山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1536号
上诉人（原审原告）：刘军，男，1971年4月29日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：秦臻，山西高斯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李乐新，男，1963年8月20日出生，汉族，从事个体经营。
委托诉讼代理人：王肖肖，山西泽州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋会芳，女，1974年11月29日出生，汉族，从事个体经营。
上诉人刘军、上诉人李乐新因与被上诉人宋会芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘军及其委托诉讼代理人秦臻，上诉人李乐新的委托代理人王肖肖，被上诉人宋会芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定的误工费、护理费、残疾赔偿金和交通费数额有误；二、二被上诉人应赔偿上诉人被扶养人生活费9634.8元；三、一审判令上诉人自担20%责任不当。
李乐新辩称：一审认定损失正确；刘军应承担比一审裁判的20%更重的责任；刘军上诉新增加的诉请不属于二审审理范围，不同意调解。
宋会芳辩称：其与刘军不存在任何劳务纠纷，刘军未尽到相应的注意义务，自身存在重大过失，宋会芳并不存在过错。
李乐新的上诉请求：撤销原判，改判李乐新不承担对刘军的赔偿责任。事实和理由：一、李乐新与宋会芳是雇佣关系，一审认定为承揽合同关系错误；二、一审判定的责任分摊比例错误。
刘军辩称：李乐新和宋会芳就是承揽关系，原审认定正确；刘军是李乐新找来干活的，也是李乐新发工资的，所以二人之间是雇佣关系，认定刘军承担20%的责任是不公平的。
宋会芳辩称：其将装修店铺的工程承揽给了李乐新，其与李乐新是承揽关系，刘军是李乐新联系的工人，工资也是李乐新支付的，他俩是雇佣关系。
原告刘军向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告的医疗费6.5万元，其他费用待出院作出伤残鉴定后另行计算；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月，被告李乐新承揽了被告宋会芳的店铺装修工程，雇佣了原告刘军。被告宋会芳在工地的一楼到二楼之间做了一个需要手动操作的货梯。2016年12月11日，原告在使用前述货梯时发生事故，致使原告右臂受伤。事故发生当日，原告被送至晋城手外科医院入院治疗，被诊断为右肱骨中段以远离断伤，2017年1月20日出院，共住院41天。截止2017年4月15日，因原告右臂受伤发生的医疗费用有：晋煤集团总医院住院费用3821.05元（宋会芳垫付）、晋城手外科医院住院费用155607.3元（含李乐新垫付的20000元和宋会芳垫付的26000元）、门诊及其他费用15732.4元（含李乐新垫付的2550元）、救护费200元（被告宋会芳垫付）共计175360.75元。被告李乐新另外给付原告现金5000元。
一审法院认为：被告李乐新承揽了被告宋会芳店铺的装修工程，二被告之间系承揽合同关系。原告刘军是由被告李乐新联系的装修工人，工资亦由被告李乐新发放，故原告与被告李乐新之间系雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告李乐新作为雇主应当对原告承担赔偿责任。货梯系被告宋会芳提供使用，而货梯本身存在一定的安全隐患，因此，被告宋会芳对原告受伤应承担一定的过错责任。而原告作为具有一定专业技能的装修工人，在使用货梯工作前理应进行仔细查看，熟悉操作。而原告忽略了安全注意事项，对受伤结果也存在一定过错。综合考虑各方当事人的过错程度，确认被告李乐新承担原告受伤所产生损失的65%，被告宋会芳承担15%，其余20%的损失由原告自负。确定原告因本案发生的经济损失为：1.医疗费175360.75元；2.住院伙食补助费4100元（100元×41天）；3.营养费2050元（50元×41天）4.误工费18014元（46632元÷365天×141天）；5.护理费4078.32元（36307元÷365天×41天）；6.残疾赔偿金120984元（2016年山西省农村居民人均可支配收入10082元×20年×0.6）；7.交通费酌定为600元；8.精神抚慰金10000元；9.鉴定费2200元，以上共计337387.07元。
综上所述，被告李乐新应赔偿原告65%的损失219301.59元（337387.07元×65%），扣除其已给付的27550元，还应赔偿191751.59元。被告宋会芳应赔偿原告15%的损失50608.06元（337387.07元×15%），扣除其已给付的30021.05元，还应赔偿20587.01元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告李乐新于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘军各项损失191751.59元；二、被告宋会芳于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘军各项损失20587.01元。
本案二审争议焦点主要在于：（一）三方当事人间分别是什么样的基础法律关系，责任比例应如何划分；（二）一审认定的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费数额是否正确；（三）上诉人刘军二审新增加的诉讼请求即被扶养人生活费应否在本案中一并审理及具体数额。
（一）关于三方当事人间分别是什么样的基础法律关系，责任比例应如何划分的问题。
上诉人刘军主张，其之前四年都是给李乐新干活的，这次也是被李乐新打电话叫去干活，宋会芳和李乐新之间是如何承包这个工程的其并不清楚。刘军作为装修木工，在自己的工作范围内，已经尽到了安全注意义务，对电梯的危险性不可能意识到，所以刘军没有过错，不应承担责任。宋会芳违反法律规定安装电梯，存在很大过错，一审判令其承担15%的过错过低。李乐新和宋会芳应当各自承担50%的赔偿责任。
上诉人李乐新主张，其与宋会芳是雇佣关系，所有的材料都是宋会芳提供的，李乐新只是付出劳务收工资。因为这个活儿一个人干不完，所以又找来了刘军，刘军和李乐新是多年工友关系，有了活儿就互相叫着干活儿，谁接到的谁就工资高。这个活儿是刘军直接受雇于宋会芳，宋会芳最后就是买了材料直接联系的刘军干活儿。
被上诉人宋会芳主张，其把工程承揽给了李乐新，当时其根本就不认识刘军。
各方对此焦点均无证据提供。
本院认为，本案三方当事人之间均无书面协议，各方间的基础法律关系应综合全案事实进行认定。依据现已查明的事实，本案所涉及的工程是被上诉人宋会芳灯具店内的室内装修装饰工程，需要一定程度的专业技能。被上诉人宋会芳陈述其是个体工商户，2016年12月份将店铺装修工程以一万一千元的价格承揽给上诉人李乐新，工具李乐新自带，包工不包料。李乐新对其与宋会芳就装修进行协商并最终接下该活，随后其又联系上诉人刘军的事实也不予否认。因此原判认定宋会芳与李乐新之间成立承揽合同关系，定性准确，应予维持。上诉人刘军陈述其是上诉人李乐新的雇员，上诉人李乐新在一审和二审时均认可刘军干活时，其每天给刘军发280元工资，上诉人李乐新雇佣上诉人刘军，因此二者间成立雇佣关系的事实也可以认定。综上，一审对基础法律关系的认定正确，本院予以维持。对于责任比例划分，鉴于被上诉人宋会芳私自找人焊装存在重大安全隐患的电梯是事故发生的重要原因，以及事发时上诉人李乐新并不在场等因素，本院酌情将宋会芳应承担的赔偿责任比例由15%调整为30%，即101216.12元（337387.07元×30%），扣除已支付的30021.05元，仍应支付71195.07元。将上诉人李乐新应承担的赔偿责任比例由65%调整为50%，即168693.54元（337387.07元×50%），扣除已支付的27550元，仍应支付141143.54元。
（二）关于一审认定的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费数额是否正确的问题。
上诉人刘军主张一审已认定李乐新和刘军是雇佣关系，李乐新每天给刘军支付工资是280元，则应按每天280元计算误工费，不应按照山西省建筑行业工资标准计算；上诉人一审就提供了妻子的收入证明，应当按其收入标准每月5000元计算护理费；上诉人从2002年就在晋城市务工居住，应当按城镇标准计算残疾赔偿金；上诉人住院时间长达41天，且受伤后回老家休养和处理诉讼均产生不少交通费，主张2000元应予支持。二审新增证据：1、刘军妻子所在宾馆的企业信用信息报告一份，证明该单位真实存在；2、四川省巴中市平昌县驷马镇柿园村委证明一份，证明刘军常年在外打工；3、证人明永昌（刘军房东）出庭证言，证明刘军和妻子从2015年6月1日起就居住在晋城市南营新村；4、本市润泽苑小区的出入证复印件一份，证明刘军2015年5月26日开始就在本市润泽苑小区从事装修工作。上诉人李乐新质证认为，刘军提供的企业信用报告与本案缺乏关联性，刘军主张护理费按每月5000元计算，应当提交有经手人签字的证明及其妻子工作的宾馆的营业执照，及有职工签字的工资表和完税证明，否则只能按服务业平均标准计算；柿园村委的证明仅写明长期在外务工，并不能证明在晋城市居住，缺乏关联性；润泽苑的出入证与本案也缺乏关联性；明永昌不是涉案房屋的所有人，其证明不了刘军实际在此居住，刘军应当提供暂住证来证明其在城镇居住已满一年。被上诉人宋会芳的质证意见同上诉人李乐新。
上诉人李乐新主张，一审对损失数额认定清楚正确。虽然李乐新承认刘军每天工资280元，但这不是稳定的长期工资，刘军属于收入不固定的情形，应该按前三年的月平均工资计算；护理费和残疾赔偿金一审计算正确无误；交通费综合认定600元符合事实和法律；刘军既称长期在晋城居住，又主张事发后往返晋城和四川两地，相互矛盾。
被上诉人宋会芳对此焦点同意上诉人李乐新方的主张。
经当庭询问，上诉人刘军承认李乐新联系他之前，自己在四川巴中老家准备给别人装修房子。
本院认为，上诉人刘军没有固定的工作单位和工作场所，所从事的装修工作收入并不稳定，一审参照2016年度山西省建筑业职工平均工资计算其误工费符合法律规定，予以维持；其妻子魏荣华的护理费，因仅有一份所在宾馆出具的证明，缺乏工资表明细等其他证据佐证，一审参照2016年度山西省居民服务、修理和其他服务业职工的平均工资计算符合法律规定，予以维持。关于残疾赔偿金的适用标准，上诉人刘军身份系农民，其虽主张在晋城本地持续工作生活多年，但未能提供暂住证或租房合同等证据，已提供的其他证据不足以证明其此项主张，另结合当庭询问的情况，刘军承认在本次工程前，其正在四川老家准备给别人装修房子，以及事发后刘军选择回四川老家养伤等，本院认为，上诉人刘军基于工作、生活需要，经常奔波与晋城和四川老家两地，依据现有证据不能认定其符合在城镇连续居住满一年、主要收入来源于城镇的法定条件，原判适用农村居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金并无不当，予以维持。交通费一审酌情认定600元并无不当，予以维持。
（三）关于上诉人刘军二审新增加的诉讼请求即被扶养人生活费应否在本案中一并审理及具体数额的问题。
上诉人刘军上诉提出，此次事故给其造成五级伤残，导致其对父母扶养能力降低，李乐新和宋会芳应当支付其父母的被扶养人生活费9634.8元。
经当庭询问，因另外两方当事人均不同意就此二审阶段新增加是诉请进行调解。鉴于此，上诉人刘军如坚持主张此项费用，应另行提起诉讼解决。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初22号民事判决；
二、上诉人李乐新于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘军各项损失141143.54元；
三、被上诉人宋会芳于本判决生效之日起十日内再赔偿上诉人刘军各项损失71195.07元。
一审案件受理费9464元，由上诉人刘军负担1893元，由上诉人李乐新负担4732元，被上诉人宋会芳负担2839.2元；二审案件受理费3305＋4135元，由上诉人刘军负担3305元，由上诉人李乐新负担3135元，由被上诉人宋会芳负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 毕 东
审判员 祁 俊
二〇一七年十二月十九日
书记员 王 昱