北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第02149号
原告马玉水，男，1974年10月18日出生。
委托代理人安坤，北京市戎联律师事务所律师。
被告马玉珍，女，1964年5月2日出生。
委托代理人周若虹（兼马玉仓、北京哈娃餐饮管理有限公司代理人），北京市志德律师事务所律师。
被告马玉仓，男，1966年6月7日出生。
被告北京哈娃餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区仓夹道7号-1.
法定代表人苏海燕，董事长。
第三人张炳文，男，1961年7月15出生。
原告马玉水诉被告马玉珍、马玉仓、北京哈娃餐饮管理有限公司（以下简称哈娃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月22日立案受理。依法追加张炳文为本案第三人，组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马玉水及其委托代理人安坤，被告马玉珍及其委托代理人周若虹，第三人张炳文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告马玉水诉称：2010年4月15日，原告马玉水与被告马玉珍签订《施工合同》（下称总合同），约定由原告承建哈娃清真食府（东四十条店）装修工程。工程内容为：一至四层室内装修部分，含轻钢龙骨、纸面石膏板隔墙；轻钢龙骨、纸面石膏板吊顶；厨房、卫生间吊顶；厨房、卫生间墙面地面腻子及涂料等。一至四层电气施工部分，含一至四层照明、插座管线及配电箱安装；开关、插座面板及灯具安装；其中灯具不含主材。一至四层卫生间及楼梯踏步保护层拆除。一至四层卫生间给、排水管道安装；洁具安装，洁具不含主材。工程总价款为人民币2255816元。合同工期40天，即2010年4月15日至2010年5月25日。
2010年4月30日，原告与被告马玉仓签订《补充合同》，约定由原告承建哈娃食府工程中的四层厨房范围内的隔墙砌筑、墙面抹灰、地面陶粒混凝土垫层、地面防水、墙面地面砖粘贴（不含砖主材）、玻璃不锈钢隔断、楼顶面防水、楼顶空调室外机混凝土底座，工程价款为215000元。合同工期为：再无其它因素影响的前提下原合同签订的工期基础上延迟20天。
2010年5月28日，被告哈娃公司指定的现场负责人马春伟代表被告与原告签订《补充合同》，约定由原告承建哈娃食府工程中的一层室外门头土建、钢结构部分、室外台阶土建及石材部分，屋面瓦部分，不锈钢玻璃门等，工程总价款为170000元。合同工期为：在无其它因素影响的前提下原合同签订的工期基础上延迟10天。
上述三份合同工程款总计为2640816元。上述三份合同签订后，原告依约完成了相应工程，被告哈娃公司作为哈娃食府工程的建设单位组织了哈娃食府工程的消防自检自验工作，被告哈娃公司也自2010年9月开始实际占有、使用哈娃食府工程。该工程完工后，三被告共支付原告工程款800000元。其中，最后一次付款时间是2011年1月下旬，数额为人民币100000元。截至起诉日，被告尚欠原告工程款1840816元。虽经原告多次催要，且施工的农民工集体到被告处讨薪，三被告却一直拖延不付。
原告认为，原告依据与三被告之间签订的三份合同，依约完工且被告北京哈娃餐饮管理有限公司已实际占有、使用哈娃食府工程，并经营餐饮至今，三被告应按合同约定按时足额向原告支付工程款。同时依据主合同约定，被告逾期支付工程款，应按合同约定工程款的10%支付违约金264081.6元。为维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，要求判令被告支付原告工程款1840816元；判令被告支付原告违约金264081.6元；被告承担本案全部诉讼费。
被告马玉珍、哈娃公司辩称：2010年2月，马玉珍承租本市东城区仓夹道7号楼的部分房屋，准备成立哈娃公司，筹建哈娃清真食府。经朋友介绍认识了空军工程设计研究局的张炳文，张炳文承诺为哈娃食府的装修工程提供全部图纸，后张炳文提出希望承包哈娃食府装修工程。2010年4月15日，哈娃公司与北京市鑫磊建筑工程有限公司（以下简称鑫磊公司）签订《施工合同》，由于当时哈娃公司未办妥营业执照，马玉珍作为发包方代表在合同上签字。承包方签字的为张炳文及马玉水，鑫磊公司未加盖公章，马玉珍与马玉水从未单独签订过《施工合同》。后张炳文组织工人进行施工，马玉珍分九次向张炳文支付工程款124万元，张炳文出具收条。《施工合同》洽谈、施工、付款均是马玉珍与张炳文完成的，马玉水只是张炳文找来的施工负责人，并非合同当事人，不具备主体资格。其次，在施工过程中，张炳文由于承接其他工程，场内施工人数减少，严重影响工程进度，根本无法按照合同约定时间完成施工，截止2010年7月，只完成工程量的三分之一，且工程质量不合格，为此马玉珍与张炳文发生争议，张炳文在并未交接的情况下擅自撤出，马玉珍重新找到其他施工队继续进行装修，才保证哇哈食府于2010年底开业。马玉珍给付张炳文的工程款已远超过其完成的工作量，马玉珍不欠付张炳文任何工程款。哈娃公司认可马玉珍代理哈娃公司签订合同的职务行为。再次，马玉珍向张炳文支付最后一笔工程款的时间为2010年6月1日，之后张炳文再未主张工程款，马玉水于2013年起诉，诉讼请求已过诉讼时效。故不同意原告的诉讼请求。
被告马玉仓辩称：当时因哈娃公司营业执照未办理妥当，马玉仓只是作为哈娃公司的代理人签订《施工合同》，马玉仓是履行职务的行为，并非合同主体。故不同意原告诉讼请求。
第三人张炳文述称：马玉珍为了在东四十条筹备哈娃食府，通过龚威找到张炳文进行设计，后马玉珍希望张炳文承包涉诉工程，但因张炳文没有时间便找到马玉水进行施工。马玉水做预算后与马玉珍进行洽谈，应该由二人签订施工合同，但双方之前不认识，于是要求张炳文也在合同上签字，张炳文主要起到一个担保的作用，并未实际参与施工，是马玉水进行施工。施工过程中，马玉珍共给付张炳文910000元，张炳文全部给付马玉水。施工过程中，因马玉水缺钱，为保证工程顺利完工，张炳文还给了马玉水一些钱。施工都是马玉水完成的，现张炳文不依据施工合同向被告主张给付工程款。
经审理查明：原告为证明其与马玉珍的建设工程施工合同关系，向本院提交《施工合同》。合同载明，工程名称：哈娃清真食府（东四十条店）装修工程；发包单位：哈娃清真食府餐饮管理有限公司；承包单位：北京市鑫磊建筑工程有限公司。工程内容为：一至四层室内装修部分（含轻钢龙骨、纸面石膏板隔墙；轻钢龙骨、纸面石膏板吊顶；厨房、卫生间吊顶；厨房、卫生间墙面地面腻子及涂料等）；一至四层电气施工部分（含一至四层照明、插座管线及配电箱安装；开关、插座面板及灯具安装；其中灯具不含主材）；一至四层卫生间及楼梯踏步保护层拆除；一至四层卫生间给、排水管道安装；洁具安装，（洁具不含主材）。工程造价为
2255816元（详见附工程预算书及汇总表）。结算方式：下结款方式，工程开工后，乙方垫付一月工程款，开工一月后一周内，甲方支付乙方已完成工程量的工程款；以后每月5号之前支付上月完成量的工程款；工程完工后45天之内，甲、乙双方办理完结算手续，扣除5%的工程保修金（保修金一年后支付）后，甲方把剩余工程款支付给乙方；超出45天甲方未支付工程款给乙方，甲方每天须承担工程款1%的利息。开竣工日期定于2010年4月15日开工，于2010年5月25日交工，工期为40天。该《施工合同》中，抬头处发包方为马玉珍签字，承包方为打印的鑫磊公司；落款处甲方公章空白，代表签字为马玉珍，乙方公章空白，代表签字为马玉水。
被告马玉珍亦向本院提供《施工合同》一份，抬头处承包方为马玉珍的签字，承包方为打印的鑫磊公司及张炳文、马玉水的签字。落款处甲方公章处空白，代表签字为马玉珍；乙方公章处为空白，代表签字为张炳文、马玉水。竣工日期及工期处有修改痕迹，修改后的日期为开竣工日期定于2010年4月15日开工，于2010年5月25日交工，工期为40天。合同其他条款一致。
针对上述合同中双方签字不统一的原因，马玉水称当时签订合同时马玉水、张炳文、马玉珍、马玉仓、马春伟五人在场，当时签订四份合同，由马玉珍签字后应由哈娃公司盖章。因哈娃公司尚未成立无法盖章，马玉珍便将只有其签字的合同给了马玉水。马玉水原想挂靠鑫磊公司，但因哈娃公司无法盖章，鑫磊公司亦不同意盖章，马玉水就在合同上签字，因张炳文和马玉珍是朋友关系，该工程是通过张炳文介绍给马玉水的，为保险期间，就让张炳文签字，张炳文签字后马玉水将合同给付马玉珍，现在马玉珍出示的就是该合同。马玉水保留的合同未让张炳文签字，只有马玉水个人签字。马玉珍称，整个施工合同都是马玉珍和张炳文在协商，装修工程亦是由张炳文承包施工的，工程开始并未签订正式合同，张炳文的施工队即开始施工，到了六、七月份工程仍未完工，为了保障完工，马玉珍要求和张炳文补签合同。签订合同时有马玉珍、马玉仓、马春伟、张炳文及马玉水，但协商只是马玉珍和张炳文协商。合同一式两份，马玉珍在两份合同上签字后交给张炳文签字，张炳文让马玉水也签字后交还给马玉珍，马玉珍认为马玉水是张炳文聘请的工头，张炳文基于什么原因让马玉水在合同上签字和马玉珍无关，另一份合同张炳文称由其自行保管。
2010年4月30日，马玉仓与马玉水签订《补充合同》。《补充合同》载明，合同工期为在无其他因素影响的前提下原合同签订的工期基础上延迟20天，发包方代表：马玉仓，承包方代表：马玉水，承包范围、内容为四层厨房范围内的隔墙砌筑、墙面抹灰、地面陶粒混凝土垫层、地面防水、墙面地面砖粘贴（不含砖主材）、玻璃不锈钢隔断、楼顶面防水、楼顶空调室外机混凝土底座。工程造价215000元。合同落款处发包方签字处为空白，委托代理人处有马玉仓签字，承包方为打印的鑫磊公司，但鑫磊公司并未盖章，委托代理人处由马玉水签字。马玉水称因当时马玉珍未在场便让马玉仓签字，要求马玉珍事后补签。马玉珍称当时马玉珍、张炳文未在场，便让马玉仓代替马玉珍、马玉水代替张炳文进行了签字。哈娃公司认可马玉仓代理哈娃公司签订合同的职务行为。
原告亦提交一份只有马玉水单方签字的《补充合同》，承包范围为一层室外门头土建、钢结构部分，室外台阶土建及石材部分；屋面瓦部分；不锈钢玻璃门等。工程造价170000元。被告马玉珍、哈娃公司认为其将门头装修交由张炳文施工，不认可交由马玉水施工。审理中，原、被告、第三人认可对门头装修部分，根据现场勘验据实结算。
关于工程完工及撤场情况，原告称施工过程中因马玉珍一直并未协调好电力增容及厨房设备进场时间，延误了原告施工工期，2010年7月中旬左右，原告将合同约定项目中除了厨房吊顶及楼梯间地砖铺设之外的其他项目全部施工完毕，但马玉珍仍不能明确意见是否需要厨房吊顶及铺设楼梯间地砖，于是原告撤场。因双方矛盾已激化，双方并未正式交接并签订相关交接协议等。马玉珍称《施工合同》中约定的工程量完成的是一到四层的室内装修部分轻钢龙骨；纸面石膏板隔墙；纸面石膏板吊顶完成了二、三层部分，一、四层没有做；厨房卫生间吊顶没有做、厨房卫生间墙面地面腻子及涂料是厨房没有做，卫生间做了腻子防水，但是防水质量不合格；电器只做了一至三层的照明、插座管线、配电安装、开关、插座面板及灯具的安装，四层没有做；一直四层的卫生间及楼梯踏步保护层拆除做了；一至四层卫生间的给排水、管道安装做了，但是没有安装洁具。《补充合同》中四层厨房的隔墙砌筑未做完，墙面抹灰未做；地面陶粒混凝土垫层基本未做；地面防水墙面地面贴砖未做；玻璃不锈钢隔断、楼顶面防水、空调室外机、混凝土底座未做。原告提交的关于门头的合同是马玉珍与张炳文另行约定的，和原告无关，亦不是由原告完成施工。在张炳文施工过程中，因工期拖沓，马玉珍与张炳文产生争议，张炳文先撤出大部分施工人员，只有一两个在现场施工，后全部撤场，具体时间记不太清楚，双方并未进行交接。2010年7月中下旬，马玉珍通过李×1找到李玉，由李玉进行后续工程的施工，马玉珍为此另行给付李玉工程款95万元。
原告为证明其已完成合同内项目的施工，提供照片24张，被告认可照片真实性，认可完成二、三层的施工，但一层门头并非马玉水施工，且一、四层的照片均为工人施工照片，均未能体现出工程已完工。原告亦认可一、四层的照片中的工程正在施工，并未完工。原告申请李×2出庭作证，证人证明，当时原告马玉水将涉诉工程中的卫生间、厨房、操作间、楼顶的防水施工交由证人施工。2010年4月左右开始施工，2010年6月中旬施工完毕。原告申请证人刘×出庭作证，证人证明，当时证人向原告马玉水送过陶粒、加砌块等建筑材料，原告以此证明完成厨房垫层的施工。原告申请证人高×和出庭作证，证人证明，证人为×的雇工，其为马玉水将涉诉工程中的水电部分施工完毕。原告申请证人李×3出庭作证，证人证明，当时原告马玉水将涉诉工程中的一至四层卫生间隔断交由证人施工。原告申请证人路×出庭作证，证人证明，当时原告马玉水将涉诉工程中的楼梯间的底层处理、刮墙面、刷底漆等工作交由证人老×，郭辉让证人进行了具体施工。原告申请证人王×出庭作证，证人证明，当时张炳文找到证人进行哈娃食府门头的挂瓦工作，证人按照原设计挂了灰色的瓦，马玉珍看到挂完效果后不满意，要求证人重新挂琉璃瓦，证人又重新施工，第一次施工给了工程款两万元左右，后来再次施工给了大约三、四万元。被告坚持其之前所称的完工情况，对证人证言不予认可。
被告申请证人李×1出庭作证，证人证明，马玉珍通过朋友找到证人，要求其对哈娃食府部分装修工程进行施工，证人找了李玉进行施工，当时均是口头协议，未签订书面合同。具体施工项目为一至四层卫生间隔断、便池安装及墙、地砖铺设，一至四层楼梯间的地砖铺设及墙面粉刷，厨房墙、地砖铺设及地沟、水槽、下水道的挖建，洗碗间改造、贴砖，厨房及卫生间吊顶，一至四层楼梯间及卫生间部分电气开关、电灯的安装。对以上施工，被告未提供施工合同及付款发票等证据。原告认可厨房吊顶及楼梯间地砖铺设其并未施工，其余均由原告进行施工，对证人证言不予认可。被告并未就提所称完成部分门头施工提供相应证据。
关于工程款给付情况，被告提供张炳文出具的收条6张，招商银行转账汇款回单3份。2010年3月9日收条载明：“今收到哈娃食府工程款三万元整，此据：张炳文，二0一0年三月九日”；2010年5月11日收条载明：“今收到哈娃食府装修工程款二十八万元整，此据：张炳文，二0一0年五月十一日”；2010年5月18日收条载明：“今收到工程款计人民币五万元整，此据：张炳文，二0一0年五月十八日”；2010年5月28日收条载明：“今收到工程款三十五万元整，此据：张炳文，二0一0年五月二十八日”；2010年6月1日收条载明：“今收到工程款十万元整，此据：张炳文，二0一0年六月一日”；其中一张收条并未签订日期，其中载明：“今收到哈娃食府工程款十万元整（55745248#），此据：张炳文”；马玉珍称是通过支票支付，进账单显示为2011年1月17日支付。2010年4月23日招商银行转账汇款回单显示，马玉珍将130000元汇入张炳文×××的账户中，2010年5月4日招商银行转账汇款回单显示，马玉珍将100000元汇入张炳文×××的账户中，2010年5月5日招商银行转账汇款回单显示，马玉珍将
100000元汇入张炳文×××的账户中。
被告称，其已给付张炳文以上证据体现出的工程款共计1240000元。原告认可收条及汇款汇单的真实性，但认为2010年5月4日的汇款100000元并未成功，故2010年5月5日重新汇款100000元，该两笔款项重合。2010年5月11日280000元的收条包含了2010年4月23日的汇款汇单中的130000元及2010年5月5日重新汇款的100000元，该两笔工程款中的230000是与收条重合的。故被告实际给付原告工程款910000元。马玉水、张炳文认可该装修工程的款项均是马玉珍给付张炳文后张炳文转交马玉水的。
审理中，本院到招商银行股份有限公司进行查询，经查，2010年5月4日，马玉珍将100000元汇入户名为张炳文，账号为×××的账户中，2010年5月5日，由×××的账户中退回马玉珍账户100000元，2010年5月5日，马玉珍将100000元汇入张炳文账号为×××的账户中。
审理中，原告马玉水申请对涉诉工程造价进行鉴定。经审查，本院准予了原告的申请，报请北京市高级人民法院随机确定鉴定机构。北京市高级人民法院确定由北京兴中海建工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。鉴定机构出具《北京哈娃清真食府（燕兰楼）装修工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。《鉴定报告》载明，四、鉴定原则，1、2010年4月15日一至四层装修合同、2010年4月30日厨房及屋面防水合同部分：（1）、原、被告双方约定结算方式为合同价加上增减项目，未施工的项目从合同中扣除；（2）、原告陈述已按合同约定施工完成，结算价为合同价；被告陈述一至四层卫生间墙、地砖、隔断、便池；楼梯间墙面粉刷；厨房墙地砖、水槽、垫层；洗碗间墙地砖、砌筑；厨房管道；卫生间吊顶；楼梯间及卫生间开关面板、灯具等项目由其另行找人施工，应从合同价中扣除，我司无法确定，将其单独列出，由法院裁判，涉及金额为283981.16元；其中包括7小项，分别为1、一至四层卫生间墙、地砖及隔断，金额为50836.77元；2、一至四层楼梯间墙面粉刷，金额为32861.15元；3、厨房墙、地砖、水槽、垫层、防水，金额为164371.34元；其中垫层金额为59619.27元，防水金额为28186.28元；4、厨房洗碗间砌筑及贴砖，金额为8719.49元；5、卫生间吊顶，金额为19501.35元；6、电气工程，金额为3356.98元；7、给排水工程，金额为3334.08元。（3）、厨房吊顶及楼梯间地砖原告认可从合同价中扣除，扣除金额为98831.13元。2、门头土建及装饰部分：（1）、门头部分施工原、被告双方未签订建设工程施工合同，双方同意按照现场勘查，据实结算。……（4）、台阶石材面层、屋面瓦、防水、吊顶、彩绘等项目原告陈述为其施工，被告陈述为其另行找人施工，我司无法确定，将其单独列出，由法院裁判，涉及金额为48746.22元，其中台阶石材面层、彩绘金额为27076.91元。鉴定意见为：北京哈娃清真食府（燕兰楼）装修工程造价确定金额为2138245.55元；无法确定项目金额为332727.38元，由法院裁判。审理中，原告认可门头工程中台阶石材面层、彩绘项目确实未做，不在主张该部分工程款27076.91元。
审理中，鑫磊公司向本院出具情况说明称：马玉水装修施工队是鑫磊公司长期合作的施工队伍，马玉水承包哈娃清真食府装修工程后，打算借用鑫磊公司的资质与哈娃公司签订合同。但因哈娃公司在工商管理部门登记没有注册信息，无法在合同上盖章，鑫磊公司未在合同上盖章，在以后的施工过程中鑫磊公司也没有参与施工和管理。
另查，哈娃公司于2010年7月14日经北京市工商行政管理局东城分局批准成立，并由其在涉诉工程所在的东城区仓夹道7号经营哈娃清真食府。关于哈娃清真食府的开业时间，被告称哈娃清真食府于2010年12月26日正式开业经营。原告认可该正式开业时间，但认为在2010年11月就进行了试营业。关于竣工验收，原告称虽当时并未经过双方验收，但在之后哈娃公司为办理消防验收提供的《自检自验合同报告》中，建设单位哈娃公司、设计单位北京市建筑装饰设计院有限公司、监理单位哈娃公司、施工单位北京筑盟建筑装饰工程有限公司、消防施工单位北京科华消防工程有限公司石景山分公司均盖公章，其中设计单位、施工单位是原告找来配合被告消防验收加盖的公章，应视为已经验收合格。被告对此不予认可。
以上事实，有当事人当庭陈述，《施工合同》，《补充合同》，《鉴定报告》，照片，现场勘验笔录，证人证言，查询回函等证据在案为证。
本院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据本院查明的事实，虽在被告马玉珍提供的《施工合同》中，马玉珍、马玉水、张炳文均签字，但马玉水、张炳文均认可张炳文签字只是起到担保的作用，实际施工人为马玉水，张炳文亦不会依据《施工合同》向被告主张工程款。马玉珍认为实由张炳文施工，但未向本院提供相应证据。哈娃公司、马玉珍及马玉仓均认可马玉珍、马玉仓是履行职务行为代哈娃公司签字。综合以上因素，本院认为《施工合同》及《补充合同》的合同双方是哈娃公司与马玉水。该合同自签订时成立。双方虽就门头工程并未签订合同，但马玉珍认可张炳文进行门头部分施工，张炳文、马玉水均认可门头实际由马玉水负责施工，庭审中双方亦同意对门头工程据实结算，故本院认定哈娃公司、马玉水就门头装修施工达成事实上的建设工程施工合同关系。但应当指出，马玉水作为个人并没有建筑施工企业资质，上述合同应属无效。虽原告认为工程已经验收，但其出具的《自检自验合同报告》不能视为涉诉工程已验收的证据。而被告已实际使用涉诉工程，并于2010年12月26日开业经营，被告擅自使用涉诉工程的，应当以转移占有涉诉工程之日为竣工日期。故合同虽无效，被告仍应当参照合同约定的价款给付原告工程款。
根据《施工合同》约定，工程造价为2255816元，根据《补充合同》约定，工程造价为21500元，两份合同均属于固定总价合同，但根据本院查明的事实，原告确实对合同内的部分工程未进行施工。审理中，本院委托鉴定机构进行造价鉴定。鉴定机构依据两份合同的工程造价扣除原告确实未施工部分，得出涉诉工程造价确定金额为2138245.55元，此部分原告完成施工，被告应当给付工程款。关于原、被告各自认为由自己施工的部分，鉴定机构将其列为不确定部分，造价为332727.38元。根据本院查明的事实，原告撤场时，双方并未形成会议纪要及交接记录等确定原告所完成的工程量的记录，该施工工程亦未聘请监理机构。被告认为原告未施工完毕就自行撤场，原告认为被告未明确表示未施工内容是否需要继续施工，且原、被告之间矛盾激化无法办理交接手续，故原告自行离场。应指出，原告作为施工方，其应当将施工现场交与被告并与被告方办理撤场手续，原告应就其完成的工程量承担举证责任。被告申请证人出庭证明由其另行找人完成争议项施工，但证人称自己只是介绍施工的中间人，并非实际施工人，而被告未能提供争议项施工的施工合同及付款凭证等予以佐证，故本院无法依据被告提供的证人证言认定由其完成争议项的施工。根据原告提供的施工照片，原告确实对争议项中的卫生间墙、地砖及隔断，厨房墙、地砖、水槽、垫层、防水，厨房洗碗间砌筑及贴砖，门头等争议项目进行了施工，但因大多为施工过程中的照片，未显示出原告已完成争议项施工。就一至四层卫生间墙、地砖及隔断的铺设，原告申请证人李×3出庭证明完成以上项目施工，且根据原告提供的照片，卫生间墙、地砖、隔断基本完成施工，本院认定原告完成该部分施工，被告应给付该部分工程款50836.77元。关于一至四层楼梯间墙面粉刷，原告申请证人路×出庭证明完成以上项目施工，本院认定原告完成该部分施工，被告应给付该部分工程款33861.15元。关于厨房墙、地砖、水槽、垫层、防水，原告申请证人李×2出庭证明完成厨房防水的施工，本院认定原告完成该部分施工，被告应给付该部分工程款28186.28元。关于厨房垫层的施工，原告申请证人刘×出庭证明证人向原告送过相关建筑材料，但证人并不能证明原告完成此部分施工，原告要求被告给付厨房垫层的工程款59619.27元，本院不予支持。就厨房墙、地砖、水槽等施工项目，原告提供的照片并不能看出其完成该部分施工，且未提供其他证据佐证，原告要求被告给付该部分工程款76565.79元，本院不予支持。关于卫生间吊顶，原告未能提供证据证明其完成施工，原告要求被告支付该部分工程款19501.35元，本院不予支持。关于电气工程、给排水工程，原告申请证人高×和出庭证明完成以上项目施工，本院认定原告完成该部分施工，被告应给付该部分工程款6691.06元。关于门头工程，原告申请证人王×出庭证明完成屋面瓦、防水、吊顶等项目的施工，原告提供的照片中亦显示原告进行了门头的施工，被告认为由其完成该项目施工，但并未出示任何证据，本院认定原告完成上述部分施工，该部分工程款21669.31元，原告应该给付。原告认可未进行台阶石材面层、彩绘等项目施工，原告不再主张该部分工程款27076.91元，本院准予。
关于已给付工程款的数额，经本院查询，2010年5月4日马玉珍汇款100000元给张炳文的款项于2010年5月5日退回，马玉珍认为已给付上述100000元的意见，本院不予采信。关于原、被告争议的2010年5月11日的280000元的收条是否包含了2010年4月23日的汇款单中的130000元及2010年5月5日汇款单中的100000元一节，本院认为，按照正常交易习惯，给付钱款应该由收款人出具收条。现马玉珍认为因汇款故未让张炳文出具收条，与常理不符，马玉珍应就其已给付张炳文上述工程款承担举证责任。现马玉珍无法举证证明，应当承担举证不能的后果，故本院认定马玉珍代表哈娃公司共给付马玉水工程款910000元。
关于原告要求马玉珍、马玉仓承担相应民事责任的诉讼请求，因马玉珍、马玉仓均是代哈娃公司履行职务行为，该民事责任应由哈娃公司承担.原告要求马玉珍、马玉仓承担民事责任，缺乏依据。本院不予支持。
关于原告要求被告按照合同第八条要求被告按照合同总价款10%给付违约金的诉讼请求，因合同属于无效合同，原告的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告北京哈娃餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告马玉水北京哈娃清真食府装修工程剩余工程款一百三十六万九千四百九十元一角二分；
二、驳回原告马玉水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23639元，由原告负担8339元（已交纳），被告负担15300元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费80000元，由原告负担28200元（已交纳），被告负担51800元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵世浩
代理审判员 齐建卿
人民陪审员 徐书实
二〇一四年七月十八日
书 记 员 宋梦迪