杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱民初字第825号
原告应雅萍。
委托代理人赵凡，浙江浙联律师事务所律师，特别授权代理。
被告关凤良。
被告郎梁。
二被告共同委托代理人梅宁、滕术，浙江君安世纪律师事务所律师，特别授权代理。
原告应雅萍为与被告关凤良、郎梁侵权责任纠纷一案，于2015年5月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后依法由审判员于雷独任审判，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告应雅萍（以下简称原告）及委托代理人赵凡，被告关凤良、郎梁的委托代理人滕术到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年4月16日，关凤良（化名：关俊）以安美国际VIP抗衰老中心（一下简称“安美国际”）的名义与原告签订《代理加盟合约书》，约定原告向安美国际支付款项30万元，关凤良向原告提供羊胎素口服胶囊。2012年4月21日，原告向关凤良支付款项30万元。关凤良亦提供了相应的羊胎素口服胶囊产品。但是，原告在经销过程竟发现前述产品无中文标签、中文说明书，应属违法产品，且经调查后得知安美国际VIP抗衰老中心为虚假机构，故要求向关凤良退货。经关凤良同意后，郎梁以安美国际负责人名义，自2013年1月起在2013年1月至4月间，先后收取原告退还的羊胎素口服胶囊164盒，应退换人民币300000元，此后，截止2013年12月2日两被告实际陆续归还货款人民币95880元，至今无故拖欠货款204120元。原告认为，关凤良以安美国际VIP抗衰老中心的虚假名义销售无中文标签、中文说明书的进口保健品，违反了食品安全卫生法的规定，侵犯了原告的合法财产。郎梁协助关凤良收取退货，与关凤良共同侵犯原告的合法财产权益，应当与关凤良承担连带责任。请求：1、判令被告关凤良返还货款共计204120元，赔偿损失35732.34元（自付款之日2012年4月21日计算至2015年5月7日，本金204120元，利率为5.6%，此后按照合同约定或者中国银行同期贷款利率结算至实际支付之日）2、被告郎梁承担连带责任。3、被告关凤良、郎梁承担本案诉讼费用。
原告就其主张的事实向本院提交以下证据材料：
1、安美合作协议书，证明双方签订的代理加盟合约书的内容。
2、收据，证明关凤良已收到款项30万元的事实。
3、退货收据，证明关凤良及郎梁已收到退货的事实。
4、涉案产品图片，证明产品外包装及其他产品信息情况。
5、终止侦查决定书，
6、两份起诉意见书，证据5-6证明先刑后民的基础不存在。
被告关凤良辩称，1、遵守先刑后民的原则，关凤良已经进入刑事程序，且是因应雅萍的举报，原告起诉违背了该原则，应该驳回起诉。2、关凤良不存在侵权行为，不应该承担侵权责任。关凤良支付的款项超过30万元，相反原告应向被告支付相应的销售分成。关凤良在原告美容院处实现销售收入十几万，全部进入原告美容院POS机，由原告取得。上述收入被告应该有分成。之前被告向原告已支付95800元，又向原告个人以及狄秀梅、俞建民支付99600元，被告向原告支付的款项已超过30万元。应雅萍销售业绩不佳，由关凤良代卖。本案应由原告向关凤良支付相应的销售分成。3、原告在本案中存在过错，应该承担相应责任，原告以嵊州闻雅养生会所名义签订合同，该会所没有注册登记，本身就抱有侥幸心理，存在主观过错。原告多次查看本案所涉的羊胎素口服胶囊，且被告多次告知原告，该产品是进口产品，无中文标签，在后买之前，原告已经知道，只是因为销售业绩不好，才会以无中文标签理由起诉。关凤良发货174盒，原告回164盒，2盒提交侦查，原告销售8盒，原告也参与了该羊胎素的销售并取得了销售收入。原告的行为也涉嫌销售假药罪，应依法予以处理。原告早已知晓涉案的羊胎素存在风险，仍冒风险销售。现该批胶囊在原告举报下被收缴，原告也应承担相应责任。4、原告计算赔偿方式、时间有误。
被告郎梁辩称，1、同关凤良的答辩意见，遵循先刑后民原则。2、原告要求被告承担连带责任无事实依据和法律依据。原告明知被告是仓库管理员，提货单上也是管理员。被告不应该承担任何责任。
二被告就其辩称的事实向本院提交以下证据材料：
1、关凤良农行卡往来明细，证明关凤良向原告支付95880元外另行支付原告99600元的事实。
2、收案登记表、起诉意见书，本案因原告的报案，本案以销售假药罪在望江派出所立案。
3、询问笔录，证明应雅萍知道郎梁仅是仓库管理员，并非负责人，之前的95880元是付到原告公司账上的事实。
经庭审质证，原被告质证意见如下：
被告关凤良、郎梁对原告提交的证据1真实性无异议，原告是以会所的名义，同样存在欺诈的侥幸心理；合同不仅为羊胎素胶囊，而且是原告向被告预加盟该品牌、使用该品牌。证据2无异议，郎梁是仓库管理员，且郎梁有和原告同一银行的银行卡。证据3，真实性合法性无异议，有郎梁签字的是因为郎梁是仓库管理员，是仓库负责人，凭证中原告收到羊胎素164盒。证据4，原告之前未提供，代理人未向被告本人核实，代理人不清楚。证据5真实性无异议。证据6需核实。
原告对被告关凤良、郎梁提交的证据1，没有收到被告说的另外的99600元，俞建民、狄秀梅是原告公司的工作人员，可以认可的，但是只有一个9万多元；合同不是品牌加盟的合同；后发现没有中文标签的，原告把产品退还后，被告也同意的，但近一年了，才付了95880元。证据2真实性无异议，和本案没有关联。证据3无异议。
本院对原被告提交的证据，确认如下：
原被告双方对对方提交的证据真实性无异议，或无事实依据反驳其证明效力，相关情况经核实，本院对上述证据予以确认；对各方待证的事实予以综合认定。
根据以上有效证据及原被告在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下：
2012年4月16日，被告关凤良化名关俊，以安美国际VIP抗衰老中心（未进行注册登记。以下简称安美国际）名义与原告签订了《安美合作协议书》，约定原告为安美国际加盟店，为羊胎素口服胶囊（MaxentaPlus）产品销售和提供售后服务，原告向安美国际支付首批进货金额300000元，首批进货价“MaxentaPlus”产品全国统一供货价为1880元。有效期自2012年4月16日至2015年4月15日止。合同签订后，原告于2012年4月21日将货款30万元汇入被告郎梁的银行账户内。关凤良亦提供了相应的羊胎素口服胶囊产品174盒（其中销售为159盒，另赠送15盒）。原告因该产品无中文标识，就将上述产品陆续退还被告关凤良，至2013年4月29日止，原告共计退回164盒。被告关凤良于2013年6月至12月，共返还原告货款99600元；此后未再归还。
另查明，2014年7月8日，原告以被告关凤良卖假药涉嫌犯罪向杭州市公安局上城分局望江派出所报案，望江派出所也于同日立案受理。后经侦查，被告关凤良涉嫌其他销售假药犯罪事实，已由检察机关提起公诉。被告郎梁涉及本案事实，杭州市公安局上城分局于2015年4月2日作出《终止侦查决定书》，认为被告郎梁不够刑事处罚，决定终止对郎梁销售假药案的侦查。原告遂诉至本院。
本院认为，因被告关凤良销售给原告的是进口产品，无检验检疫证明及中文标识，根据相关法律规定，属于不得销售的产品。原告向被告提出退货要求合理，且被告关凤良也接受退货，故应返还原告已经支付的货款。被告关凤良辩称双方签订的是加盟合同，原告业绩不佳由其代卖而不是退货等，与查明的事实不符，本院不予支持。至于原告退货后，被告关凤良退还货款的数额。根据现有效证据，在退货后，被告关凤良通过转账方式向原告退还了货款99600元。至于原告所述的收到95880元组成进行了解释，实际上两者为同一，只是原告认为退还了99600元包含了其他合作费用，但未提交有效证据加以证明。而被告关凤良称95880元是打入原告公司账上，未提交证据证明；此外称其在原告美容院处销售美容产品和美容服务，收入有十余万冲抵货款，并申请本院向公安机关调取被扣手机中的短信予以证明。本院认为，即使双方有上述合作，与本案也属不同法律关系，且原告否认有冲抵的说法，仅凭短信内容还不足以证明冲抵事实，故本院认为在无其他有效证据证明的情况下，无必要调取；被告可待证据充分后，再行主张权利。综上，本院确定，被告关凤良实际已归还原告货款为99600元，尚未归还的200400元应未及时支付原告；因迟延支付给原告造成相应损失属客观事实，应予以赔偿。由于被告关凤良提供不合格或不符合销售要求的产品给原告，订立合同时就存在过错，原告主张付款之日起计算损失，本院予以支持，故确定被告关凤良应赔偿原告损失为：以本金200400元按银行同期贷款利率从2012年4月21日计算至本判决确定给付之日止的损失。至于被告提出只退还了164盒，另有几盒价款应予以扣除。本院认为，原告除了用于报案诉讼外，只有几盒（赠送的）未退还，因产品本身就不符合销售要求，被告明知还予以销售，所产生的相关不利后果应由其承担，被告该意见本院不予支持。至于本案先刑后民问题。根据公安机关相关意见，以及庭后向相关检察机关、法院核实，本案相关事实不在刑事指控范围内，公安机关也撤销对被告郎梁的侦查，故本案不存在先刑后民问题。关于被告郎梁是否应承担相应责任。根据被告关凤良及原告之前的陈述，目前的证据只能证明郎梁受被告关凤良雇佣从事仓库管理员工作，要其在本案中承担民事责任，于法无据，本院对原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告关凤良于本判决生效后十日内支付原告应雅萍货款200400元并赔偿损失（以本金200400元按银行同期贷款利率从2013年4月21日起计算至本判决确定给付之日止）。
二、驳回原告应雅萍的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2422元，保全费1702元，合计4124元由被告关凤良负担。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4844元。（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 于 雷
二〇一五年十月八日
代书记员 章文洁