河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15573号
上诉人（原审被告）：张文森，男，1988年8月9日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：王伟锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭海燕，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京市联创立源科技有限公司，住所地：北京市海淀区北小马厂6号8层805。
法定代表人：范军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚怀侠，河南言正律师事务所律师。
原审被告：河南森扬亦博商贸有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路9号4号楼独单元3层303号。
法定代表人：张文森，该公司执行董事兼总经理。
上诉人张文森与被上诉人北京市联创立源科技有限公司、原审被告河南森扬亦博商贸有限公司侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张文森上诉请求：1、撤销河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8911号民事判决书的第一项判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费因被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院确定的案由错误，侵权之诉应为违约之诉；2、上诉人没有侵犯被上诉人的商业秘密，被上诉人所述“河南省救灾中心业务”属于政府公开招投标的采购项目，该商业机会是公开信息，不具备秘密性，其也没有采取任何保密措施进行保护；3、《保密协议书》关于违约金的约定违反了《劳动合同法》第二十五条的禁止性规定，应为无效条款，一审判决违反《劳动合同法》的特别规定，适用法律错误。
北京市联创立源科技有限公司辩称，上诉人与被上诉人签订劳动合同及保密协议，均是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定。上诉人在接受被上诉人委托的过程中，私自设立原审被告公司并与派其跟踪的项目公司签订相关的买卖合同，违反了双方在劳动合同及保密协议中关于竞业限制约定，一审法院正确的适用赔偿办法及不正当竞争法相关规定作出合理判决，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告述称，同意上诉人的意见。
北京市联创立源科技有限公司向一审法院起诉请求：1、被告张文森返还非法所得26000元，违约金100000元；2、被告河南森扬亦博商贸有限公司返还非法所得150000元；3、由二被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月1日，原告与被告张文森签订《固定期限劳动合同》，于2015年12月31日终止，合同约定被告张文森担任市场部门大区经理岗位工作。2016年1月1日，双方再次签订劳动合同，于2016年12月31日终止，被告张文森仍担任市场部门区域经理岗位工作。同日，双方签订了《保密协议》，约定被告张文森承诺在原告任职期间，不从事第二职业，特别是未经原告书面同意，不得在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、法定代表人、经理、职员、代理人、顾问等，不得间接为上述企业提供服务。2016年8月29日，原告与被告张文森签订《保密协议书》，约定被告张文森承诺在原告任职期间，不从事第二职业，特别是未经原告书面同意，不得在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、支援、代理人、顾问等；不得间接为上述企业提供服务；如果被告张文森不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受原告的罚款、降薪或辞退等处罚；如已离职，一次性向原告支付违约金人民币100000元，或根据经济损失赔偿”。2017年6月25日，郑州市公安局二里岗分局治安管理服务大队出具接处警证明，载明：“2016年11月6日18时35分，申请人张文森报警称：其在郑州市管城区正商蓝钻小区6号楼1单元602内被人拉着不让走，民警赶到现场后了解到是报警人张文森与原用人公司因工作交接问题引发的经济纠纷，民警告知双方自行协商解决，双方表示愿意自行协商解决。民警随后离开现场。”庭审中证人邵某出庭作证，证明2016年11月6日，证人邵某受被告张文森邀请帮其搬运生活用品，当天下午2点左右到郑州，被告张文森说到办公室交接工作，让证人邵某到大门口外等他，等到6点左右，短信，电话均无法联系张，过了一段时间，被告张文森给证人邵某发短信，说其被公司老板和公司其他人员扣留，他已报警。张文森第二次进去时，在公司一直待到第二天凌晨，证人邵某接到陌生电话，让证人邵某去接被告张文森，被告张文森在此期间和公司老板签订了欠条、协议等一些材料，但证人邵某并未亲眼见被告张文森签署欠条、协议等一些材料。2016年5月4日，被告张文森成立了河南森扬亦博商贸有限公司，担任执行董事兼总经理。
一审法院认为，原告与被告张文森签订的两份《劳动合同》、及《保密协议》不违反法律、法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按协议约定履行义务，不履行时应承担相应的违约责任。被告张文森违反其保密协议约定的内容，应当承担给原告造成损失。原告主张被告张文森返还非法所得26000元及违约金100000元，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条之规定：“．．．．．．（五）未经股东会、股东大会同意。利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务．．．．．．董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”及原告与被告签订的《保密协议》的约定，被告张文森在任职期间担任被告河南森杨亦博商贸有限公司法定代表人执行董事兼总经理，并利用职务之便为该公司谋取商业机会，侵犯了原告的权益其收入应归原告所有，但双方约定的违约金已足以弥补原告损失，故对原告请求被告支付违约金100000的诉讼请求，予以支持，对原告主张返还非法所得26000元的诉讼请求，不予支持；原告主张被告河南森扬亦博商贸有限公司返还非法所得150000元，但未举证证明存在非法所得事实，不予支持。被告张文森辩称被告与原告之间的纠纷属于劳动争议，没有经劳动争议仲裁前置程序，应当驳回起诉，依据《违反〈中华人民共和国劳动合同法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”原告可以直接向法院提起诉讼，对被告张文森该项辩称，不予支持。根据《中人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《违反〈中华人民共和国劳动合同法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告张文森于本判决生效后十日内支付原告北京市联创立源科技有限公司违约金100000元；二、驳回原告北京市联创立源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元，由原告北京市联创立源科技有限公司负担3469元，被告张文森负担1971元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，上诉人成立公司与河南省救灾中心交易赚取差价26000元，其余事实与一审法院查明一致。
本院认为，劳动者侵害公司商业秘密和违反竞业限制的，用人单位既可以选择按劳动争议案件程序主张违约责任，也可选择按侵权责任起诉，现被上诉人选择按侵权责任起诉符合法律规定，并无不当，上诉人称应驳回被上诉人起诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人在履行职务过程中，掌握了被上诉人交易机会后，自己成立公司进行交易，侵害的被上诉人的权益，故被上诉人和原审被告应对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。关于赔偿数额，一审法院以劳动合同约定的数额予以认定不当，本院予以纠正，根据本案的具体情况，本院认为以26000元确定赔偿数额为宜。综上所述，张文森的上诉请求部分成立，对其上诉请求合理部分本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8911号民事判决；
二、张文森和河南森扬亦博商贸有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿北京市联创立源科技有限公司26000元；
三、驳回北京市联创立源科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5440元，由北京市联创立源科技有限公司负担4928元，张文森负担512元；二审案件受理费2300元，由北京市联创立源科技有限公司负担2084元，张文森负担216元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一七年十二月二十八日
书记员 吴 松