来的。”二牛”给我毒品以后，我放到了我的黑色背包内，用小纸片包装，贴有标签，标号为”1”，毒品为白色块状，被公安机关查获了。我是2017年3月份开始帮申建军贩卖毒品，因为申建军是晋城人，有的人听不懂他说话，我就帮他接过电话，有时候他不认识路，我就陪他一起去过。我不清楚获利多少，我没有拿过钱，获利的钱申建军拿着了。毒品是申建军弄来的，具体怎么弄来的我不清楚。申建军提议贩卖毒品的。我跟着申建军送过两次毒品，一般是申建军骑电动车带着我去。黄陵村的房子是申建军租的，申建军长期在那里住，我一个礼拜过去住两三天。从出租屋内搜出的毒品应该是申建军的，我没有放过。
20、被告人申建军在侦查阶段的供述笔录证实，2017年3月16日12时许，我在太原市小店区荣军南街晋阳街南五巷路口附近骑电动车瞎转悠，当时和一个朋友在一起，我在坞城村开饭店，他在我那里吃饭的时候认识的。我没有向他出售毒品，只是见面聊两句。从我身上搜到的4小包毒品是我在路边捡的。
21、户籍证明证实了被告人申建军、裴雪莲的身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。
原审法院认为，被告人申建军、裴雪莲违反国家对毒品管理的规定，多次向多人贩卖海洛因18.07克，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，但指控的贩卖毒品数量有误。被告人申建军提出的关于其仅向赵某贩卖海洛因0.4克、其余指控均不属实的辩解意见以及其辩护人提出的关于公诉机关指控申建军向赵某、段某、田某、刘某、冯某1等人贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人申建军、裴雪莲系情人关系，二人租住于太原市小店区黄陵村一出租房，共同使用同一手机号码（171XXXXXXXX）和微信（昵称”阳阳”）进行贩卖毒品，从调取的微信”阳阳”交易记录显示在2017年2月份即有交易记录，涉案购买毒品的人员赵某、段某、田某、任某、刘某、冯某1、冯某2均能陈述通过与171XXXXXXXX手机号码、”阳阳”微信联系的方式购买毒品的事实，且能辨认出二被告人，另有通话记录、证人证言等证据相互印证，故可以认定二被告人共同向赵某、段某、田某、任某、刘某、冯某1、冯某2等人贩卖海洛因18.07克的事实，该辩解及辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。二被告人的辩护人提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。关于公诉机关认为申建军系主犯、裴雪莲系从犯一节，经查，从二被告人在本案共同贩卖毒品过程中的分工、作用等来看，不宜区分主从犯。被告人申建军、裴雪莲当庭能如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决：一、被告人申建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。二、被告人裴雪莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。一审宣判后，原审被告人申建军、裴雪莲均提出上诉。
上诉人申建军的上诉意见是：1、我与裴雪莲系情人关系，但对其所作所为并不知情，不构成共同犯罪，号码为171XXXXXXXX的手机是裴雪莲办理的。2、侦查人员搜查我们居住的出租屋时，我并不在场，但我清楚记得家中藏有毒品9小包，约0.9克，不是侦查人员查获的9.64克，对多于部分我不知情。3、我不认识田某、任某、刘某、冯某1、冯某2等吸毒人员，2017年3月14日19时许没有向赵某贩卖毒品的事实。4、原审法院量刑过重。恳请二审法院从轻或减轻处罚。
上诉人裴雪莲的上诉意见是：1、原判决对贩卖毒品数量的认定，证据不足，仅有证人证言，系孤证，不能作为定案的证据。2、根据现有证据，证实上诉人在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。3、原审法院没有充分考虑到上诉人当庭认罪态度好、从犯等情节，量刑过重。恳请二审法院从轻判处。
上诉人裴雪莲辩护人的辩护意见认为：1、原审法院对上诉人贩卖毒品数量的认定事实不清，证据不足。出租屋查获的毒品不应当认定为上诉人裴雪莲贩卖毒品的数量。2、上诉人裴雪莲在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯并依法从轻或减轻处罚。3、原审法院量刑过重。上诉人裴雪莲当庭自愿认罪，可以从轻处罚；涉案毒品大部分未流入社会，并未造成严重危害后果，可以从轻处罚。恳请二审法院从轻、减轻量刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人申建军、裴雪莲违反国家对毒品管理的规定，多次向多人贩卖海洛因18.07克，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人申建军、裴雪莲当庭能如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。关于上诉人申建军、裴雪莲均称”原判决认定事实不清，证据不足”的上诉理由及上诉人裴雪莲辩护人的相关辩护意见，经查，二上诉人系情人关系，共同租住于出租房，共同使用同一手机号码（171XXXXXXXX）和微信（昵称”阳阳”）进行贩卖毒品。涉案购买毒品的人员均能陈述通过与171XXXXXXXX手机号码、”阳阳”微信联系的方式购买毒品的事实，且能辨认出二上诉人，另有通话记录、证人证言等证据相互印证，故可以认定二上诉人共同贩卖海洛因18.07克的事实。二上诉人被抓获后，对于从其住所查获的毒品，应当计入贩卖毒品的数量。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人申建军称其”与裴雪莲系情人关系，但对其所作所为并不知情，不构成共同犯罪”上诉理由和上诉人裴雪莲称其系从犯的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，根据在案被告人供述、证人证言、书证等在案证据，足以证实在犯罪过程中，二上诉人相互分工配合，共同实施贩卖毒品，共同挥霍犯罪所得，依法应当认定为共同犯罪且不宜区分主从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人申建军、裴雪莲均称”原审法院量刑过重”的上诉理由及上诉人裴雪莲辩护人的相关辩护意见，经查，原审法院在量刑时充分考虑了上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴宪武
审判员 邢如灏
审判员 郭 强
二〇一八年三月二日
书记员 贺亚芳