云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0111民初1846号原告：云南筑高混凝土有限公司,住所地云南省昆明市官渡区六甲乡。法定代表人：张祥，总经理。委托诉讼代理人：蒋宏莉，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南银鹏实业集团有�公司，住所地云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵，经理。被告：云南银鹏实业集团有限公司六分公司，住所地云南省昆明市龙泉镇落索坡云南农业大学教工住宅小区9幢2单元302室。负责人：夏荣灿。两被告共同委托诉讼代理人：李远、马艳玲，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。原告云南筑高混凝土有限公司与被告云南银鹏实业集团有限公司、云南银鹏实业集团有限公司六分公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月28日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2017年8月11日公开开庭进行了审理。原告云南筑高混凝土有限公司委托诉讼代理人蒋宏莉、被告云南银鹏实业集团有限公司及云南银鹏实业集团有限公司六分公司委托诉讼代理人李远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南筑高混凝土有限公司提出诉讼请求：1、判令二被告支付拖欠的原告货款7455013元及2016年6月1日至2017年2月28日止按年利率4.35%的四倍计算的利息及违约金972879元，以后的利息自起诉之日起以本金7455013元按人民银行同期贷款利率的四倍计算至还清款项之日止；2、判令二被告承担本案全部诉讼费（保全费5000元，诉讼费70795元，保险财产担保费50567.35元）。事实与理由：原告与第一被告于2014年10月22日签订了《商品混凝土供需合同》，合同约定：由原告供应商品混凝土给第一被告所施工的位于昆明市官渡区环湖东路福保路交叉口的中海-环湖花园项目，该工程商品混凝土供应量约40000立方米，合同预估总价款约1060万元，该数量（金额）为暂估量（金额），最终以实际结算数量及金额为准，合同还对混凝土的强度等级及单价、质量、验收、价款结算及支付等其他相关事宜做了具体约定。合同签订后，原告即按第一被告的要求，于2014年10月起供混凝土给第一被告至2015年12月，2016年1月28日原告与第一被告就原告所供的混凝土结算后确认总价款为20755013元，扣减之前已付的1200万元，还欠8755013元。之后，第一被告又分二次支付了130万元的货款给原告，但从2016年5月后至今，经原告多次催要，第一被告均以各种理由拒不支付剩余的货款，因第一被告是第二被告的分公司，故原告诉至法院提出以上诉讼请求。云南银鹏实业集团有限公司六分公司辩称：分公司是分支机构，不具有独立的法人资格，不具有诉讼主体资格，诉讼主体不适格。云南银鹏实业集团有限公司辩称：供需合同及结算单上出现的项目部的公章，我公司从来未制作和使用，本案涉及的另外两名人员陈建中和陈航并不是我公司签订劳务合同的正式员工，他们是项目上临时聘用的员工，他们也不是由公司和六公司聘用的，是项目上的班组长招聘来的。在本案中，针对第一项诉请，货款金额的数字我方不认可，数字和原告之前向我进行沟通和催收的数字是不一样的，利息也不应当承担。违约金合同约定过高，请法院根据实际损失予以调整。之后的利息以本金7455013元按人民银行同期贷款利率的四倍计算至还清款项之日止是没有法律依据的，我方不予认可。我公司技术人员根据本案涉案的工程项目的技术数据进行的测算，在原告提交的结算单中反应出来的供货的总量远远超过了涉案工程实际所需的混凝土的量，也就是说原告提出的混凝土的用量和实际不符合。由于陈建中和陈航已经联系不上了，我方无法申请他们作为证人出庭，无法对本案实际涉及的混凝土情况进行陈述，请法庭在核实本案数量及金额的过程中严格依据实际情况并考虑举证责任的分担,我方申请对本案涉及的过程项目所需混凝土的总量进行鉴定。原告云南筑高混凝土有限公司针对其诉讼请求提交如下证据：一、商品混凝土供需合同，欲证明原告与第一被告建立买卖合同的事实；二、结算单14份，欲证明原告供货给第一被告的数量及金额的事实；三、收据，欲证明原告收到第一被告支付1330万元货款的事实；四、保单保函，欲证明原告因本案诉讼保全委托保险公司提供担保的事实；五、担保费及保全费凭证，欲证明原告支付了因诉讼保全产生的相关费用的事实。两被告发表以下质证意见：对证据一，真实性、关联性认可，对合法性、证明内容不认可，合同中出现的项目部的公章公司从来没有制作和使用，签字的陈建中和陈航也不是公司的人，公章的产生我们不清楚。对证据二不认可，对证明内容也不认可，原告提交的材料上的项目部的公章公司不认可，原告也没有追加陈航作为第三人或者证人，我公司无法核实陈航签字的真实性，这组证据反映出来的混凝土的总量和实际严重不符合，根据我们的测算比实际大约多了13000多方。对证据三认可，但对证明内容不认可，收据并没有完全的反映我方实际支付的款项，我方实际支付的款项比原告举证说的1330万还要多，认可原告收到了1330万的货款。对证据四、五真实性认可，但不应该由我方承担。云南银鹏实业集团有限公司提交《半岛华府项目-标段总承包工程合同文件》，原、被告双方均无异议。云南银鹏实业集团有限公司、云南银鹏实业集团有限公司六分公司庭审中出示《催款函》的照片，原告云南筑高混凝土有限公司发表以下意见：不予质证，不予认可。本案庭审中，云南银鹏实业集团有限公司六分公司申请对《商品混凝土供需合同》原件上的“云南银鹏实业集团有限公司第六分公司”的印章进行鉴定，本院依法委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为“2014年10月22日《商品混凝土供需合同》原件上盖有的云南银鹏实业集团有限公司第六分公司印文与云南天禹司法鉴定中心在云南省工商行政管理局调取的（2012）年度《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》原件、2014年11月20日《企业信息公示联络员备案表》原件上的印文为同一枚印章所盖印。”经质证，原、被告双方对鉴定意见均无异议。本院认为，原告云南筑高混凝土有限公司提交的证据一，双方对真实性无异议，本院予以确认；对证据二结算单，有“云南银鹏实业集团有限公司中海项目部”签章（与双方签订的《商品混凝土供需合同》一致）及被告工程现场联系人“陈航”的签名确认，本院对其真实性予以采信；对证据三，被告认为其支付的比原告所提交证据显示的要多，但未提交证据证实，本院对原告的证据予以采信；对证据四、五，本院作为诉讼证据予以采信。对被告提交的《半岛华府项目-标段总承包工程合同文件》，双方无异议，本院予以确认；云南银鹏实业集团有限公司、云南银鹏实业集团有限公司六分公司在本院规定时间内未能提交《催款函》的原件及打印件，被告出示的《催款函》照片不能与其他证据相互佐证，该证据不符合法律规定的证据形式要件，本院不作为诉讼证据采纳。原、被告双方对云南天禹司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》均无异议，对该鉴定意见书，本院予以采信。根据庭审及原、被告双方的举证、质证，本院确认本案如下法律事实：原告云南筑高混凝土有限公司（乙方、供方）与被告云南银鹏实业集团有限公司六分公司（甲方、需方）于2014年10月22日签订《商品混凝土供需合同》，合同约定由乙方供应商品混凝土给甲方所施工的位于昆明市官渡区环湖东�福保路交叉口的中海-环湖花园项目，该工程商品混凝土供应量约40000立方米，合同预估总价款约1060万元，该数量（金额）为暂估量（金额），最终以实际结算数量及金额为准，合同还对混凝土的强度等级及单价、质量、验收、价款结算及支付等其他相关事宜做了具体约定。约定在结算书（对账单）上由相关人员签字或由单位盖章以及相关人员签字，视已经由公司法定代表人授权。甲方未按合同期限支付货款，应承担违约责任，同时乙方有权停止向甲方供货，并且甲方应承担所欠货款每日1‰的违约金。云南银鹏实业集团有限公司六分公司及云南银鹏实业集团有限公司中海项目部在合同上盖章，委托代理人陈建中、现场联系人陈航在合同上签字。合同签订后，原告按照被告要求供应商品混凝土，被告支付了部分货款。经双方结算，截止2016年1月28日，双方总货款20755013元，被告已支付1200万元，累计总欠款8755013元。之后，被告云南银鹏实业集团有限公司六分公司又分二次支付了130万元的货款给原告，尚有7455013元至今未支付。另，被告云南银鹏实业集团有限公司六分公司系被告云南银鹏实业集团有限公司设立的分支机构。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。庭审中，被告云南银鹏实业集团有限公司申请对本案涉及的工程项目所需混凝土的总量进行鉴定，通过庭审查明的事实，本院认为，原、被告之间的买卖关系真实存在，被告公司在工程项目工地上的现场联系人陈�多次在云南筑高混凝土有限公司结算单上签字确认双方之间每次供应混凝土的日期、数量、单价、总货款、总付款、总欠款等数据，且结算单上均盖有云南银鹏实业集团有限公司中海项目部的印章，其结算过程符合双方的合同约定，应认定为合法、有效，故本院认为，原告提交的证据显示的双方之间的结算清晰、明确，被告申请对工程项目所需混凝土的总量进行鉴定对待证无意义，本院不予准许。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告云南银鹏实业集团有限公司六分公司系被告云南银鹏实业集团有限公司依法设立的分公司，其不具有法人资格，民事责任由云南银鹏实业集团有限公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，原告与被告云南银鹏实业集团有限公司六分公司之间形成的买卖合同关系明确，原告已履行交付标的物的义务，经结算，原、被告之间因买卖关系形成的总货款为20755013元，被告已支付1330万元，尚欠7455013元未支付，被告应履行相应的支付货款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过�高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，原被告双方约定“甲方未按合同期限支付汇款，应承担违约责任，同时乙方有权停止向甲方供货，并且甲方应承担所欠货款每日1‰的违约金”，本院认为双方约定的违约金过高，予以适当调整，酌情支持未支付货款的10%即745500元为违约金。原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至还清款项之日止，本院认为，该主张并无法律和事实依据，本院酌情支持自起诉之日起按年利率6%计算未付货款的资金占用利息。原告主张被告应支付因其违约导致原告实现债权而支付的�讼财产保全责任保险费50567.35元，并提供了相关票据予以证实，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南筑高混凝土有限公司货款7455013元及违约金745500元，并支付以货款7455013元为基数自2017年2月28日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的资金占用利息；二、被告云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起�日内支付原告云南筑高混凝土有限公司诉讼财产保全责任保险费50567.35元；二、驳回原告云南筑高混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70795元、保全费5000元，由被告云南银鹏实业集团有限公司负担73795元，由原告云南筑高混凝土有限公司负担2000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  田 劲人民陪审员  张莲娣人民陪审员  纪雁萍二〇一七年八月十五日书 记 员  李丽超