安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终131号
原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤敬发，男，于蚌埠市，初中文化，户籍地蚌埠市龙子湖区，住蚌埠市淮上区。1983年因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；1990年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十四年，决定执行有期徒刑二十年，1993年6月25日因病保外就医；1997年12月27日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，与余刑决定合并执行有期徒刑十六年；2013年8月8日因犯非法持有毒品罪被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2015年1月19日刑满释放。2015年8月14日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月15日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人王军，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，女，于蚌埠市，初中文化，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市。2015年8月14日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月15日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人王莉，女，于合肥市，高中文化，住合肥市庐阳区。因犯贩卖毒品罪于2005年12月被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，因犯贩卖毒品罪于2010年9月30日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年3月29日刑满释放。2015年8月19日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月15日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人汤敬发犯贩卖毒品罪，王莉、王某犯非法持有毒品罪一案，于2016年1月7日作出（2015）禹刑初字第00392号刑事判决。宣判后，原审被告人汤敬发、王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人汤敬发及其辩护人王军、上诉人王某以及原审被告人王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人汤敬发、王莉、王某均是吸毒人员。2015年8月13日下午，汤敬发电话联系王莉，要求购买40克海洛因用于吸食，因王某与王莉较为熟悉，王某又与王莉通话请托帮忙，最后王莉同意帮助汤敬发、王某购买40克毒品海洛因，并约好第二天在合肥交易。次日上午，汤敬发来到合肥市，并与王莉相约在长江路沃尔玛超市见面，之后汤敬发通过王莉从一男子处以18000元购得约40克毒品海洛因。交易成功后，汤敬发携带毒品乘坐大巴从合肥返回蚌埠。王某经电话联系在本市花鼓灯嘉年华附近接到返回蚌埠的汤敬发，后二人在本市蚌山区皇品郦都喜福楼酒店附近被公安民警抓获，并当场从汤敬发身上搜出两包白色块状物。同年8月20日，经蚌埠市公安司法鉴定中心检验，送检的两包白色块状物分别重18.9克和19.9克，均检出海洛因成分。2015年8月18日，被告人王莉在合肥市第六人民医院附近被抓获。
原判认为，被告人汤敬发无视国法，运输毒品海洛因38.8克，其行为构成运输毒品罪；被告人王莉介绍、王某帮助他人非法持有毒品海洛因38.8克，其行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人汤敬发、王莉起主要作用，是主犯，被告人王某起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人汤敬发、王莉被抓获归案后，能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人汤敬发曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人王莉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人汤敬发有犯罪前科，可酌情从重处罚。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤敬发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王莉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人王某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、查获的违禁品予以没收。
上诉人汤敬发上诉提出，其对一审法院认定的犯罪事实没有异议，但其行为应当构成非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪，原审法院量刑过重，请求法院从轻处罚。
其辩护人提出相同的辩护意见，其认为上诉人汤敬发的行为应当属于一种动态的持有毒品，而不是运输毒品。
上诉人王某上诉认为，其在本案中起辅助作用，系从犯，且已认罪、悔罪，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
检察机关发表的出庭意见认为，上诉人汤敬发构成运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决定性准确，量刑适当。但是上诉人王某及原审被告人王莉的行为应当属运输毒品罪的共犯，两人均应构成运输毒品罪。
二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明，证实上诉人汤敬发、王某及原审被告人王莉犯罪时具有完全刑事责任能力。
2、归案经过，证实2015年8月14日10时许，上诉人汤敬发、王某在本市皇品郦都喜福楼酒店门前被抓获；同年8月18日，原审被告人王莉在合肥市第六人民医院附近被抓获。
3、（2013）蚌山刑初字第00181号刑事判决书及离监犯综合信息表，证实上诉人汤敬发因犯盗窃罪于1983年被判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪于1990年11月被判处有期徒刑七年，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十四年，决定执行有期徒刑二十年，1993年6月25日因病保外就医；因犯聚众斗殴罪于1997年12月27日被判处有期徒刑四年，与余刑决定合并执行有期徒刑十六年；因犯非法持有毒品罪于2013年8月8日被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2015年1月19日刑满释放。
4、（2010）蜀刑初字第263号刑事判决书及释放证明，证实原审被告人王莉因犯贩卖毒品罪于2005年12月被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，因犯贩卖毒品罪于2010年9月30日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年3月29日刑满释放。
5、通话详单，证实上诉人汤敬发、王某及原审被告人王莉购买毒品时的通话情况。
6、现场检测报告书及强制隔离戒毒决定书，证实上诉汤敬发、王某及原审被告人王莉被抓获后经过尿检，结果呈阳性，并被决定强制隔离戒毒。
7、扣押清单收缴毒品专用收据，证实2015年8月14日，两包共重40.12克的疑似毒品海洛因被公安机关扣押。
8、收缴毒品专用收据，证实2015年8月31日，公安机关将涉案的两包海洛因（经鉴定一包重18.9克、一包重19.9克）依法予以收缴。
二、鉴定意见
（蚌）公（司）鉴（毒品）字[2015]132号毒品检验报告，证实2015年8月20日，经蚌埠市公安司法鉴定中心检验，送检的两包白色块状物，分别重18.9克和19.9克，均检出海洛因成分。
三、现场检查、辨认笔录
1、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实2015年8月18日23时至23时30分，王莉经辨认，汤敬发就是在2015年8月14日从其手中购买毒品的人；同日23时35分至23时50分，王莉经辨认，王某就是在2015年8月13日打电话联系其购买毒品的人。另证实2015年9月1日8时45分至9时10分，王某经辨认，王莉就是在2015年8月13日其打电话联系购买毒品的人。同日9时32分至23时50分，汤敬发经辨认，王某就是在2015年8月13日打电话联系其购买毒品的人。
2、检查笔录及指认照片，证实2015年8月14日，公安机关依法对汤敬发进行人身检查，从汽敬发随身携带的纸袋里检查出两包用粉红色塑料袋包装的疑似毒品海洛因，经称重，两袋共重40.12克，汤敬发对检查结果无异议。
四、上诉人及原审被告人的供述与辩解
1、上诉人汤敬发供述，证实（1）王某是汤敬发的哥哥汤敬保的前妻，汤敬发喊其嫂子。2015年8月13日下午，汤敬发用号码为131××××8409的手机给王莉打电话，称要买40克海洛因。王莉不太相信汤敬发会去拿货，当时王某也在汤敬发旁边，王某和王莉比较熟，王某就把电话接过去说汤敬发确实要去买货，王莉就相信了，并让汤敬发等电话。到了晚上九、十点钟，王莉打电话讲明天来吧，40克海洛因一共18000元。（2）次日早晨，汤敬发乘坐高铁来到合肥，并与王莉约好在长江东路的沃尔玛超市见面。两人见面后，王莉把汤敬发带到超市附近的一个车间里，见到一男子，汤敬发将钱给了该男子，该男子将两包海洛因给了汤敬发。后汤敬发乘坐飞雁快客回蚌埠，途中，汤敬发电话联系王某，王某在本市嘉年华接到了汤敬发，二人在光彩市场附近被抓获。另证实汤敬发买海洛因就是为了自己吸食，买毒品的钱也是自己打工挣的。
2、原审被告人王莉供述，证实（1）王莉从2005年开始吸食毒品，因为养狗认识了王某，并喊王某为姐姐。在聊天中，王莉知道王某也吸毒。2015年8月13日下午，汤敬发打电话给王莉，想让王莉帮他拿40克海洛因。王莉说帮他问问看，王某就接过汤敬发的电话跟王莉套近乎，然后让王莉帮忙拿40克海洛因。后来王莉找到以前买“货”的货主（四川人），约好每克450元和第二天见面。晚上汤敬发打电话问怎么样了？王莉称问好了，40克货，每克450元。（2）次日8时许，汤敬发到了合肥，并和王莉约好在长江路上的沃尔玛超市门口见面。王莉把汤敬发带到超市旁边的工地见到那个货主，汤敬发把18000元交给货主，货主将毒品给了汤敬发。后王莉送汤敬发到路边，汤敬发就乘坐出租车走了。另证实王莉从中没得到任何好处。
3、上诉人王某供述，证实王某在侦查阶段供称，其是通过朋友认识的王莉，知道王莉手里有毒品，王某和汤敬发是朋友关系。2015年8月13日下午，汤敬发打电话让王某找王莉买点海洛因。后王某到汤敬发住的淮滨小区54号楼1单元302室，汤敬发给王莉打电话说了几句，王某后接过电话跟王莉说“有个朋友要买40克海洛因，明天汤敬发到合肥找你拿。”王莉说“行。”次日11时许，汤敬发给王某打电话，让王某到嘉年华路口接他，王某才知道汤敬发拿到货了。二人见面后，走到朝阳路皇品郦都喜福楼酒店门口被公安干警抓获。另证实，汤敬发吸毒又贩毒，汤敬发让王某帮忙联系王莉，一是因为王某和王莉熟悉一点，其次王某感激汤敬发，因为王某的儿子住在汤敬发的房子里，而且王某也吸毒，有时从汤敬发手里拿毒品，量少的就不给钱了。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对各上诉人提出的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关提出的出庭意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于上诉人汤敬发及其辩护人提出的其不构成运输毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法将毒品从此地转移到彼地的行为。本案中上诉人汤敬发从合肥购买毒品并携带至蚌埠的事实清楚，且其本人亦供认不讳。根据相关规定及审判实践经验，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，上诉人汤敬发购买海洛因38.8克，并将毒品从合肥携带至蚌埠的行为，依法应当定性为运输毒品罪。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
2、关于上诉人王某提出的量刑过重的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定非法持有海洛因不满五十克，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，涉案毒品海洛因达38.8克，根据有关规定应视为“情节严重”，依法应在三年以上七年以下予以量刑。原审法院认定王某系从犯，并在法定刑幅度内予以量刑，并无不当。上诉人王某提出的量刑过重的理由不成立，本院不予采信。
3、关于检察机关提出的王莉、王某应当定性为运输毒品罪的出庭意见。经查，在涉毒犯罪的罪名认定方面，根据有关规定及审判实践经验，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；在涉毒犯罪的共同犯罪认定方面，有关规定及实践经验认为，居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；而受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。本案中，汤敬发在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上，构成运输毒品罪；王某在购买、存储毒品过程中被查获；王莉为汤敬发、王某购买毒品居间介绍，其三人可以在涉毒的“不法层面”形成一种共犯关系，汤敬发的运输行为本身包含一种非法持有的行为。没有证据可以证明王莉、王某确切明知汤敬发的运输毒品行为，但是王莉、王某二人均为汤敬发取得并持有毒品提供了帮助，其二人应当与汤敬发形成一种非法持有的共犯，原审法院以非法持有毒品罪对王莉、王某二人予以定性，并无不当。检察机关的该出庭意见不成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人汤敬发无视国法，运输毒品海洛因38.8克，其行为构成运输毒品罪；上诉人王某帮助、原审被告人王莉介绍他人非法持有毒品海洛因38.8克，其行为均已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任秀莲
审 判 员 饶 刚
代理审判员 季 灿
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；