陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民初90号原告:谭博，男。委托诉讼代理人：张正伟，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小号，北京市康达（西安）律师事务所律师。被告：陕西有色建设有限公司。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。原告谭博诉被告陕西有色建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月20日立案后，经审理作出（2014）渭中民二初字第00035号民事判决。陕西有色建设有限公司不服判决上诉，陕西省高级人民法院于2016年1月9日作出（2015）陕民一终字第00210号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年6月7日立案后，重新组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告谭博的委托诉讼代理人张正伟、王小号、被告陕西有色建设有限公司的委托诉讼代理人校浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付所欠原告工程款4566278.44元及延迟支付利息273976元（暂算至2014年5月31日）及2014年6月1日至实际清偿之日的利息；2、判令被告方承担诉讼费用。事实与理由：2012年10月，被告作为总承包方和发包方西安汉棠置业有限公司签订富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程。11月原、被告口头协议，由原告分包其中土方工程部分。同年12月初原告开工建设。2013年3月15日原被告签订正式土方工程施工合同，约定工程内容及价款；工程量据实结算；施工完毕支付80%工程款，三个月内付至95%，余款一年付清；双方发生纠纷协商不成，向工程所在地人民法院起诉。原告施工至2013年5月，因被告与发包方西安汉棠置业有限公司发生纠纷，导致停工。经结算单确认，原告共完成工程量为4946278.44元，但被告仅陆续支付工程款38万，剩余工程款4566278.44元一直以各种理由拖欠不予支付。被告陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）辩称，1、有色公司并非本案的适格被告，原告对被告的起诉显属错误，应于驳回。原告提出的证据不能证明陕西有色建设有限公司富平第一项目部是被告所设立。2、原告所出示的《土方工程施工合同》无法支持其诉讼请求。合同相对人是富平第一项目部。3、原告所出示的《结算单》因不具备证据的真实性、合法性及关联性要件而不具有证明案件真实情况的证明力，无法支持原告的诉讼请求。该结算单无有效的、原始的施工过程资料予以印证。加盖的印章是技术资料专用章，不产生法律效力。结算单的签字人孙亚刚进行签字确认是否属于代理行为及代理行为是否成立无有效证据佐证。4、原告所出示的《土方工程施工合同》与《结算单》所载明的施工项目不一致，该矛盾点更加充分的说明两份证据不具有证明案件客观情况的证明力。施工内容中无“破桩头”这一施工项目，结算单却多次出现该施工，结算单的工程范围大于合同约定的工程范围。根据各方诉辩，合议庭总结本案争议的焦点问题是谭博请求被告支付工程款4566278.44元及相应的利息有何事实依据。原告为支持其主张，举证：1.《土方工程施工合同》、陕西有色建设有限公司的授权委托书。证明朱治经有色公司授权全面负责该公司承包的富平盘龙湾银发养生项目，及已将被告承建的工程中的土方工程承包给谭博施工，双方签订的合同有效。2.结算单。证明双方对已完成的土方工程进行结算，确定工程价款为4946278.44元。对方仅付款38万元。3.被告的工商信息。证明被告法定代表人的变更情况。4.工作联系单及土方施工图纸两张。证明原告土方机械队实际施工的事实。5.售楼部土方开挖报验申请表。证明原告实际施工且经验收合格的事实。被告有色公司质证认为，对证据1不认可，被告没有设立过原告所称的项目部。委托书的真实性无法核实，刘俊清已离职，无法查明其任职期间是否向朱治出具过委托书。委托书上盖技术资料专用章不合适，且真实性无法核实。证据2不认可，无有效签字和有效印章，不能证明孙亚刚与被告存在法律关系，且印章同是技术资料专用章，意见同上。原告诉称已收到38万元，但无证据证明。证据3无异议。证据4、5真实性不认可，之前多次开庭原告均未提交，且不能证明原告施工的事实。被告有色公司未提交证据。经本院调查的证据：1、朱治的谈话笔录一份；2、朱治提交的证据资料：授权委托书、收条、有色公司与西安汉棠置业有限公司签订的《建设工程施工合同》、有色公司富平第一项目部与陕西航建劳务开发有限公司第七项目部签订的《建设工程施工合同》、有色公司富平第一项目部与陕西中昊世纪建筑装饰工程有限公司签订的《建筑施工合同》；3、朱治、孙亚刚的出庭证言。4、富平县盘龙湾文化旅游区银发养生工程陕西有色建设有限公司完成工程量造价司法鉴定报告及鉴定报告（复检）。原告质证认为，1、对法院调查的证据真实性无异议，对涉及到与施工相关的资料无异议，朱治与有色公司之间的关系原告不清楚，应由有色公司向原告付款。2、对于朱治提交的证据资料无异议。涉案项目的土方工程是由原告施工，与航建、中昊的施工范围不重合。3、对证人证言中与土方施工有关的无异议，对于跟有色公司之间的关系原告不清楚。4、原告并未参加鉴定的现场勘验，对于是否将土方部分的全部资料提交不清楚。该鉴定报告仅依据施工总图纸估算工程量，未依据分包合同的约定，且鉴定采用定额做出综合价格，未采用双方合同约定的价格。综合价格远低于合同价格。此外，鉴定报告对内倒、破桩头、垃圾清运等工程量遗漏未鉴定等。被告质证认为，1、对谈话笔录形式要件无异议，对谈话笔录中朱治提到的以下内容无异议：朱治是涉案项目的实际施工人、和有色公司的关系、谭博是他找来的、朱治自己组建涉案第一项目部、刻印章、孙亚刚是朱治雇的人。但其他内容不认可。2、对朱治提交资料中朱治的委托书、有色公司与西安汉棠置业有限公司的合同无异议。对其他资料不认可，因为有色公司未授权朱治签订合同。3、对朱治出庭证言的意见同前述，对孙亚刚的证言以下内容认可：项目部是朱治设立的，朱治给谭博总共付款约30到40万元，谭博所报的工程量没有施工过程资料，仅有结算单，项目部有两三个印章都是朱治在管理。对于其他内容不认可。4、鉴定里包含土方建设，但土方所占比例应由专业人员予以明确。根据双方举证质证，原告提交的5组证据与本院调查的证据能够相互印证，本院对证据的真实性及原告证据的证明目的均予认定。结合当事人陈述及已认定的证据，本院认定事实如下：2012年10月，被告有色公司作为承包方与发包方西安汉棠置业有限责任公司签订关于富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程的《建设工程施工合同》，2013年3月7日，有色公司向朱治出具授权委托书，委托朱治全面负责该项目的资金、工期、质量、技术、施工等工作。同年3月15日，朱治以陕西有色建设有限公司富平第一项目部名义与原告谭博签订《土方工程施工合同》，将该项目的土方工程分包给谭博，合同约定了工程范围、承包方式、工期、价款及结算、付款方式等内容；工程量据实结算；施工完毕支付80%工程款，三个月内付至95%，余款一年内付清。原告谭博依约施工，后经被告公司与谭博结算确认，原告共计完成工程量为4946278.44元。后被告仅支付38万元。陕西有色建设有限公司富平第一项目部是经有色公司同意，由朱治设立的。孙亚刚是朱治所在项目部工作人员，孙亚刚在结算单上的签字是经过朱治同意后所签的。陕西有色建设有限公司是2009年11月3日由陕西华山环境保护工程有限公司变更名称而来，法定代表人为刘俊青，2013年5月2日法定代表人变更为程方方，2014年10月9日法定代表人变更为卢晓岚。另查明，有色公司诉西安汉棠置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案已经本院作出（2014）渭中民二初字第00020号民事判决书并已经生效。该案涉案工程是富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程，判决结果是由西安汉棠置业有限公司向有色公司支付工程款12844443.85元，返还保证金1000000元。在该案中，对富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程有色公司已完成工程量造价进行了司法鉴定。在该鉴定中，包含本案所涉土方工程大部分项目，但单价计算标准不同，具体的工程量也有不同。谭博与有色公司结算单的价款比鉴定出来的价款多一百余万元。在该案中，有色公司也提交了向西安汉棠置业有限公司主张的土方约定价格。本院认为，本案主要争议焦点是有色公司是否应向谭博支付工程款及利息。根据有色公司向朱治出具的委托书可以确认涉案项目是由朱治全面负责资金、工期、施工等工作，能够认定朱治是代表有色公司与原告谭博签订《土方工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效。原告谭博已完成的土方工程量双方已按合同约定进行了结算，被告有色公司不履约付款的行为已经构成违约。原告请求被告有色公司支付剩余工程款4566278.44元及利息，本院予以支持。因双方的结算单未标注时间，故被告应自原告起诉之日即2014年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款实际付清之日止。被告有色公司辩称其不是本案适格被告，未设立陕西有色建设有限公司富平第一项目部，不应承担付款义务。经查与案件事实不符，不予采信。被告有色公司辩称涉案土方工程是由有色公司自己施工，但未提供相应证据证明，同时，庭审中被告亦认可朱治是涉案项目的实际施工人，有色公司向朱治出具过委托书，故对被告该辩称意见本院不予采信。关于被告有色公司与原告谭博结算的问题，因朱治以及孙亚刚均出庭证实了孙亚刚系朱治所在项目部的工作人员，代表有色公司与谭博进行结算，形成了结算单。该证言能够与原告陈述、证据相互印证，故对原告提交的结算单真实性予以认定，被告有色公司应按此结算付款。另，有色公司诉西安汉棠置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中关于富平盘龙湾文化旅游区银发养生工程有色公司已完成工程量造价作出了司法鉴定，该鉴定报告中包含了本案土方工程的大部分内容，但因鉴定报告中计算单价与本案合同约定单价不符，且有部分项目未鉴定，故本案工程量及造价应以体现双方真实意愿的合同约定及结算单为准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告陕西有色建设有限公司于本判决生效后十日内向原告谭博支付工程款人民币4566278.44元；并按中国人民银行同期贷款利率承担自2014年6月20日起至工程款清偿之日止的利息。如果被告陕西有色建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费45522元由被告陕西有色建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  徐红卫审 判 员  雷晓宁代理审判员  文 茜二〇一七年八月七日书 记 员  张瑞瑞