广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤04民终1310号上诉人（原审原告）：杨华成，男，汉族，1963年3月29日出生，住珠海市香洲区，。委托诉讼代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈�菲，广东莱特律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：黄有钊，男，汉族，1965年9月25日出生，住珠海市香洲区，。委托诉讼代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓菲，广东莱特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海金山房产有限公司，住所地：广东省珠海市香洲银桦路8号601房。法定代表人：李永山。委托诉讼代理人：谢春暑，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永山，男，1963年7月5日出生，住珠海市香洲区，。委托诉讼代理人：谢春暑，广东德赛律师事务所律师。上诉人杨华成、黄有钊因与珠海金山房产有限公司（以下简称金山房产公司）、李永山房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2151号之四十六民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审中，杨华成、黄有钊提出以下诉讼请求：1、确认珠海市香洲区迎宾南路1188号时代广场项目1单元2301-2318房为杨华成、黄有钊所有，金山房产公司将该楼层交付杨华成、黄有钊；2、金山房产公司赔偿延期交楼违约金2037万元（计算方式：按700万元的每日千分之一计算，从2007年11月1日暂计至2015年11月30日，直至金山房产公司交付房屋之日止）；3、确认杨华成、黄有钊无须支付第23层的购楼余款11281250元；4、金山房产公司承担本案的诉讼费用；5、李永山对金山房产公司的上述责任承担连带赔偿责任。事实和理由：杨华成、黄有钊与金山公司的法定代表人李永山既是同乡又是同学，基于对李永山信任，在金山房产公司开发楼盘初期就出资�持，购买其房屋。2006年9月20日，杨华成、黄有钊与金山房产公司签订了一份《合作协议书》，购买金山房产公司位于珠海××路××、××层的房屋。2007年6月20日，杨华成、黄有钊又与金山房产公司签订一份《合作协议书》，就时代广场主塔楼第23层面积1250平方米的开发建设、销售收益及权益处分等事宜进行了约定。该协议书实质为商品房买卖合同。协议书约定，杨华成、黄有钊按14625元/㎡出资，总出资额为18281250元，前期付款700万元，余款11281250元在杨华成、黄有钊出售第23层后的销售款中扣除。协议书第六条约定，金山房产公司须于2007年10月31日前取得《预售许可证》售楼，若不能按时售楼，每推迟30天，楼价降低500元/㎡，以此类推。第七条约定，如金山房产公司预期交楼，超过三个月的，每逾期一日应支持杨华成、黄有钊已付款额的每天1‰的违约金，�与协议第六条一并执行。李永山为金山房产公司的责任承担连带保证责任。协议书签订后，杨华成、黄有钊依约付清了700万元，但金山房产公司一直未能交楼，直至2014年年底，杨华成、黄有钊发现金山房产公司在售楼，才得知金山房产公司已取得商品房预售许可证。经过一年来的协商，金山房产公司始终不交楼给杨华成、黄有钊。根据协议书的约定，金山房产公司需交楼且承担房屋14625元/㎡范围内所有办证的税费义务，根据协议书第六条约定，杨华成、黄有钊已无须支付购楼余款11281250元，根据协议书第七条约定，金山房产公司应承担违约责任。杨华成、黄有钊在2007年以14625元/㎡的高价位购楼，是基于对金山房产公司的信任和支持，面对金山房产公司的严重违约，杨华成、黄有钊还是本着协商解决的原则，但一年来金山房产公司以各种借口拖延忽悠杨华成、黄有钊，不履行协议书，故杨华成、黄有钊诉至法院。原审法院经审查查明，2015年12月9日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民四初字第14号民事裁定书，查封了位于珠海市香洲区迎宾南路1188号时代广场项目1单元2301-2318房。目前，上述房产仍处于查封状态。杨华成、黄有钊于2015年12月22日提起本案诉讼，要求确认上述房产属于杨华成、黄有钊所有，金山房产公司交付上述房产并支付迟延交房违约金。原审法院于2016年11月7日向杨华成、黄有钊释明应向作出查封的法院提起保全查封异议，并询问杨华成、黄有钊是否变更诉讼请求，之后杨华成、黄有钊未变更诉讼请求。原审法院认为，本案讼争房产在另案中已被珠海市中级人民法院、广东省高级人民法院查封，杨华成、黄有钊应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定，向作出查封的法院提出书面异议，原审法院无权就诉争房屋的所有权归属进行确认和处理。经原审法院释明后，杨华成、黄有钊未变更诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定，遂裁定驳回杨华成、黄有钊的起诉。杨华成、黄有钊提起上诉称，（2015）珠香法民三初字第2151号之四十六民事裁定书适用法律错误，侵害上诉人杨华成、黄有钊的诉讼权利，该裁定书主要适用的法律为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全若干问题的规定》第二十七条：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”首先，无法律规定明确排除案外人另行起诉的权利。以上条款规定的是案外人对执行阶�或财产保全阶段对执行标的提出异议的法定程序，但没有排除案外人另行起诉的选择权，也没有否认非执行法院对确权案件进行审理的权利。实际上，最高法院在《民事诉讼法司法解释理解与适用》的观点：“案外人在另行起诉和执行异议之诉中有选择权，这种选择权不是彼此排斥、有你无我，而是相对独立、存在交叉的选择权”也可说明，书面异议及执行异议之诉的存在并不当然排除案外人另行起诉的权利。其次，另行起诉与执行异议、执行异议之诉审理的形式和对象不同。执行异议与执行异议之诉审理的均是案外人权利是否足以排除执行，其中执行异议也只是形式审查；而上诉人另案起诉请求审理的是实体法律关系，是关于被执行财产的权利归属。可见两种审理程序处理的完全是两个问题，因为是否足以排除执行的审查程序排除上诉人实体法律关系�诉讼权，显然不合理、不公平。因此，杨华成、黄有钊上诉请求撤销（2015）珠香法民三初字第2152号之四十六民事裁定书，依法对案件进行实体审理。本院经审查认为，案涉珠海迎宾南路1188号1单元2301-2318房已在另案中被广东省高级人民法院查封，原审法院指明上诉人杨华成、黄有钊应向作出查封的法院提出书面异议，这本来是解决纠纷的最佳选择。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出执行异议的，人民法院不予支持。虽然经本院再次释明，但上诉人杨华成、黄有钊还是选择本案应由原审法院继续进行实体审理，这是上诉人杨华成、黄有钊行使诉讼权利的选择，诉讼风险也应由上诉人杨华成、黄有�自行承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉的受理条件，但并未要求案外人提起执行异议之诉，必须同时提出确认其权利的诉讼请求，也没有禁止案外人另行提起确认其权利的诉讼请求。而《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。由此可见，案外人既可以在提起执行异议之诉时，提出确认其权利的诉讼请求，也可以选择另行提起确认其权利的诉讼请求。因此，杨华成、黄有钊上诉请求原审法院继续对本案进行审理的意见成立，应予采纳。综上，原审法院以无权就案涉房产的所有权归属进行确认和处理不当，应予纠正。�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2151号之四十六民事裁定；二、本案指令珠海市香洲区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈海凤审判员  董春杉审判员  刘秋萍二〇一七年五月十二日书记员  黄沛桥