北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4517号
原告浙江森宇实业有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道四海大道111号。
法定代表人俞巧仙，董事长。
委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。
委托代理人刘冬泉，男，汉族，1991年9月18日出生，浙江森宇实业有限公司员工，住江西省九江市。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人陈聪耀（台湾地区居民），男，1972年12月27日出生。
委托代理人欧阳燕华，福建信海律师事务所律师。
原告浙江森宇实业有限公司（简称森宇公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月20日作出的商评字[2016]第63902号关于第13206037号“森山仙草”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月2日受理本案后，依法组成合议庭，并通知陈聪耀作为第三人参加本案诉讼，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。原告森宇公司的委托代理人王云琦、被告商标评审委员会的委托代理人杨少文、第三人陈聪耀的委托代理人欧阳燕华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对森宇公司就第13206037号“森山仙草”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认定：引证商标曾被认定为驰名商标仅为其作为驰名商标受保护的记录，并且商标的知名度是动态变化的，森宇公司仍需根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十四条的规定提交在诉争商标申请注册之前其商标已经驰名的充分证据。森宇公司提交的证据未能全面反映诉争商标申请注册前引证商标使用于非医用营养胶囊等商品上的销售范围、数量、广告宣传、消费者认知度等情况，尚不足以认定在诉争商标申请日前其引证商标已构成驰名商标。即便森宇公司的“森山”商标具有较高知名度，但诉争商标指定使用的户外广告、广告材料分发等服务与森宇公司主张驰名的非医用营养胶囊等商品差异较大，且诉争商标与引证商标文字构成尚存在一定区别。在此情况下，诉争商标的注册使用不致误导公众，致使森宇公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册并未构成商标法第十三条第三款所指之情形。综上，依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。
原告森宇公司诉称：引证商标是使用在30类非医用营养胶囊等保健类商品上的驰名商标，森宇公司经营的铁皮石斛是公认的中华仙草，虽然诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品类别不同，但在服务内容、服务对象等方面与引证商标核定使用的商品存在较强关联性，诉争商标完整包含引证商标，在文字构成、含义和呼叫方面相近，且第三人在实际使用中将诉争商标使用在仙草类相关产品上，故诉争商标的申请注册明显具有摹仿森宇公司驰名商标的恶意。因此，诉争商标使用在指定服务上易误导公众，依据商标法第十三条第三款的规定，应予无效。因此，被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，故请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人陈聪耀述称：依据类似商品和服务区分表，诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品不构成类似商品或服务，且不具有关联性。诉争商标与引证商标字数、视觉效果不同，且诉争商标经宣传推广和使用具有一定知名度，与第三人建立了稳定的对应关系，诉争商标的注册不会造成相关公众对商品或服务的混淆误认。原告亦无证据证明诉争商标的注册存在恶意。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标系第1687170号“森山”商标（商标图样附后），于2000年11月1日申请注册，于2001年12月21日被核准注册，核定使用在第30类“糖、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、饼干、方便面、膨化土豆片、调味品”商品上，注册人为森宇公司，经续展，其专用期限至2021年12月20日。
诉争商标系第13206037号“森山仙草”商标（商标图样附后），于2013年9月9日申请注册，于2015年1月14日被核准注册，核定使用在第35类“户外广告、通过邮购订单进行的广告宣传、计算机网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、广告材料分发、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上，注册人为陈聪耀，专用期限至2025年1月13日。
针对诉争商标，森宇公司于2015年7月10日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：引证商标已被认定为驰名商标，诉争商标与引证商标构成近似，诉争商标存在傍名牌、搭便车的嫌疑，容易使消费者将其与森宇公司驰名商标相联系，损害森宇公司的利益。综上，依据商标法第十三条第三款、第四十五条的相关规定，请求对诉争商标予以无效宣告。
森宇公司提交了浙江省工商行政管理局颁发的森山商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标的证明、浙江名牌产品证书、浙江省著名商标证书、金华市著名商标证书作为主要证据。
陈聪耀针对无效宣告请求的主要答辩理由为：诉争商标与引证商标不构成近似，且指定使用商品或服务不属于同一种商品或服务，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认；诉争商标经宣传和使用与其建立起稳定的对应关系，其注册和使用不会损害森宇公司的利益，故请求维持诉争商标的注册。
陈聪耀提交了以下主要证据：“森山仙草”开设的门店照片、网络宣传推广资料。
2016年7月20日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼过程中，森宇公司提交了以下新证据：使用引证商标的商品2011-2013年的销售合同及部分发票，涉及的销售区域均为宁波地区；广告宣传合同及部分发票，主要涉及浙江省范围内的广告和CCTV快客频道（高速大巴车载电视）的广告；审计报告；中国保健协会出具的荣誉证书、企业获得的荣誉证明；health养生杂志对于铁皮石斛的介绍；百度百科关于中国九大仙草首位是铁皮石斛的介绍等证据。
陈聪耀提交了诉争商标使用许可备案通知书及被许可人营业执照，森山仙草专卖店及加盟店名单、照片、加盟合同及收据，森山仙草台湾注册证书等证据。
上述事实，有商标档案、注册商标无效宣告申请书、森宇公司及陈聪耀向商标评审委员会及本院提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条第一款规定:“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
根据上述规定，驰名商标的认定应当遵循按需认定、个案认定的原则。本案中，首先，原告森宇公司在商标无效宣告审查阶段提交的证据仅能证明引证商标曾有被认定为驰名商标的记录，不足以在本案中直接证明引证商标的知名度在诉争商标申请日前达到驰名的程度。被诉裁定根据原告森宇公司提交的证据认定引证商标不构成商标法第十三条第三款规定的驰名商标并无不当。其次，原告森宇公司在诉讼阶段补充提交的证据中，销售合同及发票数量有限，且范围仅限于宁波地区；广告宣传证据体现的宣传范围集中于浙江省范围内；审计报告未涉及具体产品；荣誉证明大多系浙江省范围内的荣誉。因此，在案证据仅能证明森宇公司对引证商标进行了使用并在一定地域范围内具有一定的知名度，但就商标法第十四条规定的认定驰名商标应当考虑的相关公众的知晓程度，商标使用的持续时间，宣传持续的时间、程度和地理范围，作为驰名商标受保护的记录等因素而言，上述证据尚不足以证明引证商标为相关公众所熟知，达到驰名商标的标准。再次，驰名商标在不相同或不相类似的商品上依法获得跨类保护的范围与其驰名程度密切相关。本案中原告主张引证商标构成驰名的商品主要为非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品，与诉争商标核定使用的商业经营类商业服务差异较大，亦说明原告森宇公司提交的证据不足以使引证商标在本案中获得保护。因此，诉争商标使用在指定的服务上，不致误导公众，致使森宇公司的利益可能受到损害，故诉争商标的注册不构成商标法第十三条第三款规定的情形，应当维持注册。至于第三人陈聪耀在实际使用中是否规范使用诉争商标及是否与引证商标发生权利冲突，不属于本案的审理范畴。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告森宇公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告浙江森宇实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告浙江森宇实业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，浙江森宇实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，陈聪耀可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 窦玉莲
人民陪审员 李 益
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐