江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3308号
上诉人（原审原告）：宿迁市金鼎混凝土有限公司，住所地宿迁市宿城区蔡集镇工业园区。
法定代表人：李金来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏永青，江苏律鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏兴洲建设有限公司，住所地宿迁市宿城区幸福南路1号，现住所地为宿迁市宿城区万源商厦四楼400A。
法定代表人：朱作兵。
上诉人宿迁市金鼎混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人江苏兴洲建设有限公司（以下简称兴洲公司）购销合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开听证进行了审理。上诉人金鼎公司的委托诉讼代理人夏永青到庭参加了听证。本案现已审理终结。
金鼎公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持金鼎公司的诉讼请求。本案诉讼费用由兴洲公司负担。事实和理由：一、陆宾的行为构成表见代理。陆宾系兴洲公司员工，其以兴洲公司员工和工程实际投资人、负责人的身份出面与金鼎公司联系购买混凝土，明确表示混凝土为兴洲公司三树基督教堂项目所需，案涉混凝土实际也是供应至该工地。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，陆宾的行为构成表见代理。陆宾经常出入案涉工地项目部办公室，虽然不是项目经理，但是是项目部负责人，其持有项目部印章的行为足以使得金鼎公司认为其系实际负责人或投资人，有权代表兴洲公司购买混凝土，系履行职务行为。二、侍文锦在混凝土交货运输单上签字的行为是职务行为。侍文锦由兴洲公司聘用，由项目部发放工资。一审中，兴洲公司也认可其为公司聘用的收料员，兴洲公司应当承担给付混凝土货款的责任。综上，虽然金鼎公司未与兴洲公司直接签订购销合同，但是供货时间和出具欠条的时间均发生在案涉工程施工期间，送货地点是兴洲公司承建的案涉工程所在地，送货单上均载明兴洲公司和基督教堂，说明金鼎公司在交易时认定的交易相对人就是兴洲公司，兴洲公司应当承担付款责任。
兴洲公司未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。
金鼎公司向一审法院起诉请求：1.兴洲公司支付金鼎公司货款25680元及利息（利息以25680元为本金，自2015年6月16日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止）；2.兴洲公司给付违约金2568元、律师费3500元；3.本案诉讼费、保全费由兴洲公司承担。
一审法院经审理查明：宿迁市宿城区三棵树基督教堂主堂工程由兴洲公司郑先虎项目部承建。2015年6月10日，兴洲公司员工陆宾以（买方、甲方）江苏兴洲建设工程有限公司的名义与金鼎公司（卖方、乙方）签订《宿迁市预拌混凝土购销合同》一份，合同约定，甲方使用预拌混凝土的工程名称为三树基督教堂主堂工程，混凝土标号C20非泵送单价为220元/立方米、泵送230元/立方米。如使用细石混凝土（5-16mm石子粒径），在原混凝土等级单位单价上增加10元/立方米。计量方式：乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据。结算方式为乙方先供砼，第一次浇筑完毕后，三天内付清所用砼款。保证及违约责任约定，如有违约则违约方支付对方合同总货款10%的违约金。该合同落款处甲方盖有“江苏兴洲建设有限公司郑先虎项目部”印章，乙方盖有“宿迁市金鼎混凝土有限公司合同专用章”。
上述合同签订后，金鼎公司共供应C20细石混凝土107立方米，货款计25680元。后因金鼎公司索款未果，委托律师提起本案诉讼，并于2016年2月25日与江苏律鼎律师事务所签订《民事委托代理合同》，并约定律师费3500元。
一审法院认为：综合本案的相关事实分析，兴洲公司并非本案购销合同的买受人，案外人陆宾经手与金鼎公司发生购销合同关系所产生的法律责任不应当由兴洲公司承担。具体理由如下：
首先，陆宾的行为不构成职务行为。职务行为可分为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务代理行为两种。本案中，陆宾非兴洲公司的法定代表人，因此，其行为非法定代表人的职务代表行为。法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的，构成职务代理行为，无须法人或其他组织的特别授权。本案中，依据金鼎公司提供的现有证据，无法认定陆宾在兴洲公司所任何职务，以及该职务的职责范围，且兴洲公司对此亦不予认可。因此，陆宾的行为不构成履行兴洲公司的职务行为。
其次，陆宾的行为不构成委托代理。委托代理是基于被代理人的委托授权所发生的代理，由委托人授权受托人处理委托人事务。委托代理人取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提，并以处理委托人事务为基础。本案中，金鼎公司无证据证明兴洲公司与陆宾之间存在向金鼎公司购买混凝土的委托合同和委托授权行为，故陆宾的行为不能构成委托代理兴洲公司的行为。
再次，陆宾的行为不构成表见代理。表见代理是无权代理，指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权，在此情况下产生与有权代理同样的法律后果。认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以相对人有理由相信行为人有代理权即相对人善意无过失为条件。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，陆宾以“郑先虎项目部”的名义与金鼎公司签订合同，金鼎公司在缔约时，未与兴洲公司签订书面合同，在送货和结算时，未要求陆宾加盖兴洲公司印章，金鼎公司无法证明其善意无过失地相信陆宾具有代理兴洲的权限。因此，陆宾的行为亦不构成表见代理。
综上，在陆宾的行为不构成职务行为、委托代理和表见代理的情况下，本案购销合同的法律后果不能归于兴洲公司。
一审法院判决：驳回金鼎公司的诉讼请求。案件受理费718元减半收取359元，由金鼎公司负担。
本院经审查确认一审法院经审理查明的案件事实。
为证明其上诉主张，金鼎公司二审提供以下证据：证据1，兴洲公司收取陆宾管理费收据一张；证据2，兴洲公司交纳收取案涉工程工程款的进账单一份，上述证据系陆宾签订合同时交给金鼎公司用以证明其身份的，证明案涉工程由陆宾实际投资。证据3，一审法院（2015）宿城开商初字第00267号民事判决书，该判决认定陆宾加盖陆宾项目部印章签订合同构成表见代理，同时陆宾认可案涉工程没有设立陆宾项目部，设立的是郑先虎项目部，项目资料均是加盖的郑先虎项目部的印章。
本院对于金鼎公司所举上述证据的认证意见：证据1、2均系原件，虽均未加盖兴洲公司印章，但结合兴洲公司陈述以及证据3，本院对证据1、2的真实性、合法性和关联性均予以确认。证据3系一审法院作出的生效裁判文书，本院对其真实性、合法性和关联性均予以确认，可以作为认定本案案件事实的证据。
本院二审查明：
陆宾在一审法院（2015）宿城开商初字第00267号案件中陈述：“宿迁市基督教堂培训中心的建设工程是我负责的，发包方是基督教堂，承建方是兴洲公司，我借兴洲公司资质用的，我交兴洲公司管理费，所有账都是从公司走的。……我不是兴洲公司员工，兴洲公司没有设立陆宾项目部……。”
本案二审的争议焦点为：1.陆宾与金鼎公司签订合同的行为是否构成表见代理，兴洲公司是否应当对案涉货款承担给付责任。2.如果兴洲公司应当承担付款责任，则本案欠付混凝土货款的数额、违约金和律师费用应当如何认定。
本院认为：
关于第一个争议焦点。本院认为，构成表见代理必须同时具备以下要件：一是行为人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是行为人无代理权行为存在代理权表象；三是相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，金鼎公司对于陆宾的实际施工人身份是明知的，应当知道陆宾持有项目部印章无权代表兴洲公司与其订立案涉购销合同，金鼎公司不构成善意无过失。理由如下：一、金鼎公司二审中提供了陆宾向兴洲公司支付管理费用的收据，其称系陆宾在签订案涉合同时向其出具用来证明陆宾的身份。因此，金鼎公司在签订合同的时候已经知道陆宾的身份是案涉工程的实际施工人，并且已取得相关证据。二、金鼎公司一、二审多次陈述陆宾系案涉工程的实际承包人、实际投资人或者实际施工人，挂靠兴洲公司的资质进行施工。其在上诉状中亦陈述陆宾是以“兴洲公司员工和工程的实际投资人及负责人的身份出面”与其协商签订合同。即，金鼎公司明知且一直的主张均为陆宾是案涉工程的实际施工人。三、陆宾称其是案涉工程“实际投资人、负责人”，却持有“郑先虎项目部”印章与金鼎公司签订合同，金鼎公司明知陆宾是实际施工人，并非案涉工程的项目经理，对于其有无权限加盖郑先虎项目部印章、能否代表兴洲公司签订合同，金鼎公司应当谨慎审查。金鼎公司在存在上述明显矛盾和不合理的情况下，不要求加盖兴洲公司印章，存在重大过失。因此，金鼎公司在签订本案租赁合同时，明知陆宾是挂靠兴洲公司的实际施工人的身份，故本案不满足善意无过失的构成要件，不构成表见代理。陆宾与金鼎公司签订、履行购销合同的行为系其个人行为，兴洲公司不应当承担给付货款的责任。
因兴洲公司不应当承担给付货款的责任，对于上述第二个争议焦点，本院不再审查、论述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人金鼎公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费718元，由上诉人宿迁市金鼎混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年十二月二日
法官 助理 刘爱萍
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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