辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终3116号上诉人（一审被告）：辽宁圣威混凝土有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：袁春华，职务系经理。委托诉讼代理人：高俊华，系辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王晓龙，男，1989年3月28日出生，汉族，户籍地沈阳市。委托诉讼代理人：裴云，系辽宁沈川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽君，系辽宁美邦律师事务所律师。上诉人辽宁圣威混凝土有限公司因与被上诉人王晓龙劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2017)辽0114民初13068号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辽宁圣威混凝土有限公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回王晓龙的诉讼请求。事实与理由：实际上是王晓龙自己不想交保险，不愿意承担自己应当承担的那一部分保险。上诉人是根据劳动者的意愿为其缴纳保险，只要职工愿意承担自己的部分，上诉人都为其缴纳社会保险。即使上诉人真的存在过错，一审法院判决上诉人支付补偿金已经弥补了王晓龙的损失，不应当再判决上诉人支付失业金。王晓龙辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决。王晓龙向一审法院起诉请求：判令辽宁圣威混凝土有限公司给付：1、未签订书面劳动合同双倍工资3956.5×11个月=43521.5元；2、拖欠工资4000元（9、10月份）；3、补偿金3956.5元×5个月（2013年3月份至2017年10月份）=19782.5元；4、加班费2017年：3956.5元÷21.75×2倍×8天×13个月（2017年4—8月份、2016年4—11月份）=37836.9元；5、工资差额：1000元（基本工资约定2000元有的月份发800元有的月份发1000元）×9个月（1、2、12月份）=9000元；6、带薪年休假补偿：3956.5元（离职前十二个月平均工资）÷21.75×2年×2倍×5天=3638元；7、失业金损失：1530（沈阳市最低工资标准）×80%×13月=18360元；8、抵押金3000元，上述共计139138.9元。诉讼费用由辽宁圣威混凝土有限公司承担。事实和理由：王晓龙于2013年3月份入职辽宁圣威混凝土有限公司工作，从事罐车司机工作，入职后辽宁圣威混凝土有限公司收取抵押金3000元，在王晓龙工作期间，辽宁圣威混凝土有限公司不按劳动合同法的相关规定，王晓龙经常加班整月没有休息但其并没有给付加班费，同时辽宁圣威混凝土有限公司由于生产经营的原因导致每年几个月出现停产现象，但辽宁圣威混凝土有限公司未能支付合同约定的最低工资标准，拖欠多年的工资差额，在今年9月份开始辽宁圣威混凝土有限公司拖欠工资，另外法定假日带薪休息王晓龙并没享有，同时其保险并没有按照国家标准缴纳，造成王晓龙不能正常领取失业金。综上，恳请法院查明事实，支持王晓龙的诉讼请求，维护其合法权益。一审法院查明，王晓龙系城镇户口。2013年3月，王晓龙入职辽宁圣威混凝土有限公司，从事司机工作。辽宁圣威混凝土有限公司因生产经营特点每年12月份开始放假，第二年3月中旬开始上班。在放假期间该公司每月给付王晓龙工资1000元。2017年1月13日，双方签订了劳动合同，该合同为固定期限：自2017年1月1日起至2017年12月31日止。同时合同第四条约定，甲方安排乙方执行不定时工作制，甲方在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。第八条约定，甲方按照甲方依法制定的工作分配制度确定支付乙方工资。王晓龙提供的考勤表记载了2017年7月末之前的王晓龙考勤记录。2017年10月28日，王晓龙以辽宁圣威混凝土有限公司拖欠工资、欠缴社会保险为由，解除了与辽宁圣威混凝土有限公司之间的劳动关系，该解除通知以特快专递的方式送达辽宁圣威混凝土有限公司，该公司签收时间为2017年10月31日，辽宁圣威混凝土有限公司未支付王晓龙经济补偿金。另查明，王晓龙离职前十二个月平均工资为3956.5元。再查明，2017年11月2日，王晓龙向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求辽宁圣威混凝土有限公司向其支付其经济补偿金、双倍工资、失业金、拖欠工资等。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2017]1057号不予受理通知书，以王晓龙提供的证据不能证明与辽宁圣威混凝土有限公司存在劳动关系为由，不予受理。王晓龙不服该不予受理通知书，来一审法院诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。关于王晓龙的入职时间。该案中，双方庭审中均认可入职时间为2013年3月，一审法院确认王晓龙的入职时间为2013年3月。至于离职时间，王晓龙提供的考勤表记载了2017年7月末之前的王晓龙考勤记录，王晓龙未提供证据证明从2017年8月开始至10月28日前一直在辽宁圣威混凝土有限公司工作，故一审法院认定王晓龙2017年8月已经离职。综上，一审法院认定双方之间于2013年3月至2017年7月31日期间存在劳动关系。关于王晓龙主张辽宁圣威混凝土有限公司未签订(2013年3月份至2014年3月份期间)劳动合同二倍工资的问题。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，现王晓龙主张辽宁圣威混凝土有限公司2013年3月至2014年3月期间未签订劳动合同二倍工资，已经超过时效,不予支持。关于王晓龙主张拖欠工资（2017年9月、10月工资）问题。该案中，王晓龙提供的考勤表仅记载2017年7月末之前王晓龙的考勤记录，其未提供证据证明从2017年8月至10月28日前一直在辽宁圣威混凝土有限公司工作，故关于王晓龙主张辽宁圣威混凝土有限公司支付拖欠工资的诉讼请求，不予支持。关于王晓龙主张的解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。该案中，王晓龙以未缴纳社会保险为由解除劳动合同，故辽宁圣威混凝土有限公司应支付王晓龙经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。王晓龙在辽宁圣威混凝土有限公司工作4年零5个月，王晓龙劳动关系解除前月平均工资3956.5元，故一审法院支持王晓龙解除劳动关系经济补偿金为17804.25元（3956.5元/月×4.5个月）。关于王晓龙主张的加班费问题,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因王晓龙未举证证明加班事实存在，故不予支持。关于王晓龙主张的工资差额问题,因辽宁圣威混凝土有限公司安排王晓龙工作执行不定时工作制，并按照辽宁圣威混凝土有限公司依法制定的工作分配制度确定支付王晓龙工资，王晓龙主张工作差额没有法律依据，故不予支持。关于王晓龙主张的带薪年休假补偿问题。辽宁圣威混凝土有限公司由于生产经营特点，每年12月份开始放假，第二年3月中旬开始上班。王晓龙每年休息时间超过法定休假时间，其还要求带薪休假，不予支持。关于王晓龙主张的失业金问题。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取实业保险金的期限最长为12个月，累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金。该案中，劳动者在辽宁圣威混凝土有限公司的工作年限为4年零5个月，即应领取失业保险金数额为14688元（1530元×80%×12个月）。关于王晓龙主张的返还抵押金问题。庭审中辽宁圣威混凝土有限公司对于王晓龙缴纳了3000元抵押金没有异议，辽宁圣威混凝土有限公司未举证证明存在扣除抵押金的事实，故抵押金应返还给王晓龙。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、辽宁圣威混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付王晓龙解除劳动关系经济补偿金17804.25元；二、辽宁圣威混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付王晓龙失业金14688元；三、辽宁圣威混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还王晓龙押金3000元；四、驳回王晓龙其他诉讼请求。如果辽宁圣威混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁圣威混凝土有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有享受社会保险和福利的权利；第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2011年7月开始实施的《中华人民共和国社会保险法》进一步明确了社会保险费的缴纳和社保基金的管理等问题。上述法律明确规定了为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的强制性义务。上诉人主张是被上诉人不愿意承担社会保险个人缴纳部分导致上诉人没有为其缴纳社会保险，被上诉人对此予以否认，且违反上述法律的强制性规定，故本院对上诉人的该项主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”根据上述法律规定，被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。对于辽宁圣威混凝土有限公司提出不支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。关于失业金损失，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，由于上诉人未履行为被上诉人缴纳社会保险费的法定义务而导致被上诉人无法领取失业金，一审法院判决上诉人向被上诉人支付失业金损失并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁圣威混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏审 判 员  孙晓芳二〇一八年四月二十三日法官助理  王 斌书 记 员  唐 娜