湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2537号
上诉人（原审原告）：宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂。
经营者：刘玉林。
委托诉讼代理人：钟丽琴，女，1968年5月17日出生，汉族，系宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂合伙人之一，住湖南省蓝山县。
委托诉讼代理人：曾文科，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李江勇，男，1976年5月20日出生，汉族，湖南省长沙市人，户籍住所地湖南省长沙市天心区。
被上诉人（原审被告）：刘利华，女，1973年11月24日出生，汉族，湖南省永州市人，住湖南省永州市零陵区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：佘国满，湖南九子龙律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜红斌，湖南九子龙律师事务律师。
上诉人宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂因与被上诉人李江勇、刘利华侵权纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初432号民事判决，于2017年9月18日通过湖南省宁远县人民法院向本院提出上诉。湖南省宁远县人民法院于同年11月3日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂的经营者刘玉林及其委托诉讼代理人钟丽琴、曾文科，被上诉人李江勇、刘利华及二被上诉人共同委托诉讼代理人佘国满、杜红斌到庭参与询问。本案现已审理终结。
宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂上诉请求：撤销原判，改判，1、二被上诉人立即停止侵权，立即撤离原告砖厂；2、二被上诉人向上诉人给付款项226,765元，并从2017年3月1日起按3,835元每日计算砖厂占用款至撤离之日止；3、依据《承包合同》第十三条减除二被告在上诉人处的股金；4、一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人根据合同法第九十四条、第九十六条之规定，发送解除合同通知，并电话确认通知已到达被上诉人，在法定的最长3个月异议期间内，被上诉人未主动行使确认解除合同的效力的诉权，其诉权消灭，被上诉人继续占厂经营无合同依据，更无法律依据，故本案是侵权之诉，一审法院以确认解除合同效力之诉审理，改变案由，颠倒审判方向，导致判决根本错误；2、被上诉人未依约交纳承包金，上诉人给足必要准备时间仍催款无果，有权解除合同，刘玉林作为砖厂工商注册的经营者、合伙事务的代表人对外完全可以代表砖厂执行合伙事务，故被上诉人对解除合同的实体抗辩与程序抗辩都不成立，一审法院认定事实错误，适用法律程序错误，曲解法律条文，明显偏袒被上诉人，造成判决严重不公。
李江勇、刘利华答辩称，一审判决正确应当予以维持，理由如下：1、涉案的砖厂不是上诉人个人财产而是全体合伙人的共同财产，上诉人无权作出解除合同的决定，亦不具有本案诉讼主体资格；2、被上诉人已经按照承包合同缴纳了2017年的承包金，上诉人作出的解除合同的内容不真实；3、合同既然没有解除，被上诉人就不存在侵权的行为及事实；综上所述，请求二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂一审诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵权，立即撤离原告砖厂；2、判令二被告向原告给付款项226,765元，并从2017年3月1日起按3,835元每日计算砖厂占用款至撤离之日止；3、判令依据《承包合同》第十三条减除二被告在原告处的股金；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年，刘玉林与他人合伙开办了宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂。2012年10月25日，全体合伙人对合伙事项订立了书面协议。2013年7月26日，刘玉林为宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂办理了营业执照，在其他合伙人不知情的情况下将宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂登记为个人经营，经营者登记为刘玉林。2016年12月21日，被告李江勇、刘利华与原告宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂签订了《承包合同》，合同第二条约定：承包金额为每年140万元，三年合计承包金为420万元。合同第三条约定交款方式：合同签订后第一年交承包金110万元，2017年12月30日交第二年的承包金；2018年12月30日交第三年的承包金140万元。环保脱硫设备和土地资源费30万元由砖厂承担，从第一年的承包费中扣除，除此之外一切开支由承包方承担。合同第十一条约定：承包金交董事会统一管理，由董事会研究决定偿还债务，任何个人无权动用承包金，否则加倍处罚。合同第十三条约定违约责任：甲方无故终止合同，乙方有权要求赔偿当年承包金的权利。乙方不按合同第三条规定的时间上交承包金，或无故终止合同，预交的一年承包金和抵押的100万元股金归甲方。合同签订后，被告李江勇、刘利华立即对砖厂进行生产经营。2017年1月19日刘玉林未经合伙人或董事会讨论同意便以被告刘利华、李江勇未交承包金为由将《解除合同通知书》用手机短信息形式发给被告李江勇、刘利华，被告李江勇、刘利华收到短信息后认为已经为砖厂垫付开支110余万元，应视为已经交纳了承包金，就未作答复。原告认为该《解除合同通知书》已生效，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，刘玉林与他人合伙开办了宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂。2012年10月25日，全体合伙人对合伙事项订立了书面协议。宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂应为个人合伙所办砖厂。虽然刘玉林为宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂办理了营业执照，将宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂登记为个人经营，经营者登记为刘玉林。但是刘玉林的行为系个人行为，不影响砖厂的个人合伙性质。被告李江勇、刘利华与原告宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂签订了《承包合同》合同，系双方的真实意思，该合同合法有效。合同第三条约定交款方式：合同签订后第一年交承包金110万元。但未约定具体的交纳承包金的时间，被告可以在2017年12月21日前的任一时间交纳承包金，当然债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。况且被告垫付的开支是否应抵作承包金，双方还有争议。原告以此为由下达《解除合同通知书》不符合合同法关于解除合同的规定。2017年1月19日刘玉林未经合伙人或董事会讨论同意便以被告刘利华、李江勇未交承包金为由将《解除合同通知书》用手机短信息形式发给被告李江勇、刘利华。法院认为其解除合同的理由不合法，程序也没有按合伙协议的约定执行，该《解除合同通知书》应无效。被告李江勇、刘利华与原告宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂签订的《承包合同》未解除。是否应该解除合同，应另行起诉或双方协商。合同未解除前，原告无权要求被告停止侵权。因此，对原告要求被告停止侵权、撤离砖厂等诉请，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂要求被告李江勇、刘利华停止侵权、撤离砖厂、给付解除合同款及减除股金的诉讼请求。案件受理费4,700元，由原告宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂负担。
二审中，宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂向本院提交了以下证据：1、发包方“股东”出具的证明一份，拟证实被上诉人应当于合同签订当天下午缴纳承包金，但被上诉方一直没有缴纳，上诉方才发出解除合同通知书。2、申请证人陈流洋、唐开娥、陈学生出庭作证，拟证实：砖厂工商登记为个体商户（经营者刘玉林）是合伙人开会决定的；刘玉林是砖厂合伙事务执行人、对外事务的代表人；刘利华、李江勇应当在2016年12月21日签订承包合同当天下午缴纳第一年承包金110万；承包合同签订以来发包方一直不停向刘利华、李江勇要求缴纳承包费、给足刘利华、李江勇准备时间，2017年元月19日刘玉林经发包方股东同意和决定向刘利华、李江勇发送《解除合同通知》。3、2017年8月25日的审计报告一份；拟证实砖厂在二被上诉人承包之前没有债务，对方提交偿还债务的证据是虚假的，没有经过审计部门的审计。
李江勇、刘利华质证意见：1、证据一如果是砖厂全体“股东”出具的，那么恰好证明该砖厂并非刘玉林个人经营，一审法院应当驳回上诉人的起诉，而不是驳回其诉讼请求；该份证明不能代替双方签订的承包合同约定的内容，承包金应当按照承包合同的约定缴纳。2、对证人出庭有异议，证人已经参与旁听，不能出庭作证。3、证据三不是新证据，没有委托单位及个人，程序不合法；该审计报告不能得出二被上诉人承包前砖厂没有债务的结论，其中特别指出2016年5月以后的收支情况不包括在审计报告中。
李江勇、刘利华提交了2017年11月22日“董事会决议”一份，拟证实被上诉方以抵债的方式支付承包金1,106,572元。
宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂质证意见，1、该证据不属于新证据范畴，被上诉人在一审法院所有提交的票据一审法院均没有认可，没有经过相关会计部门审计；2、“董事会”是承包方单方面的“董事会”，并不是砖厂的“董事会”，砖厂的“董事会”已经解散，砖厂事务一直由刘玉林负责，“董事会决议”程序不合法，通过偿还债务来抵扣承包金，没有经过发包方的同意，按照承包合同第十一条，承包金要缴纳给“董事会”，由“董事会”统一管理，经“董事会”研究之后再决定是否偿还，而不是有承包方擅自做出偿还决定，故二被上诉人提供的证据不能达到其证明目的。
本院认证认为：上诉人提供的证据一并非全体合伙人的证明，且合伙人内部约定不能对抗《承包合同》约定的内容；上诉人提供的证据二明确载明，审计范围不包括2016年5月以后的开支等数据，而承包始于2016年12月，期间有六、七月的时间差；故上诉人提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人申请证人出庭作证，但证人已参与旁听，故本院对此申请不予准许。二被上诉人提供的证据加盖了宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂的公章，从形式上足以证实二被上诉人以垫付开支的方式已经支付第一年承包费，本院予以采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案焦点是，承包合同是否具有法定解除情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。上诉人以二被上诉人不交纳承包费，未履行合同主要义务，提出解除承包合同；二被上诉人收到解除合同通知书后，认为已经垫付开支110余万元，应视为已经交纳承包金。最高人民法院研究室对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》载明：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”依据上述答复，一方当事人通知对方当事人解除合同的，须符合约定解除或法定解除的条件，就法定解除情形而言，应当由主张解除的一方当事人举证证实。涉案砖厂合伙人情况复杂，内部事务管理混乱，二被上诉人主张垫付开支抵承包费，有砖厂“董事会”的决议（已加盖宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂公章）证实，而上诉人未提供证据证实诉讼前本案承包合同已达到法定解除情形，其根据合同法第九十四条主张合同解除权的形成权的先决条件不能成立。故上诉人提出“被上诉人未主动行使确认解除合同的效力的诉权，其诉权消灭”的上诉理由，本院不予采纳。另一方面，宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂虽登记在刘玉林个人名下，但从双方当事人提供的证据来看，砖厂系刘玉林、陈学仙、曾进龙、李江勇、刘利华等多人合伙所有，《解除合同通知书》却是刘玉林以个人名义发出，是否征得其他合伙人同意情况不明。我国合同法虽未对解除合同的形式要件做出规定，但双方当事人以书面形式订立承包合同，一般而言，若解除合同亦应采用对等方式通知合同相对方，刘玉林以手机短信的电子方式发出解除合同通知书，其形式要件亦不合法。综上，上诉人未提供证据证实双方签订的《承包合同》具备法定解除情形，二被上诉人占有、经营砖厂有合法依据，不属于侵权行为，故对上诉人提出“被上诉人未依约交纳承包金，给足必要准备时间仍催款无果，有权解除合同”的上诉理由，本院不予采纳。宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂虽为个人合伙性质，但工商登记为个体工商户，以登记名称提起诉讼处理承包事宜，符合法律规定，故二被上诉人提出“上诉人不具有本案诉讼主体资格”的答辩意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,700元，由上诉人宁远县太平镇竹子峰页岩环保砖厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐治生
审判员 魏 蓉
审判员 李 飞
二〇一七年十二月四日
书记员 吴亚妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。