浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0824民初3392号
原告：蒋磊，男，汉族，1994年12月4日出生，住开化县。
委托代理人：汪跃群，浙江援桥律师事务所律师。
被告：浙江龙卷风文化发展有限公司。住所地：开化县芹阳办事处芹南路**号。统一社会信用代码：91330824MA28F3CH33。
法定代表人：宋飞，系公司经理。
委托代理人：林志军，浙江浙源律师事务所律师。
被告：汪利，男，汉族，1982年10月3日出生，住开化县。
原告蒋磊诉被告浙江龙卷风文化发展有限公司、汪利侵权责任纠纷一案，本院于2017年11月6日立案受理。依法由审判员钟晓明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋磊及其委托代理人、被告浙江龙卷风文化发展有限公司委托代理人、被告汪利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋磊诉称：2016年12月31日晚，原告与朋友在被告浙江龙卷风文化发展有限公司都唛KTV唱歌，次日凌晨一点左右，一个名叫方一奇的在包厢喊叫，原告与朋友将他劝出包厢，原告去洗手间重新回包厢时，看见方一奇与一个人打起来（事后知道是公司保安汪利），原告想上前拉架，上前用手箍住被告汪利的腰用一只手打汪利肩部，汪利转身用左手掐原告脖子，右手拿啤酒瓶朝原告头上一敲，之后原告被KTV工作人员拉出包厢。凌晨2时左右，原告被他人送往开化县人民医院后转院衢州市人民医院治疗。诊断为创伤性硬膜下出血、大脑撕裂伤、头皮性裂伤。经两次手术，共花费医疗费159651.66元，经开化县公安局法医鉴定，原告头部损伤属重伤二级。2017年7月25日，经浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所司法鉴定，评定致残程度为十级、伤后误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。依照《侵权责任法》第三十四条、三十七条规定，作为用人单位浙江龙卷风文化发展有限公司对工作人员因执行工作任务造成他人损害承担侵权责任，被告汪利因故意或过失致人损害承担连带责任。故起诉要求：一、判令被告浙江龙卷风文化发展有限公司赔偿原告医疗费159651.66元（其中住院费134330.78元、门诊3139.78元、住院期间自购药品22181.10元）;护理费8310元（其中第一次住院护理29人次、第二次住院护理14人次，两次住院护理130元/天×43天=5590元,出院护理34天×80元/天=2720元）;住院期间伙食补助26天×30元/天×2人次=1560元;误工费180天×154.48元/天=27806元;营养费60天×30元/天=1800元;伤残赔偿金47237元×20年×10%=94474元;交通费590元;住宿费911元;伤残鉴定费2500元;精神损害抚慰金5000元;合计302602.66元,减去被告汪利已支付163500元,还应赔偿139102.66元。二、被告汪利对上述赔偿承担连带责任。三、本案诉讼费由被告承担。
被告浙江龙卷风文化发展有限公司辩称：案发时，被告汪利已经下班，汪利致原告伤害不属于执行职务行为，系其个人行为，与公司无关。本案的发生主要是原告蒋磊主动挑衅和非法侵害汪利而引发，主要过错是蒋磊，原告本人应承担主要责任。方一奇在本案的产生上有过错，应承担相应责任，要求追加方一奇为被告。原告的请求部分过高，部分药物非治疗伤害所需，请求对医疗费进行鉴定。要求驳回原告对被告浙江龙卷风文化发展有限公司的诉讼请求。
被告汪利辩称：案发时其已下班，主要责任是方一奇和原告。
原告当庭举证：
1、特种行业许可证、公司登记基本情况，予以证明被告浙江龙卷风文化发展有限公司系公司法人，有经营娱乐资质的事实；
2、讯问笔录，予以证明汪利系被告浙江龙卷风文化发展有限公司员工，案发时汪利曾饮酒等事实；
3、（2017）浙0824刑初186号刑事判决书，予以证明案发时汪利是在上班时间，因故意伤害行为，致原告重伤，被判处有期徒刑三年缓刑四年，已赔偿原告医疗费163500元等事实；
4、居住证明、收入证明及不动产登记信息查询记录，予以证明原告居住在开化县县城、在开化光影汽车用品商行上班的事实；
5、门诊病历、收费票据，予以证明原告在开化县人民医院及衢州市人民医院治疗，花费医疗费等费用159651.66元的事实；
6、衢州市人民医院证明书，予以证明原告2017年1月1日住院、2017年1月12日出院，住院期间需陪护二人。2017年1月12日至2017年1月19日住院需陪护一人的事实；
7、司法鉴定意见书及收费发票，予以证明原告的致残程度为十级、鉴定费2500元的事实；
8、交通费票据，予以证明花费交通费590元的事实；
9、住宿费票据，予以证明花费住宿费911元的事实。
被告浙江龙卷风文化发展有限公司对证据1无异议；对证据2真实性无异议，承认汪利系公司员工，但案发时已下班在包厢玩，不属于执行职务行为；对证据3无异议，但提出处理刑事案件时未到庭，对民事部分没有客观审查，对事实认定，原告有责任，减轻了被告汪利的刑事责任，原告当时的行为是帮架，应由原告承担主要民事责任；对证据4，不能证明原告居住在开化县城的事实；对证据5，门诊病历时间为凌晨二点，汪利的行为是在下班时间发生，对自购药22181元不能认定，治疗其他疾病的费用应剔除，要求对医疗费进行司法鉴定；对证据6，护理时间应按司法鉴定结论认定，护理期间只能按一人计算护理费；对证据7，无异议；对证据8、9，所需交通费和住宿费由法庭审查。
被告汪利提出，案发时其已下班，在工作时间是不能喝酒的，对上述证据无异议。
被告浙江龙卷风文化发展有限公司当庭举证：
1、被告汪利的讯问笔录，予以证明案发时汪利已下班的事实；
2、蒋磊的询问笔录，予以证明案发时蒋磊不是劝架，是在帮架，应由原告承担主要民事责任的事实；
3、叶倩的询问笔录，予以证明案发时，原告是在帮架的事实；
4、方一奇的询问笔录，予以证明案发时其与公司一个服务员发生打架，到公安机关投案自首的事实。
5、证人钱某当庭作证，证明案发时，汪利已下班的事实；
6、证人郑某当庭作证，证明案发当天，汪利的上班时间是下午6点到12点，案发时汪利已下班的事实；
7、证人方某当庭作证，汪利上班时间不能喝酒，案发当晚12点半，汪利去其包厢喝酒的事实。
原告提出，上述证据可以证明汪利是浙江龙卷风文化发展有限公司KTV员工，证人与被告是朋友关系，证明力有瑕疵，无法证明由原告承担主要民事责任的事实。
经审理查明：2017年1月1日凌晨，被告汪利在浙江龙卷风文化发展有限公司的都唛KTV工作时，发现方一奇在T10包厢内喊叫并打碎啤酒瓶，汪利上前阻止，方一奇不听劝阻扇了汪利巴掌，导致双方互殴。原告蒋磊见状即上前帮助方一奇，用拳头打了汪利头部、肩部，汪利遂转身用左手卡住蒋磊脖子，右手拿起边上的啤酒瓶朝蒋磊头部打了一下，后蒋磊即被人拉出包厢。经鉴定，蒋磊头部损伤程度属重伤二级。经开化县人民医院和衢州市人民医院治疗，花费医疗费159651.66元。经浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所鉴定，蒋磊致残程度为十级、伤后误工期180日、护理期60日、营养期60日。鉴定费2500元。案发后，汪利被以故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑四年，并赔偿了蒋磊医疗费163500元。
在本案审理过程中，被告浙江龙卷风文化发展有限公司申请，对原告医疗费的合理性进行了司法鉴定，经鉴定，原告2017年2月5日开化县人民医院1张门诊收费票据和2017年6月10日1张衢州天福堂医药有限公司普通发票所载费用的合理性无法审核；住院期间使用的苯磺酸氨氯地平片、硝苯地平缓释片、贝那普利片、酒石酸美托洛尔片、乌拉地尔针、百令胶囊、肾衰宁胶囊认定为用于治疗本次外伤所必须的依据缺乏，其余医疗费未见明确不合理之处。上述药物合计3409.49元。鉴定费为700元。对原告合理部分的医疗费本院予以认定。
原告所举的证据，可以证明本案的相关事实，本院予以认定。被告所举的证据，与本院已发生法律效力的（2017）浙0824刑初186号刑事判决书所认定的事实相悖，不能证明被告汪利的行为不属履行工作职责的事实。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本院查明的事实，被告汪利致原告蒋磊重伤，应承担侵权责任；原告在本案发生时属于帮架，对侵权后果的发生有过错，应减轻被告汪利的责任。方一奇对本案发生的起因存在相应的过错，被告要求追加方一奇为本案被告，原告当庭表示不同意追加，视为在本案中放弃对方一奇的赔偿请求权。本院已发生法律效力的（2017）浙0824刑初186号刑事判决书认定被告汪利的侵权行为发生在工作时，用人单位应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十四条第一款、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告浙江龙卷风文化发展有限公司赔偿原告蒋磊医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、误工费、营养费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、伤残鉴定费、精神抚慰金195000元，除已支付的163500元，剩余应支付31500元，限判决书生效后十日内支付。
二、被告汪利对前款赔偿数额承担连带赔偿责任。
三、驳回原告蒋磊的其他诉讼请求。
本案受理费3082元，减半收取1541元，由原告负担539元，由被告负担1002元，限判决书生效后十日内交纳。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
（此页无正文）
审判员 钟晓明
二〇一八年三月二十二日
书记员 倪 枫