宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民初817号
原告：银川森淼工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市永宁县望远工业园区。
法定代表人：池浩，系公司董事长。
委托诉讼代理人：冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。
被告：宁夏鼎辉置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区通达北街锦瑞园1号综合楼371号。
法定代表人：卢武清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。
原告银川森淼工程有限公司（以下简称森淼公司）与被告宁夏鼎辉置业有限公司（以下简称鼎辉公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告森淼公司的委托诉讼代理人雷启霞，被告鼎辉公司的委托诉讼代理人吕文迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案审理中，原告申请财产保全，本院作出（2016）宁01民初817号民事裁定书，裁定保全被告的财产。
原告森淼公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告鼎辉公司向原告支付商砼款18309793元，并向原告支付违约金5849979元（暂计算至2016年8月28日，请求判令至判决确定的给付之日），暂合计24159772元;2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月18日，原告与被告就鼎辉时代城工程供应商品砼事宜签订《商品混凝土买卖合同》。原告依约向被告供应商品砼。但被告未向原告付款，至今拖欠原告18309793元货款未付。被告拖欠货款的行为已构成违约。依照约定，被告应向原告支付违约金35099873元。原告主动下调违约金，实际主张5849979元（暂计算至2016年8月28日，请求判令至判决确定的给付之日）。综上，被告拖欠原告货款行为给原告造成了经济损失，其违约行为严重损害了原告的合法权益。为此，原告提起诉讼，请求判如所请。
被告鼎辉公司辩称，被告欠付原告商砼款18309793元属实，就商砼款的履行被告已经与原告签订房屋抵顶协议，视为被告已经履行了付款义务，被告仅需要与原告或者原告指定的第三人签订抵顶房屋的《商品房买卖合同》并办理备案登记手续，所以被告并未构成违约，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。1.《商品混凝土买卖合同》第五条约定的付款方式为用房屋顶账，并非现金付款；被告在合同履行过程中与原告签订了《抵顶协议》，被告已经履行了付款义务。2.被告按时与原告签订《抵顶协议》，房屋价格也予以调整，被告作出的价格下调完全可以弥补原告的损失，另外双方对账后，原告再没有向被告提供商砼，所以被告无需向原告支付违约金。
原告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、《商品混凝土买卖合同》1份、《银川市房屋交易备案信息查询单》（18号、13号、17号楼各一套），证明目的：1.原告与被告自愿签订合同，合同真实、有效。原告及被告诉讼主体适格；2.合同第5.1条证实被告最后付款时间即本项目主体结构封顶；3.合同第5.1条虽双方约定以房抵顶货款，但依据《银川市房屋交易备案信息查询单》证实17号楼一层、二层基本已出售并已备案至第三方名下，三层、四层均处于抵押状态。13号楼均处于抵押状态，18号楼处于法院查封状态，且上述房屋至今未完工、未竣工验收，不具备抵顶条件，因此，被告应以货币方式支付货款；4.合同第10.2条约定逾期付款违约责任承担方式为每逾期一日承担所浇筑商砼总价款千分之三的违约金；5.合同第1.3条明确，原告超出本合同约定供货，被告予以接受的，以本合同约定条款执行。
被告鼎辉公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的3、4、5有异议，原被告签订买卖合同后，经原告同意，2014年9月16日双方签订顶账协议，被告已经履行付款义务，无需以货币的方式履行付款义务，鼎辉时代城17号楼对外出售或抵押，与原告无关。18号楼抵顶给原告后，由于原告没有及时通知被告，签订商品房买卖合同并办理备案手续，其责任在原告，被告以房屋抵顶的方式履行货款后，无需按照合同第10.2条承担违约金。
证据二、《银川森淼工程有限公司商砼用量年对账单》3份、《银川森淼工程有限公司商砼用量月对账单》12页、《银川市建设工程中标通知书》4份。证明目的：1.从2012年7月18日至2014年11月28日，原告共计向被告供应商品砼金额为18309793元的事实；2.中标通知书证实：鼎辉时代城13号楼共计26层；14号楼共计33层；15号楼共计33层；17号楼共计4层的事实；3.2013年12月4日至2014年4月30日月对账单证实：2014年4月14日，涉案工程17号楼浇筑斜屋面即17号楼主体封顶；2014年11月7日至2014年11月28日月对账单证实：2014年11月23日，涉案工程14号楼浇筑出屋面墙柱梁板即14号楼主体封顶；2014年11月27日，涉案工程15号楼浇筑出屋面墙柱梁板即15号楼主体封顶；2014年11月28日，涉案工程13号楼浇筑机房层女儿墙即13号楼主体封顶，因此，涉案工程主体封顶时间最迟为2014年11月28日；4.依照合同第5.1条，被告应当于本项目主体结构封顶即2014年11月28日付清所有货款，但被告未按约定向原告付清货款，至今拖欠原告货款18309793元未付。被告拖欠货款的行为显然构成违约；5.依照合同第10.2条，被告应当向原告支付违约金35099873元即18309793元×千分之三×639天（从2014年11月28日暂计算至2016年8月28日）。原告主动下调违约金，按照日万分之五，实际向被告主张5849979元即18309793元×万分之五×639天（从2014年11月28日暂计算至2016年8月28日，请求判令至判决确定的给付之日）。
被告鼎辉公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的3、4、5有异议。3中原告不能以其提供混凝土的部位来确定主体封顶的时间，应当以现场的施工资料为准，4中由于2014年9月16日，原被告已经签订抵顶协议，被告已经履行付款义务，原告仅需按照抵顶协议办理抵顶房屋，所以被告没有拖欠原告货款18309793元。5中由于被告以抵顶房屋履行了付款义务，所以买卖合同第10.2条当中的违约责任无法约束被告，原告诉请5849979元违约金没有证据依据。
被告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、《抵顶协议》原件1份，证明目的：1.2014年9月16日，原被告签订协议时，将买卖合同中约定的17号楼变更为18、13号楼的房屋，抵顶价值为18361900元，已经超过原告货款金额；2.该合同3、5、6条约定了被告配合原告办理该协议中抵顶房屋的相关手续，由此可以视为被告已经履行付款义务，所以原告诉请不能成立。
原告森淼公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，对证据中显示的签订日期有异议，我方手中有一份该协议复印件，该复印件上签订日期是空白的。同时，该抵顶协议没有实际履行，也无法实际履行，因为涉案17、13、18号楼均未完工，没有竣工验收，不具备抵顶条件，同时上述房屋均有权利受限和抵押状况，无法实际履行，协议2条明确了抵顶房屋没有设定抵押、对外担保、销售等行为，但从原告提供的房屋查询单，能够证实被告违背了协议中约定的义务，被告在签订合同时就没有向原告抵顶房屋的真实意思。
证据二、《宁夏回族自治区土地出让金专用收据》3页，证明涉案工程的土地出让金已全部交清。
原告森淼公司质证称，证据二为复印件，无法核实该证据的真实性，对该证据不予认可。
证据三、《商品房预售许可证》1份，证明鼎辉时代城17号商业楼于2015年10月20日办理了商品房预售许可证。
原告森淼公司质证称，证据三虽为复印件，我方对该证据的真实性认可，但与本案无关。因双方约定已将鼎辉时代城17号商业楼变更为鼎辉时代城13号写字楼、18号商业楼，因此，17号商业楼是否办理预售与本案无关。同时，鼎辉时代城13号写字楼、18号商业楼约定的房屋存在抵押、查封、未办理预售手续，且该楼至今未动工、未竣工验收。被告无法向原告交付鼎辉时代城13号写字楼、18号商业楼约定的房屋并办理产权手续。因此，双方约定的鼎辉时代城13号写字楼、18号商业楼房屋无法抵顶，被告应当以货币方式履行本案货款。
证据四、《鼎辉时代城抵顶房屋预售情况说明》1份，证明鼎辉时代城正在做复工准备，被告可以向原告交付抵顶协议约定的鼎辉时代城13号写字楼、18号商业楼的房屋并办理备案。
原告森淼公司质证称，证据四属被告单方制作的说明，不具备证据的形式要件，不属于证据，原告不予认可。
庭后，原告认可《抵顶协议》签订日期为2014年9月16日，被告认可涉案工程主体最后封顶时间为2014年11月28日。
经审查，本院认为，原告提交的证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信，被告提交的证据一具有真实性、合法性、关联性，予以采信，但不能证明被告已经履行付款义务，被告提交的证据二为复印件，原告不予认可，不予采信，被告提交的证据三与本案缺乏关联性，不予采纳，被告提交的证据四属单方说明，不能达到其证明目的，不予采纳。
在本案审理中，原告给予被告一定时间要求被告向原告交付《抵顶协议》中约定的鼎辉时代城18、13号楼的房屋并办理产权手续，被告仍然不能交付。
经审理查明，2013年10月18日，原告森淼公司与被告鼎辉公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，合同约定，工程名称鼎辉时代城，工程所在××路口向南200米，计划用混凝土方量约4万立方米，计划供应混凝土的部位13、14、15、17号楼及附属工程，付款方式：5.1条100%商砼款抵顶本工程17号营业房，上下4层为一栋，从北向南依次划为抵顶楼盘，以开盘成交价下浮3%为抵顶单价，将已使用的商砼量和明年的预估量折成总商砼款一次性抵顶完毕。待项目全部封顶后，最后结算多退少补。违约责任:10.2条：被告未按约定期限足额履行合同付款义务的，每逾期一日承担所浇筑商砼总价款千分之三的违约金。2014年9月16日，原被告签订《抵顶协议》，协议约定：按照《商品混凝土买卖合同》的约定和协商决定，被告一次性以鼎辉时代城18、13号楼的部分房屋的产权抵顶给原告偿还材料款。
2012年7月18日至2014年11月28日，原告向被告供应商品砼总计49174.5立方米，价款为18309793元，涉案工程主体最后封顶时间为2014年11月28日，鼎辉时代城18、13号楼尚未完工，更未竣工验收，也未办理《商品房预售许可证》。被告未向原告交付《抵顶协议》中约定的鼎辉时代城18、13号楼的房屋并办理产权手续。
本院认为，原告森淼公司与被告鼎辉公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。2014年9月16日，原被告签订《抵顶协议》，协议约定：按照《商品混凝土买卖合同》的约定和协商决定，被告一次性以鼎辉时代城18、13号楼的部分房屋的产权抵顶给原告，但至今未办理房屋产权登记及变更手续。根据法律规定，代物清偿协议为实践合同，除达成协议外，尚需完成履行行为，该协议才能生效。仅达成协议，未完成履行行为，则为增加一种清偿债务履行方式，而非代物清偿，原金钱债务不能消灭。故原告森淼公司主张被告鼎辉公司支付商品砼款18309793元，本院予以支持。《商品混凝土买卖合同》约定待项目全部封顶后，最后结算多退少补，被告未按约定期限足额履行合同付款义务的，每逾期一日承担所浇筑商砼总价款千分之三的违约金。涉案工程主体最后封顶时间为2014年11月28日。原告自封顶时间2014年11月28日主张违约金符合合同约定，原告下调违约金按照日万分之五主张，本院予以准许。故原告主张被告承担的违约金5849979元（18309793元×日万分之五×639天，从2014年11月28日暂计算至2016年8月28日）及自2016年8月29日至本判决确定的付款之日止的违约金（按日万分之五计算），本院予以支持。被告辩称已经履行了付款义务，并能够办理房屋备案登记手续，无证据支持，被告称无需向原告支付违约金的辩解不符合合同约定，因此被告的辩解无事实和合同依据，不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决如下：
被告宁夏鼎辉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川森淼工程有限公司商品砼款18309793元、违约金5849979元，并承担自2016年8月29日起至本判决确定的付款之日止的违约金（以18309793元为基数，按日万分之五计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费162599元、保全费5000元由被告宁夏鼎辉置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 高卫国
审 判 员 李玉霞
人民陪审员 仇 芳
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 李肇辉