甘肃省靖远县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）靖审监民初字第6号
原告苏发录，男，汉族。
委托代理人赵书田，甘肃法翔律师事务所律师。
被告靖远王家山煤业有限公司（原靖远县王家山煤矿）。
法定代表人唐连寿，该公司总经理。
委托代理人汪林，该公司职工。
委托代理人杨建中，甘肃正鼎律师事务所律师。
原告苏发录与被告靖远县王家山煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年4月12日受理后，于2013年12月16日作出（2013）靖民一初字第56号民事裁定书。宣判后，原告苏发录不服，提起上诉。白银市中级人民法院于2014年3月5日以（2014）白中民一终字第75号民事裁定撤销本院（2013）靖民一初字第56号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2014年4月15日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告苏发录及其委托代理人赵书田、被告靖远县王家山煤业有限公司委托代理人汪林、杨建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2008年8月入职被告靖远王家山煤业有限公司，工作岗位是采掘工，平均月工资为4000元。2011年9月2日19时左右，原告在靖远王家山煤业有限公司井下作业时，煤矿发生片邦砸伤腰部，送白银市平川区人民医院被确诊为“L3椎体压缩性骨折合并脊髓损伤”。2012年4月17日，原告的受伤事故被劳动和社会保障行政部门认定为工伤，2012年11月6日被白银市劳动能力鉴定委员会评定为工伤伤残6级。此后，被告以企业已改制为由，拒绝支付原告相关费用。现原告需做第二次手术治疗也因无医疗费用而无法进行。原告申请仲裁，靖远县劳动争议仲裁委员会认为：“此争议并未发生，原企业改制的遗留问题”，而不予受理。但被告在支付原告一次性伤残补助金32000元后，既不安排原告适当工作也不发给伤残津贴。根据《劳动合同法》第三十三条和第三十八条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。未及时足额支付劳动报酬的，以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。另据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。同时，根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告认为，被告的行为已经严重违反了我国劳动法律法规，给原告造成了极大的损失。现请求：1、判令解除原告与被告之间的劳动关系，并判令被告向原告支付经济补偿金12000元（4000元／月×3个月）；2、判令被告支付原告在医院治疗工伤期间的伙食补助费（93天×3620×2%）6732元、劳动能力鉴定费300元；3、判令被告向原告支付停工留薪期工资56000元（4000元／月×14个月）-5400元＝50600元；4、判令被告向原告支付一次性伤残补助金64000元（4000元／月×16个月）-32000＝32000元；5、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金64000元（4000元／月×16个月）6、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金64000元（4000元／月×16个月）；7、判令被告向原告支付伤残津贴45600元（4000元／月×60%×19个月）；8、判令被告缴纳原告解除劳动前的各项社会保险费；9判令被告向原告支付二次手术费20000元，以上各项合计295232元。
被告辩称，原告所述和被告存在劳动关系的事实属实，被告认可和原告存在劳动关系，并依法为原告办理了工伤保险，也认可原告的工伤伤残等级，并已支付了原告的伤残补助金32000元。原告此前的医疗费已通过社保局报销，其请求的二次手术费应按社保局的规定先自费再报销。现原告提出解除劳动关系，可按法律规定处理。经社保局核定原告的工资为2000元，应按社保局核定的工资来计算原告请求的各项费用。原告请求的停工留薪期工资和伤残津贴两项请求相互矛盾；原告请求的要求被告缴纳解除劳动合同前的各项社会保险属于社保问题，应通过行政手段解决。现被告企业改制未完成，故对原告的各项请求，应等企业改制完成后再处理。在原告申请仲裁后，仲裁机关于2013年3月20日作出不予仲裁通知书。原告应在仲裁通知作出后15日内起诉，但原告起诉时间为2013年4月7日，已超过了15天的起诉时间。故请求依法驳回原告的起诉。
证据的分析与认定如下：
原告提交证据：1、白银市工伤认定决定书及伤残等级评定书；2、白银市平川区人民医院住院病历；原告以证据1、2来证明其诊断治疗情况和被确定为工伤及伤残等级的事实；3、靖远县劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书，以证明仲裁机关对该案不予受理的情况。
以上证据经被告质证，对证据1、2无异议，认可和原告确立了劳动关系。对证据3也无异议，但认为从仲裁委员会作出不予受理通知书的时间来看，原告于2014年4月7日起诉，已超过了诉讼时效。
被告提交证据：1、工伤职工医疗及其它费用支付核定表；2、工伤职工伤残待遇核定表；3、工伤保险待遇支付明细表及医疗费用支付明细表；4、收据3张。被告以上述证据来证明原告的医疗费用已通过社保局报销，原告还领取了一次性伤残补助金32000元和生活费5400元。被告并以上述证据证明原告工资每月工资2000元的事实。
以上证据经原告质证，对上述证据的真实性无异议，认可医疗费已被报销，上述款项其实际也领取。但原告认为32000元是被告支付给其的护理费、交通费及其他住院花费，其受伤后是由其家人护理的。
经分析认为，上述证据与本案事实相关，形式、来源符合法律规定，内容客观真实，且经质证，双方均对证据的真实性无异议。虽原告质证认为所领取的32000元为护理费、交通费及其他住院花费，但其诉称中明确陈述32000元为一次性伤残补助金，故对其此质证意见不予采信。对于上述证据的证明效力予以认定。
经审理查明，2008年8月，原告苏发录被被告靖远县王家山煤业有限公司（以下简称王矿）聘用。2011年9月2日19时，苏发录在王矿井下作业时，煤壁发生片邦砸伤其腰部，经白银市平川区人民医院诊断其伤情为“L3椎体压缩性骨折合并脊髓损伤”。2012年4月17日，苏发录的受伤事故被劳动和社会保障行政部门认定为工伤，2012年11月6日被白银市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。苏发录受伤后，在平川区人民医院住院治疗93天，支付医疗费26683.47元。之后，靖远县社会保险事业管理局（简称社保局）报销了苏发录的住院费用，并给苏发录支付了一次性伤残补助金32000元，该伤残补助金由苏发录通过王矿领取。同时，王矿给苏发录两次发放生活费共计5400元。
本院认为，原告诉请解除与被告之间劳动关系并要求相应的工伤赔偿，被告对双方存在劳动关系的事实无异议，因此本案属于劳动争议范畴内的工伤损害赔偿问题。
本案中当事人双方争议的焦点为：
其一、关于原告是否超过起诉期限的问题。按相关法律规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中原告向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2013年3月20日作出不予受理通知书。原告于2013年4月7日向法院起诉。据此，被告认为原告已超过诉讼时效，请求法院驳回原告起诉。但是仲裁委员会对该仲裁申请是不予受理，并非作出有实际内容的裁决书。故此案不应适用上述法律规定。且原告自述是2013年4月3日才收到《不予受理通知书》的，被告也举不出原告实际收到通知书的时间。因此本案未超过诉讼时效。
其二、关于原告工资的具体数额。原告自述其受伤前每月工资为4000元，工资都是现金发放，而没有工资卡或工资折，因此其不能提交任何证据证明每月工资数额。被告认为原告是原王矿的承包人所聘用的临时工，王矿只和承包人签有合同，而和原告无合同书。原告的工资由承包人发放，原告是临时工，干一天活就领一天工资，矿上停产期间，就不领工资。因此现被告也不能提交有关原告每月实际工资的工资表或其他证明。但被告认为，对原告的工资应按在社保局核定的月缴费工资每月2000元来认定。经分析认为，按《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%来计算；本人工资低于统筹地区职工工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%来计算。现社保局核定的原告在受伤前2011年的月缴费工资为2000元，按甘肃省2012年公布的2011年职工平均工资32906元的标准来计算，则月工资的60%为32906÷12×60%＝1642元，因社保局核定的2000元并不低于按统筹地区职工工资60%计算的1642元。因此对原告工资应以2000元认定为宜。
综上，现原告因工受伤，而被评定为六级伤残，依法应获得医疗救治和经济补偿，享受工伤保险待遇。首先为工伤医疗待遇，原告在受伤后，其治疗所需的费用已从工伤保险基金中支付，其住院伙食补助按上年度全省职工月平均工资为基数按2%计算为6733元（住院93天×上年度全省职工工资43443元÷12月×2%）。原告于2011年9月受伤，2012年11月作出伤残鉴定，还应享受14个月的停工留薪期工资待遇为28000元（2000元／月×14个月）。同时还应享受伤残待遇，六级伤残的一次性伤残补助金为16个月的本人工资则为32000元（2000元／月×16个月）。现原告以被告未及时足额支付劳动报酬等为由而提出解除劳动合同的请求符合法律规定，应予支持。因被告不按劳动法的规定未及时支付原告劳动报酬而使原告提出解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿。经济补偿数额按原告在被告处工作的年限6年（自2008年—2014年为6年），每满一年支付一个月的工资的标准计算为（2000元／月×6个月）为12000元。原告与被告终止劳动关系后，还应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。按《甘肃省实施工伤保险条例》的规定，上述两项补助金应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数，六级伤残按16个月计算，则两项补助金均为32000元。上述各项费用总计142733元。原告受伤后，被告已实际为原告支付了伙食补助费5400元，则未付伙食补助费为1333元。另外，被告已支付了一次性伤残补助金32000元。减去上述被告已实际支付的37400元（5400元＋32000元）后，被告还应支付原告各项费用为105333元。同时，按照法律规定，在劳动关系存续期间，用人单位应当缴纳社会保险费，因此对于原告要求被告缴清解除劳动关系前的各项社会保险费的请求予以支持。原告要求被告支付伤残津贴，但伤残津贴是指职工与用人单位保留劳动关系后，而又难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。现原告要求与被告解除劳动合同，则就不能享受伤残津贴。故对原告此项诉讼请求不予支持。原告诉请劳动能力鉴定费300元，但未提交相应证据证明而不予支持。原告诉请二次手术费20000元，因未实际发生而无证据证明，则不予支持。被告辩称对原告工伤事宜的处理应等企业改制完成后再作处理，不符合劳动法的原则规定，故对其辩称不予采纳。被告应按相关法律规定支付原告各项赔偿款。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条一款（一）项、第四十七条一款、《工伤保险条例》第十一条、第三十条一、四款、第三十三条一、二款、第三十六条一款（一）项、二款的规定，判决如下：
一、解除原告苏发录与被告靖远王家山煤业有限公司的劳动关系；
二、被告靖远王家山煤业有限公司赔偿原告苏发录伙食补助费1333元、停工留薪期工资28000元、经济补偿金12000元、一次性工伤医疗补助金32000元、一次性伤残就业补助金32000元、合计105333元，于本判决生效后十日内付清。
三、被告靖远王家山煤业有限公司缴清原告苏发录解除劳动关系前的各项社会保险费；
四、驳回原告苏发录的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告靖远王家山煤业有限公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
审判长 温东玉
审判员 王维勤
审判员 王发力
二〇一四年九月二十五日
书记员 曾 燕
法律释明：
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（三）因工伤残或者患职业病；
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《工伤保险条例》
第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第二款停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。