山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁05刑终77号
抗诉机关东营市东营区人民检察院。
原审被告人袁超（别名袁宝），女，汉族，1995年5月14日出生于山东省广饶县，中专文化，无业，住东营市东营区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月16日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2016年6月23日被逮捕。
原审被告人高鑫艳（别名李彤），女，汉族，1997年8月20日出生于吉林省白山市，初中文化，无业，户籍地吉林省白山市八道江区，捕前暂住东营市东营区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人袁超、高鑫艳犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2016）鲁0502刑初776号刑事判决。宣判后，东营市东营区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员赵素祯、李海洋出庭支持抗诉，原审被告人袁超、高鑫艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃罪
2015年10月29日晚至10月30日凌晨，被告人袁超在搭乘杨某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以借用支付宝充话费、玩微信为由，借用杨某手机，后私自通过杨某手机支付宝账户向其个人银行账户转账2800元。
原审法院认定上述事实的证据有被害人杨某的陈述、银行卡交易记录、支付宝转账截图、道路卡口照片、辨认笔录及照片、被告人袁超的供述和辩解等。被告人袁超在一审开庭审理过程中对上述事实无异议。
二、诈骗罪
1、2015年11月30日上午，被告人袁超在搭乘刘某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以未带现金无法结宾馆房费为由，向刘某借用现金220元，后袁超在东营市东营区燕山路速8酒店下车时，谎称上楼给刘某拿钱偿还借用现金、支付出租车费，骗取刘某现金220元、出租车费60元。
2、2015年12月31日晚至2016年1月1日凌晨，被告人袁超在搭乘李某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以向朋友还钱及买东西未带现金为由，向李某借用现金，并谎称给李某网银转账偿还借用现金、给付出租车费，诈骗李某现金480元、出租车费120元。
3、2016年1月17日凌晨，被告人袁超在搭乘赵某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以买东西未带现金为由，向赵某借用现金，谎称给赵某网银转账还借用现金、付出租车费，并伪造支付宝转账短信，骗取赵某现金115元、出租车费137.9元。
4、2016年1月26日，被告人袁超在搭乘常希海驾驶的鲁Ｅ×××××捷达轿车期间，以办信用卡未带现金为由，向常某借用现金，谎称给常某网银转账偿还借用现金、支付租车费，并伪造网银转账短信，骗取常某现金1500元。
5、2016年2月7日，被告人袁超在搭乘夏某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以买东西未带现金为由，向夏某借用现金，袁超在东营市东营区东城商贸城下车时，谎称上楼给夏卫东拿钱偿还借用现金、支付出租车费，骗取夏某现金80元、出租车费150元。
6、2016年2月16日，被告人袁超在搭乘战某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以买车票、东西未带现金为由，向战某借用现金，谎称给战某网银转账还借用现金、付出租车费，并伪造网银转账截图，骗取战某现金524元、出租车费110元。
7、2016年2月17日，被告人袁超在东营市东营区东城商贸城”清飞电线电缆”购买物品时，以买东西未带现金及支付宝转账套用现金为由，向段某借用现金，谎称给段某支付宝转账偿还借用现金、支付货款，并伪造支付宝转账截图，骗取段某现金500元、公牛牌插排二个、公牛牌节能定时转化器一个、电缆三十米。经鉴定，被诈骗插排、节能定时转化器、电缆共计价值230元。
8、2016年2月17日晚至2月18日凌晨，被告人袁超在搭乘刘庆光驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以买东西未带现金为由，向刘某借用现金，谎称给刘某网银转账偿还借用现金、支付出租车费，并伪造网银转账截图，骗取刘某现金296元、出租车费66元。
9、2016年2月19日，被告人袁超在搭乘高伟驾驶的鲁Ｅ×××××帕萨特轿车期间，以买东西未带现金为由，向高某借用现金，谎称给高某网银转账偿还借用现金、支付租车费，并伪造网银转账截图，骗取高某现金1600元。
10、2016年2月20日凌晨，被告人袁超在搭乘刘学俭驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以买东西未带现金为由，向刘某借用现金，谎称给刘某网银转账偿还借用现金、支付出租车费，并伪造网银转账截图，骗取刘某现金330元、出租车费90元。
11、2016年2月28日，被告人袁超在搭乘杨某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以未带现金为由，谎称给杨某网银转账付出租车费，并伪造网银转账截图，骗取杨某出租车费127元。
12、2016年2月29日，被告人袁超在东营市东营区黄河工贸园”顺风超市”购买物品时，以买东西现金不够为由，谎称给李某网银转账付货款，并伪造网银转账截图，骗取李某苏烟二条、软中华香烟三条、硬中华香烟五条、南京雨花石香烟二条。经鉴定，被骗香烟共计价值5388元。
13、2016年2月29日，被告人袁超在搭乘李某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以未带现金为由，向李某借用现金，谎称给李某网银转账偿还借用现金、支付出租车费，并伪造网银转账截图，骗取李某现金325元、出租车费92元。
14、2016年3月4日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳在搭乘张某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以买东西未带现金为由，向张某借用现金，并向张秋银购买二张手机卡，谎称给张某网银转账偿还借用现金、付手机卡货款，并伪造网银转账短信，骗取张某现金400元、手机卡二张。
15、2016年3月23日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳在东营市东营区胶州路”云华茶庄”购买物品时，以买东西现金不够为由，谎称给李某网银转账付货款，并伪造网银转账截图，诈骗李某软中华香烟四条、洛谷牌电磁感应加热炉一台、龙井茶叶二斤。经鉴定，被骗香烟、加热炉共计价值2580元。
16、2016年3月27日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳在东营市东营区淄博路祥泰古玩城”奇美玉屋”购买物品时，以买东西现金不够为由，谎称给李某网银转账付货款，并伪造网银转账截图，骗取李某水晶观音挂件、玉首饰等物品。经鉴定，被骗水晶观音挂件价值200元。
17、2016年4月2日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳联系王某在东营区东城新新家园小区门口见面购买二手手机，以未带现金为由，谎称给王某网银转账付手机款，并伪造网银转账截图，诈骗王某三星2014手机一部。经鉴定，被骗三星手机价值2560元。
18、2016年4月7日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳、姚丰到东营市东营区济南路联通公司解明强租用的办公室购买笔记本电脑，以未带现金为由，谎称给解某支付宝转账支付货款，并伪造支付宝转账截图，骗取解某联想牌电脑四台。经鉴定，被骗联想电脑共计价值4743元。
19、2016年4月8日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳联系孙某在东营市东营区新区万象游乐场附近见面购买二手手机，以未带现金为由，向孙某借用现金，谎称给孙某网银转账偿还借用现金、支付手机款，并伪造网银转账短信，骗取孙某现金500元、黑莓P9983手机一部。经鉴定，被骗黑莓手机价值5022元。
20、2016年4月9日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳在搭乘陈某驾驶的鲁Ｅ×××××出租车期间，以未带现金为由，向陈某借用现金，谎称给陈某网银转账偿还借用现金、支付出租车费，并伪造网银转账截图，骗取陈国军现金240元、出租车费44元。
21、2016年4月12日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳联系尚元元在东营市东营区东城商贸城”锦帘阁布艺”见面购买二手手机，以未带现金为由，谎称给尚某网银转账支付手机款，并伪造网银转账截图，骗取尚某苹果6PLUS手机一部。经鉴定，被骗苹果手机价值2992元。
22、2016年4月13日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳在东营市东营区胶州路”星月鲜花店”购买物品时，以未带现金、网银转账套用现金为由，谎称给马某网银转账偿还借用现金、支付货款，并伪造网银转账截图，骗取马某现金1500元及礼盒等物品。
23、2016年4月17日，被告人袁超在东营市东营区西二路正大小商品城二楼”远程监控”购买物品时，以未带现金、网银转账套用现金为由，谎称给田某网银转账偿还借用现金、支付货款，并伪造网银转账截图，骗取田某现金1200元、快思聪指纹密码锁三套、看护宝牌P2P网络摄像机二套、博联牌智能遥控器三套、洁美特牌拖地机器人一台。经鉴定，被骗密码锁、网络摄像机、遥控器、拖地机器人共计价值6070元。
24、2016年4月29日，被告人袁超伙同被告人高鑫艳联系纪祥涛在东营市东营区八分场建设银行附近见面购买二手手机，以未带现金为由，谎称给纪某支付宝转账支付手机款，并伪造支付宝转账截图，骗取纪某苹果6手机一部、三星N0TE3手机一部、苹果5S手机一部、索尼手机一部。经鉴定，被骗苹果6手机、三星N0TE3手机、苹果5S手机共计价值3745元。
25、2016年5月3日凌晨，被告人袁超到东营市东营区东城商贸城超越园171号楼301室，以需现金帮助朋友为由，向孟某借用现金，谎称给孟某网银转账偿还借用现金，并伪造网银转账截图，骗取孟某现金2300元。
原审法院认定上述事实的证据有被害人刘某、李树明、赵某等25人的陈述、聊天记录、短信记录、微信转账截图、转账短信、银行交易记录、监控录像、道路卡口照片、辨认笔录及照片、110接警记录单、证明、物证照片、涉案物品价格鉴定结论书、扣押及发还物品清单、被告人袁超、高鑫艳的供述和辩解等。被告人袁超、高鑫艳对上述事实及证据均无异议。
原审判决认定的量刑事实如下：2016年8月29日，袁超举报李桂君、姚丰贩毒。2016年10月13日，高鑫艳向侦查人员反映她和袁超向姚丰和李桂君购买冰毒。同年10月22日，袁超详细供述了其和高鑫艳向姚丰和李桂君购买冰毒的情况。同年10月28日，姚丰和李桂君因涉嫌犯贩卖毒品罪被执行逮捕。袁超亲属已代其赔偿被害人共计81890元，并取得各被害人谅解。诈骗罪第二十三起的快思聪指纹密码锁二套、博联牌智能遥控器一套及洁美特牌拖地机器人一套已返还被害人田某。
原审判决认定上述量刑事实的证据有抓获经过、受案登记表、立案决定书、起诉意见书、拘留证、逮捕证、讯问笔录、办案说明、谅解书、户籍信息等。
原审法院认为，被告人袁超以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物价值2800元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人袁超与被告人高鑫艳多次以非法占有为目的，单独或结伙诈骗公私财物，其中袁超25次骗取他人财物价值46636.9元，被告人高鑫艳10次骗取他人财物价值24526元，数额较大，行为均构成诈骗罪。本案诈骗罪中第十四起至第二十二起、第二十四起系共同犯罪，被告人袁超与高鑫艳均积极参与、互有分工、互相配合，故不区分主从犯，但被告人高鑫艳作用相对较小，量刑时酌情予以区分。被告人袁超一人犯二罪，应数罪并罚。被告人袁超到案后，经多次讯问，如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，量刑时予以从轻处罚。被告人高鑫艳到案后，如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。部分涉案赃物已返还被害人，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人袁超亲属已代其赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人袁超有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，以诈骗罪判处被告人袁超有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万二千元。以诈骗罪判处被告人高鑫艳有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。扣押于侦查机关的水晶观音挂件一件，由侦查机关依法处理。
宣判后，被告人袁超、高鑫艳服判，不上诉。东营市东营区人民检察院以“一审判决未认定袁超检举李桂君、姚丰贩卖毒品的行为构成立功，属适用法律错误”为由提起抗诉。
二审期间，出庭检察员发表如下出庭意见：应当认定袁超构成立功。1、从2016年8月29日的讯问笔录可以看出，李桂君、姚丰贩卖毒品的事实系袁超主动向侦查机关检举揭发，且在其后的供述中详细交代了李桂君、姚丰的个人信息及住址、毒品来源和取得方式，属于揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，且经查证属实，应当认定具有立功情节。2、对于片面对合犯不应一概不认立功，应区别被告人在交代自己的行政违法行为时是否必须包含对方的犯罪事实而分别予以认定。本案中，袁超检举李桂君、姚丰的贩毒行为虽与本人购买毒品用于吸食的行政违法行为存在关联性，但其在如实交代自己的吸毒行为时，并不必然供述姚丰、李桂君的贩毒行为。3、袁超检举揭发后，详细供述了他和姚丰、李桂君共同骗取财物，并将所骗财物交给李桂君、姚丰持有，李桂君、姚丰不给她钱而是给她冰毒的事实。可见袁超从李桂君、姚丰处得到冰毒的事实包含在其诈骗犯罪的过程中，而诈骗罪与贩毒罪显然不是对合犯，故袁超向侦查机关提供李桂君、姚丰贩毒的线索不是其交代自己诈骗罪的当然内容和必要条件。4、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条关于立功线索来源的规定中对四种途径获得的他人犯罪线索予以了限制，但本案不属于该四种情形，认定立功符合刑事政策。出庭检察员还当庭提交（2017）鲁0502刑初324号刑事判决书一份，证实东营区人民法院于2017年7月27日作出判决，认定被告人姚丰、李桂君于2016年2月至4月期间九次向袁超、高鑫艳贩卖甲基苯丙胺，以贩卖毒品罪分别判处姚丰、李桂君有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决所列证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证，出庭检察员提交的证据亦经二审举证、质证，经依法全面审查，本院对一审认定的事实、证据及出庭检察员提交的证据予以确认。
本院认为，原审被告人袁超以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，行为构成盗窃罪。原审被告人袁超、高鑫艳多次以非法占有为目的，单独或结伙以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额较大，行为均构成诈骗罪。袁超一人犯二罪，应数罪并罚。袁超、高鑫艳自愿认罪、如实供述，袁超亲属已代其赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可对二人酌情从轻处罚。关于袁超是否构成立功的问题，审理认为，立功线索的来源应当具有正当性，出售毒品与购买毒品系对合犯，实施行为者双方互为实施犯罪的对方，袁超检举的内容实质上也是其本身违法行为的供述，袁超、高鑫艳买毒的行为对贩卖毒品起到了帮助作用，袁超所检举的有关李桂君、姚丰贩毒的线索系从其自身违法行为中获取，不具有正当性。被告人如实供述自己的罪行除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括赃款赃物去向等情况。本案中，袁超、高鑫艳供述用诈骗所得到姚丰、李桂君处购买冰毒，属于如实交代其诈骗犯罪中赃款去向的范畴，系如实供述自己罪行的行为，不符合立功的构成要件。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 桑爱红
审判员 马梅元
审判员 王 芳
二〇一七年九月二十日
书记员 尹明媚