广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申8663号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：廉江市青平镇中心卫生院。住所地：广东省廉江市。法定代表人：温涛，院长。委托诉讼代理人：李勇，男，1984年10月22日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林国金，男，1982年7月6日出生，汉族，住廉江市。再审申请人廉江市青平镇中心卫生院（以下简称青平卫生院）因与被申请人林国金民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民终624号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。青平卫生院申请再审称，一、林某涉嫌诈骗罪事实清楚，原审判决对林某的诈骗性质认定不清，程序违法。理由：本案并非一般的民间借贷关系，也并非民事欺诈行为，林某构成诈骗罪事实清楚。1、林某在担任青平卫生院原法定代表人期间，以非法占有他人财物为目的，采用隐瞒真相和虚构事实的方法与他人签订借款协议书、借据等，以个人账户收取出借人的借款并将借款归其个人使用，从2008年至2011年11月期间被蒙骗的受害人多达40位以上（提起诉讼的债权人已达31人，起诉的涉案金额已超过4000万元），林某上述骗取数额特别巨大之公私财物的行为足以追究刑事责任。2、林某虚构事实以民间借贷的形式向他人借款并非一般的民事欺诈，民事欺诈行为是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为，其中，民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的履行。对于是否具有非法占有目的关键在于须综合考虑、审查分析以下几个要素：一看合同主体身份是否真实；二看审查行为人有无履约能力；三要审查行为人有无采取诈骗行为手段；四要审查行为人有无履行合同的实际行动；五要审查行为人未履行合同的原因；六要审查行为人的履行态度是否积极；七要审查行为人对财物的主要处置形式；八要审查行为人的事后态度是否积极。按照上述八项审查要点，结合林某对外虚构借款事由造成的一系列借贷案件，可以看出涉案的借款合同或借据根本不能代表青平卫生院真实的意思表示，因为青平卫生院对外融资借款需经过院领导班子成员开会讨论决议后，再报上级主管部门的审批，审批通过后再授权法定代表人或授权代表人对外签订借款协议或借据，明确借款的入账帐号给出借人，这样完整的手续才能代表青平卫生院的主体资格对外发生借贷关系，林某未经合法手续以青平卫生院的名义虚构借款事由与外界签订借款协议或出具借据的行为不能代表青平卫生院；林某担任青平卫生院原法定代表人期间已经挪用公款及虚构借款事由对外借款，以拆东墙补西墙的方式，掩盖其挪用公款和诈骗他人财物的犯罪事实，直至案发（2014年林某被判刑十四年六个月），林某由始至终都清楚其对外虚构借款事由，转嫁还款责任给青平卫生院，其自身根本没有清偿任何借款的能力；林某虚构青平卫生院需要建设住楼、购买医疗设备、发放员工工资、分红等各种理由对外借款，利用他人的对其林某院长身份的信任，用其个人账户对外收取借款，这一系列行为即欺骗了出借人又欺骗了青平卫生院，已经构成诈骗；纵观2008年起至2011年底林某担任青平卫生院原院长期间，所涉及的31宗案件（虚构事实对外借款同样发生在2008年至2011年）以及按照各案件原告的陈述，林某从未依约按时清偿借款或部分借款和利息，均是各案件原告的多次催促下林某才象征性的清偿部分借款本金或利息，可以认定林某的所作所为是为了拖延时间来借新债还旧债，完全不具备依约履行还款义务的主观意思；对未履行还款的原因，在林某任职期间从来没有在青平卫生院的领导班子会议上提及31宗借款，和任何借款还款方案，由此得知，对还款责任林某是清楚认识到借款实际上就是其个人行为，而其个人根本不具备还款能力，还款也是对外采取新债还旧债的方式解决；对林某的还款态度，以上五点已经可以看出林某的履行还款义务的态度是消极的；林某以个人账户对外收取借款，收到的借款去向和用途，一审、二审法院均没有对林某进行调查，也从来没有调取林某的银行账户明细查明借款的去向，对此关键信息，一审、二审法院完全就是马虎对待；在林某案发后，对4000多万的借款的来龙去脉仍然是含糊说明的消极态度。根据上述八点审查要素分析林某对外虚构事实借款的案件情况，林某已完全构成了诈骗罪，并非一般的民事欺诈。3、根据上述1、2小点的分析，林某完全构成诈骗罪，原审未严格按照上述八项审查要点去审查本案，也从来没有追加案件的关键人林某到庭参加庭审调查，原审完全是按本案各原告单方面口述的借款均是现金方式交付给林某、或利用他人帐号支付到林某的个人账户、或与案件借款协议、借据数额不对应的款项汇至林某的个人账户等无法查证的单方证据、以及在没有调查林某账户收款明细、也没有获得林某确认的收到借款所出示的任何收据等证据的情况下，即认定青平卫生院与各原告借贷关系成立并已收到借款的事实属证据不足。青平卫生院作为公立事业单位，专用账户上从来没有收到涉案借款人支付的任何借款，林某以个人账户收取的巨额借款和现金，足以证实31宗系列案件是林某的个人行为，任何一笔借款均与青平卫生院无关。根据《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一款“正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪。……2、审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理”的规定，原审应当将案件移交公安、检察机关处理。二、一审判决认定事实不清、证据不足。理由：l、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”、第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”的规定，借款作为实践性合同，林国金必须将出借款支付给青平卫生院才存在还本付息，否则就是林国金尚未履行借款合同。林国金在原审期间仅提供了《借据》，没有提供取款、资金来源等证据，也没有提供林某收到40万元借款的收据，根本不能证实其已经将40万元借款支付给了青平卫生院或林某，原审未严格审查属证据不足。2、关于青平卫生院应否向林国金承担还款责任的问题，原审判决无事实和法律依据。青平卫生院作为国有事业单位，依法设立会计专用账户，所有的账目往来均依法登记入册，即使林某当时是青平卫生院的院长，作为出借人理应对林某个人收取借款的行为有所警觉，而不是放任，本案根本就是林某个人与林国金之间的借贷关系。3、二审判决查明“涉案《借据》背面载有‘2011年3月17日还清。林某2010.12.17’”，又认定“涉案《借据》背面的内容于2010年12月17日书写，约定于2011年3月17日还清，但是否已还清，没有证据证明”。故对这一事实向林某进行调查及调取林某的个人账户的明细是关键，青平卫生院基于客观原因根本无法提供这一证据，一审、二审法院没有依职权追加林某参加诉讼，也没有向林某调查本案的真实情况及调取其银行流水明细，属认定事实不清。4、二审认为“原审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，实体处理恰当，应予维持”，而一审认定事实瑕疵根本就是认定事实不清，判决书应当是认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，而不是存在“瑕疵”和“实体处理恰当”，故二审维持一审判决于法无据。据此青平卫生院申请再审请求：1、撤销广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民终624号民事判决和广东省廉江市人民法院（2012）湛廉法民初字第257号民事判决，改判驳回林国金的全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由林国金承担。本院经审查认为，林国金提交的《借据》内容为：“今借到林国金现金人民币40万元”，借款单位为“青平医院”，上面加盖了青平卫生院的公章，林某在经手人处签名摁批模，写下身份证号，青平卫生院的财务曹某也在其上签名并写下身份证号码，加盖了青平卫生院财务专用章。现青平卫生院主张借款不真实，未提供证据予以证明。因青平卫生院一直未还款，林某于2010年12月17日在《借据》背后书写“2011年3月17日还清”，是对还款时间的重新约定，青平卫生院未举证证明涉案款项在约定时间已还清，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”时任青平卫生院法定代表人的林某以青平卫生院的名义对外借款，《借据》上加盖有青平卫生院的公章，林某亦作为“法人代表”及“经手人”在《借据》上签名并摁指模，《借据》上还有青平卫生院的财务曹某的签名并加盖了青平卫生院财务专用章，即使涉案借款未用于青平卫生院的经营，青平卫生院也应对涉案借款承担还款责任。生效的（2013）湛中法刑一终字第177号《刑事判决书》查明青平卫生院在2011年间确由林某经手向私人借入资金用于青平卫生院的开支，上述刑事判决确认青平卫生院的原法定代表人林某构成挪用公款罪，青平卫生院主张林某构成诈骗罪应另循法律途径解决。本案民间借贷的基本事实清楚，原审处理并无不当。综上，青平卫生院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回廉江市青平镇中心卫生院的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  熊 忭二〇一七年十二月二十八日书记员  邹健君