江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7820号上诉人（原审被告）：龚凌云，男，1980年7月28日生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：李启龙，江苏德龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：居建红，男，1972年11月21日生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：张翼，江苏广浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴雪峰，男，1974年4月6日生，汉族，住江苏省太仓市城厢镇县。委托诉讼代理人：季晓光，江苏恒则律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭刘洁，江苏恒则律师事务所律师。上诉人龚凌云因与被上诉人居建红、吴雪峰合伙协议纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初6482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龚凌云上诉请求：请求二审依法改判龚凌云与本案其他两当事人之间不存在合伙关系，龚凌云不承担合伙投资亏损、不返还剩余款项。事实与理由：2015年1月三方签订的《期货投资与亏损核对单》明确了龚凌云的投资为零，且第三条“该股指期货投资主要由龚凌云负责操作”字样划去，说明龚凌云没有参与投资，也没有参与操作；龚凌云与吴雪峰曾有民间借贷诉讼纠纷案件，案号为(2016)苏05民终4492号（以下简称“4492号案件”），该案生效判决书认定龚凌云已于2014年2月24日至8月28日陆续转账给吴雪峰47.8万元，且明确该款属于股指期货的投资往来，故本案中龚凌云无需再向居建红返还25.5万元。居建红辩称，三方当事人合伙关系成立，关于51万元的处理，在扣除吴雪峰已经归还的8万元以及龚凌云应承担的25.5万元之后，剩余的17.5万元应由吴雪峰和龚凌云二人共同承担返还责任。吴雪峰则表示服从原判。居建红向一审法院起诉请求：1、要求龚凌云、吴雪峰与居建红分担因期货投资的损失134.7万元，并根据各自分担的亏损金额为基数承担利息损失（从2015年1月15日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、要求龚凌云、吴雪峰归还居建红43万元，并赔偿居建红经济损失（从2015年1月15日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年1月，居建红和吴雪峰、龚凌云三方签订《期货投资与亏损核对单》（以下简称《核对单》）一份，《核对单》明确三方共同投资炒股指期货，对投资和亏损核对如下：“一、三方经重新核算确认，三方为期货投资共同投资资金共计253万元（其中：以居建红名义投入273万元，以吴雪峰名义投入8万元，龚凌云投资0元，后居建红已抽回投资28万元，以下简称“投资款总额”）。二、上述投资款总额均汇入三方单独为该期货投资设立的账户（户名：吴雪峰，账号62×××50，开户行工商银行太仓支行）。三、该股指期货投资主要由龚凌云负责操作。四、三方经核对确认，截止2015年1月14日，该期货投资共亏损202万元，上述账户中应剩余51万元，现上述账户中剩余为0元。以上为三方投资股指期货的投资和亏损核对清单”。上述《核对单》打印好之后，先由居建红和吴雪峰于2015年1月14日签字，后龚凌云在《核对单》下方签字，其签字时将《核对单》中的“三、该股指期货投资主要由龚凌云负责操作”内容划去。2015年1月15日，居建红作为甲方、吴雪峰作为乙方，签订《协议书》一份，《协议书》明确鉴于甲乙与龚凌云三方共同投资炒股指期货，甲乙双方对投资和亏损达成协议如下：一、甲乙与龚凌云三方经重新核算确认，三方为期货投资共同投资资金253万元，上述投资款总额均汇入三方单独为该期货投资设立的吴雪峰账户。二、截止本协议签订之日，甲乙与龚凌云三方经核对确认，该期货投资共亏损202万元。现甲乙方确认上述亏损总额由三人共同承担，即每人承担67.3万元。三、另上述账户中应剩余51万元，该款项由乙方支取了8万元，现该款项由乙方返还给甲方。龚凌云应还甲方的金额（包括龚凌云应承担的67.3万元和43万元）由甲方和乙方再共同向龚凌云追偿，追偿回的金额均归甲方所有。四、居建红、吴雪峰、赵建忠之间的借款处理事宜由三方另行签订三方协议（简称“还款协议”），该还款协议三方签字生效后，本协议才同时生效。五、乙方共计应承担亏损及账户剩余款项共计75.3万元，该款项按还款协议约定支付。乙方支付完毕本协议第四条约定款项后，甲乙双方之间再无任何款项争议。同日，居建红（甲方）、吴雪峰（乙方）和案外人赵建忠（丙方）签订《还款协议书》一份，三方明确鉴于“1、甲乙双方于2013年4月7日和4月28日分别向丙方借款100万元和40万元。2、居建红、吴雪峰签订协议书约定共同投资股指期货的亏损承担，其中吴雪峰应支付给居建红75.3万元”，达成还款协议如下：一、甲乙丙三方经重新核算确认，截止本协议签订之日，甲乙双方共还结欠丙方本息140万元；二、上述75.3万元，乙方支付如下：1、第一期20万元，乙方于2015年1月25日支付给甲方；2、第二期25万元，乙方于2015年3月2日支付给甲方；3、第三期30.3万元，乙方于2015年3月31日支付给甲方。甲方收到上述款项后应立即支付给丙方。三、乙方向甲方支付完毕本协议第二条约定款项的，则甲乙双方之间及乙丙双方之间再无任何款项争议或其他纠葛（包括但不限于投资款、借款、往来款等）。乙丙双方在本协议签订之前所签订的所有借条、借据等均作废。四、本协议自甲乙丙三方签字或盖章之日起生效。五、本协议一式三份，三方各持一份。2016年9月3日，居建红以其与吴雪峰、龚凌云合伙投资期货亏损为由，诉至一审法院，要求吴雪峰、龚凌云分担损失。审理中，居建红陈述：居建红和吴雪峰是同学关系，也是很好的朋友。吴雪峰和龚凌云是亲戚关系，居建红通过吴雪峰认识了龚凌云。2013年3月，吴雪峰、龚凌云告诉居建红，他们二人做期货投资已经赚了200多万元，让居建红一起投资炒股。居建红将自有的几十万拿了出来，并向银行和其他人借了点钱，与吴雪峰、龚凌云一起合伙投资炒股。居建红和吴雪峰主要进行融资，资金由吴雪峰开卡负责管理，并以吴雪峰的名义开了账户，吴雪峰与龚凌云进行期货操作。当时约定居建红是不承担亏损的，盈利平分，但居建红说分多分少没关系，只要保证居建红本金安全，能赚一点就行。最初说好炒股两个月左右，后来账上一直亏损。居建红拉出明细后，发现吴雪峰、龚凌云挪用资金，再加上利息和亏损，卡上就没有钱了。2015年1月14日，在吴雪峰办公室，吴雪峰代理人季晓光打印好《核对单》，居建红和吴雪峰一起签字。关于《核对单》中的金额，其中投资款，总共是311万元，其中吴雪峰8万元，居建红融资的和居建红自有的资金共303万元，其中287万元是居建红直接汇至吴雪峰账户上的，还有16万元是居建红后期垫付的利息，加起来是303万元，后来账上还了居建红50万元，所以是253万元；股指上显示的亏损额度为1165000元，加上这段期间融资付掉的利息，最终确定为202万元。三方投资额度是253万元，包括居建红融资来的钱，减去亏损额度，还剩51万元。也就是，总的投入去掉抽回的本金及亏损金额和每个月偿还的利息，得出账户上还应剩51万元。居建红和吴雪峰在《核对单》上签字后第二天，居建红去找龚凌云签字。龚凌云签字时吴雪峰也在场，龚凌云认为是其与吴雪峰一起操作账户的，不是他一个人，所以就将《核对单》的第三条划去了。《核对单》的整个结算过程是三方多次商量，根据期货的亏损、银行的流水记录得出的结论。关于居建红与吴雪峰签订的《协议书》，由于吴雪峰开始投入了8万元本金，但他结算前实际已把本金拿回去了，所以让他负担了最后余款51万元中的8万元。因为吴雪峰隐瞒了尾号为6050专用账户资金的流动状态，故居建红对该协议书不予认可，吴雪峰应承担的责任不仅仅是202万元的三分之一，他还应承担更多的责任。为证明其主张，居建红向一审法院提供下列证据：1、汇款凭证11份，居建红陈述凭证显示居建红于2013年3月和4月共汇款合计287万元至吴雪峰的账户，该款项系其合伙投资期货所投入的金额，287万元包括居建红自有资金77万元和对外融资借来的210万元。吴雪峰、龚凌云对汇款凭证的真实性无异议。吴雪峰认为上述款项是居建红投资的金额，但居建红也抽回过投资本金，且吴雪峰、龚凌云也曾为本金支付过利息，大约在50万元左右，三方的账务非常混乱，最终应以三方2015年1月14日核对的总金额为准。龚凌云认为，上述款项往来是居建红和吴雪峰之间的关系，与龚凌云无关，至于居建红的投资是否系其融资而来也是居建红自己的事。2、借条复印件两份、荣云和顾建青于2016年9月5日出具的证明各一份。借条分别为居建红和吴雪峰二人于2013年4月7日和4月28日向赵建忠出具的，载明二人向赵建忠借款100万元和40万元，月息2分。荣云出具的证明内容为“居建红在2013年4月7日向本人借款40万元，约定月利息2分。本人在2013年5月到2014年12月共收到居建红支付的利息15.2万元”。顾建青出具的证明内容为“居建红在2013年3月20日、2013年4月7日向本人借款13万元、17万元，合计30万元，约定月利息2分。本人在2013年5月到2014年12月共收到居建红支付的利息12万元”。吴雪峰对两份借条的真实性无异议，对于蔡云和顾建青出具的证明的真实性不予认可，认为与本案的投资无关。龚凌云对借条和证明的真实性均不予认可。3、《居建红投入股指入金出金明细》两份，两份明细中的打印内容一致，均载明：第一，居建红股指入金，汇入卡号62×××50，合计287万元；第二，居建红抽回的本金，汇入卡号62×××18,50万元（其中2万元利息）。在第一份明细的“居建红股指入金”处有吴雪峰于2016年8月25日注明的“收到股指期货款”内容，“居建红抽回的本金”处有居建红于2016年8月25日的签名。在第二份明细中，有吴雪峰于2016年8月23日书写的“三、2014年9月至2014年12月，居建红每月垫付融资利息4万元，计4个月，总计16个月（该款项为龚凌云、吴雪峰、居建红三方合伙投资期货融资210万元的利息）”内容。吴雪峰对于明细中载明的居建红股指入金和居建红抽回本金金额均无异议，就其于2016年8月23日书写的内容，吴雪峰陈述居建红曾多次到其单位闹，吴雪峰才书写了上述内容，实际应当按照三方最终确认的核对金额为准。龚凌云对明细中载明的居建红投入的资金和抽出资金的金额没有异议，但认为吴雪峰手写的16万元属于利息支出，由三方分担的意思，不予认可。4、吴雪峰签字的情况说明一份，内容为：“一、在2013年3月，龚凌云提议，龚凌云承诺对全部投资亏损负责，由龚凌云、吴雪峰、居建红三人共同投资炒股指期货，龚凌云负责实际操作，吴雪峰负责账户资金管理，居建红负责出面融资。二、三人投资总金额为273万元，其中融资款为210万元/月息2分、28万元/年息0.75分，居建红出资27万元，吴雪峰出资8万元，龚凌云出资零元。后居建红收回融资款28万元/0.75分、吴雪峰收回投资款8万元；三人实际总投资金额为253万元，上述投资款总额均汇入三方单独为该期货投资设立的账户（户名：吴雪峰，账号62×××50，开户行工商银行太仓支行），三方确认盈亏共同平均分配与承担原则。三、期间，龚凌云以他本人工厂审计验资及经营周转资金紧张，需过度一下马上归还为由，向上述三人单独设立的吴雪峰工商银行账户借款，该账户从2013年3月6日至2013年11月18日共汇给龚凌云1**.5万元，另吴雪峰通过工商银行，账号为62×××60，在2013年6月21日、7月25日两次汇款13万元给龚凌云，合计汇款给龚凌云1**.5万元。后龚凌云共归还吴雪峰账户金额122.2万元，这些钱全部用于归还居建红当初的投入钱款和利息，剩余金额46.3万元一直没有归还。（备注：该汇款居建红不知情）。四、户名吴雪峰，账号62×××50，该股指期货账户至2013年11月18日已经无资金再炒股指期货，截止2015年1月14日，经三方核对确认，该期货投资共亏损202万元（投资亏损116.5万元、利息85.5万元），亏损总额由三方共同平均承担，即每人67.3万元。龚凌云应归还居建红的金额（包括龚凌云应承担的67.3万元和46.3万元，合计113.6万元），经多次催交追偿，龚凌云都拒绝归还。五、自2015年1月25日起，吴雪峰已按2015年1月15日的协议书全部归还居建红75万元，吴雪峰与居建红之间有关炒股指期货关系已全部结清，双方再无任何纠纷。以上为情况说明。”在该情况说明下方，有居建红、吴雪峰、龚凌云三方签章栏，仅有吴雪峰签字。对于上述情况说明，吴雪峰陈述其是公务员，居建红在2015年1月到12月期间，经常到他办公室让他出具书面材料，不出的话就在办公室坐半天一天的，所以该情况说明是居建红起草，拿给吴雪峰签字的，当时居建红说其要单独起诉龚凌云，将打印好的情况说明让吴雪峰签字，吴雪峰于2015年12月16日出具的这份情况说明，签字前都要求居建红打上情况说明的最后一段，双方结算已经结清了。情况说明中113.6万元具体怎么组成，应该是67.3万元分摊的损失加上46.3万元的差额。龚凌云认为吴雪峰出具的情况说明中涉及龚凌云部分不符合常理，只是吴雪峰单方陈述，没有实际意义。5、吴雪峰中国工商银行账户（账号为62×××50）2013年3月1日至2014年12月11日期间的交易明细，以及中国工商银行账户（账号为62×××60）2013年5月7日至2014年11月11日期间的交易明细（注：尾号为6050的账户2013年11月18日入账50万元后的余额为504028.62元，随即又转出50万元）。居建红陈述尾号为6050的账户系三方合伙炒股所用账户，该明细显示2013年吴雪峰汇款给龚凌云1**.5万元，尾号为1860的账户也有吴雪峰汇给龚凌云的款项，可以证明龚凌云、吴雪峰二人私自动用专用资金，其中吴雪峰用去了594540元。吴雪峰对上述账户交易明细的真实性无异议，但对其关联性不认可。吴雪峰认为，居建红将其投资期货的款项汇入吴雪峰账户，然后由吴雪峰交给龚凌云操作，本身是三方约定的操作方式，之所以用吴雪峰的账户是因为龚凌云和居建红之间是由吴雪峰介绍认识的，来进行期货操作的，所以使用了吴雪峰的账户；居建红对钱的使用用途也是明确知晓的，而且在2015年1月15日的两份结算文件中也是将所有的往来核对完毕后得出总的亏损额。龚凌云对于银行转账交易明细的真实性没有异议，但认为吴雪峰两个账户支付给龚凌云的资金，都是吴雪峰与龚凌云之间其他的经济往来。6、资金明细表，系居建红自行制作的吴雪峰汇给龚凌云账户款项的明细，其中62×××50于2013年3月6日至2013年11月18日汇入1555000元（注：龚凌云账户于2013年3月22日至2014年8月28日期间汇给吴雪峰1222000元），62×××60汇入130000元，合计1685000元。龚凌云对上述明细的真实性无异议，认为吴雪峰账目上有大量汇款汇入龚凌云的账户，是因为其本来就和吴雪峰合伙炒期货。吴雪峰认可其汇给龚凌云16850**元，并表示对龚凌云汇给吴雪峰的1222000元也无异议，差额46.3万元正好是当时2015年12月16日情况说明中46.3万元的差额。就合伙投资及结算的过程，吴雪峰陈述：最早吴雪峰跟着龚凌云做过一点投资，后来吴雪峰介绍了居建红一起投资。2013年3月，双方当事人三人开始合伙做期货投资。因为居建红和龚凌云不认识，所以以吴雪峰名义开设了尾号为6050的银行账户。投资的钱大部分都是居建红筹集的，吴雪峰也投资了部分，龚凌云没有出资，他主要是出信息。关于盈亏，钱是居建红出去借的，要从账户里支出利息，赚了钱要还一部分利息，其余部分如果赚了钱三个人平分，不过这只是口头约定，后来没想到会亏。居建红和吴雪峰都不懂炒股。大部分时间都是龚凌云操作的，小部分时间是吴雪峰操作的，吴雪峰操作也是根据龚凌云的信息作出判断，买进卖出。从2013年3月开始，到2014年9月左右就不做了。2014年8月28日，龚凌云打给吴雪峰最后一笔钱以后业务就停了。三方就亏损额争议了几个月，到2015年年初才进行结算。结算的过程非常复杂，结算了两三个月，涉案《核对单》是三方多次核算的结果。2015年1月14日在吴雪峰办公室签订《核对单》时，居建红和龚凌云在场，后来龚凌云说有事先走了，居建红和吴雪峰就在《核对单》上签字，后来居建红拿了《核对单》去让龚凌云签字。最初龚凌云曾说过亏损他一个人承担，到后来全亏了，他把《核对单》第三条删除，主要是想撇开责任。关于《核对单》中的金额，在签订该《核对单》之前已多次核对，每个人的计算方法都不一样，主要差异是居建红抽回的本金和利息计算有差异。后来居建红和吴雪峰有过结算明细，明细上显示居建红总投入287万元，抽回本金50万元，为居建红付过借款利息601000元，但龚凌云不认可这个数字，他认为付掉的利息应作为给居建红的本金，最后确定了总的投资金额253万元。关于《核对单》中载明的应剩余51万元，其实账户上应剩余金额504028.62元，几方同意按照51万元写。之所以与之前的亏损分开写是因为该笔款项是单独拿出去让别人操作的，该51万元也是三方投资的亏损，所以账户上这笔钱没有了。关于居建红与吴雪峰签订的《协议书》，吴雪峰认为，对于资金的流动状况，吴雪峰没有对居建红进行过任何隐瞒，在核对之前这些资金流动的明细都是放在桌面上一起看的。现吴雪峰已根据与居建红之间的协议约定履行了近三分之一的亏损，也履行款项支付义务，故不存在额外需要承担更多的亏损。关于吴雪峰与居建红在结算协议中自认的8万元，居建红也抽回过本金，吴雪峰在结账时也要抽回本金，后来该8万元本金没有抽回，50万元的亏损部分由居建红和吴雪峰协议确定其中8万元损失由吴雪峰承担。《协议书》中载明吴雪峰支取8万元，也考虑到之前吴雪峰在账户中也支取过8万元用于消费，故吴雪峰也就认可抽回本金8万元，该8万元算作吴雪峰承担的51万元中的部分亏损。为证明其与居建红已就合伙炒股亏损部分结算完毕，吴雪峰向一审法院举证了赵建忠于2016年10月18日出具的情况说明一份，内容为：“今证明吴雪峰、居建红于2013年4月7日和4月28日共同向本人借款100万元和40万元，共计140万元。后三方经过对账并签订协议书确认，借款中的75.3万元由吴雪峰归还（后我本人同意调整为75万元），由吴雪峰打到居建红卡上，再由居建红归还我本人。截止本证明出具之日，本人收到居建红转吴雪峰支付的还款共70万元，归还日期分别如下：1、2015年1月25日归还20万元；2、2015年3月2日归还25万元；3、2015年3月31日归还15万元；4、2015年9月3日归还7万元；5、2015年11月2日归还3万元（吴雪峰实际支付给居建红8万元）。本人知道吴雪峰已按协议约定向居建红卡上打了75万元，本人与吴雪峰现无任何债权债务纠纷或经济纠纷”。吴雪峰陈述其已经按各方协议履行了还款义务，并按情况说明的日期还款。居建红对上述情况说明表示认可，但认为吴雪峰作为资金保管人在签订协议时没有对资金的真正流向进行说明，虽然三方确认亏损202万元，但三方并没有就合伙分担的责任最终结算清楚。龚凌云认为情况说明系吴雪峰与居建红的关系，其不清楚。另，吴雪峰向一审法院举证了涉案尾号为6050的账户自2014年12月1日至2017年3月28日期间的交易明细，吴雪峰认为可以证明该账户自三方结算后就再未使用过。居建红和龚凌云表示无异议。就双方当事人所述的合伙投资，龚凌云陈述：龚凌云和陆惠忠一起做期货，确实赚了点钱，龚凌云和吴雪峰是亲戚关系，吴雪峰知道后也想参与投资，但是没有资金。所以吴雪峰找到了居建红，一起跟龚凌云说起炒股的事情。当时龚凌云提出由吴雪峰出面借款，算吴雪峰跟龚凌云两个人的，加上居建红的投资，共同开设龚凌云的账户，由龚凌云负责操作。但这只是最初的想法，没有实际落实。2013年2、3月期间，居建红、吴雪峰曾经谈到合伙，但最终龚凌云没有参与。具体居建红和吴雪峰在开设账户后怎么投资是他们之间的事情，龚凌云出于帮忙，把自己单独的账户告诉了吴雪峰，让吴雪峰在操作时进行参考。龚凌云没有股指期货的内幕消息，只是比另外两个人有经验。当时龚凌云并没有操作投资，只是将自己资金的另外一个账号提供给了吴雪峰，供吴雪峰参考，而不是像吴雪峰所说的是根据龚凌云的指令来操作。关于2015年1月14日的《核对单》，草拟《核对单》时，龚凌云并不在场，好像是吴雪峰将《核对单》带给龚凌云，龚凌云签字的，因为龚凌云无法赞同核定单的第三条，就将第三条划去之后签字了，这也说明了龚凌云没有实际投资，没有参与操作。龚凌云在《核对单》上签字并不能证明其与居建红和吴雪峰之间有合伙的事实，只是因为前期曾经有过商谈的过程，只是作为证人来确认账户上有51万元的事实。当时剩余的51万确实是吴雪峰汇到龚凌云的账户上。吴雪峰和龚凌云说钱亏了，只剩下50多万元，叫龚凌云到苏州去融资做期货，吴雪峰把50万元打给龚凌云之后，龚凌云打到了苏州的一个期货账户，最后那个账户上亏损了150多万元。龚凌云和吴雪峰是合作，这50万元是吴雪峰打到我账户上去炒股。为证明《核对单》中的51万元是其与吴雪峰商议后借用叶丽芬账号进行股指期货投资，并最终亏损的情况，龚凌云向一审法院提交了：1、龚凌云与案外人叶震康于2013年11月16日签订的《协议书》一份。其中，叶震康为甲方，龚凌云为乙方，协议约定：甲方拥有资金，与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益，乙方拥有证券投资的经验和技能，与甲方合作并承担证券投资风险和分享投资收益；甲方出资100万元委托乙方在中国证券市场进行期货交易，乙方出资50万元，与甲方出资额进行共同实盘交易；乙方同意将其50万元，共同注入甲方指定开设的银行账户，由甲方开立银行账户转入期货资金名叶丽芬账号90×××25；协议期限为半年，自2013年11月18日至2014年3月18日，等等。2、华泰期货有限公司交易结算单（客户名称：叶丽芬，客户号：90×××25；日期2013年6月17日至2015年1月31日），显示该户号2013年11月18日“入金”1499999元，“期末结存”为8314.66元。龚凌云称该“入金”包含吴雪峰转过来的50万元，最终该户号余额为8314.66元，其余的钱都亏损了。对上述证据，居建红认为与本案没有关联性，叶震康与龚凌云的合作与居建红无关，交易结算单反映51万元由龚凌云投资后来亏损的情况居建红亦不清楚，不是居建红投资的。吴雪峰对协议的真实性表示不清楚，对交易结算单的真实性无异议，称最后一笔50万元确实是用于三方之间的对外期货投资。为证明2013年11月18日之后三方账户间的交易情况，龚凌云提供了其与吴雪峰和居建红间的银行账户的交易记录，显示龚凌云自2013年12月5日至2014年8月28日期间共转给吴雪峰62.2万元，于2013年3月15日、2014年3月24日、2014年4月4日分别汇给居建红34000元、8000元和34000元，合计76000元。居建红和吴雪峰对上述交易明细的真实性均无异议，并称三方在结算时已将上述款项考虑进去。其中，吴雪峰认为，从2013年11月18日吴雪峰汇入龚凌云账户50万元后，龚凌云确实又汇给吴雪峰62.2万元，除了该62.2万元外，龚凌云于2013年3月22日和2013年4月28日分别汇给吴雪峰40万元和20万元，这些钱都是三方之间用于股指期货的。居建红称上述几笔汇入其账户的款项应是用于支付融资的利息，收款时以为是吴雪峰根据常规汇出的，当时并未注意是龚凌云汇过来的；吴雪峰也称平时都是其与居建红结算，如居建红急需钱且其没空时，其关照龚凌云，让龚凌云给居建红。庭审中，一审法院询问吴雪峰名下涉案尾号为6050银行账户于2015年1月14日《核对单》签订时仅有余额20多元，为什么《核对单》中却写应剩余51万元。居建红陈述：2013年11月18日涉案账户只剩下50万元，该款转到龚凌云账户上之后，该账户就没有用于炒股了；《核对单》中2015年1月14日账户应剩余人民币51万元实际上就是2013年11月18日账户上的金额。吴雪峰陈述：2013年11月18日涉案账户上还剩50万元多一点，即亏本只剩下50万元，龚凌云说把钱转到他账上，他亲自操作，要翻本，我就转给他了，第二天我就把转账的事情告诉居建红了。龚凌云陈述：当天50万元是转到了我的账户上，再转到了叶振康在苏州国泰证券的账户进行股指期货的操作，这笔钱是我和吴雪峰两个人共同进行操作的。后来这50万元也全部亏了。转入龚凌云账户的50万元是龚凌云和吴雪峰两个人共同操作的，应当由两个人共同承担，不应当仅有龚凌云承担。以上事实有居建红提交的转账凭证、进账单、借条、证明、入金出金明细、《核对单》、协议书、情况说明、还款协议书、情况说明、银行账户交易明细，吴雪峰提交的情况说明、银行账户交易明细，当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为,本案的争议焦点主要集中在：一、龚凌云与居建红、吴雪峰是否构成合伙关系；二、合伙投资期货的损失如何分担。关于争议焦点一，居建红、吴雪峰均认为与龚凌云三方合伙投资期货，龚凌云否认与居建红、吴雪峰存在合伙投资关系。一审法院认为，龚凌云在《核对单》上签字，表示其认可《核对单》载明的内容。虽然龚凌云在签字时将《核对单》第三条中“该股指期货投资主要由龚凌云负责操作”的内容删除，但该《核对单》明确载明系居建红、吴雪峰、居建红三方对共同投资炒股指期货的投资和亏损进行结算的凭证，且《核对单》中对于三方的投资额、亏损额进行了明确约定，龚凌云作为完全民事行为能力人，理应知晓“共同投资”、“亏损”等内容的含义。龚凌云辩称其仅是以证人身份来确认涉案账户上有51万元款项，明显与事实、常理相悖，一审法院对其意见不予采纳。同时，一审法院注意到居建红和吴雪峰陈述的为期货投资设立的账户，在2013年至2014年期间，该账户向龚凌云汇款1555000元，并收到龚凌云转入的1222000元，相互之间交易频繁，居建红和吴雪峰均认为系因由龚凌云实际操作股指期货而发生的；龚凌云辩称其与吴雪峰存在其他经济关系，但其既未提供相应证据证明，也未对上述情况进行合理解释。因此，一审法院认定居建红、吴雪峰、龚凌云三方存在共同合伙投资股指期货的事实。关于争议焦点二，一审法院认为，根据居建红和吴雪峰的陈述，《核对单》系双方当事人三方经过反复商议、多次核对，根据交易记录对三方投资股指期货的投入和亏损进行的结算，反映了三方的真实意思表示，故应以《核对单》中载明的内容作为确定合伙亏损额负担的依据。《核对单》显示三方共同投资253万元，以居建红名义投入273万元，以吴雪峰名义投入8万元，龚凌云投入0元，后居建红抽回出资28万元；截止2015年1月14日亏损202万元，应剩余51万元。根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第47条、第48条，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对内应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。本案中，双方当事人三方合伙并未签订书面协议对亏损额负担进行约定，故可按照三方的出资比例分担亏损额。根据《核对单》，居建红和吴雪峰的实际出资分别为245万元和8万元，龚凌云并未投入资金或实物。虽然龚凌云将《核对单》中的第三条内容删去，但根据双方当事人庭审中的陈述可知，龚凌云实际系利用其证券投资的经验和技能，为合伙提供技术性劳务出资。因此，龚凌云应按居建红和吴雪峰平均投资比例承担合伙债务亏损额，一审法院结合居建红和吴雪峰的投资额，以及三方合伙亏损额，确定龚凌云应负担亏损额673333元。对于《核对单》第四条载明的合伙应剩余资金51万元，根据双方当事人三方陈述，该51万元系三方于2015年1月结算时按涉案尾号为6050账户2013年11月18日余额504028.62元得出的金额。2013年11月8日，三方为投资设立的账户尚余504028.62元（之后该账户未再用于股指期货投资），但之后吴雪峰将其中50万元转出，交由龚凌云继续用于股指期货投资，且最终全部亏损。一审法院认为，吴雪峰、龚凌云未经居建红同意于2013年11月18日将账户余额中的50万元另行投入其他股指期货账户投资，结合三方于2015年1月结算时根据2013年11月18日6050账户余额得出“投资账户应剩余51万元、但实际为0元”的意见，一审法院认定吴雪峰、龚凌云应对该51万元向居建红承担共同返还责任。对于吴雪峰应承担的合伙投资亏损额和其对于剩余51万元资金应承担的责任，一审法院认为，虽然吴雪峰应按照其出资比例承担亏损额并与龚凌云共同向居建红承担应剩余款项的返还责任，但居建红与吴雪峰于2015年1月15日签订的《协议书》以及居建红、吴雪峰、赵建忠三方签订的《还款协议书》明确约定由吴雪峰承担合伙亏损额及账户剩余款75.3万元，并因居建红、吴雪峰欠付赵建忠借款140万元，居建红收到吴雪峰给付的75.3万元后再支付给赵建忠，同时约定吴雪峰在向居建红支付完毕75.3万元后，其与居建红再无任何款项争议或其他纠葛（包括但不限于投资款、借款、往来款等）。现吴雪峰已根据上述《协议书》和《还款协议书》履行完毕，其与居建红因合伙投资而产生的亏损以及应剩余金额之间的纠纷应已处理完毕。至于居建红陈述的吴雪峰隐瞒了账户资金流动的状态，故其对与吴雪峰签订的《协议书》不予认可的意见，一审法院认为，根据居建红自述，《核定单》系三方根据各方账户交易明细和融资情况、多次协商的结果，反映了三方的真实意思，三方在协商时已对账户资金投入、支出等进行详细的核对，现居建红持《核定单》主张自己的诉讼请求，应当认定其对账户资金的状况有过充分了解，而《协议书》系居建红和吴雪峰根据《核定单》中载明的亏损额和账户应剩余金额进行的二人间的结算，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，故一审法院对居建红的上述意见不予采纳。因此，一审法院对居建红要求吴雪峰在本案中承担亏损额并向其支付账户应剩余款项的诉讼请求不予支持。鉴于吴雪峰已通过与居建红订立协议书，并已履行完毕的形式免除了其应负的责任，故吴雪峰不应与龚凌云共同承担向居建红返还51万元的责任，一审法院也据此确定龚凌云就“应剩余51万”向居建红返还其中的255000元。结合上述确定的龚凌云应负担的亏损额673333元，龚凌云共应向居建红支付928333元。至于居建红主张的利息损失，由于三方并未对合伙投资亏损额和应剩余款项的支付日期进行约定，故一审法院确定龚凌云自居建红起诉时（即2016年9月13日）起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率向居建红支付利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第48条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、龚凌云于判决生效后10日内向居建红支付928333元及利息（自2016年9月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回居建红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21694元，由居建红负担10965元，龚凌云负担10729元。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，本案各方当事人对其否存在共同投资股指期货的合伙关系存有争议。龚凌云上诉称三方在2015年1月14日签订的亏损核对单中已经明确“龚凌云投资为0”，且核对单第三条“该股指期货主要由龚凌云负责操作”已经划去，故应认定其与居建红、吴雪峰之间并未就该炒股指期货建立合伙关系。居建红、吴雪峰则认为龚凌云参与合伙并主要负责投资操作。本院就此认为，涉案的亏损核对单载明“居建红、吴雪峰、龚凌云三方共同投资炒股指期货，现三方对投资和亏损核对如下…”，该内容表明三方之间存在合伙关系，龚凌云本人亦在核对单尾部签字，应视为其已对该合伙关系予以确认。另，在2013年至2014年期间，因案涉期货投资所建立的银行账户与龚凌云之间发生多次款项往来，龚凌云并未对该事实作合理解释。一审法院据此认定三方当事人存在共同投资股指期货的合伙关系，龚凌云实际系利用证券投资的技能经验，为合伙提供技术性劳务出资，并无不当，本院予以确认。龚凌云所称其投资为零，仅指资金数额的确认，但该事实并不能作为其未参与合伙的理由。核对单第三条有无删除亦不影响龚凌云合伙人身份的认定。龚凌云的该项上诉理由不成立。龚凌云上诉认为4492号案件生效判决已经认定龚凌云于2014年2月24日至8月28日陆续转账给吴雪峰47.8万元，且明确该款属于股指期货的投资往来，故龚凌云无需再向居建红返还51万元中的25.5万元。本院认为，三方当事人在涉案的亏损核对单中确认截止2015年1月14日上述账户应剩余人民币51万元，而龚凌云所称47.8万元的转账行为发生在该日期之前，4492号案件仅认定该款项是股指期货的投资往来，而非最终核算。龚凌云是否需要承担返还剩余款项的责任，应以最终的亏损核对单作为依据，故龚凌云的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，龚凌云上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21694元，由上诉人龚凌云负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾雪蓉审 判 员 黄文杰审 判 员 郑 雄二〇一七年十一月十六日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静