湖北省赤壁市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂赤壁民初字第627号原告漆桂林。被告罗会旺。第三人陈明星。原告漆桂林诉被告罗会旺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员方晓春独任审判，并于2015年4月22日第一次公开开庭进行了审理，原、被告到庭参加诉讼；2015年4月27日，本院依职权追加第三人陈明星参加诉讼，并于2015年5月14日第二次公开开庭进行了审理，原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告漆桂林诉称，2008年被告罗会旺私建开发一项工程，聘请原告为其做工。工程完工后，经原、被告双方结算，被告应支付工程款73000元，后被告支付了部份，现下欠35000元未付，为此诉到法院请求判令被告立即支付工程款35000元并承担本案诉讼费用。原告漆桂林为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：证据1、2008年3月14日原、被告签订的建筑施工合同一份。证明原、被告间建设工程施工合同关系。证据2、2010年元月12日被告罗会旺出具的欠到工资款73000元的欠条一张。被告罗会旺辩称，合同是其与原告及第三人陈明星签订的，合同一式三份，我们三人手上各一份。要求陈明星出庭一并算账。出具欠条73000元中应扣减其另付给陈明星的57000元，在出具欠条后其支付给原告7000元，上述款项扣减后实际下欠工程款9000元，因该工程存在质量问题，故其一直未付。为此请求法院驳回原告的诉求。被告罗会旺为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交了如下证据：证据1、2008年3月14日原、被告及第三人签订的建筑施工合同一份。证明被告将工程发包给原告及第三人。证据2、2007年11月24日被告与案外人王才智签订的建房合同一份。证据3、第三人陈明星出具的收款收据4张，金额为57000元，证明第三人陈明星在被告处领取了工程款57000元。第三人陈明星陈述，其与原告系合伙关系，合同是其与原、被告一同签订，该工程其共领款57000元，工程完工后，原、被告进行结算出具欠条时并未扣减此款，原告一直未与其进行结算。第三人陈明星在举证期限内向本院提交了一份证据即2008年3月14日原、被告及第三人签订的建筑施工合同一份，证实原、被告及第三人间建设工程施工合同关系。经庭审质证，被告及第三人对原告提交的证据2无异议，对此份证据本院予以确认。被告及第三人对原告提交的证据1有异议，认为上面签名不全，乙方应为原告和第三人；原告对被告提交的3份证据及第三人提交的一份证据均有异议，认为被告提交的证据1和第三人提交的证据不真实，合同的乙方只有原告，应以其提交的合同为准；证据2、3其不知晓。对上述当事人有异议的证据，本院认为：关于原告提交的证据1、被告提交的证据1及第三人提交的证据，此三份证据内容一致，区别在于合同的乙方签名，原告提交的证据1中乙方签名仅为原告，被告提交的证据1及第三人提交的证据中乙方签名为原告和第三人，因庭审中原告陈述其与第三人系合伙关系，工程约定的保证金由第三人交纳，且工程基础完工后的首笔工程款亦由第三人领取，此三份合同内容真实，不论乙方签名为原告亦或是原告及第三人均不能否认原告与第三人为工程合伙人的事实，本院认为被告及第三人的陈述更为客观，故本院对被告提交的证据1及第三人提交的证据予以采信，对原告提交的证据1不予采纳；关于被告提交的证据2、3，因此二份证据真实、客观且与本案有关联，故本院予以采纳。经审理查明，2007年11月24日被告与案外人王才智签订建房合同，约定由王才智将其位于赤壁市砂子岭八组河北大道电力新村对面居民点四线地基转让给被告建房，建房所有手续及费用均由被告负担，王才智取得整栋楼房的第二层。该合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后，被告罗会旺于2008年3月14日与原告及第三人签订建筑施工合同一份，约定由原告及第三人在上述地基进行施工，工程范围为从冲桩基起的全部土建工程所有的机械设备和屋面工程，材料由原告及第三人负责，按被告提交的图纸进行施工，工程款结算方式为以实建面积按110元／㎡计算。该合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后原告及第三人即组织人员进行施工。2010年1月12日，经原、被告结算，总工程款为294500元，原告共领取工程款221000元，原告放弃500元工程款，被告即于同日出具了欠到工程款73000元的欠条一张。后被告支付原告工程款7000元，因被告认为73000元中还应扣减第三人陈明星领取的工程款57000元且工程存在质量问题等原因不再支付工程款，而原告只同意扣减陈明星领款30000元，为此引发诉争，原告诉至本院。本院认为，原、被告及第三人间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告、第三人系自然人，均没有建筑施工资质，因此本院认为原告、第三人作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但本案所涉工程已经交付使用，被告罗会旺应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，向原告及第三人支付约定的工程款。关于原告称73000元工程款中只应扣减第三人领款30000元的主张及被告称应扣减第三人领款57000元的辩解，因原告、第三人间为个人合伙关系，第三人的领款行为应视为共同行为，故本院对被告的辩解予以采纳，对原告的主张不予支持。关于被告称原告在其出具欠条后领款7000元应扣减的辩解，因庭审中原告已自认，故本院予以支持。关于被告称工程存在质量问题应扣减工程款的辩解，因庭审过程中被告并未提交任何证据证实，根据“谁主张谁举证原则”，被告应承担举证不能的后果，故本院对此辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：被告罗会旺支付原告漆桂林、第三人陈明星工程款9000元，此款应于本判决生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元减半收取为337.5元，由原告漆桂林负担312.5元，被告罗会旺负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17×××89-222。上诉人在上诉期期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员方晓春二〇一五年五月十八日书记员宋静附相关法条：《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。