河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3091号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司。住所地：郑州市金水区英协路**号*号楼*层**层。统一社会信用代码：91410100569843432X。
代表人：陈文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏浩然，女，汉族，1991年1月2日出生，住河南省平顶山市湛河区。系阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴山付，男，1961年4月17日出生，汉族，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：王献民，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘江涛，男，1972年3月6日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：李旭强，男，汉族，1961年4月21日出生，住河南省平顶山市湛河区。
上诉人阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称阳光财险郑州支公司）因与被上诉人吴山付、刘江涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险郑州支公司的委托诉讼代理人魏浩然，被上诉人吴山付及其委托诉讼代理人王献民，被上诉人刘江涛的委托诉讼代理人李旭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光财险郑州支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判减少该公司赔偿责任22527元；2、本案一、二审诉讼费由吴山付、刘江涛承担。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。有出院医嘱明确的参考伤者受伤恢复情况及医嘱证明，无医院相关证明的应当参照公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》。吴山付出院诊断为脑挫伤、创伤性硬膜外血肿，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.7.1轻型颅脑损伤，最长误工时间不应超过90天，一审法院认定误工260天数没有法律依据。且吴山付的户籍性质为农村，应当按照上一年度农村人均可支配收入计算。即18087.79元/年+365天×90天=4460元，一审法院按照34941元/年+365天×260天=24889元认定，此项判决阳光财险郑州支公司多承担20429元。2、一审判决阳光财险郑州支公司承担诉讼费2098元没有法律依据。
吴山付辩称：1、一审判决对吴山付的误工费计算正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。吴山付住院病历记载的伤情为：脑挫伤；创伤性硬膜外血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；颞骨骨折；肺挫伤；多发肋骨骨折；头皮血肿；左髋部软组织挫伤。出院情况为：患者病情好转，要求出院；出院医嘱为：注意休息，不适随诊。吴山付因事故伤及头部，脑出血，且多处骨折，损伤严重，一审酌定的误工时间考虑了第一次住院时所诊断的8处重大伤情，同时也没有完全按照定残前一天的277天计算，仅酌定误工时间为260天，比较符合情理。2、上述司法解释规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。吴山付从事农牧业，平时从叶县城关乡三里湾村王艳举处批发鸡苗和鸡饲料销售，已经十几年了，一年时间基本不间断，从正月二十到农历十一月份，每天收入在300元以上，故一审参照农林牧渔业平均工资标准计算误工费正确。2、阳光财险郑州支公司称不承担诉讼费的理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘江涛辩称，同意吴山付的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
吴山付向一审法院起诉请求：判令张海涛、刘江涛赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、财产损失等70000元（该数额待伤残鉴定作出后再行变更）；2、判令阳光财险郑州支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。一审审理中吴山付变更诉讼请求数额为138441.11元，并撤回了对张海涛的起诉。
一审法院认定事实，2016年7月5日10时许，张海涛驾驶豫Ｄ×××××号轻型厢式货车沿省道20234公路由北向南行驶至叶县夏李乡小河郭村路段时，与同向行驶吴山付驾驶的无牌照钱江牌普通二轮摩托车相撞，造成吴山付受伤，车辆有损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队做出的叶公交认字（2016）第291号道路交通事故认定书，认定张海涛负此事故的全部责任，吴山付无责任。事故发生后，吴山付被送往叶县人民医院住院治疗，经诊断，吴山付的伤情为：1、脑挫伤；2、创伤性硬膜外血肿；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、颞骨骨折；5、肺挫伤；6、多发肋骨骨折；7、头皮血肿；8、左髋部软组织挫伤。吴山付共计住院86天，花费医疗费18834.52元。吴山付对其伤情申请司法鉴定，经平顶山平安法医临床司法鉴定所于2017年4月8日作出平安司鉴所[2016]临鉴字第474号伤残鉴定意见，被鉴定人吴山付损伤致残程度为两处十级伤残。吴山付支付鉴定费700元。
一审另查明：1、豫Ｄ×××××号轻型厢式货车的实际所有人为刘江涛，驾驶人张海涛系刘江涛雇佣的司机；2、豫Ｄ×××××号轻型厢式货车在阳光财险郑州支公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内；2、刘江涛已支付吴山付费用6000元；3、吴山付住院期间系一人护理；4、2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为33857元/年，农村居民人均纯收入为11696.74元/年，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为34941元/年。
一审法院认为：一、关于责任承担问题。叶县公安交通警察大队做出的道路交通事故认定书，认定张海涛负此事故的全部责任，吴山付无责任，该认定并无不当，予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”依据上述法律规定，吴山付的损失应由阳光财险郑州支公司首先在交强险各分项限内予以赔偿，不足部分由商业三者险按责任比例全额予以赔偿。刘江涛垫付的6000元应由阳光财险郑州支公司直接支付给刘江涛。二、关于吴山付的损失问题。公民享有生命健康权。依照有关规定，参照《2016年河南省国民经济和社会发展统计公报》，确认吴山付的损失为：1、医疗费18834.52元；2、住院伙食补助费4300元（50元/天×86天）；3、营养费860元（10元/天×86天）；4、护理费应按2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，即护理费为7977元（33857元/年÷365天×86天×1人）；5、因吴山付仅提供了卵化厂业主王艳举证明，未提供其他证据予以佐证证明吴山付一直从事批发零售业，故误工费应按2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为34941元/年计算，误工天数应根据吴山付的伤情，酌定为260天，即误工费为24889元（34941元/年÷365天×260天）；6、因吴山付仅提供其儿子吴志超在郑州购买有房屋的房屋所有权证，但未提供吴山付是否随其儿子在郑州生活、居住一年以上的相关证据，故吴山付主张按城镇标准计算其残疾赔偿金的依据不足，不予支持。残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算，即为28072元（11696.74元/年×20年×12%）；7、精神抚慰金8000元；8、交通费酌定为1000元；9、鉴定费700元，以上所有损失共计94633元。对吴山付主张损失的过高部分及其他诉讼请求，依据不足，且不符合法律规定，不予支持。
综上，刘江涛垫付的6000元应予扣除，由阳光财险郑州支公司直接支付给刘江涛。吴山付现应得的赔偿额为94633元-6000元=88633元。因吴山付的损失未超过保险限额，且其无责任，故吴山付的损失由阳光财险郑州支公司进行直接赔偿。吴山付在审理过程中撤回对张海涛的起诉，是对自己权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司赔偿吴山付各项损失共计88633元；二、阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司支付刘江涛垫付款6000元；三、驳回吴山付的其他诉讼请求。上述一、二项于判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3069元，吴山付负担971元，阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担2098元。
本院二审期间各方当事人均未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审查明事实相一致。另查明，叶县人民医院在吴山付的出院证治疗经过及预后：入院后完善相关检查，经对症支持治疗，患者病情好转，要求出院。出院医嘱：注意休息，不适随诊。
本院认为，2016年7月5日10时许，张海涛驾驶豫Ｄ×××××号轻型厢式货车沿省道20234公路由北向南行驶至叶县夏李乡小河郭村路段时，与同向行驶吴山付驾驶的无牌照钱江牌普通二轮摩托车相撞，造成吴山付受伤，车辆有损的交通事故。叶县公安交通警察大队做出叶公交认字（2016）第291号道路交通事故认定书，认定张海涛负此事故的全部责任，吴山付无责任。各方当事人对事故认定书认定的事实与责任划分均无异议，本院予以确认。因豫Ｄ×××××号轻型厢式货车在阳光财险郑州支公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述规定，吴山付的各项损失由阳光财险郑州支公司在投保的交强险各分项限额范围内先行赔偿，不足部分由人寿财险郑州支公司在商业三者险限额范围内按事故责任比例承担赔偿责任。
关于吴山付的误工费如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。1、关于吴山付的误工时间。吴山付因本次交通事故造成多处损伤，构成两处十级伤残，伤情较严重。吴山付在病情好转情况下要求出院，出院医嘱注意休息。一审根据上述司法解释的规定，结合吴山付的伤情酌定吴山付误工时间260天符合本案实际，并无不当。阳光财险郑州支公司上诉认为吴山付的误工时间不应超过90天的依据不足，本院不予支持。2、关于吴山付误工费的计算标准问题。一审中吴山付提供了叶县三里湾卵化厂业主王艳举的证明，吴山付在二审庭审中对常年从事销售鸡饲料和销售鸡苗等的陈述客观、自然，一审参照相近行业的农林牧渔业上一年度在岗职工平均工资计算吴山付的误工费未加重阳光财险郑州支公司的赔偿责任，本院予以确认。
关于诉讼费的负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审依据本案的胜败诉比例判决确定本案的诉讼费负担，符合法律规定。故人寿财险郑州公司上诉称其不应当承担诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。
综上，阳光财险郑州支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费363元，由阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜军伟
审判员 程显博
审判员 张培培
二〇一七年九月二十六日
书记员 王秋月