浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0481刑初34号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人邵云（微信名“云”等），男，1990年2月5日出生于云南省丘北县，壮族，高中肄业文化，农民，住云南省砚山县。因本案，2017年6月20日被取保候审，2018年3月28日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张斌飞，浙江国翱律师事务所律师。
被告人张陈佳（曾用名陈佳，微信名“潮起潮落”等），男，1988年1月14日出生于浙江省海宁市，汉族，初中肄业文化，务工，住浙江省海宁市（户籍地浙江省海宁市）。因本案，2017年6月20日被取保候审，2018年3月28日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人平易，浙江海翔律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2017］1118号起诉书指控被告人邵云、张陈佳犯开设赌场罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，期间因发现本案具有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，依法组成合议庭，于2018年3月14日、3月23日、3月28日公开开庭审理了本案，海宁市人民检察院指派检察员罗敏、代理检察员席宛秋及宋丰苓出庭支持公诉，被告人邵云、张陈佳及由法律援助机构指派的辩护人张斌飞、平易到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，2017年6月中下旬，被告人邵云、张陈佳结伙利用腾讯微信组建微信群，并在群内设定赌博规则，管理群内秩序，设置奖励制度，开设微信红包赌场。期间，被告人邵云利用“免死”微信号，在微信赌博群中以抢红包的形式进行抽头，被告人张陈佳招揽参赌人员参赌，共计抽头渔利46000余元。据此认为，被告人邵云、张陈佳共同以营利为目的，利用移动通讯终端，通过在网络上组建微信群的方式开设赌场，组织赌博活动，抽头渔利46000余元，均系情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。案发后，被告人张陈佳具有自首情节，依照《刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人邵云归案后能如实供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人柳某等人的证言、扣押决定书及清单、调取证据清单及微信记录等书证、提取笔录及电子数据、常住人口基本信息、抓获经过、行政处罚决定书等证据，诉请本院对被告人邵云、张陈佳分别予以判处。
被告人邵云、张陈佳对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪。被告人邵云对认定的犯罪数额提出异议，同时提出其系投案自首。
被告人邵云的辩护人提出如下辩护意见：关于本案数额，应扣除被告人几个不同免死号账户之间相互转账的金额、被告人邵云自己发红包的金额，以及由玩家以借款方式还给邵云而发红包给邵云的超过100元的金额部分，经对电子数据核实，可认定金额为41000余元；被告人邵云一向品行良好，未曾有过刑事违法犯罪记录，本次犯罪实属初犯、偶犯；主观恶性小，范围小，持续时间较短，涉案金额不大，参与赌博人数不多且较为固定，社会危害性不大；被告人邵云能够及时主动投案，配合公安机关的侦查工作，如实向公安机关坦白交代全部犯罪事实，认罪态度、悔罪表现较好，应按自首论，庭审过程中能自愿认罪等，请求对被告人从轻或减轻处罚。
被告人张陈佳的辩护人提出如下辩护意见：被告人张陈佳在本案中对于整个共同犯罪行为仅起次要作用，社会危害性较小，是从犯；归案前没有前科，一贯表现良好，是初犯，主观恶性不深；在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下主动投案自首，归案后能如实供述所有犯罪事实，积极配合公安机关的调查，并且在经济能力范围内退还违法所得，认罪态度良好，有真诚悔罪的表现。综上请求给予被告人缓刑的处罚。
经审理查明，2017年6月，被告人邵云、张陈佳经事先商议并约定分工及获利分成后，利用微信组建赌博群，设定赌博规则，招揽并组织参赌人员柳某、莫某1、俞某等数十余人在微信群内以抢红包的方式进行赌博。此间，被告人邵云实际控制“S-”、“福利私我”、“A全能网络科技”等“免死”微信号，管理微信群内事务，负责利润分配等；被告人张陈佳主要负责拉人入群参与赌博等。在上述微信群运营期间，二被告人通过控制“免死”号，以抢红包过程中不赔付或少赔付的方式从中获利，涉及金额累计41000余元。事后，被告人邵云获利7830元，被告人张陈佳获利7830元。
2017年6月19日，被告人张陈佳主动向海宁市公安局海洲派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。
本案审理期间，被告人张陈佳退出违法所得7830元。
上述事实，被告人邵云、张陈佳在开庭审理过程中亦无异议，且有证人柳某、莫某1、俞某的证言，调取证据清单及微信等交易记录、照片等，提取笔录及电子数据，抓获经过，常住人口基本信息，行政处罚决定书，执法暂扣款票据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邵云、张陈佳以营利为目的，结伙利用移动通讯终端，通过在互联网上组建微信群的方式开设赌场，组织赌博活动，抽头渔利41000余元，均属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。但是，有关犯罪数额的认定，经查，电子数据显示，被告人邵云的几个“免死”微信号账户之间确实存在相互转账的情形，故该部分金额不宜认定为获利的金额；另一方面，根据被告人设定的赌博规则，发送的每个红包金额区间为30元至100元，而现有数据显示被告人“免死”号账户内有收到他人超过100元的红包金额等情形存在且金额均为整数，现公诉机关将该部分金额一并进行指控，本院认为证据尚不足。结合本案电子数据、证人证言及被告人当庭辩解，本着有利于被告人的原则，可采纳被告人及辩护人所提相关意见，对犯罪数额作出就低认定。
在共同犯罪中，被告人邵云、张陈佳分工合作，相互配合，不予区分主次。辩护人提出被告人张陈佳系从犯的意见不予采纳，量刑时可结合被告人张陈佳的犯罪情节酌情有所体现。被告人张陈佳有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人邵云归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张陈佳在审理期间积极退赃，可酌情从轻处罚。针对被告人邵云及辩护人所提被告人邵云属自首的意见。经查，被告人邵云系经公安人员电话联系后到案，故其缺乏投案的主动性，不宜以自首认定。当然，被告人邵云经电话通知后到达公安机关接受调查，该行为应予肯定并在量刑时酌情体现。综合本案的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，可对被告人邵云予以从轻处罚，对被告人张陈佳予以减轻处罚。二辩护人所提相关辩护意见可予以采纳，但辩护人要求对被告人张陈佳适用缓刑的意见不予采纳。
综上，为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2021年5月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人张陈佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2020年6月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人张陈佳退出的违法所得7830元，予以没收，上缴国库；被告人邵云的违法所得7830元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈乐群
人民陪审员 陆爱明
人民陪审员 董燎宇
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 张雨洁
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