吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终470号
上诉人（一审原告）：王志强，住长春市朝阳区。
被上诉人（一审被告）：长春中医药大学附属医院，住所地长春市工农大路****号。
法定代表人：丛德毓，院长。
委托诉讼代理人：杨春辉，该医院医生。
委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
上诉人王志强因与被上诉人长春中医药大学附属医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志强与被上诉人中医院的委托诉讼代理人杨春辉、韩祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王志强上诉请求：撤销（2017）吉0104民初5500号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由中医院承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决采信吉林泰和司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，认定中医院医疗损害行为与王志强手部损害结果不存在因果关系，不具有客观性。1.主要鉴定人不具备手外伤医疗专业知识和临床经验，没有能力对相应医疗损害委托事项进行司法鉴定。2.鉴定人得出的鉴定意见没有相关材料的支撑。3.鉴定人得出的鉴定意见与权威医学专著记载的专业知识不符。4.鉴定人的鉴定意见与其自身质询时的表述自相矛盾。5.鉴定人与王志强自行委托的吉林大众司法鉴定所存在矛盾及利害关系，可能影响鉴定结果的客观公正性。（二）中医院在对王志强首诊手术中，因疏忽大意未对左手示指尺桡双侧指神经进行神经断端行吻合术以及拇指长屈肌腱离断行为，存在过错。王志强左手示指中节远节变细畸形，远节、中节僵直，功能障碍；示指掌指关节功能部分受限，拇指功能强直，均是中医院漏治、延误治疗而发生的，应认定中医院医疗过错行为与医疗损害后果的发生存在直接关联性即因果关系。该医疗损害后果，系因中医院疏忽大意，未尽注意义务导致，中医院对医疗损害应承担完全责任，且中医院医生存在篡改病历的行用。改病历的行为导致病历内容失真而丧失证据的作为。王志强受损害后果经评定已构成八级伤残，中医院应承担责任。（三）原审判决王志强已经得到赔偿事实认定错误。王志强在刑事附带民事诉讼中得到的赔偿系人身损害侵权人对被害人刀砍伤造成损害进行的赔偿，赔偿范围仅限于刀砍伤造成的损失，不包括医疗损害部分导致增加的损失。王志强在该案件医疗损害部分造成的损害并没有得到赔偿。该案件中，王志强作为刑事附带民事原告获得赔偿不包括医疗损害的损失。二、原审程序错误。1.原审过程中，王志强申请鉴定人员出庭及专家证人出庭，但原审未同意专家证人出庭，导致王志强无法完整、准确的对法医学专业问题向鉴定人质询，给王志强行使诉权造成妨碍。2.虽然王志强单方委托吉林大众司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定亦是由具有专业资质的司法鉴定人作出的，应依据该鉴定意见作为参考。王志强单方委托的鉴定与原审法院委托的鉴定存在不同意见，所以有必要重新鉴定，但原审未予同意不妥。
中医院答辩称，原审判决正确，应维持。
王志强向一审法院起诉请求：一、依法判令中医院支付王志强各项赔偿662566.27元（包含医疗费51991.54元、住院伙食补助费3200.00元、住院期间护理费8042.24元、治疗期间交通费4562.02元、误工费53850.55元、残疾赔偿金159182.52元，后续治疗费70000元、被扶养人生活费189742.80元、材料复印费594.60元、精神抚慰金100000元，鉴定费7400元，律师费14000元）。二、中医院承担诉讼费用。
一审法院认定事实：王志强因故被案外人李雪婷砍伤左手（另案处理），于2016年10月14日4时46分，到中医院进行治疗。经诊断，左手刀砍伤。并于当日办理了入院手续，2016年10月15日进行了左手清创探查术。王志强于2016年11月8日出院。2016年12月12日入住吉大一院，2016年12月19出院，住院7天。在审理过程中，王志强、中医院均申请进行司法鉴定，经双方共同委托由吉林泰合司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心，于2017年11月20日，出具吉泰司鉴中心[2017]法临鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.中医院在王志强出院一个月后出具的病历较之前提供的病历存在出院诊断、入院查体、手术记录等均增添了内容；2.第二份病历虽书写的内容有添加，但漏诊、漏治并需再次手术治疗的基本事实并未改变。2017年11月21日出具吉泰司鉴中心[2017]法临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.中医院在对王志强诊疗过程中存在漏诊漏治的过错；2.中医院应对漏诊漏治造成王志强左拇指拇屈肌腱断裂、左拇指双侧指神经及示指桡侧神经断裂再次入住吉大一院进行手术治疗承担全部责任；3.被鉴定人王志强左手示指僵硬系陈旧伤所致，不仅与此次手掌刀砍伤无因果关系，更与中医院漏诊漏治无因果关系，没有理由据此评定伤残等级；4.被鉴定人王志强目前左手拇指指间关节屈曲受限及大鱼际区，拇示指痛觉过敏系拇长屈肌腱、正中神经黏连所致，属手术后难以避免的并发症，需再行肌腱、神经松解术，费用约叁万至伍万元人民币，责任由砍伤者承担。王志强对两份鉴定意见书有异议，申请鉴定人出庭接受质询。
一审法院依法调取了王志强与李雪婷于2017年7月24日达成的和解协议，就王志强的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、病例复印费、鉴定费、律师代理费等合计20万元，李雪婷已给付完毕。
一审法院认为，一、对于吉林泰合司法鉴定中心出具的两份鉴定意见书，王志强均有异议，申请鉴定人出庭接受质询，一审庭审过程中，对鉴定意见书进行了充分质询。庭后，王志强向一审法院申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”庭审中，王志强对鉴定人员李达的鉴定人资质有异议并申请回避，认为鉴定结论依据不足，但未提交合理明确的证据予以证明。故其重新鉴定的申请不符合法律规定，不予支持。吉林泰合司法鉴定中心出具的两份鉴定意见书，鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定分析合理，予以采信。参照两份司法鉴定意见书，中医院对王志强的诊疗过程中存在医疗过错，过错与王志强左拇指拇屈肌腱断裂、左拇指双侧指神经及示指桡侧神经断裂再次入住吉大一院进行治疗存在因果关系，责任参与度为完全责任，故中医院应对王志强的再次入住医院的损害后果应承担赔偿责任；
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”李雪婷和中医院的行为共同造成了王志强左手的伤势，中医院的过错并没有造成加重后果，而王志强已与李雪婷就王志强的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、病例复印费、鉴定费、律师代理费等费用达成赔偿的协议。侵权责任法维护当事人的合法权利，但是保护原则是填补原则，不是当事人获利原则。因此，对于王志强主张的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、病历复印费，不予支持；
三、对于王志强主张的其他损失认定如下：1.对于被扶养人生活费、精神抚慰金均基于伤残等级而保护，因本次鉴定未鉴定伤残等级进行评价，故不予支持；2.对于鉴定费，王志强主张7400元，王志强在诉前所作司法鉴定的鉴定意见，原审法院未全部采信，但申请鉴定属于维权过程中的必然手段，所以经和吉林大众司法鉴定所确认，对医疗过错部分鉴定费予以保护5100元；3.对于律师代理费，王志强主张的14000元过高，根据吉林省司法厅与吉林省物价局出台的《关于吉林省律师服务收费标准及有关问题的通知》，本院酌情保护1000元，由中医院负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第二十八条的规定，一审判决：一、中医院在判决生效十日内赔偿王志强鉴定费5100元，律师代理费1000元，共计6100元；二、驳回王志强的其他诉讼请求。案件受理费10426元，减半收取5213元，由中医院负担50元，王志强负担5163元。
本院二审期间，王志强提供出租车承包合同、长春市地方道路运输管理局（下称管理局）核发的服务监督卡。证明：手术前，王志强为出租车司机。
中医院质证认为，对真实性及证明的问题有异议。其中，监督卡车牌号为×××，而承包合同车号为×××，相互矛盾，不具有真实性、关联性、合法性。
本院依职权向管理局就王志强的服务监督卡的真实性进行了核实。该管理局于2008年4月2日证明编号为3255778的王志强服务监督卡为真实有效。
中医院质证认为，真实性没有异议，证明的问题有异议。首先，患者入住中医院时存在严重的刀砍伤，存在主要的肌腱和神经损伤，所以其原发病存在误工，所以，其所主张的误工费及误工期限存在问题，王志强并没有就此问题进行阐明。另外，根据长春市绿园区人民法院的刑事案件，双方已就误工费等进行调解赔偿。
王志强对管理局出具的证明无异议。
王志强提供的出租车承包合同，中医院虽有异议，但没有提供反驳的证据予以证明，故本院予以采信。对王志强提供的服务监督卡，中医院对真实性有异议，本院因此依职权向发卡部门进行了核查，该管理局证明，王志志强提供的编号为3255778的王志强服务监督卡为真实有效，故本院对此予以采信。
中医院二审期间没有提供新的及补充证据。
本院查明事实与一审法院认定事实一致外，另查明，于2016年10月14日，到中医院进行治疗，诊断为左手刀砍伤。于当日办理入院手续，2016年10月15日进行了左手清创探查术。2016年11月8日出院。总计住院25天，花费医疗费30411.85元。出院诊断：全休一个月。
2012年12月5日吉林大学第二医院（下称吉大二院）就诊。
2016年12月12日入住吉大一院进行治疗，2016年12月19出院，住院7天，花费医疗费19752.96元。出院诊断：……术后两周视伤情愈合情况拆线，全休三个月……。
上述就医发生门诊费计66元。王志强手术前为出租车司机。
中医院对吉林泰合司法鉴定中心作出的司法鉴定意见无异议，并自认对王志强在吉大一院的损失应承担赔偿责任。但因王志强与李雪婷和解协议中包含中医院及吉大一院的各项费用，所以中医院不应再承担赔偿责任。
本院认为，本案的焦点问题：中医院对王志强的诊疗过程中是否存在过错，应否对王志强的各项损失承担赔偿责任。
一、原审中，经原审法院委托，双方当事人抽签选择吉林泰合司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心，于2017年11月20日，作出吉泰司鉴中心[2017]法临鉴字第153号司法鉴定意见书及2017年11月21日作出吉泰司鉴中心[2017]法临鉴字第157号司法鉴定意见书，上述司法鉴定原审中均由鉴定人员接受了质询。故原审采信上述两份鉴定意见作为定案依据并无不当。参照上述两份司法鉴定意见，能够认定中医院对王志强的诊疗过程中存在医疗过错，过错与王志强左拇指拇屈肌腱断裂、左拇指双侧指神经及示指桡侧神经断裂再次入吉大一院进行治疗存在因果关系，责任参与度为完全责任，故中医院应对王志强再次入住医院的损害后果承担赔偿责任；中医院在诊疗过程中，因存在漏诊漏治的过错，亦应承担相应赔偿责任。
二、关于王志强因李雪婷刑事案件获得的民事赔偿能否视为中医院对王志强诊疗过错获得的赔偿问题。1.李雪婷因涉嫌犯故意伤害罪，被长春市绿园区人民检察院指控犯故意伤害罪，向长春市绿园区人民法院提起公诉。长春市绿园区人民法院于2017年8月8日作出（2007）吉0106刑初230号刑事判决，该判决认为，李雪婷故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。李雪婷具有自首情节，依法可以从轻处罚，其积极赔偿被害人经济损失，并得到被害人谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于李雪婷认罪态度好，有悔罪表现，积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，结合本案具体案情，以故意伤害罪，判决有期徒刑一年六个月，缓刑二年。李雪婷与王志强于2017年7月24日刑事判决作出前，达成和解协议，赔偿王志强各项损失200000元。该赔偿系基于上述刑事案件认罪态度、悔罪表现、积极赔偿、争取被害人谅解、从轻处罚为前提。2.上述赔偿的赔付主体为李雪婷。系基于其伤害王志强的人身侵害的犯罪行为，具有争取认罪态度，从轻处罚性质与中医院诊疗过错应赔偿给王志强的损失无关，即使李雪婷赔偿给王志强的损失中包括王志强在中医院、吉大一院等治疗造成的各项损失，中医院亦不能因此免除自己的赔偿责任，中医院应为自己的过错承担赔偿责任。故原审法院以此为由对王志强的损失不予支持不当。
三、关于王志强的各项损失数额问题。
[2017]法临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.中医院在对王志强诊疗过程中存在漏诊漏治的过错；2.中医院应对漏诊漏治造成王志强左拇指拇屈肌腱断裂、左拇指双侧指神经及示指桡侧神经断裂再次入住吉大一院进行手术治疗承担全部责任……，根据上述鉴定意见，中医院应对王志强在中医院治疗出院后，针对上述鉴定2治疗发生的医疗费等承担赔偿责任。
2016年11月28日吉大一院发生两次门诊费分别为1元及750元，计751元，虽然患者姓名为王志强，但该费用发生在王志强入吉大一院治疗前，且没有相应医疗手册记载所看病情是否与其手伤相关，故该费用不予保护；2016年12月1日吉林大学中日联谊医院发生门诊费6元，该笔费用亦没有相关门诊手册证明与王志强手伤相关，故不予保护；2012年12月5日吉林大学第二医院就诊，发生门诊费51元，王志强提供门诊手册证实就诊与其手伤相关，故应予保护；2016年12月8日吉大一院门诊费3元、2016年12月12日吉大一院发生门诊费6元，这两笔费用一笔发生在吉大一院住院当天，一笔虽发生在吉大一院住院之前，但有相关门诊手册记载系看手伤花费，故两笔费用共计9元，应予保护；2016年12月23日及2016年12月27日在武装医院发生的挂号各3元；治疗费各35元，总计76元，因没有相关医疗手册证明与王志强手伤相关，故不予支持；2017年2月9日吉大一院发生门诊费150元。该笔费用系王志强在吉大一院出院后发生，没有相关门诊手册记载与王志强手伤相关，故不予支持。
王志强2016年12月12日入住吉大一院进行治疗，2016年12月19出院，住院7天，花费医疗费19752.96元。有吉大一院出具的吉林省医疗机构住院收费专用票据予以证实。中医院虽有异议，但没有提供反驳的证据证明。
综上，王志强在在吉大一院及吉大二院治疗产生的各项费用共计19812.96元（19752.96元+51元+6元+3元）。
王志强在吉大一院住院7天，其住院伙食补助费保护700元为宜，本院酌定吉大一院住院期间交通费保护400元为宜。
吉大一院出院诊断书记载：术后两周视伤情愈合情况拆线，全休三个月。故王志强请求保护误工费的主张，应予支持。王志强手术前为出租车司机，但其提供的证据不足以证明其固定收入及近三年的平均收入状况，应参照其所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为17177.49元(5171.08元×3个月+237.75元×7天）。
关于王志强诉讼请求保护其诉前在吉林大众司法鉴定所进行鉴定发生的7400元，原审根据本案情况酌定保护5100元并无不当。王志强请求保护其律师代理费14000元过高，应酌定保护5000元为宜。
关于王志强主张的住院期间护理费8042.24元、残疾赔偿金159182.52元，后续治疗费70000元、被扶养人生活费189742.80元、精神抚慰金100000元没有法律依据，故不予支持。关于材料复印费594.60元，因不是正规发票，故不予支持。
王志强在吉大二院诊治及吉大一院二次手术产生的费用即医疗费19812.96元、误工费17177.49元、住院伙食补助费700元、交通费400元、鉴定费5100元、律师代理费5000元，总计48190.45元。
综上，王志强的上诉请求，部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5500号民事判决；
二、长春中医药大学附属医院于本判决生效后十日内赔偿王志强各项损失48190.45元；
三、驳回王志强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10426元，减半收取5213元；二审案件受理费10365元，总计15578元，由长春中医药大学附属医院负担13000元，王志强负担2578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一八年四月十二日
书 记 员 李大伟