广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终420号
原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1976年5月6日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。
辩护人刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。
原审被告人李某某，女，1972年10月22日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因犯盗窃罪2008年7月7日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年9月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人邓某某，女，1967年3月15日出生，汉族，文盲或半文盲，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人谭喜某（冒用名：谭桂某），女，1972年6月14日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因犯盗窃罪2013年9月9日被广东省惠州市惠城区人民法院判处拘役五个月，2013年10月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。已于2018年3月20日被取保候审。
原审被告人谭先某，女，1973年7月19日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。已于2018年1月20日被取保候审。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人胡某某、李某某、邓某某犯诈骗罪和盗窃罪，指控原审被告人谭喜某、谭先某犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）粤0114刑初1950号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明，一、2016年10月19日，被告人胡某某、李某某伙同另外几名女子去到广州市花都区秀全街平步大道中古塘市场后面一小巷处，以帮助被害人周某“祈福消灾”为由，采用调包方式窃取被害人周某的现金200元、黄金戒指1枚、银行卡1张（后从中取款15100元）。
二、2016年11月17日，被告人胡某某、李某某、邓某某伙同另外几名女子去到广州市花都区花东镇卫生院附近一果树下，以帮助被害人王某“祈福消灾”为由，采取调包方式窃取被害人王某的现金200元、银行卡1张（后从中取款5700元）。
三、2017年2月19日，被告人胡某某、李某某、邓某某等人去到广州市花都区秀全街瑞香路1号广州源宏精密机械有限公司往九塘西路市场路段附近，以帮助被害人谢某“祈福消灾”为由，骗得被害人谢某的现金4800元。
四、2017年4月15日7时许，被告人胡某某、李某某、邓某某、谭喜某、谭先某去到广州市花都区炭步镇南街路和炭范公路交界处，以帮助被害人罗某“祈福消灾”为由，骗取被害人罗某的现金1700元、黄金项链1条（价值6519元）、黄金耳环1对（价值1735元）、银行卡2张（后从中取款2000元）。
五、2017年4月15日12时许，被告人胡某某、李某某、邓某某、谭喜某、谭先某去到广州市花都区秀全街九潭西路附近一间超市旁，以帮助被害人费某“祈福消灾”为由，骗取被害人费某的铂金戒指1枚、银手镯1只（价值264元）、黑色钱包1个（钱包价值10元，内有现金1100元及身份证3张、社保卡1张、银行卡4张）。
综上，被告人胡某某、李某某共参与盗窃2次、盗窃数额21200元；被告人邓某某参与盗窃1次、盗窃数额5900元；被告人胡某某、李某某、邓某某共参与诈骗3次、诈骗数额18128元；被告人谭喜某、谭先某参与诈骗2次、诈骗数额13328元。2017年4月21日，被告人胡某某、李某某、邓某某、谭喜某、谭先某被抓获归案。五被告人委托家属向被害人周某、王某、谢某、罗某、费某进行退赃，取得了五名被害人的谅解。
原审法院认定上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：受案登记表；对黄金戒指不予鉴定的情况说明；银行流水记录；现场照片及视频资料；被害人王某、被告人谭喜某对视频截图的指认、被害人罗某对视频截图的指认、被害人谢某对视频截图的指认；被告人李某某的辨认笔录、被害人王某对被告人邓某某、李某某的辨认笔录，被害人谢某对被告人邓某某的辨认笔录、被害人罗某对被告人邓某某、李某某、谭喜某的辨认笔录，被害人费某对被告人邓某某、李某某、谭喜某的辨认笔录，证人黄某被告人胡某某的辨认笔录、五被告人相互之间的辨认笔录；被害人周某对银行取款证明的指认、被害人罗某对案发地点的指认、被害人费某对案发地点的照片指认、被告人谭喜某对被其冒用身份信息的谭某的照片辨认；被害人周某的陈述、被害人王某的陈述、被害人谢某的报案陈述、被害人罗某的报案陈述、被害人费某的陈述、证人黄某的证言、五被告人的供述；被害人罗某提供的黄金首饰发票、被害人费某提供的发票；广州市花都区价格认证中心穗花价认定[2017]372号价格认定结论书、广州市花都区价格认证中心穗花价认定[2017]370号价格认定结论书；被告人胡某某、谭先某、谭喜某、邓某某、李某某的身份信息资料；广州市海珠区人民法院（2008）海刑初字第628号刑事判决书、释放证明书，广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑二初字第375号刑事判决书、释放证明书；抓获经过、搜查、扣押材料及相关情况说明等。
原审判决认为，被告人胡某某、李某某、邓某某、谭喜某、谭先某无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人胡某某、李某某、邓某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人胡某某、李某某、邓某某在判决宣告以前身犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控五被告人犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以支持；惟指控被告人谭喜某参与诈骗被害人谢某财物的依据不足，原审法院不予认定。被告人胡某某、李某某、邓某某的盗窃行为，依法应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚；被告人胡某某、李某某、邓某某、谭喜某、谭先某的诈骗行为，依法应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。原审查明以下量刑情节：1.被告人胡某某、李某某、邓某某、谭喜某、谭先某自愿认罪，均可从轻处罚；2.本案被害人的损失得以挽回，五名被告人取得了被害人的谅解，均可从轻处罚；3.被告人李某某、谭喜某具有犯罪前科，可酌情增加刑罚量。原审法院结合上述法定刑幅度、法定量刑情节及酌定量刑情节，并综合考量各被告人的具体犯罪行为、在犯罪中的作用、悔罪表现及社会危害性等因素，对五被告人予以相应的惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元;决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元。二、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元;决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。三、被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元;决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元。四、被告人谭喜某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金四千元。五、被告人谭先某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元。六、扣押在案的作案工具鸭舌帽予以没收。
宣判后，原审被告人胡某某上诉称，其对所犯罪行认罪悔罪，但认为原审量刑过重。其在案中一直都是司机，负责接送，也没参与到现场实施诈骗。且庭上被害人现场指证时，也没指证其参与了诈骗他们的行为。其不知道她们用了什么方法诈骗被害人的，只是接到电话才开车去接应。希望二审法院给予轻判。
辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人胡某某认罪认罚，可以从轻处罚；2.上诉人已向被害人进行赔偿，并取得被害人的谅解，可以从宽处理；3.上诉人在共同犯罪中的作用较小，相比其它人来讲，处于从属、协助地位；4.上诉人是初犯，没有犯罪前科，相比于原审被告人李某某、谭喜某在量刑时可以从轻处罚。综上所述，辩护人请求法院对上诉人判处缓刑，给其一次改过的机会。
本院经审理认为，原审判决认定上诉人胡某某、原审被告人李某某、邓某某、谭喜某、谭先某的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确定。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉意见，经查，上诉人所称“在庭上被害人现场指证时，也没指证其参与了诈骗他们的行为”，系上诉人和其他原审被告人在共同犯罪中的分工有所不同。本案共五起犯罪，上诉人全部参与，负责开车、接送，在共同犯罪中并非仅属协作和从属地位。原审法院在作出判决时已经充分考虑上诉人胡某某认罪认罚以及取得被害人谅解等从轻处罚的量刑情节，并予以从轻处罚，作出的量刑并无不当。
本院认为，上诉人胡某某、原审被告人李某某、邓某某、谭喜某、谭先某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人胡某某、原审被告人李某某、邓某某又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟海燕
审判员 曹治华
审判员 蔡丽君
二〇一八年四月二十四日
书记员 吴英杰
常秋华