广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2122号
上诉人（原审原告）：广西鸿亚餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市斜阳路细柳巷34号。统一社会信用代码：914502025594282004
法定代表人：陈新桃，总经理。
委托诉讼代理人：黄丽娜，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆敏玉，女，壮族，1974年2月5日出生，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：周县鼎，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人广西鸿亚餐饮管理有限公司（以下简称鸿亚公司）因与被上诉人陆敏玉劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2015)城中民一初字第3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿亚公司上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或依法改判为:（一）确认鸿亚公司与陆敏玉2014年1月1日至2015年7月31日存在劳动关系;(二)鸿亚公司无需支付陆敏玉违法解除劳动合同赔偿金15565元;(三)鸿亚公司无需赔偿陆敏玉失业保险待遇损失3920元;(四)鸿亚公司无需支付陆敏玉带薪年休假工资2472.18元;二、判决陆敏玉承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决双方劳动关系存续期间为2010年8月2日至2015年7月31日属认定事实错误。根据双方签订的《劳动合同》，双方自2014年1月1日开始确立劳动关系。鸿亚公司一直按照法律规定及时与员工签订劳动合同，且鸿亚公司于2010年8月2日才经柳州市城中区工商行政管理局核准登记成立，鸿亚公司与陆敏玉不可能于2010年8月2日就存在劳动关系。二、一审法院关于鸿亚公司解除与陆敏玉的劳动关系违法,应当向陆敏玉支付经济补偿金,赔偿失业保险待遇损失,支付未休年休假工资报酬的认定错误。陆敏玉无故连续旷工达21天的行为已经严重违反了双方签订的劳动合同和鸿亚公司的劳动纪律的规定,扰乱了鸿亚公司的经营管理,鸿亚公司有权解除劳动合同,鸿亚公司系合法终止劳动关系,无需支付经济赔偿金。因陆敏玉在劳动关系存续期间拒绝参保,鸿亚公司无需赔偿其失业保险待遇损失。陆敏玉亦已享受了带薪年休假,鸿亚公司无需支付其未休年休假工资报酬。综上所述,一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
陆敏玉辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿亚公司的上诉请求，维持原判。
鸿亚公司向一审法院起诉请求：1.确认鸿亚公司与陆敏玉从2014年1月10日至2015年7月31日存在劳动关系；2.鸿亚公司无需支付陆敏玉违法解除劳动合同赔偿金15565元；3.鸿亚公司无需支付陆敏玉失业保险待遇损失3920元；4.鸿亚公司无需支付陆敏玉带薪年休假工资2472.18元；5.陆敏玉承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：鸿亚公司于2010年8月2日经柳州市城中区工商行政管理局核准登记成立。鸿亚公司与陆敏玉均认可双方存在劳动关系。陆敏玉系农业户口。鸿亚公司、陆敏玉之间签订了两份劳动合同书，第一份劳动合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日止，第二份劳动合同期限为2015年1月10日至2016年1月10日。陆敏玉的当月工资次月发放，劳动关系存续期间陆敏玉月平均工资为1415元，鸿亚公司未安排陆敏玉休带薪年休假。鸿亚公司为陆敏玉缴纳2013年7月至2015年7月期间社会保险费，并办理申领失业金相关手续。2015年7月31日鸿亚公司发出解除与陆敏玉劳动关系的通知。2015年1月起，柳州市职工月最底工资标准为1400元。
2015年9月7日，陆敏玉作为申请人申请劳动仲裁，鸿亚公司作为被申请人，申请人请求仲裁裁决：1.确认申请人与被申请人2010年7月1日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人违法解除劳动关系双倍补偿金15565元，支付申请人2010年7月1日至2015年7月31日期间带薪年休假工资4879.3元，赔偿申请人失业保险金损失17640元。2015年11月5日，柳州市劳动争议仲裁委员会作出（2015）柳劳仲裁字第815号裁决书，裁决1.确认申请人与被申请人2010年8月2日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.被申请人在裁决生效之日支付申请人违法解除劳动合同补偿金15565元；3.被申请人在裁决生效之日支付申请人失业保险待遇损失3920元；4.被申请人在裁决生效之日支付申请人2011年度至2015年度带薪年休假工资2472.18元。鸿亚公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。陆敏玉认可仲裁裁决，未提起诉讼。
一审法院审理认为，关于鸿亚公司、陆敏玉的劳动关系存续期问题，双方均认可2014年1月1日至2015年7月31日双方存在劳动关系。争议焦点在劳动关系存续的起始时间，鸿亚公司主张按照合同签订的时间确定劳动关系确立的时间，即2014年1月1日至2015年7月31日。根据陆敏玉提交的建行流水清单显示鸿亚公司于2013年11月17日开始给陆敏玉发放工资，缴纳社会保险记录显示鸿亚公司于2013年7月开始给陆敏玉缴纳社会保险。因此从以上两项证据可见鸿亚公司、陆敏玉之间的劳动关系并非鸿亚公司主张的2014年1月1日建立，该院对鸿亚公司的该份证据证明鸿亚公司、陆敏玉2014年1月1日建立劳动关系的证明目的不予采信。鸿亚公司应当对陆敏玉入职的时间提供证据，但鸿亚公司没有提供应当承担举证不能的责任。陆敏玉认可仲裁裁决事实，该院予以采信，该院确认鸿亚公司、陆敏玉之间于2010年8月2日开始确立劳动关系，双方劳动关系存续期间为2010年8月2日至2015年7月31日。
关于工资的问题。鸿亚公司主张鸿亚公司、陆敏玉双方在解除合同前12个月陆敏玉的月平均工资为1240元，由于鸿亚公司庭审中没有提交陆敏玉工资数额发放的证据，鸿亚公司承担举证不能的责任，该院采信陆敏玉月平均工资为1415元。
关于解除劳动合同经济补偿问题。鸿亚公司主张由于陆敏玉连续旷工21天，鸿亚公司于2015年7月31日以陆敏玉严重违反劳动合同约定及公司规定为由解除与陆敏玉的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鸿亚公司诉讼中没有提供证据证明其规章制度已经过合法程序制定，因此鸿亚公司解除陆敏玉劳动合同没有依据合法有效的规章制度，故该院认定鸿亚公司解除与陆敏玉的劳动关系违法，应当向陆敏玉支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，鸿亚公司违法解除陆敏玉劳动合同，应当按解除劳动合同经济补偿二倍的标准支付陆敏玉赔偿金15565元（1415元／月×5.5个月×2倍）。
关于失业保险待遇损失问题。鸿亚公司、陆敏玉劳动关系存续期间，鸿亚公司为陆敏玉缴纳2013年7月至2015年7月期间社会保险，并办理了申领失业金手续，但鸿亚公司未足额为陆敏玉缴纳社会保险费，由此给陆敏玉造成的失业保险待遇损失由鸿亚公司承担。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，鸿亚公司违法解除与陆敏玉的劳动合同，陆敏玉系农业户口，鸿亚公司赔偿陆敏玉失业保险待遇损失3920元（1400元／月×70%×2个月×2倍）。
关于未休年休假工资报酬问题。鸿亚公司主张陆敏玉已享受带薪年休假，无需再向陆敏玉支付未休年休假工资报酬。根据鸿亚公司提供的考勤表和打卡记录均系鸿亚公司单方制作的打印件，无原件核对，且陆敏玉对证据的真实性均不予认可，故该院对鸿亚公司提交的考勤表和打卡记录不予采信。鸿亚公司、陆敏玉之间2010年8月2日开始建立劳动关系，2011年可享受带薪年休假2天，2012年至2014年均可享受带薪年休假5天，2015年可享受带薪年休假2天，因此鸿亚公司应当支付陆敏玉2011年8月2日至2015年7月31日未休年休假工资报酬2472.18元（1415元／月÷21.75天×19天×200%）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，判决：一、确认鸿亚公司与陆敏玉2010年8月2日至2015年7月31日期间存在劳动关系；二、鸿亚公司支付陆敏玉违法解除劳动合同赔偿金15565元；三、鸿亚公司支付陆敏玉失业保险待遇损失3920元；四、鸿亚公司支付陆敏玉未休年休假工资报酬2472.18元。案件受理费10元（鸿亚公司已预交），由鸿亚公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何确定鸿亚公司和陆敏玉的劳动关系建立时间；二、鸿亚公司主张不应向陆敏玉支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据。
一、关于如何确定鸿亚公司和陆敏玉的劳动关系建立时间的问题
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，鸿亚公司上诉主张双方劳动关系建立的时间为第一份劳动合同签订的时间即2014年1月1日。根据上述规定，鸿亚公司作为用人单位，应当对劳动者的工作年限负举证责任，但鸿亚公司未能提交陆敏玉入职登记等充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。且陆敏玉于仲裁期间提交的工资流水明细显示鸿亚公司于2013年11月17日开始向陆敏玉发放工资，上述时间早于双方签订劳动合同的时间，同时因鸿亚公司于2010年8月2日才经柳州市城中区工商行政管理局核准登记，故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2010年8月2日至2015年7月31日并无不当，本院依法予以确认。鸿亚公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于鸿亚公司主张不应向陆敏玉支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据的问题
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，鸿亚公司主张因陆敏玉连续旷工21天，鸿亚公司以陆敏玉严重违反劳动合同的约定和鸿亚公司有关规定为由，于2015年7月31日解除与陆敏玉的劳动合同。但鸿亚公司未能举证证明鸿亚公司规章制度已经合法程序制定并已告知陆敏玉或进行公示，亦未能提供充分有效的证据证明陆敏玉有连续旷工21天的事实，因此，鸿亚公司解除与陆敏玉的劳动合同不符合法律规定，应认定为违法解除劳动关系，鸿亚公司应向陆敏玉支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院根据陆敏玉的工作年限、月平均工资数额判决鸿亚公司应向陆敏玉支付违法解除劳动合同赔偿金15565元（1415元／月×5.5个月×2倍）正确，本院依法予以维持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第四项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；”本案中，本院认定系鸿亚公司违法解除与陆敏玉的劳动合同，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。鸿亚公司为陆敏玉缴纳了2013年7月至2015年7月期间社会保险，并办理了申领失业金手续，但因鸿亚公司在双方劳动关系存续期间未为陆敏玉足额缴纳社会保险费，由此产生的损失应当由鸿亚公司赔偿。陆敏玉系农业户口，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，对照陆敏玉的工作年限，判决鸿亚公司应向陆敏玉赔偿失业保险待遇损失3920元（1400元／月×70%×2个月×2倍）正确，本院依法予以维持。鸿亚公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，陆敏玉于2010年8月入职鸿亚公司工作，其应于2011年8月开始可以享受带薪年休假，因陆敏玉未能举证证明入职鸿亚公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除之时，陆敏玉折合共可以享受19天带薪年休假，因鸿亚公司未能提供充分有效的证据证明已安排陆敏玉休年休假，陆敏玉已领取了工作期间正常工资，故鸿亚公司还应向陆敏玉支付未休年休假工资报酬2472.18元。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
综上所述，鸿亚公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（广西鸿亚餐饮管理有限公司已预交），由广西鸿亚餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一七年四月二十五日
代书 记员 邓炜歆