河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终6965号
上诉人（原审原告）：程卫坡，男，1983年1月30日出生，汉族，现住邯郸市永年区，系注册号为130429600284301的个体工商户经营者。
委托诉讼代理人：杜戬，河北中原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盖亚雷，男，1987年8月19日出生，汉族，现住邯郸市永年区。
委托诉讼代理人：陈光泽，河北江正律师事务所律师。
上诉人程卫坡因与被上诉人盖亚雷劳动争议纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
程卫坡上诉请求：1、请求撤销邯郸市水年区人民法院(2017)冀0429民初2625号民事判决书,判令程卫坡无需支付盖亚雷各项费用121717.15元；2、诉讼费用由盖亚雷负担。事实与理由：一、程卫坡与盖亚雷之间不存在事实劳动关系。盖亚雷在“一搏披料厂”上工,该厂没有办理营业执照,程卫坡为个体工商户（营业执照注册号130429600284301)和“一搏披料厂”不是一个经营实体,二者的经营场所是不一致的。虽然程卫坡注册了个体工商户,但并没有实际开始经营,实际经营的拔料厂其实是属于无照经营。盖亚雷受伤时，程卫坡的工厂处于无照经营状态，不是依法成立的个体工商户,不具备用工主体资格,故其与盖亚雷之间形成的是劳务关系而非劳动关系。二、永年区法院适用法律不当。既然双方之间不构成劳动关系，本案用《工伤保险条例》进行裁决更是适用法律不当。程卫坡、盖亚雷解除劳动关系为2014年6月,即使按照《工伤保险条例》也应当参照上一年度即2013年度的河北省职工平均工资39542元/年计算赔偿数额,而不是42532元/年。本案应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定来处理。三、盖亚雷向劳动仲裁委申请仲裁已经超过仲裁时效。盖亚雷在2014年5月5日生发生事故住院，于2014年6月3日出院,从这天开始盖亚雷就不再到程卫坡处上班,程卫坡也告知其不要上班了,双方解除了劳务关系。双方就伤后善后问题没有达成一致意见,盖亚雷向劳动仲裁委提出仲裁的诉请只是要求确认劳动关系，而没有提出要求给予一次性补偿等诉请。当双方没有谈判成功之时就是仲裁时效开始之日,直到2017年6月5日盖亚雷才开始主张要求工伤赔偿项目,明显已经超过仲裁时效,且没有中断、中止之事由,故盖亚雷的仲裁申请已经超过时效。
盖亚雷口头答辩称，双方存在事实劳动关系，生效的判决书已确认，所以适用《工伤保险条例》正确，计算依据合法有效，没有超过诉讼时效，请求驳回上诉，维持原判。
程卫坡向一审法院起诉请求：1、请求判令程卫坡无需支付盖亚雷各项费用121717.15元。2、诉讼费用由盖亚雷负担。
一审法院认定事实：程卫坡经营了一搏拔料厂，并于2013年4月办理了个体工商户登记，登记的个体工商户没有字号，营业执照注册号为130429600284301。盖亚雷自2014年3月到程卫坡的拔料厂上班，从事拔料工作，工资按吨计算，后改为日工，工资每天100元，但是程卫坡未依法为盖亚雷参加工伤保险。2014年5月5日下午，盖亚雷在工作中被滚出的丝打伤后，程卫坡将盖亚雷先后送到永年县第一医院和邯郸市第三医院治疗，共计住院29天。盖亚雷共计花去医疗费32675.48元，其中程卫坡已经支付了5500元。此外，盖亚雷出院后便不再到程卫坡处上班。2014年12月2日，永年县劳动人事争议调解仲裁委员会作出永劳人仲案（2014）第080号裁定书，认定盖亚雷与程卫坡（个体工商户，注册号130429600284301）之间存在事实劳动关系。程卫坡不服仲裁裁决书提起诉讼。2015年2月3日，永年县人民法院作出（2015）永民初字第9号民事判决书，认定程卫坡、盖亚雷之间存在事实劳动关系，该判决书现已发生法律效力。2016年3月16日，邯郸市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字[2016]04022900号《认定工伤决定书》，认定盖亚雷受到的事故伤害属于工伤。该工伤认定书已经合法送达给程卫坡，现已发生法律效力。2017年1月24日，邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴2016年1441号初次鉴定结论书，鉴定盖亚雷的伤残等级为九级，但是没有对盖亚雷的停工留薪期作出认定。邯郸市劳动能力鉴定委员会就该初次鉴定结论书以邮政特快专递的方式向程卫坡进行了送达，该《初次鉴定结论书》现已发生法律效力。2017年9月6日，邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案[2017]50号仲裁裁决书，裁决程卫坡向盖亚雷支付一次性伤残补助金19575元、一次性工伤医疗补助金49620.67元和一次性伤残就业补助金21266元、停工留薪期工资2900元、工伤鉴定费600元、住院伙食补助费580元和医疗费27175.48元，共计121717.15元。盖亚雷收到该仲裁裁决后在规定期限内没有提起诉讼，程卫坡不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：盖亚雷与程卫坡存在事实劳动关系，已经有生效的人民法院民事判决书予以确认，故程卫坡关于与盖亚雷不存在事实劳动关系的主张，一审法院不予支持。盖亚雷在程卫坡处工作期间遭受事故伤害，经邯郸市人力资源和社会保障局认定为工伤，邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定盖亚雷为九级伤残，上述《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》均合法送达给了程卫坡且已经发生法律效力。程卫坡在诉讼中主张至今没有收到《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》，在此情况下邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案[2017]50号仲裁裁决书，剥夺了程卫坡提起行政诉讼和向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的权利，与查明的案件事实不符，一审法院不予支持。盖亚雷于2014年5月5日受伤后，自永年县劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年12月2日作出永劳人仲案（2014）第080号裁定书，至以后的民事诉讼、工伤认定、劳动能力鉴定和2017年9月6日邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案[2017]50号仲裁裁决书，均没有超过法律规定的仲裁时效期间，程卫坡主张盖亚雷申请仲裁已经超过仲裁时效，与事实不符，一审法院不予支持。盖亚雷应依法享受工伤保险待遇，鉴于程卫坡未为盖亚雷缴纳工伤保险，故应由程卫坡按工伤保险待遇支付给盖亚雷。关于盖亚雷月平均工资问题，因盖亚雷的日工资为100元，每月平均工作日为21.75天，故认定盖亚雷月平均工资为2175元。鉴于盖亚雷于2014年5月5日在工作中受伤、住院治疗29天出院后不再到程卫坡处上班的事实，认定程卫坡、盖亚雷的事实劳动关系于2014年6月终止为宜，盖亚雷享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应参照2013年度河北省在岗职工年平均工资计算。根据《工伤保险条例》规定，盖亚雷应享受的九级工伤待遇为：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金的标准为9个月的本人工资，即2175元×9＝19575元。2.一次性工伤医疗补助金：《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性工伤医疗补助金的标准应按盖亚雷与程卫坡解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的14个月，参照河北省2013年度职工年平均工资42532元。即（42532元/年÷12个月）×14＝49620.67元。3.一次性伤残就业补助金：《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性伤残就业补助金应按盖亚雷与程卫坡解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的6个月。参照河北省2013年度职工年平均工资42532元。即（42532元/年÷12个月）×6＝21266元。4、停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位发放。因盖亚雷没有提供其停工留薪期期限的证明，故仅应支持盖亚雷住院期间29天的停工留薪期工资，即100元×29＝2900元。5、鉴定费：盖亚雷因工伤伤残鉴定支付鉴定费600元。6、医疗费：32675.48元扣除程卫坡已经支付的5500元，为27175.48元。7、住院伙食补助费：盖亚雷住院治疗29天，标准为每天20元，即580元。一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（二）项、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第三十四条之规定，一审法院判决：程卫坡于本判决生效后十日内给付盖亚雷一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费共计121717.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由程卫坡负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，2015年9月17日，本院作出（2015）邯市民二终字第00623号民事判决，维持了原永年县人民法院作出的（2015）永民初字第9号民事判决。
本院认为，关于程卫坡与盖亚雷之间是否存在事实劳动关系的问题。程卫坡与盖亚雷之间存在事实劳动关系的事实已被生效判决所确认，程卫坡上诉称与盖亚雷之间不存在劳动关系，该上诉理由不能成立，一审法院对其该主张不予支持正确。关于一审法院适用法律和赔偿数额问题。程卫坡与盖亚雷之间存在劳动关系，盖亚雷受到的事故伤害已被认定为工伤，一审法院适用《工伤保险条例》正确；河北省2013年度职工年平均工资标准为42532元，一审法院参照42532元的标准计算赔偿数额正确，程卫坡的此项上诉理由不能成立。关于仲裁时效问题。盖亚雷于2014年5月5日受伤后，先后经过确认劳动关系的劳动仲裁、一、二审民事诉讼、工伤认定、劳动能力鉴定等程序，主张自己的权利，均引起仲裁时效的中断，故盖亚雷于2017年6月5日提出申请享受工伤保险待遇的劳动仲裁，没有超过仲裁时效，程卫坡的此项上诉理由不能成立。综上所述，程卫坡的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由程卫坡负担。
本判决为终审判决。
审判员 李 筠
审判员 段子勇
审判员 田 莉
二〇一七年十二月十八日
书记员 高晨阳