广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9810号
上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城叠南金广龙钢门经营部，住所地广东省佛山市南海区。
经营者：苏丽锋。
上诉人（原审被告）：苏丽锋，男，汉族，1972年4月19日出生，住广东省佛山市南海区，
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：夏彬，广东引力律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黎文逸，广东引力律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马葆琪，女，汉族，1985年3月11日出生，住广东省汕头市潮南区，
委托诉讼代理人：朱庆程，广东信亦然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖宇婷，广东信亦然律师事务所律师助理。
上诉人佛山市南海区桂城叠南金广龙钢门经营部（以下简称金广龙经营部）、苏丽锋因与被上诉人马葆琪定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马葆琪向一审法院起诉请求：1、判令金广龙经营部、苏丽锋向马葆琪退还订金8000元及利息（从消委会调解结束即2016年12月30日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日）;2、金广龙经营部、苏丽锋承担本案的一切诉讼费用。
一审法院查明：2016年12月6日，马葆琪因房屋装修需要，找金广龙经营部造门，马葆琪向金广龙经营部广东农信社的账户转入8000元作为订金，金广龙经营部向马葆琪开具收据一张，内容：今收到宏宇天下13座马小姐交来订金8000元整，并加盖了佛山市南海区碧达钢艺门业有限公司财务专用章。后金广龙经营部上门为马葆琪量度尺寸并当场报价。2016年12月18日，金广龙经营部答复马葆琪，实际造门价格要比报价超出5000多元，经过交涉，马葆琪要求金广龙经营部退还订金，但金广龙经营部不同意。马葆琪向佛山市南海桂城工商行政管理局投诉，该局于2016年12月30日组织双方到庭进行调解，但金广龙经营部的经营者苏丽锋不同意全额退还订金，仅同意退还2000元，调解终止。
根据马葆琪所述，金广龙经营部量度尺寸后因双方未能就价格达成一致意见，金广龙经营部并没有进行后续定作工作。
经查1，金广龙经营部是苏丽锋个人开办的个体工商户。
经查2，佛山市南海区碧达钢艺门业有限公司登记成立，法定代表人是李某某。
一审法院认为：本案中，马葆琪主张已向金广龙经营部支付了8000元的订金，虽据以主张退还订金的收据所盖的是佛山市南海区碧达钢艺门业有限公司的财务专用章，但马葆琪有同一天向金广龙经营部对公账户转账的转账凭证予以佐证，且工商行政管理局组织的调解，金广龙经营部的法定代表人苏丽锋亦有到场，马葆琪提供的证据链完整，金广龙经营部没有到庭对马葆琪的举证及陈述予以推翻，法院确认金广龙经营部向马葆琪开具订金收据。根据马葆琪的陈述及订金收据可知，在本案中，马葆琪交付订金、金广龙经营部上门量度尺寸实为双方就定作的意向初步达成协议后，准备进一步协商签订定作合同的行为，但在金广龙经营部明确造门价格后，马葆琪认为明显高于金广龙经营部之前报价价格，遂不同意将定作工作交予金广龙经营部，金广龙经营部亦事实上未有进行定作工作，金广龙经营部亦没有到庭主张其因案涉定作合同产生实际损失。现马葆琪主张退还订金8000元有理，法院予以支持。关于利息，因金广龙经营部没有退还订金，的确造成马葆琪的资金被占用的利息损失，故马葆琪主张金广龙经营部以8000元为本金按中国人民银行同期贷款利率向其支付自2016年12月30日起至实际退还订金日止的利息有理，法院予以支持。根据法律规定，苏丽锋作为金广龙经营部的经营者，应对金广龙经营部的上述债务承担无限清偿责任。
金广龙经营部、苏丽锋经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、金广龙经营部应于判决发生法律效力之日起十日内返还订金8000元及以8000元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付自2016年12月30日起至实际清偿日止的利息予马葆琪，息随本清。二、苏丽锋对金广龙经营部的上述第一项债务承担无限清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由金广龙经营部、苏丽锋负担。
金广龙经营部上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回马葆琪的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由马葆琪承担。
事实和理由：1.根据金广龙经营部的订货单记载，8000元应为定金而非马葆琪所主张的订金。定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式，根据《合同法》第一百一十五条规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”。虽然金广龙经营部开具的收据中写成了“订金”，但不能改变双方签订订货单中载明8000元性质为“定金”的事实。2.马葆琪与金广龙经营部之间成立承揽合同，以8000元“定金”为担保，故马葆琪不履行主合同义务时无权要求金广龙经营部返还。3.双方成立承揽合同后，只有量好尺寸才能作为定做门的依据和计算门的最终价格。因此，收取的8000元定金为担保，且金广龙经营部已到马葆琪处丈量了所有门的高、宽、厚的尺寸，付出了应尽的义务，但计算好后马葆琪毁约，故其无权请求返还定金。综上所述，原审判决认定事实错误，请求撤销原判并依法改判。
马葆琪答辩称：一、金广龙经营部、苏丽锋经过一审法院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，是其主动放弃举证、质证、答辩的权利，其应当承担由此造成的后果。一审法院根据马葆琪的陈述和所提供的证据予以裁判，符合法律规定。金广龙经营部、苏丽锋在收到判决后，却以已存在的证据提起上诉，是违反民事诉讼法的规定的行为，且其所提交的材料不属于一审庭后以后新形成的证据，不应当作为本案二审的定案依据。二、本交易的违约方是金广龙经营部、苏丽锋，而非马葆琪。2016年12月6日，马葆琪到金广龙经营部处咨询门窗定作事宜，由于房间门、卫生间门等是标准房门，所以当场就确定了价钱。只有厨房门规格没有确定，金广龙经营部初略报价是6000元左右，此价格是在马葆琪预算范围内，故同意让金广龙经营部上门量尺寸确定具体价格。金广龙经营部要求马葆琪支付部分款项后才上门量尺寸。因大部分都已确定，且其报的厨房门价格也在预算之内，故马葆琪交了8000元。金广龙经营部收款后出具了手写收据，注明“订金”。当日，苏丽锋上门量了尺寸，直到2016年12月8日才报价说厨房门要10500元，远超出了马葆琪的预算，且与交付订金之前的报价高了50%有多，此价格严重不合理，且违反诚实信用原则。由于双方对房门的单价和总价均没有确定，即合同主要条款没有确定，因此双方的定作合同实际上还没生效。在充分协商金广龙经营部不愿降价的情况下，马葆琪才要求金广龙经营部退款的，但金广龙经营部一直没退款。金广龙经营部不同意退款，并坚称定作合同已生效，但直到一审起诉前仍没有交付房门给马葆琪，且明确表示如不按照新价格支付货款，金广龙经营部将不予制作房门，并不退还8000元订金。由此可见，本次交易是金广龙经营部违约。金广龙经营部以其已上门量尺寸即声称其已经履行义务是错误的，上门量尺寸仅是确定合同定作标准、参数、合同价款等确定合同内容的准备行为，应在签订订货单前完成，其并不是履行合同的行为。三、马葆琪交付的8000元是订金，而非定金。虽然订货单上写的是“定金”，但此订货单是在马葆琪交付8000元之前已写好的，在交付款项后，金广龙经营部向马葆琪出具的收据上注明“订金”，由此可见，马葆琪交付的8000元性质是订金，而非定金。另外，标有格式内容“定金”字样的订货单形成在前，手写“订金”收据形成在后，即使金广龙经营部之前的意思是“定金”，后来也转换了性质，变成了“订金”。根据合同法规定，当格式内容与非格式内容不一致的，以非格式内容为准。因此，马葆琪交付的8000元应为“订金”。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回金广龙经营部、苏丽锋的诉讼请求。
本院二审期间，金广龙经营部、苏丽锋提交了订货单一份，拟证明在出具收据之前双方已签订订货单，就双方之间定作承揽加工房间门窗等相关事宜进行了约定，并注明所收取的款项为定金，马葆琪经确认无误后签字，收据所写“订金”是收款人笔误所致。
马葆琪经质证认为，鉴于当庭金广龙经营部、苏丽锋未提交原件，对该证据三性均不予确认。且根据当时协商内容，该订货单上门的价格、规格等五部分（均用铅笔圈起来）均是后面补上去的，双方签订订货单时并没有上述内容。因此此订货单不能作为本案定案依据。双方签订订货单之后,马葆琪支付前款，但此时已经将“定金”的“定”变更成“订”。因此可以视为双方同意将此款项的性质变更为“订金”。且订货单中第九条虽写为“定金”，但客户须知里面第六条写的是订金。因此其提供的格式条款中，对于8000元的定性也是不明确的。
对于上述证据的审查认定将在下文结合具体案情分析论述。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：金广龙经营部、苏丽锋二审期间述称，马葆琪在其举示的订货单上所圈出来的五部分内容是双方现场确认后所加。双方形成订货合同后，金广龙经营部需要上门量尺寸，因为马葆琪作为消费者所理解的尺寸与金广龙经营部所理解的尺寸是不同的，双方不可能在金广龙经营部门店通过口头商量就能确认的。价格1600元及总金额等部分是金龙广经营部根据成本计算得出后加上，其他三部分如门窗的尺寸是双方现场确认后加的。
马葆琪二审述称，在签订订货单后，双方需要到现场确定具体价格，但金广龙经营部要求给了钱才能上门量尺寸，量完尺寸后才能进行总体报价。但金广龙经营部量完尺寸后所报的价格远远超过未量尺寸之前的价格。另外，在订货单签订之后，金广龙经营部一直没有向马葆琪提供过任何产品。
马葆琪二审期间还述称，双方在金广龙经营部门店时对厨房吊趟并没有确定价款，当时金广龙经营部说6000元左右，这是在马葆琪预算范围内，但金广龙经营部要求马葆琪预付款8000元才能上门量尺寸。但量完尺寸后对方报价10980元，远远超出正常价格，也与之前所述内容不同，因此，马葆琪不同意该价格；且到门店订货时，金广龙经营部给出的预算价款大概28700元左右，但量完尺寸后所报价款超过34880元。
金广龙经营部举示的订货单复印件中有五部分内容是订货单一联交付予马葆琪后，金广龙经营部在其持有的一联上单方添加。具体为：（附加一栏）房木门超出补45元/公分；（附件一栏）￥1600元；（总金额一栏）厨房玻璃补400元/栋，配件350；（“厨房吊趟来图，刚果沙比利原木”一栏）1550×2080×275=4.897㎡；（“哑口框”一栏）850×2070×120=0.8㎡×1100计：880；木线2.4米×6=14.4720；870×2070×140=2套；870×2070×155=1套；870×2070×250=1套；公卫：770×2070×270；主卫：770×2070×150。
本院认为，本案为定作合同纠纷，本案二审争议焦点是案涉已付款项8000元的性质。
经审查，首先，根据双方的陈述及双方确认的订货单内容可知，马葆琪向金广龙经营部支付8000元时，订货单中的门窗规格、价格及最终价格等内容均未确定。马葆琪对此称是因为到现场确定尺寸后才能最终报价；金广龙经营部、苏丽锋对此称马葆琪作为消费者与金广龙经营部所理解的尺寸并不相同，双方不可能在金广龙经营部门店通过口头商量就能确认定作产品尺寸。虽然双方对此陈述内容存在一定差异，但可以看出马葆琪向金广龙经营部支付款项8000元时，双方对定作门窗定作规格、价格等均未协商一致。因此，虽然马葆琪向金广龙经营部定作门窗，并对金广龙经营部初次根据其陈述的尺寸所报的定作价款予以确认并作出了要约的意思表示，但金广龙经营部到现场丈量尺寸后作出的承诺，与其在店铺向马葆琪出具的订货单及与马葆琪发出的要约内容并不一致。对此，《中华人民共和国合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，马葆琪主张双方之间的定作合同并未成立，依据充分，本院予以采纳。既然双方合同并未成立，因此，马葆琪已付的8000元性质并不属于定金。其次，金广龙经营部出具的订货单中对于该8000元性质前后分别表述为“定金”及“订金”；且先后出具的订货单及收据，关于8000元性质的表述也前后不一致，在后的收据记载该8000元的性质为订金。因此，马葆琪主张已付款项8000元并非订金，并要求金广龙经营部退还上述款项，理据充分。一审认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。金广龙经营部、苏丽锋上诉理由不成立，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区桂城叠南金广龙钢门经营部、苏丽锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
代理审判员 曾慧元
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 吴升平