河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3736号
上诉人（原审被告）：刘其东，男，1985年2月18日出生，汉族，住信阳市。
委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐正清，男，1960年7月2日出生，汉族，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：谌鑫，河南冠南律师事务所律师。
原审被告：河南三丰建设有限公司。
法定代表人：熊先学，公司董事长。
上诉人刘其东因与被上诉人徐正清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘其东及其委托诉讼代理人韦金林，被上诉人徐正清及其委托诉讼代理人谌鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘其东上诉请求：一、请求二审法院撤销判决书第一项，改判为各项损失减少合计34545.81元（1、残疾赔偿金应按农村居民标准计算；2、双方承担责任比例应按3：7），或将案件发回重申。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院计算赔偿数额依据的标准有误，被上诉人为农业户口，且一直居住在农村，应当按照农村计算标准计算残疾赔偿金。被上诉人徐正清的户口为农业户口，经上诉人实地到被上诉人家中查看，得知被上诉人受伤前一直居住在农村，并非在城镇居住一年以上。很显然，居委会和派出所出具的证明与客观事实不符。故被上诉人的残疾赔偿金计算标准应当按照农村标准计算，即河南省2016年农村居民人均可支配收入11696.74元/×20年×10%=23393.48元，一审法院按照城镇标准计算为54465.84元属于计算错误，直接给上诉人造成31072.36元的不应有的负担。二、被上诉人在提供劳务时受伤，存在重大过错。其作为一个成年人，在实施极其简单的浇水任务时，却意外在楼梯上摔伤，上诉人已经垫付了全部医疗费，可以说已经尽到了人道义务，而被上诉人医疗终结后还要再讹上一笔赔偿金。作为一个工人其创造的劳动价值与其给雇主造成的经济损失相比，劳务成本太高。上诉人也只是一个劳务分包人，如此则上诉人的利润必然是一个负值。因此，这种法律结果让上诉人承担绝大部分，承担显失公平。根据侵权责任法第三十五条的规定，双方应当根据各自过错合理的分担责任。综上所述，一审法院在计算残疾赔偿金时适用标准错误，责任划分比例不当。请求二审法院依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人徐正清答辩称：一、被上诉人按城镇标准计算赔偿金，事实清楚，证据充分。二、上诉人和被上诉人责任按二八比例承担公平公正，上诉人具有严重过错，被上诉人已经尽到义务，一审判决合理合法。
一审法院认定事实：被告河南三丰建设有限公司将其承建的信阳市政衡学府项目6号楼工程以大清包方式转包给曹基祥，曹基祥又将6号楼的粉刷工程分包给被告刘其东，原告徐正清受刘其东雇佣在该栋楼11楼从事粉刷工作。2016年10月14日早上5时许，原告到12楼找完水管走到楼梯口准备下楼时，不慎滑倒踩空掉进旁边无挡板的电梯井内并摔落至11楼。同在11楼的施工工友发现原告受伤后立即通知被告刘其东，并由其将原告先行送往信阳仁济医院紧急救治，垫付门诊检查费433.1元，当日，因伤情严重，原告转院至解放军第一五四中心医院进一步治疗，被诊断为锁骨骨折；肩胛骨骨折；脑挫裂伤。其中，入院记录主诉及现病史记载，患者12小时前在工地上施工时不慎从高处摔下，致右肩部肿痛、畸形伴活动受限。住院治疗70天，2016年10月20日行右锁骨粉碎性骨折切开复位内固定术，12月23日出院。共支付医疗费21292.09元，其中，被告刘其东垫付18500元。出院医嘱为，1、全休半年；2加强患肢功能锻炼，防止患肢关节萎缩；3、定期复查（1次/月），不适随诊。4、患者住院期间需陪护壹人，患者骨折端愈合后来我院取出内固定，手术费用6000元左右。本案在审理过程中，经双方当事人协商确定，法院依法委托信阳浩然法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2017年6月12日作出信浩司法鉴定所（2017）临鉴字第37号司法鉴定意见书，鉴定意见为，徐正清因外伤致右侧肩胛骨骨折；右锁骨粉碎性骨折并行固定术后。伤残等级系十级伤残。原告为此支付鉴定检查费1090元。对此鉴定结论，被告刘其东保留申请重新鉴定的权利但在本庭指定期限内未提交书面鉴定申请。庭审中，为证明应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，原告徐正清提供其子徐磊从李军伟处购买位于河区××、信阳市浉河区××、五星街道办事处红星社区居委会出具的证明各一份，载明，徐磊与父亲徐正清自2014年10月至今共同居住在红星社区三组，对此事实，信阳市公安局浉河派出所五星社区警务中队经现场走访调查房屋所在三楼、四楼住户等人证明上述情况属实并加盖公章予以确认。原告另主张在住院期间及为处理事故支出交通费1000元，被告不予认可。事故发生后，除被告刘其东垫付部分医疗费外，二名被告就原告损失未作任何赔偿，原告遂诉至法院请求判如所请。另查明，被告河南三丰建设有限公司、刘其东均未能向本庭举证证明转包或分包工程时签订有书面劳务协议，被告刘其东亦不具备相应的建筑专业施工资质或安全条件。本案在审理过程中，一并处理被告刘其东在信阳仁济医院垫付的医疗费433.1元，变更后的总诉讼请求金额为138149.2元。
一审法院认为：本案原告徐正清接受被告刘其东的直接雇佣，在其授权及指示范围内从事安排的劳务活动，原告与刘其东之间形成一种劳务关系。根据原告提供的住院病历入院记录主诉病史部分记载及庭审查明的情形来看，原告在工作过程中受伤的事实清楚、证据充分，法院足以认定。被告刘其东作为雇主及施工现场的组织者、管理人，疏于工地管理和安全防范，未在存在严重安全隐患的步行楼梯口和电梯井处设置相应的安全防护措施，为雇员提供安全的生产条件和环境，使雇员在高处作业时面临的危险性增大，具有一定过错；原告徐正清作为完全民事行为能力人在上下楼时未注意安全，自身未尽到必要的谨慎注意义务，导致自己摔伤，对损害的发生亦存在过错，可以减轻被告的赔偿责任。被告河南三丰建设有限公司作为信阳政衡学府项目6号楼工程的承包人，非法转包并最终由无相应资质的被告刘其东承担该栋楼的粉刷实际施工，原告选择要求其与被告刘其东二者承担连带赔偿责任，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，综合本次安全生产事故发生的原因、经过、过错责任的分析认定，酌定原、被告分担责任按2:8比例较为适宜。关于原告徐正清的各项人身损害赔偿请求，依照相关法律规定、司法解释，结合本案证据，分别核定如下，1、医疗费，依据原告两次接受治疗的医院出具的住院病历、出院证、相关检查报告单及医疗费票据，医疗费核定为21725.19元；后续治疗费部分，原告出院时医嘱建议右锁骨粉碎性骨折术后内固定材料取出约需手术费6000元，虽尚未发生，但系将来确定必然发生的费用，依法可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故为减少原告诉累、节约诉讼资源，依据司法实践及原告的伤情对其主张的该部分费用予以支持。综上，总医疗费确认为27725.19；2、住院伙食补助费，参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及原告的诉讼请求，住院伙食费按100元/天计算，即为7000元（70天×100元/天）；3、营养费,原告住院期间需加强营养费，营养费按30元/天计算，即为2100元（30元/天×70天）；4、误工费，原告徐正清作为常年从事建筑工作的务工人员，误工费可参照2016年度建筑业职工年平均工资标准41283元/年计算，其主张计算至全休期满，法院予以采纳；即28275元（41283元/年÷365天/年×250天）；5、护理费，原告受伤住院，确需他人护理，其未能提供护理人员的收入状况，参照河南省2016年度居民服务业和其他服务业33857元/年的标准计算，即为6493.2元（33857元/年÷365天/年×70天）；6、残疾赔偿金，原告经法医鉴定为十级伤残，被告虽有异议但未在指定期限内提交书面鉴定申请，故对该鉴定结论，法院予以采信。原告虽系农业户口，但常年以在外务工为生，且信阳市浉河区××、五星街道办事处红星社区居委会及红星社区警务中队出具的证明，足以证实事故发生时原告在信阳市××一年以上，收入与支出均来源于城镇的事实，故参照河南省2016年城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准结合其伤残等级计算20年，即54465.84元（27232.92元/年×20年×10%）；7、鉴定检查费1090元；8、交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用，结合就医的地点、时间、人数、次数等实际情况，本院酌情支持800元；9、精神抚慰金，根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等情况，酌定精神损害抚慰金为4000元，全部金额由赔偿义务人承担，不再按赔偿比例折算（因赔偿比例是按双方的过错程度确定的，在酌定精神损害抚慰金数额时，也着重考虑了过错程度这个因素，不能重复折算）。以上1-8项合计127949.2元，被告河南三丰建设有限公司、被告刘其东应连带承担的赔偿金额为127949.2元×80%+4000元=106359.6元。被告刘其东先行垫付的医疗费18933.1元充抵赔偿款，在执行时一并予以结算扣除。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告河南三丰建设有限公司、被告刘其东于本判决生效后十五日内，连带赔偿原告徐正清医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计106359.6元。二、被告刘其东垫付款18933.1元在执行时充抵赔偿款，一并结算扣除。三、驳回原告徐正清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案预交受理费4650元，应交3060元，原告徐正清负担700元，被告河南三丰建设有限公司、刘其东连带承担2360元。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，对于双方存在雇佣关系的事实，双方在二审庭审中均不持异议，对此本院予以确认。被上诉人徐正清虽系农业户口，但常年以在外务工为生，且信阳市浉河区××、五星街道办事处红星社区居委会及红星社区警务中队出具的证明，可以证实事故发生时徐正清在信阳××××一年以上，收入与支出均来源于城镇的事实，因此上诉人称徐正清的残疾赔偿金应当按照农村标准计算的上诉理由，本院不予支持。上诉人刘其东不具备相关建筑行业从业资格，且在施工现场未为工人提供安全防护措施，过错较大，被上诉人徐正清在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，一审综合以上因素，酌定刘其东承担80%的事故责任，有事实及法律依据，故上诉人称一审认定责任比例错误的上诉理由，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费664元，由上诉人刘其东负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 巍
审判员 任明乐
审判员 朱永超
二〇一七年十月三十日
书记员 郑仪菲