福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3379号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福州城南支行，住所地福建省福州市台江区八一七南路怡丰花园1号楼，统一社会信用代码913501008544256352。
主要负责人：陈方兴，行长。
委托诉讼代理人：施孝英，福建合伦律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：韦秀芳，女，1965年4月10日出生，汉族，住福建省福清市。
被上诉人（原审被告）：郑金伙，男，1948年9月19日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
被上诉人（原审被告）：陈欺头妹，女，1950年8月6日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
被上诉人（原审被告）：福建顺华置业发展有限公司，住所地福建省闽侯县南屿镇南屿镇政府附属楼二层101，统一社会信用代码91350000662808252E。
法定代表人：林厚勇。
上诉人中国建设银行股份有限公司福州城南支行（以下简称“建行福州城南支行”）因与被上诉人韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹、福建顺华置业发展有限公司（以下简称“顺华公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行福州城南支行上诉请求：1.维持一审判决的第一、第二项；2.撤销一审判决第三项，改判依法处分本案抵押物，即登记在被上诉人韦秀芳、郑金伙名下的座落于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲A-1#楼101单元房屋所有权及其占用范围内的土地使用权，上诉人有权就本案全部债权在处分上述抵押物所得价款中优先受偿；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：对于已经办理了抵押权预告登记的被上诉人韦秀芳、郑金伙名下的座落于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲A-1#楼101单元房屋所有权及其占用范围内的土地使用权，一审判决驳回上诉人享有抵押权的请求，系适用法律不当，应依法予以纠正。一、一审判决适用《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，但是从该规定的“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”内容可以看出，该规定应当适用于房屋或者其他不动产物权的买卖协议，而不适用于本案的不动产抵押登记的协议，一审判决适用法律不当。纵观我国物权和担保制度的相关法律，本案的抵押权预告登记效力理应视同抵押权登记的效力，上诉人依法享有抵押权。二、对于债权人对预抵押登记的财产是否享有优先受偿权，人民法院还应从保护房屋按揭市场的普惠金融秩序，鼓励金融机构积极提供住房按揭贷款产品的积极性出发，同时充分考虑到抵押权预告登记制度的立法本意及公平原则，认可预购商品房已经进行了抵押预告登记，且未能进行正式抵押登记的原因并非债权人所造成，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，应当赋予抵押权预告登记权利人对登记财产享有优先受偿权。理由如下：（一）预购商品房是否能够进行不动产登记存在不确定性，该不确定性主要来自于房地产开发企业（如开发商是否能将房屋竣工验收）、购房人（如是否拖延办理抵押登记手续）及其他因素介入（如法院查封）等，且该因素均非由预抵押权人的原因所造成。在预购商品房抵押权预告登记权利人承受如此巨大风险的情况下，简单地以预抵押登记未能进行正式抵押登记为由否定预告登记权利人对预抵押登记财产享有优先受偿权，有悖公平原则。此外，从制度设计上来说，既然我国建立了商品房预售制度，商品房预售又比照现房买卖的模式，将所购商品房抵押给贷款银行，产生预购商品房抵押权之预告登记，从而强行区分预购商品房抵押权与现房抵押权，前者只能办理预告登记，由此产生的制度风险也应当公平合理地加以分配。（二）符合预告登记的立法本意。设立抵押权预告登记制度的根本目的在于保障权利人将来实现抵押权，保障登记权利人对未来物权的信心。抵押权预告登记的法律性质，其实就是一种特殊的担保，即借助于不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现。在预购商品房抵押权预告登记场合，抵押权预告登记所担保的是抵押权人设立正式抵押权这一物权变动，因此在非基于预告登记权利人的原因导致预抵押登记未能转化为正式抵押登记的情况下，若否定预购商品房预抵押登记权利人的优先受偿权，该制度如同虚设，使得预购商品房抵押权预告登记制度成为没有任何保障的担保措施。（三）有利于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序。规范制定者制定了预购商品房抵押权预告登记这一担保手段来作为另一制度工具，以加强债权人的债权安全。若简单否定预抵押权人对预购商品房的优先受偿权，则银行的债权清偿风险加剧，从而影响银行的放贷积极性及按揭贷款的金融普惠属性，不利于我国金融市场、社会经济秩序的稳定和繁荣。
韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹、顺华公司未作答辩。
建行福州城南支行向一审法院起诉请求：1.韦秀芳立即向建行福州城南支行归还借款本金350163.97元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利截至2016年7月14日止的金额合计5203.68元，此后按《个人住房借款合同》约定的方式计付至款项还清之日止）；2.韦秀芳支付建行福州城南支行违约金（以借款本金350163.97元为基础，按日万分之二点一标准从起诉之日起计至款项还清之日止）；3.韦秀芳偿还建行福州城南支行因本案而产生的律师代理费7200元；4.依法处分本案抵押物，即韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹提供的登记在韦秀芳、郑金伙名下的坐落于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲A-1#楼101单元的房屋所有权及其占用范围内的土地使用权，建行福州城南支行有权就本案全部债权在处分上述抵押物所得价款中优先受偿；5.顺华公司对韦秀芳的全部债务承担连带偿还责任；6.诉讼费用（含案件受理费、公告费）由韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹、顺华公司共同承担。诉讼过程中，建行福州城南支行明确第2项诉讼请求为：韦秀芳支付建行福州城南支行违约金（以借款本金350163.97元为基础，按日万分之二点一标准从2016年8月17日起计至款项还清之日止）。
一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定建行福州城南支行所诉属实。
另查明，《个人住房借款合同》载明借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约，建行福州城南支行有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，并有权向借款人收取违约金，违约金收取比例为日万分之二点一；无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。
又查明，建行福州城南支行委托福建合伦律师事务所律师施孝英代理本案诉讼，并支付律师代理费2160元。
一审法院认为，韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹与案外人中国建设银行股份有限公司福建省分行签订的《个人住房借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律法规规定，应认定合法有效。合同签订后，案外人中国建设银行股份有限公司福建省分行按约履行了贷款义务，并将《个人住房借款合同》项下所有权利义务一并转让给建行福州城南支行，韦秀芳未依约向建行福州城南支行偿付借款本息的行为已构成违约，故建行福州城南支行有权要求韦秀芳承担违约责任，偿还全部借款本息，并依约支付违约金、建行福州城南支行因此支付的律师费。建行福州城南支行因本案诉讼实际支出律师代理费2160元，建行福州城南支行超出该金额的律师代理费主张无事实依据，一审法院不予支持。
建行福州城南支行主张其对韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹提供的登记在韦秀芳、郑金伙名下坐落于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲A-1#楼101单元的抵押物享有优先受偿权，但是该房产所有权始终未转移至韦秀芳、郑金伙名下，亦无证据证明该房产已具备办理所有权或其他权利证书的条件，且建行福州城南支行办理的系预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，建行福州城南支行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权并未设立。建行福州城南支行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
顺华公司自愿为韦秀芳上述讼争借款债务提供连带责任保证，故建行福州城南支行要求顺华公司承担连带保证责任，与合同约定相符，于法有据，一审法院予以支持。
一审法院判决：一、韦秀芳应于本判决生效之日起十日内向建行福州城南支行偿还借款本金350163.97元，并支付利息、罚息、复利、违约金至借款本息还清之日止（暂计至2016年7月14日止，已结欠本金350163.97元，利息、罚息、复利5203.68元；2016年7月15日起至款项还清之日止的利息、罚息、复利，按《个人住房借款合同》的约定计付；违约金应按日万分之二点一的标准，以尚欠的借款本金为基础，自2016年8月17日起计至款项还清之日止），并支付建行福州城南支行为实现该项债权而支出的律师代理费2160元；二、顺华公司对上述第一项判决金额承担连带清偿责任；三、驳回建行福州城南支行的其他的诉讼请求。一审案件受理费6738元、保全费2320元、公告费560元，由韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹、顺华公司共同负担。
二审中，建行福州城南支行向本院提交以下证明资料：1.《初始登记通知书》，拟证明不动产登记部门于2014年2月19日就通知顺华公司讼争房产已办理总登记；2.《房屋所有权证》，拟证明讼争房产已具备办理不动产所有权和抵押权登记条件。经审查，本院认为，建行福州城南支行提交的证明资料具备证据的真实性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。
根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，闽侯县房地产交易管理所于2014年2月19日向顺华公司出具《初始登记通知书》（NO：20140002），告知顺华公司其开发的位于闽侯县顺华世纪鸥洲的房产已办理初始登记（总登记），具体范围包括A-1#楼、A-2#楼。
本院认为，预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已经具备办理抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件的情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，顺华公司开发的位于闽侯县顺华世纪鸥洲的房产A-1#楼、A-2#楼已办理初始登记（总登记），案涉房产已经具备登记至购房人名下以及办理抵押登记等物权登记条件，购房人韦秀芳、郑金伙负有协助办理抵押登记的义务，顺华公司应督促其办理。本院确定被上诉人韦秀芳、郑金伙应在本判决生效之日起三十日内协助办理案涉房产的抵押登记。
若韦秀芳、郑金伙逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房所有权登记，本院无法径行判决由债权人建行福州城南支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人建行福州城南支行并无过错。为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全及合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人建行福州城南支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押预告登记虽不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押，故其亦已具备一定的公示外观。案涉房产在完成初始登记后具备了办理物权登记的条件，且本院亦通过判决方式责令购房人在本判决生效之日起三十日内协助办理案涉房产的抵押登记，在购房人仍拒不办理的情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产的优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。建行福州城南支行在对案涉房产行使优先受偿权时，开发商顺华公司的保证责任依约应认定终止。
综上所述，建行福州城南支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2729号民事判决第一、二项；
二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2729号民事判决第三项；
三、韦秀芳、郑金伙应于本判决生效之日起三十日内，协助中国建设银行股份有限公司福州城南支行办理位于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲A-1#楼101单元房产的抵押登记，福建顺华置业发展有限公司应督促韦秀芳、郑金伙并配合其办理抵押登记；
四、位于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲A-1#楼101单元房产的抵押登记办妥后，或韦秀芳、郑金伙逾期仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福州城南支行有权就该房产拍卖、变卖所得价款，优先受偿福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2729号民事判决第一项确定的债权；在前述房产的抵押登记办妥之日，或因韦秀芳、郑金伙原因未办理抵押登记但中国建设银行股份有限公司福州城南支行选择对前述房产行使优先受偿权之日，福建顺华置业发展有限公司的保证责任终止。
二审案件受理费6738元，由韦秀芳、郑金伙、陈欺头妹、福建顺华置业发展有限公司共同负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年八月十四日
法官助理 段若诗
书 记 员 林 蕊
（2017）闽01民终3379号共11页