安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终2442号
上诉人（原审被告）：刘俊玉，男，1951年3月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：李飞，安徽省利辛县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：肖海浪，男，1976年6月4日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：刘佩林，安徽和协律师事务所律师。
上诉人刘俊玉因与被上诉人肖海浪物权保护纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘俊玉及其委托诉讼代理人李飞，被上诉人肖海浪的委托诉讼代理人刘佩林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘俊玉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院在认定肖海浪承包合同有效性上适用的是《中华人民共和国合同法》第94条，而该《合同法》是调整一般的合同关系，但本案发包的标的物是水塘，依据《农村土地承包法》规定，其性质应界定为四荒范畴，从所有权归属上讲，属于集体经济成员共同所有，如发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，应充分考虑集体经济组织成员的共同决策权利，为此《中华人民共和国土地承包法》和《中华人民共和国土地管理法》均规定了由本集体经济组织以外的单位或个人承包时应遵循的程序，即应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，发包方由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营时，发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后方可签定承包合同，以保证四荒土地资源能够得到合理开发利用，承包合同能得到全面履行。确保本集体经济组织所有成员的利益。防止个别人对农民集体所有的土地所有权的侵害。因此，肖海浪与永昌村委会签定的所谓承包合同，没有履行召开村民代表产会讨论通过程序，也没有进行资信审查，其所谓承包合同，明显违反了法�的强制性规定。承包合同应无效合同。而一审判决所，引用的合同法是一般法，而《农村土地承包法》和《土地管理法》是特别法，特别法应优于一般法。因此，一审判决适用法律错误，依据《农村土地承包法》第47条也明确规定了以其他方式承包农村土地在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，被上诉人肖海浪不属于本集体经济组织成员，而上诉人刘俊玉系本集体经济组织成员，应享优先承包权。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一是被上诉人一审举证的收款收据一份，证人王某、汝国林的证言，证明被上诉人放养鱼的费用，以及支付30000元承包费，但事实并非如此。当上诉人依法承包后，将塘水抽干时也未发现有放养的鱼苗。上诉人不仅有照片可证。而且也有证人证明。而所谓的30000元承包费也不真实，被上诉人支付的承包费只是一小部分，并且均在上诉人支付承包费之后，上诉人签订《承包合同》的前提是在被上诉人因没有严格履行合同，由发包方通知给予解除，并进行了众示，在被人诉人没有提出异议的情况下，发包方才与上诉人签订了承包合同，并且经过村民会讨论通过。而后发放承包费10万元，有发放名单可证。上述事实有刘前、汝小村民组的通知和公示可证。上诉人所签订的承包合同，不仅程序合法，而且已实际履行。因此，上诉人的承包合同应为有效合同。而一审法院却依据《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷条件适用法律问题的解释》第二十条规定，从两个承包合同时间先后，认定被上诉人肖海浪的合同在先，上诉人的承包合同在后，确认合同的效力，明显不能成立。被上诉人合同虽然在先，但是无效合同。因此一审认定错误。综上，请求判如所请。
肖海浪答辩称，1.答辩人肖海浪承包位于刘前、汝××村民组、××小桥村民组、××村民组的东大塘合法有效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，土地承包经营权可以依法采取转包、出租等方式流转。同时答辩人与利辛县巩店镇永昌行政村刘前村民组代表及汝小村民组代表签署了土地租赁合同，且有永昌行政村村委会加盖公章认可，合同约定自双方签字后生效，且不违反法律规定，是合法有效的合同。一审法院认定该事实清楚，证据确实充分。在上诉状中，上诉人提出依据《农村土地承包法》第四十七条，承包农村土地在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。而答辩人在2014年9月便于村民组签署承包协议，承包费每年一万元。而上诉人于2016年之后，在明知该东大塘已经承包给答辩人之后的两年，以同样的价格恶意签署承包合同，明显不存在同等条件之说�其强行侵占答辩人己经经营使用的大塘，给答辩人造成严重经济损失。在此期间，答辩人在承包期间，答辩人肖海浪向利辛县农业委员会申请水域滩涂养殖证，并经永昌行政村委会、利辛县巩店镇人民政府同意，由利辛县农业委员会颁发养殖证。该行为得到政府等部门的认可，且办理了相关手续，是合法有效的行为，应得到法律的保护。2.答辩人与村民组的合同正在履行期间，并未解除，是合法有效的合同。答辩人与永昌行政村刘前村、汝小、刘小桥村民组代表及东营村签署的大塘承包合同，约定承包期限为10年，自2015年3月6日开始，每年租赁费10000元，共计10万，虽然约定乙方负责修好阜涡路通往东大塘的水泥路面，合同中没有明确约定支付方式、及付款时间。但在租赁期间，答辩人己经支付相应的租赁费用，该村民组也没有对答辩人进行催要，可见答辩人并无违�行为;且合同中修路已经于2015年下半年修好。上诉人与刘前、汝小、刘小桥、东营村民组签署的承包合同，系2016年4月2日签署，且与其签署的村民组在明知该东大塘己经承包给本案答辩人肖海浪，仍然签署该承包合同，明显具有恶意串通的行为。根据根据《合同法》五十二的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者合同条款无效：（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。如果合同损害了国家、集体、社会公共利益或者第三人利益的，故允许法院主动认定其无效，以维护当事人的合法权益。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，恳请二审法院依法查明事实，予以维持，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
肖海浪一审诉讼请求：1.依法判令被告停止侵权、恢复原状，并赔偿给原告造成的经济损失48000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实：2014年9月1日，利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小(甲方)和肖海浪(乙方)签订《租赁合同》，合同约定甲方将东大塘80余亩水面租赁给乙方使用；十年租赁费用十万元。期限十年。租赁条件：乙方负责修好阜涡路通往东大塘的水泥路面。全部费用有乙方负责运作，无需甲方出任何费用，但甲方必须积极配合关于修路的各项工作。租赁起始期2015年3月6日即汝军的承包合同到期日起算；甲方所收取的租金按塘的占地亩数同各队组自行分配，与乙方无关；本合同长期有效，具有等同法律效力。如有违约由违约方向另一方赔偿十倍以上的经济损失，本合同一式六份。甲乙代表人各持一份，见证人一份，甲乙双方签字生效。甲方代表人汝国林、刘彬、刘俊德、刘俊才、林平、汝天礼、刘鹏、汝天桂、汝飞、李侠芳等，乙方肖海浪，见证人王某�在租赁合同下方签字，合同下方加盖有利辛县巩店镇永昌行政村村民委员会公章。同日，汝国林收到肖海浪的鱼塘承包费30000元。2016年8月23日，利辛县农业委员会向肖海浪颁发利辛县巩店镇肖海浪水产养殖场第00004号养殖证，面积5.4公顷，养殖权期限2016年8月23日至2017年8月22日。阜涡路至东××路由利辛县农发委于2015年下半年修建。
另查明：2016年4月2日，甲方汝天桂、汝天礼、刘俊德、刘永、刘俊才、刘宾、汝国林、刘辉、汝永刚等与乙方刘俊玉签订《承包合同》，合同约定承包期限共十年，自2016年4月2日至2026年4月2日止；承包费每年10000元，乙方于甲方将本合同约定的水塘交付时，一次性支付甲方前十年的承包费100000元。甲乙方均在承包合同下签名，见证人杨某1、那某、杨某2、杨某3在合同下签名，并加盖利辛县巩店镇永昌行政村村民委员会公章。刘俊�已支付100000元承包费用。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，肖海浪和刘前、刘小两庄的村民代表于2014年9月1日签订租赁合同，被告以该合同第2项约定租赁条件，但肖海浪未按约修路为由主张该租赁合同未生效已解除合同，而被告于2016年4月2日与刘前、刘小两庄的村民代表签订《租赁合同》，且被告已依约属行了给付承包费义务，被告有权使用争议鱼塘，不存在侵害原告的合法权益，原告的诉讼请求应该驳回。本案的争议焦点为：一、肖海浪的承包合同第2项是否为附生效条件，该合同的生效时间；肖海浪未履行合同第2项租赁条件，是否能解除合同。《中华人民共和国合同法》第四�五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，自条件成就时生效。从肖海浪的签订的租赁合同来看，合同明确约定甲方双方签字时生效，并非将合同第二条约定的所附修路条件作为合同生效的要件，此款租赁条件应理解为对肖海浪的附加义务，因阜涡路至双方签字即生效，肖海浪签订的承包合同早于刘俊玉的签订的承包合同。故肖海取得了利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小两庄的鱼塘承包经营权，刘俊玉对鱼塘无承包经营权。肖海浪请求刘俊玉停止侵权，恢复原状予以支持；但肖海浪未提交充分证据证明损失数额，对其请求经济赔偿48000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告刘俊玉于判决生效之日起60日内对利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小两庄的东大塘停止侵权，恢复原状；二、驳回原告肖海浪的其他诉讼请求。本案受理费1000元，由原告肖海浪承担800元，由被告刘俊玉承担200元。东××路双方签字即生效，肖海浪签订的承包合同早于刘俊玉的签订的承包合同。故肖海取得了利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小两庄的鱼塘承包经营权，刘俊玉对鱼塘无承包经营权。肖海浪请求刘俊玉停止侵权，恢复原状予以支持；但肖海浪未提交充分证据证明损失数额，对其请求经济赔偿48000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六�四条规定，判决如下：一、被告刘俊玉于判决生效之日起60日内对利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小两庄的东大塘停止侵权，恢复原状；二、驳回原告肖海浪的其他诉讼请求。本案受理费1000元，由原告肖海浪承担800元，由被告刘俊玉承担200元。已修建，发包人可与肖海浪就该合同约定进行协商变更。肖海浪的租赁合同自2014年9月1日双方签字时生效。第二，合同能否自动解除或者单方解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定，合同的解除包括协议解除、约定解除、法定解除，从本案看，肖海浪始终不同意解除合同，即不存在协议解除合同的情形；合同中没有约定解除合同的情形亦不存在约定解除；所谓法定解除合同，即根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力不能实现合同的目的；(�)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，被告辩称村民组已解除与肖海浪签订的合同，但未有证据证明已通知对方肖海浪解除合同，即不能证明与肖海浪已通过合法途径解除合同。即被告主张肖海浪的鱼塘租赁合同已解除的事实不予认定。本案的争议焦点二，刘俊玉签订承包合同能否优先于肖海浪签订的租�合同，刘俊玉和肖海浪签订的合同系同一标的物，即刘前、汝小两村的东大塘经营权，从形式看，两份合同均约定了承包期限、承包费等合同的基本条款，且两份合同均有两村村民组代表签字并加盖有永昌村村民委会公章。《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》关于对现阶段农村产权交易的品种界定，农户承包土地经营权，是指以家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等经营权，可以采取出租、入股等方式流转交易，流转期限由流转双方在法律规定的范围内协商确定。依据《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下到下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先的合同承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据”。本案中，原、被告均未举证就承包鱼塘已依法登记的事实，从争议焦点一来看，肖海浪和刘前、刘小两庄签订的《租赁合同》自2014年9月1日双方签字即生效，肖海浪签订的承包合同早于刘俊玉的签订的承包合同。故肖海取得了利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小两庄的鱼塘承包经营权，刘俊玉对鱼塘无承包经营权。肖海浪请求刘俊玉停止侵权，恢复原状予以支持；但肖海浪未提交充分证据证明损失数额，对其请求经济赔偿48000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国农村土�承包法》第九条，最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告刘俊玉于判决生效之日起60日内对利辛县巩店镇永昌村刘前、汝小两庄的东大塘停止侵权，恢复原状；二、驳回原告肖海浪的其他诉讼请求。本案受理费1000元，由原告肖海浪承担800元，由被告刘俊玉承担200元。
刘俊玉举证及证明目的同一审，另补充证据：刘前村民组证明六份，证明刘前村民组和汝小村民组给肖海浪下了通知，限其20天内履行合同，但肖海浪未能履行合同，案涉池塘重新进行了发包程序合法，两村民组共94户村民，两村民组共94户村民，两村民组同意将案涉池塘发包给刘俊玉，刘俊玉在经营案涉池塘中扶贫了三户扶贫户。肖海浪对刘俊玉所举的一审证据质证同一审，对补充举�质证意见为：对证据1认为不属于新证据，真实性有异议，该合同中约定的合同义务肖海浪已全部履行，肖海浪也未收到该通知，村民组无单方解除合同的权利；对证据2认为不属于新证据，且该公示并无相关负责人的签字，对其内容的真实性有异议，其在前一合同未解除之前发包给另一方程序违法；对证据3认为与本案不具备关联性；对证据4的真实性有异议，无村民组加盖公章，且讨论事项涉及肖海浪的切身利益，但未告知肖海浪；对证据5、6认为与本案无关。刘俊玉申请证人刘某出庭作证，证明肖海浪找其想承包案涉池塘的时候，合同上写的长期使用，但刘某没同意，从2014年到2015年肖海浪也没说是否承包池塘，刘某就和村民小组商议说肖海浪若不包就转包给另人，大概是在2015年收麦前写了个通知，告知肖海浪要是再不表态是否承包案涉池塘就转包给别人。肖海�对证人证言质证意见为：有异议，证人与刘俊玉是亲属，具有利害关系，且其陈述内容与实际内容相矛盾，依法应不予采纳。
肖海浪举证及证明目的同一审。刘俊玉质证意见同一审，另补充：肖海浪不是永昌村村民，且其所承包的东大塘系四荒范畴，本案应适用农村土地承包法第四十八条的强制性规定，肖海浪签署的承包合同未履行该程序，合同无效。肖海浪在一审中称放了38000元的鱼苗不属实，其既未按合同履行修路义务，也未支付承包费，合同未实际履行。
本院查明的事实与一审无异。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决支持肖海浪请求刘俊玉对案涉水塘停止侵权、恢复原状的诉求是否正确。刘俊玉上诉称一审法院适用法律错误，案涉肖海浪所签订的合同依法应属无效合同。本院认为肖海浪所签合同的有效与否，并不构成刘俊玉有权占有案涉水塘的合法理由，肖海浪举证的《租赁合同》是在其与利辛县巩店镇永昌行政村刘前、汝小之间缔结，刘俊玉并非该《租赁合同》缔约主体，该《租赁合同》缔结过程中即使存在刘俊玉上诉所称情形，相应的法律后果也是在缔约主体之间产生，与刘俊玉无涉，且刘俊玉所举证据也不足以证明该主张。刘俊玉如认为发包人将水塘出租给肖海浪的行为损害了其作为集体经济组织成员的合法权益，可以依法另行主张。另从本案中肖海浪提供的证据上看，除《租赁合同》外，其尚举证了利辛县农业委员会颁发的水域滩涂养殖权证，该证确认了利辛县巩店镇肖海浪水产养殖场为权利人，所附水域、滩涂界至图即为案涉东大塘。结和以上分析及水域滩涂养殖权证等在卷证据，一审法院判决刘俊玉停止侵权、恢复原状并无不当，本院予�维持。综上，刘俊玉的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘俊玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳东
审判员 彭 亮
审判员 周甜甜
二〇一七年十二月七日
书记员 张宇楠