辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2015号
上诉人（原审原告）：大连美海水产有限公司，住所地：辽宁省大连市旅顺口区双岛湾街道双岛湾路1340号。
法定代表人：周宗潜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹光宇，ＸＸ，均系辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连开元旅行社有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区长江路311号B4幢1单元26层11号。
法定代表人：李白厉，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于源霖，系辽宁崇光律师事务所律师。
上诉人大连美海水产有限公司因与被上诉人大连开元旅行社有限公司合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大连美海水产有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。即改判被上诉人大连开元旅行社有限公司立即将承包经营的”西湖山庄”腾退给上诉人并恢复原状，改判被上诉人大连开元旅行社有限公司向上诉人支付逾期腾退占有使用费（按照每年30万元标准从2016年6月1日起计算至实际腾退之日止），原审及上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：鉴于”大连美海水产有限公司”与”旅顺美海海产品养殖场”存在全权授权的法律关系，为便于表述，以下涉及”旅顺美海海产品养殖场”时均用美海公司加以替代。一、美海公司有权要求被上诉人腾退其承包经营的”西湖山庄”，原审判决以2014年12月31日以后美海公司不再享有”西湖山庄”中不是自有产权部分的承包经营权为由否认美海公司的腾退请求权，在事实认定及法律适用方面均存在错误。1、美海公司与被上诉人于2010年5月签订《承包经营合同》，约定被上诉人承包经营西湖山庄(包括美海公司自有财产及美海公司从大甸子村委会租赁的财产)，该承包经营合同出自双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规规定，合法有效，双方当事人均应依约履行自身的义务。2、2016年5月，前述承包经营合同期限届满，美海公司明确告知被上诉人不再对外承包，被上诉人应当按照约定进行腾退。3、美海公司与大连市旅顺口区双岛湾街道大甸子村民委员会（以下简称大甸子村委会）于2004年7月签订的租赁合同合法有效，依据该合同美海公司享有对大甸子村委会在西湖山庄中财产的占有使用及收益权。因此，在前述承包经营合同期限届满后，美海公司行使腾退请求权符合法律规定。4、即便(2017)辽02民终4299号民事判决书判决2010年10月19日签订的租赁合同无效，但该判决并未否认2004年7月签订租赁合同的效力，美海公司依据承包经营合同所享有的腾退请求权并未丧失。5。截止2016年5月，承包经营合同已经到期，基于合同的相对性，被上诉人无权以美海公司与大甸子村委会之间的租赁合同效力进行抗辩，被上诉人应当依法依约向美海公司履行腾退义务。二、美海公司有权要求被上诉人支付逾期腾退占有使用费。1、如前所述，美海公司基于2004年7月签订的租赁合同及2010年5月签订的《承包经营合同》，有权要求被上诉人腾退整体”西湖山庄”，其当然有权就被上诉人逾期腾退行为要求支付占有使用费。2．原审判决认为2014年12月31日以后美海公司不再享有西湖山庄中不是自有产权部分的承包经营权，该结论仅能解决占有使用费的最终归属问题，并不能排斥美海公司的诉讼主体资格。3。鉴于原审判决已经认定”西湖山庄”中的部分财产归美海公司所有，被上诉人依法应当支付相应财产的逾期腾退占有使用费。
被上诉人大连开元旅行社有限公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。上诉人提出要求被上诉人腾退上诉人就必须拥有对西湖山庄的使用权。根据（2017）辽02民终4299号判决书，上诉人与大甸子村委会与2010年10月19日签订的租赁合同已经被判决无效，至2014年12月31日起，上诉人就丧失了对西湖山庄的使用权，因此上诉人要求腾退就丧失了权利基础，同时要求被上诉人支付占用费也丧失了要求的诉权。
大连美海水产有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即将承包经营的西湖山庄腾退给原告，并将经营场所恢复原状；2、被告向原告支付逾期腾退占有使用费（按照每年30万元标准从2016年6月1日起计算至实际腾退之日止）。3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2004年7月22日，案外人旅顺美海水产品养殖场同案外人大甸子村民委员会签订《租赁合同》，合同主要约定：案外人大甸子村民委员将旅顺西湖山庄发包给案外人旅顺美海海产品养殖场经营，租赁期限为10年，从2005年1月1日至2014年12月31日止，租金每年7万元......。2010年5月7日，原告同被告签订《承包经营合同》，合同主要约定：甲方（本案原告）将西湖山庄整体的管理经营权以现状承包给乙方（本案被告）经营。期限自2010年5月至2015年5月6日，承包期内乙方每年交纳承包金（含水电费），承包金为每年30万元整。甲方向乙方提供现有经营场所设施设备等各类资产（详细资料后附清单），以甲乙双方认可的资产移交清单为准。乙方在合同期内对甲方提供的固定资产享有使用权，拥有对其酒店、场地等设施的投资、装修改造权。合同期满合同终止，在同等条件下，乙方拥有优先续租权......。《承包经营合同》到期后，被告仍占有使用”西湖山庄”。2017年8月4日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终4299号民事判决书，判决大连市旅顺口区双岛湾街道大甸子村民委员会与旅顺美海海产品养殖场于2010年10月19日签订的《租赁合同》无效。
同时查明，案外人旅顺美海水产品养殖场的法定代表人为周宗潜，同本案原告美海水产公司的法定代表人系同一人。2016年7月1日，案外人旅顺美海水产品养殖场出具情况说明，称于2009年授权本案原告全权负责西湖山庄的经营管理。
庭审中，双方均认可案涉”西湖山庄”一词为历史遗留名字，位置包括原告自有房屋和部分土地及村委会承包给原告的一部分面积（靠整个西湖山庄的北面，临山临海）。
一审法院认为，本案争议焦点为被告是否系合法占用案涉”西湖山庄”的使用权。
根据庭审查明的事实，可知”西湖山庄”一词系历史遗留名称，该”西湖山庄”包括原告自有房屋和部分土地及村委会于2004年至2014年承包给原告的部分面积（靠整个西湖山庄的北面，临山临海）。因”西湖山庄”中包括原告自有房屋和部分土地，故在原、被告双方签订的《承包经营合同》已到期的情况下，被告不应在占有使用”西湖山庄”中属于原告部分的财产。而庭审中被告对原告有产权部分的财产亦予以认可，对此部分，予以确认。关于被告辩称整个”西湖山庄”中的大部分建筑物均系由其添置的问题，双方签订的《承包经营合同》中有”资产移交清单为准、被告拥有对其酒店、场地等设施的投资、装修改造权等”字样，而庭审中双方均未能提供交付清单，本着主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证之原则。被告应提供其投资的相关证据，然所提供的证据不能证明其主张，对此应承担举证不能的后果。关于原告主张被告交付后应恢复原状的问题，因原告未能证明交接时之状态，现主张被告恢复原状无事实依据，故对此项诉求不予支持。
关于原告主张被告应向其支付逾期腾退占有使用费（按照每年30万元标准从2016年6月1日起计算至实际腾退之日止）的问题，原告依据其同被告于2010年5月签订的《承包经营合同》中的承包费向被告主张占用费，该承包合同的承包范围系整个”西湖山庄”，然依据（2017）辽02民终4299号民事判决中认定的事实，2014年12月31日以后，原告不再享有”西湖山庄”中不是自有产权部分的承包经营权，故其向被告主张占有使用费30万元无事实和法律依据。
依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告大连开元旅行社有限公司于判决生效之日起三十日内腾退所占用原告大连美海水产有限公司在”西湖山庄”中的房产及土地（范围以房产证及土地证为准）；二、驳回原告大连美海水产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告大连开元旅行社有限公司负担（此款原告已预交，由被告在执行过程中一并给付原告）。
二审当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，旅顺美海海产品养殖场对坐落于旅顺口区双岛湾镇大甸子村，地号为0407067，使用面积为3402平方米的土地享有国有土地使用权，对座落于旅顺口区双岛湾街道双岛湾路1340号，房屋所有权证号为大房权证旅单字第XX**号房屋享有所有权。双方认可上述土地及房屋就是一审查明的案涉”西湖山庄”内大连美海水产有限公司自有部分的土地及房屋。
本院认为，双方当事人对案涉”西湖山庄”包括上诉人有权处理的旅顺美海海产品养殖场名下房产、土地以及属于大甸子村委会于2004年至2014年承包给旅顺美海海产品养殖场的土地面积一节事实均无异议。被上诉人对向上诉人腾退上诉人有权处理的”西湖山庄”内旅顺美海海产品养殖场名下房产及土地亦无异议。根据上诉人的上诉请求及依据的事实理由，被上诉人的答辩意见，本案二审的焦点是：一、上诉人请求被上诉人腾退”西湖山庄”中属于大甸子村委会于2004年至2014年承包给旅顺美海海产品养殖场的土地并退还相关财产的主张是否应予支持的问题；二、被上诉人是否应向上诉人支付2016年1月之后占有使用费的问题。关于第一个焦点，根据查明事实，2004年7月22日大甸子村委会与旅顺美海海产品养殖场签订租赁合同后，2010年10月19日大甸子村委会与旅顺美海海产品养殖场又签订一份租赁合同，将上述2004年7月22日租赁合同的租赁期限延长至2044年，由于本院（2017）辽02民终4299号民事判决书已经确认2010年10月19日大甸子村委会与旅顺美海海产品养殖场签订的租赁合同无效，故大甸子村委会与旅顺美海海产品养殖场的租赁协议至2014年12月31日已经期限届满，上诉人作为旅顺美海海产品养殖场全权授权的经营管理人，在租赁协议已经届满的情况下，已经不享有使用该部分土地的权利，现在其主张被上诉人向其腾退该部分土地于法无据，一审法院对上诉人此项请求不予支持并无不当。至于上诉人主张腾退相关财产的请求，上诉人对其主张腾退相关财产的具体明细应承担举证责任，现上诉人无据证明其向被上诉人移交的具体财产明细，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院对此不予支持亦无不当。关于第二个焦点，上诉人主张的是2016年1月起被上诉人的占用费。现上诉人无据证明被上诉人在2016年1月后使用上诉人有权处理的案涉土地及房产继续进行经营的事实，上诉人在一审庭审时亦陈述被上诉人在公安街道等相关部门的介入下停止营业，故在被上诉人2016年1月后未继续经营的情况下上诉人请求被上诉人支付占有使用费缺乏依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人大连美海水产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢宏翔
审判员 王 歆
审判员 吴义军
二〇一八年四月十八日
书记员 牛超群