广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1971民初9793号
原告王某方，男，1984年11月12日出生，汉族，住安徽省桐城市。
原告肖某伟，男，1989年7月13日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
上列两原告的共同委托代理人袁良平，广东南天星律师事务所律师。
上列两原告的共同委托代理人肖巧玲，广东南天星律师事务所律师。
被告余某伟，男，1985年10月29日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人吕文亮，广东厚鼎律师事务所律师。
原告王某方、肖某伟诉被告余某伟合伙协议纠纷一案，本院于2016年5月4日受理后，依法由代理审判员徐轩适用简易程序独任审判，于2016年6月14日、2016年7月6日两次公开开庭进行了审理。原告王某方、肖某伟的共同委托代理人袁良平、肖巧玲，被告余某伟及其委托代理人吕文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某方、肖某伟共同诉称，原告二人与被告相熟，2015年11月，被告邀约二原告成立合伙企业，原告出于对被告信任同意了其提议。三方并于2015年11月20日签订了《合伙合同》，约定合伙经营一家皖湘楼店，注册一家合伙企业，主要经营食品餐饮。合伙期限为三年，自2015年11月20日起，至2018年11月19日止。三人共出资300000元，其中被告出资140000元占总投资的47%；原告王某方出资100000元占总投资的33%；原告肖某伟出资60000元占总投资的的20%。且约定全体合伙人共同执行合伙事务，委托余某伟为合伙负责人及法人代表，协议并对其他合伙事宜作了约定。合伙合同签订后，二原告依约分别向被告足额支付了投资款。但原告后来得知，被告并未根据《合伙合同》的约定设立和经营合伙企业，而是自己经营了一家“东莞市松山湖某餐厅”，并办理了个体工商户营业执照。综上，被告假借成立合伙企业的名义，诱骗原告入伙投资，却并未将原告的投资款用于经营合伙企业，以致三方《合伙合同》之目的根本不能实现。故合伙合同应予以解除，被告应将款项返还原告。为维护原告的合法权益，故原告诉请法院判令：1.解除原告王某方、肖某伟与被告余某伟于2015年11月20日签订的《合伙合同》；2.被告向原告王某方返还投资款100000元；3.被告向原告肖某伟返还投资款60000元；4.本案的诉讼费由被告承担。
被告余某伟答辩称，本案原告起诉的案由错误，该合伙协议已实际履行，合伙体严重亏损，所有投资已变为负资产，原告应在清算后承担相应的亏损。经被告自行清算，原告王某方应承担亏损77550元，原告肖某伟应承担亏损47000元，两原告应追加投资承担亏损。如果两原告不同意被告自行清算的结果，又不同意提交审计部门进行审计的，应驳回两原告的诉请。如果两原告申请审计的，相关审计费用应由两原告自行承担。
经审理查明，2015年11月20日，原告王某方作为乙方、肖某伟作为丙方与作为甲方的被告余某伟共同签订《合伙合同》一份，合同的主要内容包括：甲乙丙三方合伙经营一家皖湘楼店，主要经营食品餐饮，合伙期限为三年，从2015年11月20日起至2018年11月19日止；原告王某方现金出资100000元，占总投资33%，肖某伟现金出资60000元，占总投资20%，被告余某伟现金投资140000元，占总投资47%；各合伙人的出资于2015年12月31日前交齐；盈余分配、债务承担以合伙人的出资额为依据，按比例分配和承担；全体合伙人共同执行合伙企业事务，全体合伙人决定委托余某伟为合伙负责人及法人代表，其权限为：对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品、购进常用货物、支付合伙债务；经全体合伙人协商一致，决定由余某伟保管营利资金，由肖某伟保管营利帐册，由王某方营利监管；店面日常开销必须做到有单有据，支出金额单据必须要有合伙人负责人签字确认，方可入账和出账；凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，提交仲裁委员会仲裁等。此外，在《合伙合同》的条款中多处使用了“合伙企业”一词，并在违约责任条款中约定，合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。原告据此认为，《合伙合同》中多次提及“合伙企业”并明确受《合伙企业法》约束，证明合同约定要成立的合伙组织形式应为合伙企业，现被告余某伟成立的是个体工商户东莞市松山湖某餐厅，与《合伙合同》约定不一致，《合伙合同》自始没有实际履行，合同目的也无法实现，故要求解除合同，由被告向两原告退还出资。对此，被告认为《合伙合同》约定的是经营皖湘楼，但由于两原告身份特殊不宜直接参与经营，故由被告注册一家个体工商户，并依据合同约定，由被告作为合伙负责人，被告成立东莞市松山湖某餐厅实际上是履行《合伙合同》约定的义务，双方约定成立的合伙组织已实际经营且现处于亏损状态，截至2016年6月1日，由于原告不承担亏损，东莞市松山湖某餐厅因没有资金交租金，被房东停水停电，已停止经营，2016年7月初，房东对餐厅大门进行加锁，不让被告进入，并开始清理里面的资产。被告并陈述，经其自行清算，包括投资、对外欠债及被告的垫付，截至2016年6月，东莞市松山湖某餐厅亏损235000元，截至2016年7月，增加亏损13000元。被告提交律师函、通知函、装修合同、天然气合同、物业租赁合同等证明其已依约履行合同义务，提交结账单、采购收据、送货单等予以证明东莞市松山湖某餐厅的经营状况，以及提交微信聊天记录，证明两原告有实际参与经营，清楚东莞市松山湖某餐厅处于亏损状态等事实。其中，律师函的主要内容为：要求原告在收到律师函之日起五日内追加投资，否则视为原告退伙，退伙时间为2016年7月30日，律师函的落款时间为2016年4月25日。原告对被告提交的上述证据均不予确认，认为相关合同及单据均无原告签名确认，属于被告的单方制作，并否认有实际参与经营及收到被告发出的律师函。
庭审中，原告主张其已依约履行出资义务，其中王某方出资100000元，肖某伟出资60000元，并提交银行转账凭证予以证实。被告一开始对此予以认可，确认收到两原告的上述出资。后经本院核实，原告提交的转账凭证显示原告王某方仅向被告转账97000元，肖某伟仅向被告转账57000元。对此，原告陈述二人分别向被告支付了现金3000元，但被告否认有收到两原告分别支付的3000元现金。关于被告的出资情况，原告表示不清楚，被告则主张其已前期出资140000元，后期垫付了235000元，但未能提供直接的证据予以证明。被告还主张经营期间没有制作账册，当时都是原告肖某伟每晚到餐厅用手机拍下相关单据，拿回宿舍用电脑记账，而王某方由于家住的比较远，只是偶尔来店里帮忙，被告同意清算后解除《合伙合同》。原告对被告的陈述不予认可，坚持认为从未实际参与经营。关于原告为何在出资半年后才向被告主张权利的问题，原告陈述其一开始误以为东莞市松山湖某餐厅就是合伙企业，后经查询工商登记才知道东莞市松山湖某餐厅系个体工商户，不是合伙企业；原告是直接通过起诉的形式要求与被告解除案涉《合伙合同》。关于合同中约定的争议解决方式，原、被告均表示双方仅约定提交仲裁委员会仲裁，但未就具体的仲裁委员会达成一致意见。
另查，东莞市松山湖某餐厅于2015年12月25日注册成立，登记类型为个体户，登记经营者为被告余某伟，经营范围为餐饮服务。被告余某伟于2016年5月20日收到本院邮寄的起诉状等应诉材料。
上述事实，有合伙合同、银行付款明细、支付宝转账电子回单、企业机读档案登记信息、律师函、通知函、装修合同、工商户管道天然气设施配套建设合同、工商户管道天然气供用气合同、物业租赁合约、松涛公寓缴费通知单、住所产权证明、皖湘楼员工工时表、送货单、收款收据、结账单、微信聊天记录以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案属于合伙协议纠纷。原、被告双方对案涉《合伙合同》均无异议，合同内容应视为是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，本院对此予以确认。根据《合伙合同》的约定，原、被告双方合伙经营的项目为皖湘楼，经营范围为食品餐饮。合同中并未明确约定合伙组织的具体形式，原告在本案中仅依据《合伙合同》中多次出现“合伙企业”一词及约定违反《合伙企业法》属于其中一种违约表现为由，主张《合伙合同》约定要成立的合伙组织形式应为合伙企业，依据并不充分，本院对原告的上述主张，不予支持。在《合伙合同》未明确约定具体合伙组织形式的情况下，被告成立的个体户东莞市松山湖某餐厅，名称、经营范围、登记的负责人均与《合伙合同》的约定一致，成立时间也与双方签订《合伙合同》的时间较为吻合，被告也已将原告的出资投入到东莞市松山湖某餐厅的经营之中，而且，结合原告关于其一开始误以为东莞市松山湖某餐厅就是合伙企业的陈述可知，原告对东莞市松山湖某餐厅的成立一事是知晓的。为此，本院认定被告注册成立的个体户东莞市松山湖某餐厅就是原、被告双方签订《合伙合同》约定成立的合伙组织，对原告关于合伙组织从未成立，从未实际对外经营的主张，本院不予采纳。
关于原告要求解除双方于2015年11月20日签订的《合伙合同》的问题，根据被告的陈述，案涉东莞市松山湖某餐厅已于2016年6月停止营业，且房东在2016年7月对餐厅大门进行了加锁，被告已无法进入，即原、被告已失去了合伙的基础，无法继续共同经营。为此，本院对原告关于解除《合伙合同》的主张，予以支持。庭审中，原告明确其只是通过起诉的方式通知被告解除《合伙合同》。虽然被告主张其曾以发送律师函的形式向原告提出了有关退伙的条件和时间，但原告对此不予确认。鉴于此，本院认定双方在2015年11月20日签订的《合伙合同》应于被告收到本院送达的应诉材料之日（即2016年5月20日）解除。
关于原告要求被告返还出资的问题，如上所述，被告成立的东莞市松山湖某餐厅，实际上就是原、被告双方签订《合伙合同》约定成立的合伙组织，并已对外经营。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，被告主张东莞市松山湖某餐厅一致处于亏损状态，并提供了部分结账单、采购收据、送货单等予以证实餐厅的收支情况，但原告对此并不确认，认为系被告单方制作的。在原、被告未对合伙盈亏进行清算，且不申请对合伙财务进行审计的情况下，本院无法核实东莞市松山湖某餐厅在合伙期间的收支情况。为此，原告要求被告返还投资款并无法律依据，本院依法予以驳回。原告与被告应当就合伙经营期间合伙体的盈亏进行清算后再行分割合伙财产。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告王某方、肖某伟与被告余某伟于2015年11月20日签订的《合伙合同》已于2016年5月20日解除；
二、驳回原告王某方、肖某伟的其他诉讼请求。
本案诉讼费用1750元（原告已预交），由原告王某方、肖某伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 徐 轩
二〇一六年七月十九日
书 记 员 徐慧英
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
５４．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。