江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）景民二终字第43号上诉人（原审被告、反诉原告）江西光大国际旅行社有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩中大道1376号办公楼1栋1628室(第16层)。法定代表人丁亚东，该公司负责人。委托代理人李定禄，该公司法律顾问。委托代理人张源涛，该公司副经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）吴文红，男，1967年7月2日出生，汉族，住所地江西省。委托代理人杜传杰，江西泰方律师事务所律师。原审被告陈育敏，女，1978年11月28日出生，汉族，住所地江西省。被告邹润桂，女，1963年7月16日出生，汉族，住所地江西省。上诉人江西光大国际旅行社有限公司（简称光大国旅）因合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民二初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，被告光大国旅是一家住所地在南昌的经营旅行社业务的公司，其出资人之一系江西光大国际商务会议中心有限公司。2010年3月28日，本诉原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂、被告光大国旅签订了一份《关于江西光大国旅决定以股份制形式成立景德镇教育分社的合作协议》。该协议约定：原、被告四方共投资80万元，成立江西光大国旅景德镇教育分社股份分公司，其中，本诉原告吴文红出资28万元，被告陈育敏和邹润桂各出资16万元，被告光大国旅出资20万元，本诉原告吴文红任该分公司董事长。并有原、被告四方签订的补充说明一份，主要内容为：“鉴于江西光大国旅景德镇教育分社的发展壮大，任命吴文红为江西光大国际商务会议公司驻景办事处主任，由分社上交总公司每年一万元管理费。”2010年9月28日，名称为“江西光大国际旅行社有限公司景德镇教之旅分公司”（以下简称教之旅分公司）经景德镇市工商局核准成立，教之旅分公司系由光大国旅设立的分公司，被告陈育敏任总经理，被告邹润桂任财务经理。2010年12月29日，光大国旅财务部出具的收据三张，分别载明：收到教之旅分公司质保金35万元；收到教之旅分公司管理费10000元；收到教之旅分公司管理费12000元。被告光大国旅出资的20万直接折抵质保金。被告光大国旅提供的收据一张，日期是2010年12月29日，载明：收到教之旅分公司转账款172000元。2012年6月30日，光大国旅决定注销教之旅分公司，并于2013年1月21日经景德镇市工商行政管理局核准办理注销登记。在被告光大国旅决定注销教之旅分公司后，本诉原告吴文红、被告邹润桂、被告陈育敏于2012年7月3日作出决议书一份，决定由总经理陈育敏、财务经理邹润桂负责组织成立分公司财务清算。经查明，本诉原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂已就教之旅分公司账面金额281730.6元按出资比例进行分配。后本诉原告得知，由被告光大国旅收取的35万元质保金尚未进行分配，按扣除被告光大国旅出资份额占总出资额比例25%，即剩余262500元[350000×（1-25%）]，故诉至法院要求分配。证明以上事实的证据如下：1、关于江西光大国旅决定以股份制形式成立景德镇教育分社的合作协定；2、教之旅分公司营业执照；3、关于注销教之旅分公司的决定；4、注销证明；5、陈育敏、邹润桂、吴文红作出的决议书；6、旅行社质量保证金存款协议书；7、35万质保金的收据；8、光大国旅任命书；9、授权委托书；10、经营许可证；11、光大国旅公司章程；12、教之旅分公司注销登记申请书及指定代表或者共同委托代理人的证明；13、清算报告；14、光大国旅开具的收据2张；15、转账凭证一份。原审法院认为，分公司是指一个公司管辖的分支机构，是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。教之旅分公司名为被告光大国旅设立的景德镇分公司，而实际上本诉原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂、被告光大国旅各投资28万元、16万元、16万元、20万元。现由于教之旅分公司于2013年1月21日经景德镇市工商行政管理局核准办理注销登记。本诉原告吴文红要求就该分公司剩余资产26万元进行分配，被告陈育敏、邹润桂辩称是因为被告光大国旅收取的35万元质保金尚未退还给教之旅分公司，故未进行分配。在该分公司成立时，由被告光大国旅代为收取质保金35万元，被告在反诉中辩称其实际收到的金额系172000元，而非35万元，但是被告光大国旅向教之旅分公司出具的收据证明其收到的是35万元质保金。本诉原告称其中20万元是由被告光大国旅出资额代为冲抵，并提供两张收据金额为22000元，该22000元系教之旅分公司向被告光大国旅交纳的管理费。被告光大国旅提供172000元的收据证明本诉原告所说属实，即被告光大国旅20万元出资额冲抵质保金，另教之旅分公司向被告光大国旅已转入15万元，则质保金合计35万元。现教之旅分公司既已注销，本诉原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂已就教之旅分公司账面金额281730.6元按出资比例进行分配。就被告收取的35万元质保金应当由本诉原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂、被告光大国旅按出资比例进行分配，本诉原告吴文红出资比例为35%、被告陈育敏、邹润桂出资比例各占20%、被告光大国旅出资比例25%，为87500元（350000元×25%），扣除被告光大国旅应得份额，剩余262500元（350000元-87500元），鉴于原告要求分配该余额，故法院予以支持。因被告光大国旅应得份额已扣除，那么本诉原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂按出资比例分别应当分得：原告吴文红应得份额为350000元×35%=122500元、被告陈育敏应得份额为350000元×20%=70000元、被告邹润桂应得份额为350000元×20%=70000元。被告光大国旅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃自身抗辩权。被告光大国旅提出反诉，因反诉人未到庭，故按撤诉处理。据此，原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条、第一百四十四条之规定判决：“对于被告江西光大国际旅行社有限公司应支付262500元，原告吴文红应分得122500元（350000元×35%）、被告陈育敏应分得70000元（350000元×20%）、被告邹润桂应分得70000元（350000元×20%），限被告江西光大国际旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告吴文红122500元。”本案本诉受理费5200元，由被告江西光大国际旅行社有限公司承担。本案反诉受理费减半收取421元，由反诉原告江西光大国际旅行社有限公司承担。光大国旅上诉请求：1、撤销原判；2、发回重审或依法改判；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人向一审法院提交了《申请人民法院调查收集证据书》，至今没有任何答复；一审法院在上诉人的委托代理人函请签发《出庭通知书》后至今也没有签发；本案宣判前没有通知上诉人的委托代理人出庭；原告变更诉讼请求未告知上诉人；一审法院将原告起诉案由“股东出资纠纷”改为“合同纠纷”违法；全国各级人民法院对案件当事人均有颁发廉政监督卡，一审法院在本诉和反诉中都没有颁发此卡，剥夺了上诉人形式合法监督的权利；一审法院认定上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃自身抗辩权，是没有任何法律根据的；上诉人提出反诉，交纳了反诉费，上诉人书面函请一审法院邮寄被反诉人的答辩状并给予举证期限，可一审法院至今对此仍不作为，并以上诉人未到庭为由，按撤诉处理。一审法院视上诉人合理诉求于不顾，草率处理，有悖法律程序，是违法行为。被上诉人吴文红答辩称：一审法院没有通知上诉人的代理人到庭是因为上诉人一审的时候委托手续不齐全；上诉人收到景德镇分社35万元的收据，是上诉人的财务开出来的，这个收据足以说明上诉人收取了35万元的质保金。本案实际上是个合伙经营期间的清算剩余财产的纠纷，至于经营过程的问题我认为与本案无关，如果上诉人认为被上诉人在经营过程中有违法的行为，可以通过其他的途径解决。上诉人的上诉理由不成立，一审法院在审理本案的过程中没有违反诉讼程序，审判的结果既合法又公正，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明，双方争议的质保金，系旅游主管部门根据相关规定，向经营旅游的企业收取的旅游服务质量保证金。本案各当事人合资成立的教之旅分公司依照规定向江西省旅游局交纳了35万元质保金，其组成为上诉人光大国旅出20万元，吴文红三人向光大国旅支付的172000元中出15万元（剩余22000元为管理费10000元，广告费12000元）。吴文红等三人自成立教之旅分公司至该分公司注销，并无其他款项付给光大国旅。其他事实与一审查明的一致。本院认为：一、上诉人光大国旅提出其在一审期间提交了调查取证的申请书。经查，原审法院受理本案后，上诉人光大国旅提出管辖权异议，经本院（2014）景立终字第23号民事裁定书终审裁定予以驳回。原审法院原定于2014年9月11日公开开庭审理本案，上诉人提出延期举证的书面请求。后原审法院确定2014年11月4日开庭审理。期间，光大国旅与原审法院的主审法官、书记员多次通过邮寄方式，书面交流关于反诉、缴纳反诉费、反诉主体（光大国旅反诉状只列原审原告吴文红为反诉被告）等程序事宜。随后，原审法院再次确定于2015年2月4日上午9时开庭，并将开庭传票等邮寄给上诉人光大国旅。上诉人邮寄提交的《申请人民法院调查收集证据书》落款时间为2015年2月2日，原审法院收到该申请书时间为庭审当日的下午5时。故上诉人据此认为原审法院剥夺了其合法权利，不符合事实。二、光大国旅提出原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，未签发《出庭通知书》通知其委托代理人参加开庭。本院认为，原审法院在此问题上仅通知了当事人，没有另行书面通知当事人的委托代理人，确系工作疏忽，但并不影响一审判决结果的公正性，也没有达到民事诉讼法及相关司法解释规定的必须发回重审的严重情形。三、上诉人提出原审法院宣判前没有通知其委托代理人出庭，仅收到两份判决书、一页送达回证、一页宣判笔录，违反民事诉讼法第一百四十八条的规定。经查，原审法院判决书是通过特快专递邮寄给上诉人光大国旅的，宣判笔录中“到庭当事人”手写部分写明了上诉人的全称及其两名委托代理人的名字，光大国旅的法定代表人丁亚东在宣判笔录上签字并加盖了公章，还签有四点意见。该上诉意见曲解了民事诉讼法的规定，不能成立。四、上诉人光大国旅提出被上诉人变更诉讼请求第一条的金额，未予告知上诉人，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。经查，原审原告吴文红起诉时并不知原审被告陈育敏、邹润桂经管有多少剩余资产，只知道大概数字。原审法院庭审中，原审被告陈育敏也认为光大国旅有剩余资产“26万元左右”。因此，从其起诉状要求的26万元到判决确定的262500元，只是对剩余资产确认后，对数字的调整，不能视为根本性变更了诉讼请求。五、关于上诉人提出的原审法院将本案案由“股东出资纠纷”改为“合同纠纷”，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。本院认为，案件的案由是对案件性质的高度概括，由人民法院对案件审理后最终确定，而不依当事人起诉时书写的案由确定。上诉人经传票传唤拒不到庭，没有参与庭审活动，没有具体的抗辩意见，其提出的反诉也因此被原审法院按撤诉处理，其该上诉理由不仅不能成立，与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定也不具有关联性。六、上诉人提出其未收到原审法院的廉政监督卡，剥夺了行使合法的监督权利。本院认为，当事人行使监督权利的方式很多，没有向其送达廉政监督卡，根本上并不妨碍其行使监督的权利。并且严格来讲给当事人送达廉政监督卡根本不是民事诉讼法规定的必须的程序，上诉人以此作为上诉的理由，不能成立。七、上诉人提出一审判决因其未到庭，视为其放弃自身抗辩权是没有法律根据的。该上诉理由不能成立。民事诉讼法第一百四十三条、第一百四十四条即有明确规定。八、上诉人光大国旅提出原审法院未向其送达反诉被告吴文红的答辩状，有悖法律程序，是违法行为。本院认为，民事诉讼法并没有明确规定被告和反诉被告的答辩状要送达给原告或者反诉原告，因此，上诉人光大国旅该上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人光大国旅的上诉理由，主要阐述的是原审法院在诉讼程序方面存在的问题。原审法院在上述部分问题上确有不妥，但没有达到民事诉讼法规定的严重违反诉讼程序的程度，更没有影响到案件实体上的公正处理。因此，上诉人发回重审的请求不予支持。二审期间，被上诉人吴文红、陈育敏、邹润桂向上诉人光大国旅出具《告知函》，称教之旅分公司账面尚有现金281730.60元，按出资比例，光大国旅可分得现金70432.65元，该款一直由财务经理邹润桂保管，经三人协商，一致同意将该款与光大国旅应当返还的保证金中予以抵销。被上诉人并将此情况以书面向本院作出说明，请求二审一并处理，抵扣上诉人应当返还的保证金。本院认为，原审法院对此节事实没有查清，原告吴文红、被告陈育敏、被告邹润桂在一审时也没有陈述清楚，加上上诉人光大国旅在一审时没有参加庭审，现业经二审查明；同时，鉴于上诉人光大国旅亦请求二审予以改判，故此，对上诉人与被上诉人的请求一并予以处理为宜。经计算，光大国旅应付给三被上诉人的保证金为262500-70432.65=192067.35元，按三被上诉人的出资比例，吴文红可分得89631.43元，陈育敏、邹润桂各分得51217.96元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：（2015）撤销景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民二初字第79号民事判决；二、限江西光大国际旅行社有限公司在接到本判决之日起五日内付给被上诉人吴文红人民币89631.43元；付给被上诉人陈育敏、邹润桂各51217.96元；三、驳回上诉人江西光大国际旅行社有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5200元，反诉费421元；二审受理费5200元，合计10821元，由上诉人江西光大国际旅行社有限公司负担6605元，吴文红负担1968元，陈育敏、邹润桂各负担1124元。本判决为终审判决。审 判 长  徐文生审 判 员  杨丹霞代理审判员  周宗祥二〇一五年十一月二十五日代书 记员  徐彩霞