北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京0102民初24273号
原告:刘建忠，男，1974年5月1日出生，汉族，无业，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：李俊，北京市西城区法律援助中心指派律师。
被告：北京燕赵伟业人力资源咨询服务有限公司，住所地北京市西城区建功西里1号楼2204室。
法定代表人：张增彦，总经理。
委托诉讼代理人：穆瑞娜，女，1985年4月28日出生，北京燕赵伟业人力资源咨询服务有限公司员工，联系地址同单位。
被告：北京城市排水集团有限责任公司，住所地北京市西城区车公庄大街北里乙37号301室。
法定代表人：林雪梅，董事长。
委托诉讼代理人：聂炜，北京市尚衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余佳，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。
原告刘建忠与被告北京燕赵伟业人力资源咨询服务有限公司（以下简称燕赵伟业公司）、北京城市排水集团有限责任公司（以下简称城市排水公司）劳动争议一案，本院于2017年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告刘建忠及其委托诉讼代理人李俊、被告燕赵伟业公司的委托诉讼代理人穆瑞娜、被告城市排水公司的委托诉讼代理人聂炜、余佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘建忠向本院提出诉讼请求：1、判决两被告支付2010年至2016年同工同酬工资差额182868元；2、判令两被告支付违法解除劳动合同赔偿金106720元；3、判令两被告支付2011年1月至2017年2月期间由于未能同工同酬产生的加班费差额44440.73元；4、判令两被告支付2017年未休年休假报酬3067元；5、判令被告城市排水公司支付2009年4月至2009年12月未缴纳养老保险的补偿金2000元；6、诉讼费由被告承担。事实和理由为：原告于2009年3月30日进入被告城市排水公司中水分公司工作，职务为厨师。但是2009年4月至同年12月期间，中水分公司一直未给原告缴纳社会保险。2010年6月，中水分公司强制与原告解除劳动合同，并转为同被告燕赵伟业公司签订劳动合同，将原先正常的劳动关系转为劳务派遣关系。2017年3月2日，被告城市排水公司中水分公司下发通知解除原告的工作。原告与被告燕赵伟业公司沟通，被告知中水分公司下发解除通知即是被告燕赵伟业公司的解除通知，并且，被告燕赵伟业公司已经停止为原告缴纳社会保险。原告遂提出劳动仲裁申请，但是仲裁委没有支持原告的请求，原告不服裁决，向法院起诉。原告认为，被告城市排水公司中水分公司的解除行为构成违法。被告燕赵伟业公司在中水分公司发出解除通知后，即停止为原告缴纳社会保险的行为已经构成事实上的解除，并且原告在同被告燕赵伟业公司员工沟通时，对方明确告知中水分公司的解除通知即是被告燕赵伟业公司的解除通知，因此被告燕赵伟业公司应当支付赔偿金。仲裁委认为双方劳动合同未解除没有法律依据，与事实不符。同时，原告在职期间，同岗位员工存在同工不同酬的情况，原告要求按照同工同酬发放工资差额及加班费差额的请求合法合理。被告城市排水公司作为中水分公司的上级，对其下属未给原告缴纳社会保险的行为，应当承担责任。原告在2009年4月至同年12月期间未缴纳养老保险补偿应由被告城市排水公司进行补偿。为维护原告的合法权益，原告向法院起诉。
被告燕赵伟业公司辩称：双方确已不存在劳动关系，但不构成违法解除劳动合同。原告于2010年7月1日入职我公司，被派遣至用工单位被告城市排水公司清河泵站食堂，从事餐饮服务工作。因原告制作的饭菜质量不高，不能满足员工的普遍要求，在定岗定编时，未能竞聘成功上岗，也未能应聘到其他相应的工作岗位，因此被用工单位退回。原告的情况属于不能胜任工作，经过调整工作岗位后仍不能胜任工作，故我公司有权与原告解除劳动合同，不构成违法解除。双方签订有书面劳动合同，原告有提供劳动的义务，在用工单位终止派遣关系后，原告应当到我公司等候最终安排。但是，原告未实际履行向我公司提供劳动的义务，原告行为违反劳动合同约定，是自动离职的行为。因此，双方劳动关系终止，我公司不同意支付任何经济补偿或赔偿。原告在工作中，不存在同工不同酬的情况，因此也不存在支付同工不同酬的工资差额和加班费差额。用工单位已经安排原告休年休假，故原告主张未休年假工资缺乏事实基础。原告与我公司在2010年7月1日之前不存在劳动关系，原告主张2009年4月至同年12月的社会保险补偿，缺乏事实基础。综上，我公司不认可原告的全部诉讼请求。
被告城市排水公司辩称：原告主张2010年至2016年同工同酬工资差额的请求不能成立。我公司与被告燕赵伟业公司于2011年9月3日签订《劳务派遣协议》，后连续续签两次，劳务派遣关系至2017年12月31日止。2010年8月初，原告被被告燕赵伟业公司派遣至我公司从事厨师工作。故原告2010年1月1日至2010年8月初同工同酬工资差额的主张没有事实依据，不能成立。原告与我公司成立用工关系后，我公司严格按照标准按时、足额向原告支付劳动报酬，不存在同岗位员工不同酬的情况。原告与我公司之间是用工关系，不是劳动关系，所以不存在解除劳动合同的情况。我公司退回原告的理由是原告制作的饭菜质量不高，不能满足员工的普遍要求，在定岗定编时未能竞聘上岗，也未能应聘到其他相应工作岗位。所以我公司退回原告的处理决定符合劳动合同法及劳务派遣暂行规定的相关规定，我公司不应当承担连带赔偿责任。根据我公司及所属各分公司加班审批表和明细表的记录，我公司已经足额向原告发放了加班费，所以原告主张加班费差额的请求不能成立。原告在2017年已休带薪年休假，所以原告要求2017年未休年假报酬的主张不能成立。原告在2009年4月1日与北京清源中水技术开发有限公司建立劳动关系，之后该公司注销。原告要求我公司补偿2009年4月至2009年12月养老保险补偿金的主张不能成立。根据劳动争议调解仲裁法第27条的规定，原告的各项主张已经超过了仲裁申请时效。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
本案经审理认定事实如下：刘建忠系农业户籍。2010年7月1日，燕赵伟业公司的前身北京燕赵立业人力资源咨询服务有限公司（甲方）与刘建忠（乙方）签订《劳动合同书》，约定：用工单位名称：城市排水公司中水分公司；本合同于2010年7月1日生效。本合同于2012年6月30日终止。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2010年7月1日开始；乙方同意由甲方派遣到用工单位，担任生产辅助岗位工作；甲方派遣乙方到用工单位工作，乙方执行用工单位的综合工时制度；按照甲方与用工单位的约定每月5日前以货币形式支付工资。月基本工资不低于北京市最低工资标准，加班费、奖金、补贴以及其它的福利待遇按照用工单位的规定另行计算等内容。随后，燕赵伟业公司与刘建忠于2012年6月20日、2014年6月10日、2016年6月30日三次签订固定期限劳动合同书，最终劳动合同期限至2018年6月30日。刘建忠在城市排水公司从事厨师工作。
刘建忠在城市排水公司工作至2017年3月2日。当日，城市排水公司中水分公司作出《停止岗位工作通知单》，内容为：“刘建忠：按照集团要求，中水公司开展定岗定编工作，通过集团内部公开招聘，你未获得相关岗位任职资格。根据集团相关规定，自2017年3月3日起，你将停止食堂操作岗位工作。特此通知”。刘建忠在该通知单中签字。2017年4月24日，城市排水公司中水分公司作出《关于将刘建忠退回派遣公司的说明》，记载：刘建忠，于2009年4月1日由燕赵伟业公司派遣到中水分公司，在综合部后勤服务班做厨师工作。由于该员工制作的饭菜质量不高，不能满足职工的普遍要求，在2016年公司定岗定编工作中，未能竞聘上厨师岗位，同时也未能应聘到集团其他单位相应的工作岗位。公司决定将该员工退回至派遣公司，于2017年4月25日履行退回手续。2017年5月4日，城市排水公司中水分公司作出《关于刘建忠同志的考勤和年休假证明》中记载：因刘建忠同志退回派遣公司，考虑到该员工尚有35天倒休未完成，中水公司于3月2日与该员工说明退回情况后，一并告知其先行完成倒休，其考勤日期截至2017年4月25日，倒休期间正常发放工资绩效。该同志2017年休带薪年休假情况如下：年休假应休天数：5天；年休假已休天数：5天；已报销费用：1000元。刘建忠确认自停止工作之日起开始倒休，并认为解除劳动合同之日为2017年3月2日，现刘建忠不同意再回到燕赵伟业公司工作。燕赵伟业公司认为刘建忠被城市排水公司中水分公司退回后，有义务到其公司报到，但刘建忠没有报到，属于自愿离岗离职的行为，该行为由刘建忠发起，故双方解除劳动合同的日期为刘建忠全部倒休完毕的2017年4月25日。同时，燕赵伟业公司自述没有给刘建忠再行安排工作，也没有给刘建忠发送到岗工作的通知或解除劳动合同的通知。
关于解除劳动合同，刘建忠提交与燕赵伟业公司工作人员的电话录音一份，双方沟通的主要内容为社保的缴纳问题，但涉及解除劳动合同的部分内容为：刘：我现在不在中水干了，但是我是和你们签的合同。燕赵伟业公司：中水告诉我们离职了，我们就做减员了。你已经不在我们表里了，你什么时候离职的？刘：3月份，保险一直交着呢，我是和燕赵伟业公司签的合同。燕赵伟业公司：无论你离职，还是他辞退你，只要你离职了，我们就做减员了。刘：你们至少应该给我一个书面通知吧。燕赵伟业公司：你在中水做离职手续了吗？刘：没有，中水给了一个通知。燕赵伟业公司：中水的通知就代表我们通知你了……。燕赵伟业公司表示录音是从通话过程中开始的，不排除删选的可能性，不能说明该证据的合法性，同时不能明确对方是其公司工作人员。城市排水公司认可燕赵伟业公司的意见。
刘建忠在职期间的工资由城市排水公司负责统计制作及发放。本院依据双方均认可的、由城市排水公司提交的刘建忠个人收入台账及工资收入明细表进行核算，刘建忠解除劳动合同前十二月的平均工资为4573.31元。
刘建忠为证明其在工作期间存在加班情况，向本院提交2016年4月至2017年2月期间的考勤表、考勤统计、加班审批表及加班明细表，上述表格中记载刘建忠确实存在周六日加班的情况。城市排水公司、燕赵伟业公司对该组证据真实性认可，但强调无法确认表格中所列人员为同一岗位，也无法证明收入一致，并且，加班审批表中列出的拟加班人员人数多，而考勤表中不是所有人员都在列，可见并非所有拟加班人员都是同一岗位。城市排水公司向本院提交2015年5月的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，其中记载在餐饮服务、后勤保障等岗位，实行以年为计算周期，实行期限3年的综合计算工时工作制。刘建忠对此真实性认可。
刘建忠自2017年3月20日至2017年3月24日，申请休年假5天。刘建忠与城市排水公司、燕赵伟业公司确认每年应休年假为5天。
燕赵伟业公司为刘建忠缴纳自2010年7月至2017年4月期间的各项社会保险。刘建忠在2010年1月至2010年6月期间的各项社会保险由北京清源中水技术开发有限公司负责缴纳。刘建忠主张其于2009年3月30日进入城市排水公司工作，向本院提交北京清源中水技术开发有限公司（甲方）与刘建忠（乙方）于2009年4月1日签订的《劳动合同书》和《岗位聘用协议书》，约定：本合同期限为固定期限劳动合同；本合同生效日期2009年4月1日，试用期至2009年6月1日，本合同于2011年3月28日终止；甲方根据生产工作需要安排乙方在食堂担任厨师岗位工作等内容。北京清源中水技术开发有限公司于2017年2月6日注销，该公司股东为北京京城中水有限责任公司。北京京城中水有限责任公司目前登记状态为存续，股东登记为城市排水公司。刘建忠表示，劳动关系从北京清源中水技术开发有限公司转至燕赵伟业公司时，北京清源中水技术开发有限公司未与其办理解除劳动关系的手续及支付经济补偿。燕赵伟业公司、城市排水公司对刘建忠与北京清源中水技术开发有限公司签订的《劳动合同书》和《岗位聘用协议书》的真实性不清楚，强调是刘建忠与另一个合法用工主体签订的劳动合同，与其无关；对北京清源中水技术开发有限公司与刘建忠是否办理解除劳动关系手续及支付经济补偿，表示不清楚。
刘建忠为主张其应与其他职工享有同工同酬的工资、加班工资待遇，向本院提交城市排水公司其他劳动者的工资收入台账、社会保险个人权益记录等证据。城市排水公司和燕赵伟业公司对上述证据的真实性均无异议，但强调从工资台账、社保缴费记录不能说明刘建忠与其他员工的工作岗位、工作内容是一致的，社保缴费基数不一样，也不能证明应当同工同酬。
2017年6月8日，刘建忠向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求燕赵伟业公司、城市排水公司支付2010年1月1日至2016年12月31日同工同酬工资差额、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付2011年1月至2017年2月期间由于同工同酬的差额产生的加班工资差额、支付2017年未休年休假工资报酬、支付2009年4月至2009年12月未缴纳养老保险的补偿。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月2日作出京西劳人仲字[2017]第2128号裁决书，裁决：驳回刘建忠的仲裁请求。现刘建忠对上述裁决不服，诉至法院；燕赵伟业公司、城市排水公司持辩称理由予以抗辩。
上述当事人没有争议的事实，本院予以确认。
本院认为，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。但是实际中，由于存在劳动者自身条件、具体的工作内容、工作量以及用人单位薪酬制度等的不同，薪酬不完全相同的情况是存在的，不能将此视为违反同工同酬的原则。本案中，刘建忠主张同工同酬工资差额，提交的证据为其他劳动者的工资台账和社保缴费记录，但从工资和社保缴费所显示的各项数字来看，无法直接反映刘建忠是否与其他劳动者进行完全一致的工作内容、是否完成完全相同的工作量以及是否具有同等的工作经历等。因此，刘建忠要求燕赵伟业公司、城市排水公司支付2010年至2016年同工同酬工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。刘建忠要求燕赵伟业公司、城市排水公司支付未能同工同酬产生的加班费差额。首先，根据本院认定，不存在同工同酬工资差额的情况。其次，虽然刘建忠提交的考勤证据中，确实显示在2016年4月至2017年2月期间有休息日加班的情形，但在刘建忠与燕赵伟业公司签订的《劳动合同书》中约定，刘建忠执行城市排水公司的综合工时制度。案件审理中，城市排水公司亦提交经审批，在餐饮服务岗实行以年为计算周期的综合计算工时工作制的证据。刘建忠提交的考勤证据未满一年周期，不能证明刘建忠在一个计算周期内，存在超出总工作时长工作的事实。故刘建忠要求燕赵伟业公司、城市排水公司支付2011年1月至2017年2月期间由于未能同工同酬产生的加班费差额的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条第（一）项、第（二）项规定：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。城市排水公司在《关于将刘建忠退回派遣公司的说明》中，将退回刘建忠的理由记载为：刘建忠制作的饭菜质量不高，不能满足职工的普遍要求，在2016年公司定岗定编工作中，未能竞聘上厨师岗位，同时也未能应聘到集团其他单位相应的工作岗位。该理由实际是指刘建忠不能胜任工作。但是，城市排水公司未对其公司曾进行定岗定编，刘建忠未能竞聘上岗的事实提交证据。退一步讲，即使存在定岗定编、竞聘上岗的事实，刘建忠未能竞聘上岗，也不足以说明刘建忠不能胜任工作，城市排水公司没有证据证明对刘建忠进行过培训或调整岗位，而刘建忠仍不能胜任。据此，城市排水公司将刘建忠退回燕赵伟业公司的行为，违反法律规定。燕赵伟业公司不能以同样的理由，解除与刘建忠的劳动合同。本案中，刘建忠被退回燕赵伟业公司后，燕赵伟业公司未再给刘建忠重新安排工作，亦未通知刘建忠到岗，相反，燕赵伟业公司自2017年5月起停缴刘建忠的社保，在刘建忠电话询问时，其公司工作人员表示：“中水的通知就代表我们通知你了”，可见，燕赵伟业公司认可城市排水公司退回刘建忠的理由，并以相同的理由解除双方劳动合同。燕赵伟业公司现确认双方已不存在劳动关系，故本院认定系燕赵伟业公司提出解除与刘建忠的劳动合同，且该解除劳动合同行为违法。鉴于刘建忠不同意回到燕赵伟业公司，燕赵伟业公司应当向刘建忠支付违法解除劳动合同赔偿金。城市排水公司退回刘建忠的理由同样违反法律规定，故城市排水公司应对此承担连带责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。刘建忠主张于2009年3月30日进入城市排水公司工作，并提交与北京清源中水技术开发有限公司于2009年4月1日签订的劳动合同，结合刘建忠的社保缴纳情况以及城市排水公司在《关于将刘建忠退回派遣公司的说明》中记载的刘建忠入职的时间，可以认定刘建忠自2009年4月1日起一直在城市排水公司从事厨师工作，但是工作期间，非因刘建忠本人原因，劳动合同的一方主体由北京清源中水技术开发有限公司变更为燕赵伟业公司，刘建忠表示在劳动合同主体变更时，北京清源中水技术开发有限公司未与其办理解除劳动关系的手续及支付经济补偿，故刘建忠的工作年限，应从与北京清源中水技术开发有限公司签订劳动合同的2009年4月1日开始计算。但需指出，工作年限的计算与确立劳动关系并非同一法律概念。根据上述查明事实，刘建忠自2009年4月1日起与北京清源中水技术开发有限公司建立劳动关系，直至2010年6月30日。自2010年7月1日起，刘建忠与燕赵伟业公司建立劳动关系。刘建忠认为燕赵伟业公司与其解除劳动合同的日期为2017年3月2日，但根据《停止岗位工作通知单》和《关于刘建忠同志的考勤和年休假证明》中的记载，2017年3月2日刘建忠停止工作，但尚有35天倒休未休，随后刘建忠开始倒休。可见，刘建忠停止工作之日，燕赵伟业公司尚未作出解除劳动合同的意思表示。直至2017年4月25日，刘建忠全部倒休完毕，考勤统计截止至当日，且燕赵伟业公司为刘建忠缴纳社保至2017年4月，故双方解除劳动合同的日期为2017年4月25日，此后劳动关系不再存续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，结合刘建忠解除劳动合同前十二月的平均工资及工作年限计算，燕赵伟业公司应支付给刘建忠违法解除劳动合同赔偿金77746.27元，城市排水公司对此承担连带责任。故本院对刘建忠该项诉讼请求中的合理部分，予以支持。
刘建忠与城市排水公司、燕赵伟业公司确认每年应休年假为5天。刘建忠自2017年3月20日至2017年3月24日申请休年假5天，在《关于刘建忠同志的考勤和年休假证明》中记载刘建忠已休年假5天。故刘建忠主张燕赵伟业公司、城市排水公司支付2017年未休年假报酬的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
根据本院上述查明的事实，2009年4月至2009年12月期间，与刘建忠存在劳动关系的是北京清源中水技术开发有限公司。故刘建忠向城市排水公司主张支付2009年4月至2009年12月期间未缴纳养老保险补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条第（一）项、第（二）项、第四十七条、第四十八条、第六十五条第二款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，被告北京燕赵伟业人力资源咨询服务有限公司支付原告刘建忠违法解除劳动合同赔偿金七万七千七百四十六元二角七分，被告北京城市排水集团有限责任公司对此承担连带责任；
二、驳回原告刘建忠的其他诉讼请求。
如果被告北京燕赵伟业人力资源咨询服务有限公司、北京城市排水集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由原告刘建忠负担七元（已交纳），由被告北京燕赵伟业人力资源咨询服务有限公司、北京城市排水集团有限责任公司负担三元，自本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 李 晗
审 判 员 王 蒙
代理审判员 王兵莹
二〇一八年二月八日
书 记 员 贾迥然