广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤04刑终69号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓启宏，男，1986年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡南县，因犯贩卖毒品罪于2012年9月5日被湖南省衡南县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2015年4月20日刑满释放。因本案于2017年2月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月5日被取保候审；后又于2017年9月16日被羁押并被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人邓启宏犯盗窃罪一案，于2017年12月11日作出（2017）粤0402刑初1417号刑事判决。原审被告人邓启宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人邓启宏，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审认定，1.2009年7月10日凌晨，被告人邓启宏伙同一男子至珠海市香洲区前山河路边，砸烂被害人林某1停放在该处的粤Ｃ×××××号小轿车的驾驶位侧的车窗玻璃，盗走林某1放在驾驶座上的挎包(内有人民币5000元)，后与该男子一起驾驶摩托车逃离。林某1发现后驾驶该汽车追赶至珠海市拱北夏湾路口时，邓启宏与该男子驾驶的摩托车摔倒在地上，邓启宏扔下头盔及挎包逃走。挎包及包内财物已追回。
2.2016年7月31日2时许，被告人邓启宏至珠海市香洲区拱北夏湾昌平路135号门前，砸烂被害人雷某1停放在该处的粤Ｚ×××××澳号小轿车副驾驶位侧车窗玻璃，盗走车内钱包里的澳门币4500元（折合人民币3735元）、人民币5O0元。
3.2017年9月16日凌晨3时许，被告人邓启宏骑摩托车路过珠海市香洲区拱北九洲之星KTV门口附近时，发现被害人冯某1酒醉躺在路边睡觉，即走到其身边盗走其身上白色小米4手机一部（经鉴定，价值人民币298元），后被便衣民警人赃并获。涉案手机已发还被害人冯某1。
另查明，被告人邓启宏因犯贩卖毒品罪于2012年9月5日被湖南省衡南县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2015年4月20日刑满释放。
上述事实，有下列证据证明：1.被害人雷某1的陈述；2.被害人林某1的陈述；3.被害人冯某1的陈述；4.被告人邓启宏的供述；5.现场勘验笔录；6.现场勘验检查笔录（珠公拱刑勘〔2009〕887号）、现场勘验检查痕迹、物证登记表、盗窃车内财物现场平面示意图、现场照片等；7.珠海市公安局现场勘查简易记录表证实、现场平面示意图、现场照片；8.法庭科学DNA鉴定意见书（珠公司法物鉴字〔2017〕614号）、（珠公司法物鉴字〔2016〕1518号）；9.法庭科学DNA鉴定意见书（珠公司法物鉴字〔2017〕615号）、（珠公刑技物鉴字〔2009〕267号）；10.价格认定结论书（珠价认〔2017〕209号）；11.价格认定结论书（珠价认〔2017〕201号）；12.价格认定结论书（珠价认〔2017〕883号）证实证实小米手机价值298元；13.中国银行股份有限公司珠海分行出具的汇率表；14.扣押决定书、扣押笔录、发还清单等；15.监控视频截图及监控视频光盘；16.刑事判决书及释放证明书；17.常住人口基本信息；18.抓获经过及拘留证、逮捕证、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书；19.赃物照片。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邓启宏以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人邓启宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人邓启宏归案后如实供述第三单事实，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，原审法院以盗窃罪判处被告人邓启宏有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元，并责令被告人邓启宏退赔被害人雷某1人民币4235元。
原审被告人邓启宏上诉称，在原判决认定的第一宗事实中，其并未盗得财物，应是犯罪未遂；在第二宗事实中，其确实盗走车内的钱包，但包内只有人民币700元，澳门币1100元。请求本院对其从轻处罚。
本院经审查明，1.2009年7月10日凌晨，上诉人邓启宏伙同一男子窜至本市香洲区前山河路边，砸烂被害人林某2停放在该处的粤Ｃ×××××号小轿车的驾驶位侧的车窗玻璃，把林某1放在驾驶座上挎包拿走(内有人民币5000元)，并坐上该名男子驾驶的摩托车逃离，被林某2发现驾驶该汽车追赶珠海市拱北夏湾路口时，上诉人邓启宏与该男子摔倒在地上，上诉人邓启宏扔下头盔及挎包逃走。
2.2016年7月31日2时许，上诉人邓启宏窜至本市香洲区拱北夏湾昌平路135号门前，砸烂被害人雷某2停放在该处的粤Ｚ×××××澳号小轿车的副驾驶位侧的车窗玻璃，进入车内，盗走车内钱包里的澳门币1100元、人民币700元。
3.2017年9月16日凌晨3时许，上诉人邓启宏骑摩托车路过本市香洲区拱北九洲之星KTV门口附近时发现被害人冯某3赞酒醉躺在路边睡觉，身边放着一台白色小米4手机。上诉人邓启宏即走到其身边偷走了该手机，后被人赃并获。经估价：涉案的手机价值人民币298元。
本院经审理查明的其他事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
关于上诉人邓启宏提出的其行为在原审认定的第一宗犯罪事实中是犯罪未遂的上诉意见，经查，被害人林某1陈述，其将车锁好之后就在离车大概十几、二十米的地方看风景，大约几分钟后就听到“砰”的一声，像是玻璃碎的声音，其回头就发现车窗被人砸破了，旁边有一个男子拿着其放在驾驶位的一个挎包，往前面跑，坐上了一辆摩托车，车上还有一个男子，他们开着摩托车往港昌路的北边跑，其（开车）追到夏湾路口的时侯，摩托车失去平衡倒地，其中一人手中拿着包和一把刀，其便说把包还了便不追了，对方不说话，但将包、头盔和刀扔在地上，便跑了。被害人林某1还陈述，其在追上诉人邓启宏的过程中，上诉人始终未脱离其视线，上诉人邓启宏的供述亦证实了此节事实。上述证据相互印实的证实了上诉人邓启宏盗得被害人钱包后准备逃离现场的过程中，被害人始终对其进行追捕，上诉人邓启宏并未脱离被害人视线，即其盗得财物未真正脱离被害人控制，其行为应属犯罪未遂，上诉人邓启宏此上诉意见成立，本院予以采纳，原审对此未作认定，应予纠正。
关于上诉人邓启宏提出的原审认定的第二宗犯罪事实中犯罪数额确定的问题。经查，原判决在2016年7月31日的盗窃事实中认定犯罪数额的证据仅为被害人供述，并无其他证据或证据线索对此予以佐证，而上诉人邓启宏在原审中否认此宗盗窃的犯罪事实，在本院审理期间虽认可其实施了此宗盗窃，但认为被窃得的钱包中只有人民币700元和澳门币1100元。对于被盗窃钱包中钱款数额这一事实现有证据无法确定，依事实存疑有利于被告人原则，本院认定被盗窃钱包内有人民币700元和澳门币100元。原审对此认定错误，亦应纠正。
本院认为，上诉人邓启宏以非法占有为目的，盗得他人财物，数额较大，构成盗窃罪。原判决对上诉人邓启宏在第一宗盗窃犯罪中是否系犯罪未遂及在对第二宗犯罪中被盗窃数额事实认定不清，导致法律适用错误，量刑不当，应予纠正。上诉人邓启宏的行为在认定的第一宗盗窃事实中构成犯罪未遂，可以从轻处罚，上诉人邓启宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人邓启宏归案后如实供述第三宗犯罪事实，量刑时可以酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1417号刑事判决第一项中对被告人邓启宏的定罪部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初1417号刑事判决第一项中对被告人邓启宏的量刑部分及第二项；
三、上诉人邓启宏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,扣除之前羁押一个月零十一日，即自2017年9月16日起至2019年1月4日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、责令上诉人邓启宏退赔被害人雷子浩人民币700元和澳门币1100元。
本判决为终审判决。
审判长 曾若凡
审判员 董春杉
审判员 侯静晶
二〇一八年一月二十九日
书记员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。