广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终1815号上诉人（原审被告）:韦绍红，男，壮族，1972年3月22日出生，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。上诉人（原审原告）：南宁市恒诚物业服务有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区青环路恒大苹果园金色阳光24栋201室。法定代表人：覃超敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰宪杰，广西国桂律师事务所律师。上诉人韦绍红因与上诉人南宁市恒诚物业服务有限责任公司(以下简称恒诚公司)劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年2月9日组织双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人韦绍红及其委托诉讼代理人颜佳彧,上诉人恒诚公司的委托诉讼代理人兰宪杰到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。韦绍红上诉请求：一、撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1441号民事判决第一项；二、判决恒诚公司向韦绍红支付百色市人民医院(以下简称市医院)解除韦绍红劳动合同的经济补偿金6195.85元。事实和理由：一、一审法院认定“原、被告双方经协商未达成协议而终止劳动合同”错误。关于本案的事实：韦绍红于2010年3月起至2014年12月31日在市医院从事木工岗位工作。2015年，市医院将单位后勤服务业务外包给恒诚公司，实行后勤服务社会化管理，韦绍红被安排到恒诚公司工作。为此，韦绍红与恒诚公司于2014年12月18日签订了一份为期一年的劳动合同，韦绍红仍旧从事木工工作，期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。韦绍红在恒诚公司工作期间，一直兢兢业业，但到2015年底，恒诚公司便告知韦绍红，因韦绍红与市医院产生纠纷进行诉讼，为避免麻烦，故不再续聘韦绍红在恒诚公司工作。此时，韦绍红要求续订劳动合同，但遭到恒诚公司的拒绝。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条关于举证责任的相关规定，恒诚公司对终止劳动合同争议负有举证责任。恒诚公司没有证据证明双方签订的劳动合同期满后，其在维持或者提高劳动合同约定条件续订新的劳动合同的，应由被上诉人承担举证不能的后果。二、本案中，市医院将后勤服务业务外包给恒诚公司后，韦绍红仍在原工作场所、原工作岗位工作，涉案劳动合同的主体由市医院变更为恒诚公司。另外，恒诚公司系违法解除劳动合同，又不与韦绍红签订劳动合同，且市医院未支付韦绍红经济补偿金。故韦绍红的情况符合《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。因此，韦绍红在恒诚公司工作的年限应与在市医院工作年限合并计算。综上，一审判决认定事实有误，导致判决错误，恳请二审法院支持韦绍红的上诉请求。恒诚公司辩称，一、本案只存在一年期劳动合同到期后，合同双方是否续签劳动合同的问题，根本不存在恒诚公司解除合同或者韦绍红解除合同的问题，无论双方最后因何种原因没有续签劳动合同，都不会存在韦绍红所主张的恒诚公司违法解除劳动合同的问题。二、本案劳动合同到期后，恒诚公司愿意按照原有条件与韦绍红签订劳动合同，而韦绍红坚持要求签订无固定期限的劳动合同，因此双方未能协商一致未能续订劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，恒诚公司依法无需向韦绍红支付固定期限劳动合同到期终止的经济补偿。三、恒诚公司与韦绍红系经协商签订一年期限劳动合同，韦绍红并非是被市医院安排到恒诚公司工作，因此恒诚公司依法不需要向韦绍红支付市医院解除韦绍红劳动合同的经济补偿。退一步而言，即使认为韦绍红是被医院安排到恒诚公司工作的，本案也是属于固定期限劳动合同到期双方未能协商一致续订合同，合同到期终止的情形，不符合《《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定的两种法定情形之任何一种，因此恒诚公司不需要向韦绍红支付市医院解除韦绍红劳动合同的经济补偿。综上，一审判决第一项正确，第二、第三项错误，二审应当维持一审判决第一项，驳回韦绍红的上诉请求。恒诚公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、第三项，改判恒诚公司不需要向韦绍红支付劳动合同到期终止的经济补偿1329.17元；二、韦绍红承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认为恒诚公司没有证据证明其愿意按照原有劳动合同条件与韦绍红签订劳动合同，韦绍红不同意续订劳动合同与事实不符。根据本案的证据足以认定恒诚公司在劳动合同到期后愿意按照原有劳动合同条件与韦绍红续订劳动合同，而韦绍红不同意按照原有劳动合同条件续订劳动合同，坚持要求签订书面无固定期限的劳动合同，双方为此无法续订新的劳动合同，劳动合同期满后依法终止，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，恒诚公司无需向韦绍红支付固定期限劳动合同期满终止的经济补偿。韦绍红辩称，双方无法续订劳动合同并不是因为韦绍红不同意按原有条件续订劳动合同，而是韦绍红与市人民医院产生纠纷后，恒诚公司为避免产生麻烦而单方解除劳动合同，不是双方协商解除劳动合同的。恒诚公司认为韦绍红自认不同意按原有条件续订合同而要求签订无固定期限劳合同，是断章取义。市医院将后勤服务业外包给恒诚公司后，医院安排韦绍红到恒诚公司上班，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，韦绍红的工作年限应当合并计算。恒诚公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不需要向被告支付劳动合同到期终止的经济补偿1329.17元；二、判决原告不需要向被告支付市医院解除被告劳动合同的经济补偿6195.85元。一审法院认定事实：2010年3月27日，被告受聘于市医院从事木工岗位工作，双方当日签订书面固定期限劳动合同，期限至2010年12月31日止。合同到期后双方续签书面劳动合同，期限从2011年12月31日止。该合同期限满届满后，被告与医院续签第三份合同，期限至2013年12月31日止。此后，双方未再签订新劳动合同，但被告仍继续在市医院从事木工工作到2014年12月31日。市医院为被告缴纳2011年、2012年、2013年和2014年的养老保险。2014年12月12日，市医院对单位的劳动人事制度进行改革,决定自2015年1月1日起将单位后勤服务业务外包给原告，期限自2014年12月31日起至2015年12月31日止，但市医院未支付被告经济补偿。2014年12月20日，原告与被告签订为期一年的固定期限劳动合同,期限从2015年1月1日起至2015年12月31日止。双方在合同中约定，被告放弃购买社会保险，由原告在其月工资中支付社会保险补贴670元。该合同未明确被告的工作岗位，但原告仍安排被告继续从事原岗位工作。原告与被告在签订劳动合同前，被告就向原告提出订立无固定期限劳动合同的要求，但遭到原告拒绝。本案在审理过程中，原告提出被告不同意以原条件续签劳动合同,要求原告与其签订无固定期限劳动合同,原告不同意，故双方没有续签劳动合同。而在原告提交的被告申请劳动仲裁的申请书中，被告自认2015年底是原告以被告与市医院产生双倍工资差额及经济补偿金纠纷，为避免麻烦为由，决定不再续聘被告在原告处工作，原告又再次拒绝被告签订书面无固定期限劳动合同的要求。原告对其愿意以原合同条件与被告续签合同的主张，未提交证据予以证明。被告对原告以其与市医院有劳动争议纠纷为由不再续聘的主张，亦未提交证据予以证实。2016年1月1日起，被告不再上班。被告离职前12个月的月平均工资为1329.17元。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提交的被告申请仲裁的申请书证实在签订第一次劳动合同前被告曾提出订立无固定期限劳动合同的要求，但双方最终还是签订了固定期限劳动合同。后该劳动合同到期前，原告以被告与市医院有劳动争议纠纷为由不再续聘被告时，被告提出了订立无固定期限书面劳动合同的要求。该证据不足以证实原告愿意以原劳动合同约定的条件与被告续签书面固定劳动合同的事实，而被告以签订无固定期限劳动合同为由拒不续签固定劳动合同的事实。故不符合《劳动合同法》第四十六条第（五）项“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况情形……”规定不予支付经济补偿的情形。而被告也没有证据证实原告违法解除合同的事实，且合同届满次日起不再到原告处上班，应视为双方经协商未能就续签劳动合同达成一致协议，劳动合同期满自然终止。依照《劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项和第四十七条的规定，原告应当按被告在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，向被告支付终止劳动合同经济补偿金。关于被告终止劳动合同后计付经济补偿金的年限问题。被告于2010年3月至2014年12月31日在市医院从事木工工作。2015年1月1日至2015年12月31日，因市医院将单位后勤服务业务外包给原告，实行后勤社会化管理。原告通过与市医院签订《政府采购合同》优先考虑接收包括被告在内的医院现有的勤杂工人以稳定员工队伍，被告继续从事医院木工工作，仍然在原工作场所、工作岗位工作，且原用人单位市医院未支付经济补偿金。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。但本条文同时规定劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，才能将劳动者在原单位工作的年限合并计算为新用人单位的工作年限。而本案认定为原、被告双方经协商终止劳动合同，不符合该条件规定，故被告在原告处工作的年限不能与在原单位工作年限合并计算。被告在原告单位工作一年，计付经济补偿年限应为一年。关于被告终止劳动合同前十二个月的月平均工资计算，从被告提交的工资银行卡历史明细计算，被告离职前十二个月的月平均工资为1999.17元。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十三条、《关于工资总额组成的规定》（1990年1月国家统计局令第1号）第十一条第（二）项的规定，原告每月支付被告的社会保险费670元不属于工资总额组成部分，因此，被告离职前十二个月的月平均工资实际应为1329.17元（1999.17元／月－670元／月）。综上，原告与被告劳动合同关系终止后，原告应向被告支付终止劳动合同经济补偿金1329.17元（1个月×1329.17元／月）。原告关于不需要向被告支付劳动合同终止经济补偿金1329.17元的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。原告关于不需要向被告支付在市医院工作年限经济补偿的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、原告南宁恒诚物业有限责任公司无须向被告韦绍红支付市医院解除被告劳动合同的经济补偿；二、驳回原告南宁恒诚物业服务有限责任公司关于不需要向被告韦绍红支付劳动合同终止经济补偿1329.17元的诉讼请求；三、原告南宁恒诚物业服务有限责任公司自本判决生效之日起10日内一次支付被告韦绍红经济补偿金1329.17元。本院二审期间，韦绍红围绕上诉请求申请证人韦某、谭某出庭作证，拟证明韦绍红是被市医院安排到恒诚公司上班的，并不是自己去应聘，也并非因为双方协商不成而终止劳动合同，是因为韦绍红与市医院产生纠纷后，恒诚公司为避免产生麻烦而单方违法解除劳动合同。恒诚公司对证人证言发表如下质证意见：一、证人和韦绍红一样，均与恒诚公司存在利害冲突，证言可信度不高，不足以采信；二、没有证据证明市医院安排韦绍红到恒诚公司工作，根据市医院和恒诚公司的合同，市医院没有权利也没有义务安排职工到恒诚公司工作，其证言与一审恒诚公司申请出庭作证的证人证言相互矛盾，一审证人证明自己是应聘到恒诚公司工作的，不是医院安排过去的，韦某、谭某的证言不能证明韦绍红所主张的事实。本院认为，证人韦某、谭某与恒诚公司均存在利害冲突，且其证言不足以证明韦绍红主张的事实，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、恒诚公司应否向韦绍红支付固定期限劳动合同期满终止的经济补偿；二、恒诚公司应否向韦绍红支付市医院解除韦绍红劳动合同的经济补偿。关于争议焦点一。本案中，双方签订的一年固定期限劳动合同届满后，双方就是否签订无固定期限劳动合同无法达成一致协议，最终导致无法续签劳动合同，韦绍红也在劳动合同期限届满后就不再到恒诚公司上班，应视为双方经协商未能就续订劳动合同达成一致协议，固定期限劳动合同期满终止，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，恒诚公司应向韦绍红支付终止固定期限劳动合同的经济补偿。恒诚公司主张本案符合上述法律第四十六条第五项规定的除外情形，其不应支付经济补偿金。本院认为，本案属固定期限劳动合同期满终止，不符合上述法律规定的除外情形，恒诚公司也没有提供证据证明存在上述情形。综上，恒诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第五条第二款第（一）项规定的“劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，主要包括以下三种情形：一是因行政命令而变更，如国有企业改制、转制、更名等；二是执行行政政策而发生合并、兼并、合资转制、单位改变性质等；三是按照《公司法》的规定，发生合并、分立，或者投资成立分公司、子公司，致使劳动者的用人单位被动变更为新用人单位。本案中，市医院进行人事制度改革，将后勤服务等业务承包给恒诚公司，恒诚公司没有义务承继医院在用人方面的权利义务，韦绍红也与恒诚公司重新签订了劳动合同，建立了新的劳动关系，不属于上述司法解释规定的“劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形，不应合并计算工作年限。综上，恒诚公司无需向韦绍红支付市医院解除韦绍红劳动合同的经济补偿。综上，韦绍红的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，韦绍红、恒诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由韦绍红负担10元，南宁恒诚物业服务有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  邓梅君代理审判员  黄 耀代理审判员  李定壬二〇一七年三月十四日书 记 员  罗 丹