广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2481号
上诉人（原审被告）：深圳市耀途盛世智能科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜街道观澜牛湖石二村新湖路艺高工业园四楼。
法定代表人：朱旭芝。
委托诉讼代理人：谭景林，广东冠景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫炳章，广东冠景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）�杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢。
法定代表人：应佳伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
原审第三人：深圳骑客智能科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道应人石社区创见二期工业区厂房4栋。
法定代表人：陈益华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
上诉人深圳市耀途盛世智能科技有限公司（以下简称耀途盛世公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称杭州骑客公司）、第三人深圳骑客智能科技有限公司（以下简称深圳骑客公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立�后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
耀途盛世公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杭州骑客公司的全部诉讼请求；2.判令杭州骑客公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院违反法定程序。被诉侵权产品来源于第一流公司，杭州骑客公司在一审中申请追加第一流公司为共同被告，获得法庭准许。杭州骑客公司将各项诉讼请求均变更为要求耀途盛世公司、第一流公司共同承担侵权法律责任。随后，杭州骑客公司在一审庭审中申请撤回对第一流公司的起诉，却未再明确变更诉讼请求。本案中，第一流公司为必要共同被告，必须共同参与本案诉讼，这是杭州骑客公司提出的诉讼请求得以成立的基本要求。现杭州骑客公司在必要共同诉讼中撤回对第一流公司的起诉，应同时免除耀途盛世公司对第一流公司所应当承担责任的分担，即放弃该部分实体权利，法庭才应准许其撤回对第一流公司的起诉。否则，准许其撤回对第一流公司的起诉将导致判决中缺少必要的共同诉讼人且将应共同承担的责任归于一方全部承担。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”，本案中应适用该条规定。综上，一审法院违反法法定程序且适用法律错误。二、一审法院认定耀途盛世公司制造了被诉侵权产品，属于认定事实错误。耀途盛世公司成立以来一直生产经营�动平衡车，至今在公司名下及股东名下电动平衡车的专利多达九项。耀途盛世公司生产的是大型的越野电动平衡车，因想了解小型车的市场，便购买了少量车辆，在广交会参展和网站上销售，但随后就被起诉，停止了销售。杭州骑客公司在一审中提交的两辆被诉侵权产品并不相同，该事实足以证明耀途盛世公司没有进行生产。若两辆被诉侵权产品均由耀途盛世公司生产，由于开模具费用庞大的原因，耀途盛世公司也不可能开模生产出不同样式的产品。一审法院对此未做详细调查，仅根据网站宣传和经营范围及外包装没有生产商信息的情况即推定为耀途盛世公司生产，属于认定事实错误。耀途盛世公司收到本案起诉材料后，即向产品出售方即第一流公司询问，该公司为证实其为正式授权生产经销商，提供了其与第三人深圳骑客签订的授权合同原件和授权书。因第一�公司未与杭州骑客公司直接签订授权合同，就将杭州骑客公司股权转让合同提供给耀途盛世公司以证实其是获得了正式授权的厂商。一审法院对上述证据未详细审查，作出了错误的认定。三、一审法院认为耀途盛世公司“合法来源”抗辩不成立是错误的。1.一审法院以耀途盛世公司提交用以证明货物来源于第一流公司的买卖合同（以下简称“买卖合同”）未注明合同签订地为由不予采纳，是错误的。合同签订地条款并非买卖合同的必备条款，实践中，商事交易合同未注明签订地的情况普遍存在；另外，是否注明合同签订地与该合同是否真实并不具有逻辑联系。2.一审法院以买卖合同未注明合同签订时间为由不予采纳，是错误的。买卖合同已经约定了交付时间，可以推断合同签订时间在交付时间之前。在实践中，商事交易中也普遍存在合同中没有注明合同签订时间的�况。3.一审法院以收据的交款单位不是耀途盛世公司，故对耀途盛世公司主张的合法来源不予采纳。但本案中，虽收据交款单位并未明确系耀途盛世公司，但耀途盛世公司持有该收据原件，根据日常经验，可以推断耀途盛世公司指示“林先生”交款的主张成立。另外，从常理推断，本案涉讼买卖合同的金额较低，其交易成本也较低，该类合同签订、履行的流程一般也较为简便，并不能苛求交易双方按大额交易的流程固定、保存相关证据。四、杭州骑客公司通过判决获得赔偿的盈利远大于开发市场的盈利，致使该公司为获得更大利益而否认被诉侵权产品是其经生产、销商。综上所述，恳请法院依法查明事实，改判驳回杭州骑客公司的诉讼请求。
杭州骑客公司辩称：一、耀途盛世公司一审开庭时才提交第一流公司的相关材料，我方立即就申请追加第一流公司�但法院在庭后无法将诉讼材料送达给第一流公司，而耀途盛世公司也无法提供第一流公司的有效地址。第一流公司未到庭参加诉讼，且我方发现耀途盛世公司的合法来源抗辩不成立，因此才撤回对第一流公司的起诉。二、关于合法来源的问题。耀途盛世公司提交的买卖合同没有签订合同的时间和地点，其也没有提交合法有效的发票及转账记录，并且该合同中记载的电动扭扭车的购进价格为每辆750元，高于耀途盛世公司在阿里巴巴网站上许诺销售的价格660元。购销合同涉及的电动车配置及规格为“6.5寸国产电池”，而被诉侵权产品配置的是6.5寸智能两轮体感LG电池，因此被诉侵权产品的电池配置与买卖合同记载的内容不一致。综上所述，被诉侵权产品是由耀途盛世公司制造、销售、许诺销售,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
深圳骑客公司的意见与杭州骑客公司相同。
杭州骑客公司向一审法院起诉，请求判令：1.耀途盛世公司停止侵犯杭州骑客公司“纵向双轮车体”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142031××××.3）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料等；2.耀途盛世公司赔偿杭州骑客公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用50万元；3.耀途盛世公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月13日，杭州骑客公司向国家知识产权局申请名称为“纵向双轮车体”的实用新型专利权。该专利2014年12月31日获得授权公告，专利号为ＺＬ20142031××××.3，该专利权至今有效。国家知识产权局于2015年9月30日出具的《实用新型专利权评价报告》初步结论显示：全部权利要求1-10未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，权利要求1-10具备专利法第22条第2款规定的新颖性以及第3款规定的创造性。杭州骑客公司主张保护专利权利要求1。专利权利要求1记载：纵向双轮车体，其特征在于：包括顶盖、内盖、底盖、轮毂电机、转动机构；顶盖、内盖、底盖均包括两个成对称布置且可相互转动的部件，内盖处于顶盖及底盖之间并与这两者配合在一起；内盖的中间横向位置固定有转动机构；内盖的左右两侧边缘位置固定有纵向设置的轮毂电机；顶盖、内盖、底盖共同配合围成安装电力驱动系统的空腔，上述电力驱动系统与轮毂电机相连；所述转动机构包括两个轴承、一个轴套、两个卡簧；两个轴承分别固定在内盖的两个相同部件的内端，轴套固定在两个轴承内并通过卡簧固定在内盖上。
2015年10月18日，在广州市海珠公证处公证员与工作人员的监督下，杭州骑客公司的委�代理人黄永梅来到位于广州市海珠区新港东路的中国进出口商品交易会展馆3.1展厅，在该厅3.1Y25-26展位（展位上标识有“重庆鑫水机械制造有限公司”字样）内，黄永梅与展位内工作人员洽谈后取得宣传资料十六页，名片一张、收款收据一张（该收据记载：NO.4579870交款单位：黄小姐2015年10月18日款项内容：U2单价：￥920，并盖有“耀途科技有限公司”印章），购得展品样品一个，公证员及公证人员对黄永梅指认的该展位内展品进行了拍摄，随后黄永梅将取得的上述物品交给公证员，公证员对上述地点进行了拍摄。广州市海珠公证处据此出具（2015）粤广海珠第28417号公证书。
2016年3月2日，杭州骑客公司的委托代理人刘会信在广州市海珠区公证处公证员及工作人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：1、运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，�弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口；在弹出窗口点击“删除”；2、在网页浏览器地址栏中输入“https://detail.1688.com/offer/524429463073.html?spm=a2615.7691456.0.0.j4GvVj”，键入回车，弹出网页；3、在弹出网页点击“公司档案”，在弹出网页点击“查看工商注册信息”，弹出窗口；4、关闭窗口，点击“企业基本资格证书”，弹出网页；5、返回步骤3弹出网页，点击“联系方式”弹出网页；6、返回步骤2弹出网页，在数量栏输入“1”，点击“订购”，弹出登录窗口；7、在登录窗口登录名栏输入“刘会信”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页；8、在弹出网页输入收货信息，点击“提交订单”弹出网页；9、网上支付订单款项，弹出网页；10、在弹出网页点击“已买到的货品”，弹出网页。耀途盛世公司在网页上宣称“专注于电动平衡车、电动滑板车的研发、生产与销售的实力厂家；在平衡车行业已获得广大客户认可”。杭州骑客公司代理人对上述过程进行截屏打印，广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第3943号公证书。
2016年3月2日，杭州骑客公司的委托代理人刘会信在广州市海珠区公证处公证员及工作人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：1、运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口；在弹出窗口点击“删除”；2、在网页浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，键入回车，弹出网页；3、在弹出网页点击“请登录”，在弹出网页登录名栏输入“刘会信”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页；4、在弹出网页“我的阿里”菜单下点击“已买到货品”，弹出网页；5、在弹出页面中订单号显示为“1675025297328636”的项目下点击“查看物流”，弹出网页。杭州骑客公司代理人对上述过程进行截屏打印，广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第3930号公证书。
2016年3月3日，杭州骑客公司的委托代理人刘会信在广州市海珠区公证处公证员及工作人员的监督下，在海珠公证处接收快递单号为“880192962306”的一包裹，拆开该包裹，公证处工作人员对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交刘会信保管。广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第3931号公证书。
此外，杭州骑客公司为证明其主张，还提交了：证据一、广州市海珠区公证费发票，共2420元；证据二、侵权调查及公证服务费发票，共4700元，证据一和证据二共同拟证明杭州骑客公司因维权而产生的合理开支；证据三、耀途盛世公司主体信息查询，拟证明耀途盛世公司具有生产电动平衡车的经营范围；证据四、专利授权合同；证据五、专利授权费转账证明，证据四与证据五共同拟证明涉案专利许可使用的事实及收取年许可使用费50万元/年的事实；证据六、第一流公司工商登记查询，拟证明第一流公司已处于经营异常状态。
耀途盛世公司质证意见为：1.对（2015）粤广海珠第28417号公证书的三性予以认可，对公证费发票三性予以认可，对侵权调查及公证服务费发票真实性不予认可，从发票内容上说明是侵权调查及公证服务费，而开票单位是广州律航企业管理有限公司，经营范围并不包括公证，没有相应许可和能力做公证服务。2.对专利授权合同和专利授权费转账记录真实性、关联性不予认可，合同第三条第二小点，约定专利许可费十元每台，因此杭州骑客公司主张50万元的专利许可费没有依据；第三条第二点中的第一小点中，加盟的资格费不能定义为专利许可费，该点中的50万元是特许经营权许可的对价；合同第三条第一点，表明甲方即杭州骑客公司方除了授予专利许可外，还依照合同向对方提供制造专利产品需要的原材料的获取渠道；第四条第六点，表明甲方即杭州骑客公司方要求相对方设立相关的售后服务店；第四条第七点的第六小点，显示杭州骑客公司方要求相对方全部采购杭州骑客公司方的原材料，第七小点要求相对方向杭州骑客公司方指定的分销商提供售后服务，第八小点禁止相对方生产同类产品，第九小点要求相对方报备经营情况。综上，可以看出杭州骑客公司以合同约定的形式允许相对方有偿使用其名称、商标、专有技术及产品，并按照合同约定在统一经营体制下从事经营活动，并向杭州骑客公司支付加盟费，因此该合同是特许经营合同，从本合同名称，叫加盟及知识产权授权合同也可以看出该合同同时包含特许经营权许可和知识产权许可。因此，50万元加盟费不能认定为专利许可费，而应当认定为特许经营权许可的对价。即使认定50万元是知识产权许可费用，但该合同的知识产权许可包含了五个，其中三个专利两个商标，而杭州骑客公司方主张保护的知识产权只有两个，不能据此推定请求保护的实用新型和实用新型的许可使用费为50万元。同时，不同的专利、商标的价值不能等同判断，也不能把50万元除以五个知识产权来估算涉案专利的使用费。3.对于发票费用4700元的三性不予认可，对耀途盛世公司第一流公司的工商登记查询的真实性予以确认，关联性不予确认，第一流公司载入异常名录决定书是2016年6月和2016年8月，耀途盛世公司与第一流公司签订的合同是在异常和清算之前。
庭审中拆封公证封存物，该份封存产品上及外包装没有任何生产商的信息，拆开公证书的封存�，内有收款收据一张，由被诉侵权产品的宣传单和报价若干，有第一流公司宣传资料两张，报价单内记载平衡车的型号为6.5寸。杭州骑客公司经比对认为被诉侵权产品完全落入涉案专利权利要求1的保护范围。耀途盛世公司对杭州骑客公司的比对意见予以认可。
耀途盛世公司为证明其主张，提交了以下证据：证据一、购销合同，拟证明耀途盛世公司销售的产品是从杭州骑客公司授权的公司购买，来源合法；证据二、收据，拟证明耀途盛世公司付款购买的凭证；证据三、骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同，拟证明耀途盛世购买产品的公司是经过杭州骑客公司授权的生产商；证据四、授权书，拟证明耀途盛世公司购买产品的公司的授权书；证据五、深圳骑客公司工商信息查询单，拟证明杭州骑客公司是深圳骑客公司控股股东；证据六、第一流公司工商信息查询单，拟证明知识产权被授权方的主体资料与授权合同一致；证据七、骑客防伪二维码，拟证明耀途盛世公司销售的产品是杭州骑客公司授权生产的产品；证据八、股份转让协议，拟证明第一流公司为杭州骑客公司合法授权公司。杭州骑客公司认为：不认可证据一的三性，该合同没有签订时间和地点，该收据显示的是林先生，而不是耀途盛世公司，仅有合同和收据，不符合交易习惯，如果耀途盛世公司与第一流公司存在真实交易，就应该提供转账记录和发票，购销合同第一条货物清单中，显示的配置和规格是6.5寸国产电池，但是结合杭州骑客公司方证据27页可以看到杭州骑客公司向耀途盛世公司购买的是6.5寸智能两能LG电池，而不是国产电池，所以产品型号也不对应，我方认为该份证据是耀途盛世公司与第一流公司补签的文件，真实目的是为了帮助耀途盛世公司逃避法律责任；对证据三真实性予以认可，但与耀途盛世公司证明目的没有关联，深圳骑客公司与第一流公司合同中第二页显示了深圳骑客公司授权第一流公司使用的知识产权包括涉案两个专利以及尊野和奔行两个商标，在该合同中指出了乙方（第一流公司）制造的产品必须由甲方（深圳骑客公司）指定，但是通过庭审拆解，无论是被诉侵权产品的外部还是内部，以及电路板，都没有深圳骑客公司指定的尊野和奔行商标，也没有深圳骑客公司指明的防伪标签，同时合同写明了第一流公司制造的产品可以销售但是要深圳骑客公司指定的尊野和奔行商标，也要有深圳骑客公司指明的防伪标签，因此杭州骑客公司方认为耀途盛世公司主张产品来源于第一流公司不能成立；对证据五、六的真实性予以认可，关联性不予认可；对证据七，真实性不予认可，该证据是伪造的，经杭�骑客公司方当场扫描没有一个真实。
另查明，耀途盛世公司成立日期为2014年6月25日，法定代表人林炳荣，注册资本为人民币100万元，经营范围：电动平衡车、机器人、机电设备、智能仪器与设备、智能汽车（不包含小轿车）、计算机软硬件、电机驱动器、控制器的研发、技术咨询及购销；国内贸易；经营进出口业务。
杭州骑客公司在本案中同时起诉第一流公司，后申请对第一流公司撤回起诉，一审法院裁定予以准许。
一审法院认为：杭州骑客公司是名称为“纵向双轮车体”、专利号ＺＬ20142031××××.3的实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
一、关于被诉侵权技术方案是否落入杭州骑客公司涉案专利权保护范围的问题
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。经比对，被诉侵权产品所采用的技术方案包含涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征，耀途盛世公司亦无异议，一审法院确认被诉侵权技术方案落入杭州骑客公司涉案专利权的保护范围。
二、关于耀途盛世公司的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，耀途盛世公司辩称被诉侵权产品来源于第一流公司，但其提供的合同缺乏签订时间和地点，收据上的交款单位不是耀途盛世公司，耀途盛世公司提交的证据�足以证实被诉侵权产品来源于第一流公司，对于耀途盛世公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
三、关于耀途盛世公司有无实施被诉侵权行为的问题
耀途盛世公司在网站及商品交易会宣传资料上以展示等方式作出销售侵害涉案专利商品的意思表示，依法构成许诺销售。杭州骑客公司从耀途盛世公司购得被诉侵权产品，故一审法院认定耀途盛世公司有销售被诉侵权产品的行为。耀途盛世公司宣称其是专注于电动平衡车、电动滑板车的研发、生产与销售的实力厂家，结合其经营范围，被诉侵权产品及外包装上没有显示生产商，耀途盛世公司不能证实被诉侵权产品是他人生产，一审法院认定被诉侵权产品是耀途盛世公司所生产。
四、关于侵权责任的承担问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型�利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，耀途盛世公司未经杭州骑客公司许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故杭州骑客公司请求耀途盛世公司停止制造、销售、许诺销售侵权行为并销毁库存侵权产品、专用模具及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。杭州骑客公司要求耀途盛世公司销毁相关宣传材料的主张属于停止许诺销售范围，一审法院不再另行处理。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，杭州骑客公�提供的知识产权授权合同不是涉案专利独立的许可使用合同，不能证实涉案专利许可使用费。故本案杭州骑客公司实际损失与耀途盛世公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为实用新型专利，耀途盛世公司侵权行为的性质、情节、耀途盛世公司注册资本及杭州骑客公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定耀途盛世公司赔偿杭州骑客公司经济损失及维权合理费用共计人民币150000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条�一款的规定，判决：一、耀途盛世公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害杭州骑客公司ＺＬ20142031××××.3“纵向双轮车体”实用新型专利权的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品及专用模具；二、耀途盛世公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿杭州骑客公司经济损失和合理费用共150000元；三、驳回杭州骑客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由耀途盛世公司负担2904元，杭州骑客公司负担5896元（该受理费已由杭州骑客公司预交，一审法院不作退回，杭州骑客公司同意耀途盛世公司于上述判决履行期限内向其径付）。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院二审期间，耀途盛世公司提供相关专利权证书作为证据，拟证明其是生产大型平衡车的生产产商，有自己的专利与品牌，没有生产小型的平衡车，出售给对方的平衡车均是通过购买获得。杭州骑客公司、深圳骑客公司质证认为：对该证据的真实性确认，关联性不确认，该证据不能证明对方没有生产被诉侵权产品。本院对该证据的关联性不予确认，故不予采纳，具体理由在下文分析。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.一审法院允许杭州骑客公司撤回对第一流公司的起诉是否属于程序违法；2.耀途盛世公司是否制造了被诉侵权产品，被诉侵权产品是否有合法来源。
关于一审法院允许杭州骑客公司撤回对第一流公司的起诉是否属于程序违法。耀途盛世公司主张在一审中，第一流公司属于必须作为共同被告参加本案诉讼的主体。对此，本院认为，必要共同诉讼的特点在于参加共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利或义务，本案中，没有证据显示第一流公司与耀途盛世公司有不可分的共同义务，又或者，耀途盛世公司承担义务必须以第一流公司先承担责任为前提。因此，第一流公司并非必须参加本案诉讼的被告，本院对耀途盛世公司的该主张不予采纳。至于耀途盛世公司主张本案应当参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，即：赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任；人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在�律文书中叙明。本案中，一审法院根据证据并未认定被诉侵权产品为第一流公司制造，即第一流公司并非共同侵权人，故本案不属于可以参照适用上述司法解释条文的情形，耀途盛世公司的主张缺乏依据，本院不予采纳。
关于耀途盛世公司是否制造了被诉侵权产品，被诉侵权产品是否有合法来源。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。在本案中,杭州骑客公司为证明耀途盛世公司制造被诉侵权产品的主张，提供了公证书等证据，公证书中显示被诉侵权产品及外包装上均没有标注生产商及销售商，也没有任何商标及防伪标签；此外，公证书中还显示耀途盛世公司在其销售被诉侵权产品的网店页面上有“厂家直销”“联系人：林卓群先生（工厂部经理）”“常规颜色：黑色，白色，蓝色，红色可以定做其他颜色：电镀色，亚光色，磨砂，亮面”“专注于电动平衡车、电动滑板车的研发、生产与销售的实力厂家”，并显示产品价格为：购买1-299个，每个850元，购买200-2999个，每个790元，购买3000个以上，每个660元，以上证据结合耀途盛世公司的经营范围包括电动平衡车的研发、生产这一事实，可以高度盖然性地证明耀途盛世公司是被诉侵权产品的生产者�事实。耀途盛世公司提交专利权证书作为证据，主张其拥有多项电动车的专利权，是生产大型电动车而并非小型电动车的，故被诉侵权产品并非其生产。对此，本院认为，上述专利权证书只能证明该公司具有自己的专利，这与其是否生产被诉侵权产品没有逻辑上的必然联系，故该证据缺乏关联性，本院不予采纳。耀途盛世公司提交的第一流公司与深圳骑客公司签订的授权合同、授权书以及深圳骑客公司与其他公司签订的股权转让合同仅仅能证明第一流公司被合法授权生产及销售使用涉案专利技术的产品，并不能证实本案中的被诉侵权产品是第一流公司销售给耀途盛世公司的。被诉侵权产品电池配置的品牌与耀途盛世公司提交的买卖合同中记载的产品电池配置的品牌不一致，据销售页面介绍的内容前者为6.5寸LG电池，而后者为6.5寸国产电池。被诉侵权产品上没有任何商标及防伪标识，而根据耀途盛世公司提交的第一流公司与深圳骑客公司签订的授权合同约定“乙方（第一流公司）制造的授权产品可以销售，但制造和销售的产品上必须具有甲方（深圳骑客公司）授权的指定标识（如：商标、防伪标签等）……未使用甲方授权的指定标识（如：商标、防伪标签等）或者使用伪造和仿造甲方指定标识的不授予授权产品”。本案中被诉侵权产品之一是在网店购买，而上述授权合同约定专利的许可范围中明确了“此处销售不包含电商平台销售”。可见，前述第一流公司与深圳骑客公司之间的授权合同及第一流公司向“林先生”收款的收据无法证明被诉侵权产品和该合同的标的物存在一一对应的关系。耀途盛世公司主张其仅仅是购置了少量被诉侵权产品进行销售，其网店页面却包含大量购买产品价格更加优惠以及可以定制上述产品的内容�综合考虑双方的举证情况，本院认为，杭州骑客公司提交的证据足以证明其主张被诉侵权产品是由耀途盛世公司制造销售的事实具有高度可能性，而耀途盛世公司提交的前述证据不足以使得杭州骑客公司所主张的事实真伪不明。因此，本院确认耀途盛世公司制造了本案被诉侵权产品，且耀途盛世公司的合法来源抗辩不成立。
综上所述，耀途盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由深圳市耀途盛世智能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 宋薇薇
书 记 员 谢宜桐