河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终194号
原公诉机关商水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜团结，男，1971年10月19日出生，汉族，高中文化，原襄城县烟草局职工，籍贯河南省许昌市襄城县，住襄城县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月3日被周口市公安局刑事拘留，同年11月26日被周口市公安局执行逮捕。
辩护人谭海，河南郭力律师事务所律师。
商水县人民法院审理商水县人民检察院指控被告人杜团结犯非法经营罪一案，于2017年12月29日作出（2017）豫1623刑初838号刑事判决。宣判后，被告人杜团结不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、提审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月至2014年12月9日期间，被告人杜团结伙同�亚伟（另案处理）在未经国家烟草部门许可情况下，在许昌市襄城县招募并组织杨某1（另案处理）等人在周口市太康县张集乡背座堂村“艾美尔游乐设备厂”院内非法生产烟草专卖品。2014年12月9日，该非法生产窝点被太康县公安局联合太康县烟草局查处，当场在该非法生产窝点查获加工生产烟丝的烘干机、切丝机、振动筛分机设备各一套，立式打叶机、隧道式回潮机各两套、烟丝5580斤、烟叶13290斤、烟梗30150斤。经鉴定，烟丝、烟叶、烟梗共计价值人民币113万余元。
同时查明：涉案车辆奥铃、超越汽车一辆(豫Ｐ×××××)、东风天锦汽车一辆(豫Ｎ×××××)、打气磅一台、两轮摩托车一辆(无牌)、三轮摩托车一辆(无牌)、卧式锅炉一套存放在太康县公安局；切丝机一台、除尘器一台、烘丝机一台、立式传送带一个存放在太康县烟草专卖局；烟叶13290公斤、烟丝5580公斤、烟梗30150公斤因无法存放已销毁（有销毁视频）。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证：被告人杜团结户籍证明、涉案物品照片、价格鉴定委托书、涉案物品移送清单、扣押物品清单、房屋租赁协议、转让协议书、太康县烟草局立案材料、关于调取杜团结在平顶山涉嫌非法经营案件材料情况说明（市公安局）、价格证明、辨认笔录、太康县烟草专卖局关于“12.9”案件涉案物品存放的情况说明。
2、证人李某证言：2014年10月份，具体时间记不清了，郭某找到我和李俊华，说他要干个生意，让我们给他帮忙，到时不会亏你们，我问他帮什么忙，他说找一个场地，场地大一点，要带院，最好是有厂房的，装一个锅炉，后来我和李俊华就开始去联系锅炉，在去联系锅炉的路上，走到张集乡311国道路北看到一个生产儿童玩具的厂�，符合郭某的要求，我们就去大门口看，看到上面贴有厂房出租的字样，我们就进去了。到了厂房办公室看到一个20多岁的年轻人，我问他是不是要出租，他说是，我问他要多少钱，他说一年50000元，我问他能不能少，他说不能，我说我们商量一下，明天再过来。后来我们将这个情况给郭某讲了，郭某说可以，郭某说，你们再问一下锅炉需要多少钱，我们又到太康锅炉厂问了装一个锅炉需要多少钱，后我和李俊华一块找到郭某，给他说锅炉需要70000元。郭某说好，明天我将钱给你们，你们去办，第二天我和李俊华找到郭某，郭某交给我120000元钱，然后李俊华去联系锅炉，我去到张集乡311国道路北玩具厂，去谈厂房的事，到了后见到了开始见的那个20多岁的年轻人，我将50000元钱给他，给他说先租一年，后边租我们再谈，他将厂子内的钥匙给我，我就走了，当时也没有�合同，过了有三四天，我和李俊华带着安装锅炉的去厂内看了现场，过了一个星期大概是2014年的11月份，开始安装锅炉，锅炉安装好后我将厂内钥匙交给郭某，我们就不再去了，因为开始说不会亏我们，前后忙了一个多月了，他也没有给我们钱。
3、证人杨某1、黄某夫妇证言：2014年大约11月份，一个人自称“老杜”的人跟我两口说，干建筑累，工资也不高，不如跟他一块“捋烟筋”去，男的每天150块，女的一天120块，还让我们再问问村里有没有人干，如果有的话可以一块去。于是我两口回到村里跟我四叔杨保纪及村里的“王妮”说说，他俩也愿意去。我们跟“老杜”联系，他让我们坐车到太康去，到太康高速下路口他等我们。于是我们四个人坐公共汽车到太康高速路口后。“老杜”在太康高速口开车接到我们，把我们带到一个厂里。我们到厂里后，厂里�没有生产，第二天让我们打扫卫生，打扫卫生后，有五六天也没有活。老杜讲没有活不算工钱，我们还给他理论。后来，烟叶送到厂里后，老杜让我们“捋烟筋”,这期间，“老杜”外甥（亚伟）也过去了，他的主要任务是分配我们干活。后来，老杜让我们再找几个人来干活，于是我打电话让我爹杨某2再找几个人过去，然后我爹又带几个人过去“捋烟筯”。后来，过来一辆车，车上装的有机器，并带来的有几个专门人员把烟叶送到机器里面，于是烟叶切成了丝。装切烟丝机的车到厂里后，总共生产了大约有三四天就被查住了。生产有几车烟丝我不清楚。2014年12月9日被查当天下午两点多，我们正在“捋烟筯”时，“亚伟”给我们讲检，让我们把机器停了。再后来，“亚伟”让我们跑，说是公安局抓人哩，于是我们都翻墙跑了，还有几个被公安局抓走了。公安局、烟�局检查时，现场查获的有一辆装着切丝机的车和一辆装有烟丝的货车以及大量的烟叶，都被扣走了。被查后，“亚伟”开车到路上找我们，把我们送到一个小旅馆里住下，第二天晚上，亚伟又开车把被公安局带走的三个人也送到了旅馆，赵某被公安局留下。然后，“亚伟”找个中巴车让我们上车，把我们拉到许昌汽车站后，亚伟又租几个车把我们送到襄城汽车站。“老杜”在襄城汽车站开车等着我们，给我们发了工资。我和我爱人黄某共领了两千多块钱的工资，还每人发了一百块钱的行李钱（行李没有从厂里拿出来），然后我们就各自回家了。过了春节后，大约4月份的一个晚上，我爱人黄某说，“老杜”给他打电话，让我和爱人跑哩，说是第二天公安局来抓住我们哩，说他在襄城宾馆里住，让我们也过去，先给我们两千块钱。我爱人给他说，我们就是打个工，干�活，我们没有错，我们不跑。老杜”叫杜团结，有四十多岁，我们是在襄城县城他给我们介绍工作时认识哩，在太康烟丝厂打工时，他介绍他叫杜团结。亚伟在烟厂的工作跟杜团结一样，指挥我们干活。有时候他叫不出工人的姓名就安排给我，让我给工人说怎么干。都指挥我们干卸烟叶、“捋烟筋”、往切丝机上装料、装烟丝，反正亚伟说让怎么干就怎么干。杜团结他开始把我们接到烟丝厂以后天天在哪里指挥我们干活，亚伟去了以后他有时候去有时候不去。在烟丝厂期间杜团结去的有十几天，具体记不清楚了。烟丝厂没有一个叫阿华的南方人，干活期间有太康本地人去过烟丝厂，但是我记不清是谁了。我去太康张集烟丝厂的时候，当时除了切丝机以外，其他的机器都安装了，锅炉安装上去了，还不能使用，需要维修。过几天，我们出去转着玩回到厂里以后，就看到了一辆装有切丝机的货车在厂里。杜团结和第一个师傅在车间里机器旁边修机器。平时切丝机坏了由杜团结找的师傅负责维修。负责维修的切丝机的师傅是谁不认识，先后去过三个师傅，都是南方人，他们说话听不懂。第一个师傅是我们去的当天去的，杜团结接我们以后把我们送到厂里以后跟我们说让我们等着，先打扫卫生，他去接个师傅，然后开着车出去了，过来一会他就接着那个师傅回来了，这个师傅干了几天就走了。这个师傅走后的第二天，是杜团结还是贾亚伟我记不清楚了，领了两个师傅到厂里，也是南方人，说话听不懂，过了一天走了一个，就剩下一个师傅开切丝机。平时工厂里干活指挥都是杜团结和贾亚伟，没有其他人。
4、证人柳某证言：大约是太康县烟草局查处该点的前10天左右（2014年12月1日左右），我们这儿杨弯村的杨某2打电话给我说：他儿子杨某1在周口太康县一个生产烟丝的厂内干活，让找几个人到太康“撸烟筋”，问我去不去，一天150元钱，我说：“中“。然后我就同杨某2还有杨弯村五、六个人坐公共汽车到了太康高速路口下车，我们打电话给杨某2儿子，一会儿来两辆车把我们拉到那个地方。我们主要是“撸烟筋”，就是把烟叶中的筋抽出来，场子里有一个车上装有一个烟丝机，把烟叶切成丝，这个活主要有老板找两个师傅干（不是我们本地人，南方口音，我们不认识），杨某1安排我们谁干啥活，也和我们一样干活。这个生产烟丝点的老板叫“老杜”，不知道是什么地方的，有40多岁，我们干活期间见他到那里去过两三次，平常是他外甥带班，安排谁干啥活，他不干活，不知道叫什么名子，有30多岁，他俩是襄城人，不知道他们具体是哪村的。“老杜”到太ＸＸ产烟丝的厂内去这两三次都到那儿看看，有时给工人发发烟，就走了，我也没有看见他干什么。厂内有一辆是上面装的生产烟丝的设备，还有货车过去拉生产出的烟丝。两三天能生产一车，货车都是晚上去拉，我们也不装车，不知道拉走多少车。我们一块跳墙跑的，其中还有“老杜”的外甥。之后，“老杜”的外甥领着我们到附近的两个小旅馆住下，我们就和他商量给我们结帐（每天150元），过了一天，太康本地的两个人开着一个黑色没挂牌的车来到旅馆前，嘴里还骂着让我们快点走，然后，我们就坐公共汽车到许昌汽车站后，“老杜”的外甥又租三辆面包车把我们拉到襄城汽车站，他打电话让“老杜”开车过去，“老杜”到后，坐在车里把我们的工资结了，由于我们跑时没有带被子，“老杜”每个人又补给我们100块钱，然后我们就各自回家了。
5、证人张某证言：证言同柳某�言相一致。
6、证人杨某2证言：大约是太康县烟草局查处该点的前10天左右（2014年12月1日左右），我儿子杨某1给我打电话让我找几个同村的人到太康“撸烟筋”，然后我就找到我村的段全营、段二营、杨国义等五六个人坐公共汽车到了太康高速路口，我们打电话给我儿子，一会儿来一辆车把我们拉到那个地方。我去的时间，我见到我们村及附近几个村的二十几个人在那里干活。我们主要是“撸烟筋”，就是把烟叶中的筋抽出来，场子里有一个车上装有一个烟丝机，把烟叶切成丝，这个活主要有老板找两个师傅干，我儿子杨某1也是和我们一样干活。生产烟丝点的老板是叫“老杜”，是襄城县丁营的，有40多岁，我们干活期间见他到那里去一次，平常是他外甥带班。该点查处时，我们一块跳墙跑的，其中还有“老杜”的外甥。之后，“老杜”的外甥领着我们到附近的两个小旅馆住下，我们就和他商量给我们结帐（每天150元），过了一天，太康本地的两个人开着一个黑色没挂牌的车来到旅馆前，嘴里还骂着让我们快点走，然后，我们就坐公共汽车到许昌汽车站后，“老杜”的外甥又租三辆面包车把我们拉到襄城汽车站，他打电话让“老杜”开车过去，“老杜”到后，坐在车里把我们的工资一个一个结了，由于我们跑时没有带被子，“老杜”每个人又补给我们100块钱，然后我们就各自回家了。
7、证人郭某证言：2012年左右我在义乌开货车，有一个客户叫阿华让我往昆明送一车货，当时我有活就没有去。2013年底，这个阿华说让我在老家找一块场地，他可以带着人带着设备来加工烟丝。我说可以，2014年9月份，我让“亚峰”和“蛋”给我找场地，后来他俩在张集乡国道旁找到一个玩具厂，每年租金5万块钱，我又让�俩给装一台锅炉，大约7、8万块钱，一共是13万块钱，我把钱交给了“亚峰”。后来，阿华把加工机器的设备运了过来，我到高速路接的他，与机器一块过来的人有13个人，都是南方人南方口音。第二天，阿华（本人未来太康）打电话说需要一个五六米长的一个小货车，我就到灯塔广场看到一个准备卖的货车，我与他搞搞价钱，最后与这个人搞五万钱成交，我把钱交给了他，把车开走了。我把车开回来后，阿华就通知他的工人把机器”切丝机”焊到这个车上，然后，他们又送来烟叶开始试生产。为了把生产好的烟丝能够运送出去，我就到我住的附近的一个交警队的事故停车场对几个看门的人（认识）说，用一下他们停车场一辆货车，他们就把一辆红色货车让我开走了，我把车开到厂里后，把生产出的烟丝装到车上，刚生产几天就被查住了。阿华派过来的人都是南方人，都是南方口音，有男的，有女的，女的有三个人，四十多岁。男的基本上都是五、六十岁。这些人在厂里住，吃住都是我给他们提供的。这个厂子，除了我参与外，没有太康人参与，刚开始让“亚烽”(李某)“蛋”(李俊华)找厂子、装锅炉，他俩参与了，其他没有太康人参与。给“亚峰”的十三万块钱，是我的钱，原来我和阿华说好的我提供场子和锅炉，他提供机器和工人，我收加工费，具体多少还没有谈。
8、证人田某证言：证实2014年10月、11月有个人买锅炉，并带我到张集玩具厂看了场地，过几天一个年轻人来说张集玩具厂那个锅炉要了，并给了我7万元，我推荐了刘永镇去给他们安装的锅炉。
9、证人赵某证言：操作潮湿机的是杨某1，操作切丝机的是专门请的技术员，外地人，说话听不懂。杨某1给工人分工、记帐、安排卸烟叶，烟丝装车。�了杨某1管理之外没有其他人管理。和本地人接触都是杨某1，我来太康是杨某1联系的，我来是学习生产烟丝的技术的，是杨某1教的，技术很简单，一看就会。设备从哪弄的我不知道。
10、被告人杜团结的供述与辩解：2014年12月份，我找了紫云镇杨湾村附近的一些人在太康张集乡的一个烟丝厂打工，当时被公安局、烟草局查住了，我当时跑了，害拍被抓住了，所以这两年东躲西藏，害怕被公安局抓住，今天早上你们在我姐姐杜少英家把我抓到了，然后你们就把我带回周口市公安局。
2014年大约10月份，阿华打电话给我联系说让我找工人，说是想在周口太康建一个酒糟处理厂做培养基。我跟阿华说你就在本地找就行了，阿华说他不想找周口本地人，要找外地人。2014年11月份，我来周口太康买暖风锅炉，上高速以后我跟阿华联系说你的厂在哪呢，我去�看，然后阿华告诉我具体地址，我就开车去了太康县张集乡的一个厂房，厂里前面是两层楼，后面是彩钢棚，里面是空的，什么也没有。我跟阿华说你这啥都没有，找工人来干啥。然后阿华跟我说想用这个厂干“捋烟筯”，然后让我招工人，然后让工人在这里好好干活。一个月最低给我一万块钱，如果厂里效益好了不会亏待我。我回襄城县以后就给杨某1联系让他帮我找工人，一天一个人男的一百五十块钱、女的一天一百二十块钱。我又找了我外甥贾亚伟去干活。没过几天，具体时间记不清楚了，阿华给我打电话说厂子建好了，让我带工人去。我就通知杨某1带着他找的工人在太康高速下路口等我。我开车先到的太康高速，然后等他们到了接他们去的太康张集的工厂。送到厂里以后是“赖蛋”接待的他们，然后我就开车回襄城县了，当时厂子里面除了切丝机其他的生产工具都安装好了。又过了几天，阿华给我打电话说工人不好使，年纪大的人多，然我去太康一趟，去太康以后我先见得杨某1，我埋怨了他几句就去见了阿华跟他解释了一下现在工人不好找。然后我和阿华吃过饭以后回襄城县了。这次来的时候这个厂已经开始生产了，生产的烟丝。该烟丝厂被公安机关查处是在2014年12月10号或者11号知道的，是杨某1给我打电话说他和其他工人在一个旅馆里没人管了。我跟杨某1说你们回来吧，他们说不发工资不回去。我说你来找我要工资吧。他们回来以后，我在襄城汽车站开车等着他们，用我自己的钱给他们发了工资，一共发了几万元我记不清楚了。反正把他们应该得的工资都发了。还每人发了一百块钱的行李钱（行李没有从厂里拿出来）。该烟丝窝点被查出以后，阿华的手机一直关机，再也没有联系过我，我也没有见过他。我外甥贾亚伟去这个烟丝厂，应该是跟我一块去的。贾亚伟在厂里跟其他工人一样，工资也一样。我一共去过太康三次，就是我上面说的。第一次我就见阿华，第二次送工人见“赖蛋”了，第三次见阿华、“赖蛋”还有一个太康本地的年轻孩。阿华说他是汕尾人，50岁左右男子，173左右，广东口音。2004年时我在许昌襄城县烟草局工作，因为查过阿华做假烟认识的，我们局的郑遂来当时带着阿华来找我想让我帮忙，当时我们三个一起吃的饭，该案没有形成卷宗。我在襄城研制烟叶初烤的技术并获得了国家专利，在研究复烤的技术时被平顶山公安局查获了，后来听说网上追逃了。
11、鉴定意见：太康县价格鉴定结论书。
12、现场勘验笔录、现场照片、辨认笔录。
根据上述事实和证据，商水县人民法院认定被告人杜团结犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元。罚金于判决生效后十五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳；涉案车辆奥铃、超越汽车一辆(豫Ｐ×××××)、东风天锦汽车一辆(豫Ｎ×××××)、打气磅一台、两轮摩托车一辆(无牌)、三轮摩托车一辆(无牌)、卧式锅炉一套、切丝机一台、除尘器一台、烘丝机一台、立式传送带一个由扣押机关依法处理。
上诉人杜团结的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人受“阿华”委托组织人员，并不知道是经营烟叶的，也没有获取利益，原判认定上诉人犯非法经营罪的事实不清，证据不足；原判认定上诉人犯非法经营罪，情节严重的事实不清，证据不足；即使认定杜团结犯非法经营罪，也应认定杜团结系从犯。
经二审审理查明，侦查机关当场在该非法生产窝点查获加工生产烟丝的烘干机、切丝机、振动筛分机设备各一套，�式打叶机、隧道式回潮机各两套、烟丝5580斤、烟叶13290斤、烟梗30150斤。经鉴定，上述烟草专卖品共计价值人民币7587343.95元。其他事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于”阿华委托组织人员，并不知道是经营烟叶的，也没有获取利益，原判认定上诉人犯非法经营罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，证人杨某1、黄某、柳某、张某、杨某2均证实杜团结召集并组织人员非法生产烟草专卖品，至于是否获取利益不影响本案的定罪，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于”原判认定上诉人犯非法经营罪，情节严重的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杜团结伙同他人非法经营烟草专卖品经营数额7587343.95元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关�办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，非法经营数额在二十五万以上属于情节特别严重，所以杜团结犯非法经营罪，属于情节特别严重，原判认定情节严重有误，依法纠正。故其上诉理由及其辩护人的意见不能成立。
关于上诉人杜团结系从犯的辩护意见，经查，上诉人杜团结既是非法经营人员的召集者，又是非法经营组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故其上诉理由及其辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜团结违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人杜团结的上诉理由及其�护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一八年三月十三日
书 记 员 闫 单