湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长中行终字第00436号
上诉人（原审原告）刘瑛（童小良之女）。
委托代理人刘建平。
委托代理人余小波，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳麓区城市管理综合执法大队，住所地：长沙市岳麓区银盆岭街道英才园*号。
委托代理人杨敏辉、徐志猛，该单位工作人员。
上诉人童小良因与被上诉人岳麓区城市管理综合执法大队（以下简称岳麓城管大队）城建行政处罚一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2015）岳行初字第00059号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。童小良在本院审理期间去世，2017年3月13日其法定继承人刘瑛向本院提出继续诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年，童小良与刘建平（童小良前夫）在长沙市岳麓区坪塘镇红桥村红石头组搭建了一处单层砖木结构的建（构）筑物（建筑面积为89.27平方米）。童小良不能提交上述建（构）筑物的相关行政部门审批手续或有效许可证明。2012年4月9日，岳麓城管大队向长沙市城乡规划局岳麓区分局发出长城综规字岳（2012）第026号《长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队关于请予出具规划管理专业意见的函》。2012年4月10日，长沙市城乡规划局岳麓区分局作出《关于对长城综规字岳（2012）第026号建（构）筑物专业意见的复函》，该复函认定：“函中所述建（构）筑物，经核实，未能在我局规划管理档案系统中查到《建设工程规划许可证》等任何记录，根据《长沙市城市违法建筑工程处理办法》第四条、第七条的规定，系违法建设工程，已影响近期规划实施，不能补办《建设工程规划许可证》，建议贵队依法处理。”2012年4月12日，岳麓城管大队对童小良及刘建平作出岳城综告字[2012]第024号《行政执法告知书》。当月18日，岳麓城管大队作出岳城综罚字[2012]第028号《行政处罚决定书》，责令童小良及刘建平在三日内自行拆除上述违法建（构）筑物，并于当日将该决定书送达童小良。童小良不服，向长沙市岳麓区人民政府申请行政复议，长沙市岳麓区人民政府于2015年1月19日作出岳行复决[2012]009号《行政复议决定书》，维持岳城综罚字[2012]第028号《行政处罚决定书》。童小良仍不服，遂诉至法院。
另查明，童小良与刘建平原系夫妻关系，两人于2011年2月23日离婚，双方约定夫妻共同财产中位于长沙市岳麓区坪塘镇红桥村红石头组的两栋房屋均归童小良所有。
原审认为，一、岳麓城管大队具有作出被诉具体行政行为的主体资格。根据《长沙市城市管理条例》第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，岳麓城管大队作为岳麓区城市管理综合执法机关，具有以自己的名义查处辖区内违法建（构）筑物的职权。二、被诉具体行政行为认定事实清楚。本案中，童小良在未向规划行政部门办理行政审批手续，尚未取得相关行政许可的前提下，擅自在城市规划区内建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建（构）筑物。因此，岳麓城管大队将童小良涉案房屋认定为违法建（构）筑物，事实清楚，定性准确。三、被诉具体行政行为作出的程序合法。岳麓城管大队在作出行政处罚前对童小良进行了告知，并听取了童小良的陈述、申辩。因此，程序正当、合法。四、被诉具体行政行为适用法律准确。童小良的涉案房屋系违法建（构）筑物，已影响近期规划实施，不能补办《建设工程规划许可证》。对此，岳麓城管大队适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对童小良涉案房屋作出限期自行拆除的决定，适用法律并无不当。综上所述，岳麓城管大队作出的被诉具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。童小良要求撤销该具体行政行为的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回童小良的诉讼请求。
上诉人不服一审判决上诉称，上诉人2010年所建平房是改建加固。上诉人房屋占地总面积没有超过批准的用地面积。长沙市城乡规划岳麓分局的复函不能作为认定涉案房屋系违法建设的证据。被上诉人作出被诉行政处罚决定前，未听取上诉人的陈述和申辩，伪造证据，且执法人员无相应的执法资格。一审法院准许被上诉人当庭提交证据，程序违法。请求：一、撤销一审法院作出的（2015）岳行初字第00059号行政判决；二、撤销被上诉人作出的岳城综罚字[2012]第028号《行政处罚决定书》；三、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随本案移送本院。经审查，对一审认定的事实，本院予以确认。
另查明，刘建平户于2001年取得原望城县人民政府望国土字第0021080号个人建房用地许可证，同意使用土地面积160平方米，2001年拆除部分老屋并新建一栋三层楼房，建筑面积约246.51平方米，占地约80平方米,2010年紧靠楼房拆除原有老屋建成涉案房屋。
还查明，涉案房屋位于长沙先导区土地储备中心2011年统征建设用地地块范围内。2012年4月21日，原岳麓区坪塘镇人民政府组织相关人员对涉案房屋予以拆除。2013年7月31日，坪塘街道拆迁安置指挥部与童小良签订房屋拆迁补偿协议，认定房屋总面积351.94平方米，其中合法面积279.34平方米，生产用房72.6平方米，总计补偿金额777689.70元。
又查明，坪塘街道办事处原为坪塘镇，2008年从望城县划归岳麓区管辖，2012年撤设为街道办事处。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案房屋建设时应取得而未取得建设工程规划许可证，且被诉决定作出时已处于征收范围，客观上已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故被诉决定具有事实根据，符合上述法律规定。被上诉人作出被诉决定前，依法对上诉人进行了询问，进行了相关调查，并进行了处罚前告知，听取了上诉人的陈述申辩，保障了上诉人程序权利的行使。关于上诉人提出的涉案房屋是改建加固而非新建的问题，与证人的证明不一致，按优势证据规则，不予采信。关于上诉人提出涉案房屋和其他房屋的总面积未超过建房许可证的面积故不违法的问题，因用地许可不等于规划许可，涉案房屋虽有用地许可，但建设时依法已应取得建设工程规划许可而未取得，故该理由不成立。关于上诉人提出规划部门的复函不能作为认定涉案建筑违法依据的问题，因规划部门对是否取得规划许可这一事实的证明具有证明效力，而是否属无法采取改正措施消除对规划实施的影响这一问题，属法律问题而非事实问题，应由行政机关在作出处理决定时根据相关事实予以判断，故该项理由不成立。关于上诉人提出的被上诉人未听取其陈述申辩及伪造证据的问题，与本案证据证明的事实不符，不予采信。关于上诉人提出的一审准许对方当庭提交证据的问题，无事实根据，不予采信。综上，上诉人认为被诉行政行为违法的理由均不成立，其诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
审 判 员 柳 明
代理审判员 陈丽琛
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 贾翔婷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。