吉林省高级人�法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终78号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林鸿昇建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人：院景全，该公司经理。
委托诉讼代理人：廉颖，吉林同信法大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省皇烨房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市二道区。
法定代表人：朱映瑄，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹永举，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕莉萍，吉林创一律师�务所律师。
上诉人吉林鸿昇建筑工程有限公司（以下简称鸿昇公司）因与被上诉人吉林省皇烨房地产开发有限公司（以下简称皇烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿昇公司委托诉讼代理人廉颖，被上诉人皇烨公司委托诉讼代理人曹永举、吕莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿昇公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判皇烨公司给付鸿昇公司工程款5309809元（9933845+956655-5580691）及利息；二、驳回皇烨公司一审的全部诉讼请求；三、一审案件受理费按比例分担；一审反诉费、鉴定费、保全费、二审案件受理费均由皇烨公司承担。事实�理由：原审认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。一、原审认定备案的《建设工程施工合同》无效是错误的。1.《建设工程施工合同》已被生效的法律文书确认有效，原审未经再审程序直接改判，违反了既判力原则。长春市二道区人民法院（2015）二民初字第586号判决书、长春市中级人民法院（2016）吉01民终2617号判决书，均认定《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且已在建设行政主管部门进行备案，应认定为合法有效，并判决解除了该合同。除非判决经再审被撤销，否则该判决不但作为规制双方当事人今后法律关系的规范，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。2.皇烨公司认可《建设工程施工合同》的效力。在长春市二道区人民法院（2015）二民初字第586号判决书、长春市中级人民法院（2016）吉01民�2617号案件中，皇烨公司的诉求即是解除《建设工程施工合同》，证明皇烨公司也认可《建设工程施工合同》生效，且是双方实际履行的合同。3.《建设工程施工合同》并未违反法律的强制性规定。《建设工程施工合同》是履行了正规的招投标手续，经过备案的合同。其内容和程序符合法律、法规的规定。原审认为“2014年1月27日的收据足以证明该合同系双方串通招投标的结果”是错误的。二、即使《建设工程施工合同》无效，也应参照此合同支付工程款。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条，即使合同无效，法院也应参照《建设工程施工合同》约定的内容确定工程款。2.《建设工程施工合同》是经过招投标手续并且备案的合同，是双方实际履行的合同。3.《工程施工协议书》并�是双方实际履行的合同。鸿昇公司承建的6#地下室为合同外的工程，地下室没有经过规划局的审批，属于违章建筑。在鸿昇公司提出按照2009年定额标准，对地下室进行造价之后，因地下室属于违章建筑，鸿昇公司与皇烨公司才协商按照每平方米1500元的标准支付工程款。鸿昇公司对地下室价格的认可是以和解为目的的让步，原审以此认定双方之间实际履行的合同是《工程施工协议书》是错误的。三、原审认定工程款数额错误。1.根据《建设工程施工合同》的内容，应按照《工程造价鉴定意见书》确定工程款。原审委托鉴定时确认的工程款计算方式与吉林瑞德工程项目管理有限公司（以下简称瑞德公司）出具的《阳光水郡4＃、5＃、6＃、7＃楼工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》）是一致的。即：“让利下浮”的比例系数：合同约定的固定总价27422776元÷工程总造价29508352元=0.9293。鸿昇公司已完成的下浮后的工程造价：完成部分工程造价10689600元×下浮的比例0.9293=9933845元。该鉴定方式是鸿昇公司与皇烨公司在庭上共同确认，并经原审认可的，是可操作并且完全正确的。在鉴定机构按此方法进行鉴定后，原审又认为该计算“不具有可操作性”，而未采纳鉴定报告认定的工程款，显然是错误的。2.如果按照《工程施工协议书》应扣除外包的工程造价。《协议》第2.3条约定皇烨公司外包的工程有：挖土、土方外运、降水、门窗、外墙保温、涂料、消防、喷淋、通风、外网等。《协议》第6.2条约定：本合同造价按照2009年《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》及2009年《吉林省建设工程费用定额》计价，并核算出平米单价及总造价，结算时不再考虑任何费用上调及材料找差。如果按照《协议》计算工程造价，“让利下浮”的比例系数应为：《协议》约定的总价÷（《合同》总造价-
外包总造价）原审未减掉外包的造价，计算出的“下浮比例为76.82%”显然是错误的。四、原审认定皇烨公司已付工程款数额错误。1.原审认定鸿昇公司认可收到6030691元工程款是错误的。鸿昇公司只认可收到5580691元工程款,对其中差价的45万元并没有认可。该45万元为一台奥迪车，车号吉ARQ0**。该车在本案审理阶段，被二道区人民法院扣押，车主周也在二道法院明确该车抵给李东升。鸿昇公司曾提出执行异议，被二道法院裁定驳回。虽然周也之后到中院称该车是抵给鸿昇公司的，但因执行裁定已经生效，奥迪车被法院扣押进入拍卖程序，将作为李东升的财产偿还第三人债务，车主周也又未去二道法院说明情况，将抵账车取回交付鸿昇公司。因鸿昇公司无法实现以车抵账目的，该45万元车款不应计入已付工程款中。2.原审认定吉AX17**、吉ASF0**号两车抵账完成，是错误的。抵账车上的行车证显示：吉ASF0**号车的车主为周也；吉AX17**号车的车主为万妍。因鸿昇公司、皇烨公司与车主未签订过书面的以车抵账协议，该抵账行为也没有取得过车主的确认，皇烨公司亦未提供车主同意皇烨公司以车抵账的相关证据，无法认定皇烨公司对二车享有处分权。鸿昇公司多次要求皇烨公司办理过户更名手续，皇烨公司却以“四台车必须一起更名”为由拒绝配合。皇烨公司声称“不想承担因车辆不更名导致的交通事故风险”，却在明知吉ARQ0**奥迪车被二道�院查封、无法过户的情况下，提出如此无理的要求，明显对二车辆没有处分权。因此抵账协议无效，法院不应从皇烨公司已支付的工程款中扣除二车（70万元）的抵账款。五、原审判决质保金错误。1.皇烨公司在本诉的答辩和反诉的诉求中均未提到要求扣除5%的质保金，根据“不告不理的原则”，原审不应主动扣除。2.根据《合同法》第九十七条，合同解除就只能指向将来，不能有溯及力。对于物化到工程中的对价，通过支付工程款来实现返还原物，应当全部实现，而不应扣除一部分。3.根据《合同法》第九十八条，合同解除后，合同结清条款仍然有效，合同中的权利义务应当做总的清算。而质保金属于担保条款，在合同解除的前提下，质保金条款当然也就随之解除了。原审无权再根据合同内容，扣除质保金。4.质量保修义务和质保金二�是可以分离区别开来的。合同解除后退还质保金并不免除质量保修义务。即便没有预留质保金或皇烨公司退还了质保金，也不影响鸿昇公司承担工程保修责任。在质保期内出现质量问题，皇烨公司可以另行起诉索要相关的赔偿，且不以质保金为限。因此，原审扣除5%的质保金是错误的。六、原审认定利息起算时间错误。《建设工程施工合同》第12.4.1中约定：“2014年10月30日前支付已完工程量的70%。工程竣工验收合格支付至工程总造价的95%，剩余5%作为质保金”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付”，因此已完工程量70%部分的欠款应从2014年10月30日支付利息。剩余30%应从合同解除之日，即2015年4月21日，皇烨公司发�《催告函》，通知解除合同之日起计算。七、原审判决鸿昇公司承担25万元的损失错误。1.原审认定“外墙保温是鸿昇公司施工的”是错误的。外墙保温不是鸿昇公司施工的。瑞德公司对鸿昇公司已完工的工程量造价只计算到外墙抹灰。该“25万损失”为外墙保温工程重新施工的费用，而外墙保温为皇烨公司自行委托第三方施工的项目，该项目的质量不合格应由第三方施工人员承担维修义务，皇烨公司未支付鸿昇公司外墙保温的费用，其维修费用亦不应由鸿昇公司承担。2.原审仅凭施工人的证言、收据和几张照片即认定外墙有质量问题且应支付25万的维修费，明显证据不足。原审认定“照片能够证实质量缺陷存在、鸿昇公司未及时施工雨水管导致保温层产生质量缺陷的事实”是错误的。从照�上，只看到有工人在施工，却看不出施工的时间、楼号，无法确定即是鸿昇公司承建的4、5、6号楼，更看不出是正在“拆除外墙，重新做外墙保温”。照片上楼体颜色是有些深浅不一，但不能因“颜色深”即认定“存在进水、长毛的情况”。因施工正在进行，尚未涂涂料，如果在苯板上打的水泥稍厚或者网格布的胶稍多，都会导致外墙体颜色深的效果。证人与皇烨公司有利害关系，证词前后矛盾，且无法说明皇烨公司出具的25万收据即为“返修”的费用。3.原审认定“鸿昇公司未安装雨水管导致皇烨公司造成损失”，是错误的。鸿昇公司只做到外墙抹灰。抹灰之后才是外墙保温，苯板、网格、打胶、涂料，然后才能安装雨水管。雨水管是�把檐沟里的水引到地面的竖管，也叫排水管、下水管等。机械工业出版社2009年5月1日出版的《给水排水及采暖工程现场施工处理方法与技巧》第39页明确：排水管，由于打口所需，采用承口距墙表面50mm的距离。雨水管与墙体距离如此之近，如果先安装了雨水管不但给安装苯板、网格布、涂料造成障碍，更不符合日常的施工工艺流程。因此，原审判决鸿昇公司承担25万元的外墙维修费，是错误的。八、原审判决双方分担各项费用的比例错误。1.根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，案件受理费87800元，应按比例承担。反诉费13864元，鸿昇公司不应承担。保全费5000元，应由皇烨公司全部承担。2.鉴定费80000元，为鸿昇公司起诉时必要的支出，应由皇烨公司全部承担。
皇烨公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予�持。
鸿昇公司向一审法院起诉请求：1.皇烨公司给付工程款1000万元（暂计，最终以鉴定为准）及逾期付款利息（自2014年10月31日起至付清之日止，截止起诉日为100万元）；2.诉讼费、鉴定费由皇烨公司承担。
皇烨公司向一审法院反诉请求：1.鸿昇公司交付施工资料；2.鸿昇公司承担质量问题修复费用2616087元；3.反诉费由鸿昇公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月27日，皇烨公司针对其开发的位于长春市二道区临河街与公平路交汇处的“阳光水郡”住宅小区项目，对外发布了招标公告。同日，皇烨公司分两笔给付鸿昇公司4、5号楼工程款105万元。
2014年2月24日，皇烨公司和吉林省中信项目管理有限公司�鸿昇公司发出《中标通知书》，确定由鸿昇公司承建阳光水郡小区4、5、6、7号楼。
2014年2月26日，皇烨公司与鸿昇公司签订《建设工程施工合同》并备案。工程名称为：阳光水郡小区4、5、6、7号楼；工程内容为：总建筑面积为18978平方米，地上六层，砖混结构；工程承包范围为：土建、水暖、电气安装专业；计划开工日期：2014年4月1日，计划竣工日期：2014年11月30日（工期284天）；工程质量符合合格标准；签约合同价为：27422776元。该合同专用条款第12条约定：合同价格形式为固定总价，不予调整；承包人每月30日前向监理提报当月完成的工程量报告；2014年10月30日前支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后，支付工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金。
2014年3月26日，皇烨公司（甲方）与鸿昇公司（乙方）又签订一份《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，约定由鸿昇公司承建阳光水郡小区4、5、6、7、11号楼，建筑面积为地上19702平方米，地下2838.3平方米；承包范围为除甲分包外的4、5、6、7、11号楼施工图纸所包含的全部土建（包括土方回填、地下室保温防水、钢筋、混凝土、墙砌筑、内外墙抹灰、防水、公共部位的墙面贴砖等装饰工程、白钢楼梯扶手及楼梯踏步石材安装不另行计取费用）、给排水及采暖、地热工程、入户阀门井、强电的所有图纸内容（包括配电箱及配电柜）、弱电和消防电气的管路预埋，以及施工场区的临时道路和临时水电的施工；承包范围不含甲方分包工程，但包含甲方分包工程的孔洞预留、管路暗配、设备构件预埋及安装后的封堵等配合工作；甲方分包工程包括：地下室一次挖土、所有二次挖土、土方外运、降水、�种门窗、地上外墙保温及涂料、消防、喷淋、通风、小区外网施工等；甲方指定材料包括：配电箱（柜）、开关、插座、地热管、分水器等，由甲方指定五家或以上厂家的品牌，乙方确定价格后自行出资采购，采购价款包含在平米单价内；若发生设计变更且单项发生费用在5000元以上的工程另行记取工程费用，增加或减少的金额从工程总承包款中增加或减少；桩检测费用由甲方承担，但如果因施工原因造成损失由乙方承担；承包方式为：固定平米单价，包工包料及设备（含小型机具），甲方结算时不另行考虑人工及材料价格的浮动和施工图纸范围内不可预见的情况；平米单价：多层1088元/平方米，地下室1500元/平方米，以上单价包含所有承包范围内的施工内容，如图纸面积与最后房地局测绘面积不符，以最后房地局测绘面积为准；协议价款（4#、5#、6#、7#、11#楼）：�民币25693226元（以实际发生工程款为准）；开工日期为2014年4月11日，竣工日期为2014年11月30日（工期243天）。该施工协议书第6条约定：4、5、6、7、11号楼的合同价款约为2569万元；本工程造价按照2009年《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》及2009年《吉林省建设工程费用定额》计价，并核算出平米单价及总造价，结算时不再考虑任何费用上调及材料找差。第12条约定：工程进度款按固定平米单价拨款，审核工程进度及支付工程款在15天内完成；本工程进度款按以下节点支付：2014年10月30日甲方第一次拨付工程款，拨款比例为已完工程量的70%，工程竣工验收合格后支付至工程总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，待质保期满后支付。
在鸿昇公司施工建设过程中。2014年7月21日，鸿昇公司与案外人张洪禄签订《阳光水郡7#楼项目工程内部承包合同》，鸿昇公司将阳光水郡小区7号楼工程整体转包给张洪禄（鸿昇公司主张是皇烨公司要求鸿昇公司转包的7号楼工程，并举证了皇烨公司于2014年7月2日向鸿昇公司发出的“你单位立即停止阳光水郡7#楼一切施工活动”的《工作联系单》及鸿昇公司与长春建工张洪禄之间签订的进场材料交接单）。
截止2014年10月30日，鸿昇公司陆续施工完成了4号楼的主体、室内小砌，5号楼的主体、屋面、混凝土，6号楼地下室、主体、屋面等工程。
2014年10月31日，鸿昇公司停工，且一直没有恢复施工。
2015年4月21日，皇烨公司向鸿昇公司公证送达了一份《催告函》，要求鸿昇公司立即进�复工、采取补救措施，尽量减轻因擅自停工违约给皇烨公司造成的损失，若鸿昇公司因客观原因无能力继续履行施工合同义务进场施工，应在三日内致函皇烨公司或派员到皇烨公司面谈有关事宜，否则该催告函就视为解除合同通知。鸿昇公司收到《催告函》后没有回复，也没有恢复施工。
2015年5月15日，皇烨公司向长春市二道区人民法院提起诉讼，以鸿昇公司拖延工期、擅自停工，构成合同根本违约为由，要求判决解除双方之间签订的阳光水郡工程施工合同，鸿昇公司立即撤离施工场地，立即交付与承包工程竣工验收有关的文件资料，支付延误工期违约金75万元，支付工程质量不合格的维修费（以鉴定数额为准），并承担诉讼费用。
鸿昇公司不同意解除合同，不承认延误工期违约，认为停工是�烨公司未按合同约定支付工程进度款所致，该工程尚未完工，未竣工验收，相关验收文件暂时不能交付，该工程尚未施工完毕，质量问题可以在皇烨公司支付工程款后继续施工的过程中完善。
鸿昇公司提起反诉，以皇烨公司私自将鸿昇公司已经中标的7号楼违法分包他人，且拖欠工程进度款导致工程停工，造成工期延误为由，要求判令继续履行双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》，皇烨公司立即支付拖欠的工程进度款400万元、地下室工程款956655元及两项工程款的利息（自2015年10月31日起计算），并承担反诉费用。
皇烨公司答辩提出：鸿昇公司在2014年10月31日擅自非法停工后，皇烨公司多次与鸿昇公司联系，要求鸿昇公司恢复施工，但鸿昇公司置若罔闻，皇烨公司已于2015年4月7日向鸿昇公司发出《告知函》，告知鸿昇公司如三日内仍然拒绝恢复施工，此函视为解除合同通知，因鸿昇公司一直未予回复，且未恢复施工，双方之间的施工合同应当解除；鸿昇公司仅完成了60%的工程量，但皇烨公司已向其支付工程进度款600余万元，皇烨公司不存在拖欠工程进度款的问题。
2016年6月12日，长春市二道区法院作出（2015）二民初字第586号民事判决：一、解除皇烨公司与鸿昇公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》；二、鸿昇公司于判决生效后十五日内撤离阳光水郡小区项目工程施工场地；三、驳回皇烨公司其他诉讼请求；四、驳回鸿昇公司反诉请求。
宣判后，鸿昇公司不服上诉。2016年8月12日，长春市中级人民法院作出（2016）吉01民终2617号民事判决：驳回上诉，维持原判。同时告知双方，在合同解除后，鸿昇公司可以另案主张已完工程价款。
2016年8月25日，鸿昇公司向长春市中级人民法院提起本案诉讼，要求判令皇烨公司给付已完工程款1000万元（最终以司法鉴定为准）及自2014年10月31日起算的银行贷款利息。
2016年9月1日，鸿昇公司申请吉林省长春市信维公证处对施工现场进行证据保全，并制作了现场录像光盘和照片后，鸿昇公司撤离施工现场。
鸿昇公司起诉主张1000万元工程欠款的依据是按照双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》结算工程价款，理由是该合同属于中标备案合同，而2014年3月26日双方签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》与该《建设工程施工合同》约定相违背，并且法院生效判决确认解除的也是该《建设工程施工合同》。
皇烨公司不认可鸿昇公司的主张，皇烨公司提出2014年2月26日双方签订的《建设工程施工合同》所约定的建设工期与中标通知书不符，已经对招投标结果进行了实质性变更，不应认定属于“中标备案合同”，并且在该工程招标前鸿昇公司已经进场施工，该《建设工程施工合同》属于无效合同，因此不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，而应适用上述司法第二条规定，按照双方实际履行的2014年3月26日签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》结算工程价款。
2016年10月17日，皇烨公司提起反诉，以施工合同已经解除，鸿昇公司应当交付工程资料，并且鸿昇公司所施工的工程存在质量问题，�烨公司委托第三方在接续施工过程中对该质量问题进行修复，付出修复费用2616087元为由，要求判令鸿昇公司交付施工资料，支付质量问题修复费用2616087元，并承担反诉费用。
鸿昇公司同意配合皇烨公司提交施工资料，但认为其已完工程不存在质量问题，不认可承担质量问题维修费用。
皇烨公司主张在施工过程中已向鸿昇公司支付4、5、6号楼工程款6103773元（总付款18103773元－7＃楼付款1200万元），并提供了支付工程款明细表。鸿昇公司认可其中的6030691元工程付款，对皇烨公司举证的2014年9月30日的“土方款”73082元不认可，理由为：土方款73082元仅有皇烨公司单方制作的预算书，没有鸿昇公司工作人员签字，鸿昇公司对于该笔费用也不知情，皇烨公司无法证明该笔费用与�昇公司有关。皇烨公司为证实该笔“土方款”真实发生，向法庭举证了现场照片、付款收据，并申请证人周虹出庭作证。周虹自述其是鸿昇公司和皇烨公司雇用的钩机车主，其为鸿昇公司挖掘5号楼土方后，鸿昇公司因撤场未清走残土，后皇烨公司雇用其清理的残土，发生“土方款73082元”，皇烨公司已经向其支付。但皇烨公司举证的向周虹付款的收据日期是2015年（皇烨公司自述是2016年与鸿昇公司解除合同后向周虹支付的款项），且在周虹出庭作证时，皇烨公司多次出言提示，因此法庭取消了周虹的证人资格。
因双方中途解除了施工合同，并且鸿昇公司未完成全部工程，已完工程价款无法直接结算，鸿昇公司向长春市中级人民法院提出书面申请，要求按照双方之间签订的《建设�程施工合同》约定，依据鸿昇公司投标时的工程量清单，对鸿昇公司已完工程造价进行司法鉴定。
2017年11月1日，长春市中级人民法院委托双方抽签选择的瑞德公司作出《工程造价鉴定意见书》（吉瑞建鉴造字[2017]第018号），结论为：1.阳光水郡4＃、5＃、6＃楼已完成部分工程鉴定造价：10689600元；2.阳光水郡4＃、5＃、6＃、7＃楼工程鉴定总造价：29508352元，合同（中标备案合同）约定固定总价：27422776元，下浮比例：27422776元÷29508352元＝92.93%；3.阳光水郡4＃、5＃、6＃楼已完成部分工程比照合同下浮后的造价：10689600元×92.93%＝9933845元。在瑞德公司的鉴定报告中显示：4号楼建筑面积4203.56平方米、单位造价1403.9元/平方米、工程造价5901363元，5号楼建筑面积4478.03平方米、单位造价1394.52元/平方米、工程造价6244687�，6号楼建筑面积3447.35平方米、单位造价1459.81元/平方米、工程造价5032482元，合计4、5、6号楼鉴定工程总造价为：17178532元。
鸿昇公司和皇烨公司对该鉴定报告的鉴定意见均无异议。
在诉讼过程中，经鸿昇公司与皇烨公司共同确认：6号楼地下室建筑面积637.77平方米，按照《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的1500元/平方米计算，造价为956655元。
皇烨公司为证明外墙保温发生返修，产生费用252195元，向法庭举证了现场照片、其单方制作的预算书及其向保温工程施工人孙彦富支付维修款的收据和付款凭证（共5笔，时间分别是2016年9月13日、10月12日、2017年1月6日、3月2日和11月22日，总金额25万元），并申请孙彦富作为证人出庭作证。孙彦富向法庭陈述：证人是皇烨公司雇用的整个“阳光水郡”小区外墙保温工程施工人，其在2014年9月份施工完成了4、5、6号楼外墙保温工程，但因4、5、6号楼承包单位鸿昇公司在未施工雨水管工程的情况下停工，导致楼体外墙保温层经长期雨水浸泡，大面积起鼓脱落；2016年皇烨公司委托证人修复该受损脱落的外墙保温层，发生工程款20余万元，并已实际支付给证人。鸿昇公司质证认为，证人孙彦富系皇烨公司分包工程施工人，与皇烨公司存在利害关系，证人陈述的施工时间为2014年9月份，与照片时间不符，且证人系整个保温工程施工人，无法证明其收到的25万元不是施工的工程款而是维修款，证人也没有在预算书上签字，也没有证据证明其已将施工完成的苯板拆除并重新施工，因此其证言不应采信。
一审法院庭审中，鸿昇公司提出，因皇烨公司抵付工程款的4台汽车未办理过户手续，因此其要求皇烨公司办理其中两台车（吉ASF0**号奔驰车和吉AX17**号奥迪车）的更名过户手续，否则其将不认可两笔70万元的工程付款。皇烨公司抗辩认为，4台抵账车已经实际交付鸿昇公司使用多年，抵账行为已经完成，不容鸿昇公司反悔，至于更名过户问题，皇烨公司一直是积极配合的，但鸿昇公司仅要求将其中的2台车更名过户，而不将4台车一并更名过户理由不成立，皇烨公司同意给鸿昇公司办理更名过户手续，但必须4台车一起更名，皇烨公司不想承担因不更名导致的交通事故风险。
一审法院认为，1.鸿昇公司与皇烨公司就案涉商品房建设工程先后签订了两份工程施工合同，其一是2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》，其二是2014年3月26日签订的《关于阳光水郡小区工程�工协议书》。《建设工程施工合同》虽然系经过招投标程序签订，且进行了备案，但据皇烨公司举证的2014年1月27日的105万元工程付款收据证实，在招标程序开始前，鸿昇公司即已进场施工建设，表明鸿昇公司与皇烨公司在招标前已就案涉工程承包事宜进行过实质性磋商，并确立了鸿昇公司承包人身份，此行为违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条和第四十三条的禁止性规定，故应当认定鸿昇公司与皇烨公司并非真实招投标，双方依据所谓中标通知书签订的《建设工程施工合同》不属于“中标备案合同”，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条虽然规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但因案涉《建设工程施工合同》非“中标备案合同”，且无效，该司法解释无适用基础。同时，因案涉工程系商品房建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“强制招标范围”，双方未依招投标程序签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》亦因违反上述法律禁止性规定而无效。在上述两份合同均无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方之间应当参照实际履行的合同约定结算工程价款。长春市二道区人民法院于2016年6月12日作出的（2015）二民初字第586号民事判决和长春市中级人民法院于2016年8月12日作出的（2016）吉01终2617号民事判决虽然认定双方签订的《建设�程施工合同》有效，且判决解除了双方之间的案涉工程施工合同关系，但因出现了新的证据（皇烨公司举证的2014年1月27日的工程付款收据），足以证明该合同系双方串通招投标的结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，原审法院认定该合同为无效合同并无不当，故鸿昇公司主张该合同有效本院不予支持。2.关于双方实际履行的合同暨工程价款结算依据。鸿昇公司与皇烨公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围是4、5、6、7号楼，结算方式为固定总价27422776元，但鸿昇公司仅施工了其中的4、5、6号楼，不具有可操作性，其后双方于2014年3月26日签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》虽然约定的承包范围是4、5、6、7、11号楼，亦超出鸿昇公司实际施工范围，但该补充协议约定的结算�式是固定单价，即多层建筑1088元/平方米、地下室1500元/平方米，具有可履行性，况且鸿昇公司主张的6号楼地下室价款亦采用了《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的1500元/平方米的固定单价，因此应当认定双方之间实际履行的合同是《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，而非《建设工程施工合同》，双方之间应当按照该补充协议约定结算工程价款。故鸿昇公司主张适用《建设工程施工合同》结算已完工程价款缺乏客观真实性，不予支持。3.鸿昇公司与皇烨公司之间签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的结算方式为固定价格，但鸿昇公司在尚未完成全部工程施工任务时，双方已因鸿昇公司擅自停工而终止了合同的履行。对于鸿昇公司已完工程造价，虽然经瑞德公司鉴定4、5、6号楼的造价为10689600元，但该数额系按照国家定额标准测算的结果，而双方之间签订的合同约定的是固定价格，包含了双方在缔约时磋商让利成分，因此鉴定确定的鸿昇公司已完工程造价应当参照合同约定下浮一定比例，方能体现尊重当事人意思自治及“参照合同约定结算”的司法精神和要旨。依据瑞德公司作出的《工程造价鉴定意见书》证实，4号楼建筑面积4203.56平方米、工程造价5901363元，5号楼建筑面积4478.03平方米、工程造价6244687元，6号楼建筑面积3447.35平方米、工程造价5032482元，即4、5、6号楼鉴定总造价为17178532元（5901363＋6244687＋5032482），而双方之间签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的4、5、6号楼固定价格为13196286.72元[1088元/平方米×（4203.56平方米＋4478.03平方米＋3447.35平方米）]，折算比例系数为76.82%（13196286.72÷17178532）。故鸿昇公司施工完成的4、5、6号楼参照合同�定的工程造价应为8211750.72元（10689600元×下浮比例76.82%）。加上双方认可的鸿昇公司已施工完成的6号楼地下室造价956655元，案涉工程总造价应为9168405.72元（8211750.72＋956655）。4.关于皇烨公司已付工程价款。皇烨公司主张已向鸿昇公司支付工程价款6103773元，鸿昇公司认可收到6030691元，予以确认。对于2014年9月30日的“土方款”73082元，皇烨公司虽然举证了现场照片、预算书、付款收据等证据，并申请了证人周虹出庭作证，但因现场照片无法证实是鸿昇公司遗留的残土、预算书系皇烨公司单方制作、工程付款收据日期与皇烨公司自述及周虹的陈述相矛盾，真实性均无法确认，故皇烨公司主张的此笔工程付款不予认定。鸿昇公司在原审最后一次庭审中虽然提出“如皇烨公司不协助办理吉ASF0**号奔驰车和吉AX17**号奥迪车的更名过户�续，其将不认可两笔70万元工程付款”，但因该两笔以车抵付工程款已经双方签署抵账协议书确定，并且车辆也交付使用多年，以车抵付工程款行为已经完成，如皇烨公司拒绝协助鸿昇公司办理更名过户手续，鸿昇公司可以另行主张权利，但其以此否认收到皇烨公司支付的70万元工程款不能成立，不予支持。5.皇烨公司与鸿昇公司之间签订的施工合同虽然无效，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条规定，鸿昇公司作为案涉工程施工人仍应承担质量保修义务，故在皇烨公司应付鸿昇公司的工程价款中应当扣留工程总造价5%的质量保证金，待法律规定的质保期限届满且无质量问题发生时返还。据此，皇烨公司应付鸿昇公司的工程款数额为2679294.40元（总造价9168405.72－已付款6030691－质保金9168405.72×5%）。6.关于鸿昇公司主张的工程欠款利息。因鸿昇公司承建施工的案涉工程未全部完成，且双方之间签订的工程施工合同无效，皇烨公司应当自鸿昇公司实际交还案涉工程之日，即2016年9月1日起，给付鸿昇公司已完工程价款，故案涉工程款的银行贷款利息应当自此时开始计算，至实际给付工程款之日止。7.提交工程施工资料是施工人的法定义务，故皇烨公司主张鸿昇公司交付已完工程部分的施工资料予以支持。8.皇烨公司主张鸿昇公司施工完成的案涉工程存在质量缺陷，要求鸿昇公司承担修复费用2616087元，并举证了现场照片、监理公司现场勘查记录、预算书、付款收据等证据，同时申请了证人孙彦富出庭作证。虽然皇烨公司主张的其他工程质量缺陷及修复费用无充分证据佐证，但对于外墙保温修复工程，皇烨公司举证的现场照片能够证实质量缺陷存在及�昇公司未及时施工雨水管导致保温层产生质量缺陷的事实，付款收据和证人孙彦富的出庭证言能够证实该项维修工程实际发生及所支出费用的真实性，应当予以保护，故认定鸿昇公司应当承担质量责任，给付皇烨公司外墙保温工程质量问题维修费用25万元，从工程价款中扣除。判决：一、皇烨公司于判决生效后立即给付鸿昇公司工程款人民币2679294.40元；二、鸿昇公司于判决生效后立即给付皇烨公司质量问题修复费用人民币250000.00元；三、皇烨公司于判决生效后立即给付鸿昇公司工程款利息（以2679294.40元－250000元＝2429294.40元为基数，自2016年9月1日起至实际给付工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；四、鸿昇公司于判决生效后立即向皇烨公司交付全部工程施工资料；五、驳回鸿昇公司和皇烨公司的其他诉讼请求。案件受理费87800.00元、保全费5000.00元，合计92800.00元，由鸿昇公司负担70120.00元，皇烨公司负担22680.00元。反诉费13864.00元，由皇烨公司负担12539.00元，鸿昇公司负担1325.00元。鉴定费80000.00元，由鸿昇公司负担60448.00元，皇烨公司负担19552.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：案涉工程的外墙保温部分属皇烨公司分包工程，鸿昇公司施工范围不含外墙保温。本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据鸿昇公司的上诉主张及皇烨公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点问题为：（一）案涉《建设工程施工合同》的效力；（二）双方实际履行的合同暨工程价款结算依据；（三）应付工程款及已付工程款的数额；（四）质保金是否应当扣除；（五）工程欠款利息起算时间；（六）鸿昇公�是否应当承担25万元的损失；（七）原审诉讼费用负担问题。
（一）关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。
鸿昇公司与皇烨公司就案涉工程共签订了两份施工合同，一是2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》，二是2014年3月26日签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》。双方当事人对于未依法定招投标程序签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》无效均无异议。但鸿昇公司主张《建设工程施工合同》经过招投标程序签订，且进行了备案，应认定为合法有效。
《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，皇烨公司提供了鸿昇公司于2014年1月27日出具的105万元工程款收据，该证据能够证明鸿昇公司与皇烨公司在招标程序开始前，已就案涉工程承包事宜进行过实质性磋商，并确立了鸿昇公司的承包人身份，违反了上述法律规定，故中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设�程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《建设工程施工合同》应当认定无效。虽然长春市中级人民法院（2016）吉01终2617号民事判决认定双方签订的《建设工程施工合同》有效并判决解除该合同，但皇烨公司提供的2014年1月27日的工程付款收据，能够证明《建设工程施工合同》系双方串通招投标的结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，原审法院认定《建设工程施工合同》无效并无不当，故鸿昇公司此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于双方实际履行的合同暨工程价款结算依据问题。
鉴于鸿昇公司与皇烨公司签订的两份施工合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方应当参照实际履行的合同结算工程价款。纵观案涉两份合同的约定内容与实际履行情况，首先，《建设工程施工合同》约定的承包范围是4、5、6、7号楼，《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的承包范围是4、5、6、7、11号楼，鸿昇公司仅施工了其中的4、5、6号楼，虽然两份合同约定的上述承包范围均超出了鸿昇公司实际施工范围，但《建设工程施工合同》约定的承包范围不包括地下室工程，《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的承包范围则包括地下室工程，而鸿昇公司实际施工了6号楼地下室工程。其次，鸿昇�司亦主张6号楼地下室价款采用《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的地下室1500元/平方米固定单价。此外，因《建设工程施工合同》《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的承包范围均超出实际施工范围，鸿昇公司又未完成工程施工，故《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的固定单价较《建设工程施工合同》约定的固定总价更具可操作性。原审法院据此认定双方之间实际履行的合同是《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，应当按照该协议的约定结算工程价款，并无不当。鸿昇公司主张《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，即使无效也应当作为双方结算工程款的参照，没有事实及法律依据，本院不予支持。
（三）关于应付工程款及已付工程款的数额问题。
1.应付工程�数额。
由于双方实际履行的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定按固定单价结算，鸿昇公司又未完成工程施工，故已完工程需采用“按比例折算”方式确定应付工程款。比例系数则应当参照《关于阳光水郡小区工程施工协议书》的约定确定。经瑞德公司鉴定，按照2009年定额标准，其已完部分工程即4、5、6号楼的造价为10689600元。虽然瑞德公司鉴定意见中计算的比例系数为0.9293，但该比例系数是按照双方未实际履行的《建设工程施工合同》约定的固定总价计算的。而原审法院采取的比例系数76.82%（13196286.72÷17178532），是通过根据双方《关于阳光水郡小区工程施工协议书》约定的4、5、6号楼固定价格13196286.72元[1088元/平方米×（4203.56平方米＋4478.03平方米＋3447.35平方米）]，与根据瑞�公司的鉴定意见计算的4、5、6号楼鉴定总造价17178532元（5901363＋6244687＋5032482）相比计算得出的，符合相关法律规定及当事人意思自治原则。鸿昇公司上诉主张如果按照《关于阳光水郡小区工程施工协议书》结算应扣除外包工程造价，而瑞德公司《工程造价鉴定意见书》第二条鉴定范围第2款已载明：“……对鸿昇公司已施工完成的4、5、6号楼部分工程进行造价鉴定（同时扣除甲分包项目：即《关于阳光水郡小区工程施工协议书》所确定的甲分包项目）。”即瑞德公司对案涉工程造价鉴定时已将皇烨公司分包项目扣除。综上，鸿昇公司施工的4、5、6号楼已完工程造价为8211750.72元（10689600元×下浮比例76.82%）。加上双方认可的鸿昇公司已施工完成的6号楼地下室造价956655元，案涉工程总造价应为9168405.72元（8211750.72＋956655），即皇烨公司应付工程价款数额。
2.已付工程款数额。
鸿昇公司上诉主张其只收到5580691元工程款，对于车号为吉ARQ0**的奥迪车抵顶45万元工程款的事实不予认可。对此，原审法院已核实，周也认可登记在其名下的车号为吉ARQ0**的奥迪车已折抵45万元案涉工程款给鸿昇公司，并明确表示随时配合鸿昇公司办理过户手续。皇烨公司主张李东升系案涉工程实际施工人，鸿昇公司亦认可李东升曾系案涉工程项目经理且负责工程结算事宜，而李东升在鸿昇公司为皇烨公司出具的多份工程款收据上签字，其中也包括2014年3月25日出具的以此车抵顶45万元工程款的收据，结合长春市二道区人民法院（2017）吉0105执异12号执行裁定书载明鸿昇公司曾主张此车系皇烨公司抵给鸿昇公司工程款的内容，足以认定�方当事人曾就该奥迪车抵顶工程款达成一致的事实。至于长春市二道区人民法院人民法院驳回鸿昇公司的异议请求，并不能推翻上述事实，如系皇烨公司拒绝协助鸿昇公司办理更名过户手续，鸿昇公司可另行主张权利。
鸿昇公司虽主张多次要求皇烨公司为吉ASF0**号和吉AX17**号两辆车办理更名过户手续而皇烨公司拒绝配合，但该两辆车交付使用多年，以车抵付工程款行为已经完成，原审法院亦向鸿昇公司释明如皇烨公司拒绝协助鸿昇公司办理更名过户手续，鸿昇公司可另行主张权利。
综上，鸿昇公司主张原审判决认定的已付工程款数额错误，没有事实依据，本院不予支持。
（四）关于质保金是否应当扣除的问题。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条规定，鸿昇公司作为案涉工程承包单位应承担质量保修义务，原审法院据此判决在应付工程价款中扣留工程总造价5%的质量保证金，待法律规定的质保期限届满且无质量问题发生时予以返还，并无不当。
（五）关于工程欠款利息起算时间的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为�事人起诉之日。”本案中，因双方之间签订的工程施工合同无效，且鸿昇公司承建的工程未全部完成，原审判决认定皇烨公司应当自鸿昇公司实际交还案涉工程之日，即2016年9月1日，给付鸿昇公司已完工程款，并判决皇烨公司自该日起给付工程欠款利息，并无不当。
（六）关于鸿昇公司是否应当承担25万元损失的问题。
鸿昇公司主张外墙保温不是鸿昇公司施工，原审判决对此认定事实错误。二审庭审过程中，皇烨公司明确认可外墙保温系甲委施工，而不是由鸿昇公司施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外”之规定，可以认定案涉工程外墙保温部分并非鸿昇公司施工，故原审判决认定鸿昇公司施工完成了案涉工程外墙保温部分，属于认定事实不当，对此，本院予以纠正。至于25万元外墙保温工程维修费用的承担问题，证人孙彦富于原审庭审时陈述4、5、6号楼承包单位在未施工雨水管工程的情况下停工，导致楼体外墙保温层经长期雨水浸泡，大面积起鼓脱落，符合常理。虽然案涉工程施工合同无效，但双方均应按照诚信原则进行民事活动。鸿昇公司并不否认安装雨水管工程属于其承包范围，而双方约定的竣工日期为2014年11月30日，但鸿昇公司于2014年10月31日停工，直至2016年9月1日撤场前，一直未安装雨水管，致案涉工程外墙保温受损而产生维修费用。鸿昇公司作为专业从事建设工程的施工单位，应当预见不及时安装雨水管可能造成外墙保温损坏的后果，却在撤�前未及时安装。原审法院据此判决鸿昇公司应当承担25万元外墙保温工程维修费用，并无不当。故原审判决认定的事实虽有瑕疵，但对本案判决结果并无影响。
（七）关于原审诉讼费用负担问题。
根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，原审法院根据本案的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额并无不当。鸿昇公司主张原审判决双方分担各项费用的比例错误，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，且裁判结果正确，故对鸿昇公司的上诉请求不予支持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29844元，由吉林鸿昇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一八年四月八日
书 记 员 张智超