湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终741号
抗诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）成放明，男，1978年9月11日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无业，住湘潭市湘潭县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月19日被监视居住，2015年11月3日被取保候审。2016年12月13日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人孙志国，湖南通程律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张赛平，男，1960年1月5日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，住益阳市安化县。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月19日被监视居住，11月3日被取保候审。2016年12月13日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）夏丽华，女，1970年5月2日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，无业，住益阳市安化县。因本案于2016年1月29日被取保候审。2016年12月13日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人蒋赞辉，湖南维毅律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人成放明、张赛平、夏丽华犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月27日作出（2016）湘0111刑初543号刑事判决。宣判后，长沙市雨花区人民检察院提出抗诉；原审被告人成放明、张赛平、夏丽华不服，提出上诉。本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日通知长沙市人民检察院阅卷。本院审理期间，长沙市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。上诉人成放明、张赛平申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人张赛平、夏丽华约定由被告人夏丽华出资占股92%、被告人张赛平以技术入股占股8%并担任法定代表人，被告人夏丽华支付被告人张赛平人民币5万元作为筹备经费，于2013年12月11日成立湖南地源生物科技有限公司（以下简称地源生物公司），公司注册地址在长沙市天心区韶山南路242号1栋810房，公司性质系有限责任公司。公司的经营范围为生物产品的研发、技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务及销售；初级农副产品、日用百货、茶具的销售；包装材料的研发及销售；预包装食品的研发；电子商务咨询；企业品牌策划及咨询；市场营销策划。
地源生物公司雇请被告人成放明担任执行总裁，同时担任公司市场部、电商部、采购部负责人，负责公司的日常经营管理，每月工资人民币12000元。被告人张赛平担任公司董事长，出席公司重大活动，并将其与其堂兄成都军区某领导等合影照片悬挂在公司办公室内、公司宣传彩页上，每月工资人民币8000元。被告人夏丽华担任公司出纳，负责公司的财务，公司所有收入全部归总到被告人夏丽华招商银行62×××01账户。被告人夏丽华每月工资人民币4000元。地源生物公司重大决策事项由被告人成放明、夏丽华负责。
地源生物公司成立初期以传统销售模式销售竹纤维产品。2014年4月份开始，被告人成放明提出网络销售积分返利的模式，获得被告人夏丽华认可。地源生物公司利用被告人成放明担任法定代表人的湖南万汇科技有限公司（以下简称万汇公司）开发的万汇商城网络平台以每盒人民币2180元的价格销售黑茶、玛咖，凡在网络平台购物的消费者皆成为会员，根据不同的消费金额获得不等的积分，并根据不同的消费金额分配业务代表、业务主管、业务经理等不同的身份，并根据不同的身份获得每日不等的积分奖励。同时宣传积分可以作为在万汇商城网络平台购物的抵扣优惠，也可在会员间自由流动，还可以在支付10%手续费后在地源生物公司兑现。通过上述方式，地源生物公司在获得首批消费投资人后，通过老会员自行发展新会员的方式，截止案发，共吸收彭某、徐某1、等478人投资款共计人民币4331471.41元。被告人成放明共拿14个月工资。被告人张赛平共拿9个月工资。
另查明，万汇商城系湖南万汇科技有限公司开发的网络销售平台，万汇公司法定代表人为被告人成放明，住所地长沙市天心区韶山南路242号华景苑第1栋810房。2014年7月3日，法定代表人变更为被告人张赛平，股东变更为被告人成放明、张赛平。
梁某与被告人夏丽华系夫妻关系，其向被告人夏丽华招商银行62×××01银行账户共计转入人民币118.05万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、到案经过，证明2015年2月7日17时许，群众将被告人成放明、张赛平扭送至侯家塘派出所。2016年12月13日，经公安机关传唤，被告人夏丽华主动至公安机关投案的事实。
2、营业执照，食品流通许可证，长沙市工商行政管理局天心分局企业注册登记资料，证明地源生物公司、万汇公司的企业注册登记情况的事实。
3、提取笔录，长沙市公安局雨花分局扣押物品及文件清单，万汇公司银行开户资料，地源生物公司银行交易流水记录，《政府采购合同协议书》，湖南省利安达司法鉴定所（2016）审财鉴字第1202号《关于湖南地源生物科技有限公司设计非法吸收公众存款案的司法鉴定报告》，证明公安机关扣押被告人的账本5本、基础资料2袋、优盘1个、公章4个、备查资料1袋、电脑主机1台、“POS”机3台、收据79本、宣传资料1袋、凭证29本，结合银行转账流水，财务会计资料证明地源生物公司在涉案期间以销售货物的名义吸收被害人的人数及吸收资金的总额的事实。
4、湖南万汇科技有限公司挂牌声明，前海股权交易中心（深圳）有限公司出具的《关于湖南万汇科技有限公司的取证说明》，证明万汇公司在前海股权交易中心仅做挂牌展示服务，并无资金存放在前海股权交易中心。
5、被告人张赛平悬挂于公司的照片，地源生物公司网页，公司产品宣传彩页，证明地源生物公司为扩大宣传范围、提升公司可信度和业绩采取的悬挂被告人张赛平和时任成都军区某领导等合照并印刷在公司销售产品宣传彩页上。
6、《绩效奖励及工资备忘录》，《职务聘任协议书》，证明地源公司在筹备前给被告人张赛平费用5万元，被告人张赛平以技术入股8%，每月工资人民币8000元，不承担公司亏损。地源公司聘请被告人张赛平担任法定代表人兼董事长，期限自2013年12月2日至2014年12月1日的事实。
7、报案书，银行转账记录，收据，被害人彭某、徐某1、蒋某1、李某1、龚某、俞某、龙某1、刘某1、龙某2、丁某、赵某1、李某2、高某、阴某、熊某、周某1、罗某1、唐某、袁某、张某1、李某3、李某4、曾某、罗某2、邓某1、沈某、邹某、黄某1、刘某2、廖某1、吴某1、黄某2、陈某1、邓某2、廖某2、易某、刘某3、张某2、罗某3、杨某1、张某3、文某1、吴某2、段某、姚某、周某2、李某5、李某6、陈某2、赵某2、钱某、徐某2、叶某、柳某、李某7、石某、文某2、王某1、宁某、胡某、万某、刘某4、李某4辉、黄某3、王某2、杨某2、黄某4的陈述，证明被害人经人介绍，地源生物公司宣传投资人民币10900元每月返人民币2280元，2年可赚人民币21384元。每投资人民币10900元可生成5个编号，其中1个主管号，4个小号。主管号第一个月返还人民币50元，小号返人民币10元。之后主管号每月返还人民币50元。地源生物公司向多名被害人介绍公司使用的网络销售平台万汇商城在前海股权交易中心挂牌。同时证明各被害人在地源生物公司购买货物的时间、花费的金额以及获得的返还金额等事实。
8、证人夏某的证言，证明自己经熊冬强介绍认识张赛平并了解其有一定背景，自己将成放明介绍给夏丽华认识。夏丽华、张赛平、成放明成立地源生物公司，张赛平担任法定代表人，股权分配是夏丽华、张赛平商量的结果，自己没有出资。成放明负责运营，夏丽华负责投资。夏丽华在天鼎山公司占股5%，天鼎山公司向地源生物公司供应茶叶22万元左右，盈利8万元左右。万汇商城是成放明经营的，夏丽华称地源生物公司将其收购。
9、证人谢某的证言，证明2014年4月，其进入地源生物公司并担任前台文员，每月工资2600元，负责采购办公用品、收发货物给会员并开具单据。张赛平担任法定代表人，成放明担任执行总裁负责管理所有员工的日常工作，夏丽华担任财务负责人，成员有金某、李某9。公司前期有一个讲师李华华负责给有意向的客户讲课。公司经营模式是在网络平台万汇商城销售黑茶、玛咖、橄榄油等。消费者在网站注册会员购买商品获得积分。公司只印制过产品的宣传资料，但是没有印制过消费（投资）返利宣传资料。采取老客户发展新客户，客户资金交给夏丽华。
10、证人崔某的证言，证明其担任地源生物公司前台文员，每月工资2000元，负责发货给会员并开具收据及出库单，还负责会员刷卡。公司经营模式是在万汇商城网络平台销售商品，消费者满人民币2180元成为会员，获得每天的积分返利，积分可兑换现金。公司前期通过讲师向客户进行宣传，老会员向新会员进行宣传，公司没有印制消费（投资）返利细节方面的资料，只印制了产品宣传资料。前台出具收据并注明会员是现金、电子币支付。会员支付现金、“POS”机刷卡的资金是公司实际收取的资金。
11、证人李某8的证言，证明其是安化县胜源茶叶有限公司的法定代表人兼厂长。2014年年中，天鼎山茶叶公司拿了一批茶叶来自己公司加工后销售给地源生物公司，再无其余业务关系。我公司接待了一些地源生物公司客户来参观，我公司和地源生物公司没有签订定点生产合作方面协议，悬挂牌子完全是朋友帮忙。
12、证人蒋某2的证言，证明其经营茶厂，与地源生物公司没有业务关系，茶山没有人看管的事实。
13、证人梁某的证言，证明其与被告人夏丽华系夫妻关系，其向被告人夏丽华招商银行62×××01账户转账是基于该账户免手续费，且具体转账的时间和金额及理由因时间久远忘记了。因为是夫妻关系，所以将很多资金转账给夏丽华管理，有用于借款和因为门店转账的，但是具体对应哪笔忘记了。
14、被告人成放明、张赛平、夏丽华的供述。
17、被告人成放明、张赛平、夏丽华的身份、现实表现材料。
原审法院认为，被告人成放明、张赛平、夏丽华违反国家金融管理法规，结伙变相非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，3被告人均起主要作用，均系主犯。被告人成放明、张赛平均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人夏丽华犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。
关于本案地源生物公司吸收公众存款的人数和金额问题。原审法院认为，结合被告人供述及被害人陈述等证据，以万汇商城积分作为3被告人非法吸收公众存款金额的依据不足，地源生物公司所有收入归总到被告人夏丽华招商银行62×××01银行账户，依照该账户银行交易流水经剔除合法数额后的4331471.41元，认定为3被告人非法吸收公众存款金额。
该院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人成放明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人张赛平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人夏丽华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；四、责令被告人成放明、张赛平、夏丽华赔偿478名被害人损失款人民币4331471.41元。
长沙市雨花区人民检察院抗诉称：原审判决未将会员间流转的1300多万元认定为非法吸收公众存款的数额不当，事实错误，量刑明显不当。
原审被告人成放明上诉称：其行为属于经营风险失控，没有非法吸收公众存款的主观故意。
原审被告人张赛平上诉称：其没有实施对外宣传行为，没有非法吸收公众存款的主观故意；其只是挂名法人，没有参与实际经营，也未获取不法利益。
原审被告人夏丽华上诉及其辩护人辩护提出：1、本案系以万汇公司的电商销售平台非法吸收资金，该公司并非以违法犯罪目的成立的，故应认定系单位犯罪；2、夏丽华系从犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人成放明、张赛平、夏丽华非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人成放明、张赛平、夏丽华违反国家金融管理法规，结伙变相非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人成放明、张赛平、夏丽华均起主要作用，均系主犯。上诉人成放明、张赛平均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人夏丽华主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人夏丽华上诉及其辩护人辩护提出本案系单位犯罪，经查，地源生物公司成立后，自2014年4月份起从事的唯一活动就是利用万汇商城网络平台销售黑茶等产品变相吸收公众存款，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，不构成单位犯罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人夏丽华上诉及其辩护人辩护提出夏丽华系从犯。经查，夏丽华系地源公司的实际出资人，虽然系成放明提出利用万汇公司的平台采用网络销售积分返利的模式，但得到了张赛平和夏丽华的认可，且夏丽华主管财务工作，起主要作用，系主犯。故夏丽华系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关撤回抗诉及上诉人成放明、张赛平撤回上诉均符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许长沙市人民检察院撤回抗诉；
二、准许上诉人成放明、张赛平撤回上诉；
三、驳回上诉人夏丽华上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年三月七日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。