上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0107民初7398号原告：吴洪明，男，1970年3月27日出生，汉族，住山东省。委托诉讼代理人：杨潇，上某国畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继辉，上某国畅律师事务所律师。被告：史家富，男，1950年5月26日出生，汉族，住上某市普陀区。被告：史继炜，男，1979年12月10日出生，汉族，住上某市普陀区。被告：舒祖娣，女，1952年5月13日出生，汉族，住上某市普陀区。以上两名被告的共同委托诉讼代理人：史家富，男，1950年5月26日出生，汉族，住上某市普陀区。原告吴洪明与被告史家富、被告史继炜、被告舒祖娣合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月7日立案后，依法适用简易程序，并分别于2017年5月2日、同年10月9日公开开庭进行了审理。原告吴洪明及其委托诉讼代理人杨潇，被告史家富以及被告史继炜、被告舒祖娣的共同委托诉讼代理人史家富到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。原告吴洪明向本院提出诉讼请求：1、判令被告史家富、被告舒祖娣共同偿还原告本金人民币100676元(以下币种同)；2、判令被告史家富、被告舒祖娣支付违约金100676元；3、判令被告史家富、被告舒祖娣承担利息损失(以100676元为基数，自2015年1月13日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；4、判令被告史继炜对上述第1、3项诉讼请求承担连带担保责任；5、诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：原告与被告史家富打算合作投资清峪路XXX号生鲜店，后被告史家富退出合作，但在此期间被告史家富代原告收取了上某市清峪路XXX号和558号的租金共计13.65万元，其中100676元被被告史家富擅自挪用，被告史家富承诺于2015年1月12日前偿还全部款项。后经原告再三催促，被告史家富和被告舒祖娣共同承诺被告史家富将用其全部工资来偿还原告债务，如有违反，被告史家富和被告舒祖娣愿意共同承担双倍的还款责任。但被告史家富在将其工资存折及密码告知原告后，又将工资存折挂失，违反了原、被告之间的协议。在原告再三催促下，被告史继炜签署《担保书》，承诺愿意替被告史家富偿还全部债务的本金及利息，但至今亦未偿还任何款项。原、被告多次协商未果，三被告至今仍未偿还债务，故原告诉至本院。被告史家富、被告舒祖娣、被告史继炜共同辩称，认可被告史家富欠款100676元，但因被告史家富享有对于原告的153000元左右的债权(被告投资款5万元，垫付的招待费、工资88000元，垫付的租金差价1.5万元)，可以相互抵消，故三被告不存在违约，不应支付违约金及利息。被告史继炜也无需承担连带担保责任。原告所主张的违约金和利息损失过高，应按照银行同期贷款利率计算。针对被告的辩称，原告补充说明，原告与被告史家富是合伙关系，原告负责合伙体资金管理。但在合伙过程中，被告史家富已将其投入的资金全部抽回，其已不是合伙体成员。被告史家富挪用合伙体的资金并承诺支付给原告，原告现代表合伙体向被告主张权利。若被告坚持认为其是合伙体成员，被告可就合伙关系结算向原告另案主张。被告舒祖娣在抵押证明上签字，被告史家富与被告舒祖娣是夫妻关系，应承担共同还款责任。经审理查明：2014年1月8日，原告吴洪明、被告史家富与案外人上某(万有全)东箭蔬菜专业合作社签订《东箭生鲜社区店项目合作协议》，由原告吴洪明、被告史家富以上某(万有全)东箭蔬菜专业合作社的名义进行‘社区店’项目的开发与经营活动。2014年1月17日，原告与案外人上某敬亭蔬菜专业合作社签订一份《转让协议》，原告承租上某市普陀区清峪路XXX号店面。之后，原告又租赁了上某市普陀区清峪路XXX号店面，用于自己经营以及转租。2014年10月28日至2015年1月1日，原告吴洪明、被告史家富陆续将清峪路XXX号及558号店面内的摊位分别出租给案外人王某某、肖某某、张某1、李某、张某2等人，并由被告史家富收取租金。2014年12月29日，被告史家富出具了一份《史家富关于挪用资金的报告书》，载明：“本人史家富，男，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，现居住清峪路嘉年华小区79号801室。本人承认：于2014年10月28日至2014年12月28日期间，利用管理上某东箭蔬菜专业合作社清峪路XXX号和558号市场之便利，收取清峪路XXX号租金及押金7万元，收取清峪路XXX号租赁户李某租金3.6万元、肖某某租金12000元，张某1租金16500元，共计13.65万元。收取租金后本人采取隐瞒不报的错误做法，在主管人员毫不知情的情况下，擅自挪用公用资金100676元。由于一时无力偿还，特作此交代。本人承诺一定在2015年1月5日前偿还5万元，2015年1月12日偿清剩余的全部款项……”。后被告又向原告出具一份《史家富经手清峪路账款明细表》。根据该明细表显示：2014年10月28日至2014年12月28日期间，被告史家富收取清峪路XXX号租金及押金合计134500元，用于管理支出合计33823.7元，产生余额合计100676元。并备注截止2014年12月28日史家富应交人民币100676元。2015年10月31日，被告史家富与被告舒祖娣共同出具了一份《抵押证明》，载明：“本人史家富因挪用吴洪明清峪路XXX号、558号租金，所欠债务一直没能清偿(欠金额见原材料)本人自愿将工资存折抵押给吴洪明。每月工资由吴洪明支取，以偿还上述债务，在债务没有完全清偿之前，本人承诺不更换工资发放账户，不变更密码，不挂失……本人妻子舒祖娣对此无任何异议。若有违反上述承诺，愿承担双倍的还债责任。”2015年11月1日，被告史继炜向原告出具一份《担保书》，载明：“债权人吴洪明：本人史继炜同意担保债务人史家富所欠你方债务的偿还责任，自愿承担史家富在你方所有欠款本金及利息的偿还责任”。另查明，1978年11月15日，被告史家富与被告舒祖娣办理结婚登记。再查明，原告曾于2016年3月15日就本案系争事项向本院提起诉讼，本院于2016年4月1日立案。审理中，因本院认为被告史家富挪用合伙体资金的行为涉嫌犯罪，故本院于2016年11月23日将本案移送上某市公安局普陀分局经侦支队处理。后上某市公安局普陀分局经侦支队认为原告与被告史家富系合伙承包经营，并未注册成立公司，被告史家富的行为不构成犯罪，未予刑事立案。上述事实，有原告提供的《史家富关于挪用资金的报告书》、《抵押证明》、《担保书》、《东箭生鲜社区店项目合作协议》、《租房协议》、《转让协议》及上某市公安局普陀分局公函、结婚申请书、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，原告还提供了1.被告出具的截止2014年8月17日的资产负债表，该资产负债表载明原告吴洪明实际出资为289626元，被告史家富实际出资额为22688.8元，但是原告认为原告的实际出资金额是364826元，且被告史家富出资的金额已经全被其抽走了；2.原告的银行流水单5份，总金额为339626元；3.借条，证明被告史家富另外欠原告1.5万元；4.清浴路2014年8月17日至2014年9月16日期间账表，证明被告史家富另外尚欠原告9065.70元。三名被告对证据1的三性无异议，但认为原告称其投资36万余元没有依据,对证据2、3、4的三性也无异议。被告史家富提供了以下证据：1.收据5万元，证明被告投入到合伙体的资金为5万元；2.88000元支出情况明细表，证明被告为合伙体支付了88000元，但原告并未报销；3.证明4张，证明2014年2月15日至2014年3月15日，被告所支付的工资，共计31000元(王云峰4000元、王宁40**元、张某1夫妇17000元、葛秀兰6000元)，并且这些只是被告支付的部分工资；4.房屋出租协议书，证明本案系争的房屋已被原告转租给案外人；5.公司章程，证明原告、被告以及案外人赵艾军打算成立公司，但最终没有成立。原告对证据1的真实性无异议，被告史家富开始投入5万元用于合伙体经营清峪路XXX号、558号，但从2014年8月17日的资产负债表中可见，被告已经抽回投资2万余元，实际投资为22688.8元；2014年8月17日至2014年9月16日期间及2014年10月6日，被告共抽回投资24000余元，因此原告认为被告已经将其的所有投资款全部抽回；对证据2的真实性无法确认，即便有证人证明工资支出情况是真实的，该部分钱款发生在2014年8月17日之前，2014年8月17日资产负债表未显示该部分支付，故应当已经支付完毕。其余的支出被告没有提供相应证据，原告不予认可；对证据3的真实性无法确认，需要证人到庭作证；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，但被告史家富出资未到位，故该协议未生效。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。虽原告与被告史家富未签订书面协议，但两人共同投资、共同经营，符合个人合伙法律特征，双方合伙关系合法有效。从双方合伙体经营来看，原告系合伙体负责人，负责合伙体资金的管理。被告史家富所挪用的清峪路XXX号、558号租金和押金共100676元应归合伙体所有，原告有权代表合伙体向被告史家富主张还款。虽然被告史家富事后多次承诺将上述钱款归还给原告，但均未按约履行。被告史家富构成违约，应承担违约责任。被告抗辩称合伙体仍欠其为合伙体经营所垫付的钱款，在本案中应予以抵扣。但被告就此未能提供充分证据证明，故本院对被告抗辩不予支持。对于被告要求原告返还其投资款5万元，被告可在合伙体解散进行结算时另行予以主张。关于原告诉请中的违约金及利息损失，均为原告基于被告未按约付款而要求其承担违约责任的一种方式。被告提出违约金约定标准过高的抗辩，本院认为，当事人可以就过分高于损失的约定请求予以适当减少。故本院视本案合同履行、原告可能遭受的实际损失，根据公平合理原则，酌情认定被告应支付原告违约金(以100676元为基数，自2015年1月13日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款三倍利率计算)并赔偿原告利息损失(以100676元为基数，自2015年1月13日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。另外，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。因本案系争欠款发生于被告史家富与被告舒祖娣婚姻关系存续期间，被告舒祖娣作为配偶应承担共同还款责任；同时，被告史继炜作为担保人，亦应依约对被告史家富应归还的本金及利息承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：一、被告史家富、被告舒祖娣应于本判决生效之日起十日内偿还原告吴洪明欠款本金人民币100676元；二、被告史家富、被告舒祖娣应于本判决生效之日起十日内向原告吴洪明支付违约金(以人民币100676元为基数，自2015年1月13日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款三倍利率计算)；三、被告史家富、被告舒祖娣应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴洪明逾期付款的利息损失(以人民币100676元为基数，自2015年1月13日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；四、被告史继炜对上述判决主文第一、三项付款义务承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4532元(原告预付)，减半收取计人民币2266元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上某市第二中级人民法院。审判员  汤宗辉二〇一七年十一月四日书记员  李淑红附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国婚姻法%26gt;若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。