浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1383号上诉人（原审被告）：钱小妹，女，1951年8月11日出生，汉族，农民，住慈溪市。委托诉讼代理人：黄瑞军，浙江煜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华承天，男，1968年7月24日出生，汉族，浙江长永建设有限公司项目经理，住慈溪市。原审被告：胡庆丰，男，1971年7月13日出生，汉族，住慈溪市。原审被告：潘亚萍，女，1970年1月8日出生，汉族，住慈溪市。上诉人钱小妹因与被上诉人华承天，原审被告胡庆丰、潘亚萍民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初9080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。钱小妹上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回华承天要求钱小妹对胡庆丰、潘亚萍债务承担连带责任担保的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。钱小妹根本不存在为胡庆丰的借款以自己房产提供抵押的意思表示。1.涉案房产作为钱小妹唯一的养老房产，不存在为涉案债务提供担保的现实性。2.《本息确认及担保函》签订时，胡庆丰被法院判决确认的债务有10000000元多，在此情况下，已经失去了钱小妹为胡庆丰债务提供担保的必要性。3.钱小妹与华承天互不相识，也从未谋面，不存在达成抵押的合意基础。华承天辩称，一审法院认定事实正确，钱小妹在《本息确认及担保函》中签字确认以不动产为胡庆丰借款承担连带责任，华承天与钱小妹之间抵押合同成立，虽未进行抵押登记，但不影响抵押合同的效力。钱小妹认为其没有为胡庆丰的债务提供房产抵押的意思表示的理由不能成立。胡庆丰、潘亚萍未作答辩。华承天向一审法院起诉请求：一、判令胡庆丰、潘亚萍返还借款685725元；二、判令胡庆丰、潘亚萍支付利息30857元（按照约定利息计算至2017年8月16日，2017年8月17日起至实际履行日止的利息另行计付），并由胡庆丰、潘亚萍依约承担违约责任；三、判令胡庆丰、潘亚萍支付华承天律师费22000元；四、判令钱小妹对上述债务承担连带责任担保。后华承天明确第二项诉请为：胡庆丰、潘亚萍按约定的月利率1.50%的标准支付利息自2017年5月16日起至实际清偿日止，并按照约定以每日1%的标准支付华承天自2017年5月16日至实际履行日止的违约金。一审法院认定事实：2015年5月17日，胡庆丰向华承天借款1000000元，华承天于同日向胡庆丰银行账户内汇入1000000元。胡庆丰向华承天出具借条一份，借条载明：借款期限为2015年5月17日至2016年5月16日；借款利息为月利率1.50%；借款人若不能按期还本付息，愿意承担自逾期之日起每日按照借款金额1%的违约金，当应付的违约金过高给出借人造成损失时，借款人应当自愿放弃请求法院予以适当减少本息的权利，必须全额支付违约金，同时应当支付损失赔偿金、应付费用、实现债权的费用等。2015年8月18日、2015年11月20日、2016年3月23日、2016年6月17日、2016年12月23日、2017年3月16日、2017年4月28日、2017年5月7日、2017年5月16日、2017年7月1日，胡庆丰依次向华承天交付45000元、45000元、45000元、45000元、90000元、150000元、100000元、50000元、100000元。2017年8月5日，胡庆丰向华承天出具《本息确认及担保函》一份，该函内容包括：截止到2017年8月5日，胡庆丰尚欠华承天借款本金685725元，利息计算至2017年5月16日；钱小妹与胡真岳按份共有的慈溪市房子，钱小妹确认胡庆丰为实际所有人，愿意以该处房产作为借款的连带责任担保。胡庆丰在该函借款人处签名，钱小妹在该函担保人处签名。此后，胡庆丰未归还借款、也未支付利息。钱小妹也未承担保证责任。华承天为处理本起纠纷，支出律师费22000元。胡庆丰与潘亚萍于1994年8月8日登记结婚。位于慈溪市产为钱小妹与案外人按份共有，钱小妹享有50%的产权。一审法院认为，华承天与胡庆丰之间的民间借贷关系，合法有效，胡庆丰逾期未归还借款，华承天有权要求胡庆丰归还借款本金。根据胡庆丰归还部分借款的时间、金额核算，华承天请求胡庆丰按照华承天与胡庆丰确认的金额归还本金为685725元，合法合理，予以支持。出借人所主张的逾期利息、违约金总计超过年利率24%的部分，法院不予支持。华承天要求胡庆丰按约定的月利率1.50%的标准支付利息，并要求胡庆丰按照约定的每日1%的标准支付违约金，显已超过了年利率24%，对超过部分，不予支持，即华承天有权要求胡庆丰按照年利率24%的标准支付自2017年5月17日至实际清偿日止的利息。华承天因胡庆丰违约而支出的律师代理费22000元，胡庆丰应按借条的约定承担。同时，债权人就夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理，除非夫妻一方能够证明债权人和债务人明确约定为个人债务的，或者夫妻双方约定债务一方承担，且债权人知道该约定的除外。胡庆丰、潘亚萍系夫妻关系，涉案借款发生在夫妻关系存续期间，且本案并无证据证明借款应被认定为个人债务。华承天请求胡庆丰、潘亚萍共同归还借款本金、利息和为处理本起纠纷所支出的律师费，合法合理，予以支持。关于钱小妹应承担的责任，一审法院认为，一、为担保债权的实现，债权人或第三人不转移财产的占有，将财产抵押给债权人的，双方之间系抵押合同关系。涉案《本息确认及担保函》载明钱小妹以不动产作为借款的连带责任担保，故钱小妹系以不动产作为华承天债权实现的担保，即双方之间存在抵押合同关系；二、以不动产为抵押的应办理登记，抵押权自登记时成立。华承天和钱小妹未就慈溪市产进行抵押权登记，故抵押权未成立，华承天无权就该不动产优先受偿；三、除法律另有规定或合同另有约定外，物权合同自成立时生效，未办理物权登记的，并不影响合同的效力。钱小妹在《本息确认及担保函》签名，表明其认可该份函上所记载的以不动产为胡庆丰借款承担连带责任的内容，华承天亦要求钱小妹承担连带保证责任，即华承天和钱小妹已达成了以不动产为抵押以保证债权实现的合意，双方之间成立的抵押合同关系，虽未进行抵押权登记，不影响抵押合同的效力；四、在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。同时，抵押人应对抵押物有处分权。钱小妹所用于担保债权实现的不动产系与案外人胡真岳按份共有，钱小妹仅对不动产的50%享有处分权，华承天有权要求钱小妹在该不动产价值的50%范围内对胡庆丰所负债务承担连带清偿责任；五、抵押的范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用等，故华承天有权要求钱小妹在不动产的50%的价值范围内对借款本金、利息、逾期付款违约金等承担连带清偿责任，但无权要求对华承天实现债权的费用承担连带清偿责任。钱小妹以其不知道内容而签名、抵押权不成立、华承天未明确同意钱小妹的要约等为由要求确认合同关系不成立，无事实和法律依据，不予采纳。综上，钱小妹应在慈溪市产价值的50%的范围内对胡庆丰、潘亚萍应承担的还本付息义务承担连带清偿责任，钱小妹在承担清偿责任后，有权向胡庆丰、潘亚萍追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十四条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2018年1月5日判决：一、胡庆丰、潘亚萍于判决生效之日起十日内共同归还华承天借款685725元，并以此款为基数按照年利率24%的标准支付华承天自2017年5月16日起至实际清偿日止的利息；二、胡庆丰、潘亚萍于判决生效之日起十日内共同支付华承天已支出的律师代理费22000元；三、钱小妹在慈溪市产价值的50%的范围内对上述第一项胡庆丰、潘亚萍应承担的付款义务承担连带清偿责任，钱小妹在承担清偿责任后有权向胡庆丰、潘亚萍追偿；四、驳回华承天的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11186元、保全费4720元，共计15906元，由胡庆丰、潘亚萍、钱小妹共同负担10000元，余款5906元，由胡庆丰、潘亚萍共同负担。二审中，华承天、胡庆丰、潘亚萍均未提交新证据。钱小妹提交如下证据材料：1.房产证、土地证各一份，拟证明涉案房产是钱小妹与他人共有，系困难户的安置房，是上诉人唯一的房产。2.涉及胡庆丰的相关民事判决书七份，拟证明胡庆丰对外负债诉讼金额有9000000元左右，钱小妹不可能在胡庆丰债务累累的情况下为其之前的债务用钱小妹唯一的安置房去提供抵押。3.交通事故认定书一份，拟证明钱小妹的丈夫因交通事故死亡获得赔偿款，钱小妹用赔偿款购买涉案房产，不存在涉案房产为胡庆丰所有的事实。经质证，华承天对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院认为，钱小妹提交的上述证据与钱小妹是否为涉案借款提供了房产抵押担保无关联性，本院不予认定。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，钱小妹与胡庆丰系母子关系，钱小妹以担保人身份在《本息确认及担保函》中签字确认以其按份共有的位于慈溪市的房产，为胡庆丰欠华承天的借款本金685725元及利息提供连带责任担保的行为，对钱小妹具有法律约束力。钱小妹对该房产享有50%的产权，故一审判决钱小妹在该房产价值50%的范围内对胡庆丰上述债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以确认。综上所述，钱小妹的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人钱小妹负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  叶剑萍审判员  赵文君审判员  刘晓丽二〇一八年五月九日书记员  袁勤哲