广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂12刑终8号
原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦斌，男，1972年11月12日出生广西壮族自治区东兰县，壮族，初中文化，自由职业，户籍地为东兰县，现租住广西壮族自治区南宁市，因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月10日被刑事拘留，同月15日变更为取保候审，2017年11月7日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区巴马瑶族自治县看守所。
辩护人韦仲想，广西建开律师事务所律师。
辩护人龙世斌，广西建开律师事务所实习律师
广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人韦斌犯盗窃罪一案，于2017年12月15日作出（2017）桂1227刑初165号刑事判决。原审被告人韦斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭。因上诉人韦斌及其辩护人在二审期间提出排出非法证据的申请，本院于2018年3月7日依法召开了庭前会议，广西壮族自治区河池市人民检察院检察员李明朝、刘榴，上诉人韦斌及其辩护人韦仲想、龙世斌到庭参加。2018年3月14日，本院依法公开开庭审理了本案。河池市人民检察院检察员李明朝出庭履行职务，上诉人韦斌及其辩护人韦仲想、龙世斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年6月8日14时许，被告人韦斌窜到巴马瑶族自治县“酸碱平理疗店”内，趁店内无人之机，盗走黎某放在店内一台价值1529元OPPO牌手机。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录及照片、价格认定结论书、视频资料等证据证实。原判认为，被告人韦斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成了盗窃罪，公诉机关指控被告人韦斌犯盗窃罪成立。涉案手机已被公安机关依法扣押并发还被害人，可酌情对被告人从轻处罚；被告人有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人韦斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
韦斌上诉提出，1、其是代被害人保管手机，主观上没有非法占有的目的，客观上也没有实施盗窃行为，其行为不构成盗窃罪。2、本案事发现场属于公共场所，应考虑手机为遗忘物。3、手机价格鉴定依据不足，请求重新进行价格鉴定。4、其所谓的供述笔录存在非法取证的情形，应予以排除。
辩护人的辩护意见除与上诉人韦斌的上诉理由相同外，还认为，1、本案没有现场勘查及证人证实犯罪事实的发生，立案程序不合法。2、在没有购机凭证，也没有进行功能测试等情况下就对手机进行价格鉴定，鉴定过程不客观、不合法，鉴定结论不能采信。3、上诉人只是拿走遗忘的手机代为保管，始终没有承认盗窃手机，原判主观归罪，缺乏事实依据。4、存在非法证据未排除的情况：（1）讯问主体不合法，韦斌曾主动打电话给赵某说明事情的真相，此时赵某的身份是证人，不能再以案件承办人的身份收集证据。（2）侦查人员在没有出示传唤证情况下给上诉人戴上手铐押回办案场所，被非法拘禁折磨长达3小时，到案过程非法。第一次对韦斌进行讯问的过程中，始终存在刑讯、引供、诱供，不能作为证据使用。(3)侦查人员对韦斌的第一次讯问笔录属于连续审讯、疲劳审讯的违法取证行为，所作供述不能作为证据使用。（4）现场辨认笔录见证人没有签名，是他人冒名代签；现场辨认照片没有相关人员签名确认；物品辨认没有制作笔录，辨认照片上没有上诉人的签名。辨认程序违法，均不能作为证据使用。
河池市人民检察院出庭意见：1、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。2、上诉人韦斌与被害人素不相识，韦斌在不经被害人知情和同意的情况下，将被害人的手机带离，且经被害人要求拒不归还，具有非法占有的目的，其为他人保管手机的上诉理由不成立。3、第一次讯问笔录及同步录音录像、两次讯问笔录的时间、审查起诉阶段的讯问笔录、公安机关出具的情况说明和入所体检表、可以证实在抓捕及审讯过程中不存在刑讯逼供、诱供、疲劳审讯等违法取证行为。4、本案涉案手机的鉴定程序合法有效，上诉人在收到鉴定意见通知书后亦并未申请重新鉴定，原判作为证据采信并无不当。5、现场辨认笔录及手机辨认照片虽存在一定的瑕疵，但有扣押决定书等证据佐证，且在二审期间检察员对韦斌进行讯问时，其亦确认了辨认笔录及照片上手机及现场真实性。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2017年6月8日14时许，上诉人韦斌到巴马瑶族自治县“酸碱平理疗店”内，趁店内无人之机，盗走黎某放在店内的一台价值1529元OPPO牌手机。之后韦斌持手机前往南宁，黎某等人通过电话、微信方式联系其归还手机遭到拒绝。次日韦斌返回巴马瑶族自治县城，当晚23时许，韦斌在巴马镇协和医院门诊路口小巷内被公安民警传唤到案，当场从其身上搜出黎某被盗的手机，公安机关依法扣押并发还失主。经巴马瑶族自治县价格认证中心鉴定，被盗手机价值人民币1529元。
另查明,上诉人韦斌曾因犯盗窃罪于1997年10月16日被东兰县人民法院判处有期徒刑八年，于南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑二年六个月。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人黎某的陈述证实，中午，其在“酸碱平生物电理疗养生中心”帮表姐看店，14时左右进来一名40岁左右的红头发男子，并说“妹，我找你聊天”，因其不认识该男子就没有理他，但认为该男子认识表姐。这时有人打电话让其回“武周大酒店”处理事情，因表姐的店离酒店很近，其将手机放在镜子台上就出去了。半个小时办完事回到表姐的店面时，发现其放在镜子台上的手机不见了，其上二楼问表姐，表姐也说没有见，并用她手机拨打其手机，提示是关机状态。其用其他手机拨打，也提示关机状态。其问表姐是否认识刚才在一楼的红发男子，表姐说一直在二楼做理疗，没有见那男子。其意识到手机被盗了，就到公安机关报案。
2、证人韦某的证言证实，其在巴马镇城北路595号经营一家“酸碱平生物电理疗养生中心”。下午14时其在二楼做理疗，15时左右其表妹黎某上二楼来对其说刚才放在镜子台前的手机不见了，并称刚才坐在一楼沙发上的一名男子也不见了。黎某用其手机拨打她的手机，提示是关机状态，于是就用其手机向她的手机发信息，要求还手机回来。18:49其收到有人用黎某的微信发来信息：“我是哪个你知道吗？丽萍”。不久一男子用黎某的手机号拨打其手机问“你懂得我是哪个没有”，其说不知道，并要求他还回手机，那男子说“你妹走之后不拿手机，我帮她保管”之后一直关机了。
3、上诉人韦斌在侦查阶段供认，13时许，其到巴马县城北路一家理疗店寻找前妻未见，有一女子在店里一楼，其与该女子搭讪，但该女子不理睬，照一下镜子就出去了，其看见镜子旁有一部银色的OPPO手机，就将手机放进裤子口袋拿走，并将手机反复关机、开机，其发现该手机有信息要求其拿回手机给机主，其回复“你懂我是哪个”就删掉信息内容并关机，两三个小时后其又开机并打手机问发信息的人“你懂我是哪个？”对方说“我不懂”，并说“如不拿手机回来就报警”其就又关机，并将手机卡取出，其见手机还新，就想留着自己用。在二审检察员对上诉人韦斌进行讯问时，韦斌供认，在侦查人员对其进行讯问时，没有受到刑讯逼供，并供认公安人员让其辨认的现场就是其拿走涉案手机的现场，其辨认的那部手机就是其拿走的被害人的手机，是公安人员从其身上扣押所得。
4、辨认笔录及照片证实，上诉人韦斌到案后对作案现场进行指认，对涉案手机进行指认。
5、价格认定结论书及鉴定意见通知书证实，涉案手机被盗时价值1529元，价格认定结论书已依法送达上诉人韦斌，其未提出异议。
6、讯问光碟证实，办案民警对上诉人讯问时进行同步录音录像，制作笔录时没有事先提示，也没有刑讯逼供。
7、扣押清单及发还清单，证实公安民警已将涉案手机依法从上诉人韦斌处扣押并发还被害人。
8、巴马瑶族自治县公安局《受案登记表》、《抓获经过》及《立案决定书》、《传唤证》，证实案件受理及上诉人到案经过，韦斌于23时被传唤到案。
9、巴马瑶族自治县公安局城区刑警中队出具的情况说明，证实民警陆某并非本案办案民警。
10、巴马瑶族自治县公安局城区刑警中队赵某、覃某、黄某提供的情况说明，证实确定犯罪嫌疑人韦斌后，通过电话劝说方式，动员韦斌投案自首。得知犯罪嫌疑人韦斌回到巴马后，采取躲避、关掉手机失联的方式后，通过信息研判、排查等工作，于21时许在巴马县老车站附近的协和医院的斜坡上将韦斌抓获归案。
11、广西壮族自治区东兰县人民法院刑事判决书、南宁市良庆区人民法院刑事判决书，证实韦斌曾因犯盗窃罪分别于、被东兰县人民法院和南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑八年和二年六个月。
12、户籍证明证实上诉人作案时已满十八周岁，达完全刑事责任年龄。
上述证据已经一审、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、对于上诉人及其辩护人在二审期间提出排除非法证据的申请，因上诉人及其辩护人提供的线索和材料不充分，而检察员出示的讯问笔录及一审出示的讯问笔录、同步录音录像、抓获经过、情况说明、传唤证等证据能够明确排除非法取证的情形，故本院决定不启动证据合法性调查程序。
2、对于辩护人在排除非法证据申请中提出的相关问题。第一，刑事诉讼法中的证人是指知道案件情况的人。本案中，侦查人员赵某并非案发现场目击人和知情人，不属于证人的范围。故赵某作为案件的侦查人员并未违反法律规定；第二，根据案卷材料反映，侦查人员对上诉人的两次讯问时间间隔近8个小时，保证了上诉人必要的休息时间，且传唤的时间并没有超过12小时，不存在非法拘禁和疲劳审讯的情形；第三，侦查人员抓获上诉人韦斌时，当场从其身上查获涉案手机，故在传唤及讯问时对犯罪嫌疑人使用械具加以控制并不违反法律规定。第四，所谓指供诱供，是指侦查人员将案件事实，尤其是犯罪细节透露给犯罪嫌疑人，强迫其依照自己的主观意图来交代。本案侦查机关制作的讯问时的同步录音录像反映出，侦查人员在对韦斌进行讯问时，并未存在指供诱供甚至采用殴打、违法使用械具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使其遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的情形。至于上诉人韦斌称在被讯问前被公安人员陆某威胁，但却未能说出被暴力威胁的具体内容和过程，且案卷材料及公安机关出具的说明均证实陆某并不参与本案的抓捕及审讯过程。韦斌的有罪供述笔录，笔录的记录内容与同步录音录像中的供述内容基本一致，且有韦斌的签字确认，足以作为定案依据。第五，现场辨认笔录及照片以及手机照片虽然存在瑕疵，但二审检察人员对上诉人韦斌进行讯问时，韦斌认可辨认笔录及照片的真实性，不存在辨认程序违法的情形。综上，辩护人认为相关证据不能作为证据使用的意见不成立，不予采纳。
3、对于辩护人提出立案程序不合法的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条的规定，公安机关对于报案材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。本案公安机关接到被害人报案，并经询问证人韦某后审查决定立案符合法律规定。辩护人认为没有进行现场勘查立案程序不合法的辩护意见不成立。
4、对于韦斌及其辩护人提出韦斌是代他人保管手机的意见。经查，法理上，“保管”是基于委托合同关系或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有和管理。本案中，韦斌与与机主黎某互不相识，黎某不可能将手机交由上诉人代为保管，且上诉人与店主韦某超过10年无联系，其也未告知韦某其到来。其在黎某和韦某均不知情时拿走黎某的手机，且之后一直未将其身份告知黎某或者韦某并拒绝归还，其拿走黎某手机的行为不能成为“保管”行为。韦斌及其辩护人提出韦斌是代他人保管手机的意见不成立，不予采纳。
5、对于韦斌提出手机为遗忘物的意见。经查，黎某将手机放置在其表姐韦某店铺内的玻璃台上虽暂时离开，但并没有失去对手机的控制权和占有权，故韦斌认为手机为遗忘物的上诉理由不成立，不予采纳。
6、对于价格鉴定意见能否采信的问题。经查，侦查人员从上诉人身上搜出黎某被盗的手机并依法予以扣押，之后依照法定程序委托具有鉴定资质的价格鉴定机构对手机被盗时的价格进行鉴定，价格鉴定机构查验该手机能正常使用，并按照国家有关规定和标准对手机价格进行鉴定，程序合法，鉴定结论客观、真实，且上诉人韦斌在收到鉴定意见通知书后亦并未申请重新鉴定，依法可作为证据采信。上诉人及其辩护人在二审期间认为价格鉴定依据不足，请求重新进行价格鉴定的理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人韦斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人韦斌及其辩护人认为韦斌没有非法占有的目的，韦斌的行为属于代为保管，不构成盗窃罪等上诉理由及辩护意见均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗正灵
审判员 甘耐芬
审判员 廖德旺
二〇一八年三月二十八日
书记员 黄薇荧