江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终179号
上诉人（原审原告）肖家辉，男，汉族，1952年11月10日出生，农民，住会昌县。
委托代理人肖国有，男，汉族，1979年5月28日出生，农民，住会昌县，系上诉人肖家辉之子。
上诉人（原审原告）欧五月生，男，汉族，1971年5月7日出生，农民，住会昌县。
上诉人（原审原告）欧九月生，男，汉族，1971年5月7日出生，农民，住会昌县。
被上诉人（原审被告）会昌县城乡规划建设局，地址:会昌县文武坝镇红旗大道文化广场。
法定代表人王智武，系该局局长。
委托代理人吴凯，系该局信访室主任。
委托代理人张华，江西昌远律师事务所律师。
原审第三人蔡道圣，男，1973年6月6日出生，汉族，个体户，住会昌县。
原审第三人朱思勇，男，1982年7月1日出生，汉族，个体户，住会昌县。
原审第三人蔡广平，男，1998年10月14日出生，汉族，个体户，住会昌县。
原审第三人王冬根，男，1977年10月26日出生，汉族，个体户，住会昌县。
上诉人肖家辉、欧五月生、欧九月生因城乡规划行政许可一案，不服江西省会昌县人民法院于2017年5月13日作出的（2016）赣0733行初9号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，一、案件主要事实。2013年9月8日，会昌县人民政府向被告及土地管理部门发出抄告，同意对位于会昌县文武坝镇滨江大道旁的二原告房屋前面的4662.77平方米国有建设用地进行规划拍卖。被告向会昌县国土部门出具了规划设计条件通知书及宗地图，县国土部门依据该规划条件将该块地挂牌拍卖，并由竞买人竞拍成功。后因竞买人未缴清土地出让金，政府依法收回该宗用地，并仍按照《江西省城市规划管理技术导则（2002版）》的要求作出规划设计条件，于2015年12月重新挂牌、分割拍卖。2015年12月28日，该地块之一的A2-2地块(面积373.36平方米)由本案第三人竞拍成功，被告根据拍卖时设定的规划设计条件向第三人颁发了用地规划和工程规划许可证，并随即安排第三人开工建设。期间，三原告以第三人所建设的房屋不符合规划设计条件，与其住宅间距不足9米，严重影响原告住宅的日照、采光、通风、消防、通行等问题为由，向被告提出异议，并进行多方上访维权，被告未予重视原告提出的异议，继续支持第三人施工建设，直到第三人将建筑主体封顶完工，因此引发本诉讼。二、被告具体行政行为的违法性。被告在向第三人颁发第2016-559号《建设工程规划许可证》过程中，主要存在以下问题:第一、未出示县城总体规划，其行政许可行为没有城市总体规划作依据；第二、被告作出行政许可行为时未按照《江西省城市规划管理技术导则（2014版）》规定的设计条件进行规划设计，而是仍然适用2014年6月1日起已经废止的《江西省城市规划管理技术导则（2002版）》的规划设计条件，所作出的规划许可不符合《江西省城市规划管理技术导则（2014版）》关于规划用地面积不得低于3000平方米、建筑层高与周边建筑南向间距不得低于1倍等项的规定。第三、被告在实施具体行政行为过程中，一味强调是执行县政府的指示，而未认真听取、审查原告等权利人对此提出的异议，明知涉及纠纷而不慎重作出行政许可，违反法定程序。三、原告的合法权利。三原告于2003年、2008年依法取得土地使用证和2008年7月依法取得用地规划和建设规划两证，其住宅具有合法性，依法享有日照、采光、通风、消防、通行等合法权利。
原审法院认为，被告审批建设工程规划，必须符合城市总体规划。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。《江西省城市规划管理技术导则（2014版）》是本省城乡管理部门审查建设工程规划必须遵守的控制性详细规划和规划条件规定，被告在审查、批准第三人建设规划许可证过程中，没有适用这一导则，而是适用了已经废止的《江西省城市规划管理技术导则（2002版）》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。被告明知两原告对其作出的具体行政行为提出了重大异议，而未予重视并采取相应措施，违反了行政许可的法定程序。因而本院认定被告的具体行政行为违法。由于第三人系善意取得建设用地，并依照已批准的建设工程规划许可进行施工建设，建筑主体已经封顶完工，如果撤销其建设规划许可证，就会导致新建房屋因违法而被拆除，这个结果不仅会造成更大的经济损失，而且会给整条商业街的建设造成重大影响，对县城建设容貌造成损害，并因此引发更多的社会矛盾。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第(一)项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:（一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。所以被告作出的行政许可行为，虽然违法，但拟不撤销为妥。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行承担不到庭参加诉讼的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第(一)项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认被告会昌县城乡规划建设局作出的第2016-559号《建设工程规划许可证》具体行政行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告会昌县城乡规划建设局承担。
上诉人肖家辉、欧五月生、欧九月生不服，提出上诉，请求撤销原审判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”，改判撤销被上诉人向原审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：本案一审判决适用法律错误，应当依法撤销被上诉人向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证。上诉人认为本案中显然没有涉及国家利益，但套用社会公共利益也不符合本案事实。社会公共利益是指涉及文化、教育、医疗、环保、交通等社会公共事业等，符合绝大多数人愿望的非直接商业性质的利益，而不是哪一个单位、部门或者集团的利益，更不是某个个人的利益。社会公共利益具有广泛性和群众性，该利益的维护将有利于公众的生活、产生、学习和工作，对社会公共利益的破坏将影响到广大群众的生产、生活与学习，给公众带来不便等等。而本案中，被上诉人向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证是为了商业开发，纯粹为了政府或者小部分人的商业利益，并不属于社会公共利益需要。此外，被上诉人违法所颁发的建设工程规划许可证而开发的房产是建在沿江非建设用地上，改变了原土地利用规划，被上诉人的行为明显是以商业开发为由侵占了社会公共利益用地，而撤销被上诉人向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证不但不会损害社会公共利益，反而是有益于广大会昌人民群众的利益以及政府公信力，如果不予撤销，那被上诉人的行为则属于侵占社会公共利益以及对上诉人的生存环境和财产安全利益的严重侵害。而一审法院却以“如果撤销其建设规划许可证，就会导致新建房屋因违法而拆除，这个结果不仅会造成更大的损失，而且会给整条商业街的建设造成重大的损害，并因此引发更多的社会矛盾……”但一审法院既没有例证撤销该违法行政许可的行为会导致何种社会利益、社会矛盾的产生，更没考虑到不撤销该违法行政许可行为会给国家利益、社会利益、上诉人的个人利益造成更巨大的侵害(如:①政府部门作出了违法行为而以社会利益为由不用承担任何责任，这给国家造成的损失也不可估量;②因被上诉人违法行为而侵害了包括上诉人在内的几百个公民的合法利益，也是严重侵犯社会公共利益，等等。)根据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”依此规定，在行政诉讼中，作出行政行为的行政机关负有举证责任，行政相对人只需举证证明受损害的事实及相应的因果关系即可达到证明要求。因此，本案中被上诉人应就其核发建设工程规划许可证符合社会公共利益需要负责举证，同样也须举证证明撤销上诉人向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证会对社会公共利益造成重大损害，如不能举证，法院应当撤销被上诉核发的建设工程规划许可证。而在一审审理过程中，被上诉人并未提供证据证明其向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证符合社会公共利益的需要，更未举证证明撤销上诉人向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证会对社会公共利益造成重大损害，因此，上诉人向一审第三人核发的编号2016-559号建设工程规划许可证应当予以撤销。
被上诉人会昌县城乡规划建设局请求驳回上诉，维持原判。理由是：上诉人称本案第三人的房屋建设在沿江的非建设用地上，我局向本案第三人核发的编号为2016-559号建设工程规划许可证是为了搞商业开发，是为了政府或小部分人的商业利益，并不是为了公共利益。答辩人认为上诉人的观点无法成立。一、沿江的建房用地并非是非建设性用地。2013年10月经赣州市人民政府批准通过的《会昌县城市总体规划(2010-2030年)》已经把沿江路土地变更为商业用地(见《会昌县城市总体规划(2010-2030年)》及赣州市人民政府批复)，建房用地为非建设用地的说法不能成立。二、我局向本案第三人核发建设工程规划许可证准许其在沿江路建房纯属我县城市建设总体规划及我县城市建设发展的需要，并非是商业开发的需要。我县滨江大道商业街北起黄坊大桥，南至林岗大桥，是经我县城市总体规划后形成的一条重要的商业街。至2010年止，黄坊桥至湘江大桥部分的商业街建设已经全部完成，但湘江大桥至林岗大桥路段的街道却因土地使用权未出让、临街店面未建设而不能形成。上诉人等十几户人家所建的临街房屋高矮不一、临街店面参差不齐，严重地影响了我县的市容市貌和县城整体形象。为早日实现规划目的，提升县城整体形象，会昌县人民政府于2013年9月份将沿江路地块向社会公开拍卖，用于建设临街店面，建成后与原有商业街相连接，形成一条完整的商业街道。几经周折后，本案第三人等于2015年12月成功竞拍该地块，并根据我局核发的规划许可开工建设，至2017年8月份止，沿江临街店面主体已全部完工。沿江临街店面建设期间，上诉人对我局提起了行政诉讼。一审法院认为，我局在实施行政许可过程中未出示县城总体规划，行政许可没有以城市总体规划为依据，没有按照《江西省城市规划管理技术导则(2014)》规定的设计条件进行规划设计，实施行政行为违反法定程序。一审法院同时认为，由于第三人系善意取得建设用地，并依照已批准的建设工程规划许可进行施工建设，建筑主体已经封顶完工，如果撤销建设规划许可会导致新建房屋因违法而被拆除，该结果不但会造成巨大经济损失，而且会给整条商业街的建设造成重大影响，对市容市貌造成更大损害，引发更多社会矛盾。据此一审判决在确认我局行政行为违法的同时，驳回了上诉人其他诉讼请求。答辩人认为一审法院的判决是正确的，认定会昌县城沿江商业街的建设是公共利益是正确的，因为商业街的建设不但是提升我县的市容市貌和整体形象之需要，也是完善我县城市配套设施功能、满足我县城镇居民的居住生活消费之需要。该种需求和现状是典型的公共利益。三、一审法院认为我局在实施行政许可过程中未出示县城总体规划，行政许可没有以城市总体规划为依据的认定不当，但是该错误认定是我局的失误所造成。因为会昌县《城市总体规划(2010-2030)》于2013年10月份经赣州市人民政府批准后，我县于2014年3月份已向社会公示，我局本次行政行为是以该总体规划为依据的。但因我局工作失误，在本案一审时未能向法院提交该份证据，造成了一审法院的错误认定。为弥补该失误及方便二审法院正确地审理本案，我局向二审法院补充提交该组证据以完善证据链。
原审第三人均未作答辩。
二审查明认定的事实与一审法院查明认定的事实一致。
上述事实有原审法院随卷移送的证据，及双方当事人到庭询问陈述在卷证实。
本院认为，对于被上诉人违反城市规划法律、法规规定的条件及行政许可的法定程序，向原审第三人颁发编号为2016-559号《建设工程规划许可证》的行为，原审法院已作出确认被上诉人会昌县城乡规划建设局作出第2016-559号《建设工程规划许可证》的行政行为违法的行政判决，对该项判决当事人均无异议，本院予以支持。本案争议的焦点为是否应撤销被上诉人颁发的第2016-559号《建设工程规划许可证》。本案中，原审第三人通过政府公开拍卖的方式取得涉案建设用地，并依照政府批准的建设工程规划许可证进行施工建设，原审第三人对行政机关作出的涉案行政许可没有过错，其是基于对行政机关的信赖而在行政机关许可的范围内实施的建设活动。鉴于本案建筑主体已经封顶完工，涉案行政许可的内容已经实施完毕，是否作出撤销判决，应考虑撤销许可所带来的影响。会昌县人民政府为建设统一、规范的沿江路商业街，建设临街商业住宅，有利于社会公共利益。撤销涉案行政许可，会导致新建房屋因违法而被拆除，这个结果会造成更大的经济损失，给整条商业街的建设造成重大影响，给社会公共利益造成重大损害。故原审法院判决确认被上诉人作出的行政许可行为违法，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖家辉、欧五月生、欧九月生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖朝晖
审 判 员 刘定丰
代理审判员 高 霞
二〇一七年十二月八日
书 记 员 黄庭军
代理书记员 童子风