广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11601号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：徐国智，男，汉族，1985年9月3日出生，住所地广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：劳敏生，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾秀，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：厦门华冉石材有限公司［STONEWE(XIAMEN)CO，LIMITED］。住所地：香港特别行政区湾仔轩尼诗道***号恒生湾仔大厦*楼***室。
负责人：李俊，职务：董事长。
委托诉讼代理人：曾瑞林，江西客家人律师事务所律师。
原审被告：冯玮，女，汉族，1989年8月6日出生，住广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：劳敏生，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾秀，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人徐国智与被上诉人厦门华冉石材有限公司（下简称华冉公司）、原审被告冯玮因承揽合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2014）穗从法民二初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐国智上诉请求：1、撤销（2014）穗从法民二初字第488号民事判决第三项、第四项；2、改判被上诉人向上诉人赔偿924995元损失并支付违约金539800元；3、本案的一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人徐国智与被上诉人华冉公司对合同的最终解释及双方的损失承担同等责任是错误的，上诉人认为合同解除完全是被上诉人的责任。双方就被上诉人向上诉人订购大花白大理石加工成品达成合作意向后，在加工生产前，上诉人与被上诉人的代表郭岚及客户丹尼一同前往厦门水头挑选石材，并在选定的石材前拍照确定花式样板，上诉人在购买大板石材回来后，被上诉人派郭岚父亲郭南海进驻生产工厂监督生产，在生产过程中，被上诉人代表郭岚及客户丹尼及上诉人一同在生产工厂对样品进行了封存，在2013年3月28日，当上诉人要被上诉人支付第二期货款44万元时，被上诉人却发送另一项目的大理石成品图样给上诉人，要求上诉人按图生产。被上诉人作为经营石材的专业公司，对以何种价格购买到何种质量的产品非常清楚，况且双方已经在合同中明确约定了产品规格和价格，并以大板图片和现场封存的样板确定了质量标准，被上诉人又派遣人驻场监管，双方对质量的要求是明确和审慎的。由于被上诉人企图以便宜的价格获得高质量的产品以便转手销售获取更高利润，因而不断变更产品质量标准，从而导致合同解除，其应承担全部责任。二、一审法院认为案外人丹尼与被上诉人签订的石材购买标的为549802.07美元，上诉人与被上诉人之间的合同标的是2171920元，两合同货物标的的差价即人民币1238832.14元为被上诉人的可预期利益，这样的认定显然没有事实依据和法律依据。被上诉人和丹尼之间根本不存在所谓的石材购买合同，被上诉人仅提供一张形式发票打印件，没人签名，没有合同原件，也没有翻译文本，一审法院上述认定明显缺乏证据。被上诉人与丹尼的关系是另一法律关系，与本案无关。三、由于被上诉人单方解除合同的违约行为，造成上诉人直接损失人民币924995元，被上诉人应当赔偿。而一审法院只认定损失356799.27元，是认定事实错误。（一）上诉人已经生产成品的损失为518496元人民币，按现库存清点，上诉人生产的成品包括左平行四边形3200件，右平行四边形4480件，长方形8500件，马赛克360件。这些产品尺寸及花色是专门根据被上诉人的要求定作的，无法进行再次销售，而且上诉人为此投入了大量成本，是上诉人的直接损失。上述成品部分没有验收，是被上诉人故意违约造成，应由其承担全部赔偿责任，一审判决认定上诉人承担50%没有依据。（二）原材料板材的实际损失是人民币406499元，因被上诉人在2013年5月17日提出解除合同，上诉人为避免损失进一步扩大，根据合同法规定的减少损失原则，于2014年1月开始对剩余原材料进行了处理，分别将总价值729635元的原材料板材销售给广州市番禺南星有限公司、佛山市魅力建材有限公司、自然人毛建兴，共收回板材款322136元，造成损失406499元。四、被上诉人在履行合同过程中明显违约，一审法院却认定为被上诉人履行抗辩权，是适用法律错误。双方签订的销售合同明确约定，石材到达上诉人工厂后，被上诉人再支付合同总货款的20%即44万元材料款，上诉人开始生产。在第一批货出货前被上诉人需支付合同总货款的25%即54万元，上诉人收齐货款后出货。被上诉人如未能按时付款，上诉人有权每日收取所欠货款的1%的违约金。在履行合同过程中，2013年3月14日，上诉人购买了全部原材料石材并运到加工厂，3月18日被上诉人与上诉人对部分产品进行了验收和封存。3月22日被上诉人通知上诉人发货时间，3月28日上诉人通知被上诉人支付44万元材料款，4月1日被上诉人拒绝付款。5月17日，被上诉人通知上诉人解除合同。显然，合同约定的双方有先后履行顺序，被上诉人付款在前，上诉人出货在后。而恰恰是被上诉人的先期违约，上诉人才行使先履行抗辩权，一审法院认定双方均属履行抗辩权是适用法律错误。上诉人在加工生产被上诉人定做的产品中，产生了924995元的直接损失，一审法院只判决被上诉人赔偿356799.27元损失，还要赔偿被上诉人可预期利益，损失差额为685844.39元，一审法院认定上诉人的损失已经得到补充显然没有事实依据。被上诉人构成严重违约，按合同约定应按所欠货款每日的1%向上诉人计付违约金。二审过程中，上诉人补充上诉理由如下：第一，一审法院认定事实不清，表现在4点：1、双方的合同合法有效，双方应严格按合同履行，一审法院对此未作出认定；2、一审法院对被上诉人违约的事实没有认定，被上诉人不断变更质量标准，不按合同付款，不按要求验收产品，已经违反合同的约定；3、一审法院对案外合同及利益的认定明显证据不足。4、一审法院遗漏认定上诉人将剩余原材料转售他人的事实，我们向一审法院提交了补充证据七份，但一审法院对此未作出审查和认定。第二，一审法院适用法律不当。1、我方行使先履行抗辩权，而被上诉人不存在履行抗辩权的权利，所以一审法院认为被上诉人不支付货款是履行抗辩权是错误的。2、一审法院适用合同法第113条判决上诉人支付117648.66元可得利益给被上诉人是错误的，本案合同解除不符合该条规定，而是被上诉人依据合同法第268条的规定行使的解除权，按照该条规定，被上诉人随时可以解除合同但造成上诉人的损失必须赔偿。3、一审法院没有依据合同法第119条规定认定上诉人将剩余的原材料变卖是错误的。第三、一审判决对上诉人显失公平。一审法院既然认定合同解除双方负同等责任，但是他在处理实际赔偿之时并不按照此规则认定，判令上诉人赔偿给被上诉人的间接损失的利润率高达57%，而判令被上诉人赔偿给上诉人的直接的合同损失仅仅是356799.27元，扣除赔偿给对方的损失，相对于我们924995元的直接损失，被上诉人实际仅仅承担了27%的责任，这对上诉人明显不公平。
被上诉人华冉公司辩称，一、一审法院认定答辩人的间接经济损失人民币1238860.47元事实清楚，证据确凿。上诉人、被上诉人和丹尼三方对彼此的合同关系都是非常清楚的，且答辩人和丹尼的承揽合同不仅有形式发票样式的书面合同，而且有双方多次电子邮件协商确认，足以认定双方签订的是价值549802.07美元的合同。二、答辩人不存在任何违约行为。1、答辩人支付第二、三笔款项的条件不具备，且对方违约在先，答辩人有权拒绝支付：（1）购买到全部合格石材并送到工厂是支付第二笔款的前提，但事实是上诉人购买的是答辩人已经明确拒绝或否认的不合格石材且数量远远不够。（2）第三笔款是在第一柜货出货前支付，但上诉人购买的石材不符合要求，又拒绝另行购买合格石材，答辩人享有不安抗辩权，而且逾期后生产的合格产品只有9.5个箱，仍没有达到一个柜的量（一个柜可装22个箱），支付的前提条件不具备。答辩人在2013年3月29日16时54分收到上诉人邮件，上诉人方明确表示不能按合同加工生产。三、答辩人解除合同是因为上诉人的违约行为所致。1、上诉人未按合同约定的要求与答辩人一起选购石材。上诉人不仅没按合同要求的邀请答辩人一起选购石材，还拒绝接受答辩人建议三方确认样板的工厂购买，违反合同约定和合同法关于承揽人有接受定作人监督义务的约定。2、上诉人违反合同约定购买25mm大板的约定，直接购买荒料，2013年3月4日19时14分，答辩人接到上诉人的邮件，上诉人告诉答辩人会购买25mm大板，但上诉人发给答辩人的图片全部是荒料。3、上诉人选购的石材与样板不符，且到达广州工厂的石材是答辩人明确拒绝或否定的石材。上诉人购买的石材是答辩人于2013年3月9日10时13分、3月11日12时27分、3月12日20时02分接收到的上诉人通过邮件发过来要求确认的石材，但这些石材答辩人分别于2013年3月10日10时36分、3月15日22时38分、3月15日22时39分、3月16日21时22分通过邮件拒绝或否认，并指出里面存在斜纹、深黑色、绿色、黄色等问题。本案大理石板面只有一个标准，就是样板，用文字描述为：大花白、圆花、白底、灰色、粗纹。将上诉人购买的大板与样板比对即发现二者完全不一样。上诉人曾经辩解样品中也有斜纹，只是切割方法不同，那为何上诉人不将成品中斜纹系列切出圆花系列的产品呢？上诉人处也有经过验收的平行四边形成品（圆花系列），说明标准是明确的唯一的，上诉人也是明确知道并清楚如何切割的，上诉人将答辩人于2013年3月28日发送的按照同样标准加工好的成品拼排的效果图视为新的标准而明确表示生产不了，构成根本违约。4、上诉人购买的石材数量本身就不够，且由于其选购的石材不符合样板要求，导致出品率极低甚至为零，按此出品率，其购买的石材更远远不够，产品质量、数量和出货时间必然受到影响，这也是合同约定双方一起选购石材的原因。5、上诉人逾期未能足额交货，首批第一个柜交货时间是2013年3月30日，但上诉人此时加工出来的合格产品只有平行四边形9.5个箱，不到半个柜。6、从举证责任的角度也可以认定上诉人构成根本违约。上诉人应举证证明其购买的石材符合要求且数量足够及第一柜货的完成时间，但其仅提供采购合同及单方支付凭证不能证明上述事实，因卖方是否完全履行合同、购买的石材是否全部用于加工答辩人所需、是否符合承揽合同样板要求等无法证明，成品是否符合要求及合格品的数量最直接的证据是答辩人的验收单据，但其并无相关证据。四、上诉人主张的损失没有事实与法律依据。1、成品没有得到答辩人验收确认，不合格产品不能计算损失。2、上诉人已将剩余原材料予以处置，不存在剩余原材料损失。首先，该原材料是上诉人自己选购的，不是与答辩人一起选购，购回之后也没有得到答辩人验收。其次，上诉人用合同约定的答辩人需要定作的成品数量除以其购买的不合格原材料总量计算损耗率是错误的，即使所购原材料完全合格，损耗率也应当根据实际生产的合格产品与所消耗的原材料来计算，且损耗率与切割技术和方法也有关系。再次，上诉人购买的原材料总量没有得到答辩人的验收确认，一审也没有提供相应清单和实物。3、违约金与损失不可同时主张，只能选择其一。上诉人主张的违约金损失属于迟延付款违约金，但答辩人并无迟延付款的行为，而且按照日利率1%计算明显过高，应按银行同期贷款利率计算。综上，上诉人根本违约在先，导致双方的损失应由其承担，一审法院认定不当，在举证期限、送达等方面明显偏袒上诉人，希望二审法院秉公处理。二审过程中，华冉公司补充答辩意见认为，第一，对事实部分，1、郭南海确实是在上诉人的工厂跟单进行监督，但并非如对方所述我方同意了其购买的石材和生产出来的产品，问题的关键在于对方并未接受我方的监督。2、我方从未变更石材的标准，不论是购买的石材还是生产出来的产品，都不符合双方的约定和样品标准。3、丹尼与我方的合同对方实际上十分清晰，对方也认识丹尼，只是基于商业秘密我方并未告知对方与丹尼的合同总价。4、上诉人购买的原材料本身未经我方的认可，在对方购买石材发邮件要求确认购买原材料时我方已经明确告知其购买的石材不符合要求，要求其另行购买。第二，法律适用方面，1、我方同时也在履行不安抗辩权，履行抗辩权的前提是对方没有邀请我方去购买石材，其购买的石材并未得到我方的确认，在我方要求其另行购买石材后，对方提出我方不要管石材只要管成品，我方完全有理由相信对方在合同期限内无法按约定交付货物；2、对方应承担我方全部损失1238860.47元，因我方的该部分损失在双方履行合同的情况下是完全能获取的。
华冉公司向一审法院起诉请求：1.撤销徐国智以“广州市源艺石材有限公司”名义与华冉公司于2013年3月15日签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》；2.徐国智、冯玮返还华冉公司104777美元（折合人民币约65万元）并从2013年1月27日起至还清日止按银行同类贷款利率的四倍赔偿华冉公司的损失；3.本案诉讼费由徐国智、冯玮承担。后华冉公司变更并明确上述第二项诉请为：徐国智、冯玮返还华冉公司已支付的货款订金人民币649994.6元，另增加以下诉请：徐国智、冯玮赔偿华冉公司1238860.47元经济损失。
徐国智、冯玮在一审反诉请求：1.解除徐国智与华冉公司于2013年3月15日签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》；2.华冉公司赔偿因其违约给徐国智造成的损失人民币1266095元；3.华冉公司向徐国智支付违约金人民币539800元；4.本案的诉讼费由华冉公司承担。后冯玮撤回了其对华冉公司的反诉。
一审法院认定事实：2013年3月15日，华冉公司签订《广州市源艺石材有限公司销售合同》一份，合同的销售方打印为：广州市源艺石材有限公司（甲方，以下简称源艺公司）；NAME:XUGUOZHI（徐国智）；购买方：厦门华冉石材有限公司（乙方）。合同的末尾甲方处有打印的“广州市源艺石材有限公司”，在签名处签署“徐国智”，但并未加盖源艺公司的印章；合同的乙方处有“厦门华冉石材有限公司”的签章，签名处签署为“郭岚”。《广州市源艺石材有限公司销售合同》约定：1.根据国家法律规定及双方协商确定，由甲方承担石材供货，并签订合同，石材的规格、价格及金额如下，共三大类型：NO1为右平行四边形，尺寸为507×76mm,面积253㎡，材料大花白、光面、10mm厚，单价800RMB/㎡,数量6563（pc）,金额人民币202400元；左平行四边形，尺寸为507×76mm,面积253㎡，材料大花白、光面、10mm厚，单价800RMB/㎡,数量6563（pc）,金额人民币202400元；NO2长方形，尺寸254×152mm,面积2074㎡，材料大花白、光面、10mm厚，单价800RMB/㎡，数量53717（Pc），金额人民币1659200元；NO3多块小正方形组成的正方形（以下简称马赛克），尺寸317×317mm,面积284㎡，材料大花白，光面，10mm厚，单价380RMB/㎡，数量2840（pc）,金额人民币107920元，以上货物总价为人民币2171920元，大写人民币贰佰壹拾柒万壹仟玖佰贰拾元整。2.交货期:如华冉公司在2013年1月29日或之前把订金汇款到源艺公司指定的账号上，甲方在2013年3月30日前完成第一个柜货；在4月10日完成第二个柜货；在4月15-20号前完成第三柜货；4月30日前全部完成。3.付款方式：合同签订后华冉公司需按徐国智提供的账号付总货款的30%（￥650000）作为购材料用，材料款到源艺公司的账号后由双方一起进行石材选购。石材到达源艺公司后，华冉公司再支付合同总货款的20%（￥440000）材料款，徐国智开始生产。在第一批货出货前华冉公司需支付合同总款的25%（￥540000）给徐国智，徐国智收到货款后出货。余下产品在交货期内完成，出货前华冉公司需付清余款出货。4.质量要求，（4）板面要求依据现场样品和大板图片作为主要参考信息。源艺公司自主负责大板的选购。5.违约责任：如徐国智未能按照合同的规定期限向华冉公司交货，应承担违约责任，每迟延一天，向华冉公司支付当批次价款1%的违约金（不可抗力因素与乙方原因导致延迟的除外）。华冉公司如未能按时付款，徐国智有权每日收取所欠汇款的1%的违约金。
2013年1月27日，华冉公司向徐国智、冯玮的个人账号分别汇入美元50000元、美元54777元，后华冉公司与徐国智、冯玮一致确认按照双方认可的汇率，以上订金折合人民币649994.6元。
2013年1月28日，徐国智与华冉公司代表及华冉公司的客户丹尼一同前往厦门水头挑选石材，并在选定的石材前拍照确认。
2013年2月1日至2013年4月24日，华冉公司曾发送12封电子邮件与徐国智交流产品的花色及原材料的选购。
2013年3月4日、5日、14日，广州市番禺顺威石材工艺有限公司（下简称顺威公司）分别与福建南安市鑫荣华石业有限公司签订了价格分别为人民币370500元、419500元、170686元的大理石板材购买合同三份。上述合同中对于合同内容及价格约定如下：品名大理石板材；质量标准以双方现场检验确认，按行业验收标准收尺。
2013年3月4日、3月14日，顺威公司分两笔共向福建南安市鑫荣华石业有限公司支付款项合计960686元。
2013年3月11日，徐国智通过电子邮件形式发送照片五张，要求华冉公司转发给客户丹尼，进一步确定图样标准。
2013年3月12日，徐国智通过电子邮件形式发送大板照片两张给华冉公司，请华冉公司予以查看。
2013年3月15日9时19分，徐国智发送涉案合同给华冉公司，并要求其签章并予以回传。
2013年3月15日22时39分，华冉公司以电子邮件的形式向徐国智指出，其购买的石材存在问题，不能出现黄色，只使用灰色和白色。
2013年3月16日，华冉公司再次指出徐国智采购的大理石存在黄色问题，并催促徐国智需按质交货。
2013年3月18日，华冉公司代表及华冉公司的客户丹尼及徐国智一同参观产品生产工厂顺威石材厂，并对部分产品进行验收、封存。
2013年3月22日，华冉公司告知徐国智发货的大概时间。
2013年3月28日，徐国智以电子邮件的方式通知华冉公司原材料已经到达生产工厂，且要求华冉公司按照合同的约定，支付第二笔款项人民币440000元。
2013年3月29日，华冉公司以电子邮件的形式发送另一项目中采购的大理石成品图片给徐国智。
2013年3月31日，华冉公司以电子邮件的形式告知徐国智其对部分产品予以确认，但要尽量避免掉黄色。
2013年4月1日，华冉公司告知徐国智其客户已接受圆花系列，有斜纹部分要等客户回复。华冉公司建议第一柜的产品统一为圆花系列。另，华冉公司认为，徐国智购买的大板与之前确认的花色及大板厚度有出入，需要等待客户同意才能支付第二笔货款。
2013年4月2日，华冉公司再次告知徐国智先发第一柜货物，保证客户的交货期，第二期货款暂时存放在华冉公司账户，其作为第三方担保人。对于华冉公司的上述要求，徐国智均予以拒绝。
2013年5月17日，华冉公司向徐国智发出了《关于退还材料款并支付违约金的通知函》要求解除合同。
一审法院另查明，华冉公司指派郭南海进驻产品生产工厂顺威石材厂监督生产。郭南海自认其进驻涉案产品生产工厂的具体时间为2013年3月15日至2013年4月8日。
2014年10月29日，一审法院会同华冉公司及徐国智现场勘察存放在番禺顺威石材厂的产品种类及数量为：1.尺寸为507×76mm的左平行四边形及尺寸为507×76mm的右平行四边形，共12箱，每箱640件，以上产品共7680件；2.尺寸254×152mm的长方形，共约12箱，每箱约720件，总计8500件；马赛克数量为30箱，每箱12件，但对该产品类型徐国智自认该产品中有350件属于为华冉公司生产的产品。对于以上产品华冉公司称，其只对尺寸为507×76mm的左平行四边形及尺寸为507×76mm的右平行四边形共计6040件进行了验收，其余货物均未验收。
一审法院又查明，案外人客户丹尼与华冉公司签订的石材购买合同标的为549802.07美元。
经一审法院明示，华冉公司与徐国智均认为已生产出来的产品，因其尺寸及花色是专门为客户定作的，无法再次销售，且双方对于该部分产品均不申请评估鉴定。
另查，冯玮庭后向一审法院申请撤回了对华冉公司的反诉。
一审法院认为：本案为承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案主要涉及以下几方面问题：
一、徐国智、冯玮的反诉问题
1.华冉公司辩称根据法律规定徐国智、冯玮提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，华冉公司收到的反诉状日期为2014年6月22日，已经超过了法律规定的举证期，因此，徐国智、冯玮反诉不成立，应另行起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。另，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，本案华冉公司称应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定的意见，一审法院不予采纳。徐国智提出的反诉请求符合在法庭辩论结束前提出的法律规定，一审法院在本案中一并审理。2.冯玮于庭后向一审法院撤回了反诉，经审查，符合法律规定，一审法院予以准许。
二、徐国智签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》的撤销问题
根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，合同可撤销主要存在以下几种情形：1.因重大误解订立的；2.在订立合同时显失公平；3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中华冉公司诉请撤销与徐国智签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》的理由有以下几点：1、作为《广州市源艺石材有限公司销售合同》合同主体的广州市源艺石材有限公司自始不存在，徐国智只是广州市源艺石材有限公司的代表，所以该合同自始未成立；2、徐国智以已经注销了的公司与华冉公司签订合同，构成合同欺诈，依据《合同法》第55、56条的规定，华冉公司亦享有撤销权。一审法院认为：1、华冉公司于2013年3月15日签订的合同虽名称为《广州市源艺石材有限公司销售合同》，且合同的签章处的甲方名称也打印为广州市源艺石材有限公司，但签章处并未有广州市源艺石材有限公司加盖公章，也未有广州市源艺石材有限公司的法定代表人的签名，而只有徐国智本人的签名。庭审过程中华冉公司及徐国智均未能提交证据证明徐国智与华冉公司签订《广州市源艺石材有限公司销售合同》的行为是由广州市源艺石材有限公司予以授权。因此，签订涉案的名称为《广州市源艺石材有限公司销售合同》的合同签订双方应是自然人徐国智与华冉公司。2、华冉公司称徐国智存在欺诈行为，但双方签订的合同已经实际履行。2013年1月28日，徐国智与华冉公司代表及华冉公司的客户丹尼一同前往厦门水头挑选石材，并在选定的石材前拍照确认。2013年3月18日，华冉公司代表及华冉公司的客户丹尼及徐国智一同参观产品生产工厂顺威石材厂，并对部分产品进行了验收并封存。另，在生产过程中，华冉公司还派遣郭南海作为监督人员在生产工厂监督产品的生产。在上述合同履行过程中，华冉公司一直未对双方签订的合同及徐国智的身份提出异议，也未提出欺诈事由。华冉公司与徐国智签订的名称为《广州市源艺石材有限公司销售合同》的合同已实际履行，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法、有效。因此，一审法院对于华冉公司以欺诈的理由要求撤销《广州市源艺石材有限公司销售合同》的诉请不予支持。
三、华冉公司与徐国智签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》合同的解除问题
华冉公司分别于2013年5月17日、2013年8月29日已向徐国智发出了《关于退还材料款并支付违约金的通知函》要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人徐国智损失的应当赔偿损失。本案中华冉公司作为定作人可随时解除与承揽人徐国智签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》，但如造成承揽人损失的应予以赔偿。华冉公司于2013年5月17向徐国智发出解除合同通知后，双方的承揽合同已经解除，且徐国智也未在法律规定的异议期内按照法律规定的形式对华冉公司解除合同的行为提出异议。因此，一审法院现对华冉公司于2013年5月17日解除合同的行为予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
四、华冉公司与徐国智签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》解除后双方的责任承担问题
2013年1月28日，徐国智与华冉公司代表会同客户丹尼一同前往厦门水头挑选石材，并在选定的石材样板前拍照确认。2013年2月1日至2013年4月24日，华冉公司曾发送12封电子邮件与徐国智交流产品的花色及原材料的选购。2013年3月11日，徐国智通过电子邮件形式发送照片五张，要求华冉公司转发给客户丹尼，进一步确定图样标准。2013年3月12日，徐国智通过电子邮件形式发送大板照片两张给华冉公司，请华冉公司予以查看。2013年3月15日9时19分，徐国智发送涉案合同给华冉公司。2013年3月15日，华冉公司与徐国智签订《广州市源艺石材有限公司销售合同》一份，该合同第四条质量要求中第四款约定板面要求依据现场样品和大板图片作为主要参考信息。徐国智自主负责大板的选购。2013年3月15日，华冉公司指派郭南海进驻徐国智生产产品的顺威公司。2013年3月18日，华冉公司代表及华冉公司的客户丹尼与徐国智一同参观产品生产工厂顺威石材厂，并对部分已生产的产品进行验收。
华冉公司与徐国智签订的合同属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定做等工作。本案中徐国智作为承揽人是应定作人华冉公司的要求定做客户丹尼需要的大理石产品。华冉公司与徐国智签订的合同中有一起进行石材选购的合同约定，徐国智亦会同客户丹尼及华冉公司人员在福建进行了石材的选购。但双方在最终的合同中并未对石材及产品有明确的约定标准，只是约定依据现场样品和大板图片作为主要参考信息。华冉公司与徐国智均为生产经营石材的专业公司及个人，在合同签订过程中对于石材的花色及性能均应有较高的审慎注意义务，但在合同签订之前双方的磋商及合同签订之后产品的生产过程中，双方一直未明确且固定涉案产品的具体标准。另，华冉公司在徐国智生产产品的过程中还派遣郭南海驻场监督，如华冉公司认为徐国智采购的石材不符合双方的约定，应及时提醒徐国智停止生产，避免双方损失的扩大，但华冉公司虽派遣人员到场监督但未尽到此责任。从华冉公司与徐国智签订的合同中对于产品质量双方并没有明确的约定，双方只约定了是“大花白”大理石且是依据现场样品和大板图片作为主要参考信息。因大理石属天然形成材料，双方对于产品质量约定之条款过于笼统，不利于双方在合同履行过程中具体实施操作。双方最终也是因对产品大花白的理解及产品出现的斜纹、横纹、色差等问题产生争议，导致华冉公司提出解除合同。因此，华冉公司与徐国智在涉案合同履行过程中均存在过错，现根据双方各自的过错程度及应有的审慎注意义务，一审法院认为华冉公司与徐国智应对合同的最终解除及双方的损失承担同等责任。
五、华冉公司主张的要求徐国智、冯玮返还订金人民币649994.6元及赔偿损失人民币1238860.47元问题
1.责任承担主体问题。华冉公司要求徐国智及冯玮返还订金人民币649994.6元，但在合同的履行过程中合同的相对方始终是徐国智，冯玮并未在合同上签名，因此，虽冯玮代徐国智收取订金，但返还订金责任及承担赔偿责任均应由合同的相对人徐国智承担。因此，一审法院对华冉公司要求冯玮承担返还订金及承担赔偿责任的诉请，不予支持。
2.订金人民币649994.6元的返还问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因订金人民币649994.6元是华冉公司支付的预付款，现双方解除合同，徐国智首先应予以返还，如认为华冉公司解除合同造成其损失可予以主张赔偿。因此，徐国智首先应返还华冉公司订金人民币649994.6元。
3.人民币1238860.47元的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行以后可以获得的利益。华冉公司认为客户丹尼向其下订单的货物价值总额549802.07美元和华冉公司与徐国智合同标的额人民币2171920元的差额应为其预期可得利益，现因徐国智原因导致华冉公司与客户丹尼的合同未能履行，因此徐国智应赔偿华冉公司的预期利益损失即华冉公司与徐国智之间的承揽合同和华冉公司与客户丹尼的合同之差额人民币1238860.47元。本案中华冉公司是作为中间人将徐国智生产出来的产品直接转卖给客户丹尼，不再有加工等附加工序。因此，华冉公司的预期利益应是两合同中货物之间的价差。根据华冉公司与徐国智一致认可的计算华冉公司支付订金104777美元折合人民币649994.6元的汇率标准计算，可知华冉公司的可预期利益即两合同差额（人民币649994.6÷美元104777）×549802.07美元（华冉公司与客户丹尼的合同价）-人民币2171920（华冉公司与徐国智的合同价）=人民币1238832.14元。本案中，华冉公司履行与丹尼的合同后是可以获得预期利益的，但华冉公司主张的预期可得利益应是在其与客户丹尼在整个合同履行完毕后，可获得的预期利益，但2013年5月17日华冉公司已与徐国智解除合同。因此，华冉公司可获得的预期利益应根据华冉公司与徐国智之间合同的实际履行程度予以计算。根据华冉公司与徐国智合同履行程度，一审法院对华冉公司可取得的预期利益损失做如下认定：（1）首先可根据某类产品的货款在总货款中的所占的比例，计算出该类产品在总预期利益人民币1238832.14元中所对应的比例。根据上述公式，现对各类产品认定如下：左平行四边形，202400元（订单中该产品的货款）÷2171920元（整个订单的货款）×1238832.14元（总预期利益）=115446.07元；右平行四边形，202400元÷2171920元×1238832.14元=115446.07元；长方形，1659200元÷2171920元×1238832.14元=946383.98元；马赛克107920元÷2171920元×1238832.14元=61556.03元。(2）根据徐国智已生产出的某产品在合同中的该类产品总数中所占的比例,可计算出合同已经履行的部分产品可获得的预期利益。根据上述公式，现作如下认定：左右平行四边形徐国智已生产的产品的预期利益为7680件（已生产产品数量）÷（6563+6563）件（合同约定的产品数量）×（115446.07+115446.07）（该类产品的预期利益）元=135094.59元；另，因华冉公司已经确认验收合格的左右平行四边形为6040件，该部分产品原告可获得的预期利益为6040÷7680×135094.59元=106246.27元。因华冉公司验收合格的产品的预期利益是由华冉公司解除合同导致，该部分产品的预期利益的损失106246.27元应由华冉公司自行承担。华冉公司未验收的产品及其预期利益为：平行四边形7680件（生产总数）-6040（验收合格）=1640件，该部分产品的预期利益为135094.59-106246.27=28848.32元；长方形8500件÷53717件×946383.98元=149752.66元；马赛克350件÷380件×61556.03元=56696.34元，上述已生产但未验收的产品的预期利益损失应由华冉公司与徐国智承担同等责任。因此，徐国智应赔偿华冉公司的可得预期利益损失为（28848.32元+149752.66元+56696.34元）×50%=117648.66元。
六、徐国智反诉主张的人民币1266095元的损失赔偿及人民币539800元的违约金的问题
1.人民币1266095元的损失赔偿问题。根据徐国智提交的损失清单可知，其主张的损失包括成品损失人民币537460元及原材料损失人民币728635元。经一审法院示明，华冉公司与徐国智均明确表示生产出的产品应是客户专门定作的，无法二次销售，且双方对该部分产品的价值均不申请司法评估鉴定。综上，一审法院现对徐国智的上述损失做如下认定：（1）成品损失。成品损失应分为两部分：第一部分为华冉公司自认的已生产出的且已验收合格的左右平行四边形共6040件。该部分损失是由华冉公司解除合同直接导致，该部分损失华冉公司应自行承担赔偿责任。该部分产品的损失应按照双方约定的合同计算方法及价格计算如下：6040件×每件的尺寸（0.507×0.076）㎡×800RMB/㎡=RMB186186.62元。第二部分为华冉公司声称未验收合格的产品，该部分产品根据双方合同的约定，认定如下：平行四边形，（7680-6040）件×每件的尺寸（0.507×0.076）㎡×800RMB/㎡=50553.98元；长方形8500件×每件的尺寸（0.254×0.152）㎡×800RMB/㎡=262534.4元；马赛克350件×每件的尺寸（0.317×0.317）㎡×800RMB/㎡=28136.92元。因此，徐国智已生产出的但华冉公司认为验收不合格的货物的损失为50553.98元+262534.4元+28136.92元=341225.3元。第二部分货物的损失，是因华冉公司与徐国智共同造成的，双方应承担同等责任。华冉公司应赔偿徐国智第二部分货物的损失为人民币341225.3元×50%=170612.65元。综上，华冉公司应赔偿徐国智的货物损失总计为：186186.62元（第一部分产品的损失）+170612.65元（第二部分产品的损失）=356799.27元。（2）原材料损失。徐国智虽向一审法院提交了顺威公司购进大板原材料的合同、付款凭证及将剩余未生产的原料转售给他人的合同、收款证明，但在一审法院立案之前徐国智已将涉案的生产后剩余的原材料全部处理完毕。该部分原料的价值并未经评估或定价，徐国智即自行处理完毕，该部分的损失并不明确，该部分损失应由徐国智自行承担。因此，一审法院对于徐国智要求华冉公司承担原材料损失的诉请，一审法院不予支持。
2.徐国智反诉主张的违约金人民币539800元问题。徐国智反诉认为华冉公司未按照双方合同的约定支付第二笔440000元及第三笔540000元的货款，应承担的迟延付款违约金539800元。一审法院认为，华冉公司与徐国智在第一批货物发货之前已经产生分歧，徐国智未发货及华冉公司未支付货款均应属于履行抗辩权的行为。另，违约金是弥补损失的一种形式。华冉公司与徐国智解除合同后，徐国智的损失是已生产出来的产品的成本及利润损失，一审法院在对徐国智的损失认定过程中，按照双方合同约定的价格计算了双方的赔偿责任，该价格包含了徐国智的生产产品的成本及出售该产品的利润，该损失已得到补偿。因此，一审法院对于徐国智主张的迟延付款违约金539800元，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十二条、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认厦门华冉石材有限公司与徐国智于2015年3月15日签订的《广州市源艺石材有限公司销售合同》已解除；二、徐国智应自本判决发生法律效力之日起10日内返还厦门华冉石材有限公司已支付的订金人民币649994.6元；三、徐国智应自本判决发生法律效力之日起10日内赔偿厦门华冉石材有限公司损失人民币117648.66元；四、厦门华冉石材有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿徐国智的损失人民币356799.27元；五、驳回厦门华冉石材有限公司的其他诉讼请求；六、驳回徐国智的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费21800元，由厦门华冉石材有限公司负担10324元，徐国智负担11476元；一审案件的反诉受理费21053元，由厦门华冉石材有限公司负担6652元，徐国智、冯玮负担14401元。
二审中，华冉公司补充提供了商业登记证和2015年、2016年周年申报表拟证明其公司仍在存续，并提供了部分电子邮件，徐国智则提供了其在一审已经提供但未经质证的。徐国智和冯玮对华冉公司提供的证据质证认为，上述商业登记证等是在香港地区形成，未办理有关证明手续，不予认可；电子邮件亦不予确认，未提供翻译件，且该证据涉及案外人权益，不应在本案中处理。
华冉公司在一审过程中提供的形式发票抬头为STONEWE(XIAMEN)CO，LIMITED，客户为ClaudianL.P，并载明平行四边形、长方形和马赛克石材的尺寸、数量、单价和总价，其中，两种平行四边形的数量均为6563，规格为10×76×508mm,长方形数量为53717，规格为10×150×254mm，马赛克数量为SF3053.25，规格为25.4×25.4mm，总价共549802.07美元。华冉公司并解释称该马赛克的数量SF3053.25是平方英尺，换算成平方米和华冉公司与徐国智的销售合同记载的面积一致。另在华冉公司提供的2013年3月10日其向上诉人发送的邮件中和上诉人提供的2013年1月10日华冉公司向其发送的邮件中，均注明丹尼的邮箱为ｄａｎ×××＠ｃｌａｕｄｉａｎｌｐ.ｃｏｍ。
本院认为，被上诉人华冉公司为在香港特别行政区注册成立的公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定，本案民事关系的定性应适用法院地法——内地法律，根据《最高人民法院民事案由规定》和本案系争合同的内容，本案应确定为涉港承揽合同纠纷。因当事人没有选择本案合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定，因本案系承揽合同纠纷，承揽人徐国智履行义务最能体现涉案合同特征，因此，应依照最密切联系原则适用徐国智经常居所地法律即内地法律作为解决案涉争议的准据法。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
徐国智上诉主张华冉公司未按合同约定支付款项、中途更改质量标准构成违约，华冉公司则辩称上诉人购买和加工出的产品不符合双方约定的质量要求且逾期未交货构成违约。华冉公司并明确，其认为上诉人提供的石材不符合要求体现在花纹和颜色方面，斜纹和绿色、黄色均不能满足合同要求。本院认为，案涉合同对于产品的描述为大花白，10mm厚，并约定板面要求依据现场样品和大板图片作为主要参考信息，现场样品和大板除图片外并无对颜色和花纹的文字说明。而现场样品是方形小块，对于三方确认的大板是只要该大板开出的石材都符合要求还是只有符合样品特征的才符合要求、是否允许在开好的成品中出现纯色或斜纹图案等均无进一步约定。在双方签订合同之前的往来邮件中，除相关图片，亦无关于石材花纹和图案的更加详细的描述。从双方往来的电子邮件中可以看出，上诉人和华冉公司均在积极履行合同，但因双方对上诉人加工出的产品是否符合要求产生了争议导致华冉公司发函解除案涉承揽合同。上诉人和华冉公司作为专业从事石材加工和贸易的当事人，对于加工出的石材如何确定质量和验收标准应有合理审慎的注意义务，对于约定不明引起的争议并致合同解除产生的损失，一审法院认定上诉人和华冉公司均存在过错并判令各承担50%的责任依据充分，本院予以确认。徐国智上诉认为，华冉公司中途更改质量要求和未按期付款故华冉公司应承担合同解除的全部责任。本院认为，首先，华冉公司在2013年2月20日、3月10日、3月15日、3月16日多次通过邮件向徐国智提出，徐国智发送的图片不符合样品要求，要求徐国智百分百按样品选择，不能有黄色、黑色等，并多次发送样品图片。在经过上述邮件沟通而徐国智并未正面回应之后，华冉公司在2013年3月29日的邮件中发送了其他交易的图片并请徐国智就该图片同其叔叔沟通，该邮件内容并不能认定为华冉公司中途更改质量标准，且该邮件之后华冉公司还向上诉人发送了上诉人在报价前发送的邮件和图片提醒双方之前的约定。其次，关于付款的问题。案涉合同约定石材到上诉人工厂后，华冉公司再支付货款的20%，但在2013年3月28日上诉人发函要求华冉公司支付该20%的货款之前，如前所述，华冉公司已经多次对上诉人选购的石材提出质疑，且在2013年3月27日验货时，华冉公司亦认为上诉人生产出的长方形产品完全不符合要求故未进行验货，在此情况下，华冉公司未按合同约定支付第二期货款并不构成根本违约，上诉人据此要求华冉公司承担合同解除造成的全部损失依据不足，本院不予采纳。
关于合同解除的损失如何计算和承担的问题。首先是上诉人已经生产出的成品部分，一审法院认定对于上诉人已经生产出来且华冉公司验收合格的部分由华冉公司承担全部责任，上诉人已经生产但尚未验收的部分由双方承担同等责任，该认定并无不当，上诉人主张其该部分损失由华冉公司全部负担，依据不足，本院不予采纳。其次，关于原材料损失部分，上诉人主张的原材料损失并为此提供的证据中，一是剩余原材料的具体数量并未经过清点，上诉人主张的计算方法华冉公司亦不确认，无法确认剩余原材料的数量；二是上诉人提供的证据显示，购买和卖出大理石的均是顺威公司，该证据无法直接证明上诉人遭受的原材料损失情况。一审法院未支持其原材料损失并无不当，本院予以维持。再次，关于违约金，如前所述，因双方关于质量标准产生分歧且约定不明，华冉公司支付第一笔货款之后，双方就上诉人采购的石材以及生产出的成品是否符合要求、数量是否足够已经产生争议，华冉公司在认定上诉人生产的成品不合格的情况下未支付第二笔货款，是其履行抗辩权的行为，上诉人主张华冉公司违约并请求其支付违约金依据不足，本院不予支持。最后，关于华冉公司的损失认定问题，上诉人上诉称华冉公司和丹尼之间根本不存在石材购买合同，但从双方往来邮件、选购石材、固定样品、进行验收的一系列过程来看，均有丹尼的参与，且华冉公司一再在邮件中强调丹尼对石材的要求、丹尼不能接受上诉人加工出的石材等，华冉公司并多次转发丹尼的邮件给上诉人。华冉公司在一审过程中提供的形式发票中载明的产品图案、规格、数量均与上诉人与被上诉人之间的销售合同的标的一致，发票抬头是华冉公司英文名，客户栏的记载和华冉公司提供的其与丹尼往来邮件中显示的丹尼公司的名称一致，因此，一审法院认定华冉公司存在可得利益损失并判令上诉人承担其已经生产而华冉公司未验收部分产品的可得利益损失的50%并无不当，上诉人称华冉公司和丹尼之间不存在石材购买合同等理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐国智提出的上诉依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21053元由上诉人徐国智负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明艳
审判员 彭 湛
审判员 王碧玉
二Ｏ一七年九月二十
书记员 刘 蔚