广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终307号
上诉人（一审被告）杨媚，个体户。
上诉人（一审被告）何东妹。
上诉人（一审被告）杨代先。
委托代理人翟小平，广西正泰和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄斌祥，个体户。
委托代理人杨栋，广西越桂律师事务所律师。
一审被告ＸＸ庆，职工。
委托代理人翟小平，广西正泰和律师事务所律师。
一审第三人黄文祥。
委托代理人何军强，广西越桂律师事务所律师。
上诉人杨媚、何东妹、杨代先因民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成由审判员农雄楼担任审判长，代理审判员陆有帅、韦剑参加的合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人何东妹、杨代先及其与上诉人杨媚、一审被告ＸＸ庆的共同委托代理人翟小平、被上诉人黄斌祥及其委托代理人杨栋、一审第三人黄文祥的委托代理人何军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告杨媚、ＸＸ庆系夫妻关系，被告杨代先、何东妹系杨媚的父母。2013年6月4日至2013年10月24日，杨媚、ＸＸ庆分10次先后向原告黄斌祥借款，借款数额分别为：①2013年6月24日由第三人黄文祥通过其的宁明县农村信用联社的账号62×××30转账到ＸＸ庆的147711010101565328账号38万元；②2013年6月24日由黄文祥通过其的农业银行的卡号62×××15转账到杨媚的6228485011004374213账号32万元；③2013年9月5日由黄文祥通过其的农业银行的卡号62×××15转账到杨媚的6228485011004374213账号148000元；④2013年7月9日由黄斌祥的胞妹黄日梅通过其的工商银行的账号转账到ＸＸ庆的6222082102000353341账号50万元；⑤2013年7月26日由黄斌祥通过其的工商银行网上银行95×××79卡号转账到ＸＸ庆的6222082102000353341账号40万元；⑥2013年9月5日由黄斌祥通过其的工商银行网上银行95×××79卡号转账到ＸＸ庆的6222082102000353341账号252000元；⑦2013年9月7日由黄斌祥通过其的工商银行网上银行95×××79卡号转款到ＸＸ庆的6222082102000353341账号10万元；⑧2013年9月27日由黄斌祥通过其的工商银行网上银行95×××79卡号转账到ＸＸ庆的6222082102000353341账号10万元；⑨2013年10月24日由黄斌祥通过其的工商银行网上银行95×××79卡号转账到ＸＸ庆的6222082102000353341账号50万元；⑩2013年10月24日由黄斌祥通过其的工商银行网上银行95×××79卡号转款到ＸＸ庆的6222082102000353341账号30万元。以上①至⑩笔款额共计300万元。杨媚、ＸＸ庆借款用于生意和偿还贷款。借款后，杨媚、ＸＸ庆于2013年7月24日至2014年2月21日先后分10次以转账方式支付利息至黄斌祥指定的黄日梅的62×××48账户中，共计438500元。2014年2月23日，黄斌祥（甲方）与杨媚、ＸＸ庆（乙方）对之前杨媚、ＸＸ庆所借的300万元重新签订一份借款合同。合同内容为：一、甲方愿意出借给乙方人民币300万元。于订立本约时，甲方借款已给付乙方，并立有借据（借据由黄文祥代办）。二、借款期限为1年，自2014年2月25日起至2015年2月25日止。三、利息每万元月息180元，乙方应于每月24日给付甲方，不得拖欠，如果拖欠则按借款利率计算。四、届期未能返还，乙方除照付利息外，并按合同利率一倍加计的违约金给付甲方。五、本契约书的债权，甲方可自由让与他人，乙方不得异议。六、杨媚、ＸＸ庆两人名下所有房地产及保证人杨代先、何东妹的房产作为本借款抵押担保。七、杨代先、何东妹作为乙方保证人，确保本契约的履行，而愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。落款：甲方黄斌祥，乙方杨媚、ＸＸ庆，保证人杨代先、何东妹，签订日期为2014年2月23日。合同签订后，2014年3月24日至2015年2月10日，杨媚、ＸＸ庆分29笔先后转款至黄斌祥指定的黄日梅的工商银行62×××48账户，累计款额为705450元，款项未注明是本金还是利息。经黄斌祥多次催还借款，杨媚、ＸＸ庆至今未还余下借款。2015年8月18日，黄斌祥诉至一审法院，请求判令杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹偿还其借款300万元及支付利息486000元、违约金324000元。
一审法院依职权委托中国农业银行股份有限公司宁明县支行对借款利息进行计算，从2014年2月25日起至2015年2月25日止，本金300万元按中国人民银行同类同期贷款年利率6.00%计算，利息为18万元，月利息为15000元。本案借款合同中双方约定每万元月利息为180元，则300万元本金的月利息为54000元，即借款期内（12个月）利息共计648000元。
本案在审理过程中，根据黄斌祥的申请，一审法院作出财产保全裁定，查封登记所有人为何东妹、杨代先位于宁明县城中镇城南开发区金源名居3幢005号（宁房预城中字第1000412号）房产。
一审法院审理认为，本案是一起民间借贷纠纷，双方当事人争议的焦点为：（1）原告黄斌祥、第三人黄文祥与被告杨媚、ＸＸ庆是否存在借贷关系？本案的债权人是原告黄斌祥还是第三人黄文祥？借款本金及利息、违约金是多少？（2）被告何东妹、杨代先对该借款是否承担连带责任？围绕此争议，需分析借款事实及承担责任和数额应如何确定。
一、关于原告黄斌祥、第三人黄文祥与被告杨媚、ＸＸ庆是否存在借贷关系和本案债权人是原告黄斌祥还是第三人黄文祥以及借款本金、利息、违约金如何确定的问题。借款合同是出借人将货币交付给借用人，借用人按照规定使用，到期向出借人返还借款并支付利息的合同。本案中，杨媚、ＸＸ庆所借的款项，出借人均为黄斌祥本人，黄文祥只是代办借款事项，并不是出借人，且杨媚、ＸＸ庆先后支付给黄斌祥的借款利息共计438500元。后来，杨媚、ＸＸ庆与黄斌祥签订的借款合同，是双方对之前借款的重新确认，黄斌祥出具的借款合同可为凭证，该借款合同是双方的真实意思表示，事实清楚，且内容不违反法律有关规定，为有效合同，应受法律保护。故黄斌祥与杨媚、ＸＸ庆存在借贷关系，据此，本案的债权人为黄斌祥。对杨媚等四人认为其是向黄文祥借款的辩解意见，没有事实依据，一审法院不予采信。杨媚、ＸＸ庆借到黄斌祥的款项后，因双方有约定偿还时间，应依照双方约定，黄斌祥可依约定主张杨媚、ＸＸ庆偿还借款，杨媚、ＸＸ庆对尚未偿还的借款，应承担民事责任。
二、关于借款利息及支付违约金问题。黄斌祥要求杨媚、ＸＸ庆支付借款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”因本案在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前已经受理，故本案应依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定即“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”处理。杨媚、ＸＸ庆未在双方约定的期限返还借款，根据银行同类贷款年利率6.00%计算，每万元的年利息为600元，月利息为50元，月利息的四倍为200元，因双方约定的每万元月息为180元未超过银行同类贷款利率的四倍，是在法律规定的范围内，故对黄斌祥请求杨媚、ＸＸ庆支付的借款利息，一审法院予以支持。对杨媚、ＸＸ庆已偿还黄斌祥的705450元，双方未约定注明偿还的款项是本金或是利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故应认定杨媚、ＸＸ庆偿还的705450元为利息，该利息额应予扣除。在借款期内（12个月）利息共计648000元。被告杨媚、ＸＸ庆已付705450元，减去利息648000元，余下57450元计入偿还本金，实际尚欠有借款本金2942550元。杨媚、ＸＸ庆未按规定期限偿还借款，属于违约行为。对于黄斌祥请求杨媚、ＸＸ庆支付的违约金，依据双方在借款合同的约定，杨媚、ＸＸ庆未依约还款，应支付违约金，但依照法律规定，利息或罚息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的4倍，而黄斌祥请求杨媚、ＸＸ庆按借款利息为每万元月息为180元支付利息及支付违约金，两项相加已超过中国人民银行同类同期贷款利率的四倍，对超过的部分不予支持，故对黄斌祥诉讼请求杨媚、ＸＸ庆支付违约金，一审法院确定从2015年2月26日起按每万元每月支付违约金20元，本金2942550元计算，违约金每月确定为5885元。
三、关于被告杨代先、何东妹对该借款是否承担连带责任问题。本案中，杨代先、何东妹是连带保证人，因杨媚、ＸＸ庆在合同规定的债务履行期届满没有履行债务，杨代先、何东妹对杨媚、ＸＸ庆未履行偿还黄斌祥借款应承担连带民事责任。故黄斌祥诉讼请求杨代先、何东妹对本案借款承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第9条的规定，判决：
一、被告杨媚、ＸＸ庆偿还原告黄斌祥借款2942550元及支付利息（利息计算：从2015年2月26日起至本案生效判决确定的履行期限之日止，本金数2942550元，按双方约定借款利息为每万元月息为180元计付）；二、被告杨媚、ＸＸ庆支付给原告黄斌祥违约金33767元（时间从2015年2月26日起至2015年8月18日止）；三、被告杨代先、何东妹对被告杨媚、ＸＸ庆偿还原告黄斌祥的款项承担连带偿还责任。案件受理费30800元，保全费670元，合计31470元，由被告杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹负担28638元，原告黄斌祥负担2832元。
上诉人杨媚、何东妹、杨代先不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人黄斌祥不是本案借款的出借人。本案300万元借款的出借人为第三人黄文祥，黄文祥出借给杨媚、ＸＸ庆的每笔款项，杨媚、ＸＸ庆均向黄文祥出具有借条。黄斌祥未能提供上述借条。2、杨媚、ＸＸ庆向黄文祥借款的时间为2013年6月24日至同年10月24日，不是一审判决认定的2013年6月4日至10月24日。3、本案黄斌祥出具的《借款合同书》中有杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹的签名及上面捺的指印指纹均是黄斌祥伪造，一审法院认定该《借款合同书》合法有效错误。请求二审法院对《借款合同书》中有杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹的签名及上面捺的指印指纹进行司法笔迹、指纹鉴定。4、因本案的《借款合同书》无效，故一审判决认定的债权人、借款的本金、利息、违约金和保证责任均无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第五十二条和第五十四条的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决；确认本案的《借款合同书》无效；三、确认何东妹、杨代先的担保行为无效；四、一、二审诉讼费用由黄斌祥承担。
被上诉人黄斌祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告ＸＸ庆的答辩意见与上诉人的上诉意见相一致。
一审第三人黄文祥辩称，黄文祥与本案双方当事人的借贷关系无关联。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩各方的意见，上诉人杨媚、何东妹、杨代先，一审被告ＸＸ庆对一审查明事实的异议为：1、认定黄斌祥为贷款人错误，本案的贷款人为黄文祥。2、认定借款的时间为2013年6月4日至10月24日错误，杨媚、ＸＸ庆向黄文祥借款的时间应为2013年6月24日至同年10月24日。3、认定《借款合同书》合法有效错误。黄斌祥出具的《借款合同书》中有杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹的签名及上面捺的指印指纹均是黄斌祥伪造的。被上诉人黄斌祥、一审第三人黄文祥对一审查明的事实没有异议。
二审诉讼中，上诉人杨媚、何东妹、杨代先向本院提交的新证据：何东妹及其表妹与黄文祥对话的录音光盘一张及录音内容的两份书面材料。证明黄文祥是本案的贷款人。
被上诉人黄斌祥对上诉人杨媚、何东妹、杨代先提供新证据的质证意见：1、该录音的形成时间在一审庭审前，不属于二审新证据。2、该录音在未经黄文祥的同意情形下录制，何东妹的表妹是何许人不清楚，也未出庭接受质询；且录音内容也未提到黄文祥将300万元借给杨媚。对该证据的合法性、关联性不予确认。
一审被告ＸＸ庆对上诉人杨媚、何东妹、杨代先提供的新证据无异议。
一审第三人黄文祥对上诉人杨媚、何东妹、杨代先提供新证据的质证意见：1、该证据不属于二审的新证据；2、录音没有经过黄文祥同意，该证据取得不合法。对该证据的合法性、真实性、关联性不予确认。
本院对上诉人杨媚、何东妹、杨代先提供新证据的认证意见：录音的内容未经黄文祥的同意情形下单方录制；且何东妹的表妹是何许人不清楚，也未出庭接受质询，是否其本人的谈话记录不能确定；在没有其他证据相互佐证的情形下，该录音不能单独作为定案事实依据；且综合录音的内容，黄文祥未承认其是贷款人，一二审中黄文祥也不认可其是贷款人；根据《借款合同书》的内容，黄文祥也不是贷款人一方。故该证据不能证明黄文祥是本案的贷款人。
本院对当事人争议事实的分析和认定：一、关于本案的《借款合同书》是否合法有效的问题。因《借款合同书》是否合法有效，需结合相关的事实证据依法才能作出综合认定，本院在下文再作出评判。二、杨媚等四人主张本案的贷款人为黄文祥，并提供了何东妹及其表妹与黄文祥的通话录音予以证明。本院认为，根据1、黄斌祥提供的通过其个人银行账号六次转账给杨媚、ＸＸ庆的汇款凭证；黄斌祥通过其个人账户转账给黄文祥、黄日梅后，再由黄文祥、黄日梅转账给杨媚、ＸＸ庆四笔款项的汇款凭证。证明其通过黄文祥、黄日梅的账户转账给杨媚、ＸＸ庆四笔款项。2、双方当事人签订的《借款合同书》中约定的贷款人是黄斌祥。表明双方当事人对贷款人是黄斌祥及之前存在的借贷300万的本金、利息的进一步结算确认。3、通话录音中黄文祥提到本案的贷款人是黄斌祥，杨媚曾向黄文祥出具过借条，因杨媚不能偿还借款双方又协商签订《借款合同书》，后又发生纠纷的事实。4、录音中黄文祥陈述贷款人是黄斌祥，且杨媚向黄文祥出具借条的事实与《借款合同书》第一条约定的：“借据由黄文祥代办”并无矛盾。故该录音不能证明本案的贷款人是黄文祥。杨媚等四人应承担举证不能的不利后果。对杨媚等四人该主张本院不予支持。三、黄斌祥出借给杨媚、ＸＸ庆的第一笔借款的时间为2013年6月24日，一审法院认定杨媚、ＸＸ庆向黄斌祥借款的起始时间为2013年6月4日错误。本院予以纠正。
综上分析，一审查明的事实除认定借款期间有误外，其余事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年6月24日至2013年10月24日，原告黄斌祥先后分10次借款给被告杨媚、ＸＸ庆。2015年10月27日杨媚、ＸＸ庆、何东妹、杨代先向一审法院书面申请对黄斌祥提交的《借款合同书》中有杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹的签名及捺指印的指纹进行司法鉴定。在2015年12月24日一审法院召集双方当事人调解过程中，杨媚等四人均表示放弃申请鉴定。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：一、本案的贷款人是黄斌祥还是黄文祥；二、2014年2月23日双方当事人签订的《借款合同书》是否合法有效；上诉人何东妹、杨代先的担保行为是否合法有效；三、一审判决由上诉人杨媚、ＸＸ庆偿还黄斌祥借款本金2942550元、违约金33767元及从2015年2月26日起至本案生效判决确定的履行期限之日止，以2942550元为本金，按双方约定每万元月息180元计付利息是否有事实和法律依据，是否应当予以支持；四、上诉人杨代先、何东妹对本案借款是否应当承担担保责任。
本院认为，一、关于本案的贷款人是黄斌祥还是黄文祥的问题。根据上述本院对当事人争议事实的分析与认定，本院确认本案的贷款人是黄斌祥，而不是黄文祥。且黄斌祥已履行了给付借款的义务。
二、关于2014年2月23日双方当事人签订的《借款合同书》是否合法有效；上诉人何东妹、杨代先的担保行为是否合法有效的问题。本院认为，2014年2月23日双方当事人签订的《借款合同书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护，双方应共同遵守履行。二审中，杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹主张《借款合同书》是黄斌祥伪造的，并申请对《借款合同书》中有杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹的签名及捺的指印指纹进行司法鉴定。本院认为，杨媚等四人在一审审理过程中已于2015年10月27日向一审法院提交了《笔迹鉴定申请书》，但在一审法院于2015年12月24日召集双方当事人调解过程中，杨媚及其四被告的委托代理人表示不要求鉴定。应视为杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹放弃申请鉴定。据此，二审中，杨媚、ＸＸ庆、杨代先、何东妹再次申请鉴定，因黄斌祥、黄文祥不同意鉴定，故本院驳回杨媚等四人的鉴定申请。此外，上诉人杨媚、何东妹、杨代先主张借款担保行为无效，因其未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。对其主张，本院不予采信。
三、一审判决由上诉人杨媚、ＸＸ庆偿还黄斌祥借款本金
2942550元、违约金33767元及从2015年2月26日起至本案生效判决确定的履行期限之日止，以2942550元为本金，按双方约定每万元月息180元计付利息是否有事实和法律依据，是否应当予以支持的问题。本院认为，1、根据双方签订《借款合同书》，在约定的借款期间内，杨媚、ＸＸ庆已向黄斌祥还款705450元。因还款时未明确系还本或还息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，杨媚、ＸＸ庆已偿还的705450元应先抵充利息再抵充本金。因双方对借款期限内利息的约定未超过银行同类同期贷款利率的四倍。杨媚、ＸＸ庆的还款应先扣减借期内利息648000元，余款57450元再用于抵充借款本金。一审法院据此计算杨媚、ＸＸ庆尚应向黄斌祥偿还本金2942550元正确。2、因杨媚、ＸＸ庆未按合同约定的期限履行偿还借款义务，根据合同的约定，一审法院按照借期内的利率计算借款到期后的利息正确。3、关于违约金的计算问题，本院认为，民间借贷既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和违约金的，可以支持，但二者之和不能超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定的利率计算的数额，对超出部分不应予以支持。一审法院在银行同类同期贷款利率的四倍幅度内扣减约定的利息后计算违约金正确。本院予以支持。上述本金、利息、违约金的计算方法一审法院已详细列明，本院在此不再赘述。
四、关于上诉人杨代先、何东妹对本案借款是否应当承担担保责任的问题。杨代先、何东妹作为担保人在《借款合同书》上签名，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故其二人对杨媚、ＸＸ庆尚欠黄斌祥的借款本金、利息、违约金应承担连带清偿责任。
综上，上诉人杨媚、杨代先、何东妹的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人杨媚、杨代先、何东妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农雄楼
代理审判员 陆有帅
代理审判员 韦 剑
二〇一六年六月三十日
书 记 员 农吕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。