河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1000号
上诉人（原审原告）梁超，男，汉族，1977年2月12日出生。
委托代理人夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京必胜客比萨饼有限公司河南分公司。
负责人马涛，该公司经理。
委托代理人蒋永鼎，河南力天律师事务所律师。
委托代理人李乐云，河南力天律师事务所律师。
上诉人梁超因与被上诉人北京必胜客比萨饼有限公司河南分公司（以下简称必胜客公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第2503、2528号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理此案。上诉人梁超及其委托代理人夏冉伟、被上诉人必胜客公司委托代理人李乐云到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：2003年1月1日梁超开始到必胜客公司从事餐厅服务员工作。2015年1月1日，梁超（乙方）、必胜客公司（甲方）双方签订无固定期限《劳动合同书》，合同自签订之日起生效。合同约定的主要内容为：签订本合同时，乙方的职位（或工作岗位）为餐厅服务组，工作地点位于郑州。在本合同有效期内，甲方可根据本单位经营或工作上的需要或乙方的工作能力、业绩，调整乙方的上述工作岗位或地点，包括但不限于对乙方工作内容或工作地点的改变、升职、平级调职、降职等，也包括虽然职位或岗位不变但工作内容、职责或房屋改变的情形。乙方的工资为2650元／月。甲、乙双方应按法律、法规规定办理员工养老、失业、医疗、工伤等各项社会保险；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。双方解除、终止本劳动合同后，甲乙双方应互相配合，办理好乙方的各种社会保险转移手续。乙方应服从甲方的工作安排，严格遵守国家法律、法规和甲方制定的规章制度，爱护甲方的财产。甲方为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，保证乙方在符合国家规定的工作环境中工作。甲乙双方解除、终止或续订劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及当地政府有关规定执行等。2015年1月9日和1月17日，必胜客公司以梁超违反员工手册为由，对梁超口头警告一次，书面警告两次。同年3月20日晚，因处理梁超违纪事宜，必胜客河南分公司管理人员在员工会议期间告知梁超被辞退、解雇，次日不用上班。自次日起，梁超未再到必胜客公司处工作。后梁超向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会就本案纠纷提起劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2015年6月19日作出二七劳人裁字（2015）第16号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人必胜客公司于本裁决书送达之日起十日内一次性向申请梁超支付：解除劳动合同经济补偿金29393.25元。二、驳回申请人梁超的其他仲裁请求。同年5月8日至6月9日，必胜客公司工作人员以电话、短信、邮寄及当面送达返岗通知书等方式多次通知梁超到必胜客公司郑州华都（锦艺城）餐厅返岗上班，但梁超均未返岗工作。同年6月16日，必胜客公司以梁超在6月10日、11日连续旷工2天为由解除与梁超的劳动合同，并于6月23日以邮寄书面通知方式告知梁超解除与梁超的劳动合同，并向相关单位报停了梁超的社会保险及住房公积金。8月7日，必胜客公司工作人员以电话和短信方式通知梁超在8月14日前办理失业保险，梁超未前往办理。后梁超及必胜客公司均对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。另查明，2014年5月—2015年4月期间，必胜客公司向梁超实际发放月工资分别1924.57元、2148.29元、2509.57元、2892.90元、2389.93元、2176.49元、2380.68元、2441.77元、2518.51元、2116.28元、1913.35元、2748.79元，2015年5月及6月分别向原告发放月工资2348.79元、2363.34元。
原审法院认为：必胜客公司的管理人员以梁超受到口头警告一次，书面警告两次并拒绝承认错误为由于2015年3月20日在员工会议上直接口头告知梁超其被辞退、解雇，梁超亦在次日起不再上班，但梁超的行为未造成必胜客公司重大损害，也不足以认定其行为严重违反劳动纪律或者必胜客公司的规章制度，且必胜客公司未事先将理由通知工会，故必胜客公司违反相关法律规定，存在过错。必胜客公司辩称其只是通知梁超待岗，但未提供相应证据，且当事人双方对自3月21日起至5月8日梁超未上班，必胜客公司亦未通知其上班的事实均未提出异议，故对必胜客公司的该辩称理由本院不予支持。必胜客公司向梁超继续支付工资及自2015年5月8日起多次通知梁超返岗上班，但梁超未按通知返岗上班，必胜客公司以梁超在6月10日、11日连续旷工2天为由解除与梁超的劳动合同，梁超对扩大的损失亦存在过错。综合考虑本案情况，因梁超不要求继续履行劳动合同且继续履行劳动合同已无可能，本着保护劳动者及用人单位合法权益及公平原则，本院酌定必胜客公司应当向梁超支付经济补偿，故对梁超诉讼请求的合理部分本院予以支持，对其过高请求本院不予支持。对梁超经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月的工资的补偿，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的补偿。月工资按照劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。根据本案证据情况，本院认为参照2014年7月至2015年6月实际发放工资数额确定原告梁超月平均工资为2400.03元为宜。梁超在必胜客公司处工作年限为十二年零不满六个月，因此，必胜客公司应向梁超支付违法解除劳动合同赔偿金数额为30000.38元（2400.03元×12.5个月）。必胜客公司在2015年3月-6月正常为梁超缴纳社会保险，且已经出具解除劳动合同证明书及就业失业登记表，并未给梁超造成失业保险损失，故对梁超要求支付未依法享受失业保险造成的损失5822元的诉讼请求，本院不予支持。基于上述理由，对必胜客公司要求不支付梁超解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、必胜客公司于本判决生效之日起十日内向梁超支付解除劳动合同经济补偿30000.38元；二、驳回梁超的其他诉讼请求；三、驳回必胜客公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，梁超负担5元，必胜客公司负担15元。
上诉人梁超不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实前后矛盾。一审中，梁超提交的录音证据，已经证明2015年3月20日必胜客公司口头辞退梁超解除劳动合同的事实，一审法院也认定必胜客公司的行为违反相关法律规定。必胜客公司继续向梁超发工资并通知梁超返岗上班，但梁超未按通知返岗上班，一审法院因此认定梁超对于扩大的损失也存在过错。这前后矛盾。二、一审法院认定梁超对于扩大的损失也存在过错明显不当。2015年3月20日，梁超与必胜客公司的劳动关系已经被违法解除，随后必胜客公司的行为都是单方行为，与梁超无关，但一审法院却认定梁超对扩大的损失存在过错，这明显不当。三、判决必胜客公司支付梁超补偿金不当。既然一审法院认定必胜客公司2015年3月20日解除劳动合同违法，按照《劳动合同法》的相关规定，应当判决必胜客公司向梁超支付赔偿金。四、计算标准错误。梁超递交的社保缴纳记录单，明确记载梁超每月工资为2911元，其证明力高于必胜客公司提交的工资单，因此，认定赔偿金的标准应当以社保缴纳记录单为准。综上，请求依法撤销一审判决，改判支持梁超一审诉请；本案诉讼费由必胜客公司承担。
被上诉人必胜客公司答辩称：一、2015年3月20日，必胜客公司与梁超的劳动合同没有解除。（一）梁超工资正常发放，社会保险处于正常在保状态，3月20日，必胜客公司不存在与梁超解除劳动合同的事实。梁超存在多次违纪行为，经必胜客公司餐厅管理组按员工手册规定进行一次口头、两次书面警告处理后，仍拒绝承认错误，并存在严重的抵触情绪，其行为已严重影响必胜客公司中原万达餐厅其他员工的工作情绪。为避免影响餐厅的正常运作，妥善解决该事宜，2015年3月20日，必胜客公司餐厅管理组通知梁超待岗，等待公司的调查处理意见，但没有与其解除劳动合同。必胜客公司按劳动合同约定向梁超发放2015年3月、4月、5月和6月的工资，并按规定为梁超缴纳2015年3月、4月、5月和6月的社会保险，该事实已足以证明，必胜客公司在3月20日通知梁超的是待岗接受调查，如已解除劳动合同，必胜客公司根本没有继续为梁超发放工资、缴纳社保的必要。需要特别强调的是，必胜客公司在5月5日已通过转账的方式向梁超支付4月份的全额工资，在每个月的20号已为梁超缴纳社会保险，必胜客公司是在5月12日才收到的劳动仲裁委应诉通知，根本不存在梁超所述的必胜客公司是借此推卸责任补发工资、补缴社保的情形。（二）必胜客公司对梁超违纪行为调查处理后，已多次通知梁超返岗工作，梁超拒不返岗工作，应承担相应的法律后果。因必胜客公司总部的不同部门分别位于北京、青岛两地，处理该事宜需要一定周期，调查处理完毕后，在2015年5月8日至5月13日，必胜客公司多次以电话、短信、邮件等方式通知梁超返岗工作，梁超拒绝返岗工作。2015年6月9日，二七仲裁委开庭时，必胜客公司再次向梁超发出返岗通知书，梁超当庭表示拒绝签收返回公司工作，梁超拒不返岗应承担相应法律后果。（三）3月20日双方劳动合同没有解除，原审法院依据《劳动合同法》第四十六条的规定作出判决，适用法律错误。原审法院没有对双方劳动合同的解除时间进行认定，从原审法院计算被上诉人梁超月平均工资标准可知，原审法院认定双方劳动合同的解除时间在2015年6月。2015年6月16日，必胜客公司与梁超解除劳动合同程序合法，事实清楚，因梁超的连续旷工，导致双方劳动合同必须依法解除。梁超在收到4月份工资后，方才提起劳动仲裁，是在为其拒绝返岗工作寻找借口，应承担未按通知要求返岗工作的法律后果。二、梁超拒绝返岗工作，长期旷工，必胜客公司根据公司规章制度与梁超解除劳动合同事实清楚、程序合法，6月16日，双方劳动合同正式解除。因梁超在必胜客公司郑州中原万达餐厅存在多次违纪行为，且对其调查处理存在抵触情绪，为其换一个新环境更有利于工作的开展，按照《劳动合同》约定，必胜客公司将梁超调到郑州华都（锦艺城）餐厅。但经多次通知，梁超仍然拒绝返岗工作，必胜客公司根据员工手册和规章制度规定，连续旷工超过两天（含两天）的，属严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同。必胜客公司经研究决定于2015年6月16日解除与梁超的劳动合同，并就解除梁超劳动合同的事实于6月12日征求公司工会的意见，6月15日工会回函同意必胜客公司解除与梁超的劳动合同，6月23日，必胜客公司向梁超邮寄送达书面《解除劳动合同通知书》，要求梁超在收到通知后二十日内到公司人力资源部办理工作交接和档案、社保转移、失业登记等相关手续，否则，由梁超自行承担相应法律后果，梁超于6月24日收到该通知书。必胜客公司依法律程序和规定与梁超解除劳动合同，程序合法，事实清楚，双方的劳动合同于2015年6月16日正式解除。三、梁超所提交的录音证据不能作为认定案件事实的根据。首先，该录音没有提交原始载体，且无法确定各对话人的身份，其次，对录音的时间和地点无法证明，录音环境嘈杂混乱，对话主要内容也无法听清，再次，在仲裁委开庭时，对于本案唯一可能支持梁超主张的证据，其没有提交，更说明该录音存在剪辑和编造的可能。根据《民事诉讼法》第七十一条的规定，该证据真实性无法确认，且没有其他证据相互佐证，该录音存在重大瑕疵，不能证明梁超的主张，不能作为认定案件事实的根据。退一步讲，即便必胜客公司有其他员工通知梁超，要求与梁超解除劳动合同，让其立即回家，该行为在没有得到公司追认、认可的情况下，也是无效的行为，不能以此认定必胜客公司存在过错，更不能以此认定双方劳动合同解除。四、梁超主张的工资计算标准没有法律依据。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，该平均工资指的是实际发放工资，原审中梁超对其实际工资也没有异议，梁超主张按照社保缴纳标准计算没有法律依据。综上，请求贵院查明事实，依法驳回梁超的上诉请求，支持必胜客公司的上诉请求。
本院认为：上诉人梁超的上诉请求缺乏有力证据证明，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁超负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一六年五月二十五日
书记员 贾 茹