浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第192号
上诉人（原审被告）：浙江新大新暖通设备有限公司。
法定代表人：金禄明。
委托代理人：王洪朗。
委托代理人：王若愚。
被上诉人（原审原告）：何成格。
委托代理人：王根武。
委托代理人：周晓健。
原审被告：褚攀东。
上诉人浙江新大新暖通设备有限公司（以下简称新大新公司）为与被上诉人何成格、原审被告褚攀东承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2013）金浦商初字第2038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告何成格向原审法院起诉称：2012年5月，原告与被告新大新公司签订了《销售及安装合同》，由被告褚攀东负责该项目，原告将座落于浦江县东方和园45幢1单元903、904室新房的空调销售、设计、安装交给被告。在设计、安装过程中，因被告褚攀东的疏忽，致原告家中的中央空调制冷效果很差。后经双方协商，于2013年9月22日，由被告褚攀东与原告达成和解协议，由被告赔偿人民币50000元，于2013年10月7日付清。到期后，被告未能支付赔偿款。故要求判令：二被告支付原告赔偿款50000元及从起诉之日起的利息（按银行同期贷款利率计算至实际履行完毕日止）。
原审被告新大新公司在原审中答辩称：一、原告与其签订销售合同系事实，但并未包括空调的设计，且空调已安装完毕，按时交付给原告使用。二、原告家中空调制冷效果不理想是由于原告方改造房屋造成的，现被告已另行安装一台空调；原告要求被告赔偿50000元已超过合同货款，且被告新大新公司并未授权被告褚攀东签订赔偿协议，被告褚攀东只是被告新大新公司的销售人员，不能代表公司，被告新大新公司对这份协议不予认可，该份协议是无效的。
原审被告褚攀东在原审中答辩称：一、空调安装完毕后，因原告私自改造，被告无法跟踪；二、原始图纸与实际安装空调时不同；三、其是在不知晓原告改动图纸之前签订的协议。
原审法院审理查明：2012年5月，原告何成格与被告新大新公司签订了一份空调销售及安装合同，由被告新大新公司提供中央空调设备及安装服务，工程价款为40000元。合同签订后，被告新大新公司按照合同约定，在原告的房屋安装了中央空调，原告支付了33000元工程款。后因中央空调制冷效果不理想，原、被告双方进行了协商。被告新大新公司也采取了一定的补救措施：在原告家中另安装了一台空调机。2013年9月22日，因中央空调仍然无法达到理想的效果，原告何成格与被告褚攀东签订了一份协议，该协议约定：1、由乙方（即被告新大新公司）赔偿甲方（即原告）50000元，于2013年10月7日前付清；2、乙方应确保甲方空调正常使用，如在使用中出现故障，由乙方承担责任并义务进行修理和维护；3、在空调配比问题上，甲方收到乙方人民币赔偿款后，双方不得再为此发生纠纷。如乙方不履行协议则甲方造成一切损失由乙方承担。协议上甲方一栏由原告何成格签字，乙方一栏由被告褚攀东签字。协议签订后，被告未能支付原告赔偿款。
原审法院审理认为：本案争议的焦点在于被告褚攀东与原告何成格于2013年9月22日签订的协议是否构成表见代理。被告褚攀东系被告新大新公司浦江分公司的业务经理，其实施了原告房屋空调安装的前期销售、现场勘查等行为，且在处理原告何成格房屋空调不理想时，也是由其负责联络，被告褚攀东的作为使原告有充分的理由相信，其具有被告新大新公司的授权来处理赔偿事宜，故本案中，被告褚攀东签订协议的行为构成表见代理。被告新大新公司认为原告知晓被告褚攀东是销售人员，且被告新大新公司对分工有明确的规定，销售人员不负责售后服务；被告新大新公司对售前售后的内部分工，原告作为该公司的客户是无法明确知晓并予以审查的；被告褚攀东联系业务、现场勘查等行为，使原告在产生问题后要求被告褚攀东代表公司来处理和解决问题，也符合一般的交易习惯，故被告新大新公司的该辩称理由不成立，应不予采纳。本案讼争的协议未存在法定合同无效的情形，故被告新大新公司辩称该份协议是无效的理由，应不予采纳。根据现有的证据，并不能证明原告房屋中央空调效果不理想是由于原告的过错造成，故二被告辩称空调制冷效果不理想是由于原告方改造造成的理由不成立，应不予支持。该份协议不存在法定合同无效的情形，依法系合法有效的合同，原、被告签订协议后，均应按照协议履行，借故不履行属违约行为，应承担相应的民事责任。被告褚攀东系被告新大新公司的员工，其签订协议的行为系处理公司的事务，依法属职务行为，故原告要求被告褚攀东支付赔偿款的理由不成立，应不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告浙江新大新暖通设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告何成格人民币50000元及利息损失（自2013年11月1日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计）。如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费525元（已减半收取）由被告浙江新大新暖通设备有限公司承担。
上诉人新大新公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“褚攀东签订协议的行为构成表见代理”系事实认定错误，法律适用不当，应当依法予以纠正。
根据表见代理的定义及构成要件，褚攀东2013年9月22日签订协议的行为不构成表见代理，理由如下：1、2013年9月22日《协议》的乙方处，仅有“褚攀东2013.9.22”字样，未签署“浙江新大新暖通设备工程有限公司”字样，即该协议中褚攀东未以上诉人的名义实施行为，不具备“须行为人以本人名义为法律行为”、“须有使相对人信其有代理权的表征，足以使相对人相信其有代理权”的构成要件。2、《销售及安装合同》是由被上诉人“何成格”和上诉人的授权签字人“张世容”签署，并不是由“褚攀东”代表上诉人签署。原审被告褚攀东系上诉人浦江分公司的销售人员，并非是上诉人总公司的人员，对褚攀东的该身份，被上诉人何成格一直确知无误。上诉人也已经派出总公司人员到施工现场查看并与被上诉人何成格沟通协调，被上诉人何成格也多次到上诉人浦江分公司协调，还曾直接到金华的上诉人处协商协调，况且被上诉人何成格也开公司多年，从事多年的企业管理经营，其明知在上诉人无明确授权的情况下作为上诉人公分司销售人员的褚攀东根本无权签署此种善后协议，其明知此种协议应当经过上诉人确认并加盖公章后才生效，在此种情况下，被上诉人不去找浦江分公司签订，也不去金华找上诉人总公司签订，却偏偏仅仅与褚攀东签订，并威逼、欺骗褚攀东“如果你今天不签的，我就敲掉重新装修，所有损失三四十万全部叫你们赔。”“你签了没事的，如果总公司不同意，不盖章的话，这份协议无效作废的，放心好了。”何成格显然不符合“须相对人为善意且无过失，即相对人不知行为人所为的行为为无权代理行为”、“须有使相对人相信其有代理权的表征，足以使相对人相信其有代理权”的构成要件。3、何成格和褚攀东签订的该份协议，违反法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。本案合同标的只有40000元，该份协议竟然约定由上诉人赔偿50000元，并且是在上诉人方仅仅才收到货款3.3万元，尚欠原货款7000元和另行安装价值11500元的空调（未付款）的情况下签署，已经远远超出了订立合同时预见到或可以预见到的损失，该协议损害被上诉人利益，为无效合同。因此，本案表见代理不成立，何成格和褚攀东签订的协议无效，对上诉人无法律约束力。二、一审判决认定“根据现有的证据，并不能证明原告房屋中央空调效果不理想是由于原告的过错造成，故二被告辩称空调制冷效果不理想是由于原告方改造造成的理由不成立，本院不予支持”是错误的，依法应予以更正。上诉人按照《销售及安装合同》约定履行完毕，空调效果符合合同要求，不存在违约的问题。被上诉人本应如期支付原货款7000元和另行安装的空调款11500元。被上诉人认为的空调效果不理想并非上诉人原因造成，而是由于被上诉人违章施工、擅自打通围墙且措施不当的单方原因造成。被上诉人认为的空调效果不理想（只是客厅部分的制冷效果），对此种状况，可以通过隔断（移动或固定）客厅与阳台处理，可以达到理想的空调制冷效果，且花费最多3000元，远远达不到50000元之巨，一审判决赔偿50000元严重偏离了实际损失。三、一审法官本应回避而未回避，导致程序违法。一审法官和被上诉人住同一个小区，为前后幢，一审庭审结束后当场到现场查勘，一审法官已经知道得知该事实，但未回避。根据《民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用不当，程序违法，导致错误判决。恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人何成格答辩称：一、本案何成格与新大新公司签订的中央空调的销售安装合同，具体的经办人员是浦江分公司的业务经理褚攀东，被上诉人也履行了支付相应款项的义务，合同已经成立有效。二、褚攀东在本案中的行为主要是指2013年9月22日与何成格签订的协议已构成了表见代理，按照法律规定，褚攀东的行为引起的民事争议应该由其所在的新大新公司承担。三、本案纠纷是由于被上诉人已入住的涉案房屋安装的中央空调没有达到相应的制冷效果导致纠纷，其原因是由于上诉人一方对中央空调的配比偏小，出风口的设计位置错误导致的，这个责任应该由上诉人承担。四、被上诉人由于上诉人在履行合同中存在过错，导致的实际经济损失达50万元左右，发生纠纷之后，经双方多次沟通协调，最终于2013年9月22日形成书面的解决中央空调存在的问题，由上诉人赔偿5万元，也是上诉人的真实意思表示。五、本案上诉人在上诉状中提到的理由基本上是主观臆断居多，缺乏事实依据，不应得到二审法院的支持。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告褚攀东陈述称：在签订赔偿协议的时候公司是肯定不会承认的，何成格说如果公司不承认，可以作废。而且何成格把所有的损失扩大化。新大新公司在履行合同和空调配比没有问题，因为何成格房屋的装璜设计公司中途走掉，导致没有按照原来设计的图纸装修。空调是根据户主提供的设计图纸安装，完全达到国家要求，因户主后期对房屋自己改动比较大，事先也没有通知新大新公司。
二审期间，上诉人新大新公司和原审被告褚攀东未向本院提交新证据；被上诉人何成格向本院提交了以下证据：
证据一、浙江省浦江县东方和园管理处盛全物业出具的“证明”一份，证明何成格于2013年7月8日入住浦江县东方和园45幢1单元903、904室新房的事实；
证据二、刻录光盘一份，证明何成格已入住的浦江县东方和园45幢1单元903、904室房屋内部装璜情况（含中央空调安装情况），基于协议书中的配比出现问题，敲掉再做花费要超过5万元。
新大新公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议，但与本案无关；对证据二的真实性无异议，不能实现其证明目的，反而能证明何成格擅自把阳台全部包进来，导致夏天极热的时候影响空调效果。
褚攀东对上述证据的意见与新大新公司的意见一致。
本院对上述证据认证如下：新大新公司和褚攀东对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但能否实现其证明目的要结合其他证据综合认定。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：何成格与新大新公司签订《销售及安装合同》，在履行此合同过程中双方发生争议，褚攀东作为新大新公司员工，也是新大新公司为何成格安装空调、调试、解决争议的参与人员，何成格有理由相信褚攀东可以代表新大新公司处理其与新大新公司的空调安装争议，2013年9月22日褚攀东签字以新大新公司名义与何成格签订的《协议》并不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，褚攀东履行职务的行为应对新大新公司发生效力。新大新公司认为原审法官应该回避而未回避，但其未提供相应的证据进行证实，本院对其该上诉请求不予认可。综上，新大新公司在本案的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人浙江新大新暖通设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一四年三月十四日
代书 记员 贾 楠