湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂01行终598号上诉人（原审被告）仙桃市人力资源和社会保障局，住所地湖北省仙桃市仙桃大道中段44号。法定代表人王磊，该局局长。委托诉讼代理人黄震，该局工作人员。委托诉讼代理人王保国，湖北为维律师事务所律师。上�人（原审第三人）仙桃市裕泰米业有限公司，住所地湖北省仙桃市沔城镇沔洲路1号。法定代表人王万虎，该公司总经理。委托诉讼代理人李云圭，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈寿阳。委托诉讼代理人陶洁，湖北扶轮律师事务所律师。原审被告湖北省人力资源和社会保障厅，住所地湖北省武汉市武昌区水果湖路8号。法定代表人肖菊华，该厅厅长。委托诉讼代理人刘发洪，该厅工作人员。委托诉讼代理人黄燕，湖北维力律师事务所律师。上诉人仙桃市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、上诉人仙桃市裕泰米业有限公司（以下简称米业公司）因与陈寿阳工伤认定决定及原审被告湖北省人力资源和社会保障厅行政复议一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。原审法院经审理查明，2016年6月13日，米业公司因其约2500平方米的仓库需要吊顶，其法定代表人王万虎找到常在米业公司处做工的李新启，王万虎与李新启口头约定，由米业公司将该吊顶工程包给李新启施工，米业公司只提供材料，施工人员由李新启自己聘用，报酬由李新启在米业公司处领取后付给施工人员。李新启为完成该吊顶工程，聘用陈德广、李在堂、陈寿阳、黄达武为施工人员进行施工。2016年6月20日，李新启、陈德广、李在堂、陈寿阳四人在安装吊顶扣板时，不慎从跳板摔至地面受伤，足部受伤，经医院诊断，右跟骨骨折。陈寿阳受伤后，米业公司将为员工李思金购买的人身意外伤害保险被保险人变更为陈寿阳。陈寿阳在与米业公司商谈工资、护理费等问题未果后，于2016年8月16日向市人社局申请工伤认定，陈寿阳提交的申请表中载明于2016年6月5日入职米业公司进行米厂维修工作，陈寿阳于2016年6月20日在米业公司处从高处坠落受伤，右跟骨粉碎性骨折，请求认定工伤。市人社局受理陈寿阳工伤认定申请后，于2016年9月20日在向李新启调查情况时，李新启称陈寿阳是米业公司仓库保管员，陈寿阳受伤情况属实，李新启还自称是米业公司后勤维修总管。市人社局在作出认定工伤决定前向米业公司调查陈寿阳受伤情况时，米业公司法定代表人王万虎承认陈寿阳系其单位仓库保管员。2016年9月23日，市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定作出认定工伤决定，认定陈寿阳受到的上述事故伤害为工伤。2016年9月30日，米业公司收到认定工伤决定。2016年10月19日，米业公司向市人社局出具《关于陈寿阳与我公司不存在劳动关系的情况说明》，称米业公司与陈寿阳从来没有任何劳动或劳务关系，也不存在事实用工关系，米业公司没有对陈寿阳个人以任何形式发放任何工资，其修缮报酬全部由李新启一次性领取后与其结算。仓库修缮一事米业公司全部交由李新启安排，仅与李新启有安全、价格、质量、工期等方面的要求与约定，修缮人员全部由李新启联系，米业公司没有参与。陈寿阳申请工伤认定陈述其为米业公司职工一说恳请市人社局明察。市人社局收到米业公司出具的上述情况说明后，于2016年11月7日对陈寿阳进行了调查。陈寿阳在接受调查时称，自己是经米业公司一个姓李的（具体名字不知道）工作人员介绍到米业公司处维修仓库时摔伤的，自己的工资百把元一天，由姓李的在米业公司处领取后支付。2016年11月15日，市人�局作出撤销决定。2016年11月16日，米业公司向市人社局出具《关于陈寿阳不能认定为工伤的情况说明》，称米业公司仓库吊顶工程是承包给李新启的（吊顶面积约2500㎡），施工人员全部是李新启找的，米业公司并不知晓，李新启和施工人员（陈寿阳、陈德广、李在堂、黄达武）都不是米业公司员工，米业公司对认定工伤决定提出异议。2016年11月24日，陈寿阳不服撤销决定，向省人社厅申请行政复议，2017年1月18日，省人社厅作出行政复议决定。陈寿阳不服诉至本院。原审法认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，本案中，米业公司将其仓库吊顶工程包给没有用工主体资格的李新启，李新启雇佣的施工人员之一的陈寿阳在施工过程中受伤，米业公司作为用工单位应依照上述规定承担用工主体责任即工伤保险责任。市人社局以陈寿阳与米业公司之间不存在劳动关系为由作出的撤销决定不符合上述规定，且该撤销决定适用《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》《工伤认定办法》时未援引具体条款，故该撤销决定适用法律错误，依法予以撤销。省人社厅未依法纠正市人社局作出的撤销决�，故其作出的行政复议决定亦应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项及第七十九条之规定，判决：一、撤销仙桃市人力资源和社会保障局于2016年11月15日作出的仙人社撤决字[2016]第01号《撤销工伤认定决定书》。二、撤销湖北省人力资源和社会保障厅于2017年1月18日作出的鄂人社复决字〔2017〕2号《行政复议决定书》。上诉人市人社局不服原审判决向本院提起上诉称，一、原判决认定事实错误。原审认为:“本案中，第三人将其仓库吊顶工程包给没有用工主体资格的李新启……”。法律、法规没有禁止性规定“仓库吊顶”必须具备资质;米业公司并没有违法转包、分包、承包;也不属于“建筑施工、矿山企业等用人单位”，米业公司与李新启是承揽法律关系（属《中华人民共和国合同法》调整范围）;李新启与被上诉人陈寿阳是雇佣�律关系（属《中华人民共和国民法通则》调整范围）;米业公司与陈寿阳没有劳动法律关系。原审事实认定错误。二、原判决适用法律、法规错误。原审适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，本案中，米业公司不属于“建筑施工、矿山企业等用人单位”;其与李新启亦不是“转包、分包、承包”关系;另外，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条已被《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条修正，该条规定“具备用工主体资格的承包单位……”，米业公司不属于“具备用工主体资格的承包单位”。故原审法院适用上述规定属适用法律、法规错误。综上所述，原判决认定事实错误，导致适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款之规定，应依法支持上诉人的上诉请求，一、依法撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106行初21号《行政判决书》；二、依法维持仙桃市人力资源和社会保障局于2016年11月15日作出的仙人社撤决字【2016】第01号《撤销工伤认定决定书》;三、依法维持湖北省人力资源和社会保障厅于2017年1月18日作出的《行政复议决定书》。上诉人米业公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清，米业公司与被上诉人之间不存在劳动关系。原判在认定事实部分查明米业公司将仓库吊顶的工程包给案外人李新启，米业公司只提供材料，施工人员由李新启聘请，报酬由李新启在米业公司处领取后付给施工人员。显然，原判未认定陈寿阳与米业公司之间建立劳动关系。但在原判的“本院认为”部分，原判认为米业公司应当承担用工主体责任即工伤保险责任。米业公司认为，《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项和《工伤认定办法》第六条第一款第（一）项都明确规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，即工伤认定以劳动关系认定为前提。原判回避了陈寿阳与米业公司之间是否存在劳动关系这一重大事实争议，直接判决米业公司承担用工主体责任，认定事实不清。第一，米业公司与案外人李新启之间建立承揽合同关系，案外人李新启与被上诉人陈寿阳之间建立雇佣关系。对这一基本事实，原判已认定。米业公司与李新启就仓库吊顶维修达成了口头协议，双方约定了上诉人仅提供原材料，具体的施工人员由李新启自行雇佣安排，并且米业公�与李新启之间约定了工程价款按每平方米8元的标准计算，并直接支付给李新启。因此，双方之间法律关系符合承揽合同特征。并且，李新启所承揽的工程为吊顶中的扣板安装，属于简单的体力劳动，不需要所谓资质。李新启聘用了被上诉人陈寿阳等人，李新启对所聘人员直接安排工作，统计工时，并对所聘人员直接结算劳务报酬。李新启与被上诉人陈寿阳之间的法律关系符合雇佣合同特征。第二，被上诉人陈寿阳与上诉人米业公司之间不成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系乃契约关系。上诉人没有向被上诉人发出缔结劳动合同的要约，也没有向被上诉人支付劳动对价，不符合合同关系的基本特征。另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，需同时�备下列情形，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动法调整从属性劳动关系，该规范性文件规定了劳动关系认定中的从属性标准。结合本案事实而言，米业公司自始至终都未对被上诉人进行工作上的指挥和管理，米业公司的规章管理制度也不适用于被上诉人，米业公司的内部职员和员工工资发放名单也不包括被上诉人，且米业公司是专门从事稻米生产加工经营的企业，仓库吊顶工作显然不属于米业公司经营业务的组成部分。因此米业公司与被上诉人之间不具备劳动关系的实质要件。二、原判适用法律错误，被上诉人所受伤害不构成工伤，上诉人不应当�担工伤保险责任。被上诉人与米业公司之间不存在劳动关系，故米业公司不应对被上诉人所受伤害承担工伤保险责任。原判依据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律，法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，认为米业公司应当承担工伤保险责任，适用法律错误。第一，《关于确立劳动关系有关事项的通知》不适用本案。首先，上诉人不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的建筑施工、矿山企业。其次，该《通知》适用的情形为“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”。建筑企业将工程发包，矿山企业将经营权发包，均涉及企业的主营业务，企业不能通过将主营业务发包的方式，规避劳动法责任，这是该规范性文件的规范意旨。而被上诉人承揽的是仓库的维修工程，不属于上诉人的主营业务。质言之，米业公司如果将大米生产业务发包给不具备用工资质的个人，则不能免除劳动法责任。米业公司定做的劳动成果系扣板安装，属于简单体力劳动，也不需要用工资质。再次，认定劳动关系应根据劳动关系的实质标准来判断。例如，最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》要求，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。湖北省高级人民法院2013年《民事审判工作座谈会会议纪要》也明确要求，严格掌握该《通知》第四条规定的适用范围，认定发包的建筑施工，矿山企业与劳动者之间形成事实劳动关系，应符合劳动关系应具备的实质要件。在不具备劳动关系的实质要件的情况下，该《通知》不能作为确认建筑施工，矿山企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。第二，原审判适用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项不适用本案。该司法解释适用的情形是用工单位将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，而本案米业公司将吊顶维修工程包给李新启，属于承揽合同中的定做人，显然不属于该项规定中的承包人，也没有转包行为。综上所述，米业公司与被上诉人之间不存在劳动关系，不应对被上诉人承担工伤保险责任。米业公司己依据我国人身损害赔偿的相关规定主动承担了民事赔偿责任。被上诉人在工伤申请程序中弄虚作假，市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实不实，应该撤销。市人社局所作出的《撤销工伤认定决定书》和湖北省人力资源和社会保障厅所作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，行政程序合法，应予维持。故请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人陈寿阳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，被上诉人与米业公司虽未签订书面劳动合同，但都符合法律、法规规定的主体资�。其次，被上诉人与其余三人均以工期结束为工作终点，根据具体工作时间来结算工资，由李新启对此项工作进行代为管理计算工期，考勤考核，此事根据市人社局提供的证据5、证据6领款单可以证明，而对工期具体时间确认的为米业公司员工。工资按天结算，用人单位则通过对李新启规章制度的约束，达到对被上诉人进行约束的目的，被上诉人实际受用人单位的劳动管理。再次，米业公司是食品加工型企业，提供劳动力是米厂的主营业务，米厂维修也是每年持续进行，被上诉人提供劳动力，属于用人单位业务的组成部分。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，被上诉人与米业公司未签订劳动合同，但被上诉人工资实则由米业公司发放，米业公司为规避风险，由李新启代领后转交。被上诉人、李新启及其他两人的工资都是定额，按天结算，李新启并未从中赚取任何其他费用，他也是按照他的工作任务、工作量来领取定额工资。米业公司为被上诉人购买了团体人身意外伤害保险。团体人身意外伤害保险是指以机关、团体、企事业单位中身体健康能正常劳动或工作的在职人员为保险对象，当被保险人在保险期内，因意外事故造成伤残或死亡，由保险人给付保险金的一种人身保险。其投保人是机关、团体或企事业单位，被保险人则是该单位的在职人员。再次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4项规定，用工单位不局限于建筑施工、矿山企业，而是所有类型企业。米业公司上诉状所提湖北省高级人民法院2013年《民事审判工作座谈会会议纪要》第30条，认定发包的建筑施工、矿上企业与劳动者之间形成事实劳动关系，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不作为确认建筑施工、矿上企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。本案认定是根据案情综合认定，并不是将此条款作为唯一依据，并且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》自2014年9月1日起施行，不论是法律位阶还是颁布时间，均应优先适用。米厂维修工作属于建设工程维修，不属于承揽合同，维修工人需要在3米高空搭跳板进行高空作业，具备危险性。米业公司声称，将此项工作发包给李新启承包，由被上诉人提交三人证言，�包并未成立，实则为米业公司用工。况且，李新启是没有用工主体资格的自然人，发包如果成立，仍然由米业公司承担用工主体责任。综上，米业公司知道用工风险，而一直在用其他手段规避此事，以此逃避用工主体责任。米业公司为被上诉人购买了团体人身意外伤害保险，而且经常发生理赔、变动的情形，若劳动关系不成立，则米业公司构成保险诈骗罪，以非法获取保险金为目的，违反保险法规，违背《保险法》规定的如实告知义务，虚构一个根本不存在的保险标的或者将不合格的标的伪称为合格的标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金。并且法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。市人社局偏袒米业公司，撤销的理由是被上诉人提供虚假材料，被上诉人只是按照事实去描述事故发生经过，而且，市人社局一直不肯受理，被上诉人要求开具不予受理通知书的情形下才受理，提供虚假材料的为米业公司，市人社局、湖北省人力资源和社会保障厅均以米业公司提供虚假材料为由撤销行政工伤认定决定书，与事实严重不符，贬低被上诉人陈寿阳的人格，损害被上诉人陈寿阳的名誉权，被上诉人陈寿阳要求赔礼道歉并登报公告。米业公司截止目前都只赔付了第一次入院的住院费并且已经由保险公司理赔，而被上诉人陈寿阳后期第二次入院，至今仍在家休养，经鉴定为伤残。该起工伤事故给被上诉人及家庭所带来的巨大悲痛是难以用金钱弥补的，被上诉人恳请法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。原审被告湖北省人力资源和社会保障厅述称，一审判决适用法律错误，市人社局认定陈寿阳与米业公司之间不存在劳动关系准确，我厅作出的复议决定正确合法，恳请依�撤销一审判决。各方当事人向原审法院提交的证据、法律依据均随案卷移送本院。二审中，各方当事人坚持原审质辩意见。原审法院对证据的认证正确，本院对原审判决采信的证据、认定的事实予以确认。本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出认定决定是其法定职责。本案中，市人社局于2016年11月15日作出的撤销决定，适用《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》《工伤认定办法》时未援引具体条款，属于适用法律错误的情形，依法应予以撤销。原审被告湖北省人力资源和社会保障厅在复议过程中，对上诉人市人社局作出的撤销决定未依法予以纠正，故其作出的维持上诉人市人社局作出的撤销决定的行政复议决定亦应予撤销。原审判决引用原劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，认定“第三人将其仓库吊顶工程包给没有用工主体资格的李新启，李新启雇佣的施工人员之一的原告在施工过程中受伤，第三人作为用工单位应依照上述规定承担用工主体责任即工伤保险责任。被告市人社局以原告与第三人之间不存在劳动关系为由作出的撤销决定不符合上述规定”不妥，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项及第七十九条之规定正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人仙桃市人力资源和社会保障局和上诉人仙桃市裕泰米业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余汉平审判员  刘 忠审判员  朱金梅二〇一七年十一月二十三日书记员  马颖杰