安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民终203号上诉人(原审被告)：华夏文广传媒集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区光华路4号院3号楼22层2210，统一社会信用代码911100003063201469。法定代表人：隗建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：於恒强，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威权，安徽皖大律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：铜陵市广播电视台，住所地安徽省铜陵市义安大道北段501号，组织机构代码48555188-9。法定代表人：刘宇飞，该台台长。委托诉讼代理人：耿宏志，安徽克群律师事务所律师。上诉人华夏文广传媒集团股份有限公司(以下简称华夏传媒公司)因与被上诉人铜陵市广播电视台(以下简称铜陵电视台)广告合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人华夏传媒公司的委托诉讼代理人於恒强、王威权，被上诉人铜陵电视台的委托诉讼代理人耿宏志到庭参加诉讼。本案本案现已审理终结。华夏传媒公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回铜陵电视台的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定合同解除的责任在于上诉人是错误的，上诉人的致函是与被上诉人协商终止合同事宜，其法律性质属于要约邀请，并非单方终止合同的意思表示，而被上诉人径自通知上诉人进行清算与交接，终止合同的提出方和决定方应在被上诉人。2、一审法院认定双方合同于2016年8月31日解除，却将代理费计算至2016年10月31日，明显错误；上诉人之所以延迟付款是由于双方一直在就签订合同前的广告费用核减问题进行协商，被上诉人对延迟付款是明知与认可的。3、一审法院判决上诉人支付实物折抵现金120万元，属于认定事实错误，不符合法律规定与合同约定。上诉人认可截止2016年6月30日交付价值100万元的实物，减去已交接的90.6274万元实物，同意继续交付价值9.3726万元实物。4、被上诉人与上诉人解除合同后，被上诉人自2016年9月1日起以自身名义对外签署合同，并对合同解除前以上诉人名义签署的广告业务进行收款，且在清算时认可收款归属于上诉人，应核减上诉人未支付的代理费1034536元。铜陵电视台二审辩称：1、一审法院认定合同解除的责任在于上诉人正确。2、一审法院判决代理费支付到2016年10月31日合理合法。3、上诉人对实物折抵现金的解释意见不能成立，上诉人要求核减等事项在一审时没有提交相应证据，所以一审判决没有提及，现上诉人已向铜官区法院另行起诉，本案应不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。铜陵电视台一审诉讼请求：1、判令华夏传媒公司支付拖欠的代理费3361699.6元(含税款461700元)，以及利息62281.17元(按年利率4.35%计算)；2、判令华夏传媒公司支付所欠实物折抵现金120万元；3、判令华夏传媒公司支付违约金55万元。一审法院认定事实：2015年11月18日，铜陵电视台（广告发布单位、甲方）与华夏传媒公司（广告经营单位、乙方）签订《电视台广告独家代理合同》，约定：经铜陵市公共资源交易中心招标竞价，甲方广告发布代理权由乙方竞得。广告代理发布媒介和代理期限为：1.甲方授权乙方独家经营的广告代理业务范围为甲方广播新闻综合频率、交通生活频率、电视新闻综合频道（一套）、生活服务频道（二套）、影视娱乐频道（三套）和《铜陵广播电视报》。如甲方音乐故事频率开播，也由乙方独家代理，不再额外增加代理费用。上述媒体平台的广告经营时间，由甲方根据《国家广播电影电视总局令》（第61号）第十五条、第十六条，《国家广播电影电视总局令》（第66号）的规定予以确定和调整；2.甲方授权乙方独家经营的广告代理业务期限为五年，自2016年1月1日起至2020年12月31日止。广告经营代理费用（税后）为：1.广告代理经营期限为五年，第一年度（2016年1月1日至2016年12月31日）和第二年度（2017年1月1日至2017年12月31日）的广告经营代理费为中标价1100万（含不超过150万元以实物方式支付的费用），第三年（2018年1月1日至2018年12月31日）、第四年（2019年1月1日至2019年12月31日）、第五年（2020年1月1日至2020年12月31日）的广告经营代理费（含以实物方式支付的费用）分别按照上一年上缴总额的4%、5%、6%的比例增长，实物部分增长比例亦同。本合同对广告经营代理费用扣减另有约定的除外。以上甲方收取的广告经营代理费是税后所得额，所发生的税款由乙方支付给甲方，在甲方所在地以甲方名义交纳。乙方应按月向甲方支付广告经营代理费用和应缴纳税款，月支付数额依据当年广告经营代理费用除以12个月确定，税款按税务部门规定确定，支付时间不得晚于当月的最后一个工作日。关于双方的权利义务，合同约定：甲方享有对乙方广告经营活动的监督管理权以及广告播出的终审权，对违反《广告法》和相关法规及其他问题的广告，有权要求乙方修改或拒播；甲方向乙方无偿提供：属于甲方原事业发展中心的办公场所（以及办公桌椅、水、电）、编辑设备（乙方承担其他一切办公、运营等各项费用）。甲、乙双方在交接时进行清点，甲方对所提供的设备具有所有权，乙方在广告代理经营期满或中途设备更新时交还甲方。对现有设备因乙方使用不当或非正常原因造成的损坏，由乙方按价赔偿。乙方应当在2015年12月1日前向甲方交纳165万元作为履约保证金，如乙方无违约行为，甲方在本合同期满后10个工作日内无息返还乙方缴纳的履约保证金；乙方须遵守国家相关广告经营之法律法规，服从甲方宣传管理；乙方拟播出广告、节目和字幕，须经甲方审核后播出，如广告内容中出现严重的政治、导向、违法等问题，乙方应承担责任。在本合同代理范围内，由乙方独家经营全部形式的广告，甲方不得违反独家授权的约定自行或者授权第三方从事乙方独家代理广告范围内的广告，否则乙方可以相应扣减广告经营代理费或者单方解除合同并不视为违约，且甲方应按照当年广告经营代理费用的5%向乙方支付违约金。乙方有权指定其下属全资或控股子公司、分支机构具体履行本合同，乙方对其下属全资或控股子公司、分支机构履行本合同的行为向甲方承担责任。关于违约责任，合同约定：1.乙方违反本合同第四条第1款、第四条第2款的约定，未能及时足额缴纳广告经营代理费的，需在下一个月的15日内补齐，否则视为违约，甲方有权扣减乙方交纳的相应金额的履约保证金，乙方应及时补足履约保证金。乙方迟延支付合同款项达15个工作日或者经甲方催告后在15个工作日内仍然怠于履行本合同第四条第1款、第四条第2款的付款义务，甲方有权单方解除合同并不视为违约；2.双方除合同约定的终止或解除合同情况外，不得终止本合同。除本合同另有约定外，任何一方提前解除合同，按当年广告经营代理费的5%予以赔偿另一方，违约金不足以赔偿另一方造成的损失的，违约解除合同的一方还应向另一方补足差额部分损失。合同对其他事项亦作了明确约定。合同签订后，电视台依据合同约定发布广告业务，但华夏传媒公司没有完全按照合同约定支付代理费用，至2016年8月31日，仅支付代理费2652798.84元（其中，2016年4月1日付1月份代理费716341元，2016年4月29日付2月份代理费20万元，2016年5月12日付2月份代理费尾款255860.68元，2016年5月13日付3月份代理费30万元，2016年5月23日付3月份代理费尾款364125.56元，2016年6月30日付4月份代理费216471.60元，2016年7月19日付4月份代理费尾款40万元，2016年8月15日付5月份代理费20万元）。合同履行期间，华夏传媒公司以受广告法及市场环境等影响为由，于2016年8月10日致函铜陵电视台欲变更合同，铜陵电视台于8月22日复函不予同意。2016年8月23日，华夏传媒公司再次致函铜陵电视台，要求于8月31日终止广告代理合同。2016年8月30日，铜陵电视台组织华夏传媒公司、铜陵凯旋传媒股份有限公司(以下简称凯旋公司，系华夏传媒公司的全资子公司，代华夏传媒公司处理诉争业务)、各频率频道总监及事业发展中心负责人、行政业务中心负责人召开会议，就财务清算、广告合同、办公设备等移交工作进行部署，并形成了会议纪要。2016年9月5日，华夏传媒公司将其与第三方签订的委托经营合同共计43份移交给了铜陵电视台。2016年9月18日，华夏传媒公司将铜陵电视台向其提供的办公室及办公设备交还给了铜陵电视台。2016年9月20日，铜陵电视台与凯旋公司签订“活动交接说明”，将与铜陵华源天安商业运营管理有限公司签订的《合作合同》的所有债权债务交由铜陵电视台继续履行。2016年10月8日，华夏传媒公司向铜陵电视台发送“关于华夏（凯旋）移交合同中未收款的处理意见”。本案在起诉前，铜陵电视台向法院申请了诉前财产保全，查封了华夏传媒公司价值550万元的财产，铜陵电视台为此支付保全费5000元，保全保险费15000元。另，国网安徽省电力公司铜陵供电公司证明，已将2016年下半年广告费38000元支付给铜陵电视台。一审法院审理认为，铜陵电视台与华夏传媒公司签订的《电视台广告独家代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方当事人均应当依据合同约定全面履行各自的义务。本案主要焦点有：1.《电视台广告独家代理合同》是否仍在履行，该合同是否因单方违约或双方协商一致而解除或终止；2.华夏传媒公司是否拖欠铜陵电视台广告代理费，其应向铜陵电视台支付代理费的数额是多少；3.华夏传媒公司是否已向铜陵电视台移交了合同约定的实物，华夏传媒公司是否应当支付实物充抵价款；4.铜陵电视台主张违约金、财产保全费及保全担保费等费用是否符合法律规定，违约金是否明显过高。关于第一个焦点问题。铜陵电视台与华夏传媒公司签订的《电视台广告独家代理合同》，该合同约定的履行期限是五年，即从2016年1月1日起至2020年12月31日止。在合同履行期间，任何一方均无权提前解除合同，除非出现了法律规定的情形或双方协商一致解除。就本案而言，因受新广告法及市场形势的影响，华夏传媒公司无法全额承担代理费等费用，于2016年8月10日就此情况向铜陵电视台提出了要求，铜陵电视台于8月22反馈不同意核减费用，故华夏传媒公司又于8月23日正式提出终止合同，铜陵电视台虽未对华夏传媒公司终止合同的要求进行回复，但也组织各方召开了清算会议，就合同解除后的后续事宜进行了布置，双方此后也陆续就办公室、设备及相关文件等事项进行了交接，故铜陵电视台与华夏传媒公司签订的《电视台广告独家代理合同》实际上已经提前解除，但解除的原因并非是双方协商一致，而是由于华夏传媒公司不愿继续履行合同造成的，责任在于华夏传媒公司。华夏传媒公司提交的证据不足以证明合同提前解除是双方协商一致的结果。关于第二个焦点问题。根据合同约定的代理费标准，2016年1至10月份，华夏传媒公司每月本应向铜陵电视台支付代理费（不含实物）的数额均为868616.67元〔代理费791666.67元（950万元/12个月）+税款76950元（代理费791666.67元×9.72%）〕。2016年1月份，因交通台尚未开播，铜陵电视台自认扣减代理费138667元及税款13478元，共计152145元后，1月份华夏传媒公司应支付代理费716471.67元，但其仅于2016年4月1日付1月份代理费716341元，1月份尚欠代理费130.67元。因华夏文广付款迟延，依据其付款时间，至2016年3月31日，1月份的代理费产生利息5194.42元（716471.67元×4.35%/12个月×2个月）。同理，华夏传媒公司2016年2月份应支付代理费716471.67元，但其仅于2016年4月29日付2月份代理费20万元，于2016年5月12日付2月份代理费尾款255860.68元，铜陵电视台自认2月份应扣减联办节目代理费260741.52元，故2月份华夏传媒公司多支付代理费130.53元，该款在抵扣1月份拖欠的代理费后，1、2月份的代理费华夏传媒公司已经付清。但因华夏传媒公司付款迟延，其2月份仍应支付利息，2月份代理费产生利息共计6005.72元〔5194.42元（716471.67元×4.35%/12个月×2个月）+811.30元（516471.67元×4.35%/360×13天）〕。华夏传媒公司2016年3月份应支付代理费716471.67元，但其仅于2016年5月13日付3月份代理费30万元，于2016年5月23日付3月份代理费尾款364125.56元，扣减铜陵电视台自认3月份应联办节目代理费52346.04元，3月份华夏传媒公司代理费已付清，但因其付款迟延，其应支付3月份的代理费产生利息共计4225.91元〔3722.67元（716471.67元×4.35%/360×43天）+503.24元（416471.67元×4.35%/360×10天）〕。华夏传媒公司2016年4月份应支付代理费716471.67元，但其仅于2016年6月30日付4月份代理费216471.60元，于2016年7月19日付4月份代理费尾款40万元，扣减铜陵电视台自认4月份联办节目代理费10万元4月份代理费也已付清，华夏传媒公司应付4月份延迟付款利息共计6342.34元〔5194.42元（716471.67元×4.35%/12个月×2个月）+1147.92元（50万元×4.35%/360×19天）〕。2016年5月份华夏传媒公司应支付代理费716471.67元，但其仅于2016年8月15日付5月份代理费20万元，故5月份华夏传媒公司拖欠代理费516471.67元，因其付款迟延，截至铜陵电视台主张的利息终止之日即2016年10月31日，5月份的代理费产生利息共计11173.54元〔6493.02元（716471.67元×4.35%/12个月×2.5个月）+4680.52元（516471.67元×4.35%/12个月×2.5个月）。因交通台于2016年6月20日才开播，2016年6月份的代理费中应扣减101430元（152145元/30天×20天），6月份华夏传媒公司应支付代理费767186.67元，但其分文未付，截至2016年10月31日，6月份的代理费产生利息共计11124.21元（767186.67元×4.35%/12个月×4个月）。2016年7、8、9、10月份，华夏传媒公司每月应支付代理费868616.67元，但其均未支付，截至2016年10月31日，7月份的代理费产生利息9446.21元（868616.67元×4.35%/12个月×3个月），8月份的代理费产生利息6297.47元（868616.67元×4.35%/12个月×2个月），9月份的代理费产生利息3148.74元（868616.67元×4.35%/12个月×1个月）。综上，扣除华夏传媒公司向铜陵电视台交纳的履约保证金165万元及铜陵电视台直接向铜陵供电公司收取的费用38000元后，至2016年10月31日，华夏传媒公司实际拖欠铜陵电视台代理费的数额为3070125.02元，利息数额为62958.56元。关于第三个焦点问题。华夏传媒公司在2016年1月至2016年8月期间，一直没有向铜陵电视台交付实物，发生争议后，华夏传媒公司要求铜陵电视台接收实物，而铜陵电视台坚持支付现金，双方就库存实物的数量及价值无法达成一致，华夏传媒公司可自行处置库存实物。关于第四个焦点问题。在合同履行期间，华夏传媒公司未能按照合同约定支付代理费，且单方提出解除合同，其违约行为是导致本案产生的根源，依法应承担违约责任。财产保全费及保全担保费是铜陵电视台为实现自己的债权而实际发生的费用，该部分费用共计2万元应由华夏传媒公司承担。关于违约金55万元，华夏传媒公司的违约行为除造成62881.07元利息损失外，铜陵电视台并无证据证明因华夏传媒公司违约使其产生了其他损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，将违约金与利息的总额调整至利息损失的130%，即认定华夏传媒公司应支付铜陵电视台违约金18887.57元。关于代理费等费用是否应支付至2016年10月31日的问题。华夏传媒公司与铜陵电视台签订的《电视台广告独家代理合同》虽于2016年8月31日提前解除，但从案件实际情况来看，在合同解除至相关事宜处理完毕期间，铜陵电视台依约发布广告业务但无法收取到代理费，在此期间的代理费依法应由华夏传媒公司支付给铜陵电视台。至于铜陵电视台直接从第三方处收取的代理费，华夏传媒公司可与铜陵电视台另行结算，其在庭审结束后才向法院提出反诉，超过了法律规定的期间，可另行起诉。综上所述，铜陵电视台要求华夏传媒公司支付代理费及利息符合法律规定，但其主张的数额与法院认定的数额不符，对其诉讼请求予以部分支持；铜陵电视台要求华夏传媒公司支付实物冲抵现金费用120万元及保全费、保全担保费的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持；铜陵电视台要求华夏传媒公司支付违约金的诉讼请求，法院予以部分支持。华夏传媒公司关于双方签订的《电视台广告独家代理合同》已经提前解除的答辩意见，法院予以采信，其余答辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、华夏传媒公司于判决生效之日起十日内支付铜陵电视台代理费3070125.02元，利息损失62281.17元，违约金18887.57元，实物折抵现金款120万元，财产保全费损失5000元，财产保全担保费损失15000元，合计4371293.76元；二、驳回铜陵电视台的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48158元，依法减半收取计24079元，由铜陵电视台负担3819元，由华夏传媒公司负担20260元。二审中，双方当事人均没有向法庭提交新证据。华夏传媒公司提交的补充加强证据之广告合同与本案无关，2015年跨年移交合同拟证明的事实可在另案中进行主张。本院认证意见同于一审，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：1、广告独家代理合同提前终止的原因是什么，华夏传媒公司是否存在违约行为，铜陵电视台诉请广告代理费支付到2016年10月31日是否有事实和法律依据；2、华夏传媒公司应否支付可用实物折抵部分的代理费；3、华夏传媒公司二审要求核减相应代理费应否支持。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2016年8月10日，华夏传媒公司致函铜陵电视台，以不可抗力为由要求减少广告代理费用，在遭到铜陵电视台拒绝后，华夏传媒公司又于8月23日再次致函铜陵电视台，明确提出于8月31日终止《电视台广告独家代理合同》。《电视台广告独家代理合同》第7.2条约定，除合同另有约定外，任何一方不得提前解除合同，否则应承担相应的违约责任。华夏传媒公司上述行为已明确表明其自2016年9月1日起不再履行广告代理合同，铜陵电视台系在面临华夏传媒公司单方终止合同的情势下，召集各方商讨清算和移交工作事宜，故广告代理合同并非双方协商一致解除，而是华夏传媒公司单方违约解除。从清算会议纪要的内容来看，双方并未明确合同自2016年8月31日终止，从合同履行的连续性来看，也应当给予铜陵电视台必要的准备时间，且华夏传媒公司还可以通过收取广告费或另行主张权利的方式得以弥补其九、十月份的代理费损失，故一审判决华夏传媒公司将广告代理费支付到2016年10月31日，本院认为并无不当。实物折抵现金款实质就是广告代理费的一部分，只是可允许华夏传媒公司用实物冲抵。现华夏传媒公司没有如约交付相应实物，加上其违约在先，致使双方就实物交付已不能达成一致，故其主张用实物冲抵该部分代理费的意见，本院不予采信，华夏传媒公司应当支付该120万元代理费。华夏传媒公司认为铜陵电视台直接从第三方处收取的应结算给华夏传媒公司的广告费，应当在欠付的代理费中予以核减。因华夏传媒公司一审提交的证据不足，且其已就此另行提起诉讼，故本院对华夏传媒公司要求核减的请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。华夏传媒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41770元，由上诉人华夏文广传媒集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 毅审判员 方 彤审判员 陈锦松二〇一七年六月八日书记员 廖继贵附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……