黑龙江省嘉荫县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民初字第186号
原告王明福，，男，1987年6月28日出生，汉族。
委托代理人王明发，嘉荫县朝阳镇法律服务所法律工作者。
被告嘉荫森茂口岸有限公司，驻嘉荫县朝阳镇江山路205号。
法定代表人王宣明，该公司董事长。
委托代理人王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。
原告王明福诉被告嘉荫森茂口岸有限公司健康权纠纷一案，于2015年5月12日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日进行了公开开庭审理。原告王明福及其委托代理人王明发、被告嘉荫森茂口岸有限公司委托代理人王春辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王明福诉称，2013年6月1日开始，原告受雇于被告从事装载机驾驶工作。2013年9月6日，原告被派往永安口岸抗洪，从早上五点开始工作，到下午四点半时，原告发现装载机发动机有异常响动，于是就去找开吊车的班长汇报并让他帮助分析情况。就在原告上吊车时吊车突然发生侧翻，原告摔下导致双脚跟粉碎性骨折并住院治疗，住院期间的医疗费用均由被告支付。原告出院后与被告协商赔偿误工费、护理费等相关费用，被告拒绝后原告诉至法院要求被告赔偿鉴定费1518元，门诊复查费10元，伤残补偿57804.60元，住院伙食补助3550元，营养费1420元，护理费7828元，误工费13879元，交通费1018元，尚欠工资8000元（1600元×5个月），合计95017.60元（庭审中变更为95871.60元）。
原告向法庭提交了如下证据：
证据一、嘉荫县劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月20日出具的仲裁书一份，证明原告、被告之间存在劳动关系。
证据二、伊春市林业中心医院司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张、门诊票据一张，证明受伤部位构成8级伤残，医疗终结期7个月，支出鉴定费1518元、复查时门诊费用10元。
证据三、交通费票据12张，证明原告前往伊春林业中心医院进行二次手术和鉴定发生的交通费用672元。
证据四、病例两份，证明两次住院天数是71天及治疗过程。
证据五、证人姜学文出庭做证，证明证人在公司平时负责开铲车，2013年9月初领导临时安排证人驾驶吊车，干活期间原告开的铲车发生异响，原告到吊车上咨询证人时，吊车发生侧翻，导致原告与证人摔伤。
证据六、证人付道发出庭做证，证明2013年9月份证人受雇于被告公司负责装卸，因涨水致使门机被淹无法使用，临时让姜学文开吊车。当天下午四点，证人负责在现场摘钩，证人曾说开铲车的原告怎么不快点铲，原告说车有毛病，要问问队长，就爬上小姜开的吊车，站在驾驶楼旁边。由于机器作业声音很大没有听清二人说话内容，之后就发现吊车侧翻。
被告嘉荫森茂口岸有限公司辩称，原告在此事故的发生中存在一定过错，应该承担一部分责任。原告不是在自己岗位上受伤。作为成年人和装载机司机，原告应该预见到吊车作业时有一定危险存在，在吊车作业时与吊车司机交谈，这本身就违反操作规程，所以原告作为雇员，应该承担一定责任。在事故发生后，王明福在医院住院71天，嘉荫森茂口岸有限公司已为王明福垫付了全部医药费，并支付了其他部分费用。原告提出的人身损害赔偿要求过高和部分不合理。原告索要营养费1420元不合理，没有医疗机构的意见确定，故不同意给付。交通费1018元被告方同意按合理必要支出给付。因王明福已要求误工费，故不存在拖欠5个月工资，不同意给付。王明福在治疗期间被告方已向其支付了生活费和其它费用28000元，王明福索要护理费7828元，被告方认为王明福住院期间已派李国君护理并支付护理费，应减去其护理费用，并且另外支付王明福父亲陪护费3500元，此费用应当从被告方承担的赔偿额中扣除。2013年6月份嘉荫森茂口岸有限公司职工张伟勋因家中有事向公司领导请假，在未获得批准的情况下，张伟勋私自雇佣王明福来公司临时顶替张伟勋的工作（装载机司机），并由张伟勋给王明福支付劳动报酬等费用，到嘉荫森茂口岸有限公司代替张伟勋完成工作，这一点有嘉荫森茂口岸有限公司职工工资表和养老统筹表证实。
被告向法庭提交如下证据：
证据一、证人付道发、张春江、王福利证言，证明原告在此起事故中存在一定过错，应承担一定责任。
证据二、医疗票据复印件12张（与原件核对无异），证明为原告支付医疗费73581.53元。
证据三、工资表复印件15张（与原件核对无异），证明每月给原告支付工资1600元，15个月合计2.4万元。
证据四、护理人员证明，证实原告住院期间公司派李国军等人护理。
证据五、工资表和借据复印件各一份，证明除公司派人护理外，另外给付护理费7500元。
证据六、收据、借据及王明福住院陪护期间支出明细各一份，证明原告在伊春住院期间，伙食费由公司支付，另外支付原告住院伙食补助费700元。
经庭审质证，对原告提交的证据一，被告对其真实性无异议，认为既然原告、被告存在劳务关系，就应该按劳动法的规定赔偿，不应按原告主张的民法规定赔偿。对于原告提供的证据二、三，被告没有异议。对证据四，被告对真实性没异议，第一次住院是2013年9月7日-10月24日，在住院期间被告始终派人护理，病例记载从9月14日起是二级护理。对证据五，被告认为对证人证明的发生过程无异议，证人已经证实吊车正在作业。在作业期间其它人员不准上吊车的，所以原告存在一定的过错。对证据六，被告对证人证言的真实性没异议，认为原告在此起事故中存在错误，吊车在工作期间，其他人是不准上吊车的，正是因为原告与司机交谈才造成吊车侧翻，给公司造成严重的经济损失。上述证据本院予以采信。
对于被告提交的证据一，原告认为证人应出庭作证，此证明内容不清晰，此证据本院不予采信。对于被告提供的证据二、三、四、五、六，原告均无异议，本院予以采信。
经审理查明，2013年6月1日，受雇于嘉荫森茂口岸有限公司的张伟勋因家中有事，找到原告王明福顶替其在森茂口岸公司从事装载机驾驶员工作，每月工资为900元。2013年9月6日原告被派往永安口岸抗洪，下午四点三十分时装载机发动机异常响动，于是原告去找被临时安排驾驶吊车的班长姜学文汇报情况。原告登上吊车站在驾驶室旁与姜学文说话时，吊车发生侧翻，原告从吊车上摔下，导致双脚跟粉碎性骨折，住院治疗97天（其中在嘉荫县人民医院、伊春市林业中心医院住院47天，在嘉荫县中医院住院26天，在伊春市林业中心医院二次手术住院24天）。原告三次住院护理级别分别为：在伊春林业中心医院两次住院期间，2013年9月13日实施切开复位内固定术的当天为一级护理，其他为二级护理；在嘉荫县中医院住院期间为三级护理。原告第一次在伊春林业中心医院住院期间，被告方派员护理并保证每天至少一位工作人员在伊春处理原告及其亲属的一日三餐和生活用品等其他支出；原告在嘉荫县中医院住院期间，被告方全程派人护理。原告受伤两个月后，经协调被告将原告的工资调整为每月1600元。经伊春林业管理局中心医院司法鉴定所鉴定：原告所受损伤为九级伤残，根据总则4.2条的规定晋级为八级伤残；医疗终结时间为七个月（含二次手术时间）。同时查明，住院期间被告支付了原告全部医疗费用73581.53元，并先后给付原告15个月工资24000元、护理费3500元、伙食费700元，借款4000元，合计32200元。
以上事实，有原告王明福、被告嘉荫森茂口岸有限公司当庭陈述及提供的证据材料相证实，本院予以确认。
本院认为，原告王明福在被告嘉荫森茂口岸有限公司工作三个月以上，双方已形成事实劳动关系，原告在正常工作中受伤致残，其责任应由被告承担。被告认为原告作为从事装载机驾驶员工作的成年人，应当预见到在吊车作业时登上吊车驾驶室与司机交谈存在危险性，原告违反操作规程导致受伤，其自身应承担一定责任，但未能提供证据证明原告有故意或重大过失行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告作为用人单位未能在事故发生之日起30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工作认定申请，因此原告主张按人身损害赔偿标准计算应予支持。原告首次在伊春林业中心医院住院期间，被告支付了原告及其亲属的一日三餐和生活用品等其他支出，同时保证每天至少一位工作人员进行原告的护理工作，根据病案载明只有2013年9月13月手术当天为一级护理，其他均为二级护理，因此此次住院的护理费只支持一天，住院伙食补助和营养费不能重复给付。原告在嘉荫县中医院住院为三级护理，期间被告全程派人护理，其护理费不能重复支付。本院确认原告受伤后发生的合理费用为：住院伙食补助费为在嘉荫县中医院住院26天和二次手术24天，计2500元（50元×50天）；营养费为中医院26天和二次手术24天，计1000元（20元×50天）；护理费为首次手术一天和二次手术24天，计1650元（66元×25天）；鉴定费1518元，门诊复查费10元；交通费672元；残疾赔偿金57804.60元；误工费11200元（1600元×7个月）；合计76354.60元。扣除已给付的32200元，被告应赔偿原告44154.60元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：
一、被告嘉荫森茂口岸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王明福住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、误工费合计44154.60元；
二、驳回原告王明福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2197元（其中缓交2147元），由原告王明福承担1293元，被告嘉荫森茂口岸有限公司承担904元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于伊春市中级人民法院。
本文书自规定履行之日起，申请执行有效期为二年。
审 判 长 付 清
人民陪审员 张云洁
人民陪审员 丛占东
二〇一五年八月二十日
书 记 员 祖春凤