广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2257号
上诉人(原审原告)：刘建斌。
委托诉讼代理人：陈鸿彬，广东雷鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东中软系统技术有限公司。
法定代表人：邱良。
委托诉讼代理人：陈灿芳，广东邦达律师事务所律师。
上诉人刘建斌因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初20841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，于2017年10月24日作出判决：一、广东中软系统技术有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付刘建斌2017年度未休年休假工资303元；二、驳回刘建斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘建斌负担。
上诉人刘建斌的上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认2017年5月4日解除劳动合同；3、被上诉人支付2014年4月2日至2017年5月4日期间的工资19437.63元；4、被上诉人支付2014年4月2日至2017年5月4日周六日加班费52731.36元；5、被上诉人支付2014年4月2日至2017年5月4日法定节假日加班费7270.56元；6、被上诉人支付2014年4月2日至2017年5月4日带薪年休假工资3381.21元；7、被上诉人支付2014年4月2日至2017年5月4日期间高温津贴2250元；8、被上诉人支付因不签订书面劳动合同而需另行支付工资38522元；9、被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金10506元；10、被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。上诉的主要理由：一、被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金10506元，原审不支持上诉人的该项的主张是错误的。(一)、原审法院采信涉案的《电子邮件》、《通知》及快递单、《通话记录》、《考勤表》及考勤通知、《日常行程明细表》等证据是错误的。l、涉案的《电子邮件》、《通知》及快递单与本案无关联，且上诉人对涉案的《通知》真实性有异议。第一、至今，上诉人未收到被上诉人的《电子邮件》、《通知》及快递单。因外出工作，上诉人早已离开户籍所在地，在外地租赁房屋居住。而且，上诉人经常变换所居住的地方和联系方式(包括但不限于电话、邮箱、微信、QQ等)。一方面，在劳动合同期内，上诉人和被上诉人双方并没有约定上诉人收取被上诉人所送达法律文书的地址和联系方式，被上诉人通过快件将上述证据材料寄给上诉人，因上诉人常住地址和联系方式的变更，导致上诉人未实际收到上述证据材料，被上诉人应当承担不能送达的有关责任；另一方面，被上诉人还可以依法采取公告方式送达，但被上诉人未采取，被上诉人还未穷尽一切送达方式。因此，上述证据材料跟本案无关联。第二、《通知》的内容是被上诉人自己制作，况且，没有证据可以充分证明被上诉人将《通知》快递给上诉人。因此，上诉人对涉案的《通知》真实性和关联性有异议。2、《通话记录》仅证明曾经通过电话，但没有方法证明通话内容。在《通话记录》里，没有方法可以证明被上诉人曾经要求上诉人回公司报告和解释，否则视为自动离职等事项，更何况，该证据也没有方法可以证明被上诉人曾经跟上诉人通过电话。因此，《通话记录》跟本案无关联。3、《考勤表》及考勤通知是被上诉人自己制作，没有经过上诉人签名确认，上诉人对《考勤表》及考勤通知的真实性有异议。4、《日常行程明细表》仅证明上诉人2015年和2016年外出工作纪录，没有方法可以证明被上诉人曾经要求上诉人回公司报告和解释，否则视为自动离职等事项。综上，上述证据材料或存在虚假或跟本案无关联。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规定，上述证据不应当采信，原审法院采信对上述证据是错误的。(二)、上诉人以被上诉人没有跟其签订书面合同和拖欠其工资为由，于2017年5月4日，跟被上诉人解除劳动关系。(三)、被上诉人依法应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金10506元。二、原审法院认为上诉人和被上诉人适用“双固定用工模式”是错误的。（一)、上诉人的每月的应收的劳动报酬不固定。l、所谓的“双固定用工模式”就是工作时间和劳动报酬固定。在此处的“劳动报酬固定”是指劳动者应收的劳动报酬固定，而不是实际领到工资固定。2、涉案的《银行对账单》可以证明上诉人的每月实际领到的工资并不固定。3、涉案的《缴费历史明细表》、《个人所得税纳税清单》、《个人所得税完税证明》等证据可以证明上诉人的应收劳动报酬是不固定的。4、上诉人的每月应收的劳动报酬有关证明材料掌握在被上诉人手里，被上诉人依法应当承担举证责任。(二)上诉人的工作时间不固定。l、“双固定用工模式”的工作时间固定是指每天和每周工作时间固定。2、涉案的证据《日常差旅记录》等可以证明上诉人每天上下班时间都不同，每月的休息日、法定节假日、带薪年休假日向被上诉人提供正常劳动的时间也不同。3、上诉人的每月考勤的有关证明材料掌握在被上诉人手里，被上诉人依法应当承担举证责任。综上，原审法院把上诉人每月实际领到的工资视为上诉人应收的劳动报酬是错误、不要求被上诉人承担上诉人的劳动报酬和考勤等事实举证责任是错误、把“双固定用工模式”认为就是工作内容和劳动报酬固定是错误，实际上，上诉人和被上诉人不是采用“双固定用工模式”。三、原审法院不采纳上诉人认为被上诉人是根据上诉人的应收的劳动报酬来报税纳税观点是错误。(一)、如实报税纳税是公民和企业法定义务的，除非有确凿事实证明被上诉人没有依法如实报税纳税，从善良角度来说，上诉人宁愿相信被上诉人是依法如实报税纳税的。不规范报税纳税就意味着被上诉人不如实报税纳税，原审法院没有事实基础上，就认为被上诉人报税纳税不规范是错误的。(二)、既然原审法院认为被上诉人报税纳税不规范，而且，被上诉人这种行为不是个例。被上诉人的上述行为有可能涉嫌偷税漏税，原审法院为什么不向有关国家单位提出司法建议呢?(三)被上诉人有责任和义务提供证据证明报税纳税是否规范，被上诉人应承担举证不能责任。因此，原审法院不采纳上诉人认为被上诉人是根据上诉人的应收的劳动报酬来报税纳税观点是错误。四、被上诉人应当支付上诉人2014年4月2日至2017年5月4日期间的拖欠工资19437.63元，原审不支持上诉人的该项的主张是错误的。综上，一方面，根据有关法律规定，被上诉人应该就上诉人的每月的应收的劳动报酬如实报税和纳税，上诉人的每月的应收的劳动报酬可以根据被上诉人替上诉人报税和纳税推算出来的。另一方面，每月的应收的劳动报酬有关证明材料掌握在被上诉人手里，被上诉人依法应当承担举证不能的责任。根据《银行对账单》、《缴费历史明细表》、《个人所得税纳税清单》、《个人所得税完税证明》等证据可以证明被上诉人还拖欠上诉人2014年4月2日至2017年5月4日期间的拖欠工资19437.63元。五、被上诉人应当支付上诉人2014年4月2日至2017年5月4日期间星期六、日的加班费52731.36元、法定节假日加班费7270.56元、带薪年休假工资3381.21元，原审不支持上诉人的该项的主张是错误的。一方面，上诉人和被上诉人实际不是采用“双固定用工模式”。涉案的证据《日常差旅记录》等可以证明上诉人在休息日、法定节假日、带薪年休假日都提供正常劳动，累计加班天数分别为：323天、34天、10.5天。至今，被上诉人还拖欠上诉人2014年4月2日至2017年5月4日期间星期六、日的加班费52731.36元、法定节假日加班费7270．56元、带薪年休假工资3381.21元。另一方面，上诉人的考勤有关记录是掌握在被上诉人手里，至今，被上诉人未能提供上诉人的考勤有关记录，因此，被上诉人应当承担举证无能的责任。六、被上诉人应当支付上诉人2014年4月2日至2017年5月4日期间高温津贴2250元，原审不支持上诉人的该项的主张是错误的。上诉人每天去不同地方，每天都是踩自行车或电动车工作，大部分时间都在路途中，原审法院认定上诉人不是露天工作是错误的。根据有关法律规定，被上诉人应当向上诉人支付高温津贴。七、被上诉人应当支付上诉人因不签订书面合同而需另行支付上诉人工资38522元，原审不支持上诉人的该项的主张是错误的。2014年4月2日至2017年5月4日劳动关系存续期间，被上诉人跟上诉人没有签订过书面劳动合同。因此，根据有关法律规定，被上诉人应当向上诉人支付因不签订书面合同而需另行支付上诉人工资。
被上诉人广东中软系统技术有限公司答辩称同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人在原审审理期间，经质证确认收到被上诉人催告其上班的电话、电子邮件、通知等，虽然上诉人对上述通知等内容不予确认，但未提交相关证据予以否定，现其又主张未收到通知、电子邮件等，故对其该意见本院不予采纳。上诉人对其主张的离职时间以及离职原因等也未提交证据，综合上述事实，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同济补偿金，依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人主张原审认定“双固定用工模式”是错误的问题。从本案查明事实看，上诉人每月实际领取的工资基本固定，工作内容、性质等也基本固定，且上诉人在工作期间并无证据显示曾提出异议。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。上诉人对此既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故对上诉人上述主张以及要求支付2014年4月2日至2017年5月4日期间的工资、加班费、年休假工资等请求，不予支持。
关于上诉人要求支付高温津贴的问题，因上诉人主要工作地点在银行营业场所范围，并非露天工作，对其主张也未提交有效证据予以证实，故对其该意见本院不予支持。
关于未签劳动合同双倍工资差额问题，因被上诉人自2014年4月2日起一个月内未与上诉人签订劳动合同，故应从2014年5月2日起支付至2015年4月1日的双倍工资差额。但上诉人自2017年5月19日才提起劳动仲裁，已超过一年仲裁时效，故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人上诉意见均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人刘建斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 谭健颖
审判员 肖逸思
二〇一八年三月二十日
本
书记员 谢汝华
谢爱君