广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑一终字第84号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马绍南，男，1979年3月13日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，无业，户籍地南雄市，暂住广东省佛山市南海区。2001年4月26日因犯绑架罪被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5千元，2003年10月30日被假释。2013年1月24日被羁押，同日因吸毒被佛山市公安局禅城分局处以行政拘留15日，并强制隔离戒毒二年。因本案于同年3月12日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人关小文，广东创誉律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省佛山市中级人民法院审理佛山市人民检察院指控原审被告人马绍南犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月7日作出（2013）佛中法刑一初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人马绍南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月24日13时许，被告人马绍南通过电话联系准备贩卖一小包“冰毒”给吸毒人员彭某，并约定在广东省佛山市南海区大沥镇黄岐科林斯公寓311房交易，马绍南到达上述地点后因觉得情况不妥没有交易而离开，民警在科林斯公寓楼下将马绍南抓获，并在其身上起获一小包白色晶体状物。后民警在马绍南租住的佛山市南海区大沥镇黄岐豪美市场省铝宿舍4楼右边的一间出租屋内缴获白色晶体状物品五包和电子称等工具。经检验鉴定，缴获的白色晶体状物均检出甲基苯丙胺成分，共重183克。
原审判决认定上述事实有物证、鉴定结论、证人证言、被告人的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人马绍南违反毒品管理法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺183克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马绍南有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决认定被告人马绍南犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；没收缴获的毒品甲基苯丙胺183克，由暂扣单位予以销毁；没收马绍南的作案工具黑色IPhone手机1台、电子称1个，由暂扣单位上缴国库。
上诉人马绍南上诉及其辩护人辩称：原判定性不当，现有证据不能证实马绍南实施了贩卖毒品的行为，马绍南的行为构成非法持有毒品罪。上诉请求从轻处罚。
经审理查明，2013年1月24日13时许，上诉人马绍南与吸毒人员彭某约定在广东省佛山市南海区大沥镇黄岐科林斯公寓311房贩卖“冰毒”给彭某。马绍南到达上述地点后与彭某交谈，因觉得情况不妥没有交易而离开，随后被预伏的民警抓获，民警在其身上缴获一小包白色晶体状物和一台手机。民警又在马绍南租住的佛山市南海区大沥镇黄岐豪美市场省铝宿舍4楼右边的一间出租屋内缴获白色晶体状物五包、电子称一个、塑胶袋一叠。经检验鉴定，缴获的白色晶体状物共净重183克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据证实：
1.抓获经过证实：公安机关抓获上诉人马绍南的经过。
2.现场平面图证实：马绍南位于广东省佛山市南海区大沥镇黄岐豪美市场省铝宿舍4楼右边出租屋的情况及现场查获毒品的位置。
3.佛公（司）鉴（化）字[2013]87号刑事化验检验报告书证实：查获的白色晶体6包，净重183克，检出甲基苯丙胺成分。
4.扣押清单证实：公安人员于2013年1月24日扣押了挂包1个、电子称1个、透明晶体块状物5包（4包满载着的，1包有少量残留物）、透明晶状物1小包、塑胶袋1叠、黑色IPhone手机1台（手机号码1582
--1333）。
5.通话清单证实：马绍南的手机号1582--33与证人彭某的手机号1501--
779于2012年11月1日至2013年1月25日的通话和短信情况，其中两人的手机于2013年1月24日12时18分至38分有三次通话记录，于2013年1月24日13时09分至12分有三次短信记录。
6.情况说明4份证实：（1）2013年8月14日的情况说明：2013年8月14日的情况说明：2013年1月初，佛山市公安局特警支队在工作中发现一条贩卖毒品的线索，就与佛山市公安局禅城分局石湾派出所共同开展侦查工作。通过技术侦查手段，2013年1月24日凌晨，民警在佛山市火车站附近的多间酒店内抓获了多名贩毒团伙成员:唐达良、钟如祥、赵永贵、刘天玲。同日中午，通过技术侦查手段，办案民警得知马绍南在佛山市南海区大沥镇黄岐科林斯公寓内准备贩卖“冰毒”，遂赶到上述地点将马绍南抓获，随后在马绍南家中搜获大量“冰毒”；（2）2013年9月4日的情况说明：2013年1月24日13时许，公安机关通过侦查已掌握了马绍南的住所位置以及马绍南身在的位置，办案民警兵分两路，一路民警准备在马绍南向彭某贩卖“冰毒”后将马抓获，另一路民警在马绍南住所外面守候。第一路民警将马绍南抓获后，在马的身上搜出其住所的钥匙，即交给第二路民警。第二路民警将钥匙插入马绍南家门，但打不开门。民警没有强行将马绍南的家门打开，而是在其家门口监控和蹲守。后一名叫梁伟杰的男子靠近马绍南出租屋，民警马上将梁控制，并通过梁伟杰敲开马的家门，当场将马绍南的妻子林娟怡控制，随后对马绍南的出租屋进行搜查，结果在厕所搜获5袋“冰毒”；（3）2013年9月23日的情况说明2份：①2013年1月24日14时许，民警对马绍南租住的南海区大沥镇黄岐豪美市场省铝宿舍4楼右边的一间出租屋进行搜查，发现厕所坐厕前方的地面上放着四包用透明密封胶袋装着的晶状物品，坐厕右边前方的地面上有一个透明密封胶袋（袋里还残留着一些晶状小粒），在该密封胶袋附近的地面上还散落着一些较大粒的晶状物体，在进入厕所右边的墙上挂着一个黑色男装挂包，在挂包里搜出一批透明塑料小袋及一个电子称；②2013年1月24日13时许，民警在佛山市南海区大沥镇黄岐科林斯公寓楼下门口抓获马绍南，当场从马绍南身上搜获一小包用透明密封塑料袋装着的疑似“冰毒”的晶状物体（重约两克）及手机一台，之后在整理全部查获的疑似“冰毒”的物品时，将上述重约两克的疑似“冰毒”物品与在马绍南出租屋内搜出的疑似“冰毒”物品混在一起送检。
7.原广东省南海市人民法院（2001）南刑初字第328号刑事判决书、假释证明书证实：马绍南曾因犯绑架罪被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金五千元，于2003年10月30日被假释。
8.证明材料证实：马绍南于2009年至2013年因吸毒多次被佛山市公安局查获。
9.佛山市公安局禅城分局行政处罚决定书及强制戒毒决定书证实：（1）马绍南于2013年1月24日因吸毒被行政拘留十五日，后被决定强制隔离戒毒，强制戒毒时间自2013年2月8日至2015年2月7日；(2)佛山市公安局禅城分局于2013年1月25日决定对证人彭某强制隔离戒毒二年，强制戒毒时间自2013年2月9日至2015年2月8日。
10.户籍证明证实上诉人马绍南的身份情况。
11.证人彭某的证言：我和男朋友叶标之前在南海区大沥镇黄岐科林斯公寓下面的游戏厅打游戏机时认识了马绍南，我通过叶标得知马绍南有“冰毒”出售。因这段时间我与男朋友吵架，便想吸一些“冰毒”来减除烦恼。2013年1月24日13时左右，我用手机（号码1501555****）致电马绍南的手机（号码1582067****），问他是否有“冰毒”出售，想买两克来吸。马绍南说有，并说过来我家见到我再看看。不久，马绍南就到了科林斯公寓311房间门口。我在门口对马绍南说我与男朋友吵架了，心情很烦，马绍南对我说他已经带了两克“冰毒”过来，要我将钱给他，但马绍南说着，突然变得很古怪，说他临时有点事，要先离开。我就问他不卖“冰毒”给我吗，马绍南说他马上要走了，随后就沿着楼梯走下去了。不久，有警察来到我家中找我。我于2013年1月15日20时许在我居住公寓下面的游戏厅内曾向马绍南购买过两克“冰毒”，价值人民币400元。
12.证人林某一的证言：2013年1月24日13时许，我和儿子外出回到佛山市南海区大沥豪美市场省铝宿舍4楼右边出租屋，带儿子上厕所时看见马桶边放了三袋用密封袋包住的晶状物品，马桶对开的地面上有一袋晶状物品倒在地上，马桶旁边有一个黑色的男装挂袋。我不知发生了什么事，就打电话给丈夫马绍南，但打通了没人接听。我就打电话给马绍南的朋友“杰仔”，叫“杰仔”过来一下。约半小时后，我听到敲门声，打开门见是“杰仔”，这时有几个人冲进屋里，将“杰仔”抓住，并向我表明身份是警察。随后警察见到在厕所马桶边的三包晶状物品及地上的晶状物品，又在客厅见到一大包未用过的密封袋。厕所里黑色的挂包是马绍南一个朋友的同事在2011年底送给马绍南的，一直放在我家，但具体放在哪里我不知道。马绍南上班是没有规定时间的，老板打电话来他就去，老板没打电话来他就在家里。
13.证人梁某二的证言：2013年1月24日13时许，马绍南妻子林某一打电话叫我马上到大沥豪美市场省铝宿舍四楼，说有事，但她没有说什么事。我去到那里，已有警察等着，随后将我带回派出所。马绍南是贩卖毒品的，听马绍南说他是向一名潮汕籍男子购买毒品的。我没有见过该潮汕籍男子，不清楚林娟怡是否帮马绍南贩卖毒品。我吸食的毒品是马绍南给的，平时马绍南把一些毒品样本给我，叫我拿去给一些吸毒人员试试，假如那些吸毒人员中有人满意的，他们就会向马绍南购买。
14.证人陈某二、张某的证言：2013年1月24日13时左右，陈某二、张某与特警支队队员按领导指示执行任务，一组警力负责在南海区大沥镇黄岐科林斯公寓将正在贩卖毒品的马绍南抓获，另一组警力蹲守在马绍南位于南海区大沥镇黄岐豪美市场省铝宿舍4楼右边的出租屋外面，等待抓获马绍南后进入马的家中搜查，当时陈某二、张杰与队员在马绍南出租屋的四楼与五楼楼道内蹲守。14时许，陈某二、张某等队员已得到马绍南被另一组警力抓获的消息，准备伺机进入马的家中。此时，队员看见一名男子走上四楼，正要敲马绍南的家门，即对该男子进行控制，要求该男子配合公安的抓捕行动。该男子表示可以，敲开马绍南的家门后，特警队员马上冲进屋内，看见屋内有一名女子和一名男孩（后经查实是马绍南的妻子与儿子）。随后特警队员在厕所坐厕的前面地上发现四整袋包装完好的晶体状颗粒，坐厕右边前面的地面上有一个残留着一小些晶体状颗粒的透明密实袋，还有部分晶体状颗粒散落在密实袋周围的地面上，厕所门背上挂有一个黑色男装挂包，挂包内有一把电子称与大量新的小型密实袋。特警队员遂对上述物品进行拍照、扣押。
15.上诉人马绍南在侦查阶段的供述及辨认笔录：我的联系电话是1582--333。2013年1月24日13时许，“阿丽”用手机（号码是1501--
7779）打电话问我：“你是否有时间?”我说有。“阿丽”说：“我需要购买2克‘冰毒’，你现在有没有货？”我说：“好的，我过来看一下再说吧。”随后，我步行来到“阿丽”位于南海区大沥镇黄岐科林斯公寓323房间，由于敲门无人应，我致电“阿丽”，“阿丽”说：“我现在311房间，你过来找我就行了。”我走到311房间，看见房内有一名男子与“阿丽”一起，因为有陌生人，我没有对“阿丽”说我身上携带两克“冰毒”。我在311房门口跟“阿丽”简单地说了几句家常，得知“阿丽”与男朋友吵架，后来我觉得事情不妥，就对她说：“我有事先走了。”我下了楼，走出公寓门口就被警察抓获了。后来民警在我家中的厕所内搜获了一个黑色男装挂包，内有5个白色塑料袋装着的“冰毒”，其中4个袋满载较大块的“冰毒”，有1袋只剩下一些“冰毒”残留（因我之前向一些朋友免费派发“冰毒”试吸，所以这一袋“冰毒”差不多派完了），每一袋的重量约40至50克，挂包内还有一把电子称和一些较小的白色塑料袋。从我家中搜获的上述“冰毒”是我准备用于贩卖的，电子称是我贩卖时用来称重的，较小的白色塑料袋是我贩卖时用来装不同重量的“冰毒”。上述“冰毒”是一名叫“阿杰”的潮汕男子于2013年1月初拿到我家中给我的，“阿杰”说每一袋“冰毒”的价钱大约是5000元，如果我把5袋“冰毒”卖完了，他过来结数时我要给他25000元，之后他再给我“冰毒”贩卖。我携带去“阿丽”住处的两克“冰毒”是我从家中拿出来的，用透明塑胶袋装着，是透明的晶状物。因为之前我与“阿丽”的男朋友“阿标”说过我有“冰毒”出售，可能“阿丽”才会知道我有“冰毒”出售。
经辨认照片，马绍南辨认出购毒人员彭某，并对公安机关所搜获的6包毒品的照片进行了指认。
关于上诉人马绍南上诉及其辩护人辩护的意见，经查，证人彭某证实案发当天上诉人马绍南与其约定到彭的住处交易毒品，之后携带毒品来到科林斯公寓311房准备贩卖毒品给其，期间马绍南突然说有事就下楼了。随后公安民警到其家里问当时的情况。彭某的上述证言和马绍南在公安阶段的供述能相互印证，并有两人的通话清单予以佐证。马绍南在侦查阶段还稳定供认他帮一名叫“阿杰”的潮汕人贩毒，公安民警在厕所内起获的“冰毒”就是“阿杰”交给他贩卖的，并提供了“阿杰”的联系电话给警方，根据通话清单，二人的手机号确有频繁的通话联系。证人梁伟杰证实马绍南是贩卖毒品的，并向一名潮汕人购入毒品，马绍南曾把一些毒品样本给他，叫他拿去给一些吸毒人员试试，其证言与马绍南的供述亦能够相互印证。上述证据足以认定马绍南贩卖毒品的犯罪事实，故马绍南的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马绍南及其辩护人提出的意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人马绍南贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。马绍南有前科劣迹，应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马绍南及其辩护人提出的意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王一民
代理审判员 翟健锋
代理审判员 陈 渊
二〇一四年三月十四日
书 记 员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。