山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终139号
上诉人（原审被告）：牟兵，男，1986年12月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：付晓，山东东方太阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付志刚，山东东方太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡晓军，男，1981年7月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。
委托诉讼代理人:崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人牟兵因与被上诉人胡晓军劳务合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2017)鲁1191民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
牟兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实错误。第一，一审认定被上诉人劳务费与万方板业110变电站内外墙乳胶漆工程所欠工程款无关联性与事实不符。被上诉人提交的欠条明确写明变电站已付116100元，该欠条就是双方对于该工程的结算材料，被上诉人提交了上诉人签订的变电站劳务合同证实双方存在劳务关系（一审判决书中误写为该证据由上诉人牟兵提交）。虽然上诉人未能提供证据证明，存在除变电站以外其他工程的证据，但一审仅依据证据推测，便认定涉案劳务费与变电站工程无关属于事实认定错误。且若不认定该合同的关联性，被上诉人则无证据证实其与上诉人之间存在劳务合同关系，属于举证不能，应承担不利后果。第二，上诉人并非劳务合同的当事人，其签订劳务合同及出具欠条的行为属于职务行为。上诉人受雇于案外人李沛乙供职于日照市岚山区维尔建材城，与被上诉人结算并出具欠条系职务行为，被上诉人将上诉人列为被告与事实不符。
胡晓军辩称，一、涉案人工费欠款与万方板业110变电站内外墙乳胶漆工程不具有关联性。首先，欠条中的总数额与施工合同中的工程总价款不符，且上诉人未提交证据证明上诉人与被上诉人就合同约定的总造价予以更改或补充。其次，上诉人书写的欠条更能证明欠条中的款项与施工合同中的款项并非同一笔款项，按照习惯表达，上诉人书写欠条时应当明确写明已付某项工程的工程款数额，尚欠多少表述，而欠条中明确写明前部分为人工费，后部分为变电站，若同一工程，两部分名字应一致。第三，施工合同所体现的内容无法证明其与被上诉人提交的欠条有关联性，上诉人应继续提交证据证实此合同与欠条有关联性的证据，否则承担举证不能的不利后果。二、上诉人是劳务合同一方当事人。欠条中明确写明上诉人欠被上诉人的人工费，上诉人未提供证据证明其出具欠条时履行职务行为，至于上诉人与第三人的纠纷，与被上诉人无关。
胡晓军向一审法院起诉请求：1.依法判令牟兵支付欠款本金53340元及利息；2.诉讼费用等均由牟兵负担。
一审法院认定事实：双方有争议的事实及举证情况如下：1.胡晓军提交欠条原件一份，该欠条载明：“牟兵欠胡晓军人工费53340元，大写伍万叁仟叁佰肆拾元正。牟兵2015.10.11”该欠条在牟兵签名及日期后有括号注明：“变电站已付116100，大写壹拾壹万陆仟壹佰元”胡晓军主张该欠条所列欠款数额为其与牟兵在2013年至2015年间多次发生人工费结算所得。牟兵主张该欠条所列数额为其与胡晓军于2014年签订的万方板业110变电站内外墙乳胶漆工程所欠人工费。2.胡晓军提交施工合同原件一份，该施工合所涉工程名称为万方板业110变电站内外墙乳胶漆工程，系牟兵作为甲方、胡晓军作为乙方于2014年签订，该工程工期为2014年7月6日至同年8月4日，合同约定的付款方式为：工程进场付工程总造价30%，56100元；工程进度一半时付工程总造价30%，56100元；工程结束付工程总造价20%，37400元；变电站验收合格后付余款37400元。胡晓军提交该证据予以证明其提交的证据一中括号所列付款项目与欠条所列项目并非同一工程。牟兵主张证据一欠条所涉欠款为证据二所涉工程欠款。
胡晓军未提交证据证实除了证据二施工合同之外双方还签订有其他书面施工合同，同时未提交证据二所涉工程的付款情况。牟兵未提交证据证实其签订施工合同及出具欠条系履行职务行为以及证据二所涉工程款的结算情况。
根据双方当事人陈述以及举证、质证意见，一审法院对有争议的事实认定如下：第一，牟兵主张其出具欠条系履行职务行为，但未提交证据证实，对其主张一审法院不予认定。
第二，牟兵主张证据一所列欠款为证据二所涉工程欠款，首先，根据双方签订的施工合同，双方的工程价款结算方式为固定价格按进度分段付款，双方就总工程价款协商确定为187000元，根据证据一欠条后的括号所注已付116100元，则余款为70900元，与欠条所列数额53340元不符，牟兵辩称，该53340元系双方就万方板业110变电站内外墙乳胶漆工程结算后数额，其未提交证据证实双方就该工程的固定价格进行了另外的变更补充协议，也未提交证据证实就该工程除了支付116100元外，另支付其他工程款，对该辩解，一审法院不予采信。其次，关于证据一欠条的两部分内容，如果系同一工程，不符合常理及书写习惯，一则，如果系同一工程，正常书写习惯应为已付某工程款数额，尚欠数额，分别依次列明；二则，该欠条两部分所列款项名称不一致，一为“人工费”，二为“变电站”，如果系同一工程，前后名称应当一致；三则，牟兵未就上述不符合常理及书写习惯的欠条做出合理说明。综合上述两点，一审法院认定，证据一所涉人工费欠款与证据二施工合同不具有关联性，对牟兵的该项主张，一审法院亦不予采信。
综上，就本案事实一审法院认定如下：胡晓军与牟兵之间存在劳务合同关系，经结算，牟兵尚欠胡晓军人工费53340元，2015年10月11日，牟兵为胡晓军出具欠条，双方未约定付款时间。
一审法院认为，本案系胡晓军提供劳务，追索劳务报酬纠纷。根据胡晓军提供的证据，可以认定其与牟兵形成劳务合同关系，胡晓军茂依照劳务合同约定履行了提供劳务的义务，牟兵应当承担支付劳务报酬的义务，故对胡晓军要求牟兵支付劳务报酬的诉讼请求，一审法院予以支持。根据胡晓军提供的欠条等证据，牟兵拖欠胡晓军劳务费数额明确，即牟兵应当支付胡晓军劳务费53340元。胡晓军要求从2015年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张，因双方没有约定付款期限，且其未提交证据证实向牟兵进行过催要，其利息起算时间的请求于法无据，一审法院不予支持，利息应当从胡晓军起诉之日即2017年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：牟兵于判决生效后十日内支付胡晓军劳务报酬53340元及利息（以53340元为基数，自2017年4月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1134元，减半收取567元，由牟兵负担。
本院二审期间，上诉人提交证据一，上诉人与岚山维尔建材城所签订的劳动合同一份，用以证明上诉人与维尔建材城的关系是劳动合同关系。证据二，日照市岚山区维尔建材城出具的一份证明，用以证明上诉人牟兵系该建材城的职工，负责工程施工等事宜。证据三，建材城和万方板业有限公司所签订的施工合同一份，用以证明维尔建材城承揽了万方板业有限公司110千伏安变电站的内外墙乳胶漆粉刷的工程，并证明上诉人牟兵是该项目的具体负责人。证据四，银行打印的资金情况一份，户名是李沛乙，李沛乙是维尔建材城的法定代表人，银行交易明细里有部分付款内容是由李沛乙直接支付给被上诉人胡晓军的，支付的是110变电站的人工费。以上四份证据能够综合证明维尔建材城承揽了万方板业110变电站的内外墙墙漆的施工项目，上诉人是维尔建材城的项目负责人，双方有银行的资金往来，因此上诉人在该工程中所形成的一切文书都是职务行为而非其个人行为，被上诉人所诉的5万余元的人工费即该项目的人工费。
被上诉人质证认为，对证据一，是否存在真实的劳动关系被上诉人不清楚，即便是存在真实的劳动关系亦与本案无关联性。对其他的三份证据，欠条与万方板业110变电站工程无关，且被上诉人所承包的万方板业工程不应在本案中处理。即便本案存在第三方被上诉人亦不清楚。上诉人可依照其他的证据材料在向被上诉人承担义务后再行处理，与本案无关。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人及被上诉人出具欠条的行为是否属于职务行为。上诉人主张其出具借条的行为系职务行为，二审中提供劳动合同、万方板业有限公司出具的证明、施工合同予以证实，但证据一、证据三在一审时已经存在，但上诉人并未提交，而单凭万方板业有限公司的证明无法证实双方的劳动关系。对于银行卡历史交易明细无法证明与本案的关联性，况且在上诉人给被上诉人出具的欠条中，并未有万方板业有限公司名称或者盖章，因此现有证据不足以证实上诉人与万方板业有限公司之间存在劳动关系，上诉人出具借条的行为系职务行为。一审根据上诉人与被上诉人签订的施工合同、欠条等证据，认定上诉人应当支付被上诉人劳务费53340元及利息并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张涉案人工费工程即是万方板业110变电站内外墙乳胶漆工程，但未提供充分证据证明，被上诉人亦不认可，且根据欠条中载明的数额与上述、110变电站内外墙乳胶漆工程的商定价格不符，综合书写习惯等日常生活经验，上述主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，牟兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1134元，由上诉人牟兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 王春燕
审判员 刘玉玉
二〇一八年四月四日
书记员 宋 欢