河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沧刑再终字第4号
原公诉机关肃宁县人民检察院
上诉人（原审被告）李营号，男，1954年10月17日生，汉族，高中文化，住肃宁县。
上诉人（原审被告人）彭广来，男，1961年4月29日，汉族，高中文化，住肃宁县。
上诉人（原审被告人）卫保敏，女，1976年8月8日出生，汉族，大专文化，住肃宁县。
上诉人（原审被告人）付建凯，男，1970年4月8日生，汉族，高中文化，住肃宁县。
上诉人（原审被告人）赵国强，男，1965年3月22日生，汉族，住肃宁县。
原审被告人赵增仁，男，1959年5月19日生，汉族，中专文化，住肃宁县。
上诉人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强、原审被告人赵增仁因贪污、挪用公款一案，肃宁县人民法院于2005年8月23日作出（2005）肃刑初字第55-1号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2007年4月9日沧州市中级人民法院作出（2007）沧刑监字第25号再审裁定，指令肃宁县人民法院再审本案。肃宁县人民法院于2007年8月16日作出（2007）肃刑再字第1号刑事裁定，原审被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强不服，提出上诉。本院于2008年2月23日作出（2007）沧刑再字第11号刑事裁定，发回肃宁县人民法院重审。肃宁县人民法院于2015年4月16日作出（2008）肃刑再字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强到庭参加诉讼。沧州市人民检察院指派检察员邢旭东、吕继伟出庭履行职务，本案现已审理终结。
肃宁县人民检察院指控被告人赵增仁构成贪污罪、挪用公款罪，被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强构成贪污罪，请求肃宁县人民法院依法判处。
肃宁县人民法院认定被告人赵增仁在任梁村镇副镇长主管土地期间，于2003年1月至2004年11月以办证审批费、耕地占用税的名义收取梁村镇27个村部分村民的现金共计349400元，上交镇财政所101100元，镇财政所返还镇土地所10000元，用于各种支出199455.2元，余款48944.8元，其中30000元被赵增仁挪用给梁村田野棉站经营，7800元归个人使用，1800元退回办证户，19344.8元被其侵吞据为己有；被告人赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强利用职务之便，于2003年2月至2004年10月期间分10次以加班补助、服装费等名义贪污公款，其中赵增仁、李营号、彭广来、付建凯、赵国强分别得7100元，卫保敏得6600元。案发后，六被告均退还了全部赃款。
上述事实有公诉机关提交的赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强的供述及刘某1、刘某2宗证言等相关证据证实。
对公诉机关指控，被告人赵增仁及其辩护人辩称，土地所的收入没有起诉书上的多，支出的多；土地所加班是按领导的要求，加班补助没有超出国家标准，加班费、服装费属违反规定的不当支出；挪用公款数额应认定为30000元。被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强及其辩护人辩称，五被告人主观上没有利用职务便利贪污公款的故意，其行为不构成贪污罪。并提交了张某、李某1、戈某、李某2路证言及其他相关证据。
综合公诉机关和辩护人提供的证据，起诉书认定梁村土地所二年收入为359000元，经审查尹某、王栓桩的收入属重复计算，应减去2200元；尚辛庄张某等14户办证款共计5400元未交，所以5400元不能作为收入；李某1上交8000元，经张九宏说情又退回了5000元，应认定3000元。这样土地所的收入应为349400元。起诉书认定支出为208355.2元，经审查纪检会和赵增仁核实支出为188355.2元，差额为2万元，这部分没有证据证实；尚辛庄张某等14户办证款共计5400元，这部分钱已作为任务上交财政所，应从支出中列支；保险费700元属土地所的支出；土地所收取邱健胜6000元，上交县土地局5000元，应从支出列支。土地所二年的支出应为199455.2元。赵增仁挪用公款数额为30000元，7800元挪用时间未超过3个月。
原审认为，被告人赵增仁，身为国家工作人员，利用职务便利，贪污公款，数额较大，侵犯了国家对公款的所有权及国家廉政制度，其行为构成贪污罪。其利用职务便利，将公款借给他人进行盈利活动，且数额较大，其行为亦构成挪用公款罪。被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强以加班补助、服装补助等名义贪污公款，且数额较大，其行为亦构成贪污罪。肃宁县人民检察院指控被告人赵增仁犯贪污罪、挪用公款罪，指控被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强犯贪污罪，指控罪名成立。梁村土地所2003年、2004年二年的收入及支出、及赵增仁的贪污、挪用的数额有误，应以法庭审理查明的为准。被告人赵增仁及其辩护人辩称起诉书认定数额不准的辩护意见本院予以采纳。被告人赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强及其辩护人均称六被告人的行为不构成贪污罪，但梁村镇原党委书记刘国清及镇长刘跃宗均证称梁村土地所是政府的一个部门，不允许单独发放各种名目的奖金，且刘某3亦证实梁村土地所的工作人员是否应配发手机没有规定，发服装费也没有证据证实，故对其辩护意见不予采纳。但六被告人确实有经常加班的事实，故其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。六被告人均全部退赃，可酌定从轻处罚。故原审判决如下：被告人赵增仁犯贪污罪，判处有期徒刑二年另六个月，犯挪用公款罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强犯贪污罪，免于刑事处罚。判决生效后，沧州市中级人民法院作出（2007）沧刑监字第25号再审裁定，指令肃宁县人民法院再审。
肃宁县人民法院经再审作出（2007）肃刑再字第1号刑事裁定，维持了肃宁县人民法院（2005）肃刑初字第55-1号刑事判决。宣判后，被告人李营号等五人不服，向本院提起上诉，并提供梁村镇政府、梁村镇党委2007年10月16日出具的证明，该证明载明：2003年9月份以前，梁村镇党委、政府规定，原土地所、经联社、计划生育这三个部门的工资、奖金、加班补助等由三个部门自行发放（2003年9月份以后，由镇财政所统一发放）。发放程序是由三个部门的分管副职报镇主要领导审批后，由主管副职签发。在2003年—2004年两年间土地所所发加班补助主管副镇长赵增仁没有报主要领导审批后便自行发放，土地所工作人员在确有加班事实，而又不知道赵增仁没有报批的情况下，领取了加班补助。梁村镇党委、政府研究认为，土地所工作人员不应承担责任。据此，经本院审理后作出（2007）沧刑再字第11号刑事裁定，发回肃宁县人民法院重审。
原审重审查明，梁村镇土地所于2003年1月至2004年11月以办证审批费、耕地占用税等名义收取梁村镇27个村部分村民费用共计341200元，乡财政所返还土地所10000元。总收入应为351200元。赵增仁与纪检会核实的支出188355.2元，上交财政所101100元，梁村土地所交邱健胜罚款5000元，保险费700元属土地所支出，退回办证户1800元。其中尹某、王栓桩所交办证款虽重复计算，但包含在上交的101100元中，尚辛庄张某等14户办证款共计5400元，这部分钱也作为任务上交财政所，亦包含在上交的101100元中，均不应在支出中列支，因此，总支出为296955.2元。余款为54244.8元，其中30000元被赵增仁挪用给田野棉站经营，7800元归自己使用，16444.8元被其侵吞据为已有。另再审庭审中，赵增仁提出原审查明的收入多计入马红水1500元，这1500元是交的梁村镇财政所，开的是马建中的名字，应予减去。支出部分，起诉书认定208355.2元，与纪检会核实的支出188355.2元，差额为20000元，这部分因为没有证据，原审未予认定，这部分单据提交法庭，支出应加上这20000元。后赵增仁于2007年6月29日又提交一份情况说明：“于2007年5月19日提交的费用单据，是为减轻处罚而提交的，此单据与本案无关”。
被告人李营号、彭广来、付建凯、赵国强、卫保敏提交了梁村镇政府、梁村镇党委2007年10月16日出具的证明：2003年9月份以前，梁村镇党委、政府规定，原土地所、经联社、计划生育这三个部门的工资、奖金、加班补助等由三个部门自行发放（2003年9月份以后，由镇财政所统一发放）。发放程序是由三个部门的分管副职报镇主要领导审批后，由主管副职签发。在2003年—2004年两年间土地所所发加班补助主管副镇长赵增仁没有报主要领导审批后便自行发放，土地所工作人员在确有加班事实，而又不知道赵增仁没有报批的情况下，领取了加班补助。梁村镇党委、政府研究认为，土地所工作人员不应承担责任。
梁村镇党委副书记柳欢芳代表梁村镇书记、镇长，代表镇政府出庭作证：梁村镇党委政府曾召开党政联席会，对赵增仁等六人发放工资、补助一事进行专题研究后出具了上述证明，此证明真实。对于该份证明的依据不清楚有没有相关文件，但2003年9月后奖金、补助到镇财政领取。
公诉机关提交梁村镇党委书记刘耀宗的证言：2007年10月16日的证明是梁村镇党委、政府经过查阅相关资料和集体研究后出具的。证明的内容没有相关文件，只是根据税费改革政策由党委政府研究决定的。2003年9月前土地所的奖金补助自行发放，费用从镇财政返还土地所的返还款中支出。
原审重查明的其他事实与原审查明一致。
原审重审认为，马红水交的1500元，因在原审庭审中赵增仁对此予以认可，再审时又未提交任何相关证据，本院不予采纳；所提交的20000元单据因与本案无关，亦不予采纳。被告人赵增仁身为国家工作人员，利用职务便利，贪污公款，数额较大，侵犯了国家对公款的所有权及国家的廉政制度，其行为构成贪污罪。其利用职务便利，将公款借给他人进行营利活动，且数额较大，其行为亦构成挪用公款罪。
被告人李营号、彭广来、付建凯、赵国强、卫保敏辩称自己不构成贪污罪，2003年9月前其工资、奖金由土地所发放，其在重审中提交了2007年10月16日梁村镇党委、政府出具的证明。本案原审判决是2005年8月23日作出的，在时隔两年多之后梁村镇党委政府又出具了新证据，而证明的内容没有相关文件，内容是否属实存在疑点；刘某2宗及柳某的证言证实即使允许自行发放也是从返还款中列支，而已查明2003年1月至2004年11月梁村镇财政返还土地所1万元，梁村镇财政所证明是2004年5月11日返还的1万元，即2003年梁村镇财政并未向土地所返还过钱，没有返还过钱又拿什么发放工资、奖金，证明内容互相矛盾。综上，被告人李营号等五人提交的梁村镇党委、政府出具的证明，内容是否属实存在疑点，应不予认定。原审中梁村镇党委书记、镇长均证梁村土地所是政府的一个部门，不允许单独发放各种名义的奖金、补助，故对被告人李营号等五人的辩护意见不予支持。
被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强以手机补助、服装补助、加班补助的名义贪污公款，其行为亦构成贪污罪。肃宁县人民检察院指控原审被告人赵增仁犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人李营号、彭广来、付建凯、赵国强、卫保敏犯贪污罪罪名成立。原审判决定性准确、量刑适当，应予维持。原审再审依据《中华人民共和国刑法》第37条、第72条、第73条、第382条、第383条、第384条之规定，裁定维持（2005）肃刑初字第55-1号刑事判决。
原审重审宣判后，原审被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：原审再审裁定缺乏事实依据、定性错误，请求二审法院依法改判上诉人无罪。
本院查明：梁村镇土地所，所长为李营号，还有彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强，其中彭广来、卫保敏二人都管过钱。梁村镇土地所没有独立财务，是梁村镇的下属单位。分管领导是副镇长赵增仁，2003年至2004年间，赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强、雷某分十次，以加班补助、奖金服装费名义发放现金42700元，其中赵增仁、李营号、彭广来、付建凯、赵国强各分得7100元，卫保敏分得6600元。上述人员所分款项是土地所向梁村镇各自然村村民收取来的土地管理费用，该款项应上交财政或上交肃宁县土地局。其他事实与原审查明一致。
本院认为，梁村镇土地所于2003年1月至2004年11月以办证审批费、耕地占用税等名义收取梁村镇27个村村民费用共计341200元，财政所返还土地所10000元，总收入应为351200元，上交财政所101100元，支出为195855.2元，余款为54244.8元，其中30000元被被告赵增仁挪用给田野棉站经营，7800元挪用时间未超过三个月，16444.8元被其侵吞据为己有。赵增仁身为政府工作人员，利用职务便利，贪污公款，数额较大，其行为构成贪污罪，其利用职务便利，将公款供给他人进行营利活动，且数额较大，其行为构成挪用公款罪，原审再审定罪量刑正确。
关于赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强分十次以加班补助、奖金服装费名义发放现金的行为如何定性问题。贪污罪是指国家公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。私分国有财产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、违反国家规定以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的。根据赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强所实施的以加班补助、奖金、服装费等名义分得现金的行为，不符合贪污犯罪构成要件。原审以构成贪污罪定罪量刑适用法律错误，应予以纠正。该行为符合私分国有资产罪特征，应以私分国有资产罪确认罪与非罪，本案付建凯、赵国强并非私分国有资产的直接负责的主管人员和直接责任人，其不具备私分国有资产罪的主体资格，应认定无罪。本案赵增仁、李营号、彭广来、卫保敏具备私分国有资产罪的主体资格，但所分金额尚不构成较大，故不构成犯罪，亦应认定无罪。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销肃宁县人民法院（2008）肃刑再字第1号刑事裁定书。
二、维持肃宁县人民法院（2005）肃刑初字第55-1号刑事判决第一项即：被告赵增仁犯贪污罪判处有期徒刑二年另六个月，犯挪用公款罪判处有期徒刑一年决定执行有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。撤销第二、三、四、五、六项。
三、宣告被告人李营号、彭广来、卫保敏、付建凯、赵国强无罪。
本判决为终审判决。
审判长 杜金生
审判员 刘俊通
审判员 张兆阳
二〇一六年七月三十日
书记员 崔振文