重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终364号上诉人（原审原告）：重庆市城口县来凤铁合金有限公司，住所地重庆市城口县复兴街道柿坪村六组，注册号5002290000031059-1-1。法定代表人：冯贤成，总经理。被上诉人（原审被告）：夏代明，男，1984年3月21日出生，汉族，住重庆市城口县。法定代理人：赖吉玉，女，1962年7月29日出生，汉族，住重庆市城口县。上诉人重庆市城口县来凤铁合金有限公司因与被上诉人夏代明劳动争议一案，不服重庆市城口县人民法院（2016）渝0229民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆市城口县来凤铁合金有限公司上诉请求：撤销原判，依法裁定发回重审。事实和理由：一审法院程序违法、适用法律错误。1、一审法院未将上诉人的挂靠人焦云鹏作为当事人列为当事人，系漏列当事人，属于程序违法。2、一审法院判决由上诉人承担被上诉人生活津贴无法律依据。3、被上诉人的护理费上诉人已经全部支付，一审法院支持了被上诉人的护理费系重复计算。夏代明辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。重庆市城口县来凤铁合金有限公司向一审法院起诉请求：判决原告仅付给被告伤残津贴570,168.72元、生活护理费356,660元、一次性工伤医疗补助金59,443.33元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判决原告只付给被告非法用工一次性赔偿金642,224元。一审法院认定事实：原、被告在2012年6月21日至2014年12月20日期间签有3份劳动合同，最后一份合同到期前，双方于2014年1月20日解除劳动合同。后被告受焦云鹏聘用，到原告公司张家湾12-1-760矿井务工，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加工伤保险。2014年6月3日，被告在井下从事捡矿作业时，被顶板掉落的矿石砸中致伤。被告受伤后，当日被送至重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）住院治疗76天，出院诊断为：1.左额颞顶枕叶大面积脑梗死；2.双肺挫伤双侧气胸肋骨骨折胸腔积液；3.左侧股骨头脱位；4.右肾挫裂伤；5.L2-4横突骨折L5关节突骨折。2014年8月18日，被告入住城口县中医院治疗120天。2014年12月15日，被告再次入住重医附一院，行左侧额颞顶部颅骨缺损修补术，于2015年1月6日出院后一直在家休养。该次出院医嘱为：1.……3.加强营养，注意休息，留陪伴照看。2015年3月31日，城口县人力资源和社会保障局认定被告所受事故伤害为工伤。2015年7月28日，经城口县劳动鉴定委员会鉴定，被告为伤残壹级，完全生活自理障碍。2015年11月10日，经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告为伤残壹级，完全生活自理障碍。2016年1月22日，被告向城口县人事劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求解除其与原告间劳动关系，由原告向其支付一次性工伤保险待遇。2016年6月12日，仲裁委裁决：解除原、被告间劳动关系，由被告支付原告一次性伤残补助金102,708元、一次性工伤医疗补助金94,760元、伤残津贴821,664元、生活护理费568,560元、停工留薪期待遇45,648元、停工留薪期满后生活津贴4564.80元、2015年1月6日至2015年7月28日期间的护理费15,304元。原告对该仲裁裁决不服，诉至法院。另查明，原告为被告参加了2013年7月至2014年1月的工伤保险，参保工资为3337元/月。原告公司张家湾12-1-760矿井由焦云鹏承包经营。2016年9月18日，城口县人民法院作出（2016）渝0229民特13号民事判决书，判决认定被告为无民事行为能力人，并指定赖吉玉为其监护人。一审法院认为，原告将其矿山经营权发包给不具有用工主体资格的自然人焦云鹏，依法应对焦云鹏所招用的劳动者被告承担用工主体责任。被告所受伤害被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。被告经鉴定为壹级伤残，原告未为被告参加工伤保险，因此被告要求原告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准一次性向其支付费用的主张，该院予以采纳。被告在原告公司工作不满12个月即受伤，原告又未提供证据证明被告的工资情况，故对被告主张的本人工资3804元/月，该院予以采纳。被告依法应享有的各项工伤保险待遇，该院确认如下：1.一次性伤残补助金。被告为壹级伤残，其一次性伤残补助金应按27个月本人工资确定，该院确认一次性伤残补助金为102,708元（3804元/月×27个月）。2.停工留薪期待遇。该院结合被告伤情及医疗情况，确定其停工留薪期限为12个月，标准按前述本人工资确定，该院确认停工留薪期待遇为45,648元（3804元/月×12个月）。3.生活津贴。在进行劳动能力鉴定期间，未能上班的应由用工单位发给生活津贴。生活津贴期限应自停工留薪期届满之日起至最终鉴定结论作出之日止，标准应按病假工资确定。该院确认生活津贴为12,146.57元[（3804元/月×5个月+3804元/月÷21.75天×7天）×60%]。4.护理费。被告经鉴定为壹级伤残、完全生活自理障碍，生活护理费应按最终鉴定结论出具之日重庆市上年度职工月平均工资的50%计发20年。该院确定生活护理费为568,560元（4738元/月×50%×12个月/年×20年）。被告受伤后生活不能自理，根据其实际伤情，结合重医附一院出院医嘱，被告受伤之日至最终鉴定结论作出之日亦需护理，标准按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定为80元/天。该院确定该部分护理费为41,920元（80元/天×524天）。该院确认护理费共为610,480元。5.伤残津贴。因被告未参加工伤保险，其伤残津贴可实行一次性支付。被告为伤残壹级，伤残津贴应以本人工资的90%为基数计发20年，该院确认伤残津贴为821,664元（3804元/月×90%×12个月/年×20年）。6.一次性工伤医疗补助金。仲裁裁决确定为94,760元,被告对此无异议,符合法律规定,该院予以确认。综上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第五条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第（一）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、《重庆市人力资源和社会保障局》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆市城口县来凤铁合金有限公司在本判决生效后10日内付给被告夏代明一次性伤残补助金102,708元、停工留薪期待遇45,648元、生活津贴12,146.57元、护理费610,480元、伤残津贴821,664元、一次性工伤医疗补助金94,760元，共计1,687,406.57元；二、驳回原告重庆市城口县来凤铁合金有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆市城口县来凤铁合金有限公司负担。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，焦云鹏支付了被上诉人自2014年6月3日至2015年1月6日期间的护理费10650元，作为焦云鹏个人自愿对被上诉人的额外帮助，并承诺不冲抵被上诉人因工伤依法应享受的护理费待遇。根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：本院认为，被上诉人夏代明受伤以后，经重庆市城口县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一级，完全生活自理障碍，用人单位均为上诉人重庆市城口县来凤铁合金有限公司。因此，被上诉人向作为用人单位的上诉人主张享受工伤保险待遇赔偿，于法有据。对于被上诉人是否应当享受生活津贴的问题。本案中，被上诉人系因工伤造成伤残一级，完全生活自理障碍，在停工留薪期间届满以后，根本无法继续工作。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”的规定，一审法院按照病假待遇的标准，判决由上诉人支付被上诉人生活津贴是正确的。对于上诉人主张已支付了被上诉人的全部护理费的问题。在本案中，焦云鹏个人支付了被上诉人自2014年6月3日至2015年1月6日期间的护理费10650元，但对于该笔款项，焦云鹏明确表示系个人自愿对被上诉人的额外帮助，并不冲抵被上诉人因工伤依法应享受的护理费待遇，故该笔款项不应在本案中予以扣除，上诉人应当支付给被上诉人，而护理费的其余部分上诉人并未提供证据予以证明已经支付完毕，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市城口县来凤铁合金有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  程 杨代理审判员  蒋乾巽二〇一七年四月十二日书 记 员  姜 霞