广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂1002民初2045号
原告：陈志勤，男，1988年10月11日出生，汉族，住广西陆川县。
委托诉讼代理人：李坚，广西金狮律师事务所律师。
被告：黄建松，男，1966年7月12日出生，壮族，住广西百色市右江区。
委托诉讼代理人：韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律服务工作者。
第三人：陈志勇，男，1977年11月6日出生，汉族，住百色市。
原告陈志勤诉被告黄建松提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月21日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告陈志勤及其委托诉讼代理人李坚、被告黄建松及其委托诉讼代理人韦绍新，本院依据被告黄建松的申请通知第三人陈志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉讼请求：请求人民法院判决被告黄建松赔偿原告陈志勤各项损失总计人民币146059.37元（包括医疗费88120.17元、误工费16869.6元、护理费16869.6元、住院伙食补助费4200元、精神损害抚慰金20000元）。
事实与理由，2017年5月1日，原告受被告的雇请驾驶挖掘机到百色市右江区居民黄志莉家对该处的旧房进行拆除，双方约定挖掘机使用炮锤的破碎费为每小时280元，挖掘装车费为每小时180元，拖车费600元。在施工的过程中，被告未根据施工规范要求先由人工拆除旧房第三层楼面，而是直接指挥原告使用挖掘机使用拆除该楼面砖墙，致使原告在施工过程中因楼面砖墙倒塌砸毁挖掘机驾驶室而使原告受伤。至此原告在百色市人民医院住院42天，出院全休3个月即90天。百色市人民医院诊断原告所受伤：1、左足第2－5跖骨远端开放性骨折；2、左足软组织挫裂伤、皮肤撕脱伤；3、左胫腓骨下断骨折；4、右胫骨上段开放性粉碎性骨折；5、趾趾伸肌腱断裂；6、左足伤口感染；7、左足外伤术后皮肤坏死缺损。原告住院期间产生：1、医疗费88120.17元；2、误工费；3、护理费16869.6元；4、住院伙食补助费4200元。该事故造成原告精神痛苦，故主张精神抚慰金20000元。合计146059.37元。因需要进行二次手术取出内固定物、治疗尚未终结，原告没有进行伤残评定。
原告认为，原、被双方就旧房拆迁施工达成口头约定并签署《挖掘机租赁台班结算单》，由原告提供机械、油料及司机操作并按时计价，其施工时间、程序步骤和工程质量事先无约定，原告根据被告的决定和指示进行，且原告提供的劳务系被告拆房工程的主要组成部分，符合雇佣劳务关系的构成要件。作为接受劳务方的被告未根据规范要求施工，指挥原告操作失误而受伤，被告依法应承担侵权责任。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2016广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的有关规定，就前期治疗的相关费用提出上述请求。
原告向法庭提交以下7份证据证明其主张：
证据1、身份证复印件1份，证明原告是本案主体；
证据2、被告户籍信息复印件1份，证明被告身份信息；
证据3、中华人民共和国特种作业操作证复印件1份，证明原告具有特种设备的操作资质；
证据4、拆房工程复印件1份证明被告与黄志莉达成拆除旧房协议的事实经过；
证据5、（柳工915型号）挖掘机租赁台班结算单，证明原告向被告提供劳务的相关事实；
证据6、百色市人民医院住院病历材料、疾病证明书及诊疗费用清单票据（6-28页），证明原告受伤后住院的情况；
证据7、现场和住院诊疗照片，证明原告因向被告提供劳务后致伤的相关事实经过。
被告黄建松辩称一、原告请求判令赔偿其各项损失总计人民币146059.37元，理由不成立。2017年4月12日，我领到黄志莉拆房工程后，我已将拆房项目承揽给挖掘机老板陈志勇负责拆除，是第三人陈志勇雇请原告来拆房的，应由陈志勇赔偿原告各项费用；二、原告主张各项损失总计146059.37元人民币，其中护理费16869.6元与客观事实不符，原告住院42天应按其陪护人员的职业收入状况而定；精神抚慰金20000元，没有司法鉴定证据支持，所以不予列入。综上，被告与原告不存在雇佣活动关系，对原告从事陈志勇老板雇佣活动中受伤，被告不应承担任何赔偿责任。要求法院依法驳回原告对本被告主张的诉讼请求。
被告黄建松向法庭提交以下1份证据证明其主张：
证据1、陈志勇的名片，证明被告与第三人存在承揽关系。
第三人陈志勇辩称，挖掘机不是我的，是原告陈志勤的，与我没有任何关系，不应由我承担赔偿责任。
第三人没有向法庭提交证据证明其主张。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见，证据1到证据4无异议，证据5的真实性合法性无异议，关联性有异议，不能证实原告与被告存在劳务关系的事实；证据6有异议，住院天数应为42天，故护理费应按42天算，而且该证据没有提及护理人的身份，护理费应该护理人的实际工种来计算；证据7的真实性无异议，关联性有异议，及不能证明原告与被告存在劳务关系。
第三人质证意见认为，除原告提交的第五份证据是第三人结算的，是被告结算给被告的工钱，其它证据无异议。
本院对原、被告和第三人无争议的原告提交的证据1----
4本院予以确认；至于原告提交的第六组证据，来源合法，客观真实，能证明原告陈志勤伤情、医药费用、住院天数、护理情况，故本院予以确认；对于证据5、7的真实性、合法性予以确认，关联性与否待后说明。以上证据并附卷佐证。
针对被告提交的证据，原告的质证意见认为一张名片不能证明被告与第三人存在承揽关系。第三人质证意见认为该名片不能证明什么事实，与本案无关，原告不认可。本院对于第三人提交的证据（一张名片），本院认为其符合真实性、合法性，关联性待后说明。
经审查明，2017年4月12日，被告黄建松领到百色市右江区居民黄志莉的非框架两层半拆房工程后，从印有挖掘机服务的陈志勇名片电话联系陈志勇，要求需要挖掘机拆除旧房，而后第三人陈志勇来看过几次工地。2017年5月1日，第三人陈志勇带原告陈志勤及其挖掘机等机械到工地，双方约定挖掘机使用炮锤的破碎费为每小时280元，挖掘装车费为每小时180元，拖车费600元。下午16时左右，施工中，砖墙倒塌，砸中开挖掘机司机原告陈志勤，当即送百色市人民医院治疗。百色市人民医院诊断原告所受伤：1、左足第2－5跖骨远端开放性骨折；2、左足软组织挫裂伤、皮肤撕脱伤；3、左胫腓骨下断骨折；4、右胫骨上段开放性粉碎性骨折；5、趾趾伸肌腱断裂；6、左足伤口感染；7、左足外伤术后皮肤坏死缺损。2017年6月12日，原告出院，出院证明出院指导6：住院期间需陪人照顾，出院后建议全休3个月，建议饮食上加强营养。
另查明，原告陈志勤取得中华人民共和国特种作业挖掘机作业证，被告黄建松是有十多年承包拆房工程的老板，原告住院护理人是其姐姐，从事卖挖掘机业务的。
本院对原、被告、第三人无争议的陈志勤住院治疗费用：1、医疗费88120.17元；2、误工费（按《2016-2017广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑行业年平均工资46647元/365天×132天=16869.6元）；3、住院伙食补助费42天×100元/天=4200元，本院予以确认。
原、被告有争议的：护理费（含出院后全休期间的护理）16869.6元和原告主张精神抚慰金20000元及原告住院引发所有费用的承担问题。
本院认为，原告的护理费，因医院的出院证明医嘱要求原告全休3个月，并没有注明需要陪护，故应按其住院42天计算，本院对被告的辩解意见给予支持。护理人是陈志勤姐姐，从事卖挖掘机业务，按《2016广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑业年收入为46647元，即护理费：46647元/365天×42天=5367.6元。至于原告请求赔偿精神抚慰金20000元，因原告需要进行二次手术取出内固定物，治疗尚未终结，原告没有进行伤残评定，对原告的伤残程度现在无法确定，故本院对被告要求精神抚慰金20000元不予列入赔偿的辩解意见予以支持。
对于原告住院治疗经济损失的承担问题。本院认为，原告陈志勤作为成年人，且取得中华人民共和国特种作业挖掘机作业证，自驾挖掘机与被告约定拆除旧房使用炮锤的破碎费为每小时280元，挖掘装车费为每小时180元，拖车费600元，并签署《挖掘机租赁台班结算单》，原告施工中具有相对独立性，具体施工中不受被告意志左右，事实上与被告形成承揽关系。故本院对原告称与被告形成雇佣劳动关系不予认可。依据《最高人民法院关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。原告是取得中华人民共和国特种作业挖掘机作业证的成年人，施工中疏忽大意，对拆房的危险性没有采取必要措施，造成自己受伤的事故，此次事故应该承担主要责任及70%责任。被告黄建松有十多年承包拆房工程的老板，对拆房的技术要求、安全及风险应当有一定预见性，事发时被告正在事故现场，对拆房中的危险应该采取必要的措施,但现造成墙体倒塌扎坏正在作业的挖掘机驾驶室且扎伤原告，此次事故中被告应当承担次要责任及30%责任。对于第三人陈志勇，被告凭一张名片，根据名片要求提供挖掘机服务，虽然当事人也到现场看过几次，认为自己挖掘机太大不适合施工，于是介绍其弟弟即原告施工，被告没有拒绝，默许原告施工，事实上直接与原告建立承揽关系。第三人在介绍过程中没有收取任何报酬，介绍的挖掘机师傅也有国家颁发的中华人民共和国特种作业挖掘机作业证，第三人的介绍行为是该行业习惯，并无不妥。故被告辩称其于第三人形成承揽关系，自己不承担赔偿，应由第三人赔偿原告的辩解意见本院不予以支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决如下：
一、确认原告陈志勤医疗费88120.17元、误工费16869.6元、护理费5367.6元、住院伙食补助费4200元，合计经济损失114557.37元；
二、被告黄建松赔偿原告陈志勤30％的损失即34367元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。
案件受理费3220元，减半收取1610元，由原告陈志勤承担1127元，被告黄建松承担483元。
如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项
--法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 李有权
二〇一七年十一月二十五日
法官助理 何志文
书 记 员 向泰德