广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗海法民二重字第5号
原告:方玉琴，住四川省自贡市。
委托代理人:宋振华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告:梁加勇，住广州市海珠区。
被告:梁婉文，住广州市海珠区。
两被告共同委托代理人:汪道伟，广东博导聚佳律师事务所律师。
两被告共同委托代理人:陈婉瑕，广东博导聚佳律师事务所律师助理。
原告方玉琴诉被告梁加勇、梁婉文合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告方玉琴及其委托代理人宋振华、被告梁加勇及两被告的共同委托代理人汪道伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告方玉琴诉称:1999年11月11日,原告与被告梁加勇共同出资合伙经营金三角酒楼，为方便办理土地租赁及工商登记事宜，双方协商一致以梁加勇的名义签订租用土地协议并办理广州市海珠区赤岗甘勇美食店的个体工商户营业执照。租用土地协议签订后，原告与梁加勇共同投资填平水塘并加盖了建筑物，作为金三角酒楼的经营场所。
2008年2月3日,原告与被告梁加勇在律师的见证下,签订了协议书，明确约定金三角酒楼是由梁加勇筹集资金在原告协助下共同设立经营的，酒楼亦是以梁加勇的名字申请个体工商户营业执照，当时双方约定经营期间所积累的酒店实物、利润以及负债由双方各承担一半，以梁加勇的名义向外借贷的资金后来用在双方共同经营期间的利润已清还完毕。经营期满，2008年2月1日前的资产双方各占一半，到时另行协商处理。
2008年6月1日，双方签订了金三角酒楼承包协议书，约定金三角酒楼改由梁加勇经营，每月向原告交纳税后利润15000元，在每月30号前交。否则应当按日万分之二承担违约金。
2009年12月至2011年7月，梁加勇每月仅向原告支付2000元，原告曾提起诉讼，要求支付2009年12月至2011年7月期间的利润。法院作出（2011）穗海法民二初字第1175号民事判决，判决原告与被告梁加勇签订的协议书、金三角酒楼承包协议书合法有效，被告梁加勇向原告支付2009年12月至2011年7月的利润共计84000元。梁加勇不服该判决，提起上诉，广州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
原告经查询得知，梁加勇在（2011）穗海法民二初字第1175号案件诉讼期间，于2011年9月16日将广州市海珠区甘勇美食店更名为广州市海珠区成艺品味美食店，于2011年9月29日变更为私营企业。2011年10月25日，梁加勇未经原告同意，将美食店的股权全部转让给其女儿梁婉文。
法院生效判决已查明金三角酒楼是原告与梁加勇合伙经营的酒店，二人各占50%份额，二人合伙经营的酒店更名并升级为企业后，二人仍是合伙关系，梁加勇为逃避债务，在诉讼期间未经原告同意，擅自将全部股权转让给梁婉文，并签订了出资转让协议，根据合同法的规定，属于无效合同。根据合伙企业法规定，原告对梁加勇转让的股份有优先购买权，但梁加勇未将股权转让事宜通知原告。
梁加勇与梁婉文签订出资转让协议后，自2011年10月起至今，未能向原告支付该段期间的利润，损害了原告的合法权利，梁加勇、梁婉文应共同赔偿由此给原告造成的经济损失。故起诉要求：一、被告梁加勇向原告支付2011年8月至2011年9月的利润31600元(实际以审计或税务部门认定为准)；二、确认原告享有广州市海珠区成艺品味美食店50%股权份额；三、被告梁加勇与被告梁婉文签订的《出资转让协议》中涉及原告50%股权份额的部分无效；四、确认原告对被告梁加勇转让的50%股份在同等条件下有优先购买权；五、被告梁加勇、梁婉文协助原告在工商部门办理股权变更登记手续；六、被告梁加勇、梁婉文共同赔偿原告自2011年10月1日至2014年7月以每月6200元计算的利润(实际以审计或税务部门认定为准)；7、本案诉讼费由两被告负担。
被告梁加勇、梁婉文共同辩称:梁加勇与原告之间从来没有合伙关系，原告所举证的协议是处理双方曾经同居关系遗留问题所作出的财产让渡的虚假协议，是以合法形式掩盖非法目的的协议，双方并没有共同经营和共同投入。
2011年8月至9月,广州市海珠区甘勇美食店处于歇业状态，未经营，只发生成本支出无收入，更无利润；原告没有就利润情况提供任何证据；法律不要求个体工商户建立完整的账簿，广州市海珠区甘勇美食店没有完整的账簿，所以不存在举证责任倒置的问题。
广州市海珠区甘勇美食店于2011年9月26日注销，广州市海珠区成艺品味美食店于2011年10月12日才成立，二者不可能存在由一个变更或者升级为另一个的问题。升级的提法，源自梁加勇想沿用广州市海珠区甘勇美食店的字号，但最终工商局不同意沿用字号，广州市海珠区甘勇美食店先行注销，广州市海珠区成艺品味美食店之后才另行注册成立。原判决认定二者存在变更或者升级的关系是错误的。
梁婉文对于梁加勇与原告之间的合同不知情，原判决认定因梁婉文与梁加勇是父女关系且梁加勇与原告进行诉讼，梁婉文就一定对于梁加勇与原告之间的事情知情，于理不合，于法无据。梁加勇与原告之间的合同对于梁婉文无约束力，梁婉文从梁加勇处购买广州市海珠区成艺品味美食店属于善意第三人。
原告不是广州市海珠区成艺品味美食店的合伙人，原告要求分享美食店一半的利润无事实和法律依据。广州市海珠区成艺品味美食店在原告诉讼请求时间段总体亏损，无利润可分。原告不能只享受盈利月份的利润不承担亏损月度的亏损。广州市海珠区成艺品味美食店在2011年10月属筹建阶段，没有经营；关于2011年11月和12月的经营情况，梁婉文已经提交了税务资料，可以证实即使有利润也十分微薄。原告诉请以审计或者税务为准，梁婉文已经完成举证责任，梁婉文提交了税务资料和审计报告；如果原告申请或者法院认为需要重新审计，梁婉文愿意提供全套会计账薄、税务资料等配合审计，原告对于梁婉文提交的证据不认可、又坚持不申请审计，原告应当承担举证不能的法律责任，被告已经尽到了举证义务。故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明:据已经发生法律效力的（2011）穗海法民二初字第1175号民事判决书查明：2008年2月3日，方玉琴和梁加勇在广东格林律师事务所赵绍华律师见证下签订了《协议书》，约定，甲（梁加勇）、乙（方玉琴）双方因经营广州市海珠区赤岗甘勇美食店（即“金三角酒楼”）事宜，经协商达成以下协议，供双方共同遵守:“金三角酒楼”是1999年11月11日由甲方筹集资金（包括甲方自有的资金及以甲方名义向外借贷的资金）在乙方协助下共同设立并经营的，酒楼亦是以甲方的名字申请的个体工商营业执照。当时双方约定经营期间所积累的酒店实物、利润及负债由双方各承担一半，以甲方名义向外借贷的资金后来用在双方共同经营期间的利润清还完毕，在本协议签订时，双方没有共同负债。经双方协商，同意“金三角酒楼”从2008年2月1日起一直到本酒楼场地租赁合同期满时止由乙方单独经营，在乙方经营期间，甲方不干涉乙方的经营事务。由乙方接手时起，“金三角酒楼”的债权和债务也与甲方无关，由乙方自行承担。在乙方经营期间，乙方拥有用人权，甲方不得干涉，如发生意外，如火灾、员工打架、食物中毒、员工工伤等，均由乙方自行承担，若员工通过法律途径让甲方承担责任的话，甲方有权向乙方追偿。在乙方经营期间，乙方每月向甲方交纳税后利润人民币15000元，在每月的30日前交，否则应当按每日万分之二承担违约金。经营期满前，甲方不得在黄埔村××石基村独立经营或与他人合伙经营饮食行业，否则乙方有权推翻本协议等等。协议签订后，金三角酒楼由方玉琴经营，方玉琴依约每月支付给梁加勇15000元。2008年6月1日，方玉琴与梁加勇双方又签订了《金三角酒楼承包协议书》，约定，因前段期间是由方玉琴独立承包广州市海珠区新港东路石基村金三角酒楼经营权的，因各种原因，方玉琴现提出放弃本酒楼承包经营权，要求将本酒楼承包经营权转改由梁加勇承接经营，现双方协商本着平等互利精神，已达成如下协议：一、金三角酒楼从2008年6月1日起一直到本酒楼场地租赁合同期满时止（即至2009年11月10日止）重新由梁加勇甲方独立经营。二、在梁加勇经营期间，梁加勇每月向方玉琴交纳税后利润15000元正，在每月30号前交，否则应当按每日万分之二承担违约金。三、在梁加勇经营期间，梁加勇有独立自主经营权，方玉琴无权干涉梁加勇的经营事务，同时方玉琴不得以任何理由推翻本协议，或使用其它手段扰乱梁加勇正常营业，否则，造成梁加勇的一切经济损失应由方玉琴负全部赔偿，同时取消当月梁加勇给方玉琴承包款项。四、梁加勇在经营期间如遇到人力不可抗拒的自然灾害或者政府征用造成无法经营的，随即终止本协议。五、由梁加勇接手时起“金三角酒楼”的债权和债务与方玉琴无关，由梁加勇自行解决，如发生意外如火灾、员工打架、食物中毒、员工工伤等，均由梁加勇自行承担与解决。六、经营期间除原有设备外，梁加勇自己另行增设的设备归梁加勇自己所有，也不作经营期满后的共同财产分成，由梁加勇自行处理等等。《金三角酒楼承包协议书》签订后，酒楼改由梁加勇经营，并每月依约向方玉琴支付15000元，直至2009年11月10日。2009年11月10日后，梁加勇每月支付给原告2000元。庭审中，方玉琴、梁加勇均同意2009年11月10日后的每个月利润按12400元计算。根据上述查明事实，判决确认方玉琴与梁加勇签订的《协议书》、《金三角酒楼承包协议书》合法有效，梁加勇向方玉琴支付2009年12月至2011年7月的利润84000元。
2011年9月，梁加勇向工商行政管理部门申请将其本人登记的个体工商户字号广州市海珠区甘勇美食店升级设立为个人独资企业，投资额10000元,经营场所不变。2011年10月，工商行政管理部门向梁加勇发放了个人独资企业的营业执照，营业执照上登记的企业名称为广州市海珠区成艺品味美食店，投资人为梁加勇，住所为广州市海珠区新港东路石基村日初西一号。
2011年10月25日，梁加勇与梁婉文签订出资转让协议，约定，广州市海珠区成艺品味美食店由梁加勇投资1万元成立，现投资人梁加勇将其原投资额1万元转让给新投资人梁婉文，至此，梁婉文拥有广州市海珠区成艺品味美食店投资额1万元，转让投资额后，原投资人梁加勇对其转让前已发生的企业债务承担连带责任，新投资人梁婉文对转让前及转让后企业的债务承担连带责任。根据2012年9月的工商登记企业注册基本资料反映，广州市海珠区成艺品味美食店为个人独资企业,投资人为梁婉文,成立日期为2011年10月12日，注册资本为1万元。
另查：诉讼中，被告提交了广州市天河逸轩会计师事务所出具的报告书作为证据，根据该报告书反映，广州市海珠区成艺品味美食店在2012年1月至12月期间、2013年1月至12月期间以及2014年1月至7月期间的净利润分别是-6242.33元、-14654.72元及-15568.12元。原告对被告提供的财务账册及审计报告均不予以认可。另外，在本院释明如双方不申请司法审计，本院将依据现有的证据进行处理的情况下，原、被告均没有在本院规定的期限内提交司法审计申请。
本院认为:本案是合伙协议纠纷。关于方玉琴与梁加勇合伙经营原广州市海珠区甘勇美食店的事实，已经生效的判决认定，本院予以确认。
对于原告的第一项诉讼请求，梁加勇取得个人独资企业营业执照的时间为2011年10月，在此之前仍是以广州市海珠区甘勇美食店的名义经营，故梁加勇应继续向方玉琴支付2011年8月至9月的利润；对于利润的计算，在本院释明后，原、被告均没有在本院规定的期限内提交司法审计申请，故应参照（2011）穗海法民二初字第1175号案中方玉琴、梁加勇认可的每个月利润按12400元计算，梁加勇应支付给方玉琴2011年8月至9月的利润12400元。
对于原告的第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求，根据2008年6月1日方玉琴与梁加勇签订的《金三角酒楼承包协议书》约定，金三角酒楼从2008年6月1日起一直到本酒楼场地租赁合同期满时止（即至2009年11月10日止）重新由梁加勇甲方独立经营,现梁加勇于2011年10月经过工商行政管理部门的批准领取了个人独资企业营业执照,故本院认定此时方玉琴与梁加勇的合伙关系已经终止,即使梁加勇在申请办理营业执照的时候,所使用的投资额可能会涉及到原广州市海珠区甘勇美食店的资产,但对此方玉琴可通过合伙解除后对合伙组织财产进行清算来处理,方玉琴要求享有广州市海珠区成艺品味美食店50%股权,没有事实和法律依据。另外，现也没有证据证实梁加勇与梁婉文签订《出资转让协议》时存在恶意串通，有意损害方玉琴的合法权益。故对于原告的第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求，本院不予支持。
对于原告的第六项诉讼请求，梁加勇在向工商行政管理部门申请将个体工商户字号广州市海珠区甘勇美食店升级设立为个人独资企业的时候，并未对原其与方玉琴合伙经营的广州市海珠区甘勇美食店财产进行清算，损害了方玉琴的合法权益，故其应给予方玉琴一定的赔偿。现方玉琴、梁加勇在本院释明后均没有提交司法审计申请，方玉琴对梁加勇提交的财务账册及审计报告均不予以认可，但方玉琴亦未能提交广州市海珠区甘勇美食店经营期间的有关财务账册及资产情况，根据现有的证据，无法证实广州市海珠区甘勇美食店至2009年11月时梁加勇有否自己另行增设设备，属于方玉琴、梁加勇合伙经营期间的盈余及资产有多少，故本院根据方玉琴、梁加勇认可的每个月利润按12400元计算，再结合梁加勇将个体工商户字号广州市海珠区甘勇美食店升级设立为个人独资企业所申请的投资额为10000元,认定梁加勇适当向方玉琴支付方玉琴应得六个月的利润作为补偿款，合计37200元。因梁婉文并非合伙的主体，故原告要求梁婉文承担责任的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告梁加勇在本判决生效之日起10日内向原告支付2011年8月、9月的利润12400元；
二、被告梁加勇在本判决生效之日起10日内向原告支付赔偿款37200元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4934元，由原告负担3894元，被告梁加勇负担1040元。上述受理费4934元已由原告预交，原告同意由被告梁加勇在履行本判决时将其应负担的受理费1040元直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李志强
人民陪审员 侯洁卿
人民陪审员 甘永红
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 梁培辉