新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民终字第343号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东起凤建工股�有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县起凤镇。
法定代表人：张会亭，该公司董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东起凤建工股份有限公司喀什分公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区疏勒县。
负责人：田涛，该分公司负责人。
共同委托代理人：刘越，新疆新昀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）喀什康泰矿业有限责任公司，住所地：喀什市艾尔斯兰汗路西侧汇丰小区。
法定代表人丁代康，该公司经理。
委托代理人邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。
上诉人山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司因与被上诉人喀什康泰矿业有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服疏勒县人民法院（2015）勒民初字第18号民事判决向本院提起上诉，本院受理后于2015年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人山东起凤建工股�有限公司、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司的共同委托代理人刘越、被上诉人喀什康泰矿业有限责任公司法定代表人丁代康及其委托代理人邹君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告喀什康泰矿业有限责任公司诉称：2013年7月17日，经双方协商一致，原被告签订《铁精粉购销合同》。约定被告给原告供铁精粉20000吨，2013年7月20日开始供货，2013年7月25日前给需方2000吨货，价格为每吨620元，同时约定，如供方不能按时交货，应向需方偿付不能交货部分货款的百分之十作为违约金且需方有权决定解除或者继续履行合同。合同签订后，原告即筹措资金26万元向被告支付了预付款，但被告未按照合同的约定向原告供货。经原告多次催告，被告至今不履行发货义务。在该合同签订后，经被告请求，原告为被告垫付运费68758.4元。被告在收到原告支付的货款后不履行发货的义务不但构成违约而且造成巨大的经济损失。请求依法判令解除原被告签订的《铁精粉购销合同》、被告退还所收货款60000元、退还原告代其垫付的运费68758.4元、支付违约金124000元、赔偿原告其他损失93000元，并承担本案诉讼费用。
同时山东起凤建工股份有限公司喀什分公司反诉称：合同签订后，反诉原告积极备货，直至2013年7月29日反诉被告才交给反诉原告预付款26万元，少付预付款4万元。因此反诉原告无法按照合同约定向反诉被告发货。经双方口头协议，解除合同。反诉原告于2013年12月10日将20万元的预付款退还给反诉被告，剩余6万元预付款作为反诉被告向反诉原告支付的违约金。恳请人民法院依法判决反诉被告支付剩余违约金64000元，维护反诉原告的合法权益，并由反诉被告承担本案的反诉费用。
原审法院审理查明，2013年7月17日原被告签订《铁精粉购�合同》，约定原告给被告支付预付款30万元，被告给原告供铁精粉20000吨，第一次于2013年7月20日开始供货，至2013年7月25日前给需方2000吨货，价格为每吨620元，合同签订后，原告向被告支付了26万元预付款，但被告一直未供货，后2013年12月10日被告返还原告20万元，剩余6万元至今未还。
原审法院认为，原被告签订的《铁精粉购销合同》是双方真实意思表示，且内容并不违反相关法律法规的禁止性规定，应认定为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。原告喀什康泰矿业有限责任公司在被告处购买铁精粉，原告支付货款，被告理应提供货物。被告山东起凤建工股份有限公司喀什分公司不具有企业法人主体资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任由公司承担。对于原告及反诉原告提出解除双方签订《铁精粉购销合同》的诉讼请求，因合同没有实际履行，合同�的也无法实现，且原告及被告均同意解除合同，故对该诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付剩余货款6万元的诉讼请求，本院认为，双方合同约定从2013年7月20日开始供货，保证在25日以前被告给原告供2000吨货，但被告在2013年7月29日出具收条，证明收到原告支付的26万元预付款，已超过合同约定交货期限，且被告收款后未提出异议，未向原告供货，也未退还预付款，也未以原告未履行合同义务要求解除合同，且于收款后五个月之后才退还给原告20万元，应视为双方对预付款达成新的协议，故本院对该辩解理由不予支持，对于原告的诉讼请求，本院认为，原被告之间形成买卖关系，原告支付现金，被告理应向原告提供货物，但被告至今未供货，故本院对原告的该诉讼请求予以支持。
对于原告要求被告支付帮其垫付的运费68758.4元的诉讼请求，本院认为，该�讼请求与本案不是同一法律关系，且原告出示的证据系第三人书写，真实性无法确定，故对该诉讼请求本院不予支持。
对于原告要求被告支付违约金124000元的诉讼请求，本院认为，被告收取货款26万元，但一直未给原告提供货物，按照双方签订的合同中第七条第一款规定，被告理应承担违约责任，原告要求被告赔偿违约金的数额已明显高于法律规定，根据损失补偿原则、违约金惩罚原则，本院酌定违约金为3万元，故对该诉讼请求本院予以支持，超出部分不予支持。
对于原告要求被告支付损失93000元的诉讼请求，本院认为，原告所主张向担保公司借款与本案无关联性，汇票承兑的手续费不是直接损失，也不是必然会产生的费用，故对该诉讼请求本院不予支持。
对于反诉原告要求反诉被告支付违约金64000元的诉讼请求，本院认为，双方签订的合同中未约定该违约责任，且反诉原告在收到反诉被告支付预付款26万元时，未提出异议，之后也未对该行为进行追认，故视为反诉原告对反诉被告支付26万元预付款的行为予以认可，本院对反诉原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、解除原告（反诉被告）喀什康泰矿业有限责任公司与被告（反诉原告）山东起凤建工股份有限公司喀什分公司2013年7月17日签订的《铁精粉购销合同》；二、被告山东起凤建工股份有限公司于本判决生效后十五日后一次性返还原告（反诉被告）喀什康泰矿业有限责任公司铁精粉预付款6万元；三、被告山东起凤建工股份有限公司于本判决生效后十五日后一次性支付原告喀什康泰�业有限责任公司违约金3万元；四、驳回原告（反诉被告）喀什康泰矿业有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告山东起凤建工股份有限公司喀什分公司的全部诉讼请求。案件受理费3243元，由被告山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司负担2000元，原告负担1243元，反诉案件受理费700元由被告山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司负担。
一审宣判后，山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司上诉称，上诉人缴纳预付款26万元，还差4万元未交构成违约，应按照合同的约定承担违约责任，请求被上诉人支付违约金64000元。
被上诉人喀什康泰矿业有限责任公司辩称：签订合同当日我们一起去担保公司借款，当时借款金额为30万元，因扣除利息等剩余26万元全部交上诉人，由上诉人出具收条，当时我们协商预付款为26万元，上诉人一直未供货，我方没有违约，请求驳回上诉人的请求。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否应当返还被上诉人预付款60000元并支付违约金30000元；2、被上诉人是否有违约行为，是否应当支付违约金64000元。
对于上诉人是否应当返还被上诉人预付款60000元并支付违约金30000元的问题。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《铁精粉购销合同》是双方真实意思表示，且内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应认定为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。被上诉人已支付货款，上诉人理应提供货物，上诉人没有提供货物且无法提供货物达半年之久，致使合同目的无法实现，给被上诉人造成损失，已构成违约，上诉人违背诚实信用原则，应当退还被上诉人已支付的货款并按照合同的约定承担违约损失。故上诉人山东起凤建工股份有限公司及其喀什分公司应当返还被上诉人喀什康泰矿业有限责任公司铁精粉预付款6万元及违约金30000元。因山东起凤建工股份有限公司喀什分公司不具有企业法人主体资格，对外不能独立承担民事责任，故山东起凤建工股份有限公司应承担退款及支付违约金的责任。
被上诉人是否有违约行为，是否应当支付违约金64000元的问题。
本院认为，上诉人在收到被上诉人支付预付款26万元时，未提出异议，应视为上诉人对被上诉人支付26万元预付款的行为予以认可，但上诉人在合同约定的期限内一直未能供货，直至到五个多月后上诉人退还20万元时，上诉人也未能向被上诉人提供任何铁精粉，其构成根本违约的责任不在被上诉人而是由上诉人造成的，被上诉人不存在违约，故不应当支付违约金64000元。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3380元，由上诉人山东起凤建工股份有限公司及山东起凤建工股份有限公司喀什分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 马 瑞
代理审判员 何春璐
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 胡 萍