湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘31行终67号
上诉人（原审原告）吴祖胜，男，1957年4月9日出生，苗族，住湖南省花垣县。
委托诉讼代理人王红新，河北浩博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）麻栗场镇人民政府，住所地花垣县麻栗场镇。
法定代表人王建兵，该镇镇长。
委托代理人麻云超，花垣县金三角法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）花垣县人民政府，住所地花垣县城南路。
法定代表人隆立新，该县县长。
上诉人吴祖胜因与被上诉人麻栗场镇人民政府、花垣县人民政府土地行政确认及行政复议一案，不服花垣县人民法院（2017）湘3124行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判认定，原告吴祖胜为麻栗场镇立新村三组村民，本案争议地位于花垣县麻栗场镇立新村刘金英房屋后坎上边线、刘金英水田后坎上边线与机耕道边线间，面积为0.84亩。人民公社化时期争议地属于沙科大队第六生产队耕种的水田，后因修建广车水库万米渠道放荒，实行家庭联产承包责任制后因争议地属于插花地（在立新村地界内）一直没有承包到户，立新村与沙科村对其所有权归属也不存在纠纷，故自上世纪70年代中期起借种原告户至2015年底。2016年初，原告因与沙科村六组村民石章树就争议地使用权发生纠纷，于2016年6月24日以被申请人“麻栗场镇沙科村六组”向麻栗场镇人民政府申请确认争议地的管理使用权，主张1974年争议地由被申请人无偿转让给原告户使用。麻栗场镇人民政府受理后，通过现场踏勘、调查取证及组织听证等程序，于2016年10月10日作出麻府处字[2016]第01号行政处理决定书，决定争议地的土地所有权和使用权属于麻栗场镇沙科村第六村民小组农民集体。原告不服，向花垣县人民政府申请复议，花垣县人民政府经复议于2017年2月8日作出花府复决字（2017）1号行政复议决定书，维持了麻栗场镇人民政府的行政处理决定书。原告仍不服，于2017年3月8日诉至本院。另查明，2016年6月1日花垣县人民政府通过了花政函（2016）99号《花垣县人民政府关于麻栗场镇村级行政区划调整的批复》，同意将立新村、老寨村成建制合并，合并后命名为文笔峰村。
原判认为，本案的焦点如下：一、程序问题，被告麻栗场镇人民政府是否有资格处理本案纠纷，其处理程序是否符合法律规定；二、处理决定认定的事实是否清楚，证据是否充分；三、处理决定适用的法律法规是否正确。一、程序问题。原告主张根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条规定：“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办。土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。”被告麻栗场镇人民政府无权处理本案纠纷，应由县级人民政府处理。《确定土地所有权和使用权的若干规定》自1995年5月1日施行，是由原国家土地管理局（现合并为国土资源部）颁布的部门规章。其规定与2004年修改的《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款规定:“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”和国土资源部于2003年1月3日颁布的《土地权属争议调查处理办法》第五条规定：“个人之间、个人与单位、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位、单位与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”相冲突，根据“上位法优于下位法，新法优于旧法”的原则，被告麻栗场镇人民政府具有处理原告与麻栗场镇沙科村第六村民小组之间的土地使用权纠纷的法定职权。但是，被告麻栗场镇人民政府依原告申请受理本案纠纷后，根据法定程序调查取证、组织听证调解，在举行听证程序时，由调查人员主持听证程序，该行为违反了《湖南省行政程序规定》第一百三十一条第二款中关于“行政机关调查人员不得担任该行政执法听证主持人”的规定，致使行政程序违法。二、事实问题。在被告麻栗场镇人民政府处理纠纷的调查取证阶段和听证阶段，原告、沙科村及原告所在的立新村均认可争议地在原告户耕种前为沙科大队第六生产队耕种的水田，放荒由原告户耕种后至今没有权属变更。原告在诉讼阶段举证主张争议地自始属于立新村所有，但是原告没有向本院提交争议地权属立新村所有的有效证据，更不能通过举证争议地所有权属于立新村而得到原告拥有争议地使用权的结论。我国现阶段村民个人获得集体土地使用权的普遍方式为签订承包合同方式取得，原告因不是沙科村第六村民小组村民而无承包争议地的资格，也未通过其他的合法方式获得争议地的土地使用权。被告麻栗场镇人民政府认定争议地所有权和使用权在公社化时期属于沙科大队第六生产队，现在属于沙科大队第六生产队变更而来的沙科村第六村民小组，原告户未取得争议地土地承包经营权，其耕种行为不符合土地权属变更的法定情形而是借种行为的事实清楚，本院予以认可。三、法律、法规适用。本案中，被告麻栗场镇人民政府麻府处字[2016]第01号行政处理决定书的决定内容是“争议的土地所有权和使用权属麻栗场镇沙科村第六村民小组农民集体”，决定文书中适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第二款（一）、（二）、（三）项、第二十一条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款与决定主文无关联，属于适用法律错误。理由是：1.确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第二款（一）、（二）、（三）项指的是管理体制变化引起土地所有权变动、土地进行过调整、土地权属变更等情形引起的土地确权法律适用，2.第二十一条是确定两个不同农民集体因争议地使用年限而确定土地使用权问题，3.《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条是确定土地承包经营权的取得方式，4.《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款是确定土地权属争议级别管辖权问题，被告麻栗场镇人民政府麻府处字[2016]第01号行政处理决定书的法律适用应以《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第一款为宜。综上所述，被告麻栗场镇人民政府作出的麻府处字[2016]第01号行政处理决定书事实清楚，但是程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。被告花垣县人民政府在受理复议申请后，作出了花府复决字（2017）1号行政复议决定书，维持了麻府处字[2016]第01号行政处理决定书，应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）、（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：撤销被告花垣县麻栗场镇人民政府于2016年10月10日作出麻府处字[2016]第01号《麻栗场镇人民政府行政处理决定书》，撤销被告花垣县人民政府于2017年2月8日作出花府复决字[2017]1号《花垣县人民政府行政复议决定书》。
上诉人吴祖胜不服一审判决上诉称：一、文笔峰村工作委员会是刚成立的文笔峰村在村民委员会成立前的过渡形式，是在过渡期集体履行村民自治的唯一代表，其出具的意见即代表村集体意志。一审判决对此认定错误。原告耕种的42年实质为一个农民集体连续使用的42年。该争议实质为两个单位之间发生，应由县级以上人民政府处理，原判决认定麻栗场镇人民政府具有处理权是认定错误。二、因证据的权威性和说明的公立性要求，一审法院审理应对地籍图及文字说明向专业人士或有关机关咨询后确认证据效力，并以此作出事实认定。但一审法院以当事人有充分举证和将应负的举证责任交由审理法院为由对该证据不予认可。三、该判决既然确认被告认定中处理程序违法，理应对该经过违法程序得出的决定应予全部否定。一审法院虽判决撤销该决定，偏偏欲保留对该决定中错误的事实认定部分的认可、即仍然认定争议地权属为沙科村所有，作为被告辖区内的基层法院其用意耐人寻味，但愿的苦心和也许的无奈自然也不必言明。四、争议地四至及相邻地属中，除立新村村民刘金英水田及房屋后坎外，争议方对其余三至界限及相应三临土地均为立新村所有、唯独立新村村民刘金英水田及私有房屋所占在沙科村地界内均无争议。若争议地为沙科村所有，不但在立新村一侧形成凹字型边界，也不符合根据历史自然形成的以界线平滑、界线连贯顺直的土坎地貌特征划界的传统习惯和习俗。依据现年94周岁吴玉甲老人口谕证明，民国时期此争议地是立新村吴拔有老业主家的耕地；依据现年90周岁、1950年至1965年任立新农协会主任石来新言证，在1962年四固定期间，这块争议地没有划归沙科村管理，权属仍是立新村地盘；依据县国土局提供的立新村与老寨土籍图，争议地仍然属于立新村。2016年4月7日，在镇政府会议室组织调解，县经管局龚局长和国土所龙所长到场，沙科村干部和群众共有17人参加。调解现场，龚局长当面向沙科村干部和群众发问，有无法律依据等相关证据证明该土地是沙科村的，沙科村干部群众现场回答没有。五、原告属荒地复垦者，且已连续耕种42年之久，从未有异议者，也不能计入承包应分配数目，仍应由原告继续耕种。综上，应撤销花垣县人民法院(2017)湘3124行初2号行政判决书中对被告决定中认定事实的错误确认，确认原告对复垦的争议地享有使用权，并继续维持原撤销判决。请求：1.撤销花垣县人民法院(2017)湘3124行初2号行政判决书中对被告决定中认定事实的错误确认。2.确认原告对复垦的争议地享有使用权，并继续维持原撤销判决。3.案件一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人麻栗场镇人民政府答辩称：原告吴祖胜对花垣县人民法院作出的(2017)湘3124行初2号行政判决书》不服提起上诉。答辩人认为一审判决认定事实清楚，答辩人作出的《麻府处字[2016]第01号行政处理决定书》处理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一、本案的处理程序及事实依据。申请人吴祖胜与本案第三人麻栗场镇沙科村第六村民小组因位于刘金英房屋后坎上边线、刘金英承包水田后坎上边线与机耕道边线之间的土地发生权属争议。申请人吴祖胜向本机关申请确权，本机关依法受理，并组织专门人员对本案进行了调查取证，组织争议双方进行现场踏勘，于2016年9月8日主持争议双方进行听证并调解，后又分别向单方征询调解意见均未能达成一致，本机关才于2016年10月10日根据本案事实，依据相关法律规定，作出《麻府处字（2016）第01号行政处理决定书》。经调查及审理查明，本案争议地位于花垣县麻栗场镇立新村刘金英房屋后坎上边线、刘金英水田后坎上边线与机耕道边线之间，经现场测量面积为0.84亩。上世纪70年代初，修建麻栗场广车水库万米渠道时期，在1972年该渠道修建前，本案争议地属麻栗场公社沙科大队第六生产队耕种的水田，渠道修建时因堆放沙土放荒，沙科大队第六生产队不再耕种争议地。上世纪70年代中期（1974年），经时任沙科大队第六生产队队长石家颂同意，申请人父亲吴正圆复垦争议地成旱土耕种，申请人户从1974年耕种至2015年底产生争议时止。另查明，在第一、第二轮家庭联产承包责任制实施时，沙科村及沙科村第六村民小组（即更名前的沙科大队第六生产队）均未将本案争议地发包给申请人吴祖胜户承包（以上事实有对争议双方的调查笔录及听证笔录中双方认可的事实在卷佐证）。二、本案适用法律依据。申请人吴祖胜户家庭成员在生产队时期属原立新大队第三生产队社员。不属于沙科大队第六生产队同一生产队的社员，不享有该队的农村土地承包经营权，申请人户经时任沙科大队第六生产队队长石家颂同意耕种争议地的行为仍只属于借种行为，不属于承包行为。在第一、第二轮家庭联产承包责任制实施时期，申请人户仍然系原麻栗场镇立新村三组村民，不属于沙科村六组村民，同时申请人户也未与沙科村或沙科村第六村民小组签订争议地的土地承包合同，未取得争议地的土地承包经营权，申请人从第一轮承包至2015年底耕种争议地的行为仍只属于借种行为。因为对于集体土地的个人耕种经营行为，其土地所有权主体未发生改变，申请人并非本案争议地所有权主体这一经济组织的成员，同时也未取得争议地的承包经营权，申请人依据借种土地经营的行为主张争议地的土地使用权，归属申请人户于法无据。所以，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条、第二款、第二十一条；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条、第二款的规定，确定本案争议的土地所有权和使用权属麻栗场镇沙科村第六村民小组农民集体的法律适用是正确的。综上所述，答辩人麻栗场镇人民政府对本案争议地的处理决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院认定事实正确，请求湘西州中院依法维持2016年10月10日作出的麻府处字[2016]第0l号行政处理决定书。
被上诉人花垣县人民政府没有向本院提交答辩状。
本院依法调取麻发（2016）50号“关于广车村、文笔峰村成立临时党支部及临时党支部、村工作委员会委员任命的通知”。本院依法通知并询问麻栗场镇沙科村第六村民小组，告知原审判决结果和被诉行政行为改变的事实，其组长及组代表明确表示对一审判决和被上诉人撤销被诉行政行为无异议，愿意接受重新确权。
二审中，上诉人吴祖胜提交一份证据：花垣县麻栗场镇文笔峰村村民委员会《关于维持所有权不变的申请书》，拟证明其所在村组主张争议地所有权。被上诉人花垣县人民政府提交二份证据：1.花政决（2017）3号《花垣县人民政府关于撤销花府复决字（2017）1号行政复议决定书的决定》，拟证明其改变被诉行政行为的事实；2.石宗辉调查笔录、刘开胜调查笔录、石章树调查笔录，拟证明向麻栗场镇沙科村第六村民小组送达花政决（2017）3号决定，该组对撤销被诉行政行为的决定无异议。
上诉人及被上诉人提交的证据均系二审期间的新证据，符合证据三性，本院予以采信。
二审另查明，2016年6月24日，上诉人吴祖胜向被上诉人麻栗场镇人民政府申请确权。被上诉人麻栗场镇人民政府在处理本案土地争议过程中，2016年8月4日，上诉人吴祖胜原所在村花垣县麻栗场镇立新村村民委员会向被上诉人提交证明，证明争议地系生产队时期吴祖胜户经沙科村的生产队同意耕种直至2015年产生纠纷，被上诉人主要以此认定吴祖胜所在村组集体未主张争议地所有权。一审期间，上诉人吴祖胜向法院提交《维权申请报告》，拟证明争议地属其所在文笔峰村所有，加盖印章为“花垣县麻栗场镇文笔峰村工作委员会”。一审认为该证据真实性、合法性存疑，未予采信。上诉人对该证据上诉称，文笔峰村工作委员会是刚成立的文笔峰村在村民委员会成立前的过渡形式，是在过渡期集体履行村民自治的唯一代表，其出具的意见即代表村集体意志。二审期间，上诉人向本院提交其所在村组主张所有权的证据，盖有“花垣县麻栗场镇文笔峰村村民委员会”印章。
本案二审期间，被上诉人花垣县人民政府以可能涉及所有权争议撤销了两被诉行政行为。麻栗场镇沙科村第六村民小组未参加一审诉讼，但在二审中，本院告知一审判决和被上诉人撤销被诉行政行为，其表示无异议。
二审查明其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人麻栗场镇人民政府是否具备本案土地确权的法定职权。
《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款规定：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”本案中，争议双方不是同一农村集体成员，上诉人吴祖胜原系立新村三组村民，且被上诉人麻栗场镇人民政府确权时立新村已被合并为文笔峰村，被申请人为沙科村六组，争议地所有权涉及单位之间的争议。被上诉人麻栗场镇人民政府确权时，仅以上诉人吴祖胜原所在农村集体的证明认定上诉人所在农村集体未主张所有权，争议系个人与单位之间的争议，其行使职权的依据不足。故，被上诉人麻栗场镇人民政府对争议地所有权作出处理决定，不符合前述法律规定。被上诉人花垣县人民政府复议时对此未予纠正，其复议行为亦存不当。二被诉行政行为依法应予撤销。但鉴于二审期间，被上诉人花垣县人民政府自行撤销本案二被诉行政行为，判决撤销已无必要。此外，关于原审遗漏当事人麻栗场镇沙科村第六村民小组的问题，鉴于原审判决结果并无不当，且该遗漏当事人在二审期间明确表示接受一审判决和政府重新确权，本院直接改判不会影响该组的诉权行使和实体权利的实现，为减轻当事人诉累，提高司法效率，本院决定对原审予以改判。
综上，被上诉人花垣县人民政府作出的复议决定及被上诉人麻栗场镇人民政府作出的处理决定，职权依据不足。上诉人吴祖胜该上诉主张，有事实和法律依据，应予支持。一审判决结果并无不当，但适用法律法规错误。被上诉人改变原违法行政行为，判决撤销被诉行政行为已无必要，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销花垣县人民法院（2017）湘3124行初2号行政判决；
二、确认被上诉人花垣县人民政府2017年2月8日作出的花府复决字（2017）1号行政复议决定和被上诉人麻栗场镇人民政府2016年10月10日作出的麻府处字（2016）第01号行政处理决定违法。
二审案件受理费50元，由被上诉人花垣县人民政府、麻栗场镇人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 陈武涛
审 判 员 唐云峰
二〇一七年十一月三十日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。