广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0783民初1975号原告（反诉被告）：何正专，男，1977年8月11日出生，汉族，住湖南省道县，委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。被告（反诉原告）：何中明，男，1968年2月21日出生，汉族，住湖南省道县，委托诉讼代理人：李婕，广东雄军律师事务所律师。原告（反诉被告）何正专与被告（反诉原告）何中明合伙协议纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年9月13日、2016年10月28日、2017年3月1日、2017年12月12日公开开庭进行了审理。原告何正专及其委托诉讼代理人张巨欢、余惠玲，被告何中明及其委托诉讼代理人李婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何正专向本院提出诉讼请求:1、判决确定原告是开平市XXX松香厂的合伙人，并按照30%比例分享松香厂经营的利润、分担经营的风险；2、判令被告提供开平市XXX松香厂的会计账簿给原告查阅，公布开平市XXX松香厂的财务情况；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月28日，原、被告签订《合作办厂合同》，约定在开平市XXX投资开办松香厂，双方共同投资、共同受益、共担风险，并约定双方应按出资额所占比例分享利润，剩余利润每年度分配一次、被告向原告公布投资的经营状况和财务状况等。因松香厂办证需要及实际用地面积增加，双方同时约定在不改变原告利益的前提下，由被告个人名义对外签订租赁合同，作为松香厂法人代表并以其个人名义申请工商营业执照。2013年8月21日，松香厂成立。2014年7月29日，松香厂经核准登记成立。尽管被告每月均告知原告松香厂在盈利，但当原告要求公布松香厂的财务状况和分红时，被告却置之不理。事实上，松香厂大部分的前期工作都由原告完成，被告的出资除了租赁场地的部分费用外，只有其从台山厂房搬过来的旧机器设备，价值约20万元左右，与被告之前称投资了几百万元相差甚远。被告与原告经营没有履行诚实信用的原则，原告投资了不少人力物力成立松香厂，但自松香厂运营至今，却没有享受任何共同受益的权利。为维护原告的合法权益，原告向法院起诉。被告何中明辩称，一、开平市XXX松香厂成立于2013年8月21日，于2014年7月16日正式生产运营，是被告个人投资兴办的企业。该厂从建厂至今三年来一直由被告独立经营管理，与原告毫无关系。该松香厂的营业执照、安全生产许可证、税务登记证等证照均充分证明以上事实。原告诉称其投入不少人力物力成立松香厂，与客观事实不符。二、被告与原告最初确定有合作办厂意向，并签订《合作办厂合同》。根据该合同约定，原告必须在2013年10月1日前付清投资款25万元给被告，否则作原告违约及退出投资参股处理。但原告仅支付了投资款81336元，余下投资款根本没有能力支付。原告按以上约定自动退出投资，之后，被告分多次将原告的投资款返还给原告。原告因生活困难还多次向被告借款总计48000元，至今分文未还。由此可见，即使被告与原告确实有过合作意向，并签订过书面合同，但最终因原告无力支付投资款，缺乏履约能力而令双方合作未成。其后，被告退款、原告接受退款的双向行为，清楚表明双方当时已就原告退伙达成一致意见，且松香厂建厂至今近4年时间，原告从未向被告主张过合伙人的权利这一行为表现看，已充分证明原告确认自己已退出投资这一事实。否则，被告退款、原告收款且从不提出异议等行为显得不合逻辑及违背常理。原告主张其至今仍为松香厂合伙人，这一主张既缺乏事实依据，又违反常理。三、双方在合作办厂合同中约定总投资350万元，并不是无的放矢，而是双方经预算筹集松香厂确需350万元资金，原告自XXX手中接手原松香厂后先后投资了近400万元用于兴建松香厂的厂房宿舍、购买机械设备、购买鱼塘以及办理安全生产许可证等证照、支付场地租金等。2014年7月，松香厂获得安全生产许可证后，被告再筹资数十万元投入松香厂作为启动资金用于生产经营，原告诉称被告仅支付20多万元，这一诉称与客观事实严重不符。原告仅支付8万多元投资款，且在松香厂正式投产前已收回投资款，原告现起诉主张其占有松香厂30%股权，毫无事实依据。四、如前所述，原告不是松香厂的合伙人，其第二项诉讼请求要求查阅松香厂的会计账簿、公开财务情况，显然于法无据。综上所述，原告起诉无理，不应得到法律支持。请求法院驳回原告全部诉讼请求。反诉原告何中明向本院提出反诉请求：1、确认反诉被告已退出投资开平市XXX松香厂；2、判令反诉被告支付违约金160000元给反诉原告；3、本案反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告和反诉被告协商在开平市XXX开办松香厂，双方于2012年9月28日签订《合作办厂合同》。根据该合同约定，双方总投资额350万元，总股权为350股，反诉原告出资325万元，占325个股权，反诉被告出资25万元，占25个股。合同还约定，反诉被告必须在2013年10月1日前付清投资款25万元给反诉原告，否则作反诉被告违约及退出投资参股处理。其后，反诉原告先后总共投资了近400万元用于兴建松香厂的厂房宿舍、购买机械设备、购买鱼塘以及办理安全生产许可证等证照、支付场地租金等。2014年获得安全生产许可证后，反诉原告又筹资投入松香厂用于生产经营。而反诉被告由于在2013年8月22日支付了投资款81336元后对余下的投资款再无能力支付。基于双方在合作办厂合同中明确约定反诉被告不能2013年10月1日前付清投资款则视反诉被告违约及退出投资参股处理，反诉被告自动退出投资。反诉原告遂分多次将反诉被告的投资款81336元返还给反诉被告。反诉被告因生活困难，还三次向反诉原告借款总共48000元，这些借款至今仍未归还。根据民法通则第三十条的规定，反诉被告既未按照合同约定提供资金，也未参与松香厂的经营，更未与反诉原告共担风险以及共享盈利，因此，反诉被告未有效入伙松香厂，反诉被告主张其是松香厂的合伙人，缺乏法律依据。为维护自己的合法权益，反诉原告向法院提出反诉。反诉被告何正专辩称，反诉原、被告合作办厂的目的非常明确，双方签订了相关的合作合同，并约定了各自的权利、义务。反诉被告为成立松香厂进行了大量的工作，包括选址、迁苗、三通一平、建设板房、建造员工宿舍等，大概到2012年年底时松香厂已经开始收油并进行实际生产。松香厂投产后发生盈利,年盈利100多万元。反诉被告一直为反诉原告提供松脂，反诉原告利用松香厂盈利的款项逐步将松香厂完善，并扩大松香厂的规模；上述花费不应计入投资额。在这个过程中，反诉原、被告已经实际变更了合作协议中关于出资的约定。松香厂于2013年8月21日正式成立，而反诉原告是于2013年8月22日确认收到反诉被告投资款，反诉原告已经确认了反诉被告的投入，双方根本没有任何退股的合意和行动。反诉原告仅根据《合作办厂合同》的约定，认定反诉被告存在违约的行为，并已经退股，明显不符合事实，也有背于合同诚实信用公平原则。反诉原告请求支付违约金16万元没有事实与依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、《活动板房购销合同》一份、《土方工程结算单》一份、《收据》三份、身份证一份，上述证据由原告提供。经核证，被告对证据的三性均有异议。因被告无证据加以推翻，且上述证据证实的投入经被告确认为原告的投入，故对该证据，本院予以采纳。2、个体工商户营业执照、组织机构代码证各一份，该证据由反诉原告提供。经核证，反诉被告对证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。因该证据证实反诉原告名下其他企业，且无其他证据印证，无法确定其与本案具有关联性，故本院不予采纳。3、《防雷设施安装工程施工合同》、《防雷装置定期检测报告》各一份，该证据由被告提供。经核证，原告认为施工合同没有原件不予质证，认为检测报告出具于2014年，是办厂以后发生的事情。因《防雷装置定期检测报告》出具于2014年7月29日，是投产前夕出具，且当事人对防雷系统属于被告的投入无异议，故对该证据，本院予以采纳。4、《合同书》一份，该证据由被告提供。经核证，原告对合同的三性有异议，认为被告改动了合同。因原告无证据加以推翻，且原告在询问中也陈述被告从旧厂拉了生产线过来安装，故对该证据，本院予以采纳。5、《鱼塘承包合同》、《山地承包合同》、2013年3月28日的《收条》、2013年4月28日的《收据》各一份，上述证据由被告提供。经核证，原告对证据的关联性有异议，认为属于原、被告合作以后的投资。因上述证据产生于松香厂成立前，《合作办厂合同》约定被告负责收购厂边鱼塘经营权，可以证实上述证据与本案具有关联性，且原告无证据加以推翻，故本院予以采纳。6、《建设工程委托监理合同》一份，该证据由被告提供。经核证，原告对证据的三性不予认可，认为合同除了印章有很多空白之处，没有起止时间，合同签订时间与合同编号不同。因该证据对合同起止时间、工程内容等内容约定不明确，且无其他证据印证，故对该证据，本院不予采纳。7、照片十七份，该证据由被告提供。经核证，原告认为照片模糊，不予质证。因照片反映了松香厂的状况，与本案具有关联性，且原告无证据加以推翻，故本院予以采纳。8、账户明细查询一份、《借条》两份、银行流水一份，该证据由被告提供。经核证，原告认为《借条》与本案无关，账户明细查询、银行流水是原、被告进行松脂买卖的账务往来，并提供了送货单加以推翻。上述证据证明原、被告有账务往来，但因原、被告有其他交易往来，且无其他证据印证，继而无法确定上述转账的性质，故本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：2012年9月28日，原、被告签订《合作办厂合同》，约定在开平市XXX投资开办松香厂，总投资额为350万元，总股权350份，由被告出资325万元，占325个股权，并负责组织承建厂棚、设备、办证及厂边鱼塘经营使用权收购等；原告出资25万元，占25个股权；松香厂由被告负责经营管理，并设立健全的财务制度，所有收支必须经财务进账；原告有权检查日常事务的执行情况，被告向原告公布投资的经营状况和财务状况；原、被告按出资额所占的比例分享利润、分担风险；原告的25万元投资款必须在2013年10月1日前付清给被告，否则作原告违约及退出投资参股处理；在正常生产情况下，原、被告均可提出增、减资本要求，但原告所占比例不得超过30%的股权，股份价码按投资比例重新核定；双方的合作期限按被告与狮山林场签订的“厂场租赁合同”期限一致；本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回投资款；如任何一方不履行合同，违约一方应当向对方支付出资总额200%的惩罚性违约金。同日，被告与江门市XXX签订《松香厂改建及厂场租赁经营合同》，约定江门市XXX将原松香厂厂房、场地出租给被告承包经营，经营期限从2013年1月1日起至2037年12月31日止。2012年10月6日，原告与佛山市XXX有限公司签订《活动板房购销合同》，约定原告向佛山市XXX有限公司订购板房，并安装在开平市XXX松香厂，安装完毕后，原告向佛山市XXX有限公司支付工程款余款。2013年8月21日，开平市XXX松香厂成立。2013年8月22日，被告给原告出具《收据》，确认收到原告交来投资XXX松香厂改造建设投资款81336元。此后，原、被告因合伙问题发生纠纷，原告向法院起诉，反诉原告向本院提起反诉，遂成诉讼。另查明，2017年1月20日,原告向本院申请财产保全。2017年1月22日，本院作出（2016）粤0783民初1975号民事裁定，裁定冻结被告的银行存款2000000元或查封、扣押其相应价值的财产。开平市XXX松香厂为个人独资企业，登记的投资人是被告，该企业成立于2013年8月21日，2017年7月16日取得《安全生产许可证》，核准于2014年7月29日。经被告申请，本院委托江门市尚诚价格评估有限公司对开平市XXX松香厂从2012年10月开工建设至2014年7月工厂投产时止的投资总额进行价值评估。江门市尚诚价格评估有限公司作出江尚诚价评字[2017]第K0050号《价格鉴证报告书》，评定开平市XXX松香厂的地上建筑物价值537800元，具体包括：铁皮房27000元，办公室、宿舍175000元，厨房、洗手间12000元，车间250000元，松节油房1座27000元，松节油房2座28800元，锅炉房18000元；地上构筑物价值600460元，具体包括：废渣池100000元，松脂原料池240000元，深井10000元，井6000元，护坡、围墙103960元，水塔30000元，高危锅平台200**元，锅炉废水池14000元，装卸台120**元，厂区场地硬化40500元，鸭棚4000元，厂区场地平整20000元；场地费用价值445700元，具体包括：厂区场地租金（2012年至2014年）143700元，鱼塘、山头、鸭棚16年租金302000元；设备价值807700元，具体包括：1.5匹空调4000元，电脑9000元，复印机2500元，保险柜1600元，办公桌1200元，座椅7200元，装车龙门架15000元，吊机7000元，生产线347000元，抽水机30000元，松节油罐120000元，变压器增容费（即报告中的变压器租金）32000元，不锈钢管大门3200元，地磅35000元，防雷系统13000元，监控系统10000元，装电工程30000元，锅炉140000元。被告垫付了评估费20000元。本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，原、被告签订的《合作办厂合同》，约定了双方的出资方式、利润分享和亏损分担方式、合伙期限等事项，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。关于原告是否为松香厂合伙人的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十三条“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”的规定，原、被告于2012年9月28日签订《合作办厂合同》，约定在开平市XXX投资开办松香厂；2013年8月21日，开平市XXX松香厂成立；2013年8月22日，被告出具《收据》，确认收到原告交来投资XXX松香厂改造建设投资款81336元。综上，本院认定开平市XXX松香厂为原、被告合伙经营的企业。开平市XXX松香厂的类型为个人独资企业，是松香厂对外公示并承担法律责任的依据，但不影响对松香厂内部法律关系的认定。原告请求确认其为开平市XXX松香厂的合伙人，本院予以支持。根据本案的证据和庭审查明，开平市XXX松香厂于2017年7月16日取得《安全生产许可证》，核准于2014年7月29日，故此，本院认定原、被告合伙投入的计算时间截止至2014年7月，并对原、被告的投资额认定如下：一、被告的投资额，具体如下：（一）、地上建筑物部分510800元，其中，1、铁皮房27000元，厨房、洗手间12000元，车间250000元，锅炉房18000元，因当事人无异议，本院予以确认。2、办公室、宿舍175000元，因有《开平市XXX松香厂第二栋宿舍（包括厨房和洗手间）承包建设协议书》加以证实，且原告无证据加以推翻，本院予以确认。3、松节油房28800元，松节油房2座于2012年12月由被告拉来设备并兴建，由于原告在2017年10月24日的询问中予以承认，故本院予以确认；根据《开平市XXX松香厂疏散图》，同时期建设的办公室、宿舍有“拟建”字样，但没有显示有“松节油房拟建”字样，且被告也未提供相关松节油房的建设资料，故对被告主张其在投产前建设了松节油房1座，本院不予采信。（二）、地上构筑物部分590460元，其中，1、松脂原料池240000元，护坡3960元，水塔30000元，高危锅平台200**元，锅炉废水池14000元，装卸台120**元，厂区场地硬化40500元，厂区场地平整20000元，因当事人均无异议，本院予以确认。2、废渣池100000元，因有《开平市XXX松香厂疏散图》、《开平市XXX松香厂松脂原料池、废渣池、水塔建设工程承建协议书》加以证实，且原告无证据加以推翻，本院予以确认。3、深井0元，因被告未提供相关挖深井的资料，且原告主张深井是2015年建造，故对被告主张其在投产前建设了深井，本院不予采信。4、井6000元，原告自认被告在投产前挖了井，但对井的数量、深度有争议；因井是松香厂投产的配套工程，且原告未对井的数量、深度问题提供足以反驳的证据，故对被告主张其在投产前建设了井3口，本院予以采信。5、围墙100000元，因有《承建XXX松香厂锅炉房、护坡、围墙的协议书》加以证实，原告无证据加以推翻且对被告建设锅炉房、护坡的情况无异议，故本院予以确认。6、鸭棚4000元，根据《合同办厂合同》，被告负责厂边鱼塘经营使用权收购，其收购作为鱼塘附属物的鸭棚符合合同的约定，且原告无证据加以推翻，故本院予以确认。（三）、场地费用部分433700元，其中，1、厂区场地租金（2012年至2014年）143700元，因当事人均无异议，本院予以确认。2、鱼塘、山头、鸭棚16年租金290000元，因有《鱼塘承包合同》、《山地承包合同》、2013年3月28日的《收条》、2013年4月28日的《收据》加以证实，属于《合作办厂合同》约定的收购鱼塘经营权的开支，且原告无证据加以推翻，本院予以确认；对超出290000元部分，因无证据证实被告已支付了该费用，本院不予支持。（四）、设备部分715900元，其中，1、装车龙门架30000元（15000元×2），吊机7000元，防雷系统13000元，装电工程30000元，锅炉140000元，因当事人均无异议，本院予以确认。2、1.5匹空调4000元、电脑9000元、复印机2500元、办公桌1200元、座椅7200元、地磅35000元，上述财产是松香厂投产的配套工程，原告否认上述财产在松香厂投产前已配备，因未能提供相关证据，本院不予采信。2、保险柜0元，因被告未提供保险柜的购置资料，且原告主张保险柜是投产后购置，故对被告主张其在投产前购置了保险柜，本院不予采信。3、生产线347000元、抽水机30000元，由于原告在2017年10月24日的询问中予以承认，且有《合同书》证实生产线的安装情况，本院予以确认。4、松节油罐60000元，有《防雷装置定期检测报告》证实松香厂投产前有松节油罐，且原告在2017年10月24日的询问中予以承认，本院予以确认；因被告未提供购买另外两个松节油罐的相关资料，且原告主张两个松节油罐不属于投入资产，故对被告主张其在松香厂投产前已购置另外两个松节油罐，本院不予采信。5、变压器增容费（即报告中的变压器租金）0元，因被告未提供支付增容费的相关资料，且原告否认该事实，故对被告主张其在投产前支付了变压器增容费，本院不予采信。6、不锈钢管大门0元，被告多次在资产项目明细确认表中签名确认不锈钢管大门的竣工时间为2014年10月，故对被告主张其在松香厂投产前已购置了不锈钢管大门，本院不予采信。7、监控系统0元，因被告未提供安装监控系统的相关资料，且原告主张监控系统是2016年建造，故对被告主张其在投产前购置了监控系统，本院不予采信。此外，被告确认铁皮房由原告所建，锅炉废水池、装卸台、厂区场地平整的土方工程由原告完成，且上述费用包括在2013年8月22日的《收据》载明的81336元内，故应在相关投资额中扣减81336元。原告在2017年10月24日之后的询问中否认松节油房2座、生产线、抽水机属于被告的投入，因未能提供足以反驳的证据，本院不予采纳。（五）、其他投入65600元，其中，1、树苗款51000元，移苗人工费14600元，因有《松香厂用地范围内青苗补偿合同》、2013年9月10日的两份《收据》加以证实，且原告无证据加以推翻，本院予以确认。被告主张其在松香厂投产前投入办证费用80万元，因理据不足，本院不予采纳。以上（一）至（五）项合计2316460元，扣除原告投入的81336元后，本院认定被告的投资额为2235124元（2316460元-81336元）。二、原告的投资额81336元，因有2013年8月22日的《收据》加以证实，且被告无异议，本院予以确认。青苗补偿款10000元、建设费20000元发生在上述《收据》开具前，原告主张青苗补偿款、建设费不包括在上述《收据》的款项范围内，因未能提供其他相关证据，本院不予采信。原告主张的人工费176000元，因理据不足，本院不予支持。关于原、被告的合伙比例问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，《合同办厂合同》约定投资人按其出资额占的比例分享共同投资经营的利润、分担共同投资经营的风险，被告向原告公布投资的经营状况和财务状况；该约定是合法有效的。据此，原告有权按出资比例3.51%（81336元÷2316460元）分享松香厂经营的利润、分担经营的风险，并有权查阅松香厂财务状况（含会计账簿）。对原告的诉讼请求中超出上述部分的，本院不予支持。评估费20000元，属于被告必须支出的合理的举证费用，由被告承担。关于反诉被告是否已经退出投资的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，虽然《合作办厂合同》约定“甲方（即反诉原告）出资人民币325万元，占325个股权，乙方（即反诉被告）出资人民币25万元，占25个股权，松香厂盈、亏都是按股权比例分摊。乙方的25万元投资款必须在2013年10月1日前付清给甲方，否则作乙方违约及退出投资参股处理。”，但根据反诉原、被告的举证，反诉原、被告均没有依照《合作办厂合同》的约定履行全部出资义务，故此，本院认定反诉原、被告在合伙中以实际履行变更了合同的约定。《合作办厂合同》约定松香厂由反诉原告负责经营管理，在该厂成立后，任一投资人不得擅自抽回投资款。据此，反诉原告应对反诉被告已实际退伙承担举证证明责任。反诉原告在松香厂成立后给反诉被告出具《收据》，提供的证据又不足以证实反诉被告已实际退伙，应由反诉原告承担不利的后果。据此，反诉原告请求确认反诉被告已退出投资，因证据不足，本院不予支持。反诉原告请求反诉被告支付违约金16万元，本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告何正专是开平市XXX松香厂的合伙人，并有权按3.51%的比例分享利润、分担风险；二、被告何中明应于本判决生效之日起按照《合作办厂合同》的约定向原告何正专公开开平市XXX松香厂的财务状况；三、驳回原告何正专的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告何中明的反诉请求。案件受理费50元、财产保全费5000元，合计5050元（此款原告已预交），由原告何正专负担25元，被告何中明负担5025元；反诉受理费3500元（此款反诉原告已预交），由反诉原告何中明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  吴锦鹏人民陪审员  陈唐飞人民陪审员  张妙香二〇一八年一月十五日书 记 员  张淑娟