广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3289号
上诉人（原审原告）周琦文，男，1988年X月X日出生，汉族，户籍住址：湖南省辰溪县。
委托代理人：陈孙德，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市惠城区江北21号小区富民路健熙大厦3楼301、302。
负责人：严海丽，总经理。
委托代理人：田荆愿，系该公司员工。
原审被告：梁树坚，男，1959年X月X日出生，汉族，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
原审被告：刘秋兰，女，1970年X月X日出生，汉族，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
上诉人周琦文、鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2016）月1302民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告周琦文诉称，2014年10月17日12时10分许，梁树坚驾驶粤Ｌ×××××号牌小型轿车从平南高速出口往平南第一卫生站路口时，与从车管所往仲恺大道方向由周琦文的湘Ｊ×××××号普通二轮摩托车（后载：谢菊花）发生碰撞，造成周琦文、谢菊花受伤及车辆损坏的交通事故。2014年11月11日惠州市公安局交通警察支队仲恺大队作出道路交通事故认定书，认定驾驶员梁树坚负事故主要责任，驾驶员周琦文负此事故的次要责任；谢菊花不负事故责任。周琦文受伤后送至中信惠州医院接受治疗，于2015年3月15日出院，共住院150天，共产生住院医疗费62566.06元（由车方支付）。周琦文因右小腿不适于2015年6月12日第二次入院至中信惠州医院住院治疗，于2015年7月15日办理出院，共住院33天，周琦文共花去（门诊）医疗费384.9元，其它由车方支付（住院共35884元)。周琦文为主张收入证明及伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，提供了居住证明、用工主体机构查询、机构代码查询、用工证明、工资明细单各一份，证明事故发生前在城镇居住及在城镇工作。伤残赔偿金、按城镇居民人均可支配收入标准以予计算。周琦文为主张抚养费应按城镇居民人均消费标准计算，提供了居住证明、就读主体机构查询、机构代码查询、就读证明各一份，证明被抚养人在惠州城镇居住且上学。原告在本案中的损失有：原告医疗费384.9元、拆除内固定医疗费20000元、住院伙食补助费18300元、营养费5490元、误工费52700元、护理费24900元、伤残赔偿金120771.6元、鉴定费2500元、抚养费113296.32元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元。合计381342.82元。原告认为，被告一系粤Ｌ×××××号牌小型轿车的驾驶员，被告二系粤Ｌ×××××号牌小型轿车的登记所有人。粤Ｌ×××××号牌小型轿车在被告三处投保了交通强制险及第三者商业责任险。故，原告的损失应在被告三强制保险范围不分责任全额先行赔付，超出强制保险范围外按责任划分后在在被告三处商业险内先行赔付。原告受伤后曾多次找到被告要求协调解决赔偿事项，未果。根据《民事诉讼法》第108条的有关规定特向你院提起诉讼，请求：1、按责任划分后，请求判令被告一、二赔偿302939.97元给原告，被告三在强制保险范围（精神损害抚慰金从中赔付）及机动车商业第三者责任保险限额内先行赔付给原告；2、诉讼费应由上述被告方共同承担。
被告梁树坚、刘秋兰在庭审中辩称，粤Ｌ×××××号小型轿车与原告驾驶的两轮摩托车发生交通事故属实，对交通事故责任认定书没有异议，在事故发生后，我垫付了原告医疗费5579.3元，我的车在被告三购买了交强险和商业险50万元（不计免赔），应承担的赔偿责任由被告三负责赔偿。
被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称，由于车辆粤Ｌ×××××在我司投保了交强险、商业险，因此答辩人在交强险和商业三者险的责任限额及保险范围内依照保险条款进行赔付。粤Ｌ×××××是主要责任，在商业三者险下应按70%的责任比例承担。根据原告提交的证据复印件资料以及诉求赔偿清单作以下答辩：被答辩人的诉请赔偿的部分项目及金额欠缺充分理由，需重新予以认定，具体如下所述：1、医疗费384.9元：只是原告自己支付的金额，实际上被告一、二全额支付了第一次住院的费用为62566.06元、住院伙食补助费2937元、第二次住院全额支付了住院医疗费用35884.31元、门诊发票有131.78元，另外还给了2000元的转账凭证（用于生活费），这些费用均应在原告的损失中予以扣减；2、住院伙食补助费：只对合理的住院时间给予住院伙食补助费；3、营养费：原告提供的医院医嘱并未说明需加强营养，故我司对其营养费不予认可；4、误工费：原告未提供任何工作证明、误工证明，应按农村户口计算，同时对误工时间不予认同；5、护理费：没有医嘱注明出院后需有人护理2个月，只能计算住院天数，且住院天数有一部分原因是原告因自身活动不当导致钢板离断，增加了治疗时间及医药费，故对其损伤申请参与度鉴定,且在2014年的护理标准不超80元/天；6、残疾赔偿金：原告未提供工作证明，且只有村委会盖章说明，无法律效力，应按农村标准计算；7、鉴定费：不属保险责任，不予认同；8、被抚养人生活费：大女儿周X仅凭就读证明无法证明在城镇居住，需提供预防接种本佐证且只能计算13年，应以农村标准计算，小女儿周X1无医学出生证明，也无户口本，对其抚养费不予认同；9、精神损害抚慰金：诉求过高，在事故当中原告是次要责任，拟3000元为宜；10、交通费：无交通费票据，不予认同；11、诉讼费：不属于保险责任，应由侵权人承担。请求人民法院综合考量上述意见依法判决。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年10月17日12时10分，被告梁树坚驾驶粤Ｌ×××××号轿车从平南高速出口往平南第一卫生站路口方向行驶时，行至平南第一卫生站路口时，与从车管所往仲恺大道方向由周琦文驾驶的湘Ｊ×××××号普通二轮摩托车（后载：谢菊花）发生碰撞，造成周琦文、谢菊花受伤及车辆损坏的交通事故。2014年11月11日，惠州市公安局交通警察支队仲恺大队经现场勘查作出441306[2014]第D02853号道路交通事故认定书，认定被告梁树坚负此事故的主要责任，原告周琦文负此事故的次要责任，谢菊花不负此事故责任。事故发生后，原告被送至中信惠州医院住院治疗，于2015年3月15日出院，住院150天，入院诊断为：1、右胫腓骨中下段粉碎性骨折；2、右肩关节皮肤软组织挫伤。出院医嘱为：1、出院后继续右小腿管型石膏固定，加强右膝、踝关节功能锻炼，预防骨质疏松及关节僵硬；2、出院后每月门诊复查，了解患者病情，骨折愈合情况，直至明确骨折愈合或骨不连，如骨折愈合，拆除石膏，如骨不连，建议再次行右胫骨骨折切开复位取出离断钢板重新内固定术；3、促进骨折愈合治疗；4、出院后休息三个月；5、病情变化随诊；6、出院带药：股康胶囊5盒；7、住院期间陪护壹人。原告又于2015年6月12日至中信惠州医院住院治疗，于2015年7月15日出院，住院33天。出院医嘱为：1、出院后卧床休息二个月，避免患肢剧烈运动；2、术后每三个月门诊复查影像资料了解骨折愈合情况，必要时需再次手术可能；3、18个月后骨折愈合取内固定物；4、不适，门诊随诊，指导患肢功能锻炼。原告在中信惠州医院检查治疗产生医疗费用共98967.05元，其中，被告梁树坚支付98582.15元，原告自行支付384.9元。另外，被告梁树坚还支付了原告住院期间餐费2937元和生活费2000元，合计4937元。
查明一，原告于2016年3月26日自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该所于2016年3月29日作出惠中法医司鉴所[2016]临鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、周琦文的损伤，与本次交通事故有直接因果关系；2、致其右下肢活动受限，构成Ⅸ（9）级伤残；3、周琦文后期内固定拆除费用累计为人民币贰万元整。原告支付了鉴定费2500元。
查明二，惠州仲恺高新区惠环街道平南村民委员会于2015年11月23日出具居住证明,证明原告周琦文携妻子谢菊花、大女儿周X、二女儿周X1，于2010年8月至今在其辖区居住。
查明三，原告与其妻子谢菊花生育三个子女，长女周X（2009年3月11日出生）、次女周X1（2010年5月26日出生）和儿子周涛（2015年9月9日出生）。
查明四，原告提交的惠州仲恺高新区惠环德园学校于2015年4月28日出具的就读证明显示，周X和周X1于2013年9月起至今在我校接受教育。
查明五，被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司于2016年6月1日申请对原告两次住院治疗时间，医药费的损伤参与度进行鉴定，原审法院于2016年6月7日依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告两次住院治疗时间、医药费的损伤参与度进行鉴定，该所于2016年7月19日作出粤铭正司鉴[2016]临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周琦文交通事故受伤后两次住院共183天，为合理住院时长；2、被鉴定人周琦文两次住院费用共98450.37元，均与交通事故有关。广东铭正法医临床司法鉴定所对被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司质证的意见作以下说明：第一点：周琦文交通事故受伤后右胫骨行钢板内固定治疗，术后两月余，钢板断裂，而后对周琦文右下肢行石膏固定保守治疗（在临床对骨折的治疗中，无论钢板内固定还是石膏外固定，其目的是保持良好的对位、对线，让骨折端自行愈合）。伤后8月余，周琦文复查摄片见右胫骨骨折端无明显骨痂生长，临床诊断为骨不连。临床上“交锁髓内钉内固定术”是针对骨不连的较好治疗手段，故本所认定周琦文接受第二次手术:“骨不连植骨复位+髓内钉内固定术”是治疗骨不连。而骨不连是肢体骨折后6个月，骨拆端无明显骨痂生成所造成，与周琦文在首次手术后两月余的钢板断裂无关。第二点：外伤达到临床稳定即为该伤情的治疗终结时间。周琦文于术后两月余发生钢板断裂，摄片见胫骨骨折端骨折线清晰，骨痂生长不明显，骨折未愈合，尚未达到临床稳定，该时间段内发生的内固定钢板断裂系在治疗终结时间内，与交通事故的损伤参与度为100%。综上，周琦文两次住院费用是治疗交通事故所致的右胫腓骨骨折及右胫骨骨不连，与钢板断裂无关，外伤参与度为100%。
查明五，被告刘秋兰为粤Ｌ×××××号轿车的登记所有人，该车在被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了交强险和商业第三者责任险1000000元（不计免赔），保险期限均为自2014年7月1零时起至2015年6月30日二十四时止。
原告于2016年5月24日诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。过错方应根据事故的责任承担相应的民事责任，公安机关对本案事故责任认定准确，原审法院予以确认。被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司在庭审中认为原告因活动不当导致第二次住院及第三次内固定拆除，没有提交证据予以证实，原审法院不予采纳。原告在本次交通事故中的各项损失为：1、医疗费98967.05元；2、住院伙食补助费18300元（100元/天×183天）；3、营养费3000元（酌情）；4、护理费，原告受伤后两次住院共183天，原审法院结合鉴定意见及本市从事同等级护理的劳务报酬标准100元/天计算，护理费为18300元（100元/天×183天）；5、交通费1000元（酌情）；6、误工费，原告主张工资为100元/天，但没有提供有效证据予以证明，原审法院按照上一年度国有同行业在岗职工年平均工资农、林、牧、渔业标准27766元/年计算，而原告主张误工时间从受伤之日起至定残日前一天共527天，原审法院不予采纳，原告的误工时间为住院时间及出院医嘱共333天，故误工费为25683.55元（27766元/年÷12÷30×333天）；7、残疾赔偿金，原告虽为农业家庭户籍，但事故发生前，已在城镇居住一年以上，且有固定收入，被告虽提出异议，但未能提供证据反驳，因此，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即120771.6元（30192.9元/年×20年×20％）；8、被扶养人生活费，原告生育三个小孩周X、周X1均为农业家庭户籍，但事故发生前，已在城镇居住生活一年以上，而周涛事故发生后出生，故被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，故被抚养人生活费为99773.55元（22171.9元/年×13年×20％÷2＋22171.9元/年×14年×20％÷2＋22171.9元/年×18年×20％÷2）；9、精神损害抚慰金10000元（酌情）；10、后续治疗费20000元，以上合计415795.75元。因粤Ｌ×××××号车在被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保了交强险和商业第三者责任险1000000元（不计免赔），故被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在机动车交通事故责任强制险死亡伤残赔偿限额110000元内向原告周琦文支付护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共110000元；在医疗费用赔偿限额10000元内向原告周琦文支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共10000元。因此，被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险各分项限额内应赔偿给原告的上述二项共计120000元。原告总损失为415795.75元，扣减120000元，剩余款295795.75元，根据被告梁树坚在本次交通事故中应承担的责任，被告梁树坚承担207057.03元（295795.75元×70％），扣除被告梁树坚支付103519.15元，余款103537.88元，应由被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司在粤Ｌ×××××号车商业第三者责任保险1000000元限额内向原告予以赔付。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起十日内向原告周琦文赔付机动车交通事故强制保险金120000元。
二、被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起十日内在粤Ｌ×××××号车商业第三者责任保险1000000元限额内向原告周琦文支付赔偿款103537.88元。
三、驳回原告周琦文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费已减半收取为1007元（缓交），由原告周琦文负担214元，被告梁树坚负担793元，鉴定费2500元，由原告周琦文负担750元，被告梁树坚负担1750元。
当事人二审的意见
上诉人周琦文不服原审判决上诉称：一、原审酌情营养费3000元、护理费1000元不妥。二、误工费应当计算到定残前一天即527日。三、精神抚慰金应当认定为20000元。综上，上诉人请求二审法院将本案改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司答辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服原审判决上诉称：一、原审应当以被上诉人评残时间点起算被抚养人生活费，被抚养人周涛是在出险后怀上的，故不应支持被抚养人生活费。三、因被上诉人在治疗过程中钢板断裂及断裂，导致二次入院及后期治疗，这些费用与事故没有关系，我方申请重新鉴定，鉴定事故参与度。请二审法院在查清事实及因果关系的基础上改判判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人周琦文答辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。本案仅对上诉人提起的诉请予以审查，对各方无异议部分予以确认。
原审酌情认定交通费、营养费和精神抚慰金合理，予以确认。上诉人周琦文于2015年7月15日出院，出院医嘱全休二个月，全休结束后是评定伤残的合理时机，原审按照住院日期和全休时间之和计算误工时间妥当，予以维持。上诉人周琦文没有在合理的时间点评残，要求将误工时间计算到评残前一天不当，不应支持。
计算被抚养人生活费，需要确定被抚养人年龄的，以道路交通事故发生时为计算起点，故保险公司诉请以评残时间点计算被抚养人的抚养年限没有依据，不予支持。本案事故发生在2014年10月10，上诉人周琦文儿子周涛于2015年9月9日出生，因此，周涛是在事故发生后怀孕的，原审支持周涛的被抚养人生活费没有事实依据，不予支持。故被抚养人生活费为59864元（22171.9元/年×13年×20％÷2＋22171.9元/年×14年×20％÷2）。
原审法院已经委托有资质的鉴定机构对受害人周琦文两次住院治疗时间、医药费的损伤参与度进行了鉴定，针对保险公司的质证意见，鉴定机构也做了充分说明，原审采信该鉴定结论认定治疗时间合理、医药费与事故有关，予以确认。保险公司申请重新鉴定无据，不予支持。
综上，上诉人周琦文的上诉无理，不予支持，上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司部分上诉有理，予以支持，部分无理，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2016）月1302民初2391号民事判决第一、三项和诉讼费用分担部分。
二、变更惠城区人民法院（2016）月1302民初2391号民事判决第二项为：上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起十日内在粤Ｌ×××××号车商业第三者责任保险1000000元限额内向上诉人周琦文支付赔偿款75601.88元。
本案二审受理费2168元，上诉人周琦文预交了500元，上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司预交了1618元，由上诉人周琦文承担618元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司承担1500元，上诉人周琦文应向上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司支付118元诉讼费，待本案执行时由两当事人自行结清。
本判决为终审判决。
审 判 长 卫书平
审 判 员 曾求凡
审 判 员 邹 戈
二〇一六年十二月一日
书 记 员 肖静雅
法官助理 朱锦梓
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。