广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂07民终86号上诉人(一审被告)：李其波，男，1979年10月9日出生，汉族，灵山县人，居民，住灵山县。上诉人(一审被告)：吴洁，女，1984年1月2日出生，汉族，灵山县人，居民，住灵山县。被上诉人(一审原告)：杨凤先，男，1969年11月14日出生，汉族，灵山县人，居民，住灵山县。委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓金梅，广西拓展律师事务所律师。上诉人李其波、吴洁因与被上诉人杨凤先民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2017）桂0721民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李其波、吴洁，被上诉人杨凤先的委托诉讼代理人米均龙、邓金梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李其波、吴洁上诉请求：1、本案应以合伙纠纷进行处理，只有经过清算才能确定双方的债权债务；撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，所谓的证据严重违反法定程序，因为法院无依据依职权代为负有举证责任方收集证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条、民事诉讼法第六十四条第二款对于人民法院收集证据有具体的规定，除了上述规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案中，李其波没有向法院提出调查收集证据，一审法院向李其波询问，为对方收集证据，该行为已经违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公，法律丧失公信力。一审判决认定的基本事实缺乏证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，被上诉人杨凤先主张合作关系已散伙，但不能提供证据证明上诉人同意其散伙，事实上仍为合伙关系。一审判决对此事实于不顾，作出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。一审判决认定的主要证据未经质证，一审法院对李其波的询问笔录实质上未经质证，对于案件的实体性的内容，使用询问笔录作为庭审依据进行判决，违反法定程序，影响案件正确处理。根据民事诉讼法第二百条的规定，当事人申请符合规定的，人民法院应当再审。一审判决曲解法律，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人合伙投资消防工程，工程经结算仅有126万元，而一审判决要求上诉人偿还高达300多万元，远远超出所得利润，有损公平。被上诉人杨凤先答辩称，一审判决认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持一审判决。两上诉人合伙清算后将被上诉人合伙投资款转作借款，有上诉人李其波立写的二张《借条》、一张《欠条》及李其波的《询问笔录》为证。两上诉人多次向被上诉人偿还借款本息，有还款凭证、银行流水帐等证实，对于上诉人欠被上诉人的款项，李其波在询问笔录及催收短信中也承认，这些证据形成了证据链，证明双方存在民间借贷关系的事实。一审法院认定本案属民间借贷纠纷，并根据中华人民共和国合同法、婚姻法，最高人民法院关于民间借贷司法解释，判决两上诉人偿还被上诉人借款本息，公正合法，请求二审法院予以维持。两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一审法院对李其波进行询问，制作的询问笔录没有违反法定程序。一审法院在庭审前对李其波进行询问，一是核实李其波是否收到应诉通知等材料，二是涉及到案由的问题，三是了解事情经过，看有否调解的可能，四是考虑到两上诉人可能存在串通，损害他人合法权益的可能。在对李其波进行询问时，整个过程完全符合法律的规定，询问笔录的内容也是李其波的真实意思表示。双方的合伙关系已经散伙并进行了清算，同时协商同意将投资款转作借款，有上诉人李其波立写的二张《借条》、一张《欠条》及李其波的《询问笔录》为证。李其波在其询问笔录及催收短信中，也承认欠到被上诉人的款项。李其波的询问笔录经过质证，合法有效。一审判决适用法律正确，不存在曲解法律的情况。一审判决在查清事实的基础上，认定本案属于民间借贷关系，并适用民间借贷关系的法律及司法解释的规定作出判决，适用法律正确。杨凤先向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告李其波、吴洁共同偿还原告本金115万元及利息76.4万元（利息计算：2015年11月1日之前尚欠利息35万元，2015年11月1日起，以本金115万元为基数，按月息2%计算，计至2017年5月1日止，此后利息依法另计）；2、本案案件受理费及其他诉讼费用由被告李其波、吴洁共同承担。一审法院认定事实：2012年1月4日原告杨凤先与被告李其波签订《工程合伙协议》，合伙投资灵山县威龙工业园厂房消防工程项目，约定原告杨凤先与被告李其波各投资人民币100万元作为工程启动及周转基金。李其波在甲方签名处签名，杨凤先在乙方签名处签名。签订协议后，原告于2012年1月6日、2012年2月6日、2012年2月12日、2012年4月8日通过银行转账方式将人民币共90万元转入被告李其波的账户，于2012年1月19日通过银行转账方式将人民币20万元转入被告吴洁的账户。2015年11月，原告杨凤先与被告李其波口头约定工程合伙散伙，散伙后由李其波承担盈亏，并立写借条与欠条给杨凤先，作为结算这单合伙生意。2015年11月1日，被告李其波出具《借条》2份及《欠条》1份给原告。第一份《借条》载明被告李其波欠原告借款本金25万元、约定月息2分；第二份《借条》载明被告李其波欠原告借款90万元、约定月息3分；《欠条》载明被告李其波欠原告利息35万元。2张《借条》的借款人处、1张《欠条》的欠款人处均有被告李其波的签名和指模，并且落款时间均为2015年11月1日。原告杨凤先结算退伙后，曾多次向被告李其波、吴洁催要，但二被告至今仍未能偿还原告的借款本金和利息。原告遂于2017年5月22日向一审法院诉请：1、请求法院判令被告李其波偿还原告本金115万元及利息76.4万元（利息计算：2015年11月1日之前尚欠利息35万元，2015年11月1日起，以本金115万元为基数，按月息2%计算，计至2017年5月1日止，此后利息依法另计）；2、本案案件受理费及其他诉讼费用由被告李其波、吴洁共同承担。2017年7月4日在法庭辩论结束前，庭审调查阶段中被告李其波、吴洁提出需要15日的举证期限，原告杨凤先提出变更诉讼请求主张为：1、请求法院判令被告李其波、吴洁共同偿还原告本金115万元及利息76.4万元（利息计算：2015年11月1日之前尚欠利息35万元，2015年11月1日起，以本金115万元为基数，按月息2%计算，计至2017年5月1日止，此后利息依法另计）；2、本案案件受理费及其他诉讼费用由被告李其波、吴洁共同承担。一审法院依法重新指定15日的举证期限。另查明，被告李其波、吴洁已于2015年6月9日协议离婚。原告杨凤先与被告李其波、吴洁民间借贷纠纷一案，原告杨凤先于2017年5月25日申请财产保全，请求：1、对被告李其波、吴洁的位于南宁市青秀区民族大道155号荣和山水美地东盟国际A座3-F号房屋（房屋所有权证号为：邕房权证字第××号）在价值40万元范围内进行查封；2、对被告吴洁存于中国建设银行股份有限公司灵山县支行[账户：62×××79]的存款32万元、[账户：62×××15]的存款2万元进行冻结。安邦财产保险股份有限公司广西分公司为该诉讼财产保全承保。一审法院于当日作出对上述财产保全的裁定。即：1、对登记于被告吴洁名下的位于南宁市青秀区民族大道155号荣和山水美地东盟国际A座3-F号房屋（房屋所有权证号为：邕房权证字第××号）在价值40万元范围内进行查封，期限为一年；2、冻结被告吴洁存于中国建设银行股份有限公司灵山县支行[账户：62×××79]的存款32万元、[账户：62×××15]的存款2万元，期限为一年。案件申请费4220元，由原告杨凤先负担。双方争议焦点1：原被告之间的纠纷是民间借贷还是合伙纠纷。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。现原告主张的是被告要偿还借款及利息，该请求是基于最基础的李其波与杨凤先签订的2张《借条》及1张《欠条》进行主张，此《借条》及《欠条》是原告与被告李其波通过清算达成的债权债务协议，李其波在一审法院审判人员对其询问的《询问笔录》中也承认2015年11月开始与原告杨凤先口头约定工程合伙散伙，散伙后由李其波承担盈亏，并立写了2张《借条》及1张《欠条》给杨凤先，作为结算这单合伙生意。因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，原告主张民间借贷纠纷符合法律规定，该案件案由应为民间借贷纠纷。双方争议焦点2：本案原告变更诉讼请求是否合法。原告在2017年7月4日本案庭审过程中提出变更诉讼请求，变更民事起诉状的第一项诉讼请求为：请求法院判令被告李其波、吴洁共同偿还原告本金115万元及利息76.4万元（利息计算：2015年11月1日之前尚欠利息35万元，2015年11月1日起，以并本金115万元为基数，按月息2%计算，计至2017年5月1日止，此后利息依法另计），并对事实和理由进行了补充。原告在庭审过程中提出增加诉讼请求，并于同日向法院提出书面变更申请，提交了《变更诉讼请求兼补充事实理由申请书》，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，并且本案中被告要求延期举证，经一审法院同意已作出了延期举证通知书，原告变更诉讼请求是在法律允许的范畴内，一审法院准予变更符合法律规定。双方争议焦点3：原告所主张的2张借条和1张欠条是否真实有效，合伙协议是否已清算结算。原告出具了《借条》2张与《欠条》1张，借款人处均有被告李其波签字，且李其波在《询问笔录》中已承认2015年11月开始与原告杨凤先口头约定散伙，散伙后由李其波承担盈亏，并立写了借条与欠条给杨凤先，作为结算清算这单合伙生意，这是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，一审法院认定原告所主张的2张《借条》和1张《欠条》真实有效。《询问笔录》中的陈述及2张《借条》及1张《欠条》的内容相互印证，证实原被告已于2015年11月1日对合伙协议进行结算清算。原告主张的退伙时间为2013年7月1日，但未能提供当时已结算的证据，查无实据，对此该院不予采纳。双方的合伙协议清算结算的时间应为2015年11月1日。虽然被告李其波在庭审中辩称借条及欠条是在受到原告指派的劳某威胁的情况下写的，不是被告的真实意思表示，并提供了手机短信息清单及手机通话清单，但手机短信息清单内容含糊且无法证明是原告杨凤先指派劳某发的，手机通话清单没有相应的文字记载，无法证明杨凤先及劳某在通话中对被告进行了威胁恐吓。对于被告主张2张借条及欠条无效的主张，该院不予采信。双方争议焦点4：原告主张的利息是否合法，被告李其波、吴洁是否应共同承担偿还债务。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民本院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告所主张的2015年11月1日之前尚欠利息35万元的计算方式是双方自愿达成的，被告李其波、吴洁没有充足依据证实该计算方式超过年利率36%，符合法律规定，该院予以支持。原告主张2015年11月1日起，以本金115万元为本金，按月息2%计算，符合法律规定，该院予以支持。关于被告李其波、吴洁是否应共同承担，虽然被告李其波、吴洁于2015年6月9日协议离婚，但本案所涉债务发生在2012年，是被告李其波、吴洁夫妻双方在婚姻关系存续期间，为共同生活或共同生产、经营活动所负的债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”的规定，被告李其波、吴洁应共同偿还原告杨凤先的该笔债务。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案被告李其波、吴洁在夫妻共同生活期间所负的债务通过清算结算后形成的借贷，有被告李其波立写《借条》2份、《欠条》1份给原告杨凤先收执。这是双方当事人的真实意思表示，虽然被告吴洁辩称此是其不知情的情况下被告李其波立写的凭证，该凭证与吴洁没有关联，但原签订工程合伙合同，也是被告李其波与原告杨凤先签订，散伙结算也是相对人，且被告李其波、吴洁原是夫妻，债务是在夫妻共同生活所负，因此不违反法律的规定。原告与被告之间借贷关系依法成立，应受法律保护。本案原告、被告诉讼主体适格，案件事实清楚、债权债务分明。被告立写《借条》和《欠条》后，没有依约履行还款义务，违反了民事活动应遵循的诚实信用原则，已构成违约，应承担违约责任。原告杨凤先有权依约向债务人被告李其波、吴洁请求清偿债务，原告请求被告李其波、吴洁共同归还借款本金115万元及其利息，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条以及《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二条、第十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告李其波、吴洁共同偿还借款人民币115万元及其利息给原告杨凤先（利息计算方式：以本金115万元为基数，按月利率2%，从2015年11月1日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、被告李其波、吴洁共同支付尚欠原告杨凤先的利息人民币35万元。案件受理费人民币22026元，由被告李其波、吴洁共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案属于民间借贷纠纷还是合伙纠纷；二、一审法院的审理程序是否合法。本院认为，一、关于本案属于民间借贷纠纷还是合伙纠纷的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，上诉人李其波与被上诉人杨凤先于2012年1月4日签订了《工程合伙协议》，合伙投资灵山县威龙工业园厂房消防工程项目。后来经双方进行清算，该合伙工程项目散伙，散伙后由李其波自负盈亏，被上诉人杨凤先的投资款转为借款，作为结算该合伙消防工程。为此，2015年11月1日，李其波向杨凤先出具了二张《借条》、一张《欠条》，对借款本金、利息及所欠付的利息进行了确认。对于上述事实，李其波在一审法院对其进行询问时也作了相应的陈述，本案《借条》、《欠条》及《询问笔录》、双方手机短信内容能够互相印证，形成证据链，本案双方构成民间借贷关系。二、关于一审法院的审理程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案中，上诉人李其波与上诉人吴洁原为夫妻关系，上诉人吴洁还参与了对本案消防工程的管理、收汇款等具体工作，一审法院认为当事人有恶意串通损害他人合法权益的可能，自行调查收集证据，对李其波进行询问并制作了《询问笔录》，符合上述法律规定。且询问、制作《询问笔录》的过程符合相关法律规定，该《询问笔录》在庭审时也进行了质证，可以作为证据使用。一审法院的审理程序合法。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”上诉人李其波、吴洁于2015年6月9日协议离婚，而本案债务发生于2012年，在上诉人李其波、吴洁夫妻关系存续期间，为共同生产、经营活动所负的债务，依据上述法律规定，本案借款本息，为上诉人李其波、吴洁夫妻共同生活所负的债务，应由上诉人李其波、吴洁共同向被上诉人杨凤先偿还。综上所述，上诉人李其波、吴洁上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22026元，由上诉人李其波、吴洁负担。本判决为终审判决。审判长 陆 斌审判员 黎 刚审判员 文其谦二〇一八年三月六日书记员 吴春锦