杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第1399号
原告：张剑峰。
被告：杭州天都影视工作室。
投资人：胡明丽。
委托代理人：林卫。
原告张剑峰（以下简称原告）诉被告杭州天都影视工作室（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，本院于2010年6月28日受理后，依法由代理审判员王蓉适用简易程序，于2010年7月19日公开开庭进行了审理。原告张剑峰、被告的委托代理人林卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2009年3月19日开始为被告工作，从事广告业务工作，口头约定月薪为2400元加20%的业务提成，双方未签订书面劳动合同。原告曾多次要求与被告签订劳动合同并足额缴纳社会保险，但被告一直拖延不予办理。直至2010年1月，被告才开始给原告缴纳社会保险，但仍拒绝与原告签订劳动合同。2010年3月24日，原告向被告提出辞职。此外，原告成功完成浙江旺盛达农业开发有限公司的广告业务达7万元，但被告拒绝支付该笔业务的提成款14000元。故请求法院判令被告一、支付2009年4月-2010年2月未签订书面劳动合同的两倍工资26400元；二、支付经济补偿金2400元；三、支付业务提成14000元；四、支付失业保险待遇损失3072元；五、补缴原告2009年3月至2009年12月期间的社会保险；本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为请求法院判令被告支付2009年4月-2010年3月未签订书面劳动合同的两倍工资48380元。
被告答辩：第一，2009年3月至2010年1月期间原告和被告是业务关系，这期间原告所得的报酬都是业务提成。2010年的1月，原告多次要求转为被告的正式员工，被告经研究后同意其要求，也为其办理了社会保险，但是由于工作的特殊性，原、被告经常见不到面，未签订劳动合同的责任在于原告，因此被告不应向原告支付该期间的二倍工资、补缴该期间的社会保险。第二，原告系主动离职，被告不应支付其经济补偿金和失业保险待遇损失。第三，关于原告主张的业务提成，该合作宣传协议签订于3月29日，即原告离职之后，原告离职时也没有对该笔业务做出交代，另外该协议是浙江旺盛达农业开发有限公司与浙江省农办《聚焦新农村》栏目组签订，原告无法证明该笔业务系由其促成，被告无需支付该笔提成款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告提供了下列证据材料：
1.社保缴纳清单一份（原件），证明劳动关系及社保缴纳情况；
2.客户名单（2009年4月-2010年3月）一份（原件），证明原告业务提成情况；
3.仲裁裁决书一份（原件），证明劳动仲裁裁决结果；
4.送达回执一份（复印件），证明起诉未过法定期限；
5.与前单位负责人的电话录音内容一份（附光盘），证明与前单位确实存在劳动关系；
6.客户俞建宁、叶宁、胡兴贤的名片三张（复印件），证明该客户是原告联系并且亲自去永康谈成的；
7.被告2009年3月5日在网络上发布的招聘启事一份（复印件），证明原、被告双方不是业务关系；
8.对话录音一份（附光盘），证明俞建宁的业务是原告谈成的；
9.小刘的对话录音一份（附光盘），证明原告与小刘同工不同酬；
10.空白的《平安浙江》摄制协议一份（复印件），证明原告与被告之间存在劳动关系；
11.永康日报网络上俞建宁的相关新闻一份（复印件），证明浙江旺盛达农业开发公司的业务是原告联系的；
12.《关于邀请协办﹤聚焦新农村﹥的函》一份（原件），证明浙江旺盛达农业开发公司的业务是原告联系的。
原告提供的上述证据经质证，对证据1、2真实性没有异议；对证据3、4没有异议；对证据5真实性无异议，根据录音内容可以肯定是该对话是在原告离开被告单位以后发生的，被告认可2010年1月起被告确实与原告建立了劳动关系；对证据6的证明力有异议，该名片系原告联系其提供的证据2中编号为32的业务时取得的，不能证明原告的证明目的；对证据7真实性无异议，原告是广告业务员，但是广告部有其特殊性，广告业务员并不一定都与被告签订劳动合同；对证据8真实性无异议，对话发生的时间不能确定，也不能证明原告的证明目的；对证据9真实性无异议，对关联性有异议；对证据10真实性无异议，落款是钱江都市频道，与本案没有关联性；对证据11真实性无异议，原告获得信息是在被告与旺盛达建立业务关系之后，且该证据不能证明原告的证明目的；对证据12真实性无异议，对证明力有异议，即使联系人是原告，也不能证明该业务是原告联系的。
被告提供了下列证据材料：
1.业务兼职工作证明一份（原件），证明原告在09年3月份-09年12月份与被告单位是业务合作关系；
2.合作宣传协议书一份（复印件），证明该协议是在原告离职之后联系的，原告离开的时候也没有交代该项业务，因此被告无需将该业务提成款给原告；
3.业务合作所得款一份（打印件），证明原告在09年3月-09年12月的提成情况；
4、2009年5月-2010年1月被告工资发放记录一份（原件），证明被告在该期间发放的提成记录。
被告提供的证据经质证，原告对证据1的形式真实性无异议，但杨忠财并不了解原告的具体情况，刘荣华的证明也与本案无关。对证据2真实性无异议，原告在谈业务初期向被告交代过该业务的，但是原告离职的时候比较匆忙，没有再做交代，但业务确实是原告谈成的，因此被告应当给原告该业务的提成款。对证据3中2009年3月-12月没有异议，这些全都是业务提成款，款项全部收到，2010年开始1月份开始被告有部分提成没有支付给原告。对证据4的真实性没有异议，部分被扣除的款项的确是为了归还借款。
本院对原告提供的上述证据认证如下：被告对原告提供的证据1-4、7的真实性没有异议，本院对证据1-4、7的真实性予以认定；被告对证据5、8、9真实性没有异议，本院对证据5的真实性予以认定，证据8、9无法证明原告的证明目的，本院证据8、9不予认定；证据6、10-12均无法证明原告的证明目的，本院对证据6、10-12不予认定。
本院对被告提供的上述证据认证如下：证据1系证人证言，其中杨忠财、刘荣华未出庭作证，故杨忠财出具的证言不符合证据的形式要件，本院对证据1不予认定；原告对证据2、4的真实性没有异议，本院对证据2、4的真实性予以认定；证据3系被告对其发放钱款的说明，并不属于证据范畴，本院对该证据不予认证。
根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2009年3月19日起，原告作为广告业务员加入被告，被告每月按照原告完成广告业务的情况发放提成款，没有底薪。2010年1月起，经原告要求，被告开始为原告缴纳社会保险，双方约定每月底薪500元，提成款按照原告完成广告业务的情况进行发放，双方仍未签订书面劳动合同。2010年3月25日，原告向被告提出辞职。2010年4月23日，原告向西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资等，该委于2010年6月11日做出西劳仲案字（2010）第127号仲裁裁决书。原告因不服该仲裁裁决书，于2010年6月28日诉至本院。
另查明，2010年1月，原告领取工资500元，业务提成900元；2月，原告领取工资500元，业务提成2100元；3月原告领取工资363元，业务提成500元。
本院认为：第一，关于原告增加的诉讼请求。原告在被告处实际工作至2010年3月25日，现原告增加主张其2010年3月未签订书面劳动合同的双倍工资，原告该增加的诉讼请求与其原诉讼请求具有不可分性，应当合并审理。第二，关于被告是否应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资及是否应为其缴纳养老保险，均应以原、被告之间是否存在劳动关系为前提。因2009年4月至12月，原被告之间并未签订劳动合同，则应审查该期间原、被告之间是否存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”2009年4月至2009年12月间，原告没有证据证明其接受被告的管理，且原告自认其获取的报酬均系其所负责完成的广告业务的提成，即原告每月所能获得的报酬数额，并非由被告决定，而完全取决于原告当月完成的广告业务量，故原告获取的报酬不属于劳动关系中工资的性质。此外，从2009年无月基本工资与2010年则有每月500元基本工资的情况来看，也能反映出2009年和2010年两段时期，原、被告之间存在不同的法律关系，即前者为劳务关系，后者形成事实劳动关系。故原告基于该期间内原被告之间劳动关系存在而主张的诉讼请求，本院不予支持。根据《中国人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。”被告对自2010年1月起双方之间已建立劳动关系却未签订书面劳动合同的事实不持异议，则原告要求被告支付2010年2月1日至2010年3月25日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分的诉讼请求，本院予以支持。其中被告2010年发放月工资标准为500元，未达浙江省最低工资标准，应予补足，故原告2010年1月至3月25日的平均工资应为2071元［（960元／月＋960元／月＋960÷21.75天×18天＋900元＋2100元＋500元）÷3］，被告应支付双倍工资不足部分的具体数额为3785元（2071元／月＋2071元／月÷21.75天×18天］。但因被告未对劳动仲裁裁决确定的双倍工资不足部分的数额提出异议，故本院对仲裁裁决的4751.7元予以准许。第三，关于原告主张的经济补偿金。原告系主动离职，且在离职时并未明确离职原因，故原告主张经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。第四，关于原告主张的失业保险待遇损失。根据《浙江省失业保险条例》第二十一条之规定，用人单位和劳动者已按照规定履行缴费义务满一年的，可享受失业保险待遇。本案中，2009年原、被告并未建立劳动关系，被告无需为原告缴纳社会保险，2010年起被告开始为原告缴纳社会保险，但至原告离职，双方尚未按照规定履行缴费义务满一年，故原告的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第五，关于原告主张的业务提成，原告未提供有效证据证明该笔业务确由其负责完成，故原告的该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、杭州天都影视工作室于本判决生效之日起十日内支付张剑锋2010年2月1日至2010年3月25日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分共计4751.7元；
二、驳回张剑锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元减半收取5元，由杭州天都影视工作室负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 王蓉
二〇一〇年八月十二日
书 记 员 徐静