河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终5942号
上诉人（原审原告）：北京信达利房地产经纪有限公司，住所地：北京市朝阳区百子湾东里.
法定代表人：王楠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱金生，青海辉湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜超，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:武安市维建房地产开发有限公司，住所地：武安市火车站路西七排3号。
法定代表人：申彦岐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉祥，河北玉塔律师事务所律师。
上诉人北京信达利房地产经纪有限公司（以下简称信达利经纪公司）因与被上诉人武安市维建房地产开发有限公司（以下简称维建房地产公司）委托合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2017）冀0426民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人信达利经纪公司委托诉讼代理人朱金生、杜超、被上诉人维建房地产公司委托诉讼代理人王玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信达利经纪公司上诉请求：1、依法撤销涉县人民法院（2017）冀0426民初1455号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付4613899元，并自起诉之日起按欠款额的每日1%向上诉人支付违约金；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决结果错误。一审判决对溢价提成问题避而不审，没有查明住宅及商铺的平均销售均价。溢价提成写进了合同，不违反国家强制性法律规定，是无可厚非的，所涉项目销售单价（平均价格）应为已销售房源的总销售额除以已销售面积计算所得，根据合同约定，被上诉人应向原告支付佣金305228元，溢价佣金4308671元，因现房价格高于预售价格，溢价提成必须等代理阶段结束后才能做出统计，溢价提成根本无法与佣金同时支付。根据法庭查明及双方确认的事实，双方合同都已解除，销售总金额、销售面积均已查清，平均价格超过合同约定，被上诉人应当按照“超出均价金额乘以已销售面积”的约定向上诉人支付溢价提成，一审判决仍然坚持以合同第九条“按实收金额壹仟万元为单位支付乙方应得佣金”为由，认定“对每1000万元内是否存在溢价情形不足以证明，故对该诉求，原告提供的证据不充足，本院不予支持。”而第九条“按实收金额1000万元为单位支付乙方应得佣金。”是对1.5%销售佣金支付期限的约定，该条款与第十五条销售溢价提成根本没有关系。一审判决显属认定事实不清，二审法院应当依法予以查明并改判。二、一审法院认定房价有488万元所谓“双气费”，对此没有计算1.5%佣金，并且不包含在房价内计算溢价款的判决显属错误。早在2009年河北省人民政府办公厅就明确下文规定将双气费列入房屋成本价中，不再另行收费。本案房屋销售总金额是根据商品房买卖合同及不动产销售发票金额汇总计算，所谓“双气费”488万元根本就是房价的一部分，被上诉人也承认没有书面的证据证明在房款以外另外收过购房人“双气费”，证人唐某是被上诉人的员工，其证言根本不具有证明力，并且与销售合同等证据显示的客观事实不符，不具有真实性，该款项应当计入房屋销售总价内，向上诉人计算应得佣金以及溢价提成。三、一审法院对贷款部分不计算佣金、不计入房价显属错误。合同第八条约定“乙方代理销售佣金按销售金额的1.5%提取。”合同双方在2016年3月5日解除合同时，上诉人代理销售的住宅、商铺、地下室及车库总价款为288921804元，要求被上诉人按照销售金额支付佣金以及溢价提成完全符合合同约定。其中有部分客户为房屋按揭贷款，在双方合同解除时有1000余万元银行贷款没办理完，但这部分也是销售金额，被上诉人应向上诉人支付该部分的佣金。根据被上诉人提供的房屋销售明细表，证明上诉人所代理销售的房产，不存在客户逾期付款、退房、解约的情况。根据此事实和日常生活经验法则能推定出1000万元银行贷款被上诉人目前均已实收。一审法院也认可“不应按销售实际回款计算平均价格”，房贷部分不论是否已实收，都不影响平均价格的认定。四、一审法院认定被上诉人不存在违约行为显属错误。在销售总金额、销售平均价明确无误的情况下，被上诉人拒不支付代理费，一审判决错误认定被上诉人不存在违约违背公平审判原则，望二审法院依法改判。
维建房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。一、一审法院对案件全面审理，查清了住宅、商铺、地下室、车位的销售面积、销售金额、实际收回款数、未收回款数、双气费用、住宅和商铺销售的平均价格、佣金已付款数、溢价款情况等，不存在避而不审的情况。不论是佣金还是溢价提出都是以实际收回款数减去双气款或太阳能款为前提，上诉人没有提供溢价提成的收费依据等，属证据不足。溢价提成对于佣金来说是重复收费。上诉人在未完成90%销售面积、未将收房款全部收回的情况下擅自撤离，属严重违约，不得收取佣金。代理期限三个项目应分别计算，不能按最终撤离日计算二、双气费为煤气公司初装费，开始分开收，后来就和房价一起收，收取部分交给了暖气公司双气费或太阳能费约定不提前佣金和溢价提出，不违反法律和行政法规。三、上诉人撤离后收回的款不应付佣金和溢价提出。四、上诉人违约金的主张不成立。
信达利经纪公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付代理费5175291元；2、被告向原告支付逾期付款违约金（自起诉之日起按欠款额每日的1%计算至判决生效之日）；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年，被告维建开发公司于涉县涉城镇农林路北侧开发领秀新城房地产项目。2011年6月29日，原、被告签订《委托代理合同》一份，主要内容为：被告委托原告代理领秀新城项目的策划、推广、销售工作，代理期自2011年6月至项目交房，在整个代理期内原告完成销售本物业可销售面积的90%以上与本合同约定的其他工作；原告代理销售佣金按销售金额的1.5%提取，被告应于本合同生效当日向原告支付前期策划费15万元，此费用将由原告收取的最后一笔代理费中扣除；在被告与购房户收取实际房款后，被告按实收金额1000万元为单位支付原告应得佣金；代理期限结束后被告自销与原告代销总面积之和达不到总建筑面积的90%，原告销售人员不得撤离，应继续完成销售工作，直至销售总面积之和达到总建筑面积的90%以上；在销售过程中，住宅部分平均价格超过3050元/平方米的，商业部分平均超过6600元/平方米的，超过部分原、被告按3：7分配，支付日期与代理费同步；因一方违反本合同致使本合同提前终止免除违约一方的赔偿责任；被告未能按本协议规定的时限向原告支付或结清佣金及溢价分成的，从超过之日起到支付之日止，按未付佣金额的1%以日计向原告支付滞纳金。合同签订后至2016年3月5日，原告信达利经纪公司代理被告销售住宅房77960.5平方米，销售金额249725334元（含双气费用4887078元，其中10545747元尚未实际收回）；销售商铺3456.98平方米，销售金额25233632元（其中4770000元未实际支付）；地下室和车位共10654.52平方米，销售金额13660350元（其中81389元未实际支付）。因被告在支付代理费403万元后，未及时支付剩余的代理费，原告于2016年3月5日将其销售人员撤走，停止了代理销售。被告在原告销售人员撤走当日，另行委派销售人员进场销售。
一审法院认为，双方争议焦点为销售佣金及溢价提成款的计算方法以及被告是否应当支付销售佣金和销售溢价提成款。被告辩称不应当支付佣金的理由是原告在代理其期限内未完成可销售面积的90%，按照原、被告签订的《委托代理合同》，虽然约定代理期内原告完成可销售面积的90%以上，但并未约定达不到90%不支付代理费，而是约定达不到总建筑面积的90%，原告销售人员不得撤离，应继续完成销售工作，直至销售总面积之和达到总建筑面积的90%以上，故对被告辩称不应支付代理费的意见，本院不予采信。按照《委托代理合同》约定，在被告与购房户收取实际房款后，被告按实收金额1000万元为单位支付原告应得佣金，故对未实际支付购房款的销售佣金和商铺销售金额的溢价提成，不予支持。审理中，双方共认原告已收款403万，且该款并非一次性支付，根据审理中双方认可的截止2016年3月5日相关数据〔（249725334-4887078-10545747+25233632-4770000+13660350-81389）×1.5%〕可计算，约为403万（非一次性支付），可得每次计算时是扣除掉双气费用的，再参考庭审中被告所提供唐某的证人证言，可以证实双方在合同履行过程中计算佣金时，是扣除双气费用的，该费用不属双方约定的房款。双方的利润款应已结清。
至于溢价款，应按销售总金额去除双气费用除以销售面积，计算得出平均价格，从而得知是否存在溢价情形。而不应按销售实际回款计算平均价格，但截止2016年3月5日未回款部分不应给付溢价款提成，仅应支付已回款部分的溢价款提成。双方约定支付方式与佣金支付方式一样，同样是按实收金额1000万元为单位支付，故原告应以每1000万元为单位计算溢价情形，计算至2016年3月5日，但原告是按总金额计算要求的，不符合合同约定，况且原告也未提供每1000万元的回款时间节点，每1000万元的平均价格，对每1000万元内是否存在溢价情形不足以证明，故对该诉求，原告提供证据不充足，不予支持。综上，原告提供证据不足以证明被告存在违约行为，故对原告要求被告承担违约责任的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告北京信达利房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费48027元，由原告负担。
二审期间，信达利经纪公司当庭提交了领秀新城小区商铺照片25张，证明全部商铺均已投入使用，其合同义务已履行完毕。维建房地产公司质证认为，上述照片并非上诉人撤离时拍摄的，不能证明上诉人合同义务履行完毕。
二审与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人信达利经纪公司的上诉理由及被上诉人维建房地产公司的答辩意见，双方争议的主要焦点问题如下：
关于上诉人信达利经纪公司所提被上诉人维建房地产公司应向其支付溢价提成的主张是否成立的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，维建房地产公司（甲方）与信达利经纪公司（乙方）于2011年6月29日签订的《委托代理合同》的第三条代理期限3.1款中约定：“本物业的代理期自2011年6月至项目交房，在整个代理期限内乙方完成销售本物业可销售面积的90%以上与本合同约定的其他工作。”第十五条双方约定15.1款约定：“在本项目销售过程中，住宅部分平均价格超过3050元/平方米的，商业部分平均超过6600元/平方米的，超过部分按甲方：乙方＝7：3分配；支付日期与代理费同步，计算方法＝超出均价金额乘以已销售面积。”而代理费即佣金的支付期限约定在该合同的第九条，第九条支付期限及方法9.1款约定：“乙方代理销售本物业，在甲方与购房客户收取实际房款后，甲方按实收金额壹仟万元为单位支付乙方应得佣金。”按照上述合同约定，信达利经纪公司应以每1000万元为单位计算溢价情形，但该公司是按照总销售额计算溢价，不符合合同约定，该公司也没有充分证据证明每1000万元单位内的溢价情况，且对其合同义务履行情况所举证据亦不够充分，故信达利经纪公司要求维建房地产公司支付溢价提成的主张本院不予支持。
关于一审法院认定房价中488万元“双气费”是否应计算佣金的问题，本院认为，维建房地产公司与信达利经纪公司所签《委托代理合同》第八条佣金8.1款约定：“乙方代理销售佣金按销售金额的1.5%提取。”第九条支付期限及方法9.1款约定：“乙方代理销售本物业，在甲方与购房客户收取实际房款后，甲方按实收金额壹仟万元为单位支付乙方应得佣金。”截止到2016年3月5日，信达利经纪公司代理销售住宅的销售金额为249725334元，含双气费用4887078元，也即双气费用属销售金额的一部分，且已实际收取，维建房地产公司在合同履行过程中虽未支付该部分佣金，但并无充分证据显示信达利经纪公司放弃了该部分佣金，故信达利经纪公司上诉所提一审法院认定房价中488万元“双气费”应计算佣金的主张符合合同约定，应予支持。按照合同约定，双气费用4887078元应支付的销售佣金为73306.17元（4887078×1.5%）。一审判决未计算双气费佣金不当，应予纠正。
关于本案所涉贷款部分是否应计算佣金的问题，本院认为，依据双方所签订的《委托代理合同》第十三条乙方义务13.13条约定：“乙方负责催促客户缴款、办理预售登记、银行按揭贷款手续等手续。”信达利经纪公司在上诉状中认可在双方解除合同时有1000余万元银行贷款没有办理完毕，其也没有举证证明对该部分贷款其履行了合同约定办理相关手续的义务，故信达利经纪公司主张对该部分未实际收回的款项主张销售佣金的请求本院不予支持。
关于被上诉人维建房地产公司是否存在违约行为并承担违约责任的问题，本院认为，信达利经纪公司对合同履行情况及违约情况举证不充分，其对违约责任的主张本院不予支持。
综上所述，信达利经纪公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省涉县人民法院（2017）冀0426民初1455号民事判决。
二、限武安市维建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京信达利房地产经纪有限公司销售佣金73306.17元；
三、驳回北京信达利房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48027元，由北京信达利房地产经纪有限公司负担47347元，武安市维建房地产开发有限公司负担680元。二审案件受理费43710元，由北京信达利房地产经纪有限公司负担43015元，武安市维建房地产开发有限公司负担695元。
本判决为终审判决。
审判长 王跃安
审判员 张艳芬
审判员 张树刚
二〇一八年三月十二日
书记员 郝龙菲