四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终517号
原公诉机关四川省珙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢仕宣，男，1973年3月10日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，住珙县。因本案于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于珙县看守所。
四川省珙县人民法�审理四川省珙县人民检察院指控原审被告人谢仕宣犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年十月十七日作出（2016）川1526刑初227号刑事判决。原审被告人谢仕宣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和提讯上诉人谢仕宣，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年初，刘某(在逃)获知被告人谢仕宣要向被害人李某借款时，以自己承包的移民搬迁工程需要资金为由，向谢仕宣提出共同向李某借款。2015年3月26日，由刘某提供假工程承包合同，谢仕宣提供假房产证以及假土地使用证作抵押，共同与被害人李某、吴某签订借款协议，借款60万元，月息5分，借期一年。被告人谢仕宣及刘某支付了3个月利息9万元后，便外出藏匿。后公安机关于2016年8月10日在福建将谢仕宣抓获。
原判认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实2015年12月1日，被害人李某报案。同月17日，珙县公安局立案侦查。
2．抓获经过、情况说明，证实2016年8月10日，福建警方将谢仕宣抓获。
3．接受证据清单、借款协议、借条、承包协议、房产证、银行卡取款业务回单等，证实2015年3月26日，刘某、谢仕宣提供假的工程承包协议、房产证作抵押与李某、吴某签订借款60万元的合同，李某于当日将60万元转入刘某的卡上。实际上，1、2社、德袜2社移民工程由闵某、张某1承包，与刘某无关。
4．调取证据通知书及银行卡明细，证实借款的第二天，杨哈妹现开一张农业银行卡，刘某向该卡转款18.5万元。
5．谢仕宣与丁某签订的买卖合同及收条复印件，证实谢仕宣在2014年8月28日已经将涉案房产以70万元的价格卖给了丁某。
6．情况说明、档案查询结果，证实涉案房屋所有权证上登记的房屋信息属实，但与珙县房产管理所同期办理的证上的“房屋登记专用章”不一致。涉案的谢仕宣集体土地使用证与珙县国土局颁发的集体土地使用证有3处不同。
7．中标通知书及合同，证实宜宾通达建设有限公司于2015年2月2日中标1、2社、德袜2社移民搬迁项目施工标段。
8．谅解书，证实被告人的家属还了二受害人部分款项后，与二人达成还款协议，对方表示谅解。
9．在逃人员信息登记表，证实刘某被公安机关网上追逃。
10．户籍信息，证实谢仕宣案发时达到完全刑事责任年龄。
11．证人闵某的证言，证实1、2社及德袜2社移民搬迁工程是他在2015年7月22日到宜宾通达建设有限公司签署的内部承包协议书，公司委派他来负责这个工程。最开始是刘某和他在跑，刘某只是将这个工程信息介绍给他，实际承包人和签订合同都是他。刘某说合伙也只是口头说，没有签订任何协议，也没有看到刘某实际出资。工程是宜宾通达公司中标，再以内部承包方式转包给他的。刘某实际就是一个串串，居中介绍。工程的一切都是他负责，出资也是他一人。通达公司只认可他一个承包人，这个工程与刘某无关。他听李某说刘某拿了一份同样的项目合同(承包人为刘某)�向李某借款60万元。李某还把他签订的正式工程合同复印了一份拿走。
12．证人张某1的证言，证实刘某是他岳父。1、2社及德袜2社移民搬迁工程最开始是刘某得到消息，2015年1月，宜宾通达公司中标。现在该工程由他和闵某做。这个工程的出资和谈判都是他、闵某去操作的，由闵某去和通达公司签订内部承包合同，刘某没有参加，没有股份。这个工程只有一个承包合同，是今年7月和闵某签的。之前包括他岳母和他们都不知道刘某用这个工程合同向李某借款几十万元。
13．证人张某2的证言，证实凤天l、2社、德袜2社移民工程是灾后重建项目，2014年启动，由政府进行招投标，宜宾通达公司中标时间为2015年2月2日，8、9月才正式动工。通达公司中标后，委托闵某作为项目部副经理来接洽相关工作。他�只认可中标公司，至于闵某与通达公司的关系及刘某在其中的关系、地位，与政府无关，也不清楚。
14．证人丁某的证言，证实谢仕宣向他借款30万元，是谢仕宣用房屋所有权人为“谢仕宣”的两本房产证和一本土地证作抵押。2014年8月28日，谢仕宣又向他借款40万元，总共70万元，他出具了收条。同时，谢仕宣以70万元的价格与他签订了买卖合同，将其“谢六宾馆”的房子及相关设施卖给他。如果短时间内谢仕宣找到钱归还他的本息，买卖合同作废。如果不能归还他的本息，买卖合同生效，“谢六宾馆”所有权归他。后来因谢仕宣支付不起本息，他就接手了“谢六宾馆”，并与谢家人产生了纠纷。
15．被害人李某、吴某的陈述，证实2015年3月22号左右，谢仕宣、刘某找到他和吴某，向他们借钱投入工程。谢仕宣、刘武贤自称承包了珙县珙泉镇凤天村1、2社及德袜村2社移民搬迁建设项目，是从宜宾通达建设有限公司承包下来的，并拿承包合同给他们看。是刘某和通达建设有限公司签订的合同，上面有公司盖章、法人签字。谢仕宣、刘某又提出用他们在巡场的三处房产作担保，所有人是谢仕宣，地点在社，并把房产证件给他们拿到，说房产没有抵押或者贷款。3月26日，他们四人在凌云大酒店签订了借款合同，谢仕宣、刘某提供三处房产作担保，向他们借款60万元，按月息5分付，每月支付利息，借期一年。他们当天就从他的农行卡转款60万元到刘某的农行卡号上。之后4、5、6三个月，他拿到了利息共计9万元。之后，谢仕宣他们就不支付利息了，以资金紧、政府工程款还没有支付等理由拖欠。后来，他就找不到人了，打电话也不接，发信息也不回。后来，他去房管部门查，才发现房产证是假的，不是房管部门发的。他又到通达建设有限公司去问刘某承包工程的事。公司负责人说他们的工程2015年7月才承包给闵某的，不认识刘某这个人。对方看了合同，说合同上公章和签字是假的，合同上的时间是2015年3月，那时工程还没有招标，公司都没中标。后来，他看了闵某的合同才知道被骗了，所以才来报案。
16．被告人谢仕宣的供述，称2015年因做生意差资金，就向李某借钱。后来，刘某听说后就叫多借点，用他在凤天的工程做担保。李某和吴二姐商量后，最后借60万元给他和刘某，用刘某在的工程作担保。大概是2015年3月，他和刘某、李某、吴某一起在凌云大酒店谈借款的事情，刘某给李某出示了�天的工程合同，上面有承包人刘某的签名。然后，他们签订了借款协议，承诺借款用于凤天的工程，用政府划拨的工程资金还款。之后，李某打款60万元到刘某的卡上。当时，他们给了李某3万元利息，剩下57万元，二人商量先放20万元在旁边应急，其余37万元一人18.5万元，用于还一些急账和跑生意，利息也是平均付。刘某得到钱后，转了18.5万元在他朋友杨某（“杨哈妹”）的银行卡上。杨某取钱后给了他。之后，李某多次打电话给他，找刘某还款。刘某说只有找到钱再说。李某每次打刘某的电话，刘都不接。后来刘某把应急的20万元也用完了。李某找他还一半30万元，但他没钱还账。后来，他在福建被公安机关抓获。刘某在凤天的工程听说是和闵三娃一起搞的移民搬迁工程，具体情况不清楚。他向李某借款时抵押的房产证、土地证是假证，�找他人办理的假证。主要是当时他在做生意想借钱，有时需要担保，又有这些房产，所以就去做了几本假证以备不时之需。真实的房产证在宜宾一个叫丁某的手里。向李某借款时，他已经没有钱了，当时外账大概有一百六、七十万，其中120万元左右是月息4分、5分的高息借款。从李某处借的钱，他还了丁某利息2万多元，还有其他一些借款利息，总共开支高利息6、7万元，其他钱投入硐底宋家工程及相关费用支出。他和刘某商量，他们在外面都借了不少高利贷，钱到手后，先还一些比较急的借款，剩下的就拿来跑各自的工程。这个钱他用来还账和跑生意用完了。
原判认为，被告人谢仕宣与他人以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取被害人财物60万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人谢仕宣如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。被告人谢仕宣自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人谢仕宣家属退还了被害人部分损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、五十三条之规定，判决：一、被告人谢仕宣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、被告人谢仕宣违法所得十八万五千元依法予以追缴，退还被害人李某、吴某。
上诉人谢仕宣上诉称，第一，其从未收到过李某、吴某出借的款项，其与李某、吴某之间不存在借款合同关系，其收到的18.5万元系从刘某处获得，其实际是与刘某之间存在借款合同关系。因此，其没有诈骗李某、吴某财物的行为；第二，其不知道刘某的工程是虚假的，且二被害人在借款前已经实际考察过刘某的工程，故刘某用虚假工程骗取二被害人的钱财与其无关；第三，其实际得到使用的款项只有18.5万元，其到案后，其家属代其退赔部分损失，并与被害人达成还款协议，原判认定其向被害人退赔18.5万元有误。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院对其减轻或免予处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
针对上诉人就本案事实方面提出的意见，本院评判如下：
上诉人谢仕宣提出，其获得的18.5万元系从刘某处取得，其与李某、吴某不存在借贷合同关系，其并未诈骗二人财物，也不知道刘某的工程是虚假的情况。经查，谢仕宣在侦查阶段和一审期间�对其与刘某共同诈骗李某、吴某现金、并以其虚假的房产手续作抵押担保、自己从中得到18.5万元的事实供认不讳，其供述的借款事由、担保抵押、转存款情况与相关借款协议、借条、银行存取款资料相印证。其是否明知刘某的工程为虚假，不影响其行为性质，因为其和刘某编造工程所需的虚假借款理由向受害人借款，且提供给受害人的抵押担保手续是虚假的，客观上使被害人的债权失去任何还款保障。因此，上列诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人谢仕宣提出，其家属已代为退赔3万元，并与被害人达成还款协议，原判责令其退赔18.5万元有误。经查，谢仕宣供述其实际得款18.5万元，银行交易流水也予以了印证。但无确实证据证实谢仕宣家属已代其退赔部分经济损失及具体金额，原判对其违法所得部分予以追缴并�赔给被害人，并无不当。对上列诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢仕宣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构承包工程需要投入资金的事实，用伪造的房屋产权证书作抵押，骗取被害人财物，除已归还的部分外，仍有51万元未予归还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。到案后，其能如实供述自己的犯罪事实，并在一审庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。案发后，其家属与被害人达成还款协议并取得对方谅解，可酌情从轻处罚。
上诉人谢仕宣上诉提出请求二审法院对其减轻或免予处罚的意见。本院认为，原判根据其诈骗数额巨大、能够坦白认罪等情节，其在法定刑幅度内予以量刑，并无不当。对上列诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 云
审判员 杨志其
二〇一七年十二月二十一日
书记员 郑 江