湖南省醴陵市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0281刑初111号
公诉机关醴陵市人民检察院。
被告人张甲某，女，1981年12月19日出生，汉族，湖南省醴陵市人，小学文化，现住醴陵市。2012年10月，因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年6月16日被醴陵市公安局刑事拘留，2015年6月17日被醴陵市公安局监视居住。2015年9月17日，由醴陵市人民检察院继续对其监视居住。2016年4月1日，由本院决定对其逮捕,同日由醴陵市公安局执行逮捕。2016年6月8日，由本院决定对其取保候审。
辩护人程志响，湖南弘扬律师事务所律师。
醴陵市人民检察院以醴检刑诉[2016]114号起诉书指控被告人张甲某犯开设赌场罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。醴陵市人民检察院指派检察员何秋花出庭支持公诉，被告人张甲某及其辩护人程志响到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
醴陵市人民检察院指控,被告人张甲某与张乙某（已判决）协商开设赌场牟利。2014年10月21日开始，在醴陵市区新东天宾馆开房供他人以纸牌打“碰胡子”形式赌博，二人抽取台费渔利。2014年11月5日开始，被告人张甲某与张乙某租用春天国际小区3栋2单元13A05套房开设赌场，摆放有2台麻将机，邀集李某、古某等参赌人员以纸牌打“碰胡子”方式赌博。张乙某与被告人张甲某从中抽取每场（半天或一晚）1200元的台费，免费提供香烟和就餐。2014年10月21日至11月27日，被告人张甲某与张乙某共抽取台费116000余元，除去赌场内各项开支，共非法获利6万余元。后两人拆伙，张乙某独自继续经营赌场。2014年12月10日下午，张乙某邀集李某、古某、邓某到其赌场打“碰胡子”被民警当场查获，并扣押赌资、记账本、纸牌等物品。2015年6月10日，被告人张甲某在四川省达州市高望都宾馆住宿时被达州市公安局通川区分局朝阳派出所民警抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了常住人口信息、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、办案说明、收条等书证、证人证言、被告人的供述与辩解、检查笔录、讯问光盘等证据。公诉机关认为被告人张甲某以营利为目的，伙同他人提供赌博场所及赌博器具，供他人在其中进行赌博，并抽头渔利三万元以上，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，二人约定获利平分，作用相当，不宜划分主、从犯。提请本院依法判处。
被告人张甲某辩称，自己没有与张乙某合伙开赌博场所，没有邀集古某、李某等人打牌，没有进行出资和分配利润。每次都是张乙某、古某接其去打牌，对起诉书指控的事实和罪名均有异议。
被告人张甲某的辩护人提出，公诉机关指控被告人张甲某犯开设赌场罪的罪名和犯罪事实不能成立。具体理由为，1、现有证据不能认定被告人张甲某有开设赌场的事实，被告人张甲某在公安机关的供述，包括笔录和同步视听资料，均不得作为本案的定案依据，因笔录加载的内容并非被告人张甲某当时陈述的真正情况，存在欺骗和诱导；且办案人员并未准许张甲某对笔录进行核对，就要其签字。古某与另一参赌人员的的证言，系证人猜测性、评论性、推断性证言，不得作为证据使用。被告人张甲某与另案犯张乙某的供述之间存在多处矛盾，不能排除合理怀疑。由此，本案只有被告人的供述，没有其他证据对被告人张甲某的犯罪事实予以印证。2、被告人张甲某不构成开设赌场罪的共犯。被告人张甲某不符合赌博共犯的法律规定，不具备认定赌博共犯的行为，因被告人张甲某并未提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助，也未参与赌场的利润分配，被告人张甲某的行为不符合开设赌场罪客观方面的设立、经营赌场的行为。3、综上，仅有被告人张甲某的供述，本案不能形成完整的证据链，不能认定被告人张甲某犯开设赌场罪。请求法院考虑本案诸多疑点，适用“疑罪从无”的原则，以事实不清、证据不足，依法对被告人张甲某作出无罪判决。
经本院审理查明，2014年10月的一天，古某找到在家休息的被告人张甲某，提出邀请她与张乙某（已判决）一起合伙搞一个打牌的台子。后张乙某在与被告人张甲某谈论合伙以纸牌打“碰胡子”形式聚众赌博，并从中抽取台费渔利时，被告人张甲某予以认可。自2014年10月21日开始，被告人张甲某与张乙某在醴陵市新东天宾馆开房供他人以纸牌打“碰胡子”的形式赌博，从中抽取台费牟利。2014年11月5日开始，被告人张甲某与张乙某租用春天国际小区3栋2单元13A05房，摆放2台麻将机，并以免费提供香烟和就餐的方式，邀请李某、邓某、古某等参赌人员以纸牌打“碰胡子”的方式赌博，从中抽取每场（半天或一晚）1200元的台费。2014年10月21日至11月27日间，被告人张甲某与张乙某从中抽取台费计116000余元，除去赌场内各项开支，共非法获利60000余元。此后，被告人张甲某退出赌场合伙，由张乙某独自经营。2014年12月10日下午，公安民警当场抓获正在进行赌博的张乙某、李某、古某、邓某等人，并扣押了记账本、赌资、纸牌等物品。
2015年5月12日，本院以开设赌场罪判处张乙某有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二万元。
2015年6月10日，被告人张甲某在四川省达州市通川区高望都宾馆9楼一房间内被当地派出所的民警抓获。同年6月15日，当地民警将被告人张甲某移交给醴陵市公安局民警。次日，醴陵市公安局宣布对被告人张甲某刑事拘留。同日，因患扩张性心肌病等疾病，醴陵市看守所对被告人张甲某暂不予收押。同年6月17日，醴陵市公安局对其变更强制措施为未指定居所的监视居住。因被告人张甲某怀孕，2016年6月8日，由本院对其变更强制措施为取保候审。被告人张甲某因本案所涉事由已被羁押69天。
另查明，被告人张甲某因犯非法经营罪于2012年10月10日被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金三万元（二万元已缴纳）。缓刑考验期自2012年10月23日起至2015年10月22日止。因前罪被羁押23天。
上述事实，有经本院举证、质证，本院予以确认的以下证据证明：
常住人口信息、张甲某归案情况说明、移交证明、看守所不予以收押通知书，证明被告人张甲某的主体身份、到案经过及身体患病的情况。
扣押决定书、扣押清单、赌场抽取台费及开支记录账本、湖南省非税收收入一般缴款书、收条、（2015）醴法刑初字第157号刑事判决书，证明赌博期间，赌场的收支、赢利情况及同案犯张乙某因赌博被定罪并被判处刑罚的事实；（2012）年醴法刑初字第314号刑事判决书、执行通知书及执行通知书（回执），证明被告人张甲某因前罪被判处刑罚的时间、缓刑考验期的起止时间。
证人李某、古某、邓某的证言，该三人系参赌人员。李某和古某的证言均证明被抓时用于赌博的房子是张乙某和张甲某合伙搞的。上个月他们二人拆伙了，现在是张乙某一个人在搞。该三人均证明是张乙某通过电话等联系，组织他们去赌博的，抽取的台费是每场1200元。
同案犯张乙某的供述，关于赌博场所经营的时间、地点、赌博形式及抽取台费的情况、与张甲某拆伙的时间、收支及赢利情况的供述与审理查明的事实一致。张乙某还证明他与张甲某商量一起选个地方邀集一些人打牌，抽取台费赚些钱。
被告人张甲某的供述及讯问时同步录音录像光盘，其关于与张乙某合伙邀请他人赌博的时间、地点及赌博的形式、抽取台费金额与同案犯张乙某的供述能相互印证。
被告人张甲某在庭审中提出她没有与张乙某合伙开设赌博场所。经播放公安机关讯问时的同步录音录像，被告人张甲某的辩护人提出签笔录时，被告人张甲某未核对（阅看）笔录内容，且侦查人员在讯问过程中，有诱导性发问。并向本院提供了张甲某出生地的书面证明一份，拟证明被告人张甲某的文化程度较低，不能理解讯问笔录的内容。经质证，公诉机关认为该证据与本案没有相关性。经查，被告人张甲某在讯问前阅读了犯罪嫌疑人权利义务告知书，未提出自己不认识字，且在阅读后签了字；笔录记载关于相约聚众赌博的过程、如何分工及赌博场所的地址变动等事实均系被告人张甲某的主动、积极供述，在公安民警表述有误时，被告人张甲某还予以纠正或者补充；讯问结束后，侦查人员是把笔录一张一张给被告人张甲某阅看并签字的。结合被告人张甲某在庭审中的表现，本院认为，讯问过程中并无被告人及其辩护人提出的利用被告人张甲某不认识字、文化程度不高，诱导其进行供述的情况。对辩护人提交的证据，本院不予采信。
检查笔录、辨认笔录，证明张乙某（已判决）经营的赌博场所被查获的事实，及张乙某、古某辨认被告人张甲某为与张乙某合伙经营赌博场所的人。
医学鉴定意见书及病历资料等，证明被告人张甲某怀孕的事实。
本院认为，被告人张甲某以营利为目的，伙同他人提供赌博场所组织、招引3人以上进行赌博，并抽头渔利达5000元以上，其行为已构成赌博罪。从上述对证据的分析可知，讯问光盘以及笔录上的内容是一致的，侦查人员没有对被告人张甲某进行诱导性发问；被告人张甲某签字时不存在辩护人提出的没有阅看笔录的内容和时间，且被告人张甲某作为具有正常认知能力的成年人，应当知晓在笔录上签字的法律效力，故对被告人的辩护人提出被告人张甲某的讯问笔录和审讯时光盘不能作为定案依据的意见，本院不予采信。对被告人张甲某的辩护人认为本案同案犯张乙某（已判决）的供述在证据性质上不属于证人证言，不能与被告人张甲某的供述相互进行印证的意见，因《中华人民共和国刑事诉讼法》对法定证据种类做出了严格的规定，同案犯张乙某（已判决）的供述依法应属于被告人供述，对辩护人提出的不属于证人证言的意见，本院予以采信，但这并不影响该证据与被告人张甲某的供述之间的相互印证，对辩护人的该意见，本院不予以采信。至于被告人的辩护人提出古某及另一参赌人员的证人证言，不能作为证据使用的意见，因在卷的证人证言关于赌博场所的合伙人的陈述均系直接陈述句，并未使用猜测性语句，且能与张乙某的供述及被告人张甲某在公安机关机关的供述相互印证，故本院对该意见亦不予采信。如上述被告人张甲某伙同张乙某聚众赌博的事实，有证人证言予以证明，且两同案犯对协商聚众赌博的相关细节包括赌场营业的时间、赌博场所的确定以及变动、赌博的方式、台费的抽取、赌场的经营成本以及对参赌人员的描述等供述均一致，足以认定。故本院认为，公诉机关指控被告人张甲某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人辩护人提出的仅有被告人张甲某的供述，没有其他证据证实被告人存在犯罪行为及事实，本案证据不能形成完整的证据链的意见，本院不予采信。本案中，参与赌博的人员均由被告人通过电话招引，具有临时聚合性特点，且规模相对较小，成员相对固定，故宜定性为赌博罪，对公诉机关关于被告人张甲某犯开设赌场罪，并属于情节严重的指控，本院不予支持。本案系共同犯罪，被告人张甲某与张乙某（已判决）约定获利平分，各自邀集人员来赌博场所赌博，在共同犯罪中所起的作用相当，不宜划分主从犯。现有证据无法证明被告人张甲某合伙聚众赌博期间实际分得了利润，但这并不影响共同犯罪的成立。对辩护人提出的被告人张甲某没有共同犯罪行为的辩护意见，本院不予以采信。考虑被告人张甲某伙同他人聚众赌博的时间相对较短，且无证据证明被告人张甲某从中实际分得了利润，可酌情对其从轻处罚。被告人张甲某因前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。根据被告人张甲某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
撤销本院（2012）醴法刑初字第314号刑事判决中对被告人张甲某犯非法经营罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年所宣告缓刑的执行部分；
被告人张甲某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已被羁押的92天；罚金二万元已缴纳，余款三万元限在判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶敏洁
人民陪审员 文立珍
人民陪审员 宋汉周
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 肖晓连
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。