江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0558号
上诉人（原审原告）颜士足，男，1963年8月29日生，汉族。
委托代理人胡为地，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）安阳建力集团有限公司。
法定代表人许金岭，该公司董事长。
委托代理人范乃康，该公司法律顾问。
委托代理人王广凤，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳建力集团有限公司连云港分公司。
负责人杨金庆，该公司经理。
委托代理人范乃康，该公司法律顾问。
委托代理人王广凤，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨兴喜，男，1975年12月7日生，汉族。
上诉人颜士足与被上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称安阳建力公司）、安阳建力集团有限公司连云港分公司（以下简称安阳建力连云港分公司）、杨兴喜因买卖合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新商初字第1399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月31日立案受理并依法组成合议庭，并于2013年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人颜士足及其委托代理人胡为地，被上诉人安阳建力公司、安阳建力连云港分公司的委托代理人范乃康、王广凤到庭参加诉讼，被上诉人杨兴喜经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
颜士足一审诉称，2011年3月，安阳建力公司中标承建东方领秀小区一期2#-7#楼标段主体工程，2011年6月至2012年11月期间，杨兴喜以该工程项目负责人的身份多次从颜士足处购买水泥砖，共计价款67万余元。已付47万余元，尚欠颜士足205430元。现请求法院判令三杨兴喜、安阳建力公司、安阳建力连云港分公司连带给付颜士足货款205430元，并承担本案诉讼费用。
安阳建力公司、安阳建力连云港分公司一审共同辩称，安阳建力公司、安阳建力连云港分公司与颜士足之间无买卖合同关系，被告主体不适格。颜士足所称的涉案买卖合同是颜士足与杨兴喜之间所发生，颜士足货物交付、货款支付均是与杨兴喜个人发生往来，且颜士足供给杨兴喜的货物还涉及到杨兴喜承包的另外一个工程。安阳建力公司和安阳建力连云港分公司从未授权杨兴喜对外签订任何合同，杨兴喜个人行为与公司无关。根据合同相对性原则，颜士足只能向杨兴喜主张权利。请求法院驳回颜士足对安阳建力公司和安阳建力连云港分公司的诉讼请求。
杨兴喜一审辩称，颜士足所供的水泥砖确实是用于东方领秀4#、5#、7#楼工程，具体数额尚未结算。应由安阳建力公司和安阳建力连云港分公司承担付款责任。
一审法院经审理查明，2010年12月，安阳建力公司中标承建东方领秀2#-7#楼建设工程，杨兴喜分包其中的4#、5#、7#楼工程。2011年6月至2012年11月期间，杨兴喜多次向颜士足购买水泥砖，支付了部分货款。2012年12月22日，经结算，杨兴喜向颜士足出具欠条一份，内容为：今欠到砖款204500元。
本案一审争议焦点为杨兴喜与颜士足签订买卖合同的行为是否是代表安阳建力公司或安阳建力连云港分公司的职务行为？
颜士足认为，东方领秀4#、5#、7#楼工程是由安阳建力公司中标承建，杨兴喜是该工程的项目负责人，杨兴喜向颜士足购买水泥砖时，曾出具过安阳建力连云港分公司的授权委托书，颜士足供应的水泥砖也确实用于东方领秀4#、5#、7#楼工程。杨兴喜的行为就是职务行为，所产生的民事责任应由安阳建力公司和安阳建力连云港分公司连带承担。颜士足为支持其主张，向法庭提供了1、东方领秀小区工程例会会议纪要以及监理公司通知单，该纪要及通知单中记载施工单位安阳建力连云港分公司徐某项目经理壹部、杨兴喜项目经理贰部。2、安阳建力公司授权委托书复印件，内容为：江苏尚荣房地产开发有限公司开发的东方领秀2#-7#楼建设工程，由我安阳建力公司中标。为便于对该工程进行管理和与有关部门及时联系，特成立安阳建力连云港分公司，同时授权该分公司独立处理东方领秀2#-7#楼建设工程全部业务。在东方领秀2#-7#楼建设过程中所发生的一切事务，我安阳建力公司都予以承认。东方领秀2#-7#楼项目工程竣工交付后此授权委托书失效。代理人无转委托权，特此授权。3、安阳建力连云港分公司委托书复印件，内容为：兹由我公司承包东方领秀2#-7#住宅楼施工项目，现特委托徐某为东方领秀2#、3#、6#住宅楼施工项目的负责人、杨兴喜为东方领秀4#、5#、7#住宅楼施工项目的负责人。（徐某为东方领秀项目部壹部、杨兴喜为东方领秀项目部贰部），并各发印章一枚，仅限技术内业资料使用。样章内容为：安阳建力集团有限公司连云港分公司东方领秀项目部（仅限技术内业资料使用）（贰）。安阳建力公司、安阳建力连云港分公司对颜士足提供的证据1形式上的真实性没有异议，但该材料不是安阳建力公司制作，杨兴喜只是施工安阳建力公司部分工程，是实际施工人。安阳建力公司并没有授权杨兴喜与颜士足签订买卖合同。证据2、3均系复印件，真实性不予认可。杨兴喜对证据1予以认可。对证据2、3因代理人不清楚，未发表意见。
安阳建力公司、安阳建力连云港分公司主张杨兴喜与颜士足签订买卖合同的行为是个人行为，应由杨兴喜个人承担责任。并向法庭提供了1、中标通知书复印件，该通知书中写明张文军为东方领秀工程的项目经理；2、建设工程施工合同复印件。该份合同系杨兴喜与安阳建力公司签订，合同约定安阳建力公司将东方领秀部分工程发包给杨兴喜施工。颜士足认为上述二份证据均系复印件，真实性有异议。证据1即使是真实的，也不能证明张文军是该项目的项目经理。因多份证据证明杨兴喜是项目实际负责人。证据2即使是真实的，因为安阳建力公司是具有资质的中标单位，杨兴喜个人不具有施工资质，即使该合同存在也属于内部承包，杨兴喜仍然是安阳建力公司的项目负责人，杨兴喜与颜士足签订买卖合同的行为，应认定为职务行为。
一审法院认为，杨兴喜是安阳建力公司东方领秀4#、5#、7#楼工程分包人，其没有取得代表安阳建力公司或安阳建力连云港分公司对外签订买卖合同的授权。且安阳建力公司或安阳建力连云港分公司对杨兴喜与颜士足签订买卖合同的行为也不认可。颜士足提供的两份授权委托书均系复印件，且也不能提供原件，真实性无法确认。与颜士足商谈购买水泥砖事宜、支付货款均是杨兴喜个人，且杨兴喜向颜士足出具的欠条中欠款人明确是杨兴喜。综合上述事实，原审法院认定本案买卖合同相对方为颜士足与杨兴喜。故颜士足要求安阳建力公司和安阳建力连云港分公司给付货款的诉讼请求，不予支持。
颜士足与杨兴喜之间系口头买卖合同关系。颜士足按约向杨兴喜供应货物后，有权要求其支付相应货款。颜士足主张欠款金额为205430元，提供了欠条一份和3000块砖收料单一张。法院认为，杨兴喜于2012年12月22日出具的欠条，是经过双方结算后，双方确认的欠款金额。而收料单的时间为2012年11月8日，即收料单时间在结算时间之前，且收料单中并没有杨兴喜签字确认。颜士足称是结算时遗漏，但未提供证据。法院对该份收料单不予确认。因此一审法院认定，杨兴喜欠颜士足货款为204500元。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、杨兴喜于本判决生效后十日内付给颜士足货款204500元。二、驳回颜士足对安阳建力集团有限公司、安阳建力集团有限公司连云港分公司的诉讼请求案件受理费4380元（颜士足已预交），由杨兴喜负担，于给付上述款项时一并付给颜士足。
颜士足不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决认定被上诉人杨兴喜是被上诉人安阳建力公司东方领秀4#、5#、7#楼工程分包人，其没有取得代表安阳建力公司或安阳建力连云港分公司对外签订买卖合同的授权，与客观事实不符，属认定事实错误，证据不足。上诉人向法庭提供的两份授权委托书和共计24页的东方领秀小区工程例会会议纪要以及监理通知单，充分说明被上诉人杨兴喜是东方领秀小区4#、5#、7#楼项目负责人，是被上诉人安阳建力连云港分公司委托的项目负责人，虽然两份授权委托书是复印件，但上诉人举证的从市建设局档案馆调取的共计24页东方领秀小区工程例会会议经要及监理通知单，恰恰能够证明两份授权委托书的内容是真实的，上诉人从市档案馆调取的材料证明，被上诉人安阳建力集团成立安阳建力集团连云港分公司负责“东方领秀”2#-7#楼工程全部业务。被上诉人安阳建力连云港分公司成立两个项目部，被上诉人杨兴喜是项目贰部负责人，以项目经理的身份出席工程例会。被上诉人安阳建力公司及其连云港分公司并未对该证据的真实性提出异议，但辩称不是其制作，显然是虚假的。因为市建设局的档案馆是被上诉人作为施工单位，工程实际完工后必须提交的涉及施工过程的全部材料，别人如何制作？同时，如果被上诉人杨兴喜不是被上诉人安阳建力连云港分公司授权委托的项目负责人，怎么有资格以项目经理身份参与工程例会。“东方领秀”小区工程监理部门为何因4#、5#、7#工程质量问题向其发放监理工程师通知单。一审判决对上诉人提供该组证据视而不见，仅凭被上诉人安阳建力公司提供的，被上诉人杨兴喜与其签订的所谓分包合同复印件，就认定被上诉人杨兴喜是工程分包人，显然证据不足，被上诉人安阳建力公司在庭审中也认可其成立了被上诉人安阳建力连云港分公司负责“东方领秀”小区工程。该事实与上诉人举证的2010年12月21日授权委托书是相互印证的、是一致的。证明该授权委托书虽是复印件，其真实性是可以确认的。2、虽然被上诉人杨兴喜以个人名义写欠条给上诉人，但上诉人与这被上诉人杨兴喜签订买卖合同时，其就向上诉人提供两份授权委托书，称其是代表安阳建力连云港分公司，是项目负责人。“东方领秀”小区工程4#-7#楼中标单位是被上诉人安阳建力公司，上诉人的材料也确实是用在了“东方领秀”小区工程，虽然杨兴喜以个人名义与上诉人进行结算，但其是在履行职务行为，因为其个人是不具有中标承建工程资质的。
一审判决仅因被上诉人杨兴喜个人与上诉人进行结算，无视被上诉人杨兴喜项目负责人的身份，仅因安阳建力公司及其连云港分公司否认，就判令杨兴喜是个人承担货款义务。就认定是其个人行为，显然证据不足无法律依据，对上诉人也不公平，上诉人的货也是用在了被上诉人安阳建力公司及其分公司承建的工程上。被上诉人杨兴喜与上诉人结算后，与被上诉人安阳建力公司及其分公司如何结算，那是其内部问题，按照一审的逻辑一个单位的负责人以个人名义签字购销合同，购买的货用于单位了，仅因其是个人名义签订合同，单位不认可了，单位负责人就该承担付款义务，显然是不公平的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人颜士足为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：1、（2013）新刑初字第0170号刑事判决书打印件、工程项目内部管理协议书复印件、工程节点工期奖罚协议书复印件，上述证据证明目的是杨兴喜为安阳建力公司工作人员；2、证人李某证人证言，内容为李某系安阳建力公司的工程技术负责人，杨兴喜是工程项目负责人，安阳建力公司的工地用的是颜士足提供的水泥砖；证人徐某的证人证言，内容为杨兴喜和徐某是安阳建力公司委派的工程现场负责人，安阳建力公司给过二人委托手续复印件。
被上诉人安阳建力公司、安阳建力连云港分公司答辩称：1、答辩人从未与上诉人签订合同，与上诉人之间不存在合同关系，上诉人诉称事项与答辩人无关。2、本案是杨兴喜的个人行为，不是职务行为。答辩人与杨兴喜签订建设工程施工合同，将工程分包给杨兴喜，杨兴喜是实际施工人，不是答辩人的工作人员，更不是答辩人的负责人；答辩人从未授权，亦未委托杨兴喜以答辩人的名义对外签订合同，其个人行为与答辩人无关。3、从上诉人与杨兴喜的交易过程来看，本案是上诉人与杨兴喜的个人交易。首先，上诉人与杨兴喜未签订合同，口头交易，这是熟识的人之间才会有的交易习惯，上诉人是基于杨兴喜的个人身份进行交易的。答辩人与上诉人素不相识，如果杨兴喜是受答辩人委托，按照常理上诉人应当向答辩人核实杨兴喜的真实身份，且应当与答辩人签订书面合同，盖有答辩人的公章；其次，上诉人都是为杨兴喜供货，而不是供货给答辩人，在整个过程中上诉人从未与答辩人交涉过；款项的支付、结算均是上诉人与杨兴喜个人的行为，杨兴喜系个人款项支付，个人出具欠条，自始至终没有答辩人的介入。答辩人对其供货是否真实、款项支付、结算是否真实均不知情。后来，上诉人见杨兴喜因拖欠劳动报酬被刑拘，要求杨兴喜偿还无望之后，将矛头指向答辩人，以通过答辩人获取利益。上诉人对系与杨兴喜个人进行交易行为是完全明知的。4、上诉人自始至终没有充分证据证明杨兴喜是履行职务行为。上诉人见要求杨兴喜承担责任无望后，试图转嫁责任给答辩人，上诉人庭审提交的两份授权委托书复印件是不真实的：答辩人与杨兴喜2011年4月6日才签订《建设工程施工合同》，而上诉人所谓的授权书复印件是2010年4月2日，明显是不真实的。同时上诉人出具的两份授权书复印件并没有授权杨兴喜有代表答辩人对外签订合同的权利，2010年12月21日的授权书还明确载明安阳分公司“无转委托权”，2010年4月2日的授权委托书也标明“仅限技术内业资料使用”，这两份授权反而可以证明杨兴喜是没有权利代表答辩人对外签订合同的。上诉人在本案开庭之后取得的工程例会会议纪要及监理通知单，不能证明上诉人与杨兴喜签订合同时即认定杨兴喜有权代表答辩人，且该会议纪要及监理通知单也不能证明杨兴喜是答辩人的负责人，杨兴喜是实际施工人，在多个工地包工干活，对其经理的称呼系基于行业习惯，其不是答辩人的负责人，更不能代表答辩人对外签订合同。本案完全是杨兴喜的个人行为，上诉人强加责任给答辩人没有依据。5、上诉人诉称的事项是上诉人与杨兴喜之间发生的买卖合同关系，根据合同相对性原则，上诉人只能向杨兴喜主张权利，上诉人要求答辩人承担责任没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人安阳建力公司、安阳建力连云港分公司为支持其答辩理由，二审中提供中标通知书和建设工程施工合同的原件，证实上述材料的真实性。
二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见：被上诉人安阳建力公司、安阳建力连云港分公司质证称证据1无原件核对，不予认可，另外称证人李某受杨兴喜雇佣；徐某与杨兴喜同样是工程的承包人，与杨兴喜具有利害关系，其证言不足采信。上诉人颜士足对被上诉人提供的证据的真实性无异议。诉讼中，本院依法调取（2013）新刑初字第0170号刑事判决书原件，安阳建力公司及安阳建力连云港分公司对其核对无异议。
本院对双方当事人无异议的证据予以采信，对于上诉人提交的无原件核对的复印件，因被上诉人对其真实性持有异议，本院不予采信；对于李某和徐某的证人证言因仅有其单方陈述而无其他证据佐证，不能达到其证言的证明目的。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：杨兴喜的行为是否构成职务行为或者是否构成表见代理。
关于杨兴喜的行为是否构成职务行为问题。本院认为，职务行为的构成要件需是企业法人的法定代表人履行职务或者经授权的工作人员履行职务行为。根据一、二审法院查明的事实，颜士足提供的书面证据及证人证言不足以证实杨兴喜系安阳建力公司或安阳建力连云港分公司的法定代表人或者经授权的工作人员，杨兴喜与安阳建力公司签订的是建设工程施工合同，生效刑事判决认定杨兴喜为东方领秀小区4#、5#、7#楼工程承包人，杨兴喜与安阳建力公司之间系建设工程合同关系，双方是平等主体，并无职务任免和聘用手续，另外，工程项目实行独立核算、自负盈亏，杨兴喜为工程建设需要购买水泥砖等建筑材料行为与安阳建力公司无关，而且杨兴喜是以个人名义出具欠条并履行了部分还款责任。因此，本院认为杨兴喜的行为不符合职务行为的构成要件，本院对颜士足的该上诉理由不予支持。
关于杨兴喜的行为是否构成表见代理问题。本院认为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，颜士足称杨兴喜向其出具了由安阳建力公司和安阳建力连云港分公司盖章的委托书的复印件，同时杨兴喜为涉案工程项目的承包人，以证实本案具备杨兴喜具有代理权的表象，但是首先，颜士足无法提供原件以证实该委托书的真实性；其次，欠条中载明的欠款人为杨兴喜个人，并未以安阳建力公司或安阳建力连云港分公司名义出具，也未加盖单位公章；另外，杨兴喜以个人名义支付过部分货款，而非安阳建力公司履行还款义务。上述事实表明，本案中颜士足举证的代理权客观表象依据并不充分，且在合同的订立和履行过程中，颜士足并未谨慎的审查杨兴喜是否具有代理权，遗漏了作为勤谨、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证实其为善意无过失。因此，本院认为，颜士足认为杨兴喜的行为构成表见代理的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由上诉人颜士足承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜兴淼
代理审判员 程 晨
代理审判员 曹金陵
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 任 燕
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。