重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0109民初3377号原告：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇大地村，统一社会信用代码915000005590181484。法定代表人：李谨，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳敬华，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱然，重庆静昇律师事务所实习律师。被告：河南万绿园林股份有限公司成都分公司，住所地四川省成都市青羊区双清路3-5号，统一社会信用代码91510100672199008F。负责人：尚远，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋宗宇，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜红利，重庆中钦律师事务所律师。原告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称两江公司）与被告河南万绿园林股份有限公司成都分公司（以下简称河南万绿公司成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告两江公司的委托诉讼代理人岳敬华、朱然，被告河南万绿公司成都分公司的委托诉讼代理人宋宗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告两江公司向本院提出诉讼请求：1、河南万绿公司成都分公司退还两江公司工程款5730423.15元及资金占用损失（计算方式：以5730423.15元为基数，从2013年11月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费由河南万绿公司成都分公司承担。事实和理由：2011年9月2日，原告与被告（原名称为河南万绿园林绿化工程有限公司成都分公司）签订了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》，约定原告将两江新区云汉大道道路景观工程（北段）发包给被告进行施工，承包范围为：道路原有苗木移栽、市政土建、园林绿化、绿化给排水、照明等。合同约定工程结算总额按审计的审定金额执行，已付工程款实行多退少补。2015年12月31日，重庆市审计局对涉案工程进行了审计，涉案工程最终结算审定金额36065300元。原告已向被告支付了工程款共计45600000元，已超付9534700元。后原告曾向被告发函要求退还已超付的工程款5730423.15元，但未果。另工程款3804276.85元双方另行结算。为此，起诉来院。被告河南万绿公司成都分公司辩称，1、审计结论并不当然成为本案结算依据。被告至今未收到审计报告，且审计机关没有依据原被告的约定作出审计结论，严重不公。被告不认可审计结论；2、原告未举示审计报告的明细、审减的依据；3、原告没有超付工程款，根据被告的结算书，原告还欠被告20000000多元。因此，要求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定的事实：2011年9月2日，原告（发包人）与被告（原名称为河南万绿园林绿化工程有限公司成都分公司、承包人）签订了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》，约定原告将两江新区云汉大道道路景观工程（北段）发包给被告进行施工，承包范围为：道路原有苗木移栽、市政土建、园林绿化、绿化给排水、照明等。合同价暂定5700万元，最终以相关审计单位审定金额为准。合同第三部分专有合同条款第1.1.4.5条缺陷责任期，本工程的缺陷责任期（即预留质量保修金的期限）为竣工验收合同之日起24个月。第17.3.3条进度款支付金额和时间，当完成工程进度50%时，支付合同暂定价的20%；当完成工程进度80%时，支付合同暂定价的30%；工程竣工验收合格后15日内付至合同暂定价的80%（支付的进度款应包含已支付的预付款）；结算办理完毕，经审计单位审计确定后支付至审定结算总价的95%；留5%作为质保金，工程竣工后经核实无拖欠农民工工资，工程质量缺陷责任期满后一周内付清。第17.4质量保证金，质量保证金为竣工结算审计审定价款的5%。第17.5.1条竣工付款申请单，发包人收到承包人递交的正式竣工结算报告、竣工结算书、竣工资料及有效的全套结算资料后，若双方无异议，发包人应在3个月内办理竣工结算，并报送相关审计单位审计，本工程结算总额按审计的审定金额执行。已付工程款实行多退少补。第17.5.3条竣工结算的价格原则：17.5.3.1苗木部分……。17.5.3.2除苗木之外的其他施工内容结算原则：按经审核的竣工图纸中实际完成的合格工程量，结合设计变更、现场签证，按2008年《重庆市建筑工程计价定额（CQJZDE-2008）》、《重庆市装饰工程计价定额》（CQZSDE-2008）、《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额（CQFGYLDE-2008）》、《重庆市安装工程计价定额（CQAZDE-2008）》、《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2008）及相关配套文件计价，经两江新区管委会审定后确定。（1）人工及机械费：选用施工当期的《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的信息价。（2）材料价格选用施工当期的《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的信息价。《重庆工程造价信息》缺项材料由业主认质核价。（3）零星地面造坡和材料二次转运费由现场签证，单价由业主核价，按实结算。（4）安全文明施工专项费：按渝建发2010【158】文规定结算。之后原告与被告又签订了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）补充协议》，双方主要对《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》中第三部分专用合同条款第17.5.3.1项苗木部分的结算价格内容进行了修改，具体为：（1）干径10公分以上的乔木：苗木费、栽植费和一年养护费的计算价格按苗木采购价×1.4+苗木采购价×6.58%结算（备注：苗木采购价根据乙方所提供的项目当期采购合同、发票、现场验收单等资料确定）。包成活，包含一年养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。（2）干径10公分以下（含10公分）的乔木、灌木和地被植物：苗木费、栽植费和一年养护费的结算价格按《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的施工当期的信息价上限下浮10%×（1+40%）结算，包成活，包含一年养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。若《重庆工程造价信息》缺项的苗木，苗木费、栽植费和一年养护费的结算价格按苗木采购价×1.4+苗木采购价×6.58%结算（备注：苗木采购价根据乙方所提供的项目当期采购合同、发票、现场验收单等资料确定）。包成活，包含一年养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。（3）若发生工程范围内苗木移栽：（a）干径30㎝以下（含30㎝）乔木、灌木和地被植物则按现场签证计算工程量，按2008年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额（CQFGYLDE-2008）》及相关配套文件计价，人工和机械费选用施工当期的《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的信息价，缺项材料由甲方认质核价；（b）干径30㎝以上特大树木、名贵树木和特殊造型植物：则每次的移栽费按苗木单价的25%计价（起挖、运输、再次栽植，不含税金）。①若苗木为河南万绿园林绿化工程有限公司成都分公司采购的，则按乙方的苗木采购价计算；②若苗木为甲方采购的，则按甲方苗木采购价计算；③若苗木既不是甲方采购的也不是乙方采购的，则按乙方的同期其他项目采购的类似苗木采购价计算。涉案工程被告于2011年12月20日完工。2013年5月10日，重庆两江新区管理委员会作出了《关于水土高新园云汉大道景观工程（北段）施工招标方式的批复》（渝两江管【2013】133号），同意两江公司（即本案原告）采用直接发包方式确定云汉大道景观工程（北段）施工单位为河南万绿公司成都分公司（即本案被告）。2014年1月17日，被告将涉案工程全部移交给原告。2014年2月12日，涉案工程竣工验收。被告向原告报送的涉案工程结算金额为66936083.31元。原告已向被告支付工程款共计45600000元，最后一次付款时间为2013年11月28日。2015年12月21日，原告、被告及重庆市建筑科学研究院（监理公司）共同向重庆市审计局出具《云汉大道（北段）道路景观工程苗木移栽的情况说明》，主要内容为因原竣工图与签证单苗木数量不一致，建议审计组在审计云汉大道景观工程（北段）苗木移栽数量时以签证单数量为准，最终苗木移栽数量和金额以审计组审定结果为准。同日，原告、被告及重庆市建筑科学研究院（监理公司）共同向重庆市审计局还出具了《情况说明》，主要内容为建议审计组在核实云汉大道北段苗木价格时考虑项目现场实施情况，适当上调部分苗木价格，最终审核价格以审计组审定价格为准。之后，重庆市审计局根据《关于云汉大道道路景观工程（北段）绿化养护工作的承诺函》、《竣工图数量与工程量收费单对照说明》对原取证记录进行调整,调整后审定金额为36065299.47元，审减金额为30870783.84元。2016年2月23日，被告对重庆市审计局作出的取证记录调整内容进行回复，绿化升级部分调整的苗木单价未执行《合同》及《补充协议》原则，故对绿化升级部分调整后金额不认可。2016年3月4日，原告向被告发出《要求立即退还多计工程款的函》，载明：你司承建的云汉大道景观工程（北段）结算审计已完成，最终结算审定金额为36065300元。目前为止，我司共向你司支付工程款45600000元，根据审计结果，你司应向我司退还超付工程款9534700元。为此，我司要求你司在2016年3月18日16：00前退还超付工程款人民币9534700元。……2016年3月10日，被告向原告发出《关于回复》，主要内容为因审计与项目实际情况及合同约定不符，对审计结果被告不认可，多计工程款不成立，要求对结算审计中存在的问题进行核实。庭审中，关于涉案工程的结算价款。原告为证明涉案工程结算价款为36065300元，举示了如下证据：1、审计报告（渝审报【2015】134号）部分复印件内容，其中附件1《工程结算审计情况汇总表》中记载云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程送审金额为6693.61万元，审定金额3606.53万元，审减金额3087.08万元；2、原告通过本院出具的《律师调查令》向重庆市审计局调取的《工程结算审计情况汇总表》，载明云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程送审金额为6693.61万元，审定金额3606.53万元，审减金额3087.08万元。被告对原告举示的上述证据质证意见如下：因原告提交的证据1内容不完整，没有附件，且是复印件，故对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2形式上的真实性认可，但不能达到原告的证明目的，证据2没有具体的审计明细，不能显示工程范围，不能证明证据2上的云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程就是涉案工程。因原告向本院申请调取《审计报告》（渝审报【2015】134号），本院走访了重庆市审计局，调取了重庆市审计局于2015年12月31日作出的《审计报告》（渝审报【2015】134号），该审计报告除了主文，还含两个附件即《工程结算审计情况汇总表》及《审计发现问题汇总表》；该审计报告的被审计单位为重庆两江新区管委会，审计项目为两江新区及下属鱼复、水土全区征地拆迁和建设项目概预算执行情况审计。该审计报告的附件1《工程结算审计情况汇总表》第二项水土园区第10小项记载：云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程送审金额为6693.61万元，审定金额3606.53万元，审减金额3087.08万元。另外，《审计报告》（含两个附件）未记载云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程的审计依据、审减理由、审计过程等内容。庭审中，双方对《审计报告》的意见分别为：原告表示《审计报告》包括了水土园区工程10个项目，本案涉及的是其中之一，按照双方“工程结算总额按审计的审定金额执行”的合同约定，本案涉案工程的最终结算金额为3606.53万元；被告表示《审计报告》附件只有汇总表，无明细，没有解决本案争议的焦点问题即该审计的过程及审减的金额、依据等。另外，原告表示涉案工程系全部使用国有资金投资的项目，涉案工程未进行招标。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。……本案所涉工程属于全部使用国有资金投资的项目，另外没有其他法律、法规规定全部使用国有资金投资的项目可以不进行招标，故本案所涉工程属于必须进行招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未进行招标，但于2014年2月12日经竣工验收，故双方应按合同约定对工程价款进行结算。本案争议的焦点为：一、涉案工程是否系《审计报告》附件1《工程结算审计情况汇总表》中的云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程；二、能否以《审计报告》附件1《工程结算审计情况汇总表》中的审定金额作为双方结算价款。一、关于涉案工程是否系《审计报告》附件1《工程结算审计情况汇总表》中的云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程。根据被告向原告报送的涉案工程结算金额66936083.31元，该金额与汇总表中云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程的送审金额相吻合，同时结合被告举示的证据看，可以认定涉案工程系汇总表中云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程。二、关于能否以《审计报告》附件1《工程结算审计情况汇总表》中的审定金额作为双方结算价款。合同约定了涉案工程结算价款为审计单位作出的审计结论的审定金额，但审计结论除了应具有审计金额，还应同时具有展现整个审计过程的审计内容。本案中，《审计报告》（含两个附件）仅有审计金额，而未记载审计依据、审减理由、审计过程等内容。审计结论将报审金额审减了近一半，原告应当提供与涉案工程审计金额相关的必要充分的审计报告内容，以展现审计依据、审减理由、审计过程，方可据以确定《审计报告》中的审定金额是否符合双方合同关于价格结算原则内容的约定。原告主张根据《审计报告》的审定金额作为双方工程结算价款，应对《审计报告》中审计金额的由来情况即审计依据、审减理由、审计过程等全部内容承担举证责任，而原告未充分举证，应承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，单凭《审计报告》中的审定金额不足以直接采信审定金额作为双方合同结算价款。故对于原告主张仅以审定金额作为工程结算价款进而要求被告返还超付工程款及赔偿资金占用损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费51913元，由原告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  杨 敏人民陪审员  薛金富人民陪审员  何秀华二〇一七年六月八日书 记 员  池 韵