江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民终字第1019号
上诉人（原审被告）扬州锦兴置业发展有限公司，住所地在扬州市广陵区江都南路669号。
法定代表人李正妹，董事长。
委托代理人尤俊，江苏朱玉明律师事务所律师。
委托代理人吴伟。
被上诉人（原审原告）陈冬生。
委托代理人刘俊，江苏大扬律师事务所律师。
上诉人扬州锦兴置业发展有限公司（以下简称锦兴公司）因与被上诉人陈冬生劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2012）扬广民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后，依法组成合议庭于2013年10月23日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人尤俊、吴伟，被上诉人的委托代理人刘俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：陈冬生从2010年4月1日起与锦兴公司建立劳动合同关系，在锦兴公司的工程部工作。双方最后一次签订的合同期限为2011年4月1日至2012年3月31日。诉讼中，锦兴公司称于2011年12月29日用手机发短信（号码为132××××7777）通知陈冬生，告知陈冬生“同意你（陈冬生）的要求在2011年9月、10月连休两个月，2011年11月1日起你应道公司上班，但到目前为止你仍然未到公司报道，请你收到本通知后即到公司行政人事部处理相关事宜。”2011年12月30日该手机回信，“你要我来办理相关事宜，就应该说清楚具体办理的情况。”陈冬生称132××××7777不是其所有，且短信的内容也没有解除劳动关系的陈述。从2011年10月起，锦兴公司未发放陈冬生工资。陈冬生诉称2010年4月至2012年1月的加班天数为113天，2012年2月、3月的加班天数为4天。陈冬生向法庭提交的工资发放表显示其每月基本工资为4050元，岗位工资为2700元，伙食费补贴为8元／天。锦兴公司为陈冬生缴纳社会保险至2012年1月。2012年6月5日，陈冬生以锦兴公司未发放其工资等为由向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2012年7月20日，仲裁委作出扬劳人仲案字（2012）第94号仲裁裁决书，裁决锦兴公司一次性支付陈冬生从2011年10月1日至2011年12月31日的工资2790元，对陈冬生的其他仲裁请求不予支持。陈冬生不服，遂提起诉讼，要求：一、支付6个月未发工资44496元及15个月绩效工资5400元；二、支付休息日（包含节假日）加班工资79786元、延长工作时间工资56739元；三、支付补偿金14832元；四、支付未报销的费用36597元，合计239200元。
原审法院认为，陈冬生与锦兴公司对双方间存在劳动合同关系无异议，原审法院予以确认。对于陈冬生要求锦兴公司支付6个月未发工资44496元及15个月绩效工资5400元的诉讼请求，双方均向法庭提交了工资发放表复印件，锦兴公司提供的工资发放表显示2010年6月-12月、2011年1月-2月陈冬生的应发工资为基本工资4050元及伙食费补贴，无岗位工资。陈冬生提交的工资发放表显示2010年9月、11月、12月，2011年1月其应发工资中除基本工资4050元及伙食费补贴外，还包括岗位工资2700元。依法工资发放表原件应当由锦兴公司持有，但锦兴公司未向法庭提供，锦兴公司辩称陈冬生的工资无岗位工资，实发工资为4050元，由于没有证据予以证明，原审法院不予采信。对陈冬生提交的工资发放表原审法院予以采信，陈冬生每月基本工资4050元，岗位工资2700元，伙食费补贴8月／天。诉讼中锦兴公司辩称陈冬生从2011年9月起无故旷工，但其提交的考勤表为复印件，且考勤表与其提交的工资发放表在出勤天数上前后矛盾，故原审法院对锦兴公司提供的考勤表不予采信，锦兴公司为陈冬生将社会保险交纳至2012年1月，故原审法院认定至2012年1月陈冬生均为锦兴公司提供了劳动，结合陈冬生诉称2011年10月至2012年1月其每月平均工作日未28天，锦兴公司应支付陈冬生2011年10月至2012年1月的工资27896元［（4050元／月＋2700元／月＋8元／天＊28天）×4月］。陈冬生未能提供初步的证据证明其2012年2月向锦兴公司提供了劳动，故对陈冬生要求锦兴公司支付2012年2月、3月工资的诉讼请求原审法院不予支持。由于陈冬生提供的证据不足以证明其应享有绩效工资，故对陈冬生要求锦兴公司支付15个月绩效工资5400元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。
宣判后，锦兴公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：1、由于被上诉人无故旷工，所以上诉人不应当支付被上诉人2011年10月至2012年1月的工资；2、被上诉人加班的依据不足，上诉人不应当支付被上诉人加班工资；3、由于被上诉人无故旷工，上诉人才未向其发放工资，所以上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。
陈冬生答辩意见为：一、一审认定事实清楚证据确实充分，上诉理由不能成立。被上诉人离开公司理由是劳动合同到期，被上诉人无扣发工资。二、上诉人以考勤表通知函短信的方式证明被上诉人，一审理由充分，上诉人应承担举证不能的责任。考勤表是上诉人伪造的，天数与被上诉人提供的不一致，形式和内容均不符合法律规定的要求。其次双方均有合同并且合同中对劳动期限作出了约定，在合同到期前双方没有解除合同，根据劳动争议司法解释一第十三条上诉人应就被上诉人被开除解除劳动合同承担举证责任。而事实是被上诉人一直工作至合同终止之日，上诉人也为被上诉人申报交纳至合同终止之日。三、被上诉人加班事实客观存在，上诉人应向被上诉人支付加班工资。被上诉人已提供提供证明加班事实，上诉人和被上诉人提供的工资发放表记载的出勤天数均有加班，虽然双方只提供了复印件，但与工资发放表的出勤天数是一致的，是可以相互印证的。正如上诉人陈述，工资发放表应由上诉人保管，根据最高院劳动司法解释三第九条和劳动部工资支付暂行规定第六条的规定上诉人应当提供工资发放表，如不提供应承担不利后果。上诉人认为其所有财产资料均被他人带走，工资发放表复印件从何而来。四、被上诉人没有旷工，一审判决上诉人支付经济补偿金的事实清楚。五、本代理人认为一审在计算加班工资时未按照江苏省工资支付条例第六十四条规定执行，未将岗位工资计算到基数，请求二审修正。王卫是扬州市大桥食品城有限公司的董事并不能驳夺被上诉人在其他公司工作的权利，如果认为是受派遣，应承担举证责任。
二审中上诉人提供了承包商分别为扬州施普新技术有限公司、扬州日模邗沟装饰工程有限公司以及深圳市清华苑建筑设计有限公司的三份工程付款申请表，用以证明2011年10月8日之前经办人和副总审核意见处由巫安杰和陈冬生签字，而2011年10月8日之后则由季斌来签字，即说明2011年10月8日之后巫安杰和陈冬生的工作已经有其他人替代了，他们不再为上诉人提供劳动。
陈冬生质证认为，该工程付款申请表与本案没有关联性。2011年6月份的付款申请表，审核意见也是刘军、姜安城两人签的，所以上诉人说姜安城代替刘军的说法完全不成立。该付款申请表不能证明上诉人的主张。10月份以后被上诉人陈冬生、巫安杰及案外人刘军不在付款申请表上签字只能代表公司不让他们在表上签字了，不代表他们离开了公司。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人与上诉人劳动关系存续时间如何确定以及应当如何计算被上诉人的正常工资；2、被上诉人是否应当支付加班工资；3、被上诉人主张的经济补偿金是否应当得到支持。
针对争议焦点一，本院认为，上诉人应当支付被上诉人工资27896元。
（1）陈冬生与锦兴公司的劳动关系存续期间持续到2012年3月31日。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，如果用人单位主张合法解除劳动关系的，则其有义务提供证据证实劳动合同已经解除，且解除的原因合法。本案中，锦兴公司主张由于陈冬生的旷工行为，根据公司的管理规定解除劳动关系，其提供的证据是考勤表和2011年12月29日发出的收信人为132××××7777的短信。对于锦兴公司提供的2011年的考勤表，本院认为该考勤表所记载的陈冬生出勤天数与双方认可的工资发放表中的出勤天数有较大出入，且考勤表的制作人窦如娣到庭陈述，其制作考勤表有较大的随意性，并不严格，故本院对于该考勤表的证明效力不予认定。即应当由锦兴公司承担对于考勤表等相关证据举证不能的不利后果。对于2011年12月29日发出的短信，本院认为，即便认定陈冬生确实收到了上述短信，该短信的内容也不能反映出锦兴公司作出了解除劳动关系的意思表示。因此，陈冬生与锦兴公司之间的劳动关系既未因为2011年12月29日的短信而解除，也未因为锦兴公司停交陈冬生的社会保险而发生任何变化。本院认定陈冬生与锦兴公司之间劳动关系的终止时间应当是劳动合同到期之日，即2012年3月31日。
（2）锦兴公司应当支付陈冬生2011年10月至2012年3月的工资。理由是：首先，2011年10月为锦兴公司同意的休假时间，双方并无争议，故该期间的工资应当正常发放。其次，对于2011年11月至2012年3月的工资，锦兴公司也应当正常发放。因为，劳动关系存续期间，如果用人单位有证据证明劳动者无正当理由未提供劳动的，可以不予支付该期间的工资。最能直接反应劳动者有无付出相应劳动的证据就是用人单位的考勤表。根据江苏省《工资支付条例》第十七条的规定，用人单位有义务保留两年的员工考勤表。本案中，锦兴公司为证明陈冬生在2011年11月至2012年3月未为其提供劳动而提供了2011年1月至2012年1月的考勤表。本院对于该考勤表的证明效力不予认定，理由上面已经阐述，现不再赘述。另外，锦兴公司提供的三份工程付款申请表与陈冬生提供的工程付款申请表的承包商不同，具体项目内容不同，所以本院认为该证据无法实现其证明目的，不能据此认定2011年10月8日之后陈冬生未提供劳动。故由于锦兴公司不能提供真实的、客观的考勤记录，也未能提供其他充分证据证明陈冬生未提供劳动的事实，因此，应当由锦兴公司承担举证不能的法律后果。结合2012年1月10日之前锦兴公司一直为陈冬生缴纳社会保险的事实，本院认为锦兴公司应当支付陈冬生2011年11月至2012年3月31日的工资。但是由于陈冬生并未提起上诉，本院对于2012年1月份之后的工资情况不予理涉。
针对争议焦点二，本院认为，锦兴公司应当支付陈冬生加班工资。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。加班工资所涉及到的出勤情况、支付情况均属于用人单位控制范围。在劳动者已就加班事实的存在承担了初步的举证责任后，用人单位对于加班事实是否存在承担主要的举证责任。本案中，陈冬生提供的2010年9月至2011年1月的工资发放表与锦兴公司提供的该时间段的工资表相比，虽然实发工资数额有出入，但出勤天数记载一致，且均超过了法定的月工作天数。故可以认定陈冬生为证明其加班的事实提供了初步的证据，而锦兴公司虽否认加班事实的存在，但其并未能提供真实的考勤表等相反的证据予以推翻，也未能提供证据证实已经发放了相应的加班工资。锦兴公司辩称根据《关于员工考勤管理规定》，周六及平时工作时间加点所需给付的加班费在绩效工资中体现，故其不应当另行给付加班费。本院认为，锦兴公司未能提供证据证明该用人单位的规章制度系依法制定的并告知了陈冬生或进行了相应的公示，故该规章制度不能作为本案处理加班费的依据。因此，陈冬生关于加班费的主张应当得到支持。
针对争议焦点三，本院认为，陈冬生主张的经济补偿金应当得到支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，陈冬生与锦兴公司之间的劳动关系于2012年3月31日到期终止，锦兴公司未能提供证据证实存在用人单位维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，故锦兴公司应当支付给陈冬生相应的经济补偿金。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由锦兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 陈 列