广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民五终字第777号
上诉人（原审被告）何某，男，汉族
被上诉人（原审原告）马某，男，汉族
原审被告余某，女，汉族
上诉人何某因建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2008）深福法民三初字第2227号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
马某在原审诉称：2006年何某、余某承包东莞某太阳能工程，将部分工程分包给马某并承诺完工付款。马某便组织施工队施工，工程完工后何某、余某未兑现承诺，拖欠工程款44.5万元。几年来马某被民工追着索要工资，马某也无数次向何某、余某索要工程款。2008年1月24日何某、余某向马某出具工程款欠条，承诺在2008年l0月25日前全额归还。否则，以自己位于深圳市福田区上梅林路润裕山景豪苑某房无条件拍卖抵作工程款。欠款到期后何某、余某仍无钱可还。请求法院判令何某、余某：1、立即清偿所欠款项44.5万元；2、承担自2008年l0月26日起至清偿之日止的利息；3、本案诉讼费由何某、余某承担。
原审经审理查明，2008年1月24日，何某、余某向马某出具一份《欠工程款条》，何某、余某承认欠马某”某太阳能工程款”50万元，扣除其中已还的4万元和送礼所差的15000元并扣除”公司所规定的管理费和税收（指50万所产生的费用）”，所剩余的工程欠款于2008年10月25日还清，如没有还清，何某、余某用位于深圳市福田区下梅林梅林路润裕山景豪苑某房无条件拍买抵作工程款。因何某、余某未按承诺还款，马某遂诉至原审法院。
原审法院另查，庭审中，马某、何某表示，欠条中所述工程是指”东莞某太阳能项目工程”，该工程系何某挂靠”某建筑工程有限公司”承包，何某再将其中部分土建工程转包给马某施工，双方未签订转包或施工合同。欠条中所指”公司所规定的管理费和税收”中的”管理费”是指因何某挂靠”某建筑工程有限公司”，”某建筑工程有限公司”向何某收取的管理费。”税收”指装修地税。何某主张，管理费应按合同总价的20%收取，装修地税的税率是7.13%。马某确认装修地税的税率为7.13%，但认为管理费应为合同总价的5%，不认可何某的主张，何某就其该项主张向原审法院提交了何某与罗某（前任承包人）签订的《协议书》及何某与马某就某证券红岭中路营业部装修改造工程所签订的《协议书》为证，但上述证据不足以证明何某的主张。以上事实，有欠工程款条、二份协议书及庭审笔录等证据为证。
原审法院认为，马某与何某、余某均不具备建设工程施工资质，因此马某与何某、余某关于涉案某太阳能工程的分包口头协议是无效的。但该工程马某已施工完毕，双方并已进行结算，何某、余某应按双方的结算向马某支付工程款。欠条所指的”公司所规定的管理费和税收”内容不明确，庭审中马某、何某均表示管理费是指被挂靠单位向何某收取的管理费。关于管理费的收费标准，何某比马某更具有提供该项证据的便利条件，根据谁主张谁举证的原则，何某应就其抗辩主张负举证责任，何某未就其主张向原审法院提供充分的证据予以证明，故原审法院对何某关于管理费按合同总额20%计算的主张不予采纳。马某同意管理费按合同总额百分之五计算，原审法院予以采纳。马某、何某均确认欠条所指的税收是装修地税，税率为7.13%，原审法院予以确认。何某、余某拖欠马某的工程款计44.5万元减去管理费25000元（500000×5%）及税费35650元（500000×7.13%），计何某、余某还应当支付马某工程款384350元。何某、余某未按约定的时间支付，马某主张何某、余某自2008年10月26日起计付利息，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、何某、余某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付马某工程款384350元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2008年10月26日起计至本判决确定的应付款之日止）；二、驳回马某的其他诉讼请求。如果何某、余某未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7975元（已由马某预交），实际收取3987.5元，由马某负担547.5元，何某、余某负担3440元。本案案件保全费2745元（已由马某预交），由何某、余某负担。
上诉人何某不服原审判决，向本院提起上诉：1、请求对原审判决第一项认定的工程款数额由384350元改判为320350元；2、本案的诉讼费均由被上诉人承担。一、原审判决认定的欠款数额有误。原审判决对于”管理费”的标准认定为合同金额5％，不符合客观情况。从上诉人提供的两份协议书中均可以反映，此项工程的管理费均为20％，原审法院对此不予认可，且对被上诉人的主张偏听偏信，完全没有法律依据。原审法院对于该项事实的认定完全可以通过调查便可得出证实，未经调查便仓促认定，导致认定事实错误。上诉人认为，上诉人结欠被上诉人的款项实际上仅为320350元，即44.5万元减去管理费10万元（50万x20％）及税费35650元。二、原审判决认定上诉人需向被上诉人支付利息，没有任何法律依据。从被上诉人提交的欠工程款条可以看出，双方对工程款进行结算时并没有约定利息，因此，被上诉人提出的利息主张没有任何的合同约定，法院不应予以支持。三、按照建筑行业的惯例，被上诉人未能对工程提供保修工作，上述工程款应当予以扣减并在工程保修完毕后再向被上诉人支付。综上所述，原审判决认定事实错误，导致其判决的结果也错误，请二审法院查明事实，并依法改判。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院所查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，原审关于马某与何某、余某均不具备建设工程施工资质，因此双方关于涉案某太阳能工程的分包口头协议无效，但该工程马某已施工完毕，双方并已进行结算，故何某、余某应按双方的结算向马某支付工程款的认定无误，本院对此予以确认。何某上诉提出，原审认定涉案工程的管理费按合同总价5%计取有误，涉案工程的管理费应按20%的标准计取为10万元，上诉人欠付被上诉人的款项仅为320350元。本院认为，原审庭审中双方当事人均确认涉案工程的管理费是指因何某挂靠”某建筑工程有限公司”，”某建筑工程有限公司”向何某收取的管理费，因此，上诉人何某理应对其按合同总价20%的标准计取管理费的主张承担相应的举证责任。本案中，何某就其上述主张仅提交了其与案外人罗某签订的《协议书》及何某与马某就某证券红岭中路营业部装修改造工程所签订的《协议书》两份证据，该两份证据与本案没有关联性，不足以证明上诉人的主张成立，上诉人对此应承担举证不能的法律责任。原审法院采纳被上诉人马某按合同总额百分之五计算管理费的意见并最终认定何某、余某应支付马某工程款人民币384350元，并无不妥，本院予以维持。因上述工程款项的利息属于法定孳息，不以当事人事前约定作为支付前提，故上诉人关于双方对工程款结算时未约定利息，因而被上诉人要求支付工程款利息没有依据的主张不能成立，本院对此不予支持。
至于上诉人提出的因被上诉人未能对涉案工程提供保修工作，上述工程款应当予以扣减并在工程保修完毕后再向被上诉人支付的问题，本院认为，上诉人对其上述主张并未提供任何证据予以证明，且上诉人在原审时未就马某应承担涉案工程保修责任的问题提出反诉，如涉案工程确存在工程质量保修问题，上诉人对此可另循法律途径予以解决。
综上，上诉人何某的上诉理由均不成立，本院不予支持；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币601元，由上诉人何某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任舒中
审 判 员 钟 波
代理审判员 杨潮声
二〇〇九年六月八日
书 记 员 王 剑