福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终318号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏明福，男，1985年6月2日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王连惠，女，1978年7月28日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人余英升，福建岩城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏玉棚，女，1986年11月3日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人郑桂英，福建岩城律师事务所律师。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人苏明福、王连惠、苏玉棚犯诈骗罪一案，于2017年10月19日作出（2017）闽0425刑初45号刑事判决。原审被告人苏明福、王连惠、苏玉棚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月，被告人苏明福因生活拮据即萌生利用电信网络诈骗敛财邪念，邀被告人王连惠、苏玉棚同其前往广西省柳州市配合其实施诈骗并允诺给其10%-12%抽成，王连惠、苏玉棚表示同意。三人前往广西省柳州市并选址租住城中区碧桂苑3幢2311室为犯罪窝点，向“黄某”（另案处理）购买6部诺基亚手机和5张专门用于诈骗的银行卡（卡号62×××00，中国邮政储蓄银行，用户名谢加富；卡号62×××71，中国农业银行，用户名舒波；卡号62×××41，中国工商银行，用户名江韬；卡号62×××38，中国建设银行，用户名王纯柏；卡号62×××02，内蒙古农信社，用户名朱艳云），并于2016年6月12日起向“黄某”借用银行卡一张（卡号62×××56，中国建设银行，用户名曹万涛），安排王连惠、苏玉棚食宿及传授二人诈骗方法。2016年6月中旬起，苏明福将王连惠、苏玉棚专门用于诈骗的手机号码以提供“六合彩”特码为诱饵推广至六合彩网站，通过发布短信、拨打电话等方式至被害人拨打电话给王连惠、苏玉棚后，王连惠、苏玉棚冒充香港六合彩公司工作人员白小姐和李小姐要求对方加入公司会员并缴纳会费198元后才能提供特码。在对方缴纳会费后，王连惠、苏玉棚向客户提供由苏明福冒充的“黄科长”手机号码，后苏明福要求被害人缴纳合作费用3期，每期1980元才能提供特码材料。苏明福待被害人缴纳合作费用后，将虚假取料网址（http：//：1144781.com）、会员编号（908776）及密码（KCGi0cu188）发给被害人。被害人在进入网站无法取料后，苏明福则以被害人操作失误、系统更新、需缴纳保密费、保全金为由继续行骗。2016年6月12日至2016年6月25日间，被告人苏明福、王连惠、苏玉棚共同诈骗叶某156198元、莫某56000元、刘某19178元、何某156000元、陈某12198元、邵某4198元、叶某22198元等被害人共计人民币30.66万元。被告人王连惠获利1.5万元，苏玉棚获利1.01万元。
2016年5月24日至2016年6月11日，被告人苏明福明知“黄某”从事电信网络诈骗犯罪活动，仍多次为“黄某”在广西省柳州市机取款，金额共计人民币13.39万元。
2016年6月25日，被告人苏明福、王连惠、苏玉棚在广西省柳州市城中区碧桂苑3幢2311室被公安机关抓获，侦查人员并当场查获赃款人民币30.3643万元及银行卡7张，诺基亚手机7部，笔记本电脑1台，账本10本等作案工具和物品。到案后，被告人王连惠、苏玉棚如实供述了本人的罪行，被告人苏明福如实供述了本人大部分的罪行；苏明福并取得被害人叶某1的书面谅解。2016年12月21日，大田县公安局将查扣赃款的其中56198元发还给被害人叶某1。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人叶某1、莫某、刘某1、何某1、崔某、陈某1、石某1、张某1、邵某、刘某2、谭某、陈某2、石某2、李某、刘某3、张某2、唐某、叶某2、劳某、张某3、覃某、易某、吕某、郑某、陈某3、连某、叶某3、聂某、赵某、高某、何某2、何某3的陈述、证人王某、周某、郑庆铝的证言、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、房屋租赁合同、搜查笔录、扣押清单、随案移送物品、文件清单、工商银行业务凭证、福建省行政暂扣款收据、发还清单、中国建设银行自动柜员机客户凭证、银行明细账、谅解书、到案经过、破案经过、情况说明，被告人苏明福、王连惠、苏玉棚供述和辩解等。
原判认为，被告人苏明福、王连惠、苏玉棚以非法占有目的，采用电信网络技术，虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中苏明福涉案金额人民币44.05万元；王连惠、苏玉棚涉案金额人民币30.66万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案是分别成立共同犯罪。苏明福、王连惠、苏玉棚具有通过发布短信、拨打电话等发布虚假信息及对不特定多数人实施诈骗等情节，应酌定从重处罚。苏明福在共同犯罪中起主要作用部分系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏明福、王连惠、苏玉棚均具有坦白，可依法分别予以从轻处罚。王连惠、苏玉棚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。苏明福在共同犯罪中有部分诈骗数额起次要作用系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人苏明福、王连惠、苏玉棚大部分赃款被扣押及部分款项已发还给被害人的情节，可依法予以从轻处罚。苏明福取得一名被害人谅解和结合王连惠、苏玉棚地位和作用等具体情节，应分别酌定从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人苏明福犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。二、被告人王连惠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人苏玉棚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。四、扣押在案的银行卡7张，诺基亚手机7部，笔记本电脑1台等物品属作案工具予以没收及赃款人民币24.7445万元返还给被害人，由扣押机关大田县公安局依法处理。五、继续追缴被告人苏明福、王连惠、苏玉棚未退的赃款人民币0.2957万元，依法返还给被害人。六、继续追缴被告人苏明福未退的赃款人民币13.39万元，依法返还给被害人。七、继续追缴被告人王连惠、苏玉棚分别未退的违法所得人民币1.5万元、1.01万元，合计2.51万元，依法上缴国库。
上诉人苏明福及其辩护人的上诉理由和辩护意见：原判认定上诉人帮忙“黄某”领取诈骗所得款13.39万元证据不足。上诉人愿意积极退出全部赃款并缴纳罚金。原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人王连惠及其辩护人的上诉理由和辩护意见：上诉人系从犯，并具有坦白、认罪，愿意积极退出全部赃款并缴纳罚金等情节。原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人苏玉棚及其辩护人的上诉理由和辩护意见：上诉人系从犯，并具有坦白、认罪，愿意积极退出全部赃款并缴纳罚金等情节。原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人苏明福、王连惠、苏玉棚犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人苏明福及辩护人提出，原判认定苏明福帮忙“黄某”领取诈骗所得款13.39万元证据不足的诉辩意见。经查，苏明福明知“黄某”从事电信网络诈骗犯罪活动，仍多次为“黄某”在广西省柳州市机取款，金额共计人民币13.39万元。该事实有大田县公安局刑侦大队提取的《广西省柳州市银行中行ATM机》录像光盘资料，证实苏明福取款的情况，提取的银行卡（卡号：62×××56，中国建设银行，用户名曹万涛）的明细情况，结合被害人李某、何某2等人的陈述和上诉人的供述等相关证据，足以证实上述事实。故苏明福及辩护人提出的该上诉理由和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏明福、王连惠、苏玉棚以非法占有目的，利用电信网络技术，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中苏明福涉案金额人民币44.05万元；王连惠、苏玉棚涉案金额人民币30.66万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。苏明福、王连惠、苏玉棚具有通过发布短信、拨打电话等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗等情节，依法酌定从重处罚。苏明福在与王连惠、苏玉棚的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏明福、王连惠、苏玉棚均具有坦白情节，可依法分别予以轻处罚。王连惠、苏玉棚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。苏明福在与他人的共同犯罪中，有部分诈骗数额起次要作用系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。鉴于苏明福在二审期间积极缴纳其本人和王连惠、苏玉棚的罚金及本案所涉苏明福、王连惠、苏玉棚的全部赃款和违法所得，且苏明福、王连惠、苏玉棚均能认罪、悔罪，可酌情予以从轻处罚。据此，综合考量苏明福、王连惠、苏玉棚犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及相关量刑情节，决定对苏明福、王连惠、苏玉棚均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425刑初45号刑事判决的第四项，即扣押在案的银行卡7张，诺基亚手机7部，笔记本电脑1台等物品属作案工具予以没收及赃款人民币24.7445万元返还给被害人，由扣押机关大田县公安局依法处理。
二、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425刑初45号刑事判决的第一、二、三、五、六、七项，即被告人苏明福犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；被告人王连惠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人苏玉棚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；继续追缴被告人苏明福、王连惠、苏玉棚未退的赃款人民币0.2957万元，依法返还给被害人；继续追缴被告人苏明福未退的赃款人民币13.39万元，依法返还给被害人；继续追缴被告人王连惠、苏玉棚分别未退的违法所得人民币1.5万元、1.01万元，合计2.51万元，依法上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）苏明福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月26日起至2021年6月25日止)。
四、上诉人（原审被告人）王连惠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月26日起至2019年6月25日止)。
五、上诉人（原审被告人）苏玉棚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月26日起至2019年6月25日止)。
六、退缴的赃款人民币13.6857万元，依法返还各被害人。
七、退缴的上诉人（原审被告人）王连惠、苏玉棚的违法所得人民币1.5万元、1.01万元，合计人民币2.51万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一七年十二月二十八日
书记员 杨俊龙
附本案适用的相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。他中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因他如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。