浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终266号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李思涵，男，1996年1月4日出生于四川省内江市，汉族，高中文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司经理，住四川省内江市东兴区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）何玲娟，女，1991年5月5日出生于湖南省江永县，瑶族，大专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省江永县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人邓恒洁，女，1996年12月22日出生于四川省内江市，汉族，大专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司经理，住四川省内江市东兴区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人陈芳，女，1993年9月20日出生于四川省仪陇县，汉族，大专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住四川省仪陇县。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人卜欢，女，1991年10月11日出生于湖南省安乡县，汉族，大专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省安乡县。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。
原审被告人吴苗，女，1990年9月28日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省宁乡县。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。
原审被告人梁秀云，曾用名梁旭，女，1993年1月25日出生于湖南省汩罗市，汉族，大专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省汩罗市。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。
原审被告人陈青霞，女，1995年6月22日出生于湖南省衡东县，汉族，中专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省衡东县。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。
原审被告人季芳，女，1992年2月26日出生于湖南省岳阳市，汉族，大专文化，居民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。
原审被告人谭颖靓，女，1993年5月19日出生于湖南省郴州市，汉族，大专文化，居民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省郴州市桂阳县。因本案于2017年2月20日被取保候审。
原审被告人陈洁，女，1993年7月2日出生于湖南省南县，汉族，大专文化，农民，原系武汉鑫锐慧科技有限公司客服人员，住湖南省南县。因本案于2017年2月20日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟、梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁犯非法经营罪一案，于2017年10月31日作出（2017）浙1102刑初523号刑事判决。原审被告人李思涵、何玲娟不服，分别提出上诉。本院审理过程中，原审被告人何玲娟申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年底以来，刘某4（另案处理）个人出资，未经许可私自通过网络设立彩票网络销售平台，该平台由私人坐庄，套用国家合法彩票“重庆时时彩”、“江西11选5”、“福彩3D”等彩票的玩法和开奖结果，并自行研发“分分彩”彩票，设定网银支付、支付宝支付、财付通支付等平台充值方式，以充值1元人民币兑换平台1个投注积分的方式接受彩民充值，同时设定中奖赔率高于合法彩票赔率来吸引网络彩民注册并投注，当彩民中奖申请提现时，以各种理由拒绝提现，甚至关闭平台、更换网址，从中非法牟利。为维持平台的正常运转，刘某4雇佣陈某1（另案处理）负责对网络彩票平台的服务器租赁和构架维护，负责联系第三方支付平台及提现事宜，雇佣刘某1（另案处理）管理客服团队，雇佣廖文君（另案处理）管理业务员团队，雇佣刘某3（另案处理）等人为马仔为其转移资金。
刘某4为了在网络上发行、销售彩票，于2014年12月29日在湖北省武汉市注册武汉鑫锐慧科技有限公司，先后在湖南省长沙市芙蓉广场曼哈顿大厦、五一大道202大厦1801室等地设立办公地点，由刘某1负责管理该公司客服团队，招聘客服人员，其中部分人员为彩民提供咨询、解答相关问题，部分人员负责对彩民申请提取现金进行审核、操作，为彩票网络销售平台提供资金结算、将资金转账至指定银行帐户等工作。被告人李思涵、邓恒洁担任武汉鑫锐慧科技有限公司的经理，管理由被告人陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟、梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁以及龚某、熊某、李某1、郑某（四人均另案处理）等人组成的客服团队。具体犯罪事实如下：
1.2015年年初至2016年11月9日期间，被告人李思涵、邓恒洁共同担任武汉鑫锐慧科技有限公司的经理，管理、指导公司客服人员，并根据刘某4的要求指令客服人员将资金转账至指定的银行卡，其中被告人李思涵非法获利人民币20万余元，并接受刘某4赠予的一辆湘Ａ×××××号现代全新胜达轿车（发票价格为人民币222800元，现已被公安机关扣押）。被告人邓恒洁非法获利人民币22万余元。
2.2015年3月4日至2016年11月9日期间，被告人陈芳在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币111808元。
3.2015年3月9日至2016年11月9日期间，被告人卜欢在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币119304元，现已退缴全部赃款。
4.2015年3月12日至2016年11月9日期间，被告人吴苗在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币103244元，现已退缴全部赃款。
5.2015年3月11日至2016年11月9日期间，被告人何玲娟在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币119656元，现已退缴人民币40000元。
6.2015年7月13日至2016年11月9日期间，被告人梁秀云在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币85374元，现已退缴全部赃款。
7.2015年7月5日至2016年11月9日期间，被告人陈青霞在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民提出的问题作出及时回复，共非法获利人民币83542元，现已退缴全部赃款。
8.2015年6月27日至2016年11月9日期间，被告人季芳在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币83774元，现已退缴全部赃款。
9.2015年8月13日至2016年11月9日期间，被告人谭颖靓在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民提出的问题作出及时回复，共非法获利人民币85374元，现已退缴全部赃款。
10.2015年8月20日至2016年11月9日期间，被告人陈洁在武汉鑫锐慧科技有限公司担任客服，对上述非法网络彩票平台内彩民的资金提现申请进行审核、转账，共非法获利人民币81724元，现已退缴全部赃款。
另查明，被告人李思涵于2016年11月9日在湖南省长沙市开福区泉昇同福公寓2201室被抓获。被告人邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、梁秀云、陈青霞、季芳于2016年11月9日10时在湖南省长沙市被抓获。被告人何玲娟于2017年3月1日11时在湖南省永江县蒋郑商务宾馆305房间被抓获。被告人谭颖靓、陈洁于2017年2月20日主动向公安机关投案。
原判据以认定上述事实的证据有：证人刘某4、刘某1、陈某1、边某、刘某2、陈某2、龚某、熊某、李某1、郑某、李某2、王某、施某、张某1、张某2等人的证言，被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟、梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁的供述，辨认笔录，搜查笔录，电子证物检查工作记录，扣押决定书、扣押清单及照片，发还清单，税务登记证、组织机构代码证，印章模板，个人简历、应聘表，员工工资表，客户回复模板，提现步骤书面材料、提现区帐户密码，暂扣款票据、缴款凭证，机动车销售统一发票、增值税普通发票、机动车查询信息，抓获经过及户籍证明等。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人李思涵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人邓恒洁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人陈芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万五千元；四、被告人卜欢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人吴苗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人何玲娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人梁秀云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；八、被告人陈青霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；九、被告人季芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十、被告人谭颖靓犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；十一、被告人陈洁犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；十二、各被告人的违法所得，予以追缴；被公安机关扣押的电脑11台、手机10只、上网卡18只、U盾7只、湘Ａ×××××号现代汽车一辆、SIM卡1盒、充电线2条，予以没收，由公安机关上缴国库。
被告人李思涵的上诉理由是：其只拿了20万元工资，老板送给其的湘Ａ×××××号汽车不应计算在其犯罪数额内，且不应予以没收；是否给客户提现不是由其决定，其所起作用较小。原判对其量刑过重，罚金过高，请求依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审认定的一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，均具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
关于被告人李思涵的上诉理由，经查，湘Ａ×××××号汽车系李思涵在非法经营过程中所获得的利益，故该汽车的价值应认定为李思涵的非法获利数额，应依法予以没收。李思涵的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟、梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁伙同他人，违反国家法律规定，未经特许在网络上销售彩票，其中被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、何玲娟、吴苗、卜欢的情节特别严重，被告人梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁的情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟、梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人谭颖靓、陈洁犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟、梁秀云、陈青霞、季芳归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。被告人卜欢、吴苗、梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁退清赃款，被告人何玲娟退缴部分赃款。综上，对被告人李思涵、邓恒洁、陈芳、卜欢、吴苗、何玲娟减轻处罚，对被告人梁秀云、陈青霞、季芳、谭颖靓、陈洁从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及各被告人相关情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人李思涵上诉提出原判量刑过重，罚金过高，要求从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。被告人何玲娟申请撤回上诉，并不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许被告人何玲娟撤回上诉；
二、驳回被告人李思涵的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 单欣欣
审 判 员 陈伟平
审 判 员 李秀勤
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 王振浩
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