新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终881号上诉人（原审被告）：冯主麻，男，1974年9月11日出生，回族，农民，现住沙湾县。被上诉人（原审原告）：李喜卫，男，1969年1月1日出生，汉族，个体工商户，现住沙湾县。原审第三人：江志友，男，1973年9月30日出生，汉族，户籍所在地沙湾县安集海镇元兴宫村1巷*号，现在乌苏监狱服刑。上诉人冯主麻因与被上诉人李喜卫及原审第三人江志友保证合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院(2017)新4223民初1220号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯主麻上诉请求：1、请求依法撤销沙湾县人民法院（2017）民初1220号民事判决书，发回重审或改判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审程序违法，应予发回。本案案由为保证合同纠纷，根据《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第四条的规定，应追加江志友为本案被告。而在(2017)新42民终881判决书中，江志友既不是与本案有利害关系的第三人，又不是本案的被告。二、一审法院适用法律错误，认定事实有误。2014年8月18日本案第三人江志友从被上诉人李喜卫处借款40万元，上诉人为此笔借款提供连带责任担保，至2017年4月25日立案之日起已超过了两年的诉讼时效。2014年8月18日，本案原告李喜卫与案外人杨慧成等人把上诉人冯主麻胁迫到沙湾县德荣宾馆内，威胁上诉人冯主麻承担保证责任，既还款责任。上诉人在受到胁迫被逼无奈的情形下为被上诉人李喜卫出具了”借据”及”承诺书”。此借据为虚假借据，上诉人冯主麻与被上诉人李喜卫之间并不存在借贷关系。被上诉人起诉时是要求被上诉人承担还款责任，而在法庭查明事实的基础上，被上诉人当庭变更诉讼请求，即要求上诉人冯主麻根据”借据”承担15万元的保证责任，被上诉人是将民间借贷纠纷与保证合同纠纷的两个法律关系混为一谈。”借据”与”承诺书”只能证明借贷关系，无法证明保证责任。一审法院认定2016年2月3日上诉人冯主麻向被上诉人李喜卫出具借据及承诺书，应视为保证人重新向债务人提供新的保证，并以书面形式作了的新的承诺，是保证的延续。而上诉人认为，保证已过两年的期限。故被上诉人李喜卫要求被上诉人冯主麻承担保证责任并无证据证实，故应依法改判上诉人冯主麻在本案中不承担保证责任。被上诉人李喜卫未向本院提供书面答辩意见。原审第三人江志友未向本院提供书面陈述意见。被上诉人李喜卫向一审法院起诉请求：1、请求判令被告冯主麻偿还借款15万元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。在庭审中变更诉讼请求：1、要求被告冯主麻承担15万元的保证责任；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月18日，第三人江志友通过杨辉成向原告李喜卫借款40万元，双方约定借款期限为3个月，自2014年8月18日至2014年11月17日，月息2%，按月结息。第三人江志友向原告李喜卫出具借款收据一份，由刘振洋、阿扎提、豆和勇及被告冯主麻四人为其担保，并在借款收据”担保人”处签名捺印。第三人江志友在取得该笔借款后用于偿还个人其他债务。2016年2月3日，原告李喜卫找到被告冯主麻索要该笔借款，冯主麻向原告李喜卫出具《借据》及《承诺书》各一份。《借据》中载明：”今借到李喜卫人民币壹拾伍万元，借款人冯主麻。”《承诺书》中载明：”本人承诺此笔借款能够按照双方约定期限归还，如未按双方约定期限归还借款本金及未按时付息的，同意按本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。承诺人冯主麻。”一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。第三人江志友向原告李喜卫借款40万元，有原告李喜卫提交的借条、第三人江志友及被告冯主麻陈述为证，本院对原告李喜卫与第三人江志友间的借贷关系予以确认。第三人江志友为取得原告李喜卫的借款，让刘振洋、阿扎提、豆和勇及被告冯主麻四人为其担保，四位担保人均自愿在借款收据”担保人”处签名捺印，该担保合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因双方当事人在借据中没有对担保人的担保方式进行约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。双方当事人及第三人江志友本人对其借款40万元并实际使用不持异议，但对被告冯主麻向原告李喜卫出具《借据》及《承诺书》属担保行为还是借款行为存在异议，通过原告向法庭出具的40万元的原始借据及双方当事人陈述，原告李喜卫与被告冯主麻之间并无借贷事实，故不存在借贷关系。因实际借款人江志友服刑期间无还款能力，另外三名担保人无法联系，被告冯主麻也知道原告让其出具15万元借据是为了承担第三人向原告借款40万元的担保责任，故原告找到被告冯主麻让其出具借据及承诺书的行为属担保行为，本案案由应为保证合同纠纷。被告冯主麻辩称，出具借据及承诺书时受到了原告的胁迫，并申请证人达某某出庭作证，但证人证言仅能证实其在2016年1月份的一天，证人联系被告冯主麻时，得知被告正准备去给放款的人打条子，之后两个小时左右的时间里被告电话关机，无法取得联系，证人达某某不在现场且被告无其他有效证据证实其受到了原告李喜卫的胁迫，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故对该辩解意见不予采信。被告冯主麻辩称其保证期间已过，因被告冯主麻于2016年2月3日向原告出具借据及承诺书，应视为保证人重新向债权人提供新的保证，并以书面形式作出新的承诺，是保证责任的延续，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条的规定，其应当承担担保责任，因承诺书中约定，直至本息还清之日，视为约定不明，故该保证期间为主债务履行期满之日起二年。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告冯主麻于本判决生效后十五日内一次性支付原告李喜卫借款15万元。二、被告冯主麻承担保证责任后，有权向债务人江志友追偿。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本案争议的焦点：1、本案是民间借贷纠纷还是保证合同纠纷？2、上诉人冯主麻应否对保证合同中的40万元中的15万元承担保证责任，既还款责任？本院认为：焦点一，被上诉人李喜卫在起诉时依据上诉人出据的《借据》及《承诺书》诉请双方存在债权债务关系，并要求上诉人归还借款15万元。但通过一审法院开庭查明，双方并无借贷事实，并不存在借贷关系。后，被上诉人李喜卫当庭变更诉讼请求。最高人民法院关于关于适用《中华人民共和国民事诉讼法系》的解释第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故被上诉人李喜卫在法庭辩论结束前，在法院查明双方不存在借贷关系时，依据原审第三人江志友与被上诉人李喜卫之间40万元的原始借据，上诉人冯主麻做为此笔借款的担保人之一，主张上诉人冯主麻承担保证责任，并无不当。上诉人冯主麻系自愿在借款收据”担保人”处签名捺印，该担保合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人李喜卫要求上诉人冯主麻承担保证责任并无不当，一审法院应当就变更后的诉讼请求进行审理。但又因实际借款人江志友在服刑期间无还款能力，其余三位保证人无法联系，被上诉人李喜卫为了实现债权，于2016年2月3日让上诉人冯主麻出据《借据》及《承诺书》，实为上诉人冯主麻对被上诉人李喜卫与原审第三人债权债务关系提供担保之事实的确认并承诺偿付，该《借据》形为借款合同实为保证合同。《中华人民共和国担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被上诉人李喜卫是要求上诉人冯主麻承担的保证责任，故本案基础法律关系应为保证。并非借贷，一审法院按保证合同纠纷进行审理亦无不当。焦点二，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：”同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”2014年8月18日原审第三人江志友通过杨辉成向被上诉人李喜卫借款40万元中，由刘振洋、阿扎提、豆和勇及本案上诉人冯主麻四人为此笔借款提供担保，保证人之间未约定保证份额，故应视为每个保证人都对40万元借款承担全部保证责任。依此规定，被上诉人李喜卫在债权未得到清偿时向上诉人冯主麻一人主张保证责任，并无不当。上诉人冯主麻辩称，《借据》及《承诺书》是在受到被上诉人胁迫的情形下出据，但自认胁迫的情形无证据证实，提供的证人证言因证人不在现场亦无法证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人冯主麻无证据证实其出据《借据》及《承诺书》受到了被上诉人李喜卫的胁迫，应承担对己不利的后果。对该辩解本院不予采信。上诉人冯主麻辩称对40万元的保证期间已过，不应再承担保证责任。因被告冯主麻于2016年2月3日向原告出据《借据》及《承诺书》在一审庭审中自认系被上诉人李喜卫向其索要为原审第三人江志友担保的40万元中的15万元未果时出具的，应视为上诉人冯主麻重新向债权人即被上诉人李喜卫提供新的保证，保证人即上诉人冯主麻理应按照新的承诺承担保证责任。重新做出的承诺约定为”直至本息清偿为止”应视为约定不明，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第二款：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。故上诉人冯主麻的保证期间未过二年诉讼时效，上诉人冯主麻理应对保证合同中的40万元中的15万元承担保证责任。上诉人冯主麻的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3300元，邮寄费120元，合计3420元由上诉人冯主麻负担。本判决为终审判决。审判长 明 丽审判员 张清霞审判员 鞠珊珊二〇一七年九月二十六日书记员 玛迪娜