河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）张商初字第116号原告（反诉被告）：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号1幢B2座。法定代表人：刘玉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫劼，河北君德风律师事务所律师。被告（反诉原告）：中核沽源轴业有限责任公司，住所地河北省张家口市沽源县西辛营乡。法定代表人：万俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：周一麟，北京市天银律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛锦标，北京市天银律师事务所律师。原告（反诉被告）中国华冶科工集团有限公司(以下简称华冶公司)与被告（反诉原告）中核沽源轴业有限责任公司（以下简称沽源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华冶公司的委托诉讼代理人邸志鹏、闫劼，沽源公司的委托诉代理人周一麟、葛锦标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华冶公司的诉讼请求：1、判令被告支付工程款23072533元及相应利息，其中合同内欠款19065240.96元及利息（以19065240.96元为基数，按同期贷款利率计算，从2009年4月8日起计算至实际清偿之日止）；合同外欠款4007292.04元及利息（以4007292.04元为基数，按同期贷款利率计算，从2009年6月9日计算至实际清偿之日止），履约保证金770000元及2008年12月25日之后的利息；2、被告承担本案的全部费用。事实及理由：2008年3月20日，原被告双方签订了一份《河北省建设工程施工合同》。该合同系“中核沽源轴业有限责任公司460矿轴钼综合回收矿冶项目露天采场工程”，被告系发包人，原告系承包人，合同就工程承包范围、工期、质量、价款等主要条款及双方的权利义务进行了约定。约定了合同适用标准、规范，约定了工程的洽商变更及经发包人提出并确认的设计变更，作相应增减账调整，并且约定了停工损失的承担和运距超出1公里的解决方法。合同签订后，原告依约于2008年4月1日开工，由于被告原因至2008年12月4日才逾期竣工并验收，工程款结算总价为42283504元。2008年12月30日原告将竣工结算报告上报被告，在合同规定的45天时间内被告并未提出异议而认可。因此扣除前期被告已支付的工程款14931575.04元，尚欠工程款19835240.96元，原告按约交纳的履约保证金770000元，被告也未按约返还。另，应被告要求2009年4月开始原告进行了上述合同之外的基建剥采工程施工，后由于该标段全部工程由其他单位中标，原告进行了部分施工后退出该工程施工。2009年5月经原被告及其监理对该部分工程量予以确认，共完成剥离总量81040立方米。经原告造价共计5501974元，被告仅拨付进度款1494681.96元给原告，剩余工程款至今未付。原告认为，双方所签订合同合法有效，对双方均有约束力。原告已按合同约定和被告要求履行了施工义务，工程已经竣工和实际使用。被告理应履行付款义务。被告拖欠工程款的行为严重违约，故原告现依法提起诉讼，请求人民法院强制其履行付款义务。沽源公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。本案中，根据原告的陈述，他诉讼请求的依据主要是双方合同价减去未实际施工的部分再加上鉴定报告中确定的金额，以及减去已经支付的部分。被告对双方的合同价没有异议，减去原告自认的140万未施工部分被告没有异议，对于已经支付的14931575.04元没有异议。有异议的是按照鉴定报告加的这部分，这部分是没有事实依据的，鉴定报告是无效的，扣除这一部分，被告已经实际超付了，而不是欠付工程款。本案中涉及的争议包括2008年的合同内的，2009年合同外的。根据原告的诉求这两部分是独立的，不是在一个合同的。2008年的这一部分双方已经完成了结算，根据双方确认的结算，被告欠付原告尾款357893.75元，加上77万元，根据双方的合同约定，质保金专用条款33.4条，根据该条款对于工程款以及质保金支付期限的规定，原告对于合同内的剩余工程款以及质保金诉请超过了诉讼时效。原告方在2015年10月的诉讼期间内原告没有以任何方式向被告主张过权利。关于鉴定报告，在2018年6月1日，法院组织对鉴定报告质询过程中，被告向法庭递交了书面的申请鉴定机构回避的请求，以及在2018年6月13日被告向法庭提交重新鉴定的申请书，请求法庭对鉴定机构回避作出决定，对于本案是否需要重新鉴定作出决定。沽源公司的反诉请求：1、华冶公司返还超付工程款724300.58元；2、华冶公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2008年12月22日双方确认2008年度的工程款为15289468.79元，华冶公司自认其实际未施工部分价值1248370元，我公司实际支付14931575.04元，我公司超付890386.35元。2009年华冶公司完成工程价款为1660757.73元，我公司实际支付1494681.96元，我公司欠付工程款166075.77元。08年度和09年度合计，我公司超付工程款724300.58元。华冶公司辩称，沽源公司的反诉没有事实和法律依据。华冶公司提交如下证据：1、营业执照副本、机构代码证副本、（2013）冀民一终字第206号判决书，拟证明原中冶集团华冶资源开发有限责任公司通过重组现在为中国华冶科工集团有限公司，原告的主体适格。2、《河北省建设工程施工合同》1份、履约保证金收据，拟证明原、被告之间存在的工程施工合同关系及交付履约保证金的事实。3、2008年12月15日《工程竣工报告》1份，拟证明原告承包的工程于2008年12月15日竣工验收。4、《工程预（结）算书》及相应资料（详见结算报告）和原告《发文登记表》、2009年3月24日支付申请表、特快专递详情单1份，拟证明被告于2008年12月30日已收到原告依约提交的竣工结算报告和结算资料。被告未在本合同约定的45天内，即到现在为止也未提出书面意见，依约、依法视为认可该结算，本案应以此作为结算的依据。5、《矿山近期剥采说明》、《完成工程量一览表》、《工程预算书》，拟证明上述合同之外，受被告委托，原告于2009年又完成的基建剥离工程，剥离总量81040立方米，总造价4028689.31元，已上报给被告。6、《律师函》4份、特快专递邮件详情单4份、2015年1月14日律师函文本1份、（2013）冀民一终字第206号《民事判决书》1份，拟证明主张权利的事实,原告名称之前系原中冶集团华冶资源开发有限责任公司，于2011年1月18日被其吸收合并，以及炸药供应不及时的事实。沽源公司的质证意见：对证据1无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为，原告对合同的了解片面性，本合同所约定计价方式为固定单价，原告对33.1条应是原告向被告提交工程结算文件及资料并应在单向工程竣工时予以提交完整的结算资料。该合同约定原告不得将该工程进行分包或转包，该合同专用条款28.2条规定发包人配合承包人进行火工品的采购。对证据3的真实性、合法性没有异议，该报告是只针对原告所完成的2008年12月4日之前工程的竣工报告，并不包含2009年工程部分，该报告不应认为是对原告所干全部工程的竣工验收证据。对证据4的真实性有异议，《工程预（结）算书》封面盖的公章为原告邯郸第一分公司沽源项目部，但该结算书内容部分均为复印件。该结算书封面建设单位名称同被告不符，编制单位结算书表述为中核沽源轴业有限责任公司，但该落款处所加盖公章确为原告邯郸第一分公司沽源项目部。该结算书编制人和审核人处没有签字和盖章。被告并没有收到原告提交的该结算书，原告提交给监理公司的行为不应视为提交给被告。该《工程预（结）算书》不是原告在诉状中主张的竣工结算报告，也不符合合同通用条款33.1的约定，对证明目的有异议，不能证实该《工程预（结）算书》在2008年12月30日向被告提交的。对发文登记表真实性有异议，在发文登记表中该工程结算表一栏中有胡润生签字但在份数栏关于份数有改动，编制日期同胡润生笔体不一致。对申请书、快递单被告没有收到已结工程申请书且快递单内件品名称栏没有标名文件名称，因此不能认为该快递单是邮寄已结工程款申请所用，该快递单与本案无关联性。对证据5的中的《矿山近期剥采说明》无异议，对内容可说明原告在2008年工程量还有剩余，2009年继续施工。《工程预算书》系原告单方制作，对被告不产生约束力并且关于2009年原告施工部分双方已经结清工程款。对证据6中的2011年8月18日、2015年1月14日快递单没有记载内件品名，不能证明邮寄的内容与本案无关联性。对2011年3月11日、2013年1月18日快递虽记载有催收工程款但不能证明被告已经收到。对2015年1月14日该快递单的日期为2015年1月14日，但律师函的日期为2015年1月15日，记载日期前后矛盾不符合常理。因此对2015年1月15日律师函真实性不予认可，律师函的合法性有异议，是以沽源项目部名义发出的，沽源项目部没有主体资格无权对外发出法律文书，2009年5月份该项目部已经不存在。2011年1月18日中冶集团华冶资源开发有限责任公司已被本案原告吸收合并，沽源项目部在法律上已经不存在，如原告向被告主张相应权力应以原告的名义对外发文。2015年1月15日律师函中原告自己的表述为中冶集团华冶资源第一分公司，该表述同原告在和被告施工期间所用单位名称中冶集团华冶资源有限公司邯郸第一分公司名称不一致，该分公司并不是施工合同的相对方，因此无权对外发布法律文件。且对律师函有诸多异议。（2013）冀民一终字第206号判决书真实性无异议，但证明内容同原告有不同的意见，详见被告提交证据时作说明。沽源公司提交如下证据：第一组证据：1、招标文件。2、投标文件。3、河北省建设工程施工合同。拟证明：1、本案招投标及合同签订情况。2、合同价款采用固定单价合同及工期、范围，双方的权利义务、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约责任等内容。第二组证据：4、（2013）冀民一终字第206号民事判决书1份，拟证明原告将工程非法分包、转包，合同最终由无施工资质的第三人完成。原告已经依照合同约定完成给付原告的付款义务，不拖欠原告的工程款，并且火工器械有争议。第三组证据：5、工程款支付明细表。6、历次工程款支付证书及付款凭证。7、完工付款申请表及付款凭证，拟证明原告2018年12月22日申请完工付款时，主张的工程总价款为15289468.79元，2008年12月29日被告付款，2008年12月30日，原告出具收据。原告一直未主张2008年竣工结算价款42283502元。证据中2008年小计一栏审核完成工程量768394立方米，承包方申请的金额是18792438.15元，监理及发包方审订的金额是15289468.79元，发包方实际付款金额为14931575.04元，开具发票金额为15289468.79元，同监理及发包方审订的金额一样，2008年未结原告工程款是357893.75元。第四组证据：8、2008年剩余工程量一览表、2009年完成工程量一览表，拟证明2008年工程实际未完工，2009年合同外工程包括2008年剥离剩余量45915立方米。9、预算书（审核），拟证明经审核2009年（含2008年未完工部分）应付工程款1660757.73元。10、工程款支付证书及支付凭证，拟证明被告已经按照审定的工程款数额、扣除相应费用后，向原告全额支付了工程款，原告未提出异议。11、补交电费、罚款，拟证明原告应付的电费、罚款，从2009年（含2008年未完工部分）应付工程款总额中予以扣除。2009年实际付款金额为1513523.69元。第五组证据：12、现场签订单，拟证明现场签订的实际情况，被告已经支付了现场签订部分的工程款。原告重新对现场签订进行重新造价，没有事实和法律依据。13、施工单位超运距申请表，工程计量报批表，拟证明经被告申请，2008年10月13日双方最终确定运距每超1公里增加单价4.1元，即每立方米4.1元每公里计算。工程计量报批表拟证明被告已经按照上述价格，全部支付了超运距的费用。原告重新对超运距进行造价，没有事实和法律依据。14、《有色金属工程矿山剥离工程预算定定额》，拟证明本案涉及的剥离工程，鉴定依据应该依据专业的定额，鉴定书的依据是错误的，鉴定书中涉及的柴油的量的计算是完全错误的。15、高院206号判决、对方邸律师提交的代理词，院庭审笔录，拟证明第一双方合同确定的工程造价19.46元每立方米，本案被告是发包人，原告是承包人，原告转包给自然人杨芳，杨芳再转包给徐国诚，整个工程是徐国诚完成的，他把工程分成两部分，一部分分包给爆破作业，一部分分包给李振海。本案原告只收取5%的管理费，其他的全部交给杨芳，杨芳扣除利润以后全部支付给徐国诚，徐国诚再支付给施工队爆破队，被告发包给原告的工程造价是19.46元每立方米，杨芳整体转包给徐国诚是15.1元每立方米，徐国诚给劳务施工队是8.5元每立方米，李振海给车主2.5每立方米，本案不存在欠付工程款的问题，按照鉴定报告，现在的造价是合同内的43.5元第立方米，合同外的67.9元每立方米，显然没有事实依据也严重背离常识，本案原告提出的超运距，鉴定报告中也确认了，在本案代理意见中明确表示本案不存在超运距。华冶公司的质证意见：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，合同的价款以中标后签订的合同为准，双方的权利义务也应当以合同为准，合同专用条款3.3使用标准和规范明确写明市场风险应当以GB13（J66-2007）为准，在规程第十一章中价款调整明确人工、材料、机械单位上涨或下降所引起的价款调整方法超过正负3%，原告对材料、人工、机械调整都是以该规程规定进行调整的。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，原告没有进行过转包和违法分包，判决书中表述的非常清楚，实际施工过程中并没有三建参与。被告按照合同的约定给付的工程进度款，原告是承认的，但被告并没有按照工程结算给付原告工程款，双方至今也没有对该工程进行结算。火工器材的提供是由被告提供的，根据通用条款8.1.5条。第三组证据中证5是被告单方制作对原告没有证明力。对证据6没有异议，支付的是进度款，并不包含工程的结算款或决算款。支付凭证也说明是直到完工的费用。证7是完工付款申请书不是竣工付款。对第四组证据中的证8的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。证9是被告单方制作没有证明力。证10是被告内部审核付款的凭证，没有给过我们，我们不知道。证11是复印件，证据形式不合法。对第五组证据中的证12的真实性无异议，签证不全，对证明目的有异议。对证13无异议。对证14，预算定额，第一、第一页落款时间是2009年4月，我们工程是在2008年年底就竣工验收了，不可能按照2009年的定额；第二，我们工程的招投标采用的是工程量清单计价，不是定额计价，和定额没有直接联系，我们认为被告提交的这份证据不应当作为本案造价鉴定的依据。对证据15的真实性无异议，运距原被告之间的合同，运距超过一公里之后，超过的部分调整价款，合同中有明确的约定，本案中确实超过了运距，按照合同调整符合双方的约定，李振海的案件不存在运距的问题，他的合同就不存在运距的问题，是按照运输的量来确定金额的。经审理查明，2008年3月20日，发包人（中核沽源轴业有限责任公司）与承包人（中冶集团华冶资源开发有限责任公司）签订工程名称为“中核沽源轴业有限责任公司460矿床铀钼综合回收矿冶项目露天采场工程”的《建设工程施工合同》，载明，工程地点：河北省沽源县西辛营乡张麻井村。工程承包范围：一般岩石剥离、开段沟岩石剥离、副产矿石剥离等采剥工程，和临时道路及排水沟等建筑工程。开工日期：08年4月1日，竣工日期：08年9月27日。合同总日历天数180天。合同价款：15584600元。组成合同的文件：1、本合同协书。2、中标通知书。3、投标书及其附件。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、图纸。8、工程量清单。9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。通用条款33.1单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。工程竣工结算报告余额。1、500万元以下，审查时间：从接到竣工结算报告和完整竣工结算资料之日起20天。2、500万元至2000万元，审查时间：从接到竣工结算报告和完整竣工结算资料之日起30天。3、2000万至5000万元，审查时间：从接到竣工结算报告和完整竣工结算资料之日起45天。4、5000万以上，审查时间：从接到竣工结算报告和完整竣工结算资料之日起60天。建设项目竣工结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天审查完成。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。双方有争议部分在约定时间内协商解决，协商不成可按专用条款第37.1条约定采用仲裁或诉讼。33.4根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按照专用条款约定的利率或者同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未能达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将工程折价，或申请人民法院将工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间：33.5.1工程已实际交付的，为交付之日；35.5.2工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；35.5.3工程款未交付、工程价款也未结算的，为发、承包人仲裁或起诉之日。38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三部分专用条款。3.3适用标准、规范。适用标准、规范的名称：国家及地方规定现行标准、规范及建设工程工程量清单编制与计价规程DB13（J66-2007）。5.2监理单位委派的工程师。姓名：胡润生。职务：总监理工程师。23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。固定单价（综合）单价包含的风险范围：工程的不可预见性及市场因素。（投标人已经按招标文件要求，在投标报价中考虑了相应的风险费用。风险费用的计算方法：投标人投标报价中的单价为固定单价，结算时在合同约定范围内不再调整。风险范围以外的综合单位调整方法：本工程的洽商变更及经发包人提出并确认的设计变更，作相应的增减账调整。（单价按以下原则确定：原甲方审核确认后的预算书或报价书中有的单价项目按原单价执行，有类似单价项目可参照类似单价执行，原预算书或报价书中没有适用或类似的单价项目，双方协商确定补充综合单位。33.4竣工验收后扣工程总结算价款的5%作为本工程的质保金（无息），余额六十日内一次付清；质保金在质保期（按国家规定）结束后三十日内付清。十一、履约保证金。承包人应在签订合同后五日内，将履约保证金：3100000元汇到发包人银行账户中。工程进度完成50%，且在进度、质量及安全等方面无重大违约时，返还承包人履约保证金50%，剩余50%在工程竣工验收后无违约责任10日内返还，如有违约责任扣除相应责任的保证金。同日，双方签订《矿山剥离（建筑）工程质量保修书》载明：二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、坡面角工程为设计文件规定的该工程合同使用年限；2、公路工程为：2年；3、排水沟工程为2年；其他项目保修期限（无）。另查明，2008年6月7日，沽源公司收到华冶公司77万元的履约保证金。案外人李振海参与了合同内工程的施工。2008年12月15日，华冶公司出具《工程竣工报告》载明：主要实物工程量完成：1、副产矿、岩石剥离工程量：768394立方米。2、开段沟开挖量：32929立方米。3、采场临时简易路：795m/1681立方米。报告下方有建设单位、监理单位的“同意验收”及盖章。2008年12月22日，华冶公司出具的《完工付款申请书》载明，致四达监理公司：根据施工合同约定，我方已完成了460矿铀钼综合回收矿冶工程基建剥离工程的施工，并已通过工程竣工验收。现申请该工程的完工付款。经核计，我方共应获得工程价款总价为15289468.79元，已获得付款总价为11931575.04元，现申请剩余工程价款3357893.75元。该申请表下方载有沽源公司领导的批示“此项工程已竣工验收完毕，请支付剩余20%工程款，请按叁佰万支付，余款待决算时据实清算”。2008年12月30日，华冶公司将《工程预（结）算书》及《关于460矿床轴钼综合回收矿冶工程基建剥离工程市场材料价认价申请》交于监理工程师胡润生。《工程预（结）算书》载明的“预（结）算价值：42283504元。华冶公司陈述，其于2009年3月24日将《关于矿床铀钼综合回收矿冶项目露天采场工程予结工程款申请》邮寄给了沽源公司，为证实上述主张，其提交了《关于460矿床铀钼综合回收矿冶项目露天采场工程予结工程款申请书》及2009年3月24日编号为EF789391437CN《国内特快专递邮件详情单》。《关于460矿床铀钼综合回收矿冶项目露天采场工程予结工程款申请书》载明，中核沽源铀业有限责任公司：我项目部施工“460床铀钼综合回收矿冶项目路天采场工程”于2008年12月30日上报贵公司竣工结算报告，结算总价款42283504元，按合同通用条款33.1及33.2条约定，在合同约定期限内贵方对结算报告及资料没有提出异议，已证明贵方对我所报竣工结算造价予以认可，因此扣除前期贵方已支付我项目部工程进度款14931575.04元，按结算造价贵方目前拖欠我项目部工程款27351928.96元及77万元的履约保证金，请贵方核实并予结工程款。2009年3月24日编号为EF789391437CN《国内特快专递邮件详情单》载明，寄件人单位：中冶集团华冶资源开发有限责任公司；收件人姓名：李义，电话：158××××1230。合同内工程完工之后，华冶公司又继续施工了部分合同外工程。2009年5月22日，各方签字确认的《完成工程量一览表》载明，华冶公司完成工程量为：81040立方米，其中，2008年剥离剩余工程量：45915立方米，2009年增加工程量35125立方米。落款日期为2009年5月20日的《工程预算书》载明，预算价值：4028689.31元。华冶公司于2009年5月24日向四达监理公司提交《工程计量报审表》。2009年5月27日沽源公司出具的《工程款支付证书》载明，1、承包单位申请款为4028689.31元。2、经审核承包单位应得款为1660757.73元。3、本期应扣款为166075.77元。4、本期应付款为1494681.96元。沽源公司于2009年5月27日付款500000元，6月4日付款977915.86元。庭审中，双方均认可，合同内未施工部分价款为1248370元，2008年沽源公司支付工程款14931575.04元；合同外施工部分，2009年沽源公司支付工程款1494681.96元，华冶公司对沽源公司扣除撞电线杆罚款5000元，补交电费895.73元，矿石损失罚款12946元亦无异议。2016年5月，依沽源公司申请，本院委托张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的“签证造价、停工损失、超运距造价”进行鉴定，依华冶公司申请，本院亦委托上述公司对“材料调价、人工费调整、除2008年3月20日签订的《河北省建设工程施工合同》外的应被告要求所施工的露天采场工程的工程造价”进行鉴定。2018年3月29日，该公司作出“张佳兴鉴字2018第003号《工程造价鉴定意见书》，载明：1、460矿轴钼综合回收矿冶项目露天采场工程中签订停工损失、超运距工程造价为4917410元，其中：工程签证48308元，停工损失3756436元（合同工期内2414192元，合同工期外1342244元）。超运距1112666元。2、460矿轴钼综合回收矿冶项目露天采场工程中材料调价、人工费调价以及合同外工程造价为20245150元。其中：材料调价13617871元。人工费调价1125305元。合同外工程造价5501974元。鉴定报告落款处载有“孔令振、闫国”签名。因各方均对该鉴定报告不服，鉴定人员孔令振于2018年6月1日接受了各方质询，闫国于2018年10月30日接受了各方质询。沽源公司参加完第一次质询后，认为，1、刘水泉以鉴定单位联络人身份，实际完成了鉴定工作，孔令振明显没有参与鉴定活动。2、刘水泉即非鉴定单位的专业技术人员，也不具备司法鉴定资格。3、沽源公司与刘水泉之间存在明显利益冲突。4、鉴定程序严重违法。5、鉴定结论明显错误，其依据同样错误，而非不足。鉴定报告不能作为定案的依据。关于2009年度工程部分，双方并未签署结算文件，但是，因佳兴公司的鉴定意见，明显违反法定程序、鉴定结论依据明显错误或不足，不能作为证据使用，故此，如双方不能对该部分工程价款协商一致，请求法院另行委托鉴定重新鉴定。2018年5月18日，鉴定单位出具的《关于中核沽源轴业有限责任公司回避申请的回复函》载明：刘水泉系该公司工作联系人，负责收集整理本案相关资料工作，并非鉴定人，鉴定人由专业注册造价师负责。本次鉴定共花费鉴定费用223700元。华冶公司陈述，其均在法律规定的时限内向沽源公司主张了相关权利。为证实上述主张，其提交了4份《国内特快专递邮件详情单》。2011年3月11日编号为EK630572670CS《国内特快专递邮件详情单》载明，寄件人单位名称：河北君德风律师事务所。内件品名：关于460矿床轴钼综合回收矿冶项目露天采场工程工程款律师函；收件单位名称：中核沽源轴业有限责任公司。2011年8月18日编号为EM432417743CS《国内特快专递邮件详情单》载明，寄件人单位：中冶集团华冶资源开发有限责任公司邯郸第一分公司沽源项目部；收件单位名称：中核沽源轴业有限责任公司。2013年1月18日编号为EU757243233CS《国内特快专递邮件详情单》载明，寄件单位名称：河北君德风律师事务所；内件品名：关于460矿床轴钼综合回收矿冶项目露天采场工程工程款律师函；收件人单位名称：中核沽源铀业有限责任公司。2015年1月14日编号为1011255797811《国内特快专递邮件详情单》载明，寄件人：邸志鹏。寄件人单位名称：中国华冶科工集团有限公司；收件人公司名称：中核沽源轴业有限公司。上述快递均载有快递单位的邮戳。再查明，中冶集团华冶资源开发有限责任公司现变更名称为中国华冶科工集团有限公司。以上事实有各方提交的证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点有二个。一、华冶公司向沽源公司主张工程款、利息及履约保证金的请求是否已超过诉讼时效？涉案的鉴定报告是否应予采信？二、沽源公司应支付华冶公司各项款项的数额是多少？沽源公司的反诉请求能否成立？关于第一个争议焦点。沽源公司认为，本案华冶公司的各项诉求已超过了诉讼时效；涉案鉴定报告不能采信。对此，本院认为，首先，根据华冶公司将《工程预（结）算书》、《关于460矿床钼综合回矿冶工程基建剥离工程市场价认价申请》已交付监理工程师“胡润生”的事实，同时，因沽源公司未对2009年3月24日《国内特快专递邮件详情单》载明的收件人“李义”的身份提出异议，且该特快专递已邮寄发出，故在沽源公司未提交有效反证的情况下，应认定华冶公司于2009年3月24日邮寄了《关于460矿床铀钼综合回收矿冶项目露天采场工程予结工程款申请》，华冶公司于2009年3月24日向沽源公司主张了合同内价款及77万元的履约保证金。其次，2011年3月11日、2013年1月18日《国内特快专递邮件详情单》载明了系催收工程款，2015年1月14日《国内特快专递邮件详情单》载明的寄件人为“邸志鹏”（华冶律师），且《国内特快专递邮件详情单》载明的收件人单位均为“中核沽源轴业有限责任公司”，上述快递邮件均载有快递单位的邮戳。故，在沽源公司未提交其他有效反证的情况下，亦应认定，华冶公司在法律规定的时限内向沽源公司主张了权利，本案中华冶公司的诉求未超过诉讼时效。最后，因涉案鉴定机构系本院司法技术部门依法选取的有资质的鉴定机构，且沽源公司未提交有效证据证明涉案鉴定报告由刘水泉作出，孔令振、闫国亦出庭接受了质询，涉案鉴定机构亦认为其鉴定程序合法、鉴定结果正确，无需做补充鉴定。沽源公司亦未提出有效证据证明该鉴定报告违反《最高人民法院》第二十七条的规定，故对该鉴定报告本院予以采信。关于第二个争议焦点。关于合同内价款的问题。首先，合同内欠付工程款数额为，15584600（合同工程价款）-1248370（未施工部分）+48308元（工程签证）+3756436元（停工损失）+1112666（超运距）+13617871（材料调价）+1125305（人工调价）-14931575.04（已支付的工程款）=19065240.96元。其次，根据涉案工程于2008年12月15日竣工验收，2008年12月30日，华冶公司上交《工程预（结）算书》，依据通用条款33.1、33.2，沽源公司未在规定期限予以答复，能够认定沽源公司对上述款项未有异议，同时，因各方在《矿山剥离（建筑）工程质量保修书》中未约定涉案工程的质保期，故依据专用条款33.4条约定，现华冶公司主张2009年4月8日之后的利息，有事实和法律依据，亦符合公平原则，本院予以支持。关于合同外价款的问题。首先，合同外欠付工程款数额为5501974（合同外工程造价）-1494681.96（已支付的工程款）-5000（扣除电线杆维修费）-895.73（补交电费款）-12946（矿石损失罚款）=3988450.31元。其次，华冶公司于2009年5月24日上报支付申请，虽各方对支付价款数额产生了争议，但鉴于合同外工程已于2009年6月交付沽源公司，依据《建设工程司法解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，本院对其主张2009年6月9日之后的利息予以支持。因沽源公司仍应支付华冶公司的工程款，故对沽源公司的反诉请求，本院不予支持。关于履约保证金的问题。首先，因沽源公司未提交证据证明其在收到华冶公司77万元的履约保证金后，对履约保证金的数额提出异议，故能够认定在履行合同过程中，双方对履约保证金的数额发生了变更，由之前约定的310万元，变更为77万元；其次，虽案外人李振海参与了合同内工程的施工，但从双方约定“工程进度完成50%，且在进度、质量及安全等方面无重大违约时，返还承包人履约保证金50%，剩余50%在工程竣工验收后无违约责任10日内返还，如有违约责任扣除相应责任的保证金。”的内容来看，沽源公司要求华冶公司交付履约保证金的合同目的，就是要约束华冶公司保证涉案工程无质量及安全等重大问题，保证涉案工程能顺利竣工验收，现合同内工程早在2008就早已竣工验收，沽源公司的合同目的已经实现，故本院根据本案的实际情况，酌情将上述款项扣除10万元，沽源公司应将剩余的履约保证金返还给华冶公司。再次，涉案的合同内工程于2008年12月15日验收完毕，沽源公司应于10日内将上述款项返还给华冶公司，沽源公司未返还，沽源公司应给付华冶公司2008年12月25日之后的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，判决如下：一、中核沽源轴业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付中国华冶科工集团有限公司工程款23053691.27元及利息（其中合同内工程款的利息，以19065240.96为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2009年4月8日起计算至实际清偿之日止，合同外工程款的利息，以3988450.31元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2009年6月9日起计算到实际清偿之日止）；二、中核沽源轴业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付中国华冶科工集团有限公司履约保证金670000元及以670000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2008年12月25日起至计算至实际清偿之日的逾期付款利息；三、驳回中国华冶科工集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回中核沽源轴业有限责任公司反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费195080元，中核沽源轴业有限责任公司负担194108元，中国华冶科工集团有限公司负担972元；反诉案件受理费12800元，由中核沽源轴业有限责任公司负担；鉴定费223700元，由中核沽源轴业有限责任公司负担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）。审 判 长  赵景献审 判 员  赵 亮人民陪审员  乔雅林二〇一八年十二月六日书 记 员  郭媛媛附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。