山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民再10号
再审申请人（原审原告）赵根锁，男，汉族，1954年7月16日出生，住临汾市。
委托代理人王元会，临汾市尧都区乡贤法律服务所法律工作者。
被申请人（原审被告）王国坤，男，汉族，1973年10月17日出生，汉族，住侯马市。
委托代理人：李美歧，山西天元盛律师事务所律师。
原审第三人：侯马市昊星房地产开发有限公司，住所地侯马市呈王西路。
法定代表人冯志强，该公司总经理。
再审申请人赵根锁因与被申请人王国坤、第三人侯马市昊星房地产开发有限公司（以下简称昊星公司）案外人执行异议纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2016）晋1081民初1269号民事判决，向本院申请再审。本院审查后，于2017年11月7日作出（2017）晋10民申16号民事裁定，本案由本院提审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人赵根锁及其委托代理人王元会，被申请人王国坤的委托代理人李美歧到庭参加了诉讼，第三人侯马市昊星房地产开发有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
赵根锁申请再审称，申请人与第三人昊星公司签订《商品房买卖合同》并办理了商品房预售备案登记，双方签订的买卖合同及以房抵债协议是在人民法院查封以前，其内容真实合法有效，虽未办理过户，但责任不在申请人，且该房屋由申请人出租给第三人使用，依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（一）款之规定，人民法院对此不能查封。申请人与昊星公司对买卖合同、以房抵债并在房产部门进行备案登记没有异议，依据《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，申请人具有排除执行的权利。原审法院驳回申请人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法撤销。
被申请人王国坤答辩称，该房产属于昊星公司，查封时所有权并没有发生转移，赵根锁申请再审理由与其在原执行异议中的说法相互矛盾，以物抵债明显有瑕疵，所举证据不符合常理，申请人至今也没有实际占有了该房产，其不具有排除执行的权利，申请人所依据的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条之规定，已经被之后生效的新法规所更替，最高人民法院也有相同案例，请求维持原判。
赵根锁向侯马市人民法院一审诉讼请求：判令中止对侯马市呈王路西段昊星花园第1幢4单元7号房屋的执行，解除查封并返还原告；2、判令被告承担本案诉讼费用。
赵根锁一审起诉称，2010年7月至2013年8月第三人昊星公司分三次向原告借款共计180万元，因无力偿还，2015年3月17日第三人与原告签订《商品房买卖合同》，将本案争议的7号房屋出售给原告并办理了商品房预售备案登记。2015年3月29日，双方又签订协议，明确该7号房屋的买卖是以房抵债，抵顶借款1677900元。2015年4月1日第三人与原告签订《门面租赁合同》原告以月租金7000元将7号房屋出租给第三人。2015年5月18日，侯马法院在审理王国坤与昊星公司民间借贷纠纷一案中查封了该7号房屋，因双方调解，王国坤申请执行，2016年4月14日侯马法院立案对查封房产强制执行。原告向侯马法院提出执行异议申请，侯马法院裁定驳回，原告遂提起诉讼。
被告王国坤一审辩称，该房屋查封时并未实际交付原告，房屋所有权没有转移，以物抵债明显有瑕疵，原告所举证据明显不符合常理，不具有真实性、合法性，原告起诉请求不能成立，请求驳回原告诉讼请求，继续执行该房屋。
第三人昊星公司一审述称，顶账协议是在法院查封之前，房屋给原告交付不了，是因为房屋由他人占用着，无法交付。
一审法院认定以下争议事实，1、原告提供付款凭据以证明向第三人支付借款180万元，其中2010年7月29日付50万元，电汇凭证附加信息及用途栏中注明”购房”，故不应认定为借款，2012年10月17日支付柴彩霞（第三人法定代表人冯志强之妻）40万元、2013年8月16日支付柴彩霞90万元，该两笔原告不能提供借款合同及借据佐证，故一审对原告所称借给第三人180万元之事不予认可；2、原告提供第三人于2015年3月18日向其出具的房款收据1677900元，被告质证虚假，庭审中，原告承认当天没有交付房款，而是空开的收据，用于办手续，对此原审确认。3、原告提供的2015年3月17日与第三人签订《商品房买卖合同》、2015年3月29日，双方签订的《商品房买卖合同》补充协议和《以房抵债协议》、2015年4月1日第三人与原告签订的《门面租赁合同》，被告经质证认为不具有真实性，一审法院认为，第三人与原告虽签订了上述合同和协议，其目的是以房抵顶其欠原告的180万元借款中的1677900元，但2015年3月29日第三人与原告签订的《以房抵债协议》中约定，第三人所持借据等手续由原告收回，第三人另行出具房款收据，而第三人已于之前的2015年3月18日就向原告出具了房款收据，二者时间矛盾；庭审中第三人与原告均认可涉案房屋因由杨云天占用而无法向原告交付，第三人也未按《门面租赁合同》向原告支付过房屋租金；且因第三人与原告之间的180万元民间借贷的事实不予认定，其以房抵债的前提不存在。故一审对原告主张的以房抵债及房屋返租给第三人的事实不予认定。
一审法院认为，涉案房屋的所有权属第三人昊星公司所有，本案原告赵根锁并未取得该房屋所有权，故一审法院在审理、执行原告（申请执行人）王国坤与被告（被执行人）昊星公司民间借贷纠纷一案中查封、执行涉案房屋，符合法律规定，并无不当。综上所述，原告赵根锁作为执行案外人就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告赵根锁的诉讼请求。
侯马市人民法院一审判决后，赵根锁未提起上诉。判决书生效后，赵根锁申请再审，并提供与其案件案情基本相同的潘萍诉卫兴龙、张琴英及第三人昊星公司执行异议之诉案件，侯马市人民法院经审理作出（2016）晋1081民初903号民事判决：驳回原告潘萍诉讼请求。潘萍不服提起上诉，本院二审作出（2016）晋10民终2113号民事判决：撤销侯马市人民法院（2016）晋1081民初903号民事判决，并改判不得执行涉案房产。故赵根锁申请再审，本院审查后作出民事裁定对该案再审。
本院审理过程中另查明，潘萍诉卫兴龙、张琴英及第三人昊星公司执行异议之诉案件，二审判决生效后，卫兴龙、张琴英不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院依法审查后，作出（2017）晋民申301号民事裁定，指令本院再审此案。本院再审后，于2018年1月5日作出（2017）晋10民再24号民事判决：撤销本院（2016）晋10民终2113号民事判决，维持侯马市人民法院（2016）晋1081民初903号民事判决。
关于本案，本院在原审查明的基础上，另查明，原审时赵根锁提供了其支付第三人昊星公司及柴彩霞（第三人法定代表人冯志强之妻）付款凭据四份，以及《商品房买卖合同》并办理商品房预售备案登记（备案登记号为Hxhy-80）、《商品房买卖合同》补充协议和《以房抵债协议》等证据，而且赵根锁与昊星公司对于双方之间为偿还借款签订房屋买卖合同以及以房抵债协议的事实并无异议，故对上述事实本院审理予以认定。另还查明，赵根锁提供的收取租金7000元及交物业费3020元的收据，收据内容无所属房屋具体记载，收据亦无昊星公司公章确认，而且仅证明是一次缴费再无续缴费证据，不符合生活常理，经查证，原审庭审中第三人昊星公司出庭参加了诉讼并当庭明确表示本案争议的7号房屋没有交付给赵根锁，而且也没有给赵根锁交过租金，对此事实原审庭审质证时，赵根锁和昊星公司当庭并无争议，综上，本院对赵根锁房屋已交付之主张难以支持。
本院认为，本案争议的焦点为：赵根锁对涉案房屋是否享有足以排除查封执行行为的实体权益，赵根锁与昊星公司就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》，并办理了预售备案登记，但至今未办理产权登记，也没有实际交付。根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”赵根锁与昊星公司签订的《商品房买卖合同》是为了保障将来实现物权，其权利性质仍属于债权。根据《城市商品房预售管理办法》第十条的规定：”商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”赵根锁虽然与昊星公司对商品房买卖合同进行了备案登记，因商品房预售登记是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，合同备案登记与物权法第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区别。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，并不当然产生预告登记的物权效力。由于物权的排他性，赵根锁对执行标的物享有的债权不能对抗法院对涉案标的物的查封行为。故赵根锁以本案其与昊星公司的债权符合物权保护条件，人民法院不得执行的理由于法无据，不能成立。本案一审立案时间是2016年9月30日，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》生效日期是2004年3月1日；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》生效时间是2005年1月1日；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》生效时间是2015年5月5日。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条规定：本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本案是因侯马市人民法院在审理原告王国坤与被告昊星公司民间借贷纠纷一案时以（2015）侯民初字第492-1号民事裁定书查封了涉案房产，2016年4月14日王国坤持生效民事调解书对昊星公司申请强制执行，侯马市人民法院立案并对查封房产强制执行。赵根锁以此为由向侯马市人民法院提出异议，该院于2016年9月12日以（2016）晋1081执异47号执行裁定书驳回了赵根锁的执行异议，赵根锁不服，提起执行异议之诉。综上，赵根锁申请再审本案,请求适用《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（一）款之规定，属适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”赵根锁与昊星公司签订《商品房买卖合同》是基于其与昊星公司之间有债权债务关系，债务到期后，昊星公司用涉案房屋抵顶债务，赵根锁的主张不符合前述法律规定，对其主张本院不予支持。
综上所述，赵根锁再审理由不符合法律规定，原审判决认定事实和适用法律虽有一定瑕疵，但判决结论正确，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条的规定，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持山西省侯马市人民法院（2016）晋1081民初1269号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长邢锐
审判员要献萍
审判员王向红
二0一八年四月九日
书记员姜旭东