南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通商初字00228号
原告南通金鼎建筑装饰工程有限公司，住所地南通市南通经济技术开发区中兴路29号。
法定代表人张超，总经理。
被告凌春雷。
委托代理人王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
第三人王军。
第三人ＸＸ。
原告南通金鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称金鼎公司）与被告凌春雷、第三人王军、ＸＸ债权人代位权纠纷一案，本院于2015年3月11日受理后，依法由代理审判员邓建华独任审判，于2015年4月14日公开开庭进行了审理。原告金鼎公司的法定代表人张超、被告凌春雷的委托代理人王建勋到庭参加诉讼，第三人王军、ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金鼎公司诉称，因第三人王军、ＸＸ结欠其工程款，原告曾向南通市崇川区人民法院（以下简称崇川法院）起诉。在法院主持下，原告与第三人达成调解协议，第三人同意在调解书生效之日20日内一次性支付原告工程款7205000元。后第三人未按期履行，原告遂向法院申请执行，发现第三人与被告凌春雷2013年7月31日签订了一份合作协议，协议约定由第三人ＸＸ以其经营的原皇家花园餐饮会所的部分资产作价612万元出资，占总投资额的35%，由被告凌春雷以1140万元出资，占总投资额的65%，同时由被告凌春雷代第三人王军、ＸＸ偿还交通银行借款940万元。后第三人将原皇家花园餐饮会所移交给被告经营。但被告凌春雷接受资产后，未履行代偿交通银行借款义务，亦未将该940万元归还第三人。原告多次通知第三人要求被告履行，以获得的债权偿还原告的工程款，但至今第三人未要求被告履行。根据法律规定，原告对第三人的债权及第三人对被告的债权均为合法债权，且均已到期。现第三人怠于向被告主张债权致使原告债权受到损害，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权，以实现自身工程款给付。请求法院判令：1、被告凌春雷代为偿还第三人结欠原告的工程款7205000元；2、被告凌春雷支付自2014年7月24日起至起诉之日的迟延履行金488499元；3、本案律师费用5万元由第三人承担；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：
1、（2014）崇民初字第1036号调解书，证明第三人王军、ＸＸ结欠原告工程款7205000元；
2、个人合作协议书原件，证明第三人与被告凌春雷存在债权债务关系；
3、民事诉状、（2014）通中商初字第0472号民事判决书，证明被告凌春雷未偿还交通银行的借款，交通银行亦不同意被告归还借款；
4、崇川法院谈话笔录，证明凌春雷既没有偿还交通银行借款，也没有向王军、ＸＸ偿还债务；
5、工商登记资料一份，王军、ＸＸ、凌春雷将原皇家餐饮会所的资产转让给施建彬。
被告凌春雷对上述证据质证认为，1、对证据1的真实性、关联性不持异议；2、对证据2的真实性、合法性无异议，但合作协议约定被告凌春雷代第三人偿还交通银行借款940万元，具有专属性；3、对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，南通市中级人民法院未将凌春雷作为被告，并不是交通银行放弃向凌春雷主张权利，而是认为凌春雷与王军、ＸＸ之间的协议未获得交通银行的确认，事实上凌春雷已经向交通银行代偿了40万元，剩余借款凌春雷正在与交通银行协商；4、对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，谈话中反映王军、ＸＸ不是将原皇家餐饮会所转让给凌春雷，而是抵押给凌春雷，因凌春雷及其父开办的公司为第三人在交通银行借款提供了担保，案涉协议约定实质是第三人为凌春雷担保所提供的反担保；5、对证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明凌春雷接受了原皇家花园餐饮会所的全部资产，也不能证明凌春雷已将皇家花园餐饮会所转让给施建彬。
本院认证认为，被告对原告提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认；关于个人合作协议中的证明力，本院在本判决说理中予以认定。
被告辩称，1、被告凌春雷不存在结欠第三人王军、ＸＸ的债务，相反，王军、ＸＸ还欠凌春雷钱款；2、第三人向交通银行借款1140万元，是被告凌春雷进行担保，现交通银行正在与其商谈归还第三人未能偿还的借款；3、第三人未将原皇家花园餐饮会所的资产按照合作协议约定向被告进行交付并结清协议签订之前的工人工资，且被告凌春雷未取得餐饮会所的经营权；4、第三人将所拥有的皇家餐饮会所65%的股份转让给凌春雷享有，实质是第三人向凌春雷提供的反担保。综上，第三人对被告不享有到期债权，所以原告方无权向被告行使代位权。
被告未向本院提供证据。
本院要求被告庭后三日内提供其主张的已偿还交通银行40万元借款的证据，被告至今未向本院提交证据。
经审理查明，第三人王军与ＸＸ系夫妻关系。2013年7月31日，凌春雷（甲方）、ＸＸ（乙方）、王军签订《个人合作协议》一份，约定将由ＸＸ经营的原皇家花园餐饮会所的经营及投资比例进行变更。具体内容如下：“……第四条，合作期限自2013年8月1日至2017年10月31日止；第五条：1、……资产定价依据以甲乙双方确定的现状查验基准日为2013年7月31日，对交易标的进行评定。结合市场平均水平，确定标的价格为人民币壹仟柒佰伍拾万元整。乙方ＸＸ以原皇家花园餐饮会所资产确定的标的价格的35%作为出资，计人民币陆佰壹拾贰万元，甲方凌春雷以代偿乙方及乙方配偶在交通银行的借款940万元以及乙方及乙方配偶向甲方借款200万元，计1140万元作为甲方出资，占总投资的65%。2、于2013年8月1日前乙方将原皇家花园餐饮会所资产移交给甲方，由甲方统一保管，其他合作人有监督和核查权。第十四条特别约定，乙方及乙方配偶在交通银行的借款940万元涉及的利息在2013年8月1日之前由乙方及乙方配偶支付，2013年8月1日开始的利息由甲方支付。（一）乙方经营原皇家花园餐饮会所期间涉及的债权、债务以及所有员工的工资、奖金、各种福利及补偿金、赔偿金费用，保证不遗留员工待遇问题，若交接后发生有交接前员工工资、奖金、社保等应付未付的，甲方支付后有权向乙方追偿；（二）乙方经营原皇家花园餐饮会所销售的会员卡（消费卡）在甲乙双方合作经营的新会所经营使用，超出部分作为乙方向甲方的借款，该借款利息按照月息2.5％计算。满两年，乙方未能足额偿还本金及利息，乙方自愿将本金及两年内的利息总和抵减乙方出资，抵减出资额后，仍有余额按余额占总出资额的比例作为乙方新的合作比例；如抵减乙方的出资不够后，视为乙方自愿退伙……。协议落款处由凌春雷、王军、ＸＸ签字确认。
另查明一，原告金鼎公司曾因第三人王军、ＸＸ结欠其工程款问题，于2014年6月30日向崇川法院提起诉讼。在法院主持下，双方达成案号为（2014）崇民初字第1036号民事调解协议。协议约定王军、ＸＸ于调解协议生效之日起20日内一次性支付金鼎公司因“皇家花园餐饮会所”装修工程款7205000元。履行期限届满后，王军、ＸＸ未按调解书履行，金鼎公司遂向崇川法院申请执行。执行中，崇川法院于2015年3月27日通知凌春雷谈话。凌春雷陈述如下：2013年7月31日其与王军、ＸＸ签订合作协议及相关内容属实；签订该协议的原因系王军、ＸＸ结欠其借款，由于王军、ＸＸ不能归还借款，就把饭店向其进行抵押；协议中约定由其向王军、ＸＸ偿还交通银行贷款940万元，其未偿还；协议中的相关代偿约定，交通银行并不知情。崇川法院向其发出执行通知书，要求其暂停向王军、ＸＸ支付940万元。
另查明二，2013年10月19日，案外人交通银行股份有限公司南通分行（以下简称交通银行）与江苏妙龙钢铁贸易有限公司（法定代表人为ＸＸ，以下简称妙龙公司）订立小企业流动资金借款合同，约定由交通银行向妙龙公司贷款450万元，利率按照固定利率，以贷款实际发放日中国人民银行一年期基准利率上浮10%，到期日为2014年5月29日。同日，交通银行与王军、ＸＸ及案外人江苏成名钢构重工有限公司（以下简称成名公司）、南通华崎起重机有限公司（以下简称华崎公司）、霍培国、江金敏分别订立保证合同，约定王军、ＸＸ、成名公司、华崎公司、霍培国、江金敏为该借款合同项下的债权提供连带责任保证，保证期间为履行债务履行期限届满之日起两年。贷款到期后，妙龙公司未能偿还借款，担保人华崎公司、王军、ＸＸ、成名公司、霍培国、江金敏也未履行担保责任。交通银行遂于2014年9月2日向南通市中级人民法院起诉，要求借款人妙龙公司偿还借款，担保人华崎公司、王军、ＸＸ、成名公司、霍培国、江金敏履行担保责任。该案审理中，妙龙公司、王军、ＸＸ辩称，由于王军、ＸＸ与凌春雷签订了案涉合作协议，约定该借款由凌春雷偿还，故案涉还款人应当为凌春雷。交通银行对此认为，其并不知晓协议的签订过程及内容，且该协议约定系王军、ＸＸ与凌春雷签订，与交通银行无涉。南通市中级人民法院认定该协议对交通银行不具有法律效力。该院遂判决如下：1、妙龙公司向交通银行偿还借款本金450万元及利息；2、华崎公司、王军、ＸＸ、成名公司、霍培国、江金敏对妙龙公司的还款承担连带清偿责任。
另查明三，2014年9月2日，交通银行向南通市中级人民法院起诉，要求南通锡宁贸易发展有限公司（法定代表人为王军）偿还借款450万元，并要求华崎公司、成名公司、王军、ＸＸ、成名公司、霍培国、江金敏履行担保责任。目前，该案正在审理中。
另查明四，2014年6月11日，ＸＸ、凌春雷将其持有的原皇家花园餐饮会所的相关经营权益转让给了施建彬，原皇家花园餐饮会所已进行了工商变更登记，现名称为南通润园餐饮有限公司。
本案的争议焦点为，原告金鼎公司向被告凌春雷行使代位权是否符合法律规定。
关于债权人享有代位权及行使代位权应具备的条件，合同法第七十三条的规定，所谓代位权是指“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”合同法司法解释（一）第十一条规定，行使代位权应当符合的条件是：“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依照上述规定，本院认为，原告金鼎公司以自己的名义向被告凌春雷行使代位权，符合法律规定。理由如下：1、债权人金鼎公司对债务人王军、ＸＸ的债权合法。根据（2014）崇民初字第1036号民事调解书约定，王军、ＸＸ并未按照该调解书约定的期限向金鼎公司支付结欠的工程款7205000元，且该债权的合法性已经生效调解书确认，凌春雷对此亦未提出异议，金鼎公司具备行使代位权的基础。2、债务人王军、ＸＸ对次债务人凌春雷享有合法、到期债权，且怠于主张。案涉协议约定主要内容是ＸＸ将持有的原皇家花园部分投资额权益转让给凌春雷，作为对价，凌春雷应代偿王军、ＸＸ在交通银行的借款940万元。案涉协议签订后，王军、ＸＸ依约将皇家花园的资产及经营权向凌春雷进行了交付，但凌春雷并未向交通银行偿还到期940万元借款。虽然代偿约定未获交通银行的认可，但对协议双方已产生法律效力。因凌春雷未对交通银行进行代偿，由此产生的未履行义务凌春雷应向王军、ＸＸ承担。因王军、ＸＸ及凌春雷均未提供证明双方之间因案涉940万元借款经过诉讼和仲裁的方式进行过主张，符合“债务人怠于行使到期债权”的规定。3、债务人王军、ＸＸ的案涉债权不是专属于债务人自身的债权。根据法律规定，专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。案涉代位权标的为金钱给付之债，而非债务人的人格权、身份权等相关的债权，债权人金鼎公司显然可以代位行使。4、第三人ＸＸ将皇家餐饮会所的65%的股权转让给被告凌春雷，其性质不是反担保。反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。本案中，被告凌春雷个人并不是第三人王军、ＸＸ相关银行借款的担保人，凌春雷以代偿王军、ＸＸ银行的借款940万元，作为对价，其获得ＸＸ经营的原皇家花园餐饮会所的部分投资权益，故该约定并非被告辩称的反担保。
综上，本院认为，原告金鼎公司要求被告凌春雷偿还7205000元工程款，符合代位权行使条件，本院依法予以支持。被告凌春雷抗辩未取得皇家花园的经营权并未提供证据证明，本院不予采纳。原告金鼎公司要求被告凌春雷按照（2014）崇民初字第1036号调解书的确定期限计算迟延履行利息，依法予以支持，但按照日万分之三的利息标准计算迟延履行金与相关规定不符，本院对此予以调整。原告金鼎公司主张律师费5万元无合同依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告凌春雷于本判决发生法律效力后十日内向原告南通金鼎建筑装饰工程有限公司支付7205000元；
二、被告凌春雷于本判决发生法律效力后十日内向原告南通金鼎建筑装饰工程有限公司支付上述款项的迟延履行利息（计算标准按照日万分之一点七五，计算期限自2014年7月24日起至2015年3月11日止）；
三、驳回原告南通金鼎建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取33002元，由原告金鼎公司负担3002元，被告凌春雷负担30000元（原告已代垫，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按不服判决的数额向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。
代理审判员 邓建华
二〇一五年六月十日
书 记 员 王 惠