浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）东横商初字第141号
原告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭
州市体育场路580号。
法定代表人：叶哲华，董事长。
委托代理人：袁法群，浙江康城律师事务所律师。
被告：蔡红群，农民，
住东阳市湖溪镇白水口村61号。
委托代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。
委托代理人：郭相荣，
居民，住浙江省东阳市吴宁街道环城北路***幢***室。
原告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司
）为与被告蔡红群建设工程合同纠纷一案，于2010年4月14日
诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员许正军适用简易
程序，分别于2010年5月6日、10月11日两次公开开庭进行了审
理。蔡红群于2010年5月6日申请对单位工程联营协议书与承诺
书的形成时间、单位工程联营协议书上乙方代表人栏“蔡红群
”签名与提供的样本签名是否一致进行鉴定，经协商后，本院
委托浙江汉博司法鉴定所进行了鉴定。昆仑公司的委托代理人
袁法群、蔡红群的委托代理人徐龙秀和郭相荣均到庭参加了诉
讼。本案现已审理终结。
原告昆仑公司起诉称，2006年12月15日，昆仑公司与安徽
省沪丰实业投资有限公司（以下简称沪丰公司）签订建设工程
施工合同，约定由昆仑公司承建安徽省宿州市尚街国际新天地
a-2工程（以下简�尚街工程）。随后，昆仑公司与蔡红群签订
了一份单位工程联营协议书，约定由蔡红群对上述工程负责实
际施工，由昆仑公司对该工程提供技术服务。同时，蔡红群出
具了一份承诺书，承诺由蔡红群对该工程的债权、债务实际负
责。因蔡红群未按建设单位的要求组织施工，导致工期严重滞
后。2007年3月31日，蔡红群与沪丰公司签订了一份解除上述
建设工程施工合同的协议，该协议约定对已完成工程量由甲方
、监理方、乙方共同签字认可，并作为结算依据。2008年，上
述工程全部完工，建设单位未支付任何工程款。2009年，昆仑
公司向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼，要求建设单位支
付工程款，经法院组织调解，双方达成了调解协议，由沪丰公
司支付昆仑公司工程款710
000元。经核算，昆仑公司对上述工程已实际支付了工程款、
材料款、人工工资等共计2397
324.10元。昆仑公司认为，根据昆仑公司与蔡红群签订的单位
工程联营协议书第二款规定：蔡红群对该工程承担经济责任，
自负盈亏，享有工程结余利润或承担亏损责任。扣除沪丰公司
已支付给昆仑公司的710
000元，蔡红群应将昆仑公司为其垫付的1687
324.10元支付给昆仑公司。蔡红群尚应支付给昆仑公司该工程
总造价1300000元的3%的技术服务费和3%的违约金，共计78
000元。为此，诉请要求：1、判令蔡红群归还垫付款、技术服
务费、违约金共计1765
324.10元；由蔡红群承担本案诉讼费。
针对上述诉讼请求，原告昆仑公司在举证期限内�本院提
供了以下证据：
一、建设工程施工合同1份，用以证明昆仑公司于2006年1
2月15日与沪丰公司签订了一份建设工程施工合同的事实。
二、单位工程联营协议书1份，用以证明由蔡红群对尚街
工程进行实际施工，昆仑公司提供技术服务的事实。
三、承诺书及函各1份，用以证明蔡红群对尚街工程承担所有的债权、债务及昆仑公司向蔡红群催讨垫付款的事实。
四、尚街工程用款明细及凭据、账单（均系与原件核对无
异的复印件），用以证明昆仑公司对尚街工程的实际用款共计
2397324.10元的事实。
五、工程造价审核报告书、工程劳务协议书、用款申请单
、收据、收条各1份（与原件核对无异的复印件），用以证明
蔡红群实际施工的工程量，蔡红群与�民工代表签订工程劳务
协议书，蔡红群实际收取沪丰公司支付的工程款208
000元的事实。
六、（2009）宿中民二初字第32号民事调解书1份，用以
证明建设单位已支付给昆仑公司工程款710000元的事实。
七、（2007）宿埇民一初字第3000号民事判决书1份，用
以证明该生效判决书已认定蔡红群是尚街工程的项目部负责人
，孙胜利是该项目部的工作人员，昆仑公司垫付的所有工资款
、材料款都是依据由蔡红群和孙胜利签名出具的欠条或收条的
事实。
八、公证书1份，用以证明蔡红群与沪丰公司签订解除施
工协议的事实。
被告蔡红群未作书面答辩，在庭审中口头辩称，蔡红群不
是尚街工程的承包人，其与昆仑公司没有签订过关于该工程的
承包合同。蔡红群只是受昆仑公司的指派到该工地进行工作的
管理人员，其在该工地中所进行的一切行为均系代表昆仑公司
的职务行为，应由昆仑公司承担法律后果。综上，请求法院驳
回昆仑公司的诉讼请求。
被告蔡红群未在举证期限内向本院提供证据材料。
经审理，本院认证如下：对昆仑公司提供的证据一，蔡红
群对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该合同中
的项目经理姓名栏是空白的，说明蔡红群并不是该工程的项目
经理。本院认为，该证据符合有效证据的认定要件，予以采纳
。对昆仑公司提供的证据二、三，蔡红群对该证据的真实性、
关联性、合法性均有异议，认为该协议只在最后一页加盖了昆仑公司的公章，且其中“蔡红群”的签名也不�蔡红群所签，
整份协议既无页码也无签订时间，不能证明昆仑公司所主张的
事实；对承诺书中蔡红群的签名没有异议，但该承诺书实际出
具的时间是2006年8月左右，当时昆仑公司与蔡红群联系去做
一个“尚徽”工程项目，蔡红群按照昆仑公司的要求出具了这
份承诺书，后经了解，没有这个工程，所以就没有签订过其他
工程内部管理的合同等，该承诺书中所写的工程与本案所涉工
程名称也不一致，与本案是没有关联的；昆仑公司出具的函，
是其单方制作，蔡红群从没收到过，对该函的真实性、关联性
均有异议。为此，蔡红群申请对单位联营协议书中“蔡红群”
的签名进行笔迹鉴定，并对承诺书与单位工程联营协议书的形
成时间进行鉴定。经当庭出示浙江汉博司法鉴定所出具的司法
鉴定意见书及鉴定费票据，昆仑公司对鉴定意见书的真实性无
异议，认为鉴定结论并没有排除单位工程联营协议书中“蔡红
群”的签名不是蔡红群本人所签，蔡红群可能有几种签名方式
，对鉴定费票据无异议。蔡红群对鉴定意见书和鉴定费票据均
无异议。本院认为，司法鉴定意见书中的鉴定结论明确单位工
程联营协议书中“蔡红群”的签名与提供的样本签名倾向不是
同一人所写，故对单位工程联营协议书不予采纳；因单位工程
联营协议书与承诺书的形成时间无法鉴定，而现有证据也无法
证明承诺书是形成于单位工程联营协议书之前或之后，故本院
只能对蔡红群曾出具了一份承诺书的事实予以确认；对鉴定意
见书及鉴定费票据予以采纳；因昆仑公司未提供向蔡红群发出
过该函催讨还款的证据，故对该函不予采纳。对昆仑公司提供
的证据四，蔡红群对真实性有异议。本院认为，该证据可以证
明昆仑公司因尚街工程已实际支付的款项及蔡红群曾从沪丰公
司领取208
000元款项的事实，予以采纳。对昆仑公司提供的证据五，蔡
红群对真实性无异议，对关联性有异议，认为蔡红群系履行职
务行为，蔡红群领取的208
000元已用于工程中。本院认为，该证据只能证明蔡红群曾代表昆仑公司对实际完成的工程量进行过确认及与农民工代表签
订过劳务协议书、从沪丰公司领取过208
000元款项的事实，并不能证明蔡红群就是尚街工程的实际施
工人的事实。对昆仑公司提供的证据六，蔡红群对真实性无异
议，对关联性有异议，其对此不知情。本院认为，该证据系法
院生效法律文书，具有证明力，予以采纳。对昆仑公司提供的
证据七，蔡红群对真实性无异议，认为蔡红群只是尚街工程的
项目部负责人，是履行职务行为，且该判决书中也表明该案所
涉的欠条、工资单中“蔡红群”的签名也不是蔡红群所签的。
本院认为，该生效判决书认定蔡红群是尚街工程的项目部负责
人，但工资证明中“蔡红群”的签名不是蔡红群书写，对该判
决书予以采纳。对昆仑公司提供的证据八，蔡红群认为其只是
代表昆仑公司与沪丰公司签订该协议的，是履行职务行为。本
院认为，该证据可以证明蔡红群代表昆仑公司与沪丰公司签订
该协议的事实，予以采纳。
根据原、被告在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，
认定下列事实：2006年12月15日，昆仑公司与沪丰公司签订了
一份建设工程施工合同，约定由昆仑公司承建尚街工程，工程
造价为1300
000元（包括土建、水、电工程）。蔡红群系该工程的项目部
负责人，孙胜利为项目部工作人员，该工程已进行了施工。20
07年3月31日，昆仑公司（由蔡红群代表）与沪丰公司签订了
解除尚街工程的建设工程施工合同的协议。因沪丰公司只支付
了工程款208
000元（该款由蔡红群领取），而未支付已完成部分工程的其
余工程款，昆仑公司向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼，
经该院组织调解，沪丰公司支付昆仑公司工程款710
000元（已履行）。昆仑公司在该工程中实际已支付费用2397
324.10元（包括支付的人工费、律师费、被法院扣划的材料费
和工资等）。蔡红群曾向昆仑公司出具过一份没有落款日期的
承诺书，承诺内容主要是蔡红群对沪丰公司开发的“尚徽”工程项目向昆仑公司承诺对该工程所有承诺书、合同协议书、补
充协议书的条款内容均由蔡红群承担，本工程中所发生的债权
、债务均由蔡红群承担，保证严格履行与公司签订的内部承包
合同等。本院委托浙江汉博司法鉴定所对单位工程联营协议书
与承诺书的形成时间、单位工程联营协议书上乙方代表人栏“
蔡红群”签名与提供的样本签名是否一致进行鉴定，鉴定结论
为：一、单位工程联营协议书与承诺书的形成时间，因条件局
限，无法鉴定；二、单位工程联营协议书上乙�代表人栏“蔡
红群”签名与提供的样本（由蔡红群签名的承诺书、收据、收
条、授权委托书）签名倾向不是同一人所书写。为此，蔡红群
花费鉴定费15000元。
本院认为，本案的主要争议焦点是尚街工程的实际施工
人是不是蔡红群？昆仑公司对其主张的其与蔡红群之间是工程
联营关系（即蔡红群是尚街工程的实际施工人）的事实负有举
证责任。为此，昆仑公司提供了没有落款日期的单位工程联营
协议书和承诺书。经鉴定，单位工程联营协议书上乙方代表人
栏“蔡红群”签名倾向不是蔡红群所签，而承诺书的形成时间
是在该协议书之前或是之后又无法鉴定。所以，虽然蔡红群是
尚街工程的项目部负责人，但根据现有证据，尚不能证明昆仑
公司与蔡红群之间存在联营关系或者是内部承包关系的事实。
综上，昆仑公司要求蔡红群归还垫付款及技术服务费、违约金
的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。蔡红群从沪丰公司领
取的工程款208
000元，属其他法律关系，昆仑公司可另行主张。据此，依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院
关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民
法通则》第五条之规定，判决如下：
驳回原告浙江昆仑建设集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费20688元，减半收取10
344元，由原告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。鉴定费1
5000元（已由蔡红群垫付），由原告浙江昆仑建设集团股份有
限公司负担。
如不服本�决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
金华市中级人民法院。
审 判 员 许正军
二〇一〇年十一月十五日
代书记员 金艳丽