中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3545号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州鑫吴钢结构工程有限公司。法定代表人：吴胜明。破产管理人：苏州鑫吴钢结构工程有限公司资产债务清算工作小组。负责人：沈伟江。委托诉讼代理人：韩冬平。委托诉讼代理人：樊璐。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏三元轮胎有限公司。法定代表人：田贺国。再审申请人苏州鑫吴钢结构工程有限公司（以下简称鑫吴公司）因与被申请人江苏三元轮胎有限公司（以下简称三元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终1343号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鑫吴公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。理由如下：（一）案涉的14份《建设工程施工合同》虽然在时间上存在连续性，但应当独立对待，原审判决一并处理错误。本案并非整体招标工程，不同时期根据不同的施工需求单独签订合同。不能因为双方在2006年至2011年这个时间段上存在连续，而认定案涉14份合同系整体。原审判决将14份合同视为整体，强化关联性，进而得出“该部分彩钢板即使不必来源于上海宝钢，施工时仍应当具有与宝钢板相当的品质”的结论错误。另外，在是否未竣工验收的问题上，也存在将14个工程一并对待的错误认定。（二）原审判决以宝钢公司的鉴定意见作为定案依据属程序违法。宝钢公司并非司法部门登记在册的鉴定机构，所做的书面材料证明力较低。宝钢公司如认可争议钢板为宝钢公司生产，将会承担质量责任，因此与本案有利害关系。出具鉴定意见的工作人员未能出庭作证，可信度让人质疑。该鉴定意见应属证人证言，不具有鉴定意义。双方签订的合同中，多次提到如原材料出现问题，应由有资质的建设工程质量检测中心进行检测，因此本案鉴定问题，应由质量检测中心进行检测。（三）除第1、2、3、10号合同外，未约定使用宝钢公司材料的10份《建设工程施工合同》，不能默认为使用与宝钢同等质量的材料，原审判决认定鑫吴公司违约错误。根据《合同法》的第六十一条、第六十二条，一审法院认定“该部分彩钢板即使不必来源于上海宝钢，施工时仍应当具有与宝钢板相当的品质”存在错误。根据合同解释规则，案涉合同达到行业通用标准即可，并不默认与宝钢同等质量。普通聚酯涂层的使用期限是5-8年，三元公司自2007年使用至一审时，鑫吴公司提供的彩钢板已经达到合同目的，在日常维修义务上也是积极配合的，不存在违约问题。（四）在未明确彩钢板锈蚀的原因前，无法确定是鑫吴公司违约造成，三元公司要求更换彩钢板无合法性和合理性。案涉工程未验收的原因及双方过错程度、工程使用情况、彩钢板锈蚀原因及程度、屋面彩钢板是否涉及主体结构等问题需进一步查明。无论彩钢板锈蚀原因是否与鑫吴公司有关，法院均不应适用更换彩钢板这一严厉的措施，可以采取履行保修责任或者酌情减少价款等方式，在保证三元公司利益的同时，也要考虑维护鑫吴公司的权益。（五）原审判决认定赔偿金额在程序上存在瑕疵，三元公司使用工程已达合同目的，赔偿金额应相应折抵。赔偿金额不应通过工程预算书认定，应通过鉴定程序认定。虽然案涉工程质量存在瑕疵，但三元公司使用期间未曾导致自身利益受到损害，可视为正常使用。原审判决重新更换彩钢板，必然延长了使用期限，三元公司存在获益。工程使用后应酌情折抵赔偿费，符合公平原则。三元公司提交意见称，（一）关于14份案涉合同是否应作为一个整体对待的问题。双方对彩钢板使用宝钢板经过多轮磋商，进行了总要约与总承诺。除了前三份合同，其余在没有特别约定进行变更的情况下，运用合同体系解释方法论，也应按照原设计文件和投标书约定执行。鑫吴公司提供的均是格式合同，在不能举证证明以及存在两种解释的情况下，应作出不利于提供格式合同一方的解释。另外结合诚信原则和举证规则，这14份合同主体同一、标的一致、时间连续以及内容上具有一致性和互补性，可证明它们是连续的，相互联系的。（二）宝钢公司的鉴定合法有效应作为定案依据。鑫吴公司提供的产品质量说明书都是宝钢公司的，且宝钢公司与本案没有利害关系，法院的鉴定程序也是公开的，符合证据规则的要求。原审中鑫吴公司拒不提供彩钢板检测报告，应承担不利后果。（三）关于彩钢板锈蚀的原因。根据三元公司提供《环境检测报告》，证明其排放的废气、烟尘都是合格的。且根据宝钢公司的鉴定报告，案涉彩钢板镀锌层在使用4年之后基板已经锈蚀、漏水，严重不符合规范。另外，鑫吴公司至今未提供案涉彩钢板生产厂址、厂名、品牌、质量合格证明等相关材料，应认定其属于不合格产品。（四）关于鑫吴公司应支付的赔偿数额以及是否应折抵的问题。庭审中鑫吴公司对三元公司申请的专家证人以及该报价单基本予以认可，对其提出的异议又没有提供证据，因此原审判决有事实依据。针对已经使用的工程是否应折价的问题。鑫吴公司采用欺诈手段，使用的彩钢板为三无产品，应予更换。庭审中，法院要求鑫吴公司提供折抵证据，其没有提供，应承担举证不能的后果。综上，鑫吴公司申请再审的理由都是原审多次重复的内容，没有新事实和理由，也没有新证据。原审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回鑫吴公司的再审申请。本院经审查认为，关于原审判决认定未约定使用宝钢板的工程亦应当使用与宝钢板质量基本相当的产品是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，双方订立的14份合同中，第1、2、3、10号合同约定了使用宝钢板，其余10份合同均未约定使用宝钢板。但不论合同是否约定使用宝钢板，鑫吴公司施工中均应使用合格产品。事实上双方约定使用宝钢板的4份合同，实际施工中使用了非宝钢的产品。双方未约定使用宝钢板的合同，所使用的彩钢板亦出现了大面积锈蚀，但鑫吴公司未能提供证据证明该部分彩钢板的来源和执行的质量标准，未能提交质量合格证明原件，不能证明在案涉工程中使用了合格的彩钢板。在此基础上，原审结合该10份合同中彩钢板的报价不低于宝钢板报价、用途上同约定使用宝钢板的用途一致等因素，综合认定未约定使用宝钢板的工程，亦应当使用与宝钢板质量基本相当的产品，并不缺乏证据证明。关于原审判决采纳宝钢公司鉴定意见是否适当的问题。依据原审查明的事实，本案鉴定是一审法院委托宝钢公司进行，宝钢公司派人到三元公司取样时，一审法院已经通知鑫吴公司参与现场取样，但鑫吴公司工作人员拒绝参与。虽然宝钢公司并非原审法院确定的鉴定机构，但宝钢公司在本案中并无利害关系，对样品是否属于自己公司产品的鉴别具有权威性。结合鑫吴公司未能提交证据证明在案涉工程中按约使用了宝钢板、三元公司自行送检的结果与一审委托鉴定的结果相印证等情形，原审采纳宝钢公司的鉴定意见并无不当。关于原审未对彩钢板锈蚀原因进行鉴定即判决鑫吴公司承担更换彩钢板造成的各项费用，适用法律是否错误的问题。首先，鑫吴公司未能举证证明在案涉工程中使用了合格的彩钢板已经构成违约，在此前提下，原审法院未对彩钢板锈蚀原因进行鉴定并无不当。其次，依据原审查明的事实，案涉彩钢板已经出现大面积锈蚀，难以采取修复等补救措施，原审诉讼中鑫吴公司亦明确表示不愿承担继续履行、更换彩钢板的责任方式，因此，原审判决鑫吴公司承担更换彩钢板造成的各项费用并无不当。关于原审判决认定赔偿金额是否缺乏证据证明及适用法律错误的问题。首先，依据原审查明的事实，一审中案外人陈伟（钢结构工程施工人）递交了受江苏连硕建设工程有限公司授权制作的三元公司彩钢板拆换工程预算书，并出庭接受双方当事人质询。鑫吴公司对陈伟提供的拆换板报价的意见基本予以认可，仅对个别项目提出异议，但陈伟亦有针对性地作出了合理回应。因此，原审判决依据双方基本认可的报价计算赔偿金额，并无不当。其次，鑫吴公司未能提供证据证明其在施工中使用了合格的彩钢板，未能提供证据证明三元公司因鑫吴公司的违约行为获取的具体利益。因此，原审判决对鑫吴公司提出的以三元公司已使用案涉工程为由而要求折抵赔偿费用的主张不予支持，并无不当。综上，鑫吴公司申请再审的理由不成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回苏州鑫吴钢结构工程有限公司的再审申请。审 判 长 马东旭审 判 员 张爱珍审 判 员 汪 军二〇一七年九月二十五日法官助理 曹 健书 记 员 刘伟腊