安徽省淮南市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖04行终62号
上诉人(一审原告)李奎，男，1982年12月1日生，汉族，住安徽省凤台县。
被上诉人(一审被告)淮南市国土资源局，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳东路229号，组织机构代码00305048-4。
法定代表人孙跃山，该局局长。
委托代理人汤辰晨，该局科员。
委托代理人王永忠，该局法律顾问。
原审被告(一审被告)凤台县国土资源局，住所地安徽省凤台县凤城大道，统一社会信用代码113404217408574139。
法定代表人李振锋，该局局长。
委托代理人徐占松，该局法规监察股股长。
委托代理人王永忠，该局法律顾问。
上诉人李奎因与被上诉人淮南市国土资源局（以下简称淮南市国土局）、原审被告凤台县国土资源局（以下简称凤台县国土局）不履行土地管理行政处理法定职责一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403行初65号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人李奎，被上诉人淮南市国土局的委托代理人汤辰晨，原审被告凤台县国土局的委托代理人徐占松及其与被上诉人淮南市国土局共同的委托代理人王永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2017年3月23日，李奎向凤台县国土局邮寄提出《土地权属争议调查申请书》，该局未对其申请作出答复。后李奎于2017年6月8日向淮南市国土局邮寄提出《行政复议申请书》，该局收到后，于2017年6月21日作出《不予受理行政复议申请书》（淮国土资复不受[2017]01号）,决定对其复议申请不予受理。李奎认为凤台县国土局不予答复的行为和淮南市国土局不予受理的决定侵害其合法权益，遂诉至一审法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款之规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，淮南市国土局对一审原告的复议申请不予受理，并不存在维持或改变原行政行为的情况，凤台县国土局未予答复和淮南市国土局不予受理行政复议是两个不同的行政行为，即二者不能作为本案的共同被告，应当分别起诉。本案庭审过程中，一审法院向李奎释明了相关法律规定，并询问其是否选择两被告中的一个提起诉讼，而其仍坚持对两被告共同起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第三项之规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款和前述规定，裁定驳回李奎的起诉。
李奎不服，上诉至本院称：本案起诉所称的事实同一审查明的事实。其于2017年7月3日向一审法院递交了行政起诉状，起诉凤台县国土局行政不作为行为和淮南市国土局不履行法定职责。该院于次月8日开庭审理了该案。庭审时，一审法院告知其两被告不可以一起起诉，必须撤诉一个方可以继续审理。其认为行政诉讼撤诉后难以保证诉权，遂当时予以拒绝。但其于当月11日向一审法院邮寄递交变更被告申请书，变更被告为淮南市国土局（诉讼请求一并变更），并于当月14日重新向该院提出了对凤台县国土局的诉状，该院当日也已出具了接受证明。而其于次月28日收到一审法院的（2017）皖0403行初65号行政裁定，驳回其诉请。其认为：一、一审法院在案件审理过程中，在认定其错列被告的情况下，存在要求其以撤诉的方式变更被告，而并未告知其可以直接变更被告，从而符合法律规定的违法行为，故一审法院迳行裁定驳回其起诉是违法的。且案件承办法官在案件没有审结前，多次向其表达将驳回起诉的观点，该行为违反法官职业道德。二、淮南市国土局做出的不予受理行政复议决定违法。其提出的行政复议申请符合《行政复议法实施条例》第二十八条的规定。凤台县国土局系县级国土资源部门，理应遵守国土资源部的部门规章。作为市级国土资源部门的淮南市国土局，理应纠正下级不履行法定职责的行为。但其未履行法定职责，拒绝受理其提出的复议申请。三、《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：接到行政复议后，应当在五日内进行审查，如不符合行政复议申请并出具不予受理的书面告知书，除前款外，行政复议申请自行政复议机关负责发至工作的机构收到之日起即为受理。淮南市国土局6月12日收到其递交的行政复议申请，迟至当月22日才做出涉诉的不予受理决定，系超期做出，已违反前述规定。为维护其合法权益，上诉请求：1、撤销一审裁定并依法改判；2、撤销淮南市国土局做出的淮国土资复不受[2017]01号《不予受理行政复议申请书》；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。
经当庭释明，上诉人的上诉请求变更为：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。
被上诉人淮南市国土局答辩称：1、上诉人诉请其履行土地管理行政处理职责，于法无据。依据其行政上诉状中的陈述，系认为原属于自家的宅基地被他人申请办理了宅基地使用权证，如情况属实，则根据法律规定，其可向人民法院提起行政诉讼，要求撤销给他人颁发的宅基地使用权证。而其未按法律规定处理，却提出土地权属争议调查处理申请。法律规定是对未确权的土地使用权有争议的，可向国土资源行政主管部门提出土地权属争议调查处理的申请，本案涉案土地已获颁了宅基地使用权证，即涉案土地不存在土地权属争议，则不存在对权属争议的调查处理。故其要求履行土地管理行政处理职责的理由不成立。2、其收到上诉人的行政复议申请后，经依法审查，作出书面不予受理决定并已送达。该决定做出的程序合法，适用法律正确。综上，一审裁定正确，请求驳回上诉，依法维持原裁定。
原审被告凤台县国土局陈述意见称：1、《中华人民共和国行政诉讼法》规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，其从未收到过李奎提交的土地权属调查处理申请。其是在无任何依据的情况下将凤台县国土局诉至法院。2、李奎诉请其履行土地管理行政处理的职责，于法无据。该项答辩理由同淮南市国土局。综上，其认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，依法予以裁定。
一审证据已随卷移送本院，二审查明的事实同一审。
另查明：上诉人李奎的父亲李廷国以与本案相同的事实和理由，于2017年8月14日又向淮南市田家庵区人民法院提起诉讼，要求撤销淮南市国土局做出的淮国土资复不受[2017]01号《不予受理行政复议申请书》，该案正在审理中。
本案的争议焦点是：1、淮南市国土局、凤台县国土局是否为本案适格被告；一审原告是否存在错列被告且经当庭释明后拒绝变更的事实；2、本案一审裁定是否正确。
本院认为，上诉人李奎不服一审法院驳回其起诉的裁定，要求二审法院指令一审法院继续审理本案。但上诉人的父亲李廷国已经以同样的事实理由和诉求，在淮南市田家庵区人民法院起诉，该院也已立案审理，现该案正在审理中。故上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审法院在该案审理时，向上诉人释明其可以起诉其中的一个被告，不能两个被告共同起诉，否则按错列被告处理，不违反法律规定，本院予以支持。
综上，一审裁定正确，依法予以支持；上诉人李奎的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜本硕
审判员 张德玉
审判员 李 平
二〇一七年十二月十一日
书记员 石 静
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。