山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2156号
上诉人（原审被告）：菅宝泉，男，1961年11月6日生，汉族，教师，住阳信县。
被上诉人（原审原告）：王清春，女，1950年12月8日生，汉族，农民，住阳信县。
委托诉讼代理人：刘长伟,山东春光明律师事务所律师。
上诉人菅宝泉因与被上诉人王清春健康权纠纷一案，不服阳信县人民法院（2017）鲁1622民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
菅宝泉上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人小麦损失122260元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，从而导致本案责任划分错误。1、一审判决认定案发时“正值上学高峰时间段，人员来往密集”系主观臆断，无事实依据，无证据支持，依法应予以纠正。未经庭审制作庭审笔录，违反法定程序，笔录中记载的内容与事实不符，因此上诉人对笔录的内容未予签名认可。根据阳信县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故证明》（阳公交证字【2016】第152号），本案事故发生于乐胡路阳信县温店镇中学南路段，即本案案发地点并非判决书所认定的学校（温店镇中学）路口，而是发生在上述路口东100米左右被上诉人家的楼前路段；同时上述证明显示本案案发时间为2016年9月19日8时许，依据阳信县温店镇中学作息时间安排，案发时间段学生早已到校开始上课。2、一审判决认定案发前“上诉人未能做到谨慎驾驶义务，造成被上诉人身体伤害，应承担事故的主要责任”属认定事实错误，本案应由被上诉人方承担事故主要以上责任，理由如下：（1）上诉人作为一名从事教育工作多年的教师，在日常处理复杂、紧急问题方面有着丰富的经验，平时处事稳健；且由于上诉人经常往来的缘故，熟悉涉案路线状况，所以上诉人每次经过此路段时是谨慎慢行。（2）本案案发地点位于公路南侧的非机动车道内，案发前上诉人属正常行使，案发时双方即使有接触，亦碰撞轻微。根据被上诉人在公安机关的询问笔录内容“我是步行，没有交通工具，我是面向北背向南，我刚下去公路1步”可以充分证明案发时，本案地点位于公路南侧的非机动车道内，被上诉人的该自认与上诉人在公安机关的自认事实相符。结合上诉人的交通工具方式及走向（驾驶二轮电动车自西向东行驶），上诉人案发前属正常行驶。案发后该车辆外观无破损、无变形及被上诉人全身无外伤、左侧无内伤等状况可以推知，案发时双方即使有接触，亦碰撞轻微。按照双方的行驶方向，被上诉人所述“对方电动车正前方与我身份右侧部位相接触”与事实不符，被上诉人右股骨颈骨折，系蹲坐所致。（3）案发前，被上诉人在自己家的楼前路段突然横穿公路追赶横穿公路的小孩致使事故发生，从道路优先通行权及安全注意义务而言，被上诉人一方的责任要远远大于上诉人一方。依据被上诉人在公安机关的询问笔录内容证实，“我的孙女不想去上学（往东1公里的幼儿园），她往前一跑，我就往前一追她”，从常规角度分析被上诉人的孙女突然横穿公路，被上诉人预知到自己家的前面是车流量较多的247省道乐胡路，出于爱子心切在涉案状况发生前拼命追赶孙女，此时正值上诉认正常行驶的电动车路过此地，因一辆停放的厢式货车遮挡了上诉人的正常视线，上诉人一方因车速较慢紧急停车，避让开了前面突然跳出的被上诉人的孙女后，常理角度无法预测后面紧跟一人。因此结合公安机关的原始笔录内容，被上诉人一方的责任远远大于上诉人一方，不可能出现一审判决所认定的上诉人承担事故主要责任。（4）案发前，被上诉人的楼前路段，停放的车牌号为鲁Ｍ×××××的厢式货车，遮挡了上诉人的正常视线，该违章停放的车辆对于本案事故的发生有直接因果关系，虽然双方没有与该车辆直接接触，但基于车辆为被上诉人家人所有的事实，应减轻上诉人一方的赔偿责任。（5）对于公安部门制作形成的原始资料，我方作为证据向二审法院提交，请求中级人民法院公平认定。涉案事故的发生，除交警部门的事故证明之外，一审庭审时，上诉人曾要求过调取公安机关制作形成的原始笔录。而结合被上诉人在公安的询问中自认事实，客观还原了“事故发生前被上诉人为保护横穿公路的孙女而突然横穿公路，在非机动车道内，与正常行驶的上诉人一方电动车相碰，事故发生后，双方共同到医院给被上诉人治疗的事实”。一审法院在未调查原始证据的前提下，草率作出上诉人承担事故主要责任的认定，存在偏袒。本案中上诉人在遵守交通规则，符合安全驾驶、文明驾驶要求的前提下正常行驶，且在涉案突发状况发生时采取合理有效的紧急措施，因车速较慢紧急停车，对于事故的发生无明显过错，若有过错仅应承担本次事故次要责任。若仅从电动自行车较之于行人在硬度及对他人的危险性上处于更大的优势就认定本案中驾驶电动车的上诉人负事故主要责任，明显违背了公平原则，与侵权责任法、道路交通安全法规定的法定原则相悖，应依法予以纠正。二、一审判决认定的被上诉人法定损失数额错误，应依法予以纠正。1、一审伤残鉴定结论偏高，与事实情况不符。一审中滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（滨医附院法医司法鉴定所[2017]临鉴字第286号）中仅仅依据“右髋关节活动受限，致右髋关节功能丧失30%，就评定为伤残十级，此项检测标准缺乏客观直观的证据证明，不具有信服力，且与被上诉人现在的身体实际损伤情况不符；与伤残相对应的损失应依法予以调整。2、一审判决所认定的护理费损失6527元未实际发生，不应作为本案的合法损失予以认定。一审庭审时，被上诉人一方自认护理人员为其女儿孙丽丽、丈夫孙长春，但孙丽丽为国家公职人员，一审法院在被上诉人一方未能提供工资停发证据的前提下，支持其护理费用与法律规定不符；孙长春现年已满62周岁，达到法定的退休年龄，在被上诉人一方未能提交孙长春有实际误工收入证据的前提下，支持其误工费用与法律规定不符。综上所述，一审法院认定事实、责任划分、法律适用方面均存在错误，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
王清春辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决上诉人按照80%的责任比例承担赔偿责任，系在充分考虑了双方的过错程度基础上进行平衡的结果。被上诉人之所以没有上诉坚持让上诉人按100%责任赔偿而是接受了该责任比例的判决结果，主要是基于被上诉人上了年纪、不能生气等身体状况。根据最高人民法院司法观点民一庭意见：在没有交通事故责任认定书的情形下，人民法院应根据事故发生时，事故双方的车辆性能、造成危险局面的成因、危害回避能力的大小、造成损害后果的原因等具体情况，判定各方的民事赔偿责任。1、本案中，上诉人系驾驶二轮电动车，被上诉人系65周岁以上老年妇女，上诉人的电动车无论在速度、硬度以及对他人的危险性上，均较步行的被上诉人处于更大的优势，作为相对优者，上诉人在驾驶过程中应具有更高的避险义务，应当履行的安全注意义务更重。上诉人在驾驶中没有尽到谨慎驾驶义务，将被上诉人撞伤，并且在交警部门的事故证明中载明，经询问菅宝泉，自述：“2016年9月18日8时00分许，菅宝泉驾驶二轮电动车沿乐胡路自西向东行驶至温店镇中学路段时，与自南向北步行横穿公路的王清春相撞，致使王清春受伤。事故后菅宝泉将二轮电动车推离现场，未标划停车位置、保护现场，未及时报警。”说明被上诉人身体所受伤害系上诉人驾驶二轮电动车直接撞击所致，被上诉人的身体损害与上诉人的行为之间具有法律上直接因果关系。2、从交警部门不能出具事故认定而只能出具事故证明原因：未及时报警并保存现场。被上诉人当时受伤较重，倒地不能行走，显然已不具备报警条件，而上诉人未受伤，系具备报警条件而不报警。被上诉人是步行，而上诉人骑电动车，因此，本案现场具有物证意义的只有上诉人的电动车，而上诉人自行移走了电动车，应承担自行变更现场的责任。3、事发后，上诉人如在现场对被上诉人实施的求助行为，这属于法定义务，不应因此免除其保护现场并报警的责任。二、上诉人在一审答辩中，如“原被告双方未发生直接碰撞，更不存在原告诉状中所说的单方改变现场的事故”、“原先系出于奔跑的关系，蹲坐在地，被告车辆与原告身份之间并未发生直接碰撞”、“案发现场车辆是谁的被告不知情，不存在原告主张的将车辆推离现场的情况”的主张和意见，均与交警部门出具的事故证明相矛盾，并且上诉人向法院作了诸多不诚实的陈述，亦不能得到法院支持。至于上诉人关于“一审判决认定案发时正值上学高峰时间段，人员来往密集系主观臆断，无事实依据，无证据支持”：的观点亦无从立足，上诉人在一审答辩中关于“案发前本案的原被告双方均到事故地点接送子女，现场依靠车辆较多”的陈述正好说明一审判决认定案发时正值上学高峰时间段，人员来往密集事实完全正确。三、上诉人称一审伤残鉴定结论偏高与事实情况不符，无事实和法律依据，鉴定机构系一审原被告双方选择确定的，鉴定程序合法，鉴定结论与委托的事实与要求相符，能够作为定案的证据使用。被上诉人称一审判决认定的被上诉人的损失数额错误，无事实、法律根据。根据最高人民法院判例和司法观点，不能因年满60周岁达到退休年龄就一概认为没有误工损失，这种不加区分，搞一刀切的模式是错误的，就我国国情而言，广大农村的多数农民不能享受退休待遇，本案中被上诉人夫妻二人就是个典型代表，被上诉人的丈夫孙长春虽已年满60周岁，但其在劳务市场干活每天的工钱150元以上，是家里的主要劳动力，充当着家庭经济来源的主力，因此达到法定退休年龄并不意味着丧失劳动能力，其护理期间的误工损失应当得到支持。护理人员孙丽丽的工资显示为3268元，应当按照其工资标准计算护理费。被上诉人系出生于1950年12月8日，而本案鉴定意见出具日期为2017年5月22日，意见出具时，被上诉人年龄为66岁，按照最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的规定，60周岁以上时，每超一年在二十年中减去一年的规定，对于被上诉人的残疾赔偿金年限为20-6=14年，一审判决中按13年计算等于少计算了一年，请二审法院判决增加上诉人赔偿被上诉人该项损失。综上，被上诉人认为，原审认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。
王清春向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、护理费等损失暂定合计10000元(待鉴定结论出具后再行变更)；2、本案诉讼费用、保全费等由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费30193．98元、护理费7410．49元、住院伙食补助费570元、残疾赔偿金26908元、精神损害抚慰金l000元、交通费2000元、司法鉴定费2000元等合计70082．47元。
一审法院认定事实：2016年9月l9日8时许，在温店镇中学路段，王清春步行自南向北过公路送孙女上学时，与自西向东菅宝泉驾驶的两轮电动车相撞，致王清春受伤。王清春被送往阳信县人民医院治疗，支出医疗费403.47元，后转入滨州医学院附属医院住院治疗，经诊断王清春的伤情为：股骨颈骨折、××、××，王清春住院l2天，支出医疗费27616.13元。
2016年l0月l8日，阳信县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，认定事故方未及时标划肇事停车位置，未保护现场，无监控录像设备，致使事故成因无法查证。
2016年11月12日--2017年4月28日，王清春在滨州医学院附属医院四次复查，支出药费、检查费等共计l981.32元。
2017年2月17日，王清春提起诉讼，要求菅宝泉赔偿医疗费30l93.98元、护理费74l0.49元、住院伙食补助费570元、残疾赔偿金26908元、精神损害抚慰金l000元、交通费2000元、司法鉴定费2000元等合计70082.47元。
诉讼中，经王清春申请，一审法院委托滨州医学院附属医院司法鉴定所鉴定其伤情为：l、被鉴定人王清春因故造成右股骨胫骨骨折术后，遗留右髋关节功能丧失30％，评定伤残十级；2、评定住院期间需要2人护理，院外需要1人护理90天；3、其后续治疗费用以实际发生认定，王清春为此支出伤情鉴定费2000元。菅宝泉认为王清春自身疾病与本次事故损伤结果存在关联性，经菅宝泉申请，一审法院委托滨州医学院附属医院司法鉴定所鉴定，结果为：被鉴定人王清春自身疾病与本次事故损伤结果的参与度为0％，菅宝泉为此支出鉴定费1000元。
诉前菅宝泉已垫付王清春医疗费700元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。菅宝泉驾驶两轮电动车将步行横穿公路的王清春撞伤，事实清楚，证据确凿，对王清春因伤造成的合理损失应当承担赔偿责任。关于双方的责任认定，一审法院认为，菅宝泉驾驶的电动车无论在速度、硬度及对他人的危险性上，均较步行的王清春处于更大的优势，作为相对优者，菅宝泉在驾驶过程中应具有更高的避险义务，应当履行的安全注意义务更重。结合道路交通事故证明中菅宝泉自述驾驶两轮电动车与王清春相撞及王清春住院病案，可以认定菅宝泉在驾驶两轮电动车行驶过程中没有做到谨慎驾驶义务，导致与王清春相撞，致使王清春身体受到伤害，菅宝泉对此应当承担主要责任。王清春在主干道路上未确认安全即横穿马路，对事故的发生也负有一定的责任。一审法院根据本案案情，认定菅宝泉承担80％的责任，王清春承担20％的责任。
王清春主张菅宝泉未保护现场，未及时报警，应承担事故全部责任，系单方陈述，未提供相关证据证实，不予支持。
菅宝泉辩称王清春未遵守法定义务而擅自横穿公路，从道路的优先通行权及违章行为的角度而言，应承担事故的主要以上责任。一审法院认为，菅宝泉的抗辩理由与本案事实不符，案发现场系学校路口，又紧邻村庄，正值上学高峰，人员来往密集，菅宝泉驾驶电动车理应减速慢行，小心驾驶，但菅宝泉未能做到谨慎驾驶义务，造成王清春身体伤害，对此菅宝泉应承担事故的主要责任。对菅宝泉的抗辩理由，不予采信。
王清春的损失情况：l、医疗费30000.92元；2、护理费6527元（院内2人护理，共计2027元；院外1人护理，共计4500元）；4、住院伙食补助费360元；5、交通费l000元；6、残疾赔偿金l9140．20元（包含精神损害抚慰金l000元），以上合计57028.12元。按照双方承担责任的比例，菅宝泉承担的数额为45622.50元（57028.12×80％≈45622.50元），扣除菅宝泉先行垫付的医疗费700元，菅宝泉应赔偿王清春44922.50元。
综上所述，王清春要求菅宝泉赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金理由正当，符合法律规定，对其主张的合理部分予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告菅宝泉于本判决生效之日起十日内赔偿原告王清春医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计44922.50元；二、驳回原告王清春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l552元，减半收取776元，由原告王清春承担232元，由被告菅宝泉承担544元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.本案责任划分是否适当；2.损失数额是否正确。
关于责任划分问题。本院认为，被上诉人王清春因上诉人菅宝泉驾驶两轮电动车碰撞致伤，事实清楚。关于碰撞强度，应依据王清春实际伤情及医院诊断进行判断，而非当事人的主观臆断。上诉人菅宝泉虽主张现场停放车辆遮挡视线，但其提交的照片并非事故发生时间拍摄，交警部门出具的事故证明对此也未记载，且被上诉人王清春不予认可，故事故现场是否停放车辆不能证实。假设上诉人菅宝泉主张停放车辆属实，其在视线受到遮挡的情况下，更应该谨慎驾驶、注意周围情况，从而有效避免事故发生，但其未做到谨慎驾驶义务，与被上诉人王清春发生碰撞导致事故发生。因交警部门未出具交通事故责任认定书，一审法院依据现有证据，综合事故发生原因、过程、后果，判断上诉人菅宝泉属于相对优者，在驾驶过程中应具有更高的避险义务，认定上诉人菅宝泉承担事故主要责任并划分责任比例，并无不当。上诉人菅宝泉主张一审责任比例划分错误，不能成立。
关于损失数额问题。第一，残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条及第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本案中，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所及其鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人亦没有足以反驳的相反证据和理由，故《司法鉴定意见书》合法、有效，可以作为本案证据使用，一审法院予以采纳正确。上诉人主张一审伤残鉴定结论偏高不能成立。被上诉人虽主张残疾赔偿金按14年计算，但其并未上诉，视为对一审判决的认可，本院不予支持。第二，护理费。王清春实际住院l2天，鉴定意见书评定住院期间需要2人护理，院外需要1人护理90天。被上诉人丈夫虽达到法定退休年龄，但并不绝对丧失劳动能力，上诉人依据其达到退休年龄从而不存在误工损失，不能成立。被上诉人女儿孙丽丽系在邹平县人民医院工作，上诉人主张其系国家公职人员，从而不计算护理费，依据不足，不能成立。
综上所述，上诉人菅宝泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费544.3元，由上诉人菅宝泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔诗君
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张行行