江西省吉安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民初字第323号
原告（反诉被告）康立谋（又名康风元），男，1968年6月7日出生，汉族，江西省吉安县人。
委托代理人王晓阳，江西庐陵律师事务所律师，一般代理。
被告（反诉原告）刘传光（又名刘喜茂），男，1967年2月4日出生，汉族，江西省吉安县人。
委托代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师，特别授权。
原告（反诉被告）康立谋与被告（反诉原告）刘传光建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）康立谋及其委托代理人王晓阳、被告（反诉原告）刘传光及其委托代理人罗瑞华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康立谋诉称，2012年，刘传光因建私房所需将建筑面积约为3500㎡的土、木施工任务分包给康立谋。协议约定：由康立谋组织民工进场施工，按设计图纸要求完成协议第二条的房屋主体土、木工程施工任务；劳务费按康立谋所完成的施工建筑面积166元／㎡计算；付款方式为每浇完一层板支付该层工程量的60%，内粉刷每层付15%，外粉刷每层付15%，余下全部完工付7%，其余验收合格付清。至2013年4月，康立谋提供的劳务主体工程已经竣工并交付刘传光使用。康立谋、刘传光经结算，除已支付的劳务费外，刘传光尚欠劳务费80000元。康立谋现催告刘传光支付劳务款未果遂提起诉讼，请求法院判令刘传光支付康立谋剩余劳务款80000元及利息（计息时间自2013年4月至付清之日止，利率按银行贷款利率计算）。
刘传光辩称，1.刘传光不存在分包事实，涉案房屋系由刘传光发包给康立谋承建。2.涉案房屋至今未交付给刘传光，双方已约定验收后再交付，但至今未验收也无法验收合格。3.因双方未验收及交付房屋，故不存在结算，康立谋自身并不清楚具体建筑面积。综上，康立谋的诉请缺乏事实依据，应驳回其本诉请求。双方于2013年2月19日签订的建房补充协议约定：“……全部工程于2013年5月1日前验收完工，否则每天罚款1000元……”。因房屋至今未验收完工也没有结算，依据康立谋自认“2013年10月已竣工验收并交付使用为准”，康立谋应承担5个月的违约金150000元。施工之初，康立谋不按图纸施工，在施工过程中少做一根柱子，导致设计部门于2012年7月15日重新调整补救措施，即增加一根柱子及梁垫层，并且每层均设一道圈樑（原七层楼隔层设圈樑，现需层层设圈樑，增加了3层圈樑），造成材料等损失23904.37元。为此，刘传光提出反诉，请求法院判令：1.康立谋支付延期交房违约金150000元；2.康立谋赔偿材料等损失23904.37元。
康立谋针对刘传光的反诉提出如下答辩，1.双方当事人并未约定延期交房违约金且康立谋也不存在延期交房的事实，反诉请求无依据。2.康立谋已按变更设计的图纸施工，不存在过错。故反诉请求应予驳回。
康立谋为支持其诉请及对刘传光的答辩意见提供如下证据：1.证明1份，证明康立谋又名康风元。2.建筑工程施工合同1份，证明康立谋系对工程承包劳务及劳务款的支付方式。3.设计图纸及建筑面积计算单复印件各1份，证明设计面积与实际建筑面积情况。4.照片10张，证明刘传光已入住使用涉案房屋。5.联系卡1张，证明工程的监理人员系刘传光委派，工程的相关施工差错等由刘传光或监理人员承担。6.刘典换、任世明、王建忠的证人证言（本、反诉证据），证明涉案房屋主体工程完工时间及工程设计变更原因。
刘传光对康立谋提供的证据1无异议。对证据2的真实性有异议，认为该合同存在两处更改为乙方还有一个案外人郭足根及未备注须补偿康立谋20000元之条款。对证据3中的设计图纸无异议；对建筑面积计算单复印件有异议，认为双方并没有结算。对证据4的真实性无异议，但认为该房屋并未交付使用。对证据5的真实性无异议，但认为不能达到已委派了监理人员的证明目的。对证据6有异议，认为证人刘典换、任世明实为康立谋的务工人员，与康立谋间存在利害关系；另证人陈述的事实与客观事实不符。
刘传光为其辩称和支持其反诉请求提供如下证据：1.建筑工程施工合同1份，证明原告提供的合同存在更改。2.建议补充协议1份（本、反诉证据），证明协议中的“刘喜茂”即为“刘传光”，协议已约定违约金条款。3.处理意见（附建筑材料及建筑面积计算单）1份（本、反诉证据），证明因施工原因致房屋变更设计及增加材料。4.工程款支出清单1份，证明刘传光已支付工程款504000元。5.出库单1份（本、反诉证据），证明钢筋材料的单价。
康立谋对刘传光提供的证据1真实性无异议，认为案外人郭足根已退伙而划掉及备注条款系刘传光亲自所写，因刘传光未在其持有的合同中注明。对证据2的真实性无异议、对其关联性有异议，认为无证据证明刘传光的身份，即使该证据与本案有关联，也只证明主体工程完工时间未约定延期交房违约金条款，另刘传光非罚款主体，该条款属于无效条款。对证据3的真实性有异议，即使属实，但该处理意见未明确变更设计的具体原因，无法达到其证明目的；对其中的建筑材料不知情，认为无法确认其真实性；对建筑面积计算单予以认可。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，认为刘传光只支付了康立谋490000元，且康立谋已向刘传光出具了收条，该收条在刘传光处，刘传光存在拖延支付工程款事实。对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，认为无法律依据。
本院对涉案房屋进行了现场勘查并制作了勘查笔录1份。康立谋认为该证据证明房屋已交付刘传光使用；施工质量与设计图确有误差，但其认为刘传光的监理人在现场而未及时发现，康立谋无责任。刘传光对该证据的真实性无异议，认为康立谋未按照施工合同施工致质量未达标准。
后刘传光补充提交如下证据：1.领条（含借条）24份，证明其已支付工程款504000元。2.说明1份，证明案外人已将合同权利义务转移予刘传光事实。本院制作了电话笔录3份。康立谋对刘传光补充提交的证据及本院制作的电话笔录均无异议。刘传光对电话笔录亦无异议
本院经审查对各当事人的证据认证如下：对康立谋的证据1予以采信。因刘传光已认可证据2中两处的更改，故对其真实性无异议，但对康立谋与刘传光间为劳务分包关系的证明目的不予采信。证据3中的建筑面积计算单与刘传光提供的证据3中的建筑面积计算单一致，故对该证据之真实性均予以采信。对证据4的真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定，对其证明目的不予采信。证人刘典换、任世明实与康立谋存在分包关系非康立谋的务工人员，该二人能知悉工程实际施工中的具体情况，故对该二人的证言予以采信；证人王建忠与刘传光存在利害关系且其对工程施工过程无法回忆，其证言不能达到证明目的，故不予认定。
对刘传光的证据1真实性予以认定，但因其认可康立谋提供的证据2，故建筑工程施工合同所载内容以康立谋提供的合同所载内容为准。关于证据2，因康立谋认可，故对其真实性予以认定。证据3中的处理意见虽然载有“施工原因”，但未具体明确是康立谋的实际施工操作原因或是桩基、土质等原因，且无单位负责人及出具证明人签名也无出具证明人到庭作证，故对其证明目的不予采信；康立谋庭审中认可建筑材料的体积、重量、面积等及建筑面积计算单，故本院对该两份证据的真实性予以认定。证据4虽无康立谋签名，但与刘传光补充提交的证据1相吻合且康立谋也认可，故对该证据予以采信。证据5非正式票据，本院不予采信。
对刘传光补充提交的证据及本院制作的勘查笔录、电话笔录均予以采信。
综上所述及结合庭审笔录，本院确认如下法律事实：2012年3月20日，刘传光将吉安县城“铭仕二期”后面两单元私房的泥工、木工、钢筋工、架子工程，以包工（木工外架子包工包料）的形式发包给康立谋及案外人郭足根合伙承建，双方签订了建筑工程施工合同一份。协议载有：承包人按166元／㎡的建筑面积计算工程款；付款方式为每浇完一层板支付该层工程量的60%，内粉刷每层付15%，外粉刷每层付15%，余下全部完工付7%，其余验收合格付清；乙方应按图施工，不得更改，如需更改，经设计方同意再议；并约定了承包内容、木工、安全施工等条款。合同签订后，案外人郭足根与康立谋协商并经刘传光同意退出合伙，该工程由康立谋单独施工。后康立谋又与刘传光协商在康立谋持的合同上备注：“斜屋面经双方同意，甲方另补偿乙方贰万元整”条款并划去乙方中郭足根的签名。在施工过程中，因桩基、土质等原因康立谋、吉安县建筑设计院、刘传光经协商变更设计，致房屋实际建筑面积（含架空层）为3412.97㎡，其中康立谋在实际施工中未做阳台面积13.44㎡。2013年2月19日，康立谋与刘传光、刘松茂、刘国茂又签订建房补充协议一份，载明：房屋主体工程于2013年1月29日完工，乙方（康立谋）全部工程于2013年5月1日前验收完工，否则甲方对乙方罚款1000元等条款。后刘松茂、刘国茂将该协议的权利义务一并转移给刘传光，康立谋予以认可。另刘传光已陆续支付康立谋工程款504000元。法院勘查时，涉案房屋已完工（共计八层、分东西两个单元），刘传光已将该房屋的部分车库出租及东单元601室已由其姐刘小娣装修入住。现康立谋以刘传光未支付其差欠的工程款80000元及利息为由，向本院提起诉讼并提出如上所请。刘传光在庭前向本院提起反诉，以康立谋存在延期交房及因其施工过错致材料增加为由，要求康立谋支付延期交房违约金及赔偿材料损失。
本院认为，康立谋为刘传光承建私房虽只包工（木工外架子包工包料），但其整个工程建设由其自身安排人员及管理，且所建房屋系两单元共计八层高楼房，故本案应为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同应由建设单位（或个人）即刘传光发包给具有相关建筑施工资质的单位承建，刘传光将工程发包给康立谋个人承建，违反法律的强制性规定，双方签订的建筑工程施工合同及建房补充协议属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案房屋竣工后虽未验收，但东单元601室已由刘传光方装修入住及其已出租部分车库，应视为刘传光已擅自使用涉案房屋。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。故康立谋作为承包人可请求参照合同约定支付工程价款。关于工程款的确定，康立谋及刘传光均认可设计单位计算的建筑面积，故以该建筑面积作为计算工程价款面积的依据，刘传光称应扣除架空面积的辩解不予采纳。另双方均认可康立谋未做的阳台面积为13.44㎡，本院予以核减，该涉案工程总计价为584322元［（3412.97㎡-13.44㎡）×166元／㎡＋20000元］。扣减刘传光已支付的工程款504000元，刘传光尚欠工程款80322元，康立谋诉请金额未超过该款，本院予以支持。因双方未约定利息及合同无效，故利息请求不予支持。
关于刘传光要求康立谋支付延期交房违约金的反诉请求，虽然建房补充协议已约定违约金条款，但因该协议无效，对双方当事人无约束力，故本院对该诉请不予支持。刘传光称设计变更原因致建筑材料增加的费用，因其提供的证据不能达到证明系康立谋过错所致及实际损失的目的，故本院对其要求康立谋赔偿材料损失的反诉请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告刘传光于本判决生效后10日内支付原告康立谋剩余工程款80000元；
二、驳回原告康立谋的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告刘传光的反诉请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费1860元，由原告（反诉被告）康立谋负担60元、被告（反诉原告）刘传光负担1800元；反诉案件受理费1889元，由被告（反诉原告）刘传光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 胡明云
代理审判员 刘苏华
人民陪审员 梁圣根
二〇一五年五月六日
书 记 员 曾洁玲
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。