河南省信阳市浉河区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）信浉民初字第505号
原告（反诉被告）郝长国，男，38岁。
原告（反诉被告）尹长伟，37岁。
原告（反诉被告）郝长银，50岁。
委托代理人鲁军，河南金誉律师事务所律师（特别授权）。
被告（反诉原告）黄忠斌（又名黄忠兵），46岁。
委托代理人邹万泓，信阳市浉河区148协调指挥中心法律工作者。
被告刘忠友，男，汉族，45岁。
原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌、被告刘忠友建设工程施工合同纠纷一案，由原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银于2012年4月6日诉至本院，本院受理后，在审理中，被告（反诉原告）黄忠斌提起反诉，本诉与反诉合并审理，依法由审判员彭威担任审判长与审判员汪明安、陈亚东组成合议庭，于2013年4月17日、2013年5月24日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银的委托代理人鲁军，被告（反诉原告）黄忠斌及其委托代理人邹万泓，被告刘忠友到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银诉称：2010年12月21日，原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌、被告刘忠友签订《施工合同》，约定原告将自己投资的信阳市浉河区浉河港乡郝家冲红茶新村住宅楼交给二被告承包施工。合同签订后，原告按约定向被告共支付了工程款1122500元，可被告没严格按照约定履行自己的义务，致工程迟迟不能完工，构成严重违约。2011年，双方又签订了补充协议，约定被告必须在2012年3月21日前竣工，原告保留要求被告承担此前的违约责任。原告又支付了一百多万元的工程款，可被告又恶意怠工，于2012年3月10日再次单方中止施工，为此，特诉至法院，请求判令解除双方签订的施工合同及补充协议，被告向原告承担违约金及经济损失500000元。
被告（反诉原告）黄忠斌答辩称，同意解除双方签订的施工合同及补充协议，我方没有违约，原告方没有多支付工程款，相反原告有没按约定支付工程款的违约事实，工程没按合同约定完工，是因为原告方改变施工设计及施工用料，责任不在我方，原告的第二、三项请求应驳回。
被告刘忠友答辩称，合同签订后在施工过程中，我被迫退出，我投资几十万也没收回。
被告（反诉原告）黄忠斌反诉称，2010年12月12日将浉河港郝家冲村二层住宅楼施工工程以合同形式承包给我及刘忠友，合同签订后，我和刘忠友即进料并组织工人施工，由于反诉被告要求变更设计图纸和部分材料（合同约定为免烧标砖，施工时要求大部分使用红砖）刘忠友认为合同价过低，红砖价高且进不了货，包不住就退出了，由我一人施工。刘忠友退出时，反诉三被告同意将刘前期垫付款全部给付刘忠友，但三人违背承诺，不及时支付刘忠友前期垫付款，导致不能施工，数次停电。施工中，三反诉被告不严格按约定支付工程款，加之变更了设计及材料，导致工程延误，三反诉被告构成根本违约。2012年1月3日，三反诉被告拟好补充协议，以郝长国之哥同意借资100多万，将工程完成，我为了完成工程在协议上签字。但补充协议签订后，反诉被告不按约付款也不支付进料款，反到法院诉讼，目的是为赖账。现工程已完成近90%，三反诉被告应该付工程款280180.09元，但至今只付了1312500元，尚欠1033409.3元。为此，被告（反诉原告）提起反诉，要求判令解除双方签订的合同及协议，反诉被告支付欠被告（反诉原告）的工程款1033409.3元，并承担违约金450000元，归还私自拉走的钢管1277.4米，模板188.62平方米，10公分模板97.2米，扣件460只，并承担租赁费。
经审理查明：2010年12月21日，原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银（甲方）与被告（反诉原告）黄忠斌、被告刘忠友（乙方）签订《施工合同》，约定：甲方同意把浉河港郝家冲红茶新村二住宅楼整体土建建筑工程承包给乙方承建，乙方包工包料，整体土建工程一切建筑及建筑工具和设备，包括室内水电入户卷闸门、窗安装和材料及楼顶外下水安装和材料（不包括任何室内外装修）以建筑面积每平方米550元计算（不包括税收、管理费、质检费、送检费和一切外来杂项开支），建设材料标准能过验收，包安全按期完成，附属工程另外协商。工期三个月。本工程施工标高由甲方确定，乙方施工期间甲方负责施工用水，电路畅通及场地平整，周边四邻纠纷调解和当地有关职能部门的问题及时解决，水电费由乙方承担，甲方提供本工程施工图纸，如有更改，甲方应在施工之前决定签字，甲方每天验收本工程主体建筑，如有异议当天提出，甲方负责工程款按时支付，不得拖欠。乙方应当具有相关建筑资质，以保质保量，乙方包工包料开工，甲方不预付工程款，乙方自筹资金，按甲方要求使用建筑材料，一层楼顶设空心楼板，二层楼顶板做防水，免烧标砖，三级钢材，白色塑钢窗，入户卷闸门，室内用电铜芯线套管埋入墙内……乙方施工期间应按甲方所提供施工图纸所显示尺寸标准施工，如实地与图纸尺寸不相吻合，由甲方决定。施工期间如本工程需用三大材料市场涨跌，三大材料现价定位（砖50元／垛，水泥330元／吨，钢材4000元／吨），甲方应按其用量计算补齐差价或扣除。付款方式：工程第一、二层楼顶封顶甲方分别付乙方总工程造价的30%，外粉刷完工甲方付乙方总工程造价的15%，内粉刷完工甲方付乙方总工程造价的10%，工程主部完工后，甲方付乙方总工程造价的10%，余款在本工程竣工后十二个月如没有施工质量问题，甲方应付清余款。若有一方违反应赔偿对方违约金450000元。合同签订后，被告黄忠斌与被告刘忠友即组织人员进场施工，在施工过程中，被告刘忠友退出，由被告黄忠斌一人组织施工建设。但在协议约定的施工期限内，没能完工。2012年1月3日，原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银（甲方）与被告（反诉原告）黄忠斌（乙方）又签订了《施工补充协议》，约定：甲、乙方双方于2010年12月21日签订的《施工合同》。甲方切实履约，已向乙方支付工程款1122500元。乙方却未严格按照合同履行自己的义务，导致工程至今未完工。为减少损失，尽快将工程竣工，甲方同意与乙方签订补充协议，双方继续履行原协议，乙方保证整个工程在2012年3月21日全部竣工，否则，每逾期一日，乙方向甲方支付违约金10000元，并且甲、乙双方所签订的施工合同及补充协议自动解除，甲方有权另行发包，所产生的经济损失乙方全部承担。甲方完全是按照双方签订的《施工合同》支付工程款，但鉴于乙方目前无能力按照《施工合同》履行施工之责，甲方同意提前向乙方预支工程款，具体支付方式为，本协议签订后，本项目工程所需建筑材料，经乙方签字确认后由甲方按照实际需求直接支付给工程材料供货方，乙方同意甲方支付的材料款纳入其总工程款之中。协议签订之前因施工外欠账由乙方自行负责结清，与甲方无关，甲方保留依法追究乙方未严格履行双方于2010年12月21日签订《施工协议》的违约责任。补充协议签订后，黄忠斌继续组织人员施工，郝长国、尹长伟、郝长银根据补充协议的约定，向工程供货方支付货款并代黄忠斌支付了部分工人工资，黄忠斌也预支了部分款项，从2012年元月至2012年2月26日，双方以会议记录的形式记载了郝长国、尹长伟、郝长银支付的相关款项，会议记录（第二次，注原记录为第二次，下同）确认支付的款项为：支付曾三红砖款10000元，郝富修水泥款6840元，郝怀伦模板工资20000元，刘坤凤钢筋工资10000元，黄忠斌预支工人工资30000元，黄忠斌借支工程款140000元，以上共计226840元；会议记录（第三次）确认支付的款项为：支付十三里桥三车红砖款3915元，黄忠斌借支50000元，黄忠斌预支工人工资15000元，模板款18800元，共计87715元；会议记录（第四次）确认支付的款项为：支付工人工资刘坤凤10000元，黄忠斌预支20000元，水电工资15000元，模板工资15000元，严家宝砖款20000元（两次），黄忠斌欠料款30000元，工人工资28000元，钢筋款50000元，水泥款10000元，谭家河砖墙4000元，砌墙工人工资3200元，伙食费4000元，郝怀林伙食费2000元，共计221200元；会议记录（第五次）确认支付的款项为：支付白灰款2000元，黄忠斌预支6000元（两次），老付沙款1000元，郝柏林工资款20000元，郝来福水泥款27060元，刘坤风工资10000元，模板款4150元，力工工资10000元，粉刷工资9000元，共计89210元，以上四次会议记录共载明付款总额为624965元（详见原告提供的支付工程款清单），原告与被告黄忠斌均签字认可。2012年3月，为工程施工双方再起纠纷，尹长伟于2012年3月27日向河南省信阳市大别山公证处申请证据保全，要求对该工程的施工现状进行公证保全，2012年4月16日，该公证处作出（2012）信大证经字第53号《公证书》，对该工程施工现状进行了证据保全。黄忠斌又停止施工，原告诉至法院，请求判令解除原、被告双方签订的施工合同及补充协议，被告向原告承担违约金及经济损失500000元。在审理本案过程中，被告（反诉原告）黄忠斌提起反诉，要求判令解除双方签订的合同及协议，原告（反诉被告）支付欠被告（反诉原告）的工程款1033409.3元，并承担违约金450000元，归还私自拉走的钢管1277.4米，模板188.62平方米，10公分模板97.2米，扣件460只，并承担租赁费。
另查明，在调解过程中，双方同意由黄忠斌提出申请对涉案工程进行造价审核，鉴定费双方各承担一半，2013年1月21日，信阳同创造价咨询有限责任公司作出信同造鉴字（2013）01号《司法鉴定报告》，鉴定审核结果为：已完工程实际造价，A区土建720902.17元，B区土建809645.31元，AB区水电35942.34元，材料调差及零星附属工程281905.23元，以上共计1848395.05元，庭审时，双方均同意按此审核结果结算工程款。原告（反诉被告）认可被告刘忠友已退出双方所签订的施工合同，并同意放弃要求被告刘忠友承担责任。
本院认为，合同应该履行，债务应当清偿。原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌、被告刘忠友所签订《施工合同》及原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌签订的补充协议是双方真实意思的表示，合法有效，双方应该按协议内容约定履行自己的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任，在施工合同签订后，原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌均同意被告刘忠友退出，在庭审中，双方也均认可被告刘忠友退出合同，原告也当庭表示放弃对被告刘忠友的诉讼请求，被告刘忠友亦认可，本院对此予以认可。现原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌均同意解除所签订的施工合同及补充协议，该施工工程也已由他人接手施工建设，合同已不能继续履行，故双方请求解除《施工工程》及补充协议的诉讼请求理由成立，本院予以支持。黄忠斌完成的工程量经双方协商并委托相关评估部门对涉案工程进行造价审核，经审核被告（反诉原告）黄忠斌已完工程实际造价共计1848395.05元，庭审时，双方均同意按此审核结果结算工程款。对原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银支付给被告（反诉原告）黄忠斌的工程款数额问题，在双方签订补充协议前支付数额，在补充协议中已载明，共计支付1122500元，双方对此亦无争议，对补充协议签订后支付的工程款数额，本院认为应按双方在补充协议中的约定，按双方在会议记录中共同签字认可的数额计算，共四次，总计数额为624965元，黄忠斌在庭审中不认可，认为有部分款项并没实际支付，本院认为双方在补充协议中已约定“工程所需建筑材料，经乙方签字确认后由甲方按照实际需求直接支付给工程材料供货方，乙方同意甲方支付的材料款纳入其总工程款之中”，黄忠斌不认可代付材料款作为工程款的意见与双方协议约定不符，双方在会议记录中已认可郝长国、尹长伟、郝长银方已支付，即使有部分没有实际支付，该未支付部分亦可认定为郝长国、尹长伟、郝长银方的债务，黄忠斌据此不认可作为工程款的理由不能成立。对会议记录中载明付舒运城款部分，因无法查明款项用途及借款人，该部分款项未计入支付工程款中，双方可另行起诉。郝长国、尹长伟、郝长银提出的代黄忠斌支付了工人工资及其他材料款，因没有黄忠斌认可，可另行解决，本诉中不作为代付工程款处理。综上，黄忠斌应得工程款为1848395.05元，郝长国、尹长伟、郝长银已实际支付了1747465元，尚欠100930.05元。对违约问题，黄忠斌在合同约定工期内未完工，已构成违约，依约应承担违约责任，此违约在双方签订的补充协议中已明确认定，黄忠斌不认可的理由不能成立，黄忠斌主张原告没能及时支付工程款也构成违约，因黄忠斌在庭审中并没有提供郝长国、尹长伟、郝长银方没能按《施工合同》约定支付工程款的证据，相反在双方签订的补充协议中已明确郝长国、尹长伟、郝长银方已切实履约，不存在违约情况，黄忠斌在补充协议中并没表示异议，故黄忠斌主张郝长国、尹长伟、郝长银违约的理由不能成立。黄忠斌在反诉中主张由郝长国、尹长伟、郝长银归还私自拉走的钢管1277.4米，模板188.62平方米，10公分模板97.2米，扣件460只，并承担租赁费的主张，因其举证不能，本院不予支持。综上，原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银请求判令解除双方签订的施工合同及补充协议，被告向原告承担违约金的诉讼理由成立，被告（反诉原告）黄忠斌反诉要求判令解除双方签订的合同及协议并支付拖欠的工程款的理由成立，本院予以支持，拖欠的工程款数额查明的为100930.05元，但其其他反诉请求的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌、被告刘忠友2010年12月21日所签订的《施工合同》，解除原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银（甲方）与被告（反诉原告）黄忠斌于2012年1月3日签订的《施工补充协议》。
二、被告（反诉原告）黄忠斌于本判决书生效后十日内一次性给付原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银违约金450000元。
三、原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银于本判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）黄忠斌工程款100930.05元。
四、驳回原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银与被告（反诉原告）黄忠斌的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费11000元，反诉费11000元，由原告（反诉被告）郝长国、尹长伟、郝长银承担11000元，被告（反诉原告）黄忠斌承担11000元。
如不服本判决，可在接到本判决书后十五日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本七份。
审判长 彭 威
审判员 汪明安
审判员 陈亚东
二〇一三年七月二十九日
书记员 顾 威