山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1639号
上诉人（原审被告）：山西亿丰置业有限公司，住所地大同市城区迎宾街迎宾园机关综合楼十五层一号。
法定代表人：黄贤明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张磊、张建龙，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯利霞。
委托诉讼代理人：陈日青，山西华渊律师事务所律师。
原审被告：山西亿丰商业物业管理有限公司，住所地大同市城区魏都大道57号。
法定代表人：何洪涛，该公司总经理。
上诉人山西亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）因与被上诉人侯利霞、原审被告山西亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿丰置业公司的委托诉讼代理人张磊、张建龙、被上诉人侯利霞的委托诉讼代理人陈日青到庭参加了诉讼，原审被告亿丰管理公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院缺席审理。本案现已审理终结。
亿丰置业公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项内容，改判上诉人与被上诉人签订的《商品房认购合同》为有效合同。二、请求依法撤销原审判决第二项内容，改判双方按照合同约定，继续履行合同。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的是房屋认购合同，而不是商品房买卖合同，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判定合同无效，属于法律适用错误。而且该合同是在双方自愿条件下签订的，是双方真实意思表示，一审法院认定事实错误，不存在无效情形。依据合同法鼓励交易的原则，双方应当按照合同约定继续履行合同。依据《民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特向贵院提起上诉，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。
侯利霞答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠案件适用法律若干问题的解释》规定，在起诉前没有取得商品房预售许可证，订立的合同无效。亿丰公司到现在也没有取得商品房预售许可证，认购合同无效。上诉人的上诉请求没有事实依据。
侯利霞向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告侯利霞与被告山西亿丰置业有限公司之间签订的《商品房认购合同》无效及解除与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；2、被告房屋认购合同退还原告购房款310639元并支付利息62956元；3、被告山西亿丰置业有限公司支付一倍购房款的违约金310639元；4、因被告山西亿丰置业有限公司的行为导致《委托经营管理合同》无法实现，要求被告山西亿丰置业有限公司依据《委托经营管理合同》的约定,返还原告租金21744元，支付违约金94224元；5、由被告山西亿丰置业有限公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月25日，原告侯利霞与被告山西亿丰置业有限公司之间签订了《商品房认购合同》及被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订了《委托经营管理合同》，合同约定，原告认购被告山西亿丰置业有限公司位于大同市魏都大道3331号亿丰世贸中心第一期B1-186号，建筑面积为：21.17平方米的商铺，单价为14673.55元/平方米，总价款310639元。同时双方合同约定，被告山西亿丰置业有限公司应当于2015年5月1日前投入使用，逾期交房按《委托经营管理合同》约定处理，《委托经营管理合同》第三条及第五条约定，自开业之日起至次年4月30日支付年租金，前三年年租金按实际支付房屋总价款的7％记取，第四年按实际支付房屋总价款的8％记取，第五年按实际支付房屋总价款的9％记取。合同签订后，原告即向被告山西亿丰置业有限公司交付了购房款310639元，但被告山西亿丰置业有限公司至今未向原告交付所购房屋。
另查明，被告山西亿丰置业有限公司出售给原告的位于大同市魏都大道3331号亿丰世贸中心第一期B1-186号，建筑面积为：21.17平方米的商铺至今未取得《商品房预售许可证》、《土地使用权证》，并且至今未建成，故原告诉至人民法院。
上述事实有原告提交的上述证据及原、被告的陈述意见在案佐证。
一审法院认为，我国法律法规明确规定，禁止出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下，与买受人签订、订立商品房预售合同。本案应为原、被告争议的房屋买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”本案中，原、被告双方签订的《商品房认购合同》具备商品房买卖合同的主要内容，并且被告山西亿丰置业有限公司已收取原告购房款，故原、被告之间签订的《商品房认购合同》属商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案被告山西亿丰置业有限公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与原告签订《商品房认购合同》，且在本案原告起诉之前仍未取得商品房预售许可证明，故应认定原被告之间签订的《商品房认购合同》为无效合同。
合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者不宜返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任，基于上述合同无效之法律后果处理的一般原则。本案原、被告之间签订的《商品房认购合同》被确认无效后，被告山西亿丰置业有限公司因该合同取得的商铺价款310639元应当予以返还原告，被告山西亿丰置业有限公司作为造成双方签订的《商品房认购合同》无效的有过错一方，应当赔偿原告因此造成的利息损失。故原告请求被告山西亿丰置业有限公司退还购房款310639元及支付利息的请求本院予以支持，但利息应从2014年5月19日原告侯丽霞支付购房款计算至判决生效之日止，按同期中国人民银行公布的贷款1-3年的年利率6.15％记取。
关于原告请求被告山西亿丰置业有限公司支付一倍购房款的违约金310639元的请求，因根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实”的规定，结合本案原被告双方提供证据及庭审情况分析，首先，本案原、被告双方所诉争的房屋，被告山西亿丰置业有限公司并不存在故意隐瞒所售房屋已抵押的事实及故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实，现有证据亦并不能证明被告山西亿丰置业有限公司有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，因此，原告的该请求缺乏证据和事实依据，不予支持。
关于原告与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》，因该合同约定的租赁房屋，至今未能交付，符合《委托经营管理合同》第九条约定的甲方事实上没有或无法取得本合同约定的托管商铺所有权的合同解除条件，故原告请求解除原告与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》的诉讼请求，予以支持。
关于原告请求被告山西亿丰置业有限公司因被告山西亿丰置业有限公司的行为导致《委托经营管理合同》无法实现，依据《委托经营管理合同》的约定,返还原告租金21744元，支付违约金94224元的请求，因被告山西亿丰置业有限公司不是《委托经营管理合同》的合同相对人，故该项诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告侯利霞与被告山西亿丰置业有限公司之间于2014年4月25日签订的《商品房认购合同》无效；
二、解除原告侯利霞与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；
三、被告山西亿丰置业有限公司于本判决生效后三日内退还原告侯利霞购房款310639元及支付原告侯利霞从2014年4月25日起至判决生效之日止按同期中国人民银行公布的贷款1-3年的年利率6.15％计算的利息；
四、驳回原告侯利霞的其他诉讼请求。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为诉争的认购合同是否属于商品房买卖合同，是否有效，是否应当继续履行。关于诉争合同是否为商品房买卖合同的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中诉争的购房认购合同内容符合上述规定的要件，应为商品房买卖合同。关于诉争合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案亿丰置业公司起诉前直至二审开庭也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律拘束力，故诉争合同不应当履行。原审法院根据该法第五十八条规定，判令返还侯利霞购房款及利息损失正确。
综上所述，上诉人山西亿丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5960元，由山西亿丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高存慧
审判员 马卉妍
审判员 张 丽 娟
二〇一七年九月八日
书记员 常 佳