浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民一初字第2948号
原告阮新军。
委托代理人（特别授权代理）张永强。
被告陈兴华。
被告浙江精工世纪建设工程有限公司。
法定代表人方朝阳。
委托代理人（特别授权代理）陶新法。
委托代理人（特别授权代理）俞友根。
原告阮新军与被告陈兴华、浙江精工世纪建设工程有限公司（以下简称精工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2008年6月25日立案受理。依法由代理审判员张旭东适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，分别于2008年8月5日、2009年3月11日、3月16日公开开庭进行了审理。原告之委托代理人张永强，被告陈兴华，被告精工公司之委托代理人陶新法、俞友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阮新军诉称：2005年原告承揽了被告承建的名门庄园二工区中的楼梯扶栏工程。同年12月23日，经双方结算，确认合计承揽款为128000元。该款经原告多次催讨，被告仅于2006年支付了42000元，尚余86000元至今未付。现起诉至法院，请求判令被告立即支付承揽款86000元；本案诉讼费用由被告承担。
被告陈兴华辩称：确实在名门庄园的工程中欠了原告86000元工程款。
被告精工公司辩称：其没有与被告陈兴华就名门庄园二工区的工程签订过承包协议，其也没有授权被告陈兴华与原告签订分包协议，原告也没有承包过名门庄园二工区楼梯扶栏工程。因本案是原告与被告陈兴华之间的债权债务纠纷，根据合同相对性原则，原告起诉被告精工公司缺乏依据，请求驳回原告对被告精工公司的诉讼请求。
原、被告为证明各自的主张，向本院提供以下证据：
1、原告提供核算清单1份，要求证明原告承包工程及经结算后相应的工程款。被告陈兴华无异议。被告精工公司认为系原告与被告陈兴华之间的债权债务凭证，无法判断真实性，而且也与其无关。本院认为出具人被告陈兴华无异议，故对证据予以确认。
2、原告提供《浙江精工世纪建设工程有限公司建设工程项目管理责任协议书》复印件1份，要求证明两被告之间的关系。被告陈兴华无异议。被告精工公司认为应当提供原件，但其在另案中称上述协议书原来的乙方是凌张友，因为凌张友不要做这个工程，实际由被告陈兴华及案外人傅永明参照该协议书做工程，两人各做上述工程的第一、第二工区工程。本院认为被告精工公司已另案承认被告陈兴华参照原告提供的协议书分包工程，故对该证据予以确认。
3、被告陈兴华提供结算报告书1份，要求证明名门庄园工程的承包方被告精工公司已经与业主进行结算，且其与案外人傅永明代表施工单位在该报告书上签名，故可以说明其系名门庄园工程二工区的负责人。原告无异议。被告精工公司认为系其在报告书上盖章后，被告陈兴华与案外人傅永明才在报告书上签名，无法达到被告陈兴华的证明目的。本院认为在另案中名门庄园的业主单位证明该报告书与其持有的一致，结合第2组证据可以证明被告陈兴华系名门庄园二工区的承包人。
4、被告陈兴华提供接受案件回执单1份，要求证明《浙江精工世纪建设工程有限公司建设工程项目管理责任协议书》原件被偷走的事实。原告无异议，但认为与本案无关联性。被告精工公司认为不能证明上述原件被偷走的事实。本院认为该证据只能证明被告陈兴华方报案一事。
5、被告精工公司提供质量验收表1份，要求证明名门庄园二工区楼梯扶栏项目的经理和项目负责人是陈志利。原告对证据本身的真实性无异议，但认为只能证明11号楼的情况，这是被告精工公司对外发生关系产生的证据，与内部分包并不矛盾。被告陈兴华认为名门庄园二工区有很多楼房、别墅，11号楼只是其中的一幢，无法反映全部情况。本院认为原告与被告陈兴华的质证意见成立，该证据只能反映名门庄园11号楼的情况。
6、被告精工公司提供《浙江精工世纪建设工程有限公司建设工程项目管理责任协议书》1份，要求证明其与凌张友签订工程责任协议书。原告对证据真实性表示不清楚，且认为该协议书的编号与被告陈兴华提供的不一致。被告陈兴华对证据真实性无异议，但主张签订大合同总的项目经理是陈志利，对外公开的副经理是其与凌张友，其分到二工区，凌张友分到一工区，后来凌张友又让傅永明做一工区。本院认为结合被告精工公司在另案的陈述可以确认其曾与凌张友签订上述协议书，但后实际由陈兴华、傅永明参照该协议书运作。
7、被告精工公司提供借款协议1份、利息计算表1份，要求证明被告陈兴华向其所借的部分款项3994456.37元及相应的利息。原告认为这是两被告之间的关系。被告陈兴华承认协议是其所写，但认为被告精工公司不应该不向业主催讨工程款反而要向其计算利息，且业主的工程款到帐后被告精工公司在未支付工程款期间的利息也应支付给被告陈兴华。本院对借款协议本身予以确认。
经审理查明，2004年3月8日，被告精工公司与慈溪市华特奇房地产开发有限公司（以下简称华特奇公司）签订一份建设工程施工合同，约定华特奇公司发包名门庄园工程给被告精工公司，暂定合同价款51327230元；保修条款约定保修内容为施工承包范围内的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏（甲方自理项目除外）、电气管线、给排水管道，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年，结算后扣留总价的4％为工程保修金（不计息），保修期满后按实结清。合同还规定了双方其他权利义务。2004年3月，被告精工公司（甲方）就上述工程与凌张友（乙方）签订建设工程项目管理责任协议书，约定因乙方申请要求承包该工程，故甲方同意聘请乙方担任本工程承包范围内项目承包责任人；责任承包人定义：本协议所称责任承包人，是指受甲方委派对本工程施工全过程全面负责的项目管理者，是甲方在本工程项目上（协议范围内）授权代表，对本工程质量、职业健康、安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面负责者；乙方按照大合同约定及补充协议、承诺书条款等约定条件和结算方式计取工程造价；乙方向甲方交纳管理费净额，即工程结算总造价的3％（净额上交额指甲方实际可收取的费用，而工程中发生的一切费用包括施工前由甲方办理开工手续而垫付的、施工中和施工后工程结算涉及包括税金等费用均由乙方承担）；工程价款的支付：甲方在发包方将工程款项汇入甲方指定银行帐户五天内审核完毕，乙方可以以不高于发包方汇入款为前提，扣除缴纳的综合管理费后的余额为基数，按本工程的实际进度和本协议的约定支付材料、人工费用（预扣税管费用是核定税管费的120％）；按本工程专款专用的原则，乙方应及时按约向发包单位收取工程款，所收工程款必须全额转入甲方指定帐户内，基本人工工资费不超过总工程款的20％，材料款项按销售单位帐户转帐支付。乙方在帐外对外拖欠的人工费、材料款等一切费用甲方不予承担。在施工期间乙方必须与项目民工签订劳动协议并上报公司安监处备案。甲方有权对乙方人工工资的支付情况进行监督和指导；乙方除按大合同约定外，另须向甲方交纳责任保证金计50万元，其中质量15万元，文明标化、安全施工15万元，工程进度20万元，按合同约定或本协议其它约定处理和返还；补充条款：乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包，一经查实，甲方有权单方终止协议，并由乙方承担由此造成的一切经济损失和法律责任；乙方向甲方交纳保证金50万元，其中25万元现金，25万元欠条。后凌张友即退出，实际由傅永明及被告陈兴华参照凌张友的上述管理责任协议书，将上述名门庄园的工程分为一、二工区，分别承包开发。2005年原告向被告陈兴华承包了名门庄园部分楼梯扶栏工程。经结算，原告的工程款为128000元。现尚余86000元工程款未支付。2007年9月5日经业主单位华特奇公司送审计，名门庄园工程总审定价为69200000元。其中傅永明一工区的结算价为32016963元，被告陈兴华二工区结算价为37183037元。华特奇公司已支付工程款68200000元，尚余1000000元为合同约定保修金。经两被告在本院主持下对帐，被告精工公司已支付被告陈兴华的工程款（包括领款、工程借款、材料款、人工费、代付的工程款、业主单位的保修金、工程款发票税金）36966682.53元。
另查明，被告陈兴华因上述工程分包与他人在本院现有四起纠纷（包括本案），涉案工程款金额共为1324648.5元。
本院认为，根据法律规定，总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告精工公司从发包方华特奇公司处承包了名门庄园的工程，后将工程分为两部份由傅永明及被告陈兴华参照管理责任协议书承包开发，根据管理协议书可认定被告精工公司实际将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给不具有资质的傅永明及被告陈兴华，故这种分包行为无效。被告陈兴华从被告精工公司处分包工程后又将部分工程分包给原告，其行为也违反了上述法律规定。虽然两被告之间的管理责任协议书对责任承包人的定义中写明是甲方在本工程项目上授权代表，但该处同时注明是协议范围内，且后面的补充条款写明“乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包”，故被告陈兴华在将部分工程分包给原告的行为上，不能视为代表被告精工公司的行为。原告已经实际完成了工程，且被告陈兴华与原告也进行了结算，故被告陈兴华应支付给原告尚欠的工程款，而被告精工公司应在欠付工程价款范围内向原告承担责任。被告精工公司支付的甲方代扣水电费系傅永明与被告陈兴华共同使用产生，故本院可根据傅永明、被告陈兴华在总工程中的审计价比例分摊。关于精工公司向业主华特奇公司开具工程款发票产生的税费，因是工程必须产生的费用，可以在其未付工程价款内抵扣。被告精工公司抗辩欠付工程价款内应扣除管理费、被告陈兴华借款的利息、诉讼费、律师代理费。本院认为两被告之间的分包合同无效，其约定的管理费不能在欠付工程价款内抵扣；被告陈兴华向被告精工公司的借款因实际用于工程开发过程中的工程款支付，故本院在欠付工程价款内抵扣，如果被告陈兴华不借款从而不向下一层的实际施工人或分包人支付工程款，则下一层的实际施工人或分包人支付工程款可以要求被告精工公司支付，根本无需在欠付工程价款中扣除所谓的利息，况且被告陈兴华本人对所谓的借款利息有异议，故被告陈兴华与被告精工公司约定的利息不能对抗下一层的实际施工人或分包人，不能在本案中的欠付工程价款内抵扣；涉及被告陈兴华承包工区的诉讼费、代理费，系被告精工公司违法分包造成，且系他人与被告精工公司之间的纠纷，故不能在工程价款中扣除。至于两被告之间的管理费、利息及保证金等，可由两被告另案根据合同约定进行结算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
被告陈兴华支付给原告阮新军工程余款86000元，被告浙江精工世纪建设工程有限公司在欠付工程款14046.36元范围内向原告阮新军承担连带清偿责任。此条款于本判决生效之日起三十日内履行完毕。
驳回原告阮新军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1950元，由被告陈兴华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判长 盛 跃
审判员 丁灿林
审判员 陈新辉
二〇〇九年四月二日
书记员 何敏敏