山东省东营市中级人民法院行 政 裁 定 书（2016）鲁05行终31号上诉人（一审原告）：东营市光彩大厦业主委员会。负责人：张永刚，主任。委托代理人：王建武。委托代理人：董守元。被上诉人（一审被告）：东营市工商行政管理局。住所地：东营市东营区辽河路***号。法定代表人：张庆升，局长。委托代理人：李蕊，山东龙合律师事务所律师。委托代理人：方朝霞，山东龙合律师事务所律师。东营市光彩大厦业主委员会（以下简称光彩大厦业主委员会）诉东营市工商行政管理局（以下简称东营市工商局）不履行移交东营市光彩大厦全部物业管理资料一案，山东省东营市东营区人民法院于2015年12月10日作出（2015）东行初字第65号行政裁定。一审原告光彩大厦业主委员会不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人光彩大厦业主委员会的委托代理人王建武、董守元，被上诉人东营市工商局副调研员刘吉昌及其委托代理人李蕊、方朝霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认为：光彩大厦业主委员会诉请的事项，不属于行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款之规定，一审法院裁定驳回光彩大厦业主委员会的起诉。上诉人光彩大厦业主委员会上诉称：被上诉人从1993年11月19日开始在东营集贸光彩大厦设立工商行政管理所，对该大厦进行市场管理，是按1983年国务院印发的《城乡集市贸易管理》和山东省工商行政管理局1990年印发的《关于印发山东省城乡集市贸易规范化管理若干规定的通知》的规定：该时期“市场管理”中包括治安、卫生、维修等物业管理事务。正如《滕化迎市长在全市市场建设经验交流会上的讲话》第一页中所说：“我市的集贸市场建设，坚持‘人民市场人民建，公益事业大家办’的原则，国营、集体、企业、个人一起上。”“3、走出了一条多元多渠道筹资、多元化建设的路子。按照‘谁投资、谁受益’的原则，在各级财政都比较困难，投资较少的情况下，各级政府及部门坚持动员社会力量建市场。主要形式：一是统一规划、多方集资建设。由工商部门统一规划，部门、个体户分别投资建设，建成后产权归投资者所有，如东营区的光彩大厦。”“二是多渠道筹集资金。当前我市各级财政都比较紧张，政府不可能拿出很多的钱用于市场建设，必须走多渠道筹资的路子，动员全社会力量，采取多种形式建市场。在这里值得特别强调的是，市场建设一定要坚持多家建设、统一管理，这在市政府的文件中已很明确。市场管理是国家授予工商行政管理机关的职权，不管谁建的市场，都要由工商部门一家管理，坚决制止多家管理，多头收费。”因此，这属于在计划经济时期形成的由工商部门进行“市场管理”（包括物业管理）的行政协议职责。后来，国务院和山东省人民政府才多次发文规定：“工商部门与该大厦（集贸市场）的经营及物业管理彻底脱钩”。这也是被上诉人应履行的行政职责范围。在上诉人提交的法院判决书中有明确的论述：“未按上级文件规定脱钩，是行政部门的行政事务，应当由行政法规调整。”本案中没有属于民事关系的证据，即使有民事证据应当当庭质证，未经质证的证据不能作证据使用。何况被上诉人在答辩状中承认与投资人没有民事合同关系。根据最高人民法院关于行政诉讼的司法解释，本案应该属于行政附带民事的案件，可以一并审理。同时，根据行政诉讼法的有关规定，本案是行政协议案件，属于行政诉讼受案范围，如果查明被上诉人不履行法定职责的，应判决被上诉人在一定期限内履行。上诉人是从报纸上得知被上诉人按东营市委、市政府印发的文件规定，2015年9月底已经撤销该大厦工商行政管理所，行政人员撤回，不再负责该大厦集贸市场的物业管理。《山东省物业管理条例》规定：前期物业管理终止时应当将物业管理资料移交给业主委员会。这属于紧急情况下提出的起诉，未超过五年的起诉期限规定。因此，上诉人按《物业管理条例》、《中华人民共和国物权法》的规定，对东营市（集贸）光彩大厦全体业主的全部所有权建筑面积（其中包括原投资的所有权摊位营业面积证书、业主大会表决权确认证书中载明的权利），实施业主自治物业管理和经营秩序管理。为了维护全体业主的合法权益，本案起诉符合法律、法规规定。综上，为落实国家和山东省人民政府文件的规定，工商行政管理机构应与东营光彩（集贸）大厦这个民营商厦市场的经营和物业管理彻底脱钩，政企分开。现得知按照东营市委、市政府印发的文件规定，被上诉人不再负责该大厦的物业管理后提起诉讼，未超过起诉期限。因此，一审裁定认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，且违反法定程序，应当予以纠正。上诉人请求二审法院：一、依法撤销一审法院裁定；二、依法确认被上诉人对该大厦前期物业管理终止，改判被上诉人依照法规规定履行上诉人的全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。被上诉人东营市工商局答辩称：物业管理资料的移交不属于行政诉讼受案范围，上诉人亦不具备主体资格，一审法院作出的裁定符合法律规定，应当予以维持。一、物业的管理、资料的移交等属于民事范畴。物业的管理、物业资料的移交等事项均属于民事主体的民事行为范畴，不属于任何行政机关的行政职权范围。上诉人若对物业管理有争议，应当通过民事途径解决。二、上诉人的请求不属于行政诉讼受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼，包括行政机关作出的行政处罚、行政强制措施和行政强制执行、行政许可、行政确认、履行法定职责等行政行为。本案中，上诉人要求被上诉人移交东营市光彩大厦全部物业管理资料，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的情形。一审裁定依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项等规定，裁定驳回上诉人的起诉是完全正确的。三、上诉人主体不适格。《物业管理条例》第六条规定：“房屋的所有权人为业主。”第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”本案中，东营光彩大厦的集资人对房屋并不享有所有权，不是东营光彩大厦的业主。所谓“光彩大厦业主委员会”成立不合法，东营市房产管理局与东营区住房和城乡建设局均拒绝认可和备案，因此上诉人不是合法有效的主体，不具备诉讼主体资格。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。双方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审法院对一审诉讼过程中双方当事人提交的证据和一审法院据此确认的事实予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”本案中，上诉人的诉讼请求是判令被上诉人将东营市光彩大厦全部物业管理资料移交上诉人，由上诉人施行业主自治经营和物业管理，聘任物业管理企业或者其他管理人。由此可见，上诉人的诉讼请求明确，其请求事项显然不属于行政诉讼受案范围，应予裁定驳回起诉，一审裁定并无不当。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张晓丽审判员  翁秀明审判员  邵金芳二〇一六年五月五日书记员  赵 岩