江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终464号
上诉人（原审原告）：赵菲，女，1991年6月24日生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邳州市中医院，住所地邳州市建设北路**号。
法定代表人：吴树堂，该院院长。
委托诉讼代理人：丁可余，江苏恒久律师事务所律师。
上诉人赵菲因与被上诉人邳州市中医院劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵菲的委托诉讼代理人盛中林，被上诉人邳州市中医院的委托诉讼代理人丁可余到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人赵菲上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1、根据被上诉人一审庭审中自认的上诉人按其指定的作息时间工作等事实，可以认定上诉人是被上诉人招聘、为被上诉人操作电梯运行、受被上诉人监督管理、由被上诉人发放报酬的职工。2、一审以上诉人从事的电梯业务不是被上诉人业务组成部分为由，判决驳回上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，并非只有从事医疗服务和教学的人员才能与被上诉人存在劳动关系。3、天天公司与被上诉人存在保洁业务承包关系，与被上诉人存在利害关系，且天天公司未出庭作证，当事人无法就本案事实进行发问，故天天公司的谈话笔录不应予以采信。上诉人与天天公司并无关系，其与被上诉人之间的保洁合同并不包括上诉人所从事的电梯运行业务。4、上诉人已提供足以证明与被上诉人存在劳动关系的证据，但被上诉人或天天公司均未就向上诉人发放工资进行举证，有悖常理。5、邳州市劳动人事争议仲裁委员会对本案在仲裁阶段通知不予受理的原因是因该委唯一的首席仲裁员外出学习，无法组成仲裁庭开庭审理，并非经实体审理后的结论，故不能以此认定不存在劳动关系。
被上诉人邳州市中医院辩称，1、上诉人与被上诉人之间没有书面劳动合同，不存在劳动合同关系，至于上诉人所说其系被上诉人招聘的职工，没有任何证据，而被上诉人的第三方公司叫舒而美公司，是被上诉人设立的服务公司，其所有员工都有劳动合同，也有五险一金，如果上诉人也是被上诉人的职工，早就应该要求和被上诉人签订合同。而今因管理方面的原因，上诉人和新管理电梯的公司产生矛盾，才向被上诉人主张，因此可以看出上诉人与被上诉人之间没有劳动合同关系。2、被上诉人单位管后勤的不是冯成，而是分管的张院长。3、上诉人所说的发200元过节费问题，不是工资，和被上诉人只要有劳务合同的外包公司每个单位的职工都有过节费。4、如想查清上诉人是否有在被上诉人处领取工资的签字，可到被上诉人处调取相关的发放凭证，被上诉人愿意提供。因上诉人不是被上诉人单位的员工，所以无法提供发放工资的证明。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
赵菲向一审法院起诉请求：1.确认赵菲与邳州市中医院存在劳动关系；2.邳州市中医院依法给赵菲缴纳应当缴付的五险一金份额；3.按最低工资标准补发拖欠工资73392元；4.给付法定节假日加班劳动报酬13675.29元；5.给付公休日加班劳动报酬84900.32元；6.继续履行劳动合同至双方约定解除合同或法定解除合同为止。诉讼过程中，赵菲变更第三项诉讼请求为：按最低工资标准补发拖欠工资71792元。
一审法院审理查明，2010年1月6日，邳州市中医院（甲方）与案外人邳州天天保洁有限公司（以下简称天天公司）（乙方）签订《邳州市中医院（新区）保洁合同书》，约定由乙方给甲方提供卫生保洁服务，保洁费按月一次性支付。其中乙方的权利和义务中约定：乙方应当选派素质良好的保洁人员、电梯工、保安人员进驻甲方、上岗前必须经过严格的岗前培训，并统一着装，佩戴胸卡；人员服装费由乙方自理。此后，邳州市中医院与天天公司每隔一至两年签订一次保洁合同，至今。
2017年8月16日，赵菲将邳州市中医院列为被申请人，向邳州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、确认赵菲与邳州市中医院存在劳动关系；2、邳州市中医院依法给赵菲缴纳应当缴付的五险一金份额；3、按最低工资标准补发拖欠工资73392元；4、给付法定节假日加班劳动报酬13675.29元；5、给付公休日加班劳动报酬84900.32元；6、继续履行劳动合同至双方约定解除合同或法定解除合同为止。同日，邳州市劳动人事争议仲裁委员会以不属于该委受案范围为由作出不予受理的决定。2017年8月28日，赵菲以申请仲裁事项诉至法院。
另查明，邳州市中医院的宗旨和业务范围为：为人民身体健康提供医疗与护理保健服务。负责医疗与护理、医学教学、医学研究、卫生医疗人员培训、卫生技术人员继续教育、保健与健康教育。
一审法院认为，本案争议焦点为赵菲与邳州市中医院之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，赵菲所持有的邳州市中医院的工作牌、工作服，均是基于邳州市中医院与天天公司的保洁合同约定，统一着装、佩戴胸牌，由天天公司支付服装费；员工手册不能证明系邳州市中医院发放给赵菲；特种设备作业人员证，仅能证明赵菲具备从业规定的上岗资格。上述证据均不能有效证明双方之间存在事实上的劳动关系。
双方之间未签订书面劳动合同，赵菲从事的电梯工作并非邳州市中医院的业务组成部分，赵菲未提供充分证据证明其受邳州市中医院的管理、指挥或者监督，并从邳州市中医院处领取工资报酬等确认劳动关系的客观事实。综上，赵菲与邳州市中医院之间不具有劳动关系的基本特征，双方之间不存在劳动关系。因双方之间不存在劳动关系，故法院对赵菲的其他诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回赵菲的诉讼请求。
二审期间，上诉人赵菲向本院提交两份光盘录音，内容系被上诉人分管电梯的主任冯成在本案上诉期间代表被上诉人给上诉人在内的7人每人发200元过节费；另一次系其亲自对上诉人操作电梯进行管理调度。上述证据用于证明上诉人在电梯操作时一直受被上诉人的管理，遵守被上诉人的作息时间。被上诉人系按照规定给上诉人在内的7人发放2018年过节费，每人200元。被上诉人邳州市中医院质证称，对上诉人提交的第一份录音所要证明的问题不予认可，所有天天公司的人员，在保洁合同书中已约定的很清楚，遵守甲方的各项管理制度，以及甲方对乙方工作服务质量有进行监督、检查的权利。对第二份录音，能够听出来是发200元，但是被上诉人对与其有关的第三方公司每人都有200元的过节费，并非是单独给天天公司发放。
被上诉人邳州市中医院向本院提交天天公司的刘卉为冯宪玲、张芳、杨景芬购买的三份人身意外险，其余人的也有可以在太平洋保险公司查。用于证明上诉人是由天天公司购买的人身意外险。上诉人赵菲质证称，上述三份证据与本案无关，上诉人不予认可，这三份保险单从内容看，投保人均是上诉人本人，无法证明投保人是天天公司。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：本案双方当事人之间是否存在劳动关系。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。上诉人系在被上诉人单位从事电梯运行操作的电梯工，其虽持有被上诉人单位的工作牌并身着印有“市中医院”的工作服，但据被上诉人举证的《邳州市中医院（新区）保洁合同》，此系被上诉人与天天公司就保洁业务合同中关于统一着装、佩戴胸牌的合同约定，并不能仅以工作牌的佩戴、工作服的穿着作为认定双方存在劳动关系的依据。此外，上诉人所从事的电梯操作业务并非被上诉人单位的主要业务组成部分，且包括电梯操作业务在内的其他保洁业务也已被被上诉人单位外包给天天公司实施，上诉人对上述保洁服务、电梯操作业务的监督、管理，系依据其与天天公司之间关于服务质量监督的合同约定，并非基于上诉人与被上诉人之间因劳动关系所产生的权利义务关系，故一审法院结合双方举证的证据以及庭审查明的案件事实，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，事实清楚、法律依据充分，本院予以支持。
至于上诉人二审举证的光盘，仅能证明被上诉人的工作人员向其发放了200元过节费，但该200元并非工资，并不能以此证明上诉人自工作以来的工资也系被上诉人发放的事实，故上诉人关于其工资均由被上诉人发放并据以主张双方之间存在劳动关系，证据不足，本院不予采信。
综上所述，上诉人赵菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 张 伟
审判员 胡元静
二〇一八年三月三十日
书记员 杭恒宇