浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第175号
上诉人（原审原告）湖州××建筑工程有限公司，住所
地湖州市××区××路××号。
法定代表人陈××。
委托代理人施××。
委托代理人赵××。
被上诉人（原审被告）湖州××商城发展有限公司，住
所地湖州市××小区××室。
法定代表人邱××。
委托代理人王××、阮××。
上诉人湖州××建筑工程有限公司（以下简称升××公
司）与被上诉人湖州××商城发展有限公司（以下简称瓯江×
×）建设工程乙合同纠纷一案，湖州市中级人民法院于2007年
2月8日作出（2006）湖民一初字第41号民事判决，升××公司
不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本
案，现已审理终结。
根据双方当事人提出、并经庭审质证的证据，一审法院
认证后确认以下事实：2004年6月30日，升××公司与瓯江×
×签订建设工程乙合同一份，约定，升××公司为施工承包某
，瓯江××为建设项目发包某；发包工程名称为温州商城机电
五金市场一标段；工程地点为湖州开发区西南分区31号地块；工程内容为温州商城一期工程甲段1#、2#框架四层，3#、4#、
7#、10#、30#、31#框架三层等工程乙、合同价款采用可调价
格合同，合同对付款方式、质量、变更合同等均作出了约定。
上述合同签订后，升××公司进行了工程乙。2005年10月21日
，双方及监理单位等对该项工程中的2、7、10、30、31号楼进
行了竣工验收；2005年11月2日，对工程中的1、3、4号楼又竣
工验收完毕。此后升××公司将工程交付瓯江××。升××公
司交付瓯江××工程结算报告一份，工程造价为27023995元。
2006年6月7日，双方就工程造价及工程款支付方式等达成补充
协议一份，该协议约定：一、2006年6月20日前由发包某（即
瓯江××）支某某包某（即升××公司）工程款人民币40万元
正；二、该工程丙包某于2005年11月14日将工程报告送至发包
某，由于各种原因，决算仍未审定，双方协商定于2006年7月3
0日前决算审计结束，逾期则按承包某送至发包某的工程决算
金额为准；三、2006年7月15日前，参照温州商城一期二标段8
#楼审计核准，于2006年7月20日前，以施工图纸面积为基础，
工程款付至600元／平方米；四、审计结束之日起至期满一个
月时工程款付至决算总造价的90％，余款（作工程保修金）自
竣工验收之日起期满一年返还50％，期满二年时全部付清。20
06年7月28日，杭某某安某某造价咨询事务所有限公某将出具
的工程结算审核报告交付瓯江××，该报告显示升××公司所
施工的工程土建造价为l9509955元，安装工程造价为589683元
，合计20099638元。并载明，工程所有资料由施工方提供，建
设方未审核资料的准确性，审计单位要求提供的部分资料尚未提供完全，故在此基础上作出初审意见，与建设方及施工方进
一步核对工程丁修改意见。瓯江××于2006年7月29日电话通
知升××公司去拿取报告进行核对，但升××公司并未拿取。
2006年7月31日瓯江××将该报告寄送升××公司。2006年8月
3日，升××公司以瓯江××未按补充协议约定支付工程款为
由向一审法院起诉，请求判令瓯江××立即支付工程款125685
95元，逾期付款利息355192.1元，诉讼费由欧某公某负担。另
查明，合同履行过程中，瓯江××已付升××公司工程款1473
5400元。
一审法院认为，双方间签订的建设工程乙合同及其补充
协议均是双方当事人真实意思的表示，合同内容也不违反法律
规定，故确认合法有效。本案中双方当事人对瓯江××已经支
付的工程款项无异议，争议的焦点是建设工程造价问题。双方
在作为合同组成部分中的合同专用条款的合同价款与支付条款
中约定，采用可调价格合同，执行浙江省《九四定额》、土建
综合费率（含各种税费）为6％，水电同比下浮，材料价差按
湖州市同期信息市场调整，工程戊按实计量。所以对本工程的
造价应当按照实际施工形成的工程戊及价格进行结算。而双方
又在补充协议中约定，双方协商定于2006年7月30日将决算审
计结束，逾期按升××公司送至瓯江××的工程决算金额为准
。此条款是双方对建设工程造价的约定，合法有效，对双方具
有法律约束力。而本案中审计单位虽由瓯江××委托，但审计
工作仍需发包某、承包某共同配合协作。作为建设方、施工方
都有义务积极关注审计过程及结果，向审计单位提供材料，以保证审计工作的及时、准确完成。本案中，审计单位即杭某某
安某某造价咨询事务所有限公某于2006年7月27日出具了工程
结算审核报告，形成了初步的审定总造价。在该报告的审核说
明中记载了在审计过程中存在提供的部分资料不完全的状况。
而升××公司也未举证证明进行审计系瓯江××单方义务，并
且在瓯江××通知升××公司拿取报告并提出意见时，升××
公司也并未积极协作，在约定的审计结束时间前对审核报告提
出异议，其行为客观上也不正当地促成了7月30日审计工作未
能结束，应视为该条件未成就。所以对审计未能如期结束升×
×公司存在过错。升××公司要求按照升××公司提交的工程
决算报告的决算金额确定工程造价的前提条件尚未成就。升×
×公司主张审计工作结束系瓯江××方的单方义务显属理解有
误，其要求瓯江××按其出具的结算书确定的工程造价进行结
算缺乏依据。
本案双方虽约定了审计结束的时间，一方面并未存在瓯
江××故意拖延时间，延误审计工作的情形，另一方面升××
公司本身也未能提供有关审计资料，对审计初稿及时审核确认
，导致未能如期完成审计工作。所以双方应另行商定审计工作
完成的时间。鉴于在诉讼过程中，当事人一致表示对涉讼工程
造价不同意进行司法委托审计鉴定。为公平合理的界定建设工
程造价，一审法院告知升××公司对瓯江××所提供的由审计
单位出具的工程造价审核报告提出具体的造价意见时，升××
公司认为该报告与本案的诉讼请求没有直接关联性，不对结论
提出具体异议。当事人对自己的主张应当提供证据证明，因升××公司提供的结算报告尚不能作为工程造价依据，其应当承
担举证不能的不利后果。而瓯江××提供审核报告系专业的工
程造价咨询事务所出具，内容相对确实可信，所以应当按照瓯
江××所提供的审核报告作为工程造价的依据。即本工程的造
价为20099638元，其中，土建工程造价为19509955元，安装工
程造价为589683元。按照双方约定，工程造价的95％已到期，
即19094656.10元，扣除瓯江××诉讼前已支付工程款1473540
0元，诉讼中于2007年2月7日先行支付1000000元，尚余工程款
3359256.10元，瓯江××应予支付。对于工程保修金部分，即
总造价的5％，按约应于工程竣工验收之日起期满二年时某某
，现付款条件尚未成就，该请求尚不能成立，不予支持。
关于升××公司诉请判令瓯江××支付逾期付款损失的
诉讼请求。我国合同法规定，当事人一方不履行合同或者履行
合同义务不符合约定的，应承担继续履行，采取补救措施或者
赔偿损失的违约责任。而损失赔偿额应相当于因违约的损失。
本案中因瓯江××未按补充协议约定的时间支付相应的工程款
，其行为已构成违约，升××公司由此而遭受的损失，瓯江×
×应当赔偿。双方当事人在建设工程乙合同、补充协议中均未
约定违约金的具体计算方法，升××公司实际遭受的违约损失
可以按每日万分之二点一的逾期付款利息计算。因补充协议中
的审计结束时间双方不能确定，所以应按建设工程乙合同中约
定的工程款支付条款确定付款时间，即审计确认后支付总造价
的95％。鉴于一审法院告知升××公司对审核报告提出异议，
而升××公司于2007年1月18日回复一审法院，不同意提出具体的异议，故可确定审核报告为工程造价的依据，回复当天作
为工程造价确定之日，逾期付款起算日应从次日起计算，诉讼
中瓯江××于2007年2月7日支付的1000000元，逾期付款利息
损失为4200元；其余工程款3359256.10元，计付至判决生效之
日止。
综上，本案升××公司要求以其结算价作为工程造价缺
乏依据，因升××公司拒绝对瓯江××所提供的审核报告提出
具体异议，可按照该审核报告作为工程结算的依据。瓯江××
对所结欠的到期工程款应予支付并赔偿相应的违约损失。该院
依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第
四十五条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条
的规定，判决：一、瓯江××尚应支付升××公司工程款3359
256.10元。二、瓯江××以每日万分之二点一计赔偿升××公
司逾期付款损失：其中诉讼中支付的工程款100万元，逾期付
款损失为4200元；其余工程款3359256.10元的逾期付款损失，
自2007年1月19日起计付至判决生效日止。上述一、二项，限
瓯江××于判决生效之日起十日内清偿。三、驳回升××公司
其余诉讼请求。案件受理费74629元，财产保全费65850元，合
计140479元，由升××公司负担92877元，瓯江××负担47602
元。
宣判后，升××公司上诉称，一、一审法院认定事实错
误。1、一审法院认定杭某某安某某造价咨询公某于2006年7月
28日将工程结算审核报告交付给被上诉人，被上诉人于2006年
7月29日电话通知上诉人去核对，2006年7月31日将报告寄送给上诉人，上诉人认为一审法院认定的该部分事实是错误的。2
、证据电话单在形式上不具备有效证据资格，来源无法确认。
审计报告和证据情况说明及收条，完全可以事后补做。二、一
审法院适用法律错误。1、对工程造价进行审计的义务主体为
被上诉人，上诉人无需举证。双方签订的施工合同第33.2条明
确约定被上诉人在收到结算资料及报告后28天内进行核实，给
予确认或提出修改意见，从该条约定看，工程造价核实的义务
属被上诉人，至于被上诉人是自己核实还是委托相某某司核实
完全是其自己权利，但进行委托审计的义务主体不会改变，仍
为被上诉人。建设部《建筑工程乙发包与承包计价管理办法》
第16条规定与《浙江省建设工程价款结算暂行办法》第8条规
定都明确进行审计为发包人的义务。从交易惯例上看，工程造
价进行审计也都为发包人义务。2、上诉人的行为没有客观上
不正当地促成了于7月30日审计工作未能结束。一审法院认定
的上诉人的行为有提供资料不全与不协作提异议。结算资料齐
全与否本身就无明确界定标准，客观上也很难界定。本案中，
哪怕结算资料不全也不影响造价咨询公某对造价进行核实，其
完全可以根据现有资料进行审计。本案中不协作审计的不是上
诉人而恰恰是被上诉人。2005年11月14日，上诉人就将结算报
告提交给被上诉人，被上诉人却一拖再拖，不积极协作。就算
一审法院认定的不协作，该行为也不构成不正当促成于7月30
日审计工作未能结束。其一，审计工作不协作也可结束，按照
合同的约定，被上诉人的义务就是在7月30日前将审计单位与
自己公某都某某确认的审计报告提交给上诉人。其二，《最高人民法院关于审理建设工程乙合同纠纷案件适用法律问题的解
释》第20条的规定，没有积极协作的前提条件。其三，就算7
月29日被上诉人让上诉人拿报告核对，试想被上诉人审核半年
多都没核实清楚的造价，上诉人又怎能在一天的时间内核实清
楚。3、一审法院对逾期付款利息的判决也是错误。请求撤销
一审判决书第一、二、三项判决；支持上诉人一审中的诉讼请
求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
瓯江××答辩称，升××公司要求按其送至瓯江××的
工程决算送审金额27023995元作为本案的工程结算造价的主张
不能成立，一审法院判决以工程结算审核报告所确认的金额20
099638元作为本案的工程结算造价，公正、合法。杭某某安某
某造价咨询公某已经于2006年7月27同出具了工程结算审核报
告，因此双方约定的“2006年7月30日前决算审计未结束”的
条件并未成就。升××公司未提供完整资料配合审计，怠于履
行关注义务。升××公司不申请委托审计，也不对工程结算审
核报告提出质证意见，一审法院根据自由心证原则，在公平合
理的情况下，采纳工程结算审核报告，是合乎法理的。请求查
明本案事实，驳回升××公司的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审核双
方当事人在一审程序中提交的并经庭审质证的证据后，对原判
决事实予以确认。
本院认为，升××公司与瓯江××签订的建设工程乙合
同及其补充协议，是双方当事人真实意思的表示，其内容不违
反法律、法规的强制性规定，一审对其效力予以确认正确。升××公司与瓯江××在补充协议第二条中约定，2006年7月30
日前决算审计结束，逾期则按承包某送至发包某的工程决算金
额为准。双方就该约定的结算标准问题发生争议。瓯江××为
此向一审法院提交了杭某某安某某造价咨询事务所有限公某出
具的工程结算审核报告，及该公某所作的于7月28日将工程结
算审核报告送达给瓯江××的情况说明；瓯江××工作人员于
7月28日收取工程结算审核报告的收条；瓯江××于7月29日电
话通知升××公司来取工程结算审核报告的电话详单一份；瓯
江××于7月31日向升××公司寄送工程结算审核报告的国内
特快邮件的收据等证据。升××公司质证对工程结算审核报告
、特快邮件的收据真实性没有异议，因此，可以根据工程结算
审核报告的落款时间认定该报告已于7月27日出具，且瓯江×
×已于7月31日向升××公司寄送工程结算审核报告的事实。
虽然升××公司对前述瓯江××提出的其余证据均提出异议，
但升××公司并没有提出充足的证据否定瓯江××于7月28日
收取工程结算审核报告及7月29日电话通知升××公司提取工
程结算审核报告的事实，结合工程结算审核报告已于7月27日
出具，且瓯江××已于7月31日向升××公司寄送工程结算审
核报告的事实，瓯江××7月28日收取工程审核报告，7月29日
电话通知升××公司存在合理性，因此，一审对瓯江××提交
的前述证据予以认定是合适的。施工方就工程结算负有提供完
整的工程资料的义务，因此，升××公司对工程价款的审计负
有配合的义务。根据工程审核报告载明系根据施工单位提交的
资料所审定，且载明要求提供的部分资料尚未提供完全，可见升××公司并未提供完整的工程资料。且升××公司在接到瓯
江××拿取工程审核报告的电话后，又不积极配合，一审法院
认为升××公司不正当地促成了7月30日审计未能结束，视为
该约定条件未成就正确。因双方当事人一审期间均未提出司法
鉴定的申请，升××公司在一审法院明确要求其对工程审核报
告提出具体意见的情况下，亦拒不提出意见，一审以工程审核
报告作为双方结算的依据并无不当。一审法院对逾期付款利息
的判决，符合相关的规定。综上，升××公司的上诉主张无据
，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律正确。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费74629元，由上诉人升××公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 袁松杰
代理审判员 徐燕如
二〇〇八年四月二十一日
书 记 员 冯亚景