安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终277号
抗诉机关安徽省五河县人民检察院
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1959年8月15日出生，住五河县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年2月3日被五河县人民检察院取保候审，2015年8月20日五河县人民法院决定对其取保候审。
辩护人李学斌，安徽省五河县法律援助中心律师。
五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人朱某某犯贪污罪一案，于2015年11月19日作出（2015）五刑初字第00208号刑事判决。五河县人民检察院提出抗诉，原审被告人朱某某提出上诉，本院于2016年3月8日作出（2016）皖03刑终第48号刑事裁定，撤销原判，发回重审。五河县人民法院于2016年7月18日作出（2016）皖0322刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某某不服一审判决，向本院提出上诉；五河县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹、陈龙出庭支持抗诉，上诉人朱某某及其辩护人李学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院重审时查明：2009年底，五河县朱顶镇进行新农村建设，为配合新农村建设，在2010年11月4日成立五河县敦实建设投资有限公司，该公司代表镇政府全面执行新农村建设的相关工作，房屋拆迁、土地征地补偿款的发放，主要由村里干部具体操作，镇里的相关部门指导、协助配合。被告人朱某某时任朱顶镇朱顶村的支部书记兼村民委员会主任。
1、2011年1月，被告人朱某某代领了村民张某乙家1.1亩土地补偿款11550元，之后其以补偿款没有下拨为由拒绝给付。2013年县纪检委、检察院对相关问题进行调查时，张某乙向朱某某多次催要。2014年1月30日，被告人朱某某付给张某乙5000元。案发后，被告人朱某某将余款6550元退还给张某乙。
2、2011年1月，朱某己家被征用三块土地，即朱某己名下1.4亩，补偿款14700元；0.69亩，补偿款6900元；朱加付名下0.902亩，补偿款9471元。这三块地补偿款均发放到户。被告人朱某某以朱某己的名义重复上报1.4亩补偿款14700元，以朱加付名义重复上报0.902亩补偿款9471元及0.179亩补偿款1879.5元，被告人朱某某将此三笔补偿款共计26050.5元领出，非法占为己有。
3、2011年1月，村民杨某家被征地0.405亩补偿款4252元及0.236亩补偿款2478元，共计6730元，被告人朱某某代领后，交给杨某5500元，余款被朱某某非法占为己有。案发后，被告人朱某某将余款1230元退给了杨某。
4、按照相关政策，村民刘引田属于移民迁建户，应获得两批共计12000元补偿款，但当时是按照18000元的标准进行申报。2009年初，刘引田领取了第一批的9000元；2009年8月，第二批9000元补偿款下拨时，由朱某某代领，被告人朱某某将其中的6000元退回，剩下的3000元被朱某某非法占有。
上述事实，有经庭审举证质证予以确认的下列证据证实：
1、被告人朱某某的供述，证实他拿了杨某、张某乙、刘引田的钱，收朱志战、朱志瑞的钱，自己只花了1500元，剩余的交给了朱某甲了。
2、证人王某的证言，证实朱顶镇朱顶村新农村建设时房屋拆迁和土地补偿主要由村干部具体操作，镇里相关部门指导、协助配合。当时朱某某、朱某甲都参与了，被征地拆迁的村民小组长朱守元也参与了。房屋拆迁和土地补偿款的发放是以现金形式发放到户下的，开始是他和村里干部一起发的，后来镇领导催进度，他把账册和钱给朱某某，让他们村干部代发的。如果出现误差或漏报的，都是村里面以朱某某为主，有时朱某甲也参与，上报给他后，因为村干部比他熟悉情况，他也信任村干部，然后征求镇里其他部门的意见，如没有不同意见，就以村里报的为准，大家在相关的表格帐目上面签字，都是这个形式操办的。
3、证人洪某的证言，证实开始土地丈量时他参与了，后复核有争议的土地时，他参与了几户，误差不大，一般也就几分地的悬殊。后来就没有人再给他说过这些事情了。2011年底王某找他签字，讲为了做帐需要，领导都批过了，相关人员都在上面签字，所以他就在上面签了字，没有一一核实。
4、证人朱某甲的证言，证实土地补偿金如何发放的，他不清楚具体情况，这项工作参与的少，表上面的名字是他人代签的。2008年的时候有一天，朱某某到他家给他3000元钱让他先保管，讲是朱志战、朱志瑞交给村里的，让他写一个收条，××花掉了，2013年县纪委调查时，他把钱退到县纪委了。
5、证人刘某甲的证言，证实土地补偿款是从敦实公司发放的，必须要镇里领导批准，补充丈量是由他和洪某、王某去丈量的，村里面是朱某某负责协助的，补偿款由王某造表往上报，经审批后往户下赔付的。
6、证人姜某的证言，证实土地补偿款是镇里借的钱，以敦实公司的名义发放的。
7、证人张某甲的证言，证实他参与镇里组织的土地复核小组，主要工作是对户下提出异议的量错、漏量的进行复核，有出入的，就在户下的协议后面注明并签字。有一次王某找他签字讲是报帐用的，讲钱已发下去了，领导已经签过字了，找他们签字就是证实一下。签字的时候没把表格和户下的协议对照审核。
8、证人杨某的证言，证实领取土地补偿款时，朱某某给了她5500元。这是征她娘家的地钱。
9、证人沈某甲、沈某乙、朱某乙、马某的证言，证实他们家分别只领了一次补偿款。
10、证人张某乙的证言，证实他们家领钱时是镇里多次催才去拿的钱，是他儿子杜连强拿的两笔计二万五六千元，后来在窑场旁边一块地五六分的样子，具体报多少不知道，问朱某某要，一直讲钱没下来，她知道旁人都领到钱后，在2013年年三十她又盯朱某某要，朱某某才给她五千元，也没讲过该给她多少钱，能拿回来五千块钱就算了。
10、证人朱某丙、朱某丁、朱某戊、韩某、刘某乙证实他们调换征地及领取补偿款42000元的事实。
11、证人朱某己、刁某的证言，证实他们家被征三块地，一块是与朱守利家一起的计1.4亩，一块是父亲朱加付的开荒地0.9亩，因朱加付夫妻与他们共同生活，且均已九十多岁，故由刁某领取了该笔补偿款，还有一块0.69亩，是朱某某窑场占用的，征地后从朱某某手里拿的现金，三次领钱都是刁某领的，没有签名，因不识字，是否按手印记不清了。
12、证人张某丙的证言，证实她家只被征1.5亩地，其中一块七分地因丈夫朱守利外出务工交由朱某己种的，征地时以朱某己名义上报的，还有八分地，她领的钱，别的没有了。
13、刘引田的证言，证实了他在移民迁建期间只领到9000元补偿款的事实。
14、户籍证明、村干部简历、前科证明、归案经过、收条、企业法人营业执照、组织机构代码证、朱顶镇人民政府文件、朱顶村新村建设用地补偿协议、补偿金领款表格、徽商银行缴款凭证等，证实被告人朱某某的身份等情况及征地补偿款、移民迁建款发放情况。
15、蚌埠市人民检察院司法鉴定中心笔迹鉴定书，证实在建设用地补偿款领取人中的签名中被鉴定的“沈某甲、朱某己、朱某戊、朱某乙、杜连强”的名字是朱某某书写的。朱守兵、朱志米的名字不是朱某某书写的。
关于辩护人提出的被告人占有张某乙的11550元应认定为6550元的意见。经查，被告人朱某某将该户土地补偿款领取后，经多次催要拒不发放，长达三年，显然具有非法占有该款的目的，应当认定为11550元；关于被告人朱某某辩称的该地有争议的辩解，无其他证据印证，而证人张某乙证实该地有五六分地，能要到5000元已经满足，被告人的辩辩解明显与事实不符，故不予采信。
关于被告人朱某某及辩护人提出的重复填报朱某己的征地款26050.5元给了朱守利的辩解及辩护意见。经查，朱某己及其父亲对名下被征地无任何异议，被告人朱某某以二人名义重复上报并签字领取，明显具有非法占有的故意，而朱守利家补偿款已由其妻子张某丙领取，且与虚报的朱某己、朱加付的名下的款项在同一页上，朱守利证言称其领了该二万多元，既不知道是哪里的钱，也未签字，明显不符合常理，也无其他证据印证，同时称其家属没有领钱也与事实不符，故被告人及辩护人的该项辩解及辩护意见，不予采信。
一审法院认为，被告人朱某某利用职务上的便利，侵吞、骗取征地补偿款、移民迁建款共计人民币41830.5元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人朱某某贪污张某乙、杨某、朱某己的征地补偿款、刘引田的移民迁建补偿款的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应追究其刑事责任。关于公诉机关指控被告人朱某某贪污沈某甲、朱某乙、朱某戊征地补偿款的事实，由于被告人朱某某供述是将钱款交给了朱某庚发放，证人朱某庚对是否接收了该款项先后有截然相反的证言，且朱某庚已向检察机关退出该部分款项，现没有其他证据证实朱某某侵占该款项，因此对该项指控事实不清、证据不足，不予认定；对指控被告人朱某某侵吞朱志米的征地补偿款的事实，笔迹鉴定意见证实该款项的领取人不是被告人朱某某，证人朱某丁的证言证实是从朱某庚手拿的42000元，证人朱某庚对该余款有截然相反的证言，且已退至检察机关，因此对被告人朱某某侵吞该款项的指控事实不清，证据不足，不予支持；对指控被告人朱某某贪污朱志战、朱志瑞建房时上交款4500元，经查，公诉机关没有提供证据证实朱某某所收取的该款项为何种性质款项及收款依据，被告人朱某某供述占有了其中的1500元，其余交给朱某甲了，有证人朱某甲的证言及所出具的收条予以印证，故认定其侵占4500元证据不足，另对朱某某占有该1500元属何种性质的行为，现有证据无法确认，故指控本项事实属贪污犯罪证据不足。辩护人关于被告人朱某某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人朱某某是在侦查机关立案后依法传唤到案，对指控的主要犯罪事实也未如实供述，不符合自首条件，辩护人的该项辩护意见，不予采信。为打击犯罪，维护国家工作人员公务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，认定被告人朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十一万元。
五河县人民检察院抗诉提出：一、一审法院判决认定事实、采信证据错误。该院经审查认为，有关被告人在重复上报沈某甲、朱某乙家征地面积并冒领征地款24129元的事实。被告人朱某某供述“账册是其代签，钱被朱某庚领走”，证人王某证实钱交给朱某某，证人刘某甲等证实钱不会交给朱某庚，证人朱某庚在侦查机关的二次调查笔录中均证实没有领到钱，是朱某某安排其到检察院退钱，书证及鉴定意见亦佐证朱某某有重复上报、代领征地补偿款的行为。上述证据已足以证实被告人朱某某实施了利用职务便利，虚假冒领国家征地补偿款的贪污行为。证人朱某庚在案件审理期间，有关“钱是由其经手领走”的证词变化，从定性角度不影响对被告人朱某某贪污行为的认定，从证据采信角度亦缺乏合理性。一审法院在未考虑犯罪行为已经完成、未对朱某庚证言真实性予以核实的情况下，直接否定被告人的犯罪事实和性质、显属错误。有关被告人重复上报朱守兵家征地补偿款，并侵吞征地补偿款12421.5元的事实。被告人朱某某供述“该块地是重复上报，镇里安排其和朱某庚把户下钱发下去，重复多出来的钱应该都在朱某庚身上”，对此，朱某庚对是否领钱证词相互矛盾，其他证人证言否认朱某庚参与领钱的可能性，鉴定意见排除了款项的领取人是朱某某，在此情况下笔迹鉴定作为证据的一部分，印证了被告人的辩解内容，但尚不足以推翻该起犯罪事实，一审法院在未查明朱某庚证言发生变化原因、征地补偿款实际领取人、重复上报与实际领取间是否存在相互作用的情况下，否定朱某某与本案的关系，显属错误。有关被告人代领代发朱某戊、朱志米家征地补偿款后，将剩余的8925元予以侵吞的事实。被告人朱某某供述“其和朱某庚共同留观钱，余额在谁身上想不起来”，对此，朱某庚证实朱某某领钱时他在场，但后又证实朱某戊的钱是其领取，与朱某某无关，王某、刘某甲等人证实“二人在场下，钱交给朱某某”，书证、笔迹鉴定佐证朱某某了朱某戊名下的征地补偿款。显然，朱某庚后期所做的证言与其他证据不符，不能采信。此外，本案中的二禾征地补偿款领取后是支付给朱某丙，检察指控的事实亦是将剩余款项占有，对此，朱某丁证实“送钱之前，朱某某打电话说让朱某庚送，其也给朱某某打了42000元的收条”。显然朱某某对二笔征地补偿款是实际控制的、对处置和截留的具体数额也是明知的，一审法院将整体事实予以割裂分析，否定朱某某与剩余征地补偿款的关系，显属错误。
二、一审法院判决错误。2008年上半年，被告人朱某某在对该村村民朱志战、朱志瑞建房时多次阻止，并索要4500元。对此，一审法院认定其性质构成敲诈勒索罪，但已过追诉时效，不予追究。经审查，被告人朱某某在实施上述行为后，又于2009年、2011年1月多次实施贪污犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”因此，对被告人朱某某实施敲诈勒索行为的追诉期限，应当从2011年1月起计算，尚未超过追诉时效。一审法院判决对该起犯罪事实不予追究，显属错误。被告人朱某某侵吞朱志战、朱志瑞建房款是其利用职务上的便利，侵吞村民的建房款，符合贪污罪的构成要件。
出庭支持抗诉的检察人员发表意见支持五河县人民检察院抗诉理由。
上诉人朱某某上诉及辩护人辩护提出：一、上报土地补偿款的行为是由镇财政所和土地所相关人员丈量上报，由财政所通知上诉人等代发给补偿户朱守利等人，仅是错误发放补偿款，其主观上没有贪污26050元的故意，客观上没有占有该笔款项的行为，一审法院认定上诉人贪污该笔款项没有事实依据。二、上诉人在履行职务的过程中虽有为，但是累计数额达不到刑法383条和最高人民法院关于贪污贿络犯罪解释第一条规定的处罚数额，应当免予刑事处罚或非禁刑处罚，一审法院适用法律错误。
二审审理查明的事实和证据与重审一致。本院依法予以确认。
针对检察机关抗诉理由、上诉人朱某某上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于检察机关抗诉认为一审法院判决认定事实、采信证据错误。经查，原公诉机关未提供确实、充分的证据，证实上诉人朱某某侵吞了应补发给沈某甲、朱某乙、朱某戊、朱志米、朱志战、朱志瑞征地补偿款。抗诉时亦未提供新的证据。因此，一审法院以证据不足不支持公诉机关指控的部分贪污犯罪事实并无不当。抗诉机关的抗诉提出一审法院认定事实、采信证据错误的抗诉理由不能成立。
关于检察机关抗诉认为一审法院判决错误。经查，一审法院并未对起诉指控的2008年上半年，上诉人朱某某在对该村村民朱志战、朱志瑞建房时多次阻止，并索要4500元一节，作出认定其性质构成敲诈勒索罪，但已过追诉时效不予追究的判决。因此，抗诉机关抗诉提出一审法院适用法律错误的抗诉理由亦不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人主观上没有贪污26050元的故意，客观上没有占有该笔款项行为的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人朱某某利用职务上的便利，侵吞、骗取征地补偿款、移民迁建款共计人民币4万余元。上诉人对张某乙、朱某己、朱加付、杨某、刘引田五人相关补偿款是实际控制的，有的经数次催要都不予给付。上诉人对处置和截留的具体数额也是明知的。上诉人在主观上有贪污补偿款的故意；客观上有占有补偿款的行为。故上诉人及其辩护人提出该上诉理由及辩护意见本院不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人在履行职务的过程贪污累计数额达不到处罚数额，应当免予刑事处罚或非禁刑处罚，一审法院适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人朱某某在协助朱顶镇人民政府从事土地征收补偿款费用管理工作期间，利用职务上的便利，侵吞、骗取征地补偿款、移民迁建款共计人民币4万余元。数额已达到较大标准。判处其有期徒刑六个月，并处罚金十一万元并无不当。故上诉人及其辩护人提出该上诉理由及辩护意见本院不予采信。
本院认为：上诉人朱某某在协助五河县朱顶镇人民政府从事土地征收补偿款费用管理工作期间，利用职务上的便利，侵吞、骗取征地补偿款、移民迁建款共计人民币4万余元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；抗诉机关抗诉理由不予支持；上诉人上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘 俊 杰
代理审判员 季灿二O一六年十一月十五日
书 记 员 陈 海 波
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。