浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙知终字第5号
上诉人（原审原告）浙江万丰企业集团制药有限公司。
法定代表人沈天坤。
委托代理人（特别授权代理）吴宏明、姚良巧。
被上诉人（原审被告）浙江佐力药业股份有限公司。
法定代表人俞有强。
委托代理人（特别授权代理）裘红伟、冯聪。
被上诉人（原审被告）浙江英特药房有限公司。
法定代表人姚军。
委托代理人（特别授权代理）段望东。
上诉人浙江万丰企业集团制药有限公司（以下简称万丰公司）因侵犯商业秘密纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第338号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2009年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人万丰公司的委托代理人吴宏明、姚良巧，被上诉人浙江佐力药业股份有限公司（以下简称佐力公司）的委托代理人裘红伟、冯聪，被上诉人浙江英特药房有限公司（以下简称英特药房公司）的委托代理人段望东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定认定：“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”科技项目是浙江省科学技术委员会科技攻关项目，该项目承担单位为原杭州大学生物系、浙江省中药研究所，参加单位为浙江万丰集团制药厂（万丰公司的前身，以下简称万丰制药厂）。三单位依据浙江省科学技术委员会1990年5月下达的科技计划项目合同书，紧密合作至1991年取得了初步科技成果，此后，杭州大学生物系、万丰制药厂又对该项目进行了进一步研究和开发。1993年4月22日，杭州亨达生物技术公司（以下简称亨达公司，系原杭州大学校办企业）、原杭州大学生物系、浙江省中药研究所制药厂（后改名为浙江万丰集团制药厂）签订了一份《关于联合生产乌灵菌粉协议书》，约定：乌灵参的菌种和深层发酵技术生产菌粉的工艺是原杭州大学生物系课题组多年研究的科研成果，为加快科技成果转换生产力，开发乌灵参保健食品，三方达成如下协议：乌灵参的科研成果（包括菌种、工艺、报批产品的技术资料）属原杭州大学生物系乌灵参课题组所有，该科技成果由亨达公司生产、开发成商品“护灵神”，万丰制药厂享有乌灵参发酵生产菌粉的权利。
1995年7月，杭州大学独资开办了杭州大学莫干山高新产业发展总公司。同年10月，杭州大学莫干山高新产业发展总公司以乌灵参菌种生产工艺作为无形资产出资与浙江湖州北湖集团公司、德清县武康企业发展公司合资设立了浙江佐力医药保健品有限公司（佐力公司的前身），开发生产乌灵参菌粉为主要原料的药品和保健品。1998年4月，该公司取得生产乌灵参菌粉新药证书。
浙江省科学技术委员会于2003年8月14日出具的《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》载明：1993年8月14日，由浙江省科学技术委员会召集原杭州大学、浙江省中药研究所，萧山药用微生物厂有关领导和科技人员，对三家合作承担省科委“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目进行协调。协调本着尊重客观事实、协作谅解、向前看的原则，达成共识。现将协调意见纪要如下：一、鉴于三家目前合作的状况及历史原因，对该项目原已取得的科技成果（指1988－1991年执行903145－001合同文本所列的主要技术经济指标范围，下同），三家均可分享，包括对技术资料、数据、检测结果的应用和利用。二、三家均可以原来合作研究阶段成果为出发点，各自再研究和再开发的新技术、新成果、新产品，归各再开发单位享有。三、三家各负有对原合作中取得的技术成果保密的义务。四、对本项目合同所规定的技术指标、经济指标，由浙江省科学技术委员会统一组织三家共同鉴定。
浙江省科学技术委员会于2003年8月14日形成的《关于乌灵参项目协调意见的纪要》（手写稿）内容与浙江省科学技术委员会于2003年8月14日出具的《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》一致，在该纪要中协调会三方领导签字处，仅有萧山药用微生物厂负责人签字盖章，原杭州大学、浙江省中药研究所均未签字或盖章。对此，万丰公司称：该手写稿纪要是浙江省科学技术委员会印制三份分别寄给协调会三方，上述纪要稿是萧山药用微生物厂所收到回寄给浙江省科学技术委员会的那一份。佐力公司否认原杭州大学等单位在该纪要上签字或盖章，也否认曾收到过手写的纪要稿。
2000年5月23日，浙江万丰集团制药厂以浙江大学、杭州亨达生物技术公司违反1993年4月22日签订的《关于联合生产乌灵菌粉协议》为由向原审法院提起诉讼，要求浙江大学、杭州亨达生物技术公司赔偿损失。该案经浙江省高级人民法院二审审理后做出（2000）浙经终字第576号民事判决，该判决认定：原杭州大学生物系是浙江省科学技术委员会科技合同中乌灵参深层发酵工艺及药用研究项目的承担单位，也是取得乌灵参科技成果的所在机构，该科技成果现属原杭州大学。
鉴于各方当事人对浙江省科学技术委员会于2003年8月14日出具的《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》的真实性存在分歧，原审法院于2009年11月20日前往浙江省科技厅调查，浙江省科技厅计划处的相关工作人员称该纪要曾得到协调三方的认可盖章后再印发的，但有关材料（包括盖章的原始材料）现均已找不到。万丰公司认为“乌灵参菌种生产工艺”系三方共有的技术秘密，而非杭州大学专有。对于这一事实佐力公司是明知的，因为杭州大学德清总公司和陈宛如（该技术秘密项目负责人，被告改制前任佐力公司副总经理，改制后任监事）均为佐力公司的发起人和股东。然而，佐力公司在明知杭州大学违反保密协议的情况下，仍然恶意获取“乌灵参菌种生产工艺”并利用该技术申报了新药“乌灵菌粉”和“乌灵胶囊”，至今佐力公司还在生产、销售“乌灵菌粉”和“乌灵胶囊”，英特药房公司还在销售上述药品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，佐力公司已侵犯了万丰公司的商业秘密。遂诉至原审法院，请求判令：一、两被上诉人立即停止侵权行为；二、两被上诉人赔偿损失人民币500万元；三、本案诉讼费用由两被上诉人承担。庭审中，万丰公司确认其主张的商业秘密为“乌灵参深层发酵工艺和药用研究项目”科技成果，其与1993年4月22日的《关于联合生产乌灵菌粉协议书》中提到的乌灵参的科技成果是同一技术。
原审法院另查明：萧山药用微生物厂、浙江省中药研究所制药厂、浙江万丰集团制药厂与万丰公司是同一主体，系万丰公司不同时期的名称；浙江佐力医药保健品有限公司系佐力公司成立时的名称。
原审法院认为，万丰公司主张的商业秘密包含在诉争的“乌灵参深层发酵工艺和药用研究项目”科技成果中，现万丰公司以“乌灵参深层发酵工艺和药用研究项目”科技成果权利人身份提起本案诉讼，首先应证明其确属该项科技成果的权利人。对于万丰公司是否是“乌灵参深层发酵工艺和药用研究项目”科研成果权利人的事实，双方当事人分别举出了相反的证据。万丰公司提供的有效证据为《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》，而佐力公司提供的有效证据包括（2000）浙经终字第576号民事判决书、1993年4月22日的《关于联合生产乌灵菌粉协议书》、《关于“乌灵参”项目协调意见的纪要》（手写稿）等。在本案中，佐力公司所提供的证据能够形成一个较为完整的证据链，共同证明本案诉争的“乌灵参深层发酵工艺及药用研究项目”科技成果属原杭州大学独家所有。而万丰公司所提供的证据仅能证明浙江省科学技术委员会在1993年8月出具过《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》之事实。鉴于佐力公司提供的《关于“乌灵参”项目协调意见的纪要》（手写稿）上并没有原杭州大学及另一当事人的签名确认，而万丰公司至今也无法提供经协调三方签字确认的《关于“乌灵参”项目协调意见的纪要》原始稿，且该纪要形成时间远远早于（2000）浙经终字第576号民事判决，因此，佐力公司提供的证据之证明力要高于万丰公司提供的证据之证明力，即万丰公司提供的有效证据尚无法证明其系诉争的“乌灵参深层发酵工艺及药用研究项目”科技成果权利人之一，万丰公司自然无权以该科技成果权利人的身份主张权利、提起诉讼。万丰公司对本案的起诉因主体资格不适格而不符合法律的规定，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款、第一百四十条第一款第（三）项之规定，原审法院于2009年12月8日裁定：驳回浙江万丰企业集团制药有限公司的起诉。
宣判后，万丰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定对浙江省高级人民法院（2000）浙经终字第576号民事判决理解错误。1.一审裁定片面理解了上述判决中“该科技成果现属杭州大学”的表述，而没有通篇考虑，理解这句话的真实含义。上述表述是相对于在项目合同书上签字的杭大生物系而言的。杭州大学虽未在项目合同书上盖章，但其是杭大生物系所属的法人单位，理应拥有杭大生物系所享有的权利并承担其义务。2.由于当事人均未提出科技成果的归属问题，高院判决不可能判非所请。3.在当事人之一的浙江省中药研究所未参加诉讼的情况下，高院不可能把三方共有的“乌灵参科研成果”判给杭州大学。二、一审裁定认为万丰公司无法证明其为“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”科技成果权利人的观点是错误的。虽然浙江省科学技术委员会《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》的基础性材料（即三方分别盖章确认的原始材料）遗失，但这一事实完全可以通过当年参与协调的三方当事人和协调人那里得到证实。首先，当事人之一的杭州大学在其答辩状和申诉状中明确乌灵参科研成果是三方共有，而不是其专有。其次，当事人之一的浙江省中药研究所确认上述纪要内容的真实有效性。再次，上述纪要的组织者浙江省科学技术委员会以及具体经办人，证明纪要是根据三方确认的结果出具的。三、佐力公司存在恶意利用“乌灵参科研成果”申报新药，侵害共有的技术秘密“乌灵参深层发酵工艺”。新药“乌灵胶囊”和其原料药“乌灵菌粉”存在利用“乌灵参科研成果”的事实，佐力公司明知杭州大学对三方共有的技术秘密负有保密义务，而恶意利用。请求二审法院依法撤销一审裁定，依法改判或发回重审。
被上诉人佐力公司答辩称：一、浙江省高级人民法院（2000）浙经终字第576号民事判决书认定该科技成果现属杭州大学是非常清楚的。二、1993年4月22日，万丰公司、亨达公司、杭州大学生物系签订的《关于联合生产乌灵菌粉协议书》明确约定，乌灵参的科研成果（包括菌种、工艺、报批产品的技术资料）属原杭州大学生物系乌灵参课题组所有，1994年，浙江省科学技术委员会颁发的浙科鉴字（96）111号关于“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”《科学技术成果鉴定证书》明确该成果的完成单位是杭州大学。三、万丰公司提供的证据不能证明该科技成果属于共有，其中，“省科委项目协调意见纪要”没有参加单位的盖章，没有正式的文号，也没有原始档案。科技成果归属属于私权，由当事人通过协议确定，国家公权不能干预和处置私权。浙江大学在另案中提出的诉辩观点，只是诉讼中的一种陈述，不一定符合事实。万丰公司只是在杭州大学生物系指导下受托加工过乌灵参菌粉。其从未掌握过该项核心技术。四、佐力公司是通过接受股东技术入股的合法途径获得乌灵参相关技术，对万丰公司和浙江大学之间的纠纷不知情，也没有侵犯万丰公司任何权利。
被上诉人英特药房公司答辩称：本案纯粹是万丰公司与佐力公司关于技术成果之间的纠纷，与我们经销商没有直接的联系。
在本案二审中，英特药房公司没有新的证据向法庭提供。万丰公司向本院提供了7份证据，证据一为浙江省科技计划项目合同书，用以证明浙江省中药研究所是“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”项目的承担单位之一，万丰公司是参加单位。证据二、三分别为杭州大学的答辩状和申诉状，用以证明杭州大学认可三方对“乌灵参科研成果”的共有关系。证据四为协调纪要草稿说明，用以证明协调会三方不是在同一个文本上盖章签字的，而是在科委下发的三个草稿上分别确认。证据五为浙江省中药研究所情况说明，用以证明协调纪要经三方确认。证据六为浙江省卫生厅文件浙卫发（1997）116号，用以证明新药“乌灵胶囊”的工艺和“乌灵参科研成果”中的乌灵参深层发酵工艺是一致的。证据7为浙江省科技厅的说明，用以证明协调纪要是经三方认可后出具的。
对于万丰公司提供的上述证据，佐力公司质证认为，除了证据五、六有原件，其余证据均没有原件，真实性无法确认。其中，对于证据一没有异议；证据二、三是另案中杭州大学提出的观点，对于成果归属问题，要根据证据确认。证据四在时间和程度上都相互矛盾，纪要中称是8月14日开的协调会，该份情况说明写的是8月4日开的协调会。证据五和证据7分别为两单位的证人证言，必须要有相应的证据支持。证据六的真实性没有异议，但与本案争议的科技成果权没有关联。
佐力公司在二审中向本院提供了浙江省科学技术委员会颁发的浙科鉴字（96）111号关于“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”《科学技术成果鉴定证书》，用以证明“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”成果的完成单位是杭州大学。
对于佐力公司提供的上述证据，万丰公司质证认为，真实性没有异议，但该证据反而证明万丰公司是这个项目的参加单位，万丰公司的法定代表人沈天坤也列在主要研制人员名单上。该份鉴定证书是由杭州大学单独申报，违反三方会议纪要，省科委已明确涉案技术成果系三方共有。
英特药房公司对于万丰公司和佐力公司在二审中提供的证据没有意见。
对于万丰公司和佐力公司提供的证据，本院认为，佐力公司提供的《科学技术成果鉴定证书》及万丰公司提供的证据一均证明杭州大学和浙江省中药研究所是“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”项目的承担单位之一，万丰公司是参加单位。对于上述事实，各方当事人并无异议，本院予以确认。对于万丰公司提供的证据二、三分别为另案中杭州大学的答辩状和申诉状，在上述答辩状和申诉状中，杭州大学提及了“省科委项目协调意见纪要”，但杭州大学未明确确认“乌灵参科研成果”为三方共有，因此尚不足以证明杭州大学认可三方对“乌灵参科研成果”的共有关系。万丰公司提供的证据四为协调纪要草稿说明，该证据系复印件，真实性不能确认，同时该证据上并无签字盖章，仅落款注明省科委农业处，从内容上看，也不能证明杭州大学有无在协调纪要上签字盖章确认。因此对于该份证据，本院不予认定。万丰公司提供的证据五和证据7分别为两单位的情况说明，本院认为，对于协调纪要是否经三方认可需要有三方作出明确意思表示的证据加以证明，仅靠案外人的情况说明，尚不足以证明相关事实。万丰公司提供的证据六为浙江省卫生厅文件浙卫发（1997）116号，佐力公司对其真实性没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据万丰公司的上诉理由及佐力公司的答辩意见，本案各方当事人的争议焦点是：万丰公司是否为包含在“乌灵参深层发酵工艺与药用研究”项目科技成果中的技术秘密权利人，其在本案中是否是适格的原告。万丰公司在本案中主张的技术秘密包含在诉争的“乌灵参深层发酵工艺和药用研究”项目科技成果中，而该项目的承担单位为原杭州大学生物系、浙江省中药研究所，参加单位为万丰公司。对于这种合作开发完成的科技成果的归属，当事人可以通过合同加以约定。1993年4月22日，万丰公司与亨达公司、原杭州大学生物系签订的《关于联合生产乌灵菌粉协议书》，约定：乌灵参的菌种和深层发酵技术生产菌粉的工艺是原杭州大学生物系课题组多年研究的科研成果，乌灵参的科研成果（包括菌种、工艺、报批产品的技术资料）属原杭州大学生物系乌灵参课题组所有，该科技成果由亨达公司生产、开发成商品“护灵神”，万丰公司享有乌灵参发酵生产菌粉的权利。本院认为，万丰公司在该协议上签字盖章确认了乌灵参的科研成果（包括菌种、工艺、报批产品的技术资料）属原杭州大学生物系乌灵参课题组所有，并依据该协议在本院（2000）浙经终字第576号技术合同纠纷案件中起诉杭州大学、亨达公司违约，本院（2000）浙经终字第576号民事判决已确认该协议合法、有效，并认定原杭州大学生物系是浙江省科学技术委员会科技合同中乌灵参深层发酵工艺及药用研究项目的承担单位，也是取得乌灵参科技成果的所在机构，该科技成果现属原杭州大学。万丰公司在该协议上的意思表示真实有效，其主张在浙江省科学技术委员会《关于“8801（乌灵参）深层发酵工艺与药用研究”项目协调意见的纪要》中已约定涉案科技成果为三方共有，但至今缺乏证明杭州大学已签字盖章确认的证据，因此万丰公司在本案中所举证据尚不足以证明其系诉争的“乌灵参深层发酵工艺及药用研究项目”科技成果权利人，万丰公司无权以该科技成果权利人的身份主张权利、提起诉讼。万丰公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审裁定并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 包素素
二０一０年一月二十五日
书 记 员 王莉莉