云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1993号
上诉人：（一审原告）周兰，女，1978年12月6日出生汉族，云南省昭通市昭阳区人，中专文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。
委托代理人：候申奎，云南乌蒙律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人：马健，云南乌蒙律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人：（一审被告）昭通市鸿皓房地产开发经营有限公司。(以下简称鸿皓公司)）
组织机构代码证号：67087292-4,住所地：云南省昭通市昭阳区环东路瓦窑河南城仕家小区。
法定代表人：郑丁川，该公司总经理。
委托代理人：张景，云南红云（昭阳）律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人：（一审被告）云南邦辉企业管理有限公司。(以下简称邦辉公司)
营业执照注册号：530102100034940,住所地：昆明市东风西路***号三合营三合商利大厦*楼*座。
法定代表人高杨杰，该公司董事长。
上诉人周兰因与被上诉人鸿皓公司、邦辉公司合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2016）云0602民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2010年1月22日，周兰与鸿皓公司签订《商品房购销合同》，购买了位于昭阳区陡街和南顺城街交叉口东北侧[济川门.财富中心]1幢第4层A区11号房。同时，双方还签订了《合同补充协议》，该协议第六条约定乙方（商品房买受人）完全同意将所购房屋自交房之日起壹拾年的经营权全部委托给邦辉公司行使，具体见乙方与邦辉公司签订的《委托经营管理合同》。乙方同意承租商家或邦辉公司在甲方（鸿皓公司）同意的前提下提前进场对房屋进行装修”。2010年1月22日，周兰与邦辉公司签订了《委托经营管理合同》，该合同约定：周兰将位于昭阳区陡街和南顺城街交叉口东北侧[济川门.财富中心]1幢第4层A区11号房委托邦辉公司经营管理，房屋租金由邦辉公司向承租人代收后，再支付给周兰，委托期限自2010年11月30日至2020年11月29日止。《委托经营管理合同》签订后，邦辉公司向周兰支付了自2011年5月30日至2015年6月30日的房租，自2015年6月30日后未再向周兰支付任何租金。2016年2月22日，周兰以合同纠纷为由起诉来院，请求：一、请求人民法院依法判决被告继续履行合同，以后每年按时支付租金；二、请求人民法院依法判决被告支付原告所欠租金37634.98元；三、请求人民法院依法判决被告承担本案的诉讼费用。
一审人民法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。周兰与邦辉公司在平等协商、自愿选择的基础上签订《委托经营管理合同》，该《委托经营管理合同》是双方真实意思的表示，是依法成立的合同，应对双方当事人具有法律约束力。在该《委托经营管理合同》的履行中，邦辉公司自2015年6月30日起未向周兰支付任何租金，未按照合同约定履行义务，已属违约行为，故周兰要求邦辉公司支付2015年6月30日至2016年6月29日租金的诉讼请求，是合理的诉讼，依法予以支持。根据双方签订的《委托经营管理合同》，邦辉公司欠周兰租金计算为：（1）前三年：即从2010年11月30日至2013年11月29日止，月租金为15元/月/平方米，年租金为59746元。（2）第四年：即从2013年11月30日至2014年11月29日，租金为25元/月/平方米，年租金为33192元。（3）2014年11月30日至2016年11月29日，月租金需在上一年的基础上增加6%……因此，2015年每平方米每月的租金计算为：25元/月/平方米+（25元/月/平方米×6%）＝26.5元/月/平方米；2016年每平方米每月的租金计算为：26.5元/月/平方米+（26.5元/月/平方米×6%）＝28.09元/月/平方米。周兰主张其出租给邦辉公司的房屋的实际面积不是《委托经营管理合同》中记载的110.64平方米，而是111.65平方米,之前的房租也是按照111.65平方米计算支付的。但是在本案的审理过程中，周兰并没有针对这一主张提供证据材料予以证明，因此邦辉公司应当支付给周兰的租金，依法以110.64平方米计算，为：（2015年）（110.64平方米×26.5元/月/平方米×6个月）+（2016年）（110.64平方米×28.09元/月/平方米×6个月）＝36239.03元。周兰请求判决继续履行合同，但是邦辉公司于2015年6月后就未支付房屋租金，且现在查无下落，房屋租赁合同已经没有继续履行的可能性，因此，对周兰主张继续履行合同，依法不予支持。在本案的诉讼过程中，周兰同时要求鸿皓公司向其支付租金，且要求其继续履行合同。一审法院认为，周兰与鸿皓公司之间产生的房屋买卖关系双方已经依照法律规定和购房合同约定履行完毕，虽然鸿皓公司推荐了邦辉公司经营管理业主房屋，但是合同上也明确记载周兰同意该推荐。同时周兰未举证证明鸿皓公司存在推荐过错，鸿皓公司不是承租人，因此根据合同相对性原则，鸿皓公司不具有向周兰支付租金的义务。因此，对于周兰要求鸿皓公司支付房租的主张，依法不予支持。综上诉述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百一十八条第三款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由邦辉公司于本判决生效之日起15日内支付周兰2015年6月30日至2016年6月29日的房屋租金36239.03元。二、驳回周兰的其他诉讼请求。三、驳回周兰对鸿皓公司的诉讼请求。案件受理费741元、公告费560元，由周兰负担30元，由邦辉公司负担1271元。
一审宣判后，周兰不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由是：
1、一审法院审理过程中认定事实不清适用法律错误。
鸿浩公司的行为已经构成了变相的售后返租的行为，而一审法院在审理过程中片面的根据合同相对性作出判决，并判决鸿浩公司不承担连带责任，已经违背法律的规定，以及法律的公平和正义性。周兰于2010年在鸿浩公司处购买房屋，在购买房屋的时候鸿浩公司明确要求需要转让出十年的经营管理权限才可以购买该房屋。因此，周兰让出十年经营权是被鸿浩公司的强制性要求。周兰在与鸿浩公司购买房屋的时候按照合同约定已经交付了房款，并按照合同约定将房屋的经营管理权交付给鸿浩公司指定的邦辉公司。因此购房合同签订时鸿浩公司便已经要求周兰转让出十年的经营权。并且正是因为鸿浩公司要求转让出十年经营权才影响到房屋的价格。同时如果不是鸿皓公司要求转让出十年房屋的经营权，并有售后返租的的话周兰也不会购买该房屋。
2、周兰是否应该获得十年的房屋租金，是否应该每年得到房屋租金？所得租金应该是多少?
周兰在与鸿浩公司签订的房屋购买合同的补充协议已经规定周兰需要转让出十年的委托经营权给邦辉公司行使。并且从合同约定的交房之日起至今仍未满十年。周兰应得租金应该按照委托经营管理合同上约定的计算方式计算。
3、关于鸿浩公司是否应该承担连带责任
(1)关于商品房购销合同中补充协议第六条的认定
合同补充协议第六条规定：乙方完全同意将所购买的房屋自交房之日起壹拾年的经营权全部委托给邦辉公司行使，全权委托该公司对所定购房屋进行经营管理，具体见乙方与邦辉公司签订的《委托经营管理合同》乙方同意承租商家或邦辉公司在甲方同意的前提下提前进场对房屋进行装修。
首先，该条规定的甲方是鸿浩公司。并不是邦辉公司，并不是合同的当事人，所以周兰购买该商品房的一个必要条件就是将房屋的经营权转让出来，如果周兰不转让出该房屋的经营管理权，则该合同是无法签订的，所以该合同是一个附条件的生效合同。该合同的生效要件之一就是周兰转让出房屋十年的经营管理权。合同签订后周兰已经按照合同的约定，支付了房屋的购房款，并且已经交出了十年房屋的管理权。
其次，在周兰与鸿浩公司签订的商品房购销合同中鸿浩公司所提供的格式合同条款约定乙方完全同意转让该房屋的经营管理权。针对以上规定：一审法院在审理的过程中应该查清以下事实：该补充协议是否是与周兰商讨过后的结果?该条款是由谁提出的?该协议中的对委托经营管理公司周兰是否具有选择性?同时结合鸿浩公司的答辩可知对委托经营管理合同中的委托管理者是由鸿浩公司决定的，周兰并没有选择权。同时根据《商品房购销合同》该房屋为住房，但是实际上是没有隔离的商铺形式，对该类房屋鸿浩公司仍以商铺的形式修建，并在售房合同补充协议中约定委托经营条款。由此可知，周兰转让该房屋的经营管理权是被鸿浩公司要求转让给邦辉公司的，鸿浩公司的干涉行为已经破坏了合同的相对性，对合同之外的权利义务予以处分和干涉。同时现在鸿浩公司在要求周兰转让的房屋管理经营权后周兰现在无法得到租金，对于邦辉公司现在不支付周兰租金的行为，鸿浩公司应该承担连带责任，因为：根据购房合同补充协议第六条，邦辉公司是由鸿浩公司选定的，并且到现在周兰对邦辉公司一无所知，商品房购销合同和委托经营管理合同在签订的时候都是有鸿浩限公司所一并经办。因此鸿浩公司的行为已经破坏了合同的自愿选择性，因此鸿皓公司应该对此承担责任；补充协议第六条规定：“乙方同意承租商家或邦辉公司在甲方同意的前提下提前进场对房屋进行装修”该条规定中说明对于该房屋的装修不管是邦辉公司还是其他承租商家只要鸿浩公司同意就可以对该房屋进行装修。所以周兰转让出来的十年经营权在转让出去后鸿浩公司同样也有处分的权利；如果不是要求让出房屋的经营权每年收取租金，周兰不会购买房屋，鸿浩公司所提出的转让房屋经营权的条件是影响周兰购买房屋的决定性因素。
所以，对鸿皓公司答辩的仅仅只是告知、推荐的行为是无法成立的，该条款已经超越了告知和推荐的权限(该推荐并没有给上诉人选择的权利)，而一审法院认定该行为只是推荐行为不符合客观事实，也没有证据支持。
(2)鸿浩公司的行为已经触及了《商品房销售管理办法》第十一条第二款房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。第四十五条第二款本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
而鸿浩公司的行为就是一种变相的售后包租行为。在周兰购买房屋后，又将房屋的十年租金要求转让出来，以让周兰得到租金的方式使得鸿皓公司以明显高于市场价格30％—50％的价格出售给周兰。但是现在周兰在支付完购房款后，周兰的租金却至今不予支付，然而导致周兰无法获得租金所导致的损失是鸿浩公司和邦辉公司共同造成的，如果没有在商品房购房合同上规定的周兰将房屋的十年经营管理权转让给邦辉公司这种合同间相互干涉，相互制约的行为则周兰不会有损失。
(3)在鸿浩公司的销售宣传资料中已经说明该房屋为带租约铺位，具体以双方签订的商品房销售合同为准(济川门·财富中心宣传手册第22页)。鸿浩公司的宣传资料共同说明鸿浩公司对其销售的房屋变相售后包租，并且宣传资料上说明的200多个停车位在显示环境中也没有，同时由于没有停车位导致周兰的房屋无法出租，并且该房因为楼层过低无法招来商家入驻，该配套设施对房屋的价格和周兰是否购买该房屋产生巨大影响。故二被上诉人应该对周兰的损失共同承担连带责任。按照《商品房买卖合同司法解释全文》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。故一审法院认定的相关宣传材料与本案无关已经违反了法律规定。
被上诉人鸿皓公司未作答辩，其委托代理人在代理词中发表了服判意见。邦辉公司未作答辩。
本案在二审审理过程中，周兰认为一审认定事实不清，但未针对一审认定的法律事实部分提出实质性异议，对无异议的事实本院予以确认。周兰向本院申请调取（2012）昭中民初字第5号卷宗的庭审笔录的举证质证部分和辩论部分、鸿皓公司和邦辉公司的答辩状、鸿皓公司与邦辉公司签订的委托经营管理合同和邦辉公司与云南晟光商贸有限公司签订的合同，欲证明邦辉公司是鸿皓公司指定，周兰在购房之前鸿皓公司已明知该房屋已出租仍卖给业主，同时在签订购房合同时强制要求将房屋经营管理权委托给邦辉公司，因鸿皓公司的原因导致周兰至今无法取得房租。
本院认为，本案争议的是周兰与邦辉公司签订的《委托经营管理合同》履行问题，周兰在与鸿皓公司签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》时完全同意将所购买房屋自交房之日起壹拾年的经营权全部委托给邦辉公司行使，说明周兰是在明知该房屋为普通住宅，购买后将交与邦辉公司经营的情况下自愿购买，并在签订《合同补充协议》后与邦辉公司签订《委托经营管理合同》。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”的规定，一审法院受理立案后即向周兰送达《民事诉讼举证通知书》，周兰在举证期限届满前未书面申请一审人民法院调查收集，在二审审理过程中才向本院书面申请调取证据，且该证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，本院不予调取。
综合周兰的上诉主张，本案争议的焦点是1、周兰应得租金是否应该按照委托经营管理合同上约定的计算方式计算？2、鸿皓公司是否应该承担连带责任？
针对本案争议焦点，本院分析评判如下：
一、关于周兰应得租金是否应该按照委托经营管理合同上约定的计算方式计算的问题。
周兰与邦辉公司签订的《委托经营管理合同》第三款第（一）项中分别约定了“前三年租金、第四年租金、2014年11月30日至2016年11月29日租金、2016年11月30日至2018年11月29日租金、2018年11月30日至2020年11月29日租金”,第四款第（1）项中约定“如乙方未按规定的时间付款，甲方有权终止合同，无偿收回该铺面及固定装修设施”,第五款第（六）项中约定“在委托经营管理届满之前，乙方作为委托管理方需保证商家无正当理由不得提前撤离商铺，不得单方解除合同，若出现上述情况，乙方有责任通过再次招商，保障甲方的利益，否则视为违约，应承担相应的法律责任”;第（七）项中约定“双方必须按合同约定履行，任何一方不得违约，否则违约方须赔偿对方的全部直接损失”。除此之外，再无关于邦辉公司违约后如何承担违约责任的明确约定。邦辉公司自2015年6月30日后未再向周兰支付任何租金，周兰即有权终止合同，无偿收回该铺面及固定装修设施。一审法院已按照双方约定的计算方式计算2015年6月30日至2016年6月29日的房屋租金并判令邦辉公司支付。
二、关于鸿皓公司是否应该承担连带责任的问题。
周兰与鸿皓公司签订的是《商品房购销合同》，双方的房屋买卖关系已经履行完毕。周兰与邦辉公司签订的是《委托经营管理合同》。本案争议的是《委托经营管理合同》履行问题而非《商品房购销合同》履行问题，鸿皓公司虽在销售商品房时发布了宣传资料，但在其销售商品房宣传资料上载明“本广告所涉及的文字和图片资料仅供参考；所有细节均以政府最后批准之法律文件及双方签订的﹤商品房购销合同>为准”，《委托经营管理合同》系周兰与邦辉公司单独签订，鸿皓公司并未参与到该合同中，且周兰未提交充分证据证明该销售宣传资料对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，周兰主张鸿皓公司应承担连带责任的上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费741元由上诉人周兰负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 刘世荣
审判员 王正云
审判员 杨稳香
二〇一七年十一月七日
书记员 文泽洪