上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第155号
上诉人（原审被告）上海沪鸣建筑工程有限公司。
被上诉人（原审原告）严张生。
上诉人上海沪鸣建筑工程有限公司（以下简称沪鸣公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民五（民）初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人沪鸣公司之委托代理人、被上诉人严张生及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年4月28日，A公司（签约甲方）与沪鸣公司（签约乙方）签订《工程内部责任承包协议书》一份，约定甲方将位于淮南市朝阳东路淮南嘉鹏领域35#、36#楼发包给乙方施工，本工程由乙方以包工、包料、包工期、包质量，自负盈亏的方式进行承包施工，工程造价暂估为1，800万元（人民币，下同），甲方聘任甲同志为项目执行经理。次日，沪鸣公司（签约甲方）与严张生（签约乙方）签订《经济责任承包协议》一份，约定：甲方以A集团名义承接的“安徽嘉鹏置业有限公司”在淮南市的“领域”商品房工程一期二标35#、36#房工程项目，经双方协商，甲方同意由乙方承包施工；“A集团”嘉鹏置业签订的工程合同（2007-025）及A集团与沪鸣公司签订的内部责任承包协议书、安全管理目标责任书的所有条款全部适用于乙方，并以此为承包的基本依据，乙方要承担其合同的所有权利、义务和经济责任；本工程乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全，自负盈亏的方式进行承包施工；甲方收取工程结算造价9%的管理费（包括嘉鹏要求下浮部分和A集团收取的管理费），另收取5%的质量保证金（工程竣工后按考核要求多退少补），每次收到业主工程款后，上述费用先行扣除，向政府有关部门规定的税费如营业税及附加、规费、各类保证金等，及发生在项目部的其他费用均按规定由乙方上交；甲方派出项目管理班子人员数人，乙方同意自工程开工起至工程竣工期间，每月支付2万元现金给甲方现场指定负责人，作为其派出人员的各类补贴；乙方同意财务由甲方全面控制，对于工程款资金支出必须待甲方根据工程实际需要，确认后予以支付，作为甲方为乙方代付的工程费用，在甲方同意支付工程款的前提下必须由乙方负责人签字认可；甲方提供“领城项目部”章一枚，一般只对工程管理上发生作用，要求妥善保管，严格按规定要求使用；甲方不承担乙方对外采购主材的经济责任，在特殊情况下，乙方先要出具承诺，并同意在以后收到的本项目工程款后，甲方有权优先支付此类材料欠款，甲乙双方要共同严格掌握和控制；如乙方在合约内，不能组织正常施工而造成重大影响，甲方有权采取措施，直至清退乙方，由此发生的费用和经济责任全部由乙方承担；施工期间发生的一切社会费用由乙方承担，甲方要积极协调、配合，努力减少此方面的开支；本项目以业主的审核价，并得到乙方确认的造价为最终决算价；如发生本协议未提及问题，甲乙双方要及时沟通，互相尊重，互相体谅，可再以备忘录或补充协议来处理等。合同还对其他内容进行了约定，合同签订后严张生组织人员进场施工，并于2009年12月27日经验收竣工交接。
施工过程中，严张生以沪鸣公司（需方）名义于2008年5月20日与案外人B公司（供方）签订《混凝土供货合同》一份，约定B公司向嘉鹏领域35#、36#施工现场供应商品混凝土，并约定各类混凝土的单价及计算方式，并约定供方带地下室至二层，以上带至结构封顶，三层结构，需方开始按每月付当月用砼量的75%，主体结构封顶后40日内付总金额的75%，如有违约，按3‰滞纳金（每天计算），余款在4个月内付清，前三个月每月付5%，最后一个月付10%。严张生在该合同需方处签字并加盖上海沪鸣建筑工程有限公司淮南领城项目部章，B公司加盖B公司合同专用章，并由费昭浩签字。该系争供货合同，此后经B公司结算，嘉鹏领城35#、36#楼（即本案系争工程）混凝土供货货款为3，058，655元。系争工程施工中，严张生于2008年11月28日向B公司支付货款30万元、于2008年12月19日向B公司支付货款30万元、于2009年1月22日向B公司支付货款30万元、于2009年4月14日向B公司支付货款26万元、于2009年8月1日向B公司支付货款36万元、于2009年8月22日向B公司支付货款20万元、于2010年3月30日向B公司支付货款5万元，共计向B公司支付混凝土货款177万元。
2013年1月17日，甲代表沪鸣公司与严张生签订工程款备忘录一份，载明：35#、36#楼项目工程款双方于2012年6月10日核对确认，沪鸣公司领款1，684.49万元，严张生领款1，648万元；2013年1月18日双方核对确认（自2010年3月31日至2012年11月22日为止）严张生领款总额2，288.06万元（1，648＋3，620.06＋278）；双方对于350万元中的72万元及沪鸣公司垫付诉讼费、律师费、保全费42.3729万元有异议。同年3月17日，严张生与沪鸣公司双方签订《内部承包结账备忘录》一份，载明：经双方商定由严张生上缴沪鸣公司管理费4%，（按结算价3，366万元扣去浙江建工已完成工作量190万元），余下工作量3，176万元×4%=127万元，由沪鸣公司收取管理费；本工程无地农民补偿费办施工许可证费用，沪鸣公司承担10万元其余由严张生承担；浙江建工下拨350万元工程款由沪鸣公司代付材料款，其中代严张生归还沪鸣公司共管资金100万元、代严张生支付B公司混凝土材料款200万元、代严张生归还王俊良个人借款50万元，以上沪鸣公司代严张生支付B公司混凝土材料款200万元，实际B公司混凝土欠款128万元，公司多付72万元，经双方商定后沪鸣公司同意严张生到上海市闵行区人民法院起诉解决；35#、36#余房三套，售出单价不低于3，500元／每平方米，低于3，500元／每平方米双方协商，由沪鸣公司牵头销售，销售款项优先支付余下管理费及外欠款；35#、36#标段所有工程款收付明细账由严张生与沪鸣公司核对结算后签字确定，报浙江建工备案。2013年7月10日，严张生与沪鸣公司双方签署《结算协议》一份，约定淮南嘉鹏领域35#、36#楼工程承包结算总价为3，386万元，扣除上缴公司管理费税金及已经领用工程款，尚余结算余额277.5745万元（结算余款已包括保修金33.66万元，保修金的退还待保修期结束根据实际退还按实计算）。双方结算核对的277.5745万元工程款余款为最终结算款，35#、36#楼所有的（包括材料款）债权、债务以及保修人工费均由承包人严张生负责支付，甲方不再承担任何责任，甲方同意将业主抵付工程款的三套商品住宅计173.565万元作为工程款支付给承包人由严张生处理，无论转让价格有何变化，差价均由承包人严张生承担；房屋保修责任由经济承包人严张生负责，有关诉讼所产生的费用按三方2013年初签订的协议执行。
原审另查明，2009年6月9日，B公司向安徽省淮南市中级人民法院提起诉讼，要求上海沪鸣建筑工程有限公司淮南领城项目部及上海沪鸣建筑工程有限公司支付货款及违约金。
原审又查明，甲曾向严张生出具《付款通知书》一份，要求严张生支付35#、36#楼中B公司砼料款尾款128.8655万元，并注明2011年1月已从350万工程款沪鸣公司账内支付。
2013年4月，严张生诉至原审法院，要求：1、判令沪鸣公司向严张生支付工程款72万元；2、沪鸣公司向严张生支付逾期付款违约金（以72万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年1月13日计算至判决生效之日止）。
原审认为，沪鸣公司将嘉鹏领域35#、36#楼的建设工程项目发包给严张生施工，因严张生不具有建设工程施工资质，双方签订《经济责任承包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。现系争工程已经施工结束并交付使用，且经双方确认工程款金额，沪鸣公司应支付相应的工程款。现双方争议的焦点为：一是除双方签订的《结算协议》中约定的尾款277.5745万元外的工程款沪鸣公司是否已付清；二是沪鸣公司替严张生向B公司代付的工程款数额是多少？
关于争议焦点一，沪鸣公司认为根据2013年7月10日签订的《结算协议》，确定双方结算核对的277.5745万元工程款余款为最终结算款，故严张生主张的72万元并无依据。法院注意到，依据双方确认的总工程款3，386万元，扣除严张生需向沪鸣公司支付的款项595.8395万元、严张生已领取的款项2，162.586万元，剩余未付的工程款为627.5745万元。而627.5745万元的数字正是包括了双方于2013年3月18日签订的《内部承包结账备忘录》中涉及的350万元（浙江建工支付给沪鸣公司，沪鸣公司认为代严张生支付货款及欠款等）及尾款277.5745万元。又双方在《内部承包结账备忘录》亦说明，对于沪鸣公司认为代严张生向B公司支付货款200万元，双方存在异议，该争议双方另行起诉解决，故沪鸣公司认为仅剩工程款277.5745万元未支付的意见，法院不予支持。
关于争议焦点二，沪鸣公司认为代严张生向B公司共支付货款及违约金180万元，而支付180万元均系借款，因此支付利息20万元，故应折抵应支付给严张生工程款200万元，并向法院提交B公司诉状2份、材料款收据3份、借款凭证一组、B公司证明一组予以佐证。法院认为，首先，沪鸣公司虽向法院提交诉状及立案信息表，但并未提供相应的法律文书，无法显示其与B公司的协商过程及和解协议，故无法证明沪鸣公司与B公司协商的结果为支付180万元货款及违约金；其次，沪鸣公司于庭审中表示，于2010年3月31日向案外人戈兰喜借款30万元，于2010年4月1日向案外人李歆借款30万元，共计60万元分别打入B公司员工乙账户，作为向B公司支付的货款及违约金，将公司款项转至个人账户的行为明显不符合公司财务制度的正常流程，且乙出具的证明中认为沪鸣公司打入其个人账户的金额为65万元，又B公司于2010年4月1日开具的收据载明金额为65万元，且付款方式载明现金，沪鸣公司提供的该组证明自相矛盾，法院难以采信；再次，沪鸣公司于庭审中表示，此后于2010年12月通过当时诉讼代理律师潘龙敏筹集资金120万元，向B公司以现金方式支付货款与违约金，对于120万元的大额支付，沪鸣公司选择以现金方式支付显不符合交易惯例及公司财务制度，又沪鸣公司向法院提交的B公司收据为2012年11月28日出具，且该组收据与此前60万元的收据格式并不相同，对于该120万元的付款法院实难采信；最后，沪鸣公司向法院陈述60万元借款支付利息18万元，而120万元借款支付利息2万元，该两笔悬殊的利率标准亦难以解释。综上，对于沪鸣公司陈述的共向B公司支付货款及违约金180万元，且为此对外支付利息20万元的意见，法院不予支持。同时，经B公司最终结算，系争工程的混凝土供货货款总计为3，058，655元，扣除严张生已支付货款177万元，未支付货款为1，288，655元。法院注意到沪鸣公司曾向严张生出具的付款通知中，要求严张生支付B公司货款金额为1，288，655元，该两笔数字完全契合。而严张生亦认可沪鸣公司代其向B公司支付货款1，288，655元，愿意于系争工程的工程款中予以抵扣，对于严张生的该主张法院予以支持。现剩余工程款711，345元（2，000，000元-1，288，655元），沪鸣公司应向严张生支付。
至于严张生主张的逾期付款利息，法院认为系争工程已于2009年底竣工交接，沪鸣公司应支付相应的工程款。但沪鸣公司于2011年1月12日收到浙江建工支付的350万元工程款后，以代严张生支付货款及借款为由抵扣，现经法院确认沪鸣公司主张的代为向B公司支付200万元货款及违约金并不能成立，对于多扣部分711，345元，严张生主张自2011年1月13日起算逾期付款利息，法院予以支持。
原审法院于二○一三年十二月十二日依法作出判决：一、严张生与上海沪鸣建筑工程有限公司于2008年4月29日签订的《经济责任承包协议》无效；二、上海沪鸣建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内向严张生支付工程款人民币711，345元；三、上海沪鸣建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内，以人民币711，345元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，向严张生支付自2011年1月13日起至判决生效之日止的逾期付款利息。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11，000元、财产保全费人民币4，120元，共计人民币15，120元，由上海沪鸣建筑工程有限公司负担。
判决后，沪鸣公司不服，上诉称，一、原审认定事实不清，严张生2010年3月30日并未直接向B公司付款5万元，而是交付了5万元给甲，再由上诉人统一支付的。备忘录的签订时间是2012年3月18日，核对账目是在2013年1月17日。甲从来没有向被上诉人出具过付款通知书，该通知书只是说明甲曾经在浙江建工领取了128余万元的货款，而不是上诉人要求被上诉人支付128.8655万元。二、原审遗漏了上诉人向B公司支付了共计185万元混凝土货款及违约金的事实，上诉人已经提交了一系列证据证明曾经以银行转账的方式支付了65万元，还以现金方式支付了120万元，原审对此不予认定，但又认可了128.8655万元的代付货款，是错误的，而且自相矛盾。三、系争的72万元中，有54万元是上诉人支付给B公司的货款及违约金，剩余18万元是为了向B公司付款而向案外人借款所产生的利息。因为被上诉人拖欠货款，根据合同约定产生了滞纳金，这些都是被上诉人应当承担的责任。四、双方在诉讼中达成了结算协议，明确最终结算款为277.5745万元，包含了系争的72万元，从时间上说，该协议晚于备忘录，是双方的最终结算，应以结算协议为准。故请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉请。
被上诉人严张生辩称，一、结算协议中不包含72万元的争议，该协议仅是就双方无争议部分结算款的确认，协议签订时，72万元的问题已经进入诉讼程序，双方都同意该争议由法院处理，所以这份结算协议并没有处理72万元的问题，也没有表述被上诉人撤诉等问题。二、上诉人称其以现金向B公司支付120万元是没有依据的，不排除上诉人与B公司之间存在恶意串通的可能性，128万元的代付金额被上诉人同意扣除，但超出部分必须经得被上诉人同意。三、被上诉人不清楚上诉人与B公司之间的诉讼情况，而且上诉人没有提供相关法律文书，上诉人完全可以通过法院判决来处理，没有必要在未征得被上诉人同意的情况下自行和解。上诉人称其在2010年向B公司支付了120万元现金，但其提供的收据却是在2012年出具的，明显是伪造的。故请求二审法院维持原判。
二审期间，为证明自己的主张，上诉人提供了三份新证据：一、沪鸣公司与B公司的调解协议，证明双方曾在2010年的诉调中达成了调解协议，由沪鸣公司支付180万元材料款及违约金；二、B公司与沪鸣公司的协议书，证明双方在2009年就拖欠货款达成的协议；三、严张生出具的承诺函，证明严张生曾承诺对外承担材料款利息。被上诉人发表质证意见称，一、对调解协议和协议书的形式真实性无异议，但B公司与上诉人有利害关系，调解协议内容与上诉人所称的付款情况存在矛盾，不排除是事后补签的，上诉人没有提供法院的调解书，两份协议的内容均未经过法院确认。二、承诺书真实性无异议，但该承诺书的内容是严张生要求沪鸣公司向浙江建工催讨工程款，与货款债务承担无关。
本院经审查认为，一、调解协议与协议书均未经过法院的司法认定，无法确认其所记载内容的客观性，本院不予采信。二、“承诺书”的内容系被上诉人要求上诉人以诉讼途径催讨工程款，与本案争议缺乏关联性，本院难以采信。
本院经审理查明，2013年1月17日，双方均核对确认严张生领款总额2，288.06万元；双方对于350万元中的72万元及沪鸣公司垫付诉讼费、律师费、保全费42.3729万元有异议。同年3月18日，双方签订《内部承包结账备忘录》一份。原审认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人原审提交的两份由B公司盖章的收款收据上记载的出具日期均为2012年11月28日，“规格品名”为“2010.12.25转砼及违约金”。上诉人提供的B公司出具的《证明》中载明：“我公司在2010年12月25日收到上海沪鸣建筑工程有限公司混凝土款及违约金人民币1，200，000元（现金）”。上诉人另提交了一份B公司2010年12月25日出具的函件中称：“35#、36#楼货款及违约金已全部付清，双方无其他经济纠纷。”
本院还查明，上诉人在原审庭审及提交的书面材料中均称，其于2012年11月28日向B公司支付120万元现金。
本院认为，严张生系无施工资质的个人，双方签订的《经济责任承包协议》违反法律的禁止性规定，应属无效，现系争工程已经施工完毕并投入使用，依照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第二条之规定，双方当事人可参照协议约定结算工程款。
一、关于72万元是否包含在结算款总额中。
双方在2013年3月18日签订的备忘录中确认B公司的混凝土欠款实际为128万元，并约定对于上诉人所主张多付的72万元，以诉讼途径解决。而结算协议的签订系在本案原审诉讼过程之中，双方在协议中并未约定将之前备忘录中载明的72万元争议一并处理，也未体现出以签订结算协议的方式了结本案诉讼纠纷的意思表示，故上诉人主张结算协议中已经将系争72万元的争议一并处理，缺乏证据及事实依据，本院实难采信。
二、关于上诉人主张其向B公司支付120万元现金的问题。
首先，120万元的现金数额巨大，上诉人主张其全部以现金支付，该主张确实与一般的市场交易惯例不符。而且系争工程项目经理甲签字的《付款通知单》上载明，支付给B公司的128.8655万元系于2011年1月从浙江建工下拨的350万元工程款中拨付，在此情况下，上诉人称其通过借款对外支付违约金的主张亦与实际履行不符。其次，本院注意到，上诉人提供的收据中所记载的付款日期均为2010年12月25日，而收据出具日期却为2012年11月28日，收款日期与收据出具日期相距长达近两年，应该认为，此据并非作为发生当时直接形成之书证，单独不具有直接形成案件事实之原始证据效力。另外，上诉人提供的B公司的函件、证明出具日期也均为2010年12月25日，即使依照该两份证据所记载的内容推论，上诉人与B公司之间的债务也已经于2010年12月25日终结，而上诉人却在本案中主张其支付该120万元的时间为2012年11月28日，该主张与其提供的证据内容自相矛盾。至于上诉人所称的因B公司起诉而达成的调解协议的问题，由于上诉人未能提供相关的生效法律文书予以佐证，再基于上述关于上诉人提交的付款证据的疑点分析，本院无法确认其主张的客观真实性。故对于上诉人所称的其已经实际向案外人支付了54万元货款违约金并承担18万元借款利息云云，缺乏事实依据，本院实难采信。
综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人沪鸣公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，000元，由上诉人上海沪鸣建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 李 兴
代理审判员 董 锟
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 聂妍铧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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