湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终153号
上诉人（原审原告）：王云峰，男，汉族，1954年8月19日出生，户籍地湖北省孝昌县，
委托诉讼代理人：吴义华，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审原告）：王柳英，女，汉族，1957年10月17日出生，户籍地湖北省孝昌县，
委托诉讼代理人：吴义华，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审原告）：王小峰，男，汉族，1961年9月13日出生，户籍地湖北省孝昌县，
委托诉讼代理人：吴义华，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审原告）：王琼英，女，汉族，1964年12月31日出生，户籍地湖北省孝昌县，
委托诉讼代理人：吴义华，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审原告）：王友锋，男，汉族，1968年5月11日出生，户籍地湖北省武汉市江汉区，
委托诉讼代理人：吴义华，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审原告）：王玉英，女，汉族，1969年6月27日出生，户籍地湖北省孝昌县，
委托诉讼代理人：吴义华，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属同济医院，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道****号。
法定代表人：王伟，该院院长。
委托诉讼代理人：杜金凤，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
委托诉讼代理人：杨卿，男，1983年5月29日出生，该院医师，一般授权代理）。
上诉人王云峰、王柳英、王小峰、王琼英、王友锋、王玉英（以下简称患方）因与上诉人华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院，医方）的医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2018年1月23日对本案进行了法庭调查，上诉人患方的共同委托诉讼代理人吴义华，上诉人同济医院的委托诉讼代理人杜金凤、杨卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
患方上诉请求：二审法院撤销原判、改判医方赔偿其503,807.32元（其中包含有退还新农合报销的100,000元）。事实和理由：一审判决未认定患者被医方误导而签字同意手术及医方错误手术未担全责，属于认定事实和适用法律错误。
医方辩称，请求二审法院驳回患方的上诉。
同济医院上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回医方担责的诉请。事实和理由：一审判决所依《鉴定意见书》缺乏依据，属于认定事实错误。一审判决不准重新鉴定，属于审理程序违法。
患方辩称，请求二审法院驳回医方的上诉。
2017年3月14日，患方向一审法院起诉请求：判令同济医院存在重大过错并赔偿其损失共计713,137.32元（包括死亡赔偿金193,600元、丧葬金53,202元、精神抚慰金50,000元、返还医药费、住院费共计402,475.32元、返还剩余人白血蛋白28瓶计款13,860元）。
一审法院认定事实：患者杨芝香，1935年7月12日出生。王友锋、王云峰、王小峰系杨芝香之子，王柳英、王琼英、王玉英系杨芝香之女。2016年5月7日，患者杨芝香因摔伤后右髋部疼痛、不能行走2年半余入住同济医院。入院诊断为，右侧股骨颈陈旧性骨折、高血压病、糖尿病。2016年5月13日，行神阻滞麻醉下右侧人工股骨头置换术，手术持续6小时，医方记录手术中出血量1600ml。术后，患者杨芝香于2016年5月14日转入ICU，经抢救及坚持治疗后病情无缓解，呈趋重之势，于2016年5月31日宣布临床死亡。其间，患者杨芝香在同济医院共计住院治疗24天，花去医疗费302,475.32元，自费购买白蛋白花费6,000元。
经法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行过错鉴定，该中心出具西政司法鉴定中心（2017）鉴字第2562号《鉴定意见书》的鉴定意见为，同济医院对杨芝香的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间有着因果关系，建议法庭考虑参与度为主要因素。患方对该鉴定意见无异议，同济医院则有异议且提出了重新鉴定申请。
一审法院认为，本案的争议焦点主要包括，医方在对患者杨芝香的治疗过程中是否存在过错，患者杨芝香的哪些损害后果与医方的医疗行为存在因果关系，医方是否应当承担侵权责任的问题。
一、医方在对患者杨芝香的治疗过程中是否存在过错。《鉴定意见书》明确指出“华中科技大学同济医学院附属同济医院对杨芝香的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间有着因果关系”，法院认定同济医院在对患者杨芝香的治疗过程中存在过错，理应承担赔偿责任。
二、患者杨芝香的哪些损害后果与医方的医疗行为存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，医疗行为具有高度专业性和探索性，医方的医疗行为是否具有过错及与患者杨芝香所受损害的关联性等应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定医方的医疗行为与患者杨芝香的损害后果存在因果关系的重要依据之一。结合《鉴定意见书》及患方的诉请，法院认定本案中与医方的过错行为具有因果关系的损害后果包括，1、医疗费308,475.32元（含自购白蛋白费用），2、死亡赔偿金63,625元（12,725元/年×5年），3、丧葬费25,707.50元（51,415元/年×0.5年），4、鉴定费6,000元，以上共计403,807.82元。
三、关于医方是否应当承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，在这一原则下，医疗机构要承担侵权责任需要同时满足以下条件，一是医疗机构实施了诊疗行为；二是医疗行为存在过错；三是患者发生了民事权益受到损害的不利后果；四是医疗机构的过错行为与患者的损害之间有因果关系。因此，医疗机构需要在其过错范围内对与其过错有直接因果关系的患者的损害后果承担赔偿责任。本案中，对于患方的经济损失，是与医方的过错行为有因果关系的，医方应当就此承担赔偿责任。《鉴定意见书》指出的“建议法庭考虑参与度为主要因素”，法院结合患者杨芝香的病情及多方面因素考虑，同济医院就其过错承担70%的责任为宜，即282,665.47元（403,807.82×70%）。同时，医方的过错医疗行为客观上给患方造成了精神损失，法院支持精神损害抚慰金35,000元，以上共计317,665.47元。至于患方的认定医方存在重大过错诉请，属于事实认定的范畴，因缺乏明确标的，法院不列入判项；对于患方的返还剩余人白蛋白28瓶计价13,860元的诉请，缺乏相关依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、同济医院于判决生效之日起15日内向王云峰、王柳英、王小峰、王琼英、王友锋、王玉英支付各项赔偿共计317,665.47元；二、驳回王云峰、王柳英、王小峰、王琼英、王友锋、王玉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,933元，由患方负担1,033元，同济医院负担900元（该款项已由患方垫付，由医方在支付上述款项时一并支付）。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、患者杨芝香的法定继承人为王云峰、王柳英、王小峰、王琼英、王友锋、王玉英；2、患者杨芝香于就诊同济医院，并行右侧全髋关节置换术；3、一审中，由患方申请，医患双方共同选定鉴定机构后，经法院委托鉴定机构作出的《鉴定意见书》；4、一审中，并未启动专家辅助人；5、新农合机构未委托患方追偿已报销的费用；6、对一审判决认定患方损失的计算无异议。
二审另查明，1、孝昌县第一人民医院出院记录显示，姓名杨芝香，入院时间2013年9月9日，出院时间2013年9月15日，入院时情况为右髋部外伤疼痛活动受限1天，出院诊断为右股骨转子间骨折，二型糖尿病；2、同济医院骨科入院记录显示，姓名杨芝香，年龄80岁，入院时间2016年5月7日，病史陈述者王友锋，与患者关系子，入院诊断为，右侧股骨颈陈旧性骨折、高血压病、糖尿病；3、住院收费票据显示，姓名杨芝香，结算时间2016年6月8日，费用合计402,475.32元，收新农合100,000元，退银联卡，同济医院（收费记账专用章）；4、居民死亡医学证明书显示，死者姓名杨芝香，死亡时间2016年5月31日，直接死亡原因多器官衰竭，右侧髋关节置换术+股骨骨折复位内固定术后；5、2017年4月19日，患方向一审法院提交司法鉴定申请书，医患双方选定鉴定机构；6、2017年8月20日，鉴定机构出具《鉴定意见书》的鉴定意见为，同济医院对杨芝香的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间有着因果关系，建议法庭考虑参与度为主要因素；7、2017年9月26日，同济医院向一审法院提交重新鉴定申请书；8、一审开庭笔录记载，2017年4月19日的有，同济医院陈述“患者（指杨芝香）在我院的住院病历原件及复印件，证明患者在我院的治疗过程”，患方陈述“该病历复印件与原件核对无异，同意作为鉴定资料”，一审明确“经抽签，先委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定”，医患双方对此均表示同意；2017年9月27日的有，对《鉴定意见书》中的所附影像学鉴定资料，医患双方均无异议；对《鉴定意见书》的鉴定意见，患方表示基本认可，医方表示不予认可并提出重新鉴定申请，未被一审准许；患方陈述“（剩余28瓶人血白蛋白）没有依据。被告处有登记，但是我们无法提供”；医方陈述“没有登记，也不属实”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，患者杨芝香于同济医院接受诊疗活动，并进行了“右侧髋关节置换术+右侧股骨骨折内固定术”，双方构成医疗服务的医患关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，其赔偿权利人依法享有相应的民事赔偿权利。
关于重新鉴定的问题。第一审程序中，《鉴定意见书》是由医患双方共同选定的鉴定机构，并经一审法院委托而作出的，由于医方出庭人员并非专门知识的人员，其异议鉴定意见，未经专门知识的人员出庭提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百二十二条第一款“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”的规定。一审判决未准许医方重新鉴定的申请，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定。医方提出一审判决不准重新鉴定属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。
关于医方过错参与度的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，医方过错的参与度，涉及的是专门性问题。第一审程序中，经医患双方共同选定的鉴定机构，由专业鉴定机构的鉴定人对此作出的《鉴定意见书》，属于民事诉讼的法定证据之一。一审判决依鉴定意见中的医方参与度为主要因素而认定其担责70%，于法有据。患方提出一审判决未认定患者被医方误导而签字同意手术及医方错误手术未担全责属于认定事实和适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。医方提出一审判决所依《鉴定意见书》缺乏依据属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于赔偿金额的问题。侵权责任法理论上，一般侵权中，承担责任的目的是止损或补偿，而非获利。医疗损害责任纠纷案件属于一般侵权，其承担责任的目的只能止损或补偿。本案中，患者杨芝香因诊疗活动发生的医疗费用中，一审判决依法认定已经发生的损失，而经新农合已予报销的金额，不能构成患方的损失。对于赔偿的金额，患方提出医方赔偿其损失403,807.32元，一审判决依法予以部分的支持。患方二审提出医方退还经新农合报销金额的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，患方和同济医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,933元，由王云峰、王柳英、王小峰、王琼英、王友锋、王玉英负担966.50元，由华中科技大学同济医学院附属同济医院负担966.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 捷
审 判 员 晏 明
审 判 员 万 军
二〇一八年二月二十七日
法官助理 张 文 浩
书 记 员 伍雅玲翔