青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青02民终292号上诉人（原审原告）：林迎寿，男，1967年7月21日出生，汉族，青海省海东市乐都区人。被上诉人（原审被告）：冶宾臣，男，1969年3月7日出生，回族，青海省海东市乐都区人，系青海省海东市乐都区碾伯镇清真寺管委会主任，现住青海省海东市乐都区。上诉人林迎寿因与被上诉人冶宾臣农村建房施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2015）乐民商字第312-2号民事判决提起上诉,本院于2016年12�26日作出（2016）青02民终400号民事裁定，本案发回海东市乐都区人民法院重审。海东市乐都区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年6月8日作出（2017）青0202民初73号民事判决，林迎寿仍不服向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人林迎寿、被上诉人冶宾臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林迎寿上诉请求：1.撤销海东市乐都区人民法院（2017）青0202民初73号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款337869.40元及利息共计359163元；2.判令被上诉人承担一、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人给付工程款18477.28元不符合客观事实，证据不足；2.一审判决对上诉人加盖的五层工程以126.38平方米计算错误，应以191.75平方米计算给付；3.一审判决适用法律错误；4.上�人要求被上诉人给付所欠工程款337869.40元及利息共计359163元的请求，既符合本案的事实，也符合法律的规定。冶宾臣辩称,1.一审判决认定我自认工程施工完成了70%是不对的，我并没有进行自认；2.关于加盖五层工程的面积问题，在上诉人起诉之前我已将房屋租赁给别人了，是承租人在进行二次装修时拆除的，并非是在诉讼期间拆除的，而且即便现在鉴定也是达不到191.75平方米的；3.上诉人没有按期交工，属于其先违约，我是按照合同约定支付的工程款，上诉人所打的收条都是有时间的，而且我的证人出庭作证可以证明上诉人并没有完成98%的工程量；4.要求我承担诉讼费、鉴定费没有依据。林迎寿向一审法院起诉请求:1.解除原、被告签订的建筑工程承包合同；2.判令被告给付原告工程款337869.40元及利息，合计为359163元；3.本案的鉴定费和诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月15日，原、被告签订了《建筑工程承包合同》，原告林迎寿每平米670元包工包料修建被告冶宾臣铺面四层综合楼，合同约定了双方的权利义务。后在施工过程中，原、被告双方口头约定加盖五层，约定包工包料每平方米单价700元。被告冶宾臣从2011年5月17日至2012年1月10期间陆续给付了原告林迎寿工程款620000元。2012年3月22日双方因发生纠纷，原告撤离工地。致原告撤离工地时双方均认定原告林迎寿完成了工程的主体工程，完成了2-4楼部分的地暧管铺设及上水的安装，未完成1楼的地暧管铺设及砂浆打底，未完成室外抹灰及四楼顶檐的石膏线的安装及卷帘门的安装，原告也未安装过窗户。对室内找平、室内抹灰、卫生间及伙房的砂浆打底、屋面找坡、下水管道安装及2-4楼的地暖管的铺设是否符合质量、是否造成被告冶宾臣返工，原、被告双方各持意见。但原、被告双方均承认工程未交工，既未清算工程量，也未清算工程款。一审法院认为，根据原告林迎寿、被告冶宾臣双方于2011年5月15日签订的《建筑工程承包合同》内容，系农村建房户与施工方达成的农村建房施工合同，其合同的内容系双方真实意思表示，且符合有关《中华人民共和国合同法》的相关规定，故双方于2011年5月15日签订的合同，自签订时成立并生效，对双方当事人具有约束力。原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本案被告冶宾臣提出诉讼时效抗辩，原、被告自2011年5月15日签订的建设工程施工合同至2012年3月23日双方因意见分歧停止施工，原告林迎寿自2012年1月10日虽最后一次收到被告冶宾臣给付的50000元工程款后未向被告冶宾臣主张过工程款，但因该工程双方发生争议时未完工，也未交工，原、被告双方既未清算工程量，也未清算工程款，应视为本案中原、被告之间的债权债务不明确，履行期限也不能确定，根据《最高人民法院》第六条规定，不能确定履行期限的，债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。综观本案，在债权债务不明的情况下，原告林迎寿向被告冶宾臣第一次主张权利之日为本案的起诉之日（2015年11月16日），并选择了直接向人民法院起诉，应该认定为原告的起诉未超过2年的诉讼时效，被告冶宾臣关于原告起诉超过诉讼时效的辩解意见不能成立。同理，截至本案本次开庭之日还未确定原、被告之间的债权债务，不能确定被告冶宾臣是否还要给原告林迎寿工程款，无从谈起履行之日，更无法谈起逾期履行要承担的利息，关于原告林迎寿的诉讼请求中要求被告冶宾臣给付逾期履行债务利息的诉讼请求不能支持。鉴于本案中原告追加的解除合同的诉讼请求，原告申请，被告同意，应予支持。本案中，根据原、被告双方签订的《建筑工程承包合同》的约定，原告林迎寿是合同施工的履行方，根据《最高人民法院》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告林迎寿负有履行义务，应提供证据明其履行的施工工程量，虽在庭审中双方均承认致原告撤离工地时原告林迎寿完成了工程的主体工程，完成了2-4楼部分的地暧管铺设及上水的安装；未完成1楼的地暧管铺设及砂浆打底，未完成室外抹灰及四楼顶檐的石膏线的安装及卷帘门的安装，也未安装过窗户。对室内找平、室内抹灰�卫生间及伙房的砂浆打底、屋面找坡、下水管道安装及2-4楼的地暖管的铺设是否符合质量、是否造成被告冶宾臣返工，原被告双方各持意见。但原、被告双方均承认工程未交工，既未清算工程量，也未清算工程款。对完成的总的工程量，原告林迎寿认为完成了总工程量的98%，但无证据证明，属主张的事实不清，证据不足。被告冶宾臣主张原告完成了总工程量的70%，也愿意给付总工程款的70%，属自认，根据《最高人民法院》第八条第一款之规定:诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。故本案中原告林迎寿完成的工程款应按被告冶宾臣承认的工程量的70%并愿意给付工程款的70%来计算。该工程总造价应为：1-4层总面积1229.32平方米×每平方米670元�823644.4元，5层面积126.38平方米×每平方米700元＝88466元，合计912110.4元。912110.4元×70%-被告冶宾臣已给付的工程款62万元＝638477.28元-620000元＝18477.28元。对原告林迎寿在被告冶宾臣自认之外所主张的，因无证据证实，根据《最高人民法院》第二条之规定，由原告林迎寿因没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人林迎寿承担不利的后果。对鉴定费用的负担，应该按本案的实际进行合理分担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、解除原告林迎寿与被告冶宾臣于2011年5月15日签订的《建筑工程承包合同》；二、被告冶宾臣自本判决生效之日起30内给付原告林迎寿18477.28元工程款；三、驳回原告林迎寿的其它诉讼请求。案件受理费7822元，由原告林迎寿负担5475元，被告冶宾臣负担2347元；鉴定费5000元，由原告林迎寿负担3500元，被告冶宾臣负担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.对于上诉人林迎寿向本院提交的电话录音及照片，只能证明其曾反映有拆除预制板的情况，而且被上诉人冶宾臣在庭审中对于五层的预制板确实进行过拆除的事实并不否认，但是上诉人提供的该证据并不能直接证实其修建五层房屋的建筑面积是191.75平方米的事实。2.对于被上诉人冶宾臣申请证人马文庆及马军出庭作证，二证人证言不仅证实了上诉人林迎寿施工修建的房屋未完工，并派人守护工地的事实，而且证人马文庆的证言还证实了上诉人林迎寿施工完成的工程量只有百分之六、七十的事实，此与被上诉人冶宾臣在一审期间陈述林迎寿只完工百分之七十工程量的事实相一致。故，一审判决认定林迎寿完成总工程量的百分之七十系冶宾臣自认的事实正确。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人林迎寿在一、二审中均未提供充分有效的证据证实其已施工完成百分之九十八的工程量的事实，而且其认可对于室内外的清水压光、一楼的地平、四楼的石膏线等未进行施工的事实。故，林迎寿提出其已施工完成了百分之九十八的工程量与客观实际相矛盾，其上诉请求无事实根据，不予支持。对于被上诉人冶宾臣二审抗辩其一审时未自认上诉人施工工程量达到百分之七十一节，在一审的法庭笔录中已记录在案佐证，且其二审中并未提供相关证据证明其一审时作�的陈述与客观事实不相一致。故，冶宾臣的该抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，林迎寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7822元，由上诉人林迎寿负担。本判决为终审判决。审 判 长 晁兰军审 判 员 祝玉芝审 判 员 刘 静二〇一七年七月二十六日法官助理 李 强书 记 员 白 莉