云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终2074号
上诉人（原审原告）：肖英雄，男，1983年5月13日出生，汉族，现住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：张昕杰，云南融祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司。住所地：云南省昆明市塘双路***号*楼。
负责人：任昭洁，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：李丽梅（系阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司工作人员），女，1995年1月26日出生，汉族，�住云南省昆明市呈贡区，特别授权代理。
委托诉讼代理人：高寿星（系阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司工作人员），男，1992年12月2日出生，汉族，现住云南省昆明市五华区，特别授权代理。
上诉人肖英雄因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称“阳光财险昆明支公司”）财产损失保险合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖英雄上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7625号民事判决，依法改判由被上诉人增加赔偿上诉人的货物损失78543元或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错�，上诉人的投保金额为11101.03元。二、上诉人所购买的《机动车商业保险保险单》上的特别提示条款并非存在于所有商业保险保单上。如果存在特别提示条款，则需投保人签字确认方能证实保险公司履行了告知义务，但涉案保单上的签字人为“钱树华”而非上诉人。此外，保险事故发生后，被上诉人的理赔员达到现场拍照，全程参与理赔协商。三、本案双方在建立保险合同关系时，并未订立书面保险合同，或出具投保单，双方之间为事实上的保险合同关系。因双方未就保险合同的权利义务进行约定，故被上诉人单方出具的保单所载明的免责条款不能约束上诉人。四、涉案《机动车商业保险保险单（正本）》上并非上诉人签名，上诉人按照规定理赔时与被上诉人签订《一次性定损协议书》，上述事实均能反映从上诉人购买保险到事故发生后的理赔，被上诉人均未就免赔内容对上诉人进行告知。如果被上诉人进行过告知，则应由被上诉人承担举证责任，一审法院对举证责任分配错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
阳光财险昆明支公司辩称，一、涉案《报案记录代抄单》明确记载，易碎品不在保险赔偿范围内，商业险保单上亦明确记载该项内容。二、交强险保单提示，如对保单内容有异议，则应立即告知被上诉人，上诉人投保的车辆有更改号牌的情况，但上诉人在更改号牌时亦未提出异议，视为对保单内容的认可。综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖英雄向一审法院起诉请求：一、判令阳光财险昆明支公司依法履行保险理赔义务，赔偿货物损失78543元及车辆维修费用5000元；二、本案诉讼费和律师费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：肖英雄于2017年2月22日向阳光财险昆明支公司投保，阳光财险昆明支公司于2017年2月22日收到110101.03元投保费用后生成《机动车商业保险保险单（正本）》、《机动车交通事故责任强制保险保险单（副本）》各一份，《机动车商业保险保险单（正本）》载明：“被保险人为肖英雄，车牌号码云Ａ×××××。投保范围第三者责任保险为1000000元、车上人员责任保险驾驶员为承保1座每座限额100000元、车上人员责任乘客保险承保2座每座100000元、机动车损失保险为27675元、车上货物责任险为100000元，保险费合计11101.03元。保险期限为自2017年2月23日起至2018年2月22日止。易燃、易爆、易碎、易腐蚀、易污染物品及鲜活水产品不在车上货物责任保险责任范围内。”、《机动车交通事故责任强制保险保险单（副本）》载明：“被�险人为肖英雄，车牌号码云Ａ×××××。死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额2000元、无责任死亡伤残赔偿限额为11000元、无责任医疗费用赔偿限额为1000元、无责任财产损失赔偿限额100元、保险费合计2035元。保险期限为自2017年3月6日起至2018年3月5日止。另特别约定保险条款已附在保单正本后，投保人及被保险人对保险责任、责任免除、赔偿处理和投保人、被保险人义务的内容已经阅读并充分理解相关内容，同意以此作为订立保险合同的依据。”2017年5月6日，肖英雄聘请肖海浪驾驶其所有的车牌号码云Ａ×××××轻型普通货车为他人运输玻璃，行经楚大高速公路距离大理凤仪出口3公里处发生单方面交通事故，致使78543元的货物受损，造成车辆修理费用5000元的损失。事后，肖海浪与阳光财险昆明支公司业务员“庄羽”于2017年7月19日�订了《关于云Ａ×××××号车的一次性定损协议书》一份，载明：“……。双方本着公平、公正、自愿的原则对标的车上货物赔付协议协商达成：车上货物一次性赔付50000元，车辆按照5000元赔付。”后，阳光财险昆明支公司2017年8月8日以易碎货物属于免责范围为由向肖英雄出具《机动车辆保险拒赔告知书（现场使用）》，该告知书载明：“拒赔依据为车上货物特别约定易燃、易爆、易碎、易腐蚀、易污染物品及鲜活水产品不在车上货物责任保险责任范围内”。为此，肖英雄诉至一审法院主张上述诉请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的�同，受法律保护”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，一审法院释明肖英雄选择适用商业险还是强制险后，肖英雄坚持主张适用商业险请求阳光财险昆明支公司赔付货物损失78543元，根据肖英雄提交的《机动车商业保险保险单（正本）》已载明易碎货品不属于赔偿范围，就肖英雄一审庭审中认为未收到该保单，且阳光财险昆明支公司未告知其免赔内容的意见，无证据予以证实，肖英雄应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。对车辆损失5000元的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，一审法院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司给付原告肖英雄车辆维修费用5000元；二、驳回原告肖英雄的其他诉讼请求。”案件受理费1889元减半收取后，由阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司承担56元，由肖英雄承担888.5元，剩余944.5元退还肖英雄。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：一、《中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书》，欲证实机动�综合商业保险免责事项在保险行业内有规范条款，玻璃易碎品并不属于上诉人购买的车上货物险规范条款的免责范围。同时，按照保险行业的操作规范，就相关免责事项，需投保人签字确认，且投保人签字确认部分由保险公司持有。截至本案二审，被上诉人仍未出示有上诉人签字确认的告知材料。二、《中国大地财产保险股份有限公司机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》，三、《机动车综合商业保险单》、《机动车交通事故责任强制保险单（正、副本）》，上述证据欲共同证实投保单的特别约定部分属于保险公司根据自身情况可以自行添加的部分，如有添加，需投保人签字确认方能证实保险公司履行了告知义务，故被上诉人并未履行告知义务。此外，上诉人还申请证人周某出庭作证，欲证实其上诉主张。
被上诉人二审中无新证据向本院提交。
经质证，被上诉人认为上诉人二审提交的书面证据及证人证言与本案无关，亦无法证实上诉人的证明主张。
本院认为，上诉人二审提交的新证据属其他保险公司的免责事项说明书、保单及工作人员对规范操作流程所做陈述，与本案待证事实无直接关联，故本院对于上诉人二审提交的新证据不予采信。
经审理，上诉人认为一审法院认定投保费用为110101.03元有误，应为11101.03元。同时，与其订立一次性定损协议书的庄羽为定损员而非业务员。此外，要求补充确认：交通事故发生后，被上诉人工作人员在事发地大理及昆明均进行了拍照。被上诉人对于一审法院确认的法律事实无异议。
本院认为，根据上诉人一审中提交的发票，机动车商业险的保费为11101.03元，本院对一审法院的笔误予以更正。此外，因双方在一审中明确订立一次性定损协议书的庄羽系理赔员，故本院明确庄羽为被上诉人理赔员。此外，因被上诉人对于保险事故发生后到大理及昆明进行拍照的事实予以认可，故本院二审另补充确认：一、保险事故发生后，被上诉人在事发地及昆明均进行了现场勘验并拍照。二、上诉人购买了不计免赔险。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人应如何承担赔偿责任？
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十三条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。第十四条规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。故本案双方当事人之间的保险合同关系成立并生效。本案保险事故发生后，被上诉人进行了现场勘验，其工作人员与上诉人订立涉案车辆及货物损失的一次性定损协议书，但之后又以车上货物险特别约定，易燃、易碎、易腐蚀、易污染及鲜活水产品不在车上货物险保险责任范围内，而车上货物玻璃为易碎品为由，不予赔付。对此，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起保险人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被上诉人称其已经对上述免责事由明确告知上诉人，但综观全案证据，被上诉人对其主张并无有力证据予以证实，故应自行承担举证不能的�利后果。同时，被上诉人工作人员庄羽与上诉人订立一次性定损协议的行为亦可印证被上诉人在事故发生后并未以双方的特别约定为由拒赔，故本院对于被上诉人的抗辩主张不予采信。在被上诉人已现场勘验确认受损货物的情况下，应当在机动车损失保险项下承担赔偿责任。
此外，上诉人还称根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》的规定，货物损失有20%免赔率。对此，本院认为，首先，上诉人购买了不计免赔率险。其次，对于不计免赔率险，双方并未订立书面协议约定免赔事由，被上诉人更未就免赔事由向上诉人做出特别提示说明，故上诉人应当全额承担赔偿责任。
综上所述，上诉人肖英雄的上诉请求成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7625号民事判决第一项，即：“一、由被告阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司给付原告肖英雄车辆维修费用5000元”；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7625号民事判决第二项，即：“二、驳回原告肖英雄的其他诉讼请求”；
三、被上诉人阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人肖英雄赔偿货物损失78543元；
四、驳回上诉人肖英雄一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
一审案件受理费944.5元，二审案件受理费1889元，共计2833.5元，由被上诉人阳光财产保险股份有限公司昆明中心支公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 符圆圆
审判员 李 鸿
审判员 晏云锋
二〇一八年五月三十一日
书记员 钱一菲