广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终13135号
上诉人（原审原告）：佛山南翘服饰制造有限公司，住所地广东省佛山市禅城区高新技术开发区新明二路1号A座首层4至7单元、2至6层。
法定代表人：陈钱美湄，董事长。
委托诉讼代理人：莫绍川，系公司员工。
委托诉讼代理人：梁晴惠，广东昊法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗安军，男，汉族，1975年10月23日出生，住广东省韶关市曲江区。
上诉人佛山南翘服饰制造有限公司（以下简称南翘公司）因与被上诉人罗安军劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第六条之规定，判决如下：“一、确认原告佛山南翘服饰制造有限公司于2017年5月12日违法解除与被告罗安军之间的劳动关系；二、原告佛山南翘服饰制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告罗安军违法解除劳动关系的赔偿金139699.89元；三、原告佛山南翘服饰制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告罗安军2017年1月18日至2017年1月19日的法定年休假工资321.84元；四、驳回原告佛山南翘服饰制造有限公司的其他诉讼请求。如原告佛山南翘服饰制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
南翘公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是:一、罗安军在南翘公司任职期间，应当严格遵守《佛山南翘服饰制造有限公司管理制度》(以下简称《公司管理制度》)规定、《保密协议》以及公司规章制度的其他规定。罗安军违反规定达到能给予解除、终止劳动合同处分的行为，南翘公司有合法解除与罗安军劳动关系的权利。二、一审判决认为南翘公司“未有提供充分证据证明罗安军存在违反原告规章制度或劳动合同法规定之情形而行使劳动合同解除权，解除劳动合同前出具的惩戒书面文件并无证据佐证”，该事实认定不准确。南翘公司出具过警告、严重警告信，警告次数已经达到可以解除劳动合同的条件。且罗安军还存在有违反规定，达到一次就能给予解除、终止劳动合同处分的行为，南翘公司无须再出具警告信等惩戒书面文件则可直接合法解除与罗安军的劳动关系。罗安军因多次违法公司规章制度，且屡教不改，后被发现违反保密协议，拷贝并携带南翘公司的资料离开公司，该行为属于管理制度中规定的可给予解除、终止劳动合同处分的行为。南翘公司依照法律法规规定及公司管理制度规定、双方保密协议的约定，在2017年5月12日发出解除通知，属于合法解除与罗安军劳动关系的行为，无须支付赔偿金给罗安军。其一，罗安军自2015开始，就经常出现缺勤、迟到、早退等违反公司管理制度的不良行为（每日考勤表记录可证明，考勤表虽是南翘公司单方制作，但是考勤表是根据员工的打卡机器上下班打卡记录形成，具备充分的证明力），已经可以视为自动离职处理。罗安军在与南翘公司的第一次劳动仲裁中也是承认全部的考勤记录的，但是后来诉讼中看到根据考勤记录形成的统计表后却反言否认。其中：2015年缺勤231小时，早退71小时，罗安军当年的年假已经从缺勤时间相抵扣，剩余早退时间南翘公司出于是老员工角度考虑，自行处分自身权利，没有作出扣罗安军工资的处分，仅给予了警告；2016年缺勤264小时，早退19.5小时，罗安军当年的年假已经从缺勤时间相抵扣，剩余8-12月份期间的缺勤时间及早退缺勤时间，作出扣罗安军工资的处分，并给予了警告。根据南翘公司《管理制度》规定：连续旷工超过三天（含三天）或一年累计旷工超过十五天，作自动离职处理并解除劳动合同。2017年1、2月份，罗安军缺勤34.5小时，其中1月18-20日三天为未按照公司规定履行请假手续的旷工缺勤，无须按照年休假支付工资，故南翘公司在罗安军被多次警告依旧不改的状况下，对罗安军该次缺勤严格按照公司制度扣除工资，并保留视其自动离职处理、合法解除劳动合同的权利。其二，现有证据足以证明罗安军严重违反保密协议：罗安军的办公电脑未保管好自己手头上的公司商业信息文件和资料，且恶意拷贝南翘公司大量商业信息外带，属于严重违反公司制度、南翘公司已经具备合法解解除、终止与罗安军间劳动合同的条件。2016年12月12日罗安军正式不再兼任原本的兼职岗位，罗安军需办理工作交接，将办公电脑等材料交还公司。2016年12月罗安军拒不办理交接手续，只是将原本办公电脑归还公司，但当时电脑中全部工作资料已经被罗安军拷贝后删除、清空，罗安军将公司商业信息包括员工档案资料拷贝。罗安军通过微信也明确告知了南翘公司经理，其手上有公司的资料，可以发给各个客户和媒体。罗安军在另案和本案中提交的一系列证据也充分证实罗安军存在将办公电脑中的涉及南翘公司的多种商业信息全部拷贝带离公司的恶劣行为。其三，罗安军拷贝了南翘公司大量企业信息带离公司，2017年1月17日通过邮件发送方式对外泄露，该些行为更是属于严重违反南翘公司管理制度的行为，南翘公司为此出具了严重警告信。结合罗安军提交的证据，也可以充分印证是罗安军拷贝了大量南翘公司的企业商业信息（包括其他员工档案资料，也存在还篡改部分内容的可能），违反规定带出公司大量商业信息，已经给南翘公司造成潜在危害。之后，罗安军则是实际开始了对外泄露公司商业信息的行为。其四，罗安军在不兼任兼职工作后，南翘公司根据岗位工作内容规定罗安军不得进入生产车间。罗安军与南翘公司在另案仲裁期间于2017年3月31日进入公司生产车间喧哗、吵闹，妨碍他人工作。罗安军该行为已经违反公司管理制度，南翘公司当日已经给予警告处分。南翘公司现场就作出警告处分并报警处理。有出警人员及车间工人均可证明。综上所述，南翘公司于2017年5月12日解除与罗安军的劳动关系，属于合法解除与员工劳动关系的行为，南翘公司也已经足额支付工资、年假待遇给罗安军。南翘公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判南翘公司于2017年5月12日合法解除与罗安军之间的劳动关系；3.改判南翘公司无须向罗安军支付解除劳动关系的赔偿金139699.89元，无须支付罗安军2017年1月18日至2017年1月19日的法定年休假工资321.84元。
针对南翘公司的上诉，罗安军的答辩意见如下：一、南翘公司主张罗安军违反了《公司管理制度》的“保密协议”内容及其他规定,但是该主张与南翘公司违法解除劳动合同提出的理由没有任何关系。南翘公司在2017年５月12日单方出具的《解除劳动合同通知信》中主张解除理由是罗安军多次违反考勤制度以及罗安军以私人雅虎邮箱发送事涉其声誉的电子邮件一份。该通知信中没有任何一点谈及罗安军违反了所谓的保密协议。二、南翘公司主张罗安军多次违反公司规章制度，且屡教不改，后被发现违反保密协议，拷贝并携带公司资料离开公司。该主张与南翘公司违法解除劳动合同的事实理由没有任何的关联性。且南翘公司未提供证据证明予以证明。罗安军于2000年11月20日入职至2017年5月12日被违法解雇止，南翘公司办公室职员均可以通过智能手机或家中个人电脑登录南翘公司服务器中的经南翘公司授权使用的电子邮箱地址发送与接收内部同事、外部客户和供应商的电子邮件。这也是罗安军提交的证明中显示部份职员在没有进入南翘公司办公场所就可通过南翘公司电子邮箱服务器发送个人因病或因事请假的申请或告知诉求。[此处可详阅罗安军于2017年７月（2017）粤0604民初8935号案中提交的两份电子邮件与罗安军在此次开庭时提交的电子邮件证据“2014年12月2日14:58由IT部梁耀坤先生发布的主题为服务器转换的电子邮件，该电子邮件被发送给南翘公司佛山所有办公室同事，并抄送给了南翘公司总经理蓝师明与香港公司IT同事UnyLeung”]。南翘公司采购部、品检部、报关组以及其他包适南翘公司代表莫绍川和罗安军在内的工作人员均须定期或不定期的出差在外，为避免不能及时查看缘自内部和客户的电子邮件并及时回复、反馈，南翘公司同意并切实执行电子邮件可在南翘公司办公区域外进行使用。故并不存在任何的保密可能性。为避免服务器中的数据被外部非法攻击或机械、电器故障，是同意和授权个人处理、备份与保存个人邮件的，并不存在南翘公司主张的非法拷贝。罗安军于2016年11月提起因加班费与带薪年休假问题的劳动仲裁（佛禅劳人仲案非终字[2016]1720号）始，南翘公司先是以调整工作岗位为由，在没有解除劳动合同的情况下，先后停止了罗安军所在“工厂审核部”的部门运作，禁止罗安军使用办公电脑与对外沟通的电子邮箱（详阅2016年12月29日以及2017年１月６日两份音频内容说明）。三、关于考勤制度的问题。南翘公司提交罗安军2015年至2017年的中国建设银佛山分行世博支行的工资流水帐，清晰显示罗安军在2015年至2016年期间，每个月都能领取到足额工资。罗安军由2000年11月入职始至2017年１月止，在南翘公司任职的工作期间没有收到任何有关考勤制度的口头或书面警告，南翘公司主张罗安军多次违反南翘公司的规章制度并被多次警告或警告无效不符合事实。南翘公司职员或员工的考勤记录均有人事行政部专人通过电脑与考勤软件在每个月的月初，即每月１-14日前结合当事人请假条或电子邮件请假信息，负责完成考勤统计与汇总，并交由相关部门负责人签名确认，再返交至人事行政部再次核实计算相关人员前个月的具体工作天数或时数，扣除相应请假或早退、迟到时间产生的工资数额与社保、公积金应缴代付费用，最终确定当事人当月的实际发放工资。罗安军于2016年11月与南翘公司多次因“每日工作7.5小时，每两周有长短周的工作工时制度属于综合计算工作工时制度，南翘公司并没有取得当地政府劳动部门批准即为违法，是无效的”沟通无果后，才提起劳动仲裁，之后就出现了如南翘公司所说的如此多的缺勤、旷工与早退事件。四、关于使用个人雅虎邮箱向客户发送侵害声誉的电子邮件的问题。罗安军通过私人手机号码与邮箱的验证方式向雅虎国际网站求证。可是，通过罗安军提交的证据即雅虎网页截图证实，南翘公司提交的该雅虎邮箱地址并不存在。且南翘公司提交的电子邮件打印件的左上角显示该邮件打印人并不是蓝师明，而是南翘公司的委托代理人莫绍川。况且，一份电子邮件应当有“发件人”、“接收人”、“抄送人”等基本内容，但是南翘公司提交的邮件只有“发件人”邮箱地址，没有“接收人”或者“抄送人”的邮箱地址。而且南翘公司在一审起诉状中提及其总经理蓝师明收到了由罗安军发出的8封电子邮件，但是只提供了这一份电子邮件，并没有其他其他的7封电子邮件。综上，南翘公司在劳动仲裁和一审、二审过程中，也没有提交因罗安军原因直接造成南翘公司损害的证据。罗安军没有做出任何违法或损害南翘公司的恶意行为。
被上诉人罗安军在二审期间提交了反诉状，提出了反诉请求。由于劳动争议案件需要劳动仲裁程序前置，本案中罗安军作为申请人提起了本案的劳动仲裁并提出了仲裁请求。罗安军在二审期间提出的反诉请求未经过劳动仲裁程序，本院不予审查。罗安军可以另行提起劳动仲裁主张相关的权利。
上诉人南翘公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。
被上诉人罗安军在二审期间提交了下列证据材料：2014年12月2日电子邮件打印件一份，拟证明南翘公司允许罗安军在家中使用公司电脑服务器的电子邮箱。经质证，南翘公司认为：1.该份证据不属于新证据，不应在本案中予以采纳。2.南翘公司并非是该份邮件的发件人，不确认其真实性。3.该份证据并不能证明罗安军所要主张的内容，南翘公司为了工作允许员工用手机登陆公司办公邮箱，并不能表明南翘公司同意罗安军可以窃取、拷贝公司相关的资料。南翘公司的管理制度明确规定禁止员工将公司相关物品带离公司，保密协议中也写明这属于保密的范围。本院对罗安军在二审期间提交的证据分析认定如下：罗安军陈述该电子邮件收件人为南翘公司全体员工，抄送人包括南翘公司的总经理蓝师明。南翘公司对该电子邮件的真实性不予确认，但是对罗安军陈述的该电子邮件的收件人、抄送人的身份予以确认，且抄送人包括南翘公司的总经理蓝师明，南翘公司并没有进行核对并提出相反的证据予以反驳。故本院对该电子邮件的真实性予以确认，该电子邮件可以作为查明案件事实的证据予以采纳。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。
关于南翘公司解除与罗安军之间的劳动合同关系是否合法的问题。南翘公司于2017年5月12日出具《解除劳动合同通知信》认为罗安军存在“长期拒不实行公司的考勤制度”、“通过发微信恐吓总经理要将公司的资料泄露给客户，并于2017年1月17日晚向客户发送了8封含有严重损害、抹黑公司的形象与声誉的不真实内容的邮件”的行为，该行为严重违反了公司的规章制度：1.严重违反公司规章制度第九章第十二条第1点。2.违反劳动法第三十九条第二款：严重违反用人单位的规章制度。3.违反劳动法第三十九条第三款：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。综上，罗安军的行为达到解除劳动合同的条件，公司经研究决定2017年5月12日与罗安军解除劳动合同，不支付经济补偿，6月起停止缴纳社保费用。本院对南翘公司在《解除劳动合同通知信》中提出的解除理由逐一分析如下。其一，关于“长期拒不实行公司的考勤制度”的问题。南翘公司上诉主张罗安军2015年起经查缺勤、迟到、早退，可以视为自动离职处理。如前所述，南翘公司在《解除劳动合同通知信》中提出的解除理由并没有涉及2015年的考勤问题，仅涉及“2016年8月起被扣缺勤工资”的情形，故本院仅针对2016年8月之后的考勤情况进行审查。罗安军提供的与刘慧兰、袁飞红、张翠兰的音频内容显示南翘公司存在由相关工作人员每月自行制作员工考勤、删除考勤以应对客户查厂的惯例，且存在两份不同的考勤记录的事实。而罗安军提供的与南翘公司的总经理蓝师明的音频内容显示，南翘公司的总经理蓝师明明确拒绝了罗安军关于要求查看考勤记录的申请。南翘公司虽然对以上音频的真实性不予确认，但是未能提供相反的证据予以反驳，本院对上述音频内容予以采信。故罗安军对南翘公司提交的2015年至2017年工作出勤时间计算表和每日考勤表的真实性不予确认，亦符合常理。南翘公司作为用人单位，对于员工的考勤等负有管理的义务，其无法提供确切证据证实罗安军自2016年8月起存在缺勤的事实，应当承担举证不能的不利后果。此外，南翘公司主张缺勤的重点在于罗安军2017年1月18日至1月20日未经批准而休年休假。南翘公司在劳动仲裁期间以罗安军上述期间的年休假未经审批应当视为事假作为无需发放工资的抗辩理由，南翘公司在一审起诉状和二审上诉状中则主张上述三天罗安军属于旷工。由此可见，南翘公司对于上述三天视为事假还是旷工存在自相矛盾之处。况且，根据罗安军提供的与南翘公司的总经理蓝师明的微信记录显示，南翘公司的总经理蓝师明在微信中已经同意了罗安军的上述休假申请，应当视为上述期间罗安军是在获得批准后休的年休假，并不存在事假或者旷工的情形。综上，南翘公司并未能提供有效证据证实罗安军存在属于严重违反规章制度的旷工的情形。其二，关于“2017年1月17日晚向客户发送了8封含有严重损害、抹黑公司的形象与声誉的不真实内容的邮件”的问题。根据南翘公司提供的罗安军与南翘公司的总经理蓝师明的微信记录显示，罗安军确实在微信中说过要向客户发送邮件并抄送给总经理的话。南翘公司提供的雅虎电子邮件，确实存在无收件人、无抄送人，与一般的电子邮件形式要件不一致，对此南翘公司未能给出合理解释。除此之外，南翘公司未能提供其他证据证实罗安军存在向客户发送其主张的电子邮件的事实。罗安军对南翘公司提供的雅虎电子邮件的真实性不予确认，且提供了用其私人手机号码向雅虎验证电子邮箱的证据予以佐证。综上，本院对南翘公司提供的雅虎电子邮件的真实性不予采信。其三，关于是否违反《保密协议》的约定问题。南翘公司指出罗安军违反《保密协议》的约定，将公司电脑中的数据自行拷贝带离公司。罗安军在二审期间提供的电子邮件显示，南翘公司是允许员工用“家用电脑或手机登入邮箱”使用公司邮箱的。本案中南翘公司并没有提供证据证实罗安军存在违反《保密协议》的事实。综上，南翘公司并未提供充分有效证据证实罗安军存在违反规章制度或者违反劳动合同法达到解除劳动合同关系的情形。本院确认南翘公司属于违法解除与罗安军的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，南翘公司应当向罗安军支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于离职前十二个月的月平均工资问题。2016年5月至12月期间，罗安军的月工资标准为4600元/月；2017年1月至4月由于减少了兼职工作，罗安军的工资标准调整为3500元/月。故罗安军离职前十二个月的月平均工资为4233.33元/月[（4600元×8+3500元×4）÷12]。罗安军于2000年11月20日入职南翘公司，双方劳动关系于2017年5月12日解除。根据罗安军在南翘公司的工资年限，南翘公司应向罗安军支付违法解除劳动合同的赔偿金139699.89元（4233.33元/月×16.5月×2）。南翘公司上诉主张无需支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于2017年1月18日至2017年1月19日的法定年休假工资问题。如前所述，南翘公司总经理已经同意罗安军于2017年1月18日至20日休假，应当视为上述天数为罗安军2017年应休年休假。由于减少工作兼职内容而调整的2017年1月的工资发放标准为3500元，故南翘公司应当向罗安军支付2017年1月18日至19日的工资321.84元（3500元÷21.75天×2天）。南翘公司上诉请求无需支付上述期间的工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人南翘公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山南翘服饰制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
审 判 员 钟 玲
二〇一八年二月二十七日
法官助理 李晓霖
书 记 员 罗淇升