重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7203号上诉人（原审原告）：廖平（个体工商户经营者），经营场所重庆市江北区北滨一路368号居然之家建材市场DS6-W-4008号，统一社会信用代码92500105MA5UBMR997。委托诉讼代理人：岳莉，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯维唯，女，1988年10月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆森柏建材有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石北路58号1-1幢2-2-3号，统一社会信用代码91500112745309117J。法定代表人：林镇鸿。上诉人廖平因与被上诉人冯维唯、被上诉人重庆森柏建材有限公司（以下简称森柏公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖平的委托诉讼代理人岳莉，被上诉人冯维唯及其委托诉讼代理人杜江到庭参加询问；被上诉人森柏公司经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。廖平上诉请求：撤销一审判决第二项，并予以改判；二审诉讼费用由冯维唯承担。主要事实和理由：一、廖平与冯维唯之间，并未建立事实劳动关系。冯维唯自称是森柏公司招聘的员工，于2010年3月与森柏公司建立劳动关系，其多年来一直也接受森柏公司的管理；冯维唯的社会保险也一直由森柏公司负责缴纳；冯维唯的工资也是其他自然人在发放。二、《考勤月报表》系冯维唯单方制作，不具有真实性，一审法院认定事实不清。三、一审法院完全忽略了森柏公司的举证义务。四、森柏公司并未将索菲亚衣柜的代理权或员工劳动关系转让给廖平。五、注册个体工商户并不必然产生建立劳动关系的法律后果。关于冯维唯劳动关系的认定，不能忽视冯维唯与森柏公司之间已建立的法律关系。冯维唯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。森柏公司未到庭，也没有提供答辩意见。廖平向一审法院起诉请求：判决廖平不支付冯维唯未签劳动合同双倍工资差额45446.12元一审法院认定事实：廖平为个体工商户经营者，该个体工商户未办理字号登记，成立时间为2015年9月24日，经营场所位于重庆市江北区索菲亚专柜。自2015年9月24日起，冯维唯就在该专柜工作。廖平未与冯维唯签订书面劳动合同，没有为其购买社保。2016年7月22日，冯维唯以廖平为被申请人、森柏公司为第三人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决廖平支付未签劳动合同双倍工资差额129943元、解除劳动关系经济补偿金76784.50元。该委于2016年12月21日作出仲裁裁决书，裁决：一、廖平支付冯维唯2015年10月24日至2016年6月8日未签书面劳动合同双倍工资差额45446.12元；二、驳回冯维唯其他仲裁请求。廖平于2016年12月28日收到该仲裁裁决书，因不服该裁决书，廖平遂于2017年1月3日诉至一审法院，冯维唯没有起诉。庭审中，廖平承认冯维唯工作所在的索菲亚专柜是其在经营，也是其与居然之家商场签订的协议，对外有销售专用章，资金也是通过廖平的账户在流通，但廖平称这都是名义上的，实际上都是森柏公司在管理和经营该索菲亚专柜。庭审中，冯维唯为了证明其与廖平存在劳动关系，还举示了如下证据：1.2016年1月至5月考勤月报表（复印件加盖鲜章），载明有冯维唯的出勤情况，复核人处有谢永棚签字，并加盖有“居然之家重庆金源店W-4008索菲亚（廖平）专用章”。冯维唯称其是店面经理，平时只负责销售，考勤月报表是陈丽制作的，陈丽是廖平派来专门负责考勤的，陈丽自己的考勤则由廖平管理，谢永棚是廖平请来做销售的，职位高于陈丽。冯维唯还称陈丽会根据出勤情况制作考勤表，由谢永棚复核后交给廖平，该考勤表与指纹打卡机的打卡记录可以相互印证，两份记录一起核对后作为计算工资的依据。2.银行流水明细，载明自2015年9月起，林志军每月中下旬都会向冯维唯发放一笔款项。冯维唯称银行流水中标注出来月份的部分都是其工资。廖平对以上证据质证称：1.考勤月报表上的章确实是廖平的章，但对其内容的真实性不认可，因为该表格是谁制作的无法查实，也没有廖平本人的签字，冯维唯是店面经理，平时保管着廖平的章，很有可能是冯维唯私自加盖的。2.真实性认可，但林志军并非廖平的财务，冯维唯标注为工资的部分打款人既不是廖平本人的账户，也不是其个体工商户的账户，因此不能证明与廖平之间有劳动关系。一审法院认为，对于冯维唯要求廖平支付解除劳动关系经济补偿金76784.50元，仲裁裁决书驳回了冯维唯此项仲裁请求，双方均未就此项仲裁裁决起诉，一审法院予以确认。本案的审理焦点在于：1.冯维唯与廖平之间是否存在劳动关系？2.廖平是否应当支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资？一审法院分别评述如下：第一，冯维唯与廖平之间是否存在劳动关系？廖平是北滨路居然之家索菲亚专柜的经营者，于2015年9月24日起成立，冯维唯也自2015年9月24日起就在该专柜上班，廖平虽然称其只是名义上的经营者，实际上是森柏公司在管理，但并未举示合法有效证据证明，因此一审法院认定冯维唯在为廖平提供劳动。冯维唯举示的考勤月报表上载明了冯维唯的出勤情况，并加盖了“居然之家重庆金源店W-4008索菲亚（廖平）专用章”因此一审法院认定廖平在对冯维唯进行实际管理，冯维唯与廖平之间符合建立、履行劳动关系的特征。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此冯维唯与廖平自2015年9月24日起即建立了劳动关系。第二，廖平是否应当支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资？冯维唯与廖平自2015年9月24日起即建立了劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故廖平应当自2015年10月24日起支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额。对于支付的截止时间，应由廖平就冯维唯工作的截止时间承担举证责任，因廖平否认双方的劳动关系，亦未举示合法有效的证据加以证明，应承担不利后果。冯维唯主张支付至2016年6月8日，且其举示的考勤月报表显示冯维唯在2016年5月都在正常上班，因此冯维唯所主张的上班至2016年6月8日具有合理性，一审法院予以采纳。故廖平应当自2015年10月24日起至2016年6月8日止向冯维唯支付未签书面劳动合同双倍工资差额。对于冯维唯的工资水平，应由廖平承担举证责任，但廖平未举示合法有效的证据加以证明；冯维唯虽举示了银行流水，但其所主张的工资均显示由林志军发放，冯维唯未能举示证据证明林志军的身份，且廖平否认林志军是其财务人员，亦否认林志军向冯维唯发放的款项是工资。因现有证据均无法对冯维唯的工资进行证明，故一审法院以社平工资为标准计算冯维唯的工资。故廖平应支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额46784.90元（5175元/月÷21.75天×5天+5175元/月×2个月+5616元/月×6个月+5616元/月÷21.75天×6天），现因仲裁裁决廖平支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额45446.12元，冯维唯未就该裁决项起诉，故一审法院仅对廖平是否应支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额45446.12元进行审查，由此一审法院最终确认廖平应支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额45446.12元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告廖平不支付被告冯维唯解除劳动关系经济补偿金76784.50元；二、原告廖平于本判决生效之日起三日内支付被告冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额45446.12元。案件受理费10元，由原告廖平负担。本院二审期间，上诉人廖平围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。针对廖平举示的冯维唯的社会保险参保证明和其本人填写的特殊停保业务须知，由于该两份证据加盖有重庆市渝北区社会保险局单位参保业务专用章，而冯维唯对该两份证据的真实性无异议，且该两份证据有关案件基本事实，故本院予以采信。针对廖平举示的《居然之家招商合同》，由于该证据系复印件，且冯维唯对该份证据的真实性有异议，故本院不予采信。针对廖平举示的冯维唯与森柏公司之间签订的劳动合同，由于冯维唯认可该劳动合同尾部乙方（劳动者）处是其本人签名以及该劳动合同首页上面的姓名、身份证号码、身份证地址、联系电话等系其本人填写，且该份证据有关案件基本事实，故本院予以采信。本院二审认定的事实：2012年5月，冯维唯与森柏公司签订劳动合同一份，合同期限为2012年5月1日起至2017年4月30日止，工作内容为担任销售职位。2015年12月至2016年10月，森柏公司持续为冯维唯缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险等社会保险。2016年11月2日，冯维唯自行办理了欠费状态下的社会保险停保业务。冯维唯在劳动争议仲裁时称，森柏公司从事索菲亚衣柜代理，冯维唯于2010年3月受聘到森柏公司，被先后安排至聚信名家汇、居然之家金源店担任店面经理一职，主要工作为销售索菲亚衣柜。2015年9月24日，森柏公司将索菲亚衣柜在重庆的代理权转让给廖平，此后冯维唯的工资由廖平发放，但工作时间、工作地点、工作岗位以及工资待遇与之前均未发生变化。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，第一，冯维唯应当对其与廖平之间存在劳动关系的事实主张承担举证证明责任。第二，冯维唯自称其于2010年3月受聘到森柏公司，被先后安排至聚信名家汇、居然之家金源店从事索菲亚衣柜销售工作。第三，冯维唯没有提供证据证明森柏公司于2015年9月24日后将索菲亚衣柜在重庆的代理权和其劳动关系转让给廖平。第四，冯维唯提供的证据不能证明廖平向其支付过工资。第五，森柏公司在2015年12月至2016年10月期间持续为冯维唯缴纳相关社会保险。第六，冯维唯与森柏公司签订了一份期限从2012年5月1日起至2017年4月30日止的劳动合同，而冯维唯并未举证证明其与森柏公司已经解除该劳动合同。第七，廖平于2015年9月24日注册个体工商户的行为并不必然产生与冯维唯建立劳动关系的法律后果。因此，冯维唯提供的证据不足以证明其与廖平建立了劳动关系，且廖平提供的反驳证据能够证明冯维唯与森柏公司之间存在劳动关系具有较高的可能性，即廖平提供的反证并结合相关案件事实足以使得冯维唯与廖平之间是否存在劳动关系这一待证事实处于真伪不明的状态，故对冯维唯关于其与廖平之间具有劳动关系的事实主张，本院不予支持。同时，冯维唯的诉讼请求均是以其与廖平存在劳动关系为前提条件，故对冯维唯要求廖平支付其未签书面劳动合同双倍工资差额的请求，本院亦不予支持。综上所述，因为二审中出现了新证据，导致一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。廖平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初139号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初139号民事判决第二项；三、廖平不支付冯维唯未签书面劳动合同双倍工资差额45446.12元。二审案件受理费10元，由冯维唯负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一八年三月二日书记员  程译莹