广东省韶关市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）韶中法行终字第50号
上诉人（原审原告）：赖冠初，男，1958年8月24日出生，汉族，广东省仁化县人，农民。
被上诉人（原审被告）：仁化县住房和城乡规划建设局（以下简称：“仁化住建局”）。
法定代表人：刘华兴，局长。
诉讼代理人：刘国明，广东天行健律师事务所律师。
诉讼代理人：赵军，广东天行健律师事务所律师。
上诉人赖冠初诉“仁化住建局”城乡规划行政处罚一案，不服仁化县人民法院于2015年2月10日作出的（2015）韶仁法行初字第1号行政判决，向本院提起上讼。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
本院查明：2014年8月28日，仁化县城建监察大队对赖冠初进行询问制作了《询问笔录》，内容包括：“问：你今天在仁化县城什么位置摆卖？使用什么工具摆卖？答：在仁化建设路信用社门前人行道，使用三轮摩托车摆卖西瓜。问：你摆卖的位置是否是人行道？你的车辆是否停放在人行道？答：是在人行道，我的三轮摩托车是停放在人行道上摆卖西瓜。问：你摆卖的是什么物品？从什么时间开始摆卖？答：西瓜，早上你们来禁止我们摆卖后，中午才出来。问：你有没有到哪个部门办过手续或获得过批准吗？答：这个都没有的啦，不用问的啦。问：我们昨天以及今天上午就你占道乱摆卖的行为进行过口头警告，你有何看法？答：我没有什么看法，我们也要生活，多想多卖几个瓜。问：�什么你不听劝告，今天还乱摆卖？答：你们说我也走了，你们下班后我才过去的，很多人摆我才过去摆。问：你在人行道上用机动车占道摆卖西瓜的行为影响了市容以及影响到其它市民的出行，危害到他人的交通的安全，你知道吗？对此你有何看法？以后你是否能及时改正错误，不再发生类似事情？答：人行道上不准摆卖我也不懂，但你们说不准摆我也走了，既然你们说不准摆，没有人摆我也不摆。问：以上内容经你本人看过，你还有什么补充？如无误，请你签名。答：现在我们没有位置，那肯定说是流动摆卖，流动摆卖来讲你们要有一个明确的规划我们也会支持，但人家摆我也会摆，这很自然的；本来就是市场跟我们摆摊的不调和，没有位置在市场里面摆，我们也是没办法的。”
此外，“仁化住建局”还提供了一段视频材料，显示事发当时现场情况，包括赖冠初所实施的行为。
2014年8月28日，“仁化住建局”制作了一份仁住建事告字（2014）第60号《行政处罚事先告知书》，内容为：“赖冠初：你未经主管部门批准，擅自在仁化县建设路农业银行门前的人行道上使用三轮摩托车摆卖西瓜，影响了市容市貌，你的行为违反了《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第二十条第一款的规定，依据《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条第五款规定，我局对你占道经营的行为拟作出如下决定：禁止占道经营，并处以伍佰元（￥500元）的罚款。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，你有权陈述和申辩，如你要求陈述和申辩，请在接到本告知书之日起三日内向我局提出，逾期不提出的视为放弃要求陈述申辩的�利。”
2014年8月28日，仁化县城市监察大队收取了赖冠初200元，有该大队的《收条》为凭。
2014年8月28日，“仁化住建局”填写了仁住建（2014）042号《住房和城乡建设违法违规案件立案审批表》，对赖冠初涉嫌未经许可在人行道堆放物品（占道经营）行为进行查处。2014年8月29日，“仁化住建局”有关人员在该立案审批表上签字、盖章，同意立案查处。
2014年9月2日，仁化县城市监察大队询问朱宾雄制作了《询问笔录》，内容包括：“问：2014年8月28日下午你来仁化县城建监察大队处理什么事情？一起前来的还有哪几个人？答：处理因占道经营暂扣的物品，一起来的还有徐婷、赖冠初等人。问：当时到了下班时间你们在办公室为什么不愿意离开？答：为了拿回因占道经营的暂扣物品。问：当天下午是否到了下班时间？是否告知局办公室盖不到公章？且银行是否也缴不了罚款？答：是到了下班时间，已告知局办公室盖不到公章，且银行也缴不了罚款。问：你与徐婷、赖冠初等人是否一起领回暂扣物品一起离开？离开时，大概几点钟？答：是一起领回暂扣物品，一起离开的，离开时大约傍晚6点半左右。问：你们是否提出暂时少交部分定金，先将暂扣物品领回做生意？答：是我们提出暂时交了定金。领回暂扣物品做了生意。问：2014年8月30日这天是否将徐婷、赖冠初预（暂）交款发票以及你本人预（暂）交款发票都交给了你本人？你有无将赖冠初预（暂）交款的发票转交给他本人？答：已将徐婷、赖冠初的缴交罚款发票给了徐婷，她有无给赖冠初就不知道。问：你本人是否已经收到行政处罚事先告知书？答：已收到行政处罚事先�知书。于2014年9月2日上午收到的。”
2014年9月23日，“仁化住建局”作出仁住建罚字（2014）60号《行政处罚决定书》，内容为：“被处罚人姓名：赖冠初。家庭住址：广东省仁化县董塘镇农场。你未经主管部门批准，擅自在仁化县建设路农业银行门前的人行道上使用三轮摩托车堆放物料经营，影响了市容市貌，你的行为违反了《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第二十条第一款的规定，依据《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条第五款规定，我局对你的行为作出如下决定：禁止占道堆放物料和经营，并处以伍百元（￥500元）的罚款。请于收到本决定书之日起3日内到仁化县建行（收款单位：仁化县财政局，账号：×××1090）缴纳上诉款项。逾期不缴�款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。如你（单位）不服本处罚决定，可以自接到本处罚决定书之日起六十日内向仁化县人民政府申请行政复议，或者三个月内向仁化县人民法院起诉，复议和诉讼期间，本决定不停止执行。逾期无合法依据，又不履行行政处罚决定的，本机关将依法申请仁化县人民法院强制执行。”
2014年12月1日，赖冠初向原审法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、确认“仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建局行政处罚决定书》”属违法行为，并同时请求废除该处罚决定。二、判令“仁化住建局”返还违规收取处罚金200元。三、本案诉讼费用由“仁化住建局”承担。
案经原审法院审理后认为：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。根据《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四条：广东省建设行政主管部门主管全省城市市容和环境卫生工作。各城市人民政府的市容环境卫生行政主管部门根据分工管理辖区内的市容和环境卫生工作，负责本规定的组织实施。以及仁化县人民政府办公室发布的“仁府办（2010）157号《仁化县住房和城乡规划建设局主要职责内机构和人员编制规定》”、仁化县机构编制委员会发布的“仁机编（2014）30号《仁化县城建监察大队机构编制方案》”的规定，本案“仁化住建局”作出“仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》”，行政执法主体适格。在认定赖冠初违法占道摆卖物品的事实方面，有“仁化住建局”对赖冠初所做的笔录及当天的执法视频足以确认赖冠初存在应受到行政处罚的违法行为。但“仁化住建局”在对赖冠初占道摆卖水果的行为进行处罚过程中，对赖冠初的物品采取行政强制措施时，没有严格依法定程序制作相关法律文书，且在没有作出行政处罚决定的情况下又随意性的收取赖冠初200元罚款，导致出现先收罚款后处罚的现象，“仁化住建局”的该行为违反了法定程序，该具体行政行为本应予撤销。但若撤销“仁化住建局”所作出的本案所诉的具体行政行为，赖�初的这种未经规划批准的占道摆卖的行为将严重影响城市的市容和经营秩序的管理，使城市处于无序化，造成社会公共利益受到重大损失。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法承担赔偿责任。综上所述，本案“仁化住建局”作出的具体行政行为应当确认违法，但对赖冠初要求撤销“仁化住建局”作出的“仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡建设局行政处罚决定书》”，不予支持。“仁化住建局”向赖冠初所收取的200元罚款在“仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》”生效后予以冲抵赖冠初应缴纳的罚款，不予返还。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项，第五十八条之规定，判决：一、“仁化住建局”于2014年9月23日向赖冠初作出的“仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》”违法。二、驳回赖冠初的其他诉讼请求。
上诉人赖冠初不服原审法院判决上诉称：原判既然判决“仁化住建局”的《行政处罚决定书》违法，却又支持“仁化住建局”违法处罚，是错误的。上诉请求：一、撤销原�第二项。二、撤销“仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》”。三、判令“仁化住建局”返还违规收取罚金200元。四、本案诉讼费用由“仁化住建局”承担。
被上诉人“仁化住建局”答辩则认为：一、原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。在原审法院审理时，我局对赖冠初违法占道堆放物料经营的行为作出行政处罚的整个过程进行了详细的陈述，并提供充分的证据，原审法院进行了充分调查后作出认定，我局认为查明的事实清楚明确。同时，原审法院根据查明事实，适用相关法律、法规、规章的规定作出裁判，我局认为是正确的。二、违法占道经营行为普遍存在，不仅影响市容，更是对经营秩序和社会秩�造成混乱。本案中，赖冠初的违法行为应当说是确定的，但同时我局在对其劝解无效后进行行政处罚时，确有违反法定程序之处，这是我局的疏忽。但我局要说明，这只是本案的个别现象，实践中我局都是依法、依规，合法合理地执法，有序引导违法占道经营行为。因此，事发当天上午我局发现时就进行劝解、说服教育，但遭到强烈抗拒，下午再次发现后才进行行政处罚。综上所述，请求二审法院驳回赖冠初的诉请。
本院认为：国务院发布的《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第（三）项规定：“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款……（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的；”《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条第（五）项规定：“有下列行为之一者，由主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取补救措施，并可处以500元以上5000元以下罚款……（五）未经主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。”明确了擅自在街道两侧和公共场地堆放物品或者材料的，除了责令其停止违法行为等处罚外，还应当并处最低不得低于500元的罚款。本案“仁化住建局”提供的《询问笔录》和视频资料�证据证明，赖冠初实施了在街道两侧堆放物品的违法行为，依法应当给予行政处罚。然而，“仁化住建局”在2014年8月28日未作出行政处罚便收取行政处罚的罚款200元，没有法律依据，应当确定为违法行为，该行为导致“仁化住建局”于2014年9月23日对赖冠初作出的仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》的程序违法。此外，该局未经审批立案便向赖冠初发出《行政处罚事先告知书》程序上亦存在瑕疵。对于“仁化住建局”作出行政处罚所存在的上述两处违法行为，应当予以撤销，并由该局依照法律规定和法定程序重新作出行政处罚。由于“仁化住建局”于2013年8月28日实施先行取收200元罚款的行为属违法行为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项有关：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；”的规定，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条有关：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；”的规定，“仁化住建局”应当将收取的200元预支罚款返还给赖冠初。
综上所述，赖冠初上诉理由部分有理，有理部分应予支持。原审法院判决认定事实清楚，但适用法律、法规不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五�四条第（二）项第2目，第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仁化县人民法院（2015）韶仁法行初字第1号行政判决。
二、撤销“仁化住建局”于2014年9月23日作出的仁住建罚字（2014）60号《仁化县住房和城乡规划建设局行政处罚决定书》的具体行政行为。
三、限“仁化住建局”在本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
四、限“仁化住建局”在本判决生效之日10日内返还200元给赖冠初。
二审案件受理费50元由上诉人“仁化住建局”负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一五年四月二十四日
书记员 李羿盟