广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三申字第43号
申请人（原审原告、反诉被告，二审被上诉人）：广东肯邦化工有限公司。住所地：广东省英德市东华镇。
法定代表人：蔡钟鹏，总经理。
委托代理人：许丽洁，广东鑫霆律师事务所律师。
委托代理人：杨泳仪，广东鑫霆律师事务所律师。
被申请人（原审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京工商大学。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：孙宝国，校长。
委托代理人：方宇，国浩律师（北京）事务所律师。
再审申请人广东肯邦化工有限公司（以下简称“肯邦公司”）因与被申请人北京工商大学技术开发合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2014）清中法民三终字第316号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
肯邦公司申请再审称：1、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。二审法院认定：“肯邦公司对北京工商大学提供的技术资料和报告具有审核和接收的义务，但肯邦公司在接收到北京工商大学的技术资料期间，未按照合同约定提出审核和验收意见，且合同约定的联系人蔡钟克先生在2011年3月25日之后中断了与北京工商大学的联系，亦构成违约。”该认定事实缺乏证据证明，属认定事实错误。（1）北京工商大学未向肯邦公司提交过符合约定的技术资料和报告，合同对提交的技术资料和报告的标准、方式有明确约定，北京工商大学所提交的证据均不能证明其履行了义务；（2）蔡钟克并未中断与北京工商大学的联系，其电话、通讯地址可以顺利联系及送达，肯邦公司地址也是公开的，北京工商大学对肯邦公司的联系方式也是十分清楚的，因此，肯邦公司不存在消极履行合同义务的行为，不构成违约；2、北京工商大学至今未按照合同约定的履行义务，构成根本违约，应当承担违约责任。肯邦公司、北京工商大学所签合同第一、三、四、十条分别明确约定了北京工商大学应提供的服务内容、方式、要求、履行期限、责任义务以及违约责任的承担等，但北京工商大学未按照约定履行义务。3、二审判决认定本案为技术服务合同纠纷错误，本案应为技术开发合同。合同名义为技术服务合同，但合同包括产品开发、研发以及技术服务等内容，其性质是技术开发，应为技术开发合同。
北京工商大学书面答辩认为肯邦公司的全部请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
一审法院查明：2010年10月19日，肯邦公司（甲方）与北京工商大学（乙方）签订《技术服务合同》，合同期限从2010年10月19日至2011年6月30日。合同第一条约定：由乙方向甲方提供祛痘系列化妆品的技术开发项目的技术服务，包括：乙方提供祛痘产品开发的思想；提供“北京工商大学化妆品研究中心”的品牌使用权。祛痘化妆品配方开发：确定祛痘洗面奶、祛痘爽肤水、祛痘精华素（日用）、脓包型祛痘精华素（夜用）四款产品的配方体系。乙方提交给甲方的技术资料、报告等需符合国家化妆品法律法规的要求并加盖乙方公章；……上述产品的配方功效性原料符合《化妆品卫生规范》2007版，不得含有化学激素。第三条约定：到2010年12月31日前，乙方应完成本合同所包含的项目（包括提交技术资料、评估报告、配方报告）。第四条规定：乙方负责完成化妆品4款产品防腐体系评价、稳定性试验及感官评价，完成活性添加剂安全试验。第八条费用及支付方式：甲方支付给乙方研发经费报酬40万元。分三期支付，第一期在合同签字生效后七个工作日内支付16万元；第二期在乙方完成所有研究工作并向甲方提供所有的工艺、质量资料及报告经甲方复核验收合格后支付16万元；第三期甲方在乙方指导下进行一批中试和两批大生产试验，生产的样品经北京疾控中心检验合格后甲方在十个工作日内支付8万元。第十条违约责任：甲方如未按期付款，应按应付款每日千分之五的标准向乙方交纳滞纳金等；乙方未能按照本合同约定的时间和要求完成研究工作并向甲方提供全部的研究资料及报告，每延期一日乙方向甲方支付委托技术开发费用的千分之五作为违约金；若逾期三个月未完成所有研究工作通过甲方验收，甲方有权书面通知乙方解除合同，乙方除退回甲方已付合同款外，还应按甲方已付合同款的50%向甲方支付违约金。第十三条争议与解决方式：如发生争议协商未果，在肯邦公司所在地法院起诉。合同还约定甲方的联系人是蔡钟克。合同签订后，肯邦公司按约定支付给北京工商大学第一期研发经费16万元。2010年10月25日至2011年3月25日期间，北京工商大学通过许艳勇用电子邮件的方式，发送了复方丹参酮资料、食用祛痘产品原料、祛痘系列产品功效原料简介、祛痘系列产品配方及全成分、保健食品
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祛痘茶、祛痘茶使用说明、中药防脱液等合同约定的相关资料给肯邦公司的联系人蔡钟克审核。2010年12月22日，北京工商大学以席琳名义向蔡钟克寄送化妆品样品。2013年12月9日，北京工商大学将加盖了本单位公章的祛痘洗面奶、祛痘爽肤水、祛痘精华素（日用）、脓包型祛痘精华素（夜用）的配方体系、稳定性评价报告、防腐体系评价报告、刺激性研究报告、安全评价研究报告、感官评价研究报告及功效研究报告送达给肯邦公司。2014年2月26日开庭时提交了上述产品的样本给肯邦公司。
二审法院对一审法院查明的上述事实予以确认，并另查明如下事实：
北京工商大学与肯邦公司签订的《技术服务合同》第四条权利与义务部分第二点约定：“甲方负责组织对乙方提供化妆品系列产品的工艺及全部技术资料进行审核和接收……”。第十一条特别约定部分第二点约定：“对于乙方为甲方开发的四种化妆品，不符合国家规定或乙方提交的质量工艺标准，乙方须改进工艺直至通过为准，所需费用由乙方承担；如确实不符合国家规定或乙方提交的质量工艺标准，甲方有权解除合同，乙方须退还甲方已付合同款”。
北京工商大学提交的（2013）京精诚内民证字第2526号公证书证实，2010年10月25日至2011年3月25日期间，其通过许艳勇与合同约定的肯邦公司联系人蔡钟克之间是以电子邮件的方式进行联系，许艳勇发送了复方丹参酮资料、食用祛痘产品原料、祛痘系列产品功效原料简介、祛痘系列产品配方及全成分、保健食品
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祛痘茶、祛痘茶使用说明、中药防脱液等资料给蔡钟克，而蔡钟克未提出审核和验收的意见。北京工商大学提交的三张快递单中，编号为2382806296（日期为11年7月19日）的内件品名填写为“祛痘茶”，编号为5477361072（日期为11月3日）的货物品名填写为“发票”，编号为9128041532（日期为12月22日）的货物品名填写为“化妆品”。此后，双方中断了联系。
本院查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，广东省英德市工商行政管理局英德核变通内字（2014）第1400086662号核准变更登记通知书记载，2014年6月25日，经该局核准变更登记，肯邦公司企业名称变更为“广东肯邦化工有限公司。”
肯邦公司在二审答辩时确认一审法院认定事实正确，审理程序合法，适用法律正确。
本院认为，本案再审审理的焦点是：一、肯邦公司与北京工商大学所签订的合同是技术服务合同还是技术开发合同；二、肯邦公司是否存在过错以及北京工商大学是否应当承担违约责任。
关于肯邦公司与北京工商大学所签订的合同是技术服务
合同还是技术开发合同
《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。”第三百三十一条规定：“委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。”第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”第三百六十条规定：“技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。”本院认为，首先，本案合同的标的为新技术、新产品、新工艺及其系统的研究开发，所涉及的技术行为并非一般产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及技术成果的检验、测试或服务。其次，本案合同约定的技术成果是肯邦公司与北京工商大学在订立合同时尚不掌握或者不存在的。从现有证据看，作为本案合同标的的祛痘系列化妆品，包括祛痘洗面奶、祛痘爽肤水、祛痘精华素、脓包型祛痘精华素四款产品，在合同订立时，无论是肯邦公司或者北京工商大学均未掌握，也不存在，只有经过研究开发方北京工商大学进行创造性劳动才能获得。第三，本案合同还约定了其他技术行为和技术成果。诸如产品开发思想、提供技术资料、评价报告、配方报告、交付开发成果（中试样品、大生产样品）以及其他数据、研究资料等。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2004）20号第四十二条第二款的规定，虽然本案合同名义上为《技术服务合同》，但从合同约定的权利义务关系看，该技术合同名称与约定的权利义务关系不一致。该技术合同约定的权利义务内容更符合技术合同的一般特征，应当属于技术开发合同中的委托开发合同。二审法院认为属于技术服务合同定性不当，本院予以纠正。
二、关于肯邦公司是否存在过错以及北京工商大学应否承担违约责任的问题
肯邦公司与北京工商大学在平等、自愿的基础上就技术项目开发过程中双方当事人的权利和义务进行了明确约定，且内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。
合同签订后，肯邦公司按约定支付给北京工商大学第一期研发经费16万元。肯邦公司在合理的期限通过许艳勇用电子邮件的方式，发送了合同约定的相关资料给肯邦公司的联系人蔡钟克审核，且上述电子邮件已进入蔡钟克的电子数据接收系统；又以席琳名义向蔡钟克寄送化妆品样品。2013年12月9日，北京工商大学将加盖了本单位公章的祛痘洗面奶、祛痘爽肤水、祛痘精华素（日用）、脓包型祛痘精华素（夜用）的配方体系、稳定性评价报告、防腐体系评价报告、刺激性研究报告、安全评价研究报告、感官评价研究报告及功效研究报告送达给肯邦公司。2014年2月26日开庭时提交了上述产品的样本给肯邦公司。上述事实表明，北京工商大学已按照合同约定，积极履行合同约定的义务，交付研究开发成果。虽然合同明确约定“乙方提交给甲方的技术资料、报告等需符合国家化妆品法律法规的要求并加盖乙方公章”，但在合同约定的期间内，肯邦公司并未对北京工商大学通过电子邮件向肯邦公司的联系人蔡钟克发送的复方丹参酮资料、食用祛痘产品原料、祛痘系列产品功效原料简介、祛痘系列产品配方及全成分、保健食品
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祛痘茶、祛痘茶使用说明、中药防脱液等交付技术成果的行为提出异议，或者以其他方式诸如催告北京工商大学需同时提交符合国家化妆品法律法规要求的有关报告、资料，并加盖公章；也未组织对北京工商大学提供的化妆品系列产品的工艺及全部技术资料进行审核和接收，或者出具审核、验收不合格的相关证明文件。相反，肯邦公司在合同约定履行期限届满后，未经北京工商大学许可，仍在其官方网站使用“北京工商大学化妆品研究中心”字样。因此，即便北京工商大学在2010年10月25日、12月22日交付的研究开发成果未经盖章，也未有证据证明研究开发成果经过合同约定的相关机构检验并符合约定的质量技术标准，形式上存在瑕疵，但肯邦公司并未对此作出否认的意思表示，相反以自己的行为继续使用“北京工商大学化妆品研究中心”的品牌。因此，肯邦公司也存在过错，二审法院认定事实清楚，应当予以维持。又由于合同履行过程中，肯邦公司、北京工商大学均存在过错，且在合同约定的有效期内中断了联系，自动终止了合同的履行，导致合同目的没有实现，根据本案合同的履行情况和民事诉讼的公平原则，应当各自承担过错部分的责任。综上，肯邦公司提出北京工商大学返还研究开发费160000元的请求，符合法律规定，应当予以支持；请求北京工商大学支付违约金依据不足，理由并不充分，本院不予支持。
综上所述，肯邦公司再审关于合同性质的理由成立，但并不影响本案的实体审理，本院对二审判决结果予以维持。肯邦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广东肯邦化工有限公司的再审申请。
审 判 长 岳利浩
代理审批员喻洁
代理审判员 李泽珍
二〇一五年九月一日
书 记 员 黄慧懿