陕西省旬阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）旬阳刑初字第00042号
公诉机关旬阳县人民检察院。
被告人刘某某，男，生于1973年10月9日，陕西省旬阳县人，汉族，初中文化，农村居民，2011年12月起任黄桥村民委员会主任。
辩护人邱若冰，陕西腾浩律师事务所律师。
旬阳县人民检察院以旬检刑诉字（2015）31号起诉书指控被告人刘某某犯合同诈骗罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2015年6月8日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。旬阳县人民检察院指派检察员师芳娥出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人邱若冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
旬阳县人民检察院指控：
（一）2012年5月，被告人刘某某伙同本村三组组长黄XX，冒用黄桥村村委会名义，承包了陕西赫能矿业有限公司发包的烂木沟矿区西沟道路边坡浆砌施工，合同总价按每立方200元人民币，竣工后以实际丈量工程量为准进行结算。承包后二人又将该浆砌工程以每方180元价格转包给村民刘开清实际施工，竣工后与刘开清丈实际工程量为187立方米。陕西赫能矿业有限公司验收时，刘、黄二人弄虚作假，以347.19立方同赫能公司进行结算，虚报工程量160.19立方，套取工程款32038元二人平分，其中刘某某分得16038元，黄XX分得16000元。
（二）2012年5月15日，被告人刘某某以黄桥村村委会名义，从赫能矿业有限公司领取塌方处理款10000元钱，未交集体入账，将其中的7000元予以侵吞。
2013年6月2日，被告人刘某某支付黄振升供应其个人石料款20000元钱，黄XX出具借条一张。被告人刘某某在镇村财政所核账时将此借条在黄桥村账务中列支。
（三）2013年3月1日，被告人刘某某代表黄桥村委会，同本村三组村民黄XX签订黄桥村五组至白果树公路补方工程时，与合伙人黄XX、黄XX等人约定刘某某占干股1份。后在支付工程款时被告人刘某某以该工程合伙人黄XX名义出具借条一张，领取人民币10000元，予以侵吞。
认定上述事实有书证、证人证人存卷佐证，被告人刘某某亦供认不讳。
旬阳县人民检察院认为，被告人刘某某与他人合伙，冒用村委会名义与他人签订合同，且在合同履行过程中虚构事实骗取他人财物，数额较大；被告人刘某某利用职务之便，侵吞集体资金，数额较大；又利用职务之便，收取他人财物，为他人谋取利益，数额较大。其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第一百六十三条之规定，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人刘某某犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，应当数罪并罚，建议对被告人刘某某在有期徒刑一年至二年零三个月量刑。
被告人刘某某辩称：对起诉书指控的事实和罪名没有异议，现在认罪悔罪，希望法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见：对起诉书指控的合同诈骗犯罪事实和罪名有异议，在履行合同期间，没有诈骗行为，不构成合同诈骗，对起诉书指控的其他犯罪事实和罪名没有意见，但被告人认罪悔罪，且主动退缴非法所得，应从轻处罚，并符合缓刑条件。
经审理查明：2012年5月间，被告人刘某某与本村三组组长黄XX，承揽了陕西赫能矿业有限公司的烂木沟矿区西沟道路边坡浆砌工程，约定每立方200.00元人民币。二人又将该工程以每方180.00元价格转包给村民刘开清施工。完工后经验收工程量为187.00立方米。后陕西赫能矿业有限公司派员与刘某某、黄XX当面验收为347.19立方，为结算方便起见，按照赫能公司要求，刘某某以村委会名义补签合同，两次结算工程款相差32038.00元，刘某某分得16038.00元。
2012年5月15日，被告人刘某某以黄桥村村委会名义，从赫能矿业有限公司领取塌方处理款10000.00元钱，将其中的7000.00元予以侵吞。
2013年6月2日，被告人刘某某个人支付村民黄XX沙石料款20000.00元钱，黄振升出具字据一张，刘某某在镇财政所核账时将此款在黄桥村账务中核销。
2013年3月1日，被告人刘某某代表黄桥村委会，同本村三组村民黄XX签订黄桥村五组至白果树公路补方工程时，与黄XX及合伙人黄XX等人约定刘某某占干股一份。后在支付工程款时刘某某以黄XX名义出具借条一张，领取人民币10000.00元。
经公诉机关当庭举证及法庭质证，认定上述事实的证据有：
（一）证明案件来源和刘XX身份证据
1、旬阳县人民检察院立案决定书一份，证明案件来源。
2、被告人刘某某身份证复印件一份、中共段家河镇委员会证明一份，证明刘某某于2011年12月13日当选为段家河镇黄桥村村民委员会主任。
（二）证明刘某某与黄XX二人以集体名义与赫能公司签订浆砌合同，领取工程款32038.00元证据。
1、陕西赫能公司付款凭证一份，费用报销单一份，陕西省国家税务局发票二份，工程结算单一份，烂木沟矿区西沟道路边坡浆砌施工协议一份。证明赫能公司经对以黄桥村村委会名义承包的浆砌工程验收丈量后，于2012年8月6日按照347.19方，单价200.00元付给工程款69438.00元的事实。
2、刘某某书写的与黄XX算账单一份，证明刘某某、黄XX二人将领取的烂木沟矿区西沟道路边坡浆砌工程款进行分账情况。
3、证人石忠辉（男，2010年任陕西赫能矿业有限公司烂木沟矿区会计）证言：当时烂木沟的西沟边坡浆砌工程，刘某某以黄桥村委会签合同，工程总花费69438.00元。
4、证人黄XX证言：2014年11月群众举报黄桥村主任刘某某涉嫌经济问题，我是举报者之一。检察机关在我家中提取的算账单据，这个工程原来我要承包，刘某某提出要合伙承包我就同意了，合同是刘某某签的，价钱是我讲的。
烂木沟矿区西沟道路边坡浆砌施工协议，工程完结后才补签的，当时量方的时候金矿让补一个合同，怎么签的合同我就不知道，刘某某没有给我说过。
这个工程总方量是347.19方，单价是每方200.00元钱，总工程款是69438.00元钱，钱是刘某某从金矿上领回来的。我给检察机关提供的单据上面的帐是刘某某算的，上面的字也是他写的。347.19方是赫能公司结算的总方量，减去实际工程的187方，多出160.19方每方200.00元钱是32000.00元，我们实际给干活的人180.00元钱结算的，每方我们挣20.00元钱，这个工程我们总共挣了35740.00元，减去税费和花费还剩33540.00元钱，我和刘某某两个人平分，每人16770.00元钱。刘某某问我个人借3000.00元钱报税，等于刘某某要给我19770.00元钱，实际上给我15000.00元钱，还欠我4770.00元钱。
工程验收的时候金矿的李总和石会计，这边我和刘某某现场验收的。量的时候我们把挖的桩基多算了一些，宽度是按照上面的最宽的宽度量的，还有刘开实自己砌的坎子我们用水泥给加固一下，方量就算我们的，多出的方量就是这么算出来的。
5、被告人刘某某供述与辩解：刘开实门前的保脚坎子开始没有签合同，工程完工后赫能公司为便于结账，就以黄桥村委会名义补了一个合同，合同是我跟赫能公司签的。
这个工程是请刘开清具体干的，当时讲的每方180.00元钱给他结账。我们跟赫能公司按340.00多方结的帐，共结了69438.00元钱。我记得报了1000.00多元钱的税。工程验收的时候赫能公司去了五、六个人，村上我和黄XX去了，我们共同量的方量。如何多量出一百多方的方量我们也不知道怎么量的。把实际方量的钱和报税的钱除过后，多出来的钱我和黄XX平分了。
（三）证明被告人刘某某将个人给黄XX20000.00元砂石款在集体账上列支证据。
1、记账凭证、财政专户支付凭证证明，2013年5月6日旬阳县财政局向十天高速协调办拨付征地补偿款600000.00元；行政事业单位资金往来结算票据一张、银行票据存根一张，证明2013年5月8日县协调办将600000.00元拨付段家河镇农村财务服务中心，项目为公路水毁修复及河道。
2、黄桥村委会2013年账本复印件及附件、记账凭证，其中借条一张，内容为“今借到刘某某现金人民币贰万元整，借款人黄振升，2013年6月2日”。
3、证人黄振升（男，段家河镇向庄村二组村民）证言：（经辨认检察机关出示从黄桥村文书吴中知保管的票据），这20000.00元钱的借条是我写的，钱我也用了。
当时刘某某、黄秀富、黄秀山他们几个合伙给金矿供沙，我找他们说，这个沙我给拉，当时讲的是每方50元给拉倒他们指定的地方，黄秀山记方量及车次，我当时拉了70车，每车20方，大概是1500方左右，帐到现在都没有算，沙是2012年拉的，沙直到现在也没有卖，我多次向刘某某要钱，他都说没钱，在2013年刘某某给了20000.00元钱，我给打了借条。
4、证人黄XX（男，黄桥村原四组村民）证言：我场地靠外是黄XX堆的沙。给金矿供沙有我、黄XX、黄XX、刘某某、陈X五个人，合同是刘某某签的，当时金矿把沙石料合同跟一个安康人签了，刘某某同这个安康人签的供沙石料的合同。我们每人出资10000.00元，用于筛沙工资、加油、运费等。我们供的沙一开始是我们在河里面自己拉沙，后来安康李X说河里面的沙买了，我们就从黄XX和黄XX手上买一部分沙。当时金矿给我们算了一部分钱，刘某某给他们两个结算的，给了多少钱我们就不清楚了。
5、证人黄XX（男，段家河镇白果树村四组村民）证言：我给金矿供过沙，当时我们五个人，有我、陈X、黄XX、刘XX、黄XX合伙，我们每人出资10000.00元，共50000.00元，给金矿供应沙石料。当时一个安康人把金矿的工程总承包了，我们给金矿供砂是刘某某和一个安康人签的合同，我们供的砂有我们自己在河里筛的，还有从杨XX、黄XX、黄XX手上买的。总共给金矿供有二十多万元的砂，当时已结的有90000.00多元，账是陈强和刘某某管的。
我不知道把从黄振升手上买的砂钱结清了没有。当时刘某某、陈X和我在一起时说过把黄XX的砂子堆到黄XX的场地。
6、证人陈X（男，住本县锦江大厦十二楼）证言：在2011年还是2012年，当时和刘某某，黄XX，黄XX，黄XX合伙给金矿供过沙，合同是刘某某签的，当时讲的前期每人出资10000.00元钱，其中10000.00元钱给黄XX让他负责买东西、招呼等。10000.00元钱给向庄村上交了，还剩30000.00元钱作为挖机烧油用。
7、证人刘XX（住段家河镇黄桥村五组，2011年至2015年2月任黄桥村支书）证言：黄XX场地堆放的沙子情况我不知道。听刘某某闲谝时说过，堆的沙子高速路硬化道路时可以卖。这和黄桥村没有关系。村上也没有工程需要沙，刘某某也没有给我说过这件事。村上没有在啥地方存过沙，刘某某也没有给我说过，沙都是私人搞的。
8、证人吴XX（男，黄桥村文书）证言：近几年黄桥村委会没有啥工程，也没有买沙子。黄桥村二组黄XX场地堆积的沙子是谁的，我不清楚。
9、证人黄XX证言：据我知道，黄振升给黄XX他们承包的工程拉过石料。
10、被告人刘某某供述与辩解：2013年黄振升找我们说他有些沙问要不要。我说要，最后商定以每方50元钱的价格拉到指定场地，我给他了20000.00元钱，他给我打了一张借条，沙一直放在黄XX的地方，没有动过。当时金矿才来的时候，我给金矿里面供过沙，同意让他把沙拉到黄XX的地方。沙厂是李X的。
我付给黄XX拉石料款20000.00元钱，黄XX出具有借条一张，将此张借条在黄桥村财务帐上列支，是因为我准备以后给村上修大岭到谢家湾的路用的。
我认为支付黄XX拉石料款20000.00元钱，在黄桥村账务中列支是一种错支。赫能矿业有限公司沙石料是安康一个叫刘X承包的，刘X找我让我们给金矿供沙，当时黄XX，黄XX，陈X，黄XX和我，我们五个人合伙给供，每人出了一部分钱，出了多少我记不清了，都有帐，供沙结过几万元钱帐。
（四）2012年5月15日，被告人刘某某从赫能公司领取10000.00元塌方处理款，除支付3000.00元左右进行塌方处理，侵吞其余7000.00元的事实。
1、2011年10月17日，西烂木沟道路修缮协议一份，甲方陕西赫能公司、乙方黄桥村委会，内容为甲方出全资加宽西烂木沟村现有道路，乙方提供土地并帮助协调期间发生的种类纠纷。
2012年5月20日，段家河政府证明一份，内容为因赫能矿业公司加宽黄桥村至白果树村二组公路导致雨后出现滑塌，镇政府要求企业尽快抢修。2012年5月17日下午联系施工人员经六小时抢修道路恢复通行。
刘某某领条一张。内容为今领到赫能公司修路款10000.00元整，黄桥村委会村主任刘某某，2012年5月15日。
2、证人石XX证言：（经辨认领条）。这就是黄桥村到白果树村二组道路塌方给了村上10000.00元钱，钱是刘某某领的。
3、证人黄XX证言：赫能公司因加宽道路，车过不去，刘某某乘机向赫能公司要了10000.00元钱。
4、被告人刘某某供述与辩解：现在想不起来2012年5月15日从赫能公司领取10000.00元钱的塌方处理费是怎么回事了。检察机关出示的从赫能公司财务复印领条条子是我打的，钱也是我拿了。如果没有给别人付的话，钱就是我自己用了。
（经辨认）2012年5月20号，段家河镇综治办主任刘东出的这个证明是当时请挖机抢修道路为了领款出具的证明，钱是我领的，应该是给黄XX的挖机从白果树东沟到西沟，包空两小时，干活四小时，总共给付了3000元钱。
（五）被告人刘某某收取黄XX等人10000.00元干股的证据.
1、记账凭证、财政专户支付凭证证明2013年5月6日旬阳县财政局向十天高速协调办拨付征地补偿款60万元；行政事业单位资金往来结算票据一张、银行票据存根一张，证明2013年5月8日县协调办将60万拨付段家河镇农村财务服务中心，项目为公路水毁修复及河道。
证明黄桥村委会于2013年5月收到协调办拨付的60万元，刘某某在镇财务整理时在其中列支黄XX等人承包的公路补方工程款10万元，其中黄XX10000.00元借条为刘某某自己出具。
2、证人黄XX（男，现年53岁，住段家河镇黄桥村三组）证言：在我们村上所有干活的，都有他的干股，不给他不行。
承包黄桥村五组至白果树公路补方工程是我、黄XX、黄XX三人合伙承包的。当时我们三个都在场，同刘某某谈的。给刘某某干股当时没有具体讲，他只是说这个活你们作，到时给他点烟钱，在付钱的时候，他把他那份扣下来了。这个工程刘某某没有投资没有参与管理。
3、证人黄XX证言：（经辨认检察机关出示的从村文书吴XX手中提取其中一张借条以借款人黄XX名义借据），借条上的字就不是我写的。
黄桥村五组到白果树公路补方工程是我，黄XX，黄XX三个人承包的，承包合同是黄XX和刘某某签的。当时谈合同的时候我们三个都在场，当时谈的时候，刘某某说要参一股，我们也同意，因为钱是刘某某给付，不同意的话我们也干不成活。他没有投资，没干活，也没有参与管理，就只是参与分钱，给刘某某分了多少钱我不清楚，帐不是黄XX就是黄XX管的。
4、证人黄XX（男，黄桥村三组村民）证言：黄桥村五组到白果树公路补方工程是我，黄XX和黄XX三个人承包的，承包合同是黄XX和刘某某签的。当时谈合同的时候我们三个都在场，合同是黄XX同刘某某签的。当时谈的时候，刘某某说要参一股，我们也同意，因为钱是刘某某给付，不同意的话我们也干不成活。
5、被告人刘某某供述与辩解：东沟至白果树村浆砌工程当时是黄XX和黄XX他们承包的，我代表黄桥村和他们写有一个承包协议，工程造价110000.00元钱，他们还修了一个八字桥15000.00元钱，总工程款125000.00元钱。我现在支付了浆砌工程款90000元钱，支付修八字桥款5000元钱，还有30000元钱没有给。没给钱是由于他们几个一直告状，协调办把钱押到没有给付，镇上主要领导说这个事情调查结束后，该支付支付，所以到现在都没有给付清。
2013年12月28号，我以黄XX名义打借条领工程款10000.00元钱，这个钱肯定给他们花了。他们当时承包的是个水毁工程。我代表黄桥村和黄XX签的合同。这工程是我帮忙给要的，他们要求我参与，我不参与，他们说我辛苦了，说给我弄点烟钱，给我了多少钱我记不起来了，给是肯定给了，以黄XX他们说的为准。以黄XX名义打借条领工程款10000.00元钱，当时我为了把帐做平，以黄XX名义打的条子，当时没有想这么多。
本院认为，被告人刘某某作为村主任，利用职务之便侵吞集体资金27000.00元；又利用职务之便为他人谋取利益，以干股名义变相收取他人现金10000.00元，数额较大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条之规定，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。旬阳县人民检察院指控被告人犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪事实和罪名成立。被告人刘某某犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人刘某某以村委会名义与他人签订合同，且在合同履行过程中虚构事实骗取他人财物，应追究其合同诈骗刑事责任一节，经查，没有证据证明刘某某与赫能公司签订合同是以诈骗为目的，也没有证据证明刘某某采用弄虚作假手段，与赫能公司结算的数据是双方当事人现场丈量验收，赫能公司至审理阶段亦没有作为受害人报案，故该指控证据不足，刘某某不构成合同诈骗罪。辩护人的关于被告人不构成合同诈骗的辩护理由，本院予以采纳。辩护人及其被告人关于在审理过程中认罪态度较好，全部退赔了非法所得，依法可以从轻处罚，并且符合缓刑条件的辩护理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第一百六十三条、第六十九条、第六十七条（三）款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑10个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期一年零六个月，从判决确定之日起计算。
二、非法所得37000.00元予以追缴，27000.00元返还给黄桥村村委会，10000.00元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖爱平
审 判 员 乔安斌
人民陪审员 龚建华
二〇一五年八月二十日
书 记 员 陈 芳