北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终2969号
上诉人（原审原告）：郑某，女，1954年3月7日出生。
上诉人（原审原告）：李某，女，1959年9月23日出生。
委托诉讼代理人：张月明，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鹤，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京海湾京城房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街19号新中关大厦10层办公B1012。
法定代表人：韩涛，董事长。
被上诉人（原审被告）：北京新中关摩尔商业管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街19号新中关大厦。
法定代表人：王铁肩，总经理。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：何江文，北京市康达律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭壮，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京肯德基有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦A座6层。
法定代表人：屈翠容，董事长。
委托诉讼代理人：张向伟，男，北京肯德基有限公司职员。
委托诉讼代理人：张晓光，北京市安理律师事务所律师。
上诉人郑某、李某因与被上诉人北京海湾京城房地产有限公司（以下简称海湾公司）、被上诉人北京新中关摩尔商业管理有限公司（以下简称摩尔公司）、被上诉人北京肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）返还原物纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初25447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑某、李某及其委托诉讼代理人张月明，被上诉人海湾公司、摩尔公司之共同委托诉讼代理人何江文、郭壮，被上诉人肯德基公司之委托诉讼代理人张向伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑某、李某上诉请求：撤销一审判决，改判支持我们一审的诉讼请求。事实和理由：一、《“某大厦”商业面积统一经营公约》（以下简称《公约》）第4.4条应为无效。1.《公约》第4.4条是格式条款，内容是关于新的管理机构的选举权利，其中约定按照面积计算投票权，海湾公司在签署合同时没有披露其持有的面积超过70%的事实，导致我们一旦签署该公约就排除了自己选举管理机构的权利，因该条款是格式条款，且限制了我们的主要权益，依据合同法第40条规定该条款应为无效；2.公司法对于大股东的表决权在特殊情况下回避有明确的规定，物业管理条例也要求业主选举管理机构时要面积和人数双过半，参考上述规定，该4.4条亦应当无效，即选举办法无效；3.海湾公司与摩尔公司就《公约》第４.4条的签订存在恶意串通损害业主利益的情况，其利用隐藏的大业主一票决定权，来限制和排除业主对于建筑物专有部分占有使用的权利，且摩尔公司与肯德基公司签订的租赁合同约定的租赁期限为15年，超出了《公约》中约定的10年的统一管理期限，也可以证明摩尔公司和海湾公司恶意串通，依据合同法第52条第2项，该条款应为无效。二、我们对房屋的所有权不应当受到《公约》第4.4条的限制。1.我们对于房屋享有占有、使用、收益的权利，我们要求行使物权没有损害或危及其他业主的权益，故不符合物权法第71条所规定的对所有权的合理限制；2.生效的仲裁裁决认定被申请人未与选出的统一经营管理机构缔约亦不等同于“不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见”及“导致统一经营管理无法继续进行”的情况，也就是说，即使全体业主达成一致意见也无权要求某一业主将其物权交出或受到限制。三、涉案房屋四至清晰，能够确定位置、独立经营，具备返还条件，不认可一审法院关于开放式商铺的认定。四、北京仲裁委驳回了海湾公司、摩尔公司要求我们将商铺交由其管理、支付违约金等请求，该裁决已经生效，意味着摩尔公司、海湾公司丧失了对我们商铺的占有和管理权。五、第一届《公约》到期后，除了海湾公司以外的多数业主反对摩尔公司继续统一管理，在我们不同意继续委托摩尔公司管理且没有与摩尔公司另行签订公约的情况下，我们与海湾公司、摩尔公司不存在合同关系，海湾公司、摩尔公司应当向我们返还房屋，并支付第一期《公约》到期后的房屋占有使用费。六、海湾公司、摩尔公司并没有按照《公约》第4.4条所约定的程序来进行选举，所以摩尔公司不是合法的管理机构。七、占有使用费的标准应当参照摩尔公司将房屋出租给案外人某公司、某分公司的合同约定的租金单价计算。
摩尔公司、海湾公司辩称，一、涉案房屋出售时，海湾公司、摩尔公司与业主分别签两份合同，一份是商品房预售合同，一份是《公约》。《公约》约定第一届由指定管理机构，即摩尔公司进行经营，第二届由简单的套内面积多数的投票结果来选定管理机构。在第一届公约届满之前摩尔公司和海湾公司按照《公约》第4.4条约定的选举第二届管理机构的程序向业主邮寄了公开信和投票函。有一部分业主是亲自把投票函送过来，不能满足公证条件，无法进行公证，我们就选择了律师见证，由我们进行了统计，并录音、录像。我公司是按照《公约》第4.4条的约定进行的。二、关于《公约》第4.4条的效力问题。1.（2017）京仲裁字第1596号裁决书明确认定《公约》第4.4条有效，此后我们申请仲裁，要求继续统一经营，仲裁裁决虽然驳回了我们的请求，但仍认定《公约》第4.4条是有效的，并支持摩尔公司继续经营；2.《公约》第4.4条没有排除郑某、李某的权利，郑某、李某对签署公约的法律后果是明知的，是其对自己的权利进行限制，并不是我们对其进行限制；3.恶意串通应发生在合同当事人之间，并损害合同外第三人的利益，现部分《公约》是海湾公司与业主签订的，部分《公约》是海湾公司、摩尔公司共同与业主签订的，海湾公司、摩尔公司与郑某、李某都是合同当事人，故海湾公司与摩尔公司不构成恶意串通；4.物权法第76条属于管理性的规范，业主已经通过签署《公约》确定了按照面积而非人数选择经营管理机构，该约定是合法有效的，并不违反强制性规定。三、涉案商铺都是产权式商铺，而不是普通商铺，在设计、经营之初没有封闭，涉案商铺所在商场是大型封闭式购物中心，必须统一经营，不能独立经营。《公约》的约定是地役权的性质，通过签订公约形成业态互补，提高商场整体收益。四、关于费用问题。第二届统一经营期限内业主可以选择继续按照原《公约》约定的房款11%的固定租金方式或选择收取的租金扣除12%管理费用后返还租金的方式。对于部分没有做出选择的业主，我们继续按照原《公约》的方式支付房款的11%。五、根据投票结果，已经有164位业主与摩尔公司续签了新的《公约》，面积占比93.95%，人数占比82.83%，摩尔公司有权合法占有使用郑某、李某商铺。
肯德基公司辩称，同意一审判决，同意摩尔公司和海湾公司的答辩意见。我公司与摩尔公司签订的租赁合同是合法有效的，我公司始终严格遵守与摩尔公司签订的合同，履行合同义务，合同尚未届满，我公司的权利应受到法律保护，不同意腾退房屋。我公司和摩尔公司不存在恶意串通。
郑某、李某向一审法院起诉请求：1.判令海湾公司、摩尔公司、肯德基公司立即腾退位于北京市海淀区的房屋（以下简称涉案房屋）并交还给我们；2.判令海湾公司、摩尔公司、肯德基公司按套内建筑面积每月每平米1242.51元标准支付我们涉案房屋自2016年12月13日至实际腾退之日止的占有使用费；本案诉讼费由海湾公司、摩尔公司、肯德基公司承担。
一审法院经审理认定事实：涉案房屋位于海湾公司开发建成的某大厦（曾用临时案名“某中心”）地下二层，该大厦商业部分包括项目地下一层、地下一层夹层、一层、二层、三层、四层、地下影院租赁范围及五层会所租赁范围（以下简称商场），各楼层被分割为大小不一的小商铺，部分对外出售。涉案房屋系开放式商铺，四周无完整的墙体分割，不构成有墙有顶的封闭空间。
2008年4月30日，郑某、李某取得涉案房屋所有权证，各占50%的共有份额。涉案房屋建筑面积85.28平方米，套内建筑面积44.21平方米。
2009年9月9日，海湾公司（甲方）、郑某（乙方）、北京新中关摩尔资产管理有限公司（企业名称于2015年12月30日变更为本案的摩尔公司）（丙方）签订《公约》，有关约定如下：鉴于：……乙方购买涉案房屋将用于投资经营，并愿意委托丙方对该房屋与其他相邻的商业面积统一进行商业规划、经营，并根据本统一经营公约及其附件中约定收取该房屋的租金收入；……定义：……4.统一经营管理：指根据本公约由统一经营管理机构（定义见下）实施的对本商场的统一管理、统一商业规划、统一招租的经营活动；5.统一经营管理机构（以下简称管理机构）：依据本公约相关细则确定，其中第一届乙方同意统一经营管理机构为本公约丙方（以下简称“第一届管理机构”）；……第一条陈述及保证……1.2为本公约之目的，乙方做出如下陈述及保证：乙方对其所购买的“某大厦”的该房屋具有合法的、完整的处分权，不存在任何权利瑕疵。乙方同意对该房屋进行统一的物业管理、统一的经营管理、统一商业规划和统一招租，同意在必要时统一经营管理机构可以将几个产权人拥有的出租单元共同出租给一个承租商户。乙方将遵守买卖合同和《[物业管理公约]》及本公约的有关规定，履行向发展商支付总房价款及相关费用等其他责任和义务……；……第四条统一经营管理和统一招租：4.1乙方购买该房屋的目的为投资经营，为保障租金收入，乙方同意将该房屋交由管理机构进行统一商业规划、统一招租、统一经营管理（包括物业管理，管理机构有权将物业管理工作外判给一家市场声誉良好的专业物业管理公司负责实施）。4.2乙方授权管理机构办理如下事项：4.2.1对该房屋与“某大厦”商业部分进行统一的规划、招商；4.2.2与承租商户进行招租事项的谈判协商，并以管理机构的名义与承租商户订立关于出租单元的租赁合同，管理机构全权确定所有关于租赁的价格、汇率等相关事宜，乙方对该出租合同予以完全认可；4.2.3代为向该房屋承租商户按期收取房屋租金；4.2.4自收取的房屋租金中，代为缴纳因房屋租赁行为而发生的法定税费（乙方因拥有该房屋所有权而发生的法定税费由乙方自行缴纳）；4.2.5签署及处理与上述委托事项办理有关的一切文件；4.2.6为免疑义，管理机构对本商场包括其公共空间进行统一经营，相应的管理费用包括但不限于推广费用、招商费用均由管理机构承担，由此发生的费用和收益管理机构有权取得；4.2.7乙方成为该房屋实际经营者的情况：乙方购买该房屋用途为商业，乙方明确该房屋应是“某大厦”商业整体的一部分，为保证和实现“某大厦”作为第一流大厦的档次、品质和所有产权人共同的经济利益，乙方如有成为该房屋实际经营者（承租商户）的意向，则乙方仍需事先向管理机构提出申请，并在获得批准后签署所有承租商户需签署的法律文件，需遵守管理机构制订的统一管理、统一商业规划、统一招租等方面的所有规定及物业管理公约规定，并需按期缴纳除租金外的物业管理费、推广费等商场运营、管理费用，履行所有承租商户的责任和义务，遵守所有的管理规定和罚则，根据管理机构对外招商的业态形式、租户品牌之市场档次进行经营，否则，乙方将承担相应的违约责任。在乙方成为该房屋实际经营者的同时，乙方自动放弃本公约规定的所有该房屋的租金支付及保证和附件中规定的回购保证；4.3第一个统一经营期限：自本公约签署之日，乙方即授权第一届管理机构（即丙方）对该房屋进行统一经营管理、统一商业规划、统一招租，并对此前的招商工作予以追认。第一个统一经营期限为自该房屋满足买卖合同约定的房屋交付条件后第91日（90日为甲方三个月的免租经营筹备期）起算，满10年终止；4.4本商场第二届及以后所有各届的统一经营管理机构及其管理年限将由全体产权人以书面投票的方式决定。产权人的投票权以其所拥有的出租单元的套内建筑面积占本商场总套内建筑面积的比例为标准计算。第一届（或当前届）管理机构将于第一个统一经营期限（或当前统一经营期限）届满前第四个月之内向全体产权人发出关于本商场继续统一经营管理事宜的《通知书》及《投票函》。第一届（或当前届）管理机构将于该《通知书》中提出管理机构继续统一经营的商业条件，包括酬金条件、经营期限等事宜，乙方应当按照该《通知书》规定的时间和地点寄回其签署的合法有效《投票函》，乙方有权在该投票函中提名下一届的管理机构。第一届（或当前届）管理机构在合法的第三方公证监督下将按照该《通知书》规定的日期和方式对所有生效《投票函》进行统计并公证。未能按第一届（或当前届）管理机构规定时间寄回的将按弃权处理。产权人寄回的合法有效投票将按照产权人的投票权计算多数票当选原则作为全体产权人选择管理机构的一致意见（即以投票的产权人所拥有的出租单元的套内建筑面积占本商场总套内建筑面积的比例最多的一致决定为准），参与本公约的产权人均应执行该投票结果。……第七条违约责任……7.2乙方违反本公约约定，在委托统一经营期间擅自收回该房屋或违背本公约规定，或经营期届满后不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见，导致统一经营管理无法继续进行的，视为根本违约，则甲方有权以以下方式要求乙方承担相应的违约责任：7.2.1乙方于收到甲方书面通知后的5日内向甲方支付相当于第5条约定的保证租金总额的违约金，并对由此造成的甲方/管理机构向其他产权人以及承租商户赔偿的损失承担全部补偿责任，并且甲方在本公约以及其他法律文件中向乙方做出的租金支付、回购承诺自动失效……；附件：《公约》第五条补充：5.1现甲方指定委托“北京新中关摩尔资产管理有限公司”（即丙方）为“某大厦”第一届管理机构，第一届管理机构在第一个统一经营期限内对于该房屋的租金给予以下保证：5.1.1在该房屋满足买卖合同约定的房屋交付条件后91日（90日为三个月的装修免租期）起至满10年止（即2006年12月13日至2016年12月12日），第一届管理机构每半年按乙方购买该房屋总价款2176355元的一定比例向乙方支付该房屋的固定保证租金，该固定保证租金将按照本条约定比例计算每六个月支付一次；第一年为房屋总价的7%，第二年为9%，第三年至第十年均为11%；5.1.2承租商户支付的租金低于约定的乙方应收的固定保证租金金额的，不足部分由第一届管理机构（即丙方）补足。承租商户支付的租金高于约定的固定保证租金的，高出部分由管理机构获得，并向承租商户出具发票。
2016年7月，摩尔公司、海湾公司向包括郑某、李某在内的某大厦商业面积业主发出《北京新中关摩尔商业管理有限公司致各位业主的通知函》、《关于选举“北京新中关摩尔商业管理有限公司”作为第二届某某商业面积统一经营管理机构投票函》（以下简称《投票函》）、《致各位业主的公开信》等文件，主要内容为：希望各位业主继续选任其作为第二届管理机构，业主可以自主选择“返还租金”收益方式或者选择继续按原《公约》确定的“固定比例”收益方式，具体条款详见附件新公约，已随信一并邮寄给各位业主，若无异议，请由产权人本人进行填写、签署后，务必于2016年8月15日前快递至摩尔公司，甲方信息务必填写完整、准确、字迹清晰，并对其中第5.1条的收益方式作出明确选择。若各位业主未能在8月15日前将相关文件寄回摩尔公司，或未就收益方式作出明确选择，将视为各位业主同意选择摩尔公司作为第二届管理机构，其将继续按照原《公约》向各位业主支付固定比例收益。新公约中的附件：第五条补充部分载明了“返还租金”收益方式和固定比例收益方式，业主可以选择其一。
2016年8月23日，摩尔公司在北京市国度律师事务所律师见证并全程录像下，对收到的《投票函》、《复函》进行统计，律师见证结论为：选择“同意”的计71份，合计22071.78票；选择“不同意”或在《复函》中明确表示“不同意”的计93份，合计3901.51票；选择“弃权”或按弃权处理的共55户，合计2233.21票。该统计表显示，海湾公司亦是某大厦商场业主，其所占商业面积占总商业面积超过70%。摩尔公司后将统计结果在其网站上公告，并于2016年8月25日申请北京市中信公证处对其在互联网上浏览网页的内容及过程进行了保全证据公证。
2016年8月26日，摩尔公司在新京报上对统计结果进行公告，主要内容为：投票的总票数为28206.50票，选择同意选择摩尔公司作为某大厦第二届管理机构22071.78票，占比78.25%；选择不同意的3901.51票，占比13.83%；弃权票2233.21票，占比7.92%。根据投票统计结果，摩尔公司成为某大厦商业面积第二届管理机构；鉴于以上情况，请未与摩尔公司续签第二届《公约》的业主，及时与该公司联系并办理续签手续，以免给各业主造成不必要的损失及可能因此产生的违约责任。
郑某、李某后未与海湾公司、摩尔公司续签新公约，摩尔公司在2016年12月12日第一个统一经营期限届满后仍继续按《公约》约定的租金标准向郑某、李某支付固定收益，郑某、李某认可收到款项，但认为是摩尔公司自行汇入，不代表其同意继续统一经营，并同意在本案审结后根据结果进行相应抵扣。
庭审中，关于签订《公约》时海湾公司、摩尔公司是否披露过海湾公司持有商铺所占某大厦商场面积比例情况，经询问，郑某、李某称当初签约时没有细看4.4条，到2016年7、8月份收到摩尔公司发送的投票函文件时才真正了解该条款，根据合同法第四十条规定，该条款是无效条款；其签约时问过面积情况，但对方没有告知，销售人员称房屋都在卖着。海湾公司、摩尔公司称当时没有告知，因为当时还在销售中，相关面积比例最终未确定，其也无法定或约定义务告知各业主，并称海湾公司目前持有某大厦365间商铺，占总套内建筑面积的70.62%；其余197名业主合计持有226间商铺，占总套内建筑面积的29.38%，截止2017年5月31日，除海湾公司之外，已有154名业主与其续签《公约》；该154名业主合计持有商铺产权面积占比74.74%（不包括海湾公司），人数占比78.17%（不包括海湾公司）；该154名已续签业主中，选择返还租金收益方式的业主所占套内建筑面积占比83.15%；选择返还固定比例11%收益方式的业主合计持有套内建筑面积占比16.85%。关于郑某、李某是否依据《公约》4.2.7条向海湾公司、摩尔公司提出过成为涉案房屋实际经营者的申请或推荐过其他承租商户，经询问，郑某、李某称《公约》虽有约定可以自主经营，但现在房屋还未收回，对方还未统一返还，其还没有考虑过是否自主经营还是引入第三方经营。
审理中，郑某、李某申请法院调取摩尔公司与肯德基公司关于涉案房屋的租赁合同，以明确其主张的房屋占用费计算标准，摩尔公司就此提交情况说明并出示租赁合同原件，提交合同第4页复印件，称摩尔公司与肯德基公司于2006年6月30日签署租赁合同，租期15年，租赁面积366.77平方米，租赁标的物包括涉案房屋等8间商铺，双方未采取固定租金计算标准，摩尔公司按肯德基公司每一租赁年度营业额的一定比例收取提成租金。郑某、李某后将法院受理的唐某起诉海湾公司、摩尔公司、某公司、某分公司返还原物纠纷一案中涉案商铺的租金标准作为其在本案主张的房屋占用费计算标准。
另查明，2016年11月，海湾公司、摩尔公司就其与包括郑某在内的少数商铺业主之间关于《公约》项下的争议向北京仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.业主履行《公约》第4.4条，在第二届统一经营期限内（2016年12月13日至2026年12月31日）将房屋交由摩尔公司统一经营，并确认针对第二届统一经营的《公约》（除附件“第五条补充”外）内容对业主具有约束力，若业主不明确选择第二届统一经营期限内的收益方式，摩尔公司自2016年12月13日起至2026年12月31日期间，每年按总房款的11%向业主支付固定收益，每六个月支付一次，海湾公司承担保证责任；2.业主向海湾公司、摩尔公司支付违约金。
2017年9月18日，北京仲裁委员会作出了内容基本一致的驳回海湾公司、摩尔公司全部仲裁申请的部分裁决，认为“……本案合同（即《公约》）是各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，亦无其他法律规定的无效情形，故应属有效。对于本案合同第4.4条，仲裁庭亦认定有效。……双方同意用第4.4条的约定方式选出统一经营管理机构，是一种典型的自我规制，是私人主体自愿制定规则并在内部自愿实施，其内容、方式的选择由参与人决定，符合合同自由或意思自治原则，应属有效。……根据第4.4条的约定，对签署本案合同的当事人而言，其同意按第4.4条的规则选出统一经营管理机构，虽在选择统一经营管理机构的程序约定中，需一并提出主要商业条件，但因仅限于选出统一经营管理机构，应认定为锁定了缔约对象，处于缔约阶段，而非已实际缔结合同。具体缔结合同，尚需合同各方当事人就合同诸条款进行磋商并达成一致。……虽有第4.4条的约定，但被申请人并未与选出的统一经营管理机构缔约，被申请人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不能强制或干预其缔约。基于此，被申请人履行本案合同第4.4条，仅可以得出其同意按第4.4条选出第二届统一经营管理机构，但由于被申请人并未实际缔结合同，申请人并无要求被申请人将本案房屋交由管理机构统一经营的合同依据。同时，被申请人并未在新公约上签字，即被申请人并未就新公约与合同相对方达成一致意见，仲裁庭不能确定此合同对被申请人有约束力并产生相应的合同后果。……虽强制缔约义务可以对意思自治进行程度不同的限制，但本案情形不属于《合同法》规定的强制缔约义务范畴，故仲裁庭不能采信申请人的此观点，亦不能支持其上述请求。……本案仅存在被申请人未与统一经营管理机构订约的情形，而全体产权人书面投票形成的一致意见是选出统一经营管理机构，并不能确定申请人和被申请人之间的合同价格，故认可统一经营管理机构并不等同于实际缔约，即被申请人未与选出的统一经营管理机构缔约亦不等同于“不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见”；申请人亦并无证据证明被申请人存在“不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见”及“导致统一经营管理无法继续进行”的情况。故仲裁庭不能采信申请人认为被申请人根本违约的意见，对于申请人要求被申请人支付违约金的请求，仲裁庭不能支持。”
一审法院认为：郑某、李某主张《公约》4.4条是海湾公司、摩尔公司预先拟定、重复使用的格式条款，核心内容为选择以后的统一经营管理机构，但两公司在签订《公约》时未向其披露海湾公司持有的某大厦商铺面积占总套内建筑面积超过70%的情况，导致其签约时就被自动排除了选择以后的统一经营管理机构的权利，故根据合同法第40条的规定，属于无效条款。对此，法院认为，合同法第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“重复使用”、“预先拟定”是认定格式条款的重要特征，“是否与相对方进行协商”则是认定格式条款的本质问题。本案中，4.4条系海湾公司与摩尔公司为了重复使用而预先拟定，且在签订时未与郑某、李某协商的条款，故属于格式条款。合同法第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。法院认为，涉案某大厦商场为开放式大型商场，被分割为众多不同的商铺单元，商铺之间无永久分割围护结构。郑某、李某出于投资经营目的购买的涉案房屋系海湾公司分割出售的众多商铺之一，该房屋本身无独立的专用出入通道，空间上四周没有完整的墙体分割，不构成有墙有顶的封闭空间，不同于独立商用房屋，郑某、李某购买涉案房屋时即委托摩尔公司统一经营。结合本案案情，涉案房屋符合产权式商铺的特点，即开发商将大商场分割成众多具有独立产权证的小面积商铺，商铺业主出于投资目的购买商铺，通过开发商或第三方公司整体委托进行统一经营，商铺业主获得定期定额的投资回报。产权式商铺有别于独立式商铺的特征决定其需要统一进行经营，才能体现出商铺最大的商业价值，也能使产权人获得收益和实现其投资增值的目的。即便是商铺业主自营，也应遵循市场规律根据整体规划和统一管理进行经营。《中华人民共和国物权法》第七十一条规定，业主行使权利不得损害其他业主的合法权益。郑某、李某虽然拥有涉案房屋的所有权，但其所有的商铺仅为某大厦商场极小的一部分，为保证商场整体功能的发挥和保障大多数业主的利益，其所有权应当受到其他商铺业主整体意志的限制，否则少数业主要求分割使用商铺势必会对整个某大厦商场的规划及经营产生不利影响，从而损害其他业主的利益。只有统一进行管理、经营，才有利于体现出商铺的最大商业价值。而根据《公约》约定，统一经营的目的是为实现商场整体功能的发挥和商铺个体利益的最大化，“保证和实现某大厦的档次、品质和全体产权人共同的经济利益”、“避免本商场各产权人自行招租引起价格竞争、业态混乱等问题而损害产权人自身利益”。某大厦全体业主为其共同经济利益，通过缔结《公约》形式对各自商铺的建筑物区分所有权的行使进行合理限制，未违反法律、行政法规的强制性规定。《公约》第4.4条规定商场第二届及以后所有各届的统一经营管理机构及管理年限由全体产权人以书面投票的方式决定，其核心内容为产权人的投票权以其所拥有的出租单元的套内建筑面积占商场总套内建筑面积的比例为标准计算。从表面上看，产权人海湾公司以其占绝对多数的商铺面积比例所拥有的投票权可以决定此后各届的统一经营管理机构及管理年限，但这并不意味着排除了其他产权人的主要权利。郑某、李某在本案中并非普通消费者，是具有一定投资能力的投资者，且对涉案房屋投资巨大，故其在签约时应清楚4.4条的相应法律后果。《公约》第5条规定了海湾公司连带担保摩尔公司向商铺业主支付固定保证租金，《公约》履行过程中，在海湾公司的连带担保下，摩尔公司未发生拖欠业主固定保证租金情况，且亦无证据显示某大厦商场目前经营出现重大问题，其他商铺业主的利益并未出现损害。业主购买某大厦的产权式商铺是用于投资经营，获取租金回报，但租金回报亦需有一个合理比例，否则过高的租金回报负担亦将削弱摩尔公司的统一经营能力，影响全体业主的整体利益。此外，业主如认为其租金回报过低，可根据《公约》的相关约定申请成为商铺的实际经营者或推荐商铺的承租商户，或者对外出售商铺。综上，4.4条虽系格式条款，但并未限制和排除郑某、李某的主要权利，故郑某、李某的该项主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
根据《公约》第4.4条约定的选任方式和后续的投票统计结果，摩尔公司已被合法选任为某大厦商场的第二届统一经营管理机构，故其在第一个统一经营期限届满后仍有权以第二届统一经营管理机构的身份对该商场进行统一经营管理，并已与该商场的大多数商铺业主续签了新公约。郑某、李某虽不同意该选任决定，亦未与海湾公司、摩尔公司缔结新公约，但如上所述其对涉案房屋的所有权仍应受到上述选任决定的限制，故其以本案之诉讼主张要求海湾公司、摩尔公司、肯德基公司返还涉案房屋并支付占有使用费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回郑某、李某的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，郑某、李某以自己对于涉案房屋享有所有权为由，要求摩尔公司、海湾公司、肯德基公司返还涉案房屋，并参照市场租金标准支付自2016年12月13日起的占有使用费。海湾公司、摩尔公司主张摩尔公司作为统一经营管理机构，有权占有使用涉案房屋。故本案双方当事人争议的实质在于摩尔公司、海湾公司、肯德基公司占有使用涉案房屋是否具有合同或法律依据。
依海湾公司、摩尔公司主张，依据《公约》第4.4条约定，摩尔公司成为了某大厦商场的第二届统一经营管理机构，故其与肯德基公司占有使用郑某、李某的涉案房屋不构成无权占有。郑某、李某则主张《公约》第4.4条为无效条款，不发生法律效力。故本案的主要争议焦点在于《公约》第4.4条的效力问题。郑某、李某主张《公约》第4.4条无效的主要理由为该条款构成排除其主要权利的格式条款，以及海湾公司与摩尔公司之间就该条款的签订存在恶意串通损害其利益的情形。
首先，关于格式条款的无效理由。《公约》系在郑某、李某购买涉案房屋后由郑某与海湾公司签署，主要内容为郑某、李某将所购买的商铺用于投资经营的具体方式的相关约定。基于郑某、李某购买时的房屋现状以及《公约》内容可知，郑某、李某在签订房屋买卖合同及《公约》时明知其所购买的房屋性质为商铺，而非普通住宅。郑某、李某购买涉案房屋属于投资行为，其购买商铺的主要目的在于通过利用商铺的使用价值特别是商业使用价值来获取收益，而非通过实际使用以满足基本生活需要。《公约》的主要合同目的亦在于通过统一经营管理的方式，使双方当事人均获取相应收益，郑某、李某的收益即体现为涉案商铺的租金。郑某签订《公约》属于通过约定的方式，对于其所有权的占有、使用等权能进行让渡或限制，以更好地实现其收益权能，是一种对自身利益的自由安排。
《公约》第4.4条系合同当事人对于第二届及此后各届统一经营管理机构的产生方式及程序所作约定，该内容亦属于平等商事主体之间的意思自治范围。双方之间就此事项进行约定，不违反法律、行政法规的强制性规定。郑某、李某上诉所提及的公司法、物业管理条例的相关规定，并非判断《公约》第4.4条效力的强制性法律规范。郑某、李某主张由于海湾公司持有超过70%的面积，故实际上排除了其选择经营管理机构的权利，并进一步导致其所有权被排除。本院认为，依据《公约》第4.4条的内容，海湾公司作为持有面积超过70%的业主，其选举的管理机构即确定地成为统一管理机构。《公约》第4.4条产生的法律效果为，海湾公司能够决定经营管理机构的缔约对象，而郑某、李某无法自由选择与海湾公司意见不同的经营管理机构。但郑某、李某作为商业投资主体，在购买该商铺时有能力获知海湾公司持有的面积份额，对于大型商场的经营模式亦应有合理的预期，且海湾公司、摩尔公司在该商业领域不存在垄断地位，郑某、李某如不愿意接受该条款约定，可以选择不购买该商铺并拥有选择其他投资方式的机会。在郑某、李某未提供证据证明海湾公司在其购买房屋或签订《公约》时对于其所持有的产权面积存在虚构或故意隐瞒的情况下，郑某、李某签订《公约》应当视为其知晓并同意《公约》第4.4条所约定的选举下一届管理机构的方式及法律效果，该条款虽然限制了郑某、李某以自己意愿决定管理机构的权利，但法律允许当事人基于自由意思表示，对相应权利作出限制与安排。在该条款的核心目的即在于确定如何产生统一经营机构的缔约对象且郑某、李某已表示同意的情况下，应视为郑某、李某对于自己的选举权利作出了安排，即使结果导致郑某、李某无法自由选择缔约对象，亦属于当事人意思自治的范围，不应当据此认定该条款排除了郑某、李某的主要权利。
同时，《公约》第4.4条关于经营管理机构的产生方式的约定，尽管产生以海湾公司的意见确定统一经营管理机构的法律效果，但并不意味着郑某、李某的所有权或其权能被排除。所有权的权能具体体现为占有、使用、收益和处分，郑某、李某作为涉案房屋的所有权人，无论其对于新的管理机构提出的收益方案是否满意，其均可以依据房屋买卖合同及《公约》的相关约定成为房屋的实际经营管理者，以实现其对房屋的占有使用，并以自己选择的方式取得收益，亦可以将涉案房屋出售。因此，《公约》第4.4条并未排除郑某、李某所有权的享有或行使，郑某、李某所持《公约》第４.4条系排除其主要权利的格式条款导致无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
其次，关于恶意串通的无效理由。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，恶意串通指的是合同双方当事人具有通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益的共同目的并签订合同的情形，此处所指第三人应当为合同当事人以外的第三人。郑某、李某自己作为合同当事人，主张海湾公司与摩尔公司之间存在恶意串通，损害其利益的情形，不属于上述法律规定的恶意串通。对于郑某、李某该项上诉理由，本院亦不予采纳。
因此，《公约》第4.4条虽为海湾公司、摩尔公司所提供，但其签署确系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。依据该条款，摩尔公司在第一届公约到期后，成为了下一届统一经营管理机构。尽管郑某、李某不同意摩尔公司担任经营管理机构，亦未与摩尔公司、海湾公司签订新的公约，但其仍受该选任结果的约束。摩尔公司可以在符合统一规划、管理目的的范围内行使权利，郑某、李某的所有权在此范围内仍然受到限制。摩尔公司对于郑某、李某商铺的占有使用并不构成法律意义上的无权占有，郑某、李某以此为由要求收回房屋，缺乏法律依据。郑某、李某上诉主张摩尔公司并非合法的第二届统一经营管理机构，具体指向海湾公司、摩尔公司在选举程序中未对于《投票函》进行公证而是采用了律师见证的监督方式，但依据《公约》第4.4条约定，统一经营机构应依占面积多数的产权人的投票结果确定，即管理机构的确定取决于投票结果。在无相反证据证明投票结果不真实，或海湾公司、摩尔公司所采取的监督方式对投票结果产生影响的情况下，郑某、李某仅以监督方式与合同约定不符为由主张摩尔公司不是合法管理机构缺乏依据，本院不予采信。
此外，仲裁案件中海湾公司和摩尔公司所提出的仲裁请求，与本案郑某、李某提出的要求返还商铺的诉讼请求并不相同，亦非基于相同的请求权基础，仲裁裁决结果对于本案不发生法律约束力，故郑某、李某所持相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。郑某、李某上诉所主张的其对于房屋占有、使用、收益的权利，可以在符合房屋买卖合同及统一经营管理条件的情况下，通过自行经营管理涉案商铺的方式得以实现。
因郑某、李某主张的无权占有不能成立，郑某、李某以本案之诉讼主张要求海湾公司、摩尔公司、肯德基公司支付市场租金标准的占有使用费的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，郑某、李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9018元，由郑某、李某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭燕枝
审 判 员 徐 冰
审 判 员 范 磊
二〇一八年四月二十三日
法官助理 张 超
法官助理 李 正
书 记 员 杜 莹