吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终408号
上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住长春经济技术开发区。
法定代表人毕忠德，该公司经理。
委托诉讼代理人李国强，吉林济维律师事务所。
委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所。
被上诉人（原审原告）谢丙龙，男，汉族，1963年2月24日生，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所。
原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司，住长春市人民大街。
负责人董克力，该公司经理。
上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）因与被上诉人谢丙龙、原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（以下简称维护分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谢丙龙原审时诉称，2010年初，谢丙龙入职吉林高速、维护分公司从事公路养护工作，工作期间未给谢丙龙安排年休假，也不给劳动者签订劳动合同、缴纳养老保险。2017年4月份突然告知谢丙龙回家不用上班，解除劳动合同了。谢丙龙几经要求吉林高速、维护分公司恢复工作岗位，但吉林高速、维护分公司坚持不准。故请求人民法院判令：1、吉林高速、维护分公司给付解除劳动合同补偿金人民币11760元（7个月×1680元）；2、吉林高速、维护分公司给付谢丙龙年休假工资7498.50元（2010年至2017年4月，7年/35天×75.7元×300%）；3、吉林高速、维护分公司给付谢丙龙未签订劳动合同赔偿金18480元。
吉林高速及维护分公司原审时辩称，吉林高速、维护分公司认为谢丙龙间系非全日制用工关系，根据《劳动合同法》非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿等相关规定。吉林高速、维护分公司依法不需支付未签劳动合同赔偿金和解除劳动合同补偿金给谢丙龙。同时非全日制用工也不存在年休假问题。谢丙龙年休假工资的主张缺少法律依据，请求法院依法驳回其请求。
原审法院经审理查明，谢丙龙于2010年初受雇于吉林高速任养护工，负责长平高速局部路面的清扫、养护工作。谢丙龙的日常工作由维护分公司安排、管理，但工资仍由吉林高速转账。谢丙龙工作期间，曾与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为谢丙龙购买相应的意外伤害保险。2016年9月，维护分公司与谢丙龙签署《兼职劳务合同》一份，言明:谢丙龙自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入谢丙龙工资里，由谢丙龙自行缴纳等。2017年3月27日，维护分公司通知谢丙龙停止工作，谢丙龙随后于2017年4月1日离职。2017年5月，谢丙龙向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月31日，该仲裁委以谢丙龙申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。谢丙龙对此处理结果不服，故诉至法院。另查明：谢丙龙2015年-2017年月工资为1620元/月。谢丙龙工作期间从未休过年假。再查明：吉林省长春地区历年来最低工资标准为：2008年-2010年4月29日为650元/月；2010年5月1日-2011年6月30日为820元/月；2011年7月1日-2013年6月30日为1000元/月；2013年7月1日-2015年11月30日为1320元/月；2015年12月1日-2017年9月30日为1480元/月。
原审法院认为，谢丙龙自2010年初开始，持续在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人即吉林高速之间，成立事实上的劳动关系。维护分公司系吉林高速的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与谢丙龙签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与吉林高速在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋与的职责，而非意欲以主体身份与谢丙龙建立另一劳动关系。同时考虑到谢丙龙与吉林高速之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由吉林高速的账户内向谢丙龙转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为吉林高速。根据合同相对性原理，维护分公司无需为本案所涉劳动合同关系承担义务及责任。谢丙龙关于维护分公司承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。吉林高速诉讼中抗辩称，其对谢丙龙的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于吉林高速自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，故吉林高速与谢丙龙签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。吉林高速关于其与谢丙龙之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，与法相悖，不予采纳。谢丙龙、吉林高速、维护分公司之间的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。关于谢丙龙主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）……”；《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。现已查明，双方劳动关系已于2017年4月1日解除，依照上述法律规定，吉林高速作为用人单位，应根据谢丙龙的工作年限支付经济补偿金。参考谢丙龙的工作年限及合同解除前十二个月的平均工资标准，谢丙龙主张的11760元经济补偿金，数额并未超出法律规定范围，予以确认。关于谢丙龙主张的未休年休假工资问题。现已查明，在双方劳动关系存续期间，吉林高速并未安排谢丙龙进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述规定，吉林高速应按日平均工资200%的标准，向谢丙龙补发自2010年1月起未休年假工资的差额部分。根据谢丙龙实际参加工作年限，其在2010年至2016年期间每年应享受年休假5天，2017年应享受年休假1天。按照谢丙龙各年度平均月工资标准（2010年至2014年按长春地区最低月工资标准，2015年至2017年按1620元/月），并结合各年度应休年假天数，谢丙龙未休年假工资差额分别为：2010年350.96元，2011年418.39元，2012年459.77元，2013年533.34元，2014年606.90元，2015年744.83元，2016年744.83元，2017年148.97元，以上合计为4007.99元，吉林高速应予支付。关于谢丙龙主张的未签订书面劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，吉林高速本应在与谢丙龙成立劳动关系的次月，即2010年2月签订书面劳动合同，但由于吉林高速怠于履行该项义务，故其应额外支付11个月的工资作为赔偿。参照2010年2月至2011年1月期间长春地区最低月工资标准，吉林高速应支付的未签订书面劳动合同赔偿金为650元×3个月+820元/月×8个月=8510元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、吉林高速向谢丙龙支付经济补偿金11760元、未休年假工资4007.99元、未订立书面劳动合同赔偿金8510元，以上合计24277.99元，于判决生效后三日内付清；二、驳回谢丙龙其他诉讼请求。案件受理费10元（谢丙龙已垫付），由吉林高速负担。
宣判后，吉林高速不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回谢丙龙的诉讼请求；一审、二审案件受理费由谢丙龙承担。其理由为，原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。谢丙龙工作系根据吉林高速安排的工作量，在正常情况下谢丙龙两个小时即可清扫完毕，谢丙龙完成工作后可以回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，谢丙龙关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付谢丙龙未休年假工资没有法律依据。
被上诉人谢丙龙二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有法律依据，吉林高速称分扫路段两小时能清扫完毕缺乏依据，其称非全日制用工也没有事实依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告维护分公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审审理过程中吉林高速提交了如下证据：1.养路工考勤表、案外人劳动合同及备案名册，证明吉林高速的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，公司根据该用工形式制定了相应制度，已告知劳动者并经其同意，每日工作时间为四小时。2.吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（更名后为维护分公司）与谢丙龙的妻子杨淑华签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2014年4月1日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（杨淑华）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2014年4月1日起，至2019年4月1日止……”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明2014年谢丙龙的妻子杨淑华与我公司签订兼职劳务合同，后杨淑华辞职由谢丙龙与我公司签订兼职劳务合同。对以上证据，谢丙龙质证称，证据1的时间是2017年，劳动者并非谢丙龙，吉林高速知晓非全日制用工需经备案，但与谢丙龙成立劳动关系时是劳动合同法生效后，应适用劳动合同法的规定。证据2不属于新证据，一审时吉林高速提交过2016年9月的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》，后者体现的两项保险没有缴纳，其内容只是意向并未履行。2014年《兼职劳务合同》时间与谢丙龙的入职时间不符，且与吉林高速原审提交的2016年9月的合同时间断档矛盾。同时，两份协议都不是杨淑华本人签署，该证据不能作为定案依据。
本院认为，谢丙龙主张自2010年初入职吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。
关于谢丙龙在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从双方签订的《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》看，维护分公司与谢丙龙签订的《兼职劳务合同》，期限自2016年9月2日至2019年9月2日，合同内容明确约定谢丙龙“兼职从事甲方安排的非全日制用工的不定时的工作”。《兼职人员意外伤害赔偿协议》中也存在“非全日制”、“兼职”等字样，谢丙龙认可上述两份协议是其本人签字，但主张2016年前双方签订的是劳动合同，但没有提供证据证明，吉林高速也不予认可。谢丙龙在协议上签字即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，根据双方庭审陈述，包括谢丙龙在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。谢丙龙陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，谢丙龙离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然谢丙龙对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及谢丙龙的工作内容、工作时长等因素，应当认定谢丙龙在吉林高速工作期间从事非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，谢丙龙主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1833号民事判决；
二、驳回被上诉人谢丙龙的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人谢丙龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
审 判 员 陈太云
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月十三日
书 记 员 徐 智
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