济南高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高商初字第130号
原告（反诉被告）上海美通管业科技有限公司，住所地上海市。
法定代表人谢颖淇，总经理。
委托代理人王彦召，山东谏诤律师事务所律师。
委托代理人谢志树，男，1947年1月6日出生，汉族，上海美通管业科技有限公司董事，住成都市。
被告（反诉原告）山东融汇管通有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘中成，董事长。
委托代理人李绪德，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人张琥，山东李晓明律师事务所律师。
原告上海美通管业科技有限公司（以下简称“上海美通公司”）与被告山东融汇管通有限公司（以下简称“山东融汇公司”）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王彦召、谢志树，被告的委托代理人李绪德、张琥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海美通公司诉称，原、被告2010年12月30日，就被告向原告购买双平壁钢塑排水管机组等事项签订《合作协议书》。协议签订后，原告未按合同约定于2011年5月底前付70万元的设备款，虽经多次协商，被告至今未支付上述设备款。被告的行为严重侵犯了原告的利益，请求依法判令被告：1、向原告支付欠款70万元，并承担以上述欠款为基数自2011年6月1日起至本判决生效之日止的每日千分之二的滞纳金。2、本案诉讼费由被告承担。
被告山东融汇公司辩称，原、被双方签订的协议约定，被告购买原告的大型机组应于2011年3月10日前交付，原告直至2011年9月26日才交付了大型机组的主机和配件。按照约定原告应在机组到达2日内指定技术人员到被告处进行安装调试，直至2011年10月23日才派员进行安装调试，且调试后设备也无法正常使用。原告违约在先，其主张不成立，应予驳回。
被告山东融汇公司反诉称，原告违约在先，导致在70万元的付款期限到期时设备仍无法正常使用。按照合同法的规定，先履行义务的一方履行义务不符合合同约定的，后履行的一方有权拒绝其相应的要求。由于原告一直未完成设备调试，因此被告有权拒绝支付剩余的70万元货款。被告无法相信原告能够调试设备并且将设备调试至正常使用。被告认为原告缺乏或已经丧失履行该合同的能力。根据《合同法》的规定，被告行使的是不安抗辩权。请求依法判令1、被告将1600／3000型双平壁钢塑排水管大型机组及附件退还原告。2、原告返还被告货款166万元，赔偿被告的经济损失（以166万元为基数，自2011年4月10日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。3、本案全部诉讼费用由原告承担。
原告上海美通公司答辩反诉称，原告交付的机组符合双方约定，并无质量问题。原告迟延交付大型机组设备是因被告的违约行为引起。我方已经完成了对该大型机组设备的调试工作，现已经能生产合同约定的10种管道中的9种。根据双方约定及法律规定，在被告支付剩余的70万元之前，原告有权拒绝对设备进行调试。
经审理查明，2010年12月30日，原告上海美通公司与被告山东融汇公司签订《合作协议书》，上海美通公司是合同的甲方，山东融汇公司是合同的乙方，该合同约定：乙方订购甲方大型和小型机组各一套，型号为SPBG16／30和SPBG3／11，大型机组可生产双平壁钢塑排水管规格为φ1600、φ1800、φ2000、φ2200、φ2300、φ2400、φ2500、φ2600、φ2800、φ3000十种，机组价款大型机为236万元，小型机为120万元，两台机组合计为356万元。二、付款：本协议签订后，2010年12月31日前付预付款15万元，2011年1月7日前付至106.8万元，余款支付办法：1、乙方扣回50万元，此为河南市场的预付款；2、留70万元在2011年5月底前一次付清，逾期乙方承担滞纳金为每日千分之二；3、剩余129.2万元在提取大型机组时一次付清；三、设备交付：2011年3月10日前交付大型机组，逾期甲方承担滞纳金为每日千分之二；六、机组调试：机组到达乙方后二日内甲方调试技术人员到达乙方指导机组安装调试。七、其他内容6、甲方有义务对出售给乙方的设备，进行持续改造，以确保在正常生产的情况下产品质量达到标准要求，特别是有关环刚度的要求。
合同签订后，被告山东融汇公司通过银行转账在2010年12月30日向原告上海美通公司付款10万元，2011年1月10日付款968000元。原告上海美通公司认可被告山东融汇公司在提取大型机组前又付129.2万元，至此，被告山东融汇公司扣除合同抵扣款50万元，共计向原告美通公司支付236万元，尚欠70万元货款未付。
2011年9月26日，原告上海美通公司向被告山东融汇公司交付大型机组。2011年10月28日，原告上海美通公司将部分缺少部件交付给被告山东融汇公司。2011年11月12日，原告上海美通公司代表朱建国与被告山东融汇公司业务代表刘金义签署《DN3000生产线调试备忘录》，内容为“10月23日开始设备调试工作，到11月11日调试完成。在设备调试过程中出现很多问题。在贵公司工程师指导解决部分问题。但是还有以下问题没有解决：1·······设备存在以上问题，导致板带无法生产，要求在2011年11月30日前全部解决完成。DN3000管材使用老的DN1800板带和钢带生产一根6米管材，所以管材没有必要检测环刚度。待设备问题全部解决完成，重新生产管材，确定其环刚度是否符合标准要求。”
2012年5月22日，双方签订《补充协议》一份，协议约定“2、被告山东融汇公司将转让费定金10万元以及所欠原告上海美通公司的货款70万元全部付清后，原告上海美通公司才能签订《专利权转让合同》。3、在被告山东融汇公司将转让费定金及货款支付给甲方30日内，原告上海美通公司应负责将被告山东融汇公司的φ3000设备调试至正常使用”。
审理过程中，被告山东融汇公司分别于2014年1月6日、2014年1月27日通过银行转账支付给原告上海美通公司货款70万元、转让费定金10万元。被告将反诉请求变更为：1、请求判令原告从被告处自行拉走1600／3000型双平壁钢塑排水管大型机组设备及附件一套。2、依法判令原告返还被告货款236万元并赔偿被告的经济损失（分别以166万元为基数，自2011年4月10日起至判决生效之日；以70万元为基数，自2014年2月7日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。3、诉讼费用由原告全部承担。
另，案件审理过程中，原告上海美通公司认为设备不具备调试条件，但不申请对设备是否具备调试条件进行司法鉴定。
本院多次调解，在原告上海美通公司以种种理由拒不对1600／3000型双平壁钢塑排水管大型机组设备进行调试的情形下，于2014年8月12日向原、被告双方释明，在本院通知后一个月内对涉案设备进行调试，若期满不对设备进行调试双方又不能协商解决，本院将依法判决。但期满后原告上海美通公司仍未调试设备，双方亦未作回复。
上述事实，有原、被告提交的2010年12月30日签订的《合作协议书》复印件一份、2012年5月22日签订的《补充协议》一份、企业名称变更登记的工商登记材料一份、2011年4月27日对账单传真件一份、原告于2011年11月12日拍摄的交付给被告的大型机组所生产排水管的照片一张、山东1600-3000机组余货发货清单、2010年12月30日上海浦东发展银行借记通知、2011年1月10日电子转账凭证一份、银行承兑汇票4张、2011年4月10日原告向被告出具的收到上述100万元的收据。2011年4月27日被告通过网上银行向原告现金支付265238.1元、1600-3000机组发货清单一份、3000生产线调试备忘录一份及原被告陈述所证实。
原、被告对以下事实有争议：
一、双方是否存在违约行为。
原告上海美通公司认为，依据合同约定山东融汇公司应当在2010年12月31日前预付货款15万元，2011年1月7日前付至106.8万元，余款中扣回50万预付款，留70万元在2011年5月底前一次付清，剩余129.2万元在提取大型机组时一次付清。被告山东融汇公司分别在2010年12月30日付款10万元，少付了5万元，2011年1月10日向原告上海美通公司付款968000元，比合同约定晚了3天，也未按合同约定于2011年5月底前付70万元，被告融汇公司违约。
被告山东融汇公司认为，依照合同约定上海美通公司应在2011年3月10日前交付大型机组，机组到达二日内安装调试。截至2011年4月份，除70万元未付外其公司已履行设备交付前全部付款义务，而原告上海美通公司在2011年10月28日才将大型机组完整交付，且至今未调试至设备正常生产，存在逾期履行的违约行为。原告上海美通公司反驳称，迟延交货系被告山东融汇公司因为新厂房原因要求推迟交付，但无证据证实，被告山东融汇公司不予认可。
本院认为，2012年5月22日，双方签订的《补充协议》中，对债务的先后履行顺序作出变更，被告山东融汇公司同意将转让费定金10万元以及所欠原告上海美通公司的货款70万元全部付清后，原告上海美通公司才能与被告山东融汇公司签订《专利转让合同》。原告上海美通公司同意在被告山东融汇公司将转让费定金及货款支付给原告上海美通公司30日内，原告上海美通公司负责将乙方的φ3000设备调试至正常。该《补充协议》实际上变更了原协议的履行内容，双方应按变更后的协议履行。但《补充协议》未约定转让费定金及货款的履行期限。按照法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原告上海美通公司要求被告山东融汇公司支付剩余货款70万元，直接以诉讼方式主张权利并无不当。被告山东融汇公司基于设备闲置状态及调试情况，对原告上海美通公司设备能否生产出合格产品的履行能力产生怀疑，主张行使不安抗辩权，亦无不当。诉讼中，被告山东融汇公司为促成原告上海美通公司履行调试合同义务条件成就，主动于2014年1月6日、2014年1月27日履行了支付货款70万元和转让费定金10万元的义务，实际放弃继续行使不安抗辩权。而原告上海美通公司在原告付款后迟延履行调试义务构成违约。
原告上海美通公司未履行调试义务的理由是否适当。
原告上海美通公司认为，被告山东融汇公司向法院已冻结的原告上海美通公司账户汇款，导致原告上海美通公司无款采购调试相关设备所需的材料，无法完成调试所需的相关准备工作。设备由于被告山东融汇公司保管不善电器等部件已经严重损坏需要检修设备，被告要求按照补充协议约定的调试期限进行调试存在事实上和法律上的不可能，要求在法院冻结原告上海美通公司账户中先支出30万元，作为调试费用。被告山东融汇公司同意原告上海美通公司在提供担保后可从法院查封存款中支付30万元，但原告上海美通公司拒绝提供担保，双方未能达成一致。原告认为，按照双方《合作协议书》的约定，调试工作应当在70万元货款支付前进行，说明调试前的准备工作与70万元货款支付与否无直接联系。在法院续封原告上海美通公司银行存款时，根据被告山东融汇公司提供的原告上海美通公司的另一账户，当天查封了该账户存款12万元，不存在原告缺钱调试设备的问题。案件审理中，原告上海美通公司曾到现场查看设备情况，其后主张设备不具备调试条件，但明确表示不申请对设备是否具备调试条件进行司法鉴定。庭审中，被告山东融汇公司表示可以在一周左右完成该调试设备的线路检修。本院认为，在本案财产保全过程中，本院根据被告山东融汇公司的申请，先后冻结了原告上海美通公司的两个账户。其中后一个账户的冻结是在被告融汇公司付款5个月后，该银行账户流水显示资金往来频繁，可看出，原告不存在缺少资金购买调试材料的问题，且被告融汇公司在付款80万元后双方调解的过程中同意原告上海美通公司在提交担保后，可在冻结账户中支取30万元作为调试费用，因原告拒绝提供担保，双方未能达成一致。至于原告上海美通公司提出的大型设备由于被告山东融汇公司保管不善，电器等部件已经严重损坏的问题，因其明确表示不申请司法鉴定，根据相关法律规定，应视为原告上海美通公司放弃举证，应承担举证不能的法律后果。再者，被告山东融汇公司表示如原告上海美通公司调试设备，被告山东融汇公司可在一周左右完成该调试设备的线路检修。而原告上海美通公司就何时调试设备却避而不谈。本院为促成合同履行，在诉讼中指定期限对设备进行调试，但原告上海美通公司仍不履行。据此，原告上海美通公司不履行调试义务的理由不当，本院不予采纳。
本院认为，原告上海美通公司与被告山东融汇公司签订的《合作协议书》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。原告上海美通公司加工生产设备并以生产出合格产品作为设备质量标准，本案诉争合同应当认定为承揽合同。原告上海美通公司按照《补充协议》的约定要求被告山东融汇公司履行付款义务，既有合同依据，也符合法律规定，本院予以支持。原告上海美通公司要求被告山东融汇公司支付逾期付款的违约金，是依据《合作协议书》的约定主张的，该《合作协议书》中约定的付款和设备调试时间已被双方签订的《补充协议》所变更，而后签订的《补充协议》并未约定履行期间，故其要求无事实依据，本院不予支持。原告上海美通公司负有设备调试并使之符合双方约定质量标准的合同义务，被告山东融汇公司在履行相应付款义务后，原告上海美通公司拒不履行调试义务致使设备无法使用，即便是在被告山东融汇公司付款7个月后的2014年8月12日，本院告知原告上海美通公司应当自告知之日起一个月内给被告山东融汇公司调试设备，原告上海美通公司仍未履行调试义务，应视为原告上海美通公司拒不履行该义务。被告山东融汇公司要求原告上海美通公司返还货款236万元及退回SPBG16／30双平壁钢塑排水管生产设备，符合法律规定，应予支持。涉案设备可由原告上海美通公司在履行返还货款义务后自行拉回。被告山东融汇公司反诉原告上海美通公司要求赔偿利息损失，符合法律规定，本院予以支持。其中166万元可从付款之日起按照人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算；后付70万元设备款，因始终处在法院冻结状态，原告上海美通公司并未实际使用，利息可自被告山东融汇公司主张的2014年2月7日起，按照人民银行公布的商业银行同期同类活期存款利率计算至本判决生效之日。被告山东融汇公司反诉主张的其他经济损失，理由不当，于法无据，本院不予支持。被告支付给原告的专利转让费定金10万元与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第六十八条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告山东融汇管通有限公司支付原告上海美通管业科技有限公司货款70万元（已履行）。
二、驳回原告上海美通管业科技有限公司其他诉讼请求。
三、原告上海美通管业科技有限公司于本判决生效之日起10日内返还被告山东融汇管通有限公司货款236万元。
四、原告上海美通管业科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被告山东融汇管通有限公司的利息损失（分别以166万元为基数，自2011年4月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决生效之日；以70万元为基数，自2014年2月7日起按照人民银行公布的商业银行同期同类活期存款利率计算至本判决生效之日止）。
五、原告上海美通管业科技有限公司在履行本判决第三、四项支付内容后20日内，将存放于被告山东融汇管通有限公司所在地的型号为SPBG16／30双平壁钢塑排水管生产设备一台按照收货清单自行拉走。
六、驳回被告山东融汇管通有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10800元，由被告山东融汇管通有限公司负担；反诉案件受理费19740元，保全费5000元，共计24740元，由原告上海美通管业科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 马东升
人民陪审员 孙丽萍
人民陪审员 于 莉
二〇一四年十一月五日
书 记 员 范 翠