湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终809号上诉人（原审被告、反诉原告）：花垣县教育和体育局，住所地：湖南省花垣县。法定代表人：刘世文，该局局长。委托诉讼代理人：吴世林，男，苗族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：麻明辉，湖南新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：花垣县建筑工程公司，住所地：湖南省花垣县。法定代表人：伍湘红，该公司经理。委托诉讼代理人：麻文武，花垣县边城法律服务所法律工作者。上诉人花垣县教育和体育局因与被上诉人花垣县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服花垣县人民法院(2016)湘3124民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花垣县教育和体育局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.原审认定上诉人与被上诉人签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》有效是错误的。上诉人不具备房地产开发的相关资质，无权从事房地产开发，涉案的住宅楼是划拨用地，不能从事商业开发，且合同损害国家利益，双方签订的合同无效；2.在房地产开发过程中，实际履行合同的是《商品房开发合同》和《商品房买卖合同》，并非《花垣县体育局住宅楼施工合同》，上诉人不是本案建设工程责任主体；3.一审以简易程序审理本案，违反诉讼程序；4.本案遗漏了诉讼主体，应追加花垣县荣鑫房地产开发有限公司为被告。被上诉人花垣县建筑工程公司辩称，1.本案的施工合同不违法法律强制性规定,是有效的，合同是上诉人与被上诉人直接履行，工程款都是由上诉人支付给被上诉人；2.关于简易程序的问题，被上诉人向一审法院申请庭外调解，从而使审判时间延长；3.花垣县荣鑫房地产开发有限公司不是本案的主体，工程款项是由上诉人收取且直接支付给被上诉人。施工合同是由上诉人和被上诉人签定的，不存在被上诉人挂靠花垣县荣鑫房地产开发有限责任公司。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回。花垣县建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款290892.60元；2.判令被告按人民银行利率从2005年7月5日起计息，其中20000元计算至2014年8月29日止，20000元计算至2014年9月1日止，52381.96元计算至2016年2月19日止，290892.60元计算至付清时止；3.判令被告支付原告违约金44808.74元；4、诉讼费用由被告承担。花垣县教育和体育局向一审法院反诉的诉讼诉请求：1.请求判令原告与被告签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》无效；2.请求判令原告工程公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年8月12日花垣县发展计划局向花垣县荣鑫房地产开发有限公司下发《关于转州计委下达花垣县荣鑫房地产开发有限公司新建商住楼基建计划的通知》，通知花垣县荣鑫房地产开发有限公司投资计划为新建商住楼，建筑面积2050平方米，计划总投资额1280000元，资金来源为单位自筹。花垣县荣鑫房地产开发有限公司需按上述投资计划严格执行。后花垣县荣鑫房地产开发有限公司通过国有土地申请审批、出让等相关手续，于2004年10月10日获得了该商住楼的国有土地使用证。在其过程中，由花垣县体育局以借支的方式支付给花垣县荣鑫房地产开发有限公司109000元用于交纳该地块的土地使用权出让金。2004年7月，由原告对花垣县体育局宿舍楼桩顶以下的桩基工程进行施工建设，建设单位为花垣县体育局。施工完成后，勘查单位湘西自治州紫源工程勘察有限公司对该工程进行了验收，并由该勘查单位的孙际茂于2004年8月10日对该工程编制了《湖南省湘西土家族苗族自治州建筑安装工程（结）算书》，该结算书载明该建筑工程总造价为184002.47元，且被告教体局收到了该结算书。2004年9月20日原告工程公司与花垣县体育局签订《花垣县体育局住宅楼施工合同》，合同就工程项目、工程质量、工程期限、工程价款拨付及结算等方面进行了约定，合同大致内容为：“工程项目1、本工程为7层框混结构，建筑面积2095平方米，位于花垣县城北体育广场东北角；2、承包范围及内容：该工程为全包工程，以每平方米530元的市场协商价一次性包干。具体内容：按甲方（花垣县体育局）提供的施工图的桩顶以上的建筑物周边一米范围内的全部内容。工程期限1、施工工期：255天为准，自2004年10月1日开工至2005年5月15日完工。工程价款拨付及结算1、工程预付款：乙方（原告工程公司）完成一层楼盖后三日内甲方付给乙方总价款的20%，以后每完成1层甲方付总价款的5%，主体完工后加付5%，外架撤除完后付15%，内装修和水、电、信基本完成后付10%，余款在工程验收交付使用后三日内扣除30000元保修金后一次付清，保修金不计息。保修期满两年返退50%保修金，保修期满五年，保修金全额退清。…3、工程竣工结算：乙方在工程竣工验收后30天内，遵照合同约定的有关条款和其他有效签证，认真及时地办理好竣工决算，交甲方审核，甲方在接到工程竣工决算书后30天审核完毕，如到期未审核完毕应向乙方说明理由，未说明理由又未提出异议，应视为决算审核完毕。…”在该工程修建期间，被告增加了附属、化粪池、会议室装修项目总计造价75282.38元。工程完工后，2005年6月28日原告对该工程编制了《花垣县体育局宿舍楼工程结算书》。2005年7月1日湘西自治州紫源工程勘察有限公司作为勘查单位对该工程进行了验收，并进行了备案。其验收内容主要为“建设单位：花垣县体育局；工程名称：体育局宿舍楼；工程地点：城北体育广场；建筑面积为：2050㎡；类型层次：砖混土层；工程用途：商住；开工日期：2004年10月1日；竣工验收日期：2005年7月1日”。花垣县体育局宿舍楼完工后由花垣县体育局内部职工出资进行购买，购房款由花垣县体育局统一收取，并与花垣县荣鑫房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》。2004年12月17日，花垣县体育局向花垣县荣鑫房地产开发有限公司出具了一份《承诺书》，该承诺书的主要内容为“我局承包给县建筑公司修建的职工宿舍楼，需以荣鑫房地产开发有限责任公司的名义向银行贷款，并承担贷款风险连带担保。对此，县体育局向你书面承诺：1、房屋建成后，将按合同全部付清工程款项。2、按揭贷款偿还责任全部由承贷户负责还清，与贵公司无任何连带责任。…5、公司修建的宿舍楼纯属方便体育局职工建房，不存在买卖关系，只认承包工程。如因交付使用后与任何部门发生关系，概由县体育局和职工个人负责，与公司无关。”2004年12月23日、2005年11月30日花垣县体育局分别向原告支付宿舍楼工程款584795.33元、525554.67元。2005年11月30日，花垣县体育局向原告出具了一份欠条，该欠条内容为“县体育局欠花垣县建筑公司体育局宿舍楼保证金合计叁万元整（30000.00），保证金付款按合同规定”。2009年1月12日、2012年12月11日原告分别向花垣县体育局出具了收据，内容分别为“今收到县体育局工程欠款壹万元整（10000.00元）”、“今收到县体育局退保修金贰万元整（20000.00元）”。2014年8月29日花垣县地方税务局二分局以花垣县体育局为付款方开具一张维修花垣县体育局办公室金额为20000元的建筑业统一发票，2014年9月1日花垣县财政局为花垣县体育局支付维修体育局办公室款项20000元。2015年12月25日原告向被告出具了一份《请求拨付拖欠附属工程款的报告》，其内容为“我公司于2004年9月20日与贵单位签订了修建体育局宿舍综合楼工程合同，2005年按合同如期完工并交付使用。期间除合同价款外，增加了附属、化粪池、会议室装修项目75282.38元，截止至今尚欠价款52381.96元。为此恳请贵单位领导给予解决拨付为感。”被告教体局在收到该份报告后于2016年2月19日支付了该笔款项52381.96元，并由税局机关开具了建筑业统一发票。因原告认为被告尚有相关290892.6元工程款项未付清，故起诉至法院请求被告支付相应款项、利息及违约金。被告认为原、被告签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》有违法律规定，故向法院提起反诉，请求确认该合同无效。另查明，花垣县体育局与花垣县教育局合并为花垣县教育和体育局。原告工程公司经营范围为三级施工企业允许的建筑工程、水泥预制、沙石、建筑材料。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告主张，《花垣县体育局住宅楼施工合同》签订时该土地仍系划拨用地，且宿舍楼是经花垣县荣鑫房地产开发有限公司开发建设的，其单位的职工亦是通过花垣县荣鑫房地产开发有限公司购买的，故《花垣县体育局住宅楼施工合同》系无效合同。原告与被告于2004年9月20日签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》未具有上述法律规定情形，亦未违反法律、行政法规的强制性规范，该合同合法、有效，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。且结合本案其他证据，被告教体局系借用花垣县荣鑫房地产开发有限公司名义办理土地出让及售卖等相关手续，但花垣县荣鑫房地产开发有限公司并未实际对该宿舍楼进行开发建设，该宿舍楼实为原告建设，故该院对被告的该主张不予支持。依据原告提交的证据及庭审过程中被告的陈述，原告与被告虽未就宿舍楼桩顶以下的工程签订书面合同亦未约定相关价款及付款时间，但宿舍楼桩顶以下的工程确系原告修建，且该工程已交付使用，原、被告双方虽未就该工程进行结算，但被告在收到原告于2004年8月10日编制的“建筑安装工程结算书”后未提出异议。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告应按原告提交的“建筑安装工程结算书”中的工程总造价支付相应的工程款，因原告未提交证据证明该工程的具体交付日期，故该付款时间应以结算书编制之日为宜，因原告请求利息自2005年7月5日开始计算，该请求符合法律规定，该院对原告该主张予以支持，即被告应支付原告宿舍楼桩顶以下的工程款项共计184002.47元，利息自2005年7月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自《花垣县体育局住宅楼施工合同》签订后，原告按照施工合同约定修建了房屋，被告应按合同约定支付相应的工程款项。原告主张，在合同履行期间，因被告要求增加了建设工程量，被告应该按原告提交的“花垣县体育局宿舍楼工程结算书”所载明的工程量计算工程款及加收利息、违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”结合原、被告签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》中关于决算审核的约定，原告于2005年6月28日提交给被告《花垣县体育局宿舍楼工程结算书》，被告于规定时间内未说明理由又未提出异议，应视为决算审核完毕，故被告应按照原告提交的结算书支付相应工程价款，被告逾期支付的应根据双方的合同的约定支付相关违约金。原告认可被告分别于2004年12月23日、2005年11月30日、2014年9月1日支付原告宿舍楼工程款584795.33元、525554.67元、20000元，共计1130350元，也即被告尚欠101650.9元（1232000.9元-1130350元=101650.9元）工程款尚未支付，根据原、被告签订《花垣县体育局住宅楼施工合同》内容，被告逾期支付工程款项系违约行为，应支付按合同价款的3%的违约金，原、被告签订合同的价款为1110350元（2095m2×530元m2/元=1110350元），即被告应支付33310.5元违约金（1110350元×3%=33310.5元）。因原、被告合同中只约定了违约金部分，未就逾期利息进行约定，结合本案实际情况，被告逾期未支付工程款部分系因工程变动产生的，该部分未在合同约定范围之内，且通过违约金形式被告受到惩罚而原告获得了补偿，故该院对原告要求该款项利息计算的请求不予支持。在原告提交的《花垣县体育局宿舍楼工程结算书》中，增加了安装项目及变更、附属、增加项目等共计77621.19元（75282.38元+2338.81元=77621.19元），该项目虽未在合同约定范围，双方亦未约定支付时间，但该增加的项目已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应在工程实际交付之日支付相应工程款项。被告分别于2014年8月29日、2016年2月19日支付该笔工程款共计72381.96元（20000元+52381.96元=72381.96元），剩余未付该项工程款5239.23元（77621.19元-72381.96元=5239.23元）。根据原告提交的《花垣县体育局宿舍楼工程结算书》增加的安装项目及变更、附属、增加项目等系宿舍楼工程的变更及化粪池等附属工程的建设，该工程应是与宿舍楼工程一起交付使用，故该院对原告就该部分的利息请求予以支持，即利息支付方式为，以20000元为基数自2005年7月5日起计算至2014年8月29日止；以52381.96元为基数自2005年7月5日起计算至2016年2月19日止；以5239.23元为基数自2005年7月5日起计算至支付完毕之日止，以上利率均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条，判决如下：一、被告（反诉原告）花垣县教育和体育局于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）花垣县建筑工程公司工程款184002.47元，并自2005年7月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息直至支付完毕之日止。二、被告（反诉原告）花垣县教育和体育局于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）花垣县建筑工程公司工程款101650.9元及支付33310.5元违约金。三、被告（反诉原告）花垣县教育和体育局于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）花垣县建筑工程公司工程款5239.23元及利息，利息计算方式为：以20000元为基数自2005年7月5日起计算至2014年8月29日止；以52381.96元为基数自2005年7月5日起计算至2016年2月19日止；以5239.23元为基数自2005年7月5日起计算至支付完毕之日止，以上利率均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、驳回原告（反诉被告）花垣县建筑工程公司、被告（反诉原告）花垣县教育和体育局的其他诉讼请求。案件受理费12620元，减半收取计6310元，由原告（反诉被告）花垣县建筑工程公司承担1262元，被告（反诉原告）花垣县教育和体育局承担5048元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：一、上诉人与被上诉人签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》效力问题；一、上诉人是否应向被上诉人支付剩余的工程款；三、本案是否遗漏了诉讼主体；四、本案的诉讼程序是否合法。关于争议焦点一，上诉人与被上诉人签订的《花垣县体育局住宅楼施工合同》没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于双方当事人的真实意思表示，双方应当按照合同的约定来履行各自的权利义务。双方签订的是施工合同，实质上上诉人修建的住宅楼并没有用于商业开发、对外销售，上诉人不具备房地产开发资质不影响施工合同的效力。关于争议焦点二,被上诉人修建了住宅楼及增加的工程项目，住宅楼经过了验收，已经投入使用多年，上诉人也陆续支付了工程款给被上诉人，现在仍有部分工程款未支付，上诉人应当依据合同向被上诉人支付剩余的工程款、违约金以及相应的银行利息。关于争议焦点三，上诉人与被上诉人是合同的相对方，本案中花垣县荣鑫房地产开发有限公司自始自终没有参与建设施工，上诉人出具的证明及对花垣县荣鑫房地产开发有限公司法定代表人的调查询问都能证实上述内容。上诉人的工程款也是直接支付给被上诉人，因此，本案没有遗漏诉讼主体。关于争议焦点四，本案案情事实清楚，权利义务关系明确，上诉人与被上诉人对签订合同、修建房屋以及工程造价的事实都没有争议，可以适用简易程序进行审理。综上所述，花垣县教育和体育局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12620元，由上诉人花垣县教育和体育局负担。本判决为终审判决。审 判 长  向柏林审 判 员  陈春亮审 判 员  李华华二〇一七年十二月四日法官 助理  张李艳代理书记员  杜 娟适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......