浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3985号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州保利空运代理有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区迪凯国际中心***室。
法定代表人：王胜，该公司董事长。
委托代理人：黄丽旦，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州西湖假期国际旅行社有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区临平街道龙王塘路***号。
法定代表人：刘亮，该公司总经理。
委托代理人：周建平、沈传禹，浙江六律律师事务所律师。
上诉人杭州保利空运代理有限公司（以下简称保利公司）因与上诉人杭州西湖假期国际旅行社有限公司（以下简称假期公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，上诉人保利公司于2017年11月7日向本院提出撤诉申请，本院认为，上诉人保利公司的申请符合有关法律规定，准许保利公司撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年5月28日，保利公司与假期公司签订《杭州-
普吉包机项目长期切位确认单》一份，约定：假期公司向保利公司申请对杭州普吉东方航空公司包机进行长期切位，双方对2015年7月4日至2015年12月29日期间的运行班次及切位数进行了确认，共计39期往返程，每期切位数为30位。其中2015年7月4日至8月29日共13期的价格已确定，2015年9月3日至12月29日共26期的价格为待定。该确认单还附有切位协议：1、以上报价以确认单发出日之燃油为准，含燃油和税金，不含16免1，税金和燃油如有调整将以开票时电脑显示为准，保利公司将及时通知假期公司。所有航班都必须保证上表内已确认的切位数100%票款之支付，若有空位，则只相应减除税金（只退机建）结算，如遇市场不好等原因导致销售不理想，均不得讨价还价，须按切位价格100%付清，不得因任何原因拒付或少付余款。2、出票规则，于每个航班起飞前3个工作日支付当班全额票款，并提供准确名单及证件信息出票。3、12周岁以下儿童与成人同价，可减90元机建费。2周岁以下婴儿不占座，收取每人1070元，占座则与儿童同价。4、不得改期、不得退票、不得换人。上述确认单签署后，假期公司向保利公司支付了20万元款项。此后，双方依约履行了《长期切位确认单》所列第1-13期的内容（即2015年7月4日至2016年8月29日）。2015年8月，保利公司通过公司员工孙琳设立东方航空公司销售平台账户，向东方航空公司公司申请了《长期切位确认单》上所列的9月3日至9月26日共6期的机位（9月26日为单程，其余为双程），相应的票款被航空公司冻结。第1期双程实际支付了206195元（65人），第2期双程实际支付了206195元（65人），第3期双程实际支付了206285元，第4期双程实际支付了206220元（65人），第5期双程实际支付了206375元（65人），第6期单程实际支付了96200元（65人）。保利公司将9月份的机票价格告知给假期公司，但假期公司对保利公司的报价未予确认，也未向保利公司提供确切乘客名单。保利公司为减少损失，自行销售了部分机位，票价所得23045元，对未能销售的机位拼凑了乘客名单，东航航空公司完成出票。因拼凑的乘客未实际出行，东航航空公司退还了税费，其中2015年9月3日一期退费27位，9月8日一期退费30位，9月12日一期退费11位，9月17日一期退费30位，9月22日一期退费30位，共退费128位，每位退税费215元，共计27250元。
原审法院审理认为，保利公司与假期公司签订的《长期切位确认单》（含切位协议）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。该份确认单签订后，双方依约履行了2015年7月份和8月份的航班机位约定，但对9月份的机位价格未能达成一致意见，最后导致双方事实上终止了合作。因保利公司实际已于8月份就向航空公司申请了9月份的航班机位，并被冻结了票款，故产生了一定损失。关于造成损失的责任及损失承担问题，原审法院认为，切位是与旅游相关的企业向航空公司申请将某航班的固定数量机位进行包销包售，并承担销售风险的一种销售行为。切位航班机票一般不得改签、更改和退票。保利公司系航空运输销售代理公司，假期公司系从事国内外旅游业务的公司，双方对切位的销售方式应当知悉。保利公司于8月份提前申请9月份的航班机位的行为，符合行业惯例。但双方在《长期切位确认单》对9月份到12月份的机位价格约定为“待定”，且对于价格的确定方式也没有明确作出约定，保利公司报价给假期公司后，假期公司未及时作出回复，也未采取措施减少损失。因此，保利公司和假期公司对于造成的损失均有一定责任。综合实际情况，原审法院确定由保利公司承担损失的20%，假期公司承担损失的80%。关于损失范围，鉴于双方签订《长期切位确认书》时未明确2016年9月份的价格，故保利公司的损失应仅限于实际损失，不及于利润和可期待利益。保利公司向东方航空公司支付的票款总计1127470元，按65位计算平均每位价款为17345.7元，经计算，保利公司的损失为469806元（17345.7元×30位-215元×128位-23045元=469806元）。该损失由保利公司自行承担93961.2元，由假期公司承担375844.8元，扣减保利公司在签订《长期切位确认单》时支付给保利公司的20万元款项后，假期公司还应支付保利公司175844.8元。综上，原审法院对保利公司的诉请予以部分支持，对假期公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、假期公司支付保利公司损失人民币175844.8元，于判决生效后十日内付清；二、驳回假期公司的其他诉讼请求；二、驳回假期公司的反诉请求。案件受理费人民币7586元，由保利公司负担人民币3769元，由假期公司负担人民币3817元。财产保全费人民币3135元，由保利公司负担人民币1736元，由假期公司负担人民币1399元。反诉案件受理费人民币2150元，由假期公司负担。
宣判后，假期公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.假期公司与保利公司系委托关系，保利公司作为受托人在申请航班机位前并未及时将机票价格告知假期公司并经假期公司同意，事后也并未取得假期公司的认可，应当自行承担擅自申请航班机位的责任。原审法院认定保利公司报价给假期公司后，假期公司未及时作出回复，应当承担一定的责任，缺乏事实和法律依据。根据保利公司在庭审中自认的事实，假期公司与保利公司之间系委托合同关系，保利公司系根据假期公司的委托进行订舱与切位。双方之间在《切位协议》中9月份的机票价格为待定，根据委托关系的性质，受托人在未取得委托人的委托意思表示前，受托人是不能擅自实施委托事项的。双方对9月份的切位，在假期公司未向保利公司进行明确的意思表示前，保利公司擅自实施的切位行为对假期公司不具有约束力。由此而造成的损失应当由保利公司自行承担。一审法院对保利公司自认的委托关系未予以评价，且未根据委托代理法律关系进行裁判，超越了双方当事人意思表示，应予以纠正。2.退一步讲，本案法律关系即使不是委托关系，则保利公司对损失的产生负有大部分过错，应承担大部分责任。一审法院从自由裁量的角度，对保利公司的损失进行了分担，判决假期公司承担80%的损失，该判决不仅缺乏事实依据，也违反自由裁量公平性原则。从案件发展过程中可知，保利公司未征得假期公司同意或者协商一致的情况下，擅自进行订舱切位，后因双方对价格无法达成一致意见，导致保利公司已支付票款的损失。保利公司的票款损失系其单方擅自扩大的损失，一审法院根据自由裁量权判决假期公司承担80%损失事实依据缺乏，结果过偏。3.从保利公司提交的证据看，保利公司切位的涉案机位已经出行，并无损失。4.保利公司提交的公证书中未载明其向航空公司订购9月26日航班的情况，用以证明9月26日96200元航班机票款的证据只有一张航空公司的收据，但该收据未载明系9月26日航班费用。一审法院将9月26日票款纳入损失范围，并无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判假期公司无需承担保利公司的损失，并返还给假期公司预付款20万元，一、二审诉讼费用由保利公司承担。
保利公司答辩称：1.保利公司认为不存在擅自订舱、切位的行为。保利公司是根据双方签订的切位协议履行的合同义务，代为切位的法律后果应当由假期公司承担。本案是因切位协议引发的纠纷，切位是旅游业的专业术语，代理公司向航空公司将机位进行包销、包售，切位机票不得改签、退票，这是航空业的行业惯例。虽然双方的切位协议约定9月至12月机票价格为待定，但本意是航空公司没有公布相应月份的价格，并不是说9月至12月的机票是可以因为价格问题而取消。无论盈亏，切位是买断的，不得退票。所以，双方签订切位协议以后，假期公司就包销了这些机票，不得因任何原因退票。2.关于保利公司向航空公司提交名单，退还相应的费用，以及销售了部分机票，视为减少双方损失的行为，并不能认定为系完成出行的行为。而且根据一审庭审中提交的东方航空的操作流程和规定，切位一般是航空公司先预扣一部分款项，在起飞前提交相应名单后，根据名单结算实际的金额。保利公司向假期公司告知了相应价格以及要求出具名单的情况下，假期公司没有提交任何材料，为防止涉案损失扩大，保利公司进行了相应操作，并不能说保利公司不存在损失。从保利公司履行合同的行为来看，保利公司在完成整个切位协议的过程中没有任何违约行为。相反，是由于假期公司的违约行为产生了涉案损失，应由假期公司承担责任。3.涉案切位是到2015年12月底为止，在与航空公司协商的情况下，航空公司要求保利公司把9月26日的票款支付掉，后续可以不再切位，该笔费用由于切位协议产生的，如果不支付，后续的损失会更大。综上，请求二审法院依法驳回假期公司的全部上诉请求。
二审期间，保利公司向本院提交新的证据：银行回单及出行名单各五份，欲证明其向东方航空公司切位的65位机票，其中上海航空国际旅游集团公司支付其切位的35位机票，保利公司与该公司的切位已经履行完毕。
经质证，假期公司认为该组证据系单方制作，对真实性有异议。该组证据也不能证明保利公司未将案涉争议的切位转让给其他第三人。如果存在将案涉切位转让给其他第三人，则相关证据为保利公司所有，若其不出示持有的证据，法庭难以查清。因此，只能根据切位的出票情况来确定案涉争议的切位是否已经完成销售。保利公司在一审中提交的证据已显示案涉争议的所有切位均已完成出票，在没有充分证据证明出票系虚构并拼凑的情况下，应认定案涉争议切位已完成出票，保利公司不存在票价损失。该组证据即便属实，也不能证明保利公司完成出票后的退票座位系案涉争议的切位，因为根据以上所述，保利公司存在将案涉争议的切位销售给其他第三人的可能，不能确认退票所对应的座位系案涉争议切位。该组证据即便属实，则9月12日保利公司自行出卖的价格无证据证明系1200元每位，一审认定的销售款23045元无任何依据。本院认为，保利公司提交的该组证据与在案其他证据相互印证，对该组证据予以认定。
经本院二审查明，2015年5月28日，保利公司与假期公司签订《杭州-
普吉包机项目长期切位确认单》一份，约定：假期公司向保利公司申请对杭州普吉东方航空公司包机进行长期切位，双方对2015年7月4日至2015年12月29日期间的运行班次及切位数进行了确认，共计39期往返程，每期切位数为30位。其中2015年7月4日至8月29日共13期的价格已确定，2015年9月3日至12月29日共26期的价格为待定。该确认单还附有切位协议：1、以上报价以确认单发出日之燃油为准，含燃油和税金，不含16免1，税金和燃油如有调整将以开票时电脑显示为准，保利公司将及时通知假期公司。所有航班都必须保证上表内已确认的切位数100%票款之支付，若有空位，则只相应减除税金（只退机建）结算，如遇市场不好等原因导致销售不理想，均不得讨价还价，须按切位价格100%付清，不得因任何原因拒付或少付余款。2、出票规则，于每个航班起飞前3个工作日支付当班全额票款，并提供准确名单及证件信息出票。3、12周岁以下儿童与成人同价，可减90元机建费。2周岁以下婴儿不占座，收取每人1070元，占座则与儿童同价。4、不得改期、不得退票、不得换人。上述确认单签署后，假期公司向保利公司支付了20万元款项。此后，双方依约履行了《长期切位确认单》所列第1-13期的内容（即2015年7月4日至2016年8月29日）。2015年8月，保利公司通过公司员工孙琳设立东方航空公司销售平台账户，向东方航空公司公司申请了《长期切位确认单》上所列的9月3日至9月22日共5期的机位（均为双程），相应的票款被航空公司冻结。第1期双程实际支付了206195元（65人），第2期双程实际支付了206195元（65人），第3期双程实际支付了206285元，第4期双程实际支付了206220元（65人），第5期双程实际支付了206375元（65人）。保利公司将相应的机票价格告知给假期公司，但假期公司对保利公司的报价未予确认，也未向保利公司提供确切乘客名单。保利公司为减少损失，自行销售了部分机位，票价所得23045元，对未能销售的机位拼凑了乘客名单，东航航空公司完成出票。因拼凑的乘客未实际出行，东航航空公司退还了税费，其中2015年9月3日一期退费27位，9月8日一期退费30位，9月12日一期退费11位，9月17日一期退费30位，9月22日一期退费30位，共退费128位，每位退税费215元，共计27520元。
本院认为，保利公司与假期公司签订的《长期切位确认单》（含切位协议）系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。根据《长期切位确认单》约定的切位周期为2015年7月1日至12月30日，双方实际履行了2015年7、8月份的切位约定。双方签订《长期切位确认单》时对于2015年7、8月份机票的价格作出明确约定，而对2015年9月之后的机票价格约定为待定，且对于价格的确定方式未作出约定，但待定的原因是东方航空公司未公布相应月份机票价格，换言之，若东方航空公司公布了相应月份机票价格，则切位单中的价格可以确定。鉴于切位的性质及航空业的行业惯例，在《长期切位确认单》合法有效的情况下，切位机票的价格可以当事人在合同中的利益衡量为出发点，以合理的市场价格为基础，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，补充合同的漏洞。保利公司在2015年8月下旬才向假期公司报价，假期公司既未及时回复，亦未提出解除合同，更未采取措施减少损失。原审判决认定双方均有过错并进行损失分配并无不当。关于假期公司所提案涉切位机位已经出行、保利公司无损失的意见，经审理认为，首先假期公司并未履行合同，未安排乘客出行，系损失产生的原因之一；其次，保利公司提供公证书、银行回单及出行名单等证据证实2015年9月3日、8日、12日、17日、22日的票款损失，故假期公司所提相关意见不予采纳。关于假期公司所提保利公司主张的2015年9月26日票款96200元不能纳入损失范围的意见，经审理认为，保利公司提供的收据并未载明系2015年9月26日的航班费用，该日票款损失并无证据支持，假期公司所提相关意见予以采纳。综合实际情况，本院确定由保利公司承担损失的20%，假期公司承担损失的80%。经计算，由保利公司自行承担85081元，由假期公司承担340325元，扣减假期公司在签订《长期切位确认单》时支付给保利公司的20万元款项后，假期公司还应支付保利公司140325元。原审判决认定事实基本清楚，实体处理欠妥，对假期公司的上诉请求部分予以支持。此外，经审查，原审判决主文第二、三项存在明显笔误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初1089号民事判决。
二、杭州西湖假期国际旅行社有限公司支付给杭州保利空运代理有限公司损失140325元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回杭州保利空运代理有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回杭州西湖假期国际旅行社有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7586元，由杭州保利空运代理有限公司负担5046元，由杭州西湖假期国际旅行社有限公司负担2540元。财产保全费3135元，由杭州保利空运代理有限公司负担2085元，由杭州西湖假期国际旅行社有限公司负担1050元。一审反诉案件受理费2150元，由杭州西湖假期国际旅行社有限公司负担。杭州保利空运代理有限公司提起上诉的二审案件受理费4948元减半收取2474元，由杭州保利空运代理有限公司负担；杭州西湖假期国际旅行社有限公司提起上诉的二审案件受理费6938元，由杭州保利空运代理有限公司负担656元，由杭州西湖假期国际旅行社有限公司负担6282元；综上，二审案件受理费由杭州保利空运代理有限公司负担3130元，由杭州西湖假期国际旅行社有限公司负担6282元。
杭州保利空运代理有限公司、杭州西湖假期国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 丁英奇
二〇一七年十一月八日
书 记 员 韩 斐