四平市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0302民初2060号原告：杨海波，男，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：徐航，四平市铁西区法律援助中心律师。被告：中国联合网络通信有限公司四平市分公司。法定代表人：郭彬，总经理。委托诉讼代理人：贺新，吉林公捷律师事务所律师。第三人：四平市同诚企业管理服务有限公司。法定代表人：刘欣，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：贺新，吉林公捷律师事务所律师。原告杨海波与被告中国联合网络通信有限公司四平市分公司（以下简称联通公司）、第三人四平市同诚企业管理服务有限公司（以下简称同诚公司）劳动争议一案，本院于2017年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告杨海波及其委托诉讼代理人徐航、被告联通公司及第三人同诚公司的委托诉讼代理人贺新、第三人同诚公司的法定代表人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨海波向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告在职期间（2007年1月1日至2016年2月28日）法定节假日加班费157464.84元（具体详见计算明细）；2.诉讼费用等由被告负担。事实和理由：原、被告因法定假日工资和双休日工资争议一案，原告认为《仲裁裁定书》违背事实，适用依据及法律错误，有失公平、公正，理由如下：原告于2006年12月24日是与第三人签订《劳动合同书》被告处工作，《劳动合同书》第二条岗位是“线务员”，第五条工作时间和休息休假规定“执行行标准工时工作制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；甲方（被告）安排乙方执行综合计算工时工作制度或者实行不定时工作制度的，应当事先取得劳动保障行政部门批准后实行”；第六条“甲方依法保证乙方的休息权。乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休息休假权利”。月工资自工作开始至今月均工资为2957.58元。但是，用人单位被告在工作开始安排原告每年每个节假日都加班直至2016年2月28日送达给原告《解除（终止）劳动合同证明书》，无原因无过失无理由的作出辞退原告决定，仅支付10年的经济补偿金28097.01元，但对其从未支付过分文的法定假日工资和双休日工资加班费，无理且违法拒付。对此，原告等31名员工于2017年4月向四平市劳动人事争议仲裁委提出申请仲裁，庭审时，原告提交了：1、《双休、节假日工单》证明节假日上班没有依法支付加班费；2、在职人员《证明》，法定节、假日、双休日被告仍然向原告派送工作单；3、在被告持有且拒不提供工单的情况下，原告提交了2005年1月1日至2017年2月部分《工单》，证明法定节假日双休日加班工作时间；4、《营业厅入单》，证明被告派送工作时间装机时间，属于法定节假日双休日加班工作；5、《营业员排班表》《周日受理工单》，证明双休日还在加班工作；6、《劳动合同书》，证明“执行标准工时工作制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时”；“乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休息休假权利”。此外，提出要求仲裁委责令被告提供其持有的相关证据资料否则承担不利法律后果的说明。依据开庭查明的事实及法律规定，被告第三人应当承担败诉后果，但是，该委于2017年8月11日向原告送达了四劳人仲案字（2017）第26-1《裁决书》，却违反规定采用被告庭下提供的2015年1月1日至2017年2月《工单》及劳社厅函【2002】26号《关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，错误的将原告认为是外勤人员，错误的认为不定时工作制，导致错误裁决驳回仲裁请求。原告不服劳动仲裁裁决诉至法院。联通公司辩称，劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、被告的主体资格不适格。根据原告自述及劳动仲裁查明的事实，原告与第三人签订劳动合同，被告只是劳务外包的发包方，与劳动者不形成劳动关系。原告主张的加班费与答辩人无关。二、原告的诉讼请求已超过仲裁时效。原告于2016年2月28日与第三人解除劳动合同关系，其在2017年3月提起劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效，依法应予驳回。三、原告主张的加班费没有事实和法律依据。2002年2月1日，劳动和社会保障部办公厅发布了劳社厅函【2002】26号《关于中国联通公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》该文件规定：“对以下无法按标准工作时间衡量的部分岗位的工作人员实行不定时工时制：包括电信网络业务有关的外勤人员。”原告的岗位性质是线务员，属于电信网络业务有关的外勤人员，依据上述文件，原告适用不定时工时制，不需要打卡签到，也没有固定的工作场地。原告对从事的工作模式和工时标准都很清楚，多年来都按时领取工资，从未提出任何异议，应视为原告对工资标准及工作模式的认可。其再行主张加班工资没有依据。综上，劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。同诚公司辩称，劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原告的诉讼请求已超过仲裁时效。原告于2016年2月28日与第三人解除劳动合同关系，其在2017年3月提起劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效，依法应予驳回。二、原告主张的加班费没有事实和法律依据。首先，2002年2月1日，劳动和社会保障部办公厅发布了劳社厅函【2002】26号《关于中国联通公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》该文件规定：“对以下无法按标准工作时间衡量的部分岗位的工作人员实行不定时工作制：包括电信网络业务有关的外勤人员。”原告的岗位性质是线务员，属于电信网络业务有关的外勤人员，依据上述文件，原告适用不定时工时制。其次，原告的工资由基本工资、计件工资、考核奖励等多项组成，有工单月的计件工资均占到工资总额的50%以上，该部分工资中已经包含了原告不定时工作性质的劳动报酬，并且自2015年9月以后，原告从事备员岗位，无紧急情形不需要原告在岗，但工资按1700元正常发放，此期间更不可能存在加班情形。第三，原告的岗位性质不需要打卡签到，也没有固定的工作场地。多年来，原告对从事的工作模式和工时标准都很清楚，都按时领取工资，并且从未提出任何异议，应视为原告对工资标准及工作模式的认可，其再行主张加班工资没有依据。综上，原告的诉请已超过仲裁时效，没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告杨海波与第三人同诚公司签订劳动合同及劳动合同续订书，约定合同期限至2016年2月28日止。劳动合同第二条约定乙方（原告）担任线务员岗位；第五条约定乙方实行标准工时工作制。执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。甲方（第三人）安排乙方执行综合计算工时工作制度或者实行不定时工作制度的，应当事先取得劳动保障行政部门批准后实行；第六条约定甲方保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休息休假权利；第八条约定甲方每月30日前以货币形式支付乙方工资，月工资为1230元。2016年2月28日第三人给原告出具解除（终止）劳动合同证明书辞退原告，原告杨海波原劳动合同起止日期为2007年1月1日至2016年2月28日，工作年限10年，工作岗位为线务员，支付经济补偿金28097.01元。原告与第三人签订劳动合同后，实际用工单位系被告联通公司。原告的工资结构为：基础工资+提升奖励+计件奖励。原告工作模式没有固定上班地点，也不用打卡登记，除基础工作外，按工单完成相关计件任务。2015年9月起原告从事备员岗位，固定工资1700元。上述查明的事实有劳动合同及劳动合同续订书、解除（终止）劳动合同证明书、原告名下建设银行账户明细、2015年1月至2016年2月原告工资明细、劳动人事争议仲裁委员会作出四劳人仲裁字【2017】第26-1号裁决书、原、被告的当庭陈述在卷予以佐证。本院认为，被告联通公司及第三人同诚公司辩称原告的诉讼请求已超过仲裁时效，因被告及第三人在仲裁期间未提出时效抗辩，仲裁机构进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩，本院不予支持。原告与第三人同诚公司签订劳动后，实际用工单位系被告联通公司，故被告主体资格适格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据被告联通公司提供的劳社厅函【2002】26号《关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》规定：“对以下无法按标准工作时间衡量的电信网络业务有关的外勤人员实行不定时工作制”。原告与第三人签订劳动合同后，实际用工单位系被告联通公司，原告在被告联通公司工作自2007年1月1日起至2016年2月28日劳动合同解除时止，原告从事线务员岗位，负责网络及电话安装，不需要打卡签到，也没有固定的工作场地，原告属于与电信网络业务有关的外勤人员，原告对从事的工作模式和工时标准都很清楚，原告亦未提供证据证明标准工时都在工作岗位上，且原告的工资结构为基础工资+提升奖励+计件奖励，月平均工资高于劳动合同约定的1230元，原告的计件奖励占了工资的50%左右，原告属于电信网络业务有关的外勤人员，并非全日均在岗提供劳动，故第三人同城公司为原告确定工资标准时已经考虑了工作的特殊性，原告都按时领取了工资，几年内对此未提出任何异议，应视为原告对第三人同诚公司制定的劳动报酬予以认可，故对于原告关于法定节假日加班费157464.84的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：驳回原告杨海波的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨海波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 员  王 凤人民陪审员  李国辉人民陪审员  施 露二〇一七年九月二十五日书 记 员  付 强