四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1329号上诉人（原审被告）：四川杰利源建设工程有限公司。住所地：四川省会东县鲹鱼河镇全球通路**号。法定代表人：刘先杰，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：姚姝，四川谦亨律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：杨全忠，四川谦亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金方伟，男，1982年10月出生，汉族，村民，四川省会东县人，住四川省会东县。被上诉人（原审被告）：衡孝科，男，1972年4月出生，汉族，居民，四川省射洪县人，住四川省会东县。上诉人四川杰利源建设工程有限公司（以下简称杰利源公司）因与被上诉人金方伟、衡孝科建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2017)川3426民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。四川杰利源建设工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回金方伟诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决仅凭被上诉人衡孝科出具的一份证明作为定案依据，判决上诉人支付被上诉人金方伟114000.00元工程款明显错误。首先，上诉人根本不认识金方伟，也从未与金方伟签订过任何合同，从未将承建的会东县法院审判庭建设工程包给金方伟，上诉人只是通过内部承包的形式将承建的该工程包给衡孝科负责，同时衡孝科在会东县包的工程不止上诉人这一处工程，金方伟根本没有证据证明其做过外墙漆的工程，更不能证明施工场地就是在上诉人承建的工程处。其次，就算金方伟确实做过这些工程，那也是由衡孝科分包给金方伟做的，衡孝科与金方伟之间才存在合同或劳务合同关系，也存在利害关系，至于衡孝科为金方伟出具的证明是一个孤证，不能单独作为定案依据，况且该证据中金额是如何计算出来的，也根本没有其他证据予以印证，显然被上诉人应该对此承担举证不能的法律后果，而一审判决却无视“谁主张，谁举证”的原则，在证据不足的情况下仍然支持金方伟的诉讼请求，违反法律规定。二、一审未判决衡孝科对所欠工程款承担责任错误。按照一审判决认定2012年衡孝科将会东县人民法院审判庭工程的外墙漆工程分包给金方伟，那么金方伟与衡孝科之间存在合同关系，根据合同相对性原则，金方伟主张工程款应当向合同相对方衡孝科主张。虽然一审判决认定上诉人因为允许衡孝科违法挂靠而应当与衡孝科承担连带责任，但上诉人与金方伟之间并没有合同关系，所承担的这个连带责任只是为了更好的保障债权人的权益，其目的在于补偿救济。因此连带责任必须以债为前提，没有债的关系，就没有民事责任可言，更谈不上承担连带责任。本案中根据与金方伟之间的合同关系产生的债，其实际意义上的债务人应当是衡孝科，金方伟在庭审中已明确表示不需要衡孝科承担责任，其行为也就是表明不需要合同相对方履行合同义务，既然合同之债都已经免除了，又何来连带责任之债。一审判决已经认定了“金方伟不需要衡孝科承担责任，视为对自己权利的放弃”，那么法院如何还能判决由上诉人来承担已经消灭的债务。三、金方伟与衡孝科存在恶意串通、损害上诉人利益的行为。上诉人在2011年就中标了会东县人民法院审判庭修建工程，2011年4月10日开始动工，2014年12月3日就已经竣工，竣工验收等事项早已办理完毕，所有相关人员也陆续撤出该工地，在这期间被上诉人金方伟一直不找衡孝科主张权利，却在多年后莫名其妙的将上诉人告上法庭，其在诉状中陈述“最近3年随时到上诉人办公室催要工程款”根本不是事实，上诉人毫不知情。正常情况下，实际施工人应当将承包合同的相对人及工程总承包人一并起诉，但本案金方伟在起诉的时候就刻意避开合同相对人衡孝科，在法院追加衡孝科以后又当庭表明不要衡孝科承担责任，而衡孝科又刚好作为金方伟的证人为其出具了一份上诉人欠工程款的证明，没有相应的做工程的依据及转款、结算依据。由此可见金方伟维护自己“权益”的行为太不合常理，上诉人有理由怀疑其与衡孝科恶意串通，进行虚假诉讼从而达到骗取上诉人支付其工程款的目的，其行为严重损害了上诉人权益，这类违法行为不应当受到法律保护。请求二审查明事实，依法改判或者发回重审。金方伟辩称：一、答辩人做工的事实存在，衡孝科称是该工程项目负责人。项目负责人履行职责的后果应当由杰利源公司承担。如果杰利源公司、衡孝科能举证证明双方是挂靠关系，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，属于合同法规定的无效民事行为，杰利源公司是该工程的中标单位，应当承担无效合同对第三人的经济损失，即工程款给付义务。如果衡孝科是职务行为，杰利源公司无疑应当承担工程款给付义务。二、杰利源公司与衡孝科不论是挂靠关系或者衡孝科是履行职务，首先衡孝科认可是该项目负责人，杰利源公司未与衡孝科办理结算。只要杰利源公司没有证据证明已付工程款，答辩人就可以向杰利源公司主张权利。三、杰利源公司在一审中认可业主未与其结算，结算后先支付答辩人。故杰利源公司认可答辩人做工的事实，答辩人不需要再举证。四、如果杰利源公司认为答辩人是恶意诉讼，可以向检察院申请立案。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。衡孝科辩称，工程是2011年以上诉人的名义中标的。2014年才完工，主要是因为施工中间资金有缺口，导致工程工期较长。现在工程验收了但还没有结算。金方伟施工是事实。我和上诉人是挂靠关系。金方伟向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决四川杰利源建设工程有限公司给付金方伟工程款114000.00元；2.由四川杰利源建设工程有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年衡孝科将会东县人民法院办公楼、审判庭的外墙漆工程分包给金方伟（包料、包工），金方伟做完工程后，2016年11月15日衡孝科出具证明一份，载明：“兹有金方伟在会东县法院工地外墙漆3600㎡×115元/㎡=414000元，已付借支300000元，还应付114000元（壹拾壹万肆仟元整）”。杰利源公司、衡孝科并未支付工程款，2017年3月8日金方伟将杰利源公司诉至一审法院，要求杰利源公司支付其114000元的工程款。一审法院立案后，依法追加衡孝科为本案的被告，庭审过程中，金方伟明确表示不需要衡孝科承担责任。另查明，因衡孝科并无相关建筑资质，其挂靠了有资质的杰利源公司，以杰利源公司的名义从事建筑工程施工。一审法院认为，无论衡孝科与金方伟之间的建设工程施工合同是否有效，本案中金方伟实际完成了约定的工程量，衡孝科应当按照约定向金方伟支付工程款114000.00元，衡孝科以杰利源公司的名义从事建筑施工，双方属于法律不允许的挂靠关系，杰利源公司对上述债务承担连带责任，金方伟不需要衡孝科承担责任，视为对自己权利的放弃，一审法院予以支持，由杰利源公司承担付款义务。就杰利源公司辩称本案已过诉讼时效期间,因衡孝科所出具的结算证明在2016年11月15日，诉讼时效的起算点为知道或者应当知道自己的权利受侵害之日起算，本案并未过二年的诉讼时效，杰利源公司的此辩解理由不成立。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定,判决如下:四川杰利源建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付金方伟工程款114000.00元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580.00元，减半收取计1290.00元，由四川杰利源建设工程有限公司负担。二审审理中，当事人未提交证据。因上诉人杰利源公司称一审审理中未委托李书文为委托诉讼代理人，且需查明案件事实，故本院调取了会东县人民法院审判法庭建设项目工程施工招标文件、2011年3月30日会东县人民法院与上诉人杰利源公司签订的《建设工程施工合同》，并委托会东县人民法院对杰利源公司一审委托诉讼代理人李书文进行询问。《建设工程施工合同》载明：承包人为四川杰利源建设工程有限公司，工程名称为会东县人民法院审判法庭建设项目工程，衡孝科在合同承包人“委托代理人”处签字。上诉人杰利源公司对该招标文件及《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均无异议；对询问笔录的真实性无异议，认可李书文确系该公司在一审审理中委托的委托诉讼代理人，但认为李书文并不知道金方伟所做工程情况及工程款是多少。被上诉人衡孝科、金方伟对上述证据均无异议。本院对上述证据认定如下：因当事人对上述证据真实性均无异议，本院予以采信。上诉人对一审判决查明的事实有异议，认为只是通过内部承包的形式将承建的案涉工程包给衡孝科做，与衡孝科之间不是挂靠关系。被上诉人衡孝科、金方伟对一审判决查明的事实无异议。对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。二审另查明，2011年3月6日，杰利源公司递交《会东县人民法院审批法庭建设项目工程施工招标投标文件》，2011年3月30日与会东县人民法院签订《建设工程施工合同》，该合同载明：承包人为杰利源公司，工程名称为会东县人民法院审判法庭建设项目工程，衡孝科在合同承包人“委托代理人”处签字。合同签订后，由衡孝科负责该建设项目的施工事宜。上诉人杰利源公司称与衡孝科约定以内部承包的方式将该工程包给衡孝科，双方系口头约定，未签订书面合同；工程包给衡孝科后，衡孝科在负责，公司没有派管理人员；业主将工程进度款划入我公司账户后，公司再转给衡孝科。衡孝科称系借用杰利源公司资质，双方系挂靠关系，也未签订书面合同；杰利源公司没有再介入施工事宜，收取1.5%的管理费后将进度款转给我。金方伟则称找我做工的确实是衡孝科，但大家都知道该工程系杰利源公司的中标工程，衡孝科是该公司的负责人，负责该项目；我做的是外墙漆，是115元一个平方，工程做完是验收过的，资料在衡孝科给我打欠条时都交给衡孝科了。杰利源公司一审委托诉讼代理人李书文称案涉工程确实是由金方伟所做，杰利源公司是在2016年知道还欠他们工钱的，协商过如何给付金方伟工程款，具体方案是在金方伟、龚先锋总金额的基础上减少25%，由衡孝科的哥哥承担40%，由杰利源公司承担60%，但是因为金方伟与龚先锋要现金，就没有协商一致，另外一个人的就用这种方式协商好了；只要结算有钱可以直接从工程款中扣除支付给金方伟、龚先锋。本院认为，审理中，当事人对杰利源公司中标会东县人民法院审判法庭建设项目工程，并与会东县人民法院签订《建设工程施工合同》，案涉施工事宜由衡孝科负责的事实无异议。金方伟是否完成案涉工程中的外墙漆工程，由谁承担金方伟完成的案涉外墙漆工程的工程款项给付责任，该款项是多少是当事人争议的焦点。关于金方伟是否完成案涉工程中外墙漆工程的问题。因在一审审理中上诉人杰利源公司答辩称案涉工程的外墙漆工程是衡孝科以自己的名义交由金方伟完成的，在一审庭审审理辩论时也认可如果案涉工程结算完后，可以优先满足金方伟。故其上诉称“金方伟没有证据证明其做过案涉外墙漆工程”与其在一审审理中的陈述矛盾，且没有提供案涉外墙漆工程由他人施工完成的证据予以证明，故对上诉人杰利源公司的该上诉诉称，本院不予采信。关于由谁承担金方伟完成的案涉外墙漆工程的工程款项给付责任，该款项是多少的问题。因上诉人杰利源公司与会东县人民法院签订的《建设工程施工合同》中，衡孝科在该公司代理人处签字，审理中上诉人杰利源公司认可案涉会东县人民法院审判法庭建设项目工程具体施工事宜由衡孝科负责，未再派有其他管理人员，也认可业主的工程进度款是拨付至该公司再由其转给衡孝科。虽然杰利源公司称系以内部承包方式将该工程包给衡孝科做，衡孝科称双方系挂靠关系，但均未提交证据证明。诉讼中，各方当事人均称未签订过书面协议，仅有口头约定，以至于各方当事人对相关法律关系产生争议。又因上诉人杰利源公司与衡孝科之间是内部承包关系还是挂靠关系，系上诉人杰利源公司与衡孝科之间的关系，在审理中杰利源公司并未提交证据证明金方伟知晓杰利源公司与衡孝科之间系内部承包关系或挂靠关系。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，因案涉会东县法院审判法庭建设项目工程系杰利源公司中标工程，衡孝科是该项目负责人，金方伟有理由相信衡孝科有权将案涉工程中的外墙漆工程交给金方伟施工，故应认定衡孝科与金方伟约定由金方伟完成案涉工程外墙漆施工事宜的行为系代表上诉人杰利源公司的行为，其相应的民事责任应由杰利源公司承担。故上诉人杰利源公司称“与金方伟之间没有合同关系，金方伟主张工程款应当向合同相对人衡孝科主张”的答辩理由，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采信。被上诉人金方伟要求上诉人杰利源公司支付其工程款的诉讼请求，本院予以支持。至于工程款是多少的问题。因审理中上诉人杰利源公司认可在案涉会东县人民法院审判法庭建设项目工程施工过程中，相关事宜均由衡孝科负责，也认可案涉外墙漆工程由金方伟完成，其虽上诉称“金方伟所诉欠款仅有衡孝科出具的证明，无其他相应依据，金方伟与衡孝科恶意串通”，但在一审庭审中上诉人对金方伟提交的2016年11月15日衡孝科出具的“证明”无异议，亦同意在结算后优先支付金方伟款项，且在审理中也未提交证据证明金方伟、衡孝科存在恶意串通的相应证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其主张应当提交证据证明。因上诉人杰利源公司未提交证据证明其与衡孝科系内部承包关系，也无证据证明衡孝科与金方伟存在恶意串通行为，且对衡孝科出具的“证明”并无异议，在一审庭审中同意工程结算后优先支付金方伟款项，故应认定金方伟完成案涉外墙漆工程的费用为414000.00元，已付款300000.00元，尚欠114000.00元，其要求上诉人杰利源公司支付欠付工程款，应予支持。至于杰利源公司对外承担民事责任后，有权依据杰利源公司与衡孝科之间的真实法律关系另行向衡孝科主张权利。上诉人杰利源公司“金方伟没有证据证明其完成案涉工程，其欠款金额不真实，与金方伟无合同关系，不应承担给付责任”的上诉理由不能成立，本院不予采信，其要求“驳回金方伟诉讼请求”的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杰利源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律虽存在瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580.00元，由上诉人四川杰利源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 荃审判员 陈慧玲审判员 马 俊二〇一七年十一月十八日书记员 孙 耘附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。