湖南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘刑再5号原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）刘力，男，1969年3月21日出生于湖南省，汉族，本科文化，原湖南省炎陵县人民政府县长助理、党组成员兼炎陵县公安局党委书记、局长，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯徇私枉法罪、挪用公款罪、受贿罪于2012年10月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现已刑满释放。湖南省株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人刘力犯徇私枉法罪、挪用公款罪、受贿罪一案，湖南省株洲市石峰区人民法院于2013年5月6日作出（2012）株石法刑初字第200号刑事判决，认定刘力犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；合并执行有期徒刑四年。刘力不服，提出上诉。株洲市中级人民法院于2013年9月27日作出（2013）株中法刑二终字第43号刑事判决，认定上诉人刘力犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；合并执行有期徒刑三年。刘力仍不服，向株洲市中级人民法院提出申诉。株洲市中级人民法院于2014年12月14日作出（2014）株中法刑申字第6号驳回申诉通知书，驳回了刘力的申诉。刘力还不服，向本院提出申诉。本院于2016年8月17日作出（2015）湘高法刑监字第47号再审决定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。湖南省株洲市石峰区人民法院一审查明：（一）挪用公款2008年至2010年，被告人刘力在担任炎陵县公安局局长期间，利用职务之便，先后5次挪用公款共计31万元进行营利活动、或超过三个月未还、或用于非法活动。具体如下：1、2008年7月，炎陵县公安局决定出资20万元购买一台警用囚车。在此期间，个体户汪某找被告人刘力借款18万元用于做生意，承诺只用一个月并给刘力2万元好处费。同年7月11日，刘力安排炎陵县公安局财务人员将拟用于购买囚车的公款20万元打入其中国建设银行私人账户，并于同月13日借给汪某18万元。同年8月8日，汪某还给刘力18万元及好处费2万元。2、2009年8月，被告人刘力决定将中央转移支付，由湖南省公安厅统一配置下发给炎陵县公安局的114台电脑中的73台电脑，以每台32**元的价格卖给长沙朵朵文具有限公司，并擅自决定将电脑款共计23.36万元存入其司机孟某1在炎陵县农村商业银行的个人账户上。（1）2009年12月28日，被告人刘力要孟某1从该账户电脑款中挪用2万元打到刘力的朋友钱某的账户中，用于给钱某的父亲购买墓地。（2）2010年1月23日，被告人刘力在长沙要孟某1从电脑款中取出1万元给自己用于打牌。（3）2010年2月12日，被告人刘力又要孟某1从电脑款中取出1万元给自己用于打牌。（4）2010年4月15日，被告人刘力从电脑款中挪用9万元，用于自己在炎陵鑫鼎矿业有限公司开采金矿投资，占该公司负责人乐某股份的2%。另查明，被告人刘力于2012年7月5日安排司机孟腾波将150000元存入其农村信用社祥福卡交炎陵县公安局纪律检查委员会。刘力与汪某在案发前存在借贷关系。刘力于2006年11月17日向株洲市石峰区人民法院提起民事诉讼，要求汪某归还借款380000元，并申请财产保全，石峰区人民法院于2006年11月24日裁定查封汪某所有的位于株洲市天元区珠江南路珠江花园别墅一栋。上述事实有下列经过庭审举证质证并且查证属实的证据证明：1、被告人刘力的供述和辩解，证实刘力2008年7月13日挪用炎陵县公安局购置囚车款18万元借贷给汪某，汪某于2008年8月8日还给刘力18万元及报酬2万元共计20万元；刘力与汪某在发生此次借贷关系前，仍存在其他债权债务关系，刘力多次辩解提出汪某多还的2万元系归还之前所欠债务，并非“好处费”；刘力利用担任炎陵县公安局局长的职务之便，将炎陵县公安局处置73台电脑所得款项，存入司机孟某1账户上并先后四次从中挪用13万元，或超过三个月未还、或用于赌博非法活动、或用于营利活动。2、证人汪某的证言，证实在2008年7月13日以做生意为由向刘力借款18万元，并于同年8月8日归还刘力20万元，其中2万元为报酬。汪某的证言还证实，多返还的2万元与之前的债权债务无任何关系。3、证人孟某1的证言，证实在2009年8月刘力指示将单位卖电脑的公款23.36万元存入他的个人账户，他按刘力的指示先后四次从中取出13万元供刘力私用。4、证人罗某的证言，证实刘力决定将处置电脑款23.36万元存入孟某1个人账户。5、证人张某的证言，证实刘力擅自决定处置由湖南省公安厅统一配发的73台电脑卖给长沙朵朵文具有限公司。6、证人谭某、黄某的证言，证实长沙朵朵文具有限公司收购炎陵县公安局电脑共计73台，支付款项23.36万元，直接转入孟某1个人账户。7、证人乐某的证言，证实在2010年4月15日刘力个人入股9万元投资其经营的金矿。8、证人钱某的证言，证实在2009年12月向刘力借款2万元的经过。9、炎陵县公安局财务明细账、银行转账凭条，证实炎陵县公安局购置囚车的20万元公款被转至刘力私人账户后，从刘力私人账户又转账18万元至汪某账户。10、炎陵农村商业银行流水交易账单，证实炎陵县公安局电脑处置款23.36万元存入孟某1炎陵农村商业银行个人账户，存款前该账户余额为504元。11、司法鉴定报告书鉴定结论，证实刘力在担任炎陵县公安局局长期间，利用职务之便，先后5次挪用31万元公款或超过三个月未还、或用于赌博非法活动、或进行营利活动。12、2008年度公安部门装备补助专款分配明细、验收报告，证实湖南省公安厅统一配置下发114台电脑给炎陵县公安局。13、炎陵县公安局财务管理制度，证实炎陵县公安局关于财务制度的具体规定。14、（2006）株石法民一初字第499号民事调解书、（2006）株石法民一初字第499号民事裁定书、起诉状，证实案发前刘力与汪某存在债权债务纠纷的事实。（二）受贿2009年至2011年，被告人刘力利用职务之便，收受炎陵县三河源碎石场老板杨某贿赂款2万元，用于个人赌博。具体如下：1、2009年底，被告人刘力在炎陵县酃峰宾馆打电话要杨某送钱给他打牌。杨某当时不在炎陵，就安排自己的侄子陈某送了1万元钱给刘力，刘力收下用于当晚赌博。2、2010年初，被告人刘力约杨某在长沙财信大酒店打牌时，要杨某给他1万元。杨某当场给了刘力1万元现金，刘力收下用于当晚赌博。另查明，被告人刘力在被株洲市纪委监察局纪检监察二室“双规”期间，如实交代了以上自己违纪违法问题。上述事实有下列经过庭审举证质证并查证属实的证据证明：1、被告人刘力的供述和辩解，证实刘力在担任炎陵县公安局局长期间，利用职务便利为杨某谋取利益，帮助杨某经营的碎石场使用的炸药由安顺公司保管、运输、施工改为横茶吉铁路项目部直供，省下约30%的管理费和人工费，并帮助杨某免除其在炎陵县境内两次驾驶违章处罚。刘力在多次供述中对收受杨某财物共计2万元用于赌博的事实均供认不讳，但在部分供述及庭审中提出收受杨某2万元是借款，并非受贿。2、证人杨某的证言，证实刘力在担任炎陵县公安局局长期间，利用职务之便为他谋取了利益。因刘力向他索贿，他于2009年和2010年初先后二次送给刘力共计2万元供其赌博，他与刘力之间不存在借贷关系。3、证人陈某的证言，证实2009年底的一天，他在杨某的安排下送给刘力1万元，该笔款项后列入公司财务支出。4、杨某公司账目表，证实杨某安排陈某送给刘力1万元的账目记入碎石场支出。5、中共株洲市纪律检查委员会关于查处刘力案件的有关情况说明，证实刘力在被株洲市纪委监察局纪检监察二室“双规”期间，交代了自己的违纪违法问题。6、中共炎陵县公安局纪律检查委员会暂予保管物品登记表、办案说明、存款凭证，证实刘力于2012年7月5日安排司机孟腾波将15万元存入其农村信用社祥福卡后将该卡交炎陵县公安局纪律检查委员会。7、干部履历表、职务任命文件，证明刘力的国家工作人员身份，案发前担任湖南省炎陵县人民政府县长助理、党组成员兼炎陵县公安局党委书记、局长。一审法院认为，被告人刘力身为国家工作人员，利用职务之便多次挪用公款，或进行营利活动、或超过三个月未还、或进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘力身为国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财务，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。株洲市石峰区人民检察院指控被告人刘力犯挪用公款罪、受贿罪的罪名成立。案发前，被告人刘力积极归还被挪用的公款，依法可以从轻处罚。被告人刘力在被“双规期间”能如实交代纪检监察部门尚未掌握的挪用公款及受贿的具体犯罪事实，应以自首论处，依法可以减轻处罚。对于株洲市石峰区人民检察院指控被告人刘力犯徇私枉法罪，因炎陵县公安局已对精诚钨业有限责任公司相关人员涉嫌虚开增值税专用发票进行立案调查，且一直未撤案，被告人刘力无故意包庇、徇私之意，故株洲市石峰区人民检察院指控被告人刘力犯徇私枉法罪的罪名不成立。对被告人刘力及其辩护人提出被告人刘力不构成徇私枉法罪的辩解辩护意见，经查与事实法律相符，予以采纳。对被告人刘力及其辩护人以被告人刘力利用职务之便，挪用炎陵县公安局购置囚车款18万元借给汪某，并非营利行为，多收受的2万元系汪某归还先前所欠刘力债务的辩解辩护意见，经查虽被告人刘力与汪某之间在案发前存在债权债务关系，但被告人刘力与汪某发生此次借贷关系存在2万元的报酬约定，并实际收取该2万元，且双方之间并未有对该2万元用以冲抵原借贷的约定，故对该辩解辩护意见不予采纳。对被告人刘力及其辩护人提出被告人刘力先后二次收受杨某财物共计2万元系借贷关系，并非受贿的辩解辩护意见，经查被告人刘力在担任炎陵县公安局局长期间利用职务便利为杨某谋取利益，且杨某证言证实2万元系贿款，与被告人刘力无借贷关系，被告人刘力对该两笔款项也未表达归还意思或实际归还。故对该2万元系借贷关系的辩解辩护意见不予采纳。对于株洲市石峰区人民检察院对被告人刘力收受炎陵县公安局治安大队队长唐松柏贿赂款2万元的指控，因指控被告人刘力收受该笔具体金额证据不充分，现有证据无法形成完整的证据链，故对株洲市石峰区人民检察院指控被告人刘力该项受贿行为不予支持。据此，判决：一、被告人刘力犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑四年；二、对被告人刘力犯罪所得款人民币2万元及非法所得款2万元予以追缴，上缴国库；对被告人刘力挪用的公款13万元予以退还炎陵县公安局。湖南省株洲市中级人民法院二审查明：上诉人刘力利用职务之便，多次挪用公款13万元，或进行营利活动、或超过三个月未归还、或进行非法活动；利用职务上的便利，非法收受他人财物2万元，为他人谋取利益的事实和证据与一审相同。该院另查明：一、2008年7月份，汪某以需要资金周转为由找上诉人刘力借款20万元，刘力表示只能借18万元。2008年7月11日，刘力安排炎陵县公安局财务人员将购买警用囚车的专款20万元打入其建设银行个人账户，并于7月13日将其中18万元借给汪某。汪某于同年8月8日还给刘力20万元。2008年前，汪某陆续向刘力借款共计42万元，2008年11月归还了10万元。至案发止，汪某仍欠刘力11万元。上述事实有下列经过庭审举证质证并查证属实的证据证明：1、证人汪某二审出庭作证的证言，证明2008年7月，其以需资金周转为由向刘力借款18万元，没有谈好处费的问题。刘力打款给她后，她帮哥哥汪新强归还了赌债，后还了20万元给刘力，多还的2万元是还以前的欠款。2、财务明细账、记账凭证，证明炎陵县公安局将20万元汇至刘力个人账户，后其中18万元被转账至汪某账户。3、上诉人刘力二审当庭辩称，2008年7月，汪某向他借款18万元，他将局里一笔购买囚车的20万元转入自己个人账户，后转了18万元给汪某。不到一个月，汪某偿还了20万元，多还的2万元是归还原来的欠款，他不清楚汪某借款的目的和用途。二、上诉人刘力在湘潭县看守所羁押期间，揭发同监犯刘某平盗窃4辆摩托车的犯罪事实，经公安机关立案并对刘某平盗窃1辆摩托车的犯罪事实查证属实。上述事实有下列经过庭审举证质证并查证属实的证据证明：1、同监犯刘某平的供述，证明2011年11月至2012年3月，其伙同他人盗窃4辆摩托车的犯罪事实。2、询问笔录，证明上诉人刘力揭发同监犯刘某平盗窃4辆摩托车的犯罪事实。3、证人郭某的证言，证明2011年11月，其1辆摩托车被盗的事实。4、受案登记表、立案决定书、证明公安机关立案并对刘某平盗窃1辆摩托车的犯罪事实查证属实。二审法院认为，上诉人刘力身为国家工作人员，利用职务之便多次挪用公款，或进行营利活动、或超过三个月未还、或进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。刘力身为国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财务，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。刘力及其辩护人对原审法院认定的事实和证据有异议，上诉及辩护提出“1、不构成挪用公款罪；2、不构成受贿罪；3、有立功情节”等理由，经查，2008年7月份，汪某以需要资金周转为由找上诉人刘力借款20万元，刘力借给汪某公款18万元，汪某于同年8月8日还给刘力20万元。现没有证据证明汪某借款的目的和用途，以及刘力明知汪某借款是用于营利活动或者非法活动，且该款在一个月之内归还，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（三）项的规定，对刘力的行为不应认定为挪用公款犯罪。2009年12月至2010年4月，上诉人刘力分四次要孟某1从电脑款中共计拿出13万元给其用于打牌、入股和借给他人使用，现有证据能够证明刘力明知孟某1是从电脑款中支取资金给其使用，其行为是利用职务上的便利，多次挪用公款13万元，其行为构成挪用公款罪。上诉人刘力以借款为名，收受杨某2次共计2万元的贿赂款用于打牌，没有退还的意思，且利用职务便利为杨某谋取利益，故刘力的行为还构成受贿罪。上诉人刘力在湘潭县看守所羁押期间，揭发同监犯刘某平盗窃摩托车的犯罪事实，经公安机关查证属实，有立功表现。上诉人刘力及其辩护人辩称的“借用的18万元不是挪用公款及有立功情节的”的理由成立，其他上诉理由和辩护意见均不能成立。上诉人刘力有自首、立功情节，可以从轻处罚。据此，判决：一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2012）株石法刑初字第200号刑事判决（一）项对上诉人刘力的定罪部分；二、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2012）株石法刑初字第200号刑事判决（一）项对上诉人刘力的量刑部分和（二）项的判决部分；三、上诉人刘力犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑三年；四、对上诉人刘力犯罪所得款人民币2万元予以追缴，上缴国库；对上诉人刘力挪用的公款13万元予以退还炎陵县公安局。原审上诉人刘力不服，向本院提出申诉：1、原判认定刘力收受杨某2万元构成受贿罪与客观事实不符。一是炎陵县检察院起诉指控杨荣涉嫌行贿罪和炎陵县法院2014年11月13日对杨某所犯行贿罪的刑事判决中，都没有杨某向刘力行贿2万元的事实；二是证人陈某证明其中1万元是他经手的借款。陈某是杨某的外甥，他在侦查机关的询问笔录中清楚地证明，杨某打电话说刘力要借1万元打牌，要他拿1万元钱送到酃峰宾馆去。陈某在该询问笔录中还特意将办案人员错写的“送”字改正为“借”字；三是杨荣在株洲市检察院找他核实案件事实时清楚地证明，2009年底和2010年初，刘力先后2次向他各借款1万元用于打牌。其中2010年这次是在长沙财信大酒店打牌，向杨某借1万元；四是杨某所在公司的经办财务人员邵澧出具书面证明证实，2010年初，杨某从她手中拿去1万元借给刘力，她在账单上作了“刘力”的注记。2、原判认定刘力挪用公款13万元与客观事实不符。一是由孟某1代管本单位电脑款不是刘力个人所指定，而是局党委的集体决定；二是刘力2009年至2010年先后四次向孟某1借款共13万元完全是私人之间的借款，刘力不知道孟某1动用了代为单位保管的电脑款；三是孟某1代管本单位电脑款期间，其工资收入、家庭收入、农场收入和平时报账等款都是同一张银行卡；四是刘力知道孟某1动用了单位电脑款后，及时对其进行了批评，当即责令其归还了所动用的公款。本院再审另查明：2009年8月，刘力主持召开炎陵县公安局党委会讨论决定将中央转移支付，由湖南省公安厅统一配置下发给炎陵县公安局的114台电脑中的73台电脑予以出卖，后该73台电脑被刘力以每台32**元的价格卖给长沙朵朵文具有限公司。除上述另查明的事实外，本院再审查明的事实和证据与原二审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，原审上诉人刘力身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审上诉人刘力身为国家工作人员，利用职务之便多次挪用公款，或进行营利活动、或超过三个月未还、或进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。关于原审上诉人刘力提出其先后四次要孟某1拿给他13万元使用系私人之间的借款，其不知道孟某1动用了代为单位保管的电脑款，因而其不构成挪用公款罪的申诉理由和意见。经查，首先，刘力在侦查期间所作的三次供述及亲笔供词《我的认识》中均对其明知自己从孟某1处拿的钱是孟某1保管的公款的事实供认不讳，与孟某1在侦查期间所作证言能够相互印证，足以认定。侦查机关提供的音像资料证明，讯问刘力的过程合法，刘力的供述自然、稳定。证人孟某1虽在二审庭审中称刘力每次都是向其私人借款，但不能对其前后证言的改变作出合理解释，且侦查机关是在孟某1家中对其进行询问，当可排除非法取证嫌疑。故，原二审对证人孟某1当庭所作的证言不予采信正确。据此，对刘力申诉提出其不构成挪用公款罪的理由和意见，本院不予采纳。关于原审上诉人刘力提出收受杨某2万元系私人借款，其不构成受贿罪的申诉理由和意见。经查，刘力在与杨某个人及家庭平时并无交往、也没有其他经济往来的情况下收受杨某2万元用于打牌，双方没有书面借款手续，也没有约定借款期限，且刘力在收受该2万元前后确也利用职务便利，为杨某谋取了利益。对于以上事实，刘力一直供认不讳，且能与杨某的证言相印证。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第六项规定，对刘力的行为亦可认定为受贿。杨某的行贿行为是否被追究法律责任，不影响对刘力犯受贿罪的认定。故，原审上诉人刘力提出其不构成受贿罪的申诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原二审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十五条、第三百八十九条第一款之规定，裁定如下：驳回申诉，维持湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法刑二终字第43号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  任蓄芳代理审判员  王 帅代理审判员  龚金真二〇一七年三月十三日书 记 员  陈祎哲