广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终18033号
上诉人（原审原告）华加美焊材(深圳)有限公司。
法定代表人XULIN。
委托诉讼代理人李恒，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人孟庆飞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）莫云开，男。
委托诉讼代理人吴洪波，广东法广律师事务所律师。
上诉人华加美焊材(深圳)有限公司（以下简称华加美公司）与上诉人莫云开因劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明：
一、华加美公司在二审时均提交了莫云开每月提交的用于报销的发票原件及莫云开发送的关于报销的邮件说明（部分邮件与莫云开一审时提交的一致），邮件大致内容均为：“2015年几月的报销单已在附件里请你过目，发票会送过去给你，另有几份附件分别是超过200公里外出驾车与接待申请审批邮件。”，附表中分项列明了“Transportation、Meals、Hotels、Entertainment、Socialinsurance、Cellphonefee、Internet、MISCELLANEOUS”各项以及每个时间段的数额，报销发票中有些有手写备注用途，如“邮费、客户接待、住宿、无线网络等”。莫云开对上述邮件及证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可。主张报销文件仅提供了部分文件，该部分文件中的票据跟莫云开签名的报销日期、费用项目是不一致的。莫云开主张其每月银行转账备注为“报销”的费用均为工资，只是华加美公司为了避税，要求其提交票据冲抵，所以发票的数额与日期与实际发放的金额及报销的日期均不吻合。华加美公司主张上述费用均为报销款，如果时间金额不吻合，只能证明莫云开提供了虚假票据。
二、华加美公司一审时提交的2014年3月30日及3月31日的邮件，主要内容为华加美公司的Jack与David发送给莫云开的邮件，要求莫云开尽量控制开支，认为莫云开开支和业绩不成比率。莫云开回复会再次缩减开支。莫云开一审时提交了2015年10月8日的邮件，内容主要为华加美公司对于出差自驾车辆的，按照每公里1.7元补贴，以此证明华加美公司在银行转账流水中备注的报销实际为公司给莫云开的补贴福利，为邮费每公里1.7元，中餐60元/顿，晚餐50元/顿，所有补贴要收集发票抵数。
三、华加美公司二审时提交了数份电子邮件：1、2014年3月19日，JackLi发给莫云开的邮件，内容为英文，华加美公司想以此证明其公司中国全国销售经理JackLi给莫云开定的2014年目标任务为：毛利润200万元，开发5个以上新客户。2、2013年奖金计算电子邮件，3、2014年奖金电子邮件，4、2015年月销售数据电子邮件，5、2015年11月7日莫云开承认自己销售业绩糟糕的电子邮件，6、EPR光盘。华加美公司提交上述证据2-证据6，证明莫云开2014年未完成目标任务，仅开发了3个新客户。莫云开对证据1的真实性认可，但对证明内容不予认可，认为邮件内容仅是员工与上司想要追求的一个目标，因为设定的毛利润目标远远超出莫云开2013年已完成毛利润的4倍，明显不科学。对于其他邮件的真实性均予以认可，但认为不能证明华加美公司主张的内容，并表示华加美公司并未提交全部的邮件，其实际开发的客户还包括国外客户，华加美公司并未提供，光盘中所列数字也是不完整的。并另行提交了国外客户的相关邮件及2015年11月、12月的业绩报表。华加美公司对邮件真实性认可，但对关联性不认可。另外，莫云开对邮件证据5中华加美公司自行翻译的内容不予确认，表示其并未发表过“销售业绩糟糕”的言论。
四、双方对对方一审时提交的邮件内容均予以认可，仅是对证明内容不予确认。华加美公司对莫云开主张的其每年逐渐递增的业绩数额予以认可，但认为未完成销售目标。
五、华加美公司一审提交的关于年休假的电子邮件：1、2015年1月4日的邮件内容为，华加美公司通知所有员工2014年春节放假从2月14日到24日，其中2月16日及17日为休2014年度年休假；2、莫云开2015年9月24日发送的邮件，内容为申请28日至30日休年假，请假单显示本年度年休假总计10天，已休3天，未休7天；3、两张莫云开请假单（英文附有中文翻译件），一份显示休假开始时间2014年9月28日至2014年9月30日，显示本年度年休假总计10天，剩余7天；另一份显示休假开始时间为2014年10月8日，结束日期为2014年10月10日，显示剩余年假为0天。莫云开对上述证据真实性均予以认可，但认为上述证据仅能证明莫云开2014年及2015年未休年假的天数为7天。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，莫云开与华加美公司之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为华加美公司是否应向莫云开支付2015年11月1日至2015年12月7日的工资差额、2014年度及2015年度未休年休假工资、高温津贴、违法解除劳动合同赔偿金、律师费，莫云开是否应向华加美公司返还型号为HTCD820U手机一部。
解决上述争议焦点问题，首先对于莫云开的工资标准进行分析。莫云开上诉主张其银行转账记录里备注的“报销”实际也是工资，是华加美公司要求其以票据冲抵。本院认为，从邮件内容既可以看出报销的项目及金额，也有华加美公司要求莫云开减少开支，莫云开回复尽量减少开支的沟通。同时莫云开邮件中均明确其发送的附表中为报销单，对于超过200公里的也有另行审批的报销，发票上亦有手写备注各项费用及金额。莫云开提交的关于自驾车辆，邮费补贴的邮件也不能证明该补贴为工资构成，亦无餐费补贴的相关规定。综合上述情况及证据，均不足以认定“报销”款为华加美公司固定发放的补贴。尽管华加美公司提交的报销发票时间与金额与实际报销的不一致，但此票据均为莫云开提供，属于华加美公司财务审核问题，不能以此推断这些报销费用均属于工资构成。因此，本院结合双方认可的工资表及银行交易明细，采信华加美公司的主张，认定莫云开工资结构为基本工资+年终奖。自2015年2月前基本工资为5100元，2015年3月起基本工资为5304元。
关于2015年11月1日至2015年12月7日期间的工资差额问题，莫云开上诉主张，华加美公司未向其支付上述期间的工资。华加美公司主张已经向莫云开支付了2015年11月工资4559.81元，12月1日至12月7日期间的工资585.27元。莫云开主张4559.81元为2015年10月份的工资，但华加美公司提交的工资表显示该数额对应的为2015年11月份工资，莫云开在一审时对该工资表的真实性予以认可，仅是认为工资表显示的为部分工资，不包括补贴、津贴和奖金部分，并未否认2015年11月已领取4559.81元的工资。因此，对于莫云开主张该笔工资为2015年10月份工资的主张，本院不予采纳。因该工资表与银行转账记录相吻合，本院对该工资表予以确认。结合莫云开之前月份的工资情况，原审认定华加美公司足额支付了2015年11月的工资，并无不当，本院予以确认。关于2015年12月1日至12月7日的工资，原审依据莫云开的基本工资标准计算出的金额正确，除去华加美公司已经支付的585.27元，还应支付634.04元。
关于2014年度及2015年度未休年休假工资问题，因莫云开对华加美公司提交的邮件真实性均予以了认可，本院依据邮件审核莫云开的年休假天数。经核，莫云开2015年9月28日至30日已休3天年假；2014年2月16日、17日、2014年9月28日至2014年9月30日、2014年10月8日至2014年10月10日，均为2014年已休年假，总计为8天。华加美公司的请假单虽统计2014年未休年休假为0天，但与莫云开实际已申请休的年假天数不符，本院依据莫云开实际休的年假天数，认定莫云开2014年未休年假为2天（10-8），2015年未休年假为6天（9-3）。据此，华加美公司应向莫云开支付未休年休假工资3864.24元（5100÷21.75×2天×200%+5304÷21.75×6天×200%）。
关于高温津贴，原审结合莫云开的工作性质、工作内容及外出均使用车辆且公司报销费用等情况，综合认定莫云开的工作环境温度不超过33℃，并无不当，华加美公司无需支付高温津贴。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题，华加美公司提交的邮件，虽然显示其公司中国全国销售经理JackLi给莫云开定的2014年目标任务为：毛利润200万元，开发5个以上新客户。但该邮件仅是莫云开与其上司就工作问题进行沟通，JackLi提出了该目标，莫云开表示努力完成。但JackLi并未明确该目标是华加美公司给莫云开制定的工作任务，且该目标相比莫云开上一年度完成的业绩386593.97元，差距巨大，与莫云开的劳动报酬也不相匹配，目标是否合理，有待商榷。因该邮件不能认定为华加美公司为莫云开制定的销售目标，华加美公司不能以此为由认定莫云开不胜任工作。同时，华加美公司调整莫云开的工作岗位后，基本工资有所降低，莫云开拒绝岗位调整，符合情理，其未到新岗位工作不属于旷工行为。综上，华加美公司以莫云开不胜任工作，不服从等额薪资调岗安排、旷工为由解除与莫云开的劳动关系，不符合法律规定，依法应当向莫云开支付违法解除劳动关系赔偿金，原审依据莫云开离职前十二个月平均工资计算出华加美公司应向莫云开支付的赔偿金数额正确，本院予以确认。
关于莫云开是否应返还型号为HTCD820U手机问题，莫云开确认华加美公司确实为其配备过手机，但并非华加美公司主张的型号。华加美公司没有证据证明向莫云开发放过HTCD820U型号的手机，应当承担举证不能的法律后果，本院对其该请求，不予支持。
关于律师费问题，本院依据莫云开的胜诉比例核算出，华加美公司应向莫云开支付律师费为2900元[（631.04+3864.24+118204.2）÷420230.5×10000]。
关于原审判决的返还电脑一项，双方均无异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人华加美公司与上诉人莫云开的上诉理由，均有部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，律师费部分对法律适用不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3337号民事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3337号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3337号民事判决第一项为，上诉人华加美焊材(深圳)有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人莫云开支付以下款项合计为125599.48元：
1、2015年12月1日至12月7日工资差额631.04元；
2、2014年度、2015年度未休年休假工资3864.24元；
3、违法解除劳动合同赔偿金118204.2元；
4、律师费2900元；
四、驳回上诉人莫云开的其他上诉请求；
五、驳回上诉人华加美焊材(深圳)有限公司的其他上诉请求。
上诉人华加美焊材(深圳)有限公司应于本判决指定日期履行上述支付义务，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人华加美焊材(深圳)有限公司负担10元，上诉人莫云开负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 彭 建 钦
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一七年一月十二日
书 记 员 李紫娟（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《职工带薪年休假条例》第二条
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……