广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤08刑终330号
原公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院。
原审被告人谢华翠，绰号“肥婆”，女，1992年5月25日出生于湛江市遂溪县，汉族，初中文化，住广东省湛江市遂溪县。因本案于2016年10月25日被羁押，同日因吸毒被行政拘留十五日，同年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
原审被告人谢燕龙，绰号“黑工”，男，1984年4月26日出生于湛江市麻章区，汉族，初中文化，住广东省湛江市麻章区。因本案于2016年2016年10月25日被羁押，同日因吸毒被行政拘留十五日，同年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。
广东省湛江市麻章区人民法院审理广东省湛江市麻章区人民检察院指控原审被告人谢华翠、谢燕龙犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月30日作出（2017）粤0811刑初158号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院不服，提出抗诉，广东省湛江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广东省湛江市人民检察院检察员肖骏飞出庭履行职务，原审被告人谢华翠、谢燕龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢华翠、谢燕龙是吸毒人员，二被告人为吸毒而贩毒，二次向杨某（绰号“便宜”、“瘸腿”）贩卖毒品。在贩卖过程中，谢燕龙负责驾驶小车，谢华翠负责提供毒品及联系购买毒品人员。具体事实如下：
1、2016年10月19日，杨某联系谢华翠购买毒品，双发约定交易地点后，谢华翠就联系谢燕龙驾车搭载其至湛江市麻章区麻章镇金康东路盛富花园楼下，将500元毒品（冰毒）贩卖给杨某。
2、2016年10月24日，谢华翠与杨某约定在同月25日凌晨在盛富花园交易毒品。随后，谢华翠就电话联系谢燕龙与其一同前往约定的交易地点。2016年10月25日凌晨，谢燕龙驾车搭载谢华翠至盛富花园。到达交易地点后，谢华翠将用茶叶袋包着的两小包毒品交给谢燕龙，由谢燕龙上楼与杨某进行交易。当谢燕龙到达盛富花园三楼处楼梯左侧准备与杨某进行交易时，被公安民警当场查获，同时抓获了在盛富花园楼下的的谢华翠。民警当场扣押了从谢燕龙身上搜出的用茶叶袋包着的两小包毒品及一部Iphone4手机，扣押了从谢华翠身上搜出的400元毒资、一部Iphone6S手机、一部华为手机，并扣押了由谢燕龙驾驶的车牌号为粤Ｇ×××××的银白色威驰牌小轿车。经称量和鉴定，其中一包可疑毒品净重7.269克，检出甲基苯丙胺成分；另一包可疑毒品净重0.964克，检出海洛因成分。
原判认定上述事实有物证，书证，证人证言，被告人供述，辨认笔录，理化检验报告，现场勘查笔录等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人谢华翠以营利为目的，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢燕龙明知谢华翠贩卖毒品，仍为其提供直接帮助，其行为构成贩卖毒品罪的共犯。被告人谢华翠在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，其归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，可以从轻处罚。被告人谢燕龙帮助被告人谢华翠贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯，其归案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人谢华翠、谢燕龙两次向杨某贩卖毒品，贩卖毒品的数量达8.233克，属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定的规定，作出判决：一、被告人谢华翠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人谢燕龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押的7.269克甲基苯丙胺、0.964克海洛因由公安机关统一销毁；扣押的三部手机和毒资人民币400元予以没收，上缴国库；扣押的车牌号为粤Ｇ×××××的银白色威驰牌小轿车由公安机关查清权属后依法处理。
宣判后，原公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院抗诉认为，原审被告人谢华翠、谢燕龙二次贩卖毒品数量不足10克，不属于情节严重，原判适用法律错误，量刑不当，特提出抗诉。
广东省湛江市人民检察院对广东省湛江市麻章区人民检察院的抗诉意见予以支持。
原审被告人谢华翠、谢燕龙同意抗诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院所提的抗诉意见及广东省湛江市人民检察院支持抗诉的意见。
经审理查明，原判认定原审被告人谢华翠、谢燕龙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于原审被告人谢华翠、谢燕龙贩卖毒品的行为是否属于情节严重的问题。经查，原审被告人谢华翠、谢燕龙贩卖毒品二次，贩卖毒品甲基苯丙胺7.269克、海洛因0.964克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，原审被告人谢华翠、谢燕龙贩卖毒品的行为不属于情节严重，原判适用法律错误，量刑不当；抗诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院所提的抗诉意见及广东省湛江市人民检察院支持抗诉的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人谢华翠、谢燕龙违反国家毒品管理法规，二次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺7.269克、海洛因0.964克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人谢华翠负责提供毒品及联系购毒人员，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人谢燕龙负责驾驶小汽车接应，在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。广东省湛江市麻章区人民检察院的抗诉意见和广东省湛江市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人谢华翠、谢燕龙所提的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811刑初158号刑事判决第三项；
二、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811刑初158号刑事判决第一、二项；
三、原审被告人谢华翠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月25起至2018年10月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，上缴国库）
四、原审被告人谢燕龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月25起至2018年2月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。