湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘09刑终48号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢海广，男，1969年7月4日出生，汉族，初中文化，桃江县人。因犯容留卖淫罪，于2015年4月1日被桃江县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月10日被刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕，现羁押于桃江县看守所。
湖南省桃江县人民法院审理湖南省桃江县人民检察院指控被告人卢海广犯诈骗罪一案，于二O一七年十二月十二日作出（2017）湘0922刑初425号刑事判决。卢海广不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2014年下半年，被告人卢海广为获取非法利益，谎称能为刘某林、李某新办理取保候审、判处缓刑，骗取被害人魏某云、李某村现金人民币共计92000元。案发后，被告人卢海广于2017年2月10日被桃江县公安局抓获归案。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获说明、户籍信息、收条、借条、通话详单、刑事判决书、桃江县福利有奖募捐委员会的证明及销售报表、证人魏某云、李某村、刘某林、周某元、胡某辉、钟某、李某新、曾某波、王某颜、刘某林的证言以及卢海广的供述与辩解等。
原判认为，被告人卢海广虚构自己能为被害人的亲属办理取保候审或者判处缓刑的事实，骗取被害人的信任，多次骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人卢海广犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；并责令被告人卢海广将违法所得72000元退赔给被害人魏某云，将违法所得20000元退赔给被害人李某村。
上诉人卢海广提出：他和魏某云、李某村之间是借贷关系，不应构成诈骗罪，请求二审改判。
经审理查明，2014年下半年，上诉人卢海广为获取非法利益，谎称能为刘某林、李某新办理取保候审、判处缓刑，骗取被害人魏某云、李某村现金人民币共计92000元。具体犯罪事实如下：
1、2014年5月21日，上诉人卢海广因涉嫌容留卖淫被桃江县公安局刑事拘留，在桃江县看守所认识了因涉嫌犯非法买卖弹药的刘某林。上诉人卢海广被桃江县公安局监视居住后，多次找到刘某林的妻子魏某云游说，称在桃江县看守所跟刘某林认识，二人关系良好，且在桃江县公安局有熟人，可以帮忙为刘某林办理取保候审，骗取了被害人魏某云信任。2014年9月，上诉人卢海广在实际无法为刘某林办理取保候审的情况下，收取魏某云现金人民币50000元。2014年11月至2015年2月，在刘某林案审理期间，卢海广又以能为刘某林找关系判缓刑为由两次找到魏某云收取现金人民币22000元。2015年2月6日，刘某林因犯非法买卖弹药罪被判处有期徒刑四年，被害人魏某云多次要求卢海广归还收取的现金人民币72000元，卢海广已将收取的现金人民币72000元用于购买彩票挥霍而无力归还。
2、2014年10月，上诉人卢海广与刘某林的同案犯李某新的儿子李某村取得联系后，称能为李某新找关系判处缓刑，卢海广在实际无法为李某新找关系判处缓刑的情况下收取李某村现金人民币20000元用于购买彩票挥霍。
案发后，上诉人卢海广于2017年2月10日被抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获说明、户籍信息，证实案发经过、到案经过和卢海广的身份情况；
2、收条、借条，证实卢海广收取李某村20000元，收取魏某云的款项，经魏某云催收未果后，向魏某云出具欠条的情况；
3、通话详单，证实卢海广与魏某云、李某新的通话记录；
4、刑事判决书，证实卢海广曾被判处刑罚的情况；
5、刑事判决书，证实刘某林、李某新案被判处刑罚的情况；
6、桃江县福利有奖募捐委员会证明及销售报表，证实卢海广开设彩票销售点购买彩票的情况；
7、证人魏某云的证言，证实她丈夫刘某林因卖气枪子弹被关在桃江县看守所，卢海广主动找到她的店子里，讲在桃江县公安局有熟人，路子广，只要花点钱就可以将刘某林从看守所搞出来，总共到店子里来过三、四次，她就相信了卢海广。2014年9月的样子，她打电话问卢海广要多少钱，卢海广讲要5万元，她就在卢海广开的彩票店将5万元给了卢海广。过了一个月，卢海广讲钱少了，还要12000元，她就找人借钱凑了12000元给卢海广。到2015年，卢海广到她店子里讲第二天要开庭审理她丈夫的案子，还要2万元罚金，她只好又到朋友那里借了1万元给了卢海广。后来，她丈夫被判了四年有期徒刑，之后，卢海广还讲要她上诉，他上头有人，只要花钱，她讲没钱不上诉了。后来她找卢海广要钱，卢讲钱已经送人了，拿钱的愿意退钱，但他总是推。到2015年年底，卢海广给她写了一张借条，但以后她多次向卢要钱，到现在还没给她一分钱。
8、证人李某村的证言，证实他父亲因买卖气枪子弹被关在看守所。大约2014年10月，卢海广突然给他打电话，讲有熟人、有关系，只要放点押金到公安局就可以把父亲放出来。后来，卢海广打电话，要他拿2万块钱，说是法院的罚款。他就到桃江卢海广的彩票店把2万块钱给了卢海广，并要卢打了收条。过了20多天后，卢海广打电话讲他父亲的事情他办不好了，但钱到了他的关系手中，要等他关系把钱退了才能给我。在他父亲的案子开完庭后，他父亲被放了出来，他和父亲多次打卢海广电话要钱，他都说没钱，后来到他彩票店里去过两三次，每次都找不到卢，至今卢都没有把钱给他。
9、证人刘某林甲的证言，证实大约2014年8月份的一天下午，一个自称卢海广的人来找他弟媳魏某云，讲有熟人，可以想办法把他弟弟刘某林搞出来。过了一段时间，卢海广带他们去找了派出所的一个所长，他们就有点相信卢海广的话了。又过了一段时间，魏某云跟他讲卢海广要她带5万元钱去桃江，能够把刘某林搞出来。他就和魏某云到桃江把5万元给了卢海广，卢海广打了一张收条。又过了好久一段时间，卢海广又到魏志云那里，讲钱少了，还要12000元才能把刘某林搞出来，魏某云找他借钱，他就去找钟某借了12000元交给卢海广。刘某林案开庭的头天，卢海广又到益阳找魏某云还要2万元，魏某云只得又借了1万元给了卢海广。结果刘某林案开庭后被判了四年有期徒刑，他们知道卢海广没把事情办好，当天就找卢海广要钱，但卢讲钱用了，没有钱。后来魏某云经常找卢，直到2015年年底，卢海广才打了一张7万元的借条给魏某云。
10、证人周某元的证言，证实卢海广多次找魏某云，讲可以帮忙将刘某林搞出来，他还借了1万元给魏某云交给卢海广。
11、证人胡某辉的证言，证实卢海广多次找魏某云，讲有关系可以将刘某林搞出来。他与魏某云等人到桃江与卢海广去找了一个派出所的所长。
12、证人钟某的证言，证实刘某林甲曾向她借款12000元。
13、证人李某新的证言，证实他多次找卢海广要2万元未果。
14、证人曾某波的证言，证实他曾经介绍卢海广与王某颜认识。
15、证人王某颜的证言，证实没有任何人给他钱物为刘某林案疏通关系。
16、证人刘某林的证言，证实他没有委托卢海广找关系，也没有要卢海广去找他老婆魏某云。
17、上诉人卢海广的供述，卢海广供称他以帮忙为魏某云丈夫刘某林、李某村父亲李某新办理取保候审、判处缓刑为由，收取了被害人魏某云6.2万元，收取了被害人李某村2万元，且未将上述款项归还被害人。
上述证据，均经原审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢海广在明知自己没有能力为被害人的亲属办理取保候审或判处缓刑的情况下，虚构事实，骗取被害人的信任，多次骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人卢海广曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人卢海广违法所得的财物，依法应当退赔给被害人。上诉人卢海广提出他和魏某云、李某村之间是借贷关系，自己不构成诈骗罪的意见，经查，魏某云、李某村原本并不认识卢海广，卢海广多次主动联系被害人，并虚构事实以获取被害人信任，双方并无借款合意，且上诉人卢海广在收取被害人钱财后肆意挥霍，主观上具有非法占有的目的，故对该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘可清
审判员 练川南
审判员 邹 隽
二〇一八年三月五日
书记员 何武岷