浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终277号
上诉人（原审原告）浙江南国生物科技有限公司，住所地浙江省武义县大田乡徐村村（茶糖畈）。
法定代表人郑达伟，执行董事。
委托代理人李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武义县市场监督管理局，住所地浙江省武义县北岭新区。
法定代表人程晓晖，局长。
委托代理人林增伟，武义县市场监督管理局工作人员。
委托代理人施晨，武义县市场监督管理局工作人员。
上诉人浙江南国生物科技有限公司因工商行政处罚一案，不服武义县人民法院（2017）浙0723行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问当事人、阅卷等方式审理了本案。上诉人浙江南国生物科技有限公司的委托代理人李军民，被上诉人武义县市场监督管理局的委托代理人林增伟、施晨到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告浙江南国生物科技有限公司（前公司名称为浙江南国红豆杉生物科技有限公司）于2014年11月份委托金华寿生酒业有限公司生产红豆杉果酒。2015年03月09日，被告武义县市场监督管理局对原告浙江南国生物科技有限公司进行检查时，发现原告未取得食品生产许可证，将用红豆杉果酿制成的红豆杉果酒包装成产品在做市场销售准备工作。后被告实施了行政强制措施，扣押了原告已经包装好的酒精度48度“金柏康果宝酒”125盒、酒精度38度“金柏康果宝酒”66盒和散装红豆杉果酒150市斤，货值15092.50元。2015年03月25日，被告将案件及扣押的上述物品移交给武义县公安局立案侦察。2016年01月29日，武义县公安局撤销追究刑事责任将案件及扣押的物品移交回被告武义县市场监督管理局。2016年01月21日，被告重新立案调查。2016年06月28日，被告武义县市场监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年06月01日起施行的旧法）第二十八条第（一）项、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定，作出武市监行处字（2016）第28号《行政处罚决定书》，决定行政处罚：一、没收违法生产的瓷瓶包装酒精度48度“金柏康果宝酒”125盒、玻璃瓶包装酒精度38度“金柏康果宝酒”66盒和散装红豆杉果酒150市斤；二、罚款人民币15092.50元上缴国库。原告不服被告的行政处罚决定，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）规定，禁止生产用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。国家卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和卫生部2006年第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》。原告浙江南国生物科技有限公司未取得食品生产、食品销售许可，用红豆杉果酿制红豆杉果酒，并且在做市场营销工作。原告的行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》及国家卫生部的《公告》、《通知》的有关规定。被告武义县市场监督管理局对原告未经许可生产和销售（营销准备阶段）红豆杉果酒的行为作出行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法；并根据原告的违法行为以从旧兼从轻原则适用《中华人民共和国食品安全法》（2009年06月01日起施行的旧法）法律、法规，结合原告的产品未销往市场，也未给社会造成不良后果给予从轻处罚正确。原告浙江南国生物科技有限公司以国家卫生部未明确是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用，并强调“红豆杉果”与“红豆杉”是两种不同物品;且浙江省周边省市县也有企业在研发红豆杉果酒的事实，认为被告对原告用“红豆杉果”生产“金柏康果宝酒”作出行政处罚属于事实认定错误，适用法律、法规错误的诉辩理由不能成立，不予采纳。其要求撤销被告作出的行政处罚决定的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告浙江南国生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江南国生物科技有限公司负担。
上诉人浙江南国生物科技有限公司上诉称：一、卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》其附件3．《保健食品禁用物品名单》中所列的红豆杉不包括红豆杉果。从植物学角度来讲，植物不同的部位会含有不同的化学物质成分。同一棵植物，有些部位可能有毒，有些部位可能没有毒(如水果桃子，果肉是无毒的，但桃仁是有微毒的)。《保健食品禁用物品名单》中所列的红豆杉是否包括红豆杉果，应结合该规范性文件的内容系统地进行认定。上诉人在一审中提交的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件1．《既是食品又是药品的物品名单》中，将白扁豆与白扁豆花、紫苏与紫苏籽分别列出；附件2．《可用于保健食品的物品名单》中，将人参与人参叶、牛蒡子与牛蒡根、车前子与车前草、杜仲与杜仲叶、厚朴与厚朴花分别列出。可见，该规范性文件并没有如被上诉人和一审法院所认为的那样：列明了一种植物的名称，就必然包括了该植物的枝干、根、茎、叶、花、果实。因此，有理由相信：作为同一份文件所附的附件3．《保健食品禁用物品名单》中所列的红豆杉，也并不必然包括红豆杉果，此处的红豆杉不包括红豆杉果。但一审法院却对上诉人在一审中提交的证据全部不予采信，错误地认为《保健食品禁用物品名单》中所列的红豆杉包括红豆杉果。二、卫生部并没有明确禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用。为了明确卫生部是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用，上诉人于2016年12月23日向国家卫生和计划生育委员会(原卫生部)申请政府信息公开，国家卫生和计划生育委员会于20l7年2月6日以《政府信息公开告知书》向上诉人进行了答复，但并未明确是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用。因此，上诉人于20l7年3月16日再次向国家卫生和计划生育委员会(原卫生部)申请政府信息公开，国家卫生和计划生育委员会于2017年4月10日以《政府信息公开告知书》向原告答复：未查找到关于禁止红豆杉果作为保健食品和食品原料使用的现行有效文件的政府信息。假如卫生部已经通过相关文件明确禁止了“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用，完全可以在上述两份《政府信息公开告知书》中明明白白地答复上诉人禁止红豆杉果作为保健食品和食品原料使用。因此有理由相信，卫生部并没有明确禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用。三、未经上诉人法定代表人签字确认的询问笔录不具有证据的合法性，不能作为定案依据。《食品药品行政处罚程序规定》第三十一条明确规定：执法人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，应当由两名执法人员在笔录或者其他材料上注明原因，并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章，也可以采取录音、录像等方式记录。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第(四)项明确规定，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。本案中，被上诉人据以认定案件事实的未经上诉人法定代表人签字确认的询问笔录，没有证据表明被上诉人邀请了有关人员作为见证人签字或者盖章，没有证据表明被上诉人采取录音、录像等方式进行了记录，不符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十一条规定，也不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第(四)项规定，不具有证据的合法性。上述未经上诉人法定代表人签字确认的询问笔录，并没有证据证明笔录内容为被询问人所陈述，不能作为定案依据。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人武义县市场监督管理局辩称：一、被上诉人对上诉人未经许可生产和销售(营销的准备阶段)红豆杉果酒的事实认定无误，红豆杉作为一种植物包含其果实部分，原卫生部2006年第2号公告现行有效，严禁生产经营含红豆杉的食品，被上诉人对上诉人的行为进行处罚，符合该公告的要求，有据可循。根据植物学的定义，绿色开花植物包含根、茎、叶、花、果实、种子六大器官，上诉人用于生产“金柏康果宝酒”的“红豆杉果”即是“红豆杉”的果实。“红豆杉果”是“红豆杉”的一部分，这是无可厚非的客观事实。上诉人用部分和整体毒性不同作为是否可以作为食品原料的判断依据，被上诉人不能认同。被上诉人作为食品安全的基层执法单位，依据上级有关部门的规范性文件，判定当事人使用红豆杉果生产酒属于用非食品原料生产食品的违法行为，无需判断红豆杉果是否具有毒性。上级有关部门在作出严禁生产和经营含红豆杉的食品的规定时，正是出于确保食品安全的考虑，基层执法单位按照公告内容要求查处即可，无需进行上诉人提出的对部分与整体分别进行毒理性判断分析。上诉人提出在卫生部卫法监发【2002】51号公告的附件中，所列物品名单有的是将植物部位分别列出，而附件3《保健食品禁用物品名单》列出的是“红豆杉”不包含“红豆杉果”，其理解不正确。被上诉人认为，禁用物品名单中未列明植物的部位而是列出植物整体名称的时候，即是禁用全部。因“红豆杉”作为植物整体的名称，出现在禁用名单之列，故作为其一部分的“红豆杉果”不得作为食品原料。二、涉案行政处罚决定适用法律无误，卫计委己向上诉人在信息公开申请答复中明确了关于红豆杉的问题参照卫生部公告(2006年第2号)的规定，在该公告中卫生部己明确“严禁食品生产经营单位生产和经营含红豆杉的食品”。上诉人以国家卫生和计划生育委员会无法向其公开“禁止红豆杉果作为保健食品和食品原料”的相关文件信息为理由，认为卫生部没有明确禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用的意见不正确。信息公开申请答复中未查找到上诉人所申请的相关具体信息，但国家卫计委在两份政府信息公开告知书中，已向上诉人告知其部分申请属于咨询，不属于公开范围，且在卫政申复[2016]2286号告知书中明确答复了“红豆杉有关问题，原卫生部2006年第2号公告已作说明”，并在卫政申复[2017]0450号告知书中明确答复了“原卫生部2006年第2号公告现行有效……《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》将红豆杉列入保健食品禁用物品名单”。上述两份答复充分说明国家卫生和计划生育委员会依然保持着“严禁生产和经营含有红豆杉的食品”的态度，而且也并没有答复将“红豆杉果”排除在《保健食品禁用物品名单》之外。根据卫生部公告(2006年第2号)的规定“红豆杉不属于新资源食品，我部在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中也将红豆杉列入《保健食品禁用物品名单》，禁止红豆杉作为保健食品和食品原料使用。为确保饮食安全，卫生部提醒消费者不要食用红豆杉或含红豆杉的食品，严禁食品生产经营单位生产和经营含红豆杉的食品。各地卫生部门要进一步加大监督检查力度，严肃查处生产经营含红豆杉食品的行为”，红豆杉禁止作为保健食品和食品的原料使用。三、被上诉人认为，上诉人法定代表人拒绝在执法人员对其询问调查后制作的询问笔录上签名确认，不影响证据的合法性与证据效力。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。”要求当事人负有如实回答、协助调查的义务，当事人在接受行政执法人员询问时，应对自己的陈述内容进行核对，无误后并在笔录上签字，上诉人拒绝签字并不影响该证据的合法性与证据效力。上诉人依据《食品药品行政处罚程序规定》第三十一条“执法人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，应当由两名执法人员在笔录或者其他材料上注明原因，并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章，也可以采取录音、录像等方式记录。”的规定，认为被上诉人未邀请有关人员作为见证人签字或盖章，也未采取录音录像等方式进行记录，故认为未经其签名的询问笔录不具有证据的合法性，被上诉人认为上诉人对该条文的理解有偏颇。现场笔录当事人不到场或拒绝签字的，应邀请有关人员作为见证人签字或盖章，也可进行录音录像等方式记录。而询问调查是执法人员对被询问人在独立的空间内单独进行的，不允许无关人员作为见证人在场。被上诉人用于认定事实的证据除了2016年3月3日上诉人法定代表人未签字的询问笔录之外，还有2015年3月9日现场笔录、现场照片及物品标贴证据、2015年3月10日对上诉人法定代表人所做的询问笔录，另有2016年1月27日对上诉人法定代表人所做的询问笔录等，而这些证据均经过上诉人法定代表人签字确认。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定了八类证据，被上诉人在调查过程中收集了充分的各类证据，其他证据己充分查明事实，2016年3月3日对上诉人的法定代表人所做的询问笔录，仅为其中之一，即便未经签字确认，并不影响己调查清楚的本案的事实。被上诉人认为对上诉人未经许可生产和销售(营销的准备阶段)红豆杉果酒所作出的武市监行处字[2016]第28号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案现有证据，可以认定上诉人浙江南国生物科技有限公司未取得食品生产许可证，将用红豆杉果酿制成的红豆杉果酒包装成产品在做市场销售准备工作的事实，被上诉人武义县市场监督管理局于2016年3月3日对上诉人的法定代表人郑达伟所作的询问笔录中虽没有郑达伟本人的签名，但并不影响对本案相关事实的认定。关于双方当事人主要争议的被卫生部明令禁止作为保健食品和食品原料使用的“红豆杉”是否包括“红豆杉果”的问题。本院认为，在卫生部或有权部门未对两者作出明确区分的情况下，“红豆杉”作为一种植物，应将其作整体看待，即涵括“红豆杉”本身所有的组成部分，包括根、茎、叶、果实等。据此，“红豆杉果”也应属“红豆杉”的范畴，同样应禁止作为保健食品和食品原料使用，这也有利于确保食品安全。综上，被上诉人依据查明的事实并结合相关法律法规的规定，对上诉人作出涉案行政处罚事实清楚、适用法律正确，符合法定程序，本院予以支持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江南国生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年十一月十七日
代书记员 叶红莉