湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘刑终174号
原公诉机关湖南省益阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李成就，绰号“五哥”，男，1970年3月18日出生，壮族，初中文化，无业，广西壮族自治区天等县人，住广西壮族自治区天等县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年7月15日被刑事拘留，于同年8月19日被逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
指定辩护人马家文，湖南联合创业律师事务所律师。
委托辩护人赵振军，广西广合律师事务所律师。
原审被告人李文伟，男，1974年1月16日出生，汉族，初中文化，无业，益阳市人，住湖南省益阳市赫山区桃花仑街道。因犯贩卖毒品罪，2012年6月15日，被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。又因犯贩卖毒品罪，2013年11月11日，被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年7月15日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，因�山区人民检察院不批准逮捕，该局决定于同年8月19日对其监视居住。现押于湖南省桃江县涉毒艾滋病关爱中心。
湖南省益阳市中级人民法院审理益阳市人民检察院指控原审被告人李成就犯贩卖、运输毒品罪、李文伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月27日作出（2016）湘09刑初46号刑事判决：一、被告人李成就犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人李文伟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人李成就不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷、讯问被告人李成就、李文伟，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已�理终结。
原判认定，2016年5月至7月期间，被告人李成就先后三次在广州一上线手中购买海洛因共计995.74克运输至益阳，将其中的796.86克海洛因分别贩卖给被告人李文伟、朱某（另案处理），当场抓获时在李成就身上扣押海洛因198.88克。被告人李文伟以贩卖毒品为目的，先后从朱某（另案处理）、被告人李成就手中购进海洛因共计516.86克，再将其中的200.98克贩卖给罗某、张某（均另案处理）等吸毒人员。上述事实有搜查笔录、扣押物品清单及照片、称重笔录、物证检验报告，手机通话详单、开房记录、辨认笔录，证人证言及被告人李成就、李文伟的供述与辩解等证据在案佐证。据此，益阳市中级人民法院作出前述判决。
李成就上诉及其辩护人辩护提出：本案第一、二起贩毒事实不清、证据不足，侦查机关没有对讯问进行录音录像等程序违法而不能认定；本案第三起涉毒属运输毒品罪，而非贩卖毒品罪，主观恶意较小，毒品被收缴、未流入社会，社会危害性不大等，原判没有充分考虑有从轻或减轻处罚的情节，量刑过重，请求二审改判。
经审理查明：
一、上诉人李成就的犯罪事实
2016年5月至7月期间，上诉人李成就先后三次在广州一上线手中购买海洛因共计995.74克运输至益阳，将其中的796.86克海洛因分别贩卖给被告人李文伟、朱某（另案处理），当场抓获时在李成就身上扣押海洛因198.88克。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月18日23时许，上诉人李成就携带100克海洛因从广东省广州市乘坐长途汽车至湖南省益阳市，在益阳市陆贾山路与龙舟路交界路口的公交车站旁以每克360元的价格贩卖给朱某100克海洛因。
2、2016年6月17日22时许，上诉人李成就携带300克海洛因从广东省广州市乘坐长途汽车至湖南省益阳市，在益阳市秀峰中路的被告人李文伟的租住房内以每克360元的价格贩卖给李文伟100克海洛因；随后，李成就在湖南省益阳市资阳区三桥下的路边以每克360元的价格贩卖给朱某200克海洛因。
3、2016年7月14日23时许，上诉人李成就携带595.74克海洛因从广东省广州市乘坐长途汽车至湖南省益阳市，在益阳市秀峰中路的李文伟的租住房内以每克360元的价格贩卖给李文伟396.86克海洛因，后被公安机关当场抓获，并从李成就随身携带的包内查获198.88克海洛因，毒资144000元。经物证鉴定：查获的白色固体含有海洛因成分。
二、被告人李文伟的犯罪事实
被告人李文伟以贩卖毒品为目的，先后从朱某（另案处理）、上诉人李成就手中购进海洛因共计516.86克，再将其中的200.98克贩卖给罗某、张某（均另案处理）等吸毒人员。具体犯罪事实如下：
1、2015年6月的一天下午，被告人李文伟在湖南省益阳市资阳区三桥下以每克450元的价格从朱某（另案处理）手中购进10克海洛因。
2、2015年11月的一天中午，被告人李文伟在其污水处理站的租住房内以每克450元的价格购进10克海洛因。
3、2016年6月17日22时许，被告人李文伟在其湖南省益阳市秀峰中路的租住房内以每克360元的价格从李成就手中购进100克海洛因。
4、2016年7月14日晚上，被告人李文伟在租住房内以每克360元的价格从李成就手中购进396.86克海洛因，再将其中的198.98克以每克420元的价格贩卖给张某（另案处理）后，被公安机关当场抓获。并从李文伟随身携带的背包里查获197.88克海洛因。经物证鉴定：查获的白色固体含有海洛因成分。
5、2016年7月上旬的一天19时许，被告人李文伟在湖南省益阳市资阳区马良商贸城门口以每克400元贩卖给罗某2克海洛因。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、查证属实的证据证明：
破案报告、到案经过、抓获经过证明，2016年7月14日民警接匿名举报抓获涉嫌贩卖毒品的李成就，并当场查获海洛因198.88克，毒资144000元。同时查获从李成就手里购买毒品的李文伟及其毒�下线张某，分别在李文伟及张某随身携带的背包里各查获海洛因约200克。
2、证人张某的证言，2016年7月14晚上9点多，罗某要他到马良商贸城去，到了之后罗某给了他一包钱，要他跟着李文伟去。他和李文伟一起在某公寓吸食了0.1克海洛因，并将84000元现金给了李文伟。后来来了一个外地人，李文伟把钱给了那个外地人，他拿了一包150克和一包50克共计200克的海洛因放在自己的黑色单肩包里，李文伟拿了两包100克共计200克的海洛因放在其自己的黑色挎包里，那个外地人将另外两包放在其自己的黑色皮包里。
3、证人罗某的证言，她在李文伟手中购买了多次毒品海洛因，7月上旬，她给李文伟打电话要他送800元海洛因到马良商贸城。他们在马良商贸城门口交易后就走了。最后一次是7月份，李文伟说广西上线会送海洛因过来，要她凑钱多买一点，谈好是420元一克，她凑了84000元。7月14日，李文伟电话联系她，要她去拿货，她就叫男朋友张某拿着钱跟李文伟去了。后来听说他们被抓了。
4、证人朱某的证言，他多次找一个叫“五哥”的广西人购买毒品海洛因，第一次是2015年6、7月的一天，在三桥桥北的桥下，他给了“五哥”36000元现金，“五哥”给了他约100克海洛因；第二次是2016年5月中旬，在陆贾山路与龙州路交界路口的一个公交车站，他给了“五哥”36000元现金，“五哥”给了他约100克海洛因，第三次是在2016年6月中旬，在三桥桥下，以72000元购买了约200克海洛因，第四次就是7月上旬，要200克，这一次还没有交易就被抓了。李文伟在他手里买过几次海洛因，一次是2015年6月份在桥北三桥下面，他给了4500元现金买了10克海洛因，还有一次是2015年11月份，在污水处理站的租屋里，4500元现金买了10克海洛因。
5、辨认笔录证明，张某辨认出贩卖毒品的李成就；李文伟辨认出贩卖毒品的李成就、购买毒品的罗某、张某、朱某；李成就辨认出购买毒品的朱某、张某、李文伟；朱某、罗某辨认出李文伟。
6、搜查笔录、扣押海洛因、电子秤的照片、扣押决定书、称重笔录、取样笔录、物证检验报告证明，公安机关对某公寓进行搜查，在李成就背包中搜出来两包海洛因疑似物约200克、人民币144000元，经称重、鉴定，净重198.88克，检验出海洛因成分；在李文伟背包中搜出来两包海洛因疑似物约200克，经称重、鉴定，净重197.88克，检验出海洛因成分；在张某背包中搜出来两包海洛因疑似物约200克，经称重、鉴定，净重198.98克，检验出海洛因成分。
7、通话详单证明，上诉人李成就、被告人李文伟在涉案事实中提及的时间段与朱某、罗某等人的通话情况。
8、开房记录、乘坐高铁记录证明，上诉人李成就曾于2016年5月19日、6月18日凌晨入住湖南省益阳市某酒店，并于2016年5月19日乘坐高铁从长沙南至广州南。
9、上诉人李成就的供述和辩解证明，2016年7月，“阿伟”和“阿朱”给他打电话要求购买600克毒品海洛因。他就给“阿福”打电话要买600克海洛因。“阿福”约他7月14�早上在广州一个小卖部门口等人送海洛因给他，事后12000元的好处费。他按约定在小卖部门口等，一个妇女交给他一个黑色塑料袋，里面装了两瓶矿泉水和两瓶八宝粥，下面压着五个装着海洛因的透明塑料袋。妇女告诉他两包大的是150克一包，三包小的100克一包，一共600克海洛因。他拿着就放进一个棕色布袋内，上了一辆长途客车到益阳。到了之后给“阿伟”打电话。“阿伟”让他到益阳市赫山区秀峰中路某公寓，他和朋友在等。“阿伟”接他到111号房，将其中的400克贩卖给“阿伟”及其朋友，被民警现场抓获。他一共贩卖了三次毒品，第一次是5月18日，以360元每克将100克海洛因带到益阳卖给阿朱得36000元，从中得到3000元好处费。第二次是6月17日，带了300克海洛因到益阳，以360元每克将200克卖给阿朱，100克卖给阿伟，共卖了108000元，从中得到8000元好处费。这些毒品都是从阿福那里拿到的，贩毒得的好处费现在被他都用掉了。因为他赌博输了钱，没其他经济来源，所以想通过贩毒赚钱的。
10、被告人李文伟的供述和辩解，他在“伍哥”李成就手里就购买了两次海洛因。第一次是6月14、15号左右，他联系“伍哥”要100克海洛因。17日晚上10时许，在秀峰中路的新建巷子路口接到“伍哥”，在车上将36000元交给伍哥，“伍哥”给了他一包透明塑料袋装的100克海洛因。“伍哥”在车上给朱某打电话说到了益阳，他开车送“伍哥”到三桥下面就走了�第二次是7月14号找“伍哥”拿了400克，他自己购买了200克，只出了60000元，“曼丽子”出了84000元，购买200克，讲好其中的12000元是给他的好处费。这些毒品我一部分自己吸食了，一部分被贩卖给其他吸毒人员。2016年年初“曼丽子”开始从他手里购买海洛因，最近一次是7月上旬的一天，他送了2克塑料包好的海洛因到马良商贸城门口给“曼丽子”，“曼丽子”给了800元。从去年上半年开始到11月，他在朱某手里买了六七次毒品，约60克左右，基本被自己吸食了。第一次是2015年上半年，在桥北三桥下，他给了4500元，朱某给了一包红色塑料包的海洛因给他，约10克，最后一次是2015年11月的一天中午，在陆贾山路的租房里，也是4500元购买的10克海�因。
11、户籍证明，证明李成就、李文伟的身份情况。
本院认为，上诉人李成就违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪，贩卖、运输毒品数量大。原审被告人李文伟违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量大；李文伟在2013年11月因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年，其在刑罚执行完毕以前又犯罪，应数罪并罚；李文伟系毒品再犯。李成就及辩护人提出“本案第一、二起贩毒事实不清、证据不足，侦查机关没有对讯问进行录音录像等程序违法而不能认定”的理由，经查，上诉人李成就供述2016年5月18日和6月17日两起贩卖、运输毒品的事实，有证人朱某、同案犯李文伟指证李成就系毒贩，以及李�就前往湖南省益阳市的乘车记录、开房记录以及通话详单等相印证，证据来源合法，足以认定；侦查机关对李成就的讯问过程进行同步录音录像的问题，已做出合理说明，经核对，李成就供述自然，未发现异常，故该理由与在案证据不符，不能成立。李成就及辩护人提出“第三起涉毒属运输毒品罪，而非贩卖毒品罪”理由，经查，上诉人李成就积极实施联系下线、运输毒品、收取毒资等交易行为，有证人朱某的证言、李成就供述及同案犯李文伟的供述和查获的毒品予以说明，结合案情和在案证据，能够认定李成就主观上具有贩卖该宗毒品的目的，对李成就的行为应当认定为贩卖、运输毒品罪；李成就及其辩护人还提出“李成就主观恶意较小、毒品被收缴，未流入社会、社会危害性不大等，原判没有充分考虑有从轻或减轻处罚的情节；量刑过重。请求二审改判”的意见和理由，经查，原判根据其犯罪事实和法律规定，对其处以的刑罚适当。综上，其上诉意见和理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十六条，第六十九条，第七十一条，第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘若琼
审判员 王志刚
审判�张熙杰
二〇一七年五月二十六日
书记员 李哲丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条【判�宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十七条【对死刑、无期徒刑罪犯剥夺政治权利的适应】对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。