湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2406号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州市郴润金城房地产开发有限公司。
法定代表人：何健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈强，男，1976年3月24日出生。
委托诉讼代理人：谷子佩，湖南方缔园律师事务所律师。
原审被告：金仁坚，男，1962年5月8日出生。
原审被告：刘俊庚，男，1980年4月1日出生。
上诉人郴州市郴润金城房地产开发有限公司（以下简称金城房产公司）因与被上诉人陈强、原审被告金仁坚、刘俊庚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日开庭进行了审理。上诉人金城房产公司的委托诉讼代理人张京、被上诉人陈强及其委托诉讼代理人谷子佩到庭参加诉讼，原审被告金仁坚、刘俊庚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金城房产公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈强的全部诉讼请求；2.改判陈强向金城房产公司支付违约金801,000元；3.本案一审诉讼费、保全费及二审诉讼费全部由陈强负担。事实和理由：1.陈强不是本案的适格主体，双方提交的《建筑工程承发包合同》中的签订主体是郴州市第二建筑工程公司（以下简称郴州二建公司）和金城房产公司，陈强只是郴州二建公司的项目负责人。2.鉴定意见在双方有异议的情况下没有通知鉴定人出庭接受质证，违反了法律规定，不能作为认定事实的根据。3.逾期付款利息没有事实和法律依据，《建筑工程承发包合同》中并未对利息及违约损失的计算进行约定，工程款未支付的原因是郴州二建公司迟迟不与金城房产公司结算。故一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实后予以改判或发回重审。
陈强辩称，金城房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
金仁坚、刘俊庚未到庭，未作陈述。
陈强向一审法院起诉请求：1.依法判令金城房产公司、金仁坚、刘俊庚共同清偿拖欠陈强工程款3,579,884.48元；2.依法判令金城房产公司、金仁坚、刘俊庚共同承担因拖欠款应承担的利息及违约损失等费用3,027,573元；3.本案诉讼费等费用由金城房产公司、金仁坚、刘俊庚负担。
金城房产公司向一审法院反诉请求：1.判令陈强向金城房产公司支付违约金801,000元；2.本案诉讼费由陈强负担。
一审法院认定事实：2010年10月7日，陈强挂靠在郴州二建公司名下与金城房产公司签订了合同编号为2010-001、2010-002号两份《建筑工程承发包合同》。合同约定将金城房产公司开发的“书香名园”住宅小区8#栋，住宅小区14#、15#栋小高层以包工包料的方式交给陈强承建。合同就建筑面积、承包范围、工程价款支付及违约责任等相关事项进行了约定。合同签订后，陈强组织施工队完成了住宅小区8#栋的建设；住宅小区14#、15#栋只完成了桩基部分的建设。2012年春节后，陈强因与金城房产公司就工程款支付问题协商未成，退出了施工。2013年8月19日，金城房产公司已向购房户交房。2013年10月17日，金城房产公司发出了该工程前期支付款项共计3,685,290元的明细给陈强，要求陈强到公司财务部门对账，以作好结算。陈强未提供对账结果依据，自行制作了金城房产公司付款一览表，表示对已付款项当中的1,245,477.8元不认可，只认可已付2,439,812.20元。因双方对工程未进行结算，陈强向一审法院申请对所有已建工程进行造价鉴定，郴州正宏工程造价事务所有限公司于2017年8月9日作出了郴正宏造字（2017）第3号《关于郴州市书香名园部分工程造价鉴定意见书》，因陈强未能提供完整资料，鉴定意见为：能鉴定的部分工程造价为4,732,566.73元。陈强诉请中所称金城房产公司尚欠材料供应商王某某材料款582,599元，系应从陈强工程款中代扣的款项，但金城房产公司并未按约定抵房屋、车库给王某某，因此，该材料款现包含在陈强诉请的工程款中。因陈强与金城房产公司就工程结算未达成一致，故陈强诉至法院主张其权益。
另查明，金仁坚与刘俊庚原系金城房产公司股东。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。陈强以郴州二建公司的名义与金城房产公司签订的两份《建筑工程承发包合同》，均未加盖郴州二建公司公章，金城房产公司明知陈强系借用他人资质所签，因此，该两份合同属无效合同。本案已完工工程款可参照合同有效的标准处理。本案争议的焦点有：一、陈强能否以个人名义起诉。依据合同的实际履行情况及施工的实际支配权等因素，可以确定陈强为本案实际施工人。陈强承建的工程虽然至今尚未竣工验收，但金城房产公司2013年8月19日已向购房户交房，该天可视为竣工日期。因此，陈强作为实际施工人，在工程竣工后有权要求金城房产公司支付尚欠已完工工程款。二、金城房产公司已付及尚欠陈强多少工程款。金城房产公司发出了一份已支付款项3,685,290元的明细给陈强，陈强提出了异议，但双方无对账结果。陈强提出异议中材料供应商王某某的材料款582,599元虽然在明细中已列明，但并未实际支付给王某某，因此，该笔材料款应从已支付的明细中扣除；房屋保修金143,000元，因实际交付已过保修期，也应从已支付明细中扣除；陈强提出的其他异议，未提供证据证实，依法不予采信。综上，认定金城房产公司前期已支付工程款为2,959,691元（3,685,290元-582,599元-143,000元）。因陈强与金城房产公司双方一直未结算，经组织鉴定，工程造价为4,732,566.73元，扣除金城房产公司已付工程款2,959,691元，金城房产公司还应支付陈强工程款1,772,875.73元。三、陈强诉请的利息及违约损失能否得到支持。因陈强诉请的利息及违约损失的计算方式既无合同约定，也未提供具体损失依据，依法不予认可。按合同约定，逾期付款按同期银行贷款利息支付，可以以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率6%的130%为限支付利息，计算时间自2013年8月19日起至清偿时止。四、金仁坚、刘俊庚是否应当承担本案民事责任。金仁坚、刘俊庚系金城房产公司的股东，《公司法》中规定了股东对企业债务承担连带责任的相关情形，陈强未提供证据证实金仁坚、刘俊庚有其中情形，故金仁坚、刘俊庚不承担本案民事责任。五、金城房产公司反诉要求陈强支付违约金能否得到支持。本案中金城房产公司未提供陈强单方违约的依据，也未提供按合同约定进度支付了工程款的依据，故对金城房产公司的反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项规定，判决：“一、由被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陈强工程款1,772,875.73元；二、由被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿付原告（反诉被告）陈强利息损失268,502.64元（按所欠工程款1,772,875.73元计算至2015年7月19日，后期利息按年利率7.8%计算至清偿时止）；三、被告金仁坚、刘俊庚不承担本案民事责任；四、驳回原告（反诉被告）陈强的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58,052.20元，诉讼保全费5000元，合计63,052.20元，由原告（反诉被告）陈强负担42,245元，被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司负担20,807.20元；反诉案件受理费5905元，由被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司负担。”
本院二审期间，上诉人金城房产公司围绕上诉请求提交了八份证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.证据一：授权书，拟证明陈强、欧阳某某委托平某，作为其项目上的代表行使委托职权，其后果皆由陈强、欧阳某某负责。陈强质证认为其只委托平某进行现场管理（工程质量、工程进度、工程安全、施工人员每天的作业安排、文明施工安排），协助欧阳某某办理结算手续，负责9、10栋的主体施工，委托欧阳某某进行财务管理（工程结算、工程款的支付、费用支出）。不认可平某对财务方面的签字。本院认为，该授权书已在一审时提交，不是新证据，但根据陈强的质证意见，可以采信认定陈强授权委托平某进行现场管理（工程质量、工程进度、工程安全、施工人员每天的作业安排、文明施工安排），协助欧阳某某办理结算手续，负责9、10栋的主体施工，委托欧阳某某进行财务管理（工程结算、工程款的支付、费用支出）的事实。
2.证据二：望城区法院执行扣款材料，拟证明孟某某等劳务外包的成本由“大包干”方陈强负责，总款296,163元，望城区法院实际从郴州二建公司账上划走257,000元，金城房产公司已实际支付给郴州二建公司，该款应由陈强承担并予以扣减。陈强质证认为孟某某的工程是由劳务公司负责，款项已经全额支付了给了劳务公司的现场代表人朱某某，并由郴州二建公司代付。本院认为，案件被执行人系郴州二建公司，是扣划郴州二建公司款项，与本案无关，本院对该证据不予采信。
3.证据三：杨某某抵债协议，拟证明金城房产公司以车库抵付杨某某145,000元砖、沙材料款，应由陈强承担。陈强质证认为如果确实有抵债就认可，抵债的金额以实际结算为准。本院查明，杨某某的砖、沙材料款实际结算为143,846元，本院对该证据予以采信，杨某某的砖、沙材料款143,846元应在未付款中予以扣减。
4.证据四：刘某某抵付款，拟证明刘某某总款537,114元，2013年2月7日金城房产公司代付现金100,000元，已计算在一审判决已付款项2,959,691元中，另用房抵付437,114元应由陈强负担。陈强质证予以认可，但认为一审判决已付款项里包含了刘某某的款项。本院认为，陈强对刘某某的款项537,114元予以认可，一审判决已付款中只计算了刘某某的100,000元，剩余的437,114元应在未付款中予以扣减。
5.证据五：公司代付清单，拟证明金城房产公司代付税金258,942.64元、郴州二建公司管理费30,463.84元、桩基检测费180,000元、施工水电费26,511.98元、8栋化粪池23,000元、卷闸门4500元、铝合金窗869,550元，合计610,373元。陈强质证认为桩基检测费应由金城房产公司支付，已付款中税费已经扣减286,000元，管理费扣减28,600元，施工水电费已经扣减41,000元，8栋化粪池实际已经扣减23,000元，卷闸门4500元已经扣减，铝合金窗已经扣减86,955元，该证据里金额错误，故不予认可。金城房产公司在庭审中陈述称所列费用如已计算就不再重复计算，其中铝合金窗费用实际为86,955元，不是869,550元，是书写错误。本院认为，所列税费、管理费、水电费、化粪池、卷闸门、铝合金门窗费用均已在一审判决认定的已付款中列明，故不再重复计算。桩基检测费180,000元因合同没有约定由陈强承担，故不予支持。本院对证据五不予采信。
6.证据六：8、9栋工程款清单，拟证明平某、欧阳某某同为陈强委托的代表，其签字是职务行为。陈强质证认为欧阳某某没有再次委托的权利。对转到平某的私人账号的金额不予认可。本院认为，该份证据因陈强不予认可，且证据一授权书中已载明委托权限，故本院对证据六不予采信。
7.证据七：8、9栋工程款清单，拟证明其工程款金额。陈强质证认为该证据不予认可。本院认为，工程款清单中的金额均已在一审判决认定的已付款中体现，故不再重复计算。本院对证据七不予采信。
8.证据八：勘察报告，拟证明桩基深度和岩层结构，无爆破石桩工程量等。陈强质证认为，报告结论说明了9栋还未开挖，岩面就已经露出，风化石灰岩分布较广泛，局部厚度较大，清除难度较大，必须做好护壁工作。体现了必须要爆破。金城房产公司申请了该公司的工民建工程师伍利群作为专业辅助人员出庭，伍利群陈述称爆破没有监理方签字确认，且爆破工程量没有这么多。陈强认为爆破需先业主签字，因金城房产公司不肯签字所以没有监理方签字。本院认为，金城房产公司举证认为没有爆破石桩工程量，后在庭审中又认为有爆破但是没有这么多工程量，其陈述自相矛盾，且未提供证据证明具体爆破的工程量，故本院对证据八不予采信，爆破工程量以鉴定意见为准。
二审期间，本院通知鉴定人郴州正宏工程造价事务所有限公司唐某出庭。唐某到庭接受了当事人的质询，对双方的提问进行了解答。
本院二审查明，双方所称的9、10栋，实际为双方签订的2010-002号《建筑工程发包合同》中的“书香名园”住宅小区14#、15#栋小高层；双方签订的《建筑工程发包合同》第十一条工程价款的支付中第4项约定，逾期未付按同期银行贷款利息支付给乙方（陈强）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：一、陈强是否为实际施工人；二、郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的鉴定意见是否应予采信；实际欠付工程款数额是多少；三、本案金城房产公司要求陈强支付违约金的请求是否应予支持，以及陈强主张的逾期付款利息是否应予支持。
关于焦点一。陈强以郴州二建公司的名义与金城房产公司签订的两份《建筑工程承包合同》均未加盖郴州二建公司公章，根据金城房产公司二审提交的证据一授权书可以证实陈强委托了人员对项目进行了管理，金城房产公司反诉陈强要求其支付违约金的事实证明其明知合同的实际履行人系陈强，故可以确定陈强系挂靠郴州二建公司承包工程，陈强是本案实际施工人。故本院对金城房产公司的该项上诉理由不予支持。
关于焦点二。该鉴定意见系一审法院根据当事人的申请公开委托具有资质的评估机构作出的，鉴定的依据经过了双方质证，鉴定意见也征求了各方当事人的意见，本院依法在二审期间通知了鉴定人出庭接受当事人质询。上诉人金城房产公司虽然提出了部分异议，但未提交足以推翻鉴定意见的证据。本院认为该鉴定意见作出的依据充分，程序合法，可以采信作为定案依据。本案中，鉴定意见认定的工程造价为4,732,566.73元，扣除金城房产公司已付工程款2,959,691元，金城房产公司还应支付陈强工程款1,772,875.73元。二审中金城房产公司提交了新的证据证明杨某某的砖、沙材料款143,846元已经以车库抵债，以及应付刘某某的款项537,114元减去一审判决已付款中计算刘某某的100,000元，现剩余的437,114元已以房抵付，该两笔款项应在未付款中予以扣减。故金城房产公司还应支付陈强工程款1,191,915.73元(1,772,875.73元-143,846元-437,114元）。
关于焦点三。双方合同并未约定违约金，金城房产公司并未提交证据证明陈强违约，也未提供其已按合同约定进度支付了工程款的证据，故本院对金城房产公司的该上诉请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未经竣工验收和结算，但2013年8月19日，金城房产公司已向购房户交房，可以作为付款日期。计算时间自2013年8月19日起至清偿时止，处理并无不当。现二审认定金城房产公司还应支付陈强工程款1,191,915.73元，参照双方签订的《建筑工程发包合同》第十一条工程价款的支付第4项约定，按同期银行贷款年利率6%计算利息。故逾期付款利息应重新计算为137,070.31元（按所欠工程款1,191,915.73元自2013年8月19日起计算至2015年7月19日，后期利息按年利率6%计算至清偿时止）。
综上所述，金城房产公司的上诉请求部分成立。一审引用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1297号民事判决第三项、第五项，即维持“被告金仁坚、刘俊庚不承担本案民事责任”和“驳回被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司的反诉请求”；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1297号民事判决第四项，即撤销“驳回原告（反诉被告）陈强的其他诉讼请求”；
三、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1297号民事判决第一项为“由被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陈强工程款1,191,915.73元”；
四、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1297号民事判决第二项为“由被告（反诉原告）郴州市郴润金城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿付原告（反诉被告）陈强利息损失137,070.31元（按所欠工程款1,191,915.73元计算至2015年7月19日，后期利息按年利率6%计算至清偿时止）”；
五、驳回被上诉人陈强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58,052.20元，诉讼保全费5000元，合计63,052.20元，由陈强负担50,370.2元，郴州市郴润金城房地产开发有限公司负担12,682元；反诉案件受理费5905元，由郴州市郴润金城房地产开发有限公司负担。二审案件受理费29,539元，由郴州市郴润金城房地产开发有限公司负担19,201元，由陈强负担10,338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹文杰
审 判 员 胡桐辉
审 判 员 黄湘南
二〇一八年一月九日
法官助理 郑芝康
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。