广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终191号
上诉人（一审被告）：桂林市丰南食品商行，住所地广西桂林市叠彩区环城北一路*号玉龙花园*#综合楼。
经营者：彭少军。
委托诉讼代理人：黄宏亮，桂林市桂滨法律事务所法律工作者。
委托诉讼代理人：潘昌漓，桂林市桂滨法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：尚晶辉，女，1971年2月12日出生，汉族，住广西桂林市七星区。
委托诉讼代理人：李炜，广西中心律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄乘国，男，1965年8月17日出生，汉族，住广西桂林市七星区。
上诉人桂林市丰南食品商行因与被上诉人尚晶辉、黄乘国健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初1714号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林市丰南食品商行的委托诉讼代理人黄宏亮、潘昌漓，被上诉人尚晶辉及其委托诉讼代理人李炜，被上诉人黄乘国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人桂林市食品商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人尚晶辉要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人黄乘国只是劳务关系。上诉人是临时雇佣被上诉人黄乘国并支付了相应运费后，要求被上诉人黄乘国将货物运送至指定地点，在被上诉人黄乘国把货物运送至指定地点后双方的的劳务关系即解除。被上诉人黄乘国在本案中既未提供有上诉人签章或定期转账向其发放工资的证据，也未提供劳动合同、员工牌、员工手册等能证明上诉人对其有约束力的证据，依法不应认定被上诉人黄乘国是上诉人的工作人员。故一审判决将被上诉人黄乘国认定为上诉人的工作人员有误。二、被上诉人黄乘国不是在为上诉人送货途中与被上诉人尚晶辉发生的交通事故。本案中，交警部门出具的交通事故责任认定书、被上诉人黄乘国在法庭上的陈述以及被上诉人黄乘国在交警部门所做的笔录都表明，被上诉人黄乘国是送完货在返程途中与被上诉人尚晶辉发生的交通事故，该事故发生时，被上诉人黄乘国与上诉人不存在任何关系。三、本案未查明被上诉人黄乘国驾驶的电动三轮车归属于谁。被上诉人黄乘国在交警部门所做的两份笔录中都表明该电动三轮车实际上并不属于上诉人所有，被上诉人黄乘国无需在送完货后将车辆返还给上诉人，上诉人无需承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人尚晶辉辩称：一、上诉人与被上诉人黄乘国是具有雇佣性质的劳务关系，上诉人是用工单位，即雇主。上诉人为被上诉人黄乘国提供运输工具，并指示送货的地址、时间、数量。被上诉人黄乘国作为雇员是完全在上诉人的指示范围内从事送货活动。因此，一审判决认定被上诉人黄乘国是上诉人的工作人员有事实和法律依据。二、上诉人将被上诉人黄乘国为其送货的路程分为去、回两部分，并主张去的路程是为其送货，空车返回的路程不属于为其送货。但按照常识，被上诉人黄乘国送货给客户后必然包括空车返回的过程。因此，上诉人的该项主张既不符合常理，也没有事实和法律依据。一审判决认定被上诉人黄乘国是在为上诉人送货途中发生的交通事故符合事实。三、被上诉人黄乘国送货时驾驶的电动三轮车是上诉人提供的。从一审庭审笔录及交警的询问笔录可知，被上诉人黄乘国送货时驾驶的电动三轮车是上诉人负责人彭少军的父亲购买并用于上诉人送货的。上诉人的雇员每次送货结束后都要把电动三轮车统一停在指定的地方存放、充电，该电动三轮车的维修保养也是由上诉人负责。上诉人主张该电动三轮车不属于上诉人所有没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人黄乘国辩称，被上诉人黄乘国对一审判决没有意见。本案交通事故发生时，被上诉人黄乘国已在上诉人处上班几个月了。被上诉人黄乘国是为上诉人送货的，上诉人是按月给被上诉人黄乘国发工资。被上诉人黄乘国的工资不按照送货量计算，而是每月固定为2500元，于每月10日以现金方式给付。因此，上诉人在本案中提出被上诉人黄乘国不是其雇员是错误的。
被上诉人尚晶辉向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费损失80790.78元，陪护费4480元，误工费12508元，住院伙食补助费2800元，营养费1800元，交通费500元，残疾赔偿金147929.6元，精神损失10000元，后续治疗费20000元，共计280808.38元；本案诉讼费用、鉴定费等由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月15日11时35分，被告黄乘国驾驶新凤牌无号牌电动三轮车与原告尚晶辉驾驶的桂Ｃ×××××号电动自行车发生挂碰，造成原告受伤的道路交通事故。事故发生后，原告被送到桂林市人民医院住院治疗。医生诊断为：1、右侧胫腓骨碎性骨折；2、右膝外侧副韧带损伤；3、右膝半月裂伤；4、右侧肱骨近端骨折；5、右肩关节脱位。医生建议出院以后全休三个月并加强营养。原告住院治疗28天，住院期间原告为治疗共支出医疗费80790.78元，为聘请护工护理支出4480元。2016年4月22日，桂林市公安局交通警察支队七星区交通警察大队对该起交通事故出具道路交通事故认定书（桂公交认字[2016]第J00010号），认定事故责任由黄乘国全部承担，尚晶辉无事故责任。
一审法院另查明，黄乘国系桂林市食品商行工作人员，事故发生在其为桂林市食品商行送货途中。
一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，黄乘国在为桂林市食品商行送货时驾驶三轮车发生交通事故，导致原告受伤，该事故确定为黄乘国承担全部责任，因此由此造成的损害应由桂林市食品商行承担。对原告的各项损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，一审法院作如下分析：1、医疗费80790.78元，医院出具了相应数额的发票，予以认定；2、陪护费4480元，原告根据医嘱支出了该费用，予以认定；误工费12508元，原告住院治疗28天，出院后医嘱建议全休三个月，原告主张误工时间为118天，根据原告提供的收入证明每月3000元，故其误工费应为11800元，对原告主张的误工费认定为11800元；3、住院伙食补助费2800元，营养费1800元，符合法律规定，予以认定；4、交通费500元，原告未提供乘车发票凭据，但原告住院治疗确需乘坐交通工具往返医院与住宅，故对原告请求的交通费予以认定；5、残疾赔偿金147929.6元，原告在交通事故中受伤致残程度右上肢九级伤残、右下肢十级伤残。原告参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入计算，符合法规定，予以认定；6、精神损害抚慰金，加害人黄乘国在交通事故中承担全部责任，其侵害行为给原告造成了一定的精神损害，该院酌情处理为5000元；7、对原告主张的后续治疗费，因该费用尚未发生且缺乏必要的证据证实，不予支持。原告可待有关事实出现后另行起诉解决。被告桂林市食品商行辩称黄乘国不是其职员。对此，被告黄乘国提供了桂林市食品商行的送货单及工资结算单证实其在桂林市食品商行工作，被告桂林市食品商行未能提供证据证明其辩称，故对其辩解不予采信。综上，原告主张各项损失共计255100.38元，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告桂林市食品商行向原告尚晶辉赔偿损失255100.38元（其中医疗费80790.78元、陪护费4480元、误工费11800元、住院伙食补助费2800元、营养费1800元、交通费500元、残疾赔偿金147929.6元、精神损害抚慰金5000元）；二、驳回原告尚晶辉的其他诉讼请求。本案收取案件受理费2523元（原告已预付一审法院），由被告桂林市食品商行负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份交警部门在涉案事故发生后的第二天对被上诉人黄乘国所作的《询问笔录》，欲证明被上诉人黄乘国不是上诉人的员工，涉案电动三轮车也不是上诉人的。经本院组织质证，被上诉人黄乘国对上诉人二审中所提交的该份证据的真实性没有异议，但其认为该份笔录的内容不是事实，交警部门对被上诉人黄乘国作出该份笔录后，上诉人就想让被上诉人黄乘国离开食品商行，被上诉人黄乘国只能又主动跟交警部门把事情说清楚，本案一审提交的第二次笔录才是实话。被上诉人尚晶辉对上诉人二审中所提交的该份证据的真实性也没有异议，但对其关联性有异议，被上诉人尚晶辉认为其在本案一审中已提交了交警部门对被上诉人黄乘国所作的第二次询问笔录，两笔录前后矛盾，第二次的询问笔录从内容上看是真实的。本院认为，被上诉人黄乘国在交警部门的第一次的询问笔录中提到其所驾驶的电动三轮车是借朋友老彭的，被上诉人黄乘国在交警部门的第二次的询问笔录中明确说明其所驾驶的电动三轮车是上诉人的车。因被上诉人黄乘国的对该电动三轮车的所有人前后表述不一致，且无其他证据证明该电动三轮车的权属，故，对于上诉人提供的该证据只能证明该电动三轮车的权属不明，不能以此推断被上诉人黄乘国不是上诉人雇请的人员。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：上诉人是否应当对被上诉人尚晶辉的损失承担赔偿责任。被上诉人黄乘国在本案中虽然没有提供上诉人向其发放工资的证据，也未提供劳动合同、员工牌、员工手册等证据，只是不能明确证明被上诉人黄乘国与上诉人之间存在劳动合同关系。经过本院询问，上诉人陈述被上诉人黄乘国除了为上诉人提供送货服务外，还为上诉人周边其他商户提供送货服务，但是上诉人并不能提供证据证明，本院采信被上诉人黄乘国陈述，其只为上诉人提供送货服务，因此，被上诉人黄乘国即使是在完成送货返回的途中，亦应当属于提供劳务的范围。根据上诉人提供的营业执照，上诉人属于个人经营的个体工商户性质。《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被上诉人黄乘国长期为上诉人提供送货的劳务服务，上诉人支付报酬，上诉人与被上诉人黄乘国之间存在劳务关系。上诉人作为接受劳务一方，应当对被上诉人黄乘国因劳务造成他人损害承担侵权责任。因此，一审判决由上诉人对被上诉人尚晶辉的损失承担赔偿责任，并无不当。上诉人桂林市食品商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5127元，由上诉人桂林市食品商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 徐 刚
审判员 唐国登
二〇一八年三月十二日
书记员 覃 欢