云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第992号
上诉人（原审原告）彭加明，男，汉族，1978年1月25日出生。
诉讼代理人茶云祥，昆明律臣法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人（原审被告）罗跃春，男，汉族，1973年8月5日出生。
诉讼代理人陆伟，富民法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘祥明，男，汉族，1965年9月6日出生。
上诉人彭加明、罗跃春因与被上诉刘祥明提供劳务者受害纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2015）富民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求：请求判令二被告赔偿：误工费35100.9元、护理费14308.6元、住院伙食补助费6800元、营养费6400元、残疾赔偿金97176元、被扶养人生活费78628元、鉴定费3160元、后期治疗费2500元、交通费300元、精神抚慰金10000元，共计254393.5元。并由二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的案件事实：被告刘祥明家的住房被认定为危房后，在其原有地基上拆除旧房建设新房，被告罗跃春于2014年10月承包了该工程，双方口头约定由刘祥明提供建筑材料，并按照每平方米300元支付罗跃春报酬，如果出现安全事故由罗跃春负责，后被告罗跃春雇佣了包括原告彭加明在内�工人进行施工。同年10月16日，原告彭加明在工作过程中戴着手套为运转中的搅拌机齿轮加黄油致其左手受伤，伤后即被送至云南省第二人民医院进行救治至同年12月1日出院，其伤情被诊断为：1.左手第2掌骨开放粉碎骨折并缺失；2.左手第2指骨近节基底部开放性骨折；3.左手第3指中近节指间关节开放性脱位；3.左尺骨茎突骨骨折；5.血管、神经、肌腱损伤，于同年10月16日至11月5日分别进行了左手开放性损伤清创探查石膏外固定术一次、左手毁损伤清创术两次、左手毁损伤清创术取皮植皮术一次。原告彭加明出院后，又于同年12月1日至22日，在富民县人民医院住院治疗好转后出院。在原告住院期间，被告罗跃春垫付了医疗费73732.38元，并支付了彭加明护理费9720元和伙食费3630元。2015年3月3日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告彭加明伤情为工伤致残九级、无生活自理障碍，尚需后期治疗费2500元，并且确定了其误工期90天、营养期、护理期各60天。审理过程中，被告罗跃春认为原告的伤残鉴定所适用标准不应当适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残登记》GB/T6180-2014，申请重新对原告的伤残等级进行鉴定，经本院组织双方当事人进行协商，双方共同选定了云南鼎丰司法鉴定中心进行重新鉴定，经鉴定原告的伤情为九（玖）级伤残。另查明，原告彭加明婚后分别于2006年4月1日和2011年12月2日生育长女彭建菊和次女彭建玲，其父母彭自先、刘勤仙婚后生育三个儿子。
一审法院认为，一、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告彭加明在从事雇佣劳动过程中受伤致残，被告罗跃春应承担赔偿责任，原告彭加明的行为对损害的发生亦有重大过错，应�轻被告罗跃春的赔偿责任，被告刘祥明系建房工程的发包方，其将自家建房工程发包给没有资质的被告罗跃春，故应当承担连带赔偿责任。一审法院对二被告的损失承担的比例确定如下：被告罗跃春、刘祥明连带承担原告彭加明各项损失的60%，剩余损失由原告自行承担。二、依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及云南省高级人民法院、云南省公安厅的相关规定，本院经对原告所举证据审核后，确认原告的损失范围是：（一）误工费，原告主张的计算标准、天数有误，其误工损失应从受伤之日计算至定残前一天，即从2014年10月16日至2015年6月14日，共计242天，故误工费用为16110.57元（24299元/年÷365天/年×242天=16110.57元）；（二）护理费7601.47元，原告彭加明住院时间为2014年10月16日至12月22日，共计68天，故其护理费为（40802元/年÷365天/年×68天=7601.47元）；（三）交通费，本院酌情认定为100元；（四）住院伙食补助费，一审法院认定为6800元（68天×100元/天＝6800元）；（五）营养费：一审法院酌情认定为1360元（68天×20元/天＝1360元）；（六）残疾赔偿金：97196元。（24299元/年×20年×20%=97196元）；（七）被扶养人生活费：包括父亲彭自先的生活费7243.20元（6036元/年×18年×20%÷3=7243.20元）、母亲刘勤仙的生活费8048元（6036元/年×20年×20%÷3=8048元）、长女彭建菊的生活费14641.20元（6036元/年×9年×20%÷2=14641.20元）、次女彭建玲的生活费22775.20元（16268元/年×14年×20%÷2=22775.20元），以上共计52707.6元；（八）鉴定费790元，一审法院对于后期治疗费部分的费用予以支持，其他不予支持。（九）后期治疗费：2500元，原告提供了《鉴定意见》，故对该部分请求予以认定；（十）精神抚慰金，因原告未提交证据证实受到严重的精神损害，且原告自身具有重大过错，故对该项请求不予支持。综上，原告彭加明本次损失共计185265.64元。关于被告罗跃春提出的对其已垫付了87082.38元应当扣减的意见，一审法院予以支持，故被告罗跃春、刘祥明应当连带赔偿原告彭加明76326.43元（185265.64×60%元-87082.38元×40%=76326.43元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第二十八条之规定，判决：一、被告罗跃春、刘祥明在本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告彭加明经济损失76326.43元。二、驳回原告的其�诉讼请求。
一审判决宣判后，彭加明、罗跃春不服，向本院提起上诉。
上诉人彭加明上诉称：原判认定事实错误。一审确认被告垫付了医疗费73732.38元和支付了护理费9720元、伙食费3630元错误，没有证据证明。原审责任划分错误，上诉人不存在重大过错。对误工费上诉人有工资证明，误工费应按该证明为准。交通费认定过低。被抚养人生活费应按城镇标准计算。鉴定费一审只认定790元错误。精神抚慰金应予以支持。一审判决不应扣减87082.38元。请求：撤销原判，依法改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失185396.86元（其中：误工费24200元、护理费7601.47元、交通费300元、住院伙食补助费6800元、营养费1360元、残疾赔偿金97196元、被扶养人生活费78628.6元、鉴定费3160元、后期治疗费2500元、精神抚慰金10000元，以上合计231746.07元，由被上诉人承担80%赔偿责任，即赔偿185396.86元），对方承担本案一二审诉讼费。
上诉人罗跃春答辩称：一审认定我方垫付彭加明的相关费用认定事实错误，我方为彭加明的医疗费全部垫付了，且护理费、住院伙食补助费等费用也全部垫付了，对此事实一审彭加明是认可的；在本案中我方认为彭加明应负主要责任，上诉人明知道机器这样操作存在危险仍进行操作，还直接戴手套到高速运转的机器上加黄油，其重大过失导致其受伤，并且其换黄油的行为没有受任何人指使，是其自己的行为。
被上诉人刘祥明答辩称：彭加明的上诉不能成立，请求法院依法判决。
上诉人罗跃春上诉称：原判认定事实错误。实际支付的伙食费是4930元，原判对残疾赔偿金按城镇居民标准计算是错误的。应按农村标准。被上诉人的次女彭建玲的被抚养人生活费应按农村标准且一审的计算公式算出来是5432元。护理费、住院伙食补助费上诉人已经支付，一审判决重复计算。请求：请求撤销原判，判决上诉人不应当承担59942.43元的赔偿责任。一二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人彭加明答辩称：请求撤销原判，依法改判，支持我方的上诉请求。
被上诉人刘祥明答辩称：同意罗跃春的上诉意见。
二审中，上诉人罗跃春提交富民县永定办事处站上村证明一份、鉴定费收据一份，证明彭加明系农村居民及在诉讼中重新鉴定的费用。
彭加明质证认为：对证明三性均不予认可。对鉴定费发票真实性认可。
刘祥明质证认为：无意见，彭加明是农村人口。对鉴定费发票真实性认可。
二审中，彭加明提交云南泽昌钛业有限公司情况说明一份，内容为彭加明自2011年5月即在该公司工作，但该公司现无法经营，宣�破产，员工劳动合同及公司营业执照、组织机构代码证已上交相关部门。
罗跃春质证认为：不认可。彭加明在2014年5月前是在该公司上班，但2014年5月其已辞职了。
刘祥明质证认为：不清楚该情况。
本院认为：对该证据本院将结合本案其他证据予以确认。
本院认为：鉴定费发票各方均无异议，本院依法予以确认。对证明的证据效力本院将结合本案其余证据予以确认。
二审中，彭加明提出其在一审中提交了云南泽昌钛业有限公司工资证明一份。证明其自2011年5月即在该公司工作及月工资情况。但一审未记录质证意见。本院在二审中组织双方对此证据质证。
罗跃春质证认为：该证据上无法人签字也未附有公司营业执照，不认可。
刘祥明质证认为：质证意见同罗跃春。
本院认为：对该证据�力本院将结合本案其余证据予以确认。
二审经审理查明：罗跃春垫付了医疗费73732.38元，并支付了彭加明护理费9720元和伙食费4930元
本案争议的焦点是：本案中赔偿责任应如何分配、赔偿项目应如何计算。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不�以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”。首先，就各方的民事责任问题。本案中，刘祥明将其拆旧房盖新房工程交由并无建房资质的罗跃春进行，罗跃春又雇佣彭加明进行施工。根据上述法律规定，彭加明所受损害应由罗跃春、刘祥明承担连带赔偿责任，一审判决对此认定及处理并无不当，本院依法予以维持。其次，对过错比例问题。本案中彭加明戴着手套为运行中的搅拌机齿轮加黄油，其自身对损害的发生存在重大过错，一审判决确认由其承担40%的责任并无不当，本院依法予以维持。再次，对赔偿项目问题。第一，关于彭加明应按城镇标准或农村标准计算相关费用的问题。本案中彭加明提供证据证明其在2014年5月之前在云南泽昌钛业有限公司工作。对该事实罗跃春亦无异议。上述事实能够证明彭加明在2014年5月前系在云南泽昌钛业有限公司工作。故，一审判决以城镇标准计算其伤残赔偿金并无不当，本院依法予以维持。对被抚养人生活费，因彭加明系以城镇标准计算，故，彭加明负有抚养的被抚养人亦应以城镇标�计算。一审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。本案中彭自先的被抚养人生活费应为19521.6元（16268元/年×18年×20%÷3）、刘勤仙的被抚养人生活费21690.67元（16268元/年×20年×20%÷3）、彭建菊的被抚养人生活费14641.2元（16268元/年×9年×20%÷2）、彭建玲的被抚养人生活费22775.20元（16268元/年×14年×20%÷2），被抚养人生活费共计78628.67元。另，鉴定费因本案中进行了重新鉴定，故，只应处理重新鉴定费用，该费用为人民币800元。对该费用本院将在诉讼费中予以分配。对三期鉴定费因误工期、营养期、护理期的确定依法应由人民法院依据医嘱及伤情确定，不属于鉴定范围。故，对于三期鉴定所产生费用人民法院依法不予支持。一审判决对此处理并无不当，本院依法予以维持。一审判决对其余费用认定并无不当，本院依法予以维持。故，本案中彭加明损失为�疗费人民币73732.38元、误工费16110.57元、护理费7601.47元、交通费100元、住院伙食补助费6800元、营养费1360元、残疾赔偿金97196元、被抚养人生活费78628.67元、后期治疗费2500元。以上共计284029.09元.该损失应由罗跃春、刘祥明承担60%的责任，即人民币170417.45元。扣除罗跃春已垫付的医疗费73732.38元、护理费9720元、生活费4930元后，尚需支付人民币82035.07元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：
一、维持云南省富民县人民法院（2015）富民初字第508号民事判决第二项，即“二、驳回原告的其他诉讼请求。”；
二、撤销云南省富民县人民法院（2015）富民初字第508号民事判决第一项，即“一、被告罗跃春、刘祥明在本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告彭加明经济损失76326.43元。”；
三、由罗跃春、刘祥明在本判决生效之日起十五日内连带赔偿彭加明经济损失82035.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币6319.93元，由罗跃春、刘祥明承担人民币4000元、彭加明承担人民币2319.93元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年四月二十八日
书记员 郭浩丰