湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终194号上诉人（原审被告）：中太建设集团华中工程有限公司，住所地：武汉市青山区49街坊。法定代表人：罗新，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢敏、吴小兰，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：幸五毛，男，1968年3月10日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：刘小蓉，湖北瀛楚律师事务所律师。原审被告：吴钧，男，1971年1月12日出生，汉族，上海市人，居民身份证住址上海市闸北区。原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓良池，该公司总经理。原审被告：湖北长生中太投资管理有限公司，住所地：武汉市武昌区中南街民主二路81号楼9－3单元5房。法定代表人：罗春，该公司总经理。上诉人中太建设集团华中工程有限公司（以下简称中太建设华中公司）因与被上诉人幸五毛、原审被告吴钧、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、原审被告湖北长生中太投资管理有限公司（以下简称长生中太公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人中太建设华中公司的委托诉讼代理人吴小兰，被上诉人幸五毛的委托诉讼代理人刘小蓉均到庭参加了诉讼。原审被告吴钧、中太建设公司、长生中太公司经本院依法传唤，均未到庭参与诉讼，现依法对本案进行缺席审理，本案现已审理终结。中太建设华中公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回幸五毛的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用、保全费由幸五毛承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法律程序，涉嫌徇私枉法、违法裁判，严重侵害了中太建设华中公司的合法权益。本案于2017年3月10日开庭审理，法庭辩论终结。依据《民事诉讼法》第一百四十二条之规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”本案应当直接作出判决。但一审法院将本案重新开庭审理，并更换了合议庭审判人员，中太建设公司、长生中太公司均向一审法院提出了回避申请以及书面异议，中太建设华中公司也向一审法院提交了情况说明，但一审法院依然违法对本案缺席进行了重新开庭审理，并缺席判决。二、一审判决认定事实错误，事实查明不清，严重侵害了中太建设华中公司的合法权益。本案于2017年3月10日开庭审理完毕，法庭辩论终结。幸五毛从未提交过《债权债务确认书》。但一审判决中出现了中太建设华中公司从未见过的《债权债务确认书》。其次，中太建设华中公司对该《债权债务确认书》的真实性、合法性、关联性均有异议；幸五毛主张中太建设华中公司向其经营部转账系业务往来的账目应当由其举证证明，不能仅凭一份真实性存疑以及与本案无关联性的《债权债务确认书》就否定中太建设华中公司向幸五毛提供借款1000万元的事实。中太建设华中公司在一审时提交了一份由吴钧出具的《情况说明》，可充分证明本案所涉借款并未实际发生，吴钧称：虽然其曾应幸五毛的要求签署了一些文件，但文件签署后幸五毛并没有向其提供本案所涉借款，本案所涉借款事实并不存在，其未收回签署的文件。由此可见，本案所涉借款并未实际发生。幸五毛提交的《委托收款收条》虽然载明“本人吴钧委托中太建设集团华中工程有限公司收到借款人民币伍佰伍拾万元整”，但该《委托收款收条》中仅有名为“吴钧”的签字，并无收条中委托收款人中太建设集团华中工程有限公司盖章确认。在一审时中太建设华中公司已明确说明：“从未收到由幸五毛向吴钧提供的借款550万元”，另中太建设华中公司在一审时说明，幸五毛提交的两张《电子银行回单》所涉500万元，收款人之所以为“中太建设集团华中工程有限公司”是因为幸五毛曾向中太建设华中公司借款1000万元，该借款1000万元的事实中太建设华中公司己向法院提交了《电子银行转账凭证》、《个体信息咨询报告》予以证实。中太建设华中公司提交的《电子银行回单》所涉500万元系幸五毛对中太建设华中公司的还款，并非幸五毛向吴均提供的借款。因此，本案所涉借款并未实际发生。吴钧己出具《情况说明》证明本案所涉借款并未实际发生，幸五毛未举证证明其向吴钧提供了借款的事实，且其提供的证据自相矛盾，无法形成完整的证据链，证明其向吴钧提供了借款。其次，中太建设华中公司已提供了《电子银行转账凭证》、《个体信息咨询报告》予以证实，幸五毛提交的《电子银行回单》所涉500万元系其对中太建设华中公司的还款，并非幸五毛向吴均提供的借款。幸五毛辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中太建设公司述称，一审法院认定事实不清，幸五毛起诉的“吴均”与其发生争议的“吴钧”不是同一人，且本案争议借款并未实际发生。一审法院在开庭后更换主审法官，重新再次开庭违反诉讼程序，幸五毛在更换主审法官后提交的证据超出了举证期限，没有经过我公司的质证，不应作为认定事实的依据。吴钧、长生中太公司均未向本院提交答辩意见。幸五毛向一审法院起诉请求：吴钧偿还借款550万元及利息、违约金；中太建设公司、中太建设华中公司、长生中太公司承担连带清偿责任；本案诉讼费由吴钧、中太建设公司、中太建设华中公司、长生中太公司承担。一审法院认定事实：案外人（甲方）武汉市黄陂区胜洪物资经营部与（乙方）中太建设华中公司，在业务上有多年往来，就往来账目于2013年12月31日签订了《债权债务确认书》，该确认书确认：1、借款或银行往来系甲方三个主体、乙方三个主体各为一方、相互发生；2、双方往来的借款材料本息均已结清，互不欠本息；3、双方的债权债务凭证签订确认书时收回处理（其中部分签订确认书时未找到，未收回的一律作费；4、本确认书签订前双方债权债务己结清，双方均不得以任何理由主张权利，双方以后发生往来另行计算（以后发生的债权债务须明确为本确认书之后发生或有明确的支付凭证支持方为有效）；5、此外，双方确认免除相关担保人的担保责任，并不得以任何理由要求担保人承担责任等内容的确认书，并由甲、乙双方在该确认书上盖上公章，日期2013年12月31日。时至2014年2月期间，吴钧因又承接土建工程资金周转困难，向幸五毛提出借款人民币550万元，因与其有多年的业务关系，在谈好约定的利息、违约金及担保人后，幸五毛同意向吴钧出借550万元。吴钧即于2014年2月27日向幸五毛出具550万元借条，借条载明：今借到幸五毛人民币伍佰伍拾万元整（小写￥550万元），借款时间：2014年2月27日，借款地点：武汉市黄陂区前川街，还款时间：2014年8月26日，以上借款按月3.5%计息，利息每月头支付，到期未还清，按日0.2%违约金处罚，若为此款发生纠纷，提请武汉市黄陂区人民法院裁决。（备注：以实际汇款为准），司法送达地：武汉市东西湖开发区创业街10栋A座19楼，借款人：吴钧，日期：2014年2月27日等内容。同时提交了担保单位：中太建设公司、中太建设华中公司、长生中太公司，上述三公司为吴钧借款出具550万元担保书，其担保金额为本金和利息，担保期限为直至还清本金和利息，并约定若因此款发生纠纷，愿提交武汉市黄陂区人民法院裁决，由担保三公司在担保书上盖上公司公章。同时，吴钧向幸五毛出具了委托收款收条，委托收款收条载明：本人吴钧，今委托中太建设集团华中工程有限公司，银行账号华夏银行光谷科技支行11165000000026716，收到借款人民币伍佰伍拾万元整，委托人：吴钧，2014年2月27日等内容。幸五毛组织资金，于2014年03月04日通过工商银行，以转账出借方式，向吴钧指定的委托收款单位（人），即中太建设华中公司，分二次转账出借人民币200万元、300万元，合计500万元。另查明，幸五毛曾于2014年期间就此案相同被告向法院主张过权利，因幸五毛于2015年3月17日向法院提出撤诉申请，法院于2015年3月17日作出（2014）鄂黄陂前民初字第00382-2号民事裁定书，事裁：准予幸五毛撤回起诉。再查明，诉讼期间，中太建设公司于2016年9月14日向法院提出“管辖权异议申请”申请将案件管辖权移送廊坊市广阳区人民法院审理。经法院审查，法院认为吴钧、担保人中太建设公司出具书面约定管辖权为武汉市黄陂区人民法院裁决，于2016年9月23日作出（2016）鄂0116民初3947号之二民事裁定书，驳回中太建设公司对本案管辖权提出异议。又查明，诉讼期间，中太建设公司于2016年12月7日向法院提出“印章鉴定申请书”。申请人中太建设公司要求对幸五毛提交证据中加盖的“中太建设集团股份有限公司”印章的真伪进行鉴定。经法定程序审批，鉴定移送“湖北三真司法鉴定中心”进行鉴定，但由于申请人中太建设公司拒绝支付鉴定费用，湖北三真司法鉴定中心依据《司法鉴定程序通则》第二十九条约规定，决定：终止受理。又查明，幸五毛提出诉前保全申请，并提供相应的财产担保，经法院审查，其诉前保全申请符合法律规定，是此，法院于2016年7月27日作出（2016）鄂0116民初103号民事裁定书，裁定：对吴钧、中太建设集团股份有限公司、中太建设集团华中工程有限公司、湖北长生中太投资管理有限公司所有价值500万元的财产予以查封、冻结；对担保人肖进超在民生银行京汉支行存款50万元予以冻结。进入诉讼程序后，幸五毛提出担保财产置换，法院又于2016年8月22日作出（2016）鄂0116民初3947号民事裁定书，裁定：解除对担保人肖进超在民生银行京汉支行存款50万元的冻结；对担保人鲁扬所有的位于武汉市新洲区邾城街龙腾大道（房屋产权证号：武房权证新字第××号；土地使用权证号：武新国用（2015）第转3754号）房屋予以查封。然还款时间逾期后，吴钧、担保人（单位）未向幸五毛偿还借款本、息。经幸五毛多次向吴钧、中太建设华中公司、中太建设公司、长生中太公司催要未果。是此，引起诉讼。一审法院认为：吴钧向幸五毛借款，有吴钧向幸五毛出具的借条、委托收款收条及电子银行回单为证，双方债权、债务关系成立，依法应予保护。因吴钧、担保责任人中太建设公司、中太建设华中公司、长生中太公司在约定的还款、担保时间逾期后仍未归还借款，其行为己构成违约。幸五毛诉请判令吴钧偿还借款550万元及利息、违约金的诉讼请求，因幸五毛提交的证据只能证明其向吴钧出借了借款500万元，另50万元无证据证明，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。故对幸五毛诉请判令吴钧偿还借款本金调整为500万元，对此，法院予以支持。对当事人约定利率及违约金过高部分，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。故对幸五毛要求判令偿还借款之利息及违约金的诉请，应调整为按年利率24%计算利息及违约金，并以实际出借款500万元为基数，按提供出借款之日起（即：2014年3月4日）起计算至还清借款之日止。对中太建设公司称“我公司没有就本案提供担保，不应承担担保责任”的辩解意见，因于法无据，且未提供相应抗辩证据，故法院依法不予支持；对其提出的幸五毛只转账500万元，并非诉求的550万元及借条中约定的利息，违约金过高，请法院调整的辩解意见，合法有据，法院依法予以支持。对中太建设公司称，幸五毛与吴钧的借款合同未实际履行，其不应承担担保责任的辩解意见，因与事实不符，法院依法不予支持；对其提出的《电子银行回单》所涉500万元系幸五毛对其的还款，并非幸五毛向吴钧提供的借款的辩解抗辩意见，因时间、金额与事实不符，法院依法不予支持。对转账金额为500万元，并非所诉称的550万元的辩解意见，因于法有据，法院依法予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十七条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴钧偿还幸五毛借款本金500万元；二、吴钧给付幸五毛借款500万元的利息：以出借款500万为基数，自2014年3月4日起，按年利率24%计算利息，至还清借款之日止；三、上述一、二项给付内容，中太建设集团股份有限公司、中太建设集团华中工程有限公司、湖北长生中太投资管理有限公司共同承担连带清偿责任；四、驳回幸五毛其他诉讼请求。上述一、二、三项给付内容，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，诉前保全费5000元，合计55300元由吴钧负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院依职权向武汉市黄陂区人民法院调查本案一审过程中更换主审法官的原因，武汉市黄陂区人民法院向本院出具了《办案说明》一份，该说明阐明了一审中开庭后变更承办法官系因司法改革进行中重新确认法官员额，原一审承办法官未能成为入额法官，故重新调整案件承办人，组织案件开庭审理。中太建设华中公司和幸五毛对该份说明的真实性没有异议，吴钧、中太建设公司对该份说明未提出意见。本院补充查明，一审法院在开庭后变更承办人再次开庭，系因司法改革进程中因承办人身份变化导致的人员调整。对各方当事人二审争议的事实，本院判定如下：中太建设华中公司上诉认为，案外人（甲方）武汉市黄陂区胜洪物资经营部与（乙方）中太建设华中公司于2013年12月31日签订的《债权债务确认书》上该公司的印章真实性有异议，在二审诉讼中提出书面申请要求鉴定。本院认为该份确认书系案外人（甲方）武汉市黄陂区胜洪物资经营部与（乙方）中太建设华中公司之间对债权债务签订的，其不能证明本案幸五毛与吴钧之间的借款关系是否成立，与本案争议的款项没有关联性，故对中太建设华中公司的鉴定申请不予准许。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，关于中太建设华中公司称一审法院审理程序错误的上诉理由，一审法院因承办人身份的变更，调整案件承办人员，且重新通知了各方当事人加以说明并另行开庭审理，并未违反法律规定，中太建设华中公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审诉讼中，幸五毛已经明确诉状中所写被告“吴均”系其笔误，且依据诉状上列举的事实及其提交的相关证据足以证实幸五毛诉讼的当事人为本案确定的“吴钧”，对中太建设华中公司提出的该项上诉理由本院不予支持。一审诉讼中，幸五毛提交了吴钧向其出具的《借条》、《担保书》、《委托收款收条》及金额为500万元的电子银行回单，用以证实其与吴钧之间存在真实的借款关系，而借款人吴钧一、二审期间均未到庭参与诉讼，亦未对其是否收到所借款项进行答辩，本案中太建设华中公司虽向一审法院提交了吴钧对本案借款出具的说明，称其并未收到幸五毛的借款，但因吴钧系本案的借款人，其并未到庭接受法庭调查，该证明是否由其本人所作法院无法确认，且其所作对自己有利的陈述，证明力不足，不足以作为本案定案的参考依据。中太建设华中公司提出的其于2013年12月20日及25日两次向案外人武汉市黄陂区胜洪物资经营部账户付款共计1000万元的转账凭证，用以证实幸五毛向该公司转款系还款的上诉理由，本院认为，上述两份转款凭证仅能证实中太建设华中公司与武汉市黄陂区胜洪物资经营部之间有资金往来，该资金的用途没有其他证据佐证，中太建设华中公司称该笔款项系因武汉市黄陂区胜洪物资经营部的经营者幸五毛向该公司借款，该公司按照幸五毛的指令向武汉市黄陂区胜洪物资经营部汇款，但中太建设华中公司称其与幸五毛之间的借款金额、利息、时间均为口头约定，且该公司与武汉市黄陂区胜洪物资经营部没有其他业务往来，幸五毛对此说法并不认可。本院认为，借款金额为1000万元的借款行为没有任何书面约定，且无其他证据能够证实该款项为借款，中太建设华中公司转款1000万元的收款账户名称与还款账户名称不一致，故以上述两份银行转款凭证证实幸五毛向中太建设华中公司转款500万元的行为不是依据吴钧指令支付的出借款项依据不足，对中太建设华中公司的据此提出的上诉理由本院不予采信。关于案外人武汉市黄陂区胜洪物资经营部与中太建设华中公司签订《债权债务确认书》上中太建设华中公司的印章是否真实的问题，本院认为，该确认书上印章是否真实与本案争议的幸五毛与吴钧间借款关系是否真实存在关联性不大，幸五毛提交的证据即使除开该确认书亦已经形成完整证据链，能够证明其向吴钧出借了500万元，吴钧、中太建设华中公司、长生中太公司均称签订了书面借款文件后未收到幸五毛支付的借款，但至幸五毛诉讼时止，借款人及担保人均未向幸五毛要求支付款项或者向法院申请撤销相关文件，与常理不符。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中太建设华中公司未能向本院提交充分证据证实幸五毛与吴钧之间没有真实的借款关系存在，其不应承担因此产生的担保责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，中太建设集团华中工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人中太建设集团华中工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 曼审 判 员  白 瑞审 判 员  张海鹏二〇一八年四月二日法官助理  刘政益书 记 员  刘政益