陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终132号
上诉人（原审被告）：王翻娥，女，1970年11月18日出生，陕西省神木市人，现住陕西省神木市。
委托诉讼代理人：折锐，陕西博照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温玉梅，女，1972年8月18日出生，陕西省神木市人，现住陕西省神木市。
上诉人王翻娥因与被上诉人温玉梅保证合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初7565号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王翻娥上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初7565号民事判决，发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院审理事实不清。上诉人在2015年2月11日被神木市人民法院执行庭扣划存款5100元，一审法院对此未予查清，损害了上诉人的利益。二、一审法院适用法律错误。担保法第12条对已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权和向其他保证人的追偿权之间是选择关系还是有先后顺位并未明确进行规定，但在担保法解释第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”规定，已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应当在先，即须先向债务人追偿，在追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿。
温玉梅辩称：一、被上诉人不知道神木市法院是否扣划了上诉人5100元。二、被上诉人找不到债务人贾晓花，故只能向上诉人要钱。
温玉梅向一审法院起诉请求：1、由被告王翻娥给付原告温玉梅因贾晓花不能清偿杨存娃债务而支付的15万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：贾晓花于2010年6月29日向杨存娃借款30万元，并由本案的原告温玉梅与被告王翻娥对该30万元借款承担连带担保责任，没有约定担保数额。2012年杨存娃起诉温玉梅、王翻娥，要求二人承担贾晓花向其借款30万元的保证责任，经神木市人民法院调解，双方达成协议由温玉梅、王翻娥一次性偿还借款30万元及利息，并出具了（2012）神民初字第03083号调解书。后经杨存娃申请，执行过程中温玉梅与杨存娃达成执行和解协议，由原告温玉梅一次性向杨存娃偿还贾晓花借杨存娃借款本金30万元，杨存娃放弃利息，且自行承担受理费和执行费，原告温玉梅于2017年8月11日一次性将30万元转入神木市人民法院，该院于2017年9月11日作出（2017）陕0881执恢1085号裁定书，裁定终结（2012）神民初字第03083号调解书的执行。应原告申请，本院于2017年9月28日作出（2017）陕0881民初7565号民事裁定，将被告王翻娥所有的在中国工商银行神木县北新街支行账户：xxxxx；xxxxxx予以冻结。
一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，原告温玉梅与被告王翻娥为贾晓花向杨存娃的涉案借款提供连带责任保证，各保证人之间并未就其担保份额作出约定，应当平均分担，故原告温玉梅现向被告王翻娥主张30万元50%的份额符合法律规定，本院予以支持。至于被告王翻娥辩称原被告间口头约定被告对于借款不需要承担任何还款责任，该主张无事实依据，不予采信。被告同时辩称即使被告承担保证责任，但是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定原告也应当向债务人贾晓花追偿，追偿不能的范围内承担补充责任。本院认为，该法律条款并没有明确表示已履行担保责任的保证人向其他连带共同保证人追偿的“先诉前置”程序，仅是对连带共同保证人之间有关保证担保损失如何承担的规定，故被告该抗辩理由不成立。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，判决：限被告王翻娥于本判决生效之日起十日内向原告温玉梅给付因其履行担保责任而向杨存娃支付的代偿款人民币50%的份额15万元。案件受理费1650元，财产保全费1270元，由被告王翻娥负担。
二审审理过程中，上诉人王翻娥向法庭提交了证明两份，内容相同，只是其中的一份加印有身份证，系证人通过手机向上诉人发过来，没有原件，证明本案借款经过以及担保的背景。对上诉人提交的证据，被上诉人温玉梅有异议，称事实是：温玉梅与王翻娥在一起，温玉梅说其姑舅要借钱，王翻娥称其同学杨存娃有点钱，故二人和贾晓花一起找杨存娃借钱。
本院认为，上诉人提交的证据，因证人未当庭作证，且无原件核对，故对证据的真实性依法不予采信。
本院对上诉人、被上诉人一审审理期间提交的证据作出如下认定：温玉梅提交的陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第03083号民事调解书、陕西省神木市人民法院（2017）陕0881执恢1085号执行裁定书、王翻娥提交的陕西省神木县人民法院（2015）神执字第03550号协助扣划存款通知书和（2016）陕0821执768号协助执行通知书，系神木市（县）人民法院依法作出，依法予以采信。
本院二审经审理查明：2015年2月11日，陕西省神木县人民法院作出（2015）神执字第03550号协助扣划存款通知，对王翻娥在中国银行榆林新建路支行xxxx帐户的存款5100元扣划至该院帐户。2016年7月29日，该院作出（2016）陕0821执768号协助执行通知，对该款予以提取。其余事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，对贾晓花向杨存娃借款30万元，温玉梅、王翻娥担保；神木县人民法院作出（2012）神民初字第03083号调解书，由温玉梅、王翻娥一次性连带偿还杨存娃借款30万元及利息；执行过程中温玉梅与杨存娃达成执行和解协议，由温玉梅一次性向杨存娃偿还贾晓花借杨存娃借款本金30万元，杨存娃放弃利息，自行承担受理费和执行费的事实，当事人双方均无异议。本案争议的焦点是：一、神木市人民法院是否扣划提取了王翻娥的存款5100元；二、温玉梅应当向贾晓花追偿后，再在追偿不能的范围内要求王翻娥承担责任，还是可以直接要求王翻娥清偿其应当承担的份额。
王翻娥一审审理期间提交陕西省神木县人民法院（2015）神执字第03550号协助扣划存款通知书和（2016）陕0821执768号协助执行通知书，系神木市（县）人民法院依法作出，真实，可以证明该院扣划提取了其存款5100元。王翻娥的该上诉理由成立，依法予以支持。
2010年6月29日，贾晓花向杨存娃借款30万元，约定月利率3.2%。2012年8月2日，杨存娃向神木县人民法院起诉，请求王翻娥、温玉梅偿还借款本金及利息。2012年10月11日，神木县人民法院作出（2012）神民初字第03083号调解书，由王翻娥、温玉梅于2013年4月10日前一次性连带偿还杨存娃借款本金30万元及利息（利息从2010年9月28日起按月利率2%计算至本金偿还完毕之日止）。案件受理费2900元，由杨存娃承担。从该调解书可以看出，王翻娥、温玉梅自愿偿还杨存娃的借款本金及利息，是二人真实意思的体现。从调解之日起，该债务应视为二人的共同债务，应由二人共同连带清偿。现温玉梅向杨存娃偿还借款共计30万元，温玉梅有权向另一共同债务人请求清偿其应当承担的份额。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定：连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，王翻娥、温玉梅未对清偿比例进行约定，应视为平均承担责任。温玉梅对超过自己责任份额的部分，有权向王翻娥追偿。王翻娥认为温玉梅应当先向债务人追偿之上诉理由不能成立，依法予以驳回。
综上，温玉梅向杨存娃偿还了借款30万元，王翻娥向杨存娃偿还了5100元，共计305100元，二人应各承担152550元的清偿责任。王翻娥已清偿5100元，还应当承担147450元的清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初7565号民事判决；
二、王翻娥于本判决生效之日起十日内向温玉梅给付因其履行担保责任而向杨存娃支付的代偿款147450元；
三、驳回温玉梅一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，财产保全费1270元，二审案件受理费3300元，共计6220元，由温玉梅负担200元，由王翻娥负担6020元。
本判决为终审判决。
审判长 李文龙
审判员 李 军
审判员 李佳悦
二〇一八年一月二十三日
书记员 王 凯