浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第754号
上诉人（原审被告）：诸绍仲。
委托代理人：潘光沙。
委托代理人：卢成喜。
被上诉人（原审原告）：朱发青。
委托代理人：卢大云。
原审被告：程贤武。
原审被告：冷耀明。
上诉人诸绍仲因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2008）温鹿藤民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，诸绍仲因建造房屋将安装模板工程发包给程贤武承建，程贤武又将部分工程分包给冷耀明施工，冷耀明雇佣朱发青拆除装模的模板，约定工资为每天70元。2008年1月16日，朱发青在拆除模板过程中不慎自楼房第三层坠落受伤，造成L2椎体爆裂性骨折伴脊髓圆周椎损伤，L1、L3椎体骨折。经温州医学院司法鉴定中心鉴定，朱发青损伤后遗症构成人体损伤五级伤残，不构成护理依赖，后续治疗费用包括：Ⅱ期拔除脊柱内固定材料需8000－10000元，膀胱造瘘术需2000-3000元，每月需更换导尿管一次，约需30元。事后，程贤武已支付给朱发青80**元。
另查明，程贤武、冷耀明均不具备建筑资质，施工现场亦未设置安全防护设施。
朱发青受伤可得的赔偿为：1、医疗费，根据朱发青提供的医疗费用票据共计18002.43元。2、后续治疗费，根据鉴定结论，需要Ⅱ期拔除脊柱内固定材料，行膀胱造瘘术，费用共计11000元，该项费用已为鉴定结论确定必然发生，故予以认定；另根据鉴定结论，朱发青每月需更换导尿管一次，费用约30元，根据朱发青年龄状况，暂计更换300次，共计9000元，超过上述使用期限仍需治疗更换的，待实际发生后另行主张，以上合计20000元。3、残疾赔偿金，朱发青系外地来温务工人员，户别为农业家庭户口，故该项损失应按2007年浙江省农村居民人均纯收入8265元的标准计算，据此，朱发青该项损失为8265×20×60%＝99180元。4、误工费，朱发青因伤致残，且未提供证据证明实际误工时间，故应计算至定残日。现朱发青请求的误工时间为180天，未超出法定时间，应予以支持。朱发青系外地来温务工人员，且未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，故以浙江省建筑业职工年平均工资23058元计算。据此，朱发青该项损失为11371元。5、护理费，朱发青共住院治疗56天，其住院护理费按照一般护理标准每日50元计算，共计2800元。6、营养费，朱发青伤势为五级伤残，但没有医嘱证明，酌情认定为2000元。7、交通费，朱发青未提供相关票据，不予支持。8、鉴定费，因其中对护理等级鉴定的结论为不构成护理依赖，该项鉴定费用应由朱发青承担，故认定为1120元。9、精神损失抚慰金，朱发青因伤致残，导致腰部活动受限，伴随充盈性尿失禁，致使其遭受精神痛苦，其精神损害赔偿请求予以并酌情认定为10000元。上述费用合计164473.43元。
朱发青于2008年10月7日，以冷耀明相约其到程贤武向诸绍仲承包的工地进行拆除装模的模板过程中自楼房第三层坠落受伤造成五级伤残为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、程贤武、冷耀明赔偿其医疗费18003.89元、后续治疗费21000元，残疾赔偿金99180元，误工费15215元，护理费4620元，营养费5000元，交通费1000元，鉴定费1680元，精神损失费30000元，共计195698.89元；2、诸绍仲对上述费用承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由程贤武、冷耀明、诸绍仲承担。
程贤武在原审中答辩称：朱发青是冷耀明雇佣的工人，自己不认识朱发青，事发当时自己也不在现场。对事发经过没有异议，但朱发青明知垫脚用的椅子不牢固而使用，亦有过错，应承担相应责任。在朱发青治疗期间曾为其垫付过8000元医疗费，应当予以扣除。
冷耀明未答辩。
诸绍仲在原审中答辩称：一、对事发经过没有异议，与程贤武之间系承揽关系，自己建造的房屋是农民自建低层建筑，不属于建筑法的调整范围，不需要由有资质的单位承建。程贤武是本地有名的安装模板的师傅，多年来一直从事安装模板工作，其已尽到了选任义务，因此不存在选任过失，故不应承担责任。二、朱发青诉称的误工费、营养费没有医嘱，不应赔偿，护理费应当按一天50元的标准计算。三、朱发青本身亦有过错，应当承担相应的责任。
原判认为：朱发青系冷耀明雇佣的工人。现朱发青在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主冷耀明应当承担赔偿责任。农民自建低层房屋是指农民自建两层以下住宅，现诸绍仲建造三层住宅，其行为应受建筑法调整。诸绍仲将模板工程发包给不具备相应资质的程贤武施工，程贤武明知冷耀明不具有相应资质而分包给冷耀明施工，以致朱发青遭受人身损害，诸绍仲、程贤武应与冷耀明承担连带赔偿责任。程贤武已经赔偿朱发青医疗费8000元，应予以扣减。冷耀明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十一条的规定，判决：一、冷耀明赔偿朱发青各项经济损失164473.43元，扣减已赔偿的8000元，余款156473.43元应在本判决生效后十日内付清；二、诸绍仲、程贤武对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回朱发青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4214元，减半收取2107元，由程贤武负担800元，冷耀明负担800元，诸绍仲负担207元。
宣判后，诸绍仲不服，提起上诉称：原审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决诸绍仲对朱发青人身损害后果承担连带责任，属适用法律错误，且原审法院对部分事实认定错误。理由：1、诸绍仲与程贤武之间形成的是承揽合同关系。诸绍仲在自建房屋时，将安装模板的事务交由程贤武完成，根据双方的约定，由程贤武提供木板、人工，完成内容包括装订和拆除模板，每立方米价格为40元，双方并已结清全部款项，双方形成的是承揽合同关系。本案中，承揽人程贤武系本地有名的安装模板的工匠，多年来一直从事装订模板的工作，且备有现成的模板，诸绍仲已尽到选任义务，尽到了安全防范的义务，因此无须对朱发青的损害后果承担赔偿责任。原审法院将该事务定义为“安装模板工程”与事实不符。2、原审认为安装模板工程需要发包给有资质的人脱离实际。法律并未对农民自建低层住宅的层数下过定义，原审认为两层以下住宅为农民自建低层住宅，三层就应受建筑法的调整无法律依据，且与温州农村农民自建房屋实际情况不符。诸绍仲建房已经规划、土地主管部门审批同意，在审批过程中并未被告知需要委托有资质的人建造施工。3、原审法院采信朱发青自行委托鉴定的鉴定结论作出判决错误。朱发青向原审法院提供的永嘉县第三人民医院的病历资料中并没有诊断出其存在小便功能障碍的记录，其小便功能是正常的，但鉴定结论却以其小便功能存在障碍为由评定伤残等级为五级伤残，鉴定结论缺乏受伤当时的基础事实证据，无法排除是否在诸绍仲家致伤的合理怀疑。请求撤销原判，依法驳回对诸绍仲的起诉。
朱发青答辩称：1、一审认定事实清楚。程贤武安装模板事务没有相应的资质，诸绍仲的建房工地没有任何防护设施，诸绍仲认为有五、六个部门盖章就可以对建筑的安全不负任何责任，没有法律依据。朱发青申请法律援助后，由律师事务所按照正常的程序委托具备资质的鉴定机构做出的鉴定结论，合法有效。2、本案适用法律正确。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
经审理，本院认定的事实和原判认定的一致。上述事实有原判已认定的证据和双方当事人陈述为证。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。建设工程合同虽具有一般承揽合同的特征，但也具有其特殊性，合同法对承揽合同与建设工程合同分别作了规定。就本案而言，建造房屋的安装模板工程属于建设工程施工合同的范畴。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定，在村庄、集镇规划区内，……以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条第二款规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。村镇工匠承建农民的住宅工程，村镇工匠就是承包人，必须具有相应的资质。本案中，诸绍仲将安装模板工程进行发包，程贤武接受发包后又将部分工程分包给冷耀明，朱发青施工时因安全生产事故遭受人身损害，应由其雇主冷耀明承担赔偿责任。诸绍仲、程贤武知道或者应当知道冷耀明没有相应资质，应当与冷耀明承担连带赔偿责任。诸绍仲虽在二审庭审时对朱发青自行委托鉴定的鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定，但其并未提供证据予以反驳，且未在举证期限内提出重新鉴定的申请，本院不予准许。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。程贤武、冷耀明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4214元，由上诉人诸绍仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 俞震南
代理审判员 张美权
二〇〇九年六月十九日
代书 记员 王 旭