山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8549号上诉人（原审被告）：青岛中海房地产开发有限公司。法定代表人：王贤德，董事长。委托诉讼代理人：原一源，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：经纬，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正卫。委托诉讼代理人：苏萍萍，山东海允律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓倩，山东海允律师事务所律师。上诉人青岛中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人陈正卫商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈正卫的诉讼请求；一、二审诉讼费由陈正卫承担。事实和理由：1、一审判决将本案《房屋认购协议书》认定为商品房买卖合同，认定合同性质和适用法律错误。首先，从本案认购协议的实际情况来看，一是其名称为房屋认购协议书，具备预约合同的形式要件；二是其明确约定未来签订正式青岛市商品房预售合同，充分表达了未来签订本约合同的真实意思表示；三是双方一致同意“在签订正式《青岛市商品房预售合同》时，以本协议书约定的平方米单价及房屋位置为准确依据，据实签订《青岛市商品房预售合同》。”该约定不仅表达了双方需在未来签订正式本约合同的真实意思，而且表明该认购协议除确定了房屋的单价和位置外，房屋的面积、总价、交付期限、产权登记等合同的重要内容需在《青岛市商品房预售合同》中根据实际情况加以确定。上述事实充分表明，本案认购协议完全具备预约合同构成要件，具有明显的预约合同法律特征，依法应当认定其为预约合同。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条规定，商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受房款的，应当认定为商品房买卖合同。该司法解释中的“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”，是指这些主要内容已经确定，而非指仅仅包括或涉及这些主要内容，也就是说，如果这些内容尚不确定需要在正式合同中加以确定，就不符合、不满足该司法解释所要求的条件，从而不能适用该司法解释将商品房认购协议认定为商品房买卖合同的规定。从本案事实看，认购协议中，除房屋单价和位置确定外，房屋的面积、总价、交付期限、产权登记等内容均不确定，需根据实际情况在签订正式青岛市商品房预售合同中加以约定，因而该认购协议不具备上述司法解释要求的条件，不应适用该司法解释否定预约合同的性质。2、一审判决判令中海公司按照认购协议预定价格、面积交付房屋并协助办理房屋产权登记手续，显失公平且履行不能。首先，认购协议签订后不久，青岛市申办世界园艺博览会成功。这一当事人签订认购协议时不能预见、签订认购协议后不能避免、不能控制的重大事件，不仅导致本案项目建设用地、规划审批、施工许可等行政手续迟延、设计变更频繁发生，而且造成开发建设成本飙升、房屋销售价格暴涨。经估算，中海公司开发建设本案项目的综合成本已高达每平方米15000余元，同类房屋的市场销售价格也已高达每平方米22000余元。在此情况下，按照认购协议约定的价格销售房屋，势必造成中海公司面临巨额亏损而陈正卫获得巨额利润这一双方利益严重失衡的情形。根据法律规定，应当依据实际情况变更销售价格或者解除双方预约合同，以实现双方利益的平衡。一审判决将本案认购协议错误认定为商品房买卖合同，剥夺当事人签订正式青岛市商品房预售合同时根据情势变更原则平等协商变更价格的权利和机会，且径行判决中海公司按照认购协议预定价格交付房屋，造成双方当事人之间利益严重失衡而显失公平。其次，本案认购协议对办理房屋产权登记一事没有涉及，根据双方约定，属于在签订正式青岛市商品房预售合同中协商确定的事项。一审判决无视当事人的有效约定，剥夺当事人协商确定办理产权登记事宜的权利。且一审在已经查明本案项目尚未完成综合验收、尚不具备办理产权登记条件的情况下，径行判决中海公司协助办理产权登记，无法履行。3、一审判决判令中海公司承担逾期交房违约责任无合同依据和法律依据，加剧了当事人之间利益的不平衡，显失公平。认购协议对房屋交付期限没有作出约定，对房屋竣工期限也只是做出了“暂定”的约定。根据双方约定，房屋交付期限属于在签订正式青岛市商品房预售合同中协商确定的事项。认购协议第6条第（4）项约定中海公司未在约定的时间内交付房屋，逾期超过五个月，视为中海公司违约，并约定了中海公司逾期交房的违约金计算方法。但此处的“未在约定的时间内交付房屋”，显然是指“未在正式青岛市商品房预售合同约定的时间内交付房屋”，而非指“未在暂定的房屋竣工期限内交付房屋”。该认购协议对房屋竣工期限的暂定、对房屋交付期限的不确定和逾期交付房屋违约责任的约定方式，充分表现其预约合同的法律特征。本案项目长达七年未能完成开发建设和综合验收，完全是因为政府承办世园会不断调整周边建设用地、规划布局、建设标准和施工管制等的政策措施所致，中海公司不能预见、不能避免、不能克服。根据认购协议第7条的约定，在此情况下协议第5条暂定的房屋竣工期限也应予顺延。一审判决在当事人没有约定房屋交付期限的情况下，将暂定的房屋竣工期限认定为确定的房屋交付期限，忽视期限顺延约定，判令中海公司向陈正卫支付巨额的逾期交房违约金，不仅没有合同依据和法律依据，而且是建立在判令中海公司按照认购协议预定价格、超出预定面积交付房屋已经造成双方利益严重失衡的基础上，更加显失公平，严重违背公平公正的法律原则。被上诉人陈正卫辩称，1、一审判决将本案所涉《房屋认购协议书》认定为商品房买卖合同，事实清楚、适用法律正确。本案双方当事人签订的《房屋认购协议书》包括了商品房买卖合同的主要内容，并且陈正卫已付清购房全款，也按照中海公司要求补缴面积差额及房屋维修基金，因此该《房屋认购协议书》被认定为商品房买卖合同完全符合司法解释第五条的规定。根据《民法通则》等价有偿原则（对价原则），也可以看出本案所涉协议符合商品房买卖合同的性质，而非中海公司所称的预约合同。中海公司根据协议有取得全部房款的权利，因此对应有交付房屋所有权的义务，故本案所涉《房屋认购协议书》的标的是房屋所有权，而非中海公司所主张的“标的是签订商品房预售合同”。因此，从本案所涉《房屋认购协议书》所约定的权利义务来看，本案协议书的性质明显是商品房买卖合同。2、一审法院判决中海公司按照《房屋认购协议书》的约定向陈正卫交付房屋并办理产权登记，符合公平原则，不存在履行不能的情况。本案中，明显不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的情形。该《房屋认购协议》是双方当事人的真实意思表示，符合当时的市场价值，符合公平原则及等价有偿原则，为合法有效的合同。本案中海公司所主张的“行政手续迟延”、“设计变更”、“开发成本飙升”、“房屋销售价格暴涨”等不符合情势变更的情况。面积误差比超过3%的，本应由出卖人承担，现陈正卫出于善意，在没有合同约定的情况下，已主动承担了全部多出面积的房款，不存在中海公司所主张的“不公平”的情况。一审判决中海公司协助陈正卫办理产权证书，不存在履行不能的情况。陈正卫根据法院的生效判决可以单方申请商品房产权登记，中海公司仅需要提供相关材料等协助义务。涉案房屋已经完成竣工验收，符合办证条件。3、一审法院判决中海公司承担逾期交房的违约责任有合同依据及法律依据。陈正卫与中海公司在签订《房屋认购协议书》时，中海公司表示房屋竣工后即可交付，故合同约定的是竣工时间而非直接约定交付时间。通过违约条款，也可看出双方对于交房时间是有约定的。中海公司延期交房的原因，并不是其所称的世园会政策所致，而是其违规操作的结果，故其应当按照法律规定承担违约责任。综上，中海公司的上诉理由无任何事实和法律依据，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。陈正卫向一审法院起诉请求：1、中海公司为陈正卫办理青岛市天水路南青岛中海?玫瑰庭院x区x号房屋的商品房预售合同网签及登记备案手续，并将该房屋交付陈正卫；2、中海公司为陈正卫办理青岛市天水路南青岛中海?玫瑰庭院x区x号房屋的房地产权属转移登记手续；3、中海公司向陈正卫支付逾期交付房屋的违约金（自2011年1月1日起至中海公司实际交房之日止，每日按陈正卫已交房款总额2351349元的万分之一计算）；4、本案的诉讼费用由中海公司承担。诉讼过程中，陈正卫明确其诉讼请求指向的房屋现地址为青岛市天水路x号甲x号楼x户。一审法院认定事实：2009年5月18日，中海公司作为甲方，陈正卫作为乙方签订《房屋认购协议书》，约定，“1、为保证乙方在甲方预售前认购甲方建设的青岛中海?玫瑰庭院房屋有关事项，签订本协议书。”“房屋位置：青岛市天水路南青岛中海?玫瑰庭院x区x号（具体详见附双方签章之别墅区总平面图），房屋建筑面积约：230.94平方米（设计图纸面积，最终以产权登记面积为准），价格为8700元/平方米，总金额2009178元。”协议中还约定，“2、付款方式：首付款为全部房价款的90%，即1808260元，于签订本协议书3日内支付，第二次付款为全部房价款的10%，即200918元，于签订正式《青岛市商品房预售合同》之日支付（如需办理银行按揭贷款，应于签订《青岛市商品房预售合同》之日起20日内办妥相关手续）。3、甲、乙双方一致同意，在签订正式《青岛市商品房预售合同》时，以本协议约定的平方米单价及房屋位置为准确依据（赠送半地下室、前后花园），据实签订《青岛市商品房预售合同》。4、乙方须在接到甲方签订正式《青岛市商品房预售合同》通知之日起10日内，携带本协议、付款凭证、身份证等相关材料办理签订《青岛市商品房预售合同》手续，乙方如需更名，应携带相关材料办理更名手续。如乙方联系方式变更，应以信函方式及时通知甲方。5、该房屋竣工时间暂定为不迟于2010年12月31日。6、违约责任：（1）乙方未在接到甲方通知之日起10日内签订正式的《青岛市商品房预售合同》，则视为乙方违约，逾期15日，甲方有权对本协议书项下房屋另行出售，并应于30日内全额退还乙方已付款项，本协议书自动解除。（2）乙方未在约定的时间内付款，则视为乙方违约。逾期15日，甲方有权对本协议书项下房屋另行出售，并应于30日内全额退还乙方已付款项，本协议书自动解除。（3）甲方未在约定的时间内返还乙方款项，则视为甲方违约，逾期每日甲方按应退还款项的万分之二支付违约金。（4）甲方未在约定的时间内交付房屋，逾期超过5个月，视为甲方违约。甲方应于自违约之日起至实际交付房屋之日止，每日按乙方已交房款总款的万分之一向乙方支付违约金。7、本协议书条款遇战争、地震、政策突变等不可抗力因素时，期限顺延。8、本协议书共2页，一式三份，经双方签字、且于甲方在规定的时间内收到乙方首付款后生效，至双方签署正式《青岛市商品房预售合同》之日失效。本协议书甲方执二份、乙方执一份，并具同等法律效力。《房屋认购协议书》后附青岛中海?玫瑰庭院别墅区平面图，图中x区x号房屋用粗线标注，标注处有陈正卫签名及捺手印，并加盖中海公司合同专用章。该平面图显示，被标注房屋位于别墅区东南部，从南往北第五排，从东往西第二栋七联排别墅的最东户，该栋建筑西侧为道路，道路西侧为四联排别墅建筑，其东边亦为四联排别墅建筑，其北侧系道路，路北自东向西依次为四联排、双拼、四联排别墅建筑，其东南侧系七联排别墅建筑，西南侧为四联排别墅建筑。《房屋认购协议书》签订后，中海公司分别于2009年5月12日、2009年6月1日、2009年6月23日、2009年6月25日、2009年6月29日向陈正卫收取房价款30万元、70万元、30万元、50万元、8260元，合计1808260元，并出具预收房款收据。另，陈正卫之妻赵怀青于2015年5月4日应中海公司要求，通过银行转账的方式向其支付陈正卫所购房屋剩余全部房款，含有房屋面积增加而产生的购房款342171元，合计为543089元。故陈正卫共交此房屋房款为2351349元。陈正卫提交《建设工程规划许可证》及所附青岛中海·玫瑰庭院项目地块的总平面图，用以证明中海公司于2010年4月27日取得涉案项目的建设工程规划许可证，双方所签《房屋认购协议书》附件别墅区平面图上确认陈正卫所购房屋，在青岛市规划局审批备案的总平面图上载明编号为3—13#，仅系编号标注方式发生变化，并未发生其他变化。中海公司对《建设工程规划许可证》真实性、证明事项均有异议，认为该证据于2010年4月27日审批通过，后因世园会的影响进行过四次规划设计变更，应以中海公司提交的该项证据为准。中海公司对总平面图真实性无异议，但对证明事项有异议，其仅为2010年政府审批过的设计图纸建造房屋情况的图纸的其中一份，之后，又因世园会进行过多次变更，另外还有多份变更图纸。陈正卫提交《玫瑰庭院楼座编号证明》一份，《玫瑰庭院楼座编号证明》由青岛市公安局李沧分局九水路派出所于2012年7月4日出具，内容为“由青岛中海房地产开发有限公司开发建设的玫瑰庭院项目门牌号为青岛市李沧区天水路x号（共有37栋楼），青岛市李沧区天水路x号甲（共有38栋楼）；共有75栋楼,923户。（楼座号及户数详见规划总平面图及附表）”，陈正卫用以证明：（1）陈正卫所购房屋现编号为青岛市李沧区天水路x号甲x号楼x户；（2）陈正卫所购房屋在该楼座编号附图上位置与中海公司于青岛市规划局审批备案的总平面图上载明位置、以及双方所签《房屋认购协议书》附件别墅区平面图上确认位置均一致，陈正卫所购房屋自始客观存在，并未发生变化。中海公司对其真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该证据中的房屋位置、面积、房号、风格（外立面）、外墙、室内外结构、材料成本等与陈正卫认购的房屋完全不一致。陈正卫提交青房注字2012第055号《青岛市商品房预售许可证》，证明中海公司于2012年10月30日取得青岛中海·玫瑰庭院项目的《商品房预售许可证》，陈正卫所购房屋早已具备进行网签、办理备案登记的条件。中海公司对真实性无异议，但认为该证据中并不包括陈正卫认购的房屋，陈正卫认购的房屋因国家政策和世园会的影响未被批准施工，是不存在的。陈正卫提交2013年中海公司法定代表人王贤德与业主开会的录音光盘一份，证明事项为：（1）2013年，中海公司法定代表人王贤德就玫瑰庭院项目房屋网签、交房、逾期违约赔偿等事宜与业主开会协商，中海公司承诺最迟于2013年12月份与业主办理网签，2014年5月份交房；（2）中海公司认可与陈正卫等业主签订的《房屋认购协议书》，并承诺仍按照该合同约定价格进行网签，不予涨价；（3）中海公司同意可配合业主提前拿钥匙进行装修，但会后至今仍然拒绝履行相关承诺义务。中海公司对录音材料的真实性及证明事项均有异议，不予认可，并称通过陈正卫提交的纸质录音整理材料来看，被录音的人数众多，还有多名无名氏，作为中海公司无法核实也无法承担举证责任，其真实性和进行区分的举证责任应由陈正卫承担。经一审法院释明，中海公司未于法院限定期限内提交对录音真伪进行司法鉴定的书面申请。陈正卫提交自青岛市城乡建设委员会建设工程管理局抄录的中海?玫瑰庭院项目竣工验收备案信息一份，证明事项：陈正卫所购房屋玫瑰庭院x号楼（天水路x号甲x号楼）在青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局登记备案的竣工验收日期为2015年3月27日，陈正卫所购房屋已经具备法定交付条件。中海公司对证据真实性不予认可，即使证据是真实的也与本案并无关联，陈正卫所认购的房屋与其主张并申请法院查封的房屋并非同一房屋，陈正卫认购的房屋是不存在的。陈正卫提交山东省住宅专项维修资金专用票据（NO.602000191838），证明陈正卫于2015年3月31日按照中海公司的指示要求，交纳了所购涉案房屋李沧区天水路x号甲x号楼101户房屋的住宅专项维修资金13783.77元，也进一步证明中海公司认可其同意继续履行认购协议约定义务，中海公司应按法律规定及合同约定与陈正卫办理网签手续，并向陈正卫交付房屋。中海公司对专用票据真实性无异议，但认为该证据是在双方达成口头一致意见按照批准建设的房屋以重新协商的房屋单价网签合同的情形下，公司给予陈正卫出具的缴纳住房维修基金的证明，公司出具该证明之后，陈正卫又反悔了，至今未到中海公司按照上述协商意见签订网签合同。中海公司提交青岛市规划局作出的青规函业字[2008]474号《建设工程规划审查函复意见书》，证明青岛市规划局于2008年8月15日在《建设工程规划审查函复意见书》中提出了玫瑰庭院项目的初步规划设计条件。陈正卫对证据真实性无异议，认为该证据仅系项目规划设计施工的前提条件之一，中海公司应当按照审批规划设计条件执行，而且结合陈正卫提交的相关证据也证明了规划部门后续审批的施工设计文件并不矛盾。中海公司提交2008年12月其拟定的尚未经政府批准的方案设计（又称为初步规划设计概念图）一宗，证明根据前述规划意见书，中海公司于2008年12月针对玫瑰庭院项目初步设计出房屋总体为英式风格（外立面）的砖混结构建筑，在该证据中可以看出陈正卫认购的房屋在概念设计中的平面图位置、朝向、相互间联排、面积等情况。陈正卫对证据真实性不予认可，因系中海公司单方制作，没有政府规划部门及设计部门的盖章确认，且在报经规划部门审批确认前无论如何变更调整，陈正卫并不知情，也不能证明与本案有关联性，应当以实际审批为准，假设如中海公司所述，也是由中海公司单方擅自变更，解约权也不在中海公司。中海公司提交青岛市规划局颁发的《建设用地规划许可证》一份，证明玫瑰庭院项目于2009年5月22日仅取得了《建设用地规划许可证》，政府尚未批准建设工程规划。陈正卫对证据的真实性无异议，但认为所载明的内容与本案争议没有法律上的关联性。中海公司提交《房地产权证》复印件一份，证明2009年12月21日玫瑰庭院项目取得了房地产权证。陈正卫因系复印件，对其真实性不予认可。中海公司提交2010年1月7日[国办发（2010）4号]《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》、2010年1月14日[国土资发（2010）9号]《国土资源部关于改进报国务院批准城市建设用地申报与实施工作的通知》文件各一份，用以证明国务院办公厅和国土资源部于2010年1月通过发布通知的形式对市场的房地产项目进行调控，限制房子、限制户型、限制用地，进一步影响到玫瑰庭院项目的规划设计。陈正卫认为该通知不属于法定证据形式，该文件记载的内容与本案无关。中海公司提交青岛市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，证明2010年4月27日玫瑰庭院项目取得了《建设工程规划许可证》，政府审批通过了设计图纸，后因世园会的要求，分别于2011年1月17日、2014年2月11日、2015年1月4日、2015年8月18日四次针对政府审批通过的规划设计进行了变更。陈正卫对证据的真实性无异议，认为该许可证载明的地上建筑面积与规划局审批的规划设计条件完全相符，该许可证批注的238.1平方米的地上建筑面积减少，不能证明与本案争议房屋相关，且涉案项目规划总建筑面积十余万平方米，200余平方米的面积调整完全属于合理的误差范围内，不会对涉案项目有任何实质性的影响。中海公司提交副市长签批的2014年青岛世界园艺博览会执行委员会办公室《关于中海房地产开发公司天水路玫瑰庭院项目情况的报告》复印件一份，证明世园会执委会从2010年8月开始就要求玫瑰庭院项目进行土地置换，2010年10月20日在该项目不能土地置换的情况下，副市长王建祥签批同意世园会执委会意见，要求对该项目配套设施和景观建设进行严格审查，使其与世园会建设相协调，从而导致该项目后面规划设计多次变更。陈正卫因该证据为复印件，对真实性不予认可；且认为即使该证据是真实的，该文件也不能证明与本案争议的法律关系有关联性。恰恰该报告涉及涉案项目在2010年11月尚未开工建设，证明了中海公司逾期交房的违约行为，且该文件最后的建议部分，只是涉及了要求对该项目的配套设施和景观建设进行严格审查，并未涉及本案争议的法律关系。中海公司提交青岛市城乡建设委员会于2010年11月25日颁发的《建筑工程施工许可证》一份，证明2010年11月25日玫瑰庭院项目取得《建筑工程施工许可证》，准予开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2012年11月27日，但因不断被要求进行设计变更，导致施工无法正常进行。陈正卫对证据真实性无异议，但认为该证据本身不能证明中海公司的抗辩主张，双方认购协议约定，2011年5月31日前交付房屋，但中海公司2010年11月25日才取得施工许可证，并计划2012年11月27日竣工，显然严重滞后于双方约定的交付日期，明显构成违约。中海公司提交审批通过的规划设计图纸一宗，证明2010年4月27日相关部门最终审批通过规划图纸，之后又多次被要求变更，而经过批准的设计形式为西班牙皇室风格的框架剪力墙结构建筑，单纯建筑成本就增加了几倍，批准规划设计的房屋在位置、面积、房号、风格、室内外结构、材料、成本等方面都与认购的房屋完全不同，即陈正卫认购的房屋已不存在。陈正卫对真实性无异议，但认为该证据恰恰证明了2010年4月及2010年7月建筑设计总说明，与陈正卫提供的设计图纸及房产预售图纸所标注的涉案房屋位置完全一致，没有发生任何变化。且该宗图纸并没有体现中海公司抗辩的设计变更，其设计依据仍然是[2008]474号规划审查函复意见书等前期文件。单就该宗图纸来看，也不能证明中海公司抗辩的发生变化的内容。假设真如中海公司所述发生了外力面风格以及建筑成本的增加，也与陈正卫无关。中海公司提交《青岛市商品房预售许可证》复印件一份，证明2012年10月30日中海公司取得玫瑰庭院项目的商品房预售许可证，中海公司此后多次找陈正卫协商解除认购协议或变更协议，另行协商签订正式《青岛市商品房预售合同》，但陈正卫不同意，中海公司就此事曾向李沧区人民法院提起诉讼，但法院不予受理。陈正卫对证据的真实性无异议，但该预售许可证不完整，没有将许可的全部房屋明细予以列明。该预售许可证恰恰证明了在2012年10月中海公司已具备按约与陈正卫签署网签合同的条件，中海公司至今未予签署，构成违约;也证明该预售许可证的取得使双方认购协议具有法律效力，中海公司无权单方恶意解除;该预售许可证本身不能证明中海公司曾向法院提起过诉讼,即便提起过也对本案没有影响。中海公司提交公安部公消[2011]65号《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》文件一份，证明2011年3月14日公安部消防局对民用建筑外保温材料的使用提出了新的要求，玫瑰庭院项目为遵守政府规定，重新选材，重新办理外墙保温设计、规划、审图等调整手续，导致工期延长。陈正卫认为该证据不符合法定证据形式，文件内容也与本案无关。中海公司施工设计本来就应当符合相关的法律法规和政府性要求，逾期施工的过错在中海公司，其无权抗辩工期延长。中海公司提交世园执委会作出的《世园会纵五路项目用地手续办理专题会议纪要》、世园执委会作出的《世园村市政道路纵五路工程专题会议纪要》各一份，证明2013年7月19日世园执委会就世园会纵五路项目，要求玫瑰庭院项目配合世园会纵五路的施工，进行本项目内土地置换，并落实本项目变电站选址。2013年10月26日世园执委会就世园村市政道路纵五路工程施工，要求纵五路占压玫瑰庭院项目土地无偿收回，另行解决玫瑰庭院项目的供热、供电配套设施，并解决玫瑰庭院项目的供热、供电配套设施和幼儿园等因纵五路规划、建设而影响本项目竣工验收问题。因配合纵五路施工本项目工程暂停施工，影响了建筑工期，路、水、电、气、热到2015年9月9日才完工，但土地调整的审批至今尚未完成，上述原因导致的工期延误，工期应当予以顺延。陈正卫对证据的真实性不予认可，并认为该两份文件的内容仅涉及占用652平米的绿地，并未影响涉案项目的容积率，中海公司也没有证据证明该绿地的占用，变更了涉案房屋，且该两份文件的形成时间均是在2013年10月和7月，即便如中海公司所述，影响了项目的综合竣工验收的部分单项，也不影响涉案房屋的单体竣工验收，均在中海公司逾期交房之后，不应当属于工期顺延的正当理由。中海公司提交2014年4月15日《半岛都市报》刊载的青岛市公安局交通警察支队关于世园会园区周边道路限制通行的通告及青岛市公安局交通警察支队关于世园会期间限制重中型载货汽车通行的通告的报纸一份、青岛市图书馆发票一张，证明2014年4月20日至2014年10月25日期间，交警部门对世园会周边（含玫瑰庭院项目区域）进行交通管制，影响到项目工期6个月的工程施工。陈正卫对该证据真实性无异议，但认为交通管制时间是在认购书约定的交付时间之后，不构成中海公司抗辩工期延误的理由，且交通管制的时间和区域不能排除中海公司在该期间内不能施工。中海公司提交其起诉前期别墅业主刘廷庆的民事诉状原件一份、房屋认购协议书复印件一份，证明2012年2月14日中海公司因批准的图纸没有了认购的房屋，与业主协商未果，委托律师起诉签订认购协议书的购买人，请求法院解除认购协议书，李沧区法院于2012年2月29日收取诉状及相关证据，一周后通知因牵扯世园会不予立案，又找李沧区检察院监督立案及青岛中院立案庭监督立案，李沧区法院直至2014年9月24日，再次退回全部立案材料，不予立案。陈正卫对民事诉状的真实性不予认可，认为系中海公司单方制作，未予立案送达，且该证据内容与本案无关联。陈正卫称，1、双方签订的认购协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中海公司已经按约定收取了陈正卫支付的购房款项，协议应为商品房买卖合同，且中海公司已于2012取得预售许可证，双方所签订的协议合法有效，均应执行。陈正卫已经履行付款义务，中海公司即应当按照合同约定办理网签和房屋交付等合同义务。2、中海公司抗辩涉案房屋位置发生变化合同无法履行，但并未提供有效证据予以证明，根据陈正卫提交的规划设计图纸及预售附图结合中海公司抗辩提供的施工图纸，恰恰证明了涉案房屋不仅存在而且并未发生任何实质性变化，变化的仅仅是中海公司为逃避合同的有效履行而自行调整的内部编号，不影响涉案认购协议的履行，中海公司应当按约定办理网签和认购交付。3、根据双方认购协议的约定中海公司应当于2010年12月31前完成网签和交付房屋，但中海公司提交的关于工期延误的相关文件，并不能证明构成其合理工期延误的正当理由，根据法律和合同的相关约定，中海公司逾期履行约定义务，应当承担相应的违约责任。中海公司称，双方签订的房屋认购协议书仅表示为房屋买卖的意向书，系预约合同，该房屋认购协议书中并未涉及商品房销售管理办法第十六条规定的主要内容，根据房屋认购协议书的约定，双方需要签订正式的商品房预售合同，以确定双方具体的房屋买卖权利义务关系。在双方未签订正式的本约合同情况下，不存在房屋交付即逾期交房的违约责任。陈正卫认购的房屋经政府2010年审批规划建设中，并未建设，是不存在的，陈正卫认购的房屋为玫瑰庭园x区x号，面积约为230.94平方米，而其主张的房屋房号为天水路x号甲x号楼x户，面积为270.27平方米，房屋面积差额为39.33平方米，另外前后房屋坐标位置、风格（外力面）、图纸依据等方面均存在不同，前后房屋并非同一房屋。商品房预售合同中的具体内容需由双方通过书面的形式予以签字盖章确认，在双方未签订正式的商品房预售合同的情况下，仅凭一份录音，并不能确定双方之间关于房屋买卖的具体权利义务关系。一审法院于2016年6月20日对涉案争议房屋青岛市李沧区天水路x号甲x号楼x户所在项目位置进行现场勘验，该房屋现悬挂的号牌标识为x号楼x户，现场位置位于别墅区东南部，从南往北第五排，从东往西第二栋七联排别墅的最东户，该栋建筑西邻车行道，道路西侧为四联排别墅建筑，其东边为四联排别墅建筑，其北侧邻道路，道路以北为四联排别墅建筑，该建筑的东南侧系七联排别墅建筑，西南侧为四联排别墅建筑。勘验现场的别墅区内每栋房屋外侧均悬挂有《建筑工程竣工标识牌》，记载了“建设单位为青岛中海房地产开发有限公司、开工日期为2010年11月20日、竣工日期为2014年11月28日”及其他工程名称、设计单位、监理单位等相关内容。在勘验现场的别墅区内，部分已收取房屋的业主正在从事房屋的室内装修。双方当事人均确认别墅区内房屋的水、电、气、热均已开通，已达到房屋的交付入住条件。一审法院认为，本案争议的焦点之一是双方所订立的《房屋认购协议书》是否应当认定为商品房买卖合同。首先，《房屋认购协议书》中约定了“房屋竣工时间暂定为不迟于2010年12月31日”，并约定了“甲方未在约定的时间内交付房屋，逾期超过5个月，视为甲方违约。甲方应于自违约之日起至实际交付房屋之日止，每日按乙方已交房款总款的万分之一向乙方支付违约金”。陈正卫主张协议中约定的最迟竣工时间应为房屋交付时间，中海公司则认为《房屋认购协议书》仅表示为房屋买卖的意向，为预约协议，约定双方在将来一定期限内订立商品房预售合同。一审法院认为，中海公司的该项主张会导致双方所约定的逾期违约条款丧失意义，既有违合同内容，也有悖双方订立协议时的真实意思表示，故对中海公司的该项主张不予采信；中海公司作为房地产开发企业在尚未具备商品房预售条件时，预先收取作为房屋购买人的陈正卫90%房款，陈正卫面临的交易风险相较中海公司更大，双方将房屋竣工时间约定为房屋交付时间符合常理，故一审法院依据合同条款的含义，对陈正卫的该项主张予以采信。其次，《房屋认购协议书》约定了当事人名称或姓名、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等内容，具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且中海公司作为出卖人已经按照约定收受陈正卫支付的90%购房款，后陈正卫又付清了全部房款，故《房屋认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。陈正卫之主张合法有据，一审法院予以采纳；对中海公司主张的认购协议为预约合同的观点，不予采信。本案争议的另一焦点是双方所订立的《房屋认购协议书》中约定的房屋能否确认为陈正卫主张交付的房屋。陈正卫所主张的青岛市李沧区天水路x甲x号楼x户房屋于《青岛市商品房预售许可证》中明确载明，经一审法院现场勘验，涉案房屋所处别墅区内位置与《房屋认购协议书》所附玫瑰庭院别墅区平面图中x区x号房屋位置一致，应确认陈正卫所主张的房屋即为《房屋认购协议书》中所约定的房屋。故陈正卫的主张合理，应予支持；中海公司所持认购房屋是从初步规划设计的概念图中选定，最终获批规划设计中已不存在认购房屋的主张不予采信。双方签订的《房屋认购协议书》体现双方的真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，故该协议合法有效；该协议具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且陈正卫已向中海公司付清了全部购房款，故该《房屋认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。合同双方应全面履行各自的合同义务。陈正卫依约支付了全部购房款，中海公司即应于约定期限内交付房屋。陈正卫所购房屋现已竣工并达到交付使用条件，其主张中海公司交付房屋并协助陈正卫办理房屋的权属登记手续，符合法律规定，一审法院予以支持。中海公司未能于2010年12月31日后的5个月内履行交付房屋义务，属违约行为，除应交付房屋外，还应按照合同约定承担违约责任，即自2011年6月1日起至实际交付房屋之日止，每日按陈正卫已交房款的万分之一向陈正卫支付违约金。陈正卫主张的合理部分，一审法院予以支持。《房屋认购协议书》已认定为商品房买卖合同，交付房屋并协助办理房屋的产权登记手续系中海公司的合同义务，陈正卫主张的由中海公司办理商品房预售合同网签及登记备案手续的请求包含于其另一请求之内，故其此项请求，一审法院不予支持。双方于《房屋认购协议书》中约定，“遇战争、地震、政策突变等不可抗力因素时，期限顺延”，中海公司主张因世园会举办原因导致规划变更及工程延期，然其提交的证据不足以证实其工程延期属合同约定的可顺延期限事项，故对其该项主张，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条规定，判决：一、中海公司于判决生效后十日内向陈正卫交付位于青岛市李沧区天水路x号甲x号楼x户房屋。二、中海公司于判决生效之日起三十日内协助陈正卫办理青岛市李沧区天水路x号甲x号楼x户房屋的房地产权属登记手续。三、中海公司于判决生效之日起十日内支付陈正卫逾期交房违约金（自2011年6月1日起至中海公司实际向陈正卫交付青岛市李沧区天水路x号甲x号楼x户房屋时止，按2351349元的日万分之一计算）。四、驳回陈正卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26329元、保全费5000元，合计31329元（陈正卫已预交），由中海公司负担。中海公司于判决生效之日起十日内直接给付陈正卫31329元。二审查明，中海公司提交的建设工程竣工验收备案证载明，涉案房屋所在的楼座于2015年3月27日进行了竣工验收。2017年7月6日，中海公司向本院出具情况说明，载明中海公司开发的玫瑰庭院别墅区已取得房地产初始登记，即陈正卫购买的涉案房屋已具备办理房地产权属登记的条件。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，中海公司与陈正卫签订的房屋认购协议书对买受人、房号、单价、建筑面积、总价款、付款方式、付款时间、违约责任等作出了明确约定，陈正卫亦按约支付了购房款，故该房屋认购协议书应当认定为商品房买卖合同。中海公司上诉称该房屋认购协议为预约合同，理由不成立，本院不予采信。双方所签房屋认购协议书约定，陈正卫如需更名，应携带相关资料办理更名手续。该约定违反我国税收法律法规的强制性规定，该条款无效。双方协议约定的其他内容未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方当事人均确认涉案房屋已具备交付使用及办理房地产权属登记的条件，故一审判令中海公司向陈正卫交付涉案房屋并办理房地产权属登记手续，处理并无不当，本院不予变更。关于逾期交房违约金问题。因双方对于房屋交付时间未作明确约定，且涉案房屋实际建筑面积在进行房屋权属登记时才能确定，即已建成房屋的总价款尚不确定，故本院在本案中对于逾期交房违约金暂不予处理，当事人对于逾期交房违约金及购房款可另行主张权利。综上，一审法院对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初375号民事判决第一、二项；二、撤销青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初375号民事判决第三、四项；三、驳回被上诉人陈正卫的其他诉讼请求。一审案件受理费26329元、保全费5000元，二审案件受理费26329元，均由上诉人青岛中海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾代理审判员  迟金铜代理审判员  高仁青二〇一七年八月二十二日书 记 员  王莉莉书 记 员  魏 威