湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终300号
上诉人（原审被告）：胡正桃，男，1963年2月13日出生，汉族，住双峰县。
委托诉讼代理人：王磊，湖南国藩律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：双峰县秋湖煤业有限责任公司，住所地双峰县蛇形山镇新洋村。
法定代表人：朱汉竹，该公司经理。
上诉人胡正桃因与上诉人双峰县秋湖煤业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服双峰县人民法院（2016）湘1321民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
上诉人胡正桃的上诉请求为：1.解除胡正桃与双峰县秋湖煤业有限责任公司的劳动关系；2、一审认定在仲裁和审理过程中，胡正桃要求解除劳动关系，但双峰县秋湖煤业有限责任公司不同意解除，且胡正桃至今为止继续在双峰县秋湖煤业有限责任公司工作，胡正桃主张的解除劳动合同的事实不存在，且以实际行动表明不愿解除劳动关系，是错误的。胡正桃要求双峰县秋湖煤业有限责任公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金等工伤保险待遇。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人双峰县秋湖煤业有限责任公司上诉请求为:双峰县秋湖煤业有限责任公司为胡正桃参加了工伤保险，其职业病工伤保险待遇应当由工伤保险局负责，双峰县秋湖煤业有限责任公司不应当承担胡正桃的工伤保险待遇。请求二审法院撤销一审判决，改判双峰县秋湖煤业有限责任公司不支付胡正桃的工伤保险待遇。
上诉人双峰县秋湖煤业有限责任公司对上诉人胡正桃的上诉辩称：双峰县秋湖煤业有限责任公司为胡正桃参加了工伤保险，其工伤保险待遇应当由工伤保险基金支付，胡正桃一直在双峰县秋湖煤业有限责任公司上班，不存在解除劳动合同的情形。
上诉人胡正桃对上诉人双峰县秋湖煤业有限责任公司的上诉辩称：胡正桃的工伤保险待遇应当由双峰县秋湖煤业有限责任公司承担，胡正桃提出解除劳动合同是合法的。
上诉人双峰县秋湖煤业有限责任公司向一审法院起诉请求：不支付胡正桃职业病伤残待遇（工伤保险待遇）。
一审法院认定事实：1992年12月，被告在原蛇形山镇杉山煤矿从事采煤工作，2002年杉山煤矿合并到原告处，被告在原告双峰县秋湖煤矿从事采煤工作；2007年1月10日，原告为被告在双峰县工伤保险局办理了工伤保险参保手续；2013年8月5日，被告被娄底市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期；2014年4月25日，被告被双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤；2015年4月22日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的劳动能力为柒级伤残。因原、被告协商未成，被告于2016年2月26日，向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除原、被告的劳动关系；2、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金72795元；3、原告支付被告一次性伤残补助金41145元、一次性工伤医疗补助金47475元、一次性就业补助金47475元、停工留薪期工资18990元、职业病诊断、检查费、劳动能力鉴定费、交通费2000元、治疗职业病必然发生的医疗费、康复费用50000元；4、原告为被告补交1995年至今的社会保险费。2016年4月21日，该会作出双劳仲案字（2016）第21号仲裁裁决书，裁决意见是：1、由原告支付被告被告一次性伤残补助金37817元、一次性工伤医疗补助金43635元、一次性伤残就业补助金43635元、停工留薪期工资2909元、检查费780元、劳动能力鉴定费300元、交通费200元、经济补偿金24726.5元;2、解除原、被告的劳动关系;3、驳回被告的其余请求。原告不服该裁决，向法院起诉，提出前述诉讼请求。另查明，1、因原告为被告在双峰县工伤保险局办理了工伤保险参保手续，被告胡正桃向双峰县工伤保险局申请支付工伤保险待遇，双峰县工伤保险局于2015年9月25日作出了双工复（2015）第015号复查意见书，认为胡正桃的职业病工伤待遇，工伤保险基金不予支付。被告胡正桃不服，向本院起诉，请求撤销双峰县工伤保险局关于职业病工伤待遇的答复，法院于2015年12月7日作出（2015）双行初字第74号行政判决书，以原告未为被告进行上岗前、在岗期间和离岗时的健康检查、建立职业健康监护档案为由，判决驳回被告胡正桃的诉讼请求。2、被告在仲裁和诉讼期间均要求解除双方的劳动关系，原告不同意解除，而被告至今尚在原告处上班，事实上双方的劳动关系没有解除。
一审法院经审理认为：被告在原告处工作期间受到了职业伤害，作为用人单位的原告，依法应承担相应责任；虽然原告为被告在双峰县工伤保险局办理了工伤保险参保手续，而双峰县工伤保险局不予支付，本院于2015年12月7日作出（2015）双行初字第74号行政判决书，以原告未为被告进行上岗前、在岗期间和离岗时的健康检查、建立职业健康监护档案为由，判决驳回被告胡正桃的诉讼请求，该判决已发生法律效力，故对被告依法应享受的工伤保险待遇，原告应承担全部责任，对原告不支付被告的工伤保险待遇的诉讼请求，不予支持；《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据前述规定，结合被告的职业病治疗的实际情况，法院确定被告的停工留薪期为一个月，2013年8月5日，被告经娄底市疾控中心诊断为煤工尘肺壹期，那么，其本人工资为2012年度娄底市职工的缴费工资，即月平均工资2909元，被告的伤残等级为柒级，其一次性伤残补助金为13个月本人工资即37817元，其一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金均计算为15个月本人工资（43635元）；另外，根据《工伤保险条例》等相关规定，被告的鉴定费用、检查费、交通费，亦应由原告支付；在仲裁和审理过程中，被告均要求解除劳动关系，但原告不同意，且被告至今为止继续在原告处工作，被告主张的解除劳动合同的事实不存在，且以实际行动表明不愿解除劳动关系，原、被告双方的劳动关系没有解除，而原告支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和经济补偿金的前提条件是解除劳动关系，本案原、被告的劳动关系没有解除，故对被告要求原告支付一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和经济补偿金的主张，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十二条、第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下：一、驳回原告双峰县秋湖煤业有限责任公司不支付被告胡正桃工伤保险待遇的诉讼请求；二、原告双峰县秋湖煤业有限责任公司于判决书生效之日起十日内支付被告胡正桃一次性伤残补助金37817元、停工留薪期工资2909元、检查费780元、劳动能力鉴定费300元、交通费200元，合计42006元。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为，虽然双峰县秋湖煤业有限责任公司为胡正桃参保了工伤保险，但因其未依法组织胡正桃进行上岗前、在岗期间以及离岗的职业健康检查，也未为胡正桃建立职业健康监护档案，双峰县工伤保险局作出双工复（2015）第015号复查意见书决定对胡正桃的工伤保险待遇不予支付，胡正桃亦向法院起诉请求撤销该复查意见书，现双峰县人民法院已作出生效行政判决驳回了胡正桃的诉讼请求，鉴于此，胡正桃的工伤保险待遇只能由双峰县秋湖煤业有限责任公司支付。故原审法院驳回双峰县秋湖煤业有限责任公司不支付胡正桃的工伤保险待遇的诉讼请求并无不当。在仲裁和审理过程中，胡正桃均要求解除劳动关系，属于其依照劳动法的规定正确行使权利，不属于双方不能解除劳动关系的法定情形，故胡正桃要求解除与双峰县秋湖煤业有限责任公司的劳动关系，符合法律规定，应与准许。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，本案胡正桃与双峰县秋湖煤业有限责任公司解除劳动合同后应当由双峰县秋湖煤业有限责任公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和解除劳动合同的经济补偿金。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，胡正桃的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为15个月本人工资（43635元）。关于胡正桃的经济补偿金的计算问题。胡正桃提出因双峰县秋湖煤业有限责任公司没有为胡正桃交纳社会保险，要求支付23个月本人工资的经济补偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，在实施之前，对因用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费，劳动者主动要求解除劳动合同的情形，并未规定需要支付经济补偿金，因此胡正桃虽在2008年之前与双峰县秋湖煤业有限责任公司建立劳动关系，但其解除劳动关系的经济补偿金依法应从2008年1月1日起计算至2016年申请仲裁要求解除劳动关系时止；同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金。因而本案胡正桃的经济补偿金为8.5个月本人工资（24726.5元）。故原审对胡正桃要求双峰县秋湖煤业有限责任公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金的诉讼请求不予支持处理不当，本院应予适当改判。
综上，上诉人胡正桃的上诉理由部分成立，本院应予支持，上诉人双峰县秋湖煤业有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，第六十四条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持双峰县人民法院(2016)湘1321民初1621号民事判决中的第一项；
二、撤销双峰县人民法院(2016)湘1321民初1621号民事判决中的第二项；
三、解除胡正桃与双峰县秋湖煤业有限责任公司之间的劳动关系；
四、由双峰县秋湖煤业有限责任公司在本判决生效后十日内支付胡正桃一次性伤残补助金37817元、一次性工伤医疗补助金43635元、一次性伤残就业补助金43635元、经济补偿金24726.5元、停工留薪期工资2909元、检查费780元、劳动能力鉴定费300元、交通费200元，合计154002.5元。
五、驳回胡正桃、双峰县秋湖煤业有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均免交。
本判决为终审判决。
审判长 陈友红
审判员 曾爱东
审判员 彭祁琏
二〇一七年四月十一日
书记员 付雅鹏
附有关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十二条用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。
劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。