广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第187号
公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
被告人徐小琳，绰号“徐老四”，无业。2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于河池市看守所。
辩护人李平，广西罗挥得律师事务所律师。
河池市金城江区人民检察院以金检刑诉（2014）208号起诉书指控被告人徐小琳犯贩卖毒品罪，于2014年10月29日向本院提起公诉，本院于同年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，河池市金城江区人民检察院指派检察员蒙正宇出庭支持公诉，被告人徐小琳及其辩护人李平到庭参加诉讼。现已审理终结。
河池市金城江区人民检察院指控，1、2014年4月18日10时许，吸毒人员唐某电话约定被告人徐小琳向其购买毒品海洛因，后被告人徐小琳在河池市金城江区第三小学对面凉亭内，将1克用白色塑料袋包装的毒品海洛因以人民币350元的价格贩卖给唐某，毒品交易后双方离开现场。
2、2014年4月27日24时许，吸毒人员韦某在家里通过电话约定和被告人徐小琳进行毒品交易，当时徐小琳与唐某正在交易毒品，因两人都没有带秤量工具，就想使用韦某家里的秤进行交易，4月28日1时许，被告人徐小琳和唐某二人来到韦某位于河池市金城江水果批发市场内的家中。唐某以每克海洛因450元人民币和每克冰毒130元人民币的价格，向被告人徐小琳购买了2克海洛因和2克冰毒。然后韦某以420元人民币的价格向被告人徐小琳购买了1克海洛因。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为，被告人徐小琳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，从被告人徐小琳身上查获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、毒品海洛因0.05克，应算是贩毒数量。请依法判处。
被告人徐小琳辩称：1、第1起是唐某交350元给其叫其帮买1克毒品海洛因给他，不是其贩卖；2、第2起其只贩卖给韦某1克冰毒获款120元，没有贩卖海洛因和冰毒给唐某；3、从其身上查获的毒品是其用于吸食，不是贩卖。
辩护人李平辩称，被告人徐小琳贩卖毒品应是第1、2起各1克，在徐小琳身上查获的毒品7.33克，属非法持有，不是贩卖。
经审理查明，1、被告人徐小琳于2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。2014年4月18日，吸毒人员唐某联系被告人徐小琳购买1克毒品海洛因，后双方在河池市金城江区第三小学对面河边凉亭见面，徐小琳与唐某得350元后离开约1小时转回来交1克毒品海洛因给唐某，交易后双方各自离开。
2、2014年4月27日晚，被告人徐小琳与他人购买毒品后，除自己吸食外，还贩卖给其他吸毒人员。次日凌晨1时许，徐小琳打电话告知吸毒人员唐某称自己有好毒品，后徐小琳携带毒品到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店附近与唐某见面，唐某看毒品后欲购买，此时吸毒人员韦某打电话联系徐小琳要购买1克毒品。徐小琳和唐某即前往韦某家（金城江河北水果批发市场里），在韦某家客厅，徐小琳以每克450元卖给唐某毒品海洛因2克、以每克130元卖给唐某毒品甲基苯丙胺（冰毒）2克、以每克420元卖给唐某毒品海洛因1克。唐某得毒品后先行离开，凌晨2时许，徐小琳离开韦某家走到水果批发市场大门口时，因形迹可疑被公安民警抓获盘查，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、毒品海洛因0.05克、毒资1500元。被告人徐小琳被盘查时主动交待上述两起贩毒事实，同日8时许，公安民警在金城江大市场内依法传唤唐某，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克、毒品海洛因0.06克。同年5月5日19时许，民警在韦某家依法传唤韦某。
认定上述事实的证据有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
受案登记表、公安机关出具的抓获经过，证实2014年4月28日1时许，河池市公安局金城江分局禁毒大队民警得到情报称，有人在金城江水果批发市场韦某家交易毒品。同日2时许，民警在水果批发市场大门口，抓获可疑的吸毒人员徐小琳，徐小琳供述其在韦某家贩毒给唐某和韦某。同日8时许，民警在金城江大市场内依法传唤唐某进行询问，同年5月5日19时许，民警在韦某家依法传唤韦某进行询问。
2、证人唐某的证言，证实其是吸毒人员，外号叫“小唐老鸭”。2014年4月18日，其打电话联系“徐老四”（徐小琳）要1克海洛因，“徐老四”叫其去他家找他，后其开摩托车去接“徐老四”到金城江第三小学对面河边凉亭，其交350元给“徐老四”，“徐老四”开其的摩托车去帮其要海洛因，约过1小时“徐老四”回来交给其1克海洛因。
2014年4月27日，“徐老四”打其电话讲有“好货”（指有好毒品），于是其到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店与“徐老四”见面，“徐老四”从口袋拿出二个透明封口袋装的毒品，其见一个装有约20克的冰毒，一个装有约3克的海洛因，因没有秤无法交易，这时外号叫“山东”的男子打电话给“徐老四”讲要1克毒品，其提议去“山东”家称，后两人赶到金城江河北水果批发市场“山东”家里，在客厅其和“徐老四”、“山东”三人用电子秤称毒品，“徐老四”称了2克海洛因和2克冰毒给其，海洛因每克450元，冰毒每克130元，其只给“徐老四”1000元，零头没有给他，“徐老四”又称了1克海洛因给“山东”，这时其接到家人电话叫其马上回去，其即离开没有看见“山东”给钱给“徐老四”。过后其问“山东”“徐老四”每克卖多少？“山东”讲是420元。当时我们交易毒品后，“徐老四”的老婆才进来，但她见其交钱给“徐老四”。2014年4月28日8时许，其在金城江大市场内被公安民警传唤，从其身上查获其吸食剩余的冰毒有0.5克、海洛因0.06克。
3、证人韦某的证言，证实其是吸毒人员，外号叫“山东”，家住金城江水果批发市场内，“徐老四”名叫徐小琳，是其好朋友。2014年4月27日0时许，其打电话联系徐小琳购买毒品。凌晨1时许，徐小琳和“小唐老鸭”到其家里，徐小琳从口袋拿出用两个白包塑料袋装的冰毒和海洛因出来，三人在客厅吸食徐小琳的冰毒，后徐小琳又出去接他老婆进来，其从卧室拿电子秤给徐小琳，徐小琳称了2克海洛因和2克冰毒给“小唐老鸭”，海洛因每克450元，冰毒每克130元，“小唐老鸭”交了1000元给徐小琳。接着，徐小琳又称了1克海洛因给其，这时“小唐老鸭”突然接到一个电话后讲他先走了，“小唐老鸭”走后，其交420元给徐小琳，一会儿，徐小琳夫妇就离开其家。2014年5月5日，其在家中被公安民警传唤，与徐小琳购得的海洛因已吸食完。
4、证人李某的证言，证实其是徐小琳的妻子，2014年4月28日1时许，其到金城江水果批发市场找徐小琳时，徐小琳带其到市场二楼房间见有二名男子在客厅，徐小琳与他们聊，其看电视没注意他们聊什么，2时许其和徐小琳离开走到水果批发市场大门时被公安民警查获。
5、搜查笔录、扣押物品清单、称量取样封存（毒品）笔录、指认毒品照片、称量毒品照片、河池市公安局物证检验报告，证实河池市公安局金城江分局民警于2014年4月28日2：30分对徐小琳人身搜查，查获一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、一包毒品海洛因0.05克、毒资1500元。同日扣押唐某一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克、一包毒品海洛因0.06克。
6、辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实韦某和唐某分别从一组10张不同照片中辨认出外号叫“徐老四”，名叫徐小琳。
7、刑事判决书，证实被告人徐小琳于2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。
8、户籍证明，证实被告人徐小琳，男，1972年11月20日出生，公民身份号码××，家住河池市金城江区虎山路二巷23号。
9、被告人徐小琳在侦查阶段供述，其外号叫“徐老四”，2014年4月28日2时许，其和妻子李某在金城江水果批发市场外号叫“山东”的家里，其和外号叫“小唐老鸭”（唐某）吸食其的毒品冰毒后，其和李某离开走到金城江水果批发市场大门被公安民警拦住，从其身上查获一包毒品冰毒和1500元。该毒品冰毒是其于同月26日在金城江九龙坡以每克90元与外号叫“阿三”的男子购买得9克。
其有贩毒行为，2014年4月18日，“小唐老鸭”打电话联系其要购买1克海洛因，其叫“小唐老鸭”到其家找其，后“小唐老鸭”开摩托车过来接其到金城江第三小学对面河边凉亭，“小唐老鸭”交450元给其，其开摩托车去帮他要海洛因，约过1小时，其回来交1克海洛因给“小唐老鸭”，交易后各自离开。庭审供述其与“阿三”买得毒品。
2014年4月28日1时许，其打电话给“小唐老鸭”讲有“好货”（指有好毒品），于是“小唐老鸭”到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店见其，其从口袋拿出二个透明的封口袋，一个装有约5克的冰毒，一个装有约4克的冰毒，因没有秤无法交易，这时外号叫“山东”的男子打电话给其讲要1克冰毒，“小唐老鸭”就提出去“山东”家称，两人赶到金城江河北水果批发市场“山东”家里，见“山东”后，三人在客厅用电子秤称毒品，其称给“小唐老鸭”2克冰毒、“山东”1克冰毒，每克冰毒100元，“小唐老鸭”给其200元，“山东”给其100元，交易后其离开。
上述证据来源合法，本院予以确认。关于被告人徐小琳庭审辩解第2起其只贩卖给韦某1克冰毒获款120元，没有贩卖海洛因和冰毒给唐某的问题。经查，证人韦某、唐某证实当晚唐某见徐小琳拿有两袋毒品出来，一袋是冰毒，一袋是海洛因，后在韦某家三人一起称毒品，徐小琳称了2克海洛因和2克冰毒给唐某、称了1克海洛因给韦某；抓获经过、搜查笔录、扣押清单证实当晚抓获徐小琳时，从其身上查获毒品有海洛因和冰毒及与其贩毒数量相当的毒资，次日早民警传唤唐某时，从其身上查获其吸食剩余的毒品有海洛因和冰毒。综上，对被告人徐小琳的辩解意见不予采纳。
本院认为，被告人徐小琳违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因和毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，共计13.38克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人徐小琳犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人徐小琳贩毒13.38克，根据我国刑法第三百四十七条第三款规定，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人徐小琳因形迹可疑被公安民警盘查时，主动供述司法机关尚未掌握其的两起贩毒事实，可视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其以贩养吸，可酌情对其从轻处罚。被告人徐小琳因贩卖毒品于2002年被判刑，现又贩卖毒品，属毒品再犯；其又因贩卖毒品于2007年被判刑，刑期至2011年4月22日，现又贩卖毒品，属毒品累犯。对其应分别依法从重处罚。
关于被告人徐小琳辩称第1起是帮唐某买毒品，不是其贩卖的问题。本院认为，唐某的证言和徐小琳的供述均证实唐某联系徐小琳要与徐小琳购买毒品，唐某交钱给徐小琳后才与徐得毒品，这一买卖关系行为很明显，至于徐小琳的毒品来源，其成交是否获利，不影响其贩毒行为的构成，故对被告人徐小琳辩护的观点不予采纳。
关于被告人徐小琳及其辩护人辩称从徐小琳身上查获的毒品不认定为贩卖，属非法持有的问题。经查，被告人徐小琳以贩养吸，根据审理毒品犯罪案件的有关规定，贩卖的数量及查获的数量应认定为其贩毒的数量，据此查获徐小琳的毒品数量应认定为其贩卖的数量，故对被告人徐小琳及其辩护人辩护的观点不予采纳。
为严肃国法，打击刑事犯罪，维护国家对毒品的管理制度，根据被告人徐小琳犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人徐小琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2021年6月27日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
缴获被告人徐小琳的毒品海洛因0.05克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克和唐世光的毒品海洛因0.06克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，予以没收。
缴获被告人徐小琳毒资1500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周佩山
代理审判员 温淑艳
人民陪审员 韦景秋
二０一四年十二月二十二日
书 记 员 王玉涛