广西壮族自治区防城港市港口区人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂0602刑初102号公诉机关防城港市港口区人民检察院。被告人刘茂标（别名“阿标”），男，1979年2月26日出生，籍贯：广西钦州市钦北区，汉族，初中文化，无业，户籍地广西钦州市钦北区。因涉嫌非法经营罪于2017年2月21日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪、非法持有枪支罪，于同年3月29日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。辩护人伍啸，广西万益（防城港）律师事务所律师防城港市港口区人民检察院以港检诉刑诉〔2017〕95号起诉书指控被告人刘茂标犯非法经营罪、非法持有枪支罪，于2017年10月12日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员杨珂出庭支持公诉，被告人刘茂标及其辩护人伍啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。防城港市港口区人民检察院指控：一、非法经营的犯罪事实2016年9月1日，被告人刘茂标在没有烟草部门合法手续的情况下非法经营卷烟，准备将卷烟销往天津老板处，由刘某（已判刑）帮刘茂标安排阙某（已判刑）负责运输，阙某将卷烟从广西东兴市取道广西防城港市港口区运输到广西横县周某（已判刑）家中，由周某负责把运送来的卷烟打包伪装成茶叶，通过物流车发往外地的买家。公安机关从阙某车上查获的南洋红双喜卷烟共计650条。经鉴定查获的该批卷烟价值6.5万元。二、非法持有枪支的犯罪事实2014年清明节期间，在位于广西钦州市刘茂标的家中，一名绰号“张七哥”的男子遗留一把枪和18发子弹在其家中。刘茂标发现后将该枪和子弹分别藏匿在二楼沙发底下和三楼洗衣机旁。经鉴定，该扣押的手枪和18发子弹为《中华人民共和国枪支管理法》规定以火药为动力，利用管状器具发射制式弹药的枪支和弹药。对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘茂标为谋求非法利益，未经许可，非法经营香烟数额达6.5万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。刘茂标违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为触犯中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。刘茂标一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，提起公诉，请依法判处。被告人刘茂标及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人提出被告人刘茂标具有坦白、认罪悔罪态度较好，是初犯请求从轻处罚。经审理查明：一、非法经营的犯罪事实2016年9月1日，被告人刘茂标在没有烟草部门合法手续的情况下非法经营卷烟，准备将卷烟销往天津老板处，由刘某（已判刑）帮刘茂标安排阙某（已判刑）负责运输，阙某将卷烟从广西东兴市取道广西防城港市港口区运输到广西横县周某（已判刑）家中，由周某负责把运送来的卷烟打包伪装成茶叶，通过物流车发往外地的买家。公安机关从阙某车上查获的南洋红双喜卷烟共计650条。经鉴定查获的该批卷烟价值6.5万元。二、非法持有枪支的犯罪事实2016年9月1日，广西防城港市公安局民警在广西钦州市对被告人刘茂标进行抓捕时，刘茂标提前逃离，民警依法对刘茂标住处进行搜查，在其家中二楼沙发底搜查一把手枪和18发子弹，并依法进行扣押。经鉴定，该扣押的手枪和18发子弹为《中华人民共和国枪支管理法》规定以火药为动力，利用管状器具发射制式弹药的枪支和弹药。上述事实，有经查证属实的证人陈某、雷某的证言，受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押物品清单、办案说明、鉴定报告、价格鉴定结论书、鉴定通知书、检验报告、搜查笔录、辨认笔录，另案被告人刘某、周某、阙某的供述，被告人刘茂标的户籍证明及供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘茂标违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，涉案金额达6.5万元，情节严重，刘茂标的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控刘茂标犯非法经营罪，罪名成立。刘茂标违反枪支管理规定，非法持有一支以火药为动力，利用管状器具发射制式弹药的枪支和18发子弹，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控刘茂标犯非法持有枪支罪罪名成立。刘茂标在一审判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。刘茂标非法经营的卷烟尚未销售，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在非法经营的共同犯罪过程中，刘茂标其主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚。刘茂标到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。鉴于刘茂标具有上述情节，对刘茂标从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款、第四条第一款之规定，判决如下：被告人刘茂标犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人刘茂标犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2019年2月20日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长 余 樊人民陪审员 梁 毓人民陪审员 韦克芳二〇一七年十一月二十二日书 记 员 何昊东法律依据：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。