浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭富民初字第764号
原告：浙江××建设有限公司，5-5，住所地：浙江省××××镇政府内。
法定代表人：张某某。
委托代理人：俞某。
被告：杭州××××药业有限公司，组织机构代码：70420663-x，住所地：浙江省杭州市××西××10g。
法定代表人：谢某某。
原告浙江××建设有限公司（以下简称广丰××）诉被告杭州××××药业有限公司（以下简称天××公司）建设工程施某某同纠纷一案，本院于2010年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2010年6月10日、7月15日、10月12日公开开庭进行了审理。原告广丰××委托代理人俞某到庭参加诉讼，被告天××公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广丰××起诉称：2007年12月20日，被告将其位于富阳市××高尔夫路××号杭州××××药业有限公司办公楼检测楼发包给原告施工，双方签订《建设工程施某某同》1份。合同签订后，原告按照合同约定履行施工义务，但是被告却未按照合同的约定向原告支付工程款，造成原告被迫于2008年7月开始停工。现原告已完成工程某1838793元，但被告至今只向原告支付工程款500000元。由于被告违约，给原告造成经济损失590000元。为避免损失的扩大，原告于2009年12月3日向富阳市公证处申请对被告在建办公楼工程外墙脚手架、井架等设施证据保全，并于同日在公证员的见证下将《催付工程款及赔偿损失的函告》通过特快专递的形式邮寄给被告，函告被告在12月15日前支付剩余工程款，但时至今日，被告仍然不履行付款义务。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告支付原告工程款1090000元，赔偿损失590000元，合计1680000元，原告对标的工程享有优先受偿权；二、本案诉讼费由被告承担。
审理中，原告增加诉讼请求，要求判令：一、被告支付原告工程款1338793元，赔偿损失590000元（按工程款1338793元从2008年7月1日起计算至2009年12月31日止按日万分之八计算），合计1928793元，原告对标的工程享有优先受偿权；二、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告明确损失590000元即违约金原告广丰××为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：1、建设工程施某某同1份。用以证明原、被告双方于2007年12月20日签订建设工程施某某同并约定双方之间的权某和义务。
2、决算书1份。用以证明案涉工程的造价及各项费用明细。
3、认可书1份。用以证明被告认可拖欠原告工程款1365990元的事实。4、公某某2份。用以证明原告在2009年12月3日委托富阳市公证处对施工现场进行证据保全，同时委托公证处向被告催讨工程款的事实。
被告天××公司未作答辩，亦未向本院提供证据。
原告广丰××提供的证据1-4，被告天××公司未到庭质证。本院经审查后认为，原告提供的该四组证据，符合证据的构成要件，且与本案有关，故予以认定。
本院经审理，认定事实如下：一、2007年12月20日，原告广丰××作为承包方与作为发包方的被告天××公司签订了1份《建设工程施某某同》，施工方式为包工包料。该合同约定：原告承包建设被告位于富阳市××高尔夫路××号杭州××××药业有限公司办公检测楼地上三层施工图范围内的土建、水电等施工，建筑面积为2786.7㎡，合同工期总日历天数为180天，合同价款暂定2170000元。双方对工程款的支付进行了约定：按月支付工程进度款，每月5日前支付上月完成工程某总造价的80%。工程竣工初验合格支付至工程总造价的85%，提交竣工结算后二个月内留3%作为工程甲金，余款全部付清。工程竣工验收满一年后支付总造价2%的工程甲金，满二年后，全部付清保修金给承包方。同时，双方对违约责任进行了约定，约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，按日万分之八支付违约金。合同签订后，原告即依约组织施工，被告除支付工程款500000元外，由于资金原因无法继续履约，致使该工程停工。经被告于2010年8月4日书面认可，原告已完成的工程乙1865990元，扣除已经支付的500000元，尚欠工程款1365990元。2009年12月3日，在富阳市公证处见证下，原告以特快专递的方式向被告邮寄《催付工程款及赔偿损失的函告》1份。当日，富阳市公证处根据原告的申请，对办公楼工程外墙脚手架、井架等设施未拆除现状进行拍照办理保全证据公证。
二、2010年7月12日，原告申请对案涉工程的工程某进行审计，后由于被告出具书面的认可书，原告于2010年10月12日撤回审计。审理中，原告自认，由于被告存在其他债务，该涉案工程已被杭州市下城区法院依法拍卖。
本院认为：原告广丰××与被告天××公司签订的《建设工程施某某同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按协议全面履行。在原告依约组织施工后，被告未按合同约定支付工程进度款，其应承担违约责任，由于原告主张的尚欠工程款比被告自认的金额要少，故原告主张要求被告支付尚欠工程款1338793元的诉讼请求，本院予以支持。被告虽然存在违约行为，但由于原告并未提供证据证明工程停工的具体日期，故本院确定违约金的计算起始日期为原告起诉日即2010年4月28日，但因原告并未主张从2010年1月1日起至款付清日止的违约金，故原告要求被告赔偿从2007年7月1日起至2009年12月31日止的损失即违约金，本院不予支持。关于原告主张对建筑物享有优先受偿权是否应该得到支持的问题，本院认为，该涉案工程由于被告资金原因无法继续履行，导致该工程无法竣工验收，该施工合同事实上已经解除，由于被告系在2010年8月4日与原告进行结算，而本案原告的起诉之日为2010年4月28日，并未超出6个月，且优先受偿权的确认不应以该工程有无被处置为前提，故原告要求对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告天××公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权某。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告杭州××××药业有限公司支付原告浙江××建设有限公司工程款1338793元，于本判决生效之日起十日内付清；二、原告浙江××建设有限公司对上述第一项中工程款1338793元在原告浙江××建设有限公司建造的被告杭州××××药业有限公司坐落于富阳市××高尔夫路××号的办公检测楼工程折价或拍卖的价款中优先受偿；三、驳回原告浙江××建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22159元、保全申请费5000元，合计27159元，由原告浙江××建设有限公司负担8308元，被告杭州××××药业有限公司负担18851元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费22159元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××4409008802968）。
审 判 长 姜文宪
代理审判员 吴贤祥
人民陪审员 韩峰明
二〇一〇年十月十八日
书 记 员 钟宁丹