江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终265号
原公诉机关江苏省宿迁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张顺利，绰号“河南老二”，男，1980年2月7日出生于河南省鹿邑县，汉族，小学文化，户籍地鹿邑县，暂住上海市嘉定区。曾因犯故意毁坏财物罪于2010年2月26日被判处有期徒刑六个月；后因犯非法持有毒品罪于2014年9月24日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；后因吸毒于2015年11月10日被行政拘留十四日，责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人宋广圣，江苏雅凯律师事务所律师。
原审被告人刘通芹，女，1985年5月16日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，户籍地沭阳县，住沭阳县。因吸毒分别于2004年5月24日、2006年4月25日、2009年3月2日被行政拘留十五日、行政拘留十日、行政拘留十五日；因向他人提供毒品、容留他人吸毒、冒用他人身份证于2015年11月25日被罚款1700元，同年12月7日被责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
指派辩护人栾卫国，江苏君远律师事务所律师。
原审被告人朱勇发，男，1961年1月26日出生于上海市，汉族，大学专科毕业，上海市公安局黄浦分局民警，住上海市黄浦区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年5月28日被刑事拘留，后因涉嫌贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪，于2016年7月4日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
江苏省宿迁市中级人民法院审理江苏省宿迁市人民检察院指控原审被告人刘通芹、张顺利、朱勇发犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年7月20日作出（2017）苏13刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人张顺利不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人、原审被告人刘通芹及其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月至5月，被告人刘通芹以每克100余元的价格多次向石某、张某1、苏某2增等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）450克。2016年4月，被告人朱勇发在被告人刘通芹的安排下运输甲基苯丙胺200克。另在2016年5月27日，被告人刘通芹伙同被告人朱勇发以贩卖为目的从被告人张顺利处购买甲基苯丙胺492.314克，后朱勇发在将上述甲基苯丙胺从上海市运输至沭阳县准备交给刘通芹时被当场抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：沭阳县公安局出具的发破案经过、前科材料等书证；证人石某、张某1、滕某等人的证言；理化检验鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；微信聊天记录、支付宝交易记录等电子数据，被告人刘通芹、张顺利、朱勇发的供述和辩解等。
原审人民法院认为，被告人刘通芹贩卖、运输毒品942.314克，被告人朱勇发贩卖、运输毒品714.516克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪；被告人张顺利贩卖毒品518.731克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘通芹系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人朱勇发系从犯，应当从轻处罚。被告人张顺利曾因非法持有毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系毒品再犯和累犯，应当从重处罚。被告人刘通芹到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且庭审中能够认罪、悔罪，故对其可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以贩卖、运输毒品罪判处刘通芹无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人张顺利无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处被告人朱勇发有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。扣押在沭阳县公安局的毒品予以没收、销毁；扣押在沭阳县公安局的被告人张顺利违法所得予以没收，上缴国库。
张顺利及其辩护人在上诉、辩护中均称：侦查机关存在疲劳审讯，一审未启动非法证据排除，故一审认定其向刘通芹、朱勇发贩卖毒品492.314克证据不足。
刘通芹辩护人提出，刘通芹归案后有坦白情节，大量毒品未流向社会，社会危害性相对较低，请求给刘通芹宽大处理。
经审理查明，原审被告人刘通芹、朱勇发系男女朋友关系，两人合谋贩卖、运输毒品，并向上诉人张顺利购买毒品。其中刘通芹贩卖、运输毒品甲基苯丙胺942.314克，朱勇发贩卖、运输毒品甲基苯丙胺714.516克，张顺利贩卖毒品甲基苯丙胺518.731克。具体事实分述如下：
一、2016年2月20日，原审被告人刘通芹在沭阳县沭城镇乐天玛特商场附近，以每克110元的价格，向石某出售毒品甲基苯丙胺200克。
认定上述事实的证据有：
（1）原审被告人刘通芹供述，证实其和朱勇发系情人关系。其毒品大都是从张顺利处购买，还有的是朱勇发从张顺利处拿的毒品，再给其卖给沭阳附近的人。其手机存有张顺利八个手机号。2016年2月下旬，张顺利打电话说送冰毒过来，算其80元一克。四小时后，张顺利和朱勇发开其弟弟现代轿车过来，张顺利在沭目宾馆交给其200克冰毒，当时没付钱。其打电话联系石某，谈好价格是每克110元。其在乐天玛特商场二店广场上把该200克冰毒给石某，石某先给其1.1万元现金，其在浙江商城附近自动取款机上汇1万元到张顺利邮政储蓄卡上。次日凌晨，张顺利、朱勇发开其奔驰车（沪Ｋ×××××）回上海。石某分好几次才把剩下的1.1万元给其。朱勇发开车来主要是利用他的警察身份，遇到检查方便通行。
（2）原审被告人朱勇发供述，证实其和刘通芹为情人关系，其帮刘通芹和老二张顺利之间运输毒品，共三四次。2016年2月20日，其开车带张顺利从上海到沭阳，在一主题宾馆楼下停车场，其看到张顺利将一纸袋交给刘通芹的，估计有200克。晚饭后，其和张顺利返回上海。
（3）证人石某证言，证实2016年一天下午，其到沭阳教育小区附近找到顾某1想购买冰毒，顾某1说帮其联系。一个小时后，其接到刘通芹电话让其到乐天玛特超市二店沐目宾馆楼下。刘通芹拿出两个白色透明自封袋，每小袋50克冰毒共100克冰毒，其拿出现金1万元钱给刘通芹。其下车准备走时，刘通芹说还有100克冰毒，其说没有钱，刘通芹说以后有钱再给，其就拿了另外的100克冰毒。
（4）证人顾某1证言，证实2016年春节前后，其曾介绍石某向刘通芹买过毒品。
（5）公安机关出具的提取笔录及微信聊天记录，证实2016年4月25日刘通芹通过微信向石某催要欠款情况。
（6）支付宝交易记录，证实石某于2016年5月1日向刘通芹转款500元。
二、2016年3月26日，原审被告人刘通芹在泗阳县开元大酒店，以120元每克的价格，向苏某1贩卖毒品甲基苯丙胺50克。
认定上述事实的证据有：
（1）原审被告人刘通芹供述证实，2016年3月下旬，其让朱勇发从张顺利那里带来200克冰毒，价格是100元每克。后朱勇发从上海开车过来，在金福记608房见面，共两袋200克，钱是朱勇发付给张顺利的。拿到冰毒的第二天，“泗阳大哥”打电话、发信息说要50克，谈好价格是每克120元钱共6千元，其开车到泗阳城区的开元大酒店把一包50克的冰毒交给“泗阳大哥”。
（2）证人苏某1证言，证实其从刘通芹手中购买三四次冰毒，其中2016年三四月份的一天，其半夜打电话联系刘通芹说要6000元冰毒，后来刘通芹把冰毒送到泗阳城区的开元大酒店其开的房间里，其给刘通芹6000元现金。
（3）公安机关出具的提取笔录及微信聊天记录，证实刘通芹于2016年3月25日晚上21时19分通过微信要求苏某1在开元酒店订一个房间，其到后联系苏某1，苏某1回复称，已订好2806房间。
（4）微信和支付宝记录，证实苏某1于2016年3、4月间，通过微信和支付宝多次向刘通芹转款的情况。
（5）公安机关调取的行车记录，证实2016年3月26日下午，刘通芹驾驶的牌号为沪Ｋ×××××轿车在泗阳县境内行驶。
（6）辨认笔录，证实刘通芹辨认出“泗阳大哥”为苏某1，苏某1亦辨认出刘通芹。
三、2016年4月22日，张某1向原审被告人刘通芹联系购买毒品甲基苯丙胺200克。原审被告人朱勇发在刘通芹指使下，携带毒品甲基苯丙胺200克至锡澄高速宛山荡服务区，将该毒品隐藏在该服务区指示牌下草丛内。后该毒品被张某1取走。
认定上述事实的证据有：
（1）原审被告人刘通芹供述，证实2016年4月20日左右，“小忙哥”联系要买200克冰毒，其打电话联系张顺利但没拿到冰毒，后朱勇发又打电话给张顺利，张顺利才答应卖冰毒给其，价格是100元每克。次日夜里，“小忙哥”打电话说回张家港了，让其在张家港把冰毒交给他。其打电话让朱勇发开车到张家港的一个服务区找个地方把冰毒放在一根柱子下面，然后拍了图片发给其，其转发给“小忙哥”，“小忙哥”开车去那地点拿这200克冰毒，后“小忙哥”先通过微信转了16500元钱给其，又转6700元钱到其银行卡上，最后又通过微信转账把800元钱也给其，后其通过微信把钱转给张顺利。
（2）原审被告人朱勇发供述，证实2016年4月，刘通芹让其到张顺利处拿冰毒送到新桥服务区。其驾驶刘通芹的现代轿车到杭州上塘人家小区去张顺利处拿冰毒，这次拿了有二、三百克冰毒，是装一个黑色塑料袋里。其把毒品送到张家港新桥服务区，因为导航导偏了，其开车到张家港境内靠近新桥服务区个服务区里，把这包冰毒藏在服务区草丛里，当时还拍了照片传给刘通芹。
（3）证人张某1证言及辨认笔录，证实2016年4月份一天，“燕子”（经辨认为刘通芹）说能联系到冰毒。四、五天后，其回到张家港，联系“燕子”要200克冰毒，“燕子”说120元一克，其同意并让“燕子”把冰毒放到张家港其去取。后“燕子”通过微信发了一个叫“宛山荡”的服务区图片给其，后又发了好几张放冰毒具体位置的图片给其。其在一进服务区的一个铁牌子下面找到冰毒，冰毒是用黑色塑料袋包装的。回张家港后，其通过微信转账、银行无卡存款的方式总共给“燕子”24000元钱。张某1手机截屏证实存有沭阳小燕子微信。
（4）提取笔录及微信聊天记录，证实朱勇发于4月22日凌晨5时42分通过微信发送“宛山荡”服务区指示牌图片给刘通芹，后刘通芹发送“你丢好东西拍个照片来”，朱勇发后发送藏毒品具体位置的图片给刘通芹，以及刘通芹与张某1之间关于藏毒品的地点、张某1确认取走毒品并支付相应购毒款、刘通芹通过微信提现的方式提取该款的情况。上述证据与被告人刘通芹、朱勇发供述，证人张某1证言能够相互印证。
四、原审被告人刘通芹向上诉人张顺利联系购买毒品因故被回绝。后在原审被告人朱勇发的劝说下，张顺利同意交易毒品。2016年5月26日，刘通芹约定从张顺利处以100元每克的价格购买甲基苯丙胺500克。当晚，朱勇发至张顺利在上海市嘉定区江桥镇张掖路江桥服务公寓5039室，张顺利将毒品甲基苯丙胺交付给朱勇发，后朱勇发驾驶汽车，将该毒品运输至沭阳县欲交付给刘通芹。2016年5月27日4时许，朱勇发在沭阳县，被沭阳县公安局抓获，公安机关当场从朱勇发驾驶的比亚迪汽车后排座下侧靠近后备箱位置处查获甲基苯丙胺1袋。经鉴定，所查获毒品甲基苯丙胺重量为492.314克。
2016年5月27日，上诉人张顺利、原审被告人朱勇发、刘通芹先后被抓获归案。公安机关从朱勇发钱包内查获甲基苯丙胺22.202克，从刘通芹居住的房间及驾驶的车内查获甲基苯丙胺1.453克，从张顺利手提包及租住处查获甲基苯丙胺26.417克、毒资11000元（暂存于侦查机关）。
认定上述事实的证据有：
（1）原审被告人刘通芹供述，证实2016年5月22日晚上，朱勇发到沭阳怡莱宾馆8006房间，其因张顺利不肯卖冰毒，便认为朱勇发和张顺利之间有事情瞒着自己，遂不高兴。朱勇发就说由他联系张顺利买冰毒。不久后，其再次联系张顺利要买1000克冰毒，张顺利说只有1000克了，其就让张顺利让一半给自己，张顺利同意，价格还是按照以前的100元每克。朱勇发就跟张顺利联系拿冰毒，等再过来时把500克冰毒也带过来，也说好收到冰毒后先给3万元，剩下的钱过几天再给。5月26日晚上，朱勇发说在等张顺利回来，拿到冰毒就到沭阳，还说27日凌晨三四点能到沭阳。
（2）原审被告人朱勇发供述，证实2016年5月20日，刘通芹让其从张顺利处拿一批冰毒送到沭阳，其打电话联系张顺利，张顺利说刘通芹之前还欠7000元，不同意给刘冰毒，但其没告诉刘通芹，直接在20日晚上开车到沭阳，住在怡莱大酒店806房间，告诉刘货没带来。刘通芹让其和张顺利商量，后其又打电话让张顺利看在其面子上把冰毒卖给刘通芹，张顺利就同意了，其返回上海。26日上午9点，其打张顺利157××××2271电话，他说下午三四点到上海，当晚11点半，其开车去张顺利住处嘉定曹安公路张掖路亮KTV四楼公寓（因之前毒品都是在这拿的），张顺利的女朋友和表弟都在，张顺利拿了一盒茶叶给其，张顺利女朋友给其一个纸袋，其把茶叶装到袋子里。后张顺利带其到5楼一个房间，从床底下一个黑色箱子里拿出两包冰毒，张顺利先从两包冰毒里分别拿出几块，装在两个小的白色透明袋里，并给其一包说是“口粮”，让其把一个大袋子冰毒交给刘通芹，其就把冰毒装在纸袋里放在茶叶下面再拿到车上，藏到后座椅子下面。下楼时，张顺利还让其打个电话告诉刘通芹已拿到货，让刘通芹赶紧把钱打给他。上高速时，其打电话告诉刘通芹货已拿到，开车往沭阳，让刘和张顺利联系一下，又打电话把情况告诉张顺利。到沭阳后在被抓的。其中包里搜出的几小包冰毒、K粉都是从老二那里拿的口粮，其和刘通芹吸的。张顺利微信名忍受者。刘通芹从张顺利处拿货基本是100元一克，平时交易都是通过银行卡、支付宝、微信转账的。
（3）上诉人张顺利供述，证实2016年5月24日左右，刘通芹打电话说要买一千克冰毒，因其和她有矛盾就说没有。后朱勇发给其打电话，就答应卖给刘通芹500克冰毒。5月26日晚，朱勇发到其租住的嘉定区江桥镇莫傲公寓4楼8093室，其女友滕某和滕某的老表都在房间，其拿了一盒用一个红色纸袋装起来的西湖龙井茶给朱勇发，后又带朱勇发坐电梯到5楼一个房间，从床底下一个黑色箱子里拿出两包冰毒，一包是100多克，另一包是500多克，其从500多克的袋子里拿出3块冰毒装在一个小袋子里，把这小袋送给朱勇发作为他的“口粮”，让朱勇发把500多克的大袋冰毒交给刘通芹，后朱勇发就走了。钱还没给，正常卖是100元，看在朱勇发的面子上卖给她85元。另一袋100克放在自己车里。昨天下午因打朱勇发电话打不通，就把毒品冲掉了，只留下1小袋放在身上。五楼是老家一女性朋友租的，她回老家，其把她钥匙借来存放毒品。毒品是通过广东上家阿兵买的。
（4）证人滕某（张顺利女友）、严某（滕某亲戚）证言及辨认笔录，证实2016年5月26日晚上9点左右，朱勇发（经辨认）到上海市嘉定区江桥镇莫傲公寓4楼8093室，张顺利拿了一盒茶叶给朱勇发，滕某拿一个红色的纸质手提袋给朱勇发，朱勇发把茶叶放到袋子里。后朱勇发说他有个超市5月28日开业，张顺利就给朱勇发一个1888元的红包。后张顺利和朱勇发一起出门，张顺利在次日凌晨四点多才回。
（5）公安机关调取的微信转账及聊天记录，证实2016年5月21日上午11时38分，刘通芹通过微信分三次转款26000元给张顺利使用的微信账户，以及刘通芹随后通过微信发信息给张顺利称“其实昨晚那个是我要的，我怕那七千没还你不给我，就叫老朱帮我打你电话的”。
（6）检查笔录及照片、扣押物品清单，证实公安机关于2016年5月27日4时许，在沭阳县沭城镇步行街东首南约100米处，将被告人朱勇发当场抓获，后从朱勇发所驾驶的棕色比亚迪汽车后排座位下侧靠近后备箱处发现一红色纸质手提袋，袋内有一盒西湖龙井茶叶，茶叶下存放一大包用白色透明塑料袋包装的疑似冰毒的白色晶体。公安机关当场扣押上述物品。
（7）理化检验鉴定报告，证实从朱勇发被抓获时所驾车内提取的一大包白色晶体中检出甲基苯丙胺，含量为74.4%，重量为492.314克；朱勇发棕色钱包中发现两包疑似冰毒的白色晶体，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，重量分别为15.257克、6.945克。张顺利随身及租住处查获的毒品四袋疑似毒品，均检出甲基苯丙胺成分，重量分别依次为0.469克、1.627克、21.554克、1.892克、0.875克。
（8）指认笔录及照片，证实朱勇发被抓获后，于2016年5月30日下午18时，带领公安机关民警指认其从被告人张顺利位于上海市嘉定区为张顺利租住房屋。
其他综合证据：
（1）公安机关出具的发破案经过、抓获经过、到案经过等，证实案件揭发及刘通芹、朱勇发、张顺利抓获归案情况。
（2）公安机关出具的检查笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押物品清单及鉴定意见。
（3）尿液提取笔录及现场检测报告书，证实刘通芹、张顺利、朱勇发被抓获时，尿液甲基安非他命检测呈阳性。
（4）公安机关出具、调取的协助查询财产通知书、银行账户交易明细及微信转账凭证等，证实刘通芹、张顺利、朱勇发银行卡交易记录以及其分别通过微信转账等情况。
（5）公安机关调取的刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、前科劣迹证明等，证实刘通芹、张顺利、朱勇发的前科劣迹情况。
（6）户籍信息，证实刘通芹、张顺利、朱勇发年龄情况。
上述证据，均经原审庭审时出示并质证，证据来源合法，内容客观真实，具有证明效力，本院予以确认。
关于张顺利及其辩护人在上诉、辩护中均称侦查机关存在疲劳审讯，一审未启动非法证据排除，故一审认定其向刘通芹、朱勇发贩卖毒品492.314克证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人及其辩护人在一审中辩解侦查机关存在非法取证并提供相应线索，经一审法院调查均不属实，二审中未能提供新的线索；原审认定上诉人张顺利向刘通芹、朱勇发贩卖毒品的证据，有查扣的毒品、微信转账及聊天记录等证据证实，毒品购买人刘通芹及朱勇发多次稳定的供述及证人滕某、严某证言证实的情况，在毒品交易时间、地点、毒品数量、运送方式及交易过程等内容的一致，能相互印证，上诉人张顺利也曾供认不讳，足以认定，故上诉人及其辩护人提出的该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张顺利、原审被告人刘通芹、朱勇发违反国家毒品管理规定，张顺利贩卖毒品甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪，原审被告人刘通芹、朱勇发贩卖、运输毒品甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且张顺利贩卖毒品甲基苯丙胺达518.731克，原审被告人刘通芹贩卖、运输毒品942.314克，原审被告人朱勇发贩卖、运输毒品714.516克，依法均应予惩处。在刘通芹、朱勇发共同贩卖、运输毒品犯罪中，刘通芹系毒品买受人并对下销售，朱勇发利用其特殊身份从上家取“货”后长途运送毒品，为运输毒品的主要实行犯，起积极作用，也应认定为主犯，地位作用稍次于刘通芹，故原审法院认定朱勇发为从犯不当，应予纠正。张顺利系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。刘通芹、朱勇发归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。刘通芹辩护人提出刘通芹归案后有坦白情节，大量毒品未流向社会，社会危害性相对较低，请求给刘通芹宽大处理的辩护意见，经查，原审人民法院考虑刘通芹有坦白情节对其从轻判处无期徒刑，故本院不再予以从轻。原审人民法院认定上诉人张顺利、原审被告人刘通芹、朱勇发犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张顺利的上诉理由及张顺利、刘通芹辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 章 江
审判员 吴万江
审判员 马 达
二〇一七年十二月三十一日
书记员 朱自强