广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑终101号
原公诉机关广东省惠来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈朝佳，男，1979年2月25日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，住惠来县。因本案于2016年2月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于惠来县看守所。
辩护人方俊挺、肖志萍，广东合众拓展律师事务所律师。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人陈朝佳犯盗窃罪一案，于2016年8月4日作出（2016）粤5224刑初322号刑事判决，以盗窃罪判处陈朝佳有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。陈朝佳不服，提出上诉。本院于2016年12月29日作出（2016）粤52刑终203号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由撤销原判，发回惠来县人民法院重新审判。惠来县人民法院于2017年4月24日作出（2017）粤5224刑初39号刑事判决，以盗窃罪判处陈朝佳有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。陈朝佳不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员罗帆帆、邢窕宝出庭履行职务。上诉人陈朝佳及其辩护人方俊挺、肖志萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月18日下午，1名外号叫“阿某”（另案处理）的同案人串招被告人陈朝佳到溪西镇山陇村盗窃陈某1小卖部的财物，于是陈朝佳从汕头市到惠来县隆江镇与“阿某”会合。当晚“阿某”带陈朝佳到其1名朋友（另案处理）的家坐，至次日凌晨1时许，“阿某”的朋友用三轮摩托车载“阿某”与陈朝佳到陈某1小卖部附近守候。至凌晨2时许，陈等3人见该小卖部灯火熄灭，便各自戴上口罩，由“阿某”先卸下小卖部厕所窗户的铁条，从窗口爬入室内，将拉闸门打开一条缝后出来，然后拿1把菜刀给陈朝佳并告知钱物放在店内睡床旁边钱柜的抽屉里。陈朝佳进入店内用刀撬开钱柜的抽屉，盗得现金等财物后出来交给“阿某”，又再进入店内盗得香烟等物，“阿某”也进入店内盗得很多香烟等物，陈朝佳与“阿某”提着盗得的财物坐上“阿某”朋友的三轮摩托车逃离现场。途中，“阿某”分给陈朝佳现金人民币1100元。
2017年3月6日，惠来县公安局将陈某1小卖部提取的监控录像，委托广东杰思特声像资料司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，出现于被监控区域的嫌疑男子，与被鉴定人陈朝佳是同一人的人像。
原审认定上述事实，有下列证据予以证明：
1．受案登记表。证实被害人陈某1向公安机关报案的经过情况。
2．被害人陈某1的陈述及辨认笔录。陈陈述他在溪西镇山陇村山陇小学附近经营小卖部。2015年10月19日6时多，他在小卖部睡醒起床后发现床头柜的2个抽屉及店里桌子抽屉被撬开，他就对小卖部的物品进行清点，一共被盗去现金31000元，2枚黄金戒指（其中1枚重约6克、1枚重约15克），2块玉块，各类品牌香烟66条计11006元（其中软包的“中华”、“牡丹”、“云烟”各1条，“双喜”8条，“褐色双喜牌珍品好日子”、“玉溪”各4条，“双喜”经典、锦绣“好日子”各2条，硬盒的“利群”3条，“芙蓉王”17条，“双喜牌世纪经典”、“双喜”、“云烟”、“黄山”各2条，“双喜牌香1906”14条，“好日子”1条）。经他查看小卖部内的视频监控，在2时55分有1名男子戴口罩、赤脚，身穿白色长袖上衣及牛仔短裤，左手拿1支小手电筒，腹部藏1把长约30公分的菜刀进入小卖部，从玻璃柜拿了很多香烟走向厕所，3时15分该男子撬开床头柜（电脑桌）的2个抽屉，3时19分撬开床头柜（电脑桌）最下面的柜子，后又走到玻璃柜用塑料箱装了1箱香烟走向厕所，3时28分该男子又从厕所出来小卖部内寻找目标。经他反复查看这段视频监控，这个男子就是他之前的邻居、同村村民陈朝佳，很久之前搬往汕头市居住，有吸毒行为。至3时41分另1名男子头戴帽子、赤脚，身穿黑色短袖衬衫及灰色长裤，左手拿1支小手电筒，右手持长刀，入门后在柜台面前晃了一下就走向厕所方向。陈朝佳的相貌是眉毛浓密，留短头发，尽管戴口罩，他一看就认出是陈朝佳，村里很多看到视频的人都认出那个人就是陈朝佳。当时陈朝佳作案时插在腹部的菜刀是他家的，案发当天中午，他听村民说陈朝佳的母亲在其家门口捡到1把菜刀，听说他家失窃1把菜刀就叫去认，他妻子就去认，见那把菜刀就是他家的菜刀，就拿回家。经陈某1对混杂照片及其小卖部被盗视频截图的辨认，确认被告人陈朝佳就是盗窃他家小卖部财物的其中1男子。
3．证人张某1的证言及辨认笔录。张证实她与丈夫陈某1在村经营小卖部。2015年10月19日凌晨3时许，她家小卖部被人盗去现金31000元，2枚黄金戒指，各类品牌香烟66条计11006元。经她与丈夫等人查看小卖部内的监控，到她小卖部内盗窃财物的男子尽管戴口罩，她一看就认出是同村人陈朝佳。陈朝佳中等身材，眉毛较浓，常住汕头市，听说是吸毒人员，与他们是房亲。同村人看到监控都认出那个人就是陈朝佳。经张某1对混杂照片及其小卖部被盗视频截图的辨认，确认被告人陈朝佳就是盗窃她家小卖部财物的男子。
4．证人陈某2的证言及辨认笔录。陈系溪西镇山陇村党支部书记，证实2015年10月19日其村民陈某1的小卖部被人入室盗窃。经同志提供陈某1小卖部被盗视频给他观看，有2名男子进入陈某1小卖部盗窃，其中1名穿白色上衣、腹部前藏1把刀、戴口罩的男子是其村民陈朝佳；另1名戴帽、穿黑色短袖的男子他不认识。陈朝佳原先有吸毒。经陈某2对混杂照片及陈某1小卖部被盗视频截图的辨认，确认被告人陈朝佳就是盗窃陈某1小卖部财物的其中1名男子。
5．证人陈某3的证言及辨认笔录。陈系溪西镇山陇村治保主任，证实2015年10月份其村民陈某1的小卖部被人盗窃。经同志提供2015年10月19日陈某1小卖部被盗视频给他观看，有2名男子进入陈某1小卖部盗窃，其中1名穿白色上衣、腹部前藏1把刀、戴口罩的男子他一眼就认出是其村民陈朝佳；另1名戴帽、穿黑色短袖的男子他不认识。陈朝佳有吸毒。经陈某3对混杂照片及陈某1小卖部被盗视频截图的辨认，确认被告人陈朝佳就是盗窃陈某1小卖部财物的其中1名男子。
6．证人陈某4的证言及辨认笔录。陈系溪西镇山陇村文书，证实他听说村民陈某1的小卖部被盗，当时他在广州。经同志提供2015年10月19日陈某1小卖部被盗视频给他观看，有2名男子进入陈某1小卖部盗窃，其中1名穿白色上衣、腹部前藏1把刀、戴口罩的男子他一看就认出是其村民陈朝佳；另1名戴帽、穿黑色短袖的男子他不认识。听说陈朝佳有吸毒。经陈某4对混杂照片及陈某1小卖部被盗视频截图的辨认，确认被告人陈朝佳就是盗窃陈某1小卖部财物的其中1名男子。
7．证人陈某5的证言及辨认笔录。陈系溪西镇山陇村村委主任，证实他听说村民陈某1的小卖部于2015年10月份被盗。经同志提供2015年10月19日陈某1小卖部被盗视频给他观看，其中1名穿白色长袖衫、腹部前插1把刀、戴口罩的男子他一看就认出是其村民陈朝佳；另1名戴帽、穿黑色短袖的男子他不认识。陈朝佳是吸毒人员，常住汕头市。经陈某5对混杂照片及陈某1小卖部被盗视频截图的辨认，确认被告人陈朝佳就是盗窃陈某1小卖部财物的其中1名男子。
8．证人张某2的证言。张系溪西镇溪一村党支部书记，证实他认识陈某1的3个妻舅张某3、张某4（又名张某5）、张某6，这3人都是溪一村的村民，都没有叫“派”或“阿某”的外号，这3人均没有外号。溪一村的村民都没有叫“派”或“阿派”外号的男子。经同志提供的视频截图给他辨认，他不认识视频截图中的男子。
9．被害人陈某1小卖部被盗监控录像视频。
10．广东杰思特声像资料司法鉴定所《图像鉴定意见书》。经鉴定：送检的涉案监控录像记录，出现于监控区域的嫌疑男子，与被鉴定人陈朝佳是同一人的人像。
11．陈某1被盗现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片。被告人陈朝佳对现场照片不予确认。
12．毒品检测报告书。载明惠来县公安局于2016年2月6日对被告人陈朝佳的尿液是否含有毒品成份进行检测，检测结果呈阳性，检测结论为含有吗啡、甲基苯丙胺成分的情况。
13．抓获经过。惠来县公安局溪西派出所证实：2016年2月6日，该所在惠来县溪西镇山陇村抓获涉嫌盗窃犯罪嫌疑人陈朝佳。
14．户籍证明。惠来县公安局溪西派出所证实：被告人陈朝佳，男，1979年2月25日出生，汉族，住惠来县溪西镇山陇村中村向西五直巷1号。
15．被告人陈朝佳的供述。陈第一、二次均供述：2015年10月份的1天下午，吸毒朋友“阿某”打电话叫他一起到溪西镇山陇村盗窃陈某1杂货店的财物。他就从汕头市雇1辆的士车在晚上8时多到隆江镇，之后与“阿某”一起到溪西佛祖附近一乡里“阿某”的朋友家里坐至次日凌晨1时许，“阿某”的朋友驾驶1辆三轮摩托车载他及“阿某”到山陇村。在凌晨2时35分多，他们见陈某1杂货店没有灯光，就戴上口罩，“阿某”先将杂货店1窗户的栏杆弄开，从窗户进入杂货店内，将杂货店拉闸门撬开一条缝后出来，然后拿1把菜刀给他并告知他钱物放在店内睡床旁边钱柜的抽屉里。他接过菜刀从那条小缝钻进杂货店内用菜刀撬开钱柜的2个抽屉，盗得现金等财物后出来交给“阿某”，他又再进入杂货店内盗得“中华”、“芙蓉王”等品牌香烟约十几条，“阿某”也钻进杂货店内盗得1大袋香烟，是否还有其他财物他就不清楚。他与“阿某”背着盗得的财物坐上“阿某”朋友的三轮摩托车驶往隆江方向，在车上“阿某”拿给他人民币1100元，也没有说盗得多少钱。至早上7时许，他在惠城镇惠西桥附近坐车返回汕头市。没过几天，他听说村里有人在议论是他盗窃陈某1的杂货店，就不敢回家乡，至2016年2月6日他返回山陇村家中就被公安机关抓获。分得的1100元被他日常花销和吸毒用去，他于2007年开始吸食毒品海洛因后成瘾，于2007年、2014年先后2次被汕头市公安局强制戒毒。他和陈某1是宗亲，陈某1是他堂叔，他们之间非常熟悉，关系也非常好，没有什么过节和矛盾。陈在之后的3次讯问及庭审中均辩解称他没有盗窃。
原审法院认为，被告人陈朝佳以非法占有为目的，结伙采用秘密方法入室窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪判处被告人陈朝佳有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人陈朝佳上诉称：其在公安机关的有罪供述系因受到刑讯逼供作出的，广东杰思特声像资料司法鉴定所的鉴定结论令其质疑，其没有参与盗窃犯罪。请求二审查清事实，依法改判其无罪。
其辩护人辩护提出：1.广东杰思特声像资料司法鉴定所的《图像鉴定意见书》程序违法，形式要件不符合法律规定，鉴定过程不符合技术鉴定规范，不能作为定案依据；2.广东华生司法鉴定中心出具的意见合法、客观，应予采信。3.陈朝佳的有罪供述不能排除系受刑讯逼供而作出，应当予以排除。综上，认为本案事实不清，证据不足，请求二审宣告陈朝佳无罪。
揭阳市人民检察院检察员出庭意见认为：1.上诉人陈朝佳的有罪供述不能排除非法取证的嫌疑，应当予以排除；2.广东杰思特声像资料司法鉴定所的《图像鉴定意见书》在形式上存在瑕疵，内容上欠缺客观性，原审法院采信该鉴定意见证实视频上的男子系陈朝佳的依据尚有不足；3.被害人陈某1、张某1对陈朝佳的指认缺乏可靠性；4.相关村干部的证言属于间接证据，证明力较小。综上，认为原审判决认定陈朝佳伙同同案人进入陈某1小卖部实施盗窃的事实不清，证据不足，请二审公正判决。
本院二审期间，依法调取收集并在庭审时出示了下列证据，经控辩双方质证，均无异议：
1.惠来县看守所《入所体检表》。证实：陈朝佳于2016年2月7日接受入所体检，“体表状况”一栏载明其右大腿见斑片状红肿，青紫约1.5＊2cm；左膝盖见红肿、青紫约1＊1cm；双足背上有红肿、青紫各约1.5＊1.5cm；双小腿肿胀；双下肢活动障碍（系在外被人殴打所致）。
2.惠来县看守所的提讯登记表。证实：陈朝佳于2月12日15时00分被提讯，于2月15日下午被提讯。
3.《重新鉴定申请书》、广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52技鉴17号《指定鉴定机构告知函》、《移送函》，广东华生司法鉴定中心出具的粤华生司鉴中心【2017】1634号《工作联系函》。证实：经陈朝佳的辩护人肖志萍申请，本院司法鉴定室委托广东华生司法鉴定中心对本案监控视频中的戴口罩男子进行重新鉴定，以确认其与陈朝佳是否为同一人。广东华生司法鉴定中心于2017年8月29日答复“视频中的男子戴有口罩，可辨识的五官特征较少，故我中心认为该案的鉴定事项不具备鉴定条件，现将送检光盘一并返还”。本院司法鉴定室遂重新电话联系了入选广东省法院司法委托专业机构名册中所有具备声像鉴定资质的专业机构，分别是广东安证计算机司法鉴定所、广东天正司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所，上述3家鉴定机构均口头给予回复，均以该视频中的男子戴有口罩为由，认为鉴定事项不具备鉴定条件，无法作出肯定性或者倾向性鉴定意见。
本院认为，原判认为上诉人陈朝佳的行为构成盗窃罪的主要证据是陈朝佳的有罪供述，现场监控视频，广东杰思特声像资料司法鉴定所的《图像鉴定意见书》，被害人陈某1和证人张某1（陈某1妻子）、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5（4人均是村干部）的指认。二审经阅卷并核实有关证据，发现原判采信的证据中，有部分证据存在问题，且证据之间没能形成完整的证据链条，无法排除合理怀疑，现有证据尚不足以认定陈朝佳参与盗窃犯罪，具体是：
1.陈朝佳的有罪供述不排除是非法取得，应当予以排除。陈朝佳于2016年2月6日被抓获，次日4时被刑事拘留。陈朝佳于2016年2月7日01时25分至03时35分在惠来县公安局执法办案区作了第一次供述：其于2015年10月份的一天凌晨伙同同案人“阿某”（陈某1妻舅）等人盗窃了陈某1的小卖部；于2016年2月7日15时00分至17时00分在惠来县看守所作了第二次供述，供述内容与第一次基本相同。其他笔录均否认有参与盗窃，且其供述同案人“阿某”系陈某1的妻舅也与在案其他证人证言相矛盾。陈朝佳在2016年9月21日第一次开庭时称被公安机关刑讯逼供，二审期间本院经调取惠来县看守所《入所体检表》和惠来县看守所的提讯登记表发现：陈朝佳于2016年2月7日早上入所时双下肢伤情较为严重，且入所体检结论系“在外被人殴打所致”；陈朝佳第二次笔录载明是2016年2月7日15时00分至17时00分在看守所做的，但提讯登记表并没有记录公安机关在该时间段有对陈朝佳进行讯问，两者不能相互印证。综合陈朝佳的讯问笔录、看守所的提讯登记表、入所体检表以及陈朝佳本人的辩解等情况分析，陈朝佳在公安机关所作的2次有罪供述，不能排除公安机关有非法取证的嫌疑，应当予以排除。
2.原判采信的广东杰思特声像资料司法鉴定所的《图像鉴定意见书》的鉴定意见形式上存在瑕疵，内容上也欠缺客观性。首先，鉴定意见书上仅有签章，缺乏两名鉴定人员签名，形式上存在瑕疵。其次，广东杰思特声像资料司法鉴定所作出的《图像鉴定意见书》载明：就检材（监控图像）在其人体与头型、发型、脸型、颜面五官形态与局部结构关系等方面，检出个性特征12处以上；就样本（陈朝佳照片）在其人体与头型、发型、脸型、颜面五官形态与局部结构关系等方面，亦检出个性特征12处以上；将检材与样本图像进行特征对照、重合比较，二者为同一人的人像。从《图像鉴定意见书》所附检验照片看，鉴定时选取的特征有多处系眼睛以下部位，而检材中嫌疑人戴有口罩，口鼻被完全遮挡，故鉴定机构在选取特征时的科学性和合理性存在疑问；且嫌疑人戴有口罩，只选取其部分特征进行比对，得出来的鉴定意见就是百分之百确定同一，故该鉴定意见是否客观也是存疑的。二审审理期间，本院根据辩护人的申请，委托了广东华生司法鉴定中心进行重新鉴定，广东华生司法鉴定中心认为因检材视频中的男子戴有口罩，故本案的鉴定事项不具备鉴定条件；后本院又联系了入选广东省法院司法委托专业机构名册中所有具备声像鉴定资质的专业机构，得到的回复均是该视频中的男子戴有口罩，本案鉴定事项不具备鉴定条件，无法作出肯定性或者倾向性鉴定意见。综上认为，原判采信广东杰思特声像资料司法鉴定所的鉴定意见认定视频上戴口罩的男子是陈朝佳尚存不足。
3.被害人陈某1和证人张某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5指认视频中戴口罩的男子是陈朝佳，也缺乏可靠性保障。陈某1和张某1夫妻于2016年2月28日到公安机关反映情况，称其反复看监控视频后从体型特征及相貌上（白色上衣、眉毛浓密、短发）辨认出监控视频中戴口罩男子系陈朝佳。2016年3月7日，陈某2等4名村干部到公安机关证实能够辨认出监控视频中戴口罩男子系陈朝佳。2016年8月2日，陈某1证实“虽然当时那名男子戴着口罩，但他的眼角有一个伤疤，和陈朝佳是一样的，一看就能认出那个人就是陈朝佳，我村中很多看到视频的人都能够辨认出来。”经查：首先，陈某1夫妻所称辨认出陈朝佳的依据前后存在矛盾，且其关于“一眼认出”的说法与案发后反复观看视频及9天后才向公安机关反映情况的事实不符；其次，4名村干部在作证及辨认之前已听闻陈某1小卖部被盗一事，且已知陈朝佳因此事被公安机关抓获，后又于同日在同一处所观看监控视频后对视频截图进行辨认，不能排除其存在相互影响或者提供推断性证言、辨认的可能性；再次，客观环境对肉眼观察事物的影响较大，依据肉眼观察得出的结论在科学性和客观性上容易出现偏差，而本案案发时间在深夜，现场光线已限制了监控视频的清晰程度，且被辨认对象是戴着口罩，故被害人及证人对监控视频及截图的辨认缺乏可靠性保障，在没有其他证据相佐证的情况下，不足以证实陈朝佳参与盗窃小卖部财物的事实。
4.本案其他同案人尚未到案，公安机关勘查现场时没有提取到陈朝佳的指纹，抓获陈朝佳后也没有提取到赃物等相关物证。
综上，本案的现有证据还没达到认定上诉人陈朝佳构成犯罪的确实、充分的证明标准，尚不足以证实陈朝佳参与了盗窃犯罪。原判认定上诉人陈朝佳犯盗窃罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人陈朝佳所犯罪名不能成立。陈朝佳及其辩护人请求二审改判陈朝佳无罪，揭阳市人民检察院以证据不足建议二审依法改判，经查理由均成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠来县人民法院（2017）粤5224刑初39号刑事判决；
二、上诉人陈朝佳无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 林玉珍
代理审判员 姚明旺
二〇一七年十一月十三日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。人民法院在判决中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。