云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终404号
上诉人（原审原告）：云南云投生态环境科技股份有限公司（原云南绿大地生物科技股份有限公司）。住所地：云南省昆明市经济技术开发区经浦路*号。
法定代表人：杨槐璋，该公司董事长。
委托诉讼代理人金海燕、徐喻梅，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何学葵，女，汉族，1969年10月15日出生，住昆明市，现在云南省第二监狱服刑。
诉讼代理人韦姣娇、苏建明，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：蒋凯西，男，汉族，1957年10月12日出生，住云南省昆明市，现在昆明市五华区监狱服刑。时任云南绿大地生物科技股份有限公司财务总监。
原审第三人：华泰联合证券有限责任公司（原联合证券有限责任公司）。系云南绿大地生物科技股份有限公司发行上市的保荐机构。住所地：深圳市福田区中心区中心广场香港中旅大厦第*层（01A、02、03、04）、17A、18A、24A、25A、26A。
法定代表人吴晓东，该公司总经理。
诉讼代理人李军，蒲菡萏，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：胡虹，女，汉族，1959年8月1日出生，住云南省昆明市盘龙区，时任云南绿大地生物科技股份有限公司董事。
原审第三人：普乐，男，汉族，1957年4月26日出生，身份证登记住址:云南省昆明市五华区,时任云南绿大地生物科技股份有限公司独立董事。
原审第三人：赵海艳，女，汉族，1983年9月11日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司财务人员�
原审第三人：赵海丽，女，汉族，1985年7月10日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司财务人员。
原审第三人：陈德生，男，傣族，1968年8月18日出生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司副总经理。
原审第三人：徐云葵，女，汉族，1969年2月1日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，202室。时任云南绿大地生物科技股份有限公司副总经理、董事会秘书。
原审第三人：黎钢，男，汉族，1965年5月10日出生，身份证登记住址：广东省深圳市福田区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司董事。
原审第三人：罗孝银，男，汉族，1962年5月12日出生，身份证登记住址：四川省成都市成华区。身份证号码：510103196205124210时任云南绿�地生物科技股份有限公司独立董事。
原审和第三人：谭焕珠，男，汉族，1969年3月10日出生，身份证登记住址：北京市西城区成方街1号。时任云南绿大地生物科技股份有限公司独立董事。
原审第三人：毛志明，男，1954年4月21日出生，住云南省昆明市五华区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司副总经理。
原审第三人：郑亚光，男，汉族，1971年8月26日出生，身份证登记住址：成都市青羊区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司独立董事。
原审第三人：赵国权，男，汉族，1954年3月3日出生，身份证登记住址：北京市海淀区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司董事，副董事长。
原审第三人：唐林明，男，汉族，1973年10月18日出生，身份证登记住址：四川省成都市温江区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司�事会秘书。
原审第三人：周观亮，男，汉族，1941年3月6日出生，身份证登记住址：重庆市南岸区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司董事。
原审第三人：庞明星，男，汉族，1963年5月30日出生，身份证登记住址：四川省成都市温江区。
原审第三人：钟佳富，男，汉族，1965年6月13日出生，身份证登记住址：北京市顺义区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司董事。
原审第三人：石廷富，男，汉族，1965年9月15日出生，身份证登记住址：成都市成华区。时任云南绿大地生物科技股份有限公司监事。
原审第三人：李梦龙，男，汉族，1956年11月12日出生，时任云南绿大地生物科技股份有限公司副总经理。
原审第三人：高中林，时任云南绿大地生物科技股份有限公司监事。
原审第三人：王云川，时�云南绿大地生物科技股份有限公司监事。
原审第三人：刘玉红，时任云南绿大地生物科技股份有限公司监事。
原审第三人：四川天澄门律师事务所。系云南绿大地生物科技股份有限公司发行上市的法律服务机构。
原审第三人：深圳市鹏城企业管理咨询有限公司（原深圳市鹏城会计师事务所有限公司）。系云南绿大地生物科技股份有限公司发行上市的审计机构。
上诉人云南云投生态环境科技股份有限公司（以下简称云投公司）因与被上诉人何学葵，原审第三人蒋凯西、华泰联合证券有限责任公司（以下简称华泰证券公司）、胡虹、赵海艳、赵海丽、陈德生、徐云葵、黎钢、普乐、罗孝银、谭焕珠、毛志明、钟佳富、郑亚光、庞明星、四川天澄门律师事务所、深圳市鹏城企业管理咨询有限责任公司、赵国权、周观亮、唐林明、石廷富、李梦龙、高中林、王云川、刘玉红追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民五初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭，因本案上诉人云投公司仅针对被上诉人何学葵的责任承担比例提出上诉，并不涉及事实问题，不开庭进行了审理。本院对上诉人云投公司的委托诉讼代理人金海燕和被上诉人何学葵的委托诉讼代理韦姣娇进行了法庭调查。本案现已审理终结。
云投公司上诉请求：撤销一审判决，改判由何学葵赔偿上诉人云投公司因证券虚假陈述受到的损失62304.91元。事实和理由：1、一审认定何学葵不是云投公司的实际控制人错误，本案应适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》第七条的规定，认定实际控制人可以是控股股东，因此本案中结合绿大地公司上市时的情况，何学葵因认定为公司实际控制人。2、一审适用法律错误。本案应适用《虚假陈述若干规定》第二十二条的规定，认定何学葵是公司实际控制人，发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向何学葵追偿。因此本案应由何学葵承担全部62304.91元的赔偿责任，而不是只承担17445.37元的部分赔偿责任。综上，请求二审依法支持云投公司的上诉人请求。
何学葵辩称，一审认定何学葵是控股股东，依法其在证券虚假陈述中只承担部分责任。云投公司上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。
原审第三人蒋凯西等人未对本案提出上诉，且云投公司并未要求原审第三人承担法律承认，视为其认可一审判决结果。
云投公司向一审法院起诉请求：判令何学葵赔偿因证券虚假陈述给云投公司�成的损失62304.91元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：云投公司（原名云南绿大地生物科技股份有限公司）经中国证券监督管理委员会核准，于2007年12月21日在深圳证券交易所首次发行股票并上市。股票名称为“绿大地”，股票代码为：002200。2010年3月18日云投公司发布2010－010号公告，云投公司因涉嫌信息披露违规被中国证监会立案调查。昆明市中级人民法院于2013年2月7日做出（2012）昆刑一初字第73号《刑事判决书》认定云投公司、何学葵、蒋凯西等人构成欺诈发行股票罪；何学葵、蒋凯西等人构成违规披露重要信息罪。云南省高级人民法院2013年4月3日做出（2013）云高刑终字第365号刑事裁定书，终审裁定维持了上述一审判决。2013年5月13日，中国证监会做出（2013）23、24、25、26、27号《行政处罚决定书》，分别对时任原告董事、高级管理人员的赵国权、胡虹、黎钢、钟佳富等12人、原告发行上市的保荐机构联合证券有限责任公司及其直接负责的主管人员、原告发行上市的法律服务机构四川天澄门律师事务所及直接负责的主管人员、原告发行上市的审计机构深圳市鹏城会计师事务所有限公司及直接负责的主管人员进行了行政处罚。2014年，投资者陈魁以云投公司证券虚假陈述给其造成损害为由，向法院起诉要求云投公司赔偿损失。2014年11月7日，昆明市中级人民法院做出（2014）昆民五初字第51号《民事判决书》，判决云投公司向陈魁赔偿经济损失60277.35元及上述款项从2008年1月10日至2010年4月20日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息，并承担案件受理费1364.67元。该判决现已生效。2015年2月16日云投公司向陈魁支付了判决确认的经济损失、利息及诉讼费合计3270.47元。另查明，云投公司第三届董事会�何学葵、赵国权、胡虹、蒋凯西、黎钢、钟佳富、普乐、谭焕珠、罗孝银等九名董事。其中何学葵还担任云投公司法定代表人、第三届董事会董事长，系公司控股股东。第三人赵国权系副董事长。另公司第三届监事会成员有：高中林、石廷富、王云川。公司其他高级管理人员有：总经理毛志明、财务总监蒋凯西、副总经理陈德生、董事会秘书徐云葵。2008年1月4日，公司高级管理人员变更：聘任徐云葵为副总经理，辞去董事会秘书职务；同时聘任唐林明为公司董事会秘书。2008年2月17日，公司聘任李梦龙为公司副总经理。2008年11月公司变更监事会成员，高中林不再担任监事，而由刘玉红继任。2009年公司变更董事会成员，赵国权、普乐、黎钢不再担任公司董事，另增选郑亚光、周观亮为公司董事。上述20位历任高管均在云投公司存在虚假陈述的招股说明书及公司年报、�年报中签过字。第三人庞明星、赵海丽、赵海艳为（2012）昆刑一初字第73号《刑事判决书》所认定的犯有欺诈发行股票罪和违规披露重要信息罪的其他直接责任人。另查明，云南绿大地生物科技股份有限公司于2014年8月6日更名为“云南云投生态环境科技股份有限公司”，即本案原告，联合证券有限责任公司于2009年与其股东华泰证券股份有限公司进行业务整合，已经更名为“华泰联合证券有限责任公司”，即本案第三人华泰证券公司。深圳市鹏城会计师事务所有限公司于2013年11月18日更名为：“深圳市鹏城企业管理咨询有限公司”，即本案第三人。一审法院认为，1、云投公司因虚假陈述责任纠纷在（2014）昆民五初字第51号案件中承担了因虚假陈述侵权行为而给该案的陈魁造成的62304.91元赔偿责任。而在本案中云投公司就其已经承担的赔偿责任向相关责任主体进行追偿。故本案属于侵权责任连带责任人之间的追偿权纠纷。根据《中华人民共和国证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该条法律规定对于证券虚假陈述行为的责任人范围进行了明确的界定，包括1、发行人、上市公司；2、发行人、上市公�的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，除了能够证明自己没有过错的以外；3、发行人、上市公司的控股股东、实际控制人如果有过错，也应承担连带责任。该条法律对于三类责任主体所规定的责任类型都是连带责任，而区别仅在于归责原则的不同，发行人、上市公司适用的是无过错责任原则；而发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司应适用的是过错推定责任原则；第三类发行人、上市公司的控股股东、实际控制人则适用过错责任原则。故而上述三类主体均应当是证券虚假陈述责任纠纷的责任主体，对于云投公司先行承担的侵权赔偿责任，均应当根据其责任大小承担连带责任。另外，《中华人民共和国证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、�市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”根据上述规定证券服务机构所制作、出具的文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，也应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。本案中四川天澄门律师事务所、深圳市鹏城企业管理咨询有限公司作为云投公司上市的证券服务机构，在无证据证明其无过错的情况下也要与云投公司共同承担连带责任。云投公司有权选择向连带责任人中的一人或者多人就其已经承担的、超出其责任范围的侵权责任进行追偿。本案中，经过一审法院依法向云投公司释明后，云投公司坚持根据《虚假陈述若干规定》第二十二条规定向何学葵提起诉讼，并且不同意追加其他责任人作为本案共同被告，此系云投公司对自身权利的自由处置，并不违反法律规定。然而何学葵应当承担的责任比例的确定与其他连带责任人在法律上有利害关系，故而一审法院依职权将其余25个连带责任人均追加为本案第三人参加诉讼。对于云投公司所提诉讼主张依据的《虚假陈述若干规定》第二十二条的规定，一审法院认为，该条规定系针对发行人或上市公司向公司实际控制人进行追偿的情况才应当适用。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）款：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”对于实际控制人的概念作了规定�故而本案中何学葵是云投公司的实际股东，且是公司的法定代表人、董事长，其并不属于法律上规定的“实际控制人”的范畴，何学葵在任法定代表人职务期间代表云投公司所做的意思表示是其依法履行职权的行为，应当视为是公司自身的意思表示，故不存在云投公司被“控制”或“操纵”的说法。故本案不应当适用《虚假陈述若干规定》第二十二条的规定，云投公司起诉的法律依据不能成立。2、至于本案各侵权责任人的责任比例应当如何划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。”本案中，各个连带责任人的责任大小应当根据其在原告公司证券虚假陈述行为中各自的过错程度和所起�作用大小来确定。本案证券虚假陈述行为已经经过刑事审理认定和行政处罚，对于各个当事人的责任性质、轻重程度均有具体的认定，与民事责任部分的认定并不冲突，可以参照刑事责任和行政责任的认定标准进行划分。依据《中华人民共和国证券法》第六十九条、第一百七十三条的规定，结合（2012）昆刑一初字第73号《刑事判决书》及中国证监会做出的（2013）23、24、25、26、27号《行政处罚决定书》对各当事人刑事责任和行政责任的认定和划分，承担刑事责任的过错明显大于承担行政责任的。云投公司应与何学葵、第三人蒋凯西、庞明星、赵海丽、赵海艳五人共同承担70%的主要责任；而第三人赵国权、胡虹、黎钢、钟佳富、普乐、罗孝银、谭焕珠、郑亚光、毛志明、徐云葵、陈德生、华泰证券公司、四川天澄门律师事务所、深圳市鹏城企业管理咨询有限公司�四人因其行为尚不构成刑事责任标准，但受到了中国证监会的行政处罚，故其应承担20%的次要责任。对于未受到刑事、行政处罚的第三人周观亮、唐林明、石廷富、李梦龙、高中林、王云川、刘玉红七人，因其七人均系云投公司时任的公司高管且无证据证明其对此并无过错，故应当根据过错推定原则承担10%的再次要责任。对于承担主要责任的六人，应当根据其在证券虚假陈述侵权行为中的过错程度和作用大小来作为划分责任大小的依据。因云投公司作为法人，是法律规定的拟制人，其自身的意思表示均要通过其法定代表人或公司管理机构和工作人员的行为加以体现，其公司本身是不具有表意能力的，然而因为在证券虚假陈述侵权行为中云投公司是侵权行为的直接主体和最大获益者，且其公司管理体系的软弱和治理机构的失灵，对于公司侵权行为的发生具有�定的责任，酌情认定云投公司在本案中应当承担70%的主要责任中的30%。而被告何学葵系云投公司时任的法定代表人和控股股东，其系本次证券虚假陈述侵权行为的策划者和主要推动者，并且对于董事会和股东会的决策均具有比较大的影响力，故何学葵应当对本次证券虚假陈述的侵权行为承担相对主要的民事责任，本院酌情认定其在本案中应当承担70%的主要责任中的40%。而蒋凯西、庞明星、赵海丽、赵海艳等四人，虽参与了虚假陈述侵权行为的策划和实施，但所起作用有限，本院酌情认定其共同承担70%的主要责任中的30%。在诉讼中，云投公司明确只要求何学葵承担赔偿责任，云投公司有权处分自己的权利，综上，何学葵在本案中应当承担的赔偿金额为：62304.91元×70%×40%=17445.37元。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第六十九条、�一百七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、由何学葵在判决生效之日起十日内支付云投公司人民币17445.37元赔偿款。二、驳回云投公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1357.62元，由云投公司负担人民币977.62元，何学葵负担人民币380元。
本院二审期间，云投公司和何学葵无新的证据提交法庭，且对一审法院认定事实无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）款明确规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，因此公司的实际控制人不应是公司的股东。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件�若干规定》第七条的规定并未确定控股股东与实际控制人是同一概念，因此云投公司认为本案中何学葵即是公司控股股东又是公司实际控制人与法律规定不符，并不能成立。而《虚假陈述若干规定》第二十二条的规定适用的前提是发行人和上市公司受到公司实际控制人的操纵违反证券法律规定，以发行人或者上市公司的名义虚假陈述并给投资人造成损失，即发行人或者上市公司是被实际控制人操纵行使了虚假陈述的行为，并不是其本身真实意思表示。而本案中已经在刑事判决中和行政处罚决定中确认涉案的证券虚假陈述是云投公司的法人和高管人员及其他发行人的共同行为造成，何学葵只是公司的法定代表人和控股股东，其是以公司法定代表人和控股股东的身份参与了涉案的证券虚假陈述行为，故其承担的应是部分责任。云投公司上诉主张本案适用《虚假陈述若干规定》第二十二条的规定，应由何学葵承担全部追偿责任，不符合本案的案件事实，本院不予支持。一审按照《中华人民共和国证券法》第一百七十三条规定，并结合已经生效的（2012）昆刑一初字第73号《刑事判决书》及中国证监会做出的（2013）23、24、25、26、27号《行政处罚决定书》，酌情判令何学葵在本案中应当承担的赔偿金额为17445.37元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，云投公司的上诉请求不能成立，应予驳回：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1357.62元，由云南云投生态环境科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 艳
审判员 孙少波
审判员 杨 宏
二〇一七年八月七日
书记员 李扬杰