湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0105民初3651号原告（案外人）：程元松，男，1957年1月9日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：罗承华，男，系湖北金厦房地产开发有限公司员工。一般授权代理。被告（申请执行人）：周发云，男，1948年5月21日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：陈玉珩，湖北欣安律师事务所律师。特别授权代理。第三人（被执行人）：湖北金厦房地产开发有限公司。住所地：武汉市武昌区水果湖东湖路***号。法定代表人：程元松，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗承华，男，该公司员工。一般授权代理。原告程元松与被告周发云、第三人湖北金厦房地产开发有限公司（以下简称金厦公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告程元松及其委托诉讼代理人罗承华，被告周发云及其委托诉讼代理人陈玉珩，第三人金厦公司的法定代表人程元松及其委托诉讼代理人罗承华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程元松向本院提出诉讼请求：1、撤销武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳执字第00016-1号的执行裁定；2、确认原告于2013年9月16日与被告签订的《协议》合法有效，并确认原告是（2009）阳民一初字第365号民事调解书的申请执行人和案款收益所有人；3、由被告周发云以160万元为基数，按24%为标准，从2016年5月3日开始到执行之日止支付原告资金占用损失；4、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告周发云挂靠在金厦公司名下，以金厦公司的名义开发“金江公寓”项目，开发过程中，被告周发云于2003年7月23日向原告程元松出具《借款》且双方签订《承诺协议》，约定周发云欠程元松80万元。周发云将该项目建成销售后，周发云于2009年8月11日起诉金厦公司，武汉市汉阳区人民法院于2013年9月9日作出（2009）阳民一初字第365号民事调解书。2013年9月16日，原、被告签订《协议》，约定周发云委托程元松代为执行上述民事调解书事宜，且执行款归程元松所有，全部用来偿还周发云欠程元松的80万元及资金占用损失。案件进入执行程序后，周发云并未按约委托程元松执行，而是周发云自己向武汉市汉阳区人民法院申请执行，武汉市汉阳区人民法院于2016年5月3日向武汉市中级人民法院下达（2015）鄂汉阳执字第00016-1号协助执行通知书和执行裁定书，提取金厦公司的案款收入160万元。2016年9月13日，原告程元松向武汉市汉阳区人民法院提出执行异议申请，武汉市汉阳区人民法院于2016年11月2日作出（2016）鄂0105执异79号执行裁定书，驳回原告程元松提出的异议。程元松不服提出复议，武汉市中级人民法院于2017年3月31日以适用法律错误为由作出（2016）鄂01执复134号执行裁定书，裁定撤销武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105执异79号裁定，发回武汉市汉阳区人民法院重新裁定。2017年8月18日，武汉市汉阳区人民法院作出（2017）鄂0105执异34号执行裁定书，再次驳回原告程元松异议申请。原告程元松依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，向本院提起诉讼。原告程元松为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：证据一：《承包合同》、《补充合同》，拟证明被告周发云挂靠第三人金厦公司，以金厦公司名义开发金江公寓项目；证据二：《借款》、《承诺协议》、《协议》、手机信息截图，拟证明被告周发云欠原告程元松80万元，双方约定周发云委托程元松代为执行（2009）阳民一初字第365号民事调解书事宜，且执行款归程元松所有，用来补偿周发云欠程元松的80万云及资金占用损失；手机短信表明周发云承诺160万元属于程元松所有；证据三：武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳执字第00016-1号协助执行通知书、执行裁定书，拟证明周发云未按《承诺协议》、《协议》约定委托程元松代为执行，而是周发云自己申请执行；证据四：武汉市中级人民法院（2016）鄂01执复134号执行裁定书，拟证明武汉市中级人民法院撤销武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105执异79号裁定，发回武汉市汉阳区人民法院重新作出裁定；证据五：武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105执异34号裁定书，拟证明本案起诉的事实成立，即程元实体权利受到侵害的事实，同时证明程元松起诉的依据，该裁定书涉及终本的事实；证据六：武汉市中级人民法院（2017）鄂01执复1号执行裁定书，拟证明武汉市中级人民法院撤销了武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105执异80号裁定，指令武汉市汉阳区人民法院对金厦公司提出的执行异议进行审查。被告周发云辩称，无任何证据证明周发云委托程元松代为执行；原告程元松对本案执行标的不具有排除强制执行的民事权益；原告程元松的借款只有59200元，其要求的借款利息远远超过法律规定的限额；原告要求周发云以160万元为基数，按照24%的标准，从2016年5月3日开始到执行之日支付原告资金占用损失，没有事实和法律依据。被告周发云为支持其主张，向本院提交下列证据：证据一：金厦公司企业改制组建有限责任公司项目资产评估报告书、固定资产-房屋建筑物清查评估明细表、资产处置方案、资产评估项目基本情况、资产评估结果汇总表，拟证明金厦公司在东湖边桃子山享有485平方米的房产权益；证据二：武汉市武昌区人民法院（2007）武区南民初字第45号民事裁定书、（2007）武区南民初字第45号民事调解书、《承诺书》，拟证明被告周发云用一套172.58平方米的房屋和15万元人民币，代替金厦公司偿还了其欠武汉武重房地产开发有限公司的一笔债务，金厦公司承诺事后偿还周发云一套172.58平方米的房屋和15万元人民币；证据三：《承诺协议》，拟证明原、被告之间实际上是一个民间借贷关系，承诺协议中约定原告出借资金却不承担经营风险，只收取60万元获利，该协议属于借款合同；证据四：《协议》，拟证明1、对于被告周发云在2002年1月1日至2003年12月12日期间向原告程元松所借的款项，原、被告双方约定了偿还办法，就是由金厦公司拿出东湖边桃子山房屋一楼的部分房屋来偿还周发云欠程元松的借款，即以房屋抵偿借款，抵偿的的具体手续，是由周发云委托程元松在执行该房屋的过程中将用于抵债的房屋办理给程元松。（周发云向程元松个人所借款项，之所以可以约定用金厦公司的房屋抵债，是因为金厦公司尚欠周发云一套172.58平方米的房屋和15万元人民币。）2、协议同时约定，上述以房屋抵偿借款的行为是有前提条件的，是在不能从武汉武重房地产开发有限公司执行回转那套172.58平方米的房屋和15万元人民币的情况下，由金厦公司拿出东湖边桃子山房屋一楼的部分房屋偿还给周发云，在取得东湖边桃子山房屋的执行过程中，周发云再委托程元松将其中部分房屋办理给程元松自己用以抵偿双方之间的借款债务。3、协议还约定，如果172.58平方米的房屋和15万元人民币不能从武汉武重房地产开发有限公司执行回转，东湖边桃子山的房屋又被挪作他用，不能补偿周发云因其代金厦公司还债而受到的损失，那么程元松就要为周发云进行担保，担保方式就是程元松用本协议第一条所说的借款即2002年1月1日至2003年12月12日期间周发云向程元松的借款及承诺来担保，程元松作为担保方，来承担因湖北金厦房地产开发有限公司与武汉武重房地产开发有限公司经济纠纷一案给周发云造成的所有经济损失。总之，这份原、被告相互担保的协议，证明程元松要求周发云偿还借款的条件还没有成就，也就是说原告现在还不能主张权利。证据五：1、2004年11月21日程元松出具的一张收到10800元的收据；2、2005年5月24日程云松出具的一份要求周发云代替向柯春林还款13万元的书面请求；3、2007年2月17日柯春林出具的一份收到周发云代程元松还款13万元的收条及说明。拟证明：周发云在借款以后已经返还程元松140800元，现在只欠程元松借款本金59200元。第三人金厦公司述称，周发云和程元松签订的《协议》是两个意思，周发云将武汉市汉阳区人民法院裁定由金厦公司赔偿给周发云的损失利息转为确保偿还程元松的借款，东湖边桃子山的房屋一楼部分房屋作为抵偿武汉武重房地产开发有限公司一案的债权；调解的160万元给原告程元松作为被告周发云偿还欠款；武汉武重房地产开发有限公司一案与原告程元松个人没有关系，是金厦公司欠被告周发云的。第三人金厦公司未向本院提交证据。经庭审质证，原告程元松、被告周发云及第三人金厦公司对原、被告提交的证据的真实性均无异议，本院对原被告提交的证据的真实性均予以认定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告程元松提交的证据二中的《借款》、《承诺协议》拟证明周发云的欠款金额，被告周发云对其有异议，该两份证据尚无法证明周发云的欠款金额，且周发云的欠款金额并不影响本案的实体审理。原告程元松提交的证据二中的《协议》与被告周发云提交的证据四系同一份证据，该《协议》并未确定周发云委托程元松代为执行本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书事宜，不能证明原告程元松对该民事调解书所确定的执行标的享有排除周发云强制执行的权利，对于该《协议》是否合法有效，本院将在本院认为部分详细阐述。原告程元松提交的证据三，可以证实被告周发云向本院申请强制执行（2009）阳民一初字第365号民事调解书以及本院向武汉市中级人民法院提取金厦公司案款160万元的事实。原告程元松提交的证据五，可以证明原告程元松在执行程序中提出执行异议被驳回的事实，原告程元松可依法提起执行异议之诉。被告周发云提交的证据一，其所证明的金厦公司的桃子山房产权属情况，原告程元松及金厦公司对所涉桃子山房产权属有异议，在无其他证据佐证的情况下，无法确定桃子山房屋的权属。被告周发云提交的证据二，系金厦公司与武汉市武重房地产开发公司的纠纷以及金厦公司对周发云的承诺，与程元松并无直接关联，不影响本案的处理。被告周发云提交的证据三与原告程元松提交的证据二中的《承诺协议》系同一份证据，原、被告双方对该协议中60万元的性质持不同意见，但该《承诺协议》所涉60万元不管为借款或是投资，均为一般的金钱债务，并不具有法定优先权，程元松所享有的该债权不能排除案涉执行标的的强制执行。被告周发云提交的证据五，涉及周发云与程元松的基础债权金额，与本案的处理无关联。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：周发云与金厦公司房屋确权纠纷一案，本院于2013年9月9日作出（2009）阳民一初字第365号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：一、位于武汉市汉阳区鹦鹉小道27号金江公寓B栋1单元602室、B栋3单元601室、B栋4单元601室、B栋2单元301室、B栋1单元601室五套房屋归周发云所有；二、被告金厦公司于2013年10月9日支付给周发云以人民币2424000元为本金，按照同期人民银行的贷款利率计算的利息，从2004年3月4日起计算至2013年9月9日止；三、诉讼费29431元、保全费5000元由金厦公司于2013年10月9日支付给周发云。2014年12月10日，申请执行人周发云向本院申请强制执行上述调解书中的二、三项给付内容。执行过程中，申请执行人周发云与被申请执行人金厦公司达成执行和解协议，由被执行人金厦公司在房屋确权后拿出资产抵偿欠周发云债务，但该和解协议一致未能履行。2015年6月12日，本院作出裁定终结该案的本次执行程序。在得知被执行人金厦公司有案件在武汉市中级人民法院执行后，2016年5月3日，本院向武汉市中级人民法院送达了（2015）鄂汉阳执字第00016-1号执行裁定书和协助执行通知书，提取金厦公司在武汉市中级人民法院执行的（2014）鄂民一终字第00088号民事判决一案中收入1600000元，武汉市中级人民法院已将此款交付给本院。原告程元松作为案外人向本院提出执行异议，其称根据2003年7月23日程元松与周发云签订的《承诺协议》及2013年9月16日双方签订的《协议》，约定周发云委托程元松代为执行本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书事宜，且执行款归程元松所有，用来补偿周发云欠程元松80万元及资金占用损失，但周发云并没有按照约定委托程元松执行，损害了程元松利益，程元松据此请求本院撤销（2015）鄂汉阳执字第00016-1号执行裁定书。本院经审查，作出（2016）鄂0105执异79号执行裁定书，裁定驳回程元松的申请。程元松不服该裁定，向武汉市中级人民法院申请复议，武汉市中级人民法院于2017年3月31日以使用法律错误为由作出（2016）鄂01执复134号执行裁定书，裁定：一、撤销武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105执异79号异议裁定；二、发回武汉市汉阳区人民法院重新作出裁定。本院于2017年8月18日作出（2017）鄂0105执异34号执行裁定书，认定“程元松对执行标的提出的权利，因程元松依据的《协议》内同涉及重大实体权利的审查与认定，不属本案审查范围”，裁定驳回程元松的异议申请，并告知程元松如不服本裁定可在裁定送达之日起十五日向本院提起执行异议之诉。程元松不服该裁定，在规定期限内向本院提起执行异议之诉。另查明，2002年11月26日，金厦公司与周发云签订一份《承包合同》，约定金厦公司将金江公寓项目出资和资金自行调配、拆迁、规划、建设开发、销售、转让以及产权过户等一次性委托给周发云进行全面承包，周发云自行组织调配，自负盈亏，执行利润包干，开发费10万元，建筑施工费11万元实行一次性包干，一切债权债务由周发云负责。2002年12月26日，金厦公司与周发云又签订一份《补充合同》，约定周发云个人的前期投资转为购买土地的前期转让费，并根据国有土地转让合同由周发云个人依约独立分期支付该土地使用权的转让费及相关过户的税费，实质取得武汉市汉阳区鹦鹉小道27号地块（土地面积为4293.15平方米、开发建设商住房）的土地使用权及开发的商住房房屋的所有权归属周发云个人所有，该项目一切均由周发云自负盈亏，金厦公司只收取挂靠转让费10万元。2013年9月16日，原告程元松（协议乙方）与被告周发云（协议甲方）签订一份《协议》，该《协议》约定“甲方将汉阳区人民法院（调解[2009]阳民初字第365号裁定书）裁定由湖北金厦房地产开发有限公司赔偿给周发云的损失利息转为确保偿还2002年1月1日至2003年12月12日期间向乙方借款作为投资的承诺。其偿还办法为：由湖北金厦房地产开发有限公司拿出东湖边桃子山房屋一楼部分房屋偿还乙方，其手续甲方委托乙方在执行期间办理给乙方享有，乙方应将甲方出具的手续及承诺返还甲方，了结甲方与乙方的借款及各种手续。……如果即不能执行回转，东湖边桃子山房屋又被挪作他用不能补偿甲方的经济损失时，乙方作为担保，拿出本协议的第一条甲方偿还乙方2002年1月1日至2003年12月12日的借款承诺来担保，乙方作为担保，来承担因湖北金厦房地产开发有限公司与武汉武重房地产开发有限公司经济纠纷一案给甲方造成的所有经济损失”。本院认为，本案案由为案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为原告程元松是否对执行标的（即本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书第二、三项给付）享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”在本院（2009）阳民一初字第365号周发云与金厦公司房屋确权纠纷一案中，周发云与金厦公司经本院调解达成调解协议，本院作出（2009）阳民一初字第365号民事调解书，周发云在该案中作为原告，依法享有该民事调解书所确定的权益，在金厦公司未按该民事调解书履行时，周发云可依法申请法院强制执行。程元松作为该执行案件的案外人，其向本院提出执行异议被裁定驳回后，依法可向本院提起执行异议之诉。根据上述法律规定，程元松作为该执行案件的案外人，其提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案所涉执行标的即本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书中“二、被告金厦公司于2013年10月9日支付给周发云以人民币242000元为本金，按照同期人民银行的贷款利率计算的利息，从2004年3月4日起计算至2013年9月9日止；三、诉讼费29431元、保全费5000元由金厦公司于2013年10月9日支付给周发云。”该执行标的为金钱给付之债。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定，本案所涉执行标的并不存在该法律所规定的情形，即执行标的不涉及物权或其他法定优先权。程元松主张依据《协议》的约定，案涉执行标的应由其代为执行，且其系执行收益的所有人。针对2013年9月16日周发云与程元松签订的《协议》，该《协议》并未明确约定周发云将其在本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书中对金厦公司享有的金钱给付之债转让给程元松，该《协议》中对案涉执行标的的表述为“确保偿还……承诺”，根据该表述，应理解为周发云以案涉执行标的来担保其对程元松的债务，案涉执行标的所指向的标的物在周发云与程元松签订《协议》时并未特定化，程元松因该《协议》得到的周发云的担保，也仅仅是一般的债权保证，并非具有优先或排他的受偿权。且周发云在该《协议》中对程元松的担保，对金厦公司并无约束力，金厦公司作为被执行人，其履行案涉金钱给付之债的方式并不唯一，本院依法在武汉市中级人民法院提取金厦公司的案款，也是实现执行标的的一种方式。在案涉执行标的所指向的标的物未特定化的前提下，《协议》中周发云对程元松的担保并不排除对案涉执行标的的任何强制执行。而本院在武汉市中级人民法院提取的金厦公司的案款收入160万元，程元松并未提供证据证明其对该160万元享有权利，且可排除他人的强制执行，故程元松并不享有排除案涉执行标的强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，原告程元松要求撤销本院（2015）鄂汉阳执字第00016-1号执行裁定书的诉讼请求，本院不予支持。关于程元松要求确定案涉《协议》合法有效，并确定其为本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书的申请执行人和案款收益所有人的诉讼请求。针对案涉《协议》效力问题，案涉《协议》系原告程元松与被告周发云签订，但该《协议》中约定了金厦公司以东湖边桃子山房屋来确保偿还其对周发云的债务，但金厦公司并非《协议》的签订人，程元松虽系金厦公司的法定代表人，但《协议》所涉系其个人与周发云的债权债务问题，其签订《协议》并不代表金厦公司。且桃子山房屋的权属尚有争议，根据程元松及金厦公司的陈述，该房屋尚有确权纠纷未了结，房屋权属未确定，故金厦公司或程元松暂不能对该房屋进行处理。因案涉《协议》并不影响本案执行异议的实体处理，综合上述情形，对该《协议》的效力问题，本院不予裁判，程元松可另行起诉请求确定《协议》的效力。针对程元松要求确定其为本院（2009）阳民一初字第365号民事调解书的申请执行人和案款收益所有人的诉讼请求，本院已论述周发云未向程元松转让案涉执行标的，程元松也不享有排除案涉执行标的强制执行的民事权益，故程元松的该诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因程元松既非案涉执行标的的权利人，也不享有排除执行标的强制执行的民事权益，周发云作为执行标的的申请执行人，其依法享有本院从武汉市中级人民法院提取金厦公司的案款收入160万元的权益，并未侵害程元松的权益，故程元松要求周发云以160万元为基数，按24%标准支付资金占用损失，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原告程元松请求撤销武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳执字第00016-1号的执行裁定，其不享有排除案涉执行标的强制执行的民事权益，本院不予支持；原告程元松请求确定《协议》合法有效的诉讼请求，本院不予裁判，其可另行主张权利；原告程元松请求确定其为（2009）阳民一初字第365号民事调解书的申请执行人和案款收益所有人的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；原告程元松要求周发云以160万元为基数，按24%标准支付资金占用损失，无事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定，判决如下：驳回原告程元松的诉讼请求。本案案件受理费19200元，原告已预交，由原告程元松负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 祝 玲人民陪审员 李 红人民陪审员 陈 敏二〇一八年三月十九日法官 助理 张大国书 记 员 杨 洋