广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1874号
上诉人（原审原告）：陈振威，男，1951年11月8日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，现住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：陈筱珍，女，1950年12月3日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，现住广东省江门市蓬江区，系陈振威的妻子。
被上诉人（原审被告）：江门市五邑中医院。住所地：广东省江门市蓬江区华园东路**号。
法定代表人：左ＸＸ，该院院长。
委托诉讼代理人：区文欢，该院骨伤科二区科主任。
委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。
上诉人陈振威因与被上诉人江门市五邑中医院（以下简称“五邑中医院”）医疗损害责任纠纷一案，一审法院曾于2016年4月27日作出（2013）江蓬法民一初字第902号民事判决，陈振威不服，向本院提起上诉，本院于2016年9月23日作出（2016）粤07民终1723号民事裁定，裁定将本案发回重审。一审法院重新审理了本案并于2017年5月12日作出（2016）粤0703民初4795号民事判决，陈振威不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈振威上诉请求：1.撤销（2016）粤0703民初4795号民事判决，支持其一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用以及鉴定人员出庭的费用由五邑中医院负担。其中，其女儿的生活费没有具体的数额，要等鉴定等级出来后再主张。事实和理由：一、五邑中医院应为陈振威的损害后果承担赔偿责任。1.手术前陈振威签署的《手术同意书》和《医疗植入物知情同意书》明确载明治疗原则是：左膝关节镜检+后交叉韧带重建术，医疗植入物是：界面钉、同种异体肌腱。且上述《手术同意书》和《医疗植入物知情同意书》的条款是格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十三条的规定，依法无效。2.五邑中医院在手术前的治疗方案没有包括使用陈振威的自体肌腱和骨膜，在手术中五邑中医院没有征得陈振威同意擅自改变手术方案并剪断、割取了陈振威的2条自体肌腱和1.5cm的骨膜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，以及《中华人民共和国合同法》第三条、第八条的规定，明显构成侵权。
二、通济司法鉴定意见书不能采信。1.鉴定程序违法。（1）根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条的规定，该司法鉴定意见书所使用的鉴定材料没有经过依法质证，且五邑中医院提交的用于鉴定的病历资料是伪造的；（2）陈振威没有选择作出通济司法鉴定意见书的鉴定机构为本案鉴定机构，该机构系由原审法院和五邑中医院自行协商确定；（3）该鉴定没有伤残评级和后续治疗费方面的鉴定结论。2.鉴定结论错误，不应采信。江门市人民医院和五邑中医院的病历资料及法医临床检查，可以证明陈振威左膝关节的损害后果完全是五邑中医院擅自更改医疗手术方案及违反医疗技术管理规范的医疗过错行为所导致，通济司法鉴定意见书认为“陈振威左膝关节的损伤后果主要是自身原因，江门市五邑中医院的医疗行为存在医疗过错，其过错与陈振威左膝关节损伤存在轻微因果关系，医方参与度不超过20％”是违背事实的。单从手术前、后抽屉试验，医生诊断MR检查的对比就可以确定陈振威左膝关节损伤是五邑中医院在手术中违规、违法造成的。整个鉴定不合常规，无论哪一方提出鉴定，法官都应该把在该案没法准确判断的各方主张提请鉴定。
三、关于受害人陈振威经济损失的计算认定问题。本案损失不是前案所涉的交通事故侵权行为和本案的医疗损害行为的共同侵权行为所导致。1.前案交通事故侵权行为导致的损伤，在本案五邑中医院的过错医疗行为发生之前就已经治愈；2.五邑中医院在其过错医疗行为中擅自割取了陈振威的2条自体肌腱和1.5cm的骨膜所导致的陈振威的永久损害，该过错医疗行为对医治前案交通事故侵权行为导致的损害是不起任何作用，也与前案所涉交通事故侵权行为无关。即使构成共同侵权，共同侵权所对应的损害部位及损失也只是左膝后交叉韧带及与之有关的损失；陈振威左膝前交叉韧带和半月板的损害及损失完全是五邑中医院的过错医疗行为所导致。3.一审法院认为陈振威要求医方赔偿损害身体肌腱2条12万元，身体骨膜1.5cm1万元，仅是陈振威主观估算得出，并无医学上的证据或鉴定结论予以证明，故酌情支持3万元是错误的。在患者不知情没有征得患者同意的情况下擅自变更手术方案，造成身体创伤永久缺损是应该计算的。依据《蓬江区“七五”普法读本（一）》中的案例，患者的权利是认定和处理医疗损害责任的基础，患者权利：(1)生命健康权；(2)获得适当治疗权；(3)自主决定权：(4)知情同意权；(5)隐私权：(6)身体自主权；(7)损害赔偿权：(8)人格尊严、民族风俗习惯的尊重权利。案例中的当事人通过参加医疗保险享有的救济利帮助，不能作为免除或减轻医院赔偿责任的依据。4.一审法院认为陈振威没有证据证实五邑中医院提供假证据是错误的。在2013年本案刚开始时，陈振威就指出五邑中医院证据做假，但当时的一审法官不但不接纳，还删除部分笔录。故请求二审法院，重新质证，清除伪造证据。另，申请司法鉴定。因文化水平有限，请参阅(2016)粤07民终1723号上诉状和有关笔录。
被上诉人五邑中医院辩称，本案在治疗交通事故损害过程中，发生了医疗损害，构成了共同侵权，因此，出院后的损害结果是叠加了医疗损害的结果，对照有关鉴定标准，鉴定时的损害结果也覆盖了医疗损害所造成的结果，陈振威的全部损害在交通事故损害赔偿中已经得到了全部的赔偿，一审法院判决五邑中医院承担陈振威估算的损失及其后可能发生的损失20%的赔偿责任，考虑到以后将可能发生的赔偿，五邑中医院为了减轻诉累，故服诉息判，一审法院认定事实尚清楚，适用法律正确，请二审法院驳回陈振威的全部上诉请求，维持原判。
陈振威向一审法院起诉请求：1.五邑中医院赔偿陈振威损害自体肌腱二条120000元、自体骨膜1.5cm10000元、医疗费127111.77元、膝关节治疗费80000元、误工费52800元、护理费16900元、住院伙食费8450元、精神损害抚慰金20000元、膝关节维护费30000元、营养费3000元、伤残赔偿金120000元，合共588261.77元；2.本案诉讼费用由五邑中医院负担。
陈振威在一审庭审中增加以下请求：1.五邑中医院的收费标准至今未作为证据提交，故提请法院对五邑中医院的乱收费问题进行审理；2.伤残赔偿金，应至少按照七级伤残的标准计算，具体数额陈振威不清楚；3.五邑中医院的违规行为造成陈振威人身伤残并造成陈振威治愈机会丧失，对此，应赔偿陈振威30000元；4.陈振威有一名伤残的女儿，为一级精神损害，不能工作，要求五邑中医院按照七级伤残赔偿陈振威被扶养人生活费，具体数额陈振威不清楚。
一审法院认定事实：2011年1月12日下午，案外人陈植安驾驶粤Ｊ×××××号轿车与由陈振威驾驶粤Ｊ×××××号车辆发生碰撞的交通事故，造成陈振威受伤。事故经交警部门作出交通事故认定书，陈植安承担本次事故的全部责任，陈振威不承担责任。事故发生后，陈振威被送往江门市第二人民医院治疗，医生建议休息65天，并随诊治疗。2011年3月24日，陈振威到江门市人民医院门诊治疗，经江门市人民医院MR检查，出具MR检查报告单，影像所见：“采用自旋回波序列行左膝关节MR成像，显示：左膝关节内侧半月板后角见点线样等T1信号，未达边缘。外侧半月板未见异常。后交叉韧带中部部分撕裂，上部退缩增厚，下部变细。前交叉韧带形态、信号尚可。内、外侧副韧带形态、信号未见异常。髌上囊、关节腔及后关节囊见长T1长T2积液信号。左膝关节诸构成骨未见异常信号。”提示意见：1.左膝后交叉韧带部分性撕裂（陈旧性？）；2.左膝关节囊损伤并关节积液；3.左膝内侧半月板后角变性。
2011年3月31日，陈振威转到五邑中医院进行住院治疗，五邑中医院以“车祸致左膝部疼痛、活动受限2月余”入院，查体：“左膝轻肿胀，大腿肌肉轻度萎缩，无明显压痛，前抽屉试验（－），后抽屉试验（＋），侧方应力试验（－），麦氏征（＋），浮髌试验（－），左膝关节屈伸膝正常”。外院MR检查为“左膝后交叉韧带损伤”，入院初步诊断：左膝后交叉韧带损伤。陈振威有明确的手术指征，术前检查无特殊，无手术绝对禁忌症，择期进行手术。同日，陈振威签署《病情介绍知情同意书》，五邑中医院在该同意书中向陈振威介绍病情，目前诊断考虑为：左膝后交叉韧带损伤，拟诊疗方案：左膝关节镜检+后交叉韧带重建术。2011年4月1日，陈振威签署《手术同意书》，该同意书显示，术前五邑中医院医生向陈振威交代手术方案及风险告知，拟定手术时间为2011年4月2日，拟定手术方式：左膝关节镜检+后交叉韧带重建术，该同意书中，五邑中医院对手术风险告知情况有：“10、术后症状不缓解或者复发，甚至加剧”、“13、关节骨折术后或肌腱于术后粘连、再次断裂导致功能障碍”、“17、因上述情况需要再次手术或多次手术可能”等情形。同日，陈振威签署《医疗植入物知情同意书》，同意使用医疗植入物：界面钉、同种异体肌腱。该同意书中，五邑中医院对于风险告知情况有：“5、手术医生有可能在术中根据病情实际情况更换植入物，或不使用植入物”、“7、（7）根据术中具体情况，可能更换内置物，或不做该内置物，不一定能在术中告知”等情形。同日，陈振威签署《麻醉同意书》，拟定麻醉方式：硬腰麻。
2011年4月2日9时25分至12时40分，五邑中医院医生陈述祥、高凌光如期对陈振威进行了手术，进行关节腔镜检，术中见“关节内滑膜增生、充血，髌股关节面软骨平整，股骨外侧髁关节软骨部分层状裂，外侧半月板体部与后角交界处桶柄样撕裂，内侧半月板轻度撕裂。前交叉韧带从股骨髁上撕脱，后交叉韧带从中段撕裂，内、外侧副韧带完好，腘韧带完好。”因术中关节镜检病情与入院诊断存在差异，主治医生遂根据《医疗植入物知情同意书》中“手术医生有可能在术中根据病情实际情况更换植入物，或不使用植入物”“根据术中具体情况，可能更换内植物，不一定能在术中告知”的规定，变更了手术方案，变更后的手术名称为：左膝关节镜检加清理+取自体腘绳肌腱和同种异体肌腱重建前、后交叉韧带术，半月板修整术。主治医生通过手术工具在患者陈振威体内分离出股薄肌肌腱及半腱肌肌腱，并且切取骨膜1.5cm,将以上自体肌腱与同种异体肌腱编织成两股腱束，先行后交叉韧带重建，再行前交叉韧带重建，并对半月板进行修整。主治医生术中变更手术方案的情况，未能直接取得患者陈振威及其家属的同意。术后，五邑中医院明确诊断：1.左膝前、后交叉韧带陈旧性损伤；2.左膝关节内外侧半月板损伤。
术后，陈振威左膝关节肿胀减轻，活动后偶有疼痛。左膝部后抽屉试验（＋），考虑后交叉韧带松驰，五邑中医院遂建议再次手术。2011年6月30日，陈振威同意再次手术治疗，签署《手术同意书》、《医疗植入物知情同意书》、《麻醉同意书》。五邑中医院于2011年7月1日10时40分至11时50分，在腰硬联合麻下对陈振威行“左膝关节镜检清理＋取同种异体肌腱重建后交叉韧带术”，术中见“前交叉韧带部分损伤，后交叉韧带松驰，从中段撕裂”，术中用同种异体肌腱对后交叉韧带进行了重建。此后，陈振威继续住院治疗，至2011年9月16日带药出院。出院诊断：1.左膝前、后交叉韧带陈旧性损伤；2.左膝关节内外侧半月板损伤。住院期间，陈振威发生医疗费用共123150元。出院后，陈振威陆续到五邑中医院门诊治疗，支出门诊医疗费3961.68元。
2011年11月3日，陈振威以案外人陈植安、陈秀文、中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称平安保险公司）为被告，提起民事诉讼，请求赔偿交通事故各项损失共计101140.87元（包括：医疗费794.2元，误工费22146.67元，住院护理费8450元，住院伙食补助费8450元，交通费300元，后续治疗费60000元，营养费1000元），案号：（2011）江蓬法交初字第1471号。陈植安、陈秀文在该案中提交谈话笔录及医疗费发票等证据证实其垫付陈振威医疗费3万元。2012年2月7日，一审法院经审理，作出（2011）江蓬法交初字第1471号《民事判决书》，该判决书查明：陈振威在五邑中医院住院治疗169天，住院期间需留陪人一名，出院后建议休息2个月，陈振威为江门大光明粘胶有限公司员工，月均工资为2200元，平安保险公司已经支付陈振威98581.44元医疗费，其中95000元直接支付给五邑中医院，其余3581.44元由陈植安垫付，再由保险公司支付给陈植安。该判决书同时认定陈振威在该案中的损失有：医疗费794.2元，误工费21560元，住院护理费8450元，住院伙食补助费8450元，交通费300元，合计39554.2元。遂判决：一、平安保险公司自该判决发生法律效力之日起十日内向陈振威赔偿经济损失21418.56元；二、陈植安自该判决发生法律效力之日起十日内向陈振威赔偿经济损失18135.64元；三、驳回陈振威的其他诉讼请求。
2012年8月21日，陈振威又以案外人陈植安、陈秀文、平安保险公司为被告，提起民事诉讼，请求赔偿交通事故各项损失共计386091.42元（包括：医疗费2988.67元，后续治疗费80000元，误工费19899元，鉴定费700元，伤残赔偿金107589.92元，被抚养人生活费153913.83元，精神损害抚慰金20000元，交通费1000元），案号：（2012）江蓬法交初字第928号。2012年10月31日，一审法院经审理，作出（2012）江蓬法交初字第928号《民事判决书》，该判决书查明：根据医疗机构出具的疾病诊断证明书记载，陈振威仍需再次入院行前后交叉韧带翻修术，约需80000元。2012年7月23日，陈振威经中山大学法医鉴定中心鉴定，评定为九级伤残。该判决书同时认定陈振威在该案中的损失有：医疗费2988.67元，鉴定费700元，残疾赔偿金107589.92元，被抚养人生活费40503.64元，交通费500元，精神损害抚慰金6000元，合共158282.23元。遂判决：一、陈植安自该判决发生法律效力之日起十日内向陈振威赔偿物质性损失152282.23元，精神抚慰金6000元，合计158282.23元；二、平安保险公司在商业第三者责任险50万元的责任限额内对陈振威物质性损失152282.23元承担连带清偿责任；三、驳回陈振威的其他诉讼请求。
经审查，本案中，陈振威请求的医疗费用中，除了2012年9月14日金额为162.36元、2012年10月16日金额为163.85元、2012年11月20日金额为93.4元的三张票据（合计419.61元）外，其余医疗费用均已在上述交通事故案件中得到处理。
2013年7月12日，江门大光明粘胶有限公司出具《证明》，内容有：兹有我公司员工陈振威，自2011年1月份到2011年3月份在本单位正常上班（期间2011年1月13日在外发生交通意外，休息9天）。于2011年4月份在五邑中医院进行有关的治疗至今没有上班。陈振威庭审时确认其已达退休年龄，每月享受社会保险待遇。
在本案审理过程中，陈振威申请医疗过错司法鉴定，请求鉴定事项：1.五邑中医院医疗过错损害；2.陈振威伤残等级；3.陈振威继续治疗康复所需费用。后经一审法院司法委托鉴定办公室摇珠选定中山大学法医鉴定中心对上述事项进行司法鉴定。2013年9月18日，中山大学法医鉴定中心复函，认为目前受理该类案件数量激增，专业性强，技术要求高，人手有限，初步估计要到2014年2月才开始审阅材料。同年9月24日，陈振威以五邑中医院提供假证据为由，撤销上述司法鉴定申请。
2013年10月18日，五邑中医院申请医疗损害鉴定，要求通过摇珠方式选定鉴定机构对其诊疗行为是否存在过错以及医疗行为与陈振威损害结果是否存在因果关系进行司法鉴定。同年12月16日，一审法院司法鉴定办公室通过摇珠方式选定广东通济司法鉴定中心为上述鉴定事项的鉴定机构。2016年3月26日，广东通济司法鉴定中心出具粤通司鉴中心【2014】医鉴字第102号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书相关内容有：分析说明：（一）患者出院诊断明确，手术方法选择正确。……针对患者的损伤情况，医方采取了关节镜检加清理+取自体腘绳肌腱和同种异体肌腱重建前、后交叉韧带术，半月板修整术。此手术方法适合患者的病情，治疗后虽然因后交叉韧带松弛而再次实施左膝关节镜检加清理+取同种异体肌腱重建后交叉韧带术，总体看治疗后左膝关节有向好发展趋势。两次手术分别签订了手术同意书、医疗植入物知情同意书、麻醉同意书等知情告知义务。医方的医疗行为基本符合临床操作指南和临床检验技术操作规范。（二）对医方医疗行为评价分析。1.对患者左膝关节损伤程度认识不足。患者是在外院MR检查出后交叉韧带损伤来医方就诊，在没有认真评估左膝关节损伤程度的情况下匆忙实施了手术，资料记载，膝关节是人体最大且最复杂的关节，损伤后诊断与治疗难度比较大，特别是有一些损伤不会孤立出现，往往与关节内的其它损伤共存，……况且病人已经受伤2个月，MR只是诊断后交叉韧带损伤，损伤程度也没有区分是1°损伤、2°损伤还是3°损伤。医方在诊断上过分依赖影像学的诊断，没有注意到有关节内其它损伤的可能，因此也就在关节的伤情上没有做更细致的检查，导致关节内的多发伤都没有做出诊断。2.没有进行术前充分讨论和术后三级查房制度。对于复杂且难度较大的手术，卫生部关于《病历书写规范》中明确规定，手术前在上级医师主持下，对拟实施手术方式和术中可能出现的问题及应对措施进行讨论。讨论内容包括术前准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及防范措施、参加讨论者的姓名及专业技术职务、具体讨论意见及主持人小结意见、讨论日期、记录着的签名等。审阅患者的病历，医方的两次手术没有实施术前讨论。……患者术后又出现后交叉韧带的松弛，也没有引起术者注意。3.告知义务不全面，患者术前诊断是后交叉韧带损伤，术中发现左膝前、后交叉韧带损伤、左膝关节内外侧半月板损伤和髁间隆起骨折。并需要重新变更手术方式，从患者身体上取内植物，理应向患者家属告知，让其家属有充分的知情权，虽然医方在第一次手术知情同意书和医疗植入物中记载有“根据术中具体情况，可能更换内植物，不一定能在术中告知”的情况。但是，医方应该明白，术前与术中诊断的不一致、术前与术中手术方式的不一致、患者自身植入物选取导致的损伤等如此多的不确定因素理应向家属告知，况且告知书中只是提到更换内植物在术中可以不告知，并没有提到从患者身上取内植物可以不告知，从字面上理解，从患者身上取内植物就应该告知，同时，这种格式化的告知义务本身就存在诸多瑕疵。4.护理记录书写与记录不规范。（三）患者自身因素。陈振威2011年1月12日交通事故受伤后一直在门诊采取药物治疗。由于未做相应的检查，左膝关节诊断一直不十分明确，损伤部位的韧带和半月板未得到有效的保护和针对性治疗，导致病情逐渐加重。虽然经过五邑中医院手术治疗，病情有好转趋势，但因关节内损伤比较严重，愈后效果不佳，遗留症状和体征是该损伤导致的最终结果，这一结果是自身损伤的主要原因。因此，该鉴定中心最终鉴定意见为：陈振威左膝关节的损伤后果主要是自身原因，江门五邑中医院的医疗行为存在医疗过错，其过错与陈振威左膝关节损伤存在轻微因果关系，医方参与度不超过20%。五邑中医院因此支出司法鉴定费13600元。
在本案审理中，经陈振威申请，一审法院通知广东通济司法鉴定中心鉴定人员王某、潘某出庭作证。鉴定人员表示，广东通济司法鉴定中心属广东法院司法委托专业技术机构，其出具粤通司鉴中心【2014】医鉴字第102号《司法鉴定意见书》，是根据相关委托鉴定材料，根据司法部《法医临床检验规范》进行检验、检查和鉴定分析，作出的鉴定意见，符合相关法律法规。鉴定人员对陈振威的伤情发展、医方行为存在的过错和不足、异体肌腱的合格证、陈振威的伤残鉴定等问题作出了解释。
一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。本案争议焦点为：1.五邑中医院是否应为陈振威的损害后果承担相应的赔偿责任；2.关于陈振威经济损失的计算和认定问题。
一、关于五邑中医院是否应为陈振威的损害后果承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”、第五十四条规定：“患者在治疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据上述规定，医疗损害侵权责任有三个构成要件：医疗机构和医务人员的诊疗行为有过错，患者存在损害后果，该诊疗行为与损害后果之间的因果关系，三者缺一不可。结合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，医疗损害责任归责原则为过错责任原则，除根据法律规定推定医疗机构有过错的情形外，原则上由患方承担过错的举证责任。本案中，陈振威认为五邑中医院在诉讼过程中提供假证据的主张，没有证据予以证实，一审法院不予采纳。
医学是一门十分专业的学科，医院诊疗行为是否存在过错以及因果关系的认定具有高度的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的法律知识和社会经验无法做出准确的判断，审判实践中一般需通过医学鉴定方式，结合医学鉴定报告予以综合认定。故，医疗损害鉴定结论是医疗损害责任纠纷的重要证据形式，其证明力的认定是医疗损害责任纠纷处理的关键。本案中，广东通济司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，是经当事人申请，一审法院在遵循法定程序委托而得出鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”且经陈振威申请，一审法院通知相关鉴定人员出庭作证，鉴定人员对鉴定的合法性、陈振威的伤情发展、医方行为存在的过错和不足、异体肌腱的合格证、陈振威的伤残鉴定等问题作出了解释。因此，广东通济司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》程序合法，一审法院对上述《司法鉴定意见书》的证据效力予以确认。
综合审查本案的证据，五邑中医院在2011年4月2日手术过程中存在以下过错：1.对患者左膝关节损伤程度认识不足，在关节伤情上没有进行更细致的检查和评估，直接影响了手术方案的选择；2.术前没有对患者伤情进行充分讨论，没有制定可能出现突发情况的预案措施，术后没有进行三级查房制度，对患者术后出现后交叉韧带松弛没有引起重视；3.告知义务不全面，术中发现患者病情与术前诊断有差异，需要重新变更手术方案，还需要从患者身上取内植物，应当告知患者家属，并取得患者家属同意和理解，但五邑中医院显然没有履行该告知义务；4.护理记录书写与记录不规范。本案中，陈振威左膝关节损害后果主要原因是其自身原因导致，包括：在受伤前期一直采取门诊保守治疗，未做相应检查确定伤情，以及关节受伤严重，愈后效果不佳等因素。陈振威的损害后果与五邑中医院的上述过错行为也存在一定的因果关系，故一审法院确定由五邑中医院承担次要责任，参考《司法鉴定意见书》鉴定意见，陈振威左膝关节的损伤后果主要是自身原因，五邑中医院的医疗行为存在医疗过错，其过错与陈振威左膝关节损伤存在轻微因果关系，过错参与度为20%。五邑中医院应当按照自己的过错程度承担相应的赔偿责任。
二、关于受害人陈振威经济损失的计算和认定问题。
（一）关于陈振威请求的损失是否已经他案处理的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”本案中，陈振威的损害后果是由交通事故和医疗损害共同侵权造成的，符合共同侵权的构成要件，构成共同侵权，根据上述法律及司法解释的规定，因共同侵权所致人身损害应由全部侵权人承担连带赔偿责任。根据一审法院（2011）江蓬法交初字第1471号、（2012）江蓬法交初字第928号《民事判决书》，陈振威人身损害中的部分损失已在上述交通事故损害赔偿案件中进行了处理，已处理的且未超出本案认定的损失属于重复起诉。另外，由于交通事故判决在前，本案医疗损害鉴定在后，对于在上述交通事故案件中，事故责任方及保险公司向陈振威的赔偿数额是否超出其应当承担份额的问题，因与本案不属同一法律关系，本案不一并审查处理。同理，对五邑中医院提出的交通事故侵权行为与医疗侵权行为在陈振威的损害结果中的原因力比例进行鉴定的申请，一审法院亦不予准许。
（二）综合本案双方当事人提供的证据及庭审的质证，一审法院对陈振威请求的各项损失，逐一分析如下：
1.损害自体肌腱二条120000元及自体骨膜1.5cm10000元的问题。本案中，根据查明的事实，五邑中医院确实在术中从陈振威自身选取植入物未能及时向其家属告知的情况，变更了原定的手术方案，虽然五邑中医院选取患者自体肌腱、切取1.5cm骨膜的行为的目的是为了治疗患者伤情，是变更手术方案的一项措施，且现有证据未能证明五邑中医院存在陈振威所称的故意伤害的情形，陈振威请求赔偿肌腱损害12万元以及骨膜损害10000元的主张，仅是其主观估算得出，并无医学上的证据或鉴定结论予以证明。但五邑中医院选取患者自体肌腱的做法确实有可能导致陈振威身体进一步的损伤。故对其该两项损害赔偿请求，一审法院酌情支持30000元。
2.医疗费127111.77元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据陈振威提供的医疗费《收费收据》显示，陈振威住院期间费用为123150元，出院后门诊费用3961.68元，合计127111.68元。经查明，上述医疗费用中有大部分已经由事故责任方或保险公司进行赔偿，仅419.61元未作处理，为避免当事人重复索赔，故本案仅对该419.61元予以处理，该费用有相应的票据予以证实，一审法院予以确认。对于陈振威请求超出该数额的部分，一审法院不予支持。
3.膝关节治疗费80000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”五邑中医院出具了“需进行左膝关节前、后交叉韧带翻修术，约需费用80000元”的疾病证明书，陈振威据此提出该诉请。该费用数额虽然较大，也未经鉴定机构进行鉴定，但仍属于必然产生的费用，且该意见为五邑中医院所出具，为避免当事人讼累，一审法院予以支持。
4.误工费52800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”按照上述规定，误工费是指受害人的误工损失，若受害人已经评残，并持续误工的，则可计算至定残前一日。经审查，首先，（2011）江蓬法交初字第1471号案件已经认定陈振威从2011年3月31日至2011年11月15日存在持续误工，并判决支持了陈振威误工费21560元的请求；其次，（2012）江蓬法交初字第928号案件认定陈振威构成伤残九级，定残时间是2012年7月23日，并判决支持了陈振威残疾赔偿金的请求；再者，从2011年11月15日开始，陈振威已达退休年龄，享受社保局发放的退休人员待遇，并因伤处于全休状态，故陈振威在本案中请求的误工费，依据不足，一审法院不予支持。
5.护理费16900元、住院伙食补助费8450元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”经查，（2011）江蓬法交初字第1471号案件已对陈振威护理费、住院伙食补助费进行了处理，故本案其再提出护理费、住院伙食补助费请求，没有依据，一审法院不予支持。
6.膝关节维护费30000元。陈振威以其出院后到做人工关节置换术前每月均花费200-300元买药物维护关节为由，提出该诉请。但其并未能提供购买药物的证据予以证实其确实已支出了该部分费用，故一审法院对该费用不予支持。
7.营养费3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，医疗机构并没有出具证明陈振威加强营养的情况，但是，因陈振威已构成九级伤残，并且在出院后仍陆续门诊治疗，基于病情的需要加强营养符合生活常理。故一审法院酌情支持陈振威营养费2000元，对于超出该部分的请求，一审法院不予支持。
8.伤残赔偿金120000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”鉴于（2012）江蓬法交初字第928号案件认定陈振威构成伤残九级，并支持了陈振威残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的请求，同理，本案不再重复处理。陈振威提出根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，五邑中医院对其损害构成了三级乙等医疗事故，其伤残等级应为七级的主张，一审法院认为，本案医疗行为未经医疗事故鉴定，且根据陈振威提出的诉讼请求，本案为医疗损害责任纠纷，陈振威进行伤残鉴定时符合鉴定时机，程序合法，因此，对其该主张，一审法院不予采纳。
9.精神损害抚慰金20000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”、第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”（2012）江蓬法交初字第928号案件虽已支持了陈振威精神抚慰金6000元，但结合五邑中医院在医疗行为中的过错程度，一审法院酌情支持陈振威精神抚慰金3000元。
10.治愈机会损失30000元。陈振威提出此项损失，没有提交证据，也没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，受害人陈振威在本案中的经济损失有：自体肌腱及自体骨膜损害30000元，医疗费419.61元，膝关节治疗费80000元，营养费2000元，精神抚慰金3000元，合计115419.61元。五邑中医院承担20%，即为23083.92元。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、五邑中医院自判决发生法律效力之日起十日内向陈振威赔偿经济损失23083.92元。二、驳回陈振威的其他诉讼请求。如果五邑中医院未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈振威。本案一审案件受理费3641元，由陈振威负担3541元，五邑中医院负担100元。司法鉴定费13600元，由五邑中医院负担。鉴定人员出庭费用3000元，由陈振威负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，（2011）江蓬法交初字第1471号《民事判决书》及（2012）江蓬法交初字第928号《民事判决书》均已生效。其中，（2012）江蓬法交初字第928号《民事判决书》显示，中山大学法医鉴定中心《司法鉴定意见书》第四部分“分析说明”载明：……综上所述，被鉴定人下述诊断成立：①左膝前、后交叉韧带损伤；②左膝关节内外侧半月板损伤。上述损伤符合钝物作用所致。经手术治疗一年余，目前遗留左膝关节活动受限，关节失稳。……被鉴定人伤残等级评定为道路交通事故九级伤残。
还查明，在一审法院审理期间，陈振威申请广东通济司法鉴定中心鉴定人员就粤通司鉴中心【2014】医鉴字第102号《司法鉴定意见书》出庭接受质询，对于鉴定时未对其进行人身伤残鉴定等问题进行解释。同时，陈振威认为五邑中医院的医疗行为构成三级乙等的医疗事故，对照人体损伤鉴定标准属于七级伤残，并表示对其伤残等级重新鉴定。后一审法院组织广东通济司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询时，陈振威以重新鉴定时间长等为由，要求鉴定人员重新审视五邑中医院医疗行为的合法性。
二审期间，陈振威向本院申请重新鉴定，内容为：1.五邑中医院在手术中未经其同意进行交叉韧带手术和半月板手术，并割掉其两条韧带是否违法；2.其伤残等级；3.后续治疗费。后其于2017年8月3日补交书面申请，增加两项内容：1.五邑中医院的过错鉴定；2.膝关节维护费。同日，陈振威还申请对其在一审期间提交的五邑中医院住院手术后的MR光盘进行鉴定。本院经审查认为，对于五邑中医院未经陈振威同意的手术行为是否违法以及光盘是否伪造的鉴定，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的鉴定范围，且一审期间陈振威并未对上述内容申请鉴定；对于伤残等级的鉴定，在（2012）江蓬法交初字第928号案件中已依据中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见书认定陈振威构成伤残九级，该次鉴定由陈振威申请并经法院生效判决确认，符合鉴定时机且程序合法，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，本案亦无证据推翻该鉴定结论；对于五邑中医院的过错鉴定，广东通济司法鉴定中心出具的粤通司鉴中心【2014】医鉴字第102号《司法鉴定意见书》已包含此内容，本案亦无证据证实该次鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，故该《司法鉴定意见书》不符合重新鉴定的要求，且一审期间陈振威并未对该内容申请重新鉴定；对于后续治疗费，因陈振威的诉讼请求并未包含此项内容，且在一审期间陈振威也并未对该内容申请鉴定；对于膝关节维护费，在一审期间陈振威并未对该内容申请鉴定。据此，陈振威的上述申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院依法不予准许。
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中针对陈振威的上诉请求以及法律适用进行审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：五邑中医院应如何对陈振威的损害后果承担赔偿责任。
本案现有证据显示，陈振威在2011年1月发生交通事故受伤，2011年4月在五邑中医院进行手术，2012年7月经中山大学法医鉴定中心鉴定为九级伤残。2016年3月经广东通济司法鉴定中心鉴定，五邑中医院在对陈振威进行手术的过程中，存在对患者左膝关节损伤程度认识不足、没有进行术前充分讨论和术后三级查房制度、告知义务不全面、护理记录书写与记录不规范这四方面的过错，陈振威左膝关节的损伤后果主要是自身原因，五邑中医院的医疗行为存在医疗过错，其过错与陈振威左膝关节损伤存在轻微因果关系，医方参与度为不超过20%。广东通济司法鉴定中心《司法鉴定意见书》是依当事人的申请，按照相关法定程序进行的，且经陈振威申请，鉴定人员已出庭接受询问，一审法院对该《司法鉴定意见书》的证明效力予以确认并无不当。本案中，陈振威在遭遇交通事故并接受医院诊疗后形成的九级伤残的损害后果是由交通事故和医疗损害共同造成的，属于共同侵权引致的损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗机构及其医务人员在治疗活动中有过错的，医疗机构应当对患者的损害承担赔偿责任。五邑中医院在对陈振威实施手术的过程中存在一定的过错，应当对陈振威承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第一条的规定，侵权责任法的主要目的是对受到侵害的民事权益进行保护，旨在使其得到补救和修复，故我国法律对侵权责任以损害填平或补偿为主要功能。鉴于陈振威受到的人身损害，已经在本案诉讼之前的交通事故诉讼中得到部分赔偿，故对于其已经获得赔偿的部分，本案中不重复处理。一审法院确认本案中陈振威的损失有医疗费419.61元、膝关节治疗费80000元、营养费2000元、精神抚慰金3000元并无不当。陈振威关于五邑中医院应赔偿其自体肌腱损害以及骨膜损害的主张，虽在本案中并无证据予以证实，但一审法院充分考虑其实际情况，酌情支持30000元，未损害陈振威的合法权益，且五邑中医院未提出异议，本院不予调整。据此，一审法院根据陈振威的受损情形确定其损失共计115419.61元，并根据五邑中医院的医方参与度，判决五邑中医院承担20%的责任即23083.92元具有事实及法律依据。
综上所述，上诉人陈振威的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2851元，由陈振威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 甄锦瑜
代理审判员 刘 蕊
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 曾慧燕