山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第880号
抗诉机关：山西省临汾市人民检察院。
上诉人（原审原告）：张希良，男，1939年11月21日出生。
委托代理人：张龙，山西晋都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西省曲沃县食品公司。
法定代表人：吉并祥，男，1958年12月24日出生。
上诉人张希良与被上诉人山西省曲沃县食品公司（以下简称食品公司）民间借贷纠纷一案，曲沃县人民法院于1996年5月2日作出（1996）曲经初字第9号民事调解书，2003年3月21日已执行完毕。2008年8月3日食品公司向曲沃县人民检察院提出申诉，曲沃县人民检察院于2011年12月30日向临汾市人民检察院提请抗诉报告书，临汾市人民检察院于2012年3月1日向临汾市中级人民法院提起抗诉，临汾市中级人民法院于2012年3月19日作出（2012）临民抗字第2号民事裁定书，指令曲沃县人民法院再审本案。2012年8月20日临汾市中级人民法院通知指定本案由翼城县人民法院再审。2013年9月9日翼城县人民法院做出（2012）翼民再字第4号民事判决书，张希良不服上诉至本院，本院于2014年2月27日作出（2013）临民终字第1180号民事裁定，撤销了（2012）翼民再字第4号民事判决，将本案发回翼城县人民法院重审。翼城县人民法院于2015年二月十三日作出（2014）翼民再字第014号民事判决，上诉人张希良仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张希良的委托代理人张龙，被上诉人食品公司的法定代表人吉并祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：食品公司原任经理张有发于1995年3月7日以个人名义向张希良出具了联办砖厂投资款8000元收据一份。食品公司于1995年3月13日以公司名义向张希良出具借款抵押协议书一份，协议中载明：食品公司借款30000元，时间一年，其中8000元月息2分7厘、22000元月息3分，每月结息一次，逾期一个月不能偿还30000元本金，愿将食品公司冷库及东边两间地基和建筑物，以46000元价值抵顶借款。1995年3月17日食品公司经理张有发又以个人名义向张希良出具22000元现金收据一份。因食品公司未按借款抵押书约定期限还款，张希良于1996年4月19日向曲沃县人民法院提起诉讼，食品公司与张希良同意对此案进行调解，该院于1996年5月2日制作出（1996）曲经初字第9号民事调解书，5月3日双方签收了调解书，该案于2003年3月21日全部执行完毕。又查明：食品公司系国有企业，其占用的土地是经政府批准划拨取得国有土地使用权。张希良时任曲沃县畜牧局局长，张有发时任该局副局长，在1993年6月30日至1997年11月11日兼任该局下属单位食品公司经理。张有发身份证上登记名字为张友发。
翼城县人民法院经审理认为：本案双方当事人争议的焦点是：一、食品公司原任经理张有发于1995年3月7日、3月17日两次出具30000元条据的行为是个人行为还是职务行为，此款是否为食品公司借款；二、1995年3月13日加盖有山西省曲沃县食品公司公章的借款抵押书是否有效。结合双方当事人提交的证据，该院认为：一、根据2011年3月10日最高人民法院和最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第六条：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”的规定，临汾市人民检察院于2012年3月1日对（1996）曲经初字第9号民事调解书提起抗诉，程序合法。二、针对第一个焦点该院认为：食品公司原任经理张有发于1995年3月7日、3月17日两次给张希良出具条据的行为系张有发个人行为，此款不能认定为食品公司的借款。理由是：1、1995年3月7日、3月17日两份条据，均系张有发个人出具，收据上未加盖单位公章或财务专用章，食品公司单位会计牛延梅出庭证明该两笔款在单位账目中没有记载，无相应记账凭证，即单位财务账上没有该两笔款项。2、张有发于1995年3月7日的收据中明确载明此8000元系投资款，而非借款；3月17日的22000元亦是收据不是借据，此收据不足以证明张希良与食品公司之间存在借款关系。故上述收据均不能证明该两笔款项系借款。3、抵押借款协议的时间是1995年3月13日，此时间在3月7日和3月17日之间，故抵押协议中的借款30000元不能认定与两张条据中的30000元是同一款项，综上，该院认为张希良提供的证据不足以证明其主张的借款事实，且张希良未提供充分证据证明张有发出具条据的行为是法定代表人履行职务的行为，此款不能认定为食品公司的借款。基于张有发认可此两笔30000元系借款的事实，依据《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依据合同的相对性原则，合同关系存在于合同当事人之间，合同的当事人能够向另一方当事人基于合同关系提出请求或诉讼，本案中张有发给张希良出具了收据，故该两笔款的债务人应为张有发。三、针对第二个焦点该院认为：1995年3月13日加盖有山西省曲沃县食品公司公章借款抵押书内容违法，不具有法律效力。理由是：1、食品公司属国有企业，其公司财产属于国有资产，其占用土地系国有划拨土地使用权，该公司财产及土地使用权抵押、出让等行为须经相关部门批准、备案。而本案食品公司原任经理张有发未经任何前置程序将公司部分国有土地及建筑物抵押的行为，违反了法律规定，故抵押协议应为无效协议。2、借款抵押协议书上的公章是张有发让办公室主任加盖的，张希良未提供充分证据证明借款抵押的事曾被全体职工大会、职工代表大会或公司班子会议讨论研究通过，原任公司副经理刘俊平出庭时亦证明借款抵押的事公司班子成员不同意，且公司财务账上没有借款抵押书上载明的30000元借款记载及凭证。故该院认定该借款抵押协议书不具有证据效力。综上，经再审该院认为，张希良与食品公司民间借贷纠纷一案中，张希良要求判令食品公司立即履行借款协议、偿还借款30000元及利息或将其抵押物的使用权及所有权划归其名下的主张，因其未提供合法充分有效证据证明双方之间存在借款关系、加之该公司财务账上没有借张希良款项的任何记载，故该院认为张希良的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。张希良应基于合同关系向收据上的收款人提出请求或诉讼。食品公司主张的涉及国有土地使用权、其他国有资产流失及张有发是否涉嫌犯罪的问题，本案不予涉及。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案再审中，食品公司请求判决张希良及原食品公司经理张有发赔偿经济损失400000元，因该请求超出原审范围，不属于再审审理范围，该院不予审理。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销曲沃县人民法院1996年5月2日作出（1996）曲经初字第9号民事调解书。二、驳回原审原告张希良要求判令原审被告山西省曲沃县食品公司立即履行借款协议，偿还借款30000元及利息或将抵押物的使用权及所有权划归其名下的诉讼请求。一审案件受理费1210元，由原审原告张希良负担。
判后，上诉人张希良不服（2014）翼民再字第014号民事判决，向本院提起上诉称：一、2011年3月10日，最高院、最高检联合颁发的《关于对审判活动与行政诉讼案件监督的若干意见（试行）》第六条规定人民检察院可以对人民法院生效的调解书进行抗诉，目前该《意见》属于试行阶段，况且没有明确规定具有溯及力。因此，人民检察院已对2011年3月10日之前的调解书是无权抗诉的。二、食品公司法定代表人张有发出据的借据和食品公司与张希良达成的借款抵押协议都能证明食品公司向张希良两次借款30000元。食品公司与张玉勤签订的联办砖厂协议和张玉勤收取食品公司的3万元的收据以及食品公司1996年1月25日的食品公司外欠明细表均能证明该借款用于办砖厂。所以食品公司与上诉人之间的借贷关系明确。三、证人张有发向人民法院提供的时任副经理张俊平的“收张有发单据”可以证实食品公司在1995年11月24日就收到了食品公司与张玉勤签订的“协办砖厂协议书”，但食品公司拒不向法庭提供，所以法院应当以其提供的证据作为定案的依据。四、食品公司对张希良的借款是否上账，这是食品公司内部的问题，不能对抗食品公司对张希良负有债务的事实。五、1996年5月2日，张有发代表食品公司参与诉讼，在曲沃县人民法院主持下，与张希良达成了（1996）曲经初字第9号民事调解书，当时张有发向法院出具的法定代表人身份证明书有食品公司的印章，因此，张有发是有权代表食品公司在人民法院与张希良签订调解书。综上，请求二审法院撤销翼城县人民法院（2014）翼民再字第014号民事判决书，维持曲沃县人民法院（1996）曲经初字第9号民事调解书，并判决由食品公司承担本案诉讼费用。
被上诉人食品公司辩称：一、食品公司原任局长张希良与原任副局长兼食品公司经理张有发利用职务便利，由张有发向张希良出具30000元的收据将债务强加给食品公司，并用公司价值几十万元的国有冷库来抵顶这30000元所谓的借款，并用法院调解的方式使非法目的合法化，损害了国家利益、社会公共利益，临汾市人民检察院依据最高院与最高检联合颁发的《关于对审判活动与行政诉讼案件监督的若干意见（试行）》第六条的规定提出抗诉有事实和法律依据。因此一审法院审理本案程序合法。二、1995年3月7日张有发向张希良出具的8000元收条，是张希良投入砖厂的投资款，3月17日也是张有发个人向张希良出具的22000元收条，张有发向张希良出具的收条不能证明是食品公司的借款。三、食品公司外欠明细表是时任公司经理张有发假公济私，利用职权，逼单位会计由其口述做的假账，明细表第十项，作为会计不应拿实物核账，第十一项所借砖厂投资款根本没有入账。在明细表最后由张有发书写的“经大家同意认可”，只有其一个人的签名，没有其他班子成员签字认可，充分说明该外欠明细表是伪造的一份假账。请求二审法院驳回张希良的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：二审庭审中，张希良向法庭提供山西省曲沃县畜牧局曲牧发（1997）第12号《关于刘志宏同志任食品公司经理的通知》证明张有发于1997年11月26日被免去食品公司经理职务。
本院认为：本案争议的焦点问题有四：一、关于临汾市人民检察院对曲沃县人民法院（1996）曲经初字第9号民事调解书提出抗诉，是否符合法定程序的问题。二、食品公司与张希良之间借贷关系是否成立的问题。三、张有发向张希良两次出具收据的行为是代表食品公司的职务行为还是个人行为的问题。四、食品公司出具的借款抵押书是否有效的问题。
一、关于临汾市人民检察院对曲沃县人民法院（1996）曲经初字第9号民事调解书提出抗诉，是否符合法定程序的问题。2011年3月10日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第六条规定，人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。故临汾市人民检察院于2012年3月1日依据该项规定，向本院提起抗诉，符合法律规定，不存在程序违法的问题。
二、食品公司与张希良之间借贷关系是否成立的问题。1、张有发于1995年3月7日、3月17日两次向张希良次出具收据，两份收据上仅有张有发本人的签字而没有食品公司的签章，不能证明是食品公司向张希良的借款。2、3月7日的收据上载明：“今收到张局长（张希良）为食品公司联办砖厂的投资款八千元整”，3月17日的收据上载明：“今收到现金二万二千元整”。张希良主张该两笔款都是食品公司联办砖厂的投资款，从张有发出具收据的内容来看，是张有发收到张希良为食品公司联办砖厂的投资款而不是借款。收据是在当事人收到款、物后为对方当事人出具的履行凭证，张有发向张希良出具的两份收据只是表明了一种“收到款或物”的事实状态，不能表明对双方当事人之间债权债务关系的确认。3、3月7日张有发向张希良出具8000元的收据，3月17日张有发向张希良出具22000元的收据，3月13日，食品公司在尚未收到张希良22000元的情况下与张希良签订了抵押借款协议不符合常理。张希良提供的两份收据不能证明收据中的30000元款项与抵押借款协议中的30000元是同一款项。4、张希良在二审时提供了张玉勤与食品公司签订的协办砖厂协议书复印件，刘俊平分别于1995年11月24日和2001年7月20日出具的“收张有发单据”和“证明”三份证据用来证明作为时任食品公司副经理的张俊平收到协办砖厂协议书原件，并通过刘俊平将张希良的22000元交回食品公司并分几次从公司财务拿走交给张玉勤的事实。但在本案发回重审后，刘俊平在一审庭审时出庭作证时称，“收张有发单据”和“证明”都是在1996年上半年出具的，是自己迫于生活压力违心出具的，材料中所说的事其根本不知道，是按张有发的口述所写。故张希良提供的此三份证据不能证明食品公司与张玉勤签订了协办砖厂协议书，也不能证明张希良的30000元是经公司财务交给了张玉勤的事实。5、张希良在二审时提供了“食品公司外欠明细表”证明食品公司欠张希良30000元。但食品公司申请公司时任会计牛延梅出庭作证时称，1996年元月25日“食品公司外欠明细表”是其亲笔书写，明细表前六条是根据会计报表罗列出来的，第七至十一条所罗列的数字没有会计报表和记账凭证，是依张有发的口述所写，形成了外欠明细表，公司账上没有欠张希良30000元的记账凭证，当时书写的外欠明细表是一份草稿，如果要作正式报表使用，应该加盖公司财务专用章。张有发出具的收到张希良30000元在食品公司的财务账目上没有记载，外欠明细表记载的食品公司欠张希良经手贷款30000元是依张有发的口述所写，且在食品公司外欠明细表落款处仅盖有食品公司的公章，并由张有发自己书写“经大家共同商定”，没有其他班子成员的签字，刘俊平出庭作证称，其他班子成员并不同意借张希良30000元投资办砖厂。因此张希良提供的“食品公司外欠明细表”不能证明食品公司借张希良30000元并投资办砖厂的事实。综上，张希良提供的证据不能证明其与食品公司之间存在借贷关系，不能证明张有发出具的收到张希良30000元与抵押贷款协议中的30000元是同一款项，不能证明食品公司经张希良贷款30000元投资办砖厂的事实。
三、张有发向张希良两次出具收据的行为是代表食品公司的职务行为还是个人行为的问题。通过对现有的证据的综合分析不能得出张有发向张希良两次出具收据的行为是代表食品公司向张希良借款30000元的职务行为。该两份收据是张有发个人向张希良出具的收据，张有发认可收到张希良30000元，至于张有发收到张希良30000元是借款关系还是其他法律关系，不是本案审理范围，可由当事人另行主张。因此，张有发向张希良两次出具收据的行为是个人行为，应由张有发本人承担法律责任。
四、食品公司出具的借款抵押书是否有效的问题。1、张希良主张借款抵押书为借款合同，作为合同应具备合同的形式要件，应当包括双方当事人的名称或者姓名和住所，但该借款抵押书没有张希良作为出借一方的姓名，从字面意思也反映不出食品公司向谁借款，在该借款抵押书落款处仅有食品公司的签章，而没有张希良的签字，是食品公司的单方承诺。故该借款抵押书缺少合同的形式要件。2、食品公司属国有企业，占用的土地是经政府批准划拔取得土地使用权，其公司财产属于国有资产，该公司财产及土地使用权抵押、出让等行为须经国有资产管理部门评估，并经国土管理部门批准。而张有发作为食品公司的经理无权将公司的土地和财产抵押和出让。3、食品公司行政组长黄丽蓉证明借款抵押协议书上的公章是张有发自己拿单位公章加盖的，作为时任食品公司的副经理贾雷章、刘俊平、雷彦林均证明其没有参与讨论抵押借款之事。因此，张希良未提供充分证据证明借款抵押的事曾被全体职工大会、职工代表大会或公司班子成员会议讨论研究通过。4、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。而在本案抵押借款书中却约定：“逾期一个月不能偿还叁万元本金等，愿将食品公司泠库及东边两间地基和建筑物以肆万伍仟元价值抵顶借款”。该条款属于流质条款，违反物权法和担保法的规定，应为无效条款。综上，食品公司与张希良签订的借款抵押书不具有法律效力，应认定为无效。
综上，上诉人张希良的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元由上诉人张希良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 蓉
审 判 员 吴东红
代理审判员 郭芝荣
二〇一五年八月十一日
书 记 员 段玉洁
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