广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2××17）粤03民终14158号
上诉人（原审被告、反诉原告)：张丽静，女，1982年6月2××日出生，汉族，住所地：广东省深圳市南山区,
委托诉讼代理人：姚铁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵明韬，男，1974年4月11日出生,汉族，住所地：广东省深圳市南山区，系上诉人配偶。
上诉人（原审原告、反诉被告)：卢波，男，1973年3月13日出生，汉族，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，
委托诉讼代理人：余勇波，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市富弘房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道振业峦山谷花园二期商铺E-F075号，组织机构代码：359122979。
法定代表人：徐晓亮。
原审第三人：交通银行股份有限公司深圳华富支行，住所地：深圳市福田区华富路中航公寓一层，组织机构代码：733082680。
负责人：朱红婷。
上诉人张丽静因与被上诉人卢波、原审第三人深圳市富弘房地产投资顾问有限公司（以下简称富弘公司）、交通银行股份有限公司深圳华富支行（以下简称交行华富支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2××16）粤0307民初6242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张丽静的上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判。2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
上诉理由：一、原�判决违反法定程序。1、原审判决关于违约金的判项超出“诉讼请求”范围。卢波明确主张的违约金为“现暂计至2××16年4月11日共6天，为人民币6459元”，既有截止时间和具体的天数，也有具体的金额，原审判决不应判令“不确定的将来和不确定的金额”。（2）卢波主张的违约金“计至被告履行义务之日止”，在卢波的起诉状及其提交的律师函中，皆载明该义务为“被告于2××16年4月5日前办理赎楼手续”，原审判决不应超出判令至“实际完成不动产移转登记手续”。2、原审程序中，张丽静提请调取关键证据，原审法院既未调取，也无回应。2××16年5月30日，张丽静向原审法院提交“调查收集证据申请书”，请求调取以下关键证据：（1）从交行华富支行调取“卢波因购买张丽静商品房向银行申请按揭贷款的材料及银行相关处理材料”，用以证明卢波没有依约适当履行�银行办理按揭贷款的义务，同时证明卢波涉嫌通过伪造材料、虚假陈述向银行诈骗贷款，也陷张丽静于不安；（2）从交行华富支行调取“因卢波购买张丽静商品房，张丽静向银行申请赎楼贷款的材料及银行相关处理材料”，用于证明赎楼虽然是卢波的义务，张丽静仍然积极配合卢波及卢波联系的担保公司，以自己名义向银行申请赎楼贷款，也即证明张丽静积极履行了不属于自己义务的“赎楼义务”。第（2）项证据张丽静最终从银行调取并提交法院，但第（1）项证据银行以“张丽静不是贷款申请人”为由拒绝提供，但银行承诺只要司法机关调取则会积极配合。3、张丽静主张卢波至少有两项实质性违约，一是没有如期足额支付首期款，二是没有如期适当办理按揭贷款申请。为了证明前述主张，张丽静提供了33份证据（其中证据14～27包括16段相关录音，是张丽静与卢�、中介及银行等各方谈话），对每一份证据均说明来源和证明事项，更向原审法院申请调取更直接的关键证据。原审法院并未对张丽静提交的证据就真实性、合法性及证明力进行任何认定或评论，仅简单表述为“缺乏事实”，违反审判程序。二、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定张丽静没有履行“赎楼义务”错误。张丽静积极配合卢波办理了赎楼相关手续。2、原审法院关于“张丽静应予2××16年4月5日前自行赎楼，还清贷款，于2××16年4月7日前配合卢波办理不动产转移登记或实际完成不动产转移登记”的认定没有依据。3、原审法院认定卢波已履行按揭贷款义务错误。首先，卢波未足额支付首期款。双方成交价215.3万元，按照众所周知的政策法规“在深圳进行按揭贷款，首期款比例不得低于房产交易价的三成”，最低首期款金额应为64.59万元，而卢波实际向张�静支付15.3万元，向银行监管账户支付34万元，合计49.3万元，卢波未履行的首期款至少为15.29万元。其次，原审法院认定“原被告双方在《存量房交易资金托管协议》约定监管资金为34万元”，错误。《存量房交易资金托管协议》是各方就当次要交付的监管资金及相关事宜进行确认，而不是各方对监管资金的约定，更何况《二手房买卖合同》第四条明确约定“买方须将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行评估为准）支付至买卖双方约定的银行的监管帐号或其它第三方的监管帐号中。”无论如何约定，都要达到银行要求的首期款，更不得低于政策法规规定的房产交易价的三成。再次，张丽静于2××15年12月30日取得一手房产证，则卢波须于2××16年1月19日前完成首期款监管及按揭申请。但卢波没有在合同约定的“2××16年1月19日前”缴足不低于成交价三成的首期款，直到今天，卢波也从未缴足过首期款。（2）原审法院错误认定《楼宇按揭贷款承诺书》的真实性。卢波没有《楼宇按揭贷款承诺书》原件。张丽静仅见过中介发来的一张照片，从未见过原件，所以张丽静对其真实性不确认。张丽静在与银行工作人员交谈中被告知“有《楼宇按揭贷款承诺书》，但已作废”，但银行从未向张丽静出示过承诺书。银行工作人员告知张丽静“上述承诺书是基于卢波提交的合同所做，且不是基于成交价为215.3万元所做”，再结合政策法规及承诺书的金额，必然推定“卢波伪造合同”。退一万步讲，即使假定银行确认《楼宇按揭贷款承诺书》真实有效，但面对银行的行为违反国家的政策和法律，面对张丽静对其真实性的否定及对其违法性的证明，原审法院本应有义务有职责对其真实性及合法性进行审查，而不应该是原审法院所称的“本院认为�款申请是否符合条件系银行审查的内容，在银行撤销贷款承诺前《楼宇按揭贷款承诺书》仍属有效”。如是，则每个法律主体都有权自行最终认定其行为的合法性和有效性，则审判机构就没有存在的基础和必要。（3）只要向银行调取相关证据，即可明晰卢波是否缴足首期款，即可明晰《楼宇按揭贷款承诺书》是否有效，即可明晰卢波是否伪造材料。关于《楼宇按揭贷款承诺书》是否有效，卢波是否伪造材料，张丽静提交的证据材料本已证明，张丽静也多番努力试图从银行取得直接的书面证据，但银行仅承诺如法院调取相关材料将积极配合，所以张丽静才申请原审法院调取相关证据。三、从合同签订之日起，张丽静都在积极履行合同推进交易进程，也督促卢波及中介及时高效完成相关手续，且在张丽静于2××16年3月4日发现卢波实质性违约后，张丽静也给了卢波履约及解释的机会。1、张丽静积极履行了自己的各项义务，甚至也履行了本不属于自己的赎楼贷款义务。2、在2××16年3月3日，张丽静还在强烈要求卢波及中介抓紧时间，积极推进交易进程。2××16年3月4日，张丽静又按卢波和中介的要求，到银行提交赎楼贷款的补充材料。3、在发现卢波实质性违约后，张丽静多次致电致函给卢波及中介，要求卢波及中介给予合理的解释。张丽静在房价上涨的情况下忠实于双方的契约，积极推进交易的进程，并没有因房价上涨而毁约，反而是卢波拖延履行，实质性违约。综上，请求二审法院支持张丽静上诉请求。
被上诉人卢波答辩称，一、卢波已经按合同约定支付了定金、首期款，并获得了银行贷款承诺函，买方的款项筹备义务已经完全履行，只待张丽静将房产证原件赎出并交给中介方，便可顺利继续履行合同，可是张丽静至�没有将房产证原件赎出。二、张丽静请求解除合同的理由不能成立。张丽静至今仍然无法证明卢波违反了合同中具体哪一条款，导致其要求解除合同。张丽静还给银监局、消费者权益保护协会等部门写信，但均因没有事实根据被不予受理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人富弘公司未到庭未作陈述。
原审第三人交行华富支行未到庭未作陈述。
卢波向一审法院起诉请求：1.张丽静继续履行卢波与张丽静于2××15年12月12日签订关于深圳市龙岗区宝荷路的振业峦山谷二期7栋一单元15层A单位的《二手房买卖合同》，将房地产权证变更至卢波名下；2.张丽静立即向卢波支付逾期履行义务违约金（违约金按1074.5元/天的标准，自2××16年4月5日起计至张丽静履行合同义务之日止，暂计至2××16年4月11日为6459元）；3.本案受理费、保全费等诉讼费用由张丽静承担。
张丽静反诉请求：1.解除卢波、张丽静双方之间的《二手房买卖合同》，且张丽静不予退还已收取的定金15万元；2.卢波承担本案全部诉讼费用
一审法院认定事实：2××15年12月12日，卢波、张丽静签订《二手房买卖合同》，约定卢波以215.3万元价格购买登记在张丽静名下的深圳市龙岗区龙岗镇振业峦山谷花园二期7栋一单元15A房产[（2××15）深圳市不动产权第73682号]。合同约定，卢波应于签订合同当天支付定金5万元、合同生效后四日内再支付定金10万元、于张丽静办理出一手房地产证2××天内将剩余首期款（以银行评估为准）支付至双方约定的银行监管账号并向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；张丽静应于签订合同之日起四日内（含当日）公证委托担保公司或其他第三方办理赎楼的相关手续，卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司；卢波、张丽静双方须于卢波取得贷款承诺函、且张丽静取得房地产证原件之日起三个工作日内办理涉案房屋的递件过户手续。合同还约定，合同任一方未按照合同约定期限履行义务，对方有权要求其以转让价款为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；如逾期履行义务超过五天，守约方有权要求解除合同并要求对方支付转让成交价2××%的违约金或适用定金罚则。
当天，卢波向张丽静支付了定金5万元。12月14日，卢波又向张丽静支付定金10万元，张丽静办理了涉案房屋赎楼手续的公证委托书。12月30日�涉案房屋经不动产登记部门登记，取得不动产权证。2××16年1月2××日，卢波、张丽静在案外人广州银行股份有限公司深圳分行办理了首期款34万元的资金监管手续。同日，卢波另向张丽静支付了购房款3000元。1月29日，交通银行向卢波发出了同意贷款166万元的《楼宇按揭贷款承诺书》。2月16日，张丽静向交通银行提交了赎楼贷款申请及相应资料。
2××16年4月1日，卢波委托律师向张丽静发函，催告张丽静于4月5日前履行办理赎楼手续等义务。4月7日，张丽静向卢波的委托律师发函主张卢波的行为已经视为卢波不再履行合同，理由是卢波未在合理期限内对按揭贷款申请过程中伪造买卖合同及收据的行为做出合理解释。因卢波、张丽静对于违约责任的承担产生争议，卢波诉至一审法院提出如上诉请，张丽静亦提出如上反诉请求。
另查，张丽静于2××15年1月28日与案外人交通银行股份有限公司深圳中心区支行签订了《个人房产抵押贷款合同》，约定将涉案房产作为抵押物，但未办理抵押登记，该房屋的不动产权证原件现于案外人交通银行股份有限公司深圳中心区支行处保管。
一审法院认为，卢波、张丽静签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应全面履行合同约定的义务。
本案的争议焦点在于卢波、张丽静双方是否按照合同约定履行了各自的义务。关于张丽静辩称卢波未足额支付首期款的问题。卢波、张丽静双方在《二手房买卖合同》中虽未明确约定首期款的具体金额，但双方在《存量房交易资金监管协议》中约定了监管资金为34万元，且《二手房买卖合同》中也约定“若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后�于合同成交价的，买方应于银行出具贷款承诺书后三个工作日内（含当日）补足，如果多余成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回”，该约定解决了购房定金、监管首期款数额及银行按揭贷款数额的总额与合同约定的成交价格存在差异的处理办法，且系经双方经协商一致的结果，各方应受该约定的约束。卢波既已足额办理了34万元首付款的资金监管，则表明卢波支付首期款的义务已经履行完毕，故对张丽静该项抗辩，一审法院不予采信。
关于张丽静辩称卢波未按时办理首期款资金监管的问题。结合卢波的庭审陈述，卢波履行该项义务的时间比合同约定时间迟延了1天，但卢波的违约行为并未达到合同约定的解除条件，故对张丽静据此主张解除合同的反诉请求，一审法院不予支持。
关于本案卢波所取得的银行贷款承诺函的真实性问题�张丽静辩称卢波向银行申请按揭贷款过程中存在欺诈，故对《楼宇按揭贷款承诺书》真实性不予确认。结合卢波、张丽静提交的证据及庭审陈述，一审法院对张丽静的抗辩不予采信，理由如下：首先，《存量房交易资金监管协议》中约定了监管资金为34万元并有张丽静签名，可见张丽静是清楚知晓涉案房产的首期款金额为34万元的，则卢波可能取得银行按揭贷款的金额为166万元。其次，张丽静仍将该份文件作为己方证据提交，据以主张卢波在申请银行按揭贷款过程中存在欺诈行为并称按揭贷款银行已表示该份承诺书已作废，即张丽静对卢波取得银行贷款承诺是予以认可的，只是推测因卢波欺诈及虚假陈述有可能导致承诺书最终作废，但并未提供充分证据予以证明。一审法院认为贷款申请是否符合条件系银行审查的内容，在银行撤销该贷款承诺前，《楼宇按揭贷款承诺书》仍属有效，张丽静基于本案合同享有的受领对价的权利尚未受到损害且卢波在诉讼中承诺以一次性付款方式支付余款，则张丽静的权益能够得到周延的保障，合同目的能够得以实现，故一审法院对该份证据的真实性予以采信。综上，本案卢波申请按揭贷款的义务已经履行，且合同中亦未明确约定买方付款与卖方注销抵押登记的先后顺序，张丽静要求卢波对贷款金额不符合相关信贷规定做出解释的行为并不构成依法履行抗辩权中止合同履行的表现，故张丽静于2××16年4月7日向卢波的委托律师发函主张已经视为卢波不再履行合同，不符合合同及法律规定，不能产生解除合同的法律效果。
关于赎楼义务的问题。根据《二手房买卖合同》第六条的约定，“应由卖方委托担保公司担保融资赎楼，当卖方虽有担保公司提供担保仍不能将楼赎出的，或担保公司因�他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司”，该条款明确约定赎楼义务由张丽静承担，故对张丽静辩称该项义务在于卢波，一审法院不予采信。本案中，张丽静以涉案房屋做抵押，向案外人交通银行股份有限公司深圳中心区支行贷款，但由于卢波起诉后向一审法院申请财产保全，查封了涉案房屋，导致张丽静与案外人交通银行股份有限公司深圳中心区支行无法办理涉案房屋的抵押登记，仅由该行暂为保管涉案房屋的不动产权证。虽然该笔贷款没有办理抵押登记，张丽静委托担保公司赎楼不具有履行的现实性，但张丽静本人仍有义务自行筹款还清贷款，取回涉案房屋不动产权证，配合卢波办理过户手续。然，卢波、张丽静双方未在合同中明确约定赎楼的履行期限，鉴于卢波已书面催告张丽静履行赎楼义务并给予了合理的宽限期，张丽静应于2××16年4月5日前自行赎楼，还清贷款，并按合同约定于2××16年4月7日前配合卢波办理不动产移转登记，但截至开庭之日，张丽静仍未履行该义务，应视为张丽静违约。综上，对于卢波主张继续履行合同并由张丽静承担迟延履行的违约责任的诉请，一审法院予以支持，违约金以215.3万元为基数，按每日万分之五的标准自2××16年4月8日起计至张丽静配合卢波实际完成涉案房屋的不动产移转登记手续之日止；对于张丽静的反诉请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、张丽静继续履行与卢波于2××15年12月12日签订的《二手房买卖合同》，具体事项如下：卢波于判决生效之日起十日内向张丽静一次性支付剩余购房款166万元；张丽静�判决生效之日起十日内取回涉案房屋不动产权证，并于收到上述剩余购房款166万元、取回涉案房屋不动产权证之日起三日内协助卢波将涉案房产转移登记至卢波名下，因办理转移登记手续需缴纳的各项税费，由卢波负担；张丽静于办理涉案房屋转移登记手续之日起五日内将涉案房产交付给卢波；张丽静按诚实信用原则，履行配合验收、办理交接、结清物业交接前所欠费用等附随义务；二、张丽静于判决生效之日起十日内向卢波支付延迟履行义务违约金（违约金以215.3万元为基数，按每日万分之五的标准自2××16年4月8日起计至张丽静配合卢波实际完成涉案房屋的不动产移转登记手续之日止）；三、驳回卢波的其他诉讼请求；四、驳回张丽静的反诉请求。本案受理费12××38元、保全费5000元，反诉费1650元，均由张丽静承担。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，卢波、张丽静签订的涉案《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。
根据查明的事实，涉案《二手房买卖合同》约定的房屋成交价为215.3万元，直至2××16年1月29日，卢波已经支付定金15万元、购房款3000元，办理了34万元的首期款监管，且获得了交行华富支行166万元的贷款承诺函，形式上已经全部履行了其在过户之前的合同义务。虽张丽静以卢波未持有承诺函原件为由不认可承诺函真实性，但从张丽静将该份文件作为己方证据提交，并据以主张卢波在申请银行按揭贷款过程中存在欺诈行为并称按揭贷款银行已表示该份承诺书已作废的举证内容看，张丽静对卢波取得银行贷款承诺的真实性是认可的。张丽静在卢波已依约履行合同义务的情况下，以不�抗辩为由拒绝配合继续履行，并提出解除合同的诉讼请求，故本案的争议焦点在于：张丽静以行使不安履行抗辩权为由拒绝履行合同，并进而主张解除合同，是否符合法律规定。
根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，当事人行使不安履行抗辩权既要具备实质要件，也需符合形式要求。首先，关于实质要件。《中华人民共和国合同法》第六十八条明确规定，应当先履行债权的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案张丽静主张卢波的贷款承诺函是基于虚假的买卖合同及“红本在手”的虚假承诺而获取，贷款承诺函有可能被撤销而致卢波丧失履行能力，故据此中止履行合同义务。但张丽静在本案并未提交确切的证据证明卢波提交银行的资料是伪造，其关于伪造的主张仅是一种推测。并且，张丽静亦承认，在申请银行按揭贷款当天，其亲自到场签署了相关文件。因此，张丽静主张买卖合同是伪造的事实依据不足。至于卢波是否作出过“红本在手”的虚假承诺，本院认为，张丽静明确其所说的“红本在手”是指涉案房产没有抵押贷款，而根据房屋买卖的一般流程，卖方对涉案房屋设立的抵押贷款在买卖合同履行至按揭银行向买方发放贷款的阶段之前，必然要清偿并消除抵押登记，俗称赎楼，涉案买卖合同也同样对此作出了约定。故不管是否卢波作出过“红本在手”的承诺，该承诺内容也并不与事实相悖。张丽静以贷款承诺函金额为166万元为由，推断卢波提交虚假材料，证据不够确切，而其主张卢波虚假陈述“红本在手”导致贷款承诺函被撤，亦缺乏事实依据。其次，即便张丽静有合�理由对卢波的履行能力产生忧虑，其主张不安履行抗辩权亦应按照法定的形式行使。根据《中华人民共和国合同法》第六十九条，当事人依照第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。张丽静主张在2××16年3月9日、2××16年3月21日、2××16年3月30日三次向卢波邮寄了通知，要求卢波对情况进行说明，但卢波不认可收到通知，张丽静亦未提交卢波签收的相关证据，本院不予采信。张丽静在未能证明其已依法通知卢波并给予其合理期限提供适当担保的情况下，于2××16年4月7日迳直发函主张视为卢波不再履行合同，不符合法律关于行使不安抗辩权的规定，不能产生解除合同的法律效果，且因其不当行使不安抗辩权，其中止履行构成违约。
合同既未解除，卢波于2××16年4月2××日诉至本院要求继续履行合同，并且承诺一次性支付余款，张丽静基于本案合同享有的受领对价的权益能够得到保障，合同目的能够得以实现，张丽静主张解除合同，本院不予支持。至于张丽静主张卢波未支付足额首期款构成违约的理由，本院认为，合同并未约定首期款数额，卢波已支付和监管的数额，与贷款承诺函数额一并足以覆盖合同成交金额，张丽静主张卢波因未足额支付首期款违约，合同和事实依据不足，本院不予采纳。
关于违约金的计付期间。卢波在一审起诉明确其违约金诉讼请求计至张丽静履行合同义务之日止，因涉案房屋并未办理抵押登记，故张丽静的下一合同义务即为配合卢波办理不动产转移登记手续，一审据此判令张丽静支付迟延履行违约金至配合卢波办理不动产转移登记手续之日止，具有事实和法律依据，并无不当，本院�以维持。
综上所述，张丽静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13688元，由张丽静负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 唐 毅
审 判 员 曹 静
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 尚宇楠（兼）