湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终780号
上诉人（原审被告）：湖北神马投资开发有限公司。住所地：湖北省麻城市陵园路**号。注册号：421181000031598。
法定代表人：屈亚红，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈世雄，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：肖代红，男，1976年9月18日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市。
委托诉讼代理人：颜晓鹏，湖北诚信联合律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人湖北神马投资开发有限公司（以下简称神马投资公司）因与被上诉人肖代红商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
神马投资公司上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，并驳回肖代红的诉讼请求。事实及理由如下：1、双方签订的《商品房认购协议》真实合法有效，双方的责任及义务明确。一审法院判决《商品房认购协议》无效，并由神马投资公司返还购房款192118元，赔偿损失155000元无事实及法律依据。2、肖代红实际支付购房款仅为155806元。一审法院认定应返还的购房款中包含了土地补偿款36312元。
针对神马投资公司的上诉，肖代红答辩称，双方签订的《商品房认购协议》符合法律规定的房屋买卖合同的要件，应认定为房屋买卖合同。神马投资公司在未取得预售许可证的情况下，与肖代红签订了预售协议，该协议违反法律法规禁止性规定，应为无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
肖代红向一审法院起诉请求：1、判令肖代红与神马投资公司签订的《商品房认购协议》无效。2、判令神马投资公司返还购房款192118元及利息（自2013年12月1日起计算至履行之日止），并承担一倍的购房款赔偿责任。3、本案的诉讼费用由神马投资公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月27日，神马投资公司在麻城市工商行政管理局登记注册成立，其经营范围为房地产项目等，嗣后该公司即在麻城市××马岗镇投资建设“大别山·闪闪红星城”商品房开发项目。2013年7月28日，肖代红作为认购方委托其妻邓永青与神马投资公司签订《商品房认购协议》一份，约定：神马投资公司将其规划在建的位于大别山·闪闪红星城项目第4栋一单元6号面积为62.4㎡的商铺预售给肖代红，该房单价为3079/㎡，总价为192118元，房屋交付日期为2013年10月1日前。双方在协议中还对付款方式、违约责任等权利义务进行了明确约定。双方当即就该份《商品房认购协议》又签订《补充协议》一份，约定将房屋交付日期推迟至2013年12月1日。截至2013年12月20日，肖代红先后五次向神马投资公司支付了前述该套房屋的全部购房款共计192118元。协议约定的交房期届满后，神马投资公司因其工程未能完工无法向肖代红交付所购商铺，双方就此经多次协商均未果，遂酿成纠纷。
另查明：神马投资公司开发的“大别山·闪闪红星城”房地产项目至今未取得商品房预售许可证。
在诉讼过程中，肖代红自愿放弃部分诉讼请求仅要求神马投资公司返还已付购房款192118元以及承担155000元的赔偿责任。
一审法院认为：神马投资公司组作为具备商品房开发的企业，在尚未取得商品房预售许可的情形下，仍对其在建商品房进行预售，并与肖代红订立《商品房认购协议》之行为违反了《中华人民共和国商品房销售管理办法》的规定，该协议因缺失法律必备的生效要件，属效力待定合同。由于至本案辩论终结前，神马投资公司仍未能补办商品房预售许可证，故应依法确认双方之间订立的《商品房认购协议》和《补充协议》无效。同时，神马投资公司在与肖代红订立《商品房认购协议》及《补充协议》时，均未向肖代红如实告知所预售的商品房尚未取得预售许可证，其主观上存在隐瞒的故意，且客观上已实际收取肖代红全部购房款，肖代红据此诉请要求神马投资公司返还已付购房款本金及利息、并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求合法，应予支持，鉴于肖代红在诉讼中自愿放弃部分诉讼请求仅要求神马投资公司返还已付购房款及承担155000元的赔偿责任，根据民事法律行为遵循意思自治原则，故对肖代红诉讼请求部分的放弃依法予以准予。综上，遂判决：一、肖代红与神马投资公司签订的《商品房认购协议》和《补充协议》均无效；二、神马投资公司在判决生效后十日内向肖代红返还购房款192118元，并向肖代红赔偿经济损失155000元。
本院二审期间，神马投资公司为支持其上诉请求，提交如下证据：
1、“大别山-闪闪红星城”项目的不动产总证十五照片及业主分户不动产权证实物照片。拟证明麻城市政府为支持“大别山-
闪闪红星城”项目的建设和完善，已将该项目的不动产权总证发放到位，该项目已完全具备交房条件。
2、“大别山-
闪闪红星城”项目办理的退房申请档案实物照片。拟证明在2013年8月神马投资公司对项目认购协议的购房户中愿意退房的客户进行了清退。而肖代红选择补足购房款，继续履行协议。
3、神马投资公司法定代表人屈亚红病情诊断证明书和出院转院记录。拟证明一审期间，屈亚红因病情危重，未收到法院开庭传票。同时屈亚红委托的出庭应诉律师对案情不了解，故未在法庭上提出答辩意见。
4、兴远公司通告原订房协议签订者的通知书。拟证明神马投资公司已最大限度的保障原订房业主的合法利益。接受完善本项目的湖北兴远房地产开发有限公司已经履行了相应的交房告知义务。肖代红索要一倍购房款的赔偿无事实依据。
肖代红对神马投资公司提交的证据1真实性无异议，对其关联性及拟证目的有异议，该不动产证系案外人兴远公司，与本案不具有关联性，亦不能达到其拟证目的。对证据2的真实性无异议，但部分购房户退房的原因并非没有办理预售房许可证，其证据不能达到拟证目的。对证据3有异议，该证据与本案的审理无关联。对证据4的真实性有异议，肖代红并未收到该通知。且与本案的审理无关联。
本院经审查认为，神马投资公司提交的证据1、2与本案的审理不具有关联性，本院不予采纳。证据3虽能证明神马投资公司的法定代表人在一审期间病情危重，但其委托的代理律师已出庭应诉，一审程序并无不当，该份证据不能达到其拟证目的。对证据4的真实性，本院不予采信。
本院二审期间，肖代红未提交新的证据。
本院经审理查明，2013年7月28日，双方签订的《商品房认购协议》第七条第5款约定：“本认购协议是认购方预约购房凭证，在认购项目房屋取得预售许可证后，双方根据此认购协议签订正式的《商品房买卖合同》…”。
还查明，根据神马投资公司出具的收款收据记载：2013年2月17日，肖代红向神马投资公司支付购房款10000元；2013年2月18日支付30000元；2013年2月22日支付10000元；2013年7月27日支付87131元；2013年12月20日支付54987元。五张收款收据共计192118元。其中2013年7月27日，肖代红实际支付50819元，另有36312元系神马投资公司补贴的土地补偿款。
本院查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案至肖代红起诉前，神马投资公司仍未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购协议》和《补充协议》应属无效。神马投资公司认为双方签订的合同合法有效的上诉理由不能成立，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该法律规定，肖代红请求返还已付购房款的上诉请求应予支持。但收款收据记载的已付购房款192118元中，肖代红实际支付155806元，另有36312元系神马投资公司补贴的土地补偿款。神马投资公司因合同实际取得的财产金额应为155806元，该部分购房款神马投资公司应予返还。对于神马投资公司应否向肖代红支付36312元土地补偿款属另一法律关系，且亦非因本案诉争合同而取得的财产利益，故在本案中对于36312元的土地补偿款本院不作处理。《商品房买卖司法解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明…”。本案中，根据双方签订的《商品房认购协议》第七条第5款的内容可知，神马投资公司并没有隐瞒未取得的商品房预售许可证明的事实，故肖代红主张神马投资公司承担已付购房款一倍赔偿责任的诉讼请求，不符合上述司法解释规定的情形，应不予支持。一审法院支持肖代红该项诉讼请求，系认定事实不清，本院依法予以纠正。因合同无效导致肖代红支付购房款的资金利息损失，神马投资公司应予赔偿。其利息损失应按每笔款项的支付时间及支付数额分段计算。其利率标准，本院酌情按年利率6%予以计付。算至2013年12月20日共计利息损失3713.35元（以10000元为本金按年息6%自2013年2月17日计算至2013年2月18日；以40000元为本金按年息6%自2013年2月19日计算至2013年2月22日；以50000元为本金按年息6%自2013年2月23日计算至2013年7月27日；以100819元为本金按年息6%自2013年7月28日计算至2013年12月20日），以后利息损失顺延。
综上所述，神马投资公司的上诉请求部分成立，应部分予以支持。一审法院认定部分事实不清，且适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初1926号民事判决第一项。即：肖代红与湖北神马投资开发有限公司签订的《商品房认购协议》和《补充协议》无效。
二、撤销湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初1926号民事判决第二项。即：湖北神马投资开发有限公司在判决生效后十日内向肖代红返还购房款192118元，并向肖代红赔偿经济损失155000元。
三、湖北神马投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还肖代红购房款155806元，并赔偿占用资金利息损失（计算至2013年12月20日利息损失为3713.35，此后利息以155806元为本金按年息6%自2013年12月21日起计算至清偿之日止）。
四、驳回肖代红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4142元，由湖北神马投资开发有限公司负担3500元，由肖代红负担642元。二审案件受理费6507元，由湖北神马投资开发有限公司负担4000元，由肖代红负担2507元。
本判决为终审判决。
审判长 骆 骥
审判员 胡美琴
审判员 樊 军
二〇一八年六月十九日
书记员 刘 雄