山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3443号上诉人（原审被告）：淄博市博山凯迪精密铸造厂，住所地：山东省淄博市博山区白塔镇国家工业园。统一社会信用代码：91370304771035033R。法定代表人：马玉芹，厂长。委托诉讼代理人：张振宁，男，1983年1月25日出生，汉族，淄博博山光正律人法律服务所法律工作者，住山东省淄博市博山区。被上诉人（原审原告）：杨玉香，女，1964年12月19日出生，汉族，无业，住山东省淄博市博山区。委托诉讼代理人：孙建增，山东前方律师事务所律师。上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂因与被上诉人杨玉香劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂的委托诉讼代理人张振宁、被上诉人杨玉香的委托诉讼代理人孙建增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂上诉请求：上诉人不服山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2254号民事判决，请求发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。被上诉人自2014年开始在上诉人处工作，每月平均工资1600元。一审法院按被上诉人每月工资3500元为标准计算不正确。被上诉人要求上诉人支付经济补偿金于法无据。被上诉人杨玉香辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。依据劳动合同法第46条、47条，解除劳动合同应当支付经济补偿金。杨玉香向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告和被告之间的劳动关系；2、判令被告支付经济补偿21000元、一次性伤残补助金24500元、住院伙食补助费204元、护理费1530元、停工留薪期工资14000元、交通费500元，共计61334元。一审法院认定事实：原告杨玉香系被告淄博市博山凯迪精密铸造厂职工，从事造型工作，被告未为原告缴纳工伤保险。2015年7月4日下午15时左右，原告在被告单位工作时受伤。原告受伤后，未再回被告单位工作。2016年2月16日，淄博市博山区人力资源和社会保障局作出博劳社工决字[2015]345号认定工伤决定书，认定原告所受到的伤害属工伤。后被告对该工伤认定不服提起诉讼。2017年3月23日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03行终34号行政判决书，驳回上诉，维持一审对于原告所受伤害为工伤的判决。2016年4月21日，淄博市劳动能力鉴定委会员作出淄劳鉴字（2016）第0732号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告劳动能力功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2016年8月18日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字（2016）第209号仲裁决定书，以杨玉香主体不适格为由不予受理其仲裁申请。对于有争议的事实，一审法院认定如下：关于原告的工作年限。原告主张其自2011年2月10日到被告单位工作，未提供书面证据予以证明；被告主张原告自2014年3月到其单位工作，亦未提供书面证据予以证明。根据法律规定，用人单位因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。因被告未能提供证据证明原告的入职时间，故应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定原告自2011年2月10日到被告单位工作。关于原告受伤前月平均工资。原、被告双方均未提供证据证明原告受伤前月收入状况，但在劳动关系中，劳动者本身处于被单位管理和支配的地位，对于劳动者的考勤和工资发放情况，系由单位统一考核、制作和管理，故劳动者对于其工资的举证较为困难。同时，原告在申请对被告工资表进行笔迹鉴定的情况下，被告未能提供证据，导致鉴定无法进行，不能认定事实。故综合以上事实，被告应当对原告受伤前月平均工资承担举证责任，因其未能提供证据予以证明，故本院采纳原告主张，即原告受伤前月平均工资为3500元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案中，原告虽然已经达到法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇，故原、被告之间的劳动关系仍然存续。原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。原告自2016年8月向淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请即要求与被告解除劳动关系，被告无异议，双方劳动关系解除，故其经济补偿金年限应当按照2011年2月10日至2016年8月计算6个月。淄博市博山区人力资源和社会保障局作出的工伤认定书和淄博市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书已经生效，原告因工受伤的事实和因工致残的事实明确，应当获得相应的工伤待遇赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因被告淄博市博山凯迪精密铸造厂未为原告杨玉香缴纳工伤保险，因此，对于原告的工伤保险待遇，应当由被告淄博市博山凯迪精密铸造厂支付。就原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1、住院伙食补助费192元，根据其住院天数16天，按照每天12元计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。2、护理费1280元，原告主张其住院期间1人护理，并按照每天80元计算护理费，不违反法律规定，一审法院予以确认。3、停工留薪期工资，对于原告的停工留薪期，原、被告均不申请司法鉴定。根据原告的伤情，左足第1、2跖骨骨折、左足外伤性血肿，左足拇外翻畸形，本院酌定其停工留薪期为4个月。故原告的停工留薪期工资计算为14000元（3500元/月×4个月）。4、一次性伤残补助金24500元，原告已经构成十级伤残，一次性伤残补助金应当按照月平均工资3500元计算7个月为24500元。5、经济补偿金21000元，按照每月3500元计算6个月。6、交通费一审法院不予确认，因原告未到统筹地区以外就医，故对于其交通费，一审法院不予确认。原告的上述损失即住院伙食补助费192元、护理费1280元、停工留薪期工资14000元、一次性伤残补助金24500元、经济补偿金21000元，共计60972元，由被告淄博市博山凯迪精密铸造厂支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，判决：一、原告杨玉香与被告淄博市博山凯迪精密铸造厂解除劳动关系；二、被告淄博市博山凯迪精密铸造厂于本判决生效之日起十日内支付原告杨玉香住院伙食补助费192元、护理费1280元、停工留薪期工资14000元、一次性伤残补助金24500元、经济补偿金21000元，共计60972元；三、驳回原告杨玉香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告淄博市博山凯迪精密铸造厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，在一审庭审中，杨玉香主张淄博市博山凯迪精密铸造厂未给其缴纳社会保险，淄博市博山凯迪精密铸造厂对此无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定一致。本院认为，上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂主张被上诉人杨玉香在上诉人处工作每月平均工资1600元，但未提交证据予以证明，对其上诉理由，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂未给被上诉人杨玉香缴纳社会保险费，被上诉人杨玉香申请解除劳动合同，上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂应当支付经济补偿金。上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂主张不支付经济补偿金的上诉理由，于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博市博山凯迪精密铸造厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙广学审 判 员 宋欣欣审 判 员 苏晓宇二〇一七年十一月二十日法官助理 李兴明书 记 员 董斯文