吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5036号
上诉人（原审原告）：钟云根，住浙江省绍兴市。
委托诉讼代理人：赵海波，吉林起兮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司。住所：长春市朝阳区西安大路***号。
代表人：金亮，总经理。
委托诉讼代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人钟云根与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司（以下简称移动长春分公司）电信服务合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初1414号民事判决，向本院提出上诉�本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钟云根委托诉讼代理人赵海波，被上诉人移动长春分公司委托诉讼代理人张雪、董方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟云根在原审中诉称：移动长春分公司立即将原号码变更回钟云根名下。事实和理由：钟云根于2016年5月购买157XXXX****、184XXXX****手机号码，并在移动长春分公司下属汇文路营业厅办理过户，号码登记到钟云根名下,钟云根将现金付给卖家。移动长春分公司在钟云根不知情的情况下，将钟云根名下的号码变更到他人名下，钟云根遭受巨大的经济损失，故起诉以维护合法权益。
移动长春分公司在原审中答辩称:一、钟云根起诉移动长春分公司属于诉讼主体不适格，移动长春分公司不是返还案涉号码的主体，案涉号码已经由新机主取得，并拥有使用权，移动长春分公司对上述号码不享有任何权利，无法返还号码，且移动长春分公司与新机主之间是平等主体之间的合同关系，无权剥夺新机主对号码的使用权，将号码收回并返还钟云根，因此钟云根返还号码应当向新机主主张，无权向移动长春分公司主张；二、移动长春分公司在本案中不存在任何过错行为，钟云根无权要求返还号码的使用权。移动长春分公司能够为案涉号码办理更名过户业务的原因，是钟云根进行了手续上的配合（提供身份证复印件及原号码卡），其对新机主办理更名过户是知情的。所以移动长春分公司在为客户办理过户的过程中并不存在任何过错。因此钟云根无权要求移动长春分公司承担任何民事责任；三、移动长春分公司认为因钟云根在本案中存在非法经营行为，获取的是非法利益。其行为损害了移动长春分公司的合法利益，扰乱了通信市场的经营秩序，故其无权起诉�求移动长春分公司承担责任。而且移动长春分公司将依法向工商行政部门及公安部门报案，追究钟云根的违法行为。理由如下：1.钟云根在诉状中明确陈述其经营手机吉祥号码。依据《中华人民共和国电信条例》第七条及其附则《电信业务分类目录》A12-3的规定，没有业务经营许可证的情况下，任何单位和个人不得进行移动号码卡的销售。因此，钟云根经营手机号码的行为本身就是非法经营的行为，其非法利益不受法律保护。2.本案的事实经过是：上述案涉号码被过户后，钟云根曾到移动长春分公司投诉并要求移动长春分公司返还该号码。移动长春分公司根据客户投诉，在对案涉号码更名过户经过进行核实的过程中发现，案涉号码过户经过非钟云根在诉状中所述情况。实际情况是徐某为人民广场附近的从事移动号码倒卖的人员，徐某与本案钟云根系合作关系。合作�式为：徐某从他人手中高价收购移动号码卡，因资金需要从钟云根处借款。作为借款的抵押，徐某将收购的移动号码卡过户给钟云根。待徐某将收购的号码卡售出后，徐某征得钟云根同意，将号码从钟云根名下更名至买方名下，并用售得的价款归还钟云根本金并支付利息。徐某在收号和卖号的过程中谋取差价利益。因唐某与徐某是朋友关系，而唐某是长春市建钧通信有限公司（以下简称“建钧公司”）的法定代表人，建钧公司系移动长春分公司部分移动业务的核心代理商，其有权在移动营业厅直接为其客户办理更名过户。因此徐某每次因倒卖号码进行更名过户均通过唐某进行办理，唐某每次收取徐某人民币1000元的好处费。由此可见，本案中，钟云根为徐某提供资金，供其倒卖移动号码，属共同实施非法经营行为。因此造成的损失依法由其自己承担，不受法律保护�四、钟云根认为移动长春分公司存在过错，但是其依法无权要求返还，因钟云根主张的号码已由新机主善意取得，钟云根要求移动长春分公司返还没有事实和法律依据，不应得到支持；五、钟云根主张律师费没有法律依据，不应得到法院的支持。综上所述，请求依法审理，驳回钟云根的全部诉讼请求，维护移动长春分公司的合法权益。
原审经审理查明：案外人徐某系本市人民广场附近倒卖吉祥手机号码的人员，徐某与案外人宛某存在手机号码抵押借款合同关系。2016年5月，二人签订《手机号码抵押借款合同》，约定，徐某向宛某借款（以汇入徐某银行卡金额为准），徐某自愿将其名下的手机号码抵押给宛某，借款时徐某将包括157XXXX****、184XXXXXXXX号码等手机号码登记在宛某名下，徐某在三日内取得借款，待徐某还款后，宛某配合徐某将号码登记回徐某名下�合同的附件列明徐某抵押给宛某的多个手机号码。2016年5月，徐某分别将包括184XXXX****、157XXXX****吉祥手机号码，在移动长春分公司处办理过户，登记在宛某或宛某指定的人员名下，手机卡仍在徐某处。其中157XXXX****、184XXXXXXXX号码登记在钟云根名下，钟云根与宛某系亲属关系，其他手机号码均按宛某指示登记在与宛某存在亲属关系的他人名下。手机号码转移登记后，宛某将借款8.5万元汇入徐某银行账户。2016年7月11日，徐某持钟云根身份证复印件及184XXXX****手机卡，在移动长春分公司下属汇文路营业厅，将号码转让给案外人杨辉；以同样方式，徐某于2016年8月19日将157XXXXXXXX号码转让给案外人宋巧玲。
原审法院认为：根据本案的认证的证据，可以认定钟云根持有案涉的两个手机号码，系因配合案外人徐某与宛某二人履行借款抵押合同中抵押目的，在宛某授意�将手机号码登记在钟云根名下，钟云根并未实际持有、使用手机卡，钟云根并非案涉号码的真正买受人。在号码转移登记过程中，宛某与徐某之间成立了以手机号码过户进行担保的担保法律关系，宛某为担保关系中的真正担保权人，钟云根为担保关系中的借名担保权人，徐某为担保人，担保的是宛某对徐某的借款债权。由此可见，手机号码虽登记在钟云根名下，但号码的权属并未真正转移至钟云根，也未转移至宛某处，徐某使用手机号码进行担保后，仍为号码的实际权利人，对号码拥有实际的处分权，钟云根及宛某二人只享有担保债权，但不享有号码的真正处分权。因此，钟云根与移动长春分公司仅具有名义上的电信服务合同关系，在徐某已经实际转让案涉的两个手机号码后，钟云根再以手机号码的权利人身份要求移动长春分公司将案涉号码变更回其名下，依据不足，钟云根的诉讼请求，本院不予支持。钟云根主张其购买手机号码的款项之所以由宛某代为向徐某支付，是因为该笔款项系其向宛某所借，但钟云根未能提供双方存在借贷关系的相应证据，故其该项主张，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回钟云根的诉讼请求。案件受理费2300元，由钟云根负担。
宣判后，钟云根不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用全部由移动长春分公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒移动长春分公司。(一)2016年5月30日，钟云根在人民广场附近倒卖手机吉祥号码的徐某(案外人)处以单价35000元、40000元总计75000元(给一审法院提供了银行汇款凭证以及收条)购买184XXXX****、157XXXX****手机靓号，二人是同行都是在微信里出售吉祥号码的微商，交款后徐某在汇文路营业厅为钟云根办理了更名过户的实名手续，移动长春分公司提供了14位流水号的业务回单，回单中有以下两点说明：1.本人同意继承原客户所有资费业务服务，具体信息已经与原机主了解清楚。2.本人己通知并同意中国移动吉林公司入网协议。并且更名后中国移动按照每个月设定的最低消费标准收取了上诉人交付的费用，说明上诉人与中国移动的合同关系成立，双方需依照合同法之规定履行双方的义务。钟云根在日后登陆移动宫网查询本人号码后发现号码不翼而飞！号码不在名下就等于买号的钱款被盗一样，此时徐某已经关店失联，其在安华的200平方米的门市被大量的分期付款购买靓号手机卡不能用�的人围堵，已经关门了，钟云根找到了给号码办理业务的移动公司汇文路营业厅，整日见不到负责人，都是前台接待，以领导不在等理由搪塞，就是不正面回答靓号被盗的原因，期间钟云根的亲属宛某1、宛某、宛某2，儿子钟某、妻子鞠某持本人身份证查询，登记在自己名下实名的电话号码都不翼而飞！都拿汇文路营业厅的回单到营业厅讨说法，所有号码都是在本人不知情的前提下，在同一个汇文路营业厅，由徐某和唐某，勾结移动长春分公司工作人员，违规操作办理更名过户，将原来实名买受时存留的身份证复印件再复印(一审时被上诉人已经出具伪造证据，一审档案中应有留存)，交给了徐某，在移动长春分公司工作人员的里应外合下，以上六人的号码全部被转让给了不认识的人，每次收取1000元好处费(在民事判决书(2017)吉O1**民初1416号第三页第六行第十五字开始�明确说明)。建钧公司受中国移动的授权，有更名过户的权利，但他却以谋取私利为目的违规操作，中国移动是建钧公司的授权单位，应对此行为付全部责任。在此行为基础上，原审法院依然支持被上诉人的做法，难以让人信服。徐某与宛某签订的借款合同与我在徐某处购买号码无关。在此号码与中国移动签有合法手续(有业务回单为证)并无任何违规的情况下，移动长春分公司将号码在本人未到场，没有任何真实证件的情况下，且中国移动提供虚假证据(案件审理过程中有留存)通过中国移动核心代理商唐某收取1000元好处费后过户给他人，属严重违规操作。另外本人是购买此号码，无任何销售行为。移动公司汇文路营业厅违反《中华人民共和国电信条例》第59条，不得以虚假、冒用的身份证办理入网手续，一审已经查明了我方的号码是被冒用的身份证盗走的事实，又违反《中国移动客户入网实名制登记实施细则》第6条：基础电信运营企业为个人用户办理登记手续时，应要求用户出示有效证件原件的规定。一审查明了案外人徐某仅仅手里持有电话卡就把上诉人花费75000元(请求法院委托在中院入围的吉财评估公司对本案手机号码做价值评估)取得的号码盗走，徐某和宛某的协议也已经明确规定，徐某不还钱的情况下手机号码由宛某负责交给拍卖机构处理，所得价款多退少补(附协议)，徐某无权处置。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。在本案中，根据《民诉法》64条驳回我方的请求，64条规定当事人对自己的主张有责任提供证据。上诉人不但提供了移动公司14位编号的业务回单，还提供了该号码取得时对应的收条和银行转账记录，被上诉人的过错导致该号码被盗，就应按照等价赔偿原则。因为就是被上诉人的过错，给上诉人造成损失可见一审法院偏袒被上诉人的行为更加明显，不能叫人信服。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护我方的合法权益。
移动长春分公司针对钟云根的上诉请求答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，故移动长春分公司请求贵院依法审理，驳回钟云根的全部上诉请求，维持原判。一、钟云根非案涉号码的实际权利人，其只是案外人宛某与徐某之间所形成的担保关系的借名担保权人，其对案涉号码不享有任何实体权利。因此，钟云根非本案适格原告，无权对移动长春分公司提起诉讼，主张返还案涉号码。理由如下：1.案涉号码之所以登记在钟云根名下，系因钟云根亲属宛某与案外人徐某之间存在民间借贷关系。徐某为人民广场附近从事移动号码倒卖的人员，长期从他人手中收购移动号码卡，因资金需要从宛某处借款。作为借款的担保，徐某将收购的移动号码过户至宛某名下。但因国家有关部门及移动公司有规定，一个证件号码下只能登记五个手机号码。所以应宛某的要求，徐某将案涉号码过户登记至其亲属即本案钟云根名下。之后，徐某按与宛某签订的《手机号码抵押借款协议》进行还款付息。本案中，案涉号码被列入徐某与宛某签订的《手机号码抵押借款协议》所附的《号码分期抵押价格表格》中，且协议双方明确了案涉号码的核定价格为抵押价值，说明案涉号码已被徐某用于向宛某提供担保。所以钟云根非案涉号码的实际权利人，其只是宛某与徐某之间所形成的担保关系的借名担保权人，其对案涉号码不享有任何实体权利；2.根据徐某与宛某签订的《手机抵押借款协议》第八条第4款：“手机号码抵押期间，该号码所产生的全部费�由乙方(指徐某)自行承担，因为本手机号码所产生的任何纠纷与甲方(指宛某)无关。乙方因为欠费等行为给甲方造成失的，乙方应当就该损失负责向甲方予以赔偿。”可见，案涉号码所产的费用的承担主体是徐某，案涉号码所产生的任何纠纷与宛某无关。既然宛某对案涉号码无须承担任何义务，则宛某无亦无权就案涉号码主张任何权利。而且，钟云根及宛某自始至终未持有案涉号码的SIM卡，该卡始终由徐某占有。以上事实足以证明钟云根及宛某均非案涉号码的实际权利人。案涉号码的实际权利人为徐某，据此，钟云根无权向移动长春分公司主张返还号码。二、案涉号码已由新机主取得，并拥有使用权，移动长春分公司对上述号码不享有任何权利，无法返还号码，移动长春分公司非本案适格被告，不应承担向钟云根返还案涉号码的义务。理由如下：移动长春分公司非返还案涉号码的主体。案涉号码已由新机主取得，并拥有使用权，移动长春分公司对上述号码不享有任何权利，无法返还号码。而且移动长春分公司与新机主系平等主体之间的合同关系，无权剥夺新机主对号码的使用权，将号码收回并返还钟云根。因此钟云根主张返还案涉号码应当向新机主主张，无权向移动长春分公司主张。三、移动长春分公司在本案中不存在任何过错行为，钟云根要求移动长春分公司返还号码没有事实及法律依据。移动长春分公司能够为案涉号码办理更名过户业务的原因，是钟云根进行了手续上的配合(提供了有效的身份证件及原号码卡)，其对新机主办理更名过户是知情的，并且有移动公司核心代理商的信誉担保。所以移动长春分公司在为客户办理过户的过程中并不存在任何过错。钟云根要求移动长春分公司返还号码没有事实及法律依据。四、�动长春分公司认为钟云根并未实际从事手机号码出售业务。即使钟云根所述属实，也系非法经营行为，获取的是非法利益。其行为损害了移动长春分公司的合法利益，扰乱了通信市场的经营秩序，故其无权起诉要求移动长春分公司承担责任。而且移动长春分公司将依法向工商行政部门及公安部门报案，追究钟云根的违法行为。理由如下：本案中，钟云根在上诉状中明确陈述其经营手机吉祥号码。依据《中华人民共和国电信条例》第七条及其附则《电信业务分类目录》A12-3的规定，无业务经营许可证的情况下，任何单位和个人不得进行移动号码卡的销售。因此，钟云根经营手机号码的行为本身就是非法经营的行为，其非法利益不受法律保护。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，故移动长春分公司请求贵院依法审理，驳回钟云根的全部上诉请�，维持原判。
二审中，移动长春分公司提交如下证据：宛某与被上诉人之间电信服务合同纠纷一审庭审笔录（复印件）。证明：上诉人并非案涉号码的实际权利人，无权向被上诉人主张返还号码，案外人徐某是案涉号码的实际权利人，对案涉号码享有处置权。
钟云根发表质证意见：对证据的真实性没有异议。关联性有异议。案外人的法律关系与本案无关，虽然与案件事实有关联，但在法律关系上没有关联性。
本院二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，二审中，钟云根明确其诉请为主张移动长春分公司将号码184XXXX****、157XXXX****变更至其名下，一审中主张的律师费不再主张。钟云根陈述就案涉号码的SIM卡由徐某保管，从未实际使用过该号码，也未交纳过费用。钟云根与宛某均陈述买号的75000元系钟云根向宛某借款，�未偿还。宛某陈述号码登记在五人名下系为借款提供抵押担保，号码实际由徐某倒卖，如果徐某不能还款，号码即归我方，钟云根亦认可号码由宛某代为处理。二审庭审中宛某陈述从2016年5月20日开始陆续向徐某转款，大概100万元左右，以银行交易凭证为准。庭后宛某提交了建设银行流水从2016年5月20日至2016年10月21日共向徐某转款1031665元。案涉号码更名至钟云根名下时原机主并未到场，与案涉号码从钟云根名下更名到他人名下办理程序及手续相同，均经徐某及唐某代为办理。
本院认为：一、关于移动长春分公司与钟云根之间是否形成电信服务合同关系的问题。钟云根主张案涉号码登记在其名下，说明双方已形成电信服务合同关系。依据宛某与朝阳区子淇通讯行签订的手机号码抵押借款协议可知，朝阳区子淇通讯行通过将手机号码过户至宛某名下的担保方�向宛某借款。在该合同后附的号码分期抵押价格表格中包含案涉号码，核定价格分别为35000元和40000元。案涉号码184XXXX****、157XXXX****分别于2016年5月21日、2016年5月30日更名过户到钟云根名下，结合2016年5月21日、2016年5月30日朝阳区子淇通讯行为宛某出具的收条中分别写明“今收到宛某184XXXX****￥35000”、“今收到宛某号码157XXXX****￥40000”以及宛某提交的转账流水可知，钟云根取得该号码系基于宛某与朝阳区子淇通讯行之间的借款关系，系代宛某持有。虽然此笔借款未发生在借款合同约定的借款期限内，但依据庭审中宛某的陈述及转款记录可知，借款实际行为系陆续发生，该笔借款仍受借款合同约束。钟云根与宛某虽均主张案涉号码系钟云根购买，钱款系向宛某借款，但就此不能提供相应证据，亦与书面证据不符，与宛某陈述号码登记在五人名下系为借款提供担保相矛�。同时，案涉号码办理到钟云根名下后，钟云根并不持有该号码的SIM卡，从未使用过该号码，亦未交纳过该号码的使用费，而是将其交给徐某保管，可见钟云根并无意实际使用该号码。相反，移动长春分公司解释作为借款担保的移动号码之所以未全部登记在宛某名下，系因移动公司规定一个身份证项下仅能登记五个号码，更趋于合理。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，移动长春分公司所提供的证据足以使钟云根主张其系案涉号码的使用权人的事实真伪不明，故本院认为钟云根并无与移动长春分公司订立电信服务合同的真实意思表示，钟云根主张的事实不成立，双方之间并未成立电信服务合同关系。
二、关于移动长春分公司应否向钟云根返还案涉号码的问题。移动长春分公司与钟云根未建立电信服务合同关系，钟云根占有该号码系基于徐某为宛某与朝阳区子淇通讯行形成的借款合同关系提供担保，因此钟云根不能基于合同关系请求移动长春分公司向其返还号码或赔偿损失。钟云根曾以自己的名义管领、控制案涉电话号码，但案涉号码已由他人实际管领、控制、使用，且在此情形下案涉电话号码的使用权亦非可由移动长春分公司管领、控制甚或变动。故钟云根亦不能向移动长春分公�行使返还案涉电话号码的请求权。但如移动长春分公司在办理案涉号码更名过户过程中存在过错，确有可能应承担由此给宛某造成的损失。从钟云根与移动长春分公司的陈述中可知，在办理案涉号码更名至钟云根名下的过程中，原号码使用权人并未到场，而是由徐某、唐某及钟云根到场办理，仅提供了原号码使用权人的身份证复印件。钟云根对此未提出异议，说明对办理程序的认可。而从钟云根名下更名至他人名下时，办理程序相同。那么，宛某及钟云根获得案涉电话号码的管领之时即已因此而享受便利，则丧失对案涉电话号码的管领之时亦应自行承担由此带来的宛某与徐某之间借款、担保及倒号造成的风险，而与移动长春分公司无关。故移动长春分公司对此过程不存在过错，钟云根主张移动长春分公司返还该号码或赔偿损失，均无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人钟云根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 于小依
代理审判员 于喜华
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 高 源