广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7826号
上诉人（原审原告）：董生财，男，1976年6月10日出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：朱孝义，广东拓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘珍珍，广东达声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴锦波，男，1962年9月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：钟文晖，广东华登律师事务所律师。
上诉人董生财因与被上诉人吴锦波买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人董生财上诉请求：撤销原审判决，判令吴锦波返还定金20万元和货款10万元，并从起诉之日起以30万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至清偿日止，本案一、二审诉讼费用由吴锦波负责。事实与理由归纳如下：一、案涉合同指向的苏铁树是具有季节性与生长周期的植物，双方均经营苏铁树多年，非常熟悉该行业规矩，故签订案涉合同时并未载明苏铁树的具体规格。根据一审吴锦波的陈述，案涉苏铁树已经被修剪是事实。吴锦波为了管理方便不顾行业惯例自行修剪苏铁树，致使董生财购货目的不能实现并遭受巨大损失，原审判决否认董生财的主张明显不公。二、案涉合同签订时间为2016年5月20日，原审法院认定合同签订前董生财已经向吴锦波购买苏铁树合计529棵已包含在案涉合同范围内并直接在本案中予以扣减错误。该笔货款的处理应另案处理，与本案无关。三、董生财提交的录像资料证明2016年2月17日其雇请的专门从事花卉搬运工作的人员到吴锦波处取货遭到拒绝一事，原审法院却不予认定，该证据正好能直接认定吴锦波违约。四、如上所述，吴锦波是违约方，应承担违约责任，原审法院判决董生财违约并直接在董生财支付的款项内扣减不符合事实和法律。而且，案涉合同并未约定相应违约责任及违约金比例，原审法院直接认定案涉总标的10%为违约金不符合法律规定。
被上诉人吴锦波答辩称：坚持原审的答辩意见。另外补充如下：1.双方约定董生财购买存放在吴锦波苏铁厂内的指定的一万二千棵苏铁，并未对苏铁的长势及形状作具体明确的约定，吴锦波已与董生财协商一致，裁剪底层叶子，以防虫害。至2017年2月涉案苏铁已生长良好。2.根据双方的交易习惯，董生财取货前需先行电话告知吴锦波，以便核实取货人的身份。吴锦波于2016年2月17日并未接到董生财的通知，故董生财主张吴锦波拒绝交货无事实依据。3.购货合同已约定，若到期购货方不能把货取完，则订金归吴锦波所有，该条款为合同违约条款，因董生财存在严重的违约行为，吴锦波可据此主张相应的违约金。
董生财一审诉讼请求：1.判决解除双方签订的《购货合同》，吴锦波向董生财返还200000元订金及100000元货款;2.判决向董生财支付利息9713.01元（暂计至起诉日，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿日止）；3.本案诉讼费由吴锦波承担。
原审法院查明：董生财因订购苏铁树，于2016年4月16日通过银行转账方式向吴锦波支付订金200000元。2016年5月6日，董生财在吴锦波花木场提取苏铁树169棵，每棵60元，共款10140元；2016年5月12日，董生财在吴锦波花木场提取苏铁树204棵，每棵60元，共款12240元；2016年5月17日，董生财在吴锦波花木场提取苏铁树156棵，每棵60元，共款9360元。上述货款合计31740元。2016年5月20日，董生财与吴锦波签订一份《购货合同》，该合同载明：董生财向吴锦波购买苏铁12000袋，单价60元/袋，于2017年3月31日前取完，如到期不能把货取完，则购货订金归吴锦波所有，且董生财不能再取货；收订金200000元。上述苏铁树总价款合计720000元。合同签订后，董生财于2016年8月9日通过案外人戴桂珠的银行账户向吴锦波转账支付预付货款100000元。2016年11月1日，董生财在吴锦波花木场提取苏铁树250棵，共款15000元。合计，董生财共向吴锦波提取苏铁树779棵，货款46740元未结。后董生财因为案涉苏铁树被剪叶及取货问题，与吴锦波发生纠纷，故而于2017年2月22日诉至法院。庭审中，董生财称其曾于2017年2月17日前三天去过案涉花木场，之后未再去。吴锦波称其2017年3月份还通知董生财取货，董生财则认为吴锦波是在董生财起诉后通知取货的。
原审法院认为，董生财向吴锦波采购苏铁树，双方存在买卖合同关系，该合同关系未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应依法履行各自义务。法院争议的主要焦点是违约行为的认定及违约责任的承担。关于违约行为的认定，法院分析如下：一、董生财主张吴锦波不按合同约定提供苏铁树而存在违约行为，但未能提供有效证据予以佐证；二、董生财主张吴锦波剪掉苏铁树除顶部外的叶子，不符合合同约定，但案涉《购货合同》并未对苏铁树的形状作出具体明确的要求；三、根据庭审查明，吴锦波虽对案涉苏铁树叶子进行裁剪，但并不影响苏铁树的生长，且至2017年2月份时案涉苏铁树已生长良好；四、董生财主张其曾于2017年2月17日前三天到过涉案花木场未能提取到苏铁树后未再前往取货，而案涉合同履行期限至2017年3月31日。综上，法院认为，董生财不在合同约定期限内取完货物，构成违约，应承担相应的违约责任。因案涉合同履行期限已于2017年3月31日届满，故董生财主张解除案涉《购货合同》已缺乏事实基础，故不须再予以解除。本案中，案涉标的为需移植的苏铁树，具有季节性与生长周期，且不适于强制履行。现案涉合同原定履行期限已过，董生财合同的预期目的已无法实现，故案涉《购货合同》不宜再继续履行。关于违约责任的承担。据前述分析，董生财构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，案涉《购货合同》虽约定订金200000元，但并未对定金的性质作出完全约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，吴锦波主张没收董生财的订金200000元，缺乏法律依据，法院不予采纳。但因董生财违约，必定造成吴锦波一定经济损失。兼顾合同的履行情况及吴锦波预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，法院确定由董生财按未提取苏铁树的价款673260元（720000元-46740元）的10%向吴锦波支付违约金即67326元。同时，董生财已向吴锦波提取苏铁树779棵，货款46740元未结，本案予以一并处理。吴锦波共收取董生财300000元，扣减上述款项后，吴锦波还应向董生财返还款项185934元。因相应的违约责任需待审查后确定，故董生财诉请吴锦波支付相应利息，理据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决如下：一、吴锦波于判决发生法律效力之日起十五日内向董生财返还款项185934元：二、驳回董生财的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给董生财。本案一审受理费减半收取为2972.85元（董生财已预交），由董生财负担1172.85元，吴锦波吴锦波负担1800元。
二审诉讼期间，董生财提交如下新的证据：2017年2月17日董生财与吴锦波的手机电话通话清单，拟证明在2017年2月17日在合同履行期内董生财有派司机前往吴锦波处取货，但吴锦波没有配合让董生财取走苏铁树。对此，吴锦波质证认为：对证据的真实性有异议，该通话清单证据没有相关部门的盖章确认，无法核实其真实性，就证明内容，以上证据没有反映董生财本人的主叫电话号码，吴锦波在购货合同中已经注明其手机号码，吴锦波于当天没有接到相应的电话通知。经组织质证，本院认证如下：对上述证据，首先，该手机电话通话清单上并无相关运营商的盖章确认；其次，通话清单反映呼叫的号码为131××××7289，但与双方签订的《购货合同》上记载的吴锦波联系电话131××××7284不符，董生财亦未能证明呼叫号码为吴锦波所使用；最后，即使上述通话确为董生财与吴锦波的通话，但也不足以反映董生财所称要求吴锦波依约提供苏铁树的事实。故本院对上述证据不予采纳。
另外，二审庭审期间，董生财申请证人何某出庭作证。何某作证称：其是董生财雇佣到吴锦波处搬运苏铁树的工人。董生财在2017年2月17日让其跟车到恩平吴锦波花场取货。但是花场的工人称要求先付上一批的钱才能进场拉货，在其将情况通知董生财后，董生财让何某等工人回去。何某在庭审过程中确认，其不清楚花场的具体位置，也记不清花场是否有招牌或标识，在花场也没有见到吴锦波。对此，本院认证认为：虽然何某作证称到吴锦波花场拉货遭到拒绝，但其也表示不清楚花场位置，在花场亦无看到吴锦波或能反映花场归属的标识或招牌，故从何某证言不能反映其于2017年2月17日所到的花场确属于吴锦波所有，故本院对其证言不予采纳。
吴锦波在二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案在二审期间的争议焦点为：本案谁存在违约行为及违约责任问题。
双方签订的《购货合同》约定，董生财应于2017年3月31日前到吴锦波处取完苏铁树一万二千袋。但直至合同约定期限届满，董生财并未依约提货，故其应按照约定承担违约责任。董生财抗辩认为其并未违反约定，实为取货时遭到吴锦波拒绝，但对其主张，董生财并未提交充分证据予以证明，本院对其主张不予采信。董生财亦抗辩认为是吴锦波擅自修剪案涉苏铁树，导致苏铁树不符合提货的规格和标准，致使订约目的不能实现，才致董生财提货数量不足。但对于苏铁树的外观或修剪标准，双方订立的合同中并未进行约定，董生财虽主张修剪标准为行业惯例，但对其主张亦未提交证据予以证实，故本院对董生财该项抗辩亦不予采纳。原审法院判令案涉纠纷属董生财违约，应承担违约责任，认定准确，本院予以确认。关于违约责任问题，虽然合同约定董生财向吴锦波支付了订金20万元，如未依约取货则“收订金”的违约赔偿计算方式，但对订金性质并未明确约定，故吴锦波要求按照《中华人民共和国担保法》中有关定金罚则的规定没收20万元没有法律依据。原审法院根据本案双方履约情况及违约行为对吴锦波的损害程度，根据公平和诚信原则，酌定按未提取苏铁树的价款的10%作为违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，处理得当，本院予以维持。至于董生财已取苏铁树779棵的货款问题，董生财主张已经现金支付529棵苏铁树货款，但对此吴锦波予以否认，董生财又未能举证证明其付款情况，原审法院判令相应货款46740元在吴锦波应返还款项中予以扣减，亦属合理，本院亦予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人董生财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 易敏霞