浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第655号
上诉人（原审被告）：翁铮栋。
委托代理人（特别授权代理）：钱梁、赵崇樨。
被上诉人（原审原告）：方建伟。
委托代理人（特别授权代理）：顾晓明、孙灿东。
被上诉人（原审被告）：孙燕。
上诉人翁铮栋为与被上诉人方建伟、孙燕民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧瓜商初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人翁铮栋及其委托代理人钱梁、被上诉人方建伟的委托代理人孙灿东到庭参加诉讼，被上诉人孙燕经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2013年12月24日，本院再次公开开庭审理本案，上诉人翁铮栋及其委托代理人钱梁、被上诉人方建伟及其委托代理人孙灿东到庭参加诉讼，被上诉人孙燕经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月10日，孙燕向方建伟借款350000元，并出具借据及收条各一份，约定借款利息按同期银行贷款利息的四倍计算，于同年12月10日前返还，若孙燕逾期还款的，则自愿按每月5%赔偿利息，并承担诉讼所需的律师费等一切费用。同时，孙燕将其与翁铮栋的结婚证及翁铮栋名下的房产证交由方建伟保管。借款到期后，孙燕至今未还。方建伟为此诉讼，于2013年2月1日与杭州市闻堰法律服务所签订委托代理合同一份，约定由方建伟支付该所代理费13500元和交通费500元，合计14000元，该款已于当日交付。
原审法院另查明：孙燕、翁铮栋于2004年2月12日登记结婚，现为夫妻关系。
原审法院认为：方建伟和孙燕之间的民间借贷关系合法有效，孙燕尚欠方建伟借款350000元未还属实，方建伟要求孙燕返还该借款的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。双方约定借款利息按同期银行贷款利率的四倍计算，现方建伟要求孙燕按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍支付上述借款自2012年1月10日起至生效法律文书指定的履行期限届满之日止的利息的诉讼请求，不违反最高人民法院关于民间借贷利率不得超过同期银行贷款基准利率四倍的禁止性规定，原审法院予以支持。双方约定若孙燕逾期还款，应承担诉讼所需的律师费等一切费用，现方建伟要求孙燕承担诉讼代理费、交通费合计14000元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。本案诉争的借款发生于孙燕与翁铮栋夫妻关系存续期间，孙燕对于方建伟关于本案债务系夫妻共同债务的诉称事实并无异议，且翁铮栋未提供相应的证据证明该借款系孙燕的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故该借款应按夫妻共同债务处理，翁铮栋负有共同返还的义务，方建伟要求翁铮栋承担共同还款责任的诉讼请求符合法律规定，原审法院亦予支持。翁铮栋经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，对方建伟主张的事实及诉讼请求视为放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孙燕、翁铮栋在判决生效后十日内返还方建伟借款350000元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍支付上述借款自2012年1月10日起至生效法律文书指定的履行期限届满之日止的利息；二、孙燕、翁铮栋在判决生效后十日内支付方建伟诉讼代理费、交通费合计14000元。如果孙燕、翁铮栋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8248元，减半收取4124元，由孙燕、翁铮栋负担。
上诉人翁铮栋不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在受理本案后未依照法律规定将应诉通知书、诉讼材料副本及开庭传票送达给翁铮栋，亦未以其他形式通知翁铮栋，违反法定程序。本案中，孙燕不能代表翁铮栋签收相关材料。翁铮栋与孙燕虽系夫妻，但早在2012年时夫妻关系就已恶化，夫妻感情破裂。2012年4月，案外人张江林曾以翁铮栋及孙燕为被告在原审法院义蓬法庭提起类似的民间借贷诉讼，在翁铮栋申请笔迹鉴定后，张江林撤诉，在该案审理过程中孙燕表现出明显的配合。同年8月29日，翁铮栋向孙燕提起离婚诉讼，虽最终被法院驳回，但夫妻关系已名存实亡。民诉法第85条规定“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”的前提条件是受送达人本人不在、代为签收的人需同住。本案中，翁铮栋与孙燕已非同住，且双方的户籍地址也不同，故孙燕无权代为签收。即使孙燕擅自签收，对翁铮栋也没有效力。二、本案中借据虚假，系方建伟与孙燕伪造，构成虚假诉讼，应当依法移送有关部门处理。1、如前所述，翁铮栋与孙燕之间的夫妻感情业已破裂，翁铮栋提出的第一次离婚请求虽被法院驳回，但根据我国司法实践，在六个月后如再次提起离婚诉讼，则判决离婚的可能性较大。孙燕为了在日后的离婚诉讼中多分财产，恶意制造该起虚假诉讼。孙燕并未从事任何生意，翁铮栋系银行员工，故借据中所谓的“家庭生意”根本不存在，与事实不符。为避免法院对其借贷行为的真实性产生怀疑，孙燕在庭审中刻意隐瞒夫妻感情破裂的事实。2、方建伟提交了借据、收条等容易伪造的证据，却未提交无法伪造、篡改的银行转账凭证。350000元的金额较大，方建伟称以现金交付不符常理。方建伟不具备出借款项的能力，也未提交汇款凭证，结合本案提起诉讼所处的特殊时间段以及孙燕在诉讼过程中的配合态度，表明本案系孙燕为了多分夫妻共同财产而与方建伟恶意提起的虚假诉讼。三、从借款形式分析，本案债务属于孙燕的个人债务。本案借款既未用于夫妻日常生活开支，也未用于家庭共同生活、经营，故即便借款真实存在，也是孙燕的个人债务。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回方建伟的诉讼请求，一、二审诉讼费用由方建伟承担。
被上诉人方建伟答辩称：翁铮栋上诉所称并非事实。孙燕于2012年1月10日从方建伟处借得现金350000元，该款用于家庭经商。翁铮栋上诉所称并无相应证据证实，仅是一种猜测，没有事实根据。请求二审法院驳回翁铮栋的上诉请求。
被上诉人孙燕未作答辩。
上诉人翁铮栋在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、（2012）杭萧义民初字第470号案的民事起诉状和民事判决书，用以证明：（1）翁铮栋与孙燕感情破裂，已有一次离婚诉讼，孙燕在离婚诉讼中否认与张江林之间的借款关系；（2）翁铮栋与孙燕自2011年1月起分居，翁铮栋居住于杭州市拱墅区，进而证明本案中由孙燕以同住人身份为翁铮栋代收法律文书与事实不符，也说明在2011年1月开始分居的情况下，翁铮栋对方建伟于2012年借钱给孙燕不知情，其与孙燕不可能共同举债。
2、全国法院被执行人信息查询单，用以证明方建伟于2011年12月9日被原审法院立案执行（（2011）杭萧执民字第6016号），标的为467770.1元，该执行案件的立案时间与方建伟出借款项给孙燕的时间仅差一个月，方建伟没有向孙燕出借350000元的能力，本案是虚假诉讼。
3、（2012）杭萧义商初字第549号案的第一次、第二次、第三次庭审笔录及该案民事裁定书，用以证明该案原告张江林与本案原告方建伟主张的是同一笔债权，张江林因翁铮栋提出鉴定申请而撤诉后，方建伟提起本案诉讼。翁铮栋认为根据两案材料，存在如下疑点：1、张江林、方建伟均提交了翁铮栋与孙燕的结婚证及房产证原件用以证明借款系夫妻共同债务及孙燕欲以房产设立抵押；2、张江林称其与孙燕发生借款关系是方建伟介绍的，其未见过孙燕，借条等凭证均通过方建伟交付；3、方建伟是孙燕的担保人，但张江林却没有起诉方建伟；4、张江林案中，孙燕称借款是其个人借款，未用于夫妻共同生活；翁铮栋申请的三位证人也出庭证明翁铮栋与孙燕之间的感情已破裂，经常争吵，两人不可能形成共同举债的合意。
4、（2013）杭萧义民初字第246号民事调解书，用以证明翁铮栋与孙燕已于2013年6月26日经法院调解离婚。
5、经杭州市公安局拱墅区分局小河派出所盖章的翁铮栋居住信息，用以证明翁铮栋于2011年1月登记居住在杭州市小河社区和睦路广兴新村。
上诉人翁铮栋向本院申请调取：1、（2011）杭萧执民字第6016号案的卷宗材料（为证明方建伟不具备出借款项的经济实力）；2、（2012）杭萧义商初字第549号案（张江林诉孙燕、翁铮栋民间借贷纠纷案）的卷宗材料（为证明该案原告张江林撤诉的理由及翁铮栋与孙燕分居的事实等）；3、孙燕于2011年1月1日起至今的酒店住宿登记记录（为证明孙燕自2011年初开始与婚外异性长期存在不正当关系，夫妻关系恶化）和孙燕于2012年1月3日在杭州快城酒店有限公司住宿登记表格等材料（欲以此作为涉案借据并非形成于2012年1月的鉴定比对样本）。
上诉人翁铮栋向本院申请对涉案借据及收条中孙燕签字的形成时间进行鉴定，后又申请对涉案借据中孙燕的签字形成时间与孙燕于2012年1月3日在杭州快城酒店有限公司入住记录中的签字形成时间先后进行比对鉴定。
被上诉人方建伟、孙燕在二审期间均未向本院提交证据材料。
对翁铮栋提交的证据材料，经质证，方建伟对证据1的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为判决认定2011年翁铮栋系因工作原因住在杭州，并非因翁铮栋与孙燕夫妻关系不好而住在杭州，不能证明本案借款发生时，翁铮栋与孙燕夫妻感情已破裂。对证据2的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为不能证明方建伟没有出借350000元的能力。对证据3的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为方建伟和张江林分别起诉主张的债权属于两个不同的债权，孙燕在张江林一案中所作陈述不能作为认定本案事实的依据；张江林、方建伟在不同的时间持有翁铮栋与孙燕的结婚证、房产证。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该居住信息只能证明翁铮栋当时居住在杭州市小河社区和睦路广兴新村，与孙燕分开居住，不能证明两人已分居。
本院对翁铮栋提交的证据材料之真实性均予以认定。
对翁铮栋的调查申请，本院认为，方建伟对翁铮栋提交的证据2即载明（2011）杭萧执民字第6016号执行案相关信息的全国法院被执行人信息查询单之真实性并无异议，故调取（2011）杭萧执民字第6016号案卷宗材料已无必要。对翁铮栋要求调取（2012）杭萧义商初字第549号案卷宗材料的申请，本院认为，翁铮栋作为该案的当事人，有权查阅并调取该案的相关材料，故对其该项调查申请不予准许。对翁铮栋为证明孙燕自2011年初开始与婚外异性长期存在不正当关系、夫妻关系恶化而申请调取孙燕于2011年1月1日起至今的酒店住宿登记记录，本院认为，翁铮栋的该项调查申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，本院对其该项调查申请不予准许。
翁铮栋的鉴定申请因不符合最高人民法院相关通知及浙江省高级人民法院相关意见的规定，本院不予准许。
根据有效证据，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：翁铮栋于2012年8月29日以夫妻感情破裂为由向原审法院起诉要求与孙燕离婚，原审法院于2012年9月20日作出（2012）杭萧义民初字第470号民事判决，判决驳回翁铮栋的诉讼请求，但认定了“2011年1月，翁铮栋因工作、夫妻感情等原因开始居住于杭州市拱墅区小河直街广兴新村2幢403室”的事实。翁铮栋于2013年6月6日再次向原审法院起诉要求离婚，经原审法院调解，双方达成自愿离婚，婚生儿子翁原野由翁铮栋负责抚养教育，财产分割问题另行主张的协议，原审法院于2013年6月26日作出（2013）杭萧义民初字第246号民事调解书对上述协议予以确认。
二审诉讼中，方建伟向本院提出放弃要求翁铮栋承担本案中民事责任的申请。
本院认为：本案二审的争议焦点是翁铮栋应否在本案中承担民事责任。方建伟在二审诉讼中向本院提出放弃要求翁铮栋承担本案中民事责任的申请是方建伟对自己民事权利的处分，符合法律规定，应予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求”的规定，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧瓜商初字第205号民事判决；
二、孙燕于本判决生效后十日内归还方建伟借款350000元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍支付该款自2012年1月10日起至判决给付日止的利息；
三、孙燕于本判决生效后十日内支付方建伟诉讼代理费、交通费合计14000元；
四、驳回方建伟的其他诉讼请求。
如果孙燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8248元，减半收取4124元，由孙燕负担；二审案件受理费8248元，由方建伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年一月十四日
书记员 韩 斐