河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民终字第554号
王上诉人（一审被告，反诉原告）王利伟。
委托代理人曹宪章，河南大梁律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人袁杰，河南大梁律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（一审原告，反诉被告）黄玲丽。
委托代理人王国岭，河南祥符律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人王利伟与上诉人黄玲丽租赁合同纠纷一案，河南省开封市金明区人民法院于2008年3月18日作出（2008）金民初字第74号民事判决，本院于2008年9月19日作出（2008）汴民终字第485号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。金明区人民法院于2009年1月23日作出（2009）金民初字第130号民事判决，王利伟、黄玲丽不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明：2007年9月18日，黄玲丽、王利伟经协商签订饭店转让协议和房屋租赁协议各一份，饭店转让协议主要内容为：一、王利伟将西郊黄河路＊号楼＊楼“开封羊肉拉面馆”老黑分店转让给黄玲丽，饭店面积260平方米，其中大厅1个，雅间5个，另附饭店所有设备清单一份。二、自协议签订之日起，黄玲丽一次性付给王利伟转让金15万元。房屋租赁协议的主要内容为：一、王利伟将西郊黄河路5号楼康太家园东大门南侧的门面房租赁给黄玲丽。二、租赁期为6年。三、租金每月4000元。两份协议签订过程中，黄玲丽支付给王利伟13万元转让费和4000元租金。同时黄玲丽出具欠王利伟转让金人民币2万元欠条一份，在租赁期间王利伟向黄玲丽借款200元。此后，黄玲丽在经营到一个月左右时，饭店的厨房被其房主收回。为此，黄玲丽将饭店的所有物品（包括9把钥匙）经饭店服务员许中立、张军相、王红、周胜、付芳、刘春霞等人于2007年10月31日晚，共同清点后，由刘春霞作为验收人在清单上签名。当天晚上，刘春霞经王利伟同意，在接收九把钥匙后将钥匙交到王利伟手中，为此，双方纠纷成讼。
一审认为：双方签订的饭店转让协议和房屋租赁协议合法有效，依照协议约定，黄玲丽所租用的饭店房屋应包含厨房、设施在内，黄玲丽依约定交纳租金和转让费后，王利伟应当保证黄玲丽在约定期间使用厨房。但由于王利伟未尽到告知厨房属他人所有的义务，致使黄玲丽在经营一个多月后，饭店的厨房被其房主收回。王利伟没有按照约定保证黄玲丽使用厨房的行为构成违约，应当承担违约责任。并且，王利伟已于2007年10月31日晚接收了九把钥匙，故应认定双方的饭店转让协议和房屋租赁协议已经于2007年10月31日解除。因黄玲丽在签订协议后已履行了主要义务即向王利伟支付了转让费13万元，故王利伟辩称转让饭店后因黄玲丽未及时支付2万元转让费，导致其无钱向厨房房主交纳租赁费，从而厨房被收走，该责任应由黄玲丽负担的理由不能成立。王利伟辩称，接收饭店的九把钥匙是为了双方协议改造厨房。因王利伟未提供证明该事实的证据，故不予认定。由于王利伟违约致使协议解除，且饭店转让协议和房屋租赁协议实际履行了一个月零十四天，因此黄玲丽要求判令王利伟偿还转让费及利息的请求，结合案件的实际情况，应酌情减少转让费3万元，其他部分予以支持。黄玲丽依照房屋租赁协议请求的1万元违约金也应予以支持。而王利伟反诉要求黄玲丽支付2007年11月至2008年9月10日房租34000元的请求不应支持，但反诉请求的十四天房租1500元，应予支持。黄玲丽向王利伟出具的2万元转让费欠条，自饭店转让协议解除之日，已失去法律效力。故黄玲丽要求王利伟返还欠条的诉讼请求，无现实意义。另王利伟借黄玲丽款200元是事实，应当返还。但黄玲丽垫付电费418元的诉讼请求，因黄玲丽未提供证明该事实的证据，故不予支持。一审依法判决：一、王利伟自判决生效后十日内退还黄玲丽转让费10万元及利息（利息以10万元为本金，利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算，期限自2007年11月1日起至还款之日止）和返还借款200元。二、王利伟自判决生效后十日内支付黄玲丽违约金1万元。三、黄玲丽自判决生效后十日内支付王利伟1500元租赁费。四、驳回黄玲丽的其他诉讼请求。五、驳回王利伟的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，黄玲丽负担300元，王利伟负担3000元；反诉费375元，黄玲丽负担75元，王利伟负担300元。二审案件受理费3300元，黄玲丽负担300元，王利伟负担3000元。
王利伟不服一审判决上诉称：双方在厨房房主提出厨房租期已到的情况下，开始协商不再租用他人厨房，而是利用现有房屋改造出一间厨房。经协商，由王利伟进行改造，所以王利伟才收取饭店钥匙，因此双方不存在协商解除合同，所以黄玲丽没有约定合同解除权，同时王利伟不存在违约行为，黄玲丽也没有法定合同解除权。因此，一审认定事实错误。由于黄玲丽在双方协商改建厨房期间，单方终止协议，造成饭店无形资产损失以及该饭店二次转让费仅为5万元，对此事实一审没有认定。黄玲丽请求解除合同的事实依据是双方协商解除合同，但一审却认定为黄玲丽依法定解除权解除合同，对于两种不同的合同解除权，庭审时曾请求法官行使释明权，法官虽进行释明，但对方未解释清楚，妨碍了王利伟的辩论权，此系法官释明权行使不当，属程序违法。请求：撤销一审判决，驳回黄玲丽的诉讼请求，支持王利伟的反诉请求。
黄玲丽辩称：厨房被房主收回，王利伟应承担违约责任，且损失自担；双方曾协商过改建厨房但不能证明协商成功，不影响王利伟的责任；合同的协商解除与法定解除规定在一起，应整体理解合同解除权，一审法官并无释明权行使不当的情形。
黄玲丽不服一审判决上诉称：一审判令王利伟退还黄玲丽的转让费酌情减少3万元系法官自由裁量权行使不当，有失公平，请求改判王利伟退还黄玲丽转让费13万元。
王利伟辩称：一审判令王利伟退还黄玲丽的转让费酌情减少3万元正确。
本院查明一审认定的基本事实无误。二审又查明，双方在厨房房主提出厨房租期已到的情况下，开始协商利用现有房屋改建出一间厨房。经协商，由王利伟进行改造，在此期间黄玲丽将饭店钥匙通过刘春霞交给王利伟。
本院认为：由于王利伟在订立合同时未告知黄玲丽厨房归他人所有，也没有保证黄玲丽和厨房房东续签租赁厨房协议，致使黄玲丽在经营一个多月后，饭店的厨房被其房主收回。对于黄玲丽无厨房可用的状况，王利伟有义务协调解决但未能解决，王利伟没有按照约定保证黄玲丽使用厨房的行为影响双方主合同的履行，构成违约，应当承担违约责任。
虽然黄玲丽有权解除合同，但双方又协商改建厨房，同时双方对于黄玲丽通过服务员交还钥匙的过程表述不清，以致于双方对黄玲丽的解除行为的含义理解存在较大分歧，最终导致该饭店长期处于歇业状态，产生了较大损失，双方对于该损失均未尽到防止损失扩大的义务，因此，双方对损失均应承担责任。因王利伟在此次纠纷中责任较大，对损失应承担主要责任，黄玲丽责任较小，应承担次要责任，所以，具体到2007年11月1日至2008年9月10日之间的房屋租金损失34000元，黄玲丽应偿还给王利伟10200元。对于王利伟退还黄玲丽的转让费及利息，酌定为10万元。王利伟请求的十三天房租1500元予以支持，黄玲丽请求王利伟返还200元借款予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、撤销开封市金明区人民法院（2009）金民初字第130号民事判决；
二、王利伟自本判决生效后十日内退还黄玲丽转让费及利息10万元；
三、王利伟自本判决生效后十日内偿还黄玲丽借款200元；
四、黄玲丽自本判决生效后十日内支付王利伟10200元租赁费损失；
五、黄玲丽自本判决生效后十日内支付王利伟1500元租赁费；
六、驳回黄玲丽的其他诉讼请求；
七、驳回王利伟的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，黄玲丽负担990元，王利伟负担2310元；反诉费375元，黄玲丽负担110元，王利伟负担265元。二审案件受理费3300元，黄玲丽负担990元，王利伟负担2310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋自学
审 判 员 鲍焕英
代审判员 刘安京
二〇〇九年十一月十二日
书 记 员 周卫华