湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂利川刑初字第00300号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人蒋某，务农。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2014年4月16日被利川市公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人廖珉，湖北圣树律师事务所律师。
利川市人民检察院以利检公诉刑诉（2014）235号起诉书指控被告人蒋某犯非法倒卖土地使用权罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。审理中，因本案需要补充侦查，利川市人民检察院于2015年2月14日建议本院对本案延期审理。2015年3月14日，利川市人民检察院建议本院对本案恢复审理，本院再次公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员孙国智出庭支持公诉，被告人蒋某及其辩护人廖珉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院指控：2005年，被告人蒋某伙同利川市原东城国税分局职工孙某（因病于2012年去世）以34万元的价格将位于利川市东城街道办事处杉木村一组“马鞍山”处的20余亩林地从村民高某、吴某、邓某、高某某、高某某五人处转让过来后，二人约定由蒋某负责将林地开挖，平整出的土地划作宅基地出售给他人。从2006年至今，被告人蒋某将转让过来的土地分割成多块作为宅基地非法出售给程某甲、向某、黄某乙、孙某甲、孙晓辉、朱某、崔某、曾冬杰、李某甲、李某乙、冉某、浦东学、甘方杰、刘鑫、甘某、吕某乙、夏某、刘某乙、高某某、袁某、张某、田某、康某等23人。共倒卖土地使用权23宗，面积达23.4亩，违法所得共计人民币192万元。
就指控的事实，公诉机关向本院移送了物证；书证；证人证言；鉴定意见；勘验、检查笔录；被告人供述等证据。利川市人民检察院认为，被告人蒋某以牟利为目的，违反土地管理规定，非法倒卖土地使用权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人蒋某提出以下辩解辩护意见：1、从2006年至今，该地经市政府和国土局批准为城区建设供应土石方，已由原来的荒山变为采矿地，不是耕地，也不是林地；2、被告人转让给23户的宅基地面积共计2527平方米，折合亩积为3.7886亩，公诉机关指控其倒卖土地23.4亩是错误的；3、被告人支付了转让费34万元，九年来共采挖土石180846.75立方米，开支了挖掘机、炸药、电费、人工工资等费用1708657.66元，192万元是出售地基的费用，除去成本后，被告人只获得利润211342.34元，公诉机关认定被告人获利192万元是不合理的；4、购买出售土地的23户中，有3户取得了合法手续，这3户不是非法倒卖，公诉机关认定被告人非法倒卖23宗土地不实；5、被告人是合法经营水泥砖厂、开挖土石方，然后将平整剩余的土地转让给他人，被告人的行为不构成非法倒卖土地使用权罪，请求法院宣告被告人无罪。
辩护人廖珉提出以下辩护意见：1、被告人流转的土地原是林地，后经政府审批，土地用于开办石灰厂、砖厂、土石供料场，已不是林地，现经政府规划为居住用地；2、朱某、甘某两户已通过行政处罚办理了土地使用权证，夏某是政府安置的移民，不能认定为被告人非法买卖土地；3、田某和康某两户未交易成功，被告人未给刘某乙、张某、袁某三户提供土地；4、公诉机关只指控了被告人非法所得，非法获利应除去成本；5、公诉机关指控被告人犯非法倒卖土地使用权罪的事实不清，证据不足，请求法院宣告被告人无罪。
经审理查明，1999年，被告人蒋某租用利川市东城街道办事处杉木村一组村民高某、吴某、邓某、高某某、高某某五人小地名叫“马鞍山”的山林开办“詹家槽石灰厂”，并办理了采矿许可证，采矿许可证允许开采面积为0.0007平方公里（折合亩积为1.05亩），有效期限为1999年11月至2004年11月。2005年，被告人蒋某伙同原东城国税分局职工孙某甲（因患癌症于2012年去世）以34万元的价格将上述20余亩林地以被告人蒋某之名购买，约定由被告人蒋某将林地开挖平整后划作宅基地出售给他人。2008年6月，被告人蒋某向有关部门申请非国有林林权登记，同年7月30日，利川市人民政府给被告人蒋某颁发了利川市林证字（2008）第192041号《林权证》。《林权证》载明林地座落于利川市东城街道办事处杉木村一组，小地名“马鞍山”，面积10亩，造林年度为1983年，主要树种为马尾松，林种为防护林。2006年至案发前，被告人蒋某将转让过来的土地分割成多块，作为宅基地非法出售给程某甲、向某、黄某乙等23人，获款192万元。
2009年8月5日，建始县盛达建筑安装公司、利川市南环大道滨江南路工程指挥部以南环大道、滨江南路、高速公路等建设单位砂石料供求发生很大缺口为由，向利川市国土资源局申请在蒋某“马鞍山”林地处办理临时供料厂。同月14日，利川市腾龙工业园区建设领导小组办公室向市人民政府提交《关于蓝天路延伸工程和入园庆丰公司建设需取土石填方的请示》，要求在杉木村一组取土石3.5万方。市政府、国土资源局等相关领导在请求报告上批示同意。同月23日，利川市腾龙工业园区建设领导小组办公室向利川市国土资源局报送《关于蓝天路延伸和庆丰农资公司基建工程专用料厂安全措施落实情况的函》，称“在杉木村一组落实碴石料场一处，取碴石3.5万方；块石料场一处，取石3万方，已落实安全措施”。同月25日，利川市地质矿产管理所向市国土资源局提交《关于腾龙工业园区建设领导小组办公室〈关于蓝天路延伸工程和入园庆丰公司建设需取土石填方的请示〉的报告》，报告指定蒋某、王某甲分别为两临时取料点安全责任人。
2013年7月25日，利川市人民政府下发《关于同意利川市腾龙工业园区控制性详细规划的批复》，将被告人蒋某所有的杉木村一组的林地规划为二类居住用地。
2014年7月4日，利川市公安局委托利川市林业调查规划设计队对蒋某倒卖土地的面积及性质进行鉴定，同月16日，利川市林业调查规划设计队作出《关于蒋某开垦林地勘测意见书》，认定涉案土地地类原为林业用地，面积1.557公顷（23.4亩），其中碴土堆放0.081公顷（1.2亩），住房占林地0.059公顷（0.9亩）
另查明，从2006年开始，被告人蒋某除在原涉案林地批准开挖的1.05亩外，在尚余的22.35亩林地上共开挖土石方180846.75立方米。平均每亩开挖8091.58立方米。除去利川市人民政府有关部门批准开挖的3.5万立方米、折合土地面积4.33亩外，被告人蒋某超过批准数量开挖林地18.02亩。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证∷1∷”）\'﹥某、户籍证明：证明被告人蒋某的身份信息。
2、利川市地质矿产局4228020010002号《采矿许可证》：载明利川市东城杉木村詹家槽石灰厂矿区面积0.0007平方公里，有效期限5年，自1999年11月至2004年11月。
3、蒋某非国有林地登记申请审批表、利川市林证字（2008）第192041号林权证：载明座落于湖北省恩施州利川市东城杉木村1组小地名“马鞍山”的林地使用权利人为蒋某，林种为防护林。
4、合作建房协议书、荒山宅基地转让协议、房屋买卖协议、宅基地出让协议书、收条：载明被告人蒋某将林地非法转让给程某甲等23人的情况。
5、建始县盛达建筑安装公司申请书：载明该公司向利川市国土资源局申请在杉木村一组蒋某“马鞍山”林地处办理临时供料厂。
6、利川市腾龙工业园区建设领导小组办公室《关于蓝天路延伸工程和入园庆丰公司建设需取土石填方的请示》：载明该办公室要求在杉木村一组取土石3.5万方得到市政府、国土资源局等相关领导同意。
7、利川市腾龙工业园区建设领导小组办公室《关于蓝天路延伸和庆丰农资公司基建工程专用料厂安全措施落实情况的函》：载明在杉木村一组落实碴石料场一处，取碴石3.5万方；块石料场一处，取石3万方，已落实安全措施。
8、利川市地质矿产管理所《关于腾龙工业园区建设领导小组办公室〈关于蓝天路延伸工程和入园庆丰公司建设需取土石填方的请示〉的报告》：载明蒋某、王某甲分别为临时取料点的安全责任人。
9、2013年7月28日利川市人民政府《关于同意利川市腾龙工业园区控制性详细规划的批复》及土地利用规划图：载明被告人蒋某所有的杉木村一组的林地已规划为二类居住用地。
（二）物证
现场照片23张：载明涉案林地被占用、破坏情况。
（三）鉴定意见
利川市林业调查规划设计队《关于蒋某开垦林地勘测意见书》：载明依据国家森林资源调查标准及其相关规定，认定涉案土地地类原为林业用地，面积1.557公顷（23.4亩），其中碴土堆放0.081公顷（1.2亩），住房占林地0.059公顷（0.9亩）。
（四）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人王某甲证明：2005年9月份，她丈夫孙某甲与蒋某达成协议，各出资25000元购买吴克清的荒山平整为地基，平整后地基平均分配。蒋某在平整地基过程中，他们又出了30000元。他们合伙的地基蒋某卖给其他人修房子了，蒋某在打石厂重新划了2个地基给她家。
2、证人黄某甲证明：他父亲高某在2004年将杉木村一组的5亩自留山以3万元的价格卖给蒋某。
3、证人吴某证明：他以4万元的价格将其12亩山林转包给蒋某。
4、证人邓某证明：2006年，他与邓某甲、邓某乙、邓某丙四姊妹以15万元的价格将6亩山林转让给蒋某。
5、证人肖某证明：2008年8月，他将5亩山林作价9万元转让给蒋某。
6、证人高某某证明：2006年，他以3万元的价格将5亩山林转让给蒋某。
7、证人程某甲、程某乙证明：2011年上半年，他们父子以75000元的价格向蒋某购买了100平方米的地基。
8、证人向某证明：2011年6月份，她以120000元的价格向蒋某购买了120平方米的地基。
9、证人黄某乙证明：2011年7月份，她以120000元的价格向蒋某购买了120平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某0、证人孙某甲证明：2006年6月份，她和妹妹孙晓辉曾向蒋某购买过三块地基，共给了18万元地基款。∷1∷”）\'﹥某1、证人孙某乙、王某乙证明：他们的女儿孙某甲和孙晓辉向蒋某购买了三块地基，每块地基128平方米、价格6万元。∷1∷”）\'﹥某2、证人朱某证明：2010年3月份，她以120000元的价格向蒋某购买了120平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某3、证人崔某证明：2011年6月份，她以70000元的价格向蒋某购买了120平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某4、证人曾某证明：2011年7月份，她以100000元的价格向蒋某购买了100平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某5、证人李某甲、李某乙证明：2011年7月份，他们分别以100000元的价格向蒋某购买了100平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某6、证人冉某证明：2008年12月份，他以138000元的价格向蒋某购买了100平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某7、证人蒲某证明：2011年8月25日，他以80000元的价格向蒋某购买了112.5平方米的地基，给了76000元，还欠4000元。∷1∷”）\'﹥某8、证人周某证明：2010年10月份，她以120000元的价格向蒋某购买了240平方米的地基。∷1∷”）\'﹥某9、证人刘某甲证明：2010年以前，他以儿子刘鑫的名义以80000元的价格向蒋某购买了69平方米的地基。
20、证人甘某证明：2012年2月21日，他以100000元的价格向蒋某购买了120平方米的地基。
21、证人吕某甲、吕某乙证明：2011年8月20日，他们父子以178000元的价格向蒋某购买了125平方米的地基。
22、证人夏某证明：2009年10月28日，她以68000元的价格向蒋某购买了100平方米的地基。
23、证人张某证明：2008年，他以26400元的价格向蒋某购买了180平方米的地基，实际支付了20000元，还有6400元未付。
24、证人高某某证明：2007年4月份，他与蒋某约定以60000元的价格向蒋某购买140平方米的地基，已预付定金60000元。
25、证人袁某证明：2007年4月29日，他与蒋某约定以60000元的价格向蒋某购买一块地基，已预付定金40000元。
26、证人刘某乙证明：2007年8月14日，她以80000元的价格向蒋某购买了128平方米的地基，她已给55000元，还有25000元未付。
27、证人田某证明：2007年，他以31680元的价格向蒋某购买了72平方米的地基，给了定金10000元。2012年底以原价将地基转让给陈某。
28、证人康某证明：2007年，他委托他妻弟田某以31680元的价格向蒋某购买了72平方米的地基，给了定金10000元。后在2012年底以原价将地基转让给陈某。
29、证人陈某证明：2012年底，田某和康某将他们分别购买的两块地基转让给他。
（五）被告人的供述和辩解
被告人蒋某供述：大约2005年还是2006年，他购买了东城杉木村一组村民高某、吴某、邓某、高某某、高某某五家人的林地。2008年林业局给他发了林权证的，林权证上的面积写的是10亩。2006年至2012年，被告人蒋某将转让的林地开采渣石后，分割成多块作为宅基地出售给程某甲、向某等23户，获款192万元。他卖的这些土地原来属于荒山和林地，卖给他人建房没有经过相关部门的批准。从2006年开始，他在其林地上共开挖土石方180846.75立方米。
上述证据，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人蒋某非法倒卖土地使用权面积23.4亩并违法所得192万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，应以非法倒卖土地使用权罪追究被告人蒋某的刑事责任的公诉意见。经查，公诉机关指控被告人蒋某非法倒卖土地使用权23宗，面积23.4亩，其依据是利川市林业调查规划设计队出具的认定意见。而这23.4亩是由已卖给他人建房的23宗宅基地面积和被告人蒋某经政府批准在此地办理临时供料场期间开挖土石方180846.75立方米占用面积之和。但已开挖土石方的大部分面积，被告人蒋某并未倒卖。已卖给他人用于宅基地的23宗土地，有2户取得了国有土地使用权证，有1户属政府安置的移民，公诉机关就上述事实认定被告人蒋某非法倒卖土地使用权不当。现有证据认定被告人蒋某非法倒卖土地使用权面积23.4亩的事实不清，证据不足。此外，公诉机关指控被告人蒋某违法所得192万元，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法获利50万元以上，即构成非法倒卖土地使用权罪，而本案被告人蒋某非法获利的具体数额无证据证明，公诉机关指控的是违法所得192万元，该指控没有法律依据，也不符合《解释》规定。据此，公诉机关指控被告人蒋某犯非法倒卖土地使用权罪，因缺乏证据和法律依据，本院不予支持。辩护人所提出的第2、3、4、5条辩护意见和被告人蒋某提出的第2、4条辩护意见有理，本院予以采纳。但被告人蒋某及其辩护人提出无罪的辩护意见，经查，被告人蒋某经政府批准开办临时供料场，允许其开挖土石方3.5万立方米，折合面积3.45亩，而被告人蒋某超过批准数量非法开挖土石方面积达18.95亩，根据最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定被告人蒋某违反土地管理法规，非法占用林地，数量较大，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，应以非法占用农用地罪予以处罚。据此，被告人蒋某及辩护人提出无罪的辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
关于被告人蒋某及辩护人廖珉提出涉案土地不是林地的辩解辩护意见。经查，2008年利川市人民政府给被告人蒋某颁发的（2008）第192041号《林权证》，已明确记载涉案土地为林地，林种为防护林。1999年被告人蒋某租用该地开办石灰厂时，政府相关部门只给其批准采矿面积为0.0007平方公里，折合亩积为1.05亩。2009年至2010年，利川市人民政府有关部门批准开挖的3.5万立方米，折合土地面积4.33亩。两次批准面积为5.38亩，涉案土地面积经利川市林业调查规划设计队认定为23.4亩，被告人蒋某超过批准数量开挖林地18.02亩。被告人蒋某从2005年开始对涉案土地进行开挖平整，改变土地用途。2013年7月28日利川市人民政府才规划涉案土地为二类居住用地，被告人蒋某非法占用林地的行为在前。据此，对被告人蒋某及辩护人廖珉提出涉案土地不是林地的辩解辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人蒋某违反土地管理法规，非法占用林地18.02亩，改变土地用途，造成林地大量毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但指控其犯非法倒卖土地使用权的罪名，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第五十二条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第七条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
被告人蒋某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2015年5月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 锐
审 判 员 刘传勋
人民陪审员 刘远和
二〇一五年五月十一日
书 记 员 宋晓彬
龚秀娟