山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二商终字第871号
上诉人（原审被告、反诉原告）乔旭，男，1981年4月9日出生，汉族。
委托代理人郭睿，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托代理人李瑞东，男，汉族，1958年10月17日出生。系青岛乔家小院餐饮管理有限公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李建涛，男，1977年2月16日出生，汉族，系李沧区鑫威特海鲜饺子楼业主。
委托代理人崔玉同，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托代理人韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
上诉人乔旭因与被上诉人李建涛企业承包经营合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第268号民事判决，于2013年8月27日向本院提起上诉，本院于2013年10月14日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭，于2013年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人乔旭及其委托代理人郭睿、李瑞东，被上诉人的委托代理人韩传明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李建涛在一审中诉称，李建涛与乔旭于2011年5月7日签订一份酒店承包经营合同，合同约定，李建涛将其位于青岛市李沧区金水路的李沧区鑫威特海鲜饺子楼发包给乔旭，由乔旭经营，承包期限为三年，自2011年5月20日起，每年的承包金为人民币28万元，支付方式为签订本合同之日乔旭一次性支付李建涛第一年承包金28万元，后两年交付时间为每年的4月20日前一次性缴付。签订合同之日，李建涛将酒店的经营权以及酒店的附属设备移交给乔旭，履行了合同规定的义务，但是乔旭在支付第一年的承包金后，至今未向李建涛支付第二年的承包金。为维护李建涛的合法权益，特诉至法院，请求依法判令乔旭向李建涛支付承包金19万元及违约金3万元，共计22万元；诉讼费用由乔旭承担。庭审中，李建涛追加一项诉讼请求，要求解除合同。
乔旭答辩并反诉称，李建涛的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。李建涛、乔旭于2011年5月7日签订酒店承包经营合同，合同约定的承包期限为三年，承包金为每年28万元。合同明确约定：1、承包期限内乔旭使用李建涛的营业执照等经营手续，自主经营，自负盈亏，李建涛不得以任何理由干涉正常的经营；2、李建涛不得以任何不正当理由向乔旭另行收取合同约定之外的费用。在乔旭经营至5个月时，该店生意日益红火，李建涛见此情形，向乔旭要求追加税点4%的额外费用，并拿走了购买发票的一切手续，声明如不支付税点，就停止使用税控机。乔旭迫于无奈，自2011年11月至2012年1月共向李建涛支付人民币20600元，自2012年1月起，乔旭无法开具发票。李建涛的上述做法，严重影响了乔旭的正常生产经营，且严重违反了合同的约定。故乔旭提出解除合同且退还2012年1月至5月的租金，李建涛不同意，乔旭被迫经营之第一年合同到期。2012年4月20日第一年合同到期前一个月电话通知李建涛解除酒店承包租赁合同，李建涛仍置之不理。2012年5月15日提前5日腾出该酒店后又电话通知李建涛解除合同，李建涛以人在新疆为由拒绝办理。乔旭承包该酒店后进行装修，由于合同提前两年解除，致使乔旭装修损失人民币8万元，现要求其赔偿3万元。故乔旭反诉要求李建涛赔偿各项损失共计50600元。
李建涛对乔旭的反诉答辩称，一、李建涛从未向乔旭收取任何额外的费用，乔旭没有证据证明该主张。二、李建涛从未自乔旭处取回税控机。三、李建涛与乔旭签订的合同明确约定李建涛将装修好的酒店交付乔旭经营，不存在也不允许乔旭擅自装修。四、乔旭在接收酒店后，从签订合同之日至2013年2月底3月初一直在经营，没有向李建涛通知解除合同、交付酒店。
原审查明，2011年5月7日，李建涛作为甲方，乔旭作为乙方，双方签订酒店承包经营合同，合同约定，甲方将青岛市李沧区金水路的李沧区鑫威特海鲜饺子楼交由乙方承包经营，承包期限为三年，自2011年5月20日算起。每年的承包金为人民币28万元，签订合同之日乙方一次性支付甲方第一年承包金28万元，后两年交付时间为每年的4月20日前一次性缴付。五、经营管理1、承包期内，乙方自主经营，甲方不得干涉乙方的经营。2、承包期内，乙方使用甲方的营业执照等经营手续。酒店的营业执照、卫生、消防、税务等经营手续及其年检，由乙方负责办理，甲方应提供相关证明材料予以协助。相应的营业执照、卫生、消防、税务等经营手续，原件由乙方保存。4、乙方自建财务账簿，并负责经营中的账务管理，收据、发票等由乙方保管、使用。7、乙方经营期间，未经甲方同意，乙方不得擅自更改房屋结构及装修，否则照价赔偿给甲方。六、相关费用及责任的承担。2、乙方承包经营期间该酒店所发生的水费、电费、采暖费、排污费等费用，乙方承担。3、乙方承包期间，该酒店所在房屋的房租由甲方负责交纳。4、乙方经营期间自负盈亏，乙方承包经营的债务由乙方自行承担，承包经营的利润全部归乙方所有。七、维修酒店经营过程中，在乙方正常使用的情况下，如酒店的装修及其设施设备需进行大修或更新等，由乙方自行负责并承担费用。八、违约责任1、任何一方违反本合同的，均应当承担违约责任，赔偿对方的损失。2、承包期内，双方不得单方解除合同。否则，须赔偿对方人民币三万元的违约金。九、合同的变更、解除与终止本合同1、本合同生效后具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或者解除本合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。2、甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同：（1）提供不符合约定条件的酒店设施，严重影响经营。（2）以不正当理由向乙方另行收取合同之外的费用。合同同时约定了其他权利义务。李建涛、乔旭分别在合同甲方和乙方处签名并捺印。
合同签订后，乔旭依约支付了第一年的承包金并承包经营李沧区鑫威特海鲜饺子楼，李建涛主张乔旭于2013年2月底3月初将酒店交还，乔旭称大概是2013年1月份交还，双方确认没有办理交接手续，也没有就承包事宜进行协商。李建涛据此要求乔旭支付2012年5月20日至2013年2月1日期间共8个月零10天的承包金194366元，现只要求其支付19万元。
庭审中，乔旭对李建涛解除合同的主张不持异议，且认为合同在第一年期满时就已经解除，乔旭已提前将房屋腾出，并给李建涛两次打电话要求解除合同；李建涛对此予以否认。乔旭对此提交了青岛市公安局李沧分局虎山路派出所（以下简称虎山路派出所）内勤牟信梁出具的电费截止数据一份，主张酒店使用的水电由虎山路派出所管理，在2012年5月17日乔旭腾出房屋以后酒店再没有发生电费。牟信梁作为证人出庭作证，牟信梁陈述，其为虎山路派出所协警内勤，负责该所水电管理后勤工作，李沧区鑫威特海鲜饺子楼的水电由虎山路派出所提供，乔旭承包酒楼后一直交电费，2012年6月15日收取乔旭的最后一次电费，此后酒楼再没有发生水电费，直到该酒楼被“京东肉饼”承包经营，“京东肉饼”于2013年4月26日开业。李建涛认为，证人只是证明了涉案酒店的水电交费情况，不能证明乔旭向李建涛交付了酒店。
乔旭主张李建涛违反合同约定，向乔旭收取税点费用共计20600元，并向法庭提交了收条一份、收款收据三份，其中收条由李建涛签字确认，内容为：“今收李总人民币4000元。大写：肆仟元李建涛11.11.10”。乔旭称收条中的“李总”即其酒店的经理李瑞东，三份收款收据均无李建涛签字。李建涛对收条的真实性没有异议，但认为与本案无关，是李建涛与李总个人的借贷关系，但对此没有提供证明予以证明；对三份收款收据李建涛不予认可，认为与本案无关。
乔旭还向法庭提交了发票领购簿一本，欲证明因李建涛将购买发票的手续拿走，致使李建涛无法对外开具发票，迫不得已在隔壁另租门头，重新办理了发票领购手续，并申请法院到青岛市地税局李沧分局调取了鑫威特海鲜饺子楼2011年10月至12月的发票领购人信息，根据青岛市地税局李沧分局出具的涉税信息查询结果显示，该酒楼于2011年5月7日之后，分别于2011年6月8日、2011年6月17日、2011年7月4日、2011年8月3日、2011年9月2日、2011年10月14日、2011年11月15日、2011年12月12日、2013年3月15日、2013年5月17日领购发票，发票经办人均为李建涛。乔旭据此认为，自2011年5月20日至2011年12月31日，该酒楼共领购发票八次，均是李建涛办理，李建涛自2012年1月起不再购买发票，致使乔旭无法开具发票，因此李建涛违约。李建涛认为发票领购簿的真实性无法核实，与本案没有关联性。李建涛对青岛市地税局李沧分局出具的涉税信息查询结果的真实性没有异议，但认为：1、该证据显示发票经办人系李建涛，原因是李建涛系李沧区鑫威特海鲜饺子楼的个体工商业主，因此，发票经办人系李建涛并不能表明所有发票都由李建涛来办理；2、双方签订的酒店承包合同约定，乔旭使用李建涛的营业执照等经营手续，税务等经营手续由乔旭来负责办理，李建涛只是提供相关协助义务，相应的营业执照、税务等经营手续，原件由乔旭保存，开具的发票也由乔旭负责自建帐目、帐本，保管和使用。因此，该份证据证明李建涛履行了相关的协助义务；3、该份证据同时也显示，在2013年3月15日、5月17日等时间，李沧区鑫威特海鲜饺子楼曾开具发票，并不是乔旭所声称的2013年以后李建涛没有协助李建涛开具发票，也不能证明乔旭所声称的李建涛已经违约，且乔旭是否借用李沧区鑫威特海鲜饺子楼的名义来开具发票由乔旭自行决定，乔旭不去开具发票与李建涛无关。乔旭在庭审中陈述，合同签订后的7月至9月份是乔旭的妻子去领购发票，10月份时李建涛见生意兴隆，告知乔旭吧台的收银员称，由李建涛办理发票手续，并自收银员处取回了发票领购簿和U盘，但乔旭对该主张没有证据予以证明。此外，乔旭主张李建涛造成其装修损失3万元，但对此没有提交证明予以证明。
李建涛还向法庭提交了房屋租赁合同一份，证明涉案酒店的房屋系李建涛租赁案外人的，乔旭认为该证据与本案无关。
原审认为，李建涛与乔旭签订的承包经营合同依法成立并有效，双方均应受合同约束。李建涛依约将李沧区鑫威特海鲜饺子楼交付乔旭承包经营，乔旭应当按期足额支付承包费。乔旭主张双方合同在第一年期满时解除，并曾两次向李建涛提出解除合同，但乔旭对此没有证据予以证明，乔旭的该项辩解理由本院不予采信。乔旭自2011年5月20日开始经营，实际承包该酒店至2013年1月底，期间产生承包费用474367元（280000元×1年﹢280000元÷12个月×8.33个月），乔旭已经支付28万元承包费，尚欠李建涛承包费194367元，乔旭应当及时支付李建涛。李建涛现主张承包费19万元，未超出合同约定，对李建涛该项诉讼请求，予以支持。双方均认可在2013年1月底前后酒楼钥匙交还李建涛，没有进行交接，李建涛承认对承包费双方没有进行协商，乔旭要将钥匙交付李建涛，李建涛即接受。据此无法认定乔旭存在单方解除合同的行为，故李建涛要求乔旭赔偿违约金3万元的主张，没有事实和法律依据，不予支持。乔旭虽提供证据证明其于2012年6月开始不再使用水电，但不能据此证明已与李建涛就解除承包合同达成合意，故乔旭的该项抗辩理由不成立，不予支持。
乔旭主张，李建涛曾收取其税点费用4000元，李建涛主张该费用系与“李总”的个人借贷关系，但对此没有证据予以证明，虽该费用不能证明是李建涛收取的税点费用，但乔旭持有该收条，李建涛也收到了上述款项，该收条中的款项应自承包费中予以扣除。
乔旭反诉要求李建涛赔偿其税点损失和装修损失，但乔旭无法证明李建涛取走了其购买发票的相关手续，根据乔旭申请调取的涉税信息查询结果，虽然显示的经办人均为李建涛，但庭审中乔旭曾自认在2011年7月至9月期间，乔旭的妻子曾办理过领购发票的手续，而涉税信息查询结果中这三个月的领购信息中经办人也显示为李建涛，故该证据无法证明李建涛违约不再配合乔旭领购发票。乔旭对其主张的税点损失和装修损失，均无确实有效的证据予以证明，乔旭的反诉主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除李建涛与乔旭于2011年5月7日签订的酒店承包经营合同。二、乔旭于判决生效之日起十日内支付李建涛承包金186000元。三、驳回乔旭的反诉请求。如果乔旭未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4600元（李建涛已预交），由李建涛负担711元，由乔旭负担3889元，乔旭于判决生效之日起十日内支付李建涛人民币3889元。反诉费533元，由乔旭负担。宣判后，乔旭不服上诉至本院。
上诉人乔旭上诉称，一、原审判决认定事实错误。双方签订的酒店承包经营合同后，上诉人经营5个月时，酒店生意日益红火。被上诉人以此要求追加4%税点，并从收银员处骗走购买发票手续，声明如不支付的话，停止使用税控机。上诉人迫于无奈，分三次支付被上诉人税点费用20600元，并要求上诉人将后两年承包金一次性付清，上诉人予以拒绝。因酒店发票领购手续在被上诉人处，上诉人无法购买发票。遭到上诉人拒绝后，被上诉人不再给上诉人购买发票，酒店无法正常经营。因被上诉人违约，上诉人当时提出解除合同，并退还2012年1月至5月的承包费。根据领取发票记录，2012年全年没有领取发票，2013年领取的发票系被上诉人为现经营业主购买。领取发票的经办人均为被上诉人。被上诉人于2013年3月15日、5月17日两次购买发票。没有酒店购买发票手续，被上诉人不可能领取发票。从而证实被上诉人将购买发票手续骗走。二、因被上诉人朋友没有出30万元接手涉案酒店。上诉人多次电话催被上诉人办理酒店交接手续，被上诉人以人在新疆为由，拒不交接。上诉人不得已于2012年5月在第一年租期到期后倒出酒店，并电话通知被上诉人。三、被上诉人于2012年7月27日在青岛E同城网站、2012年10月16日在晨鸿信息报等多家媒体发布酒店招租广告，证明被上诉人也认同合同已解除。四、上诉人在涉案酒店隔壁经营乔家小院酒店，被上诉人为方便把酒店钥匙存放于上诉人处，上诉人一直接待被上诉人看房租房客户。被上诉人的现租房户“京东肉饼”系上诉人领人看的房。五、原审判决适用法律错误，被上诉人违约，合同应予以解除。请求二审法院撤销原审判决第二项。
被上诉人李建涛辩称，上诉人上诉不符合事实，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人提交以下新证据：一、上诉人酒店收银员出具的证人证言一份，证明：被上诉人从酒店的前台骗走了发票领购簿和U盘。二、涉案酒店发票领购经办人的原始登记信息照片7张。证明：被上诉人于2011年10月14日、2011年11月15日、2011年12月12日亲自购买涉案酒店的发票，证实被上诉人将购买发票的手续骗走，致使上诉人自2012年1月份以来无法对外开具发票，严重影响上诉人正常经营。上诉人的工作人员刘倩和苏帅与被上诉人一起共领取三次发票，后来都是由被上诉人领取并由李建涛本人签名。三、李沧地税局税管员辛本平证言、辛本平工作证复印件，证明：被上诉人向上诉人索取税点4%的额外费用。四、2012年7月27日涉案酒店招租广告的网页截面。五、2012年10月16日《晨鸿信息》B24-29版，证据4-5共同证明：上诉人已于2012年5月第一年租期到期正式倒出涉案酒店时通知过被上诉人，被上诉人也认可该酒店承包经营合同已解除，且已接收涉案酒店，而非被上诉人在一审庭审中所主张的上诉人从未通知被上诉人解除合同。否则其不会在媒体上发布涉案酒店的招租广告。六、被上诉人于2012年5月29日作出的催款通知一份，证明：被上诉人曾于2012年5月29日向上诉人催收租金。上诉人欠付租金，被上诉人不与上诉人沟通是不符合常理的，据此也能推定上诉人已经通知被上诉人解除承包经营合同。
被上诉人质证认为：一、对证据一的真实性不予认可，证人应当出庭接受质询，否则不具有法律效力。即时该证人出庭，也系上诉人员工，存在利害关系，证言内容不应被采纳。二、对证据二的真实性和证明事项均不认可，被上诉人无法核实该证据的真实性，同时根据照片中显示内容也不能证明上诉人主张的事项。三、对证据三的真实性和证明事项均不认可，首先，不能确认证明为辛本平本人所书写，其次上诉人与被上诉人之间系承包合同纠纷，如果辛本平的身份属实，且该《证明》为辛本平本人书写，由于辛本平系国家工作人员，并不清楚上诉人与被上诉人之间的民事纠纷，而又没有其他证据可以证明该份证据的内容真实，辛本平没有出庭，该份证据不具有法律效力。四、证据四系打印件，证据五系复印件，对该两份证据的真实性不予认可。即使该两份证据真实，被上诉人为了解市场行情无可厚非，不能认定上诉人与被上诉人之间承包合同已经解除。五、对证据六的真实性予以认可，但该份证据恰好证明上诉人不履行支付承包费义务，被上诉人在多次沟通无效后，以书面的形式向上诉人发催收通知，但上诉人收到该通知仍未履行付款义务。
本院认为，上诉人出具的证据一、三系证人证言，证人没有到庭接受当事人的质询，被上诉人不认可，本院对证人证言不予采信。对上诉人提交的证据二，经本院到李沧区地税局核实，其内容真实，本院予以采信。对上诉人提交的证据四、五经本院登录互联网核实，其内容真实，该两份广告上均有被上诉人187××××2788的手机联系方式，被上诉人没有提交相反证据予以反驳，本院对上诉人提交证据四、五的真实性予以采信。因被上诉人对证据六的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，鑫威特酒店由上诉人承包后，2011年6月被上诉人单独到李沧区地税局领取发票，2011年8月、9月则由双方当事人共同领取，2011年10月、11月则由被上诉人单独领取发票。被上诉人承认曾单独领取过发票，但领取发票后，将领取发票手续又返还给了上诉人。上诉人对此不认可，认为：自上诉人经营效益较好后，因被上诉人要求上诉人增加交纳4%税点，上诉人不同意，被上诉人从上诉人收银员处取走领取发票手续后再也没有返还给上诉人，上诉人不能正常领取发票，2012年后因上诉人不同意支付上诉人税点，被上诉人再也没有给上诉人领取发票，导致上诉人不能正常经营。
另查明，在E同城发布广告信息，需先行注册，登记申请人个人信息，编制申请人登录密码。发布信息时，凭登录密码、验证码登记后，方可发布信息。经本院输入“2012年187××××2788”查询，网址qd.edushi.c0m／cheng／shangpu／1550041.htm刊登的2012年7月27日广告内容为：个人经营面积450平方米，酒店位于青岛市金水路虎山路派出所旁，现代风格装修，环境优雅，空调、监控、单间、大厅、卡座配套齐全，厨房设备齐全、三证齐全。联系电话李先生：187××××2788，156××××2705。联系李先生时就说在E同城上看到的。被上诉人承认187××××2788系其使用的手机号码。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是双方当事人自何时解除酒店承包经营合同。上诉人在一审提交的交纳水电费抄表记录及收取水电费工作人员证言证明，上诉人承包的鑫威特海鲜饺子楼于2012年6月至被上诉人重新发包酒店期间，没有产生新的水电费，结合双方当事人自2012年起没有领取发票的事实，证明上诉人承包的饺子楼自2012年6月停止营业。
上诉人主张多次电话联系被上诉人解除合同，被上诉人不认可。根据E同城发布的广告信息内容，系涉案酒店招租，系为被上诉人利益发布广告，并预留被上诉人手机联系方式。而发布广告需要先行注册，并登记个人信息，设置密码。因此，被上诉人未提供证据证明该广告系他人恶意发布，应视为该广告系被上诉人发布或被上诉人委托他人发布。根据2012年7月27日发布涉案酒店招租的信息可知，被上诉人接受并同意上诉人解除合同，否则被上诉人没有必要在承包期届满前近两年发布酒店招租广告。因此，2012年7月27日前双方当事人即已达成了解除合同的合意，本院认定承包合同自2012年7月27日解除。双方当事人第一年度承包费已结清，第二年度承包费自2012年5月20日至2012年7月27日，实际履行68天，产生承包费52164元（68天÷365天×280000元）。扣除上诉人已支付的4000元，上诉人还应支付被上诉人承包费48164元。
综上，因上诉人后期停业，并已通知被上诉人解除承包合同，被上诉人接受解除通知并以发布广告的形式表明同意，因此，双方当事人签订酒店承包合同于2012年7月27日实际解除，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。因上诉人提交新证据，原审判决认定自2013年1月底解除合同有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第268号民事判决第一、三项。
二、撤销青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第268号民事判决第二项。
三、上诉人乔旭于本判决生效后10日内支付被上诉人李建涛承包费48164元。
四、驳回被上诉人李建涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元，二审案件受理费4020元，共计8620元，由上诉人负担1887元，被上诉人负担6733元，一审反诉费533元，由上诉人负担。上述诉讼费相兑减后被上诉人支付上诉人2133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一三年十二月十日
书 记 员 王媛媛