湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终700号
上诉人（原审原告）：李顺求。
委托诉讼代理人：肖品祥，邵阳市民声法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：贺瑷玮。
上诉人李顺求与上诉人贺瑷玮健康权纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于二○一七年三月二十日作出（2016）湘0521民初3582号民事判决。贺瑷玮不服，向本院提起上诉。本院于二○一七年八月十六日作出（2017）湘05民终722号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。湖南省邵东县人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行重审后，于二○一八年一月二十九日作出（2017）湘0521民初3609号民事判决。李顺求、贺瑷玮不服，均向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人李顺求的委托诉讼代理人肖品祥，上诉人贺瑷玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李顺求上诉请求：1.撤销湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521民初3609号民事判决，改判由贺瑷玮赔偿李顺求119321.09元，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由贺瑷玮承担。事实与理由：2016年10月，李顺求的损伤经邵阳市某甲司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准，鉴定为十级伤残。法院在此之前审理类似案件，对于受害人的损伤程度均是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准进行评残，而《人体损伤致残程度分级》标准是于2017年1月施行。因此，法院对于李顺求的十级伤残所作出的该鉴定结论应当予以采信并认定。2017年9月，邵阳市某乙司法鉴定所对李顺求的误工期、护理期、营养期作出的鉴定意见是：自受伤之日起计算误工期165日、一人护理期60日、营养期60日，因此，李顺求的误工期、护理期、营养期均应以该鉴定结论为准。李顺求诉请的医疗费14419.59元、住院伙食补助费1100元、营养费1200元、鉴定费1268元、护理费8470.80元、误工费23294.70元、交通费2000元、伤残赔偿金62568元、精神损害抚慰金5000元，以上共计损失119321.09元均有事实依据，且符合法律规定，应予以认定。因贺瑷玮的客户将车停李顺求的门前，影响李顺求的货物进出，李顺求进行劝离时，贺瑷玮不仅对李顺求进行谩骂，且将李顺求殴打致伤，李顺求并未还手，不存在任何过错，不应承担责任。一审判决认定李顺求承担20%的责任不当，应认定贺瑷玮承担全部赔偿责任。
贺瑷玮辩称，李顺求的上诉请求不能成立，请求驳回李顺求的上诉，改判支持贺瑷玮的上诉请求。
贺瑷玮上诉请求：撤销湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521民初3609号民事判决，改判贺瑷玮仅赔偿李顺求10000元。事实与理由：贺瑷玮在一审中申请对李顺求的伤残等级和医药费的合理性进行司法鉴定，但李顺求不配合鉴定，剥夺了贺瑷玮申请鉴定的权利。本案发回重审后，李顺求在诉讼期间自行委托鉴定伤休时间，法院委托重新鉴定却被李顺求拒绝配合。贺瑷玮在一审中提供了相关视频资料以及证人证言，已证明李顺求出院后一直在门店经商，不存在伤休时间。且二审法院将本案发回重审的理由仅是伤残等级鉴定错误。而一审法院却采信李顺求自行委托作出的鉴定结论，导致对李顺求的误工费、护理费、营养费作出了错误的认定。李顺求因相邻停车道先谩骂贺瑷玮的客户，贺瑷玮劝阻时也遭到李顺求的辱骂，李顺求有错在先，且贺瑷玮已受到了公安机关的治安处罚。李顺求应当承担50%的责任，一审判决仅确定李顺求承担20%的责任不当。
李顺求辩称，贺瑷玮的上诉请求不能成立，请求驳回贺瑷玮的上诉，改判支持李顺求的上诉请求。
李顺求向一审法院起诉请求：1.判令贺瑷玮赔偿李顺求医疗费14419.59元、误工费23294.70元、住院伙食补助费1100元、营养费1200元、护理费8470.80元、交通费及其他费用2000元、伤残赔偿金62568元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1268元，合计119321.09元；2.本案诉讼费由贺瑷玮承担。
一审法院认定事实：李顺求、贺瑷玮均在某某家电城经商，且门店相邻。2016年9月某时许，贺瑷玮的一客户驾车临时停泊在李顺求门店前。李顺求、贺瑷玮就此发生口角争执。争执中贺瑷玮一拳头击打在李顺求的右眼眶部。李顺求受伤后在邵东县某甲医院住院治疗22天（2016年9月至2016年10月），花费住院医疗费10240.17元，门诊治疗费308元。2016年9月，李顺求在某乙医院门诊购买药物828.42元。2016年12月在邵东县某甲医院门诊购买中药花费1998元，2016年12月在邵东县某甲医院门诊购买中药花费1045元。2016年10月，经邵阳市某甲司法鉴定所鉴定，李顺求的伤构成十级伤残；继续伤休2个半月，预计后期康复医疗费3000元。2017年10月经邵阳市某乙司法鉴定所鉴定，李顺求因外伤致右眼内侧壁骨折，右眼球挫伤，眼睑挫伤，右视神经挫伤，右视网膜震荡伤之临床诊断成立，自受伤之日起计算，误工165日，一人护理60日，营养60日。2016年9月，邵东县公安局作出行政处罚决定，对贺瑷玮行政拘留10天，并处罚款200元。贺瑷玮已支付李顺求医疗费3000元。
一审诉讼中，贺瑷玮申请对李顺求的伤残等级按《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新鉴定。李顺求只同意按原鉴定意见所依据的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定，且拒不配合去鉴定机构参加鉴定，致使重新鉴定未果。
一审法院认为，李顺求、贺瑷玮经商门店相邻，因客户临时停泊车辆事宜发生口角，双方均未能文明友善地处理相邻矛盾，而导致本案纠纷的发生，贺瑷玮打伤李顺求，应承担侵权赔偿责任，对李顺求的经济损失予以赔偿。李顺求、贺瑷玮在本案纠纷的起因上均存在一定的过错，可适当减轻贺瑷玮的赔偿责任。综合考虑本案的具体情况，酌情认定贺瑷玮对李顺求的经济损失承担80％的赔偿责任，李顺求自负20％的责任。李顺求在住院治疗期间又在某乙医院购买药品花费828.42元，该药品无住院医院的建议或医嘱证明，故不予认定。李顺求出院后于2016年12月两次在邵东县某甲医院购买中药合计花费3043元，该两次购买的中药均无处方，是否用于治疗涉案伤情，无法确定，故不予认定。按照全省民商事审判工作会议的精神，对李顺求的伤情应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，因此邵阳市某甲司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，鉴定李顺求的伤构成十级伤残，该证据不能作为定案证据。在诉讼中，法院决定对李顺求的伤残等级按《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新鉴定。李顺求拒不配合去鉴定机构参加鉴定，致使重新鉴定未果。李顺求应承担举证不能的法律后果。因此对李顺求主张构成10级伤残，不予采信。其要求贺瑷玮赔偿伤残赔偿金62568元、精神损害抚慰金5000元，均不予支持。2017年10月经邵阳市某乙司法鉴定所鉴定，李顺求因外伤致右眼内侧壁骨折，右眼球挫伤，眼睑挫伤，右视神经挫伤，右视网膜震荡伤之临床诊断成立，自受伤之日起计算，误工165日，一人护理60日，营养60日。对该鉴定结论，贺瑷玮未能提出充分的证据予以否定，该结论予以认定。李顺求受伤造成的经济损失认定如下：1、医疗费10548.17元；2、住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）；3、护理费7636.93元（46458元/年÷365天×60天）；4、营养费600元（10元/天×60天）；5、误工费23294.38元（51530元/年÷365天×165天）；6、交通费200元；7、鉴定费1268元，合计44647.48元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由贺瑷玮在判决生效后七日内赔偿李顺求医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项经济损失合计44647.48元的80％即35717.98元，扣除已支付的3000元，还应支付32717.98元；二、驳回李顺求的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，李顺求因受伤造成误工期、护理期、营养期均为住院期间的22天。李顺求的经济损失如下：1、医疗费10548.17元；2、住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）；3、护理费2800.21元（46458元/年÷365天×22天）；4、营养费220元（10元/天×22天）；5、误工费3105.92元（51530元/年÷365天×22天）；6、交通费200元，以上共计17974.30元。本院审理查明的其他事实与原审查明的其他事实一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。本案的争议焦点是：一、一审法院未委托司法鉴定机构对李顺求用药合理性进行鉴定，审判程序是否严重违法；二、一审判决对邵阳市某甲司法鉴定所作出的李顺求的损伤构成十级伤残的鉴定结论不予采信，对邵阳市某乙司法鉴定所作出的李顺求自受伤之日起误工165天、一人护理60日、营养60日的鉴定结论予以采信是否正确；三、一审判决认定李顺求的医药费10548.17元、营养费600元、误工费23294.38元、交通费200元、鉴定费1268元是否正确，对李顺求诉请的伤残赔偿金62568元、精神损害抚慰金5000元未予认定是否恰当；四、一审判决对双方的责任比例划分是否恰当。虽然贺瑷玮在重审一审中向一审法院书面申请对李顺求的损伤用药合理性进行司法鉴定，但因贺瑷玮未按规定向一审法院预交司法鉴定费用，一审法院据此未委托司法鉴定机构对李顺求损伤用药的合理性进行司法鉴定并无不当。贺瑷玮据此提出一审审判程序严重违法的主张不能成立，本院不予支持。本案系健康权纠纷，不属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，对李顺求的伤残等级鉴定不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准，因邵阳市某甲司法鉴定所对李顺求的损伤作出十级伤残鉴定结论所依据的鉴定标准错误，且李顺求拒不配合重新鉴定，一审法院对该鉴定结论不予采信并无不当。李顺求提出应当采信并认定邵阳市某甲司法鉴定所对李顺求损伤作出的十级伤残鉴定结论的主张不能成立，本院不予支持。根据邵东县某甲医院出院记录反映，李顺求因右眼受伤住院22天，出院时右眼视力0.5、左眼视力1.0，该出院记录并未有嘱咐李顺求出院后加强营养、需要伤休以及需人继续护理等内容。此外，贺瑷玮在一审中提交的照片及视频光盘反映，李顺求自2016年10月出院后仍正常生活并照常经营生意，不存在生活自理困难需人帮助情形。本院综合上述证据材料，并结合李顺求的实际损伤、治疗恢复、自身状况等具体情况，可认定李顺求的护理期、误工期、营养期均为住院期间的22天。邵阳市某乙司法鉴定所简单地依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193－2014）》规定的条款，作出评定李顺求的误工期165天、一人护理期60天、营养期60天（均自受伤之日起计算）的鉴定结论明显与实际不符，本院不予采信。贺瑷玮提出一审判决错误采信邵阳市某乙司法鉴定所作出的鉴定结论，导致认定李顺求的误工期、护理期、营养期错误的主张成立，本院予以支持。李顺求在一审中虽提交了14419.59元的医疗费票据以及其他相关证据，以证明因受伤花费了医疗费14419.59元。但是，一审法院根据“谁主张，谁举证”的原则，对李顺求提供的医疗费票据进行审查，对于李顺求提供的无充分证据证明用于治疗损伤的医药费用3871.42元予以剔除，认定李顺求的医疗费为10548.17元并无不当。李顺求提出医疗费应认定为14419.59元的主张不能成立，本院不予支持。经本院审查，李顺求的护理期、误工期、营养期均仅能认定为住院期间的22天，因此李顺求的误工费应为3105.92元、护理费应为2800.21元、营养费应为220元。一审判决错误采信邵阳市某乙司法鉴定所作出的鉴定结论，导致计算李顺求的误工费、护理费、营养费错误，本院予以纠正。贺瑷玮提出一审判决对李顺求的误工费、护理费、营养费认定错误的主张成立，本院予以支持。李顺求提出应认定误工费23294.70元、护理费8470.80元、营养费1200元的主张不能成立，本院不予支持。李顺求起诉时虽提出交通费2000元的诉讼请求，但因李顺求未能提供相关的交通费票据，一审法院根据就诊次数及李顺求的住所与就诊医院的距离，酌情认定交通费200元恰当。李顺求提出应认定交通费2000元的主张不能成立，本院不予支持。因一审法院对李顺求提交的邵阳市某甲司法鉴定所作出的损伤构成十级伤残的鉴定结论不予采信，而李顺求又未能提交其他相关的有效证据证明其所受的损伤确已构成十级伤残，根据“谁主张，谁举证”的原则，李顺求应当承担不利的法律后果。因认定李顺求的损伤构成伤残的证据不足，故李顺求提出应认定伤残赔偿金62568元、精神损害抚慰金5000元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因李顺求提交的两份鉴定结论意见未被本院采信，故对李顺求提出应认定鉴定费1268元的主张不予支持。本案中，李顺求、贺瑷玮作为相邻商户的经营者，理应团结互助，宽容谅解，和睦相处。李顺求面对贺瑷玮的客户临时停泊车辆的小事未能理性处理，引发双方口角争执，激化矛盾，存在过错，应对自身的损失承担次要责任。贺瑷玮面对争执未能妥善处理，动手打伤李顺求，亦存在过错，对李顺求的损失应承担主要责任。一审判决综合本案发生原因力的大小以及双方的过错程度，确定李顺求、贺瑷玮双方的责任比例为20%、80%较为恰当。李顺求提出李顺求不存在任何过错，贺瑷玮应对李顺求的损失承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。贺瑷玮提出一审判决确定李顺求承担20%的责任不当，应承担50%的责任的主张不能成立，本院亦不予支持。因贺瑷玮对李顺求受伤所造成的经济损失应承担的责任比例为80%，故贺瑷玮应当赔偿李顺求经济损失14379.44元（17974.30元×80%），已支付的3000元应予以抵扣。
综上所述，李顺求的上诉请求不能成立。贺瑷玮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2017）湘0521民初3609号民事判决；
二、李顺求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计17974.30元，由贺瑷玮赔偿14379.44元（已支付3000元），限收到本判决之日起十日内付清；
三、驳回李顺求的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费480.50元，由李顺求负担280.50元，由贺瑷玮负担200元；二审案件受理费1198.50元，由李顺求负担818.50元，贺瑷玮负担380元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱红伟
审 判 员 毛海玲
审 判 员 彭国强
二〇一八年五月十四日
代理书记员 张 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者签定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗意见确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、判决方式依法改判、撤销或者变更；
……