广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终1189号
上诉人(一审被告)：广东电白建设集团有限公司，住所：广东省茂名市电白区水东镇广南路l08号(长兴大厦)三楼，统一社会信用代码：914409041951701645。
法定代表人：陈世成，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱美叶，广东盈隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾颖，广东盈隆律师事务所实习人员。
被上诉人(一审原告)：苏锦，男，l962年4月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区长青东路****号，公民身份号码：4505011962********。
委托诉讼代理人：莫积奎，广西嘉友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴怡璇，广西嘉友律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：林万洪，男，1971年3月18日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区文光街道平和东中山中路太和住宅西区*幢*梯***房，公民身份号码：4405241971********。
被上诉人(一审被告)：许海鹏，男，l989年6月8出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区城南街道后双园后坎新路北十巷**号***房，公民身份号码：4405821989********。
上述两被上诉人的委托诉讼代理人：李彦增，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
被上诉人(一审被告)：北海南国天堂房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区北海市银海区金海岸大道88号恒大御景半岛45幢301号1室，统一社会信用代码：91450500619445847F。
法定代表人：刘聪笑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁周，男，该公司法务部主管。
被上诉人(一审第三人)：广东建城工程建设有限公司，住所：广东省广州市天河区车陂路横冲大塘北6号三楼，统一社会信用代码：914400007076534942。
法定代表人：郑少波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟哲，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人苏锦、林万洪、许海鹏、北海南国天堂房地产开发有限公司（以下简称南国天堂公司）、广东建城工程建设有限公司（以下简称建城公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的(2017)桂0502民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
电白公司上诉请求：判令撤销北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初l415号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人苏锦对上诉人电白公司的诉讼请求。上诉事实及理由：一、本案已被广东省茂名市公安局电白分局以涉嫌诈骗立案侦查，不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，法院应裁定驳回苏锦的起诉，将有关材料移送公安机关。苏锦提交的证据材料上加盖的“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章是林万洪等人在未经电白公司授权许可下私自刻制的。本案则是林万洪等人实施的若干犯罪行为中的一部分，其以“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”名义进行诈骗，恶意将债务转嫁给电白公司，从而损害电白公司的利益。二、《借据》上载明的“谢金岑”为案涉借款的担保人，其与本案存在重大利害关系，属于必须参加共同进行诉讼的当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，法院应当依法追加其为本案当事人，一审法院遗漏当事人，查明事实不清、程序严重违法。三、一审法院查明事实错误。(一)根据《恒大北海御景半岛黄镇坤公司清退协议》，南国天堂公司知道涉案工程由建城公司进行施工，与涉案工程相关的一切债权债务均应由建城公司承担，电白公司是将部分工程分包给建城公司。电白公司并未允许建城公司以“电白公司”名义从事建筑经营活动。(二)建城公司自行组建了项目部，电白公司从未成立过项目部，也未授权任何主体以“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”名义进行经营活动。(三)项目部并非独立的主体，是建城公司成立的一个部门，不能作为承建项目的主体。(四)“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章是林万洪等人在未经电白公司授权许可下私自刻制的，林万洪、许海鹏自认是他们向苏锦支付的利息。因此，出具《借据》、《借款本息确定和还款约定》以及指定收款账户、借款、欠款的主体均是林万洪、许海鹏，与项目部、电白公司均无关。(五)根据林万洪、许海鹏提交的银行交易记录，在苏锦将400万元的借款汇入许海鹏个人账户的当日，许海鹏的个人账户中又有200万元的款项汇入苏锦的账户，不符合常理。四、一审法院认定事实错误。本案为借款合同纠纷，借款的主体为林万洪、许海鹏等个人，与涉案工程无关。《1#、2#、3#、4#、8#复验报验申请表》、《恒大剧场复验报验申请表》上虽然既盖有“广东电白建设集团有限公司”公章，又盖有项目部章、也有“杨日红”的签名，但是电白公司并不记得曾在这两份文件上盖章，杨日红也不记得曾在这两份文件上签字，并不能说明电白公司确认项目部章的效力。一审法院认为“林万洪为涉案工程的项目部负责人、许海鹏为项目部财务人员”，没有证据予以证明。借款并未用于北海恒大御景半岛项目，与涉案工程无关。所有账目交易都是通过许海鹏个人账户进行，没有显示每笔款项用途，无法确定就是案涉借款，交易记录上并不排除许海鹏和收款人有其他账目往来。恳请法院在查明事实的基础上依法裁定驳回原告的起诉，维护电白公司的合法权益。
苏锦辩称，一、电白公司应当对项目部的借款承担还款付息责任：(一)涉案借款的项目部由上诉人设立。根据上诉人与建城公司签订的《建设工程施工分包合同》第八条8．1、8．2项约定的内容及林万洪的陈述，项目部公章一直由上诉人派出的两名驻场人员管理。上诉人与建城公司签订的《补充协议》证实上诉人明知项目部存在。《工程业务联系单》、《场地移交单》、《报验申请表》上盖项目部公章，上诉人在项目部公章旁盖章认可项目部行为。以上证据相互证实，项目部的项目经理、副经理由上诉人任命，建造师、施工员、安全员由上诉人派驻，工资由上诉人统一发放，即使林万洪是建城公司的人员，也不影响林万洪是经上诉人聘任的事实。(二)1.工程施工过程中所需使用该公章均是电白公司的人员所实施，项目部的组成由电白公司主导，北海市银海区人民法院(2016)桂0503民初l4号案件的证据证明电白公司一直以项目部名称施工，对外从事民事行为。项目部冠名为“电白公司某某项目部”，电白公司知道该项目部存在但并没有制止，是将项目部的行为视为自己的行为；电白公司没有提供充分的证据证实项目部不是其开设，虽然林万洪是建城公司的职员，但林万洪的身份与项目部的开设并没有必然的因果关系。2.电白公司将工程分包给建城公司施工是其内部行为，对外不能对抗第三人。电白公司中标成为恒大御景半岛首期工程的承建商，已在建设行政机关备案并有公示效力的建设单位，至于电白公司如何分包，内部如何管理，是其内部的经营问题。《中华人民共和国民法通则》第43条规定，鉴于项目部是为履行电白公司与南国公司的建设工程施工合同而存在，相关事实足以认定项目部是电白公司开设，所以项目部的行为应当由电白公司负责。(三)1.项目部向苏锦的借款对电白公司构成表见代理。电白公司在2012年就知道项目部以自己的名义从事对外施工、经营和签署合同，但电白公司没有以公开或公示形式反对或采取相应措施制止，应当视为电白公司同意项目部以自己名义从事经营活动。2.客观上项目部具有使苏锦相信其有代理权的外观、表象。3.主观上苏锦是善意且无有过失；本案借款时，苏锦不仅要求项目部的负责人林万洪、财务人员许海鹏担保，还要求工程发包方南国公司出具“承诺书”，在借款未按时归还时继续要求项目部和相关人员出具还款确认书，出借人苏锦在借款时已尽了谨慎注意义务。4.苏锦的借款被项目部用于支付建筑材料款和人工工资，该借款转化为建筑成本融入到工程款中。二、上诉人主张本案应当“先刑后民”缺乏充分的事实依据和法律依据。本案项目部的印章不存在伪造之说，有证据证实电白公司以项目部名称对外从事民事行为，项目部向苏锦的借款对电白公司构成表见代理，由此产生的法律后果理应由电白公司承担。苏锦的借款全部用于支付建筑材料款和人工工资，该借款转化为建筑成本融入到工程款中。综上，上诉人上诉的理由没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林万洪、许海鹏辩称，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
南国天堂公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。
建城公司辩称，与建城公司没有关系，认定借款主体错误，对于林万洪与许海鹏是否归还了258万元是否是利息应当查清。
苏锦向一审法院起诉请求：一、被告电白公司归还原告借款本金400万元及利息(利息以400万元本金为基数，按月利率3．5％从2015年6月27日计至还清之日止)；二、被告电白公司返还原告因本案诉讼而支付的律师代理费人民币12万元；三、被告南国天堂公司对被告电白公司归还原告借款本息承担连带责任；四、被告林万洪、许海鹏对被告电白公司归还原告借款本息、承担本案诉讼费、支付本案律师代理费承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：北海“恒大御景半岛”房地产项目由被告南国天堂公司开发，由被告电白公司总承建施工。被告电白公司在没有取得南国天堂公司的同意及到有关建设单位备案的情况下将其承建的项目转包给建城公司，但对外仍然以电白公司名义从事建筑经营活动，为此双方于2011年6月3日签订《建设工程施工分包合同》一份，由被告电白公司聘请具有相应资质的人员担任项目经理，建城公司派出被告林万洪作为项目经理，被告许海鹏为项目部的财务人员。被告电白公司为便于项目的施工和管理成立“电白公司北海恒大御景半岛首期项目部”，工程款结算、工程的验收单上显示有电白公司的公章及项目部印章，工程款的划拨也是由南国天堂公司与电白公司交接。2014年1月26日，项目部因所承建的北海“恒大御景半岛”房地产项目需要资金周转，通过被告林万洪向原告借款400万元用于工程的货款结算及发放工人工资，项目部因此向原告出具《借据》一张，双方约定借款期限为3个月，利息按月利率35‰计息，还约定借款人如果违约的，出借人有权向法院提起诉讼，因诉讼中产生的诉讼费，出借人应支付的律师费等一切费用均由借款人承担。担保人林万洪、许海鹏、谢金岑在借据上签字确认。同日，被告南国天堂公司向原告出具《承诺书》一份，承诺如借款人未能按期支付到期应付款项，被告南国天堂公司将从借款人的工程进度款中扣除借款人到期应付给出借人的款项，直接支付给出借人。上述合同签订后，原告将400万元借款通过银行转账到项目部指定账户（许海鹏个人账户）。借款期限届满后，因项目部未能归还借款本金，经双方协商，项目部于2014年10月31日向原告出具《借款本息确认和还款约定》一份，确认项目部尚欠原告借款本金400万元，并承诺于2015年2月28日前还清原告借款本金400万元和相应利息。还款期限届满后，因项目部未能归还借款本金以致涉讼，在庭审中，原告与被告林万洪、许海鹏确认利息支付到2015年6月27日，但当事人未向一审法院提供支付利息的证据。一审法院认为：被告电白公司将北海恒大御景半岛项目转包给第三人建城公司是违反法律法规强制性规定的，该转包行为是无效的。根据证据《工程业务联系单》、《场地移交单》、《1#、2#、3#、4#、8#复验报验申请表》、《恒大剧场复验报验申请表》显示的情况，被告电白公司对外均是以项目部的名义进行的，由其直接与被告南国天堂公司进行工程验收、工程款结算，项目部所实施的行为应视为代表电白公司，所产生的法律后果也应由被告电白公司承担。被告林万洪作为项目部的负责人，许海鹏作为项目部的财务人员，因工程款资金短缺代表项目部向原告借款，该借款也实际用于被告电白公司所承建的北海恒大御景半岛项目，故原告请求被告电白公司承担归还借款责任的诉讼请求合法有据，依法予以支持。原告主张的利息标准已超过了法律准许的范围，为此依法调整为按年利率24％计算，被告林万洪主张项目部偿还利息至2015年6月27日共258万元，但没有提供证据证实，一审法院确认利息支付时间到2015年6月27日。此外，被告电白公司还需根据双方的约定向原告支付因诉讼而产生的律师代理费12万元。被告南国天堂公司不是借款合同的主体，其向原告出具的《承诺书》也不具备保证的特征，原告请求其对讼争借款承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持；被告林万洪、许海鹏作为本次借款的连带责任保证人，因原告苏锦未在主债务履行期届满之日起6个月内向被告林万洪、许海鹏主张保证责任，故被告林万洪、许海鹏依法可以免除本案讼争借款的保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决：一、被告电白公司须归还借款400万元及利息(利息以400万元为本金，按年利率24％的标准从2015年6月27日起计至还清借款之日止)给原告苏锦；二、被告电白公司须支付律师代理费12万元给原告苏锦；三、驳回原告苏锦的其它诉讼请求。案件受理费40880元，诉讼保全费5000元，合计45880元，由被告电白公司负担。
本院二审期间，上诉人电白公司提交新证据：《立案告知书》，证明本案所涉债权债务已被茂名市公安分局以涉嫌诈骗立案侦查。被上诉人苏锦、林万华、许海鹏对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不符合法律规定，其被诈骗与本案无关。被上诉人南国天堂公司、建城公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性由法院进行认定。被上诉人苏锦提交以下新证据：证据一、《钢管租赁合同》，证据二、《代付款委托协议书》，证据三、《代付款委托书》，证据四、《银行结算业务申请书》，证据五、《民事判决书》，上述五组证据证明电白公司以项目部名称施工，对外从事民事行为，其行为的后果和责任电白公司也应承担，特别是委托开发商债权人支付价款。上诉人电白公司认为该五组证据是逾期举证，法院应当驳回证据。电白公司从未组织相关的部门，对该事实，建城公司在一审庭审也表明该事实与电白公司无关系，支付款项方并非是电白公司，所以苏锦提交的证据与本案无关联。被上诉人林万洪、许海鹏对该五组证据的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人南国公司、建城公司认为该五组证据由法院进行认定。被上诉人林万洪、许海鹏、南国天堂公司、建城公司没有新证据提交。
上诉人电白公司对一审查明的事实有以下异议：一、对“被告电白公司在没有取得南国天堂公司的同意及到有关建设单位备案的情况下将其承建的项目转包给建城公司，但对外仍以电白公司名义从事建筑经营活动”，根据《恒大北海御景半岛黄镇坤公司清退协议》，涉案工程相关的一切债权债务均应由建设公司承担，电白公司只是将部分工程分包给建城公司，而非转包，未允许建城公司以“电白公司”名义从事建筑经营活动。二、对“被告电白公司为便于项目的施工和管理成立电白公司北海恒大御景半岛首期项目部”有异议，认为建城公司自行组建了项目部，而电白公司从未成立过项目部，也未授权任何主体以“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”名义进行经营活动。三、对“2014年1月26日，项目部因所承建的北海'恒大御景半岛'房地产项目需要资金周转”有异议，认为项目部并非独立的主体，只是建城公司成立的部门，不能作为承建项目的主体。四、对一审确认项目部为出具《借据》、《借款本息确定和还款约定》以及指定收款账户、借款、欠款的主体有异议，认为“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章是林万洪等人在未经电白公司授权许可下私自刻制的，《借款本息确认和还款约定》落款处的借款人处签名为“林万洪”，《承诺书》内容中也写明“借款人林万洪”，实际收款的账户为许海鹏的个人账户。五、认为一审遗漏查明借款实际金额是否是400万元，认为在苏锦将400万元的借款汇入许海鹏个人账户的当日，许海鹏的个人账户中又有200万元的款项汇入苏锦的账户，不符合常理。被上诉人苏锦、林万洪、许海鹏、南国天堂公司、建城公司对一审查明的事实无异议。诉讼中，上诉人电白公司向本院提交追加被告申请书，申请追加谢金岑为本案被告，并提交调查取证申请书，申请本院向茂名市公安局电白分局调取电白公司就本案涉嫌诈骗向公安机关报案的材料。
对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人电白公司提交的证据、调查取证申请及被上诉人苏锦提交的证据均与本案无关，本院不予采信，对调查取证申请不予准许。上诉人电白公司申请追加谢金岑为本案被告，本院认为，谢金岑作为担保人在《借据》上签字，被上诉人苏锦可以选择是否向谢金岑主张权利，现被上诉人苏锦明确表示不向谢金岑主张权利，故谢金岑无参加本案诉讼的必要性，对上诉人电白公司的该项申请不予准许。上诉人电白公司对一审查明事实提出五点异议，本院认为，上诉人电白公司虽否认组建涉案项目部，但其未能提交证据予以证实，结合本案其他证据，上诉人电白公司曾使用“电白公司北海御景半岛首期项目部”公章对外申报材料，其对于该公章的使用情况是知晓的，故其第一、二、三项异议不能成立，本院不予采纳；《借据》、《借款本息确定和还款约定》上均加盖“电白公司北海御景半岛首期项目部”公章，许海鹏为项目部财务人员，被上诉人苏锦将涉案款项转入其账户并无不当，上诉人电白公司没有证据推翻上述事实，故其第四项异议亦不能成立，本院亦不予采纳；上诉人电白公司认为一审法院遗漏查明许海鹏将200万元转入苏锦账户的事实，但许海鹏确认已收到涉案借款400万元，电白公司无证据证明200万元与本案具有关联性，故其第五项异议亦不能成立，本院亦不予采纳。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人电白公司应否承担案涉借款及利息的偿还责任。
本院认为，被上诉人苏锦以《借据》向电白公司主张权利，并提交银行转账记录以证明其已将涉案款项转入许海鹏账户，故被上诉人苏锦的举证责任已完成。上诉人电白公司抗辩《借据》上的公章是伪造的，以电白公司诈骗案已被公安机关立案侦查为由主张将本案移送公安机关。本院认为，根据本案查明的事实，北海御景半岛项目的部分工程虽由建城公司承建，林万洪为项目经理，许海鹏为项目部财务人员，但该工程对外以电白公司的名义承建施工，涉案《借据》的签订地点在电白公司北海御景半岛首期项目部且《借据》加盖了该项目部公章，故被上诉人苏锦在借款的过程中已尽合理审查义务。上诉人电白公司虽否认组建电白公司北海御景半岛首期项目部及授权他人使用电白公司北海御景半岛首期项目部公章，但结合《1#、2#、3#、4#、8#复验报验申请表》、《恒大剧场复验报验申请表》内容，上诉人电白公司在向被上诉人南国天堂公司及案外人达华工程管理（集团）有限公司申请验收的材料中使用了电白公司北海御景半岛首期项目部公章和电白公司公章，故上诉人电白公司对于对外使用电白公司北海御景半岛首期项目部公章的情况是知晓的，现其予以否认但不能作出合理解释，故对其不认可“电白公司北海御景半岛首期项目部”公章的抗辩理由，本院不予采纳。另外，被上诉人林万洪、许海鹏已将涉案借款投入到北海御景半岛项目建设中，其二人的行为有别于以非法占有为目的的诈骗行为，现上诉人电白公司无证据证明涉案借款被林万洪、许海鹏非法占用，故上诉人电白公司以本案涉嫌诈骗为由提起上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人电白公司不能举证证明其上诉主张，应依法承担举证不能的不利后果，故一审认定项目部所实施的行为代表电白公司行为，所产生的法律后果也由电白公司承担正确，本院予以维持，上诉人电白公司应当承担向被上诉人苏锦归还借款400万元及利息的责任。鉴于被上诉人苏锦主张的利息计算超过法律规定的范围，故一审依法予以调整为年利率24%并无不当，本院予以维持。一审确认利息支付至2015年6月27日，被上诉人苏锦未提出上诉，本院对此亦予以维持。关于律师费的问题，被上诉人苏锦主张的律师费符合《广西壮族自治区律师服务收费标准》，《借据》中对律师费的负担也有约定，故一审认定由上诉人电白公司依约支付律师费12万元正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人电白公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40880元，由上诉人广东电白建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘富圣
审 判 员 魏玉芳
审 判 员 杨雪云
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 沈晓璐
书 记 员 庞芳婷