云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终137号
上诉人（原审原告）：张武，男。
委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵永山，男。
委托诉讼代理人：荣鸿凯，云南治国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文全，男。
上诉人张武与上诉人赵永山、被上诉人李文全民间借贷纠纷一案，上诉人不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后依法组成合议庭，于2017年12月8日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人张武及其委托诉讼代理人陈佳民，上诉人赵永山的委托诉讼代理人荣鸿凯、被上诉人李文全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张武上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判赵永山、李文全共同偿还张武借款本金2000000元，并按照月利息2%支付自2015年7月27日起至款项还清之日止的利息；2.本案一审、二审诉讼费用及保全费由赵永山、李文全承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，具体理由如下:1.一审法院判定李文全系连带保证责任人，且保证期限已经届满，李文全免除保证责任而不承担共同还款的义务是错误的。关于李文全在本案中应否承担还款义务问题，张武认为：李文全在本案中的借贷关系中存在两个不同的责任承担形式，第一个即《协议书》第四条约定的连带责任保证人，第二个即《协议书》第五条的共同债务人。一审法院片面的理解李文全仅仅只是保证人，而忽略当款项未能如期归还时，三方已经明确约定李文全作为共同还款债务人与赵永山共同偿还债务的约定。而此种约定本身并不是对保证人责任承担方式的补充说明，而是当主债务无法按时清偿时，保证人身份转化为债务人身份的债务加入约定，该约定既不违反法律规定，也符合当事人的真实意思表示。因此，张武根据三方《协议书》第五条的约定，要求李文全按照债务加入的情形承担对应的共同连带还款责任应当得到支持。2.张武自始至终并未要求李文全承担保证责任，而是要求其承担共同还款责任。按照法律分析，在实务实践中“共同偿还”强调按照一定比例承担责任的意思，因三方协议中并未约定赵永山、李文全各自承担的比例，故二人实际上是连带债务人。张武的诉请基础是建立在李文全的债务加入约定之上，而非以共同借款为由，况且，对于债务加入法律并无以共同借款人为前提条件要求的，而一审法院对于上诉人所请求的共同偿还的事实基础是否存在的问题也并未予以认定，而简单的适用《中华人民共和国担保法》的相关规定判�担保责任免除，不符合《中华人民共和国合同法》对于当事人意思自治原则的规定，恳请二审法院予以纠正。3.张武诉请利息计算的起始日期应为2015年7月27日起，而不是2015年11月23日起。三方《协议书》中已经明确约定，借款利息从2015年1月6日起按照3%/月计算，此后赵永山支付了400000元利息，即已经支付了6个月零20天的利息，故应当自2015年7月27日起按照2%/月继续承担逾期利息。但一审法院认为：借款的实际交付日期为2015年1月23日，已经支付的400000元应当按照2%/月扣减10个月的利息，故利息应当自2015年11月23日起计算。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十一条之规定，约定利率未超过36%/年，且赵永山已经实际支付，也没有损害国家、集体和第三人利益的情况之下，应当按照约定标准扣减。即已经支付了的利息按照3%/月计算。未支付的部分按照2%/月的标准继续主张，一审法院不应当直接按照2%/月的标准全部推翻重新计算。因此，对于利息起算日期应当自2015年07月27日起。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，赵永山、李文全在本案中本就属于共同承担责任的连带债务人，张武据以主张权利的基础在于李文全的债务加入行为，故，不应按照《中华人民共和国担保法》及其相关司法解释的规定判定其免除责任，而应当适用《中华人民共和国合同法》第四、第八条的相关规定。恳请二审法院结合整个案件的客观事实及三方签订的《协议书》第五条的真实意思表示依法改判赵永山、李文全共同偿还张武欠款。
赵永山辩称，1.张武一审的诉讼请求是判令李文全承担连带保证责任，而非共同还款责任；2.本案剩�的借款本金为1883335元。
李文全辩称，一、李文全并非共同借款人，一审法院认定李文全系连带责任保证人的事实认定是正确的。二、保证期已经届满，李文全无需承担担保责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张武的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
赵永山上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决内容，改判赵永山尚欠张武借款本金为1883335.00元，并按月利率2%支付自2015年11月23日起至清偿之日的利息。二、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人张武承担。事实及理由:本案事实认定及适用法律错误应当予以改判，具体理由如下：1.2015年1月6日，赵永山与张武签订的《锌浮渣销售项目合作协议》，由张武为项目垫资2000000元，赵永山按月分配给张武�润100000元，双方建立的是名为合作实为借贷的基础法律关系，从约定的每月分配利润与垫资总额的比例可计算出，双方最初约定的借款利率为每月5%，该利息约定超出法定上限。2.双方在合同签订后，赵永山履行借款人义务，截至2016年6月16日已归还250000元，该事实一审已经查明，基于双方民间借贷的基础法律关系及双方有明确约定的利息，因此，250000元的性质应认定为还款而非违约金，另，在庭审中赵永山也一直主张是还款，并未认可违约金，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条错误。3.基于前述事实，双方在2016年06月16日签订《协议》前，约定利息为每月5%，上诉人按5%利率归还利息已超过法定上限，因此就超出部分应当扣减本金。4.赵永山已经履行了违约金和利息是650000元，应该按照最高人民法院关于审理民间借贷司法解释的第三十条。
张武辩称，关于本金赵永山说法不正确，一审法院认定的借款本金2000000元认定事实正确。李文全未就赵永山的上诉请求作答辩。
张武向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带偿还原告借款本金2000000元，并支付自2015年7月27日起至款项还清之日止的利息，月利率按照2%计算；2.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月6日，经被告李文全介绍，原告张武与被告赵永山签订《锌浮渣销售项目合作协议》双方约定：张武提供经营锌浮渣项目资金人民币2000000元，作为张武在锌浮渣项目中的先期垫款。锌浮渣项目合作期限为一年。即从2015年1月8日起至2016年1月7日止。合作期满，张武退还垫资。如双�继续合作，另签协议。协议签订后，原告通过中国工商银行大理牡丹支行于2015年1月6日汇款给被告赵永山200000.00元，于2015年1月8日汇款给被告赵永山1000000.00元，于2015年1月23日汇款给被告赵永山800000.00元。2016年6月16日原告张武与被告赵永山、李文全签订《协议书》，原、被告就《锌浮渣销售项目合作协议》及其《补充协议》的相关履行问题进行协商并达成如下协议：一、张武、赵永山双方于2015年1月6日签订的《锌浮渣销售项目合作协议》，因赵永山并未将张武的项目垫资款项200万元用于项目实际经营，也未能如期支付张武受益金，现双方一致同意张武全部垫资款项转为赵永山借款。赵永山应于2016年6月16日前将本金2000000元全部予以归还，利息按照3%/月计算，从2015年1月6日计算至款项还清之日为止。二、赵永山已向张武支付的收益25万元，张武不再退还，也不纳入利息计算，视同赵永山对张武的违约赔偿。三、张武、赵永山双方于2015年8月26日签订的《补充协议》明确赵永山应于2016年1月8日之前将张武本金、收益共计295万元全部清偿，同时李文全在该补充协议上签字担保，但赵永山未能如期清偿，因此，在该补充协议中张武承诺给予赵永山的50%例如收益（60万元）不再执行。四、因李文全为张武、赵永山双方之间本次合作的知情者、介绍人和担保人，李文全也自愿对本协议项下的借款本金2000000元承担连带担保责任。同时张武继续承诺，如李文全能在本协议约定期限内积极督促、协助赵永山按时足额归还欠款，张武亦同意给予李文全合法利益收益的50%作为报酬。五、如在本协议约定期限内，赵永山未能如期归还全部款项，则上述欠款及利息由赵永山、李文全双方共同偿还。对于协议书中的还款期限，庭审中查明，还�期限应为2016年8月31日。借款到期后，经原告多次催要，被告赵永山于2017年1月1日支付利息300000元，2017年1月26日支付利息100000元。后被告赵永山一直未偿还，因此原告提起诉讼。
一审法院认为，一、关于原告垫资款2000000元的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，从原告与被告赵永山签订的《锌浮渣销售项目合作协议》可以看出，原告不直接参与被告赵永山经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，即该《锌浮渣销售项目合作协议》排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于原告所得的回报与合作结果无关。庭审中，原、被告均认可是借款合同。因此，原告与被告赵永山�间名为合作，实为借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁定，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，原告张武垫资款2000000元作为借款本金被告赵永山应当返还原告。对于被告赵永山提出的只欠原告本金1918800元的答辩意见，因被告未提供充分证据证明，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告赵永山应承担不利后果，因此本院对被告赵永山的这一答辩意见不予支持。
二、关于被告赵永山支付250000元违约金的问题。对于被告赵永山支付给原告的250000元，双方在《协议书》中约定为违约金，庭审中，双方也认可是违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”被告赵永山自愿支付的违约金250000元是双方当事人的真实意思表示，且没有损害他人利益，因此被告赵永山支付的违约金250000元，本院在借款本金中不予扣减。
三、关于原告主张的利息问题。原、被告签订《锌浮渣销售项目合作协议》时间为2015年1月6日，签订合同之日，原告就向被告赵永山履行借款义务，至2015年1月23日原告将借款本金2000000元支付完毕，借款合同自此生效，借款利息计算应当以合同生效即2015年1月23日起计算。原告与被告赵永山约定借款2000000元及利息于2016年8月31日之前归还，对于借款期利息的支付，原、被告双方约定为月利率为3%，现原告主张2%未违反法律规定，本院予以支持。至于逾期利率，双方约定不明确，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第二十九条第二款第（二）项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，逾期利息按照月利率2%计算。被告赵永山已支付的400000元，根据上述利息标准计算，赵永山共支付了10个月的利息，即2015年1月23日至2015年11月22日期间利息，因此对原告主张从2015年7月27日起计算利息的诉讼请求本院不予支持。本院确认原告主张的利息应当从2015年11月23日起按照月利率2%计算至本判决确定给付之日止的利息。
四、关于被告李文全是否承担连带保证责任的问题。本案中，被告李文全在《协议书》中约定对赵永山借款本金2000000元承担连带保证责任，同时约定赵永山未能如期归还全部款项，则上述欠款及利息由赵永山、李文全双方共同偿�。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”对《协议书》中约定赵永山未能如期归还全部款项，则上述欠款及利息由赵永山、李文全双方共同偿还的内容仍属于连带责任保证的约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原告与被告赵永山约定还款期是2016年8月31日，根据法律规定，原告应当于2017年2月27日前向李文全主张权利，而原告向本院起�时间为2017年4月12日，已超过连带保证期限，因此对原告要求被告李文全承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。对于原告提出的要求被告承担保全费的诉讼请求，因本案中李文全不承担连带保证责任，故对该诉讼请求本院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第（二）项、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告赵永山于本判决生效之日起十五日内偿还原告张武借款本金2000000元，并按月利率2%支付自2015年11月23日起至本判决确定给付之日止的利息。二、驳回原告张武的其他诉讼请求。案件受理费22800元由被告赵永山承担。
本院二审期间，张武围绕上诉请求提交了一份微信聊天记录打印单，欲证明李文全在一审庭审后于2017年8月4日向张武还款100000元，李文全认可并且在履行本案的还款义务。本院对以上证据组织了质证。本院的认证意见为：张武提交的证据形式合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。二审查明的事实，与一审查明事实基本一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。另查明，李文全于2017年8月5日向上诉人张武还款100000元。张武向一审法院申请保全，实际支出保全费用5000元。
本院认为，（一）关于赵永山尚欠张武多少借款本金及利息的问题。结合各方当事人一审提交的证据及确认的一审认定事实和赵永山、张�、李文全于2016年6月16日签订的《协议书》和赵永山于当日出具《承诺书》内容，各方对以下内容均无异议：1.截止2016年6月16日赵永山尚欠张武2000000元借款；2.赵永山至今已还款650000元，其中包括赵永山自愿支付250000元作为对张武的违约赔偿、400000元借款利息。现各方对400000元的借款利息起算时间和给付方式提出异议。对于利息和违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中各方当事人已在《协议书》中约定了违约金，赵永山也已实际支付。张武在收取了2016年6月16日之前借款期间产生的违约金后又主张以上借�期间2%的逾期利息不符合法律规定，超过部分本院依法不予支持。关于利息起算时间的确定，因2000000元款项于2015年1月23日支付完毕，借款合同自此生效，借款利息计算应当以合同生效即2015年1月23日起计算。故，对2000000元的借款，赵永山应当承担自2015年1月23日起至实际偿清之日止的利息，利息按2%月息计。因张武同时主张2015年1月23日至2016年6月16日期间的违约金和2%的月息，根据法律规定，两项合计超过2%的部分不应当支持。综上，赵永山向张武支付的250000元违约金和400000元利息，应当综合折抵借期的利息，利息按月息2%计。
（二）关于李文全是否应当对张武承担共同还款义务或连带保证责任的问题。根据《协议书》第四条约定“因丙方（李文全）为甲（张武）乙（赵永山）双方之间本次合作的知情者、介绍人和担保人，丙方也自愿对本协议项下的借款本金2000000元及利息承担连带担保责任。”第五条约定“如在本协议约定期限内，乙方未能如期归还全部款项，则上述欠款及利息由乙丙双方共同偿还。”结合赵永山于当天出具的《承诺书》，以上款项约定的还款期限为2016年8月31日。现双方对上述约定的责任性质存在异议，张武主张以上约定属于李文全债务加入，而李文全主张系连带保证责任。对此，本院认为，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，根据《协议书》第四条约定内容可认定李文全作为连带保证人，对债务承担连带保证责任；《协议书》第五条约定内容是否属于对连带保证责任的说明或是李文全债务加入的性质问题。结合本案实际，1.李文全是介绍张武、赵永山借款事项的中间人，对借款人赵永山的偿还能力、借款用途等都应当知悉；债权人张武对中间人李文全具有合理的信赖。2.李文全作为曾经长期从事司法工作的退休人员，在已经明确约定了连带保证责任的情况下，再另行约定承担共同偿还责任的内容，对该约定产生的后果具有认知能力。故，《协议书》第五条的约定，理解为李文全债务加入更符合本案的实际。综上，李文全在本案中应当承担共同还款责任。一审法院对李文全为连带保证人的认定错误，本院依法予以纠正。上诉人张武主张李文全对2000000元借款及利息承担共同还款责任的上诉主张成立，本院依法予以支持。
（三）关于李文全于2017年8月5日向张武还款100000元的性质认定问题。张武主张以上款项是一审审理期间李文全履行的共同还款行为，应当从�永山尚欠款项中扣除；李文全主张以上款项与本案没有关联，但未提交相应证据予以证明。故，张武的主张成立，本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，本案中李文全还款100000元，应当先冲抵借款利息。综上，赵永山和李文全共向张武还款750000元，该款项先冲抵2000000元借款本金自2015年1月23日起2%月息，每月利息计40000元，750000还款可冲抵18个月零23天的利息，即利息还至2016年8月16日。
综上所述，张武请求李文全承担共同还款责任的上诉请�成立，本院依法予以支持。赵永山的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院审理程序合法，判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初300号民事判决；
二、赵永山、李文全于本判决生效后十五日内偿还张武借款本金2000000元及该款项自2016年8月16日起至实际清偿之日止的利息，利息按2%月息计。
一审案件受理费22800元、保全费5000元，二审案件受理费22800元，由赵永山负担。
本判决为终审判决。
本判决送达�即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 李丽玲
审判员 覃 华
审判员 过强儒
二〇一七年十二月十八日
书记员 吕宜芯