贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3585号
上诉人（原审原告）陆林，男，1974年1月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托代理人韩家英，贵州省贵阳市云岩区中中法律服务所法律工作者，执业证号：32401032101153。
上诉人（原审被告）贵州博强商贸有限公司（以下简称博强公司），住所地贵州省贵阳市南明区玉通路5号玉田邮政小区41号楼201室。
法定代表人卢权，该公司执行董事。
委托代理人李健，贵州道援律师事务所律师，执业证号：15201200510764107。
上诉人陆林与上诉人博强公司提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年3月3日作出（2015）南民初字第3594号民事判决，上诉人陆林、博强公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告等人一直在工余时间陆续为被告公司搬运酒。2014年8月24日被告公司宝福山库房的负责人赵均打电话给曹清海叫其喊6个人去搬运酒，搬一件酒3角钱。曹清海遂喊了包含原告在内共6人前去搬酒。当日上午10时许，原告搬酒走在车辆与地面间由原告等人铺设的搭板上时，因下雨湿滑搭板滑落致原告摔下受伤。曹清海等人遂叫赵均支付了150元给原告，原告自行回家。原告于2014年8月27日至同年9月24日在贵州省骨科医院住院治疗28天并于后期进行复查，期间共产生门诊费用1144.33元、住院现金支付医疗费6716.92元。出院诊断原告左胫骨pillon骨折，医嘱严禁左下肢过早下地负重，分期返院复查以决定是否拆除外固定支架。2015年1月原告申请委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，同年2月13日该中心作出鉴定意见为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，原告因外伤致左胫骨骨折属九级伤残。该次鉴定费为700元。原告现起诉请求：判决被告赔偿原告伤残赔偿金20667.07元×20年×20%＝82668.28元、医疗费7864.75元、误工费150元×167天＝25050元、一个月护理费3200元、住院伙食补助费100元×28天＝2800元、营养费2800元、交通费300元、鉴定费700元、精神抚慰金3000元，合计127558.03元。另查原告为贵州华工工具注塑有限公司齿轮分公司员工，于2014年8月29日请假一年，请假前一年月平均工资2597元。原告之妻月工资3200元，请假1个月照顾原告。审理中原告重新申请贵州警官职业学院司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定为十级伤残，护理期为90日。该次鉴定费用为1300元。原告起诉请求：被告赔偿原告伤残赔偿金20667.07元×20年×20%＝82668.28元、医疗费7864.75元、误工费150元×167天＝25050元、一个月护理费3200元、住院伙食补助费100元×28天＝2800元、营养费2800元、交通费300元、鉴定费700元、精神抚慰金3000元，合计127558.03元。
原判认为，被告雇佣原告等人搬运物品，形成雇佣关系。原告在雇佣活动中遭受的人身损害，被告应依法承担赔偿责任。被告称只与曹清海具有承包关系，原告的工钱由曹清海支付，故原被告不存在赔偿法律关系。查明被告公司人员喊曹清海叫六个人来搬酒，且按搬运酒的件数支付工钱，因此被告与曹清海等六人形成雇佣关系，被告作为雇主应承担无过错责任，故被告的主张不予采纳。原告在搬运过程中未尽到安全注意义务，依法应减轻被告的责任，故对事故的发生原被告各应承担50%的责任。原告要求的伤残赔偿金20667.07元×20年×20%＝82668.28元由于适用的鉴定标准不当，按其重新鉴定后的伤残等级计算为：22548.21元×20年×10%＝45096.42元。医疗费本院据实按7861.25元予以支持。原告要求的误工费150元×167天＝25050元，误工费标准过高，按其请假前一年月平均工资2597元计算：2597元÷30天×167天＝14457元。原告要求的护理费3200元不超过相关标准，予以支持。原告要求的住院伙食补助费100元×28天＝2800元，符合相关规定予以支持。原告要求的营养费2800元标准过高，应按28天×30元＝840元计算。交通费300元予以支持。鉴定费1300元据实予以支持。综上合计75854.67元的50%为37927.34元。原告要求的精神抚慰金3000元过高，酌情按1000元予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：?一、被告贵州博强商贸有限公司于本判决书生效后立即赔偿原告陆林各项损失38927.34元；二、驳回原告陆林的其他诉讼请求。案件受理费1426元，由原告陆林与被告贵州博强商贸有限公司各负担713元。
一审宣判后，陆林与博强公司均不服，分别向本院提起上诉，陆林上诉称，一、原判决程序违法，2015年10月10日，上诉人陆林申请对其伤情重新鉴定，增加请求鉴定是否需要护理，根据2015年12月30日作出的鉴定，上诉人陆林的护理期限为90日，原判应当按该鉴定结果作为定案依据，但原审未尽到释明义务，导致上诉人陆林的权利没有得到完全实现，请求发回重审。二、原判判决上诉人陆林承担50%的责任错误。上诉人陆林为博强公司卸酒，形成雇佣关系，在此过程中，博强公司应履行监督义务，博强公司仅提供跳板而没有提供其他更安全的设备、设施，陆林作为雇员仅提供劳动力，客观上只能行使注意义务，因此，从责任上看，博强公司应承担主要责任，上诉人承担次要责任，原判认定同等责任错误。三、原判决护理费过少，根据鉴定结果，上诉人的护理期为90日，原判决仅计算30日的护理费，明显低于实际护理的费用，其一审中计算的总额并未超出陆林诉请范围。请求依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由博强公司负担。
博强公司答辩称，陆林要求按90日计算护理费系重复计算，其在一审中并未作出变更，二审不应支持。至于双方的法律关系和各方承担的责任问题，以我方上诉状为准。
博强公司上诉称，原判认定双方系雇佣关系事实不清，陆林为上诉人博强公司搬运酒是真，但陆林仅仅是为我方提供劳务，双方未形成劳动关系或雇佣关系。陆林在提供劳务的过程中，我方不具有指挥陆林的权利，陆林也不是从我公司拿固定工资，其在提供劳务过程中只需将酒品搬到指定位置码放好即可，其交付的是一种劳动成果。至于陆林是否走踏板或其他路径，几时完成均没有对其进行规定，故我公司不具备雇主身份，双方更像是承揽或承包关系。另外，陆林受伤后三天后才到医院就诊，其受伤程度是否与搬运相关并没有实质说明，将责任加于上诉人博强公司有失公平。请求改判驳回陆林的诉讼请求。
上诉人陆林答辩称，原判决认定雇佣关系正确，博强公司是一个酒业公司，经常需要工人搬酒品，在搬运过程中必须在博强公司的指示范围内搬运在指定地方，必须服从安排受其监督管理，博强公司主张劳务关系不成立。至于受伤伤情，陆林在8月24日跌落受伤便回家休养，在此期间疼痛难忍，才到医院就医，对方否认与搬运有关，但未提出反证否认我方的证据。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回博强公司的上诉请求。
二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、证人证言、入院记录、出院记录、疾病证明书、住院费用结算清单、医疗费发票、鉴定意见书、收入明细、银行流水单等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陆林为上诉人博强公司搬运酒品过程中，上诉人博强公司有管理监督提供劳务人员的权利和保障其安全的义务，至于上诉人博强公司是否进行管理监督，并不影响双方之间形成雇佣关系，原判认定本案法律关系准确。上诉人陆林在搬酒品过程中从踏板上跌落受伤，博强公司应承担赔偿责任，但原判考虑到上诉人陆林未尽到注意义务，减轻博强公司的赔偿责任也符合法律规定。至于减轻责任度的问题，因上诉人陆林具有完全民事行为能力，对其搬运酒品场地安全状况具有清楚的认识，因其常常搬运酒品具备相应的经验，应尽更多的注意义务，因此，其摔倒受伤与没有尽到相应的注意义务有关，原判认定陆林自身有过错并无不当。另外，在其摔伤后，没有及时到医院检查治疗，不排除其伤情因未得到及时处理而造成损失扩大的可能，结合上述两个因素，根据“过失相抵”的原则，本院认为原判确定由上诉人博强公司承担50%赔偿责任较为适宜，予以维持。对于上诉人博强公司称陆林的伤情与受伤没有因果关系的理由，因陆林在搬酒过程中受伤是客观事实，即使伤后没有及时检查治疗，但从诊断结果表明其伤情与摔倒受伤的部位吻合，上诉人博强公司也无其他证据反驳，仅从当时未进行检查治疗就否认伤情与摔倒受伤之间的因果关系理由不成立，本院不予采纳。关于鉴定护理期限后，原审未释明是否变更诉请是否程序违法的问题，上诉人陆林在一审中提供的证明表明，护理费系由其妻子请假一个月护理所产生，表明实际护理期限为30日，其也是按照30日主张护理费，故原判按照其实际护理期限予以支持符合客观事实和法律规定。至于护理期为90日的鉴定意见，属于民事诉讼的证据，即予以证明上诉人陆林主张的护理期为30日是合理的，并不能以此证明实际产生的护理期。该证据的产生也不会导致本案法律关系的变化，上诉人陆林对其实体权利享有处分权，该鉴定意见仅能影响其实体权利是否得到支持，不属于人民法院应当释明的程序事项和范围，上诉人陆林主张原判决程序违法无事实依据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2852元，由上诉人陆林负担2079元，由上诉人贵州博强商贸有限公司负担773元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 穆 凤