内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终709号
上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人：林衡，董事长。
委托诉讼代理人：林圭洋，北京大成（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢传祯，公司职工。
被上诉人（原审原告）：洪振磅，男，1960年11月13日出生，汉族，农民，现住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：洪振论，男，1980年2月24日出生，汉族，现住浙江省苍南县，与被上诉人系堂兄弟关系。
委托诉讼代理人：魏昕，内蒙古润安律师事务所律师。
上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温井公司）为与被上诉人洪振磅劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2016）内0825民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人温井公司委托诉讼代理人林圭洋，被上诉人洪振磅及其委托诉讼代理人洪振论、魏昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人温井公司上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》完全可以证实被上诉人每月工资4000元的事实，一审法院比照内蒙古自治区相同或相近行业上一年度职工平均工资作为被上诉人洪振磅本人工资属认定事实和适用法律错误。二、上诉人一审提交了《认定工伤决定书》和《2014年参加工伤保险职工变动花名册》证明上诉人已经为被上诉人洪振磅缴纳了工伤保险，洪振磅属于参保人员，一审对上述证据未予采信错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法维持乌后劳人仲字（2016）2-23号仲裁裁决书。
被上诉人洪振磅答辩称，一、一审判决各项内容与仲裁完全相同，只是所依据的工资标准不同，上诉人要求维持仲裁裁决，证明上诉人认可被上诉人应当享受工伤保险待遇，同意支付医疗费、交通住宿费及鉴定费，并同意为被上诉人补缴养老医疗等社会保险的仲裁裁决，故上诉人自认与请求矛盾，要求撤销一审判决无事实依据。二、上诉人要求按照月工资4000元标准进行赔偿的理由不能成立。1、上诉人与被上诉人之间签订的《劳动合同》只能证明劳动关系，并不能证明月工资4000元，对合同中填写4000元被上诉人并不知情，更非其真实意思表示，不能作为其工资依据。2、被上诉人一审提供证据证实上诉人实行的是计件工资，而非固定工资。3、上诉人应当提供工资表来证明其工资，无合法理由不能提供，应当承担举证不能法律后果。三、仲裁裁决已经认定被上诉人参保无效，上诉人如对该认定不服，应当提前诉讼，未主张，表明对该事实已认可。
原审原告洪振磅向乌拉特后旗人民法院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告给付原告一次性伤残补助金268632元；2、请求依法判决由被告按月支付原告伤残津贴9594元；3、由被告支付原告治疗职业病期间的停工留薪工资153504元；4、由被告支付原告医疗费576.6元，交通费和住宿费8593元、鉴定费300元；5、由被告从2013年8月10日起给原告申请补办养老保险、医疗保险等社会保险。
乌拉特后旗人民法院经审理认定如下事实：1、原告洪振磅提交乌后旗劳动人事争议仲裁委员会送达回证复印件一份，以证明原告洪振磅收到仲裁裁决书的时间为2016年10月8日，距该院收案之日（10月13日）仅5天，未超法律规定的不服劳动争议仲裁裁决向人民法院提起诉讼的时效。被告温井公司对该份证据的真实性未提出异议，关于原告洪振磅超期诉讼的抗辩理由为原告洪振磅未在起诉状等诉讼文件上亲笔签名。据此，该院对原告洪振磅提交的该份证据予以采信，认定该院受理该案时涉诉劳动仲裁裁决尚未生效。2、原告洪振磅提交温井公司获各琦铜矿施工班组工资结算表8张（2013年9月至2014年7月），以证明原告洪振磅在被告公司工作期间实行计件工资制，本人月平均工资为12462元。被告温井公司对该组证据的真实性不予认可。鉴于原告洪振磅提供的该组证据无被告方的任何签章或签名，证据来源以及真实性无法确认，该院不予采信。对原告洪振磅主张的本人工资不予认定。3、被告温井公司提交原、被告双方签订的《劳动合同》一份，以证明原告洪振磅工作期间实行固定工资制，本人月工资4000元。该证据一是与该院认定的双方无异议的证据，即原告洪振磅提交的乌拉特后旗人力资源和社会保障局“工伤认定协助调查函”和温州市人力资源和社会保障局“工伤认定调查笔录”所证明的事实相矛盾，调查笔录可以证实原告洪振磅的本人工资事实上实行的是计件工资制；二是4000元的工资标准与本地区同类矿山企业井下作业工人的平均工资水平不相符。据此，该院对被告温井公司提交的该份证据不予采信，对被告温井公司主张的原告洪振磅本人工资不予认定。4、被告温井公司提交“巴人社工认［2016］4—08号”《认定工伤决定书》和乌后旗社保局出具的《2014年参加工伤保险职工变动花名单》各一份，以证明被告温井公司已为原告洪振磅缴纳了工伤保险，原告洪振磅属于参保人员。据乌后旗调解仲裁委员会调查结果显示，原告洪振磅参保无效。对此，被告温井公司亦未提出异议。故，该院对被告温井公司提交的该组证据不予采信，对被告温井公司主张的原告洪振磅属于工伤保险参保人员的事实不予认定。5、被告温井公司提交邮寄仲裁裁决书快递单、原告洪振磅的仲裁申请书和起诉状各一份，以证明原告洪振磅未在起诉状等诉讼文件上亲笔签名，故其提起本案诉讼的行为无效，涉诉劳动仲裁裁决已生效。对于被告温井公司提交该组证据欲证明事实，该院在上述第一项证据和事实的分析与认定中已经明确；被告温井公司对原告洪振磅诉讼行为效力的否定，该组证据不具证明力。据此，该院对该组证据不予采信，对被告温井公司主张的事实不予认定。
乌拉特后旗人民法院经审理认为，原告洪振磅在被告处工作，因接触粉尘导致职业性尘肺病（矽肺贰期），经工伤认定机构认定，构成工伤。被告温井公司作为用人单位在未为职工有效缴纳工伤保险的情况下，依法应当承担对原告洪振磅工伤待遇的支付责任。本案的争议焦点在于，一是原告洪振磅提起诉讼时是否超出法律规定的不服劳动争议仲裁裁决向人民法院提起诉讼的时效期间（根据被告的答辩意见或者理解为原告的提起诉讼时的行为是否有效）；二是据以计算原告洪振磅应享受工伤待遇的原告洪振磅的本人工资金额是多少；三是原告洪振磅是否属于工伤保险参保人员。关于第一个争议焦点，该院认为，一是当事人向人民法院提起诉讼这一行为的效力，并不取决于当事人是否在诉状等诉讼文件上亲笔签名或捺印，而是取决于受案法院对当事人意思表示的确认；二是当事人以捺印的形式作为其诉讼的意思证明，符合法律的形式要求，本案原告洪振磅明确起诉状中的签名并非本人所为，但肯定其在诉状中的捺印行为，对此被告温井公司并未提出异议。因此，被告温井公司关于原告洪振磅提起本案诉讼超时效期间（或诉讼行为无效），涉诉劳动仲裁裁决已生效的抗辩理由不能成立，该院不予支持。关于第二个争议焦点，该院认为，原、被告双方均不能提供有效证据证明原告洪振磅的本人工资，双方各自主张的工资标准与本地区同类矿山企业井下作业工人的平均工资水平相比亦过高或过低，该院酌定以原告洪振磅提出劳动争议仲裁申请时内蒙古自治区相同或相近行业上一年度职工平均工资（采矿业为69216元／年，每月5768元）作为原告洪振磅本人工资，进而计算相应的工伤待遇较为妥当。关于第三个争议焦点，该院在上述证据和事实的分析与认定中已经明确，依照法律规定，本案原告洪振磅的工伤待遇应由被告温井公司承担支付责任。综上所述，围绕原告洪振磅的诉讼请求，该院已就原、被告双方争议的焦点作出评判。除此以外，原告洪振磅主张的其他工伤待遇，均符合相关法律规定，被告温井公司亦未提出异议，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十六条、第二十九条第三款、第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十五条之规定，判决：一、被告温井公司于本判决生效后立即向原告洪振磅支付以下工伤待遇：1、治疗职业病期间的停工留薪期工资69216元（相同或相近行业平均工资5768元×12个月）；2、一次性伤残补助金121128元（相同或相近行业平均工资5768元×21个月）；3、实际支出的医疗费用576.6元、交通费和住宿费8593元、鉴定费300元。上述各项费用共计199813.6元。二、被告温井公司自2016年6月起按月支付原告洪振磅伤残津贴4326元（相同或相近行业平均工资5768元×75%），直至原告洪振磅符合领取基本养老金条件为止。三、被告温井公司于本判决生效后立即按照乌拉特后旗人力资源和社会保障局的现行政策为原告洪振磅申请补办2013年8月10日起的养老保险参保手续，并补缴2013年8月10日至2016年5月的养老保险费（按规定应由职工个人承担的部分，原告自行负担）；从2016年6月起，双方以原告的伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险和医疗保险费。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
二审中，上诉人提供“工伤保险变动花名单”一份。举证意图：证实上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险。被上诉人对此发表质证意见：对该证据的真实性、合法性及举证意图均不认可。仲裁裁决书认定被上诉人于2014年7月29日已经查出尘肺病，2014年8月1日回家，上诉人之后才去社保局查出的变动，并且变动表参保时间为2014年9月至12月，该变动表即使是真实的也应当属于变动无效。即使社保局工作人员失职也不是本案调整问题。该证据不属于新证据，一审已经提交过，虽然盖章的部门不同，但证明内容完全相同，不可以作为新证据重复提交。被上诉人二审提供一份在工伤认定期间由上诉人提供的“情况说明”材料复印件一份，原件由乌拉特后旗人社局保存。举证意图：证明上诉人有被上诉人的工资信息材料，但无正当理由未向法庭提交，应当承担举证不能的法律后果，应当认定被上诉人关于工资的主张成立。上诉人对此发表质证意见如下：该证据为复印件，对证据的来源、真实性、合法性不认可，不符合证据形式要件，出处应当由保存单位注明，不应由当事人自己注明。庭后，被上诉人对该证据的来源及出处进行了补正。上诉人以该“情况说明”无公司负责人签名或盖章等不予认可。庭审后，上诉人在法庭限定的期限内提交了“税收缴款书”及“2014年工伤保险生育保险核定表”，以此证实上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险。被上诉人对此发表质证意见如下：1、上诉人在仲裁程序及一审诉讼时均有能力提供而未提供，在二审作为新证据提供不符合法律规定；2、上诉人营业执照于2008年10月3日已被吊销，丧失了经营能力，只能进行与清算有关的活动，故其吊销执照违法经营期间无法给被上诉人投保工伤保险，因无参保资格，即使有缴费行为也是无效的；3、仲裁裁决书明确写明被上诉人参保无效，对此，上诉人未提出异议并提起诉讼，上诉中又要求维持仲裁裁决，应视为是对参保无效事实的认可并由其承担工伤赔偿责任的内容的认可，现二审就该事实的抗辩自相矛盾。4、被上诉人于2014年7月被查出矽肺病就被辞退了，上诉人提交的变动表是在被上诉人被辞退后进行的变动，故不能证明是为被上诉人投保。5、即使缴纳了工伤保险，应当另案提起行政诉讼要求社保部门返还，不得作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致。对一审查明事实本院依法予以确认。
本院认为，结合上诉人上诉理由及被上诉人答辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人洪振磅的月工资数额应如何认定，采用同行业平均工资标准认定是否具有事实和法律依据。二、上诉人是否已经为被上诉人缴纳了工伤保险，即上诉人在本案中应否承担支付被上诉人工伤待遇责任。第一个问题，上诉人主张被上诉人月工资4000元，主要依据是《劳动合同》，但该合同只能证明双方对工资作出了约定，实际履行和具体发放应当以工资表为准。按照劳动合同法规定，对工资的发放情况应由用人单位依法承担举证责任。本案上诉人不能提供被上诉人的工资发放情况即工资表，则应承担举证不能的法律后果。仅凭《劳动合同》主张月工资4000元依据不足，该上诉理由不能成立。一审鉴于双方各自主张的工资标准与本地区同类矿山企业井下作业工人的平均工资水平相比亦过高或过低，酌定以内蒙古自治区相同或相近行业即采矿业上一年度职工平均工资认定被上诉人洪振磅工资符合法律规定，符合公平原则。第二个问题，上诉人是否为被上诉人缴纳了工伤保险费的问题，即上诉人在本案中应否承担支付被上诉人工伤待遇责任，对此，涉及到被上诉人参保的效力问题。因仲裁裁决书中明确写明，经乌拉特后旗调解仲裁委员会向乌拉特后旗社会保险事业管理局调查，被上诉人洪振磅参保无效，对此上诉人未提出异议或提起诉讼，并且上诉人在上诉状中明确要求维持该仲裁裁决书，故应当依法视为上诉人对被上诉人参保无效这一事实的认可。上诉人一审及二审庭审中均未提供缴纳工伤保险费用的相关证据，庭后在法庭限定期限内虽提交了“税收缴款书”及“2014年工伤保险生育保险核定表”，以此证实上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险。该证据上诉人在仲裁程序及一审诉讼时均有能力提供而未提供。因以上证据只能证明上诉人缴纳过工伤生育保险，但其中被缴纳对象是否包括被上诉人，依据不足。“工伤保险花名单”能否随意变动，且变动时间在被上诉人发生工伤期间，其变动行为是否合法，均存在质疑，故仅凭“工伤保险变动花名单”登记的身份信息并不能与以上证据形成证据链条，本院综合考量上诉人的举证情况及证据效力，着重考虑上诉人认可仲裁部门认定被上诉人参保无效的事实，认定其主张为被上诉人缴纳了工伤保险费的理由不充分，其上诉理由不能成立，依法应当承担支付被上诉人工伤待遇的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，依法应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李 秀 娥
二〇一七年八月三日
书记员 王 睿 鸿
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；