上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初33223号原告：顾顼，男，1980年1月28日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：汪毅，上海申浩律师事务所律师。被告：道衡财务咨询(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：EdwardForman，董事长。委托诉讼代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。原告顾顼与被告道衡财务咨询(上海)有限公司(以下简称道衡公司)劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。原告顾顼的委托诉讼代理人汪毅，被告道衡公司的委托诉讼代理人邹洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾顼向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付原告：一、终止劳动合同的经济补偿金40,882.50元；二、未提前三十日通知终止劳动合同额外一个月工资63,930.07元。事实和理由：原告2013年6月15日入职被告处，担任副总裁，双方签订了为期两年的劳动合同。劳动合同到期后双方未续签劳动合同。2015年9月15日，被告通知原告三天内续签一份劳动合同，2015年9月17日原告表示同意续签，但要求更改合同条款。2015年9月21日被告通知原告解除劳动关系。原告认为，被告的行为侵犯其合法权益，应当支付经济补偿金。另根据《上海市劳动合同条例》第四十条，被告还需支付原告额外一个月工资。现原告不服仲裁裁决诉至法院，请求依法支持原告诉请。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、静劳人仲(2017)办字第1378号仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置；2、劳动合同，证明原告于2013年6月15日进入被告处工作并担任副总裁职务，双方签订了为期两年的劳动合同，并约定原告的年薪为713,000元，其中包括第13个月的薪水；3、上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初1129号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终9223号民事判决书，证明原、被告曾发生劳动纠纷，上海市静安区人民法院认定被告终止行为合法，原告可另行主张经济补偿金。被告道衡公司辩称，同意支付原告终止劳动合同的经济补偿金40,882.50元；原告要求支付代通知金没有法律依据，故不同意支付。被告未提供证据，被告对原告提供证据的真实性均无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告诉称、辩称以及提供的证据，查明如下事实：原告于2013年6月15日进入被告处工作并担任副总裁职位，双方签订的劳动合同期限为两年。劳动合同约定，原告的年薪为713,000元，其中包括第13个月的奖金。2014年9月至2015年3月，原告的月工资为63,649.34元；2015年4月至6月，原告的月工资为63,780.07元；2015年7月至8月，原告的月工资为63,930.07元。2015年9月15日，被告发邮件通知原告在三天内续订一份期限为2015年9月15日至2015年10月14日的劳动合同，否则视为拒签劳动合同。2015年9月17日，原告邮件回复同意续签，但要求更改劳动合同条款。2015年9月21日，被告通知原告终止劳动关系。原告最后工作至2015年9月18日，被告支付原告2015年9月工资42,461.68元。2015年10月12日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、恢复劳动关系；二、按每月工资63,930.07元支付2015年9月19日起至裁决之日的工资；三、按每月工资63,930.07元支付2015年7月15日起至裁决之日的双倍工资差额；四、支付2015年1月1日至2015年11月30日年休假13.75天未休年休假工资131,350.70元；五、支付2013年9月14日至2015年7月4日9天的双休日加班工资57,316.60元。2015年11月10日，原告增加请求：要求被告支付上述第二、三、四、五项款项所产生的50%赔偿金238,745.72元。2016年1月11日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第1526号裁决书，裁决：一、被告恢复与原告劳动关系；二、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告2015年10月12日至2016年1月11日恢复期间工资191,186.43元；三、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告2015年7月14日至2015年9月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额130,387.68元；四、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告2015年1月1日至2015年11月30日年休假工资76,181.56元；五、原告的其余请求，不予支持。裁决后，原告与被告均不服，向本院提起诉讼。原告请求判令：一、原告与被告于2015年9月21日起恢复劳动关系；二、被告支付原告2015年9月21日至2016年6月20日恢复期间的工资及2015年度十三薪共计639,300.70元(63,930.07元×9个月+63,930.07元)；三、被告支付原告2015年7月15日至2016年6月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额767,160.87元(63,930.07元×11个月+双薪63,930.07元)；四、被告支付原告2015年1月1日至2015年12月31日期间15天未休年休假工资143,291.50元(63,930.07元×13个月÷12个月÷21.75×15天×300%)；五、被告支付原告2013年9月14日至2015年7月4日期间9天休息日加班工资57,316.60元(63,930.07元×13个月÷12个月÷21.75×9天×200%)。被告请求判令：一、被告无需恢复与原告的劳动关系；二、被告无需支付原告2015年10月12日至2016年1月11日期间的工资191,186.43元；三、被告无需支付原告2015年7月14日至2015年9月15日未签订劳动合同的双倍工资差额130,387.68元；四、被告无需支付原告2015年1月1日至2015年11月30日期间未休年休假工资76,181.56元。本院于2016年7月15日作出(2016)沪0106民初1129号民事判决书，判决：一、被告支付原告2015年7月15日至2015年9月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额127,860.14元；二、被告支付原告2015年1月1日至2015年9月20日期间未休年休假折算工资95,527.69元；三、原告要求被告于2015年9月21日起恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持；四、原告要求被告支付2015年9月21日至2016年6月20日恢复期间的工资及2015年度十三薪共计639,300.70元的诉讼请求，不予支持；五、原告要求被告支付2013年9月14日至2015年7月4日期间9天休息日加班工资57,316.60元的诉讼请求，不予支持。原告不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2016年12月26日作出(2016)沪02民终9223号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原告于2017年6月15日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告终止劳动合同经济补偿金40,882.50元及未提前三十天通知终止劳动合同额外一个月工资63,930.07元。该仲裁委员会于2017年8月4日作出静劳人仲(2017)办字第1378号裁决书，裁决：一、被告支付原告终止劳动合同的经济补偿金40,882.50元；二、原告的其余请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为用人单位向劳动者支付代通知金的法定条件。原告认为，根据《上海市劳动合同条例》第四十条第二款，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。本案中，双方劳动合同到期终止后，原告继续在被告处工作，双方为事实劳动关系，现被告提出终止劳动关系，且未提前三十日通知原告，故需支付代通知金。被告则认为，本案应当适用《劳动合同法实施条例》第六条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。而且，上海市高级人民法院《关于适用若干问题的意见》(沪高法【2009】73号文)第五条规定，用人单位是否需要支付代通知金，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。故原告所主张的代通知金没有法律依据。本院认为，2002年５月１日起施行的《上海市劳动合同条例》第四十条虽规定应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。但2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对用人单位未提前三十日通知解除劳动合同需支付代通知金的情形仅限于以下三种：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。且2008年9月18日颁布施行的《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位方可书面通知终止劳动关系。因此在《劳动合同法》施行后，用人单位不再享有提前三十日即可终止事实劳动关系的权利，不应再适用《上海市劳动合同条例》第四十条之规定，而应比照有合同之情形，适用《劳动合同法》的规定。对此，上海市高级人民法院《关于适用若干问题的意见》(沪高法【2009】73号文)第五条亦予以明确，用人单位是否需要支付代通知金，应根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。故本院对原告要求被告支付未提前三十日通知终止劳动合同额外一个月工资63,930.07元的诉请难以支持。另被告同意支付原告终止劳动合同的经济补偿金40,882.50元，与法不悖，本院予以照准。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、被告道衡财务咨询(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告顾顼终止劳动合同的经济补偿金40,882.50元；二、原告顾顼要求被告道衡财务咨询(上海)有限公司支付未提前三十日通知终止劳动合同额外一个月工资63,930.07元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告顾顼负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴晓祥二〇一七年十一月二日书记员  周 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。