黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终254号上诉人（原审原告）：哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人：毕春江，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙炜，黑龙江大通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博浩，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鸡东宝鑫碳化硅有限公司，住所地黑龙江省鸡东县。法定代表人：刘术波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：任卫，黑龙江卓峰律师事务所律师。上诉人哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司（以下简称鑫北源公司）因与被上诉人鸡东宝鑫碳化硅有限公司（以下简称宝鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）（2016）黑03民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年6月7日、11月13日两次公开开庭审理了本案。上诉人鑫北源公司的委托诉讼代理人叶雅忠、王博浩参加第一次开庭后，上诉人鑫北源公司变更委托诉讼代理人为孙炜、王博浩，被上诉人宝鑫公司的委托诉讼代理人王海均、任卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定:宝鑫公司系一家生产碳化硅的公司，因建立自备电站所需，向鑫北源公司购买锅炉两座。2013年5月15日，鑫北源公司与宝鑫公司签订《工业品买卖合同》，主要约定：一、宝鑫公司向鑫北源公司购买75t/h中温中压高低差速循环流化床锅炉2台（以下简称案涉锅炉），总价17,680,000元（含税价），工期到2013年12月20日结束。二、产品按相应行业、国家标准及《技术协议》执行。五、合同签订5日内，买受人向出卖人支付合同总额的30%作为预付款；发货前买受人向出卖人支付合同总额的20%；经有关部门验收合格，连续运行72小时，出卖人开具全部发票后的5日内，买受人支付给出卖人合同总额的45%；剩余5%作为质保金，质保期1年（以验收之日算起），质保期结束后5日内支付。八、《技术协议》作为该合同附件，与该合同具有同等的法律效力。同日，双方签订《鸡东宝鑫碳化硅有限公司2x75/h中温中压循环流化床锅炉《技术协议》（以下简称《技术协议》），其中约定由鑫北源公司负责对锅炉安装，并对性能验收试验约定如下：2.1性能验收试验的目的是为检验合同设备的所有特性是否符合附件1的要求；2.2性能验收试验的地点由合同确定，一般为宝鑫公司现场；2.3性能试验的时间：机组试验一般在72小时试运行半年内进行，具体试验时间由双方协商确定；2.4锅炉性能验收按GB10184-88进行；2.5性能验收试验所需的测点、一次元件和就地仪表的装设应由鑫北源公司提供，参加方配合。鑫北源公司也要提供试验所需的技术配合和人员配合；2.7性能验收试验结果的确认：性能验收报告以宝鑫公司为主编写，鑫北源公司参加，共同签字盖章确认结论。如对试验结果意见不一致双方协商解决；如仍不能达成一致，则提交双方上级有关部门协调。进行性能验收试验时，一方接到另一方试验通知而不派人参加试验，则视为对验收试验结果的同意，并进行签字确认。2013年5月21日、7月31日,宝鑫公司分别向鑫北源公司汇款5,304,000元、3,536,000元，完成了合同约定先期付款30%、20%的义务，但鑫北源公司未依照合同约定于2013年12月20日前完成案涉锅炉的安装、调试。2013年12月20日至2014年5月期间，宝鑫公司多次向鑫北源公司发函，催促鑫北源公司加快安装速度。2014年4月16日，案涉锅炉安装完成后，调试中案涉锅炉陆续出现分离器中心筒炸裂、下降管开裂、分离器中心筒碎裂、漏水等情况，锅炉多次启停。2014年5月15日至2015年9月26日期间，宝鑫公司再次向鑫北源公司发函反映锅炉问题，催促其维修，鑫北源公司多次对案涉锅炉进行返修。2014年12月2日，双方签订《补充协议》，主要约定：根据《工业品买卖合同》《技术协议》，鑫北源公司未在2013年12月20日完工并交付使用，鑫北源公司承诺在2014年12月21日前将3号锅炉所有缺陷完全修复，并调试完毕正式整交付宝鑫公司使用。2015年1月20日将前2号锅炉所有缺陷完全修复，并调试完毕正式交付宝鑫公司使用（最迟不能超出2015年1月31日），锅炉各项指标应符合《工业品买卖合同》第二条及《技术协议》规定；四、案涉锅炉各项参数符合《工业品买卖合同》《技术协议》规定，宝鑫公司应验收。鑫北源公司应提供案涉锅炉经有关部门验收合格的相关手续；五、鑫北源公司提供安装、维修、调试期间所有安全措施、如因其原因出现安全事故，应承担全部责任；七、如鑫北源公司不按《工业品买卖合同》《补充协议》约定履行义务应承担违约责任（自2013年5月15日签订合同之日起按合同总价款的日万分之五计算违约金），并承担经济损失；八、宝鑫公司保留追究鑫北源公司延误工期（2013年12月20日前完工），向宝鑫公司赔偿经济损失的权利。《补充协议》签订后鑫北源公司对案涉锅炉进行了维修、调试。2015年4月24日，鑫北源公司向宝鑫公司提交《案涉锅炉申请验收报告》，主要内容为：案涉锅炉于2014年9月至11月份经过近三个月的试运行，不能满足宝鑫公司使用要求，经过双方协商，锅炉厂安排鑫北源公司驻宝鑫公司代表郭铁生为其协调解决问题，为公司做了如下工作…….通过上述问题的处理并经过近几个月的运行使用，案涉锅炉基本能满足运行调整的需要，请宝鑫公司于2015年4月30日之前验收确认。由于案涉锅炉仍不能正常运行，宝鑫公司未同意验收，鑫北源公司至2015年9月仍对案涉锅炉进行修复。另查明：2014年1月15日，宝鑫公司与鑫北源公司签订《鸡东宝鑫碳化硅有限公司2×75t/h锅炉工业买卖补充合同》（以下简称《工业品买卖补充合同》），主要约定：因鑫北源公司需要，对煤泥口及下降管更改，增加合同价款40,000元。宝鑫公司曾就鑫北源公司违约行为向鸡东县人民法院（以下简称鸡东法院）提起诉讼，鸡东法院于2016年3月7日作出（2015）鸡东民初字第989号民事判决，认定鑫北源公司未依约向宝鑫公司交付安装调试合格的锅炉存在违约行为，判决鑫北源公司向宝鑫公司赔偿损失9,994,560元。该判决经鸡西中院（2016）黑03民终480号民事判决维持后生效。对于宝鑫公司已给付的8,840,000元货款，鑫北源公司未予开具增值税发票。鑫北源公司于2016年11月4日诉至一审法院，请求判令：一、宝鑫公司给付锅炉设备款8,840,000元；二、宝鑫公司承担因其不履行先合同义务，为避免损失扩大，鑫北源公司采取救济措施多支出的成本1,200,000元;三、鑫北源公司承担诉讼费用。一审法院认为:本案争议焦点是：一、鑫北源公司要求宝鑫公司给付剩余货款的诉讼请求是否应予支持；二、鑫北源公司要求宝鑫公司赔偿损失的诉讼请求是否应予支持。案涉《工业品买卖合同》、《技术协议》、《工业品买卖补充合同》、《补充协议》均系鑫北源公司与宝鑫公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的权利义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百六十一条之规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物、买受人应当依据合同约定支付价款。宝鑫公司抗辩因案涉锅炉存在质量问题至今未验收，支付货款条件尚未成就。关于案涉锅炉质量是否合格问题，依据《工业品买卖合同》宝鑫公司应向鑫北源公司提供安全、运行可靠，并能完全满足《技术协议》要求的锅炉设备。依据《技术协议》案涉锅炉应由鑫北源公司负责安装，并由双方进行性能验收试验后确认质量是否合格。鑫北源公司未依约于2013年12月20日前向宝鑫公司交付质量合格的锅炉，双方又于2014年12月2日签订《补充协议》，重新对锅炉调试完毕交付时间进行了约定，还约定鑫北源公司应提供有关部门验收合格手续，由宝鑫公司验收，以宝鑫公司验收合格为准。本案中，鑫北源公司提供的《锅炉产品安全性能监督检验书》系《补充协议》签订前出具，通过《补充协议》可以看出该协议签订时，鑫北源公司认可案涉锅炉仍存在缺陷需修复，故鑫北源公司提供的《锅炉产品安全性能监督检验书》不能证实案涉锅炉质量合格、符合约定标准。关于宝鑫公司是否存在怠于验收问题。鑫北源公司主张于2015年4月24日向宝鑫公司提出验收申请，宝鑫公司未予验收，依据《技术协议》双方应对锅炉性能进行验收试验，以确定锅炉设备是否符合技术规范，并对性能验收试验程序作出了具体约定，如一方接到通知不参加试验，视为对试验结果的同意。鑫北源公司未对锅炉性能进行验收试验，其单方提出验收申请不符合约定的验收程序，不能证实宝鑫公司怠于验收，且通过本案证据可以看出，直至2015年9月案涉锅炉仍在维修，鑫北源公司提出验收时案涉锅炉未达到约定的质量标准，不符合验收的条件，故宝鑫公司不存在怠于验收的情况。综合本案证据，无法确认鑫北源公司依约向宝鑫公司交付了质量合格、符合约定的标的物。依据《工业品买卖合同》关于付款的约定，鑫北源主张案涉货款的付款条件为"经有关部门验收合格后，连续运行72小时后，出卖人开具全部发票后的5日内，买受人支付给出卖人合同总额的45%；余5%作为质保金，质保期1年（以验收之日算起），质保期结束后5日内支付。"案涉锅炉现未经有关部门验收合格，鑫北源公司亦未向宝鑫公司开具发票。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，鑫北源公司、宝鑫公司互负义务，鑫北源公司出售、安装的货物经有关部门验收合格、开具发票的义务在先，宝鑫公司履行给付货款义务在后，现鑫北源公司先履行义务不符合约定，宝鑫公司作为后履行一方，有权拒绝给付货款，故鑫北源公司要求宝鑫公司给付货款8,880,000元的诉讼请求不能成立，不予支持。关于宝鑫公司是否应赔偿鑫北源公司1,200,000元损失的问题。鑫北源公司主张的1,200,000元损失分为两部分，第一部分为因宝鑫公司违约延迟提供设计图纸，致使鑫北源公司自行委托设计增加成本250,000元、第二部分为宝鑫公司延迟给付货款产生贷款利息950,000元。对于第一部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外"，本案中，鑫北源公司未举示有效证据证实宝鑫公司延迟提供设计图纸存在违约行为，故其诉讼请求不能成立。对于第二部分，如前所述，因宝鑫公司给付剩余货款的条件未成就，故鑫北源公司因该部分款项产生的利息亦不应由宝鑫公司负担。综上所述，鑫北源公司要求宝鑫公司给付货款并赔偿损失的诉讼请求于法无据，不予支持。判决：驳回鑫北源公司的诉讼请求。鑫北源公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决宝鑫公司给付鑫北源公司设备款8,880,000元；三、判决宝鑫公司承担因其不履行前期合同义务，为避免损失扩大鑫北源公司采取必要措施多支出的设计费250,000元;四、宝鑫公司给付鑫北源公司因拖欠货款产生的利息950,000元;五、判令宝鑫公司承担诉讼费用。主要理由为：一、鑫北源公司交付的锅炉符合验收条件，已于2015年4月24日提出验收申请，宝鑫公司恶意不组织验收，不能成为不给付剩余货款的理由。二、鑫北源公司提交的《锅炉安装质量证明书》《锅炉产品安全性监督检验证书》能够证明交付的锅炉质量合格，宝鑫公司应支付货款。宝鑫公司主张质量不合格的违约金应另案解决。鑫北源公司延迟交付案涉锅炉问题已在（2016）黑03民终480号民事判决中解决，是否延期交付均不能成为拒付货款的理由。三、宝鑫公司不履行锅炉总体安装设计义务，由鑫北源公司代其完成设计，多支出的设计成本250,000元应由宝鑫公司承担。宝鑫公司答辩称：一、鑫北源公司提出的申请验收不能成立，因案涉锅炉至今不具备验收条件，存在诸多质量问题。鑫北源公司在2014年11月24日提交验收报告，但双方于2014年12月2日签订了《补充协议》，其中鑫北源公司自认未按期交付锅炉责任在鑫北源公司，且案涉锅炉存在诸多缺陷未修复，该协议还载明鑫北源公司未按期交付质量合格锅炉，两台锅炉一直处于安装调试状态。二、案涉锅炉核心部件中心筒碎裂，虽然鑫北源公司进行维修，但无法达到《工业品买卖合同》以及《技术协议》约定的设计及质量标准，《工业品买卖合同》以及《技术协议》约定燃煤设计指标为1500Kcal/kg，但现在两台锅炉只能烧2200Kcal/kg的燃煤，不符合合同约定。宝鑫公司只计算了548天的损失就已经达到1200多万元，案涉锅炉飞灰含碳超值，只计算548天损失就已经达到500多万元。现在宝鑫公司的损失仍然在继续扩大中，对此宝鑫公司保留诉权。二审中，鑫北源公司举示以下十一组证据：第一组证据：营业执照、锅炉制造资质证书、特种设备制造许可证，哈尔滨航天热能工程有限公司（以下简称航天热能公司）法人营业执照及安装资质证书。意在证明：鑫北源公司签订、履行合同及诉讼主体资格均适格。第二组证据：2016年6月18日、20日《关于汽水管道设计事宜邮件公证书》两份，2013年7月9日第一次设计联络会议纪要。意在证明：该组证据与《工业品买卖合同》《技术协议》《工业买卖补充合同》证实双方存在买卖合同关系，宝鑫公司尚欠货款8,880,000元。履行合同过程中，因宝鑫公司变更内容及未履行先合同义务，造成鑫北源公司设计、制造的锅炉安全性能无法保证，无法实际投入使用，要求鑫北源公司在2013年12月20日交付不客观，以工期延长及质量问题等作为拒不履行验收义务、拒付货款的抗辩理由不应得到支持。第三组证据：案涉锅炉219×6主蒸汽母管安装记录、273×8主蒸汽母管安装记录、案涉锅炉除渣系统抛安装记录、案涉锅炉煤口更改移位安装记录。意在证明：2014年4月18日宝鑫公司尚未完成先合同义务，鑫北源公司不可能在2013年12月20日完工，工期延长是宝鑫公司未履行先合同义务造成的，其拒不履行验收义务、拒付货款的理由不应得到支持。第四组证据：锅炉设计总图备案图。意在证明：该图与黑龙江省特种设备检验研究院进行检验出具的案涉锅炉安装质量证明书、产品质量证明书、锅炉产品安全性能监督检验证书，证实锅炉的安全性能符合《锅炉安全技术监督规程》，不存在质量问题，鑫北源公司无违约行为，如果宝鑫公司已履行了主蒸汽等系统设计、位置布置及安装义务，鑫北源公司将如期完成工程安装务。第五组证据：案涉锅炉DCS系统运行照片90张，运行数据1张。意在证明：宝鑫公司于2014年8月份之前，开始使用鑫北源公司交付的案涉锅炉，而宝鑫公司在收到鑫北源公司口头及书面验收申请后拒不履行组织验收义务，并以存在质量问题为由拖延支付货物尾款的义务，不应得到支持。第六组证据：锅炉系统图。意在证明：该图是鑫北源公司单方制作，其中紫色部分是宝鑫公司应当履行而未履行的先合同义务。第七组证据：《工矿产品购销合同》、收据各1份。意在证明：鑫北源公司和章丘市科能耐火工程炉料厂签订《工矿产品购销合同》购买原材料，准备履行和解协议。第八组证据：宝鑫碳化硅锅炉调试运行报告。意在证明：2014年9月10日，哈尔滨汇通电力工程有限责任公司已经对案涉锅炉进行了调试，调试结果为合格，所以本案锅炉不需要调试。第九组证据：宝鑫公司对案涉锅炉申请验收的报告。意在证明：2015年4月25日，鑫北源公司与宝鑫公司对案涉锅炉调试后进行验收，宝鑫公司项目负责人孙某某签字，而宝鑫公司对该验收反悔，要求鑫北源公司重新提交验收申请报告。第十组证据：案涉锅炉运行DCS系统照片的原始载体。意在证明：该证据系鑫北源公司提交的案涉锅炉运行DCS系统90多张照片的原始载体，证明照片的出处，用以证明案涉锅炉不仅调试完毕进行验收，而且锅炉一直在进行生产和运行。第十一组证据：《火力发电厂基础建设工程启动及竣工验收规程》、《火力发电建设工程启动试运及验收规程》、《火力工程启动调试工作规程》、《电站锅炉性能调试规程》。意在证明：以上规程是《技术协议》的组成部分，表明锅炉从生产到最后验收，应该在调试阶段后进行试运行，分为第一调试验收，第二生产验收，第三性能验收，案涉锅炉已完成调试验收，处于试运行阶段，尚未进行最终性能验收。鑫北源公司与宝鑫公司达成《调解协议书》《2×75t/h中温中压差速床锅炉调试方案》（以下简称《调试方案》）目的是重新进行调试验收，非最终生产验收和性能验收。依据《工业品买卖合同》第五条约定，经有关部门验收合格，连续运行72小时后，宝鑫公司五日内支付45%工程款，现付款条件已经成就，按法律规定和锅炉行业的交易习惯，无公权力部门参与验收，只是双方验收或者由第三方进行验收，合同第五条约定的验收已经过双方和第三方完成，本案不通过重新调试及质量鉴定，依现有证据，也应判决宝鑫公司给付工程款。宝鑫公司质证意见：第一组证据不是新证据。对鑫北源公司营业执照真实性无异议，关联性、合法性有异议，营业执照于2013年8月14日颁发，晚于《工业品买卖合同》签订时间（2013年5月15日），该合同签订时鑫北源公司不具备营业执照中的经营范围。航天热能公司营业执照无原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，航天热能公司与本案无关联性，仅凭营业执照不能证实鑫北源公司委托航天热能公司对案涉锅炉进行安装，《工业品买卖合同》签订时，航天热能公司并未取得营业执照。对特种设备制造许可证真实性无异议，锅炉设计、制造、生产、安装必须由有特定资质和许可的企业来完成，双方协议约定应由鑫北源公司完成对锅炉的安装，但实际上其并未完成安装工作，鑫北源公司应证实其委托了具备资质和许可的公司对案涉锅炉进行了安装。对第二组证据中公证书真实性无异议，对关联性有异议。对鑫北源公司主张宝鑫公司未履行先合同义务，工程内容变更导致工期延误有异议。对联络会议纪要真实性及证明问题有异议，该纪要不是双方协议或合同，主要针对施工现场发生的业务和技术问题进行磋商，采取具体技术措施，双方均有要解决的问题。《补充协议》签订前，宝鑫公司已全部履行了联络会议纪要中的应尽义务，宝鑫公司无先合同义务。鑫北源公司主张变更煤泥口下降管，导致工期延误不能成立，该变更是双方协议变更合同，非宝鑫公司单方导致工期延长，且延期时间仅有一星期。第三组证据真实性有异议，每份记录中建设单位宝鑫公司代表处均无签字，该记录中所有内容均是鑫北源公司人员书写与宝鑫公司无关。对第四组证据真实性、合法性、关联性均有异议。图纸只加盖有效章，无鉴定专用章和签字，出处不明。《特种设备质量监督检查条例》规定该图纸由个人而非有资质单位签字，不符合法律规定。设计图不是锅炉安装质量证明书、产品质量证明书，不能证明锅炉合格。产品质量证明书不是原件，对真实性有异议，产品质量说明书应由具备资质的部门颁发，而不是自己给自己颁发。《特种设备质量监督检查条例》规定，锅炉安装需要在锅炉安装所在地、设区市技术监督部门的锅炉检验所登记备案，上述证据均未在鸡西市技术监督局锅炉检验所备案。如果安装完成，鸡西市技术监督局锅炉检验所应出具锅炉安装监督检验证书和锅炉监督检验报告，否则不具备安装条件。对第五组证据真实性、关联性有异议，不能证明鑫北源公司案涉锅炉质量合格。第六组证据系鑫北源公司单方制作，对真实性有异议，无法证实宝鑫公司有哪些先合同义务，与案涉锅炉安装无关联性。对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。合同是否签订及履行与宝鑫公司无关。保温料、可塑料、耐热钢筋按合同第三条约定应发货到宝鑫公司项目现场，但项目现场并未收到这些货物。收款票据不符合财务规定，票据上材料工程款的内容，与购销合同约定的材料矛盾。对第八组证据真实性、合法性、关联性均有异议，无哈尔滨汇通电力工程有限责任公司的印章。宝鑫公司未见过证据上记载的调试人员。双方《工业品买卖合同》《技术协议》对锅炉调试程序有明确约定，需在双方同意时对锅炉进行调试。该报告于2014年9月10日作出，但未在二审前几次开庭时出示。如果鑫北源公司调试完成，双方没有必要花20多天时间协商后，于2017年8月31日、9月1日签订《调解协议书》《调试方案》再次进行调试。第九组证据是锅炉中心筒炸裂后产生的不是验收。依照《工业品买卖合同》约定，工程验收按照程序需有鑫北源公司与宝鑫公司、第三方签字，合格并经宝鑫公司同意才是验收。对第十组证据，宝鑫公司一直在试运行，不试运行无法知道1500Kcal/kg煤用不了，该证据无法证明待证问题。第十一组证据是法律规定不是证据，鑫北源公司主张锅炉需要进行调试、试运行、生产验收、性能验收，但该锅炉至今第一阶段调试都未完成，鑫北源公司无充分证据证明锅炉已经过调试和验收。2017年8月31日、9月1日、双方签订的《调试方案》《和解协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。鑫北源公司主张上述协议及方案违反有关技术规程，但未指出其中哪个条款违反国家法律强制性规定。宝鑫公司已履行《调试方案》《和解协议书》的相关内容，鑫北源公司违反《和解协议书》既未选出第三方鉴定部门，也未派专业的技术人员和施工人员到现场去进行调试，应承担违约责任。《和解协议书》具有法律效力，应成为法院最终判决的依据。本院认证：宝鑫公司对上述证据意在证明的问题均不认可，经综合分析本案全部证据，上述证据不足以证实待证事实，本院不予采信。二审中，宝鑫公司公司举示以下二组证据：第一组证据：鸡东法院（2016）黑0321执1104号、1104号之一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十七、二十八、二十九、三十、三十一、三十二、三十三、三十四、三十五、三十六执行裁定书。意在证明：鸡东法院于2016年9月12日作出执行裁定，对10个账户进行查封，2017年9月6日对10个账号进行续封，不存在提前查封问题，查封是执行局事情，宝鑫公司无权干预。第二组证据：2017年9月13日、9月20日、10月10日，宝鑫公司给鑫北源公司发的三个函及快递回执。意在证明：《调试方案》《和解协议书》签订后，宝鑫公司督促鑫北源公司履行情况。鑫北源公司质证意见：对第一组证据真实性无异议，对证明问题有异议。另案涉及鑫北源公司被执行的财产标的为500余万元，而鸡东法院查封金额约在3200余万元属于超标的查封。所涉执行裁定到期日为2017年12月22日，但鸡东法院提前两个多月进行续封，并再次加大了冻结额度。即使续封也需要申请人申请，人民法院不会主动续封冻结被执行人账户，宝鑫公司主动在冻结账户未到期前超标的提前续封，表明其无调解诚意。对第二组证据的真实性认可，鑫北源公司的法定代表人毕春江收到两份，鑫北源公司的代理人收到一份。本院认证：上述证据能够证明待证事实，本院予以采信。本院二审查明:2017年6月16日，本院向宝鑫公司释明，其是否就案涉锅炉质量申请鉴定，宝鑫公司同意申请鉴定。在本院启动鉴定程序前，宝鑫公司与鑫北源公司于2017年8月31日签订《调试方案》，并于9月1日签订《和解协议书》，该协议书主要约定：一、在签订本协议之日起60个工作日内，按照《调试方案》对案涉锅炉进行调试。《调试方案》也应遵守《工业品买卖合同》《技术协议》；三、双方在有效期10日内选定第三方，由第三方对于调试过程及结果进行录像、记录和见证……如10日内未能选定第三方，《和解协议书》仍有效。四、如果经过1500-1600Kcal/kg无烟煤煤矸石煤质调试锅炉达到正常运行，应视为锅炉合格，双方应于72小时调试完成当日签订锅炉验收协议。1.宝鑫公司应偿还鑫北源公司的货款8,880,000元，并自合同约定给付之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.宝鑫公司应返还鑫北源公司已通过法院执行的款项4,800,000元，并自财产保全之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.宝鑫公司放弃对鑫北源公司的锅炉质量索赔权利，解除全部保全和执行措施，申请终止执行案件。五、如经调试，案涉锅炉无法正常运行，应视为锅炉不合格，1.鑫北源公司应放弃向宝鑫公司主张剩余锅炉价款及利息的权利；2.宝鑫公司已被法院执行的款项4,800,000元不予返还，未执行款项不再执行；3.鑫北源公司需另行支付宝鑫公司10,000,000元，宝鑫公司放弃对鑫北源公司锅炉质量的其他索赔权利，执行完毕后解除全部保全和执行措施，申请终止执行案件；六、上述第四条和第五条系按照1500-1600Kcal/kg煤质调试，并根据调试结果，双方应承担的法律责任。经鑫北源公司要求，宝鑫公司同意其按1800Kcal/kg无烟煤煤矸石煤质调试，调试成功即视为锅炉质量合格。双方认可鸡西中院终审生效判决和执行现状，即鑫北源公司放弃主张宝鑫公司未支付的锅炉货款及利息，宝鑫公司已经通过法院执行款项4,800,000元不予返还，未予执行的款项不再执行，诉讼费、第三方费用及其他费用均由鑫北源公司负责；若调试失败即锅炉不合格，双方应认可鸡西中院终审生效判决和执行现状，鑫北源公司需另行赔付宝鑫公司10,000,000元，宝鑫公司有权继续行使对鑫北源公司的锅炉质量不合格，追究的其他索赔权利和所有诉讼费、执行费、鉴定费、现场调试费和第三方费用。八、双方应履行调试方案中各方的义务。由于一方不履行调试方案中的约定的义务，导致调试中断或无法完成调试，应承担相应的责任。如因宝鑫公司故意不履行调试中的相关义务，导致调试无法完成，应视为设备合格，并按照第四条的约定承担责任；如因鑫北源公司故意不履行调试中的相关义务，导致调试无法完成，应视为设备不合格，并按照第五条的约定承担责任；如因鑫北源公司原因60日内无法完成1800Kcal/kg无烟煤煤矸石煤质调试，按第六条的约定承担责任。在合同有效期内，如因第三方任何时间退出，双方不能停止调试，在此期间，双方另行协商自行完成或者再行委托第三方进行调试。如双方自行调试，以双方签字为准。双方调试过程中的所有签字，应为双方的法定代表人或委托代理人签订方有法律效力。上述《调试方案》《和解协议书》签订后，双方并未申请法院制作调解书，而是同意按照《调试方案》《和解协议书》确定的调试时间、技术指标、给付义务等内容先行对案涉锅炉进行调试，并依据调试结果，由本院依据上述《调试方案》《和解协议书》最后确定双方的权利义务。《调试方案》《和解协议书》签订后，在协议履行及调试期间，鑫北源公司于2017年9月28日向本院提交了《关于终止和解协议的函》，主要内容为：在2017年9月1日与宝鑫公司签订的《调试方案》《和解协议书》后，该公司与黑龙江省电科院、黑龙江省技术监督局锅炉监察研究院等具有资质从事电厂调试和锅炉检测鉴定的公司和部门联系，聘请其作为第三方，但经过与其交流后，其认为无论是调试还是性能测试，均需按行业、国家标准执行，本案的调试和鉴定，未按照行业、国家标准进行，从未做过，无法出具报告，所出报告与行业、国家标准亦不相符。此外，该公司在浇筑料队伍进入现场前，宝鑫公司又对其基本账户进行了重新查封，加大了查封力度。双方和解协议约定适用于双方再审案件和二审案件，查封行为表明宝鑫公司毫无和解诚意。火力发电厂从电厂设计，到锅炉等主机设计、制造、安装、调试及性能测试均有明确的行业、国家标准，必须执行，是法律依据，宝鑫公司基本不按此规范执行，应组织验收不验收，应履行的义务不履行，造成工程拖期，反而把责任扣在供货商身上，货款不付，设备照常运行，生产不停。该公司生产的两台锅炉，按照调试规程早已调试完毕，质保期也过了一年半，但宝鑫公司不验收，不付货款，该公司已有证据足以证明该事实。如该公司仍不按行业、国家标准执行，工程将无法结束，法律上无公正可言。综上情况，《调试方案》《和解协议书》应予终止。2017年9月13日、9月20日，宝鑫公司向鑫北源公司发函称，调试中应由其承担的工作已于9月13日全部准备就绪，第三方调试公司找到了两家，敦促鑫北源公司及时进行调试。2017年10月10日，宝鑫公司再次向鑫北源公司发函，函中记载鑫北源公司曾于9月21日派公司来到宝鑫公司，但未持鑫北源公司的委托书，宝鑫公司董事长刘艺轩向鑫北源公司法定代表人毕春江询问如何处理，毕春江表示同意工人返回，鑫北源公司对此不持异议。本院二审另查明：另案中，宝鑫公司以鑫北源公司未按照双方签订的《工业品买卖合同》《补充协议》约定的交工日期将案涉锅炉交付给其投产使用，致使其无法正常生产碳化硅，给其造成的经济损失9,994,560元为由，向鸡西市鸡东法院起诉，该院于2016年3月7日作出（2015）鸡东民初字第989号民事判决书，认定鑫北源公司作为承揽人应按照约定的工期为宝鑫公司安装并正式交付调试完毕能够正常安全使用的两台锅炉，保证宝鑫公司从2013年12月21能够正常生产碳化硅，但鑫北源公司迟迟未向宝鑫公司交付安装调试合格的锅炉，在试运行期间两台锅炉仍存在诸多质量问题，致使宝鑫公司未能正常生产碳化硅，给宝鑫公司造成了可得利益的损失，鑫北源公司存在违约行为，该院支持了宝鑫公司要求鑫北源公司给付经济损失9,994,560元的诉讼请求。鑫北源公司不服一审判决向鸡西中院提起上诉，该院于2016年8月1日作出（2016）黑03民终480号民事判决书，判决：驳回鑫北源公司上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，宝鑫公司向鸡东法院申请执行该生效判决，该院于2016年9月12日查封了鑫北源公司10个银行账户中约4,800,000元款项，2017年9月6日对上述10个银行账户进行续封，同时查封了鑫北源公司的其他银行账户。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为：本案的焦点问题为：案涉锅炉质量是否合格，是否达到约定的技术指标，给付货款条件是否成就。鑫北源公司与宝鑫公司为买卖安装案涉锅炉，先后签订《工业品买卖合同》《技术协议》《工业品买卖补充合同》《补充协议》，现鑫北源公司诉请给付剩余货款，应证明所交付的锅炉质量合格，达到《工业品买卖合同》《技术协议》约定的技术指标。然而，鑫北源公司并未依据上述协议约定，分别于2013年12月20日及2014年12月31日，向鑫北源公司交付安全、运行可靠，满足《技术协议》要求的锅炉设备，鑫北源公司所举示的黑龙江省特种设备检验研究院《锅炉产品安全性能监督检验书》系在《补充协议》签订前出具，另行举示的哈尔滨汇通电力工程有限责任公司调试运行报告无出具单位公章，其他证据亦不足以证实其交付的锅炉质量合格，达到约定的技术指标。为此宝鑫公司以延期交付存在损失为由，向鸡东法院提起诉讼，该院（2015）鸡东民初字第989号民事判决书认定，鑫北源公司试运行期间案涉锅炉仍存在诸多质量问题。二审法院维持该判决，现两份法律文书已经发生效力，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证之规定，生效法律文书确定案涉锅炉存在质量问题的事实，应当作为本案定案的依据。二审中，双方重新签订的《调试方案》《和解协议书》系在之前四份协议的基础上，在本院启动案涉锅炉质量鉴定程序前，双方为解决锅炉质量是否合格，给付货款条件是否成就达成的新协议，是对原有协议权利义务的调整和变更，《调试方案》主要涉及案涉锅炉的技术指标、调试程序，《和解协议书》主要约定不同锅炉调试结果各自应承担的责任，其中调整和变更的内容包括，锅炉调试的煤种由《技术协议》约定的1500Kcal/kg无烟煤煤矸石,调整为可以对1500-1600Kcal/kg以及1800Kcal/kg两种无烟煤煤矸石进行调试，并允许鑫北源公司在锅炉调试前自行修复，体现了双方的协商和让步，故《调试方案》《和解协议书》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。鉴于双方在《和解协议书》签订后，又确定由本院根据调试结果最终确定双方的权利义务，变更了之前由本院依据《和解协议书》出具调解书的内容，因此二份协议应当作为本案判决的依据。鑫北源公司虽提出上述协议及方案不符合行业、国家标准，无第三方愿意出具调试报告，但未能具体说明违反行业、国家标准的具体条款，而调试期间宝鑫公司已联系了两家第三方机构，能够在调试期间提供服务。且依据《和解协议书》，第三方主要任务是对锅炉调试过程中双方履行情况进行见证，提供专业知识和进行业务指导。《和解协议书》第三条约定如10日内未能选定第三方该协议仍然有效。《和解协议书》第八条约定合同有效期内，第三方任何时间退出均不能停止调试工作，双方可自行完成调试。因此，是否有第三方机构参与不是调试能否进行的必要条件，在无第三方参与的情况下协议及方案仍应履行。此外，作为专门从事制作、安装、销售锅炉的公司，鑫北源公司比宝鑫公司更具备锅炉调试方面的专业知识，其更应明知调试程序为何、《调试方案》《和解协议书》是否违法及由此产生的法律后果，现以《调试方案》《和解协议书》违反了行业、国家标准为由否定二者效力，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条："依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护"规定，双方应按照诚实信用的原则，积极妥善的履行协议义务，但鑫北源公司未依据《调试方案》预先提供调试计划及选定第三方，未在60天派驻调试人员，亦未提前对锅炉自行修复，而是在2017年9月28日向本院提出终止和解协议，理由除前述有关《调试方案》《和解协议书》不符合行业、国家标准外，并未提出宝鑫公司存在未履行《调试方案》《和解协议书》约定的调试准备义务的行为，抑或是宝鑫公司不正当阻止调试正常进行等与调试有关的理由，而是提出宝鑫公司重新查封了该公司的银行账户，加大了查封力度，无和解诚意，以及其交付的锅炉已经完成调试，质量合格，付款条件已成就的理由。从宝鑫公司的查封裁定看，虽然现有查封即包括对之前查封的续封，也包括新查封部分银行账号，但鑫北源公司在未派驻调试人员，调试程序尚未开始情况下，通过宝鑫公司查封行为不足以认为其无履行调试协议的诚意，二者无必然联系，亦非终止履行的合法事由。对于调试是否完成、质量是否合格、付款条件是否成就问题，鑫北源公司在本院启动案涉锅炉质量鉴定时并未提出异议，反而在鉴定前与宝鑫公司签订《调试方案》《和解协议书》，同意再次进行调试，并以此作为付款条件，如鑫北源公司认为交付锅炉质量合格，符合约定技术指标，在此情况下同意再次进行调试，并以调试结果作为给付货款的前提条件不符合逻辑，而现有证据亦不足以证实已完成调试、质量合格。因此，鑫北源公司未履行发生法律效力的《调试方案》《和解协议书》中的调试义务，其交付的锅炉尚未达到质量合格及约定的技术指标，其主张宝鑫公司给付剩余货款及承担损失，一审法院未予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫北源公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费82,040元，由哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 武铁军审 判 员 黄世斌审 判 员 王景波二〇一七年十一月三十日本件与原本核对无异法官助理 刘继业书 记 员 金 鑫