青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终276号
原公诉机关青海省西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李斌福，男，1994年2月26日出生青海省平安县，汉族，高中文化，系青海建筑职业技术学院2014级学生，户籍所在地：青海省，现住青海省西宁市。2016年11月29日因本案被行政拘留十五日，罚款人民币500元。2017年1月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人高希程。
原审被告人星汉宏，男，1994年2月17日出生于青海省乐都县，汉族，高中文化，系青海建筑职业技术学院建工系2014级学生，户籍所在地青海省乐都县，现住青海省西宁市。2016年11月29日因本案被行政拘留十五日，罚款人民币500元。2017年1月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李斌福、星汉宏犯故意伤害罪一案，于2017年11月10日做出（2017）青0103刑初276号刑事判决。原审被告人李斌福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李斌福、原审被告人星汉宏并听取李斌福辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年11月28日22时30分许，被告人星汉宏与被害人史某和其他同学开始在星汉宏等人的宿舍玩牌赌钱至次日5时许，因输赢问题被害人史某与被告人星汉宏、李斌福发生口角，后史某离开该宿舍。数分钟后，史某叫上手持拖把杆的李某1又回到该宿舍，双方再次发生争执。在楼道内，被告人李斌福首先持一拖把杆击打被害人史某，随后二人抱在一起厮打，在此过程中，被告人星汉宏持拖把杆击打被害人史某头部拖把杆断成两节，致被害人史某头部受伤，史某被同学送往医院救治。2016年11月29日8时许青海建筑职业技术学院保卫处工作人员将被告人星汉宏、李斌福带至公安机关接受询问；2017年1月3日被告人星汉宏、李斌福在亲属的陪同下到公安机关接受调查。经鉴定，被害人史某的损伤程度为重伤一级，构成一级伤残。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
一、报案材料证实，2016年11月29日6时许，报案人李某1报警称被害人史某在西宁市城中区南川西路青海建筑职业学校北院2号宿舍楼2楼楼道内被本案被告人星汉宏、李斌福殴打致伤的事实。
二、证人证言
1.证人李某1的证言证实，2016年11月29日凌晨5时许，李某1被史某叫醒称打牌输了钱觉得对方玩牌的人作弊，遂带着他前往二楼右边楼道最里面的宿舍，史某和该宿舍内的李斌福吵了起来，李斌福就准备去拿其宿舍内的棍子，史某和李某1因手里没物品遂跑出宿舍，李某1跑到史某的宿舍门口拿了一把拖把杆，返回李斌福宿舍时见到史某和李斌福在楼道里，李斌福宿舍的人见李某1手里拿着棍子遂将李某1拉到楼梯口，李某1见到史某走到李斌福和其宿舍人跟前，还见一男子手里拿着一把凳子，随后就见到史某和李斌福、星汉宏吵了起来，没吵几句就见到史某坐在了地上，李某1上前查看情况时史某称头疼，遂把史某带到医院，并打电话报警的事实；证实李某1当时因为被拉到了楼梯口，没有看到史某具体是被谁打伤的，但是史某称头部的伤是被棍子打的，当时史某身边只有李斌福和星汉宏两人，李某1当时看到李斌福是拿着棍子的事实。
2.证人马某1的证言证实，2016年11月29日，马某1被争吵声吵醒，见到宿舍内李斌福和一男同学发生争吵，该男同学离开称要找人来打李斌福，5分钟后该男同学带着一个手里拿着拖把杆男生又来到宿舍，该男同学让李斌福出去说事情，李斌福情绪激动将宿舍内一根拖把用脚踏成两截，拿着半截出了宿舍门，同时马某1也拿着抽屉和其他舍友一起外出查看情况，马某1走到门口时看见李斌福和该男同学两人撕打起来，撕打过程中李斌福拿着拖把杆打到了该男同学的上半身，具体未看清位置，自己上去拉架时被该男同学踢了一脚，同时星汉宏冲上去用拖把杆朝该男同学头部打了一下，拖把杆断成两截，随后该男同学靠在宿舍门上，大家各自回宿舍的事实。
3.证人毛某的证言证实，案发当时毛某在218宿舍内睡觉，宿舍内来了两个人让星汉宏出去，自己也跟着大家一起跑出去，看到史某、星汉宏、李斌福、马某1在宿舍门前楼道站着，一个小伙拿着拖把杆要冲过来，毛某冲上去抱住该男子将其往后推，推了一会就听见史某喊着要去医院，自己就把该小伙放开，回头看到史某坐在地上，身边有断了的拖把杆子，之后在218宿舍内聊天时，听见星汉宏说是自己打了史某头上一棒子的事实。
4.证人桑某、马某2、李某2的证言证实，案发当天桑某、马某2、李某2都在218宿舍内，三人听见宿舍内有人让星汉宏出去，争吵一会后桑某、马某2、李某2见宿舍内有人出去，遂都下床出去查看情况，出去后就看见史某扶着头靠着墙坐在地上，毛某和史某一起的男子在楼道里站着，史某称头部被打要去医院，之后218宿舍内的人聊天时听到星汉宏说史某头上的伤是他打的事实。
5.证人刘某（系青海建筑职业学校职工）的证言证实，刘某在2016年11月29日早上6点40左右，接到南川西路派出所电话得知学校学生打架，赶到男生宿舍楼后，被打的人已经送到了医院，后通过询问218宿舍的同学及李某1后了解得知，被打的是史某，打人的是星汉宏和李斌福的事实。
6.证人冯某（系青海建筑职业学校职工）的证言证实，2016年11月29日早晨7时许，冯某接到保卫科刘科长电话，说学校学生发生打架，其赶到现场后，向218宿舍的学生了解情况，学生说是星汉宏、李斌福、史某三人打架，星汉宏用手中的拖把杆打了史某，随后冯某去了医院了解史某伤情，在医院问李某1时，李某1说是李斌福打的，后来又说没看清楚的事实。
7.证人张某（系青海省建筑职业技术学校辅导员）的证言证实，2016年11月29日早上7时许有学生给他打电话告诉他有学生打架，受伤学生被送去了医院，张某在到达医院后询问了星汉宏为什么下这么重的手，星汉宏说因为赌博的事情发生了打架，并询问星汉宏是否使用了棍子，星汉宏说他是拿棍子打了史某，但具体打在哪记不清了的事实。证实其询问李斌福打架的事，李斌福说他动手打了史某，但打在哪他记不清了的事实。
三、被告人供述
1.被告人星汉宏的供述，2016年11月29日1时许星汉宏在青海建筑职业技术学院北院男生公寓2号楼218宿舍与史某及其他几个同学打扑克赌钱，玩到5时许，史某向星汉宏索要输的钱。星汉宏不给，史某打星汉宏一巴掌，二人发生争执，并吵醒在宿舍睡觉的李斌福，李斌福起来后和史某发生争吵，随后史某就离开宿舍。大概过了5分钟史某又来到该宿舍，还跟着一个拿着拖把杆的男生，进来后史某又和李斌福争吵了起来，然后史某说你们出来到楼道里说，出门时星汉宏怕吃亏便和李斌福就把宿舍的拖把踏断一人拿了一根拖把杆，同宿舍其他人也提着板凳或者抽屉就出了宿舍。到楼道后史某和李斌福吵了几句，然后李斌福冲到史某跟前开始撕打了起来，星汉宏就上前上去用手里的拖把杆打了史某头部，拖把杆就断成了两截，之后史某就靠墙蹲到了地上，后史某被人扶着离开。天快亮的时候，星汉宏把那个断成两截的拖把杆和李斌福拿的拖把杆都扔到楼道里的大垃圾箱里。没多久有同学到宿舍说史某去医院了，可能挺严重的，星汉宏害怕出事就给其朋友打电话问了一下，朋友告诉星汉宏，史某在二医院，脑出血了，之后星汉宏就和朋友一起去了二医院，后来学校保卫科的人就从二医院把星汉宏带到了派出所的事实。
2.被告人李斌福的供述，2016年11月28日22时30分许，宿舍熄灯以后，有七八个同学到他们宿舍打牌，李斌福和他们玩了一会就先睡了，大约到了凌晨五点半，李斌福被吵醒了，看到星汉宏和史某正在发生口角，并看到史某扇了星汉宏一巴掌，然后把星汉宏的头发抓住开始推搡，星汉宏也撕住史某的衣服，李斌福起身让他们别在宿舍打架，后史某又与李斌福发生争执，宿舍的其他人都醒来了，劝双方再别打架，史某就走了。走了以后他们问星汉宏怎么回事，星汉宏说他和其他几名同学打扑克牌，他赢了史某的钱，后来史某想找他把钱要回去，他不给就发生争执了。没过几分钟，史某就带着另一名穿黑色毛衣手里拿着一根木棒的同学（李某1）冲进宿舍，李某1让星汉宏出来在楼道解决问题，星汉宏就出去了，出去的时候手里拿着一根木棒，紧接着宿舍的都起床出去了，李斌福出的时候从门边也拿了一根木棒，在楼道星汉宏和史某又继续发生口角，李斌福与李某1也发生了口角，这时史某和李某1就冲过来准备打星汉宏，为阻止打架马某1将史某抱住，毛某将李某1抱住推到了后面，之后星汉宏过去与史某撕扯在一起，史某把星汉宏打了几下，李斌福又与史某发生争执，并用木棒击打了史某的肩部，星汉宏就用手里的木棒打了史某的头一下，木棒当时就断了。尔后被同学劝开。后该宿舍的同学就都回了宿舍。过了大约十分钟，来了两名同学说史某受伤了，可能有点严重，送他去医院了，让星汉宏赶紧过去看一下。星汉宏打电话确认了一下，给大家说确实有点严重，星汉宏就去医院了。过了一会儿，派出所的警察就来登记了一下星汉宏、李斌福和宿舍其他人的信息，之后学校的老师和保卫科的到宿舍的询问事情经过，问完以后保卫科的老师把李斌福带到了派出所的事实。
被告人星汉宏、李斌福的供述与证人李某1、毛某、马某1、桑某、马某2、李某2的证言相互印证，证实2016年11月29日5时许，被告人星汉宏、李斌福与史某在青海建筑职业技术学院男生宿舍2楼218室及楼道内发生争执的事实。
被告人星汉宏、李斌福的供述与证人马某1的证言相互印证，证实在星汉宏、李斌福与史某发生争执的过程中，被告人李斌福用拖把杆击打了史某上半身，在李斌福与史某厮打过程中，星汉宏用拖把杆击打了史某头部，拖把杆断成两节的事实。
四、鉴定意见
青正信司鉴所[2017]临检字第426号鉴定文书鉴定，证实被害人史某认知功能丧失，无意识活动，不能执行指令，大小便失禁，其损伤程度为重伤一级。
青正信司鉴所〔2017〕临检字第42601号司法鉴定意见书，证实史某的急性闭合性颅脑损伤致脑疝、左侧额颞顶硬膜下血肿、左颞脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血，构成一级伤残。史某系极重度智能损伤，属完全护理依赖的事实。
五、其他证据
1.到案经过，证实2016年11月29日8时许青海建筑职业技术学院保卫处工作人员将被告人星汉宏、李斌福带至公安机关接受询问的事实；证实2017年1月3日由被告人星汉宏、李斌福的亲属带二被告人到公安机关接受询问的事实。
2.行政处罚决定书，证实2016年11月29日，被告人星汉宏、李斌福因殴打他人，被西宁市公安局城中公安分局依法行政拘留十五天，罚款人民币500元的事实。
3.情况说明，证实本案作案工具拖把杆被星汉宏、李斌福扔到了附近的垃圾箱，民警前往寻找，并未找到的事实；证实本案被害人史某行为意识不清，无法进行询问或者进行辨认的事实。
4.人口基本信息，证实被告人星汉宏、李斌福的年龄。
原判认为，被告人星汉宏、李斌福故意伤害他人身体，致人重伤，并构成一级伤残，二被告人的行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人星汉宏、李斌福在学校老师及亲属的陪同下，主动到公安机关接受调查，并能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以故意伤害罪分别判处被告人星汉宏有期徒刑七年十一个月、被告人李斌福犯有期徒刑七年九个月。
上诉人李斌福上诉及其辩护人辩护提出：1.本案的发生被害人有过错，量刑时应对李斌福从轻处罚。2.李斌福的行为虽然构成犯罪，但其行为未造成被害人受伤，应从轻处罚。3.李斌福具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年11月28日22时30分许，原审被告人星汉宏与被害人史某等人在星汉宏的宿舍玩扑克赌钱至次日5时许，因史某向星汉宏索要玩扑克输的钱而与星汉宏发生口角、推搡，吵醒了在宿舍睡觉的上诉人李斌福，李斌福也与史某宏发生争吵，后史某离开该宿舍。数分钟后，史某叫上手持拖把杆的李某1又返回该宿舍，双方再次发生争吵。史某将星汉宏、李斌福叫出楼道，称要解决问题。在楼道内，李斌福与史某抱在一起厮打，并持一拖把杆击打史某，在此过程中，同宿舍其它同学在劝架，而星汉宏却持拖把杆击打史某头部至拖把杆断成两节，之后史某就蹲到了地上，史某被同学扶着离开，随后送往医院救治，其他人返回宿舍。2016年11月29日8时许青海建筑职业技术学院保卫处工作人员将星汉宏、李斌福带至公安机关接受询问；2017年1月3日被告人星汉宏、李斌福在亲属的陪同下到公安机关接受调查。经鉴定，被害人史某头部受伤，损伤程度为重伤一级，构成一级伤残。
一审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人李斌福及其辩护人及未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。
本院认为，上诉人李斌福、原审被告人星汉宏故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，原审被告人星汉宏是造成被害人史某头部重伤的直接实施者，上诉人李斌福是故意伤害行为的积极参与者，二人均应对被害人重伤的结果承担责任，但在量刑上二人应有所区别；由于被害人首先与星汉宏争吵，吵醒了在宿舍睡觉的上诉人李斌福，李斌福也与史某宏发生争吵，被害人离去后又叫上手持拖把杆的李某1返回李斌福、星汉宏宿舍再次与二人发生冲突，导致被星汉宏打伤头部。因此，被害人的行为在本案起因上存在一定过错；上诉人李斌福、原审被告人星汉宏在学校老师及亲属的陪同下，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。同时考虑到家属尽力赔偿，其又系在校学生，结合上述情节对李斌福可在原判基础上予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但在量刑时应体现被害人在本案起因上的过错情节，对上诉人李斌福同时考虑其不是致伤被害人头部直接实施者，对二人均予改判较轻刑罚。上诉人李斌福及其辩护人请求二审法院对上诉人处以较轻刑罚的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。根据本案犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0121刑初175号刑事判决对上诉人李斌福、原审被告人星汉宏的定罪部分。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0121刑初175号刑事判决对上诉人李斌福、原审被告人星汉宏的量刑部分。
三、上诉人李斌福犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月4日起至2022年12月18日止。）
原审被告人星汉宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月4日起至2024年8月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长吕勇
审判员郭明礼
审判员赵丽艳
二○一八年一月二十五日
书记员赵多岗