江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣民申873号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周捷，男，1979年1月26日生，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西省庐山第一小学，住所地：江西省九江市庐山普林路*号。法定代表人：赵为红，系该校校长。委托诉讼代理人：舒为民，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：余菲，江西际民律师事务所律师。再审申请人周捷因与被申请人江西省庐山第一小学（以下简称庐山小学）租赁合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民终1672号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周捷依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项之规定向本院申请再审。其申请再审的事实和理由为：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审法院曲解了合同第五条第6项的意思。租赁标的属于庐山小学，庐山小学是审批报建的权利人，房屋改造的审批、报建工作只能由庐山小学完成，周捷无权办理相关手续。2、没有证据证明原审判决书所认定的“原告有二名教师住在教育宾馆所在建筑物内，教师所住住房不在租赁范围内”。3、原审判决关于双方履行职责的事实认定错误。消防设计图并非2015年第一次提交。周捷有理由认为庐山小学并未向庐山发改委提交《关于新教育宾馆安装消防疏散楼梯的申请报告》。庐山小学的负责人明确知道其有承担消防的审批报建及验收义务，但未履职。4、一审法庭第一次开庭庭审笔录明确记载，要求双方提交关于履行消防审批手续的相关证据材料。第二次开庭时，庐山小学没有提交任何材料。原审法院所作判决依据不足。二、有新的证据证明审批、报建及验收工作是由庐山小学承担。庭审后，因为不可归责于周捷的原因未能提交第二份录音新证据，该证据的内容充分证明庐山小学及其工作人员均一致认可其承担了合同中所约定的审批、报建及验收工作职能。三、租赁日并未生效，《房屋租赁合同》还未开始履行，不得解除合同，且庐山小学严重违约，导致周捷损失重大。1、根据双方的约定应自交付合法的租赁物之日自动生效租赁日，因庐山小学的违约行为导致周捷未取得消防审批和验收，未能取得特种行业许可证，不能正常经营，周捷的租赁日还未生效，应待消防审批通过后才开始生效租赁日，双方才开始执行合同。2、自承租以来，因庐山小学不履行相关审批、报建义务导致消防至今未能通过，庐山小学未履行办理营业执照、税务证、特种行业许可证的协助义务导致周捷不能正常经营，导致每年经营收入损失约40万元，另还损失直接投入的装修费320万元。庐山小学未能先履行合同约定的责任和义务，周捷有权行使先履行抗辩权和不安履行抗辩权，庐山小学不得解除合同。四、周捷不缴纳租金是为了督促庐山小学履行消防审批、报建及验收的义务后采取的自保措施。五、原判决程序严重违法。1、本案中，一审法庭第二次庭审中只有两位审判员到庭，有一位审判员没有到庭，严重违反法律程序，影响案件的审理结果。2、二审中，未经传票传唤周捷及其律师到庭，严重剥夺了周捷的权益，损害了周捷的利益。二审开庭前，庭审法官仅通知周捷去法院只是了解情况并未言明是开庭，等周捷赶到法院后才告知是开庭审判，周捷曾一再表示法院没有告知开庭之事，周捷的律师也没有接到开庭通知，请求法官延期庭审，但二审法官一再威胁周捷如果离开就视为放弃权利，法庭有权直接作不利判决，周捷被迫在无任何准备的情况下参加二审，周捷未带证据、律师未能参与庭审，法官为了能继续开庭程序，居然把他手上的上诉状借于周捷阅读，这种不公平的二审程序严重损害了周捷的诉讼权益。本院经审查认为，（一）关于原审判决对案涉《房屋租赁合同》第五条第6项的认定是否正确的问题。案涉《房屋租赁合同》第五条第6项约定：庐山小学需负责房屋改造的审批，报建及验收和各方面的协调工作，费用由周捷负责。对于该项约定，周捷认为案涉房屋改造的审批、报建及验收工作是庐山小学必须先履行的义务，庐山小学则认为其只有协调的义务。经查，案涉《房屋租赁合同》对于租赁用途约定为：周捷承租后用于经营宾馆、培训、会议、餐饮、茶座、商品零售等法律允许范围内的经营项目；在“房屋改造装修及保证金”部分约定：房屋改造金额由周捷全额出资，外墙不动，内部按房屋结构改造；三楼天花板按图纸倒钢筋混凝土；屋面翻新，并恢复原貌；线路全部更新，确保用电安全；消防设施必须达到规定要求，卫生间彻底维修改造。房屋装修部分由周捷自行设计、装修，改造方案按双方签字认可的设计图纸为准，改造期间的安全管理由周捷负责，周捷须先改造再投入营业；在“权利和义务”部分约定：庐山小学负有协助配合周捷办理各项经营所需证照的义务。根据上述约定，原审法院认为案涉房屋具体的改造、装修方案应当是由周捷根据其经营需要进行设计并报庐山小学认可，房屋改造需要审批、报建的内容、范围等事项应当由周捷决定，房屋改造的审批、报建、验收等手续及各项经营所需证照应由周捷办理，庐山小学的义务是给予协助、协调和配合，并无不当。（二）关于周捷主张没有证据证明原审判决认定的“庐山小学有二名教师住在教育宾馆所在建筑物内，教师所住房屋不在租赁物的范围内”的问题。经查，周捷在其提交的2012年4月23日《关于现场环境情况与招标公告不符的商榷函》中，已经明确提出“招标公告及合同范本上都未提及该房屋内尚有两家住户”，且对于住户问题，提出了解决办法。但在双方于2012年6月18日签订的《房屋租赁合同》以及2012年11月20日签订的《补充协议》中，并未对租赁房屋内两家住户的问题作出约定。本案一审庭审时，审判人员询问庐山小学租赁物面积是否包括两住户的面积，庐山小学称不包括；询问周捷对租赁物面积是否进行了核实，周捷称进行了核实。由此可见，周捷在与庐山小学签订《房屋租赁合同》及《补充协议》前，已经知道租赁物所在建筑内有二名教师居住，并曾对二名教师的居住问题提出解决办法，且对租赁物面积进行了核实，但在上述合同及协议中则并未涉及二名教师居住的问题。据此，原审法院认定二名教师所住房屋不在租赁物的范围内，并无不当。（三）关于庐山小学是否向庐山发改委提交《关于新教育宾馆安装消防疏散楼梯的申请报告》的问题。本案中，周捷在一审中提交的证据材料反映，在2013年8月1日庐山公安消防大队向新教育宾馆发出《关于消防检查的意见函》后，庐山小学于2013年8月13日向庐山发改委提交了《关于新教育宾馆安装消防疏散楼梯的申请报告》。原审法院据此认定庐山小学已经按照周捷的要求履行了报批协助和协调工作，并无不当。周捷称有理由认为庐山小学并未向庐山发改委提交上述申请报告，并未提供证据予以证明。（四）关于是否有新的证据证明审批、报建及验收工作由庐山小学承担的问题。申请再审时，周捷提交了一份其与庐山小学原徐副校长的电话录音和记录。经审核，该录音内容仅能反映双方对于消防问题如何解决的协调过程，并不能证明案涉《房屋租赁合同》中所约定的审批、报建及验收工作均由庐山小学承担。（五）关于案涉《房屋租赁合同》租赁日是否生效，是否开始履行，周捷是否因庐山小学违约损失重大的问题。经查，庐山小学与周捷于2012年6月18日签订的《房屋租赁合同》中约定：本合同租赁期共捌年，办完维修手续，自动生效租赁日，自2012年租赁日到2020年租赁日止。合同签订时首付付清第壹年（2012年租赁日至2013年租赁日）的租金贰拾陆万捌仟元整。双方于2012年11月20日签订的《补充协议》中则约定：合同签订时首付付清第壹年（2012年12月15日至2013年12月14日）的租金贰拾陆万捌仟元整。本案一审庭审时，庐山小学与周捷均认可租赁日为2012年12月14日。本案二审时，双方均认可从签订合同起，是周捷在利用案涉房屋从事经营。故周捷关于案涉《房屋租赁合同》租赁日并未生效，还未开始履行的主张，不能成立。关于周捷是否因庐山小学违约损失重大的问题，周捷在《民事答辩状》中明确表示：庐山小学对周捷造成投资、经营及其他方面的损失，周捷保留另行起诉要求赔偿的诉讼权利。据此，原审法院对于周捷是否存在损失未予审理，并无不当。（六）关于周捷主张不缴纳租金是为了督促庐山小学履行消防审批、报建及验收的义务后采取的自保措施的问题。本案中，案涉租赁房屋消防设计存在检查未通过的情况后，庐山小学已按周捷的要求履行了报批协助、协调工作。周捷拒绝缴纳租金的理由不能成立。（七）关于原一、二审是否存在违反法定程序的问题。对于原一审法院第二次庭审是否只有两位审判员到庭的问题，经查，在此次开庭时，法庭告知了原被告诉讼权利与义务，但双方当事人对于审判组织是否合法未提出异议。周捷在本案二审中亦未提出该问题。现周捷提供了一份由案外人郭继云书写的《证明》，在没有其他证据予以佐证的情况下，应不予采信。对于二审是否存在未经传票传唤周捷及其律师到庭，严重剥夺其权益的问题。经查，二审法院于2017年3月3日上午对周捷和庐山小学制作了询问笔录，同日下午制作了调解笔录，周捷参加了询问和调解活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。二审法院对当事人进行询问和组织调解，符合上述规定。而询问和调解并非开庭，无需以传票的形式通知当事人。综上，周捷的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回周捷的再审申请。审判长  喻德红审判员  田甘霖审判员  李振峰二〇一七年十二月二十五日书记员  周 烜