陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕09刑终30号
原公诉机关陕西省汉阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭对伟，别名郭伟，男，1993年4月1日生于，汉族，小学文化，无业。2013年5月23日因犯盗窃罪被西乡县人民法院判处有期徒刑五年，2015年11月10日刑满释放。2016年10月19日因犯盗窃罪被宁陕县人民法院判处有期徒刑七个月，2016年12月28日刑满释放。2017年2月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月24日被依法逮捕。现羁押于石泉县看守所。
指定辩护人杨洁丽，陕西政源律师事务所律师。
原审被告人邓均涛，曾用名邓涛，男，1989年4月29日生，汉族，初中文化，无业。2009年9月29日因犯强迫卖淫罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑八年，2015年8月13日刑满释放。2017年2月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月24日被依法逮捕，2018年1月13日因刑期届满被取保候审。
指定辩护人田益兵，陕西政源律师事务所律师。
陕西省汉阴县人民法院审理的陕西省汉阴县人民检察院指控被告人郭对伟、邓均涛犯盗窃罪，于2017年11月22日作出（2017）陕0921刑初111号刑事判决。宣判后，被告人郭对伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员陈斌、吴萌出庭履行职务，上诉人郭对伟及其指定辩护人杨洁丽、原审被告人邓均涛及其指定辩护人田益兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月31日，郭对伟、姚某（已判刑）、邓均涛驾驶大众牌轿车窜至汉中市西乡县两河口镇松花村三组行窃，邓均涛在车内等候，郭对伟和姚某翻院墙进入申某某家院内，撬坏二楼窗户进入室内实施盗窃，未盗得值钱财物。二人从申某某家出来后，郭对伟在外望风，姚某翻窗进入王某某家（申某某邻居）中实施盗窃，盗窃现金200余元。
2017年1月1日，郭对伟、邓均涛驾驶大众牌轿车窜至汉阴县铁佛寺镇集中村六组行窃，邓均涛在车内等候，郭对伟撬开储某某家杂物房窗户钢筋栅栏进入室内，盗得现金4000余元，除开房、给车加油花费400元，余下赃款二人平分。
2017年1月10日，郭对伟、邓均涛驾驶大众牌轿车窜至汉阴县铁佛寺镇西正村五组行窃，邓均涛在车内等候，郭对伟推开冯某某家后门进入室内，盗得现金1500余元、黄金戒指一枚、银饰2件。同日，二人驾车窜至铁佛寺镇青林村五组行窃，邓均涛在车内等候，郭对伟掰开石某某家厨房窗户钢筋栅栏进入室内，盗窃现金1800余元。所盗黄金戒指被郭对伟变卖得赃款650元，郭对伟分得300元，邓均涛分得350元；银饰2件放于大众牌轿车内现已被公安机关提取。所盗现金除开房、给车加油花费400元，余下赃款被郭对伟与邓均涛平分后挥霍。
2016年4月份，郭对伟驾驶摩托车窜至汉阴县平梁镇中河村二组谭某某家，从窗户翻到楼顶后从楼梯下到一楼卧室，从一楼卧室的立柜里盗窃现金6000元，所得赃款被其挥霍。
2017年2月14日，被告人郭对伟、邓均涛在西安市碑林区太白北路某某酒店门口被公安机关同时抓获。
另查明，被告人郭对伟曾因犯盗窃罪于2013年5月23日被西乡县人民法院判处有期徒刑5年，2015年11月10日刑满释放；后又因犯盗窃罪于2016年10月19日被宁陕县人民法院判处有期徒刑七个月，2016年12月28日刑满释放。被告人邓均涛曾因犯强迫卖淫罪于2009年9月29日被西安市长安区人民法院判处有期徒刑8年，2015年8月13日刑满释放。
一审审理过程中，被告人邓均涛家属主动将被害人冯某某家被盗现金、黄金戒指及被告人储某某家被盗现金、被害人石某某家被盗现金、被害人王某某家被盗现金进行退赔；公安机关随案移送的银饰两件，已向被害人冯某某发还。
上述事实，原审经当庭举证、质证和认证，有以下证据证实：
1、受案登记表、接处警登记表、立案决定书证实：案件来源和公安机关立案情况。
2、拘留证、逮捕证证实：被告人郭对伟、邓均涛被采取强制措施情况。
3、到案经过证实：被告人郭对伟、邓均涛到案情况。
4、（2011）石刑初字第19号刑事判决书、（2013）西刑初字第00023号刑事判决书、（2016）陕0923刑初30号刑事判决书、（2009）长刑初字第210号刑事判决书、释放证明证实：被告人郭对伟和邓均涛的前科情况。
5、起诉意见书及（2017）陕0921刑初74号刑事判决书，证实2016年12月31日两起盗窃案件的同案犯姚某已被汉阴县公安局移送审查起诉并于2017年8月8日被汉阴县人民法院判刑的情况。
6、同案犯姚某证言证实：2016年12月31日，在石泉星辰宾馆，郭对伟提出和邓均涛去西乡整点钱用，让他也跟着一起去，于是他们三人就驱车去了西乡，在西乡转了大半天，他们又回到了石泉。2017年1月9日、10日那两天，他给郭对伟打电话时，郭对伟给他说自己与邓均涛在汉阴盗窃，说那两天偷了万把块钱。2016年4月份，他和郭对伟骑摩托车到汉阴去实施盗窃，到三坪村路里面约20分钟，经过两家住户，郭对伟给他说其在前几天在那两家盗窃过，共盗得一万元左右。
7、证人颜某某证言证实：2017年1月1日下午两点左右，看到一个小伙（约十三四岁，一米六左右），穿一身蓝色衣服站在储某某门口，那个小伙从一辆白色轿车下来，车就停到前面往铁佛方向一百米左右的地方，车牌的尾数有“31”。小伙在储某某家后面待了一个多小时。下午五六点钟，他就听储某某说家中被盗。
8、证人熊某某证言证实：其收购黄金的价格是每克260元，2.5克的约650元。
9、被害人石某某陈述证实：2017年1月10日4时30分许，他回家拿了两块腊肉出门，当时距离他家两百米远的地方有辆银灰色轿车在不停地闪灯。大约18时许，他回到家里，发现厨房的窗户钢筋被撬弯，家中2200余元现金被盗。
10、被害人储某某陈述证实：2017年1月1日下午13时许，他到他兄弟家吃饭，17时许，他回家发现堂屋后面那间屋窗子上的钢筋被掰弯，放在二楼一间杂物间木箱里的6000余元现金被盗,都是100元一张的，箱子上有锁，已被扯掉。
11、被害人冯某某陈述证实：他于2017年1月10日下午15时出门，17时许回家发现家中睡房内被翻动，睡房内木箱上的锁子被撬，3000元现金（面值都是100元）、女式黄金戒指一枚、男士银戒指一枚、银制牙签一幅、银制簪子两根被盗。
12、被害人谭某某陈述证实：2016年4月份，他家中6000余元现金及一包软中华香烟被盗。现金面值100元的有52张，面值10元的有90张，还有一些零用钱。当时门窗和放钱的柜子无损坏。
13、被害人王某某陈述证实：2016年12月31日上午10时许，她出门干活，15时许回家做饭时发现家里火钳不见了，沙发上和楼梯上都有泥土，窗户护窗被拉弯。二楼卧室衣柜里的内抽屉被拉开11000元现金被盗，现金100元面值的有100张，还有三个50元面值的，其余850元全是十元面值，另外还有新式面值二张100的。她发现邻居二楼窗户也被拉开，她问了邻居，邻居家未丢失财物。
14、被害人申某某陈述证实：2016年12月31日，他当时不在家，他接到邻居打电话说他家被盗。2017年1月1日他赶回家中发现二楼窗户被拉弯，地上好多泥土，一把剪子移到客厅沙发上，卧室柜子内抽屉被撬坏未丢失物品。邻居说他们家也被盗，窗户也被拉弯，损失比较大。
15、被告人郭对伟供述证实：2010年8月8日他因盗窃罪被石泉县公安局抓获，判处有期徒刑2年缓刑3年；2012年4月因盗窃罪被西乡县法院判处有期徒刑5年，投送安康监狱服刑，2015年底刑满释放；2016年5月29日因盗窃被宁陕县人民法院判处有期徒刑7个月，2016年12月28日刑满释放。
他和邓均涛是在安康监狱服刑期间相识，二人实施盗窃时，他负责入室盗窃，邓均涛负责出车开车，除开路费、住宿费等共同开支的费用外，余下盗窃的赃款均由他和邓均涛平分。2016年12月31日，邓均涛开着他的大众灰色轿车（挂的是小车牌照）带着他和姚某到汉中西乡县茶镇、两河口镇搞盗窃，邓均涛负责开车，姚某和他负责进屋偷。在距两河口镇十几分钟车程的一个村里面，邓均涛在车内等候，他和姚某翻院墙进了一户人家，他到一楼客厅、睡房、厨房没有找到值钱东西，姚某上二楼偷，偷没偷到不清楚。之后姚某去紧挨的一家去偷，他在屋外望风，过了近十分钟，姚某出来说只偷了几十元，因为钱少，没有给他和邓均涛分。
2017年1月1日，他提出到汉阴县实施盗窃，邓均涛和他一起开车从316国道到汉阴县城北面的山区沿着山区道路行驶，看见一户2层砖房门锁着，就把车开到离这户人家几百米外的弯道停着，邓均涛在车内等候，他绕到那户屋后，掰开一个窗户的钢筋护栏钻进屋，上到二楼一个堆放杂物的房间，看见一个老式红色木箱，他下到一楼找到一把火钳把木箱的锁撬开，在木箱里盗得4000余元现金，都是100元面额，除支付400元油钱和房费，余下二人平分。
后二人返回西安在西安待了10天左右，钱花光了，他又提出到汉阴盗窃，邓均涛开着车和他一同到石泉珍珠泉酒店住下，次日上午，邓均涛开车与他一起到汉阴县城北面的山区农村实施盗窃，路线和元旦去的路线一样，他们在路边发现一户农村土房，邓均涛开车在不远处等候，他从土房后面推开后门进屋，在一间睡房的木箱里偷了一千四五百元现金、一枚黄金戒指、几样银首饰。黄金戒指卖给西安市碑林区一个某某酒店附近的黄金饰品收购店，戒指重2.5g，以260元/g的价格卖了650元钱，余下银首饰放在邓均涛车内副驾驶前面的储物箱里，除了200元房钱交给邓均涛，余下二人各分600余元。卖黄金戒指他分了300元、邓均涛分了350元。同一天还偷了路边一户2层楼房的农户，邓均涛在车里等候，他把这家厨房窗户上的钢筋护栏掰弯，翻进屋后进到一楼一间睡房，在床褥子下盗得一千七八百余元现金，有100元面值，还有些50元、20元、10元、5元、1元面值的钱，二人将钱平分，各分得八九百元。
2016年三四月份，他骑摩托车到汉阴上次去过的村级公路，走了半个多小时看到一排房子，房子周围没有人，他把车停在房子前边的拐弯处，然后从窗户翻到楼顶，又下到一楼，在一楼卧室的立柜里，偷了6000元钱。百元版、五十元版、二十元版、十元版的都有，总数加起来是6000元。这6000元被他消费了。
16、被告邓均涛供述证实：2009年，他因犯强迫卖淫罪被判处有期徒刑8年，在安康监狱服刑，2015年8月13日刑满释放。他和郭对伟来汉阴盗窃，第一次是2016和2017跨年那两天，他开车，郭对伟进屋实施盗窃，给他分了1700元钱，给车加油、住宿用了400元。第二次是这一次盗窃后的十天左右，他和郭对伟再次来到之前实施盗窃的地方，这次郭对伟进了两家房屋，在第一家偷了现金和一些金银首饰，后来给他分了500多元钱，另一家还是郭对伟入室偷东西，他在不远处等他，这一次郭对伟说没偷到值钱东西。
2016年12月31日当天，他与郭对伟、姚某三人驱车前往汉中西乡县两河口镇一山区，姚某和郭对伟出去偷东西，他开车等他们，这一次郭对伟和邓均涛都说没偷到钱。
另有户籍证明、辨认笔录及照片、检查笔录、提取笔录、扣押物品清单，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片视听资料等证据在卷可查。
原审法院认为，被告人郭对伟、邓均涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人郭对伟共作案六起，未遂一起，涉案现金13500元，黄金戒指一枚，银饰两件，数额较大；被告人邓均涛共参与作案5起，未遂一起，涉案现金7500元，黄金戒指一枚，银饰2件，数额较大；二被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人郭对伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人邓均涛曾因犯强迫卖淫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。共同犯罪中，被告人郭对伟提议并具体实施盗窃，系主犯；被告人邓均涛负责开车，为被告人郭对伟盗窃作案提供帮助，系从犯，依法从轻处罚。被告人郭对伟庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人邓均涛到案后能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，其家属已代为向被害人退赔赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人郭对伟、邓均涛的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人郭对伟犯盗窃罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金6000元。二、被告人邓均涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金4000元。
上诉人（原审被告人）郭对伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：认定郭对伟盗窃谭某某家6000元事实不清，证据不足。被害人谭某某前后陈述不一致，与郭对伟供述不能相互印证，被盗时公安机关并未接到报案记录，现场勘验笔录是案发十个月后补充制作。综上，原判认定盗窃金额不正确，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人邓均涛及其辩护人对原判认定其犯盗窃罪的罪名、事实及量刑均无异议。
二审经审理查明：原判认定2016年12月31日郭对伟、姚某（已判刑）、邓均涛入户盗窃申某某家（未盗得值钱财物）、王某某家现金200余元的事实是清楚的。2017年1月1日郭对伟、邓均涛入户盗窃储某某家现金4000余元的事实是清楚的。2017年1月10日郭对伟、邓均涛入户盗窃冯某某家现金1500余元、黄金戒指一枚、银饰2件及入户盗窃石某某家现金1800余元的事实是清楚的，该五起盗窃事实的证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
二审庭审中经出庭检察员举证、控辩双方质证了下列新证据：1、汉阴县公安局刑侦大队出具情况说明一份，办案民警均签字确认，主要内容为：两名犯罪嫌疑人在西安被抓获后，在押解回汉阴的路途中，办案民警均在西康高速五台山服务区安排犯罪嫌疑人吃饭、喝水、休息。回到汉阴县公安局接受审查期间，办案民警按照规定保障饮食与休息时间，绝无体罚的行为。
该份证据经当庭举证质证，上诉人郭对伟提出异议，认为办案民警没有保障他的饮食和休息，其在侦查阶段供述盗窃谭某某家系被逼违心作出，对于其它五起盗窃犯罪事实没有异议，其辩护人同意郭对伟的意见。
本院认为，上诉人郭对伟、原审被告人邓均涛以非法占有为目的，五次盗窃（一次未遂），入户秘密窃取他人现金7500元、黄金戒指一枚、银饰两件，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。共同犯罪中，被告人郭对伟提议并具体实施盗窃，系主犯；被告人邓均涛负责开车，为被告人郭对伟盗窃作案提供帮助，系从犯，依法从轻处罚。二人曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
对于上诉人郭对伟及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，此起犯罪系姚某检举，但姚某并未参与此起盗窃，被害人谭某某于2017年2月9日在侦查机关第一次询问中陈述家中被盗时间是2016年4份，但无2016年4月份被害人谭某某的报警记录，侦查机关于2017年2月9日所作补充现场勘验笔录记载未发现其它痕迹物证。被告人郭对伟在一审、二审庭审中均对此起盗窃事实予以否认，结合本案其它证据，证实此起犯罪事实证据达不到确实、充分，无法排除合理怀疑。故对上诉人郭对伟及其辩护人此点上诉理由及辩护意见予以采纳。
综上，鉴于本案认定上诉人郭对伟盗窃犯罪数额发生变化，对其量刑应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省汉阴县人民法院（2017）陕0921刑初111号刑事判决第二项，即：被告人邓均涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金4000元。
二、撤销陕西省汉阴县人民法院（2017）陕0921刑初111号刑事判决第一项，即：一、被告人郭对伟犯盗窃罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金6000元。
三、上诉人（原审被告人）郭对伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元（罚金限判决生效后3日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2019年4月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘效梅
审判员 张 晔
审判员 邝 希
二〇一八年四月十日
书记员 刘晨宇