广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10233、10234号
上诉人（原审原告）：佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂，经营场所广东省佛山市南海区。
经营者：胡燕玲,男，汉族，1954年2月14日出生，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：谢琼，广东创顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘永香，女，侗族，1984年8月28日出生，住贵州省从江县，
委托诉讼代理人：魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂（以下简称桉标五金制品厂）因与上诉人潘永香劳动争议纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8051、8291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决：“一、确认原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂与被告潘永香的劳动关系于2016年10月1日解除。二、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香2016年5月1日、2日工资167.85元。三、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香解除劳动关系的经济补偿金3050.75元。四、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香未签订书面劳动合同的二倍工资差额3915.56元。五、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香住院伙食补助费差额1150元、护理费为1750元。六、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香办理工伤认定等程序的交通费72元和工伤复查医疗费134.5元。七、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香康复器具及更换费用为243750元。八、原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告潘永香停工留薪期工资18304.50元、一次性伤残补助金55630.80元、一次性伤残就业补助金154530元、一次性工伤医疗补助金30906元，双方终结工伤保险关系。九、驳回原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂在（2017）粤0605民初8051号案的其他诉讼请求。十、驳回被告潘永香在（2017）粤0605民初8291号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述两案免收案件受理费。诉讼过程中，被告潘永香在（2017）粤0605民初8291号案中申请财产保全，财产保全费3792元（被告潘永香已预交），由原告佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付被告，本院不另收退。”
上诉人桉标五金制品厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、桉标五金制品厂不存在未签订劳动合同和违法解除劳动关系的过错，无需向潘永香支付二倍工资差额及经济补偿金。潘永香于2016年2月24日入职，试用期为一个月，但其在试用期期间即2016年3月份，以工资过低为由向桉标五金制品厂提出辞职申请，表示做完4月份就离职。后因潘永香自愿顶替休假员工的工作才发生工伤事故。由于潘永香在试用期的辞职行为，致使双方没有签订劳动合同及办理购买社会保险的必要，且因潘永香是自行辞职的，桉标五金制品厂不存在违法解除的情况，因此，对于未能签订书面劳动合同和解除劳动关系，桉标五金制品厂不存在任何过错，故无需向潘永香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金。同时，2016年5月1日是法定节假日，而5月2日潘永香因受伤没有实际工作产生效益，桉标五金制品厂不存在拖欠工资的情况。二、潘永香治疗期间，由桉标五金制品厂雇请护工护理和支付住院伙食费用，原审法院不应支持潘永香重复主张以及对未实际发生费用的主张。在潘永香住院治疗期间，桉标五金制品厂已全额支付医疗费，并自费为其雇请护工护理，又给予潘永香2000元作为住院伙食的补助，潘永香未支付任何护理费和伙食费，现潘永香重复主张护理费及住院伙食补助费的诉请错误，应不予支持。潘永香后续假肢更换的实际价格、次数无法确认，主张后续费用不合理，应以实际发生后按实际支出的票据凭证另行主张。三、原审法院对潘永香的月平均工资认定错误，导致工伤赔偿金额产生误差。依据桉标五金制品厂提交的工资表，潘永香入职两个月的平均工资应为3031元，原审法院基于错误的月平均工资计算的工伤赔偿金额以及停工留薪期工资错误，应予纠正。综上，请求：1.撤销原审判决第二、三、四、五项，改判桉标五金制品厂无需向潘永香支付2016年5月1日、5月2日的工资167.85元、解除劳动合同的经济补偿金3050.75元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额3915.56元、住院期间伙食补助费差额1150元及护理费1750元；2.撤销原审判决第七项，改判桉标五金制品厂无需向潘永香支付一次性康复器具及更换费用243750元；3.撤销原审判决第八项，改判按照潘永香月工资标准3031元赔付各项工伤待遇；4.判令由潘永香承担本案诉讼费用。
针对上诉人桉标五金制品厂的上诉，上诉人潘永香答辩称：一、原审法院对2016年5月1日、5月2日的工资、解除劳动合同的经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额、住院期间的伙食补助费差额、护理费、一次性支付康复器具及更换费用，认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。1.桉标五金制品厂应向潘永香支付2016年5月1日、5月2日工资167.85元。2016年5月1日是法定节假日，潘永香为带薪休假，桉标五金制品厂应当向潘永香支付工资；2016年5月2日潘永香在下午工作时受伤，应当计算当天的工资。而且，原审法院是按照佛山市最低工资标准及潘永香的平均工资为标准综合计算潘永香的上述两天的工资，并非按照潘永香的平均工资计算，原审法院对此处理正确，应予维持。2.桉标五金制品厂应向潘永香支付解除劳动合同的经济补偿金3050.75元。潘永香在2016年2月24日入职后一直兢兢业业工作，从未提出过辞职，桉标五金制品厂所称潘永香在2016年3月提出辞职，顶替他人工作的说法，不符合事实。2016年5月2日，潘永香发生工伤，住院25天后即2016年5月27日出院，出院后回到桉标五金制品厂休养，但2016年9月底桉标五金制品厂要求潘永香离开工厂，致使潘永香不得不在外另外租房居住，桉标五金制品厂的行为属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金，但因桉标五金制品厂一直否认其违法解除的事实，原审法院认定桉标五金制品厂向潘永香支付经济补偿金3050.75元，有理有据，应予以维持。3.桉标五金制品厂应向潘永香支付未签订书面劳动合同二倍工资差额3915.56元。潘永香2016年2月24日入职，桉标五金制品厂应在2016年3月24日前与潘永香签订劳动合同，但在整个劳动关系存续期间桉标五金制品厂并未与潘永香签订劳动合同，潘永香实际工作至2016年5月2日，桉标五金制品厂应向潘永香支付2016年3月24日至2016年5月2日未签订合同的二倍工资差额，原审法院判决桉标五金制品厂向潘永香支付上述期间二倍工资差额工资3915.56元正确，应予以维持。4.桉标五金制品厂应向潘永香支付住院期间伙食补助费差额1150元、护理费1750元。潘永香受伤入院共计25天，在此期间桉标五金制品厂并未安排人员对潘永香进行护理，也未支付护理费。桉标五金制品厂仅向潘永香支付了600元的住院伙食补助费，桉标五金制品厂称自费雇请护工看护潘永香，并给予潘永香2000元现金作为伙食补助费没有依据。原审法院判决桉标五金制品厂向潘永香支付住院期间伙食补助费差1150元、护理费1750元正确，应予以维持。5.桉标五金制品厂应向潘永香支付一次性康复器具及更换费用243750元。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准(试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。本案中潘永香发生工伤事故致其右手大半掌缺失，经过佛山市劳动能力鉴定委员会确认需配置半掌肌电手，且潘永香已经安装义肢及需要更换义肢的单价及次数经德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具的证明确定单价25000元，每4年需更换一次，桉标五金制品厂应当向潘永香支付一次性康复器具及更换费用243750元。二、桉标五金制品厂应按照3359.35元的工资标准来计算潘永香的各项工伤保险待遇。潘永香无论是入职时间还是事故发生时间、工资发放时间均为2016年。依照《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，潘永香的月平均工资低于统筹地区平均工资标准的60%，应当按照统筹地区月平均工资的60%计算；而据佛山市统计信息网在2016年6月8日公布的2016年度佛山市在岗职工平均工资为67187元，故月平均工资为5598.92元，2016年度佛山地区职工的平均工资的60%为3359.35元，故潘永香的各项工伤保险待遇应按照3359.35元计算。
上诉人潘永香亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、2016年佛山地区职工的平均工资的60%为3359.35元。据佛山市统计信息网在2016年6月8日公布的2016年度佛山市在岗职工平均工资为67187元，故月平均工资为5598.92元，2016年度佛山地区职工的平均工资的60%为3359.35元。二、潘永香各项工伤保险待遇应按照2016年佛山地区的平均工资标准的60%计算。潘永香无论是入职时间还是事故发生时间均为2016年，潘永香收到三次的工资分别是2016年2月份、2016年3月份、2016年4月份工资，原审依照潘永香的2016年3月份、4月份工资发放情况认定，潘永香的平均工资为3050.75元，依照《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，潘永香的月平均工资低于2016年佛山地区平均工资标准的60%，应当按照佛山地区月平均工资的60%即3359.35元计算，原审依照2015年佛山地区月平均工资60%即3090.60元计算没有依据。故潘永香的一次性伤残补助金为60468.30元（3359.35元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金为167967.50元（3359.35元/月×50个月）、一次性工伤医疗补助金为33593.50元（3359.35元/月×10个月）。三、潘永香停工留薪期工资基数应当为月平均工资3359.35元。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条规定职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。潘香永认为该条例所规定的“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”中的“原工资”为潘永香本人工资，又依照《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资低于统筹地区的月平均工资的60%的，按照统筹地区月平均工资的60%计算，即潘永香的停工留薪期工资基数应当为月平均工资3359.35元。故潘永香的停工留薪期工资为20156.1元（3359.35元/月×6个月）。综上，请求：1.撤销原审判决第八项，依法改判桉标五金制品厂向潘永香支付停工留薪期工资20156.10元、一次性伤残补助金60468.30元、一次性伤残就业补助金167967.50元、一次性工伤医疗补助金33593.50元；2.本案诉讼费由桉标五金制品厂承担。
针对上诉人潘永香的上诉，上诉人桉标五金制品厂答辩称：潘永香上诉请求无事实与法律依据，应依法按照2015年佛山市地区职工的平均工资标准来计算其相应的工伤保险待遇及停工留薪期工资等。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：两案系劳动合同纠纷。因双方当事人对原审判决第一项、第六项内容均无异议，故本院对上述判项的内容予以维持。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，两案的主要争议焦点是：1.桉标五金制品厂应否向潘永香支付2016年5月1日、5月2日的工资；2.桉标五金制品厂应向潘永香支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准及其具体数额；3.桉标五金制品厂应向潘永香支付停工留薪期工资的具体数额；4.桉标五金制品厂应否向潘永香支付解除劳动关系的经济补偿；5.桉标五金制品厂应否向潘永香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；6.桉标五金制品厂应否向潘永香支付住院伙食补助费差额和护理费；7.桉标五金制品厂应否向潘永香支付康复器具及更换费。
一、关于桉标五金制品厂应否向潘永香支付2016年5月1日、5月2日工资的问题。因桉标五金制品厂在二审法庭调查期间提出对原审判决第二项，即其应向潘永香支付2016年5月1日、5月2日工资167.85元的处理结果无异议，且潘永香对原审判决上述判项内容亦表示无异议，故本院对原审判决第二项内容予以维持。
二、关于桉标五金制品厂应向潘永香支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准及其具体数额的问题。桉标五金制品厂主张潘永香受伤前的月工资标准为3031元，故潘永香的工伤待遇应以3031元的标准计算；而潘永香则主张其受伤前平均工资为3050.75元，少于2016年佛山地区职工平均工资的60%即3359.35元，且其入职及发生工伤时间均在2016年，故其工伤待遇应以2016年佛山地区职工平均工资的60%即3359.35元的标准计算。双方对于潘永香2016年2月24日入职，于2016年5月2日发生工伤，2016年3月工资为3172元、4月工资为2929元的事实无异议，本院依法予以确认。根据上述事实，潘永香受伤前的月平均工资为3050.75元。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，工伤职工工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。因潘永香于2016年2月24日入职，于2016年5月2日发生工伤事故，其月工资标准为3050.75元，低于2016年佛山地区职工平均工资5598.92元的60%即3359.35元，按照上述规定，应按2016年佛山地区职工平均工资的60%即3359.35元计算潘永香的工伤待遇。原审法院以2015年佛山地区职工平均工资5151元的60%即3090.60元的标准计算潘永香的工伤待遇有误，本院依法予以纠正。潘永香经鉴定为五级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第六十二条的规定，桉标五金制品厂应向潘永香支付一次性伤残补助金60468.30元（3359.35元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金33593.50元（3359.35元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金167967.50元（3359.35元/月×50个月）。
三、关于桉标五金制品厂应向潘永香支付停工留薪期工资具体数额的问题。潘永香上诉主张其工资低于统筹地区平均工资标准的60%，其停工留薪期工资应按照统筹地区月平均工资的60%计算。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如前所述，潘永香受伤前的月工资标准为3050.75元，其停工留薪期为6个月，故桉标五金制品厂应向潘永香支付停工留薪期工资为18304.50元，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
四、关于桉标五金制品厂应否向潘永香支付解除劳动关系经济补偿的问题。对于双方劳动关系解除的原因，桉标五金制品厂和潘永香各执一词，桉标五金制品厂主张潘永香在试用期内以工资过低为由向其提出辞职申请，后因潘永香自愿顶替休假员工的工作才发生工伤事故，潘永香属自行辞职，其无需向潘永香支付解除劳动关系的经济补偿；而潘永香则主张桉标五金制品厂在2016年9月底强行要求其离开，桉标五金制品厂违法解除双方劳动关系。鉴于双方对于自己的主张均未能提出充分有效的证据予以证明，综合本案情况以及双方的陈述和证据，原审法院视为用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的处理并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，桉标五金制品厂应当向潘永香支付解除劳动关系的经济补偿。原审判决对此处理正确，且核算金额无误，本院依法予以维持。
五、关于桉标五金制品厂应否向潘永香支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。桉标五金制品厂上诉主张未签订书面劳动合同的原因在于潘永香在试用期内以工资过低为由向其提出辞职申请，致使双方没有签订劳动合同的必要，对于双方没有签订书面劳动合同桉标五金制品厂没有过错，故其无需向潘永香支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，桉标五金制品厂并未举证证明潘永香在试用期内以工资过低为由向其提出辞职申请，且根据上述规定，即使因潘永香的原因而未与桉标五金制品厂签订书面劳动合同，桉标五金制品厂在明知自用工之日起超过一个月未与潘永香签订书面劳动合同的情况下，仍与其保持劳动关系，而未书面通知潘永香终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向潘永香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故本院对桉标五金制品厂的上述主张不予支持。因双方对于桉标五金制品厂与潘永香在2016年2月24日至2016年10月1日期间存在劳动关系无异议，故桉标五金制品厂应向潘永香支付2016年3月24日至2016年10月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。潘永香于2016年5月2日发生工伤，工伤后没有再为桉标五金制品厂提供劳动，故桉标五金制品厂应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额应计至2016年5月2日，原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。经核算，潘永香2016年3月24日至2016年5月2日期间的工资为3916.56元（3172.50元÷31天×8天＋2929元＋167.85元），原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
六、关于桉标五金制品厂应否向潘永香支付住院伙食补助费和护理费的问题。桉标五金制品厂主张其雇请护工护理和支付住院伙食费用，故其无需再向潘永香支付住院伙食补助费和护理费。在二审法庭调查期间，双方对于桉标五金制品厂向潘永香支付了住院伙食补助费600元无异议，本院依法予以确认。潘永香为治疗工伤住院25天，原审法院以70元/天的标准计算潘永香应得的住院伙食补助费，并扣减桉标五金制品厂已支付的住院伙食补助费600元，核算出桉标五金制品厂应向潘永香支付住院伙食补助费差额1150元（70元/天×25天－600元），处理并无不当，本院依法予以维持。关于桉标五金制品厂应否向潘永香支付护理费。桉标五金制品厂主张其在潘永香住院期间已雇请护工护理，但对此其并未提交相应的证据予以证明，且潘永香对此也予以否认，故本院对桉标五金制品厂的上述主张不予采纳。本案中，潘永香工伤等级被评定为5级伤残，且需配置义肢，潘永香确实需要护理，故原审法院根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，参照佛山地区护工的收入标准70元/天计算，核算出潘永香住院期间的护理费为1750元（70元/天×25天），处理并无不当，本院予以维持。
七、关于桉标五金制品厂应否向潘永香支付康复器具及更换费的问题。桉标五金制品厂上诉主张潘永香后续假肢更换的实际价格和次数无法确认，提前一次性主张全部后续费用不合理，应在实际发生后依据实际支出的票据凭证另行主张。根据《广东省工资支付条例》第二十八条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。以及第五十七条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。本案中，桉标五金制品厂未为潘永香参加工伤保险，桉标五金制品厂与潘永香之间的双方劳动关系于2016年10月1日解除，且潘永香经劳动能力鉴定委员会确认需配置半掌肌电手，故桉标五金制品厂应向潘永香支付安装义肢及更换费用。因此，原审法院根据潘永香出生日期为1984年8月及主张桉标五金制品厂一次性支付辅助器具更换费用的实际情况，确认潘永香安装义肢的费用计算至其年满70周岁止以及辅助器具更换周期为4年/次，并参照辅助器具配制机构的意见，认定桉标五金制品厂应向潘永香支付康复器具及更换费用为250000元（25000元+25000元/次×9次），处理并无不当，本院予以维持。因潘永香主张桉标五金制品厂向其支付安装康复器具及更换费用243750元，属于其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故原审法院根据潘永香的主张，判决桉标五金制品厂向潘永香支付康复器具及更换费用243750元，处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，导致处理结果部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8051、8291号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8051、8291号民事判决第八项为：佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付潘永香停工留薪期工资18304.50元、一次性伤残补助金60468.30元、一次性伤残就业补助金167967.50元、一次性工伤医疗补助金33593.50元，双方终结工伤保险关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费原审法院已予以免交；二审案件受理费20元，财产保全费3792元，合共3812元，由上诉人佛山市南海区丹灶镇桉标五金制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年十二月五日
书记员 杜 杰