河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1261号
上诉人（原审原告）杨书勤，男，1953年4月11日生，汉族。
委托代理人时新章，河南新章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨艳章，男，1964年2月5日生，汉族。
委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
上诉人杨书勤因与被上诉人杨艳章合伙纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨书勤及委托代理人时新章，被上诉人杨艳章及委托代理人陈礼友到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月份始，杨艳章在信阳市国际建材港分两次租赁了两层八间商用房，准备经营陶瓷卫浴销售。2007年10月门店装修期间，张成英与杨书勤开始参与。之后杨书勤于2007年10月15日交给杨艳章现金6万元、12月12日通过银行汇给杨艳章7万元，12月16日交给杨艳章现金7万元，共计20万元。2008年4月23日龙祥销售中心正式开业，杨艳章负责供货，未告知货物底价，杨书勤负责该门店的经营管理，但不知货物的底价。2008年1月杨艳章妻侄女丁丹到该店管理帐目和销售，5月离开门店。5月8日杨艳章派郑州店的店员靳爽到该店接替丁丹一直干到歇业。2008年6月16日增招店员马莉，2009年2月辞退马莉。2008年6月18日，杨艳章在信阳市工商行政管理局专属分局依法登记注册“信阳市羊山新区龙祥陶瓷卫浴销售中心”营业执照。经营者姓名杨艳章；企业类型为个体工商户；组织形式个体经营；经营场所：信阳市羊山新区国际建材港17、18、19、20号；经营范围及方式：陶瓷、卫浴批发、零售；执照有效期自2008年6月18日至2011年12月31日。该店自经营以来，没有建立营业账目，仅以营业员制作的销售清单、销售总单为凭，销售和收回货款凭销售人员及收款人员在销售清单上的签字为准，杨艳章供货，杨书勤、靳爽负责售货，三人均有收款行为，但帐目一直没有清算。营业员收回货款后交给杨艳章或杨书勤，杨艳章或杨书勤在销售清单上注明收到店员交款的金额及时间。该店经营期间，杨书勤给靳爽、马莉发了工资，自己未领取工资，但自行领取过一笔销售提成。期间，杨艳章、杨书勤曾多次商谈算账事宜，均未达成一致意见。2010年7月28日至8月2日，杨艳章、杨书勤在杨姓家族几位长辈的主持下开始清算该店账目，并登记各自经手的货款和支出，后因差距太大未清算出最终结果。杨艳章于2010年8月12日向平桥公安分局报案，控告杨书勤犯职务侵占罪。信阳市公安局平桥分局经侦队经以“信阳市羊山新区龙祥陶瓷卫浴销售中心”属个体工商户，被控告人杨书勤不属于职务侵占犯罪主体范畴，不予立案，建议杨艳章到相关部门寻求法律帮助。2011年1月25日平桥区法院决定受理杨艳章提起的刑事自诉案。2012年8月16日以平桥区法院（2011）平刑初字第66号刑事裁定书裁定中止该刑事自诉案件的审理。
另查明，杨书勤向公安机关提交的刑事控告状中陈述：2007年被控告人（杨艳章）与控告人（杨书勤）合伙在信阳市国际建材港开设门店经营建材卫浴，因该合伙店在租房，办理《营业执照》过程中均以被控告人名义进行，致使被控告人大权独揽，个人垄断整个店面的经营权，财务权等一切合伙权利，合伙三年来从未分红，也无算帐……。该控告状落款时间是2010年5月2日。杨书勤提交的要求杨艳章偿还借款20万元的民事诉状的落款时间是2010年7月2日；杨艳章提交的要求追究杨书勤刑事责任的刑事自诉状的落款时间是2010年9月16日。2012年8月27日，平桥区法院向杨书勤送达了“举证通知书”，让杨书勤在2012年8月30日前向法院提交证据。信阳市公安局关于杨艳章反映问题的调查报告最后一段的内容是：由于“信阳市羊山新区龙祥陶瓷卫浴销售中心”属个体工商户，被控告人杨书勤不属于职务侵占罪的犯罪主体范畴，故平桥分局经侦大队依法决定对杨艳章控告杨书勤职务侵占不予立案，并建议杨艳章到法院诉讼解决。原审庭审中杨书勤明确表示要求法院审理合伙纠纷而放弃要求被告偿还借款20万元并按1分支付利息的诉请。被告虽然不同意本院审理原告第二、三次变更诉讼请求，但庭审中陈述了原告提供证据的意见和否认了合伙关系。
原审法院认为，本案原告开始以被告借款20万元未还提起诉讼，本院立案时以民间借贷纠纷确定案由并无不当，原告在庭审中明确表示放弃该诉讼请求，且原告后来又变更了诉讼请求，且在最后一次变更为要求本院确认其与被告的合伙关系，故本案案由应确定为合伙关系纠纷。原告放弃其第一次起诉时的诉请是其独立行使民事权利的明确意思表示，不违背他人利益，本院予以确认。原告认为与被告是合伙关系，但综合本案的相关证据：原、被告双方于2010年5月初在公安机关的陈述，原告交给被告20万元，“备注”上退张成英投资款，张成英的证言，靳爽的证言等，只能显示原告与被告在“信阳市羊山新区龙翔陶瓷卫浴销售中心”开业之初有合伙的意向，但因为没有书面协议，也无明确的口头约定，各方对出资数额、比例、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项均无约定，达不到《中华人民共和国民法通则》第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定的合伙要件，因此认定原、被告双方是合伙关系的证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，经审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回原告杨书勤的诉讼请求。本案受理费4300元，由原告负担。
杨书勤上诉称，一、一审法院的判决在确认本案事实中故意遗漏了部分主要事实。1、2008年元月28日张成英退伙的事实；2、上诉人为合伙经营的门店租赁并签订了仓库租赁协议；3、上诉人以合伙人的身份交纳门店房租费116000元；4、上诉人以门店老板的身份对外签订销售合同、收取货款。
二、一审法院的判决认定的部分事实错误。三、一审法院的判决适用法律不当。1、上诉人分三次投入20万元作为自己的合伙投资；2、原合伙人张成英退伙的事实以及出具的证言和在平桥法院刑二庭开庭作证及信阳中院出庭作证时的陈述，都可以证实上诉人是合伙人之一；3、龙祥陶卫中心门店店长靳爽、店员马莉一审都出具证言，在平桥法院和信阳中院二审中都出庭作证一致证实上诉人与杨艳章是合伙经营信阳龙祥陶瓷中心；4、平桥国家税务局羊山税务分局的证明和完税证；5、信阳市公安局楚王城派出所干警2010年5月12日询问杨艳章笔录；6、2010年7月28日上午开始在杨艳林家有杨姓公亲户族多人组织的算帐及协调会上，杨艳章当众认可他与上诉人是合伙关系；7、平桥公安分局和信阳市公安局信公督（2010）83号两级的调查报告均认定上诉人与杨艳章是合伙经营陶瓷卫浴业务。8、上诉人以门店老板的身份给店长靳爽、店员马莉支付了全部工资，而上诉人从2007年10月15日至2010年5月1日双方冲突散伙从来没领取一分钱的工资；9、上诉人以合伙人的身份交纳门店房租116000元；10、上诉人还独自以自己的名义为门店租赁了仓库，签订了仓库租赁合同；11、上诉人以门店老板的身份对外签订销售合同，收取货款；12、原为信阳龙祥陶瓷中心装修的老板殷绍刚和业务介绍人杨明庆都出具证言证明上诉人与杨艳章是合伙关系；13、张成英的补充证明材料，详细说明了她与杨艳章、上诉人合伙时是如何商定合伙事项的；14、上诉人提供的2013年元月9日信阳中院二审开庭笔录；15、此外，上诉人在门店经营期间以合伙人身份，向物业公司交纳了全部水、电费、市场宣传费等费用；16、上诉人还以合伙人身份在门店经营期间的两年多时间里，独自承付了所有客户预订的提货款，司机运费，安装工的工时费，购买办公用品、电话费、业务接待开支、门店装修的部分费用等共计45万余元（支出凭条原件存放在平桥区法院刑二庭）。
被上诉人杨艳章答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，2007年10月15日杨艳章给杨书勤出具收条，收到现金6万元；2、同年12月12日杨书勤在中国农业银行罗山县支行宝城分理处汇给杨艳章现金7万元；3、同年12月16日杨艳章给杨书勤出具收条，收到现金7万元。
本院认为，本案争议的焦点是：杨书勤与杨艳章是否构成合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动，盈亏共担的经营方式。合伙人应当对出资数额，盈余分配，债务承担等事项订立书面协议，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，上诉人杨书勤主张是与杨艳章合伙经营龙祥陶卫中心，但未提供双方的书面合伙协议，所出具的证人证言也不符合“两个以上无利害关系人”的要求，原审法院从法律规定的合伙要件和杨艳章、杨书勤提供的证据比较，按照优势证据原则，认定杨艳章与杨书勤不构成合伙关系，处理正确，应予维持。故杨书勤的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元由上诉人杨书勤承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 邱世财
审判员 文 刚
二〇一三年十二月二十六日
书记员 陈其洋