辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终130号上诉人（原审原告）：抚顺银行股份有限公司望花支行，住所地辽宁省抚顺市望花区雷锋路（东段）67号楼。负责人：谢国辉，该支行行长。委托诉讼代理人：靳芳，该行工作人员。委托诉讼代理人：仁恩强，该行工作人员。上诉人（原审第三人）：抚顺县白云灰厂，住所地辽宁省抚顺县哈达乡上哈达村。投资人：佟绪波，该厂厂长。委托诉讼代理人：罗贵雨，辽宁金朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳华尚物资经销有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区岐山中路13巷13号。法定代表人：朱宝虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙旭，该公司法务。被上诉人（原审被告）：抚顺恒昇房地产开发有限公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区顺大街隆达花园7号406室。法定代表人：苏文利，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏雪梅，该公司法务。被上诉人（原审被告）：辽宁卓华置业投资集团有限公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区中兴街锦绣澜湾C区19#楼4层405室。法定代表人：王政卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，该公司法务。上诉人抚顺银行股份有限公司望花支行（以下简称抚顺银行望花支行）、上诉人抚顺县白云灰厂（以下简称白云灰厂）因与被上诉人沈阳华尚物资经销有限公司（以下简称华尚公司）、抚顺恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇公司）、辽宁卓华置业投资集团有限公司（以下简称卓华公司）借款合同纠纷一案,不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人抚顺银行望花支行的委托诉讼代理人靳芳、仁恩强，上诉人白云灰厂的法定代表人佟绪波及其委托诉讼代理人罗贵雨，被上诉人华尚公司的委托诉讼代理人孙旭，被上诉人恒昇公司的委托诉讼代理人魏雪梅，被上诉人卓华公司的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抚顺银行望花支行上诉请求：维持一审判决第一项的同时判令华尚公司支付抚顺银行望花支行自2016年12月13日起至实际付清之日止产生的复利（截止2017年11月7日，复利为144298.27元）；改判一审判决第四项为卓华公司对一审判决第一项承担连带保证责任；二审案件诉讼费用由华尚公司、卓华公司、恒昇公司承担。事实和理由：一、一审判决没有支持复利，应予改判。根据抚顺银行望花支行与华尚公司签订的借款合同第十三条第一款的约定及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第二款的规定，抚顺银行望花支行有权按照贷款罚息利率计收复利。二、一审判决依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定判决卓华公司对物的担保以外的债权承担保证责任系适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据抚顺银行望花支行与卓华公司、恒昇公司签订的抵押合同，抚顺银行望花支行与卓华公司签订的保证合同，均约定债权人有权自行决定行使权利的顺序，因此卓华公司应对本案借款承担连带保证责任。华尚公司辩称，一、抚顺银行望花支行一审诉讼请求中关于2016年12月后产生的利息、罚息、复利，要求计算至贷款本息偿还完毕之日止，并没有明确该项请求的数额。二、抚顺银行望花支行第二项上诉意见，与我方无关。卓华公司辩称，同意华尚公司第一项答辩意见。关于抚顺银行望花支行的第二项上诉意见，我公司认为一审判决正确。恒昇公司辩称，同意华尚公司的答辩意见。白云灰厂辩称，抚顺银行望花支行的上诉请求与白云灰厂无关。白云灰厂上诉请求：撤销一审判决第三项，改判白云灰厂从两处房产拍卖、变卖的价款中优先受偿。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。抵押合同签订后，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。现有证据已经证明抚顺银行望花支行没有办理抵押登记，不能对抗法院的查封。抚顺银行望花支行办理的预售商品房抵押登记，其性质是在预售商品房上设定的抵押预告登记，不是抵押权设立登记。抵押权人不享有优先受偿权。《预售商品房抵押登记备案证明》记载，上述房产的抵押期限为2015年7月28日至2015年12月21日，房屋竣工交付使用后六十日内，抵押人须及时向抚顺经济开发区管理委员会房产管理处办理《房屋所有权证》，并办理房地产抵押登记，领取《房屋他项权证》。由此可知，本案的抵押预告登记有明确的时限，超过时限预告登记失效，抚顺银行望花支行办理的不是房地产抵押登记。抚顺银行望花支行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，并不享有现实的抵押权，也无权就处分所得价款优先受偿。一审判决认定抚顺银行望花支行对案涉房产的抵押权成立且抵押权系绝对权、对世权、不受抵押期限的限制错误。抚顺经济开发区管理委员会房产管理处出具的说明，与此前向执行法院出具的证明材料矛盾，该说明不符合证据特征，不应采信。该说明恰恰说明没有办理抵押登记的责任在于抚顺银行望花支行自身，不能改变抵押人没有向债权人交付权利凭证的事实。该说明证明是由于登记系统软件错误造成未能显示抵押状态，但是这一错误在长达一年多时间里没有更正，且没有其他证据证明，这种错误是系统性的，而是仅此一例，而抚顺银行望花支行也没有提出任何异议，该说明的真实性令人怀疑。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国物权法》第九条、第十二条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条，《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》。抚顺银行望花支行辩称，白云灰厂作为无独立请求权的第三人，一审判决未判令其承担民事责任，其无权提起上诉。白云灰厂上诉请求对争议房产优先受偿，系二审增加的独立的诉讼请求，我方不同意一并审理。案涉房产系正在建造的建筑物，办理的是抵押登记，而非预告登记，抵押权自登记时设立。抚顺银行望花支行取得对案涉房屋的抵押权。执行法院两份生效的执行裁定书均认定抚顺银行望花支行为两处房产的抵押权人，可对该两处房产主张优先权。抚顺银行望花支行债权尚未完全实现，依法对案涉两处房产享有优先受偿权。白云灰厂无权主张优先受偿权。该厂对争议房产并未办理抵押登记，不能基于担保物权或法律规定主张优先受偿，查封是一种制度设计，而非实体权益，如依据第一顺位查封地位而主张优先受偿，违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条、第九十条的规定。华尚公司辩称，同意抚顺银行望花支行的答辩意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。恒昇公司辩称，同意华尚公司答辩意见。卓华公司辩称，同意华尚公司答辩意见。抚顺银行望花支行向一审法院起诉请求：1、华尚公司偿还抚顺银行望花支行流动资金贷款本金18430548.8元，罚息29028.11元（2015年12月21日至2016年12月12日止），本息合计18459576.91，以及之后产生的利息、罚息、复息，直至贷款本息偿还完毕之日止；2、抚顺银行望花支行对卓华公司提供的抵押担保的土地及在建工程依法优先受偿，并对前述贷款本息承担连带保证责任；3、抚顺银行望花支行对恒昇公司提供的抵押担保的土地及在建工程依法优先受偿；4、华尚公司、恒昇公司、卓华公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实:2015年7月27日原告抚顺银行望花支行与华尚公司签订了《流动资金借款合同》，被告华尚公司从原告处借款4000万元人民币，借款期限为2015年7月28日至2015年12月21日，利息按月息7.875‰计算，按月付息，到期还本，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%，由被告恒昇公司、卓华公司提供担保。在违约责任条款上约定“借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人按逾期贷款罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利”。2015年7月30日原告将上述借款4000万元支付至被告华尚公司名下。2015年7月23日被告卓华公司召开股东会表决通过同意为被告上述借款承担抵押担保和连带保证责任。2015年7月27日原告与被告卓华公司分别签订抚银望支2015年流贷030号保01号《保证合同》、《抵押合同》，被告卓华公司为被告华尚公司的上述借款承担连带保证责任并以其名下房屋、国有建设用地的土地使用权做抵押，并分别办理了预售商品房抵押登记备案、土地使用权抵押，抵押期限均为2015年7月28日-2015年12月21日。2015年7月24日被告恒昇公司召开股东会表决通过同意为被告华尚公司上述借款承担抵押担保。2015年7月27日原告与恒昇公司签订《抵押合同》，被告恒昇公司以其名下房屋、国有建设土地使用权做抵押，并分别办理了预售商品房抵押登记备案、土地使用权抵押，抵押期限均为2015年7月28日-2015年12月21日。2015年12月21日（原判如此，实际应为2016年12月9日），被告华尚物公司共计偿还原告本金21569451.2元，利息7516577.72元，截止到2016年12月12日被告华尚公司尚欠原告借款本金18430548.8元、利息29028.11元。另查，2016年10月10日抚顺经济开发区管理委员会房产管理处出具《情况说明》，证明恒昇公司名下的两处房产登记数据显示为未抵押状况系登记软件错误造成，经查登记簿和纸质档案卷宗，上述2处房产仍为抵押状态，抵押权人系抚顺银行望花支行。再查，第三人白云灰厂诉案外人辽阳意航混凝土有限公司抚顺分公司、恒昇公司买卖合同纠纷一案，抚顺市中级人民法院于2014年10月14日作出（2014）抚中民二初字第00023号民事判决书，判决辽阳意航混凝土有限公司抚顺分公司、辽阳意航混凝土有限公司给付白云灰厂货款3870000元，恒昇公司对上述债务承担赔偿责任；抚顺市中级人民法院于2016年8月17日作出（2015）抚中执字第00063号民事裁定书，裁定查封被执行人恒昇公司房产，查封期限三年，其中包括涉案房屋。抚顺银行望花支行向抚顺市中级人民法院提出执行异议，请求终止对房产查封、拍卖的执行措施；2016年10月28日，抚顺市中级人民法院分别出具（2016）辽04执异139号、140号执行裁定书，认为案外人抚顺银行望花支行是被执行人恒昇公司担保物权的债权人，对被告恒昇公司名下的房屋可以直接申请参与分配，主张优先权。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；借款人应当按照约定的期限返还本金并支付利息；借款人未按照约定偿还借款的，应当按照约定支付逾期还款的利息。担保物权人在债务人不履行到期债务时，依法享有就担保财产优先受偿的权利。正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。关于原告诉求的被告华尚公司偿还原告贷款本金18430548.8元、罚息29028.11元一节，因原告抚顺银行望花支行与被告华尚公司于2015年7月27日签订的《流动资金借款合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务，作为借款人的被告华尚公司应当按照约定的期限和数额给付原告借款本金及利息,现被告华尚公司未按照合同约定按时足额给付原告借款本金和利息，因此，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持；关于原告诉求的被告华尚公司偿还逾期还款的利息一节，根据双方签订的《流动资金借款合同》，被告华尚公司应自2015年12月22日起至实际付清日止，按双方合同约定的月息7.875‰上浮50%计付利息；关于原告主张对被告恒昇公司抵押的土地及在建工程优先受偿一节，被告恒昇公司以其名下房屋、国有建设土地使用权做抵押，并分别办理了预售商品房抵押登记备案和建设用地使用权抵押登记，该抵押有效，债务履行期届满抵押权人即原告未受清偿，因此，原告对上述房产及土地享有优先受偿；关于原告主张的对被告卓华公司抵押的房产及土地优先受偿并承担连带保证责任一节，被告卓华公司以其名下房屋及国有建设用地的土地使用权对上述借款提供抵押担保，并分别办理了预售商品房抵押登记备案和建设用地使用权抵押登记，该抵押有效，债务履行期届满抵押权人即原告未受清偿，因此，原告对上述房产及土地享有优先受偿；被告卓华公司通过股东会决议并与原告签订了保证合同，自愿为被告华尚公司的借款提供连带保证责任，债务履行期届满原告未受偿，因此原告的上述诉讼请求有理，予以支持，但因上述借款存在物的担保，保证人应当对物的担保以外的债权提供连带责任保证，原告在实现其债权的过程中，应先对被告卓华公司、恒昇公司抵押的房屋及国有土地使用权行使抵押权以实现其债权，不足的部分，由被告卓华公司承担连带责任保证;针对第三人白云灰厂的抗辩原告不享有被告恒昇公司名下房屋的抵押权一节，一审法院认为，原告抚顺银行望花支行在抚顺经济开发区管理委员会房产管理处对上述房产进行了预售商品房抵押登记,并开具了《抚顺经济开发区预售商品房抵押登记备案证明》，原告对上述房产的抵押权成立且抵押权系绝对权，对世权，不受抵押期限的限制，其消灭须符合法律规定即存在主债权消灭、担保物权实现，债权人放弃担保物权等担保物权消灭的情形方可消灭，现上述情形均未实现，故原告对上述房产均享有抵押权；另，抚顺经济开发区管理委员会房产管理处系统故障并不影响原告抚顺银行股份有限公司望花支行对上述房产的抵押权，故原告对上述房产享有优先受偿权，对于第三人白云灰厂的抗辩不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十七条、一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳华尚物资经销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告抚顺银行股份有限公司望花支行欠款本金18430548.8元、罚息29028.11元及逾期还款利息（自2015年12月22日起至实际付清止按约定利率月息7.875‰上浮50%计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、如被告沈阳华尚物资经销有限公司在上述期间内未履行偿还借款义务，原告可对《抵押合同》抵押物清单上的房屋及被告辽宁卓华置业投资有限公司名下国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖的价款中优先受偿；三、如被告沈阳华尚物资经销有限公司在上述期间内未履行偿还借款义务，原告可对《抵押合同》抵押物清单上的房屋及被告抚顺恒昇房地产开发有限公司名下国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖的价款中优先受偿；四、在本判决第二项原告债权不能足额实现时，被告辽宁卓华置业投资有限公司对上述借款在本判决第二项不足的范围内承担连带偿还责任；案件受理费132557元，保全费5000元，共计137557元由被告被告沈阳华尚物资经销有限公司、抚顺恒昇房地产开发有限公司、辽宁卓华置业投资集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实有相关证据佐证，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院根据一审中当事人举证情况，另查明：抚顺银行望花支行与卓华公司签订的抵押合同、保证合同均约定，抵押权人（债权人）有权自行决定行使权利的顺序。本院认为，白云灰厂一审时并没有提出其享有优先受偿权的诉讼请求，仅是抗辩抚顺银行望花支行没有优先受偿权。因此白云灰厂上诉主张其享有优先受偿权属于二审新增加的诉讼请求，鉴于其他当事人不同意本院对白云灰厂的该项上诉请求进行审理，因此白云灰厂的该项上诉请求，本院不予审理。本案的争议焦点为：抚顺银行望花支行对恒昇公司抵押物是否享有优先受偿权；卓华公司承担连带保证责任的范围；抚顺银行望花支行主张的复利是否成立。关于抚顺银行望花支行对恒昇公司的抵押物是否享有优先受偿权。抚顺银行望花支行与恒昇公司签订了抵押合同，并按照合同约定对抵押物进行了预售商品房抵押登记备案，该抵押物为在建工程，因此办理的是预售商品房抵押登记备案，该备案的性质是抵押登记备案，而非预告登记。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据上述法律规定，不动产登记应以登记簿为准。2016年10月10日，抚顺经济开发区管理委员会房产管理处出具《情况说明》，证实登记软件错误，经查登记簿和纸质档案卷宗，案涉房产为抵押状态。因此案涉房产的权利性质应以不动产登记簿为准，应认定为抵押状态。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。根据上述法律规定，担保物权只有在法定情形下才消灭，而登记部门登记的担保期限届满并不是担保物权消灭的法定事由，且相关司法解释明确规定登记部门规定的担保期限，对担保物权的存续不具有法律约束力。因此，白云灰厂主张的抚顺银行望花支行的权利已经超过了登记部门登记的权利期限，其不享有优先受偿权一节，没有法律依据。本院（2016）辽04执异139、140号执行裁定查明的事实亦确认抚顺银行望花支行对案涉房产具有抵押权。因此抚顺银行望花支行对恒昇公司的抵押物享有优先受偿权。关于卓华公司连带保证责任的范围即抚顺银行望花支行作为债权人在第三人提供的物的担保与保证人提供连带保证并存的情况下是否有权选择行使权利的顺位。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据上述法律规定，在第三人提供物的担保与保证人提供连带保证并存的情况下，债权人可以就物的担保实现权利，也可以要求保证人承担保证责任，即债权人对权利行使的方式具有选择权。抚顺银行望花支行与卓华公司签订的抵押合同及保证合同中均约定抵押权人（债权人）有权自行决定行使权利的顺序。因此不论根据法律规定还是当事人约定，抚顺银行望花支行均具有行使权利顺位的选择权，其该项上诉请求，本院予以支持。关于抚顺银行望花支行主张的复利。抚顺银行望花支行与华尚公司签订的借款合同中该约定了抚顺银行望花支行有权对应付未付利息计收复利。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第二款规定：对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。因此根据双方合同约定及人民银行有关规定，抚顺银行望花支行有权按照贷款罚息利率计收复利。综上所述，抚顺银行望花支行的上诉请求成立，应予支持；白云灰厂的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初413号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初413号民事判决第四项；三、变更抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初413号民事判决第一项为：沈阳华尚物资经销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还抚顺银行股份有限公司望花支行欠款本金18430548.8元，自2015年12月21日起至实际支付之日按约定利率月息7.875‰上浮50%计付利息、罚息、复利；四、辽宁卓华置业投资集团有限公司对前述第三项给付款项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费3286元，由沈阳华尚物资经销有限公司负担1593元，辽宁卓华置业投资集团有限公司负担1593元，抚顺县白云灰厂负担100元。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  潘 力审判员  王 爽二〇一八年四月八日书记员  何 贺