浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2578号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汤文龙，男，1981年2月6日出生，汉族，户籍所在地杭州市西湖区。
委托代理人(特别授权代理)：余伟军、胡周杰，浙江卓特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州励华投资管理有限公司。住所地：杭州市江干区德胜东路****号欧华大厦*楼*楼***室。
法定代表人：朱顺超。
委托代理人(特别授权代理)：关凌云、曹纵舵，浙江金麟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州东大门控股集团有限公司。住所地：杭州市江干区德胜东路****号杭州东大门商品交易中心*楼**楼****室。
法定代表人：俞伯金。
委托代理人(特别授权代理)：关凌云、曹纵舵，浙江金麟律师事务所律师。
上诉人汤文龙为与被上诉人杭州励华投资管理有限公司（以下简称励华公司）、杭州东大门控股集团有限公司（以下简称东大门公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初6085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月20日，汤文龙与励华公司签订《东大门商品交易中心商位经营权转让合同》，约定：励华公司将座落于杭州市德胜东路3333号东大门商品交易中心A楼一层编号为A1-066商位经营权转让给汤文龙；转让年限为2012年5月1日至2047年11月27日；转让价款为人民币419912元；等。励华公司确认汤文龙已支付转让款。2015年10月23日，汤文龙与励华公司签订《商铺委托经营协议书》，约定：汤文龙将座落于杭州市德胜东路3333号东大门商品交易中心A楼一层编号为A1-066商铺经营权全权委托乙方招商，经营管理；汤文龙同意将上述商铺在2015年5月1日起至2027年4月30日止共12年的委托经营期有偿交给励华公司招商，经营，管理，减少投资经营风险；委托经营期内，励华公司承诺每年的保底收益回报按商铺合同总价6%计算，即保底返租款为人民币25195元，如励华公司实际经营收益大于保底收益回报，超出部分的80%归汤文龙所有；委托经营期内，汤文龙严格遵守本协议条款的前提下，第一年8月30日前支付，以后每年5月1日至5月30日由励华公司按约定支付给汤文龙商铺收益回报（包括保底收益和超额收益）；励华公司未按本合同规定的时间支付返租款，自本协议规定的应付期限第二天起至实际支付款日止，励华公司按每日向汤文龙支付逾期应付款万分之三的违约金，超过三个月以上的天数每日向汤文龙支付逾期应付款万分之七的违约金，协议继续履行；逾期超过半年，双方友好协商，协商不成，汤文龙有权按法律路径解决；励华公司若不履行支付返租款，由东大门公司追加担保；等。东大门公司在该协议“担保方”处盖章确认。另，汤文龙确认:上述协议签订后已收到励华公司支付的2015年度收益回报人民币2519元；案涉东大门商品交易中心的大部分商铺处于空置状态。
原审法院认为，案涉《商铺委托经营协议书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，应系合法有效。关于案涉协议书的性质。原审法院认为，根据案涉协议书约定，汤文龙将其从励华公司受让的商铺经营权委托给励华公司经营，励华公司除按年支付保底收益外，还应支付超出保底收益部分80%的实际经营收益。据此，可以认为双方之间建立的是有偿的委托经营关系，案涉协议书应属委托合同，汤文龙系委托人，励华公司系受托人。关于励华公司所提“未取得经营收益，故不应支付保底收益”的抗辩意见。原审法院认为，根据案涉协议书约定，励华公司承诺每年返还保底收益回报人民币25195元，该约定为双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有约束力，励华公司以合同性质对抗上述约定条款并无法律依据，故励华公司无论是否取得收益都应依承诺支付保底收益回报，原审法院对上述抗辩意见不予采信。励华公司应依约支付2015年度、2016年度的保底收益回报及逾期付款违约金。根据案涉协议书约定，励华公司应按每日支付逾期应付款万分之三的违约金，超过三个月以上的天数每日支付逾期应付款万分之七的违约金，故汤文龙主张超过三个月以上的天数按低于双方约定的标准即月息2%支付违约金，原审法院予以支持，未超过三个月的天数应按每日万分之三计算违约金。东大门公司自愿为励华公司的上述款项提供担保，应依约承担连带清偿责任，但因双方未约定保证期间，在未有证据表明汤文龙在主债务即2015年度保底收益回报履行期届满之日起六个月内要求东大门公司承担保证责任的情况下，东大门公司得以依法就该部分款项免除担保责任。根据法律规定，委托合同双方均可随时解除委托合同，故励华公司请求解除案涉协议书的诉请符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、杭州励华投资管理有限公司向汤文龙支付2015年度保底收益回报款人民币22676元及违约金人民币3340元（违约金暂计算至2016年5月30日，此后按月利率2%另计）；二、杭州励华投资管理有限公司向汤文龙支付2016年度保底收益回报款人民币25195元及逾期付款违约金（2016年5月31日至2016年8月30日按每日万分之三计算，此后按月利率2%计算）；以上一、二两项，杭州励华投资管理有限公司应于判决生效后十日内付清；三、杭州东大门控股集团有限公司对杭州励华投资管理有限公司上述第二项付款义务承担连带清偿责任；杭州东大门控股集团有限公司在履行担保责任后，有权向杭州励华投资管理有限公司追偿；四、驳回汤文龙的其他诉讼请求；五、解除杭州励华投资管理有限公司与汤文龙于2015年10月23日签订的《商铺委托经营协议书》。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的本诉案件受理费人民币581元，由汤文龙负担35元，由杭州励华投资管理有限公司负担546元（杭州东大门控股集团有限公司对其中人民币269元承担连带清偿责任）。反诉案件受理费人民币40元，由汤文龙负担。汤文龙、杭州励华投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州励华投资管理有限公司、杭州东大门控股集团有限公司、汤文龙应于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
汤文龙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于本诉部分。东大门公司应当对励华公司2015、2016两年度保底收益付款义务承担连带清偿责任，原审判决东大门公司仅对励华公司2016年保底收益付款义务承担连带清偿责任，认定部分事实及适用法律错误。1.东大门公司作为担保人在《商铺委托经营协议书》中明确励华公司不履行支付返租款义务的，由其追加担保。上诉人认为，不履行支付返租款义务是一种持续的状态，在不支付返租款的义务期间内，东大门公司均应当承担持续的担保义务，不应当按照6个月的保证期间规定分期计算其担保责任的期间。2.上诉人要求励华公司、东大门公司履行债务和承担担保责任是一以贯之的。本案在诉诸原审法院之前，商铺业主代表多次向街道、区、市、省政府、信访部门要求行政机关督促二被上诉人履行义务，承担担保责任，这一点上诉人在庭审过程中亦己阐述，二被上诉人也多次口头、短信、书面承诺。二被上诉人于2015年10月28日出具的承诺书足以证实东大门公司保证责任在保证期间和诉讼时效内。因此，不存在原审判决认定的上诉人未要求东大门公司履行担保责任的事实。东大门公司的保证责任尚未超过法律规定的保证期间，应当对励华公司2015、2016两年保底收益的付款义务承担连带清偿责任。二、关于反诉部分。原审判决解除《商铺委托经营协议书》，支持被上诉人的反诉请求，认定法律关系及适用法律错误，应予纠正。1.原审认定上诉人与励华公司之间存在委托合同关系错误。上诉人与励华公司签订所谓《商铺委托经营协议书》，虽名义上有“委托”二字，但认定实质法律关系应按合同约定确定。根据法律规定及民法理论，委托合同关系的特征是受托人以委托人的名义处理受托事务，后果由委托人承担；在有偿委托的情况下，委托人是支付义务人；双方依法均具有任意解除权。《商铺委托经营协议书》约定表明，励华公司有排他的自主经营权、租金收益处分权利、自行承担经营风险，励华公司不仅没有向上诉人收取报酬的权利，反而有向上诉人支付固定返租收益的义务。二被上诉人在出具的承诺书等文件中也自认款项性质为“返租款”并非委托报酬。与此同时，上诉人不享有商铺经营管理权利，但有固定收取商铺经营返租收益的权利。委托经营合同也明确排除了上诉人的解除权。显然，委托经营协议书所约定的内容并不符合委托合同关系的法理特征，其本质是以支付租金为对价取得讼争房屋的使用权，更符合房屋租赁合同的特征，不应按照委托合同关系来审理。司法实践对于产权式商铺所谓的委托经营、委托租赁也并非按照委托合同关系来审理的。2.原审判决解除《商铺委托经营协议书》适用法律错误，被上诉人既无任意解除权，亦无法定解除权。正因原判认定基础法律关系错误导致适用法律错误。上诉人与励华公司不存在委托合同关系，励华公司不享有任意解除权，不能适用合同法第410条规定的任意解除权。励华公司亦不存在行使法定解除权的条件。涉案商铺由励华公司经营管理，自负盈亏，上诉人依约不能对商铺经营作任何干涉、干扰。商铺部分空置、收不抵支的原因是励华公司经营管理水平和履行能力的缺失，并非上诉人原因或是不可抗力原因。因此本案中励华公司是违约者，不具有行使法定解除权的条件。3.原判将本案事实认定为委托合同关系，随意适用任意解除权，对于产权式商铺委托经营市场行为带来的负面影响将长期存在。涉案商铺的经营模式决定了业主一般只能投资收取固定返租收益，不能自行参与经营管理。商铺交易合同(租赁或经营权等转让形式)及委托经营协议一般统一签署，相互制约。合同经营者收取了巨额投资款，且负责商铺的实际经营管理。业主的权利限于收取固定的收益。在此情况下，如果任由实际经营者单独解除委托经营协议，会使合同处于极大的不平等和不确定的状态，从而损害投资者的投资预期，破坏市场稳定和交易安全。司法机关应当秉承法律精神，维护合同诚信和交易安全，如一旦认定上诉人与被上诉人之间存在委托合同关系，则导致的后果是投机经营者纷纷效仿，视情随意解除合同，从而使已经建立的市场秩序处于一片混乱，也势必造成司法公信力的降低。综上，请求撤销原审判决第三项，改判东大门公司对原审判决第一、二项励华公司付款义务承担连带清偿责任；撤销原审反诉部分判决，改判驳回励华公司的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人励华公司答辩称：一、《商铺委托经营协议书》系典型的委托合同。1.协议书的标题明确为商铺委托经营合同，强调双方签订的即为委托合同。2.序言部分系说明双方签订合同的目的，该段内容充分说明双方签订委托合同的目的是为了繁荣市场，提升上诉人商铺的价值，使投资者利益最大化，故将商铺经营权委托乙方经营管理。双方签订合同的目的与租赁合同的目的完全不同，租赁合同是承租人承租对方的房屋，为承租人谋取利益或实现其他目的的合同，两者本质完全不同。本案讼争的合同目的系典型的委托合同。3.协议书第二条“商铺全权委托经营管理时间”，明确表述上诉人将商铺委托励华公司经营管理的期限，明确双方的委托合同关系。4.协议书第三条说明在委托经营期限内，上诉人享有转让商铺经营使用权的权利，仍强调双方系委托经营关系的事实。5.协议书第四条委托经营期内，甲方不承担该商铺的物业费、水电费等，相关费用由实际经营户承担。该条内容充分地体现了双方系委托合同关系。假如双方系租赁合同关系，物业费、水电费等其他相关费用通常是承租方承担的。本条内容中没有表述由励华公司承担，而明确由励华公司受托经营后将来的实际承租方承担，意思表示清楚明确，双方系委托合同关系非租赁关系。6.协议书第五条“委托经营期内，乙方承诺甲方每年的保底收益回报按商铺合同总价6%计算，即保底返租款人民币25195元。如乙方实际经营收益大于保底收益回报，超出部分的80%归甲方所有”。每一个合同中收益分配系最重要的条款，本条明确了上诉人将商铺委托励华公司经营管理后可以获得保底收益回报，明确了双方有偿委托合同关系。超出保底收益的，收益80%归上诉人所有。就超出保底收益回报80%归上诉人所有的约定，充分说明励华公司系受托在为上诉人经营管理，经营管理所得收益基本均归上诉人所有，收益的20%给励华公司仅仅只能维持市场管理人员的运营成本，励华公司没有任何收益。假如双方系租赁合同关系，不可能有该超额收益归上诉人的表述。因此，协议中表述的“保底返租款”纯属笔误，实际系保底收益回报。7.协议书第六条强调双方的委托合同关系，未体现任何租赁关系的文字。8.协议书第七条，明确了上诉人提供商品收益回报的接受账户，即收取保底收益回报的账户。该条充分说明协议第五条中表述的“保底返租款”纯属笔误，实际系保底收益回报，与租赁款没有任何关系。9.协议书第九条，“委托经营期间，为保证乙方的租期、租金公开透明，乙方与实际经营户签订正规的出租合同，必须将合同书以书面或信息形式告知甲方。甲方可以派代表过来核查”该条款更充分地说明了双方系委托合同关系，假如双方是租赁合同关系，不可能将租金金额向上诉人汇报，更不可能允许上诉人派代表过来核查。这样表述完全符合双方系委托合同关系。上述分析充分说明双方签订的《商铺委托经营协议书》系典型的委托合同。根据合同法第410条规定，励华公司有权随时解除合同。二、无论本案系何种法律关系，在无法实现合同目的、励华公司没有任何收益的情况下，合同应当解除。《商铺委托经营协议书》约定进行市场招租，合同签订至今，经多方努力招租，均未成功。签订合同至今两年多，市场商铺一直处于空置状态，无法实现开办市场的目的。两年多以来，励华公司未获得任何收益，至今连2015年的保底收益款也无力支付，更不可能支付2016年度的保底收益款，上诉人获得收益的预期也落空。在现有客观状况和市场环境下，合同双方均无法实现合同目的。如果不解除双方签订的《商铺委托经营协议书》，只会造成双方损失进一步扩大，励华公司只能破产。强制继续履行一份双方均不能实现合同目的的合同，既不符合法律的规定，也不符合现代市场经济规律。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人东大门公司答辩称：鉴于委托经营协议中并没有约定担保期间，根据法律规定，担保期间应为六个月。上诉人未在担保期间内要求东大门公司对2015年度的保底收益款承担担保责任，故该担保责任依法予以免除。双方不存在返租款，只存在保底收益回报，协议约定描述的就是保底收益回报。上诉人没有在担保期限内向东大门公司主张担保责任，东大门公司应该脱保。双方在协议书中对2015年的保底收益回报支付时间是2015年8月30日前，如果励华公司没有履行支付保底收益回报，担保期限已经超过6个月的诉讼时效。一审就该担保责任的判决认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人在二审期间提交证据如下：1.江干区信访局基本情况登记表、集体来访登记表、东大门公司负责人2016年1月27日出具的承诺书各一份，欲证明上诉人就二被上诉人拖欠返租款向有关部门信访，提出主张的事实；东大门公司也明确承诺了支付返租款的时间和金额，并未超出担保期间。2.杭州市、浙江省信访材料、东大门公司两次协调会议记录各一份，欲证明上诉人就二被上诉人拖欠返租款向有关部门信访，提出主张的事实；相关部门就此给予协调处理。3.东大门公司两次协调会议记录各一份，欲证明房屋所有权人要求第三人及上诉人腾退的材料。证据1-3欲共同证明东大门公司的保证期间没有超过。4.江干区法院判决书一份，欲证明原审法院就同类案件合同适用的基础法律关系（案由）是房屋租赁合同关系，就同类案件作不同认定有失公允。
励华公司质证认为，上诉人提交的证据都不属于二审新证据。证据1，经确认信访时间是2016年1月29日，仅是对励华公司不支付租金进行信访，未就东大门公司是否承担担保责任信访，且信访记录中未见承诺书，对承诺书的真实性不予认可。对证据2真实性没有异议，但是不能达到上诉人的举证目的，不能证明东大门公司应该承担担保责任。证据3是打印件，也没有公章，不符合形式要件。证据4判决书不属于证据，我国不是判例法国家，类似案件在江干法院判决委托合同性质有不少，一审中已向法院提供定性为委托合同的判决书。东大门公司质证意见与励华公司一致。
本院对上述证据认证如下：被上诉人对证据1、2的真实性无异议，证据3经本院核实，确认其真实性，证据1、2、3均反映了上诉人或与上诉人同类情况的商铺业主代表因被拖欠返租款向有关部门进行信访情况，因上诉人在主观上对励华公司、东大门公司视为一个主体，因此在信访过程中出现了励华公司、东大门公司、东大门市场等多种表述，在信访处置过程中，励华公司、东大门公司亦作为同一方派代表进行协商，2016年1月27日承诺书出具人系东大门公司股东王金龙，2016年会议记录中有东大门公司法定代表人俞伯金发言承诺2015年租金及利息将在2016年7月30日前付清等内容，上述证据可以证明上诉人群体为催讨2015年保底收益款多次信访，励华公司、东大门公司均有代表承诺予以支付。对证据1－3在本案中的证明力予以确认。证据4真实性予以确认，但与本案不具有关联性。
上诉人二审期间申请本院向信访部门调查取证，欲证明上诉人就诉讼请求曾向区、市、省多级部门信访过，要求二被上诉人承担责任。因上诉人二审提交的证据已反映相关信访情况，本院无需再调取相关证据，故对该申请不予准许。
经本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，2016年1月至6月，为催讨2015年保底收益款，上诉人群体代表多次到江干区、杭州市、浙江省有关部门信访，励华公司、东大门公司代表在参与信访接待过程中有承诺同意支付款项的意思表示。
本院认为：上诉人与励华公司之间签订的系《商铺委托经营协议书》，双方在合同中明确系就上诉人将商铺经营权委托励华公司经营管理事宜经协商达成了协议，虽然协议书第五条、第八条、第十条中三次出现了“返租款”的表述，但协议书的其他条款均明确系委托经营，结合协议书双方对委托期内保底收益、超额收益的约定内容，原审法院认定协议书性质为委托合同尚无不当，本院予以确认。上诉人与励华公司之间的委托期限为12年，因案涉商铺长期处于空置状态，委托经营协议书的目的难以实现，励华公司作为受托方要求解除合同，依法予以支持。故上诉人关于案涉协议书非委托合同、不应解除的上诉理由，本院不予采纳。案涉《商铺委托经营协议书》第十条已经约定，若励华公司不履行支付返租款，由东大门公司追加担保，东大门公司并在合同“担保方”盖章确认；2016年1月至6月，在上诉人群体代表催讨2015年保底收益款的信访过程中，东大门公司同意支付款项；基于该些事实，东大门公司对上诉人一审诉请的2015年、2016年励华公司需支付的保底收益款应当承担连带清偿责任。上诉人要求东大门公司对励华公司2015年付款义务承担连带清偿责任的上诉理由成立，对其该上诉请求本院予以支持。因当事人二审提交新的证据，影响到一审事实认定，本院对一审判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初6085号民事判决第一、二、四、五项内容；
二、变更杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初6085号民事判决第三项内容为：杭州东大门控股集团有限公司对杭州励华投资管理有限公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；杭州东大门控股集团有限公司在承担担保责任后，有权向杭州励华投资管理有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费按规定减半收取581元，由汤文龙负担35元，由杭州励华投资管理有限公司、杭州东大门控股集团有限公司负担546元。一审反诉案件受理费40元，由汤文龙负担。二审案件受理费530元，由汤文龙负担80元，由杭州东大门控股集团有限公司负担450元。汤文龙于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州东大门控股集团有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 崔 丽
审判员 陈 剑
二〇一八年二月二日
书记员 韩 斐