湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终351号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人(原审被告人)常某某，男，1974年8月15日出生，汉族，初中文化，住山东省。2015年4月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被南京铁路公安处常州站派出所民警抓获，临时羁押在当地看守所，2015年4月11日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2015年5月7日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2015年7月7日经衡阳市公安局蒸湘分局决定取保候审。2015年12月29日经衡阳市蒸湘区人民法院决定取保候审，2016年9月6日经该院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。
辩护人胡元，湖南追正律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨某某，男，1990年11月10日出生，汉族，小学文化，，住湖南省。2015年3月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭县公安局民警抓获，临时羁押在当地看守所，2015年3月30日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2015年5月7日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人常某某犯集资诈骗罪、原审被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年九月十二日作出(2015)衡蒸刑初字第202号刑事判决。宣判后，原审被告人常某某、杨某某均不服，分别提出上诉。本院2016年11月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人常某某、杨某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院经审理查明：2012年9月10日，张某某与薛某某在陕西省宝鸡市岐山县凤鸣镇董家台村租赁工厂注册成立了“岐山县周某生态农业有限公司”（以下简称周某公司），法定代表人为薛某某，经营范围为：蓖麻油加工，农作物种植、加工、销售，有机肥料加工、销售。但由于缺少资金，一直没有实际生产。2013年11月6日，薛权佑与被告人常某某签订“承包协议书”，2013年12月12日，周某公司的法定代表人变更为被告人常某某。
被告人常某某担任周某公司法定代表人后，实际上也没有资金进行生产，后通过他人介绍认识雷某（外号老张），并委托雷某、朱某某（外号蒋某）等人，到衡阳市设立周某公司衡阳分公司并负责招聘与管理业务员及公司日常运转，用于对外非法集资，双方约定雷某等人在衡阳设立分公司的前期支出由被告人常某某双倍支付。此外，被告人常某某须将实际吸收资金的50%支付给雷某、朱某某团队（其中包含业务员提成），另外50%归被告人常某某所有（被告人常某某负责向被害人发放投资款利息）。
2013年12月31日，周某公司衡阳分公司成立，被告人常某某任负责人，公司招聘了被告人杨某某等人担任业务员对外虚假宣传，以年息24%以及发放投资红包、礼物为诱饵，通过借款方式向社会不特定群众非法吸收资金，且面向的群众多为老年人。2014年2月21日，经与尹某商议，被告人常某某将周某公司衡阳分公司的负责人变更为尹某。
经统计，被告人常某某在担任周某公司法定代表人和周某公司衡阳分公司负责人期间，以公司名义共向100余人非法集资，涉案金额200余万元。除被告人常某某向被害人支付利息55800元以及分公司设立费用等实际开支之外，其余款项被被告人常某某与雷某、朱某某等人瓜分。
2014年3月26日，尹某又到陕西省宝鸡市岐山县工商局以周某公司厂房注册成立了“宝鸡兴秦生态农业有限公司”(以下简称兴秦公司)。2014年4月23日，尹某在衡阳市注册成立了兴秦公司衡阳分公司，经营范围也包括蓖麻油料加工，被告人杨某某在该公司担任业务经理。兴秦公司衡阳分公司成立后，仍然通过业务员对外进行虚假宣传，以上述同样的方式向社会不特定群众非法吸收资金。2014年11月份左右，尹某卷款逃跑，被害人陈某某向公安机关报案。
经统计，被告人杨某某在周某公司担任业务员、在兴秦公司担任业务经理期间，共向约40名群众非法吸收资金，共计金额149万元。
另查明，上述公司成立后，均未进行过经营范围内的实际生产经营活动。案发后，被告人常某某已向公安机关退缴违法所得20万元。
上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实：1、报案登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书及相关材料、起诉意见书、补充侦查提纲、补充侦查决定书、补充侦查报告书等法律文书；2、抓获经过、归案情况说明、提讯证、照片、税务登记表、租赁合同、验资报告、营业执照、缴款单、进账单、公司章程、开户申请书、股东会议决议、承包协议、证明材料、协议合同、协议书、公司转让协议书、企业注册登记资料、协议合同、分公司登记相关材料、写字楼租赁合同、住房租赁协议、报案材料、常住人口信息、借款合同及分红收据、银行查询资料、公司宣传资料、公司注册资料、受害人投资金额统计表、业务员应聘表、尹某在逃登记表、询问通知书、拘留证、协议合同、名片复印件、授权委托书、常住人口信息、扣押清单等物证、书证；3、证人齐某某、薛某某、张某某、杨某某、杨某甲、邓某某、罗某、胡容、申某某、谢某某、李某、吴某某的书面证言及辨认笔录；4、刘某某、邓某B、姚某某、欧阳某某、刘某某、何某某、刘某B、王某、陈某甲、伍某某、吴某某、陈某某、何某B、罗某B、陈某N、黄某某、唐某某、莫某某等131位被害人陈述及辨认笔录；5、被告人常某某、杨某某的供述和辨认笔录以及同案犯雷某、尹某、朱某某的供述；6、中国银监会衡阳监管分局关于对宝鸡兴秦生态农业有限公司衡阳分公司涉嫌非法集资行为认定的函、关于对岐山县周某生态农业有限公司衡阳分公司涉嫌非法集资行为认定的函、举报信、快递单等书证。
原判认为，周某公司及其衡阳分公司、兴秦公司及其衡阳分公司设立后均无实际生产经营行为，而是以实施非法集资类犯罪为主要活动，故应按自然人犯罪对相关被告人定罪处罚。被告人常某某以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人杨某某在上述公司任职期间，违反国家金融管理法律规定，向社会公众虚假宣传并以高息为诱饵，向社会不特定公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的集资诈骗罪系共同犯罪，被告人常某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人常某某案发后主动向公安机关退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人杨某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一、三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款；对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款(一)项、第三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人常某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；二、被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、公安机关扣押在案的赃款赃物由公安机关返还给被害人；四、继续追缴被告人常某某、杨某某的违法所得，返还给被害人。
宣判后，原审被告人常某某向本院提出上诉称：一、常某某筹措资金的目的是生产经营，提供给群众的信息都是真实的，周某公司向公众吸收资金亦不超过10万元，故一审判决认定事实不清；二、一审判决将程序违法和内容不真实的证据用作定案依据，无法还愿案件事实真相；三、上诉人常某某应当构成非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪，一审判决定性不准，适用法律不当；四、一审判决量刑畸重，违背罪刑相适应的基本原则。
原审被告人杨某某向本院提出上诉称：杨某某只是打工人员，不能改变公司的运作和发展，且担任业务员期间向群众吸收的资金中60%已归还本金及利息，故杨某某没有非法吸收公众存款。一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人常某某、杨某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人常某某伙同他人以非法占有为目的，虚构公司投资项目和生产经营状况，以高额利息为诱饵，向不特定社会公众非法筹集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人杨某某违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，面向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在集资诈骗共同犯罪中，上诉人国强起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；案发后主动向公安机关退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人杨某某归案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人常某某与同案人策划设立周某公司衡阳分公司后，并未实际生产经营，而是按照事先的策划，虚构经营项目的事实，向被害人进行虚假宣传，由聘请的业务员出面向被害人非法集资，集资所得款项亦未用于公司生产经营，而是按照事先的约定比例分成，常某某分成的部分亦被其肆意挥霍，致使大部分集资款不能返还，足以认定上诉人常某某等人对吸收的资金具有非法占有的故意。对于吸收资金的数额，有证人证言、被害人陈述、借款协议、收据及其上诉人常某某及其他同案人的供述等证据证实。上述证据均系侦查机关依法定程序取得，并客观、真实，与本案有关联，证据之间已经形成链条，可以作为认定本案的证据。故常某某提出一审判决认定事实不清，将程序违法和内容不真实的证据用作定案依据，以及定性不准，适用法律不当的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人杨某某作为周某公司衡阳分公司的业务员，在未核实的情况下，仅根据公司指令，向不特定公众吸收存款，因其对所吸收的资金并不具有占有目的，据此，原判认定其构成非法吸收公众存款罪，并未将其作为非法集资诈骗罪的共犯。虽然部分吸收的存款归还本息，但不影响其非法吸收公众存款罪名的成立。故杨某某提出没有非法吸收公众存款，一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人常某某所犯集资诈骗罪，数额特别巨大，依法应处十年以上或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；上诉人杨某某所犯非法吸收公众罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判根据上诉人常某某、杨某某的犯罪事实及量刑情节，对二上诉人在法定刑幅度内判处刑罚，量刑适当。因此，上诉人常某某、杨某某上诉称原判量刑畸重的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 蔡 莉
二〇一六年十一月二十三日
书记员 王晓冬
校对责任人：杨丹慧 打印责任人：王晓冬
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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