安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0303刑初85号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人倪红学，男，1980年11月10日出生于江苏省如皋市，汉族，初中文化，无业，住如皋市，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月22日被蚌埠市公安局刑事拘留，2017年7月21日被蚌埠市公安局取保候审。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉〔2018〕95号起诉书指控被告人倪红学犯非法经营罪，于2018年2月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员施良、李娅出庭支持公诉，被告人倪红学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：被告人倪红学在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信（微信号：×××）朋友圈发布香烟的信息，主动添加附近的人向其推销香烟或者想要买烟的人向其咨询，其和买烟的人谈好价格后，再将信息转发给其上线，由上线通过快递的方式将香烟邮寄给买烟的人，货款由倪红学代收，倪红学扣除掉中间费用后再微信转账给其上线。经查，2016年1月至2017年6月期间，倪红学使用微信（微信号：×××）从其上线（微信号：×××、xinyu126688）购进假冒中华、玉溪等品牌香烟共68092元，非法经营额100370元，非法获利32278元。
针对上述指控事实，公诉机关向法院提供了卷烟照片、机动车照片，受案登记表、立案决定书、归案经过、常住人口信息、蚌埠市烟草专卖局检查笔录、涉案烟草专卖品核价表、安徽省烟草质量监督监测站检验报告、蚌埠市烟草专卖局直属分局证明、倪红学徽商银行蚌埠高新开发区支行明细表、送检物品清单、微信转账记录、交易明细，情况说明、蚌埠市烟草专卖局举报登记表、行政处罚决定书，电子数据检验报告(蚌公电检字【2017】78号)、检验鉴定委托书，扣押决定书、扣押清单，证人景某、李某1、王某1等人的证言，被告人倪红学的供述与辩解，搜查笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人倪红学违反国家烟草专卖管理法规，销售假冒伪劣香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人倪红学对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并愿意预缴罚金。
经审理查明：被告人倪红学在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信（微信号：×××）朋友圈发布香烟的信息，主动添加附近的人推销香烟或者想要买烟的人向其咨询，其和买烟的人谈好价格后，再将信息转发给其上线，由上线通过快递的方式将香烟邮寄给买烟的人，货款由倪红学代收，倪红学扣除掉中间费用后再微信转账给其上线。自2016年1月起至2017年6月期间，倪红学使用微信（微信号：×××）从其上线（微信号：×××、xinyu126688）购进假冒中华、玉溪等品牌香烟共计68092元，非法经营额100370元，违法所得32278元。
另查明：2017年6月5日倪红学因非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品被蚌埠市烟草专卖局行政处罚，2017年6月23日倪红学向安徽省烟草公司蚌埠市公司缴纳罚款7万元；2017年6月22日倪红学的中华烟一条被蚌埠市公安局经济犯罪侦查支队扣押；2017年7月21日倪红学的人民币4万元被蚌埠市公安局扣押。
上述事实，被告人倪红学在开庭审理过程中亦无异议，并有书证归案经过、常住人口信息、蚌埠市烟草专卖局案件材料移送函、蚌埠市烟草专卖局检查（勘验）笔录、蚌埠市烟草专卖局证据复制（提取）单、蚌埠市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、蚌埠市烟草专卖局证据先行登记保存证据处理通知书、蚌埠市烟草专卖局立案报告表、蚌埠市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、蚌埠市烟草专卖局询问笔录、卷烟产品鉴别检验委托单、烟草产品检验委托协议书、卷烟产品鉴别检验报告、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、蚌埠市烟草专卖局案件处理审批表、关于倪红学是否持有烟草专卖零售许可证的证明、银行卡流水记录、微信转账交易记录、微信交易明细、情况说明、蚌埠市烟草专卖局举报记录表、蚌埠市烟草专卖局行政处罚决定书，现金缴款单，扣押决定书、扣押清单，搜查笔录，检验鉴定委托书、蚌公电检字【2017】78号电子数据检验报告，证人景某、李某1、王某1、尹某、徐某1、蒋某、郭某、高某、易某、王某2、顾某、许某1、徐某2、魏某、陆某、徐某3、熊某、纪某、许某2等人的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人倪红学违反国家烟草专卖管理法规，以营利为目的，在未取得经营卷烟行政许可的情况下，从事销售卷烟业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以支持。被告人倪红学被公安机关抓获归案，到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以予以从轻处罚。违法所得被公安机关扣押，可以对被告人酌情从轻处罚。违法行为构成犯罪，判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。根据被告人倪红学的犯罪情节，悔罪表现，结合社区矫正部门出具的社会影响评估意见，可以对被告人倪红学宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人倪红学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳，于判决生效后，上缴国库。)
二、对扣押在公安机关的中华烟一条，被告人倪红学违法所得人民币三万二千二百七十八元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 勇
审 判 员 郭德峰
人民陪审员 赵巧玲
二〇一年四月四日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。