江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终590号
上诉人（原审被告）：义乌市绿地垃圾清运有限公司，住所地浙江省义乌市大陈镇八里桥头村。
法定代表人：徐兴斌，系公司董事长。
委托诉讼代理人：颜雄华，江西秉伦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黄绥繁，男，1975年3月17日出生，汉族，江西省万年县人，住万年县，
原审被告：江西莱东华义实业有限公司，住所地江西省东乡区经济开发区东腾工业园。
法定代表人：徐兴斌，系公司董事长。
上诉人义乌市绿地垃圾清运有限公司因与被上诉人黄绥繁、原审被告江西莱东华义实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省东乡区人民法院（2016）赣1029民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
义乌市绿地垃圾清运有限公司上诉请求：1、撤销东乡区人民法院（2016）赣1029民初721号民事判决第一、三项；2、改判驳回黄绥繁的诉讼请求；3、诉讼费由黄绥繁承担。事实和理由：1、一审判决采信江西求实司法鉴定中心的赣求司【2016】建鉴定字第1006号建筑工程意见书鉴定意见，完全错误。2、一审判决认定黄绥繁提供的场地平整工程量数据，属认定事实错误。3、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决其支付工程款2568076.62元，适用法律明显错误。
黄绥繁辩称，1、一审第二次庭审中，鉴定人员出庭参加了诉讼，鉴定时提供了三份证据，是合理合法的，是可以采纳的。2、朱章苗是甲方所派的现场项目经理，合同里面也有指定其作为核实工程量的工作人员。3、其做的工程已经竣工验收了，如果竣工验收不合格如何在场地上建房，即使是不合格甲方也应该提供书面要求，向其提出整改，因此其认为工程是合格的。4、关于后续工程未能施工的问题，是因为甲方没有处理好当地的拆迁问题，导致约定的500亩之内有一部分工程无法施工，因此没有施工完成，但是这完全是甲方的责任，和其没有关系，并且在结算中已将没有施工的工程量扣除。
黄绥繁向一审法院起诉请求：1、判令义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司共同支付其工程款及保证金等费用共计2868076.62元；2、判令义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司支付延期付款的利息共计206501.52元（总金额为2868076.62元，按贷款利率7.5厘计算，自2015年8月19日算至2016年6月2日，至款清之日止）；3、由义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：周超龙既是义乌市绿地垃圾清运有限公司员工又是江西莱东华义实业有限公司员工。
2014年9月21日，江西鼎通投资管理有限公司将江西省东乡区东腾工业园区中部文化产业园场地承包给义乌市绿地垃圾清运有限公司，周超龙代表义乌市绿地垃圾清运有限公司与江西鼎通投资管理有限公司签订了一份《场地平整施工协议》，协议中就双方职责、结算标准、付款方式等进行了约定，双方特别约定乙方即义乌市绿地垃圾清运有限公司派朱章苗同志协调处理相关事由，配合甲方即江西鼎通投资管理有限公司工作，及时上报实际工作量。2014年10月23日，义乌市绿地垃圾清运有限公司又将该场地平整工程转包给黄绥繁，周超龙代表义乌市绿地垃圾清运有限公司与黄绥繁签订了一份《场地平整施工协议》，协议内容为：其中甲方为义乌市绿地垃圾清运有限公司，乙方为黄绥繁，一、工程概况项目工程地点：江西省东乡区东腾工业园区。项目工程内容：中部文化产业园场地平整工程；二、第四项：甲方派朱章苗同志协调处理相邻园区及地方工作关系，并核实工作量。三、结算标准：中部文化产业园占地面积约3300亩，每平整完成500亩结算一次，工作量按控制标高以上需平整的数量进行按实际量，工程量需双方签字为准。价格每平方5元计价。乙方提供给甲方人民币50万作为履约保证金，平整场地1000亩后，一周内全部退还；如乙方违约没收保证金；四、付款方式：每完成500亩按实际工作量计算，一周之内付清，余款在全部工程量完工后一个月内结算付清。2014年12月3日，周超龙代表义乌市绿地垃圾清运有限公司又与黄绥繁签订一份《补充协议》，协议内容为：1、清理表面作物按1.3元每平方米计价；2、挖石头按14元每平方米计价；3、所有土石方包含场内3KM运输计价，如超出3KM每增加500米按2元每立方计价。协议签订时，黄绥繁向义乌市绿地垃圾清运有限公司交纳保证金40万元，后并组织人员严格按照协议要求进行场地平整。施工后，黄绥繁与义乌市绿地垃圾清运有限公司指派代表朱章苗分别于2015年4月20日、8月1日就禧仁珠宝场地平整工程量及工程价款、北块场地六个厂区平整工程量及工程价款进行了结算，扣除未挖方量，工程款总计为3018076.62元，结算单上有黄绥繁、义乌市绿地垃圾清运有限公司指定代表朱章苗等人签字，并加盖了江西莱东华义实业有限公司财务专用章。结算后，黄绥繁多次找义乌市绿地垃圾清运有限公司要求支付工程款及保证金。2015年8月12日，义乌市绿地垃圾清运有限公返还黄绥繁保证金35万元。2015年8月18日，江西莱东华义实业有限公司向黄绥繁出具书面承诺，承诺内容为“今承诺土方工程款在两个月内付清。扣除禧仁珠宝未完成的工程量。”后黄绥繁又多次催问工程款，东乡区人民政府分别于2016年2月23日、2017年1月26日代付工程款合计45万元。
另查明，第一次庭审后，义乌市绿地垃圾清运有限公司申请要求对工程量进行鉴定。2016年12月16日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2016]建鉴字第1006号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：“对义乌市绿地垃圾清运有限公司申请的实际工程量鉴定为一、清理山皮工程量为234940.81㎡；二、实际完成的挖方（包含场内3km运输）工程量为249776.94m3，其中挖石方工程量为113271.33m3，挖土方工程量为136505.61m3。”其鉴定工程量及价款与黄绥繁、义乌市绿地垃圾清运有限公司指定代表朱章苗签字确认的结算单上数额基本相符。
一审法院认为，黄绥繁与义乌市绿地垃圾清运有限公司签订了《场地平整施工协议》、《补偿协议》是事实，但黄绥繁是以个人名义签订的，不具有建设工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的……”，故双方签订的协议应认定为无效。义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司辩称本案《场地平整施工协议》、《补偿协议》无效理由成立，予以支持。协议签订后，黄绥繁积极组织人员施工，且经义乌市绿地垃圾清运有限公司指派代表朱章苗等人验收合格，并对黄绥繁施工工程量及工程价款进行了结算，双方在结算单上均签字，同时加盖了江西莱东华义实业有限公司财务专用章，经双方在结算单上签字确认应付黄绥繁工程款总计3018076.62元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，故黄绥繁诉请要求按照合同约定支付工程价款，符合相关法律规定，予以支持。义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司辩称黄绥繁承包的场地平整工程，根本未经竣工验收合格，黄绥繁提供的场地平整工程量数据不实，依法不应采信。经庭审查明，黄绥繁承包的场地平整工程量及价款是有黄绥繁与义乌市绿地垃圾清运有限公司指派代表朱章苗等人验收结算的，结算单上有双方签字确认，并加盖了江西莱东华义实业有限公司财务专用章，加之有江西求实司法鉴定中心作出的赣求司[2016]建鉴字第1006号建筑工程鉴定意见书佐证，黄绥繁提供的场地平整工程量及价款数据原始真实，合法有效，对该辩称意见不予支持。义乌市绿地垃圾清运有限公司辩称《场地平整施工协议》、《补偿协议》均无义乌市绿地垃圾清运有限公司印章，仅有“周超龙”的签名，但“周超龙”又未经义乌市绿地垃圾清运有限公司的授权，根本无权代表义乌市绿地垃圾清运有限公司签订协议，该行为对义乌市绿地垃圾清运有限公司不产生任何效力。经庭审查明，“周超龙”既是义乌市绿地垃圾清运有限公司员工，又是江西莱东华义实业有限公司员工，“周超龙”于2014年9月份代表义乌市绿地垃圾清运有限公司与江西鼎通投资管理有限公司签订了本案所涉场地平整工程承包协议，后“周超龙”又代表义乌市绿地垃圾清运有限公司与黄绥繁签订《场地平整协议》、《补偿协议》，签订协议时，黄绥繁不仅向义乌市绿地垃圾清运有限公司交纳了保证金40万元，并组织实施施工，而义乌市绿地垃圾清运有限公司自始至终既未提出异议，也未阻止，在黄绥繁催问工程款和工程发生阻工时也未提出异议，说明义乌市绿地垃圾清运有限公司对该行为予以默认和承认。故义乌市绿地垃圾清运有限公司以未加盖其公司印章为由而予以否认，理由不成立，对该辩称意见不予支持。江西莱东华义实业有限公司辩称其公司既不属于《场地平整施工协议》、《补偿协议》的工程发包方或承包方，也不属于义乌市绿地垃圾清运有限公司的代理人，属协议之外的无关第三方，其所加盖的任何印章均无任何的事实与法律意义，不应对本案承担责任。经庭审查明，在黄绥繁向义乌市绿地垃圾清运有限公司催问工程款时，江西莱东华义实业有限公司向黄绥繁出具书面承诺，承诺在两个月内付清工程款，并加盖公司财务专用章，这一行为在法律上属于担保，黄绥繁也当场认可且未提出异议，该保证合同成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，故江西莱东华义实业有限公司该辩称意见不成立，不予支持。江西莱东华义实业有限公司辩称江西求实司法鉴定中心作出的赣求司[2016]建鉴字第1006号建筑工程鉴定意见书不应采信，经庭审查明，该鉴定结论程序、实体均合法，对该辩称意见不予支持。东乡区人民政府相关部门分别于2016年2月23日、2017年1月26日向黄绥繁代付工程款共计45万元，至今义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司尚欠黄绥繁工程款2568076.62元。黄绥繁诉请要求支付延期付款利息符合法律规定，但计算利率过高，只能按年息6%计算；义乌市绿地垃圾清运有限公司至今未返还黄绥繁工程保证金5万元，应返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、义乌市绿地垃圾清运有限公司在本判决生效后十日内向黄绥繁支付工程款人民币2568076.62元，并支付逾期付款利息（本金款2818076.62元，计算时间自2015年10月19日至2017年1月26日；本金款2568076.62元，计算时间自2017年1月27日至还清日止，息随本清；均按年息6%计算）；二、江西莱东华义实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、义乌市绿地垃圾清运有限公司在本判决生效后十日内返还黄绥繁工程保证金人民币5万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31396.63元，财产保全费5000元，鉴定费90000元，合计126396.63元，由义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司负担。
二审中，义乌市绿地垃圾清运有限公司补充提交一份施工地形图及一份《土地平整确认书》，证明:1、根据地形图，可以证明禧仁珠宝这块地经过测绘的总面积只有49926.8平米，与鉴定意见书中的第一项数据234940.81平方米严重不符，故鉴定意见不可采信；2、经县里组织协调，确认黄绥繁的施工量是18.6万方。对此，黄绥繁质证认为，1、鉴定意见书中的第一项数据不只是禧仁珠宝这块地，还包括其他地块，该证据不具关联性；2、《土地平整确认书》上没有其签字，其不认可该施工量。本院认为，地形图仅指禧仁珠宝这块地的测绘面积，而鉴定意见书中还包括北块施工场地的面积，故对该证据的证明效力不予认可；《土地平整确认书》上亦无黄绥繁签字，无法证明黄绥繁认可其施工工程量是18.6万方。
二审查明的事实与一审一致。
经调解，双方未能达成一致意见。
二审争议焦点为：1、一审判决采信江西求实司法鉴定中心的鉴定意见是否正确；2、一审判决采信黄绥繁提供的场地平整工程量数据是否正确；3、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定是否正确？
关于本案鉴定意见书能否采纳问题。义乌市绿地垃圾清运有限公司主张应依原始测量标高图及完工后现状的测量标高图进行鉴定，但鉴定机构仅依“双方签字确认的数量”进行计算明显不当，因“双方签字确认的数量”本身存在争议，故一审判决采信鉴定意见书错误。本院认为，本案鉴定申请系由义乌市绿地垃圾清运有限公司提出，并经东乡区人民法院委托有鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，鉴定人员亦进行了现场勘查及出庭参加了诉讼，故鉴定程序合法；义乌市绿地垃圾清运有限公司虽主张应依施工地块的原始测量标高图及完工后现状的测量标高图对工程量进行鉴定，但在鉴定过程中，其应向鉴定机构提交上述两图而未能提交，故鉴定机构依据双方提供的资料进行鉴定并无过错，鉴定意见的内容真实合法，应予采信。对义乌市绿地垃圾清运有限公司关于不应采纳鉴定意见的上诉主张不予支持。
关于应否采纳“双方签字确认的数量”问题。义乌市绿地垃圾清运有限公司主张，黄绥繁提供的“双方签字确认的数量”不能采信，因周超龙未经签字授权无权代理公司签订协议，同时朱章苗签署的场地平整工程量数据是其个人行为，不能代表公司，不能视为双方签字确认的工程量。本院认为，对周超龙有权代理公司签订协议的事实，以及场地平整工程量表为义乌市绿地垃圾清运有限公司和黄绥繁双方签字确认的事实应予确认。首先，义乌市绿地垃圾清运有限公司与江西鼎通投资管理有限公司签订的场地平整施工协议上，周超龙是作为义乌市绿地垃圾清运有限公司代表签字，且该协议上明确载明义乌市绿地垃圾清运有限公司委派朱章苗协调处理相关事宜，配合甲方工作，及时上报实际工程量；其次，周超龙、朱章苗在一审诉讼时以员工身份作为义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司委托诉讼代理人参加了诉讼，对黄绥繁具体施工予以了认可，能够佐证周超龙、朱章苗为上述公司的员工以及代表身份；第三，义乌市绿地垃圾清运有限公司实际收取了黄绥繁的保证金并在施工后进行了部分退还，说明其认可了与黄绥繁之间的施工协议和黄绥繁实际进场施工的事实；最后，本案纠纷经东乡区人民政府协调，并代义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司于2016年2月23日、2017年1月26日向黄绥繁给付了工程款45万元，也可以印证义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司与黄绥繁之间确实存在拖欠工程款的事实，故周超龙、朱章苗虽未有义乌市绿地垃圾清运有限公司的书面明确授权，但上述事实足以表明周超龙有权代理公司签订协议、朱章苗有权代表义乌市绿地垃圾清运有限公司就黄绥繁施工的工程量进行签字确认。对义乌市绿地垃圾清运有限公司关于不应采纳“双方签字确认的数量”的上诉主张不予支持。
关于一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定是否妥当的问题。本院认为，本案工程无证据证明已经竣工验收，故不应适用该条法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案场地平整工程已实际施工，场地平整工程量、停工45天工人窝工及机械台班费356629.90元均有义乌市绿地垃圾清运有限公司委派人员朱章苗及黄绥繁双方签字确认，故应按上述司法解释第十九条规定，根据双方签字确认的工程量并依本案施工协议约定的单价计算工程款。同时，本案工程款亦于2015年8月18日得到江西莱东华义实业有限公司承诺，朱章苗在该承诺书上签字；又经东乡区人民政府协调并代付部分工程款，故义乌市绿地垃圾清运有限公司、江西莱东华义实业有限公司尚欠工程款的事实清楚，证据充分，黄绥繁有权向其主张支付尚欠工程款。
综上所述，义乌市绿地垃圾清运有限公司关于一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定属适用法律错误的上诉主张成立，应予支持；关于不应采纳鉴定意见及双方签字确认的数量的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用法律存在部分错误，但实体判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29640元，由上诉人义乌市绿地垃圾清运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一七年八月十七日
书记员 戢亚倩