广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终724号
上诉人（原审原告）：艾地，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：吴志强，重庆劲源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西粤华房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区公车新城富康市场二楼。
法定代表人：陈轩同，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。
上诉人艾地因与被上诉人广西粤华房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人艾地上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人建房保证金139084元，并以139084元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算资金占用损失，从2014年5月14日起计算至还款之日止，并承担律师代理费13000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误。1、上诉人与被上诉人签订的《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（以下简称《建房协议书》）中明确约定竣工交付时间是2016年5月31日，但一审法院在没有其他证据的情况下直接认定双方约定竣工交付日期为2016年10月31日，属于基本事实认定错误。2、一审法院所确定的2016年10月31日交付时间已影响了上诉人的实体权利。双方约定的交房日期是2016年5月31日，但被上诉人于2016年10月18日才以邮寄的方式通知上诉人取得预售许可证和要求换签合同事宜，根据《建房协议书》第十一条第1款的约定，被上诉人首先违约即应当免除上诉人的履约责任，上诉人可按合同约定拒绝履约，因此上诉人邮寄了解除通知书。而如果以一审法院认定的2016年10月31日为交房日期，则被上诉人就不存在首先违约是情况，直接导致上诉人实体权利受到侵害。3、上诉人已按《建房协议书》约定支付了协议款139084元，不存在违约，剩余款项需待被上诉人通知后，到指定地点办理按揭付款手续后，以贷款的形式进行支付。现被上诉人已经首先违约，因此上诉人可依据《建房协议书》第十一条的约定拒绝履行，上诉人不存在付清全款的义务。一审法院认为上诉人并未完全履行其本应履行的付清房款义务错误。二、本案未查清案件基本事实，作出错误裁判。1、本案《建房协议书》已于2016年11月8日由上诉人以通知方式解除。上诉人于2016年11月8日将《解除<粤同·江滨雅轩合作建房协议书>通知书》通过邮寄的方式邮寄给被上诉人，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，该邮件到达被上诉人时，双方《合作建房协议书》已经解除，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十四条的规定，被上诉人在收到《解除<粤同·江滨雅轩合作建房协议书>通知书》起，三个月内未向法院起诉确认解除合同的效率的情况下，该合同已经解除。一审法院应当查明被上诉人在收到解除通知后，3个月内的除斥期间内是否以诉讼或仲裁的方式确认了解除合同的效力。三、一审法院适用法律错误。一审法院在未查明案件事实和被上诉人是否根据《合同法》第九十六条进行起诉或仲裁的情况下，未适用《最高人民法院高院<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十四条，属适用法律错误。同样被上诉人就是否应退还保证金问题的基础是以合同解除为前提，合同解除后，被上诉人理应返还购房款。四、上诉人多次找到被上诉人要求退款，被上诉人均置之不理，使得上诉人不得不通过诉讼方式维持自身合法权益，请求法院支持上诉人因维护其自身权益由此产生的律师费损失等费用。
被上诉人粤华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
艾地向一审法院起诉请求：一、请求法院判决返还原告建房保证金139084元，并以139084元为基数按中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮30%计算资金占用损失，2014年5月14日至还款之止；二、判决被告支付原告律师代理费10000元；三、本案产生全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月2日，原告艾地（甲方）与被告粤华公司（乙方）签订了一份《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》。该《建房协议书》约定的主要内容如下：第三条约定甲方委托乙方定向开发江滨小区二期（粤同·江滨雅轩）9号楼706号商品房，建筑面积112.18平方米，单价为3512.96元/平方米，总金额为394084元；第四条约定为保证合作建房工程建设的进度，甲乙双方在签订本协议的当日内，甲方向乙方交纳合作建房保证金2万元；第五条约定签订本合同七日内交清合同总房款30%（不含合作建房保证金），其余房款通过银行按揭付款；第六条约定拟双方约定竣工交付时间为2016年10月31日前。合同还对甲乙双方违约责任等进行了约定。
另查明，2014年5月2日、2014年5月18日，被告分别向原告出具收据，表明其收取原告江滨雅轩9-706合作建房保证金合计139084元。被告于2016年3月10日已经取得江滨小区二期（粤同·江滨雅轩一期）8、9号楼的商品房预售许可证，并于2016年10月18日向原告邮寄换签通知书，通知原告在2016年11月20日前与被告签订《商品房买卖合同》。原告于2016年11月8日向被告邮寄了《解除<粤同·江滨雅轩合作建房协议书>通知书》。
一审法院认为，原告艾地与被告粤华公司签订的《合作建房协议书》，该协议书包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、价款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、定购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该《合作建房协议书》应为商品房买卖合同。该合同第六条约定拟双方约定竣工交付时间为2016年10月31日前，原告于2016年11月8日向被告邮寄解除合同通知书，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，主张《合作建房协议书》已经解除。本案中，合同自通知到达对方时解除的前提条件是原告享有合同解除权，而原告认为其享有合同解除权的理由是被告未在合同约定的交付时间内交付涉案商品房，且在签订《合作建房协议书》时未取得商品房预售许可证。对于原告是否享有合同解除权的问题，原告仅支付全部房款的35.3%，并未完全履行其本应履行的交清房款义务，被告亦未在合同约定的竣工交付时间内交付房屋，原、被告在履行合同的过程中均存在违反合同约定的主要义务的情形，故原告单方主张其享有合同解除权，有违公平公正的原则。关于原、被告双方在签订《合作建房协议书》时，被告未取得涉案项目商品房预售许可证的问题，由于被告已在原告起诉前取得商品房预售许可证，故《合作建房协议书》应认定为有效。被告在签订《合作建房协议书》时未取得涉案项目商品房预售许可证，亦非原告享有合同解除权的依据，因合同对此并没有约定，综上，对原告主张涉案合作建房协议书已解除，不予支持。由于合同未解除，原告要求被告返还购房款及相应利息损失的诉讼请求，于法无据，亦不予支持。
本案的案由是商品房预售合同纠纷，在原、被告双方对律师代理费用没有约定的情况下，原告通过诉讼的方式维护自身合法利益并不必然导致律师代理费用的产生，故对原告主张的律师代理费不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第五条的规定，判决：驳回原告艾地的全部诉讼请求。案件受理费3281.68元（原告艾地已预交），由原告艾地负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法院提交以下证据：1、《委托代理合同》一份和《法律服务费》一份，证明上诉人的委托诉讼代理人接受上诉人的委托，担任其二审阶段的代理人，费用为3000元的事实。
经质证，被上诉人对上诉人提供的证据认为，上诉人二审提交的证据属于上诉人二审新增诉讼请求的证据，对该组证据不予质证。
对上诉人二审提供的证据，本院认为，上诉人二审提交的证据属二审新增诉讼请求的证据，故本院对该证据不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定《合作建房协议书》第六条拟双方约定竣工交付时间为2016年10月31日前错误，应为2016年5月31日前，本院予以纠正，此外，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人在未取得《商品房预售许可证》的情况下与上诉人签订《建房协议书》，但在本案起诉前已取得，该《建房协议书》应属有效。上诉人与被上诉人双方签订的《建房协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，双方当事人应按照《建房协议书》的约定，履行自己的义务。一审确认《建房协议书》合法有效正确，本院予以确认。
一、关于上诉人请求返还建房保证金139084元及以139084元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算资金占用损失应否支持的问题。经查，本案中，上诉人认为被上诉人已过《建房协议书》的交房期限，认为被上诉人逾期交房的行为属《建房协议书》第十一条“发生下列情况时，双方或单方履约责任免除：1.甲乙双方中其中一方首先违约时，须单独承担违约责任，同时免除对方履约责任”，但《建房协议书》第六条：“2.拟双方约定竣工交付时间：2016年5月31日前”的约定并非明确的房屋的交付时间，而从“拟”字的文意解释，也仅是对交房时间的一种预期或打算。根据《建房协议书》第七条：“本商品房项目取得《商品房预售许可证》同时通知甲方，甲方在接到通知后七日内携带《合作建房协议书》、收据、身份证（或其他证明证件）到乙方指定场所，按照本合同第三条约定的定向开发楼栋、房号、面积、单价与乙方签署《商品房买卖合同》。……”，可见双方在签订《建房协议书》时对何时能取得《商品房预售许可证》的准确时间是不确定的，而上诉人与被上诉人在签订《建房协议书》时亦未明确约定应该在拟定的交房时间内签订正式的《商品房买卖合同》，同时《建房协议书》也没有就交房条件和逾期交房的违约责任作明确约定，因此被上诉人仍可在签订《商品房买卖合同》时对具体的交房时间、交房条件和逾期交房的违约责任等具体事项进一步明确约定，现被上诉人将交房时间较《建房协议书》拟定的交付时间适当予以调整并不必然导致上诉人的合同目的无法实现，因此，上诉人不享有合同解除权。鉴于上诉人不享有合同解除权，故上诉人主张被上诉人违约应免除其履约责任并退还建房保证金139084元及以139084元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算资金占用损失的理由不成立，本院不予支持。
二、关于律师代理费应否支持的问题。《建房协议书》未对双方产生纠纷情况下上诉人为实现权益所支付律师费的负担进行约定，一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。对上诉人二审新增的二审律师代理费这部分诉讼请求，经本院调解无果，上诉人可另行主张权利。
综上所述，上诉人艾地的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3281.68元（原告艾地已预交），二审案件受理费3281.68元（上诉人艾地已预交），一、二审案件受理费共6563.36元，由上诉人艾地负担。
本判决为终审判决。
审判长 何文强
审判员 黄玉霞
审判员 李丽莉
二〇一七年十月三十一日
书记员 陈君静