山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第45号
上诉人（原审原告）：李子寒，男。
委托代理人：曹晓光，山东陆海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘加华，男。
委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。
上诉人李子寒因与被上诉人刘加华合伙协议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第2045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李子寒及其委托代理人曹晓光、被上诉人刘加华及其委托代理人高伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年12月24日，刘加华以日照市东港区嘉华机械化施工处的名义作为施工单位与陕西国大高等教育投资集团日照科教开发中心作为建设单位签订陕西国大日照科技交流中心地下车库地槽施工合同，工程名称为陕西国大日照科技交流中心大厦，工程地点为日照大学城学苑路与博文路交汇处南端，承包内容为地下车库地槽土石方挖、装、运、爆破及边坡支护等全部工程内容。该工程施工期间刘加华负责签订合同、对外结算以及管理工程施工期间的所有账目，工程竣工后工程款项由刘加华与发包方进行结算并支取。李子寒在该工地负责安排机械找车找人干活，分配雇佣人员工作。同时李子寒与李宗华合伙购买的工程车在涉案工程施工，该工程车的工程款已由李宗华与刘加华结算。
李子寒主张涉案工程系由李子寒、刘加华合伙施工，2008年刘加华到李子寒家找李子寒协商涉案工程合伙事宜，双方口头约定平均分配工程收益，未签订书面合伙协议。当时只有李子寒家属在场，未有其他人员参与。在此之前双方亦合伙施工过公交公司和河山地面工程，李子寒投资12万元，刘加华已支付其19万元，双方对该两项合伙工程未进行结算，资金均在刘加华处。涉案工程启动资金多少李子寒不知情，李子寒亦未进行其他投资。李子寒为证实与刘加华之间存在合伙关系，提供证人某某等出庭作证，提交李某某等人的书面证人证言，但上述证人证实仅系听李子寒或刘加华说他们之间存在合伙关系，至于李子寒、刘加华之间是否存在合伙协议以及如何出资及分配他们并不知情。同时李子寒提交与刘加华2013年春节前几天的电话通话录音证实其主张的与刘加华之间在涉案工程之前亦存在合伙关系，涉案工程分配账目未对账等事实。
对李子寒提交的上述证据，刘加华提出异议，认为上述证据不能证实李子寒主张的双方之间存在合伙关系。李子寒、刘加华之间非合伙关系，涉案工程包括在此之前的工程均系由刘加华自己承揽，自己投资。李子寒有工程车，自2006年就一直在刘加华所承揽的工程中干活，同时刘加华有时让李子寒帮忙找一些工程机械，双方之间系雇佣关系而非合伙关系。李子寒给刘加华帮忙有酬劳，刘加华承揽的工程营利后给李子寒一些，但双方之间没有固定的说法，也没有固定的工资。涉案工程刘加华已支付李子寒劳务费8万元。刘加华未提交证据证实其主张。
对李子寒要求分配工程款700150元的请求，李子寒主张根据其调查以及此前李子寒与刘加华曾经对账得出的参考数据如下：1、涉案工程总收入2413400元（其中包括工程款2185000元、对外出售石方价款178400元、对外出售土方50000元），李子寒、刘加华此前对账支出相关费用共计913100元，刘加华还列入公关费用100000元（并未向李子寒解释该费用的去向），以上合计1013100元，总收入2413400元减去总费用支出1013100元剩余1400300元，按照合伙双方各分得50%的份额的约定，李子寒应分配700150元。对上述主张李子寒认为具体账目掌握在刘加华手中，刘加华应向李子寒出示和提交真实的支出详情，举证责任在刘加华。刘加华不予认可。
原审认定上述事实的证据有双方当事人陈述、证人证言、电话通话录音等。
原审法院认为：根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。根据证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案李子寒主张与刘加华之间存在合伙关系，应提交证据证实双方存在构成合伙的法律规定的实质要件。但李子寒自己认可双方未签订书面合伙协议，当初协商合伙事宜仅有其家属一人在场，并未有其他无利害关系的人参与，且对出资数额、债务承担等事项双方亦未进行协商。在工程施工期间，李子寒仅存在安排车辆、人员进行工作等行为，并没有实际出资、参与合同订立、结算等。施工中签订合同、对外结算、财务会计等事项均由刘加华一人完成。李子寒提交的证人证言仅能证实听李子寒或刘加华说双方之间存在合伙关系，至于双方之间是否存在合伙协议以及对合伙事宜是如何约定的，证人并不知情。综上，李子寒、刘加华之间没有构成合伙关系的实质要件，李子寒主张与刘加华之间存在合伙关系未有充分的证据予以证实。对于双方之间是否存在雇佣关系或帮工关系，与本案非同一法律关系，本案不予处理。故李子寒要求分配工程款700150元，无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第50条之规定，原审法院判决：驳回李子寒要求刘加华支付李子寒应分配工程款700150元的诉讼请求。案件受理费10802元，财产保全费2520元，由李子寒负担。
上诉人李子寒不服原审判决上诉称：一、原审判决对案件主要事实已经查明，故意不确认。原审三次庭审调查的事实充分证明了上诉人与被上诉人存在合伙关系，共同施工涉案工程。但在原审判决中，却以双方没有订立书面合伙协议为由，否定了上诉人与被上诉人实际存在合伙施工的客观事实。这种以书面合伙协议是否订立，代替客观事实的判决，完全背离了法律规定。1、双方协商合伙施工工程的事实客观存在。上诉人与被上诉人就合伙施工涉案项目工程协商过多次。证人夏某某在场时商量过，该项目竞争对手尹某某在场时商量过，上诉人与被上诉人请求尹德华退出竞争并答应给尹德华一些好处，上诉人做通了尹德华的工作。夏某某、尹某某等无利害关系人出庭作证，能够证实上述事实。2、双方共同投资涉案项目事实客观存在。原审判决认定上诉人对涉案项目没有投资错误。上诉人与被上诉人共同合伙施工了三个项目，施工工程款一直没有分配，帐目和工程款保管在被上诉人处。在施工本项目时，初始的启动资金，是用双方未分配的工程款，完全属于双方的共同出资。涉案项目无需购买原材料，雇佣的运输车辆无需预付款，发包方根据工程进度拨款，无需垫资。3、双方共同组织施工涉案项目的事实客观存在。上诉人在本项目施工过程中，一直在工地指挥、安排生产、雇佣车辆、雇佣人员，对外支付运土方的运费，对外销售土方、石方。被上诉人负责订立合同、管理财目、结算工程款。双方有分工、有配合，说明上诉人在组织施工过程中是管理者、指挥者、参与者。原审判决仅认定上诉人与另一人投入车辆干活是错误的。4、双方应该分配工程款而未分配的事实客观存在。原审查明上诉人与被上诉人合伙共同施工了三项工程，包括涉案工程。双方的工程款一直没有分配，工程款全部保管在被上诉人处，且被上诉人自己也在录音证据中，确认和证实了以上事实，表明上诉人有权要求分配，也应该进行分配。原审判决将由被上诉人支取的工程款，认定所有权是被上诉人本人的，背离了审理查明的事实。5、被上诉人对与上诉人在工程中的关系的陈述自相矛盾。被上诉人第三次庭审时，对与上诉人在涉案项目中的关系，做了三种自相矛盾的陈述，先是说了雇佣上诉人，后又说上诉人是帮忙的，再又说上诉人跟着被上诉人耍了几年。如是雇佣关系，双方应约定按天付酬或按月付酬、报酬的计算标准、报酬数额等内容。在审理时，被上诉人未回答这些问题。如果是帮忙，那么上诉人在三年中完全是无偿服务的，不符常理。如果上诉人跟着被上诉人耍，被上诉人在录音证据中却表示要给上诉人分配工程款的份额，互相矛盾。二、原审判决对上诉人提交的充分合法证据弃之不顾。原审判决中，要求上诉人对合伙事实进行举证，但在上诉人提交了充分、合法的证据后，判决中却没有任何表述。1、上诉人提交了录音证据，证明合伙事实客观存在。在录音中，被上诉人承认此前有两项工程与上诉人是合伙关系，被上诉人承认此前的合伙工程款没有分配，被上诉人承认上诉人参与了涉案项目的施工组织工作，被上诉人承认应该在涉案项目工程款中分配给上诉人份额，上诉人对份额不同意，被上诉人要求上诉人分得份额工程款后，不过问其他事项，被上诉人对涉案项目中的费用支出问题与上诉人存在分歧，上诉人要求对涉案项目工程款收入、支出对账，被上诉人推诿、搪塞、拒绝。被上诉人确认了录音内容的真实性，能够证实上诉人主张的合伙事实是客观存在的。2、十几位亲历证人出庭作证，证明了本案事实。原审尹某某、夏某某、李某某、秦某某、董某某、安某某、李某甲、许某某、庄某某、李某乙、于某某、季某某、李李某丙、毕某某等十几位证人大部分出庭作证，其他证人提交了书面证言。这些证人均是参与涉案项目工程的施工者，都是亲眼所见、亲身经历。证人证言全面证实了上诉人与被上诉人存在合伙关系，双方合伙施工、合伙支付运费、合伙施工了其他两个项目、合伙安排、组织、指挥涉案项目工程的施工。3、原审法院依职权调取的证据，充分证实了上诉人的主张。施工合同的订立、施工工程款的支取，都由被上诉人向发包方承办。法庭调取的发包方项目经理郭西江的调查笔录，郭西江证明，涉案项目是上诉人与被上诉人合伙共同在工地组织施工至工程结束，工程款全部由被上诉人支取及支取工程款的数额。上述证据形成了完整的证据链条，完全能够证明上诉人的主张。三、原审判决适用法律明显不当。原审法院仅适用了民法通则中关于合伙关系成立的法律规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十三条的规定，对上诉人的合法证据予以采信，对本案的合伙关系做出确认。请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人应分配工程款700150元。
被上诉人刘加华答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，依法应当维持。涉案工程从承揽到施工以及投资和工程款的结算，均由被上诉人自己实施，一审时上诉人虽然提供了大量的证据证明双方是合伙关系，但其提供的证据不具有法律效力，上诉人陈述的事实都相互矛盾，不能形成完整的证据链，上诉人陈述的事实和理由不符合个人合伙的必备条件。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：
二审过程中，上诉人申请刘某某、李某戊出庭作证。刘某某作证时主要陈述，证人与上诉人关系不错，通过上诉人认识了被上诉人，证人与被上诉人关系也不错，上诉人和被上诉人均说过涉案工程系二人合伙施工，到工地上去找上诉人、被上诉人时看到二人均在工地上管理指挥，两人合伙承包涉案工程前曾投资合伙承包了另外两个工程，该两个工程的收入没有分配，证人估计两人将没有分配的盈余投入涉案工程，对于上诉人、被上诉人投资多少证人不清楚，合伙盈余应当是平均分配。证人李某戊作证时主要陈述，证人和上诉人、被上诉人属于同村居民，证人感觉上诉人和被上诉人是合伙关系，上诉人和被上诉人一直合作，具体情况证人不了解。被上诉人对上述证人证言不予认可，认为两份证人证言不属于民事诉讼法规定的新的证据，不应采纳，从证言的内容看与事实不符，不能证实上诉人与被上诉人之间系合伙关系。
本院经审理查明的其他事实同原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，双方当事人之间没有书面的合伙协议，也没有在工商行政管理部门登记，上诉人称有口头合伙协议，从现有证据看，工程施工期间刘加华负责签订合同、对外结算以及管理工程施工期间的所有账目，工程竣工后工程款由刘加华与发包方进行结算并支取。上诉人提供的证人证言，均只能证明听上诉人与被上诉人说是合伙承揽工程，但对双方如何出资、出资数额、盈余分配、如何经营等事项均不太清楚，不能证实个人合伙协议中应具备的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，也不能证明双方之间曾订立完整的个人口头合伙协议。上诉人提供的录音资料显示，上诉人要求与被上诉人对账，但被上诉人未确认与上诉人之间系合伙关系，上诉人亦未能提供任何双方共同经营、共负盈亏的财务账本及经营纪录等证据。综上，现有证据尚不足以认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，原审法院对上诉人要求分配工程款的诉讼请求不予支持并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10802元，由上诉人李子寒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 张 琳
代理审判员 张锦秀
二〇一四年三月十八日
书 记 员 魏 娜