江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第67号
上诉人（原审原告）李木旺，男，1964年2月1日出生，汉族，自由职业。
委托代理人胡长明，黎川县明川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）涂成龙，男，1977年12月27日出生，汉族，自由职业。
被上诉人（原审被告）黄伯麟，男，1973年6月10日出生，汉族，自由职业。
两被上诉人委托代理人张明发，黎川县明川法律服务所法律工作者。
上诉人李木旺因与被上诉人涂成龙、黄伯麟农村建房施工合同纠纷一案，不服黎川县人民法院（2013）黎民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李木旺诉称，涂成龙、黄伯麟是合伙建房人。2011年5月8日，涂成龙、黄伯麟与我签订了一份《建房协议书》，协议约定采用包工不包料的形式将房屋土建工程包给我施工，工程款按水泥现浇面积每平方米140元结算。工程完工后，经过测算，现浇水泥面积共计1610平方米，涂成龙、黄伯麟应支付工程款225400元。另外，我为涂成龙、黄伯麟做了盖瓦滴水加高1米和窗套找平施工事务，该两项工程是承包协议以外内容，涂成龙、黄伯麟口头承诺另增加工程款5240元。我按照协议约定及口头增加内容完成了承包工程，黄伯麟也已于2012年1月底入住，但涂成龙、黄伯麟除支付工程款187000元外仍欠43640元未付。2013年2月6日我向黄伯麟催要工程款，黄伯麟只同意给付17000元，我未同意。故起诉至法院，要求涂成龙、黄伯麟支付工程款43640元。
原审被告涂成龙、黄伯麟辩称：李木旺诉称我们口头承诺增加工程款5240元不是事实，该工程是协议内工程量；李木旺未按协议约定完成承包工程，一楼台阶未粉平、厨房未砌间隔墙、天棚及楼梯未粉刷、隔热层内墙未粉刷、隔热层阳台未做扶手、化粪池未做一户一个，只建了两个；李木旺承包工程是四户，其中两户已入住，但未完工程是另请人做的。另外我们还为李木旺垫付了协议约定的拌浆机、吊机以外的机械租赁费。增加的费用应在工程款中扣除；我们曾与李木旺协商，再支付17000元工程款，李木旺也同意，因此，双方已对工程进行了结算。我们已支付给工程款是203000元，而非187000元，因其中已支付的16000元工程款收条遗失了，李木旺才提起诉讼，李木旺缺乏基本诚信。综上所述，请求驳回李木旺起诉。
原审法院经审理查明，2011年5月8日，李木旺与黄伯麟、涂成龙签订《建房协议书》，协议约定：1、甲方（涂成龙、黄伯麟）建房工地坐落于黎川县日峰镇五一村鄢家排小组。房屋建筑结构为砖混，三层，一楼高3.3米，二楼高3.1米，三楼高3.1米，带板高度，屋面隔热层，屋檐滴水前高2米，后滴水高0.4米。三幢总现浇面积约4000平方米左右；2、乙方（李木旺）承包房屋工程建筑，从地梁开始，浇地梁浆、扎铁、砌砖、混凝土，浇楼板、扎铁钉模板。内外墙粉刷、浇水泥地、内外墙搭架、化粪池等、房屋建筑工程做工由乙方负责；3、甲方按水泥现浇面积每平方米140元计算付给乙方。付款方式：自浇完第一层楼付款37000元，每层内墙粉刷完付款16000元，整幢外墙粉刷完付13000元，其余款甲方验收完一个月内付清。……甲方负责倒地梁、做地、浇每一层楼水泥浆、拌浆机、吊机，由甲方负责等……。协议签订后，李木旺按协议施工，黄伯麟先后支付李木旺工程款187000元。主体工程完工后，黄伯麟经装饰装修于2012年1月底入住。2013年2月，李木旺向涂成龙、黄伯麟催要尚欠工程款，黄伯麟仅同意再支付17000元，并出具欠条给李木旺，欠条内容为“今欠到李木旺建房款合计人民币壹万柒仟元正。今欠人黄伯林2013年2月6日”。后涂成龙、黄伯麟未付款，故李木旺起诉至法院，要求涂成龙、黄伯麟支付尚欠工程款43640元。另查明，在整个建房过程中，工程款的结算、支付均由黄伯麟负责、全权处理。房屋现浇水泥面积为1610平方米。李木旺未完成工程量有天棚未粉刷、四楼内墙未粉刷、四楼阳台未建扶手等。
原审法院认为，本案是农村建房施工合同引发的纠纷。原审原、被告双方签订了《建房协议书》，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力。李木旺完成水泥现浇面积为1610平方米，按协议约定单价140元／平方米的工程量，工程总造价225400元，按黄伯麟提供的李木旺领工程款金额累计187000元，尚差38400元。按协议约定，李木旺完工后，应由黄伯麟验收，可黄伯麟在主体工程完工后，即对房屋进行装饰、装修，并于2012年1月底搬入居住，视为黄伯麟已验收。2013年2月，李木旺向黄伯麟催要工程款时，黄伯麟根据李木旺未完成的工程量，仅同意再支付工程款17000元，并出具欠条给李木旺，李木旺收执该欠条，说明李木旺认可该工程最后结算余额，放弃了部分工程款，且在诉讼中将该欠条作为有效证据提交，更进一步说明李木旺认可欠条形式作为结算凭证。另外，该欠条在主体工程完工一年余后，由黄伯麟出具，且整个工程的所有款项均由黄伯麟支付，欠条又特别载明“合计人民币壹万柒仟元正”，故该欠条虽由黄伯麟一人出具，同时也代表了涂成龙。为此，涂成龙、黄伯麟应支付李木旺工程款17000元。对于李木旺要求支付口头承诺增加的工程款5240元的诉讼请求，因涂成龙、黄伯麟未认可，李木旺亦无证据证实，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、涂成龙、黄伯麟应于本判决生效之日起十日内支付给李木旺工程款一万七千元。二、驳回李木旺其他诉讼请求。案件受理费人民币八百九十一元，由李木旺承担五百四十四元，涂成龙、黄伯麟承担三百四十七元。
一审宣判后，李木旺不服，上诉至本院请求撤销原判，改判由被上诉人涂成龙、黄伯麟支付其工程款43640元；一审、二审案件受理费由被上诉人涂成龙、黄伯麟承担。其理由是：原判认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。
被上诉人涂成龙、黄伯麟未向本院提交书面答辩状。
二审双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
对事实和证据的分析与认定：
关于本案程序是否违法的问题。上诉人李木旺代理人在代理词中主张，本案属发回重审案件，但发回重审之后的一审案号和第一次一审案号相同，属程序违法；同时，其在二审期间口头申请上诉审合议庭回避未得到支持，二审程序亦违法。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第六条第四款“发回重审或指令再审的案件，应当在收到发回重审或指令再审裁定及案卷材料后的次日内立案”之规定，发回重审案件应当重新立案，并组成新的合议庭进行审理。一审法院对发回重审案件未重新立案属程序违法，应予纠正。但一审法院组成了新的合议庭进行审理，该立案程序上的违法并未影响案件的实质审理，不属于严重违法并可能影响案件公正审理的情形。关于二审程序是否违法的问题。上诉人代理人以原二审审理人员存在不公平、不公正处理案件为由申请现二审合议庭成员回避，但其并未提供确切的证据证明审判人员存在违法审理的事实，故该申请不属于法律规定的回避情形。二审现合议庭审理程序合法，对上诉人代理人的该主张不予支持。
关于本案工程是否已结算的问题。上诉人李木旺主张，本案工程未结算且已完工，被上诉人涂成龙、黄伯麟应支付尚欠工程款43640元。被上诉人涂成龙、黄伯麟辩称，双方已以欠条17000元进行结算，且正是因为上诉人李木旺未完工，所以才直接以17000元欠条作为结算凭证。本院认为，本案争议焦点即为被上诉人黄伯麟出具的17000元欠条能否视为本案工程结算凭证。对此，本院认为，首先，双方均认可被上诉人涂成龙、黄伯麟是代四户人家与上诉人李木旺签订建房协议，一审证人证言亦证明该事实，同时，从上诉人李木旺所写的全部工程款收条来看，均书写的是“收到黄伯林付建房款”，并无从被上诉人涂成龙或者其他人手中领取过工程款的收条，因此，被上诉人黄伯麟为本案建房协议所约定工程的实际管理人证据充分。其次，上诉人李木旺虽主张17000元欠条是与被上诉人黄伯麟一个人的结算，但并未能举证证明与其他三户进行了单独结算以及其他三户所欠工程款具体数额。最后，上诉人李木旺在发回重审庭审时当庭申请撤回该欠条作为证据使用的行为，以及证人席金龙出具的关于出庭前上诉人李木旺打电话要求其不出庭的说明，这些均证明上诉人李木旺在民事诉讼中存在不诚信的行为。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，本院认为，被上诉人黄伯麟出具的17000元欠条作为本案施工工程结算凭证的证据更充分，上诉人李木旺主张尚欠43640元工程款的证据不足。故可以确认17000元欠条为本案工程结算凭证，对上诉人李木旺关于事实不清的上诉主张不予支持。
关于本案适用法律是否存在错误的问题。本院认为，上诉人李木旺虽主张本案适用法律错误，但在上诉状中仅简单陈述原判“适用法律错误”，并未指出适用法律错误的地方；在二审期间，亦未能指出一审适用法律存在错误的地方。本院经审查，原审法院重审本案不存在适用法律错误，对上诉人李木旺关于一审适用法律错误的上诉主张不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费466元，由上诉人李木旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一四年五月十三日
书 记 员 张美珍