天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津民终147号
上诉人（原审原告）：鑫天霖（天津）能源科技发展有限公司，住所地天津市津南经济开发区（西区）香港街3号B座208、210号。
法定代表人：张德华，总经理。
委托诉讼代理人：许波，天津众美律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟彤，天津罗维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：保定市利源房地产开发有限责任公司，住所地河北省保定市北市区青年路175号。
法定代表人：秦峰，总经理。
委托诉讼代理人：邓健，天津华盛理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍文婷，天津华盛理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦峰，男，1984年7月31日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：朱宝欣，河北虹天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦金保，男，1965年6月8日出生，汉族，住河北省保定市。
委托诉讼代理人：朱宝欣，河北虹天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦仲宝，男，1956年3月15日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：朱宝欣，河北虹天律师事务所律师。
上诉人鑫天霖（天津）能源科技发展有限公司（以下简称鑫天霖公司）、保定市利源房地产开发有限责任公司（以下简称利源公司）因与被上诉人秦峰、秦金保、秦仲宝企业借贷纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02民初76号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫天霖公司的委托诉讼代理人许波、佟彤，上诉人利源公司的委托诉讼代理人邓健、霍文婷，被上诉人秦金保及被上诉人秦峰、秦金保、秦仲宝的共同委托诉讼代理人朱宝欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫天霖公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判，支持鑫天霖公司一审全部诉讼请求；2.本案两审诉讼费由利源公司及各被上诉人承担。事实和理由：一、利源公司在庭审中否认存在借款事实但并不能作出合理说明，一审判决作出对利源公司有利的事实认定是错误的。二、借款给付的事实是本案应查明的最核心基础事实，决定后续权利认定。一审法院仅以是否有银行转账凭证作为认定款项给付的依据缺乏合理性和科学性。三、利源公司将相应金额的支票质押于鑫天霖公司的行为即是对收据的印证,支票质押的相关情况影响当事人之间的债权债务关系，一审法院应予查明。
利源公司辩称，鑫天霖公司提交的证据都是借款合同签订之前的转款凭证，不足以证明与诉争合同存在关联关系，请求驳回鑫天霖公司的上诉请求。
秦峰、秦金保、秦仲宝辩称，认可利源公司的观点。一审判决认定秦峰、秦金保、秦仲宝承担连带责任属于适用法律错误。鑫天霖公司在法定期限内并未催过还款。一审法院认定违约金没有事实和法律依据，请求驳回鑫天霖公司的上诉请求。
利源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回鑫天霖公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由鑫天霖公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏了重要的法律事实。利源公司与鑫天霖公司共签订了四份借款合同。本案诉争合同没有实际履行。鑫天霖公司在一审中所举证据均属于在天津市南开区人民法院涉诉的，标的为1820万元合同纠纷的证据。一审法院将标的为1820万元合同项下的付款认定成本案诉争合同的付款，却没有核减利源公司于2013年12月20日归还的500万元是错误的。二、一审法院判决内容超出了当事人诉讼请求的范围。本案诉争合同标的为3150万元，而一审法院却将标的为1820万元、3000万元的合同一并审理，违反了民事诉讼中的处分原则。三、一审判决混淆了借款合同与投资本金转让协议之间的法律关系。投资本金转让协议是股权转让协议，应属另案处理范围。四、一审法院适用法律错误。一审判决秦峰、秦金保、秦仲宝承担连带责任，超过了债务履行期限届满之日起6个月，违反法律规定。
鑫天霖公司辩称，利源公司的上诉理由与事实不符，请求驳回其上诉请求。一、借款合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，足以认定本案借贷法律关系成立，且利源公司未提供证据证明本案所涉款项系其他借款合同项下款项。二、一审法院判决内容未超出当事人诉讼请求的范围，未违反不告不理原则。三、投资本金转让协议系债权转让，利源公司也自认该债权转让的真实性。四、后续签订的五份焦炭及建筑材料购销合同实质是对借款合同的多次确认，证明鑫天霖公司一直向利源公司及秦峰、秦金保、秦仲宝进行追索。第一份焦炭购销合同的日期为2014年9月8日，距本案借款合同债务履行期届满之日不超过6个月。
秦峰、秦金保、秦仲宝述称，针对利源公司的上诉意见同其对鑫天霖公司的答辩意见。
鑫天霖公司向一审法院起诉请求：1.判令利源公司偿还鑫天霖公司借款3150万元；2.判令利源公司支付鑫天霖公司自2014年9月8日至2016年1月20日期间的违约金1035.61万元（按年利率24%计算）；3.判令利源公司支付鑫天霖公司自2016年1月21日起至实际支付之日止的违约金，按照年利率24%计算；4.判令秦峰、秦金保、秦仲宝对上述借款及违约金承担连带给付责任；5.本案诉讼费用由利源公司、秦峰、秦金保、秦仲宝承担。
一审法院认定事实：鑫天霖公司原名称为天津市天林煤炭有限公司，于2015年8月13日变更为现名称，其法定代表人为张德华。
2012年10月12日，鑫天霖公司法定代表人张德华与利源公司签订借款合同一份，约定张德华于2012年10月16日前借给利源公司300万元，借款期限至2012年12月15日，应还款金额为336万元。2013年1月10日，鑫天霖公司与利源公司签订借款合同一份，约定鑫天霖公司借给利源公司1820万元，借款期至2014年1月9日结束，利源公司应偿还2000万元。鑫天霖公司就该份合同已经在天津市南开区人民法院另行提起诉讼。2014年8月9日，鑫天霖公司与利源公司签订借款合同一份，约定：利源公司因河北省安平县《网都嘉园》房产项目开发之需要，向鑫天霖公司申请借款，借款数额为3150万元；借款期限为2014年8月9日至2014年9月8日，逾期偿还，每日按照本息余额的3‰支付违约金；利源公司将5张支票计面额3150万元质押于鑫天霖公司处，利源公司偿还借款后该支票退回；秦峰、秦金保、秦仲宝作为保证人在借款合同上签字确认。合同还约定了房屋抵押及股权质押，但均未办理登记手续。同日，利源公司出具收据一张，内容为：“今收到天津市天林煤炭有限公司（下简称天林公司）人民币（大写）叁仟壹佰伍拾万整（￥31500000元），此借款专用于安平县‘网都嘉园’房产开发之用。此笔借款期限壹个月，到期日为2014年9月8日。若逾期不还，天林公司可对我司进行如下处置：①我公司每天按借款余额的3‰向天林公司支付违约金；②天林公司有权处置我司51%的股权；③天林公司有权对我司抵押的楼房进行任何处置。（此收据为借款合同的附件）”。鑫天霖公司主张该借款合同系对之前借款的汇总，包括自2013年1月29日至2014年1月16日分四次由鑫天霖公司汇给利源公司共计800万元；自2013年6月20日至2013年10月28日，从张帅、李凤印、文增龙账户分七次汇往利源公司账户共计300万元；2011年10月26日从案外人杜国良处债权转让抵顶货款共计200万元；还有自2013年开始至2014年8月分别由鑫天霖公司账户、张帅、范雅丽、文增龙、张德华账户分数百笔支取现金，共计1850万元。鑫天霖公司还表示此1850万元现金在交付给利源公司时，并未出具任何书面给付手续，均在2014年8月9日收据中予以体现。
上述借款合同签订后，鑫天霖公司与利源公司还签订了五份焦炭及建筑材料购销合同（时间、金额分别为：2014年9月8日，金额3230万元；2015年1月8日，金额3778万元；2015年4月8日，金额4250万元；2015年7月8日，金额4780万元；2015年9月1日，金额5047万元。）利源公司同时出具收到上述款项的收据。鑫天霖公司主张上述合同金额为按照年利率36%计算的本息总额，系对2014年8月9日借款合同利息的确认，并未真正支付货款。
一审法院认为，鑫天霖公司与利源公司签订借款合同，双方之间成立借款合同关系。鑫天霖公司主张在签订该借款合同前已经向利源公司发放了3150万元借款，并出具了由利源公司盖章的收据予以佐证。利源公司认可收到其中1100万元转账款项，但认为此款与本案无关。但上述1100万元向利源公司的打款并不包含在鑫天霖公司另案起诉的案件中，利源公司亦未举证证明双方之间还存在其他的借款关系，故该院对该1100万元转账款项予以认定。鑫天霖公司另有债权转让款200万元，系从案外人处取得，用于抵顶利源公司欠付鑫天霖公司的货款，鑫天霖公司主张包含在上述借款数额内，有相应的依据，该院予以认定。鑫天霖公司同时还主张收据中包含1850万元系以现金方式给付，但纵观鑫天霖公司主张的数百笔现金均无原始向利源公司支付的凭证，明显不符合常理。鑫天霖公司主张2014年9月8日后的五份合同及收据载明的金额为按照年利率36%计算的本息数额，但经核算，2015年9月1日合同金额为5047万元，远远超过了按照年利率36%所计算的本息合计数额，该合同金额明显系将前期利息作为计息基数计算的结果。而五份买卖合同的收据内容与2014年8月9日借款合同收据内容类似，鑫天霖公司也承认此五份收据并未真实发放款项。综合本案证据可以认定，鑫天霖公司提交的2014年8月9日收据并非对出借本金数额的真实反映，不能作为认定借款本金数额的依据。故该院综合本案证据，对鑫天霖公司主张向利源公司出借1850万元一节，不予认定，确定出借本金数额为1300万元。关于鑫天霖公司主张违约金一节。因借款合同中约定的违约金标准过高，鑫天霖公司主张按照年利率24%计算，符合规定，该院予以照准。利源公司应自2014年9月8日起，按照年利率24%的标准支付违约金。秦峰、秦金保、秦仲宝在借款合同中以保证人身份签字，故应对上述借款本息承担保证责任。借款合同中并未约定保证方式，根据规定其保证方式为连带责任保证。秦峰、秦金保、秦仲宝在履行完毕保证责任后，有权向利源公司追偿。
一审法院判决：一、利源公司于本判决生效后十日内偿还鑫天霖公司借款本金1300万元，及自2014年9月8日起至本判决确定的给付之日止，按照年利率24%计算的违约金；二、秦峰、秦金保、秦仲宝对上述第一项给付事项承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向利源公司追偿；三、驳回鑫天霖公司的其他诉讼请求。案件受理费251081元、诉讼保全费5000元，共计256081元，由鑫天霖公司负担156081元，由利源公司、秦峰、秦金保、秦仲宝共同负担100000元。
本院二审期间，鑫天霖公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫天霖公司提交的证据如下：第一组证据，秦仲宝与张德华的四张短信记录截图，用以证明双方之间存在借款关系，利源公司存在借款需求，并且多次提出借款，鑫天霖公司出借资金中有现金交付的合理性，诉争借款合同履行期限届满前曾向秦仲宝主张过还款。第二组证据，窦剑、景昕、张岩的书面证人证言，用以证明2015年4月及7月，鑫天霖公司与利源公司两次核对确认前期借款数额，并重新签订合同。
针对鑫天霖公司提供的证据，利源公司发表质证意见认为，对第一组证据，真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据不属于新证据，证据形式不符合法律规定。第二组证据不属于新证据，且证人没有出庭接受质询，因此对于真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。
秦峰、秦金保、秦仲宝发表质证意见认为，第一组证据，不属于新证据不应采信，与本案没有关联性。从时间和内容上看不能证明鑫天霖公司的证明目的。对第二组证据未发表质证意见。
本院对鑫天霖公司提交证据的认证意见为：第一组证据真实性无法确认，第二组证据所涉及的证人未出庭作证，以上证据无法证明本案的客观事实，本院均不予采信。
本院另查明：2013年12月20日，利源公司向鑫天霖公司还款500万元。2014年1月9日鑫天霖公司与利源公司签订借款合同一份，约定鑫天霖公司借给利源公司3000万元，借款期自2014年1月9日至2014年7月8日结束，逾期偿还，每日按照本息余额的3‰支付违约金；利源公司将5张支票计面额3000万元质押于鑫天霖公司处，利源公司偿还借款后该支票退回；秦峰、秦金保、秦仲宝作为保证人在借款合同上签字确认。合同还约定了房屋抵押及股权质押，但均未办理登记手续。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为企业借贷纠纷，争议焦点为诉争合同项下的付款及还款数额。鑫天霖公司与利源公司存在长期经济往来，鑫天霖公司作为资金出借方，曾多次向利源公司出借款项。在出借资金的过程中，鑫天霖公司与利源公司通过多次签订借款合同、购销合同以及出具收据的方式，对前期借款本息数额进行确认。后因双方就还款问题产生纠纷，鑫天霖公司分别在天津市南开区人民法院和天津市第二中级人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，双方均确认在天津市南开区人民法院诉讼的标的为1820万元的借款合同，与本案涉及的标的为3150万元的借款合同在起诉的证据上不重合。本案诉争款项包括鑫天霖公司向利源公司于2013年1月29日汇款200万元，2013年1月31日汇款100万元，2014年1月10日汇款300万元，2014年1月16日汇款200万元，共计800万元；自2013年6月20日至2013年10月28日，鑫天霖公司从张帅、李凤印、文增龙账户分七次向利源公司汇款共计300万元；自2013年开始至2014年8月分别由鑫天霖公司账户、张帅、范雅丽、文增龙、张德华账户分数笔支取现金共计1850万元；2011年10月26日从案外人杜国良处债权转让抵顶货款共计200万元；利源公司于2013年12月20日向鑫天霖公司还款500万元。
关于鑫天霖公司给付利源公司的款项数额应如何认定的问题。首先，自2013年1月29日至2014年1月16日鑫天霖公司分四次向利源公司汇款共计800万元，自2013年6月20日至2013年10月28日，鑫天霖公司从张帅、李凤印、文增龙账户分七次向利源公司汇款共计300万元，以上合计1100万元。对于上述款项，鑫天霖公司提供了银行转账凭证，利源公司认可收到1100万元，一审法院对于该1100万元款项予以认定正确。其次，对于1850万元现金，鑫天霖公司仅提供了数笔现金支取凭证，利源公司对此不予认可，一审法院考虑巨额现金直接进行交付明显不符合常理，对该部分以部分现金方式交付的款项未予认定，并无不当。最后，对于200万元债权转让款项，鑫天霖公司提交了投资本金转让协议，该协议中表明其取得了对利源公司的200万元债权，利源公司认可鑫天霖公司取得了该项债权，本院亦对于该200万元款项予以认定。综上，本院对鑫天霖公司给付利源公司的1300万元款项予以认定。
关于利源公司向鑫天霖公司还款500万元是否应予扣减的问题。本院认为，鑫天霖公司认可利源公司还款500万元，结合本案诉争合同的签订时间和履行情况，该500万元应从本案的借款金额中予以扣除。故，利源公司应偿还鑫天霖公司借款本金800万元，以及自2014年9月8日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算的违约金。
利源公司非本案的担保人，其上诉主张担保人不应承担担保责任，于法无据。经审查，一审法院审理范围未超出鑫天霖公司的诉请，利源公司的相关主张不能成立。
综上所述，本院依据二审期间新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天津市第二中级人民法院（2016）津02民初76号民事判决第三项；
二、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初76号民事判决第一项为：保定市利源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还鑫天霖（天津）能源科技发展有限公司借款本金800万元，以及自2014年9月8日起至本判决实际给付之日止，按照年利率24%计算的违约金；
三、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初76号民事判决第二项为：秦峰、秦金保、秦仲宝对保定市利源房地产开发有限责任公司的上述给付事项承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向保定市利源房地产开发有限责任公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费251081元、诉讼保全费5000元，共计256081元，按一审判决执行。二审案件受理费502162元，由鑫天霖（天津）能源科技发展有限公司负担251081元，保定市利源房地产开发有限责任公司负担251081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建华
代理审判员 杨 波
代理审判员 杨立峰
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 徐红红