四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）南中法民初字第39号原告（反诉被告）:南充市富宇室内装饰有限公司，住所地南充市高坪区。法定代表人：刘琼，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：林谦，四川智典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱孝军，男，生于1982年2月8日，汉族，四川省资阳市乐至县。被告（反诉原告）：华蓥市银鑫建筑工程有限公司，住所地四川省华蓥市。法定代表人：胡友银，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：任化章，四川华蓥山律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：郑烈锋，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：李德明，男，生于1963年12月2日，汉族，住南充市高坪区。委托诉讼代理人（一般授权）：郑烈锋，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。第三人：四川川江恒正建筑劳务有限公司，住所地南充市高坪区。法定代表人：张小勇，经理。第三人：四川省南充市力胜建筑工程有限公司，住所地南充市顺庆区。法定代表人：姚大文，执行董事。委托诉讼代理人：黄丽娟，女，生于1986年12月18日，汉族，住南充市顺庆区。委托诉讼代理人：姜维请，男，生于1964年2月24日，汉族，住南充市顺庆区。原告（反诉被告）南充市富宇室内装饰有限公司（以下简称富宇公司）诉被告（反诉原告）华蓥市银鑫建筑工程有限公司(以下简称银鑫公司)、被告（反诉原告）李德明建设工程合同纠纷一案，本院于2012年7月12日受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案，审理中，原告富宇公司提出追加第三人申请，请求追加四川川江恒正建筑劳务有限公司（以下简称川江恒正公司）为本案第三人，被告银鑫公司申请追加四川南充市力胜建筑工程有限公司（以下简称力胜公司）为本案第三人。本院发出通知书，追加力胜公司、川江恒正公司为本案第三人参加诉讼。本院于2015年3月18日、3月26日两次开庭，原告富宇公司的委托代理人林谦、邱孝军，被告银鑫公司的委托代理人任化章、郑烈锋，被告李德明的委托代理人郑烈锋，第三人川江恒正公司的法定代表人张小勇，第三人力胜公司委托代理人贾丽娟、姜维请到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令银鑫公司、李德明立即停止与富宇公司建设工程有关的一切施工行为，并将其自有机械设备、人员及未用的建筑材料立即撤出施工现场；2、判令银鑫公司、李德明立即移交已完工程，对已完工程进行结算，并向我公司提供工程竣工验收所需的全部原件资料；3、判令银鑫公司、李德明连带赔偿我公司造成的各种损失300万元；4、由银鑫公司、李德明承担本案的诉讼费用。事实和理由：2009年8月23日，富宇公司、银鑫公司签订《建设工程合同》，富宇公司将厂房及附属工程交由银鑫公司施工建设，工期为365天。银鑫公司指派李德明为此项目的经理，全权负责该施工合同的执行。但银鑫公司、李德明接此工程后，却不组织人力、物力积极施工建设，而是以收取保证金的形式将工程项目非法转包给他人施工，引出一系列纠纷，工程内容也未能按时完成。富宇公司得知后，于2011年7月2日向银鑫公司、李德明发出了解除合同通知，银鑫公司、李德明收悉后，至今未向有关单位提起诉讼或仲裁。解除通知已发生效力。根据有关规定和合同约定，合同解除后，未履行部分不再履行。由于银鑫公司、李德明的违约行为已经给我公司造成了巨大经济损失，故诉至法院。原告富宇公司为证明其主张，举出如下证据：1、关于诉讼主体资格方面的证据，证明富宇公司主体适格。我方法定代表人现变更为万国忠，万国忠是富宇公司股权变动后进入该公司，由成都安信金融投资公司控股，所以由万国忠担任公司的法定代表人；2、建设施工合同，证明富宇公司与银鑫公司建立合同关系是2009年8月23日；3、解除合同通知及相关依据，欲证明富宇公司、银鑫公司双方建立合同关系已经通过法定程序、方式通知解除。解除合同通知是2011年7月2日发出且已送达至对方，有快递公司证明，在银鑫公司收到后，给我方发了一个函，银鑫公司于2011年10月将合同施工内容8万平方米转包给谭敏。2010年4月25日银鑫公司以建设工程分包合同的名义转包给川江恒正公司11万平方米。2010年8月15日，签订了转包5万平方米给成都程茂公司。我公司在发出解除通知书后，又向银鑫公司于2011年9月份发出函。在2011年11月22日，为防止李德明继续对外违法转包分包，造成其他损失，我方通过天府早报郑重声明，我公司已于2011年7月2日与银鑫公司解除了合同关系。在富宇公司工地上，一个叫唐荣的在施工，但不知道他的身份。关于李德明、唐荣的函，银鑫公司收到后，未回复；4、22号、77号、85号的四川恒通工程造价咨询事务所报告书，对该鉴定结论，富宇公司、银鑫公司都是共同盖章，证明完成的工程量是2100多万元减去1号楼的490多万。银鑫公司的质证意见是，1号楼是力胜公司的，是李德明挂靠的力胜公司，由于李德明和力胜公司发生了不愉快，李德明又挂靠在银鑫公司了，时间不是很清楚，结算的时候也是纳入了结算的。2011年7月28日李德明在高坪区公安局的劝说下，李德明在1、2、3、5号楼上签字盖了银鑫公司的章，实际施工的是李德明，在审核报告上，有很多瑕疵。该鉴定报告是富宇公司单方委托，银鑫公司也未委托李德明在报告上签章；李德明的质证意见鉴定报告是富宇公司单方委托，工程造价、面积鉴定相差甚远；5、付款凭证，拟证实工程款全部支付。据统计，已经直接向银鑫公司、李德明账目上支付了1372.3551万元，另外930万元的其中一部分，应纳入工程款结算中，这930万元产生的原因为富宇公司偿还代李德明偿还绵阳杨珂的债务。银鑫公司与李德明提起反诉请求：1、责令富宇公司对银鑫公司、李德明已建工程进行司法造价鉴定并支付下欠工程款；2、请求确认银鑫公司、李德明应享有的建设工程借款优先受偿权；3、请求判令富宇公司擅自解除合同给银鑫公司、李德明造成的各种损失500万元。2012年9月5日，银鑫公司和李德明递交增加变更诉讼请求申请书，增加诉讼请求为：1、判令富宇公司支付银鑫公司、李德明垫付富宇工地工程设计资料费336072.56元，垫付劳动报酬5万元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息从垫付款次日起至付清款止；2、判决富宇公司承担银鑫公司、李德明代付建安税95673.62元；变更诉讼请求：将反诉状诉讼请求第三项判令富宇公司擅自解除合同给银鑫公司、李德明造成各种损失500万元变更为各项损失11816377.83元。后在审理中，银鑫公司、李德明放弃变更增加的诉讼请求，请求按照反诉状中列明的诉讼请求审理。事实及理由：2009年8月23日，富宇公司与银鑫公司位于南充市高坪区的厂房及附属工程的建设工程合同，合同约定±0以下按70%，±0以上按月进度的80%支付工程进度款，余额在主体竣工交验合格一次付清，以最后结算为准。可在银鑫公司、李德明进场施工后，富宇公司不但不按约支付工程进度款，反要银鑫公司、李德明在外筹借高利贷款项，富宇公司自愿担保。银鑫公司、李德明在施工中，富宇公司又唆使一些人在施工队伍中挑拨离间，并将与银鑫公司、李德明签订的建设工程合同的工程量再次发包给遂宁和重庆的施工队，收取保证金。2011年5月，富宇公司又单方委托四川恒通造价咨询制作了一份结算书，诱惑公安人员迫使银鑫公司、李德明签字盖章，所欠工程款不闻不问。后银鑫公司、李德明根据几份结算书发现，很多已做工程量和材料在结算书中未曾反映，侵吞银鑫公司、李德明工程款上千万元左右。2011年7月2日，银鑫公司、李德明又收到富宇公司托人转交的解除合同通知复印件，后经我方查证，才知南充市规划建设局于2010年8月2日就作了停工通知。银鑫公司为证明陈述的事实，并支持其主张，举出了如下证据：1、建设工程施工合同（同富宇公司）；2、2011年7月2日解除合同通知，拟证实由于富宇公司收到建设局责令停工通知，富宇公司不得不向银鑫公司与李德明提出解除合同，富宇公司无资金支付；因富宇公司受到建设局责令停工通知，富宇公司不得不向银鑫公司、李德明提出解除合同，因富宇公司无资金支付；3、2010年7月15日工期顺延报告，欲证明银鑫公司要求尽快完成手续，负责人朱涛有签字和富宇公司印章；4、南充市建设局于2010年8月2日给银鑫公司发出的责令停工通知；5、借条，拟证实有刘琼与朱涛的签字，拟证明富宇公司已从李德明处把大部分的文件与图纸拿走；6、证据6、7、8、9所列的政绩罗列，即55号、22号、77号、85号报告，拟证实一号楼鉴定存在瑕疵：塔吊安装、垂直防护费、水平防护费未计算；外墙粉水、脚手架未计算；整个工程很多方面未按照图纸计算；电梯井、水池工程未计算。2号楼、3号楼瑕疵：转机破头抽水清淤泥未计算；防护架、垂直防护费、水平防护费、过道防护费未计算；承台、地面回填未计算；承台、地面计算不完整；散水地平未计算；塔吊安装、塔吊基础、龙门吊、台班费未计算；电梯井、水池未计算；塔吊运输不应按定额计算五号楼的瑕疵以及附属工程的瑕疵，是以2012年10月12日的书面材料为准。7、结算书，是银鑫公司专业人员根据现场进行的初步结算，与富宇公司22、55、77、85号报告相差（多出）15446361.53元。8、1号楼的结构图、施工图，拟证明银鑫公司实际施工面积，面积还说不清楚；9、职工宿舍、食堂桩孔图、航空港富宇家具城平面图；10、富宇公司工商档案，证明富宇公司资金不足以在高坪航空港建四亿工程的条件；11、施工合同两份；12、照片12张，拟证明施工现场材料及守护人员至今守护情况，厂房是富宇公司在使用；13、收据21张，5号楼A区材料总计购置1098016元；14、塔机租赁合同，证明5号楼工地租赁的塔机，由于工地停工，塔机损失共计100500元；15、工资表及居民身份证，拟证明2、3、5号楼管理人员和看守人员的工资，损失402000元；第三人川江恒正公司辩称，根据签订的劳务分包合同，劳务都应当川江恒正公司承担，川江恒正公司只做了2、3号楼，工程就没有继续下去。现在银鑫公司还欠川江恒正公司违约金和工程履约保证金，履约保证金按照合同缴纳了200万元，李德明分三次共计支付了66万元，还差136万元未退还，按照合同约定应计算的违约金及相关损失123万元。川江恒正公司主张257万元由富宇公司在应支付给银鑫公司的工程款中直接向川江恒正公司支付。至于川江恒正公司在本案中，是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人由法院决定。川江恒正公司提供了如下证据：1、2010年4月25日，银鑫公司作为甲方与川江恒正公司作为乙方签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、2010年4月30日，李德明出具的收条，收到川江恒正公司100万元工程保证金，加盖了银鑫公司印章；2010年5月4日，李德明收川江恒正公司工程保证金40万元；2010年4月26日，李德明收川江恒正公司履约保证金60万元，加盖了银鑫公司财务专用章。上列保证金共计200万元。3、2011年5月10日，富宇公司综合楼2#、3#《竣工结算书》，载明工程结算总价款5330588.87元；4、关于支付2#、3#综合楼工程款的函，是2011年9月16日川江恒正公司致函富宇公司的。5、2011年9月16日，川江恒正公司致银鑫公司《支付劳务工程款的函》；6、2011年9月16日，川江恒正公司致银鑫公司富宇工程项目部李德明的《办理竣工结算和支付工程款的函》；7、高坪区人力资源与社会保障局《劳动保障监察限期整改指令书》。第三人力胜公司辩称，作为第三人，银鑫公司与富宇公司之间的诉讼，与力胜公司无关。力胜公司与银鑫公司、富宇公司的工程，已经人民法院判决，对其他各方力胜公司不发表意见，不参与本案争议，不发表评论。力胜公司现在想退出这个案件的诉讼，不想参加这个诉讼。力胜公司未提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：2009年8月23日，富宇公司与银鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程承包范围为土建、装饰装修、室外总体及附属工程。约定开工日期为2009年9月20日。合同总价款1.38亿元。在合同尾部，银鑫公司加盖印章，银鑫公司法定代表人胡友银签字。富宇公司加盖印章，法定代表人朱涛签名。2010年10月25日，银鑫公司与川江恒正公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，双方约定支付方法为：按月完成工程量计量，于次月15日前支付已完工程量80%的人工费。单位工程完工交验合格，支付13%。双方结算确认后支付5%，余下2%作为质量保修金。其保险金半年后一次付清。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日3%的违约金；工程承包人不履行或不按约定履行合同其他义务时，应向劳务分包人支付违约金2000元/月，工程承包人尚应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误的工期；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付2000元的违约金；劳务分包施工质量必须符合国家标准，未能达到国家标准时，劳务分包人应向工程承包人支付总人工费的3%的违约金；川江恒正公司在合同签订后，15日内，向银鑫公司交纳200万元的质量保证金，作为履行合同质量的保证。保证金从川江恒正公司交纳之日起，4个月后，在4个月内平均退还完毕。2010年8月7日，以银鑫公司为发包方，以成都程茂建筑劳务有限公司为承包方，签订《内部承包合同书》，约定工程内容为土建工程内部总承包，建筑面积5万平方米，开工日期为2010年8月15日，资金来源为自筹；承包方在合同签订后，向发包方支付工程保证金200万元，在第一次交后三天内进场施工，进场施工15天后，再支付100万元工程保证金。在工程施工至主体二层完后七日内，发包方退还工程保证金200万元，30日内再退100万元保证金；发包方向承包方退还的工程保证金额不作为工程进度款额支付。在合同尾部，银鑫公司加盖印章，李德明作为委托代理人签字。2010年10月8日，以银鑫公司为甲方，以谭敏为乙方，签订《内部承包合同书》，约定：谭敏自行组织资金垫资修建至正负零后七日内，银鑫公司向谭敏支付已完成产值的70%，以后每月25日谭敏向银鑫公司提交当月完成产值报表，双方在七日内共同对月完成产值进行核定，银鑫公司在审核完毕七日内向谭敏支付月完成产值的80%的工程进度款;工程竣工验收合格之日起十日内，有限公司向谭敏支付已完工程总产值金额的90%，若甲方不按合同约定支付工程款，所造成的停工待料及其他经济损失一律由甲方承担；工程结算审计报告完成之日起十日内，有限公司向谭敏支付至工程结算审计报告工程总造价的97%，剩余工程总造价的3%作为工程保修金（土建一年）、（防水五年）保修期满，分别按各分项造价占工程总造价的比例退还工程保修金额，在保修期内出现质量问题由谭敏负责修复等；对于工程保证金及工程保修，约定谭敏在合同双方签订后向银鑫公司支付工程保证金200万元，在第一次保证金交后三天内进场施工，进场施工十五天后再支付100万元工程保证金；在工程施工至主体二层完后七日内，银鑫公司退还工程保证金200万元，30日内退还100万元保证金；银鑫公司向谭敏退还的工程保证金不作为工程进度款额支付。2010年10月13日，银鑫公司与谭敏签订《补充协议》，约定：银鑫公司不能按期支付工程款视为银鑫公司违约，所造成的损失由银鑫公司赔偿等。2010年10月15日，银鑫公司向谭敏发出入场通知书，要求谭敏入场施工。2010年10月13日，李德明收谭敏保证金50万元，李德明出具收条，并加盖银鑫公司印章；2010年10月25日收保证金30万元，李德明出具收条，10月27日收谭敏保证金13万元。2010年11月27日，以银鑫公司为委托方、甲方，以四川盛源建筑安装公司成都分公司（以下简称盛源公司）为受托方、乙方，签订《委托施工协议》及《补充协议》，约定：盛源公司应在进场前结清银鑫公司向建设方缴纳的建安劳务保证履约金300万元。履约金退还：基础竣工第一层完退50万元，第二层完退50万元，第四层完退150万元，余款50万元工程竣工后十日内退还等。2011年4月16日，富宇公司向有限公司发出关于2#、3#厂房A区五号楼综合资料的函，载明：由你公司2011年7月2日，富宇公司向银鑫公司发出《解除合同通知》，载明：为完成我公司厂房及附属工程的施工，我公司与你单位签订了《建设工程施工合同》。由于你公司擅自将承包的工程转包给他人，根据法律规定和合同约定，我方享有解除合同的权利。现根据《合同法》第96条之规定向你单位送达此解除合同通知。本通知送达到你单位时，你我双方签订的全部施工合同即解除。望你单位在接到通知后妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，提交工程验收及结算的全部资料，并在15日内将你方的机械设备和人员撤出施工现场。否则，一切法律后果由你单位承担。该解除合同通知通过快递送与银鑫公司法定代表人胡友银。2011年7月7日，银鑫公司向富宇公司发出《关于无效的函》，载明该通知2011年7月5日收到解除合同通知。内容为：1、解除理由不成立。本单位严格依照合同实施，从未将主题建筑分包或肢解工程项目。而是依法将劳务或个别与主体无关的细分项目分包，合理合法；贵公司的送达函件“本通知送达拟单位时，你我双方签订的施工合同即解除”纯属贵单位不懂法……；拟单位拒不支付工程款、劳务工资款和对工程质量进行竣工验收，你单位没有资格单方解合同；2、贵公司的营业执照和建筑资质以及投入资金和土地等存在一系列问题，均存在严重违法行为。你单位曾凭以土地、厂房为抵押物对本公司向绵阳个人的高息借款进行担保且你单位又单独使用100万元，该全部借款均用于工程上，至今拒不归还，土地房产已被绵阳中院查封冻结，这都是你单位负责人朱涛代表企业的违法行为。这些问题不解决，怎么解除合同？你单位企图抵赖债务是违法的犯罪行为。鉴于你单位没有投入该项目的资金（注册实有200万元，实发包2.18亿元），你单位以抵押土地房产在南充贷款1800万元，哪里去了？系欺骗了政府和施工单位。你单位从五月份起，又将工程单方面包给何姓重庆人施工，何姓重庆人自称“以富宇公司自建为名，安排施工”等。2011年4月16日，富宇公司致函银鑫公司《关于2#、3#、厂房A区五号楼综合资料的函》，载明：由你公司承建我公司投资建厂的富宇公司综合楼2#、3#、厂房A区五号楼工程，现银鑫公司（南充项目部）已完成2#、3#、厂房A区五号楼A区五号楼的施工任务，根据南充市政府文件，我公司要办理完善相关手续和组织竣工验收，办理工程军工结算，多次向你单位催要该你单位提交的相关资料，而至今你单位（南充项目部）都没给我单位任何资料，现特向你公司函告，请提供相关资料和手续，你公司应提交以下资料：A、施工质量管理资料（含施工组织设计、施工方案、技术交底、人工挖孔桩桩基检测报告、施工现场质量管理检测记录）；B、竣工验收综合资料（含实体检测记录、功能检查记录、各阶段的安全评价等）；C、分部分项工程、检验批质量验收资料（含各分部所列所的所有分项工程，由施工单位自检评定，经监理单位检查验收确认合格的工程质量核心资料和分项工程质量验收资料等）；D、工程控制资料（含图纸会审、设计变更、工程定位测量放线、原材料的试验及检验、施工试验、施工记录、隐蔽验收、地基基础和主体结构的检验及检测资料、分部分项工程质量验收检查记录、地基基础、主体结构部分工程以及其它部分工程的质量验收报告、砼、砂浆试块试压报告，拉结筋检验报告等）；E、监理类的资料（含各分部分项和各阶段以及其它相关的报审资料）；F、竣工图。2011年9月3日，富宇公司发函给银鑫公司，请求确认李德明、唐荣身份情况，载明：李德明、唐荣均自称系银鑫公司委派到我方建设工地的项目负责人，要求我方直接向其履行合同的有关内容。由于二人未出示你公司授权书或其他证明文件，我方难以确认二人身份。请求回复。2011年9月14日，富宇公司给银鑫公司发出《关于提交南充市富宇室内综合楼工程竣工资料的函》，载明：由你公司承建的富宇室内综合楼工程，现已完成2#、3#及A区五号楼的施工任务。因你单位至今未向我公司提交任何工程资料，致使我单位无法组织工程竣工验收，特向你单位函告，我公司定于2011年9月24日组织竣工验收，请你单位尽快将已完工程的工程资料提交给我公司，你单位应提交以下资料（见附件）。我公司于2011年9月4日发函与你公司，请贵公司确认李德明、唐荣身份并请复函告知。该函件同时抄送高坪区政府、高坪公安局、建设局等。富宇公司提供的四川恒通工程造价咨询事务所（以下简称恒通所）四份报告书，在基本建设工程结算审计认定表中，建设单位富宇公司签章，负责人朱涛签名。施工单位银鑫公司签章，李德明、唐荣签名，恒通所签章。2011年1月18日，川恒结审[2011]22号结算审核报告载明，审核内容为：富宇公司室内装饰工程综合楼三（厂房A区一）。执行2000定额。审核结果：银鑫公司承包施工的富宇公司综合楼三（厂房A区一）结算送审金额8322943.17元，审核后结算造价7507562.56元，审减金额为815380.61元。恒通所出具川恒结审[2011]55号富宇公司一号综合楼结算审核报告，工程概况载明：工程名称：富宇公司一号综合楼；施工单位：力胜公司；审核结果：力胜公司承包的富宇公司一号综合楼结算送审金额5889380元，审核后结算造价为4941870元，审减金额为947510元。2011年5月13日，恒通所出具川恒结审[2011]77号二、三号综合楼结算审核报告，载明：工程名称：富宇公司二、三号综合楼；审核内容：富宇公司而、三号综合楼土建、装饰工程。审核结果：银鑫公司承包的富宇公司二、三号综合楼结算送审金额9548000元，审核后结算造价为8200000元，审减额1348000元。2011年五月三十日，恒通所出具川恒结审[2011]85号富宇公司办公楼装饰及室外附属工程结算审核报告，载明工程名称：富宇公司办公楼装饰及室外附属工程；审核内容:富宇公司办公楼装饰及室外附属工程土建及装饰工程。审核结果：银鑫公司承包的富宇公司办公楼及室外附属工程结算结算送审金额2246464.18元，审核后结算造价为980695.66元，审减额为1265768.52元。以上22、77、85号审计报告载明的送审金额20117407.4元。审核后结算造价为6688258.2元；审减金额为：3429149.13元。而银鑫公司及李德明提供的2014年8月14日，富宇公司2#3#综合楼工程预（结）算书载明，单位造价13590465.11元；富宇公司附属、装饰工程单位造价1855781.14元；富宇公司厂房A区（一）单位造价10401977.45元；富宇公司未修楼号挖孔桩，单位造价2205758.49元。以上四部分共计造价28053982.2元。与恒通所审核后结算造价21365724元。审理过程中，银鑫公司向本院申请工程司法鉴定申请，申请书载明：银鑫公司按图纸施工，并对已建二、三号综合楼，室内装饰工程综合楼三（厂房A区一），办公楼及室外附属工程竣工后，未经竣工验收和交付，富宇公司擅自使用至今，导致银鑫公司对已建工程造价无法结算拖欠工程款。故请求对二、三号综合楼、室内装饰工程综合楼三（厂房A区一），办公楼及室外附属工程造价作司法鉴定。银鑫公司并提供了南昌市建设工程地基基础检测所《检测报告》。银鑫公司申请鉴定的主要理由还有：22、77、85号鉴定报告，套算定额错误。并在庭审中主张，22号报告漏算十种工程量，套算定额错误。77号鉴定报告，漏算七种工程量，套算定额错误。85号报告漏算工程量，套算定额错误。而且对未修建楼号的挖孔桩基工程未予鉴定。李德明方对恒通所鉴定报告的意见是恒通所报告不具有合法性、客观性，也不公正。也要求重新进行鉴定。鉴定的工程量小于实际工程量，且相差数额巨大，有损建设方合法权益。恒通所依据的竣工图纸实际上是没有的，因而该鉴定存在瑕疵，依法重新鉴定。富宇公司对银鑫公司申请鉴定的意见申请鉴定是1、2、3、5号楼，1号楼是挂靠力胜公司的，且已进入诉讼程序，与银鑫公司无关。2、3、5号楼进入诉讼之前，共同委托恒通所对工程量进行鉴定。对漏算的在原来的鉴定基础上，有产生漏算的，可以对漏算的部分进行鉴定，对已鉴定的，没有必要再次鉴定。2017年3月3日，，本院出具委托鉴定移送表，移送本院技术室，对高坪区航空港富宇公司2、3、5号综合楼、室内外装饰工程及附属设施、办公楼内外装饰及4号楼的桩孔工程进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构要求提供案涉工程施工图纸。本院向富宇公司、银鑫公司发出《限期提供证据通知书》，要求在2017年8月10日前提供案涉工程施工图纸，富宇公司、银鑫公司至今均不能提供案涉工程施工图纸。本院技术室出具《终结鉴定意见函》，载明：受你庭委托，对银鑫公司与富宇公司建设工程合同纠纷一案中所涉工程的造价进行鉴定。2017年3月7日双方当事人以协商方式选定四川川衡工程造价投资咨询有限公司为本案的鉴定机构。委托后，技术室于2017年3月19日组织双方当事人和鉴定机构勘验了现场，次日，鉴定机构出具了用于本案鉴定工作所需要的资料清单，技术室亦送达给双方当事人，通知他们按鉴定机构要求提供资料，否则，将无法进行鉴定工作。单双方当事人至今都未提供出鉴定所需资料，仅以现有资料鉴定机构不能做出鉴定结论。根据《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第二十七条“无法获取必要的鉴定材料，司法技术管理部门可将案件退回审判部门”之规定，将本案终结鉴定。另查明，力胜公司以富宇公司为被告，以李德明、银鑫公司为第三人，提起建设工程施工合同纠纷一案，案号（2012）南中法民初字第59号，在该案中，力胜公司主张，实际承建了富宇公司一号综合楼、二、三、四号楼桩基工程。该案认定力胜公司完成的工程范围应当包括1号楼主体及办公楼装饰及附属工程，2号、3号、4号楼的挖孔桩工程。本院认为，富宇公司以银鑫公司、李德明为被告，请求判令银鑫公司、李德明立即停止一切施工行为，并将自有机械设备、人员、未用的建筑材料撤出；移交已完工程，并对已完工程进行结算，提供工程竣工验收的全部原件资料；赔偿损失300万元等。而李德明及银鑫公司提起反诉，请求对已建工程进行司法造价鉴定，判令富宇公司赔偿擅自解除合同给李德明、银鑫公司造成的实际损失786万元；并由富宇公司承担未按约支付工程进度款的银行贷款利息等。富宇公司主张，按照富宇公司提供的恒通所出具川恒结审[2011]22、77、85号鉴定报告，银鑫公司及李德明已完工程量经审计结算造价为6688258.2元，而富宇公司主张已支付工程款13723551元，加上因李德明与案外人杨珂发生的借贷关系，富宇公司被执行930万元，富宇公司已经远远超付工程款。而银鑫公司及李德明主张，富宇公司仍有大量的工程款未付，并对于恒通所出具川恒结审[2011]22、77、85号鉴定报告不予认可，并指出其定额错误，并且层台、地面回填、垫层、塔吊安装、塔吊基础、龙门吊等未计入工程量。对于未计入工程量的部分，并申请重新进行鉴定，富宇公司对于银鑫公司申请对2、3、5号楼及未建楼号的挖孔桩桩基工程进行鉴定，富宇公司认可，的确存在漏审工程，确有部分工程量未纳入审计范围。但富宇公司与银鑫公司、李德明不能就已完工程量达成合意，更不能就已完工程量的价款达成一致意见。要准确界定富宇公司付款义务，准确界定案涉各方当事人权利义务，必须进行鉴定。但本院经银鑫公司申请，委托鉴定后，因必须有施工图纸才能进行鉴定工作，而提供图纸的义务，应由案涉工程发包方与施工方承担。然而，富宇公司、银鑫公司、李德明均未能按期提供施工图纸，致使案涉各方权利义务不能明确，富宇公司、银鑫公司、李德明赖以提出诉讼请求和反诉请求的基础并不存在。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由富宇公司、有限公司、李德明承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，判决如下：一、驳回南充市富宇室内装饰有限公司的诉讼请求；二、驳回华蓥市银鑫建筑工程有限公司、李德明的反诉请求。本诉案件受理费30800元，由南充市富宇室内装饰有限公司负担。反诉案件受理费23400元，由华蓥市银鑫建筑工程有限公司、李德明负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  李卫东审 判 员  刘大轩人民陪审员  朱成平二〇一七年十二月二十五日书 记 员  刘奕汐