山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终917号上诉人（原审被告）：孔德国，男，1957年10月6日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审原告）：董可军，男，1972年3月30日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。上诉人孔德国因与被上诉人董可军保证合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孔德国上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2010年11月27日，王秀峰向董可军借款20万元，期限三个月，孔德国提供担保。2011年3月10日王秀峰归还借款10万元，下余10万元，王秀峰和孔德国承诺于2011年4月10日前还清。根据本案证据显示在王秀峰和孔德国向董可军出具保证书后，孔德国分别于2014年8月24日归还董可军借款3万元，同年9月2日归还2万元。至于王秀峰是否归还过款项，一审对此没有继续查明。二、一审判决适用法律错误。本案借款除了孔德国和陈亮提供担保外，王秀峰还向董可军提供了房产担保。根据物权法的规定，应以王秀峰提供的房产担保实现债权。王秀峰的妻子和董可军的妻子是亲姊妹俩，对于董可军来说，王秀峰下落不明的可能性不大。王秀峰是本案不可或缺的被告，董可军撤回对王秀峰的起诉，双方有恶意串通的嫌疑。借款合同虽然约定为连带保证责任，但内容约定“如借款人不能按期偿还全部借款……由担保人承担全部偿还责任。”这种约定担保方式，显然是一般保证责任，一审判决认定为连带责任保证，无依据。依照民事诉讼法及解释的规定，应当将保证人和被保证人列为共同被告。三、一审判决违反法定程序。一审法院准许董可军撤回对王秀峰的起诉是错误的。王秀峰系本案必须到庭的被告，即使董可军不起诉，法院也应依职权追加其参加诉讼。一审遗漏了当事人，程序违法。本案一审审限四年之久，严重超审限。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审。董可军答辩称，王秀峰没有提供房产担保本案借款，在其与孔德国一起向董可军出具保证书后，除了孔德国还款5万元，王秀峰没有还款，尚欠本金5万元。王秀峰的妻子和董可军的妻子只是同姓，不是姊妹关系。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。董可军向一审法院起诉请求判令：被告偿还借款本金5万元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王秀峰于2010年11月27日向原告借款20万元，由被告孔德国和案外人陈亮提供担保，并出具了借款借据。借款借据载明：“借款借据。今借现金（大写）贰拾万元整（小写）200000元。自2010年11月27日至2011年2月26日止。注：（1）每逾期一天罚违约金（大写）贰仟元（小写）2000元。（2）担保人承担连带还款责任。担保责任包括借款人的全部借款、利息、罚息、违约金。担保期限为借款人清偿全部借款、利息、罚息、违约金。如借款人不能按期偿还全部借款、利息、罚息、违约金，所有借款、利息、罚息、违约金由担保人承担全部偿还责任。担保人保证期间为本借据约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。（3）--。借款人：王秀峰。担保人：陈亮。担保人：孔德国。2010年11月27日”。借款到期后，王秀峰于2011年3月10日前偿还借款本金10万元。2011年3月10日，王秀峰与被告孔德国就下欠借款本金10万元，向原告出具还借款保证书一份，内容为：“我欠董可军现金壹拾万元整，保证在2011年4月10号前一次还清。绝不逾期，否则每逾期一天按借款总额的5%罚款。我绝对严守承诺，如果违约本人愿承担一切责任及后果，并自愿承担全部违约经济责任及法律责任。保证人：孔德国、王秀峰。2011年3月10日”。同日，二人还就此前下欠利息向原告出具了借现金5300元的借据一份，并保证次日还清。2011年3月11日，被告通过银行向原告之妻郭苓打款3500元，2011年8月24日被告付给原告3万元，2011年9月2日被告付给原告2万元。庭审中，原告称当时约定借款利息为月息2.5分，王秀峰于借款到期后归还了借款本金10万元同时付清了借期内的利息，截至2011年3月10日下欠本金10万元，利息5300元，被告和王秀峰向原告出具的还款保证书和欠利息5300元的借据，2011年3月11日打款3500元是偿还的欠5300元利息的一部分，之后又归还了本金5万元。被告代理人称对利息约定不清楚，2011年3月10日之后被告除偿还借款本金5万元外没有偿还过其他款。一审法院认为，本案中，原告提供2010年11月27日的借款借据，能够证明原告与王秀峰之间存在借贷合意，与被告就该笔借款存在保证合同关系，原告提供2011年3月10日王秀峰和被告向原告出具的还借款保证书，被告提供还款凭证三份，能够证明借款已实际给付，原告与王秀峰及与被告孔德国之间借贷及担保关系成立，该借贷及担保关系系双方当事人的真实意思表示，除利息、违约金约定超出法律规定，超出部分无效外，其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因2011年3月10日前归还了借款本金10万元，王秀峰及被告就下欠借款本金10万元向原告出具还借款保证书，并就此前下欠利息出具5300元的借据，被告虽辩称对利息约定不清楚，但其与王秀峰于2011年3月10日共同出具了借款5300元的借据，原告称该5300元的借据系此前的下欠利息部分，2011年3月11日被告转给原告3500元，是归还的该部分利息款，被告对此亦未提出异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，已支付的利息，未超出年利率36%，属自愿支付，应当认定被告付款3500元为偿还的下欠利息。因原告自认2011年8月24日被告付给原告本金3万元，2011年9月2日被告付给原告本金2万元，应当在下欠借款本金10万元中扣除，被告未提交借款人又偿还款项的充分有效证据，故现仍下欠原告借款本金5万元应予认定。因约定担保人承担连带还款责任，保证方式为连带责任保证；约定的担保责任包括借款人的全部借款、利息、罚息、违约金，系对保证范围的约定，担保人应当对全部借款本息承担连带保证责任；因约定保证人保证期间为约定的主债务人履行期限届满之日起二年，原告在约定的保证期间内起诉，符合对保证期间的法律规定，被告作为保证人，应当承担保证责任。原告诉请被告偿还下欠借款本金5万元，证据充分，理由正当，予以支持。被告的辩解意见，证据不足，理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：被告孔德国于判决生效后十日内偿还给原告董可军借款本金5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告孔德国负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于案外人王秀峰与被上诉人董可军之间存在本案借贷关系及上诉人为该笔借款提供担保的事实，上诉人及被上诉人均无异议，本院确认该借贷及担保关系合法有效。孔德国上诉主张借款人王秀峰为本案该笔借款以其房产提供了抵押担保，应先以借款人提供的物保实现债权。但被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提供证据证明抵押担保的存在，其该项上诉主张不能成立。对于上诉人提供的本案保证是一般保证还是连带责任保证的问题，2010年11月27日的20万元借款借据中已注明担保人承担连带还款责任，2011年3月10日，孔德国和王秀峰又对剩余借款10万元共同向董可军出具了还款保证书，且孔德国也已向董可军偿还了部分款项，实际履行了部分担保义务。因此，不能仅凭借款借据中“如借款人不能按期偿还全部借款……由担保人承担全部偿还责任”的表述，推翻已明确约定的担保人承担连带责任的保证方式。上诉人主张其承担本案一般保证责任的理由不能成立，本院不予支持。对于董可军诉请的本案借款5万元，王秀峰是否归还，应由孔德国承担举证责任，但孔德国没有举证证明王秀峰已清偿完毕所有借款的事实，故不能免除孔德国应向董可军承担的保证还款责任。因孔德国对本案借款承担的是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，董可军仅起诉保证人孔德国符合法律规定，王秀峰不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院准许董可军撤回对王秀峰的起诉合法有据。一审审理期限虽过长，但该程序的瑕疵，不影响本案的审理结果。综上所述，上诉人孔德国的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人孔德国负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  赵慧审判员  金颖二〇一七年九月二十九日书记员  杨丽