河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第00892号
上诉人（原审原告）张琳琳，女，汉族，1981年1月10日生，住河南省郑州市。
委托代理人王玉梅，河南天地律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）陕县农村信用合作联社。
法定代表人亢鹏博，该信用社理事长。
委托代理人郭胜利，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人徐静，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）陕县住房和城乡建设局。
法定代表人杜占雄，系该局局长。
委托代理人吕帅军，男，系该单位职工。代理权限为特别授权。
委托代理人乔建新，男，系该单位职工。代理权限为特别授权。
上诉人张琳琳因与被上诉人陕县农村信用合作联社（以下简称陕县信用社）、被上诉人陕县住房和城乡建设局（以下简称陕县住建局）侵犯抵押权赔偿责任纠纷一案，不服陕县人民法院（2013）陕民初字第1753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张琳琳的委托代理人王玉梅、被上诉人陕县农村信用合作联社的委托代理人郭胜利、徐静、被上诉人陕县住房和城乡建设局的委托代理人吕帅军、乔建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1997年8月29日，陕县物资贸易公司因业务需要资金，将属于该公司所有的物资宾馆5层楼房一幢（产权证号为：陕房证字第3861号）到被告陕县住建局（原陕县房管局）办理了陕新他字第27号房屋他项权证，同年9月1日陕县物资贸易公司向中国农业银行三门峡支行营业部（以下简称三门峡农行营业部）申请贷款80万元，当日与三门峡农行营业部签订抵押担保借款合同，以陕新他字第27号房屋他项权证所载明房产权利作为抵押担保。双方并签订了陕县房地产抵押合同，对抵押担保物的设置等进行更加详尽的约定。同日双方又在三门峡市经济开发区公证处对签订的借款合同进行了公证，三门峡市经济开发区公证处作出（1997）三开经证字第218号具有强制执行效力公证书。该合同约定的还款期限到期后，陕县物资贸易公司未能按约定归还该笔借款。1998年9月三门峡农行营业部依据具有强制执行效力的公证书，向三门峡市中级法院申请强制执行。
2000年6月7日三门峡农行营业部在处置不良资产时，将其对陕县物资贸易公司的债权80万元及利息的资产以打包处置的方式转让给中国长城资产管理公司郑州办事处。2004年4月16日中国长城资产管理公司郑州办事处在《河南法制报》上以公告的形式将此债权转让给上海江汇信息科技有限公司。2005年9月21日，原告张琳琳同上海江汇信息科技有限公司签订了（2004）上江债字第0511号《债权转让协议》。协议约定主要内容为：一、转让标的：甲方（上海江汇信息科技有限公司）将其享有的河南省陕县物资贸易公司截止2003年8月15日本息合计1287712.12元的债权（及其附属权利）转让给乙方（原告张琳琳），债权人及债权的具体情况见附件1……。二、转让的价格：按转让标的债权总额的28%计算转让价款，共计人民币30万元……四、2、自债权转移之日起，乙方对本协议所列债权人行使债权人的一切权利，并自行承担债权追索中发生的责任风险和损失，五、甲方收到全部转让款后15日内将涉及陕县物资贸易公司的债权凭证（借据）及该项目由甲方拥有的现存资料移交给乙方……。六、债权转让通知1、债权转移后，由甲方协助乙方将债权转移适宜通知已确知住所的债务人。……。协议并就实现债权的方式、违约责任、转移债权瑕疵说明等作了较为详尽的约定。原告张林琳如约取得了该项债权，上海江汇信息科技有限公司依约将涉及陕县物资贸易公司的相关资料：（1997）三开经证字第218号公证书、借款申请书、陕新他字第27号房屋他项权证、抵押担保借款合同、陕县房地产抵押合同书等相关文件交予原告张琳琳。上海江汇信息科技有限公司于2005年11月16日以特快专递邮件的方式将债权转让通知书邮寄给陕县物资贸易公司法定代表人尤学业。
原告张琳琳依债权转让协议的约定，申请三门峡市中级人民法院恢复（1997）三开经证字第218号强制执行效力公证书执行。2005年11月29日，三门峡市中级人民法院作出了（1998）行执字第158
--2号裁定书，（1998）行执字第158--3号裁定书，（1998）行执字第158--
4号共计4份执行裁定书，恢复对（1997）三开经证字第218号公证书执行，将原申请人三门峡农行营业部变更为原告张琳琳，重新进入执行程序。
另查明：陕县物资贸易公司在三门峡农行营业部之前于1996年12月30日，以需要资金为由，已用属于该公司物资宾馆楼房产作担保（未办理抵押登记）从被告陕县信用社所下属部门陕县原店信用社贷款1091600元，借款期限届满后，陕县物资贸易公司未予归还。陕县原店信用合作社遂向本院提起诉讼，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院于1997年11月7日作出（1997）陕经二初字第50号经济调解书，内容为，一、由陕县物资贸易公司在调解书生效后15日付清所欠陕县原店信用合作社利息207119.24元。同年12月31日付清陕县原店信用合作社本金1091600元。二、还款期间，原抵押物资宾馆楼继续作为抵押。调解书生效后，陕县物资贸易公司未能按生效调解书规定履行义务，陕县原店信用社申请本院强制执行，该案在执行过程中，陕县物资贸易公司与陕县原店信用社经过协商，双方同意以陕县物资贸易公司所属的包括物资宾馆在内的及其所有的仓库、平房以及该不动产的附属物作价240万元，抵顶陕县原店信用社以及陕县物资贸易公司所欠陕县信用社所属5笔全部逾期借款，本息共计220万元，多出20万元陕县原店信用社已通过本院退还陕县物资贸易公司。本院于1997年12月2日作出（1997）陕法执字第5号民事裁定书对上述协商内容予以确认，裁定内容为：“被执行人河南陕县物资贸易公司以其所有的物资宾馆楼一幢、仓库六间、平房九间及大院已硬化的地坪以及该不动产的附属物作价，抵顶申请人河南陕县原店信用合作社的债务”。并次日向被告陕县住建局发出（1997）陕法执协字第5号协助执行通知书要求协助办理产权变更登记手续。1998年9月12日被告陕县住建局依据本院裁定书、协助执行通知书的要求，为陕县原店信用社办理了包括物资宾馆楼在内的房产权转移登记手续，房产所有权证号为陕房证字第4132
--4136号。
再查明：三门峡市中级法院执行程序中变更为申请执行人的原告张琳琳申请执行一案，三门峡市中级法院依据张琳琳的申请，于2011年6月23日裁定追加被告陕县信用社为被执行人。被告陕县信用社遂于2013年7月1日向三门峡市中级法院提出书面异议。2013年10月24日，三门峡市中级法院作出（2013）三行执异字第11号裁定书，认为（1998）行执字第158一8号裁定书恢复该案执行追加陕县农村信用合作社联社为被执行人依据不足，适用法律不当，裁定：确认陕县农村信用合作社联社异议成立。撤销2011年6月23日作出（1998）行执字第158一8号裁定书。原告张琳琳不服，向河南省高级人民法院提出复议，复议期间张琳琳自愿撤回复议申请，2013年12月31日，河南省高级人民法院作出了（2013）豫法执复字第00056号执行裁定书，裁定：准许张琳琳撤回复议申请。后原告张琳琳向本院起诉，请求依法处理。
原审法院认为：2001年8月15日中华人民共和国建设部修正通过的《城市房产抵押管理办法》第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”本案中虽然原告张琳琳以合同的方式取得由上海江汇信息科技有限公司转移的陕县物资贸易公司债权，并在债权转让协议中对债权转让的相关事宜作了明确的规定。并依约收到上海江汇信息科技有限公司转交的涉及陕县物资贸易公司的相关资料：（1997）三开经证字第218号公证书、借款申请书、陕新他字第27号房屋他项权证、抵押担保借款合同、陕县房地产抵押合同书。然而，双方未就抵押权转移签订抵押转让合同，双方亦未到房地产管理部门办理抵押权变更登记。审理中，原告张琳琳未向本院提供相应的证据证明其主张房产抵押权利的法律文件。虽然原债权人上海江汇信息科技有限公司于2005年11月16日以特快专递邮件的方式将债权转让通知书邮寄给陕县物资贸易公司法定代表人尤学业，但没有提供相应的证据证明陕县物资贸易公司是否收到该债权转让通知书，故应认定为原告张琳琳在取得陕县物资贸易公司债权的过程中，未取得陕县物资贸易公司房屋抵押权利。原告张琳琳不具有该抵押权人资格。原告张琳琳诉其为涉案房产的抵押权人，享有合法权利，要求被告陕县信用社依照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第67条规定承担侵权清偿责任、被告陕县住建局的行政行为明显侵权，二被告共同承担侵权赔偿责任的诉求，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。依据中华人民共和国建设部《城市房产抵押管理办法》第37条之规定判决如下：驳回原告张琳琳的诉讼请求。诉讼费20050元，由原告张琳琳承担。
上诉人张琳琳不服，向本院提起上诉请求：1、撤销陕县人民法院（2013）陕民初字第1753号民事判决。2、依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人本金80万元及利息894160元（暂算至2013年10月31日）。理由为：1、原审法院适用法律错误。2001年8月15日建设部98号令发布的是修订后的《城市房地产抵押管理办法》而非原审判决书引用的《城市房产抵押管理办法》。且本案房屋占用的土地是集体土地，而建设部《城市房地产抵押管理办法》适用范围为城市规划区内国有土地范围内。故本案不适用该办法，属适用法律错误。2、上诉人通过债权转让的方式取得主债权，债权转让时，转让人上海江汇信息科技有限公司通过特快专递的方式向陕县物资贸易公司寄送转让通知，履行了法律规定的通知义务。担保该主债权的房屋抵押权应随之转让。
陕县农村信用合作联社答辩称：1、房产抵押，占用的土地随之同时抵押，本案涉案房屋占用的土地系集体土地，法律规定集体所有的土地使用权不得抵押，故该抵押行为自始无效。另抵押权的设立及变更均需要申请登记或变更登记，而该房产登记的他项权利人并不显示为张琳琳，因而张琳琳不享有抵押权。2、原审判决适用法律存在笔误，《城市房产抵押管理办法》应为《城市房地产抵押管理办法》，该办法第二条并非排他性规定，未说明不适用本办法。另该办法第三十五条规定，抵押合同发生变更时，应当到登记机关办理变更登记，而本案涉案房产没有办理变更登记。《物权法》于2007年10月开始实施，而张琳琳自2005年便从三门峡农行通过债权转让方式获得陕县物资贸易公司的债权。故本案不适用《物权法》的规定。
陕县住房和城乡建设局答辩称：依据陕县人民法院的调解书、协助执行通知书等，陕县住建局办理房屋过户登记，符合房屋权属登记的有关规定。请求维持原审判决。
上诉人张琳琳提交证据两份：1、民事诉状一份，证明本案房屋占用土地是集体土地。2、租赁合同一份，证明抵押房产已经交付给了陕县农村信用社，陕县农村信用社将该房屋租赁给物资贸易公司。
陕县农村信用社质证称：1、对真实性和证明目的是认可的，是农村集体土地，抵押权是非法的不能成立。2、租赁合同和实际履行性无从考证，租赁合同没有生效，也不可能租赁给物资公司。
陕县住建局质证称：1、房屋租赁合同应当到房屋租赁管理登记视为生效。2、对民事诉状没有意见。
本院二审查明的基本事实与原审一致。
本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论认为，上诉人张琳琳以合同的方式取得由上海江汇信息科技有限公司转移的陕县物资贸易公司债权，并依约收到上海江汇信息科技有限公司转交的涉及陕县物资贸易公司的相关资料，但双方未就抵押权转移签订抵押转让合同，双方亦未到房地产管理部门办理抵押权变更登记。2001年8月15日中华人民共和国建设部修正通过的《城市房地产抵押管理办法》第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”据此，张琳琳虽取得陕县物资贸易公司债权，但没有证据证明其取得了陕县物资贸易公司房屋抵押权利。故上诉人张琳琳要求陕县农村信用合作联社承担侵权赔偿责任、陕县住建局承担连带责任的诉求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20050元，由上诉人张琳琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁晓毅
审 判 员 苏国娜
代理审判员 曾庆旭
二〇一四年十月十日
书 记 员 马志光