江西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）赣执复50号
复议申请人（异议人，申请执行人）：青建集团股份公司。住所地：山东省青岛市市北区堂邑路**号。法定代表人：吴书义，董事长。
委托诉讼代理人：张家卿，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师。
被执行人：九江甬九置业发展有限公司。住所地：江西省九江市九龙街步红市场办公楼***号。
法定代表人：曾峰，总经理。
第三人：九江九鼎建设集团有限公司。住所地：江西省九江市九龙街步红市场办公楼***号。
法定代表人：毛再昌，董事长。
复议申请人青建集团股份公司因不服江西省九江市中级人民法院（下称九江中院）于2017年6月1日作出的（2017）赣04执异7号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
九江中院在执行申请执行人青建集团股份公司与被执行人九江甬九置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，青建集团股份公司向九江中院申请追加九江九鼎建设集团有限公司为本案被执行人以承担担保责任，该院经审查并举行听证后，裁定驳回青建集团股份公司该申请。
九江中院查明，本案执行依据为江西省高级人民法院（2016）贛民终238号民事判决，判令：1、被告九江甬九置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青建集团股份公司支付12648253.46元及利息（截止2016年2月6日的利息116921.85元，自2016年2月7日起至付清之日，以6048253.46元为基数按年利率24%计算）；2、被告九江甬九置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内将九江现代综合大市场一期87#小高层5-10层共4949.88平方米和52#商铺E区113#-117#共317.25平方米的房产过户至原告青建集团股份公司及其指定的人名下；3、驳回原告青建集团股份公司的其他诉讼请求。
本案在审理期间，九江中院作出（2015）九中民一初字第55-1号民事裁定：查封或冻结被执行人九江甬九置业发展有限公司名下价值14558734元的财产权益。并据此于2015年9月9日查封了被执行人九江甬九置业发展有限公司位于九××大道以北、××以西地块现代××市场××（××）××、××、××（××）××房产。并冻结了被执行人九江甬九置业发展有限公司在九江银行开发区支行的72×××72账户、在中国银行股份有限公司九江市庐山路支行的20×××94账户和19×××54账户。2015年9月10日，被执行人九江甬九置业发展有限公司以生产经营需要为由，申请法院解除对上述账户的冻结，同时第三人九江九鼎建设集团有限公司出具了《担保函》称：“本公司自愿为下属关联子公司九江甬九置业发展有限公司与青建集团股份公司建设工程施工合同纠纷一案，为九江甬九置业发展有限公司申请解除财产保全措施提供担保，如因贵院对九江甬九置业发展有限公司目前所采取的财产保全措施解除而造成该案判决后无法得到履行，则本公司自愿承担相应担保责任”。2015年9月16日，该院作出（2015）九中民一初字第55-2号民事裁定：解除对被告九江甬九置业发展有限公司在九江银行经济开发开发区支行开立的72×××72账户、在中国银行股份有限公司九江市庐山路支行的20×××94账户和19×××54账户冻结。
本案判决生效后，九江中院于2016年9月27日作出（2017）贛04执165-1号执行裁定：将被执行人九江甬九置业发展有限公司位于九江现代综合大市场一期87栋501-517、601-617、701-717、801-817、901-917、1001-1017（以上计102套，面积4949.88平方米）、52栋商铺E区113-117（以上计5套、面积317.25平方米）过户至申请执行人青建集团股份公司指定的人员名下。
另查明，2015年9月9日被查封的被执行人九江甬九置业发展有限公司位于九××大道以北、××以西地块现代××市场××（××）××201建筑面积为3255.24平方米（房产证编号为：九房权证浔字第××号）、第42栋101建筑面积为6036.07平方米（房产证编号为：九房权证浔字第××号）、第27（C5）栋202建筑面积为2747.54平方米（房产证编号为：九房权证浔字第××号）。
九江中院认为，申请执行人申请执行保证人财产，应依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条的规定办理。根据该规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。本案中，虽然第三人为被执行人申请解除部分保全措施提供保证，但被执行人仍有12000平方米建筑面积的商铺被查封，其价值足以清偿债务，不符合担保函中第三人承担保证责任的条件。故异议人所提追加九江九鼎建设集团有限公司为被执行人的申请，与法不符，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第八十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条规定，裁定驳回青建集团股份公司追加第三人九江九鼎建设集团有限公司为本案被执行人的申请。
青建集团股份公司向本院申请复议称，本案九江中院异议裁定认为被执行人九江甬九置业发展有限公司仍有12000平方米的商铺被查封其价值足以清偿债务认定事实错误，本案查封的商铺大部分已经抵押登记在案外人名下，没有证据显示被执行人有能力清偿债务。本案生效判决判令九江甬九置业发展有限公司将其107套房产变更登记至青建集团股份公司名下（用以抵偿1700万余元工程款），因其至今无力支付全部办证税费而无法执行；本案生效判决判令九江甬九置业发展有限公司支付12648253.46元及利息，至今分文未付；九江甬九置业发展有限公司开发的大部分房产已经抵押给各大银行，债务数额巨大，没有证据证明其仍有履行生效判决的能力；九江甬九置业发展有限公司被九江中院纳入被执行人失信名单后，于2017年3月9日变更登记法定代表人逃避执行。被申请人九江九鼎建设集团有限公司出具的担保函明确该担保的性质为执行担保，九江中院收到该担保函后，违法解除三个账户的冻结措施，被解除冻结的账户金额巨大，履行担保函条件成就，本案九江中院异议裁定适用法律错误。本案从申请追加被执行人至九江中院作出裁定驳回异议申请的历时近一年时间，异议审查程序违背事实和法律规定，严重侵害申请人合法权益。请求撤销九江中院异议裁定，追加九江九鼎建设集团有限公司为本案被执行人，执行该公司财产以清偿本案债务。
本院经审查查明，九江甬九置业发展有限公司于2017年4月24日向九江中院出具的《情况说明》并附《抵押物清单》（编号为浔中银抵13012号）称，九江甬九置业发展有限公司与青建集团股份公司执行纠纷一案，九江中院现已查封的九江甬九置业发展有限公司位于九××大道以北、××以西地块现代××市场××（××）××201建筑面积为3255.24平方米（房产证编号为：九房权证浔字第××号），抵押评估价为1809.43万元，已抵押贷款890万元；第42栋101建筑面积为6036.07平方米（房产证编号为：九房权证浔字第××号），抵押评估价为4634.83万元，以抵押贷款2300万元；第27（C5）栋202建筑面积为2747.54平方米（房产证编号为：九房权证浔字第××号），抵押评估价为1523.51万元，已抵押贷款750万元。
另查明，2017年7月5日，中国银行股份有限公司九江市分行向九江仲裁委员会申请仲裁，请求裁决对申请人与被申请人九江甬九置业发展有限公司签订的“浔中银抵13012号”《抵押合同》项下抵押物折价或拍卖变卖所得价款在固定资产借款本金人民币2.43亿元及利息、罚息、复利、仲裁费、保全费、律师代理费等实现债权费用范围内享有优先受偿权。同年7月10日，中国银行股份有限公司九江市分行向九江仲裁委员会申请财产保全，请求对被申请人九江甬九置业发展有限公司等银行存款3.9亿元或同等价值的其他财产采取冻结、查封、扣押等财产保全措施，江西省庐山人民法院于2017年7月17日作出（2017）赣0491财保3号民事裁定，立即开始执行该财产保全。
再查明，九江甬九置业发展有限公司对本案执行所依据的生效判决第二项确定的将55套房屋已缴纳增值税办理过户登记，其余52套房屋因未缴纳增值税而无法办理过户手续。
2017年3月9日，九江甬九置业发展有限公司将其原法定代表人毛再昌变更登记为曾峰。
本院查明的其余事实与九江中院一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条的规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。本案中，第三人九江九鼎建设集团有限公司为被执行人九江甬九置业发展有限公司申请解除该公司名下三个银行账户的财产保全冻结措施提供担保，属于保全措施的担保，该担保为一般保证，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定直接执行保证人在保证责任范围内的财产。本案复议申请人青建集团股份公司申请追加本案保全措施担保人九江九鼎建设集团有限公司为本案被执行人，目的在于执行保证人在保证责任范围内的财产。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，本案不属于应当追加被执行人的情形，亦即若本案保证责任条件成就，无需追加九江九鼎建设集团有限公司为本案被执行人，人民法院可以直接执行保证人在保证责任范围内的财产，因此本案争议的焦点在于直接执行保证人九江九鼎建设集团有限公司保证责任范围内的财产清偿本案债务是否符合法律规定的条件。本案中，九江中院在本案执行过程中已查封的被执行人名下位于九××大道以北、××以西地块现代××市场××（××）××、××、××（××）××房产，已向中国银行股份有限公司九江市分行设定抵押，抵押时评估价总计7975万元，担保债务总计本金3940万元及利息、罚息、复利、仲裁费、保全费、律师代理费等实现债权费用，且抵押权人中国银行股份有限公司九江市分行已申请仲裁并采取保全措施。本案执行标的额本金12648253.46元及利息属于普通金钱债权，被执行人上述财产的清偿能力应在该抵押财产市场价值的基础上扣除抵押债权的金额，依据剩余价值来判断。由于本案上述查封标的物系通过折价或拍卖、变卖所得价款的方式清偿债务，考虑到网络司法拍卖、变卖的降价幅度以及被执行人九江甬九置业发展有限公司需支付的利息、罚息、复利、仲裁费、律师费等实现债权费用以及履行本案生效判决确定的办理52套房屋过户登记需缴纳的税费等因素，九江中院认定本案查封的该公司名下上述不动产清偿优先债权后足以清偿本案债务，没有事实依据，现因青建集团股份公司的债权无法实现，复议申请人请求保证人九江九鼎建设集团有限公司在其保证责任范围内承担相应清偿责任符合法律规定。另外，被执行人九江甬九置业发展有限公司在履行本案执行依据的生效判决确定的将107套房产办理过户登记义务时，剩余52套房屋因未缴纳增值税而无法办理过户手续，且在本案立案执行长达一年的时间未履行任何金钱债务，复议申请人有理由相信被执行人的财产不足清偿本案债务。综上，青建集团股份有限公司复议理由成立，本院予以支持。本案九江中院异议裁定部分事实认定及适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销江西省九江市中级人民法院（2017）赣04执异7号执行裁定；
二、执行九江九鼎建设集团有限公司的财产用以向青建集团股份公司清偿本案本金12648253.46元及利息。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵九重
审 判 员 罗 伟
审 判 员 汤志勇
二〇一七年十月十九日
代书记员 朱 沛