福建省福州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1342号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宝利，男，1961年7月12日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福州市仓山区。因涉嫌故意伤害罪于2015年11月21日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人刘新星、王兴，福建合立律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨某，男，1975年10月18日出生，汉族，户籍地福建省闽侯县，现住福州市台江区。
福州市台江区人民法院审理台江区人民检察院指控被告人杨宝利犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人杨某提起附带民事诉讼一案，于2017年9月21日作出（2017）闽0103刑初434号刑事附带民事判决。宣判后，被告人杨宝利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月29日17时许，被告人杨宝利与三名男子（均另案处理）在福州市台江区祥坂新村12座楼下的一家麻将馆内开庄赌博。期间，参赌人员怀疑杨宝利等人出千使诈，引发肢体冲突，杨宝利及一名男子徒手、另外两名男子分别持电击棍、弹簧刀等殴打、捅伤被害人杨某。经鉴定，杨某的损伤属重伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某的陈述，称2013年12月29日15时许，其在台江区旧祥坂新村12座楼下的麻将馆内开庄赌博，一名杨姓男子（经辨认系杨宝利）带着三、四名男子过来押注，在这过程中其输了三、四千元，就将庄让给杨宝利他们。后来有人发现对方出老千，其就上前想去抓开庄男子，这时杨宝利伸手推了其一下，其就趴在桌子上和桌子一起倒在地上。其听到电击棍发出的“啪啪”声，感觉身上麻麻的。之后杨宝利等四人就对其拳打脚踢。当时其倒在地上抓到一张椅子，还拿椅子挥了一下，看对方都躲开了，其就跑出麻将馆，跑到祥坂小区门口的时候跑不动了，摔倒在地，对方四个人又对其拳打脚踢。不知道边上谁喊了一声，对方四个人就坐一部黑色的广本跑了，车牌其中四个数字是1655。后来朋友到现场把其送到祥坂新村边上的诊所就诊时才知道其右小腿和后背被刀捅伤了。当时现场很乱，也不知道是谁捅伤的，但能肯定是在麻将馆里被人弄伤的，因为当时其跑出麻将馆后感觉右脚越来越没有力气，还感觉到右脚湿湿的。殴打其的另外三个人是杨宝利带过来的。在麻将馆内站在其左手边的男子有拿一把电击棍，其他人有没有拿东西不清楚。
2、证人曾某的证言，称2013年12月29日17时许，其听说杨某被人捅伤送到卫生服务站，其就赶到诊所，将杨某送到总院就诊，杨某后背及小腿被捅伤。
3、证人洪某的证言，称2013年12月29日16时许，其到位于台江区祥坂新村12座楼下的麻将馆看人赌博。期间，一名叫“老杨”（经辨认系杨宝利）的男子带着另外三名男子到麻将馆内赌博，刚好杨某不开庄了，就由“老杨”及带来的三名男子一起开庄。才玩了几把，坐在“中门”的男子说“老杨”等人出老千，围在边上的妇女听到有人说庄家出老千，纷纷伸手去拿押在桌上的钱。杨某刚站起来，不知道为什么“老杨”用手肘打了一下杨某的后背，接着杨某就倒在桌子上，紧接着“老杨”带来的三名男子中的一个把桌子掀起来，杨某摔倒在地。掀桌子的男子手上拿着一把弹簧刀，在其左手边的“老杨”带来的另外一名男子拿着一把电击棍，发出“啪啪”的响声。随后麻将馆里很多人往外跑，其也跟着人群往外跑。在跑的过程中看到“老杨”和另外一名“老杨”带来的男子一起用脚踢杨某。等其跑出麻将馆之后，就看到杨某也跟着跑出来，往祥坂新村大门口的方向跑去，“老杨”和他带来的三名男子在后面追。四、五分钟左右，其在祥坂新村大门口看到杨某倒在路边的花圃里，“老杨”带来的三名男子对着杨某拳打脚踢。当时在场的很多人喝止了对方，对方才跑走。杨某当时走路右脚有点一瘸一拐的，右脚上还有血迹，背部也有血迹。其与几个邻居一起把杨某送到诊所治疗。
4、证人陈某的证言，称2013年12月29日下午，其到台江区祥坂新村12座楼下的麻将馆内玩时，听到一个叫“丽香”（音译）的女子接了个电话，让对方到麻将馆赌博。之后“丽香”出去带了四名男子进来。其中一个年龄较大的男子（经辨认系杨宝利）和另外三名男子在边上押。过了一会儿，因为杨某不开庄了，就由杨宝利他们四个开庄。才开了三、四把，就听到边上有人说那几个开庄的人出老千，于是站在边上押的人就伸手去拿自己押在桌上的钱。开庄男子中的两个年轻男子，一个拿出电击棍，另一个拿出弹簧刀，拿电击棍的男子电击了杨某一下，杨宝利四个人对杨某拳打脚踢，其就离开了。
5、证人吴某的证言，称2013年12月29日15时许，其在台江区旧祥坂新村12座楼下的一个麻将馆里接到一名杨姓男子（经辨认系杨宝利）的电话，问有没有人在“玩”，其告诉对方在12座楼下。过了一会儿，杨宝利就带了三名男子来麻将馆赌博。开始是杨某开庄，杨宝利及带来的人赢了三、四千元后，就由杨宝利他们开庄。过了一会儿，坐在庄家对面外号“依弟”的男子（经辨认系陈某）先站起来冲着庄家发火说怎么都是吃，质疑庄家是不是“出老千”，场面一下子就混乱了，杨某可能就是因为这个也跟庄家吵了起来。其见状就赶紧往门口走，途中看到有人挥起凳子，还有电棍“吱吱”的声音，但场面很混乱也没看清楚是谁在动手。听旁边人说杨某被人用电棍电了下。杨某往门口跑出去的时候是杨宝利带过来的三个男子在后面追。其没注意杨宝利是否有殴打杨某。事后听说杨某当时跑出去的时候，在鸿祥幼儿园门口被杨宝利带过来的那三个男子追上并被捅伤。案发后几天，杨宝利还用其他号码打电话问其派出所有没找他，其说有，杨宝利还问被打的人伤的怎么样，有没有生命危险之类的问题。
6、证人林某的证言，称2013年12月29日下午，其途经台江区祥板新村12座楼下麻将馆时，看到里面围着很多人在赌博，就进去看。一名男子在开庄，边上三名男子在帮忙。后来边上有人说那四个人开庄“出老千”，于是站在边上赌钱的人就都伸手去拿自己押在桌上的钱。开庄男子中的两个，一个拿出电击棍，另一个拿出弹簧刀，拿电击棍的男子用电击棍电了一下杨某，杨某被电之后就摔倒了。那四个人就围过来对着倒在地上的杨某拳打脚踢。当时现场很混乱，其就离开现场。四个殴打杨某的人中一个年龄比较大，大概有四五十岁的样子，福州口音，比较胖（经辨认系杨宝利），另外三个都是二十来岁，其中两个是外地人。其离开麻将馆的时候没看到杨某当时是否受伤，后面到小区门口的时候，才看见杨某腿部在流血，有几个人扶着他。
7、证人季某的证言，称2013年12月29日17时许，其站在窗户边看到楼下有人在跑，就下楼到其租的店铺看，当时里面已经没有人了，问站在边上看热闹的居民发生什么事，别人说刚才店铺里打架了。
8、证人刘某的证言，称2013年12月29日下午，杨宝利打电话让其带几个人到祥坂新村小区“杀猪”，就是诈赌，“出老千”骗钱的意思。其就帮忙联系了一个叫“小周”的江西人，并和杨宝利约好在祥坂新村小区见面。后来其通知“小周”，准备带他到杨宝利会合，但刚好当时“小周”有事没法去，就叫了“小周”的两个朋友一起开车去。他们到祥坂小区门口后没看到杨宝利，只看到杨宝利的车停在小区门口，就给杨宝利打电话，但杨宝利一直没接。等了十几分钟，就跟“小周”的两名朋友开车离开了祥坂小区。当晚，杨宝利打电话向其抱怨说“杀猪”没成，还跟别人打了起来。杨宝利说他跟别人一起开庄，刚开始的几把都是正常赌博，还没有“出老千”就被人说诈赌，然后就跟赌场的人打起来了。
9、福州市公安局出具的临床法医学检验鉴定书及情况说明，证实杨某在福州市公安局物证鉴定所进行伤情鉴定时没有提供其右侧腓总神经损伤的手术记录，根据总院肌电图/诱发电位报告单中因损伤时间尚短，无法确认右侧腓总神经损伤程度及范围，因此初次鉴定没有描述腓总神经损害，仅对血气胸进行鉴定，认定为轻伤二级；后杨某治疗终结一年半后，其伤情稳定并补齐相关病历材料，故进行了补充鉴定，损伤程度属于重伤二级。
10、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，证实2017年3月30日对杨某损伤程度及因果关系进行重新鉴定，杨某的损伤程度构成重伤二级，损伤与本案外伤存在直接因果关系。
11、福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实杨某因外伤致右腓总神经损伤，伤残程度为八级伤残。
12、指认照片，证实证人吴某、林某指认案发现场情况。
13、情况说明及公安信息系统查询结果，证实除被告人杨宝利外，其余三名男子身份未查明，现仍在逃。涉案地点祥坂小区没有监控、沿途监控未提取到涉案的黑色小车的信息。杨宝利及其家属提供的两名涉案人员的信息“周某”、“罗某”，均未发现符合条件的相关嫌疑人，刘某的弟弟刘强涉案信息中无绑架或故意伤害等刑事案件信息。杨宝利供述称“依高”于案发后前往空军医院治疗，民警根据线索未提取到相关就诊信息。因杨某的伤情鉴定为轻伤，不符合现场勘验条件，未进行现场勘验。根据吴某证言对杨宝利案发时的通话记录进行调取，但清单仅显示2014年5月13日的通话记录一次。证人刘某及其所称“小周”与相关涉案人员通话记录无法调取，后因刘某联系方式更改，无法取得联系。杨宝利称其因抢劫罪被福建省闽清县人民法院判处有期徒刑两年，民警前往上述法院及闽清县看守所，因闽清县遭受洪灾，导致存档材料灭失，无法调取相关记录。
14、户籍证明，证实被告人杨宝利的身份情况。
15、到案经过，证实被告人杨宝利的到案经过。
16、行政处罚决定书，证实被告人杨宝利因赌博被罚款500元。
17、被告人杨宝利的供述，称2013年12月29日下午，其和吴某联系好去开庄赌钱后，接到刘某的电话，和刘某约在祥坂新村门口碰面，刘某带来的另外三名男子，一个外号叫“依高”，另外两个是四川人，其不认识。吴某带其和那三名男子一同前往12号楼下的麻将馆，刘某未进入麻将馆。到麻将馆后不久，由与其同行的一名四川男子坐庄，“依高”收钱，另一名四川人站在旁边，其站在底门位置。因四川人坐庄一直赢，有人称其出老千，坐在中门的一名男子拿起凳子砸开庄的四川人，两名四川人和“依高”就往麻将馆外跑，砸凳子的那名男子也跟着出去，其在此过程中未动手，之后从祥坂新村后门离开。
原审判决另认定，附带民事诉讼原告人杨某受伤后先后在南京军区福州总医院住院治疗9天，在福州市第二医院住院治疗12天，伤残程度为八级伤残。杨某遭受的经济损失为医疗费14777.19元，误工费15493.25元，残疾赔偿金216084元，护理费7350元，住院伙食补助费1050元，营养费3000元，交通费200元，鉴定费800元，共计258754.44元。
原判认定上述事实的证据有，附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证的医疗费票据及相关诊疗证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据等。
原审法院认为，被告人杨宝利伙同他人故意伤害杨某致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人杨宝利虽实施了伤害行为，但其不是杨某伤情的直接致害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人杨宝利犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、责令被告人杨宝利在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某医疗费人民币14777.19元、误工费人民币15493.25元、残疾赔偿金人民币216084元、护理费人民币7350元、住院伙食补助费人民币1050元、营养费人民币3000元、交通费人民币200元、鉴定费人民币800元，合计人民币258754.44元。三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。
上诉人杨宝利上诉理由及辩护人辩护意见：没有直接证据证明杨宝利有参与斗殴行为；被害人受伤原因为刀伤，杨宝利并未持械殴打被害人，被害人的伤并非杨宝利造成，其伤害结果与杨宝利不存在因果关系，应驳回杨某的附带民事诉讼请求。
经审理查明，原判认定事实清楚，且有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、辨认笔录、指认照片、临床法医学检验鉴定书及情况说明、司法鉴定意见书、户籍证明、到案经过、医疗费票据、相关诊疗证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨宝利结伙故意伤害他人身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于杨宝利的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被害人杨某的陈述与证人洪某、陈某、林某的证言能够证实杨宝利参与殴打被害人的事实；杨宝利与同案人共同实施伤害行为，应共同对被害人的伤害后果承担责任，一审已鉴于其并非被害人伤情的直接致害人而以从犯认定并对其从轻处罚，相关诉辩意见不予采纳。上诉人杨宝利与同案人的行为造成被害人杨某损伤，应与同案人共同承担责任，连带赔偿杨某经济损失。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。附带民事部分判赔正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林朝晖
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。