江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6781号
上诉人（原审原告）邱中华。
上诉人（原审原告）胡得平。
二上诉人共同委托代理人雷三恰，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张德成。
委托代理人朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏荣德建设有限公司，住所地徐州市泉山区新世纪装饰城。
法定代表人刘永涛，该公司总经理。
委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人邱中华、胡得平与被上诉人张德成、被上诉人江苏荣德建设有限公司（以下简称荣德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人邱中华及邱中华、胡得平的共同委托诉讼代理人雷三恰，被上诉人张德成的委托诉讼代理人朱忠民，以及荣德公司的委托诉讼代理人李志强到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人邱中华、胡得平上诉称：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人上诉请求。事实和理由：1、上诉人主张的损失24万元应当支持。2、被上诉人荣德公司作为涉案工程的承包单位应当就涉案工程款及损失承担连带责任。
被上诉人张德成辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。因双方签订的协议系无效协议，原审法院认为上诉人没有证据证明损失是24万，待上诉人证据完善之后可以另行主张权利。
被上诉人荣德公司辩称：首先，上诉人在上诉状中未要求荣德公司承担责任，现在庭审中要求荣德公司承担责任，超过了上诉期，二审法院不应当支持；其次，上诉人在原审诉状以及上诉状中均未明确要求荣德公司承担连带责任，因此在本此庭审中明确要求荣德公司承担连带责任超过了诉讼请求和上诉请求，二审法院不应当予以审理；再次，上诉人诉请的损失问题，无论合同有效还是无效，损失应当以实际的损失作为法院判决的依据，上诉人并未提供证据证明实际损失情况，不应支持；最后，荣德公司不应当承担责任，荣德公司没有将涉案工程转包给上诉人，也没有委托和授权任何人将涉案工程转包给上诉人，且涉案工程并非荣德公司承建，上诉人要求荣德公司承担责任的理由不成立。
邱中华、胡得平向一审法院的起诉请求：茅村镇人民政府将郑徐客运专线（铜山段）承包给荣德公司。2015年6月7日，荣德公司又将工程通过张德成、姚以强分包给邱中华、胡得平，由邱中华、胡得平对郑徐客运专线（铜山段）赵庄安置房104国道东天一物流园北（10栋2层楼房）自带钢管扣件外架制作施工。2015年12月24日经荣德公司项目经理权太运同意，邱中华、胡得平拆除二标段外架，工程结束，工程款为151440元。施工期限自合同日期起2个月内，如到期未退场按每个月60000元计算损失。现工程已经完结，张德成、荣德公司拒不支付工程款。邱中华、胡得平为维护自己的合法权益，特此向人民法院起诉，请求依法判决：1、张德成、荣德公司支付邱中华、胡得平工程款151440元、损失240000元，合计391440元；2、本案诉讼费由张德成、荣德公司承担。
原审法院查明事实如下：2015年6月7日，邱中华、胡得平（乙方）与张德成及案外人姚以强（甲方）签订劳务协议一份，内容为：“甲方现有郑徐客运专线（铜山段）赵庄安置房104国道东天一物流园北（10栋二层楼房）自带钢管扣件外架制作承包给乙方。1、乙方承担内外架及顶丝提供及外架制作；2、施工期限由签订合同日期起2个月，如到期未退场按每个月陆万元计算包括租金在内；3、计算方法甲方按建筑面积每平米35元承包给乙方；4、付款方式楼房主体封顶甲方应付给乙方总工程款60%，外架拆除完成3天内甲方付清乙方全部工程款不得拖欠；5、安全文明施工，如有意外伤亡，五千元内由乙方承担，五千元以上由甲方承担，如有违章操作自行负责。此协议一式两份，甲方乙方各自保存一份，此合同自签订日期生效”。该协议下方有邱中华、胡得平、张德成及案外人姚以强的签名确认并按有指模。
2015年8月12日，张德成向邱中华、胡得平出具工地补钱账目一份，载明：“1、拆内架4个工1040元；2、补三车运费4000元；3、锯掉钢管3000元；4、水电工埋钢管400元；5、补外架修补费3000元，合计11440元”。该账目单下方有张德成的签名。
2015年12月22日，张德成向邱中华、胡得平发出通知一份，内容为：赵庄工地二标段按施工进度（实际）应在12月17日开始拆除外脚手架子，但你方（胡得平）以各种无理要求过多，经施工队（张德成）方多日协调，你方（胡得平）拒不拆除脚手架，使下道工序无法进行施工，荣德公司已向我方（张德成）发出罚款通知单，如你方（胡得平）拒不拆除脚手架影响下道工序正常施工，由此拖延工期产生的费用由你方（胡得平）承担。经质证，张德成对该通知无异议，荣德公司不予认可。
另查明，张德成对邱中华、胡德平诉请的工程款数额151440元不持异议，并陈述已付51000元，尚欠100440元，邱中华、胡得平对此予以认可。
原审法院认为，邱中华、胡得平与张德成签订《劳务协议》，由邱中华、胡得平进行内外架制作施工，因原告邱中华、胡得平不具有从事建筑活动主体的资格，没有相应的施工资质，故邱中华、胡得平与张德成签订的《劳务协议》因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效。由于案涉工程已完工，脚手架也已拆除，因此可以参照合同约定结算工程款。经双方结算，张德成应给付邱中华、胡得平工程款151440元，张德成已付51000元，还应给付工程款100440元，法院对此予以确认。对于损失，邱中华、胡得平要求赔偿240000元损失，但未能提交损失的相关证据，且邱中华、胡得平与张德成签订的《劳务协议》属于无效协议，因此，邱中华、胡得平主张应依协议约定按每月60000元承担违约责任的诉请亦不能成立，对于该项主张法院不予支持，邱中华、胡得平可待证据完善后另行主张权利。同时，邱中华、胡得平未能提供充分证据证明荣德公司应当承担付款责任，故对邱中华、胡得平的该项主张法院亦不予支持。遂判决：一、张德成于本判决生效后十日内给付邱中华、胡得平工程款100440元；二、驳回邱中华、胡得平的其他诉讼请求。
本院二审期间上诉人提供如下证据：证据1、施工现场所挂的建设单位等单位信息的牌子照片一张，该照片显示建设单位为徐州市铜山区茅村镇人民政府、施工单位是江苏荣德建设有限公司，证明涉案工程是由荣德公司总承包的。证据2、（2016）苏0312民初9075号判决书，证明上诉人所主张的损失内容。被上诉人荣德公司质证认为对证据1的真实性无法认可，且从该照片内容上看是八栋楼，与上诉人所述的十栋楼也无法对应，不具关联性。对证据2的真实性由法庭核实；该判决书不能反映与涉案工程有任何关系，只能反映上诉人租赁钢管扣件的事实，假如是用在诉请工地上，对承包期内已经付工程款部分，上诉人是不能主张损失的，承包单位不应对损失承担连带责任。被上诉人张德成质证认为，证据1的质证意见同荣德公司。证据2不能证明是用于涉案工地，也不能作为当事人损失的依据，故法院也不能作为定案依据。
本院认为，邱中华、胡得平与张德成签订的《劳务协议》主要内容是邱中华、胡得平承担内外架及顶丝提供及外架制作，按建筑面积每平米35元计算价款，施工期限是从签订合同之日起两个月。从履行情况看，邱中华、胡得平也负责脚手架的搭建和拆除。综上，本院认为邱中华、胡得平与张德成签订的《劳务协议》应认定为建设工程施工合同。但是因邱中华、胡得平不具有从事建筑活动主体的资格，没有相应的施工资质，故邱中华、胡得平与张德成签订的《劳务协议》因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同。因此，该协议中关于逾期损失的约定也是无效的，不应当予以适用。同时，邱中华、胡得平提供的证据无法证明其所主张的逾期损失的具体内容，范围等。综上，邱中华、胡得平关于损失的主张，因现有证据不足以证明其实际损失产生的具体情况，故本院不予支持。
关于荣德公司应否对涉案工程款承担连带责任的问题。首先，邱中华、胡得平在原审诉状中已经将荣德公司列为被告，且也要求被告承担付款责任，自然该项诉请中包括荣德公司；邱中华、胡得平在上诉状的事实与理由部分也提到荣德公司应承担付款责任，因此，邱中华、胡得平庭审中明确要求荣德公司对涉案工程款承担连带责任，并未超出诉请，也未超过上诉期限。其次，根据邱中华、胡得平二审提供的施工现场所挂的建设单位等单位信息的牌子照片显示施工单位为荣德公司，2015年12月22日，张德成向邱中华、胡得平发出的通知中也显示荣德公司已向张德成发出罚款通知单，原审时邱中华、胡得平提供了工作联系单，内容为要求尽快拆除脚手架，该联系单上有江苏荣德建设有限公司茅村安置小区项目部的落款及公章。综上，本院认为邱中华、胡得平提供的证据能够初步证明荣德公司是涉案工程的承包单位，其将承包的工程进行违法分包，并最终由不具有施工资质的个人进行施工，应当对涉案工程款承担连带给付责任。
综上，上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初711号民事判决第二项即“驳回邱中华、胡得平的其他诉讼请求。”
二、变更徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初711号民事判决第一项即“张德成于判决生效后十日内给付邱中华、胡得平工程款100440元。”为“张德成于判决生效后十日内给付邱中华、胡得平工程款100440元，江苏荣德建设有限公司对上述工程款承担连带给付责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7170元，由邱中华、胡得平负担的4000元，张德成、江苏荣德建设有限公司负担3170元。二审案件受理费4900元，由邱中华、胡得平负担的2450元，张德成、江苏荣德建设有限公司负担2450元。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年六月十二日
书记员 苗 鑫