上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）虹刑初字第1386号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人叶某某，男，1972年7月16日出生于福建省平和县，汉族，小学文化程度，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看守所。
辩护人李安国，上�向心律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2013）1352-1号起诉书指控被告人叶某某犯销售伪劣产品罪，于2013年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员谢飞出庭支持公诉，被告人叶某某及其辩护人李安国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人叶某某于2012年8月起受陈某某（另处）雇佣，开车至广州市石马村等地，从方某某（另处）等上家处接收各类假冒品牌卷烟，嗣后按照陈某某的指示，化名为陈A、陈B，将卷烟通过天地华宇、盛辉等物流公司发货至位于上海的化名为毛某某的陈丙、化名为陈甲的陈某、化名为陈乙的陈某某等下家。案发后，经上海沪港金茂会计师事务所有限公司审计，2012年12月至2013年5月30日间，被告人叶某某非法利用快递公�运送假冒品牌香烟248次，共计1，133件；经上海市烟草质量监督检测站、上海市烟草专卖局鉴别、鉴定，上述发给陈丙的假烟价值人民币68，785.62元，发给陈某的假烟价值人民币50，300元，发给陈某某的假烟价值人民币87，500元，共计价值人民币206，585.62元。
对指控的上述事实，公诉机关提供了同案关系人方某某的供述及辨认笔录、同案关系人陈丙、陈某、陈某某的供述笔录，广东省烟草专卖局、上海市烟草专卖局出具的《关于协助调查叶某某相关烟草许可证办理情况的函》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《审计报告》，上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》等证据。
公诉机关认为，被告人叶某某与他人结伙，明知是伪劣的卷烟仍予以运输，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；到案后，其能够如实供述犯罪事实，提请本院对被告人叶某某定罪，并建议在有期徒刑三年以上、七年以下予以处罚。
庭审中，被告人叶某某认可了指控的基本犯罪事实，但是对指控的假烟数量提出异议，并提请本院考虑其受雇于陈某某而实施犯罪，能够对其从轻处罚。
辩护人对指控的罪名没有异议，但是提出如下辩护意见：1、指控被告人叶某某销售假烟的金额应该依据陈某、陈某某、陈丙供述的购买价格计算；2、陈某收购的假烟还有部分不是通过被告人叶某某获取，扣除相应金额后其犯罪金额没有达到20万元，依法应该在有期徒刑二年以下处罚；3、被告人叶某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，提请本院对其从轻处罚并建议适用缓刑。
经审理查明，被告人叶某某于2012年8月起伙同陈某某，由被告人叶某某负责在广州市石马村等地从方某某等上家处接收各类假冒品牌卷烟，嗣后开车运输至相应物流公司，化名为陈A、陈B将卷烟通过天地华宇、盛辉等物流公司发货给位于上海的化名为毛某某的陈丙、化名为陈甲的陈某、化名为陈乙的陈某某等各地买家。案发后，经上海沪港金茂会计师事务所有限公司审计，2012年12月至2013年5月30日间，被告人叶某某非法利用快递公司运送假冒品牌香烟248次，共计1，133件，其中，发货给陈丙的假烟价值人民币68，859元；发货给陈某某的假烟价值人民币87，500元；发货给陈某的假烟价值人民币20，250元。
以上事实，有下列证据证实：
1、被告人叶某某在上海市虹口区看守所所做的供述笔录，证明其受雇于陈某某，替陈某某将假冒品牌卷烟通过天地华宇、盛辉物流公司运往上海等地。在托运单上，托运物的品名为电器，托运人填写了陈A、陈B的假名并留下叶某某已经停用的手机号码。
2、同案关系人方某某的供述，证明被告人叶某某在广州市收购其加工的假冒品牌的卷烟。
3、同案关系人陈某、陈某某、陈丙的供述，证明他们以陈甲、毛某某、陈乙的假名通过天地华宇、盛辉、安能等物流公司收取陈某某等人运来的假烟及品种，有大件、小件包装，大件装50条卷烟，小件装25条卷烟。其中，陈某供述其通过上述3家物流公司收取假烟品种有玉溪、中华、红色利群、冬虫夏草、蓝色黄鹤楼、红双喜等，家中被查获的假烟系通过安能物流公司收取；陈丙供述其收购的假烟品种有双喜、利群、玉溪、中华、冬虫夏草等；陈某某供述其家中被查获的卷烟系从其他途径获取。
4、上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》，证明案发后公安机关从陈某、陈某某、陈丙处查获部分卷烟。
5、上海市公安局虹口分局调取的相应�流公司《货物托运单》，证明被告人叶某某通过天地华宇、盛辉物流公司，以陈A、陈B的假名向陈某运输了6件卷烟，向陈某某运输20件卷烟，向陈丙运输21件卷烟。
6、广东省烟草专卖局、上海市烟草专卖局出具的函，证明被告人叶某某在广东省、上海市均不持有《烟草专卖许可证》和《烟草专卖批发许可证》。
7、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《审计报告》，证明被告人叶某某向各地运输烟草制品的数量。
8、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，证明涉案被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟及其估定的价值。
9、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》，证明本案的案发及被告人叶某某系被抓获的情况。
经当庭质证，上述证据均合法有效，且能相互印证，并无矛盾，本院予以确认。
综合控辩双方的争议焦点，主要在于以下四个方面，现结合本案查明的事实和证据，本院评判如下：
1、关于运输给陈某的假烟金额认定问题。现有证据仅证明被告人叶某某通过天地华宇、盛辉物流公司向陈某运输烟草制品及陈某为购买假烟支付了价款5万余元，而陈某供述其购买的假烟分别通过天地华宇、盛辉、安能物流公司收取，查获的陈某手机所接收的短信截面亦证明陈某除通过天地华宇、盛辉物流公司收取4批次物品外，还通过安能物流公司收取了2批次物品，故陈某支付的总价款包含了安能物流公司运输的假烟款，该款应该从被告人叶某某犯罪金额中扣除。由于陈某通过安能物流公司收取烟草制品的数量、品种、价格无从确定，故无法直接在陈某购买假烟总金额中扣除相应金额。现以陈某通过天地华宇、盛辉物流公司收取的假烟总量及其中�价最低的品种就低确定全部假烟的价值。辩护人关于应在陈某支付的总价款中剔除安能物流公司运输的烟草制品相应金额的辩护意见，本院予以采纳。
2、关于运输给陈某某的假烟金额认定问题。虽然陈某某曾经就上述假烟的购进价格作过供述，但是没有其他证据印证，系孤证，且不能排除陈某某故意就低报价的可能性，故不能采信。在此情况下公诉机关根据陈某某收购的假烟数量、品种，按照烟草专卖局出具的估价取其中价格最低的品种确定全部假烟的价值，符合法律规定且已秉持谦抑原则，应予认可。辩护人关于应以陈某某供述的收购价格认定被告人叶某某销售价格的辩护意见，本院不予采纳。
3、关于运输给陈丙的假烟金额认定问题。本案中，公诉机关以陈丙被查获假烟的估价认定价值，由于陈丙供述被查获的假烟中有部分系通过安能物流公司收取，相应物流公司托运单也证明陈丙还通过安能等物流公司收取假烟，故该部分假烟的价值不能全部认定为被告人叶某某的犯罪金额，根据前述理由，也不能以陈丙供述的收购价格认定被告人叶某某的销售价格。现本院调整以能够证明为被告人叶某某运输的假烟中估价最低的品种就低认定全部假烟的价值。辩护人关于应以陈丙供述的收购价格认定被告人叶某某销售价格的辩护意见，本院不予采纳。
4、关于被告人叶某某是否为从犯问题。本案中，仅有被告人叶某某供述其受雇于陈某某，按照陈某某的指示化名运输，但无其他证据印证，由于陈某某没有到案，本案也不能证明被告人叶某某不是犯意提起者之一，且被告人叶某某实施的行为，对本起犯罪既遂起重要作用，故被告人叶某某不能认定为共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯。辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳�
本院认为，被告人叶某某与他人结伙，明知是伪劣的卷烟仍予以运输，其行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，依法应择一重罪处罚，鉴于本案查明的犯罪金额不达人民币二十万元，若以销售伪劣产品罪处罚其幅度在有期徒刑二年以下，已轻于以非法经营罪处罚在有期徒刑五年以下的量刑幅度，故对其行为应以非法经营罪论处。上海市虹口区人民检察院指控被告人叶某某犯罪的事实清楚，但因犯罪金额的缩减致罪名选择不当，本院予以调整。被告人叶某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。但是根据被告人叶某某犯罪事实、情节和社会危害性，本院不采纳辩护人关于对其适用缓刑的辩护意见。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月30日起至2015年11月29日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、追缴假烟及违法所得予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张金伟
人民陪审员 曲旭滨
人民陪审员 万俐俐
二〇一四年一月八日
书 记 员 葛立刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期�刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。