浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍破（预）终字第1号
上诉人（原审申请人）：葛启恩。
上诉人（原审申请人）：周佩芳。
两上诉人委托代理人：许如春。
两上诉人委托代理人：褚康强。
被上诉人（原审被申请人）：嵊州保罗大酒店有限公司。
法定代表人：鲍军。
上诉人葛启恩、周佩芳不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊破（预）字第7号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：申请人葛启恩、周佩芳为与被申请人嵊州保罗大酒店有限公司、浙江纽拉芙服饰有限公司、浙江保罗大酒店有限公司、杭州保罗酒店管理集团股份有限公司、三门县英超房地产开发有限公司、鲍军民间借贷纠纷一案，于2014年5月22日向宁波市中级人民法院起诉。经宁波市中级人民法院调解，双方当事人于2014年6月26日达成了调解协议，为此，宁波市中级人民法院制作了（2014）浙甬商初字第19号民事调解书。该调解书载明：一、被告嵊州保罗大酒店有限公司归还原告葛启恩、周佩芳借款本金14000万元，支付至2014年4月20日止的利息4195.4万元以及自2014年4月21日起至实际清偿之日止的按月利率2%计算的利息，上述款项均于2014年7月3日前付清。如被告嵊州保罗大酒店有限公司未按期履行付款义务，则原告葛启恩、周佩芳有权对被告嵊州保罗大酒店有限公司所有的位于嵊州市兴盛街1018号抵押房产按第二顺位抵押权以拍卖、变卖或折价优先偿还上述债务。二、被告浙江纽拉芙服饰有限公司、浙江保罗大酒店有限公司、杭州保罗酒店管理集团股份有限公司、三门县英超房地产开发有限公司对被告嵊州保罗大酒店有限公司的上述第一项债务承担连带保证责任。三、被告鲍军对被告嵊州保罗大酒店有限公司上述第一项债务在借款本金13000万元及相应利息的范围内承担连带保证责任。调解结案后，被告未按期履行支付义务，该案经申请执行，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬执民字第204号执行裁定书，载明：在执行过程中查明，被执行人嵊州保罗大酒店有限公司所有的位于嵊州市兴盛街1018号房产，嵊州市人民法院正在处置。由该院首封的浙江纽拉芙服饰有限公司名下坐落于三门县海游街道工业大道22号的厂房土地、三门县英超房地产开发有限公司名下坐落于三门县海游街道梧桐路26号1E018室和三门县海游街道滨海大道18号的房产土地均有抵押，抵押权人均为三门县人民法院（2014）台三执字第1173、1176号的申请执行人，按相关规定，已将上述房地产交由三门县人民法院处置。被执行人鲍军也无可供执行的财产。该院要求申请人提供各被执行人其他可供执行的财产线索，申请人表示暂时无法提供被执行人的财产线索，且同意终结该案的执行程序。故于2014年11月3日作出终结该院（2014）浙甬执民字第204号案的该次执行的执行裁定。另查明：目前，嵊州保罗大酒店有限公司所有的位于嵊州市兴盛街1018号房产由嵊州市人民法院在执行处置，该房产评估价为4.8999亿元，第一次起拍价为4.4099亿元。两申请人作为该房产的第二顺位抵押权人，已向嵊州市人民法院申请参与分配。两申请人以该笔债权未及时清偿为由，曾于2015年4月28日向三门县人民法院申请浙江保罗大酒店有限公司破产清算，三门县人民法院于2014年5月18日作出（2015）台三破（预）字第2号民事裁定书，对两申请人的申请，不予受理。
原审法院审理认为：企业法人不能清偿到期债务，是指企业法人不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。债务人是否具有清偿能力，应从其资产现有状况、信用优劣状况、技术力量以及知识产权拥有程度等多方面进行考察评价。本案中，债务人嵊州保罗大酒店有限公司所有的位于嵊州市兴盛街1018号房产其评估价为4.8999亿元，起拍价为4.4099亿元。该房产已经抵押给两申请人，虽然两申请人为该房产的第二顺位抵押权人，但第一顺位抵押权人中国工商银行嵊州支行，债权本金为1.45亿元。从债务人现有的资产价值看，能够清偿两申请人的债务，并不存在不能清偿到期债务的事实。因此，申请人要求对被申请人嵊州保罗大酒店有限公司进行破产清算的条件目前不能成立，该院不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第十二条第一款的规定。据此，裁定：对申请人葛启恩、周佩芳的申请，不予受理。
上诉人葛启恩、周佩芳不服，向本院上诉称：一、被上诉人经营不善，严重资不抵债，符合破产条件。被上诉人资产仅存保罗大酒店不动产，其评估价值4.8999亿余元，经过两次拍卖均流拍，第二次起拍价为3.7484亿余元，而被上诉人负债高达5亿余元，仅上诉人与中国工商银行嵊州支行的抵押债权就高达3.94亿元。主要债务如下：1、嵊州法院确认的中国工商银行嵊州支行借款本息1.7亿元；2、宁波中院确认的两上诉人的借款本息2.24亿元；3、在鄞州法院、萧山法院诉讼中的工程款逾1亿元，已确认工程款613万元；4、被上诉人应付货款、其他借款，在嵊州法院执行局的执行金额达4290万余元；5、被上诉人部分担保债务在江东法院、台州法院诉讼或执行中；6、被上诉人将经营权抵债给了案外人吕锋，被上诉人已没有收入清偿债务；7、被上诉人将部分动产以融资租赁的方式非法转让给中国金融融资租赁有限公司，融资3000万元，该案在天津第二中级法院审理。二、一审法院存在程序不当。1、上诉人向一审法院提交《调查核实申请书》以核实被上诉人负债情况，但从原审裁定书显示一审法院并未调查核实；2、一审法院未将被上诉人的异议书送交当事人。综上，请求依法撤销原审裁定，并裁定嵊州市人民法院受理被上诉人破产清算一案。
被上诉人嵊州保罗大酒店有限公司答辩称：一、被上诉人不存在不能清偿上诉人债务的情形。上诉人的债权系抵押债权，该抵押物已由嵊州市人民法院启动拍卖程序，只有拍卖完成或最终流拍适用抵债程序后，才能确定上诉人的债权是否完全受偿。此外，答辩人的财产并非只有处于拍卖状态的不动产，保证人浙江纽拉芙服饰有限公司、浙江保罗大酒店有限公司、杭州保罗酒店管理集团有限公司、三门县英超房地产开发有限公司均系被上诉人的关联企业，与被上诉人存在资产混同的情形。被上诉人与这些企业存在资产混同情形。被上诉人与关联企业的资产估值超过负债总额，远未达到不足以清偿债务的程度。二、上诉人申请被上诉人破产，目的不在于使其债权得到清偿，而是为了报复被上诉人。在拍卖程序尚在进行的情况下，上诉人申请被上诉人破产，会将自己债权受偿的时间推后，受偿数额也将减少。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，被上诉人所有的位于嵊州市兴盛街1018号房产目前仍处于嵊州市人民法院拍卖程序中，经过两次拍卖后流拍。
本院认为：虽两上诉人提供的（2014）浙甬执民字第204号民事裁定书终结该案执行，但其理由是被上诉人的财产由相关法院正在处置，其他被执行人暂无可供执行的财产。而两上诉人葛启恩、周佩芳系被上诉人嵊州保罗大酒店有限公司所有的位于嵊州市兴盛街1018号房产的第二顺位抵押权人，该抵押物目前正处于嵊州市人民法院的拍卖程序中。虽该抵押物经过两次拍卖均流拍，第三次拍卖的起拍价将低于第一顺位抵押权人和第二顺位抵押权人的债权总额，但仍不能排除出现第三次拍卖的最终成交价格等于或高于两位抵押权人债权总额的情形，因此在该抵押物拍卖程序终结之前，尚不能确定两被上诉人的债权是否将获得全部清偿。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》第四条之规定，被上诉人对两上诉人的债务，目前尚不能认定明显缺乏清偿能力，而证明被上诉人资产不足以清偿全部债务系作为申请人的上诉人的举证责任，故原审对于上诉人在一审中提出的调查核实申请书不予采纳并无不当。上诉人不能提供其他证据证明被上诉人的资产不足以清偿全部债务，故依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》第一条之规定，不应认定被上诉人已经具备破产原因，原审法院裁定不予受理两上诉人对被上诉人进行破产清算的申请并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》第一条、第四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
本裁定为终审裁定并自即日起生效。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李佳婧