中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终213号
上诉人（原审原告）鹰法克尔公司，住所地美利坚合众国俄亥俄州艾里瑞尔鹰法克尔大道一号。
授权代表安东尼·C·拉普兰，高级副总裁和法务总监。
委托代理人李笑冬，北京博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高亚晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人江苏富林医疗设备有限公司，住所地中华人民共和国江苏省镇江市星卯路16号。
法定代表人季贵龚，董事长。
委托代理人盛庆林，男，1963年10月7日出生，江苏富林医疗设备有限公司办公室主任，住中华人民共和国江苏省镇江市。
上诉人鹰法克尔公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第10625号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年2月17日，上诉人鹰法克尔公司的委托代理人李笑冬，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人高亚晶，原审第三人江苏富林医疗设备有限公司（简称富林公司）的委托代理人盛庆林到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由“英维康”构成，由富林公司于2010年1月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为8012266，指定使用在第7类的制氧、制氮设备、面包机等商品上。
引证商标一由“INVACARE”构成，申请日为2003年10月10日，注册号为3748939，核定使用商品为第10类的医用压缩氧气设备、拐杖等，该商标专用期限至2016年6月13日，目前权利人为鹰法克尔公司。
引证商标二由“英维康”构成，申请日为2007年12月6日，注册号为6421902，核定使用商品为第10类的医用压缩氧气设备、医用氧气浓缩器等，该商标专用期限至2024年5月13日，目前权利人为鹰法克尔公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，鹰法克尔公司向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2013年3月19日作出（2013）商标异字第6450号《“英维康”商标异议裁定书》，裁定：鹰法克尔公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。鹰法克尔公司不服，向商标评审委员会申请复审。
在商标异议复审阶段，鹰法克尔公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、该公司产品手册及公司网站网页；
2、美国专利商标局公布的商标信息及在中国注册的商标信息；
3、该公司赞助相关赛事的新闻报道；
4、2005年及2006年该公司品牌产品在中国的销售发票；
5、该公司在中国投资设立的关联公司营业执照；
6、江苏省食品药品监督管理局颁发的《医疗器械生产企业许可证》、《中华人民共和国医疗器械注册证》及《医疗器械注册登记表》，其中显示：该公司在中国投资设立的关联公司生产的分子筛制氧机符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册；
7、该公司在中国投资设立的关联公司的部分产品专利证书；
8、该公司所获荣誉证书及相关新闻报道；
9、富林公司网站网页信息（经公证），其中显示制氧机产品图片；
10、富林公司拥有的注册商标信息及其抢注他人商标的介绍，其中显示：在多个商品类别上先后注册了94件商标，其中包括3件“大金
DAIKIN”、1件“天梭”、1件“DELL”以及“小天鹅”、“诺基亚”等知名商标，部分商标已被宣告无效或正在异议复审阶段。除被异议商标外，富林公司还在第10类商品上申请注册了“英维康”商标，该商标的申请注册已商标评审委员会被驳回。
11、其他相关证据材料。
商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014]第19595号《关于第8012266号“英维康”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标;被异议商标的申请注册未损害鹰法克尔公司的商号权；被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形；被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
鹰法克尔公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，鹰法克尔公司补充提交了以下证据：
1、商标评审委员会作出的商评字[2013]第114399号《关于第6162603号“英维康”商标异议复审裁定书》，其中显示：第10类6162603号“英维康”商标由富林公司申请注册，该商标不予核准注册；
2、该公司2004年、2008年公司年报全文公证认证文件及部分内容翻译件；
3、该公司之中国全资子公司英维康康复器械（苏州）有限公司出具的申明书，其中载明：该公司证明，英维康康复器械（苏州）有限公司、英维康医疗器械（昆山）有限公司、英维康医疗器械（苏州）有限公司和英维康医疗器械（南京）有限公司均是由英维康毛里求斯控股公司全资在中国设立，而英维康毛里求斯控股公司是美国INVACARECORPORATION公司的全资子公司。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与引证商标一在整体构成外观、呼叫上可以相区分，未构成近似商标；被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品；被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条规定的情形；被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；不适用《商标法》第四十一条第一款、第二款之规定审理。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鹰法克尔公司的诉讼请求。
鹰法克尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标；二、被异议商标的申请注册损害了鹰法克尔公司的在先商号权；三、被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；四、被异议商标的申请注册构成《商标法》第四十一条第一款规定的情形。
商标评审委员会、富林公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼阶段，鹰法克尔公司补充提交了北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第1990号行政裁定书，其中显示：富林公司不服商标评审委员会作出的商评字[2013]第114399号《关于第6162603号“英维康”商标异议复审裁定书》，提起行政诉讼，因富林公司未到庭参加诉讼，按撤诉处理。商标评审委员会、富林公司对该证据的真实性予以认可。以上证据有行政裁定书在案佐证，本院经审查予以确认。
本院认为：
一、被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在类似商品上的近似商标
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，引证商标一核定使用的医用压缩氧气设备等商品作为医疗设备，生产企业需要取得相应的《医疗器械生产企业许可证》、获准生产与销售也需要取得相应的《中华人民共和国医疗器械注册证》及《医疗器械注册登记表》，销售该产品的企业也应取得《医疗设备经营企业许可证》，而被异议商标指定使用的制氧、制氮设备等商品只是机械设备，二者的功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在不同之处，故二者不构成类似商品。被异议商标与引证商标一若同时使用在上述商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系，故被异议商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在差异，二者不构成类似商品。被异议商标与引证商标二若同时使用在上述商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系，故被异议商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。鹰法克尔公司关于被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品的近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
二、被异议商标的申请注册是否损害了鹰法克尔公司的在先商号权
《商标法》三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在先权利包括在先商号权。当事人欲主张被异议商标的申请注册构成对其在先商号权的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，其在先使用的商号于被异议商标申请日之前应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，该在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与被异议商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；最后，该在先商号应与被异议商标相同或相近似。
本案中鹰法克尔公司提交的证据可以证明该公司及其关联公司的“英维康INVACARE”商号在被异议商标申请注册日前已在医用压缩氧气设备、轮椅等产品上进行在先使用并具有一定影响，但不足以证明其“英维康INVACARE”商号在被异议商标指定使用的制氧、制氮设备、面包机等商品上具有在先的知名度，故被异议商标的申请注册不会损害鹰法克尔公司的在先商号权。鹰克法尔公司关于被异议商标的申请注册损害其在先商号权的主张不能成立，本院不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定
《商标法》第三十一条的后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。适用该规定应满足以下条件：一、“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国领域内已经实际使用的未注册商标。二、该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓。三、被异议商标与该未注册商标应构成相同或近似商标，被异议商标指定使用的商品与该未注册商标使用的商品构成相同或类似商品。四、被异议商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。本案中，鹰法克尔公司提交的证据可以证明“英维康”商标在医用压缩氧气设备、轮椅等商品上具有一定的知名度，但并未提交在被异议商标申请注册日前，已将“英维康”商标在被异议商标指定使用的商品上在中国大陆在先使用并产生一定影响的有效证据。故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。鹰法克尔公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
四、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第四十一条第一款规定的情形
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
本案中，根据查明的事实，富林公司先后在多个商品类别上注册了94件商标，其中包括3件“大金
DAIKIN”、1件“天梭”、1件“DELL”、1件“小天鹅”以及1件“诺基亚”等知名商标，部分商标已被宣告无效或正在异议复审阶段。故富林公司的系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人具有高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。参照《商标法》第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，富林公司的前述系列商标注册行为应当予以禁止。考虑“英维康”商标在医用压缩氧气设备、轮椅等商品上具有一定的知名度，且富林公司与鹰法克尔公司的全资子公司英维康康复器械（苏州）有限公司、英维康医疗器械（苏州）有限公司和英维康医疗器械（南京）有限公司处于同一省份，均从事医疗器械的生产，富林公司在其官方网站上亦提及“英维康”制氧机，表明其知晓“英维康”品牌相关产品，被异议商标的申请注册不应予以核准。故鹰法克尔公司关于被异议商标的申请注册构成《商标法》第四十一条第一款规定的情形的主张成立，本院予以支持。
综上，被诉裁定及原审判决主要证据不足，适用法律错误。鹰法克尔公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2015）一中行知初字第10625号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第19595号《关于第8012266号“英维康”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第8012266号“英维康”商标重新作出商标异议复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员
陶钧
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张 倪