浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民再终字第2号
上诉人（原审原告、再审申诉人）：董振龙。
委托代理人：卜炳忠。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：戴根林。
委托代理人：魏子铭。
董振龙因与戴根林建设工程施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2006）桐民一初字第2245号民事判决，向检察机关申诉。嘉兴市人民检察院于2007年12月20日作出（2007）浙嘉检民行抗字第21号抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法将该案交由桐乡市人民法院再审。桐乡市人民法院再审后，于2008年12月17日作出（2008）桐民再初字第1号民事判决。宣判后，董振龙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人董振龙及其委托代理人卜炳忠，被上诉人戴根林的委托代理人魏子铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年10月31日，原审原告董振龙起诉至桐乡市人民法院称，戴根林因开设桐乡市梧桐凤栖宾馆的需要，口头委托其对凤栖宾馆进行装璜。双方口头约定工程款按实结算（包括装璜材料）。2005年6月26日进场施工，并于同年8月底完工。该宾馆已于2005年10月8日开业，但戴根林拒绝与其结算工程款，为此其自行进行了核算，工程款为284135.93元，扣除已支付的90000元，戴根林尚欠其工程款194135.93元。经多次催讨无着，诉请判令戴根林支付剩余装璜工程款194135.93元并承担诉讼费用。
戴根林答辩称，确曾委托董振龙对凤栖宾馆进行装璜施工，当时双方口头约定每个标准间6000元（价格允许浮动，但每间不得超过1000元）。之后，董振龙开始施工，在施工过程中，其曾分四次支付了工程款90000元。工程完成后，董振龙又来讨要工程款，但经其核算，工程款已经付清，故请求法院驳回董振龙的诉讼请求。
桐乡市人民法院原审查明，2005年6月，戴根林因开设桐乡市梧桐凤栖宾馆的需要，委托董振龙对凤栖宾馆进行装修，但对装修事宜双方并未形成书面的协议。董振龙认为，当时双方约定工程款按实结算。而戴根林则认为，当时双方口头约定每个标准间6000元（价格允许浮动，但每间不得超过1000元）。在施工过程中，戴根林向董振龙支付了工程款90000元。该工程于2005年8月底完工，桐乡市梧桐凤栖宾馆于同年9月开始营业。此后，双方为工程款问题发生争执，经董振龙结算总工程款为284135.93元，扣除戴根林已付部分，戴根林尚欠其工程款194135.93元。而经戴根林结算，其已付清了所有的工程款。为查明案涉工程的造价，董振龙申请原审法院委托有关部门进行评估，但由于董振龙无法提供必要的材料，导致无法进行评估。
桐乡市人民法院原审认为，虽然董振龙曾为戴根林开办的宾馆进行装修，但董振龙对自己主张的工程款没有提供相应的证据予以证明且为戴根林所否认，对董振龙的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回董振龙的诉讼请求。案件受理费5393元，其他成本费200元，共计5593元，由董振龙负担。
嘉兴市人民检察院抗诉认为：1.桐乡市人民法院原审过程中鉴定程序存在瑕疵，委托了第一程序和第二程序的鉴定机构同时鉴定，明显错误；而两鉴定机构的回复意见除落款单位与印章不一外，其余完全一致，不合常理，也缺乏真实性，不能作为定案依据。2.经讼争双方同意，原审判决生效后，检察机关委托了原审确定的第三程序的鉴定机构进行鉴定。该鉴定机构经实地勘察、丈量及现场查看后，明确确认了讼争工程的造价。综上，原审认定事实确有错误，提请依法再审。
桐乡市人民法院再审查明的事实与原审查明事实基本一致。
桐乡市人民法院再审另查明，再审过程中，董振龙提交了嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司于2007年8月21日作出的禾城鉴字（2007）第002号工程造价鉴定报告，该鉴定报告载明：桐乡市梧桐凤栖宾馆装饰工程造价为173130元；双方存在争议部分的造价为7968元。但戴根林认为，其从未对该工程的丈量确认过，也未授权戴国新进行确认，故该鉴定报告应为无效，不予认可。戴国新于2007年9月因车祸身亡。
桐乡市人民法院再审认为，董振龙为戴根林开办的桐乡市梧桐凤栖宾馆进行装饰施工工程事实存在，对此双方也均不持异议。争议焦点是装饰工程的造价，应该由董振龙承担举证责任。原审审理过程中因董振龙未能提供必要的材料，导致无法评估，原审据此驳回了董振龙的诉讼请求。董振龙认为原审委托的评估存在不足，但并未提供相应证据证实。故原审根据事实和有关法律规定作出的判决结果并无不当。再审庭审中，董振龙虽出示了嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司的工程造价鉴定报告，但该报告是检察机关委托有关部门鉴定而得出的，现有证据不能确认当时戴国新已得到戴根林的授权，故戴国新属无权代理。由于戴根林拒绝追认，鉴定报告对戴根林不发生法律效力，该院对该鉴定报告不予采纳；鉴定费发票与本案无关联性，不予认定。董振龙对自己的主张未能提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不能支持。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立。原审审判程序合法，适用法律准确，实体处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：维持该院（2006）桐民一初字第2245号民事判决。
董振龙不服，向本院提起上诉称：原再审认定事实错误，导致判决错误。1、除标准间装饰外，董振龙还进行了门口大厅、门面装饰、值班室、储藏室、锅炉房、消毒间、楼梯、过道等的装修，还制作了房间中的床铺、电视柜、床头柜和橱柜等。戴根林在原审庭审中自认每个标准间的装饰工程款是6000元，可以上浮1000元，仅按16个标准间计算，工程款就达114000元，而戴根林仅支付90000元，至少还应支付装饰工程款24000元，这还不包括门口大厅等的工程款。2、原审法院在已经选定三家鉴定机构的情况下，只委托了二家鉴定机构，未委托第三家鉴定机构进行评估鉴定。前二家评估机构以上诉人资料不齐为由不予评估缺乏依据。检察机关委托了该第三家机构进行鉴定，该鉴定机构在对实物进行查看后作出的鉴定结论，最能体现实物价格。原再审如果认为评估机构的评估存在瑕疵，可以另行指定评估机构进行评估，原再审认定上诉人举证不能，违反法律规定。综上，上诉人董振龙请求本院撤销桐乡市人民法院（2008）桐民再初字第1号民事判决以及（2006）桐民一初字第2245号民事判决，改判戴根林支付拖欠的装饰工程款91098元；案件诉讼费用由戴根林负担。
本院二审查明的事实与桐乡市人民法院原再审查明的事实一致。
本案争议焦点为：1、是否可按戴根林的抗辩结算工程款？2、鉴定结论的效力如何？
1、关于是否可按戴根林的抗辩结算工程款的问题。原审时董振龙诉称双方口头约定按实结算，戴根林抗辩称当时约定按16个标准间计算，每个标准间装修款6000元（价格允许浮动，但每间不得超过1000元），该价格应包括地毯、淋浴房、窗帘等，后戴根林方承担了地毯、淋浴房、窗帘等费用，应从工程款中扣除，故支付董振龙9万元后，工程款已结清。本院认为，戴根林不认可尚欠董振龙工程款，故其陈述并不构成诉讼上的自认。董振龙认为应按戴根林的自认计算工程款的理由不能成立。
2、关于鉴定结论的效力问题。亦即：原审时已有的两个鉴定结论以及原再审时董振龙提交的工程造价鉴定报告的效力问题。首先，原审时已有鉴定结论合法、有效。原审时，确定了三个顺序的鉴定机构，按照审判实践，只有在前一顺序的鉴定机构无鉴定资质的情况下才需转向第二顺序的鉴定机构，而并不要求所选定的三个鉴定机构均参与鉴定。在前两个顺序的鉴定机构作出无法鉴定的答复后，原审据此判决驳回董振龙的诉讼请求，并无不当。董振龙认为前两个鉴定机构鉴定结论有瑕疵，依据不足。其次，关于桐乡市人民法院原再审期间，董振龙所提交的证据材料
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嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司的工程造价鉴定报告的效力问题。本院认为，一方面，该鉴定报告是检察机关委托有关部门鉴定而得出的，现有证据不能确认当时戴国新已得到戴根林的授权。另一方面，再审新证据的认定和对待，关涉第一、二审程序中的举证时限和证据失权制度。对于再审中当事人提出的新的证据材料，应当依据证据规则等相关规定对新证据的界定标准，进行审查和判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条对再审新的证据情形作出了明确界定。按照该第十条，原审庭审结束后新作出的鉴定结论，可以认定为再审新的证据的，仅限于“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”。就本案而言，嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司并非原作出鉴定结论者，故其所出具的工程造价鉴定报告依法不能作为再审新证据以及认定本案事实的依据。董振龙认为该工程造价鉴定报告应作为本案的证据，缺乏法律依据，其上诉主张本院不予采纳。
综上，董振龙的上诉理由不能成立，本院不予支持。原再审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5393元，由上诉人董振龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 瑾
审判员 张波诚
审判员 帅国珍
二〇〇九年六月十日
书记员 戚卫峰