河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终2131号
上诉人（一审原告）张胜利，男，1959年12月31日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。
上诉人（一审被告）开封市人民政府，住所地：开封市晋安路58号。
法定代表人侯红，该市市长。
委托代理人王大川、张洪涛，该市房屋征收办公室工作人员。
上诉人张胜利因与上诉人开封市人民政府（以下简称开封市政府）履行行政协议一案，不服商丘市中级人民法院（2017）豫14行初245号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张胜利、上诉人开封市人民政府的委托代理人王大川、张洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2001年，开封市政府为实施解放路拓宽改造工程，委托开封市房屋拆迁安置处于2001年8月与张胜利签订了《开封市解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书》。该协议书约定征收张胜利使用的房屋21.29平方米（所有权人为地房局），备注约定“该户安置在解放路二期东71#临建房内，建筑面积为19.58平方米，应补乙方（张胜利）过渡费1277.4元（6个月），余1.71平方米挂账，待二次开发时计应安面积。”该协议签订后，开封市政府除上述约定二次开发条件未成就无法履约外，已按照协议约定履行了其他全部义务。2014年4月5日，顺河区政府下发《关于对刘青霞故居周边环境整治项目实施房屋征收的决定》，张胜利安置房屋处于该决定确定的征收范围内。张胜利认为原安置补偿协议约定的二次开发条件成就开封市人民政府应当与其签订正式安置补偿协议，遂于2015年7月3日向河南省人民政府提出行政复议，要求开封市政府履行协议约定、承担法律责任、履行法定职责；要求顺河区政府依法行政、停止侵权行为、履行法定职责，并赔偿其损失。2015年8月26日，河南省人民政府以张胜利申请履行的行政协议系民事行为为由，作出豫政复驳【2015】1352-1357号驳回行政复议申请决定书，驳回了张胜利的复议申请。2015年9月，开封市顺河回族区人民政府将张胜利的安置房屋强制拆除。张胜利对开封市政府不履行双方于2001年8月1日签订的《开封市解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书》不服，提起本案诉讼要求：1、确认开封市政府不履行安置补偿协议的行为违法；2、判令开封市政府继续履行该安置补偿协议，依法给付过渡费或赔偿双倍过渡费。
一审认为：一、张胜利提起本案行政诉讼不属于重复起诉。河南省高级人民法院（2016）豫行终1602号行政裁定书认为“因一个程序只能解决一个法律争议，张胜利可在完善诉状后，针对不同的行政行为分别起诉”。张胜利根据该裁定书要求，重新完善诉状，提起本案行政诉讼，系依法行使其诉讼权利，不属于重复起诉。二、本案依法属于行政诉讼受案范围。本案中，开封市政府委托开封市房屋拆迁安置处与张胜利协商签订了《开封市解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书》，该协议目的系开封市政府为了实施开封市解放路拓宽工程而征收张胜利的房屋，该协议属具有行政法上权利义务内容的行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项之规定，行政协议属于行政诉讼受案范围。三、开封市政府属于本案适格被告。根据开封市政府作出的《解放路道路拓宽改造工程建设房屋拆迁安置办法》规定，开封市政府负责解放路道路拓宽改造工程建设相关工作，并委托开封市房屋拆迁安置处实施拆迁，由开封市房屋拆迁安置处与房屋被征收人签订安置补偿协议。故开封市政府作为委托人，依法具有履行拆迁安置补偿协议的义务，开封市房屋拆迁安置处签订的房屋征收安置补偿协议的法律后果依法应当由开封市政府承担，故开封市政府为本案适格被告。四、开封市政府不依法履行拆迁安置补偿协议的行为违法，依法应当承担继续履行该补偿协议的法律责任。开封市政府对该行政协议是否履行完毕负有举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。结合张胜利持有行政协议载明“该户安置在解放路二期东71#临建房内，建筑面积为19.58平方米，应补乙方（张胜利）过渡费1277.4元（6个月），余1.71平方米挂账，待二次开发时计应安面积”及涉案房屋未进行房产登记的情况，一审法院依法认定开封市政府于2003年为张胜利安置房屋并非最终安置方案，涉案协议系附条件（二次开发）的行政协议。因张胜利原房屋和安置房屋均坐落于顺河区政府2014年发布的《关于对刘青霞故居周边环境整治项目实施房屋征收决定的公告》所确定的征收范围内，且该征收决定已经实施。一审法院认为本案所涉行政协议约定的“二次开发”条件成就，开封市政府拒不履行行政协议第三条第（一）款及备注部分的行为违法，张胜利请求确认开封市政府不依法履行拆迁安置补偿协议行为违法及请求判令开封市政府继续依法履行行政协议第三条第（一）款及备注部分即为张胜利安置房屋义务的主张能够成立，一审法院予以支持。五、开封市政府依法应当支付张胜利超期过渡安置补助费。开封市政府为张胜利提供的临时安置房于2015年9月被开封市顺河回族区人民政府拆除，导致张胜利无法得到正常安置。对于自2015年9月起至本案2017年5月26日庭审之日止，该期间开封市政府依法应当向张胜利支付超期过渡安置补助费。关于过渡安置补助费数额的确定，根据开封市政府作出的《解放路道路拓宽改造工程建设房屋拆迁安置办法》第十三条第（三）项规定，从业人员补助费按每月10元/平方米的标准发放，超过6个月的，按实际过渡期限计发，直至安置到位。同时，开封市政府作出的《开封市国有土地上房屋征收补偿安置及补助、奖励标准的暂行规定》第八条第四款规定，不属被征收人的原因造成超期过渡的，临时安置费自逾期之月其双倍计发。故一审法院依法判令开封市政府对张胜利21.29平方米的房屋，按照每月20元/平方米的标准，向张胜利发放2015年9月起至本案2017年5月26日庭审之日止共计21个月的过渡安置费，共计8941.8元。一审法院庭审之日起至开封市政府实际安置张胜利房屋期间的过渡安置费，张胜利可以待其房屋被实际安置时另行主张。综上，一审判决：一、确认开封市人民政府不履行其与张胜利签订的非住宅拆迁安置补偿协议行为违法；二、责令开封市人民政府于本判决生效之日起六个月内依法履行非住宅拆迁安置补偿协议第三条第（一）款及备注部分为张胜利安置房屋的义务；三、责令开封市政府于本判决生效之日起六个月内向张胜利支付过渡安置费8941.8元。一审案件受理费50元，由开封市人民政府负担。
张胜利不服一审判决，向本院上诉称：一、请求维持一审判决第一项和第二项，第二项对安置房屋地点不明确，第二项增加判决被上诉人在涉案地段为上诉人安置房屋。二、不服一审判决第三项，请求判令开封市政府支付2001年8月1日至2003年11月21日，21.29平方米共计27个月，每月双倍20元/平方米共计11496.6元，扣除补发部分，应发放5748.3元；从2003年12月1日至2017年5月1日，21.29平方米共计161个月，每月双倍100元/平方米共计342769元，两者共计348517元。
开封市政府不服一审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实不清。开封市政府不是涉案补偿协议的当事人，与张胜利之间无合同关系，不是本案适格被告。二、一审适用法律错误。涉案补偿协议是2001年签订，应当适用《城市房屋拆迁管理条例》，而非一审适用的《国有土地上房屋拆迁管理条例》，拆迁安置补偿协议应当通过民事诉讼途径解决，不属于行政诉讼的受案范围。综上，请求二审依法撤销一审判决，驳回张胜利的起诉或诉讼请求。
张胜利答辩称，一审认定事实清楚，依据正确，二审应当依法驳回开封市政府的上诉。根据汴政（2001）41号文件规定，开封市政府是委托开封市拆迁安置处实施拆迁，开封市政府是本案的适格被告。本案所诉拆迁安置补偿协议属于行政协议，应当通过行政诉讼途径解决，属于行政诉讼受案范围。
本院二审查明的基本事实与一审一致。
本院认为，根据《解放路道路拓宽改造工程建设房屋拆迁安置办法》的规定，开封市政府负责道路拓宽改造的相关工作，并委托开封市房屋拆迁安置处实施拆迁，故本案由开封市房屋拆迁安置处签订的拆迁安置补偿协议，应由委托单位即开封市政府承担责任。上述协议的目的在于拓宽城市道路，完成行政管理目标，具有明显的公共利益属性，应认定为行政协议。根据上述行政协议的内容，开封市政府除“二次开发时增加安置面积”的部分未履行协议义务外，其他义务均已履行完毕，但由于顺河区政府后来又认为被安置的房屋属于违法建筑，导致张胜利又提起本案履行义务之诉。对此，由于开封市政府履行协议义务存在法律和事实上的瑕疵，其应重新履行协议义务，但由于原协议在安置地点方面客观上已不能履行，新的安置地点需要开封市政府根据安置方案、政府拥有安置房的情况等重新裁量，或需要重新就安置地点达成新的协议，不宜由法院直接以司法裁量代替行政裁量，故张胜利要求履行协议、并由二审加判安置地点的请求不予支持。本案的过渡费请求系基于安置补偿方案、安置补偿协议等提出的，由于原安置补偿协议的基础就是该地域的过渡费补偿办法，故计算过渡费仍应以该地域的过渡费标准为依据，张胜利要求按照每平方米50元计算过渡费，缺乏事实和法律依据。一审将过渡费计算到2017年5月26日即一审庭审之日，但庭审之后至开封市政府履行义务之日客观上存在一定的过渡费损失，不宜由张胜利再行提起行政诉讼，故本院对该部分过渡费予以加判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持一审判决，加判第二项；
二、开封市人民政府在履行一审判决的同时，按每月每平方米20元支付张胜利21.29平方米房屋的过渡费，计算期限为2017年5月26日至履行义务之日。
二审案件受理费共100元，由开封市人民政府、张胜利均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
审 判 员 张ＸＸ
代理审判员 崔传军
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 玄晟颐