广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终9142号上诉人（原审原告）：刘定国,男，汉族，1964年2月24日出生，住湖北省应城市。法定代理人：林腊珍，女，汉族，1965年12月7日出生，住湖北省应城市，系其妻子。委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙华新区人民医院，住所地：深圳市龙华新区建设东路医院院址及允强商厦，组织机构代码：455769641。法定代表人：钟勇，院长。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：远妞妞，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人刘定国因与被上诉人深圳市龙华新区人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘定国上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、在急诊室、病房治疗期间，被上诉人的医疗服务有违反部门规章管理规范的情形，存在过错。根据门诊病历资料显示：2014年6月11日21时，上诉人因突然昏倒而到边防医院就诊。21时35分，上诉人被车送到被上诉人的急诊室抢救，当时体查为“BP218／139mmHg，深昏迷，双侧瞳孔不等大，…”，诊断为“脑出血”，告知患方上诉人“病危”及行头颅CT检查。据被上诉人的抢救记录可知：22时，医生诊断“桥脑出血，破入脑室”、“脑疝”，请外三科会诊；22时37分，收入院治疗；入院前，被上诉人要求上诉人交押金1000元；据××情记录及临时医嘱记录显示：22时51分，到达外三科，给予备皮、剃头发，导尿，检查术前三项、乙肝六项、心肌酶四项，交叉配血，心电图检查等医疗措施；23时05分，由外三科转入手术室。根据卫生部于1986年9月公布的《关于进一步加强急诊抢救工作的补充规定》第6条“…，××人，应立即直送手术室”以及卫生部医疗服务监督司2010年9月公布《医院工作制度与人员岗位职责》中之第6条“…，对须立即进行手术的患者应当及时送手术室施行手术。急诊医师应当向病房或手术室医师直接交班”的规定，被上诉人在急诊室经CT诊断出上诉人有“脑疝”急诊手术指征及在经外三科会诊后，就应“即直”将上诉人送到手术室，并在手术室内做好术前的各项准备，或者，在急诊室内做好术前的各项准备。而不是由急诊室送到外三科，再由外三科进入手术室。因此，被上诉人将上诉人先送到外三科、再由外三科转入手术室的行为是违反部门规章的管理规定。二、手术室内的开颅钻不能正常使用，被上诉人有违反部门规章管理规范的情形，存在过错。据《市卫生监督局关于刘依投诉要求复查深圳市龙华区公共事业局信访答复的调查报告》（深卫监报[2014]76号）可知：23时30分，到达手术室；手术开始时间为2014年6月12日0点40分；手术完毕时间为2014年6月12日6时15分；据市二医院丁建军的《询问笔录》可知：12日O时，接到电话：12日O时30分左右，到达手术室，而且丁医生还陈述“我记得好像电钻用不了，最后使用了手摇钻”。据手术医生卢某某的《询问笔录》可知：术中，4把开颅钻的使用性能都不好，都影响使用，现场只能挑其中相对好一点使用。手术医生梁某某在《询问笔录》中也陈述，“在手术第一步脑室钻孔引流术阶段我没有参与，…，在第二步开颅手术的时候我才参与，第一把的电钻转不动，换了第二把钻得也很慢，最后用第二把钻完成了开颅手术”。根据卫生部《医院手术部（室）管理规范（试行）》（卫医政发[2009]90号）第五条“医院手术部（室）应当具备与医院等级、功能和任务相适应的场所、设施、仪器设备、药品、手术器械、相关医疗用品和技术力量，保障手术安全、及时、有效地开展”、第九条“手术间内应配备常规用药，基本设施、仪器、设备、器械等物品配备齐全，功能完好并处于备用的状态”及《医院工作制度与人员岗位职责》中之第7条“急诊室各类抢救药品及器械要准备完善，保证随时可用”的规定，××人的场所，急诊手术都是在手术室内进行的，所以手术室是急诊室抢救场所的延伸。因此，手术室内的设施、设备和器械均处于随时适用的备用状态。因此，《医院手术部（室）管理规范（试行）》中的“功能完好并处于备用的状态”及《医院工作制度与人员岗位职责》之急诊工作制度中的“保证随时可用”，由于急诊室、手术室均是生命所系的地方，“可用”不是一般生活常识中的可用，而是一个法律上的概念，是指应随时处于能正常使用的状态。本案，从三位手术医生的询问笔录可知，开颅钻虽能“转”，××不“钻”，不符合医疗服务的基本需要，属于医疗行业上的“坏”。同时，被上诉人在此事件后，又新购开颅钻两把。试问，没有坏，为什么还要买新的。上诉人认为，虽被上诉人没有报废开颅钻的记录，这是由于上诉人已明确向有关行政管理部门发映开颅钻坏了的问题，而且被上诉人明知因开颅钻的问题已在医患之间发生医疗纠纷、在医生与医生之间发生工作纠纷，如报废旧的开颅钻，那就自认了旧的四把开颅钻是坏的。上诉人认为，卢医生交班反映开颅钻坏的情况以及其询问笔录，属于自认了开颅钻坏了，结合在场二位医生的询问笔录，可以证明被上诉人的开颅钻是坏的，没有随时处于使用正常的状态，所以被上诉人的手术室管理行为有违反了部门规章管理规范的情形，存在过错。三、在重症监护室期间，被上诉人的医疗服务违反有关诊疗技术规范，存在过错。据《临时医嘱单》可知：6月12日6时25分，转入重症监护室。从12日的6时30分起至6月15日12时15分止，手术医生卢某某没有为上诉人提供医疗服务，转由龚某某等人负责治疗上诉人，期间，多次使用了硝普钠。根据硝普钠的说明书及药理可知，使用硝普钠可进一步增高颅内压及抑制血小板聚集，所以现代医学的主流观点认为，在脑出血急性期降压药物选择上，应避免使用硝普钠。重症监护室从6月12日起至15日止，被上诉人连续多次使用硝普钠降压。在脑水肿的高峰期，使用硝普钠进行降压，而且病历中也未见有《颅内压监护记录表》，说明不是在密切监测颅内压的情况下使用的。在重症监护室期间，上诉人的颅内压曾升高到32minHg，加重了上诉人的脑部损害。被上诉人使用硝普钠及没有密切观察颅内压的行为，存在过错。据在重症监护室期间的临时医嘱可知，不知什么原因，手术医生卢医生从12日至15日就没有为上诉人提供诊疗服务。四、被上诉人的病历记录行为，违反了部门规章的管理规定，存在过错。据《市卫生监督局关于刘依投诉要求复查深圳市龙华区公共事业局信访答复的调查报告》可知，被上诉人并没有书写“入院记录、××程记录、术前讨论记录、术前小结、手术记录”，“医嘱单医师栏及护士栏签名部分空白，查房记录、病程记录、术前讨论记录、术前小结、气管切开手术同意书、气管切开术手术安全核查表、2014年6月14日手术记录医师签名栏空白”，上诉人认为，被上诉人的行为违反了《病历书写基本规范》的要求，属于违反部门规章的管理规定，存在过错。五、一审法院存在认定事实不清的错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”可知，“在诊疗活动中”强调的是时间段，是一个过程。××一审法院将整个事件过程简单记录为“2014年6月11日到深圳市龙华新区人民医院就诊，行手术，昏迷至今”。没有查清手术前、手术期间及手术后的每个医疗过程的具体事实，因此，上诉人认为，一审法院存在认定事实不清的错误。六、本案应适用过错推定的归责原则。由于被上诉人存在以上“违反规章的规定”的情形，符合《侵权责任法》第五十八条规定的情形，所以本案应适用过错推定的归责原则。根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）第五十四条“患方主张医疗机构承担赔偿责任的，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。××患者能够举证证明医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形的，不再就医疗机构及其医务人员有过错承担举证责任”规定，上诉人认为，病历、深圳市卫生监督局的调查文件、三位手术医生的询问笔录，特别是手术医生卢某某的《询问笔录》中陈述“6月12日8时交班，仅仅反映了开颅钻坏了这一个问题，却没有得到领导的认可，并且过了不久，医务科就带领了一些人来抓我。现在已经买了两把新的（开颅钻）”以及上诉人在质证期间对部门规章的陈述，足以证明被上诉人存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形。另外，开颅钻是否有“坏”的问题，结合手术医生在行政部门调查时的自认，是完全可以依据民事证据举证规则等进行判断。由于以上理由，所以上诉人应当不再就被上诉人有过错承担举证责任，所以本案的归责原则应为过错推定。七、被上诉人的医疗服务不仅违反了卫生行政部门的管理规范，而且也违反了有关诊疗技术规范，存在过错。这些过错与上诉人的损害后果之间有直接因果关系，符合侵权的构成要件，构成医疗损害侵权。有研究资料证实，脑出血最佳的治疗在发病初期，脑出血也有黄金1小时之说。脑出血是在一段时间内逐渐增大的过程，脑出血是可以治疗的，早期止血和降压是关键。血肿扩大通常发生在发病起始的3-6小时。被上诉人是一间“三级”医疗机构，应当掌握以上医学知识。根据上诉人的病历资料可知，11日21时发病，22时被上诉人就知道是“桥脑出血，破入脑室”、“脑疝”，请外三科会诊，22时37分收入院治疗，23时30分到达手术室，12日O点40分手术开始。根据卫生行政部门规章的要求，外三科医生会诊后，知道有急诊手术指征后，应在急诊室内做好术前的各项实验室检查工作，而且导尿、检查术前三项、乙肝六项、心肌酶四项，交叉配血，心电图检查等医疗措施完全可以在急诊期间完成，在22时37分就应直送上诉人入手术室手术。扣除送往手术室路途的时间、术前备皮等工作所需的时间，在23时左右进行手术是完全可能的，而事实上，上诉人是在12日0时40分进行手术，时间就是生命，可见足足延误了一个小时四十分钟，××程，加重了病情。术中，由于被上诉人的开颅钻是坏的，造成开颅减压的时间延长，以致在12日6时15分结束。医学上认为，脑疝超过6小时，就会对脑组织造成不可逆的损伤。入手术室前的时间延误，加上开颅钻问题造成术中时间的延误，造成了上诉人脑疝不能在最佳时间内得到最佳的治疗。术中，未能及时、迅速地止血、清除血肿，降低颅内压，再次加重了上诉人的颅脑损害，导致了脑部发生不可逆的损伤，最终出现植物状态的损害结果。另外，在重症监护室期间，在没有密切监测的情况下，使用了可以增加颅内压的降压药，反复加重了上诉人已有的脑损害。因此，这些过错与上诉人损害结果之间存在直接因果关系，符合侵权的构成要件，构成医疗损害侵权。八、上诉人要求被上诉人承担50%的赔偿责任是合情、合理、合法的。《医疗事故条例》规定的在医学会进行鉴定，全称是“医疗事故技术鉴定”，是技术鉴定。《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”中的“专门性问题”，具体在医疗损害责任纠纷中，司法鉴定机构进行的医疗损害责任鉴定是对医疗机构之“医疗技术”这个专门性问题进行鉴定，鉴定的内容为“是否存在过错及该过错与损害结果之间是否存在因果关系”，是对医疗技术与损害结果之间的关系进行评定，因此，受托鉴定机构进行专门性问题鉴定只能是技术方面的鉴定，不是对医疗机构是否存在违反法律法规部门规章的行为进行鉴定，而且鉴定机构也无权对医疗机构是否存在违反法律法规部门规章的行为进行评定。上诉人认为，医疗机构是否存在违反法律法规部门规章的行为及该行为与损害结果之间是否存在因果关系，只能由行政机关或人民法院作出。所以，司法鉴定机构的鉴定结论不是法院认定医疗机构的医疗行为是否构成医疗损害侵权的唯一依据。本案，虽然受托的鉴定机构因技术原因，不接受法院的委托，案件没有医疗技术方面的评定。由于本案的归责原则为过错推定，所以应由被上诉人承担举证不能的法律责任。考虑目前的损害结果除与被上诉人抢救不及时外，还与上诉人病情有关，所以上诉人要求被上诉人承担50%的赔偿责任。九、退一步来说，即使本案适用过错责任的归责原则，也不能因鉴定机构不予受理的问题，而判决上诉人承担举证不能的法律责任。本案，中山大学法医鉴定中心是因为积案太多，故予退案处理。南方医科大学司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心均是由于技术能力的原因，而不予受理。因此，一审法院以此为由判决上诉人承担举证不能的责任。上诉人认为，法律、法规、司法解释和省高院的文件，对于委托鉴定机构的次数并没有明确规定；其次，只有省内三家鉴定机构不受理，并不能代表省高院圈定范围内的鉴定机构均不受理；再次，省内的鉴定机构无能力鉴定，并不代表省外（如北京、上海）的鉴定机构无能力鉴定。鉴定机构不予受理，只是对被上诉人违反诊疗规范（技术问题）的行为、该行为与损害结果之间不能作出医学技术上因果关系评定的情况，××是上诉人的举证，足以证明被上诉人的医疗服务有违反部门规章管理规范的情形，对于被上诉人是否有违反部门规章管理规范的行为及该行为与上诉人损害结果之间是否存在法律上的因果关系，也应由法院作出判定，法院不能回避这个争议焦点。因此，一审法院判决上诉人承担举证不能的法律责任是错误的。十、一审法院选择鉴定机构的程序违反相关规定，程序违法。第一次选择中山大学法医鉴定中心，是双方协商选定的，符合省高院的规定。第二次选择鉴定机构是在双方各选一间的情况下，二选一，通过抓阄方式选定了南方医科大学司法鉴定中心。在第一次选择时，由于被上诉人是南方医科大学的附属医院，上诉人曾明确要求选择鉴定机构时应排除南方医科大学司法鉴定中心，所以第二次选择也违反回避原则。第三次也是通过抓阄确定的。对于第二、三次通过抓阄方式确定鉴定机构的方式，上诉人曾有向法庭提出异议。一审法院通过抓阎方式确定鉴定机构的方式，违反了广东省高级人民法院《关于司法委托管理工作暂行规定》第二十四条的规定，存在程序违法。综上，被上诉人医疗服务有违反部门规章的情形，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，本案的归责原则应是过错推定。被上诉人的医疗服务不仅违反了诊疗技术规范，而且还主要是违反了部门规章的管理规范，存在过错，造成了上诉人的脑疝不能在最佳时间内得最佳的治疗。抢救不力，抢救不及时，使脑组织出现不可逆的损伤，最终导致了上诉人变成植物人，被上诉人的医疗行为构成医疗损害侵权，应当承担医疗损害的赔偿责任。一审法院以鉴定机构不受理鉴定为由，判决上诉人承担举证不能的法律责任，属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人刘定国因为脑出血、脑疝，在进入手术室后，由于手术室的开颅钻全部都是坏的，无法使用，手术室的医务人员，包括医生和护士多次打电话给科室主任、医务科科长、院长反映情况，请求解决方案，××没有一个领导到场处理。开颅钻无法使用，手术医生费了很长时间才完成手术，延误了最佳的抢救时间。这些事实在卢某某、梁某某的询问中有反映，上诉人认为这违反了《医院工作制度之四医院总值班制度》第三条、第三十五条、《急诊室工作制度》第二条、《管理工作人员职责之三医务科职责》第五条的规定。以下内容是应家属的要求向法庭陈述的，希望法庭能够全部了解案件事实真相，维护上诉人的合法权益：在手术的第二天早上，在交班的例会上，手术医生说开颅钻全部是坏的，不能用，××人，是草菅人命，希望医院尽快解决。科主任打电话给院长，院长叫医务科科长拿着摄录机，带着保安及一群身份不明的人对做完手术还没有来得及休息的医生进行围攻，院领导不仅没有询问、××患者，而且医务科长还让派出所将手术医生带走。在医生被带走的一天内，上诉人脱离了专家医生的监管。关于上述内容，在卫生局的调查笔录中有反映。上诉人的颅内压由0上升到32毫米汞柱，一审的时候我方提交了照片予以证明，患者家属曾经对此找过院长询问情况，院长叫身边的保安将患者家属推出门外，患者家属投诉到龙华新区公共事业局卫生科，卫生科的工作人员在调查过程中避重就轻，没有客观地调查，在调查过程中，医务科科长不××没有回避，反而对手术医生进行拍照，干扰了行政调查。××患者家属继续到市信访大厅、市卫人委进行信访反映情况，市卫人委的廖书记接待了上诉人的家属，并派人了解情况，上诉人才知道整个调查过程的全部事实，在相关行政机关的调查笔录中均有反映。在上诉人入院两年的救治过程中，医院还经常停药，甚至不给医保范围内正常用药，上诉人的脑积水需要分流手术，上诉人申请合格的分流管，医院不给，使上诉人第二次手术到现在还不能做，上诉人就这样成为医院打击报复医生的牺牲品。家属认为：1、开颅钻是坏的，××人的抢救时间，手术前的准备工作存在失职。2、院领导拒不到场解决问题。龙华人民医院到深圳市人民医院龙华分院这两家医院这么近，在百度上搜索的直线距离是2.1公里，假如当时医院能够出面向龙华分院借调开颅钻也只不过需要10分钟的时间，因此影响了抢救。3、打击报复医生，××人，××人病情进一步加重。另外补充如下：被上诉人没有写当天的医疗文书，没有完成手术治疗行为符合诊疗规范的举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。开颅钻是坏的、手术过程是否符合诊疗规范、手术时限是否延长的问题应当分配给被上诉人进行举证。另外，《侵权责任法》第五十八条是这么规定的，违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是实行举证责任倒置，推定医疗机构存在过错的。上诉人认为法律、行政法规、部门规章是属于行政管理规范，有关诊疗规范是属于医疗技术性的规范，根据省高院粤高法（2012）240号五十四条规定，上诉人只要证明在证据中指出医疗机构实施了什么医疗行为，具体在什么地方违反了行政管理规范，以及这些行政管理规范具体是怎么规定的，就不再就医方的过错进行举证。有关违反技术性规范，患方只要举证证明技术性规范是什么、医方具体的医疗行为就完成了初步的举证责任。用一个通俗的例子来说，比如青霉素皮试的问题，如果医方在首次使用青霉素的时候没有皮试，患方只要证明医方使用了青霉素及青霉素的使用规范就完成了举证。被上诉人深圳市龙华新区人民医院辩称：对于上诉人在上诉状中的上诉理由第一、三、四点，我方认为这仅为上诉人质疑被上诉人在对上诉人刘定国的诊疗过程中存在过错，××这些过错是否真的是违反诊疗操作常规以及与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系，应当提交给鉴定机构进行鉴定。我方认为这几点只是上诉人的主观判断，不能作为证明被上诉人违反诊疗常规的证据。对于上诉状第二点，也就是开颅钻的问题，以及上诉人当庭补充说明的认为在手术过程中开颅钻存在瑕疵的问题，请法庭看一下上诉人在一审提交的几份证据材料，即深卫监报（2014）76号文件，第5点显示“未能查证手术过程中发生停电，影响手术的进程情况”，第3点显示“手术前器械护士对手术器械均进行了术前检查，未发现有异常情况，且未见该院有开颅钻的报废申请”，这是卫生局对上诉人就开颅钻的情况进行投诉以后进行调查的意见。卫计委复查意见（2014）167号第二大点明确答复上诉人的妻子和女儿，答复的内容是“目前的调查证据不能明确当时电动开颅钻是否损坏”。对于上诉人刚才所说的两个医生的询问笔录，一个是卢某某医生的询问笔录，其没有签字，而且卢某某医生的询问笔录并不能证明上诉人想要证明的事实。另外两名医生，即丁建军和梁某某医生的询问笔录均证明被上诉人按照相关的诊疗手术操作常规为上诉人进行了开颅手术，上诉人入院已陷入深昏迷，经抢救，病人病情好转。我方认为就现有的证据材料无法证明上诉人所陈述的在手术过程中被上诉人处的开颅钻存在问题而延误了上诉人的手术时机的情形，其上诉理由不能成立。对于上诉人第五点上诉理由，我方认为该病历中书写存在的瑕疵与上诉人的损害后果之间没有因果关系，《侵权责任法》第五十八条过错推定原则中如果患方举证证明医疗机构存在伪造、篡改、销毁病历资料的情形，才适用过错推定的原则，并不存在违反病历书写规范、病历书写存在瑕疵就推定医院存在过错。对于第六、七、八点上诉理由，案件在一审中，一审法院已经充分地保障了上诉人的相关诉讼请求，这个案件先后委托了三家司法鉴定机构进行医疗损害技术鉴定，××这三家鉴定机构均未受理该案件，因此，上诉人在诉讼过程中并没有完成其举证责任来证实被上诉人的诊疗行为存在过错与上诉人的损害后果之间存在因果关系，因此我方认为一审法院的判决事实清楚，依据充分，程序也是合法的，应当依法予以维持。刘定国向一审法院起诉请求：深圳市龙华新区人民医院退还押金103000元，本次医疗损害，共造成刘定国以下损失：误工费84340元、护理费314466.67元，住院伙食补助费63300元、残疾赔偿金893062元、交通费730元、营养费793300元、被抚养人生活费100843.40元、定残后的护理费2676666.66元，以上款项合计4926708.73元，要求深圳市龙华新区人民医院承担50%的赔偿责任，即请求判决深圳市龙华新区人民医院赔偿2463354.36元，赔偿精神损害抚慰金100000元，继续承担后续治疗费用，本案诉讼费用、鉴定费用由深圳市龙华新区人民医院承担。一审法院查明：一、案件的基本事实。刘定国、深圳市龙华新区人民医院均认可刘定国于2014年6月11日到深圳市龙华新区人民医院就诊，行手术，昏迷至今。一审法院依照刘定国的申请调取了深圳市卫生监督局编号为信访件20140110049号的卷宗。深圳市卫生监督局卷宗中存有2014年8月20日《深圳市龙华新区公共事业局关于深龙公共卫信【2014】436号的调查处理报告》一份，载明“刘女士：……一、基本情况你投诉其父亲因为脑出血于2014年6月11日在龙华新区人民医院神经外科治疗，遭遇医院手术器械开颅钻故障，导致手术延误；期间，你还反映院方联合派出所强抓手术医生，以掩盖真相等情况。……三、处理意见（一）针对患者反映手术过程中的医疗器械问题，我局已建议当事人，如认为由于医疗器械原因导致医疗事故，可申请医疗事故鉴定，通过法律途径维权。（二）患者入院以后，医院安排了卢某某副主任医师为患者治疗，有关后续治疗问题，已要求医院加强与患者沟通，如对治疗情况不满或者对主管医生医术不满，可向院方申请更换主管医生”。深圳市卫生监督局卷宗中存有2014年10月14日《深圳市龙华新区公共事业局关于2014010006号信访件的调查报告》一份，载明“市卫计委：……一、××患者刘定国的女儿刘依多次向龙华新区公共事业局、深圳市卫生和计划生育委员会、省委第三巡视组反映其父亲在龙华新区人民医院治疗期间有关问题，怀疑父亲在手术中因开颅钻出现故障导致手术延误以及“医院领导滥用公权力抓走患者主治医生以掩盖事实真相”（投诉方所言）等情况。……三、信访处理意见（一）我局要求医院按照医用耗材有关规定核批使用脑室腹腔分流管。如患方要求使用进口脑室腹腔分流管，建议患者尽快办理签字确认，通过主管医生向院方申请核批。（二）我局支持医患双方依法维权，建议完成医疗事故技术鉴定明确因果关系及责任程度后，再作进一步处理。期间，我局要求医院保持医患双方沟通渠道畅通。如患方有新的证据随时可向我局或市医学会提供，以便公正、公平地处理；患方也可依法直接向人民法院提起民事诉讼”。深圳市卫生监督局卷宗中存有2014年11月10日《市卫生计生委廖澍华同志接待群众来访纪要》一份，载明“……一、刘依等3人反映与龙华人民医院医疗纠纷及处理意见信访人刘依、林腊珍、郑平等3人反映，病人刘定国因脑出血、脑疝于今年6月11日夜晚送往龙华新区人民医院进行救治，因在救治过程中医院和院长存在渎职行为，××人目前呈植物人状态。……处理意见：（一）对病人目前情况深表同情，若需组织市级医院专家会诊救治，委医政处负责协调安排。（二）病人目前状况是××转归还是救治手术不及时原因造成，建议医患双方通过医疗鉴定明确责任。（三）市卫生监督局负责调查核实在整个救治过程中有无违反医疗制度和医疗常规行为，委医政处督办。（四）根据国家《信访条例》、《广东省信访条例》，在规定的时间内给付书面回复。……”。深圳市卫生监督局卷宗中存有2014年12月1日《市卫生监督局关于刘依投诉要求复查深圳市龙华新区公共事业局信访答复的调查报告》一份，载明“……三、处理建议（一）投诉人对深圳市龙华新区人民医院的手术治疗有异议，建议寻求医疗鉴定或司法途径解决。（二）深圳市龙华新区人民医院违反《病历书写基本规范》中住院病历书写内容及要求，违反了《电子病历系统功能规范》第二十七条要求开展诊疗的行为，建议按照《广东省卫生厅关于医疗机构不良执业行为记分的试行管理办法》的规定，给予不良执业行为记分。（三）深圳市龙华新区人民医院存在管理混乱的问题，拟按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十三条第（四）项责令其改正，后续追踪请龙华新区公共事业管理局跟进”。刘定国以“在为刘定国提供诊疗服务过程中，龙华医院不仅严重违反了卫生部的有关规定，而且还严重违反了有关诊疗规范及常规，存在重大过错。该过错不仅延误了最佳抢救时机，而且还加重了刘定国的病情，与刘定国损害结果存在直接因果关系。”为由提起诉讼，要求深圳市龙华新区人民医院予以赔偿。二、其他情况本案审理过程中，双方于2015年7月6日10时30分谈话笔录中均同意委托中山大学法医鉴定中心对深圳市龙华新区人民医院对刘定国的诊疗行为是否存在医疗过错进行医疗损害鉴定。后，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对本案鉴定事项进行鉴定。2015年9月20日中山大学法医鉴定中心出具《答复函》一份，载明“因本中心目前积压的医疗损害纠纷案件过多，处理人手及技术能力有限，按《司法鉴定程序通则》第十六条第五项之规定，对该案予退案处理”。2015年11月18日一审法院与双方进行谈话，将2015年9月20日中山大学法医鉴定中心《答复函》向双方出示，并请双方另行择定鉴定机构。双方通过抓阄确定南方医科大学司法鉴定中心为本案鉴定事项的鉴定机构。此后，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对本案鉴定事项进行鉴定。2015年12月25日南方医科大学司法鉴定中心出具《不予受理函》一份，载明“因本案涉及较多事实性争议问题，超出本中心医疗损害技术鉴定范畴，本中心无法进行认定及在此基础上对医疗行为进行客观评价，因此，本中心无能力完成本案鉴定。根据《司法鉴定程序通则（司法部令第107号）》第十六条之规定，不予受理此案”。2016年1月4日一审法院与双方进行谈话，将2015年12月25日南方医科大学司法鉴定中心《不予受理函》向双方出示，并请双方另行择定鉴定机构。双方择定佛山市医学会司法鉴定中心为本案鉴定事项的鉴定机构。此后，一审法院委托佛山市医学会司法鉴定中心对本案鉴定事项进行鉴定。2016年1月29日广东通济司法鉴定中心（佛山市医学会司法鉴定中心现更名为广东通济司法鉴定中心）出具《不予受理函》一份，载明“经我中心对送检资料进行文证审查，讨论后认为：因技术原因，对本案不予受理”。一审法院认为：刘定国以深圳市龙华新区人民医院对其的诊疗行为存在过错，导致其损害为由，诉至一审法院，请求判令深圳市龙华新区人民医院赔偿损失。××症的临床治疗是否构成医疗事故、是否存在医疗过错，必须经过医学专家的鉴定，并非是由个人或医疗机构的主观判断决定。而案件审理过程中，一审法院先后委托中山大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心三家鉴定机构进行鉴定。三家鉴定机构均不受理本案鉴定委托，鉴定结论无法做出。中山大学法医鉴定中心不予受理鉴定委托的原因为“因本中心目前积压的医疗损害纠纷案件过多，处理人手及技术能力有限”。南方医科大学司法鉴定中心不予受理鉴定委托的原因为“因本案涉及较多事实性争议问题，超出本中心医疗损害技术鉴定范畴，本中心无法进行认定及在此基础上对医疗行为进行客观评价，因此，本中心无能力完成本案鉴定”。广东通济司法鉴定中心不予受理鉴定委托的原因为“经我中心对送检资料进行文证审查，讨论后认为：因技术原因，对本案不予受理”。鉴于本案医疗过错鉴定结论无法做出，刘定国未能提交充分证据证实深圳市龙华新区人民医院对其的诊疗行为存在过错，故一审法院对刘定国要求深圳市龙华新区人民医院赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告刘定国的诉讼请求。一审案件受理费12831.77元，已由原告刘定国预交，此款由原告刘定国自行负担。本院经审理查明，2014年12月1日《市卫生监督局关于刘依投诉要求复查深圳市龙华新区公共事业局信访答复的调查报告》中载明，“二、调查结果……（四）、手术过程中手术主刀医生卢某某使用了三种开颅钻，分别是枪式电钻、希翼电钻和手摇电钻，在使用电钻时，卢某某医生均认为电力不足影响使用，最后选择使用了手摇开颅钻完成了开颅手术。”该报告的处理建议中载明：“（三）深圳市龙华新区人民医院存在管理混乱的问题，拟按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十三条第（四）项责令其改正，后续追踪请龙华新区公共事业管理局跟进”。另外，根据卫生监督局对参与涉案手术的相关医护人员进行的询问笔录，卢某某医生在手术过程中让护士向神经外科和医院总值班室报告开颅钻动力不足的问题，××并无任何人到手术室处理该情况。二审期间，经上诉人刘定国申请，本院准许委托省外鉴定机构就深圳市龙华新区人民医院对上诉人刘定国的诊疗行为是否存在医疗过错进行司法鉴定。经双方当事人协商，选择中华医学会进行鉴定。我院依法向中国医学会出具医疗损害鉴定委托书。2016年12月13日，中华医学会向本院回函称：“根据《医疗事故处理条例》的规定，中华医学会不是鉴定的必经程序，仅是在必要时组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定。贵院委托的医疗损害技术鉴定目前中华医学会并未开展，故不予受理。”一审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。二审期间争议的焦点为，被上诉人对上诉人刘定国的治疗行为与其主张的损害后果是否存在因果关系。该问题的认定专业性较强，必须经过医学专家的鉴定。一审法院先后委托中山大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心等三家省内鉴定机构进行鉴定。三家鉴定机构均不受理本案鉴定委托，鉴定结论无法做出。二审期间，经上诉人提出申请，要求委托省外机构进行鉴定。经双方当事人同意，本院依法委托中华医学会进行鉴定。××中华医学会亦不予受理。鉴于本案医疗过错鉴定结论无法做出，上诉人未能提交充分证据证实被上诉人对其的诊疗行为存在过错且与其主张的损害后果存在因果关系，应当承担举证不能的法律后果。上诉人要求被上诉人赔偿其损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。××，根据本案查明的事实及市卫生监督局的调查报告可知，被上诉人在对上诉人的手术过程中确实存在因管理不善导致的开颅钻无法正常使用而造成延误上诉人最佳抢救治疗时机的情况。虽然并无证据证明该行为与上诉人所主张的损害后果存在直接的因果关系，××可以确定的是增加了对上诉人造成不利后果的手术风险，给上诉人及其家属造成了不应遭受的精神伤害。因此，考虑本案的具体情况，本院酌定被上诉人给予上诉人100000元作为补偿。综上所述，上诉人刘定国的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第781号民事判决；二、被上诉人深圳市龙华新区人民医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘定国补偿款100000元；三、驳回上诉人刘定国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12831.77元，由上诉人刘定国负担12000元，被上诉人深圳市龙华新区人民医院负担831.77元；二审案件受理费12831.77元，由上诉人刘定国负担12000元，被上诉人深圳市龙华新区人民医院负担831.77元。本判决为终审判决。审判长 李    飞审判员 黄  国  辉审判员 付  璐  奇二〇一七年二月九日书记员 赖汉贞（兼）