江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终724号
原公诉机关南京市溧水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚成玉，男，1978年8月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省阜阳市颍泉区。2004年8月曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，2006年2月刑满释放。因本案于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人陈量，江苏金坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈振坤，男，1980年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省亳州市涡阳县。因本案于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
原审被告人姚敬鸿，男，1964年7月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省亳州市涡阳县。因本案于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
原审被告人徐亮，男，1985年10月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省亳州市涡阳县。因本案于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕，羁押于南京市溧水区看守所。2017年9月29日被南京市溧水区人民法院取保候审。
南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮犯诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2017）苏0117刑初281号刑事判决，原审被告人姚成玉、陈振坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚成玉及其辩护人陈量、上诉人陈振坤到庭参加诉讼。江苏省南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月至同年12月，被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮与“阿辉”（化名）、王某2、莫某、“阿强”（化名）、张某1（均另案处理）等人组成诈骗犯罪集团，在南京市、无锡市、上海市、苏州市等地有预谋、有分工、有组织地实施诈骗犯罪活动。
该犯罪集团实施诈骗活动时，由“阿辉”假冒香港万隆（控股）集团有限公司的执行董事“张某2成”，被告人姚成玉假冒“张某2成”的生意合作伙伴“梁某”，由被告人姚敬鸿、徐亮、陈振坤与王某2等人轮流假冒香港万隆（控股）集团有限公司的业务经理“陈某3”、“姚某”、“李某”，被告人姚敬鸿与王某2时而假冒“张某2成”的生意合作伙伴“王某3”，莫某假冒“梁某”的驾驶员；安排被告人姚敬鸿、徐亮、陈振坤等人通过医院门诊挂号、电话查询、互联网搜索等方式寻找医生、会计事务所或者造价咨询公司负责人、以及出售别墅的房主作为犯罪目标，后以“张某2成”需要高薪聘请家庭保健医生、购买别墅或者香港万隆（控股）集团有限公司需要洽谈审计、工程造价业务等名义骗取被害人的信任，随后再以“张某2成”的名义邀请被害人至高级酒店接受宴请并洽谈业务。在酒店宴请被害人期间，被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮与“阿辉”、王某2等人各自以上述假冒身份先制造扑克牌赌局，后编造各种理由诱骗被害人参与该赌局，然后由“阿辉”以“出老千”的方式控制手牌大小，在最后一把牌中互相配合、哄抬赌注并由被告人姚成玉赢得赌注，同时安排张某1等人致电“阿辉”再编造有急事等借口结束赌局，使得被害人被骗输掉现金或欠下大额“赌债”。期间，被告人姚成玉与“阿辉”、王某2负责主导骗局，被告人姚敬鸿、徐亮、陈振坤与莫某等人接受安排予以配合、望风或者陪同被害人取钱。诈骗得逞后，由被告人姚成玉与“阿辉”等人利用事先从网上购买的银行卡接受部分被害人的转账，并将犯罪所得扣除开支后按照一定比例分配。
该犯罪集团以上述方式先后从14名被害人处骗取钱款共计人民币1296900元。其中，被告人姚成玉参与诈骗14起，数额共计人民币1296900元；被告人姚敬鸿参与诈骗6起，数额共计人民币323500元；被告人陈振坤参与诈骗5起，数额共计人民币342200元；被告人徐亮参与诈骗2起，数额共计人民币50000元。具体事实分述如下：
1.2016年5月28日，被告人姚成玉与“阿辉”、王某2、阿强、莫某等人以聘请保健医生为名，在苏州市太仓锦江大酒店设置赌博骗局，骗得太仓市第一人民医院医生被害人韩某人民币100000元。
2.2016年6月2日，被告人姚成玉与“阿辉”、王某2、阿强、莫某等人以聘请保健医生为名，在上海市黄浦区锦江饭店设置赌博骗局，骗得上海市第十人民医院医生被害人陈某1人民币150000元。
3.2016年8月29日，被告人姚成玉与“阿辉”、王某2、阿强、莫某等人以聘请保健医生为名，在无锡市凯宾斯基大酒店设置赌博骗局，骗得无锡市人民医院医生被害人程某人民币182000元。
4.2016年9月的一天，被告人姚成玉、姚敬鸿与“阿辉”、王某2等人以聘请保健医生为名，在南京市金鹰皇冠酒店设置赌博骗局，骗得南京市第一人民医院医生被害人王某1人民币2700元。
5.2016年11月1日，被告人姚成玉、姚敬鸿与“阿辉”、王某2、莫某等人以聘请保健医生为名，在南京市金鹰皇冠酒店设置赌博骗局，骗得江苏省第二中医院医生被害人朱某1人民币3000元。
6.2016年11月10日，被告人姚成玉、“阿辉”与王某2、阿强、莫某等人以购买别墅为名，在无锡市君来洲际大酒店设置赌博骗局，骗得被害人朱某2人民币385000元。
7.2016年12月初的一天，被告人姚成玉、徐亮与“阿辉”、王某2、莫某等人以聘请保健医生为名，在南京市江宁区金元宝饭店设置赌博骗局，骗得南京市江宁区中医院医生被害人沈某人民币10000元。
8.2016年12月初的一天，被告人姚成玉与“阿辉”、王某2、莫某、阿强等人以聘请保健医生为名，在南京市金鹰皇冠假日酒店设置赌博骗局，骗得江苏省中医院医生被害人潘某人民币82000元。
9.2016年12月8日，被告人姚成玉、陈振坤与“阿辉”、王某2、莫某等人以聘请保健医生为名，在南京市溧水宾馆设置赌博骗局，骗得南京市溧水区人民医院医生被害人吴某人民币24400元。
10.2016年12月10日，被告人姚成玉、徐亮与“阿辉”、王某2、莫某等人以聘请保健医生为名，在南京市江宁区金元宝饭店设置赌博骗局，骗得南京市江宁区中医院医生被害人徐某人民币40000元。
11.2016年12月11日，被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤与“阿辉”、王某2、莫某等人以聘请保健医生为名，在苏州市太仓喜来登大酒店设置赌博骗局，骗得太仓市第一人民医院医生被害人宋某人民币3800元。
12.2016年12月12日，被告人姚成玉、姚敬鸿与“阿辉”、王某2等人以洽谈工程造价业务为名，在南京市紫峰大厦珍宝坊饭店设置赌博骗局，骗得江苏开远工程造价咨询有限公司被害人顾某人民币109000元，期间被告人陈振坤负责望风及跟随被害人顾某完成银行转账。
13.2016年12月13日，被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤与“阿辉”、王某2等人以洽谈审计业务为名，在南京市金鹰皇冠假日酒店设置赌博骗局，骗得上海联合工程监理造价咨询有限公司江苏分公司被害人薛某人民币170000元，期间被告人陈振坤负责跟随被害人薛某完成银行转账。
14.2016年12月16日，被告人姚成玉、姚敬鸿与“阿辉”、王某2、莫某等人以洽谈审计业务为名，在南京市溧水区约翰温泉酒店设置赌博骗局，骗得南京中信会计师事务所被害人陈某2人民币35000元，期间被告人陈振坤负责驾车及望风。
2016年12月25日，被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮被南京市公安局溧水分局公安民警抓获归案；公安民警从被告人姚成玉处依法扣押作案工具银行卡2张及名片11张、赃款人民币40314元，从被告人姚敬鸿处依法扣押作案工具名片14张、赃款人民币13016元，从被告人陈振坤处依法扣押作案工具名片2张、赃款人民币75元，从被告人徐亮处依法扣押作案工具名片2张、赃款人民币866元。被告人姚敬鸿、徐亮到案后如实供述了上述犯罪事实。另查明，案发后，同案犯王某2、张某1已分别向公安机关主动退赃人民币210000元、10000元；公安机关已分别发还被害人韩某人民币10000元、被害人陈某1人民币20000元、被害人程某人民币15200元、被害人王某1人民币700元、被害人朱某3人民币3000元、被害人朱某2人民币53700元、被害人沈某人民币1500元、被害人潘某人民币11500元、被害人吴某人民币14000元、被害人徐某人民币40000元、被害人宋某人民币1500元、被害人顾某人民币15200元、被害人薛某人民币23700元、被害人陈某2人民币35000元；被告人徐亮的家属已代为退赔被害人沈某经济损失人民币8500元，被害人沈某请求对其从轻处罚。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的受案登记表及立案决定书、户籍资料、犯罪档案资料，抓获经过、银行卡开户资料、交易明细单及转账记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及费用转交单，收条、发还清单及收据、监控录像，被害人韩某、陈某1、程某、王某1、朱某1、朱某2、沈某、潘某、吴某、徐某、宋某、顾某、薛某、陈某2的陈述及被害人提供的涉案“名片”、辨认笔录，同案犯王某2、张某1的供述以及被告人姚成玉、陈振坤、姚敬鸿、徐亮的供述和辩解及辨认笔录等证据予以证实。
原审判决认为，被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且被告人姚成玉参与诈骗数额特别巨大，被告人姚敬鸿、陈振坤参与诈骗数额巨大，被告人徐亮参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮伙同他人为共同实施诈骗犯罪组成较为固定的犯罪组织，构成共同犯罪，且属犯罪集团。被告人姚成玉作为组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人姚敬鸿、陈振坤、徐亮在诈骗共同犯罪作用中均起次要、辅助作用且被告人陈振坤在部分犯罪事实中所起作用相对较小，均系从犯，均依法予以从轻处罚。被告人姚敬鸿、徐亮到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，均依法予以从轻处罚。鉴于被告人徐亮的家属已代其退出部分赃款，其参与诈骗的被害人的经济损失已得到挽回，具有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第三款、第二十七条第一款及第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人姚成玉有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人姚敬鸿有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人陈振坤有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人徐亮有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。作案工具银行卡二张及名片二十九张，予以没收。责令被告人姚成玉、姚敬鸿、陈振坤退赔各自涉案被害人的剩余经济损失。
上诉人姚成玉提出的上诉意见是，1.其仅参加十起诈骗犯罪，原审判决认定的第1、2、3、6笔犯罪其未参与。2.诈骗犯罪是王某2和“阿辉”组织、安排的，其不是犯罪组织者、策划者，应当是从犯。3.其不知道“阿辉”在赌博中出老千。
其辩护人提出的辩护意见是，1.原审判决认定的事实不清，证据不足。现有证据不能证明“阿辉”出老千，姚成玉在赌博中没有出老千，其也不知道“阿辉”出老千。2.被害人出于自愿参加赌博，并且赌博中互有输赢，被害人并非基于上诉人姚成玉等人虚构身份而交出钱款，姚成玉的行为不能认定为诈骗罪。3.本案的组织者是“阿辉”等人，姚成玉没有实施组织行为，在犯罪集团没有组织、策划、指挥的作用，应当认定为从犯。
上诉人陈振坤提出的上诉意见是，1.其参与犯罪时不知道姚成玉等人实施了何种行为。2.原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人姚成玉、陈振坤、原审被告人姚敬鸿、徐亮的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人姚成玉及其辩护人、上诉人陈振坤在本院二审期间均未提供新的证据。出庭检察员亦未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人、辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人姚成玉及其辩护人提出，本案赌博中没有出老千，系自愿赌博，不应认定为诈骗犯罪，原审判决认定事实不清、证据不足的上诉意见、辩护意见，以及姚成玉提出，其仅参加十起犯罪的上诉意见，经查，上诉人姚成玉、陈振坤、原审被告人姚敬鸿、徐亮以及同案犯王某2、张某1等人侦查阶段的供述与韩某、陈某1、程某、王某1、陈某2等14名被害人的陈述、辨认笔录等证据相互印证，结合涉案银行卡交易明细，被害人提供多张名片以及陈振坤陪同被害人到银行转账、取款、酒店监控录像等证据，可以证实上诉人姚成玉伙同王某2、姚敬鸿、陈振坤、徐亮、莫某、化名“阿辉”、“阿强”等人虚构为香港万隆集团公司老总的亲属，以聘请保健医生、为工程审计造价业务、购买别墅等为名，诱骗14名被害人参与赌博，并且在十四次赌博中都采取出老千的方式，让姚成玉每次都拿到三个“Q”，而在最后一把以大额的赢面骗取被害人钱财达到100多万的事实。姚成玉等人以出老千的手段控制输赢，赢取被害人大额钱款，名为赌博实为诈骗，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当认定为诈骗罪。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人姚成玉及其辩护人提出，姚成玉未实施组织行为，没有起到组织、策划、指挥的作用，应当认定为从犯的上诉意见、辩护意见，经查，姚成玉在侦查阶段的供述、同案犯王某2的供述、陈振坤的供述等证据相互印证，证实本案的犯罪事实，且有被害人韩某、陈某1、薛某、陈某2等十四名被害人的陈述及被害人提供的涉案“名片”、辨认笔录等证据佐证，在案证据足以证实上诉人姚成玉等人有预谋地实施同诈骗犯罪行为，姚成玉与“阿辉”等人在共同犯罪中起着组织者、领导者的作用，应当被认定为犯罪集团的首要分子。故该上诉意见、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
3.关于上诉人陈振坤提出，其参与犯罪时不知道姚成玉等人实施了何种行为的上诉意见，经查，上诉人陈振坤侦查阶段的供述与姚成玉、姚敬鸿的供述以及同案犯王某2的供述，被害人顾某、薛某的陈述、辨认笔录等证据相互印证，证实陈振坤参与由姚成玉等人组成诈骗犯罪集团，在姚成玉的安排下虚构“梁某”司机的身份提供银行账号用于被害人转账，或者负责驾车及望风，且事后参与分赃的事实，陈振坤多次参与诈骗犯罪活动，其对姚成玉等人的诈骗行为系明知的。故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
4.关于上诉人陈振坤提出，“原审判决量刑过重”的上诉意见，经查，原审判决根据陈振坤的犯罪行为以及诈骗数额巨大、从犯等量刑情节，对其判处有期徒刑三年九个月在法定刑幅度之内，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对检察员的出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚成玉、陈振坤、原审被告人姚敬鸿、徐亮采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且被告人姚成玉参与诈骗数额特别巨大，上诉人陈振坤、原审被告人姚敬鸿参与诈骗数额巨大，被告人徐亮参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人姚成玉、陈振坤、原审被告人姚敬鸿、徐亮伙同他人组成诈骗犯罪集团共同实施犯罪，系共同犯罪。上诉人姚成玉作为组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人陈振坤、原审被告人姚敬鸿、徐亮在诈骗共同犯罪作用中均起次要、辅助作用，均系从犯。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任志中
审判员 张松涛
审判员 汪 波
二〇一七年十二月十八日
书记员 孟鑫鑫