广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第132号上诉人（原审原告）：汪泱，男，汉族，身份证住址：江西省，公民身份证号码：×××0532。委托代理人：肖福军，广东莱特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海蓝龙人力资源外包服务有限公司（原珠海蓝龙劳务派遣有限公司），住所地：珠海市。法定代表人：余浔球，总经理。委托代理人：黄雪涛，男，××年××月××日出生，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××0819，系该××员工。委托代理人：梁启明，男，汉族，××年××月××日出生，住珠海市，身份证号码：×××8014。系该××员工。被上诉人（原审被告）：中航通飞华南飞机工业有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：傅俊旭。委托代理人：梁启明，男，汉族，1987年5月10日出生，住珠海市前山明珠南路****号二城新作*栋*楼**号，身份证号码：4404211987********。系珠海蓝龙人力资源外包服务有限公司员工。上诉人汪泱因与被上诉人珠海蓝龙人力资源外包服务有限公司（以下简称“蓝龙公司”）、中航通飞华南飞机工业有限公司（以下简称“中航公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，一、入职时间：汪泱于2010年10月15日入职蓝龙公司。二、签订书面劳动合同时间：汪泱于2010年10月15日与蓝龙公司签订劳动合同，之后被派遣至中航通用飞机有限责任公司担任司机一职。2013年10月17日汪泱与蓝龙公司双方又续签劳动合同，之后汪泱被派遣至中航公司担任司机一职。三、合同期满时间：2016年10月14日。四、合同约定的每月工资数及工资构成：合同约定正常工作时间工资按用工单位标准执行。五、欠发工资数额：汪泱诉请蓝龙公司、中航公司支付2013年12月份的工资3553.52元，蓝龙公司、中航公司认为汪泱不办理离职手续，不归还欠款，不配合工作导致其12月份的工资发放存在障碍，是其对自己权利的处分。六、解除或终止劳动关系的原因：汪泱诉称是蓝龙公司、中航公司违法解除劳动关系。蓝龙公司辩称汪泱违反被派遣单位的规章被退回，决定为其转岗，另作安排，但汪泱拒不配合，导致双方劳动关系解除。七、解除或终止劳动关系的时间：2013年12月17日，中航公司与汪泱解除派遣关系。汪泱诉称其与蓝龙公司也是在2013年12月17日解除劳动关系。蓝龙公司辩称是在2014年1月17日与汪泱解除劳动关系。八、员工的工作年限：3年又3个月。九、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：3553.52元／月。十、解除或终止劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：汪泱诉称蓝龙公司、中航公司应支付其代通知金3553.52元和赔偿金24874.65元。蓝龙公司、中航公司辩称其并没有违法解除劳动关系，汪泱请求蓝龙公司、中航公司支付赔偿金和代通知金没有依据。十一、申请仲裁时间：2014年1月3日。十二、仲裁请求：汪泱请求被申请人一蓝龙公司和被申请人二中航公司：1.支付2013年12月份工资3553.52元；2.支付一个月代通知金3553.52元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金24874.65元。十三、仲裁结果：1.由被申请人一蓝龙公司支付申请人汪泱2013年12月份工资3553.52元，被申请人二中航公司承担连带责任；2.驳回申请人汪泱的其他仲裁请求。十四、汪泱的诉讼请求：要求蓝龙公司、中航公司：1.支付2013年12月份工资3553.52元；2.按上年度的平均工资标准支付一个月工资3553.52元的代通知金；3.按上年度的平均工资标准的双倍3553.52×3.5年×2=24874.65元支付赔偿金（注：汪泱从2013年1月-2013年11月平均工资为3553.52元）。原审法院认为，关于蓝龙公司、中航公司是否违法解除与汪泱的劳动关系的问题。由于汪泱是在跟蓝龙公司建立劳动关系后，被蓝龙公司派遣到中航公司工作的，中航公司虽然作为用工单位，但跟汪泱并不存在劳动关系，故，中航公司辩称其不是适格的用工主体，没有违法解除与汪泱的劳动关系的主张，原审法院予以确认。汪泱诉称“2013年12月17日，中航公司口头通知我解除劳动合同，第二天我去办理移交手续。蓝龙公司、中航公司是在一个地方办公，我找到蓝龙公司，蓝龙公司让我签署一份辞职书，告诉我签署了这份辞职书才能领钱，否则拿不到钱，而辞退我的理由就是说我得罪人了。17日之后我有去过蓝龙公司，但是蓝龙公司拒绝让我继续上班，已经不安排我继续工作”，汪泱为其诉称提供了证据《劳动合同书》、《汪泱与周正、杨健、蓝志华谈话录音记录及光盘》、《中航公司费用报销申请表》、《新线存款历史交易明细清单》。蓝龙公司辩称“2013年12月20日，蓝龙公司通知汪泱根据公司业务需要需将其调离中航公司的工作岗位，重新进行派遣，在此期间，一直到2014年1月9日，蓝龙公司一直与汪泱进行电话沟通，蓝龙公司与中航公司多次催促汪泱到公司办理离岗手续，但是汪泱一直没有按照要求到公司办理相关手续。在1月9号蓝龙公司发了EMS邮件快递给汪泱送达离岗通知。汪泱方没有做出任何回应，在1月14日蓝龙公司又通过EMS邮件快递发送了告知函给汪泱。在2014年1月16日的蓝龙公司就收到了仲裁委的通知告知蓝龙公司，汪泱已提起仲裁，至此蓝龙公司才知道汪泱提起了劳动仲裁，但是在此期间蓝龙公司一直在与汪泱进行有效沟通。蓝龙公司与汪泱是劳动关系，蓝龙公司没有委托中航公司辞退员工，所以汪泱所说的辞退，蓝龙公司是不认可的”，蓝龙公司、中航公司为其辩称提供了证据《劳动合同书》、《借款申请单副联》、《关于退回汪泱通知的函》、《汪泱与周部长、林慧雯谈话录音（光盘与文字稿）》、《通知清单》、《蓝龙公司致转岗员工转岗通知函》、《蓝龙公司致自离员工的告知函》、《EMS至汪泱转岗通知函寄出底联》、《EMS至汪泱自离通知书寄出底联》、《EMS至汪泱转岗通知函退回件》、《EMS至汪泱自离通知书寄出底联退回件》。另，汪泱与蓝龙公司于2013年10月17日签订的《劳动合同书》于首页约定“乙方（汪泱）的具体工作岗位由用工单位确定。甲方（蓝龙公司）根据实际工作需要调整接受乙方（汪泱）工作的用人单位，乙方（汪泱）应服从甲方的（蓝龙公司）的再派遣管理”；于第八条对合同的解除和终止进行了约定“……2、有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（2）乙方（汪泱）严重违反甲方（蓝龙公司）及用工单位规章制度的（具体情形见备注一）”；于备注一约定“有下列情形之一者，就属于‘严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度’：1、严重违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；……10、合同期内，乙方（汪泱）应接受用工单位的合理调动或甲方（蓝龙公司）的转移派遣，如不服从，视为严重违反规章制度”；第十一条约定“……7、本合同首页甲方（蓝龙公司）与乙方（汪泱）的通讯地址为双方确认有效的送达地址”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“……依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”，可见，上述劳动合同对汪泱与蓝龙公司具有约束力。蓝龙公司提供的证据形成证据链，相互印证，原审法院予以采纳。汪泱被中航公司退回后，蓝龙公司有权行使其用工自主权，重新调整汪泱的岗位，且，蓝龙公司根据合同约定的地址予以邮寄，已经尽到了管理的责任。另，汪泱于2014年1月3日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会书面申请仲裁，蓝龙公司于2014年1月16日签收了答辩通知书、申请书副本，由于汪泱在此之前并未告诉蓝龙公司其已申请仲裁，也未有证据证明蓝龙公司已知道汪泱申请仲裁的事宜，故，汪泱诉称蓝龙公司邮寄通知函及通知书是事后为了逃避法律责任的主张，原审法院不予确认。且，汪泱提供的证据并不能充分地证明蓝龙公司违法解除了劳动关系，蓝龙公司提供的证据证明力比汪泱提供的证据的证明力较强，蓝龙公司辩称因汪泱严重违反规章制度，蓝龙公司有权解除劳动关系的主张，原审法院予以确认。因此，汪泱要求蓝龙公司、中航公司承担连带责任按上年度的平均工资标准的双倍24874.65元支付给汪泱赔偿金的诉求，没有依据，原审法院不予支持。关于汪泱要求蓝龙公司、中航公司按上年度的平均工资标准支付一个月工资3553.52元的代通知金的诉求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，蓝龙公司依法解除与汪泱的劳动关系，汪泱请求蓝龙公司、中航公司支付代通知金的诉求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于汪泱要求蓝龙公司、中航公司支付2013年12月份工资3553.52元的诉求。由于蓝龙公司于庭审中承认尚未发放2013年12月份工资3553.52元给汪泱，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，蓝龙公司应向汪泱支付2013年12月份工资3553.52元，中航公司承担连带责任。因此，汪泱要求蓝龙公司、中航公司承担连带责任支付汪泱2013年12月份工资3553.52元的诉求，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十条的规定，原审法院作出如下判决：一、蓝龙公司于判决生效之日起五日内向汪泱支付2013年12月份工资3553.52元；二、中航公司对蓝龙公司的支付义务承担连带责任；三、驳回汪泱的其他诉讼请求；一审案件受理费10元，由蓝龙公司、中航公司共同负担。一审判决后，汪泱不服，向本院提起上诉，请求：1、蓝龙公司、中航公司连带支付汪泱2013年12月份工资3553.52元；2、蓝龙公司、中航公司按上年度的平均工资的标准连带支付一个月工资3553.52元的待通知金给汪泱；3、蓝龙公司、中航公司按上年度的平均工资标准的双倍3553.52×3.5年×2=24874.65元连带支付给汪泱赔偿金（汪泱从2013年1月—2013年11月平均工资为3553.52元）。事实理由：汪泱与蓝龙公司于2010年10月15签订劳动合同（内容详见劳动合同书），并派遣到中航公司工作，担任司机一职。合同到期后，汪泱与蓝龙公司续签劳动合同到2016年10月14日。2013年12月17日中航公司人力资源部有关负责人口头向汪泱宣布解除劳动合同并收缴了汪泱驾驶车辆的钥匙。之后与蓝龙公司协调过程中，蓝龙公司口头辞退他，不让其继续工作。蓝龙公司违反《劳动合同法》等法律法规的规定，违法与汪泱解除合同。为此，蓝龙公司、中航公司应当按照汪泱上年度平均工资的二倍向汪泱支付赔偿金。被上诉人蓝龙公司、中航公司共同答辩称，汪泱于2010年10月18日与蓝龙公司签订为期三年的劳动合同，后被派遣至中航通用飞机有限责任公司（以下简称中航公司）担任司机一职。2013年3月4日，汪泱向中航公司财务部借款2000元整。2013年10月17日，汪泱与蓝龙公司续签三年劳动合同，后被派遣至中航公司担任司机一职。2013年12月，因蓝龙公司和中航公司的调整需要，蓝龙公司根据与汪泱的劳动合同中备注规定：“有下列情形之一者，就属于重违反劳动纪律或者用人单位规章制度'：1、严重违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；10、合同期内，乙方应该接受用工单位的合理调动或用人单位的派遣；如不服从，视为严重违反规章制度”而决定为汪泱转岗，另行安排工作。2013年12月16日，中航公司人力资源部告知汪泱，已与蓝龙公司沟通，会在几日内将其退回蓝龙公司，另行为其安排工作，请他在一周内（12月23日）归还向中航公司所借款项，并在中航公司做好工作交接、结清财务账务，办理离岗续。汪泱口头答应，但在一周内并未作出上述任何行为。2013年12月20日，中航公司向蓝龙公司出具关于退回汪泱的退回函。2013年12月23日，汪泱从中航公司离开后，再未回到中航公司。2013年12月30日，中航公司依约向蓝龙公司汇去汪泱12月份的当月工资。2013年12月23日至2014年1月初，中航公司、蓝龙公司一直与汪泱电话沟通，几次催促他尽快到中航公司和蓝龙公司办理交接、离岗、结算工资与借款等手续，希望他积极完成前置行为，以便蓝龙公司按时发放工资，及时安排他到新的岗位任职。汪泱以不接电话；接电话时口头作“好”、“知道了”、“有时间就去”等等回应的方式来响应中航公司、蓝龙公司的催促，但一直没有作出任何行为表示。2014年1月9日，蓝龙公司鉴于上述情况，向汪泱出具了关于转岗人员的通知函，于1月10日邮寄送达，汪泱仍然没有作出任何回应。2014年1月14日，蓝龙公司又向汪泱送达了关于离岗人员的告知函，汪泱拒绝签收。2014年1月16日，蓝龙公司、中航公司收到珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会寄来的答辩通知书和汪泱的仲裁申请书。2014年4月30日，香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出了公正合理的裁决。2014年9月，汪泱不服劳动仲裁结果，向珠海市香洲区人民法院提起诉讼，香洲区人民法院作出了公正合理的裁定。一、中航公司从来没有以辞退或其他任何方式主动提出与汪泱解除劳动关系。首先，“辞退”是引起法律事实关系变动的行为事实，将引发劳动合同关系的终结。因合同具有相对性，仅约束合同签订的双方，这就说明“辞退”的应用有一个至关重要的前提一一双方必须是劳动合同关系的相对方，这也是法律保护和规范劳动关系的体现。因此，中航公司作为用工单位，是不适格的主体，“辞退”与自己毫无劳动合同关系的劳动者，实属无稽之谈。汪泱是与蓝龙公司签订劳动合同，只有蓝龙公司有权利“辞退”劳动者汪泱。汪泱提供的与其中航公司直属上司周部长的录音对话材料恰好证明了上述观点。周部长明确指出：“你这个是人事代理（劳务派遣）的，相当于把你退回到你的原人事代理的单位。”其次，需要明确汪泱提供的与其他普通同事对话的录音材料中：第一，普通同事作为普通民事主体（个人），从自己的观点阐述对某一法律事件的看法，属于法律规定中的无权解释，不具有法律约束力。某一事实的法律效力、法律评价只能从现行有效的法律法规等法律渊源中进行认定，因此，同事和汪泱谈到公司辞了”汪泱的解释不具有法律效力：第二，普通同事作为普通员工，并非蓝龙公司、中航公司人事管理者，也从未以任何方式得到过双方公司有权管理者的授权或委托，来向汪泱作出代表公司意见的解释或说明，因此同事和汪泱的对话也不具有证明公司管理层决定的效力。所以，同事和汪泱的对话录音在本案中仅仅证明了汪泱被派遣至中航公司任司机一职、后来被退回蓝龙公司这两个事实，不能成为支持汪泱诉求的有效证据。综上所述，汪泱提供的周部长录音材料，证明了双方公司没有与其解除劳动合同，只是退回劳务派遣公司，而其他录音材料，并不能在本纠纷中作为有效证据来从法律上认定事实。事实上，双方劳动关系从2010年10月18日起一直存续至2014年1月13日因汪泱连续旷工三日自动离职时解除，汪泱第二、三条请求无任何依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，代通知金只在特定条件下用人单位解除与劳动者的劳动关系时可能存在。从中航公司角度来分析，中航公司作为用工单位，与汪泱实无劳动合同关系，不属于该条款所述主体“用人单位”；从蓝龙公司角度来分析，汪泱的退工转岗是因为调整需要，蓝龙公司在汪泱更换岗位、另行安排工作这一行为具有劳动合同与公司规定两方面依据，是合法合理的。在2014年1月9日蓝龙公司向汪泱出具通知函之前，蓝龙公司从未以任何方式表明要与汪泱解除劳动合同关系，一直敦促其办理转岗手续，但汪泱久无回应（或任何作为）。综上所述，本纠纷中不存在代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿的支付，也只存在于特定条件下用人单位解除与劳动者的劳动关系时。而在本纠纷中，蓝龙公司作为用人单位，在2014年1月14日出具关于离职人员的告知函之前，从来没有任何与劳动者汪泱解除劳动合同关系的意图或表示，双方存在的关系是劳动合同关系存续内工作岗位的调整关系。综上所述，本纠纷中亦不存在经济补偿。二、2013年12月，汪泱在得知将从中航公司调离转岗后，采取回避和口头答应但不作任何行动的消极方式来面对。蓝龙公司与中航公司再三电话催告，汪泱都不愿到双方公司办理工作交接、结清公司欠款、办理离岗与转岗手续，导致工资无法按时结清计算。上述情况，蓝龙公司、中航公司已在与汪泱的多次沟通中向其说明，但汪泱仍然无动于衷。蓝龙公司、中航公司在汪泱担任司机三年多以来，一直按时、足额、积极支付其每月工资，从未产生任何拖欠或恶意不支付工资的行为，双方公司一直秉持诚信、友好、公平的方式对待劳动者。蓝龙公司、中航公司在与汪泱的多次主动沟通中，已向其说明了由于他和双方公司都还有很多手续没有交接完成，欠款也没有及时归还（且超过了中航公司催告后的宽限期，12月23日），所以导致其12月工资发放中存在障碍和问题，并一直以积极的态度告知其赶快办理手续、领取工资。汪泱口头回答“好”、“知道了”、“有时间就去”，可以确认汪泱已经明白这其中的因果关系和联系，但他仍然选择不办理手续、不归还欠款、不作任何行为，以上事实有林慧雯与汪泱通话录音佐证，刘月在场旁听。汪泱的行为，事实上以构成自行处分自己权利的行为，法律允许当事人处分（包括放弃）自己的权利。本院查明，2014年1月3日，汪泱向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2014年1月9日，蓝龙公司向汪泱出具了关于转岗人员的通知函，于1月10日向汪泱邮寄，该通知函为电脑打印行文，未有公司或管理人员的签章。2014年1月14日，蓝龙公司向汪泱邮寄关于离岗人员的告知函，汪泱拒绝签收，该告知函也未有公司的签章或管理人员的签章。汪泱主张，在2014年1月3日之前曾向劳动监察大队投诉，劳动监察大队联系了蓝龙公司进行协调，蓝龙公司知道我已经投诉的情况，所以事后补办了通知函和告知函。本院准许汪泱在庭后提交佐证其主张的相关证据，但汪泱未提交。双方对原审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，2014年1月3日，汪泱向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，双方于此时已产生劳动纠纷，并寻求公权机关进行处理。蓝龙公司在汪泱提起仲裁之后，于2014年1月9日才向汪泱邮寄未有公司签章的转岗人员通知函和于2014年1月14向汪泱邮寄未有公司签章的告知函。上述两函为产生纠纷之后形成的证据，对纠纷产生的原因不具证明力，况且上述两函未有公司或管理人员签章，不具有效的证明形式，因此，本院对上述两函不予采纳。对汪泱离职之原因，双方各执一词，均不能有效举证，本院视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条：“有下列情况之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：…（二）用人单位依照本法第三十六之规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”之规定，蓝龙公司应当向汪泱支付解除劳动合同补偿金，数额为12437.31元（3553.52×3.5=12437.31）。原审对此认定有误，本院予以纠正。蓝龙公司和中航公司未上诉，视为服判，因此，对原审判决蓝龙公司于判决生效之日起五日内向汪泱支付2013年12月份工资3553.52元，中航公司对蓝龙公司的支付义务承担连带责任，本院予以维持。综上，一审判决部分事实认定不清，部分处理欠妥，本院予以纠正。上诉人汪泱的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1130号民事判决第一、第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1130号民事判决第三项为：珠海蓝龙人力资源外包服务有限公司于本判决生效之日起七日内向汪泱支付解除劳动合同补偿金12437.31元；三、驳回汪泱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元由珠海蓝龙人力资源外包服务有限公司和中航通飞华南飞机工业有限公司共同负担，本案二审案件受理费10元，由珠海蓝龙人力资源外包服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 敏代理审判员 李 灵代理审判员 诸葛亭二〇一五年四月二十七日书 记 员 黄瑞绮