上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0115刑初692号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人张金根，男，19xx年x月xx日生，汉族，初中文化，系上海易金酒业有限公司法定代表人，户籍地上海市浦东新区。1984年4月因犯流氓罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2017年9月29日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李国明，上海必和律师事务所律师。
被告人曹某某，男，19xx年x月xx日生，满族，大专文化，户籍地上海市浦东新区。因本案于2017年10月16日被取保候审,同年10月24日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审。
辩护人朱守侠，上海众华律师事务所律师。
辩护人艾克，上海众华律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2018]727号起诉书指控被告人张金根、曹某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年2月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴菊萍出庭支持公诉。被告人张金根及辩护人李国明、被告人曹某某及辩护人朱守侠、艾克到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，“贵州茅台”系我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，注册号为第3159141号，注册人为中国贵州茅台酒厂有限责任公司，注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日止。2013年5月6日，该商标注册人名义经核准变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。2013年6月17日，该商标经核准续展，注册有效期至2023年4月20日。
2015年11月起，被告人张金根明知是假冒注册商标的商品，仍从他人处购入大量“贵州茅台”酒，以每箱（12瓶/箱，500ml/瓶）人民币6,200元至12,000元不等的价格销售给被告人曹某某等人，累计销售金额为1,255,400元，待销售金额为224,750元。
2017年4月起，被告人曹某某明知是假冒注册商标的商品，仍从被告人张金根处购入大量“贵州茅台”酒，以每箱9，600元的价格销售给他人，销售金额为28,800元，待销售金额为384,000元。
2017年9月26日、9月29日，公安机关在上海市浦东新区某处查获被告人张金根、曹某某待销售的“贵州茅台”酒共计915瓶。经商标权人鉴别，上述“贵州茅台”酒均系假冒注册商标的商品。
2017年9月29日，被告人张金根被公安机关抓获。同年10月10日，被告人曹某某主动至公安机关投案。被告人张金根、曹某某到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人张金根、曹某某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证属实的商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、营业执照、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、涉案扣押的茅台酒照片、授权委托书、鉴定证明表、上海某某物流有限公司进港单、证人证言、司法鉴定意见书、银行对账单、手机转账记录截屏、上海市黄浦区人民法院刑事判决书、案发及抓获经过、常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。
被告人张金根的辩护人提出，被告人张金根本身经营正规的酒类公司，假酒均销售给周边的朋友，没有很大的盈利，且很多款项都没有收到，其行为的社会危害性相对较小。被告人张金根部分犯罪行为系未遂，可以从轻、减轻处罚。被告人张金根到案后如实供述自己的罪行，愿意退赃认罚，可以从轻处罚。被告人张金根年纪较大，身体不好，可酌情从轻处罚，建议法院对被告人张金根适用缓刑。
被告人曹某某的辩护人提出，被告人曹某某系初犯，其销售假酒的背景是因为家庭情况特殊导致经济压力很大。被告人曹某某系犯罪未遂，且系自首，自愿认罪，建议法院对被告人曹某某适用缓刑。
本案审理中，被告人张金根退缴出违法所得3万元。
本院认为，被告人张金根、曹某某违反商标管理法规，未经注册商标“贵州茅台”所有权人许可，为牟取非法利益，明知是假冒“贵州茅台”注册商标的白酒仍予以销售，销售数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人张金根已经着手实施犯罪，部分犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。被告人曹某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人张金根自愿认罪，如实供述罪行，依法从轻处罚。被告人曹某某主动投案，系自首，依法从轻处罚。审理中被告人张金根退缴违法所得3万元，酌情从轻处罚。被告人张金根的辩护人提出被告人张金根的部分犯罪行为系未遂，到案后如实供述自己的罪行，建议法院对被告人张金根从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人曹某某的辩护人提出被告人曹某某系犯罪未遂，且系自首，建议法院对被告人曹某某适用缓刑的意见，本院予以采纳。
被告人张金根的辩护人提出，被告人张金根本身经营正规的酒类公司，假酒均销售给周边的朋友，没有很大的盈利，很多款项未收到，社会危害性相对较小，且部分犯罪系未遂，可以减轻处罚并适用缓刑。本院认为，被告人张金根虽然经营正规酒类公司，但目前证据表明，其销售涉案的假茅台酒系其个人行为，与其经营的公司无关。其销售假茅台酒的对象，利润空间，以及应收货款是否到账等并不影响其主观上想通过销售假茅台酒牟利，以及客观上大量销售假酒行为的违法性。其已售金额达125万余元，待售金额达22万余元，其行为严重侵犯了“贵州茅台”商标权人的权益，具有较大的社会危害性，不应对其减轻处罚或者适用缓刑。其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人张金根、曹某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张金根犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月29日起至2021年3月28日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人曹某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、退缴的违法所得予以没收，其余违法所得予以追缴。
四、扣押的假冒注册商标的茅台酒予以没收。
被告人曹某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 祥
审 判 员 陆光怡
人民陪审员 李加平
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条……
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。