上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12281号
上诉人（原审被告）：重庆兰谷建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道409号14栋附6号。
法定代表人：龚豪，总经理。
委托诉讼代理人：郑立胜，安徽徽信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳�，男，1970年6月25日生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：于胜寒，上海市金石律师事务所律师。
原审被告：查周根，男，1971年12月28日生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。
原审被告：重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区朱家角镇康业路951弄32号1幢2层L区222室。
负责人：查周根。
原审第三人：骆丽君，女，1969年2月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：戴汉诚，上海知诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙保忠，上海知诚律师事务所律师。
上诉人重庆兰谷建筑劳务有限公司（以下简称重庆兰谷公司）因与被上诉人岳辉、原审被告查周根、原审被告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司（以下简称重庆兰谷上海分公司）、原审第三人骆丽君建筑工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初75613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
重庆兰谷公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不支付岳辉人民币（以下同）30万元。事实和理由：1.重庆兰谷公司与骆丽君之间存在建设工程施工合同关系，双方签有《市政道路工程劳务承包协议书》（以下简称协议书）。骆丽君与岳辉之间是借贷关系。故一审法院认定重庆兰谷公司与岳辉之间存在拱晨路-
听潮路辅道工程（以下简称系争工程）的建设工程施工预约合同关系，并将本案案由定为建设施工分包合同纠纷，均属错误，进而导致本案审理方向和适用法律的错误。2.《中止协议》（以下简称中止协议）是从属于重庆兰谷公司与骆丽君签订的协议书，协议�因违反建筑法而无效，从属的中止协议自然应是无效。3.退一步讲，即使不考虑中止协议是否有效的问题，该协议亦是附生效条件的协议。该协议第三条虽然约定“经三方签字后即行生效”，但是该条右下角又加了一句“上述款若不到账此协议无效”。加上的该句话属于特别约定，且时间在后，效力优于第三条。重庆兰谷公司未按照中止协议履行全部付款义务，故该协议的生效条件不成就，协议未生效。4.即便认定中止协议有效，约定的损失赔偿金也过高，应予调整。且岳辉已拿回全部保证金，中止协议签订之前支付了75万元保证金，中止协议签订之后支付了30万元，合计105万元，故一审法院判决重庆兰谷公司向岳辉支付保证金及损失费30万元没有事实依据。
被上诉人岳辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意重庆兰谷公司的上诉请求。
原审被告查周根及重庆兰谷上海分公司未发表意见。
原审第三人骆丽君述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回重庆兰谷公司的上诉请求。
岳辉向一审法院起诉请求：1.重庆兰谷公司、重庆兰谷上海分公司和查周根双倍支付岳辉保证金及损失费共计60万元；2.重庆兰谷公司、重庆兰谷上海分公司和查周根支付岳辉保证金利息（以50万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算2013年9月10日起至清偿之日）；3.案件受理费由重庆兰谷公司、重庆兰谷上海分公司和查周根承担。
一审法院认定事实：2013年9月10日，由案外人李某、赵某分别向上海XX有限公司（以下简称XX公司）支付50万元、49万元，当日，由重庆兰谷上海分公司作为收款单位出具收款凭证，表示收到岳辉缴付的“拱晨路-
听潮路市政道路工程”施工履约保证�人民币壹佰万元整，该收款凭证盖有收款单位重庆兰谷上海分公司印章，同时收款经手人处签署查周根姓名。一审庭审中，双方确认，上述款项是经重庆兰谷上海分公司的指示，由岳辉找案外人予以支付，保证金收取主体为重庆兰谷上海分公司，性质为履约保证金。岳辉表示交付保证金是基于要做系争工程，查周根及重庆兰谷上海分公司为发包人，岳辉为承包人；查周根及重庆兰谷上海分公司表示收取保证金是基于将系争工程转给岳辉承包。
2013年9月11日，由重庆兰谷上海分公司出具《授权委托书》，表示委托骆丽君代表公司为拱晨路至听潮路市政道路工程项目施工管理代理人。2013年10月28日，重庆兰谷上海分公司出具承诺书，表示承诺骆丽君在本公司从XX公司承接的系争工程于2013年11月20日前进场，如没有进场，从2013年9月10日起，开始支付骆丽君委托岳�代缴的100万元本金利息，利息直接支付给岳辉；若2013年11月20日前进不了现场，支付2个月的利息20万元，签订协议作合同违约金，所有损失由公司支付。另外，表示付款和结算以总包合同为准，总包合同暂定6,000万元左右，以实际工作量为准。2013年11月20日，由查周根与骆丽君签署《补充协议》一份，表示双方友好协商系争工程，在2013年12月30日前正常施工，35万元前期违约费用由骆丽君承担，如在2013年12月30日前开不了工，查周根自愿承担前期违约金35万元给骆丽君，不包括保证金100万元和损失费，35万元前期违约费用在2013年11月23日提前支付给骆丽君指定账户。在《补充协议》下方书写“本人查周根直接汇款给岳辉”。
岳辉确认，2013年11月22日，收到15万元；2013年11月29日，收到5万元；2013年12月8日，收到5万元；2014年1月9日，收到50万元；就该50万元，由实�收款人即案外人何某及岳辉共同出具收条，表示收到查周根50万元，此款属于退还保证金。
2014年1月18日，由查周根（甲方）、骆丽君（乙方）、岳辉（丙方）订立中止协议，表示：一、就甲乙双方于2013年9月18日所签之拱晨路-
听潮路的《市政道路工程劳务承包协议》因客观原因未能履行，故对该协议中止执行；二、上述协议的善后事宜，采取如下决定：1.甲方退还丙方于2013年9月10日所缴纳的保证金100万元（丙方已收回50万元），甲方定于2014年1月21日再行支付丙方保证金50万元，若不能按时到账，甲方愿双倍支付丙方；2.甲方支付乙、丙二方损失费等项共计35万元（其中付丙方25万元），甲方定于2014年1月28日前再行支付丙方10万元，若不能按时到账甲方愿意双倍支付丙方，款若不到账原协议继续有效；3.前甲方于2013年10月28日所签《承诺书》及甲、乙双方于2013�11月20日所签的《补充协议》现均作废，以本中止协议为准；4.甲方同意上述款项均认可与丙方交割，乙方亦同意此项；三、本协议一式三份，三方各执一份，经三方签字后即行生效，上述款若不到账，此协议无效。该协议下方由三方各自签名捺印。2014年1月25日，岳辉确认收到15万元，2014年1月28日，又收到15万元。
一审法院认为：岳辉为承包系争工程，在重庆兰谷上海分公司的要求下缴付了100万元保证金作为今后双方工程施工关系履行的担保，虽双方并未签署正式的施工合同，但根据保证金的支付及收取，可以认定系岳辉与重庆兰谷上海分公司间就系争工程建立了建设工程施工预约合同关系。根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，由此建立的建设工程施工合同应属无效。本案中，岳辉作为个人不具备建设施工企业资质，由此与相对方就系争工程承包所建立的关系应属无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，所发生的损失根据过错承担相应的责任。岳辉缴付100万元保证金后，并未实际对系争工程进场施工，为处理上述合同关系，形成了中止协议，对该协议中所涉及对保证金返还、损失费金额的确认、支付时间及方式均为双方结算内容，应属有效，至于其他逾期支付方面的违约责任等是建立在原合同关系有效的基础上的协商，在原合同关系认定无效下，亦相应无效，岳辉依照约定要求对方承担双倍责任，于法无据。同时，鉴于与岳辉建立关系的相对方是重庆兰谷上海分公司，而查周根又系该公司的负责人，由此为处理双方关系所行使的行为，在没有明确证据证明系查周根个人行为，且重庆兰谷上海分公司在对外没有独立的责任能力下，根据法律规定应认定重庆XX公司为承担责任的主体。目前岳辉确认收到105万元，该款中50万元为保证金，双方均不持异议，根据中止协议签署时间及内容记载显示，2014年1月18日之前支付的75万元中，双方确认50万元为保证金，25万元为损失费，就剩余的保证金及损失费双方进行支付约定，故而2014年1月18日之后分别支付15万元在金额不能对应且未明确款项性质下，一审法院认定保证金及损失费尚余30万元未予支付，就此部分，予以支持。至于岳辉还要求承担50万元保证金从2013年9月10日至实际清偿日的利息，一审法院认为，双方已就相关损失费予以确定，在结算时也并未就利息损失单另提出结算，故在利息损失并未超过损失费金额，在其已主张损失费下，就该利息损失，一审法院不予支持。重庆XX公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应�，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，一审法院依法缺席判决。
一审法院遂判决：一、重庆兰谷建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付岳辉保证金及损失费共计30万元；二、驳回岳辉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,800元及公告费560元，由岳辉、重庆兰谷建筑劳务有限公司各半负担。
二审中，重庆兰谷公司提交了落款日期为2013年9月18日的《市政道路工程劳务承包协议书》作为证据，重庆兰谷公司表示该协议是骆丽君与重庆兰谷上海分公司之间签订的，证明双方有合同关系。岳辉质证表示，该证据形成时间为2013年9月18日，重庆兰谷公司应在一审举证期限内提出，不�于二审的新证据，对内容真实性不清楚，与本案无关，不认可证明目的。骆丽君质证表示，真实性无法确认，即使是真实的，也与本案无关。本院对该证据认证如下：重庆兰谷公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃举证等权利，其上海分公司在一审中亦未提供该证据，且重庆兰谷上海分公司明确系争工程转给岳辉承包，骆丽君在一审中同样表示其退出由岳辉与重庆兰谷上海分公司协商，故该证据不属于二审的新证据，且与本案查明的基本事实无关，本院对该证据不予采纳。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审中，重庆兰谷公司陈述，其对岳辉与骆丽君之间的借贷关系，是从重庆兰谷上海分公司了解情况后猜测的。
本院认为，根据公司法的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事�任由公司承担。因此，重庆兰谷公司在本案中是否应当承担责任，主要在于认定重庆兰谷上海分公司与岳辉之间是否存在建设工程施工合同关系及双方签订的中止协议的效力。重庆兰谷公司主张与其建立建设工程施工合同关系的是骆丽君，岳辉与骆丽君之间是借贷关系，并为此提供了2013年9月18日的《市政道路工程劳务承包协议书》作为证据，如前所述，本院对该份证据不予采纳，且重庆兰谷公司靠猜测而没有任何证据证明岳辉与骆丽君之间存在借贷关系，故重庆兰谷公司的上述主张，本院实难采纳。一审法院根据岳辉与重庆兰谷上海分公司之间缴付保证金的过程，并结合中止协议内容及当事人的陈述，认定岳辉与重庆兰谷上海分公司之间建立建设工程施工预约合同关系，有事实依据，本院予以认同。但双方的这种关系因违反法律的强制性规定而无效。此后，查周�代表重庆兰谷上海分公司与岳辉及骆丽君签订了中止协议，该协议并不因承包关系无效而当然无效。一审法院认定中止协议所涉及的保证金退还、损失费的约定有效，其他逾期支付方面的违约责任无效，本院予以赞同，并不再赘述。故重庆兰谷公司主张中止协议无效，本院不予采纳。重庆兰谷公司另认为，该协议系附生效条件的合同，生效条件为款到账，因重庆兰谷上海分公司未全部支付款项，故协议不生效。对此，本院认为，双方在中止协议中就保证金退还的金额、时间节点及未按时到账的违约责任都作了明确约定，且重庆兰谷上海分公司已经履行了部分保证金退还义务，故重庆兰谷公司二审主张中止协议因所附条件不成就而未生效，本院亦不予采纳。关于岳辉收到的105万元的性质，从重庆兰谷上海分公司支付的钱款的时间节点来看，签订中止协议前后分别支付了75万元和30万元。重庆兰谷公司上诉主张，75万元都是保证金，但未提供有效证据予以佐证。而岳辉主张50万元为保证金，剩余25万元为损失费，能与中止协议的内容相互吻合，故重庆兰谷公司的该项上诉主张，本院不予采纳。之后，重庆兰谷上海分公司又支付了30万元。一审法院据此认定保证金和损失费尚余30万元未支付，并无不当。
综上所述，上诉人重庆兰谷公司的上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人重庆兰谷建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 严佳维
审判员 钱文珍
二〇一八年一月十日
书记员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……