河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2691号
上诉人(原审原告)：胡喜彬，男，1957年10月12生，汉族，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：张光瑞，河南汉风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：襄城县利峰房地产开发有限公司。住所地襄城县首山大道路东。
法定代表人：张利峰，任董事长。
委托诉讼代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。
原审被告：中州万基城市建设有限公司。住所地许昌市榆柳街与人民路交叉口西南角。
法定代表人：杨俊峰，任总经理。
委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。
上诉人胡喜彬与上诉人（原审被告）襄城县利峰房地产开发有限公司（以下简称利峰公司）以及原审被告中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）建设工程施工合同纠纷一案，胡喜彬于2016年4月28日向襄城县人民法院提起诉讼，襄城县人民法院于2016年9月16日作出（2016）豫1025民初1208号民事判决，胡喜彬不服，向许昌市中级人民法院提出上诉。本院受理后，于2016年12月23日作出（2016）豫10民终3167民事裁定，撤销原判，发回重审。襄城县人民法院重审后，于2017年6月30日作出（2017）豫1025民初630号民事判决，胡喜彬、利峰公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡喜彬及其委托诉讼代理人张光瑞、上诉人利峰公司的委托诉讼代理人菅晓军以及原审被告万基公司的委托诉讼代理人马红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡喜彬上诉请求:一审判决认定利息起算时间错误，请求依法改判。事实与理由：上诉人胡喜彬承建工程8#楼、9#楼均有《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》，两份证据显示竣工验收时间为2013年4月30日。依据中标备案签订的《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201）第二十六条对工程款支付的约定和第九条竣工验收与结算：执行通用条款。以上条款可以看出双方对付款时间是有约定的。该工程款付款时间应为2013年4月30日，故迟延支付工程款的利息起算时间应该从2013年4月30日开始计算利息。另外，8#楼、9#楼交钥匙的时间为2013年6月8日，也就是8#楼、9#楼建设工程实际交付时间。假设双方对工程付款时间约定不明的话，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）项规定，建设工程已经实际交付的，为交付之日。8#楼、9#楼于2013年6月8日已实际交付，故利息也应当从实际交付之日起计算。请求，二审查明事实，依法改判。
利峰公司辩称，一、上诉人胡喜彬的上诉理由不能成立。首先，对涉案工程图纸以外增加部分的《补充协议书》签订于2015年1月6日，可以直接推翻胡喜彬2013年就全部竣工的辩解。其次，涉案工程实际结算时间为2015年2月17日并有胡喜彬本人手书结算手续为凭。第三、工程决算以后，最后一次付款时间为2015年11月16日，一审判决将最后一次付款日期认定欠款的计息日期，符合法律规定，二审应驳回胡喜彬的上诉请求。
利峰公司上诉请求：撤销襄城县人民法院（2017）豫1025民初630号民事判决，改判利峰公司支付胡喜彬工程款19万元。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）原审作为结算依据“备案合同”明显违反《合同法》、《招投标法》相关规定，属于典型的无效合同，不能作为结算依据。根据《中华人民共和国招投标法》三十二条、四十三条、五十三条、五十五条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则中标无效。而本案在办理招标手续以前，万基公司、胡喜彬与利峰公司之间已经就涉案工程的工期、工程价款数额、支付方式等达成合意并签订施工合同且已实际施工。补办本案招标手续时，工程已实际施工10个月至“主体三层封顶”、工程款已支付138万元以上。该合同的签订明显违背《招投标法》、《合同法》及相关规定，显属无效。（二）原审认为，中标前所签订总价7701629元的《建设工程施工合同》对胡喜彬不具有拘束力，认定事实错误。首先，上诉人提交至原审法庭的5份招标前、招标后的工程款审批申请表，均系胡喜彬本人填写，均明明白白的显示工程总造价是770万；其次，上述5份胡喜彬本人填写的工程款审批表所申请的付款金额，与总价7701629元《建设工程施工合同》第二十六条关于工程款（进度款）支付一栏所约定的付款进度与比例完全一致，完全是按该合同的约定在履行；再次，2015年1月6日胡喜彬本人签字的补充协议载明，签订该补充协议的基础是双方2011年11月28日（招标前）签订的总价为7701629元的施工合同；最后，胡喜彬通过万基公司开具的6份建筑业发票金额8226713元，恰好7701629元加上变更部分525084元。此外，按最基本的生活常识，任何一项建设工程，在工程承包价格没有“商定”以前，实际施工人是不可能动工建设的。结合以上事实与证据，足以证明胡喜彬承接涉案工程实际履行的就是2011年11月28日签署的总价为7701629元《建设工程施工合同》。(三)原审认为“该工程所有后期验收资料是依据中标后《建设工程施工合同》填写申报，故本案应按中标后《建设工程施工合同》（1029万）结算”，明显错误。本案之所以在工程开工建设已达10个月以后，补办招投标手续并在已签订总价7701629元《建设工程施工合同》的基础上，再次签订1029万“备案合同”，是因为国家规定涉案工程（商品房住宅）必须经过招标，否则后续工程验收及房产证办理均无法进行。实质上，再次签订1029万“备案合同”其本身就是为了工程后续验收所需。工程后续验收资料按招投结果1029万填写，完全是为了完善工程验收必须按工程招标结果填写的形式需要和必然结果。工程验收资料按1029万元填写，并不改变总价1029万“备案合同”因严重违法而无效的事实，更不能据此认定双方实际履行的就是1029万“备案合同”。二、原审判决适用法律存在根本性错误。（一）本案不存在以总价1029万“备案合同”作为结算依据的法律基础。依据最高人民法院一系列指导性判例，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条具体应用与解释，以经过备案的中标合同作为结算依据，是建立在备案的中标合同合法、有效的前提之上；如果因招标、投标违法导致中标合同，即“备案合同”无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的依据。（二）在卷材料充分反映双方实际履行的是总价7701629元的《建设工程施工合同》，而原审法院无视备案合同无效的客观事实，机械的理解与适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，既违背立法解释的本意，也脱离了实际情况，适用法律明显错误。三、原审判决还存在其它实体与程序性问题，在事实认定与法律适用也存在其它诸多错误。综上，无效且非实际履行的“备案合同”，不能作为本案工程款结算的依据，请求二审查明事实，依法支持利峰公司的上诉请求。
胡喜彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，涉案合同是否有效的问题已经查明，合同是真实有效的。
原审被告万基公司针对二上诉人的上诉请求及理由述称，一审未判我公司承担责任，二审不涉及我公司责任问题，请求二审依法裁判。
胡喜彬向原审法院起诉请求：利峰公司、万基公司支付拖欠工程款2942942元并支付利息（利息按照银行同期同类贷款利率计息从2013年4月30日起至清偿完毕之日止）2、本案诉讼费由利峰公司、万基公司承担。
一审法院查明：2011年4月，被告万基公司决定任命原告胡喜彬为汝水名苑8#、9#楼工程的施工负责人，原告胡喜彬以被告万基公司名义与被告利峰公司就本案8#、9#楼工程进行协商后，被告利峰公司与被告万基公司签订《建设工程施工合同》，该合同显示：工程名称为襄城县八七名苑8#、9#楼，发包方为被告利峰公司，承包方为被告万基公司。开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年1月15日。合同价款为工程总造价7701629元、安全文明施工费283081.64元，订立时间为2011年4月2日，签订时间为2011年11月28日。该合同第26条约定：一层主体完工，基础验收合格拨付工程款的18%，三层主体完工拨付工程总造价的17%，六层主体完工拨付工程款总造价的10%，主体验收合格拨付工程总造价的15%，粉刷、门窗、水电完工拨付工程总造价的20%，验收决算完毕，拨付工程总造价的15%，余5%作为质量保证金，保修期一年，保修期满后一月内付清。在合同签订前，原告胡喜彬已经对该工程进行实际施工，2011年4月20日勘察单位、设计单位、被告万基公司、监理单位共同签署地基验槽记录，结论为：符合勘查与设计土质要求，可以进行下道工序。后被告利峰公司就本案工程的项目发出施工招标公告，公告显示：报名时间为2011年11月23日8时至2011年11月29日17时，投标资格要求：1、具有独立企业法人资格；2、第一至二标段企业须具有房屋建筑、施工总承包三级及以上资质……。2011年12月1日，原告以完成一层主体为由，填写工程款审批表，向被告利峰公司申领工程款138万元，审批表载明：工程总造价为770万元，结算方式为：按合同结算。2011年1月16日，原告以主体三层封顶为由，填写工程款审批表，向被告利峰公司申领工程款130.9万元。审批表载明：施工单位许昌万基城市建设公司、工程总造价为770万元。2012年1月17日，襄城县建设工程交易中心、襄城县工程建设施工招标办公室、被告利峰公司向被告万基公司发出中标通知，该中标通知显示，中标价人民币1029万元、安全文明施工费283081.64元。2011年2月28日襄城县工程建设施工招投标办公室同意上报备案。2012年4月28日，原告以六层完工为由，填写工程款审批表，向被告利峰公司申领工程款74.2万元，审批表载明：工程总造价770万元，结算方式，按合同支付，现申领支付工程款（770万－28万安全文明施工费）×10%＝74.2万元。2012年8月20日，原告以主体完工为由填写工程款审批表，向利峰公司申领工程款115.3万元，审批表载明：工程总造价770万元，结算方式；按合同支付。2012年12月6日原告以已完成内外粉，水、电、门窗部位为向被告利峰公司由，填写工程款审批表，申领工程款154万元。工程款审批表载明：工程总造价为770万元；结算方式：按合同；已支付工程款：461.6万元。本案工程在施工过程中，增加了部分工程。2013年4月30日，被告利峰公司、万基公司及本案监理单位就本案工程通过验收。2014年1月14日，就本案增加工程原、被告及监理单位进行确认。2015年1月7日，就本案增加工程量原、被告达成补充协议，载明：“……双方在2011年11月28日签订的建设工程施工合同基础上，就建设工程追加工程施工事项协商一致……工程总造价￥525084元……”。2015年2月17日，原告收到被告利峰公司工程款103813元后，为被告利峰公司出具收条一份，载明：“今收到八七名苑8#、9#楼工程款壹拾万零叁仟捌佰壹拾叁元（103813元），下余贰拾万元整（200000元）”。2015年11月16日，被告利峰公司支付原告工程款10000元，原告向被告利峰公司出具收到条一份。2016年4月28日，原告诉至法院，请求判令：一、二被告支付拖欠工程款2942942元并支付利息（利息按照银行同期同类贷款利率计息从2013年4月30日起至清偿完毕之日止）；二、本案诉讼费由二被告承担。
另查明：一、就本案工程，被告万基公司给被告利峰公司共开具6份建筑业统一发票，共计金额8226713元。二、原、被告确认，被告利峰公司通过被告万基公司向原告支付工程款3437466元。三、原告所持《建设工程施工合同》显示工程总造价为￥：10290000元（含安全文明措施费283081.04元）。该合同未载明开工日期与竣工日期，不显示合同签订日期，其余约定内容与被告提供的《建设工程施工合同》相同。四、被告万基公司在庭审中确认，本案工程实际履行的770万元的合同。五、庭审中，原告确认收到本案工程款7936700元。
一审法院认为，原告系本案工程的实际施工人，依据万基公司规定交纳管理费。利峰公司依法对本案工程公开招标，经公开招标投标程序，万基公司中标该工程。依据《中标通知书》，原告作为万基公司代理人与利峰公司签订《建筑工程施工合同》（中标后），但实际施工的是原告，该工程以中标后《建筑工程施工合同》办理备案，该工程所有后期验收资料是依据中标后《建筑工程施工合同》填写申报，故本案应按中标后《建筑工程施工合同》（1029万）合同结算。中标前所签《建筑工程施工合同》（7701629元），仅有利峰公司与万基公司签章，原告并未在该合同上签字，故对原告不具拘束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案工程款为合同价10290000＋525084元为10815084元，减去原告收到工程款7936700元为2878384元。关于本案利息，该解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案工程至2015年11月16日原告尚在被告出领取工程款，故应从2015年11月16日起按照中国人民银行公布的同期一至五年（含五年）贷款利率计息至实际工程款偿还完毕止。本案经合议庭评议并报经审委会讨论决定，判决：一、被告襄城县利峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡喜彬工程款2878384元，并自2015年11月16日起以2878384元为本金按照中国人民银行公布的同期一至五年（含五年）贷款利率计息至工程款实际偿还完毕止。二、驳回原告胡喜斌的其他诉讼请求。本案受理费30720元，由原告胡喜彬负担720元，被告襄城县利峰房地产开发有限公司负担30000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡喜彬提交如下证据：2013年6月8日，杨志平收到条一份。证明涉案楼已经验收合格，被上诉人应依法支付相关工程款项。上诉人利峰公司的质证意见是：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，收到条中的杨志平并未出庭，真实性无法核实。收到条中书写的8号楼、9号楼并不确定，与本案没有关联性。是否交钥匙不能作为判断工程是否完工的依据。万基公司的质证意见是：对交钥匙的事实不清楚，不再发表质证意见。上诉人利峰公司提交如下证据：1、施工招标公告一份。证明八七名苑6号楼、7号楼系与8号楼、9号楼系同时动工、同时招标，四栋楼的招标范围、建筑面积、层高等指标均完全一样。2、八七名苑6号楼、7号楼《建设工程施工合同》一份。证明6号楼、7号楼的合同总价为7701629（安全文明施工费为283081.04），与万基公司承建的8号楼、9号楼实际履行的施工合同相同，即实际履行的是总价7701629元的施工合同。胡喜彬的质证意见是：对合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，该组证据均不能实现其证明目的。万基公司放弃发表质证权利。本院认为，上诉人胡喜彬提交的收到条，不能证明涉案工程已经验收合格的事实，故不予认证。上诉人利峰公司提交的施工招标公告以及《建设工程施工合同》非新证据，本院不予认证。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一、一审判决认定计息的时间是否正确；二、涉案“备案合同”是否可以作为工程款的结算依据。关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，胡喜彬与利峰公司对欠付工程价款利息没有约定计付标准，而且涉案工程至2015年11月16日胡喜彬仍在利峰公司领取工程款，因此应从2015年11月16日起按照中国人民银行公布的同期一至五年（含五年）贷款利率计息至实际工程款偿还完毕止，一审判决认定计息的时间并不无当。关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，胡喜彬系涉案工程的实际施工人，虽然胡喜彬与利峰公司一直履行的是标前合同，但中标合同已经襄城县工程建设施工招投标办公室同意上报备案，而且标前合同与备案的中标合同存在实质性内容不一致的情形，因此胡喜彬请求以备案的中标合同结算工程款，依法有据，一审判决利峰公司在欠付工程价款范围内对实际施工人胡喜彬承担责任正确。利峰公司主张备案合同系无效的合同，因中标合同尚未经法定的程序确认为无效，故本院对利峰公司的上诉请求，不予支持。综上，上诉人胡喜彬、利峰公司的上诉理由，均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计29020元，由胡喜彬承担720元，由上诉人襄城县利峰房地产开发有限公司承担28300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 张 靖
审判员 秦东亮
二〇一七年十二月二十七日
书记员 邓 威
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口