内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3512号
上诉人(原审被告)：杨某，男，1966年11月27日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：黄某，内蒙古松川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤峰市盛骄商贸有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区(钢材市场)。
法定代表人：苗某，总经理。
上诉人杨某因与被上诉人赤峰市盛骄商贸有限公司(以下简称盛骄公司)买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0404民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实不清，认定上诉人欠款58649元错误，实际上诉人尾欠被上诉人48649元。本案并非上诉人欠款，而是聘用上诉人担任材料员的河北省安装工程有限公司所欠材料款。上诉人并没有使用这些材料，材料用于河北省安装工程有限公司承建的中国人民解放军65657部队二期改造工程。上诉人为被上诉人出具欠据是履行职务行为。二、原判程序违法。一审开庭之前上诉人向一审法院提交要求追加河北省安装工程有限公司的书面申请，一审法院口头告知上诉人另行通知开庭，让上诉人等通知，因此上诉人一审才没有出庭。另外，一审法院通知上诉人到法院取传票，通知一审开庭时间，开庭当日一审法院没有电话向上诉人核实为什么没有到庭，而是简单的按缺席审理，剥夺了上诉人一审举证和辨论的权利。同时，一审法院采用公告送达，上诉人很是不解，开庭传票可以电话告知，判决书为什么不能电话告知？综上，请求依法纠正一审错误判决。
盛骄公司辩称：原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
盛骄公司向一审法院起诉请求：要求被告给付货款58649元，并按合同约定给付自2016年11月1日至欠款实际给付之日止的违约金。
一审法院认定事实：2016年3月28日，原、被告签订钢材采购合同，被告杨某在原告赤峰市盛骄商贸有限公司处购买钢材，同时约定：供购双方约定订货款汇入工行户名苗某的卡内，货款在合同签订后45日内付清，合同即时生效。如购方未能按期付款，双方约定所欠货款按每吨每天5元赔偿供方。被告杨某于2016年3月28日、4月4日、7月19日在原告处购买钢材，被告杨某分别于2016年3月29日、4月14日、7月19日为原告各出具欠据一枚，总计欠款金额为408649元。经原告催要，被告杨某给付欠款350000元，截至2016年11月1日，被告杨某尚欠原告货款58649元未予给付。
一审法院认为，原、被告双方签订的钢材采购合同是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效的合同，应受法律保护，双方当事人的权利和义务应受合同的约束。原告依约履行了交付钢材的义务，被告杨某已给付部分价款，则被告杨某应继续履行给付剩余价款的义务。原、被告签订合同时约定违约责任，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一般来说，合同违约金上限是不超过实际损失的30%。但是违约是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预告估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符，因原告赤峰市盛骄商贸有限公司未提供因被告杨某欠款给其造成实际损失的证据，法院将被告杨某违约给原告造成的损失确定为利息损失。根据法律规定，逾期付款的，按照欠款金额，参照中国人民银行同期贷款基准利率标准支付欠款利息。原告按照合同约定的每吨每日5元主张违约金过高，应按照月利率20‰自2016年11月1日计算至实际给付之日。对原告超出此部分的请求，法院不予支持。
综上所述，对原告要求被告杨某给付欠款58649元的诉讼请求，法院予以支持，对原告要求被告杨某给付违约金的诉讼，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告杨某于本判决生效后十日内给付原告赤峰市盛骄商贸有限公司欠款本金58649元，并按月利率20‰给付欠款本金58649元自2016年11月1日至实际给付之日的逾期利息。二、驳回原告赤峰市盛骄商贸有限公司的其他诉讼请求。
二审诉讼期间，上诉人提供证据一、销货清单六份，证明被上诉人将材料送于65657部队，其对材料用于65657部队的事实是明知的，收货人杨玉良是河北安装工程有限公司的收货员，货款总额与被上诉人主张的货款金额408649元一致。因被上诉人对销货清单没有异议，本院对该证据予以采信。上诉人提供证据二、三枚支据及三枚银行打款凭证，证实上诉人向被上诉人支付材料款的金额为360000元，经手人是杨某，负责人是马军，出纳是张伟国，证明杨某系履行职务行为。被上诉人对三枚打款凭证无异议，其中360000元中有10000元是上诉人给被上诉人的违约金。被上诉人对支据有异议，支据系上诉人单方制作的，不是我方出具的，与我方无关。因被上诉人对三枚打款凭证无异议，本院对该证据予以采信，而三枚支据系上诉人单方出具且被上诉人有异议，故本院对三枚支据不予采信。上诉人提供证据三、协议书一份，证明河北建筑安装工程有限公司招标了65657部分工程，马军与杨某、张伟国等人每人入股25%，杨某、田庆民负责采购，张伟国、钟继梅负责现金出纳。被上诉人对该证据有异议，与本案无关。因被上诉人对协议书有异议，上诉人亦认可协议书中没有体现65657部队工程的内容，故本院对该证据不予采信。上诉人提交证据四、建筑工程分包合同复印件，证明河北省安装工程有限公司承包65657部队工程后，将工程非法分包给河北天奥劳务分包有限公司。被上诉人对该证据有异议。因该证据系复印件，且被上诉人不予认可，无法核实其真实性，故本院对该证据不予采信。因上诉人一审未到庭参加诉讼，其对被上诉人一审中提交的采购合同、欠据及销售清单均无异议。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
二审庭审过程中，上诉人杨某称河北省安装工程有限公司对其与被上诉人盛骄公司签订合同的行为不予认可。
本院认为，上诉人杨某对其与被上诉人盛骄公司签订钢材采购合同，并为被上诉人盛骄公司出具欠据的事实无异议。上诉人杨某主张案涉钢材用于河北省安装工程有限公司承包的65657部队工程，其系履行职务行为，但其提供的证据不足以证实该主张，而上诉人杨某认可河北省安装工程有限公司对其与被上诉人签订合同的行为不予认可，故上诉人杨某关于其不应给付钢材款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于欠付钢材款的数额问题。上诉人杨某对欠付被上诉人盛骄公司钢材款408649元的事实无异议，其已给付360000元，故上诉人杨某尾欠被上诉人盛骄公司的货款数额为48649元。被上诉人盛骄公司称已付360000元中10000元系上诉人杨某给付的违约金，但上诉人杨某对此不予认可，故被上诉人盛骄公司的该抗辩理由不能成立。上诉人杨某主张原判程序违法，但对该主张因未提供证据证实而不能成立。
综上，原判认定事实不清，适用法律欠当，上诉人杨某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初2644号民事判决；
二、上诉人杨某于本判决生效后十日内给付被上诉人赤峰市盛骄商贸有限公司欠款本金48649元，并按月利率20‰给付欠款本金48649元自2016年11月1日至实际给付之日的逾期利息；
三、驳回赤峰市盛骄商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1237元，二审案件受理费1336元，合计2573元，由上诉人杨某负担1152元，被上诉人赤峰市盛骄商贸有限公司负担1421元；财产保全费1120元，由上诉人杨某负担；邮寄送达费40元，由上诉人杨某、被上诉人赤峰市盛骄商贸有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员张伟波
审判员其其格
二○一七年九月七日
书记员刘雨杭