呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民初130号
原告：呼和浩特市城发投资经营有限责任公司。
法定代表人：张瑞平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师
被告：内蒙古金源通房地产开发有限公司。
法定代表人：王幼平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚志光，内蒙古英南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵军，内蒙古英南律师事务所律师。
原告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（以下简称城发公司）因与被告内蒙古金源通房地产开发有限公司（以下简称金源通公司）股东出资纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城发公司的委托诉讼代理人苗荣盛、郎冬临，被告金源通公司的委托诉�代理人姚志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告城发公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告以位于呼和浩特市××区的450亩土地使用权向原告履行股东出资义务，由此产生的费用由被告承担；二、判令被告向原告支付因其未按时履行出资义务的违约经济损失共计人民币3100万元；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月20日，原、被告双方签订《出资人协议》，约定双方共同出资设立呼和浩特市城发金河物流有限公司（以下简称城发金河物流公司），原告以货币入股，被告以土地使用权入股。2012年9月17日，�发金河物流公司正式设立，按照公司章程规定，被告应于2014年8月20日前出资完毕。但截至目前，虽经原告多次催促，但被告迟迟未履行其出资义务。被告的行为己构成严重违约，给原告及城发金河物流公司造成重大经济损失。原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条”股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定提起诉讼，请求支持其全部诉讼请求。
被告金源通公司辩称：一、前期合同大多签订于2012年，2014年重新签订了《委托经营协议》，双方实际履行的合同为委托经营合同，后约定的履行方式为土地委托经营管理。《委托经营协议》实际上否定了前期的协议，原告支付的土地收益金560万元也是按照2014年签署的《委托经营协议》履行的，实际上双方是承认了以后协议为准；二、双方共同成立公司一事与事实不符，当时虽形成合作意向，后来我方要求退出，但是原告单独向工商登记部门申请成立公司，并不是双方的合意。被告的诉请没有事实及法律依据，请法院依法驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年5月23日，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）签订《合作协议书》，根据市政府《呼和浩特市人民政府专题会议纪要》（2011）24号文件指示精神，双方就乙方所使用的位于呼和浩特市××区的515亩土地进行合作开发利用，经友好协商达成如下协议：一、甲乙合作成立一家有限责任公司，暂定名称为”呼和浩特市城发七圪台货场有限责任公司”，简称”新公司”。二、入股方式：甲方以建设投资入股，乙方以土地作价入股，由”新公司”经营管理。三、乙方同意该地块以评估价入股。四、建设资金由甲方筹集。五、利润按照双方出资所占比例进行分配。2011年9月20日，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）又签订《合作协议书》，达成如下协议：一、甲乙合作成立一家有限责任公司，暂定名称为”呼和浩特市城发金河物流有限公司”，简称”新公司”。二、入股方式：甲方以建设投资入股，乙方以土地作价入股，由”新公司”经营管理。三、乙方同意该地块以评估价入股。四、建设资金由甲方筹集。五、股权结构：甲方控股51％，乙方控股49％。六、利润按照双方出资所占比例进行分配。2012年8月20日，双方签订了《出资人协议》，内容为：一、呼和浩特市城发金河物流有限公司注册资本为人民币2000万元，出资情况为：城发公司出资额1020万元，出资方式为货币，首期出资时间2012年8月21日，第二期出资时间2014年8月20日；金源通公司出资额980万元，出资方式以土地作价，出资时间为2014年8月20日。2012年9月17日，城发金河物流公司成立并领取了企业法人营业执照。营业执照记载：注册资本人民币2000万元，实收资本人民币600万元（余额缴付时间2014年8月20日前）。经营范围：自有场地租赁、自有房屋租赁。2012年10月15日，双方签订《补充协议》，就赛罕区金河镇七圪台土地合作一事达成补充协议：”原来合作土地西南角部分43334㎡，合计65亩，不纳入合作范围，由金源通公司自行使用....双方合作的土地，以2012年4月1日之前法定评估价入股。该法定评估价经具备自制的评估机构，依照国家法规、相关政策和当时呼市区块地价评定”。在此之后，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）又签订《委托经营协议》，第一条委托经营内容：甲乙双方曾于2011年5月23日签订了各自以土地和实物投资组建合作股份公司，口头约定在公司正式运营前再签订土地租赁合同，现因乙方土地未办理土地出让手续，先行以乙方委托甲方经营呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村450亩土地的方式建设物流园区项目。经营期内乙方办理完土地出让手续后，双方应在参考原2013年初草拟的土地租赁合同及本协议另行签订土地租赁合同。第二条委托经营期限：委托经营（或乙方办理完土地出让手续后签订的租赁合同）期限，从2011年5月23日至2021年5月23日止。委托经营方式为：甲方经营期间，须保证乙方的固定收益。固定收益金的交纳采取首�4年收益金的方式，对收益金计算做了详细约定。城发公司的权利义务为：（1）甲方用该宗土地进行大型农产品交易市场和仓储配送设施建设，综合物流等合法经营。（4）甲方在委托经营期间，在该450亩土地上产生的经营性费用、收入、亏损、盈利及债权债务由甲方单独承担。（6）甲方在10年经营期内形成的任何债务与乙方无关，不得用乙方土地及收益金抵债。金源通公司的权利义务为：（1）由乙方为土地办理出让等相关手续并缴纳出让费用，甲方应给予积极协助。（4）乙方委托经营期间，无权干涉甲方对该宗土地的合理利用，以及在现有立项规划中的投资建设使用。（7）经营期内，从第五年开始，乙方可以要求以届时的土地评估价入股与甲方组建新公司共同经营，甲方应当允许。《委托经营协议》第八条约定：本协议与其他协议产生歧义时，以本协议为准。协议签订后，金源通公司将450亩土地交付城发公司使用至今，城发公司也依约支付了金源通公司560万元固定收益金。
另查明，案涉土地使用权的由来：根据已生效的呼和浩特市赛罕区人民法院（2004）赛民初字第253号民事判决及（2005）赛执字第1009号裁定，金源通公司通过法院拍卖程序，有偿取得取得地号4-13-N-1、面积为343896.26平方米土地的使用权，并于2008年5月13日取得呼国用（2008）第00111号土地使用权证，土地性质为划拨。
以上事实，有双方当事人提交的《呼和浩特市城发金河物流有限公司章程》、《合作协议》、《补充协议》、《出资人协议》、工商档案、《委托经营协议》、收据等证据在案佐证。
本院认为，城发公司的诉讼请求不能成立，理由如下：
2011年呼和浩特市发改委根据城发公司的请示，下发呼发改经贸字（2011）364号文件，对呼和浩特市城发七圪台农产品货场批准立项，项目地址为金源通公司取得的515亩土地之上。因成立物流园区及项目立项首先需成立公司，城发公司与金源通公司于2012年签订成立城发金河物流公司合作事宜，约定公司股东为城发公司和金源通公司，城发公司认缴出资额1020万元，出资方式为货币。金源通公司认缴出资额980万元，出资方式以土地作价。第二期出资时间为2014年8月20日前。《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定：”股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、�政法规规定不得作为出资的财产除外”。因该宗土地为划拨用地，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：”划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：”符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据以上规定可知，除经过行政主管机关批准，原则上不允许土地使用者对划拨土地擅自转让、出租或抵押。经依法批准后，划拨土地使用权方可进行转让。本案中，金源通公司以其所有的划拨土地使用权作价入股，按照《中华人民共和国公司法》第二十八规定，应当办理其财产权的转移手续，即将土地使用权变更至城发金河物流公司名下。依照上述法律规定，须先办理土地变更手续，将划拨土地变更为出让土地，方可办理土地使用权的转移手续。本案中城发公司的诉请要求金源通公司以其450亩土地的使用权向金河物流公司履行出资义务，其前提应当是该宗土地经行政主管部门批准，已经改变土地性质，土地使用权方可转移。对此城发公司引用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第八条作为其起诉的依据，即”出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。该条是对以划拨土地使用权出资效力的规定。法院在审理有关诉讼中，如果土地使用权的权利瑕疵可以补正，可以认定出资的效力。而权利瑕疵能否补正，其决定权在于土地管理部门而不是法院，因此法院审理是以瑕疵补正的结果为判断前提。因该宗土地目前仍为划拨土地，土地性质能否改变，须经相关行政主管部门予以审批方能确定，目前尚不具备转移条件，故城发公司要求金源通公司以其土地使用权履行出资义务的诉请条件不成就，依法不予支持。
本院审理期间，城发公司向本院提交一份《司法鉴定申请》，请求对因金源通公司未履行办理土地使用权出让手续的股东出资义务给城发金河物流公司造成的经济损失进行鉴定，因其诉请不能成立，故对其鉴定申请不予采纳。
综上所述，城发公司的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条之规定，判决如下�
驳回原告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费196800元由原告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长段惠智
审判员吴芳
代理审判员额日德尼
二〇一七年八月十八日
书记员张珮