鞍山市铁西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0303刑初190号
公诉机关：鞍山市铁西区人民检察院。
被告人：刘某某，男，1962年出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市，捕前住辽宁省鞍山市，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人：安景荣，辽宁宇声律师事务所律师。
被告人：田某，男，1965年出生，满族，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省丹东市，捕前住辽宁省丹东市，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人：孙长江，辽宁乾朗律师事务所律师。
被告人：刘某甲，男，1989年出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市，捕前住辽宁省鞍山市，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，于2017年11月3日被取保候审。
辩护人：王彦杰，辽宁宇声律师事务所律师。
被告人：向某某，女，1966年出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市，住辽宁省鞍山市，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月12日被取保候审。
鞍山市铁西区人民检察院以鞍西检公诉刑诉（2017）179号起诉书指控被告人刘某某、田某、刘某甲、向某某犯非法经营罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院经审查后于2017年5月31日立案，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。鞍山市铁西区人民检察院指派检察员袁月出庭支持公诉，被告人刘某某、田某、刘某甲、向某某及辩护人安景荣、孙长江、王彦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鞍山市铁西区人民检察院起诉指控：被告人刘某某伙同其儿子被告人刘某甲、其妻子被告人向某某，为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售、批发等许可证的情况下，从他人处购进烟叶在鞍山市铁西区南地号村出租房内加工成烟丝、烟末后，从事烟草专卖品非法经营活动。经查，被告人刘某某等人于2015年11月至2016年8月期间，从贵州省刘某乙（另案处理）处购进价值80余万元烟叶，分两车运送至鞍山，分别重为10吨、10.5吨；从辽宁丹东被告人田某处多次购进12000余斤烟叶，在鞍山市铁西区南地号村出租房内加工成烟丝、烟末后，对外销售。被告人田某于2015年11月至2016年8月期间，在丹东宽甸地区从当地农民手中收购烟叶，向刘某某、刘某甲多次出售烟叶共计12300余斤。在鞍山市公安局经侦支队与鞍山市烟草局联合行动中，共查获烟叶38530公斤，经市发改委认定，价格为1716126元；共查获烟丝530公斤，经市发改委认定，价格为35409元。
公诉机关为上述指控向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘某某、田某、刘某甲、向某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请求依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的事实基本予以供述。
其辩护人提出：一、起诉书认定事实不清：1、从刘某乙处购进80余万元烟叶缺乏证据；2、认定的10.5吨（10.05吨），因10.05吨系因质量问题刘某某拒收、拒付款，经与刘某乙协商，货物暂存在刘某某处待刘某乙处理，不应属于刘某乙购进数额；3、认定共查获38530公斤与事实不符，应扣除刘某乙暂存的10.05吨；4、市发改委认定的烟叶价格为1716126元与事实不符。二、起诉书认定的证据不足：计算非法经营数额的方法不符合法律规定，本案能够查清购买价格。三、起诉书认定被告人犯罪情节特别严重与事实不符，被告人实际非法经营烟叶数量为28480公斤，价格为每公斤3.6元，被告人非法经营价格应该是102528元，属于“情节严重”而不是“情节特别严重”。四、扣押的三菱白色越野车与本案无关，应返还案外人，车主康某某。五、被告人具备从轻情节：1、被告人如实交代犯罪事实，认罪态度较好；2、被告人自以为有了当地工商机关下发的加工散烟丝的《个体工商户营业执照》，忽视了办理烟草专卖的许可手续，犯罪主观恶性不深，社会危害性不大；3、被告人无前科劣迹，是初犯；4、被告人愿意缴纳罚金。
被告人田某对起诉书指控的事实基本予以供述。
其辩护人提出：1、被告人田某非法经营烟叶的数量，起诉书指控为12000余斤，但现有证据只能认定6000余斤；2、应当以田某与刘某某实际交易价格1.8元每斤计算田某的非法经营数额；3、被告人田某无前科劣迹，认罪态度好，系坦白，能够真诚悔罪，可以酌定从轻处罚。
被告人刘某甲对起诉书指控的事实基本予以供述。
其辩护人提出：1、应当以1.8元每斤的价格计算非法经营数额；2、刘某乙在被告人刘某某处存放的2万斤烟叶应当从38530公斤中扣除；3、应当查清刘某某从刘某乙处购买烟叶的实际价格；4、被告人刘某甲系从犯，起次要辅助作用，应当减轻或免除处罚；5、被告人刘某甲自愿认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯。
被告人向某某对起诉书指控的事实基本予以供述。
经审理查明：被告人刘某某伙同其儿子被告人刘某甲、其妻子被告人向某某，为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售、批发等许可证的情况下，从他人处购进烟叶在鞍山市铁西区南地号村出租房内加工成烟丝、烟末后出售，从事烟草专卖品非法经营活动。被告人刘某某于2015年11月至2016年8月期间，从贵州省刘某乙（另案处理）处购进烟叶，分两车运送至鞍山，分别重10吨、10.05吨。截至2016年8月4日，在被告人刘某某处共查获烟叶38530公斤、烟丝530公斤。
2016年8月4日，被告人田某以3.6元/公斤的价格将3150公斤烟叶出售给被告人刘某某、刘某甲，在交易时被当场查获。经查，被告人田某在2015年11月至2016年8月期间，向刘某某、刘某甲多次出售烟叶共计6000余公斤。
经鉴定，查获的烟叶、烟丝类型均为烤烟。
另查，辽宁省2015年度烤烟调拨平均基准价格为2227元/担。
综上，被告人刘某某、刘某甲、向某某的非法经营数额为1622574.5元；被告人田某的非法经营数额为138279元。
上述事实，有证人乔某某、刘某丙的证言，被告人刘某某、田某、刘某甲、向某某的供述，烟叶、手机、五菱面包车、鞍山市烟草专卖局关于刘某某等人违反烟草专卖法律法规规定的情况说明、辽宁省烟草专卖局关于公布2015年度涉烟物品的价格的通知文件、鞍山市烟草专卖局烟丝价格计算说明、鞍山市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、鞍山市烟草专卖局移送财物清单、委托保管物品清单、鞍山市烟草专卖局举报登记表、立案报告表、鞍山市烟草专卖局案件移送函、送货单、便签、户籍证明、贵州冶诚物流有限公司货物托运受理单、扣押清单、收押人员入所身体检查表、鞍山市烟草专卖局情况说明、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、鞍山市发展和改革委员会价格认定结论书、勘验笔录等证据证实，足资认定。
本院认为，被告人刘某某、田某、刘某甲、向某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪，其中被告人刘某某、刘某甲、向某某非法经营情节特别严重，均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中被告人刘某某起主要作用，系主犯；被告人刘某甲、向某某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人刘某某、田某、刘某甲、向某某非法经营的烟草专卖品因其意志以外的原因未能顺利销售，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。
关于公诉机关指控被告人田某非法经营情节特别严重一节，因被告人田某非法经营的烟叶中有3150公斤能够查清销售价格，故其非法经营数额未达到情节特别严重，对该项指控不予认定。
关于刘某某、刘某甲的辩护人提出从刘某乙处购进的10.05吨烟叶应当从总数量中扣除的问题，被告人刘某某从刘某乙处购进烟叶，其主观上有非法经营的故意，客观上实施了非法经营的行为，因质量问题拒收，是已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故不应当从总数量中扣除，对该辩护意见不予采纳。
关于田某的辩护人提出被告人田某非法经营烟叶的数量问题，因被告人田某的供述与被告人刘某某、刘某甲的供述相印证，均证实被告人田某非法经营烟叶的重量为6000余公斤，故对该辩护意见不予采纳。
关于三名辩护人提出的涉案烟叶、烟丝的价格问题，案发当日被查扣的3150公斤烟叶的交易价格被告人刘某某和被告人田某供述一致，故对该部分烟叶按照实际交易价格计算，对相关辩护意见予以采纳；而被告人刘某某、被告人田某非法经营的其他涉案烟叶、烟丝，因无法查清购买或销售价格，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
关于三名辩护人提出被告人刘某某、被告人田某、被告人刘某甲认罪悔罪、无前科劣迹，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳；其他辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。
根据被告人向某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2022年2月3日止，罚金已缴纳。）
被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年12月3日止，罚金已缴纳。）
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2017年11月3日止，罚金已缴纳。）
被告人向某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、随案移送的手机四部、五菱面包车一辆、烟叶二捆予以没收。
三、涉案烟叶38530公斤、烟丝530公斤予以没收，由查封、扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本九份。
审 判 长 王 雪
人民陪审员 贾广宇
人民陪审员 刘 震
二〇一七年十一月七日
书 记 员 王永森