福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第594号上诉人（原审被告、反诉原告）赵安均，男，汉族，1971年4月11日出生，住四川省仪陇县。委托代理人肖世贵，福建南州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）福建吉马商业管理有限公司，住所地漳州市龙文区蓝田镇西坑村。法定代表人林建国，董事长。委托代理人沈光华、许世鸿（实习），福建簪华律师事务律师。上诉人赵安均与被上诉人福建吉马商业管理有限公司（以下简称吉马管理公司）租赁合同纠纷一案，不服漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵安均及其委托代理人肖世贵，被上诉人吉马管理公司的委托代理人沈光华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2014年4月1日，赵安均与吉马管理公司签订吉马国际家居广场商户租赁场地移交确认书，赵安均确认吉马管理公司已于2014年4月1日交付涉诉商铺。2012年4月2日，案外人周永秀（系赵安均的妻子）与吉马管理公司签订商铺租赁合同，约定周永秀租赁吉马国际家居广场二层2181-2182#号铺位经营摩曼品牌的壁纸，租赁面积为184.05平方米，租赁期限为壹年，自2012年3月1日起至2013年2月28日止。周永秀在与吉马管理公司的租赁合同期限届满后，因双方就租赁费用收取及租赁期间的管理等产生矛盾，截至2014年4月，周永秀原租赁的商铺中尚有货物未撤离。截至目前，赵安均尚未进驻涉诉商铺经营。原审认为，吉马管理公司与赵安均签订的商铺租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当依照诚实信用原则全面履行义务，不履行或者不适当履行的，应当承担相应的民事责任。关于本案涉诉商铺是否交付问题，吉马管理公司提供的2014年4月1日吉马管理公司与赵安均签订的租赁场地移交确认书，主张2014年4月1日吉马管理公司即向赵安均交付了涉诉商铺租赁场地。赵安均认可移交确认书上其本人签名的真实性，但辩解场地并未实际交付，且移交日期与合同约定相矛盾。赵安均作为一名完全民事行为能力人，在吉马管理公司的场地移交确认书上签名确认，系属其对场地移交的确认。合同虽然约定2014年5月1日交付场地，但不影响当事人提前交付，故其辩解意见，不予采纳。赵安均既未进场经营使用，也未依照合同约定缴交物管费、市场推广费等各项费用，已经构成违约，应当支付吉马管理公司相关拖欠费用及承担违约责任。关于本案合同应当解除还是继续履行的问题。赵安均主张吉马管理公司未按时交付涉诉商铺，导致其无法实现合同目的，合同应当依法解除。吉马管理公司不同意解除合同，请求本案合同继续履行。如上所述，赵安均已确认了吉马管理公司于2014年4月1日交付了涉诉商铺租赁场地，其于诉讼时止尚未进驻商铺经营系因其自身原因。赵安均作为违约一方要求解除合同，不具备合同解除的法定事由，故本案合同应当继续履行。关于吉马管理公司主张的各项费用。吉马管理公司主张赵安均拖欠2014年5月1日至2014年9月30日的综合管理费和物管费34883元，因双方当事人在《商铺租赁合同书》约定，计费起始日自2014年7月1日，月综合管理费共计3497元，按季度一次性收取；月物业管理费1841元，按半年一次性收取。合同第11.1.4条约定，在赵安均违约的情况下，吉马管理公司有权向赵安均追偿在免租期和装修期内减免的物业管理费和综合管理费。故，赵安均应支付吉马管理公司拖欠的综合管理费17485元（3497元／月×5个月）和物业管理费14728元（1841元／月×8个月），共计32213元。吉马管理公司要求赵安均支付合同保证金10000元，因双方合同第4.1条约定合同保证金为10000元，扣除赵安均已支付吉马管理公司的合同保证金5000元，赵安均还须支付吉马公司5000元。吉马管理公司主张赵安均拖欠市场推广费3681元，因双方当事人在《商铺租赁合同书》约定，计费期间为2014年7月1日至2016年6月30日，市场宣传推广费总计为7362元，按年度一次性收取，故赵安均应支付吉马管理公司拖欠的市场推广费3681元（7362元÷2年）。吉马管理公司主张赵安均支付从2014年5月1日起至实际还款之日止以逾期交付的上述各项费用为基数的日3‰计算违约金，因合同3.8条未约定逾期支付合同保证金的违约责任，故吉马管理公司主张赵安均逾期支付综合管理费、物业管理费、市场宣传推广费的逾期付款违约金予以支持，主张被告逾期支付合同保证金的逾期付款违约金不予支持，且吉马管理公司主张的违约金请求过高，酌情认定为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算逾期付款损失。关于本案的违约金起算日，因违约金条款规定于双方合同第三条“缴款收费标准及时间”项下，计费起始日均为2014年7月1日，合同约定综合管理费、物业管理费、市场宣传推广费均应在合同起租日前10天内支付，应当认定起租日为2014年7月1日，故本案违约金应自2014年7月1日起算。吉马管理公司主张赵安均迟延交付综合管理费、物管费、市场推广费的利息损失，因双方合同并无约定迟延交付利息，且吉马管理公司已主张违约金，故不予支持。赵安均主张吉马管理公司双倍返还其交纳的定金5000元，根据双方合同第4.1条约定，合同保证金是吉马管理公司向赵安均收取的用于处理其商品及服务质量投诉问题的资金，其性质不属于定金。因双方在合同中未约定定金，且赵安均未举证证明吉马管理公司存在违约，不予支持。赵安均主张吉马管理公司赔偿经营利润损失70000元，因赵安均未举证证明吉马管理公司存在违约，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵安均应于判决生效之日起十日内支付福建吉马商业管理有限公司综合管理费和物业管理费32213元、市场推广费3681元、合同保证金5000元，并自2014年7月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止以35894元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付逾期付款违约金。二、驳回福建吉马商业管理有限公司、赵安均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1561元，减半收取780.5元，由福建吉马商业管理有限公司负担327.5元，由赵安均负担453元。本案反诉受理费1800元，减半收取900元，由赵安均负担。一审判决后，上诉人赵安均不服判决，向本院提起上诉。上诉人赵安均上诉请求：一、撤销原审民事判决第一、二项；二、判决解除上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》；三、判令被上诉人双倍返还上诉人向其交纳的定金5000元；四、判令被上诉人赔偿上诉人的经营利润损失70000元；五、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人已经向上诉人交付租赁场地与事实不符。被上诉人提供的商户租赁场地移交确认书不具有真实性，上诉人签写该份文件是被上诉人诱骗。场地移交确认书确认移交的时间（2014年4月8日）与合同书约定的时间（2014年5月1日）不一致。2014年4月1日签订合同书，签署场地移交确认书的时候，被上诉人没有实际移交商铺，且因该商铺前任租户尚欠被上诉人综合管理费，货物滞留其中，因此至今也未移交给上诉人。二、一审判决上诉人支付综合管理费32213元、保证金10000元、市场推广费3681元没有事实及法律依据。上述费用的交纳是以被上诉人向上诉人移交了商铺为前提，由于被上诉人违约在先，迄今没有向上诉人移交商铺，被上诉人要求支付这些费用没有依据，依法应予以驳回。依照租赁合同约定，在装修期内减免物业管理费及综合管理费，在免租期间减免综合管理费。租赁合同2.2条：铺位号2181-2182#，免租时间为2014年10月1日起至2015年6月30日止；租赁合同第2.3条：装修期为自2014年5月1日起至2014年6月30日止；租赁合同3.1条：计费起始日：自2014年7月1日起。被上诉人要求上诉人支付的物业管理费及综合管理费的期间都在合同约定的装修期间或者免租期间，而且计费的起算日为2014年5月1日，其要求明显违背了合同的约定，依法不应支持。租赁合同11.1.4条：乙方（赵安均）无论何种原因导致合同提前终止的，则不享受甲方（吉马管理公司）所给予的所有优惠条件，届时甲方有权追偿原先给予乙方的优惠款项。即使根据该条规定，被上诉人要向上诉人追偿给予的优惠款项，该追偿也是有条件的，也就是必须以合同终止为条件，现合同没有终止，被上诉人追偿优惠款项没有依据。根据司法解释规定向法院起诉要求综合管理费（实为租金）及物业管理费必须以书面催交或催告为前提，上诉人没有收到被上诉人的任何催交通知或催告。因此，被上诉人的请求依法不能支持。依照合同约定，合同保证金的收取是为了应对乙方（赵安均）可能出现的商品及服务质量投诉，因被上诉人未移交商铺，上诉人没有开展经营活动，没有出现投诉问题，也没有义务支付市场推广费，况且被上诉人也没有任何证据证明其有为上诉人进行过任何市场推广。一审判决要求上诉人支付合同保证金、市场推广费没有事实及法律依据。三、一审判决认定赵安均交的5000元为保证金与实际情况不符，这5000元的性质是定金。被上诉人要求上诉人在2014年4月1日签订合同的当天交纳定金，否则有可能将店面租给其他客户。况且，合同第4.1条约定：乙方（赵安均）须在支付首期综合管理费，市场宣传推广费等各项费用的同时，另交合同保证金人民币10000元。根据该规定，合同保证金并不是在签订合同时交的，而是与首期综合管理费、市场宣传推广费等费用同时交纳，而首期综合管理费、市场宣传推广费等费用的计费起始日是2014年7月1日，因此合同保证金至少应在2014年7月1日之后交纳。上诉人在2014年4月1日向交纳的只能是定金。四、一审判决认定被上诉人不存在违约行为是错误的。被上诉人未依约向上诉人交付经营场地，已经构成根本违约，应当依法支持上诉人在一审庭审过程中提出的反诉请求。被上诉人没有实际向上诉人移交合同约定的商铺，也没有将签订的合同盖章后发还给上诉人，导致上诉人对合同约定内容一无所知，无法向被上诉人主张自己的权益，给上诉人造成了巨大的经济损失。因被上诉人违约在先且导致不能实现合同目的，已经构成根本违约，上诉人在一审过程中提出的反诉请求于法有据，应予以支持。五、一审判决认定上诉人与被上诉人双方之间的《商品租赁合同》应当继续履行是错误的，应当依法支持上诉人解除合同的请求。合同签订后，被上诉人都没有移交商铺，使上诉人丧失了大量的商业机会并造成了巨大的经济损失，被上诉人已经构成根本违约，继续履行合同已无意义，达不到合同目的，上诉人依法享有解除合同的权利。被上诉人吉马管理公司答辩称：请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的合同已履行且交接完毕，履行了移交场地的义务。该商铺的前任承租人是上诉人赵安均的妻子，合同签订后也由赵安均实际接管占有且赵安均经营的壁纸品牌也和前任经营的一致。二、上诉人交纳的5000元按照合同约定应是保证金而不是定金。上诉人反诉要求双倍返还无事实和法律依据。三、上诉人未按照合同约定缴交相关费用构成违约，被上诉人有权取消给予的优惠政策。原审认定事实清楚。四、上诉人称无收到合同不符合事实，合同第十二条约定的送达条款，是要在合同签订后才生效，适用于合同生效后其他文件的送达，上诉人主张未收到合同应承担举证责任。五、合同租赁期限为2014年5月1日起至2016年6月30日止，属于合同履行期限内，被上诉人不同意解除合同，要求上诉人依约履行合同。案经本院审理，上诉人对原审查明的事实中“2014年4月1日交付商铺有异议”，认为并无实际移交。被上诉人对原审查明的事实无异议。对原审查明的其它事实无异议部分，本院予以确认。本案争议的焦点：一、被上诉人是否将讼争的商铺移交给上诉人。二、上诉人与被上诉人之间谁违约。三、被上诉人请求上诉人支付综合管理费、保证金、市场推广费等费用能否成立。四、上诉人请求解除合同是否能成立。五、上诉人请求被上诉人双倍返还其已经缴纳的5000元及要求上诉人赔偿经营利润损失70000元能否成立。一、关于被上诉人是否将讼争的商铺移交给上诉人的问题。本院认为，上诉人在被上诉人提供的吉马国际家居广场商户租赁场地移交确认书上的租赁客户栏上签名捺印，可以证明上诉人已经对商铺移交进行确认。上诉人认为是被诱骗才签订的，但未能提供证据证明其主张，也未能提供其被诱骗后有向相关部门提出反映的证据。即使被上诉人在合同约定的2014年5月1日移交场地之前提前移交给上诉人，也未损害上诉人的利益。因此，上诉人的该主张依据不足，不予支持。被上诉人已将诉争商铺移交给上诉人。二、关于上诉人与被上诉人之间谁违约的问题。本院认为，在商铺已经移交的情况下，上诉人应当按照合同的约定履行交纳综合管理费、物业管理费、市场宣传管理费、合同保证金等义务。现上诉人未能依约交纳上述等费用，已经构成违约，依法应承担相应的违约责任。上诉人认为是被上诉人将合同书以要公司盖章为由将合同书收回未将合同书给予上诉人，上诉人无法主张权利，但上诉人对此又未能提供证据加以证明该主张，且上诉人也未能提供证据证明其在签订合同后因未收到合同书而向被上诉人索要的证据，所以上诉人认为其未收到合同书的依据不足，不予支持。三、关于被上诉人请求上诉人支付综合管理费、保证金、市场推广费等费用能否成立的问题。本院认为，根据《商铺租赁合同》第十一条违约责任和纠纷处理第11.14约定，乙方无论何种原因导致合同提前终止的，则不享受甲方所给予的所有优惠条件（包括但不限于免租期、装修期），届时甲方有权追偿原先给予乙方的优惠款项。被上诉人要求上诉人继续履行合同，合同并未提前终止，因此上诉人在合同期内仍还享有被上诉人给予的所有优惠条件。《商铺租赁合同》第二条2.3约定，装修期为2014年5月1日起至2014年6月30日止。装修期内减免物业管理费和综合管理费，其他合同费用不在减免范围。因此月综合管理费3497元、月物业管理费1841元均应从2014年7月1日起算至2014年9月30日止，即综合管理费10491元（3497元／月×3个月）和物业管理费5523元（1841元／月×3个月），共计16014元。根据合同约定，上诉人应缴纳10000元的合同保证金，上诉人已缴纳5000元，还应补缴纳5000元。根据《商铺租赁合同书》约定，计费期间为2014年7月1日至2016年6月30日，市场宣传推广费总计为7362元，按年度一次性收取，故上诉人应支付被上诉人拖欠的市场推广费3681元（7362元÷2年）。被上诉人主张上诉人应支付从违约之日起至实际还款之日止以逾期交付的综合管理费、物业管理费、合同保证金、市场推广费等费用为基数的日3‰计算违约金请求超出相关规定保护范围，超出部分不予支持，酌情认定为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金。关于本案的违约金起算日，因违约金条款规定于双方合同第三条“缴款收费标准及时间”项下，计费起始日均为2014年7月1日，合同约定综合管理费、物业管理费、市场宣传推广费均应在合同起租日前10天内支付，应当认定起租日为2014年7月1日，故违约金应自2014年7月1日起算。因双方合同并无约定逾期支付综合管理费、物业管理费、保证金、市场推广费的利息，因此要求支付上述费用的利息，依据不足，且被上诉人对上述费用已主张违约金，故不予支持。四、关于上诉人请求解除合同是否能成立的问题。本院认为，根据《合同法》第九十四条第二款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”规定，从公平、诚信的原则出发，为了保护守约方的利益，合同法定解除权是赋予守约方。上诉人因未能履行合同约定，已构成违约，现要求解除《商铺租赁合同》不符合法律规定，也不利于保护守约方的利益，现被上诉人要求上诉人继续履行合同，且合同还有履行的可能，因此上诉人要求解除合同的请求，不予支持。五、关于上诉人请求被上诉人双倍返还其已经缴纳的5000元定金及要求被上诉人赔偿经营利润损失70000元能否成立。本院认为，根据《商铺租赁合同》第四条合同保证金4.1条规定，乙方（赵安均）须在支付首期综合管理费、市场宣传推广费等各项费用的同时，另交付合同保证金人民币10000元。4.2条约定本合同终止后，其合同保证金自动转换为产品质量保证金。据此，可以证明双方约定缴纳的10000元是合同保证金，并不是定金，上诉人要求被上诉人双倍返还已缴纳的5000元，依据不足。上诉人已确认被上诉人将店铺移交，因上诉人自身原因未能经营且也无证据证明其经营利润损失为70000元，因此要求被上诉人赔偿经营利润损失70000元，依据不足，不予支持。综上所述，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》真实合法有效，双方当事人应按合同的约定履行自己的权利义务。被上诉人已依约向上诉人交付店铺，上诉人也在吉马国际家居广场商户租赁场地移交确认书上的租赁客户栏上签名捺印，上诉人应按照合同约定履行交纳相关费用等义务。现上诉人未能按合同约定交纳相关费用已构成违约，应承担相应的违约责任。因被上诉人要求上诉人继续履行合同，合同并未提前终止，上诉人仍享有合同约定的相关优惠，双方仍应按《商铺租赁合同》约定履行。上诉人应缴纳2014年7月1日至2014年9月30日的综合管理费10491元和物业管理费5523元，市场推广费3681元，补交合同保证金5000元。被上诉人主张上诉人应支付从违约之日起至实际还款之日止以逾期交付的综合管理费、物业管理费、合同保证金、市场推广费等费用为基数的日3‰计算违约金请求超出相关规定保护范围，超出部分不予支持，双方当事人对合同保证金并无约定违约金，因此综合管理费、物业管理费、市场推广费等酌情认定为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2014年7月1日起计算违约金。因上诉人原因未能经营店铺，其主张经济损失70000元依据不足。上诉人的上诉请求部分有理，给予支持。原审判决认定事实部分不当，予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1964号民事判决第二项。二、变更漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1964号民事判决第一项为赵安均应于本判决生效之日起十日内支付福建吉马商业管理有限公司综合管理费10491元、物业管理费5523元、市场推广费3681元、补交合同保证金5000元，并自2014年7月1日起至款项全部还清之日止以19695元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算计付违约金。案件一审本诉受理费1561元，减半收取780.5元，由福建吉马商业管理有限公司负担280.5元，由赵安均负担500元。反诉受理费1800元，减半收取900元，由赵安均负担。案件二审受理费3361元，由赵安均承担3000元，由福建吉马商业管理有限公司负担361元。本判决为终审判决。审判长蔡钟麟审判员廖书茵代理审判员许伟森二〇一五年五月二十日书记员肖薇附主要法律条文：1《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。