辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终3113号上诉人（一审原告）：佟继伟，男，1986年6月19日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：罗玉德，系辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳华天环保科技有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：刘秀洁，系该公司经理。委托诉讼代理人：康亮、袁野，系辽宁盈瑞律师事务所律师。上诉人佟继伟因与被上诉人沈阳华天环保科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2017)辽0114民初13304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佟继伟上诉请求：1、请求被上诉人支付上诉人加班费3034.90元、拖欠工资及未签劳动合同二倍工资差额16566元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：根据上诉人提供的银行流水可以证明被上诉人提供的工资条是假的，上诉人周六上班，被上诉人应当支付加班费。拖欠工资及未签劳动合同二倍工资的月计薪天数应当按21.75天计算。被上诉人沈阳华天环保科技有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。佟继伟向一审法院起诉请求：1、请求法院判令沈阳华天环保科技有限公司偿还拖欠工资6896.60元，未签劳动合同双倍工资10482.80元，加班费6069元；2、诉讼费用沈阳华天环保科技有限公司承担。一审法院认定事实：佟继伟于2017年7月14日入职沈阳华天环保科技有限公司，佟继伟自述从事经销总监工作，月薪6000元。沈阳华天环保科技有限公司于2017年8月17日向佟继伟发放工资2538元，2017年9月16日发放工资6231元。2017年9月26日佟继伟以沈阳华天环保科技有限公司未签订劳动合同，也未交纳保险为由离职，未办理离职手续。沈阳华天环保科技有限公司认可与佟继伟之间存在劳动关系，未签订劳动合同，亦未交纳社会保险，认可佟继伟于2017年9月26日离职。另查，沈阳华天环保科技有限公司提供的《员工手册》载明：入职前3个工作日为试岗期，无薪；试岗期过后的一个自然月为试用期；未办理离职手续、自动离职者，不予计算薪资，情节严重者，追究相应责任或者法律责任；每周休息一天，实行周日统一休息；销售人员提点发放为所签合同款项结清后年底统一发放；该《员工手册》后附有佟继伟签字。再查明，2017年11月9日，佟继伟向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沈阳华天环保科技有限公司向其支付拖欠工资、双倍工资、加班费等。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2017]1073号不予受理通知书，以佟继伟提供的证据不能证明与沈阳华天环保科技有限公司存在劳动关系为由，不予受理。佟继伟不服该不予受理通知书，来一审法院诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。关于佟继伟的入职时间问题。该案中，佟继伟自述于2017年7月14日入职，沈阳华天环保科技有限公司辩称前3天的为试岗期，未否认佟继伟已经于2017年7月14日开始到沈阳华天环保科技有限公司工作，故一审法院确认佟继伟的入职时间为2017年7月14日。该案中，沈阳华天环保科技有限公司认可与佟继伟之间存在劳动关系，认可佟继伟于2017年9月26日离职。综上，一审法院认定双方之间于2017年7月14日至2017年9月26日期间存在劳动关系。关于佟继伟主张沈阳华天环保科技有限公司未签订劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。该案中，佟继伟2017年7月14日入职，直至2017年9月26日离职，沈阳华天环保科技有限公司未与其签订劳动合同，故沈阳华天环保科技有限公司应支付佟继伟2017年8月15日至2017年9月26日未签订劳动合同的二倍工资差额。关于工资标准问题。佟继伟离职前，沈阳华天环保科技有限公司于2017年8月17日向佟继伟发放工资2538元，2017年9月16日发放工资6231元。按照佟继伟主张月薪6000元计算，佟继伟每月工作26天，日工资应为231元。7月份发放工资2538元，按照日工资231元计算，发放工资天数为11天，2017年7月14日入职，按照每月工作26天（每周休息一天）计算，7月份佟继伟工作15天，尚有4天未发工资。2017年9月16日发放8月份工资6231元，按照日工资应为231元计算，多发1天工资，佟继伟自述该231元系补发2017年7月份1天的工资，故7月份尚欠3天工资，恰好与沈阳华天环保科技有限公司辩称的3天试岗期没有工资相互印证。沈阳华天环保科技有限公司提供的《员工手册》载明每周休息一天，实行周日统一休息，亦可认定每月工作26天。综上，佟继伟按照月薪6000元主张权利，一审法院予以支持。佟继伟2017年8月15日至2017年9月26日工作天数为36天，日工资231元，故沈阳华天环保科技有限公司应支付佟继伟未签订劳动合同的二倍工资差额为231元×36天=8316元。关于佟继伟主张沈阳华天环保科技有限公司支付拖欠工资（2017年7月14、15、16日三天工资及2017年9月1日至9月26日工资）问题。该案中，沈阳华天环保科技有限公司辩称试岗期无薪，但佟继伟2017年7月14、15、16日三天已经入职，且试岗期后继续在沈阳华天环保科技有限公司工作，故试岗期工资应予发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，佟继伟以未交纳保险为由解除劳动合同，沈阳华天环保科技有限公司应支付其工作期间（2017年9月1日至9月26日）工资。综上，沈阳华天环保科技有限公司应支付佟继伟2017年7月14、15、16日，2017年9月1日至9月26日工作（每周休息一天）21天，共计24天的工资，按照日工资231元计算，沈阳华天环保科技有限公司应支付佟继伟拖欠工资231元×24天=5544元。关于佟继伟主张的加班费,沈阳华天环保科技有限公司提供的工资条显示工资组成包括基本工资、福利待遇、销售提成等，福利待遇已经包含加班工资，故佟继伟主张的加班费不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、沈阳华天环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付佟继伟未签订劳动合同的二倍工资差额为8316元；二、沈阳华天环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付佟继伟拖欠工资5544元；三、驳回佟继伟其他诉讼请求。如果沈阳华天环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳华天环保科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于佟继伟上诉主张拖欠工资及未签劳动合同二倍工资的月计薪天数应当按21.75天计算的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定中支付二倍工资数额为用人单位实际支付劳动者的工资数额。本案中，佟继伟与沈阳华天环保科技有限公司未签订书面劳动合同，佟继伟一审主张月薪6000元，每月工作日26天，日工资为231元，与沈阳华天环保科技有限公司实际发放工资数额基本相符，根据佟继伟的诉讼主张及沈阳华天环保科技有限公司实际支付工资标准，一审法院判决沈阳华天环保科技有限公司支付佟继伟未签订劳动合同二倍工资差额8316元及拖欠工资5544元并无不当。佟继伟上诉主张月计薪天数按21.75天计算，缺乏事实依据，本院不予支持。关于佟继伟上诉主张沈阳华天环保科技有限公司支付周六加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。佟继伟自述其从事销售工作，灵活办公，不在沈阳华天环保科技有限公司指纹考勤机考勤，经常出差。佟继伟提供的微信记录记载其月正常出勤天数为10天左右，出差11天，沈阳华天环保科技有限公司另行支付其出差期间相关款项，且沈阳华天环保科技有限公司已按每月工作26天支付了佟继伟工资。故佟继伟主张沈阳华天环保科技有限公司支付周六加班费，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佟继伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏审 判 员  孙晓芳二〇一八年四月十二日法官助理  王 斌书 记 员  唐 娜