贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔东行终字第53号
上诉人（原审原告）：贵州省凯里香料公司。
法定代表人：廖德万，总经理。
委托代理人：陈廷超，贵州天一致和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台江县人民政府
法定代表人：成兵，县长。
上诉人贵州省凯里香料公司因台江县人民政府不履行法定职责一案，不服三穗县人民法院（2014）穗行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院根据被告举证并经庭审质证认定，2004年5月13日，被告台江县人民政府与贵州省凯里监狱签订《德立农场整体移交协议书》，凯里监狱将位于台江县革一乡行政区划内的德立农场国有土地使用权和设施整体移交给被告，被告一次性补�贵州省凯里监狱230万元（该款系惠明公司代付，被告已偿还该款及利息）。2006年1月3日、11月6日，被告将德立农场国有土地使用权划拨给台江县绿色生态管理委员会（系被告下设机构）作商业使用，同年12月28日，被告与惠明公司签订《德立农场整体使用权协议书》，将德立农场土地交给惠明公司使用，同月30日，惠明公司与原告签订《德立农场租赁协议书》，将德立农场的田、土、山林地共计19000亩及附助设施出租给原告建设山苍子（籽）万亩基地和加工厂，租期二十八年，租金人民币陆佰万元（分二次支付）。2007年1月4日，被告作出《台江县人民政府关于凯里香料公司在德立农场种植万亩山苍籽基地的函》（台府函（2006）28号），同意惠明公司将德立农场出租给原告使用。2007年9月17日被告为原告颁发了台林证字（2007）00001号《林权证》（该证已于2014年4月10日被�告撤销），后原告在租赁的德立农场国有土地上实施了种植山苍子（籽）活动。2011年7月19日因建设台江经济开发区，被告发布《县人民政府关于加强收回原德立农场国有土地使用权的公告》，决定收回原告租赁使用的德立农场国有土地使用权，并告知对土地上种植物、附作物的补偿方案和收回期限、及申请复议、起诉的途径、期限。后被告与原告协商收回原德立农场土地使用权及补偿事宜，未能达成一致意见。被告认为决定收回的部份土地原告已经不存在具备经营和补偿价值的存活山苍子（籽）树木，遂于2011年9月对原德立农场范围内的部分土地进行了开发建设施工。2012年1月贵州省人民政府批准同意设立贵州台江经济开发区，原告租赁使用的原德立农场国有土地均在贵州台江经济开发区规划范围内。后原告认为被告收回原德立农场土地使用权，进行开发建设施工�行为，造成了自己的苍子（籽）树木损失和土地权利的丧失，损害自己合法权利，于2013年4月8日起，先后向被告及相关部门反映、申请，要求被告作出补偿，被告台江县政府均未以自己的名义作出补偿决定或者答复。原审法院认为，公民、法人和其他组织有权要求负有法定职责和义务的行政机关履行其行政作为义务。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条之规定，被告因公共利益需要使用原德立农场国有土地、或者无偿收回其划拨的原德立农场国有土地使用权时，对原德立农场国有土地使用者及其他附着物的权利人负有作出补偿决定或者答复的法定职责。原告凯里香料公司系原德立农场国有土地使用者，所使用土地经被告同意有偿租赁取得，并实际用于山苍子（籽）种植，故原告有权提出补偿申请，被告应当作出是否予以补偿的行政行为。被告至原告起诉时均未作出行政行为，属于行政不作为，其行政不作为违法。因本案审查的是被告是否应履行法定职责和义务，故原、被告双方提出被告收回并开发建设施工部分土地是否存在具备经营和补偿价值的存活山苍子（籽）树木和对土地使用权人给予适当补偿，不是本案审理范围，应由被告履行法定职责和义务时，根据自己收集的证据、查明的客观事实和法律、法规、规章依据，作出是否予以补偿、或者如何补偿，或者补偿多少的具体行政行为。故原告请求确认被告拒不向原告支付补助费的行为违法的诉讼请求，本院不予全部支持。至于被告提出原告在收回土地使用权公告两年后才提起行政诉讼，已过行政诉讼时效的主张，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、第四十条和《最�人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条之规定，因本案审查的是被告是否应履行法定职责和义务，系行政不作为行为，法律、法规对行政不作为的诉讼时效未有规定，故被告提出原告的起诉已过行政诉讼时效的主张不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，判决由被告台江县人民政府在本判决生效后六个月内对原告贵州省凯里香料公司提出的要求支付补助费申请（请求）作出补偿决定或者答复，案件受理费人民币50元，由被告台江县人民政府负担。
上诉人贵州省凯里香料公司上诉称：原判认定台江县人民政府应向上诉人“作出补偿决定或者答复”不符合法律规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，台江县人民政府应当向上诉人作出适当补偿，而非“作出补偿决定或者�复”。原审法院适用《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条之规定属适用法律错误，上诉人与惠明公司是土地租赁关系，不存在土地出让和转让的情形。综上，请求撤销原判，确认台江县人民政府未依法补偿违法。
被上诉人台江县人民政府答辩称：我府收回的国有土地使用权是德立农场交给惠明公司作为岩寨电站移民安置用地，是依法收回无偿划拨土地使用权的行为，不是征收或征用行为；上诉人请求土地补偿费、安置补助费和地上附着物补偿费缺乏法律依据，征用土地不是农民集体土地，上诉人也不是农民集体经济组织，故上诉人无权请求补偿上述费用；上诉人提供的2008年种植成活率调查报告，无其他证据佐证，不构成合法有效的证据，且上诉人提出的赔偿请求已经超过规定的申请时限，我府于2011年7月19日发布公告，上诉人在公�规定期限内未申请补偿，已经超过两年诉讼时效，依法应予驳回。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：第一组证据1、德立农场整体移交协议书，以此证明凯里监狱向被告整体移交德立农场的设施和土地；2、财政记账摘要及其支票存根和收据，以此证明被告偿付给惠明公司代付给凯里监狱的补偿款；第二组证据1、县人民政府关于收回原德立农场国有土地使用权的公告（第二号），以此证明收回时间、范围、补偿条件和程序、复议和诉讼途径、时限；
第三组证据1、《省人民政府关于同意设立贵州台江经济开发区的批复》和贵州台江经济开发区总体规划图，以此证明省政府批准设立贵州台江经济开发区；第四组证据1、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（第47条第二款），以此证明划拨国有土地使用权收回和补偿的法律依据；2、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、第四十条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条，以此证明原告提起行政诉讼已过诉讼时效期限；第五组证据1、工业园区施工录像资料，以此证明被告施工的地方不存在山苍子存活的地方；
第六组证据1、补偿造册，以此证明被告对有附作物的单位和个人已进行补偿。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：第一组证据1、德立农场整体移交协议书，以此证明2004年凯里监狱转交给台江县政府的土地来源；2、台国用（2006）第324号、326号、327号《国有土地使用证》，以此证明收回的德立农场是作为商业用途划拨给台江县绿色生态源管理委员会，是最初的土地来源；第二组证据1、惠明公司承诺函；2、德立农场整体使用权协议书，该组证据证明被告是将德立农场整体租赁给惠明公司使用；第三组证据1、德立农场租赁协议书；2、台府函（2006）28号文件，以此证明原告使用的德立农场土地系租赁性质；第四组证据1、台林字（2006）12号批复；2、建设项目环境影响登记表；3、台府发改复（2007）01号批复；4、州发改农业（备案）（2006）02号通知；5、台林请（2007）53号文件，以此证明原告在台江县德立农场实施的“建设万亩山苍子（籽）优质基地”项目的合法性；第五组证据1、原告与新寨、江边、后哨三个村签订的《关于台江县革一山苍籽基地建设项目分成协议》，以此证明当时周边的村也参股了；第六组证据1、《台江德立农场山苍子（籽）香料林基地造林成活率调查报告》，以此证明林木成活情况；第七组证据1、被占林地示意图，以此证明原告林地被占情况；2、基地图片，以此证明原告基地造林、抚育成林�被毁情况；第八组证据1、原告请求赔偿报告，以此证明原告申请赔偿情况；第九组证据1、信访答复书，以此证明被告不同意补偿；第十组证据1、营业执照、机构代码证、法人证明、身份证，以此证明原告诉讼主体适格；2、律师函、委托书。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为，原审法院对当事人提交的证据认证正确，本院予以确认。
本院二审查明的案件事实与原审法院相同。
本院认为，2011年7月19日，被上诉人台江县人民政府发布《县人民政府关于加强收回原德立农场国有土地使用权的公告》，决定收回上诉人贵州省凯里香料公司使用的原德立农场国有土地使用权，上诉人认为被上诉人收回土地使用权的行为损害了自己的合法权益，于2013年4月8日起，多次请求被上诉人依法给予补偿，被上诉人均未作出书面补偿决定。因此，上诉人诉至原审�院，请求确认被上诉人台江县人民政府收回德立农场国有土地使用权后，拒不向其支付补偿费的行为违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第二款“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应当先由被上诉人向上诉人作出是否给予补偿的决定，上诉人对被上诉人作出的决定不服，可以向人民法院提起诉讼，故原审法院判决被上诉人在判决生效六个月内向上诉人作出补偿决定或者答复符合法律规定，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵州省凯里香料公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 欧阳平
代理审判员 曾 熠
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 马立文