江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑终字第00026号
原公诉机关江苏省南通市经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨林，无业，暂住南通开发区（户籍地为南通）。曾因犯强迫卖淫罪，于2007年10月22日被原通州市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；因吸食毒品，于2013年2月4日被南通市公安局崇川分局行政拘留十四日；因犯非法持有毒品罪，于2013年2月16日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，2013年8月15日刑满释放；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2014年5月20日被南通市公安局开发区分局取保候审，2014年9月28日经南通经济技术开发区人民法院决定逮捕。现羁押于南通市看守所。
江苏省南通经济技术开发区人民法院审理江苏省南通市经济技术开发区人民检察院指控被告人杨林犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年1月8日作出（2014）开刑初字第00072号刑事判决。原审被告人杨林不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日通知江苏省南通市人民检察院阅卷，同年4月21日公开开庭进行了审理。南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人杨林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、贩卖毒品
2014年5月16日下午，被告人杨林与龚某、任某甲（均已判刑）共谋后欲贩卖毒品，并由被告人杨林与任某乙（另案处理）谈妥以每克280元的价格向任某乙出售10克冰毒。后因任某甲未能及时找到上家藏匿的毒品，而未能得逞。
上述事实，有被告人杨林的供述、辩解及辨认笔录；未到庭证人任某甲、龚某、任某乙的证言等证据证实。
二、容留他人吸毒
2014年5月16日下午，被告人杨林在其租住的南通市开发区春天花园76幢102室1023房间内，容留任某甲、龚某、李绍发（均已判刑）、单某（另案处理）等人吸食冰毒。
另查明，公安机关在侦查一起聚众斗殴案件时，发现被告人杨林有作案嫌疑，遂于2014年5月18日将其抓获归案。其到案后供述了其在聚众斗殴案中的行为。公安机关通过尿检，发现其尿样甲基安非他命呈阳性，经询问，其陈述了任某甲等人有贩毒的犯罪事实，并协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人李绍发、任某甲、龚某三人。同月19日，公安机关在对李绍发、任某甲、龚某三人审查中发现杨林有容留他人吸毒及贩卖毒品犯罪事实。被告人杨林在同月20日的讯问过程中仅如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实。后经再次讯问，其才如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。
上述事实，有被告人杨林的供述、辩解及辨认笔录；未到庭证人任某甲、龚某、任某乙、单某等人的证言、租房协议、尿样检测记录、南通市崇川区人民法院刑事判决书，南通市公安局开发区分局行政处罚决定书、发破案经过、抓获经过、被告人杨林的户籍证明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人杨林违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，其容留他人吸毒，已构成容留他人吸毒罪，依法均应予以追究刑事责任。被告人杨林在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，是毒品再犯，应当从重处罚。其有前科、劣迹，可酌情从重处罚。其一人犯数罪，应当数罪并罚。其贩卖毒品罪，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。其如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，可以从轻处罚。其在庭审中对容留他人吸毒能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人杨林的犯罪起因、犯罪情节、危害后果、认罪态度等，决定对其犯贩卖毒品罪予以减轻处罚，对其犯容留他人吸毒罪予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，以被告人杨林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万三千元。
上诉人杨林上诉称，一审认定事实有误，其未有贩卖毒品的事实，不构成贩卖毒品罪，部分立功未予认定，请求二审依法改判。
检察员发表意见称，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于上诉人杨林在二审中有新的立功事实存在，建议二审对上诉人杨林的量刑适当改判。
本院经审理查明的事实和证据除与原审查明的事实和证据相同外；还查明：上诉人杨林案发后，协助公安机关抓获任某甲、龚某、任某乙等人，公安机关从任某甲等人处查获甲基苯丙胺95.98克，江苏省南通经济技术开发区人民法院认定任某甲贩卖甲基苯丙胺195.98克，以犯贩卖毒品罪判处任某甲有期徒刑十五年；认定龚某贩卖甲基苯丙胺28.93克，以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年。江苏省南通市公安局开发区分局根据上诉人杨林检举揭发的线索抓获陈海华，并已立案侦查。
二审中，出庭检察员还出具了以下证据：
1、江苏省南通经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第00073号刑事判决书，证实2014年5月16日，任某甲经与龚某合谋，由任某甲以每克200元的价格将10克甲基苯丙胺贩卖给杨林，杨林再以每克280元的价格贩卖出，利润由三人分成，因任某甲未及时找到所购藏匿毒品的地点而交易未能成功，后任某甲于次日找到毒品并予以藏匿。同年5月19日，上诉人杨林协助公安机关抓获任某甲、龚某等人，并从任某甲及李绍发处查获任某甲所购甲基苯丙胺95.98克。
2、南通市公安局开发区分局中兴派出所出具的情况说明和瞿将凤的证言笔录，证实2014年6月3日，上诉人杨林协助公安机关在南通市崇川区工农路乐购超市将陈锐加、毛建抓获，在南通市港闸区秦灶新村东门将任某乙抓获，经对任某乙和毛建尿检呈阳性，两人对吸毒供认不讳，后被公安机关依法行政拘留12日，任某乙因患有心脏衰竭，未能处理，陈锐加尿检呈阴性，未能处理。
3、南通市公安局开发区分局刑事警察大队出具的情况说明、对陈海华贩卖毒品案立案决定书及手机通话记录，证实南通市公安局开发区分局根据上诉人杨林对陈海华有贩卖毒品行为的检举揭发线索，通过对陈海华手机通话技术分析，于2015年1月16日将陈海华抓获，并于同年2月17日以涉嫌贩卖毒品罪对陈海华依法逮捕。
上述证据经庭审庭举证质证，证据间能相互印证，形成证据锁链，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨林明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；其容留他人吸毒，已构成容留他人吸毒罪。其一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人杨林曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，且系应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。上诉人杨林曾因犯强迫卖淫罪被判刑，又因吸食毒品被行政拘留，属有前科、劣迹，可酌情从重处罚。上诉人杨林分别与下家、上家谈妥毒品的价格及数量后，因上家未能及时拿到毒品而未贩卖给下家，系其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人杨林检举、揭发他人犯罪并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，其中配合公安机关抓获任某甲属有重大立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人杨林如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，可以从轻处罚，在庭审中对容留他人吸毒能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人杨林协助公安机关抓获其他一般违法人员，属有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
关于上诉人杨林的上诉意见，经查，2014年5月16日下午，上诉人杨林在与龚某、任某甲共谋后，约定以每克人民币200元的价格从任某甲处购买10克甲基苯丙胺，并电话与任某乙联系以每克280元的价格贩卖给任某乙。后因任某甲未能及时找到上家交付的毒品而未能得逞的事实，有上诉人杨林在侦查阶段的有罪供述，该供述与上家任某甲、龚某及下家任某乙的证言相印证，现其对贩卖毒品罪的事实予以否认，无事实依据，本院不予采纳；关于上诉人杨林提出其有部分立功未被认定的上诉意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，原判决认定上诉人杨林犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对其犯容留他人吸毒罪予以从轻处罚，量刑适当。鉴于上诉人杨林二审中具有新的立功情节，且对协助抓获任某甲属有重大立功表现，综合其贩卖毒品犯罪情节、危害后果、认罪态度等，原判决对其犯贩卖毒品罪予以减轻处罚正确，但量刑不当，予以纠正，检察员建议部分改判的意见正确，应当予以支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第00072号刑事判决主文中对上诉人杨林的定罪及对上诉人杨林犯容留他人吸毒罪的量刑部分，即被告人杨林犯贩卖毒品罪；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
二、撤销江苏省南通经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第00072号刑事判决主文中对上诉人杨林的贩卖毒品罪量刑部分。
三、上诉人杨林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2019年3月27日止），并处罚金人民币一万八千元（此款由上诉人杨林于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚军
审 判 员 李 军
代理审判员 陈 伟
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 徐晓瑜
附《中华人民共和国刑法》条文
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。