广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2013）东二法虎民一初字第1533号原告：袁灿光，男，汉族，住广东省东莞市。原告：王伟荣，男，汉族，住广东省东莞市。委托代理人：傅竹林，广东赋诚律师事务所律师。委托代理人：张旭东，广东赋诚律师事务所律师。被告：广东省建筑工程机械施工有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：陈国亮，该公司总经理。委托代理人：路娇，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：龙琳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所辅助人员。原告袁灿光、王伟荣诉被告广东省建筑工程机械施工有限公司（下称“机施公司”）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，先后于2013年12月18日、2014年1月6日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告袁灿光、王伟荣及其委托代理人傅竹林、张旭东，被告机施公司的委托代理人路娇到庭参加诉讼；第二次庭审，原告袁灿光、王伟荣及其委托代理人傅竹林、张旭东，被告机施公司的委托代理人路娇、龙琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁灿光、王伟荣诉称：袁灿光、王伟荣在位于东莞市虎门镇怀德村“孖坑”养殖角鳖，在养殖场上游有条横山水渠，该水渠位于“环莞快速K13＋313段”的施工工地内，机施公司是该路段的施工单位。机施公司在施工过程中，擅自在该水渠处挖口，改变水流的方向。2013年5月30日，东莞市虎门镇水利管理所向“环莞快速K13＋313段施工单位”发出《责令停止水事违法行为通知书》，要求机施公司停止施工等违法行为。2013年8月16日中午12时许，由于雨大，该水渠的水全部往机施公司挖口的水流方向流，并流向袁灿光、王伟荣养殖的鱼塘，导致鱼塘的堤坝被冲毁，角鳖被冲走。被冲毁的鱼塘面积约80亩，所养殖的角鳖于2009年投入养殖，造成的直接经济损失合计人民币3130000元。经多次协商，机施公司至今未能作出相应的赔偿，袁灿光、王伟荣遂起诉至法院，请求判令：1.被告机施公司向原告袁灿光、王伟荣赔偿侵权损失合计人民币3130000元；2.本案诉讼费用由被告承担。被告机施公司辩称：机施公司所承建的是东莞市政府的市政工程和民心工程项目。在施工过程中，机施公司严格按照施工图纸施工，无任何“擅自”行为，每个环节都严格按照施工要求进行，未对袁灿光、王伟荣的财产造成任何侵权。假设涉案鱼塘受到些许损失，也与机施公司的施工行为毫无因果关系，请求法院驳回其无理诉求。一、机施公司所承建工程项目是东莞市政府的市政工程而非商业项目，机施公司严格按照项目业主（即“发包人”）审定的图纸施工，每个施工环节都按规定报验、验收。1.案涉工程简介。案涉工程名称为“东莞市环莞快速路（成才路至常虎立交段）市政工程第十二、十三标段”，经东莞市人民政府批准建设，项目业主为东莞市城建工程管理局，工程规模为第十二标段起止桩号为K9＋000—K12＋700，主路全长3.7公里；包括五座通道，道路等级为城市快速路，双向六车道；第十三标段起止桩号为K12＋700—K15＋160，主路全长2.46公里，包括常虎立交主线桥及A、H、M匝道桥，两座通道，常虎立交A、C、D、E、F、G、H、M、J、K、P、R匝道，S上山公路、Q地方公路、收费站广场、莲湖路连接道路、莲湖路主路及莲湖路立交V、U匝道，桥梁最大跨度57米；道路等级为城市快速路，双向六车道。该工程建成后，将与环莞快速路首期工程、石鼓连接线和环城路连通，不仅可以解决厚街、虎门区域内的过境交通问题，而且打通了我市沿海片区的东西通道，是我市交通领域的重点工程和民心工程。2.案涉工程是政府招标工程，施工图纸由发包人提供。东莞市城建工程管理局作为项目业主是案涉工程的发包人，机施公司中标后，双方共同签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定在本案涉工程中，施工设计图纸是由发包人提供。3.机施公司严格按照发包人施工图纸施工，每个施工环节都报经相关部门审核。根据发包人的指示，案涉工程的监理单位是深圳市金岳建设项目管理有限公司，在施工过程中，监理工程师代表发包人负责监督、检查合同进度、质量、安全，试验和检验承包人使用的与合同工程有关的材料、工程设备、施工设备和施工工艺，及时向承包人提供工程所需的批准、确认和通知等指令。案涉的三个箱涵工程，名称分别是K13＋313.75、QK0＋170和K13＋085，机施公司在这三处的施工均有发包人和监理公司的开工许可，施工进程中，包括箱涵基坑开挖、混凝土浇注、箱涵底板钢筋、墙身、顶板钢筋等环节都有报经监理公司审查和验收。二、机施公司严格依照发包单位图纸施工，并无擅自挖口，改变水流方向的行为。袁灿光、王伟荣诉状称“机施公司在施工过程中，擅自在该水沟处挖口，改变水流方向”，是不了解情况而产生的误解。袁灿光、王伟荣提交的虎门镇怀德社区居民委员会的《证明》以及东莞市虎门镇水利管理所发出的《责令停止水事违法行为通知书》，不过是其产生误解的根源罢了。机施公司在第一段的阐述中已明晰该工程并非商业工程，而是政府的招标工程，全程有监理公司进行监督，机施公司作为中标的施工单位，唯有保质保量，严格依照招标要求和图纸设计施工，妥善完成合同义务，才可以按约定获得发包方的工程款。所以无论从动机还是具体施工行为而言，机施公司都不可能出现擅自挖口，改变水流方向的情形。从案涉工程现场可以看出，机施公司所做的箱涵工程并未改变水流方向、更未扩大水断面。袁灿光、王伟荣的陈述并没有相应举证，所言不实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应承担“举证不能”的责任。三、袁灿光、王伟荣所主张的损害行为与事实严重不符，且缺乏相关证据予以证明，其不合理诉求依法不应予以支持。1.袁灿光、王伟荣擅自在农田保护区开挖鱼塘养鱼涉嫌违法。根据《中华人民共和国基本农田保护条例》第十七条“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定，不得占用农田挖塘养鱼。据袁灿光、王伟荣提交的《东莞市虎门镇农村承包合同书》显示，其承包的是农田63.1亩，约定用来种植养殖的，并非做水产养殖。袁灿光、王伟荣利用和怀德村水巷小组签署的《东莞市虎门镇农村承包合同书》承包来的农田擅自挖塘养鱼，从小处说是违法行为，从原则上讲是涉嫌犯罪，机施公司请求人民法院依法移交公安机关侦查。2.目前没有证据显示“虎门镇金岭特种水产养殖场”获得了工商行政管理局核准注册。根据《城乡工商户管理暂行条例》第三条规定：“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业”，经查，截至目前，我们并没有看到涉案养殖场具有合法的工商营业执照。机施公司试图到东莞市工商局查询所谓的“虎门镇金岭特种水产养殖场”的工商登记资料，结果是该所谓的企业没有注册记录。3.袁灿光、王伟荣所称的损失不属实。袁灿光、王伟荣在诉状中称其被大雨冲毁堤坝的鱼塘面积达80亩，所提交的居委会的《证明》中却又称是18亩。无论是80亩还是18亩，其均未提供相应堤坝冲毁的证据，反而是其陈述前后不一，所言极不诚信。袁灿光、王伟荣在诉状中称损失达人民币3130000元之多，称是从2009年投入，但是其所提交的水产苗种生产许可证中显示有效期是2012年8月31日至2015年8月31日，总面积达180亩，而且也未能提交有关损失的任何证据。对此，袁灿光、王伟荣应承担“举证不能”的责任。四、退一步而言，就算是袁灿光、王伟荣因暴雨冲走角鳖造成一些损失，该损失与机施公司的施工行为是没有直接因果关系的，应由其自行承担。1.涉案鱼塘位置位于横山水渠（即“东灌渠”）分支水流的下游，该鱼塘修建的堤围致使下游流水排水不畅。根据现场查看，袁灿光、王伟荣所称的被冲鱼塘刚好位于横山水渠分支水流的下游，在案涉工程的施工图纸红线外。该鱼塘的建设致使原有水流在此位置变窄，严重影响排水的通畅。2.案涉日期发生在东莞多年不遇的特大暴雨时，鱼塘被淹除了袁灿光、王伟荣自身原因外，也是“特大暴雨”不可抗力所造成。据东莞市气象局提供的统计表可以看出，2013年8月16日的降雨量达241.6MM，而日降雨量达到50MM以上代表当天有暴雨，该降雨量已经是一般暴雨的近5倍之多。当地人都称是建国以后从未见过的暴雨。可见，袁灿光、王伟荣所称的鱼塘受损与机施公司的施工行为没有任何因果关系。综上所述，本案机施公司所建工程项目系市重点建设项目，属于公共事业工程，机施公司严格按照发包人提供的施工图纸施工，各施工环节均有监理人员确认、验收，袁灿光、王伟荣所称机施公司擅自挖口改变水流方向不属实，涉案鱼塘受损一方面是由于其擅自在水流下游排水处建立鱼塘，致使水流排水不畅，另一方面亦是因当日不可抗力---特大暴雨等因素共同造成，与机施公司施工行为无关。请求法院查明事实，驳回袁灿光、王伟荣的不实之诉。经审理查明：2001年1月1日，袁灿光、王伟荣与东莞市虎门镇怀德村水巷村民小组签订一份《东莞市虎门镇农村承包合同书》，约定：由袁灿光、王伟荣承包位于东莞市虎门镇怀德村“孖坑”的一处面积为63.1亩的农田作“种植、养殖”之用，期限十五年，即自2001年1月1日至2015年12月30日止。承包后，袁灿光、王伟荣即在该承包地上开挖了15个鱼塘开始养殖，涉案鱼塘是其中的两个。涉案鱼塘所在的小周山呈“北高南低、东高西低”的地形，北面有山，东面有一条东灌渠。涉案两个鱼塘相连，位于小周山的下游，其中一个在上，一个在下。在涉案两个鱼塘的上游及下游，均有一个坯头。袁灿光、王伟荣主张，在农田时代，坯头是蓄水之地，作农田的灌溉之用，在涉案地块改作鱼塘后，坯头仍会蓄水，但不作灌溉之用，主要是上游的鱼塘有多余的水通过坯头流向下游直至排走；为了让上游坯头的水能顺利排走，袁灿光、王伟荣在开挖鱼塘后亦沿着涉案两个鱼塘的边上开挖了一条长约100米左右的渠，该渠连接其鱼塘上游的坯头与下游的坯头。涉案两个鱼塘均没有进水系统，但有排水口，上面鱼塘的排水口设在与下面鱼塘的交界处，下面鱼塘的排水口则设在鱼塘的水面之上，面向鱼塘的侧面是一个高约70公分，宽约60公分的网状铁闸，排水口顶部为一个空的缺口，没有安装任何铁闸或铁网（如照片所示）。在鱼塘的四周建有塘坝，塘坝比排水口的顶部还高出约1.2米，在塘坝上亦建有一定高度的围墙。袁灿光、王伟荣主张，鱼塘的正常水深约1.5米-1.8米，水量一旦超过正常水面，多余的水就可通过排水口侧面的铁闸排走，水量一般不会高于排水口的顶部，故不用担心角鳖会通过排水口顶部的缺口排走。2012年7月13日，东莞市城建工程管理局与机施公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定：由机施公司承建东莞市环莞快速路（成才路至常虎立交段）市政工程第十二、十三标段。合同签订后，机施公司开始按照相关的设计图纸进行施工。期间，机施公司按照设计图纸在东灌渠QK0＋170处挖口施工，打算建明渠连接K13＋085处。2013年8月16日，东莞市气象局录得雨量为241.6MM。袁灿光、王伟荣主张，2013年8月16日从早上开始下雨，至14：00左右其到涉案鱼塘巡查时发现塘水暴涨，至15：00左右发现下面鱼塘塘坝出现缺口，当时就立即组织大家用沙包堵塞缺口，一直至17：00左右才离开。同时，袁灿光、王伟荣还主张，因为机施公司在东灌渠QK0＋170处挖口施工，大量的装修材料堆放在挖口处，导致东灌渠的水无法正常排走，而漫过路面流向涉案鱼塘，导致鱼塘水量过大，水面盖过排水口顶部，部分角鳖一旦遇暴雨即游至水面后随水从排水口顶部的缺口排走，同时因水量过大，排水口未能及时将塘水正常排出，导致水压过大从而引致塘坝崩堤形成缺口，部分角鳖从塘坝缺口随水排走，至于排向何处则无法确定。对于损失方面，袁灿光、王伟荣主张涉案两个鱼塘（按照水面积计算，一个是3亩，一个是6亩；按照占地面积计算，一个是6亩，一个是9亩）于2009年共投放12000只鱼苗（其中水面积为3亩的鱼塘，投放了1000只公的和3000只母的；水面积为6亩的鱼塘，投放了2000只公的和6000只母的）养殖角鳖，被冲走的角鳖数量大概是8000只（其中大概有6000只母的，2000只公的），母角鳖的平均重量大概是4.5斤，公角鳖的平均重量大概是0.5斤，按照每斤120元计算，仅计算母角鳖的损失已达3240000元。以上事实，有原告提供的水产苗种生产许可证（2009）、东莞市虎门镇中华鳖养殖业协会单位会员证、水产苗种生产许可证（2012）、荣誉证书、东莞市水产养殖病害测报网络、广东省龟鳖养殖行业协会理事单位证、东莞市虎门镇农村承包合同书、照片、收据、东莞市虎门镇怀德社区居民委员会出具的证明、东莞气象证明、证人证言，被告提供的广东省建设工程标准施工合同、施工总平面图、工程段的开工报告、施工监理文件、K13＋085箱涵附近原始水沟走向图、涉案鱼塘照片、东莞市2013年8月降雨量表、工商行政登记部门查询结果以及本院现场勘查笔录、照片、庭审笔录、谈话笔录等附卷为证。本院认为：本案是地面施工、地下设施损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”由此可见，施工人承担过错责任应当具备四个构成要件，一是有地面施工的行为，即在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施；二是有损害结果的发生；三是施工行为和损害结果之间存在因果关系；四是施工人有过错，即没有设置明显标志和采取安全措施。本案中，袁灿光、王伟荣主张因为机施公司在东灌渠QK0＋170处挖口施工，大量的装修材料堆放在挖口处，导致东灌渠的水无法正常排走，而漫过路面流向涉案鱼塘，导致鱼塘水量过大，水面盖过排水口顶部，部分角鳖一旦遇暴雨即游至水面后随水从排水口顶部的缺口排走，同时因水量过大，排水口未能及时将塘水正常排出，导致水压过大从而引致塘坝崩堤形成缺口，部分角鳖从塘坝缺口随水排走，至于排向何处则无法确定；机施公司确认其在东灌渠QK0＋170处挖口施工，但否认在挖口处堆放大量装修材料，且对袁灿光、王伟荣提出的有关损害结果以及施工行为与该损害结果之间存在因果关系的主张表示异议。因此，本案的争议焦点主要是有两个：一是损害结果的问题，二是如果存在损害结果，机施公司的施工行为与该损害结果之间是否存在因果关系。一、关于损害结果的问题。首先，针对涉案两个鱼塘共投放了多少鱼苗进行养殖的问题，袁灿光、王伟荣仅提交了一张时间为2009年8月2日的《汉寿县武强龟鳖行购销单》，拟证明其购买了30000只鱼苗，并将其中的12000只鱼苗投放到涉案两个鱼塘中养殖。对此，本院认为，袁灿光、王伟荣除了涉案两个鱼塘外同时还承包了其他13个鱼塘，而其提交的《汉寿县武强龟鳖行购销单》指向的30000只鱼苗有多少是投放到涉案两个鱼塘中养殖，没有证据体现。其次，袁灿光、王伟荣主张涉案两个鱼塘合计约有2／3的角鳖（即6000只母的，2000只公的，合计8000只）被冲走，只是其个人的一个估算。东莞市虎门镇怀德社区居民委员会虽然在其出具的一份《证明》上提及“堤坝被冲毁，角鳖（种鳖）被冲走”，但并未陈述所冲走角鳖的数量。因此，袁灿光、王伟荣主张其鱼塘约有2／3角鳖被冲走，并未能提交确切的证据予以证明。二、关于因果关系的问题。首先，从涉案鱼塘所处地形及当天的降雨情况来看。涉案鱼塘所在的小周山呈“北高南低、东高西低”的地形，北面有山，东面有一条东灌渠，而涉案两个鱼塘系位于最下游。事发当天的日降雨量达241.6毫米，属于特大暴雨，可想而知当时不仅会有大量的雨水落到涉案鱼塘中，而且地势较高的北面与东面的雨水也会倾斜流向下游低位的涉案鱼塘。因此，涉案鱼塘当天会积聚大量的雨水，导致塘水暴涨。其次，从鱼塘自身的设计来看。上面鱼塘的排水口并非排向外界，而是直接排向下面鱼塘，在遭遇特大暴雨的情况下，上面鱼塘多余的水大量涌向下面鱼塘，大大加剧了下面鱼塘的水量与水压，造成一定的安全隐患，包括可能引致塘坝崩堤形成缺口；下面鱼塘虽设有排水口，但只有侧面装有铁闸防止角鳖排走，在排水口顶部的缺口并未安装任何铁闸或铁网，一旦鱼塘水面盖过排水口，则可能在部分角鳖游上水面的情况下随塘水从该缺口排走。因此，即便存在因塘水暴涨导致部分角鳖随水从排水口顶部的缺口排走，以及因塘水暴涨导致塘坝崩堤形成缺口而引致部分角鳖从堤坝缺口排走的情况，也是与涉案鱼塘本身的设计缺陷有关。第三，从机施公司的施工行为来看。机施公司虽在东灌渠QK0＋170处施工，但袁灿光、王伟荣未能提交证据证明机施公司在挖口处堆放大量装修材料而造成渠道堵塞的情况，故袁灿光、王伟荣主张涉案鱼塘的塘水暴涨是因机施公司在QK0＋170处施工时堆放大量装修材料，导致渠水无法通过东灌渠正常排走而漫过地面流向涉案鱼塘所致，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上三点分析，涉案鱼塘当天出现塘水暴涨应系与事发当天的特大暴雨以及涉案鱼塘所处的地理位置有关。即便存在袁灿光、王伟荣所主张的有部分角鳖从排水口顶部及塘坝缺口随水排走，也是与涉案鱼塘本身的设计缺陷有关。袁灿光、王伟荣主张机施公司的施工行为导致塘水暴涨并引致部分角鳖被冲走，证据不足，依法不予采纳。综上所述，袁灿光、王伟荣提交的证据不足以证明其关于损失的主张，亦不足以证明机施公司的施工行为与其主张的损失之间存在因果关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担相应举证不能的不利后果。因此，对袁灿光、王伟荣提出的诉请，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告袁灿光、王伟荣的诉讼请求。本案收取案件受理费31840元（原告已预缴），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈国云代理审判员  陈燕玲人民陪审员  郑惊雷二〇一四年四月十一日书 记 员  何丽姗