河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）豫法刑四终字第82号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田良，男，1988年4月28日出生，汉族，初中文化程度，无业，捕前住河南省漯河市。2008年2月1日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金7000元。2013年11月27日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，2014年1月2日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）冯晨旭，男，1987年1月1日出生，汉族，初中文化程度，无业，捕前住河南省荥阳市。2008年5月15日因犯买卖国家机关证件罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2013年11月21日因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获，同年11月26日被刑事拘留，2014年1月2日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人孙玉中、宋洁，河南克谨律师事务所律师。
原审被告人马会丽，又名李菲儿，女，1989年8月11日出生，回族，初中文化程度，无业，捕前住河南省荥阳市。2013年11月25日因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获，同年11月27日被刑事拘留，2014年1月2日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控被告人田良、马会丽、冯晨旭犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年六月十九日作出（2014）郑刑二初字第20号刑事判决。被告人田良、冯晨旭不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2013年11月27日凌晨5时许，被告人田良在漯河市嵩山路长城花园酒店315房间，向冯晨旭贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一包，被当场抓获。经鉴定该包毒品重103.94克，甲基苯丙胺含量为70.70%。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人冯晨旭的证言证实，2013年11月26日下午，其在公安人员的控制下，向田良提出购买100克甲基苯丙胺，田良到其入住的宾馆让其尝试样品，并约定了克数和价格。次日凌晨，田良到宾馆和其完成交易后被民警抓获。
2、指认笔录及照片证实了被告人田良和冯晨旭交易毒品时的地点。
3、扣押物品、文件清单、称重记录证实，公安机关抓获田良时扣押其手机和电子称各一部，可疑甲基苯丙胺一包。
4、理化检验报告证实，送检的一包可疑毒品检出甲基苯丙胺成分，重103.94克，甲基苯丙胺含量为70.70%。
5、被告人田良供述证实，2013年11月26日下午，冯晨旭给其打电话称要买100克毒品，其找到一个姓陈的买了毒品。11月27日凌晨，其将毒品卖给冯晨旭后，被警察当场抓获。
二、2013年7、8月份的一天晚上，被告人马会丽乘车到开封以8000元的价格从其朋友“伟杰”处购买30余克甲基苯丙胺后，将之以8600元的价格贩卖给冯晨旭。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人冯晨旭的证言证实，2013年天热的一天，其向李菲儿提出买40克甲基苯丙胺，李菲儿联系了辆出租车带其往开封拿货，在车上其给她8000余元钱。到中牟后，其在出租车上等着。李菲儿和两个男的去开封拿甲基苯丙胺。后李菲儿把甲基苯丙胺给其，其称了下重30多克，就告诉李菲儿重量不够。所买毒品自己吸了。
2、证人楚某某的证言证实，2013年7、8月份曾带马会丽与一个20多岁的男子从荥阳去中牟，后又将二人送回荥阳。
3、被告人马会丽归案后对其犯罪事实供认不讳。
三、2013年9月8日凌晨1时许，被告人冯晨旭、周宾峰（另案处理）等人在上街区金屏路金水尚洗浴中心南10米处的路边以2100元的价格卖给许某5小包毒品，周宾峰被当场抓获，5小包毒品被扣押。经鉴定该五小包毒品共重4.14克，均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人许某的证言证实，2013年9月7日晚，其在公安机关的控制下向冯晨旭提出购买5克甲基苯丙胺。次日凌晨在上街区金水尚洗浴中心南边的路边，其与冯晨旭派来送货的男子交易时，该男子被当场抓获，甲基苯丙胺被当场查获。
2、共同作案人周宾峰供述，2013年9月8日凌晨，其应冯晨旭的要求在上街区金水尚洗浴中心南边卖给许某5小包甲基苯丙胺，交易时被警察当场抓获。
3、指认笔录、扣押决定书、清单证实，公安机关从周宾峰处扣押甲基苯丙胺5小包。
4、理化检验报告证实，送检的5包可疑毒品均检出甲基苯丙胺的成分，共重4.14克。
5、被告人冯晨旭的供述证实，2013年9月7日或8日晚，许某提出以2100元的价钱向其购买5克甲基苯丙胺，其买了5小包毒品后，让周宾峰开车去和许某交易。
本案另有到案经过、情况说明、前科材料、户籍证明、上缴毒品单据等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人田良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元；被告人马会丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；被告人冯晨旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；缴获的涉案毒品依法予以没收并销毁；作案工具手机一部予以没收。
上诉人田良上诉称：其没有犯罪故意，属犯意引诱；属犯罪未遂，原判量刑重。
上诉人冯晨旭上诉及其辩护人辩称：其没有贩卖的故意，属犯意引诱；协助公安机关抓获田良属重大立功；其和共同作案人周宾峰作用相当，原判量刑重。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人田良“其没有犯罪故意，属犯意引诱；属犯罪未遂，原判量刑重”的上诉理由，经查，冯晨旭向田良购买毒品虽然是在公安机关控制下进行的行为，但冯晨旭向田良打电话提出购买毒品时，田良立即承诺，并让冯晨旭看样品，积极准备毒品，田良在该案案发前已具有贩卖毒品的故意，归案后供述其贩毒原因是“以贩养吸”，田良贩卖毒品的故意并非受引诱产生，因此本案不属于犯意引诱。该案中，田良已将毒品交付冯晨旭，并得到钱款，犯罪行为已经得逞，属犯罪既遂。原审法院根据田良犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决并无不当。
关于上诉人冯晨旭及其辩护人“许某向其购买毒品属犯意引诱”的上诉理由、辩护意见，经查，许某向冯晨旭购买毒品虽然是在公安机关控制下进行的行为，但许某向冯晨旭打电话提出购买毒品时，冯晨旭立即承诺，并积极准备毒品，指使周宾峰去交易，冯晨旭在该案案发前已具有贩卖毒品的故意，其贩卖毒品的故意并非受引诱产生，因此本案不属于犯意引诱。关于上诉人冯晨旭及其辩护人“协助公安机关抓获田良属重大立功”的上诉理由、辩护意见，经查，根据刑法规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的构成立功。但是本案中在冯晨旭与田良进行毒品交易前，并无“他人犯罪行为”或“其他案件”存在，故上诉人冯晨旭及其辩护人所称“在抓获田良的过程具有立功表现”的法律依据不足。关于上诉人冯晨旭及其辩护人“和共同作案人周宾峰作用相当，量刑重”的上诉理由、辩护意见，经查，冯晨旭和许某联系交易数量和价格、积极准备毒品，指使周宾峰去交易，整个犯罪过程中，作用明显大于周宾峰，应系主犯。原审法院根据冯晨旭犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决并无不当。
本院认为，上诉人田良、冯晨旭、原审被告人马会丽违反国家禁毒法律法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人田良、冯晨旭的上诉理由及冯晨旭的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕巧玲
代理审判员 刘太键
代理审判员 赵留华
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 王 豪