福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第158号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人徐东龙，男，1989年11月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人蔡建生，福建联谊律师事务所律师。
被告人郑某某，男，1983年10月19日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人徐某某，女，1990年12月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人吴某，女，1984年2月18日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）100号起诉书指控被告人徐东龙犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人郑某某、徐某某、吴某犯诈骗罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员廖明源出庭支持公诉，被告人徐东龙及其辩护人蔡建生、被告人郑某某、徐某某、吴某均到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：
一、诈骗部分
被告人徐东龙于2013年11月至2014年8月10日间，单独或雇佣被告人徐某某（2014年6月份开始参与）在漳州市龙池区一租房内，利用手机向电视购物客户手机发送虚假短信，谎称对方因电视购物中奖，后以领取奖金要交“手续费”等为借口，诱骗被害人余某甲（被骗24，000元）、姜某某（被骗1，500元）等人将款项转入其指定户名为“彭灿才”、“张义波”、“薛某某”等银行账户内，非法获利200，932元。期间，被告人徐某某参与骗取42，000元。
被告人徐东龙、郑某某于2014年8月12日以来，雇佣被告人吴某在漳州市龙池区一租房内，利用手机拨打新生婴儿父母电话，谎称对方能领取新生婴儿财政补贴，诱骗被害人到ATM机按其指示进行操作，诱骗被害人李某（被骗2，860元）、张某甲（被骗198元）等人将银行卡内的款项转入其指定户名为“彭灿才”、“张义波”、“薛某某”、“王军”等银行的银行账户内。期间，共拨打诈骗电话669人次，非法获利5，465元。
二、非法获取公民个人信息部分
被告人徐东龙于2014年6月间，非法向他人购买公民个人信息资料106，180条。
公安机关于2014年8月21日抓获被告人徐东龙、郑某某、徐某某、吴某，同时扣押到手机12部、银行卡6张、U盾1个、硬盘1个、手机卡18张、稿纸12张等作案工具；并向被告人徐东龙、吴某分别扣押到违法所得款3，600元、2，000元。
以上事实，被告人徐东龙、郑某某、徐某某、吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证受案登记表，被害人余某甲、姜某某、李某、张某甲陈述，证人张某乙、张某丙、徐某甲、薛某某证言，到案经过，电脑硬盘提取个人信息文档，搜查笔录，扣押清单，现场照片，手机内存信息照片，手机通话清单，取款录像截图，涉案银行账户交易明细，文件检验鉴定意见书，电子证物检查工作记录，被告人徐东龙、郑某某、徐某某、吴某的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐东龙单独或伙同被告人徐某某、郑某某、吴某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物；其中，被告人徐东龙参与诈骗数额巨大，被告人徐某某参与诈骗数额较大，被告人郑某某、吴某参与诈骗5，465元且拨打诈骗电话五百人次以上，属有其他严重情节；被告人徐东龙、徐某某的行为均已构成诈骗罪，被告人郑某某、吴某的行为均已构成诈骗罪（未遂）；部分属共同犯罪。被告人郑某某、吴某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，均依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。被告人徐东龙以购买的手段非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人徐东龙犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人徐某某、郑某某、吴某犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐东龙、郑某某起主要作用，是主犯，均按其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐某某、吴某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法从轻处罚。被告人郑某某、吴某在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法减轻处罚。被告人徐东龙、郑某某、徐某某、吴某归案后，均能如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人徐东龙在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。辩护人蔡建生关于被告人徐东龙具有认罪态度好等情节，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；关于被告人徐东龙非法获取公民个人信息是为了诈骗使用，是法条竞合，应择一重罪（诈骗罪）处罚的辩护意见与规定不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民的合法财产及个人信息权利不受侵犯，根据被告人徐东龙、郑某某、徐某某、吴某的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人徐东龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，下同。刑期自2014年8月21日起至2019年6月20日止。）
二、被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自2014年8月21日起至2015年12月20日止。）
三、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期自2014年8月21日起至2015年6月20日止。）
四、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自2014年8月21日起至2015年5月20日止。）
五、继续追缴被告人徐东龙、郑某某、吴某、徐某某的违法所得款人民币二十万零七百九十七元及被告人徐东龙、吴某被扣押在公安机关的违法所得款人民币五千六百元，计人民币二十万六千三百九十七元（其中，被告人徐某某参与四万二千元、被告人郑某某、吴某参与五千四百六十五元）；其中，发还给被害人余某甲二万四千元、姜某某一千五百元、李某二千八百六十元、张某甲一百九十八元；余款十七万七千八百三十九元，查无被害人，予以没收上缴国库。
以上罚金及违法所得款均限于判决生效后十日内缴纳。
六、没收四被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 何庆红
人民陪审员 林志炼
二〇一五年四月一日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。