广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10128号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市罗湖区斑斓叶餐厅。
经营者：林小敏，女，汉族，1982年5月6日出生。
委托诉讼代理人：陈良洲，广东众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：骆国强，男，汉族，1965年12月18日出生。
上诉人深圳市罗湖区斑斓叶餐厅（以下简称斑斓叶餐厅）因与被上诉人骆国强装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
斑斓叶餐厅上诉请求：1、撤销一审判决，改判斑斓叶餐厅应付工程款尾款77，834.06元，骆国强应赔偿斑斓叶餐厅损失141，400元，相互抵扣后骆国强仍应向斑斓叶餐厅支付63，565.94元。2、骆国强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
（一）关于斑斓叶餐厅何时开始使用涉案工程的事实，一审法院未对双方证据仔细审查，选择性采信骆国强的部分证据，导致事实认定不清。首先，有人送花篮和餐厅开业没有必然关系，之所以有人提前给斑斓叶餐厅送花篮，是因为在《建筑装修工程施工合同》中约定涉案工程完工时间为2015年12月30日，所以斑斓叶餐厅暂定了开业时间并提前告知了朋友。但之后骆国强未完成装修工程，导致斑斓叶餐厅未能如期开业，但餐厅仍收到了花篮。对于该情况，斑斓叶餐厅在一审时就提交双方在2016年1月3日的微信聊天记录，显示当天现场混乱不堪，虽店门口放有花篮，但并不能入场使用。而且，在当晚20时22分，骆国强还就斑斓叶餐厅提出的现场情况回复称“巳安排人明天搞好”，也可证明涉案工程在2016年1月4日不可能使用。
其次，在骆国强一审提交的微信聊天记录中，2016年1月16日骆国强称：“下午你答应我按八折签单子，然后我晚上做楼梯……”可以看出因斑斓叶餐厅不认可“增加工程的价格”，骆国强不同意做好楼梯，至少证明了在2016年1月16日涉案工程还是没有完工。最后，斑斓叶餐厅实际是在得知骆国强起诉后，才知道双方没有进一步协商的可能，为了减少损失，才不得已于2016年2月初入场使用涉案工程。因此，2016年1月3日有人提前送了花篮，并不能据此推定斑斓叶餐厅于2016年1月4日开业，相反根据其他证据可以证明涉案工程至少在2016年1月16日时还未完工，不具备开业条件。
（二）一审判决以斑斓叶餐厅2016年1月4日未经验收开始使用涉案工程为由对质量问题未予以认定，事实认定不清、适用法律错误。首先，涉案工程在2016年1月2日并未完工，且之后骆国强也没有继续完成后续工程，直至在2016年1月16日双方最后一次协商中，骆国强还明确表达未完成涉案工程的楼梯且不再继续协商。所以，涉案工程在2016年1月16日还未完工，且骆国强未继续施工，这与工程量鉴定中发现涉案工程存在质量问题和未施工项目能相互印证。
其次，鉴定机构在进行工程量鉴定时也发现涉案工程存在斑斓叶餐厅所主张的质量问题，虽然鉴定人员因鉴定时间节点问题，无法明确造成质量问题的责任人，但一审中斑斓叶餐厅巳经提交了涉案工程未完工、未按要求施工和存在质量问题部分的明细，并附有2016年1月3日双方聊天记录中的相应图片，完全可以证明这些质量问题是在2016年1月3日之前形成的，骆国强应当承担赔偿责任。最后，在鉴定机构发现的质量问题中，大多数是不可能因斑斓叶餐厅使用而发生的，比如墙面未找平（如果巳经找平了使用后最多是出现破损，不可能变成未找平），再比如墙面、地面未做防水处理，施工要求用铝板而实际用了泡沫铁板等等。这些质量问题只需通过基本常识就能判断只能是施工方造成的。
（三）一审判决认定工程造价为528，668.95元，事实认定不清、适用法律错误。对于有争议的质量问题，根据上述判断是因骆国强原因造成，该18，627.75元应当由骆国强承担。对于有争议的材料款，一审法院将举证责任归于斑斓叶餐厅是适用法律错误。骆国强作为施工方，相对于斑斓叶餐厅而言处于优势地位，对争议的材料，斑斓叶餐厅主张并非新材料而是原有的旧材料，因施工现场由骆国强把控，斑斓叶餐厅根本不具备举证条件，而骆国强主张其使用的是其提供的新材料，那么举证责任应当归于骆国强，所以应当由其对此提供相应单据等举证证明。因此，涉案工程造价应当为507，834.06元，扣除斑斓叶餐厅巳付工程款43万元，斑斓叶餐厅只应付工程款77，834.06元。
（四）因骆国强导致涉案工程未能如期交付，斑斓叶餐厅无法如期正常营业，损失惨重，骆国强应当赔偿斑斓叶餐厅因此遭受的损失141，400元。综上所述，斑斓叶餐厅应付的工程尾款为77，834.06元，骆国强应赔偿斑斓叶餐厅损失141，400元，相互抵扣后骆国强仍应向斑斓叶餐厅支付63，565.94元。
骆国强辩称：（一）骆国强与斑斓叶餐厅于2015年11月30日签订《建筑装修工程施工合同》，进场施工时间是2015年12月1日，完工时间是2015年12月30日，其中3楼于2015年12月20日整体完工并交付斑斓叶餐厅使用，在施工过程中应斑斓叶餐厅要求，增加了合同外的部分工程项目，此部分项目经深圳市建星项目管理顾问有限公司评估为84，852元，因为增加了部分工程量，按合同约定时间虽未能全部完工，但也是只剩下一些零星修整。因为增加了工程量，按合同顺延增加施工时间也合理，于是在2016年1月1日骆国强与斑斓叶餐厅又签订了《装修工程补充协议》，该协议约定的完工时间是2016年1月2日，涉案工程于2016年1月2日晚上8点多全部按合同及设计图纸施工完毕，当即交付斑斓叶餐厅使用，所有施工人员也当即撤场。之后与斑斓叶餐厅结算工程款时，斑斓叶餐厅却以种种理由和借口拒不结算支付工程余款至今。
根据斑斓叶餐厅向法院提交的证据显示，此涉案场地月租金为63，000元，按照施工合同条款的约定在工程竣工后15日内结算工程款，所以骆国强一审起诉是在2016年1月20日后，斑斓叶餐厅称在2016年1月3日至2016年2月初损失巨大的，但却没有向法院起诉追究骆国强的责任，很明显是因为斑斓叶餐厅在2016年1月3日已经在使用涉案工程场地，并且于2016年1月4日开业经营。
（二）2016年1月2日当晚，斑斓叶餐厅将餐桌餐椅搬进了一、二楼，因为搬东西破坏了已做好的楼梯表面油漆，出于和睦，骆国强答应修复楼梯油漆，但条件是斑斓叶餐厅须确认增加工程项目的造价，因场地白天在营业，所以要晚上收市后才可以施工，此事双方一致商议不妥，至2016年1月16日终止。2016年1月3日斑斓叶餐厅为了开业，在现场内摆设餐饮营业用品，包括餐桌餐椅等电器用品，加上斑斓叶餐厅将已安装好的部分天花吊灯拆掉才使当天开业场地混乱不堪，骆国强就斑斓叶餐厅指出的现场情况回复称“已安排人明天搞好”，也是骆国强答应无偿为斑斓叶餐厅更换安装天花吊灯而已，就此事骆国强也安排了两工人于2016年1月4日中午更换安装完毕，与工程施工项目无关。当日骆国强还与设计师参加了斑斓叶餐厅开业晚餐，可以查证。
（三）在鉴定机构发现的问题中，比如墙面未凿平，地面未作防水等并不是质量问题。墙面未作处理等是因为这部分工程项目属取消的施工项目，并且未列入结算款中，与本案无关。施工要求用铝板实际用了泡沫铁板这一说法是错误的，也并非是质量问题，在装饰材料市场上根本没有泡沫铁板这款材料，实际用的是度漆面铁板材料，这个材料也是按设计图纸施工的。至于斑斓叶餐厅所称其他质量问题，一审时深圳市建星项目管理顾问有限公司工作人员、法院工作人员还有骆国强于2016年9月到涉案现场勘查，但现场已经斑斓叶餐厅使用，对于部分质量问题，鉴定机构并未指出是哪方面的责任，骆国强无须承担责任。
骆国强向一审法院起诉请求：1、斑斓叶餐厅支付装修工程款167，706元，并支付工程款利息至支付之日止（暂计160元，从2016年1月18日起计至支付之日）；2、本案诉讼费用由斑斓叶餐厅承担。
斑斓叶餐厅向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《建筑装修工程施工合同》；2、骆国强返还装修工程款115，830元，并赔偿斑斓叶餐厅损失141，400元（从2016年1月3日暂计至2016年3月2日）；3、骆国强承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）斑斓叶餐厅为有字号的个体工商户。
2015年11月30日，斑斓叶餐厅作为发包方，与骆国强作为承包方签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由骆国强对深圳市罗湖区斑斓叶餐厅进行室内室外装修，开工日期从2015年11月30日至2015年12月30日，工程暂定价为45万元，实际工程总造价按实际工程量结算。该合同第6.2条约定：合同签订后1日内付15万元，施工进度50%后3日内付15万元，施工进度80%后3日内付10万元，工程竣工验收后15日内付5万元。
（二）上述合同签订后，骆国强于2015年12月1日进场施工。施工过程中，工程量有变更和增加。骆国强主张工程于2016年1月2日完工且于当日撤场，斑斓叶餐厅则认为骆国强没有完工，工程存在质量问题，且至2016年1月3日骆国强还没有撤场。
涉案工程目前已由斑斓叶餐厅使用。双方对工程使用时间存在争议，骆国强主张斑斓叶餐厅于2016年1月4日已经试业，斑斓叶餐厅则认为其于2016年2月初进场正常使用。骆国强为证明斑斓叶餐厅于2016年1月4日试业，向一审法院提交了斑斓叶餐厅开业内容的照片。斑斓叶餐厅对该照片质证表示不清楚拍摄时间，但称确实是有人于2016年1月3日送花篮。
（三）双方曾就工程的造价进行磋商，但未达成一致。
斑斓叶餐厅共向骆国强支付工程款43万元，支付情况如下：2015年11月30日支付两笔共10万元，2015年12月1日支付5万元，2015年12月15日支付5万元，2015年12月16日支付两笔共10万元，2015年12月27日支付两笔共10万元，2015年12月31日支付3万元。
（四）一审诉讼期间，根据骆国强的申请，一审法院委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程造价进行评估。深圳市建星项目管理顾问有限公司作出评估报告，确定工程总造价为528，668.95元，包括不含争议的项目造价507，834.06元及存在争议的项目造价20，834.89元。
其中存在争议的项目造价包括：1、因存在工程质量问题，无法判定是哪一方的原因，斑斓叶餐厅作让步接收，按30%计扣骆国强合同款，计扣后合同价款为18，627.75元；2、因工程使用的材料，骆国强主张为其提供，斑斓叶餐厅则主张使用了原餐厅材料，该材料款计价为2207.14元。
双方对评估报告均有异议，评估公司委托鉴定人员出庭作证。本案产生鉴定费16172.4元。
一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。骆国强是无施工资质的个人，骆国强与斑斓叶餐厅签订的《建筑装饰工程施工合同》违反了建筑法有关建设工程施工方必须具备相应资质的强制性规定，属无效合同。无效合同自始无效，无需变更或撤销，对斑斓叶餐厅要求解除《建筑装饰工程施工合同》的反诉请求，一审法院不予支持。
《建筑装饰工程施工合同》虽为无效合同，但骆国强完成了合同约定的工程，涉案工程亦交付斑斓叶餐厅使用，骆国强有权要求斑斓叶餐厅支付工程欠款。骆国强在本案中主张斑斓叶餐厅于2016年1月4日开始使用涉案工程，斑斓叶餐厅则认为其在2016年2月初才使用涉案工程，但骆国强为证明斑斓叶餐厅于2016年1月4日使用涉案工程向一审法院提交了相应的开业照片，斑斓叶餐厅亦确认在2016年1月3日即有人向涉案工程处送花篮，一审法院采信骆国强的主张，确认斑斓叶餐厅从2016年1月4日开始使用涉案工程。
斑斓叶餐厅抗辩称，骆国强的工程存在质量问题，一审法院认为，根据骆国强的主张，涉案工程于2016年1月2日已完工，斑斓叶餐厅自2016年1月4日开始使用涉案工程，斑斓叶餐厅未经验收使用涉案工程，又以部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持。斑斓叶餐厅以骆国强的工程存在质量问题要求赔偿损失的反诉请求，一审法院不予支持。
涉案工程造价经评估公司认定为528，668.95元，对于其中有争议的工程质量问题，因无法判断哪一方的原因，评估公司已将该部分工程造价酌定为18，627.75元，符合公平原则，一审法院据此确定该争议部分工程造价为18，627.75元。对于有争议的材料款2207.14元，斑斓叶餐厅未能举证证明是由其提供，应承担举证不能的后果。一审法院据此认定该材料款属于骆国强所完成的工程造价。据此，一审法院确认涉案工程的造价为528，668.95元。斑斓叶餐厅尚须向骆国强支付98，668.95元（528，668.95元-43万元）。
关于利息问题，由于双方所签订的《建筑装饰工程施工合同》为无效合同，双方亦未对涉案工程造价进行结算，涉案工程造价在评估之前尚处于不确定状态，斑斓叶餐厅应否向骆国强支付工程款以及应支付的工程款数额亦不明确，因此，对骆国强要求斑斓叶餐厅支付工程欠款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、深圳市罗湖区斑斓叶餐厅应于判决生效之日起十日内向骆国强支付工程欠款98，668.95元；二、驳回骆国强的的其他诉讼请求；三、驳回深圳市罗湖区斑斓叶餐厅的全部反诉请求。本诉受理费3654元，由骆国强承担1504元，由深圳市罗湖区斑斓叶餐厅承担2150元；反诉受理费2579元，由深圳市罗湖区斑斓叶餐厅承担；鉴定费16，172.4元，由骆国强承担6657.4元，由深圳市罗湖区斑斓叶餐厅承担9515元；保全费1320元，由骆国强承担543元，由深圳市罗湖区斑斓叶餐厅承担777元。
本院经审理查明：（一）按深圳市建星项目管理顾问有限公司受一审法院委托作出的《工程造价评估报告书》所附《争议项目明细表》记载，斑斓叶餐厅主张存在质量问题部分的工程造价为62，092.5元：按30%计扣的原合同工程款数额为18，627.75元，按70%计付的工程造价数额为43，464.75元。
经本院二审调查询问，斑斓叶餐厅称其请求赔偿的141，400元为涉案场地两个月的租金、物业管理费。
（二）本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本院认为，斑斓叶餐厅在本案中已自认于2016年2月初使用涉案工程，其在未经竣工验收的情况下即接收使用涉案装修工程，且亦未举证证明双方争议的质量问题确系因骆国强施工不当所致，按前述司法解释的规定，无论斑斓叶餐厅系在2016年1月4日抑或2月初开始使用涉案工程，均已无权就质量问题再向骆国强主张权利，其就质量争议部分价款提出的上诉请求不成立，本院不予支持。
因骆国强属无相应装饰装修施工企业资质的自然人，在涉案装饰装修工程非家庭室内装修且工程造价超过30万元的情况下，双方之间的装饰装修合同及补充协议因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等法律、行政法规有关施工人资质的强制性规定而属无效合同，其中有关工期的约定亦随之不产生法律约束力。且经鉴定确定的质量争议部分造价为62，092.5元，尚不足涉案工程总造价的12%（62，092.5元÷528，668.95元），其中还包括例如墙面颜色色泽、未进行做旧处理、以“泡沫铁板”替代铝板等明显不影响实际使用的内容，按常理斑斓叶餐厅所主张的质量问题并不会导致其完全无法使用涉案场地及涉案装修成果，结合前述关于发包人不得再以质量问题为由主张权利的司法解释规定，斑斓叶餐厅以骆国强延期完工及质量问题为由提出的赔偿涉案场地两个月租金、物业管理费共计141，400元的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，斑斓叶餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3545元，由深圳市罗湖区斑斓叶餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 张 睿
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=7c3875c8-d9bf-45b0-b994-a86600f68b7d&imgId=N2MzODc1YzgtZDliZi00NWIwLWI5OTQtYTg2NjAwZjY4YjdkMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李开宇（兼）