江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3656号
上诉人（原审被告）：徐州华夏建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区南京路85号-301、401。
法定代表人：李忠学，该公司总经理。
委托代理人：王世平
被上诉人（原审原告）：王振喜。
委托代理人：梁化海
上诉人徐州华夏建设工程有限公司（以下简称华夏建设公司）因与被上诉人王振喜工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初1259号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华夏建设公司的委托代理人王世平，被上诉人王振喜的委托代理人梁化海到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
上诉人华夏建设公司上诉请求：1、原审判决一次性伤残补助金计算有误，请求改判。2、撤销原审对医疗补助金、就业补助金的判决。3、被上诉人住院期间的膳食费应从赔偿额中扣除。4、原审判决对停工留薪期间的认定错误，请予以改判。事实及理由如下：一、一审判决一次性伤残补助金计算有误。（2014）徐人社210号文件载明“建筑企业职工”月平均工资为3440元，其60%为2064元，而被上诉人月薪为2250元，并不低于该行业职工平均工资60%，故原审判决错误。再者，该月平均工资3440元是原被告在一审期间共同认可的数额。二、原审判决医疗补助金、就业补助金系误判。被上诉人系上诉人分包工程队雇佣的临时工，其与上诉人之间无劳动关系。而我省实施《工伤保险条例》办法明文规定，享受该两项补助金是具有劳动关系为前提。故，被上诉人不应该享受该两项补助金。三、上诉人在被上诉人受伤后，提供了全部必要的资金，其膳食费本应系被上诉人必须的生活开支，上诉人无义务另行支付，故应从赔偿总额中扣除。四、原审判决对停工留薪期间的认定违反法律规定，请求改判。
被上诉人王振喜答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院查明被上诉人的工资低于统筹地区职工工资的60%，依据工伤保险条例以及徐州地区2013年度职工平均工资计算被上诉人的一次性伤残补助金事实清楚适用法律正确。2、根据工伤保险条例以及江苏省实施工伤保险条例办法的规定，上诉人将涉案工程发包给不具备用工主体的个人，应由具备用工主体资质的上诉人承担被上诉人工伤保险责任。3、原审法院依据查明事实判决上诉人承担停工留薪期工资符合被上诉人的伤情，也符合工伤保险条例的规定。综上，请求二审法院驳回上诉。
王振喜向一审法院起诉请求：被告支付一次性伤残补助金30960元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪工资41280元、医疗费8089.3元、住院伙食补助费140元、护理费1250元、鉴定费及检查费517元、交通费500元，合计157736.3元，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年被告华夏公司将承包的云龙华府住宅小区及提香湾住宅小区部分工程分包给张建国负责施工，原告王振喜系张某某雇佣的施工工人，从事零工，每工100元，平均每月工资2250元。2014年5月6日，王振喜在被告华夏公司承建的云龙华府工地接砖时，被掉落的钢管砸伤。同日入住徐州市中心医院，经诊断为：右桡骨干骨折，右尺骨茎突骨折。医院为王振喜实施右桡骨骨折切开复位内固定术，治疗后王振喜于2014年5月24日出院，住院18天，共计花费32110.46元（含膳食费610.6元）,出院医嘱：1、继对症治疗，功能训练非固定关节。2、术后六周返院复诊，指导下一步治疗。3、注意休息，加强营养，不适随诊，预防意外跌伤。4、待骨折愈合后拆除内固定物。被告华夏公司垫付住院押金33000元。自2014年6月3日至2014年11月21日期间，王振喜进行相关检查治疗共计花费877.6元。2015年8月6日，王振喜在贾汪区人民医院实施右桡骨骨折内固定取出术，2015年8月13日出院，住院7天，花费7211.7元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养。2、不适随时复诊，定时换药。3、术后14天酌情拆线。
被告华夏公司未给原告交纳工伤保险。
2014年8月12日，原告王振喜向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年9月30日，徐州市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，核实王振喜受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
2015年10月28日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，王振喜2014年5月6日的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准九级伤残无生活自理障碍。王振喜为此支付检查费117元，鉴定费400元。
2015年12月，原告王振喜向被告华夏公司邮寄了解除劳动关系通知书。
2016年2月18日，原告王振喜向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年2月25日，徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会以王振喜提供的证据不完整、在五日内又不补正为由，作出不予受理通知书，王振喜不服，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为：被告华夏公司将承包的云龙华府住宅小区及提香湾住宅小区部分工程分包给不具备用工主体资格的张建国负责施工，张某某聘用的原告王振喜在施工过程中受伤，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残无生活自理障碍，原告王振喜诉请被告赔偿工伤保险待遇，予以支持。被告华夏公司抗辩一次性伤残补助金和一次性医疗补助金是基于存在劳动关系的劳动者才享有的请求权，因一次性伤残补助金和一次性医疗补助金属于工伤保险待遇的赔偿范围，对此抗辩不予采信。
关于原告王振喜主张的工伤保险待遇项目，法院认定如下：
1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，职工因工致残被鉴定为九级的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。徐州地区2013年职工平均工资的60%为2350.8元（3918元×60%元），王振喜的工资低于该标准，应按2350.8元进行计算。原告王振喜构成九级伤残，故一次性伤残补助金为21157.2元（2350.8元/月×9月）。
2、一次性工伤医疗补助金，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，一次性工伤医疗补助金标准为5万元。
3、一次性伤残就业补助金，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，一次性伤残就业补助金标准为2.5万元。
4、停工留薪期工资，依据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。原告王振喜未提供上述证据，根据原告王振喜前后两次住院时间及术后康复期限酌情支持12个月的停工留薪期工资27000元（2250元/月×12月）。
5、医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇，原告花费的医疗费根据其提供的票据，数额为8089.3元，予以支持。
6、住院伙食补助费140元，护理费1250元，未超过相关标准，予以支持。
7、交通费，因原告未提供相关票据，酌情支持180元。
8、鉴定费，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十一条，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。对于原告王振喜支付的劳动能力鉴定费400元、检查费117元，应由被告华夏公司支付。
以上费用共计133333.5元，被告辩称在护理期间张某某曾交给原告2000元，原告不予认可，被告亦未举证证明该事实，故不予采信。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条之规定，遂判决：一、被告徐州华夏建设工程有限公司于判决生效之日起五日内向原告王振喜支付一次性伤残补助金21157.2元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资27000元、医疗费8089.3元、住院伙食补助费140元、护理费1250元、交通费180元、鉴定费400元、检查费117元，以上共计133333.5元。二、驳回原告王振喜其他诉讼请求。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一审法院认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资、膳食费有无事实和法律依据。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人系具有用工主体资格的建筑施工企业，上诉人将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的个人张某某，而张某某在完成分包工程过程中聘用了被上诉人王振喜，王振喜在劳动过程中发生工伤事故，并经徐州市人力资源和社会保障局认定构成工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残无生活自理障碍。由于张某某不具备用工主体资格，因此王振喜的工伤保险待遇责任应当由具备用工主体资格的上诉人承担。根据本院查明事实，上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，依据法律应当由上诉人支付被上诉人的各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》以及江苏省实施《工伤保险条例》办法规定，九级工伤的工伤保险待遇包括：（一）9个月本人工资的一次性伤残补助金。本人工资低于当地职工平均工资60%的，按职工平均工资的60%计算；（二）5万元的一次性工伤医疗补助金；（三）2.5万元的一次性伤残就业补助金；（四）停工留薪期工资待遇，即在停工留薪期期间本人的工资待遇不变；（五）医疗费、伙食补助费、护理费、以及经医疗机构出具证明由经办机构同意到外地就医的交通费、食宿费等；（六）工伤职工为评定工伤而支付的诊查费、鉴定费。因此，上诉人主张其不应当承担被上诉人的上述各项工伤保险待遇没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年九月八日
书 记 员 王倩倩