浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1077号
上诉人（原审原告）龚联大。
委托代理人（特别授权）楼兵军。
上诉人（原审被告）义乌市后宅建筑工程公司。
法定代表人何关清。
委托代理人（特别授权）张朝晖、汪君瑞。
上诉人龚联大为与上诉人义乌市后宅建筑工程公司（以下简称后宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第4000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告龚联大诉称，其是义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区住宅七标段7号楼15轴-19轴4间房屋的业主（现为诚信一区55幢7-8号）。上述住宅工程于2005年11月7日由义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组与被告签订了建设工程施工合同。合同约定工期为210天，质量标准为合格工程，由浙江工程建设监理公司实行监理。合同订立后，原告通知被告在2005年12月施工，被告接到通知即开工。原告依约向被告支付了工程款。被告在施工过程中，不按图纸施工，在地下室剪力墙柱与混凝土墙连接处未按设计附加规定的水平筋，使工程出现严重的质量问题。监理公司发现后通知被告整改，被告不但不整改，反而在未得到监理公司确认签字的情况下违法进入下一道施工工序。监理公司为保证工程质量多次通知其整改，并告知其不按规定施工的后果。但被告干脆停止施工，并于2007年上半年撤走所有建筑设备。无奈之下原告于2008年2月28日通知被告解除合同。综上，按照合同约定被告应于2006年7月前竣工并交付工程。由于被告偷工减料导致工程质量问题严重需整改，造成工期的重大延误，给原告造成巨大的经济损失。请求法院判令被告赔偿原告因工期延误造成的经济损失509250元（从2006年8月1日按月租金24250元／月计算至2008年4月30日止）。
原审被告后宅公司辩称，涉案工程中标时间是2005年12月，实际开工时间是2006年3月。原告认为被告违约在先不是事实。被告按工程进度和施工规范进行施工，在合同第26款中明确约定了工程进度款的支付，正因为四层结构完工后，原告不及时支付进度款，经被告多次通知后，原告均不予支付，才导致工程无法继续。房屋的施工质量我方认为是合格的，原告所提的所谓质量问题均是小瑕疵，房屋质量应全面进行验收，被告已按监理提出的要求进行了整改，并没有无视质量问题，开工日期有书面证明。租金损失的计算有误，争议的房子原告早在2007年10月左右就装修好出租了。基于这些事实，被告认为是原告违约在先，被告没有违约，不应当承担赔偿损失等法律后果。
原判认定，原告系义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区住宅七标段7号楼15轴-19轴4间房屋（现为义乌市稠城街道诚信一区55幢7-8号）的业主。2005年11月1日，义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组与被告义乌市后宅建筑工程公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程内容为义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区住宅七标段7号楼的土建、水电安装工程；工期总日历天数210天（春节15天除外）；工程质量标准为合格；基础工程完成支付合同价款的20%，二层结构完成施工支付合同价款的15%，四层结构完成施工支付合同价款的15%，主体结顶经中间验收合格后支付合同价款的10%，当内外粉刷完成支付合同价款的10%，当竣工验收合格时支付合同价款的10%，待结算审计后付至结算价的97%，剩余3%作为工程质量保修金。工程由浙江工程建设监理公司监理。工程施工许可证上载明开工日期2005年12月，竣工日期2006年7月，自核发之日起三个月内应予施工。施工过程中，浙江工程建设监理公司发现被告未按设计结构总说明要求在地下室钢筋混凝土外墙与钢筋混凝土框架柱相连处设置附加筋，多次口头要求，被告拒不执行也不与设计单位联系变更。被告于2007年初施工至四楼浇注完成，停止施工，后撤出工地。2008年5月初原告向义乌国际商贸城建设指挥部、畈田王村拆迁安置区建设领导小组、浙江工程建设监理公司的报告中，要求施工方承担因为工程质量问题导致停工、工期延误的赔偿责任。2008年5月13日浙江工程建设监理公司在该报告中注明“情况属实”并加盖公章。2008年5月26日义乌国际商贸城建设指挥部在该报告中注明“经调解无果，建议双方按法律程序办理”并加盖公章。后原告接收涉案房屋，对后续工程自行组织施工。
另查明，涉案工程建筑面积1077平方米，合同约定工程款总计76万元。原告分别于2006年5月24日支付被告工程款40000元、2006年6月17日支付被告工程款40000元、2006年6月30日支付被告工程款60000元、2006年12月7日支付被告工程款100000元、2007年2月1日支付被告工程款40000元，共计支付工程款280000元。诉讼过程中，经本院委托义乌市价格事务所鉴定，涉案房屋2006年8月1日至2008年4月30日期间租金合计人民币433986元。
原审法院认为，义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组代表原告与被告义乌市后宅建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求赔偿损失。本案中，被告在施工过程中未按设计结构总说明要求在地下室钢筋混凝土外墙与钢筋混凝土框架柱相连处设置附加筋，经监理单位多次口头要求拒不执行也不与设计单位联系变更，未按约定履行合同义务；此外，被告也未按照合同约定的工期和工程量完成涉案工程的施工。被告的违约行为致使原告将房屋出租的时间延迟，给原告造成了损失，原告有权要求赔偿。赔偿期间从2006年8月至原告自行接收的2008年5月，现原告仅主张2006年8月至2008年4月的租金损失系对自身权利的自由处分。但被告停止施工后，原告应当在合理的时间及时采取措施防止损失的扩大，结合本案的实际，酌情确定房租的30%为扩大的损失，故由被告对原告的损失承担70%的赔偿责任，即涉案房屋2006年8月1日至2008年4月30日期间租金433986元×70%=303790.2元。原告合理的诉讼请求，予以支持。被告关于自己没有违约等的抗辩依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条的规定，判决如下：一、被告义乌市后宅建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告龚联大损失303790.2元。二、驳回原告龚联大的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8893元，鉴定费6000元，由原告龚联大负担4468元，由被告义乌市后宅建筑工程公司负担10425元。
一审宣判后，原审原告龚联大不服，向本院提起上诉称，原判认定事实错误，原判虽然认定后宅公司的违约行为，但同时认定本人没有在合理的时间内采取措施防止损失的扩大是错误的。本人在后宅公司停止施工后，多次以口头及书面形式要求其继续施工，在其明确表示不再施工并撤出工地后，本人已在合理时间内采取必要措施防止损失扩大了，故原判要求本人自己承担30%的损失是不合理的。请求二审法院撤销原判，依法改判。
后宅公司答辩称，因龚联大未按约支付工程款，导致本公司无法继续施工，且其接受房屋后，只是对后续工程组织施工，就将涉案房屋投入使用，说明其对已建工程质量是认可的。即便本公司构成违约，原判认定本公司承担该房屋损失的70%没有依据。原判显失公平，本公司贴钱给龚联大造房，却还要承担巨额赔偿。综上，请求驳回龚联大的上诉请求。
原审被告后宅公司不服一审判决，向本院提起上诉称，本公司按约施工，龚联大却未按进度支付工程款，经催促，其仍不支付，迫使本公司停工，故龚联大违约在先，应由其承担主要法律后果。本公司施工的工程不存在质量问题，一审法院仅凭龚联大单方证据就认定施工质量问题是错误的。一审法院委托的义乌市价格事务所出具的《价格评估书》，在该机构和人员均不具有司法鉴定资格，不具有合法性。龚联大主张赔偿的损失是一种预期利益的损失，原判认定的损失明显超过了可预见的合理范围。原判显失公正，工程延期的主要责任在于龚联大，原判却认定本公司承担巨额赔偿，严重违反了公平、公正原则。即便是本公司延期构成违约，双方合同也约定了承担的违约金为“不超过预算价的3%”，应当按约执行。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
龚联大答辩称，我方没有任何违约行为，也不存在未按约定支付工程款的问题，由于后宅公司施工工程存在严重质量问题，监理公司没有签字，不允许后宅公司继续施工。后宅公司未按图纸，在地下室混凝土墙处添加8毫米附加筋，影响房屋的使用，且一楼的15-1轴与A／16轴严重偏位，监理公司要求后宅公司纠正，其亦未纠正。义乌市价格事务所是双方协商鉴定机构，其鉴定结论应予认可。我方的损失是直接损失，并不限于违约金，原判没有判决后宅公司赔偿全部损失违反公平公正原则，且损失不是以得到多少工程款为限。
二审中后宅公司向本院提供以下证据：1、建设工程施工合同，证明2007年10月期间，涉案房屋所在小区的主干道、房前屋后的道路排水均未建好，不可能有如此高的租金，义乌市价格事务所出具的价格不真实；2、监理公司出具的检验报告，证明涉案工程是合格的，足以推翻监理公司在2008年出具的证明。龚联大质证认为，对证据1于本案无关联性；对证据2真实性无异议，关联性有异议，只证明地下室检验合格，1-4楼都没有检验合格。本院认为，证据1不能证明义乌市价格事务所对租金价格的评估结果是错误的，故对其证明目的不予确认；对证据2的真实性予以确认，但不足以证明地下室不存在监理公司所述的问题，且不能证明整体工程合格。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，后宅公司在施工过程中，未按约履行合同义务，对监理公司提出要求整改的项目，也未予整改，且其中途撤离工地，未按时按量完成工程，构成违约，依法应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，在招标细则中规定了总额不超过预算价3%的条款，但合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加。本案中，龚联大因后宅公司的违约行为，造成租金利益的损失，亦是属于后宅公司应当预见的可得利益损失，故原判认定后宅公司支付租金损失并无不当。对租金价格作出评估的义乌市价格事务所系双方协商一致确定的机构，后宅公司提出该机构不具有司法鉴定资格的意见，本院不予采纳。龚联大未在合理时间内采取措施防止损失的扩大，应自行承担扩大的损失，原判结合案情，对扩大损失酌定为30%并无不妥，故龚联大提出自己不应自负损失的意见，与事实不符，本院不予支持。综上，龚联大及后宅公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8893元，由龚联大负担2093元，由义乌市后宅建筑工程公司负担6800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年九月三十日
代书 记员 温小敏