浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍民初字第1777号
原告王张根。
委托代理人金国元。
被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司。
法定代表人陆关祥。
委托代理人单燕红。
原告王张根诉被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司、浙江天顺轻纺有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月17日立案受理。在诉讼过程中，原告王张根申请撤回对被告天顺公司的起诉，本院予以准许。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原被告各自的代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王张根诉称，2003年浙江汇宇营建�团建筑营造有限公司（被告的前身）承建天顺公司内的1号车间、2号车间、宿舍楼及室外地面、给排水等工程，总工程款为8，993，252元。被告将该工程交由原告实际施工，原告完成上述工程。原告在施工期间至起诉日止，陆续收到工程款5，775，685元，尚有3，217，567元被拖欠。原告认为与被告之间属于内部承包关系。原告请求判令被告支付工程款3，217，567元。
被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司辩称：
一）、原告诉称的事实与实际不符。8，993，252元工程总价款的确定时间，是在被告代表原告向天顺公司主张工程款时，由绍兴市中级人民法院作出的（2006）绍中民一初字第66号民事判决书（以下简称66号判决书）确认。当初原告自行向天顺公司承诺的工程造价为770万元，后又增加部分工程量。如果以66号判决书为依据，不存在被告将该工程交由原告施工之事实。
二）、关于原被告之间的法律关系。被告作为施工企业，与天顺公司订有施工合同仅仅是一种表象，原告是实际承揽人和施工人。原告与被告之间既未建立劳动关系，也没有任何产权联系，虽对外以被告项目部名义组织施工，但内部关系上原告自筹资金，自行组织施工，被告不收取管理费，更不参与对工程的施工、管理，也不承担责任。原被告之间的这种关系实为原告借用被告施工资质承揽工程，并非如原告在庭审时所主张的内部承包关系。
三）、关于66号判决书确定的权利与本案的关系。66号判决书确定天顺公司的工程款权利主体是被告，原告在本案中主张的也是天顺公司的工程款，两者在权利指向上具有同一性，而66号判决书未确定原告为权利人。根据本案查明的事实，该权利主体实为原告。被告以自身名义提起诉讼、申请执行等主张权利的行为，均是在原告要求之下给予的协助，足以表明对原告权利的认可。在本案中，被告也一再表示以明示或者通过司法确认的方式，将权利转移给原告。
四）、关于被告为原告代为支付劳务费与本案的关系。2009年12月7日，张义普等四人向萧山区人民法院对被告提起劳务费之诉，总标的178万元。2010年1月22日，最终经被告支付80万元的方式达成调解而结案。被告的调解付款行为，受多重因素制约，但无论从实体上还是程序上，根本不足以否定被告仅仅是天顺公司施工资质的提供者，与工程无最终经济利害关系。
综上，被告认为原告要求被告支付天顺公司拖欠的工程款无事实和法律依据，有违公开、诚信原则。退一万步讲，原告的起诉也超过诉讼时效。建议法庭判令66号判决书确定的权利归原告所有，或者判令被告将66号判决书实际执行到位的款项全额支付给原告。
原告王张根提供的�据有：
1、公司变更基本情况，用以证明被告是由浙江汇宇营建集团有限公司变更而来；被告无异议，本院予以确认。
2、绍兴市中级人民法院66号判决书（复印件），用以证明被告与天顺公司签订施工合同，实际施工工程款为8，993，252元，原告收到5，775，685元，被告以通过诉讼取得天顺公司拖欠的债权；被告无异议，本院予以确认。
3、民事诉状副本（内容为被告起诉原告，要求归还向张义普等4人代为支付的80万元劳务费），用以证明被告承认原告系该工程的实际施工人；被告对真实性无异议，认为与诉讼请求没有任何关联。该证据能证明被告自认原告为实际施工人。
4、委托书（复印件），用以证明被告同意原告作为天顺公司工程款的结算代表；被告对真实性无异议，认为从出具的时间（2003年4月23日）分析，当时原告借用被告名义与天顺公司进行谈判，系借�资质的约定。本院确认证据的内容。
5、信访处理告知单、施工单位同意抵押意见书（复印件），用以证明2005年12月4日在原告不知情的情况下，被告同意天顺公司将在建工程作为抵押物抵押给银行，从而失去优先受偿权。被告对信访处理告知单的真实性无异议，对回复内容持有异议，认为同意抵押意见书上面的公章并不是被告单位真实使用、合法有效的印章，请求司法鉴定。因同意抵押意见书系复印件，被告提出异议，对真实性不予认定，在此基础之上，无必要进行印章鉴定，被告的申请不予采纳；信访处理告知单系国家机关制作，予以确认。
被告提供的证据有：
1、投标承诺书（传真件），用以证明在被告与天顺公司签订合同前，原告以个人名义向天顺公司作出投标承诺；原告对真实性有异议，认为退一步讲即使真实也不能达到被告的证明要求，此承诺是以�告公司名义出面。该证据系传真件，原告对真实性提出异议，本院采纳原告的意见。
2、2003年10月16日原告向被告出具的承诺书，用以证明原告承诺由其本人承建天顺公司的工程，与被告没有其他关系；原告承认承诺书中“王张根”系其本人所签，但认为承诺书中税费比例，履约保证金数额等均为空白，说明原告与被告系内部承包关系。本院确认证据本身所体现的内容。
3、2004年12月10日补充协议，用以证明原告借用被告资质后，原告与天顺公司签订有关工程变更的有关协议，进一步说明原告与被告系借用关系；原告认为其行为并不是个人行为，而是代表被告单位的行为。本院对证据的真实性予以确认。
4、原告与案外人张义甫、刘发银、蒋胜、王国强等4人签订的施工协议，欠条承诺书及相关的还款保证，杭州市萧山区人民法院（2009）第6067、6068、6065、6066号起诉�料（包括起诉状、证据清单、项目经理授权委托书），用以证明该4案在法院审理中诉讼请求合计达170多万元，原告系天顺公司厂房工程的项目经理，所签署的相关债权债务凭证在法律上对被告有约束力，当时被告属无力抗辩，同意接受调解，以支付80万元结案，但被告并不认可原被告之间具有承包关系的事实。原告认为上述证据能证明内部关系上原告系被告的项目经理，对外由被告承担民事责任。上述证据能证明经萧山区人民法院调解，被告向张义甫等4人支付劳务费的事实。
5、工程结算单及费用明细（复印件），用以证明原告自行收取工程款；原告认为有权与天顺公司进行结算；本院予以确认。
6、起诉状，用以证明在66号民事案件中，原告参与该诉讼，为被告的代理人；2006年4月28日授权委托书及材料清单，用以证明委托书上除被告公章外也有原告本人的签名�系应原告的要求被告才起诉；执行申请书、授权委托书（与上一份授权委托书为同一份），用以证明将用于审理阶段的委托书复印至执行阶段的代理手续；指令执行书，用以证明本案所涉生效法律文书已指令绍兴县人民法院执行；送达地址确认书（复印件），用以证明整个案件中原告与徐展峰作为被告方人员参与诉讼。原告对真实性无异议，认为在66号案件的诉讼中，原告并不是被告的代理人，有些文书中出现的名字并不是其本人所写，判决确认权利人为被告。本院认为，起诉状首部列原告为被告的“委托代表人（王张根）”，但判决书所列的法定代表人、委托代理人均非原告，因此上述证据能证明在66号民事案件中，原告并未以被告代理人的身份出现，但知晓该次诉讼。
根据当事人的举证、质证及其陈述，本院认证后查明的事实如下：
66号判决书认定，2003年10�16日、2004年12月10日，被告与天顺公司分别签订《建设施工补充合同》及《关于天顺公司车间1、车间2、宿舍楼建筑施工的补充协议》，约定由被告承建天顺公司位于绍兴县夏履镇新民村长通畈区的车间1、车间2、宿舍楼及室外地面、给排水等建筑工程，工程造价为770万元，图纸之外如需增加工程量，则增加部分按实结算等内容。天顺公司已付工程款为5，775，685元。天顺公司项目负责人徐建华于2005年2月21日分别签具车间1、车间2、宿舍楼工程竣工验收通知书。该判决书推定工程竣工日期早于2005年2月21日，认定总工程款为8，993，252元，尚欠3，217，567元，因被告的诉讼请求为3，139，315元，对其诉请予以支持。判决天顺公司应支付给被告工程款3，139，315元。该判决书已发生法律效力。因天顺公司未履行义务，绍兴市中级人民法院指令本院执行，但至今未执行到款项。2008年5月23日，原告就执行一事向绍兴县人民政府进行信访。同年6月，绍兴县夏履镇人民政府答复认为；天顺公司因经营不善，于2006年6月倒闭。被告承建的厂房已抵押给绍兴县农村合作银行夏履支行（被告承诺银行拥有该厂房的优先处置权）。此次诉讼，被告授权徐展风作为代理人参与，未授权给原告，但原告在授权委托书落款处签名。
2003年4月28日，被告出具委托书一份，授权原告作为项目经理承揽天顺公司工程施工，并作为结算的全权代表。同年10月16日，原告向被告出具承诺书一份，就承建天顺公司工程之有关事项作出承诺，税费按公司规定为总造价（注：此处为空白）%划付给被告；涉及到工程中的一切费用由原告承担；履约保证金为人民币（注：此处为空白）万元等。2004年12月10日所订的《关于天顺公司车间1、车间2、宿舍楼建筑施工的补充协议》由原告与天�公司签具。
在施工过程中，原告将部分工程分包给张义甫、刘发银、蒋胜、王国强等人，张义普等人完工后，原告出具工资欠条。2009年12月7日，上述四人向萧山区人民法院提起诉讼，要求被告支付劳务费。经萧山区人民法院主持调解，各方当事人达成协议：由被告在2010年1月29日前分别支付给张义甫、刘发银、蒋胜、王国强现金106，233.06元、309，973.28元、237，137.05元、146，656.58元，合计799，999.97元。被告已按照约定付清上述款项。2010年4月，被告向本院提起诉讼，以原告系实际施工人为由，要求原告归还代为支付上述80万元债务。后因故撤诉。
本院认为，本案争议的问题为原告实际施工人的身份是基于内部违法转承包产生还是基于借用建筑资质产生；被告是否承担付款义务。
一）原被告之间的关系不属于借用资质承包工程。
原告认为原被告之间是内部承包关系，理由为，根据原告向被告出具的承诺书记载，原告需向被告交纳税管费及履约保证金，双方具有内部承包关系。
被告认为是原告借用被告的资质，理由是除出借资质外，在施工过程中被告不参与任何事情。
本院认为，被告在承包工程后，将工程交给无资质的原告施工，其行为显属违法。工程完工后，被告又以权利人身份向发包方主张工程款，又对外承担付款义务，其行为已表明讼争工程的承包方为被告，原告仅是工程的实际施工人，双方之间不符合借用资质承揽工程的法律特征，被告的主张不予采信。
二）被告负有付款之义务
被告认为其义务只需要将66号判决书确定的权利转移给原告（或者被告将66号判决书实际执行到位的款项全额支付给原告）即可，而原告则认为可以向被告主张工程款。
通过诉讼，被告以承包人的身份取得发包人天顺公司向其支付拖欠�程款之权利，且向除原告之外的其他实际施工人在支付工程款，表明讼争工程的承发包为被告与天顺公司。从被告将工程交由原告承建的行为分析，原告承建行为的相对方为被告，原告作为实际施工人，应该从相对方得到工程款。故被告负有付款义务。
权利的转让，需要双方合意，原告不同意，双方未能达成一致意见，被告提出将66号判决书确定的权利转移给原告的意见不予支持。同理，因发包人未履行生效判决书确定的义务，被告提出将66号判决书实际执行到位的款项全额支付给原告，此意见也不能得到支持。
天顺公司实际欠款为3，217，567元，在66号民事案件中，因被告的诉讼请求为3，139，315元，法院判决支持其诉请，对于差额，系被告本身所造成，应当承担由此带来的后果。本案总工程款应为8，993，252元，原告已收到5，775，685元，被告代付799，999.97元，被�尚应支付2，417，567.03元。竣工验收时间适用于施工方与业主之间的外部关系，本案解决的是原被告之间的内部关系。双方尚未结算，未超过诉讼时效。被告以原告起诉距竣工验收时间2005年2月21日已5年多为由，认为原告起诉早已超过两年诉讼时效的意见不成立。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司支付给原告王张根工程款2，417，567.03元，限在本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告王张根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32，541元，由原告王张根负担8，135元，被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司负担24，406元，限在本判决生效后十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 屠国均
人民陪审员 马学凯
人民陪审员 吴加茂
二〇一〇年十一月十日
书 记 员 徐 芳