浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终94号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）厉美云，农民。2014年11月11日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人张大阳、马梁英，浙江国翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱振华，农民。2014年12月19日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人卢希腾，浙江百工律师事务所律师。
原审被告人周黎刚，居民。2007年7月3日因犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元（已缴纳），2009年3月31日假释，2011年5月28日假释考验期满；2014年12月18日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人陈某甲，农民。2014年5月12日因犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪被浙江省东阳市公安局取保候审，同年6月17日被东阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），缓刑考验期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止；2014年12月31日因本案被东阳市公安局刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。现押于东阳市看守所。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人厉美云、周黎刚、朱振华、陈某甲犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）东刑初字第1429号刑事判决。原审被告人厉美云、朱振华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢金有、黄新明出庭履行职务，上诉人厉美云、朱振华，原审被告人周黎刚、陈某甲，辩护人马梁英、卢希腾均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2013年上半年开始至今，被告人厉美云多次利用昵称为“乐儿／凯诺琳”的QQ号23×××61、名称为“文竹山房”的微信号、淘宝网上注册的“完美世界艺花园／文竹山房”的网店等作为销售平台，在明知不能收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的情况下，从被告人周黎刚、陈某甲、朱振华等处收购象牙、犀牛角等野生动物制品，转卖给浙江、云南、陕西、福建、贵州等十八个省市区的客户，非法从事象牙、犀牛角等野生动物制品的经营销售活动。2014年11月10日晚7时，公安民警对被告人厉美云住所依法进行搜查，当场扣押涉案象牙、犀牛角、盔犀鸟、玳瑁等野生动物制品，其中象牙制品共重4.34千克，价值人民币180835元（以下均为人民币）；犀牛角制品共重0.16千克，价值40000元；红珊瑚重0.04千克，价值2000元。
另查明，2013年5月21日，安徽省徽城镇的客户唐某（另案处理）以1148元从被告人厉美云处购得白犀牛角制成的配珠2颗。
云南省保山市的客户刘某乙、王某、李某（均另案处理）自2014年年初开始通过微信与被告人厉美云联系，从其处购买象牙制品、盔犀鸟制品等工艺制品。2015年5月，公安民警从刘某乙处查获其从被告人厉美云处购买的价值1755元的犀牛角制品7.02克；从王某处查获其从被告人厉美云处购买的共计价值2672元的盔犀鸟制珠2颗；从李某处查获其从被告人厉美云处购买的共计价值2672元的盔犀鸟制珠3颗。
河北省沧州市的白某（另案处理）自2014年3月始通过论坛、微信与被告人厉美云联系，从其处购买犀牛角制品、象牙制品等工艺制品。2015年6月份，公安机关从白某处扣押其从被告人厉美云处购买的共重10.04克的象牙珠子19颗，共计价值418.34元。
综上，被告人厉美云非法收购、出售象牙、犀牛角、盔犀鸟制品等野生动物制品，涉案价值共计231500余元。
自2013年8月开始，被告人朱振华在明知不能收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的情况下，利用其经营的东阳市吴宁振华竹木雕刻厂的平台，非法收购象牙、犀牛角等野生动物制品，经过加工后出售给被告人厉美云。2014年12月18日下午，公安民警对被告人朱振华的住所依法进行了搜查，扣押涉案象牙、犀牛角等野生动物制品。同年12月19日，又在被告人朱振华驾驶的轿车内及身上搜查扣押涉案象牙、犀牛角等野生动物制品。经鉴定，象牙制品共重1.9995千克，价值为83313元；犀牛角制品共重1.535千克，价值为383750元。综上，被告人朱振华非法收购、出售象牙、犀牛角等野生动物制品，涉案价值共计467063元。
自2013年1月份开始，被告人周黎刚在明知不能收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的情况下，非法收购象牙、犀牛角等野生动物制品，经过加工后出售给被告人厉美云。2014年12月18日上午，公安民警对被告人周黎刚的住所依法进行了搜查，扣押涉案象牙、犀牛角、盔犀鸟等野生动物制品。经鉴定，被查扣的象牙共重0.685千克，价值28542元。另查明，从被告人厉美云住处扣押的物品中，从被告人周黎刚处购买的犀牛角制品重0.154千克，价值38500元。综上，被告人周黎刚非法收购、出售象牙、犀牛角等野生动物制品，涉案价值共计67042元。
自2013年9月开始，被告人陈某甲在明知不能收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的情况下，非法收购象牙制品，后销售给被告人厉美云。2014年12月30日，公安民警对被告人陈某甲经营的工艺品店依法进行搜查，扣押了涉案象牙、盔犀鸟等野生动物制品。经鉴定，查扣的象牙共重0.08千克，价值3333元。另查明，从被告人厉美云住处扣押的物品中，从被告人陈某甲处购买的象牙制品重1.2065千克，价值50271元。综上，被告人陈某甲非法收购、出售象牙制品，涉案价值共计53604元。
原审法院根据上述事实及《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人厉美云犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；二、被告人周黎刚犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人朱振华犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；四、撤销东阳市人民法院（2014）东刑初字第894号刑事判决中“被告人陈某甲犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元”中宣告缓刑部分，被告人陈某甲犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元（含已缴纳的二万元）；五、扣押在案象牙、犀牛角等野生动物制品予以没收，上缴国库。
上诉人厉美云上诉意见及其辩护人辩护意见：1、其系喜欢该类物品才购买，大部分用于自己佩戴收藏；2、本案中的鉴定报告缺乏客观性，不够科学，鉴定结论中认定的涉案物品价值不能作为定案依据；3、扣押物品中的两把象牙刷子是其和国外网友置换物品，象牙断料系义乌朋友楼某所有并暂时寄放于其处，该物品都不应认定为涉案物品，应从犯罪金额中扣除。
上诉人朱振华的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、其仅仅出售给厉美云象牙制品，没有犀牛角制品，且一审认定价值467063元的象牙、犀牛角制品系其收藏物品；2、国家林业局森林公安司法鉴定中心不具有法定资质、相关鉴定人员不具有鉴定资格，作出的鉴定意见也不够客观、科学，应认定该鉴定意见无效；3、从其处搜查出的象牙、犀牛角制品系其从地摊集市、大型展会等正规途径购买而来，公诉机关没有证据证实该收购行为系违法行为；4、其系自动投案途中被侦查机关抓获，归案后亦能如实供述自己的犯罪事实，应认定为投案自首。
原审被告人周黎刚、陈某甲对一审判决没有异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人厉美云、朱振华的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人厉美云、周黎刚、朱振华、陈某甲犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实，有证人厉某、赵某、蔡某、胡某、陈某乙、厉华琳、陈某丙、朱某、陈某丁、刘某甲、唐某、王某、刘某乙、李某的证言，公安机关制作的搜查笔录及录像，扣押清单，扣押、清点现场照片，扣押决定书，扣押物品照片，购买人信息及销售、购买情况统计清单，接受证据通知书及工行、农行、中行账号信息，银行账户交易明细，顺丰公司邮寄速递详情及电子数据光盘，销货清单，东阳市文竹山房核雕工艺品商行及木雕城燕轩木雕工艺品店工商登记资料，调取证据通知书及支付宝交易记录电子数据光盘，辨认笔录，辨认照片，现场勘查笔录，现场示意图，现场照片，国家林业局森林公安局林公刑便字（2014）28号通知，浙江省林业厅森林公安局浙森公（2014）64号通知，福建省仙游县公安局森林分局仙公森函（2014）28号办案协作函及移送的相关案件材料，东阳市公安局森林警察大队关于厉美云案的请示材料及各地线索情况，国家林业局森林公安司法鉴定中心林司鉴字（2616）号、（2784）号、（2785）号、2015［7］号、［8］号、［621］号物证鉴定书，云南云林司法鉴定中心云林司法鉴定中心（2015）动鉴字第76号、第77号、第78号野生动物鉴定意见书，张家口鼎盛林业司法鉴定中心张林司（2015）林鉴字第228号司法鉴定意见书，广东省中山市人民法院（2007）中法刑一初字第209号刑事判决书，假释证明书，东阳市人民法院（2014）东刑初字第894号刑事判决书，执行通知书及回执，公安民警出具的情况说明，抓获经过及被告人厉美云、周黎刚、朱振华、陈某甲的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
另查明，公安机关从被告人厉美云处查扣的象牙、犀牛角制品中有一块象牙断料系其朋友楼某暂存于其处。经东阳市公安局有关部门称重，该段象牙断料净重221.44克，价值人民币9226.7元。综上，被告人厉美云非法收购、出售象牙、犀牛角、盔犀鸟等野生动物制品，涉案价值共计222273余元。以上事实有经二审庭审举证、质证的证人楼某的证言、辨认笔录及照片、东阳市公安局出具的称重报告等证据予以证实。另外，一审判决书第15页第16至18行认定证人刘某甲系受雇于被告人朱振华，并在朱振华厂里上班的证言有误，刘某甲系受雇于被告人周黎刚，曾在周黎刚的厂里上班，本院予以纠正。
关于被告人厉美云、朱振华的上诉意见及其各自辩护人的辩护意见，经查，1、被告人厉美云的多次供述均证实其从周黎刚、朱振华、陈某甲等人处购买象牙、犀牛角等制品，并销售给全国多地多人。销售清单，证人唐某、刘某乙、王某、李某等的证言，购买人信息，搜查笔录及照片，辨认笔录，鉴定结论等亦对其的供述加以印证，足以认定被告人厉美云、朱振华有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。而且根据我国刑法及相关司法解释的规定，本罪中的“收购”行为包括以营利、自用等为目的的购买行为，因此即便被告人厉美云、朱振华系基于自我喜好而以非法途径进行购买并用于自用，亦属于本罪的范畴。故二被告人及其辩护人就此所提意见，本院不予采纳；2、本案中的鉴定结论分别由国家林业局森林公安司法鉴定中心、云南云林司法鉴定中心、张家口鼎盛林业司法鉴定中心相关鉴定人员作出，上述鉴定机构及鉴定人员拥有相应鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定方法科学，相关鉴定结论客观可信。故二被告人及其辩护人所提鉴定结论缺乏客观性、不够科学的意见，本院亦不予采纳；3、根据我国相关法律规定，交易象牙制品必须经国家相关主管部门或者授权的单位批准，且必须在主管部门指定的特定经营机构或场所进行，被告人朱振华无法提供其购买象牙、犀牛角等制品的具体展会、摊位，亦无法提供相关制品的合法收藏证明，故对其及其辩护人所提其购买的象牙、犀牛角等制品系合法途径购买的意见，本院不予采纳；另外，本院认为“以物换物”属于广义交易范畴，故对被告人厉美云及其辩护人提出的公安机关扣押的两把象牙刷子系其和国外网友置换物品，不应计入其犯罪金额的意见，本意亦不予采纳；4、被告人朱振华归案后，在侦查机关多次供述均未如实供述其非法收购、出售象牙、犀牛角等动物制品的犯罪事实，其行为不能构成自首，故其及其辩护人就此所提意见，本院不予采纳；5、证人楼某的证言、辨认笔录，证实公安机关从被告人厉美云处扣押的一小段象牙断料系楼某暂存于厉美云处，并非厉美云所有。对此象牙断料的价值，应从被告人厉美云的犯罪金额中扣除。被告人厉美云及其辩护人就此所提意见，本院予以支持。
本院认为，被告人厉美云、周黎刚、朱振华、陈某甲非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。其中被告人厉美云、朱振华犯罪情节特别严重。原判定罪准确。审判程序合法。虽然二审期间查明被告人厉美云犯罪涉案金额为222273余元，但根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条第二款第（一）项的规定“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品价值在二十万元以上的属于‘情节特别严重’”，仍应在十年以上量刑。被告人周黎刚系累犯，依法应予从重处罚；被告人陈某甲系缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，与新发现的罪所判处的刑罚实行数罪并罚。一审法院根据被告人厉美云、周黎刚、陈某甲的犯罪事实、情节及后果，所判处的刑罚并无不当。被告人朱振华归案后对自己非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的行为均表示否认，原判认定其有如实供述主要犯罪事实的情节并依法予以从轻处罚的意见存在不当，本院依法予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，本院对被告人朱振华的量刑不作变动。综上，被告人厉美云、朱振华及其辩护人要求从轻、减轻改判的意见不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回被告人厉美云、朱振华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 周轶审判员赵荔
二〇一六年四月五日
代书记员 项 蓓 蕾