浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭江刑初字第1033号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人马某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人潘友才。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2013）1011号起诉书指控被告人马某犯挪用资金罪、票据诈骗罪，于2013年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员万林玲、陈洁、书记员范莹莹出庭支持公诉，被告人马某及辩护人潘友才到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：（1）挪用资金犯罪事实：被告人马某利用销售员的职务便利，于2011年11月30日、2012年12月13日两次将代收的货款汇票（共计人民币36.7万元）挪为己用，超过三个月未还。（2）票据诈骗犯罪事实：被告人马某事先通过他人伪造了杭州某电气有限公司的财务公章及法人代表签字章，并从银行申请了6份以杭州某电气有限公司开户名的空白现金支票，之后被告人马某填写了空白支票并加盖伪造的公章，于2013年8月14日从银行支取现金人民币1万元。案发后被告人马某的家属代为退赃人民币1万元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、物证、书证、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人马某的行为分别构成挪用资金罪、票据诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百九十四条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
被告人马某及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和法律适用均无异议，并辩称将公司承兑汇票私自贴现仅是挪作他用，并无非法占有的主观故意。辩护人还认为被告人马某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，家属并代为退出赃款，请求对被告人马某从轻处罚。被告人马某及辩护人在庭审中均未提供证据。
经审理查明：（一）职务侵占犯罪事实被告人马某系杭州某电气有限公司销售员，其工作职责有推销产品、开发新市场以及负责所销售产品的应收款工作并及时到公司财务办理入账等。2011年12月、2012年12月，被告人马某利用代收销售应收款的职务便利，将浙江某环保科技有限公司用于支付货款的2张银行承兑汇票（金额共计人民币36.7万元）通过他人两次私下予以贴现，将款项用于父亲治病、处理交通事故、日常开销等，至今未能归还。
该节事实，主要有下列证据证实：（1）报案授权委托书及证人夏某、彭某的证言，证实因被告人马某使用伪造的支票骗取杭州某电气有限公司1万元案发，经对被告人马某之前的业务进行核查，发现被告人马某在代收浙江某环保科技有限公司支付的两笔货款共计36.7万元后一直未上交；之前，公司也曾向马某催问该货款，被告人马某称“尚未拿到征询函”，隐瞒已收取货款的情况；被告人马某系杭州某电气有限公司销售业务员，对其经手的业务全程负责，包括签订合同、发货、催款、收款等。（2）证人邓某、何某的证言，证实杭州某电气有限公司业务员的工作职责包括代收货款，但收取货款后应及时到公司入账。（3）证人张某甲、徐某的证言，证实被告人马某作为杭州某电气有限公司业务员具体负责与浙江某环保科技有限公司的采购业务，后被告人马某收取了浙江某环保科技有限公司以2份承兑汇票支付的货款共计36.7万元。（4）证人马某的证言、调解协议书、医疗病历材料，被告人马某的哥哥马某于2011年2月因交通肇事致人死亡与被害方达成调解协议需支付赔偿款326000元，被告人马某的父亲因病长期住院治疗；被告人马某在此期间帮助支付了部分医疗费、事故赔偿款。（5）企业法人营业执照、劳动合同、职责说明，证实被告人马某系杭州某电气有限公司销售员，其工作职责有推销产品、开发新市场以及负责所销售产品的应收款工作并及时到公司财务办理入账等。（6）货物买卖合同、银行承兑汇票、调取证据清单及承兑汇票贴现凭证材料、农业银行卡账户明细，证实被告人马某作为杭州某电气有限公司业务员具体负责与浙江某环保科技有限公司的采购业务，被告人马某收取了浙江某环保科技有限公司以2份承兑汇票支付的货款共计36.7万元，之后被告人马某通过他人将该2份承兑汇票予以贴现，被告人马某的农业银行账户在2011年12月7日收到贴现款262642元，在2012年12月14日收到贴现款82512元。（7）被告人马某的供述在卷。
（二）票据诈骗犯罪事实被告人马某事先通过他人伪造了杭州某电气有限公司财务专用章以及法定代表人印章，并以杭州某电气有限公司名义向银行申请购买6份空白现金支票。2013年8月14日，被告人马某填写了其本人为收款人、票面金额为人民币1万元的现金支票，并加盖了伪造的杭州某电气有限公司财务专用章以及法定代表人印章，之后在杭州银行丁桥支行用该伪造的现金支票从杭州某电气有限公司账户中支取人民币1万元。案发后，被告人马某的妻子向被害单位代为退出该赃款人民币1万元。
该节事实，主要有下列证据证实：（1）报案授权委托书及证人彭某、张某乙的证言，证实被害单位发现被告人马某使用伪造的现金支票从公司账户取款1万元的情况。（2）证人沈某的证言及辨认笔录，证实被告人马某于2013年8月12日上午在银行以杭州某电气有限公司名义申请购买了6份空白现金支票。（3）银行取款监控录像（光盘）、账户明细查询、杭州银行现金支票1份，证实被告人马某于2013年8月14日在杭州银行丁桥支行使用现金支票从杭州某电气有限公司账户取款1万元的事实经过以及所使用的现金支票的填写、印章等情况。（4）搜查笔录、扣押清单、空白现金支票照片3份及印章照片，证实案发后公安机关于2013年8月15日在被告人马某的车辆后备箱内查获了之前从银行申购尚未使用的现金支票3份以及通过他人伪造的公司财务印章、法定代表人印章等。（5）印文鉴定书，证实经对在被告人马某处扣押的杭州某电气有限公司财务专用章以及法定代表人印章与被害单位提供的财务专用章、法定代表人印章比对，均不同一。（6）收条，证实被告人马某的妻子于2013年8月15日向被害单位代为退出赃款人民币1万元。（7）被告人马某的供述及辨认笔录在卷。
（三）本案审理过程中，被告人马某的妻子于2014年4月1日向本院退出赃款人民币2万元，现暂扣于本院。
该节事实，有证人李某的证言、法院专用票据（执行）等证据证实。
与本案事实相关的证据还有户籍证明、抓获经过、情况说明等。
上述证据均经庭审质证，系依法取得，证据之间能形成完整证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。
关于被告人马某将代收的汇票私下贴现挪作他用至今未能归还的定性，本院经审查，挪用资金罪与职务侵占罪的区分主要在于行为人的主观故意是否具有非法占有的目的。认定行为人是否具有非法占有的目的，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人的主观故意。本案中，（1）被告人马某将2张汇票资金贴现后挪作他用，其作为业务员无法采取虚假平账、销毁账目等掩盖手段；相反，证人彭某的证言、被告人马某的供述能相互印证，可以证实被告人马某在公司向其催问浙江某环保科技有限公司货款时故意隐瞒货款已收取的真相，截取单位收入不入账；（2）被告人马某使用公司货款后虽未有逃跑、隐匿等情形，但并不能据此即可否定其非法占有的主观故意。被告人马某在2011年12月将代收的汇票自行贴现后，至2012年12月又第二次自行贴现汇票，其间并无任何归还挪用款项的行为，相反，至2013年8月，被告人马某仍以父亲治病缺钱为由进行票据诈骗，亦难以说明被告人马某使用汇票贴现资金仅仅只有挪用资金的故意；（3）被告人马某自2010年5月进入被害单位工作以来，其收入水平一般，相对于被挪用的36.7万元，其归还能力不无疑问，而事实上，至案发时，被告人马某亦多次供认“没有能力归还”。综上，本院认为，被告人马某明知自己并无归还巨额资金的能力，仍截取单位收入不入账，使该公款难以在公司账目上反映出来，之后又不归还资金，且继续使用伪造的支票诈骗公司财物，其非法占有的主观故意明显，其行为应定性为职务侵占罪。公诉机关关于被告人马某构成挪用资金罪的指控意见以及被告人马某、辩护人关于并无非法占有的主观故意的辩称意见均不成立。
本院认为，被告人马某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人马某以非法占有为目的，伪造金融票证进行票据诈骗活动，数额较大，应择一重罪处理，其行为已构成票据诈骗罪。公诉机关指控被告人马某构成票据诈骗罪成立，但公诉机关关于被告人马某犯挪用资金罪的指控不当，本院依法予以纠正。被告人马某归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，被告人马某的家属并代为退赔涉案的部分赃款，可对被告人马某从轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的相关意见本院予以采纳。被告人马某一人犯两罪，依法应两罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十四条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币六万；被告人马某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处没收财产人民币六万元、罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2019年5月14日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、现扣押于本院的赃款人民币2万元发还给被害单位；被告人马某的其余违法所得人民币34.7万元继续追缴发还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋鲲鹏
人民陪审员 都力军
人民陪审员 刘 平
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 刘 佳