北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2758号
上诉人（原审原告）：高某1，女，1973年9月25日出生，住北京市朝阳区。
上诉人（原审原告）：余某，男，1974年4月7日出生，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：高某2，女，1954年11月13日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：高某3，男，1960年7月21日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：张某，女，1964年11月26日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：高某4，男，1964年9月3日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：高某5，男，1989年11月12日出生，住北京市朝阳区。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋芸，北京市汉良律师事务所律师。
上诉人高某1、余某因与被上诉人高某2、高某3、张某、高某4、高某5分家析产纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高某1、余某，被上诉人高某2、高某3、张某以及高某3、张某、高某4、高某5共同委托诉讼代理人蒋芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高某1、余某上诉请求：1.请求撤销原判；2.改判小红门鸿博家园二期×区×号楼×单元×××和小红门鸿博家园一期×区×号楼×单元×××归高某1和余某所有，不在二人之间做财产分配。或者发回北京市朝阳区人民法院重新审理；3.本案一切诉讼费用由高某3、张某、高某4、高某5承担。事实和理由：一、遗嘱不符合法律规定的形式，是无效遗嘱，该遗嘱实为不成立。二、高某1和高某6的微信聊天记录复印件不能作为高某1自愿赠与高某325平米的证据，这是双方在调解过程中的陈述，不能作为证据。三、关于12.5平米的字条，是在有关房产分配的调解过程中，调解过程中的相关许诺不能作为证据。四、原拆迁宅基地的翻盖与此次拆迁分配房屋无关，且高某3和高某4已经通过收取房租的方式收回了出资建设款项。五、高某1、余某不主张经济补偿的原因是只要房产或房产面积份额，并不是放弃的意思。六、二老的遗产总面积应当是156.07平米。七、张某的去世时间是2013年11月28日，高某3并非农民而是有工作，高某5并非无业而是有工作。
高某3、张某、高某4、高某5辩称，同意原判，不同意高某1、余某的上诉请求。遗嘱有效，视频遗嘱比录音更能还原当时真实状况，视频遗嘱符合录音遗嘱的要求，有两个无利害关系见证人见证，遗嘱是成立的。高某1、余某承认与高某6的微信记录，把25平米赠与给高某7的表达，这并不是调解的商谈，这就是事实，高某3付出代价，付出以4000元一平米购买期房的代价才换来25平米的事实，这个并不是商量中提出的方案。高某3与高某5签订的协议是真实有效的，并且已经实际履行了。
高某2辩称，高某2认为遗嘱是无效的，拆迁政策合理，面积分配不合理，遗产分割不合理，×××号院新旧照片过于夸张，一审法院判决过于偏激。高某2认可高某1、余某的上诉请求。关于25平米的聊天记录，高某2认为不应该认定为赠与。12.5平米的事情之前高某2不知道，现在高某2知道了。当时都不知道拆迁协议，拆迁协议是高某2后来调取出来的。遗产分割高某2认为不合理，对于房产的遗产分割问题高某2不同意。
高某1、余某向一审法院起诉请求：1.确认位于北京市朝阳区鸿博家园二期×区×号楼×单元×××号房屋（以下简称×××号房屋）及鸿博家园一期×区×号楼×单元×××号房屋（以下简称×××号房屋）由高某1、余某居住使用，不要求在高某1、余某之间具体分割；2.判令高某3、张某、高某4、高某5、高某2在×××号、×××号房屋具备不动产登记条件时协助高某1、余某办理该两套房屋的不动产登记手续，将×××号、×××号房屋登记至高某1、余某名下，由高某1、余某共同共有。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：
高某8与丁某系夫妻关系，二人共有五名子女，分别为高某2、高某3、高某9、高某4、高某1。高某9于1979年3月15日去世，生前未婚、无子女。丁某于2015年2月12日去世，高某8于2015年6月8日去世。高某1、余某原系夫妻关系，后二人于2016年4月30日经法院判决离婚。高某3与张某系夫妻关系。高某4与张某系夫妻关系，高某5系二人独生子。张某于2013年11月28日去世，张某的父母均先于张某去世。
×××号院的宅基地使用权人为高某8。关于该院内的房屋建设情况，高某1、余某称均系高某8与丁某出资所建，其他人是否曾经在该院内建设房屋高某1、余某表示不清楚，高某1、余某另称其二人并未在该院内出资建房。高某3、张某、高某4、高某5表示，×××号院内原有房屋系高某8与丁某出资所建，2000年，高某3、高某4出资将院内房屋全部拆除后重建。高某3、张某、高某4、高某5提交×××号院内房屋翻建前后对比照片、建房材料及人工费票据等对其陈述予以佐证。高某2则表示最初高某8、丁某在×××号院内出资建房时，其出资又出力，2000年高某8、丁某、高某3、高某4共同在×××号院内翻建房屋，高某8、丁某出资不多。
2009年5月7日，高某8（乙方，被腾退人）与北京市朝阳区小红门乡腾退拆迁安置办公室（甲方，腾退人，以下简称小红门拆迁办）签订《小红门乡绿化隔离地区建设腾退安置协议书》（以下简称安置协议书），对×××号院进行拆迁，其中约定：乙方实际腾退人口五人，分别为高某8、丁某、高某4、张某、高某5；甲方按人均45平方米（含）对乙方安置期房四套，均为二居室，分别为×××号（建筑面积76.65平方米）、×××号（建筑面积85.59平方米）、×××号房屋（建筑面积85.59平方米）及北京市朝阳区鸿博家园二期×区×号楼×单元×××号房屋（建筑面积77.4平方米，以下简称×××号房屋）；甲方应支付乙方各项补助费606597元。
2011年12月2日，高某3代表高某8出具承诺书，称上述高某8签订的安置协议书原安置一居室一套，二居室五套，在办理入住手续时，因高某1在2009年9月29日时已达到法定结婚年龄，并办理了生育服务证，申请增加安置面积，现承诺人同意将上述安置房屋中的一套一居室调整为二期×区的一套二居室，并承诺如家庭人口发生变化，不再提出增加安置面积的要求。庭审中，高某1、余某及高某3、张某、高某4、高某5均表示上述承诺书中所称的调整后的二居室即为×××号房屋，该房屋目前尚未竣工。高某3称因为高某1不愿意要期房（即×××号房屋），所以将一居室调整为二居室后多出的25平方米的购房指标让给了高某3，由高某3出资购买，同时拆迁单位收回了原安置给高某3的一套一居室。高某1不认可其曾同意由高某3购买×××号房屋。
2009年5月7日，高某3（乙方，被腾退人）与小红门拆迁办（甲方，腾退人）签订安置协议书，对×××号院进行拆迁，其中约定：乙方实际腾退人口四人，分别为高某3、张某及高某1、余某；甲方按人均45平方米（含）对乙方安置期房三套，其中一居室一套，二居室二套，分别为北京市朝阳区鸿博家园二期×区×号楼×单元×××号房屋（二居室，建筑面积76平方米，以下简称×××号房屋），鸿博家园二期×区×号楼×单元×××号房屋（二居室，建筑面积76平方米，以下简称×××号房屋），鸿博家园二期×区×号楼×单元×××号房屋（一居室，建筑面积52平方米，以下简称×××号房屋）；甲方应支付乙方各项补助费411165元。
经询，本案当事人均表示涉案的两份安置协议书都是针对×××号院进行的拆迁安置，应当将两份安置协议书视为一份安置协议书来考虑，也就是将两份安置协议书安置的全部房屋在两份安置协议书全部的实际腾退人口中统一进行分割。
高某3、张某、高某4、高某5另表示，高某8在生前曾经对上述安置房屋在家庭成员之间进行过分配，×××号房屋分给高某1、余某，×××号房屋分给高某5，×××号、×××号房屋分给高某4、张某及高某5，×××号、×××号房屋分给高某3、张某，×××号房屋当时由高某8自己居住，高某8去世后高某1强行占用了该房屋。高某1、余某及高某2对于高某8曾对全部安置房屋进行过分配的事实不予认可，但高某1称七套安置房屋均由高某8选房，亦是高某8将×××号房屋的钥匙交给高某1让其居住的。
另询，上述全部七套安置房屋均未办理所有权证，其中×××号、×××号房屋现由高某1出租，×××号房屋现由高某4和高某5居住，×××号、×××号房屋现由高某4和高某5出租，×××号房屋现由高某3和张某出租，×××号房屋尚在建设中。
另查，《小红门乡绿化隔离地区建设腾退安置办法》及其补充办法、实施细则（以下简称安置政策）规定，被腾退人在人均45平方米安置标准以外50平方米以内要求购房的，按每平方米3000元价格购买，超出人均50平方米按每平方米4000元限量购买。
关于涉案七套安置房屋购房款的来源，高某1、余某称七套房屋购房款均系从拆迁补偿款中直接扣除，高某3、张某、高某4、高某5则称除×××号房屋之外的安置房的购房款均系从拆迁补偿款中直接扣除，×××号房屋的购房款29.6万元系由高某3出资支付；原本高某8和丁某不能获得安置×××号和×××号房屋，而是只能安置两套面积约为75平方米的二居室，最后安置的×××号、×××号房屋各自多出的10平方米是由高某3和高某4分别出资购买的。经查，高某8签订的安置协议书所附《小红门乡回迁房屋交款计算表》显示，该份协议回迁实际安置面积为247.83平方米，与×××号、×××号、×××号房屋面积之和相同，未包含×××号房屋的面积。经询，高某1、余某及高某3、张某、高某4、高某5、高某2均表示不要求法院在本案中对拆迁补偿款进行分割。
庭审中，高某3、张某、高某4、高某5提交一份高某8于2015年5月28日所立遗嘱及立遗嘱时的录像各一份，表示在其去世后将其名下房产全部留给长孙高某5所有。该份遗嘱由高某8签名，另有见证人时某、甄某签名。高某1、高某2认可该份遗嘱上高某8签字的真实性，但表示该份遗嘱是高某5书写，而不是由见证人中的一人书写，不符合代书遗嘱的法定形式要件，应属无效。从录像中可见，高某8独立坐在床上，精神状态良好，神志清醒，口齿清晰，明确称将其所遗留的全部财产归高某5所有，当时有两名见证人在场见证。
高某3、张某、高某4、高某5提交高某1与高某3之子高某6之间的微信聊天记录，拟证明高某1曾表示将其因达到法定婚龄并办理了生育服务证所多取得的25平方米安置面积赠与高某3。高某1一方面表示上述微信记录中“虎妹”的昵称和头像其曾经使用过，微信中第一段话其曾经说过，另一方面又表示微信不是其发送的，即便是其发送的，也是在双方的调解过程中所发，不能作为本案的证据使用。
高某3、张某、高某4、高某5另提交高某1（乙方）与高某5（甲方）于2015年6月11日签订的协议书，内容为：“乙方于2015年6月11日收到甲方位于朝阳区鸿博家园×区×号楼×单元×××室内其中12.5平米的全部等价款额”；“乙方承诺放弃朝阳区鸿博家园×区×号楼×单元×××内12.5平米的拥有权，给到侄子高某5所有”；“凡今后涉及该房产（×区×号楼×单元×××室）确权或过户给高某5时，高某1应给予支持和确认”。高某1认可该份协议系其本人所签，但称高某5尚未付清相关款项，且高某1给高某5的12.5平方米可能涉及无权处分。
高某3、张某、高某4、高某5另表示，丁某先于高某8去世，丁某享有的50平方米的安置面积应分为5份，由高某8和高某1、高某2、高某3、高某4每人继承10平米，因此高某1和高某2从母亲那继承的面积人均只有10平米，高某4、高某5同意将其二人享有的对×××号房屋继承的份额归高某3和张某共有。
另询，高某1、余某表示，若法院未判决×××号房屋由其二人居住使用，其二人不在本案中主张经济补偿。
一审法院认为，民事主体的财产权利以及其他合法权益受法律保护。
本案中，全体当事人均同意将涉案两份安置协议书安置的房屋在全体实际腾退人口中一并进行分割，法院不持异议。
高某8生前所立遗嘱符合继承法规定的录音遗嘱的形式要件，合法有效，法院予以确认。高某8在此次拆迁安置中所应享有的安置面积等权益均应归高某5享有。
根据高某3、张某、高某4、高某5提交的微信聊天记录，可以反映出高某1已将其因达到法定结婚年龄并办理了生育服务证所多获得的25平方米的安置面积自愿赠与高某3，并已经由高某3出资购买了×××号房屋，现高某1仍主张其应享有该25平方米的安置面积，法院不予支持。
另根据高某3、张某、高某4、高某5提交的高某5与高某1签订的协议书，高某1已经将其从丁某处继承的相应的安置面积出售给高某5，高某1若认为高某5未付清对价款，可另行起诉主张权利，但在本案中，高某1不能再继续主张其从丁某处继承的安置面积。
综合考虑上述各项情况及根据七套安置房屋的面积之和计算出的全体实际腾退人口每人所享有的安置面积等因素，在高某4、高某5表示将其二人通过法定继承及遗嘱继承所得多余安置面积赠与高某3、张某的情况下，高某3、张某、高某4、高某5所主张的安置房屋分配方案（即×××号房屋分配给高某1、余某，×××号、×××号、×××号房屋分配给高某4、张某、高某5，×××号、×××号、×××号房屋分配给高某3、张某）能够成立。×××号房屋中虽还包含了高某1、余某以及高某2的部分安置面积，但高某3、张某的面积所占份额较大；另综合考虑×××号院内被拆迁房屋出资建设情况，法院对于高某1、余某要求确认×××号房屋由其二人居住的请求予以支持，对其二人主张的×××号房屋不予支持。高某1、余某在取得×××号房屋后，剩余安置面积不足以分得其他安置房屋，且其二人明确表示不在本案中主张经济补偿，法院不持异议，高某1、余某可另案主张。对于高某2继承的丁某的安置面积，不足以分得任何一套安置房屋，相应面积可由高某3、张某给予经济补偿。经济补偿的具体数额由法院根据本案具体情况酌情确定。
据此，一审法院判决：一、位于北京市朝阳区鸿博家园二期×区×号楼×单元×××号的房屋自本判决生效之日起由高某1、余某居住使用；待该房屋具备不动产登记条件时，高某2、高某3、张某、高某4、高某5应协助办理该房屋的不动产登记手续，将该房屋登记至高某1、余某名下，由高某1、余某共同共有；二、高某3、张某于判决生效之日起十五日内给付高某2安置面积补偿款10万元；三、驳回高某1、余某、高某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。高某1、余某提交高某82015年5月28日病例一份，证明遗嘱日期系后补。高某3、张某、高某4、高某5对该份证据发表质证意见称：高某8于2015年5月28日上午做完遗嘱后下午去挂号，挂号后才去医院看病，与立遗嘱时间不冲突。高某2对该份证据发表质证意见称：对该份证据真实性认可。对此，本院认定如下：对该份证据真实性予以确认，关联性与证明目的不予认可。
另查：高某4与张某系夫妻关系，高某5系二人独生子。张某已去世，其户籍于2013年11月28日注销。
本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。
上述事实，有安置协议书、承诺书、协议书、微信聊天记录及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审期间有以下三个争议焦点：1.高某8与丁某之遗产范围及继承方式，2.一审法院认定高某1将其25平米安置面积赠与高某3是否适当，3.一审认定高某1将其12.5平米房屋面积出售于高某5是否适当。
针对上述第一个争议焦点，本院认为：高某8与丁某涉及本案诉争拆迁房屋之遗产部分，本院予以认定以处理。剩余遗产部分并非本案诉争内容，本院不予处理，各方可另行诉讼。高某8与丁某通过拆迁取得人均安置面积并由此取得之房屋系其遗产。根据拆迁政策，高某8与丁某各自拥有50平米房屋面积。超出拆迁政策标准而购买之房屋并非高某8、丁某之遗产。高某1、余某将上述面积计算于遗产范围之内，缺乏事实及法律依据。依据现有证据，丁某生前未订立遗嘱，其遗产应依照法定顺序进行继承。一审确认其继承人各自平均分配丁某所有的房屋面积并无不当。高某3、张某、高某4、高某5主张高某8已经订立遗嘱并提供高某8及两见证人参与录制之录像。该录像之内容及形式均符合法律规定的录音遗嘱之要件。一审法院认定高某8录音遗嘱成立并据此认定高某8之房产份额依遗嘱继承亦无不当。高某1、余某因录音遗嘱的成立、内容等提出之上诉意见，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
针对上述第二个争议焦点，本院认为：高某1已经明确在微信内表明其将因生育许可证所得的25平米安置面积赠与高某3。虽高某1否认发送该微信，但其认可微信头像、微信昵称及此前的微信聊天记录。同时，庭审中高某1亦认可曾表示提及过25平米安置面积的相关事宜。综合在案证据及当事人陈述，可以确定高某1将其因生育许可证所得之25平米赠与高某3。虽高某1、余某称上述行为发生于调解期间而不发生效力。但高某1在微信内容中已经明确表示赠与的意思表示，现并无证据表明上述微信系基于诉讼调解而做出。高某1、余某关于该意思表示系基于调解而做出，不发生法律效力之上诉意见，本院不予采纳。根据已经查明的事实，高某1因生育许可证所得的25平米应对应于×××号房屋。现×××号房屋已由高某3出资购买。一审法院认定高某1将其25平米安置面积赠与高某3并无不当。高某1、余某关于25平米安置面积而提出之上诉意见，本院均不予采纳。
针对上述第三个争议焦点，本院认为：高某1已经与高某5订立协议，将其12.5平米安置面积出售于高某5。双方协议已经订立，高某1、余某虽在上诉中称该协议系调解过程中的许诺，但其一审庭审中已经明确认可其出卖12.5平米房屋面积的相关事实。高某1、余某主张上述行为发生于调解过程中应就此提供相应证据。现高某1、余某未能就此举证，本院对其主张不予采纳。高某1、余某主张其仍享有12.5平米的安置面积，缺乏合同及法律依据。高某1、余某可就安置面积之对价另行主张权利。
一审法院庭审中已经明确询问高某1、余某是否在本案中主张经济补偿，高某1、余某已经明确不在本案中进行主张。现高某1、余某因经济补偿问题提出之上诉主张，本院均不予采纳。高某1、余某可就经济补偿问题另行主张权利。
综上所述，高某1、余某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12359元，由高某1、余某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 蓉
审 判 员 胡新华
审 判 员 陈 静
二〇一八年三月三十日
法官助理 佳 丽
书 记 员 田亚男