甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终487号
上诉人（原审原告）旦平德。
委托代�人贾思云。
委托代理人郭侠辉。
被上诉人（原审被告）宕昌县人民政府，住所地宕昌县城关镇人民街105号。
法定代表人李建功，该县县长。
委托代理人杨敏，宕昌县国土资源局副局长。
委托代理人唐海平。
原审第三人旦小慧。
上诉人旦平德因诉宕昌县人民政府土地行政登记一案，不服定西市中级人民法院（2017）甘11行初23号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
一审法院经审理查明，2004年5月10日，旦宏家、旦菜女与旦小慧签订了财产赠与协议，旦宏家、旦菜女自愿将位于旧城坝属二人所有的果园299平方米（23米×13米)赠于旦小慧所有。2004年5月21日，宕昌县公证处对该财产赠与协议进行了公证，作出(2004)宕证字第11号公证书。2007年12月28日，宕昌县岷江�力有限公司因对原旧城水电厂进行改造，与旦小慧签订了协议，宕昌县岷江电力有限公司靠南面尾水渠开挖时，将原旧水渠（2.8米宽）向左移动2.8米经旦小慧土地进行开挖，也就是将原旧水渠与旦小慧的土地互换，发电厂机房尾水渠和靠南面的水渠修建蓬盖回垫后，归属旦小慧长期无偿使用。2008年1月28日，宕昌县公证处对该协议进行了公证，作出(2008)宕证字第1号公证书。2011年3月23日，宕昌县人民法院对第三人旦小慧与其妹旦晓萍、原告旦平德因土地使用权纠纷提起的民事诉讼一案作出（2011）宕民初字第1号民事判决，确认旦小慧取得的建设用地133平方米合法有效。旦平德不服一审判决上诉后，陇南市中级人民法院于2011年8月31日作出（2011）陇民三终字第39号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年3月22日，宕昌县人民法院给宕昌县国土资源局出具宕法函字〔2013〕2�《关于给申请人旦小慧办理土地登记手续的函》，内容为：“宕昌县国土资源局：本院执行旦小慧与旦小萍、旦平德土地使用权纠纷一案，判决确定旦小慧取得的建设用地133平方米合法有效。另有196.79平方米系其父旦宏家赠与旦小慧使用（其后旦小慧与岷江电力有限公司为修水渠兑换部分面积），旦宏家赠与使用面积有公正文书在案，以上两项旦小慧应有使用面积为329.79平方米。望贵局按相关规定确定旦小慧土地使用面积的四至界限并办理土地使用权属手续。”2013年7月2日，宕昌县人民政府经登记后向第三人旦小慧颁发了土地使用权面积为329.79平方米的宕国用（2013）第15-219号国有土地使用权证。2016年12月28日，甘肃省高级人民法院作出的（2016）甘行终399号行政裁定书在查明的事实中认定：二审中，上诉人旦平德向本院提交了宕昌县人民法院于2016年8月5日向旦平德�具了《关于“宕法函字[2013]2号函”的情况说明》，内容为：“旦平德：你于2016年7月27日向我院提交申请，经我院认真研究，现将‘宕法函字[2013]2号函’的相关情况说明如下：1、我院作出‘宕法函字[2013]2号函’是针对宕昌县国土局向法院提交的‘情况说明’的答复，函告不是协助执行通知书。协助执行通知书的产生必须以生效裁判文书为依据，和生效裁判文书同时送达。2、函告中说明‘按相关规定确定旦小慧土地使用面积的四址界限办理土地使用权属手续’。并未要求宕昌县国土局协助办理任何具体事项。”
一审法院认为，本案的焦点为被告宕昌县人民政府颁发宕国用(2013)第15－219号国有土地使用权证的依据问题。1、关于宕昌县人民法院向宕昌县国土资源局出具宕法函字〔2013〕2号《关于给申请人旦小慧办理土地登记手续的函》中需办理的事项。该函中首先明确了第三人旦小慧应有使用面积为329.79平方米，其次要求宕昌县国土资源局确定四至界限、办理土地使用权属手续，并没有告知由宕昌县国土资源局自行确定使用面积，故宕昌县人民法院向旦平德出具的《关于“宕法函字[2013]2号函”的情况说明》中“并未要求宕昌县国土局协助办理任何具体事项”明显矛盾，且该情况说明是在二审期间提交的，一审法院无法审查。2、关于宕国用（2013）字第15－219号国有土地使用权证中使用权面积的依据。被告宕昌县人民政府向本院提交颁发土地使用证的材料为宕昌县人民法院关于给旦小慧办理土地登记手续的函、甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书和两份公证书等，民事判决书对133平方米土地进行了确认，而在(2004)宕证字第11号公证书中，确认的面积为财产赠与协议中的299平方米，(2008)宕证字第1号公证书中只明确了将�旧水渠（2.8米宽）向左移动2.8米经旦小慧土地进行开挖，也就是将原旧水渠与旦小慧的土地互换，发电厂机房尾水渠和靠南面的水渠修建蓬盖回垫后，归属旦小慧长期无偿使用，但没有确认互换和水渠修建蓬盖回垫后由旦小慧使用的面积，故两份公证书只能说明旦小慧使用土地的来源，并没有证明赠与和互换的面积为196.79平方米。因此，被告宕昌县人民政府登记颁发给旦小慧宕国用（2013）字第15－219号国有土地使用权证中用地面积329.79平方米的依据只有宕昌县人民法院给宕昌县国土资源局出具的宕法函字〔2013〕2号《关于给申请人旦小慧办理土地登记手续的函》，且国有土地使用权证上的使用权面积与该函中的面积一致，并没有扩大或减少。3、关于宕昌县人民法院宕法函字〔2013〕2号函的效力问题。该函是由人民法院在执行环节向行政机关作出办理事务的公文，是�民法院的司法行为，行政机关对人民法院的司法行为只有执行权，没有审查权。同样，本院对该司法行为也没有审查权，特别是在行政审判程序中，不能对宕昌县人民法院作出的民事司法行为进行审查。当该司法行为错误时，只有作出该行为的宕昌县人民法院自行撤销、纠正或由其上级人民法院通过审判监督程序纠正。综上，被告宕昌县人民政府向第三人旦小慧颁发宕国用（2013）第15-219号国有土地使用权证的行政登记行为受宕昌县人民法院司法行为的拘束，原告旦平德起诉要求撤销宕国用(2013)第15－219号国有土地使用权证的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定驳回原告旦平德的起诉�
上诉人旦平德不服一审裁定上诉称，1、一审裁定认定事实错误，涉案土地的实际经营、使用者为上诉人。2、一审法院对宕昌县人民法院作出的《关于给申请人旦小慧办理土地登记手续的函》的认识、定性错误。本案是甘肃省高级人民法院指令一审法院继续审理的案子，上诉人在二审期间提交的证据，一审法院在继续审理时，应该作为定案的依据。3、一审法院适用法律错误、裁定结果错误。本案是二审法院指令一审法院继续审理的案件，一审法院违背法律，违背上级法院裁定认定的事实，有悖公平。4、被上诉人给第三人颁发329.79平方米土地使用权没有依据。综上，请求二审法院撤销一审裁定，撤销被诉土地登记行为。
宕昌县人民政府二审答辩称，1、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人给第三人旦小慧颁发国有建设用地使用权证确定用地面积的主要依据是宕昌县人民法院作出的宕法函字〔2013〕2号《关于给申请人旦小慧办理土地登记手续的函》，行政机关对人民法院的司法行为只有执行权，没有审查权。2、被上诉人依法履行了颁发土地使用权证的法定职责，被诉土地登记行为事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院二审查明，本案上诉人旦平德2016年4月21日向定西市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被上诉人宕昌县人民政府颁发的宕国用（2013）第15-219号国有土地使用证。一审法院作出（2016）甘11行初8号行政裁定，认为宕昌县人民政府根据宕昌县人民法院的协助执行函给第三人旦小慧办理国有土地使用证的行为是必须履行的法定协助义务，且颁发的国有土地使用权证上的使用权面积与协助执行函的面积一致，不存在扩大范围或违法采取�施造成其损害的问题。旦平德的起诉不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回旦平德的起诉。旦平德不服提起上诉，本院2016年12月28日作出（2016）甘行终399号行政裁定，认为“本案宕昌县人民法院向宕昌县国土资源局发出的宕法函字[2013]2号关于给申请人旦小慧办理土地登记手续的函，在形式上不是人民法院在民事案件强制执行程序中向相关单位发出的协助执行通知书，在实质上对196.79平方米土地使用权归属也没有相应的民事裁判文书作为执行依据，且二审中上诉人旦平德向本院提交的宕昌县人民法院的情况说明，也否认该函属于协助执行通知，原审裁定将宕法函字[2013]2号函认定为人民法院协助执行通知书、将宕昌县人民政府向旦小慧颁发宕国用（2013）字第15-219号国有土地使用证的行为认定为行政机关履行法院协助执行义务的行为属认定事实错误，原审裁定适用《最高人民法院关于行政机关根据法院协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》的规定，对上诉人针对329.79平方米土地使用权的颁证行为的起诉予以驳回，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，应予支持”。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定：撤销定西市中级人民法院（2016）甘11行初8号行政裁定；本案指令定西市中级人民法院继续审理。
本院认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条规定：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理”。本条规定明确了二审法院经审理认为原告的起诉符合法定立案条件的，可以直接裁定一审法院受理案件或者对案件予以继续审理。二审法院作出的裁定一经送达，即具有法律效力，一审法院应当予以执行。一审法院无权对原告的起诉是否符合起诉条件再次进行审查。故一审裁定违反法定程序，裁定结果与本院的（2016）甘行终399号行政裁定结果相悖，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销定西市中级人民法院（2017）甘11行初23号行政裁定；
二、本案指令定西市中级人民法院继续审理。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 姚振勇
代理审判员 吕 强
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 张 婷