云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云06刑终343号
原公诉机关云南省鲁甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯正香，女，1986年10月19日出生于云南省鲁甸县，汉族，小学文化，农民，住鲁甸县。因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪，于2017年2月16日被鲁甸县公安局刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
辩护人陆开福，云南大韬昭通律师事务所律师。
云南省鲁甸县人民法院审理云南省鲁甸县人民检察院指控原审被告人冯正香犯非法种植毒品原植物罪一案，于2017年9月22日作出（2017）云0621刑初76号刑事判决。原审被告人冯正香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人冯正香，听取了辩护人陆开福的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月，被告人冯正香在其家位于鲁甸县梭山镇甘田村思茅坪社茅坪子山坡的五块地里种植了毒品原植物罂粟。2017年2月16日凌晨4时许，鲁甸县公安局梭山派出所接匿名举报称，冯正香非法种植毒品原植物罂粟。公安民警随即赶到被告人冯正香家，其承认种植罂粟并带领公安民警到其种植毒品原植物罂粟的现场。经公安民警当场铲除并进行清点，被告人冯正香种植在五块地里的毒品原植物罂粟共计5030株。同日，公安机关将查获的5030株毒品原植物罂粟以焚烧的方式全部销毁，且公安机关对整个查获、清点、销毁过程进行了全程录像。2017年4月14日，经鲁甸县农业局对公安机关送检的现场执法视频及被告人冯正香现场指认种植的照片进行鉴定，确定该视频和照片中的植物系毒品原植物罂粟。
根据上述事实及证据，原判认定被告人冯正香的行为已经构成以非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人冯正香提出上诉称：上诉人不知道自己种植的是罂粟；公安机关没有按照规范程序在2017年2月16日销毁5030株疑似毒品原植物罂粟前，从中随机提取样品检材；同年2月24日在烧毁现场提取的16株相对完整的疑似毒品原植物罂粟没有在现场进行封存，且时隔八天，未派专人保护现场，不排除有他人将罂粟植株丢在销毁现场的可能性。虽然中国科学院昆明植物研究所标本馆鉴定16株样品检材系罂粟，但是不能确定是从冯正香种植的5030株疑似毒品原植物罂粟中提取的。鲁甸县农业局不具有司法鉴定资质，其聘请的三名高级农艺师不具有司法鉴定资格，且鉴定人员没有看到、接触到实物，而是通过观看录像资料和照片进行鉴定，程序不合法。故原判认定事实不清，证据不足，请求二审宣告上诉人冯正香无罪。二审期间，其辩护人陆开福提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）冯正香于2016年8月在其家位于鲁甸县梭山镇甘田村思茅坪社茅坪子山坡的五块地里种植毒品原植物罂粟，2017年2月16日凌晨4时许经他人举报后冯正香带领公安民警到其种植毒品原植物罂粟的现场进行铲除、销毁，经清点、鉴定：冯正香种植的毒品原植物罂粟共计5030株，系毒品原植物罂粟的事实有以下证据证实：
（一）受案登记表、立案决定书及抓获经过证实，2017年2月16日4时许，鲁甸县公安局梭山派出所接匿名举报称，思茅坪社的冯正香家非法种植毒品原植物罂粟。后民警赶到冯正香家中，冯正香承认其确实在茅坪子种植罂粟并带领民警到其家地里进行指认。后民警将冯正香口头传唤至派出所接受调查。
（二）户口证明，证实了被告人冯正香的身份情况，冯正香无前科。
（三）证人证言
1、陆某1（冯正香之夫）证实，2016年8月份，其妻子冯正香独自在其家茅坪子种了五块地的罂粟。平时冯正香会去给罂粟浇水，家务都是由冯正香承担，自己平时在甘田小学附近照顾两个娃娃读书。自己开始并不知道冯正香种植罂粟，后来知道了让冯正香铲除，但冯正香不铲除，为此双方发生过争吵。公安机关查获时自己是在现场的，冯正香种植的罂粟有5000多株。
2、龙某证实，2017年2月16日早上，自己路过思茅坪社茅坪子时看见公安民警在铲除陆某1家地里的大烟，大烟有很多，部分开花，少部分已结果。
3、陆某2证实，其儿子陆某1和儿媳冯正香住在其家门口，冯正香种植罂粟的地是她家茅坪子的地，已经分过家的了。平时都是冯正香在管理和耕作土地，陆某1在甘田小学那里照顾两个娃娃读书。
4、赖某证实，冯正香家的土地一般都是冯正香在耕作。
（四）现场勘验笔录及照片证实，冯正香非法种植疑似毒品原植物罂粟的现场位于鲁甸县梭山镇甘田村思茅坪社茅坪子冯正香家山坡地，地形呈阶梯状，共五层。冯正香共计种植疑似毒品原植物罂粟5030株，部分开花，有紫花和白花，部分已挂果。
（五）辨认笔录及照片证实，经被告人冯正香辨认，其种植罂粟的现场系其家位于梭山镇甘田村思茅坪社茅坪子的山坡地内。其指认与现场勘验相吻合。
（六）扣押决定书、扣押清单、销毁笔录及照片、销毁清单证实，2017年2月16日，在安登方的见证下，公安机关在鲁甸县梭山镇甘田村思茅坪社，对冯正香家地里查获的5030株疑似毒品原植物罂粟以焚烧的方式进行了销毁。
（七）鲁农检字[2017]005号毒品（罂粟）植物检验报告书证实，2017年4月14日，经鲁甸县农业局对公安机关送检的现场执法录像光盘及冯正香现场指认种植的照片进行鉴定，确认送检光盘视频和照片中的原植物系罂粟。
（八）现场执法录像光盘2张证实，2016年2月16日公安机关对查获冯正香种植疑似毒品原植物的罂粟进行清点、销毁、提取的情况。
（九）原审被告人冯正香供述，2016年8月自己在鲁甸县梭山镇甘田村思茅坪社茅坪子的自家地里种植罂粟。罂粟的种子是其从别人家的地里找的。种植罂粟一是感冒了可以当药吃，二是有人会来买罂粟，可以挣点钱，有时也会割了喂牲口。陆某1没有参与种植罂粟，陆某1知道自己种植罂粟后让自己铲除，但自己不铲，为此双方发生过争吵。案发当天，自己带领派出所的民警到其种植罂粟的地里，经铲除清点有5030株。
以上证据经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯正香违反国家对毒品原植物种植的管制规定，明知是罂粟而非法种植5030株，其行为已构成非法种植毒品原植物罪，依法应当判处五年以上有期徒刑。根据查明事实，该案送检检材系视频资料，而不是实物，鉴定意见确实存在瑕疵。但罂粟原植物作为植物的一种，其鉴定方法有别于其他类别的毒品鉴定方法，通过其外形、根、茎、叶、花、果、种子等方面是可以做出鉴定的，且该鉴定意见只是众多证据中的一种，不能把他割离开来看，更不能因为一点瑕疵就全盘否认其证据的效力。另外，该案是在群众明确举报冯正香种植罂粟的情况下，公安民警赶到冯正香家，冯正香对其非法种植毒品原植物罂粟的事实作了供述并带领民警到其种植罂粟的现场作了指认，民警根据其指认作了现场勘验、辨认笔录，冯正香对现场查获的毒品原植物及铲除、清点、销毁的情况分别作了确认，其丈夫陆某1及其他证人也对冯正香非法种植罂粟的事实及现场查获情况作了相应的证实，该案的证据能够形成一个完整的证据链，共同指向上诉人冯正香非法种植毒品原植物罂粟5030株这一客观事实。故上诉人冯正香及辩护人陆开福所提“冯正香不明知自己种植的是罂粟，鉴定程序不合法；原判认定冯正香非法种植毒品原植物5030株的事实不清，证据不足，请求宣告冯正香无罪”的辩护意见与上述查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。虽然该案是在他人举报，冯正香的犯罪事实已被公安机关发现，但其尚未受到讯问、未被采取强制措施时，冯正香主动向公安机关供述其犯罪事实并带领公安民警到其非法种植罂粟的现场进行指认，依法成立自首。原判根据本案查获的毒品原植物数量及冯正香归案后的悔罪表现等的具体情节，对冯正香适用减轻处罚并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑祖勤
审判员 黄开奇
审判员 朱小二
二〇一七年十月二十五日
书记员 孙荣融