广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16520号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王正兰，女，1978年6月16日出生，汉族，身份证住址湖北省枣阳市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州致然装饰设计有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西188号3058房。
法定代表人：邹飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈辉，广东国道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘立健，广东国道律师事务所实习律师。
原审第三人：吴宏华，男，1962年6月15日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市濠江区。
上诉人王正兰因与被上诉人广州致然装饰设计有限公司（以下简称“致然公司”）、原审第三人吴宏华装饰装修合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初6150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王正兰上诉请求法院判令：1.致然公司赔偿王正兰装修费23370元；2.致然公司赔偿王正兰违约金30200元；3.诉讼费1136元应由致然公司全部负担；4.致然公司要对厨房地面水管进行维修。事实理由如下：一、2014年5月27日，致然公司承揽王正兰的广州市越秀区淘金东横路7号淘金家园B6-8栋2506房的装修工程，并签订《装饰工程标准合同书》。王正兰于2014年5月14日支付3000元、同年5月28日支付12000元给致然公司，致然公司于同年6月初进场施工，王正兰于同年6月25日支付15000元给致然公司。应致然公司要求，在致然公司油漆进场前王正兰又于2014年8月30日支付15000元(实际油漆未进场，王正兰本人未签字)。二、致然公司施工后，王正兰发现致然公司未按合同约定施工，多处出现质量问题，王正兰多次要求致然公司返工，致然公司不予配合。2014年11月底致然公司未按合同履行约定完工，私自罢工，王正兰多次与致然公司交谈，致然公司始终不按合同履行约定，王正兰被迫委托他人对致然公司未完工的工程继续进行装修，致使王正兰后续又损失经济达23370元。三、致然公司一审中声称涉案房屋已完工入住，实际上涉案房屋的装修至今并未完工入住(客厅中两个主灯未装)。四、致然公司不按合同约定的标准为王正兰装修房屋，厨房地面水管挨着煤气管上面，不符合相关规定，也存在安全隐患。
被上诉人致然公司二审答辩称：不同意王正兰的上诉请求，一审判决认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。王正兰上诉状所述第一、二项理由与一审主张一致，没有新证据和事实。上诉状提及的第三项理由，王正兰主张其未入住与一审自述2015年底入住案涉房屋的事实不相符。针对王正兰提及的安全隐患问题，也与一审所称装修质量有问题不相符，一审王正兰提及的是水管预埋不够深度导致无法铺地砖，而非上述问题。综上，王正兰没有新的事实理由，不足以推翻一审判决。
原审第三人吴宏华经本院合法传唤没有到庭，亦未提交书面意见。
王正兰于2016年5月9日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、致然公司赔偿王正兰装修损失23370元；2、致然公司按每天100元的标准计付自2014年8月1日起逾期302天竣工违约金30200元；3、致然公司承担案件受理费。
王正兰对其陈述的事实，提交了上述《装饰工程标准合同书》；致然公司制作的《预算表》；证明王正兰已向致然公司支付工程款45000元的致然公司收据、银行卡交易明细；照片10张（王正兰认为：照片1显示厨房地面水管未做预埋处理，无法铺设地面砖，致然公司未按《预算表》第四大项第5小项厨房地面铺防滑砖及第七大项第1小项排水管安装施工，至今未修复；照片2、3显示客厅进阳台地脚线未安装与墙面不平、地面砖无做无缝处理、地砖铺歪、阳台落地窗装矮装歪，未按《预算表》第二大项第3小项、第三大项、第十大项第8小项施工；照片4显示天花未开灯槽、未安装插座面板空气开关、未刷油漆并在未装好门的情况下进行散灰，未按《预算表》第二大项第6、第8小项、第三大项第3小项、第六大项第6小项施工；照片5、6显示卫生间淋浴房防水条未按规定90°摆正，导致无法安装淋浴门，未按《预算表》第五大项第9小项的要求施工；照片7、8显示客厅大门木门多处撞坏、刮伤，照片9显示不锈钢门的损伤，证明王正兰关于大门损坏应赔偿4000元的主张；照片10显示王正兰找第三方进行美缝处理后的效果）；证明王正兰2014年11月支付阳台地面砖返工材料费、加工费、运费556.6元的销售订单、小票、银行单据；证明王正兰2014年12月支付客厅地脚线砖返工材料款4048元的订货单、收据；证明王正兰2015年7月1日支付客厅地面砖美缝返工人工费625元的收据；证明王正兰2015年2月支付天花开槽、插座等返工材料及人工费1000元的收据；证明王正兰2015年6月支付灯具货款1625元的销售单；证明王正兰2015年6月支付客厅筒灯安装人工费200元的收据；证明王正兰2015年4至6月支付卫生间淋浴房挡水条返工的材料费680元、地面砖材料费276元、人工费600元的销售单、订货单、收据；证明王正兰2015年5月20日支付卫生间返工装修费410元的收据；证明王正兰2015年1月29日支付返工工程款2500元的收据；证明王正兰2015年2月5日支付扇灰、打磨、刷油漆返工工程款4000元的收据；证明王正兰2015年4月支付清运返工装修垃圾费500元、安装厨卫灯费用100元的收据；证明王正兰2014年6至8月支付客厅地面砖材料款18524元和900元的提货单、发货单、货单申请表；吴宏华出具的情况说明等证据材料。
致然公司一审辩称：不同意王正兰的诉讼请求。致然公司已经完成了合同约定的装修项目，不存在质量问题，不存在逾期竣工的情形，在施工过程中即使出现了问题也及时解决。王正兰在施工期间从未提出致然公司施工不当和要求致然公司返工。王正兰自称委托了第三方返工的事实不成立。致然公司已将合同约定的项目全部施工完毕，如王正兰有其他新增项目不包含在合同约定范围内，需双方另行协商增加相应的费用，但事实上在合同履行期满后王正兰没有以任何方式通知致然公司存在未做或新增项目。故王正兰找第三方新增项目施工与赔偿损失没有关联。
致然公司反诉请求法院判令：1、王正兰向致然公司支付装修工程尾款5503元；2、王正兰向致然公司支付逾期付款违约金10000元（从2014年9月1日起按合同金额1%计算，自愿只计收10000元）。
致然公司对其陈述的事实，提交了致然公司与吴宏华签署的《致然装饰工程--
预算表》；致然公司与吴宏华签署的、载明工程名称为“淘金家园8栋2506房王小姐雅居”的涉案装修工程《原始结构图》、《平面布置图》、《水路布置图》、《插座布置图》、《开关布置图》、《地面布置图》、《天花布置图》、《配电系统图》；致然公司和吴宏华签订的《装饰工程标准合同书》等证据材料。
王正兰一审答辩称：不同意致然公司的全部反诉请求，请法院予以驳回。一、关于装修尾款。涉案房屋装修合同书是王正兰委托吴宏华签订，合同实际是由王正兰履行，且致然公司依装修合同向王正兰主张尾款5503元，实际上是确认与王正兰之间存在装修合同关系，而且也佐证王正兰已按该合同支付工程款45000元，未付工程款5503元。但是，根据该装修合同7.4条约定，油漆进场付总价30%（共90%），剩余10%工程款是致然公司完工、经王正兰验收合格后付清的。致然公司在油漆未进场时就要求王正兰提前支付该笔款项，王正兰为了尽快完成装修提前付款。而致然公司在收款后没有完成全部装修工作，且致然公司已做的部分装修工作未达合同约定和质量要求，拒不返工修补就擅自停工。实际上致然公司既未完工，也未经王正兰验收合格。王正兰根据合同先履行抗辩权有权不支付尾款，王正兰已付工程款远远超过致然公司实际完工项目价款。二、关于逾期付款违约金。王正兰有权不支付装修尾款，王正兰不构成逾期付款，不承担逾期付款违约责任。相反，由于致然公司未完成全部装修工作擅自停工，致然公司已完成的部分装修工作不符合合同约定和质量要求、拒不返工修补，致然公司的行为已构成违约，应赔偿王正兰的全部损失。
吴宏华一审述称，同意王正兰的主张；工程没有增加预算外的项目。
一审法院经审理查明：2014年5月28日，吴宏华代表王正兰以发包人、甲方的名义与作为承包方、乙方的致然公司签订《装饰工程标准合同书》（注：王正兰持有的该合同书原件无填写发包人名称，无发包人签名），约定乙方承包甲方的装饰工程，工程名称为“王小姐雅居”，工程地点为广州市越秀区淘金家园3期B8栋XX房；承包方式为承包人包工、包部分辅料，发包人提供装修主要材料；工期50个有效工作日，自2014年5月29日开工，于同年7月30日竣工；工程预算造价50503元，实际金额以结算表为准。合同第五条约定，在施工期间对合同规定的工程内容如需变更，甲乙双方需协商一致，签署书面变更单，同时调整相关工程费用及工期，《工程变更单》是竣工结算和顺延工期的依据。其中规定，5.1、甲方未按约定完成前期工作或未按期及时提供应由甲方采购的材料到现场，影响工期，工期顺延；5.2、乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；5.3、甲方未按约定支付各期工程款的，工期顺延。合同第六条第6.1款规定，本工程以施工图纸、做法说明、涉及变更为质量评定验收标准。第6.4款规定，由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。第6.5款规定，工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知五天内组织验收，并办理验收、移交手续；如甲方在规定的时间内未能组织验收，工程按验收合格移交；甲方提前入住，自动视为验收合格，甲方应承担工程相关的质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任。合同第七条第7.4款规定，签订合同当天甲方即付工程预算总造价的30%作为备料款，装修工程开工水电验收后付预算总价30%，油漆进场付总价30%，剩余款10%经甲方验收合格当天一次付清。合同第八条第8.1款中规定，甲方不按合同的约定拨付款，每延期一天，支付给乙方合同总额1%的滞纳金。第8.2款中规定，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金。第8.4款规定，甲方未办理工程的任何手续，擅自同意拆改原有建筑结构或设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款），由甲方负责并承担损失。致然公司与吴宏华签署了《致然装饰工程
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预算表》，和载明工程名称为“淘金家园8栋2506房王小姐雅居”的涉案装修工程《原始结构图》、《平面布置图》、《水路布置图》、《插座布置图》、《开关布置图》、《地面布置图》、《天花布置图》、《配电系统图》。《致然装饰工程
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预算表》列明致然公司打拆工程、客厅和餐厅工程、房间工程、厨房工程、卫生间工程、阳台工程、水电工程、综合部分工程造价，各工程所包含具体项目名称、数量、材料费、人工费，以及搬运费、清理费、运费、管理费、设计费等。王正兰于2014年5月14日支付3000元，于同年5月28日支付12000元，于同年6月25日、8月30日各支付15000元给致然公司。
在法庭一审审理过程中，王正兰称致然公司于2014年6月初进场施工，完成水电工程后双方进行了验收，但致然公司未完成部分工程施工并于2014年11月底停工，2015年春节前退场；在委托第三方于2015年底施工修复完毕后入住房屋。致然公司称因王正兰迟延交付场地，其在2014年6月6日进场施工，同年8月23日完工，同年8月底退场；因双方发生矛盾，未制作结算单与王正兰办理竣工验收手续；工程量没有变更，按工程预算总造价50503元结算，王正兰已付工程款45000元，未付5503元。王正兰结合上述《致然装饰工程
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预算表》和其提供的照片，2014年11月至2015年6月间向第三方购货、支付人工费的单据，主张致然公司施工存在阳台窗框不平整，客厅地脚线砖未安装或安装不平整，客厅地面砖未作美缝处理，厕所挡水条装歪，阳台地脚线不平整，天花未开线槽等质量问题，造成其委托第三方对上述有质量问题的工程项目返工支出费用损失14185元；致然公司未进行天花开线槽、全屋灯具安装（注：上述预算表中定价300元）、洁具安装（注：上述预算表中定价250元）、五金件安装（注：上述预算表中定价200元）、垃圾清运、厨房卫生间铝扣板吊顶，导致王正兰委托第三方对上述未做工程项目返工支出费用损失9185元，致然公司合共应赔偿23370元。致然公司表示因王正兰未提供材料安装，故未完成洁具安装、五金件安装和部分灯具安装项目，但其他项目均已完成，不存在质量问题；王正兰提出过阳台地面砖返工的要求，致然公司利用多余的材料完成了返工施工；王正兰提供的照片不能证明是致然公司交付工程后所拍摄的现场情况，致然公司没有损坏王正兰家里的房门；王正兰提供的单据不能证明与涉案工程有关。一审法院向王正兰释明根据谁主张谁举证的原则，其主张致然公司施工存在质量问题的负有举证义务，应申请由具有资质的第三方机构对致然公司完成的工程项目质量作出鉴定结论，否则将承担举证不能的后果。王正兰在一审法院限期内未提出相关申请。
一审法院认为:王正兰通过吴宏华与致然公司签订《装饰工程标准合同书》，王正兰向致然公司支付了部分工程款，由致然公司为王正兰居住的房产进行装饰装修工程施工，王正兰与致然公司均各自要求对方承担合同义务，故可以认定合同关系存在与王正兰与致然公司之间。本案纠纷焦点在于何方存在违约行为。王正兰主张致然公司违约行为是自2014年8月1日起逾期302天不能交付工程、未完成全部工程项目施工、已完成的部分存在施工质量问题、拒不对有质量问题的工程项目进行返工，提供了照片、购买给第三方施工的材料的单据、向第三方支付工程款的单据予以证明。但王正兰的照片不能反映是拍摄于致然公司施工阶段，显示的房屋部位不能确定有致然公司施工质量问题。其购买材料的单据反映除购买客厅地面砖的时间是在致然公司施工期内外，其余包括洁具、五金件、灯具在内的、王正兰主张致然公司未施工的材料购买时间均是在约定的施工期满以后，说明王正兰在施工期内没有提供相应的材料给致然公司安装，致然公司确认未在施工期内完成洁具、五金件、灯具安装项目不属于违约。王正兰委托了第三方进行施工，并不能就此认定是为致然公司施工存在质量问题而重做，或未施工而补做。在一审法院限期内，王正兰亦未申请有资质的第三方机构对致然公司完成的工程项目质量作出鉴定，应承担举证不能的责任。至于工程交付时间，致然公司自认是在2014年9月1日完工退场，距合同约定的施工期限届满之日2014年7月30日逾期32天，现双方无签署合同约定作为顺延工期依据的《工程变更单》，致然公司依约应按每天100元向王正兰计付违约金3200元。王正兰关于致然公司逾期竣工302天、拒不履行施工义务、施工存在质量问题的主张缺乏依据，对其要求致然公司支付其余的违约金和赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。致然公司未完成洁具、五金件、灯具安装项目的费用为750元，应从致然公司反诉要求王正兰支付的装修工程余款5503元中扣减，王正兰应向致然公司支付装修工程款4753元。致然公司没有提交结算单和王正兰办理竣工验收手续，不能认定王正兰未支付尾款属于违约，故对致然公司要求王正兰支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，一审法院于2017年4月28日作出判决如下：一、广州致然装饰设计有限公司应向王正兰支付违约金3200元；王正兰应向广州致然装饰设计有限公司支付装修工程款4753元。两款相冲减，王正兰在本判决发生法律效力之日起十日内向广州致然装饰设计有限公司支付装修工程款1553元；二、驳回王正兰的其他诉讼请求；三、驳回广州致然装饰设计有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1136元，由王正兰负担1068元，广州致然装饰设计有限公司负担68元；反诉案件受理费94元，由广州致然装饰设计有限公司负担65元，王正兰负担29元。
各方二审对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院另查明：一、致然公司二审明确王正兰第四项上诉请求为二审新增诉请，不同意调解亦不同意二审一并处理。二、王正兰二审庭后向本院提交了一份申请书，主张：对一审法院认定致然公司2014年9月1日完工，没有证据证明，不服该认定，申请法院鉴定。
本院认为，王正兰对其通过吴宏华与致然公司签订《装饰工程标准合同书》的效力及履约主体未提出异议，二审不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对王正兰的上诉请求，认定如下：
一、王正兰二审上诉要求致然公司对厨房地面水管进行维修的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。据此，王正兰诉请致然公司对厨房地面水管进行维修属于二审新增诉请，致然公司明确表示不同意调解亦不同意在本案一并审理，故本案二审对此不作调处。
二、王正兰上诉主张致然公司赔偿其装修损失的问题。因王正兰一审所举证据并不足以证明致然公司已完成工程存在施工质量问题、拒不对有质量问题的工程项目进行返工并且因致然公司原因导致案外人进行施工的事实。王正兰所购买材料的单据亦反映除购买客厅地面砖的时间是在致然公司施工期内外，其余包括洁具、五金件、灯具在内的、王正兰主张致然公司未施工的材料购买时间均是在约定的施工期满以后，也即王正兰在施工期内没有提供相应的材料给致然公司安装，致然公司确认未在施工期内完成洁具、五金件、灯具安装项目不属于违约。王正兰委托了第三方进行施工，并不能就此认定是因为致然公司施工存在质量问题而进行重新施工或未施工进行补工。因此，王正兰诉请致然公司赔偿其装修费23370元，缺乏充分依据，不予支持。
三、王正兰上诉主张致然公司逾期竣工302天应支付违约金30200元的问题。因王正兰没有证据证明因致然公司原因导致逾期竣工302天，一审法院鉴于致然公司自认在2014年9月1日完工退场，距合同约定的施工期限届满之日2014年7月30日逾期32天，并据此结合致然公司未完工部分工程量而认定致然公司依约应按每天100元向王正兰计付违约金3200元，致然公司未对此提出上诉，二审不作调整。王正兰要求致然公司支付其他违约金的诉讼请求，依据不足，不予支持。
四、王正兰二审庭后申请对完工时间进行鉴定的事宜。因王正兰主张致然公司存在逾期完工302天应支付违约金，王正兰应对其主张负有举证义务。并且，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，王正兰的申请亦于法不符，二审不予接纳。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人王正兰的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元，由上诉人王正兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一七年十月十七日
书记员 璩方慧