山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终200号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢红权，男，1980年2月4日出生于河南省漯河市舞阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址河南省漯河市舞阳县。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年3月3日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑七个月；因涉嫌犯诈骗罪，经聊城市公安局东昌府分局决定，于2017年2月22日由该局对其指定居所监视居住，于2017年2月26日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。
辩护人沈庆夺，山东众成清泰(聊城)律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王文举，男，1992年9月23日出生于河南省漯河市舞阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址河南省漯河市舞阳县。因涉嫌犯诈骗罪，经聊城市公安局东昌府分局决定，于2017年2月22日由该局对其指定居所监视居住，于2017年2月26日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。
辩护人候慧静，山东众成清泰(聊城)律师事务所律师。
原审被害人王保霞，女，1970年6月15日出生，个体工商户，住聊城市东昌府区。
原审被告人李亚卫，男，1978年8月12日出生于河南省漯河市舞阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址河南省漯河市舞阳县。因涉嫌犯诈骗罪，经聊城市公安局东昌府分局决定，于2017年2月24日由该局对其指定居所监视居住，于2017年2月26日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。
原审被告人李亚军，男，1981年3月28日出生于河南省漯河市舞阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址河南省漯河市舞阳县，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经聊城市公安局东昌府分局决定，于2017年2月24日由该局对其指定居所监视居住，于2017年2月26日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人卢红权、王文举、李亚卫犯诈骗罪，原审被告人李亚军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年10月13日作出（2017）鲁1502刑初405号刑事判决，原审被告人卢红权、王文举不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年9月，被告人李亚卫经杨文林（另案处理）介绍，认识了实施电信诈骗的上菜县男子（身份不明，另案处理），该男子让其提供银行卡用于接收诈骗款，并许诺每转帐10000元给800元提成。随后被告人李亚卫联系了被告人卢红权，告知其实施诈骗细节，让其提供银行卡。卢红权继而联系王文举，明确告知让其提供银行卡用于接收诈骗钱财，并许诺给予高额好处费，并带被告人王文举去湖北省襄樊市用其身份证办理了农业银行卡（卡号：62×××70）。
2016年12月29日被害人王保霞被一名自称是聊城市消防支队“张队长”的男子以让其代买迷彩帐篷为由，诈骗人民币300800元，其中88000元于当日直接转账至被告人王文举的农业银行卡（卡号：62×××70），后被告人李亚卫、卢红权通过POS机刷卡、取现的方式将王文举涉案卡内的88000元取走，后为躲避打击，被告人李亚军在明知被告人李亚卫帮助实施电信诈骗的人取钱的情况下，将李亚卫取出的诈骗款88000元中的70000元借于他人。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1.聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队出具的《受案登记表》，聊城市公安局东昌府分局出具的抓获经过，聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队一中队出具的发、破案经过，载明了该案案发及抓获四名被告人的过程。
2.被害人王保霞银行卡交易明细，被告人王文举银行卡交易明细，接受证据清单，载明了被害人王保霞将款项88000元从自己的银行卡转至被告人王文举的银行卡内，后被告人李亚卫、卢红权分别利用POS机将涉案款项刷出的过程，证明了四被告人的犯罪事实。
3.十堰市茅箭区人民法院（2011）茅刑初字第76号刑事判决书，载明了被告人卢红权前科的情况。
4.四被告人的户籍证明，证明了四被告人身份的基本情况。
二、证人证言
1.邓某的证言，证明了因一个自称“张队长”的人打电话称需要购买帐篷等物品，自己将“张队长”的电话给了被害人王保霞之夫ＸＸ旺，后得知被害人被诈骗30余万元，证明了四被告人的犯罪事实。
2.王某1的证言，证明了王文举要求用自己的银行卡和身份证，并承诺给自己1000多元的费用，自己将银行卡和身份证提供给了王文举和卢红权，王文举指导自己拍摄了相关照片；后自己感觉事情不正常将银行卡注销了；后来王文举找到自己责问注销银行卡的事情，并与自己一起将另一张银行卡给了卢红权，卢红权给自己款1400元。
3.郭某的证言，证明了自己是办理POS机业务的，李亚卫通过微信将王某1的身份证，银行卡发给自己，自己给李亚卫办理了两台P**机，均绑定了王某1的银行卡,该POS机分5次从户名为王文举的银行卡内刷款33880元，该证言与证人王某1的证言相印证，证明了被告人的犯罪事实。
4.赵某的证言，证明了李亚卫在自己的POS机上刷了尾号为4170的银行卡，后自己与李亚卫一起将款从自己银行卡内取出的过程，印证了被告人的犯罪事实。
5.李某的证言，证明了被告人卢红权利用自己的POS机从尾号为4170的银行卡内刷出款项的过程，印证了被告人的犯罪事实。
6.王某2的证言，证明了卢红权从自己的POS机上刷出款项的事实。
7.常某的证言，证明了自己曾多次借用李亚军的款项，印证了被告人李亚军掩饰、隐瞒犯罪所得的事实。
三、被害人的陈述
被害人王保霞、ＸＸ旺分别陈述了被一名自称聊城市消防支队“张队长”的男子以让其代买帐篷等物品为由，诈骗300800元的过程，印证了四被告人的犯罪事实。
四、共同作案人的供述
共同作案人杨文林、李永建供述了被告人李亚卫经杨文林介绍认识了李永建，且在明知是为他人实施诈骗活动进行套现、取现的情况下，提供了银行卡并实施了利用POS机刷银行卡的方式将诈骗来的款项进行套现、取现的行为，证明了四被告人的犯罪事实。
五、被告人的供述和辩解
被告人李亚卫、卢红权、王文举、李亚军对公诉机关指控的犯罪事实予以供述。
六、搜查、辨认笔录
1.聊城市公安局东昌府分局出具的搜查笔录及扣押清单，载明了在位于漯河市龙和二手车交易市场桃园厅南1号李亚军的办公室内搜查出了POS机6部。
2.辨认笔录2份，分别载明了李某、王某2辨认被告人卢红权的过程。
原审法院认为，被告人李亚卫、卢红权、王文举明知他人实施电信诈骗，仍安排或提供银行卡帮助接收诈骗犯罪所得，进行套现、取现，且数额巨大，其三人的行为均已构成诈骗罪；被告人李亚军明知是诈骗所得，仍帮助转移赃款，数额较大，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王文举开庭审理中辩称自己事先不知道办理银行卡是为了转移诈骗的钱，经查，被告人卢红权系被告人王文举的表哥，其供述在带领王文举去襄樊办理银行卡之前已明确告知办卡的目的是为了转移诈骗款项；被告人王文举在明知该目的的情况下去外地办理了银行卡，且被害人被诈骗的款项转至了其办理的银行卡内；另外，被告人王文举又联系了王某1，将王某1的银行卡及身份证提供给了被告人李亚卫、卢红权，且在发现因王某1的银行卡注销导致用其银行卡办理的POS机无法使用的情况下，再次找王某1又使用了其提供的另一张银行卡用于刷卡取现，上述事实，有被告人王文举曾做过的相关供述、证人王某1、郭某的证言、同案犯的供述等证据可以证实，故被告人王文举的辩称不成立。被告人李亚军将涉案款项中的70000元借于他人的事实有被告人李亚卫、李亚军的供述可以证实，由证人常某的证言佐证，故被告人的辩称不成立，原审法院不予支持。被告人李亚卫、卢红权、王文举在共同犯罪中起着辅助作用，系从犯，故对被告人李亚卫、卢红权、王文举依法应当从轻处罚；被告人李亚卫、卢红权归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，对二被告人依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人李亚卫有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元；以诈骗罪判处被告人卢红权有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元；以诈骗罪判处被告人王文举有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元；以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人李亚军有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；责令被告人李亚卫、卢红权、王文举退赔被害人王保霞款88000元。
宣判后，被告人卢红权、王文举不服，提出上诉。上诉人卢红权的上诉理由为：1.其行为不构成诈骗罪；2.其提供了李亚卫、李亚军的真实姓名、住址和其他一切所知悉的信息资料，并将侦查人员带到了李亚卫、李亚军的住处，该行为帮助侦查人员抓捕李亚卫、李亚军，构成立功；3.一审判决对其量刑过重；4.其愿意在二审期间退赔被害人损失、征得被害人谅解，请求对其从宽处罚。上诉人王文举的上诉理由为：1.其行为不构成诈骗罪；2.一审判决对其量刑过重；3.其愿意在二审期间退赔被害人损失、征得被害人谅解，请求对其从宽处罚。上诉人卢红权、王文举的辩护人提出的辩护意见同其本人的上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。对于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下。
关于上诉人卢红权、王文举所提“其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其各辩护人相应的辩护意见。审理认为，上诉人卢红权、王文举均系在明知他人准备实施诈骗需要提供银行卡帮助的情况下，仍为他人诈骗犯罪提供用于接受诈骗钱款的银行卡，其二人的行为系对他人实施诈骗犯罪的帮助行为，应对其二人以诈骗犯罪的共犯论处。虽然二上诉人辩称他们未与具体实施诈骗的人有过联系，但在案证据显示，其二人系通过李亚卫作为中间人与具体实施诈骗的行为人进行了间接的意思联络。鉴于其二人在主观上具有帮助他人实施诈骗犯罪的故意，在客观上也为他人的诈骗犯罪提供了诈骗所需的帮助，一审判决认定其二人构成诈骗罪的共犯并无不当。故上诉人卢红权、王文举的该项上诉理由及其各辩护人的该项辩护意见均不成立，本院不予支持。
关于上诉人卢红权所提“其提供了李亚卫、李亚军的真实姓名、住址和其他一切所知悉的信息资料，并将侦查人员带到了李亚卫、李亚军的住处，该行为帮助侦查人员抓捕李亚卫、李亚军，构成立功”的上诉理由及其辩护律师相应的辩护意见。经查，在案证据证实，卢红权被抓获归案后，经办案民警对其讯问，卢红权供述了其“上线”李亚卫，并带领办案民警找到了李亚卫的住处，因李亚卫当时未在该处，并未将李亚卫抓捕归案。一天后，侦查人员在该处又将李亚卫、李亚军一并抓获。本案中，上诉人卢红权与李亚卫系共同犯罪，其虽然提供同案犯李亚卫的姓名、住址等基本情况，但根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定其有立功行为。虽然侦查人员在李亚卫的住处一并抓捕了李亚军，李亚军也未与上诉人卢红权构成共同犯罪，但从在案证据看，上诉人卢红权当时的主观目的是带领侦查人员找到李亚卫的住处抓捕李亚卫，没有证据表明卢红权主动向公安机关供述了李亚军涉嫌犯罪的事实及其住址等信息，故对公安机关抓捕李亚军的事实，亦不能归功于卢红权的行为。故上诉人卢红权的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予支持。
关于上诉人卢红权、王文举所提“一审判决量刑过重”的上诉理由及其各辩护人相应的辩护意见。经查，一审判决根据其二人在整个诈骗犯罪行为中的作用，已对其二人的从犯地位均予以认定，并对上诉人卢红权归案后能如实供述其犯罪事实的情节也一并予以了认定。一审判决根据其二人具体的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并充分了其二人具有从犯、如实供述等从轻处罚情节，对其二人所作出的刑罚并无不当。故上诉人卢红权、王文举的该项上诉理由及其各辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予支持。
关于上诉人卢红权、王文举所提“其愿意在二审期间退赔被害人损失、征得被害人谅解，请求对其从宽处罚”的上诉理由及其各辩护人相应的辩护意见。经查，其二人虽表明了愿意退赔的愿望，但没有证据证实上诉人卢红权、王文举在二审期限向被害人退赔了损失，也没有被害人对其二人的犯罪行为予以谅解。故上诉人卢红权、王文举的该项上诉理由及其各辩护人相应的辩护意见没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人卢红权、王文举、原审被告人李亚卫以非法占有为目的，明知他人实施电信诈骗仍提供帮助，且犯罪数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人李亚军明知是他人诈骗所得仍予以帮忙转移赃款、取款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永前
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 王相敬
书 记 员 茹 博