辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终909号
上诉人（原审原告）：李华，女。
上诉人（原审原告）：刘福绵，男。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：鲍恩华，营口市站前区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：营口新纪元房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。
法定代表人：刘明举，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨学然，辽宁元久律师事务所律师。
上诉人李华、刘福绵与上诉人营口新纪元房地产开发有限公司（以下简称营口新纪元）商品房预售合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李华、刘福绵上诉请求：一、请求依法撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1079号民事判决书；二、请求判令被上诉人依法向上诉人立即交付坐落在营口市西市区新和大街XX-X(X单元X层X-
X号）建筑面积111.81平方米的房屋；三、请求依法判令被上诉人向上诉人给付延期交房违约金（按照中国人民银行同期贷款利率从2015年10月12日至被上诉人交付房屋时止）；四、请求被上诉人向上诉人赔偿因实际面积超出合同面积4平方米的双倍违约金19992元；五、一、二审案件受理费由被上诉人承担；事实如下：上诉人购买被上诉人房产，约定将坐落在营口市西市区新和大街XX-X(X单元X层X-
X号）建筑面积104.45平方米的房屋出卖给上诉人，按照每平方米2499元单价出售，总房款为26102l元，2014年7月15日双方签订《营口滨河郦都认购单》，上诉人交付定金10000元、同月17日上诉人向被上诉人交付剩余房款251021元，2015年10月2日因房屋实际面积为111.81平方米，比约定面积多出7平方米，上诉人又于当日向被上诉人补交18392元房款，实际总房款为279413.19元。双方于2015年10月12日签订正式《商品房买卖合同》，上诉人按照约定已向被上诉人交付完全部房款，被上诉人未有按照合同约定向上诉人交付房屋，上诉人曾多次要求交付该房屋，并返还实际面积超出合同面积4平方米的房款，但双方协商未果诉至法院，一审法院于2017年11月4日作出（2017）辽0803民初1079号民事判决书，仅要求被上诉人向上诉人按照已付房款279413元为基数，银行同期贷款利率计算从2016年10月1日至交付房屋时止的违约金，并驳回上诉人其他诉讼请求，上诉人对该判决不服，现依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提出上诉，理由如下：第一，原判认定事实不清；本案属于商品房买卖合同纠纷，被上诉人应当按照合同约定按时将符合居住条件的房屋交付给上诉人；未按期将验收合格的房屋交付给原告使用，现已构成违约；被上诉人又于2015年10月12日让原告签订《补充协议书及附件签名声明》，该份协议证实被告现已构成延期交房的违约事实，未取得有关工程验收合格证明文件的情形，更不具备主体入住条件，被上诉人既未按合同约定履行房屋交接手续，也未向上诉人提供《竣工验收备案表》、《质量保证书》、《使用说明书》。依据《中华人民共和国建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》等有关法律法规的规定，房地产开发企业交付房屋时应当取得工程竣工验收合格证明，提交“两书”。显然被上诉人违反了上述强制性规定并构成违约。依据《合同法》第一百三十八条：出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付，2015年10月12日双方签订正式《商品房买卖合同》，故延期交付房屋时间及违约金数额应当按照双方签订的日期及已付实际总房款并按照同期银行贷款利率计算利息。第二，关于实际面积比约定面积多出7平方米，上诉人要求被上诉人在扣除合理3％部分后将超出的4平方米房价款及双倍违约金合计19992元返还，一审法院未有支持，且适用法律错误；依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）款：面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人，故原审法院未予支持，驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。第三，关于原审法院在合同第十三条的解释为买受人不得因面积差异原因向出卖人主张退房、调房或索赔，上诉人认为该十三条违反了法律及强制性规定，属于“霸王条款”，该内容应当认定为无效；依据《合同法》第五十二条第（五）款、第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故原审法院不应当认定该合同第十三条的效力，且不属于双方约定之情形，同时违反了民法公平原则。
上诉人营口新纪元辩称：第一，上诉人可随时到被上诉人处办理房屋交付手续，被上诉人已经通知上诉人办理房屋交付，但上诉人拒不配合，被上诉人不存在违约情况。第二，应该按双方约定合同处理本案。
上诉人营口新纪元上诉请求：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1079号民事判决书第一项，依法改判；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一审部分事实认定不清，判决第一项难以履行，上诉人不应承担违约金。双方《商品房买卖合同》补充协议第六条约定被上诉人应于2016年9月30日后到上诉人处办理房屋交付手续。因被上诉人未如期到上诉人处办理手续故上诉人于2016年10月30日向被上诉人邮寄了接收房屋的通知，但因被上诉人拒签邮件被退回，按双方《商品房买卖合同》补充协议第十六条约定上诉人按约定送达并交付房屋。被上诉人要求上诉人立即交付房屋却一直拒绝办理房屋交付手续，故上诉人不应承担违约金。如果被上诉人一直恶意拒不接收房屋，那么按原审判决第一项上诉人将要承担巨大的损失。且按双方的补充协议约定上诉人已经于2016年10月30日履行了通知被上诉人接收房屋的义务，完成房屋的交付义务。在此之后被上诉人逾期接收房屋的责任应由其自行承担。
被上诉人李华、刘福绵辩称：营口新纪元交付的房屋不符合约定的条件，没有提供相应的手续，应当取得建筑工程竣工验收备案证明才属于具备交房条件。
原审原告李华、刘福绵向一审法院起诉请求：1.判令被告立即交付坐落在营口市西市区新和大街XX-X-X-
X号、建筑面积111.81平方米的房屋。2.判令被告因延迟交付房屋向原告赔偿已付房款百分之三十的违约金83823.9元。3.判令被告向原告返还因实际面积超出合同面积4平方米的违约金19992元。4.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李华与原告刘福绵系夫妻关系。2014年7月15日，原告与被告签订营口滨河郦都认购单，约定由原告购买被告开发的位于营口市西市区新和大街XX-
X-X-
X号房屋，面积104.45平米，每平米单价2499元，合同总价款261021。后双方于2015年10月12日签订商品房买卖合同及补充协议，将该房屋的面积变更为111.81平米，合同总价款变更为279413元。合同第九条、第十一条、第十二条约定，被告应在2016年9月30日前将取得建筑工程竣工验收备案证明及房屋测绘报告且经建设单位组织验收合格后的房屋交付原告。如被告逾期交房，依照合同法规定双方继续履行合同，出卖人积极采取措施尽快使该房屋具备交付条件。合同第十三条约定了面积差异的处理方式，即以营口市房产局审核登记面积为准。如果商品房面积发生差异，无论面积增加与减少，双方均认可商品房单价不变，总价款多退少补。买受人不得因预售面积与房产最终测绘面积有差异或其他无理要求为由要求出卖人退房、调房或索赔。双方同时约定了其他事项。合同签订后，原告按约给付了房款。
另查，涉案房屋尚未取得建筑工程竣工验收备案证明，目前该房屋不具备双方约定的商品房交付条件。
原审法院认为，依法签订的合同自成立时生效，双方应按合同的约定全面履行各自义务。本案中，原、被告签订的商品房买卖合同系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。对原告要求被告立即交付房屋的诉讼请求，因涉案房屋尚不具备双方约定的交付条件，故对该项诉讼请求，本院不予支持。原告可在房屋具备双方约定的交付条件后再行主张。对原告要求被告按已付房款的30%给付逾期交房违约金的诉讼请求，被告未按合同约定向原告交付房屋，应承担违约责任。双方在合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，原告亦未提供证据证明其实际的损失，结合本案实际情况，本院酌情支持以已付房款279413元为基数、按银行同期贷款利率计算至被告交付房屋时止的违约金。原告要求按已付房款的30%支付违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。对原告要求返还因实际面积超出合同面积4平方米的违约金19992元的诉讼请求，因双方在合同第十三条中已明确约定买受人不得因面积差异原因向出卖人主张退房、调房或索赔，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋面积与合同约定面积不符，双方有约定的，按合同约定处理，故原告的请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告营口新纪元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李华、刘福绵以已付房款279413元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从2016年10月1日始至被告交付房屋时止的违约金。二、驳回原告李华、刘福绵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费2377元（原告已预交），由原告负担2010元，被告负担367元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据本院认定事实如下：根据双方签订的商品房买卖合同第九条，商品房交付条件为“经建设单位组织验收合格后，该商品房具备交付使用条件”。2016年6月30日，案涉房屋建设单位营口新纪元房地产开发有限公司出具工程竣工验收报告，该报告中有设计单位、施工单位及监理单位的盖章及以上单位相关人员的签字。综上，在2016年6月30日，案涉房屋具备交付使用条件。
另查，2016年10月30日，营口新纪元通过中国邮政快递包裹向李华邮寄案涉房屋交房通知单，通知2016年11月11日向李华交付房屋。2016年10月31日，该邮件被收件人拒收。
本院认定的其他事实与一审法院一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不成立的不利后果。对于上诉人李华、刘福绵提出请求判令营口新纪元依法向上诉人立即交付坐落在营口市西市区新和大街XX-X(X单元X层X-
X号）建筑面积111.81平方米的房屋的上诉意见，因案涉房屋已经符合合同约定的交房条件，营口新纪元又于2016年10月30日邮寄通知李华于2016年11月11日向其交付房屋，现因李华、刘福绵自认为案涉房屋不符合交房条件而拒不收房，故对该上诉意见本院不予支持。对于上诉人李华、刘福绵提出营口新纪元给付延期交房违约金（按照中国人民银行同期贷款利率从2015年10月12日至被上诉人交付房屋时止）的上诉意见，一审判决从2016年10月1日开始支付违约金是因为双方之间合同约定的交房时间为2016年9月30日前，现李华、刘福绵要求从2015年10月12日起支付违约金没有事实和法律依据，故对该上诉意见本院不予支持。对于上诉人李华、刘福绵提出营口新纪元赔偿因实际面积超出合同面积4平方米的双倍违约金19992元的上诉意见，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋面积与合同约定面积不符，双方有约定的，按合同约定处理。本案双方在合同第十三条中已明确约定买受人不得因面积差异原因向出卖人主张退房、调房或索赔，所以无权要求返还。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第二项“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，本案属实测面积大于合同约定面积的情况，而双倍返还适用实测面积小于合同约定面积的情况，故李华、刘福绵无权要求双倍返还，对该上诉意见本院不予支持。对于上诉人营口新纪元提出不应支付违约金的上诉意见，虽双方在《商品房买卖合同》补充协议中约定“该商品房达到交付条件后，出卖人可选择邮寄函件/报纸公告/当面手递等一种或同时以多种形式通知买受人办理交付手续；买受人未接到书面通知的，以买卖合同约定的交付期限的最后一天作为办理交付手续的时间，买受人应主动到出卖人销售部门或出卖人委托的物业管理单位办理房屋交付手续”，但营口新纪元于2016年10月30日向李华邮寄通知2016年11月11日向其交付房屋，属于在合同约定的交房时间届满后通知对方收房，视为对该约定的放弃，应当承担相应的延期交房违约金。故对营口新纪元的该上诉意见本院不予支持。
综上所述，李华、刘福绵及营口新纪元房地产开发有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，本院依法对违约金数额重新核定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1079号民事判决；
二、营口新纪元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李华、刘福绵以已付房款279413元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从2016年10月1日始至2016年11月11日止的违约金。
上列给付款项于判决发生法律效力后十日内付清。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5791元，由上诉人李华、刘福绵负担340元，由上诉人营口新纪元房地产开发有限公司负担5451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 钢
审 判 员 张 悦
审 判 员 盖国林
二〇一八年三月十五日
法官助理 李靖宇
书 记 员 孙良辰