广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1881号
上诉人（原审被告）：广西迅通物流有限公司，住所地广西柳州市潭中西路西段基隆，组织机构代码：69021299-0。
法定代表人：李园园，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林海清，广西华恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周忠濂，男，1967年7月20日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶祖军，男，1979年2月1日出生，壮族，住广西柳州市柳南区。
被上诉人（原审被告）：谢小康，男，汉族，1960年3月4日出生，住广西柳州市柳南区。
原审被告：柳州申菱运输有限公司，住所地柳州市河西路18号，组织机构代码：75976622-0。
法定代表人：蔡冬栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈善荣，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托诉讼代理人：肖高明，广西同望律师事务所柳州分所律师。
上诉人广西迅通物流有限公司因与被上诉人周忠濂、叶祖军、谢小康及原审被告柳州申菱运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出（2015）南民二初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西迅通物流有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决的第一项，依法改判被上诉人谢小康、叶祖军共同向被上诉人周忠濂89077.41元；二、本案的诉讼费用由谢小康全部承担。事实和理由：广西迅通物流有限公司认为一审判决认定事实错误，各诉讼主体之间的法律关系没有依法准确判定，且适用法律不当，必然导致判决结果不正确。本案件为机动车交通事故责任纠纷，广西迅通物流有限公司认为应当首先查明谁是责任主体的问题。理由如下：第一、从周忠濂提交的《道路交通事故认定书》，认定直接指明的事故责任方是叶祖军，并且认定书证实周忠濂、叶祖军在2014年8月1日（即诉前）签订的《协议书》更进一步说明对交通事故车辆进行直接管理、支配的人是叶祖军，而不是广西迅通物流有限公司；第三、叶祖军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。但其向一审法院提交书面答辩状称是为柳州申菱运输有限公司送车，报酬由柳州申菱运输有限公司发，每台车5元，每个月结一次钱，属于职务行为。一审法院在没有任何证据证明的情况下，判定叶祖军驾车属职务行为，故其不承当赔偿责任是错误的。特别需要说明的是：叶祖军的答辩与谢小康到庭陈述和事实是不相符的。谢小康确认叶祖军为其聘请的司机，而不是履行柳州申菱运输有限公司的职务行为。如按叶祖军的答辩意见，仅是部分不愿意赔偿。一审判决对于叶祖军属职务行为的认定是错误的，也是没有证据可证实。二、一审判决以广西迅通物流有限公司车辆的间接管理人，作为选定以直接驾驶商品车上路运输方式为叶祖军提供运输条件为由判决广西迅通物流有限公司、柳州申菱运输有限公司与谢小康共同承担责任是错误的。理由是：第一、广西迅通物流有限公司与柳州申菱运输有限公司之间签订《商品车整车承运服务合同》是合法有效的；第二、广西迅通物流有限公司与被上诉人谢小康签订协议书亦是没有违背法律、法规等强制性规范的。再说一审庭审时，谢小康到庭亲自确认了该协议的有效性；同时谢小康确认其是叶祖军的雇主且愿意承担本案的责任。这些系列证据可以证实，叶祖军自称为柳州申菱运输有限公司送车和报酬由柳州申菱运输有限公司向其发是完全不能成立，同时证实叶祖军驾车行为不是履行职务行为。依据《侵权责任法》第三十五条的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，广西迅通物流有限公司认为：谢小康与叶祖军之间形成了劳务关系，叶祖军从事的工作由谢小康的授权、指示范围内运送商品车中导致周忠濂损害，两人应共同承担事故同等责任，叶祖军存在着主管过失致人损害的情形，故叶祖军应当与谢小康承担连带赔偿责任。三、广西迅通物流有限公司认为本案中事故五菱车挂牌“申菱（讯通）002”经交警部门确认可以在规定的路线行驶的。该车经谢小康雇佣叶祖军按单台单人公路驾驶运输方式，驾驶运送期间，即事故发生期间，该车的管理权利由被上诉人谢小康享有，由谢小康对该车进行管理、使用、和维护，其对该车占有、由现实支配力的情况下，具有控制该车给周围环境带来危险的能力，叶祖军运送商品车的工作则是由谢小康管理和支配。因此，谢小康应当是挂牌为“申菱（讯通）002”五菱车交通事故发生期间的管理人，在协议中其根据约定负有承担此期间该车投保交强险的义务，应为该车交强险的投保义务人。而广西迅通物流有限公司不是本案事故车辆的所有权人，不是该车辆发生事故期间的管理人，不是该车交强险的投保义务人，就不负有对该车上路是否办理保险（交强险）的审查及注意的义务。广西迅通物流有限公司更不是本案交通事故的侵权人，与叶祖军之间不存在雇佣关系也无任何法律上的关系。由此，一审判决广西迅通物流有限公司与谢小康承担连带赔偿责任是属于适用法律不当的。一审判决广西迅通物流有限公司与谢小康承担连带责任没有事实和法律依据。综上所述，请二审法院以事实为依据以法律为准绳，依法作出支持广西迅通物流有限公司上诉请求的判决。
周忠濂辩称，一审法院认定事实适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回广西迅通物流有限公司上诉请求。
柳州申菱运输有限公司述称,一审判决关于责任主体认定、法律的适用都是错误的,同意广西迅通物流有限公司的上诉观点。
叶祖军、谢小康均未提交书面答辩。
原审原告向一审法院起诉请求：1、判令叶祖军赔偿225083.31元；2、柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司、谢小康对叶祖军的赔偿责任承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年7月23日16时50分，叶祖军驾驶无号五菱牌小型客车（商品车）在柳州市交叉路口左转弯过程中，车头部位与对向周忠濂驾驶的电动车车头左侧发生碰撞，造成周忠濂受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。柳州市公安局交通警察支队柳南大队作出第4502040201401811号《道路交通事故认定书》，认定周忠濂与叶祖军承担事故的同等责任。2015年6月9日，该院依据周忠濂的申请，向柳南大队调取事故发生时的照片，照片显示事故五菱车挂牌“申菱（讯通）002”，交警部门经办人称：该挂牌为交警部门备案核发，挂牌后可以在规定路线行驶，“申菱（讯通）002”对应的单位为柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司，广西迅通物流有限公司挂靠在柳州申菱运输有限公司，叶祖军向交警部门称其为柳州申菱运输有限公司开车。2014年8月1日，周忠濂与被告叶祖军签订《协议书》，约定“叶祖军承担事故60%责任，周忠濂承担40%责任”。因该事故，周忠濂自2014年7月23日至2014年10月31日（共101天）于柳州市中医院住院治疗。出院医嘱为：术后1月内左膝绝对固定于0°位；术后1、2、3、6、12月定期门诊复诊，不适随诊；住院期间留陪人一名；适当加强营养；出院全休一个月。周忠濂因本次事故发生费用有：住院费用69115.45元（包含由广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司收取的中医生活护理费1000元）、门诊医药费2736.8元、购买拐杖90元、折叠床110元、护膝199元、交通费300元。上述费用中，由被告叶祖军垫付的有：住院费用14200元、门诊医药费2143.6元。柳州市中医院分别于2014年11月30日、2014年12月15日、2015年1月13日、2015年2月13日、2015年3月13日向周忠濂开具《疾病证明书》，建议均为全休一个月。2015年3月16日，周忠濂委托广西明桂司法鉴定中心进行伤残鉴定，获得《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，分析说明为：颅脑损伤表现为轻度异常脑电图、轻度智力缺损，构成九级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；左下肢购车十级伤残。鉴定意见为：周忠濂因本次交通事故损伤颅脑、胸部及左下肢构成八级伤残。周忠濂支付鉴定费1000元。柳州市中医院分别于2015年4月14日、2015年5月13日向周忠濂开具《疾病证明书》，建议均为全休一个月。
经柳州申菱运输有限公司申请，2015年10月19日，广西脑科医院司法鉴定所受柳州市中级人民法院司法鉴定中心的委托，对周忠濂的伤残等级及医疗费用合理性进行鉴定，作出《广西脑科医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，分析说明为：左膝关节损伤未达到伤残等级；入院CT检查及目前CT复查未发现脑组织异常，没有脑组织损伤致智能障碍的病理基础；肋骨骨折构成十级伤残。鉴定意见为：1、周忠濂因本案交通事故导致肋骨骨折伤残程度评定为十级；2、住院费用68115.45元中，有3205.24元与本次交通事故无关联性。鉴定费用3258.38元，由谢小康预交。周忠濂驾驶的电动车于2012年5月2日购买，价格为3380元。周忠濂具有经营性道路货物运输驾驶员从业资格，准驾车型为A2。2015年4月6日，裕隆公司出具《证明》，载明公司名下的桂Ｂ×××××乘龙牌中型自卸货车为周忠濂的自有货车，挂靠在公司营运。该《证明》加盖公章，但无法定代表人或经办人签名。
2015年4月6日，桂旺砖厂出具《证明》，载明周忠濂自有桂Ｂ×××××乘龙牌中型自卸货车，从2014年2月至今一直在该厂包运红砖业务，事故发生前营运收入平均每月不少于6000元。该《证明》加盖公章，但无负责人或经办人签名。
2016年1月18日，柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司向该院陈述：天一公司与广西迅通物流有限公司没有直接关系，柳州申菱运输有限公司与天一公司签订的《商品车整车承运服务合同》与本案无关。上汽通用五菱公司把运输业务交给安吉汽车物流有限公司（以下简称“安吉公司”），安吉公司是柳州申菱运输有限公司的独资的法人股东，安吉公司把运输业务给柳州申菱运输有限公司，同时将管理责任给了柳州申菱运输有限公司，因此安吉公司不承担管理责任。柳州申菱运输有限公司又将管理责任给了广西迅通物流有限公司，广西迅通物流有限公司又将管理责任给了谢小康。安吉公司与柳州申菱运输有限公司之间，以及柳州申菱运输有限公司与广西迅通物流有限公司之间，均只是口头合同，均没有禁止运输业务的转委托。安吉公司将车辆运输的业务交给柳州申菱运输有限公司时没有明确以什么方式来运输，实际上该行业都是以开商品车上路的方式来完成移库的。2016年2月23日，周忠濂向该院陈述：因为无证据证明本案中车辆的所有权人，亦无证据证明所有人有过错，故不要求所有权人参加本案诉讼及承担责任。柳州申菱运输有限公司虽称其运输业务是从安吉公司处获得，但没有提供证据，且柳州申菱运输有限公司已认可安吉公司将管理责任给了柳州申菱运输有限公司，周忠濂也同意该说法，故周忠濂不要求安吉公司参加本案诉讼及承担责任，只要求柳州申菱运输有限公司及其后的管理人承担责任。
一审法院认为，公民的人身受法律保护。行为人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，柳州市公安局交通警察支队柳南大队作出的《道路交通事故认定书》符合客观事实，认定周忠濂与叶祖军承担此事故的同等责任并无不当，该院对此予以确认。叶祖军与周忠濂均不是认定事故责任的权力主体，故二人为划分事故责任而达成的《协议书》无效，该院不予采纳。虽各方均未提供关于柳州申菱运输有限公司与广西迅通物流有限公司关系的直接证据，但基于柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司就二者关系向法庭所作的陈述，该院认为，即便柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司接受运输业务后，又将运输业务转给他人，也不能否定二公司在本案中的承运人身份，二公司均为车辆的间接管理者。事故发生时，叶祖军驾车的行为与柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司的运输任务相符，虽无直接证据证实二公司与叶祖军存在雇佣关系，但是该驾车行为符合二公司的利益，基于公平原则，二公司不能只享受利益，不承担风险。特别是，从柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司在交警部门办理特定路段临时上路备案的行为可见，二公司对于以直接驾驶商品车上路的运输方式是认可且主动为其提供条件的，二公司应该考虑到该运输过程中一旦发生交通事故可能造成的损害赔偿责任，但二公司都没有为该临时上路的车辆购买任何保险，该高风险的生产方式即决定了无论雇佣谁来驾驶，都不符合安全生产条件。其次，柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司在交警部门备案并将商品车挂牌“申菱（讯通）002”上路行驶，该牌照具有公示公信效力，该挂牌已向不特定社会公众表明，该车辆由柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司负责运输、管理，不论柳州申菱运输有限公司与广西迅通物流有限公司之间或广西迅通物流有限公司与谢小康之间是否及如何对责任划分进行约定，该约定也仅是内部约定，不具有对抗合同外第三人的效力。综上，柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司作为向社会公示其运输者身份的承运人、作为车辆的间接管理人、作为选定该高风险运输方式又没有提供相应保障的责任人，应对周忠濂损失的50%承担共同赔偿责任。由于谢小康自称是叶祖军的雇主，并自愿承担本案责任，该院予以同意，故对周忠濂合理损失的50%，由柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司、谢小康共同承担。叶祖军驾车属职务行为，故其不承担事故的赔偿责任。对于其已为周忠濂垫付的医疗费，双方可另案处理。关于具体数额：1、医疗费。周忠濂的住院医疗费为69115.45元、门诊医疗费为2736.8元。经《广西脑科医院司法鉴定所司法鉴定意见书》评定，住院医疗费中有3205.24元的项目费用与本次交通事故无关，应予以扣除，故周忠濂的合理医疗费共计68647.01元（69115.45元+2736.8元-3205.24元）。2、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。周忠濂因本次交通事故构成十级伤残，按城镇标准计算残疾赔偿金。周忠濂的残疾赔偿金为49338元(城镇居民人均可支配收入24669元×20年×10％)。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。周忠濂诉请的住院期间2014年7月23日至2014年10月31日（共101天）的护理费，有医嘱作为凭据且于法有据。周忠濂称由其妻曾玉梅进行护理，但由于被告不认可周忠濂提交的关于曾玉梅收入的《证明》，且《证明》的出具者曾庆能并未出庭作证，故该院无法仅凭《证明》确定曾玉梅的收入状况，周忠濂应承担举证不能的不利后果，该院根据2015年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，参照服务业工资标准，认定周忠濂合理的护理费为10720.1元（服务业年平均工资38741元÷365天×101天）。4、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周忠濂住院治疗天数为101天（2014年7月23日至2014年10月31日），出院后的2014年11月1日至2015年4月11日为医嘱全休期间，但周忠濂已于2015年3月16日定残，故误工时间应计至定残日的前一天，即2015年3月15日。2014年11月1日至2015年3月15日共135天，故周忠濂的误工天数为236天（住院101天＋休假135天）。周忠濂提供的2015年4月14日、2015年5月13日的两份疾病证明书均发生于定残日之后，该院不予采纳。周忠濂提供的桂旺砖厂《证明》、裕隆公司《证明》未能证明其最近三年的平均收入状况，故周忠濂主张其月收入为6000元没有事实依据。在周忠濂所举证据不足以证明其收入的情况下，考虑到周忠濂的职业，该院按照2015年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的交通运输业年平均工资计算，故周忠濂的误工费为35850.7元（交通运输业年平均工资55447元÷365天×236天）。5、住院伙食补助费。周忠濂住院101天，根据2015年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，住院伙食补助费的标准为100元/天，故周忠濂的住院伙食补助费为100元/天×101天=10100元。6、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案中，周忠濂自称其职业为驾驶员，依据《广西脑科医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，本案事故导致周忠濂的伤残部位为肋骨，而周忠濂不能证实肋骨的十级伤残对其从事驾驶员职业造成的影响，且周忠濂亦未提供关于丧失劳动能力程度的鉴定意见，故周忠濂应承担举证不能的不利后果，对其主张的被扶养人生活费，该院不予支持。7、残疾辅助器具费。周忠濂诉请拐杖费用90元、折叠床110元、护膝199元，考虑到周忠濂的伤情，该院支持拐杖费用90元、护膝199元，合计289元。对折叠床110元，因缺乏关联性，该院不予支持。8、交通费。周忠濂诉请的300元交通费，并称其中210元出租车发票为周忠濂支出的交通费，公交车充值的费用是用于周忠濂家人送饭支出。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。该院认为，公交充值费用并非因就医或者转院治疗而发生，不符合法律对交通费的规定，故该院不予采纳，对于出租车发票，该院予以采纳，故该院支持周忠濂交通费210元。9、车辆损失费。周忠濂诉请车辆损失费3380元，但其提供的电动车购买发票仅能证实2012年5月购买电动车的价格为3380元，不能证实电动车因事故造成的损失金额，故对该诉请，该院不予支持。10、鉴定费。周忠濂因本案交通事故致残，但其自行委托鉴定机构所出具的鉴定意见与法院委托鉴定机构所作出的伤残等级不符，该院对周忠濂提供的《广西明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》不予采纳，故对周忠濂诉请的鉴定费1000元，该院不予支持。11、精神抚慰金。本案中，周忠濂因交通事故构成十级伤残，精神上受到一定损害，应当给予相应精神抚慰金赔偿，但周忠濂主张10000元过高，该院酌定支持3000元。综上，周忠濂的合理损失共计178154.81元，柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司、谢小康应共同向周忠濂赔偿89077.41元（178154.81元×50%）。至于各被告提出的关于叶祖军所驾驶的车辆的维修费、车辆损失赔偿等应予以抵扣的主张，该院认为，因各被告均未就其损失提出反诉，故被告的损失不属于本案的审理范围，被告可另案起诉，故对被告要求予以抵扣的主张，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司、谢小康共同向周忠濂赔偿89077.41元。二、驳回周忠濂的其他诉讼请求。案件受理费4454元，鉴定费3258.38元，合计7712.38元，由柳州申菱运输有限公司、广西迅通物流有限公司、谢小康共同负担3516.31元，由周忠濂负担4196.07元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院认为：综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：一、广西迅通物流有限公司是否应当承担赔偿责任；二、叶祖军与谢小康是否承担连带赔偿责任。
焦点1：根据本案在卷的柳州市公安局交通警察支队柳南大队的《道路交通事故认定书》、一审法院的调查笔录及其调取事故发生时的照片以及当事人的陈述等，可证实本案所涉交通肇事的五菱车，其挂牌为“申菱（讯通）002”，该挂牌是广西迅通物流有限公司与柳州申菱运输有限公司为运输商品车业务而申领的，并由交警部门按规定备案核发；根据谢小康与广西迅通物流有限公司签订承包协议的约定，谢小康应是上述车辆的实际承运人。因此，广西迅通物流有限公司、柳州申菱运输有限公司、谢小康，应当作为对外承担的赔偿责任主体，故一审法院确定广西迅通物流有限公司与柳州申菱运输有限公司、谢小康共同承担赔偿责任并无不当。广西迅通物流有限公司该项上诉主张，本院不予支持。
焦点2：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，谢小康为叶祖军的雇主，双方系雇佣关系，且根据柳州市公安局交通警察支队柳南大队作出的《道路交通事故认定书》，可说明叶祖军在交通事故中不存在故意或者重大过失的情节，故一审法院认定由谢小康承担相应的赔偿责任依据充分。广西迅通物流有限公司该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，广西迅通物流有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信和支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2027元（上诉人广西迅通物流有限公司已预交），由上诉人广西迅通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
代理审判员 王 维
二〇一六年十月十七日
代书 记员 白 琳