浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5241号上诉人（原审原告）：卞泽荣，男，1969年7月9日出生，汉族，住临安市锦城街道。委托代理人（特别授权代理）：曾永成，浙江天目源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙永山，男，1967年2月1日出生，汉族，，住临安市青山湖街道。被上诉人（原审被告）：何霞红，女，1972年6月30日出生，汉族，，住临安市青山湖街道。上诉人卞泽荣因与被上诉人孙永山、何霞红民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：孙永山、何霞红原系夫妻关系，于1994年10月25日登记结婚，后于2009年10月14日登记离婚。在双方签订的《离婚协议书》中约定：1、双方在感情上已经完全破裂，没有和好的可能，因此双方均同意解除婚姻关系。2、婚生女儿孙柳钰、孙柳莹归女方抚养，抚养费男方承担每月5000元（包括生活费、医疗费），每月按时支付。学费由男方承担至两个女儿学业结束，男方有探视女儿的权利。3、青山府前路7号街面房一间归女儿孙柳钰所有、青山湖街道胜利村别墅一幢归女儿孙柳莹所有、临安同德公寓3幢302室一套归女方所有。4、所有债权债务归男方承担。孙永山有赌博的恶习，因其参与赌博，浙江省临安市公安局曾于2005年9月28日对其作出过行政处罚，杭州市公安局余杭区分局曾于2011年3月4日对其作出过行政处罚。据孙永山户籍所在地村民委员会及其弟弟孙永伟、女儿孙柳钰反映，孙永山从1996年开始染上赌博的恶习，且被公安机关多次查获、罚款、拘留后，仍然没有悔改。2009年9月29日，卞泽荣与孙永山签订借款协议书一份，约定孙永山因资金周转困难向卞泽荣借款500000元，借款利息为月息2.5%，孙永山确认款项已收到无异，由案外人赵军提供连带责任保证担保，因孙永山和赵军违约而产生的卞泽荣支出的律师代理费等费用由孙永山和赵军承担。孙永山借款后，未向卞泽荣归还过借款本息。卞泽荣于2016年9月13日向原审法院起诉孙永山、何霞红，并因此已支出律师代理费5000元。原审法院认为：孙永山在与卞泽荣签订的《借款协议书》中载明向卞泽荣借款500000元且确认款项已经收到。孙永山辩称本案借款实为赌债及未收到卞泽荣交付的借款的意见，缺乏有效证据佐证，不足以推翻《借款协议书》中记载的事实。孙永山辩称其已归还卞泽荣270000元款项的意见，也没有证据证明，该院不予采信。经卞泽荣催讨，孙永山至今未履行还款义务，已构成违约，应按约定承担违约责任。卞泽荣要求孙永山归还借款500000元并按月利率2%支付利息的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持。《借款协议书》中约定因孙永山违约导致卞泽荣支出的律师代理费由孙永山承担，故卞泽荣有权要求孙永山承担其支出的律师代理费。卞泽荣实际只支付了5000元律师代理费，对于卞泽荣要求支付的该部分律师代理费，该院予以支持，对于另20000元律师代理费卞泽荣尚未实际支出，该院在本案中不予支持。孙永山有赌博的恶习，多次因赌博被公安机关行政处罚，且孙永山向卞泽荣借款的数额巨大，已超出一般农村家庭的日常生活需要，加之在本案借款发生的十余日后孙永山、何霞红即登记离婚，上述事实使该院对本案借款被用于孙永山、何霞红夫妻共同生活的合理性产生高度怀疑。在此情况下，卞泽荣应对本案借款已用于孙永山、何霞红夫妻共同生活承担举证责任。本案中卞泽荣没有证据证明何霞红与孙永山有共同的借款意愿，也没有证据证明孙永山在借款后有大量资金用于家庭共同生活，故应承担举证不能的不利后果。该院对于卞泽荣要求何霞红承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙永山应于判决生效之日起十日内归还卞泽荣借款500000元，并支付卞泽荣借款利息（从2009年9月29日起按月利率2%计算至款项还清之日止）。二、孙永山应于判决生效之日起十日内支付卞泽荣为本案诉讼支出的律师代理费5000元。三、驳回卞泽荣的其它诉讼请求。如果孙永山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17037元，减半收取8518.5元，由卞泽荣负担90元、孙永山负担8428.5元。卞泽荣于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；孙永山于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，卞泽荣不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、案涉债务应当认定为夫妻共同债务，一审判决了违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，适用法律错误。根据我国《婚姻法》司法解释（二）第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”即在处理该类纠纷中，认定为夫妻一方债务必须满足以下两个条件中的一个，一个是“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务”，另一个是第三人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。但是本案中，何霞红既未提供证据证明案涉债务系约定的个人债务，也未举证证明知道孙永山、何霞红对财产的约定。因此，本案应当适用我国《婚姻法》司法解释（二）第二十四条的规定，一审判决适用法律错误。二、一审判决据以要求卞泽荣对于案涉借款用于夫妻共同生活承担举证责任（即举证责任倒置）的依据不足，认定事实错误。一审判决对相关事实内容未做合理尽职审查，仅凭法官的主观臆断认为“本院对本案借款被用于两被告夫妻共同生活的合理性产生高度怀疑”，从而导致举证责任倒置，认定事实错误。事实上，一审判决据以作出该“高度怀疑”的事实均认定错误。具体理由如下：1、一审判决认定孙永山有赌博恶习认定事实错误，并且有赌博恶习的人不等同于其所作的民事行为都是不合法的，更不能以此来推定其所借的款项系用于赌博。（1）本案孙永山虽然在2005年9月28日以及2011年3月4日因赌博被公安机关行政处罚，但是在这长达6年的时间里，有且仅有这两次被公安机关行政处罚，这显然达不到赌博恶习的标准，甚至达不到法定“多次”的标准。一审判决却认定“多次因赌博被公安机关行政处罚”，这系典型主观臆断，并无证据相印证，认定事实错误。（2）孙永山户籍所在地村委会及其弟弟孙永伟、女儿孙柳钰均与孙永山、何霞红有着直接的厉害关系，其所作陈述本身严重欠缺相应的证明效力，并且该反映的情况中“且被公安机关多次查获、罚款、拘留后，仍然没有悔改”与本案事实不符。因为公安机关如果对孙永山行政处罚均是有据可查，但是本案经调查并未有其所称的记录，故完全有理由相信村委会及孙永山弟弟孙永伟、女儿孙柳钰是为了何霞红恶意逃避债务的非法利益在做虚假陈诉。（3）一审判决自相矛盾。根据我国法律之规定，一审判决如果认为孙永山有赌博恶习，且如此巨大的数额被其赌博挥霍，孙永山的行为足以构成赌博犯罪，在该情形下，一审法院应当将本案移送公安机关刑事侦查，如果孙永山确有赌博恶习的，应当依法追究孙永山的刑事责任，如果查无实据的，应当继续审理。但一审判决一方面认定孙永山具有赌博恶习，另一方面且不将本案移送，判决自行矛盾。综上，一审判决凭两次间隔6年的行政处罚以及法官的主观臆断来认定孙永山具有赌博恶习，认定事实错误。2、案涉借款系孙永山、何霞红共同使用、处分，一审判决认定“已超出一般农村家庭的日常生活需要”认定事实错误。（1）案涉借款发生当日即2009年9月29日，孙永山、何霞红共同处理了两人共同的房产。这刚好证明了在借款当日，孙永山、何霞红实际系共同生活，也一起处理共同财产。卞泽荣完全有理由相信本案借款与孙永山、何霞红处理房产有着特定的关联性，案涉借款系孙永山、何霞红共同使用、处分。孙永山、何霞红极有可能用案涉借款以及卖房所得款项用于偿还两人共同债务或者用于共同投资。本案孙永山、何霞红虽然提供证据证明其未购置过房产，但该证据并不能排他的证明孙永山、何霞红没有其他的共同支出。故案涉借款系孙永山、何霞红共同使用、处分。（2）期间，孙永山、何霞红共同购买了两辆车子供两人使用，虽然为了逃避债务，其中一辆车子挂在他人名下，但汽车一直由两人共同使用。3、孙永山、何霞红离婚行为系典型的恶意逃避债务行为。孙永山、何霞红在9月29日向卞泽荣借款并处分部分房产后，于10月14日即登记离婚，且在离婚协议书中将资产均处分给了何霞红和两人的女儿孙柳钰，但是却让孙永山承担全部债务，这系典型的假借离婚之名恶意逃避债务的行为。离婚协议中书中虽然有称债权归孙永山，但是这仅仅是离婚协议的格式条款，并且经了解得知，孙永山、何霞红离婚时对外并未享有债权。另孙永山、何霞红虽然办理了离婚登记手续，但是孙永山、何霞红仍然以夫妻名义共同生活，卞泽荣直至起诉后才得知孙永山、何霞红离婚的事实，这也从侧面印证了孙永山、何霞红的离婚行为系恶意逃避债务行为。一审判决不仅对孙永山、何霞红的恶意行为不加处理，还以“在本案借款发生的十余日后两被告即登记婚后”来认定案涉债务非共同债务，认定事实错误。三、一审判决违背公序良俗，显失公平。自2004年4月1日《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》实施以来，在人民法院的审判实践中，对于案涉的情况均认定为夫妻共同债务。正式基于司法解释以及法院相应判决的指引作用，基于该信任，人们在日常借贷过程中，出借人就不会让借款人的夫妻双方进行签字，也不会有意识的去收集借款是否用于夫妻共同生活的证据，事实上该部分证据对于出借人来说也无法收集，这已经形成了民间借贷的习惯。正是因为该项规定的存在，有效的保障了出借人的合法利益，打击了夫妻恶意逃避债务的行为。具体本案中，一审法院甚至杭州地区或者本省的法院在审理民间借贷过程中，也均是按《婚姻法》司法解释（二）的规定，认定为夫妻共同债务。卞泽荣也正是基于该信任将案涉款项出借给孙永山，一审判决认定案涉债务系个人债务，该判决不仅违背了公序良俗，还严重侵犯了卞泽荣的合法权益，显失公平，且孙永山个人在一审法院有大量案件未能执行，一审判决书如同一纸空文，卞泽荣的合法权益将无法保障。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，现上诉请求撤销原审判决，并依法改判支持卞泽荣的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由孙永山、何霞红承担。孙永山向本院提交书面答辩意见称：孙永山没有向卞泽荣借过任何款项，民间借贷以借贷款项实际交付为合同生效要件，双方之间借贷合同并不成立。50万元巨款，在2009就是向银行提取存款，也得至少提前三天预约。一审数次庭审，卞泽荣均不能说明该巨额款项来源，说是开典当行的自有资金，却不能向法庭提交典当行的营业执照。同时，卞泽荣说不清楚款项交付的时间、地点以及在场见证人等情况，卞泽荣多次陈述前后矛盾；50万元巨款，按卞泽荣说的赵军茶厂现金交割也不符合常理。再则，就卞泽荣提交的单一证据《借款协议书》本身来讲，签字的担保人赵军也因赌博、非法集资等被判了无期徒刑，可以印证《借款协议书》不具有真实性、合法性。事实上，该款项系赌博债务，卞泽荣参赌的同时还放炮子（高利贷），孙永山从1998年到2009年期间，与卞泽荣之间的赌债（包括高利贷炮子）不断欠了还，还了又欠，至2009年9月29日结账，总计欠卞泽荣33万元，利息17万元，合计50万元，就这样形成了《借款协议书》。之后孙永山陆续还了27万元，还欠卞泽荣23万元。卞泽荣上诉的事实与理由均不成立。只是，诚如一审认定的那样，《对借款协议书》内容孙永山缺乏足够的相反证据予以推翻。因而，孙永山只怨恨自己，因为赌博，妻离子散；因为赌博，负债累累。但孙永山愿赌服输，欠债不赖，一人做事一人当，只是请求卞泽荣尊重事实，不要把无辜的前妻拖进来。请求二审法院查明事实，依法处理。何霞红向本院提交书面答辩意见称：一审法院认定事实无可厚非，适用法律完全正确。1、一审法院数次庭审，卞泽荣就该巨额款项来源，交付孙永山的时间、地点、在场见证人等等说不清楚，乃至于前后矛盾。可想而知，50万巨款，一麻袋的现金，在2009年，别说银行取现得事前预约，就是按卞泽荣一审说法，仅凭担保人赵军（因赌博、非法集资已判了无期徒刑监狱服刑）一个电话，即背着现金去赵军茶厂交割，也与通常的情理说不过去。2、《借款协议书》形成时间2009年9月29日，孙永山、何霞红2009年10月14日离婚，2010年3月29日何霞红卖了临安锦城街道同德公寓的房子。试想，如该笔巨额借款真实并用于家庭共同生活的话，何霞红、孙永山不会半个月不到就离婚，何霞红更不必半年不到就卖了房子。离婚无奈，卖房子更是无奈！一切缘由皆因孙永山赌博引起，何霞红带着两个未成年的孩子，期望生活的安宁，更是迫于生计的考虑。由此可以证明何霞红、孙永山没有共同举债的合意，“借款”到离婚短短的半个月期间，夫妻共同生活更无需借用巨额款项。相反，卞泽荣明知孙永山有赌博恶习，孙永山有的也全是赌友。何霞红有理由认为，即使有这笔债务的话更多的也只能是赌博债务；如根本不存在这笔债务的话，则是卞泽荣设计陷阱或与孙永山串通，在试图损害何霞红的合法权益！3、再说，2009年9月29日《借款协议书》形成至今整整八个年头，何霞红带着两个孩子一直居住在青山，从来没有见到过卞泽荣；卞泽荣也从来没有向何霞红主张催讨过（一审查明）。八年后的现在，卞泽荣仅凭一纸《借款协议书》提起诉讼，且无其他证据佐证，并就该巨额借款真实性的来龙去脉不能自圆其说，按民间借贷的实质要件，也有理由认为该笔借款事实上的不存在，或至少完全可以证明卞泽荣知道该所谓的借款也与何霞红毫无关联。综上所述，卞泽荣上诉的事实与理由均不成立。一审法院按《借款协议书》孙永山的自认签字，结合全案证据以及查明的事实，判决驳回卞泽荣对何霞红的诉讼请求，事实清楚、说理严谨，适用法律正确。请求二审驳回卞泽荣的上诉请求，维持一审判决。二审期间，卞泽荣向本院提交临安市住房情况查询记录一份，拟证明在婚姻存续期间，孙永山、何霞红共同创建共同财产并且共同处置该财产。对以上证据，孙永山、何霞红未到庭发表质意见。本院经审查认为，以上证据虽系真实，但不足以证明案涉债务系共同债务，对其证明力不予确认。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：案涉借款事实系孙永山、卞泽荣以签订格式的《借款协议书》确认，无转账支付凭证，借款数额巨大，未经何霞红签字确认，明显超出一般农村家庭的日常生活所需。此外，孙永山有赌博恶习，多次因赌博被公安机关行政处罚，其在签订《借款协议书》十余日后即与何霞红登记离婚，且本案并无证据证明孙永山有大量资金用于家庭共同生活。根据以上事实，本院认为，卞泽荣应举证证明本案借款已用于夫妻共同生活，而非依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定以何霞红举证不足为由推定案涉借款系夫妻共同债务。因卞泽荣举证不能，原审法院对其要求何霞红承担共同还款责任的诉讼请求不予支持并无不当。综上，卞泽荣的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17037元，由上诉人卞泽荣负担。本判决为终审判决。审判长  夏明贵审判员  黄江平审判员  陈 剑二〇一七年十一月十日书记员  边佳宁????1?