宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民终字第1021号
上诉人（原审被告）宁夏永日电梯营销服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街50号康晨一品公寓内。
法定代表人朱玉宝，该公司董事长。
委托代理人叶峰，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盛敏，女，1980年11月12日出生。
委托代理人刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。
上诉人宁夏永日电梯营销服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第2934号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏永日电梯营销服务有限公司的委托代理人叶峰，被上诉人盛敏及其委托代理人刘青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，盛敏于2009年8月18日到宁夏永日电梯营销服务有限公司担任业务员，后每月基本工资从1400元涨到1600元，盛敏的工资组成结构为基本工资加业务提成，按照宁夏永日电梯营销服务有限公司销售部管理制度：“住宅楼销售电梯1至10台以内，每台提成1000元；11台至20台，每台提成900元；21台至30台，每台提成800元；31台至40台，每台提成600元；41台至50台，每台提成500元；51台到60台，每台提成400元；61台及以上，按实际情况另订”。提成兑现不按年支付，按回款率支付，当销售回款达95%时，提成一次性支付。差旅费、交通费、餐费、招待费等费用由盛敏向宁夏永日电梯营销服务有限公司报销。盛敏工作期间，宁夏永日电梯营销服务有限公司未与盛敏签订书面劳动合同，也未给盛敏缴纳社会保险费，并收取盛敏押金2000元。2013年1月19日，盛敏与宁夏永日电梯营销服务有限公司因劳动合同履行产生争议，盛敏离职，宁夏永日电梯营销服务有限公司未支付盛敏2012年12月至2013年1月的工资共计2700元。2013年2月20日，盛敏向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认盛敏与宁夏永日电梯营销服务有限公司自2009年至2013年1月形成事实劳动关系；2.宁夏永日电梯营销服务有限公司为盛敏补缴2009年8月至2013年1月期间的社会保险费；3.宁夏永日电梯营销服务有限公司向盛敏支付业务提成工资87000元，退还押金2000元；4.宁夏永日电梯营销服务有限公司向盛敏支付2012年12月-2013年1月工资2700元；5.宁夏永日电梯营销服务有限公司向盛敏支付加班工资7280元。该仲裁委受理后于2013年5月27日作出银兴劳人仲裁字（2013）62号仲裁裁决书，裁决宁夏永日电梯营销服务有限公司为盛敏补缴2009年9月至2013年1月的养老保险费及滞纳金，支付盛敏2012年12月、2013年1月工资2700元、加班工资6326元及退还押金2000元，对其余请求不予支持。盛敏不服该裁决，诉至法院，请求判令宁夏永日电梯营销服务有限公司为盛敏补缴2009年8月至2013年1月期间的养老保险费并承担滞纳金；判令宁夏永日电梯营销服务有限公司向盛敏支付2012年12月-2013年1月工资2700元，加班工资6326元，业务提成工资87000元；判令宁夏永日电梯营销服务有限公司向盛敏返还押金2000元；诉讼费由宁夏永日电梯营销服务有限公司承担。
原审另查明，盛敏所负责的项目共计销售电梯52台，其中：宁夏新世纪农产品冷链商贸有限公司3台回款率100%，银川旺元投资实业集团有限公司7台回款率95%，吴忠市恒昌房地产开发有限公司12台回款率64%，宁夏西夏苑房地产开发有限公司29台回款率62%，银川旺元投资实业集团有限公司1台回款率70%，合同签订日期分别在2010年5月26日至2011年7月10日期间。盛敏认为除上述项目外，还有宁夏华圣房地产开发公司的80台和宁夏瑞兴房地产开发公司的7台未统计，但未提交证据证实。盛敏于2010年12月6日办理失地农民农村养老保险，2010年11月19日办理城镇居民基本医疗保险，于2011年5月10日办理2010年12月之前的城镇职工个人养老保险。
原审法院认为，盛敏自2009年8月起在宁夏永日电梯营销服务有限公司工作，双方已形成事实劳动关系，2013年1月19日，双方因劳动合同的履行产生争议，盛敏离职，双方劳动关系终止。宁夏永日电梯营销服务有限公司应当为盛敏缴纳工作期间的养老保险费用，但因盛敏已自行办理2010年12月之前的养老保险手续，鉴于社会保险费不能重复缴纳，故宁夏永日电梯营销服务有限公司应为盛敏补缴2011年1月至2013年1月的养老保险费并承担滞纳金。宁夏永日电梯营销服务有限公司作为用人单位，在招用劳动者时，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故宁夏永日电梯营销服务有限公司应将押金2000元退还盛敏。我国劳动法规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，宁夏永日电梯营销服务有限公司应将拖欠盛敏2012年12月至2013年1月的工资2700元支付给盛敏。盛敏要求宁夏永日电梯营销服务有限公司支付双休日加班工资6326元，根据双方提供的证据可以证实盛敏双休日工作一天的事实，宁夏永日电梯营销服务有限公司应当支付盛敏2012年1月18日至2013年1月19日双休日加班工资6326元（1600元／月÷21.75天×43天×200%）。对盛敏主张的提成工资87000元，宁夏永日电梯营销服务有限公司提交回款情况表证实盛敏销售电梯共计52台，盛敏虽称有遗漏，但未能提交其他证据予以证实，故对该回款情况表予以采信。按照宁夏永日电梯营销服务有限公司制订的规章制度，回款率达到95%时，盛敏才能一次性领取提成工资，但因双方未签订书面劳动合同，未约定劳动期限，在劳动关系终止时，宁夏永日电梯营销服务有限公司应当向盛敏支付全部劳动报酬。盛敏的提成工资中包括了后续追款的劳动付出，盛敏离职后未再继续付出劳动，故对回款未达成95%的销售项目，可以参照平均回款率65%（64%＋62%＋70%）计算提成工资，以此计算，宁夏永日电梯营销服务有限公司应支付盛敏提成工资28720元［10台×1000元／台＋（10台×900元／台＋10台×800元＋10台×600元＋10台×500元＋2台×400元）×65%］。原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条之规定，判决：一、宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内为盛敏补缴2011年1月至2013年1月的养老保险费并承担滞纳金；二、宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内支付盛敏2012年12月至2013年1月工资2700元；三、宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内支付盛敏加班工资6326元；四、宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内支付盛敏提成工资28720元；五、宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内退还盛敏押金2000元；六、驳回盛敏其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宁夏永日电梯营销服务有限公司负担。
宁夏永日电梯营销服务有限公司上诉称，劳动法第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。上诉人已经保证被上诉人每周星期日休息，上诉人和被上诉人提供的考勤表可以证实被上诉人每周六并没有全天候加班。被上诉人的加班费应按照实际到岗时间给付，原审按全天加班工资进行判决，与事实不符。上诉人单位规章制度中明确规定，被上诉人所参与提成的电梯款回款率达到95%时方可领取提成，该规定并未违反相关法律法规，当属有效。被上诉人所参与提成的电梯的回款率并未达到95%的情况下，一审法院仍旧判决上诉人向被上诉人支付该提成工资，与事实不符，于法无据。原审认定事实不清，裁判证据不足，请求二审依法撤销（2013）兴民初字第2934号民事判决第三项、第四项，在查明事实的基础上改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人盛敏辩称，被上诉人的工作性质是销售人员，要经常跑外勤，有时不能及时回到上班地点及时打卡，上诉人以打卡时间计算加班时间不合理。关于加班工资，被上诉人认为应当将一次性提成工资总额分为12个月分摊到每个月上加上基本工资进行计算，原审只是按照被上诉人的基本工资为标准进行了计算。公司的回款率是比较复杂的问题，回款的多少受各个方面影响，回款多少，劳动者没法掌握，关于提成工资，用人单位规定回款率必须达到95%才能提成侵害了劳动者的合法权益。一审中，被上诉人提交的证据证实华圣房地产和瑞兴房地产总计80台电梯是被上诉人销售的，但一审没有认定。综上，上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以驳回。
经审理查明，宁夏永日电梯营销服务有限公司实行电子考勤，该公司提供的盛敏的考勤记录显示，自2012年2月12日至2012年7月31日，盛敏没有考勤记录。被上诉人盛敏当庭自述，该段时间因休产假没有上班。经核，被上诉人自2012年1月14日至2013年1月19日期间，除产假外，每月星期日亦无考勤显示，只有星期六有考勤显示。被上诉人盛敏在其起诉状中也自认，公司要求周六加班，与考勤显示相符。考勤记录表明，被上诉人盛敏自2012年1月至2013年1月，共加班21次。
本案的其他事实，二审查明的与原审认定的一致。
本院认为，上诉人安排被上诉人双休日加班事实清楚，被上诉人主张加班费符合法律之规定，应予以支持。被上诉人的考勤记录表明，自2012年2月12日至2012年7月31日，被上诉人因休产假没有考勤记录，加班费应按被上诉人到岗的实际天数计付。由于被上诉人系销售人员，不适用坐班制，且考勤记录也未明确反映被上诉人加班的具体时间段，因此，应按正常工作日计算。自2012年1月至2013年1月，被上诉人共加班21天，其加班费为3089.52元（1600元／月÷21.75天×21天×200%）。上诉人关于所售产品的回款率达95%才能发放提成工资的规定与按劳取酬的立法精神相悖，同时也损害了劳动者的利益，本院不予支持。原审对本案的主要事实认定清楚，适用法律正确，但对被上诉人的加班费计算有误，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第2934号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；即宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内为盛敏补缴2011年1月至2013年1月的养老保险费并承担滞纳金；宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内支付盛敏2012年12月至2013年1月工资2700元；宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内支付盛敏提成工资28720元；宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内退还盛敏押金2000元；
二、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第2934号民事判决第三项；即宁夏永日电梯营销服务有限公司于判决生效后十日内支付盛敏加班工资6326元变更为支付盛敏加班工资3089.52元；
三、驳回上诉人宁夏永日电梯营销服务有限公司关于不应向被上诉人盛敏支付提成工资的上诉请求；
四、驳回被上诉人盛敏的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人宁夏永日电梯营销服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 施 蔚
审判员 王文花
二〇一四年一月十三日
书记员 李 硕
附相关适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。