湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1668号
上诉人（原审被告）：陈卓江。
委托诉讼代理人：陈卓人（系陈卓江之兄）。
委托诉讼代理人：周新会，湖南泽宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南湘立房地产开发有限公司。
法定代表人：袁玉斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘爱军，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈立业。
委托诉讼代理人：刘求根。
委托诉讼代理人：郭程亮，湖南鎏芳律师事务所律师。
上诉人陈卓江、湖南湘立房地产开发有限公司（以下简称湘立房地产公司）因与被上诉人陈立业提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈卓江及其委托诉讼代理人陈卓人、周新会，上诉人湘立房地产公司的委托诉讼代理人刘爱军，被上诉人陈立业及其委托诉讼代理人刘求根、郭程亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈卓江上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524民初2672号民事判决，改判陈卓江对陈立业不承担赔偿责任。事实和理由：陈立业并非陈卓江雇员，陈立业与陈卓江共同承包了涉案工程，对陈立业所受伤，陈卓江不应承担赔偿责任；陈卓江向一审法院申请对陈立业的伤残予以重新鉴定，一审法院未予审查，程序违法；陈立业系农村户籍，一审法院按城镇居民标准为其计算相应损失不当，且陈立业已经年满66周岁，不应再计算误工费；陈立业在本案中存在重大过错，一审法院只判由其自负20%的责任，显然过轻。
湘立房地产公司上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524民初2672号民事判决，改判湘立房地产公司对陈立业不承担赔偿责任。事实和理由：一审遗漏了必要共同诉讼参与人房主，未审查陈卓江对陈立业伤残等级重新鉴定的申请，程序违法；根据房主与湘立房地产公司的承包合同约定，涉案化粪池并非湘立房地产公司的工程承包范围，湘立房地产公司在本案中无需承担责任；陈立业系农村户籍，不应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金和误工费。
陈立业辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈立业向一审法院起诉请求：1.判令陈卓江、湘立房地产公司连带赔偿陈立业医疗费及后续医疗费15777.98元（陈卓江已付的医疗费9500元除外）、误工费14520元、护理费5781元、住院伙食补助费2350元、营养费3000元，交通费500元；残疾赔偿金57676元，赡养费808元，精神损害抚慰金5000元，以上合计人民币105412.98元；2.诉讼费由陈卓江、湘立房地产公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月30日，湘立房地产公司作为甲方，陈卓江作为乙方，签订了房屋建筑包工合同，工程名称为刘某甲、刘某乙、郭某某等4户安置户；工程地址在某市场。建筑面积大约4000平方米。承包方式为按设计图、包工、包机械包周转材及架管。包工范围为按设计图和安置房签订的协议；基础工程、主体工程；外墙贴砖、内墙粉刷毛、楼梯公共部分腻子胶；楼梯踏步贴大理石装饰工程；厨房、卫生间、地面；室内强弱电预埋、室外下水道安装到市政管、水电工程。施工所需的机械工具、模版、木方、架材架管、施工用的水管、电缆；开挖回填土、铅合金门窗、楼梯扶手、室内贴地板砖、化粪池等不在包工范围内；包工价格按每平方米275元计算。施工过程中安全责任及费用由乙方承担。房屋层高为9层。主体工程完工后，刘某甲等房主发现没有化粪池，到湘立房地产公司要求修建化粪池，湘立房地产公司同意修建化粪池，并将化粪池发包给陈卓江，修建化粪池的资金由湘立房地产公司承担。湘立房地产公司与陈卓江没有签订修建化粪池合同，陈卓江修建化粪池的工价按建好后每块砖0.35元计算，费用由湘立房地产公司承担。修建化粪池的砖工是刘某丙、贺某某，小工是陈立业和陈某某，陈立业和陈某某负责挑砖、和水泥砂浆。陈卓江付给刘某丙、贺某某，陈立业、陈某某等人工价按建好后每块砖0.27元计算，陈立业和陈某某每块砖得0.12元。架材由陈卓江负责。2016年7月15日，陈立业用拉卷帘门的90°直钩来拖水泥包，因直钩挂不稳水泥包脱了，陈立业摔在化粪池里面，导致陈立业受伤。陈立业受伤后在隆回县中医院住院47天，诊断为右跟骨粉碎性骨折。2016年10月18日，经邵阳市公平司法鉴定所鉴定，陈立业有右跟骨骨折存在，其损伤评为十级伤残。自2016年10月18日起伤休时间一个月左右，医药费2000元。
从2014年2月起至2016年7月受伤，陈立业农闲时每月都在陈卓江承包的工地打零工，农忙时每月少部分时间在陈卓江承包的工地打零工，陈卓江付给陈立业的工资从2014年的每天工资130元至2016年的每天工资180元，陈立业打工时在工地居住、生活。陈立业有90岁的母亲，有兄弟姊妹6人。
陈立业受伤造成的损失有：1.医疗费23277.98元；2.残疾赔偿金41181.2元（28838元/年×14年×10%，赡养费808元纳入残疾赔偿金，9691/年×5年×10%÷6人）；3、误工费120天计14492元（44081元/年÷365天×120天）；4、护理费5472元（42494元÷365天×47天）；5、住院伙食补助费2350元（50元/天×47天）；6、交通费500元；7、精神损害抚慰金3000元；8.营养费1000元；以上损失共计91273.18元。陈卓江已支付9500元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。陈卓江雇请陈立业在建筑工地打零工，陈立业在劳务活动过程中受到伤害，陈卓江没有相应资质及安全生产条件，应负主要责任；湘立房地公司将九层高的房屋发包给没有建筑资质的陈卓江个人承建，先将化粪池工程在陈卓江包工的范围内剔除，后又将化粪池工程发包给陈卓江，湘立房地产公司规避工程承包的法律法规，湘立房地产公司有一定过错，应承担一定责任，并对陈卓江应承担的损失承担连带赔偿责任；陈立业在工作中采取的工作方式不当，不注意自身安全，应负次要责任；陈立业已在城镇务工近3年，主要收入来源于城镇，消费在城镇，务工时居住在城镇，应按城镇居民标准计算损失；陈立业已66岁，但没有丧失劳动能力，应该计算误工费。陈立业的损失91273.18元，以其自负20%，即18254.6元；陈卓江承担50%，即45636.58元；湘立房地产公司承担30%即27382元为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、由陈卓江在判决生效后5日内赔偿陈立业医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计45636.58元；陈卓江已赔偿陈立业9500元，还应赔偿36136.58元；由湖南湘立房地产开发有限公司对该36136.58元承担连带赔偿责任。二、由湖南湘立房地产开发有限公司在判决生效后5日内赔偿陈立业医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计27382元；三、驳回陈立业的其他诉讼请求。
二审中，上诉人陈卓江提供了一些账本及证人证言，拟证实陈立业只有农闲的时候才在外务工，陈立业一审时并未提供直接证据证明其收入状况和经常居住地状况，故对陈卓江二审提交的证据本院予以采信。本院经审理查明，陈立业系农村户籍，平常在家务农，农闲时在外务工。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点有：一、湘立房地产公司、陈卓江在本案中应否承担赔偿责任；二、陈立业的残疾赔偿金及误工费计算是否正确；三、一审程序是否适当。
关于焦点一，湘立房地产公司认为其不应承担责任的理由是，涉案化粪池并非其承包的工程。湘立房地产公司与刘某甲、刘某乙、郭某某等4户安置户签订的工程承包合同中没有将化粪池纳入工程承包范围，但是事后，在安置户要求修建化粪池的过程中，湘立房地产公司同意出钱为安置户修建，故一审法院认定湘立房地产公司将化粪池发包给陈卓江这一事实并无不当，湘立房地产公司将建设工程发包给没有资质的陈卓江，存在选任不当的过错，一审法院判由其承担30%的责任基本合理。陈卓江认为涉案化粪池修建工程系其与陈立业共同承包，但未提供足够证据证实该主张，综合陈立业一审提供的证据、陈卓江二审提交的证据以及各方当事人在庭审中的陈述，可以认定陈立业与陈卓江之间构成了雇佣关系。陈立业在从事雇佣活动过程中受伤，一审法院结合发包方、承包方以及雇员的各自过错，及各方过错在事故发生过程中的原因力大小，判由陈卓江承担50%的责任，陈立业自负20%责任，基本合理，可予维持。
关于焦点二，陈立业虽然年满66周岁，但是其在事故发生时正在从事雇佣劳动，一审法院据此认定陈立业受伤存在误工损失并无不当，但陈立业系农村户籍，其并未提供足够证据证实最近三年的收入状况，也未提供足够证据证实其长期居住生活在城镇，且二审中，陈卓江提供的证据证实陈立业在农村居住，农闲时外出务工，故一审法院按城镇居民标准计算陈立业的残疾赔偿金以及以建筑行业工资标准计算陈立业的误工费，证据不足。陈立业的残疾赔偿金应按农村居民标准变更为16198.20元（10993元/年×14年×10%，赡养费808元纳入残疾赔偿金，9691/年×5年×10%÷6人），误工费应按农林牧副渔业标准变更为8288.88元（25212元/年÷365天×120天）。
关于焦点三，本案湘立房地产公司具有建筑业相关施工资质，刘某甲、刘某乙、郭某某等4户安置户将工程发包给湘立房地产公司并无过错，在本案中无需承担责任，陈立业起诉时也未将4户安置户列为被告，一审法院未列4户安置户为当事人，并无不当。陈卓江在庭审质证时对陈立业的伤残鉴定意见提出异议，但是未提出重新鉴定的书面申请，也未提出需重新鉴定的具体理由，一审法院采信了陈立业提供的伤残鉴定意见也无不当。
一审法院对陈立业的损失计算存在不当，应予纠正。陈立业的损失有：1.医疗费23277.98元；2.残疾赔偿金16198.20元；3、误工费8288.88元；4、护理费5472元；5、住院伙食补助费2350元；6、交通费500元；7、精神损害抚慰金3000元；8.营养费1000元；以上损失共计60087.06元。应由陈卓江承担50%的责任，即赔偿陈立业30043.53元，核减已经支付的9500元，陈卓江还需赔偿陈立业20543.53元；应由湘立房地产公司承担30%的赔偿责任，即赔偿陈立业18026.12元；湘立房地产公司和陈卓江互负连带责任；其余20%的责任由陈立业自行承担。
综上所述，陈卓江、湘立房地产公司的上诉理由部分成立，因陈卓江二审提交新证据致使一审法院认定陈立业的残疾赔偿金、误工费事实不清，证据不足，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524民初2672号民事判决；
二、由陈卓江赔偿陈立业20543.53元，限收到本判决之日起十五日内履行完毕；
三、由湖南湘立房地产开发有限公司赔偿陈立业18026.12元，限收到本判决之日起十五日内履行完毕；
四、陈卓江和湖南湘立房地产开发有限公司就上述两项赔偿义务互负连带责任；
五、驳回陈立业的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费827元，二审案件受理费750元，共计1577元，由陈卓江负担788.50元，由湖南湘立房地产开发有限公司负担473.10元，由陈立业负担315.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鹏
审 判 员 潘 婷
审 判 员 申 杰
二〇一七年十二月二十日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……