福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终7085号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄凌云，女，1991年8月25日出生，汉族，身份证住址福建省古田县，现住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文锋，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈伯尼，男，1989年10月17日出生，汉族，住福建省建瓯市。
委托诉讼代理人：张荣山，福建君立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杭，福建君立律师事务所律师。
第三人：福州福房网房产代理有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道广达路108号世茂国际中心1#楼42层18室。
法定代表人：柳立林，总经理。
委托诉讼代理人：周甜芳，女，该公司员工。
第三人：中国银行股份有限公司福州南平路支行，住所地福建省福州市晋安区南平东路98号A7-7101店面。
负责人：陈建芳。
委托诉讼代理人：郁年，福建世好律师事务所律师。
上诉人黄凌云因与被上诉人陈伯尼、第三人福州福房网房产代理有限公司（以下简称福房网公司）、中国银行股份有限公司福州南平路支行（以下简称中国银行福州南平路支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄凌云上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判解除黄凌云与陈伯尼签订的《房屋买卖合同》，陈伯尼向黄凌云支付违约金138000元，律师费20000元；3.本案一、二审诉讼费由陈伯尼承担。事实和理由：一、讼争房产并未交付给陈伯尼，一审法院查明事实有误，导致判决错误。1.一审查明陈伯尼入住讼争房产，并依此错误事实来论证履约保证金是否足额缴纳，明显错误，讼争房产仍为黄凌云所有及控制。2.陈伯尼及福房网公司相互串通作伪证，应当承担相应法律责任，且福房网公司与黄凌云有另案诉讼，与本案有利害关系，其证言不具有证明力。二、陈伯尼为本案违约方，一审法院对相关违约事实认定不清。1.陈伯尼应当支付13.8万元的履约保证金及10万元的先期房款，此为陈伯尼的在先义务，一审法院对此事实查明错误，将两笔款项予以混同，导致错误裁判。2.陈伯尼在诉讼过程中还违反合同约定破门而入试图侵占讼争房屋，已构成严重违约。三、本案讼争合同也不具备可履行性，属于不能继续履行的交易，一审判决错误，应当依法纠正。四、一审法院未能支持黄凌云解除合同的诉求，对此部分事实查明不清适用法律错误。综上，请求支持黄凌云的上诉请求。
陈伯尼辩称，1.福房网公司不存在与陈伯尼恶意串通虚假陈述的情况，福房网公司的陈述客观反映了黄凌云与陈伯尼双方真实交易的情形。2.合同签订当日，福房网公司要求陈伯尼缴纳13.8万元的履约保证金，但黄凌云要求将该13.8万元中的10万元直接支付给黄凌云，故在三方一致同意的情况下，陈伯尼将13.8万元履约保证金中的3.8万元支付给福房网公司，10万元支付给了黄凌云，福房网公司、黄凌云已出具相应收条。13.8万元的款项陈伯尼已全额缴纳完毕，不存在违约情形。3.2016年8月8日，黄凌云通过福房网公司将讼争房屋钥匙移交给陈伯尼，陈伯尼确已入住讼争房屋。
福房网公司述称，1.陈伯尼与黄凌云经福房网公司居间，签订了《房地产经纪服务合同》，签订合同当日陈伯尼向福房网公司支付购房保证金3.8万元，剩余保证金10万元直接支付给黄凌云。2.黄凌云拒绝将产权证移交福房网公司保管，并明确告知福房网公司不会配合陈伯尼继续办理交易手续，福房网公司经多次催促，但黄凌云未予理睬。综上，福房网公司已尽到居间经纪方应尽的责任及义务，无任何违约、违规行为，请求二审查清事实，依法判决。
中国银行福州南平路支行述称，案涉二手房买卖合同与我行没有法律上的关系，我行仅与黄凌云签订一手房房屋贷款合同，故仅受该合同约束。一审判决没有事实和法律依据，我行要求必须履行原有的一手房贷款合同。
陈伯尼向一审法院起诉请求：1.判令黄凌云继续履行陈伯尼、黄凌云签订的《房屋买卖合同》，黄凌云配合陈伯尼办理坐落于福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元房屋的解除抵押手续及所有权变更登记手续；2.判令坐落于福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元房屋的所有权归陈伯尼所有；3.判令黄凌云向陈伯尼支付违约金80040元（违约金以合同约定的成交价138万元为基数，按日万分之五标准，从2016年8月30日暂计至2016年12月23日，之后的违约金按上述标准计至房屋所有权变更登记之日）；4.判令黄凌云赔偿陈伯尼已支付的律师服务费38000元；5.本案诉讼费、财产保全费由黄凌云负担。
黄凌云向一审法院反诉请求：1.判令解除黄凌云与陈伯尼签订的《房屋买卖合同》，陈伯尼向黄凌云支付违约金138000元；2.判令赔偿黄凌云律师费20000元。
一审法院认定事实：坐落在福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元的房屋[闽（2016）福州市不动产权第9001373号]系黄凌云名下房产。黄凌云授权廖美云代理其与陈伯尼就买卖诉争房产签订相关房产买卖合同文件。2016年6月29日，黄凌云（作为甲方）与陈伯尼（作为乙方）签订《房屋买卖合同》，约定甲方黄凌云（证件号码352227199108251324）、乙方陈伯尼（证件号码350783198910170216），经福房网公司提供居间服务签订本合同；甲方的房屋（以下简称该房屋）位于福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元，建筑面积83.53㎡，该房屋的《房屋所有权证》尚未办理；该房屋按套计价，甲乙双方约定成交价格为1380000元；存在抵押，甲方应在领取该房屋名下所有权证后三个工作日内向抵押权人申请还款，甲方解除抵押权所需的资金来源为详见补充协议；关于履约保证，除因房屋交易需要将该房屋权属材料（包括但不限于诉争房产的相关证件、票据、登记受理单据以及相关合同、协议等）原件提交至相关银行、行政机关的期间外，在签订本合同时起至该房屋所有权过户登记至乙方名下期间，该权属材料原件均应由福房网公司保管，作为房屋交易的保证；乙方应在本合同签订当日支付购房履约保证金138000元，购房履约保证金应存入交易服务人指定账户，由交易服务人无息代管；违约责任自违约行为发生之日起，违约方应每日按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响本合同在违约行为终止之后继续履行。自违约行为发生之日起超过五日的，守约方可向违约方发送信件催促其履约，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同；甲乙双方任何一方违约导致本合同解除的，守约方有权要求违约方支付违约金138000元。同时，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任所产生的律师代理费。补充协议约定，签订本合同时，诉争房产一手产权证尚未办理，黄凌云承诺应于2016年7月8日前往房产交易中心办理一手产权证，陈伯尼于签订合同当日支付的100000元（抵作房款）转入黄凌云指定的账户用于办理诉争房产一手产权证。
当日，黄凌云与陈伯尼签订《补充协议》，约定甲方黄凌云、乙方陈伯尼，甲乙双方协商一致同意，签定本合同时，上述房产一手产权证尚未办理，甲方承诺于2016年7月8日前往房产交易中心办理一手产权证；乙方于签订本合同当日支付10万元，转入甲方指定账户用于办理上诉房产一手产权证，乙方已知晓并同意。当日，黄凌云与陈伯尼以及福房网公司签订《居间服务合同》，约定甲方黄凌云、乙方陈伯尼、丙方（居间方）福房网公司，经丙方提供居间服务，甲乙双方就买卖位于福州晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元的房屋签订《房屋买卖合同》。当日，陈伯尼向福房网公司支付履约保证金38000元，福房网公司向其出具《履约保证金收据》。当日，黄凌云的代理人廖美玉出具收条一张，内容为“廖美玉于2016年6月26日收到陈伯尼购买坐落于福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元的第一笔购房款计人民币壹拾万元整(￥100000)，此笔款项抵作购房款”。
2016年8月8日，黄凌云通过福房网公司将房屋钥匙移交陈伯尼，陈伯尼入住。2016年9月2日，福房网公司向黄凌云发出《违约通知函》，内容为，黄凌云与陈伯尼于2016年6月29日在公司签订的诉争房地产买卖及经纪合同。由于上述房产存在抵押，办理一手产权证时，须在原贷款银行领取房屋预告登记证明及预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押登记申请报告的相关材料。公司工作人员于2016年8月10日陪同黄凌云到福州市市民服务中心办理上述房产的一手产权证，在办理过程中市民中心工作人员，告知黄凌云因原贷款银行迁移等原因导致原银行的支行与盖章的银行不是同一个支行，需等银行支行的名字变更到系统才能办理一手产权证。公司工作人员于2016年8月30日至福州市市民服务中心查出现地址己变更完毕，并于当日告知黄凌云。黄凌云均无法明确办理上述房产产权证的时间。按《房屋买卖合同》补充协议第五条约定：“签订本合同时，上述房产产权人因个人原因未到场签字，由代理人廖美玉（公民身份号码)代为签订本合同，代理人保证出售上述为产权人及配偶夫妻双方真实意愿，并保证在本次交易中产权人及相关权利人均会到场配合办理相关交易手续。但黄凌云已经违反合同约定。现公司特函致，请于收到此函后三个工作日内主动联系公司工作人员，前往福州市市民服务中心办理一手产权证。该函件于2016年9月5日寄出。2016年11月11日，福房网公司向黄凌云发出《违约通知函》，载明黄凌云与陈伯尼于2016年6月29日在我司签订了关于福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1＃楼1705单元的《房地产经纪服务合同》。在2016年10月31日交易中心通知可领黄凌云名下的《房屋不动产权证书》后，公司多次电话、短信催促黄凌云配合前往交易中心领取；之后在2016年11月9日黄凌云终于出面配合缴税领取《房屋不动产权证书》。但交易中心一发放《房屋不动产权证书》后，黄凌云直接将《房屋不动产权证书》抢走，并拒交公司保管，告知公司不会配合办理交易手续。黄凌云严重违反合同第十一条在签订合同时起至该房屋所有权过户登记至乙方名下期间，该房屋所有权属资料原件均由公司保管的约定，已构成违约。现再次致函，在收到违约通知函后2个工作日内主动联系公司工作人员，并将《房屋不动产权证书》交由公司保管并配合办理按揭买卖手续，否则陈伯尼及公司将按合同约定追究违约责任。该函件于2016年11月11日发出。之后，黄凌云未再履行合同义务，引起纠纷。陈伯尼遂诉至一审法院。
一审诉讼中，一审法院依陈伯尼的申请，于2016年12月27日作出（2016）闽0111财保15号民事裁定书，冻结黄凌云名下坐落在福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元的房屋[闽（2016）福州市不动产权第9001373号]房产的抵押、交易、过户手续。
一审另查明，2012年2月2日，黄凌云与中国银行福州南平路支行（旧名中国银行股份有限公司福州湖前支行）签订《个人一手房住房贷款合同》，约定合同项下个人住房贷款金额为680000元；合同项下贷款期限为360个月，自贷款人实际放款之日起算；房屋地址：福建省福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1＃楼1705单元。该笔住房贷款至今尚未还清，坐落于福建省福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1＃楼1705单元房产的抵押权也尚未解除。截止2017年6月29日，黄凌云尚欠中国银行福州南平路支行借款本金636162.59元。再查，陈伯尼为处理其与黄凌云的房屋买卖合同纠纷，支出律师费3.8万元。黄凌云为处理其陈伯尼的房屋买卖合同纠纷，支出律师费2万元。
双方当事人对以下事实及法律后果存有争议，一审法院认定如下：1.陈伯尼是否按约足额支付履约保证金。一审法院认为，诉争房屋买卖合同第十一条约定，陈伯尼应在合同签订当日即2016年6月29日支付购房保证金138000元。当日，福房网公司出具《履约保证金收据》，表明收到履约保证金3.8万元。当日，黄凌云的委托代理人廖美玉也出具收条一张，表明“廖美玉于2016年6月26日收到陈伯尼购买坐落于福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元的第一笔购房款记人民币壹拾万元整(￥100000)，此笔款项抵作购房款”。结合证人李某（公民身份号码，系福房网公司员工，负责经办本案诉争房屋买卖事宜）的证言，“当时是由我办理的合同，履约保证金是13.8万元，不存在额外的10万元，当时黄凌云代理人廖美玉也是福房网公司法人代理柳立林的朋友，经福房网公司负责人同意并经陈伯尼同意将10万元交由黄凌云的代理人廖美玉，也征求陈伯尼的同意，用于办证。”此外，黄凌云在提前将房屋交付陈伯尼时，应当知道陈伯尼实际交付的保证金金额，其并未提出异议，仍将房屋先行交付陈伯尼，即使陈伯尼未交足保证金，黄凌云亦不能在之后的履行过程中主张先履行抗辩权。综上，一审法院认定陈伯尼已经按约足额交纳履约保证金13.8万元。2.本案合同履行过程中的违约责任。一审法院认为，2016年11月9日，黄凌云取得诉争房屋的《房屋不动产权证书》[闽（2016）福州市不动产权第9001373号]。诉争《房屋买卖合同》约定，黄凌云应在领取该房屋名下所有权证后三个工作日内向抵押权人申请还款，且还应在签订本合同时起至该房屋所有权过户登记至乙方名下期间，将权属材料原件交由福房网公司保管，但黄凌云未能按约履行。同时，陈伯尼已经按约交纳履约保证金。故黄凌云应承担本案合同履行的违约责任。另外，陈伯尼为便于继续履行合同，同意变更付款方式，一次性支付购房款项138万元。
综上，一审法院认为，坐落在福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元的房屋[闽（2016）福州市不动产权第9001373号]系黄凌云名下房产。陈伯尼与黄凌云签订的《房屋买卖合同》、陈伯尼与黄凌云及福房网公司签订的《交易服务合同》、《居间服务合同》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，依法成立生效。因黄凌云怠于向抵押权人履行还款责任，导致本案诉争合同迟延履行。现陈伯尼依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，请求黄凌云承担继续履行责任，且黄凌云不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不能履行情形，同时，陈伯尼已于2016年12月28日将诉争房产诉讼保全，故陈伯尼要求继续履行合同的主张，于法有据，予以支持。陈伯尼应将其余购房款项1242000元，代黄凌云偿还尚欠中国银行福州南平路支行的借款之后，黄凌云与中国银行福州南平路支行之间的《个人一手房住房贷款合同》及抵押权应予解除，余款再向黄凌云支付，同时，黄凌云应协助陈伯尼办理有关产权转移手续。关于陈伯尼主张黄凌云支付违约金。因黄凌云的迟延履行未造成陈伯尼损失，故不予支持。关于陈伯尼主张黄凌云支付律师费38000元，该费用符合《福建省律师服务收费管理办法》规定，依法予以支持。关于黄凌云主张解除诉争《房屋买卖合同》，及主张陈伯尼向黄凌云支付违约金138000元及支付黄凌云的律师费20000元，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、陈伯尼尚欠黄凌云购房款1242000元，于本判决生效之日起十日内代黄凌云偿还尚欠中国银行福州南平路支行借款本金636162.59元及相关利息，余款再支付黄凌云；二、中国银行福州南平路支行于收到陈伯尼上述代偿款项后十日内解除福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元[闽（2016）福州市不动产权第9001373号]抵押登记手续；三、黄凌云于本判决生效之日起十日内协助陈伯尼将黄凌云名下坐落在福州市晋安区福州奥林匹克二期B1地块1#楼1705单元[闽（2016）福州市不动产权第9001373号]产权转移至陈伯尼名下；四、黄凌云于本判决生效之日起十日内向陈伯尼支付律师费38000元；五、福房网公司于本判决生效之日起十日内向黄凌云支付其代管陈伯尼的履约保证金38000元；六、驳回陈伯尼的其他诉讼请求；七、驳回黄凌云的诉讼请求。本诉案件受理费18210元，由黄凌云承担。反诉案件受理费9105元，由黄凌云承担。财产保全费5000元，由黄凌云负担。
本院二审期间，黄凌云提交以下证据：1.录像、物业证明、物业缴费单据；2.录像；共同证明讼争房屋从未交付给陈伯尼，该房屋至今还是毛坯房。3.传票，证明黄凌云与福房网公司还在另案诉讼。4.限购政策，证明陈伯尼不符合福州购房条件。陈伯尼提交以下证据：1.视频及截图一份，证明陈伯尼一家已经入住讼争房屋。2.《房屋买卖合同》一份，证明2016年6月18日，陈伯尼父母将建瓯市的房屋出售用于陈伯尼购买讼争房屋。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，即讼争房屋是否有交付给陈伯尼，本院认定如下：结合陈伯尼提供的微信记录、视频资料等证据以及福房网公司将讼争房屋钥匙交给陈伯尼的事实，可以认定黄凌云曾经将讼争房屋交由陈伯尼使用。另查，目前黄凌云已收回讼争房屋。
根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，福房网公司系作为居间人，促成黄凌云与陈伯尼订立了房屋买卖合同，并提供交易服务。诉讼中，福房网公司站在中介方的立场对案涉房屋买卖的交易过程作了相应陈述，包括讼争房屋钥匙的交付、履约保证金的给付等事实。一审法院根据在案证据和当事人陈述，分析、认定黄凌云将讼争房屋钥匙交付陈伯尼，陈伯尼已按约交付履约保证金的事实并无不当，本院在此不再赘述。现黄凌云主张福房网公司与陈伯尼相互串通作虚假陈述、一审法院查明事实错误等，但其并未能提供相应的证据予以证实，故其主张不能成立，本院不予采纳。在房屋买卖合同履行过程中，黄凌云取得讼争房屋产权证后，未按约及时办理解押还款手续，以致合同迟延履行，黄凌云的行为已构成违约。陈伯尼起诉要求黄凌云承担继续履行合同的责任符合合同约定，且现并无证据证明合同存在不能履行的情形，因此，一审法院判令黄凌云继续履行房屋买卖合同并无不当。
综上所述，黄凌云的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36420元，由黄凌云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 李 杰
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年二月一日
法官助理 雷 敏
书 记 员 郑紫雯