内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终80号
上诉人（原审被告）：二连浩特正亚矿业有限公司，住所地内蒙古自治区二连浩特市北环路南、铁道东正亚矿业有限公司01号。
法定代表人：段金铸，职务：董事长。
委托诉讼代理人：刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国慧，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家口市博纳物贸有限公司，住所地河北省张家口市高新区闫家屯团结桥北院。
法定代表人:高秀文，职务：董事长。
委托诉讼代理人：其木格，北京法驰律师事务所律师。
原审第三人：廉海江，男，1972年10月11日出生，汉族，个体，现住河北省张家口市沽源县。
原审第三人：边庆云，男，1959年3月24日出生，汉族，无业，现住河北省张家口市。
原审第三人：王志峰，男，1972年1月11日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区二连浩特市。
委托诉讼代理人：梁登广，二连浩特市基层法律服务所法律工作者。
上诉人二连浩特正亚矿业有限公司（以下简称正亚公司）因与被上诉人张家口市博纳物贸有限公司（以下简称博纳公司）及原审第三人廉海江、边庆云、王志峰买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2016）内2501民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正亚公司的法定代表人段金铸及其委托诉讼代理人刘西欣、李国慧，被上诉人博纳公司的委托诉讼代理人其木格，原审第三人廉海江，原审第三人王志峰的委托诉讼代理人梁登广到庭参加诉讼。原审第三人边庆云经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正亚公司上诉请求：l、撤销原判；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案的一切费用。
事实和理由：一、涉案购销合同的主体买受人是被上诉人，实际出卖人是廉海江和二连浩特市利亨进出口贸易有限责任公司（以下简称利亨公司），廉海江和利亨公司应当以被告的身份参与诉讼。原判将廉海江列为第三人属诉讼地位错误，未将利亨公司列为被告是遗漏必要共同诉讼人。二、原判判决上诉人返还被上诉人货款345万元没有事实及法律依据。上诉人不是实际出卖人，没有履行购销合同的事实，上诉人不承担民事责任。涉案的购销合同的出卖人主体不是独立的，而是双重的，即上诉人是名义出卖人，廉海江和利亨公司是实际出卖人。根据上诉人与廉海江、利亨公司签订的承包合同及补充协议之约定，上诉人不承担责任。涉案合同和补充协议明确约定，付款方式是按合同约定的账号通过银行汇款。可是，被上诉人违反合同，分别向廉海江、王志峰、边庆云个人付款445万元，其中廉海江235万元、王志峰150万元、边庆云60万元，没有证据证实是支付的货款，所以无权要求上诉人返还。
博纳公司辩称，第一条认为涉案购销合同的主体有问题，本案已经一审二审审理了四五次，从来没有人认为这个案件的主体设置有问题，根据上诉人的第一条认为这个买卖合同履行主体应当是被上诉人与廉海江及二连利亨公司，这个是违背法律规定的，根据二连正亚出具的答辩状中，明确确认该买卖合同铁矿粉的购销合同系二连正亚公司与被上诉人张家口博纳公司签订的，上诉人主张在履行铁矿粉的合同中不存在违约行为，并不否认这个合同是上诉人与被上诉人签订的，也是上诉人与被上诉人双方实际履行的这个合同。二、根据几次审理，双方确认的事实被上诉方向上诉人支付的货款总额并非本案争议的400余万元，而是17618176.50元。现在审理的仅仅是在这1700余万元中双方有争议的款项，因此上诉人认为双方主体设置错误，款项由谁承担的问题，没有事实及法律依据，请求二审法院驳回。根据上诉状第二条，没有事实及法律依据，理由仍然是因为上诉人不是实际出卖人，但是通过本案多次审理以及上诉人在多次审理中的自述均可以确认，本案实际履行购销合同的是上诉人和被上诉人，而廉海江只是与正亚公司存在着承包经营的法律关系，从法律意义上讲，做为被上诉人博纳公司只能与签订购销合同的另一方当事人进行货款的清算，而所有的证据均能证实，本购销合同的另一方当事人为正亚公司，不存在任何第三人。三、既然有证据证明该铁精粉的实际履行是签订合同的双方当事人进行的，那么，所拖欠的货款就应由合同的另一方当事人承担。
原审第三人廉海江述称，上诉人说了关于150万元的事，要以事实为依据，不要说瞎话，可以和单有成当面对峙，钱是不是退给廉海江了，廉海江没有收到。廉海江和单有成是有纠纷，但是和这个案子一点关系也没有。
原审第三人王志峰述称，上诉人没有针对王志峰提出任何实体主张，需要明确的是王志峰在本案受公司法人代表廉海江指派在蒙古国收购铁矿粉的行为，属于职务行为，其法律后果由王志峰代表的单位及单位法人代表廉海江承担，王志峰在履行职务过程中不存在过错，且王志峰本人没有取得不当利益，原审判决王志峰不承担任何责任，合理合法，请二审法院维持原审判决第三项王志峰不承担任何责任。
原审第三人边庆云未到庭亦未提交书面意见。
博纳公司向一审法院起诉请求：1.被告应退还原告预付款5919468.18元、品位差补款382331元，水分超标补款对账前是127699.20元，水分超标补款对账后是20052.50元，碱度不合格的损失536738元，垫付设备款425000元及违约金408000元，以上共计7819288.88元。被告支付2013年10月1日起上述款项逾期付款的利息至实际付款日止；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月23日，二连浩特市利亨进出口贸易有限责任公司负责人廉海江以该公司名义承包经营被告正亚公司，双方签订承包经营合同。2013年5月27日，廉海江以被告公司的名义与原告签订了《铁精粉购销合同》，原告向被告采购铁精粉，合同中关于质量和价格的约定是：”铁含量高于64%、三元碱度1.5以上、钛含量低于0.8%，采购价格每吨650元，在原告提前通知下，被告可以生产铁含量高于62%、三元碱度2以上，钛含量低于0.5的铁精粉，价格每吨620-630元，以含铁量0.5%为基准，加减每半个品位价格10元。如碱性铁精粉含铁品位低于61%，并且碱度低于2.0,原告有权拒收。被告供货铁粉含水量不得高于10%，高出部分由被告承担。原、被告双方协议价格需以宣钢网上公布价格为依据。当价格上调，被告以宣钢价格上调的70%调整价格，当价格下调，被告需以宣钢价格降低的80%降低价格”。合同中还约定：”原告对于被告生产出的各品种铁精粉有全部销售控制权，被告不得以任何方式、理由在未征得原告同意的情况下自行销售铁精粉。如有违约，违约方按照违约行为的上月发生货款的15%赔偿经济损失。如因质量问题发生纠纷，以国家权威认定机构作出鉴定结果为准。原告需在提货前将货款打入被告指定账户，如有剩余货款在七个工作日内结清。”原、被告双方在该合同基础上，又签订了《铁精粉购销合同补充协议》，该协议约定：”原告所付预付款只作为被告购买铁矿石之用，被告不得在未经原告同意的情况下转为它用。资金情况原告有权随时监管。被告应在生产保质铁精粉的情况下保证一定的产量，自2013年6月22日至2013年7月21日最低产量达到一万吨，自此每月22日至下月21日每时间段内完成二万吨。如未按时完成应视为被告违约。被告出产铁精粉由双方共同化验和过磅。原告采购价格在合同原有基础下调10元/吨”。原、被告在履行合同中于2013年6月4日-8月20日，原告向被告购入铁精粉11478.26吨，金额为7021178.50元，2013年8月21日-2013年8月30日，原告收到被告铁精粉3154.46吨,同年9月15日-9月18日，又收到527.5吨，同年10月4日-10月5日，收到1542.3吨。原告共收到被告铁精粉16702.52吨，合计金额为10364704.9元。2013年9月2日双方进行对账，对账单显示原告承担的增值税款是582757.82元。原告陆续向被告支付预付款共计是21948176.5元，双方于2014年10月20日的对账，双方没有异议的账目数额是17498176.50元，剩余4450000元有异议（21948176.50元-17498176.50元=4450000元）。原告为被告购买高频筛等设备垫款425000元,但原告未能提供正式发票，原、被告也未签订购买设备的协议。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，原、被告双方签订的铁精粉购销合同及补充协议有效，原告支付被告预付款总计21948176.50元，双方于2014年10月20日的对账，双方没有异议的账目数额是17498176.50元，剩余4450000元有异议（21948176.50元-17498176.50元=4450000元），其中包括用承兑汇票向第三人廉海江转账支付的2350000元，第二笔2013年8月9日原告方转账支付第三人边庆云6000**元，第三笔通过二连市富莱公司支付第三人王志峰1500000元，被告认为原告没有按照合同约定将购货款汇到指定账户，分别汇到廉海江、边庆云、王志峰的个人账户，属于违约，对三笔款项不予认可。经庭审查明，转账给廉海江的2350000元用于被告进口铁精粉厂房和设备费用，转账给边庆云的600000给廉海江进口铁精粉及发放工人工资，转账给王志峰的1500000元，其中500000元用于购买铁矿石，1000000元用于购买铁矿石，是给廉海江利亨矿业买的铁矿石，证明没有用在被告进口铁精粉。对于4450000元，其中3450000元用于承包被告二连浩特正亚矿业有限公司给原告进货，1000000元用于廉海江的利亨公司进口铁矿石，应由廉海江给付。原告对于2013年8月21日至8月30日的3154.4吨铁精粉有异议，认为该货物是从二连市鹏顺公司购进的货物，双方在庭审中核对之后，原告所称购进的货物单笔吨数、总吨数和被告所供应给原告的吨数完全一致，因原告提供的证据是公司入账的单据，不予认可。被告提供的反驳证据发货明细、出货过磅单是双方过磅员签字确认的，应当予以认可。
关于原告提出的铁精粉品位差、碱度差、水分差的异议，双方在合同中有约定，原告主张要求被告支付补差款，但是计算的方式没有依据，且都是原告自行提货，提货时双方都在场，原告按照宣化钢厂检验是一方进行检测，不是双方共同检测，原告当庭陈述已将此货出售，故对品位不合格产品没有再进行鉴定的可能性，应承担举证不能的后果，不予支持。原告为廉海江垫付的设备款问题，依据原告提供的证据，两份账单及遵化市西凉河鑫腾矿业机械厂的证明，原告为被告垫付设备款是425000元，因原告未能提供正式发票，原、被告也未签订购买设备的协议，故不予支持，可另案起诉。原告主张被告支付违约金，鉴于原告对被告供货不合格，未能提供证据予以证明，对违约金不予支持。
关于利亨进口贸易有限责任公司的负责人廉海江与被告正亚公司在本合同法律关系，根据原告提供的原二审期间内锡林郭勒盟中级人民法院向张家口市公安局调取的笔录，其中对被告公司负责人廉海江的询问，其以利亨进出口贸易有限责任公司的名义与正亚公司时任总经理李晓勃签订了一份承包合同，合同约定正亚公司的经营权归其所有，其在加工铁矿石时每吨给付对方15元，因此廉海江与原告所签订的合同是代表正亚公司的行为。原告提出逾期付款利息的诉讼请求，原、被告双方在《铁精粉购销合同》中约定”原告需在提货前将货款打入被告指定账户，如有剩余货款在七个工作日内结清。”原告最后一笔提货是2013年10月5日，逾期付款利息的起算时间自起诉之日即是2013年12月10日起算为宜，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、被告二连浩特正亚矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性退还原告预付款3450000.00元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付2013年12月10日至实际付款之日止的利息；二、第三人廉海江于本判决生效后十日内一次性退还原告预付款1000000.00元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付2013年12月10日至实际付款之日止的利息；三、第三人边庆云、王志峰不承担责任；四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费66535.00元,由原告负担28670.00元，由被告负担29356.00元，由第三人廉海江负担8509.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2013年5月23日，利亨公司负责人廉海江与正亚公司签订承包经营合同，其取得正亚公司经营权后，于2013年5月27日，廉海江又以正亚公司的名义与博纳公司签订《铁精粉购销合同》，并以正亚公司的名义对外生产加工铁精粉的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议的焦点问题：一是廉海江的诉讼地位；二是是否遗漏当事人；三是由谁承担返还预付款。
首先，从查明的事实可以看出，廉海江与正亚公司之间签订《承包经营合同》时加盖了利亨公司的印章，但实际经营管理正亚公司是廉海江。廉海江在取得正亚公司经营权后，又以正亚公司的名义与博纳公司签订《铁精粉购销合同》并履行的合同。本案的权利义务主体是博纳公司和正亚公司。一审法院通知廉海江以第三人的身份参加本案诉讼，是基于博纳公司与正亚公司之间争议诉讼标的，在处理结果同他有法律上的利害关系，因此，廉海江以第三人身份参加本案诉讼是符合法律规定的，并无不当。
其次，本案是否遗漏当事人的问题。从正亚公司提供的《承包经营合同》的首页上能客观的反映出，甲方是二连浩特正亚矿业有限公司，乙方是廉海江，在合同的落款处，甲方加盖了二连浩特正亚矿业有限公司合同专用章，代理人处李晓勃签字，乙方加盖了二连浩特市利亨进出口贸易有限责任公司合同专用章，代理人处廉海江签字。因利亨公司是廉海江的独资企业，加之，廉海江又是正亚公司实际经营管理者，廉海江作为第三人参加本案诉讼，有利于法庭查清案件事实，分清是非，明确责任。对于利亨公司是否参与本案诉讼，并不影响本案的实体处理结果。
再次，由谁承担返还预付款的问题。本案中，博纳公司和正亚公司在实际履行《铁精粉购销合同》时，博纳公司未按合同约定将本案争议的预付款汇入正亚公司指定的账号，而是根据廉海江的指示将货款分别汇入原审第三人廉海江、边庆云、王志峰的个人账户。但博纳公司最终未能收到相应价值的货物，基于与正亚公司签订的《铁精粉购销合同》，一审法院判决正亚公司返还预付款345万元，并无不当。对廉海江挪用的100万元，博纳公司虽未诉请廉海江返还，鉴于廉海江本人实际使用博纳公司预付款的事实，一审判决由其负责返还亦在情理之中，加之博纳公司和廉海江对此项判决亦服判，本院不予改判。正亚公司在本案中承担还款责任后，可依《承包经营合同》另行维权。
综上所述，正亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66540元，由上诉人二连浩特正亚矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 吴春林
审判员 杨树平
二〇一八年三月二十一日
书记员 周 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定