山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2230号
上诉人（原审第三人）：吴志培，男，1974年3月10日出生，汉族，住福建省石狮市。
上诉人（原审第三人）：许华欣，男，1979年3月4日出生，汉族，住福建省石狮市。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：谢达，福建旭恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丛玮，女，1999年7月18日出生，汉族，住山东省威海市文登区。
委托诉讼代理人：陈坤，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海中天房地产有限公司。
破产管理人：山东利得清算事务有限公司。
法定代表人：王海妍，总经理。
委托诉讼代理人：孙建生，山东泰祥律师事务所律师。
原审第三人：丛杰滋，男，1972年11月12日出生，汉族，住山东省威海市文登区。
委托诉讼代理人：陈坤，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人吴志培、许华欣因与被上诉人丛玮、威海中天房地产有限公司（以下简称中天公司）、原审第三人丛杰滋房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴志培、许华欣共同上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实与理由：1.原审程序违法。送达程序不合法，剥夺吴志培、许华欣合法权利。原审法院系中天公司破产案件受理法院，吴志培、许华欣已向中天公司破产管理人申报债权，原审法院完全可以与吴志培、许华欣取得联系。吴志培、许华欣在网签合同中留下的电话一直使用，而吴志培、许华欣未接到任何电话。吴志培、许华欣的户籍地为福建石狮，而原审仅在山东法制报公告，无法将诉讼信息告知吴志培。原审法院未在穷尽送达手段的情况下公告送达违反法律规定，剥夺吴志培、许华欣的诉讼权利；二、原审认定事实错误。中天公司与丛杰滋的借贷关系并不属实，根据丛玮提供的银行交易明细单显示账户为肖玲玲所有，2013年12月20日至2014年1月13日共转账四次，总金额为222万。而丛玮提供的借款协议的签订日期为2014年1月7日，借款金额为300万元整。本案涉及的借款时间、金额、借款支付方、支付时间及支付金额与约定不符，而转入账号也未显示收款人是中天公司。故原审认定丛杰滋与中天公司存在借贷关系，丛玮购房款以丛杰滋与中天公司借贷款项抵顶属事实认定错误。丛玮不属于善意购房人，吴志培、许华欣购房在先，丛玮在明知案涉车位已登记备案在吴志培、许华欣名下的情况下，仍与中天公司签订案涉房屋的认购书，其行为并非善意。案涉房产车位所在的楼盘尚未达到交付条件，且丛玮与中天公司也未办理移交手续，基于丛玮非善意的购房行为，其占有房产、车位的行为侵害了吴志培、许华欣的合法权益。在债权人大会中吴志培、许华欣得知，中天公司管理混乱，公章等公司用章尚未追回，甚至存在私刻公章的行为。案涉认购书仅有中天公司合同章因此该认购书的真实性无法确定。根据丛杰滋和中天公司的借款协议第五条约定可以看出中天公司签订认购书的行为实质上是履行流抵条款的担保责任。结合本案房产、车位系中天公司出售并备案给吴志培、许华欣在先，之后中天公司再签订案涉车位认购书的行为，其真实意思表示并非出售房产，而是履行借款协议的流抵条款，丛玮、丛杰滋与中天公司为债权关系，丛玮不能取得案涉房屋的所有权。案涉车位已办理网签备案在先，中天公司、丛玮均非善意，属于合谋损害第三人合法权利，应属无效。另外原审卷宗中未有第三人的应诉通知书等合法手续，追加程序违法，且一审未查清中天公司如何交付房产及丛玮的占有使用情况，且一审庭审未对申报材料进行调查。
丛玮、丛杰滋共同辩称，原审法院送达程序符合法律规定，山东法制报具有全国统一刊号，在全国发行，且属于省级有影响力媒体，公告送达有效；原审认定的事实清楚。丛杰滋与中天公司存在真实的借贷关系。中天公司告知丛杰滋5套房屋均未出售过。中天公司部分房产办理了网签，但并非真实交易而是为了办理贷款，中天公司表示认购书签订当日即可交付房产，故丛杰滋才愿意以房抵款，且签订认购房屋当日中天公司即将案涉房产在内的5套房屋及车位交付。中天公司与丛杰滋债权债务数额明确，在中天公司无力偿还借款情况下签订认购书且所列房产也并非借款协议中所列房产，故不存在流抵条款，丛杰滋与中天公司之间的法律关系已由借贷关系转化为商品房买卖合同关系。认购书签订后，中天公司出具的收据表明，其认可将与丛杰滋的借款本息转化为丛玮的购房款。
中天公司辩称，丛玮与丛杰滋系父女关系，在用于抵顶的房产没有转移登记前属于新的对原有借贷关系的清偿，丛玮不属于消费者，不具备优先于其他债权人的权利。中天公司于2017年6月6日破产重整，如房屋转移至丛玮名下属于个别清偿行为，损害了其他债权人的利益。即使中天公司与丛杰滋达成以物抵债的协议，也属于合同规定的无法继续履行的情况，不应再继续履行，应按照破产程序规定统一进行财产分配。原审法院判决中天公司支付违约金直至丛玮取得产权证书为止，违反了破产法关于违约金损失只能计算至破产受理之日的规定。
2016年6月20日，丛玮向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认丛玮与中天公司之间的房屋买卖合同合法有效；2.判令中天公司为丛玮办理所购买的《龙都丽景》7-4-208（商铺7-208）、7-4-209号（商铺7-209）、甲5-90号停车位、甲5-91号停车位产权证书；3、判令中天公司承担违约责任（自2015年4月22日起以1301200元为基数按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至办理完毕产权证书之日止）；4、案件受理费等由中天公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月17日，丛玮与中天公司签订认购书，约定中天公司将其开发的龙都丽景7-208、7-209号商品房（面积258.60平方米，单价12000元，总房款3303200元）出售给丛玮。经双方协商同意按套计价，该套商品房总价为人民币1061200元（每套530600元）。该认购书对违约责任等进行了约定。2015年1月17日，丛玮与中天公司签订两份地下停车位认购书，约定丛玮购买中天公司所属停车位甲5-90、甲5-91号，优惠后价格是每个120000元。2015年1月21日，中天公司同意丛玮以丛杰滋享有的对中天公司债权中的1301200元折抵丛玮等额的购房款、车位款。同日，该公司出具收款收据三张，收到款项合计1301200元，并将案涉房产、车位交付丛玮，丛玮已占有、使用。
一审诉讼中，中天公司主张丛杰滋与其借款协议中约定利息为月利率3.5%,高于法定最高利息，超出部分不予认可。丛玮认为，三方已核算完毕，协议也履行完毕，即使约定的利息偏高，在中天公司认可的情况下年利率36%的部分应予以支持。丛杰滋称虽然约定的利息偏高，但实际上双方并未按该利率结算，最终结算的利率未超出法定标准。中天公司对其主张购房款存在高出法定利息的金额部分未有明细证明。
另查明，案涉房产7-208已网签备案至许华欣名下，甲5-90、甲5-91号停车位已网签备案至吴志培名下。案涉商铺7-209于2013年3月19日在房管部门进行了在建工程抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司深圳东门支行，抵押人为中天公司，该抵押权人的债权至今未能实现，案涉商铺已被法院查封。2017年6月6日，一审法院作出（2017）鲁1003民破（预）2-1号民事裁定，裁定受理文登市建设公司对中天公司的重整申请，该裁定即日起生效。
一审法院认为，丛玮与中天公司签订的三份认购书，对所购房产、车位的位置、面积、价款等进行了约定。丛玮、中天公司、丛杰滋三方已通过借顶的方式支付全部购房款，中天公司为丛玮出具收款收据，所涉房产、车位已实际交付丛玮占有、使用，因此，应认定双方事实上已形成房屋、车位买卖合同关系，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。
案涉房产7-208、停车位甲5-90、甲5-91号已网签备案至许华欣、吴志培名下，因上述房产、车位已实际交付给丛玮，丛玮已合法占有、使用，在数个买受人均未办理所有权变更登记的情况下，基于丛玮合法占有的事实，确定其权利顺位优先于其他买受人，丛玮与中天公司之间的合同能够得到实际履行，可在具备办证条件时办理产权证书。
法律规定，自商品房交付使用之日起90日内由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案房产7-208号及停车位甲5-90、甲5-91号在2015年1月21日交付使用，价款为770600元，丛玮主张自2015年4月22日起按照上述标准承担违约责任，于法有据，予以支持。案涉房产7-209号在丛玮与中天公司形成买卖合同关系之前已进行了抵押登记，目前尚未解除，且处于查封状态，丛玮请求中天公司办理产权证书，该项权利目前尚处于不确定状态，亦存在客观障碍，丛玮该项诉请不予支持。基于此，丛玮请求中天公司承担自2015年4月22日起至办理完毕产权证书之日止，以该房款530600元为基数，按金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期办理产权证书的违约责任，亦不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丛玮与威海中天房地产有限公司之间于2015年1月17日形成的房屋买卖合同、地下停车位买卖合同合法有效；二、威海中天房地产有限公司在案涉房产7-208号及停车位甲5-90、甲5-91号符合办证条件时，协助丛玮办理相应的产权证书，变更登记至丛玮名下；三、威海中天房地产有限公司以770600元为基数，自2015年4月22日起按中国人民银行同期计收逾期贷款利息的标准支付丛玮迟延办理权属证书违约金，至丛玮取得产权证书之日止，于丛玮取得产权证书之日结清；四、驳回丛玮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16510元，由威海中天房地产有限公司承担。
本院二审期间，当事人提交新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。吴志培、许华欣共同提交证据：证据1、7号楼208商品房买卖合同及许华欣兴业银行账户明细对账单一份，证明许华欣与中天公司签订商品房买卖合同以及许华欣已经支付完毕购房款；证据2、吴志培签订的案涉车位的买卖合同2份以及吴志培向中天公司付款的账户交易明细2张，证明吴志培与中天公司签订商品房买卖合同以及吴志培已经支付完毕购房款。上述买卖合同中载明案涉208商品房的用途为住宅，银行账户明细中载明吴志培、许华欣与中天公司之间存在多笔款项往来，但数额与案涉房屋买卖合同约定的数额无法核对一致，未区分案涉房屋的购房款，同时许华欣和吴志培之间也存在多笔大额款项往来。对于以上问题，二人解释为许华欣一共购买11套商铺和78套住宅，吴志培购买了16套住宅和187个车位，付款数额系总款，未区分具体房屋价款，吴志培和许华欣之间的款项往来也是购房款，二人与中天公司签订多份买卖合同及解除合同协议，进行债权债务抵顶，故存在多笔款项往来。经质证，丛玮认为根据证据1、2的对账单，无论是从时间上还是数额上，均不能证明转账单中所涉金额为吴志培、许华欣所述的购房款，不能排除该款项是借款关系或其他债权债务关系。并且无法排除法释（2015）18号第24条规定的流质行为。中天公司认为证据1、2中的买卖合同，确实在房管局备案至吴志培、许华欣名下，但对于吴志培、许华欣与中天公司之间是何种法律关系，管理人正在核实，现在不能发表明确的法律意见。丛杰滋认为账户明细中有项费用是佣金，不是指手续费，具体含义需要庭后落实。中天公司所有房产都是先签订网签合同，但并非真正的销售，待有真实的购房者之后，再通过解除原合同，重新签订合同的方式进行销售。
丛玮提交证据：证据1、丛杰滋与中天房地产签订的借款协议及借据；证据2、丛杰滋中国银行交易明细清单；证据3、中天公司于2014年1月16日（109万）、2月7日（191万）出具的收款收据各一份。上述三份证据证明丛杰滋代中天公司向福建省永泰建筑工程公司文登分公司支付工程款数额为300万元，中天公司收到并认可，中天公司应向丛杰滋偿还其款项；证据4、2015年1月21日丛杰滋向中天公司出具数额为165万元和100万元的收款收据各一张；证据5、福建省永泰建筑工程公司文登分公司出具的说明及备忘录各一份，证明中天公司的偿还情况，包括2014年5月27日100万元的承兑汇票一张及2014年6月26日以一套房产抵顶100万元。中天公司应向丛杰滋支付的利息情况：2014年3月27日至5月27日，以300万元为基数按照月利率3.5%计算，承兑汇票按照5%贴息，5月28日至6月26日，以200万为基数按照月利率3.5%计算，6月26日至2015年1月26日，以100万元为基数按照月利率3.5%计算，以上利息数额合计645000元。丛杰滋以对中天公司享有的债权本息1645000元，丛杰滋最终开具给中天公司的收据数额为1650000元。此外，福建省永泰建筑工程公司文登分公司将对中天公司150万元的工程款债权转让给丛杰滋。所以丛杰滋对中天公司的债权数额共计315万元；证据6、2015年1月21日认购书和地下停车位认购书及同日中天公司向丛玮出具的收款收据。证明中天公司与丛杰滋之间原为借贷关系，借款到期后，经双方结算确认了债权余额，包括丛玮在内的共5人因有购买商品房居住生存的基本需求，于2015年1月21日与中天公司签订认购书，各认购书涉及的房产价值合计为340万元。同日，丛杰滋向中天公司提出要求，由丛杰滋对中天公司的债权抵偿购房款，或5购房人将款项付给丛杰滋，所以丛杰滋对中天公司的债权已经转化为丛玮的购房款。丛玮与中天公司的认购书为商品房买卖合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。丛玮支付了购房款，中天公司出具了收据并交付了房产，丛玮也实际占有房产，合同基本履行完毕，中天公司应当继续履行双方协议的最后一个环节，为丛玮办理房产证书。但认购书签订至今，中天公司未办理房产权属证书，已构成违约；证据7、2015年1月21日，丛杰滋向中天公司出具的金额为25万元的欠款条。证明包括丛玮在内的其他共计5人购买中天公司的房产，价值共计340万元，所以丛杰滋向中天公司出具了25万元的欠款条；证据8、威海市文登热电厂有限公司出具的采暖费收据，威海市隆达物业服务有限公司出具的水电费、物业管理费交费单据。经质证，吴志培、许华欣认为丛玮提交的证据是否是一审提交过的证据，从一审卷宗中无法核实。证据8的供暖费票据是在一审庭后补充的，并不能证明丛玮实际占有房屋。证据8的水电费收据及发票均是开具给山东海源消防工程有限公司，该证据与本案无关联性；中天公司认为对证据1中的借款协议同一审中意见。对证据2，均是通过肖玲玲账户转账，应当由肖玲玲出具说明，证明该笔款项是其代丛杰滋进行了支付。对证据3，中天公司于2014年1月16日（109万）出具的收款收据，客户名称为肖玲玲，也应当由肖玲玲出具说明。以上三个证据只能证实通过银行转账，转账金额为222万元，无法证实是丛杰滋代中天公司向福建省永泰建筑工程公司文登分公司偿还300万元。对证据4，同一审质证意见，补充一点，根据丛玮的陈述，其对中天公司所享有的债权中包含65万元的利息，而其利息加上月息按3.5%计算超出了法律的规定，应当折抵本金数额。对证据5，因为中天公司与永泰公司之间的债权债务关系尚在诉讼过程中，其对中天公司所享有的债权数额现在无法确定，是否能够实现债权转让，现在无法确定。对证据6、7，同一审质证意见。对证据8,部分单据形成在一审判决后，部分单据的交款人是海源消防工程有限公司。对中天公司与丛玮的房屋交接情况，管理人正在核实过程中。丛杰滋主张海源消防工程有限公司系其个人所有公司，肖玲玲是公司出纳，交费事宜都是公司财务主办的。入住时间在先，当时入住凭证因物业公司管理混乱后补的。
另，本院向一审法院落实送达问题，查明一审法院曾向吴志培、许华欣邮寄送达过开庭传票等文书，在无法送达的情况下采取公告送达，但未能保留邮寄回执单。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，丛玮与中天公司签订了房屋买卖合同，现丛玮主张其以丛杰滋对中天公司享有的债权抵顶购房款，对此提交了丛杰滋与中天房地产签订的借款协议及借据、丛杰滋中国银行交易明细清单、中天公司出具的收款收据、丛杰滋向中天公司出具的收款收据、福建省永泰建筑工程公司文登分公司出具的说明及备忘录、2015年1月21日认购书和地下停车位认购书及同日中天公司向丛玮出具的收款收据等证据，上述证据内容一致且相互印证，可以证实丛杰滋与中天公司存在欠款及丛玮以该债权抵顶购房款之事实，中天公司在诉讼中也认可其公司材料中确实对抵顶事宜进行了做账，也可佐证丛玮的主张。吴志培、许华欣虽对上述证据存有异议，但未能提供反驳证据，故应认定丛玮与中天公司签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吴志培、许华欣主张其在丛玮购买案涉房屋之前已经与中天公司签订了房屋买卖合同并付清了购房款，但从其提供的付款明细看，无法区分案涉房屋的购房款，且吴志培、许华欣之间也存在多笔大额款项往来，表明其二人与中天公司可能存在其他经济关系，对此吴志培、许华欣未能作出合理解释，也无法准确阐明相关付款事实及三者的实际法律关系。同时，中天公司也未明确认可其二人的购买事实。故吴志培、许华欣主张的房屋买卖关系及付款事实，尚存在重大瑕疵，无法排除合理怀疑，相关证据对待证事实达不到高度可能性的认定标准，无法确定二人与中天公司存在真实的房屋买卖及付款关系。此外，即便吴志培、许华欣的主张成立，其全款购买了案涉房产，但根据丛玮提交的相关入住证据看，案涉房屋已经交付给丛玮居住使用，吴志培、许华欣并未实际接收并占用该房屋，丛玮对案涉房屋的权利优先于吴志培、许华欣，即丛玮的合同应当优先履行。中天公司主张其已破产清算，案涉房屋不能单独清偿，但从房屋买卖合同看，案涉房产的性质属于住宅，丛玮属于消费者，案涉房产不宜作为破产财产处理，故即丛玮与中天公司之间就案涉208号房屋的买卖合同应当继续履行。丛玮要求中天公司支付至实际办证之日止的逾期办证违约金，鉴于中天公司已于2017年6月6日进入破产重整程序，此后的违约金不应再继续计算，一审判决违约金计算至实际办证之日不当，中天公司虽未对此提起上诉，但涉及其他债权人的合法权益，对此本院予以纠正。对于送达问题，经本院落实一审法院，查明一审法院已穷尽送达方式，其采用公告送达方式并无不妥，不能认定一审程序违法。
综上，吴志培、许华欣的上诉请求，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2001号民事判决第一、二项，即（一）丛玮与威海中天房地产有限公司之间于2015年1月17日形成的房屋买卖合同、地下停车位买卖合同合法有效，（二）威海中天房地产有限公司在案涉房产7-208号及停车位甲5-90、甲5-91号符合办证条件时，协助丛玮办理相应的产权证书，变更登记至丛玮名下；
二、撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2001号民事判决第四项；
三、变更威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2001号民事判决第三项为：威海中天房地产有限公司以770600元为基数，自2015年4月22日起至2017年6月6日，按中国人民银行同期逾期贷款利息的标准向丛玮支付迟延办理权属证书违约金；
四、驳回丛玮的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16510元，由威海中天房地产有限公司承担；二审案件受理费14006元，吴志培负担4900元，许华欣负担9106元。
本判决为终审判决。
审判长 郑华章
审判员 蒋 涛
审判员 张燕妮
二〇一八年三月二十八日
书记员 李冬菊