中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商外初字第49号原告：布雷西?埃米利奥（BileciEmilio），男，1962年7月19日出生，意大利共和国公民，现住中华人民共和国浙江省宁波市江东区。委托代理人（特别授权）：孙进，浙江鑫目律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。被告：来源，女，1987年2月12日出生，汉族，住中华人民共和国浙江箥杭州市上城区委托代理人：陆翰，浙江港湾律师事务所律师。原告布雷西?埃米利奥诉被告来源合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日、2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙进、顾猛，被告的委托代理人陆翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年6月，原告与被告合伙在宁波市江东区彩虹北路55号开一家“费里尼”意大利餐厅。原告于2014年4月18日汇款27000欧元至被告的账户作为餐厅开业资金，并且将原告与被告共同持股的一家香港注册公司的一部分资金用于投资该餐厅。原告对餐厅的投资比例为70%，被告对餐厅的投资比例为30%。原告担任餐厅的厨师，被告负责餐厅的账目管理，双方共同经营，共同劳动，共同分配利润。然而在合伙经营餐厅的过程中，被告利用职务便利，侵占了2015年3月份的营业款，不按照投资比例将此营业款与原告分红。原告提出分红的要求后，被告不予理会并锁上了餐厅的大门，使餐厅无法正常经营，给原告造成了一定的经济损失。原告多次试图与被告协商散伙及购买其合伙份额事宜，双方均同意散伙，但是就被告的合伙份额的价款无法达成一致。为此，原告起诉要求：1、判令解除原告和被告的合伙关系；2、对合伙财产、尚未分配的利润进行清算分割，即被告支付原告70%的合伙财产、尚未分配的利润，暂定为453940元人民币（最后一个月未分配利润48486.92元，预估餐厅价值60万人民币，总计乘以70%）；3、判令被告赔偿原告直接经济损失店铺租金以及被告将店铺锁住导致的营业额的损失自4月8日暂计至5月15日共计60427元人民币（2014年7月至2015年3月利润403203.13元，半年租金损失47500元人民币，平均后按天数计算，损失算到5月15日截止。4月8日到5月15日租金是10027元，营业损失50400元）；4、判令由被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告增加一项诉讼请求：要求判令被告承担证人出庭作证的交通费、就餐费、误工损失共计2910.04元人民币。被告辩称：一、双方不存在合伙关系。宁波市江东新河来源餐厅系被告个人所有，由被告单独申领工商营业执照、税务登记证、承租店铺、支付租金、装修餐厅、采购原料、收取营业款，发放工资等等。原告提供的证据存在多处矛盾，均不能证明双方存在合伙或者隐名合伙的关系；二、原告第二项、第三项诉讼请求对合伙财产和尚未分配的利润453940元进行分割清算及要求赔偿直接经济损失店铺租金及营业额共计60427元的计算依据不足，原告既非餐厅所有人，也没有交过店铺租金，无权主张赔偿。同时，原告主张的营业额损失从4月1日到7日期间有近5万元，已被原告侵占；三，双方是雇佣或者合作关系。开餐厅是被告的个人行为，2013年10月被告已经租下店铺准备开餐厅。原告之前开过餐厅，厨艺不错，所以被告希望原告到店里做主厨，被告对原告十分信任，餐厅很多事情都采纳原告的建议。餐厅开始的生意并不好，原告抱怨收入太低，被告为留住原告，把餐厅很大一部分的收入用于支付原告的报酬。2015年初双方出现争议，影响餐厅正常经营，造成被告20余万元的经济损失；四、原告主张的就餐费、交通费、误工损失等没有任何证据证明，均不应予以支持。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据:1、店铺租赁合同。证明原告是江东新河来源餐厅店铺承租人以及合伙人的事实。2、银行付款记录和审单（后撤回）。证明原告于2014年4月18日汇款27000欧元给被告，为合伙经营餐厅提供资金的事实。3、被告发给原告附餐厅投资费用的邮件及翻译件。证明原告为合伙经营餐厅提供资金以及原告为合伙人的事实。4、被告发给原告附原告餐厅报表的邮件及翻译件。证明原告与被告合伙经营餐厅，共同分配利润以及被告私吞2015年3月份营业款，未将原告的分红33940元人民币分配给原告的事实。5、原告与被告的电话录音及翻译件。证明原告与被告为合伙人、被告侵占2015年3月份营业款以及双方均同意散伙的事实。6、被告发给原告的短信。证明原告与被告为合伙人的事实。7、证人王小卫、殷亚芬的证言。证明原告与被告存在合伙关系共同经营、共同劳动的事实。8、“费里尼”意大利餐厅的百度搜索页面及相关网页。证明原告与被告均为为宁波江东新河来源餐厅合伙人以及费里尼意大利餐厅就是宁波市江东新河来源餐厅的事实。9、照片。证明被告关闭宁波江东新河来源餐厅，令其停止营业的事实。10、被告发给原告的短信及翻译件。证明原告和被告均为宁波江东新河来源餐厅合伙人的事实。11、宁波市江东新河来源餐厅营业执照及宁波市江东新河费里尼餐厅餐饮服务许可证。证明争议标的的主体资格以及宁波市江东新河来源餐厅就是宁波市江东新河“费里尼”意大利餐厅的事实。12、翻译公司营业执照。证明翻译公司的资质。13、宁波市公安局百丈派出所对宁波市江东新河来源餐厅的员工王小卫及姜学文做的询问笔录。证明原告为宁波市江东新河来源餐厅合伙人的事实。14、对周杰的询问笔录，证明原被告合伙的事实以及装修时双方合意来源负责等事实。15、原告银行付款凭证及汇款声明，证明原告于2014年4月18日向被告汇款27000欧元，为合伙提供资金。16、浙江普阳资产评估有限公司评估报告，证明双方剩余资产。被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1、店铺租赁合同。证明宁波市江东新河来源餐厅（原名费里尼意大利餐厅）店铺由被告来源向房东承租。2、工商局备案的店铺租赁合同。证明工商局备案的租赁合同也是由被告与房东签订。3、房租收款收据。证明宁波市江东新河来源餐厅的店铺转让费、押金以及房租一直都是由被告支付，该份合同是由被告和房东实际履行。4、宁波市住宅装饰装修施工合同。证明宁波市江东新河来源餐厅由被告叫人装修。5、工商营业执照复印件。证明：被告是宁波市江东新河来源餐厅的唯一所有人和经营者。6、房东周杰的情况说明。证明宁波市江东新河来源餐厅的的店铺唯一合法承租人为被告，原告提供的店铺租赁合同系后补的且从未实际履行。7、公安报警系统电脑存档材料、被告报案笔录等。证明被告在2015年4月8日、4月24日、4月26日、5月21日、5月25日多次报警，内容涉及双方争议。8、行政处罚决定书。证明原告方为霸占餐厅殴打被告受到行政处罚。9、照片两组。第一组证明原告方守在餐厅门口不让被告进餐厅；第二组证明截止6月29日，原告仍用U型锁将餐厅大门锁住导致餐厅无法开业经营。10、房租、工资、及其他费用付款清单。证明餐厅歇业后，所有的费用仍由被告继续承担，原告既非合伙人，亦没有承担过合伙债务。上述证据经庭审质证，本院结合当事人的意见，认证如下：一、关于原告的证据。被告对原告证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该份合同是后补的，并非实际与房东履行的店铺租赁合同；对证据2的真实性有异议，认为系复印件；对证据3、4的真实性有异议，认为无法核实该份邮件从哪里下载，内容是否经过篡改，内容上也不能证明原告为合伙餐厅提供资金以及原告为合伙人的事实，被告退还给原告部分款项，是因为被告生病住院时部分装修款项由原告垫付，原告要求被告把餐厅的经营情况告知他，只是根据餐厅的收支取得报酬，并不表明需要向他支付分红。对证据5本身的真实性无异议，对翻译的准确性有异议，对证据6的真实性有异议，认为看不出来短信是从哪里发送的，也不存在对于合作伙伴并不是整个餐厅合伙人的意思，当时理解上有偏差。对证据7的陈述内容的真实性有异议，认为证人不了解原被告之间真实的合作关系，都是听说的情况，是传来证据，他们没有看过合伙协议。对证据8的真实性无异议，餐厅就是此曾用名，但对关联性和证明目的有异议。对证据9的真实性无异议，但不能确认拍摄时间，且对证明目的有异议，并非是被告要关闭餐厅，而是原告派人加锁，还派人守在门口。对证据10的真实性有异议，无法确认短信往来的双方，也无法反映双方有合伙关系。对证据11、12的真实性无异议，且可以看出被告是该店铺的唯一经营者。对证据13、14的真实性无异议，但对关联性有异议，因为这是处理餐厅纠纷的事，所作证的人根本也不知道原被告双方是否存在合伙关系。对证据15，确认收到27000欧元，但并不能反映出汇款用途。本院审查后认为，证据1真实、合法与本案有关联，可以证明订立合同的事实，但不能直接证明原告即为餐厅合伙人；证据2已撤回不予评述，证据3、4虽是电子打印件但考虑到电子邮件在目前运用较广、内容与录音内容可以相印证且被告方未能提出与此相反的邮件等因素，本院确认其真实性；证据5的真实性本院予以确认；证据6-9不能达到证明目的；证据10、12、13内容与本案无关，不予确认其证据效力；证据11可以证明餐厅经营的情况；证据14为证人证言，因证人未到庭不予确认其证明效力；证据15真实、合法且收款情况亦得到被告确认，本院确认其证据效力。二、关于被告提交的证据。原告对被告证据1的真实性、证明对象无异议，但原告也是合伙人之一。对证据2的真实性有异议，认为即使是真实的，该租赁合同也无法律意义，只是注册的程序需要。对证据3、4、5的真实性无异议，对证明目的有异议，认为由于原告是外国人，所以双方协商安排由被告办理各类执照。对证据6的真实性有异议，认为如果真实，恰恰证明原告的合伙人地位。对证据7的真实性有异议，但确认曾发生此事，双方因为餐厅经营出现矛盾，但询问笔录都是被告的一面之词。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议。对证据9、10的三性均有异议。本院审查后认为证据1、2可以证明合同订立情况；证据3与证据1、2相印证，可以证明租金支付情况，但不能直接证明被告是唯一经营者；证据4、5真实合法，确认其证据效力；证据6为证人证言，因证人未到庭不予确认其证明效力；证据7、8与本案无关，不予确认其证据效力；证据9不能达到相应的证明目的；证据10系双方争议后被告单方制作，真实性存疑，不予确认证据效力。综合上述有效证据以及双方当事人庭审陈述，本院查明如下事实：2013年10月，被告承租宁波市江东区彩虹北路55号店铺一间，店铺租金为人民币每半年47500元。2014年3月30日来源与装修公司订立装修合同对该店铺进行装修。2014年4月，原告向被告汇款27000欧元。2014年9月被告办理了宁波市江东新河来源餐厅营业执照，经营地址即为宁波市江东区彩虹北路55号。2014年5月23日起至2015年3月，被告向原告多次发送电子邮件告知装修用款情况、餐厅经营收支情况、利润分配情况：邮件所列支出中包括了房租支出、工资支出。双方利润分配比例并不确定，有各50%，原告60%、被告40%，原告75%、被告25%，原告61.5%、被告38.5%，原告66.1%、被告33.9%等。邮件显示2015年2月有利润人民币65753.51元、3月有利润人民币48486.92元，但未有分配方案。原告在本案中主张3月的利润未分配。2015年3月，双方在经营中产生争议，2015年4月起餐厅停止营业。2014年12月20日来源支出了租赁店铺至2015年4月28日的租金47500元，该部分在电子邮件中已计入经营支出。2015年4月21日，来源支出了租赁店铺2015年4月28日至2015年10月28日的租金47500元。案件审理中，原告申请对餐厅内财产作评估，本院予以准许。经委托浙江普阳资产评估有限公司对位于江东区彩虹北路55号的新河来源餐厅（店招为费里尼意大利餐厅）内的财物进行清点估值。2015年11月5日，浙江普阳资产评估有限公司出具资产评估报告显示：评估基准日2015年10月27日的市场价值为32890元。审理中，原告同意折价归其处理。原告为此次评估支付评估费人民币2000元。双方均要求法庭根据审理情况处理。本院认为：本案系涉外合伙协议纠纷。双方当事人均同意本案适用中华人民共和国法律，该约定有效，故本案以中华人民共和国法律为准据法。个人合伙是指两个以上自然人按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。根据查明的事实，本案双方虽未订立书面的合伙协议，但原告在餐厅开业前曾有大额款项汇给被告，餐厅开业后双方分工合作经营，经营利润又在双方间进行分配，上述因素均已表明原、被告的经营系合伙行为，故本院认定双方存在合伙关系。合伙人的权利义务受法律保护，根据法律规定，合伙人要求退伙但协议未有约定的，原则上应予准许，现原告要求解除双方的合伙关系，本院予以支持。合伙终止时，合伙财产应在扣除支出项目后根据双方的合伙比例进行分配，从电子邮件显示，餐厅经营由被告管理财务，双方盈余分配比例并不固定，故无法证明原告所称的双方的合伙比例为原告70%、被告30%，本院结合已有的盈余分配方案，将分配比例酌定为原告60%、被告40%。鉴于双方争议后餐厅未再营业，停止营业前2015年3月的盈余人民币48486.92元未分配，争议产生后被告又支付租金人民币47500元，故盈余扣除租金后双方可分配的利润为986.92元，加上经评估的实物资产估值32890元，双方最终可分配的合伙财产为人民币33876.92元。根据原告60%、被告40%的比例，经计算可得原告可分财产为人民币20326元，因原告要求实物资产归其所有，故扣除实物资产价值后原告需另向被告支付人民币12564元。对于原告主张的双方尚余合伙财产、未分配利润人民币453940元的主张，因未有证据予以证明，本院不予采信。原告主张要求被告赔偿经济损失店铺租金、营业额60427元，因不能证明合伙争议的产生系被告一方过错导致，故本院对原告该项主张不予支持。对于原告要求被告承担的证人出庭费用，包括交通费、就餐费、误工费等，因未有相应证据证明存在上述开支，且系原告方应自行承担的诉讼支出，本院亦不予支持。对于评估费2000元，双方平均分摊，由被告向原告支付人民币1000元，在本案原告支付款项中抵扣。综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定应予支持，但部分诉讼请求无法律和合同依据应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、第50条、第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：一、解除布雷西?埃米利奥（BileciEmilio）与来源之间经营宁波市江东区彩虹北路55号费里尼餐厅的合伙关系；二、宁波市江东区彩虹北路55号费里尼餐厅尚存财物归布雷西埃米利奥（BileciEmilio）所有（清单附后）；三、布雷西?埃米利奥（BileciEmilio）于本判决生效之日起十日内向来源支付人民币11564元；四、驳回布雷西?埃米利奥（BileciEmilio）的其他诉讼请求。案件受理费人民币8944元，由原告负担人民币8586元，被告负担人民币358元。原告于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费人民币8944元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，并且未依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》审 判 长  余 晟审 判 员  章保军人民陪审员  王建英二〇一六年十月二十七日书 记 员  冯旻炜????1?