辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1002刑初318号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人黄XX，男，□□□□。
辩护人薛向荣，系辽宁文正律师事务所律师。
被告人司XX，女，□□□□。
辩护人吕国石，系辽宁弘旨律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉[2016]281号起诉书指控被告人黄XX、司XX犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日、2017年7月4日公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院指派检察员董雪、代理检察员王塞南出庭支持公诉，被告人黄XX及辩护人薛向荣、被告人司XX及辩护人吕国石到庭参加诉讼。期间补充侦查一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年7月至2016年6月，被告人黄XX伙同被告人司XX为谋取利益，从互联网淘宝网店铺“XXXX”、“XXXX”，以每瓶18元、20元的价格购进风痛灵3600余瓶，后二人通过黄XX创建的网站将该药品销售到辽宁省辽阳市白塔区等地，销售金额13万余元，获利4万余元。经辽阳市食品药品监督管理局复函，涉案药品风痛灵应按假药论处。案发后，二被告人均被抓获归案。公诉机关为上述指控向法庭举证，即被告人黄XX、司XX的供述、证人刘X、张XX的证言、户籍证明、辽阳市食品药品监督管理局复函、搜查证、搜查笔录、扣押清单及物证、收据、接受证据材料清单、中通快递单、存款凭条、业务收费凭证、微信聊天截图、鉴定报告书、远程勘验工作记录、代收货款服务合同、淘宝网交易记录、银行流水、快递单据、订货信息、支付宝交易记录、案件来源、抓捕经过、情况说明2份等证据。公诉机关认为，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。
被告人黄XX对公诉机关指控的罪名无异议，第一次庭审对犯罪数额和获利数额有异议，辩称风痛灵和痛风灵是两种药品，13万元是两种药品销售的总和，其中还有退货的数额没有扣除。获利数额不是4万元，还有广告费等推广费用没有扣除。第二次庭审对犯罪数额和获利数额均无异议。辩护人的辩护意见是：对罪名无异议，对事实有异议。本案报案人刘X报案不合常理，其个人信息与快递单等信息无法对应；139信箱只是订货意向，不能真实反应交易数量，银行卡有其他收入，购买记录不能作为定案依据，按照顺丰、支付宝、第三方直发的共计二千余瓶。被告人主动认罪，如实供述自己的犯罪事实，主动返赃，系初犯，销售的假药未造成严重后果，并愿意尽力缴纳罚金，建议对其从轻处罚。
被告人司XX对公诉机关指控的罪名无异议，第一次庭审对犯罪数额和获利数额有异议，辩称共销售1500瓶，金额5万元，获利2万元。快递单和订单上有其他产品，且有退货的。风痛灵和痛风灵是同一种药。第二次庭审对公诉机关指控的犯罪数额及获利数额均无异议。辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪数额有异议，应当认定销售1500瓶，金额5万元，获利2万元。公安机关的办案人诱使二被告人供述3600瓶，远程勘验程序违法，139信箱只是订货数据，还有退货和赠送的应扣除。二被告人的供述高度相似，应作为非法证据予以排除。被告人司XX主观恶性不大，不知道是假药，协助抓捕同案犯，有立功表现，能如实供述，并积极上缴违法所得，系初犯，未造成后果，愿意尽力缴纳罚金，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2015年7月至2016年6月，被告人黄XX伙同被告人司XX以营利为目的，从互联网淘宝网店铺“XXXX”、“XXXX”等店铺，以每瓶18元、20元的价格购进公牛牌痛风灵（又名风痛灵）。二人通过黄XX创建的网站“XXXX”将该药品通过快递销售到辽宁省辽阳市白塔区等全国各地，销售约3600余瓶，销售金额13万余元，获利4万余元。经辽阳市食品药品监督管理局复函，涉案药品“公牛牌痛风灵”（又名风痛灵）应按假药论处。案发后，被告人司XX被抓获归案，提供了黄XX的工作单位等线索，公安机关将黄XX抓获。被告人黄XX在公安机关上缴赃款人民币1万元，被告人司XX在公安机关上缴赃款人民币1.2万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人黄XX在公安机关的供述证实，其伙同司XX在网上购进痛风灵并通过网上销售该药品共计3600多瓶，销售金额十多万元，获利4万元，二人平分。
2、被告人司XX在公安机关的供述证实，其伙同黄XX在网上购进痛风灵并通过网上销售该药品3600多瓶，销售金额十多万元，每人能挣2万元。
3、证人刘X的证言证实，2016年3月10日其汇款给黄XX140元，购买了4瓶痛风灵胶囊。
4、证人张XX的证言证实，其在公牛牌中文官方网站上花210元购买了6瓶痛风灵的事实。
5、户籍证明证实，二被告人及证人的身份信息。
6、辽阳市食品药品监督管理局复函证实，涉案的“公牛牌痛风灵”符合药品定义，说明书有明确的香港（外销品）字样，“公牛牌痛风灵”（又名风痛灵）依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，应按假药论处。
7、搜查证、搜查笔录、扣押清单及物证证实，公安机关依法对被告人黄XX家进行搜查，并扣押笔记本电脑一台，扣押手机、银行卡、身份证、人民币10000元。
8、扣押清单证实，扣押司XX银行卡、手机、身份证及人民币12000元。
9、收据证实，公安机关罚没被告人黄XX人民币10000元，罚没司XX人民币12000元。
10、接受证据材料清单、中通快递单、存款凭条、业务收费凭证、微信聊天截图证实，刘X在网上购买痛风灵，并将剩余的3瓶15粒提供给公安机关的事实。
11、情况说明证实，二被告人购买假药上家的犯罪线索已移交广东省公安机关。
12、辽阳市公安局电子数据检验鉴定中心检验鉴定报告书证实，公安机关对涉案的联想笔记本电脑硬盘进行数据分析，提取了二被告人利用“公牛牌中文官方网站”销售假药的相关数据。
13、远程勘验工作记录证实，公安机关分别对司XX、黄XX的支付宝账号、139信箱账号、黄XX支付宝代收货款网站、淘宝账号进行远程勘验，提取销售假药的电子证据。
14、代收货款服务合同证实，顺风速递为黄XX代收货款。
15、淘宝网交易记录证实，被告人黄XX、司XX在网上购进假药的记录。
16、快递发货记录、代收货款记录、快递单复印件证实，顺丰快递为黄XX发货的记录以及代收款的事实。
17、银行卡交易明细证实，二被告人使用的银行卡交易的记录。
18、信箱的订货信息证实，二被告人使用的邮箱接收的订货信息的记录。
19、支付宝交易记录证实，二被告人使用支付宝销售假药的记录。
20、案件来源证实，本案系辽阳市公安局食药侦支队移交案件线索。
21、抓捕经过、情况说明证实，二被告人均系被抓获归案，被告人司XX向公安机关提供线索，公安机关据此线索将黄XX抓获。
本院认为，被告人黄XX、司XX以营利为目的，明知是假药而通过互联网进行销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控二被告人犯销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。二被告人对销售数额和获利数额有异议，但均没有证据证实，且结合二被告人的淘宝网、支付宝的交易记录、顺丰快递、139信箱及从上家购买药品的数量，能够证实公诉机关指控的犯罪数额成立。被告人黄XX辩称风痛灵与痛风灵是两种药品，13万元是销售两种药品的总和，经查，淘宝网、支付宝及139信箱交易的均是痛风灵，且被告人司XX证实风痛灵与痛风灵是同一种药品，故被告人黄XX的辩解不成立，本院不予支持。关于二被告人销售的药品有退货和赠送的应予扣除的辩解和辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。被告人黄XX辩护人关于被告人销售假药的数量为2000余瓶的辩护意见，与本案证据矛盾，本院不予采纳。被告人司XX辩护人关于公安机关有诱供、远程勘验程序违法的辩护意见没有证据支持和法律依据，本院不予采纳。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从。被告人司XX为公安机关提供其在犯罪后掌握的被告人黄XX的工作单位等线索，系协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法从轻处罚。二被告人能够主动认罪，无前科，上缴全部赃款，并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。辩护人相关的辩护意见，本院予以采纳。根据本案的具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄XX犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2017年10月21日止。罚金已缴纳六万元，余额在判决生效后三十日内向本院缴纳。）
被告人司XX犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2017年9月21日止。罚金已缴纳六万元，余额在判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、被告人黄XX已向本院上缴赃款人民币一万元、被告人司XX向本院上缴赃款人民币八千元，已依法没收上缴国库。
三、扣押在案的假药、手机、银行卡、笔记本电脑依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 刘丽华
审判员 高俊果
审判员 滕 飞
二〇一七年九月六日
书记员 黄桂霞
附件：
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。