江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1579号
上诉人(原审被告)：连云港东大物产开发有限公司。
法定代表人：刘饶生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈根法。
委托诉讼代理人：徐晓翘、赵小宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人连云港东大物产开发有限公司（以下简称东大物产公司）因与被上诉人沈根法建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初9248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东大物产公司上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回沈根法的诉讼请求；一、二审的诉讼费用由沈根法承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据明显不足。1.一审片面认定东大物产公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司、江苏丰县经济开发区管理委员会签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目投资建设合同（BT方式）》有关通用条款中“资金到位后合同方可生效”的约定，而不认定合同文本第3页三方加盖公章处的合同第十三条第二款约定“本合同自双方签字盖章后生效”，进而认定该合同未实际履行这一错误结论。东大物产公司在上述合同生效后，及时履行了合同义务，于2014年5月7日以刘丹（系东大物产公司聘用财务人员）名义将2000万元存入无锡农村商业银行丰县支行，因当时无法以东大物产公司的名义开立对公账户，为避免违约在征得丰县经济开发区投资发展有限责任公司、江苏丰县经济开发区管理委员会同意情况下以刘丹名义存入指定账户的。东大物产公司为上述合同已经开始履行，并不存在一审法院认定的未实际履行情形。后因江苏丰县经济开发区管理委员会提出将2000万元借走用于其他用途，东大物产公司考虑资金安全才于2014年5月13日、15日将2000万元移走，但这并不影响双方之间合同效力及履行。2.2014年5月13日，沈根法以陕西强宇建设工程集团有限责任公司委托代理人身份与东大物产公司签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设合作合同》一份，约定由陕西强宇建设工程集团有限公司提供500万元履约保证金，资金到位后，合同方可生效。因沈根法内部发生矛盾，未履约。后沈根法提出由其个人提供500万元履约保证金来履行上述合同，东大物产公司同意沈根法意见并与沈根法于2014年7月29日签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设承包合同》一份，约定由沈根法提供500万元履约保证金。2014年7月29日，沈根法通过第三方付30万元工程项目合同定金，并同日出具承诺书“承诺2014年8月17日前剩余履约保证金和工程项目资金到位，如逾期则合同定金作为违约金，东大物产公司可不予返还”。该承诺是合法有效的，无论是东大物产公司与沈根法所签订建设施工承包合同是否有效，不影响双方关于款项结算条款的效力。3.沈根法诉讼主体不适格，沈根法在与东大物产公司签订建设施工合同过程中，始终是以陕西强宇建设工程集团有限公司委托代理人身份洽谈并加盖公司公章和签署合同文本，东大物产公司一直是相信沈根法是代表陕西强宇建设工程集团有限公司承包施工的，具有施工资质。东大物产公司与沈根法后签订的建设施工合同也是在上述情形下实施的，虽然合同归于无效，但不影响东大物产公司与陕西强宇建设工程集团有限公司所签合同效力。东大物产公司为履行合同施工主体仍是陕西强宇建设工程集团有限公司，东大物产公司所收取的30万元定金也是陕西强宇建设工程集团有限公司支付的，沈根法只是代付行为。二、一审判决适用法律不当。根据上述事实，一审合同无效，应予返还的法律条文明显不当。东大物产公司为沈根法已经明确放弃了定金，并书面承诺不予返还，是其真实意思表示，不违反法律规定，与合同是否有效无关。据此，请求二审法院在查明事实的基础上依法发回重审或改判驳回沈根法的诉讼请求。
沈根法答辩称：东大物产公司在上诉状中陈述沈根法代表的是陕西强宇公司承包施工没有依据。因为在东大物产公司与沈根法签订的项目建设承包合同中，第一部分第1条明确约定，乙方向甲方承诺按合同进行施工竣工，并在质量保修期内承担保修责任，挂靠中太建设集团股份有限公司进行施工。通过该条款可以得知，在签订合同时，东大物产公司不仅认可了沈根法的自然人身份，且同意沈根法挂靠第三方，即中太公司进行施工。另外结合30万的付款凭证和海南军海公司的情况说明，足以说明东大物产公司所收的30万元不是陕西强宇公司支付的，沈根法是该30万元权利主体，是本案的适格主体。关于承诺书（2014年7月29日签订），沈根法之所以未按照承诺书履行承诺，是因为东大物产公司没有向沈根法出具施工许可证和开工证等资料，且沈根法通过丰县开发区管委会也得知，东大物产公司没有按照BT合同的约定，向丰县开发区投资发展有限责任公司提供过2000万元的履约担保资金，在这种情况下，沈根法有合理的理由相信东大物产公司没有实际取得涉案项目的承包权，沈根法有权行使不安履行抗辩权，有权拒绝继续缴纳保证金，且最终东大物产公司也没有取得涉案项目的承包权，表明沈根法的顾虑并非多余。关于BT合同的合同效力，该合同通用条款约定，东大物产公司应当提供2000万元资金，资金到位后，合同方可生效，这表明该合同是附生效条件的。合同法第45条规定，附生效条件的合同自条件成就时生效，虽然合同法第23条和第44条规定，合同自双方当事人签字或盖章时成立，依法成立的合同自成立时生效，但这两条条款属于一般条款，第45条属于特殊条款，在法律适用上，后者优先于前者。因此，应认定BT合同是附生效条件的合同，东大物产公司没有按约提供担保，该合同未生效。
沈根法向一审法院起诉请求：1.判令东大物产公司返还履约保证金30万元；2.判令东大物产公司支付利息36900元（以30万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月15日暂算至2016年8月15日，实际计算至判决生效之日止，300000元×6.15%×2=36900）；3.东大物产公司承担本案诉讼费用及保全费用。
一审法院查明事实：2014年5月7日，丰县经济开发区投资发展有限责任公司、江苏丰县经济开发区管理委员会与东大物产公司签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目投资建设合同（BT方式）》一份，约定由东大物产公司承包建设丰县经济开发区第十期农民安居工程，该合同通用条款第十六条的担保条款约定：东大物产公司提供履约保证金2000万元，作为本项目的履约担保，资金到位后合同方可生效。
2014年5月13日，东大物产公司（甲方）与陕西强宇建设工程集团有限公司（乙方）签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设合作合同》一份，该合同由陕西强宇建设工程集团有限公司加盖公章，沈根法在该合同上的乙方处签字。2014年7月29日，东大物产公司与沈根法订立《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设承包合同》，约定将涉案工程整体转包给沈根法施工，该合同通用条款第十六条的担保条款约定：沈根法提供履约保证金500万元（履约保证金无息），合同签订后3日内，沈根法提供该项工程项目资金2000万元，作为本项目的专用资金，以上资金到位后合同方可生效。并约定沈根法按工程审计总价的4%缴纳给东大物产公司工程管理费。2014年7月29日，沈根法通过第三方向东大物产公司汇款30万元。
2014年11月19日，东大物产公司邮寄给丰县经济开发区投资发展有限责任公司、江苏丰县经济开发区管理委员会解除通知书，通知对双方的建设合同予以解除。
一审法院认为：东大物产公司承包丰县经济开发区第十期农民安居工程项目的工程后，将全部建设工程转给沈根法作为施工人施工，而沈根法作为个人，并不具备建设施工资质，而且东大物产公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司、江苏丰县经济开发区管理委员会之间的建设合同并未实际履行，沈根法、东大物产公司签订的《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设承包合同》系无效合同，故对于沈根法要求东大物产公司返还履约保证金300000元及利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：东大物产公司于判决生效之日起十日内返还沈根法履约保证金300000元及利息（自2014年8月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6350元（沈根法已预交），由东大物产公司负担，于本判决生效之日起十日内给付沈根法。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：2014年5月13日，东大物产公司虽与陕西强宇建设工程集团有限公司（乙方）签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设合作合同》，沈根法在乙方处签字，但同年7月29日，东大物产公司又单独与沈根法个人签订《丰县经济开发区第十期农民安居工程项目建设承包合同》，约定将涉案工程整体转包给沈根法施工。至此，东大物产公司与沈根法个人已经直接签订合同，约定双方之间的权利义务关系，现沈根法以个人名义直接起诉并无不当，本院对上诉人称沈根法个人主体不适格的上诉理由不予采纳。沈根法个人不具备施工资质，东大物产公司将承接的工程转包给沈根法违反了法律的强制性规定，双方之间订立的合同无效，因无效合同而取得的财产，应当予以返还，故一审法院判决东大物产公司返还沈根法交纳的30万元保证金并无不当。东大物产公司称沈根法承诺该30万元作为定金可不予返还，但该承诺系双方履行合同中形成，是合同权利义务的一部分，合同无效，该承诺亦无效，本院对东大物产公司的该上诉理由亦不予采纳。东大物产公司上诉还称一审法院对其与丰县经济开发区投资发展有限责任公司、江苏丰县经济开发区管理委员会之间的建设合同效力及是否履行认定错误，因该合同有效与否、履行与否与本案无直接联系，且涉及未到庭第三方利益，本院不作评判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元（东大物产公司已预交），由上诉人连云港东大物产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 淼
审判员 王学明
审判员 程 艳
二〇一七年十二月二十三日
书记员 许伟伟
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。