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山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终414号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于瑞兴，男，1974年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，住莱阳市。1998年12月2日因犯抢劫罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；2009年11月17日因犯盗窃罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；2015年3月11日因犯非法持有毒品罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。2016年1月29日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留,同年2月29日因涉嫌犯非法拘禁罪、强奸罪、贩卖毒品罪被逮捕。
原审被告人李备，男，1991年2月21日出生，汉族，初中文化，住莱阳市。2010年7月6日因犯寻衅滋事罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2016年1月23日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。于同年8月22日被取保候审。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人于瑞兴犯非法拘禁罪、强奸罪、贩卖毒品罪；原审被告人李备犯非法拘禁罪一案，于二○一六年八月十二日作出（2016）鲁0682刑初253号刑事判决。原审被告人于瑞兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于瑞兴，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:一、非法拘禁罪、强奸罪
被告人于瑞兴与前女友董某有纠纷，该于2016年1月6日9时许，纠集被告人李备等三人分乘两车在莱阳市古柳办事处柳沟村附近路上，逼停董某驾驶的车辆，并将其挟持到被告人李备车上带至莱阳市姜疃镇北黄村后的一个小山上。被告人于瑞兴让被告人李备等人下车后，在车内用中途购买的胶带捆绑董某的双手、封住其嘴巴，并用随身携带的电棍对其进行电击威胁，当日15时许，被告人于瑞兴、李备等人将董某带至莱阳市火车站附近的桃园旅馆一房间内，被告人于瑞兴在此独自继续看管董某。期间被告人于瑞兴将被其拘禁在此的董某奸淫。董某趁被告人于瑞兴不备电话报警，次日8时许，被告人于瑞兴在民警赶到后跳窗逃跑。
上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证：使用过的黄色胶带一宗，系于瑞兴用来捆绑过董某的胶带，2016年1月6日8时董某被解救后带领民警到被捆绑现场找到提取。
2、书证
（1）受案登记表，证实本案案发过程。公安机关接董某报警，侦查中又发现于瑞兴贩卖毒品。
（2）办案说明，证实民警孙某曾于2016年1月6日4时许，接到董某用137××××3917发送的短信，内容为“我又被控制了，现在桃园宾馆”，因孙某手机染病毒，该短信丢失。
2016年1月6日8时许，董某被解救后带民警盖立峰、孙某到姜疃镇北黄村后的山上也就是自己被拘禁的地方，提取了该被绑手脚头的黄色胶带一宗。
于瑞兴于2016年1月29日在租房处因吸毒被抓获；李备于2016年1月23日因形迹可疑被巡逻民警抓获。
（3）扣押清单，证实自于瑞兴处扣押电警棍一根。
（4）办案说明，说明本案破案及侦查情况。2016年1月7日7时许，董某发送求救短信，民警至桃园宾馆找到其所在房间并表明身份敲门，后董某开门并称于瑞兴已跳窗逃跑，民警从现场提取电警棍并扣押，董某称自己被于瑞兴用电警棍电击过身上，但因冬天衣厚，其身上没有伤情。董某陈述其内裤和体内有于瑞兴的分泌物，因于瑞兴承认自己在非法拘禁董某期间与之发生性关系，办案单位认为无提取分泌物及送检的必要。董某陈述自己被于瑞兴带到姜疃镇北黄村北的一个山上，于瑞兴将捆绑自己的胶带扔到山上，后带民警到现场，民警从山上找到胶带并扣押。参与非法拘禁的另外两名被告人鲁春辉（经查证不是李春辉）和“光”，鲁春辉正在抓捕中，“光”未确定身份。
3、证人孙某的证言证实，2016年1月5日20时40分古柳派出所接110指令称汇龙湾有人打架，到现场后没找到打架的人，遂联系到报案人徐鹏让其到派出所说明情况。21时许徐鹏和董某到派出所，董某称自己与于瑞兴谈对象想分手，于瑞兴不同意并到汇龙湾威胁，董某要求公安人员在自己搬家时到场以防于瑞兴威胁，当晚董某未找到搬家的交通工具，我将电话号码185××××3576给了董某让她有事及时告诉我。第二天早晨7时许，董某联系说一会就到汇龙湾让我们帮助她搬离，我与民警王绪贵到现场协助董某将汇龙湾小区租房里的物品搬走。2016年1月7日7时许，该手机接到董某于2016年1月7日4时许的短信，内容为“我又被他控制了，赶快就我，我现在桃园宾馆”，7时20分我到达古柳派出所向所长及教导员汇报了手机短信内容，所领导安排当天出警民警到达现场了解情况并将董某解救出来。后因为我的手机恢复出厂设置时将董某发的求助短信意外删除了。
4、被害人董某陈述及辨认笔录，证实董某与于瑞兴曾是恋人关系，2016年1月5日晚，于瑞兴吸毒后到其租房处，对其进行了殴打；次日9时许，在古柳办事处柳沟村处，于瑞兴、李备等四人将其强行带到一座山上，期间于瑞兴逼其写一张6万元的欠条，并用胶带捆住其双手、双腿，封住其嘴，用菜刀威胁、电棍电击，李备持电棍电击其左腿两下；后于瑞兴、李备等人将其带至桃园宾馆，于瑞兴独自将其控制在房间内，采用电棍、小刀威胁的手段，将其奸淫；次日4时许，该趁机发短信报警，8时许被公安人员救出。
辨认笔录：经董某辨认不同照片，确认被告人于瑞兴、李备就是当天非法拘禁自己的人。
5、现场勘验检查笔录，证实民警于2016年1月7日下午对桃园宾馆、北黄村村北山地两处现场进行勘验检查。
6、被告人的供述
（1）被告人于瑞兴的供述，证实于瑞兴与董某系恋人关系，董某欠其钱，该纠集李备、“光”于2016年1月6日9时许，将董某强行带到塔南泊北的一座山上，该向董某要6万元钱，遭到拒绝后用胶带捆住董某的双手，封住其嘴，并用随身携带的电棍吓唬，后该带董某至火车站桃园旅馆住宿，当晚该与董某发生了一次性关系，并承诺次日放了董某，次日公安到宾馆，该知道是董某报警遂逃跑。
（2）被告人李备的供述，证实2016年1月6日9时许，该受于瑞兴指使与其他二人一起将董某强行带走拉至莱高路路西的一座山上，于瑞兴在车内用胶带封住董某的嘴，绑着她的双手、双腿，并用电警棍电击她；后在于瑞兴指挥下，该将于瑞兴、董某送至火车站桃园宾馆，不知后来发生的事情；于瑞兴说是为了向董某要钱。
二、贩卖毒品罪
被告人于瑞兴于2015年11月的一天，在莱阳市城厢街道办理处儒林村向宫某、潘某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）7.2克。
认定上述事实的证据，有经原审法院质证、认证的下列证据：
1、书证办案说明，证明民警通过技术侦查手段发现宫某于2016年1月8日向于瑞兴发送短信两条，内容分别为“十个”、“1700”。
2、证人证言及辨认笔录
（1）证人宫某的证言，证实2015年11月份的一天，潘某让宫某联系于瑞兴购买10克冰毒，其联系好后让胡某带1700元钱去找于瑞兴拿点东西，后胡某拿回了8.54克冰毒。
辨认笔录：经宫某辨认不同照片，确认被告人于瑞兴就是向自己贩卖毒品的人，并确认潘某、胡某的身份。
（2）证人胡某的证言，证实2015年11月份的一天，胡某帮宫某从一个叫“狗屎于”处购买了9余克冰毒，这些冰毒被宫某、潘某分了，该未从中获得好处。宫某付毒资共一千七八百元。
辨认笔录：经胡某辨认不同照片，确认被告人于瑞兴就是自己说的向宫某贩卖毒品的“狗屎于”，并确认购买毒品的宫某、潘某的身份。
（3）证人潘某的证言，证实2015年12月下旬或是2016年1月上旬的一天，宫某联系于瑞兴购买冰毒，以180元一克的价格购买10克，后宫某让胡某去取了冰毒，称后发现买回的冰毒8.54克、净重7.2克。
辨认笔录：经潘某辨认不同照片，确认被告人于瑞兴就是向宫某贩卖毒品的人，确认胡某就是自己说的帮宫某去找于瑞兴买毒品的小胡。
3、电子数据：公安机关从中国建设银行莱阳市支行调取的银行卡62×××16在2015年10月1日至案发时的交易记录，证实2015年11月14日在莱阳支行营业室取款1000元。
该营业室位于旌旗路266号，在烟台市心理康复医院（旌旗路109号附近）西边1.8公里左右。与胡某所说的取款地址吻合。
4、被告人于瑞兴的供述，证实该认识宫某、潘某，但未贩卖过毒品。
辨认笔录：经于瑞兴辨认照片，确认宫某、潘某的身份。
本案综合证据：
（1）户籍证明，证实被告人于瑞兴、李备作案时年满十八周岁，达到刑事责任年龄。
（2）刑事判决书，证实被告人于瑞兴、李备的前科情况。
原审法院认为，被告人于瑞兴、李备采取捆绑等手段非法拘禁他人，两被告人的行为构成非法拘禁罪；被告人于瑞兴违背妇女意志，在非法拘禁期间与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪；被告人于瑞兴向宫某、潘某贩卖冰毒7.2克的行为构成贩卖毒品罪。被告人于瑞兴在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人李备在本案中相对被告人于瑞兴起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，其有犯罪前科，归案后能如实供述，法院在量刑时对上述情节均予以考虑。辩护人关于被告人李备系从犯，能如实供述，希望对其从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实一致，法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二百三十六条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十九条之规定，以被告人于瑞兴犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；犯强奸罪，判处有期徒刑五年三个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑九年六个月。罚金人民币一万元。以被告人李备犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人李备服判不上诉，原审被告人于瑞兴以一审法院认定其贩卖毒品事实错误，证据不足；强奸罪量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人于瑞兴、原审被告人李备非法拘禁他人，其行为均构成非法拘禁罪；上诉人于瑞兴违背妇女意志，在非法拘禁期间与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪；上诉人于瑞兴向他人贩卖冰毒7.2克的行为构成贩卖毒品罪。上诉人于瑞兴在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法予以从重处罚；原审被告人李备在本案中相对被告人于瑞兴起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人于瑞兴关于一审法院认定其贩卖毒品事实错误，证据不足；强奸罪量刑过重的上诉理由，经查，证人宫某证明自己以1700元的价格欲从于瑞兴处购买冰毒10克，后安排胡某取钱和毒品，毒品重8.54克；证人胡某证明自己帮助宫某从于瑞兴处购买冰毒9克多，毒资共1700元，宫某给了其现金及银行卡，证人潘某证明宫某以180元一克的价格欲从于瑞兴处购买冰毒10克，宫某把钱和银行卡给胡某让其帮忙取冰毒，后取回冰毒8.54克，净重为7.2克，以上三人均经辨认确认于瑞兴的身份，电子数据证明从中国建设银行莱阳市支行调取的银行卡62×××16在2015年10月1日至案发时的交易记录，证实2015年11月14日在莱阳支行营业室取款1000元，上述证据能够证明上诉人于瑞兴向宫某、潘某贩卖冰毒7.2克，其行为构成贩卖毒品罪。一审法院以强奸罪判处上诉人于瑞兴有期徒刑五年三个月，量刑在法定量刑范围之内，并无不妥。综上，上诉人于瑞兴的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 潘军岩
审判员 王立勋
二〇一七年一月十二日
书记员 施鸿正