宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁02民终953号上诉人（原审原告暨反诉被告）：马成林，1974年9月11日出生，汉族，住平罗县。委托诉讼代理人：陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告）：宁夏友厦房地产开发有限公司（公司原名银川友厦房地产开发有限公司）。住所地：银川市金凤区。法定代表人：秦云友，宁夏友厦房地产开发有限公司经理。委托诉讼代理人：石宏成，宁夏崇源律师事务所律师。原审第三人（反诉被告）：宁夏仁昊建设工程有限公司（公司原名宁夏仁昊消防安全技术工程有限公司）。住所地：银川市。法定代表人：沈惠宁，宁夏仁昊建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：辛天佑，宁夏仁昊建设工程有限公司办公室主任。上诉人马成林、上诉人宁夏友厦房地产开发有限公司（以下简称友厦房地产公司）因与原审第三人宁夏仁昊建设工程有限公司（以下简称仁昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人马成林及其委托诉讼代理人陈刚、上诉人友厦房地产公司的委托诉讼代理人石宏成、原审第三人仁昊公司的委托诉讼代理人辛天佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马成林上诉请求：1.撤销（2015）平民初字第2413号民事判决，改判友厦房地产公司支付工程款340396元，支付违约金365000元，共计705396元；2.一、二审诉讼费用由友厦房地产公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定友厦房地产公司向马成林支付的涉案工程款为378805元错误。马成林与友厦房地产公司之间除涉案的领航佳苑消防及通风排烟工程外，还存在其他多起工程施工的合同关系，马成林作为实际施工人在收取工程款时，均会在收据上注明收到工程款的具体工程，友厦房地产公司于2012年10月10日支付的48549元及2013年4月9日支付的50000元，并非支付的涉案工程款，马成林也未向友厦房地产公司书写收据，上述款项是友厦房地产公司向马成林支付的外网工程款，一审法院将其认定为涉案工程款错误。（二）一审法院以马成林未取得建筑施工企业资质，借用仁昊公司资质签订的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》无效，对马成林要求的违约金不予支持，系认定事实错误，适用法律不当。1.因马成林不具有建筑施工企业资质导致的合同无效，应属部分无效，该合同其他内容并不违反法律强制性规定，应当对双方具有约束力。合同已经明确约定，友厦房地产公司未能按时支付款项应当按照每延误一天支付总造价2%的违约金，现马成林要求按照2‰计算不违反法律规定，友厦房地产公司应当向马成林支付违约金。2.即使违约金的约定无效，但马成林已经按照要求完成施工，并经过竣工验收，按照建筑施工相关法律规定，友厦房地产公司未在工程竣工之日向马成林支付工程款，就应当支付利息。友厦房地产公司辩称，马成林的上诉请求不能成立。（一）涉案工程在合同关系上系友厦房地产公司与第三人仁昊公司签订，如果按照马成林所述，本案施工合同就视为无效合同，在无效合同中，作为施工方只能取得为施工而支出的基本费用，最高院关于参照合同约定结算也是结算的基本费用，包括利润在内的其他费用，如规费、取费等均不应当计算在内。因此，马成林在本案中取得的费用不应超过合同有效应当取得的费用，故违约金不应当支付。（二）涉案工程款友厦房地产公司已支付378805元，扣除友厦房地产公司反诉中的双倍税金，迟延交付的违约金、质保金，剩余工程款依照合同约定为70%付现金，30%抵顶房。一审时，友厦房地产公司就明确以房顶付的工程款随时可以为其办理顶房手续，是马成林拒绝接受，故责任不在友厦房地产公司。（三）马成林关于支付利息的上诉理由没有事实依据，不能成立。仁昊公司述称，2015年6月份，公司购买了银川市仁昊消防安全设备有限公司的资质，此后公司从未向外出借过资质，与涉案当事人马成林没有任何关系。故马成林的上诉请求及事实理由与公司没有关系。友厦房地产公司上诉请求：1.撤销（2015）平民初字第2413号民事判决，改判支持友厦房地产公司的反诉请求，驳回马成林的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马成林负担。事实和理由：（一）友厦房地产公司不应向马成林支付工程款。1.涉案工程是友厦房地产公司与仁昊公司签订的，马成林不是涉案工程承包合同的相对人，不具有一审原告的主体资格。2.友厦房地产公司与仁昊公司签订的合同约定，涉案工程的完工日期为2013年11月18日，工程款支付方式为70%现金，30%抵顶房屋，扣除5%质保金，付款前施工方必须为友厦房地产公司出具税务发票，否则友厦房地产公司有权拒绝付款。同时如果施工方不能按期缴纳税款，友厦房地产公司有权从应付工程款中双倍扣除。依据双方结算工程总造价为655872.27元，现友厦房地产公司已经现金支付378805元，依据合同约定扣除双倍税金70440.72元、迟延交工违约金40664.08元外，下剩未付原因是马成林和仁昊公司未能按照约定开具税票。（二）马成林违约事实明显，友厦房地产公司的一审反诉请求有事实和法律依据。友厦房地产公司与仁昊公司签订的《领航佳苑消防及排烟工程合同书》约定工程完工时间为2013年11月18日，但由于仁昊公司和马成林原因，涉案工程于2014年1月20日才验收交付，给友厦房地产公司造成损失，故马成林和仁昊公司应当向友厦房地产公司支付迟延交工违约金。并且由于马成林和仁昊公司未能缴纳税费，友厦房地产公司只能先行垫付，按照合同约定马成林、仁昊公司应当向友厦房地产公司支付双倍税金70440.72元。（三）一审法院认定涉案合同系马成林挂靠仁昊公司签订，与事实不符。涉案工程合同是友厦房地产公司和仁昊公司签订，马成林只是仁昊公司指定的现场施工负责人，双方不是挂靠关系。马成林辩称，（一）友厦房地产公司的上诉请求及事实理由不能成立，该公司在上诉状中陈述不应支付马成林工程款的上诉理由与其上诉状内容互相矛盾，该公司在上诉状中说明工程总造价为655872.27元，通过现金方式支付马成林工程款378805元，尚欠马成林工程款近28万余元，怎么能说不欠马成林的工程款呢。（二）友厦房地产公司的反诉请求及事实理由不能成立，马成林按照合同约定进行施工并竣工验收，无违反合同约定的行为，更没有拖欠税金，迟延交工的行为，相反是友厦房地产公司违反合同约定，拖欠工程款近三年时间不予支付、抵顶马成林的房屋不办理房产入户手续，构成了违约行为，因此，友厦房地产公司的上诉请求与法无据，应予驳回。（三）马成林是借用仁昊公司的资质与友厦房地产公司签订的合同，并非现场施工负责人。仁昊公司述称，友厦房地产公司的上诉请求与公司无关。马成林一审诉讼请求：1.依法判令友厦房地产公司立即支付工程款545499元及违约金365000元，合计910499元；2.由马成林负担案件诉讼费。友厦房地产公司一审反诉请求：1.要求马成林、仁昊公司共同向友厦房地产公司支付双倍税费70440.72元；2.马成林、仁昊公司共同支付延期交工违约金40664.08元；3.反诉费用由马成林、仁昊公司负担。一审法院认定事实：2012年，马成林承建友厦房地产公司开发的位于宁夏平罗县领航佳苑小区消防及通风排烟工程，友厦房地产公司于2012年5月9日向马成林支付工程款110373元，于2012年10月10日分别向马成林支付工程款19883元、48549元，于2012年10月19日向马成林支付工程款150000元，于2013年4月9日向马成林支付工程款50000元，合计向马成林支付工程款378805元。2013年11月18日，涉案工程完工。2014年1月20日，涉案工程经消防部门验收合格。2014年9月10日，马成林以仁昊公司名义与友厦房地产公司补签了《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》，约定：工程地点为前进东路以南、工农东路以北、西邻鑫盛小区、东接供电局小区（原阳光综合市场内）；工程面积为领航佳苑地上十八层、地下一层，面积12281平方米；承包范围为领航佳苑图纸范围内的消防及通风安装工程（火灾自动报警系统，含联动、对讲、广播）、消防控制系统、自动喷淋系统、室内消火栓系统、防排烟系统的制作、安装、实验、调试、验收等）的承包；完工情况为本合同签订之前已完成施工（全部情况）；完成日期为2013年11月18日完工（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）。同时，双方对合同价款、结算及合同保证金等事项作出了约定。2014年9月15日，经宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）结算审核，确认涉案工程总价值为655872.27元。扣减友厦房地产公司已付的工程款378805元，下剩277067.27元工程款至今未付。一审法院同时查明：2016年3月2日，银川友厦房地产公司向平罗县地方税务局缴纳涉案工程税费35220.36元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同属无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，马成林系实际施工人，其未取得建筑施工企业资质，马成林借用仁昊公司的资质与友厦房地产公司签订的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，属无效合同，但涉案工程已竣工并验收合格，并经宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）结算审核，工程总造价为655872.27元，双方对此无异议，依法予以确认。友厦房地产公司提供相关票据主张已付工程款为378805元，马成林对其中的2012年10月10日、2013年4月9日的两张付款凭证不认可，认为系其所承包的其他工程款项，与本案无关，但未提供相应的证据予以佐证，故对马成林的该抗辩意见，不予采纳。对友厦房地产公司主张已付工程款为378805元的抗辩意见，依法予以采纳。经核算，友厦房地产公司下剩277067.27元工程款至今未付。在庭审过程中，马成林表示愿意承担涉案工程的税费，应从下剩的工程款中予以扣减，故友厦房地产公司已缴纳的税费35220.36元，应当从下剩的277067.27元中予以扣减。友厦房地产公司还应向马成林支付工程款241846.91元。因双方签订的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》属无效合同，马成林要求友厦房地产公司支付违约金365000元的诉讼请求及友厦房地产公司要求马成林、仁昊公司双倍支付税费70440.72元的反诉请求，均缺乏事实依据及法律依据，依法不予支持。友厦房地产公司要求马成林、仁昊公司支付延期交工违约金40664.08元的反诉请求，通过马成林、友厦房地产公司的当庭陈述及书面证据，能够证明工程系完工后双方补签的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》，且该合同无效，故友厦房地产公司的该项反诉请求不能成立，依法不予支持。对仁昊公司抗辩本案与其无关的意见，依法予以采纳。仁昊公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证等权利，依法承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项之规定，判决：一、友厦房地产公司于判决生效之日起五日内支付马成林工程款241846.91元；二、驳回马成林的其他诉讼请求；三、驳回友厦房地产公司的诉讼请求。本诉案件受理费12906元，由马成林负担4927元，友厦房地产公司负担7979元。反诉案件受理费1261元，由友厦房地产公司负担。二审期间，各方当事人均未提交证据。二审经审理查明，一审法院认定的被告银川友厦房地产开发有限公司现已更名为宁夏友厦房地产开发有限公司，本院予以纠正。二审查明其他事实同一审查明事实一致，本院予以确认。本案争议焦点为：1.马成林是否为本案适格原告，是否有权主张涉案工程款？2.涉案工程欠付的工程款数额是多少？3.双方各自主张的违约金、利息、迟延交工违约金、双倍扣除税金的诉讼请求能否成立？本院认为，仁昊公司陈述，马成林所提供的与友厦房地产公司签订的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》所涉及工程并非其公司施工。马成林借用仁昊公司资质与友厦房地产公司签订的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》，违反法律的强制性规定，合同无效。但马成林已经按照合同约定完成施工，涉案工程经过竣工验收合格，故马成林有权向友厦房地产公司主张工程款。友厦房地产公司关于马成林并非合同签订主体，不是本案适格原告，不能主张工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。马成林与友厦房地产公司对宁夏建设工程招标代理中心确认的工程总价655872.27元均无异议，扣减友厦房地产公司已经支付的378805元以及马成林一审期间、二审上诉状中均认可应由其负担的涉案工程税款35220.36元，友厦房地产公司还应向马成林支付工程款241846.91元。马成林上诉主张一审法院认定友厦房地产公司已付的378805元工程款中两笔金额分别为48549元、50000元工程款并非是涉案工程款，但其未能举证证明该两笔款项系友厦房地产公司支付的其另外施工工程的工程款，其要求从一审法院认定的已付工程款378805元中予以扣减，并确认欠付工程款为340396元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因马成林与友厦房地产公司签订的《领航佳苑消防及通风排烟工程合同书》无效，故双方在合同中关于违约责任条款的约定无效，一审法院对马成林要求友厦房地产公司支付违约金36500元的诉讼请求以及友厦房地产公司要求关于马成林、仁昊公司双倍返还税金70440.72元、支付迟延交工违约金40664.08元的反诉请求未予支持正确。马成林要求友厦房地产公司支付违约金、友厦房地产公司要求马成林、仁昊公司双倍返还税金、支付迟延交工违约金的上诉请求均不能成立，本院不予支持。马成林一审期间未要求友厦房地产公司支付逾期付款利息，其在二审期间要求友厦房地产公司支付逾期付款利息的上诉理由与法无据，本院不予支持。综上，一审法院虽然认定事实有瑕疵，但未影响实体判决结果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人马成林二审缴纳案件受理费8253元，由上诉人马成林负担；上诉人宁夏友厦房地产开发有限公司二审缴纳案件受理费6594元，由上诉人宁夏友厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  马春茂审判员  程改焕二〇一六年十二月十四日书记员  高 强附本案适用相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定之情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定予以维持。