河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1998号
上诉人（原审被告）：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县玄滩镇。
法定代表人：易定渊，董事长。
委托代理人：陈宗跃，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙树伟，男，1979年3月4日出生，汉族，住河北省沧县。
委托诉讼代理人：张福岭，河北兴骅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沧州远东地毯有限公司。住所地：河北省黄骅市南大港高新技术工业聚集区。
法定代表人：梁亚鑫，董事长。
委托诉讼代理人：王恩栋，男，1941年7月2日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：周靖筌，男，1989年8月11日出生，汉族，住石家庄市，该公司法务。
原审第三人：河北天狮岩土工程有限公司，住所地：河北省沧州市运河区朝阳南路８号。
法定代表人：齐振成，董事长。
委托代理人：张锡臣，男，1960年8月8日出生，汉族，大学文化，住河北省沧州市沧县，该公司业务经理。
上诉人四川省科茂建筑工程有限公司因与被上诉人孙树伟、沧州远东地毯有限公司、原审第三人河北天狮岩土工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四川省科茂建筑工程有限公司上诉请求：1．依法撤销河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初6619号民事判决书第1项至第4项判决结果，改判驳回第三人河北天狮岩土工程有限公司及被上诉人孙树伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实不清。1．王某与被上诉人孙树伟签订的CFG桩基协议，不能代表上诉人。一审法院认定王某与被上诉人孙树伟签订的桩基协议书代表上诉人，属于认定事实不清。王某不是上诉人的职工，该桩基协议书没有上诉人盖章，也没有以上诉人名义签订，而且王某也认可签订桩基协议不是代表上诉人，在孙树伟提供了录音证据的情况下，上诉人申请法院将王某追加为案件被告，但是一审法院不予理睬，在同一事实出现不同证据情况下，法院直接认定王某的行为代表上诉人，属于认定事实不清。2．没有任何证据证明孙树伟签订并部分履行的桩基协议书是代表第三人的职务行为。第三人主张孙树伟签订的桩基协议书是职务行为，除提供一份劳动合同和养老保险手册外，未提供其他任何证据，该份桩基协议书没有第三人的公章，也不是以第三人的名义签订，在上述情况下，即使第三人与孙树伟存在劳动关系，也不能等同于桩基协议书的权利义务全部属于第三人所有。另外，第三人始终未提供其履行桩基协议书的证据，包括施工计划、租赁协议、支付工人工资的凭证等全部与施工有关的证据。因此，一审法院认定的事实错误。3．一审法院认定上诉人垫资施工中外文化交流专修学院校训基地工程，无事实根据。本案中，根据查明的事实，上诉人与河北中外文化交流专修学院签订了施工合同，合同的相对人不是沧州远东地毯有限公司，在上述情况下，上诉人申请追加河北中外文化交流专修学院作为案件的当事人，但是一审法院对上诉人的申请不予理睬。在河北中外文化交流专修学院未参加诉讼的情况下，一审法院直接认定上诉人垫资施工该工程，无事实根据。4．一审判决以鉴定报告作为认定损失的根据，未考虑案件的客观事实，该鉴定结论不能成立．鉴定报告的鉴定依据仅为证人证言，然后参照工程造价信息得出鉴定结论，鉴定机构及法院没有对施工现场是否存在11名职工进行审查，没有对所谓的窝工实际时间等事实进行审查，仅依据上诉人没有参与鉴定，没有出庭质证，就认可鉴定结论的效力，显然违反了证据审查的法律规定。在上述情况下，一审判决认定的机械停滞损失及工人人工停滞损失等，无事实根据。二、一审判决适用法律错误。一审判决中已经认定合同解除后，对完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款，本案中，没有任何证据证明孙树伟施工的桩基已经验收合格，在上述情况下，法院判决支付工程款违反了桩基协议书和法律规定，一审判决的上述认定无法律依据，属于适用法律不当。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，在案件发回重审后，没有对案件焦点事实进行审查，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
孙树伟辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审法院依据证据作出的认定，事实清楚，依据充分，应驳回上诉。
沧州远东地毯有限公司辩称，1.上诉人提出的远东地毯有限公司与河北中外文化交流专修学院的身份问题，一审已经明确答复，一审法院也认可答复；2.河北中外文化交流专修学院与科贸公司签订的建设工程施工合同事实清楚，请求维持原判。
原审第三人河北天狮岩土工程有限公司辩称，一审判决证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙树伟向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的劳务承包协议；2.依法判令各被告连带给付原告工程款383560.9元；3、依法判令各被告承担违约责任，赔偿原告损失67.94万元；4、诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月18日河北中外文化交流专修学院与科茂公司签订了建设工程施工合同，由科茂公司垫资兴建位于河北沧州渤海新区南大港管理区工业园区的河北中外文化交流专修学院校训基地，包括两栋宿舍楼、一栋办公楼、两栋食堂。合同约定工期为2014年8月8日至2015年8月25日。施工范围包括主体、二次结构、门窗、水电暖、装修以及图纸内除消防以外的全部项目。河北中外文化交流专修学院是一所半工半读式学院，下设校训基地，即远东公司。远东公司是河北中外文化交流专修学院下设机构，具有独立法人资格。远东公司称远东公司的项目负责人为程海，科茂公司项目负责人为王某和鲁可涛。对王某身份，科茂公司予以否认，只认可鲁可涛为项目负责人，称只对鲁可涛进行了授权。另查，孙树伟为天狮公司项目经理，负责远东公司的桩基工程，原告与天狮公司为劳动合同关系。再查，2014年11月20日，原告孙树伟（乙方）与被告王某（甲方）签订了CFG劳务协议一份，协议约定，由孙树伟承包南大港远东地毯厂CFG桩基工程，预计总方量为3000方混凝土，工程价款为100元/立方混凝土，100元中只包括人工、桩基机械费、现场挖掘机、推土机费及税费。同时约定工程所需发电机，由甲方签证，设备租赁费为20000元/月，柴油费按照实际发生量结算。工程款的结算约定设备进场至工程全部完工后，一个月内付全部工程款60%，检测合格后30日内甲方结清全部工程款。现场发电机及柴油现场签证费一月后一次性结清。工程如有改动，按照最终工程量结算。开工日期为2014年11月22日，竣工日期为2014年12月26日，工期为36天。协议约定除人工、桩基机械费外一切费用由甲方承担。乙方承担确因CFG桩质量造成的直接经济损失。由于乙方原因造成的工期延误，由乙方负责。原告称合同签订后，在远东公司的场地达标后，原告施工人员于2014年12月1日进场放线、桩机进场施工，至2014年12月25日由于商砼（搅拌混凝土）停止供应，桩基施工没有了原材料，不得不停止施工。期间原告共打桩男宿舍楼434根、女宿舍楼271根，总方量为2559.6立方米。停工后被告科茂公司要求原告在工地待工，直至2015年6月11日原告见复工无望，便撤出施工现场。原告认为由于被告未支付商砼货款，导致商砼停止供应，致使原告不能施工，被告科茂公司和远东公司应就原告2014年12月25日至2015年6月11日之间的机械停滞费及人工费821947.24元连带承担赔偿责任。原告要求被告支付原告工程款255960元（100元/立方米×2559.6立方米）；发电机租赁费50000元，每月租金20000元，租期自2014年12月1日至2015年2月15日，共计两个月15天；发电机加油费合计77600.9元；以上合计383560.9元。原告为支持其主张提供了下列证据：1.孙树伟与王某签订的劳务协议一份；2.河北中外文化交流专修学院与科茂公司签订的建设工程施工合同一份；3.科茂公司向原告提供的科茂公司的营业执照、安全生产许可证、税务登记证、企业承包工程范围；4.王某、鲁可涛代表科茂公司与沧州百丰商砼签订的商砼供货合同；5.科茂公司项目部通讯录，其中标注项目负责人为王某，经理鲁可涛，现场负责人王在荣、李国祥，打桩负责人孙树伟等人联系方式；6.李国祥的证人证言，2015年6月11日书面证言为，由于远东公司宿舍楼项目工程未及时开槽，导致孙树伟CFG桩机于2014年12月1日进场，因科茂公司拖欠商砼货款致使停供，导致桩机停工，停工时间从2014年12月25日至2015年6月11日，与此匹配停工的还包括砼输送泵设备一台及人员。2015年11月6日本院庭审笔录中李国祥证言，李国祥于2014年11月28日到远东公司宿舍楼工地，负责工地现场管理，当时工地正处于场地平整阶段。2014年12月1日天狮公司派员入场放线，桩机入场施工至2014年12月25日因混凝土停供，打桩停工至2015年6月11日，经王某同意，桩机、人员、混凝土输送泵一台撤出。施工期间有工人11名、机械打桩机一台、发电机一台、混凝土输送泵一台。7.原告、天狮公司有关工作人员与被告科茂公司代表李德栋、王某及原告、天狮公司有关工作人员与被告科茂公司代表李德栋、王虎就工程款及窝工损失谈判的录音、视频资料。8.2015年3月30日李国祥签字的工程量确认单，已完成工程量为2559.1方。9.由王某、李国祥、王英伟（在科茂公司项目部通讯录上登记为收料员）于2015年6月签字的工程款明细表，包括自2014年12月2日至2014年12月22日发电机加油的数量、单价、合计、总计金额776009.9元；2015年12月1日至2015年2月15日的租赁费50000元；施工方量确认，男宿舍楼桩数434根，女宿舍楼271根，共计施工方量2559.6立方米，共计255960元；以上已完工费用383560.9元。10.原告自己计算的2014年12月25日至2015年6月11日计158天窝工损失679400元，包括桩机损失237000元；混凝土输送泵损失110600元；11名工人误工损失331800元。11.原告申请法院就2014年12月25日至2015年6月11日期间窝工机械损失和人工损失进行鉴定，经鉴定以上损失共计821947.24元，其中机械停滞损失费531817.49元，技术工人人工停滞损失247443.06元，力工人工停滞费42686.69元。12.鉴定费10000元，票据一张。被告科茂公司认为远东公司与科茂公司合同不是原件不予认可，合同主体不同，原告提供合同上签订合同的是河北中外文化交流专修学院与科茂建设集团，科茂建设集团与科茂公司不是一个单位，和科茂公司无关系。不认可王某、王英伟、李国祥的身份，只认可鲁可涛为其委托代理人，对原告与王某之间签订的劳务协议不认可，认为王某是个人行为，王某没有公司的授权。通讯目录真实性不认可。法院庭审笔录我方没有出庭，不认可。2015年6月11日书面证言不能作为证据使用，因为没有联系方式和身份证明。对录音及视频资料认为，不能证明科茂公司在天津市设立了分公司，更不能证明王某与孙树伟签订的桩基协议书是代表科茂公司的职务行为，也不能证明科茂公司认可孙树伟存在其他损失。被告远东公司认为其与原告、第三人没有关系，不予质证。远东公司认可在工程施工中接触的项目人员有鲁可涛、王某。另查，关于鉴定问题，本院在发送应诉举证通知时，要求原、被告于2015年10月19日到本院协商鉴定机构，于2015年11月6日开庭。在法院主持下被告科茂公司于2015年10月19日与原告协商由法院委托沧州仲天工程造价咨询事务所有限公司就原告窝工损失进行鉴定。2015年11月6日本院开庭时就鉴定所需材料进行了质证，被告科茂公司缺席。上述事实有当事人陈述、鉴定报告、建设施工合同、CFG劳务合同、鉴定费票据、证人证言、工程量确认书、工程结算确认书、项目部人员通讯录、商砼供货合同等在案佐证。
一审法院认为，原告孙树伟与被告王某签订的CFG打桩分包协议是分别代表天狮公司与科茂公司签订的协议，该协议不违反法律强制性规定，是合法有效的，在履行合同中双方应恪守合同约定,自觉全面履行各自的义务。虽被告科茂公司不认可王某的身份及与孙树伟签订的分包协议，但原告提供的证据证明足以证明在诉讼前和诉讼后被告科茂公司与孙树伟及天狮公司就工程款及损失多次进行过协商，且被告远东公司也认可王某的身份为科茂公司远东地毯项目部人员，因此对科茂公司的主张本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。…（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；（三）不履行合同约定的协助义务。孙树伟与王某签订的协议约定是由被告科茂公司提供主要建筑材料混凝土，且发电机及发电机用油也是由科茂公司提供，因此由于科茂公司未支付混凝土货款，导致混凝土停供，停供的结果就是打桩无法进行，打桩施工必然停工。原告施工停工是由于被告科茂公司造成的，科茂公司应承担责任。现原告要求解除协议，且协议现无法履行，本院予以支持。根据相关法律规定，合同解除后，对已完成的建设工程如果质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。原告提供的由被告科茂公司工作人员签字的工程款明细虽没有被告科茂公司公章，但有现场工作人员签字，且有协议签订人员王某的签字，应认定是代表被告科茂公司对原告工程款结算的认可。被告应按照双方结算结果支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。对原告因被告科茂公司无法提供混凝土致使停工造成的损失数额，已由本院委托相关鉴定机构作出了鉴定结论，其中机械停滞损失费531817.49元，技术工人人工停滞损失247443.06元，力工人工停滞费42686.69元。以上共计821947.24元，而原告主张的实际损失数额为679400元，原告的实际损失低于鉴定损失，应按照原告主张的实际损失计算较为合理。原告提供的鉴定所需鉴定材料已经本院开庭质证，被告科茂公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃参加质证、答辩、举证等权利，由此产生的后果也应由科茂公司承担。虽被告对此不认可，但没有证据证明该鉴定程序或鉴定结论违反法律，本院对该鉴定结论予以采信。由于被告远东公司与科茂公司签订的是垫资施工合同，是由科茂公司垫资施工，由于资金短缺造成的停工责任在于科茂公司而非远东公司，远东公司在本案中无过错，且根据合同相对性，远东公司不承担赔偿原告损失的责任及支付工程款的义务。被告王某作为科茂公司项目部工作人员，其行为是职务行为，因其行使职务所造成的后果应由其雇主科茂公司承担。原告孙树伟作为有独立请求权的第三人天狮公司的一名员工，其行为是代表公司的职务行为，其行为的后果也应由单位承担，因此该合同的主体应为天狮公司而非孙树伟，合同相对方也非王某，而是王某所代表的科茂公司。判决：一、自本判决生效起原告孙树伟与被告王某于2014年11月20日签订的CFG劳务协议解除；二、被告四川省科茂建筑工程有限公司给付第三人河北天狮岩土工程有限公司工程款、发电机租赁款、加油费等共计383560.9元;三、被告四川省科茂建筑工程有限公司赔偿第三人河北天狮岩土工程有限公司2014年12月25日至2015年6月11日期间停工损失679400元；四、被告四川省科茂建筑工程有限公司给付第三人河北天狮岩土工程有限公司鉴定费10000元；五、被告沧州远东地毯有限公司不承担民事责任。六、驳回原告孙树伟对被告四川省科茂建筑工程有限公司、被告沧州远东地毯有限公司的起诉。案件受理费15650元，由被告四川省科茂建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，上诉人四川省科茂建筑工程有限公司申请证人王某出庭作证，拟证明王某是合同缔约方，和上诉人不是职务关系，孙树伟清楚王某和上诉人的关系。证人王某出庭陈述主要内容：“工地与我有直接关系，工地最早接洽的是鲁可涛，在开工时拉我入伙，挂靠的是上诉人的资质。”
上诉人方当庭对证人发问：“签订劳务协议时王某是否代表我方签订的？协议相对人孙树伟是否知道王某和我方的关系？协议的履行及签订第三人河北天狮岩土工程公司是否参与过？”
王某答：“对于第一个不清楚，当时是代表自己个人意愿签的。孙树伟知道王某和上诉人的关系，但是没有明确说过。第三人未参与过。”
孙树伟方当庭对证人发问：“你陈述和上诉人是挂靠关系有证据吗？”
王某答：“当时跟公司签的有授权，现在不在我手里。”
原审第三人天狮公司代理人当庭对证人发问“我和孙树伟去上诉人处，你和李德栋都在场，当时李德栋亲口说你是上诉人处的员工。”
王某答：“这个情况属实。”
孙树伟对证人证言质证：对证人证言不认可。1.证人王某是涉案工程中代表上诉人的工程负责人，与上诉人之间有厉害关系；2.王某所述的挂靠不存在，王某承认没有和孙树伟说过挂靠；3.关于第三人的情况，王某作为项目负责人是明知的。
远东地毯公司质证：证人证言未涉及我方，不发表意见。
河北天狮岩土工程公司质证：同意孙树伟方的意见。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是王某的行为是否为四川省科茂建筑工程有限公司的职务行为。本案上诉人四川省科茂建筑工程有限公司不认可王某的身份及与孙树伟签订的分包协议，其申请证人王某出庭作证，拟证明王某是合同缔约方，和上诉人不是职务关系，孙树伟清楚王某和上诉人的关系。但该证人亦证明自己挂靠的是上诉人的资质。同时，一审被上诉人王树伟提供了河北中外文化交流专修学院与上诉人四川科茂公司签订的建设工程施工合同、孙树伟与王某签订的劳务协议及王某、鲁可涛与沧州百丰商砼有限公司签订的商砼供货合同、上诉人四川省科茂公司项目部通讯录、李国祥的证人证言、录音资料。以上证据，均能够充分证实王某在涉案工程中系履行上诉人四川省科茂建筑工程有限公司的职务行为，故原审法院认定王某的行为系上诉人四川省科茂建筑工程有限公司的职务行为正确。被上诉人孙树伟与原审第三人河北天狮岩土工程有限公司均认可孙树伟与王某签订劳务协议系孙树伟履行公司职务行为，并提交劳动合同、养老保险手册，对此本院予以确认。据此，2014年11月20日，被上诉人孙树伟与王某签订的CFG劳务协议，分别代表原审第三人河北天狮岩土工程有限公司与上诉人四川省科茂建筑工程有限公司，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，各方当事人均应按照协议的约定全面履行。
河北中外文化交流专修学院是否参加本案诉讼，不影响对案件事实的认定及上诉人履行合同义务，一审未追加河北中外文化交流专修学院作为案件当事人，并无不当。一审期间出具的鉴定报告系上诉人四川省科茂建筑工程有限公司与被上诉人孙树伟协商由法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，上诉人虽不认可，但未提交证据予以反驳，一审依据该鉴定报告认定损失，本院予以支持。
综上所述，四川省科茂建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15650元，由上诉人四川省科茂建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 刘俊蓉
审判员 高宝光
二〇一七年五月三日
书记员 谢丹丹