湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终684号
上诉人（一审原告）：胡五一，男，1951年8月22日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：王黄金，女，1971年2月5日出生，汉族，系上诉人胡五一配偶，住湖南省长沙市芙蓉区。
上诉人（一审被告）：金华市金华永盛工具厂，住所地浙江省金华市婺城区罗店镇工业区溪塍村。
法定代表人：徐明龙。
委托诉讼代理人：ＸＸ胜，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵小生，男，系长沙市芙蓉区鹏飞五金工具城个体工商户业主，住长沙市芙蓉区。
上诉人胡五一因与上诉人金华市金华永盛工具厂（以下简称金华永盛厂）、被上诉人赵小生侵害发明专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院2016年3月3日作出的（2015）长中民五初字第00471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了开庭审理。上诉人胡五一及其委托诉讼代理人王黄金、上诉人金华永盛厂的委托诉讼代理人ＸＸ胜到庭参加诉讼，被上诉人赵小生经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
胡五一上诉请求：判决上诉人金华永盛厂、被上诉人赵小生赔偿其人民币25万元，并承担一、二审全部诉讼费；当庭撤回对一审三位法官的全部上诉请求内容。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人涉案专利失效不当，应为专利权终止。2、一审法院在本案有专利许可使用费参照的情况下确定赔偿数额，明显不合理。3、本案应当适用2008年修正的专利法。
金华永盛厂上诉请求：驳回被上诉人胡五一的诉讼请求。事实和理由：1、金华永盛厂于2008年已就同一侵权事实与胡五一达成和解协议，且已履行完毕。2、一审中胡五一认为和解协议不是他签署的，但我方认为刘忠清是胡五一的特别授权代理人，构成表见代理。
胡五一辩称：1、长沙中院和湖南高院的在先判决曾认定该和解协议的授权委托书是伪造的。2、金华永盛厂没有尽到合理注意义务，他们只向律所和律师进行求证，没有向我本人求证。我本人在金华打假很多年，对方可以获得我的联系方式。3、和解协议签订时间是2008年8月23日，而我对本案的取证时间为2009年3月30日，是在和解协议签订的时间之后。
胡五一向一审法院起诉请求：被告赔偿原告人民币25万元；被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：胡五一于1991年7月4日向国家专利局提出名称为“一种电焊钳导电体”的发明专利申请，该专利于1997年4月2日授权公告，专利号为ＺＬ9110××××.6。2011年7月4日，该专利因保护期限届满而失效。该专利权利要求1为：一种电焊钳导电体，包括导电体，其特征在于，在导电体后端直至前端开设有长槽。权利要求2为：按权利要求1所述的电焊钳导电体，其特征在于，长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。
2008年6月2日，原告就涉案专利与案外人王安定签订了一份《专利许可合同》，约定原告普通许可案外人王安定或以其为法定代表人的一家企业使用涉案专利，专利使用费税后25万元。合同期内案外人王安定不得将产品销往湖南，一经发现王安定需赔偿原告胡五一50万元。2009年6月19日，原告胡五一出具了一份收条，内容为：“已收到王安定人民币贰拾伍万元整，注：该款为专利号91104618.6一种电焊钳导电体专利使用费税后款。”根据原告提交的一份银行存款业务回单记载：“户名胡五一，卡号95×××14，交易日期20080603，交易类型现金存款，存款金额200000.00，手续费金额50”。该份专利许可合同未到国家知识产权局备案登记。
2012年12月27日，长沙市知识产权局作出长知法重处字[2012]3号专利侵权纠纷案件处理决定书。该决定认定的内容主要包括，胡五一系ＺＬ9110××××.6“一种电焊钳导电体”发明专利的专利权人，被控侵权的金象王500A电焊钳落入上述发明专利权利要求1、2的保护范围，被告赵小生未经胡五一许可而销售金象王500A侵权产品的行为属于为生产经营目的的销售行为，金华永盛厂生产销售被控侵权产品的行为，属于为生产经营目的的制造销售行为，并作出处理决定如下：1、责令赵小生立即停止销售生产日期在涉案专利有效期内的侵权产品；2、责令金华市永盛工具厂立即停止销售生产日期在涉案专利有效期内的侵权产品。
2009年7月2日，湖南省长沙市蓉园公证处出具（2009）湘长蓉证内字2297号公证书。该公证书记载：胡五一与公证员黄正华、刘群一于2009年4月7日下午来到长沙市南湖五金机电大市场，胡五一以普通消费者身份在该市场7栋18、20号“长沙市芙蓉区鹏飞五金工具城”购买了电焊钳四把，其中田野牌500A二把，金象王500A二把，并当场取得购物单据一张。购买行为结束后公证员对所购物品进行了封存，封存物品保留于胡五一处。
原告胡五一向一审法院提出申请，请求向长沙市知识产权局调取封存实物，予以准许。
被控侵权实物包装盒上有：“金华市永盛工具厂”、“地址：金华市罗店工业区”、“邮编：321021”、“内贸电话：0579-8259****、出口电话：0579-8259412882591716”、“传真：0579-82594003、0579-82594138”、“网址：www.yongsheng-
cn.com”。原告当庭发表比对意见认为，被控侵权产品落入了原告的专利要求1、2保护范围，构成相同。被告金华永盛厂发表比对意见认为，被控侵权产品与权利略有区别，系等同，区别在于开口的位置与专利附图不同。
原告曾于2009年9月10日向被告金华永盛厂邮寄《关于电焊钳专利侵权事宜的通知》，并于2009年9月13日妥投。
一审法院认为：胡五一作为专利号为ＺＬ9110××××.6名为“一种电焊钳导电体”的专利的权利人，其在专利有效期届满日2011年7月4日之前的合法权利应受到法律保护。根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点为：一、被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围；二、两被告是否应当承担相应的侵权责任。
一、被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，胡五一主张以涉案专利ＺＬ9110××××.6的权利要求1和权利要求2来确定保护范围。涉案专利的权利要求1为：一种电焊钳导电体，包括导电体，其特征在于，在导电体后端直至前端开设有长槽。涉案专利的权利要求2为：按权利要求1所述的电焊钳导电体，其特征在于，长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。被控侵权产品的技术特征可归纳如下：1、一种电焊钳导电体，包括导电体；2、在导电体后端直至前端开设有长槽；3、长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。与原告的涉案专利进行比对可知，被控侵权产品具备了原告ＺＬ9110××××.6号专利的权利要求1、2的全部技术特征，落入了原告涉案专利权利要求1、2的保护范围。被告金华永盛厂虽认为开口的位置与专利附图不同，但被控侵权电焊钳开口的位置位于焊条接触面的相对侧，与权利要求2记载的技术特征相同，故对于被告的该项抗辩理由本院不予采信。
二、两被告是否应当承担相应的侵权责任
本案中，结合公证书的记载的公证过程、被控侵权产品上标注的被告金华永盛厂的厂名厂址等信息及被告金华永胜厂对制造销售被控侵权行为的认可，足以认定被告金华永盛厂实施了制造、销售被控侵权产品的行为，被告赵小生实施了销售被控侵权产品的行为，两被告应承担相应的民事责任。被告赵小生系侵权产品的销售商，且未举证证明其产品的合法来源，应当与作为生产商的被告金华永盛厂就其所销售侵权产品承担部分连带赔偿责任。
关于赔偿数额，原告胡五一认为原告因被侵权所遭受的损失以及被告因侵权所获取的利益均无法计算，要求参照其于2008年与案外人签订的专利许可使用合同中约定的专利使用费25万元来认定赔偿数额，同时，原告还认为，其于2009年即向被告金华永盛厂邮寄了停止侵权的书面通知，但是鉴于被告金华永盛厂在本案中没有提交其已经停止侵权的证据，故金华永盛厂的侵权行为一直持续。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法，故对于本案侵权数额的认定应适用2000年修订的《中华人民共和国专利法》的相关规定。原告认为被告金华永盛厂侵权行为持续到2009年10月1日后，应由原告举证证明，而本案中原告未提交证据，故对于原告的该项主张不予支持。在原告具体损失和被告获利均不明确的情况下，根据本案现有证据证明的侵权情节，综合考虑如下事实：1、被告赵小生实施的是销售行为；2、原告专利已于2011年7月失效；3、许可使用种类为普通许可；4、许可实施的时间为2008年6月2日开始至专利失效（2011年7月），根据本案具体情况，参照原告专利许可使用合同的许可费明显不合理，对于原告依据该专利实施许可费的合理倍数来确定赔偿数额的主张不予支持。根据本案侵权事实，结合专利的类别、侵权时间以及涉案专利技术对侵权人获利所起的作用等因素，酌情确定赔偿数额。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款、第五十七条、第六十条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告金华市金华永盛工具厂在本判决生效后十日内赔偿原告胡五一经济损失50000元；二、被告赵小生对于被告金华市金华永盛工具厂上述赔偿义务在10000元额度内承担连带赔偿责任；三、驳回原告胡五一的其他诉讼请求。本案受理费5050元，由被告赵小生负担1000元，由被告金华市金华永盛工具厂负担4050元。
本院二审期间，上诉人胡五一向本院提交了一份证据，即：邮寄单号为1022043951111、寄件日期为2014年10月15日、寄件人为胡五一、收件人为长沙市中级人民法院立案庭的国内快递单据复印件，拟证明胡五一于2014年10月15日向长沙中院邮寄了15个案件的起诉状（包括本案），胡五一在2014年10月15日向长沙中院提起诉讼，并没有超过诉讼时效。
上诉人金华永盛厂质证认为：该证据与本案不具有关联性。
本院经审查该证据认为：本案并未涉及诉讼时效的争议问题，该份证据与本案不具有关联性，不予采信。
二审庭审期间，上诉人胡五一对一审法院查明的事实提出一项异议，即：一审法院认定涉案专利“因保护期届满而失效”的描述错误，专利终止不等于专利失效。本院经审查认为：专利权因保护期限届满而终止，不再受法律保护，但并不否定该项专利权的合法性，因此，专利权失效并不是指专利权无效，一审法院表述涉案专利权因到期终止而“失效”，并无不当。对于上诉人胡五一的该项异议，本院不予支持。
根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审适用2000年修订的专利法是否正确、上诉人金华永盛厂是否已就同一侵权事实与上诉人胡五一达成和解、一审判赔数额是否妥当等问题。
一、关于一审适用2000年修订的专利法是否正确的问题
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法。根据查明的事实，涉案被诉侵权行为发生于2009年10月1日之前。上诉人胡五一主张涉案被诉侵权行为持续到了2011年7月其涉案发明专利权期限届满日止，本案应当适用2008年修订的《中华人民共和国专利法》。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，胡五一应对其该项主张承担举证证明责任，但其并未提交相关证据证明其主张，故依据现有证据，一审法院对于本案适用2000年修订的《中华人民共和国专利法》，并无不当。上诉人胡五一的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人金华永盛厂是否已就同一侵权事实与上诉人胡五一达成和解的问题。
经审查，金华永盛厂提交的和解协议书的签署人系案外人，胡五一的授权委托书无原件予以核对，上诉人胡五一对该和解协议书和授权委托书的真实性亦不予认可。且，即便该和解协议书属实，根据该协议第五条第2项的约定：“本协议签订前（即2008年8月23日之前）已在市场上的乙方（即金华永盛厂）产品，甲方（即胡五一）不再追究”，而涉案被诉侵权行为发生于2009年4月7日，本案被诉侵权事实亦不属于该和解协议所约定免责的时间范围。因此，上诉人金华永盛厂提交的证据不足以证明其已就涉案侵权事实与胡五一达成和解协议，对上诉人金华永盛厂的该项上诉主张，本院不予支持。
三、关于一审判赔数额是否妥当的问题
本案中，上诉人胡五一主张参照专利许可使用费合理倍数来确定侵权赔偿数额，并提交了其与案外人王安定于2008年6月2日签订的涉案专利许可合同等证据。经审查，该专利许可合同并未经国家知识产权局备案，上诉人胡五一所提交的中国农业银行现金存款凭证不能证明该笔20万元存款系源于涉案专利许可使用费以及付款人的身份等事实，胡五一向王安定开具的专利使用费收条的时间显示为2009年6月15日，且系其本人单方出具。故依据上述证据并不足以证明其专利许可使用的实际情况。一审法院在此基础上，综合考虑上诉人胡五一涉案专利权已于2011年7月终止、涉案许可使用种类为普通许可、许可实施的时间为2008年6月2日开始至专利权终止（2011年7月）等因素，并根据本案侵权事实，结合专利的类别、侵权时间以及涉案专利技术对侵权人获利所起的作用等因素，酌情确定本案赔偿数额，并无不当。上诉人胡五一的该项上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人胡五一和上诉人金华永盛厂的各项上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10100元，由上诉人胡五一负担5050元，上诉人金华市金华永盛工具厂负担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 伟
代理审判员 唐小妹
代理审判员 曾志燕
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 罗 浪
附本案相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。