山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终58号
原公诉机关山东省惠民县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张树昌，男，1978年8月19日出生于山东省惠民县，汉族，大专文化，案发前系中国移动通信集团山东有限公司惠民分公司职工，户籍地惠民县，住惠民县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕。
辩护人董洪民，山东春光明律师事务所律师。
惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人张树昌犯诈骗罪一案，于二0一七年一月二十五日作出（2016）鲁1621刑初168号刑事判决。原审被告人张树昌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月10日，被告人张树昌以工程建设需要垫付资金为由，向闫某借款500万元，许诺20日内还款，并向闫某写了借条，闫某随即将500万元通过网上银行转账至张树昌的银行账户。被告人张树昌收到500万元借款后，用于买车、原油期货交易、偿还个人借款、购买房产及个人消费等。具体为：用9.3万元购买二手帕萨特轿车一辆；将280万元用于原油期货交易（亏损519332元）；将70余万元用于偿还个人借款；将320万元存款提取现金后，分别存于其持有的尹某、高俊英、田某1的银行账户。同年10月28日，张树昌以随后就还款、借条没用了为由向闫某要借条并撕毁。后张树昌辞职逃匿至海南省海口市，用54.5万元在海口市购买房产一套，落户于其外甥王某1名下。同年12月31日，张树昌被公安机关抓获。案发后，公安机关扣押张树昌赃款2884732.97元，已发还被害人闫某；查封王某1名下位于海口市海甸五东路15号香樟假日2号楼6层A608房屋一套。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）常住人口基本信息、违法犯罪情况说明，证实被告人张树昌的身份及以前无违法犯罪记录情况。
（2）抓获经过，证实被告人张树昌的到案情况。
（3）借条影印件、工商银行电子银行回单、张树昌建设银行尾号3918银行卡交易查询，证实2015年10月10日，被告人张树昌从被害人闫某处取得500万元,该款是从闫某工商银行尾号0218账户转账至张树昌建设银行尾号3918账户。
（4）张树昌建设银行尾号3918银行卡交易查询、王子刚工商银行尾号6886账户交易明细，证实2015年10月19日，张树昌建设银行账户向王子刚工商银行账户转账9.3万元。
（5）出入金情况截图、张树昌建设银行尾号3918银行卡交易查询、客户报表、成交明细、资金流水、资金状况，证实被告人张树昌将所借款项中280万元用于原油期货交易，亏损519332元。
（6）张树昌建设银行尾号3918银行卡交易查询、高俊英建设银行尾号8050账户信息及交易查询、陈曰林建设银行尾号7555账户交易查询，证实2015年10月18日，被告人张树昌建设银行账户向田某2建设银行尾号0532账户转账6万元；2015年10月29日，高俊英建设银行账户向陈曰林建设银行账户转账68.7万元。
（7）建设银行取款凭条、张树昌建设银行尾号3918银行卡交易查询、张树昌农业银行尾号4074账户信息及交易明细、取款凭证、高俊英建设银行尾号8050银行卡交易查询、张树昌工商银行尾号5827账户信息及交易明细、大额现金支取申请表、尹某农业银行尾号4679账户交易明细、个人业务存款凭证、工商银行账户信息清单、高俊英工商银行尾号1091活期历史明细清单、田某1建设银行尾号0507账户交易查询、尹某建设银行尾号1091账户交易查询、存款凭条，证实被告人张树昌从其建设银行账户、农业银行账户、工商银行账户提取现金320万元后，分别存于其持有的尹某、高某、田某1的银行账户。
（8）尹某建设银行尾号1091账户交易查询、房屋买卖居间合同、有限电视网络业务受理单，证实2015年11月16日，王某1与袁兵签订房屋买卖合同，购买海口市海甸五东路15号香樟假日2号楼6层A608房屋一套，同日尹某建设银行账户向袁兵账户转账54.5万元。
（9）惠民县移动公司说明，证实被告人张树昌曾系惠民县移动公司员工，2015年10月27日提出书面辞职申请，经同意后离职。惠民县移动公司无权与任何单位及个人签订有线宽带施工事宜，更没有委托张树昌对外签订任何施工合同。
（10）全国铁路轨迹信息详细查询结果、全国民航离港信息详细查询结果、张树昌136××××7019手机号开户信息、通话详单，证实张树昌与其母亲高俊英于2015年10月29日从济南乘火车到上海，11月1日乘飞机去海口。张树昌的该手机号至2015年10月29日15时51分与闫某通话后，再无通话。
（11）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、建设银行网上银行转账汇款电子回单、工商银行电子银行回单、农业银行电子银行回单、发还清单、发还笔录、工商银行转账支票、协助查封通知书回执，证实案发后，公安机关扣押张树昌赃款2884732.97元，已发还被害人闫某；查封王某1名下位于海口市海甸五东路15号香樟假日2号楼6层A608房屋一套。
2、证人证言
（1）证人田某1（被告人张树昌的表弟）证言，证实2015年10月份，田某1应张树昌要求以其名字办理建设银行、农业银行、工商银行银行卡各一张，并都办理网银优盾，连其身份证一并交给张树昌。2015年10月27日，张树昌将130万元现金交给田某1，让田某1存入该建设银行卡。后田某1将该建设银行卡挂失补办新卡后，转账27万元至其邮政储蓄银行卡。
（2）证人尹某(被告人张树昌的战友)证言，证实2015年10月份，尹某应张树昌要求以其名字办理建设银行、农业银行、工商银行银行卡各一张，建行卡办理网银优盾，一并交由张树昌使用。同年11月份，张树昌归还尹某借款4万元，钱是转账到尹某的妻子张玉芳邮政储蓄银行账户。后尹某通过微信从该建行卡转走7000多元钱。
（3）证人王某1（被告人张树昌的外甥）证言，证实2015年11月份，张树昌让王某1到海南省海口市后以王某1的名义在该市花费50多万元购买二手房一套，钱是张树昌网银转账给以前的房主；张树昌还让王某1在当地建设银行办理银行卡一张，开通网上银行并办理优盾，交由张树昌使用。后王某1将该银行卡挂失并补办新卡，将其持有的现金533723.81元上交公安机关。
（4）证人李某证言，证实被告人张树昌案发前在惠民县移动公司工作，通过虚构承包移动公司有线宽带施工工程，李某借给张树昌110万元。2015年10月29日，张树昌向李某归还68.7万元，钱从高俊英尾号8050账户转账至李某的岳父陈曰林建设银行尾号7555账户。
（5）证人王某2、田某2证言，证实被告人张树昌原在惠民县移动公司工作，以其负责移动4G网络工程为由向二人借款三次，前两次均及时偿还本金及利息。2015年10月份，张树昌还款6万元，钱是打到田某2账户。张树昌曾多次以工程需要资金为由向闫某借款，同年10月份，王某2听闫某说其借给张树昌500万元。2015年10月29日以后，田某2再也没联系上张树昌。
3、被害人陈述
被害人闫某陈述，证实其与张树昌系朋友关系。2015年10月10日，被告人张树昌以移动公司铺设移动4G网络工程需要垫付资金为由向闫某借款500万元，许诺20日内还款，利息为50万元，并出具借条，该款是从闫某工商银行账户网银转账至张树昌建设银行账户。同年10月28日，被告人张树昌以随后就还款、借条没用了为由向闫某要借条并撕毁。同年10月29日，张树昌没有偿还借款，并失去联系。后闫某听说张树昌和其母亲已离开惠民。
4、被告人供述
被告人张树昌供述，证实被告人张树昌案发前系惠民县移动公司职工。2015年10月初，被告人张树昌以移动公司承包工程需要垫付资金为由向闫某借款500万元，许诺20天后还款、支付50万元利息，并出具借条，后闫某通过网银从其银行账户向张树昌建设银行账户转账500万元。张树昌得到借款后用于买车（从张树昌建设银行尾号3918账户转账至王子刚尾号6886账户9.3万元）、原油期货交易、偿还个人借款、购买房产及个人消费等，并将300余万元存款提取现金后分别存入其持有的田某1、高俊英、尹某的银行账户。同年10月28日，张树昌向闫某要借条，以随后就还款为由将借条撕毁，后张树昌没有偿还借款而辞职带其母亲高俊英到海南省海口市。
原审法院认为，被告人张树昌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物500万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后部分赃款被追缴并发还被害人，对被告人张树昌可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张树昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元。诈骗追缴后余款二百一十一万五千二百六十七元零三分，依法继续追缴。查封房屋一套，由查封机关惠民县公安局依法处理。
宣判后，原审被告人张树昌提出上诉，上诉理由为：1、上诉人主观上没有非法占有闫某500万元钱的目的，原审法院认定上诉人的行为构成诈骗罪错误。2、其遭遇异常不幸。
上诉人张树昌的辩护人提出的辩护意见为：张树昌向闫某借款时并没有提供虚假的合同，也没有具体说用途，王某2、田某2的证言不实，借款后没有挥霍，其没有非法占有闫某财产的目的。张树昌是躲债而非逃匿。本案系民事争议，不应定罪量刑。
经审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人张树昌提出“上诉人主观上没有非法占有闫某500万元钱的目的，原审法院认定上诉人的行为构成诈骗罪错误”的上诉理由及其辩护人提出“张树昌向闫某借款时并没有提供虚假的合同，也没有具体说用途，王某2、田某2的证言不实，借款后没有挥霍，其没有非法占有闫某财产的目的。张树昌是躲债而非逃匿。本案系民事争议，不应定罪量刑”的辩护意见，经查，证人李某、王某2、田某2的证言能够证实，2014年至2015年张树昌以承包或负责移动网络工程为名多次借款；证人王某2、田某2证实，张树昌曾多次以工程需要资金为由向闫某借款，对该证言辩护人认为不实，但该证言在一审庭审中已举证质证，张树昌对此并无异议；被害人闫某证实张树昌以移动公司铺设移动4G网络工程需要垫付资金为由向其借款500万元。在案证据亦能证实，张树昌以高额利息为诱饵，向闫某借款500万元，借款后将所借款项用于买车、原油期货交易、偿还个人债务、购买房产及个人消费等，而后携带剩余款项逃匿。综上，张树昌之行为符合诈骗罪的构成要件。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张树昌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物500万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后部分赃款被追缴并发还被害人，对张树昌可酌情从轻处罚。关于上诉人张树昌提出的“其遭遇异常不幸”的上诉理由，经审理认为，上诉人不能据此去骗取别人钱财，该理由也非从轻、减轻或不负刑事责任的法定事由。根据张树昌的犯罪事实和量刑情节，原审量刑适当，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 刘超元
二〇一七年四月二十一日
书记员 宋孟娟