浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第93号
上诉人（原审被告）：郑某某。
委托代理人（特别授权代理）：白某某。
委托代理人（一般授权代理）：黄一明，1961年10
月18日出生，汉族，系临安市清凉峰镇司法所所长，住浙江省
临安市清凉峰镇颊口居民组257户。
被上诉人（原审原告）：陈甲。
委托代理人（特别授权代理）：喻某某。
原审第三人：陈乙。
上诉人郑某某为与被上诉人陈甲、原审第三人陈乙合伙
协议纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2009）杭临昌商
初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月4
日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2004年，陈甲、郑某某、陈乙在淳
安县坪山工业园区合伙承包了开挖土石方工程，未对投资款额
、盈亏分配等作出约定。2005年10月8日，陈甲与郑某某签订
协议（协议由郑某某书写），内容为园区所领工程款，陈甲领
35万元，郑某某领21万元，如有差额款，则两人均分。2006年
1月20日，陈甲、郑某某、陈乙签订协议一份，内容为：园区
工程款59.1986万元（已扣税）和0.4万青苗补偿费由郑某某领
取，三人关于某山工业园区工程某某款结算就此结束，如发生其他纠纷与园区无关。并将该协议交给坪山工业园区，要求园
区按指定账户汇款。2006年1月23日、3月17日园区二次将59.1
986万元工程款汇往指定账户，郑某某领取款项。后郑某某分
两次交给陈甲18万元。2009年5月20日，陈乙向陈甲出具说明
一份，表示其本人的投资比陈甲、郑某某少，在2005年的协议
后自愿将投资款5万元作为亏损弥补，园区的59万余元工程款
与其本人无关等。在本案诉讼过程中，陈乙进一步表明，其在
2005年9月下旬已提出退伙，并认为陈甲与郑某某之间的2005
年10月8日的协议并不侵犯其权利。陈甲要求郑某某按照2005
年10月8日的协议支付应得剩余款项185993元而诉至原审法院
。
原审法院审理认为：陈甲、郑某某、陈乙在淳安县坪山
工业园区合伙承包了开挖土石方工程，事先未对投资款额、盈
亏分配等作出约定。2005年9月下旬陈乙提出退伙，并承诺其
所投资5万元作为亏损弥补。依照最高人民法院关于贯彻执行
《中华某某共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条
规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书
面协议未约定的，原则上应予准许。…….”，故应认定陈乙
于2005年9月下旬退伙。陈甲与郑某某于2005年10月8日签订的
协议，是对工程款的分配，协议系郑某某亲笔所写，陈甲、郑
某某双方均在协议上签字，意思表示真实。而且陈乙事后也认
可该协议，认为该协议并不侵犯其权益。2006年1月20日的协
议与2005年10月8日的协议内容没有矛盾之处。所以合法的协
议应当履行，陈甲诉请要求郑某某按照2005年10月8日的协议支付应得剩余款项185993元的诉讼请求予以支持。至于2005年
10月8日的协议中未对合伙期间外欠款等合伙未尽事宜作出处
理，因对外欠款的数额及真实性无法确认，当事人可以另行结
算或依照最高人民法院关于贯彻执行《中华某某共和国民法通
则》若干问题的意见（试行）第47条的规定处理。对郑某某的
抗辩理由不予采信。综上，根据《中华某某共和国合同法》第
五十一条、《中华某某共和国民法通则》第八十五条之规定，
于2009年11月2日作出判决：郑某某应于判决生效之日起十日
内支付陈甲185993元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40
20元，由郑某某负担。
上诉人郑某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一、一审判决认定事实不清，部分失实。1、2004年5
月21日郑某某、陈甲及陈乙共同签订了合作协议，就淳安县千
岛湖坪山工业园区云山工地建设投资和核算问题进行了约定，
三人合伙正式成立。在工程投资上，郑某某已出资25万元。施
工期间，由陈乙负责，并兼任出纳，郑某某只负责场地挖掘机
工时记账，陈甲负责公关事务。2、2004年9月下旬，该工程因
施工方资金不足，经淳安县千岛湖坪山工业园区同意终结，并
进行测量验收，合伙工程全面完工。工程完工后，许多应付款
未能支付，要等园区管委会验收合格计算出工程款后才能支付
。3、2005年10月8日，陈甲与郑某某隐瞒陈乙就工程款如何分
配事宜签订了协议，该协议并不是陈乙退伙的协议。4、2006年1月20日三人就工程款结算和处分共同签订了协议，约定工
程款591986元由郑某某领取，三人关于某山工程款结算就此结
束。以上完全可以说明三人合伙关系仍然存在。5、郑某某分
二次支付给陈甲的18万元只是一种预领款，并不是合伙帐目结
算后的分配款。6、陈甲与陈乙之间系叔侄关系，因此存在利
益关系。综上所见，原判对工程完工的时间并未查清，就认定
陈乙于2005年9月下旬退伙的事实是错误的。陈乙不存在退伙
一说。二、郑某某与陈甲于2005年10月8日瞒着陈乙签订的协
议无效。1、合伙终止时，对合伙财产和债权债务的处理，应
有书面协议；没有书面协议的，应当按合伙约定和出资比例进
行清算，切实保护合伙人的利益。2、本案各方当事人对三人
之间的合伙关系均予以认可。但合伙关系终止始终没有书面协
议，且三人均有不同意见。在合伙人没有共同对合伙进行清算
和签署明确的合伙终止协议之前，不能推断已结算或已退伙。
3、原审法院询问第三人的笔录存在造作之嫌。4、陈乙于2006
年1月20日与陈甲、郑哲才某某签订工程款结算协议，说明陈
乙一直未放弃工程款的处分权。陈甲与郑某某于2005年10月8
日隐瞒第三人签订的协议有可能损害第三人或合伙人的利益，
应属无效。三、一审判决曲解法律，适用法律错误。另补充以
下事实：工程施工后，很多应付款未能支付，因此总工程款减
去18万元多的应付款，实际总收入只有40万左右；工程结束以
后，到2007年10月22日，陈甲以郑某某、陈乙为被申请人曾向
临安市河桥镇人民调解委员会提出调解某请，要求清算工程款
，但调解未果。综上，请求二审法院依法查某事实，撤销原判，依法改判驳回陈甲的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由
陈甲承担。
被上诉人陈甲答辩称：一、陈甲与郑某某于2005年10月8
日签订的协议是在双方当事人均对工程合伙事宜有了充分了解
和协商之后所作出的真实意思表示，该协议并未违背法律规定
，更未损害第三人利益，合法有效。陈甲与郑某某签订该协议
之前应已知晓陈乙已退出合伙，且从协议内容看，也未涉及陈
乙的分配，结合法院对陈乙调查所得的询问笔录，陈乙已将其
5万元的投入作为亏损，放弃了工程款的分配。因此，该协议
未损害陈乙的利益是客观真实的。二、陈甲与郑某某以及陈乙
于2006年1月20日签订的协议，其目的是为了向业主千岛湖坪
山工业园区出具结算的授权凭证。陈乙作为原合伙人之一，也
是原工程实施人之一，应向业主单位作出对承包合同的结算依
据，但结算之后的内部分配仍应按照三个合伙人之间的内部协
议。陈乙既已退出内部合伙，自然也放弃了对工程款的分配，
陈乙在2006年1月20日协议上签字只是为与业主结算，其已放
弃了内部分配。对此郑某某应当是明知的。三、陈乙不愿意出
庭，但一审法院依职权向其调查案件事实，所作的询问笔录应
当作为本案证据，且该证据已经双方质证，法院对陈乙作出缺
席判决并未违背法定程序。另补充以下意见：郑某某称有18万
元应付款未支付，该事实不清，假使存在应付款也与陈甲无关
；陈甲曾向临安市河桥镇人民调解委员会申请调解的事实不能
对抗本案一审判决。综上，一审判决认定事实准确，适用法律
正确，程序无误。原审第三人陈乙陈述：一、陈乙认可在一审法院的陈述
。关于涉案工程，三人协商将陈乙出资的5万元作亏损处理，
所有债权债务及工程款的处理、分配均与陈乙无关。因此，该
协议并未侵犯陈乙的利益。陈乙已经退出内部合伙，也未向陈
甲、郑某某索要工程款。二、当时陈乙是该工程的负责人，因
借款需要陈乙签字，于是三人在2006年1月20日又签订了协议
，协议内容就是工程款由郑某某领取。陈乙还曾出具委托书给
郑某某。此外，上述款项是汇到金村村村委的帐户，郑某某依
据陈乙出具的委托书领款，至此表明陈乙已退出合伙。三、郑
某某诉称的18万元应付款不是事实。郑某某领取工程款后就不
再支付应付款，为此，债权人起诉陈乙要求支付款项。四、20
04年5月21日的协议是郑某某为向亲戚借款所签订，与陈乙无
关。五、陈乙与陈甲非亲戚关系。综上，陈乙未参与工程款分
配的事实表明已退出合伙，一审法院判决正确。
二审期间，郑某某向本院提交以下证据：1、调解某请书
1份，欲证明陈甲曾于2007年10月22日向临安市司法局河桥镇
司法所人民调解委员会申请调解，同时证明至2007年10月22日
三方并未进行合伙结算；2、8份收款凭证、2份存款凭条、法
院出具的收款收据1份、民事调解书1份（该组证据均系复印件
），欲证明郑哲某某合伙工程已经支付了18.7万元的款项。
经质证，陈甲对郑某某提供的证据1的真实性无异议，但
对证明内容有异议，认为与本案无关；证据2中，对署名为“
俞某”的凭证的真实性无异议，对其他证据的真实性均有异议
。陈乙对郑某某提供的证据的质证意见同上。陈甲未向本院提交新的证据。
陈乙向本院提交书面材料3份及款项来往凭证一组（该组
证据均为复印件），欲证明郑某某的陈述均不属实。
经质证，郑某某对落款时间为2006年1月20日协议的真实
性、关联性无异议；对金额为31万元和28万元的汇款单无异议
；对其余证据均有异议。陈甲对陈乙提供的证据均无异议。
本院对郑某某及陈乙提供的证据作如下认证：一、对郑
某某提供的证据1的真实性予以确认，但该证据不能达到郑某
某主张的证明目的；郑某某提供的证据2均系复印件，陈甲及
陈乙仅对其中一份凭证的真实性无异议，对其余证据的真实性
均持异议，因此，对郑某某主张的待证事实不予确认。二、陈
乙提供的证据均系复印件，本院对其证据的效力均不予确认。
经本院审理查某的事实与一审法院查某的事实一致。
本院认为：郑某某、陈甲、陈乙三人合伙承包淳安县坪
山工业园区开挖土石方工程的事实，各方当事人均无异议。本
案争议的焦点在于因承包所取得的591986元工程款如何分配。
三人并未签订书面合伙协议，亦未约定合伙期间的盈余分配。
在合伙期间，郑某某与陈甲曾于2005年10月8日就涉案工程的
工程款分配事宜协议约定，确认工程款由陈甲领取35万元，郑
某某领取21万元，差额部分由其二人均分。作为合伙人之一的
陈乙虽未参与上述协议，但其知晓上述协议后并未对工程款分
配提出异议，并在本案一、二审期间明确表明认可郑某某与陈
甲之间的约定。本院认为，合伙人有权对合伙期间的利润分配
进行约定，郑某某与陈甲签署的协议虽未经全体合伙人同意，但陈乙事后的行为表明其认可工程款的分配，该协议经全体合
伙人确认，合法有效，对郑某某及陈甲均具有约束力。郑某某
关于该协议损害陈乙的权益，协议无效的上诉理由不成立。郑
某某对陈乙是否退伙的事实持有异议，本院认为无论上述事实
成立与否均不影响本案合伙人之间关于利润分配约定的效力。
现有证据表明，郑某某在协议签订后领取了全部工程款591986
元，并按约向陈甲支付了部分款项，故对于其余未履行部分应
继续承担支付义务。关于合伙期间的债务，郑某某在一审期间
并未主张，亦未提出反诉请求，其可另行向合伙人主张。郑某
某的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审
法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华某某共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4020元，由上诉人郑某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏虹霞
代理审判员 陈 剑
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年四月二十八日
书 记 员 韩 斐