中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2014）民提字第163号一审原告、二审上诉人、原再审申请人：中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区惠工街**号(*****层)。负责人：于苓，该分公司副总经理。委托代理人：于武，该分公司职员。委托代理人：刘红丽，北京直方律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人：安信信托股份有限公司。住所地：上海市控江路****号*****号*座***室。法定代表人：王少钦，该公司董事长。委托代理人：郭蕊华，该公司职员。委托代理人：李凯，北京市万思恒律师事务所长春分所律师。一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人：辽宁省轮船总公司。住所地：辽宁省大连市武汉街**号。法定代表人：张树信，该公司总经理。委托代理人：赵纯杰，该公司职员。中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司（原名称为中国信达资产管理公司沈阳办事处，2010年7月26日变更为现名，以下均简称辽宁信达）与安信信托股份有限公司（原名称为鞍山市信托投资股份有限公司，2004年6月8日更名为安信信托投资股份有限公司，2014年4月8日变更为现名，以下均简称安信信托）、辽宁省轮船总公司（以下简称辽轮公司）保证合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）作出（2010）辽审二民再字第22号民事判决（以下简称第22号判决）。本院发现第22号判决确有错误，符合再审条件，遂作出（2012）民监字第455号民事裁定，由本院提审该案，并依法组成由审判员王慧君担任审判长，审判员刘崇理、代理审判员李玉林参加的合议庭进行了审理，书记员杨立超担任记录。本案现已审理终结。2005年4月27日，辽宁信达起诉至大连市中级人民法院（以下简称大连中院）称，1994年7月，根据辽轮公司申请，安信信托向中国银行辽宁省分行（以下简称辽宁中行）出具不可撤销反担保函。1994年11月，辽宁中行依据辽轮公司的申请，向国华商业银行香港分行（以下简称国华银行）开立不可撤销担保函。1999年，辽宁中行履行不可撤销担保函义务，向国华银行承担担保责任后，要求辽轮公司、安信信托承担相应责任，但均被拒绝。2004年，辽宁信达受让了辽宁中行相应的债权。故请求判令辽轮公司、安信信托向其支付保函项下垫付的3449000．95美元及利息535672．96美元、支付保费1247490元人民币，并承担本案诉讼费。大连中院查明：1994年5月31日，辽轮公司与中国华远(加拿大)有限公司（以下简称华远公司）就购买三艘皇家温哥华号双体客船联合经营业务签订一份合作协议约定：辽轮公司的责任和义务是提供购船计划指标、提供客船运行航线、向银行提出贷款申请和出具银行所要求的贷款文件、负责筹建独立的客船公司；华远公司的责任和义务是提供三艘挪威KVRNERFJELLSTRANDTE船厂1991-1992年生产的双体皇家级豪华客船、负责安排对银行贷款的担保、持辽轮公司提供的贷款文件筹措购船资金；双方还就进口关税的承担和利润分配等进行了约定。1994年7月6日，安信信托向辽宁中行出具《不可撤销的反担函》（以下简称《反担保函》），内容为：鉴于辽轮公司(简称被担保人)就购买豪华客船向贵行申请出具金额为USD450万元期限为六年的不可撤销担保函，应被担保人要求，本反担保人兹向你行开立此不可撤销的人民币反担保函，担保责任如下：一、本反担保函为无条件的不可撤销的担保函，担保金额为USD450万元及其利息(包括可能产生的罚息)和费用之等值人民币金额，实际担保金额以你行付款日当日牌价折算之实际金额为准；二、反担保人保证在接到你行书面通知七日内由本反担保人代为偿还被担保人在你行保函项下未能偿还的全部或部分到期应付金额、利息、费用(包括担保费和可能产生的罚息)；届时，本反担保人将按你行书面通知之金额将相应人民币款项划至你行指定帐户，若在规定期限内你行未能收到上述款项，本反担保人在此进一步授权你行届时可从本反担保人在中国工商银行鞍山市分行开立的帐户直接划收上述款项，本反担保人对你行提出的索偿通知不以任何理由拒付，并放弃一切抗辩和追索的权利。三、反担保人保证无论你行对外担保的付款日提前或延期、或由于商务纠纷(包括外方原因引起的纠纷)导致你行保函受益人索赔、或被担保人更改组织机构以及关、停、并、转、倒闭、撤销等、或因汇率发生变化或利率发生变化使原有债务增加或减少、或导致影响项目进行和对外支付的任何事件发生，本反担保人担保义务不变；四、本反担保函不因反担保人机构人事变动而发生变化；五、反担保人同意你行根据被担保人的申请直接开立和修改保函；六、本反担保函自签发之日生效，至你行保函失效之日三十天后失效。1994年9月16日，辽轮公司作为甲方，香港海星航运投资有限公司（以下简称海星公司）和华远公司作为乙方签订了一份协议，内容为：“关于辽轮公司与中国华远(加拿大)有限公司一九九四年五月三十一日合作协议补充如下：华远公司在该补充协议中的位置是海星公司的代表：在原协议书，华远公司与辽轮公司合作的一切事宜均改由海星公司进行，其一切权利均转为海星公司拥有，但对你公司的担保责任不变。”同时，辽轮公司和海星公司双方签署了合作备忘录，其中记载：经过双方共同努力，已经初步完成了第一艘即皇家温哥华号全部工作，其中辽轮公司已完成的工作包括对安信信托提出了反担保函；海星公司已完成的工作包括：凭辽轮公司提出的申请办理取得了三艘船进口批文、凭辽轮公司提出的申请取得了外汇局的批准、安排了安信信托对该项目的担保、取得了辽宁中行对该项目的担保、为该项目在国华银行取得了融资。辽轮公司在该合作备忘录上签字盖章，于志强作为海星公司代表在备忘录上签字。1994年9月16日，辽轮公司向辽宁中行出具开立保函申请书，主要内容为：我公司购船项目，业经机电办0601—94—11922号文批准立项，根据该项目需要，需由贵行对上述项目进行审查评估认为满足贵行担保条件后，开立以港国华为受益人、金额为450万美元并加计相应利息的不可撤销、不可转让的担保函，担保期限为六年(保函格式附后)，保函失效日为2000年12月31日；我公司做如下保证和声明：一、将按贵行之要求提供人民币外汇额度反担保、……国外保函受益人的资信报告……等贵行要求的其他文件；二、将按贵行要求提供相当于担保金额一定比例的相应人民币保证金及相应的外汇额度批汇单，或提供开户银行保兑的相同金额的远期汇票；三、不论对外担保的还款到期日提前或延期，或由于商务方面的任何纠纷(包括因外方原因而产生的纠纷)导致保函受益人索赔，或公司更改组织机构以及关、停、并、转，或汇率发生变化或利率发生变化使原有债务增加，或发生影响还款的任何其他事件，我公司都保证履行和承担对外或对贵行的还款义务；四、我公司凭贵行保函在国外融资(或取得国外提供之设备)后，将采取一切积极必要的手段对这些权益予以保护，在对外担保期间，未经贵行同意，保证不转移、出让这些权益；……六、对贵行在担保期间提出要我公司对外还款的要求，放弃一切抗辩的权利，对贵行代为履行担保义务、借记我公司帐户所付出的款项，放弃一切追索权；七、我公司将按贵行之规定按年交纳担保费并承担贵行为此担保业务发生的其他费用，……九、我公司同意贵行按国际惯例和有关法规及贵行内部有关规定办理该保函项下的一切事宜，并承担由此产生的一切责任。辽轮公司在该申请书的申请人处签字盖章，该申请书右下侧外汇管理局意见及外汇管理局负责人签字及公章处空白。1994年10月12日，辽轮公司致函辽宁中行：请按附件一格式开出保证SEAGOINGVESSELSINVESTMENTCO.LTD.(海星航运投资有限公司)代我公司购买MVROYALVANCOUVER1607号豪华双体客轮付款的担保书，其担保的条件我方均与接受，并承担全部责任。1994年11月7日，辽宁中行向国华银行致函，主要内容为：我行1994年9月19日第LG81094215号保函现做全文修改如下：鉴于海星公司(下称买方)与加拿大东方轮渡公司(下称卖方)于1994年9月7日在北京签署的M／VROYALVANCOUVERYARDNO．1607购买协议，应北京中国交通进出口公司的要求，辽宁中行在此开立以你方为受益人的无条件、不可撤销担保函，编号为LG81094215。我方保证支付你方应买方申请为购船开立的或将开立的信用证项下的应付款项及／或为支付相关信用证项下应付款项提供贷款或任何融资(下称贷款)。本保函担保金额为USD4500000(美元四百五十万元整)，另加利息及逾期利息。我行本保函下的义务将以买方或我方的任何付款按比例自动解除、减少。本保函在买方或我行完全履行了付款责任之日起失效，但最迟不晚于2000年12月31日前失效，以早者为准。任何索赔要求必须以书面形式在上述日期前提交到本行，到期后，本保函将自动失效。1995年3月31日，辽轮公司和海星公司又签署了一份合作备忘录，其中记载：双方经过共同努力，现合作购买的高速双体客船已运抵海南海口港，现特将双方所做工作记录如下，其中辽轮公司所做工作包括其船舶管理人员基本到位，并在海口顺利完成接船任务；海星公司所做工作包括代垫了船舶运输保险费1万美元、代垫了安信信托公司担保手续费人民币12万元、代垫了信用证开证手续费11250美元、代垫了贷款手续费、代垫了中国交通进出口(公司)进出口代理手续费人民币11180元。辽轮公司在该合作备忘录上签字盖章，于志强作为海星公司代表在备忘录上签字。海星公司自国华银行取得450万美元贷款购船后，只偿还了部分款项。1999年3月1日，国华银行致函辽宁中行：借款人海星公司仍未能提出我行可以接受的还款方案，欠款拖欠已超过一年，请贵行尽速按照LG81094215号保函条款规定对我行进行赔付，以偿还借款人拖欠我行的款项。国华银行同时在该函附件中注明海星公司截至1999年7月16日尚欠本息合共3449332.50美元。辽宁中行依其向国华银行出具的保函规定于1999年7月13日向国华银行赔付3709000美元，国华银行于1999年9月24日退回辽宁中行多付的款项259999．05美元，辽宁中行实际向国华银行赔付3449000.95美元。1999年10月14日，国家外汇管理局沈阳分局（以下简称外管局沈阳分局）以沈汇管字19992O5号文件向辽宁中行下发《关于辽宁中行对外履行担保责任的批复》，内容为：你行于1994年9月19日为海星公司出具的，以国华银行为受益人的第LB81094215号融资保函，由于海星公司不能按期还款，致使受益人提出索赔。经审查，现同意你行履行担保责任，对外履约剩余借款本息合计美元3449332.50元。同日，辽宁中行向辽轮公司发出保函收费通知书，催告辽轮公司支付其担保手续费人民币1247490元，并附担保费明细表。1999年11月18日，辽宁中行又向辽轮公司发出《关于履行付款责任的通知》，主要内容为：“1994年9月19日，应贵公司的申请，我行担保海星公司在国华银行融资450万美元，购入挪威制造的高速豪华客轮一艘，供贵公司营运，由于海星公司在支付了前三期本金及利息后，无力支付第四期以后的本金及利息，国华银行多次致函我行，要求我行履行担保责任。我行已收到国华银行的索赔书，请贵司在收到本通知后15天内履行申请人责任，向我行支付3449000.95美元及拖欠我行的担保费1247490．O0元”。辽轮公司收到该文后签字盖章并注明“具体数字未核实”。1999年12月21日，辽宁中行向安信信托发出《关于履行反担保责任的通知》，主要内容为：“1994年9月19日，应辽轮公司的申请，我行凭贵司出具的反担保函，担保海星公司在国华银行融资450万美元，购买挪威制造的高速豪华客轮一艘，供辽轮公司营运。海星公司未能按期付款，我行在收到国华银行的索赔书后，于1999年7月12日对外赔付本金及利息3449000.95美元。辽轮公司至今未能偿还我行上述垫款，为此通知贵司在收到本通知后履行反担保人的付款责任，尽快偿还我行垫款3449000．95美元及从我行垫款之日起产生的垫付利息(利率8．66％)，并将拖欠我行的担保费1247490．00元也一并支付我行”。安信信托在该通知上盖章并注“收到此文”。另查，1994年8月23日，国家机电产品进出口办公室签发的机电产品进口证明上标注的产品名称是高速豪华客船(二手)，贸易国为加拿大，对外签订合同单位是中国交通进出口公司，申请进口单位是辽轮公司，进口目的是自用，外汇来源是国内贷款外汇。2004年6月25日，辽宁中行与辽宁信达签订债权转让协议，约定：辽宁中行将对借款人辽轮公司共计4笔债权转让给辽宁信达；本协议转让债权划转时点为2003年12月31日，从2003年12月31日之后回收的本息归辽宁信达所有，本协议转让债权截止2003年12月31日、2004年5月31日的余额，见所附的债权转让清单，该附件是本协议不可分割的组成部分；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利(包括但不限于保证债权、抵押权、质押权)也同时由辽宁中行转移至辽宁信达；本协议生效后，辽宁信达成为新的债权人，取代辽宁中行的债权人地位。该协议所附的债权转让清单中第2笔即编号为LG81094215的3449000．95美元本金及截止2004年5月31日止的利息l446233.71美元。又查，2002年11月6日，辽宁中行曾以与本案相同的事实、理由和请求将辽轮公司和安信信托起诉至大连中院。该院于2003年9月11日作出(2002)大经初字第547号民事判决，支持了辽宁中行的诉讼请求；安信信托对该判决不服，上诉至辽宁高院，辽宁高院于2004年l0月12日作出(2004)辽民二合终字第104号民事裁定，撤销了该判决，将该案发回重审；大连中院对该案重新进行了审理，于2005年5月17日作出(2004)大民合初重字第439号民事裁定，以辽宁中行不具有诉讼主体资格为由，驳回了辽宁中行的起诉。大连中院认为，从辽宁信达的诉讼请求以及双方当事人诉争的法律关系性质来看，双方当事人之间的纠纷均基于担保合同的存在而产生，双方当事人之间实际存在的法律关系性质更符合担保追偿合同纠纷的法律特征，按照《最高人民法院关于印发辽宁中行为海星公司向国华银行借款出具保函的行为发生在1994年，根据当时的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》（以下简称《对外担保管理办法》）第六条关于外汇担保审批权限的规定：为境内、外的外国机构和外资企业提供外汇担保，由国家外汇管理局审批。海星公司应属境外外资企业，辽宁中行为其提供的对外担保依法应由国家外汇管理局审批。根据《最高人民法院关于适用导致辽宁中行与国华银行之间对外担保合同无效的过错在辽宁中行，依法其应承担相应的过错责任，但这是其与国华银行之间的事情，与本案其他当事人无关。辽宁中行对外担保行为的无效，并不影响辽轮公司民事责任的承担。在本案所涉的借款担保法律关系中，海星公司与国华银行之间的借款合同为主合同，辽宁中行与国华银行之间的担保合同(被担保人是海星公司)是从合同，辽轮公司与辽宁中行之间的反担保合同(被担保人是辽宁中行)是从合同的从合同，相对于该从合同来说，担保合同是主合同。担保法第四条规定：反担保适用本法担保的规定。担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。按照上述规定，辽宁中行与国华银行之间的担保合同无效，必然导致辽轮公司与辽宁中行之间的反担保合同无效，但是，前述反担保合同中体现了上述担保法规定的“另有约定”的情形。辽轮公司在其于1994年9月16日向辽宁中行出具的开立保函申请书中明确承诺：不论对外担保的还款到期日提前或延期，或由于商务方面的任何纠纷(包括因外方原因而产生的纠纷)导致保函受益人索赔，或公司更改组织机构以及关、停、并、转，或汇率发生变化使原有债务增加，或发生影响还款的任何其他事件，我公司都保证履行和承担对外或对贵行的还款义务；对贵行代为履行担保义务、借记我公司帐户所付的款项，放弃一切追索权；将按贵行之规定按年交纳担保费承担贵行为此担保业务发生的其他费用。该开立保函申请书有辽轮公司法定代表人签字和公司印章，应视为其真实意思表示，尽管该申请书右下角外汇管理局意见和负责人签字及公章处空白，却并不影响该申请书在法律上对其的约束力，因为报请外汇管理局审批并非辽轮公司的法定义务。1994年10月12日，辽轮公司再次向辽宁中行提出申请，要求银行按附件一格式开出保证海星公司代其购买客轮付款的担保书，并承诺承担全部责任。尽管本案相关当事人均未能提交该申请中所提到的明确的“附件一”，但辽轮公司的意思表示是清楚而明确的，即其在任何情况下都愿意承担对辽宁中行的还款义务，故不论辽宁中行的对外担保行为是否有效，当辽宁中行完成了对外担保的偿付行为后，辽轮公司即应按其承诺履行其偿还辽宁中行垫款本金、利息及相应保费的义务，逾期不还，系违约行为，依法应承担违约责任。其辩称购船人是海星公司，不应由其承担责任，这与其向辽宁中行出具的申请及承诺相矛盾，从其申请和承诺的内容可以看出，不论其是否购船，均不影响其对辽宁中行承诺责任的承担，故其辩解不予采纳。辽宁中行于2004年6月25日与辽宁信达签订债权转让协议，将其对辽轮公司的四笔债权转让给辽宁信达，其中包括本案所涉编号为LG81094215的保函项下垫款3449000.95美元本金及截止2004年5月31日止的利息1446233．71美元。自辽轮公司收到大连中院(2004)大民合初重第439号民事裁定书之日起，该转让对辽轮公司发生法律效力，因为裁定书明确载明辽宁中行已“将本案所涉其为被告辽轮公司对外垫付款项本、息的债权转让给辽宁信达，故辽轮公司依法应向新的债权人辽宁信达履行上述款项的偿还义务。但辽宁信达只向辽轮公司主张3449000．95美元垫款本金及截至2001年10月的垫款利息535672．96美元，对2001年10月以后发生的利息其在举证期限届满之前并未主张增加并交纳诉讼费用，故对其未提出请求的部分利息不予考虑。由于辽轮公司对辽宁信达已主张的垫款本金、利息计算标准及数额并未提出异议，故辽宁信达要求辽轮公司给付垫款本金3449000．95美元及相应利息535672.96美元的诉讼请求予以支持。至于保费1247490元人民币，在辽宁中行与辽宁信达签订的债权转让协议中并未体现该笔债权已转让给辽宁信达，其也不属于转让协议第四条所指的从权利，该笔费用不是因辽宁中行对外垫付款项而发生，而是因辽宁中行对外担保事实的存在而发生，与辽宁中行追偿担保款项是不同的法律关系，在债权转让协议没有明确载明包含该笔债权的情况下，辽宁信达向辽轮公司主张该笔费用缺乏事实和法律依据，该保费应由辽宁中行向辽轮公司主张。故辽宁信达要求辽轮公司支付保费的诉讼请求不予支持。本案的焦点问题是安信信托应否承担反担保责任。从1994年7月6日安信信托向辽宁中行出具的“不可撤销的反担保函”中可以看出，安信信托是应辽轮公司要求，为其购买豪华客船事宜向辽宁中行承诺承担反担保责任，被担保人是辽轮公司。而同年11月7日辽宁中行向国华银行出具的保函中，辽宁中行明确向受益人亦即债权人国华银行承诺，如果买方(购船人海星公司，亦即债务人)未能偿还贷款协议项下的任何应付款项，将以主债务人而不仅仅是担保人的身份，履行偿付义务。在辽宁中行上述对外担保行为中，被担保人是海星公司，这与安信信托在反担保函为辽轮公司担保的意思表示不一致。虽然安信信托在反担保函中表示同意辽宁中行“根据被担保人的申请直接开立和修改保函”，但从该反担保函内容中推定不出其同意将对外担保的被保证人(即借款人)由辽轮公司变更为海星公司，尽管辽轮公司与海星公司在1994年9月16日的合作备忘录中记载“(海星公司)安排了安信信托对该项目的担保”，在1995年3月30日的合作备忘录中记载“(海星公司)代垫了安信信托担保手续费人民币12万元”，但辽轮公司未能提供任何证据证明上述行为的实际履行，即从本案的现有证据看，不论是辽轮公司，还是辽宁中行，均未能提交任何证据，证明自1994年7月6日安信信托向辽宁中行出具反担保函后，辽宁中行在其向国华银行出具的保函中将被担保人变更为海星公司征得了安信信托的同意。根据担保法第二十四条之规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。在安信信托与辽宁中行的反担保法律关系中，债权人是辽宁中行，债务人是辽轮公司，担保人是安信信托，现辽宁中行和辽轮公司未经安信信托同意，将债务人变更为海星公司，依照上述法律规定，反担保人安信信托应不再承担保证责任。而且，无论辽宁中行对外担保的行为是否有效，均与安信信托没有任何关系，因为安信信托出具的反担保合同作为担保合同的从合同，其所拟依附承担反担保责任的主合同(即被担保人为辽轮公司的对外担保合同)根本不存在。虽然安信信托在辽宁中行发出的履行反担保责任的通知上盖章签收，但这并不能视为安信信托同意承担反担保责任的明确意思表示。故辽宁信达依债权转让协议承接了辽宁中行的保证债权后要求由安信信托承担还款保证责任的诉讼请求不予支持。综上，大连中院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、担保法司法解释第六条第二款之规定，于2006年12月4日作出（2005）大民合初字第260号民事判决（以下简称第260号判决）：一、辽轮公司于判决发生法律效力后十日内给付辽宁信达垫款本金3449000．95美元。二、辽轮公司于判决发生法律效力后十日内给付辽宁信达上述垫款的利息535672．96美元。上述两项款项如逾期给付，则按中国人民银行美元同期流动资金贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回辽宁信达要求辽轮公司给付担保费用人民币1247490元的诉讼请求。四、驳回辽宁信达对安信信托的诉讼请求。本案案件受理费89809．50元，由辽轮公司承担86430元，辽宁信达承担3379．50元。辽宁信达不服上述一审判决，向辽宁高院提起上诉。其请求依法撤销一审判决第二、三、四项，改判为：辽轮公司支付给辽宁信达欠款利息至全部借款付清时止；辽轮公司支付给辽宁信达担保手续费1247490元；安信信托对辽轮公司欠辽宁信达的借款承担连带反担保责任。辽宁高院二审认为，本案各方当事人之间诉争的法律关系系保证合同所规定。因此，案件性质应为保证合同违约纠纷，原判认定为担保追偿合同纠纷欠妥，应予纠正。辽宁中行1994年11月7日开立给国华银行的保函明确载明借款人(买方)为海星公司，而不是辽轮公司，国华银行1999年3月1日致函辽宁中行也明确借款人、被担保人是海星公司，外管局沈阳分局1999年10月14日以沈汇管字1999205号文件向辽宁中行下发《关于辽宁中行对外履行担保责任的批复》也再一次明确海星公司为被担保人，批准同意辽宁中行履行担保责任。辽宁中行于1999年11月18日向辽轮公司发出《关于履行付款责任的通知》，又一次明确其担保海星公司在国华银行融资450万美元。以上事实，足以证明原审认定辽宁中行对外担保行为中，被担保人是海星公司是正确的。故，辽宁信达关于本案的被担保人是辽轮公司，本案的买船人、借款人、实际债务人是辽轮公司的上诉主张，因与证据不符，不予采纳。由于辽宁信达至今未能举出能够证明1994年7月6日安信信托向辽宁中行出具反担保函后，辽宁中行在其向国华银行出具的保函中将被担保人变更为海星公司征得了安信信托同意的证据，原审判决安信信托不承担担保责任正确。因此，辽宁信达关于辽轮公司委托海星公司借款买船安信信托明知，要求安信信托承担反担保责任的上诉理由，因没有相应的证据证明其主张，不予支持。本案辽宁中行开立保函有明显的过错责任，辽轮公司在向辽宁中行出具的开立保函申请书中，明确载明所提供的担保措施是按辽宁中行的要求提供相当于担保金额一定比例的相应人民币保证金，及相应的外汇额度批汇单，或提供开户银行保兑的相同金额的远期汇票，根本末涉及由安信信托提供反担保的有关事宜。如果辽宁中行充分注意谨慎审查的义务，认真落实所开立保函的担保措施，完全可以避免开立保函的风险，故安信信托无义务为辽宁中行的过错行为承担责任。辽宁信达在上诉中还提出辽宁中行是给辽轮公司担保，无需外管局审批；原审认定海星公司属境外外资企业，辽宁中行给国华银行出具的担保函未经外管局审批无效是错误的理由。因该理由与本案的证据事实不符，故原审关于无论辽宁中行对外担保的行为是否有效，均与安信信托没有任何关系及安信信托出具的反担保合同作为担保合同的从合同，其所拟依附承担反担保责任的主合同(即被担保人为辽轮公司的对外担保合同)根本不存在的认定正确。辽宁信达在上诉中还提出，原判适用担保法及其解释不当的理由，考虑原审法院虽然引用有误，但根据本案担保行为发生时的法律和司法解释，原判结果并无不当。辽宁信达还提出一审判决对1247490元保费未予认定错误，要求辽轮公司支付担保手续费1247490元。原审法院认定辽宁信达主张利息截至2001年10月错误，要求辽轮公司支付欠款利息至全部借款付清时止。根据2004年6月25日辽宁中行与辽宁信达签订的债权转让协议，其中并未约定担保费的转让，辽宁信达在一审中只主张了截止到2001年10月的利息，故其请求给付担保费和利息至全部借款付清时止的上诉请求没有根据，不予支持。辽宁高院认为，综上所述，辽宁信达的上诉无理，一审判决结果正确，应予维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，于2007年7月26日作出第76号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89809．50元，由辽宁信达负担。辽宁信达不服上述第76号判决，向本院申请再审。经审查，本院作出（2009）民申字第1036号民事裁定，指令辽宁高院再审本案。辽宁高院再审查明事实与原审认定事实一致。辽宁高院再审认为，本案焦点问题为：一、安信信托应否对辽轮公司向辽宁信达的还款义务承担保证责任。二、辽宁信达是否有权主张担保费。关于安信信托应否对辽轮公司向辽宁信达的还款义务承担保证责任的问题。辽宁中行1994年11月7日开立给国华银行的保函明确载明借款人(买方)为海星公司，而不是辽轮公司，国华银行1999年3月1日致函辽宁中行也明确借款人、被担保人是海星公司。外管局沈阳分局1999年10月14日以沈汇管字[1999]205号文件向辽宁中行下发《关于辽宁中行对外履行担保责任的批复》也再一次明确海星公司为被担保人，批准同意辽宁中行履行担保责任。辽宁中行于1999年11月18日向辽轮公司发出《关于履行付款责任的通知》，又一次明确其担保海星公司在国华银行融资450万美元。以上事实足以证明辽宁中行对外担保行为中，被担保人是海星公司而非辽轮公司。安信信托向辽宁中行出具的反担保合同是应辽轮公司要求，为其购买豪华客船事宜向辽宁中行承诺承担反担保责任，被担保人是辽轮公司。辽轮公司和辽宁中行未经安信信托同意，将担保的主合同内容辽轮公司购船变更为海星公司，而安信信托并没有为海星公司提供担保。原判辽轮公司承担对辽宁中行的还款责任的依据是基于其对辽宁中行的还款承诺，而不是辽轮公司的开立保函的申请。同时辽宁中行开立保函过程中未能充分注意谨慎审查的义务，认真落实所开立保函的担保措施，有明显的过错责任。故辽宁信达主张安信信托对辽轮公司向辽宁信达的还款义务应承担保证责任的请求无事实和法律依据，不应予以支持。关于辽宁信达是否有权主张担保费的问题。在辽宁中行与辽宁信达签订的债权转让协议中并未体现该笔债权已转让给辽宁信达，该笔费用不是因辽宁中行对外垫付款项而发生，而是因辽宁中行对外担保事实的存在而发生，与辽宁中行追偿担保款项是不同的法律关系，在债权转让协议没有明确载明包含该笔债权的情况下，其不属于转让协议第四条所指的从权利，辽宁信达向辽轮公司主张该笔费用缺乏事实和法律依据。综上，辽宁高院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，并依据《民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，经辽宁高院审判委员会讨论决定，以第22号判决维持第76号判决。辽宁信达仍不服上述第22号判决，于2012年向本院申诉，请求：撤销第22号判决、维持大连中院第260号判决第一项、撤销大连中院第260号判决第二、三、四项，依法改判为：一、辽轮公司支付给辽宁信达欠款利息至全部欠款付清时止；二、辽轮公司支付给辽宁信达担保手续费1247490元；三、安信信托对辽轮公司欠辽宁信达的欠款承担反担保责任。其理由是：一、本案适用法律存在严重错误。本案所涉保函应适用香港法律，原判决适用担保法及司法解释存在错误。二、安信信托向辽宁中行出具的《反担保函》实际上是对辽轮公司申请的由辽宁中行出具的的金额为肆佰伍拾万美元期限为六年的保函所做的反担保，安信信托是为保函提供担保，而并非为《购船合同》或《借款合同》提供担保。三、辽轮公司支付给辽宁信达欠款利息应计算至全部欠款付清时止。四、《反担保函》明确规定：反担保人保证在接到你行书面通知7日内由本反担保人代为偿还被担保人在你行保函项下未能偿还的全部或部分到期应付金额、利息、费用（包括担保费和可能发生的罚息）。根据上述规定，担保费1247490元本身就是属于反担保人安信信托担保范围内的内容，属于辽轮公司的债务，理应由安信信托承担。安信信托答辩称：一、辽宁信达依法已无诉权，不得申请本次再审，依法应驳回其再审申请，最高法院（2012）民监字第455号民事裁定书程序违法。二、本案非涉外案件，原判决适用法律正确。三、安信信托向辽宁中行提供的反担保因主合同无效而无效。本案海星公司与国华银行之间的借款合同为主合同，辽宁中行与国华银行之间的担保合同为从合同，辽轮公司与辽宁中行之间的反担保合同为从合同的从合同。无论是依据该对外担保行为发生时还是批复行为发生时有效的《对外担保管理办法》的规定，外管局沈阳分局都不是该对外担保的有权审批机关，辽宁中行与国华银行之间的对外担保合同未依法获得有权机关的批准。且外管局沈阳分局的批复系担保行为发生五年后出具，不能证明对外担保行为的合法性。我国现行判例及司法解释不承认独立担保，辽宁中行与国华银行之间的对外担保合同无效，作为其从合同的辽轮公司与辽宁中行之间的反担保合同亦无效。四、辽宁中行未征得安信信托的同意将被担保人变更为海星公司，安信信托不应对此承担责任。安信信托向辽宁中行出具反担保合同是应辽轮公司要求，为其购买豪华客船向辽宁中行承诺承担反担保责任，被担保人是辽轮公司，而辽轮公司未发生购船行为。辽宁中行向国华银行出具保函的被担保人是海星公司，而非辽轮公司。没有证据证明安信信托同意变更被担保人为海星公司。购船主体变为海星公司加重了安信信托的保证责任，而安信信托对此不知情。且辽轮公司与华远公司的合作协议中并未涉及二手船，但实际履行中交付的是二手船，这一变化安信信托不知情，安信信托不能承担担保责任。五、因被担保人为辽轮公司的对外担保合同不存在，故安信信托与辽宁中行担保合同的主合同不存在。故无论辽宁中行对外担保行为是否有效，因主合同不存在，安信信托不应承担任何担保责任。辽轮公司辩称：购船是海星公司的行为，客观上辽轮公司不应承担责任。本院对第22号判决查明的事实予以确认。本院认为：本院决定提审是因本院发现第22号判决确有错误，故依据《民事诉讼法》第一百九十八条第二款之规定裁定本案再审，本院再审本案并不存在程序违法。本案焦点问题有两个：一、本案应适用的法律。二、《反担保函》明确的安信信托的担保责任，安信信托关于其不承担责任的主张是否成立。关于本案应适用的法律。辽宁信达根据辽宁中行向国华银行出具的保函中关于适用香港法律的约定，主张本案适用香港法律。辽宁中行向国华银行出具保函为对外担保，我国法律强制规定对外担保须经过外汇管理机关批准。该对外担保的保函约定适用香港法律，其结果可能导致我国外汇主管机关的监管落空，违背了我国法律的强制性规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条规定，“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。故原审判决适用国内法律正确。关于《反担保函》明确的安信信托的担保责任。《反担保函》载明，出具该函的目的是：“鉴于辽轮公司(简称被担保人)就购买豪华客船向贵行申请出具金额为USD450万元期限为六年的不可撤销担保函，应被担保人要求，本反担保人兹向你行开立此不可撤销的人民币反担保函”，《反担保函》还明确约定了担保责任：1.本反担保函为无条件的不可撤销的担保函，担保金额为USD450万元及其利息(包括可能产生的罚息)和费用之等值人民币金额；2.反担保人保证在接到你行书面通知七日内由本反担保人代为偿还被担保人在你行保函项下未能偿还的全部或部分到期应付金额、利息、费用(包括担保费和可能产生的罚息)。这表明，该反担保函是安信信托为辽轮公司向辽宁中行为担保人申请出具不可撤销的担保函提供担保，该不可撤销的担保函的担保金额为450万美元，是为购买豪华客船出具。1994年9月16日，辽轮公司向辽宁中行出具开立保函申请书，列明的保证措施之一即是提供人民币外汇额度反担保。该反担保函明确安信信托的担保责任为代为偿还辽轮公司在辽宁中行保函项下未能偿还的全部或部分到期应付款项。即安信信托是对辽轮公司申请开立保函的行为承担保证责任，在辽轮公司不能承担对辽宁中行的偿还责任时，安信信托应当承担保证责任。关于安信信托不承担责任的主张是否成立。一、安信信托以批复为外管局沈阳分局的名义出具，认为该对外担保未依法获得有权机关的批准，进而主张辽宁中行出具的不可撤销担保函无效、安信信托的反担保亦无效，其依据不足。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。外管局沈阳分局于1999年作出批复，辽宁信达于2005年起诉，故该对外担保生效。二、安信信托是对辽轮公司申请辽宁中行出具担保函产生的债务提供担保，并非为辽轮公司购船借款提供担保。辽宁中行应辽轮公司申请出具的保函存在并生效，即主合同存在，被担保人亦未发生变更。安信信托应按照反担保函的约定承担担保责任。根据1994年5月31日签订的协议，辽轮公司和华远公司为合作经营需要共同购买船只，双方均需履行购船的义务。后海星公司受让华远公司在协议中的权利，继续与辽轮公司合作购船。在履行该协议的过程中，对外签订购船合同的名义主体虽然不是辽轮公司，但辽轮公司作为实际购船人并未发生变化。反担保函并未对购船合同的主体和所购船只是否二手船作出限定，故即使购船合同履行主体有变化，购买的船只为二手船，对安信信托的担保责任亦无影响。辽宁中行已经承担了辽轮公司申请开立的保函的责任，安信信托亦应依约对辽宁中行承担担保责任。原审判决认定安信信托不承担担保责任错误，本院予以纠正。此外，辽宁信达一审诉讼请求中涉及利息的部分仅是支付“利息535672.96美元”，辽宁信达亦未证明其变更过该诉讼请求，第22号判决未支持其关于支付欠款利息至全部欠款付清时止的请求正确。2004年5月6日辽宁信达与辽宁中行签订的《债权转让协议》及其附件《分户债权转让清单（批发类贷款）》列明的四笔债权中，并未列出担保费，辽宁信达亦未提供其他证据证明辽宁中行转让了担保费部分的债权，其关于担保费的诉讼请求缺乏事实依据，第22号判决未支持其关于担保费的诉讼请求正确，对于辽宁信达相关诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决驳回辽宁信达要求安信信托承担保证责任的诉讼请求属于适用法律确有错误，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省高级人民法院（2010）辽审二民再字第22号民事判决、辽宁省高级人民法院（2007）辽民二终字第76号民事判决；二、维持辽宁省大连市中级人民法院（2005）大民合初字第260号民事判决第一、二、三项；三、变更辽宁省大连市中级人民法院（2005）大民合初字第260号民事判决第四项为安信信托股份有限公司对辽宁省轮船总公司的上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费89809.5元，辽宁省轮船总公司负担64822.5元，安信信托股份有限公司负担21607.5元，中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担3379.5元。二审案件受理费89809.5元，由安信信托股份有限公司负担86430元，中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担3379.5元。本判决为终审判决。审 判 长  王慧君审 判 员  刘崇理代理审判员  李玉林二〇一四年××月××日书 记 员  杨立超