安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1497号
上诉人（原审被告）:南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市唐闸镇北首河口。
法定代表人：沈楠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：南通宏华建筑安装有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市梨苑小区5号楼508室。
负责人：邵德华，该公司经理。
委托代理人：张小兵，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托代理人：刘洗荣，该公司员工。
委托代理人：张建，该公司员工。
上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华建安公司）、上诉人南通宏华建筑安装有限公司淮北分公司（以下简称宏华建安公司淮北分公司）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2017年4月17日作出的（2017）皖0208民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人宏华建安公司的委托诉讼代理人郭圣、陈健，上诉人宏华建安公司淮北分公司的委托诉讼代理人张小兵、陈健，被上诉人南通四建公司的委托诉讼代理人刘洗荣、张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司上诉请求：一、撤销2017皖02**民初74号民事判决第一项内容，依法改判驳回南通四建公司对宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由南通四建公司承担。事实与理由：一、关于审理程序问题。一审违反一事不再理原则，南通四建公司曾于2013年就案涉工程款起诉宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司，最终其诉请被驳回且相关判决已生效。该案与本案的诉讼主体完全一致，争议的实体法律关系完全相同。对于诉讼请求，虽然从字面上看似乎存在差别，前案中南通四建公司就案涉工程62幢楼向宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司索要工程款，本案中南通四建公司就34幢楼向宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司索要工程款，但本案中的34幢楼包含在前案中的62幢楼中。故两案诉讼请求构成实质上的同一。因此，南通四建公司的起诉属于重复起诉应被驳回。二、关于案件事实问题。1、根据两份分账表可以明显看出一审认定的17849732.52元，并不是所谓的有节点34幢楼造价，而是包括了高层补贴、售楼部赶工费和无节点28幢楼的62幢楼总造价。不经过仔细计算，无法得出有节点34幢的准确造价。一审中南通四建公司未向法庭如实陈述，法庭也未进行核实。2、南通四建公司一审中自称有节点34幢楼已付款金额为13550389.64元，该金额与事实不符。根据2012年6月15日南通四建公司与案外人芜湖晋智房地产有限公司对账表以及案外人芜湖晋智房地产有限公司财务报表显示，有节点34幢楼中的三潭映月18幢楼，南通四建公司已付款金额为13271480.88元。该数字与南通四建公司材料中自称的该部分已付款8403770.73元之间相差486万余元。由于案涉34幢楼造价已经确定，这意味着南通四建公司对于该部分的已付款金额调整的越少。其可以向宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司主张的金额也就越多。已付款金额应该根据财务实际付款情况进行确定。因此必须追加案外人芜湖晋智房地产有限公司为第三人或者调取相关付款凭证进行核实。否则根本无法确定具体付款金额。此外，鉴于南通四建公司在一审中未向法庭如实陈述以及在前案诉讼中提供单方填写的内容试图改变双方结算结果的行为，宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司要求必须追加案外人为第三人或者调取相关付款凭证进行核实。3、由于不存在未付款故宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司无需承担违约金。退一万步讲，即使存在未付款，一审也错误认定了金额及违约金计算方式。因为假设南通四建公司已付款，与事实相符，那么加上宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司的已付款金额，案涉工程已付款金额只占了总结算款的94.09%。根据双方合同约定，南通四建公司即使主张金额也只能根据该比例主张。此外，尾款和质保金系案外人芜湖晋智房地产有限公司扣留。宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司只有在收到案外人支付的尾款和质保金后3日内未支付给南通四建公司才需承担违约责任。一审法院在尚未查清相关事实的情况下判决宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司支付工程款和违约金，这是在超越合同约定之外创造要求宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司承担付款义务的条件。相关判决内容显然是错误的。4、实践中工程款结算与支付极为繁琐，涉及到各方主体各个类别。因此应进行整体结算，否则会造成同样主体之间互相多次起诉的现象。既增加了当事人的讼累，又浪费了司法资源。具体到本案中，整体结算是指南通四建公司应退还给宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司的管理费、应支付的造价补贴、应支付的占用工程款利息、应支付的道路工程款、应返还的借款因承担的审核超10%违约金等。对于前述内容应依法查清并予以抵扣。综上，一审判决程序违法事实不清，请求依法驳回南通四建公司的诉请。
南通四建公司辩称，一、本案不属于重复起诉。答辩人曾在江苏省南通市中级人民法院起诉过宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司，后经江苏省高级人民法院二审。但两次诉讼并不属于同一诉求请。1、两次诉讼焦点与本案的诉讼不同。在（2013）通中民初字第00083号案件中，双方当事人争议的系无节点工程款，对有节点的工程款并无异议。详见（2013）通中民初字第00083号判决第七页。而本次诉讼双方是对有节点工程款的争议，2、原审诉讼请求建立的基础，与本次诉讼不同，在（2013）通中民初字第00083号诉讼中，南通四建公司诉请主要是建立在南通四建公司提供的2013年3月15日总造价汇总表手写内容之上，详见（2013）通中民初字第00083号判决第九页。而本次诉讼的诉请主要是建立在2012年7月12日14号的分账汇总表之上。3、南通四建公司在本案中并没有否定生效的判决的意思或目的。本次诉讼不属于民事诉讼中的申请再审的范畴，而是新的诉讼。南通市中级人民法院认为，答辩人提供的2013年3月15日总造价汇总表手写内容的真实性无法确认进而认为南通四建公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，驳回了南通四建公司的诉讼请求。南通四建公司对原生效的判决虽有异议。但在本次诉讼中，并未有任何否定原生效判决的要求和目的。被否认的证据也未使用，属于新的诉讼，而不属于对原生效不服的申请再审的范畴。结合两次诉讼的争议焦点不同，诉讼请求不同，诉讼请求建立的基础不同，并非对生效判决的不服这一事实。本次诉讼是新的诉讼不属于民事诉讼法第124条的重复诉讼。一审法院受理诉讼的判决正确。宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司的理由不能成立。且本次南通四建公司所诉请的诉讼请求当中的工程款因是南通四建公司为原实际施工人所垫付的工程款。二、本案无需追加芜湖晋智房地产开发有限公司为第三人。依据我国民事诉讼法第56条规定，第三人参加诉讼的前提是对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立的诉讼请求权有权提起诉讼，或第三人虽然没有独立的请求权但案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案中芜湖晋智房地产开发有限公司对本案双方当事人的诉讼请求没有认为有独立请求权，案件的处理结果与他也没有法律上的利害关系。故本身不应追加为其第三人。即便按照宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司理由追加芜湖晋智房地产开发有限公司为第三人的目的是查清事实，而本案的事实如有涉及芜湖晋智房地产开发有限公司的情况，完全可以由其出具相应的证明，查清相关事实。追加其为第三人没有法律依据，更没有必要。三、宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司认为南通四建公司要求利息无事实和法律依据理由不能成立。双方在协议中约定了违约金的条款，逾期付款按每天3%或月30%的标准支付违约金。一审法院已基于约定违约金过高的这一事实情节，在宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司没有主动要求的情况下，下调为同期贷款利率的二倍。宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司还称没有事实和法律依据理由，显然不能成立。四、应补贴1%费用问题，一审判决认定工程款总额中已包含在内在2012年7月12日工程款结算分账表第25项中，协议书所约定的补贴1%费用。并将费用从南通四建公司扣除给了宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司。五、有关宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司提及的事实方面。道路售楼部部分收入部分，施工队伍工程款重复领取与本案无关；认为结算存在错误，没有具体指向，也无法律依据；代付道路款占用进度款问题，本身不在本案有节点范畴之内，与本案无关，可以另行主张。售楼部工程款问题，售楼部为无节点工程，其工程款同样也不在本次诉讼有节点，工程款范围与本案无关；施工队伍工程款重复领取问题，与本案无关，其如认为无从领取，可依据法律另行主张。第六、宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司声称与案外人尚未结算，不具备支付条件，与事实不符。涉案工程款2010年年底通过竣工验收，2012年11月结算定案，2013年2月4日芜湖晋智房地产开发有限公司已支付工程款95%。综上，一审法院认清事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南通四建公司向一审法院起诉请求：1、判令宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司立即归还垫付工程款4299342.88元；2、判令宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司支付违约金6246945.2元；3、本案诉讼费由宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司承担。
一审法院认定事实：2008年3月至4月，南通四建公司和芜湖晋智房地产开发有限公司分别订立了三份建设工程合同，由南通四建公司承包施工芜湖晋智房地产开发有限公司开发的芜湖碧桂园样板区、三山水韵三-
九街低层住宅以及双潭映月288号-304号低层、324号多层洋房住宅等工程。在施工过程中，南通四建公司施工的上述三个工程中其中62幢楼因故停止施工。2009年8月19日、2009年9月18日及2009年10月22日，经南通四建公司、宏华建安公司淮北分公司协商，分别订立协议书三份，约定将上述停止施工的62幢楼转由宏华建安公司淮北分公司继续施工。2009年8月19日协议双方约定的主要内容如下：一、甲方（甲方南通四建，乙方宏华淮北公司）原承包的售楼部和三山水韵156-159幢、161幢162幢、164-169幢、184-189幢、193-197幢、213幢、215幢、216幢、190-192幢、208-212幢、149-155幢工程，双潭映月288-291幢、301栋、302栋未完成施工部分，自本协议签订生效之日起由甲方终止同业主在原合同中的以上幢号。二、甲乙双方根据双方现场确认的甲方该工程完成部分工作节点计算工程量，报芜湖晋智房地产开发有限公司备案，作为委托芜湖晋智房地产开发有限公司在甲乙双方结算付款时的依据。……四、甲方负责三山水韵190-192幢、208-212幢、双潭映月288-291、301-302幢工程在2009年8月19日之前的材料、设备租赁、人员工资等一切债权债务，2009年8月19日之后的债权债务由乙方负责。甲方负责三山水韵149-155幢、156-159幢、161-162幢、164-169幢184-189幢、193-197幢、213幢、215-216幢工程与实际承包人签字对账，并移交乙方，作为收付款依据。一经移交，甲方不负担该部分工程的债务。2009年9月18日，南通四建与宏华建安公司淮北分公司的合同约定：甲方负责处理水潭映月292-300幢、303栋、304栋、324栋工程在2009年9月10日后的债权债务，2009年9月10日后的债权债务由乙方负责。2009年10月22日南通四建公司与宏华建安公司淮北分公司的合同约定:甲方负责处理三山水韵138-139楼、170-175楼工程在2009年10月21日之前的债权债务，2009年10月21日后期债权债务由乙方负责。2009年8月24日、2009年9月18日及2009年10月23日，南通四建公司与芜湖晋智房地产开发有限公司就上述62幢楼终止施工及转由他人施工的事宜分别达成协议书三份。
现上述工程已于2010年底竣工验收，2012年11月，宏华建安公司淮北分公司与芜湖晋智房地产开发有限公司对上述工程已经对账完毕，芜湖晋智房地产开发有限公司对上述工程审核造价为84396724.29元。至2013年2月4日，芜湖晋智房地产开发有限公司已支付定案总价的95%。案涉的有节点34幢工程，双方进行了工程量交接，无节点的28幢楼工程未进行工程量的交接。双方对有节点工程的工程款并无异议，有节点的工程双方需要分账。2012年7月12日，南通四建公司与宏华建安公司淮北分公司确认了芜湖碧桂园双潭映月工程分账汇总表，南通四建公司应得工程款11124694.91元，宏华建安公司淮北分公司应得工程款24202165.47元。2012年7月14日，南通四建公司与宏华建安公司淮北分公司确认了芜湖碧桂园三山水韵三-
九街低层住宅工程分账汇总表，南通四建公司应得工程款6725037.61元，宏华建安公司淮北分公司应得工程款41775068.43元。综上，南通四建公司应得有节点的34幢楼工程款17849732.52元。南通四建公司已收到有节点的34幢楼转让前业主付工程款13550389.64元。
另查明，南通四建公司于2013年9月9日向南通市中级人民法院起诉宏华建安公司和宏华建安公司淮北分公司建设工程纠纷一案，南通四建公司的诉讼请求主要建立在由其提供的2013年3月15日双方重新分账的总造价汇总表的手写内容之上。南通市中级人民法院认为该手写内容不能确认，南通四建公司在该案中要求给付工程款以及相应违约赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，驳回南通四建公司的诉讼请求。南通四建公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2015年12月3日受理后，于2016年6月27日作出终审判决:驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否为重复起诉；二、应否追加芜湖晋智房地产开发有限公司、实际施工人邵桂林、周林、陈兵、孙桂芳、吴小宝为第三人；三、南通四建公司的起诉是否超过诉讼时效；四、南通四建公司的诉讼请求是否支持。
关于争议焦点一，根据现有证据证明，南通四建公司于2013年9月9日向南通市中级人民法院起诉宏华建安公司和宏华建安公司淮北分公司建设工程纠纷一案，南通四建公司的诉讼请求主要建立在由其提供的2013年3月15日双方重新分账的总造价汇总表的手写内容之上。而本案南通四建公司的诉讼请求主要建立在南通四建公司和宏华建安公司淮北分公司2012年7月12日和2012年7月14日的分账汇总表，后诉和前诉的诉讼标的及诉讼请求均不同，故南通四建公司本次起诉不构成重复起诉，对宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司关于南通四建公司再次起诉属于重复起诉的抗辩意见，不予采纳。
关于争议焦点二，2009年8月19日、2009年9月18日及2009年10月22日，南通四建公司和宏华建安公司淮北分公司协商，分别订立终止楼栋施工转让协议书三份，约定将包括案涉的34幢楼在内的62幢楼由宏华建安公司淮北分公司施工，根据合同相对性原则，芜湖晋智房地产开发有限公司、邵桂林、周林、陈兵、孙桂芳、吴小宝不是合同当事人，故对宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司要求追加上述案外人为本案第三人的意见，不予采纳。
三、关于争议焦点三，南通四建公司于2013年9月9日向南通市中级人民法院起诉，诉讼时效中断，直到2016年6月27日，江苏省高级人民法院作出终审判决，南通四建于2017年1月11日向一审法院起诉，故南通四建公司本次诉讼未超过诉讼时效，对宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司关于南通四建超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。
四、关于争议焦点四，案涉有节点的34幢楼，双方应该分账，南通四建公司应分工程款17849732.52元，而在分账前芜湖晋智房地产开发有限公司共给付上述楼房工程款13550389.64元。工程竣工后，由宏华建安公司淮北分公司和芜湖晋智房地产开发公司办理结算完毕，至2013年2月4日，芜湖晋智房地产开发有限公司已支付定案总价的95%。故宏华建安公司淮北分公司应给付南通四建公司工程款4299342.88元，宏华建安公司淮北分公司应在工程竣工验收两年期满后向芜湖晋智房地产开发有限公司主张保修金，故对南通四建公司要求宏华建安公司淮北分公司自2013年2月7日支付违约金的请求予以支持，但双方约定的违约金过高，一审法院调整到同期银行利率的2倍。宏华建安公司淮北分公司是宏华建安公司公司的分公司，宏华建安公司淮北分公司不能独立承担民事责任，因此，宏华建安公司应承担共同民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条规定，一审法院判决：一、宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司于判决生效后十日内共同给付南通四建公司工程款4299342.88元，并承担该款自2013年2月7日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算的利息；二、驳回南通四建公司的其他诉讼请求。案件受理费85048元，由南通四建公司负担27804元,宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司负担57244元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司提交的南通四建公司与芜湖晋智房地产开发有限公司对账表及芜湖晋智房地产开发有限公司财务表打印件，均为复印件，未提交证据原件予以核对，南通四建公司对证据真实性不予认可，本院不予采信；对对于宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司提交的垫付道路款145万元的相关证据，与本案并无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，南通四建公司与宏华建安公司淮北分公司达成三份协议书，约定南通四建公司未完成施工的62幢楼转包给宏华建安公司淮北分公司继续施工，违反法律法规禁止性规定，应为无效。以上述协议无效，但案涉工程经竣工验收，宏华建安公司与芜湖晋智房地产开发有限公司已经对账完毕并收取相应的工程款，南通四建公司、宏华建安公司淮北分公司亦已就案涉工程作了分账，对于南通四建公司应得的工程款，宏华建安公司淮北分公司应当支付。本案中，二审争议焦点为：一、本案是否为重复诉讼；二、本案是否应追加案外人芜湖晋智房地产开发有限公司参加诉讼；三、宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司应支付南通四建公司工程款及利息的数额。
关于争议焦点一。南通四建公司依据2013年3月15日的总造价汇总表，于2013年9月9日向江苏省南通市中级人民法院起诉宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司，要求宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司按该汇总表支付工程款。但案经江苏省南通市中级人民法院、江苏省高级人民法院审理后，因无法确认该总价汇总表真实性，驳回了南通四建公司的诉讼请求。本案南通四建公司依据2012年7月12日和2012年7月14日的分账汇总表向安徽省芜湖市三山区法院起诉，要求宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司按以上分账汇总表支付工程款。前诉与后诉的诉讼请求和诉讼标的不同，宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司上诉认为南通四建公司构成重复起诉的主张不能成立。
关于争议焦点二。本案中，南通四建公司并未向芜湖晋智房地产开发有限公司主张工程款。南通四建公司与宏华建安公司淮北分公司达成协议，芜湖晋智房地产开发有限公司亦并未作为合同一方当事人参与合同订立。本案系审理南通四建公司与宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司之间工程款分配问题，宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司未提交证据证明芜湖晋智房地产开发有限公司与本案具有利害关系，故此，一审法院未采纳宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司要求追加芜湖晋智房地产开发有限公司为本案第三人的意见，并无不当。
关于争议焦点三。根据南通四建公司与宏华建安公司淮北分公司分别于2012年7月12日、2012年7月14日制作的分账汇总表，南通四建公司应得工程款数额为17849732.52元，南通四建公司认可分账前芜湖晋智房地产开发有限公司已给付其中13550389.64元。因宏华建安公司与芜湖晋智房地产开发有限公司对案涉工程进行了结算，芜湖晋智房地产开发有限公司已按定案总价付宏华建安公司95%的工程款。南通四建公司参照其与宏华建安公司淮北分公司达成的协议，要求宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司支付其余4299342.88元工程款，具有事实及合同依据，应当予以支持。对于工程款违约金，南通四建公司请求自2013年2月7日计算，不违反法律规定，一审法院认为约定的违约金过高，酌情予以调整，并无不当。宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司上诉主张的应补贴1%费用，已包含在2012年7月12日工程款结算分账表第25项中。关于宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司上诉主张代付道路款、售楼部部分超额支付工程款、施工队伍重复领取工程款、结算存在错误等问题，宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司未提交证据证明以上事项与本案具有关联性，本院不予审查。
综上所述，宏华建安公司、宏华建安公司淮北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85048元，由上诉人南通宏华建筑安装有限公司、南通宏华建筑安装有限公司淮北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 李广磊
审判员 杨东清
二〇一七年十二月十八日
书记员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。