河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0902刑初551号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告人张坤平，男，1982年9月16日出生，汉族，出生地黑龙江省密山市，初中文化，无业，捕前住黑龙江省密山市。曾因犯故意伤害罪，2013年11月9日被山东省青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年12月12日刑满释放；因吸毒，2014年4月26日被山东省青岛市公安局黄岛分局行政拘留十日；因犯容留他人吸毒罪，2014年9月16日被上述法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，2015年3月5日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2016年11月25日被濮阳市公安局卫都分局抓获并临时羁押于黑龙江省鸡西市看守所，2016年11月27日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，2016年12月30日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，同日被濮阳市公安局卫都分局执行逮捕。
辩护人张凤英，河南英搏律师事务所律师。
被告人赵会超，男，1988年1月17日出生，汉族，出生地河南省内黄县，初中文化，无业，捕前住濮阳市昆吾路如意城市户。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月2日被抓获，次日被濮阳市公安局卫都分局刑事拘留，2016年12月9日被濮阳市公安局卫都分局取保候审，2017年2月27日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，2017年6月15日被本院决定逮捕，同日被濮阳市公安局卫都分局执行逮捕。
辩护人苗振辉，河南银锋律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华检公诉刑诉（2017）259号起诉书指控被告人张坤平、赵会超犯诈骗罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市华龙区人民检察院指派检察员王长举、袁磊出庭支持公诉，被告人张坤平及其辩护人张凤英、被告人赵会超及其辩护人苗振辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：
一、2016年11月，被告人张坤平、赵会超预谋后，在濮阳市城区内，驾驶载着“伪基站”设备的轿车冒充中国建设银行向手机用户发送诈骗信息24500余条，骗取被害人夏某、王某、贺某、赵某现金共计5417元。
二、2016年11月22日，被告人张坤平伙同他人在河北省唐山市城区，利用上述手段发送诈骗信息，骗取被害人李某、张某、田某损失共计5870元。
公诉机关就起诉的上述事实向法庭宣读出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据，公诉机关认为被告人张坤平、赵会超以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，有其他严重情节，均已犯有诈骗罪，部分系二人共同犯罪，其中张坤平系累犯。综上，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十五条第一款、第六十五条第一款之规定依法惩处。
被告人张坤平对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人认为：被告人张坤平在案发后积极退赔被害人经济损失，取得谅解，且自愿认罪，请求对其从轻处罚。
被告人赵会超对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人认为：1、赵会超在共同犯罪中不是犯意的提起人，亦未实际占有诈骗资金，仅是帮助发送诈骗短信，不应认定为“诈骗公私财物有其他严重情节”；2、赵会超具有坦白情节，且其亲属在案发后积极退赔被害人经济损失，取得谅解。综上，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2016年10月，被告人张坤平（黑龙江籍、网名“钱多多”“挣点小钱而已”）、赵会超（河南籍、网名“笑笑笑”）通过网络QQ结识，后二人预谋利用“伪基站”发送虚假短信进行诈骗活动。同年11月1日、2日期间，张坤平将事先编辑好的虚假短信在异地通过QQ传给赵会超，赵会超驾驶载有“伪基站”设备的豫Ｊ×××××号昌河牌小型普通轿车，在濮阳市城区内的车站、商场等人流聚集地，冒充中国建设银行95533客服号码，向手机用户发送主要内容为“手机银行即将过期，登录××网址修改【建设银行】”的虚假短信，诱使手机用户点击短信中的钓鱼网站，填写相关银行账户信息，先后骗取被害人夏某、王某、贺某、赵某银行账户内资金4997元、157.5元、210元、52.5元。
另查明：2016年11月2日，被告人赵会超正在利用“伪基站”发送上述虚假短信时，被公安人员当场查获，其作案使用的“伪基站”设备1套及手机2部（三星S7、S4）被濮阳市公安局卫都分局扣押。经河南省无线电监测站对扣押的“伪基站”设备检测，该设备具有无线电通讯性能；经北京盛唐司法鉴定所对“伪基站”设备内置优盘检测，案发两日内该设备发送虚假信息共计24500余条。
再查明：案发后，被告人赵会超亲属主动退赔被害人经济损失并取得谅解。
上述事实，被告人张坤平、赵会超在开庭审理过程中均无异议，且有被害人夏某、王某、贺某、赵某陈述，证人闫某证言，河南省无线电监测站检测报告、北京盛唐司法鉴定所鉴定意见、濮阳市公安局物证鉴定所电子物证检验报告，濮阳市公安局卫都分局抓获证明、扣押及发还物品清单、银行账户交易明细、赔偿谅解书、河南省内黄县公安局亳城派出所户籍证明等证据证实，本院予以确认。
二、2016年11月22日，被告人张坤平伙同他人在河北省唐山市城区内，采用上述相同手段，利用“伪基站”冒充中国建设银行95533客服号码，向手机用户发送主要内容为“账户积分兑换现金，登录××网址【建设银行】”的虚假短信，分别骗取被害人李某、张某、田某银行账户内资金245元、630元、4995元。同年11月25日，被告人张坤平在黑龙江省鸡西市一居民小区内被公安人员抓获，其作案工具金立GN5001S手机1部被濮阳市公安局卫都分局扣押。
另查明：在本案审理过程中，被告人张坤平亲属主动退赔被害人经济损失，并取得谅解。
再查明：被告人张坤平曾因犯故意伤害罪，2013年11月9日被山东省青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯容留他人吸毒罪，2014年9月16日被上述法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，2015年3月5日刑满释放。
上述事实，被告人张坤平、赵会超在开庭审理过程中均无异议，且有被害人李某、张某、田某陈述，证人闫某证言，濮阳市公安局卫都分局抓获证明、扣押物品清单、银行账户交易明细、赔偿谅解书、濮阳市公安局物证鉴定所电子物证检验报告、电子数据光盘等证据证实，本院予以确认。
综上，被告人张坤平作案2起，（第1起）发送诈骗短信24500余条，实际骗取财物价值共计11287元，违法所得3000元；被告人赵会超作案1起，发送诈骗短信24500余条，实际骗取财物价值共计5417元。
本院认为：被告人张坤平、赵会超以非法占有为目的，利用“伪基站”发送虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，实际骗取他人财物，数额较大；且发送诈骗信息达24500余条，具有“其他严重情节”，二被告人的行为侵犯了公民的财产所有权，均已犯有诈骗罪，部分系共同犯罪。张坤平在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。张坤平、赵会超共同诈骗过程中具有的上述“其他严重情节”，属于诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人赵会超到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关指控张坤平、赵会超犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。二被告人辩护人所提“张坤平自愿认罪、赵会超具有坦白情节，且二人在案发后积极赔偿被害人损失并取得谅解，请求从轻处罚”的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。赵会超辩护人另提及“赵会超在共同犯罪中仅帮助发送诈骗短信，不应认定为‘其他严重情节’”。本院认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，利用发送短信手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息5000条以上,即构成诈骗罪规定的“其他严重情节”，本案中赵会超利用“伪基站”向不特定多数手机用户发送诈骗信息多达24500余条，应当认定为“其他严重情节”，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。二被告人自愿缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人张坤平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金人民币六千元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年十一月二十五日起至二〇一九年一月二十四日止。）
二、被告人赵会超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一七年六月十五日起至二〇一八年七月七日止。）
三、濮阳市公安局卫都分局扣押、未随案移送的作案工具“伪基站”设备1套、三星S7手机、三星S4手机、金立GN5001S手机各1部，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
四、被告人张坤平违法所得3000元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 荣延平
审判员 屈林英
审判员 刘 芳
二〇一七年七月五日
书记员 张 璐