浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）嘉民一终字第400号
上诉人（原审原告）：方斌。
委托代理人：龙兴润。
被上诉人（原审被告）：孙助薇。
上诉人方斌因与被上诉人孙助薇产品质量损害赔偿纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民一初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2008年3月7日，方斌到孙助薇处（建国南路342号）购买5盒万年蕈牌野生灵芝宝胶囊，零售价680元／盒，每盒野生灵芝宝胶囊内还附有“野生灵芝品种简介”，附加赠送了68克黄芝�孙助薇开具了收款收据，收款收据加盖了“宁波海曙腾和贸易有限公司嘉兴灵芝宝店”发票专用章。方斌还从孙助薇处拿到了由嘉兴市抗癌俱乐部所编的2008年4月1日内部通讯《康复生活》、黄和平主编的《野生灵芝与疑难杂症》书一本，方斌购买后并未服用。之后方斌向孙助薇提出退货并要求开具统一发票。因方斌所购买的5盒万年蕈牌野生灵芝宝胶囊有一盒已打开并少了二粒，且方斌所要求退货的另4盒外包装已磨损，孙助薇不同意全部退货，为此双方协商未成。之后孙助薇向国税局申购了“统一发票”并给方斌开具了发票，发票金额为2750元。方斌于2008年6月4日向原审法院起诉，认为孙助薇所出售的产品是普通食品，其宣传可以防癌抗癌，是夸大其词的虚假宣传，存在欺诈行为，要求被告退款2750元，并赔偿损失2750元。
原审另查，孙助薇所供的万年蕈牌野生灵芝�胶囊系（中外合资）海南万年蕈牌野生灵芝研究所有限公司采集加工，批准文号为：琼卫食准字（2003）第106号。
原审判决认为，方斌自愿向孙助薇购买万年蕈牌野生灵芝宝胶囊，双方的买卖关系合法成立。孙助薇所供的万年蕈牌野生灵芝宝胶囊的外包装上有“食准字”字样，故属食品类是明确的，审理中孙助薇已提供了海南省疾控中心的检验报告，证明是经检验合格产品，方斌也未对孙助薇所供的商品质量及真品存在异议。本案争议的焦点是：孙助薇是否存在夸大其词的虚假宣传、是否适用退一赔一；孙助薇是否存在无证经营及该如何处理。方斌从孙助薇处拿到的由嘉兴市抗癌俱乐部所编的2008年4月1日内部通讯《康复生活》、黄和平主编的《野生灵芝与疑难杂症》书一本，内有宣传野生灵芝具有防癌抗癌作用，应属于学术见解和正常的促销手段，并不能证明孙�薇是在虚假宣传，灵芝（尤其是野生灵芝）具有显著提高机体的免疫能力，能增强患者自身的抗癌能力为众多学术界观点所广泛认同，孙助薇的宣传并没有明显的不当之处；至于每盒万年蕈牌野生灵芝宝胶囊内所附的“野生灵芝品种简介”仅属品种简介、用法用量的介绍及公司对产品真品的保证与承诺；灵芝专卖店的名片背面也是对灵芝的介绍及摘录公司对产品真品的保证与承诺，也不存在虚假宣传，方斌以上述证据要求孙助薇退一赔一，缺乏事实和法律依据。至于孙助薇是否无证经营问题，应属工商部门处理范围，并不影响双方买卖关系的成立。方斌要求判令孙助薇退还购货款2750元，并赔偿损失2750元，共计5500元，无事实和法律依据，应予驳回。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条之规定，判决：驳回方斌的诉讼请求。案件受理费25元，由方斌负担。
宣判后，方斌不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民一初字第809号民事判决，改判支持上诉人方斌的一审诉讼请求。事实与理由如下：1、被上诉人孙助薇赠送给上诉人方斌的是一袋未密封的散装黄芝，赠送时亦没有质量上的约定，所以一审认定赠送了68克黄芝是不准确的。2、上诉人方斌提供的证据清单中第4、5、9份证据，是3月7日购货前到被上诉人店铺咨询时其店员主动送给上诉人的，而非3月7日购货当天取得，所以一审认定2008年3月7日上诉人到被上诉人购买5盒野生灵芝宝胶囊，还拿到了由嘉兴抗癌俱乐部所编的2008年4月1日内部通讯《康复生活》、黄和平主编的《野生灵芝与疑难杂症》书一本，这一认定是错误的。3、在3月7日买卖关系形成时，被上诉人出具给上�人的是“宁波海曙腾和贸易有限公司嘉兴野生灵芝宝专卖店”的收款收据，但该单位2006年底就已注销，由于上诉人的投诉，被上诉人才不得已于2008年3月31日到工商登记注册了“南湖区城西万年蕈灵芝产品商店”，也就是说被上诉人在本次交易中并未以自己真实的名称和标记销售商品，对此违反《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第二款第六项的事实，一审未作认定。4、上诉人提供的第9份证据
--手提袋，上面标有“万年蕈野生灵芝宝胶囊--
扶正固本，提高人体免疫机能预防心脏病、高血压、糖尿病、大小乙肝、防癌、抗癌”字样，对此明显违反《广告法》、《食品广告管理办法》的事实一审熟视无睹，未与虚假宣传、欺诈消费作关联认定。5、一审认定“被上诉人提供的野生灵芝宝胶囊外包装上有‘食准字’字样，故属食品类是明确的”是错误的。产品外包装上只有出品企业和生产企业的卫生许可证号，并没有标示“琼卫食准字（2003）第106号”字样。而且所有的宣传品中均未明示该品不具有防治疾病或保健的作用，反而长篇大论直截了当地宣传万年蕈野生灵芝宝具有防治各种疾病且无毒副作用，况且这种故意违法行为对消费者造成的误导不是通过标有“食准字”几个小字就能免责的。6、一审认定海南省疾控中心的检验报告真实有效，可以证明产品为合格产品，这一认定是错误的。在第一次庭审中被上诉人出具的是复印件，上诉人明确表示过没有法律效力的意见，第二次庭审中就此出示了宁波海曙腾和贸易有限公司出具的证明书
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证明该检验报告原件在海南万年蕈野生灵芝研究所有限公司，上诉人也明确表示该证明书并不能证明第一次庭审中提供的复印件的真实性，因为出具单位宁波海曙腾和贸易有限公司既不是公证单位亦不是检验报告的出具单位，而是该产品在浙江省的总代理商，其出具的这份证明不具有公信力。也就是说被上诉人并没有直接有效的证据来证明该产品为合格产品。7、对于被上诉人在答辩中申称的“购买产品时店员明确告诉过上诉人该产品是保健食品”这一事实一审未予以认定，将普通食品说成保健食品亦是欺骗，亦违反《保健食品管理办法》第五条，这样重要的事实恰好证明被上诉人主观上存在故意欺骗。8、一审认为“《康复生活》和《野生灵芝宝与疑难杂症》中宣传野生灵芝具有防癌抗癌作用应属学术见解和正常的促销手段，不能证明被上诉人是在虚假宣传”，这一认定是错误的。如果这一学术见解发表于正规合法的医学刊物上或其他正规出版物上，供专业人士学习交流之用，且没有相关联的产品介绍及销售地址电话等商业信息，上诉人完全可以认为是纯粹的�术观点。但以上两份资料均不是正规合法的出版物，且内含大量的直接宣传万年蕈野生灵芝宝防治各种疾病以及服用该产品的患者来信等内容，依照《印刷品广告管理办法》第二条，应认定为企业为销售产品而发给营业员学习及发给消费者作为广告宣传之用的印刷品广告，其内容明显违法，不能认定为正常的促销手段。另外，合法出版物上要是出现产品介绍及销售地址、电话等商业信息都应视作广告。9、一审认为“灵芝（尤其是野生灵芝）具有显著提高机体的免疫能力，能增强患者自身的抗癌能力为众多学术界观点所广泛认同，将此观点用于产品宣传并没有明显的不当之处。”这一认定错误。将这种所谓的学术观点用于普通食品宣传，具有明显的误导消费者认为被上诉人提供的该产品具有防病抗癌的作用。这是一种典型的借助宣传某些产品成分的作用来明示或暗�该食品的治疗或保健作用的宣传促销手段，为此《食品广告发布暂行规定》第七条和十三条作了特别规定。
被上诉人孙助薇未作答辩。
经审理查明，本院确认的案件事实与一审的认定相一致。
本院认为，上诉人方斌提起本案一审诉讼要求被上诉人孙助薇对出售的系争野生灵芝宝胶囊“退一赔一”，其主张的事实依据是，孙助薇在销售系争产品过程中存在虚假宣传的行为，将普通食品宣传成具有防癌抗癌功效的产品，从而诱导上诉人方斌购买；法律依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”、《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第五十一条“经营者提供商品或者服务有下列行为之一的，应当根据消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用总额的一倍：（十二）以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的”。故本案审查的关键在于，方斌所主张的孙助薇在销售系争产品时存在虚假宣传与欺诈销售的事实能否成立。孙助薇向方斌提供的由嘉兴市抗癌俱乐部所编的2008年4月1日内部通讯《康复生活》、黄和平主编的《野生灵芝与疑难杂症》书一本以及手提袋等，附有野生灵芝具有防癌抗癌作用的文字说明，该文字内容对系争野生灵芝宝胶囊的销售具有积极引导作用，应属于上述规定的“广告与说明”。现方斌认为该内容与客观事实不符，属虚假宣传。经查，孙助薇提供的万年蕈牌野生灵芝宝胶囊，以野生灵芝为主要成份制作而成，其一方面经海南省疾控中�检验为合格产品，另一方面根据在案证据材料，该产品的主要成份野生灵芝具有显著提高机体的免疫能力，能增强患者自身的防癌抗癌能力。方斌对系争产品的主要成份系野生灵芝并不表示异议，而认为野生灵芝不具有防癌抗癌之功效，但未提供相反证据，故方斌该主张缺乏依据，其据此认为孙助薇关于野生灵芝的相应“广告与说明”内容系虚假宣传、欺诈销售，亦因此缺乏事实基础，故不能成立，本院对上诉人方斌的诉讼请求依法不予支持。
至于上诉人方斌所提孙助薇以注销企业之名义销售系争产品，违反了经营者应当标明其真实名称和标记的义务。本院认为上诉人主张的该节事实，其是否成立与本案的实体处理并无实质影响，也就是说，上诉人方斌主张的该节事实即使成立，其诉讼请求亦不能因此得到支持，故本院对此不予审查。
综上，上诉人方斌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人方斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇〇八年十二月五日
书记员 杨佳瑜