浙江省景宁畲族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽景刑初字第29号
公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
被告人郑某。因本案，于2013年9月30日被景宁畲族自治县公安局刑事拘留，2013年11月5日经景宁畲族自治县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人罗培彬。
被告人艾某甲。因犯销售伪劣产品罪（未遂），于2010年3月2日被四川省绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币21000元。2010年5月14日刑满释放。因本案，于2013年7月10日被景宁畲族自治县公安局刑事拘留，2013年8月13日经景宁畲族自治县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
指定辩护人吴玲。
被告人王某甲。因本案，于2013年11月16日经景宁畲族自治县人民检察院批准被依法逮捕，2013年11月17日被景宁畲族自治县公安局取保候审。现在家。
指定辩护人陈延升。
景宁畲族自治县人民检察院以景检刑诉（2014）27号起诉书指控被告人郑某、艾某甲、王某甲涉嫌非法经营罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景宁畲族自治县人民检察院指派检察员李辉出庭支持公诉。被告人郑某及其辩护人罗培彬、被告人艾某甲及其辩护人吴玲、被告人王某甲及其辩护人陈延升到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院指控：
1、2011年7月，被告人郑某使用其二姐夫罗某某的身份信息在淘宝网注册网店”春祥茶叶”，用于销售香烟。被告人郑某从福建南安溪美镇购进香烟，然后通过QQ、旺旺号与买家联系，以高于购买价，低于市场价的价格，向艾某甲、王某甲、周某、屈某、管某、刘某某、畅某某、刘某乙、艾某乙等多人销售香烟，使用支付宝结算香烟款，被告人郑某非法销售香烟金额为人民币125090元。
2、2010年9月份，被告人艾某甲、王某甲两人使用艾某甲父亲”艾某丙”身份信息在淘宝网上注册”网络第一诚信”网店，2011年3月份和6月份，两人又使用王某甲本人和王某甲母亲”杨君”的身份信息，在淘宝网分别注册了”小丫正品烟标店”、”u（721175948）”网店，三个网店用于销售香烟。被告人艾某甲、王某甲在上述三个网店页面上制作了中华、南京、芙蓉王、娇子、和天下、软玉、黄鹤楼等香烟烟标信息，并通过”网络第一拍”、”小丫免税店”、”胭脂免税店”三家网店向淘宝网上的汤某某（因非法经营罪被浙江兰溪人民法院判处1年2个月）、郑某等上家购进香烟，然后使用阿里旺旺、QQ等聊天工具与买家联系，以高于购买价，低于市场价的价格，向张某甲、朱某甲、代某、邵某、张某乙、武某、胡某甲、胡某乙、杨某、尉迟某、刘某甲等多人销售香烟，使用支付宝结算香烟款，被告人艾某甲、王某甲非法销售香烟金额为人民币66915.89元。
公诉机关提供了书证：户籍信息、到案经过、判决书、淘宝交易记录、订单信息、快递详单、扣押物品清单；视听资料、电子数据：淘宝交易明细、淘宝交易记录、讯问视频；远程勘验工作记录、电子证物提取工作记录；鉴定意见；证人的证言；被告人郑某、艾某甲、王某甲的供述和辩解予以证实。认为，被告人郑某、艾某甲、王某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自销售烟草制品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人艾某甲因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人王某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人郑某辩称销售记录中有些交易卖的确实是茶叶，公诉机关指控的买家留言提及香烟的几笔交易存在销售茶叶附送香烟的情况，和艾某甲、王某甲的交易中也存在销售茶叶的情况。
被告人郑某的辩护人的辩护意见是，郑某销售香烟存在销售茶叶的情形，不能简单以淘宝交易记录来认定销售香烟的数额。郑某家庭负担重，系初犯，案发后积极配合调查，认罪态度好，请求对郑某从轻处罚并适用缓刑。
被告人艾某甲辩称销售金额没有这么多，销售记录有些是为了”刷钻”提高信誉度所作的虚假销售。
被告人艾某甲的辩护人的辩护意见是被告人艾某甲和王某甲在共同经营三家网店期间，曾经分手约一年的时间以及王某甲怀孕后回家养胎，艾某甲独自经营，对这期间的销售数额应当分别计算，不属于共同犯罪。且艾某甲案发后积极提供上家线索配合抓捕，有悔罪表现，其身体健康状况也不好，请求对艾某甲从轻处罚。
被告人王某甲对检察机关指控的犯罪事实、确定的罪名和适用的法律没有异议。
被告人王某甲的辩护人的辩护意见是，王某甲系自首，认罪态度好，家中尚有刚满周岁的孩子需要照顾，请求对王某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年7月，被告人郑某使用其二姐夫罗某某的身份信息在淘宝网注册网店”春祥茶叶”，用于销售香烟。被告人郑某从福建南安溪美镇购进香烟，然后通过QQ、旺旺号与买家联系，以高于购买价，低于市场价的价格，向艾某甲、王某甲、周某、屈某、计某、畅某某、刘某乙、何某、俞某、朱某乙、义某、张某丁、张某戊、刘某丙、马某、王某乙（艾某乙）、管某等多人销售香烟，使用支付宝结算香烟款，被告人郑某非法销售香烟金额为人民币105305元。具体事实如下：
1、2012年8月至2013年9月，艾某甲、王某甲购买香烟三十三笔，共计56205元。
2、2012年10月至2013年9月，周某购买香烟十二笔，共计16490元。
3、2012年10月至2013年9月，屈某购买香烟十二笔，共计8900元。
4、2013年3月7日、4月11日，计某购买香烟二笔，共计1080元。
5、2012年11月7日，张浩购买香烟一笔，共计340元。
6、2012年11月-2013年6月，刘某某购买香烟五笔，共计1950元。
7、2012年10月-2013年1月，畅某某购买香烟四笔，共计13600元。
8、2013年1月10日，刘某乙购买香烟一笔，共计170元。
9、2011年11月23日，何某购买香烟一笔，共计190元。
10、2011年11月18日，俞某购买香烟一笔，共计400元。
11、2013年7月26日，朱某乙购买香烟一笔，共计460元。
12、2012年10月3日，义某购买香烟一笔，共计360。
13、2013年3月15日，张某丁购买香烟一笔，共计400元。
14、2012年12月1日，张某戊购买香烟一笔，共计170元。
15、2013年1月11日，刘某丙购买香烟一笔，共计400元。
16、2013年1月31日、2012年11月18日，马某购买香烟一笔，共计480元。
17、2013年7月12日，王某乙（艾某乙）购买香烟一笔，共计450元。
18、2012年11月-2013年9月，管某购买香烟四笔，共计3260元。
2010年9月份，被告人艾某甲、王某甲两人使用艾某甲父亲”艾某丙”身份信息在淘宝网上注册”网络第一诚信”网店，2011年3月份和6月份，两人又使用王某甲本人和王某甲母亲”杨君”的身份信息，在淘宝网分别注册了”小丫正品烟标店”、”u（721175948）”网店，三个网店用于销售香烟。被告人艾某甲、王某甲在上述三个网店页面上制作了中华、南京、芙蓉王、娇子、和天下、软玉、黄鹤楼等香烟烟标信息，并通过”网络第一拍”、”小丫免税店”、”胭脂免税店”三家网店向淘宝网上的汤某某（因非法经营罪被浙江兰溪人民法院判处1年2个月）、郑某等上家购进香烟，然后使用阿里旺旺、QQ等聊天工具与买家联系，以高于购买价，低于市场价的价格，向张某甲、朱某甲、代某、邵某、张某乙、武某、胡某甲、胡某乙、杨某、尉迟某、刘某甲、张某丙等多人销售香烟，使用支付宝结算香烟款，被告人艾某甲、王某甲非法销售香烟金额为人民币66915.89元。具体事实如下：
1、2011年8月至2013年1月，张某甲在”网络第一拍”、”小丫免税店”购买香烟十四笔，共计61300元。
2、2010年11月29日，朱某甲在”网络第一拍”购买香烟一笔，共计210元。
3、2010年12月23日，代某在”网络第一拍”购买香烟一笔，共计320元。
4、2011年2月26日，邵某在”网络第一拍”购买香烟一笔，共计120元。
5、2011年5月13日，张某乙在”网络第一拍”购买香烟一笔，共计110元。
6、2011年3月18日，武某在”网络第一拍”购买香烟三笔，共计510元。
7、2011年5月3日，胡某甲在”网络第一拍”购买香烟一笔，共计370.89元。
8、2011年9月8日，胡某乙在”小丫免税店”购买香烟一笔，共计440元。
9、2011年1月至3月，杨某在”网络第一拍”购买香烟三笔，共计540元。
10、2010年12月至2011年1月，尉迟某在”网络第一拍”购买香烟三笔，共计475元；
11、2011年7月至8月，刘某甲在”网络第一拍”购买香烟二笔，共计650元。
12、2013年3月至4月，张某丙在”网络第一拍”购买香烟三笔，共计1870元。
另查明，2012年11月至2013年1月期间，张某甲向艾某甲、王某甲购买香烟时，由于购买数量较多，艾某甲、王某甲在香烟不够、没有本金垫付的情况下，与郑某商定，先后三次在郑某的网店拍下后，由郑某直接发货给张某甲，共计8450元。
上述事实，有以下经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍信息、判决书、释放通知书，证实各被告人的身份和前科情况；
2、到案经过，证实各被告人的到案情况；
3、淘宝交易记录、淘宝交易明细、订单信息、快递详单，证实各被告人香烟的销售情况和资金往来；
4、扣押物品清单，证实各被告人通过电脑网络，销售香烟并快递给买家的事实；
5、讯问视频，证实讯问被告人时的相关情况；
6、远程勘验工作记录、电子证物提取工作记录，证实各被告人通过电脑网络，销售香烟的情况；
7、证人张某甲、朱某甲、代某、邵某、张某乙、武某、胡某甲、胡某乙、杨某、尉迟某、刘某甲、张某丙的证言，证实艾某甲、王某甲的网店销售香烟的事实；
8、证人周某、屈某、计某、畅某某、刘某乙、何某、俞某、朱某乙、义某、张某丁、张某戊、刘某丙、马某、王某乙（艾某乙）、管某的证言，证实郑某的网店销售香烟的事实；
9、被告人艾某甲、王某甲、郑某的供述和辩解，证实各被告人销售香烟的事实以及郑某是艾某甲、王某甲上家的事实。
10、浙江是烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实送检物品为假冒注册商标且伪劣卷烟；
11、调取证据回执，证实各被告人没有取得卷烟制品销售许可。
关于被告人郑某辩称，销售记录中有些交易卖的确实是茶叶，公诉机关指控的买家留言提及香烟的几笔交易存在销售茶叶附送香烟的情况，和艾某甲、王某甲的交易中也存在销售茶叶的情况。本院认为，仅凭涉及香烟的留言和交易往来记录证明被告人郑某销售香烟，并不能排除刷信誉或者卖茶叶附赠香烟的合理怀疑。其和艾某甲、王某甲的交易，经查，被告人郑某向艾某甲、王某甲寄过样品茶叶，但并没有收钱，艾某甲、王某甲也没有对外销售茶叶的记录。故对被告人郑某关于公诉机关指控的买家留言提及香烟的几笔交易存在销售茶叶附送香烟的情况的辩解予以采纳，和艾某甲、王某甲的交易中也存在销售茶叶的情况的辩解与事实不符，不予采纳。
关于被告人郑某的辩护人提出的郑某销售香烟存在销售茶叶的情形，不能简单以淘宝交易记录来认定销售香烟的数额的辩护意见。经查，被告人郑某的网店确实有销售过茶叶，并有相关的交易记录、资金往来记录以及证人证言予以证实。本院认为，被告人郑某的辩护人提出的郑某销售香烟存在销售茶叶的情形，不能简单以淘宝交易记录来认定销售香烟的数额的辩护意见与事实相符，予以采纳。
关于被告人艾某甲辩称，销售金额没有这么多，所指控的销售记录中有些是为了”刷钻”提高信誉度所作的虚假销售。公诉机关就指控的数额提供了证人证言、淘宝交易记录、淘宝交易明细、订单信息、远程勘验工作记录、电子证物提取工作记录等证据予以印证。故对被告人艾某甲关于销售金额没有这么多，所指控的销售记录中有些是为了”刷钻”提高信誉度所作的虚假销售的辩解意见不予采纳。
关于被告人艾某甲的辩护人提出的被告人艾某甲和王某甲在共同经营网店期间，曾经分手约一年的时间以及王某甲怀孕后回家养胎，艾某甲独自经营，对这期间的销售数额应当分别计算，不属于共同犯罪的辩护意见。经查，自2010年9月份开始，被告人艾某甲经营网店销售香烟，被告人王某甲知晓这一事实，并参与其中，帮助艾某甲回复买家留言、发货等，所得利润也均用于共同生活开支。该事实有被告人艾某甲、王某甲的供述和辩解以及证人艾某丙、刘某丁的证言予以证实。本院认为，被告人王某甲知道艾某甲在没有取得卷烟制品销售许可的情况下销售香烟，还参与帮忙销售，所得利润也均用于共同生活，应认定为共同犯罪。即使两人中途存在曾经分开以及王某甲怀孕后回家养胎，艾某甲独自经营的情况，王某甲并没有阻止艾某甲继续实施犯罪，应当为艾某甲自2010年9月份以来所有销售香烟的行为承担责任，销售香烟的数量应按两人共同犯罪的全部数量计算。因此，对被告人艾某甲的辩护人提出的被告人艾某甲和王某甲在共同经营网店期间，曾经分手约一年的时间以及王某甲怀孕后回家养胎，艾某甲独自经营，对这期间的销售数额应当分别计算，不属于共同犯罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人郑某、艾某甲、王某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自销售烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人艾某甲、王某甲共同销售香烟，构成共同犯罪。被告人郑某和艾某甲、王某甲在张某甲的上述三笔交易中主观上有共同犯罪的故意，客观上实施了销售香烟的行为，构成共同犯罪。被告人王某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人郑某、艾某甲、王某甲当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情从轻处罚。对三位辩护人提出的从轻处罚的辩护意见与事实相符，均予以采纳。被告人艾某甲因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。根据被告人郑某、王某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人艾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月4日起至2014年7月3日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳。）
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、对被告人郑某、艾某甲、王某甲的违法所得予以追缴。
五、所扣押的涉案物品记录本一本、电脑主机一台、香烟三十三包、香烟外包装五个、电脑一台、空白快递单九份、破损快递包装袋二个等物品依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 梁春海
代理审判员 吴昱婧
人民陪审员 潘德成
二〇一四年四月二十一日
代书 记员 陈秋韵