上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0109刑初484号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人高冠一，男，1977年4月18日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市，住北京市。
辩护人陆裕，上海汉盛律师事务所律师。
被告人鄢华，男，1970年7月15日出生，汉族，户籍所在地江西省南昌市，住上海市。
辩护人刘燊，上海市新闵律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1979年5月5日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市，住广东省广州市。
辩护人邓哲，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
辩护人刘宏斌，广东省广和律师事务所律师。
被告人高某某，男，1990年7月2日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省尚志市，住浙江省嘉兴市。
辩护人丁芳，上海市新闵律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉(2017)XXX号起诉书指控被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某犯职务侵占罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员万某出庭支持公诉，被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某及其各自的辩护人陆裕、刘燊、邓哲、刘宏斌、丁芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某共谋，于2013年4月至2014年3月在分别担任上海XXX企业管理有限公司(以下简称XXX公司)总经理、部门副总经理、销售组长、管理中心区域经理等职务期间，分别利用负责公司全面工作、接洽客户、签订合同、履行合同等职务便利，由被告人鄢华接洽XXX公司原客户单位上海XXX食品有限公司(以下简称XXX公司)，以上海XX企业管理咨询有限公司(以下简称XX公司)与XXX公司为关联公司之名，要求XXX公司与XX公司签订合同，并承诺XXX公司项目仍由原执行公司XXX完成；同时向XXX及总公司称XX公司系XXX高管成立的中间公司，XXX需通过XX公司转包承接XXX公司的业务。此后，XX公司在尚未与XXX公司签订合同并实际取得XXX项目的情况下，将XXX公司项目转包给XXX公司，并由被告人刘某某将该合同在XXX公司内部进行流程报批。待2013年8月8日XXX公司与XX公司转包合同签署完成后，XX公司于同月再与XXX公司签订促销服务合同。
经查，XX公司原名XX公司，系被告人高冠一、鄢华、刘某某三人于2012年成立，被告人高某某曾担任法定代表人，该公司在承接XXX项目时无经营人员、无经营场地、无大型项目经营经历。截止2014年3月底，XX公司收到XXX公司支付2014年2月初之前的项目执行款共计人民币1,459万余元，上述款项所对应项目绝大部分由原执行单位XXX公司执行，XX公司自身为执行项目支出仅人民币66万余元。案发前，XX公司仅向XXX公司支付人民币936万元(其中经XXX公司核销的XXX项目款586万余元，其他项目款350万元)。其余款项经被告人高某某转账操作，由被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某分用。2015年3月，被告人高某某将其分得赃款转给被告人高冠一。
2016年8月4日，被告人高某某被公安人员抓获；8月5日，被告人刘某某被公安人员抓获；10月19日，被告人高冠一被公安人员抓获；11月1日，被告人鄢华被公安人员抓获。
被告人刘某某到案后，提供了公安机关尚未掌握的同案犯的实际藏匿地址，且公安机关根据该情报在该地区抓获同案犯。案发后，被告人刘某某已向被害单位退赔赃款人民币50万元，被告人鄢华已向被害单位退赔赃款人民币50万元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了被害单位XXX公司及其总部北京XXX**企业管理顾问有限公司出具的《情况说明》、相关公司文件、入职进程表、离职交接表、劳动合同书，调取的工商注册登记资料、档案机读材料、公司变更登记申请书，证人胡某、戴某某的证言，被害单位XXX公司员工吴某某、钱某的证言，同案关系人王某的证言，证人XXX公司员工杨某某、张某的证言，XXX公司提供的《促销服务合同》、XXX公司出具给XXX公司的《公函》，XXX公司提供的《促销服务合同》、《记账凭证》、《付款申请单》、《汇款凭证》、发票、资金汇总表、工资表，公安机关调取的易鄢公司、XX公司中国银行账户明细、《客户贷记通知单》、《客户入账回单》、《汇款凭证》、高某某工商银行账户明细、高冠一工商银行账户明细、刘某某招商银行账户明细、戈某某工商银行账户明细，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》，公安机关出具的案发经过》、《抓获经过》、《工作情况》、XXX公司出具的《收条》、相关转账凭证等证据。
公诉机关认为，被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某身为公司人员，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，被告人高冠一、鄢华、刘某某系主犯，被告人高某某系从犯；被告人刘某某有立功表现，被告人鄢华、刘某某、高某某如实供述犯罪事实，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，对被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某分别定罪处罚。
庭审中，被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某对起诉书指控的基本犯罪事实均无异议。
被告人高冠一的辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但是提出本案认定的犯罪金额应该剔除毛利以外的金额，如此，犯罪数额为较大而非巨大。被告人鄢华的辩护人提出，本案没有证据证明XXX公司是中标方，故本案不能认定职务侵占。如果认定职务侵占，提请本院考虑被告人鄢华系初犯，案发后退缴50万元，且认罪悔罪态度较好，对其从轻处罚。被告人刘某某的辩护人提出，被告人刘某某有立功表现，积极退缴赃款，且系初犯，提请本院对其减轻处罚并适用缓刑。被告人高某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议，提请本院考虑其案发前已经将赃款转给高冠一，且系从犯，提请本院对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某经共谋，于2013年4月至2014年3月在分别担任XXX公司总经理、部门副总经理、销售组长、管理中心区域经理等职务期间，分别利用负责公司全面工作、接洽客户、签订合同、履行合同等职务便利，由被告人鄢华接洽XXX公司原客户单位XXX公司，以XX公司与XXX公司为关联公司之名，要求XXX公司与XX公司签订合同，并承诺XXX公司项目仍由原执行公司XXX完成；同时向XXX及总公司称XX公司系XXX高管成立的中间公司，XXX需通过XX公司转包承接XXX公司的业务。此后，XX公司在尚未与XXX公司签订合同并实际取得XXX项目的情况下，将XXX公司项目转包给XXX公司，并由被告人刘某某将该合同在XXX公司内部进行流程报批。待2013年8月8日XXX公司与XX公司转包合同签署完成后，XX公司于同月再与XXX公司签订促销服务合同。
经查，XX公司原名易鄢公司，系被告人高冠一、鄢华、刘某某三人于2012年成立，被告人高某某曾担任法定代表人，该公司在承接XXX项目时无经营人员、无经营场地、无大型项目经营经历。截止2014年3月底，XX公司收到XXX公司支付2014年2月初之前的项目执行款共计人民币1,459万余元，上述款项所对应项目绝大部分由原执行单位XXX公司执行，XX公司自身为执行项目支出仅人民币66万余元。案发前，XX公司仅向XXX公司支付人民币936万元(其中经XXX公司核销的XXX项目款586万余元，其他项目款350万元)。其余款项经被告人高某某转账操作，由被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某分用。2015年3月，被告人高某某将其分得赃款转给被告人高冠一。
2016年8月4日，被告人高某某被公安人员抓获；8月5日，被告人刘某某被公安人员抓获；10月19日，被告人高冠一被公安人员抓获；11月1日，被告人鄢华被公安人员抓获。
被告人刘某某到案后，提供了公安机关尚未掌握的同案犯的实际藏匿地址，且公安机关根据该情报在该地区抓获同案犯。案发后，被告人刘某某已向被害单位退赔赃款人民币50万元，被告人鄢华已向被害单位退赔赃款人民币50万元。在本院审判阶段，被告人刘某某在家属帮助下退缴赃款人民币250万元，并取得被害单位谅解；被告人高某某退缴3万元。
以上事实，有下列证据证实：
1、被害单位XXX公司及其总部北京XXX**企业管理顾问有限公司出具的《情况说明》、相关公司文件、入职进程表、离职交接表、劳动合同书，证实被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某等人的职务、职级、工作职责及任职时间。
2、调取的工商注册登记资料、档案机读材料、公司变更登记申请书及证人胡、戴某某的证言，证实XXX公司企业性质、XX公司注册情况、公司经营范围及被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某系易鄢公司、XX公司实际股东、出资人及公司控制人。
3、被害单位XXX公司员工吴某某、钱某的证言，证实2012年XXX公司与XXX公司签订了促销服务合同，由XXX公司负责XXX公司产品的促销服务，2013年XXX公司以XX公司系XXX公司高管成立为由，向总公司汇报后通过XX公司转包承接XXX公司业务。后总公司在对项目账目进行核实时发现大量成本支出未收回，且发现XX公司系被告人高冠一、鄢华、刘某某等人成立。
4、同案关系人王某的证言，证实2013年XXX公司内部认为XX公司系XXX公司高管成立，XXX公司项目系XXX公司指定给XX公司，再由XX公司转包给XXX公司。
5、证人XXX公司员工杨某某、张某的证言，证实2013年XXX公司至XXX公司投标并中标，鄢华等人以XX公司是XXX公司关联企业为由，要求XXX公司与XX公司签订合同。
6、XXX公司提供的《促销服务合同》、XXX公司出具给XXX公司的《公函》，证实XX公司以XXX公司关联企业的身份获取与XXX公司签约的权利及签约时间。
7、被害单位XXX公司提供的《促销服务合同》、《记账凭证》、《付款申请单》、《汇款凭证》、发票、资金汇总表、工资表，证实XXX公司与XX公司签约时间及2013年8月至2014年7月XXX公司为XXX公司项目的资金支出情况。
8、公安机关调取的XX公司、XX公司中国银行《账户明细》、《客户贷记通知单》、《客户入账回单》、《汇款凭证》，证实XX公司、XX公司自开户以来的资金往来情况，及收到XXX公司钱款的金额及钱款去向。
9、公安机关调取的高某某工商银行账户明细、高冠一工商银行账户明细、刘某某招商银行账户明细、戈某某工商银行账户明细，证实各名被告人分得款项情况。
10、上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》，证实XXX公司、XX公司、XXX公司资金往来情况、项目运营成本、赃款去向等。
11、公安机关出具的《案发经过》、《抓获经过》、《工作情况》，证实被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某的到案情况及被告人刘某某的立功情况。
12、XXX公司出具的《收条》、相关转账凭证，本院制作的《暂管款收据》，证实被告人鄢华、刘某某退赃情况。
上述证据经当庭质证均合法有效，且能相互印证并无矛盾，本院予以确认。
本院认为，被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人高冠一、鄢华、刘某某、高某某犯职务侵占罪罪名成立。被告人高冠一的辩护人关于犯罪数额应该认定较大而非巨大的辩护意见、被告人鄢华的辩护人关于本案不应该认定职务侵占罪的辩护意见，与事实及法律不符，本院均不予采纳。在共同犯罪中，被告人高冠一、鄢华、刘某某起主要作用，系主犯；被告人高某某起次要作用，系从犯，对从犯应减轻处罚；被告人鄢华、刘某某、高某某到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；被告人刘某某有立功表现，且积极退赔大部分赃款，可减轻处罚。被告人高冠一庭审中能够认罪，被告人鄢华案发后退缴部分赃款，均可酌情从轻处罚。被告人刘某某、高某某确有悔罪表现，均可适用缓刑。为维护社会秩序，保护公司财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高冠一犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月19日起至2022年7月18日止。)
二、被告人鄢华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月1日起至2021年10月31日止。)
三、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
四、被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑二年九个月。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
五、追缴尚未退出的赃款连同退缴的赃款发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张金伟
人民陪审员 张建国
人民陪审员 张俊彪
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 葛立刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。