广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终11号
上诉人（原审原告）马锡文。
委托代理人钟昆旻，广东创通顺达律师事务所律师。
委托代理人李志科，广东创通顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局。
法定代表人黄迪伟，局长。
委托代理人朱富强,惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局规划用地股股长。
委托代理人温少杰，广东广法律师事务所律师。
上诉人马锡文因规划行政确认及行政赔偿一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：1993年3月15日，原告马锡文向惠阳县中某实业开发总公司大亚湾分公司购买位于惠州市××区淡水××前新村90平方米的地皮，当时该地皮登记在赣州市某日用公司（原江西赣州地区某日用公司）名下[建设用地许可证证号为惠国土准字（92）第1995号，总面积为6000平方米]。原告购买的该块地皮，在被告出具的红线图中标号为A19号，1993年3月29日办理在案外人陶某洪名下作为建房用地。被告在没有收回和注销办理给案外人陶某洪的A19号用地红线图的情况下，于1993年6月27日将A19号用地红线图变更办理到原告名下。2010年4月1日，被告以根据江西省赣州市中级人民法院（2003）赣中法执字第48号《民事裁定书》，原登记在赣州市某日用公司名下位于淡水东华司前村6000平方米土地使用权已依法裁定转给惠州市某信房地产开发有限公司所有，案外人陶某洪于1993年3月29日向被告申领的用地红线图已无法办理用地手续为由，作出注销行政许可决定书，决定注销案外人陶某洪所持位于该规划小区A19号用地红线图。被告2010年4月9日对该注销行政许可决定在惠州日报上进行了公告。
原审另查明，2006年9月14日江西省赣州市中级人民法院作出（2003）赣中法执字第48-2号《协助执行通知书》，要求被告对赣州市某日用公司所有的位于淡水镇东华司前村的6000平方米土地协助办理绘制蓝图、红线图并颁发规划许可证。2007年4月28日江西省赣州市中级人民法院作出（2003）赣中法执字第48号《民事裁定书》，裁定第二项为将赣州市某日用公司（原江西赣州地区某日用公司）所有的位于淡水镇东华司前村的6000平方米土地[建设用地许可证证号为惠国土准字（92）第1995号]以120万元抵偿给惠州市某信房地产开发有限公司所有。关于（2003）赣中法执字第48-2号《协助执行通知书》，被告庭审时表示没有协助办理，理由是根据行政许可法及办理用地规划许可程序，应当由土地使用权人提出申请并提供相关资料，但赣州市某日用公司一直没有提供相关资料，对于出现的情况被告也发了审查意见书给赣州市中级人民法院。
原审法院认为，因原告提起的是确认行政行为违法及行政赔偿之诉，结合原、被告双方的诉辩意见，本案首先应厘清的问题就是被告是否对原告作出过行政行为，这是确认行政行为是否违法以及是否需要行政赔偿的前提和基础。原告请求“确认被告在2010年4月注销原告位于淡水东华司前村规划小区的红线图的行政行为违法”，那被告是否于2010年4月作出注销原告位于淡水东华司前村规划小区的红线图的行政行为，就是上述首先应厘清的问题。对于该问题，被告辩称案涉A19号用地红线图是先办在案外人陶某洪名下，后又办到原告名下，其2010年4月注销的是案外人陶某洪名下的A19号用地红线图，原告名下的A19号用地红线图未被注销，目前仍在被告所属规划用地股的图形库中。被告对该辩称提供了注销行政许可决定书及公告等证据予以证实。因此，原告主张其名下的A19号用地红线图已被被告注销，至少应提供初步的证据予以证实，但原告未能提供任何证据证明被告曾作出该行政行为，故原告应承担举证不能的责任，对原告的该项主张，本院不予采纳。综上所述，在没有证据证实被告已作出注销原告名下案涉A19号用地红线图的行政行为的情况下，对原告诉请的确认行政行为违法及行政赔偿，已失去评判的前提和基础，原审法院不再予以评判。原告的诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告马锡文的全部诉讼请求。
上诉人马锡文不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人辩解上诉人名下的红线图未被注销，目前仍在被上诉人所属规划用地股的图形库中是没有事实根据的。1、上诉人等人去被上诉人惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局办理建房规划许可证，被上诉人就告知上诉人的红线图已经无效了，不给上诉人办理规划许可证。2、被上诉人在1993年6月17日给上诉人开出用地红线图。邓某源代表上诉人等人就司前村回村地规划小区用地问题上访时，被上诉人已经用书面答复：在1992年，原江西赣州地区某日用公司办理了该上述用地的规划、国土手续。在2007年被上诉人根据法院裁定，将上述土地权益过户转让至惠州市某信房地产开发有限公司名下。所以，不管被上诉人在2010年4月注销位于淡水东华司前村规划小区的红线图不管是谁的，都已经损害了上诉人的合法权益，依法属于违法的行政行为。3、被上诉人没有提供任何证据证实上诉人的编号为A19号的红线图仍在被上诉人所属规划用地股的图形库中。请上级法院依法查清事实，改判支持上诉人的上列诉请。上诉人在二审庭审中补充：实际上涉案土地在2010年3月被上诉人明确告知红线图的效力，被上诉人在原审中没有提交证据予以支持，在未判决前上诉人到被上诉人处办理相关手续，故说明红线图被注销；二、被上诉人认为在92年办理了赣州某日用公司名下，但在93年为上诉人办理红线图，故其存在滥用职权的行为，导致上诉人不能办理任何用地手续，从另看，被上诉人用手中的职权，骗取了上诉人的土地款及上诉人本可享受的权利，故被上诉人依法应当赔偿上诉人的损失。上诉请求为：1、依法撤销博罗县人民法院作出的（2016）粤1322行初88号行政判决；2、依法确认被上诉人在2010年4月注销上诉人位于淡水东华司前村规划小区的红线图的行政行为违法；3、判令被上诉人向上诉人赔偿损失90万元；4、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局辩称：一、一审判决认定被答辩人名下的A19号用地红线图未被注销正确。2010年4月，答辩人根据江西省赣州市中级人民法院《民事裁定书》[(2003)赣中法执字第48号]和《协助执行通知书[(2003)赣中法执字第48-2号]》的内容，依法注销杨某生、何某翠、朱某强、朱某浩、陶某洪(A19号用地)、陶某洪(A19号用地)等人位于淡水司前村回城用地规划小区的22宗用地红线图，并于2010年4月9日在惠州日报刊登注销公告，答辩人注销行为并不是办理被答辩人名下的A19号用地红线图的注销手续；其二，答辩人提供的证据表明，答辩人用地股目前图形库显示，淡水司前村回城用地规划小区A19号用地规划红线图仍是被答辩人名下；其三，根据《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定，符合行政许可注销条件的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。事实上，答辩人未办理被答辩人名下的A19号用地红线图未被注销手续。如果被答辩人认为答辩人办理了注销手续，被答辩人应当提供相关证据证明。二、包括涉案土地在内的土地使用权过户登记至惠州市某信房地产开发公司名下，并不是答辩人的职权范围，答辩人未提供协助办理。被答辩人请求答辩人赔偿损失缺乏事实基础和法律依据。被答辩人陈述2010年(国土使用权证显示时间：2007年11月30日)位于惠阳区淡水司前村回城用地规划小区包含A19号、A19号用地在内的6000平方米土地使用权已过户登记至惠州市某信房地产开发有限公司名下，导致其不能办理《建设用地规划许可证》。答辩人认为，土地使用权过产登记手续不属于答辩人的行政行为，被答辩人认为侵犯其权益，可以通过其他法律途径解决。而且，赣州市中级人民法院向答辩人送达(2003)赣中法执字第48-2协助执行通知书后，由于土地使用权人未提出申请及提供相关资料，答辩人也没有协助办理《建设用地规划许可证》变更手续。即使办理了变更手续，根据《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》“三、国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”和《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第十一条的规定，应当由错误发出协助执行通知书的法院承担司法赔偿责任，协议执行的答辩人不承担赔偿责任。因此，被答辩人请求答辩人赔偿损失缺乏事实基础和法律依据。三、答辩人实际上未取得A19号用地红线图所涉及的土地权益，被答辩人不具备诉讼主体资格，依法应驳回其上诉。被答辩人名下的A19号用地红线图所涉及的土地是被答辩人向邓某源购买。邓某源转让前未取得国有土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的文件。根据己发生法律效力的惠阳区人民法院(2010)惠阳民一初字第624号民事判决书“一、确认原告惠阳县东村实业公司与惠阳县金秋实业有限公司于1993年3月18日签订的《土地使用权转让合同》为无效合同；二、确认原告惠阳县东村实业公司与被告邓某源、被告邓汉才、被告龙庆锋、被告林锋于1993年6月10日签订的《补充协议》为无效合同”的判决，邓某源转让给被答辩人的行为亦属于无效，因此，被答辩人实际上未取得A19号用地红线图所涉及的土地权益，故，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，被答辩人不具务备本案诉讼主体资格，依法应驳回上诉。综上所述，被答辩人的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人在二审庭审中当庭提交了一份新材料：惠州市惠阳区规划局出具的《关于司前村回村地规划小区用地问题的情况说明》，证明内容：被上诉人在2016.3.18答复涉案的土地红线图已经失去了法律效力，同时证明认为涉案土地在1992年的规划手续是办理在江西赣州某日用公司名下，同时又为上诉人办理了涉案土地的规划图，属于滥用职权的违法行为，从而造成了上诉人不能使用该土地的事实。被上诉人在二审庭审中当庭了一份新的材料：（2010）惠阳法民一初字第624号《民事裁定书》和（2016）粤13民终1329号《民事裁定书》，证明上诉人实际上未取得A19号用地红线图所涉及的土地权益，上诉人不具备本案原告诉讼主体资格。
二审经查明，认定事实与一审查明事实基本一致，本院确认一审判决查明的事实。
本院认为，案涉A19号用地红线图是先办在案外人陶某洪名下，后又办到上诉人名下，被上诉人在2010年4月注销的是案外人陶某洪名下的A19号用地红线图，被上诉人称上诉人名下的A19号用地红线图未被注销，目前仍在被上诉人所属规划用地股的图形库中，并提供证据予以证明。而上诉人主张其名下的A19号用地红线图已被被上诉人注销，但未能提供任何证据证明被上诉人作出过该行政行为，因此原审对上诉人的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。被上诉人在涉案土地在1992年的规划手续是办理在江西赣州某日用公司名情况下，又在1993年先后为案外人陶某洪和上诉人办理了涉案土地的规划图，其行政行为的合法性并非本案审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人马锡文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞 南
审判员 覃 毅 华
审判员 邱 炜 炜
二〇一七年十月九日
书记员 黎芬妹（兼）
书记员 林 美 娴