广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1634号
上诉人（原审被告）：杨华清，男，汉族，1971年6月15日出生，住址：福建省古田县。
委托代理人：洪宝蓝，广东日升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢国印，男，汉族，1981年7月7日出生，现住惠州市惠阳区。
委托代理人：张卓、刘向峰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高安，男，汉族，1987年4月24日出生，户籍地：河南省正阳县。
原审被告：李昌翁，男，1975年3月27日出生，住址：福建省古田县。
原审被告：李志道，男，汉族，1975年11月6日出生，住址：海南省儋州市。
上诉人杨华清因与李昌翁、李志道、高安生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字�603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告XXX诉称：原告诉称，2013年11月23日2时许，原告谢国印的哥哥谢刘战在惠阳区淡水街道办事处土湖名翔酒店与被告高安等人发生纠纷后，于凌晨3时30分许赶到了名翔酒店了解情况，在到达名翔酒店门口时，被被告高安等保安员以看护名翔酒店等场所为名拦下并遭高安拳打，随后被告高安纠集数名酒店保安员及社会人员追赶原告谢国印至酒店对面的马路上，先后指令保安员动用酒店的水管、砍刀等凶器并带头将原告打伤、砍伤。随后原告被送进惠阳区人民医院救治，经诊断：全身多处刀砍伤，住院51天，支付医疗费共计15575.4元（含拆除钢钉费用）。原告出院后，于2014年2月23日经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为：原告的损伤符合锐器�合并钝性外力所致，面部瘢痕长达11.5厘米，构成十级伤残。另外，被告高安是受雇于杨华清并服务于其经营的惠州市惠阳区淡水名翔酒店做保安，被告人高安同时受雇于李昌翁并服务于其经营的惠州市惠阳区淡水名翔欢畅歌舞厅做保安，被告人高安同时受雇于李志道并服务于其经营的惠州市惠阳区淡水名翔名扬康乐中心做保安。且是保安队长，事发时是在上述三雇主的经营场所，更是为了三雇主的利益而号令数名保安员一起持凶器追打致伤原告的。所以对被告高安等保安员的行为应认定为职务行为。对此惠州市惠阳区人民法院以（2014）惠阳法刑初字第110号刑事判决被告人高安构成故意伤害罪，判处有期徒刑1年10个月。被告高安除本人应当承担故意伤害的刑事责任外，对原告的民事赔偿，依法应由雇主杨华清、李昌翁、李志道三人负连带责任。为依法维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告杨华清、李昌翁、李志道连带赔偿原告医疗费15575.4元、护理费10773元、交通费1800元、误工费7451元、鉴定费1800元、营养费1530元、伙食补助费2550元、残疾赔偿金60453元、精神损害赔偿金10000元、被抚养人生活费19764元（子女+父母）。
被告高安答辩称，答辩人不应该赔偿原告的损失费用共计13万元，因为答辩人没有伤害原告的行为，刑事判决是错误的，答辩人仍在申诉之中。
被告杨华清答辩称，一、答辩人杨华清不承担连带赔偿责任，因为高安打架的地点不是名翔酒店，而是在名翔酒店外面，并且高安已在2013年6月28日向名翔酒店提出辞职申请，并获得准许，因此高安的行为不是职务行为，答辩人对原告的损害不承担连带赔偿责任。二、原告要求赔偿数额过高，残疾赔偿金应按农村标准，其他费用如交通费、护理费、误工费等标准也过高。
被告李昌翁答辩意见与被告杨华清的答辩意见一致。
被告杨华清提交的证据有：员工辞职申请表、离职员工工资表、名翔大酒店会议纪要及通知，证明高安因在上班时间管理不善导致名翔大酒店财务部被偷，造成酒店损失严重，其已于2013年6月28日向用人单位提出辞职申请，并获得准许，且已结清工资。因此本案发生时，高安与名翔大酒店已不存在劳动关系，原告要求名翔大酒店负责人承担赔偿责任没有事实和法律依据，人民法院应驳回原告错误的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年11月23日凌晨2时许，原告得知其哥谢某战在惠州市惠阳区淡水街道办事处土湖名翔酒店与被告高安等人发生纠纷后，于凌晨3时30分许赶到名翔酒店了解情况。原告在到达名翔酒店门口后被�告高安等人拦下并发生纠纷，随后被告高安等人使用砍刀和铁棒等工具将原告打伤。经法医鉴定，原告的损伤程度已构成轻伤。事后，原告分别在惠阳区人民医院、惠阳长安医院医治，共用去医疗费15841元。经原告委托，广东淡澳法医临床司法鉴定所于2014年2月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：原告的损伤符合锐器创合并钝性外力所致，面部瘢痕长达11.5厘米，构成十级伤残。原告支付鉴定费1800元。
另查明，原告需抚养的亲属有：父亲谢云进63岁，母亲冯秀云64岁，女儿谢欣怡7周岁，儿子谢皓霖1周岁。
事发后，公安机关在2013年11月23日向高安作一份《询问笔录》，高安陈述称其是名翔大酒店保安班长。本案庭审时，高安仍称其是名翔大酒店保安队长，任职具体时间忘记了。
还查明，被告杨华清是惠州市惠阳区淡水名翔大酒店个体户�营者；被告李昌翁是惠州市惠阳区淡水名翔欢畅歌舞厅个体户经营者；被告李志道是惠州市惠阳区淡水名翔名扬桑拿沐足中心个体户经营者。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷。被告高安伙同他人持械故意伤害原告的身体，有本院（2014）惠阳法刑一初字第110号刑事判决书及惠州市中级人民法院（2014）惠中法刑一终字第171号刑事裁定书的认定，被告高安犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。被告高安辩称其没有伤害原告、不应承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予采信。就被告杨华清、李昌翁、李志道是否承担连带赔偿原告的责任，作如下分析：原告在得知其哥谢某战在名翔大酒店KTV210房被人殴打后，便赶到名翔大酒店了解情况，在名翔大酒店门口被以高安为首的便衣保安拦下并发生纠纷�随后被告高安等人使用砍刀和铁棒等工具将原告打伤。认定高安是名翔大酒店的保安人员，有原告的指认及高安在公安机关审讯时的自认。高安是否在执行职务行为，从原告得知消息后来到名翔大酒店门口，就被高安拦下，不让原告进入酒店，原告就此推测被告高安是在执行职务行为。至于被告杨华清出具的员工辞职申请表、离职员工工资表、名翔大酒店会议纪要及通知，拟以此证明高安已经不是酒店保安员。对原告而言，高安被酒店方解雇是名翔大酒店内部管理工作，原告并不知情。至于被告杨华清以保安员不能在上班时间喝酒、唱K来抗辩高安已不是名翔大酒店保安，对原告而言，高安在酒店KTV210房喝酒一事，在原告来到酒店了解情况之前，原告对此是不知情的。综上所述，本院认为，原告作为一名普通人，来到名翔大酒店门口被身为保安人员的高安拦下，高安的行为就应当认定为在执行职务行为。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定：“……雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告杨华清（惠州市惠阳区淡水名翔大酒店个体户经营者）作为高安的雇主，应当与高安承担连带赔偿责任。被告李昌翁是惠州市惠阳区淡水名翔欢畅歌舞厅个体户经营者，被告李志道是惠州市惠阳区淡水名翔名扬桑拿沐足中心个体户经营者，均不是高安的雇主，亦不是淡水名翔大酒店的实际经营者，故不承担连带赔偿责任，原告请求判令被告李昌翁、李志道承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持，予以驳回。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合原告的请求及本案事实，本案原告应得到的赔偿项目有：医疗费15841元、护理费9000元（100元/天×90天）、营养费1530元（30元/天×51天）、交通费1800元、误工费7453元（30226.71元/年×90天）、鉴定费1800元、伙食补助费2550元（50元/天×51天）、残疾赔偿金60453元（30226.71元/年×20年×10%）、被扶养人生活费18646元【子女（7458.56元/年×28年×10%÷2），父母（7458.56元/年×33年×10%÷3）】，上述各项合计为119073元。至于原告要求被告赔偿的精神损害赔偿金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。原告既要求被告支付残疾赔偿金又要求被告支付精神损害赔偿金，两者重复，原告要求被告支付精神损害赔偿金，于法无据，�院不予支持。被告李志道经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃权利，应以缺席判处。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告高安、杨华清应于本判决发生法律效力之日起30日内连带赔偿原告谢国印各项赔款共计119073元。二、驳回原告谢国印的其他诉讼请求。本案受理费725元、公告费990元，由被告高安、杨华清连带承担。
当事人二审的意见
杨华清不服原审判决，向本院提出上诉。请求:一、请求二审法院依法撤销(2014)惠阳法民一初字第603号民事判决,改判为上诉人无需承担赔偿责任;二�判令由被上诉人承担上诉费用。事实和理由:一、事发时上诉人已非高安的雇主,原审法院认定事实错误。原审被告高安,曾在上诉人经营的酒店担任保安人员,但是在2013年6月3日酒店发生盗窃事件，而高安作为保安部班长对此负有不可推卸的管理责任。为此,高安于2013年6月28日引咎辞职。时至本案事发时的2013年11月23日,高安已没有担任上诉人酒店保安班长,其当时只是作为普通消费者在酒店喝酒。原审法院认定事发时上诉人仍为高安的雇主属于认定事实错误。二、结合事情的起因经过以及事情的发生场所,高安的行为属个人行为。事发当天,高安等人在名翔酒店KTV210房与被上诉人的哥哥谢某战等7、8人在一起喝酒。途中,因谢某战与人发生纠纷致电被上诉人让其过来帮忙。被上诉人带领着一帮人拿着凶器来到酒店,最后,高安等人与被上诉人在酒店对面马路打架而被上诉人因此�伤。本案的发生源于谢某战等人在210房的纠纷,高安当时也在场。之后事发地也并非在酒店内部,而是在酒店外。高安等人的行为并非是为了维护酒店经营秩序,而是为了解决个人恩怨。因此,高安等人的行为只是个人行为,与被上诉人与酒店无关。原审法院认为高安的行为属于职务行为与事实不符。综上所述,本案事发时,高安作为上诉人酒店的普通消费者,因个人恩怨与被上诉人等人打架,其行为完全属于个人行为,与上诉人无任何关联,请求二审法院查明事实,撤销(2014)惠阳法民一初字第603号民事判决,改判为上诉人无需承担赔偿责任。
被上诉人谢国印答辩称：原审认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持审判。
被上诉人高安，经本院依法传唤，未参加本案二审诉讼，亦未提交书面的意见。
本院查明的�实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是本案事故发生期间被上诉人高安是否属于名翔酒店的雇员，二是被上诉人高安行为是否属于职务行为以及上诉人杨华清对本案事故的侵权损害是否应当承担连带的赔偿责任。具体判析如下：
关于本案事故发生期间被上诉人高安是否属于名翔酒店的雇员的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人杨华清为证明�上诉高安在本案的事故发生时已经主动辞职与酒店不存在劳动关系提供了辞职申请表、离职员工工资表、名翔酒店会议纪要及通知。上述证据是上诉人杨华清经营的名翔酒店单方出具的证据，不具客观性，并没有停止缴纳社保、停止发放工资等客观的证据予以佐证。相反，被上诉人惠阳区公安局土湖派出所出具的询问笔录内容显示，高安的进行询问期间主张说明，当时其担任名翔酒店当保安队长工作。据此，上诉人对其的主张事实未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的诉讼后果，对其的该部分事实主张，本院不予以支持。
关于被上诉人高安行为是否属于职务行为以及上诉人杨华清对本案事故的侵权损害是否应当承担连带的赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或者重大过�致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，高安与被上诉人哥哥谢某战发生纠纷，被上诉人谢国印赶来酒店现场被高安拦下，虽事故并未发生于酒店内，但并不影响高安的职务行为的认定。据此，原审法院判决被告杨华清（惠州市惠阳区淡水名翔大酒店个体户经营者）作为高安的雇主，对本案的侵权损害与高安承担连带赔偿责任，处理并无不妥，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用725元，由上诉人杨华清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年二月二十八日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；