江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏10刑终335号
原公诉机关江苏省扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘根，男，1980年5月17日出生于湖北省枝江市，汉族，高中文化，个体经商。2016年1月6日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张兵，男，1981年6月24日出生于湖北省枝江市，汉族，初中文化，无业。2014年4月10日因吸毒被湖北省枝江市公安局处行政拘留十五日。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨江平，男，1981年9月29�出生于湖北省枝江市，汉族，中专文化，无业。2009年6月1日因犯非法侵入计算机信息系统罪被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币100000元；2015年10月8日因犯非法获取公民个人信息罪被湖北省枝江市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，2016年8月28日刑满释放。2016年8月28日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。同年9月27日被逮捕。
辩护人雷蕾，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）官念，男，1989年9月16日出生于湖北省枝江市，汉族，中专文化，无业。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
原审被告人吴进，男，1986年10月9日出生于湖北省枝江市，汉族，高中文化，无业。2009年12月17日因吸毒被湖北省枝江市公安局处行政拘留十日，并处罚款人民币1900元。2016年2月29日因涉嫌诈骗罪被取保候审。
原审被告人袁晓琳，女，1993年4月17日出生于湖北省宜昌市，汉族，中专文化，无业。2016年1月19日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年1月29日被取保候审。
原审被告人刘园，女，1990年10月3日出生于湖北省枝江市，汉族，高中文化，无业。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
原审被告人余紫薇，女，1992年10月12日出生于湖北省枝江市，汉族，大学本科，无业。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
原审被告人邓潇，男，1992年2月2日出生于湖北省枝江市，汉族，中专文化，无业。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2016年11月23日被取保候审。
原审被告人李付蓉，女，1981年8月12日出生于湖北省荆州市，汉族，高�文化，无业。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2016年11月23日被取保候审。
原审被告人陈勃希，男，1985年8月22日出生于湖北省枝江市，汉族，高中文化，无业。2015年11月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2016年11月23日被取保候审。
原审被告人尤博涵，男，1993年8月24日出生于湖北省枝江市，汉族，大学本科，无业。2016年5月19日因涉嫌诈骗罪被取保候审。
江苏省扬州经济开发区人民法院审理江苏省扬州经济开发区人民检察院指控原审被告人刘根、张兵、杨江平、官念、吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵犯诈骗罪一案，于2016年11月23日作出(2016)苏1091刑初184号刑事判决。原审被告人刘根、张兵、杨江平、官念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了�诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年6月初，被告人刘根、张兵与李媛媛（另案处理）共同商议组建工作室，通过发布虚假品牌手机官方网站，谎称销售品牌手机，骗取被害人购机款。三人约定，由被告人刘根负责出资、被告人张兵负责发货、李媛媛负责客服培训、管理，后被告人刘根于2015年7月邀约被告人杨江平加入，由被告人杨江平负责网络推广、网站维护，同时约定刘根按总利润的35%分红、张兵按总利润的20%分红、杨江平按总利润的35%分红、李媛媛按总利润的10%分红。
2015年6月中旬，被告人刘根以湖北省枝江市汽摩城附近一出租屋作为工作室，招募了被告人官念、刘园、同案犯刘盼（另案处理）等人，被告人张兵、李媛媛招募了李付蓉、袁晓琳，开始从事网�诈骗活动。2015年7月底，该团伙搬至湖北省枝江市建材市场二巷47号，先后招募了被告人吴进、余紫薇、邓潇、尤博涵、陈勃希、同案犯丁川川、周夏青、刘为为、李晓婷、袁祖平（均另案处理）等人，继续从事网络诈骗活动。被告人刘根通过定期组织开会、查阅工作室经营账目等形式，管理并掌握该团伙的人员与运营情况；李媛媛对该团伙进行日常管理，采用印发培训资料、口头传授等方式培训新员工诈骗方法。被告人杨江平将制作的虚假华为、酷派、魅族、坚果等品牌手机官方网站发布于互联网，并通过百度付费推广的方式，使上述虚假网站在百度搜索结果中排名靠前，让被害人误认为上述虚假网站系官方网站，从而点击进入，下单订购。2015年9月28日，被告人杨江平通过卢万丰（另案处理）将上述工作交由刘章蝉（另案处理），后由刘章蝉邀约刘绪云（另案处理）共同参与。被告人官念除按被告人杨江平的要求统计工作室的经营情况并发送给被告人刘根、张兵、杨江平查阅、依照既定标准发放工资、分红外，还负责将下单订购手机的被害人信息进行筛选，提供给担任电话客服的被告人袁晓琳、余紫薇、同案犯丁川川，由上述客服人员与被害人进行联系，在确认被害人有购机意向后，再将客户信息发送给担任网络客服的被告人邓潇、陈勃希、尤博涵、同案犯刘盼、周夏青、刘为为、李晓婷、袁祖平等人，由网络客服向被害人销售手机，并将银行卡、支付宝、微信账户提供给被害人进行转账支付，骗取款项，得手后再将被害人的支付信息报给被告人官念，由被告人官念进行统计。所有客服均在明知销售的手机是老人机、高仿机的情况下，采用虚构事实的方法让被害人相信购买的是正品手机。当被害人发现收到的手机是老人�、高仿机后联系上述客服要求退款时，均以各种理由进行推脱。被告人官念将该团伙做成的订单进行统计后，发送给被告人张兵、吴进，由被告人张兵、吴进在广东省深圳市采购老人机、高仿机，并依据被害人选择的不同付款方式，将所购买的老人机、高仿机邮寄给被害人，向选择在线支付的被害人邮寄老人机，向选择货到付款的被害人邮寄高仿机。同时，该团伙为实施诈骗，组织多人在深圳市办理了多张银行卡，用于收取赃款，上述银行卡内的赃款以及货到付款部分的赃款均由被告人张兵、吴进负责提取、结算后汇至被告人官念的银行卡内，由被告人官念进行处理。
2015年8月10日至11月23日间，该团伙共实施诈骗505起，诈骗数额共计人民币62万余元。其中，被告人刘根、张兵自2015年8月10日至11月23日参与诈骗505起，诈骗数额62万余元；被告人杨江平自2015年8月10日至9月27日参与诈骗398起，诈骗数额49万余元；被告人官念自2015年8月10日至11月23日参与诈骗505起，诈骗数额62万余元。被告人吴进自2015年8月10日至11月12日、2015年11月19日至11月23日参与诈骗498起，诈骗数额61万余元。被告人袁晓琳自2015年8月10日至11月9日参与诈骗，诈骗数额10万余元；被告人刘园自2015年8月11日至11月23日参与诈骗，诈骗数额13万余元；被告人余紫薇自2015年8月11日至11月23日参与诈骗，诈骗数额12万余元；被告人邓潇自2015年8月11日至11月21日，共实施诈骗98起，诈骗数额11万余元；被告人李付蓉自2015年8月10日至10月31日，共实施诈骗62起，诈骗数额7万余元；被告人陈勃希自2015年8月13日至11月20日，共实施诈骗54起，诈骗数额6万余元；被告人尤博涵自2015年8月11日至9月23日，共实施诈骗61起，诈骗数额8万余元。
案发后，被告人吴进、袁晓琳、尤博涵自动投案，并如实供述了犯罪事实，被告人张兵、杨江平、官念、李付蓉、邓潇、陈勃希、袁晓琳、刘园如实供述了犯罪事实。
被告人吴进退出赃款人民币15000元、袁晓琳退出赃款人民币10000元、刘园退出赃款人民币20000元、余紫薇退出赃款人民币20000元。被告人邓潇退出赃款人民币15000元、被告人李付蓉退出赃款人民币10000元、被告人陈勃希退出赃款人民币12000元、被告人尤博涵退出赃款人民币10000元。
以上事实，有下列证据证实：
1.书证
（1）常住人口基本信息、照片，证实被告人张兵、杨江平、官念、吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、李付蓉、陈勃希、邓潇、尤博涵的体貌特征及身份信息。
（2）抓获经过，证实本案的案发情况及各被告人的归案情况。
（3）情况说明，证实2016年4月4日，被告人刘根通过外劳�刑人员殷某向同案犯官念传递纸条，进行串供，后殷某主动向看守所民警举报，看守所民警遂将该纸条查扣。
（4）纸条，证实被告人刘根意图与被告人官念串供的情况。
（5）银行账目明细（官念），证实被告人官念与同案犯张兵、刘根、刘绪云、刘章蝉、余紫薇、李付蓉、邓潇之间银行转账的情况。
（6）银行账目明细，证实户名为刘洋、张兵、宋涛、郑晶晶、王开元、邓玉、朱国的银行账户交易记录。
（7）扣押清单，证实2015年11月24日，公安民警依法搜查及扣押情况。
（8）笔记本部分内容复印件，证实本案犯罪团伙费用支出情况，开会的情况以及工资发放的情况。
（9）八、九、十、十一月员工工资表，证实被告人杨江平、袁晓琳、尤博涵、邓潇、陈勃希、刘园、余紫薇、同案犯刘盼加入该犯罪团伙的时间以及收入情况。
（10）QQ群“裹空”、“销售”人员名单，证实各被告人在上述聊天群内的QQ号及昵称。
（11）QQ群“裹空”聊天记录，证实被告人官念、邓潇、陈勃希、余紫薇、尤博涵、同案犯刘盼等人在QQ群“裹空”的聊天情况。
（12）QQ群“销售”聊天记录，证实被告人官念、邓潇、陈勃希、余紫薇、尤博涵、同案犯刘盼等人在QQ群“销售”的聊天以及发单情况。
（13）聊天记录截图，证实上述聊天记录来源于被告人官念手机QQ聊天记录、微信聊天记录。
（14）发货清单，证实被告人张兵、吴进等人向被害人发货的情况。
（15）刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人张兵、杨江平、吴进的前科劣迹情况。
（16）情况说明、江苏省暂扣款专用收据，证实被告人吴进退出�款人民币15000元、被告人袁晓琳退出赃款人民币10000元、被告人刘园退出赃款人民币20000元、被告人余紫薇退出赃款人民币20000元、被告人邓潇退出赃款人民币15000元、被告人陈勃希退出赃款人民币12000元、被告人尤博涵退出赃款人民币10000元。
（17）培训资料，证实被告人张兵等人工作室用于培训的资料情况。
（18）火车票复印件，证实被告人吴进于2015年11月13日离开深圳，于11月18日返回。
2.证人证言
证人殷某的谈话笔录，证实刘根意图串供的情况。
3.被害人陈述
被害人黄某1、宋某、蔡某、左某、唐某、徐某、黄某2、刘某、费某、文某、罗某等505人的陈述，证实在网上购买手机被骗的时间、手机型号、价格等事实。
4.同案犯供述
同案犯李晓婷、杨姜波、周夏清、袁祖平、刘为为、刘盼�丁川川、刘章蝉、刘绪云等人的供述，证实该组织工作分工的情况。
5.被告人的供述与辩解
（1）被告人刘根的供述与辩解，证实2015年6月，张兵找到其说想在网上开个卖手机的网店，但是他没有钱。其知道他姨爹周世德是做手机生意的，还蛮赚钱的，于是就同意了。开始的时候，张兵找了个做技术的叫许巍，但由于许巍技术不太好，于是其和张兵就想请周世德那边的技术员杨江平帮其做技术，但因为张兵是周世德的亲戚，他不好出面请，于是其就想了个办法，在2015年7月底的时候，其先将官念、刘园、刘盼撤走，自己单独在枝江市建材三巷尤丹波的家中建了个工作室，由其邀请杨江平来做技术，并承诺给他35%的股份，而李媛媛他们还在汽摩城那里工作，并且其还让朱国、陈平去深圳发货，做个样子给周世德看，等到2015年8月，张兵则以生意太差为由，再次和其合并，正式开始在网上卖手机，直到2015年11月。其前期投资了5、6万元，占35%的股份，杨江平做网络技术以及百度推广，占35%的股份，张兵负责在深圳找货源、发手机，占20%的股份，李媛媛负责客服培训，且自己也是电话客服，负责打电话以及和客户确定订单信息，占10%的股份。工作室的成员还有官念，他是工作室的会计，负责财务，以及刘园、余紫薇、袁晓琳，她们是电话客服，负责接打电话和客户确认订单信息，李付蓉、刘盼、邓潇、陈勃希是“53”客服，负责与客户确定订单。其分红的钱都是官念给的，具体怎么分他比较清楚，其一共拿到过6、7万元钱。其平时去工作室的次数不多，一个月大概5、6次，每次待得时间也不长，在此期间，其听刘园说，客户投诉很多，都要求退货，其和刘园说该退就退，后来也没问。官念手里的银行卡是其找朱国、王大山、邓玉借的身份证，由张兵在深圳找人办的卡，这些银行卡是用来给淘宝开户的。
（2）被告人张兵的供述和辩解，证实其和刘根是好朋友，他还有个朋友叫杨江平，2015年7月底的时候，刘根找到其准备成立网上卖手机的工作室，他负责资金投入，占35%的股份，其负责货源，占20%的股份，杨江平负责网上技术，占35%的股份，李媛媛负责客服工作，占10%股份。工作室主要卖华为手机，成立之初卖的都是真手机，货源是自己找的。到了8月初的时候，杨江平让其找周世德发老人机和高仿机，然后开始卖假手机，刘根知道卖假手机。其和吴进在深圳购买手机都会形成账目通过QQ报给官念，进货老人机就写老人机多少部、多少钱，老人机是66元一部，高仿机是250-350元一部。官念会将工作室的经营账目通过QQ发给其看，包括枝江工�室的日常开支、人员工资、网络推广费用，报的账应该也要给刘根看，工作室进账大概一天1万多元，广告推广费用6000元左右。杨江平是负责维护网站的，他的员工负责做假冒的“华为官方商城”、“魅族官方商城”网页，并且将网页推送到百度搜索前列，工作室的客服负责和客户聊天，他们冒充华为公司、魅族公司的官方人员，骗取他们的信任，让他们购买其工作室的手机，客户上当后，让客户先打钱给指定帐户，之后其按照客户提供的地址将老人机邮寄给客户，官念是会计，负责发工资、分红，他每个月工资5000元。另外深圳还有两个负责邮寄老人机，分别叫何忆丹、周伟钦。与客户聊天的客服知道诈骗，他们除了在网上骗客户，还要处理客户打电话过来的投诉。官念将客户的地址发给其，其再把地址给何忆丹、周伟钦，同时将购买老人机的费用打卡给他，让�们来发货。其的分红是官念将钱打到其工行卡上，一共拿了3次分红，总共4万多元钱。之前其去深圳的时候，刘根给其3、4张银行卡，告诉其客户会把钱打到这些银行卡上，其在深圳的时候把钱取出来，再打到官念建行卡上。
（3）被告人杨江平的供述与辩解，证实2015年5月，其帮一个叫周世德的人做网络推广，他是在网上卖手机的，张兵是周世德的亲戚，负责帮周世德发货。后来张兵离开了周世德自己在网上卖手机，刚开始他的网络推广做的不是太好，后来张兵的合伙人刘根就让其帮他做网络推广，并给其35%的股份，其在8月中旬的时候就开始帮助张兵、刘根做网络推广了。所谓网络推广就是将卖手机的网页调整到百度搜索第一条，这样客户能首先看到这个网页，那么该网页被访问的几率就比较大，客户在网页上购买的几率也随之增大。其是在百度做的推广，首先要找的百度推广的代理商，然后要求对方进行百度账户开户，正常一次开户20个，代理商会将账户、密码给其。之后代理商将这些账户提交百度公司审核，审核通过后其提交账户指向的网页和搜索关键词，百度再次进行审核，审核通过后账户就可以用了。搜索的关键词是“华为”、“手机”、“官网”、“商城”之类的词汇。工作室的股东有4人，其占35%股份，负责网络推广，刘根是发起人,前期的投资也是他出的，占35%股份，张兵负责发货，李媛媛负责客服销售，他们也是股东，具体占股情况不清楚。官念主要做财务、拣单以及将百度推广的的费用打给其。销售网站和华为、魅族这些品牌的官网的外观一模一样，销售的手机不是正品手机，因为其使用的百度账户会被封户，理由写的就是侵犯华为公司知识产权，其工资是一个月5000元，另外还拿了25000元分红。2015年9月中旬，其估计自己要被收监，于是就不做了。
（4）被告人官念的供述与辩解，证实2015年5月，刘根和其说要做电商，让其帮忙，其答应了。到了6月中旬，刘根带着其、刘盼、刘园一起去了枝江汽摩城的一间工作室，当时还有李媛媛、袁晓琳、李付蓉、许巍，主要是李媛媛和袁晓琳进行培训，培训的内容是华为手机参数以及如何与客户交流，让客户购买华为手机。其的任务是通过许巍给的网站后台把客户下单情况发到工作群里。从7月开始正式营业，期间张兵来过工作室，他是在深圳负责发货给客户的人，李媛媛、袁晓琳、李付蓉、许巍也是张兵喊来的。到了7月底，因为网络推广做得不好，业绩不佳，张兵与刘根有了矛盾，于是刘根在枝江建材市场另外准备了一间工作室，让其、刘盼、刘园一起去了建材市场自己做。刘根将网络推广做得�较好的杨江平请来做技术，又招了丁川川、余紫薇、尤博涵、邓潇几个客服，刘根还让朱国、陈平去深圳进货、发货，从7月26日开始自己做，到了8月8日，招了邓潇做客服。虽然杨江平将网络推广做得比较好，但由于客服不熟悉工作，所以业绩还不行，为此杨江平和刘根说要与李媛媛他们合并，但刘根不愿意。在8月初，杨江平在qq上说要逼一逼刘根，他将百度推广停了，刘根只好将李媛媛他们又请了过来。李媛媛、张兵、袁晓琳、杨江平本来就是在一个卖假手机的工作室工作，正是因为此，刘根才请了杨江平过来做网络，在8月7日左右，李媛媛、袁晓琳、李付蓉、刘为为等人都来了，建了新的QQ群，从8月10日开始工作。其负责“拣单”、做账、资金汇总以及与杨江平、张兵他们沟通销售情况。做账的表格是杨江平发的，具体如何做账也是杨江平说的，深圳那边发货是张兵和吴进，他们将每天进货的情况和收到货款的数额通过QQ发给其，其再做成表格，发给杨江平、李媛媛、张兵看，而刘根是在其电脑上直接看。进货情况和账目主要会写进货老人机、高仿机价格和数量，还有每日在线支付、银行卡支付、快递公司结账的金额，还有每天打给杨江平的广告费金额，以及“股东”分红的数额和其他一些零碎开支，通过这些表格其和“股东”们都能知道卖的是老人机和高仿机，其中老人机的价格是66元一部，高仿机的价格是300元左右一部，而其工作室的网页上向客户销售的手机价格在600元至4000元。“股东”是参与分红的几个人，其中刘根与杨江平的分红比例都是35%，张兵的分红比例是20%，李媛媛的分红比例是10%。客服平时向客户宣称自己是华为公司的官方客服，但大家都知道自己不是官方客服，而且网页也是网络技术人员做的，不是官网。客服向客户提供的支付宝等方式转账时，有客户会怀疑为何向“邓玉”、“朱国”这些个人账户打款，客服就会骗他们“邓玉”、“朱国”是华为财务总监的账户。同时这些账户也会因为涉嫌欺诈被查封，杨江平、刘章蝉、刘绪云会告诉其哪些账户不能用，其也会在群里发出来，8月中旬，建立了一个叫“裹空”群，成员有其、李媛媛、袁晓琳、李付蓉、刘盼、陈勃希、邓潇、尤博涵、余紫薇、丁川川、刘为为、周夏青、袁祖平、李晓婷、杨湾等人，有时候会将一些比较好笑的客户被骗情况发到群里，大家会开开玩笑。后来刘根到工作室开会，要李媛媛提出工作意见，李媛媛在会上就直接告诉客服，针对卖手机的、大学生、做快递的、客户说正在使用的华为手机的这部分人，如果要求货到付款，就不要发货，因为他们比较容易拒收手机。刘根来工作室都要来看其做的账目，他隔一段时间就会开会，也会经常打电话问我工作室情况。杨江平基本上每天和其联系，问工作室情况，并让其在工作室装了网络监控，以便监督。李媛媛则是在工作室直接对客服进行管理，而张兵经常与李媛媛电话沟通。工作室开始只做华为，但到了9月份华为与百度加大了查处力度，其网页、支付方式、推广账户等被查封的很厉害，于是杨江平做了魅族、酷派、坚果、乐视手机的假网页，从10月份开始，华为就做得少了，以魅族、酷派、坚果为主。2015年9月中旬，杨江平说自己有事，将卢万丰、刘章蝉的联系方式给了其，于是网络方面的事其就找卢万丰、刘章蝉、刘绪云了。工作室的大部分资金在杨江平那，他负责打广告费，一部分在张兵那，他需要进货买手机；剩下的一部分在其建行卡上，其负责日常支出、发放工资。“股东”一共分�3次，第一次是2015年9月10日，一共20万，刘根、杨江平各拿7万，张兵拿了4万，李媛媛2万；第二次是10月6日，因为之前杨江平自己拿了76041元分红，所以这次分红只分给了其他三人，刘根拿了7万、张兵4万、李媛媛2万；第三次是11月16日，因为张兵提出调整分红比例，所以改之前要将赚的钱分掉，他们商量好分红金额是6万元，于是刘根、杨江平拿21000元、张兵拿12000元、李媛媛拿6000元，杨江平的21000元中，15894元是卢万丰拿的，剩下5106元是杨江平的姐姐来工作室拿的。至于人员工资，其都做了工资表，其拿固定工资5000元、吴进、刘洋拿5000元、张兵、李媛媛、袁晓琳基本工资5000元、刘盼基本工资4000元、其他人基本工资就是2000元。除了基本工资还有提成部分，所有电话客服按照总销售额的1%提取，随后按照人数平均发放；每个网络客服则按照各自销售额的2%提取�
（5）被告人吴进的供述，证实2015年6月份，张兵打电话让其去给他帮忙，其找到张兵之后，张兵说是打算卖手机，他说在枝江有人负责在网上卖手机，其在深圳负责发货就行了。张兵在深圳租了一间房子，就在华强北桑达大厦租了一间房子，并且购买了电脑和打印机。其和刘洋主要每天看电脑上登录的QQ，那个QQ会收到枝江那边发过来的客户订购信息，其要按照客户订购的信息进行发货。张兵每天要和华强北明通数码广场的手机卖家联系，向他们订手机，然后其再去拿手机，拿回来之后，把手机包装好，用打印机把客户信息打印到快递发货单上，再把手机拿到快递公司进行发货。干了一段时间之后，其发现向客户邮寄的都是老人机和高仿机，而枝江那边发过来客户信息购买的是华为、魅族这些品牌的手机，而且快递公司也出现了很多退货、拒收的情况，当时张兵那边有一部手机，是专门接客户投诉电话的，很多客户都打电话来投诉，看这个情况其就知道卖的应该是假货。到了11月份，其联系不上张兵了，后来知道他是被抓了，其就过来投案自首了。其和刘洋的工资都是是3000元钱一个月，另外还有2000元的生活费。
（6）被告人袁晓琳的供述，证实2015年8月中旬至11月10日的时候，张兵带其到枝江市辉煌大酒店前面一栋民房从事网上售后客服工作。其在里面主要负责给网上订购手机的客户打电话，确认他们是否需要，向客户销售的手机有华为、魅族、酷派、坚果，但没有向客户提供其购买的手机。因为有许多客户打电话投诉，说收到的手机是高仿机、老人机，有的甚至没收到。其和李媛媛固定每月拿5000元工资；其他客服都是有固定工资和提成的，好像刘盼的固定工资是每月4000元，其他的都是每月2000元，其和李媛媛是11月9日上完班，11月10日辞职的。
（7）被告人刘园的供述，证实2015年9月份初的时候，李媛媛介绍其进工作室，当时她告诉是类似卖手机的淘宝店的工作，并且教其如何与客户电话沟通，这个工作室里面目前有7个人，其中官念是会计，负责发工资，刘盼、李付蓉、余紫薇、邓潇、陈勃希都是网上客服，负责在网上和人聊天；其负责和客户电话聊天。网站上卖的是华为和魅族的手机，也做过很短一段时间的酷派，网站上有的手机是显示没有货需要预订的，如果客户预订了手机，他们会把电话留下来，官念把这些人的信息（姓名、电话、预订的手机型号、价格）给其之后，其就打电话给这些客户，告诉他们手机有货了，如果他们表示想要购买，其就让客户登陆他们的网站，联系客服，完成缴款就可以给对方发货了，随后客户会登陆网站，跟客服进行网上沟通、缴款了。同时其还负责处理客户的投诉，客户收到假的手机之后有的会打电话过来投诉，其就告诉客户会给他换一部，让他耐心等待，实际上并不会再发一部手机过去，其拿2000元一个月的底薪和每笔交易2%的提成，第一个月拿了2000元，第二个月拿了4000元，第三个月拿了5100元，第四个月拿了5300元。工作室成立时有杨江平、刘根、张兵、李媛媛、袁晓琳、李付蓉、官念、刘盼、其。后来加入的有余紫薇、陈勃希、邓潇，还有很多人来了又走了，有周夏清、李晓婷、陈涵、尤博涵、丁川川、熊玉龙、杨弯、吕强、汪志超、杨姜波。杨江平负责技术，刘根负责前期投资，张兵负责发货，李媛媛负责客服，他们四个是老板，各占一部分股份。李媛媛、袁晓琳、余紫薇、其是电话客服，李付蓉、刘盼、陈勃希、邓潇都是网络客服。官念负责“拣单”和会计。
（8）被告人余紫薇的供述，证实2015年8月初其被刘根招募，开始由李媛媛、袁晓琳培训，做了一个月左右，在9月份的时候，客户投诉越来越多，感觉没有卖真的华为手机给客户。面对客户投诉，一般会说手机发错了，承诺重发，或者说手机被快递调包了，让他们找快递公司，客户再打电话就不接了。其拿的是1500元底薪，提成1%。官念是做会计和“拣单”工作，刘根负责前期投资，其和李媛媛、袁晓琳、刘园是电话客服，李媛媛、袁晓琳在前两个月已经离开，李付蓉、刘盼、邓潇、陈勃希是网络客服。电话客服的提成是总销售额1%再4个人平分，也就是每人0.25%，网络客服是各自销售额的2%。官念会将每个月的销售额做一个表格，发送到QQ群里，大家可以看到。
（9）被告人邓潇的供述，证实2015年8月，其去了建材市场的这家工作室，接受了培训，当时负责培训的人是刘园，主要培训内容是软件使用、模拟和客户对话等。其接受培训大概十来天，就自己在网上和客户聊天了。工作室的老板是刘根，有个做技术的叫杨江平，张兵也是老板，负责在深圳发货，官念负责财务和工作室的管理，刘园、余紫薇、袁晓琳和李媛媛是电话客服，李付蓉、刘盼和陈勃希是网络客服。工作室有专门负责做技术的人，由杨江平负责，是他做的一个仿冒手机网站，客户可以通过百度搜索“华为”、“华为手机”、“华为官网”、“华为商城”等关键词在网上搜到其网站，这个网站和正规网站很相似，客户可以在上面下订单选择要买的手机，但不能在网上直接支付。这时，有的客户就会和客服进行聊天，客服会告诉客户支付的方式，让客户根据提供的方式进行付款，等客户确认付款后，客服人员就会将客户的订单信息和付款情�反馈给官念，让他联系发货的人将手机发出。发给客户的是假手机，一般是老人机或高仿机，客户在收到假手机后会向客服投诉，网络客服就会和客户聊天，核对客户的订单信息，然后说一些原因拖延时间来搪塞客户，此外还会给客户一个投诉专线让他们拨打，由电话客服处理，有时候也会将投诉内容告诉官念。其从八月份一直做到十一月份，工资都是按照底薪加提成来算的，每个月底薪2000元，提成是当月销售额的2%，其一共拿了10000多元钱。
（10）被告人李付蓉的供述，证实2015年7、8月份，张兵开了一家网店，这家店是卖手机的，只卖华为手机和魅族手机，卖的都是老人机或高仿机。地址在枝江市建材市场内，这家店是张兵和其他人一起开的，合伙人有刘根，其他人什么情况不清楚。2015年9月其到这家店上班的，刘园、刘盼、余紫薇、陈勃希、邓潇�其是客服，刘盼、陈勃希、邓潇和其负责和客户通过电脑沟通推销手机，余紫薇和刘园负责打电话给客户确认订单以及处理售后问题，官念是店里面的会计，收取客户货款的支付宝或者银行卡是由官念管理的，他还负责给客服发工资。刘盼、陈勃希、邓潇和其四人是固定工资加提成，固定工资是2000元钱，提成是成交金额的1%，官念就给其打过一次钱，是11月中旬的时候打的，只有2000多块钱。
（11）被告人陈勃希的供述，证实2015年8月底，其到枝江的一个工作室做“53”网络客服，负责卖手机，到了9月底，就自己担任客服了。工作室的工作是在网上卖手机，主要卖的是华为牌手机，还有一些魅族和酷派牌手机，但都不是正品，都是一些老人机。其的工资分底薪和提成两部分，第一个月培训没有底薪，拿了1660元。之后是2000元底薪，提成是每笔订单金额的2%，第二个月拿了3400元，第三、四个月工资都是4000元，一共拿了9060元。工资都是官念转到其支付宝里。
（12）被告人尤博涵的供述，证实2015年8月初去工作室上班，工作是网上卖手机的，一直到9月底。工作室在枝江市建材市场三巷一处居民楼，负责人有刘根、杨江平、张兵、李媛媛和官念。刘根负责监督工作，隔一段时间会来开会，杨江平负责网络技术，也和刘根一起给开过会，张兵负责在深圳发货，李媛媛是电话客服，负责日常管理，官念是财务也是客服，工作室的客服分为聊天客服和电话客服，聊天客服有其、陈勃希、邓潇、李付蓉、刘维、周夏青，电话客服有李媛媛、袁晓琳、刘盼、刘园、余紫薇、丁川川。卖的有华为、魅族、酷派和锤子手机。9月份的时候，客户投诉多了才发现手机有问题的，客户主要投诉两类问题，一类是没收到货，另一�是收到的货有问题。当时其感觉卖的是高仿机，找刘根说想离开，刘根不同意，说客服不够，让其再待两天。之后其就经常请假，上班也不关心工作的事，后来新客服来了其才离开。其9月份下旬离开工作室了，所有的工资底薪是1666.6元，提成1000多元钱，拿了3000多元钱。这两个月其一共拿了6000多元钱。
6.鉴定意见
扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的扬公（电）鉴字[2015]第66号鉴定书，证实：经鉴定，从送检的被告人官念、余紫薇使用的硬盘中提取电子数据的情况。
7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
搜查证、搜查笔录，证实：侦查人员依法于2015年11月24日对被告人张兵等人位于湖北省枝江市建材市场二巷47号二楼的工作室进行搜查，并依法扣押了涉案物品手机1部、U盘1只、U盾1只、银行卡16张、电脑硬盘17只、笔记本15本、培训资料63张。
8.视听资料、电子数据
光盘一张，证实：鉴定人依法从所扣押的硬盘内提取出电子证据的情况。
原判决认为，被告人刘根、张兵、杨江平、官念、吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵以非法占有为目的，采用隐瞒真相，虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人刘根、张兵、官念、吴进诈骗数额特别巨大；被告人杨江平、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵诈骗数额巨大。被告人刘根、张兵、杨江平、官念、吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵共同实施诈骗行为，是共同犯罪。被告人刘根、张兵、杨江平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人官念、吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。案发后，被告人吴进、袁晓琳、尤博涵自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张兵、杨江平、官念、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨江平曾因犯罪被判处过刑罚，酌情从重处罚。被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、李付蓉、邓潇、陈勃希、尤博涵在案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。结合被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、尤博涵的犯罪情节及悔罪表现，均可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款�第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人刘根犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨江平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人官念犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；五、被告人吴进犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；六、被告人袁晓琳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；七、被告人刘园犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；八、被告人余紫薇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；九、被告人邓潇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；十、被告人李付蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；十一、被告人陈勃希犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；十二、被告人尤博涵犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十三、对于被告人吴进退出的赃款人民币15000元、被告人袁晓琳退出的赃款人民币10000元、被告人刘园退出的赃款人民币20000元、被告人余紫薇退出的赃款人民币20000元、被告人邓潇退出的赃款人民币15000元、被告人李付蓉退出的赃款人民币10000元、被告人陈勃希退出的赃款人民币12000元、被告人尤博涵退出的赃款人民币10000元，依法发还给被害人。继续追缴各被告人未退出的赃款并发还被害人。
上诉人刘根的上诉理由主要是，自己主动到案，应当认定自首；自己仅仅是出资的“股东”，具体的工作并不知情，更没有参与，应当认定为从犯。
上诉人张兵的上诉理由主要是，自己不是主犯，犯罪数额认定证据不足。
上诉人杨江平及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是，上诉人杨江平犯罪的截止时间应当是2015年9月中旬，而不是原审判决认定的2015年9月27日，由此认定的犯罪数额也没有那么多，应当在10年以下量刑；从严格证据的角度出发，所有证据齐备并相互印证，才能认定最终的犯罪金额；即便按原判决认定的数额，上诉人杨江平诈骗的金额也在50万元以下，不属于数额特别巨大，也应在10年以下量刑。
上诉人官念提出的主要上诉理由是，量刑过重，自己有立功行为，应当从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人及辩护人未提出新的事实和证据。
本院认为上诉人刘根、张兵、杨江平、官念、原审被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵以非法占有为目的，采用隐瞒真相，虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人刘根、张兵、官念、原审被告人吴进诈骗数额特别巨大；上诉人杨江平、原审被告人袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵诈骗数额巨大。上诉人刘根、张兵、杨江平、官念、原审被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵共同实�诈骗行为，是共同犯罪。上诉人刘根、张兵、杨江平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人官念、原审被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希、尤博涵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。案发后，原审被告人吴进、袁晓琳、尤博涵自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人张兵、杨江平、官念、原审被告人刘园、余紫薇、邓潇、李付蓉、陈勃希归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人杨江平曾因犯罪被判处过刑罚，酌情从重处罚。原审被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、李付蓉、邓潇、陈勃希、尤博涵在案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。结合原审被告人吴进、袁晓琳、刘园、余紫薇、尤博涵的犯罪情节及悔罪表现，均可给予一定的考验期限。
关于上诉人刘根提出的自己主动到案，应当认定自首的上诉理由，经查，上诉人刘根虽主动投案，但在一审开庭前未能如实供述自己的罪行，认定其自首缺乏法律依据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于其提出仅是出资的“股东”，具体的工作并不知情，更没有参与的上诉理由，经查，上诉人刘根系该共同犯罪的发起人之一，通过出资、招聘人员、定期开会、查问工作室账目等行为管理、控制整个经营状况，并按照35%的比例进行利润分红，本院认为，其在该案中的地位作用明显，应当认定为主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张兵提出自己不是主犯的上诉理由，经查，上诉人张兵系共同犯罪的发起人之一，与他人共同计议，负责发货事宜，并按照20%的比例进行分红和拿固定工资，本院认为上诉人张兵�该案中地位作用明显，亦应认定为主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨江平及其辩护人提出的上诉人杨江平犯罪的截止时间应当是2015年9月中旬，而不是原审判决认定的2015年9月27日，由此认定的犯罪数额也没有那么多，应当在10年以下量刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨江平在该案中主要负责网络构建、推广、维护，由于涉及其它犯罪2015年9月28日被法院判决收监，在此之前，上诉人杨江平推荐他人替代自己继续从事犯罪活动，关照他人领取自己9月份的全额工资并要求他人预留其分红份额直至案发。本院认为上诉人杨江平在本案中起主要作用，系主犯，其应对全部犯罪数额承担责任，原判决将犯罪数额计算至9月27日（即其因其他犯罪行为2015年9月28日被收监前一日），已充分从有利于上诉人的角度进行了认定，故该上诉理�及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨江平及其辩护人提出的，上诉人杨江平的犯罪金额未达到数额特别巨大（50万元）的标准，应当在10年以下量刑的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人杨江平的犯罪数额（49万余元）虽未达到数额特别巨大的标准，但本案是利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且接近数额特别巨大，依据相关的司法解释，应认定其属于“其他特别严重情节”，应当在10年以上量刑。故该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人张兵、杨江平及其辩护人提出的认定犯罪数额证据不足的上诉理由，经查，原审判决严格按照被害人陈述、QQ聊天记录、被害人转账记录、各上诉人及原审被告人的口供及转账记录等进行逐一比对与筛选后对犯罪数额进行的认定，本院认为该犯罪数额的认定是客观真实的,可以作为本案定罪量刑的依据，故该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人官念提出的量刑过重，有立功行为，应当从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人官念在被公安机关抓获后，带侦查人员到犯罪地点的行为不属于刑法规定的立功行为，只能证明其认罪态度较好，且在原判决量刑时得以体现。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 汤军琪
代理审判员 史伍俊
二〇一七年三月七日
书 记 员 陈 诚