湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终7825号
上诉人（原审原告）：ＸＸ分，男，1955年12月9日出生，汉族，住武汉市青山区。
委托诉讼代理人：张子阳，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华润武钢总医院，住所地武汉市青山区冶金大道***号。
法定代表人：何汉武，院长。
委托诉讼代理人：徐小燕，女，该院职工。
委托诉讼代理人：邓文洲，湖北静海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉钢铁（集团）公司第二职工医院，住所地武汉市青山区白玉山青化路400号。
法定代表人：许平，院长。
委托诉讼代理人：刘俊杰，男，该院医务科科员。
上诉人ＸＸ分因与被上诉人华润武钢总医院、武汉钢铁（集团）公司第二职工医院（以下简称武钢二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民一初字第00513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ分及其委托诉讼代理人张子阳，被上诉人华润武钢总医院的委托诉讼代理人徐小燕、邓文洲，被上诉人武钢二医院的委托诉讼代理人刘俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ分上诉请求：撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民一初字第00513号民事判决第二项，改判：华润武钢总医院于判决生效之日起10日内赔偿ＸＸ分医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等财产性损失116270.78元；华润武钢总医院和武钢二医院赔偿精神抚慰金10万元并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案华润武钢总医院存在三种过错：1.医疗过程多处违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，有《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十八条第一款第（一）项推定过错之情形。2.住院病历多达九处篡改、伪造、隐匿了ＸＸ分的病历资料，有《侵权责任法》第五十八条第一款第（二）、（三）项推定过错之情形。3.误诊漏诊鼻咽癌病因过错。把早期鼻咽癌病因当成急性淋巴结炎治疗且无淋巴结炎化验指标异常为依据，未及时请肿瘤科和耳鼻喉科医生会诊等，估计本项单独司法鉴定医疗过错参与度可以达到40%-80%。二、因一审法官拒绝对送鉴华润武钢总医院病历资料的真实性、合法性负责的情况下，ＸＸ分第四次只申请对武钢二医院做医疗过错鉴定。华润武钢总医院未能提供真实、完整、充分的鉴定材料导致鉴定不能，这是医方造成的，不能归责于ＸＸ分。三、一审判决认定事实错误。1.ＸＸ分一审所提交证据可以证明华润武钢总医院对ＸＸ分的急性颈淋巴结炎和鼻炎的诊断依据不足，治疗错误；对颈部肿块和鼻内出血等的诊断中误诊漏诊了鼻咽癌等病因，均明显违反《耳鼻咽喉-
头颈外科疾病诊疗指南》等诊疗规范，延误了鼻咽癌病因的早期发现和治疗达4个半月，致使ＸＸ分鼻咽癌病情发展到中晚期（Ⅳ期）T3N2M0等程度，具有不可逆转的危险。2.ＸＸ分一审提交了司法鉴定申请，并申请调取华润武钢总医院电子病历，华润武钢总医院未能提供真实、完整、充分的病历资料，隐匿、拒绝提供其保管的电子病历，属于妨碍证明的行为，应推定ＸＸ分的主张成立，华润武钢总医院存在医疗过错。3.2014年7月华润武钢总医院的住院病历有多处篡改、隐匿、伪造行为，一审法院应当直接推定华润武钢总医院有医疗过错。4.武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102行初78号行政判决书已撤销了武汉市卫计委的回复，一审采信该回复错误。5.ＸＸ分申请对病历内容是否篡改、伪造等进行专业司法鉴定；继续申请对华润武钢总医院进行医疗过错司法鉴定；申请调取华润武钢总医院的电子病历文档。四、ＸＸ分在鼻咽癌T3N2M0放化疗后存在着11种之多的后遗症，严重损害了身心健康，5年以上存活率很低，每念及此事常夜不能寐，精神受到严重损害。ＸＸ分的精神损害赔偿可参照丧失十年人身自由的国家赔偿标准即45万元以下的标准确定，主张赔偿10万元精神损害抚慰金属合理范围。
华润武钢总医院二审答辩认为，一审认定我院无伪造病历的事实认定正确。一审审理中经过多次质证，我院进行了多次说明回复释疑，卫计委也进行了调查。我院提交了关于病历资料的书面质证意见，ＸＸ分针对病历在进行文字游戏，不存在篡改行为。一审判决的法律依据也是充分的，因果关系鉴定的举证责任在ＸＸ分，ＸＸ分未举证证明华润武钢总医院存在过错并对其造成了损害后果，应承担举证不能的法律后果。
武钢二医院二审答辩认为，请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ分向一审法院起诉，请求判令华润武钢总医院和武钢二医院：1.赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费9.8万元，精神损害抚慰金10万元，共计19.8万元；2.承担后续治疗费用X万元（以实际发生或需要为准）；3.承担本案鉴定费、诉讼费、律师费等费用。鉴定完成后，ＸＸ分变更诉讼请求为：要求华润武钢总医院和武钢二医院赔偿医疗费51423.85元、后续治疗费50000元、误工费28000元（4000元/月×7个月）、护理费18900元（2700元/月×7个月）、鉴定费10000元、律师费5000元、精神损害抚慰金100000元、交通费420元、通讯费500元，后续治疗费以鉴定为准。
一审法院认定事实：ＸＸ分于2014年7月16日到华润武钢总医院就诊并住院治疗，7月29日出院，入院诊断“颈部肿物：淋巴结炎？、高血压II”，出院诊断“急性淋巴结炎、高血压II”，出院情况“患者未诉不适，无畏寒、发热症状。查体：颈软，右颈部包块较前有所缩小、质中，光滑、边界清楚，压痛阴性”，出院医嘱“1、注意饮食、休息，积极治疗牙病。2、不适随诊”。同年10月17日，ＸＸ分到武汉钢铁（集团）公司第二职工医院钢洲门诊就诊，行耳鼻咽喉镜检查，诊断“鼻炎”。同年11月6日，ＸＸ分到华润武钢总医院住院治疗，11月17日出院，入院诊断“分泌性中耳炎（左）、高血压、脑梗塞、亚急性甲状腺炎（德·奎尔万氏甲状腺炎）、颈部肿物（右）-性质待查”，出院诊断“分泌性中耳炎（左）、高血压、脑梗塞、亚急性甲状腺炎（德·奎尔万氏甲状腺炎）、颈部肿物（右）-性质待查、鼻咽肿物”，出院情况“耳闷治愈，颈部包块缩小，血压控制良好；专科检查：耳部情况良好”，出院医嘱“1、择期我科再行鼻咽部活检检查，或于院外行鼻咽部PET检查，以明确诊断以帮助下一步治疗。2、注意血压控制，出院带药：缬沙坦。3、避免反复感冒，勿用力擤鼻，不适随诊”。同年，11月24日，ＸＸ分到湖北省肿瘤医院住院，12月9日出院，入院诊断“（C11.901）鼻咽恶性肿瘤”，出院诊断“鼻咽非角化性癌T3N2M0”。此后，ＸＸ分又多次在华润武钢总医院、武汉钢铁（集团）公司第二职工医院、湖北省肿瘤医院等处住院或看门诊，其中在湖北省肿瘤医院住院：2014年12月18日至2014年12月30日、2015年1月8日至2015年1月19日、2015年1月28日至2015年3月11日、2015年3月19日至2015年4月9日、2015年4月10日至2015年4月17日、2015年4月25日至2015年4月30日、2015年7月15日至2015年7月28日。在武汉钢铁（集团）公司第二职工医院住院：2016年1月14日至2016年1月20日、2017年5月4日至2017年5月9日，ＸＸ分在各处住院及门诊总计花费51423.85元。ＸＸ分系武钢耐火材料有限责任公司职工，2016年3月退休。
ＸＸ分认为，华润武钢总医院及武汉钢铁（集团）公司第二职工医院对ＸＸ分的治疗存在过错，即在本案立案受理后申请进行鉴定，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心认为超出该中心鉴定能力，予以退案。又委托武汉大学医学院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以当事人对鉴定材料的真实性存在疑问为由，予以退案。又委托湖北三真司法鉴定中心鉴定，该中心以鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由退案。最后委托武汉平安法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出武平安法[2017]临字第1119号鉴定意见书，该意见认为ＸＸ分目前疾病具有不可逆转的危险；武钢二医院在对ＸＸ分的诊疗中存在过错（过失），不排除对ＸＸ分病情的治疗及发展有一定延误，参入度应为15%；一般鼻咽癌的治疗费用为伍万元左右。该意见第四部分分析说明第一条载明“鉴于华润武钢总医院未能提供有效（完整、充分）病历资料，按照《司法鉴定程序规则》的规定，终止对于华润武钢总医院的相关鉴定”。此后，经ＸＸ分申请，武汉平安法医司法鉴定所又补充提交了一份说明，该说明载明ＸＸ分因自身疾病就诊并住院治疗，不属于GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》范畴，故不予鉴定；实践中，一般以就诊、住院时间为误工休息时间、住院时间为护理时间。一审法院通知鉴定人出庭接受质询，经质询，ＸＸ分在2017年2月24日参加鉴定机构组织的听证会时，明确表示不对华润武钢总医院做医疗过错鉴定，另2017年1月17日，ＸＸ分也曾到一审法院反映不对华润武钢总医院进行医疗过错鉴定。本案经过庭审及鉴定人出庭后，ＸＸ分主张华润武钢总医院的病历存在“颈部包块”篡改成“颈部肿物”、体温篡改、涂改等问题，应当根据华润武钢总医院隐匿、篡改、伪造病历的事实直接认定华润武钢总医院存在医疗过错，华润武钢总医院则认为，ＸＸ分对病历存在错误理解，华润武钢总医院并无伪造、篡改、隐匿病历的事实。
一审法院认为，本案争议焦点为华润武钢总医院和武钢二医院是否应当对ＸＸ分承担赔偿责任的问题。经法院委托进行相关司法鉴定，武平安法[2017]临字第1119号鉴定意见书认为武钢二医院对ＸＸ分的治疗存在过错，参入度为15%，该鉴定程序合法，鉴定结论予以采信。至于华润武钢总医院的过错问题，ＸＸ分认为华润武钢总医院存在篡改、隐匿、伪造病历的问题，一审法院认为，华润武钢总医院的病历记载详实清楚，不能得出华润武钢总医院篡改、隐匿、伪造病历的事实，故不予认定。
ＸＸ分诉请的医疗费，有票据证明，予以认定，华润武钢总医院和武钢二医院虽对少部分医疗费的关联性存在异议，但未能提供反证，故不予采信。诉请的误工费，ＸＸ分未提交误工损失的证据，也未提交医疗机构的意见证明，而且ＸＸ分于2016年3月起即退休享受退休待遇，故支持ＸＸ分2016年2月以前住院期间的误工费，ＸＸ分2014年10月17日在武钢二医院就诊后至2015年4月30日期间总计住院124天，参照2014年度湖北省制造业在岗职工平均工资标准35750元/年计算，误工费计12145.21元；2015年5月1日至2016年2月期间，ＸＸ分总计住院19天，参照2015年度标准39237元/年计算，误工费计2042.47元。诉请的护理费，ＸＸ分未提交护理费支出的证据及医疗机构的意见证明，支持ＸＸ分住院期间的护理费，2014年10月17日在武钢二医院就诊后至2015年4月30日期间总计住院124天，参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业26008元/年计算，护理费计8835.59元；2015年5月1日至2016年2月期间，ＸＸ分总计住院19天，参照2015年标准28729元/年计算，护理费计1495.48元；2016年5月1日以后住院5天，参照2016年度标准31138元/年计算，护理费计426.55元。诉请的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，ＸＸ分未提交证据证明侵权行为给其造成了严重后果，故不予支持。诉请的鉴定费，有票据证明，予以支持。诉请的律师费，律师费不属于侵权损害赔偿项目，不予支持。诉请的后续治疗费，有医疗机构的意见证明，予以支持。诉请的交通费，予以支持。诉请的通讯费，通讯费不属于侵权损害赔偿项目，不予支持。ＸＸ分的损失总计为136789.15元（医疗费51423.85元+后续治疗费50000元+误工费14187.68元+护理费10757.62元+鉴定费10000元+交通费420元），武钢二医院应赔偿ＸＸ分20518.37元。
综上所述，ＸＸ分的部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、武钢二医院于判决生效后10日内赔偿ＸＸ分经济损失20518.37元；二、驳回ＸＸ分的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1290元，由ＸＸ分负担1156元，武钢二医院负担134元。
二审审理期间，ＸＸ分提交湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102行初78号行政判决书，拟证明武汉市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）于2016年12月23日作出的《市卫生计生委关于ＸＸ分投诉华润武钢总医院伪造病历情况的调查回复》已被撤销，责令市卫计委重新履行对华润武钢总医院是否存在涂改、伪造、隐匿病历资料的行为进行调查和处理的法定职责。华润武钢总医院、武钢二医院质证认为该行政判决确系本案一审判决后作出的，但与本案无关，一审法院并不是依据该回复作出认定。本院认为，ＸＸ分所提交行政判决书系一审庭审结束后新产生的证据，且与本案事实相关，符合二审新证据的范围，对该证据本院依法予以采信。依据ＸＸ分所提交的行政判决书，本院依职权向市卫计委调取了该委于2018年1月5日作出的《武汉市卫生计生委关于华润武钢总医院ＸＸ分病历核查情况的回复》，该回复系市卫计委履行（2017）鄂0102行初78号行政判决后作出。针对该回复，ＸＸ分质证认为对真实性和关联性均有异议，没有合法性，不能达到证明目的。华润武钢总医院和武钢二医院对回复均无异议。本院认为，市卫计委作为卫生行政管理部门，具有对辖区内医疗机构的医疗活动进行监督、管理的职责，其履行（2017）鄂0102行初78号行政判决，作出调查和处理的情况回复，具有客观真实性，对该回复本院依法予以采信。
二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明：《武汉市卫生计生委关于华润武钢总医院ＸＸ分病历核查情况的回复》中载明，2017年12月22日，市卫计委从市病历质量控制中心专家库中随机抽取了专家，会同市卫生计生执法监督总队监督员一起，前往华润武钢总医院，分别对普外科和耳鼻喉科医生做了询问笔录，并对ＸＸ分在该院前后2次住院的病历资料进行了审查，审查结果为目前尚无明显证据表明华润武钢总医院存在伪造、涂改及隐匿病历的情形。
本院认为，根据ＸＸ分的上诉请求，本案的争议焦点为：一、华润武钢总医院对ＸＸ分实施的诊疗行为是否存在过错，应否承担医疗损害的侵权赔偿责任；二、ＸＸ分要求华润武钢总医院和武钢二医院赔偿10万元精神抚慰金的请求应否支持。对此本院分别评判如下：
关于焦点一。ＸＸ分主张华润武钢总医院存在违反诊疗规定，伪造、篡改、隐匿病历资料和误诊、漏诊鼻咽癌等三种过错。本案中，ＸＸ分分别于2014年7月和11月在华润武钢总医院进行住院治疗。在2014年7月的住院治疗中，华润武钢总医院针对ＸＸ分的颈部包块进行了“右颈部包块细胞学穿刺”检查，病检结果提示淋巴结炎，华润武钢总医院进行抗炎对症处理后，颈部包块有所缩小。2014年11月的住院治疗中，华润武钢总医院已诊断存在鼻咽肿物，出院医嘱中明确择期再行鼻咽部活检检查或行鼻咽部PET检查，以明确诊断帮助下一步治疗。在华润武钢总医院的检查提示下，其后ＸＸ分在湖北省肿瘤医院确诊鼻咽癌。综合本案证据材料的审查情况，结合市卫计委作出的检查回复，本院认为，ＸＸ分主张华润武钢总医院将2014年7月病历资料按照“红肿热痛”的炎症四症状进行涂改、伪造，该主张并无相应事实依据；2014年11月病历资料中关于出院时间和检查报告的时间顺序有异存在合理解释，不构成伪造、篡改，ＸＸ分认为应以医院隐匿、伪造、篡改病历资料推定华润武钢总医院存在过错，不应予以支持。医疗损害责任适用过错责任原则，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当提交在医疗机构受到损害的证据。本案一审审理中，ＸＸ分明确表示不对华润武钢总医院申请医疗过错鉴定，系举证义务人自主处分自身诉讼权利，其二审要求继续对华润武钢总医院进行医疗过错鉴定，本院依法不予支持。鉴于ＸＸ分未提交充足的证据证明华润武钢总医院的诊疗行为存在医疗过错，其要求华润武钢总医院承担侵权损害赔偿的诉请依法不应予以支持。
关于焦点二。ＸＸ分主张华润武钢总医院和武钢二医院的误诊漏诊行为导致其生活质量明显下降，预计寿命缩短，应当承担10万元精神损害抚慰金的赔偿责任，对此本院认为，ＸＸ分未举证证明华润武钢总医院存在医疗过错，华润武钢总医院不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。ＸＸ分罹患鼻咽癌，病痛本身及放化疗的治疗行为均会造成相应的身体不适，导致各种后遗症的产生和生活质量的下降，这些不良后果是因病痛自身原因造成的，并非医院的诊疗行为导致。武汉平安司法鉴定所出具的鉴定意见中载明，武钢二医院作出鼻炎诊断后一个月，ＸＸ分被确诊为患鼻咽癌，武钢二医院误诊、漏诊的过失不排除对ＸＸ分病情的治疗及发展有一定延误，但鉴于ＸＸ分仅在武钢二医院一次就诊，医方仅应承担轻微责任。现武钢二医院已按照15%的责任比例承担侵权损害赔偿责任，其侵权行为并未对ＸＸ分造成严重的精神损害，故一审判决未予支持ＸＸ分10万元精神损害抚慰金的诉讼请求，该处理并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对ＸＸ分的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元，由ＸＸ分负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 玲
审判员 李 行
审判员 龚治国
二〇一八年一月二十三日
书记员 陈 成