福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽09刑终55号
原公诉机关福建省屏南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周传剧，男，1971年12月28日出生于福建省屏南县,汉族,初中文化，原系屏南县代溪镇樟源村村民委员会主任，住屏南县。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月9日被取保候审，2017年11月2日经屏南县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于屏南县看守所。
辩护人郑为良、孙月眉，福建中美律师事务所律师。
屏南县人民法院审理屏南县人民检察院指控原审被告人周传剧犯贪污罪一案，于2017年11月30日作出（2017）闽0923刑初78号刑事判决。原审被告人周传剧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员潘丕昌、检察员助理瞿宜桥出庭履行职务，上诉人周传剧及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年至2014年间，被告人周传剧利用其担任屏南县代溪镇樟源村村民委员会主任的职务便利，采取虚报冒领的方式套取上级政府拨付的防洪堤建设补助款共计人民币（币种，下同）124000元。其中周传剧以工程承包人韦某1的名义虚报冒领钟潭防洪堤工程款75000元归个人使用，另周传剧伙同樟源村党支部书记周某1（另案处理）以工程承包人韦某1的名义虚报冒领罗某垱防洪堤岸工程款49000元归个人使用，周传剧分得39000元。
2016年7月6日，屏南县纪律检查委员会约谈周传剧，约谈期间，周传剧如实交代其侵吞公款的犯罪事实。同月8日，周传剧向屏南县纪委退缴赃款114000元。
原判认定上述事实的证据有：证人周某1、周某2、韦某1、韦某2、周某3的证言，屏南县代溪镇农村集体会计委托代理服务中心的记账凭证及附件，钟潭磅岸、罗某垱磅岸工程合同、会议记录、验收单，屏南县农业局审计报告，民委员会的存款明细账，福建省财政厅的闽财（农）指［2012］226号文件，屏南县财政局的屏财建［2012］31号文件，屏南县民政局的选举结果报告单，屏南县纪委关于周传剧被调查的过程证明函，屏南县公安局出具的户籍证明，侦破报告、违法犯罪记录查询证明、违纪处分记录证明，被告人周传剧的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人周传剧在担任樟源村村民委员会主任期间，利用职务之便，以虚报开支的方式，侵吞公款124000元，其行为已构成贪污罪。被告人周传剧贪污的公款系防洪款项，属“其他严重情节”。被告人周传剧归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人周传剧全部退赃，有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第二款、第一条第二款第一项、第十八条、第十九条之规定，依法作出如下判决：一、被告人周传剧犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币220000元；二、退缴于屏南县纪委的114000元的赃款，由屏南县纪委依法没收并上缴国库。
上诉人周传剧对原判认定的事实和罪名均无异议，鉴于其有诸多从轻处罚情节，请求二审法院能对其适用缓刑。
辩护人认为原判认定上诉人周传剧犯贪污罪事实清楚，证据充分，但辩称：1、上诉人周传剧所得的赃款系用于垫资工程款；2、原判没有充分考虑上诉人周传剧具有认罪态度好、如数退赃、赃款用于垫资樟源村工程款项以及家庭情况特殊等诸多从轻处罚情节；3、上诉人周传剧有立功表现，具有法定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对上诉人周传剧减轻处罚并适用缓刑。
辩护人在二审期间提交了福建中信达会计师事务所有限公司出具的中信达专审字（2017）154号《屏南县代溪镇樟源村民委员会专项审计报告》、《合同书》、《协议书》、《委托书》以及2015年5月至2016年5月樟源村银行账户与周传剧账户资金往来情况、2014年4月至2017年8月樟源村财支付凭证等票据资料，以证实周传剧自2014年4月至2017年8月有为委多垫付支出款项27万多元，所贪污的114000元赃款去向系用于垫付村里道路硬化、竹林便道等工程建设项目。
出庭检察人员认为：1、原判事实清楚，证据充分，定性准确；2、对于辩护人在二审期间所提供的上诉人周传剧所贪污赃款去向的证据材料，因收支时间与贪污时间前后不一，且票据不全，与本案没有关联性；3、鉴于上诉人周传剧在二审期间有立功情节，可对其从轻或减轻处罚，建议二审法院依法改判。
经审理查明：
2013年至2014年间，上诉人周传剧利用其担任屏南县代溪镇樟源村村民委员会主任的职务便利，在管理及经手钟潭、罗某垱防洪堤岸建设工程款时，采取虚报冒领的方式套取上级政府拨付的防洪堤建设补助款共计124000元。其中2013年12月8日至2014年12月3日间，周传剧以工程承包人韦某1的名义虚报冒领钟潭防洪堤工程款75000元归个人使用。2014年12月20日，周传剧伙同党支部书记周某1以工程承包人韦某1的名义虚报冒领罗某垱防洪堤岸工程款49000元归个人使用，其中周传剧分得39000元。
2016年7月6日，上诉人周传剧因利用职便侵吞公款一事被屏南县纪律检查委员会约谈。约谈期间，周传剧如实交代其主要犯罪事实。同月8日，周传剧向屏南县纪律检查委员会退出赃款114000元。
另查明，在二审期间，上诉人周传剧有检举揭发他人滥伐林木的犯罪事实，经查证属实。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人周某2证言证明：2013年至2014年间，周传剧以冲抵选举所花费用为由，要求其帮助虚开相关票据。在钟潭磅岸工程中，周传剧有叫其虚开两张金额均为20000元、经领人为韦某1的领款收据。另在2014年，周传剧与村支部书记周某1商议在罗某垱磅岸工程中虚增开支套取钱款，随后周传剧让其虚开一张金额为49000元、经领人为韦某1的领条。经辨认，确认樟源村村账凭证中的2013年12月8日领20000元、2014年5月7日领20000元、2014年12月20日领49000元的领条系虚开领条。另证实钟潭磅岸和罗某垱磅岸工程均没有进行过招投标程序，当时是参照其他磅岸工程的价格与承包人韦某1约定工程价格，事后因镇政府会计委托中心做账需要，其制作了两份虚假的招投标记录。
2、证人周某1证言证明：2014年底，因一些票据无法入账报销，其与周传剧商议在罗某垱磅岸工程中虚增开支套取钱款。随后，在周传剧家中，其与周传剧将手上无法入账的票据拿出来交给周某2计算，当时算出来金额大约6万余元，周传剧让周某2虚开一张韦某1领取49000元罗某垱磅岸工程款的领条，由三人签字后用于入账报销。后周传剧有分给其现金10000元，被其用于个人生活开支。经辨认，确认樟源村村账凭证中的2014年12月20日领49000元的领条系虚开的领条。
3、证人韦某1证言证明：其于2013年和2014年分别承包建设代溪镇钟潭磅岸工程和罗某垱磅岸工程，并邀请韦某2、周某3一起合伙做工程。2013年至2015年间，其分四次收到钟潭磅岸工程款计120000元，其有填写2张收据从周传剧处领取过罗某垱磅岸工程款80000元，另有通过周某2帮忙代领罗某垱磅岸工程款2万多元。2016年，其还通过填写2张金额计9300元的领条给周传剧拿回剩余的工程尾款。其没有参加过任何与上述两个工程有关的招投标会议。经辨认，记账凭证中的2013年12月8日领20000元、2014年5月7日领20000元、2014年12月3日领35000元、2014年12月20日领49000元的领款人“韦某1”字样不是其本人所签，其未收到过上述124000元钱款。
4、证人韦某2、周某3证言证明：他们分别与韦某1一起合伙承包建设钟潭磅岸工程以及罗某垱磅岸工程，韦某1有告知过他们有收到过工程款。这些工程款都是韦某1和樟源村村干部结算，他们均没有经手过领钱和打领条，具体结算情况不是很清楚。
5、屏南县代溪镇农村集体会计委托代理服务中心的记账凭证及领条附件等书证证明：2013年12月至2015年3月，樟源村钟潭磅岸工程款计230000元作为村账应收款项，其中以韦某1领取钟潭磅岸工程款名义列入村账支出195000元（包括7张领条，领款时间、金额分别为2013年11月20日领20000元、2013年12月27日领15000元、2014年1月24日领55000元、2015年2月16日领30000元、2013年12月8日领20000元、2014年5月7日领20000元、2014年12月3日领35000元）。2013年至2014年12月，樟源村防洪堤建设补助款计410000元列入村账收入，其中以韦某1领取罗某垱磅岸工程款名义列入村账内支出152800元（包括4张领条，领款时间、金额分别为2014年9月18日领30000元、2014年11月4日领23800元、2014年10月24日领50000元、2014年12月20日领49000元）。
6、樟源村村委会与韦某1所签订的钟潭磅岸、罗英垱磅岸工程承包合同、樟源村村委会招投标会议记录、工程验收单等书证证明：樟源村钟潭磅岸、罗某垱磅岸工程由韦某1中标承包，中标价格分别为205000元、143800元。
7、屏南县农业局屏农审报（2015）76号审计报告、福建省财政厅的闽财（农）指［2012］226号文件、屏南县财政局的屏财建［2012］31号文件证明：樟源村的收入主要是上级政府拨款，对于防洪堤建设款需专款专用。2012年12月至2015年3月，樟源村村账收入防洪堤建设补助款410000元，应收款钟潭磅岸工程款230000元。
8、民委员会的存款明细账等书证证明：2013年2月至2016年6月，民委会员账户支取情况，包括涉案虚开的20000元、20000元、35000元、49000元的支取情况。
9、上诉人周传剧供述证明：2013年至2014年间，其以承包人韦某1的名义虚增3张钟潭磅岸工程款领条计75000元、1张罗某垱磅岸工程款领条计49000元，从村财账户中套取出公款共计124000元，其个人分得114000元。其套取公款的目的是了填补之前参加村委选举所花费的一些违规费用，公款套取出来后被其用于个人生活开支。
10、屏南县看守所出具的《关于在押人员周传剧检举揭发他人犯罪情况说明》、询问笔录、检举、揭发材料移交清单、深挖犯罪线索查证反馈表、屏南县公安局立案决定书、取保候审决定证明：在本院审理期间，周传剧检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。
11、中共屏南县纪律检查委员会屏纪函（2016）7号《关于周传剧被调查的过程证明函》、屏南县人民检察院出具的《侦破报告》证明：周传剧在被屏南县纪律检查委员会约谈期间，如实交代了屏南县纪律检查委员会已掌握的犯罪事实，并退缴出全部赃款。
12、中共屏南县纪律检查委员会、屏南县监察局出具的《证明》、屏南县公安局代溪派出所出具的《证明》证明：周传剧无违纪受处分记录、无违法犯罪记录。
13、户籍证明证明：周传剧犯罪时已达完全刑事责任年龄。
关于辩护人辩称上诉人周传剧所得的114000元赃款系用于垫付工程款的意见，经查，证人周某1、周某2证言均证实周传剧于2013年至2014年采取虚报冒领方式套取防洪堤建设工程款，目的是为了冲抵其个人之前选举所花的一些无法入账的费用，上诉人周传剧供述亦证实工程款套取出来后被其用于个人生活开支。辩护人所提交的证据材料虽体现周传剧有为委多垫付资金，但因收支时间与周传剧套取公款时间前后不一，且票据不全，得不到其他证据的印证，不能证实周传剧为委多垫付的资金与本案114000元的赃款去向具有关联性。故该辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人周传剧在担任樟源村村民委员会主任期间，利用职务之便，以虚报开支的方式，侵吞防洪款项124000元，其行为已构成贪污罪，且属其他严重情节。上诉人周传剧归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人周传剧归案后退出全部赃款，依法予以酌情从轻处罚。上诉人周传剧在二审期间有揭发他人犯罪事实并经查证属实，具有立功情节，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第二款、第一条第二款第一项、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持屏南县人民法院（2017）闽0923刑初78号刑事判决中第一项对上诉人周传剧定罪部分及第二项对赃款追缴之判决。
二、撤销屏南县人民法院（2017）闽0923刑初78号刑事判决中第一项对上诉人周传剧量刑部分之判决。
三、上诉人周传剧犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月2日起至2020年5月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
审 判 员 史玲芝
二〇一八年四月十八日
法官助理 颜重阳
书 记 员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第二款第一项
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
第二条第二款贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以上的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。