江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终561号
上诉人（原审被告）：龚保利，男，1963年11月9日生，汉族，住江西省南昌县。
委托诉讼代理人：熊凉捷，江西华罡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中化石油江西有限公司，住所地：江西省南昌市经济技术开发区园林所办公大楼210室。
法定代表人：徐亚威，公司总经理。
委托诉讼代理人：邓辉飞，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
上诉人龚保利因与被上诉人中化石油江西有限公司（下称中化石油江西公司）租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。
龚保利上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并判决确认中化石油江西公司账面投资净值损失数额为215691.37元；2、维持一审判决第二项；3、按中化石油江西公司请求数额与得到支持数额之比例，分摊双方诉讼费用。事实和理由：一、虚假土建工程数额和已转移他处物品的价值数额，应当从损失数额中剔除。一审认定中化石油江西公司投资账面净值损失数额为1091091.73元，该认定数额与实际损失数额相差巨大，因为中化石油江西公司自己提交的损失数额汇总表显示，所谓的109万余元损失，由33项构成，其中第一项730391元的土建工程造价纯属虚构，该土建工程系解放军部队施工完成，并非是中化石油江西公司施工完成，该事实有双方签署的《加油站交接备忘录》附件一足以证实；另有25项合计228378.35元的物品，中化石油江西公司已转移至上富、乐昌、横港、256油库使用，该事实有中化石油江西公司提交的汇总表足以证实，故上述合计为875400.36元的损失，无论是依法还是依理，都应当从损失数额中剔除。二、中化石油江西公司提交的建设工程施工合同以及相关票据证据，依法不能采信，理由如下：1、没有建设工程规划许可证、没有施工图纸，更没有审图中心审图合格证明文件；2、没有施工许可证，也没有城管、消防、安监、交警等行政审批文件；3、没有监理参与；4、本案合同第一条第1.1.2约定，中化石油江西公司进行装修、改扩建应知会龚保利，改造应经双方协商一致后进行，但中化石油江西公司从未知会龚保利，改建方案更未经双方协商一致；5、本案合同第三条第3.2约定，装修、改造方案行政审批手续由龚保利办理并承担费用，但中化石油江西公司从未要求龚保利办理任何改建行政审批手续，龚保利更未承担任何行政审批费用；6、本案合同第四条第4.6约定，加油站的消防、安全、道路开口，排污排水、环保、供水供电等，均由龚保利负责，与中化石油江西公司无关。综上，请求二审法院判如所请。
中化石油江西公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、中化石油江西公司将利新加油站（案涉加油站）的土建综合建设工程交由江西省城建建设集团有限公司承包，并支付了730391元是不容否认、也无法否认的客观事实。1、中化石油江西公司系中国四大国有石油公司之一，具有独立完整的品牌形象、具有健全的油品销售管理体系及安全管理要求。中化石油江西公司对新设立的加油站进行土建及综合建设装修施工，是最起码的行业共识。2、中化石油江西公司向一审法院提供了与江西省城建建设集团有限公司签订的《建设工程综合施工合同》，还附有土建施工款730391元付款凭证及发票，完全可以证明中化石油江西公司的事实主张。中化石油江西公司认为，龚保利称中化石油江西公司支付的涉案加油站工程款730391元的土建工程纯属虚构，没有任何事实根据，理应驳回。二、中化石油江西公司享有出资添置或更换的设施、设备的所有权，龚保利无权主张任何权利。中化石油江西公司依据合同第8.1.5条约定，要求龚保利支付对加油站的投资账面净值损失，合情合理合法。1、合同10.1条、10.2条明确约定，中化石油江西公司对加油站进行装修改扩建时拆除不用的原设施设备，无义务保管，龚保利在15天不处理的，中化石油江西公司有权处理且无须赔偿，并享有出资添置或更换的设施、设备的所有权。至于中化石油江西公司将所有的上述设备设施存放至何处，与龚保利无关。2.双方在合同第8.1.5条已明确约定，因第三人中国人民解放军94907部队的原因导致中化石油江西公司无法正常经营的，中化石油江西有限公司有权要求龚保利支付对加油站的投资账面净值损失。中化石油江西公司认为，龚保利以中化石油江西公司享有的权利去抗辩其应承担的违约责任，没有任何法律根据。中化石油江西有限公司依据合同第8.1.5条约定，要求龚保利支付对加油站的投资账面净值损失，合情合理合法。综上，请求二审法院驳回龚保利的上诉请求，维持一审判决。
中化石油江西公司向一审法院起诉请求：1、龚保利赔偿中化石油江西公司账面净值损失1091091.73元；2、龚保利赔偿中化石油江西公司可获得利益损失1000万元（实际金额以鉴定为准）；3、龚保利支付中化石油江西公司1080万元违约金；4、本案诉讼费、鉴定费由龚保利承担。
一审法院查明：2013年1月1日，中国人民解放军94907部队与南昌利广实业有限公司签订租赁协议，约定中国人民解放军94907部队将其所有的位于南昌市经济技术开发区庐山中大道西面（财大农贸市场对面）的加油站及部分房屋、场地等租赁给南昌利广实业有限公司，由利广实业有限公司承担装修资金进行建设，租赁期限从2013年1月1日起至2018年12月31日。协议中约定，因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等，确实需要收回或征用该地块，中国人民解放军94907部队提供相关文件资料后，确认中国人民解放军因军事需要而非甲方经营性质或者甲方与第三方合作经营后，利广实业有限公司必须无条件服从，同时按照租用实际时间向中国人民解放军94907部队支付租金。协议签订后，中国人民解放军94907部队将该加油站交付给利广实业有限公司使用。利广实业有限公司取得该租赁权后，又与龚保利签订租赁合同，龚保利取得了该加油站的使用权、经营权，租赁期间从2013年1月1日至2018年12月31日。
2013年7月19日，龚保利与中化石油江西公司签订利新加油站租赁合同，协议约定龚保利将其从中国人民解放军94907部队转租的位于南昌市庐山中大道西侧的加油站（土地性质为国有划拨，土地证号：洪土国用登经2012第D0**号，产权人为中国人民解放军94907部队）租赁给中化石油江西公司经营，租赁期间从2013年1月1日至2018年12月31日，起租日从加油站资产实际交付之日起算。租金第1年至5年，年租金为180万，第6至10年，年租金为215万元，第11-15年年租金为260万元。其中第1、2年租金一次性支付。第3年租金在第3个租赁年度开始后十五个工作日内全额支付。第4、5年的租金在第5个租赁年度开始后，龚保利完成与中国人民解放军94907部队续签有效租赁协议（租赁期限不少于5年），并经双方确认加油站租赁给中化石油江西公司经营后，全额支付第4、5年租金。如龚保利未能续签有效租赁协议，龚保利应当免除第5年的租金，第4年的租金在第5个租赁年度结束前15个工作日内支付。
龚保利与中化石油江西公司在租赁合同第八条约定了双方违约责任。其中第8.1.5条约定：因龚保利原因导致加油站不能正常经营的，龚保利应当免除中化石油江西公司的相应期间的租金。如因第三方的原因导致中化石油江西公司加油站不能正常营业的，龚保利应当协助解决；如不能正常营业连续超过30天或者在任意连续的12个月内累计超过60日，则中化石油江西公司有权单方解除本合同。中化石油江西公司单方解除合同的，龚保利应当在收到解除合同的通知之日起15日内按实际租期计算租金，剩余部分退还中化石油江西公司。如果该第三方是政府或者加油站的相关权利人（南昌利广实业发展有限公司或中国人民解放军94907部队），则中化石油江西公司有权选择解除合同。如中化石油江西公司选择解除合同时，龚保利除退还租金外，还应当赔偿因此给中化石油江西公司造成的全部损失（该损失包括中化石油江西公司无法正常经营期间的租金和运营成本、对加油站投资的账面净值）。第8.1.6条约定龚保利的下列行为属于实质性违约：（1）龚保利无正当理由逾期流行合同义务超过30日；（2）因龚保利原因导致中化石油江西公司不能正常营业超过30日或者在任意连续的12个月内累计超过60日；（3）因土地使用权纠纷、原加油站违反政府规划、原加油站建设违法违规等原因，致使加油站占用土地减少的面积达到加油站原占用土地面积的10%或者土地面积减少导致中化石油江西公司不能正常经营或者加油站被责令停业、拆除等。（4）龚保利及其关联人（包括但不限于利广实业发展有限公司、龚保利及其配偶、子女或其他亲属控制或者参股的企业等）与中国人民解放军94907部队续签加油站租赁合同后，但其拒绝继续履行与中化石油江西公司之间的租赁合同，导致中化石油江西公司不能租赁经营加油站满15年。如果龚保利有实质性违约行为，中化石油江西公司有权单方解除合同。中化石油江西公司选择继续履行合同的，龚保利应按照合同约定承担违约责任。中化石油江西公司选择单方解除合同的，龚保利应当向中化石油江西公司支付发生违约行为当年租金的六倍金额作为违约金、对加油站投资的账面净值以及按照本合同履行后中化石油江西公司获得的利益等。
租赁合同第12.5条同时规定，中化石油江西有限公司作为乙方完全知晓龚保利与产权人租赁合同的内容性质，并接受关于该合同的相关条款及其他内容（以附件4为准），也清楚加油站的性质状况。”该租赁合同第12.8条另规定，本合同附件包括1、甲方身份证复印件；2、加油站平面位置图；3、资产交接清单；4、甲方于南昌利广实业发展有限公司签署的加油站租赁合同、南昌利广实业发展有限公司与中国人民解放军94907部队签署的加油站租赁合同；5、双方约定的其他文件。附件4中南昌利广实业发展有限公司与中国人民解放军94907部队签署的加油站租赁合同第六条第二项中明确约定：因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等，确实需要收回或者征用该地块，甲方提供相关文件资料后，确认为甲方军事需要而非甲方经营性质或者甲方与第三方合作经营后，乙方必须无条件服从，同时按租用实际时间向甲方支付租金。”
一审法院另查明，南昌市利广实业发展有限公司、中国人民解放军94907部队分别于2013年7月27日、2013年8月5出具知情同意书，表示同意龚保利将位于南昌市庐山中大道西侧（财大农贸市场对面）的加油站以转租的形式租赁给中化石油江西公司，并由龚保利全权处理由此产生的全部收益。2015年9月20日中国人民解放军94907部队向南昌利广实业发展有限公司发出通知并告知，位于南昌市庐山中大道的加油站位于军事行政区内，按照中国人民解放军总部的要求，该加油站的租赁合同应当在2015年12月31日前终止，故要求被告在2015年12月31日前撤出，否则将强制封存，一切损失和后果由被告南昌市利广实业发展有限公司承担。收到该通知后，中化石油江西公司于2015年12月25日撤出了该加油站，并停止支付了相关租金。目前该加油站已经由所有人中国人民解放军94907部队收回。
中化石油江西公司认为龚保利构成实质性违约，据此要求龚保利赔偿违约金、投资账面净值以及可得利益损失，而龚保利仅同意按照合同8.1.5条规定赔偿对加油站投资的账面净值，由于双方不能达成一致意见，中化石油江西公司遂诉讼至一审法院。审理过程中双方对于解除2013年7月19日《利新加油站租赁合同》以及租金支付事宜无异议，并一致确认中化石油江西有限公司已经从诉争加油撤出并将加油站移交给中国人民解放军94907部队，双方对于租金无异议。
一审法院认为，一、关于龚保利是否构成实质性违约，是否应当支付1080万元违约金的问题。中化石油江西公司与龚保利双方于2013年7月19日签订的《利新加油站租赁合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。在双方合同履行过程中，诉争加油站因所有人中国人民解放军94907部队的政策调整原因收回，双方之间签订的租赁合同无法继续履行而解除。根据中化石油江西公司与龚保利签订租赁合同第12.5条以及附件4的约定，中化石油江西公司作为承租人在租赁诉争加油站时已经知晓该加油站系龚保利从所有人中国人民解放军94907部队租赁取得的，且对中国人民解放军94907部队可能因为军队政策法规重大调整收回该加油站是知晓的，并在合同中明确表示接受该条款的约定，表明中化石油江西公司愿意承担该加油站随时被收回及合同中止的商业风险。双方签订租赁合同第八条8.1.6款同时约定，中化石油江西公司只有在龚保利存在实质性的违约的情况下可以主张六倍违约金，现本案诉争的加油站因为军队政策调整，需要收回，龚保利违约系因第三方中国人民解放军94907部队的原因，并非龚保利个人故意违反合同约定、恶意违约造成的，不属于双方合同约定实质性违约情形，故龚保利不构成实质性违约。另根据双方租赁合同第八条第8.1.5条之规定，因第三方包括加油站产权人中国人民解放军94907部队原因导致不能正常营业的，中化石油江西公司有权解除合同并要求赔偿造成的全部损失，该损失包括“无法正常经营期间的租金和运营成本、对加油站投资的账面净值”，该条款中并未规定中化石油江西公司在此情形下有权请求六倍违约金。中化石油江西公司关于六倍违约金1080万元的诉请明显不符合双方合同约定，于法无据，一审法院对中化石油江西公司的该项请求不予支持。
二、关于龚保利是否应当赔偿中化石油江西公司可得利益损失以及具体金额的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。中化石油江西公司诉请要求龚保利赔偿可既得利益损失1000万元，依法应当提供充分证据证明其可得利益为1000万元，但是其在审理过程中并未提供充分的证明可得利益的具体数额，经一审法院释明要求鉴定后，其书面表示无法提供完整的财务凭证供鉴定并申请撤回鉴定申请，导致无法查明可得利益损失。且根据双方签订的租赁合同之约定，只有在龚保利存在实质性违约的情况下，中化石油江西公司才有权主张可得利益损失，现龚保利不构成实质性违约，中化石油江西公司主张可得利益损失，没有充分的事实和法律依据，故一审法院对中化石油江西公司该项诉讼请求，亦不予支持。
三、关于龚保利是否应当赔偿中化石油江西公司投资帐面净值损失以及具体金额的问题。中化石油江西公司与龚保利签订的合同第八条第8.1.5款中明确规定了因为第三人含中国人民解放军94907部队的原因导致中化石油江西公司无法正常经营的，中化石油江西公司有权解除合同并要求龚保利支付对加油站的投资的账面净值，故中化石油江西公司的该项诉请符合双方签订合同之约定，应当予以支持。中化石油江西公司在审理过程中提供了加油站装修合同、购买相关物品的转帐凭证、发票共计1381032.51元，龚保利虽然不予认可，但上述支出均属于加油站经营过程中正常、合理的支出，符合常理，中化石油江西公司的主张已经充分考虑到计提折旧等因素，故一审法院对中化石油江西公司主张投资账面净值1091091.73元予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、龚保利于本判决生效之日起十五内支付中化石油江西公司投资账面净值1091091.73元；二、驳回中化石油江西公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151256元，由中化石油江西公司负担131256元，由龚保利负担20000元。
二审中，龚保利为支持其上诉请求提交了以下新证据：
第一组：利新加油站租赁合同、加油站交接备忘录附件一。证明本案争议的土建工程是解放军部队施工完成，并非是被上诉人施工完成，被上诉人所谓的改建未依约进行，足见其虚假根本不存在。
第二组：损失数额汇总表。证明损失数额由33项构成，其中25项合计228378.35元的物品，被上诉人已转移至上富、乐昌、横岗、256油库使用，这些转移物品的数额应从损失数额中剔除。
第三组：加油站现场照片。证明目的与第二组证据相同。
第四组：建设工程施工合同。证明该合同无建设工程规划许可证、无图纸、无审图中心审图合格证明、无施工许可证、无城管消防、交警审批文件佐证，证明本案中土建工程虚假不存在。
中化石油江西公司质证认为，第一组、第二组、第四组证据在一审时已提供，不属于新证据，质证意见与一审质证意见相同，对第三组证据的三性均有异议，认为土建工程客观存在，合同明确规定拆除设备归我方所有，上诉人无权主张。
中化石油江西公司为支持其抗辩主张提供了以下证据：
第一组：江西省城建建设集团有限公司参与南昌庐山中大道加油站土建施工工程投标文件及报价清单。证明其与江西省城建建设集团有限公司签订建设工程综合施工合同及工程造价的依据。
第二组：中化石油江西公司与江西省城建建设集团有限公司签订的项目建设工程综合施工合同、工程项目变更报告、南昌庐山中大道加油站土建工程量决算清单。证明其与江西省城建建设集团有限公司关于涉案加油站建设工程的结算总价，确定双方涉案土建工程的真实性和结算价格为730391元。
第三组：加油站现场照片和中化石油江西公司开具的两张土建发票（金额分别为717421元、12970元）、三份会计汇款凭证。证明公司已支付该笔土建工程款。
第四组：项目建设施工框架合同两份。证明中化石油江西公司与武汉震科广告公司签订的装饰施工合同，合同价款是17万多元，和北京君诚达石油设备技术有限公司签订的加油站相关设备采购合同，合同价款分别是17510元、14017.09元。证明加油站大型标志牌是统一定制，这是公司已经实际支付的费用。
龚保利认可第一组证据的真实性、合法性、关联性，认可第二组、第三组证据的真实性、合法性，但对关联性有异议，不认可第四组证据的真实性、合法性和关联性，认为与本案无关。
本院认为，上诉人龚保利提供的证据不属于新证据，不能证明新的案件事实，认可中化石油江西公司提供的第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性和关联性。
本院二审查明：2013年12月14日，江西省城建建设集团有限公司向中化石油江西公司发出南昌庐山中大道加油站土建施工投标文件报价书，其中《加油站项目工程预决算控制表》包括准备费用、拆除费用、土方工程、公用工程、土建工程、绿化工程、工艺系统、配电工程、装修工程、弱电系统等共计费用731393元，经双方招标报建后议价为66万元，双方负责人均签字认可，并加盖法人公章。江西省城建建设集团有限公司分别于2014年2月19日、2015年11月23日开具《建筑业统一发票》两张，载明金额为717421元、12970元。中化石油江西公司于2014年3月10日转帐681550元，2015年4月1日转帐35871元，2015年12月21日转帐12970元至江西省城建建设集团有限公司，总计转帐金额为730391元。
对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：龚保利应承担的中化石油江西公司的投资帐面净值损失为多少（包括土建工程的数额应否计入损失之内，228378.35元的物品能否计入损失之内）。
本院认为，一、关于土建工程的造价数额应否计入损失之内的问题。上诉人龚保利认为730391元的土建工程造价属虚构，该土建工程系解放军部队施工完成，并非是中化石油江西公司施工完成，不应计入投资帐面净值损失之内。中化石油江西公司认为，其将利新加油站的土建综合建设工程交由江西省城建建设集团有限公司施工，并支付了730391元工程款是不容否认、也无法否认的客观事实，中化石油江西公司对新设立的加油站进行土建及综合建设装修施工，是一般的行业共识。中化石油江西公司向一审法院提供了与江西省城建建设集团有限公司签订的《建设工程综合施工合同》，还附有土建施工款730391元付款凭证及发票，完全可以证明中化石油江西公司的事实主张。本院查明，案涉工程由江西省城建建设集团有限公司施工的事实，有投标文件、报价清单、建设工程综合施工合同、建设工程发票、转账凭证等证据予以证明，且证据能够形成较为完整的证据体系，有较强的证明效力。中化石油江西公司虽然没有提供规划许可证和施工许可证，但不能否认工程已施工的客观事实。根据双方租赁合同的约定，这些损失应计入中化石油江西公司的帐面投资净值损失之内。
二、关于228378.35元的物品能否计入损失之内的问题。龚保利认为，财产移交清单中，有25项合计228378.35元的物品，中化石油江西公司已转移至上富、乐昌、横港、256油库使用，物品转移他处仍在使用，并未丧失使用价值，不能计入损失之内。中化石油江西公司则认为，其享有出资添置或更换设施、设备的所有权，依据合同第8.1.5条约定，中化石油江西公司要求龚保利支付对加油站的投资账面净值损失，合情合理合法。本院认为，上诉人的解释是通常对物品损失的理解，一般情况下是成立的。如双方当事人在合同中另有约定，则应从其约定。经查，《利新加油站租赁合同》第10.1条、第10.2条明确约定：“租赁期内报废、对加油站进行装修或改扩建时拆除不用的原属于龚保利的设备设施，由乙方（指中化石油江西公司）交给龚保利自行处理，乙方无义务保证这些设施设备完好；如甲方（指龚保利）未在加油站资产交接后15日内处理转完毕，乙方有权代为处理且甲方无权要求赔偿。”“乙方对其出资添置或更换的设施、设备享有所有权。本合同终止时，除另有约定外，前述资产及加油站的库存油品、现金、便利店存货均归乙方所有。”上述约定表明，在租赁期内，对加油站进行装修或改扩建时拆除的原甲方的设备乙方有权代为处理，且甲方无权要求赔偿。前述资产及加油站的库存油品、现金、便利店存货均归乙方所有。该约定是双方当事人的真实意思表示，应对双方办理物品交接、处置残留物品具有约束力，因此，龚保利的该项上诉请求与合同的约定不符，缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，龚保利的上诉请求依法不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14620元，由龚保利负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭海鹏
审判员 廖志坚
审判员 郭卫斌
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。