北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终365号
上诉人（原审原告）白××，男，1964年1月8日出生。
委托代理人邓××（白××之妻），1964年9月23日出生。
委托代理人潘宝玉，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京华宇假日国际旅行社有限责任公司，住所地北京市朝阳区望京西园222号楼D-0508室。
法定代表人孙贞花，总经理。
委托代理人孙向东，男，1969年2月28日出生。
上诉人白××因与被上诉人北京华宇假日国际旅行社有限责任公司（以下称华宇旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第31942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官杜丽霞、法官石煜参加的合议庭于2016年1月25日、3月30日公开开庭进行了审理。上诉人白××及其委托代理人邓××，被上诉人华宇旅行社之委托代理人孙向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白××在一审中起诉称：2013年8月3日，白××参加华宇旅行社组织的内蒙希拉穆仁草原、库布齐沙漠三日游活动，费用为550元。到达希拉穆仁草原后，白××另行交纳了180元（骑马和加餐手扒羊肉的钱），由华宇旅行社的导游许爱君购买集体票，到神鹰宏浩马场骑马。在骑马去牧人蒙古包景点归来途中，由于神鹰宏浩马场马倌和华宇旅行社导游疏于管理，一匹无人骑行的马匹靠近马群，导致白××所骑的马突然冲向此马，白××从马上摔下受伤。后华宇旅行社导游许爱君组织白××和神鹰宏浩马场马队负责人赵××签订《协议书》，主要内容是“马队出200元作为白××的拍片费，如不去拍片视为白××放弃治疗，拍片出现骨折受伤等问题由马队赵××负责”。事发当日，白××被送往呼和浩特健安医院就诊，经诊为右锁骨骨折，后白××转到北京积水潭医院治疗。白××与华宇旅行社之间已经形成了消费法律服务关系，华宇旅行社负有保障白××在旅游期间人身安全的义务，故白××诉至一审法院，要求华宇旅行社赔偿白××医疗费5624.97元、误工费46344元、护理费8691元、营养费4500元、交通费632.5元、后续治疗费60000元（尚未实际发生）及鉴定费2100元。
华宇旅行社在一审中答辩称：认可白××、华宇旅行社之间存在旅游合同关系，但不同意白××的全部诉讼请求。第一，白××起诉主体错误，华宇旅行社只是提供旅游线路服务，在线路中的具体服务项目由相应的经营者承担责任。第二，华宇旅行社提供的是旅游，而不是骑马，而且白××的骑马活动不是旅行社的行程项目，属于自费项目。导游在行程中已提示自费骑马项目存在风险，在自费项目中由于具体经营者的原因导致白××受伤，应由实际经营者承担部分责任。白××作为成年人，对于骑马项目的风险应具有预见能力，故其对自身的受伤后果也应承担一定责任。第三，提供骑马的马场经营者在白××受伤后，与白××签署了一份协议，协议确认受伤事实存在，马场经营者承认在其马场由其马匹导致白××受伤，白××也承认与华宇旅行社无关。第四，经华宇旅行社了解，马场经营者已经投保了保险，当地景区已向保险公司报险，保险公司也已经备案。综上，华宇旅行社认为白××起诉主体有误，华宇旅行社不应该承担赔偿责任，不同意白××的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年8月2日，华宇旅行社向白××出具收据一张，载明收到白××参加华宇旅行社希拉穆仁草原三日游团费550元。
2013年8月3日，白××在希拉穆仁草原神鹰宏浩马场骑马过程中摔倒受伤。同日，白××与赵××签订《协议书》，载明：2013年8月3日，客人白××在神鹰宏浩马场骑马，因不小心从马上掉下来，右边肩膀疼，马队负责人带客人去镇上医院检查，医生目测没太大问题，但是地方医院条件不好，不能拍片检查，团队下午还有行程，路过武川县城，县城医院可以拍片检查。现在马队负责人大明与客人白××协调如下：1、马队大明给客人白××200元作为拍片费，客人跟随旅行社团队走行程，路过县医院或市医院去拍片检查，如客人拍完片证明身体没有摔伤，客人与马队不追究责任。2、如果检查出骨折或摔伤（以拍片为准），医药费由马队大明负责。3、客人摔伤处理与马队协商，与华宇假日国旅没有关系（一切后果与旅行社没有关系）。4、如客人自愿放弃检查，一切后果自负。
关于《协议书》，华宇旅行社表示白××已承诺其与马场协商赔偿事宜，与华宇旅行社无关，故不应由华宇旅行社承担赔偿责任。白××认可《协议书》的真实性，但认为《协议书》中关于白××摔伤由马场负责，与华宇旅行社无关的约定无效，该约定违反法律的强制性规定，且系马场在乘人之危情况下让白××签署的，《协议书》上也没有华宇旅行社的签字，对华宇旅行社不产生效力。
2013年8月3日，白××前往呼和浩特健安医院就诊，经诊为右锁骨骨折，产生医疗费429元，白××表示由其支付229元，由神鹰宏浩马场支付200元。后白××多次前往北京积水潭医院和中国航天科工集团七三一医院就诊，其中在北京市积水潭医院白××支出医疗费3666.49元，在中国航天科工集团七三一医院白××支出医疗费1544.24元。
2013年8月12日，白××在北京积医健元假肢矫形器技术中心购买矫形器三个，支出730元。
一审庭审中，经白××申请，该院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所就白××此次受伤产生的误工期、护理期及营养期进行鉴定。2015年5月25日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：白××伤后误工期可考虑180-240日，营养期和护理期可考虑60-90日，具体请结合实际发生情况使用。白××为此支出鉴定费2100元。关于白××伤情是否构成伤残等级，白××表示因其骨折未愈合，目前无法进行伤残等级评定，就残疾赔偿金其保留另行起诉的权利。
白××提交住院费用预估通知单，用以证明白××因锁骨骨折需住院治疗，预估金额为60000元。华宇旅行社对该证据的真实性不持异议，但表示该笔费用未实际发生，不同意赔偿。
白××提交交通费票据，用以证明白××因此次受伤就诊支出交通费情况。华宇旅行社对该证据的真实性不持异议。
华宇旅行社提交保单两份，用以证明达茂旗希拉穆仁镇神鹰宏浩旅游度假村在中国平安财产保险股份有限公司投有公众责任保险，华宇旅行社在中国人民财产保险股份有限公司投有旅行社责任保险统保示范项目。白××对该组证据不持异议。
华宇旅行社提交行程单，用以证明550元团费的行程项目中不包含骑马，骑马属于自费项目。白××对该证据的真实性不予认可，表示其报团的时候看到的行程单与该行程单不一致，但认可其报团时看到的行程单中也载明了骑马属于自费项目。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，白××参加华宇旅行社组织的希拉穆仁草原三日游活动，并向华宇旅行社交纳团费550元，双方之间形成了旅游合同关系。白××在旅游活动期间，自行选择自费骑马活动，并另行交纳骑马费用，白××与马场之间就骑马活动形成了合同关系，白××在骑马时受伤，应向马场主张权利。现白××以旅游合同纠纷为案由向华宇旅行社主张赔偿责任，但其未就华宇旅行社存在违约行为及违约行为与损害后果之间存在因果关系进行举证，且《协议书》中明确载明“白××在神鹰宏浩马场骑马，因不小心从马上掉下来”，故白××要求华宇旅行社承担赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回白××的全部诉讼请求。
白××不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求撤销一审判决，改判华宇旅行社赔偿白××医疗费5822.61元、误工费28965元、交通费632.5元、后续治疗费60000元、残疾赔偿金（数额以司法鉴定意见为准），合计101112.61元，诉讼费用由华宇旅行社承担。事实及理由如下：一审判决认定事实不清。2013年8月3日，白××参加华宇旅行社组织的内蒙希拉穆仁草原、库布齐沙漠三日游活动，费用为550元。到达希拉穆仁草原后，华宇旅行社导游要求包括白××在内的游客另行交纳骑马费180元，该导游统一购买了集体票并安排游客进行骑马活动。骑马活动是华宇旅行社统一安排的旅游活动，骑马的费用也是直接交给华宇旅行社的导游，该导游也一直在骑马的现场，故双方形成旅游合同关系，白××在旅游中受伤，华宇旅行社应承担损害赔偿责任。白××受伤后，该导游组织白××和马场负责人赵××签订《协议书》，协议中关于白××摔伤由马场负责的约定，违反法律强制性规定，剥夺消费者合法权益，系乘人之危，非白××本人真实意思表示，属于部分无效的协议。一审开庭中华宇旅行社认可其存在过错并同意赔偿。本院庭审中，白××变更上诉请求中的医疗费数额为4892.61元，增加的损失费用包括营养费4500元、护理费8691元。
华宇旅行社服从一审法院上述民事判决，其针对白××的上诉答辩称：不同意白××的上诉请求。白××缴纳的费用550元中不包括骑马活动的费用，依据侵权法司法解释第六条以及消费者权益保护法第十八条的规定，白××因骑马摔伤遭受的损失应由马场承担，故白××就其损失应向马场主张权利。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中，白××提交三份新的证据：1.误工费工资证明，用以证明白××因旅游摔伤休病假被扣发工资；2.证明，用以证明邓××因丈夫白××摔伤需要护理，三个月未上班被单位扣发工资；3.证人于×的证明以及出庭作证的证言，用以证明骑马活动是华宇旅行社组织的，骑马和食用手扒肉的费用亦是由该旅行社的导游统一收取的，白××是在骑马途中摔伤并非其自己不小心，《协议书》是白××不得已签的字，该协议上载明的赵××未在场。经本院庭审质证，华宇旅行社对该三份证据均不予认可。本院认为，误工费工资证明以及护理费证明均有单位负责人以及经办人签字并加盖单位公章，华宇旅行社未对公章以及签字的真实性提出异议，该两份证据的真实性足以确认，故本院对该两份证据予以采信；证人出庭作证，华宇旅行社对其证言不予认可，无正当理由，该证言应予采信。
本院经审理补充查明：白××以合同纠纷提起本案诉讼，要求华宇旅行社承担违约责任。
双方当事人在二审中确认，华宇旅行社通过在居民小区张贴传单的方式发布内蒙希拉穆仁草原、库布齐沙漠三日游活动的信息，白××看到传单后通过电话方式与华宇旅行社进行了联系。旅游中，白××将骑马（包括食用手扒肉）的费用交予华宇旅行社，华宇旅行社将白××等游客带至马场。
就误工费，白××提交北京北方车辆集团有限公司工艺技术中心出具的证明，证明其系该单位员工，2013年5月至7月三个月的月平均工资3566.13元，其自2013年8月4日至2014年1月4日因旅游摔伤休病假5个月未上班工作，扣发其间工资。
就护理费，白××提交北京旺鑫伟业建材有限公司出具的证明，证明其配偶邓××系该公司员工，月收入为3000元，因白××摔伤其在家护理，2013年8月4日至2013年11月15日未上班被扣发全部工资。
就交通费，白××提交发票，金额为632.5元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有证人证言、收据、《鉴定意见书》、病历、票据、误工费工资证明、证明及双方当事人一、二审陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案为旅游合同纠纷。关于本案的法律适用，《中华人民共和国旅游法》自2013年10月1日起施行，白××于2013年8月3日参加华宇旅行社组织的三日游活动，旅游合同的订立、履行时间在《中华人民共和国旅游法》施行之前，故本案不适用该法，应适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。
关于合同效力。本案中，华宇旅行社通过在居民小区张贴传单的方式发布内蒙希拉穆仁草原、库布齐沙漠三日游活动的信息，白××看到传单后通过电话方式与华宇旅行社进行了联系。双方未签订书面旅游合同，系以口头形式订立合同。双方当事人之间的口头旅游合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。旅游过程中，白××参加了骑马项目，骑马过程中自马上摔落受伤。双方为此发生争议。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点有四个：第一，责任承担主体问题；第二，责任承担范围问题；第三，旅游者白××本人是否存在过错问题；第四，赔偿数额问题。
关于第一个上诉争议焦点。白××要求华宇旅行社承担民事赔偿责任。华宇旅行社不予认可，辩称白××参加的骑马活动为自费项目，其损伤应由马场承担民事责任，与华宇旅行社无关。对此，本院认为：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第三款规定：“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案中，华宇旅行社预先安排行程，提供导游服务，旅游者白××以总价支付旅游费用。马场协助华宇旅行社履行部分合同义务，实际提供骑马服务。故，华宇旅行社为旅游经营者，马场为旅游辅助服务者。白××与华宇旅行社形成旅游服务合同关系，华宇旅行社委托的旅游辅助服务者马场所提供的骑马等服务系华宇旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表华宇旅行社的行为。白××提起本次诉讼选择的案由为旅游合同纠纷，诉求是违约之诉。白××在骑马时受伤，依据合同相对性，有权向华宇旅行社主张违约责任。
关于华宇旅行社所抗辩的自费项目与责任承担的关联性问题。本院认为，自费项目系白××在预先支付总价之外另行支付额外的相关费用所对应的旅游项目，自费项目与责任承担的关联性并不在于自费与否。华宇旅行社预先安排的活动中包括在马场骑马等项目，实际履行中，亦进行了该项目，具体的方式是白××将骑马（包括食用手扒肉）的费用交予华宇旅行社，华宇旅行社将白××等游客带至马场，故骑马项目属于双方旅游合同中的内容，骑马活动由华宇旅行社组织，白××参加骑马项目不属于其自行安排的活动。华宇旅行社以骑马为自费项目为由不承担主体责任，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定白××与华宇旅行社形成旅游合同关系，亦与马场之间就骑马活动形成合同关系，白××在骑马时受伤，应向马场主张权利，本院予以纠正。
华宇旅行社亦依据白××与赵××签订的《协议书》主张免责。《协议书》载明“客人摔伤处理与马队协商，与华宇假日国旅没有关系（一切后果与旅行社没有关系）”。白××认可该协议的真实性，但辩称《协议书》中关于白××摔伤由马场负责，与华宇旅行社无关的约定无效，违反法律的强制性规定，且系马场乘人之危，华宇旅行社亦未在《协议书》上签字盖章，对华宇旅行社不发生法律效力。对此，本院认为，如前所述，白××在草原骑马摔伤，华宇旅行社负有主体责任。在此情况下，就摔伤后的善后处理问题，华宇旅行社未与白××签订协议，亦未就此与马场签订三方协议予以明确，而白××与马队负责人签订《协议书》约定“一切后果与旅行社没有关系”，用以免除华宇旅行社的责任，损害了白××的利益。现白××对此不予认可，该约定应属无效。华宇旅行社以此为由主张免除主体责任，本院不予支持。
关于第二个上诉争议焦点。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”；第八条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。据此，华宇旅行社对白××负有安全保障义务以及对可能危及旅游者人身、财产安全的骑马项目的告知、警示义务。
关于华宇旅行社对旅游者白××的安全保障义务。本院认为，安全保障义务是合同附随义务的内容之一。安全保障义务，是指在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾保护义务。对于旅游经营者而言，即应当维护游客安全，避免游客受到人身攻击或财产损失。具体到本案中，当白××自马上摔下受伤发生后，华宇旅行社应采取措施对受到损害的白××予以救济，如将白××送往医院进行检查、治疗，避免损失因救济不及时而扩大。
关于对可能危及白××人身、财产安全的旅游项目的告知、警示义务。本院认为，骑马活动本身即具有一定的危险性。就骑马这一危险性较高的活动，华宇旅行社应当在双方洽商时或旅游中向白××告知骑马活动中的一般性安全注意事项以及必要的安全防范和应急措施，提醒白××防范骑马风险，小心驾驶马匹，并就特殊或紧急情况下的安全防范进行特别告知以及警示。
关于华宇旅行社履行上述合同义务的情形。本院认为，白××受伤后，华宇旅行社持漠不关心的态度，以白××与马场签订协议为由不予以处理，未尽到安全保障义务之中的救济义务。此外，华宇旅行社主张其履行了告知义务，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定：“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，应承担举证证明责任。华宇旅行社以其在行程单载明了安全注意事项为由主张其履行了告知义务，提交行程单予以证明。白××对该证据的真实性不予认可，辩称其报团时看到的行程单未载明安全注意事项，内容与该行程单不一致。华宇旅行社未能举证证明白××报团时其向白××出示的行程单上载明骑马的相关安全注意事项，应承担举证不能的不利后果；华宇旅行社亦主张其导游在旅游行程中已提示骑马项目存在风险，白××不予认可，华宇旅行社亦未举证证明，故华宇旅行社亦未履行告知、警示义务。据此，华宇旅行社存在违约行为，应当承担相应的赔偿责任。
关于第三个上诉争议焦点。华宇旅行社主张，白××作为成年人，对于骑马项目的风险应具有预见能力，故其对自身的受伤后果也应承担一定责任；白××亦在《协议书》中承认其不小心从马上掉下来。白××不予认可。本院认为：首先，具有相应民事行为能力的公众在维护自身安全上也负有观察、注意、自我保护的自警义务。具体到本案中，因《协议书》载明白××骑马由于不小心从马上掉下来，说明白××主观存在疏忽大意，故其对造成摔伤的后果负有一定的过错责任；其次，白××辩称由于马场马倌和华宇旅行社导游疏于管理，一匹无人骑行的马匹靠近马群，致使其所骑的马匹突然冲向此马，其从马上摔下受伤，但对此未能提交证据证明，故其该项辩称本院不予采信。据此，白××对导致摔伤结果的发生有一定的过错，应当承担相应的过错责任，华宇旅行社的赔偿责任应予减轻。
关于第四个上诉争议焦点。白××遭受的损失的具体数额如下：关于医疗费，白××提交了相应的病历、诊断证明及票据，华宇旅行社不持异议，本院予以采信，数额为4892.61元；关于误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。就误工时间，根据《司法鉴定意见书》、诊断证明书以及白××实际误工时间，误工期为150日。依据北京北方车辆集团有限公司工艺技术中心出具的证明，按照白××在该期间内被扣发的工资，误工费为17830.65元。白××主张28965元，超出部分本院不予支持；关于护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。就护理期限，依据《司法鉴定意见书》、医院诊断证明书，实际护理期为90日。白××的配偶对其进行了护理，依据北京旺鑫伟业建材有限公司出具的证明，按照白××的配偶在护理期内的收入损失，护理费为9000元。白××主张的8691元在该范围内，本院予以支持；关于交通费，白××提交票据，华宇旅行社不持异议，本院予以采信，金额为632.5元；关于营养费，根据《司法鉴定意见书》以及诊断证明书，本院认定营养期为90日。白××按照每日50元的标准主张，缺乏依据，本院酌情按照每日30元的标准予以确定，金额为2700元。白××主张4500元，超出部分，本院不予支持，上述损失共计34746.76元。关于后续治疗费，白××提交住院费用预估通知单予以证明。本院认为，住院费用预估为医院为可能发生的住院治疗费用预计的数额，不足以证明后续治疗费用数额，故该项主张本院不予支持。关于残疾赔偿金，白××未申请司法鉴定证明其因摔伤致残，故该项主张无事实依据，本院不予支持。
关于华宇旅行社承担赔偿责任的数额，综合考虑华宇旅行社的违约情节、白××的过错程度以及双方对于损害发生的原因力强弱等因素，本院酌情确定为10424元。
综上，白××的部分上诉理由成立，其上诉请求的相应部分本院予以支持。一审判决适用法律有误，处理结果不当。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第三款、第七条第一款、第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第31942号民事判决；
二、北京华宇假日国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿白××医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费共计一万零四百二十四元；
三、驳回白××的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费2100元，由白××负担1470元（已交纳），由北京华宇假日国际旅行社有限责任公司负担630元（白××已预交，北京华宇假日国际旅行社有限责任公司于本判决生效后7日内给付白××）。
一审案件受理费2815元、由白××负担1969元（已交纳案件受理费1189元，余款780元于本判决生效后7日内交纳至一审法院），由北京华宇假日国际旅行社有限责任公司负担846元（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费2453元，由白××负担1717元（已交纳），由北京华宇假日国际旅行社有限责任公司负担736元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 杜 丽 霞
代理审判员 石 煜
二〇一六年五月六日
书 记 员 蔡佳琦书记员席颖