广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终12号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永虎，男，1977年12月21日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省合肥市肥东县，因犯盗窃罪于1997年2月26日被安徽省合肥市中级人民法院判处有期徒刑六年；因犯盗窃罪、抢劫罪于2003年2月24日被江苏省南通市港闸区人民法院判处有期徒刑七年；因犯非法拘禁罪于2008年12月12日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月20日刑满释放。因本案于2016年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人郑宏胤，曾用名郑威，男，1987年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省常德市桃源县，因本案于2016年1月18日被羁押并被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人梁灿雄，男，1987年5月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区桂平市，因本案于2016年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人林太养，男，1979年6月5日出生，汉族，文盲，户籍地广西壮族自治区阳朔县，因犯盗窃罪于2011年6月8日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年9月16日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年3月12日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑二年，2014年10月29日刑满释放。因本案于2016年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，2016年12月25日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张永虎、郑宏胤、梁灿雄犯运送他人偷越边境罪、原审被告人林太养犯偷越边境罪一案，于2016年12月12日作出（2016）粤0402刑初1437号刑事判决。原审被告人张永虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人张永虎，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2016年1月11日下午，被告人张永虎指使被告人郑宏胤于当晚安排车辆前往珠海市炮台山公园门口接人偷越边境前往澳门，其后被告人郑宏胤联系被告人梁灿雄，交代其于1月11日晚20时30分前到达珠海市炮台山公园门口接人。当晚20时30分许，被告人梁灿雄根据被告人郑宏胤的安排驾驶“粤Ｃ×××××”号面包车到达了珠海市炮台山公园门口，并在该处接到了被告人郑宏胤带过来的偷渡人员被告人林太养以及董某(另案处理)、黄某1、李某1、黄某2、李某2、于某，被告人郑宏胤把人安排上车后独自离开。2016年1月11日21时10分，珠海市公安局执勤干警在珠海市炮台山公园附近路段抓获被告人梁灿雄、林太养以及董某、黄某1、李某1、黄某2、李某2、于某，后于当日晚上22时30分许，在珠海市银坑一处小巷内将被告人张永虎抓获，于同月18日下午17时40分许，在中山市坦洲镇百花小镇附近将被告人郑宏胤抓获。
2008年5月20日，被告人林太养从珠海市海滨泳场附近海边乘船偷越边境往澳门，后被澳门警方查获，同年5月22日被遣返回珠海，当天因偷越边境被处以行政拘留伍日的处罚；2015年7月4日其再次从珠海市横琴附近海边乘船偷越边境往澳门，后被澳门警方查获，2015年7月7日被遣返回珠海，当天因偷越边境被处以行政拘留五日的处罚。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被告人张永虎、郑宏胤、梁灿雄、林太养在侦查阶段的供述与辨认笔录，证人董某、李某1、黄某1、黄某2、李某2、于某的证言与辨认笔录，扣押笔录，扣押决定书及扣押清单，刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书及执行回执，遣返名单，物证照片，户籍资料，抓获经过等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张永虎、郑宏胤、梁灿雄无视国家法律，运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。被告人林太养多次偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪。被告人林太养是累犯，应当从重处罚。被告人张永虎有犯罪前科，予以从重处罚。被告人郑宏胤、梁灿雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张永虎、郑宏胤、梁灿雄、林太养是犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人梁灿雄、林太养归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第三百二十二条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张永虎犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人郑宏胤犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人梁灿雄犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人林太养犯偷越边境罪，判处有期徒刑十一个月零十五日，并处罚金人民币五千元；五、随案移送的作案工具手机三部，予以没收；扣押在案的小轿车一辆（粤Ｃ×××××），由扣押机关依法处理。
针对以上判决，上诉人张永虎提出，1.“浩哥”安排其接人时并没有告知其还要接“三公”的客人，其运送的只有“浩哥”让其联系的两个偷渡人员；2.一审量刑过重，本案犯罪未遂，其有犯罪前科但并非累犯，不应从重处罚。请求二审查明事实依法改判。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人张永虎所提其运送的人员只有两人的上诉理由，经查，上诉人张永虎在侦查阶段供述，“浩哥”打电话给其让其晚上开工，说“浩哥”那里有三个人，“三公”那里有九个人，让其安排人接，其便安排郑宏胤负责去接；原审被告人郑宏胤在侦查阶段供述“三公”是张永虎的合伙人，张永虎安排其去接人，其去到后发现“三公”已经安排了九个客人在等，其又打电话联系了两个客人过来与“三公”的九个客人一起等，之后其带领其中七人上了梁灿雄的车；原审被告人梁灿雄供述郑宏胤先后两次共带了七个人上了车，其开车运送一次郑宏胤给其300元报酬；原审被告人林太养供述郑宏胤带领其上了梁灿雄的车并收取偷渡费用，之后郑宏胤又陆续带了几个人上车；偷渡人员董某、黄某1、李某1、黄某2、李某2、于某虽未对郑宏胤作出辨认，但根据其等证言中关于上车细节的描述，结合梁灿雄、林太养的供述，亦可以证实其等是由郑宏胤带领上了梁灿雄所驾驶的面包车的事实。综合以上证据，本案被查获的七名偷渡人员中虽然有五名是“三公”联系的客人，但张永虎在安排郑宏胤接送人员时并未刻意交代不要管，事实上郑宏胤也将“三公”的客人安排到了梁灿雄的车上，而梁灿雄又是郑宏胤根据张永虎的指示雇请的，没有证据显示“三公”还需要再另外支付报酬给梁灿雄，因此，上诉人张永虎应对安排郑宏胤带领七名偷渡人员上车的行为承担责任，其运送偷渡的人数应包括“三公”所联系的五名偷渡人员。对上诉人张永虎所提该上诉理由不予采纳。
关于上诉人张永虎所提一审量刑过重的上诉理由，经查，犯罪未遂的情节原判决已经认定，虽然上诉人张永虎不构成累犯，但其有三次犯罪前科，尽管所犯之罪与本案不同，但也足以体现其主观恶性、人身危险性和改造难度，因此原判决酌情对其予以从重处罚并无不当。对上诉人张永虎所提该上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一七年二月六日
书记员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。