浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2183号
上诉人（原审原告）：蒋明，男，1968年3月7日出生，汉族，住海盐县。
委托诉讼代理人：丁振伟、薄斯婷，浙江学正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中元建设集团股份有限公司，住所地：嘉兴市中山东路1135号，统一社会信用代码：91330000704200959M。
法定代表人：章锡根。
委托代理人：洪涛，浙江三利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐福荣，男，1959年12月14日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
上诉人蒋明因与被上诉人中元建设集团股份有限公司（以下简称中元公司）、被上诉人唐福荣劳务合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒋明上诉请求：撤销原判，改判中元公司、唐福荣连带支付蒋明工资171000元。事实和理由：一、一审认定事实错误，用工主体为中元公司。一审认定蒋明系由唐福荣招聘到中元公司承包的工地上干活，每月工钱由唐福荣支付，接受唐福荣管理，并认为蒋明应当清楚《内部承包协议》中约定涉案工程项目的人工费用等由唐福荣承担的内容，据此认定蒋明与唐福荣达成用工合意，用工主体为唐福荣。一审该项认定错误。首先，具备用工主体资格的应为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。唐福荣作为个人，不具备用工主体资格。其次，中元公司作为有资质的大型施工企业，其具有用工主体资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中中元公司将工程发包给唐福荣，应由中元公司承担用工主体责任。二、中元公司存在违法分包的行为，应当对蒋明的工资钱款承担连带清偿责任。中元公司与唐福荣签订的内部承包协议，为无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，中元公司明知唐福荣没有资质仍发包工程给唐福荣，具有严重过错。劳动和社会保障部、建设部在《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第二条第（三）点要求全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第（九）点强调要落实清偿欠薪责任，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带清偿责任。
中元公司答辩认为蒋明与中元公司不存在任何劳务关系，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。
唐福荣答辩请求法院判令由中元公司垫付蒋明工资。
蒋明一审诉讼请求：中元公司与唐福荣连带支付蒋明工资171000元。
一审法院经审理认定：2013年5月22日，中元公司与唐福荣个人签订工程项目内部承包协议书，将中元公司承建的安正时尚集团文化产业园项目I标段一期工程交由唐福荣个人承包。约定总工期510日历天，计划开工日期为2013年3月8日。协议第2.4.3条约定，第3.2.2约定唐福荣根据施工合同要求和工程特点健全人员，资质和数量符合要求并履行实职的项目管理组织，唐福荣组建的项目部中，项目技术负责人徐跃建，项目安全员刘国芳，项目主要管理人员应在开工前到位。第5.1条约定唐福荣应当认真贯彻并做好《施工现场作业人员实名制管理》，建立实名制用工台账；本项目所有人员的人工费、社会保险费用、住房公积金、建造师补贴、福利教育工会三项经费和发生工伤事故所支出的费用等全部计入该项目成本，由唐福荣承担。唐福荣联系了蒋明、杨友才等人组建了项目部，蒋明、杨友才未与中元公司签订过任何合同，也未和唐福荣签订过合同。2016年8月10日，唐福荣和蒋明进行结账，结账单上注明蒋明月薪12000元，上班月份19个月，应付228000元，已付57000元，余款171000元。
蒋明庭审陈述，蒋明和唐福荣之前就认识，在涉案工程施工前有过其他合作，知道唐福荣和中元公司是内部承包关系，唐福荣承包涉案工程时联系蒋明到项目部工作，口头约定蒋明到涉案工程项目部管理施工现场，支付蒋明每月12000元，不缴纳社保和公积金。实际支付工资时是唐福荣有钱的时候先付一部分现金，余款待工程最后结束后结算付清。蒋明自2013年3月开始在涉案工程项目部从事施工管理，没有工作服也没有工作证，后因唐福荣一直欠付工资，蒋明没有做到工程结束就中途不做了，也就是做到2014年9月就走了。之前催讨工资都是联系唐福荣，未联系过中元公司，唐福荣跑路后找过中元公司未果。考勤表和项目内部承包协议是蒋明从项目部拿的，蒋明本身在项目部工作，考勤表和项目内部承包协议本来就是蒋明可以接触和看到的。有事和唐福荣说一下，一个月请个几天是合理的，不需要扣工资。
一审法院经审理认为，根据庭审调查情况及双方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、蒋明建立用工关系的对象是中元公司还是唐福荣？二、涉案用工关系是劳动关系还是劳务关系。关于焦点一、蒋明系由唐福荣联系并招用的。蒋明的待遇也是和唐福荣口头协商的，每个月领的钱都是唐福荣现金发放的，一直以来蒋明催讨报酬都是向唐福荣催讨的。请假也是向唐福荣请假，收入结算也是找唐福荣结算。而且据蒋明所述其清楚唐福荣和中元公司是内部承包关系，也能接触到唐福荣和中元公司签订的内部承包协议，该协议明确约定涉案工程项目所有人员的人工费等费用由唐福荣承担，蒋明理应也是清楚的。综上，蒋明是和唐福荣达成用工合意，接受的也是唐福荣的管理，其建立用工关系的对象理应是唐福荣。关于焦点二、涉案用工关系理应是劳务关系，蒋明诉请的工资实际是劳务报酬，理由如下：1、用工主体是唐福荣个人，见上文所述；2、蒋明和唐福荣约定的报酬除月收入外无需缴纳社保；3、报酬支付时间没有规律性，唐福荣有就付部分，支付方式是现金；4、报酬结算很随意，请假无需扣发收入，2014年1月1日至2014年9月1日实际8个月却结算9个月报酬；5、用工双方关系不稳定，工程尚未结束，蒋明就中途不做了。综上，和蒋明达成劳务合同合意的是唐福荣个人，理应由唐福荣个人向蒋明支付劳务报酬。蒋明以其和中元公司成立劳动关系为由要求中元公司支付工资的诉请，一审法院不予支持。蒋明诉讼中申请保全中元公司名下财产产生的保全费由蒋明承担。唐福荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权，应自行承担由此带来的法律后果，一审法院依法可以缺席判决。蒋明诉请唐福荣支付171000元劳务报酬有唐福荣签字确认的结账单为证，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、唐福荣于判决生效后七日内支付蒋明劳务报酬171000元；二、驳回蒋明的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1860元，由唐福荣负担，于判决生效后七日内缴纳。保全费1375元，由蒋明负担。
蒋明在二审中提供证据如下：1、蒋明的社保证明一份，证明中元公司为蒋明缴纳社保的事实，故蒋明与中元公司存在劳动关系。证据2、工程项目分包协议书（复议件），证明唐福荣以中元公司的名义对外分包涉案工程项目的事实。
中元公司质证后对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，并不能证明蒋明受雇于中元公司的事实。证据2，认为是复印件，不予认可。
唐福荣质证后对证据1、2均无异议。
本院认证意见：证据1，中元公司为蒋明缴纳社保的时间为2014年12月至2015年8月，而在一审时蒋明陈述其于2013年3月1日至2014年9月1日在涉案工程项目中干活，在2014年9月离开了涉案工程项目，故该份社保记录并不能证明蒋明在2013年3月1日至2014年9月1日与中元公司成立了劳动关系。证据2，系复印件，中元公司对证据的真实性不予认可，不予认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，蒋明认为唐福荣不具有用工主体资格，应由中元公司承担用工主体责任，其二审中明确其要求中元公司承担的“用工主体责任”是指蒋明受雇于唐福荣，其与唐福荣成立劳务关系，但因中元公司违法转包，中元公司应与唐福荣对蒋明承担连带清偿责任。蒋明系唐福荣联系并招用的人员，蒋明的待遇也是和唐福荣口头协商确定，每个月领的钱都是由唐福荣现金发放，故蒋明系为唐福荣提供劳务。对此，蒋明亦无异议，故唐福荣作为蒋明的合同相对方，应由其对蒋明承担支付劳务报酬的责任。蒋明上诉认为中元公司应与唐福荣对蒋明承担连带支付责任。连带责任，必须由法律规定或者当事人约定。蒋明、唐福荣、中元公司并未对此作出约定，也无相应的法律、行政法规规定中元公司应对唐福荣的支付责任承担连带责任，故其相应的上诉请求应予以驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由上诉人蒋明负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭灿
审判员 倪勤
审判员 陈远
二〇一八年一月二日
书记员 周妙