准格尔旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0622民初2068号原告：乔永在，男，汉族，1968年2月22日出生，无职业，公民身份号码×××。委托代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。被告：苏凤禄，男，汉族，1975年10月19日出生，个体工商户，公民身份号码×××。委托代理人：黄蓉，内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。被告：王三厚，男，汉族，1978年7月9日出生，个体工商户，公民身份号码×××。委托代理人：刘斌，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。委托代理人：潘春留，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。被告：准格尔旗中正房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准旗薛家湾镇滨河路欣园B区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：武志慧，系该公司经理。委托代理人：李海忠，系该公司员工。原告乔永在诉被告苏凤禄、包头市第四建筑有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依申请准许撤回对包头市第四建筑有限责任公司的起诉，并追加王三厚、准格尔旗中正房地产开发有限责任公司（以下简称”中正房地产”）为本案被告，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乔永在及委托代理人汪虎，被告苏凤禄及委托代理人黄蓉，被告王三厚及委托代理人刘斌、潘春留，被告中正房地产委托代理人李海忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔永在向本院提出诉讼请求：1、要求三被告共同赔偿损失共计114402元（已核减被告苏凤禄支付的2500元）；2、鉴定费、诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告苏凤禄雇佣原告乔永在在薛家湾镇长胜店村民置换房工地工作。2017年4月17日下午，原告乔永在在工作过程中，手指被吊车钢丝绳割伤，后在内蒙古医科大学第二附属医院治疗21天出院。被告苏凤禄垫付了全部医疗费并支付2500元生活费。要求三被告承担赔偿责任的理由：1、被告苏凤禄和原告乔永在之间存在雇佣关系，雇主苏凤禄应承担赔偿责任；2、申请追加王三厚和中正房地产为被告，王三厚是中正房地产雇佣的雇员，雇员在雇佣活动中致他人受伤的，根据人身损害司法解释第十一条，雇主中正房地产应当承担赔偿责任。被告苏凤禄辩称，1、原告乔永在与被告苏凤禄并不存在雇佣关系，原告乔永在是郭金全雇佣的。被告苏凤禄向被告中正房地产承包了小二楼的轻工项目，并把打桩项目分包给案外人郭金全，郭金全雇佣的原告乔永在，工资亦由郭金全发放，被告苏凤禄未参与到二人的雇佣关系中，故不应当作为雇主承担责任；2、被告苏凤禄代郭金全垫付的不仅有医药费和住院伙食补助费2500元，实际共垫付了33337.6元（包括生活用品费210元、住院伙食补助费2944元、交通费357.5元、住宿费200元、医药费29626.1元）；3、原告乔永在存在主要过错，应承担主要或者全部责任。首先，原告乔永在负责打桩项目，其明知吊车钢绳不能用手捉，但仍在操作过程中用手捉住吊车钢绳，自身违反操作规范，操作不当是造成损害后果的主要原因。其次，原告乔永在作为一个完全民事行为能力人，在工作过程中疏于注意自身安全，未尽注意、防范义务应承担主要或全部责任；4、原告乔永在诉请的具体赔偿项目待举证后再具体说。被告王三厚辩称，原告乔永在是否存在过错，与被告苏凤禄意见一致，原告乔永在应承担主要责任。被告中正房地产委托代理人辩称，被告中正房地产把施工项目承包给被告苏凤禄后，由被告苏凤禄全权负责，与被告中正房地产无关，被告中正房地产无责，不予赔偿。原告乔永在向法庭出示如下证据：1、出示内蒙古医科大学诊断证明、病例各1份，拟证明原告乔永在病情及住院治疗天数。三被告对该组证据真实性和证明的问题均予认可。2、出示司法鉴定意见书1份，拟证明原告乔永在伤情鉴定为十级伤残。被告苏凤禄对该组证据真实性和证明的问题予以认可；被告王三厚对真实性认可，认可实际伤残结果，其余不认可；被告中正房地产对该组证据真实性和证明的问题予以认可。3、出示证明及户口本复印件各1份，拟证明原告乔永在有兄弟姐妹4人，原告乔永在父母属于75周岁以上，没有劳动能力，需要原告乔永在支付抚养费，原告乔永在女儿属于未成年人，由原告乔永在与妻子共同抚养。被告苏凤禄对该组证据真实性认可，对原告女儿的抚养年限不认可，应该是7周岁。住院伙食补助费、残疾赔偿金认可，营养费、护理费、误工费、二次手术费、被扶养费人生活费、交通费不认可；被告王三厚对残疾赔偿金及精神抚慰金没有异议，对被扶养人生活费等均不认可；被告中正房地产对该组证据真实性认可，对原告女儿的抚养年限不认可，应该是7周岁。住院伙食补助费、残疾赔偿金认可，营养费、护理费、误工费、二次手术费、被扶养费人生活费、交通费不认可。被告苏凤禄向法庭出示如下证据：出示医药费8支共计29626.1元，生活费、护理费2支共计2710元，住宿费1支共计200元，住院伙食费5支共计444元，交通费票据8支共计357.5元，及原告诉状中认可的2500元，共计垫付33337.6元，拟证明被告苏凤禄为原告乔永在垫付费用，应当核减或返还。原告乔永在对医药费29500元、护理费2500元及3支医疗费票据（计63元）予以认可，其他证据不认可；被告王三厚认可该组证据真实性，对证明的问题不认可；被告中正房地产认可该组证据。被告王三厚向法庭出示如下证据：出示机动车驾驶证、建设机械施工作业操作证、建设机械岗位培训合格证书各1份，拟证明被告王三厚具有专业操作资质，属于照章操作，本案中，被告王三厚不需要承担赔偿责任。原告乔永在对该组证据真实性认可，对证明问题不认可；被告苏凤禄对该组证据真实性认可，对证明问题不认可；被告中正房地产对该组证据真实性认可，对证明问题不认可。本院作如下认证：内蒙古医科大学诊断证明、病例、司法鉴定意见书、证明、户口本复印件、机动车驾驶证、建设机械施工作业操作证、建设机械岗位培训合格证书，本院予以确认；三被告均认可残疾赔偿金65950元，本院予以确认。经审理查明，原告乔永在在被告苏凤禄承包的薛家湾镇长胜店村民置换房工地负责打桩工作。2017年4月17日下午，被告王三厚驾驶吊车过程中，吊车钢丝绳将原告乔永在手指绞伤。原告乔永在在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗21天。被告中正房地产员工王丽平（案外人王丽平在被告中正房地产负责管理材料）通过电话联系被告王三厚到该工地驾驶吊车吊管子。原告乔永在认可被告苏凤禄已付医药费和护理费共计32063元（医药费29500元、护理费2500元和3支医疗费票据63元）。另查明，2017年7月31日，原告乔永在经内蒙古中泽司法鉴定中心司法鉴定为”左手功能障碍评定为十级伤残；二次手术费约需5000元；三期：误工60日，护理20日，营养20日”。伤残等级鉴定费3500元。再查明，原告父亲乔支荣1944年8月5日出生（现年73周岁），原告母亲梁巧连1942年4月27日出生（现年75周岁），二人育有包括乔永在在内的四个子女。原告女儿乔某2010年10月22日出生（现年7周岁）。上述三人均为农村居民。还查明，2017年农村牧区常住居民人均生活消费支出11463元。上述事实有住院病案、病情证明书、医疗费专用票据、司法鉴定意见书、收据、证明、常住人口登记卡、伤残等级鉴定费发票、当事人当庭陈述予以证实。本院认为，原告乔永在在被告苏凤禄工地工作期间，被告王三厚驾驶吊车造成其受伤的事实清楚，原、被告双方均认可无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为原告乔永在与被告苏凤禄间是雇佣关系还是承揽关系，被告王三厚与被告中正房地产间是否雇佣关系以及三被告对原告乔永在的损害后果是否应承担赔偿责任。首先，承揽关系与雇佣关系最大的区别是承揽关系技术含量要求高，不存在支配和服从的关系，承揽关系交付的是一种技术成果，雇佣关系交付的是单纯的劳务。本案中，原告乔永在为被告苏凤禄打桩和放管，其仅仅是提供简单的劳务，并非以交付某项工作成果为目的。在打桩过程中，原告乔永在按照被告苏凤禄的指示要求进行打桩和放管，其行为不具有独立性。同时，以打桩米数计薪，一次性结算工资，因此，原告乔永在与被告苏凤禄之间为雇佣关系。在雇佣关系中，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的责任义务。被告苏凤禄（雇主）在原告乔永在从事打桩和放管过程中，负有采取相应安全措施，作业中加以监督和指导,为原告乔永在（雇员）提供安全保障的义务。庭审中被告苏凤禄未提供其组织相关安全技术培训并提供安全设备和防护措施的相关证据，亦未提供其在作业前进行安全指导和监督的证据，未尽到安全注意和劳动保护义务，应承担相应的赔偿责任。同时，原告乔永在放管子时，理应注意安全，避免事故，其未尽到上述谨慎义务，存在一定过错，但原告乔永在非专业技术人员，过错较小，故不能免除被告苏凤禄的赔偿责任。结合本案的实际情况，确定被告苏凤禄承担60%的赔偿责任，原告乔永在承担40%的赔偿责任。其次，另一争议焦点是被告王三厚与被告中正房地产间是否雇佣关系。被告王三厚与被告中正房地产间约定吊车吊20根管给付400元，被告王三厚以自己的吊车和专业操作技术，完成对管子的空间位移，对技术含量要求较高，双方不存在支配和服从的关系，且交付的是一种特殊的技术成果，因此，被告王三厚与被告中正房地产之间系承揽关系，不是雇佣关系。庭审中，被告王三厚未提供证据证明被告中正房地产存在明显的定作、指示或选任错误，因此被告中正房地产不承担赔偿责任。再次，关于被告王三厚是否应承担赔偿责任，被告王三厚作为侵权第三人，原告乔永在依据雇佣关系要求其承担法律责任，本院不予认可。最后，被告苏凤禄已付费用32063元依法予以核减。被告苏凤禄提供的其他票据非专用医疗费票据，其中交通费票据虽为正式票据，但未证明与本案存在关联性，原告乔永在亦不予认可，本院不予采信。因此，结合本案实际情况，原告乔永在的各项损失确定如下：1、医疗费29563元;2、护理费，结合司法鉴定评定护理20天,原告乔永在未提供护理人数及收入的有效证明，本院参照居民服务业和其他服务业标准计算工资，每日106元（38820元÷365天=106元/天），以护理人数为1人计算，护理费为2120元（106元/天×20天=2120元）；3、住院伙食补助费2100元（100元/天×21天=2100元）；4、营养费，结合司法鉴定评定营养20天，营养费为2000元（100元/天×20天=2000元）；5、交通费，根据其住院就医及必要陪护人员情况酌情确定为600元；6、误工费,结合司法鉴定评定误工60天，本案参照建筑业标准计算工资，每日为118元（43112元÷365天=118元/天），误工费为7080元（118元/天×60天=7080元）；7、被扶养人生活费共计9744元：被抚养人乔支荣生活费为2006元(11463元÷4×7×10%=2006元)，被扶养人梁巧连生活费为1433元(11463元÷4×5×10%=1433元)，被扶养人乔某2生活费为6305元（11463元÷2×11×10%=6305元）；8、精神损害赔偿金3000元（30000元×10%=3000元）；9、伤残赔偿金,原告乔永在主张65950元，三被告均予认可，本院予以采纳；10、鉴定费为3500元。11、后续医疗费待实际产生并确定后，原告乔永在可另行主张。以上共计125657元。被告苏凤禄承担75394元（125657元×60%=75394元），核减已支付的32063元，被告苏凤禄还应承担43331元。原告乔永在承担50263元（125657元×40%=50263元）。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，参照《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，判决如下：一、被告苏凤禄于本判决生效后三日内给付原告乔永在医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计43331元；二、驳回原告乔永在的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2588元（原告已预交2588元），由被告苏凤禄负担883元，原告乔永在负担1705元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  董成香审 判 员  杜瑞鲜人民陪审员  吕艳玲二〇一七年十一月二十日书 记 员  李国卿