新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终3324号上诉人（原审原告）：新疆东沛房地产开发有限责任公司。住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：王妍之，新疆东沛房地产开发有限责任公司总经理。委托代理人：张开玉，女，1973年4月20日出生，汉族，新疆东沛房地产开发有限责任公司员工，住乌鲁木齐市天山区。上诉人（原审原告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区。法定代表人：王中宁，南京新鸿运物业管理股份有限公司董事长。委托代理人：张开玉，女，1973年4月20日出生，汉族，新疆东沛房地产开发有限责任公司员工，住乌鲁木齐市天山区。被上诉人（原审被告）：张定国，男，1962年3月24日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。上诉人新疆东沛房地产开发有限责任公司（下称东沛房地产公司）、上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（下称南京新鸿运物业公司）因与被上诉人张定国劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭于2016年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人东沛房地产公司和上诉人南京新鸿运物业公司的委托代理人张开玉、被上诉人张定国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东沛房地产公司、南京新鸿运物业公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判我公司不予补缴张定国2015年8月至2015年11月期间的养老保险费和失业保险费；不支付张定国未签订书面劳动合同二倍工资11200元；不支付张定国法定节假日加班费2625元。事实和理由：东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司作为新疆新鸿宁运物业服务有限公司（下称新鸿宁运物业公司）的股东，在新鸿宁运物业公司依法注销后，承继新鸿宁运物业公司的诉讼事宜。张定国于2015年8月入职新鸿宁运物业公司，入职后张定国工作不认真，消极怠工，且迟迟不配合新鸿宁运物业公司签订劳动合同，并于2015年11月30日后无故旷工再未到公司上班，新鸿宁运物业公司于2015年12月8日作出新鸿宁运字[2015]第2号决定，将其予以开除。一审法院判决有误，第一，新鸿宁运物业公司的工作时间未违反劳动法的规定，并不存在需要向张定国支付加班工资的情况；第二、未签订劳动合同是张定国不配合造成的，并直接导致其社会保险费无法缴纳，张定国理应自行承担其行为的后果，新鸿宁运物业公司对此并无过错，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资、为劳动者补缴社保费的情形，一审法院判决新鸿宁运物业公司承担为张定国补缴社保费及支付未签订劳动合同的二倍工资错误；第三、东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司出资依法注册成立了新鸿宁运物业公司，并经清算后依法对新鸿宁运物业公司予以注销，二审法院追加东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司作为当事人参加诉讼合法，但不应判决东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司承担本案的实体法律责任。张定国辨称，本案仲裁裁决、一审判决都已查明本案事实，该两程序中我们之前的同事都到庭作证，我们是被新鸿宁运物业公司辞退的，当时公司规定前台35岁以上、保安40岁以上、保洁50岁以上都予以辞退，当时一次性将工资结清，就再未通知我们上班。我在新鸿宁运物业公司工作期间，法定节假日均加班工作，但未发放加班工资，新鸿宁运物业公司未与其公司任何员工签订劳动合同，未为我缴纳社会保险费。新鸿宁运物业公司是由东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司出资成立的，新鸿宁运物业公司被注销后的责任应由该两公司承担。新鸿宁运物业公司向一审法院起诉请求：1、我公司不予补缴张定国2015年8月至11月期间的养老保险和失业保险，不承担期间的利息；2、我公司不支付张定国未签订劳动合同二倍工资11200元；3、我公司不支付张定国法定节假日加班工资2625元；4、本案的诉讼费及邮寄费由张定国承担。一审法院判决认定：2015年8月11日，张定国入职新鸿宁运物业公司公司从事水电维修工作，担任工程部部长一职，双方口头约定试用期两个月，月工资3900元，2015年11月30日张定国离职。双方劳动关系存续期间，未签订劳动合同，新鸿宁运物业公司未给张定国缴纳社保费。张定国离职后向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出乌经（头）劳人仲字(2016)189号仲裁裁决书，裁决：一、新鸿宁运物业公司为张定国补缴2015年8月至11月期间的养老保险费和失业保险费，期间利息由新鸿宁运物业公司承担；二、新鸿宁运物业公司支付张定国未签订书面劳动合同二倍工资11200元；三、新鸿宁运物业公司支付张定国法定节假日加班费2625元；四、驳回张定国的其他申诉请求。新鸿宁运物业公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。另查，新鸿宁运物业公司公司的工资表显示2015年8月张定国出勤天数21天，实发工资2730元（其中包括基本工资3900元、扣款1170元）；2015年9月张定国出勤天数24天，实发工资3710.4元（其中包括基本工资3000元、岗位工资900元，扣款180元，中秋福利100元）；2015年10月张定国出勤天数全勤实发工资4081元（其中包括基本工资3800元、岗位工资500元、加班工资500元）；2015年10月张定国出勤天数全勤实发工资4081元（其中包括基本工资3800元、岗位工资500元、加班工资573.33元）。张定国提供的证人证明：张定国中秋节、古尔邦节、国庆节均在上班。一审法院认为，新鸿宁运物业公司、张定国之间存在劳动关系，应当受到相关劳动法律法规保护和调整。第一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。新鸿宁运物业公司认可未与张定国签订劳动合同，但称是因为张定国不配合导致无法签订劳动合同，由于未向法庭提供证据，故对其主张不予采信。新鸿宁运物业公司应当向张定国支付2015年9月12日至2015年11月30期间未签订劳动合同二倍工资11758.62元（3900元+4300元+4300元/21.75天×18天）。由于张定国认可仲裁裁决新鸿宁运物业公司支付张定国未签订劳动合同二倍工资11200元，原审法院对此予以确认。第二、依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，依法缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。医疗保险、工伤保险、生育保险不能通过补缴的方式缴纳，故新鸿宁运物业公司应当按照法律规定为张定国缴纳2015年8月至2015年11月期间的养老和失业保险费并承担期间的利息；第三、关于法定节假日加班费，张定国8月份出勤21天，9月份出勤24天，10月份、11月份均为全勤，张定国提供证人证言证明张定国中秋节、古尔邦节、国庆节均在上班，证人证言与新鸿宁运物业公司提供的工资表出勤天数相互吻合，新鸿宁运物业公司未向法庭提供考勤表反驳张定国的证人证言，故原审法院对于证人证言的真实性予以确认。新鸿宁运物业公司对张定国的证人证言不予认可，但拒绝向法庭提供考勤表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。新鸿宁运物业公司法定节假日安排张定国工作，应当支付张定国不低于工资的百分之三百的工资报酬，依据国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》及《关于修改的决定》，中秋节放假一天、国庆节放假三天、古尔邦节放假三天，故新鸿宁运物业公司应当支付张定国中秋节、古尔邦节、国庆节共计7天的法定节假日加班费。由于张定国在申请仲裁时主张的2625元法定节假日加班费，经核算未超出法律规定的范围，原审法院对此予以确认。新鸿宁运物业公司称张定国的工资中包括加班费，提供了2015年8月至11月的工资表，由于该工资表没有张定国签名，张定国仅对工资数额认可，对于工资构成不予认可，且张定国出勤天数全勤时，实发工资4081元，并未达到约定的4300元的月工资标准，故对于新鸿宁运物业公司以工资中包括加班费为由，不支付张定国法定节假日加班工资的主张，原审法院不予支持。一审法院判决：一、乌鲁木齐新鸿宁运物业服务有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为张定国补缴2015年8月至2015年11月期间的养老保险费和失业保险费,并承担期间的利息；二、乌鲁木齐新鸿宁运物业服务有限公司支付张定国未签订书面劳动合同二倍工资11200元；三、乌鲁木齐新鸿宁运物业服务有限公司支付张定国法定节假日加班费2625元；四、驳回乌鲁木齐新鸿宁运物业服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人东沛房地产公司和上诉人南京新鸿运物业公司针对其作为新鸿宁运物业公司的股东已将认缴出资额投资到位并对新鸿宁运物业公司依法清算后予以注销的主张提交了以下证据：1、东沛房地产公司向新鸿宁运物业公司汇款250000元的进账单一份；2、南京新鸿运物业公司向新鸿宁运物业公司汇款250000元的电汇回单一份；3、乌经国税通[2016]28176号税务事项通知书一份；4、乌税通[2016]14329号税务事项通知书一份；5、乌鲁木齐经济技术开发区工商局《准予注销登记通知书》一份；6、新鸿宁运物业公司注销《清算报告》及都市报公告一份。被上诉人张定国对上述证据的真实性均予确认，但主张其并未被告知新鸿宁运物业公司被解散清算的事实。因双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司提交的上述证据的真实性予以确认。上诉人东沛房地产公司和上诉人南京新鸿运物业公司针对新鸿宁运物业公司已安排张定国进行了调休的主张，二审中提交了新鸿宁运物业公司2015年8月至11月的考勤表及指纹考勤记录，载明：张定国除2015年8月11日至31日休息3天、2015年9月休息2天、2015年10月调休1天、2015年11月休息1天、调休9天外，其他时间均出勤。被上诉人张定国质证认为考勤表在本案仲裁及一审中均未予提交，因时间太久无法核对真实性。由于东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司在本案二审中提交的新鸿宁运物业公司员工指纹打卡明细表系依据指纹考勤记录打印形成，且张定国并未提交证据证实该指纹考勤记录内容虚假，东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司在本案二审中提交的考勤表系依据上述指纹考勤记录汇总形成，内容基本一致，故本院对东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司在本案二审中提交的新鸿宁运物业公司员工指纹打卡明细表及考勤表的真实有效性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新鸿宁运物业公司由东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司各认缴250000元出资额于2015年1月13日登记成立，注册资金500000元。2016年3月3日新鸿宁运物业公司在新疆都市报发布注销公告。新鸿宁运物业公司2016年6月30日的清算报告载明：员工工资已全部结清，经清算小组清算，新鸿宁运物业公司全部债权债务已清理完毕。2016年8月5日，新鸿宁运物业公司在新疆维吾尔自治区工商行政管理局乌鲁木齐经济技术开发区分局办理完毕注销登记手续。其余事实与原审法院判决认定事实一致。本案二审中，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条之规定，通知新鸿宁运物业公司的股东东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司作为新鸿宁运物业公司的诉讼承继人到庭参加了诉讼。本院认为，一、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。新鸿宁运物业公司作为用人单位，在与张定国劳动关系存续期间未为张定国缴纳各项社会保险费的事实存在，原审法院判决新鸿宁运物业公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为张定国补缴2015年8月至2015年11月期间的养老保险费和失业保险费,并承担期间的利息，符合法律规定。新鸿宁运物业公司称其不应承担为张定国补缴社保费并承担期间利息责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最长不超过十一个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。一审法院判决新鸿宁运物业公司按张定国的月工资标准向张定国支付2015年9月12日至2015年11月30日期间未签订劳动合同的双倍工资11200元（3900元+4300元+4300元/21.75天×18天=11758.62元），符合法律规定且未超出张定国的请求数额。对新鸿宁运物业公司称是因张定国不配合，而导致新鸿宁运物业公司不能与张定国签订劳动合同的理由，本院认为，如果张定国拒绝与新鸿宁运物业公司签订劳动合同的事实存在，则新鸿宁运物业公司应当依法书面通知张定国终止劳动关系，但新鸿宁运物业公司继续与张定国保持劳动关系，则应依法向张定国支付未签订劳动合同的二倍工资。故新鸿宁运物业公司称其不应承担向张定国支付未签订劳动合同二倍工资的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持；三、依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，原审法院依据张定国的请求数额以及张定国的工资标准判决新鸿宁运物业公司向张定国支付法定节假日加班7天的加班工资2625元符合法律规定且未超出张定国的请求数额，故本院予以确认。依据新鸿宁运物业公司的考勤表所载，张定国2015年10月仅调休一天，其余时间均在岗，即张定国在新鸿宁运物业公司工作期间除法定节假日加班之外还存在休息日加班的事实，故新鸿宁运物业公司称其向张定国发放的2015年10月工资中的500元加班费应予从新鸿宁运物业公司应向张定国支付的法定节假日加班工资中予以扣减的主张，本院不予采信，同时，由于法定节假日加班的工资报酬不能以调休、补休等方式代替，故新鸿宁运物业公司称其公司已安排张定国进行了调休故其公司不应向张定国支付法定节假日加班工资的主张，不符合法律规定，本院不予支持；四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条第一款规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”本案新鸿宁运物业公司虽于2016年3月3日在新疆都市报发布注销公告，但东沛房地产公司与南京新鸿运物业公司作为新鸿宁运物业公司的股东和清算组成员，明知新鸿宁运物业公司与张定国的之间的劳动争议仲裁以及诉讼尚未处理完毕，未按照上述法律规定将新鸿宁运物业公司解散清算事宜书面通知张定国，即办理公司注销登记的事宜，且在递交给新疆维吾尔自治区工商行政管理局乌鲁木齐经济技术开发区分局的新鸿宁运物业公司2016年6月30日的清算报告中作出“新鸿宁运物业公司员工工资已全部结清，新鸿宁运物业公司全部债权债务已清理完毕”的虚假陈述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十九条的规定，东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司作为新鸿宁运物业公司对因注销新鸿宁运物业公司而给张定国造成的诉讼利益损失，应当承担赔偿责任。故东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司称其不应承担本案责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司的上诉理由均不能成立。但一审法院在新鸿宁运物业公司的诉讼请求已全部判决处理的情况下，再行判决驳回新鸿宁运物业公司的其他诉讼请求不当，本院予以纠正。鉴于新鸿宁运物业公司在本案二审期间已办理完毕注销登记手续的事实，本案新鸿宁运物业公司对张定国的用工主体责任应依法由其投资设立的股东即东沛房地产公司和南京新鸿运物业公司承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十九条之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初485号民事判决；二、新疆东沛房地产开发有限责任公司、南京新鸿运物业管理股份有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为张定国补缴2015年8月至2015年11月期间的养老保险费和失业保险费,并承担期间的利息；三、新疆东沛房地产开发有限责任公司、南京新鸿运物业管理股份有限公司赔偿张定国未签订书面劳动合同二倍工资11200元；四、新疆东沛房地产开发有限责任公司、南京新鸿运物业管理股份有限公司赔偿张定国法定节假日加班费2625元。本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元（乌鲁木齐新鸿宁运物业服务有限公司已交），由上诉人新疆东沛房地产开发有限责任公司、上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司负担。新疆东沛房地产开发有限责任公司、南京新鸿运物业管理股份有限公司自收到本判决书之日起十日内补缴张定国的养老、失业保险费。本判决为终审判决。审 判 长  鲍文林审 判 员  崔晓东代理审判员  韩 璟二〇一六年九月八日书 记 员  王朋坤