陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕04刑终106号
原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓军，男，1970年10月7日出生于陕西省咸阳市渭城区，汉族，初中文化，系咸阳金银盛投资有限公司总经理，住陕西省咸阳市渭城区。2015年1月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月6日被取保候审，2016年4月9日被咸阳市渭城区人民法院逮捕。
指定辩护人宋奇，陕西咸益律师事务所律师。
指定辩护人陈晓燕，咸阳市法律援助中心律师。
咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院指控原审被告人刘晓军犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一七年四月五日作出（2016）陕0404刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人刘晓军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，咸阳金银盛投资有限公司成立于2013年8月9日，在咸阳市工商行政管理局注册登记，注册号：610400100070081；住所：咸阳市秦都区渭阳中路国润翠湖1幢1-3层1-1号，2013年9月2日申请变更住所为：咸阳市渭城区人民东路102号永大官邸一期商业楼一层8号9号商铺；该公司法定代表人：冉某；类型:有限责任公司（自然人投资或控股）；公司经营范围：以自有资金对房产、能源、化工、商业、农业项目的投资；商务信息咨询服务（不含金融、期货、证券）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）咸阳金银盛投资有限公司的实际控制人为施后兵，施后兵为陕西中京盛世投资集团有限公司的负责人，系咸阳金银盛投资有限公司法定代表人冉某的丈夫。2013年8月9日，咸阳金银盛投资有限公司成立后，被告人刘晓军即在该公司工作，2013年11月26日被任命为总经理，负责该公司日常行政管理和督促业务员按照陕西中京盛世投资集团有限公司的要求吸收公众存款。咸阳金银盛投资有限公司从成立起以吸收公众存款为主要活动，无其他经营性业务。
从2013年11月26日至2015年1月28日，被告人刘晓军担任咸阳金银盛投资有限公司总经理并负责管理该公司日常经营期间，在该公司未取得金融监管机关批准从事金融业务资质的情况下，采取发放宣传彩页、承诺支付高息向社会公众进行宣传等手段，利用与不特定公众签订投资联营协议的方式，先后非法吸收86名社会公众的1459.5万元存款，该公司所吸收的公众存款除36.7899万元被用于发放存款利息外，其余存款被陕西中京盛世投资集团有限公司收取并使用。其中，被告人刘晓军个人向15名群众吸收公众存款277万元，获利11400元。2015年1月28日，被告人刘晓军被被害群众从其位于咸阳市渭城区文汇东路16号内42号楼1单元1层1号的家中扭送到咸阳市公安局渭城分局刑事侦查大队城内中队。
另查明，陕西中京盛世投资集团有限公司负责人施后兵于2016年4月26日因涉嫌非法吸收公众存款被西安市碑林区人民检察院批准逮捕，西安市公安局碑林分局于2016年8月9日移送西安市碑林区人民检察院提起公诉。
原审判决依据能证明上述事实的公安机关受理案件登记表、侦破报告、抓获经过、调取证据材料、被害人提交的合同、咸阳金银盛投资有限公司的营业执照、机构代码证、税务登记证、公司章程、公司登记表、公司股东出资信息、房屋租赁合同、被告人刘晓军的户籍证明、陕西天政司法会计鉴定所有限公司陕天政鉴字（2016）833号司法鉴定意见书、证人宋某、冉某的证言、被害人陈述、提某、情况说明、公安机关出具的情况说明、逮捕证、起诉书、岳振军、赵菲菲、陈娟娟、武蕊、王佩的谈话笔录、证人邱剑涛的证言、吸收公众存款时所使用的宣传资料、任命通知书、劳动合同、实际控制人确认书、个人声明、人事调动通知、任命通知、陕西中京盛世投资集团董事会文件、调整业务管理的通知、贯彻执行董事会决议的通知、陕西中京盛世投资集团董事会文件、关于加快落实勉县旅游项目的通知、2014年11月10日开发协议、授权书、2014年5月13日开发协议、董事会决议、成立应急处置领导小组的通知及职责、资金清偿还款计划、致歉书、承诺书、谅解书、公安机关2017年3月7日出具的情况说明及询问笔录、报案材料、咸阳金银盛签约分类明细表、被告人刘晓军的供述等证据，认为被告人刘晓军身为咸阳金银盛投资有限公司总经理，违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息、还本付息为诱饵对社会不特定对象进行公开宣传，向社会不特定公众86人非法吸收存款1459.5万元，数额巨大，其行为侵害了国家的金融管理秩序，并对公众的财产造成严重的损失，已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。被告人刘晓军与他人共同故意实施非法吸收公众存款犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘晓军积极组织并实施，系主犯。被告人刘晓军归案后，能够如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘晓军曾向渭城区工业发展局报案，应当视为自动投案，并如实供述，应当认定为自首，可以从轻处罚。非法吸收公众存款的数额以被告人刘晓军组织吸收的资金数额计算，但案发前后已归还的利息应计入归还的本金，可酌情从轻处罚。被告人刘晓军的违法所得11400元，应当予以追缴。被告人刘晓军因犯罪行为给被害人造成的经济损失应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、被告人刘晓军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元；二、被告人刘晓军违法所得11400元予以追缴，上缴国库；三、被告人刘晓军退赔被害人史某、陈某86名被害人经济损失共计14227101元（退赔名单、退赔金额详见附件）。
上诉人刘晓军上诉提出，其进入金银盛公司工作后，看到该公司在陕西中京盛世投资集团有限公司领导下开展多个投资业务，该公司曾有稳定的投资客户群体，其认为该公司经营正常，其将亲属的多年积蓄也投入该项目中。其被任命为经理后，按照陕西中京盛世投资集团和公司实际控制人施后兵的指示开展业务，且在集团公司行政副总宋某监督下，财物人员也由集团公司指派，所有的日常费用支付均需报请集团财务部审批后方可支付。在资金出现问题后，他向多个部门反映，故认为其被中京盛世集团和咸阳金银盛公司利用，认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，对其量刑过重，认为应撤销原判，该案按照单位犯罪论处，改判其不是共同犯罪的主犯，认为原审判决未考虑其有自首情节、悔罪表现、被害人谅解、其有退还非法所得意愿、其在事后采取的补救措施，其为被害人及其有立功表现的情节，原审判决未考虑其有从轻和减轻处罚情节予以从轻处罚，也应改判其不承担退赔损失。
刘晓军的辩护人提出，该案是以单位名义实施的犯罪，违法所得归单位所有，故将单位犯罪按照个人犯罪处理不当；该案未查清其他共同犯罪人，认定被告人刘晓军为共同犯罪的主犯不当；该案资金流向应查清后依法予以追缴，判决被害人退赔不当；该案被告人刘晓军没有吸收公众存款的主观故意，也是该案的被害人，没有非法占有所融资金，且其取得了大多数被害人的谅解，故认为对被告人刘晓军量刑过重，判处罚金过高，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定的案件事实是清楚、正确的。有经原审庭审质证的公安机关受理案件登记表、侦破报告、抓获经过证明、调取证据材料、被害人提交的合同、咸阳金银盛投资有限公司的营业执照、机构代码证、税务登记证、公司章程、公司登记表、公司股东出资信息、房屋租赁合同、被告人刘晓军的户籍证明、陕西天政司法会计鉴定所有限公司陕天政鉴字（2016）833号司法鉴定意见书、证人宋某、冉某的证言、被害人陈述、提某、情况说明、公安机关出具的情况说明、逮捕证、起诉书、岳振军、赵菲菲、陈娟娟、武蕊、王佩的谈话笔录、证人邱剑涛的证言、吸收公众存款时所使用的宣传资料、任命通知书、劳动合同、实际控制人确认书、个人声明、人事调动通知、任命通知、陕西中京盛世投资集团董事会文件、调整业务管理的通知、贯彻执行董事会决议的通知、陕西中京盛世投资集团董事会文件、关于加快落实勉县旅游项目的通知、2014年11月10日开发协议、授权书、2014年5月13日开发协议、董事会决议、成立应急处置领导小组的通知及职责、资金清偿还款计划、致歉书、承诺书、谅解书、公安机关2017年3月7日出具的情况说明及询问笔录、报案材料、咸阳金银盛签约分类明细表、被告人刘晓军的供述等证据证实。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘晓军身为咸阳金银盛投资有限公司总经理，违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息、还本付息为诱饵对社会不特定对象进行公开宣传，向社会不特定公众86人非法吸收存款1459.5万元，数额巨大，并对公众的财产造成严重的损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘晓军曾向渭城区工业发展局报案，应当视为自动投案，并能如实供述，有自首情节，可以依法从轻处罚。本案非法吸收公众存款的数额以上诉人刘晓军组织吸收的资金数额计算，但案发前后已归还的利息应作为量刑情节予以考虑，可酌情从轻处罚。上诉人刘晓军的违法所得11400元，应当予以追缴。上诉人刘晓军因犯罪行为给被害人造成的经济损失应当责令退赔。关于上诉人提出该案为单位犯罪，原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉意见及辩护人的该辩护意见，经查，咸阳金银盛投资有限公司从成立起以吸收公众存款为主要活动，无其他经营性业务，因单位成立后以犯罪为主要活动的，应以个人犯罪论处，故本案认定为个人犯罪的事实清楚，且符合法律规定，上诉人的该上诉意见及辩护人的该辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于其上诉提出其不是共同犯罪的主犯的上诉意见及辩护人的该辩护意见，经查，上诉人刘晓军身为咸阳金银盛投资有限公司总经理，在该公司未取得金融监管机关批准从事金融业务资质的情况下，按照陕西中京盛世投资集团的指示，从事非法吸收公众存款活动，在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处，故上诉人的该上诉意见及辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人刘晓军上诉提出原审判决未考虑其有自首情节、悔罪表现、被害人谅解及其有退还非法所得意愿、其在事后采取补救措施，且其也系被害人及其有立功表现的情节，对其量刑过重的意见及辩护人的相关辩护意见，经查，原审判决对其自首情节已经认定，并结合案件事实对其从轻处罚，原审判决量刑并无不当，故其该上诉意见本院不予采纳。关于其上诉提出其不承担退赔责任的上诉意见及辩护人提出该案资金流向应查清后依法予以追缴，判决被害人退赔不当的辩护意见，经查，该案上诉人刘晓军非法吸收公众存款后，该资金被陕西中京盛世投资集团有限公司收取并使用，该款的流向在核查清楚后应予以追缴退赔，追缴部分可抵扣其退赔数额，但其行为造成被害人的资金流失，其与未归案的其他同案犯负有共同退赔责任，原审判决判处上诉人退赔并无不当，故上诉人的该上诉意见及辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于刘晓军的辩护人提出判处上诉人罚金过高的辩护意见，经查，原审判决依据其非法吸收公众存款的数额，根据法律规定，判处罚金数额符合法律规定，故其该辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判处适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 兵
审判员 冯 义
审判员 樊国强
二〇一七年七月十四日
书记员 王旭红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。