上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14482号
上诉人（原审被告、反诉原告）：益纯餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市闵行区放鹤路1088号第6幢D089室。
法定代表人：MARCTHANINGALDING，总经理。
委托诉讼代理人：陈祥龙，上海迈林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海中兴不锈钢配套工程有限公司，住所地上海市松江区永丰街道玉秀路136号4幢。
法定代表人：金俊三，总经理。
委托诉讼代理人：熊拂刚，上海运帷律师事务所律师。
上诉人益纯餐饮管理（上海）有限公司（以下简称益纯公司）因与被上诉人上海中兴不锈钢配套工程有限公司（以下简称中兴公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初11436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人益纯公司的法定代表人MARCTHANINGALDING及委托诉讼代理人陈祥龙，被上诉人中兴公司的委托诉讼代理人熊拂刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益纯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中兴公司的一审本诉请求，支持益纯公司的一审反诉请求。事实和理由：1、就橱柜款，合同约定设备到场后支付余款，故只有全部设备到场后才需要支付余款。现中兴公司尚有货物未交付，故支付货款条件并不成就，中兴公司仍应继续履行交货义务。2、违约金不应只计算到开业之日。合同并未约定违约金计算的截止日期，如计算至一审开庭之日违约金已高达200余万元。现益纯公司按照实际损失主张违约金，且实际损失也仅计算至开业之日。实际损失包括租金、物业管理费、宣传推广费损失，员工工资损失和营业损失三部分，共计769,858.42元。一审法院未对益纯公司的上述损失予以认定是错误的。
中兴公司辩称：1、中兴公司实际已交付全部货物，一审法院仅是由于中兴公司未能提供证据才认定部分货物未交付。益纯公司一方面请求不支付橱柜款，另一方面又主张继续履行合同，其请求和理由是相互矛盾的。益纯公司应当支付剩余橱柜款。2、中兴公司同意一审法院对违约金条款的理解和适用。在益纯公司开业到中兴公司起诉长达一年半的时间里，益纯公司从未提出过要求解除合同或者继续履行合同，直至一审中方就违约金提起反诉，一审法院根据实际情况认定合同已无履行必要是正确的。
中兴公司于2017年4月向一审法院起诉请求判决：1、益纯公司支付中兴公司所欠安装橱柜工程款195,361元；2、益纯公司支付中兴公司逾期利息损失（以179,798元为基数，按银行同期贷款利率计算自2015年12月25日至2016年12月24日，及以195,361元为基数，自2016年12月24日至判决生效之日）。
益纯公司在一审中提出反诉请求判决：中兴公司向益纯公司支付违约金769,858.42元。
一审法院认定事实：2015年7月3日，中兴公司作为卖方与益纯公司作为买方签订《供货安装合同》，载明“卖方向买方提供厨房新设备，报价单明细。设备总价：362,672元；安装总价36,880元；合同总金额399,552元。付款方式：（1）于双方签字盖章后五日内，买方应付合同总金额之50%给卖方作为预付款199,776元；（2）设备到场后支付合同总金额之30%，119,865.60元；（3）安装完毕后支付合同总金额之15%，59,932.80元；（4）余下之5%余款19,977.60元于卖方之产品交付使用满12个月后一次付清。……完工日期：合同签字盖章生效、鉴定产品施工图后38日完工并交付使用，如因买方地盘因素导致工程延期，则交货期顺延，卖方将不承担任何责任。……安装条件：……（7）如卖方延迟交货及安装，延期7个工作日后买方将按日向卖方收取延迟部分总额的5%作为延期违约金，按每个工作日计算，如延期超过一个月，则买方有权终止合同并保留进一步索赔之权利，卖方应退还预付款和继续支付每天5%的罚款……”。
一审庭审中，益纯公司表示灭蝇灯1台（单价340元）、四门冷冻冰箱2台（单价11,235元）、工作台冰箱（冷藏）2台（规格1200X750X800，单价7,560元）、六头炉1台（单价9,021元）、煮面炉1台（单价12,519元）、单头矮仔炉1台（单价2,500元）、工作台冰箱（冷藏）2台（规格1800X750X800，单价9,249元）、台上式开水器1台（单价1,177元）、4抽屉工作台冰箱（冷藏）1台（单价9,600元）、净水器1台（单价5,625元）未交付。中兴公司表示除灭蝇灯、刀具消毒柜1台（单价2,100元）、微波炉1台（单价4,375元）因益纯公司取消而未交付外，其他均已完成交付。益纯公司表示其未取消上述三件货物。
2015年10月15日，益纯公司又要求中兴公司提供面火炉支架1个及通架1个，金额（包括安装运输费）合计2,400元。益纯公司已经收取。
益纯公司已支付199,760元货款。益纯公司陈述位于涉案合同地点的汉口路店于2015年10月1日开业。
益纯公司作为承租方（乙方）与案外人上海XX有限公司作为出租方（甲方）签订租赁合同，约定甲方将其合法承租并占有的上海市黄浦区XX路XX号A1-02房间的物业及其附属设施在可正常使用的良好状态下出租给乙方用作经营西餐厅使用。
一审法院认为，中兴公司、益纯公司双方签订的《供货安装合同》合法有效，对双方具有法律拘束力，应当按照约定全面履行自己的义务。中兴公司主张其已交付全部货物，但未提供由益纯公司确认的验收单；中兴公司主张益纯公司取消灭蝇灯，系改变合同履行内容，对此中兴公司应进行举证，现中兴公司无法举证，故对中兴公司的上述意见，一审法院不予采信。中兴公司主张行使同时履行抗辩权，但是依据合同约定，益纯公司在设备到场后支付合同总金额的30%，现中兴公司未完全交货，故对中兴公司的该项主张一审法院不予支持。益纯公司主张其未取消刀具消毒柜和微波炉，但其提交的未交付和安装设备清单内并未载有该两件物品，且中兴公司自认其未交付刀具消毒柜和微波炉，故一审法院推断益纯公司已取消该两件物品。现益纯公司已向第三方购买中兴公司未交付的货物并进行安装，故对该部分货物的价款及安装费，一审法院从合同金额中予以扣除。根据合同约定的设备总价与安装总价，一审法院推定安装价为设备价格的10%。对于中兴公司主张的逾期付款利息，因益纯公司逾期付款系中兴公司未按合同约定交付货物并安装所致，故对该项诉请一审法院不予支持。
关于益纯公司主张的违约金，中兴公司未按时交付货物已构成违约，故益纯公司的反诉诉请于法有据。益纯公司要求的违约金是逾期交付的违约金，益纯公司在中兴公司违约后另行向他人订货，之后开张营业，已用该行为证明其采取了补救措施，不再需要中兴公司继续提供货物，是就合同未履行部分与中兴公司解除合同的行为，所以违约金最多仅应计算至益纯公司开业之日，不应计算至起诉之日。合同约定，延迟一个月，益纯公司可行使合同全部内容的解除权，并继续收取违约金；但在未行使全部解除权的情形下，仅在一个月之内有收取延期违约金的权利（7日内免责）。故一审法院确认违约金计算期限为23天，系中兴公司在缔约时可以预见的范围，金额为111,400.50元。另，按益纯公司自己计算，其9月份的租金损失为90,000元，所以，一审法院考虑当事人的利益平衡，结合益纯公司主张的损失情况对违约金金额酌定调整为90,000元。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，一审法院于2017年9月25日作出判决：一、益纯公司于判决生效之日起十日内支付中兴公司橱柜款88,512.50元；二、驳回中兴公司的其余诉讼请求；三、中兴公司于判决生效之日起十日内支付益纯公司迟延交货违约金90,000元。一审本诉案件受理费已减半收取计2,166.32元，由中兴公司负担1,184.82元，益纯公司负担981.50元；反诉案件受理费5,749.29元，由益纯公司负担5,077.17元，中兴公司负担672.12元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于橱柜款，益纯公司主张合同约定设备到场后支付剩余款项，而中兴公司尚有部分货物未交付，故益纯公司不应支付货款。对此，合同并未约定必须全部设备到场后才支付货款，益纯公司认可除查明事实中已列明未交付的货物之外，其余货物均已交付且已实际安装使用，故应当向中兴公司支付已交货部分的款项。根据已查明的事实，中兴公司尚有价值96,870元的货物尚未交付。一审法院根据合同约定的设备价和安装价推定安装价为设备价的10%，属合理，故尚未交付部分的货款和安装款合计106,557元。合同总价399,552元和益纯公司要求中兴公司补充提供的货物2,400元合计401,952元，从中扣减益纯公司已支付的货款199,760元，扣减尚未交付货物的价款106,557元，再扣减益纯公司取消的消毒柜和微波炉的货款及安装款7,122.50元，益纯公司还应向中兴公司支付橱柜款88,512.50元。
关于违约金，益纯公司提出两项主张，一是违约金不应仅计算至开业之日。对此，益纯公司已从第三方订货并于2015年10月1日开业，且在之后长达一年多的时间里亦未向中兴公司提出供货要求，已通过实际行动表明无需中兴公司继续交付货物。据此，违约金的计算应以开业之日为限。二是益纯公司主张应当按照实际损失计算中兴公司应支付的违约金，包括租金、物业管理费、宣传推广费损失，员工工资损失和营业损失。然而，上述损失并不属于中兴公司在订立《供货安装合同》时能够预见的违约损失。益纯公司的两项主张本院均不予采纳。根据合同约定，如中兴公司延迟交货及安装，延期7个工作日后益纯公司将按日收取延迟部分总额的5%作为延期违约金。现中兴公司未交交付的货物金额为96,870元，结合中兴公司逾期交货对益纯公司延迟开业的影响程度，以及中兴公司对益纯公司所受违约损失的可预见范围，一审法院酌定中兴公司支付益纯公司违约金90,000元，并无不当。
综上所述，益纯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,483.71元，由上诉人益纯餐饮管理（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年一月十一日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。