呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3972号
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古开垣节能科技有限公司。
法定代表人：江坦克，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨建国，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高会萍，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张越，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王维丽丝，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李国明，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张越，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王维丽丝，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人内蒙古开垣节能科技有限公司（以下简称开垣节能公司）因与被上诉人高会萍、李国明劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人开垣节能公司法定代表人江坦克及其委托诉讼代理人杨建国，被上诉人高会萍、李国明及其共同委托诉讼代理人张越、王维丽丝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开垣节能公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判为高会萍、李国明向开垣节能公司支付因工程返工维修支出费用64148.86元。2、高会萍、李国明承担本案全部诉讼费。事实和理由：2016年3月，开垣节能公司与高会萍、李国明达成协议，由高会萍、李国明给玉泉区兰亭文苑A座工地铺地砖、贴墙砖，2016年1月21日开垣节能公司预付高会萍、李国明28000元，完工后尚欠45427.54元。之后开垣节能公司向业主交付房屋时发现很多房屋的地砖翘空墙砖脱落，要求高会萍、李国明返工。高会萍、李国明只返工部分工程，其余置之不理。开垣节能公司只好另雇用工人返工维修，共支出工料费109576.4元，减去欠高会萍、李国明45427.54元，高会萍、李国明还应支付开垣节能公司64148.86元。2016年3月，高会萍、李国明起诉要求支付劳务费69557.57元，开垣节能公司反诉要求支付返工维修费64148.86元。原审判决认为开垣节能公司提供的证据是单方制作，无实际施工人签字认可，工料票据不能证明与返工维修工程有关，证人未到庭，到庭的证人是本公司员工等为由驳回开垣节能公司的反诉请求。实际情况是高会萍、李国明提起诉讼前开垣节能公司持续不断向业主交付房屋，不断发现问题，至高会萍、李国明起诉时仍有部分房屋未交付入住，也就是说现在还有需要返工维修的工程，所以开垣节能公司的工料票据及照片与施工时有时间差；且证人是临时雇工，原审开庭时均在外地施工，不能按期出庭。
高会萍、李国明辩称，双方存在事实劳务关系，其中兰亭文苑3层到12层已经施工完毕，现在主张的是14层到15层施工的劳务费。一审起诉的劳务费涉及14层到15层的劳务，开垣节能公司的证人张勇出庭作证证明施工内容和结算情况。高会萍、李国明为开垣节能公司实际施工、开垣节能公司欠高会萍、李国明劳务费的基本事实一审已经认定。高会萍、李国明一审提交了14、15层工程进度单、清理拖欠证明等证据，一审法院已经核对。开垣节能公司主张高会萍、李国明一部分施工不符合质量要求，二审高会萍、李国明要看一下开垣节能公司有没有新证据证明质量问题。
高会萍、李国明向一审法院起诉请求：1、判令开垣节能公司向高会萍、李国明支付劳务费共计69557.57元整；2、判令本案的诉讼费用由开垣节能公司承担。开垣节能公司向一审法院反诉请求：1、判令高会萍、李国明支付开垣节能公司因工程返工维修支出费用64148.86元；2、高会萍、李国明承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：开垣节能公司分别于2015年、2016年将自己承包的呼和浩特市××区、14-15层部分房间的墙砖、卫生间小地砖、地砖的铺设工作交由李国明组织工人施工，双方约定高会萍、李国明铺设的墙砖和卫生间小地砖为35元/平方米，地砖为26元/平方米。3-12层施工时间为2015年8月-2016年1月，14-15层施工时间为2016年3月至2016年4月。李国明于2016年1月21日向开垣节能公司出具收条1张，确认收到劳动报酬28000元。
一审法院认为，李国明为开垣节能公司承包的呼和浩特市××区装饰装修工程提供劳务，负责3-12层、14-15层部分房间的墙砖、卫生间小地砖、地砖铺设工程，其完工后，开垣节能公司应当向高会萍、李国明支付劳动报酬。李国明、高会萍于2016年1月12日确认收到劳务费28000元，根据实际施工时间，该款项应为高会萍、李国明为该工程3-12层施工的劳务费，而非高会萍、李国明主张开垣节能公司向其支付的14-15层劳务费。高会萍、李国明向该院提供《14-15工程量进度单》，该工程量进度单由开垣节能公司处工程监理苗永茂在验收人签字处签字确认，经苗永茂本人核实确为其与开垣节能公司处工程负责人张勇共同核算的高会萍、李国明的工作量，故对该证据该院予以采信。结算内容显示”14-15墙砖及卫生间小地砖：1050平方米×35元，地砖1100平方米×26元”，以上款项共计65350元；经该院依法向玉泉区联合清理拖欠农民工工资办公室调查，其所出具的《证明》上所写金额”6.9万元”系高会萍、李国明所述约数。故开垣节能公司应按双方确认的结算结果向高会萍、李国明夫妇支付劳务费65350元。开垣节能公司主张高会萍、李国明施工的工程质量不合格，但其提供的结算单、明细表为该公司单方制作无实际施工人签字认可，发票、收据均不能证明与本案所涉工程有关，该公司提供的返工相关书面证人证言，证人未到庭，出庭作证的证人亦系该公司员工。故开垣节能公司提供的上述证据不足以证明高会萍、李国明所施工的工程因质量问题返工的事实，故对开垣节能公司要求高会萍、李国明向其支付因工程维修支出费用64148.86元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，开垣节能公司应向高会萍、李国明支付劳务费65350元。对高会萍、李国明的其他诉讼请求，该院不予支持。对开垣节能公司的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、开垣节能公司于本判决生效之日起10日内一次性向高会萍、李国明支付劳务费65350元；二、驳回高会萍、李国明的其他诉讼请求；三、驳回开垣节能公司的诉讼请求。案件受理费2942元（高会萍、李国明已预交1538元，开垣节能公司已预交1404元），由李国明、高会萍负担93元，由开垣节能公司负担2849元。
本案二审期间，开垣节能公司除坚持其一审证据外还提交了以下证据：一、呼和浩特市鹏盛房地产开发有限公司兰亭文苑项目部（以下简称兰亭文苑项目部）出具的《兰亭文苑精装工程整改通知书》、《兰亭文苑精装工程处罚警告书》、《兰亭文苑精装工程处罚单》、《兰亭文苑精装工程维修扣款单》、姜国伟工作证明、《兰亭文苑A座精装修瓦工认量清单》，拟证明高会萍、李国明施工工程质量不合格且维修不及时，给开垣节能公司造成损失；二、呼和浩特市中科杰能环保有限公司出具的开垣节能公司进货证明、进货明细表、销售小票以及开垣节能公司提供的向呼和浩特市中科杰能环保有限公司付款的内蒙古银行汇款单、《兰亭文苑A座3-15层瓦工维修材料统计明细表》，拟证明开垣节能公司采购维修材料并支付维修材料款的事实；三、开垣节能公司提供的有马宝存、刘全、张华签字的《兰亭文苑A座瓦工维修统计明细表（马宝存）》、《兰亭文苑A座瓦工维修统计明细表（刘全）》、《兰亭文苑A座瓦工维修统计明细表（张华）》及开垣节能公司向马宝存、刘全、张华付款的中信银行业务凭证，拟证明马宝存、刘全、张华维修不合格工程的事实及开垣节能公司向三人汇款的事实；四、证人马宝存、刘全、姜国伟出庭作证，拟证明工程质量不合格进行维修的事实。高会萍、李国明未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据开垣节能公司（甲方）与李国明（乙方）签订的《工程承包合同》，甲方将兰亭文苑公寓楼精装修瓦工部分分包给乙方，工程质量标准为合格，预计工程量为100户，以完工并验收合格的实际测量的工程量为结算量。合同还约定单价为地砖26元/m2含踢脚线，墙砖35元/m2，卫生间小地砖与墙砖价格一致。2016年1月21日，李国明领取了3-12层施工费共计28000元，其施工范围为306、310、319、503、505、508、512、513、519、1209、1211，根据开垣节能公司提供的《3-12层瓦工结算单李国明》该结算款中已扣除相关维修费用。2016年3月至2016年4月，李国明从事了14-15层的施工，具体施工范围为1401A、1401B、1402、1403、1404、1405、1406、1407、1408、1409、1410、1411、1412、1413、1415、1416、1417、1418、1419、1504、1505、1506、1507、1509、1510、1511、1512、1513、1514。2016年5月8日开垣节能公司工作人员苗永（苗永茂）为李国明、高会萍出具了《14-15工程量进度单》，确认施工量为14-15层墙砖及小地砖1050平方米，地砖1100平方米，根据合同约定其结算总价为1050×35+1100×26=65350元。后因劳务费支付问题发生纠纷，高会萍、李国明诉至一审法院请求开垣节能公司支付兰亭文苑A座14-15层的劳务费共计69557.57元；开垣节能公司主张李国明负责施工的××苑出现严重质量问题，提起反诉请求高会萍、李国明支付其因工程返工维修支出费用64148.86元，其计算依据为开垣节能公司主张的返工维修实际发生费用109576.4元（其中材料费29565.4元、工费80011元）减去其认可的李国明14-15层的劳务费45427.54元。
另查明，2016年4月30日，兰亭文苑项目部向开垣节能公司发出《兰亭文苑精装工程整改通知书》，通知指出开垣节能公司施工队对兰亭文苑A座以下房间铺设的磁砖中，出现大量地砖翘空、接缝不齐、铺设面不平整、墙砖脱落、墙砖翘空等严重的质量问题，经兰亭文苑项目部核验属于不合格工程，责令开垣节能公司施工队在收到通知10日内将存在质量问题的房间进行整改维修，整改维修合格后再交工。通知还列出了需整改维修的房间明细及相关房间的具体整改内容，其列出的整改维修房间号为306、310、319、503、505、508、512、513、519、1209、1211、1401A、1401B、1402、1403、1404、1405、1406、1407、1408、1409、1410、1411、1412、1413、1415、1416、1417、1418、1419、1504、1505、1506、1507、1509、1510、1511、1512、1513、1514。2016年5月10日，兰亭文苑项目部向开垣节能公司发出《兰亭文苑精装工程处罚警告书》，以开垣节能公司收到《兰亭文苑精装工程整改通知书》后未按时交工为由决定对其进行1万元/日的逾期处罚。2016年6月30日，兰亭文苑项目部向开垣节能公司发出《兰亭文苑精装工程处罚单》，以逾期期限超出数天违约处罚金累计金额巨大为由协商确定对开垣节能公司进行20万元的违约处罚，并要求开垣节能公司按时交工。2017年8月28日，兰亭文苑项目部向开垣节能公司发出《兰亭文苑精装工程维修扣款单》，以开垣节能公司维修不及时兰亭文苑项目部代为进行部分维修为由扣除开垣节能公司维修费用19万元。兰亭文苑项目部出具的上述四份材料中均有该项目部项目副经理姜国伟签字，姜国伟二审时出庭作证称因开垣节能公司工程质量不合格兰亭文苑项目部对其进行了处罚。2016年4-8月期间，开垣节能公司从呼和浩特市中科杰能环保有限公司处分五次订购了大地砖、墙砖、小地砖、沙子、水泥等施工材料，价值29565.4元。开垣节能公司称其雇用马宝存、刘全、张华三人从事了维修工作，其中马宝存负责维修1401A、1401B、1402、1403、1404、1405、1406、1407、1408、1409、1410、1411、1412（1层卫生间墙砖、厨房墙砖）、1413、1415、1416、1417，刘全负责维修1418、1419、1504（厨房墙砖）、1505、1506、1507、1509、1510、1511、1512、1513、1514，张华负责维修306、310、319、503、505、508、512、513、519、1209、1211、1412（拆除后垃圾清运及二次修复材料及辅料上楼搬运）、1504（1层卫生间墙砖、拆除后垃圾清运及二次修复材料及辅料上楼搬运），其维修内容与《兰亭文苑精装工程整改通知书》所列整改内容一致，具体维修费用包括二次铺贴人工费、拆除工费、拆除后垃圾清运费、二次修复材料及辅料上楼搬运费及其他费用。开垣节能公司分别向马宝存、刘全、张华三人支付了维修工费40000元、23000元、22323元。马宝存、刘全二人二审时出庭作证称其从事了相关维修工作。
本院认为，本案争议焦点为高会萍、李国明是否向开垣节能公司支付因工程返工维修支出费用，具体数额是多少。
针对该争议焦点，开垣节能公司请求高会萍、李国明支付因工程返工维修支出费用实质上是要求高会萍、李国明承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定高会萍、李国明承担违约责任的前提是其存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。开垣节能公司主张高会萍、李国明存在施工质量不合格的违约行为，并在二审中提供了兰亭文苑项目部出具的《兰亭文苑精装工程整改通知书》予以证明。鉴于兰亭文苑项目部的合同相对人是开垣节能公司，其与高会萍、李国明之间不存在合同关系，且兰亭文苑项目部亦非工程质量认定的权威机构，故兰亭文苑项目部出具的《兰亭文苑精装工程整改通知书》并不足以证明高会萍、李国明施工存在质量问题，高会萍、李国明施工是否存在质量问题应以开垣节能公司与李国明签订的合同约定作为判断依据。鉴于开垣节能公司在对高会萍、李国明施工的3-12层工程结算时已经扣除了相应的维修费用，其在收到兰亭文苑项目部要求其对不合格工程进行整改的通知书后仍对高会萍、李国明所施工的14、15层工程施工量和应付工程款进行了确认，故上述行为应视为开垣节能公司对高会萍、李国明施工质量的认可。因开垣节能公司提供的证据既不足以证明高会萍、李国明存在施工质量不符合合同约定的违约行为，也不足以证明其因工程返工维修支出费用的发生与高会萍、李国明施工具有因果关系，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。
综上所述，开垣节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1404元，由内蒙古开垣节能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一七年十二月十五日
书记员张竹馨