江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）景刑二终字第16号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，无职业。2001年4月25日因敲诈被决定劳动教养二年。因涉嫌犯盗窃罪于2014年5月30日被景德镇市公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2015年2月12日作出（2014）珠刑初字第212号刑事判决。宣判后，被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人方华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月份，承建商辛某碰到被告人陈某，将市第六人民医院后面承建了三栋安置房共计42户居民的电表安装工程交给陈某完成。2013年7月19日至11月24日，被告人陈某分四次从辛某处领取了人民币93500元，期间陈某以每户400元（另外加工资）将工程转包给朱某，后因手续不全，朱某报装不了，在装好电表箱情况下收取了陈某8400元。同年11月，因辛某要交房验收，催陈某尽快安装好电表，陈某于2013年11月9日至22日期间，分三次在凌晨2-3点骑着电动车来到市广场北路华鑫商住楼、曙光路57号4栋等地，用随身携带的老虎钳剪断用户电表线，盗取用户电表33块，在购买了2000元的电缆线后，将电表安装在了第六人民医院后面安置房电表箱内。因还少9块电表，陈某找到供电公司太白园所的邹某，给了其18000元，办理了9户转区注册电表并安装到位。电表安装完毕后，因害怕事情暴露，陈某于2014年2月8日晚上，分两次把之前安装好的42块电表全部盗走。被盗的33块电表经评估价值人民币5940元，案发后从陈某处予以扣押。另2014年4月13日，陈某归还了辛某人民币30000元。
上述事实有以下证据予以证实：
1、扣押物品清单及电表照片，证明2014年4月3日，公安机关从陈某处扣押33块电表并对电表进行拍照，从辛某处扣押9块电表并予以拍照的事实。
2、景德镇市供电分公司的报案报告，证明2014年4月3日景德镇市供电分公司向景德镇市公安局报案称，从2013年11月起陆续接到用户投诉称家中电表被盗，经排查，在景德镇市第六人民医院后安置房内发现了此批改装表，但未办理任何报装用电手续。
3、被盗电表用户汤某某、江某、王某某、余某某、雷某、刘霜、曹某某、章某某、吴某某、余某甲、余某乙、付某、冯某某、周某、朱某、马某某、余某丙、喻某某、张某、廖某某、肖某某、李某某、陈某某、袁某某、聂某某的陈述，证明2013年11月9日至22日，景德镇市广场北路华鑫商住楼、曙光路57号4栋、十八桥商城小王家弄、浙江路、翠云路、新厂西路、陶化路等地被盗33块电表及安置房电表被盗的事实。
4、证人陆某的证言，证明2014年春节过后，第六人民医院后面安置房的用户向景德镇市老城区保护办公室反映电表全部被盗的事实。
5、指认现场照片，证明陈某指认其盗窃33块电表的地点为景德镇市十八桥商城小王家弄15号、浙江路中厦金都1号楼、翠云路5号金龙桥公寓底层、广场北路华鑫商住楼2号楼、曙光路57号4号楼、新厂西路丽晶华府1号楼、陶化路2号楼13栋等地。
6、现场照片，证明景德镇市第六人民医院后安置房的方位及电表箱的情况。
7、赃物估价鉴定意见书，证明被盗33只电表价值共计人民币5940元，涉案9只转区注册电表价值共计人民币1620元。
8、被害人辛某的陈述，证明其承建了景德镇市第六人民医院后的安置房，以每户2800元的价格将安置房电表的报装承包给陈某，共42户，其给了陈某9万余元钱。电表安装好后，在2014年春节过后，电表全部被盗。后来陈某和其签了协议，退了3万元给其。
9、证人朱某的证言，证明2013年7-8月份，陈某找到其，说有一个工程要装电箱和电表，手续都搞好了，拿单子去报装即可，后陈某分两次给了1.8万元，但其拿陈某给的材料去报装时，报装办说手续不行，无法报装，和陈某说后，陈某让把分电箱、表箱、电缆线装好，其就买了材料，装好了电表箱和分电箱，后来退了1.1万余元给陈某。
10、证人邹某的证言，证明2013年11月，被告人陈某找到其，说六院后面安置房想要装9块电表，问有拆迁欠费的电表没，并提出2000元每户电表。其后问过同事王某后，答复陈某有欠费电表，收了陈某18000元钱，并给了其9块电表（5块办理了转区注册，4块在一个台区）以及户号、缴费号。18000元钱其留了3000元用于清理电表的欠费，剩下的15000元给了王某用于清理电表欠费。
11、证人王某、江某、揭某某、周某的证言，证明四人系景德镇市供电公司职工，2013年11月底的样子，王某从邹某处拿了15000元，说是有人通过邹某办理了9块转区注册电表，四人平分了15000元，拿来清理电费了。
12、证人蔡某的证言，证明2013年11月，王某找其办理了5块电表的转区注册。
13、被告人陈某的供述，证明2013年6月一天，辛某找其安装六院后安置房电表，并谈好了2800元每户。其拿手续去报装办去问了，手续不行，到供电局找人还是不行。后来碰到供电局的朱某，就把报装电表的事转包给朱某，并分两次给了5万元钱，到7月底朱某就安装好了分电箱和电表箱。在10月份，朱某说电表装不了，扣了8400元，剩下的钱还给了了其。因辛某催其说市领导要来检查，逼得没办法，其就想到了偷表过去安装。11月份，其分三次在广场北路华鑫商住楼、广场南路和曙光路丁字路口、为宇路的十字路口、十八桥、翠云路等地偷了33块表，安装到了安置房的表箱内。过了一段时间，其找到供电局的邹某，给了其18000元，从太白园供电所领了9块表，办理了转区注册，并安装好了。安装好后，因为怕出事，就在2014年2月8日，分两次把42块电表又全部偷走了。后辛某找到其，其说可以补，有4户交了钱，其就找回4块转区注册的电表安装回去了。辛某总计给了其81500元，除付朱某的8400元和给邹某的18000元，还买了2000元的电缆，实际得了53100元及4户补电表和电费的800余元。
14、书证：（1）景德镇市供电分公司客户服务中心出具的情况说明，证实办理转区注册流程不收费，涉案的9块电表由台区管理员垫付的欠费为386.93元，其中5块是办理了转区注册的，另4块因在一个台区，无需办理“调台区”流程。（2）景德镇市劳动教养委员会劳动教养决定书，证实被告人陈某2001年4月25日被决定劳动教养二年。（3）收条及谅解协议书，证实被告人陈某分四次从辛某处领取了人民币93500元。2014年4月13日，辛某与陈某签了谅解协议书，陈某先付3万元给辛某，余款43500元由陈某在工地打工的方式逐月还，辛某已收到陈某赔付的3万元。（4）常住人口信息，证实被告人陈某的身份情况，作案时具有完全刑事责任能力。
原审法院认为，被告人陈某为给安置房安装电表而盗窃他人正在使用的电表33只，价值人民币5940元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。被告人陈某在与辛某口头达成安装电表协议后，在明知手续不全，不能合法报装电表的情况下，铤而走险，采取盗窃他人正在使用的电表的方式安装好电表，然后又自己将电表全部偷走，主观上具有掩盖自己不能合法报装电表的企图，然后达到占有辛某支付款项的目的。虽然其在案发后与辛某达成了谅解协议，以其他方式归还钱款，但只是事情被查处，不得已的做法，故其采取了欺骗的手段来非法占有辛某支付的合同款项的目的，其行为构成合同诈骗罪、盗窃罪，应二罪并罚。被告人陈某为安装电表而支出的金额应当从诈骗犯罪金额中扣除，但事后退还的3万元不应当从诈骗犯罪金额予以扣除，即其诈骗犯罪金额为65100元，数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。
原审被告人陈某上诉提出，盗窃属实，其行为不构成诈骗罪，希望二审法院予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人方华未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人陈某提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人陈某在与辛某口头达成安装电表协议后，明知手续不全，不能合法报装电表，而采取盗窃他人正在使用的电表将电表安装好，从辛某处领取93500元安装电表费用，其主观上明显具有非法占有的目的，客观上亦采取了欺骗的手段诈骗被害人钱财，故其行为符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由不能成立。陈某为安装电表支出的金额应当从诈骗犯罪金额中扣除和，事后虽已退还被害人辛某3万元，其整个诈骗行为已全部完成，所退3万元可作为退赃的情节予以考虑，但不能从诈骗犯罪金额中扣除。
本院认为，原审被告人陈某以非法占有为目的，诈骗他人钱财共计人民币65100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈某为达到其诈骗的目的，盗窃他人正在使用的33只电表，后又连同另外9只转区注册的电表全部偷走，其行为构成盗窃罪，应二罪并罚。陈某上诉提出，其行为不构成诈骗的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院根据陈某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑文
代理审判员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一五年五月七日
书 记 员 刘茹华