江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3858号
上诉人（原审被告、反诉原告）:杨海如，男，1951年1月3日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：张伟利，浙江五磊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨淑（系杨海如之女），1975年11月18日出生，汉族，住江苏省如皋市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨建,男,1972年12月10日出生,汉族,住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：李宝建，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
上诉人杨海如因与被上诉人杨建建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如皋人民法院(2017)苏0682民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨海如上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案《钢结构工程施工合同书》系上诉人与案外人南通恒一钢结构工程有限公司签订，杨建不是合同相对人，没有诉讼主体资格，应当驳回其诉讼请求。2.案涉工程款认定有误，合同约定总价款为90万元，但工程造价表显示厂房钢结构工程款为484105.38元，并非798386.64元。即使工程价款为90万元，但杨海如已经支付了76万元，不应再支付16万元。3.合同自始无效，不应当适用合同中的违约金条款计算逾期利息，一审法院按照日万分之三计算逾期利息明显过高。4.案涉工程仅需35天完成，但至今尚未竣工验收，存在严重质量问题，杨建应当赔偿杨海如逾期竣工验收造成的损失。5.杨建负有履行竣工验收和保修义务，其没有交付验收资料，工程款不具备支付条件。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判杨建返还多支付的工程款，履行竣工验收和保修义务，交付竣工验收资料，并赔偿杨海如逾期竣工的损失182400元及利息。
杨建辩称，案涉工程在2013年完工并交付上诉人使用至今。上诉人已经支付了大部分工程款。在2015年2月11日向被上诉人出具22万元欠条，并承诺每月付2万元。后给付被上诉人6万元工程款。双方对案涉工程的工程量没有异议，案涉工程是被上诉人根据上诉人的要求进行设计，在设计完成后又因为上诉人的原因重新变更设计。这一事实上诉人在一审时已经承认。根据双方合同第七条第二款的约定。施工过程中增加的费用由上诉人承担。逾期是因为上诉人自己在施工过程中手续不全、设计变更等原因造成的，且其损失主张已过诉讼时效。关于厂房钢结构的工程价款的问题被上诉人在一审第二次庭审的笔录第十一页上已经清楚的说明，报价应该是三张纸而不是两张，存在缺页，导致798386.64元价款显示为484105.38元。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨建向一审法院起诉请求：1.请求判令杨海如立即支付钢结构材料款16万元，并自2014年6月1日起，按每日万分之三向杨建支付赔偿金，暂算至2017年1月4日，赔偿金为45504元；2.本案的诉讼费用由杨海如承担。
杨海如向一审法院提起反诉请求：要求对所建的鸽种仓库、材料用量、工程量和工程价款进行鉴定，杨建返还多付的工程余款（待鉴定后计算）；反诉费用由杨建承担。
一审法院认定事实：2013年4月15日，发包方杨海如与承包方郑建成签订《钢结构工程施工合同书》，约定杨海如将如皋吴窑镇鸽种仓库的土建及钢结构进行发包，工程总造价90万元，其中土建4.8万元，钢结构85.2万元。商定工程工期为45天，自2013年4月18日开工至2013年6月2日竣工验收。工程价款的支付：1、合同签订发包方付25万元预付款；2、由于钢构件制作已完工，故土建进场前付35万元；3、上屋面板前付10万元；4、余款22万元于2014年6月份前一次性付清；5、税由发包方代扣代缴，本合同总价不含税。工程竣工验收后，发包方方可使用。承包方的违约责任：工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。发包方的违约责任：工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。另附《报价汇总表》载明了工程款的形成：“鸽种仓库钢结构60652.25元、鸽种厂房土建49116.72元（最终价为48000元）、鸽种厂房钢结构798386.64元，合计907038.89元，最终定价900000元。说明：1.此报价不含厂房的门窗；2.此报价不含厂房所有的税金”。
合同签订后，杨建即组织人员进行施工并提供材料，2013年施工结束后，杨海如开始对鸽种厂实际使用。杨海如也向杨建实际支付部分工程款。2015年2月11日经双方结算，杨海如向杨建出具欠条一份，内容载明：“今欠杨建钢构材料费贰拾贰万元正，今欠人：杨海如。还款计划从7月开始每月贰万，到年结清。2015年2月11日”。但欠条出具后，杨海如仅支付6万元，剩余的工程款并未履行给付义务，杨建遂于2017年1月10日诉至一审法院，要求判如所请。审理中，杨海如提出反诉请求，要求对所建的鸽种仓库、材料用量、工程量和工程价款进行鉴定，原因是经做钢结构的同行到鸽种厂去玩，帮其核算的结果，与杨建报价相差太大。
另查，郑建成2017年3月10日出具《情况说明》，证明其并非合同的当事人，工程完全由杨建组织施工，杨海如也都是向杨建支付工程款。因此，杨建和杨海如之间的建设工程事宜系其双方之间事务，与其无关。2017年6月14日郑建成至一审法院作出谈话笔录，陈述其系杨建厂里的车间主任，当时杨建出差了，所以合同由其签名。南通恒一钢结构工程有限公司于2017年7月6日向一审法院出具《情况说明》，亦证实施工合同的主体是杨海如和杨建，工程的施工任务均由杨建个人组织，与公司无关。南通恒一钢结构工程有限公司的企业类型为自然人独资，法定代表人为杨建，郑建成曾为南通恒一钢结构工程有限公司职工。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。综合案件查明事实，认定案件争议焦点如下：一、双方签订的《钢结构工程施工合同书》是否存在显失公平的情形；二、杨建主张案涉工程款是否适格；三、杨海如提出异议的门窗款项是否应当从固定价90万元中予以扣除；四、杨海如提出申请对案涉工程的造价进行鉴定是否予以准许。
关于争议焦点1，双方签订的《钢结构工程施工合同书》是否存在显失公平的情形。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同中的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。杨海如与郑建成2013年4月15日签订《钢结构工程施工合同书》，约定杨海如将如皋吴窑镇鸽种仓库的土建及钢结构进行发包施工，后虽经郑建成作情况说明，证实其代替杨建进行签字，杨建系合同的实际主体，但郑建成、杨建均无相应施工资质。在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情况下，双方签订的《钢结构工程施工合同书》应为无效合同。一审庭审中，杨海如抗辩合同中90万元的工程报价因利用其对钢结构知识的不懂而构成显示公平。根据法律规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，杨建与杨海如均为完全民事行为能力人，签订合同时所涉及权利义务情况双方都应该是了解的，根据双方举证，不能证明合同的签订存在处于急迫、轻率和缺乏经验的情形，也不能证明杨建具有欺诈、胁迫之行为，应认定双方签订的合同是双方真实自由的意思表示。故对杨海如的该辩称意见，一审法院不予采纳。
关于争议焦点2，杨建主张案涉工程款是否适格的问题。
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中尽管合同的签订者是郑建成，但郑建成2017年3月10日出具的《情况说明》及南通恒一钢结构工程有限公司2017年7月6日向一审法院出具《情况说明》均证明杨建系工程的承包、施工主体。因此在认定杨建为工程实际承包人，且已按照约定完全施工的情况下，发包人杨海如理应向杨建支付相应工程款。而且从合同履行过程来看，杨海如也一直都是向杨建支付工程款，并且于2015年2月11日向杨建出具欠条一份，证明结欠杨建钢结构材料费22万元整。故杨建作为工程实际承包人向杨海如主张案涉工程款，其主体身份适格。
关于争议焦点3，杨海如提出异议的门窗款项是否应当从固定价90万元中予以扣除。
审理中，对于应付工程款，杨海如认为杨建提供的《报价汇总表》中第一页说明载明“此报价不含厂房的门窗”，而《结算清单》中却包含有门、窗面积，其提出门窗款项15000元应当从工程款中予以扣除，并提供了案外人邹某于2017年1月29日出具的证明来证实自己的主张。一审法院对杨海如的该项主张不予支持，理由如下：首先，《报价汇总表》载明了工程款合计907038.89元，最终定价900000元，并加以说明了此报价不含厂房的门窗，可知杨建现主张的工程款中并无门窗价格的组成，杨海如鸽种厂后续发生的费用与双方已经确定的工程总价无必然联系。虽然杨海如认为其提交的证据四《结算清单》中包含了门、窗面积，但其上并未有价格显示，且杨海如也未提供证据证明结算门窗的具体金额。其次，杨海如虽然提交了案外人邹某的证明来证实自己的主张，但在邹某未实际出庭作证的情况下，该证据只是单方证据、传来证据，仅凭该证据无法形成证据链来证明杨海如的该项主张。且案涉工程于2013年结束，而案外人邹某出具证明的时间却为2017年1月29日，在如此跨度的时间下，杨海如亦未提交其他单据对双方具体的施工范围与给付价款作出合理证明。退一步来说，双方在以固定价结算工程款，在杨海如已经实际使用工程的情况下，如果其请案外人邹某对工程门、窗进行施工，也应当是杨海如与案外人邹某之间的结算。故一审法院对杨海如的该项主张不予支持。
关于争议焦点4，杨海如提出申请对案涉工程的造价进行鉴定是否予以准许的问题。
审理中，杨海如提出反诉请求，原因是经做钢结构的同行到鸽种厂去玩，帮其核算的结果与杨建报价相差太大。因此要求对杨建所建的鸽种仓库、材料用量、工程量和工程价款进行鉴定。但杨建不同意进行鉴定，理由是双方为固定价合同并且已经进行了结算，在施工过程中，杨海如对施工设计进行了变更，造成了人力、财力、机械的损耗，这是无法核算的。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在建筑实践中，当事人在建设工程施工合同中约定按照固定价结算工程款的，无论是以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，还是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条亦规定，建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。本案案涉工程于2013年即施工结束，杨海如也在其后对工程进行了实际占有、使用。即使工程施工过程中施工量有部分变化，但在双方没有重新达成合意变更固定结算单价的情况下，就应当按照合同的固定价来进行结算。现杨海如再向一审法院申请对案涉工程量进行鉴定，一审法院难以支持，双方应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。
综上，一审法院对杨海如提出对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许。杨海如向杨建出具欠条一份，证明结欠杨建钢结构材料费22万元整，并承诺自2015年7月开始每月支付2万元，但其后仅支付6万元，下余的16万元其应当按照约定履行给付义务。杨建主张以16万元为本金，自2014年6月1日起按日万分之三的标准支付逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日计付。双方在合同中约定“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金”，该利息标准不违反法律强制规定，一审法院予以认可；2015年2月11日欠条中杨海如承诺款项于2015年年底前还清，一审法院支持逾期利息自2016年1月1日开始起算。故杨海如应当承担以16万元为本金按日万分之三为标准自2016年1月1日开始计算至实际给付之日止的逾期付款利息。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：一、杨海如于判决生效后十日内向杨建支付工程款16万元并承担逾期付款利息（以16万元为本金，按日万分之三的标准，自2016年1月1日计算至判决确定的实际给付之日止）。二、驳回杨海如之反诉请求。本案本诉案件受理费4385元，反诉案件受理费2192元，共计6577元。由杨海如负担（其中本诉案件受理费4385元杨建已垫付，杨海如在履行上述款项时一并给付杨建）。
二审中，杨海如向本院提交照片一组，拟证明案涉工程质量不合格，应当少算工程量。杨建质证认为，该证据不能达到其证明目的。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于杨建的诉讼主体资格问题。本案中，尽管合同签订主体是南通恒一钢结构工程有限公司，但是该公司并未实际施工，实际施工主体为杨建，且杨海如支付工程款项、出具欠条的对象均为杨建，其主张杨建并非适格主体，于法无据，本院不予支持。
关于本案工程是否应当鉴定的问题。因双方签订合同时约定案涉工程总价90万元，虽然该合同因违反法律禁止性规定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程自2013年交付使用至今，杨海如已支付工程款76万元，并于2015年2月11日向杨建出具欠条，明确确认其欠付杨建工程款22万元整（欠条出具后还款6万元）。根据杨建的陈述，已付工程款76万元和欠款16万元共92万元，其中超过约定工程造价的2万元系工程变更设计增加的费用，对于该陈述，杨海如并未提出异议。结合杨海如支付工程款及出具欠条的行为，说明双方就工程款项的结算已经达成一致意见。至于杨海如提供的照片，并不能直接证明案涉工程质量存在问题。杨海如向法院申请鉴定并无事实和法律依据。
关于工程逾期的损失问题。因案涉工程的图纸由杨海如提供，实际施工过程中，杨海如对工程设计进行了变更，现并无证据证明工程延期系施工方杨建所造成，杨海如主张工程逾期的损失，也没有提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。
关于工程款逾期付款的利息问题。由于杨建并不具备施工资质，案涉合同违反法律的禁止性规定而无效，合同无效后，合同中的违约金条款不再适用，一审法院参照合同约定的日万分之三计算逾期利息，并无明显不当。但二审期间，杨建明确主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期付款的利息，杨建的该主张不违反法律规定，且有利于上诉人，本院依法予以支持。
综上所述，被上诉人二审中自愿主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息，本院照准，并对一审判决逾期利息部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省如皋市人民法院(2017)苏0682民初833号民事判决第二项。
二、变更江苏省如皋市人民法院(2017)苏0682民初833号民事判决第一项为：杨海如于本判决生效后十日内向杨建支付工程款16万元并承担逾期付款利息（以16万元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准，自2016年1月1日计算至判决确定的实际给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4385元，反诉受理费2192元，共计6577元，由杨海如负担。二审案件受理费6577元，由上诉人杨海如负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴勇军
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一七年十二月二十五日
书记员 瞿秀梅