湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终29号上诉人（原审被告）：中山市卓尔清洁服务有限公司，住所地中山市小榄镇升平区升平路银菊花园小榄商贸城K10-E235号。法定代表人：赖光兰，系公司总经理。委托诉讼代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李淑娥，女，1932年12月16日出生，汉族，农民，住湖南省湘潭县易俗河镇，系刘爱华母亲。被上诉人（原审原告）：罗义芳，男，1960年11月23日出生，汉族，农民，住湖南省株洲市天元区马家河镇，系刘爱华丈夫。被上诉人（原审原告）：罗梁，男，1989年7月12日出生，汉族，城镇居民，住湖南省株洲市天元区马家河镇，系刘爱华儿子。被上诉人（原审原告）：罗彩云，女，1983年12月4日出生，汉族，城镇居民，住湖南省株洲市天元区马家河镇，系刘爱华女儿。被上诉人（原审原告）：罗彩艳，女，1985年4月14日出生，汉族，城镇居民，株洲市天元区人民政府发改局临聘员工，住湖南省株洲市天元区马家河镇，系刘爱华女儿。五被上诉人委托诉讼代理人：罗谭勇，湖南金州（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖超，湖南金州（株洲）律师事务所律师。上诉人中山市卓尔清洁服务有限公司因与被上诉人李淑娥等劳动争议一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的(2017)湘0211民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人中山市卓尔清洁服务有限公司的代理人邓剑锋，被上诉人罗梁以及被上诉人李淑娥、罗义芳、罗梁、罗彩云、罗彩艳的代理人罗谭勇、肖超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中山市卓尔清洁服务有限公司的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实及理由为：原审法院适用法律错误，本案依法不构成劳动关系，双方之间成立的是劳务关系。1、根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，刘爱华生于1962年11月23日，到上诉人处务工时已经53岁了，达到法定退休年龄。因此上诉人未与刘爱华订立劳动合同，也无需和无法为其购买社保，双方主观上未达成建立劳动关系的合意，而上诉人公司一贯做法是为这些达到退休年龄雇佣过来提供劳务的人购买商业保险，反之其他员工则购买社保，订立劳动合同。在主观上上诉人也只是想雇佣达到退休年龄闲在家里可以搞搞卫生干点轻松活的阿姨，不能因为只要被雇佣人到上诉人这做事，服从管理安排，领取报酬，所以就认定为劳动关系。反过来劳务关系也可以具有以上特征。因此双方之间成立的是劳务关系，依法不受劳动合同法调整，且天元区劳动人事仲裁委员会也明确刘爱华已达退休年龄，争议事项不属于劳动争议不予受理。即使本案被确认为劳动关系，也不能要求双方签订劳动合同更不能以未签订劳动合同为由要求上诉人支付双倍的工资。2、原审法院不能从《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条反向推出上诉人与刘爱华之间存在劳动关系。此处的规定应当理解为:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理的情况之一。”但不能反向推出用人单位与没有享受养老保险待遇或领取退休金的人建立的用工关系就是劳动关系。首先，是否成立劳动关系不以个人是否已经享受养老保险待遇或退休金为标准。其次，社会上存在大量的人或农民一辈子都没去单位上过班，未缴纳过社保，更谈不上退休。是否这些人只要没有享受养老保险待遇或退休金不管活到多少岁再去用人单位务工，干点自己力所能及的事，服从安排，领取工资，都应当按劳动关系处理?那这样是不是会反向剥夺他们的“劳动的权利”，因为如果是这样的话，大部分用人单位是不愿意与这些人建立用工关系的。最后，法律依然是设有救济途径，保护此种用工关系，那就是按劳务关系处理，在现有法律没有明确规定下，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条结合事实本案也只能适用劳务关系处理。3、根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，这也是对劳动者年龄的要求，达到退休年龄显然不是适格的劳动者。4、因本案上诉人住所地在广东省中山市，故上诉人与刘爱华是否成立劳动关系也应当参照当地法规、规章来处理、决定。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定:用人单位招用已达退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。上诉人住所地在广东省中山市，用工主要受住所地劳动部门的约束、调整、管理、监督，认定是劳动关系还是劳务关系优先适用地方性法规规定比较适宜。被上诉人答辩称：一、一审事实认定清楚，法律适用正确，被答辩人与刘爱华之间是劳动关系，而不是劳务关系。2015年7月1日刘爱华被被答辩人聘用，答辩人将刘爱华安排到其承包的株洲市天元区美的城从事保洁工作，刘爱华与被答辩人之间存在明确的用工合意。在工作管理方面，刘爱华和被答辩人存在事实上的用工及从属制约关系，刘爱华在从事保洁工作过程中，受被答辩人的考核管理，且刘爱华在被答辩人处的工作时间固定，工资按月领取，上述事实被答辩人在一审庭审中都予以了确认。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。也就明确了如果劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金的用工争议应当按照劳动关系处理。一审法院基于上述事实和《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》、《民事诉讼法》的相关规定认定刘爱华与被上诉人的劳动关系是有足够事实基础和充分法律依据的。二、刘爱华符合我国《劳动法》及相关法律、法规对劳动者规定的主体资格。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达到法定退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系，这也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。同时根据我国《劳动合同法》第十条第一款、第二款明确要求用人单位与劳动者建立书面的劳动合同，虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，并不代表用人单位与达到法定退休年龄的劳动者无需签订劳动合同，《劳动合同法》是法律，《劳动合同法实施条例》是法规，应该按照法律的规定进行认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人李淑娥等人一审的起诉请求：1、确认被告与刘爱华之间存在劳动关系；2、被告向原告支付2015年8月至2016年7月期间共11个月的双倍工资24552元；3、被告向原告支付自2015年7月至2017年6月期间欠缴的社会保险费17382.06元；4、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告中山市卓尔清洁服务有限公司承包了株洲市天元区美的城的保洁项目。2015年7月1日，刘爱华经被告公司安排到其承包的株洲市天元区美的城从事保洁工作，月平均工资为2232元，月工资由被告公司法定代表人赖光兰通过其银行账户向刘爱华转账支付。被告未与刘爱华签订劳动合同。被告公司为刘爱华购买了20元意外伤害保险。2017年6月2日，刘爱华因发生交通事故导致其当场死亡。2017年7月27日，刘爱华近亲属李淑娥等人向株洲市天元区人事争议仲裁委员会申请认定刘爱华与被告公司之间存在劳动关系。2017年7月28日，该仲裁委以劳动者已达到法定退休年龄，不符合受理条件为由不予受理，并出具株天劳人仲不受字[2017]第10号不予受理通知书。原告李淑娥等人遂向该院起诉，请求判如所请。另查明，刘爱华系1962年11月23日出生，原告李淑娥系刘爱华母亲，原告罗义芳系刘爱华丈夫，原告罗梁系刘爱华儿子，原告罗彩云、原告罗彩艳系刘爱华女儿。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点为：1、刘爱华与被告之间是否存在劳动关系？2、原告诉请的双倍工资及社会保险费是否有事实以及法律依据？具体分析如下：1、关于刘爱华与被告之间是否存在劳动关系？劳动关系的确定，应当综合考虑劳动者与用人单位之间是否存在明确的用工合意、是否订立劳动合同或存在事实上的用工关系、劳动者与用人单位是否形成从属制约关系、劳动者是否受用人单位的监督管理并直接从用人单位获取劳动报酬等多重因素。本案中，刘爱华于2015年7月1日由被告中山市卓尔清洁服务有限公司安排到其承包的株洲市天元区美的城从事保洁工作，刘爱华与被告之间存在明确的用工合意；在工作管理方面，刘爱华与被告存在事实上的用工及从属制约关系，刘爱华在从事保洁工作过程中，受被告公司的考核管理，工作时间、场所固定，每月工资数额不固定，工资数额的浮动根据考核的情况而变化。依据《最高人民法院》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。被告虽然辩称刘爱华已达到法定退休年龄，依据相关法律规定，刘爱华与被告只存在劳务关系。但被告未举证证实刘爱华已享受养老保险待遇或已领取退休金，对于被告的辩解理由不予采信。依据上述法律规定结合本案实际情况，刘爱华与被告之间形成的用工关系应是劳动关系而非劳务关系。自2015年7月1日起，刘爱华与被告之间即形成了劳动关系，直至2017年6月2日刘爱华因交通事故导致其死亡时终止。故对于原告要求确认刘爱华与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。2、关于原告要求被告向其支付2015年8月至2016年7月期间共11个月的双倍工资24552元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条的规定，劳动者死亡的由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。而双倍工资的支付是基于法律规定而产生的，是员工的法定权利，员工的死亡并不影响用人单位向其支付双倍工资。原告作为死者刘爱华的近亲属有权向被告追偿刘爱华所享有财产性权利。对于被告的辩解理由不予采信。按相关法律规定，被告应向劳动者支付双倍工资，即2232元×11月=24552元。故对于原告要求被告向其支付2015年8月至2016年7月期间双倍工资24552元的诉讼请求，予以支持。3、关于被告是否应当向原告支付欠缴的社会保险费17382.06元的诉讼请求。针对原告的该项诉讼请求，被告辩称刘爱华已达到法定退休年龄，依法无法交纳社会保险费，也不需交纳社会保险费。该院认为，缴纳社会保险的义务主体是用人单位和劳动者，征收单位是社会保险机构。从法律关系上分析，缴纳社会保险费是国家行政法规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴纳义务主体（用人单位和劳动者）之间的一种管理与被管理的行政关系。在社会保险费的行政征缴关系中，劳动者仅是国家规定的享有期待权利的受益人，而非征缴关系的实际权利主体，故原告的该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第八十二条第一款、第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认被告中山市卓尔清洁服务有限公司自2015年7月1日至2017年6月2日止与刘爱华之间存在劳动关系；二、限被告中山市卓尔清洁服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李淑娥、罗义芳、罗梁、罗彩云、罗彩艳支付2015年8月至2016年7月期间的双倍工资24552元；三、驳回原告李淑娥、罗义芳、罗梁、罗彩云、罗彩艳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，该院依法予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实和采信的证据予以认定。另查明，刘爱华在由中山市卓尔清洁服务有限公司委派至其承包的株洲市天元区美的城楼盘从事保洁工作期间，除每天三次上班打卡并完成自己分配区域的清洁工作外，还作为保洁班长协助项目负责人对保洁员的工作进行管理。本院认为：本案为劳动争议纠纷。上诉人中山市卓尔清洁服务有限公司主张在与劳动者刘爱华建立用工关系时，其年龄已经超过法定退休年龄，应认定为劳务关系。故本案二审争议的焦点为：上诉人与劳动者刘爱华之间是否认定为劳动合同关系；上诉人是否应支付刘爱华亲属双倍工资补偿款。本院评述如下：本案中，双方对上诉人中山市卓尔清洁服务有限公司与刘爱华建立了用工关系以及用工时刘爱华的年龄已经超过法定退休年龄的事实均无异议。但双方就该用工关系是劳动关系还是劳务关系各执一词。对于二者主要是在用工主体资格、双方的权利义务确定、劳动者与用人单位之间是否形成人身依附关系等问题上进行区分。从本案认定的事实看，双方形成了事实劳动关系，一审判决已就其理由进行了详细论述，本院予以确认。上诉人主张的劳动者在超过退休年龄后不能再建立劳动关系的上诉理由，本院不予认可。本院认为，我国现行法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，这是对劳动权利的法律保护。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例对于未享受养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题的规定，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工均有权选择终止劳动合同或延长劳动合同。该规定并不必然导致已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。该规定虽然不能反推，但进一步明确了在劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金的前提下，对于符合劳动关系的劳动争议处理应尽量加强对劳动者权益的保护。从本案的事实看，中山市卓尔清洁服务有限公司没有与刘爱华签订协议明确仅系雇佣刘爱华提供劳务以及双方的权利义务。刘爱华必须严格遵守上诉人的劳动制度在公司指定的地点工作，每天四次打卡上班并使用公司提供的劳动工具完成自己的保洁工作，还作为班组长协助项目负责人对其他保洁员的工作进行日常管理。作为用人单位，在签订劳动合同或是劳务协议时一般占有主导地位，同时也是法律规定义务性的要求。上诉人不能提交证据证明与刘爱华之间存在劳务关系，从刘爱华的用工特征看符合劳动关系的表象，认定二者之间存在事实劳动关系更有利于加强对劳动者的保护。此外，上诉人还提出即使认定劳动关系基于法定终止也不应按未签订劳动合同支付双倍工资。签订书面的用工合同既是对劳动者的保护，也是对用人单位合法权益的保护。因上诉人未按照法律的规定在用工一个月内与刘爱华签订书面的劳动合同，支付一定期限的双倍工资是对其违反法定义务的惩罚性赔偿。故该上诉理由于法不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人中山市卓尔清洁服务有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。审判长 刘 蕾审判员 彭建爱审判员 罗湘武二〇一八年五月七日书记员 刘 丹