上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11557号
上诉人（原审被告）：:李本锋，男，1976年4月4日出生，汉族，住河南省固始县。
上诉人（原审被告）:杨洋，男，1989年10月9日出生，汉族，住河南省固始县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：林文强，上海卓勤律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓茹，上海卓勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宝艮，男，1968年8月16日生，汉族，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：瞿孝荣，上海国年律师事务所律师。
上诉人李本锋、杨洋与被上诉人张宝艮因工伤保险待遇纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李本锋、杨洋上诉请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判李本锋、杨洋支付张宝艮：1、工伤医疗费9,125.50元；2、住院伙食补助费160元；3、停工留薪期间的工资2,421.49元。事实与理由：张宝艮工伤发生的医疗费中有一部分不属于工伤保险的报销范围，应予扣除。张宝艮主张的住院伙食补助费中有一部分超过仲裁时效，现李本锋、杨洋认为2014年5月2日至2014元6月28日期间发生的部分应当予以扣除。李本锋、杨洋认为计算张宝艮停工留薪期间工资的计算基数应当为基本工资每月2,020元，一审判决依据的平均收入3,060元中包含了加班费用，应当予以扣除。
被上诉人张宝艮辩称：工伤期间发生的费用核算，应当以工伤等级鉴定或医疗结束后再行确定，李本锋、杨洋对费用的拆分缺乏依据。张宝艮发生的工伤医疗费已经社保部门核定，李本锋、杨洋应当予以支付。张宝艮同意一审判决，请求维持原判。
张宝艮向一审法院起诉请求李本锋、杨洋支付：1、工伤医疗费55,386.40元；2、住院伙食补助费420元；3、一次性伤残就业补助金30,216元；4、停工留薪期工资29,455.40元；5、解除劳动合同经济补偿金15,583.50元；6、2014年5月1日、2日节假日加班工资796.10元。
一审法院经审理认定事实如下：张宝艮于2012年4月1日进入A公司（以下简称“A公司”）工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年1月1日至12月31日。合同约定工资为每月1,620元。工资发放周期为次月支付上月工资。双方劳动关系于2016年2月5日终止。张宝艮受伤前十二个月平均工资为3,060元。张宝艮离职前十二个月A公司未发放工资。A公司已为张宝艮缴纳社保至2015年5月。
2014年5月2日，张宝艮在单位安排的保洁场地加班8小时后，驾驶电动三轮保洁车回单位，途经浦东南路洪山路路口，连人带车摔倒在地，致右小腿受伤。经上海市浦东新区浦南医院诊断为胫腓骨闭合性骨折（右）。2014年5月2日至15日，张宝艮住院治疗，共花费医疗费44,781.80元。2015年11月23日至12月1日，张宝艮接受内固定物取出术再次住院治疗，共花费医疗费9,790.60元。2014年5月21日至6月28日，张宝艮至上海市浦东新区浦南医院就诊，共花费医疗费455.10元。2014年7月28日至11月8日，张宝艮至上海市浦东新区浦南医院就诊，共花费医疗费100元。2015年11月2日至12月15日，张宝艮至上海市浦东新区浦南医院就诊，共花费医疗费258.90元。
2014年7月8日，张宝艮向上海市崇明县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于7月18日受理。2014年9月15日，张宝艮受到的事故伤害被认定为工伤。2016年4月22日，张宝艮经崇明县劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级。2016年7月18日，工伤保险基金核定赔付张宝艮劳动能力鉴定费350元、一次性伤残补助金31,168元；2016年8月8日，工伤保险基金核定赔付张宝艮一次性工伤医疗补助金35,634元。
上海市浦东新区浦南医院出具2014年5月15日至12月7日、2015年12月2日至29日的病情证明单。张宝艮分别于2014年6月30日、8月31日、10月28日、11月23日将2014年5月15日至12月7日的病情证明单快递至A公司，收件地址为劳动合同中记载的A公司的地址即XX路XX号XX楼。
一审法院另查，A公司经营期限为2010年6月1日至2020年5月31日，注册资金为200万元，李本锋、杨洋系A公司股东。2016年1月28日，股东会通过决议注销A公司。同日，李本锋、杨洋在注销清算报告中承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2016年2月1日，A公司于中国建设银行股份有限公司上海六里支行的银行账户余额为35,662.75元。2016年2月5日，A公司注销。李本锋、杨洋未向法院提供A公司清算资料。
经与上海市社会保险事业管理中心浦东分中心核实，张宝艮于2014年7月8日向上海市崇明县人力资源和社会保障局申请工伤认定。因A公司未于工伤发生之日起30日内申报，故张宝艮申请工伤认定之前（即2014年5月2日至2014年7月7日）的医疗费用、住院伙食补助费不能理赔；A公司为张宝艮缴纳社保至2015年5月，故在此之后的医疗费、住院伙食补助费不能理赔；2014年7月8日至2015年4月30日的医疗费用无论工伤人员何时申请均可以理赔。经核算，2014年5月2日至2014年6月28日、2015年11月2日至12月15日，张宝艮的医疗费用中可以纳入工伤保险理赔范围的共计53,853.90元。
2016年9月22日，张宝艮向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，张宝艮要求A公司支付：1、工伤医疗费55,386.40元；2、住院伙食补助费420元；3、一次性伤残就业补助金30,216元；4、停工留薪期工资29,455.40元；5、解除劳动合同经济补偿金15,583.50元；6、2014年5月节假日加班工资796.10元。因A公司于2016年2月5日注销，该委于2016年9月26日对张宝艮的申请作出不予受理决定。
2016年10月14日，张宝艮向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，张宝艮要求李本锋、杨洋支付上述费用，并承担连带责任。因李本锋、杨洋主体不适格，该委于2016年10月25日对张宝艮的申请作出不予受理决定。
一审法院认为，本案的争议焦点为三项：第一，双方劳动关系何时建立；第二，双方劳动关系因张宝艮辞职而解除还是A公司注销而终止；第三，李本锋、杨洋是否应当对张宝艮的本案请求承担责任。
关于第一项争议焦点，张宝艮主张劳动关系始于2012年2月12日；李本锋、杨洋主张双方于2012年4月1日建立劳动关系。双方对于张宝艮与A公司建立劳动关系不持异议，李本锋、杨洋未提供证据证明劳动关系建立时间，根据张宝艮提供的银行流水，A公司于2012年5月29日起支付工资，结合次月发放上月工资的工资发放周期，故一审法院确认自2012年4月1日起张宝艮与A公司建立劳动关系。
关于第二项争议焦点，张宝艮主张其与A公司的劳动关系因其辞职而解除；李本锋、杨洋主张以A公司的注销而终止。一审法院认为，根据劳动合同法的相关规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。A公司于2016年2月5日注销，注销前未作出过与张宝艮解除劳动关系的意思表示，而张宝艮主张其向A公司提出辞职系在公司注销以后，故一审法院确认张宝艮与A公司的劳动关系于2016年2月5日终止。
关于第三项争议焦点，李本锋、杨洋是否应当对张宝艮的本案请求承担责任。A公司成立清算组后，于2015年1月14日刊登注销公告，2016年1月28日作出股东会决议注销公司，并于2016年2月5日由上海市崇明县市场监督管理局准予注销。A公司股东李本锋、杨洋在注销清算报告中承诺若有未了公司债务，愿意在法律规定的范围内继续承担责任。张宝艮于2014年5月2日发生工伤事故，并于2014年9月15日被认定为工伤，A公司应当明知其对张宝艮需要承担相应的工伤赔偿责任，根据相关规定，清算组应将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，但A公司清算组在清算期间，未书面通知张宝艮。此外，A公司虽然成立了清算组，但经一审法院释明，李本锋、杨洋未能向一审法院提供A公司的清算资料，其提供的存款交易明细仅能反映一部分公司资产，而无法反映全部的公司资产状况及清算情况。故应由李本锋、杨洋承担举证不能的法律后果，A公司未经依法清算即办理注销登记。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》的相关规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，法院应予支持。综上，李本锋、杨洋应共同对A公司所负债务承担清偿责任。
关于工伤医疗费、住院伙食补助费，因张宝艮2014年5月2日至2014年6月28日、2015年11月2日至12月15日的医疗费用无法理赔，系因A公司未在法律规定期限内申报工伤、未按法律规定缴纳社保造成，故该段期间费用无法理赔的后果应由李本锋、杨洋承担。关于时效问题，因张宝艮的工伤治疗直至2015年12月15日方结束，应从此时开始计算医疗费及住院伙食补助费的时效，故张宝艮的这两项请求并未超过仲裁时效。综上，李本锋、杨洋应当支付张宝艮医疗费53,853.90元、住院伙食补助费360元（计算方式20元×18天）。
关于一次性伤残就业补助金，根据相关规定，劳动合同终止或经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系的，用人单位应给予工伤人员一次性伤残就业补助金。该补助金的计算基数应为张宝艮离职时的上年度全市职工月平均工资，结合其伤残等级，李本锋、杨洋应支付张宝艮一次性伤残就业补助金35,634元（计算方式5,939元×6个月）。现张宝艮主张的30,216元未高于法定标准，李本锋、杨洋亦同意支付，一审法院予以确认。
关于停工留薪期工资，根据上海市浦东新区浦南医院出具的病情证明单及住院记录，一审法院确认张宝艮于2014年5月2日至12月7日、2015年11月23日至12月29日为停工留薪期工资。结合张宝艮负伤前12个月平均工资收入3,060元，李本锋、杨洋应支付张宝艮停工留薪期工资25,753元[计算方式3,060元×7个月（2014年5月至11月）+3,060元÷23天×5天（2014年12月）+3,060元÷21天×6天（2015年11月）+3,060元÷23天×21天（2015年12月）]。
关于解除劳动合同经济补偿金，因张宝艮与A公司的劳动关系因A公司注销而终止，故张宝艮关于其以A公司未支付工伤医疗费用以及工伤停工留薪期工资为由提出辞职，并主张解除劳动合同经济补偿金的理由并不成立。但公司提前解散而终止劳动合同的，亦属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。A公司并未支付张宝艮离职前十二个月工资，现李本锋、杨洋自愿按照3,060元为基数，与法不悖，一审法院予以准许。根据张宝艮的工作年限，李本锋、杨洋应支付张宝艮经济补偿金12,240元（计算方式3,060元×4个月）。
关于2014年5月1日、2日节假日加班工资，根据劳动部《工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起一年内申请劳动仲裁的，用人单位应当提供两年内的考勤记录及工资支付清单等。超过两年部分应由劳动者对是否存在加班、加班时间、工资支付情况等提供证据。张宝艮于2016年9月22日申请仲裁，故应由其对2014年5月1日、2日是否存在加班承担举证责任。现张宝艮未提供证据证明其5月1日存在加班，故应由其承担举证不能的法律后果。李本锋、杨洋认可2014年5月2日张宝艮为加班8小时，张宝艮虽主张其加班12小时（含1小时用餐时间），但未提供证据予以证明，故一审法院采信李本锋、杨洋的主张，即张宝艮于5月2日加班8小时。关于加班工资基数，张宝艮主张为3,463元，李本锋、杨洋主张为1,820元，现双方未对加班工资基数进行约定，亦无法区分A公司已支付工资的构成，而该时间段的加班亦已超过用人单位应当保留工资支付清单的时间，故一审法院酌情按照张宝艮受伤前十二个月平均工资3,060元的70%作为加班工资计算基数。另，5月2日为双休日调休。综上，李本锋、杨洋应支付张宝艮2014年5月2日加班工资197元（计算方式3,060元×70%÷21.75天×2倍）。
一审审理中，张宝艮申请撤回要求李本锋、杨洋承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、第三款、第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、《工伤保险条例》第十七条、第三十七条第二项、第六十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十八条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条、二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一项规定，做出判决：一、李本锋、杨洋于判决生效之日起十日内支付张宝艮工伤医疗费53,853.90元；二、李本锋、杨洋于判决生效之日起十日内支付张宝艮住院伙食补助费360元；三、李本锋、杨洋于判决生效之日起十日内支付张宝艮一次性伤残就业补助金30,216元；四、李本锋、杨洋于判决生效之日起十日内支付张宝艮停工留薪期工资25,753元；五、李本锋、杨洋于判决生效之日起十日内支付张宝艮解除劳动合同经济补偿金12,240元；六、李本锋、杨洋于判决生效之日起十日内支付张宝艮2014年5月2日加班工资197元。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，一审期间，一审法院依职权前往上海市社会保险事业管理中心浦东分中心和上海市浦东新区医保中心对张宝艮工伤情况以及报销范围进行了核实，确认2014年5月2日至2014年6月28日、2015年11月2日至2015年12月15日可纳入工伤保险理赔范围的医疗费用共计53,853.90元。
本院认为，张宝艮因工伤治疗发生的医疗费用可以报销的时间与数额，已经社保部门核定，故李本锋、杨洋以超过仲裁时效和超过医保报销范围为由，不予支付的主张，难以成立。同时，因张宝艮的工伤治疗直至2015年12月15日方结束，应从此时开始计算医疗费及住院伙食补助费的时效，故张宝艮的一审诉讼请求并未超过仲裁时效。因无法区分A公司已支付工资的构成，一审法院酌情按照张宝艮受伤前十二个月平均工资3,060元的70%作为加班工资计算基数并无不当。李本锋、杨洋的上诉请求缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。因双方均对一审判决第三项、第五项、第六项不持异议，本院一并予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李本锋、上诉人杨洋共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 叶 佳
审判员 杨 力
二〇一七年十二月十八日
书记员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……