湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终331号上诉人（原审原告）：崇阳盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司），住所地湖北省崇阳县天城镇仪表路东侧。法定代表人：李永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨大矛，湖北达扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐斌乐，男，1958年3月24日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：章秀林，男，1964年5月25日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：邓玲，女，1970年11月5日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：何志忠，男，1960年12月16日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：程红，女，1966年5月6日出生，汉族，住湖北省崇阳县。上列五被上诉人委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。原审第三人：湖北崇锻锻压机床有限公司（以下简称崇锻公司），住所地湖北省崇阳县工业园。法定代表人：汪志高，该公司经理。上诉人盛泰公司因与被上诉人徐斌乐、章秀林、邓玲、何志忠、程红及原审第三人崇锻公司案外人执行异议之诉一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。盛泰公司上诉请求：1.一审判决认定事实错误，判决不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，有意偏袒被上诉人一方。首先，被上诉人向法庭提交的证据证明，只有一次2011年12月21日黄永丽向沈军个人银行卡汇款2382.5万元的记录。其次，龙志平借款给沈军的行为完全是个人行为，属典型的民间借贷，因为该借款非从第三人崇锻公司的财务账户汇出，而是从黄永丽个人的工商银行储蓄卡转账。其后沈军将该款汇给巴晓玲，并连同盛泰公司的其他股东出资一起从巴晓玲账户上汇至崇阳县财政局，该借款属于沈军个人在成为上诉人股东后对上诉人的出资。第三，黄永丽作为第三人崇锻公司的专业财务人员不可能冒风险违反公司法和会计法的规定制作假账，汇款单作为付款凭证，按照规定可以直接做账，但第三人崇锻公司没有在财务账册上直接反映，如果是单位资金，应当直接以第三人崇锻公司的名义汇款，单位汇款后再在银行小票后加盖公章，是画蛇添足，且该行为不足以将个人行为变成单位汇款。第四，龙志平向沈军的出借行为是双方的真实意思表示，即使该款项系龙志平挪用公司款项，也只能由第三人崇锻公司向龙志平主张归还，与上诉人并无法律上的直接或者间接关系。就算是沈军将龙志平的出借款项作为其对上诉人的出资缴付，该款项也只能认定为沈军对上诉人崇锻公司的出资。二、原审以“本院下达协助执行通知书后，原告仍然经龙志平的同意为第三人崇锻公司抵偿债务，从而进一步说明本院要求原告协助扣留、提取第三人崇锻公司在原告的收入741.999万元并无不当”，从而驳回上诉人的诉讼请求错误。上诉人为了缓和龙志平的压力，化解社会矛盾，上诉人在原审法院下达协助执行通知书后，为第三人崇锻公司抵偿了数万元的债务，但该抵偿都是在原审法院下达协助执行通知书前，经龙志平请求、沈军同意后达成偿债协议的基础上进行的，并不是原审法院下达协助执行通知书后才达成的协议。三、上诉人既不是被上诉人申请执行案件中的当事人，又不是银行、信用合作社或其他有储蓄业务的单位，也没有存留被执行人的任何收入，且与被执行人并没有债权债务关系，自然也就不存在协助扣留、提取的义务与前提，因此原审裁定协助执行，缺乏事实和法律根据。上诉人与第三人崇锻公司没有发生任何业务，也没有资本投资，故没有投资收入。四、龙志平出借沈军的款项已通过直接或代为偿还借款、债务转移、法院执行、质押、担保等方式抵扣，现沈军不欠龙志平分毫，龙志平反而欠下沈军人民币贰仟多万元，上诉人提交的上述证据也全部得到了第三人的认可。综上，一审法院在认定事实不清，证据不足的情况下，为偏袒被上诉人而做出了错误判决，给上诉人带来巨大经济损失。该判决明显不公，依法应当撤销。徐斌乐等五被上诉人答辩意见：一、原审法院2016鄂12**执行异第47号《执行裁定书》认定“崇锻公司财务人员向盛泰公司法定代表人沈军汇款的行为系职务行为”证据确实充分。2011年12月21日、2011年12月23日，崇锻公司出纳黄永丽通过银行转账向时任盛泰公司法定代表人的沈军转账2882.5万元，崇锻公司在该转账凭条上加盖了公司公章。加盖崇锻公司公章的转账凭条可以证明：转账的主体为崇锻公司，崇锻公司承担转账行为发生的法律后果，黄永丽的转账得到了崇锻公司的授权，系职务行为或者代理行为，亦即该转账资金系崇锻公司资金，而不是龙志平的个人资金。二、崇锻公司转给沈军的资金应视为转给盛泰公司的投资款。被答辩人诉称接受汇款的人是沈军个人而不是盛泰公司，该借款是沈军与龙志平个人之间的借贷而非崇锻公司对盛泰公司的投资，纯属歪曲事实，混淆法律关系，以达到逃避债务的目的。2011年盛泰公司拿到金泰广场项目后，急需一笔巨额资金缴纳土地出让金等，时任盛泰公司法定代表人的沈军与时任崇锻公司的法定代表人龙志平关系较好，就要求崇锻公司向金泰广场项目投资。崇锻公司通过黄永丽将2882.5万元转入沈军账下，然后沈军将含有崇锻公司转入的2882.5万元在内的1.06亿元转入崇阳县财政局账户，用于缴纳金泰广场项目土地出让金及相关费用。金泰广场项目系盛泰公司开发的项目。缴纳金泰广场项目土地出让金及相关费用显然是盛泰公司的行为，因此沈军作为盛泰公司当时的法定代表人向崇阳县财政局的转账行为系代表盛泰公司所为，其法律后果依法应当由盛泰公司承受，因而崇锻公司转给沈军的资金应当然是崇锻公司转给盛泰公司的投资款。崇锻公司就金泰广场项目而言对盛泰公司享有债权不容争辩。三、盛泰公司未经崇锻公司授权以崇锻公司的债权偿还龙志平的个人债务系无权代理，未得到崇锻公司的追认，该行为无效。且龙志平的个人债务是盛泰公司、沈军、龙志平串通虚构的，目的是逃避盛泰公司对崇锻公司的债务。依据公司法第三、第四条的规定，公司独立于股东享有独立的财产权，对公司债务独立承担责任；公司股东依法享有股权，但对公司财产和债务不享有直接的权利或承担直接的义务。就金泰广场项目而言，该2882.5万元系崇锻公司转给盛泰公司的投资款，该投资所产生的债权债务依法由崇锻公司享有或承受。基于债的相对性，盛泰公司只能向投资人崇锻公司履行债的给付义务。如果盛泰公司向第三人履行债的给付义务必须得到债权人崇锻公司的许可或授权。因此盛泰公司在没有得到债权人崇锻公司的许可或授权情况下擅自以崇锻公司的债权抵偿龙志平的个人债务，在法律上是无效的，盛泰公司擅自处分崇锻公司债务的一切法律后果依法由盛泰公司自行承担。龙志平的个人债务和盛泰公司、沈军的代偿行为绝大部分系虚构。龙志平的个人借款和盛泰公司、沈军的代偿金额高达四千万元左右，然而被答辩人均不能提交相应的转账凭证，以证明借贷和代偿行为的存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。因此借款合同是实践合同，只有借款人实际收到借贷资金时，借贷合同才生效，借贷关系才依法成立。同样代偿行为也只有实际给付了代偿金后才成立。上述借贷和代偿金额巨大，其交易必然通过银行转账，被答辩人不能提交相关的转账凭证，因而也就不能证明借贷关系和代偿行为的存在。四、龙志平处分崇锻公司债权抵偿个人债务，非职务行为，而是越权行为，该行为无效。根据公司法第三条规定，公司财产独立于股东财产，任何他人处分公司财产都必须得到公司的特别授权，龙志平处分崇锻公司债权抵偿个人债务不仅没有得到崇锻公司的授权，也没有得到崇锻公司的追认，极大地损害了公司的利益，且龙志平处分公司财产时不是公司法定代表人。龙志平的行为不是职务行为，在法律上是无效的。综上，原审法院2016鄂12**执行异第47号《执行裁定书》认定事实部分清楚，适用法律正确，请求依法驳回被答辩人的全部诉求。盛泰公司一审向法院起诉请求：1.依法排除人民法院对原告盛泰公司的执行措施；2.确认第三人崇锻公司在原告盛泰公司无债权、无收入，并终止对原告的执行；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院确认的事实：2011年第三人崇锻公司的财务人员黄永丽受当时第三人崇锻公司的股东、法定代表人龙志平的指示，于同年12月21日、23日从其个人账户转账2882.5万元给沈军，汇款凭证上加盖了第三人的公章，沈军将该款项汇给了巴晓玲，原告盛泰公司连同该款项一起从巴晓玲的账户上汇款1.01821亿元给崇阳县财政局，交纳了原告应交纳的土地出让金、拍卖佣金、税费等。湖北省崇阳县人民法院（2015）鄂崇阳民初字第960号、第1022号、第1023号、第1024号民事判决书已发生法律效力。2015年10月起，被告（申请执行人）徐斌乐、章秀林、邓玲、何志忠、程红分别向湖北省崇阳县人民法院申请执行，该法院立案执行。后湖北省咸宁市中级人民法院于2016年5月6日，分别以（2016）鄂12执监督1号、2号、3号、4号执行裁定书，指定原审法院执行，原审法院立案后，在执行过程中，查明第三人（被执行人）崇锻公司在原告盛泰公司有投资收入，于2016年6月22日作出（2016）鄂1202执614-1号、615-1号、616-1号、617-1号执行裁定书及（2016）鄂1202执614-2号、615-2号、616-2号、617-2号协助执行通知书，要求原告盛泰公司协助原审法院扣留、提取第三人（被执行人）崇锻公司在原告盛泰公司的收入741.999万元。原告收到原审法院的执行裁定书和协助执行通知书后，向原审法院法院提出执行异议。原审法院认为，第三人的财务人员以个人名义向原告的股东沈军汇款，且加盖了第三人的公章，属于职务行为，该款项实为公司资金。事后，第三人与第三人的股东确认该资金为入股原告的股金。后沈军将该款连同个人和股东出资1.01821亿元转至崇阳县财政局账户交纳土地出让金、拍卖佣金、税费，并在原告财务入账，应当视为第三人在原告投资收入。原告称第三人在其公司没有投资行为，第三人与原告没有其他任何商业往来，不存在有投资收入尚未支取。该二笔汇款系龙志平与沈军个人之间借款，与原审法院查明的事实不符，不予认可。原告又称，龙志平的借款已经通过其借款、购房抵付、法院扣划、直接偿还和权利质押、担保方式已经抵清，与本案无关，不予认定。因此，原告应当协助原审法院扣留、提取第三人在其公司收入741.999万元，故驳回了原告提出的执行异议。案件审理过程中，原告举证了其为龙志平、第三人偿还债务、担保债务达4996.6497万元，但这些证据材料中大量资金往来没有提供相应的汇款凭证，同时这其中包含了原审法院发出协助执行通知书后，原告仍然经龙志平的同意，还在用购房款来抵偿第三人对外的债务。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.黄永丽从个人账户转账2882.5万元给沈军是谁的资金。2011年黄永丽系第三人崇锻公司的财务人员，龙志平系第三人的法定代表人，同年12月21日、23日黄永丽从个人账户转账2882.5万元给沈军，汇款凭条上加盖了第三人崇锻公司的公章，显然这笔资金应认定为第三人崇锻公司的资金，不是龙志平的资金。2.原告与该笔资金的关系。从原告自己举证情况来看，其举证了为龙志平、第三人偿还债务、担保债务，说明其财务账上认定是原告与该笔资金的关系，而不是沈军与该资金的关系问题，故其主张的是龙志平与沈军的借款关系原审法院不予支持，应认定是原告与该资金的投资或借款关系，该投资、借款均有收益，故原审法院向原告下达协助执行通知书，要求扣留、提取第三人崇锻公司的款项并无不当。3.龙志平处理资金的法律后果由谁承担。龙志平在汇款时是第三人崇锻公司的法定代表人，后来虽不是法定代表人，但仍然是第三人崇锻公司股东，其行为是典型的职务行为，其法律后果应由第三人崇锻公司承担，原审法院要提取第三人崇锻公司的投资款、收益需要核对相关账务，而不能认定龙志平的行为是个人行为，与第三人崇锻公司无关，在核对相关账务后，能提取多少根据核对账务情况决定，故裁定结果并无不当，只是陈述说理方面有些欠缺，认定龙志平的行为与第三人崇锻公司无关的意见有些欠妥。综上所述，原告要求依法排除人民法院对原告的执行措施；确认第三人崇锻公司在原告处无债权、无收入，并终止对原告的执行的意见与本案事实不符，不予支持。原审法院下达协助执行通知书后，原告仍然经龙志平的同意为第三人崇锻公司抵偿债务，从而进一步说明原审法院要求原告协助扣留、提取第三人崇锻公司在原告的收入741.999万元并无不当，只是提取收入时要核对相关账务，提取的具体金额要根据核对情况决定。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回原告崇阳盛泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告崇阳盛泰房地产开发有限公司负担。本案二审中上诉人盛泰公司向本院提交一份新证据：崇阳县人民检察院起诉书，拟证明涉案的2882.5万元资金系龙志平的个人资产。被上诉人徐斌乐、章秀林、邓玲、何志忠、程红向本院提交一份新证据：崇锻公司2014年8月8日《会议纪要》，拟证明涉案2882.5万元系崇锻公司向金泰项目的入股股金。经质证，被上诉人对上诉人该份证据拟证明的内容不予认可；上诉人对被上诉人该份证据的真实性不予认可。本院认为，崇锻公司2014年8月8日《会议纪要》系崇锻公司以公司文件形式印制形成并加盖了公司公章，上诉人盛泰公司虽不认可其真实性，但未提交相应证据予以反驳，故本院对该份证据予以采信；崇阳县人民检察院起诉书中记载的内容仅仅是检察院审查起诉阶段形成的起诉意见，不能单独作为本案认定事实的依据，且该证据拟证明的情况与本案其他证据已证明的事实不符，故对该份证据，本院不予采信。二审查明的事实如下：2011年6月20日，沈军以9600万元的价格竞拍获得湖北省崇阳县国土局出让的编号为P?2011?013号地块（以下简称13号地块）的国有建设用地使用权，出让土地面积为25709.40平方米，该出让地块坐落地标为崇锻公司。崇锻公司财务人员黄永丽受当时公司法定代表人龙志平的指示，于2011年12月21、23日从其个人账户分别转账2382.5万元、500万元（合计2882.5万元）给沈军，二笔汇款凭证上均加盖了崇锻公司的公章。沈军将该二笔款项汇给了巴晓玲，巴晓玲先后分批次从其账户上共汇款1.01821亿元给湖北省崇阳县财政局，缴纳了上诉人盛泰公司应交纳的土地出让金、拍卖佣金、税费等。2012年1月9日，湖北省崇阳县财政局向盛泰公司出具9600万元的土地款专用票据。2012年1月17日，沈军入股登记为上诉人盛泰公司股东，登记股本为300万元，占股24.19%。随后上诉人盛泰公司成立金泰项目部对沈军拍得的该块土地进行开发。2014年8月8日，崇锻公司形成一份《会议纪要》（崇锻文?2014?03号），该会议纪要第３条记载：“股本转为借款后，其借款的偿还，以崇锻公司原法人代表龙志平所投资的崇阳金泰房地产项目股本及股份分红收入作为担保，首先偿还。经龙志平授权，汪志高承诺，在未偿还公司原持股人股转借款后的债务前，不得处置金泰房地产公司股份”。二审中，龙志平陈述“借钱是我个人决定，但钱是公司的钱”，“沈军从外面借钱给政府交土地出让金，政府返了钱给公司后，公司就把这个钱再借给他来开发这个项目（即金泰项目）”。沈军亦自认该2882.5万元汇款由其直接投入了金泰项目的开发，实际用于缴纳其所拍13号地块的土地出让金及相关税费。原审认定的其他事实属实，本院继续予以认定。本案争议焦点为：1.本案中所涉2882.5万元汇款的实际汇款人和实际收款人的认定；2.原审第三人崇锻公司是否存在对上诉人盛泰公司的借款或投资。关于本案中2882.5万元汇款的实际汇款人的问题。该款虽系从黄永丽个人账号汇出，但该款并非黄永丽个人钱款，且汇款凭证上加盖有崇锻公司印章，龙志平虽自称2882.5万元系其以个人名义出借，但同时也承认该款系崇锻公司的钱款。原审认定黄永丽以其个人名义汇款属于职务行为，该款系崇锻公司的资金证据充分，本院应予支持。龙志平认为2882.5万元系其个人借款亦缺乏事实及法律依据。上诉人盛泰公司虽对该款系崇锻公司汇款提出异议，但并未提交相应证据予以反驳，本院不予支持。关于本案中2882.5万元汇款的实际收款人的问题。本院认为，该款汇至沈军个人账户后，又由沈军账户汇至巴晓玲账户，最后汇至崇阳县财政局非税收入账户，用于支付其拍得的13号地块的土地出让金及相关税费。沈军缴纳全部土地出让金及相关税费时尚未入股盛泰公司，但上述土地及项目均登记于盛泰公司名下，且盛泰公司并未向沈军支付任何对价，可见上诉人盛泰公司与沈军在金泰项目中的财产已经混同。上述款项最终投入盛泰公司的项目经营，故该款项的实际收款人是盛泰公司，该款项系原审第三人崇锻公司向上诉人盛泰公司的汇款。原审第三人崇锻公司是否存在对上诉人盛泰公司的借款或投资的问题。如前所述，崇锻公司向盛泰公司汇款2882.5万元用于盛泰公司金泰项目的开发，沈军、龙志平二人在本院的陈述中均称该款是借给沈军用于金泰项目的开发，沈军亦确认该款实际用于金泰项目的开发。虽然沈军、龙志平均表示二人在约定汇款事宜时未签订书面投资协议，亦未约定借款利息，但二人一致陈述沈军会根据金泰项目的盈利情况返还该汇款的本金并分红，因此不论该笔汇款是借款性质还是投资性质，均不能改变该2882.5万元汇款属于崇锻公司的财产，该财产投入金泰项目后，崇锻公司对盛泰公司享有要求返还本金并视情况进行分红的权利，原审法院在执行崇锻公司的财产时对其上述权利所对应的财产采取执行措施并无不当。且原审已明确在执行财产时应核对相关账务，并根据本案核对情况决定应执行的金额。故原审驳回上诉人盛泰公司请求“确认第三人崇锻公司在原告盛泰公司无债权、无收入并终止对原告的执行”的诉讼请求事实依据充分，本院应予维持。上诉人盛泰公司上诉还称“龙志平出借沈军的款项已通过直接或代为偿还借款、债务转移、法院执行、质押、担保等方式抵扣”，本院认为，上述行为与本案并无关联，且上诉人在原审中亦未提交充分证据证明，故原审不予支持其该部分诉讼主张处理正确。上诉人该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审部分事实认定错误，但实体处理正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人盛泰公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  侯欣芳审判员  夏昌筠二〇一八年一月二十八日书记员  程鹏翔