新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终93号
上诉人（原审原告）：特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司伊宁市花都酒店。住所地：伊宁市经济开发区安徽路与福州路交界处伊犁州妇女儿童活动中心。
负责人：布音巴特?曹克特，该酒店总经理。
委托代理人：丁胜利，该酒店法务主任。
被上诉人（原审被告）：吴雪梅。
委托代理人：张焱，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。
上诉人特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司伊宁市花都酒店（以下简称：花都酒店）因与被上诉人吴雪梅劳动争议纠纷一案,不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第4478号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人花都酒店的委托代理人丁胜利，被上诉人吴雪梅及其代理人张焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告吴雪梅自2014年7月11日起在花都酒店工程部工作并兼财务室主管，月工资4000元。吴雪梅在花都酒店工作期间，花都酒店与吴雪梅未签订劳动合同，也未给吴雪梅缴纳社会保险费。2015年6月19日，吴雪梅请求辞去花都酒店财务室主管的工作。6月29日，花都酒店负责人予以批准。2015年7月16日，吴雪梅以花都酒店不与其签订劳动合同为由离职。当日，吴雪梅向伊宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求花都酒店支付未签订劳动合同二倍工资及补缴2014年7月至2015年7月的社会保险费。2015年8月31日，伊宁市劳动人事争议仲裁委员会作出伊市劳人仲案字〔2015〕第185号仲裁裁决书，裁决花都酒店支付吴雪梅未签订劳动合同二倍工资44000元；花都酒店为吴雪梅补缴2014年7月11日至2015年7月16日期间的社会保险费。花都酒店对该仲裁裁决不服，遂诉至法院。
原审另查明，花都酒店于2015年5月25日成立。
原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”根据该规定，法律并未明文规定用人单位的成立是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，即用人单位是一种组织，领取营业执照或者在相关部门登记只是履行行政程序，取得合法经营资格，不能作为认定是否为用人单位的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该规定就确立了未领取营业执照的用人单位亦可成为劳动关系的主体。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告在原告工作期间，双方未签订劳动合同，原告也未为被告缴纳社会保险费。原告应当支付被告2014年8月11日至2015年7月16日期间没有签订劳动合同的双倍工资44000元。同时，还应当补缴2014年7月11日至2015年7月16日期间的社会保险费。原告要求不予支付被告未签劳动合同二倍工资、不为被告缴纳社会保险费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决：一、原告特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司伊宁市花都酒店支付被告吴雪梅未签订劳动合同的二倍工资（未支付部分）44000元，自本判决生效之日起五日内一次性付清；二、原告特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司为被告吴雪梅补缴自2014年7月11日至2015年7月16日期间的社会保险费，具体数额以伊宁市社会保险管理局核定为准；三、驳回原告特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司的诉讼请求。
上诉人花都酒店不服上述判决，上述称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益，应依法撤销一审判决，依法改判或发回重审并由被上诉人吴雪梅承担诉讼费用。被上诉人吴雪梅以上诉人未与其签订用工合同为由恶意索取双倍工资是不诚信不道德的，不应得到法律的保护及认可。理由如下：1、被上诉人吴雪于2014年7月11日受雇于上诉人正在筹建的花都酒店，每月4000元佣金，上诉人从未拖欠、克扣被上诉人工资，均按月足额支付。2015年5月底公司注册成立，在通知员工签订劳动合同时，被上诉人擅自离职。从上诉人与被上诉人的雇佣关系看，雇佣之初上诉人没有《劳动法》规定的劳动关系主体，不具备劳动关系主体资格。因此，员工主张筹建期间未签订劳动合同的双倍工资补偿缺乏法律依据。2、被上诉人是公司的高管人员，作为公司的一名管理者，其主要工作涵盖员工招聘、入职、签订合同、培训、考核乃至离职整个用工管理过程，理应熟悉劳动法律法规，对于未签订劳动合同的法律后果也比他人清楚，其在公司任职时未尽职责，未提示公司与员工签订劳动合同，有重大过错，故公司不应承担未签订劳动合同的二倍工资。3、一审法院在审查劳动关系主体上有误，根据劳动法第二条规定，上诉人与被上诉人之间的劳动关系应从取得营业执照算起，一审法院混淆了公司筹备期间与劳动法规定的劳动关系主体，使本案的定性和裁决失去了公正性。
被上诉人吴雪梅答辩称：上诉人花都酒店的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予以维持。被上诉人从2014年7月在上诉人处工作，是上诉人拒绝与被上诉人签订劳动合同，双方劳动关系合法，属于劳动争议。
本院查明，上诉人花都酒店与被上诉人吴雪梅对原审查明的案件事实部分没有争议，本院对原审认定的事实予以确认。双方争议的焦点为，上诉人花都酒店是否应当承担因在筹备期间未与被上诉人吴雪梅签订书面劳动合同而产生的双倍工资，以及是否应当缴纳筹备期间的社保费用。
本院认为，上诉人花都酒店在筹建期间未与被上诉人吴雪梅签订书面劳动合同，是否应当支付此期间的双倍工资，以及缴纳筹备期间的社保费用，关键在于花都酒店在筹建期间是否具备劳动法规定的主体资格。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”显然，该条所指的用人单位应当是依法成立的具有民事权利能力与民事行为能力的组织。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，是为了更好的适用《劳动合同法》第九十三条，并不能得出劳动合同法规定的用人单位可以是未经合法成立而无民事权利能力与民事行为能力的组织。《民法通则》第三十六条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；第五十八条规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。上诉人花都酒店在筹建期间尚未依法设立，依法不具备民事权利能力与民事行为能力，因此，其在筹备期间无权也没有行为能力与劳动者签订书面劳动合同，不受《劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条的约束，不应承担因在筹备期间未签订书面劳动合同而产生的双倍工资。上诉人花都酒店在2015年5月25日依法设立具备独立法人资格后，具有了劳动法规定的主体资格，应依法及时与被上诉人吴雪梅签订书面劳动合同。但上诉人未在企业依法设立后一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，且未能证明未签订书面劳动合同系因被上诉人吴雪梅拒绝签订而造成，依法应支付2015年6月25日至2015年7月16日期间的双倍工资。基于相同的理由，花都酒店应依法补缴2015年5月25日至2015年7月16日的社会保险费。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误，上诉人的理由本院予以支持。根据《中华人民共民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第4478号民事判决；
二、上诉人特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司伊宁市花都酒店支付被上诉人吴雪梅2015年6月25日至2015年7月16日期间未签订劳动合同的双倍工资4000元（已扣除已支付部分）；
二、上诉人特克斯县盛吉旅游服务有限责任公司伊宁市花都酒店为被上诉人吴雪梅补缴2015年5月25日至2015年7月16日的社会保险费，具体数额以伊宁市社保局核定为准。
一审案件受理费10元由上诉人花都酒店负担；二审案件受理费10元由被上诉人吴雪梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学珍
代理审判员 阿娜尔
代理审判员 张长胜
二〇一六年三月十八日
书 记 员 鲁小明