安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终32号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新宇，男，汉族，1985年5月21日出生于湖南省双峰县，初中文化，无业，住所地湖南省娄底市娄星区，2014年1月10日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，2015年1月29日因犯诈骗罪被鞍山市铁东区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，正在服刑期；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2017年8月28日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原被告人李新宇犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出(2017)皖0303刑初470号刑事判决。宣判后，原审被告人李新宇不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹出庭履行职务，上诉人李新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月底，被告人李新宇与秦某（已判决）、戴某1（已判决）、彭某（已判决）4人一起商量出资购买诈骗设备和作案车辆分组轮换开车携带设备，到各地实施诈骗，诈骗获取赃款除去作案花费和取款提成后由4人平分。2013年3月11日9时许，秦某和彭某驾车携带小区短信设备窜至蚌埠市投资大厦中国农业银行附近，利用该设备对周围移动手机发送诈骗短信，内容为“还是存到这农业银行卡上62×××13，户名：苏某2（好了来信息）”，当时被害人单某正好在该农业银行汇款，接到此信息后误以为是其丈夫发来的信息，随后向短信中提及的账号转账人民币100万元。在长沙家中的戴某1接到汇款短信后立即通过网上银行对账户上的100万元进行分卡转账，然后戴某1安排苏某1（已判决）和戴某2（已判决）到银行自动取款机上取款，苏某1取出人民币2万元，戴某2未取出现金，剩下了98万元被银行冻结。后戴某1除去作案花费和取款提成后分给被告人李新宇、秦某、彭某每人人民币4500元。案发后，戴某1退出赃款人民币2万元，彭某退出赃款人民币2.7万元，秦某退出赃款人民币4500元。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍信息证明：被告人李新宇1985年5月21日出生于湖南省娄底市等基本情况。
2、在逃人员登记信息表、归案经过、自首书、鞍山市铁东区人民法院刑事判决书证明：被告人李新宇于2014年1月10日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，2015年1月29日因犯诈骗罪被鞍山市铁东区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，在服刑期写了自首书如实供述了公诉机关起诉书指控的犯罪事实。2013年9月，因本案被网上追逃，2017年8月24日因涉嫌犯诈骗罪被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留。
3、单某手机接收信息载明：2013年3月11日9时52分，单某手机接收短信：“还是存到这农业银行卡上62×××13，户名：苏某2（好了来信息）”。
4、中国农业银行银行卡取款凭条证明：2013年3月11日单某以户名为何云，向卡号为62×××13，户名为苏某2转入100万元人民币。
5、银行账户交易记录证明：苏某2主卡号为62×××14，于2013年3月11日转出100万元进入6228480221185095314的卡中。后6228480221185095314的卡转账到其他卡中，其中交易成功16次。
6、（2014）蚌山刑初字第00046号、（2017）皖0303刑初424号刑事判决书证明：2014年3月20日、2017年11月1日，同案犯戴某1等人因犯诈骗罪已经被判处刑罚。
7、刑事谅解书证明：2017年5月6日，单某出具谅解书，称秦某家属多次向其转达忏悔并积极主动赔偿她经济损失，她愿意对秦某谅解，希望对秦某减轻处理。
8、徽商银行现金缴款书证明：2017年11月1日，秦某退出违法所得4500元。
9、扣押清单、小区短信设备照片证明：用于诈骗犯罪的小区短信设备及银行卡、身份证、U盾被公安机关依法扣押。
10、扣押清单和发还清单证明：公安机关扣押戴某1退出的赃款人民币2万元，扣押彭某向公安机关退出的赃款人民币7000元、银行卡九套（每套包含U盾、身份证）、小区短信设备（包括电脑、天线、充电器，缺少主机），扣押被告人近亲属代为退出的赃款人民币2万元。2013年11月10日，公安机关将2万元发还给单某。
11、被害人单某的陈述证明：2013年3月11日上午，她到本市投资大厦下面的农业银行给她丈夫提供的银行卡转账时，她接到一条短信，内容为“还是存到这农业银行卡上62×××13，户名：苏某2（好了来信息）”。她接到此信息后误以为是其丈夫发来的信息，随后向短信中提及的账号转账人民币100万元，后她丈夫说没有发信息，她才知道被骗了。
12、证人彭某的证言证明：2012年年底，他和秦某、戴某1、李新宇四人共谋利用发送诈骗短信骗钱，后四人共同出资购买发送短信设备和一辆小轿车开始在各地作案。2013年3月，他和秦某到蚌埠发了一天的诈骗信息，骗了100万元，但只取出了2万元，他分了4500元。
13、证人戴某1的证言证明：2012年12月底，他跟秦某、彭某、李新宇讲可以通过发诈骗短信骗钱，四人合伙购买发送短信设备和一辆银色别克赛欧轿车，后轮流到各地作案。2013年3月，彭某和秦某开着银色别克赛欧轿车带着设备到蚌埠发诈骗信息，那天上午他事先准备好的手机接到100万元收入的信息，他赶紧上网进行转账，先是将100万元转入另外一个卡号，再从这个卡号往十几个银行卡里转钱，同时他通知他父亲和妻子到银行取钱。他妻子只取到2万元，其他卡全部被锁定了。他给秦某、彭某、李新宇每人分了4500元。当晚他就将转账用的电脑和所有银行卡销毁掉了，接收短信的手机卡也被他扔了。骗到的钱除去消费和取款人的提成后，他们四人平分。每次作案都是他们四人商量好的，骗到的钱都是平分的，每次作案一般三个人就够了，经常会有人不直接参与犯罪，但骗到的钱都会分一份。
14、证人苏某1的证言证明：秦某、戴某1、彭某、李新宇四人一起诈骗，秦某四人都是轮流着两人开车出去专门发短信，剩下两人在家里等着取钱。她和戴某2替他们取钱，她有一次取了2万元。
15、证人戴某2的证言证明：3月份的一次，戴某1给他好多张银行卡，每张银行卡后面都写了密码，让他每张卡都取2万元，他到银行没有取出钱。他知道银行卡里面的钱是骗来的，戴某1好像和另外几个人搞短信骗人，今天他带来的是戴某1用来发诈骗短信的设备。
16、证人秦某的证言证明：2012年12月，戴某1向他和彭某、李新宇提议可以发短信诈骗挣钱，他们四人就商量一起干。后来四人一起开车到金华买的车，然后到苏州买的设备。后来他们分组轮换开车带着设备去发诈骗短信，家里有人在接收短信和银行卡操作，骗得的钱除去路途开销和取款提成剩下的四人平分。他和李新宇主要负责开车，设备的操作和转账取钱都是戴某1和彭某负责，具体取钱和分钱都是戴某1。最后一次是他和彭某到蚌埠，戴某1在家里负责接收短信和银行卡操作，银行卡和手机卡是戴某1在网上买的。在蚌埠市他们骗了100万元后，两人赶快开车离开蚌埠市，到长沙后戴某1告诉他们只取出2万元，98万元被冻结了，他和李新宇各分了4500元。
17、被告人李新宇的供述证明:被告人如实供述了公诉机关起诉书指控的犯罪事实。
原审法院认为，被告人李新宇与他人以非法占有为目的，利用手机群发短信，虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。被告人李新宇在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。本案系共同犯罪，不区分主从，但被告人李新宇在共同犯罪中作用相对较小，其他同案犯主动退出违法所得，返还被害人，被害人的损失得以挽回，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人李新宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十四万元。与原判决有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，实行并罚，决定合并执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十四万元。二、责令被告人李新宇退赔违法所得人民币4500元，返还被害人单某。
李新宇上诉称：上诉人构成自首，原判量刑过重。
出庭检察员发表出庭意见称：原判认定事实清楚、证据充分，上诉人不构成自首，建议驳回上诉、维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人李新宇与他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李新宇在服刑期间，供述自己之前的犯罪事实，前罪与本案均系诈骗犯罪，故原审法院认定为坦白情节依法予以从轻处罚，并无不当，上诉人主张构成自首的上诉理由不能成立。原审法院在量刑时，考虑上诉人李新宇在共同犯罪中作用相对较小，被害人的损失得以挽回，已酌情对其从轻处罚。原审法院综合以上量刑情节，确定的刑期在法定刑期幅度内，并无不当。综上，原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年三月二十日
法官助理 高 帅
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；