辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽14民终103号上诉人（原审被告）：葫芦岛市弘基房地产开发有限公司。法定代表人：岳红。委托诉讼代理人：冯丽华。被上诉人（原审原告）：徐缦。上诉人葫芦岛市弘基房地产开发有限公司（以下简称弘基公司）因与被上诉人徐缦房屋买卖合同纠纷一案，不服龙港区人民法院（2017）辽1403民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人弘基公司的委托诉讼代理人冯丽华、被上诉人徐缦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费及保全费由徐缦承担。事实和理由：1、一审法院对本案无管辖权。弘基公司与徐缦签订的认购书第十三条明确约定了纠纷解决的方式是提交葫芦岛仲裁委员会裁决，故一审法院对案件没有管辖权；2、一审法院认定合同无效的全部过错责任在于弘基公司是错误的。由于龙港区人民政府越权规划，导致项目周边居民大量上访，葫芦岛市人民政府停止为弘基公司办理开发建设手续，故最终导致认购书无效的过错责任在于市、区人民政府及区政府的职能部门。3、一审判决认定弘基公司对徐缦的损失承担全部过错责任错误。徐缦与弘基公司签订认购书时对弘基公司未取得商品房预售许可证明是明知的，弘基公司在迫于政府压力不能如期施工的情况下分别于2011年12月和2012年12月两次登报通知团购人解除认购书、取回购房款以及约定利息，但团购房业主管理委员会坚持履行合同，造成自2012年12月5日起利息损失扩大。4、一审法院认定工程至今仍未开工错误。综上，请求二审法院查清事实，依法支持弘基公司上诉请求，维护弘基公司合法权益。徐缦答辩称：1、关于管辖权问题。双方签订的认购书虽有仲裁条款，但在一审中，鸿基公司并未对此提出异议，相反应诉并答辩，一审法院对本案有管辖权；2、关于合同无效责任承担问题。基于合同的相对性，因合同无效的责任不在徐缦，故弘基公司应该对徐缦承担合同无效的责任，弘基公司与政府之间的纠纷可以通过另外的行政诉讼解决；3、对徐缦的损失承担问题。因合同无效的责任在于弘基公司，弘基公司未取得商品房预售许可证明不能成为其自身的抗辩理由，弘基公司登报解除合同的行为没有法律效力，徐缦在诉讼之前根本不知道有登报解除合同的事件，故一审判决弘基公司承担过错责任完全正确；4、徐缦的实际损失远远超过一审法院判决认定的数额。5、案涉工程至今尚未开工是无可辩驳的事实。综上，徐缦购房是九年前的事，至今不但是不能入住，而是商品房根本未建，请求二审法院依据法律规定和合同约定公正审理本案。徐缦向一审法院起诉请求：2009年弘基公司开发位于葫芦岛市龙港区飞天广场东侧弘基·华府商住楼项目，2009年9月16日，徐缦与弘基公司签订《弘基·华府认购书》，并交付购房款165，504.00元（含定金20，000.00元），双方在认购书中就认购的房号、面积、单价及房款的交付方式等相关事宜均作了约定，弘基公司承诺弘基·华府小区预计在2011年12月31日交工。自徐缦交付购房款至今已八年之久，弘基公司尚未能履行合同，徐缦无数次与弘基公司协商无果，现弘基公司对交付认购楼房已履行不能，故诉至法院，要求：一、弘基公司立即返还购房款165，504.00元及利息（以已缴纳的购房款额为基数，自2009年9月16日起至给付之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；二、弘基公司返还定金20，000.00元；三、弘基公司承担诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2009年弘基公司开发位于葫芦岛市龙港区飞天广场东侧弘基·华府商住楼项目，2009年9月16日，徐缦与弘基公司签订《弘基·华府认购书》，并交付购房款165，504.00元，其中含定金20，000.00元，双方在认购书中就认购的房号、面积、单价及房款的交付方式及违约责任等相关事宜均作了约定，弘基公司承诺弘基·华府小区预计在2011年12月31日交工。至今该工程也未开工建设，现徐缦诉至法院，要求：一、弘基公司立即返还购房款165，504.00元及利息（以已缴纳的购房款额为基数，自2009年9月16日起至给付之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；二、弘基公司返还定金20，000.00元；三、弘基公司承担诉讼费用和保全费用。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，2009年9月16日，双方签订《弘基·华府认购书》，该认购书性质为商品房预售合同，但至今该工程仍未开工，更未取得商品房预售许可证明，故该认购书应依法认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因弘基公司的原因，认购书项下的工程至今仍未开工，未取得商品房预售许可证明，导致合同无效，弘基公司对此有过错，应承担返还已付购房款、双倍返还定金的责任，并应赔偿徐缦因此受到的损失；第二，关于徐缦的损失，双方在签订《弘基·华府认购书》第八条、第九条约定，弘基公司延期交房的，退还房款并支付房款的银行同期活期存款利息，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同存在的有关解决争议方法的条款的效力。”故弘基公司应按照约定，自交付购房款次日起，以已交付的购房款为基数支付利息；第三，弘基公司抗辩称因不可抗力及政府等原因造成违约，对此弘基公司虽然提供了相关的证据，但本案的合同相对方为徐缦，弘基公司未能提供因不可抗力导致违约的相关证据，至于其他原因不能构成免除弘基公司违约的责任理由，故此对弘基公司的辩解意见不予支持；对于徐缦要求的诉讼请求，因所交购房款165，504.00元当中含定金20，000.00元，实际缴纳购房款数额为145，504.00元，故对其诉讼请求应当予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、弘基公司于本判决生效后十五日内返还徐缦购房款145，504.00元并支付利息（利息自2009年9月17日起，以145，504.00元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算）。二、弘基公司于本判决生效后十五日内双倍返还徐缦定金款40，000.00元。三、驳回徐缦其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。虽弘基公司上诉时否认案涉工程至今仍未开工建设，但未提交已经开工建设的证据，故本院认定一审法院查明的事实正确。本院认为，徐缦与弘基公司于2009年9月16日签订商品房买卖认购书事实清楚，双方当事人对认购的房屋位置、面积、价款以及违约责任均有明确约定，徐缦依约定向弘基公司交纳了购房款以及定金，但时至今日，鸿基公司开发建设的案涉房屋尚未开工建设，徐缦请求弘基公司返还购房款和定金的诉讼请求有事实依据和法律根据，本院予以支持。关于鸿基公司提出的管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，根据上述规定，弘基公司二审期间无权提出管辖异议。关于合同无效的过错责任承担问题，虽弘基公司提出未能履约的责任应该由葫芦岛市以及龙港区人民政府承担，但相对于徐缦，合同的违约主体是弘基公司，故原审法院判决弘基公司承担违约责任并无不当。关于徐缦购房款的损失问题，因双方合同约定明确，原审法院依据认购书约定判决弘基公司承担利息损失正确，又因弘基公司并未按照法定程序解除合同，故不存在徐缦利息损失扩大的问题。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鸿基公司的上诉理由没有事实依据和法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，010.00元，由葫芦岛市弘基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  郭逸群审判员  刘亚伟二〇一八年二月十二日书记员  于 燕本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；。