安徽省长丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0121民初2384号
原告：徐彦芝，女，1963年3月16日出生，汉族，住安徽省阜南县，
委托诉讼代理人：高明，安徽华人律师事务所律师。
被告：安徽鼎巨能源有限公司,住所地安徽省合肥市长丰县岗集镇合淮路与高速路交口东侧加气站旁,统一社会信用代码：9134012159865485X7。
法定代表人：徐彦芝，经理。
被告：安徽利拓能源有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区商业中心南区商业2-14，统一社会信用代码：913416235872307522。
法定代表人：周家淦，经理。
委托诉讼代理人：方婷婷，安徽径桥律师事务所律师。
原告徐彦芝与被告安徽鼎巨能源有限公司、安徽利拓能源有限公司公司决议撤销纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高明，被告安徽利拓能源有限公司委托诉讼代理人方婷婷，到庭参加诉讼，被告安徽鼎巨能源有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告徐彦芝向本院提出的诉讼请求：1、请求法院依法撤销被告安徽利拓能源有限公司于2017年5月8日主持召开的股东会决议；2、本案一切诉讼费用由被告安徽利拓能源有限公司承担。事实与理由：安徽鼎巨能源有限公司成立于2012年6月13日，原告是公司执行董事之一，且系法定代表人。安徽鼎巨能源有限公司由利拓能源有限公司和原告两股东组成，分别出资650万元和350万元，股权各占65%和35%。2017年5月8日，吕博谎称自己是安徽鼎巨能源有限公司执行董事，召集经所谓的执行董事吕博授权的李某支持会议，称：“执行董事于2017年4月18日通知全体股东参加会议，召集程序符合公司法及本公司章程的有关规定”，作出三项决议，其中第二项为：“同意免去徐彦芝法定代表人职务，委任叶卫春为本公司法定代表人”。事实上，原告作为股东和执行董事，对本次股东会的召开毫不知情，无人通知，显然是被告安徽利拓能源有限公司别有用心，故意损害原告的合法利益。故此，原告根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程的相关规定，请求人民法院判决：1、撤销被告安徽利拓能源有限公司于2017年5月8日主持召开的股东会决议；2、由被告安徽利拓能源有限公司承担本案一切诉讼费用。
被告安徽利拓能源有限公司辩称，针对原告的诉讼请求以及事实与理由，答辩人认为，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律根据，请贵院依法予以驳回。具体理由如下：1、吕博召集临时股东会的行为符合公司章程的规定。吕博是鼎巨公司的执行董事，该身份是公司章程明确约定的，并且该章程也列明执行董事有权召集主持股东会。吕博完全具备召开股东会的召集人资格。因此，2017年5月8日股东会召集程序是合法有效的。2、在2017年5月8日股东会召开之前，吕博制作了《安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会会议通知》，并写明了股东会召开时间、召开地点及会议内容，于2017年4月18日将《安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会会议通知》以EMS特快专递方式寄送给原告徐彦芝。经在中国邮政通过邮件跟踪查询系统查询，该邮件已于2017年4月19日寄往鼎巨公司，快递单上列明的联系电话与原告诉状上联系电话一致。同时原告在民诉诉状上也自认其为执行董事之一。综上上述几点，应认定召开本次股东会的通知已送达原告。3、鼎巨公司如期于2017年5月8日召开了股东会，徐彦芝无故缺席股东会会议。为保证公司能够正常管理、股东能够依法行使权力，会议依法由代表鼎巨公司65％股权的股东安徽利拓能源有限公司行使表决权，对会议内容依法、依章程作出表决。表决方式完全符合法律和章程的“经二分之一以上表决权的股东表决通过”之规定。4、再者，如果原告认为股东会决议违反公司章程的约定，应在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。但原告并未在法定期限内提出撤销之诉。
综上该股东会会议方式及其决议内容均符合公司章程和法律规定，该股东会决议应为有效。
我代表鼎巨公司发表答辩意见，鼎巨公司同意利拓公司答辩意见，由于徐彦芝还掌握公司的公章，无法办理变更。2017年5月8日的股东会决议符合法律和公司章程规定。股东会决议是合法有效的，已经生效。
原告针对自己的主张，提供证据如下：
证据1，被告2017年5月8日的股东会决议复印件一份，证明安徽利拓能源有限公司召开的股东会存在召集程序瑕疵、表决方式违法、会议内容违反公司章程的事实。证据2，被告安徽鼎巨能源有限公司的企业基本信息一份，证明原告徐彦芝为被告鼎巨公司的执行董事和总经理，是公司的法定代表人。证据3，长丰县人民法院（2017）皖0121民初630号民事判决书，证明因安徽利拓能源有限公司滥用大股东权力，安徽鼎巨能源有限公司已于2017年2月22日向长丰县人民法院提起损害公司利益责任纠纷，目前该案已作出判决，判决书明确了利拓公司滥用大股东权利侵犯了鼎巨公司利益。证据四4，银行对账单和安徽安国会计师事务所审计报告一份，证明经安徽安国会计师事务所审计认为安徽利拓能源有限公司存在抽逃资金的嫌疑。证据5，蚌埠利拓车用能源有限公司企业信用信息公示报告一份，证明证人李某是安徽利拓能源有限公司的工作人员，与安徽利拓能源有限公司有利害关系。
被告安徽利拓能源有限公司针对原告所举证据质证意见：
对证据1关联性有异议，该股东会决议是符合法律和公司章程的，无法达到原告的证明目的。对证据2三性有异议，公司执行董事属于公司重大事项，应当由股东会决定作出以公司股东会决议为准，长丰县市场管理局属于登记错误，徐彦芝不是执行董事，只是经理。对证据3真实性没有异议，关联性有异议。该判决书并未生效，所涉的判决内容存在争议，即使生效与本案也没有关系。对证据4三性都有异议，该审计报告没有通过公司股东会决议，属于徐彦芝擅自作出的，审计报告的账务是截取鼎巨公司的部分账务，无法客观反映鼎巨公司真实财务信息，该判决书未生效，不作认定。对证据5，该证据是蚌埠车用能源的查询单，不能证明李某是安徽利拓能源公司职员的关系。鼎巨能源公司的质证意见同利拓公司的质证意见。我们不同意对“徐彦芝”三字笔迹鉴定，现在安徽鼎巨公司在徐彦芝的掌控管理，公司章程是在工商备案的，即使该签字不是徐彦芝所签，徐彦芝也认可了该章程的效力。
被告安徽利拓能源有限公司向本院提供抗辩证据如下：
证据1，安徽鼎巨能源有限公司章程一份和股东会决议，证明根据公司章程第十四条的规定，吕博担任安徽鼎巨能源有限公司执行董事职务，吕博作为安徽鼎巨能源公司执行董事，有权按照公司章程第十二条的规定，召集股东会。证据2，授权委托书一份，证明安徽鼎巨能源有限公司执行董事吕博书面授权委托李某主持本次股东会。证据3，安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会会议通知一份，证明本次股东会依据公司法和公司章程规定，履行了提前15日通知参会股东的通知义务。证据4，中国邮政EMS快递单一份，证明本次股东会会议通知在4月18日，通过EMS快递寄出，收件人为股东徐彦芝。证据5，中国邮政EMS快递单号查询件一份，证明本次股东会会议通知于2017年4月21日投递送达完成。证据6，中国邮政EMS快递签收单一份，证明本次股东会会议通知于2017年4月21日，由徐彦芝同事李某在安徽鼎巨能源有限公司综合办公室签收。证据7，原告同事李某通话记录清单一份，证明原告于2017年4月21日，电话通知其同事李某代为领取股东会会议通知快递。证据8，记账凭证两份，汇兑来帐通知单一份、国内支付业务收款回单一份，证明安徽利拓能源有限公司在公司注册资本范围内，先后向安徽鼎巨能源有限公司出资合计人民币900万元，实缴出资到位，履行出资义务。证据9，快递人员说明和身份证，证明股东会会议通知的快递已经送达至徐彦芝。证据10，利拓财务明细账，证明利拓公司向鼎巨公司出资已经完成且到目前为止，鼎巨公司拖欠利拓能源公司11168945.83元（不包括900万出资）。证据11，会议决议送达证据、邮寄凭证、李某的短信证据，证明股东会决议已送达徐彦芝。
原告徐彦芝对被告安徽利拓能源有限公司提供证据的质证意见：
于证据1，《安徽鼎巨能源有限公司章程》的三性及证明目的不予认可，章程里的徐彦芝签名不是本人的签名，不具有真实性。对于《安徽鼎巨能源有限公司的章程》中的徐彦芝签名已经向长丰县人民法院申请了司法鉴定，请求人民法院对于徐彦芝在安徽鼎巨能源公司章程上代签名笔迹进行司法鉴定，鉴定机构不同意协商，由法院指定。股东会决议三性不予认可，徐彦芝本人没有亲笔签字，只有印章。对证据2，《授权委托书》三性不予认可。因为吕博不是公司的执行董事，根据工商登记，公司实际的执行董事是原告徐彦芝，所以吕博签署的授权委托书是不具有权利的。对证据3，《参加股东会通知》的三性及证明目的不予认可，因为原告没有收到此通知。对证据4，表面真实性予以认可，合法性、关联性及证明目的不予认可，因为ＥＭＳ的快递单不是原告徐彦芝签收的。对证据5和证据6三性及证明目的不予认可，因为签收单不是原告徐彦芝签收，原告没有收到通知。对证据7，真实性认可，关联性及证明目的不予认可。首先，依据被告提交的证据可以看出李李某签收EMS的时间是4月21日12:00，而被告提交李某与原告通话时间为4月21日12时21分35秒，如果原告需要李某帮忙签收快递单，需要投递完成前与李某联系，而不是李某签完字后再去征求原告徐彦芝是否同意。其次，4月21日原告与李某多次通话，通话的目的是为了工作安排，不能证明原告通知李某代为签收快递。再者，李某是安徽利拓能源有限公司指定的现场管理人员（在长丰鼎巨加气站上班）与安徽利拓能源有限公司有利害关系。对证据8，真实性认可，合法性、关联性及证明目的不予认可。首先，通过此证据可以明确看出，原告有明显抽逃资金的嫌疑，因为500万元转入的时间是在2015年11月9日，在次日，通过安徽安国会计师事务所审验，在会计师事务所出具审验报告后，于2015年11月11日又从鼎巨能源的账户中转走了，属于没有实际出资，并有抽逃资金的行为。其次，《安徽鼎巨能源公司2014年-2016年11月财务收支专项审计报告》的材料是由安徽利拓能源有限公司在蚌埠提供的，存放于安徽利拓能源有限公司，如果安徽利拓不提供这些材料也就没有这份审计报告的形成，安徽利拓之所以最后没有付款给审计部门，是由于审计报告中的两处审计结果：一是存在问题：1、截止2015年11月9日前，安徽鼎巨能源有限公司向法人股东安徽利拓能源有限公司借入11,008,945.83元,2015年11月9日，安徽鼎巨能源有限公司法人股东安徽利拓能源有限公司对其认缴的注册资本进行出资，出资金额为500万，通过安徽利拓能源有限公司的对公账户以投资款的名义，转入安徽鼎巨能源有限公司对公账户内，并委托安徽安国会计师事务所于2015年11月10日审验，安徽安国会计师事务所出具了《皖安国会验字【2015】第0806号》验资报告。安徽鼎巨能源有限公司账务也作了相应处理，计入增加实收资本。但通过查看安徽鼎巨能源有限公司的银行流水，发现2015年11月11日安徽鼎巨能源有限公司又将500万转入到了法人股东安徽利拓能源有限公司的对公账户内，并在账务上会计分录为借：其他应收款，贷：银行存款作出了借出款项的往来处理。会计凭证后仅附银行的转款回单，无收款方开具的收款证明、原始单据及其他相关资料，据安徽利拓能源有限公司财务反映该笔款是安徽鼎巨能源有限公司归还借款，但我们认为根据安徽鼎巨能源有限公司的账务处理和投资款去向，法人股东安徽利拓能源有限公司存有抽逃投资资金的嫌疑。二是开具虚假发票。通过以上两件事，被告安徽利拓能源有限公司不愿支付审计费。审计报告里面明确说明了审计过程中与安徽利拓能源有限公司财务进行账务核实，安徽利拓能源有限公司是知道这份审计报告并在前期积极配合的。综上，被告出资不实，抽逃资金，没有实际缴纳出资到位，没有履行实际出资的义务。对证据9，三性及证明目的都有异议，作为证人应当出庭接受询问并如实叙述，仅凭书面证据无法达到证明目的。对证据10，财务明细的真实性、合法性、关联性及证明目的都不予认可。该证据作为大股东的利拓公司在2015年11月9日对公账户转入安徽鼎巨公司500万元，作为出资并进行验资，但于两日后通过对公账户又转入安徽利拓公司，此500万元没有实际出资。对证据11的三性和证明目的不予认可，没有徐彦芝签名无法证明股东会决定送达徐彦芝。李某短信证据三性不予认可，通过他们短信可以看出她们互相收发短信，该件没有回复短信通知收到，不能证明徐彦芝收到了。
证人李某证言：2017年4月21日上午，快递员到公司送快递，是徐彦芝的快递，我给代签了。签后我给徐彦芝打了电话，徐总说放在那，她过段时间去拿，但对于快递内容我也不清楚。大概在12点，徐总在楼下让我送给她，我到楼下拿给她了，她有没有打开我不知道。快递送达以后利拓公司法务部工作人员金涛向我打电话确认快递有没有收到，我说收到了，交给徐总了，这个时候我才通过金涛知道是召开股东会议的通知。金涛向我打电话核实快递是否收到的时间我记不清了。我当时帮徐彦芝代签时没有注意到快递单上写明的快递内容，没有在意，而且当时也看不清。我在安徽鼎巨能源有限公司上班，在长丰县岗集加气站工作，我是2016年3月7进入现在公司上班的。我之前在蚌埠利拓车用能源公司上班，为了加强在安徽鼎巨能源公司的现场管理，江苏江阴新利拓能源公司派我到安徽鼎巨能源公司上班，进行现场管理工作。安徽利拓能源公司是江苏江阴新利拓的分公司。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认证如下：1、出庭证人李某证言，未能明确证明徐彦芝收到“2017年5月8日公司召开股东会议通知书”，徐彦芝没有收到股东会会议通知书的事实，可以确认。2、证人王某证言，因其未出庭接受询问，原告提出异议，故不予确认。
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：
安徽鼎巨能源有限公司原系徐彦芝设立的一人公司，成立于2012年6月13日。2014年1月14日，安徽利拓能源有限公司以增资的方式成为公司股东,此时，公司股权机构为：徐彦芝持股35%，安徽利拓能源有限公司持股65%。《安徽鼎巨能源有限公司章程》第十一条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”；第十四条规定：“公司不设董事会，设执行董事一人，由吕博担任。…”；第十六条规定：“公司设一名经理，由徐彦芝担任，由执行董事决定聘任或者解聘。…”
另查明，安徽利拓能源有限公司在2017年5月8日，主持召开了“安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会决议”。会议决议第二项：“同意免去徐彦芝法定代表人职务，委任叶卫春为本公司法定代表人”。
本院认为，安徽鼎巨能源有限公司未向本院递交委托他人代理诉讼函件，故此，本次庭审活动中，安徽利拓能源有限公司为安徽鼎巨能源有限公司的代理意见，本院不予采信。《安徽鼎巨能源有限公司章程》第十一条规定的：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”与《中华人民共和国公司法》第四十一条的：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”相一致，符合法律规定。故此，安徽利拓能源有限公司在2017年5月8日主持召开的，“安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会决议”,
应当履行在会议召开十五日前通知股东徐彦芝的法定义务而未能履行，显然在召集程序上存在瑕疵。故此，原告徐彦芝的诉讼请求，符合《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，本院予以支持。当事人的其他诉辩主张与本案无关，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款和第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
撤销被告安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会决议。
案件受理费100元减半收取50元，由安徽利拓能源有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 倪德甫
二〇一七年九月九日
书记员 陆冰典
附证据目录
原告针对自己的主张，提供证据如下：
证据1，被告2017年5月8日的股东会决议复印件一份，证明安徽利拓源有限公司召开的股东会存在召集程序瑕疵、表决方式违法、会议内容违反公司章程的事实。
证据2，被告一的企业基本信息一份，证明原告徐彦芝为被告鼎巨公司的执行董事和总经理，是公司的法定代表人。
证据3，长丰县人民法院（2017）皖0121民初630号民事判决书，证明因安徽利拓能源有限公司滥用大股东权利，安徽鼎巨能源有限公司已于2017年2月22日向长丰县人民法院提起损害公司利益责任纠纷，目前该案已作出判决，判决书明确了利拓公司滥用大股东权利侵犯了鼎巨公司利益。
证据四4，银行对账单和安徽安国会计师事务所审计报告一份，证明经安徽安国会计师事务所审计认为安徽利拓能源有限公司存在抽逃资金的嫌疑。
证据5，蚌埠利拓车用能源有限公司企业信用信息公示报告一份，证明证人李勇是安徽利拓能源有限公司的工作人员，与安徽利拓能源有限公司有利害关系。
被告安徽利拓能源有限公司向本院提供抗辩证据如下：
证据1，安徽鼎巨能源有限公司章程一份和股东会决议，证明根据公司章程第十四条的规定，吕博担任安徽鼎巨能源有限公司执行董事职务，吕博作为安徽鼎巨能源公司执行董事，有权按照公司章程第十二条的规定，召集股东会。
证据2，授权委托书一份，证明安徽鼎巨能源有限公司执行董事吕博书面授权委托李勇主持本次股东会。
证据3，安徽鼎巨能源有限公司2017年第一次临时股东会会议通知一份，证明本次股东会依据公司法和公司章程规定，履行了提前15日通知参会股东的通知义务。
证据4，中国邮政EMS快递单一份，证明本次股东会会议通知在4月18日，通过EMS快递寄出，收件人为股东徐彦芝。
证据5，中国邮政EMS快递单号查询件一份，证明本次股东会议通知于2017年4月21日投递送达完成。
证据6，中国邮政EMS快递签收单一份，证明本次股东会会议通知于2017年4月21日，由徐彦芝同事李勇在安徽鼎巨能源有限公司综合办公室签收。
证据7，原告同事李勇通话记录清单一份，证明原告于2017年4月21日，电话通知其同事李勇代为领取股东会会议通知快递。证据8，记账凭证两份，汇兑来帐通知单一份、国内支付业务收款回单一份，证明安徽利拓能源有限公司在公司注册资本范围内，先后向安徽鼎巨能源有限公司出资合计人民币900万元，实缴出资到位，履行出资义务。
证据9，快递人员说明和身份证，证明股东会会议通知的快递已经送达至徐彦芝。
证据10，利拓财务明细账，证明利拓公司向鼎巨公司出资已经完成且到目前为止，鼎巨公司拖欠利拓能源公司11168945.83元（不包括900万出资）。
证据11，会议决议送达证据、邮寄凭证、李勇的短信证据，证明股东会决议已送达徐彦芝。
附相关法条：
《中华人民共和国公司法》
第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
第四十一条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。
董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。