山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1496号
上诉人（原审被告）：洪洞县泓宇煤业有限公司。
法定代表人：李龙娃，系总经理。
委托代理人：甄小东，山西尧之天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临汾慈缘贸易有限公司。
法定代表人：曹玉明，系总经理。
委托代理人：张红星，山西天锋律师事务所律师。
原审被告：宋小平，男。
原审被告：王银凤，女，系宋小平之妻。
两原审被告共同委托代理人：赵雪峰，山西飞虹律师事务所律师。
原审第三人：山西德运煤业有限公司。
法定代表人：刘长学，系董事长。
委托代理人：李洪庆，山西靖华律师事务所律师。
上诉人洪洞县泓宇煤业有限公司（下称泓宇煤业）与被上诉人临汾慈缘贸易有限公司（下称慈缘贸易），原审被告宋小平、原审被告王银凤，原审第三人山西德运煤业有限公司（下称德运煤业）买卖合同纠纷一案，洪洞县人民法院于2016年5月5日作出（2015）洪民初字第1508号民事判决，洪洞县泓宇煤业有限公司不服上诉至本院。本院于2016年9月29日作出（2016）晋10民终1281号民事裁定，裁定发回洪洞县人民法院重审。洪洞县人民法院重审后于2017年1月3日作出（2016）晋1024民初3146号民事判决，上诉人洪洞县泓宇煤业有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洪洞县泓宇煤业有限公司的委托代理人甄小东，被上诉人临汾慈缘贸易有限公司的委托代理人张红星，原审被告宋小平、原审被告王银凤及其共同委托代理人赵雪峰，原审第三人山西德运煤业有限公司的委托代理人李洪庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泓宇煤业上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认为上诉人没有提供证据证明是受第三人德运煤业委托与被上诉人进行交易是一审判决基本错误。第三人德运煤业已明确认可上诉人系受其委托与被上诉人签订了供煤协议。上诉人提供了充分证据证明本案实际履行主体系德运煤业，一审判决举证责任分配错误，对证据的分析认定具有明显的主观倾向性，对上诉人的提供的证据未说明不予采纳的理由；二、本案证据可充分证明与被上诉人实际履行2007年1月5日供煤协议的主体是第三人德运煤业：1、鼎鑫洗煤厂过磅单，证明向被上诉人供应精煤的是第三人德运煤业下属企业鼎鑫洗煤；2、《发票认证结果清单》证明被上诉人明知精煤供应方为鼎鑫洗煤；3、鼎鑫洗煤厂《临汾慈缘公司结算清单》说明与被上诉人交易并进行结算的是第三人德运煤业下属的鼎鑫洗煤；4、第三人德运煤业财务凭证证明第三人德运煤业已将被上诉人预付煤款转为欠款，与被上诉人交易的主体是第三人德运煤业；5、第三人德运煤业付款凭证证明是第三人德运煤业向被上诉人支付了剩余预付煤款，与被上诉人交易和实际履行的主体是第三人德运煤业；6、证人证言和第三人陈述，均有相应证据予以印证，证明《供煤协议》实际履行主体为第三人德运煤业；7、在被上诉人基于《供煤协议》预付煤款仍有大额剩余的情况下，被上诉人又再次向上诉人预付煤款，另行向上诉人购买精煤，足以证明《供煤协议》的履行主体并非上诉人；三、《结算协议》具有明显瑕疵，不能作为认定本案事实和责任主体的依据。《结算协议》签订时间为2008年11月8日，确定首次返还预付货款的时间却为2008年10月30日，该协议在主要内容上具有重大瑕疵，不能证明当事人的真实意思表示；四、上诉人与被上诉人于2007年3月21日口头达成的供煤协议，双方已经履行完毕，上诉人对被上诉人不负有债务责任。
原审被告宋小平、王银凤述称，同意上诉人的上诉意见，应当驳回被上诉人的诉讼请求。宋小平、王银凤经手的上诉人与被上诉人之间的业务，均已结清，被上诉人所主张的款项涉及的业务是上诉人与第三人之间实际发生的，并且已经全部结算结清，因此被上诉人的诉讼请求没有事实依据。在本案中上诉人与被上诉人均是独立的法人单位，其二单位是否应当承担责任均与宋小平、王银凤个人没有任何关系，请求依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。
原审第三人山西德运煤业有限公司述称，认可上诉人的上诉意见。事实上，德运煤业确与被上诉人发生了煤炭购销合同关系，本案不但要看合同签订还要看合同的实际履行情况，以及履行不能货款转借款等综合分析认定。德运煤业实际控制人王某分别于2007年1月5日、2007年1月10日，分两笔收到被上诉人的煤炭预付款600万元整，后王某安排被上诉人在鼎鑫洗煤厂拉运原煤152车，鼎鑫洗煤厂会计与被上诉人法定代表人曹玉明经对账核实，德运煤业欠被上诉人煤款3503536.2元，对账后德运煤业再没有供煤，便将欠款做了账务处理，货款转借款。2010年2月份，我公司通过工作人员王银凤以承兑汇票8张，归还了被上诉人的借款，并多付20万元作为补偿，自此账目结清，会计账目下账清户。
被上诉人临汾慈缘贸易有限公司辩称，一审判决认定事实清楚正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的的证据属于间接证据而不是直接证据，不能直接证明购销合同关系的发生，而且上诉人所提供的证据，来源不合法或欠缺客观真实性、关联性。被上诉人所提供的供煤协议以及结算协议，能够直接证明交易主体为上诉人与被上诉人，而与本案第三人德运煤业无关。本案被告宋小平、王银凤系德运煤业的实际控制人王某的姐姐和姐夫，德运煤业已经被山西陆合煤化集团公司整合，而成为一个空壳，尽管德运煤业在诉讼中认可与被上诉人发生了购销合同关系，但第三人德运煤业没有直接证据能够证明这一事实。因此，综合本案证据的证明力及证明的事实，被上诉人的诉讼主张成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审法院对于有争议的事实认定如下：2007年以前原告慈缘公司与被告泓宇公司之间有过煤炭购销关系，2007年1月4日原被告经结算，到2006年12月31日止被告泓宇公司尚欠原告慈缘公司煤款90000元。2007年1月5日原告慈缘公司作为乙方与被告泓宇公司作为甲方签订了书面供煤协议，由甲方向乙方供煤，双方约定了煤种、价格、质量和数量验收标准及方法、结算方法等。合同签订后，原告慈缘公司于2007年1月5日、10日两次预付被告泓宇公司货款600万元。被告泓宇公司自2007年1月5日至1月27日给原告供煤5365.65吨（价值2496463.8元），2007年3月15日双方进行了结算，被告泓宇公司尚欠原告慈缘公司3593536.2元。2007年3月21日，原告与被告泓宇公司又进行了协商，并达成一致意见：1、将原来约定的煤价由474.6元/吨上调至514.15元/吨；2、原告再预付被告泓宇公司货款200万元；3、合同继续履行。同日原告慈缘公司给付被告泓宇公司200万元承兑汇票。合同变更后，被告泓宇公司自2007年3月22日至4月13日，先后给原告供煤3637.65吨（经结算为180万元）。其后被告又于2007年4月28日至5月14日给原告供煤173.37吨（经结算价值为8.3万元）。此后，经双方结算被告泓宇公司尚欠原告煤炭预付款3710536.2元。
2008年11月8日，原告慈缘公司与被告泓宇公司签订结算协议，双方达成以下共识：1、甲乙双方于2007年元月5日所签订供煤协议，自本协议生效之日不再执行；2、甲方欠乙方预付货款3710536.2元；3、甲方同意在2008年10月30日前先归还乙方预付货款210536.2元；4、甲方同意支付乙方资金占用费，该费用计算基数为350万元，费率”月2%”，起算时间为2007年2月6日终止时间为全部款项付清之日；5、甲方应积极筹款，尽量早日归还乙方货款；6、本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字之日起生效，2010年2月8日，被告王银凤用承兑汇票归还原告3701152.1元。
一审法院认为：原告慈缘公司与被告泓宇公司都是独立的法人，有独立的民事行为能力，原告慈缘公司与被告泓宇公司之间签订的供煤协议是双方的真实意思表示，该协议不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告慈缘公司依据该协议给付被告泓宇公司预付款，被告泓宇公司给原告供煤，经双方结算被告泓宇公司尚欠原告预付款3710536.2元，对此双方达成结算协议，”被告先归还原告预付货款210536.2元；剩余350万元被告泓宇公司同意支付原告资金占用费，该费用计算基数为350万元，费率”月2%”，起算时间为2007年2月6日终止时间为全部款项付清之日”，被告泓宇公司与原告签订结算协议的行为，是双方在买卖合同结束后被告泓宇公司对所欠原告预付款的认可，该结算协议是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。被告泓宇公司，被告宋小平、被告王银凤，第三人德运公司认为被告泓宇公司是受德运公司委托以自己的名义与原告签订的合同，合同签订后泓宇公司替德运公司代收了原告给付的600万元煤炭预付款，并将该款项全额交于德运公司，与原告交易的合同相对人是德运公司，而不是泓宇公司，虽被告泓宇公司提供了德运公司的工资花名单，记账凭证，鼎鑫洗煤厂的结算清单，证人证言等证据，但被告未提供证据证明泓宇公司是受德运公司的委托与原告进行交易，而供煤协议、结算清单、购煤预付款收据等证据上均是泓宇公司的签章，且原告否认与德运公司进行过煤炭交易，故被告泓宇公司主张与原告慈缘公司的供煤协议中的合同相对人是德运公司而非被告泓宇公司的理由，本院不予采信。
原告与被告泓宇公司于2008年11月8日签订结算协议，约定泓宇公司同意支付慈缘公司资金占用费，费率为月2%，直至全部款项付清之日，该协议是当事人的真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，当事人应当全面履行自己的义务，被告泓宇公司应按照合同约定向原告支付资金占用费，支付资金占用费的起算时间应为被告最后一次还款之日即2010年2月8日。原告将王银凤给付的3701152.1元的承兑汇票，先冲抵利息252万元，再冲抵本金1181152.1元有事实依据和法律依据，被告宋小平与被告王银凤称给付的承兑汇票已全部结清了欠原告的欠款，但没有提供结清欠原告欠款的有效证据，对此，本院不予采信。
针对原告要求被告宋小平、王银凤与被告泓宇公司承担连带清偿责任，虽然2009年5月21日宋小平、王银凤将泓宇公司转让给李龙娃，但被告宋小平、王银凤作为泓宇公司股东期间，公司财产与个人财产混同，其转让公司时没有对公司的债权债务作出处理，侵犯了公司债权人的利益，故对原告要求被告宋小平、王银凤对被告泓宇公司的债务承担连带责任的请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条之规定，判决如下：一、被告洪洞县泓宇煤业有限公司于本判决生效后十五日内归还原告临汾慈缘贸易有限公司煤炭预付款2318847.9元并支付资金占用费（资金占用费从2010年2月8日起计算至该款本息清偿完毕之日止，按照月利率2%计息）。二、被告宋小平、王银凤对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25400元，由被告洪洞县泓宇煤业有限公司、宋小平、王银凤承担。
本院经审理查明：2007年1月5日，上诉人泓宇煤业作为甲方与被上诉人慈缘贸易作为乙方签订《供煤协议》一份，协议约定了煤种、价格、质量标准、质量和数量验收标准及方法、结算方法等。协议签订后，被上诉人慈缘贸易于2007年1月5日以承兑汇票支付煤款400万元，上诉人泓宇煤业出具了收款收据，2007年1月10日，被上诉人慈缘贸易以转账存款方式在上诉人原法定代表人宋小平银行账户内存款200万元，上诉人泓宇煤业出具了收款收据。2007年3月15日经双方结算，2007年1月5日至27日，被上诉人拉运精煤5365.65吨，含税价为474.6元/吨，煤款为2496463.8元，由鼎鑫洗煤开具进出料单，载明发货单位鼎鑫洗煤，运输单位慈缘公司，运输司机姓名等。2007年2月，被上诉人慈缘贸易以洪洞县鼎鑫洗煤有限责任公司开具的增值税专用发票抵扣联在洪洞县国家税务局报送认证。后，2007年3月21日，被上诉人慈缘贸易向上诉人泓宇煤业以承兑汇票预支付煤款200万元，2007年5月5日经双方结算，2007年3月22日至4月13日，被上诉人慈缘贸易在上诉人泓宇煤业拉精煤3637.65吨（实际结算），含税价514.15元/吨，最终结算煤款为180万元。2007年4月8日至5月14日，被上诉人慈缘贸易在上诉人泓宇煤业拉精煤173.37吨，不含税价格为480元/吨，煤款为83000元。2008年11月8日，上诉人泓宇煤业与被上诉人慈缘贸易签订《结算协议》，达成结算共识：1、双方于2007年1月5日签订的《供煤协议》，自本协议生效之日起不再执行；2、上诉人泓宇煤业尚欠被上诉人慈缘贸易预付煤款3710536.2元；3、上诉人于2008年10月30日之前归还预付货款210536.2元；4、上诉人同意支付资金占用费，该费用计算基数为350万元，费率为月”2%”，起算时间为2007年2月5日终止时间为全部款项付清之日。
上述事实，有记账凭证、明细分类账、洪洞县人民法院调查笔录、证人证言、洪洞县国家税务局认证结果通知书、认证结果清单、第三人德运煤业陈述，以及上诉人泓宇煤业与被上诉人慈缘贸易签订的《供煤协议》、结算清单、《结算协议》证实。
本院认为：对于2007年1月5日签订的《供煤协议》，第三人德运煤业陈述，2007年1月5日上诉人与被上诉人签订的《供煤协议》，系其委托上诉人与被上诉人签订，德运煤业实际控制人王某分两笔收到煤炭预付款600万元整，安排被上诉人在同为王某实际控制的鼎鑫洗煤厂拉煤152车，拉运的金额是2496463.8元，之后未再供煤，将欠被上诉人煤款3503536.2元作财务处理，货款转借款。根据上诉人提供的德云煤业明细分类账，2007年12月30日，德运煤业在慈缘贸易户名下记入贷方余额3603536.20元，摘要备注为”补记07年2月6号临汾慈缘”。同时根据上诉人提供的德运煤业明细账和记账凭证记载，2010年2月7日，以承兑汇票还被上诉人慈缘贸易3701152.1元，科目为”长期借款-
临汾慈缘”，附有承兑汇票复印件，备注”王银凤拿走”。同时，在一审中，经洪洞县人民法院调查核实，上诉人泓宇煤业和被上诉人慈缘贸易、原审被告宋小平、王银凤均认可上诉人泓宇煤业提供的记账凭证和其相关的明细账两份与第三人德运煤业电脑企友财务软件记载一致。故，对于第三人德运煤业记账凭证和其相关明细账的真实性应当予以认定。第三人德运煤业不仅将剩余煤款3603536.2元记入对被上诉人慈缘贸易长期借款，还在2010年2月7日，以承兑汇票支付3701152.1元，有财务付款凭证和所附承兑汇票复印件予以证实，且第三人德运煤业明确认可2007年1月5日《供煤协议》系其委托上诉人泓宇煤业与被上诉人慈缘贸易签订，故对于上诉人泓宇煤业系根据第三人德运煤业委托以自己名义与被上诉人签订《供煤协议》的事实应予认定。被上诉人慈缘贸易系在鼎鑫洗煤拉运精煤，有鼎鑫洗煤开具进出料单，载明发货单位鼎鑫洗煤，运输单位为慈缘公司，在拉运精煤后，被上诉人慈缘贸易又以鼎鑫洗煤开具的增值税专用发票抵扣联向洪洞县国家税务局报送认证，未提出任何异议，且被上诉人慈缘贸易在预付款600万元仍有剩余款项3503536.2元的情况下，在2007年3月21日与上诉人泓宇煤业达成口头供煤协议后，向上诉人泓宇煤业预付煤矿200万元，与上述事实相互印证，应当认定被上诉人慈缘贸易明知其2007年1月5日与上诉人泓宇煤业签订的《供煤协议》和其2007年3月21日与上诉人泓宇煤业达成的口头供煤协议，并非同一履行供煤义务主体，对上诉人主张2007年1月5日签订的《供煤协议》系其帮助被上诉人慈缘贸易联系第三人德运煤业供煤应予采信，被上诉人慈缘贸易在签订协议时就已明知上诉人泓宇煤业系代理第三人德运煤业与其签订《供煤协议》。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”故，虽2007年1月5日《供煤协议》是以上诉人泓宇煤业作为甲方与被上诉人慈缘贸易作为乙方签订，但应由第三人德运煤业承担合同义务。上诉人泓宇煤业与被上诉人慈缘贸易于2008年11月8日签订的《结算协议》，并未改变上述法律关系和权利义务主体，有关2007年1月5日至1月27日供应精煤吨数和价款的结算部分，与双方之前结算结果一致，仍应视为上诉人泓宇煤业履行受托行为。所以，被上诉人慈缘贸易对其根据2007年1月5日签订的《供煤协议》预付的600万元煤款中剩余的3503536.2元，请求上诉人泓宇煤业承担归还责任的诉讼主张不能成立，不予支持，依法应由第三人德运煤业向被上诉人慈缘贸易承担归还责任。
根据上诉人与被上诉人于2007年1月4日签订的《结账明细说明》，截止2006年12月31日，上诉人泓宇煤业欠被上诉人慈缘贸易精煤款90000元。对2007年3月21日被上诉人慈缘贸易向上诉人泓宇煤业预付煤款200万元，上诉人泓宇煤业已分别以不同约定单价，于2007年3月22日至4月13日向被上诉人慈缘贸易供应精煤价值180万元，于2007年4月8日至5月14日向被上诉人慈缘贸易供应精煤价值83000元，上诉人泓宇煤业向被上诉人慈缘贸易供应精煤共计1883000元，尚欠被上诉人慈缘贸易预付煤款117000元。综上，上诉人泓宇煤业共计欠被上诉人慈缘贸易煤款207000元。对该欠款，上诉人泓宇煤业主张已支付被上诉人慈缘贸易，被上诉人慈缘贸易在原一审审理过程中亦明确认可上诉人已支付210536.2元，故上诉人泓宇煤业对被上诉人慈缘贸易不再承担还款责任。
原审被告宋小平、原审被告王银凤，鉴于上诉人泓宇煤业已将剩余煤炭预付款支付被上诉人慈缘贸易，对被上诉人不承担还款责任，故原审被告宋小平、王银凤虽作为上诉人泓宇煤业原股东，亦不应对被上诉人慈缘贸易承担还款责任。
第三人德运煤业，明确认可上诉人泓宇煤业2007年1月5日与被上诉人慈缘贸易签订的《供煤协议》，上诉人系受其委托以上诉人泓宇煤业名义与被上诉人慈缘贸易签订，并认可已收到煤炭预付款600万元，根据本判决前述查明事实和认定，应由第三人德运煤业向被上诉人慈缘贸易承担剩余煤炭预付款3503536.2元的还款责任，并应按照上诉人泓宇煤业与被上诉人慈缘贸易于2008年11月8日签订的《结算协议》中关于资金占用费的约定，以350万元为基数向被上诉人承担资金占用费支付责任。第三人德运煤业已于2010年2月8日向被上诉人慈缘贸易支付3701152.1元，根据《结算协议》约定，应以350万元为基数，自2007年2月5日按每月2%支付资金占用费，至2010年2月8日，资金占用费为252万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被上诉人慈缘贸易主张先抵充资金占用费（利息）再抵充应归还预付煤款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于第三人德运煤业支付的3701152.1元，应首先抵充资金占用费252万元，剩余1181152.1元再抵充应归还预付煤款。根据被上诉人慈缘贸易的诉讼请求，第三人德运煤业应归还被上诉人慈缘贸易预付煤款2318847.9元，并自2010年2月8日起按照每月2%支付资金占用费。依据《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百零二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省洪洞县人民法院（2016）晋1024民初3146号民事判决；
二、山西德运煤业有限公司于本判决生效后十五日内归还临汾慈缘贸易公司煤炭预付款2318847.9元并支付资金占用费（资金占用费从2010年2月8日起计算至该款本息清偿完毕之日止，按照月利率2%计息）
三、驳回临汾慈缘贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费25400元，二审案件受理费25351元，共计50751元由山西德运煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长姜新生
审判员杨霞
审判员叶新发
二〇一七年十一月十日
书记员吕张萍