浙江省象山县人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）甬象民初字第1096号
原告：胡景良。
委托代理人：吴云政。
被告：余宁智。
被告：宋东风。
被告：中达建设集团股份有限公司。
法定代表人：齐明春。
委托代理人：陈岳辉。
原告胡景良为与被告余宁智、宋东风、中达建设集团股份有限公司（下称中达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年7月22日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员李光适用简易程序，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。原告胡景良及其委托代理人吴云政，被告余宁智，被告中达公司的委托代理人陈岳辉到庭参加诉讼。被告宋东风经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。后因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序，组成合议庭于2013年12月3日再次公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。2013年10月20日，被告宋东风、余宁智对原告胡景良提交本院的司法鉴定意见申请重新鉴定，本院依法不予准许。本案现已审理终结。
原告胡景良起诉称：原告自2010年12月27日起在浙江省建德市务工，后于2012年5月12日起随被告余宁智至淳安县坪山工业园区金基·观岛项目二标段工程工地工作。被告中达公司为上述工程的承包人，将该工程的木工工程分包给无资质的被告宋东风，宋东风又将该木工工程转包给无资质的余宁智。自2012年5月12起，余宁智雇佣原告胡景良等人从事该工程的木工工作，约定每日报酬200元，每日工作10小时，平时只支付伙食费，其余到年终一次结算。同年6月20日，原告与工友在拆除涉案工程模板时，因脚手架上的木板断裂致原告摔伤。后经淳安县新富中医骨科诊断为左第3肋骨骨折及8-12肋骨骨折、L1骨折。住院16天，期间余宁智、宋东风支付了部分医疗费，原告自己支付了3253.8元医疗费。2012年12月12日，原告伤情经浙江汉博司法鉴定所鉴定为九级伤残。
原告认为，原、被告双方系劳务关系，被告余宁智作为原告的雇主应就该事故承担人身损害赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，承包人中达公司和无资质的宋东风应承担连带责任。
据上，请求法院判令：一、被告余宁智赔偿原告因人身损害产生的医疗费3253.8元、住院伙食补助费320元（20元／天×16天）、护理费13920元（120元／天×16天＋100元／天×120天）、误工费27200元（200元／天×136天）、营养费4080元（30元／天×136天）、鉴定费1000元、残疾赔偿金123884（30971元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金20000元、交通费1019元。庭审中原告申请增加后续治疗费656.5元，本院予以准许。上述各项费用共计195333.3元。二、被告宋东风、中达公司对上述赔偿费用承担连带责任。
被告宋东风、余宁智共同答辩称：一、原告系在2012年6月20日7时许帮木工班组长徐建荣拆模过程中摔伤。原告在拆除模板过程中未按照操作规范，将只有1.5㎝厚的无承受压力的模板搭设在钢管脚手架之间，因模板断裂而造成摔伤。因此，原告应就此次事故承担主要责任；二、事故发生后，两被告作为班组带班人，出于人道将原告及时送往淳安县新富中医骨伤医院救治，办理了住院手续，并为其垫付医药费8000元。原告住院16天后，经医院诊断已基本康复于2012年7月5日出院，并建议休养1个月；三、原告出院后曾向两被告要求索赔22万元，被告认为要求赔偿费用过高拒绝赔偿。被告认为原告单独申请的鉴定结论和医院出具的续休证明不合理，不能采信，要求赔偿195333.3元无事实和法律依据。综上，请求法院驳回其诉讼请求。
被告中达公司答辩称：原告与被告宋东风、余宁智存在劳务雇佣关系，与被告中达公司无任何关系，不应将其作为本案被告。从原告提供的现有证据来看，原告要求赔偿费用的天数明显过多，额度太大，原告在工地工作，无固定收入，误工费和营养费应按农村居民标准计算。伤残鉴定系原告单方申请鉴定，不能作为定残的依据。综上，请求法院查明事实后依法判决。
原告胡景良就其主张向本院举证及被告质证意见如下：
1.暂住证两本，证明原告受伤前后一直居住在城市，应以城市居民标准计算伤残补助金的事实。被告余宁智对该证据的真实性无异议，但认为不能以此作为误工费及伤残补助金的标准；被告中达公司对该证据的真实性无异议，但认为只能证明原告长期在工地居住的事实，实际生活消费水平与城市相差甚远，不能以此作为误工费及伤残补助金的标准。
2.方俭平等五人共同署名的书面证人证言一份，证明原告系在金基·观岛项目二标段工程工地拆卸模板过程中受伤的事实。被告余宁智对该证据的真实性无异议；被告中达公司认为上述证人身份不明，联名出具书面证言不符合法律规定形式，应不予采信。
3.浙江淳安新富中医骨伤医院病历材料、诊断证明书及医疗费发票一组，证明原告因本起事故受伤治疗和伤势情况的事实。被告余宁智认为病历卡上显示其出院后多次复诊，显然系为了做伤残等级鉴定预谋准备的；被告中达公司对该证据的真实性无异议。
4.浙汉博（2012）临鉴字第428号法医临床司法鉴定意见书及票据各一份，证明原告伤残等级及鉴定费用情况。被告余宁智认为该鉴定系伪证，应重新鉴定；被告中达公司认为该鉴定意见书采用的影像照片未经被告同意，因此对其真实性不予认可。
5.交通费用票据一组，证明原告为治疗支出交通费的事实。被告余宁智认为该证据无法确定原告乘车次数；被告中达公司对该证据的真实性无异议，但认为乘车票据显然过多，远超出外出诊疗之需，超出部分不予认可。
6.合同协议书一份，证明被告中达公司承包了金基·观岛项目二标段工程的事实。被告余宁智认为该证据与其无关；被告中达公司对该证据真实性不予认可，但承认涉案工程系其承包。
7.被告余宁智出具的证明一份，证明被告余宁智雇佣原告并承诺每天200元报酬的事实。被告余宁智认为该证据与本案无关联性；被告中达公司认为该证据系被告余宁智在原告受伤后即2012年年底向原告出具，与本案无关联性。
上述证据系原告在第一次庭审中举证，被告宋东风因未到庭应诉，视为放弃质证权利。
8.淳劳仲不字（2013）第04号不予受理案件通知书，证明原告曾就涉案纠纷向淳安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但因已超过仲裁时效被不予受理的事实。三被告对该证据均无异议。
9.原告起诉后于2013年8月9日发生的医疗费发票，证明原告后续发生的医疗费用。被告余宁智认为后续治疗费用过多；被告宋东风认为应当剔除不合理费用，合理部分应支持；被告中达公司认为该证据无法证明该费用系为了治疗原伤情而发生。
被告宋东风第二次开庭就其主张向本院举证及原告胡景良、被告余宁智与被告中达公司质证意见如下：
涉案工程木工承包协议书及总分包安全生产协议复印件各一份，证明被告中达公司将涉案工程的木工内部承包给被告宋东风，双方就安全事故各自应承担的责任进行了约定。原告胡景良认为被告宋东风未提供劳动合同、社保缴纳等证据，未证明其系被告中达公司的内部员工，因此，双方签订的承包协议不属内部承包。本案被告中达公司明知宋东风没有承包资质而违法分包，根据司法解释规定，被告中达公司应当对原告人身伤害承担连带责任；被告余宁智对该证据的真实性无异议；被告中达公司对该证据真实性有异议，即使与原件核对无异，也已超过举证时限不予采纳，协议对事故责任承担比例也已明确规定，被告宋东风没有承包资质，不属于本公司员工。
被告余宁智、被告中达公司未向本院提供任何证据。
审理中，本院发现原告提供的浙汉博（2012）临鉴字第428号法医临床司法鉴定意见书复印件与原件在基本情况的鉴定材料项存有不同，依职权要求浙江汉博司法鉴定所做出说明，该所出具（2013）浙汉博临字函第5号函。原告对该函作为补充证据三性均无异议，认为应当以司法鉴定意见书原件为准；三被告均认为该函无法消除鉴定意见书的瑕疵，对鉴定意见书内容存疑。
经审查，本院对原告提供的证据认证如下：对证据1、证据3真实性予以确认，对其证明目的将在下文论述；对证据2、证据6、证据7，根据原告及被告余宁智对案情的陈述，可以佐证原告确系在被告中达公司承包的淳安县坪山工业园区金基·观岛项目二标段工程工地受伤及原告系余宁智木工班组成员并向余宁智领取报酬的事实；对证据4中的鉴定意见书，因该鉴定报告系基于证据3中的病历资料做出，鉴于被告余宁智和被告中达公司对证据3真实性无异议，虽然本院在审查中发现原告提交的鉴定报告复印件与原件在基本情况的鉴定材料内容多了一项“道路交通事故认定书一份”，但该材料在认定中并无反映，且此后浙江汉博司法鉴定所发函对此情况已作合理解释，故本院对该鉴定意见书予以采信，对鉴定费发票予以认可；对证据5所要证明的实际支付的车旅费情况，将结合原告提供的其他证据予以综合认证；对证据8所要证明的目的，予以认定；对证据9所证明的后续医疗费用，经与门诊病历核对，确系为治疗原伤情而发生，本院予以认定。
本院对被告宋东风提供的证据真实性予以确认，因该证据影响到本案事实的实质判断，且被告已在第二次开庭前向本院提交，故予以采纳并作为定案依据。
根据原、被告的诉辩陈述及本院对证据的认证意见，本院认定本案基本事实如下：原告自2010年12月27日起在浙江省建德市务工，后于2012年5月12日随被告余宁智至淳安县坪山工业园区金基·观岛项目二标段工程工地工作，并临时居住在该工地。中达公司为上述工程的承包人，将该工程的木工分包给无相应资质的宋东风，而后宋东风又将部分木工活分派给无相关资质的余宁智等人组建的木工班组施工。原告胡景良系被告余宁智班组成员，平时事务由余宁智分派，并向其领取报酬。2012年6月20日，因该工程另一班组负责人徐建荣需要人员帮其拆除涉案工程的地下室模板，余宁智遂派其班组成员胡景良等人去帮工，报酬仍由余宁智予以结算。当天7时许，原告与工友在光线昏暗情况下拆除地下室模板，因其站立的脚手架上搭设的方木断掉，致其摔在地面的钢管上受伤。后经淳安县新富中医骨伤医院诊断为左第3肋骨骨折及8-12肋骨骨折、L1骨折，住院16天，于2012年7月5日出院。出院后淳安县新富中医骨伤医院先后出具两份诊断证明书，共建议原告休息四个月。2012年12月7日，原告自己申请伤残等级鉴定，支付鉴定费1000元，经浙江汉博司法鉴定所鉴定为九级残疾。原告曾就涉案纠纷向淳安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但因已超过仲裁时效于2013年11月13日被不予受理。
本院认为，被告中达公司将涉案工程发包给无用工资质的被告宋东风，而宋东风又将部分业务分派给被告余宁智等人组成班组施工，原告胡景良作为被告余宁智的班组成员，其提供的劳动系被告中达公司承包工程业务的组成部分，其虽受雇于被告余宁智，但被告余宁智并没有用工主体资格，被告中达公司具备用工主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，原告与被告中达公司劳动关系事实成立，应当由具有用工主体资格的被告中达公司来承担原告受伤的民事赔偿责任。鉴此，原告之伤应属工伤范畴，应由劳动部门先行处理，本院经向原告释明工伤的认定系劳动者提起民事赔偿之诉的前置程序，但原告坚持按提供劳务者受害责任进行赔偿之诉，显然不符合法规定。
据上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第十四条第（一）项，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告胡景良的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
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审 判 长 李 光
人民陪审员 孙根花
人民陪审员 杨玲娜
二〇一四年一月二十日
书 记 员 杨惠燕