广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终2107号
抗诉机关广州市海珠区人民检察院。
原审被告人杨进波，男，1983年5月10日出生，汉族，湖北省天门市人，文化程度初中，户籍所在地湖北省天门市。因本案于2017年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人倪敏，广东金桥百信律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人杨进波犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月23日作出（2017）粤0105刑初1184号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关广州市海珠区人民检察院提出抗诉，广州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员苏玮瑜出庭支持抗诉。原审被告人杨进波及其辩护人倪敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年7月11日23时许，被告人杨进�至本市海珠区大冲村东约大街28号之一门前，以人民币300元的价格向杨某贩卖毒品白色晶体3小包（经鉴定，净重0.2克，检出甲基苯丙胺成分），交易完成后，民警在现场抓获被告人杨进波并在其身上搜出白色透明晶体1包（经鉴定，净重14克，检出甲基苯丙胺成分）及红色药丸2粒（经鉴定，净重0.1克，检出甲基苯丙胺成分以及咖啡因成分）。
原判认定上述事实依据的证据包括受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场勘验检查笔录及照片，搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及发还清单、物证照片，称量取样笔录及照片，检验报告，中国移动通信客户详单，证人杨某的证言，被告人杨进波的供述等。
原审法院认为，被告人杨进波的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人杨进波有坦白情节，可以从轻、减轻处罚。被告人杨进波系有吸毒情节的贩毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人杨进波自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨进波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、扣押毒品白色晶体4包、红色药丸1包、作案手机1部，均予以没收。
广州市海珠区人民检察院提出抗诉意见认为：原审被告人杨进波贩卖毒品甲基苯丙胺数量为14.3克，依法应处七年以上有期徒刑。
广州市人民检察院提出支持抗诉意见认为：1.一审判决认定事实错误，根据称量取样笔录及称量照片，查获毒品的总重量应为14.7克，而非14.3克。2.根据《�华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杨进波虽然有坦白情节，但并未避免特别严重后果发生，不应减轻处罚。一审判决判处原审被告人杨进波有期徒刑三年，是适用法律错误，导致量刑明显不当。请求本院依法纠正。
原审被告人杨进波及辩护人提出的辩解、辩护意见为：本案存在控制下交付的情况；杨进波是帮人捎带毒品，其身上的毒品系自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量。
经审理查明，2017年7月11日23时许，被告人杨进波至广州市海珠区大冲村东约大街28号之一门前，以人民币300元的价格向杨某贩卖毒品白色晶体3小包（经鉴定共净重0.6克，均检出甲基苯丙胺成分），交易完成后，民警在现场抓获被告人杨进波，并在其身上搜出白色透明晶体1包（经鉴�，净重14克，检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸2粒（经鉴定，净重0.1克，检出甲基苯丙胺成分以及咖啡因成分）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据证实：
1.广州市公安局海珠区分局作出的受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2017年7月11日23时30分许，接群众举报，民警在广州市海珠区抓获涉嫌贩卖毒品的杨进波。
2.广州市公安局海珠区分局作出的现场勘验检查笔录及照片证实：现场位于广州市海珠区大冲村东约大街28号之一门口，现场未见异常。
3.广州市公安局海珠区分局作出的搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及发还清单、物证照片证实：经对原审被告人杨进波进行搜查，在其身上搜出白色晶体及红色药丸各一包、白色手机一台、人民币三百元；人民币已发还给证人杨某。在证�杨某手中发现并提取白色晶体三包。上述白色晶体均进行封存。
4.广州市公安局海珠区分局作出的称量取样笔录及照片、广州计量检测技术研究院检定结果及检定证书证实：原审被告人杨进波身上发现的白色晶体净重14克，红色药丸净重0.1克。证人杨某手中的三包白色晶体均净重0.2克。
5.广东省广州市公安司法鉴定中心作出的检验报告证实：1-4号检材均检出甲基苯丙胺成分，5号检材检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
6.广州市公安局海珠区分局作出的现场检测报告书证实：原审被告人杨进波尿液/唾液现场检测结果为冰毒阳性。
7.中国移动通信客户详单证实：2017年7月11日晚，证人杨某使用的号码与原审被告人杨进波使用的号码135××××5110有通话。
8.证人杨某的证言：我听说有一名叫阿刚的男子在海珠区上冲村一带贩毒，�愿意配合公安机关抓获这个人。7月11日19时许，我打电话给阿某购买300克冰毒。阿某说等一下让人和我联系。一小时后一个陌生男子联系我，约定在上冲村东约大街附近见面。我到了以后一名男子上来跟我打招呼问我是不是要货的，我说是，给了他三百元，他给了我三小包毒品，之后民警将他抓获。他的电话是135××××5110。
经辨认照片，其辨认出原审被告人杨进波就是贩卖毒品给其的陌生男子，并对交易的毒品、毒资进行签认。
9.原审被告人杨进波的供述：7月11日19时45分许，一个微信叫“卡门”的老乡发微信说一名男子需要三小包冰毒，让我送给他，并把他电话发给我。我与那男子约好23时左右在上冲村交易。见面后我给了他冰毒，他给了我三百元钱，就被警察抓获。我身上的一大包冰毒和两粒麻果是用来贩卖给吸毒人员的。我从2017年6月1日开始贩毒，每天约贩卖十次。
其对交易的毒品及其随身携带的毒品、毒资、手机、交易地点照片进行签认。
对于抗诉机关与被告人及其辩护人提出的意见，综合评析如下：
对于抗诉机关提出原判认定毒品数量不当的意见，经查，根据称量取样笔录及照片，原审被告人杨进波交易的三小包毒品各净重0.2克，共净重0.6克，对于此节原判误认为0.2克，本院予以纠正。对于抗诉机关提出原判量刑不当的意见，经查，原审被告人杨进波贩卖毒品甲基苯丙胺14.7克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判对原审被告人处以有期徒刑三年及罚金不当，本院予以纠正。
对于辩护人提出原审被告人杨进波身上的毒品系自己吸食，不应计入贩卖毒品数量的意见，经查，原审被告人杨进波帮助他人贩卖毒品�其身上查获的毒品应一并计入贩卖毒品的数量；更何况其本人供述身上的毒品是自己贩卖所用。故相关意见理据不足，本院不予采纳。原审被告人杨进波交付毒品并收取毒资，在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯。考虑到本案存在控制下交付的情况，可对杨进波从轻处罚。
本院认为，原审被告人杨进波贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨进波有坦白情节，依法从轻处罚。抗诉机关的意见成立，本院予以支持。原审判决认定的基本事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1184号刑事判决第一项对被告人杨进波的定罪部分及第二项。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1184号刑事判决第一项对被告人杨进波的量刑部分。
三、被告人杨进波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2024年7月10日止，罚金于本判决生效之次日起十日内向广州市海珠区人民法院一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 婧
审判员 刘卫鸿
审判员 黄敏洽
二〇一七年十二月二十五日
书记员 朱创烨
杨玉萍