江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1401号
上诉人（原审被告）：周志盟，男，1986年4月13日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：周德时，江苏唯是律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐浩,男,1992年4月23日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：黄加斌、陈亚干,盐城市亭湖区。
上诉人周志盟因与被上诉人徐浩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周志盟上诉请求：1.撤销一审判决，并在查清事实后依法判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、一审法院认定被上诉人无需承担责任是错误的。被上诉人在高空作业时不按规定佩戴安全带、安全帽（该安全措施装备现场均有），系违规操作，故理应对本次事故承担责任。被上诉人应承担30%的责任。二、本案审理过程中，上诉人明确提出鉴定时需要通知上诉人到场。但鉴定过程中，鉴定机构并未通知上诉人到场，故上诉人认为本次鉴定存在猫腻。上诉人对一审中的鉴定结果持异议，在庭审过程中也提出了要求重新鉴定的请求，但一审法院未予理睬。
徐浩辩称，1.上诉人认为被上诉人应当承担30%责任没有事实和法律依据，本案中被上诉人是在从事雇佣活动过程中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任，在一审法院庭审中上诉人也未提供证据证明被上诉人存在过错，故我方认为要求被上诉人承担30%的责任无依据。2.被上诉人的鉴定是由一审法院委托具有鉴定资格的鉴定部门进行的鉴定，程序合法，内容并无不当，上诉人一审中也未提供证据来推翻鉴定内容，故鉴定意见书应当作为本案的定案依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
徐浩向一审法院起诉请求：1.判令周志盟赔偿各项损失计129696元；2.诉讼费用由周志盟承担。
一审法院认定事实：原告徐浩受雇于被告周志盟，从事劳动作业，2015年7月2日上午10点左右，原告徐浩在南京光华变电所工地上做工，从高空坠落，坠落时其他工作人员又掉在原告徐浩身上，致原告徐浩受伤，当日，原告徐浩被送至南京市结合医院住院医疗，经诊断为：胸12椎体骨折，骶椎骨折，同年7月22日出院；2016年9月3日至9月12日,原告徐浩在盐城市第三人民医院行脊柱内固定物取出术。医疗费用68348.39元均由被告支付。原告出院后，与被告周志盟协商未果，诉至法院。
在审理过程中，经原告徐浩申请，一审法院依法委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对原告徐浩的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行了鉴定。2017年7月4日，该所作出建湖县院司鉴所（2017）临鉴字第270号鉴定意见书，鉴定意见为：徐浩高空坠落致胸椎损伤已构成十级伤残；建议误工时限四个月为宜；护理时限三个月为宜（护理1人）；营养时限三个月为宜。
上述事实，有常住人口登记卡、门诊病历、出院记录、诊断证明书、司法鉴定意见书及当事人的陈述等在卷予以证实。
一审法院认为：公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案争议焦点：（一）关于被告要求原告承担30%的责任的问题。本案中，原告徐浩受雇于被告周志盟从事劳动，并由被告周志盟发放工资，原告徐浩工地上从事劳动过程中身体受到伤害，被告周志盟作为雇主应当承担赔偿责任；由于被告周志盟未举证证明原告徐浩对损害的发生存在过错，故被告辩称要求原告承担30%的责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。（二）关于被告周志盟申请重新鉴定的问题。被告周志盟辩称由于鉴定机构未通知其到场陪同鉴定，要求重新鉴定，一审法院认为原告向一审法院申请，一审法院依法委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对原告徐浩的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行了鉴定，程序合法，鉴定内容并无不当，同时被告周志盟也未提供推翻该鉴定结论相应的证据,故其要求重新鉴定的申请，一审法院不予准许。（三）关于原告损失的审核确定。1、医疗费68348.39元，被告周志盟向法庭提供了医疗费发票原件，该医疗费为被告周志盟支付；2、营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限为三个月，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元。3、住院伙食补助费。根据医疗机构记录记载，原告的两次住院时间为29天，参照本院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为522元。4、护理费。根据鉴定意见，原告的护理期限为三个月，按照80元/日的标准计算，确定护理费7200元。5、残疾赔偿金。根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照一审法院所在地2016年度城镇伤残等级系数0.1计算20年，确定残疾赔偿金为80304元。6、误工费，双方对误工费的标准存在异议，一审法院认为应当按照2016年江苏省城镇居民人均可支配收入40152元/年进行计算即每天110元计算误工费，根据鉴定机构出具的鉴定报告误工期限为150日，误工费为16500元；7、原告要求被告支付工资，因与本案不属于同一法律关系，原告可另行主张；8、精神抚慰金。由于原告在事故中不存在过错，故法院认定精神抚慰金为5000元。9、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗需要发生交通费的实际情况，酌情考虑，确定交通费为400元。上述2-9项费用合计110736元。10、鉴定费为1360元。（四）被告称除医疗费外支付给原告31820元，经一审法院核实应为21720元；遂判决：一、被告周志盟于本判决生效之日十五日赔偿原告徐浩的各项损失89016元（已扣除被告支付21720元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2894.00元，鉴定费1360.00元，合计4254.00元，由被告周志盟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人申请证人付某到庭作证，主要证明内容为：“施工现场有安全帽和安全带，做工前我都提醒过超过两米要佩戴安全帽和安全带。也有过安全考试，试卷上有进入现场要佩戴安全帽，超过两米要佩戴安全帽，系安全带。安全带在库房，要登高时到库房拿。当时厂家也有提醒徐浩要系安全带。脚手架是一层层架上去的，都有高挂点，而且徐浩是登过高的，我之前是跟他一起做安装变电，事故发生后我询问了厨师，厨师说徐浩是在外面过夜，第二天一早直接过来上班的，我认为他的状态不是很好”。被上诉人的质证意见为：“我之前都没有登过高，只有事发那次才登过高，发生了事故，他们登高也没有安全带，没有固定安全带的东西。”
本院认为，（一）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于徐浩对其损害是否存在过错的问题。根据安全带的使用管理规定，从事没有防护设施的高空作业必须系安全带。现双方对施工现场是否配备及是否提醒高空作业人员佩戴安全带各执一词，但徐浩作为从事高空作业人员，出于对自身安全的考虑，应当主动要求并佩戴安全带，其在未佩戴安全带的情况下，从高空跌落受伤，存在一定的过错。一审认定徐浩对损害的发生无过错不当，本院依法予以纠正。根据本案的实际情况，本院酌情认定被上诉人自担10%的事故责任。经查，除精神抚慰金5000元外，徐浩损失数额为174084.39元，徐浩自担的数额应为17408.4元，扣除周志盟已经支付的医药费68348.39元及补偿款21720元，周志盟应支付的赔偿款为71607.6元。（二）周志盟对案涉鉴定意见提出异议，但并未提供鉴定意见认定的相关内容不应采信的有效证据，故本院对其该上诉理由不予支持。
综上，周志盟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初1652号民事判决；
二、周志盟于本判决生效之日十五日赔偿徐浩的各项损失71607.6元。
三、驳回周志盟的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。
一审案件受理费2894.00元，鉴定费1360.00元，合计4254.00元，由周志盟负担3829元，徐浩负担425元；二审案件受理费2894元，由周志盟负担2604元，徐浩负担290元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一七年五月三十一日
书记员 倪 玲