辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终3055号
上诉人（原审被告）：孙某，
委托诉讼代理人：孙良，男，1975年11月28日出生，汉族，无业。住所地：岫岩满族自治县石灰窑镇李家堡村寺沟组**号。
委托诉讼代理人：洪子英，辽宁德奎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付某，
被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县教委建筑工程队。住所地：岫岩满族自治县岫岩镇教委*楼。
法定代表人：宋作伟，该工程队队长。
委托诉讼代理人：陈守华，岫岩满族自治县玉诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县宝华建筑有限责任公司。住所地：岫岩满族自治县岫岩镇一街道***组。
法定代表人：徐文华，该公司经理。
上诉人孙某因与被上诉人付某、岫岩满族自治县教委建筑工程队（以下简称岫岩教委工程队）、岫岩满族自治县宝华建筑有限责任公司（以下简称岫岩宝华建筑公司）健康权纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2016）辽0323民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现己审理终结。
上诉人孙某上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人付某要求上诉人赔偿的诉讼请求。依据的理由：1、上诉人不认识付某，也没有给他开过工资。付某是案外人李福生找到工地干活的，当时李福生承包了上诉人的部分业务，他们挣钱平均分。所以上诉人与付某之间不存在雇佣关系，应追加李福生为被告参加诉讼；2、岫岩宝华建筑公司项目经理部招用工人的工资应该由鞍山鑫昊房地产有限公司发放，岫岩教委工程队在施工时属于岫岩宝华建筑公司的项目经理部，被上诉人付某是在为岫岩教委工程队工作时受伤，原审判决既然判令岫岩宝华建筑公司与岫岩教委工程队对被上诉人的损失承担连带赔偿责任，但是却没有将鞍山鑫昊房地产有限公司追加为共同被告参加诉讼，遗漏被告，审理程序违法；3、被上诉人付某提供的医疗费收据中只有岫岩县中医院是正规发票，其余的不是正规发票，而且有的是复印件，被上诉人存在挂床未治疗现象，原审法院判决认定医疗费总额为36639.66元错误；4、被上诉人付某不是建筑工人，是临时被雇佣到工地，误工费标准全部按照建筑行业计算与事实不符，误工期限774天过长；5、被上诉人付某提供的证据不能证明自己生活在城镇，应该按照农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。
被上诉人付某答辩称，服从原审法院判决。
被上诉人岫岩教委工程队答辩称，龙御豪庭住宅楼由岫岩宝华建筑公司承包，由岫岩教委工程队承建，木匠、混凝土施工承包给孙某，上诉人与岫岩教委工程队是分包关系，上诉人与付某是劳务关系。转包、承包关系明确，不存在遗漏主体问题。其余同意上诉人的意见。
被上诉人岫岩宝华建筑公司未答辩。
付某向一审法院起诉请求：三被告赔偿原告各项经济损失合计215755元。
一审法院认定事实：被告岫岩宝华建筑公司系八家公司为股东出资设立，被告岫岩教委工程队系股东之一。八家公司均系独立法人，均独立核算自己公司的收入支出。鞍山鑫昊房地产开发有限公司系岫岩“隆御豪庭”商品住宅小区的开发商。该商品住宅小区的实际建设施工人为被告岫岩教委工程队。因该工程队无相应的资质，挂靠被告岫岩宝华建筑公司签订建设施工承包合同。被告岫岩教委工程队在建设施工“隆御豪庭”商品住宅小区时，将5号、6号、7号楼的混凝土及木工模板人工费作业分包给被告孙某施工作业。被告孙某雇佣案外人夏连忠及其联系的李福生、付某（原告）等人从事5号、6号、7号楼的木工模板作业。2014年5月25日10时许，因雨后场地湿滑，原告在施工作业中滑倒致左脚受伤。原告入住岫岩中医院，经诊断为：左胫骨远端粉碎性骨折（内、外、后踝骨折）、左腓骨远端粉碎性骨折、左下胫腓联合分离。原告在该院治疗73天（2014年5月25日至2014年8月6日），花医疗费28973.16元，医嘱二级护理67天。2014年9月12日，原告入住岫岩玉都医院，行左腓骨骨折内固定术后取出术，原告住院治疗11天（2014年9月12日至2014年9月23日），花医疗费2909.4元。2015年7月4日，原告入住岫岩健翔兴医院，行左踝关节钢板固定术后取出术。原告住院治疗14天（2015年7月4日至2015年7月17日），花医疗费4757.1元。原告治疗终结后，多次与被告孙某、岫岩教委工程队协商损害赔偿事宜无果，诉至该院。本案在审理中，该院依原告的申请，委托岫岩宏易法医司法鉴定所对其损伤后果进行司法鉴定，结论为：被鉴定人付某之左踝关节损伤构成10级伤残。原告交纳鉴定费900元。
另查明：原告受伤后，在岫岩中医院住院治疗期间，被告孙某垫付医疗费8000元。原告付某自2012年始，在岫岩镇宏明社区租房居住生活至今。其婚生长女付涵淇，现年6周岁。原告受伤住院后至定残前一日的期间为774天。
一审法院审理认为：公民的身体健康权受法律保护。被告岫岩教委工程队因建筑资质不足，挂靠其为股东之一的被告岫岩宝华建筑公司，由该公司出面签订“隆御豪庭”商品住宅小区的建设施工承包合同，实际施工人为岫岩教委工程队。被告岫岩教委工程队在建设施工过程中，又将混凝土及木工模板人工费作业分包给被告孙某。被告孙某雇佣案外人夏连忠及其联系的李福生和原告等人从事木工模板施工作业，故被告孙某与原告间形成雇佣关系。原告在从事雇佣劳务作业中遭受人身损害，其本人并无故意和重大过失，故被告孙某应承担赔偿责任。但被告孙某无相应的施工资质，被告岫岩教委工程队属违法分包。被告岫岩宝华建筑公司作为被挂靠公司，亦理应知晓被告岫岩教委工程队没有建筑资质，且该建设工程系以岫岩宝华建筑公司的名义对外从事民事法律活动，故被告岫岩宝华建筑公司与被告岫岩教委工程队，应就原告的损害赔偿共同与被告孙某承担连带赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，在劳务作业中，自身未尽到安全注意的义务，亦应承担部分责任。该院考虑事故发生时雨后场地湿滑等因素，酌情确认以原告承担20%的责任、被告承担80%的责任为宜。原告医疗费36639.66元的请求，提交了病案、医疗费收据佐证，该院予以确认。原告护理费的请求，因其只提交了岫岩中医院的护理证明，且该护理证明载明的二级护理天数为67天，故其护理费应以67天以及护理费标准每日96.24元计算。计为67天×96.24元＝6448.08元。原告伙食补助费的请求，系依三次住院的时间98天及出差伙食补助标准每天50元计算，该院予以确认。计为98天×50元＝4900元。原告误工费的请求，系依建筑行业每日误工标准112.93元及住院后至定残前一日的期限774天计算主张权利，并无不当，该院予以支持。计为774天×112.93元＝87407.82元。原告残疾赔偿金的请求，系依其10级残疾等级的赔偿指数10%及赔偿年限20年，并依2015年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准数据中城镇居民人均可支配收入29082元计算，该院准予。计为29082元×20年×10%＝58164元。原告精神抚慰金5000元的请求，因其损伤后果已构成10级残疾，确给其造成精神痛苦，故符合法律规定的精神抚慰条件。结合考虑原告居住地生活水平的实际状况，原告所主张的数额适当，该院予以支持。原告被抚养人生活费的主张，亦系依被抚养人付涵淇的抚养年限12年和抚养人2人及2015年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准数据中城镇居民人均消费性支出20520元以及10级伤残赔偿比例10%计算，该院照准。计为20520元×12年×10%÷2人＝12312元。原告鉴定费900元的请求，提交了鉴定费票据佐证，该院予以支持。原告交通费1000元的请求，虽未提交相应的票据予以证明，但考虑原告受伤后多次住院治疗的实际情况，发生交通费系客观事实，该院酌情确认以600元为宜。被告孙某己垫付的8000元，应按原告所应承担的责任比例20%进行计算后自本案的总赔偿款中扣除。据此，一审法院判决：
一、被告孙某于本判决生效后10日内赔偿原告付某医疗费36639.66元、误工费87407.82元、护理费6448.08元、伙食补助费4900元、残疾赔偿金58164元、被抚养人生活费12312元、鉴定费900元、交通费600元的80%，计为165897.24元。
二、被告孙某于本判决生效后10日内赔偿原告付某精神抚慰金5000元；
上述两项合计为170897.24元。扣除己支付的8000元，还应给付162897.24元。
三、被告岫岩满族自治县教委建筑工程队、岫岩满族自治县宝华建筑有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3558元，由被告孙某、岫岩满族自治县教委建筑工程队、岫岩满族自治县宝华建筑有限责任公司承担。
二审期间双方当事人未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，付某在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主孙某应承担相应的赔偿责任，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于上诉人提出上诉人不认识付某，也没有给他开过工资。付某是案外人李福生找到工地干活的，当时李福生承包了上诉人的部分业务，他们挣钱平均分。上诉人与付某之间不存在雇佣关系，应追加李福生为被告参加诉讼的问题。经查，岫岩教委工程队将隆御豪庭5#、6#、7#住宅楼的木工模板、混凝土等工程承包给孙某。李福生在原审法院庭审中陈述：“原告在孙某的工地干活儿，是我找他去的……，我们是包孙某的活，剩多少钱大伙就分多少钱，一平方米粘浆面是18元钱，他是包给我们大伙……。”李福生等人因孙某未付清工资起诉孙某，原审法院做出（2015）鞍岫民一初字第00137号民事判决，判令孙某给付李福生等人工资。本院认为，李福生在原审法院陈述的承包并非法律意义上的承揽，而是工资的一种给付方式；李福生与同时干活的其他人相比，其并未在工程中赚取利润。原审法院（2015）鞍岫民一初字第00137号判决书判令孙某给付李福生等人工资。因此不能认定付某是李福生所雇佣。孙某从岫岩教委工程队承包工程后，雇佣李福生等人从事木工模板工作，付某虽然不是孙某直接雇佣，但也是从事木工模板工作，亦为孙某从事雇佣工作。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出岫岩宝华建筑公司项目经理部招用工人的工资应该由鞍山鑫昊房地产有限公司发放，岫岩教委工程队在施工时属于岫岩宝华建筑公司的项目经理部，被上诉人付某是在为岫岩教委工程队工作时受伤的，原审判决既然判令岫岩宝华建筑公司与岫岩教委工程队对被上诉人的损失承担连带赔偿责任，但是却没有将鞍山鑫昊房地产有限公司追加为共同被告参加诉讼，遗漏被告，程序违法的问题。本院认为，本案解决的是付某受伤要求赔偿的问题，与发放工资无关，同时受害人付某不请求追加和要求鞍山鑫昊房地产有限公司承担责任。上诉人的此项主张，本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人付某提供的医疗费收据中只有岫岩县中医院是正规发票，其余的不是正规发票，而且有的是复印件，被上诉人存在挂床未治疗现象，原审法院判决认定医疗费总额为36639.66元错误的问题。经查，付某于2014年5月25日受伤，于2014年5月25日-2014年8月6日在岫岩县中医院住院治疗，实际住院73天。长期医嘱单、临时医嘱单显示：6月26日后无医嘱。岫岩县中医院骨科医生关键出具诊断书记载：继续住院治疗，观察病情变化。术后3个月需再次手术取出固定物。本院认为，虽然6月26日后无治疗医嘱，但付某仍需住院观察病情，不具备出院指征。因此付某在岫岩县中医院支付的医疗费用应予赔偿。关于在岫岩玉都医院、岫岩健翔兴医院支付的医疗费用问题。经查，付某在岫岩玉都医院支付2909.40元，医保报销1189.08元，实际支付1720.32元。付某在岫岩健翔兴医院支付4757.1元，医保报销2568.87元，实际支付2188.23元。本院认为，付某在上述两家医院实际支付医疗费为3908.55元，付某应以此金额获得赔偿。其医疗费总额为32881.71元。
关于误工费问题。本院认为，付某陈述，其不是固定在建筑工地干活，还干一些建筑以外的其他零活，因此原审法院以建筑业计算工资不当，本院予以纠正，付某工作不固定，应以城镇居民人均可支配收入标准计算31126元/年计算。误工期限，付某主张计算到定残前一日，但未能提供病志及休工诊断，应以2015年7月17日出院后再酌定休息120天，合计为538天（2014年220天，2015年住院198天，出院后120天）。误工费为：85.28×538=45880.64元。
关于上诉人提出被上诉人付某提供的证据不能证明自己生活在城镇，应该按照农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的问题。本院认为，经本院核实，付某在岫岩镇宏明社区租房居住，其残疾赔偿金和被扶养人生活费应按照城镇标准计算。上诉人的此项主张，本院不予支持。
付某的损失：医疗费32881.71元、误工费45880.64元、护理费6448.08元、伙食补助费4900元、残疾赔偿金58164元、被扶养人生活费12312元、鉴定费900元、交通费600元，合计162086.43元。孙某赔偿80%，计129669.14元；另需赔偿精神损害抚慰金5000元，总计134669.14元，扣除孙某已支付的8000元，孙某应赔偿付某126669.14元。
综上所述，上诉人孙某的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持岫岩满族自治县人民法院（2016）辽0323民初345号民事判决的第二项、第三项；
二、变更岫岩满族自治县人民法院（2016）辽0323民初345号民事判决的第一项为：孙某于本判决生效后10日内赔偿付某162086.43元的80%，计129669.14元；
孙某赔偿付某合计134669.14元，扣除孙某已支付的8000元，孙某应赔偿付某126669.14元。
三、驳回付某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3558元，由孙某、岫岩满族自治县教委建筑工程队、岫岩满族自治县宝华建筑有限责任公司承担2100元，由付某承担1458元；二审案件受理费3558元，由孙某承担2800元，由付某承担758元。
本判决为终审判决。
审判长 周 智 禹
审判员 杨兴棠审判员程义明
二〇一七年十二月六日
书记员 王 佳 珺