山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第301号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张毓枫，山西省方山县人，汉族，大学文化，中共党员，户籍所在地太原市杏花岭区，现住太原市。2013年8月12日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人段福升，山西黄河律师事务所律师。
辩护人白涌生，北京市天澜律师事务所律师。
太原市万柏林区人民检察院指控被告人张毓枫犯挪用公款罪一案，太原市万柏林区人民法院于2014年5月22日作出（2013）万刑初字第626号刑事判决。宣判后被告人张毓枫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2010年6月，太原市地税局为团购山西日昇房地产有限公司在太原市王家峰村开发的住宅楼，由团购房职工推荐代表成立了团购房代表团，被告人张毓枫被推荐为团购房代表团首席代表，负责职工购房款收取及工程款支付等工作。在购房款的收取中具体是由张毓枫负责开户、办卡，他人负责掌管密码，收取职工的购房款交到张毓枫开户的银行卡上，太原市地税局后勤服务中心为交款职工开具了加盖有后勤服务中心公章的收据，支付工程款由张毓枫和掌管密码的人共同完成。2011年6月到2012年4月期间，被告人张毓枫在未经请示单位领导、未告知团购房代表团其他代表及单位职工的情况下，利用保管职工购房款的便利，并设法避开掌管银行卡密码人的监管，分四次挪用单位保管的职工购房款总计4380万元购买银行理财产品，收益计13万余元。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、常住人口详细信息，证明了张毓枫的自然身份情况。
2、太原市地税局职务任免通知，太原市地税局出具的张毓枫基本情况，太原市地税局机关委员会证明，后勤服务中心职责和管理规定，后勤服务中心主任岗位职责等书证，证明张毓枫从2007年5月至今任太原市地税局后勤服务中心主任，及后勤服务中心的职责等。
3、太原市地税局团购房代表团成员全体会议记录，记载了在2010年6月25日团购房代表全体会议上，张毓枫讲话称团购房代表团的职能是：1、与房地产开发商商谈、确定商品房价格；2、组织干部、职工与开发商商签合同；3、认真做好上请、下达的工作；4、按照合同内容组织房款交付工作；5、督促、检查施工期间的质量等工作；6、积极做好团购房期间各项工作。靳局长讲话称：这次团购住房是民间行为，不是机关行为。该份全文记录最后记载了：团购房代表会全体代表一致推荐张毓枫主任为团购房组首席代表。
4、太原市地税局后勤服务中心通知，地税局商品房团购代表团名单，证明成立太原市地税局商品房团购代表团的情况，及代表团人员名单，张毓枫为代表团召集人。
5、太原市地税局后勤服务团购商品房交款的通知，证明了太原市地税局团购商品房职工分期交款的情况。
6、银行汇款凭证，太原市地税局后勤服务中心收据。
7、张毓枫作为太原市地税局团购房代表与山西日昇房地产开发有限公司签定的《商品房买卖合同》及补充协议，证明张毓枫作为太原市地税局购商品房代表与开发公司签订买卖合同的事实。
8、山西日昇房地产开发有限公司签定的《合作开发协议书》，证明该公司参与合作开发相关涉案楼盘的情况。
9、太原市地税局后勤服务中心《申请购买商品房汇总情况表》《关于购买团购房地下车位的通知》。
10、太原市地方税务局职工团购房情况说明，证明太原市地税局为解决置业干部和部分职工没有住房的实际困难，根据其强烈意愿，市地税局组成团购房代表委员会，于2010年11月25日与山西日昇房地产开发有限公司达成团购房意愿并签订商品房买卖合同，共计团购580套。
11、支付工程款明细表。
12、太原市地方税务局团购委员会代表2013年7月17日说明。
13、银行理财协议书、银行交易流水记录，证明张毓枫用购房款购买理财产品事实。
14、太原市地税局出具的“关于太原市地税局职工团购住宅楼使用本局后勤中心公章一事的情况说明”，内容为：现就我局职工团购住宅楼使用本局后勤中心公章一事说明如下：1、团购房系职工民间行为。我局职工团购住房是职工自愿购买的民间行为，不是单位行为。后勤中心主任张毓枫为团购房首席代表是由购房代表委员会推荐产生的，并非我局任命或指定。2、职工购房款全部交至个人账户。由于团购房系职工民间行为，所以殉房款全部交到购房代表张毓枫的个人银行卡上，并未交至我单位账户。团购房委员会没有印章，职工交了购房款后，不要白条收据，在未经单位授权的情况下，张毓枫在给职工的“交款回执”上使用了我局后勤服务中心的印章。
（二）证人证言
1、靳某（太原市地税局局长）的证言，证明为解决干部住房问题，听说王家峰村进行城中村改造，搞住宅楼开发，局里想在那里团胸房。2010年局务会研究决定由后勤服务中心组织成立购房委员会，由各分局和机关出代表，负责操办团购房的事宜。2011年底或2012年初的一天，局纪检组长胡某说好像有人拿职工购房款去银行理财了，我就把张毓枫叫到办公室问他购房款理财的事，他说是了，他的意思是购房款这段时间在银行闲置的了，拿出来理财得到的收入将来能贴补到职工的购房款里，用来理财的钱都已经还回去了，他没有动里面的钱，我就告诉他把理财的事停了，不能拿职工购房款理财，他答应了就走了。
2、胡某（太原市地税局纪检组长）的证言，证明2010年初局党组研究，决定由后勤服务中心牵头，包括张毓枫共十四名代表成立市地税局购房委员会，局里没有成立文件。职工购房款的收款以及向开发商支付工程款由团购委员会具体操作和实施。为了购房款的安全，靳局长要求对资金进行双控，具体是张毓枫负责开户、办卡，收职工的购房款，裴某甲负责掌管密码，支付工程款由张毓枫和裴某甲共同完成。2011年9月上旬，我听说张毓枫在做理财，第二天我问张毓枫是不是用职工的购房款理财，他承认后，我对他进行了批评，要求他立即停止用职工的购房款理财，理财的收益要归购房职工所有，同时我向局长靳某做了汇报。此后我不止一次问过张毓枫是否还在用购房款理财，他都告诉我不再理财了。2013年7月张毓枫跟我说理财只进行过两次，一次收益1万多，一次收益6万多，都在账户上，没有动过。
3、李某甲、刘某、贺某（三人均为太原市地税局副局长）的证言，证明均不知道张毓枫用职工购房款理财的事情。
4、赵某（太原市地税局计财处副处长）的证言，证明自己所交购房款收据上盖的是市地税局后勤服务中心的公章，不知道张毓枫用职工购房款理财和事情。
5、郝某某、薛某某、海某某、孙某某等（均为太原市地税局团购房委员会代表）的证言，证明几人均是团购房委员会的代表，2013年7月，张毓枫说用团购房款买了基金用于理财，是给大家谋福利的，让代表在一张纸上签字，大家就签了字，之前均不知道张毓枫用购房款理财的事。
6、裴某甲（太原市地税局人事教育处处长）的证言，证明我是团购房委员会的代表，收取第一次和第二次购房款后，我负责保管存有这两笔钱的银行卡密码。这两次都是张毓枫在银行开的银行卡，我单独设置密码，在付款的时候，我和张毓枫一起去银行办理转账手续，转多少钱是张毓枫决定，我只是负责定好付款金额以后按一下密码。办理银行转账的时候，张毓枫通知我说要去银行打款，每次都是说去付工程款，详细情况他没有和我说，我也从来不问他，只是按照他的要求，在转账的时候输一下密码。我不知道张毓枫用购房款理财的情况，每次去银行转账，张毓枫都是和我说付工程款，他从来没有说过要理财。2013年7月17日上午，张毓枫到我办公室找到我说：“原来用购房款理财的时候，没有做过会议记录，现在补个材料，你签个字”，我当时看见已经有两三个人签了字，时间也是当天的时间，我就在这份说明上签了字。
7、张某甲（太原市地税局后勤服务中心科员）的证言，证明我负责团购房开会的会议记录、部分资料的保管及第四次、第五次购房款、车位费收取后的保管工作。我不知道张毓枫用购房款做理财的事，2013年7月中下旬的一天，张毓枫让我通知团购房委员会代表到他办公室，后来他拿了一份说明让我签字，他说用购房款余款做过理财，理财的收益和利息用于平均分配到每一位购房人员的购房款中，这时候我才知道他叫代表们过来是让他们在这份说明上签字。
8、郭某乙（太原市地税局后勤服务中心工作人员）的证言，证明其负责给购房者开收据，盖的是地税局后勤服务中心的章。
9、姚某（太原市地税局后勤服务中心科员）的证言，证明2013年7月17日说明是我打印的，是张毓枫安排我打的，主要内容是购房款没有全部付给开发商，剩余的购房款，在这期间给购房职工做了理财，收益归所有购房职工所有。
10、王某丙（太原市地税局后勤服务中心副主任）的证言，证明其不知道有人用购房款理财的事情。
11、张某丁（太原市地税局计财处科员）的证言，证明2012年5月，张某甲开了一个银行卡用来收取职工购房款，我们处安排我设置银行卡密码，并在支付款的时候去输密码，我管理的第四次和第五次的购房款以及车位款。
12、赵某丙（太原市地税局团购房代表）的证言，证明其2013年7月23日才知道有人用购房款理财和事情。
13、樊某（太原市地税局总会计师）的证言，证明其是在2013年8月份才知道张毓枫用购房款理财的事。
（三）被告人张毓枫的供述，其在侦查阶段多次供述了用保管的购房款，私自先后四次购买理财产品，理财的目的是想自己占有理财收益。
原审法院认为，被告人张毓枫身为太原市地税局后勤服务中心主任，利用被推荐为太原市地税局团购房代表团首席代表，负责职工购房款收取及工程款支付等工作的便利条件，挪用本单位职工的团购房款数额巨大，其行为构成挪用资金罪。
关于公诉机关指控被告人张毓枫构成挪用公款罪的指控意见，经查，在太原市地税局团购房代表团成员全体会议上局领导明确提出这次团购住房是民间行为，不是机关行为。太原市地税局出具的“关于太原市地税局职工团购住宅楼使用本局后勤中心公章一事的情况说明”，也证实团购住房是职工自愿购买的民间行为，不是单位行为，张毓枫作为团购房首席代表是由购房代表委员会推荐产生的，并非单位任命或指定；职工购房款全部交至个人账户，并未交至单位账户。这些证据能够证明太原市地税局团购房是单位牵头职工自愿参加的一种民间团购活动，职工团购房款是私款，购房款全部交到团购房代表团首席代表张毓枫的个人银行卡上，未交至太原市地税局账户，所以购房款的性质不是公款。挪用公款罪与挪用资金罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为，在主观上都是挪用的故意，但两者所侵犯的犯罪对象是不同的，挪用公款罪侵犯的对象限于公款，其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用资金罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的资金。本案中，张毓枫虽然是国家工作人员，但挪用的对象是干部职工的团购房款，所以触犯的是挪用资金罪，故该院对公诉机关指控被告人张毓枫构成挪用公款罪罪名不予认定。关于被告人张毓枫辩护人提出张毓枫有自首情节的辩护意见，经查，被告人张毓枫虽能如实供述基本犯罪事实，但无主动投案的情节，故辩护人提出的张毓枫有自首情节的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。对于被告人张毓枫及其辩护人提出购房款是私款，不是公款，及被告人张毓枫能够如实供述犯罪事实，涉案款项未造成损失的辩解辩护意见予以采纳，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十一条的规定，判决一、被告人张毓枫犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、非法所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人张毓枫不服，以其没有挪用太原市地税局单位的资金，不构成犯罪；如果构成犯罪，则应认定其具有自首情节，自己动用购房款进行理财是为了将收入用于职工住宅区建设，应对其改判缓刑为由，提出上诉。其辩护人的主要辩护意见与上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人张毓枫身为太原市地税局团购房代表团首席代表，利用职务上的便利，挪用本单位职工的团购房款数额巨大，其行为构成挪用资金罪。上诉人张毓枫能够如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的其不构成犯罪的理由和意见，经查，根据在案的书证、证人证言、被告人陈述等相关证据，可以证实上诉人张毓枫的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，相关理由和意见不能成立，不予采纳。关于应认定上诉人构成自首的理由和意见，经查，上诉人虽能如实供述其主要犯罪事实，但不具有主动投案，其行为不符合法律规定的自首情节，故该理由和意见不能成立，不予采纳。关于上诉人提出的其动用购房款进行理财是为了将收入用于职工住宅区建设，应予改判缓刑的上诉理由，经查，根据在案的证人证言、被告人供述等证据，可以证明其挪用资金用于理财的目的是为了个人使用，且上诉人未就该理由提供相关证据，故该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 黄正杰
代理审判员 李 哲
二〇一四年七月九日
书 记 员 靳 璐