广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0305刑初1535号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人江某某，男。因本案于2017年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人张海平，广东深鹏律师事务所律师。
被告人江某甲，男。因本案于2017年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人胡婷，广东深鹏律师事务所律师。
被告人张某某，男。2014年12月2日因犯销售假冒注册商标的商品罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年3月16日刑满释放。因本案于2017年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，2017年5月19日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人邹锋云、李琼丽，广东宝源律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2017〕1661号起诉书指控被告人江某某、江某甲、张某某犯非法经营、销售伪劣产品罪，于2017年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李靖宇出庭支持公诉，被告人江某某及其辩护人张海平、被告人江某甲及其辩护人胡婷、被告人张某某及其辩护人邹锋云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2017年4月份以来，江某（另案处理）伙同“大肥”（另案处理）、“周某2”（另案处理）等人先后多次雇佣被告人江某某、江某甲在约定地点接到司机运送疑似假冒烟草的汽车后，再带领司机将疑似假冒烟草运送至深圳市宝安区碧头第一工业区78号B栋105仓库内进行存储和分销。
2017年4月25日，被告人江某某、江某甲、周某1（另案处理）将从广东省汕头市运送来的疑似假冒烟草从粤Ｂ×××××轿车向深圳市宝安区碧头第一工业区78号B栋105仓库内卸货时被公安机关抓获归案，现场假冒的中华（软）、芙蓉王（硬）、白某（硬精品蓝）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬经典）、白某（硬精品）、双喜（软）、利某（硬红）等八个品种共计1945条香烟亦被查获。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经深圳市烟草专卖局鉴定，共价值人民币371750元。
被告人张某某在深圳市光明新区公明街道上村元山旧村28栋一楼经营嘉兴商店。2017年4月份，张某某从江某处定购疑似假冒烟草以市场价格予以销售。2017年4月25日，公安机关在嘉兴商店内将张某某抓获归案，当场查获芙蓉王（硬）、利某（硬红）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬金好日子）、双喜（软蓝红玫王）、双喜（软经典）、双喜（硬金尊好日子专供出口）、双喜（硬经典1906）、红塔山（软经典1956）、双喜（硬经典）、利某（硬蓝）、双喜（软珍品好日子）、黄鹤楼（软蓝）、苏某（软金沙）、双喜（硬01）、云烟（软珍品）、双喜（硬红玫王）、红双喜（硬南洋）、红河（硬甲）、白某（硬精品）、黄果树（硬长征）、中华（软）、中华（硬）、芙蓉王（硬蓝）、牡丹（软）、苏某（软五星红杉树）等26个品种共计1690条香烟。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，共价值人民币270149元。
经查，被告人江某某、江某甲均未有在深圳市办理烟草专卖零售许可证的记录，被告人张某某所经营嘉兴商店仅在深圳市光明区有烟草专卖零售许可记录。
上述事实被告人江某某、江某甲、张某某在庭审过程中亦无异议，并有在江某某、张某某处查获的假烟照片，受案登记表、立案决定书、深圳市烟草专卖局证明，深圳市南山区烟草专卖局涉案物品移送清单、案件涉案卷烟移送情况说明，被告人身份信息和人员指纹卡，抓获经过，搜查证，扣押决定书、扣押清单，接受证据材料清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，被告人前科的刑事判决书、刑满释放证明书，烟草专卖零售许可证，证人周某1证言，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书、深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证明细表，广东省深圳市公安司法鉴定中心检验报告，江某某、江某甲、张某某、周某1辨认笔录，现场勘查笔录及照片，搜查笔录、扣押笔录，被告人江某某、江某甲、张某某的供述与辩解等业经查证属实的证据证实，足以认定。
公诉机关认为，被告人江某某、江某甲无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人张某某以不合格产品冒充合格产品予以销售，销售金额二十万元以上不满五十万元，应分别以非法经营、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。并向本院提交深南检量建〔2017〕1575号量刑建议书，建议对被告人江某某、江某甲判处四年左右有期徒刑，并处罚金；对被告人张某某判处二年左右有期徒刑，并处罚金。
被告人江某某的辩护人发表辩护意见称：1、被告人江某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、被告人在运输假烟过程中被公安机关查获，应属于犯罪未遂；3、被告人没有犯罪前科，属于初犯；4、被告人一贯表现良好，是个守法的公民；5、被告人在法庭上认罪态度好，如实供述了自己的犯罪行为；综上，希望法庭对被告人减轻处罚，建议对其判处两年以下有期徒刑。
被告人江某甲的辩护人发表辩护意见称：对公诉机关指控的涉嫌非法经营罪无异议，被告人江某甲具有如下减轻、从轻处罚的情节：1、被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；2、被告人到目前为止未获取任何非法利润；3、被告人系偶犯、初犯，犯罪前一贯表现良好；4、被告人当庭认罪且具有悔罪表现；综上，希望法庭对被告人予以从轻或减轻处罚，给起一个改过自新的机会。
被告人张某某的辩护人发表辩护意见称：一、对公诉人指控的犯罪事实及罪名没有异议；二、对公诉人认定被告人涉案卷烟“销售金额二十万元以上不满五十万元”有异议，应该是货值金额小于270149元，换算成销售金额为小于90049元。1、涉案卷烟中“双喜”（硬金尊好日子转供出口）不属于烟草行业品牌规格，属于自创品牌。该120条卷烟深圳市时候烟草专卖局与案涉另25个品种卷烟依据同样的鉴定检验依据鉴定明显过高。2、刑法第140条规定是“销售金额”的量刑依据。根据法释（2001）10号第二条第一款、第二款规定，案涉卷烟鉴定价格属于货值金额，应先除以3折算成销售金额为小于90049元后，再适用《刑法》第140条规定量刑处罚。三、被告人属于犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；四、被告人认罪、悔罪，能如实供述所犯罪行，可酌情从轻处罚；五、被告人已近60岁，体弱多病，希望法庭酌情对其从轻处罚。综上，希望法庭对被告人判处八个月以下有期徒刑。
本院认为，被告人江某某、江某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草货值达人民币371750元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人张某某明知是假冒伪劣香烟而予以销售，货值金额达人民币270149元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。涉案烟草的价值鉴定系有权机关依法定程序作出，结论合法有效，应予采信。根据法律规定，在销售伪劣产品罪中，货值金额即等同于销售金额，辩护人所提三倍之说仅为入罪时所用，并不及于量刑各档；否则，货值金额三分之后再作未遂认定，属重复评价，明显不当。根据法律规定，非法经营罪之认定及于经营行为中的任何一环，故无所谓既未遂一说，其所处环节本身即体现为量刑依据。被告人江某某、江某甲在共同犯罪中受雇佣负责运送假冒烟草，起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人张某某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，本院依法予以减轻处罚。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人当庭认罪，依法可从轻处罚。综合本案事实情节及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起执行至2019年4月24日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人江某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起执行至2018年12月24日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起执行至2018年10月24日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
四、缴获的假烟由扣押机关予以销毁，缴获的犯罪工具粤Ｂ×××××轿车一辆由扣押机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张国辉
人民陪审员 辛倩平
人民陪审员 黄 寅
二〇一七年十一月十日
书 记 员 石银芳