浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0212刑初380号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人董志刚，男，1972年7月11日出生于浙江省象山县，汉族，大学本科文化，原宁波市海纳铸造有限公司总经理，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年4月17日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2016年5月23日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2017年5月22日被本院取保候审。
辩护人邓旭东、陆琳，浙江合创律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2017]256号起诉书指控被告人董志刚犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。同年6月12日，公诉机关提出本案需补充侦查，建议本案延期审理，本院决定延期审理。同年7月11日，公诉机关提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。同年10月10日，公诉机关提出本案需补充侦查，建议本案延期审理，本院决定延期审理。同年11月9日，公诉机关提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王春丽出庭支持公诉，被告人董志刚及其辩护人邓旭东、陆琳，被害单位宁波海纳铸造有限公司的诉讼代表人徐虹、顾紫薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、职务侵占
2008年10月至2014年11月，被告人董志刚在宁波海纳铸造有限公司任总经理期间，出于提高自己收入的私欲在未征得股东会同意情况下，擅自授意公司会计在公司员工工资表中虚增员工名单，后将所虚增员工名下的工资直接领取占为己有，先后领取了王某3、柏某、周某、唐某、陈某2、包某、尹某七人名下合计300100元，还另将陈某2、包某、尹某三人事后补退给宁波海纳铸造有限公司的各类社保金合计21320元资金占为己有。被告人董志刚通过上述方式累计侵占宁波海纳铸造有限公司资金321000余元。
2012年7月17日，被告人董志刚同样在未征得股东会同意情况下以发放半年度分红名义侵占宁波海纳铸造有限公司资金153000元。
2012年12月18日，被告人董志刚收到宁波国秀五金有限公司杨某退给宁波海纳铸造有限公司220000元返还款，同年12月26日被告人董志刚只将其中20万元汇入公司帐户，将余款20000元占为己有。
二、挪用资金
2011年9月1日，被告人董志刚挪用宁波海纳铸造有限公司300000元用于其个人资金周转，后于2011年11月28日归还公司。
2012年11月7日、2013年3月20日、2013年10月30日，被告人董志刚分别挪用宁波海纳铸造有限公司70000元、70000元、100000元私自出借给宁波美最时进出口有限公司用于该公司的日常经营，宁波美最时进出口有限公司后分别于2012年12月28日、2013年7月8日、2013年11月1日归还上述借款。
2014年3月31日，被告人董志刚挪用宁波海纳铸造有限公司16万元出借给其姐夫夏某1，同年4月3日，被告人董志刚收到了夏某1全额还款。当日，被告人董志刚将其80000元归还公司，将余款80000元转入建设银行其个人股票帐户炒股，后于同年4月14日将余款80000元归还公司。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人张某1、金某1、陈某1、罗某、伊某、张某2、徐某1、夏某1、王某2、王某3、柏某、周某、唐某、陈某2、包某、尹某、杨某的证言，象山海信联合会计师事务所审计报告，银行账户明细清单，员工工资表，报税工资明细，到案经过，被告人的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为，被告人董志刚利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其又利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，并挪用本单位资金归个人使用超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，且应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第六十九条之规定予以判处。
被告人董志刚及其辩护人对公诉机关指控的职务侵占罪的罪名和事实均有异议，提出以下意见：1.董志刚增加员工名单领取工资经过了其他二位股东同意，有公司会计陈某1的证言为证，目的是分摊工资，少缴个人所得税，且实际拿到的工资比较合理；2.董志刚已将2012年7月的半年度分红情况通过邮件形式告知了其他二位股东，各股东都已领取。为此提交了2012年7月16日的电子邮件予以证实。
被告人董志刚及其辩护人对公诉机关指控的挪用资金罪的罪名和事实均有异议，提出以下意见：1.2011年9月1日从海纳铸造公司账户转入董志刚个人账户的30万，系董志刚向公司的借款，董志刚在同年12月28日归还30万的同时，还出借给公司15万，大股东张某1对此知情且予以认可，张某1也经常向公司借款；2.海纳铸造公司与美最时公司之间的资金往来系公司之间的资金拆借，与被告人个人无关；3.董志刚挪用公司8万元用于炒股的行为，未达到“数额较大”，不构成挪用资金罪。为此提交了公司银行账户交易清单等证据予以证实。
经审理查明：
2008年6月，张某1、董志刚和金某1合股成立海纳铸造公司，三人分别占60%、25%、15%的股份，由董志刚担任总经理，全面负责公司的经营业务，董志刚和金某1按月领取工资，三人按出资比例享受年度利润分红。
2011年9月1日，被告人董志刚挪用海纳铸造公司30万元用于其个人资金周转，后于同年12月28日归还公司。2015年4月17日，被告人董志刚被公安机关传唤到案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张某1的证言，证实2008年6月其和董志刚、金某1合股成立海纳铸造公司，三人分别占60%、25%、15%的股份，其在象山县还有一家宁波海纳机械有限公司（以下简称“海纳机械公司”），所以由董志刚担任海纳铸造公司的总经理，全面负责该公司的经营业务，金某1负责跑业务，同时其用金某1监督并牵制董志刚；公司成立时商定董志刚和金某1每月工资约3000元，其不领工资，三人按出资比例享受年度利润分红，由于董志刚全面负责公司，可以享受15%的优先分红权利，剩下的由三人按出资比例分配，其的分红款由海纳铸造公司汇到海纳机械公司的账户；2011年其将公司账目送到会计师事务所审计，发现公司账目很不规范，就召集董、金某2商量，决定对董志刚涉嫌侵吞公司资金一事不再追究，取消董志刚15%的优先分配利润权，同时给董、金某2各涨工资300元；2012年和2013年，其分别收到10.8万和7.2万的分红款，2014年没有收到分红，董志刚讲其朋友的欠款从其分红款中扣除；2014年9月，金某1和杨某对其讲董志刚侵吞公司资金，其想公司近几年有约8000万元产值，利润却没有那么多，就将公司账目送去审计，发现董志刚有侵吞和挪用公司资金的行为，同年11月董志刚就不再负责管理公司；其有几次派会计到公司核查账目，会计回来后会交给其一张资产负债表，能够看出利润情况，其还交代自己的会计要求公司的会计平时把公司的财务报表发给她们看的事实；
2.证人金某1的证言，证实2008年6月其和张某1、董志刚合股成立海纳铸造公司，董志刚和其的工资分别为每月3000元、2500元，张某1不领工资，其他利润以公司分红的形式分配；其早就发现公司的工资单中出现了不是公司职工的名单，就向董志刚提出异议，但其在公司地位很低，董志刚没有理睬其，2014年9月份，其就向张某1反映董志刚侵占公司资金一事；2012年7月16日其从出纳处领取过3.8万元，其不清楚是分红款还是奖金的事实；
3.证人陈某1的证言，证实其于2011年10月开始在海纳铸造公司做会计，公司的事情都由董志刚决定，其不知道董志刚的工资是谁定的，董志刚曾提供给其几个不是公司员工的身份证号码，让其把这几个人也造好工资，这部分钱由董志刚领取了，其没有向张某1和金某1反映过，因为其认为他们都知道；张某1的分红由公司账户直接转到海纳机械公司的账户，董志刚和金某1的分红是自己到财务处领取；其曾发现公司的账面白条太多，可能导致工商年检通不过，董志刚讲和国秀公司的老板杨某讲好了，由杨某高开发票，其公司按发票金额付款，杨某将多出的金额扣除税款后汇入董志刚的个人账户，董志刚再将钱汇入公司账户；张某1派来的会计基本上每月到公司核查账目的事实；
4.证人杨某的证言，证实其系宁波国秀五金有限公司的法定代表人；2012年初，被告人董志刚向其提出海纳铸造公司有几十万元的分红和奖金没有办法做账，让其公司多开点发票，海纳铸造公司按照发票金额付款，其提现后把多出的金额汇入董志刚的个人账户，董志刚再转入公司账户，其为了继续和海纳铸造公司做业务就同意了，直到2013年下半年其停止给海纳铸造公司高开发票的事实；
5.海纳铸造公司章程，证实海纳铸造公司由张某1、董志刚、金某1共同出资，出资比例分别为60%、25%、15%的事实；
6.银行账户明细清单，证实2011年9月1日，被告人董志刚从公司支取30万转入其农业银行账户，同月12月28日，董志刚从其农业银行账户转帐45万至公司账户；2012年1月4日，董志刚从公司支取15万转入其农业银行账户的事实；
7.到案经过，证实被告人的归案情况；
8.户籍证明，证实被告人的身份情况；
9.被告人董志刚的供述，证实其在公安侦查阶段多次供述2008年6月其和张某1、金某1合股注册成立了海纳铸造公司，张某1占60%的股份，其占25%的股份，金某1占15%的股份，张某1在象山县还有一家海纳机械公司，没有精力管理海纳铸造公司，所以由其担任总经理，负责公司的全面工作，金某1是跑业务的，公司只有6名左右的员工；公司成立时其工资是每月3000元，金某1是2500元，张某1不领工资；公司每年年初进行上一年度的利润分红，由于其负责公司的日常经营管理，张某1和金某1都同意让其在可分配利润中优先提取15%，剩下按照出资比例分配；2012年公司效益比较好，其把自己的公司调整到9千至1万元，为了避个人所得税，当时正好有三个朋友挂靠在其公司交养老保险，其就让会计把公司摊到这几个人头上，把他们的名字也造到公司的工资单上，在每个月领取公司的时候，其把这几个人的工资一并领走并签名；他们给其养老保险金，也被其自己留下了；当时其和金某1商量调整幅度，又向张某1汇报，得到张某1同意后让会计执行；其公司从来没有开过股东大会，其与另外两个股东商量好，就可以执行的事实。
针对公诉机关的指控和被告人董志刚及其辩护人的辩解、辩护意见，本院根据在案的证据和查明的事实，综合评判如下：
（一）关于职务侵占罪的认定
1.公诉机关指控2008年10月至2014年11月，被告人董志刚担任海纳铸造公司总经理期间，在员工工资表中虚增名单，将虚增的工资和社保金共计32.1万余元占为己有。被告人董志刚及其辩护人提出董志刚虚增员工名单是为了分摊自己的工资，少缴个人所得税，已经征得股东张某1和金某1的同意，但未提交证据予以证实。
经查：首先，证人张某1的证言证实小股东金某1是其派去监督董志刚的，而公司成立后每张工资单上都有金某1的签名，金某1理应在2008年10月董志刚第一次虚增员工名单时就发现，但其却从未向张某1提出；其次，2011年张某1曾与董志刚闹矛盾，张某1派会计师事务所对公司账务状况进行了审计，平时也要求会计把公司报表发给其，张某1理应在2011年就发现董志刚虚增员工名单；再次，证人陈某1的证言证实“公司总经理董志刚以代缴社保人员分摊工资的行为，公司里的所有人不可能不知道，同时也未提出任何异议。最后，被告人董志刚每月领取的工资总和为9千元左右，作为年销售额1千万元左右、年净利润70万元左右的公司总经理，该工资标准尚属正常，其为了少缴个人所得税的辩解也属合理，股东张某1和金某1理应及早发现但未提出，不排除明知且默认的可能，故公诉机关的指控不能排除合理怀疑，本院认为该节指控不能认定。
2.公诉机关指控2012年7月17日，被告人董志刚未征得股东会同意，以发放半年度分红名义侵占公司资金15.3万元。被告人董志刚及其辩护人提出该分红提议通过电子邮件形式发给了张某1和金某1，且张某1和金某1也收到了分红款，为此提交了2012年7月16日的电子邮件予以证实。
经查：首先，案发后董志刚、金某1的电子邮箱都无法恢复，董志刚提交邮件的来源系自己电脑留存的电子文档，该证据提取的程序有瑕疵，内容存疑，但本案补充侦查期间，公安机关从张某1的公司邮箱中调取了2013年1月30日和2014年2月12日董志刚发给张某1的关于公司分红的电子邮件，该两份电子邮件的格式、分红比例等内容与董志刚提交的2012年7月16日的电子邮件完全一致；其次，小股东金某1的证言证实2012年7月17日其收到3.8万元，张某1陈述其没有收到该笔分红款，本案补充侦查期间本院要求公安机关调取海纳铸造公司转账给海纳机械公司的资金明细清单（因为张某1的分红款都是通过这种方式领取），但因资金来往较多，公安机关没有调取，故张某1是否收到该笔分红款目前不能确定；再次，大股东张某1陈述2011年之前董志刚优先拿15%的分红款，股东之间再按60%、25%、15%的出资比例分配，2011年闹矛盾后取消了15%的优先权，但据公安机关提交的张某1的电子邮件，直到2014年分红，董志刚仍然优先拿15%的分红款，然后按照42.5%、42.5%、15%的比例分配（公司股东协议有规定），与董志刚的陈述完全一致，与张某1的陈述有矛盾，故张某1关于分红比例及自己没有拿到2012年半年度分红款的陈述有重大疑点。
本院认为，被告人董志刚提交的2012年7月16日的电子邮件在证据采集方面虽有瑕疵，但内容和格式与其他电子邮件能够相互印证，且在小股东金某1领取到该笔分红款，大股东张某1是否领取分红款存疑的情况下，指控董志刚以发放分红款名义侵占公司资金不能排除合理怀疑，合议庭认为该节指控不能认定。
3.公诉机关指控2012年12月，被告人董志刚将其他公司的22万元返还款中的20万元汇入公司账户，将2万元占为己有。被告人董志刚辩称该2万元已通过招待费、业务费等名目的发票报销，但未提交证据予以证实。
本院认为，被告人董志刚的辩解尚属合理，且侵占公司2万元没有达到构罪标准，该节指控不能认定。
（二）关于挪用资金罪的认定
1.公诉机关指控2011年9月1日，被告人董志刚挪用公司30万元用于个人资金周转，后于同年12月28日归还给公司。被告人董志刚及其辩护人提出董志刚在同年12月28日归还30万的同时，还出借给公司15万，大股东张某1对此知情且予以认可，张某1也经常向公司借款。
经查，2011年至2014年期间，海纳铸造公司的银行账户与董志刚的个人银行账户之间有二十余笔资金往来，董志刚因资金紧张，经常向公司借钱，但不久就能归还，董志刚也曾两次借钱给公司用于经营周转。本院认为，董志刚挪用公司资金30万元归个人使用，超过3个月未还，应以挪用资金罪定罪，但其事后能归还，没有造成社会危害性，可以免于刑事处罚。
2.公诉机关指控2012年7月至2013年10月，被告人董志刚挪用海纳铸造公司共计21万元给美最时公司用于日常经营。被告人董志刚及其辩护人提出海纳铸造公司与美最时公司之间的资金往来系公司之间的资金拆借，与被告人个人无关。
经查：海纳铸造公司分3次将共计21万元转给美最时公司确属事实，但款项均由公司账户进入公司账户，并未进入被告人董志刚的个人账户，董志刚并未从中获利，且美最时公司也多次借款给海纳铸造公司用于日常经营，故董志刚的行为虽不符合相关法律规定，但不应以挪用资金罪追究董志刚的刑事责任，本院认为该节指控不能认定。
3.公诉机关指控2014年4月3日，被告人董志刚将公司资金8万元转入个人股票账户炒股，后于同月14日归还。被告人董志刚及其辩护人对事实认可，提出未达到构罪标准。
本院认为，被告人董志刚挪用公司资金8万元用于营利活动，于11天之后归还，情节比较轻微，且没有达到构罪标准，故该节指控不能认定。
本院认为，被告人董志刚作为公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的挪用资金罪的罪名成立。被告人董志刚到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人董志刚归还了全部赃款，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定：
被告人董志刚犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 晓
人民陪审员 陈永红
人民陪审员 王锡莉
二〇一七年十二月十三日
代书 记员 庄欣昕