广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终532号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛炜文，男，1992年11月3日出生于广东省广宁县，汉族，初中文化，无固定职业，住广宁县。因本案于2016年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人戴李高，广东卓领律师事务所律师，由佛山市禅城区法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）幸享洪（自报名），男，1980年3月4日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，无固定职业，住富顺县。2009年7月24日因犯盗窃罪被富顺县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2010年11月25日刑满释放；2014年11月28日因犯非法持有毒品罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2016年1月12日被羁押，次日因吸毒被行政拘留并强制隔离戒毒，同年2月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人薛炜文、杨某、幸享洪犯贩卖毒品罪一案，审理过程中因杨某脱逃，于2017年4月9日裁定对原审被告人杨某中止审理；于2017年4月21日对原审被告人薛炜文、幸享洪作出（2016）粤0605刑初2241号刑事判决。原审被告人薛炜文、幸享洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月，被告人幸享洪、薛炜文和杨某多次在佛山市南海区贩卖毒品，具体事实如下：
1.2016年1月1日左右，经电话联系，杨敏在其租住的位于佛山市南海区大沥镇六联村牡丹巷2号405房出租屋，以3100元的价格向幸享洪贩卖约40克冰毒。
2.同月8日14时许，幸享洪与吸毒人员邓某电话联系后，在南海区桂城街道北约牌坊附近，以300元的价格向邓某委托的徐某（邓某女朋友）贩卖冰毒一包，重约1克。
3.同月12日15时许，邓某在北约牌坊向幸享洪购买冰毒，幸享洪去取冰毒途中被警察抓获。随后，幸享洪向警察提供了杨某贩卖毒品的线索，并打电话联系杨某称要购买100克冰毒，商定价格为7000元，约定到杨某租住的上述405房交易。杨某随即打电话联系薛炜文，称要购买100克冰毒，商定价格为5400元，约定到405房交易。当日21时许，薛炜文携带数包冰毒来到405房，杨某让薛炜文等幸享洪来后先帮其代收7000元。幸享洪来到405房后，薛炜文拿出一包冰毒交易，随即被警察抓获。警察当场在薛炜文面前的桌上起获疑似冰毒一大包，在薛炜文身上起获五个用利是封装着的疑似冰毒12包以及作案工具手机两台（号码135××××7276、188××××7237），在405房内起获两个盒子，其中一个盒子内装有疑似冰毒3包，另一个盒子内装有疑似冰毒6包及1瓶。
经鉴定，从薛炜文处起获的白色晶体1包净重98.86克，白色晶体1包净重4.18克，白色晶体1包净重4.98克，白色晶体1包净重0.85克，红色药丸4包净重3.39克，白色晶体5包净重4.31克，均检出甲基苯丙胺成分；从杨某处起获的粉红色粉状物2包净重0.51克，红色颗粒物1包净重0.01克，白色晶体3包净重1.86克，红色晶体与颗粒状混合物1包及1瓶净重0.79克，红色药丸2包净重0.28克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实的证据有：
1.证人邓某的证言及辨认笔录：2016年1月12日，我向警察举报了一名贩毒的男子，我用我的手机（159××××2575）打给“小洪”（幸享洪）（159××××0995）说要买200元冰毒，“小洪”叫我去南海桂城北约牌坊交易。15时40分许，我到了北约牌坊就打“小洪”的电话，他说到了，我就坐在一辆面包车驾驶位上等，没多久“小洪”过来了，说毒品不在身上，让我跟他去其住处拿。我说在这里等，“小洪”说他回去拿来给我，刚下车就被警察抓住了。2016年1月8日中午13时许，我打电话向“小洪”购买300元冰毒，约定在北约牌坊交易，我叫“小霞”过去拿。后“小霞”过去帮我向“小洪”买了300元的冰毒（约1克）。
证人邓某辨认出“小洪”就是幸享洪，并指认与“小洪”的短信记录。
2.证人徐某的证言及辨认笔录：2016年1月8日下午，我男朋友邓某叫我去南海区北约牌坊找一个叫“小洪”的男子买300元冰毒，当时邓某给了我300元钱，然后我过去将300元交给了“小洪”，他拿了一个烟盒给我，里面装着冰毒，我回来后就将冰毒给了邓某。
证人徐某辨认出“小洪”就是幸享洪。
3.证人黄金辉的证言：被告人杨某租住在涉案405房。
4.抓获经过、搜查笔录、扣押清单：2016年1月12日，警察在南海区北约牌坊附近抓获幸享洪。同日17时，警察在大沥杨某出租屋抓获正在进行毒品交易的杨某、薛炜文和幸享洪，当场缴获一大包冰毒，在薛炜文身上起获装有疑似毒品的五个红包，其中装有12包疑似毒品；在出租屋内起获两个盒子，其中粉色盒子内装有3包疑似毒品，在铁盒内起获6包及1瓶疑似毒品。
5.毒品检验鉴定报告：起获自薛炜文白色晶体一包，净重98.86克，白色晶体一包净重4.18克，白色晶体一包净重4.98克，白色晶体一包净重0.85克，红色药丸4包净重3.39克，白色晶体5包净重4.31克；起获自杨某粉红色粉状物2包净重0.51克，红色颗粒物一包净重0.01克，白色晶体3包净重1.86克，红色晶体与颗粒状混合物1包及1瓶净重0.79克，红色药丸2包净重0.28克。上述物品均检出甲基苯丙胺成分。
6.通话清单：幸享洪的手机号码186××××0091、159××××0995与被告人杨某的手机158××××5280于2016年1月12日17:37开始有短信、通话联系，杨某的手机号码158××××5280与薛炜文的手机号码135××××7276、188××××7237从当日18:13开始有通话联系。
7.两被告人的户籍信息、健康检查笔录。
8.同案人杨某的供述及辨认笔录：2016年1月12日15时许，我的一个叫“鸿少”的朋友打电话给我，说他有个朋友要买两盒冰毒，问我有没有货，有的话就叫我帮他拿两盒，到时一共给我7000元（每盒3500元）。我打电话给我的上家“花姐弟”，问了“花姐弟”冰毒两盒现在要多少钱，对方说现在两盒要5400元，我叫他帮我拿两盒过来我住处佛山市南海区黄岐六联村村南大街牡丹巷2号405房交易。我接“花姐弟”上楼去我出租屋的时候就说好，交易时买家会给7000元，我叫他帮忙先收着7000元，我不负责收钱，之后我和“花姐弟”就在我出租屋内等“鸿少”过来。不一会儿，“鸿少”来到我出租屋的楼下，我把钥匙从楼上扔下去给“鸿少”。当时“鸿少”还带着一名男子一起进来，进来后，“花姐弟”就拿着一大包冰毒给“鸿少”，还递给“鸿少”一个水烟斗，“鸿少”从这大袋冰毒中抠了一点点用水烟斗试了一下，随后冲进来很多便衣警察把我们抓住。我之前贩卖毒品，也是这样操作，就是“花姐弟”收钱，到时候“花姐弟”会把差额还给我。这次我卖给“鸿少”两盒冰毒7000元，从“花姐弟”拿货是5400元，我从中赚取1600元的差价，事后“花姐弟”就会还我1600元。除此之外，我还贩卖过四次毒品。2015年11月左右，我介绍“大旷”找“花姐”买了50克冰毒，共3200元，我不在场，后“花姐”在我自己买冰毒时少收我700元差额。另外三次，我都是贩卖毒品给“鸿少”，第一次是2016年元旦前几天，我卖给“鸿少”50克冰毒2800元，“花姐弟”收取了2500元，我从中赚取300元；第二次是2016年元旦那几天，我卖给“鸿少”50克冰毒3100元，那次我从中赚取四百元；第三次是我被抓的前四天左右，我卖给“鸿少”100克冰毒6200元，“花姐弟”从中收取了5000元，我从中赚取1200元。
杨某辨认出“花姐弟”就是被告人薛炜文，辨认出“鸿少”就是被告人幸享洪，指认了其与幸享洪的手机聊天记录、从其身上起获的毒品、从薛炜文身上起获的毒品，指认了涉案出租屋的租赁合同。
9.被告人幸享洪的供述及辨认笔录，内容为：2016年1月8日14时许，“小邓”打电话向我要200元的冰毒，说他女朋友过来交易，我们约好在南海区北约牌坊交易。当日14时30分许，我拿了一小包白色透明薄膜包装的冰毒过去交给“小邓”的女朋友，这名女子给了我200元。同月12日14时30分许，我又接到“小邓”电话说要拿点货，半小时后我们在北约牌坊见面。15时30分许，他又打电话给我说已经到了北约牌坊。我到了北约牌坊后，“小邓”招呼我上车，给了我几张一百元的钞票让我帮他拿一些货（意思是冰毒）。我说没有货，要去我家里拿，我也没有拿他的钱，然后我就下车了，这时突然有警察将我们控制住。后我协助警察抓获我的上家“小雅”。当日18时许，我联系“小雅”说我朋友找她拿7000元的冰毒（又称共两盒，一盒50克），“小雅”说要去她家里拿。20时许，我带着警察来到佛山市南海区大沥镇六联村1336号“小雅”居住的地址，我就打电话给“小雅”说我和朋友已经到了，“小雅”说她的朋友已经送货过来了，之后她就从1336号出租屋的楼上扔了一把钥匙给我。我就拿着钥匙带着便衣警察去“小雅”的房间，房内一男子拿出一包冰毒让我试货，我假装吸了两口表示是真的。便衣警察就去开门，从门外冲进很多便衣警察将我们所有人控制住，警察当场从那男子身上搜出一大包白色塑料纸包装的冰毒，五个红色利是包装的毒品，同时还从“小雅”身上搜出其它毒品。2015年12月的一天，我打电话给“小雅”买冰毒，去到“小雅”出租屋，我给其3100元，“小雅”就出去帮我拿冰毒，二十分钟后，“小雅”拿回40多克冰毒给我，我拿了一点给她吸食，然后离开。
被告人幸享洪辨认出薛炜文即贩毒男子，辨认出“小雅”即杨某，辨认出徐某即“小邓”女友，邓某即“小邓”，并指认了从薛炜文处查获的毒品、其与“小雅”、“小邓”的手机聊天记录、从“小雅”身上起获毒品的照片。
10.被告人薛炜文的供述及辨认笔录，内容为：2016年1月12日晚上，一个叫“小雅”的朋友打电话给我，叫我卖一包“冰糖”给她，并叫我去她家里交易。我就从我住处拿了一大包“冰糖”，还有几个红包，我将这包“冰糖”和红包放在我的外套口袋里，之后我就坐车去到北大幼儿园门口。当时“小雅”已经在北大幼儿园门口等我，她接上我去到她的住处，让我在她住处坐着等另一个人拿钱来。等了几分钟，进来了一名男子，“小雅”就叫我把这包“冰糖”给那名男子，那名男子接过“冰糖”后就抠了一点点“冰糖”用水烟斗吸食。突然出租屋外进来了很多便衣警察把我抓获，并缴获我带来的那一大包“冰糖”，还在我身上搜出五个红包，其中三个红包里分别装有一包“冰糖”，一个红包里装有五小包“冰糖”，最后一个红包里面装有四小包红色药丸的塑料袋。“冰糖”其实是冰毒。“冰糖”是我的干姐姐李玉花给我的，我是2016年1月6号开始帮我姐拿货给别人，我之前还卖过一次“冰糖”给“小雅”，还卖过一次给一个酒吧的一名男子。被抓的这一次，“小雅”叫我把“冰糖”给对方男子，然后就叫我跟对方男子收7000元，叫我拿着这7000元回去，说事后会再找我拿回钱。“小雅”打电话向我买“冰糖”时，是我接电话的，从头到尾都是我和“小雅”联系交流。
被告人薛炜文辨认出“小雅”即杨某，辨认出买冰毒的男子即被告人幸享洪。
根据上述事实与证据，原审法院认为，被告人薛炜文贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人幸享洪贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人幸享洪曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。被告人幸享洪归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人幸享洪协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人薛炜文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。
二、被告人幸享洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
三、从被告人薛炜文处起获的毒品甲基苯丙胺116.57克、从杨某处起获的毒品甲基苯丙胺3.45克，均予以没收并销毁；从被告人薛炜文处扣押的贩毒工具手机两台（135××××7276、188××××7237），予以没收，上缴国库。
上诉人薛炜文上诉及其辩护人辩护称，薛炜文没有贩卖毒品的行为，薛只是替别人送东西，并不知道所送东西为毒品。即使薛炜文构成贩卖毒品罪，也属于从犯，故一审量刑过重。
上诉人幸享洪上诉称：1.认定我向某敏购买40克甲基苯丙胺只有言词证据，没有毒品实物，不足以证实，应以我国刑法第三百四十七条第四款的规定对我量处刑罚。2.我协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现。
经审理查明，原审判决认定上诉人薛炜文、幸享洪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人薛炜文上诉及其辩护人辩护称，薛炜文没有贩卖毒品的行为，薛只是替别人送东西，并不知道所送东西为毒品。经查，薛炜文曾供称2016年1月12日，杨某打电话向他购买毒品甲基苯丙胺，后其携带毒品来到杨某的住处，杨某让其帮忙向一名男子收钱，不久，一名男子来到杨某的住处并对其带来的毒品试吸。该供述有杨某、幸享洪的供述及通话清单予以印证，足以证实薛炜文向某敏贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。该上诉、辩护意见没有事实与法律依据，不予采纳。
上诉人薛炜文的辩护人辩称薛炜文即使构成贩卖毒品罪也是属于从犯。经查，根据在案证据，薛炜文接到杨某求购毒品的电话后，即与杨某谈好毒品交易的数量、价格，并携带毒品前往杨某处交易，其行为在贩卖毒品的活动中并非只起辅助和次要作用，不构成从犯。原审根据薛炜文的犯罪事实及情节，依法量处刑罚，并无不当。该辩护意见没有事实依据，不予采纳。
上诉人幸享洪上诉称现有证据不足以证实他向某敏购买过40克甲基苯丙胺，原审适用法律错误。经查，幸享洪与杨某的供述可证实幸享洪向某敏购买约40克甲基苯丙胺的事实，二人对毒品交易的地点、价格能够相互吻合，足以认定。根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故幸享洪向某敏购买的约40克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量，原审根据其犯罪情节适用法律，并无不当。该上诉没有事实与法律依据，不予采纳。
上诉人幸享洪上诉称其有立功表现，经查，原审已认定其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，并以此对其从轻处罚。现幸享洪再以此作为从轻处罚的依据，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人薛炜文贩卖毒品甲基苯丙胺113.18克、甲基苯丙胺片剂3.39克，上诉人幸享洪贩卖毒品甲基苯丙胺41克，其行为均已构成贩卖毒品罪。幸享洪曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。幸享洪归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。幸享洪协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年七月十二日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。