内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内09民终265号
上诉人（原审原告）丰镇市磊鑫新型建材有限公司，住所地内蒙古自治区丰镇市巨宝庄镇丹州营村28号村。
法定代表人白连胜，任经理。
委托代理人张枫，内蒙古义利律师事务所律师。
委托代理人王宏忠，内蒙古义利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省联腾建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路35号新兴际华大厦12层2、3室。
法定代表人曹欧，任总经理。
委托代理人陈增社，陕西金镝律师事务所律师。
委托代理人魏林岐。陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟玉泽，男，1965年2月6日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市。
上诉人丰镇市磊鑫新型建材有限公司（以下简称磊鑫建材公司）因买卖合同纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2015）丰商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人磊鑫建材公司的委托代理人张枫、被上诉人陕西省联腾建工集团有限公司（以下简称联腾建工公司）的委托代理人陈增社、魏林岐到庭参加诉讼。被上诉人孟玉泽未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月28日，原告磊鑫建材公司与被告孟玉泽以陕西联腾丰镇现代城项目部名义签订《材料供应合同》，作为需方的被告孟玉泽承揽的陕西联腾丰镇现代城项目部和供方原告磊鑫建材公司就富邦现代城工程二次结构需要材料陶粒砼砌块供应事项达成协议，约定原告磊鑫建材公司供应被告孟玉泽承揽的陕西联腾丰镇现代城项目部400×300规格陶粒砼砌块1550m3，400×200规格陶粒砼砌块1980m3，价格为140元/m3，所供材料必须有出厂合格证及经过主管部门检验的合法有效的检验报告，所供材料按工程进度的50%付款，余款在本工程完成后支付。合同需方由路平兴签字，原告磊鑫建材公司在供方处盖章并由燕军签字。合同签订后，从2013年5月至2013年8月8日，原告磊鑫建材公司共供应规格为400×300×200的陶粒砼砌块44171块，规格为400×200×200的陶粒砼砌块64576块，共计2093.32m3，价款合计293064.8元，由王金武在原告磊鑫建材公司的出库单上签收，出库单标明“富邦”字样。另查明，被告孟玉泽与被告联腾建工公司于2012年5月1日签订《协议书》，约定被告联腾建工公司协助被告孟玉泽在乌兰察布市设立项目部，被告孟玉泽投入全部成本，承担全部费用，分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务。合作期内，被告孟玉泽以被告联腾建工公司及项目部名义承揽的工程，如发生质量、安全事故、人身伤害等事故或逾期交工违约行为，一切经济损失及相关责任，被告孟玉泽承担全部责任，发生工程亏损，被告孟玉泽自行承担投资风险，合作期限为一年。被告孟玉泽于2012年5月15日在向被告联腾建工公司领用陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部及陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部财务专用章时，承诺使用陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部及陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部财务专用章引起的一切债务、经济纠纷、法律责任和赔偿及连带责任由被告孟玉泽负全部责任。路平兴系被告孟玉泽聘用的富邦现代城的项目经理。王金武为被告孟玉泽聘用的富邦现代城材料保管。
原审法院认为，被告孟玉泽挂靠被告联腾建工公司承揽工程，双方约定被告孟玉泽投入全部成本，承担全部费用，分享经营所得收益，承担经营风险及全部债务，被告联腾建工公司并未授权被告孟玉泽以其名义对外进行材料采购等活动。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告磊鑫建材公司与被告孟玉泽聘用的人员签订合同既没有被告联腾建工公司合同书，也没有在合同书上加盖被告陕西联腾建工公司、被告陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部的印章、印鉴，且合同需方的名称为陕西联腾丰镇现代城项目部，而不是陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部，路平兴、王金武均是被告孟玉泽聘用的人员，因此不构成表见代理。原告磊鑫建材公司的合同相对人应当认定为被告孟玉泽，被告孟玉泽应当向原告磊鑫建材公司承担给付材料款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决：一、被告孟玉泽在判决生效后十日内给付原告磊鑫建材公司材料款293064.8元；二、驳回原告磊鑫建材公司对被告联腾建工公司的诉讼请求。案件受理费5689元，由原告磊鑫建材公司负担89元，由被告孟玉泽负担5600元。
上诉人磊鑫建材公司上诉称，（一）一审判决认定事实不清。经内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第00142号民事判决书确认，本案丰镇富邦现代城项目的施工方是联腾建工公司，在孟玉泽的协助下，联腾建工公司就丰镇富邦现代城项目成立了陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部，一审判决未查明联腾建工公司是本案丰镇富邦现代城项目的施工方以及任命孟玉泽为丰镇项目部负责人的事实。（二）一审法院适用法律错误。一是以孟玉泽与联腾建工公司之间的协议来约束上诉人的认定错误；二是孟玉泽在本案中的行为完全构成有权代理，并非无权代理。请求撤销原判，依法改判由联腾建工公司给付上诉人材料款293064.8元，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人联腾建工公司答辩称，（一）内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第00142号民事判决书所确认的事实与本案没有必然联系，上诉人提交的2013年4月18日《材料供应合同》未有被上诉人签章，路平兴并非被上诉人公司员工，也没有公司授权，被上诉人并非本案当事人，无需承担责任。（二）一审判决并没有认定《协议书》效力，只是说明孟玉泽挂靠联腾建工公司承揽工程，其行为在本案中并不构成表见代理。一审认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人孟玉泽未到庭未提供答辩意见。
本院在二审审理过程中，上诉人磊鑫建材公司提交了乌兰察布市中级人民法院（2013）乌民初字第27号民事判决书、内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第142号民事判决书，以及《授权委托书》一份，拟证明：涉案的项目是由被上诉人联腾建工公司承建，并非孟玉泽挂靠建设；《授权委托书》证明联腾建工公司委托孟玉泽处理丰镇市富邦项目的有关事宜。被上诉人腾建工公司质证认为，对上诉人出示的判决书真实性认可，但与本案无关；《授权委托书》为被上诉人授权孟玉泽处理标段投标相关事宜，在签订本案《材料供应合同》时，孟玉泽无权代表公司，其行为应由其个人承担。
庭审后，被上诉人孟玉泽到本院对相关事实进行了陈述说明，主要内容为：未对一审判决上诉及未到庭参加庭审原因是因是由于经济困难，上诉人磊鑫建材公司所供全部材料用于丰镇富邦现代城项目建设，对欠款数额表示认可，未付款原因是由于内蒙古自治区高级人民法院将工程款判决发包方向本案被上诉人联腾建工公司支付，其没有收到任何工程款。关于本案所欠款项，被上诉人孟玉泽认为应由被上诉人联腾建工公司进行支付，其与被上诉人联腾建工公司的债权债务应另行结算。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。
本院认为，本案上诉人磊鑫建材公司与路平兴代表被上诉人孟玉泽签订的《材料供应合同》，上诉人磊鑫建材公司已履行了相应的合同义务，被上诉人孟玉泽对所欠货款没有异议，并认为所有材料全部用于丰镇富邦项目工程使用，故被上诉人孟玉泽应当承担给付义务。尽管被上诉人孟玉泽系挂靠被上诉人联腾建工公司进行施工，但根据被上诉人联腾建工公司与被上诉人孟玉泽2012年5月1日签订的《协议书》约定的内容，被上诉人联腾建工公司允许被上诉人孟玉泽使用陕西联腾建工集团有限公司丰镇项目部印章及财务专用章事实，以及所供材料的使用性质和工程施工的外观表象特征，上诉人磊鑫建材公司有理由相信其合同相对方为被上诉人联腾建工公司。并且关于工程款，内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第142号生效民事判决书认定权利主体为本案被上诉人联腾建工公司，上诉人磊鑫建材公司所供材料用于的工程二次结构的相关款项，也由被上诉人联腾建工公司作为权利一方与相对人进行了调解，承载了工程款的相关权利，也应对工程使用的材料承担相应责任。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持丰镇市人民法院（2015）丰商初字第10号民事判决第一项，即被告孟玉泽在判决生效后十日内给付原告磊鑫建材公司材料款293064.8元。
二、撤销丰镇市人民法院（2015）丰商初字第10号民事判决第二项，即驳回原告磊鑫建材公司对被告联腾建工公司的诉讼请求。
三、由被上诉人联腾建工公司对以上欠款承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11378元，由被上诉人联腾建工公司与被上诉人孟玉泽共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌 兰
审判员 张丽君
审判员 荆 茂
二〇一六年八月十八日
书记员 牛 波