新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
刑事判决书
（2017）兵06刑终39号
原公诉机关新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小平，男，1964年4月28日出生于河南省长葛市，汉族，小学肄业，个体户，住乌鲁木齐市新市区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年11月28日被第六师公安局刑事拘留，同年12月28日被取保候审,2017年8月28日被五家渠垦区人民法院取保候审，同年11月23日经五家渠垦区人民法院决定被逮捕。
辩护人周鹏，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院审理新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指控原审被告人吴小平犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年11月23日作出（2017）兵0601刑初92号刑事判决，原审被告人吴小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第六师分院指派检察员曹晓芳、田春香出庭履行职务,上诉人吴小平及辩护人周鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，红金顶公司成立于2009年1月20日，类型为私营有限责任公司，住所地新疆五家渠市北工业园区和顺东街320号办公室，法定代表人为李某1。2014年4月15日李某1变更红金顶公司经营范围，增加了皮毛收购、加工与销售，4月17日办理了税务登记证。后李某1将红金顶公司交由丈夫罗某经营。2014年10月，罗某又将红金顶公司交由被告人吴小平经营。
2014年11月至2015年1月期间，被告人吴小平以红金顶公司的名义，在没有货物购销的情况下，向荣盛公司虚开增值税专用发票12份，价税额合计1317194.8元，其中增值税专用发票金额为1125807.51元，税额为191387.29元；向阿纳斯公司虚开增值税专用发票14份，价税额合计1618400元，其中增值税专用发票金额为1383247.99元，税额为235152.01元；向福瑞特公司虚开增值税专用发票5份，价税额合计584000元，其中增值税专用发票金额为499188.89元，税额为84811.11元。上述虚开增值税专用发票均已被受票公司向税务机关予以申报抵扣。被告人吴小平按虚开增值税专用发票价税额的3.8%收取“税点钱”，共获得80000元。同时，被告人吴小平为躲避税务部门稽查，虚构货物运输合同及货物仓储，并将红金顶公司的网银及U盾交给陈晶（陈晶为荣盛公司的法定代表人，又为福瑞特公司的股东）。陈晶利用红金顶公司对公账户完成虚开增值税专用发票资金走账，最后用于虚开增值税专用发票的走账资金回流至陈晶的尾号为4743的建设银行卡中，用于走账回流资金共计2120690元。2014年12月11日，被告人吴小平向税务机关交纳税款73649.12元。2015年12月29日，五家渠国家税务局向新疆生产建设兵团第六师公安局经济犯罪侦查支队移送红金顶公司涉嫌虚开增值税专用发票一案的犯罪线索。公安机关于2016年1月29日受案，同年4月21日立案，同年10月23日，被告人吴小平到公安机关投案，如实供述了虚开增值税专用发票的事实。
原判认定上述事实的证据有：20l4年11月、12月红金顶公司的会计凭证，五家渠市国税局五国税稽移（2015）1号《关于新疆红金顶食业有限公司涉税案件的移送书》、五家渠市国税局《关于新疆红金顶食业有限公司案件的调查报告》、第六师公安局受案登记表、投案证明、户籍证明、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、收取保证金通知书、购销合同、委托加工合同、货物运输合同、伊宁县阿乌利亚乡克孜布拉克村村民委员会出具的证明、税务稽查案件委托协查函、协查回复函、证明材料、税务行政处罚决定书、税务文书送达回证、调取证据通知书、调取证据清单、红金顶公司工商注册资料、红金顶公司对公账户交易明细、伊宁县阿乌利亚乡人民政府印章印模、伊宁县阿乌利亚乡克孜布拉克村村民委员会印章印模及证明材料、许昌ＸＸ运输集团股份有限公司合同专用章印模及营业执照、阿纳斯公司工商注册信息、阿纳斯公司税务登记信息及抵扣信息、荣盛公司及福瑞特公司的工商注册信息及相关资料、荣盛公司及福瑞特公司的税务登记信息及抵扣信息、红金顶公司增值税纳税申报表、红金顶公司缴纳税款情况等书证、物证；证人罗某、王某1、李某1、李某2、王某2、陈某、牛某、奴某、吾某、达某、热某、赛某、韩某、马某的证言，辨认笔录及被告人吴小平的供述等。被告人吴小平在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人吴小平违反国家税收征管和发票管理规定，在没有货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票3519594.8元，抵扣税款511350.41元，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，构成虚开增值税专用发票罪。案发后，被告人吴小平能够自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，依法可减轻处罚。
对辩护人提出被告人已交纳税款73649.12元，应当折抵犯罪数额，给国家实际造成的税款损失是437000元的意见。原判认为，被告人吴小平以红金顶公司的名义出售虚开的增值税专用发票，受票公司使用虚开的增值税专用发票向税务机关已申报抵扣进项税额，造成国家税收损失。虽然，被告人吴小平以红金顶公司的名义交纳税款73649.12元，但是国家税收损失与被告人吴小平所交纳税款无关，不能折抵国家税收损失，故对辩护人的意见，不予采纳。
对辩护人提出对被告人吴小平减轻处罚的意见。在案证据证实被告人吴小平具有自首的法定减轻情节，结合案件的具体情况，决定对其减轻处罚，对辩护人的该辩护意见，予以采纳。对辩护人提出对被告人吴小平适用缓刑的意见，原判认为，被告人吴小平的犯罪行为给国家造成税款损失未追缴回来，其亦未退缴违法犯罪所得，不具有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，不予采纳。原判根据被告人吴小平犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴小平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。二、违法犯罪所得人民币6350.88元，依法予以追缴。
上诉人吴小平及辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.一审法院认定吴小平以新疆红金顶食业有限公司名义缴纳税款73649.12元,不能折抵国家税收损失明显错误。根据在案证据，吴小平缴纳的该笔税款正是其为他人虚开增值税专用发票，被受票人抵扣的税款。因此，其缴纳的73649.12元应从造成的实际税款损失511350.41元税款中扣除，其虚开增值税专用发票造成的实际损失应为437701.29元，不属于数额较大。2.其法定刑应在三年以下，且其无前科，认罪态度好，有自首情节，原判对其量刑过重。3.吴小平犯罪情节较轻，主观恶性小，法定刑在三年以下，有自首情节，其本人愿意协助追缴并赔偿给国家造成的税收损失，有悔罪表现，请求对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员提出以下出庭意见：一审认定部分事实错误，刑期计算错误。吴小平缴纳的73649.12元应折抵国家税收损失，吴小平实际造成的国家税收损失应为437701.29元。一审计算刑期未将吴小平先行羁押的期间折抵刑期，计算刑期错误。原审审判程序合法，对上诉人的量刑情节亦予以了综合考虑。吴小平给国家造成的税收损失未能追缴，犯罪情节不属于较轻，不宜适用缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致。二审期间，吴小平及辩护人未提交新的证据。对原审查明的案件事实本院予以确认。
另查明，吴小平因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年11月28日被第六师公安局刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2017年8月28日被五家渠垦区人民法院取保候审，同年11月23日经五家渠垦区人民法院决定被逮捕。原判在计算刑期时，未将吴小平先行羁押的期间折抵刑期，刑期起止计算错误。
本院认为，上诉人吴小平违反国家税收征管和发票管理的规定，在没有实际货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票3519594.8元，被他人用于抵扣税款511350.41元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。吴小平在被公安机关上网追逃期间自动投案，如实供述其犯罪事实，属自首。
对吴小平原审辩护人提出吴小平已缴纳的73649.12元税款应当折抵给国家造成实际税收损失的意见，原判以该缴纳的税款与国家税收损失无关为由未予采纳。经查，吴小平经营红金顶公司为他人虚开增值税发票，被他人用于抵扣税款，造成国家税收损失511350.41元。因吴小平为他人开具的增值税发票均为虚开，无实际货物购销，对吴小平73649.12元税款的征缴亦不属于正常的应征税款，而其虚开的税票已被受票人抵扣税款，造成国家的税收损失，故其已缴纳的税款应折抵给国家造成的实际税收损失，其行为造成的实际税收损失应为437701.29元。原判将吴小平已缴纳的税款不予折抵税收损失，而折抵应追缴的非法所得，属事实认定错误。对辩护人提出应将吴小平缴纳的73649.12元税款从国家税款损失总数中扣除的辩护意见，本院予以采纳。
对吴小平及辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，根据相关司法解释的规定，吴小平虚开增值税专用发票数额较大，且给国家造成税收损失超过30万元，亦属具有其他严重情节的犯罪，原判结合其具有自首情节，在法定刑幅度以下量刑，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，量刑适当。既使扣减其已缴纳的73649.12元税款，亦不存在量刑畸重的问题，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人及辩护人请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，吴小平虚开增值税专用发票税额3519594.8元，造成国家税款实际损失437701.29元，在一审宣告前亦未能追缴。属虚开增值税专用发票数额较大和有其他严重情节的犯罪，其量刑幅度应为三年以上十年以下有期徒刑，原判根据其认罪悔罪态度及自首情节，对其已减轻处罚，且其行为社会危害性较大，给国家造成的损失未能追缴，对其不宜适用缓刑。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对出庭履行职务的检察人员提出的原判认定部分事实及刑期折抵错误的意见，本院予以采纳，对相关错误事实及刑期起止计算错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601刑初92号刑事判决第一项定罪及量刑部分。刑期纠正为“刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2020年4月22日止”。
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601刑初92号刑事判决第二项，即“违法所得人民币6350.88元，依法予以追缴”。
三、对吴小平违法所得人民币80000元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长朱世平
审判员李霞
审判员孙杰
二〇一八年二月二十八日
书记员任惠玲