福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终147号
上诉人（原审被告）：翁远洪，男，1972年11月10日出生，汉族，住上杭县。
委托诉讼代理人：杨晓谡，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁远文，男，1967年8月12日出生，汉族，住上杭县。
被上诉人（原审原告）：翁远盛，男，1986年8月25日出生，汉族，住上杭县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴子胜，福建吴子胜律师事务所律师。
上诉人翁远洪因与被上诉人翁远文、翁远盛合伙协议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁远洪上诉请求：1.依法撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民初1772号民事判决第(一)(二)项判决，改判驳回被上诉人翁远文、翁远盛一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人翁远文、翁远盛负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定合伙工程收入2255528.81元，缺乏事实依据，违背当事人合伙约定。根据《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，涉案合伙承建的工程项目是“紫金山小金山A地块喷浆工程项目”该工程项目按80元每平方米的单价进行结算。工程竣工后，经建设方验收，紫金山小金山A地块喷浆工程工程量为21985.6平方米按合伙协议约定的结算单价80元每平方米计算，合伙工程价款应为1758848.00元。二、原审判决认定的主要依据，即福建兴诚建工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》并不能作为涉案合伙工程利润的结算依据。该鉴定机构仅有建设工程造价咨询资质，并不具备合伙利润评估鉴定的资质，鉴定机构鉴定时并未结合合伙协议，将不属于合伙的工程项目的收入也列入合伙的收入部分错误。三、本案合伙人的合伙经营尚未进行结算，被上诉人要求上诉人支付利润的诉讼请求没有依据，应当依法予以驳回。工程竣工结算后，就该合伙工程的施工材料及工人工资、费用开支(包括不可预算费用)的结算方面，合伙人之间未能达成一致意见，综上，被上诉人要求分配利润的条件尚未成就，被上诉人原审要求向其支付合伙利润954822.19元没有事实依据，该诉讼请求应予驳回。
翁远文、翁远盛辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。福建兴诚建工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》客观公正，该鉴定机构具有工程造价的鉴定资质，鉴定程序合法，其对合伙工程收入的认定符合事实，一审判决认定的合伙利润依据充分。2.法律并未规定个人合伙需现先进行终止结算才能主张利润，合伙清算不是诉讼的前置程序。涉案工程2011年已经完工，2013年12月20日福建紫金山监理咨询有限公司进行审核并出具《紫金山金铜矿小金山环境整治工程造价咨询报告》，上诉人也拿到了工程款，早应与答辩人结算，却拖着不作，未进行结算应由上诉人承担责任。
翁远文、翁远盛向一审法院起诉请求：判令翁远洪立即向翁远文、翁远盛支付小金山环境整治工程A块喷浆工程利润954822.19元，并支付从起诉之日起（2016年6月23日）至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2011年1月10日，福建灿兴矿建工程有限公司与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订一份《小金山环境整治工程施工承包合同》，由福建灿兴矿建工程有限公司承建紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿的小金山拦渣坝工程，工程内容包括平整场地、C20砼底板、二次搬运、喷浆等。2011年5月19日，翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富（已故）共同签订一份《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，约定：“紫金山金铜矿小金山A块喷浆工程由灿兴公司翁远洪工程队承接，……特订立本协约如下：一、紫金山小金山A地块喷浆工程项目由四人共同承建。工程严格按小金山环境整治工程合同规定的工程质量要求（含挂镀锌丝网、打锚钉、C20细石水泥喷坡养护）进行施工，并按80元/㎡的单价结算。……三、坚持共同投资、共同受益的原则，项目实施过程所需的前期材料预付款及各种开支费用由四人共同支付，工程完工验收结算后，扣除挂靠公司管理费后，实行一次性结算；该工程的行政开支和不可预算费用待结算认可后由四人共同支付。……”因工程需增加工程量，2011年12月23日，《小金山环境整治工程施工承包合同》补充协议（二）约定：“……二、工程地点：紫金山金铜矿小金山A块、紫金山金铜矿小金山露采下方。三、新增工程量：A块喷浆面积约12000㎡，露采下方石砌拦渣护坡约1560m3以及材料的二次搬运。……五、工程单价：1、……工程项目1挂网喷浆厚度100㎜，工程单价（元）80元/㎡，工程内容：挂镀锌丝网、打锚钉；C20细石砼喷坡、养护。……”2013年12月20日，福建紫金山监理咨询有限公司出具《紫金山金铜矿小金山环境整治工程造价咨询报告》，其“审核说明”中载明：“一、审核依据：……2、依据合同结算方式：按合同单价上浮8%进行结算。根据甲方提供的2013年11月30日关于小金山环境整治工程设置安全进度奖的情况说明的要求，给予按工程造价总额15%的协调费用，以安全进度奖的形式支付。3、合同单价没有的项目，按2011年紫金山金铜矿内部单价执行。4、钢筋按（“龙岩工程造价信息”上杭县2011年1月信息价+360元/T）*1.08计算（含制作、安装费用）。二、审核说明：1、税率：3.252%”。“分部分项定额计价表”中载明：挂网喷浆的工程量为25911.6㎡，综合单价80元/㎡，合计2072928元；干砌毛石墙工程量为921.6m3，综合单价149.68元/m3，合计137945.09元；材料二次搬运至A块（协商签证价）工程量为6281.8吨，综合单价24元/吨，合计150763.2元。对A块边坡喷浆面积验收测量为S总喷浆表面积=21985.6㎡。
一审法院认为，2011年5月19日，翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富签订的《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，约定四人共同投资、共担风险、共享利益，翁远文等四人形成合伙关系。翁远文、翁远洪主张林远富已经退伙，并提供一份对林远富的询问笔录。翁远洪认为没有退伙，但林远富未实际投资和管理。该院依法追加林远富为本案第三人，诉讼过程中，林远富因病去世，其法定继承人均自愿放弃本案的诉讼权利和实体权利，故因合伙所产生的权利和义务由翁远文、翁远盛、翁远洪享有和承担。翁远文、翁远盛主张合伙工程项目包括A地块喷浆及干砌乱毛石挡土墙、二次搬运，翁远洪辨称双方仅就A地块喷浆工程项目约定合伙承建。根据《小金山环境整治工程施工承包合同》及《小金山环境整治工程施工承包合同》补充协议（二），A地块喷浆、干砌乱毛石挡土墙、二次搬运分属不同工程项目，而翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富签订的《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》约定：“紫金山小金山A地块喷浆工程项目由四人共同承建。”且对项目内容也标注清楚为“含挂镀锌丝网、打锚钉、C20细石水泥喷坡养护”，对于干砌乱毛石挡土墙、二次搬运工程项目，翁远文、翁远盛未提交证据证明双方约定合伙承建，因此，翁远洪的辨称意见理由正当，该院予以采信。关于工程项目结算问题，翁远文、翁远盛与翁远洪共同承包的A地块喷浆工程项目是小金山环境整治工程项下的一个工程项目，与福建灿兴矿建有限公司向紫金山金铜矿承包的小金山环境整治工程是一个整体，紫金山金铜矿按《紫金山金铜矿小金山环境整治工程造价咨询报告》对小金山环境整治工程进行结算，则A地块喷浆工程项目工程款亦应按照此方式进行结算，且翁远洪也认可已收到按合同单价上浮8%和按工程造价总额15%的安全进度奖的款项，因此，翁远洪辨称只能按80元/㎡的单价结算合伙工程款，理由不当，该院不予采信。关于兴诚建鉴字【2017】第0725号《工程造价鉴定报告书》，翁远文、翁远盛对该鉴定报告没有异议，质证过程中认可另外还有协调费65000元，故对该款应作出合伙开支予以扣除；翁远洪提出异议，但福建兴城建工程管理有限公司提交的营业执照记载的经营范围包括工程造价咨询，而翁远洪对其他异议未提供其他证据予以证明，故对该《工程造价鉴定报告书》中除干砌乱毛石挡土墙、二次搬运工程项目的工程款项外的鉴定结果予以认定。综上，翁远文、翁远盛、翁远洪合伙A块喷浆工程项目工程款为2255528.81元（21985.6×80×1.08×1.03252×1.15=2255528.81元），扣除开支合计1003578.4元、公司管理费及税金合计221041.82元（2255528.80529元×0.098）以及双方认可的协调费65000元，剩余利润为965908.59元，即翁远文、翁远盛、翁远洪各可分得321969.53元。翁远文、翁远盛要求翁远洪支付从起诉之日起的利息，但合伙协议对此未予约定，故翁远文、翁远盛该项请求理由不当，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条的规定，判决：一、翁远洪应在本判决生效之日起十五日内偿付翁远文工程利润款321969.53元。二、翁远洪应在本判决生效之日起十五日内偿付翁远盛工程利润款321969.53元。三、驳回翁远文、翁远盛的其他诉讼请求。案件受理费13348元，由翁远文、翁远盛负担4346元，翁远洪负担9002元。
二审期间，双方当事人没有新的证据提交。
二审中双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。二审中上诉人翁远洪认为一审判决遗漏认定了合伙工程的鉴定结论是无效的结论，及一审没有对双方合伙过程中出资的问题进行调查及认定。本院认为，上诉人翁远洪的遗漏事实主张，未提供充分证据证明，不予采信。
综上，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，翁远文、翁远盛、翁远洪等共同签订的《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》约定，A块喷浆工程项目共同承建，坚持共同投资，共同受益，且已实际履行，各方当事人已形成个人合伙关系。翁远文、翁远盛、翁远洪合伙承建紫金山金铜矿A块喷浆工程，因承建该工程而共同取得的所有收益，应在当事人之间共同分配，翁远洪上诉主张应当按照《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》中约定80元每平方米计算工程款，缺乏事实和法律依据，该项上诉理由不予采信。关于翁远洪主张《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》没有实际履行的上诉理由，本案现有证据及翁远洪的陈述能够确认翁远文、翁远盛等均有参与合伙事务，故翁远洪该项理由不能成立。一审中经翁远文、翁远盛申请，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构福建兴城建工程管理有限公司进行鉴定，程序合法，福建兴城建工程管理有限公司出具的兴诚建鉴字[2017]第0725号《工程造价鉴定报告书》可以作为本案定案证据，翁远洪认为该《工程造价鉴定报告书》不能作为确定合伙利润的证据，不予采信。一审法院根据《工程造价鉴定报告书》及其他证据认定合伙利润为965908.59元并无不当。
综上所述，翁远洪的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10239元，由翁远洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 许虹菁
审判员 张文燕
审判员 卢维善
二〇一八年三月十四日
书记员 杜岳烨
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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