辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1408号
上诉人(原审原告)：辽宁鑫宝莱工程建设有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区达道湾镇黄家屯村。统一社会信用代码×××。
法定代表人：牟洪旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王福德�辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：鞍山千缘装饰工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区平安街44栋3单元1层36号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：顾鑫，该公司执行董事。
被上诉人(原审被告)：顾鑫，男，1986年2月24日出生，汉族，鞍山千缘装饰工程有限公司法定代表人，住辽宁省鞍山市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张雷，辽宁英派律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李洪伟，男，1976年2月3日出生，汉族，住辽宁省鞍山市。
上诉人辽宁鑫宝莱工程建设有限公司（以下简称”鑫宝莱公司”）因与被上诉人鞍山千缘装饰工程有限公司（以下简称”千缘公司”）、顾鑫、李洪伟建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省长海县人民�院（2017）辽0224民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宝莱公司的委托诉讼代理人王福德，被上诉人千缘公司的法定代表人顾鑫及委托诉讼代理人张雷到庭参加诉讼。被上诉人李洪伟经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫宝莱公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持违约金的诉讼请求，维持一审判决第一项、第二项和第四项。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。李洪伟在一审时未提交证据，该证人证言系千缘公司和顾鑫提交的。一审判决混淆了证人与被告的关系，导致认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人应举证证明上诉人未提供施工图纸，举证责任在被上诉人，将被上诉人的举证责任交给上诉人，违反证据规则；2、案�证人证言形式上看是由被上诉人千缘公司员工出具的，该员工与被上诉人千缘公司有经济利益关系，因此该证言不应采信；3、证人未出具被上诉人千缘公司的劳动合同关系和能够证明是千缘公司员工的证明，因此不能证明该证人在施工现场，不具备证人资格。三、被上诉人不履行合同，零工程量，违约，导致合同解除，应当承担违约责任。四、顾鑫系千缘公司的法定代表人和投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第2条，顾鑫应当以其个人财产对被上诉人千缘公司承担责任。
千缘公司及顾鑫辩称，不同意鑫宝莱公司的上诉请求，要求维持一审判决。
李洪伟辩称，同意一审判决。
鑫宝莱公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告《塞里岛九宝岛二期扩建土建工程合同》；2、被告返还预付工程款2万元；3、被告给付原告违约金41,600元。
一审法院认定事实：2017年6月13日，甲方（发包方）鑫宝莱公司与乙方（承包方）千缘公司签订《塞里岛九宝岛二期扩建土建工程合同书》，合同约定：”一、工程地点：辽宁省大连长海县塞里岛村大连海跃海产公司。二、工程价款及付款方式：该工程承包总价款为大写：叁拾贰万元整人民币，小写：320,000元整。在乙方进入现场施工开始，甲方向乙方支付预付款大写：贰万元整，小写￥20,000元整。剩余款项在土建部分（以施工内容为准）施工结束验收合格付清。三、施工内容及成（承）包方式：本合同以包工包机械设备的承包方式承包，即含该扩建项目的所有土建部分、客房楼超市基础、钢筋、模板、砌筑、内外墙抹灰、楼板、地下防水、挡土墙施工、水电主管线、外接水电管线、施工机械、工人食宿......七、土建施工期限，自2017年6�12日起至2017年6月25日止，日历工期13天。每超出一天，扣除该工程款的百分之一违约金。”鑫宝莱公司法定代表人牟洪旭在合同上尾部甲方处签字，鑫宝莱公司盖章，李洪伟、顾鑫在合同尾部乙方处签字。2017年6月15日，鑫宝莱公司通过其账号为×××、开户行为中国建设银行股份有限公司鞍山鞍钢支行的账户向李洪伟名下账号为×××、开户行为中国建设银行股份有限公司鞍山西水源支行的账户转账17,000元。2017年6月17日，李洪伟向鑫宝莱公司出具收条一份，确认收到塞里岛项目工程预付款20,000元整。2017年7月1日、7月30日，牟洪旭与李洪伟分别通过电话、微信就归还工程预付款事宜进行协调。2017年6月12日，顾鑫等4人乘坐海汇5号客船由皮口港前往鸳鸯港，后乘坐小船前往塞里岛。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。鑫宝莱公司与千缘公司�李洪伟签订的《塞里岛九宝岛二期扩建土建工程合同书》系双方当事人真实意思表示，合同内容真实有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。在合同序文部分载明的乙方（承包方）虽然只有千缘公司，但是李洪伟在合同尾部乙方处签字，故其应视为乙方之一，这与庭审中李洪伟与千缘公司关于二者系合作完成工程的辩论意见相吻合。鑫宝莱公司按照合同约定向乙方支付20,000元工程预付款，在工程未施工的情况下，乙方应当返还。关于施工图纸的问题，合同中未约定，但庭审中原被告双方虽然就是否交付图纸各执己见，但均未否定该工程施工需要图纸，且根据合同第三条关于施工内容和承包方式的约定，可以认定该工程需要施工图纸，甲方应当按照约定或者以符合行业习惯的方式向乙方交付。本案中，在乙方千缘公司、李洪伟否认甲方交付施工图纸并提供证人证言证实的情况下，甲方未能提供证据证明其已向乙方交付施工图纸，乙方抗辩成立，甲方应当承担举证不能的后果。因甲方未能交付施工图纸致使工程无法施工，其过错不在乙方，故甲方请求乙方承担违约责任的请求，不予支持。通过庭审，可以看到，前期准备工作不足、信息沟通不充分、合同签订过于草率等，是造成合同未能顺利履行的根本原因，各方对此均存在过错。现合同已无继续履行之可能，合同目的无法实现，因此原告关于解除合同的请求，予以支持。千缘公司要求鑫宝莱公司赔偿因窝工造成的损失，但其提供的证据缺少劳动合同、为员工缴纳社会保险证明等能够证实相关人员系公司员工以及核发工资的流水等关键证据，故其请求不予支持。在本案中，顾鑫作为千缘公司的法定代表人，其行为应视为公司行为，所从事民事活动的法律后果应由法人承受。�鑫未按要求缴纳反诉费，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条之规定，按照自动撤诉处理，其反诉不再审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除原告鑫宝莱公司与被告千缘公司、李洪伟签订的《塞里岛九宝岛二期扩建土建工程合同书》；二、被告李洪伟于判决生效后十日内向原告鑫宝莱公司返还工程预付款20,000元，被告千缘公司承担连带偿还责任；三、驳回原告鑫宝莱公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告千缘公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1340元，减半收取670元，由被告千缘公司、被告李洪伟承担；反诉受理费420元，减半收取210元，由反诉原告千缘公司承担。
本院二审期间，鑫宝莱公司提交施工图纸复印件，拟证明其有施工图纸，但表示无证据证明其向被上诉人交付了该图纸；千缘公司及顾鑫提交财务报表，拟证明顾鑫的签字系职务行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对前述证据，本院认定如下：鑫宝莱公司提交的系无法与原件核对的复印件，依法不能作为证明案件事实的证据，本院不予采信；千缘公司及顾鑫提供的财务报表上仅有其公司印章，系单方制作，本院亦不予采信。
各方当事人对一审判决查明事实无异议，本院予以确认。
本院补充查明：在一审审理期间，千缘公司曾反诉请求鑫宝莱公司赔偿车费、餐费、住宿费、人工费共计24,825元，但未依法交纳反诉费。且一审判决宣判前，上诉人鑫宝莱公司已由原名称鞍山市鑫宝莱经贸有限公司变更为现名称。
在二审审理期间，李洪伟曾到庭接受本院询问，但在本院正式公开开庭审理本案并已向李洪伟送达开庭传票时，李洪伟无正当理由未到庭参加诉讼。
千缘公司系自然人独资类型的有限责任公司。
本院确认上述事实有二审询问笔录、二审庭审笔录及鞍山千缘装饰工程有限公司营业执照等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，本案中，结合上诉人鑫宝莱公司的上诉请求及事实理由来看，上诉人鑫宝莱公司的上诉请求有两项，一是要求支持违约金41,600元诉请；二是要求顾鑫当以个人财产对千缘公司承担责�。
针对第一项上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，违约责任的承担前提为该当事人系违约方。本案中，鑫宝莱公司未能提供证据证明案涉合同签订后未实际履行系因千缘公司和李洪伟违约造成的。相反，在承包人千缘公司和李洪伟辩称发包人鑫宝莱公司未提供施工图纸导致无法实际施工的情况下，鑫宝莱公司在一审时未能提供案涉工程图纸，二审中也只能提供复印件，更自认没有证据证明将施工图纸交付给千缘公司和李洪伟，故鑫宝莱公司依法应承担举证不能的法律后果。据此，一审判决未支持鑫宝莱公司向千缘公司、李洪伟主张违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
至于鑫宝莱公司上诉称应由千缘公司、李洪伟证明其未收到施工图纸一节，本院认为，”谁主张，谁举证”系基本证据举证规则且除法律法规特别规定外，消极事实的主张者一般不承担证明责任。本案中，鑫宝莱公司主张已提供施工图纸，而千缘公司、李洪伟则主张未提供施工图纸。则依法应由鑫宝莱公司对已提供的情况提供证据证明，而不能由千缘公司、李洪伟举证证明不存在的事实情况。因此，鑫宝莱公司的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
针对第二项上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，千缘公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人顾鑫系唯一的股东，虽然千缘公司、顾鑫提供了财务报表，但如前所述，该财务报表系单方制作，无法作为认定案件事实的依据。在千缘公司�顾鑫无法进一步提供证据证明公司财产独立于法定代表人顾鑫的个人财产的情况下，顾鑫应对千缘公司的债务承担连带责任。因此，鑫宝莱公司的此项上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
此外，一审判决已认定千缘公司的反诉请求因未交纳反诉费，依法按自动撤诉处理，却判决驳回其反诉请求，有失妥当，本院予以纠正。
综上所述，鑫宝莱公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持辽宁省长海县人民法院（2017）辽0224民初488号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省长海县人民法院（2017）辽0224民初488号民事判决第三项、第四项；
三、变更辽宁省长海县人民法院（2017）辽0224民初488号民事判决第二项为：李洪伟于本判�生效后十日内向辽宁鑫宝莱工程建设有限公司返还工程预付款20,000元，鞍山千缘装饰工程有限公司、顾鑫承担连带偿还责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回辽宁鑫宝莱工程建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1340元，由辽宁鑫宝莱工程建设有限公司负担1240元，由鞍山千缘装饰工程有限公司、顾鑫负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘小南
审判员 季 烨
二〇一八年六月七日
书记员 王丽秋