江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终673号
上诉人（原审原告）：刘日中，男，汉族，1971年6月19日生，住江西省。
委托诉讼代理人：王福成，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西联达冶金有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区峡山口，统一社会信用代码913603131590633451。
法定代表人：刘春灏，公司总经理。
委托诉讼代理人：何弘，江西萍信律师事务所律师。
上诉人刘日中与被上诉人江西联达冶金有限公司（下文简称联达公司）劳动争议纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初905号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘日中及其委托诉讼代理人王福成、被上诉人联达公司的委托诉讼代理人何弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘日中不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对被上诉人应向上诉人支付拖欠的工作津贴39600元的诉请未予支持错误。1、一审判决举证责任分配错误。一审判决认定了《生产经营责任状》第三部分“考核办法”第四条规定的奖励条款及其奖励金额，但却将工作达标的举证责任颠倒了。从逻辑和生活常识上分析，被上诉人作为用人单位，理应对其制定的考核指标、考核方案以及对上诉人的考核情况进行举证，而这一块上诉人是无法举证的，即被上诉人应该对上诉人的考核达标情况进行举证，如考核不达标影响到了奖励的发放，被上诉人有义务向员工说明理由，并有义务向法庭提供考核不达标的相关证据。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适应法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。2、上述奖励制度及其奖励金额（即每月奖励金额正职为1650元，副职为正职的70%）经过多年的实施，已经成为上诉人等联达公司中层干部的一块固定收入，双方都把它叫做“工作津贴”。2014年1月1日后，被上诉人暂时停发了“工作津贴”，但被上诉人并没有告知停发理由，为此，上诉人所在的萍乡市郭公塘企业公司等六家分公司于2014年10月29日联合书面请示被上诉人，要求按期发放“工作津贴”（详见一审被告证据二⑤请求继续发放分公司在职管理干部工作津贴的请示），2015年11月30日，被上诉人向六家分公司所在的居委会发放告知函，告知从2015年12月1日起开始不再为上诉人等人缴纳各项社会保险费、公积金和津贴，这份告知函不但意味着被上诉人单方解除了与上诉人的劳动关系，还意味着告知了“工作津贴”不再发放的时间，反过来，这就证明了被上诉人解除劳动关系之前所拖欠上诉人等联达公司中层干部的“工作津贴”必须补发。二、一审判决按照2015年萍乡市湘东区最低工资标准1430元计算解除劳动合同经济补偿金是错误的。1、一审判决采信证据不公，且自相矛盾，导致认定事实错误。一审判决认定上诉人提供的工商银行峡山口支行出具的借记卡账户历史明细清单十四张为有效证据，该证据清晰地证明上诉人2015年的月工资为5500元（被上诉人停发的“工作津贴”1650元除外），并且与萍乡市郭公塘企业公司出具的证明及二十四张工资表证明的内容完全吻合、互相印证，但后者却被一审判决以不符合有效证据的规定而不予认定，最终导致一审判决错误认定“原、被告双方均没有提供有效证据证明劳动关系解除前十二个月平均工资情况”。2、退一步讲，既使一审判决不采信5500元（实发工资）+1650元（拖欠的“工作津贴”）的月工资标准，根据《劳动合同法》第47条第3款规定：“月工资是劳动者在劳动合同解除前或者终止前十二个月的平均工资”，另考虑到上诉人作为分公司负责人和被上诉人中层干部的身份，依法也只能按照2015年度萍乡市在岗职工月平均工资3927元的标准计算，而不能按照2015年萍乡市湘东区最低工资标准1430元计算。三、一审判决对被上诉人应向上诉人支付因其未与上诉人签订无固定劳动期限劳动合同的双倍工资200200元的诉请未予支持错误。因被上诉人与上诉人签订的书面劳动合同已于2012年8月31日到期，但被上诉人在一年届满后并未与上诉人续签劳动合同，且上诉人在被上诉人处连续工作的时间也早已届满十年，因此，根据《劳动合同法》第14条第1、3款规定，视为双方从2013年9月1日起就应签订无固定期限劳动合同。因被上诉人未与上诉人签订无固定劳动期限劳动合同的行为一直持续到2015年底其发函解除劳动合同，根据《劳动合同法》第82条第2款之规定，被上诉人应向上诉人支付因其未与上诉人签订无固定劳动期限劳动合同的双倍工资200200元（从2013年9月1日起至2015年12月31日止共计算28个月，按每月5500元+1650元计算）。综上所述，一审判决书在举证责任分配、证据采信、认定事实、计算标准及适应法律方面均有明显错误，请求撤销原判并依法予以改判，支持上诉人的全部诉请。
被上诉人答辩称，一、答辩人没有按月向上诉人支付所谓“工作津贴”的义务，更不存在拖欠上诉人“工作津贴”的情形，一审法院对上诉人此项诉请不予支持的判决完全正确。2004年6月，应企业改制要求，答辩人将原属于答辩人公司的集体资产，以作价折股的形式赠送给了石咀岭等六家企业公司，并将其分为了班子工作基金和企业发展基金两个部分，股额的利金，由答辩人根据答辩人公司经济效益情况，按比例分配支付。由此便产生了工作基金收益分红由答辩人以“工作津贴”名义按月代发给各企业公司班子成员的历史。
2012年6月，答辩人与石咀岭等六家企业公司再次协议确定，各企业公司将班子工作基金和企业发展基金全部转做合资企业发展股金，与答辩人一起共同组建焖罐渣厂项目，项目建成后，按各自投资比例对焖罐项目享有效益、承担风险。
即从那时起，各企业公司班子成员工作基金及企业发展基金的分红合在一起，转为从焖罐渣厂产生的效益中按持股比例支出，由此也出现了，答辩人后来将分红直接支付给各企业公司，由其自行分配的情况了。这便是所谓“工作津贴”的由来，其性质并非答辩人按月支付给原告的工资或奖金，故答辩人没有任何义务，也没有任何理由按月向其支付，更不存在拖欠之情形。上诉人的该一诉请，根本就没有任何事实根据和法律依据，一审法院对此不予支持，属于完全正确。
在此需要特别强调的是，本案中答辩人并未对上诉人作出任何有关开除、除名、辞退、解除劳动合同等的决定，故本案的举证责任并不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条之规定。因此，上诉人据此条款的上诉理由，依法也是不能成立的。二、答辩人与上诉人之间并无劳动关系，无需向上诉人支付经济补偿金，一审法院确认双方存在劳动关系的判决，属于认定事实错误。首先，郭公塘公司系依法注册成立的独立法人单位，其企业类型为集体所有制，并非隶属于答辩人的下属企业。
而上诉人在郭公塘公司任职期间，从事的是郭公塘公司业务范围内的工作，接受的是郭公塘公司的管理，其工资标准、发放形式等事项，均由郭公塘公司确定，答辩人对此毫不知情，更不可能委托郭公塘公司向其发放工资。其次，答辩人对上诉人的任命，乃是因特殊的历史原因所致，并不是答辩人基于劳动关系的委派。萍乡钢铁厂未改制前，郭公塘居委会属于萍乡钢铁厂管理，萍乡钢铁厂改制后，按照上级指示精神，萍乡钢铁厂便将其划归答辩人托管，直至2015年，石咀岭等六个居委会完成“两委”选举后，答辩人才结束了对郭公塘居委会的托管。而郭公塘公司本属新群居委会的集体所有制企业，与郭公塘居委会之间是按照“一套班子、两块牌子”的运行模式开展日常工作，即居委会干部就是公司的管理人员，故凡是郭公塘公司任职的管理人员，必须是郭公塘辖区范围内的居民。正是基于上述特殊的原因，所以有关郭公塘公司管理人员的选聘，均是由郭公塘居委会自行考察选聘后，再由答辩人对其下发《任命书》。答辩人的该种任命，仅是名义托管的一种形式，并非答辩人基于与某个人有劳动关系而产生的委派。另外，《生产经营责任状》签订主体乃答辩人与郭公塘公司，其签订的基础是答辩人将原属于答辩人公司的集体资产，以作价折股的形式赠送给了石咀岭等六家企业公司后，双方产生的名义托管关系，并不能由此就确定上诉人作为郭公塘公司员工理所当然就接受了答辩人的劳动管理。更何况，自2012年6月，答辩人与石咀岭等六家企业公司签订了《关于将联达公司量划给分公司的发展基金和工作基金转作合资企业发展股金的决定》后，答辩人与石咀岭等六家企业公司之间便从名义的托管关系演变成为了更纯粹的股份合作关系，故，自那时起，双方便未再签订过《生产经营责任状》了。因此，退一步讲，就算《生产经营责任状》体现了答辩人对上诉人的管理之意，也仅限于签订责任状的当年有效，而不能想当然的涉及到随后所有时间。根据上述事实可以确定，答辩人与上诉人之间并无劳动关系，无需向上诉人支付经济补偿金，一审法院确认双方存在劳动关系的判决，属于认定事实错误。三、退一步讲，即使答辩人与上诉人之间存在劳动关系，上诉人要求答辩人支付未签订劳动合同的双倍工资请求，也已超过了申请劳动仲裁的时效期间。上诉人起诉状中称自2001年开始在新群公司任职，按照该时间，即使答辩人与上诉人之间存在劳动关系，上诉人要求答辩人支付未签订劳动合同的双倍工资请求，也已超过了申请劳动仲裁的时效期间，不应再得到法律的支持。综上，上诉人刘日中对答辩人的上诉，依法依理都不能成立，答辩人特此恳请人民法院秉公审理，依法改判确认答辩人与上诉人之间没有劳动关系，以示法律公正。
刘日中向一审法院起诉请求：1、确认双方从2001年10月1日起至2015年12月31日止存在劳动关系，并确认双方的劳动关系从2016年1月1日起解除；2、联达公司支付拖欠其工作津贴39600元（从2014年1月－2015年12月按每月1650元计算24个月）；3、联达公司向其支付解除劳动合同经济补偿金103675元（从2001年10月1日起至2015年12月31日止共计算14.5个月，按每月5500+1650元计算）；4、联达公司向其支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资200200元（从2013年9月1日起至2015年12月31日止共计算28个月，按每月5500元+1650元计算）。
一审法院认定事实：2001年10月1日，刘日中进入联达公司处工作。2004年6月18日联达公司与包括萍乡市郭公塘企业公司在内的六家企业公司签订《联达公司集体资产分配协议》，协议约定将联达公司原集体资产赠送给包括萍乡市郭公塘企业公司在内的六家公司。2010年11月29日联达公司下达调令，将刘日中调往萍乡市郭公塘企业公司担任经理助理。2013年12月4日，联达公司下达联达字（2013）103号《关于徐增土同志任免的通知》，决定聘任刘日中为萍乡市郭公塘企业公司副经理（主持全面工作）。2014年5月29日，联达公司下达联达字（2014）51号《关于刘日中等同志职务任免的通知》，决定聘任刘日中为萍乡市郭公塘企业公司经理。2015年11月30日，联达公司下达《关于不再代缴社会保险费、公积金和津贴的告知函》，该告知函声明：“……，从2015年12月1日开始，江西联达冶金有限公司决定不再为您居委会人员代缴各项社会保险费、公积金费和津贴。停代缴名单：彭友九、彭晓萍、刘日中、文朝霞、欧文胜。”双方为此产生纠纷，刘日中向湘东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年11月15日，湘东区劳动人事争议仲裁委员会作出（湘）劳人仲裁字（2016）140号仲裁裁决书，裁决：一、同意申请人（即刘日中）要求解除与被申请人（即联达公司）劳动关系。二、由被申请人支付给申请人解除劳动合同经济补偿金：（2001年10月1日至2016年1月）计12个月×1430元＝17160元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。刘日中不服，于法定期限内提起诉讼。刘日中、联达公司于2007年9月1日签订劳动合同，合同期限从2007年9月1日至2012年8月31日。2002年4月至2015年12月，联达公司为刘日中购买了基本养老保险。刘日中还曾获得2012年度“先进安全管理员”称号，并获得联达公司颁发的荣誉证书。联达公司与萍乡市郭公塘企业公司签订的《生产经营责任状》第三部分“考核办法”第四条规定：“按企业公司各项工作完成情况进行考核，并给予奖励（每月奖励金额为正职1650元，副职为正职的70%）……。”
一审判决认为：本案的争议焦点为：一、2010年11月29日联达公司下达调令将刘日中调往萍乡市郭公塘企业公司后，双方是否存在劳动关系以及联达公司是否需要支付解除劳动合同的经济补偿金；二、联达公司是否应当按照1650元/月的标准支付工作津贴给刘日中；三、联达公司是否应当向刘日中支付未签订无固定期限劳动合同期间的两倍工资。争议焦点一，劳动关系是指劳动者接受用人单位的劳动管理，提供属于用人单位业务组成部分的劳动，并接受用人单位劳动报酬的法律关系。2010年11月29日，联达公司指派刘日中前往郭公塘企业公司工作，并分别于2013年12月4日及2014年5月29日下达通知，对刘日中的职务进行了变更，联达公司与郭公塘公司之间签订的生产经营责任状的内容亦显示，刘日中接受了联达公司的劳动管理，其中第三部分“考核办法”第四条规定了奖励条款，而奖金亦属于劳动报酬的组成部分，故可以认定刘日中从联达公司处领取了劳动报酬，符合劳动关系的法律特征，故认定刘日中与联达公司之间在2010年11月29日之后存在劳动关系。2015年11月30日，联达公司下发告知函，告知刘日中将停止缴纳各项社保费用，并于2016年1月起停止替刘日中缴纳各项社保，应当认定双方劳动关系在2015年12月31日解除。联达公司提出其与刘日中不存在劳动关系不符合事实和法律规定，不予采纳。刘日中要求联达公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。经济补偿金的计算标准，刘日中要求按照7150元/月（5500元/月+1650元/月）计算，但没有提供充足的证据证明。现双方均没有提供有效证据证明劳动关系解除前十二个月的平均工资情况，萍乡市湘东区劳动人事争议仲裁委员会按照2015年萍乡市湘东区最低工资标准1430元/月计算并无不妥，予以认可。争议焦点二，《生产经营责任状》第三部分“考核办法”第四条规定：“按企业公司各项工作完成情况进行考核，并给予奖励（每月奖励金额为正职1650元，副职为正职的70%）……。”，刘日中对工作达标承担举证责任，现刘日中没有提供充足证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对刘日中的上述意见不予支持。争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同支付双倍工资的适用情形，故对刘日中的该项诉讼请求，不予支持。本案经调解无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认原告刘日中与被告江西联达冶金有限公司从2001年10月1日至2015年12月31日止存在劳动关系，并于2016年1月1日起解除；二、被告江西联达冶金有限公司从本判决生效之日起十日内支付原告刘日中解除劳动合同的经济补偿金20735元（14.5个月×1430元/月）；如果未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘日中的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘日中负担。
本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人提交两组证据：证据一为李英的聘用文件、劳动合同、李英的开户账号和历史明细，欲证明李英系郭公塘企业的出纳，每月从李英的账号都向上诉人发放了相应的工资，补强证明我方一审提交的上诉人的工资银行流水表中支付工资的账户为李英；证据二为被上诉人于2013年12月13日与萍乡市新建企业公司及萍乡市石咀岭企业公司签订的两份《生产经营责任状》，欲证明被上诉人应向上诉人支付拖欠的工作津贴。被上诉人质证认为，不能作为二审的新证据，证据一只能证明李英系郭公塘企业的员工，与被上诉人无关；证据二不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的第一组证据与一审时提交的工资表、上诉人银行账户历史明细单相互印证，予以采信；第二组证据显示与被上诉人签订《生产经营责任状》的主体非萍乡市郭公塘企业公司，不能达到上诉人的证明目的。除此，本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院二审经审理查明，上诉人一审提交的工资表及银行账户历史明细清单显示，上诉人2015年1月至10月的月工资均为5500元，2015年11月和12月的月工资均为3110元，2015年的月平均工资为5101.67元。除此，其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。一审法院根据上诉人提交的证据判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人对此并未上诉，现被上诉人在二审中再次抗辩双方不存在劳动关系，本院不予采纳。本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工作津贴；上诉人经济补偿金的计算标准问题；上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资能否得到支持。
关于被上诉人是否应向上诉人支付工作津贴问题。上诉人认为依据被上诉人与萍乡市郭公塘企业公司签订的《生产经营责任状》中第三条考核办法的第4项的规定，被上诉人应当向其发放工作津贴，本院认为，上诉人主张2014年和2015年的工作津贴，应提交萍乡市郭公塘企业公司与被上诉人在2014年和2015年签订的《生产经营责任状》予以证实，但上诉人仅提供了被上诉人与萍乡市郭公塘企业公司2011年签订《生产经营责任状》，无法证实被上诉人与萍乡市郭公塘企业公司在2014年和2015年也签订了《生产经营责任状》，故上诉人要求被上诉人支付拖欠工作津贴的诉请无事实依据，不予支持。
关于经济补偿金的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，其中第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行”。因此，上诉人主张的经济补偿应分为两个阶段进行计算：第一个阶段是2001年10月1日至2007年12月31日，共计6年3个月，应当依照当时出台法律、法规认定，即《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第三十六条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)的规定支付上诉人的经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。”根据以上规定，上诉人经济补偿年限应计算7个月；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”因上诉人与被上诉人均未提供上诉人2007年的月平均工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条中用人单位支付劳动者的工资不能低于当地最低工资标准的规定，按照江西省人民政府《关于调整最低工资标准及其适用区域的通知》（赣府发〔2007〕36号）中湘东地区的最低工资标准520/月计算，该阶段上诉人的经济补偿金为3640元（520元/月×7个月）；第二个阶段是2008年1月1日至2015年12月31日，共计8年，该阶段上诉人的经济补偿应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案上诉人2015年的月平均工资为5101.67元，故该阶段上诉人经济补偿金为40813.36元（5101.67元/月×8月）。综上，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金44453.36元（3640元+40813.36元）。
关于上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。首先，不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限应不超过11个月。本案中，上诉人自2001年10月1日在被上诉人处工作满10年，符合订立书面无固定期限劳动合同的条件，而被上诉人未依法与上诉人订立书面无固定期限劳动合同，故被上诉人应当自2010年11月1日起向上诉人每月支付二倍工资，支付期限计算到2011年9月30日止。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资并非劳动报酬性质，而是用人单位未履行与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定义务的一种惩罚性赔偿措施，法律性质上属于惩罚性赔偿金，而不是劳动报酬，应当受仲裁时效一年的约束，故被上诉人认为上诉人未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请超过仲裁时效的抗辩理由成立，上诉人该上诉请求无法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人刘日中的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律不当，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条、第五条、第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初905号民事判决第一项“确认原告刘日中与被告江西联达冶金有限公司从2001年10月1日至2015年12月31日止存在劳动关系，并于2016年1月1日起解除”、第三项“驳回原告刘日中的其他诉讼请求”；
二、撤销萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初905号民事判决第二项；
三、被上诉人江西联达冶金有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人刘日中支付经济补偿金44453.36元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费20元，由被上诉人联达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 易 康
审判员 严林伟
二〇一七年十二月十四日
书记员 易丽娟