河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终266号
原公诉机关平泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘艳平，住河北省平泉县。2012年8月17日，因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一千五百元，经减刑二个月，2014年8月21日刑满释放。2015年5月5日，因盗窃罪被承德市双桥区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2015年9月17日刑满释放。2015年10月27日因涉嫌盗窃罪被北京市公安局海淀分局刑事拘留，同年11月27日被取保候审。2016年1月21日因涉嫌盗窃罪，被平泉县公安局刑事拘留，同年2月26日经平泉县检察院批准，由平泉县公安局执行逮捕。现羁押于平泉县看守所。
辩护人杨忠，河北时扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，住河北省平泉县。2016年1月21日因涉嫌盗窃罪，被平泉县公安局刑事拘留，同年2月26日经平泉县检察院批准，由平泉县公安局执行逮捕。现羁押于平泉县看守所。
平泉县人民法院审理平泉县人民检察院指控原审被告人刘艳平、杨某某犯盗窃罪一案，于2016年6月27日作出（2016）冀0823刑初92号刑事判决，原审被告人刘艳平、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，被告人刘艳平先后独自实施盗窃三起，伙同杨某某盗窃一起，涉嫌盗窃金额总计人民币27590.00元。被告人杨某某伙同刘艳平盗窃一起，涉嫌盗窃金额总计人民币5199.00元，具体犯罪事实如下：
1、2014年10月3日凌晨，被告人刘艳平破坏玻璃门，进入北京市海淀区翠微路17号院A座110号1层10门素唯手工皮具店，盗窃现金人民币5100.00元。
2、2015年10月8日凌晨，被告人刘艳平破坏门锁，进入平泉县平泉镇兴平广场楚香小味饭店，盗窃三星手机1部和苹果4手机1部。经鉴定，被盗物品价值人民币4958.00元。
3、2016年1月10日凌晨，被告人刘艳平通过二楼窗户，进入平泉县平泉镇兴平商业街老赔鞋店，盗窃现金人民币8606.00元，小米手机1部，电脑硬盘1个，管家婆电子加密狗1个，黑表链仿雷达手表1块。经鉴定，被盗窃物品价值人民币3727.00元。
4、2016年1月20日凌晨，被告人刘艳平破坏门锁，伙同被告人杨某某进入平泉县平泉镇天骄美容美发平泉店，盗窃现金人民币3700.00元，阿玛尼手表1块。经鉴定，被盗窃物品价值人民币1499.00元。
另认定，被告人刘艳平于2012年8月17日，因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一千五百元，经减刑二个月，2014年8月21日刑满释放。2015年5月5日，因盗窃罪被承德市双桥区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2015年9月17日刑满释放。
原审认定上述事实的证据如下：
（一）总体犯罪事实部分证据
1、受案登记表，证实本案是经各被害人报警至公安局。
（1）2014年10月3日8时，北京市公安局海淀分局接周某甲报警称，10月3日凌晨2时许，翠微路17号院A座1层自己店里的玻璃门被撬，吧台抽屉里的现金五六千元被盗。
（2）2015年10月8日11时许，平泉县公安局接叶某某报警称，2015年10月7日22时许，叶某某关闭自己经营的楚香小味饭店的店门，10月8日早发现店门被撬，店内被盗三星9300手机一部，苹果4手机一部，手机价值5900元。
（3）2016年1月10日，平泉县公安局接老赔鞋店经理刘某甲报案称，2016年1月9日18时30分许，其店铺关门，次日8时许，发现放在一楼吧台内的6000元现金，二楼吧台内的500元现金、三楼吧台内的6300元现金以及一块电脑硬盘被盗。
（4）2016年1月20日，平泉县公安局接郑某某报案称，2016年1月19日20时40分许，平泉镇天骄美容美发店锁门回家，次日8时40分许，发现店门锁被破坏，发现店内被翻动，被盗迪奥香水一瓶、阿玛尼手表一块、唇膏四支、现金1万余元。
2、户籍证明信，证实被告人刘艳平、杨某某的自然情况，均系具有完全刑事责任年龄人。
3、刑事判决书、释放证明各两份，证实2012年8月17日，北京市东城区人民法院以盗窃罪判处刘艳平（案发时未满十八周岁）有期徒刑二年八个月，经减刑2个月，2014年8月21日刑满释放。2015年5月5日，承德市双桥区人民法院以盗窃罪判处刘艳平有期徒刑十一个月，并处罚金5000元，2015年9月17日刑满释放。
4、抓获经过，证实被告人刘艳平、杨某某均是被平泉县公安局刑侦大队侦查员抓获归案。
5、被告人刘艳平供述与辩解，证实刘艳平供述称2016年1月19日夜至20日早上，其没有去天骄美容美发平泉店，之前也没有去过平泉镇中心广场北侧的楚香小味饭店，没有去过平泉老赔鞋店，没有去北京市海淀区翠微路盗窃过。在刘艳平身上和住处搜查扣押的东西是刘艳平自己购买的，方形表盘的雷达表是杨某某的，笔记本电脑是刘艳平买的，放在杨某某那。
6、证人证言
（1）证人周某乙证言，证实周某乙在川湘居家常菜工作，刘艳平也在川湘居家常菜工作，晚上住在饭店，自己住在二楼房间。平时刘艳平晚上经常出去。2016年1月20日早上刘艳平从外面回来拎着一个黑色的兜子，刘艳平新拿回一块银色的阿玛尼手表，刘艳平的小米手机正在周某乙手中。约2016年1月10日左右，刘艳平拿回一部小米手机，说是自己在平泉街里捡的。
（2）证人刘某乙证言，证实刘艳平与刘某乙是表兄弟，刘艳平在刘某乙位于华北物流的饭店工作，晚上刘艳平自己住在饭店二楼的房间。平时刘艳平经常晚上出去不回饭店住，2016年1月19日晚至20日早上，刘艳平也没在饭店住。2016年1月20日早上，刘艳平给刘某乙一块手表；刘艳平手上带着的银色的阿玛尼标志的手表也是第一次带，以前没见过。
7、搜查笔录、扣押清单、照片及说明
（1）被告人刘艳平身上及住处搜查笔录、扣押清单、照片及说明、随案移送物品清单及物证螺丝刀，证实侦查人员于2016年1月20日20时10分至20时30分，对平泉县卧龙镇华北物流A309川湘居家常菜二楼刘艳平居住的房间进行搜查，见证人刘某乙。证实在被告人刘艳平处扣押物品情况，其中包括天骄美容美发平泉店丢失的阿玛尼手表1块。
（2）周某乙处扣押手机清单、照片及说明，证实在周某乙处扣押的刘艳平正在使用的小米手机为2016年1月10日平泉镇老赔鞋城被盗中丢失的小米手机。
（3）刘某乙处扣押手表清单、照片及说明，证实在刘某乙手中扣押的上有“RADO”字样的手表情况。
（4）杨某某身上及住处扣押笔录、扣押清单、照片及说明，证实在杨某某处扣押物品情况，扣押有上白下黑棉服上衣一件、黑色休闲裤子一件、惠普黑色外壳笔记本电脑一台、内有笔记本电脑电源线和黑色鼠标的黑色电脑包一个、金属表链黑色方形表盘“RADO”字样手表一块、白色手机一部（串号863472025426856）、现金1655元。
8、价格鉴定结论，证实被盗三星9300手机一部价值人民币3582元；苹果4手机一部价值人民币1376元；希捷2T企业硬盘一个价值人民币734元；红米2手机一部价值人民币632元；管家婆加密电子狗一个价值人民币2001元；黑表链仿雷达手表一块价值人民币360元；阿玛尼手表一块价值人民币1499元。
（二）具体犯罪事实部分证据
1、2014年10月3日凌晨，刘艳平盗窃北京市海淀区翠微路17号院A座110号1层10门素唯手工皮具店的证据。
（1）被害人周某甲陈述、备案说明，证实2014年10月3日凌晨2时许，北京市海淀区翠微路17号院A座1层10号门的素唯手工皮具店被盗，周某甲丢失现金5100元、收银钱箱一个、价值498元的手抓包一个。玻璃门被破坏，自动报警器凌晨2点左右响过。
（2）现场勘验笔录、提取材料、现场图、照片，证实2014年10月3日11时30分至12时10分，北京市海淀区翠微路17号院A座1层10门素唯手工皮具店，原始现场情况，即店铺门把手被破坏，门把手上部和下部各提取脱落细胞一处，收银台上红外探测器上提取脱落细胞一处，键盘上提取脱落细胞一处。提取员工四人血样各一份。
（3）法医物证鉴定书，证实2014年10月3日凌晨2时许，北京市海淀区翠微路17号院A座1层10号门的素唯手工皮具店被盗现场被破坏的门把手上有刘艳平的脱落细胞。
（4）刘艳平笔录、讯问刘艳平同步录音录像，证实刘艳平辩称自己没有在北京盗窃过。
（5）北京市公安局到案经过说明，证实刘艳平被北京市公安局海淀分局经现场DNA比对将刘艳平列为一级监控人员，2015年10月26日18时许，通州分局觅子店检查站被设卡查获刘艳平，20时海淀分局将刘艳平传唤至海淀刑侦支队进行讯问。
（6）尿液检验材料，证实2016年10月26日，刘艳平的尿液检验呈阴性。
（7）办案说明，证实万寿路派出所在案发周围没有发现监控设施。
2、2015年10月8日凌晨，被告人刘艳平盗窃平泉县平泉镇兴平广场楚香小味饭店的证据。
（1）被害人叶某某陈述，证实叶某某系平泉镇楚香小味饭店老板，2015年10月7日晚十点半至2015年10月8日早上八点，叶某某的楚香小味饭店被盗，丢失手机两部，一部三星9300，一部苹果4。
（2）吴某某（系叶某某母亲）证言，证实内容同叶某某陈述一致。
（3）接受证据清单随案移送物品清单和光盘四张，证实监控光盘显示2015年10月8日1时45分至1时55分，被告人刘艳平撬门进入楚香小味饭店，后出来的过程及情况。
3、2016年1月10日凌晨，被告人刘艳平盗窃平泉县平泉镇兴平商业街老赔鞋店的证据。
（1）老赔鞋店现场勘验检查材料，证实老赔鞋店的一楼、二楼、三楼吧台抽屉均被撬开，抽屉内被翻动；一楼电脑主机后盖被打开，内部硬盘丢失；二楼南侧仓库与兴平小区相接处的后窗户的护栏折断，窗户被打开，仓库内货架子上的物品有部分掉落于地面上等现场情况。
（2）接受老赔鞋城监控录像的证据清单、随案移送物品清单和光盘四张，证实2016年1月10日1时9分至1时40分一个身穿深色上衣，浅色裤子，深色布鞋，戴口罩和手套的青年男子在老赔鞋店一、二、三层楼用小手电照明，撬开抽屉翻找财物，偷盗财物的过程。
（3）被害人刘某甲陈述，证实刘某甲系平泉镇老赔鞋店经理，2016年1月9日晚18时30分至1月10日早8时，平泉镇老赔鞋店被盗，丢失现金人民币8606.6元、红米手机2一部（串码是866486027540255）、电脑硬盘一个、管家婆电子狗一个。老赔鞋店的门是锁着的，没有被撬，一楼、二楼、三楼的收银台抽屉都是锁着的，后被撬开。
（4）接受证据清单、照片及说明，证实刘某甲向公安机关提供的红米手机盒，盒上标注手机串码是866486027540255，该串码为866486027540255的红米手机是2016年1月10日刘某甲在平泉镇老赔鞋店丢失的。
（5）手机辨认笔录、照片及领条，证实从周某乙处扣押的刘艳平使用的手机是2016年1月9日至10日刘某甲在老赔鞋店丢失的手机，该手机已发还给刘某甲。
（6）随案移送物品清单和物证手机盒，证实2016年1月9日至10日，刘某甲在老赔鞋店丢失的手机是手机串码为866486027540255（此串码具有唯一性）的红米2手机。
（7）被害人陈某某陈述，证实2016年1月9日晚18时30分至1月10日早8时，平泉镇老赔鞋店被盗，陈某某丢失手表一块，特征是黑色圆形表盘金属表链的仿瑞士雷达表。陈某某1月28日发现手表已丢失。
（8）手表辨认笔录、照片及领条，证实被告人刘艳平给刘某乙的手表是2016年1月10日平泉镇老赔鞋城被盗，陈某某丢失的手表，该手表已发还给陈某某。
4、2016年1月20日凌晨，被告人刘艳平伙同杨某某盗窃平泉县平泉镇天骄美容美发店的证据。
（1）天骄美容美发平泉店现场勘验检查材料，证实天骄美容美发平泉店店门门锁被撬坏，锁上有橇压痕，三楼西侧美发区楼梯口西南面靠墙的吧台抽屉内财物被盗，美发区东面的美甲区抽屉内财物被盗；三楼东侧美容区南侧接待室的东南角橱柜被翻动，北面水吧内抽屉被翻动，美容区一楼西南角员工橱柜57号被撬，橱柜锁被撬坏，锁舌掉落在橱柜内，柜门上有橇压痕等现场情况。
（2）被告人杨某某的供述与辩解，证实2016年1月20日凌晨1时多，刘艳平向杨某某提议出去找个地方偷东西，两人戴上帽子和口罩后，先后去欧陆鞋城、南方化妆品店都害怕有人放弃，后刘艳平用改锥撬开天骄美容美发店，刘艳平、杨某某先后进入店内查看无人后，两人翻三楼吧台抽屉和一楼换衣间十多个小橱子，刘艳平拿走钱和一个黑色的包，一瓶香水。回到升泰宾馆388房间后，数了偷到的钱是3700多元，杨某某发现刘艳平还偷到一块银白色男式腕表，杨某某分得2250元后，其余的钱和物由刘艳平分得。2016年1月19日下午，刘艳平带杨某某在家福超市购买两个帽子一副手套，刘艳平说是晚上偷东西时戴的。2016年1月19日晚上，在升泰宾馆388房间，刘艳平将装着笔记本电脑的黑色电脑包给杨某某保管，杨某某知道可能是赃物，后杨某某交给韩某某保管，韩某某将其放到兴平宾馆，杨某某后将电脑拿回自己开的农资店里。
（3）杨某某辨认笔录，经杨某某辨认证实刘艳平就是2016年1月20日凌晨与其一起盗窃的平子。
犯罪地点辨认证实天骄美容美发店就是2016年1月20日凌晨杨某某与刘艳平一起实施盗窃的地点。
（4）证人韩某某证言，证实2016年1月19日晚9点多，刘艳平、杨某某、韩某某三人从升泰宾馆出来在太阳城歌厅唱歌，中间杨某某、韩某某去平泉镇派出所处理打架的事，后回来继续唱歌，至12点多三人一起离开回到升泰宾馆。后杨某某到三楼刘艳平房间，20日1点之前韩某某到刘艳平房间找过杨某某，杨某某回自己房间一趟离开，3点杨某某回来手里拎着一个黑色的布包说是电脑，并交给韩某某保管，韩某某早上将包放在兴平旅馆吧台，中午杨某某、韩某某一起从兴平旅馆吧台拿黑包，杨某某带走。
（5）韩某某辨认笔录，证实刘艳平就是2016年1月19日和韩某某、杨某某一起在平泉县太阳城歌厅唱歌的人。
（6）被害人郑某某陈述，证实2016年1月19日晚8点多至1月20日晚8点40分左右，天骄美容美发平泉店被盗，丢失迪奥牌香水一瓶，阿玛尼手表一块，唇膏四支，吧台现金1万元左右，美甲室现金500元左右。店门门锁被破坏，三楼吧台、美容区一二楼、一楼职工橱子都被翻动。监控录像时间慢二十分钟左右。
（7）被害人郭某某陈述，证实2016年1月20日天骄美容美发平泉店被盗，郭某某放在三楼美容室橱子里的一块手表丢失，特征是金属表链银色男款手表。
（8）手表辨认笔录、照片及领条，证实在刘艳平处扣押的手表为郭某某于2016年1月20日在天骄美容美发平泉店丢失的手表。该手表和扣押的现金1655元已由被害人郭某某母亲杨国芬领回。
（9）天骄美容美发监控录像接受证据清单、随案移送物品清单和光盘，证实2016年1月20日凌晨天骄美容美发平泉店被盗窃的过程及情况。
（三）量刑部分证据
1、刑事判决书、释放证明各两份，证实2012年8月17日，北京市东城区人民法院以盗窃罪判处刘艳平（案发时未满十八周岁）有期徒刑二年八个月，经减刑2个月，2014年8月21日刑满释放。2015年5月5日，承德市双桥区人民法院以盗窃罪判处刘艳平有期徒刑十一个月，并处罚金5000元，2015年9月17日刑满释放。
2、抓获经过，证实被告人刘艳平、杨某某均是被平泉县公安局刑侦大队侦查员抓获归案。
原判认为，被告人刘艳平、杨某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”之规定，构成盗窃罪。被告人刘艳平被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨某某如实供述自己罪行且当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。本院为打击犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，判决：被告人刘艳平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
刘艳平上诉主要提出，原判认定事实不清，证据不足。第一起、第二起盗窃其未参与。第三起未盗窃现金8606.6元。涉案金额有误，应认定盗窃金额为8926元，原判量刑过重。其辩护人支持其理由。
杨某某上诉主要提出，公安民警扣押的钱，是其家卖牛的钱，不是赃款，其用此款退赃，原判未认定退赃，其自愿认罪，原判量刑过重。
经审理查明，上诉人刘艳平2014年10月3日至2016年1月10日期间，在北京市海淀区、平泉县平泉镇先后独自实施盗窃三起，2016年1月20日在平泉县平泉镇伙同上诉人杨某某盗窃一起，涉嫌盗窃金额总计人民币27590.00元。上诉人杨某某伙同刘艳平盗窃一起，涉嫌盗窃金额总计人民币5199.00元。
另查明，上诉人刘艳平于2012年8月17日，因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一千五百元，经减刑二个月，2014年8月21日刑满释放。2015年5月5日，因盗窃罪被承德市双桥区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2015年9月17日刑满释放。
原判认定上述事实、情节正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人刘艳平、杨某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘艳平被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘艳平上诉理由，经查，第一起事实:1、被害人周某甲陈述、备案说明，证实2014年10月3日凌晨2时许，北京市海淀区翠微路17号院A座1层10号门的素唯手工皮具店被盗，周某甲丢失现金5100元、收银钱箱一个、价值498元的手抓包一个。2、法医物证鉴定书，证实2014年10月3日凌晨2时许,北京市海淀区翠微路17号院A座1层10号门的素唯手工皮具店被盗现场被破坏的门把手上有刘艳平的脱落细胞。第二起事实:1、被害人叶某某陈述、吴某某证言，证实2015年10月7日晚十点半至2015年10月8日早上八点，叶某某的楚香小味饭店被盗，丢失手机两部，一部三星9300，一部苹果4。2、接受证据清单随案移送物品清单和光盘四张，证实监控光盘显示2015年10月8日1时45分至1时55分，刘艳平撬门进入楚香小味饭店，后出来的过程及情况。第三起事实：被害人刘某甲陈述，证实2016年1月9日晚18时30分至1月10日早8时，刘某甲的老赔鞋店被盗，丢失现金人民币8606.6元、红米手机等财物，故其提出原判认定事实不清，证据不足，涉案金额有误，原判量刑过重的理由本院不予支持。杨某某提出，公安民警扣押的钱，是其家卖牛的钱，不是赃款，其将此款退赃，无相关证据证实,本院不予支持。杨某某如实供述自己罪行且自愿认罪，原判对其量刑时已从轻处罚，故其提出原判量刑重的理由本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 Ｘ Ｘ
审判员 赵 辉
二〇一六年九月七日
书记员 董丽娜