甘肃省清水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0521刑初171号
公诉机关甘肃省清水县人民检察院。
被告人康宝庆，男，1956年12月18日出生于陕西省西安市。
辩护人高社平,甘肃通融律师事务所律师。
被告人康宝庆涉嫌合同诈骗罪一案，由清水县人民检察院以清检公诉刑诉（2016）68号起诉书，于2016年7月13日向本院提起公诉。2016年12月13日作出（2016）甘0521刑初79号刑事判决书，宣判后被告人康宝庆不服判决，上诉至天水市中级人民法院，天水市中级人民法院于2017年5月11日作出（2017）甘05刑终52号刑事裁定书发回本院重审，本院依法另行组成合议庭进行审理，于2017年8月11日作出（2017）甘0521刑初56号刑事判决书，宣判后清水县人民检察院提出抗诉，天水市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）甘05刑终159号刑事裁定书发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。清水县人民检察院指派检察员刘金保出庭支持公诉，被告人康宝庆及其辩护人高社平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清水县人民检察院指控：被告人康宝庆与郑某某、田某某、薛某某以及张亚玲四名股东于2008年在甘肃省清水县新城乡工业园区内创办天赐公司，经营炼铁，销售铸造铁。康宝庆任董事长兼任总经理，且是公司的法定代表人。后因经营不善，公司亏损，康宝庆与其他四名股东于2010年10月签订协议，约定由康宝庆退还其他四名股东的投资款，取得四名股东的股权，并于三年内还清投资款。2015年初，康宝庆经被害人王某某2介绍，与和王某某2一起经营铁矿粉生意的被害人吕某某认识。康宝庆在明知公司亏空的情况下，于2015年4月1日以天赐公司的名义，与吕某某签订铁精粉购销合同。合同约定：由吕某某给天赐公司供应品位在64％以上的铁精粉，除水后干重每吨价格为610元，劳务费每吨价格为25元。水份、品位以矿场化验结算单为准。自合同签订后，每供货2000吨时，结算一次货款及劳务费。2015年4月2日至2015年4月22日期间，吕某某如约向康宝庆经营的天赐实业有限责任公司供应铁精粉，共计干重3235.18吨，货款及劳务费共计2054339.3元。康宝庆分别于同年4月10日、4月23日出具收条，但并未支付货款。2015年4月27日，康宝庆考虑和吕某某约定的付货款时间马上到期，支付货款有困难，加之之前他还借有很多外债，打算弃厂逃跑不再履行和吕某某签订的合同。于是当天下午，他丢下正在生产经营的公司，没有告诉公司的任何人，也未告诉吕某某，就驾车从清水逃跑。在逃跑的过程中，他丢弃了所有的电话卡，中断了与所有人的联系，辗转多处逃匿隐藏，直至抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述和辩解等证据。据此，公诉机关认为被告人康宝庆以非法占有为目的，在签订和履行合同的过程中骗取被害人所供铁精粉，价值2054339.3元，数额特别巨大，且达到犯罪目的后逃跑藏匿，躲避公安机关追捕，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人康宝庆不认罪，无前科，尚未退赔被害人损失，建议在法定刑幅度内处刑。
被告人康宝庆对公诉机关指控的罪名提出异议，辩解称：他没有诈骗，合同是以公司名义签订的，他走的时候，铁粉正在生产，他自己没有拿走，故他不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是：1.被告人康宝庆没有非法占有的目的，签订的“工矿产品购销合同”，该合同的主体是吕某某与天赐实业有限责任公司，被告人在合同中的行为只是履行职务的行为，并非其个人是合同主体，被告人个人没有骗取对方财物和收受对方货物、货款、收受对方货物的是天赐公司，也不是被告人个人，不管被告人是否逃匿，合同主体的天赐公司还在，公司还有其他工作人员，合同的主体方天赐实业有限公司不能将被告人的个人行为和职务行为混为一谈，被告人的行为不构成犯罪。2.被告人在签订合同时未隐瞒公司近几年的亏损情况，吕某某签订合同时就知道公司停产和没钱的事实，本案应属合同纠纷。3.被告人康宝庆以天赐公司法定代表人身份签订《工矿产品购销合同》的同时，还同吕峰签订了132万元的借款协议，属于民间借贷，起诉书指控的犯罪数额不实。4、本案不构成单位犯罪。5、本案侦查讯问笔录存在违法行为，没有将天赐实业有限公司与被告人的行为区分。综上，本案被告人康宝庆没有非法占有的目的，也没有骗取、收取受害人的货物、货款，被告人的行为是履行天赐实业有限公司职务的行为，应当以证据不足，指控犯罪不能成立，建议法庭宣告被告人康宝庆无罪。
经审理查明：被告人康宝庆与郑某某、田某某、薛某某以及张亚玲四名股东于2008年在甘肃省清水县新城乡工业园区内创办天赐公司，经营灰生铁、炉料、废旧来料加工。被告人康宝庆任董事长兼任总经理，是公司的法定代表人。后因经营不善，公司亏损，被告人康宝庆与公司其他四名股东于2010年10月签订协议，约定公司其他四名股东将股权转让于被告人康宝庆，由其在三年内付清股权转让款。截至案发，被告人康宝庆只支付了张亚玲股权转让款750万元，天赐公司并未按照公司法和公司章程的规定到工商部门办理变更登记。2015年初，被告人康宝庆经王某某2介绍与被害人吕某某相识。由于天赐公司亏损，不能直接从矿场购买到铁精粉，被告人康宝庆于2015年4月1日以天赐公司的名义，与吕某某签订铁精粉购销合同，合同约定由吕某某给天赐公司供应品位在64％以上的铁精粉，除水后干重每吨价格为610元，劳务费每吨为25元；水份、品位以矿场化验结算单为准；自合同签订后，每供货2000吨时，结算一次货款及劳务费。被告人康宝庆在合同签字后，公司会计王某某1在合同上加盖了公司公章。合同签订后，为使吕某某放心供货，被告人向其出具“今借到吕某某现金1320000.00元，期限一月”的借条一份，借条加盖天赐公司公章。2015年4月10日，吕某某已供货2000余吨，被告人康宝庆以资金不到位为由，没有按约定向被害人吕某某支付货款及劳务费，吕某某便停止供货。4月15日左右经陈某某劝说又供货一千多吨，4月20日前后停止供货。被告人康宝庆给吕某某出具收条，并加盖了公司公章。双方签订补充协议，之前的二千多吨货款在4月30日前付清，后面的一千多吨在5月20日前付清。自2015年4月2日至2015年4月22日期间，吕某某如约向天赐实业有限责任公司供应铁精粉共计干重3235.18吨，货款共计2054339.3元。2015年4月27日，康宝庆考虑到和吕某某约定的付款时间即将到期，支付货款有困难，公司无力清偿到期债务，便于当天下午丢下正在生产经营的公司，中断与外界联系，驾车从清水县潜逃，辗转至安康、重庆等地藏匿。2015年4月28日，天赐公司开始停产。2015年8月，被告人因妻子生病，在西安奥林匹克小区租住，由于债主发现报案而被公安机关抓获。
另查明，被告人康宝庆与被害人吕某某在2017年12月20日开庭审理前就被害人吕某某的损失自愿达成抵账协议，吕某某出具谅解书对被告人康宝庆表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、核实的下列证据予以证实：
1.书证。
（1）受案登记表、民事起诉状、案件移送函，证明案件来源。
（2）户籍证明，证明被告人康宝庆的自然情况。
（3）抓获经过、羁押证明，证实被告人康宝庆因涉嫌合同诈骗罪被列为网上逃犯，2015年12月15日被一债主抓获，扭送至陕西省石泉县公安局城关派出所，于当日暂押于石泉县看守所。
（4）拘留证、逮捕证，证实被告人康宝庆2015年12月23日被清水县公安局刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。
（5）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、内资企业基本信息，证实天赐公司的法定代表人为康宝庆，公司注册资本为3000万元，经营范围为灰生铁、炉料、废旧炉料加工、销售以及投资人的股权情况。
（6）股权转让协议书，证实股东田某某于2010年10月10日与被告人康宝庆签订协议书，田某某将天赐公司11.63%的股权转让给被告人康宝庆。
（7）工矿产品购销合同，证实天赐公司与被害人吕某某于2015年4月1日签订了2000吨铁精粉的购销合同,被告人康宝庆为天赐公司的法定代表人。
（8）甘肃陇新综合商贸有限公司铁精矿结算单、收条，证实被害人吕某某如约履行供货义务，共向天赐公司供应铁精粉3235.18吨，货款及劳务费共计2054339.3元。
（9）清水县公安局补充侦查报告一份，经清水县公安局补充侦查：①天赐公司2015年4月2日至27日所生产的生铁销往西安铁贩子，所得钱款用于购买焦炭和支付前期设备费用、工人工资。至于获利，铁价一直在降，原料、电费、工人工资不降，属于亏损；②康宝庆对其儿子康某某来清水不知道；③康宝庆公司账上没有钱，个人及家庭也没有现金和财产。
（10）抵账协议书、谅解书，证实被告人康宝庆与被害人吕某某达成协议并取得谅解的事实。
2.证人证言。
（1）证人王某某1的证言，证实天赐公司是2008年6月在清水县工商局注册成立，注册资金是3000万元，属股份性质公司，股东为康宝庆、郑某某、田某某、张亚玲、薛某某五人，康宝庆任董事长兼总经理，是公司法人代表。除康宝庆外其他四名股东2010年在公司里呆了一年，之后再未来过。听康宝庆给他说，康宝庆与其他股东私下协商，其他股东不再参与生产经营，由康宝庆生产经营，看几年后能否把其他股东的出资抽回来。天赐公司这些年效益不好，一直处于亏损状况，亏损大概2600多万元，生产时断时续，处于半停产状态，只有2012年生产了八九个月，挣了些钱。2015年4月1日和吕某某签订供货合同时，他给盖的公司的印章，当时公司账上也没有钱，未给吕某某付货款。2015年4月27日，康宝庆从厂里出走。
（2）证人陈某某的证言，证实康宝庆与吕某某之间签订了购销合同，康宝庆在清水还欠五六个人的钱，大约有六百万元左右，欠自己50万元。康宝庆2015年4月底离开清水之后，他一直没有联系上。
（3）证人王某某2的证言，证实他与吕某某合伙经营铁粉生意，2015年4月1日，他和吕某某在清水县城康宝庆的办公室签订了铁粉购销合同，当时协商的结果是吕某某和他每给康宝庆供给2000吨铁粉时，康宝庆就要把货款全部结清，并且欠款最迟不得超过2015年4月30日，如果超期，可将天赐公司的部分财产变现处理，最后由吕某某和康宝庆签订了合同。
（4）证人康某某的证言，证实2015年4月底康宝庆出走，他是康宝庆的儿子，当时公司有人联系他找康宝庆，5月初他就来到清水。之后和陈某某以及吕某某商量先把停产的厂子继续搞起来，由吕某某继续供应铁矿粉。后他回到西安四处借周转资金时发现康宝庆已经欠下很多债务，就再没管公司。2015年8月底到9月初的时候，他母亲生病住院，康宝庆突然回来了，康宝庆跟他说自己在外面欠下好多钱无力偿还，要是法院判三五年他就自首，判的多就准备跑。
（5）证人薛某某、郑某某、田某某的证言，证实天赐实业有限公司成立时，薛某某投资450万元、郑某某投资800万元、田某某投资470万元。后公司经营不善，铁价下滑，没有利润，厂子一直在亏损，五个股东于2010年10月10日在西安召开股东大会并签订协议，他们四名股东把公司股权全部转给康宝庆一人，康宝庆退还其他四个股东的股金，并写了欠条，注明三年还清，至今并未还钱。康宝庆之后并未到工商部门作股权变更登记。
3.被害人陈述。
被害人吕某某的陈述，证实他和王某某2是合伙人，一起搞矿粉经营，2015年4月1日，在清水县康宝庆的办公室他与康宝庆签订铁粉购销协议。由于康宝庆的天赐公司处于停产状态，康宝庆本人也没有资金，给矿场付不了钱，购买铁粉的资金由他垫付给矿场，康宝庆为了让他放心供货，给他打了一个2000吨铁粉货款的欠条，并且多打了10万元。合同约定他以铁精粉610元每吨、劳务费25元每吨的价格给康宝庆的公司供应铁粉，铁粉品位在64％以上，水份计量以矿场结算单为准，运输费由天赐公司承担，合同签订后开始供货，累计供货2000吨时给他结算货款及劳务费。2015年4月10日，他已经给康宝庆的天赐公司供货2253.17吨的含水份铁粉，康宝庆于4月10日出具收条。后康宝庆以资金没有到位为由让他继续供货直到4月22日，他又向天赐公司供货1402.23吨的含水份铁粉，康宝庆于4月23日出具收条。由于天赐公司一直没有支付货款，他便停止供货。自2015年4月27日开始，他便联系不上康宝庆。
4.被告人供述和辩解。被告人康宝庆的供述，证实2008年与他人合资注册天赐公司，后因经营状况不佳，于2010年10月10日与其他四名股东签订协议，将公司转给他一个人经营管理，其他股东退出，他在三年内退还其他四名股东的入股资金，还清后再变更工商登记，至今只还了张亚玲的750万元，其余未还，也未做变更登记。2015年4月1日他与吕某某在天赐公司的办公室签订铁粉购销合同，约定每供货2000吨结算一次。4月10日，吕某某给他供货已经达到了2000吨以上，由于开炉时间不长没有资金，卖铁的钱主要用于购买焦炭、开支电费、人工等，没钱给吕某某支付货款，到5月1日就把4月10日以前的货款全付清,4月10日以后的货款到5月20日一次性付清。截至4月23日，他共收到吕某某的干铁粉3235.18吨，每吨635元，合计2054339.3元。2015年4月27日下午，因为马上到5月1日，他没钱支付货款，就从公司出走，当时公司还在生产。由于还有其他债务，他心灰意冷，想着再也不管欠账和公司了，就停掉电话，一个人到安康、重庆等地去了。直到2015年8月初听闻自己妻子病重回到西安，租住在奥林匹克花园小区，后一个债主发现报案，被石泉县城关派出所抓获。
上述证据，经当庭质证，被告人未提出异议，且来源合法，内容相互印证，与案件事实具有关联性，作为对被告人康宝庆定罪量刑的依据，依法予以确认。
本院认为，被告人康宝庆系天赐公司董事长兼总经理，是公司的法人代表，系公司的实际控制人，其在办公地点在公司会计王某某1参与下，与被害人吕某某签订了购销合同，合同加盖了公司公章。合同签订之后，被害人吕某某将铁精粉交付到天赐公司的生产场所。2015年4月10日和4月23日出具的收条及4月25日形成的结算单均盖有公司公章。此外，再无证据证实被告人康宝庆个人将被害人吕某某所供货物或利用货物生产所取得的收入据为己有或挥霍。可见被告人与被害人进行交易的行为是职务行为，应认定为公司行为。天赐公司在与被害人吕某某签订购销合同时，因经营不佳、缺乏资金处于停产状态，不具有履行合同的能力，而且在签订合同之后，未积极主动履行合同义务向被害人支付货款，直接负责人又逃匿，经营停止，足以证明天赐公司根本无意履行合同，具有骗取财物的目的。天赐公司在收到被害人供给的铁精粉后用于生产并销售，取得销售收入后，其具有部分履行付款义务的能力，但其未履行，具有不履行合同的意图。在此情形下其又通过朋友劝说吕某某进行供货，利用了熟人关系，结合合同签订后出具借条的行为，足以认定其有向被害人隐瞒不履行合同的犯罪意图，属于刑法意义上的隐瞒真相。天赐公司为了促使被害人供货，向被害人隐瞒其不履行合同的犯罪意图，向被害人出具了借条，足以使被害人吕某某误以为其具有实际履行合同的决心，进而向其供货，属于因陷入错误认识而处分财产的行为。因公司无力向被害人履行合同义务，被告人从公司潜逃并与外界断绝联系，在陕西安康、重庆等地藏匿，直到2015年8月，其妻子病重租住在西安市奥林匹克小区时，被一债主发现后报案，随即被公安机关抓获。可见其逃避债务潜逃后藏匿的行为属于逃匿行为，而非单纯的躲债行为。被告人作为天赐公司直接负责人加实际控制人，逃匿造成公司停产无人负责，其逃匿行为应认定为刑法意义上合同诈骗罪单位主体即本案天赐公司的逃匿。因此，天赐公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中利用收取货物后逃匿方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人康宝庆作为公司的直接负责人，也应对其以合同诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人康宝庆犯合同诈骗罪，罪名成立，予以确认。被告人康宝庆无前科，庭审前与被害人达成退赔协议，并取得谅解，可从轻处罚。被告人康宝庆符合适用缓刑的条件，且社区矫正机关未对其实施社区矫正提出异议，可以适用缓刑。公诉机关关于对被告人康宝庆在法定刑幅度内处刑的公诉意见，予以采纳。被告人康宝庆及其辩护人关于被告人签订合同的行为属于职务行为的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。被告人康宝庆及其辩护人关于康宝庆没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人康宝庆的辩护人关于他离开公司的时候，工厂铁粉正在生产，他自己没有拿走的辩护意见，与其构成合同诈骗罪无关，因被害人吕某某完成供货，货物已在天赐公司的实际掌控之下，不能以此作为其不构成合同诈骗罪的理由，故不予采纳。被告人康宝庆的辩护人关于被告人康宝庆以天赐公司法定代表人身份签订《工矿产品购销合同》的同时，还同被害人签订了132万元的借款协议，属于民间借贷，起诉书指控的犯罪数额不实的辩护意见，经查，被告人康宝庆与被害人签订132万元的借款协议,目的是为了让被害人放心给其供货，不是法律意义上的民间借贷，并与合同将来履行时计算货款无关，故对被告人康宝庆的辩护人关于起诉书指控的犯罪数额不实的辩护意见不予采纳。被告人康宝庆的辩护人关于被告人康宝庆的侦查讯问笔录存在违法行为，没有将天赐公司与被告人的行为区分的辩护意见，并不影响案件事实的调查与定性，故不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据被告人康宝庆的犯罪动机、事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，第二百三十一条，第四十五条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条规定，判决如下：
被告人康宝庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起三十日内日一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 峰
审 判 员 张玉梅
人民陪审员 王海军
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 潘银洁