浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初4885号原告：浙江杭宝集团有限公司。住所地：浙江省杭州钱江经济开发区龙船坞路**号*幢*楼。代表人：浙江杭宝集团有限公司管理人；马骏，该管理人负责人。委托诉讼代理人：赵箭，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐日升，浙江金道律师事务所律师。原告：杭州杭宝塑业有限公司。住所地：浙江省杭州市钱江经济开发区龙船坞路*****号*号楼。法定代表人：章妙虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵箭，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐日升，浙江金道律师事务所律师。被告：包建平，男，1953年2月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。原告浙江杭宝集团有限公司（下称杭宝集团公司）、杭州杭宝塑业有限公司（下称杭宝塑业公司）诉被告包建平合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法由代理审判员刘丽萍适用简易程序，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司的共同委托诉讼代理人朱爱敏（后解除委托），被告及其的委托诉讼代理人居家云到庭参加诉讼。因工作原因，本案转由审判员吴高高适用简易程序于2017年5月17日公开开庭审理，原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司的共同委托诉讼代理人徐日升，被告及其的委托诉讼代理人居家云（后解除委托）到庭参加诉讼。因双方对事实争议大，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2017年10月27日再次公开开庭进行了审理，原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司的共同委托诉讼代理人徐日升，被告包建平到庭参加诉讼。后因杭州市中级人民法院于2017年11月23日裁定受理申请人招商银行股份有限公司杭州凤起支行对杭宝集团公司的破产清算申请，本院裁定中止本案审理。其间，案经双方自行和解无果。现本案已审理终结。原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司共同起诉称：2012年3月21日，杭宝塑业公司（甲方）与包建平（乙方）签订《经销合同》，合同第5.2条约定：超过甲方给乙方的底价部分，作为乙方的佣金；第5.3条约定：乙方必须于每年12月31日前结清当年全部货款；第8.1条约定延迟履行金：乙方未按时支付货款的，应按未支付货款向甲方支付每日万分之五的延迟履行金；第12条约定，双方发生争议，由甲方所在地人民法院管辖。同日，双方签订了《合同补充协议》，补充约定：针对海门市镇村供水管网改造工程PPR管及配套设备投标一事，包场镇的现场送货由乙方负责，但业务量计算给乙方的销售额，超价部分按原《经销合同》执行。双方合同签订后，杭宝集团公司、杭宝塑业公司向包场镇供货。2015年3月23日，海门市海门港新区包场办事处出具证明，确定该镇自2012年4月29日起接收杭宝集团公司提供的PPR管材及配件，共计货款3388573.97元，截止2015年2月26日，该镇已支付给杭宝集团公司货款3049716.57元，尚欠余款338857.40元未付。2016年2月3日，包建平从海门市海门港新区包场办事处领取了20万元货款，但未将该20万元货款按约交付给杭宝集团公司和杭宝塑业公司。为此，杭宝集团公司、杭宝塑业公司认为，包场镇供水管网改造工程项目已列入包建平与杭宝塑业公司签订的《经销合同》项下的销售额，截止2015年2月26日该项目累计应付货款338857.40元，根据前述《经销合同》，包建平应在当年12月31日前向杭宝塑业公司结清全部货款，但包建平未予给付，其在2016年2月3日领取了20万元货款后，也未向杭宝集团公司、杭宝塑业公司交款，剩余货款138857.40元更未给付，其行为已构成违约，应履行继续给付并支付逾期付款违约金的民事责任。同时，因给付包建平佣金部分的应纳税款，杭宝集团公司已开具增值税发票并缴纳了相应的税款186364.62元，故包建平应将该纳税款支付给杭宝集团公司、杭宝塑业公司。故此，杭宝集团公司、杭宝塑业公司起诉请求判令：1、被告包建平向原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司支付货款338857.40元（包括已收取的货款20万元、剩余货款138857.40元），并支付利息损失72007.20元（自2016年1月1日起按每日万分之五暂算至2017年2月28日，此后至实际支付日止的利息损失按前述标准另计）；2、被告包建平向原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司支付佣金部分应纳税款186364.62元；3、本案诉讼费用由被告包建平承担。诉讼中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张其向包建平给付佣金440541.81元，包建平需开具相应金额的增值税发票，但包建平一直未予开具，故请求变更第二项诉讼请求为：被告包建平向原告杭宝集团公司（税号为9133010025542500070）开具金额为440541.81元的增值税普通发票。原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司为支持其诉讼请求，向本院提交并陈述了下列证据：1.（2016）浙0110民初3518号、（2016）浙01民终6816号民事判决书、《经销合同》及《合同补充协议》各一份，用以证明包建平尚有338857.40元货款未向杭宝集团公司、杭宝塑业公司支付的事实；2.海门港新区建设工程项目资金给付情况备案表、银行承兑汇票各一份，用以证明包建平向包场镇领取了货款20万元的事实；3.增值税发票34份，用以证明杭宝集团公司已就案涉项目向包场镇人民政府开具并交付了包含合同佣金的、价税总额为3388573.97元的增值税发票，进而主张杭宝集团公司已代缴了佣金部分货款所涉的税款的事实；4.杭州市江干区国家税务总局出具的《国税纳税证明》和杭州市地方税务局江干税务分局出具的《地税纳税证明》各一份，用以证明杭宝集团公司、杭宝塑业公司已经依法为包场镇项目所涉的佣金缴纳了税款的事实。被告包建平答辩称：一、其与杭宝塑业公司签订《经销合同》及《合同补充协议》属实，但于2016年2月3日向海门港新区包场办事处领取的20万元货款，系在前述合同履行过程中，因杭宝集团公司、杭宝塑业公司来不及生产，导致供货不及时，包建平经杭宝集团公司的负责人章国恩的同意后自行采购并向包场镇所供，该20万元货款系包建平的自供货部分的应收货款，杭宝集团公司、杭宝塑业公司无权主张要求包建平给付。二、包场镇核算确认的货款3389035.4元中，由杭宝集团公司发货的金额是2941063.47元，另有29010.25元是包建平按照双方协议从其他乡镇调拨交付，其他货值418961.68元的货物系包建平自行采购以杭宝集团公司名义向包场镇所供，现包场镇政府已向杭宝集团公司付款3049716.57，所以，尚欠的未付货款138857.40元以及前述20万货款，均系为包建平的自供部分货款，应由包建平收取。三、对于包场镇的实际发货金额2941063.47元的事实，在（2016）浙0110民初3518号案件（以下简称3518号案）中的对账单已证实确认，其开具的发票总额3388573.97元，实际是含括了包建平自供货部分的418500.45元的货款。四、双方《经销合同》和《补充协议》中对纳税的归属地、税种、税率均未作约定，法院的生效判决也未作出裁判，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第29条规定，杭宝集团公司也无权代征税款，因此杭宝集团公司、杭宝塑业公司要求开具增值税发票的诉讼请求，不是本案审理的范围，依法应予驳回。综上，被告包建平请求法院查明事实，依法裁判。被告包建平为证明其前述抗辩主张，向本院提交并陈述了下列证据材料：1.包建平自供货物与杭宝公司发货分类核对一览表、杭宝集团公司发海门五个镇区分类对账单、海门市五个镇区实收货物汇总表、退货清单各一份，共同证明包场镇人民政府的3388573.97元收货中，由杭宝集团公司供应的是2941063.47元，另418961.68元的货物系由包建平所供的事实；2.包建平自供货物发包场镇、余东镇和四甲镇分类明细汇总一览表、四甲镇发货单、杭宝集团公司发四甲镇人民政府入户PPR管材和包刚自供入户管件配件汇总表、海门市四甲镇人民政府证明、海门市四甲镇人民政府于杭宝集团公司签订的《合同协议书》、四甲镇供水管网改造工程要货计划各一份，用以证明包建平向包场镇、余东镇和四甲镇供应的管件，货款总额为704451.28元，其中包场镇的货款总额是418961.68元的事实；3.《发票、供货、回收款、尚欠款说明》、七个工程已回收款、杭宝公司实得底价部分货款等对账单、杭宝集团公司与包建平、包鑫、包刚结算佣金汇兑表各一份，用以证明杭宝集团公司、杭宝塑业公司实际给包场镇人民政府供货2941063.47元，并已收取货款3049716.57元的事实；4.包建平演算按杭宝集团公司纳税标准计算表一份，用以证明杭宝集团公司、杭宝塑业公司诉称主张代缴了18.6万元税款不能成立，进而认为杭宝集团公司、杭宝塑业公司要求开具增值税发票的请求无事实依据和法律根据；5.海门市四甲镇告知函、发货单各与一份，用以证明因杭宝集团公司、杭宝塑业公司供货不及时，导致四甲镇人民政府自行调度货物的事实；6.包建平自供货物预订产品信息（给厂家的）图片35张，用以证明包建平向第三方购买PPR管材、管件供应给包场镇、余东镇、四甲镇的事实；7.2016浙01**民初3523号、3521号、（2016）浙01民终6908号、6909号民事判决书各一份，用以证明包建平于2016年2月3日向包场镇人民政府领取的20万元款项系包建平的自主供货货款，与杭宝集团公司、杭宝塑业公司供应给包场镇的货款无关的事实。经质证，包建平对杭宝集团公司、杭宝塑业公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，但认为未结的338857.40元货款系经杭宝集团公司、杭宝塑业公司同意由包建平自行采购供应的货款，且双方签订的《经销合同》中对佣金税赋的问题并无明确约定；对证据2主张系复印件，但确认收款；对证据3主张为复印件，不能证实原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张的证明目的；对证据4主张两份证明只记载年份，无具体日期，使用的也是业务专用章，内容亦与佣金纳税无关，不具证明效力。杭宝集团公司、杭宝塑业公司对包建平提交的证据1、2、3的真实性、关联性以及证明对象均有异议，认为证据1、2系被告单方制作，无法证明被告向包场镇供货以及确定供货的数量；对证据4的主张杭宝集团公司、杭宝塑业公司已变更本案诉请，不再质证；对证据5主张与本案无关，不能证明包建平的证明目的；对证据6的真实性、关联性以及证明性均有异议，认为与本案无关，不能证明包建平的证明目的；对证据7的证明力提出异议，主张该证据证实杭宝集团公司、杭宝塑业公司向包场镇的供货总额是3388573.97元，包场镇人民政府确认尚未支付给杭宝集团公司货款338857.40元，但其中有20万元已被包建平领取的事实。经审查，杭宝集团公司、杭宝塑业公司提交的1、2、3与本案相关，本院根据内容及双方举证、质证及陈述意见予以综合认定；证据4内容与双方争议无关，本院不予确认。包建平提供的证据1、2、3、4系包建平单方制作形成，未经杭宝集团公司、杭宝塑业公司核实确认，本院不予确认；证据5内容与本案无关，本院不予确认，证据6杭宝集团公司、杭宝塑业公司质证异议成立，本院不予确认；证据7与本案相关，本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据。根据本院认定的有效证据以及双方当事人在庭审中的陈述意见，本院认定的本案事实如下：2012年3月21日，杭宝塑业公司（甲方）与包建平（乙方）签订《经销合同》，约定乙方为甲方在江苏、安徽的产品经销商，并对经销产品的规格、质量、价格、年销售额、产品交货、货款支付及违约责任等作了约定。其中，《经销合同》第5.2条约定“付款方式：①按中标合同付款方式，需方货款到账后七天内，甲方同步付给乙方的佣金，乙方需按额纳税”。第5.3条约定乙方必须于每年12月31日前结清当年全部货。合同项下约定未到期的除外。第8.1条约定延迟履行违约金：乙方未按时支付货款的，应按未支付货款向甲方支付每日万分之五的迟延履行违约金；除质量问题发生争议外，不包括合同质量保证金在内；第8.2条如违反其他条款，违约方应向守约方支付伍万元的违约金。同日，双方又签订《合同补充协议》，协议第一条载明：针对海门市镇村供水管网改造工程PPR管及配套设备（招标编号：hms201202013）投标一事，报名、投标法人委托书、甲方委托代理人高国才。但本次工程实际是甲、乙双方共同运作的。甲方负责做好投标工作（投标文件）如中标后，包场镇的现场送货由乙方包建平负责。但业务量计算给乙方的销售额，超价部分按原《经销合同》执行。协议对所供管材管件的底价等作出了约定。2012年3月22日，杭宝集团公司向包建平出具《法定代表人授权书》，内容载明：杭宝集团公司法定代表人章妙虎代表本公司授权包建平（身份证号码：）处理项目名称：海门市镇村供水管网管材设备DN63、DN50、DN40、DN32、PPR管及配套设备，各乡镇的现场发货，收款及协调事宜，本授权书无转委托授权，特此声明。2012年4月，杭宝集团公司中标“海门市镇村供水管网管改造工程管材及配件采购（PPR）包场镇（现海门港新区包场办事处）、滨海新区（现海门市港新区）、余东镇、四甲镇、王浩镇（现正余镇）标段。同月，杭宝集团公司与上述各镇区分别签订“合同协议书”。其中，包场镇人民政府与杭宝集团公司所签《合同协议书》第3.1条约定：本合同总价为7382859元人民币（暂定，最终合同价为实际供货量*中标价）；第4条约定：本合同的付款方式见合同特殊条款9.1【9.1条双方约定的货款支付的方式和时间：每批货物运到合同约定的交货地点并经买方验收后，付该批到场货物价的60%；全部货物到场并经验收合格后，付至全部到场货物价的90%；余款在工程（整体）竣工验收合格后一个月内付清（不计利息）】。其后，杭宝集团公司按合同向包场镇等五镇区施工现场发货，包建平依照杭宝集团公司的授权，在上述五镇区负责现场送货，并根据各镇区现场施工的实际情况进行现场调拨、催收贷款、协调处理产品质量问题及其他事宜。2015年3月23日，海门市海门港新区包场办事处向包建平出具《证明》，内容载明：兹有原包场镇人民政府2012年4月份，与浙江杭宝集团有限公司（海门市镇村供水管网改造工程管材及配件采购PPR中标单位）签订合同购买PPR管材及配件。自2012年4月29日开始供货，我镇实收到浙江杭宝集团有限公司PPR管材及配件，（按中标单价计算金额）计人民币：3388573.97元。按照合同规定支付货款，截止2015年2月26日，我镇已支付给浙江杭宝集团有限公司货款3049716.57元的货款，下欠浙江杭宝集团有限公司货款（10%），计人民币338857.4元。待我镇工程竣工验收后，按合同支付货款。经核实截止2015年3月23日止，尚欠货款338857.4元。为履行前述合同，杭宝集团公司、杭宝塑业公司给付包建平佣金款项340000.00元，其中包括2013年2月2日支付的20万元，2014年9月5日支付的4万元，2016年2月6日支付的10万元。2016年3月17日,本院受理包建平起诉杭宝集团公司、杭宝塑业公司合同纠纷一案，经审理后于2016年9月10日作出（2016）浙0110民初3518号民事判决书，认为杭宝集团公司、杭宝塑业公司对包建平依据杭宝集团公司统计确认的2941063.47元发货金额核算出的佣金440541.81元承担责任，扣除杭宝集团公司已经支付的34万元，尚需支付100541.81元，故判决：杭宝集团公司、杭宝塑业公司于本判决生效之日起十日内共同支付包建平佣金100541.81元。杭宝集团公司、杭宝塑业公司不服，提起上诉，请求撤销原判，改判驳回包建平的原审诉讼请求。杭州市中级人民法院受理后，于2017年1月24日作出（2016）浙01民终6816号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现包建平就前述判决已向本院申请强制执行。后杭宝集团公司、杭宝塑业公司提起本案诉讼，请求上判。又在本案诉讼过程中，包建平以杭宝集团公司、杭宝塑业公司为被告，向本院提起（2017）浙0110民初8737号案件，主张杭宝集团公司已收取的包场镇人民政府给付的3049716.57元货款中，有80100.57元为其自供货物货款，请求判令杭宝集团公司、杭宝塑业公司返还并承担相应的逾期还款利息。该案诉讼中，当事双方对杭宝集团公司与包场镇人民政府间《合同协议书》项下的货物收发，杭宝集团公司系通过发货给包建平并由包建平将货物调配至包场镇人民政府的货物交付方式不持异议，且杭宝集团公司的员工陈某到庭作证陈述杭宝集团公司向包建平发货的送货单经包建平等人签收后已由物流公司带回交给杭宝集团公司，并由该公司内勤部存放。再查明，杭州市中级人民法院于2017年11月23日作出（2017）浙01破申24号民事裁定书，裁定受理申请人招商银行股份有限公司杭州风起支行对被申请人浙江杭宝集团有限公司的破产清算申请，并于2017年11月30日作出（2017）浙01破27号决定书，指定国浩律师（杭州）事务所担任浙江杭宝集团有限公司的管理人。为此，浙江杭宝集团有限公司管理人于2018年1月24日向本院出具《说明函》，认可杭宝集团公司委托浙江金道律师事务所律师代理本案事宜，并根据委托合同约定，认可代理人的代理期限至一审代理活动终结之日止。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，并应在合理期限内积极、全面、诚实的完成举证。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司与包建平对杭宝集团公司与包场镇人民政府间《合同协议书》项下的货物收发、结算发生争议，双方确认前述《合同协议书》项下的货物系通过杭宝集团公司发货，经包建平收货后，再由包建平调配给包场镇人民政府的方式履行。现杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张海门市海门港新区包场办事处于2015年3月23日向杭宝集团公司出具的《证明》中的3388573.97元货物全部为杭宝集团公司所供，理应提供证据证明其确有向包建平发送了相应的货品。双方对包建平举示的2941063.57元《对账单》的数量和金额部分不持异议，杭宝集团公司、杭宝塑业公司无需举证。但是对于其他447510.50元部分货物的发货日期、规格、数量等事项，杭宝集团公司和杭宝塑业公司应负担进一步举证的义务。诉讼中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司以其与包场镇人民政府已结算完毕，且相关的送货单因杭宝集团公司数次搬迁丢失为由未予举示。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。结合本案查明事实，案涉货物交付需经包建平及其儿子包刚、包鑫签收并进行调配，8737号案件的证人陈某在庭审中亦作证陈述包建平等人签收的杭宝集团公司送货单已由物流公司带回交给杭宝集团公司，并由该公司内勤部存放，现杭宝集团公司在与包建平之间基于《经销合同》所涉的佣金事项尚未结算的情形下，主张由其保管的送货单丢失不予出示，显属不当，本院不予采信，并据此推定包建平提出的其以杭宝集团公司名义向包场镇人民政府提供了418500.45元的货物的抗辩主张成立，包建平有权与杭宝集团公司结算该部分货款。杭宝集团公司确认已收取包场镇人民政府支付的货款3049716.57元，故包建平抗辩其于2016年2月3日从海门市海门港新区包场办事处领取了20万元货款以及包场镇剩余未结货款由其领受的抗辩意见，本院予以采纳。对于杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张的开具增值税发票问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。依据双方在3518号案件中查明并确认，包建平根据杭宝集团公司出具《法定代表人授权书》、其与杭宝塑业公司签署的《经销合同》以及杭宝集团公司核算确认的2941063.47元清单，有权向杭宝集团公司、杭宝塑业公司收取佣金440541.81元，其作为收款方，依法应向付款方开具发票，故杭宝集团公司、杭宝塑业公司要求包建平向杭宝集团公司（税号为9133010025542500070）开具价税金额为440541.81元的增值税发票的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。综上，原告杭宝集团公司、杭宝塑业公司诉请合理有据部分，本院予以支持，其他无事实和法律依据部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十六条、第一百七十四条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第三条、第七十五条之规定，的规定，判决如下：一、被告包建平于本判决生效之日起十日内向原告浙江杭宝集团有限公司（税号为9133010025542500070）开具并交付价税金额为440541.81元的增值税普通发票；二、驳回原告浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7463元，由原告浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司负担7383元，被告包建平负担80元；财产保全费3520元，由原告浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司负担。原告浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告包建平于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  吴高高人民陪审员  王寿梅人民陪审员  宋维宝二〇一八年一月二十七日书 记 员  冯 萍?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-15-?