杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初7773号
原告：姜建森。
委托诉讼代理人：钟华强。
被告：江晓倩。
委托诉讼代理人：蔡阳敢。
委托诉讼代理人：冯弋恬。
原告姜建森诉被告江晓倩装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案受理后，依法由审判员王银燕适用简易程序于2016年7月14日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人钟华强、被告委托诉讼代理人蔡阳敢、冯弋恬到庭参加诉讼。庭审中，原告申请对工程量和工程造价进行鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本案于2017年10月19日第二次公开开庭进行审理，原告及其委托诉讼代理人钟华强、被告委托诉讼代理人冯弋恬到庭参加诉讼。审理期间，双方同意本案审理期限届满后继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。
原告姜建森诉称：2014年7月4日，原告与被告签订装修合同一份。合同约定，被告将位于杭州市萧山区金城路698号3楼新加坡檀香SPA世贸店装修一事交由原告装修。合同签订后，原告依约支付了保证金50000元后进场装修。在装修过程中，被告派人多次要求增加装饰项目。原告也按照被告要求增添相关装饰。同时原告也按照被告要求为其装饰另一名为明珠店部分。现装饰工程已完工一年有余，被告尚欠工程款401059元，保证金也未退还。原告就此事多次向被告讨要工程款未果。故起诉要求：一、被告支付原告装修款401059元；二、被告归还原告保证金50000元。审理期间，原告增加一项诉讼请求为要求被告承担鉴定费用12550元。
被告江晓倩辩称：第一、原告的第一项诉请没有事实基础和法律依据。双方协商一致的工程总造价为889177元（原告同意将总报价935976元下调5%结算）。被告已通过银行转账支付原告工程855799元，并应原告要求代其支付给施工人员王明友、胡则明、吕顺等人劳务费、材料款及工程款共计25000元，该25000元双方约定在工程款中扣除。故被告已实际支付原告工程款880799元。在工程施工中，双方对施工方案和用材进行了变更，材料由被告直接采购，相应的材料款及工程款由被告支付，被告支付的材料款和工程款应在双方约定的工程款中扣除，根据被告统计，被告已代原告支付材料款及工程款226338.20元。第二、被告于2015年2月16日通过农业银行转账方式向被告支付了工程款共计100000元，其中50000元即为工程保证金，故工程保证金50000元已退还。第三、合同履行中，双方对工程量存在争议，工程项目及部分的价款有增项减项，但减项多于增项。工程量变化引起的工程造价变化，应通过审计进行确认。第四、工程完工后，被告就众多的工程质量问题要求原告维修，原告答复被告自行修复，被告自行维修的费用27613元应从质保金中扣除。第五、原告提到的另一明珠店的装饰装修工程与本案没有关联，且其工程款已经结算完毕。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、新加坡檀香SPA装修合同一份，证明双方存在装修合同关系以及明确表明工程量发生变化，对工程款结算以审计为准的事实。
2、中国农业银行账户交易明细一份，证明被告与原告实际存在装修的事实。
3、结婚证（复印件）及姜小丽身份证（复印件）各一份，证明被告所支付工程款的账户为原告妻子的事实。
4、公证书一份，录音光盘三张及文字整理资料三份，证明原、被告双方对本案工程量达成一致的事实。
5、新加坡檀香SPA会所装修工程结算书一份，系原告自行制作，证明案涉工程款的事实。
6、预算书一份，证明双方签订合同时对相关材料价格的约定。
7、鉴定发票一张，证明原告支出的鉴定费12550元应由被告承担。
经质证，被告对证据1的真实性无异议，合法性有异议，该合同是无效的合同，因为违反了国务院工程装修禁止性规定，工程应该发包给有资质的一方，关联性无异议，无效合同不影响结算条款，故对结算标准予以认可，需要说明的是，双方对工程质量适用的依据进行明确；装修范围限于世贸店；施工范围仅限于硬装，不包括软装、灯饰、部分主材；原告没有提供施工图纸，施工面积按合同是600平方米；工程造价889170元，优惠下调5个点；工程量以审计为准；双方对工程质量约定是达到施优，本案工程未达到施优，原告达到重大违约；原告应承担保修期二年及无偿保修的责任，但原告未尽到维修的责任；质保金于竣工验收合格后一年内付清，尚未达到付款条件；工程量发生变化必须由被告负责人签字为准，本案没有被告负责人的签字，同时约定了工程量发生变化按竣工后的审计量为准。对证据2的真实性无异议，但这不是完整的交易明细，缺少2015年2月16日10万元的汇款，其中5万元是质保金的退款。关联性、合法性无异议，只是不够全面。对证据3无异议。对证据4公证书的真实性、合法性认可，关联性不予认可，因为公证书只是一项正常的公证业务，没有任何与工程相关确认的内容，公证的邮件发送的内容三性均不予认可，没有发生任何工程决算的确认，增加或减少没有任何依据，邮件本身的内容没有双方往来表述的内容，该邮件也无法证明是谁发送的，只能说明被告不认可原告的内容，同时邮件与合同约定冲突，合同约定是以审计为准，不是以原告单方制作的凭证为准。对2015年9月17日的录音内容真实性无法确认，关联性认可，录音的内容与本案事实有关联，要说明的是，该录音不能作为定案依据，录音内容中没有任何工程量达成一致的内容，该谈话中双方已对工程量审计达成一致意见，其中提到李超帮原告干活，被告提供了一份由李超制作的工程量增减项清单具有客观性。对2015年12月22日的录音，因系明珠店的内容，与本案没有关联性。对2016年3月15日的录音不予认可，因为该录音不是完整的录音，各方当事人在被告代理人办公室内谈话，一开始就说明该谈话内容不能录音，也不能作为双方当事人的证据。该内容在谈话开头没有体现，在谈话中间有体现，该录音违背了双方当事人的意愿，同时原告代理人隐瞒了律师的代理身份，违背了律师法的相关禁止性规定，该录音不能作为定案依据，而且该录音中没有双方对工程量及价款达成一致的内容。对证据5不予认可，结算书系原告单方制作。对证据6予以认可，双方对工程结算标准、下调进行约定，该证据第1页记录了很多不做的项目，中间也有很多打叉的项目，与被告提供的证据相一致，这些都应当在审计中予以减项。对证据7三性认可，但该费用不应由被告承担，原告提出诉讼时认为整个工程的造价远高于实际鉴定结论，而被告一直主张的应付工程款与鉴定结论相差无几，最终同意法院裁判。
经审查，本院认为，原告提供的证据1、证据2、证据3、证据6、证据7是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故予以认定。对证据4、证据5，因为本案根据原告申请已对工程量和工程价款进行鉴定，故案涉工程量和工程价款以鉴定结论为依据。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、工程项目报价汇总表、单位工程报价汇总表、主要工日价格表、主要材料价格表、分部分项工程量清单及计价表各一份，来源于预算报告，证明原、被告双方于2014年7月4日协商一致的项目报价为935976元的事实；双方于2014年7月4日协商一致，同意最后结算时将项目总价下调5%的事实；工程项目造价构成的具体内容的事实。
2、新加坡檀香SPA装修合同一份，证明原、被告双方的合作关系为劳务关系，而非合法的工程施工合同关系的事实；2014年7月4日双方最终约定的工程项目造价为889177元的事实；工程项目的竣工以审计为准的事实；双方对工程质量的要求及保修进行了约定的事实；被告已按照合同约定履行了付款义务的事实，双方约定对工程量增减由被告负责人签字确认的事实。
3、中国农业银行浙江省分行电子交易凭证一份，证明被告总共付款855799元的事实。
4、江晓倩代姜建森支付王明友木工工资的说明及王明友的收条及卡号各一份，江晓倩代姜建森支付胡则明搬运材料费尾款的说明及胡则明收据存根条及其身份证复印件各一份，江晓倩代姜建森支付吕顺油漆工工资尾款的说明及吕顺的收条及卡号、身份证复印件各一份，证明被告江晓倩代原告支付该三人工程款共计25000元的事实；上述由原告代为支付的工程款应在原、被告双方约定的工程款总价中予以扣除的事实。
5、东箭企业配送单一份，证明上述材料是由被告所购，且工程款由被告所付，应该从原、被告约定的工程款中扣除的事实。
6、防水费用单、木工装修费用结算单各一份，证明上述材料工程款合计10200元均由被告支付，应从原、被告约定的工程款中扣除的事实。
7、铝合金、扶杆结算单，打玻璃胶结算单一组，证明上述材料工程款合计2955元的款均由被告支付，应从原、被告约定的工程款中扣除的事实。
8、淘宝采购装修装饰用品交易记录（复印件）一份，证明上述材料采购款合计49753.30元均由被告支付，应从原、被告约定的工程款中扣除的事实。
9、证明一份，证明了原预算书中约定的黄绣火烧板改为富力红火烧板，采购单价调整为85元/平方米，同时踢脚线、线条调整为45元/米，与原预算价不同的事实；原来火烧板预算价格210元/平方米，实际使用的是85元/平方米。
10、收款收据、销售单（复印件）、出库单一组，证明被告购买了防锈板、开关面板、插座、角阀、软管、灯泡、应急灯等材料的工程款163883.90元由被告支付，应当在约定的工程款中扣除。
经质证，原告认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关于下调5%，下调的价格应该按照预算的价格确定，当时下调5%是因为单价是按照预算书来确定的。对证据2的三性无异议，对待证事实有异议，实践中关于增减工程量已改变了约定，被告指派李超对增减项目当场指挥。对证据3中的855799元的金额无异议，但是原告没有收到退还的50000元保证金。对证据4无异议。证据5涉及原告的签名是签字的，货是原告收到，但记不清是谁付钱的。证据6有异议，防水、木工是在原告装修完工后被告自行装修的费用，在预算中阁楼上是没有柜子的，是被告为了省钱自己叫木工做柜子的费用。对证据7有异议，因被告阁楼的厨房油烟大，被告自己叫人做的铝合金，原告预算中没有这个项目的。扶杆、打玻璃胶在预算书中没有这个项目。证据8涉及的装饰装修墙纸在预算和结算中均没有计算进去，马桶、洁具、灯具、角阀、一把门锁、手拉是被告买的，在预算中没有这个项目，原告只是收取安装费。证据9证明里的火烧板是原告去买的，价格是85元/平方米，但是预算的价格不是这个价格，结算的价格是按照预算的价格来的。证据10中的2015年1月1日以前的材料是被告购买，安装是由原告负责。按照合同约定，这些材料是被告提供。2015年之后的材料，因为案涉工程已经完工，这些材料与原告也无关。
经审查，本院认为，被告提供的证据1、证据2、证据3是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故予以认定。证据4因原告认可被告代付工程款25000元，故予以认定。证据5、证据6、证据7、证据8、证据10即便真实，也不足以证明被告支出的这些费用应在原告工程款中扣除，证据9涉及材料用料和单价以鉴定为依据。
审理中，根据原告的申请，本院依法委托中国联合工程公司对案涉装修工程的实际工程量及工程造价进行鉴定。该公司于2017年8月22日鉴定后出具了中司法2016[006]号《司法鉴定报告书》，并于2017年10月16日出具了《工作联系函》和《关于新加坡檀香SPA装修工程造价鉴定意见的回复》，经质证，原告认为，鉴定结论及回函是欠公正的，具体意见已发函给鉴定机构，主要为该鉴机构认定很多价格偏低，且很多工程量漏计了，比如外墙单价，产品施工时产生的实际费用有20000元至30000元，原告多次与鉴定人员联系，鉴定人员认为合同中未约定，如火烧板，单价为88元，实际在施工时人工、损耗远远超过131元。被告对鉴定报告书、工作联系函、回复的三性无异议，本次司法鉴定的鉴定机构由双方一致委托法院选定，也是根据原告提供的装修工程结算书为主要参考依据，且经过二次现场勘查，鉴定机构一项项与双方当事人核查确认，被告有理由认为该鉴定报告的结论与工作联系函中核减部分是正确合法有效的。但提出两点异议：1、下调应该按照合同约定总价下调的方式，将总价1019542元下调5%，结算总价应为968564.90元；2、根据单位结算工程汇总表第四点、第五点，被告对鉴定报告规费部分13634.46元，装修工程部分税金32871.10元，门头部分3258元，税金3573元，合计161892.46元，税金合计36444.10元，规费和税金合计53336.56元，这部分费用没有实际产生，原告也没有提供任何缴纳的凭证票据，不应该纳入总价。
经审查，本院认为，中国联合工程公司受本院委托在鉴定后出具《司法鉴定报告书》、《工作联系函》及《关于新加坡檀香SPA装修工程造价鉴定意见的回复》，程序上公正，内容上客观，且与本案事实具有关联性，故本院予以认定。
根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：江晓倩将其经营的位于杭州市萧山区金城路698号三楼的新加坡檀香SPA世贸店装修工程发包给姜建森，为此姜建森向江晓倩提供了《装修预算书》一份，预算总报价为935976元（SPA世贸店装修工程850283元和门头装饰85693元），姜建森同意将总价下调5%。为此，双方于2014年7月4日签订了《新加坡檀香SPA装修合同》一份，主要约定：工程承包方式为包工包料（软装、灯饰及部分主材除外）；建筑面积约600平方米；工程装修内容按图施工；工程造价为889177元（以发包方认定的装修预算书下调5%单价为准，工程量竣工后以审计为准）；工程开工时间为2014年7月5日，竣工时间为2014年9月25日；付款方式为合同签订后被告须向原告缴纳50000元作为工程质保金，保证工期按质按量完成，工程保证金在工程二次装修结束竣工验收后即退还原告，被告收到保证金后一周内支付原告工程款总造价的10%，开工20天后一周内支付工程款总造价的20%，开工40天后一周内支付工程款总造价的20%，开工60天后一周内支付工程款总造价的15%，工程二次装修结束竣工验收合格后支付决算价的25%，剩余工程款作为质保金在竣工验收合格一年后内付清等。合同签订，原告支付了被告工程保证金50000元，原告依约进行装修施工。施工期间，被告陆续支付了工程款合计855799元，且被告代付了原告工人工资、材料款等25000元。装修工程竣工后，原告制作了结算书，结算价款为1274672元（SPA世贸店装修工程1161482元和门头装饰113190元）。因被告对原告单方结算的价款不认可，双方产生纷争后原告诉至本院。
另查明，根据原告申请，本院依法委托中国联合工程公司对案涉装修工程的实际工程量及工程造价进行鉴定。鉴定过程中，经本院确认双方约定材料价格单价如按照市场信息价调整的，单价不下调5%。中国联合工程公司于2017年8月22日鉴定后出具了中司法2016[006]号《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：原告姜建森建设工程装修合同纠纷一案中涉案的新加坡檀香SPA装修工程装修金额920759.18元，门头装修金额103661.24元，总价为1024420.42元。材料单价按照市场信息价，不下调5%的金额为203934.85，应该下调5%的金额为779461.30元，故该项目工程造价总金额为983396.15元。2017年10月16日，中国联合工程公司出具《工作联系函》一份，内容为：受法院委托，我司对新加坡檀香SPA装修合同纠纷一案进行鉴定，因以下几项鉴定价格发生调整，鉴定造价发生变动：1.黄绣火烧板原告购买材料价格为每平米88元，按照合同口径，应该采用现场实施时的人工费、辅材费。加上安装人工、辅材、损耗、搬运费用每平方米鉴定价格为131元。2.原告在现场施工的过程中使用了被告提供的圆石，并且2017年7月28日我公司组织的第二次现场勘察过程中，关于此项向原、被告双方确认，被告仅向原告支付人工费、安装费、搬运费等，不包含圆石材料费。故审定价格为每平方米90元。3.钢质防火门安装考虑安装人工、辅材、损耗、搬运费，故钢制防火门安装共计1671元。4.鉴于原告与被告对于此项“循环水管”工程量及规格均有疑义，且双方未提供书面依据，现将此项暂时扣除，待双方提供工程量及规格书面依据再计取。变更前新加坡檀香SPA装修合同纠纷一案鉴定造价983396元；现新加坡檀香SPA装修合同纠纷一案鉴定造价为978826元，核减4570元。同时，对原告提出的有关鉴定的问题，中国联合工程公司一一作出了回复。因鉴定产生的鉴定咨询费12550元原告已向中国联合工程公司预缴。
本院认为：第一，关于本案的主体，江晓倩虽以新加坡檀香SPA会所的名义与姜建森签订的《新加坡檀香SPA装修合同》，但新加坡檀香SPA会所未经工商登记，实际登记名称为杭州萧山北干嘉檀生活美容馆，江晓倩为经营者，现姜建森起诉江晓倩要求其支付工程款，江晓倩也同意其承担付款责任，故本案装修合同涉及的主体认定为江晓倩和姜建森。第二、江晓倩将案涉工程发包给姜建森，但姜建森系个人，不具备装修行业的相关资质，故双方之间的《新加坡檀香SPA装修合同》因违反法律强制性规定而无效，装修合同虽无效，但装修工程经竣工验收合格后，承包人有权参照合同约定向发包人主张工程款，故姜建森可以向江晓倩请求支付装修工程款。第三、关于实际工程量和工程造价，《新加坡檀香SPA装修合同》约定“按照预算书单价下调5%”，启动鉴定时双方同意“如按市场信息价，单价不下调5%”。而中国联合工程公司在鉴定中，部分材料单价按照市场信息价，故不作下调，金额为203934.85元，部分材料仍按照预算书单价，故下调了5%，金额为779461.30元，由此得出工程造价总金额为983396.15元，这符合双方的约定，也未违背公平。原告提出按照预算书单价的工程款也不下调5%和被告提出的工程造价全部下调5%均不合理，本院均不予采纳。之后又因其中几项鉴定价格发生调整，核减4570元后，鉴定造价为978826元。本院对该工程造价的鉴定结论予以采纳，故案涉装修工程造价为978826元，扣除被告已支付的工程款855799元和被告代原告支付的25000元后，被告尚欠原告工程款98027元。第四、原告虽认为鉴定报告中未将原告实际产生的约25000元的费用计算在内，但原告未能提供有效证据加以证明，对此原告承担举证不能的法律后果。被告虽认为其支出的材料款和工程款226338.20系代原告支付，应在工程款中扣除，以及从质保金中扣除维修费用27613元，但被告未能提供有效证据加以证明，对此被告也承担举证不能的法律后果。第五、被告抗辩2015年2月16日转账给原告工程款100000元中的50000元系退还保证金，但并未提供证据加以证明该50000元系保证金，且该100000元已包含于双方认可的已付工程款855799元中，故被告抗辩该50000元已作为保证金退还的意见，本院不予采信。第六，关于鉴定咨询费，《新加坡檀香SPA装修合同》约定“工程量竣工后以审计为准”，装修工程完工后，原告制作了结算书，被告作为发包方理应及时对原告实际完成的工程量和工程造价进行审计、决算。因被告未及时作出审计或结算，导致双方之间产生纷争后原告诉至本院。因工程量和工程造价鉴定产生的费用应由被告承担，原告已预缴鉴定费用12550元，被告应向原告支付该鉴定费用。综上，原告要求被告支付剩余工程款98027元和返还保证金50000元以及支付鉴定费用12550元的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持，其余工程款的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、江晓倩在本判决生效后十日内支付姜建森工程款98027元；
二、江晓倩在本判决生效后十日内返还姜建森保证金50000元；
三、江晓倩在本判决生效后十日内支付姜建森鉴定咨询费12550元；
四、驳回姜建森其余诉讼请求。
如江晓倩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8254元，减半收取4127元，由江晓倩负担1756元，姜建森负担2371元。姜建森于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；江晓倩于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 王银燕
二〇一七年十一月三十日
书记员 徐丽芳