江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1882号
上诉人（原审被告）：中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号，统一社会信用代码91610000220521254B。
法定代表人：杜会民，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王钢，陕西德伦律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：袁齐，陕西德伦律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：婺源县鑫永盛五金机电建材超市，经营场所江西省婺源县紫阳镇源头路*号C地***号，注册号361130600143928。
经营者：程瑞祥，男，1975年10月22日出生，汉族，江西省婺源县人，个体工商户，住江西省婺源县。
委托诉讼代理人：程水生，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
原审被告：中交第二公路工程局有限公司九景衢铁路JQJXZQ-5标项目部三分部，住所地江西省婺源县中云镇龙山村。
负责人：温玉坤，系该三分部经理。
上诉人中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人婺源县鑫永盛五金机电建材超市（以下简称鑫永盛超市）、原审被告中交第二公路工程局有限公司九景衢铁路JQJXZQ-5标项目部三分部（以下简称中交公司三分部）债务转移合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2017）赣1130民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中交公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、合同中约定的成立、生效条件尚不具备，一审判决认为“《委托付款协议》成立并生效。”错误。1、三方当事人在签订的《委托付款协议》第6条明确约定：“本协议自甲、乙、丙三方签字并加盖公章之日起生效”。“签字”与“盖章”之间未使用“或者”二字，其与《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”规定的内容不同。它的区别在于合同法在“签字”与“盖章”中间使用的是“或者”，而本案中三方当事人协议中未使用“或者”二字。“或者”前后词语是选择关系，只要具备其中之一既可。而本案中的“签字并加盖公章”表示签字与盖章之间是并列关系。两者均具备才符合约定条件。2、三方当事人在签订的《委托付款协议》时，没有依照《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定进行约定，没有使用“或者”一词。“或者”前后词语是选择关系，只要具备其中之一既可，而本案中签字并加盖公章之间是并列关系。因此，一审判决认为“三方当事人在《委托付款协议》上或签章或盖章，足以表明《委托付款协议》是三方的合意，他们意思表示一致。”该观点并不符合三方当事人协议约定的意思表示。3、从三方当事人签订的《委托付款协议》内容看，九景衢项目部三分部与永盛建材超市均在该协议中加盖了单位公章，而湖北奥峰建设工程有限公司（以下简称：湖北奥峰公司）并未加盖单位公章。显然，该《委托付款协议》均需加盖公章，才是当事人的真实意思表示。二、本案《委托付款协议》的法律性质是第三人代为履行法律关系，并非债务转移法律关系，因此，原一审判决认为：“三方构成了债务转移合同关系。第五条“本协议签订后，丙方（本案原告）不再向乙方（案外人）索要此笔货款”的内容。完全符合债务转移合同的法律特征，应认定为债务转移合同”显属认定法律关系错误，应予以纠正。1、本案《委托付款协议》不论是从名称上，还是在实质上并不能认定其为完全的债务转让性质，就该合同内容多处记载“代付款或代付款项、签认代付金额，作为甲方扣除为乙方代付的依据”，其明显属于第三人代为履行债务的情形，原债权人湖北奥峰公司仍需要向上诉人提供发票和对账单及结算依据，其主体地位并未退出。代为履行与债务转让最本质的区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体，而当债权人主张权利时所指向的对象不同。第三人代为履行债务没有实际发生或者没有全面履行时，债权人只能向原债务主张，而不能向第三人主张。2、本案《委托付款协议》明确记载的是“代付款、签认代付金额作为扣除代付的依据”，属于对代为付款的约定，湖北奥峰公司并未退出原有债权债务关系，因此，一审判决认定为债务转移合同错误。3、第五条“本协议签订后，丙方（本案原告）不再向乙方（案外人）不再索要此笔货款。”的意思表示是无法推理出湖北奥峰公司退出了原有债权债务。并且，该意思表示也不是债务转移合同要件的法律特征。三、原一审判决遗漏委托代付款的委托人（第三人）参加诉讼，且庭审中也未予释明，显属程序违法，应予以纠正。1、本案《委托付款协议》中明确记载合同系三方主体，乙方主体名称记载为“湖北奥峰公司”，系委托代为付款的委托人。另，湖北奥峰公司不仅是买卖合同中的买方、付款行为的债务人；也是劳务分包合同中分包人、劳务分包关系中劳务费的债权人。显然，本案的处理结果与湖北奥峰公司之间具有法律上的利害关系。2、根据《民事诉讼法》第56条、《合同法司法解释一》之规定，本案应当将湖北奥峰公司作为第三人追加进来，参加诉讼，且也有利于案件事实的查明。
鑫永盛超市司辩称，一、本案涉及的330,425.08元五金材料款，全部用于上诉人承建的国家重点工程--
九景衢铁路JQJXZQ-5标段中的和睦隧道。二、关于三方签订的《委托付款协议》的实质是名为委托付款，实为债务转移。三、本案不是一般的债务转移，而是上诉人将国家重点工程肢解分包后，因上诉人不能按时支付分包人的工程款，并同意接收分包人的工程债务而形成。
中交公司三分部未进行答辩。
鑫永盛超市向一审法院起诉请求：1.判决二被告共同支付原告货款人民币330,425.08元整及逾期支付利息（从2017年5月24日起至履付完毕之日止，以同期贷款利率计息）；2、诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：2015年12月30日，原告鑫永盛超市的经营者程瑞祥（代表丙方）、被告中交公司三分部经理和物设部副经理（代表甲方）以及案外人谢吉成以湖北奥峰建设工程有限公司的名义（代表乙方）达成了《委托代付款协议》，该份协议总共有六项条款，其主要内容有：“乙方委托甲方向丙方支付五金材料款330,425.08元，本协议签订后，丙方不再向乙方索要此笔货款”。可是协议签订之后，被告中交公司三分部（即甲方）至今未支付款项。原告为维护自己的合法权益，于是诉至该院。另查明：被告中交公司三分部系被告中交公司的派出机构，没有独立对外承担民事责任的主体资格。
一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有两个：1、《委托代付款协议》中乙方只有签名，没有加盖公司印章，是否影响该协议的效力；2、原、被告之间的法律关系问题以及被告是否应该承担付款责任的问题。1、《委托代付款协议》中乙方只有签名，没有加盖公司印章，是否影响该协议的效力？《委托代付款协议》第六条中约定：“本协议自甲、乙、丙三方签字并加盖公章之日起生效”，而该份协议中，乙方只有签字人而没有加盖公章。原告认为该协议已经成立并且生效，因为该份协议其实质是债权债务关系的转移，三方明确协议签字后，甲方就应该按照协议的约定（即被告中交公司三分部）向丙方（即原告鑫永盛）支付该笔货款。被告认为，该份协议因为缺少乙方盖章的民事法律行为，故尚未成立且尚未生效，同时认为因为乙方未盖章，不符合合同约定的生效要件。该院认为，合同的成立与合同的生效不是同一个概念，换言之，合同的成立并不等于合同的生效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，合同的成立要件具有法定性，是由法律规定的，当事人不可作另外的约定。合同的成立，只需要签字或者盖章，有其一即可。如果当事人另行约定，“协议由双方当事人签字并盖章之后成立”，则该约定是否有效？该院认为，这种约定违背了《中华人民共和国合同法》关于双方当事人签字或者盖章时合同成立的规定。该约定是否有效，取决于《合同法》上的规定是强行性还是任意性的规定。《合同法》应允许当事人控制合同的生效，但不应允许当事人自行规定合同成立的条件。《合同法》关于双方当事人签字或者盖章时合同成立的规定，应属于强行性规定，当事人不得变更。这意味着，当事人约定合同需签字和盖章同时具备才能成立，是无效的。如果当事人约定：“协议由双方当事人签字并盖章之后生效”，该约定的效力如何？确实，我国《合同法》允许当事人通过设置条件或者期限来控制合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”以及《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”“协议由双方当事人签字并盖章之后生效”是否属于“附条件”或者“附期限”之一，从而控制协议的效力？该院认为，该约定条款不是合同生效的条款。签字或盖章是当事人进行意思表示的具体方式，双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致，此时当然的法律效果即为合同的成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，合同自成立时即生效，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义，而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件，无须当事人的特别约定。总之，认定合同的成立和生效问题，不仅仅从合同形式要件上认定，最关键的是认定当事人在签订合同时的意思表示是否一致，如果合同形式上的瑕疵并不足以影响到双方的真实意思表示，也没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形之一，故仍可认定合同生效。2、原、被告之间的法律关系问题以及被告是否应该承担付款责任的问题？原告认为根据《委托代付款协议》第三条：“乙方须在甲方物设部签认代付金额加税金的材料款领用手续”的内容，原、被告其实还构成买卖合同关系。根据第五条：“本协议签订后，丙方不再向乙方索要此笔货款”的内容，又构成债权转让行为。被告答辩和质证意见认为，原、被告不存在买卖合同关系，原告与案外人奥峰公司是合同相对方。同时，认为因为奥峰公司没有加盖公章，民事法律行为尚未成立尚未生效，所以原、被告也不构成债权转让关系和委托代付款关系。该院认为，从原告提交的民事起诉状与《委托代付款协议》的内容来看，原告在诉状中主要还是陈述与案外人奥峰公司的买卖合同关系，而被告中交公司三分部属于接受奥峰公司代付款的地位，故该院认为从目前的证据来看，原、被告的买卖合同关系无法认定。该院认为，本案中原、被告以及案外人奥峰公司构成了债务转移合同关系。所谓债务转移，是指经债权人同意，由债务人将债务转移给第三人承担的协议。债务转移合同必须具备四个要件，首先，转移的必须是合法有效的债务；其次，被转移的债务具有可移转性，如果与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，不得转移；再次，必须以债务承担为内容；最后，债务转移须经债权人同意。结合到本案中，从原、被告以及案外人奥峰公司签订的《委托代付款协议》的内容来看，该院认为，三方构成了债务转移合同关系。被告中交公司三分部（即甲方）欠案外人奥峰公司（即乙方）的工程款，奥峰公司又欠原告鑫永盛超市的货款。经过三方协商达成一致并于2015年12月30日签订了《委托代付款协议》，根据协议中第一条“乙方（注：案外人）委托甲方（注：被告中交公司三分部）向丙方（注：本案原告）支付五金材料款”和第五条“本协议签订后，丙方（注：本案原告）不再向乙方（注：案外人）索要此笔货款”的内容。完全符合债务转移合同的法律特征，应认定为债务转移合同。关于被告是否应该承担付款责任的问题。根据《委托代付款协议》有关债务的确认顺序，首先，应由债权人鑫永盛（即原告）与原债务人（即奥峰公司）对材料款进行结算，得出原债务人（即奥峰公司）尚欠债权人330,425.08元；其次，再由被告中交公司三分部与奥峰公司进行结算；最后，经过被告中交公司三分部与奥峰公司的结算，被告中交公司三分部自愿接受奥峰公司欠原告的货款330,425.08元，原告鑫永盛也表示同意，由此，债务转移合同关系最终形成。所以这笔转移债务最后确认的主体是被告中交公司三分部，故被告中交公司三分部应该承担对原告鑫永盛的付款责任。该院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，但是经过开庭审理审查，案由应当确定为债务转移合同纠纷。原告鑫永盛与被告中交公司三分部及案外人谢吉成所签订的《委托代付款协议》系三方真实意思表示，合法有效。被告中交公司三分部作为新债务人未向原告支付货款，因为中交公司三分部系被告中交公司的派出机构，依法应由被告中交公司对外承担民事责任。原告请求被告中交公司支付货款330,425.08元的请求，既符合协议约定，也不违反法律规定，予以支持。原告要求被告中交公司从起诉之日起（即2017年5月24日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止的请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中交第二公路工程局有限公司支付原告婺源县鑫永盛五金机电建材超市货款人民币330,425.08元及利息（利息从2017年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止），限于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告婺源县鑫永盛五金机电建材超市的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,256元，减半收取计3,128元，由被告中交第二公路工程局有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、涉案《委托代付款协议》的性质？二、涉案《委托代付款协议》是否成立并生效？三、原审程序是否违法？
对于焦点一，上诉人中交公司主张本案《委托代付款协议》的法律性质是第三人代为履行法律关系，并非债务转移法律关系。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从该规定可以看出第三人代为履行制度的法律特征：（1）第三人可以代替债务人履行债务。（2）第三人代替债务人履行债务应当有约定，约定的形式为《中华人民共和国合同法》第十条规定的书面、口头和其他形式。（3）第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人。（4）第三人不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任。（5）债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人，即免除债务人自己的合同主体地位。（6）债权人不能直接要求第三人承担合同责任，即把第三人作为原合同主体。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从该规定可以看出债务转移法律关系的法律特征：（1）债务是可转移的，必须由当事人亲自履行的债务不能转移。（2）约定债务转移的以债权人同意为必要条件。（3）产生了新的合同关系，转移前的合同关系消灭，转移后的合同关系产生。（4）合同主体已经变更，第三人成为合同当事人。本案中，原审被告中交公司三分部、案外人湖北奥峰公司、被上诉人鑫永盛超市于2015年12月30日签订的《委托代付款协议》约定案外人湖北奥峰公司、被上诉人鑫永盛超市要向原审被告中交公司三分部提供所有货款的对账单及相关金额的结算依据，保证此次结算的货款为最终结算，并约定本协议签订后，被上诉人鑫永盛超市不再向案外人湖北奥峰公司索要此笔货款。协议内容表明债务人即案外人湖北奥峰公司将其欠款转由原审被告中交公司三分部支付，即原审被告中交公司三分部取代案外人湖北奥峰公司债务人的地位，使债务人即案外人湖北奥峰公司脱离债务，原审被告中交公司三分部替代原债务人即案外人湖北奥峰公司的地位而成为新的债务人，且该协议已经由债权人即被上诉人鑫永盛超市认可和同意。上述特征说明该协议是债务转移协议，因此，上诉人中交公司涉案《委托代付款协议》是第三人代为履行协议的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于焦点二，上诉人中交公司主张涉案《委托代付款协议》需三方签字并加盖公章才能生效，原审认定涉案《委托代付款协议》成立并生效错误，对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，原审被告中交公司三分部在涉案《委托代付款协议》上盖章前，理应知晓协议的内容，三方在涉案协议上盖章或签名的行为表明对债务转移达成了一致意见，不仅系签约三方的真实意思表示，又符合法律规定的形式要件，故原审法院认定涉案《委托代付款协议》自三方当事人签字或盖章时即成立并生效符合法律规定，上诉人中交公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于焦点三，上诉人中交公司主张原审判决遗漏湖北奥峰公司参加诉讼属程序违法，对此，本院认为，三方当事人签订涉案《委托代付款协议》后，原债务人即案外人湖北奥峰公司脱离债的关系，原审被告中交公司三分部成为新债务人，因此，原审无须追加案外人湖北奥峰公司参加诉讼，上诉人中交公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予采纳。因原审被告中交公司三分部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其应承担的债务依法由上诉人中交公司承担。
综上所述，中交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,256元，由上诉人中交第二公路工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 罗 玮
审判员 姜一珉
二〇一七年十二月十五日
书记员 林也力