上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1058号
上诉人(原审被告)：上海众轻机械成套有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：顾平，董事长。
委托诉讼代理人：刘忠宝，上海市树声律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：丁桂东，男，1966年6月8日出生，汉族，户籍地江苏省。
委托诉讼代理人：丁勇强，上海仁科律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海三元全佳乳业有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：郭维健，总经理。
委托诉讼代理人：王燕芳。
被上诉人(原审第三人)：上海盛润乳业机械设备工程有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：陈定仁，经理。
上诉人上海众轻机械成套有限公司(以下简称“众轻公司”)因与被上诉人丁桂东、被上诉人上海三元全佳乳业有限公司(以下简称“三元公司”)、被上诉人上海盛润乳业机械设备工程有限公司(以下简称“盛润公司”)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
众轻公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：众轻公司并非丁桂东的雇主。50T奶罐的维修任务范围包括换底、内外打磨、刨光，其中一个奶罐的维修工作是交给盛润公司负责的，另外一个奶罐是由众轻公司负责的。而此两个奶罐的压力传感器都是众轻公司完成的。事发时，系三元公司要求丁桂东和陈家根去查看事故设备的(透气阀)，与众轻公司无关。
被上诉人丁桂东辩称，原审裁判正确，要求驳回上诉，维持原判。丁桂东去维修这些设备是代表众轻公司的。众轻公司承揽维修合同，转由盛润公司完成部分，以众轻公司的名义去维修。丁桂东是在盛润公司干活的，公司每天发工资，但没有交金、交税，也没有签劳动合同。丁桂东到三元公司工作也有两、三次了，每次都是以众轻公司的名义进入厂区的，接受的是众轻公司指令。事发当天，丁桂东正在做盛润公司的工作时，被陈家根叫去看看事发的项目(奶罐顶部的呼吸阀)。丁桂东知道事发的活是众轻公司的，超出了盛润公司的工作范围，但其也不好拒绝，因为所有的活都是众轻公司给的。
被上诉人三元公司辩称，原审裁判正确，要求驳回上诉，维持原判。呼吸阀损坏是影响奶罐正常使用的，呼吸阀属于众轻公司的维修范围。
被上诉人盛润公司未作答辩。
丁桂东向一审法院起诉请求：判令三元公司与众轻公司连带赔偿医疗费人民币(以下币种均同)55,260元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、误工费73,255元、护理费8,100元、营养费4,200元、鉴定费5,400元、交通费1,800元、律师费5,000元、住院伙食补助费780元。
一审法院认定事实：2013年12月7日，丁桂东因“右髋外伤半天”至江苏省太仓市浏河人民医院门诊治疗，主诉“今晨跌痛右髋部肿痛无流血”。当天20时56分，丁桂东因“跌伤致右髋部肿痛伴活动受限十小时余”至江苏省高邮市第三人民医院(高邮市三垛中心卫生院)住院治疗，行右股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，并于2013年12月21日出院，出入院诊断均为右股骨颈骨折(头下型)。之后，丁桂东又多次至江苏省高邮市第三人民医院、江苏省宝应县人民医院、上海中医药大学附属龙华医院、上海市第六人民医院、上海市金山区中心医院、上海西郊骨科医院、上海市宝山区大场医院治疗。其中，2015年6月29日至2015年7月5日在上海市第六人民医院住院、2015年7月5日至2015年7月8日在上海市金山区中心医院住院。截止2015年7月8日，丁桂东共支出医疗费用62,364.57元。原审中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对丁桂东的伤残等级及休息、护理、营养期限进行鉴定，意见为：丁桂东右下肢因故受伤，后遗功能障碍，相当于交通事故XXX伤残，损伤后休息240～270日，护理120日，营养90日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。丁桂东为此支付鉴定费1,800元。后华东政法大学司法鉴定中心对丁桂东的伤残程度和营养、护理、休息期限进行重新鉴定，意见为：丁桂东因遭外力作用致右股骨颈粉碎性骨折，影像学动态观察其骨折愈合缓慢，时至2015年2月11日CT显示骨折线模糊，可认定其骨折已骨性愈合。日前影像学检查显示右侧股骨头呈骨质疏松改变，检见其右下肢肌肉轻度萎缩，右髋关节活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息420日，营养90日，护理120日，择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。丁桂东为此支付二次鉴定费3,600元。众轻公司要求以第二次鉴定报告为准。另，丁桂东为本次诉讼支付律师代理费5,000元。还查明，丁桂东系外地农村户籍人员，持有2007年11月27日签发的上海市临时居住证。上海市公安局出具的在沪居住证明显示，丁桂东自2010年8月6日至2013年7月11日居住在上海市宝山区南陈路XXX弄XXX号XXX室。另查，众轻公司的经营范围包括机械成套设备(除特种)制造、安装、维修和销售，其质量管理体系符合相关组织关于饮料机械成套设备销售、安装的质量认证。2011年12月5日，众轻公司与三元公司的股东北京艾莱发喜食品有限公司(以下简称“艾莱公司”)签订《工业产品买卖合同》一份，约定艾莱公司根据图纸，向众轻公司购买可倾式蒸汽式刮底搅拌夹层锅等设备，并由众轻公司安装至上海工厂即三元公司。同日，双方另签订《设备维修合同》一份，约定由众轻公司对在三元公司处的各类不锈钢罐和板式杀菌机进行设备维修和更换主要部件，按原有设备的结构和性能进行修复，满足使用要求。在维修附件清单中，对A-4项下两台5000**贮存缸的维修内容，双方约定为：“SUS304-2B，室外奶缸起吊换底，外包抛光维修，装旋转型CIP清洗头。电子计量系统，数显温度表，更换搅拌系统(6级电动机上海产)，不锈钢电器控制柜等”，单价35,000元，共70,000元。双方另对其他如储奶罐、板式杀菌器等设备的维修内容及价格进行了约定，并在事后通过签订补充协议的方式，对上述合同的部分内容进行了更正，但该补充协议未涉及A-4项设备。就A-4项设备，2012年5月22日，众轻公司向艾莱公司提交了《关于50T贮奶罐修理的方案》一份，提出原修理方案中由于罐体高达7米，起吊换底时存在很大的风险。如出于安全考虑不对罐体进行起吊，外面抛光可采用搭建脚手架方式，内部也可以修补，至于罐内液体的计量，可采用压力传感器，同时电子数显器将压力差转换成重量显示，采用进口的压力传感器其精度也可以达到千分之五左右，该方案比较符合实际。最终艾莱公司采纳了众轻公司的第二个方案。原审又查明，2012年2月20日、4月9日，众轻公司分别与盛润公司签订《工业产品买卖合同》三份，约定由众轻公司向盛润公司购买罐修理服务和配料罐若干，合同履行地点均在三元公司。2012年8月19日，双方又签订《设备维修合同》一份，约定由盛润公司对三元公司处的上述50T贮奶罐进行修理，双方明确约定维修内容包括更换罐底板及打磨和抛光，并约定除易损件外提供一年三包服务，但手写注明维修不包。
一审法院认为，三元公司虽否认丁桂东陈述的受伤经过，但丁桂东事发当天的就诊记录可以反映其当天跌伤髋部的事实，丁桂东提供的现场照片、两位证人证言以及众轻公司提供的证人证言，不仅印证了其陈述，亦与其当天的就诊记录相符，故丁桂东提供的证据已形成完整的证据链条，足以证明其所述的在2013年12月7日和陈家根共同查看完三元公司的室外50T奶罐后，在攀下奶罐扶梯后，不慎自高约1.2米的奶罐平台坠落至地面受伤的事实，对此予以确认。另，三元公司虽不确认事发当天自己的员工曾要求丁桂东和陈家根查看事发奶罐。但是，首先，三元公司的代理人并不清楚维修合同的签订和履行经过，仅称知情员工都不在了，对丁桂东和陈家根所述的三元公司曾要求二人查看事发奶罐的陈述仅认为不可查证，并未完全否认。其次，由于三元公司在本案中不能举证证明事发当天原定的维修范围包括事发奶罐的查看工作。因此，根据常理，如非三元公司在事发当天反映事发奶罐存在问题并要求丁桂东等人修理，丁桂东等人不会主动登上奶罐查看。再次，事发奶罐在三元公司与众轻公司合同约定的维修范围内，众轻公司应维修过该奶罐，故三元公司再次要求众轻公司员工修理该奶罐具有高度合理性。最后，丁桂东和陈家根都是事发当天的在场人和亲身经历人，对三元公司员工曾要求二人查看事发奶罐的陈述大致相符，既可相互印证，又得到了其他证人证言的佐证，故而其二人的陈述具有可信性。因此，对丁桂东所述的事发当天三元公司曾要求丁桂东等人查看事发奶罐的事实予以确认。此外，关于事发前陈家根有无明确要求丁桂东查看事发奶罐。一方面，陈家根在当庭作证时并未完全否认自己当天曾要求丁桂东和自己一起去室外查看奶罐。另一方面，据陈家根所述，三元公司要求自己出去维修室外奶罐的时候，不记得丁桂东是否在场。结合其所述的事发前自己和丁桂东在不同的地点从事维修工作的事实，可以推断事发前三元公司并不是同时向丁桂东和陈家根提出维修室外奶罐的要求，而是存在先后顺序。该先后顺序可与丁桂东所述的三元公司先要求自己外出查看奶罐被自己拒绝，之后自己应陈家根要求才去的事实相吻合。加之丁桂东提供的两位证人证言，与其陈述可相互印证。因此，对事发前陈家根曾要求丁桂东共同查看事发奶罐的事实予以确认。
原审还认为，案件主要争议焦点在于事发前丁桂东为何人提供劳务，应由谁对其损害承担赔偿责任的问题。首先，根据盛润公司与众轻公司2012年2月20日和4月9日签订的工业产品买卖合同及当事人、证人陈述，盛润公司对众轻公司承担的维修义务仅限于三元公司室内罐的维修并不包括事发奶罐，事发前盛润公司安排丁桂东等人从事的以及丁桂东等人实际从事的维修也正是室内罐的维修，符合双方约定。对于事发奶罐，根据2012年8月19日与众轻公司所签订的设备维修合同，盛润公司的义务仅包括更换罐底板以及打磨和抛光，不包括维修。因此，丁桂东查看室外奶罐的行为超出了盛润公司预见和事先指定工作的范围，且事后未得到盛润公司的追认，不能认定为其在履行职务行为中受伤，由此带来的相关后果亦不应由盛润公司承担。其次，关于三元公司、众轻公司何者系劳务接受方的问题。根据众轻公司与三元公司的股东公司艾莱公司签订的2011年12月5日设备维修合同，对事发奶罐，双方已明确约定众轻公司负有“室外奶缸起吊换底、外包抛光维修、安装清洗头、电子计量系统、数显温度表、更换搅拌系统、不锈钢电器控制柜等”维修义务。三元公司要求盛润公司和陈家根等人查看室外奶罐，可视为要求众轻公司履行该处“等”合同义务。退一步分析，即使对此处的“等”义务做限缩解释，认为不包括查看奶罐顶部是否有故障，那么根据陈家根的陈述，对于超过既定维修范围的维修要求，三元公司和众轻公司如何操作，事实上也存在这样的业务习惯，即：三元公司其他的设备有问题，会让众轻公司的维修工查看一下，维修工制定一个维修方案报给三元公司，如果三元公司要维修的话，众轻公司会和三元公司签订合同，然后众轻公司再派人去维修。如前所述，如果不能将三元公司要求丁桂东和陈家根查看室外奶罐的行为解释为要求二人履行2011年12月5日设备维修合同的项下义务，那完全可理解为当时三元公司正在根据陈家根所述的业务习惯，要求陈家根和丁桂东查看设备后提出维修方案，以便缔结之后的维修合同。鉴于众轻公司不能证明在事发前三元公司已经明确知道众轻公司将部分设备维修义务转包给了盛润公司、平时丁桂东代表盛润公司履行维修义务，故基于三元公司和众轻公司之间的维修合同及日常的维修习惯，三元公司有足够的理由相信在提出室外奶罐的维修要求时，系与众轻公司而不是其他公司的员工在洽谈维修业务。基于此，由于事发时陈家根在履行众轻公司的职务行为，丁桂东此时亦明知查看室外奶罐已超过了盛润公司事先指定的维修工作范围。因此，丁桂东应陈家根的要求，与其共同查看室外奶罐的行为，应认定在从事众轻公司缔约前的准备行为，而非自己单独或者代表盛润公司从事维修行为。综上，无论将三元公司提出的查看室外奶罐的行为解释为履行合同义务行为还是准备缔结新维修合同的预先行为，三元公司主观上均没有要求丁桂东单独向其提供维修服务的意思表示，丁桂东也均没有向三元公司提供维修服务的主观意图，故在这两种情形下，丁桂东查看室外奶罐的行为利益均应归于众轻公司，均应解释为向众轻公司提供劳务。其三，关于盛润公司外，其他当事人的责任认定问题。从法律上看，无论将三元公司提出查看室外奶罐的行为解释为履行合同义务行为还是准备缔结新维修合同的预先行为，其与众轻公司之间均为定作和承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此案中，由于并无相关法律法规对事发奶罐提出诸如设置护栏、警示标志等安全要求，根据事发时室外奶罐的平台宽度和高度、陈家根顺利下地并未受伤、众轻公司具有专业的维修资质等事实，均不能认定三元公司作为定作人，在提出维修要求时存在定作、指示或选任过失，丁桂东要求三元公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，不予支持。三元公司基于人道主义原则，自愿补偿43,000元，系其对自身权利的处分，于法无悖，予以准许。
此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。众轻公司作为丁桂东的雇主和接受劳务一方，理应对丁桂东的损失承担赔偿责任。丁桂东作为具有专业经验的从业人员和完全民事行为能力人，在从事本案具有一定危险性的业务时未能确保自身安全造成事故的发生，根据相关法律规定，理应减轻众轻公司的赔偿责任。根据案件实际情况，对于丁桂东之损失，众轻公司应承担60%的赔偿责任。关于各项损失，认定如下：1、医疗费为62,364.57元；2、残疾赔偿金105,924元，予以确认；3、精神损害抚慰金5,000元，予以确认；4、误工费，确认为34,500元；5、护理费，确认为5,400元；6、营养费，确认为2,100元；7、交通费确定为600元；8、律师费5,000元，予以确认；9、住院伙食补助费确认为500元。上述费用，除律师费由众轻公司全额赔偿外，其余损失共计216,388.57元，应由众轻公司赔偿60%，计算为129,833.16元，加律师费5,000元，共计134,833.16元。判决：一、上海众轻机械成套有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿丁桂东各项损失共计134,833.16元；二、上海三元全佳乳业有限公司应于判决生效之日起十日内支付丁桂东补偿款43,000元；三、驳回丁桂东的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，判断受害人之行为是否系履行职务或雇佣行为，应从行为人身份、行为活动外观与性质、行为受益主体以及行为发生时间等诸多因素进行综合评判。本案中，盛润公司与三元公司之间并不存在直接的维修服务合同关系，而三元公司与众轻公司之间存在着相应的合同关系。对于三元公司而言，从事案涉维修服务的相对方只能是众轻公司。根据各方所订立之诸份合同以及众轻公司员工陈家根的证人证言等在案证据所反映之内容，可以推知本案事发时，丁桂东所从事之事务并非盛润公司所指派之工作范围，也不属于盛润公司与众轻公司合同项下的工作义务范畴，由此对于涉及本次事故的工作，丁桂东的履职行为并非代表盛润公司，盛润公司不应承担民事赔偿责任。相反，众轻公司对三元公司事发奶罐存在着较为明确的维修服务义务，同时也符合双方过往的维修习惯，尤其陈家根所述“设备出现故障后，先由工人查看问题，随后众轻公司与三元公司进一步确立维修合同”的工作流程，合情合理，符合实践常情。从一名普通理性社会人的角度观之，整个事发过程不论从外观形式抑或实质内容来看，丁桂东均处于以众轻公司之名履行维修工作的情境中，其行为均与履行众轻公司的职务有着密切联系，而众轻公司也系该行为的受益方，故由其作为赔偿方于法有据，并无不妥。而三元公司作为本次承揽关系的定作人，并不存在选任或指示的过失，依法可以不承担民事责任，现其自愿作出补偿，并无不可。原审法院对该节事实与法律问题的定性准确，当予维持。
同时，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人众轻公司就其主张的“引发事故之维修查看事项与其工作安排无关”的事实未能提供有力证据予以证明，该主张缺乏依据，且与已查明的事发过程所反映的“丁桂东系以众轻公司之名对外从事维修服务”的事实相悖，故对其主张，本院不予采纳。
另，原审法院关于受害人自身过错的认定以及对于具体赔偿项目与标准的裁判，合法合理，本院予以维持，并不再赘述。
综上所述，众轻公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3,060.90元，由上诉人上海众轻机械成套有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓燕
审 判 员 汤佳岭
代理审判员 李 乾
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……