吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2933号
上诉人（原审被告）：白春波，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：韩冰，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白栋桦，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：杨贤鑫，吉林吉信律师事务所律师。
原审被告：牛基增，住吉林省吉林市。
原审被告：刘玉贤，住吉林省吉林市。
原审被告：牛某，住吉林省吉林市。
法定代理人：郑某，住吉林省吉林市。
原审被告：夏革，住吉林省吉林市。
原审被告：郑某，住吉林省吉林市。
上诉人白春波因与被上诉人白栋桦、原审被告牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某被继承人债务清偿纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
白春波上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判白春波不承担连带给付责任或裁定驳回白栋桦的起诉。事实与理由：白栋桦对白春波的诉请已经（2014）吉中民一初字第58号民事案件裁决完毕，本次告诉属于重复告诉，应裁定驳回起诉或判决白春波不承担民事责任。且该案调解书第二项为：“白春波在本案中不承担责任。”调解书中所确定的白春波不承担责任，显然是排除了白春波对白栋桦所有诉讼请求的给付责任。一审法院以合伙人身份确定白春波承担连带责任，属认定事实及适用法律错误。在（2014）吉中民一初字第58号民事案件中白栋桦诉请和人民法院确定的法律地位白春波均属于担保人，本次诉讼中，一审法院在判决论理中推定合伙关系，进而判决白春波承担连带责任违反法律规定。
白栋桦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案不存在重复告诉行为。（2014）吉中民一初字第58号民事调解书中是白春波对1300万元诉求不承担责任，并没有表示另行告诉的600万元也不承担责任。一审判决白春波基于个人合伙共同使用借款人，承担连带责任并无不当。白栋桦出借欠款，先是白春波给出具的欠条，第二次借款时才是牛远慧出具的欠条，白春波和牛远慧也确实共同经营工程，工程回款后应先偿还债务，再分配利润。或者白春波与牛远慧共同偿还借款，而白春波在牛远慧夫妻去世后，在没有偿还债务的情况下已经把工程回款利润拿走一部分，且拒不提供会计账目，已经涉嫌侵占或诈骗。白春波在（2014）吉中民一初字第58号民事案件庭审笔录答辩中自认与牛远慧系合伙关系，该答辩属于其自认，白春波应作为合伙人，对案涉借款承担连带偿还责任。
牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：牛远慧与白春波系合伙关系，挂靠于泰州市第二建筑安装工程公司，二人在承包建设工程时因缺少资金，向白栋桦（系白春波的弟弟）陆续借款。2011年3月12日，白春波向白栋桦出具借条一份，载明：今借白栋桦人民币1500万元，利息900万元，其中回款270万元，总计还欠2130万元整。2011年11月9日，牛远慧为白栋桦出具借条一份，载明：今向白栋桦借款人民币1900万元，日期自2011年11月9日起至2013年11月9日止，到时一次性付清，空口无凭，立此为据，为期2年还清，该借条白春波作为担保人签字确认。出具借条后，牛远慧、白春波均未履行还款义务，白栋桦向吉林市中级人民法院提起诉讼，经调解，各方达成如下调解意见：“一、牛远慧于2014年12月31日前偿还白栋桦借款本金1300万元，其他借款数额另行主张。如逾期未给付借款本金，借款利息于2013年11月10日起至给付之日止按年利率24%计算；二、白春波在本案中不承担责任......”调解书生效后，牛远慧仍未履行还款义务，白栋桦向吉林市中级人民法院申请执行，吉林市中级人民法院已就执行案件立案受理。另查明：牛远慧与夏艺瑄为夫妻关系，牛某系牛远慧与夏艺瑄之女。牛基增、刘玉贤系牛远慧的父母，夏革、郑某系夏艺瑄的父母。牛远慧、夏艺瑄于2014年11月16日死亡。再查明：2013年8月19日，牛远慧、白春波共同以“泰州二建”的名义就2012年12月31日前的账目与吉林市春成房地产开发有限公司签订对账单。泰州市第二建筑安装工程公司于2015年1月29日向吉林市中级人民法院出具的证明一份，载明了吉林市春成房地产开发有限公司尚欠牛远慧工程款2200万元。
一审法院认为：白栋桦与牛远慧、白春波之间的民间借贷系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。牛远慧、白春波共同向白栋桦出具了1900万元的借条，在吉林市中级人民法院审理中，各方当事人对借条的真实性均予以认可，且经调解，牛远慧仅偿还1300万元本金，其余借款数额另行主张，故白栋桦现主张剩余600万元，具有事实依据。白春波辩称，剩余600万元中牛远慧已偿还581万元，19万元应用超过法律规定的利息部分进行抵销，但其并未提供直接证据证明牛远慧已偿还本案中所涉及的借款本金，故其应承担举证不能的不利后果，其辩解不予采纳。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。本案牛远慧、夏艺瑄的遗产为到期债权，其法定继承人为牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某。牛远慧、夏艺瑄死亡后未留有遗嘱，故按照法定继承，欠款应当由继承人在被继承人遗产范围内承担偿还责任。另，泰州市第二建筑安装工程公司于2015年1月29日向吉林市中级人民法院出具了证明，证明吉林市春成房地产开发有限公司尚欠牛远慧工程款2200万元，故牛远慧享有对吉林市春成房地产开发有限公司的到期债权。故对白栋桦请求牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某在未超过遗产范围内清偿牛远慧尚欠的600万元借款及利息的请求，符合法律规定，予以支持。关于利息的计算方式，白栋桦、牛远慧、白春波在（2014）吉中民一初字第58号民事调解书中明确约定：“牛远慧于2014年12月31日前偿还白栋桦借款本金1300万元，其他借款数额另行主张。如逾期未给付借款本金，借款利息于2013年11月10日起至给付之日止按年利率24%计算......”故白栋桦主张利息自2013年11月10日起至给付之日止按年利率24%计算，系当事人自愿约定，不违反法律法规的强制性规定，应予准许。被告白春波辩称，借条中的400万元为利润，不应另行计算利息，白栋桦、牛远慧、白春波在（2014）吉中民一初字第58号民事调解书中的约定，应认定为各方当事人作出了新的意思表示，成立了新的借贷关系，牛远慧逾期仍未还款，应承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，约定的利率未超过年利率24%，故白栋桦的诉请于法有据。关于白春波在本案中的责任承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，白春波与牛远慧系个人合伙关系，二人挂靠在泰州市第二建筑安装工程公司名下进行建筑工程施工，该事实有白春波、牛远慧在吉林市中级人民法院的庭审笔录中的自述为证，且白春波与牛远慧共同参与吉林市春成房地产开发有限公司的对账并签字，可见二人确系合伙关系，应就合伙债务承担连带责任。白春波辩称其只是牛远慧的财务人员，在未获得任何报酬的情况下，参与借款1900万元并作为担保人签字，在其离职后仍将自己的银行卡无偿借给牛远慧使用，上述辩解明显不符合常理，亦无证据予以佐证，故其辩解不予采纳。白春波作为合伙人应对牛远慧的债务承担连带责任。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，作出判决。
一审法院判决：一、牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某于判决生效之日起三日内在继承牛远慧、夏艺瑄遗产范围内偿还白栋桦借款本金600万元；二、牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某于判决生效之日起三日内在继承牛远慧、夏艺瑄遗产范围内偿还白栋桦借款本金600万元的利息，自2013年11月10日起至给付之日止，按年利率24%计算；三、白春波对上述一、二项的钱款承担连带给付责任。案件受理费81450元，由牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某共同负担，白春波承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除“牛远慧与白春波系合伙关系，挂靠于泰州市第二建筑安装工程公司，二人在承包建设工程时因缺少资金，向白栋桦（系白春波的弟弟）陆续借款。”一节本院无法认定及“再查明，2013年8月19日，牛远慧、白春波共同以‘泰州二建’的名义就2012年12月31日前的账目与吉林市春成房地产开发有限公司签订对账单。泰州市第二建筑安装工程公司于2015年1月29日向吉林市中级人民法院出具的证明一份，载明了吉林市春成房地产开发有限公司尚欠牛远慧工程款2200万元”一节与本案无关本院不予认定外，其余案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题，因白栋桦、牛远慧、白春波在（2014）吉中民一初字第58号民事案件达成的调解协议中明确约定了牛远慧于2014年12月31日前偿还白栋桦借款本金1300万元，其他借款数额另行主张。本次诉讼白栋桦对于剩余欠款主张权利，不属于重复诉讼。
关于本案中白春波法律地位的问题，本院（2014）吉中民一初字第58号民事调解书认定牛远慧因在房地产开发建设施工中资金短缺，白栋桦多次借给牛远慧资金。由于牛远慧未能偿还借款，白栋桦与牛远慧于2011年11月9日经对账后，牛远慧出具借条，确认借款累计人民币1900万元，并承诺2013年11月9日前偿还借款，白春波作为担保人签字。（2014）吉中民一初字第58号民事调解书已经发生法律效力。牛远慧与白栋桦之间的债权债务关系事实清楚，不违反法律强制性规定，合法有效，白春波以担保人身份在借条上签字，（2014）吉中民一初字第58号民事案件庭审时，白栋桦也明确因白春波是保证人，要求其承担连带责任，故白春波在本案中应承担相应担保责任。本案一审中白栋桦既主张白春波应作为担保人承担担保责任又主张因白春波与牛远慧个人合伙，而白春波应作为共同借款人承担责任，其诉讼主张本身前后矛盾。按照白栋桦自认其在牛远慧出具借条时，就知道钱是白春波和牛远慧共同投资用的，但其并未要求白春波在借款人处签字，而是认可白春波在担保人处签字，应视为其对案涉借款为牛远慧个人借款的认可。货币本身属于种类物，在牛远慧借款后，如何使用借款是牛远慧的权利，即使用于合伙，也是其与白春波之间形成的其他法律关系。根据合同相对性原则，白栋桦要求白春波作为合伙人承担连带责任，无事实及法律依据。
关于白春波是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，对于保证方式没有约定，白春波应作为连带责任保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，牛远慧出具借条中约定的还款时间为2013年11月9日，而白栋桦第一次起诉的时间为2014年5月20日，已经超过保证期间，白栋桦两次起诉过程中，白春波均提出了白栋桦未在保证期间要求白春波承担保证责任，白春波应予免责的抗辩。白栋桦未能提供相关证据证明其在保证期间内向白春波主张过权利。故因白栋桦主张权利的时间已经超过保证期间，保证人白春波应免除保证责任。
综上所述，白春波的上诉请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1873号民事判决第一项、第二项；
二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1873号民事判决第三项；
三、驳回白栋桦的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费81450元，由原审被告牛基增、刘玉贤、牛某、夏革、郑某共同负担；二审案件受理费89480元，由被上诉人白栋桦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张博轩
代理审判员 付婷婷
代理审判员 满 明
二〇一七年十一月十日
书 记 员 彭 悦