福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终492号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建省永隆食品冷藏有限公司。
法定代表人梅树森，总经理。
委托代理人平悟刚，福建凯锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国一冶集团有限公司。
法定代表人宋占江，董事长。
委托代理人潘祥勇，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人福建省永隆食品冷藏有限公司（以下简称“永隆公司”）因与被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称“一冶公司”）建设工程合同纠纷上诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人永隆公司的委托代理人平悟刚，被上诉人一冶公司的委托代理人潘祥勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审一冶公司诉请判令：一、解除一冶公司、永隆公司签订的《建设工程施工合同》、《建设项目补充协议》；二、永隆公司向一冶公司支付工程款人民币11886581.4元（暂时为预算，实际欠付的工程款待工程造价鉴定后再定）；三、永隆公司向一冶公司支付工程款的利息（利息计算标准为：1、以逾期支付的工程款3561426＊80%即2849140.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月18日起计算至2013年6月13日止为123644.9元；2、以永隆公司应按诉请第二项向一冶公司支付的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年6月13日起计算至永隆公司实际还清工程款之日止）；四、永隆公司向一冶公司支付违约金人民币852900元；五、永隆公司承担本案全部诉讼费用。
原审永隆公司反诉请求判令：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2、一冶公司支付违约金人民币2400万元整；3、一冶公司移交福建永隆冻品存储库及加工工程（一期）建设项目施工图纸及相关应当移交的全部工程资料；4、本诉、反诉案件受理费均由一冶公司承担。本案一审审理中，永隆公司撤回其第3项诉讼请求。
原审法院查明，2010年7月9日，一冶公司与永隆公司签订《建设工程施工合同》，约定：一冶公司承包永隆公司位于福清市江阴工业集中区附属设备楼、冷库二、加工车间的施工，工程承包范围为土建工程（包括建筑部份和装饰部份）、水电安装工程（包括室内给排水、电力及照明工程和消防系统）、防雷接地工程、电视电话宽带等电工工程的预埋管、接线盒、接线箱、穿铁丝；开工日期为2010年7月9日，合同工期为260日历天，开工后300个日历天必须工程竣工验收，工程总价2650万元（不含室内保温项目）；合同专用条款部份第4.1条约定本工程监理单位为福建华源阳光工程管理有限公司。第6.1.（2）条约定：施工所需水、电已接至工地，场地内水电接引工作及费用由承包人承担，水电费由发包人代缴并从工程进度款中扣除。第9条“工期延误”约定：在关键线路上的设计变更，根据实际情况由三方共同确认工期是否延误，其它设计变更不考虑工期延误；发包人和承包人双方共同认为必须延长工期的（以书面文件为准）；若发包人未按合同约定时间支付工程进度款超过1个月的，合同工期顺延；若承包人施工进度滞后计划工期达20天时，除承包人采取有效赶工措施直至符合工程进度计划外，发包人有权暂不支付工程进度款。非承包人原因造成的工期滞后除外。第14.1条约定本合同价款采用以总价包干方式确定。第14.2条约定采用固定总价合同，本合同固定总价含人工费、材料费、机械费、综合管理费、利润、风险、技术措施费及临时设施费等各项费用。第16.3条工程量确认约定为监理工程师收到承包人提交的工程量报告后5天内审核确认并报送发包人工程师审核，发包人工程师应在接到监理工程师确认意见后3天内确认。第17条工程款（进度款）支付约定：按工程节点支付工程进度款，工程师接到每个节点进度款报告后3个工作日内予以审核确认，发包人5个工作日内予以审核后10日内按其核实的实际进度支付当期工程进度款的80%；工程分五个节点：第一节点基础工程全部完工；第二节点三层楼板全部完工；第三节点结构封顶；第四节点装修工程完工；第五节点竣工验收。第22.1条约定发包人违反本合同通用条款26.4款即不按合同约定支付工程款应承担的违约责任：从约定应付之日起30日内不计利息，从第31天起发包人应按银行同期贷款利率向承包人支付应付款的利息；第22.4条约定若因承包人（发包人）违约导致发包人（承包人）解除合同，则应由责任方承担违约责任，违约金为合同总价的3%。合同通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第44.2条约定发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；等等。
合同签订后，一冶公司进场施工。2011年6月29日，永隆公司就加工车间措施费问题向一冶公司发函，主要内容为：双方在合同签订时已经约定按照施工图纸实行总包干的形式委托施工。本次结算暂不处理此项费用，到工程竣工验收，进行总结算时，永隆公司会酌情处理此项费用问题。
2011年11月9日，双方签订《福建永隆冻品存储库及加工工程（一期）建设项目补充协议》，约定：根据双方签订《建设工程施工合同》约定，本项目应于2011年5月5日完成工程竣工验收。但目前冷库二及加工车间的施工进度仅为五层砌体。鉴于以上情况，发包人为推动工程尽快完工，现就尚未完成的工程及附属设备楼土建工程的施工事宜，经双方协商，达成以下一致意见。一、承包人应于2012年4月15日前完成原合同约定的全部工程及附属设备楼土建工程的竣工验收交付。如期竣工验收交付，发包人奖励承包人人民币70万元。上述款项将于工程全部竣工验收结算时一并结算。二、发包人同意补偿承包人土方签证费人民币10万元、材料补差费人民币40万元。上述款项于工程全部竣工验收结算时一并结算。三、发包人同意增加付款节点，具体付款节点如下：①砌体工程完成屋面防水；②内外墙体粉刷、涂料、门窗工程完成；③楼地面工程及栏杆扶手；④工程预验收。四、双方同意附属设备楼按照193万元的价格补差，以总价包干的形式由承包人施工，关于工程质量、进度等条款，参照原合同及协议等相关约定。五、双方同意对于工期的奖励和罚款，以本补充协议为准。（1）超过合同工期1-15个日历天，自本段时间延误之日起每延误一个日历天按合同价款1‰罚款；（2）超过合同工期15-30个日历天，自本段时间延误之日起每延误一个日历天按合同价款1.5‰罚款；（3）超过合同工期30个日历天，自本段时间延误之日起每延误一个日历天按合同价款3‰罚款；（4）累计超过合同工期75个日历天，发包人有权解除合同，承包人在15天内无条件撤出施工现场，若因工期延误给发包人带来其它损失的，承包人还应赔偿发包人损失；（5）日罚金额不足1000元部分按1000元计算。六、因承包人称资金紧张，发包人同意在本协议签订之日起5个工作日内预付人民币100万元工程款给承包人（承包人承诺完成主体砌墙工程及内墙粉刷工程），此款在本协议约定的第二条中第①节点付款时进行抵扣。
工程施工期间，一冶公司于2010年9月25日申报第一节点工程计量5401060元，监理单位、永隆公司经审核后于2010年9月29日确认为3620276元；一冶公司于2010年12月14日申报第二节点工程计量5660488元，监理单位、永隆公司经审核后于2011年1月6日确认为4239899元；一冶公司于2011年6月15日申报第三节点工程计量7883069元，监理单位、永隆公司经审核后于2011年6月26日确认为6266163元；一冶公司于2011年12月30日申报工程计量3605461元，经监理单位、永隆公司审核后于2012年1月5日确认为2448554元；一冶公司于2012年3月25日申报工程计量3084682元，经监理单位、永隆公司审核后于2012年4月12日确认为1731123元，加上附属房夹层洞口更改7000元及冷库二大门更改48000元，最终实际审核为1786123元；一冶公司于2012年7月25日申报工程计量6047118元，经监理单位、永隆公司审核后于2012年8月7日确认为3561426元。双方当事人确认，永隆公司已向一冶公司支付工程进度款人民币14711318.6元，最后一次付款时间为2012年5月10日。施工期间，永隆公司另代一冶公司缴纳水电费合计422305.28元，其中代缴的水电费275469.28元已从永隆公司支付的前述工程进度款中抵扣，尚有146836元水电费未抵扣。
2013年3月20日，一冶公司向永隆公司邮寄《关于福建永隆冻品储存及加工工程相关事务的联系函》，主要内容为：案涉工程于2010年7月开工，2012年11月因工程款不到位被迫停工。为避免损失继续扩大，一冶公司提出与永隆公司解除施工合同，双方因就停工和解除合同造成的经济损失进行协商。永隆公司于次日签收了该联系函。2013年3月31日，一冶公司从案涉工程现场退场。一冶公司于2013年6月18日提起本案诉讼。
原审法院认为，一冶公司与永隆公司签订的《建设施工合同》及《建设项目补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。关于案涉合同解除问题，一冶公司于2013年3月20日向永隆公司发出解除合同的联系函，永隆公司于次日收到该函件，现双方当事人均诉请解除合同，且永隆公司在庭审中同意以一冶公司发函的时间点作为解除合同的时间点，故原审法院确认双方签订的《建设施工合同》及《建设项目补充协议》于2013年3月21日解除。关于一冶公司主张的工程款及利息问题，双方签订的合同约定工程款采用固定总价的形式，联合中和造价公司结合双方约定的固定总价及一冶公司完工的情况，确认一冶公司已完工的工程量造价为24125886元，在无相反证据推翻鉴定结论的情况下，该工程造价可以作为一冶公司主张工程款的依据。扣除永隆公司已支付的工程款14711318.6元及代垫水电费146836元后，永隆公司尚欠一冶公司工程款9267731.4元。关于工程款利息问题，永隆公司最后支付工程款时间为2012年5月10日，其后于2012年8月7日审核确认的工程进度款3561426元，按合同约定本应于审核后十日内即2012年8月17日前发放该笔工程款的80%，但永隆公司并未按约发放，故一冶公司主张永隆公司按银行同期贷款利率标准支付3561426元×80%＝2849140.8元工程款自2012年9月18日起至实际付清款项之日止的利息，原审法院予以支持。剩余工程款6418590.6元（9267731.4元－2849140.8元），永隆公司应按银行同期贷款利率标准支付自一冶公司起诉之日即2013年6月18日起至实际还清款项之日止的利息。关于加工车间的技术措施费问题，该费用虽经鉴定机构鉴定价格为997332元，但根据案涉合同专用条款第14.2条的约定，技术措施费包含在合同约定的固定总价中，且在合同履行中，永隆公司亦未明确表示同意在合同约定固定总价之外另行支付技术措施费，故一冶公司主张永隆公司应另行支付该笔费用，无事实及合同依据，原审法院不予支持。关于违约责任问题，双方签订的《建设施工合同》约定总工期为260天，但双方于2011年11月9日签订补充协议将完工日期从2011年5月5日变更至2012年4月15日。根据合同约定，发包人应在审核工程进度款后10日内按其核实的实际进度支付当期工程进度款的80%，但根据永隆公司审核进度款的时间及其实际付款的时间，永隆公司从第一节点开始就存在拖延支付工程款的情况，其中第二节点工程款本应于2011年1月16日前支付，但永隆公司直到2011年5月30日才陆续付清该节点工程款，第三节点工程款本应于2011年7月4日前支付，但永隆公司拖至2012年5月10日才陆续付清该节点工程款。且经永隆公司审核确认的工程进度款总额为21922441元，按80%支付工程进度款为17537952.8元，但永隆公司实际仅支付工程进度款14435849.32元（14711318.6元－275469.28元），永隆公司前述拖延支付及拖欠工程款的行为，已构成违约。根据合同通用条款第26.4条关于“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；”及合同专用条款第22.4条关于“若因承包人（发包人）违约导致发包人（承包人）解除合同，则应由责任方承担违约责任，违约金为合同总价的3%。”的约定，永隆公司应向一冶公司支付违约金852900元［（2650万＋193万）×3%］。如前所述，因永隆公司存在拖延及拖欠工程款的行为，违约在先，一冶公司有权顺延工期甚至停工，故永隆公司关于一冶公司拖延工期应承担违约责任的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。另，本案审理中，一冶公司将案涉工程所涉施工图纸及相关资料移交给永隆公司，永隆公司遂撤回其第三项诉请，永隆公司部分撤诉申请系对其自身诉讼权利的处分，原审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、确认案涉《建设施工合同》、《建设项目补充协议》于2013年3月21日解除；二、永隆公司应于判决生效之日起十日内支付一冶公司工程款人民币9267731.4元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，其中以2849140.8元为基数自2012年9月18日起算，以6418590.6元为基数自2013年6月18日起算，均计至款项实际付清之日止）；三、永隆公司应于判决生效之日起十日内支付一冶公司违约金人民币852900元；四、驳回一冶公司其他诉讼请求；五、驳回永隆公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费98979元，由一冶公司负担20152元，永隆公司负担78827元；反诉案件受理费80900元，由永隆公司负担。鉴定费164507元，由永隆公司负担。
一审宣判后，永隆公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销福州市中级人民法院（2013）××民初字第××号民事判决第二、三、五项，并改判：1.驳回被上诉人一冶公司超出人民币8434081.12元以外的工程款诉讼请求；2.判决一冶公司违反合同工期的约定应支付给永隆公司罚金人民币24000000元整（以8434081.12元工程款抵扣后仍需支付15565918.88元）；3.一审、二审案件受理费、鉴定费由一冶公司承担。理由如下：一、原判决认定事实错误。1.《补充协议》约定的2012年4月15日竣工验收期满之时，上诉人未拖欠进度款，2011年11月9日前虽有个别节点稍有延迟，但不构成违约。被上诉人也称前五个节点上诉人“基本有依约支付”，只有第六个节点未支付。而第六个节点被上诉人是在2012年7月25日申报工程量，但未通过上诉人批复同意，原因就是竣工日期严重滞后，依约上诉人有权暂停支付进度款。2.上诉人支付的工程进度款计14711318.6元均不含上诉人代缴水电费422305.28元。因被上诉人已向上诉人提交工程款发票合计14986787.88元，其中含抵扣水电费275469.28元。该部分水电费代缴发票已由被上诉人收取，另代缴146836元水电费发票尚在上诉人处。原审认为上诉人实际支付14711318.6元工程进度款含代缴水电费275469.28元，没有任何根据。上诉人实际已付出的工程进度款包含代垫水电费为人民币15133623.88元。3.关于联合中和造价公司出具的鉴定结论（二稿）现场签证及设计变更［土建安装］一项比初稿多核558181元未作任何说明也无附件。鉴定新增该部分造价依据不足。原审判决听取上诉人质疑后未要求鉴定机构作进一步说明，便判决认为在无相反证据推翻鉴定结论的情况下，该造价可以作为一冶公司主张工程款的依据，有失公平。二、原审适用法律不当。本案中因被上诉人原因延误工期，造成工程不能按约定竣工，且至今未施工部分还有超过10%以上。被上诉人的违约事实明显。然而，原审判决以不存在的上诉人违约在先为由，认为被上诉人有权顺延工期甚至停工，免除了被上诉人应负的法律责任。明显不公。
被上诉人一冶公司辩称，一、上诉人逾期支付工程进度款且支付进度款不足导致本案合同解除，一冶公司被迫退场。具体如下：上诉人在上诉状中所称的六个节点中每个节点经监理审核确认的工程量实际上都是按该节点工程造价乘以80%后的金额，这在一冶公司举证的《工程计量申报表、工程支付证书、工程款支付审批说明》中每次节点的“单位工程费汇总表”有清楚的体现，也就是说上诉人应当按经监理审核确认金额支付进度款，而不能再乘以80%；从一冶公司举证的《工程造价汇总表》来看，在进行工程造价鉴定前，上诉人与一冶公司对账确认当时一冶公司完成的工程量按100%计算的话为2854.26万元，按80%进度款计算的话为2168.66万元，而上诉人已付款才14711318.6元明显存在逾期支付工程进度款以及支付进度款不足的情况；原审法院从上诉人审核的工程款总额分析来看，上诉人六次审核的工程款总额为21922441元，按80%计算的话为17537952.8元，而上诉人已付款才14711318.6元明显存在逾期支付工程进度款以及支付进度款不足的情况；从原审法院委托福建联合中和工程造价咨询有限公司对本案涉讼工程造价鉴定来看：经福建联合中和工程造价咨询有限公司鉴定确认本案工程总造价为24125886元，按80%进度款计算应当为19300708.8元，而上诉人已付款才14711318.6元也可以明显看出其存在逾期支付工程进度款以及支付进度款不足的情况。新的诉状已经对旧的诉状进行了更改，应按新诉状陈述的事实为准，一冶公司并未陈述：“前五个节点上诉人基本有依约支付，只有第六个节点未支付”。二、对于上诉人所称的275469.28元是否已从工程进度款中扣除的问题，这点应当是很明确无异议的，当时这笔代扣、代缴的水电费就是从工程进度款中扣除的，上诉人在自己举证的《银行电汇凭证、发票、通知书》的证明对象中有所表述“上诉人代扣代缴水电费合计422305.28元其中：1、代缴并已从进度款中扣除的计275469.28元；2、代缴尚未从进度款中扣除的计146836元”上诉人在该证明对象中很清楚地承认275469.28元已从进度款中扣除，故原审法院认定该款即275469.28元已从工程进度款中扣除是正确的。三、对于上诉人所称鉴定结论二稿比初稿多核558181元的问题，由于初稿当时未见任何的签证说明。后来鉴定单位看到相关签证后在二稿中审核该部份造价为558181元是正确的，这确实是存在现场签证及设计变更且由一冶公司完成的，当然应当计入工程总价款。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人对一审法院认定的事实，除上诉状提及的异议事实以及上诉人永隆公司认为上诉人支付的工程进度款计14711318.6元均不含上诉人代缴水电费，永隆公司没有人签收联系函外，双方对原审认定的其他事实没有异议。故本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。
二审本案的争议焦点是：1、上诉人是否拖欠工程进度款。2、上诉人已经支付的工程款是多少。3、被上诉人是否拖延工期，是否应当承担违约责任。4、鉴定结论能否作为本案的定案依据。对此，本院分析认定如下：
一、关于上诉人是否拖欠工程进度款的问题
本院认为，首先，从工程进度款各个节点支付的情况看，被上诉人一冶公司与上诉人永隆公司签订的《建设施工合同》约定，工程分五个节点，按工程节点支付进度款。工程师接到每个节点进度款报告后3个工作日内予以审核确认，发包人5个工作日内予以审核后10日内按其核实的实际进度支付当期工程进度款的80%。但根据永隆公司审核进度款的时间及其实际付款的时间，永隆公司存在拖延支付工程款的情况。永隆公司从第一节点开始就存在拖延支付工程款的情况。一冶公司于2010年9月25日申报第一节点进度工程量5401060元，监理单位经审核后于2010年9月28日确认工程量为3620276元。依据上述合同约定，第一节点工程款本应于2010年10月支付，但永隆公司直到2010年11月3日才支付该节点工程款；一冶公司于2010年12月14日申报第二节点工程计量5660488元，监理单位、永隆公司经审核后于2011年1月6日确认为4239899元。依据上述合同约定，第二节点工程款本应于2011年1月16日前支付，但永隆公司直到2011年5月30日才陆续付清该节点工程款；第三节点工程款本应于2011年7月4日前支付，但永隆公司拖至2012年5月10日才陆续付清该节点工程款。此外，永隆公司上诉中也自认2011年11月9日前存在个别节点延迟支付的情况。其次，从工程进度款总的支付情况上看，经永隆公司审核确认的工程进度款总额为21922441元，按80%支付工程进度款为17537952.8元，但永隆公司实际仅支付工程进度款14435849.32元。综上，永隆公司前述拖延支付及拖欠工程款的行为，已构成违约。
二、关于上诉人已经支付的工程款是多少的问题
本院认为，关于上诉人永隆公司已向被上诉人一冶公司支付工程进度款人民币14711318.6元的事实，已经永隆公司和一冶公司双方确认。双方争议在于，永隆公司实际已支付的上述工程进度款是否包含永隆公司代缴水电费。依据永隆公司原审提交的《补充证据清单》中关于证据《银行电汇凭证、发票、通知书》的证明对象的表述即“永隆公司代扣代缴水电费合计422305.28元，其中：1、代缴并已从进度款中扣除的计275469.28元；2、代缴尚未从进度款中扣除的计146836元”，永隆公司承认代缴尚未从进度款中扣除的款项为146836元，即上述工程进度款仍包含有未扣除的永隆公司代缴水电费146836元。故原审法院将一冶公司已完工的工程量造价扣除永隆公司已支付的工程款14711318.6元及代垫水电费146836元，认定永隆公司尚欠一冶公司工程款9267731.4元，并无不当。
三、关于被上诉人是否拖延工期，是否应当承担违约责任的问题
本院认为，诉争《建设施工合同》通用条款第26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。如前所述，一方面，永隆公司存在拖欠工程款的行为导致一冶公司顺延工期甚至停工，另一方面，永隆公司主张一冶公司拖延工期系一冶公司自身过错造成的缺乏相应证据证明，故原审对永隆公司关于一冶公司拖延工期应承担违约责任的反诉请求不予支持，并无不当。
四、关于鉴定结论能否作为本案的定案依据的问题
本院认为，联合中和造价公司所作的鉴定，在鉴定人员资质、鉴定程序方面符合相关规定。鉴定结论亦经诉争双方当事人质证，程序合法。上诉人永隆公司主张鉴定结论（二稿）现场签证及设计变更［土建安装］一项比初稿多核558181元，但未提交证据加以证明。相反，鉴定结论（二稿）中关于上述款项的认定有相应的签证说明等证据为据。在永隆公司无相反证据推翻上述鉴定结论的情况下，原审将上述工程造价鉴定结论作为一冶公司主张工程款的依据，并无不当。
综上所述，本院认为，上诉人永隆公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费170232元，由上诉人福建省永隆食品冷藏有限公司负担。一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
代理审判员 黄 曦
代理审判员 李振云
二〇一六年七月一日
书 记 员 陈汉文
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。