浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终1041号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊建军，男，1971年5月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，户籍所在地杭州市拱墅区。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人李文莉，浙江文颂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴申利，男，1968年8月21日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人李峰，浙江虎跑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘林，女，1982年5月16日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，户籍所在地寿县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）张建，男，1964年10月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人潘克本、徐丛丛，上海浩信（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘燕，女，1984年7月11日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，户籍所在地六安市裕安区。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘翠，女，1986年2月27日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，户籍所在地寿县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）汪斌，男，1995年5月1日出生，汉族，安徽省绩溪县人，初中文化，户籍所在地绩溪县。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）许子杰，男，1996年5月27日出生，汉族，安徽省绩溪县人，初中文化，户籍所在地绩溪县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）徐伟，男，1988年7月21日出生，汉族，江苏省盐城市人，初中文化，户籍所在地盐城市盐都区。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
原审被告人李德德，男，1996年2月15日出生，汉族，安徽省宿州市人，小学文化，无业，户籍所在地宿州市萧县。因本案于2016年2月23日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
原审被告人王治飞，男，1988年6月5日出生，汉族，河南省郸城县人，初中文化，户籍所在地郸城县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2018年3月8日变更为取保候审。
原审被告人李聪，男，1994年8月20日出生，汉族，安徽省宿州市人，初中文化程度，户籍所在地宿州市萧县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2018年2月8日变更为取保候审。
原审被告人王泽，男，1993年6月29日出生，汉族，安徽省绩溪县人，初中文化程度，户籍所在地绩溪县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2018年2月8日变更为取保候审。
原审被告人李德凤，女，1954年10月13日出生，汉族，安徽省寿县人，文盲，户籍所在地寿县。因本案于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2017年11月8日变更为取保候审。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人樊建军、吴申利、张建、刘林犯组织卖淫罪、被告人刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、李德德、王治飞、李聪、王泽、李德凤犯协助组织卖淫罪一案，于2017年10月17日作出（2016）浙0103刑初353号刑事判决。樊建军、吴申利、张建、刘林、刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2015年3月起，被告人樊建军、吴申利、张建等人在经营、管理的杭州市下城区东新路991号北景浴场4楼内设置暗门和包厢，招聘管理人员刘林、服务员刘燕、李德德、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、王治飞、李聪、王泽、李德凤等人，并招募、组织多名卖淫女在浴场暗门包厢内以人民币（以下币种相同，略）700元、980元的价格从事名为“港式+半钟”、“SPA”的卖淫活动。
其中，被告人刘林作为北景浴场4楼经理，负责招揽嫖客，招募卖淫女，指挥、安排卖淫活动，管理浴场4楼的卖淫女和服务员；被告人刘翠、汪斌系浴场4楼吧台接线员、记账员，负责记录卖淫女的卖淫情况；被告人刘燕、李德德系浴场4楼服务员领班，被告人许子杰、徐伟系浴场4楼服务员，负责安排技师、将客人领入暗门包厢、协助记账、送茶水等；被告人李德凤系浴场4楼保洁员，负责向卖淫人员发放避孕套等物；被告人王治飞系浴场1楼收银员、前台领班，负责手工记录、收取、结算4楼卖淫活动嫖资；被告人李聪系浴场1楼服务员领班，被告人王泽系浴场1楼服务员，二人均协助被告人王治飞收银。
2015年6月25日至29日期间，樊建军、吴申利、张建、刘林等人在刘燕、李德德、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、王治飞、李聪、王泽、李德凤等人的协助下，在北景浴场4楼暗门内组织10余人卖淫157次，违法所得36150元；同年8月5日至7日期间，樊建军、吴申利、张建、刘林等人在刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、王治飞、李聪、王泽、李德凤等人的协助下，在北景浴场4楼暗门内组织多人卖淫86次，违法所得29950元。同年8月7日，公安机关在北景浴场4楼当场查获涉嫌卖淫嫖娼的于某等人，并在浴场内抓获吴申利、刘林、刘翠、刘燕、许子杰、徐伟、李德凤、王治飞、王泽，次日公安机关又抓获樊建军、李聪，同年8月22日抓获张建，同年8月27日抓获汪斌。2016年2月23日，李德德到公安机关投案。
案发后，公安机关从北景浴场查获现金11694元、面值为1元的硬币1卷、红包2个（内有现金160.6元）、对讲机8部、充电器3个、台式电脑4台、遥控钥匙2把、BENQ黑色笔记本电脑1台及钥匙、银行卡等物；从樊建军处查获白色三星手机1部、金色苹果6手机1部、对讲机1部；从张建处查获三星N7108手机1部；从刘林处查获白色三星手机1部；从刘翠处查获vivo手机1部；从汪斌处查获金色苹果5s手机1部；从刘燕处查获白色vivo手机1部；从许子杰处查获金色苹果6手机1部；从徐伟处查获金色苹果6手机1部；从王治飞处查获金色苹果6手机1部、对讲机1部；从李聪处查获白色vivo手机1部；从王泽处查获苹果6Plus手机1部、对讲机1部，均予以扣押。
原审根据上述事实和相关法律规定，以组织卖淫罪，分别判处被告人樊建军、吴申利各有期徒刑十年六个月，并处罚金30000元；判处被告人张建有期徒刑十年三个月，并处罚金30000元；判处被告人刘林有期徒刑十年，并处罚金20000元；以协助组织卖淫罪，分别判处被告人刘燕有期徒刑五年，并处罚金8000元；判处被告人刘翠、汪斌、许子杰、徐伟各有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元；判处被告人李德德有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8000元；判处被告人王治飞有期徒刑二年七个月，并处罚金3000元；判处被告人李聪、王泽各有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元；判处被告人李德凤有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元。并判决没收扣押在案的犯罪工具及违法所得，上缴国库；继续追缴樊建军、吴申利、张建、刘林、刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、王治飞、李聪、王泽、李德凤的违法所得。
被告人樊建军上诉称：原判对其量刑过重，请求二审审查。其辩护人提出：原判定性错误，本案不存在管理或者控制他人卖淫的情形，“888便笺”缺少卖淫女证言等证据的印证，该证据本身的合法性存疑，记载的内容含义不明，无法证实涉案的卖淫女在12人以上，樊建军从事的工作仅为拿取营业款和发工资，不参与浴场及人员的管理等工作，在共同犯罪中应当区分其作用大小并在量刑时予以体现。综上，请求依法判决。
被告人吴申利上诉称：其对原判认定的基本事实、定性均没有意见，但其店里只有六七个小姐卖淫，存在同一个技师使用不同工号提供服务的情况，原判认定组织卖淫“情节严重”错误，请求依法查明后改判。其辩护人提出：“888便笺”客观存在，但不足以证明卖淫女的人数，存在一个技师使用不同工号的情况，原判系靠推断来认定浴场中卖淫女12人以上，认定“情节严重”的证据不足，请求依法改判。
被告人张建上诉称：其虽系浴场小股东、法人代表，但不知道浴场内有卖淫活动，也从未与樊建军、吴申利合谋开展卖淫项目，其没有商量开暗门，也不知道开暗门的情况，浴场系樊建军、吴申利在管理、经营，其仅持有股份，所得分红系浴场正规项目的收入，刘林供称其在工资单上签字、参与管理、开会等系不实之言，刘燕供称其打电话给她提醒有派出所来检查也系不实之言，其并没有刘燕电话，其和樊建军、吴申利不构成共同犯罪；本案中，其有股份，系法人代表，其还是有责任、有错的，客观上浴场内存在卖淫活动，故其属容留卖淫或者组织卖淫的从犯；退一步说，樊建军、吴申利系管理、经营者，从股份大小、犯罪故意、所起作用、参与程度、犯罪所得等各方面比较看，对其量刑应和樊建军、吴申利之间拉开差距，对其减轻处罚，原判对其量刑过重。综上，请求依法改判。其辩护人提出：一审判决没有准确区分张建在整个组织卖淫活动中的地位和作用，没有依法认定其从犯情节，张建出资比例小，浴场人员招聘和日常管理主要由吴申利负责，管理财务及员工工资发放由樊建军负责，原判认定张建参与浴场经营决策并分红的证据不充分，张建取得的分红系浴场正规合法经营分红，获利均少于樊建军、吴申利、刘林等人，本案没有充分有力的证据证实张建伙同樊建军、吴申利等人商议设置暗门服务或者樊建军、吴申利事先告知张建设置暗门，张建亦没有从暗门内服务中拿到分红，故张建主观上对浴场涉嫌组织卖淫活动可能知情，但由于其出资比例小、参与程度不深、没有获得分红，主观恶性小，在共同犯罪中仅起到次要或辅助作用，情节较轻，依法应当认定其从犯，在量刑时应给予较大幅度的减轻处罚。原判认定本案卖淫人员的人数及次数的证据不充分，认定组织卖淫犯罪“情节严重”依据不足，“888便笺”不符合证据的“三性要求”，不能作为本案的定案依据。本案中，各被告人对卖淫活动进行组织管理、对卖淫人员进行控制的行为并不明显，即便认定樊建军、吴申利、刘林的行为构成组织卖淫罪，但张建在本案中的行为仍不能构成组织卖淫罪，应当认定为容留卖淫行为。综上，请求查清事实的基础上依法改判张建较轻的刑罚。
被告人刘林上诉称：其管理的浴场有“打飞机、胸推、口交”等服务，其招聘的女孩子也是做这些的，浴场里发生“性交”的卖淫服务，其没有看到，也不知道，其招聘女孩子也不是做这个的，小姐和顾客系私下在浴场房间内卖淫嫖娼，其并不知情；原判认定2015年6月25日至29日、8月5日至7日卖淫的情况，其不知情，其浴场里没有“888便笺”，对于一开始的起诉内容其认可，追加起诉的内容其不认可；原判量刑过重。综上，请求从轻改判。
被告人刘燕上诉称：原判量刑过重，请求从轻改判。
被告人刘翠上诉称：原判量刑过重，请求从轻改判。
被告人汪斌上诉称：其仅系服务员，工资较低，没有主观犯罪意识，其不知道已经犯罪；刘燕、李德德系领班，原判认定二人系主犯，但判处李德德有期徒刑三年且适用缓刑，实际上李德德在本案中的作用超过刘燕，工资等也超出其等人很多，还从项目中拿取提成，原判认定其系从犯，量刑却比李德德重，量刑不公；“888便笺”仅6月29日系其所记，其他时间其均未上班。综上，原判对其量刑过重，请求公平公正判决。
被告人许子杰上诉称：其在浴场里仅系普通服务员，主要工作为送茶水饮料果盘，有时根据经理安排把客人送进包厢，其并不负责给客人安排技师，其仅领取工资，没有非法获利，主观上没有参与协助组织卖淫的预谋和主动参与的意愿，其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好；浴场里还存在一个技师有多个工号的情况，实际上技师没有这么多人；李德德系主管，还有提成，量刑比其还轻，原判量刑不公平。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人徐伟上诉称：对原判判决内容有异议，2015年8月5日其请假坐火车回松江了，7日下午才赶回到浴场上班，即被抓获；其在浴场工作内容仅系把客人领入包厢、协助记账、端茶送水这些，其不负责安排技师，李德德系领班，量刑比其还轻，原判量刑不公平。综上，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人樊建军、吴申利、张建、刘林组织卖淫，被告人刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、李德德、王治飞、李聪、王泽、李德凤协助组织卖淫事实的证据，有证人莫某、胡某、吴某、武某、应某某、徐某、施某、项某、罗某、王某1、曾某、潜某某、李某、田某、于某、张某、宫某、孙某、詹某、王某2、杨某、张某某、袁某的证言，辨认笔录及情况说明，行政处罚决定书，现场勘验检查笔录，侦查实验笔录及照片，搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、价目单、宾客项目单、北景浴场规章制度、员工奖励办法、处罚条例、888便笺，搜查笔录、记钟某及情况说明，刘林手机短信、微信截图，个体工商户登记情况，到案经过等在案证实。樊建军、吴申利、张建、刘林、刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、李德德、王治飞、李聪、王泽、李德凤对原判认定的事实亦有供述在案，所供相关情节不仅相互一致，且与上述证据反映的情况相符。上述证据已经一审庭审质证无疑，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）2015年8月7日晚公安机关在浴场现场查获卖淫活动一起；现场查获已经剥掉包装的避孕套一袋，被告人李德凤等人供述证实李德凤保管避孕套，暗门内的卖淫者服务时从李德凤处拿取避孕套使用；各被告人供述及现场勘验检查笔录，侦查实验笔录及照片等证实浴场内存在暗门、提醒装置，嫖娼者需要经理刘林或服务员刷卡带入暗门内的包厢，卖淫者在暗门内的包厢提供700元的“港式+半钟”和980元的“SPA”的服务；北景浴场价目表中没有“港式+半钟”或“SPA”项目，“记钟某”、“888便笺”等书证证实暗门内的“港式+半钟”和“SPA”服务单独手写记账，不输入电脑，卖淫者有服务工号，浴场收取费用后和卖淫者每日结算；被告人李德德、许子杰、徐伟、李聪、王泽在侦查阶段的供述证实上述两项服务系卖淫；被告人樊建军、吴申利、刘翠、刘燕、汪斌在一审庭审时供认浴场里有卖淫活动；被告人樊建军、吴申利、刘林的供述和刘林手机微信截图证实刘林招募、管理卖淫者之事实。综上，足以证实被告人樊建军、吴申利、刘林等人在浴场内组织卖淫之事实。被告人樊建军的辩护人、被告人刘林提出浴场内不存在组织卖淫等诉、辩意见与事实不符，不予采纳。（2）被告人张建系北景浴场的法定代表人，实际出资5万元，并占11.11%的股份，且其每月至少到浴场一次；被告人张建供述称浴场刚开业时其在浴场接受过手淫服务，被告人刘林、许子杰的供述证实张建来浴场时会找技师给张提供手淫服务；被告人吴申利在侦查阶段供述称浴场2015年安装暗门系和张建商量过的，多名被告人均证实张建到过暗门内；张建供述称2015年5月前均曾拿到过浴场分红，在案的银行账户明细证实2015年2月20日樊建军转账给张建2万元。综上，足以证实被告人张建明知浴场内存在卖淫活动，张作为出资人及法定代表人，应当认定为组织卖淫活动的参与者。被告人张建及其辩护人提出张建之行为仅为容留卖淫的诉、辩意见不能成立，不予采纳。（3）在案的书证“记钟某”和“888便笺”系公安机关依法取得，并有被告人樊建军、吴申利、刘燕、刘翠、汪斌等人供述的印证，且经被告人刘林、刘翠辨认、确认。刘林提出浴场内不存在“888便笺”的辩解以及樊建军、张建的辩护人提出“888便笺”作为证据三性存疑的意见，不能成立，均不予采纳。（4）被告人樊建军、吴申利、刘林、刘燕、刘翠、汪斌、王治飞、李聪、王泽等人的供述及相关书证证实，2015年8月7日“记钟某”系暗门内卖淫活动的流水账，记录了卖淫者工号、卖淫项目名称、上下钟具体时间、上钟房间号等信息，该日共有7个卖淫者的工号，2015年6月25日至29日及2015年8月5日至6日的7张“888便笺”系在“记钟某”基础上所作的统计，每张记录当日卖淫者工号、卖淫项目名称和卖淫次数等信息，期间分别记录了11、9、10、12、12、8、8个工号，上述书证反映共有19个不同的工号；“888便笺”系樊建军、吴申利、刘林等人和卖淫者之间对嫖资进行结算的重要凭证，同一个卖淫者有多个工号不符合本案实际；各被告人及现场被查获的卖淫者、浴场女技师在侦查阶段均未提及一名技师有多个编号的情况。综上，原判认定组织卖淫情节严重正确。被告人樊建军的辩护人、被告人吴申利及其辩护人、被告人许子杰提出同一技师有多个工号，本案不足以认定情节严重的诉、辩意见，不仅依据缺乏，且与情理相悖，不能成立，不予采纳。（5）被告人汪斌和刘翠的供述证实二人系4楼吧台服务员，浴场分为白班和晚班，二人轮班，每星期一换；8月7日“记钟某”显示白班系汪斌记录，晚班系刘翠记录，而“888便笺”系在“记钟某”基础上的统计，并不能客观反映二人是否上班，2015年6月29日系星期一，正是每星期轮换白晚班的开始，故被告人汪斌仅以2015年6月29日“888便笺”系其笔迹为由否认所参与的其他事实，不能成立，不予采纳。（6）多名被告人的供述证实被告人汪斌、许子杰明知浴场内存在卖淫活动，仍负责记账、引领嫖客、放哨、使用提醒装置掩护卖淫活动等，被告人汪斌、许子杰对此均有相应供述在案，二人协助组织卖淫的犯罪故意明确；即便二人确实不知道协助组织卖淫的行为涉嫌犯罪，亦系法律认识错误，不影响主观犯罪故意的认定。综上，被告人汪斌、许子杰提出其不具有犯罪故意的辩解不能成立，不予采纳。（7）本院向公安机关调取铁路旅客订票信息反映，被告人徐伟于2015年8月6日购买了杭州东某江南的G7542火车票和2015年8月7日松江南至杭州东的G1637火车票，故徐伟提出其8月6日未上班的上诉理由有相应依据支撑，予以采信。
原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人樊建军、吴申利、张建伙同被告人刘林，组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人刘燕、李德德、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、王治飞、李聪、王泽、李德凤协助组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人张建及其辩护人提出张建的行为仅构成容留卖淫罪的诉、辩意见与相关法律规定不符，不能成立，不予采纳。被告人樊建军、吴申利、刘林在共同组织卖淫活动中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；被告人张建虽系浴场的法定代表人，但张出资比例较小，且本案证据尚不能证实张参与本案组织卖淫活动的组织、决策或日常管理，在共同组织卖淫活动中起次要作用，应当认定为从犯，依法予以减轻处罚。因此，被告人樊建军的辩护人提出应当认定樊建军系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳；被告人张建及其辩护人提出应当认定张建系从犯的诉、辩意见，予以采纳。被告人刘燕、李德德在共同协助组织卖淫活动中起主要作用，系主犯，被告人刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、王治飞、李聪、王泽、李德凤在共同协助组织卖淫活动中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李德德有自首情节，且主动退缴违法所得，依法予以减轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度并结合被告人归案后的认罪态度，对被告人樊建军、吴申利、刘林、刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟、李德德、王治飞、李聪、王泽、李德凤的量刑符合法律规定，且量刑适当。因此，被告人樊建军、吴申利及其辩护人、被告人刘林、刘燕、刘翠、汪斌、许子杰请求从轻改判的依据不足，不予支持。被告人徐伟虽有一天未参与协助组织卖淫活动，但对于量刑无实质性影响，其请求从轻处罚依据不足，不予支持。鉴于原判未认定被告人张建系从犯，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）樊建军、吴申利、刘林、刘燕、刘翠、汪斌、许子杰、徐伟的上诉；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103刑初353号刑事判决第三项对被告人张建的量刑部分，维持判决其余部分；
三、被告人张建犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月22日起至2023年8月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 管 波
审 判 员 马 骏
二〇一八年三月二十六日
法官助理 郑 庚
书 记 员 陆勋潮