青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终224号
原公诉机关青海省湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程冲冲，男，1994年6月26日出生于河南省内黄县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，务工人员，户籍登记地址河南省内黄县。捕前暂住本市甘河工业园区西区汉东村租房。2017年3月18日因涉嫌盗窃被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2017年9月6日被逮捕。现羁押于湟中县看守所。
辩护人卢全。
上诉人（原审被告人）沈福春，男，1970年5月2日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码×××，汉族，中专文化，捕前系青海鑫恒铝业有限公司员工，住大通回族土族自治县。2017年3月18日因涉嫌盗窃被取保候审，2017年9月6日被逮捕。现羁押于湟中县看守所。
辩护人胡国徽。
原审被告人冯华坤，男，1987年6月11日出生于安徽省霍邱县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，务工人员，户籍登记地址安徽省霍邱县，捕前暂住本市城东区八一路乐家湾新村B区**排。2017年3月28日因涉嫌盗窃被取保候审。
青海省湟中县人民法院审理湟中县人民检察院指控原审被告人程冲冲、沈福春、冯华坤犯盗窃罪一案，于2017年9月6日作出（2017）青0122刑初137号刑事判决。原审被告人程冲冲、沈福春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员哈杰出庭履行职务，上诉人程冲冲、沈福春、原审被告人冯华坤及辩护人卢全、胡国徽、证人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月8日，青海鑫恒铝业有限公司与湟中县城乡建设总公司达成以物抵债协议，青海鑫恒铝业有限公司以345.469吨废铁抵偿欠湟中县城乡建设总公司工程款345468.49元。后湟中县城乡建设总公司工作人员张建邦将废铁卖给被告人程冲冲，以实际过磅的数量结算现金。此后，程冲冲找到被告人冯华坤，并雇佣冯华坤的×××号货车，冯华坤在货车底部加装了一个大约能装4吨左右水的水箱，在进入青海鑫恒铝业有限公司前，在加装的水箱内注入水，过磅时车辆的皮重是车辆的自重与注入的水的重量之和，进入青海鑫恒铝业有限公司后，将注入的水放完，将同样数量的废铁装在货车过磅，过磅时水的重量的废铁抵充，废铁不显示在榜单。2017年2月26日，程冲冲又找到青海鑫恒铝业有限公司库管员被告人沈福春，告知拉废铁的车辆安装一个水箱，进厂前注入水、出厂时装废铁，并承诺给沈福春从每次销售所得中分给1000元人民币。此后，三被告人分别于：1.2017年2月28日，被告程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.54吨，后二被告人进入该公司，将货车底部水箱内的4吨水放完后，在车内装入废铁，车辆出门过磅时，车辆毛重为19.82吨，减去车辆皮重10.54吨，磅秤显示为9.28吨，实际拉出废铁13.28吨，盗出废铁4吨。沈福春开具出门证，后程冲冲、冯华坤将废铁拉至西宁市韵家口伊家山附近一废品收购站，以每吨1300元价格出售。被告人程冲冲给付冯华坤人民币1500元，给付沈福春人民币1000元。经鉴定4吨废铁的价值为4400元。
2.2017年3月1日，程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.64吨，后人进入该公司，将货车底部水箱内的4吨水放完后，在车内装入废铁，车辆出门过磅时，车辆毛重为19.26吨，减去车辆的皮重10.64吨，磅秤显示为8.62吨，实际拉出废铁12.62吨，盗出废铁4吨。沈福春开具出门证，后程冲冲、冯华坤将废铁拉至西宁市韵家口伊家山附近一废品收购站，以每吨1300元价格出售。程冲冲给付冯华坤人民币1500元，给付沈福春人民币1000元。经鉴定4吨废铁的价值为4400元。
3.2017年3月2日，程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.62吨，后二进入该公司，将货车底部水箱内的4吨水放完后，在车内装入废铁，车辆出门过磅时，车辆毛重为18.56吨，减去车辆的皮重10.62吨，磅秤显示为7.94吨，实际拉出废铁11.94吨，盗出废铁4吨，沈福春开具出门证，后程冲冲、冯华坤将废铁拉至西宁市韵家口伊家山附近一废品收购站，以每吨1300元价格出售。程冲冲给付冯华坤人民币1500元，给付沈福春人民币1000元。经鉴定4吨废铁的价值为4400元。
4.2017年3月3日，程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.64吨，后二人进入该公司，将货车底部水箱内的2吨水放出，在车内装入废铁，车辆出门过磅时，车辆毛重为19.58吨，减去车辆的皮重10.64吨，磅秤显示为8.94吨，实际拉出废铁10.94吨，盗出废铁2吨，沈福春开具出门证，后程冲冲、冯华坤将废铁拉至西宁市韵家口伊家山附近一废品收购站，以每吨1300元价格出售。程冲冲给付冯华坤人民币1500元，给付沈福春人民币1000元。经鉴定2吨废铁的价值为2200元。
5.2017年3月6日，程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.64吨，后二人将货车底部水箱内的4吨水放完后，在车内装入废铁和钢板，车辆出门过磅时，车辆毛重为17.04吨，减去车辆的皮重10.64吨，磅秤显示为6.4吨，实际拉出废铁10.4吨，盗出钢板4吨，沈福春开具出门证，后程冲冲、冯华坤将废铁拉至西宁市韵家口伊家山附近一废品收购站，以每吨1300元价格出售,钢板出售给他人。程冲冲给付冯华坤人民币1500元，给付沈福春人民币1500元。经鉴定4吨钢板的价值为12288元。
6.2017年3月9日，程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.64吨，后二人进入该公司，将货车底部水箱内的4吨水放完后，在车内装入废铁，车辆出门过磅时，车辆毛重为17.94吨，减去车辆皮重10.64吨，磅秤显示为7.30吨，实际拉出废铁6.3吨，钢板5吨。沈福春开具出门证，后程冲冲、冯华坤将废铁拉至西宁市韵家口伊家山附近一废品收购站，以每吨1300元价格出售，钢板出售给他人。程冲冲给付冯华坤人民币1500元，给付沈福春人民币1500元。经鉴定5吨钢板的价值为15360元。
7.2017年3月10日，程冲冲、冯华坤驾驶×××号货车，到青海鑫恒铝业有限公司拉废铁，并在货车底部水箱内加水4吨，在进厂过磅时车辆皮重为10.68吨，后二人将货车底部水箱内的4吨水放完后，在车内装入废铁，出门过磅时车辆毛重为18.12吨，减去车辆的皮重10.68吨，磅秤显示为7.44吨，实际拉出废铁7.44吨，钢板4吨。沈福春开具出门证时，青海鑫恒铝业有限公司保安检查时，发现被告人程冲冲、冯华坤盗窃的钢板，将车辆扣押。4吨钢板的价值为12288元。
案发后，被告人沈福春向青海鑫恒铝业有限公司退赔款10000元。被告人冯华坤缴纳违法所得人民币4500元。
原判认为，被告人程冲冲、沈福春、冯华坤以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币55336元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。三被告人在实施第七起犯罪时，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。被告人程冲冲、沈福春归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好；被告人沈福春积极退赔赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。但被告人程冲冲在共同犯罪中提出犯意，联系作案车辆，被告人沈福春作为青海鑫恒铝业有限公司的工作人员，明知被告人程冲冲盗窃的意图，为谋取私利，致公司的利益不顾，放任盗窃行为顺利进行，对此行为应酌情从重处罚。案发后，被告人冯华坤主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、三款之规定，判决，一、被告人程冲冲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；被告人沈福春犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；被告人冯华坤犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金30000元。二、被告人冯华坤违法所得4500元，依法没收，上缴国库。
原审被告人程冲冲上诉提出第7起12288元属犯罪未遂，不应计入盗窃数额；第5、6起所盗赃物案发后均已追回退还失主，挽回了损失；案发后未逃离现场，公安机关排查传唤时主动投案，是自首；系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求减轻刑罚并适用缓刑。
原审被告人沈福春上诉提出第5、6起盗窃钢板应按以物抵债协议约定价格每吨1千元计；第7起装车时向厂内监督人员叮嘱不要装钢板，装车后问程冲冲也说未装钢板，故该盗窃属程冲冲个人行为，不应承担责任。据此请求对其减轻处罚。
庭审中，上诉人程冲冲辩解协助公安机关追回赃物。辩护人提出程冲冲在案发后未逃离现场，在公安机关一般性排查传唤时，主动投案并交代自己的罪行，应认定为自首，结合其积极退赃，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人沈福春辩解在3月14日左右即向公司退回了赃款，及案发当日告诉了程冲冲不要装钢板，其不应承担责任。辩护人提出沈福春在共同犯罪中是从犯；主动向单位承认盗窃，如实供述罪行，是自首，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人程冲冲、沈福春的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年11月，青海鑫恒铝业有限公司（以下简称鑫恒公司）与湟中县城乡建设总公司（以下简称城建公司）达成以物抵债协议，鑫恒公司以废铁抵偿欠城建公司欠款。后城建公司将废铁卖给上诉人程冲冲，程冲冲雇佣原审被告人冯华坤的×××号货车，二人商议利用冯华坤车底暗藏的水箱，以注水空车进厂过磅，放水后装货出厂过磅，窃取与水质量相同的废铁。此后程冲冲又找到鑫恒公司库管员上诉人沈福春，告知其盗窃的手段并承诺得手每次给其分赃1千元。三人自2017年2月28日至3月9日先后6次用上述手段窃取价值1.54万元废铁、价值2.7648万元的钢板。3月10日晨，上诉人程冲冲、冯华坤再次使用同样手段行窃，但因装载钢板、钢条被鑫恒公司员工发现截停，程冲冲、冯华坤见状弃车逃离。后经核实，案发当日所窃取钢板、钢条共4吨，价值1.2288万元。3月27日原审被告人冯华坤向公安机关投案，并如实供述所犯罪行，退出赃款4500元。
经审查核实，一审判决书确认的证据能够证明本案的事实，证据之间具有客观性、关联性，取证程序和形式合法，经法庭再次质证属实，本院均予以确认。
另查明，上诉人沈福春在公安机关立案前，向公司承认其伙同程冲冲盗窃并于3月16日退赔赃款1万元；公安机关根据上诉人程冲冲的供述，追回已销赃的钢板退还鑫恒公司。
认定上述事实的证据，有经庭审核实的证人刘某证明、2017年3月16日鑫恒公司收款收据；鑫恒公司交接说明等。
关于程冲冲及辩护人提出案发后在公安机关排查传唤时主动投案，是自首。经查，侦办本案的的侦查员出庭证实，案发当日程冲冲逃离现场，后在掌握其犯罪行为后经传唤到案，上述事实不能成立。
关于沈福春提出第7起盗窃未遂不应承担责任的理由，因其与程冲冲事前预谋，即使有阻止程冲冲盗窃行为，但未能有效防止盗窃事实的发生，仍应对损害结果承担责任，辩解理由不能成立。
本院认为，上诉人程冲冲、沈福春伙同原审被告人冯华坤秘密窃取数额巨大财物的行为构成盗窃罪，应予惩处。上诉人程冲冲在共同犯罪中提出犯意、销售赃物、主持分配赃款，在共同犯罪中是主犯；上诉人沈福春、原审被告人冯华坤起次要作用，均系从犯。上诉人沈福春在公安机关介入调查案件之前，向所在单位承认参与盗窃并退出赃款可视为投案，如实供述所犯罪行，依法认定为自首。沈福春及辩护人以此辩解及辩护理由予以采纳。根据上诉人沈福春、原审被告人冯华坤在共同犯罪中的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法减轻处罚。经对沈福春社会调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，沈福春及辩护人以此请求适用缓刑的理由予以采纳，对其可适用缓刑。上诉人程冲冲及辩护人提出盗窃未遂价值不应计入盗窃数额的理由无事实与法律依据；提出其协助追回赃物，认罪悔罪，请求从轻处罚的理由，原判已根据此节在量刑时充分予以考虑，且程冲冲多次实施盗窃，社会危害性较大，此上诉及辩护理由不予采纳。原判认定程冲冲、沈福春、冯华坤盗窃的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用未进行考量致处刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院<关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条（一）项之规定，判决如下：
一、维持青海省湟中县人民法院（2017）青0122刑初137号刑事判决第一项对被告人程冲冲的定罪处刑部分、第二项涉案赃款的处理。即被告人程冲冲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元；被告人冯华坤违法所得4500元，依法没收，上缴国库。
二、上诉人沈福春犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
原审被告人冯华坤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长雷霈
审判员郭明礼
审判员赵丽艳
二〇一七年十二月十五日
书记员牟燕