内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终462号
上诉人（原审被告、反诉原告）：实事集团建设工程有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。
法定代表人：陈友德，董事长。
委托诉讼代理人：任玉，内蒙古法兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路5号街坊兴蒙商贸城A座15层。
法定代表人：杨晴亮，执行董事。
委托诉讼代理人：杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。
上诉人实事集团建设工程有限公司（以下简称实事公司）因与被上诉人鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司（以下�称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人实事公司的委托诉讼代理人任玉、被上诉人鑫源公司的法定代表人杨晴亮及委托诉讼代理人杨海岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
实事公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回鑫源公司关于”逾期交工违约金4060000元”的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定实事公司应承担逾期交工违约金4060000元，而判决结果为逾期交工违约损失4060000元，相互矛盾。违约金和违约损失是两个不同的概念，二者不能混为一谈。依照法律规定违约金不能超过违约损失的30%，否则视为过高。一审法院判令实事公司承担违约损失4060000元，无证据支持。鑫�公司逾期支付工程款是导致实事公司逾期交工的根本原因。开工后，鑫源公司始终不能按照合同约定履行支付工程款义务，导致实事公司无法正常施工。一审期间，实事公司提交的《2012（阳光景园项目部）部分工程款拨付情况明细表》可证实，2012年4月工程款在同年6月8日付清，迟延付款38天，2012年6月工程款在同年7月24日付清，迟延付款42天，2012年9月7日工程款在同年9月27日付清，迟延付款12天；2012年9月29日工程款在同年10月27日付清，迟延付款18天。上述迟延付款原因给实事公司施工造成严重影响，实事公司在工程款不能到位的情况下，只能停工。鑫源公司在履行《工程补充协议》过程中，应在2013年4月30日给付1000000元，但迟延付款20天，2013年4月逾期支付工程款60天，2013年5月逾期支付工程款60天，2013年6月逾期支付工程款30天，2013年7月12日逾期付款90天，2013年7月29�逾期付款150天，2013年9月18日逾期付款150天。因鑫源公司逾期付款，实事公司不能按《工程补充协议》约定期限交工，没有过错，不应承担违约责任。此外，双方约定开工日期为2011年7月25日，鑫源公司在2011年10月20日才办理了《建设工程施工许可证》，已严重影响竣工时间。2013年7月23日《停工报告》证实涉案工程因鑫源公司一直未能按照合同约定进度拨款，致使实事公司拖欠大量材料费和人工工资，致使无法进行后续工程施工。此外，2013年7月27日《证明》、2012年4月到2014年11月18日期间实事公司向鑫源公司送达的《工作联系函》、2013年12月19日监理公司向鑫源公司送达一份《情况说明》，2014年6月5日、7月4日、10月15日乌海市质检站作出的三份《建设工程质量整改通知书》、2014年11月20日实事公司提出的《竣工验收申请》均可证实逾期交工系鑫源公司造成的，实事公司�承担逾期交工责任。双方签署《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》，应视为双方对工程价款的最终结算，也意味着除质量保修条款存续外，合同即告终止。工程竣工结算应包含工期索赔，否则结算不完整。鑫源公司在17个月后提出工期索赔不当，是对结算的变相否定，应撤销该协议，否则相应诉求不能支持。
鑫源公司辩称，实事公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。实事公司将诉争工程交付给无施工资质的吴国剑管理和施工，造成鑫源公司重大损失。因实事公司管理混乱，监理公司向实事公司下达的停工整改有上百次，为促进该工程逾期后尽早交工，鑫源公司一再作出让步，协助实事公司加快工程进度。2014年末，实事公司以交钥匙相威胁，出具工程结算及支付协议。双方认可工程总价为35000000元，已支付款项核减之后剩余4061820元。此后鑫源公司截至2016年又支付了1722674元。一审法院只核减了1062149元。2014年11月24日，实事公司向鑫源公司交付的竣工资料严重短缺，其中还包括乌海市质检站两份整改通知。鑫源公司提供的证据可以证实多次超进度付款，从未逾期付款。防火门工程逾期是因实事公司所建工程逾期导致。鑫源公司因逾期交工的损失有实事公司逾期期间多支付的监理合同超期费用、关于防火门合同损失、向业主逾期交房损失、信托贷款未能按期还款的利息损失、多支出的财务成本。结算及补充协议，不是对主合同的变更，结算协议最后一条明确是对工程量的最后结算。
鑫源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告承担延期交工造成的经济损失及违约金7800000元。2、判令被告承担诉讼费。
实事公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告给付反诉原告工程款3734086元；2、请求依法判令反诉被告给付反诉原告第一年到期质保金1400000元；3、请求依法判令反诉被告给付反诉原告违约金1440809元；以上1-3项合计6574895元；4、请求依法判令反诉被告给付反诉原告所欠工程款从2016年5月12日开始计算逾期还款期间的利息及违约金，计算方法按照人民银行同期贷款利率4倍计息及每日万分之三违约金至工程款全部还清为止（本金是第一项与第二项金额）。5、请求依法判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月30日，鑫源公司(发包人)与实事公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为乌海市滨河区阳光景园住宅小区25#、26#楼，工程内容为土建、初装修、给排水、采暖、照明、电器安装。合同约定工开日期2011年7月25日，竣工日期2012年8月30日，工期403天，合同价款为32737992元，合同专用条款第23.2条约定合同价款采用可调价格合同方式确定。合同专用条款第六条约定，价款支付方式为：本标段不设预付款，主体工程按已完工程量月报表的70%支付，装饰装修工程按已完工程量月报表的75%支付。合同约定发包人的违约责任为：甲方未能按合同规定时间足额支付工程款时，超过10天以上的，甲方应承担乙方垫资同期商业银行贷款三倍的利息（约月息2.0%），如延后导致施工无法进行，由此造成的一切经济损失由甲方承担。合同约定承包人的违约责任为：每拖延一天罚款5000元，并承担因拖延工期给甲方造成的一切损失。2013年3月20日，鑫源公司（甲方）与实事公司（乙方）签订《工程补充协议》一份，约定工程复工后甲方帮助乙方在2013年4月30日前解决材料款700000元，人工工资300000元，共计1000000元。工程必须在2013年7月30日完工并具备竣工验收条件，�方同意若2013年7月30日完工，工期在原合同交工日期顺延到2013年4月30日，若2013年7月30日未完工，则原合同工期不予顺延。延期交工给甲方造成的损失按主合同约定执行。2013年12月24日，实事公司向鑫源公司出具《承诺书》一份，载明已基本完成全部工程内容，承诺在2014年4月10日前完成质检站初检。2014年11月22日，鑫源公司（甲方）与实事公司（乙方）签订《阳光景园25#、26#楼完工交钥匙说明》一份，载明25#、26#楼工程已完工，具备竣工验收条件，乙方在当日当将25#、26#楼钥匙及乙方的工程资料全部移交给甲方。2014年11月24日，鑫源公司（建设方、甲方）与实事公司（承包方、乙方）签订《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》一份，协议约定，甲乙双方确认工程结算总造价为35000000元，甲方已支付工程款28453765元，留5%质保金1750000元（包括甲方代交质监站�证金650000元），由甲方暂时扣留税金734415元，现余工程款4061820元，并对余款支付时间及条件作出了约定。上述协议签订后，截止2015年4月27日，鑫源公司陆续给付实事公司工程款1062149元。
一审法院认为，结合本案本诉及反诉请求，本案争议焦点应为以下两点：一是实事公司是否存在逾期交工并应承担违约金的问题，二是鑫源公司是否应按约定付清工程款的问题。（一）实事公司是否存在逾期交工并应承担违约金的问题。鑫源公司与实事公司于2013年3月20日签订的《工程补充协议》中明确约定，工程必须在2013年7月30日完工并具备竣工验收条件，甲方同意若2013年7月30日完工，工期在原合同交工日期顺延到2013年4月30日，若2013年7月30日未完工，则原合同工期不予顺延。由于实事公司并未按上述约定期限完工并具备竣工验收条件，因此可认定原合同约定的竣工期�并未顺延，即合同约定竣工时间仍为竣工日期2012年8月30日，而实事公司实际完工并具备竣工验收条件时间为2014年11月22日，即逾期交工时间为2012年8月30日至2014年11月22日共计812天，合同约定每拖延一天罚款5000元，故实事公司应承担逾期交工违约金应为4060000元（812天*5000元/天）。对于鑫源公司主张的其他因延期交工造成的经济损失(包括因逾期交工造成的财务成本损失、住户造成的延期交房损失、人工工资和监理费用)，因双方合同中无明确约定，且对于延期交工损失已按每日5000元予以赔偿，鑫源公司再提出以上损失主张有重复之嫌，故本案中不予支持。（二）鑫源公司是否应按约定付清工程款的问题。根据鑫源公司与实事公司于2014年11月24日签订的《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》，双方确认工程结算总造价为35000000元，交钥匙时间起4个月内需付至总�价的95%，95%应为33250000元，协议签订前鑫源公司已支付28453765元，协议签订后又支付1062149元，尚欠3734086元未支付。对于实事公司主张的违约金损失，《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》第三条第1项约定，如鑫源公司未按本协议约定付款，甲方需向乙方承担支付余工程款的银行同期利息，如鑫源公司未按本协议约定付款，超过四个月，鑫源公司需承担支付欠工程款银行同期贷款利息四倍责任，同时该条第2项约定，违约方向另一方承担未履行款万分之三每天的违约责任，具体违约损失计算如下：1、对于《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》约定的2015年2月10日前应支付的1000000元违约损失计算如下：2015年2月10日至2015年2月27日违约利息计算为3031元（1000000元*6.15%/365天*18天），违约金计算为5400元（1000000元*3/10000*18天）；2015年2月28日（付款180000元）至2015年6月8日违约利息计算为13533元（820000元*6.15%/365天*98天），违约金计算为24108元（820000元*3/10000*98天）；2015年6月9日（付款237149元）至2015年8月25日违约利息计算为30231元（582851元*6.15%/365天*77天*4倍），违约金计算为13464元（582851元*3/10000*77天）；2015年8月26日（付款120000元）至2015年10月14日违约利息计算为14965元（462851元*6.15%/365天*48天*4倍），违约金计算为6665元（462851元*3/10000*48天）；2015年10月15日（付款50000元）至2015年11月10日违约利息计算为6952元（412851元*6.15%/365天*25天*4倍），违约金计算为3096元（412851元*3/10000*25天）；2015年11月11日（付款70000元）至2015年12月3日违约利息计算为5081元（342851元*6.15%/365天*22天*4倍），违约金计算为2263元（342851元*3/10000*22天），2015年12月4日鑫源公司付款350000元。合计违约利息73793元、违约金54996元。2、对于《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》第一条第3项约定即鑫源公司未能在25、26号楼交钥匙后四个月内给付至总造价95%工程款而应承担的违约责任。双方经结算总工程款为35000000元，95%应为33250000元，协议签订前鑫源公司已支付28453765元，协议签订后又支付1062149元，尚欠3734086元未支付。按协议约定不超过四个月按欠工程款银行同期贷款利息计算，即2015年3月22日至2015年7月22日违约利息计算为75458元（3734086元*6.15%/365天*120天）；超过四个月按照欠工程款银行同期贷款利息四倍计算，即2015年7月23日至2016年5月11日违约利息，实事公司主张261天，计算为656488元（3734086元*6.15%/365天*261天*4倍）；2015年3月22日至2016年5月11日违约金，实事公司主张381天，计算为426806元（3734086元*3/10000*381天）。合计1158752元。3、对于《关于阳光景园25#、26#楼竣工结算及支付协议》第一条第4项约定即鑫源公司未支付第一年质保金而应承担的违约责任。截止2016年5月11日，鑫源公司尚欠第一年质保金1400000元未付（质保期限为2014年11月22日至2015年12月21日），不超过四个月按银行同期贷款利息计算，即2015年11月21日至2016年3月21日计算为28291元（1400000元*6.15%/365天*120天）；超过四个月按银行同期贷款利息的四倍计算，即2016年3月22日至2016年5月11日计算为46209元（1400000元*6.15%/365天*49天*4倍）；违约金计算为70980元（1400000元*3/10000*169天）。合计145480元。以上3项违约损失共计1433021元。4、对于实事公司主张按欠款总额6574895元为基数按银行同期贷款利率四倍及每日万分之三违约金计算至全部还清之日的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司逾期交工违约损失4060000元；二、原告（反诉被告）鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司工程款3734086元、质保金1400000元，共计5134086元；三、原告（反诉被告）鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司违约损失1433021元（截止2016年5月11日）；四、原告（反诉被告）鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司2016年5月12日至实际付清之日的违约损失（以欠款5134086元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）；五、原告（反诉被告）鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司2016年5月12日至实际付清之日的违约损失（以欠款5134086元为基数，按每日万分之三计算）；六、驳回原告（反诉被告）鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费33200元，鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司承担13560元，实事集团建设工程有限公司承担19640元(鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司已预交，实事集团建设工程有限公司承担部分于上述期限一并支付鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司)。反诉费28912元，实事集团建设工程有限公司承担1681元，鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司承担27231元(实事集团建设工程有限公司已预交，鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司承担部分于上述期限一并支付实事集团建设工程有限公司)。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫源公司在二审期间提交了华融国际信托有限责任公司向其出具的《催收通知书》一份，结合在一审期间提交的信托合同和抵押合同，证实贷款专门用于诉争工程，系鑫源公司因工程延期造成的损失之一。实事公司经质证认为，该证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可。催收通知没有落款时间，是否属于二审新证据不能证实。贷款是否真实存在，是否用于诉争工程不清楚。即便借款存在，因双方在合同中未约定，实事公司即使有逾期交工行为，也不应承担上述还款责任。本院认证认为，该证据中无落款时间，且系华融国际信托有限责任公司单方制作，在实事公司持有异议的情形下，不予采信。经审理查明，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人应就其主张所依据的事实提供证据加以证实，否则应承担举证不能的不利法律后果。本案中，实事公司主张其未按期交工主要系鑫源公司逾期付款所致，但其工作人员吴国剑签字确认的申请书中明确写明鑫源公司已按合同进度付款，故该主张不能成立，不予支持。至于，实事公司为证明工期应顺延在一审期间提交的工作联系函、情况说明、证明、停工报告、整改通知书、建设工程许可证，因上述证据不能形成完整的证据链，在无其他有效证据进一步佐证的情形下，一审法院不予采�并无不当。实事公司关于鑫源公司在双方结算后不能再主张逾期交工违约责任的主张，因该协议中明确写明该结算系工程量的最终结算，且双方关于违约责任的约定具有独立性，故该主张亦不能成立，不予支持。
综上，实事公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39280元，由上诉人实事集团建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年六月二十五日
书记员 刘娅楠