杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭滨民初字第742号
原告浙江中汇建设有限公司。
法定代表人周秀祥，总经理。
委托代理人（特别授权）何元明。
委托代理人（特别授权）傅金土。
被告杭州奥体博览中心滨江建设指挥部，。
法定代表人孙剑甫，总指挥。
委托代理人（特别授权）姚振松。
被告杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处。
负责人景金木，主任。
委托代理人（特别授权）马宏利。
原告浙江中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）与被告杭州奥体博览中心滨江建设指挥部（以下简称奥体指挥部）、杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处（以下简称西兴街道）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年10月25日立案受理，依法由审判员刘清独任审理，于2010年11月19日公开开庭进行了审理，原告中汇公司的委托代理人何元明、傅金土、被告奥体指挥部的委托代理人姚振松、被告西兴街道的委托代理人马宏利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中汇公司诉称，奥体指挥部与西兴街道签订《奥体中心项目有关场地平整与前期费用等包干协议（第一次交地地块）》和《奥体中心项目有关场地平整与前期费用等包干协议（第二次交地地块）》。二协议中约定奥体指挥部委托西兴街道具体实施在西兴街道范围内有关奥体中心项目的前期工作，具体为围墙砌筑、场地平整等工作。围墙砌筑按每米280米计算，场地平整费用为每米1000元。2008年7月25日西兴街道以自己的名义与原告签订了《奥体中心项目（一期）场地平整与围墙砌筑施工合同》，合同约定原告为被告完成场地平整250亩，围墙砌筑2410米，并口头约定，计价按二被告包干协议约定的价格计价。由于原告一期工作做得好，同时二期工作比较紧，由西兴街道城管科科长口头叫原告接着施工，价格以二被告关于二期包干协议约定的价格为准。2008年9月18日原告开始二期的场地平整与围墙砌筑。共完成场地平整642亩，围墙砌筑3767米，完成施工任务。原告在一、二期中共完成场地平整892亩、围墙砌筑5907米，合计工程款2545960元，被告尚欠原告2345960元，现要求被告支付工程款2345960元，并承担案件受理费。
被告奥体指挥部辩称，一、被告主体并不适格，请求依法驳回原告对奥体指挥部的起诉。两被告之间并非委托关系，而是各司其职的两个单位。按照杭高新（2003）43号文件精神，征地拆迁落实“区镇两级，以镇为主”的征地拆迁工作机制，实行征地拆迁项目包干制。因此，被告西兴街道对讼争工程的征地拆迁是根据政府文件切实履行职责。奥体指挥部仅根据包干协议将项目资金拨付给西兴街道，对其如何实施并无权干涉。二、退一步讲，奥体指挥部是适格被告，因奥体指挥部已支付全部的场地平整费、砌围墙的费用3935766元，不存在欠付工程款的事实，故对本案工程不存在支付责任。三、原告主张二期工程系其施工及实际施工量、工程价款依据不足，应承担不利的法律后果。故要求驳回对奥体指挥部的起诉或诉讼请求。
被告西兴街道辩称，一、涉案一期工程的实际承包人为戚建明等四个自然人，原告只是挂靠单位，只是相关合同形式上的当事人。由于一期工程的建设开发工作需要，戚建明、傅金土、冯建国、胡继明四人决定承包一期的围墙建筑、坪地、土方、拆房等工程，其中戚建明为负责人。为保证相关款项顺利支付，戚建明等四人与原告协商后，双方约定由原告出面与西兴街道订立合同，而与施工相关的一切事宜均由戚建明等四人负责，与原告无关。原告收到两被告工程款后扣除税费，将余款结算给戚建明等四人。合同签订后，戚建明等四人实际负责了工程的施工，而两被告也根据施工合同的约定，将工程款支付给了原告。二、西兴街道已向原告支付了一期的工程款600000元，被告于2008年8月19日向原告支付了200000元，于2008年10月8日向原告开出了400000元的支票一张，该款项由戚建明经办，但由于原告的账号被查封，其不愿意支票作废，原告要求西兴街道将款项支付到江苏省建设工程集团名下，并由该公司扣除税费后将余款378000元支付给戚建明。三、涉案工程一期总造价尚未确定。原告向西兴街道提交结算价为731915元，该决算并未经西兴街道确认。四、涉案工程二期并非由原告施工，而由浙江联谊建筑工程有限公司负责施工。合同签订后，西兴街道向联谊公司支付了工程款1400000元，故涉案工程二期与原告无关。
原告中汇公司为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：
证据1、施工合同，证明原、被告之间的施工合同关系。
证据2、包干协议复印件、《奥体中心项目有关场地平整与前期费用等包干协议（第二次交地地块）》，证明奥体指挥部委托西兴街道有关奥体中心项目的前期工作，并在合同中约定有关工作量的计价方法。
证据3、工程预（结）算书，证明奥体中心二期场地平整与围墙砌筑的工作量和单价。
证据4，证明三份，证明奥体中心二期场地平整与围墙砌筑由原告完成。
证据5，发票一份，证明被告支付部分工程款。
证据6，施工图和设计说明，证明被告向原告提供了相关资料。
证据7，收据，证明两期工程挖土机施工时间及两期工程系原告施工的事实。
被告奥体指挥部对上述证据的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，指挥部并不是签约主体。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，不能体现两被告之间有委托关系。对证据3的真实性、关联性均有异议。对证据4认为不符合证据形式要件，要求出庭作证。对证据5无异议。但与奥体指挥部无关。对证据6的真实性有异议，不知从何处获得。工程量应以西兴街道认可的为准。对证据7不知情。
被告西兴街道对原告提供的证据的质证意见如下：
对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但部分不是原告做的。对证据3表示从未见过这份决算书，对真实性、关联性均无异议。对证据4表示应以出庭作证证人证言为准。对证据5的真实性无异议，但西兴街道一共支付了600000元。对证据6的真实性有异议，即使真实，也与本案无关，设计说明是一期且实际做的也不按图纸的。对证据7的真实性表示无法核实，与本案也无关。
被告奥体指挥部提供如下证据，证明自己的主张：
证据1，杭高新（2003）43号文件，证明被告奥体中心主体不适格。
证据2，往来款票据，证明奥体中心已支付全部费用3935766元。原告中汇公司对被告奥体中心提供
的证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议，证明两被告之间有委托关系。对证据2表示并不知情。
被告西兴街道对被告奥体指挥部提供的证据无异议。
被告西兴街道提供如下证据，证明自己的主张：
证据1，2008年8月2日友好合作协议（复印件），证明涉案奥体中心围墙、平地工程系戚建明、傅金土、冯国建、胡继明合作的，其中戚建明是负责人。
证据2，2008年12月9日戚建明出具的承诺书一份，证明是负责人。
证据3，2008年8月31日记账凭证及200000元发票一份，证明被告支付工程款200000元。
证据4，2008年10月8日作废支票一份，证明被告曾向原告支付工程款400000元，因原告账户被查封而作废，经办人为戚建明。
证据5，2008年10月31日记账凭证、支票存根及发票一份，证明工程款400000元因原告要求支付至案外人处，经办人为戚建明。
证据6，浙江省建筑工程集团有限公司证明及银行进账单四份，证明浙江省建筑工程集团有限公司代原告收到工程款400000元，扣除税费后，由戚建明收取。
证据7，奥体中心（一期）建筑工程决算书，证明原告自报总造价为731915元，尚余131915元，具体数额等条件符合及核实后再支付。
证据8，奥体中心（二期）工程备忘录及施工合同，证明二期由浙江联谊建筑工程有限公司承包施工。
证据9，拨款凭证及发票二张，证明被告支付奥体中心（二期）工程款1400000元给联谊公司。
原告对被告西兴街道提供的证据质证意见如下：
对证据1、2、4、5、6、7、8、9均有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。
被告奥体指挥部对被告西兴街道提供的证据均无异议，原告对真实性有异议应当举证。证据8、9与其是无关的。
原告申请证人出庭作证，证明二期工程由原告承建。
被告奥体指挥部对证人在现场施工无异议，但不能证明就是由原告施工。
被告西兴街道对证人在现场施工无异议，证人也说是四个合伙，证明工程不是原告施工的，证人的陈述前后矛盾，不能证明与涉案工程有关。
被告西兴街道申请证人出庭作证，证明二期由联谊公司承建，及已收到工程款600000元。
原告对证人证言部分有异议，四人合伙没有证据，与原告也不是挂靠关系。对二期工程由傅金土叫证人来做没有异议。
本院对原告提供的证据认证意见如下：对证据1、2、5的真实性予以确认，因与本案有事实上的关联性，本院予以采纳。对证据3、4、6、7，本院认为，尚不足以证明涉案二期工程由原告承建，对其证明效力不予采信。
本院对被告奥体指挥部提供的证据的真实性予以确认，因与本案有事实上的关联，本院予以采纳。
对被告西兴街道提供的证据1、2结合证人证言，对戚建明、傅金土四人有合伙关系的事实予以确认。证据3的真实性予以确认，因与本案有事实上的关联性，本院予以采纳。对证据4、5、6结合证人证言，本院对西兴街道支付400000元工程款，由戚建明领取的事实予以确认。对证据8、9，因西兴街道提供了原件，原告有异议，但没有提供证据证明，本院对西兴街道与联谊公司签订施工合同及西兴街道支付工程款的事实予以确认。
本院根据以上有效证据及双方当事人陈述，经审理查明：
2008年7月25日，原告与西兴街道签订《奥体中心项目（一期）场地平整与围墙建筑施工合同》一份，约定西兴街道委托原告具体实施在奥体中心项目（一期）范围内的围墙建筑、场地平整等前期工作。场地平整与围墙建筑工程量，由西兴街道按实测算。场地平整约250亩，围墙长度约2410米。按区政府2007年相关会议纪要要求和区纪委的有关规定执行，由街道招投标管理中心进行招投标，并经区审计局进行责任审计。项目签订后，原告可进场施工，待工程竣工验收后付中标价50％工程款，其余工程款凭审计报告结算。合同签订后，由戚建明、傅金土等四人实际施工。2008年8月16日西兴街道向原告支付了工程款200000元。2008年10月8日西兴街道曾开具面额为400000元的支票给原告，因故该支票作废，该400000元由西兴街道转付至江苏省建筑工程集团有限公司后，由戚建明领取。因原告认为一、二期均是其施工，要求被告支付工程款，被告认为二期不是其承建，且一期付款条件不成就，故双方产生予盾，原告起诉至本院。
另查明，2008年10月9日，两被告签订《奥体中心项目有关场地平整与前期等包干协议（第二次交地地块）》一份，约定奥体指挥部委托西兴街道具体实施在西兴街道范围内有关奥体中心项目的前期工作，具体为围墙砌筑、场地平整等。并就工程验收、工程结算、支付方式等做了约定。
本院认为，两被告签订的包干协议，其中有“奥体指挥部委托西兴街道…”的表述，但从合同内容看，双方约定了西兴街道所应履行的义务，对施工范围，对工程价款、工程验收及付款方式均有明确约定，两被告之间并不是委托合同关系，故对原告主张两被告之间存在委托关系的事实不予确认。原告与西兴街道签订的施工合同，是双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，对合同效力本院予以确认，双方当事人应当全面履行合同义务，原告对涉案一期工程进行了施工，西兴街道应当支付相应的工程款。原告与西兴街道在签订施工合同时，未约定工程价款，约定经审计报告结算。目前该一期工程价款尚未经审计，原告施工的工程价款并不明确。涉案工程的二期，原告提供的证据尚不足以证明由其施工，故本院不予认定，综上，原告要求被告支付工程款的依据不足，应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告浙江中汇建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币12784元，由原告浙江中汇建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。［浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为12×××68］
审判员 刘 清
二〇一〇年十二月一日
书记员 倪晓花