北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终132号
上诉人（原审被告）：南京煦戈生物科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区中山科技园科创大道9号A11栋207室。
法定代表人：李霞，总经理。
委托诉讼代理人：蔡建洋，男，该单位工作人员。
被上诉人（原审原告）：申亚坤，男，1986年11月22日出生，住北京市大兴区。
上诉人南京煦戈生物科技有限公司（以下简称煦戈公司）因与被上诉人申亚坤网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初8479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
煦戈公司上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判驳回申亚坤关于十倍赔偿的诉讼请求。事实和理由：一、事实证明申亚坤已对涉案商品进行了深入研究，早已知道其所购买的人参肉桂复合粉包装盒上漏标了“不适宜人群和最大食用量”，申亚坤的购买目的明显不属于生活需要或者使用商品。该商品的保质期为两年，按申亚坤购买涉案商品的时间来计算，80盒早已超出正常消费时间，过了保质期。另外，正常的消费者如果买到不合格的产品，第一时间可以联系退货退款，而申亚坤不仅不退货，还在阿里巴巴平台上申诉要求不退货退款但主张十倍赔偿，并且申亚坤在北京市大兴区人民法院有多起类似的十倍赔偿诉讼。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条的规定，申亚坤不属于《消费者权益保护法》的保护对象，不应当适用《消费者权益保护法》，更不应适用该法第二十条有关赔偿的规定。二、按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照司法解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对知假买假人而言，不存在主观上受到欺诈的情形。1.煦戈公司的产品生产标准是江苏省卫计委审批的，生产标准已全部提供给代加工的公司即南京泽朗生物科技有限公司（以下简称泽朗公司），产品的外包装是由泽朗公司全程把关确定后才印刷的，对于遗漏标签的问题显然不属于虚假或者引人误解的宣传行为，更不构成欺诈行为。2.煦戈公司并非刻意在外包装上漏印“标注不适宜人群和最大食用量”，仅是由于代工厂在外包装盒印刷内容上的把关失误导致（有QQ聊天纪录可以证明）。经营者有虚假或者引人误解的宣传行为才属于违反法律规定，煦戈公司仅是由于工作失误导致印刷错误。3.煦戈公司不构成欺诈行为，欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为，而煦戈公司印刷错误的行为显然不可能是故意为之，同时涉案商品质量也没有任何问题，没有通过掺杂、掺假、以假充真、以次充好等方式来销售产品，煦戈公司不构成欺诈行为，并且申亚坤也没有因此次购买行为受到任何损失，申亚坤的请求没有法律依据。三、根据最高人民法院办公厅有关答复意见（法办函[2017]181号）的精神，就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了变化，其负面影响日益凸显，不宜将食品药品纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。因此，不应支持申亚坤十倍赔偿的请求。煦戈公司是一家刚刚起步的公司，被另一名职业打假人举报后，被当地市场监督管理局处罚过，已对涉案商品进行了改正，公司前期投入资金已所剩无几，煦戈公司没有能力支付十倍赔偿款。
申亚坤辩称，不同意煦戈公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，请求维持原判。申亚坤已在一审中陈述其购买涉案商品的目的和用途，并提交了书面说明。申亚坤是正常合法的消费者，并非煦戈公司所称的非消费者群体，并没有以转售为目的，而是生活所需。本案是食品安全纠纷，不适用《消费者权益保护法》中关于欺诈的定义，而应适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）。关于煦戈公司提出的最高人民法院答复意见，答复意见明确说明食品药品违反食品安全标准的纠纷严格按照《食品安全法》的相关标准执行，并非煦戈公司上诉所称。不能因煦戈公司的股东为退伍军人或其他身份而免除其对涉案商品所应承担的责任。
申亚坤向一审法院起诉请求：1.判令煦戈公司返还申亚坤购物款13440元；2.依据《食品安全法》由煦戈公司给予申亚坤购物价款的十倍赔偿金134400元；3.本案诉讼费由煦戈公司承担。
一审法院认定事实：2017年3月29日，申亚坤自煦戈公司在1688商城开设并经营的店铺中购买了80盒“人参肉桂复合粉”（养生咖啡），单价168元，共计货款13440元。
申亚坤向一审法院提交的卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》(2012年第17号)载明：“中文名称：人参（人工种植）;基本信息：来源：5年及5年以下人工种植的人参，种属：五加科、人参属，食用部位：根及根茎;食用量：≤3克/天，其他需要说明的情况：1.卫生安全指标应当符合我国相关标准要求。2.孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”
申亚坤向一审法院提交的商品实物外包装载明：“品名：人参肉桂复合粉（固体饮料）；配料：人参（人工种植）、肉桂、牛肾、羊肾、葡萄糖、速溶咖啡粉；净含量：300g（10g*30条）；保质期：24个月；执行标准：GB/T29602-2013；生产许可证编号：QS320106011203；生产商：南京泽朗生物科技有限公司；出品商：南京煦戈生物科技有限公司。”涉案商品外包装中并未标注食用限量以及不适宜人群。
煦戈公司向一审法院提交了南京市六合区食品药品监督管理局作出的六食药监罚告[2017]1408号行政处罚事先告知书、（六）食药监食罚[2017]20号行政处罚决定书以及江苏省罚没款专用收据。该行政处罚决定书载明：“本局认为：中华人民共和国国家卫生部和计划生育委员会2012年第17号公告，批准人参（含人工种植）为新资源食品。在公告附件中其他需要说明的情况栏目中规定：孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书应当标注不适宜人群和食用量。当事人在人参肉桂复合粉包装盒上未标注不适宜人群和食用量，不符合《食品安全法》第六十七条第一款第（九）项的规定，应当予以行政处罚。依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，本局决定对当事人予以以下行政处罚：1.没收违法所得1344元；2.罚款5000元上缴国库。以上1、2项合计6344元，上缴国库。”煦戈公司已向南京市六合区食品药品监督管理局缴纳罚款及没收款共计6344元。
另外，煦戈公司向一审法院提交了日期为2017年5月22日的商品召回函和中通快递回执单照片。申亚坤对该证据真实性认可，但表示这是在申亚坤反映问题后煦戈公司才向其发送了召回函，这种召回方式不符合国家相关规定。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，煦戈公司经一审法院传票传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。申亚坤自煦戈公司处购买了涉案商品，由煦戈公司进行发货，申亚坤与煦戈公司成立合法有效的买卖合同法律关系。根据《食品安全法》第六十七条之规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。另，卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）中载明，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。本案中，涉案商品配料中含有人参（人工种植），但却未按照相关规定在商品标签中标注不适宜人群及食用限量，属于不符合食品安全标准的商品。加之，不适宜人群等信息关乎消费者的生命健康安全，如不按规定标示，将置消费者于误食的危险之中，存在重大安全隐患。不按规定标示不适宜人群并非标签瑕疵问题，而是危及食品安全的行为。故一审法院认为煦戈公司所销售的涉案商品不符合食品安全标准。对于煦戈公司辩称涉案商品不存在质量问题，不可能对消费者造成实际伤害，只是存在标签漏标的情况，不应适用十倍赔偿，没有法律依据，一审法院不予采信。对于煦戈公司主张申亚坤并不是为了生活所需才购买涉案商品，而是以牟利为目的要求煦戈公司十倍赔偿，申亚坤并不是普通消费者，而是职业打假人的抗辩意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，法律并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，未规定“职业打假人”不受其保护，亦未规定“职业打假人”并非消费者，只要不是为了生产经营需要购买的，就应当认定为消费者。煦戈公司主张申亚坤曾因多起类似案件在一审法院起诉，但前述情况不能否定申亚坤的消费者身份，申亚坤的合法权益应当受《消费者权益保护法》、《食品安全法》的保护，故一审法院对煦戈公司的上述抗辩意见不予采信。
综上所述，根据《食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。故对于申亚坤要求煦戈公司退还购物款13440元并给付购物价款的十倍赔偿金134400元的诉讼请求，一审法院予以支持。申亚坤申请退款，需向煦戈公司退还涉案商品。据此，一审法院于2017年11月23日作出（2017）京0115民初8479号民事判决：一、南京煦戈生物科技有限公司于判决生效之日起十日内退还申亚坤购物款13440元；申亚坤于判决生效之日起十日内退还南京煦戈生物科技有限公司80盒“人参肉桂复合粉（固体饮料）”（如不能返还实物，则按照每盒168元从购物款中予以扣除）；二、南京煦戈生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付申亚坤购物价款的十倍赔偿金134400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，煦戈公司针对一审判决第二项提起上诉，本案二审的争议焦点在于煦戈公司是否应向申亚坤承担十倍赔偿责任。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据上述规定，煦戈公司作为涉案商品的经营者是否应承担十倍赔偿责任，应考虑以下三个问题：一是涉案商品是否违反食品安全标准；二是煦戈公司是否明知涉案商品是不符合食品安全标准的食品；三是涉案商品的标签问题是否属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。
第一，关于涉案商品是否违反食品安全标准。《食品安全法》第二十六条第四款规定，食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。该法第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：……（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。”《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第5条规定，按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照有关规定执行。根据卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》(2012年第17号)要求，人参（人工种植）作为被批准的新资源食品，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。涉案商品配料中含有人参（人工种植），但却未按照上述规定在商品标签中标注不适宜人群及食用限量，一审法院认定涉案商品不符合食品安全标准，认定正确。
第二，关于煦戈公司是否明知涉案商品是不符合食品安全标准的食品。在法律上，明知包括知道和应当知道。涉案商品未标注不适宜人群和食用限量，从外包装上即可发现。煦戈公司作为专业的食品经营企业应当知道食品安全相关标准并对此进行审查。现煦戈公司未尽审查义务，致使涉案商品得以售出，应视为明知涉案商品不符合食品安全标准而销售。
第三，关于涉案商品的标签问题是否属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。涉案商品未标注不适宜人群和食用限量，可能误导不适宜食用人群购买并引发食用风险，其所涉标签问题不属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。
关于煦戈公司提出的其他上诉意见。首先，关于煦戈公司提出的申亚坤“知假买假”、不属于消费者一节，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故煦戈公司的该项上诉主张，本院不予采纳。其次，关于煦戈公司提出的本案不构成《消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈行为一节，《食品安全法》与《消费者权益保护法》系特别规定与一般规定的关系，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定，同一机关制定的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。故本案应适用《食品安全法》相关规定。《食品安全法》第一百四十八条第二款并未规定以构成欺诈行为作为十倍赔偿的前提条件，煦戈公司以不构成欺诈行为为由提出抗辩，理由不能成立。再次，关于煦戈公司主张的申亚坤未受到损害一节，《食品安全法》第一百四十八条第二款并未规定十倍赔偿以消费者受到实际损害为前提，故煦戈公司的该项上诉主张亦不能成立。据此，申亚坤向煦戈公司主张十倍赔偿责任，于法有据，煦戈公司应依法向申亚坤承担责任。
综上所述，煦戈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3256元，由南京煦戈生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 盈
审 判 员 石 东
审 判 员 周 维
二〇一八年二月二十六日
法官助理 贾凯迪
书 记 员 赵 越