湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6779号
上诉人(原审被告)：陈理华，男，1971年7月13日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：何伟，上海海华永泰（长沙）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：王毅，男，1943年8月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：谢慧，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
上诉人陈理华因与被上诉人王毅合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈理华，被上诉人王毅及其委托诉讼代理人谢慧、李静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈理华上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王毅的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王毅承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司构成借款合同关系，明显不当；2、王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司建立的合伙基金投资关系至今没有依法备案和办理工商登记，《合伙协议书》和《股权溢价收购协议书》违法无效；3、一审判决认定2014年10月24日《补充协议》和2015年5月21日《还款协议》合法有效，明显错误；4、一审判决认定陈理华对王毅取得还款承担连带保证责任是错误的；5、一审判决认定六宝（北京）投资基金管理有限公司支付王毅款项和陈理华应支付王毅的数额存在错误,且陈理华与王毅之间未发生任何资金关系，王毅所有的钱的往来都是发生在其与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间；6、一审判决采信王毅提交的相关证据，明显不当；7一审判决以高度盖然性理论推断采信不具有真实性的证据是错误的。二、一审法院审判程序不当。1、本案应依法追加六宝（北京）投资基金管理有限公司为本案被告，但一审法院却不作为；2、本案应依法中止审理，但一审法院却违法判决；3、本案应参照北京朝阳区法院的裁判依法驳回起诉，但一审法院却违法审判；4、一审判决采信未质证的证人证言，审理程序不当。三、本案构成合伙基金投资合同纠纷，一审判决适用民间借贷司法解释及相关法律是错误的。
王毅辩称：1、根据合同内容以及相关事实，王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间构成借贷关系；2、关于本案合同效力的问题，本案不符合相关法律规定的合同无效的情形，应当认定为有效合同，且担保人应当根据其过错程度承担担保责任。陈理华提出的本案应当裁定中止审理的理由不成立，因王毅一审起诉时并未将六宝（北京）投资基金管理有限公司列为被告，仅起诉陈理华要求其承担担保责任，根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，在王毅一审时未起诉六宝（北京）投资基金管理有限公司，且陈理华亦未提出要追加六宝（北京）投资基金管理有限公司作为被告的情况下，六宝（北京）投资基金管理有限公司的涉刑并不影响本案的受理和判决；3、关于保证期间的问题，王毅在一审中已提交相应证据及证人证言予以证明其于保证期内曾向陈理华主张权利的事实，且陈理华二审庭审中也陈述其一直在协助王毅解决还款问题的事实；4、本案计算得出的应偿还本息并没有错误；5、陈理华作为保证人，具有重大的过错，其原是六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司的负责人，在补充协议上也曾作为负责人签过字，参与了六宝（北京）投资基金管理有限公司募集资金的整个过程。并且，他又是资金实际使用方华剑集团的实际控制人，其对资金无法归还也负有直接的责任，认定陈理华承担担保责任既符合法律的规定，也符合公平的取向。
王毅向一审法院起诉请求：1、请求判令陈理华承担无限连带担保责任；2、请求判令陈理华向王毅偿还本息和违约金共计人民币9680233元（利息和违约金暂计算到2016年12月8日，至陈理华实际全部清偿之日止）；3、请求判令陈理华承担案件的诉讼费用。
一审法院认定的事实：王毅经人介绍后在2012年11月27日与六宝（北京）投资基金管理有限公司签署《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》约定，根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）及有关法律、行政法规、规章的有关规定，经协商一致订立本协议。合伙企业名称：六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）（最终以工商局核名为准）。合伙企业存续期为两年，即两个基金年度，其中第一基金年度从本合伙企业成立之日起（本期基金推介期结束，进入封闭期）开始计算。存续期满后，如全体合伙人同意，可以延长存续期限。合伙人名称如下：（一）普通合伙人即执行事务合伙人：六宝（北京）投资基金管理有限公司，法定代表人霍文芳；（二）湖南机构名称：六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司，负责人：陈理华；（三）有限合伙人姓名或名称：王毅。有限合伙人利益分配账户（本账户在合伙企业利益分配完成前不得取消，如有调整应当事先书面通知普通合伙人）。户名：王毅，开户银行：建行长沙中大支行，账号：29×××43。有限合伙人王毅出资1300万元，存续期间为两年，王毅已将资金汇至六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司账号内（43×××46）。有限合伙的投资预计收益约定如下：在基金经营年度中，第一基金年度预期收益率12%，第二基金年度预期收益率为15%。该协议另对其他合伙事项作了约定。
同日，王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司签订《股权溢价收购协议书》（HNLB045号），约定股权收购方／受让方：六宝（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“收购方”），股权被收购方／出让方：王毅以下（简称“出让方”）。2．收购方发起成立“六宝湖湘文化旅游发展基金”（以工商部门的核名为准，以下简称基金），进行对外股权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额为：人民币1300万元，并据此签订本协议。如果出让方的该项投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到预期（即：2年期，第一年12%，第二年15%），购方同意收购出让方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和收益；出让方同意对应股权转让给收购方。该协议中的股权收购条款为：出让方同意对收购方公司发起成立的六宝湖湘文化旅游发展基金进行投资；如果出让方的初始入资到期后未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则收购方同意收购出让方入资金额所对应的全部股权，收购价为：人民币1651万元；购价指收购该股份的购买价，包括收购股份所包含的各种合伙人权益，依附于收购该股份的所有现时和潜在的权益。该协议对其他事项作了约定。后王毅2012年11月27日，12月7日分别向《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》约定汇款账户汇款1000万元、300万元。
六宝（北京）投资基金管理有限公司向王毅支付了第一年的收益156万元。后由于六宝（北京）投资基金管理有限公司资金紧张，王毅（甲方）、与六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司（乙方）、六宝（北京）投资基金管理有限公司（丙方）于2014年10月24日达成《补充协议》，约定由于王毅2014年11月27日到期的本金及投资回报共计1495万元（1300万元＋195万元）不能时兑付，现经双方友好协商达成以下条款：1、乙方在2014年11月27日支付甲方600万元。2、延期余款895万元，其中在2015年5月27日前支付第二笔款500万元，余下款项则在2015年7月27日前全部付清。3、延期期间按年息16%计算，利息按季支付。4、由总公司六宝（北京）投资基金管理有限公司承担担保责任。王毅在该协议中签名，陈理华作为六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司代表人签名。
2015年5月21日，六宝（北京）投资基金管理有限公司（甲方）、王毅（乙方）、湖南华剑集团（丙方）、陈理华（丁方）签订《还款协议书》，鉴于王毅购买了六宝基金产品已经于2014年11月27日到期，因六宝（北京）投资基金管理有限公司未能及时兑现，现经各方协商一致达成如下还款计划。（1）2015年6月5日支付本金壹佰万元；（2）2015年6月15日支付本金壹佰万元；（3）2015年7月20日支付本金贰佰万元；（4）2015年8月20日支付本金贰佰万元；（5）2015年9月20日支付本金贰佰万元。如逾期不能支付，则需每天向乙方支付万分之二的违约金。丙方、丁方一致同意为此承担无限连带责任保证。本协议与主合同HNLB045号及2014年10月24日补充协议共同执行，具有同等法律效力。王毅、陈理华在该《还款协议书》中签名。
王毅在庭审中提交的中国建设银行股份有限公司长沙中大支行个人活期明细显示，在上述两个协议签订后王毅共计收到还款8369293元（还款至王毅建行账号内：29×××43）,现王毅主张尚本金6950000元，利息2393006元，违约金706520元。王毅提交的中国联合网络通信有限公司长沙市分公司出具的通话记录显示，王毅于2015年11月10日、2016年1月17日与陈理华（138××××5888）通话，现王毅认为，陈理华应对上述欠款承担连带清偿责任，酿成纠纷，遂诉至法院。
另查明：1、六宝（北京）投资基金管理有限公司在《六宝湖湘文化旅游发展基金募集说明书》中说明设立六宝湖湘文化旅游发展基金目的为将募集资金部投资于湖南省双峰县“国藩广场”项目、“曾国藩故居旅游区”项目和“湖湘文化国际新城”项目。基金的合作项目方是华剑集团，华剑集团董事长为陈理华。项目合作单位—华剑集团对项目公司溢价回购基金的股权提供全额连带责任担保。项目合作单位—华剑集团的实际控股人对项目公司溢价回购基金的股权承担个人无限连带责任；2、王毅与陈理华之间无其他经济纠纷；3、王毅在庭审时陈述，在《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》中约定的合伙企业并未成立。
一审法院认为，该案的争议焦点为：一是该案涉案款项的性质；二是陈理华是否应承担担保责任。
首先涉案款项的性质问题。王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司所签订的《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》及《股权溢价收购协议书》约定王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司约定成立合伙企业，本院认为，合伙企业最典型的特征是共同出资、共享收益、共担风险，但根据协议约定，王毅收取固定收益，有股权回购条款保证本金及利息的回收，且《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》中所约定的有限合伙亦未成立。综上，由此可以看出王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间显然不构成合伙关系，王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间的关系系借款合同关系。陈理华提出因六宝（北京）投资基金管理有限公司涉及刑事犯罪，该案应中止审理的抗辩意见，该院认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，故该院对陈理华的抗辩意见不予采纳。关于陈理华提出该案案由系保证合同纠纷的抗辩意见，该院认为纵观该案是由借款合同而引起的纠纷，而王毅未起诉借款人，仅起诉担保人，该院适用合同纠纷，并未影响该案审理，故该院对陈理华提出的该抗辩意见不予采纳。
其次，陈理华是否应承担担保责任。根据王毅与陈理华签订的《还款协议书》约定，陈理华对六宝（北京）投资基金管理有限公司所欠王毅的款项承担无限连带责任保证，该约定合法有效，陈理华应对六宝（北京）投资基金管理有限公司所欠王毅的款项承担连带清偿责任。对陈理华提出双方没有约定保证期限，保证人保证期限为6个月，债权人应该在六个月之内向保证人主张权利，但是该案债权人未在六个月之内向保证人主张权利，因此陈理华不应该承担保证责任的抗辩意见，该院认为《还款协议书》约定最后一笔还款期限为2015年9月20日还款本金200万元，王毅应在2016年2月19日前要求陈理华承担担保责任，根据王毅提供的通话记录显示王毅于2015年11月10日、2016年1月17日与陈理华（138××××5888）通话，而王毅与陈理华之间除了该案的纠纷外，无其他的纠纷，再结合王毅申请三位证人出庭作证的证言，上述证据符合了民事证据高度概然性的证明要求，能够达到王毅在保证期间内向陈理华主张了担保责任的证明目的，故对陈理华提出的上述抗辩意见不予采纳，陈理华应对六宝（北京）投资基金管理有限公司所欠王毅的款项承担连带清偿责任。
关于承担担保责任的具体数额，根据王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司及六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司签订的《补充协议》约定，王毅尚有14950000元尚未收回，在签订该协议后，王毅共收到来款8369293元，王毅主张其中8000000元为偿还的本金，369293元为偿还的利息，故王毅认为陈理华应承担的具体数额借款本金6950000元，利息2454333元。一审法院认为，陈理华应偿还王毅本金6950000元，利息2072394元，对王毅要求利息的超出部分该院不予支持。关于王毅要求陈理华承担违约金706520元，该院认为王毅已将195万元收益作为本金并计算利息，再要求陈理华承担违约金加重了陈理华负担，该院对王毅的该诉求依法不予支持。关于陈理华提出王毅少计算156万元的抗辩意见，该院认为，该156万元系六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司于2013年11月27日支付给王毅，在偿还该款项后才签订《补充协议》及《还款协议书》，故对陈理华的该抗辩意见不予采纳。对陈理华提出六宝（北京）投资基金管理有限公司可能通过其他途径还款的抗辩意见，该院认为，在王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司签订的《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》中约定了有限合伙人利益分配账户，户名：王毅，开户银行：建行长沙中大支行，账号：29×××43，又根据王毅与陈理华签订的《还款协议书》约定，该协议与主合同即《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》具有同等法律效力，且王毅提供的建行长沙中大支行的流水明细显示，王毅所主张的还款亦是适用约定的账户所收取，陈理华提出六宝（北京）投资基金管理有限公司可能通过其他途径还款的抗辩意见，但并未提交证据予以证实，故该院对该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：（一）陈理华于判决生效后五日内支付王毅本金6950000元及利息2072394元（利息计算至2016年12月8日，此日后的利息以实欠本金为基数，按年利率16%计算至实际清偿之日止）。（二）驳回王毅的其他诉讼请求。如果陈理华未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案诉讼费79562元，由王毅负担4946元，陈理华负担74616元(此款已由王毅先行垫付，陈理华在给付上述款项时一并给付王毅)。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈理华未提交证据的原件，而且王毅不认可该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间是否构成借款关系；2、陈理华与王毅之间的《还款协议》是否有效，陈理华是否应承担担保责任。关于本案的法律关系问题，王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间签订《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》及《股权溢价收购协议书》并未违反法律法规强制性的效力性规定，而且实质内容体现王毅的投入是在保本的前提下收取固定收益，再者从之后签订的补充协议及还款协议书内容更加体现双方之间是名为合伙实际为借款关系。王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间基于《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》及《股权溢价收购协议书》发生了民间借贷关系，之后王毅与陈理华之间签订了《还款协议》，陈理华承诺承担担保责任，陈理华在签订还款协议时已经知晓六宝（北京）投资基金管理有限公司应对王毅承担还款的责任。《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，陈理华应承担担保责任。陈理华另提出应追加六宝（北京）投资基金管理有限公司参加诉讼的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此债权人可以单独起诉连带责任的担保人。另陈理华提出六宝（北京）投资基金管理有限公司涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。因此陈理华提出本案应中止审理的理由不能成立。
综上所述，陈理华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74958元，由陈理华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 卢 苇
二〇一七年十一月二十二日
书记员 焦傲雷
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。