江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4284号
上诉人（原审原告）：葛红霞，女，1979年7月16日生，汉族，住江苏省南通市开发区。
委托诉讼代理人：袁健，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆云，男，1950年9月17日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：严小平，总经理。
委托诉讼代理人：施曦辉、徐维军，江苏通衡律师事务所律师。
上诉人葛红霞因与被上诉人陆云、英大泰和财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称英大泰和保险南通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛红霞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：葛红霞是网络从业者，兼有“网管”的工作，又是网吧合伙人兼日常经营负责人，葛红霞没有完整的账册，无法提供收入状况，应按照其所在行业的上一年度职工平均工资计算，即按2015年互联网及相关服务业的85463元/年计算。司法鉴定误工期限为5个月，一审法院未查清二次手术葛红霞也需要误工的事实。住院护理期间，葛红霞请了中介机构服务人员护理，分别为13天和8天，与住院起止时间相符，不存在有误的情况。医疗费用中将二次住院的伙食费进行了扣除，没有法律依据。目前的伙食补助费已远远低于实际发生的费用，应该就高不就低。葛红霞未主张电瓶车损失，一审法院主动作为其损失予以审查，违反法院受理原则。一审法院认定由葛红霞承担大部分诉讼费不合理。
被上诉人陆云答辩称，服从法院判决。
被上诉人英大泰和保险南通公司答辩称，即使认定葛红霞与他人合伙开办网吧，其受伤后的误工损失也仅能表现为聘请他人顶替其职位所产生的费用，网吧整体的营业额并未因此减少，葛红霞也未能举证因其受伤导致网吧营业额减少。根据葛红霞提供的证人所述，证人顶替其职位的期间为3个月，包含二次手术所需的误工期间。葛红霞在一审中提供的护理费票据不真实，一审法院认定正确。住院伙食费参照的是当地机关工作人员出差伙食标准，葛红霞所称就高不就低的说法没有法律依据。本案中的车损系由陆云先行垫付并在一审中提出，一审法院予以审查并未违反法律规定。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
葛红霞向一审法院起诉请求判令：陆云、英大泰和保险南通公司赔偿79401.18元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月28日9时10分左右，陆云驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车由北向南逆向行驶，途经南通市开发区××某××厂路时，所驾车前侧位碰撞葛红霞所驾由西向东横过道路的电动自行车，发生交通事故，致葛红霞受伤。事故发生后，葛红霞随即被送至南通大学附属医院住院治疗，被诊断为左内踝骨折，住院12天，于2016年4月9日出院，支出急救费150元、医疗费21172.49元（含伙食费528.1元）。此后，葛红霞继续在该医院复查，支出医疗费246元。2017年4月11日，葛红霞再次入南通大学附属医院住院治疗，行左侧内踝骨折术后内固定取出术，住院7天，于2017年4月18日出院，支出8294.17元（含伙食费413元）。此外，葛红霞于2016年4月9日购买便盆，支出28元；于2016年4月13日购买鱼跃腋下拐杖一付，支出160元。
2016年3月30日，南通市公安局交通警察支队五大队作出第320605007289号道路交通事故认定书（简易程序），认定此次事故陆云负全部责任，葛红霞无责任。
2017年5月3日，北京大成（南通）律师事务所委托南通三院司法鉴定所对葛红霞的伤情进行鉴定，南通三院司法鉴定所于2017年5月17日作出通三司法鉴定所[2017]临鉴字第0236号鉴定意见书：1、葛红霞左侧内踝骨折诊断成立。2、葛红霞因左踝外伤，需要一定时间的临床治疗及康复期，结合两次住院治疗的实际情况综合考虑，其误工期限共150日，护理期限共75日（其中2人护理15日，1人护理60日），营养期限共75日。为此，葛红霞支出鉴定费960元。
一审另查明，苏Ｆ×××××号小型轿车系陆云所有，在英大泰和保险南通公司投保交强险、机动车第三者责任保险，保险期间自2015年11月28日0时至2016年11月28日0时，商业三者险责任限额为200000元（含不计免赔）。事故后，陆云给付葛红霞的家属鲁金华6000元，并支付了电动车维修费。英大泰和保险南通公司垫付葛红霞医疗费10000元。
一审再查明，葛红霞于2015年9月30日取得江苏省互联网上网服务行业从业人员培训合格证，合格证上载明的单位为兴隆网吧。次月，葛红霞与案外人鲁某签订合伙协议，共同经营兴隆网吧。事故发生后，葛红霞因伤未能在网吧工作，遂请鲁某的儿子鲁毅替代其工作3个月，即2016年4月至6月，葛红霞按照每月3000元支付了工资9000元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，交警部门根据事故实际情况对双方责任作出认定，各方当事人均无异议，故应当由陆云承担事故的全部责任。案涉车辆在英大泰和保险南通公司投有交强险，故应当由英大泰和保险南通公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。对超过交强险赔偿限额部分，陆云承担该事故的全部责任，应对交强险责任限额以外的损失承担全部赔偿责任。陆云所驾驶的车辆在英大泰和保险南通公司投保商业三者险，故在商业三者险限额范围内，由英大泰和保险南通公司代为赔偿；不足部分，由陆云赔偿。
关于葛红霞的损失，经法院审核如下：1.医疗费，根据双方提供的病历、发票，经法院审核医疗费为28921.56元（150元+21172.49元-528.1元+246元+8294.17元-413元）。对于急救费的性质，一审法院认为该费用涉及到专业医护人员救治的费用，应属于医疗费的范畴。对于英大泰和保险南通公司要求扣除10%的非医保费用，未能提供相应的证据，故对其抗辩意见法院不予采纳。2.住院伙食补助费，葛红霞住院19天，以18元/天计算为342元（19天×18元/天）。3.营养费，根据司法鉴定意见书，葛红霞营养时间75天，以10元/天计算为750元（75天×10元/天）。4.误工费，如前所述，法院认定为9000元。5.护理费，根据司法鉴定意见书，护理期限共75日（其中2人护理15日，1人护理60日），法院按照本地护工的实际，故护理费为8010元（15天×89元/天×2+60天×89元/天）。6.残疾器具费，结合葛红霞的病情，葛红霞因行动不便购买便盆及拐杖亦属合理，故对便盆28元及拐杖160元予以确认。7.交通费，结合葛红霞的伤情及就诊情况，酌情认定交通费为600元。8.车损，虽然葛红霞并未主张，但车辆损坏系事实，且陆云已经支付费用将其修理完毕，酌情认定车辆损失为300元。9.鉴定费，葛红霞提供了票据，认定为960元。综上，葛红霞因交通事故产生的损失为医疗费为28921.56元、住院伙食补助费342元、营养费750元、误工费9000元、护理费8010元、残疾器具费188元、交通费600元、车损300元、鉴定费960元，以上合计49071.56元。
综上，英大泰和保险南通公司应当在交强险和商业险范围内赔偿葛红霞49071.56元，已给付10000元，还需给付39071.56元。陆云垫付的医疗费6000元，葛红霞应予以返还，对于陆云垫付的车辆损失，按照300元计算，综上葛红霞应当返还陆云63**元。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、英大泰和保险南通公司在交强险和商业险范围内赔偿葛红霞各项损失共计49071.56元，已给付10000元，还需赔偿39071.56元；二、葛红霞返还陆云垫付费用6300元；上述两项相抵，由英大泰和保险南通公司于判决发生法律效力之日起十日内给付葛红霞32771.56元，给付陆云63**元。三、驳回葛红霞的其他诉讼请求。案件受理费694元，减半收取347元，由葛红霞负担204元,由英大泰和保险南通公司负担143元。
二审中，葛红霞申请证人梅某出庭作证，证人梅某陈述，葛红霞是负责网吧运营的，其在2017年4月到8月在网吧上班，每月工资3200元，其工作期间葛红霞不到网吧正常上班。英大泰和保险南通公司质证认为，对证人证言真实性不予认可，即便证人陈述真实，葛红霞的损失也仅仅是雇佣他人代替其工作的损失。陆云对该证人证言没有意见。本院审查后认为，葛红霞声称梅某是网吧雇员，但未能提供梅某雇佣身份的任何初步证据，本院对梅某的雇员身份难以确认，故对其证言不予采信。
经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：一审认定的误工费、住院伙食补助费及电瓶车损失是否正确。
关于误工费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况决定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据鲁毅的证言，葛红霞因交通事故受伤需休养，因此请鲁毅代替其工作，鲁毅前后两次的证言虽在工作时间上有不同，但两次都陈述其替代葛红霞工作所得工资为每月3000元，该标准相对固定，且按照鲁毅的证言，其已与葛红霞结清。在能够查明葛红霞因误工所产生的实际损失的情况下，无需参照行业标准确定其误工损失，且证人是葛红霞自行提供，一审遂按照葛红霞实际支付的费用认定其误工费并无不当。葛红霞主张其是网吧合伙人，因其误工导致网吧营业收入减少，但一方面，其未能就因其误工导致营业收入减少的情况进行举证，另一方面，营业收入受多种因素影响，属于间接损失的范畴，不能与误工费混为一谈。在误工期限上，一审法院采信的鉴定意见系葛红霞诉前自行委托，葛红霞在委托鉴定前已完成二次手术，鉴定意见中亦明确“结合葛红霞两次住院治疗的实际情况综合考虑”，一审法院按照鉴定意见认定葛红霞的误工期限于法有据。
关于住院伙食补助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审按照18元/天计算正确。
关于电瓶车损失，葛红霞虽未主张，但陆云已将该部分费用作为垫付费用要求葛红霞返还，一审一并处理并无不当。
关于一审诉讼费的分担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据葛红霞的主张与本案实际情况决定葛红霞、英大泰和保险南通公司各自负担的诉讼费用具有事实和法律依据，合理合法。
综上，葛红霞的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费694元，由上诉人葛红霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 杨 谦
审判员 卢 丽
二〇一八年二月十一日
书记员 邱 晴