江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终813号上诉人（原审被告）：徐州中远劳务有限公司，住所地江苏省徐州市中山南路80#6幢2132房。法定代表人：蔡鹏来，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨方明，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李季兰，女，1953年10月15日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审原告）：刘红李，系李季兰女儿，1995年11月8日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘书贵，系李季兰儿子，男，1988年12月25日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:钱秀坤，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘书贵，系李季兰儿子，男，1988年12月25日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人:钱秀坤，江苏茂通律师事务所律师。上诉人徐州中远劳务有限公司（以下简称中远劳务公司）因与被上诉人李季兰、刘红李、刘书贵工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中远劳务公司的委托诉讼代理人杨方明，被上诉人刘书贵，被上诉人李季兰、刘红李的共同委托诉讼代理人钱秀坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中远劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人亲属刘全超之间不存在劳动合同关系，仅存在间接的劳务用工关系，发生事故的工地是上诉人以发包形式发包出去的，而刘全超是跟随其包工头在该工地发生的事故，故认定工伤错误。一审判决所依据的《认定工伤决定书》没有证据证明刘全超与上诉人存在劳动合同关系。2、被上诉人提供的徐州市劳动能力鉴定委员会作出的《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》于2017年4月28日作出，而刘全超已于2016年8月17日去世，故该鉴定结论的作出不符合规定，不能作为本案的判决依据。3、根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距离法定退休年龄不足2年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的20%支付”。刘全超出生于1957年3月，发生事故时距其法定退休年龄不足2年，而一审判决全额支持其各项诉讼请求，于法无据。另支付上述两项费用的前提是“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系”，而刘全超是因与工伤无关的原因去世，并不能满足上述条件，故一审判决支持上述两项费用，不符合法律法规的规定。被上诉人李季兰、刘红李、刘书贵共同辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。1、对于上诉人的上诉理由，被上诉人均不认可，工伤认定、劳动能力认定包括复核认定，均由劳动部门依法、依职权作出，内容及程序均合法。一审庭审中，上诉人对工伤认定书及劳动能力鉴定相关结论均表示不持异议，且其在庭审过程中也明确表述与刘全超之间存在劳动关系。根据禁止反言的原则，上诉人的上诉理由是不能得到支持和认可的。2、关于上诉人提到的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，其引用该条款并对其解释完全是主观臆断，是对法律条款的片面理解，结合该条款的前后文意思，主要规定的应当是劳动者无故提出解除劳动关系所适用的情形。该条款在本案的特殊情况下并不适用。一审法院判令上诉人全额进行赔偿，认定事实清楚、适用法律正确。刘全超确切的讲应是进城务工的农民工，自始至终不存在退休问题。李季兰、刘红李、刘书贵向一审法院起诉请求：中远劳务公司支付李季兰、刘红李、刘书贵停工留薪期工资39000元（3900元/天×10月）、一次性伤残补助金42900元（3900元/天×11月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业助金35000元、鉴定检查费200元、交通费2000元、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）、营养费1156元（34元/天×34天）、护理费2720元（80元/天×34天）、工资5000元，以上费用合计209676元。一审法院审理查明，李季兰、刘书贵、刘红李分别是刘全超的妻子、儿子、女儿。刘全超自2015年11月开始在中远劳务公司承建的徐州市十二街工地工作，工作具体内容为混凝土浇筑等。2015年12月30日，刘全超在工作时失足跌伤，当即被送往中国人民解放军第九七医院治疗，入院诊断为：1、胸12椎体骨折。2、右足跟骨开放性粉碎型骨折。刘全超于2016年2月3日出院，共计住院34天，出院诊断为：1、胸12椎体骨折。2、右足跟骨开放性粉碎型骨折。3、L1椎体左前缘骨折。出院医嘱：1、建议患者行胸12、腰1手术治疗，患者拒绝，卧床休息3个月，加强营养，陪护一人，带腰围下地活动。2、健康教育：轴线翻身，避免做腰部大幅度活动或长时间负重，避免腰部过度前屈，双下肢功能锻炼；积极生骨，补钙，加强营养。4、出院后3个月来我院复诊。5、加强肌肉收缩及舒张功能锻炼，预防血栓形成及肌肉萎缩，（利伐沙班之后疗程2个月）。6、1年后视情形内固定取出。7、如日后胸腰背部疼痛不适，有二次或多次手术治疗可能。8、门诊随访。刘全超花费的医疗费已由中远劳务公司垫付。经查明，中远劳务公司没有为刘全超办理工伤保险。刘全超于2016年8月17日去世。2016年11月25日，刘全超受到的事故伤害经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年2月28日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘全超符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准八级伤残，无生活自理障碍,并出具徐州市劳动能力鉴定结论通知书（徐劳工鉴通[2017]第201701275号）。2017年4月28日，经徐州市劳动能力鉴定委员会对刘全超的劳动能力鉴定复核，认为刘全超符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准八级伤残，无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2017]第201701275号鉴定结论。李季兰、刘书贵、刘红李花费劳动能力鉴定费200元。2017年9月20日，李季兰、刘书贵、刘红李向徐州市云龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中远劳务公司向其支付刘全超应享有的各项工伤待遇赔偿款。2017年10月19日，该仲委会作出不予受理通知书（徐云劳人仲不字[2017]第147号），认为申请人提供证据不完整，在五日内又不补正的，应向有管辖权的人民法院提起诉讼。经李季兰、刘书贵、刘红李陈述，2015年11月至2015年12月，刘全超在涉案工地工作，工作期间中远劳务公司未向刘全超支付工资。中远劳务公司的委托诉讼代理人开庭时对该情况不清楚，法院限其三日内核实向刘全超发放工资的相关情况，中远劳务公司庭后向法院提交书面报告一份，该公司在庭审后向在现场带工的负责人曹士德核实有关刘全超的工资发放情况，该报告载明：“曹士德说，刘全超大概是2015年11月15日后到工地干活的，具体日期要看记工本，刘全超的工资是每个工130元，欠刘全超的工资可能是4000元。”一审法院认为，刘全超与中远劳务公司之间虽未签订书面劳动合同，但中远劳务公司庭审中认可其与刘全超存在劳动合同关系，且刘全超受伤是在从事中远劳务公司承包的工程项目工作中发生，刘全超的伤情已被徐州市人力资源和社会保障局认定工伤，并经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，故刘全超依法具有支付各项工伤保险待遇的请求权。根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的其他合法财产。再根据及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三条规定，公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。本案中刘全超的各项工伤保险待遇在其死亡前已经确定，系可期待的收益，是履行标的为财物的债权，虽然有一定的人身属性，但依法可以继承。中远劳务公司未依法为刘全超办理工伤保险，其产生的各项工伤保险待遇应由中远劳务公司支付，中远劳务公司的支付义务并不能因刘全超的死亡而免除。故李季兰、刘书贵、刘红李三人享有向中远劳务公司要求支付工伤保险待遇的请求权。依《工伤保险条例》规定，并根据双方提交的证据，刘全超因工伤造成八级伤残应享受的各项待遇如下：1、关于住院伙食补助费，结合刘全超伤情及住院天数，李季兰、刘书贵、刘红李主张住院伙食补助费按每天50元计算34天，计1700元，符合法律规定，予以支持。2、关于营养费，李季兰、刘书贵、刘红李的该项诉请并无相应的法律依据，不予支持。3、关于护理费，结合刘全超伤情及住院天数，参照本市护工工资标准，李季兰、刘书贵、刘红李主张每天80元，计算34天，计2720元，符合法律规定，予以支持。4、关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》规定，职工与用人单位终止劳动关系时，用人单位支付支付一次性伤残就业补助金，八级3.5万元。本案中，中远劳务公司与刘全超的劳动合同关系因刘全超的死亡而终止，应当支付一次性伤残就业补助金3.5万元。5、关于停工留薪工资，根据《江苏省实施办法》规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，结合刘全超的病案医嘱以及伤情等因素，酌定支持刘全超的停工留薪期为5个月。按照李季兰、刘书贵、刘红李主张的月工资3900元，计19500元。6、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》规定，伤残等级为八级伤残的，一次性伤残补助金为11个月的本人工资。支持李季兰、刘书贵、刘红李按照月工资3900元/月标准计算11月的一次性伤残补助金42900元。7、一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施办法》规定，八级伤残的，一次性医疗补助金为8万元。本案中，中远劳务公司与刘全超的劳动合同关系因刘全超的死亡而终止，应当支付一次性工伤医疗补助金8万元。8、劳动能力鉴定费，李季兰、刘书贵、刘红李主张劳动能力鉴定费200元，因有发票证实，予以确认。根据《江苏省实施办法》规定，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。9、关于交通费，李季兰、刘书贵、刘红李未提供相应的证据予以证实实际的交通费用，考虑到交通费属于其必要的支出，再结合刘全超的具体病情及李季兰、刘书贵、刘红李家在本市市区以外的具体情况，酌定支持其交通费为800元。综上，应由中远劳务公司支付给刘全超的各项工伤保险待遇费用总计182820元。对于李季兰、刘书贵、刘红李主张中远劳务公司拖欠刘全超的5000元工资，根据其提供的录音及中远劳务公司庭后提交的书面报告，存在未支付工资的事实，中远劳务公司亦认可刘全超系自2015年11月15日开始在工地工作，且每个工为130元。李季兰、刘书贵、刘红李主张刘全超的工资为5000元，不超过实际应发的工资数额。因此，李季兰、刘书贵、刘红李的该项主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一审法院判令上诉人按照全额支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否正确。本院认为，依据《江苏省实施综上所述，上诉人中远劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇一八年四月二十日书记员  杭恒宇