江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终612号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱云，男，汉族，1978年8月26日出生于江西省兴国县，初中文化，个体工商户，家住兴国县。因犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月3日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。现因涉嫌犯骗取贷款罪，于2016年10月20日被兴国县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
原审被告人胡志良，男，汉族，1990年5月21日出生于江西省兴国县，大专文化，农民，家住兴国县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年2月17日被兴国县公安局刑事拘留，同年3月14日经兴国县公安局决定被取保候审，2017年3月8日经兴国县人民检察院决定被取保候审，同年6月26日经兴国县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人程振论（又名程斌），男，汉族，1981年3月30日出生于江西省南昌市新建区，大专文化，农民，家住南昌市新建区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被兴国县公安局列为网上在逃人员，于2016年2月23日在南昌火车站站前广场被南昌铁路公安处乘警支队民警抓获并寄押于南昌铁路公安处南昌看守所，2016年2月25日被兴国县公安局刑事拘留，同年3月14日经兴国县公安局决定被取保候审，2017年3月7日经兴国县人民检察院决定被取保候审，同年6月26日经兴国县人民法院决定被取保候审。现在家。
江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人朱云犯骗取贷款罪和非法吸收公众存款罪、原审被告人胡志良、程振论犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月6日作出（2017）赣0732刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人朱云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、骗取贷款
2009年，被告人朱云在兴国县城岗乡城岗村横段自建房屋一栋。之后不久，朱云通过非正规渠道为该房屋办理了假的国有土地使用证，然后持假的国有土地使用证到兴国县房地产管理局办理了房屋所有权证。2014年3月22日，被告人朱云以城岗乡城岗村横段的房屋为抵押，李某1以其兴国县潋江镇将军大道南段西面B17栋6号房屋为抵押，由被告人朱云向中国农业银行股份有限公司兴国县支行申请“农村个人生产经营”贷款230万元，其中朱云的房屋抵押额度为138万元，李某1的房屋抵押额度为92万元，该笔230万元贷款于2014年4月25日发放给被告人朱云。至案发时还欠贷款本金230万元及其相应利息。
原审判决认定上述事实，被告人朱云在原审开庭审理过程中无异议，且有中国农业银行股份有限公司兴国县支行出具的《证明》，从中国农业银行股份有限公司兴国县支行调取的贷款资料，江西警察学院物证鉴定所（赣）警鉴（文检）字[2016]07005号文件检验鉴定书，兴国县国土资源局城岗国土资源所出具的《证明》，从兴国县房地产管理局调取的办理房屋所有权证资料，兴国县民政局出具的《证明》，证人李某1、廖某1、钟某4、潘某、张某4、黄某4、胡某2的证言以及被告人朱云在侦查阶段的供述等证据证实。
二、非法吸收公众存款
2010年至2014年期间，被告人朱云以建厂、CK美容美发连锁店充卡送消费卡、需资金周转为名，向55名社会不特定人员借款共计4324万元，造成损失3957.48万元。其中，被告人胡志良是被告人朱云设在南昌雄略商贸有限公司的员工，由胡志良帮助朱云融资，按约定朱云给付胡志良月利率35‰的利息，胡志良给付集资人的月利率是20‰左右，胡志良可以从中赚取利息差额，胡志良以朱云的兴国县创世纪投资管理有限公司和赣州创亿投资管理有限公司的名义向18名集资人借款62万元，造成损失46.76万元。被告人程振论是被告人胡志良聘请的融资人员，按约定胡志良给付程振论融资金额的10%的提成，程振论以朱云的兴国县创世纪投资管理有限公司和赣州创亿投资管理有限公司的名义向9名集资人借款41万元，造成损失29.45万元。
案发后，被告人朱云在赣州监狱服刑期满后被兴国县公安局押解回兴国县看守所，被告人胡志良于2016年2月16日被公安机关传唤到案，被告人程振论于2016年2月23日被公安机关抓获归案。被告人胡志良退缴违法所得10万元，被告人程振论退缴违法所得3.7万元。被告人程振论取得了被害人沈某1、肖某1的谅解，被告人胡志良取得了被害人欧某的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息表，归案情况说明，胡志良无违法犯罪记录证明，扣押决定书及扣押清单，信丰县公安局古陂派出所出具的《情况说明》，已在法院起诉朱云的相关集资人员数据，兴国县人民法院执行局和赣州市章贡区人民法院执行局出具的《情况说明》，兴国县公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，朱云在兴国县集资情况一览表，朱云在广州借款情况一览表，杨某5介绍借款给朱云的数据一览表，胡志良在南昌市借款情况统计表，程振论在南昌市帮助朱云借款情况统计表，广州市温莎芬妮生物科技有限公司工商登记资料，朱云CK美容美发店刷卡消费数据，江西创世纪集团有限公司南昌分公司的宣传资料及利率标准方案，兴国县人民政府常务会议记录摘要，收条及谅解书，江西省兴国县人民法院（2015）兴刑初字第113号刑事判决书，江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章刑初字第122号刑事判决书，江西省兴国县人民法院(2014)兴民二初字第1339号、第1357号、第1203号、第1191号、第1189号民事判决书及借据复印件,赣州市章贡区人民法院(2014)章民三初字第2216号民事判决书及借据复印件,证人吴某3、邱某、钟某5、李某1、谢某1、李某2、曹某2、黄某5、张某5、袁某、陈某5、谢某2、谢某3、姚某、刘某2、陈某6、廖某2、廖某3、陈某7、杨某4、吕某2、马某、杨某5、陈某8、林某的证言，被害人廖某1、李某1、叶某、钟某1、袁某、钟某2、郑某、王某、陈某1、黄某1、姚某、陈某2、姜某、杨某1、杨某2、肖某2、胡某1、杨某3、吴某1、刘某1、钟某3、徐某、欧某、秦某、邓某、张某1、陈某3、张某2、吴某2、熊某1、楼某成、曾某、彭某1、段某、堵某、张某3、吕某1、邹某、曹某1、何某、陈某4、黄某2、沈某2、肖某1、黄某3、彭某2、过菊梅、熊某2的陈述及提供的项目投资协议书、借款合同、借据复印件、收据复印件以及被告人朱云、胡志良、程振论在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人朱云虚构事实，以欺骗手段取得银行贷款138万元，给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人朱云违反国家金融管理法律、法规，以承诺还本付息的方式，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人朱云犯有二罪，依法应当数罪并罚。被告人胡志良、程振论为被告人朱云向社会公众非法吸收资金提供帮助，并从中收取利息差额和提成，应当以非法吸收公众存款罪的共犯论处。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，应当依法追究刑事责任；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。本案中，被告人胡志良犯罪数额62万元，造成直接经济损失数额46.76万元，其不属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”的情形，被告人程振论犯罪数额41万元，对二被告人依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。公诉机关指控三被告人的罪名成立，予以确认。
被告人胡志良、程振论非法吸收的资金都给了被告人朱云，被告人朱云系资金的实际使用人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，辩护人提出被告人胡志良、程振论非法吸收资金的人数不能直接算到被告人朱云名下的辩护意见，与事实和法律规定不相符，不予采纳。被告人胡志良、程振论帮助被告人朱云非法吸收资金，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当对二被告人从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人提出被告人程振论是本案从犯的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以对其从轻处罚。被告人朱云对骗取贷款当庭自愿认罪，可以对其酌情从轻处罚。被告人胡志良、程振论当庭自愿认罪，在案发后主动偿还部分集资参与人的集资本金，积极退缴违法所得，已取得部分集资参与人的谅解，均可以对其酌情从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。综上，为维护金融管理秩序，惩治犯罪，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人朱云犯骗取贷款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十一万元。二、被告人胡志良犯非法吸收公众存款罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人程振论犯非法吸收公众存款罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元。四、对被告人朱云骗取贷款的违法所得138万元及其利息，予以追缴，返还给被害单位中国农业银行股份有限公司兴国县支行。五、对被告人胡志良退缴的违法所得十万元,被告人程振论退缴的违法所得三万七千元，返还（南昌）被害人（详见附表）。六、责令被告人朱云退赔剩余违法所得，返还被害人（详见附表）。
上诉人朱云上诉提出，其对原审判决认定的骗取贷款的犯罪事实及非法吸收公众存款的集资总额均无异议，因其案发前已偿还多数本金和利息，故其因集资造成的实际损失为1100余万元，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人朱云非法吸收公众存款给集资参与人造成的实际损失数额的问题。经查，上诉人朱云在非法吸收公众存款过程中，对借款金额、偿还本金及利息均未建立账目，朱云在多家银行开设账户，朱云借款或者偿还本金及利息，或者通过其本人或他人账户转账，或者直接支付现金。因此，朱云账户的银行交易明细无法查证其实际借款、偿还本金及利息的数额。本案中，对借款总额及造成实际损失的数额，在上诉人朱云不能提供相关证据予以证明的情况下，仅能根据被害人的陈述及其提供的项目投资协议书、借款合同、借据、收据及上诉人朱云、原审被告人胡志良、程振论在侦查阶段的供述等现有证据加以认定。故上诉人朱云提出其非法吸收公众存款的实际损失为1100余万元的上诉理由与查明的事实、证据不符，不能成立。
本院认为，上诉人朱云虚构事实，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪；违反国家金融管理法律法规，未经有关部门批准，以承诺还本付息的方式，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。上诉人朱云犯有数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人胡志良、程振论为上诉人朱云向社会公众非法吸收资金提供帮助，并从中收取利息差额和提成（其中胡志良集资62万元，造成直接经济损失46.76万元，程振论集资41万元），其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
在共同犯罪中，上诉人朱云起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人胡志良、程振论起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人朱云、原审被告人胡志良、程振论归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人朱云对骗取贷款自愿认罪，对朱云犯骗取贷款罪可酌情予以从轻处罚。原审被告人胡志良、程振论自愿认罪，案发后主动归还部分集资参与人的借款本金并取得部分集资参与人的谅解，积极退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。关于上诉人朱云提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人朱云的犯罪事实、性质、后果及在共同犯罪中所起的作用，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱云要求再予从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 李 平
审 判 员 肖昌明
二〇一七年十二月十五日
代理书记员 张百顺
代理书记员 兰光东