河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3000号
上诉人（一审被告）：方瑞，男，汉族，1987年7月24日生。住信阳市平桥区瑞祥花园东南角。
上诉人（一审被告）：罗山县鑫新建筑安装工程有限公司（下称罗山鑫新公司），住所地罗山县北大街。
法定代表人：汪友中，该公司董事长。
委托代理人：魏光义，该公司员工（代理权限为特别授权）。
委托代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中建三局集团有限公司（下称中建三局），地址：武汉市关山路552号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托代理人：何永海，该公司员工（代理权限为特别授权）。
被上诉人（一审原告）：代金喜，男，汉族，1959年2月16日生。住信阳市平桥区。
委托代理人:高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人方瑞、罗山鑫新公司、中建三局因与被上诉人代金喜提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人方瑞，上诉人罗山县鑫新公司的委托代理人魏光义、刘延章，上诉人中建三局的委托代理人何永海，被上诉人代金喜的委托代理人高战胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
方瑞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；事实和理由：一、一审认定主体错误。1、上诉人与被上诉人代金喜不是雇佣关系，同为工友关系，法律地位相同；2、代金喜受伤与上诉人没有任何因果关系，方瑞不是现场工地干活的管理者或工程的承建方，不是承担责任的主体，依法不应列为承担责任的主体。二、一审认定事实不清，且错误。代金喜没有证据证明其在“双汇欧洲故事”工地干活受伤，究竟是摔伤还是其他意外受伤是未知数，一审认定其是在“双汇欧洲故事”工地干活受伤，并让方瑞承担责任错误。三、一审没有划分过错责任，判决全部由方瑞承担错误。四、一审认定有关损失数额过高。1、代金喜系农村居民，依法应按农村纯收入标准计算残疾赔偿金。2、误工费计算标准过高，其没有提供从业资格证，且是偶尔干些体力劳动的零工，不能按建筑行业标准计算误工费。3、精神抚慰金15000元过高，应当酌定10000元适当。
罗山鑫新公司上诉请求：撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判；事实和理由：一审认定事实错误，上诉人鑫新公司不是被上诉人代金喜受伤的65#楼的分包人。上诉人与中建三局签订的《劳务分包合同》分包工程承包范围中双方明确约定“以施工图、设计变更为准，本工程66#楼及附属结构的砌体、二次结构、抹灰、地坪等初装修工作”。这一约定证明上诉人只是66#楼的分包人，不是65#楼的分包人。二、一审认定事实不清。一审对中建三局、罗山鑫新公司与方瑞之间是什么关系，没有充分证据加以明确说明。三、一审判决上诉人与方瑞、中建公司对被上诉人代金喜的损失承担连带责任没有法律依据。1、方瑞与上诉人之间没有任何事实上、法律上的关系。更不存在分包人对接受分包业务的雇主资质和安全生产的条件确认。2、根据上诉人与中建三局的《劳务分包合同》约定，上诉人并不是65#楼的分包人，但一审法院却判决上诉人作为65#楼的分包与方瑞、中建三局对代金喜承担连带责任，适用法律错误。
中建三局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；事实和理由：一、一审认定证据不足、自相矛盾，认定错误。1、上诉人作为涉案工程总承包人将工程分包给鑫新公司，被上诉人方瑞仅为鑫新公司现场管理人员，且第一被告方瑞亦未提出或提供证据证明其与鑫新公司系分包关系，一审认定其为代金喜的雇主证据不足。2、上诉人与鑫新公司的分包关系应根据合同及履行情况来判定，一审认定“中建三局、鑫新公司与方瑞之间是什么关系，都没有充分的证据加以明确说明”的同时，却做出“涉案65#楼工程由中建三局分包给鑫新公司承建，鑫新公司将部分劳务工程交付给相应资质的方瑞施工”的判定，自相矛盾。二、一审判决上诉人与鑫新公司、方瑞承担连带责任，适用法律错误。1、上诉人与代金喜之间无劳动关系或雇佣关系。上诉人依法将65#的砌体抹灰装修工程分包给鑫新公司施工，代金喜从事的正是鑫新公司所承包的工程劳务项目，且代金喜到工地提供劳务经方瑞允许，方瑞系鑫新公司管理人员，其招用代金喜应当视为职务行为，代金喜与鑫新公司形成事实上的雇佣关系，代金喜因提供劳务而造成人身损害，应当由鑫新公司承担民事责任。上诉人与代金喜之间无劳动关系或雇佣关系，一审判决上诉人与鑫新公司、方瑞承担连带责任无法律依据。2、上诉人不存在违法分包行为。即使方瑞系鑫新公司的承包人，依法亦应由违法分包人鑫新公司与方瑞就代金喜所受损害承担连带责任，上诉人作为总承包人不存在违法分包行为，一审认定上诉人与鑫新公司、方瑞承担连带责任，适用法律错误。被上诉人代金喜在其受害过程中存在过错，一审责任划分显失公平。根据《侵权责任法》第三十五条第二款规定，提供劳务一方因劳务，自己受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人代金喜从事高空作业时不合理使用活动脚手架及木梯，且未采取安全防护措施，未尽到相应的谨慎注意义务，自身存在一定过错，应对损害结果发生承担相应责任。一审未对代金喜的过错予以认定，仅判定上诉人与方瑞、鑫新公司承担连带责任，责任划分明显不当、显失公平。综上，请求二审依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
代金喜对方瑞上诉辩称，代金喜是受方瑞雇佣期间受到伤害，且一审中证实了方瑞雇佣每天按100元支付报酬。由于代金喜从事雇佣活动中，方瑞、鑫新公司、中建三局没有提供任何安全措施，没有进行任何安全教育，所以三上诉人应当承担责任，代金喜没有任何过错，其各项请求完全合理。方瑞称是受中建三局雇佣从事杂活，而鑫新公司称不65#楼实际承包人，二上诉人都是在推卸责任。
代金喜对鑫新公司上诉辩称，65#楼的实际承包人是鑫新公司，代金喜从事的劳务范围属于鑫新公司承包范围，至于65#楼杂工劳务是否是鑫新公司分包，合同没有注明，一审根据代金喜提交的相关录音证据，证人证言，足以证明代金喜是受方瑞雇佣，鑫新公司至今没有提供安全教育、安全措施的任何证据，且又将工程非法转包给方瑞，因此应与方瑞承担连带责任符合法律事实。
代金喜对中建三局上诉辩称，方瑞刚刚也承认是受中建三局的指派去干杂活，至于该杂活又说是鑫新公司承包的，我们不清楚，所以一审判决两个公司承担连带责任合情合理。代金喜和上诉人雇佣关系一直存在，中建三局在指派方瑞进行劳务时也是一种违法行为。
方瑞对鑫新公司、中建三局的上诉答辩坚持上诉意见。
鑫新公司对方瑞的上诉请求无异议。
鑫新公司对中建三局上诉辩称，中建三局是建设工程总承包人，又是劳务分包的发包人，应当明知被上诉人受伤的地点，所涉及的工程是哪个公司承包的，对于方瑞是受雇于谁，中建三局也是明知的。在原来二审诉讼中，中建三局提供了一份2013年12月中建三局郑州公司与鑫新公司签订的劳务合同，原二审根据这个分包合同认定65#楼的分包人是鑫新公司是完全错误的。根据该合同承包范围规定，鑫新公司不涉及65#楼，代金喜受伤是在65#楼，而且是在地下室受伤，鑫新公司对地下室人防工程根本没有资质，至于65#楼中建三局分包给谁，我们不清楚。
中建三局对鑫新公司、方瑞上诉辩称，一、鑫新公司分包工程范围应根据双方所签合同、过程指令等来综合判定。二、代金喜、方瑞系鑫新公司雇员，与答辩人无合同关系。1、答辩人与代金喜、方瑞无劳动关系或雇佣关系。答辩人依法将65#的砌体抹灰粗装修工程劳务交由鑫新公司施工，代金喜从事的正是鑫新公司所承包的工程劳务项目，且代金喜到该工地提供劳务系经方瑞允许，方瑞系鑫新公司管理人员，其招用代金喜应当视为职务行为，代金喜与鑫新公司形成事实上的雇佣关系。2、答辩人与方瑞不存在分包关系。根据计时工逐日派工单（编号0003532、0003533）所载内容看，方瑞系鑫新公司雇员，其从事涉案工程施工系经鑫新公司许可，其与答辩人不存在分包关系。综上，答辩人依法将涉案工程分包给鑫新公司组织施工，鑫新公司雇佣劳务工人并与其形成合同关系，与答辩人无关，请求二审查明事实，维护上诉人的合法权益。
代金喜向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告损失195640.4元。审理中增加诉讼请求为：三个被告连带增加赔偿二次手术费11639.26元。
一审法院认定事实：2013年12月，总承包人（发包方，甲方）中建三局集团有限公司工程总承包公司郑州分公司与劳务分包人（承包方，乙方）罗山县鑫新建筑安装工程有限公司签订《双汇.欧洲故事附属车库65#、66#楼砌体抹灰粗装修工程施工劳务分包合同》，合同编号：SHOZGS-012。分包工程名称：双汇.欧洲故事43#、65#、66#楼及人防地库。该合同第三部分“专用条件”工程概况载明。65#、66#楼均为地下一层，层高4.8m、地上32层、层高3m、总高度96.15m、65#楼建筑面积34322㎡。合同附件1约定了“双汇.欧洲故事43#楼及附属车库，65#、66#楼砌体抹灰粗装修工程分包分项清单单价表”。附件3约定了“双汇.欧洲故事43#楼及附属车库，65#、66#楼砌体抹灰粗装修工程质量管理、安全生产、文明施工管理规定”。附件5为罗山县鑫新建筑安装工程有限公司向中建三局集团提供的《民工权益保障承诺书》，第5条载明“一旦出现本公司因民工权益保障工作不到位，导致重大突发事件，并造成一定影响，本公司承担由此产生的全部责任，并承诺向贵公司偿付违反承诺的赔偿金”。由于中建三局集团未到庭诉讼，其与罗山鑫新公司上述合同的实际履行情况不明确。庭审时方瑞称其给中建三局集团干活，罗山鑫新公司则称其从来未与中建三局集团签订过所谓双汇.欧洲故事65#楼的合同也更不存在履行问题。中建三局集团、罗山鑫新公司与方瑞之间是什么关系，都没有充分的证据加以明确说明。2015年8月21日下午，原告受雇于被告方瑞，在平桥双汇.欧洲故事65#号楼工地地下室内从事内墙凿平施工时，从无安全防护的施工架上坠落摔伤，随即被送到信阳市第四人民医院治疗。经该院诊断，原告伤情为：腰部4、5处椎体前缘骨折，双侧跟骨粉碎骨折，左侧足舟、骰骨外侧楔骨股折。2015年9月18日出院，住院28天，花费医疗费用13199.63元，其中由方瑞垫付11448.93元。原告住院期间有一人陪护。2015年12月18日，原告伤情经信阳浩然法医临床司法鉴定所鉴定为：原告腰部4、5椎体前缘骨折，左侧足舟、骰骨外侧楔骨股折、双侧跟骨粉碎骨折并行骨折内固定术，伤残等级为八级伤残。支出鉴定费700元。平桥双汇.欧洲故事65号住宅楼工程由被告中建三局集团分包给罗山鑫新公司承建，罗山鑫新公司将部分劳务工程交付给无相应资质的方瑞施工。另查明，原告代金喜二次手术费用共计11639.26元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告受雇于方瑞在平桥双汇.欧洲故事65号楼工地地下室干活，从架子上摔下致伤，事实清楚，证据充分，被告方瑞应对原告受到的损害承担赔偿责任。方瑞分包工程无相应的资质，罗山鑫新公司、中建三局集团均有责任，均应当对方瑞应承担的责任承担连带赔偿责任。根据相关法律规定，结合原告诉讼请求及河南省2015年度相关统计数据，本院依法确定本案赔偿项目及数额如下：1、医疗费，依据查明的案件事实，扣除被告方瑞已支付的部分，下余数额为1750.7元；2、护理费，原告未提供护理人员的收入证明，依法该项费用参照河南省2015年度居民服务业和其他服务业30482元/年标准计算，结合原告住院情况及护理情况确定为2338.34元（30482元/年÷365天/年*28天）；3、住院伙食补助费，本地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算该项费用为2800元（100元/天*28天）；4、营养费，参照住院伙食补助费，结合原告伤残程度及住院时间，确定为840元（30元/天*28天）；5、误工费，依据河南省2015年度建筑行业年平均工资标准，结合原告于2015年12月28日定残，误工费的数额为13580.34元（38425元/年÷365天/年*129天）；6、交通费用，本院依据患者就诊、鉴定等，酌定该项费用为800元；7、残疾赔偿金，153456元（25576元/年*20年*30%）；8、伤残鉴定费700元；9、精神损害赔偿金，本院结合需承担赔偿责任的被告的偿付能力及精神损害赔偿金兼顾的抚慰、补偿、惩罚功能，结合本地经济发展水平，依法酌定精神损害赔偿金为15000元；10、二次手术费11639.20元。上述各项赔偿数额共计202904.64元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、被告方瑞于本判决生效之日起十日内赔偿原告代金喜202904.64元；二、被告罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、中建三局集团有限公司对被告方瑞承担的责任承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4340元，由三被告共同承担。
本院二审期间，中建三局围绕上诉请求，依法提交：1、“双汇欧洲故事43#楼及附属车库、65#楼、66#楼”劳务分包合同复印件，2、中建三局与鑫新公司付款凭证复印件（22份电子转账凭证），3、计时工逐日派工单（编号：0003533），以上述证据证明答辩人将涉案工程劳务分包给鑫新公司施工。4、上诉人方瑞一审答辩状复印件；5、鑫新公司对魏光义的授权委托书复印件；6、计时工逐日派工单（编号：0003532），以上证据证明，方瑞、代金喜是鑫新公司雇佣的员工。
代金喜无新证据向法庭提交，对中建三局提供证据质证意见如下：证据1真实性无异议，但不能证明方瑞是中建三局派遣的；证据2无异议，与受害人无关；证据3逐日派工单没有显示代金喜，说明是受方瑞派遣的。证据4证明代金喜是在65#楼从事劳务受伤的；证据5授权委托书无异议；证据6派工单上写的是代金喜，但其中2015年8月21日没有显示我的名字。
鑫新公司亦无新证据向法庭提交，对中建三局提供证据质证意见如下：证据1真实性无异议，对证明目的有异议，合同约定中建三局有权调整鑫新公司的施工范围，但不能提供调整地方务工的证明；证据2无异议，但无法证明其证明的目的；证据3同意代金喜的质证意见，但该派工单不是鑫新公司制作的，是谁用工的派工单我们不知道；证据4方瑞的答辩状已经明确方瑞受雇于中建三局，而不是鑫新公司；证据5证明目的不清楚，但授权委托书证明魏光义授权施工范围就是66#楼，并非65#楼；证据6派工单用工部门是工程部，我们没有设工程部。
方瑞亦无新证据向法庭提交，对中建三局提供证据质证意见如下：对证据1-5没有异议，对两个派工单有异议，派工单上都有我的名字，足以证明我是雇工身份，我和代金喜是工友，受中建三局管控，用工的内容也不是我写的，单子是中建三局的，用工内容是中建三局写的，字是中建三局签的，我是代收工资，我没有多收钱的行为，我和他们都是一样的雇员。
经过当事人质证，本院对中建三局提供的证据认定如下：中建三局与鑫新公司签订的劳务分包合同显示分包工程名称：“双汇欧洲故事43#楼及附属车库、65#楼、66#楼”，结合方瑞答辩状、鑫新公司对魏光义授权委托书，计时工逐日派工单等证据，可以证明鑫新公司对65#等劳务部分进行了施工，代金喜在作业中受到伤害。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本案二审争议焦点是：方瑞是否是适格的诉讼主体，与代金喜是否形成雇佣关系；代金喜是否在“双汇欧洲故事65#楼”作业中受伤，方瑞、鑫新公司、中建三局是否应当担责；一审对责任划分是否不当，代金喜自身是否存在过错，是否应承担相应责任；一审对有关损失数额认定是否过高。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一、关于上诉人方瑞是否是适格的诉讼主体，与被上诉人代金喜是否形成雇佣关系，代金喜是否在“双汇欧洲故事65#楼”作业中受伤，方瑞、鑫新公司、中建三局是否应当担责等问题。被上诉人代金喜受雇于上诉人方瑞在平桥双汇.欧洲故事65号楼工地地下室干活，作业中从架子上摔下受伤，该事实有当事人在庭审中的陈述，代金喜提供的证人证言、计时工逐日派工单、工资实际发放情况等证据佐证，可以证明代金喜工作时间、地点受方瑞的派遣、指定，代金喜在65#楼”作业中受伤，方瑞作为派遣人或雇主应对代金喜受到的损害承担赔偿责任。罗山鑫新公司、中建三局集团作为劳务工程的施工分包人、发包人，未尽到安全监管职责和安全保障义务，应当对方瑞承担的责任承担连带赔偿责任。方瑞、鑫新公司、中建三局该上诉理由均不成立。二、关于代金喜自身是否存在过错，是否应承担相应责任问题。方瑞、鑫新公司等没有证据证明代金喜在工作中受到的损害是其故意造成的，也没有证据证明代金喜自身存在过错或重大过失，本案没有减轻赔偿义务人的赔偿责任的情形，方瑞、鑫新公司等以代金喜自身是否存在过错，应承担相应责任的上诉理由不成立。三、关于一审对有关损失数额认定是否过高等问题。代金喜虽为农村居民，亦没有提供从业资格证，但受伤前一直在建筑工地从事劳务，依照相关法律规定，一审对其误工费按建筑行业平均工资标准计算、残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当，方瑞该两项上诉理由不成立。关于一审对精神抚慰金酌定是否过高问题。代金喜因此次事故被评定为八级伤残，给其本人及近亲属在精神上造成巨大痛苦和创伤，一审结合其受伤程度、过错责任、当地经济发展水平及司法实践，酌定赔偿义务人赔偿其精神抚慰金15000元裁量适当。方瑞以一审对被上诉人代金喜的精神抚慰金酌定过高的上诉理由不成立。
综上所述，方瑞、鑫新公司、中建三局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4340元，上诉人方瑞负担1446元，上诉人中建三局集团有限公司、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司各负担1447元。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 陈 钢
审判员 李 彬
二〇一七年十月三十日
书记员 熊宵宇