山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终818号
上诉人（原审原告）：刘春山。
委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张永青。
原审被告：岳庆海。
上诉人刘春山因与被上诉人张永青、原审被告岳庆海民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2016）鲁0522民初303号民事判决，向本院起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘春山及其委托代理人王希国、薄纯磊到庭参加诉讼，被上诉人张永青、原审被告岳庆海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人刘春山上诉请求：判令被上诉人张永青按保证合同约定承担保证责任，一审财产保全费、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、借款到期后，因原审被告岳庆海不能按时偿还借款，上诉人就催促被上诉人张永青偿还，而被上诉人一直承诺还款，上诉人在原审中提交的录音可以证明这一事实。另外，上诉人刘春山和原审被告岳庆海的朋友李某东在2016年1月18日为涉案10万元借款出面调解时，被上诉人张永青同意将自己的轿车留置在上诉人处，然后去借钱偿还上诉人。据此也可以看出上诉人刘春山一直向被上诉人主张还款的事实，本案中不存在保证责任消灭的情况。二、根据最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的精神，在本案中即使被上诉人张永青的保证责任存在消灭的事实，双方之间也形成了新的担保合同，被上诉人同样应承担保证责任。上诉人妻子季林凤与被上诉人的通话录音中有明确要求被上诉人承担保证责任的要约，被上诉人在通话中有“昂，行啊”的回答构成承诺，且2016年1月18日调解涉案借款时被上诉人张永青明确表示自己是借款的担保人同意偿还借款，这都充分说明双方成立了新的保证合同。
被上诉人张永青庭后提交书面意见辩称，一、上诉人主张与被上诉人形成新的保证合同无事实与法律依据。被上诉人给岳庆海担保的债务至2014年10月30日到期后，上诉人在2016年1月20日之前从未向被上诉人主张承担保证责任。2015年国庆节之后，上诉人曾让被上诉人问问岳庆海，在此之前被上诉人一直认为岳庆海已经偿还。2015年12月27日上诉人妻子季林凤给被上诉人打电话时，被上诉人正在驾车，根本未听清其讲话内容，只是敷衍接话。当被上诉人得知岳庆海未偿还的情况后，第一时间咨询了法律人士得知法定的保证期间为六个月，不可能答应再承担保证责任。二、上诉人称被上诉人自愿将车辆留在上诉人处并借钱还款不属实。事实上是上诉人将被上诉人骗到其处，将被上诉人的车辆锁在其家大门上强行扣留，就此被上诉人已向法院起诉请求返还原物，并已得到一、二审法院的支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告岳庆海未作陈述。
上诉人刘春山向一审法院起诉请求：被告偿还借款本金100000元并支付自起诉之日至判决确定的付款之日的利息（以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年9月30日，原、被告签订《借款合约》一份，约定被告岳庆海向原告刘春山借款100000元，借款期限自2014年9月30日至2014年10月30日，每逾期一天，借款人每日按1%支付滞纳金。被告张永青为借款的保证人，保证方式为连带责任保证。同日，原告向被告岳庆海交付借款96000元。2014年10月31日、12月3日、12月10日、12月28日、2015年1月8日、2月27日、4月10日、4月23日、5月5日、12月15日、2016年1月11日，被告岳庆海分别偿还6000元、4000元、2000元、2000元、4000元、6000元、4000元、2000元、4000元、5000元、7000元，以上共计46000元。除本案借款，2014年7月28日，原告另外与被告岳庆海签订《借款合约》一份，约定被告岳庆海向原告借款50000元，借款期限自2014年7月28日至2014年8月27日，每逾期一天，借款人每日按1%支付滞纳金。同日，原告向被告岳庆海交付借款48000元。2014年8月29日、9月29日，被告岳庆海分别偿还2000元，以上共计4000元。另查明，2016年2月中国人民银行一年内人民币同期贷款基准年利率为4.35%。
一审法院认为，双方争议的焦点为：一、本案中，被告岳庆海所欠原告借款本金数额；二、被告张永青是否承担保证责任。针对第一个焦点，一审法院分析认为，原告主张双方口头约定借款期内月利率为4%，未提交证据证明，借款本金应以实际交付数额认定，故2014年7月28日、9月30日，被告岳庆海分别向原告借款48000元、96000元。原、被告约定每逾期一天，借款人每日按1%支付滞纳金，即被告逾期应按照逾期天数赔偿原告损失，根据其形式及性质，该滞纳金应认定为逾期利息。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。原、被告对所还款项是本金还是利息存有争议，被告岳庆海应先行支付利息，剩余款项用于抵充本金。2014年8月28日至2014年9月29日，被告岳庆海2014年7月28日的借款产生的逾期利息为1056元（以48000元为基数，按年利率24%计算），该期间被告岳庆海共支付4000元，故其中的1056元应用于支付该借款的逾期利息，剩余2944元用于偿还借款本金，综上，被告岳庆海尚欠2014年7月28日的借款本金45056元。原告主张2014年10月31日至2016年1月11日，被告岳庆海一同支付了两笔借款的逾期利息。该两笔借款虽均已到期但2014年7月28日的借款没有担保，故被告岳庆海所付款项应当优先支付该借款的逾期利息，剩余部分支付本案利息，若还有剩余，则用于扣除2014年7月28日借款的本金。2014年9月30日至2016年1月11日，2014年7月28日借款产生的逾期利息为14087.51元（以45056元为基数，按年利率24%计算），2014年10月31日至2016年1月11日，本案借款产生的逾期利息为28032元（以96000元为基数，按年利率24%计算）。该期间，被告岳庆海共支付46000元，其中的14087.51元用于支付2014年7月28日借款的逾期利息，28032元用于支付本案借款的逾期利息，剩余3880.49元用于扣除2014年7月28日借款的本金。综上，本案中，被告岳庆海尚欠原告借款本金96000元。
针对第二个焦点，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告岳庆海向原告刘春山借款96000元，事实清楚，证据充分，足以认定。被告岳庆海应偿还原告借款本金96000元。原告要求被告岳庆海按中国人民银行同期贷款利率的四倍（年利率17.4%）支付自起诉之日至判决确定的付款之日的利息，该利率不违反法律规定，予以支持。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。原告虽于2015年12月27日向被告张永青催要过借款，但该通话录音的内容无法体现原告一直催要借款，故该借款已超过保证期间。《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”根据合同法的有关规定，合同的成立要件必须具备要约和承诺，从通话录音内容来看，季林凤要求张永青替岳庆海偿还借款，并不构成担保要约，被告张永青仅仅做出“昂，行啊”的回答也不构成担保承诺，所以双方未形成新的保证合同，原告要求被告张永青承担保证责任，不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、被告岳庆海于判决生效之日起十日内偿还原告刘春山借款本金96000元并支付自起诉之日至判决确定的付款之日的利息（以96000元为基数，按年利率17.4%计算）。二、驳回原告刘春山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告岳庆海负担，财产保全费1020元，由原告刘春山负担。
本院二审期间，上诉人刘春山申请证人李某东、范某飞出庭作证，证明：被上诉人张永青在李某东出面调解过程中同意继续承担保证责任，涉案款项到期后上诉人一直向被上诉人追索借款。
证人李某东述称，2016年1月17日、18日左右，他去刘春山家要账，刘春山称岳庆海欠其钱，就将岳庆海叫到家中，几人一起去饭店吃饭商谈，后来岳庆海将保人也叫来，保人好像叫什么青。他之前不认识保人，认识岳庆海，他的司机赵云飞也在场。他们一起去河口找了一家饭店，饭间他们商谈让岳庆海出去借钱，岳庆海便去滨州借钱了，他们等了两三个小时岳庆海没回来，他们就和保人一起回了汀罗镇另找了一家饭店继续吃饭，并问保人钱要不回来怎么办，保人称若岳庆海拿不出钱，保人一定还，钱还不完，车就放在刘春山家，他当了保人认倒霉。后来岳庆海打电话说没借到钱，保人称明天一定将钱给刘春山送过去，他们就把保人送回家了。饭间保人曾提到过刘春山之前多次找岳庆海和保人要钱。
证人范某飞述称，他曾和老板李某东一起与岳庆海、姓张的保人去河口吃饭，具体日期记不清了。当时岳庆海提出先还五万，就出去借钱了，他们在饭店等了很长时间岳庆海也没有回来，问保人岳庆海借不来钱怎么办，保人称岳庆海拿不出钱来他还，他也拿不出钱就把车放下。他们和保人一直在饭店里等，等到第二天早上四点多钟也没有来，他们就走了，保人回去找岳庆海了，车放在刘春山那里了。他之前不认识岳庆海和保人，是拉着老板去协调的时候才知道岳庆海欠刘春山钱以及姓张的保人提供担保的事情。
被上诉人张永青、原审被告岳庆海未提交新的证据。
本院认为，上诉人刘春山申请出庭的两名证人所述仅为2016年1月份上诉人向被上诉人及原审被告岳庆海催要欠款的过程，无法证实此前是否存在催要行为，且被上诉人对于此事在一审法院（2016）鲁0522民初241号案件中有不同的陈述和主张，故本院对两证人的证言不予采信。
二审查明的案件事实与原审认定的事实一致。另查明，被上诉人张永青以上诉人刘春山于2016年1月18日私自将其所有的鲁E593**大众牌轿车扣留应予返还为由，向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）鲁0522民初241号民事判决，判决上诉人刘春山向被上诉人张永青返还鲁E593**的大众牌轿车一辆，刘春山提出上诉后，本院作出（2016）鲁05民终688号民事判决予以维持。
本院认为，债权人应当在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。被上诉人张永青提供的是连带责任保证，与上诉人并未约定保证期间，上诉人应在主债务履行期届满之日起六个月内即2015年4月30日前要求被上诉人承担保证责任，现上诉人提交的证据不足以证实其在上述期间内向被上诉人主张过权利，故被上诉人张永青的保证责任已经消灭。关于上诉人刘春山提出的与被上诉人形成新的担保合同的主张，本院认为，合同的成立应当有明确的要约和承诺，上诉人之妻季林凤与被上诉人的通话录音中未能体现出明确的要约和承诺，不能证实双方之间达成了合意，上诉人主张的2016年1月18日协商过程对此也不能予以证实，故上诉人的该项主张不能成立。综上所述，上诉人刘春山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人刘春山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟玉芬
代理审判员 王继印
代理审判员 许晓芳
二〇一六年九月八日
书 记 员 苟炳燕