浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终48号
上诉人（原审被告）：湖州再回首房地产开发有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区和孚镇星光大街16号。组织机构代码：09451831-X。
法定代表人：泮宗美，该公司董事长兼总经理。
上诉人（原审被告）：应建红，男，1975年7月27日出生，汉族，家住浙江省杭州市西湖区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：吴乃贤，浙江东唐人律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：潘怀祖，女，1978年9月27日出生，汉族，家住浙江省杭州市西湖区。
被上诉人(原审原告)：德清升华小额贷款股份有限公司，住所地浙江省德清县武康镇曲园北路92号。组织机构代码：68165140-6。
法定代表人：吴磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶青、茹秋坤，浙江苏杭律师事务所律师。
上诉人湖州再回首房地产开发有限公司（以下简称再回首公司）、应建红、潘怀祖为与被上诉人德清升华小额贷款股份有限公司（以下简称升华公司）保证、抵押合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，现已审理终结。
上诉人再回首公司、应建红、潘怀祖上诉请求：1.撤销德清县人民法院（2016）浙0521民初3949号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉借款系为保护抵押土地而虚构的债务，本案借款已于当日归还。湖州南浔吉然实业有限公司（以下简称吉然公司）于2014年8月21日于借款发放当日将所借款项共计1200万元转账至案外人宋志伟就是归还案涉借款，并非原审认定的当日支付系归还他人之前的欠款。原审认定吉然公司当天还款系归还他人之前的欠款，并非归还自己的借款缺乏充足的证据支持。原审中认定该部分事实的证据都是间接证据，且未形成完整的证据锁链。二、原审法院证据认定错误。再回首公司、应建红在一审中对升华公司提交的《意向合作框架协议》、手机短信的真实性均不予认可，而借款合同、银行转账凭证、发票、商品房备案合同撤销申请书、退购商品房公开销售公告、杭州嘉威房地产开发有限公司购房合同等在证明应建红及潘怀祖等人欠付升华公司贷款余额本金3402万元和升华公司以购房款形式出借款项1539.195万元的事实上的证明力不足，但一审法院均予以认定。浙江省农村信用社电子信息专用凭证、潘怀祖、应建红及案外人应建文等的还款情况汇总表能够证明吉然公司归还案涉1250万元借款，及应建红、潘怀祖等人归还升华公司借款本息超5973.39万元的情况。原审无证据证明应建红、潘怀祖授意吴华丽、王爱招、应美丽、陈太顺等关联主体以自己名义向升华公司借款，也无证据证明吴华丽、王爱招、应美丽、陈太顺等关联主体的行为构成表见代理。据此升华公司授信6800万元以使应建红、潘怀祖及关联主体偿还原5800万元并新增资金1000万元的前提不存在。三、原审准许升华公司撤回对吉然公司的起诉，程序不当，吉然公司作为债务人，缺位情况下不利于案件事实的查明。原审将案由定为保证合同纠纷，将保证合同与抵押合同一并审理，程序不当。案涉抵押及保证2份合同且能够自然拆分，既然一审案由为保证合同纠纷，就应当审理升华公司与应建红、潘怀祖之间的纠纷，不应该涉及升华公司与再回首公司的抵押合同。
被上诉人升华公司答辩：一审法院认定事实清楚，证据充分，案涉1250万元借款并未实际归还。一、案涉1250万元借款已经产生并交付。升华公司在一审中提供各方当事人签订的《最高额抵押借款合同》、《保证借款合同》、借款借据及相关付款凭证予以证实升华公司将1250万元款项交付给了吉然公司，各方当事人均无异议，足以认定。二、吉然公司向升华公司1250万元的借款没有实际清偿。升华公司提供的借款合同、借款借据、银行往来凭证证明，应建红及其关联主体在案涉借款合同签订前尚存原贷款4941.2万元及利息902.24万元，对此应建红与升华公司董事长吴磊的短信往来中并不否认，而且短信中还多次提及将和孚土地抵押升华公司、归还利息、协商还款等事宜，并未表达出案涉借款并非真实借款意思表示的走账。应建红在关联案件中提供的借款总额为6800万元的《借款协议》中“3、甲方确认乙方还款至吴磊、宋志伟账户视为对甲方的还款”但该协议既未明确指向归还哪笔借款，又因浙江汉博司法鉴定中心出具鉴定意见书认定该第3款字迹鉴定与其他书写文字不是同一支笔书写，不是一次性书写形成，关联案件的二审中对该款依法不予采纳，显示再回首公司一方有违诚信。再回首公司以国有土地使用权为案涉借款所设立的抵押登记至今未予注销，又从侧面佐证其没有归还案涉借款的事实。案涉借款合同明确约定借款人提前归还贷款须经贷款人同意，但再回首公司、应建红、潘怀祖亦无证据证明其提前归还贷款的意思表示。三、再回首公司称案涉借款实为保护抵押的土地而虚构的债务，与一审查明的事实不符。从全案看，在回收公司用于借款抵押的不仅仅是这块土地，还有多人担保及其他财产抵押。而且，吉然公司于2014年8月21日向升华公司借款1200万元后又依据同一份最高额抵押借款合同（（2014）最低借字第SHDK-0073号）向升华公司借款50万元支付原材料款，故案涉借款非为再回首公司、应建红所称为保护抵押地块而虚构债务的走账。请求二审驳回上诉，维持原判。
升华公司向一审法院诉讼请求：1.吉然公司立即向升华公司归还借款本金1250万元、利息3326041.67元、复息442506.30元（自2014年12月21日至2016年9月20日，按月息12.5‰算），合计16268547.96元，及至实际付清之日的利息损失；2.升华公司就再回首公司的抵押物【湖州市南浔区和孚镇（金旺田）环河路北侧14号地块（和孚镇（金旺田）环河路北侧）：浔土国用（2014）第002034号】拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权；3.应建红、潘怀祖对上述第一项请求承担连带支付责任。诉讼过程中，升华公司将上述诉讼请求变更如下：1.升华公司就再回首公司的抵押物即湖州市南浔区和孚镇（金旺田）环河路北侧14号地块（和孚镇（金旺田）环河路北侧）【浔土国用（2014）第002034号】拍卖、变卖后所得价款在借款本金12500000元及利息3326041.67元（利息按年利率15%暂计算自2014年12月21日至2016年9月20日，其后发生的利息支付至款项实际付清之日止）范围内享有优先受偿权；2.应建红、潘怀祖向升华公司代偿借款本金12000000元及利息3195000元（利息按年利率15%暂计算自2014年12月21日至2016年9月20日，其后发生的利息支付至款项实际付清之日止）。
一审法院审理查明:2014年8月19日，升华公司作为贷款人（抵押权人）与吉然公司、再回首公司签订合同号为（2014年）最抵借字第SHDK-0073号的最高额抵押借款合同一份，合同主要约定如下：1.贷款人同意自2014年8月19日至2017年6月30日期间内向借款人发放贷款，最高贷款限额为人民币（大写）壹仟陆佰玖拾柒万元整，借款种类与用途以借款借据为准，在上述借款期间内，借款人应在最高贷款限额内逐笔向贷款人提出申请，贷款人有权根据国家信贷政策和贷款人实际情况对各笔贷款进行逐笔审批并决定是否发放；2.合同项下各笔借款的借款期限以借款借据约定为准，抵押担保期限自借款的最后到期日起二年，借款利率由贷款人、借款人根据当笔贷款发放时的中国人民银行利率政策商定，具体以当笔借款借据为准，若遇中国人民银行基准贷款利率调整，借款期限在一年（含）以下的，当笔借款借据所约定利率不变，借款期限超过一年的，则利率根据中国人民银行利率政策调整而作相应的调整，调整方式为一年一定，且贷款人不再另行通知借款人和抵押人；3.还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清，但如借款借据特别约定了当笔贷款还款方式的，则当笔贷款的还款方式依此约定；4.抵押人以本合同附件1《抵押财产清单》所列之财产设定抵押，除非贷款人、抵押人和借款人三方另有约定或法律另有规定，抵押财产上因附合、混合、加工、改建等原因而新增的物也作为贷款人的抵押担保，抵押人应根据贷款人的要求办理必要的抵押登记手续，抵押人自愿以有完全处分权的财产（见附件1《抵押财产清单》）作为抵押财产，为贷款人在本合同项下发生的所有债权提供抵押担保，抵押担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用和实现债权的费用，实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用，抵押效力及于抵押财产之从物、从权利、孳息及赔偿金、保险金、补偿金等物上权利；5.本合同贷款人债权如另设有人的担保和/或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当贷款人主张债权时，贷款人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保、物的担保居于同一清偿顺序，本合同抵押人同意以全部抵押财产价值对本合同全部债权承担抵押担保责任；6.本合同第一条中最高贷款限额指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。合同还就其他内容作了约定。案外人吉然公司在上述合同借款人处签字盖章予以确认，再回首公司在上述合同抵押人处签字盖章予以确认。上述合同项下的抵押物清单载明：所在地位于湖州市南浔区和孚镇（金旺田）环河路北侧14号地块（和孚镇（金旺田）环河路北侧）的商业土地为16252平方米，协议价值3087万元，权属及证书为浔土国用（2014）第002034号。2014年8月19日，升华公司及再回首公司分别作为抵押权人、抵押人在上述抵押物清单上签字盖章予以确认，并于2014年8月20日办理了证号为浔土他项（2014）第07463号的他项权证，他项权利为国有土地使用权抵押，存续期限从2014年8月20日至2017年6月30日止。
同日，升华公司与案外人吉然公司、应建红、潘怀祖签订合同号为（2014年）保借字第SHDK-0177号的保证借款合同一份，合同主要约定如下：1.贷款人同意向借款人发放贷款人民币（大写）壹仟贰佰万元整，借款种类为农林牧渔，借款用途为采购苗木，借款期限自2014年8月19日起至2017年6月30日止，实际放款日期与上述约定不一致的，以借款借据为准；2.借款利率为月利率12.5‰，若遇中国人民银行基准贷款利率调整，借款期限在一年（含）以下的，本合同所约定利率不变，借款期限超过一年的，则利率根据中国人民银行利率政策调整而作相应的调整，调整方式为一年一定，且贷款人不再另行通知借款人和保证人；3.还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清，但如借款借据特别约定了当笔贷款还款方式的，则当笔贷款的还款方式依此约定；4.保证人自愿为本合同贷款人的债权提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证担保范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用；5.本合同贷款人债权如另设有人的担保和/或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当贷款人主张债权时，贷款人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保、物的担保居于同一清偿顺序，本合同保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任。合同还就其他内容作了约定。案外人吉然公司在上述合同借款人处盖章予以确认，应建红、潘怀祖在上述合同保证人处签名予以确认。
后，案外人吉然公司与升华公司签订借款借据二份，借款金额分别为1200万元、50万元。其中执行借款合同号为2014年最抵借字第SHDK-0073号、2014年保借字第SHDK-0177号的借款借据，约定借款金额为1200万元，借款月利率12.5‰，借款日期为2014年8月21日，借款到期为2016年8月20日，借款种类为农林牧渔业贷款，借款用途为采购苗木。升华公司于2014年8月21日通过银行转账的方式向案外人吉然公司所属账户汇入款项共计1200万元。另一份借款借据执行借款合同号为2014年最抵借字第SHDK-0073号，约定借款金额为50万元，借款月利率12.5‰，借款日期为2014年12月31日，借款到期为2015年4月15日，借款种类为农林牧渔业贷款，借款用途为支付原材料款，还款方式为按月付息，到期还本。升华公司于2014年12月31日通过银行转账的方式向案外人吉然公司所属账户汇入50万元。上述借款到期后，案外人吉然公司未能按约向升华公司履行还本付息义务，再回首公司、应建红、潘怀祖亦均未履行相应担保责任，经升华公司多次催讨未果，以致纠纷成讼。
另查明，上述借款发生时，再回首公司法定代表人为应米人，系应建红父亲。该公司法定代表人于2015年8月13日由应米人变更为泮宗美。
又查明，再回首公司以其国有土地使用权为案外人吉然公司的上述最高额抵押借款所设的相应抵押登记至今未予注销。
再查明，截止2014年8月20日，应建红、潘怀祖以自己及案外人湖州嘉威房地产开发有限公司、吴华丽、王爱招、应美丽、陈太顺等关联主体的名义在升华公司处的贷款本金余额为3402万元。另，升华公司以案外人宋志伟名义、购房款形式出借的款项共计本金为1539.195万元。应建红在与升华公司法定代表人吴磊的短信中确认其及关联主体在升华公司处的原贷款本金4941.2万元和利息902.24万元合计5843.44万元，通过授信6800万元可以拿到新增资金1000万元的事实。
一审法院认为，案涉借款以及抵押担保关系，合法有效，依法应予以保护。庭审中，升华公司、再回首公司以及应建红对案涉1250万元借款真实存在且升华公司已按约履行借款交付义务的事实均无异议。本案争议焦点为案涉借款1250万元是否已经实际清偿。首先，再回首公司以及应建红均辩称案涉借款已于发放当日由债务人吉然公司实际清偿。升华公司庭审中则陈述再回首公司与应建红共同提交的汇款凭证所示的二笔款项共计1250万元与本案无关联性，系案外人吉然公司用于偿还应建红及其实际控制的相关联公司所欠升华公司的其他债务，本案所涉1250万元借款系应建红、潘怀祖等人为结清与升华公司之间的历史债务、并在此基础上新增贷款所借。对此，双方当事人均有对自己的主张提供证据加以证明的责任，若未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。再回首公司以及应建红虽提供相应的汇款凭证用以证明案涉借款业已归还，但升华公司亦提供2010年至2013年共十九组借款合同、借款借据、银行进出凭证以及杭州嘉威房地产开发有限公司购房合同等，证明应建红及其关联主体在升华公司处的原有贷款本金余额合计4941.2万元。升华公司提出应建红及其关联主体与其在本案所涉借款发生前即2014年8月20日前尚存原贷款4941.2万元和利息902.24万元合计5843.44万元的债权债务的主张，应建红在与升华公司法定代表人吴磊的短信往来中并不否认，并且在后续中多次提及与确认用6800万元归还前期借款后新增1000万元贷款的事实以及有关归还利息、协商还款等事宜。另，应建红与再回首公司认为案涉纠纷发生之前，应建红、潘怀祖等主体合计向升华公司还款超过67671293.2元，但其未能提供充分有效的证据予以证明。再回首公司与应建红虽认为另案不存在所谓5800万元借款，但确认应建红、潘怀祖等主体尚结欠升华公司借款属实，即再回首公司以及应建红自认前期借款尚未清偿。其次，再回首公司与应建红向该院提供汇款凭证用以证明案涉借款业已归还，但其中交易金额为1200万元的汇款凭证的交易对方户名为案外人宋志伟。对此，再回首公司向该院提交借款协议一份用以证明双方约定将款项汇至案外人宋志伟账户视为对升华公司还款的事实，该协议第三条载明升华公司确认应建红及关联主体还款至案外人吴磊、案外人宋志伟账户视为对升华公司的还款。但根据升华公司提供的关联案件生效判决书，该借款协议第三条字迹与其他书写文字不是同一支笔书写、不是一次性书写形成，且该协议并未明确指向归还的系哪笔借款，故该院对再回首公司的上述证明目的不予采信。再回首公司与应建红提交的汇款凭证不足以证明其主张的相应款项打款用途系用于向升华公司归还本案所涉1250万元借款。综上，再回首公司与应建红未就其辩称主张提供充分证据予以证明，应承担举证不能的后果。该院对再回首公司以及应建红关于案涉借款1250万元业已归还的主张不予采信。升华公司已按约向案外人吉然公司发放借款，则案外人吉然公司亦应当按约支付借款利息并及时偿还借款本金。借款期限届满后，案外人吉然公司作为借款人未依约履行还本付息义务，根据再回首公司与升华公司签订的合同号为（2014年）最抵借字第SHDK-0073号的最高额抵押借款合同，升华公司可以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在抵押担保范围内优先受偿，故对于升华公司要求再回首公司提供的抵押物依法变现后依约优先受偿的诉讼请求，该院予以支持。应建红、潘怀祖与升华公司签订保证借款合同，自愿为案外人吉然公司对升华公司所负的相应债务提供连带责任保证，意思表示真实明确，应建红、潘怀祖作为保证人依法应在合同约定的保证范围内承担相应的民事责任。升华公司要求应建红、潘怀祖向升华公司代偿借款本金12000000元及利息3195000元（利息按年利率15%暂计算自2014年12月21日至2016年9月20日，其后发生的利息支付至款项实际付清之日止）之诉请，未超过合同号为（2014）保借字第SHDK-0177号保证借款合同项下约定的保证担保范围，该院亦予以支持。潘怀祖经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的自行放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、升华公司对再回首公司抵押的位于湖州市南浔区和孚镇（金旺田）环河路北侧14号地块（和孚镇（金旺田）环河路北侧）的国有土地使用权【国有土地使用权证号：浔土国用（2014）第002034号】折价或者拍卖、变卖后所得价款在借款本金12500000元及利息3326041.67元（利息暂计算至2016年9月20日，其后发生的利息仍按合同约定支付至款项实际清偿之日止）范围内享有优先受偿权；二、应建红、潘怀祖于判决生效之日起十日内向升华公司代偿借款本金12000000元及利息3195000元（利息暂计算至2016年9月20日，其后发生的利息仍按合同约定支付至款项实际清偿之日止）；三、应建红、潘怀祖承担保证责任后，有权向借款人吉然公司追偿；再回首公司在升华公司实现抵押权后，有权向借款人吉然公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116756元，由再回首公司负担（应建红、潘怀祖在112970元范围内承担共同支付责任）。
二审中，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：案涉借款1250万元是否已经实际清偿；原审程序是否合法。对此，本院评析如下：
焦点一。首先，上诉人提出案涉借款1250万元并非真实的借贷，仅为保护抵押土地而虚构的债务。对此本院认为，再回首公司一审中对升华公司提供的最高额抵押借款合同、保证借款合同、借款借据、付款凭证并无异议。应建红在与吴磊的往来短信中多次提及将和孚土地抵押给升华公司、归还利息、协商还款等事宜，并未表达出涉案借款仅为走账、并非真实借贷的意思表示。根据包括本案在内的系列案件中，抵押物除了案涉的湖州市南浔区和孚镇环河路北侧14号地块外，另有湖州嘉威房地产开发有限公司的商铺等也一并抵押给升华公司。如若仅为保护案涉土地，则无必要另行提供其他抵押财产。且再回首公司在二审中亦认可案涉借款1250万元中50万元是基于该最高额抵押合同实际发生的借款。故再回首公司提出案涉借款系虚构债务的主张，本院不予采信。
其次，上诉人提出案涉借款已于贷款当日实际清偿。对此，本院认为，上诉人在一审中提供的汇款凭证虽反映案涉借款已于贷款当日由借款人把钱打给升华公司员工宋志伟，但升华公司亦主张案涉借款系应建红为结清与升华公司之间的历史债务，并在此基础上新增贷款所借，还提供2010年至2013年共计19组借款合同、借款借据、银行进出凭证及杭州嘉威房地产开发有限公司购房合同等，证明截止2014年8月20日应建红及关联主体向升华公司原有贷款本金余额为4941.2万元，利息加罚息902.24万元共计5843.44万元。应建红在与升华公司法定代表人吴磊短信往来中多次提及用6800万元归还前期借款并新增1000万元贷款，将其和孚土地抵押给升华公司、归还利息、协商还款等事宜。此外，案涉最高额抵押借款合同、保证借款合同均明确约定借款人提前归还贷款，须经贷款人同意，上诉人未提供证据证明其表达过提前归还贷款的意思表示。且再回首公司以其土地为案涉借款所设的相应抵押登记至今未予注销。综上，上诉人未提供充分证据证明案涉1250万元借款已经实际归还，应承担举证不能的不利后果，对其主张吉然公司已于当日清偿当日借款的理由不能成立，本院不予采信。
焦点二。原审受理升华公司诉吉然公司、再回首公司、应建红、潘怀祖小额借款合同纠纷一案后，升华公司自愿撤回对吉然公司的起诉，原审依法裁定准许。升华公司变更诉讼请求，原审根据其诉请将保证合同、抵押合同纠纷一并审理，程序并无不当。故对上诉人提出原审程序不当的主张，不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116756元，由上诉人湖州再回首房地产开发有限公司、应建红、潘怀祖负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 周 晓
审判员 郑 扬
二〇一八年三月二十八日
书记员 盛同舟