福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3279号
上诉人（原审原告）：谢金武，男，1990年4月18日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：檀吓俤，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭毅，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建云山房地产开发有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇马洋工业区（福州盛亿工艺品有限公司厂房）。
法定代表人：陈建灯，总经理。
上诉人谢金武因与被上诉人福建云山房地产开发有限公司（以下简称云山公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢金武上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，与客观事实不符。1.诉争商品房质量未达到竣工验收标准，不符合交付条件。福州市住建局调查认定项目存在质量问题，要求云山公司整改，但云山公司至今未完成整改。项目设计单位确认工程存在未按图施工的情形及仍在整改的事实。小区消防通道未按图施工是客观事实。2.云山公司提交的竣工验收备案表与谢金武从永泰住建局调取的备案表不符，存在时间倒挂、虚假、变造情形。在未出具合法竣工验收备案表情况下，房屋不具备交付条件。3.云山公司未履行交房通知义务。二、一审法院援引“2013年3月12日福州精业建筑工程设计咨询有限公司应云山公司要求作出《设计变更通知函》”，但云山公司并未提交《设计变更通知函》，一审法院亦未依职权调查，更未将该证据提交质证。一审法院将此用于认定事实，属于程序错误。三、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条定案，明显错误。该条款适用范围是买受人要求解除合同或赔偿损失，而谢金武仅要求承担违约责任。该条款适用房屋保修期内的规定，而本案是交房之前就已产生发现的质量问题，需按施工图整改，并重新验收合格问题，并非保修问题。2.一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，举证责任分配错误。谢金武提交的证据足以证明诉争房屋存在严重质量问题。四、诉争《商品房买卖合同》附件六第四条约定的交房条件系格式条款，减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，加重买受人责任、排除买受人主要权利，应属无效。本合同的交房条件应适用《商品房买卖合同》第八、九条的约定。五、诉争商品房至今未达到交付条件，云山公司应承担逾期交房的违约责任。小区西侧店铺、东侧1#-3#楼后坡坡率、小区消防通道及绿化、1-3层外墙干挂等未按图施工，存在安全隐患。复式套房未设置楼梯、套内排水管道未设置套管、中空玻璃没有3C认证。
云山公司未作答辩。
谢金武向一审法院起诉请求：1.判令云山公司向谢金武支付逾期交房违约金127720.04元（暂计至2016年11月1日，实际逾期交房违约金以谢金武已付购房款874196元为基数，按日万分之三标准计算，时间从2015年7月1日起至云山公司交付符合条件的房屋之日止）；2.判令云山公司向谢金武交付符合法定及合同约定交付条件的房屋。
一审法院认定事实：2013年5月9日，谢金武与云山公司签订了《商品房买卖合同》、《补充协议》及相关附件，约定谢金武向云山公司购买坐落于永泰县城峰镇马洋工业区山顶道路南侧的云山蓝郡（云山一号）第X幢XX层XXX号的房屋，建筑面积为119.2平方米。其中，套内建筑面积92.67平方米，公共部位共有分摊建筑面积26.53平方米，每平方米7333.86元，总价为874196元。签约当日谢金武支付264196元作为首期购房款，余款610000元向银行办理按揭贷款。《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2、买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）壹仟元违约金。…”；合同第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金”；合同第十条约定“下列经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）变更该商品房结构形式、户型、空间尺寸及形状、朝向；（2）变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设备设施；（3）变更房屋节能措施及指标；…”；合同第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。…”；双方另在附件三就建筑节能措施、指标和室内分隔、装饰装修、设备标准等事项做了书面约定，其中外墙约定为石材、真石漆；在附件六还就《商品房买卖合同》进行补充协议，其中第四条对《商品房买卖合同》第八条进行补充约定“1、该条所述的交付期限的起算，应以买受人已按《商品房买卖合同》及本协议的约定，如期支付了全部应付款项，且不存在其他违约情形为前提，否则出卖人支付商品房的期限起算日期予以顺延。2、出卖人与买受人经协商同意将《商品房买卖合同》第八条约定的交房标准修改为：（1）、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格；（2）、该商品房所在建筑物生活给排水、用电交房时达到使用条件；（3）、小区内部道路交房时完成道路垫层，绿化、室外照明、消防、环卫于办理产权证前完成。其他商业、社区服务和管理等公共配套、基础设施于项目整体交付使用时完成”。合同签订后，谢金武依约全部交付了购房款。2013年3月12日福州精业建筑工程设计咨询有限公司应甲方（云山公司）要求作出《设计变更通知函》，将原来的干挂石材线脚修改为EPS线脚；将原建施外墙面层（商业部分除外）为花岗岩面层现修改为多彩漆面层。云山公司在变更后未履行告知的情况下，依照变更后的设计进行施工。2014年12月12日，云山公司组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收，并已通过房屋建筑工程竣工验收。竣工验收结论：该工程项目由福建福阳建筑工程有限公司承接施工任务，已按合同承包范围的设计图纸及有关文件完成，工程质量符合《建筑工程施工及验收规范》要求，质量控制资料和安全功能检验资料齐全，符合要求，单位工程质量核定为合格，同意交付使用。2015年4月24日，永泰县公安消防大队以验备查[2015]0001号《建设工程竣工验收消防备案单》对云山蓝郡建设工程进行消防验收：该建设工程已被确定为抽查对象，按照建设工程消防验收评定标准，抽查合格。2015年5月29日，云山公司作为建设单位，福建福阳建筑工程有限公司作为施工单位及勘察、设计、监理等参与对土坡支护、3＃楼挡墙、室外管网、小区道路、景光（观）绿化、围墙、商业店面、门口人行道、付（附）属配套工程等进行验收，并作出《工程竣工验收证书》，验收意见：经核查该工程项目，已按合同约定及设计图纸要求和有关文件完成工程项目施工，工程质量合格，技术档案和施工管理资料收集齐全，符合有关规定要求，同意验收。2015年5月25日，云山公司通过快递发出《交房通知》，通知谢金武于同年6月21日至30日进行交房。此后，云山公司所建的云山蓝郡部分业主向相关部门反映房屋质量缺陷及未按图纸施工等，拒绝交房。现谢金武以云山公司仍未将符合法定及合同约定的房屋交付使用，要求判令云山公司支付逾期交房违约金。
一审法院认为，谢金武与云山公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件是双方的意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的权利、义务。双方在合同及合同附件中已就交付条件与期限、出卖人逾期交房的违约责任、规划设计变更、交接等进行了约定，房屋交付时间为2015年6月30日前，交付条件是该商品房经验收合格。本案中，谢金武所购买的房屋及土坡支护、3＃楼挡墙、室外管网、小区道路、景观绿化、围墙、商业店面、门口人行道、附属配套工程等于2014年12月12日、2015年5月29日，经建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格以及2015年4月24日建设工程竣工验收消防备案，抽查合格，故该房屋具备了约定的交付条件。该商品房达到交付使用条件后，云山公司在约定的交付期限内向谢金武发出交房通知书，履行了书面通知买受人办理交付手续的义务。在交接过程中，谢金武则以房屋质量缺陷及未按图纸施工等为由拒绝接受该房，致使双方未能完成交接。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。“严重影响正常居住使用”是指购房者所购买的房屋出现严重质量问题，且该质量问题通过修复等亦无法保证购房者人身、财产安全及正常居住使用的情形。由此可见，购房者只有在所购房屋质量存在严重瑕疵，足以影响合同目的时，才可拒收。谢金武在未经具备资质的相关部门确认的情况下主张房屋质量缺陷问题缺乏证明力，没有证据证明该房屋存在的质量问题是否达到了严重影响房屋正常居住使用的程度，且谢金武在诉讼中亦未申请鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，谢金武应承担举证不能的法律后果，故可认定讼争房屋在2015年6月30日前已符合合同约定的交付使用条件。谢金武主张的外墙设计、绿化、小区道路、配套设施等不符合设计方案等情由，均不属于房屋交付条件，不同意收楼缺乏事实和法律依据。云山公司在履行《商品房买卖合同》过程中，确实存在瑕疵，未按照合同约定的条款全面履行，给谢金武造成一定的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但谢金武提供的证据不足以证明其实际损失，故一审法院酌定云山公司应支付谢金武违约金5000元。一审法院对谢金武诉请按逾期交房之标准计付违约金不予支持。对谢金武提供的相关媒体报道因真实性、客观性无法确定，不能作为本案的证据使用。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告福建云山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向谢金武支付违约金5000元；二、驳回谢金武的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2854元，减半收取1427元，由谢金武负担1372元，福建云山房地产开发有限公司负担55元。
二审中，谢金武向本院提交以下证据：1.《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》（加盖永泰县住房和城乡建设局公章）、2.《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》（无法体现其来源出处）、3.（2017）闽0104行初30号行政判决书。本院经审查，对证据1和证据3的真实性予以确认，证据2无原件核对，真实性不予确认。
谢金武申请本院向永泰县住房和城乡建设局调取如下材料：1.福州市城乡建设委员会出具的《责令停工通知书》（榕建安停字(2015)第091801号文件）；2.云山蓝郡项目整套设计、施工图纸；3.工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表等相关验收资料。上述申请的第1项材料，谢金武在一审中已作为证据提交，云山公司对该证据真实性亦无异议，故该申请缺乏必要性。上述申请的第2项材料属于公开性资料，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的必须由人民法院依职权调取的档案材料，故本院对该项申请不予批准。上述申请的第3项材料，鉴于云山公司已在一审中提交了永泰县住房和城乡建设局盖章确认的竣工验收备案表原件、谢金武在二审中已提交了加盖永泰县住房和城乡建设局公章的工程竣工验收报告，故该项申请缺乏必要性，本院不予批准。
根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《商品房买卖合同》及合同附件是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同附件六第四条已对《商品房买卖合同》第八条约定的商品房交付标准进行了变更，且合同附件六约定的交付标准不低于法定交付标准，属有效约定。故诉争商品房交付条件应以合同附件六第四条约定为准，即“（1）该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格；（2）该商品房所在建筑物生活给排水、用电交房时达到使用条件；（3）小区内部道路交房时完成道路垫层，绿化、室外照明、消防、环卫于办理产权证前完成。其他商业、社区服务和管理等公共配套、基础设施于项目整体交付使用时完成”。谢金武上诉主张合同附件六第四条约定属于无效条款，依据不足，本院不予支持。
谢金武在二审中提交了永泰县住房和城乡建设局盖章确认的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，根据该竣工验收报告以及云山公司一审提交的《工程竣工验收证书》等在案证据，可以认定谢金武所购买的商品房所在单体工程及土坡支护、3＃楼挡墙、室外管网、小区道路、景观绿化、围墙、商业店面、门口人行道、附属配套工程等，分别于2014年12月12日、2015年5月29日经建设单位云山公司组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格，且生活排水、用电亦符合使用条件。2015年4月24日，诉争建设工程竣工验收消防备案，抽查合格。在合同约定的交房期限届满前（即2015年6月30日前），诉争商品房已具备了法律规定和合同约定的交付条件。谢金武亦无证据证明诉争商品房主体结构质量不合格或商品房存在的质量问题达到了严重影响房屋正常居住使用的程度。谢金武主张的外墙、绿化、小区道路、配套设施等不符合设计方案、存在质量缺陷等情由，均不属于法律规定和合同约定的房屋交付条件。在谢金武未主张解除合同的前提下，谢金武可根据法律规定和合同约定要求云山公司承担保修责任、合同瑕疵履行责任予以解决。综上所述，谢金武以诉争商品房不符合交付条件为由，要求云山公司承担逾期交房的违约责任，于法无据。一审法院对此不予支持，并无不当。
谢金武在二审诉讼过程中确认，在合同约定的交房日期之前其已收到云山公司的交房通知书。故谢金武关于云山公司未履行交房通知义务的上诉主张，本院不予采信。
本院已生效的（2016）闽01民终3393号民事判决确认了“2013年3月12日福州精业建筑工程设计咨询有限公司应云山公司要求作出《设计变更通知函》”的事实，一审法院对此予以援引，程序并无不当。
综上，谢金武的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2854元由上诉人谢金武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 余秋萍
审 判 员 李文颖
二〇一七年九月二十二日
法官助理 陈碧珍
书 记 员 赵 坤