江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7163号
上诉人（原审被告）：陈伟兵，男，1980年5月6日出生，汉族，住太仓市。
委托诉讼代理人：王永明，江苏娄东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹千林，男，1963年1月25日出生，汉族，住太仓市。
委托诉讼代理人：张健，太仓市城厢法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：朱强，太仓市城厢法律服务所法律工作者。
上诉人陈伟兵因与被上诉人曹千林房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2016)苏0585民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈伟兵上诉请求：撤销原审判决，并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审判决上诉人腾退相应的面积给被上诉人满足被上诉人使用房屋建筑面积达100平方米，该100平方米具体如何计算判决书中没有体现。一审遗漏重要事实未查明，本案所涉房屋建筑面积是多少，房屋总面积如果是240平方米，被上诉人自用100平方米，上诉人可用建筑面积为140平方米，租金从原来的65000元每年变更为60000元，下降幅度为7.7%，面积的误差也不应超过140平方米的7.7%。一审判决只考虑出租人自用建筑面积要达到100平方米，未考虑承租人如果按照一审腾出相应空间，实际租赁面积与每年60000元租金权利义务是不对等的。2、一审判决自2016年1月26日期上诉人支付被上诉人损失没有事实依据，双方当事人约定的租赁期限为2016年4月1日。3、一审适用法律不当。本案中2016年1月25日签订协议中未写明租赁面积，不等于签订合同时上诉人与被上诉人未约定具体租赁面积，在签订租赁协议时该房屋已经交付上诉人使用并开设超市，上诉人对房屋租赁面积有明确需求（约140平方米）。4、2015年12月是否签订第一份租赁协议对租金约定为65000元每年租赁140平方米的房屋，在仅隔一个月后双方签订第二份租赁协议，价格变更为60000元，按照常理只有租金价格更便宜、更实惠的情况下才更符合上诉人变更合同的目的。
曹千林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉人上诉请求。
曹千林向一审法院起诉请求：1、陈伟兵腾退非法占用的房屋面积归曹千林；2、陈伟兵移开放置曹千林门口的两台吊烟机；3、陈伟兵按照每月2000元赔偿曹千林自2016年4月1日至腾退之日损失；4、本案诉讼费用由陈伟兵承担。
一审法院认定事实：2015年12月30日，曹千林（承租方、乙方）与案外人太仓市诚诚物业管理有限公司(出租方、甲方)签订租房协议一份，约定：“乙方因营业需要，租借甲方位于城厢镇新城区南城雅苑5幢商铺底楼，面积约为240平方米。为明确房屋租赁期间双方的权利及义务，经协商订立协议如下：一、租赁时间为叁年，自2016年4月1日至2019年3月31日。二、租金为2016年4月1日至2017年3月31日每年租金为75000元、2017年4月1日至2018年3月31日每年租金为75000元、2018年4月1日至2019年3月31日每年租金为75000元。三、付款方式：先付后用，每半年付一次”。双方还对其他事项进行了约定。
2015年12月，曹千林（出租方、甲方）与陈伟兵（承租方、乙方）签订租房协议一份，该协议内容为十二条，约定：“乙方因营业需要，租借甲方位于城厢镇新城区南城雅苑5幢商铺底楼，面积约为140平方米，为明确房屋租赁期间双方的权利及义务，经协商订立协议如下：一、租赁时间为叁年，自2016年4月1日至2019年3月31日。二、租金为2016年4月1日至2017年3月31日每年租金为65000元、2017年4月1日至2018年3月31日每年租金为65000元、2018年4月1日至2019年3月31日每年租金为68000元。三、付款方式：先付后用。双方还对其他事项进行了约定。
2016年1月25日，双方又签订租房协议一份，协议内容为十二条，约定：“乙方因营业需要，租借甲方位于城厢镇南城雅苑5号楼商铺底楼（面积平方米未写），为明确房屋租赁期间双方的权利及义务，经协商订立协议如下：一、租赁时间为叁年，自2016年4月1日至2019年3月31日。二、租金为2016年4月1日至2017年3月31日每年租金为60000元、2017年4月1日至2018年3月31日每年租金为60000元、2018年4月1日至2019年3月31日每年租金为60000元。三、付款方式：先付后用，每壹年付一次”。协议的第四条至第十二条内容同双方于2015年12月签订的租房协议内容一致。另该协议下方标有“注”，内容为：①甲方南门夹房内实际面积100平方，剩余面积归乙方使用。②广告牌位置夹到墙位置，广告牌位置到字位置。③夹墙外转角不动。④12月份签的合同作废。一审庭审中，曹千林提供的上述租房协议原件中，在甲方南门夹房内“实际面积”的“际”上方标注有“（用）”；陈伟兵提供的上述租房协议原件中未有上述更改。曹千林认为陈伟兵应腾退相应面积使其使用的房屋实用面积达到100平方米，双方发生纠纷。一审庭审中，陈伟兵确认本案涉及的140平方米、100平方米面积均为建筑面积。
对双方于2015年12月、2016年1月25日两次签订租房协议的原因，曹千林陈述：2015年12月协议中约定面积为140平方米建筑面积，当时不知道确切的面积，就写了140平方米这个数额，陈伟兵也说无所谓好商量。后陈伟兵对外称签订了一份实际面积为140平方米的合同，因为我要开药店需要100平方米，我知道了陈伟兵的说法后和陈伟兵商量，说我要开药店必须要100平方米，所以重新签订了合同。陈伟兵陈述：当时曹千林说要开药店需要100平方米，所以签订了2016年1月25日的协议；因为要让一些面积给曹千林，所以租金降到了6万元；对于100平方米是实用面积、建筑面积双方没有约定清楚；2016年1月25日协议下方的“注”的内容是曹千林在签协议时写的；注中第4点12月份合同作废，指的是2015年12月的协议；2016年1月25日签订协议后，曹千林想了一晚上，第二天曹千林找到陈伟兵说要改一下字，不能写“实际”要写“实用”，陈伟兵不同意。
2017年1月4日，案外人太仓市城通建设投资有限公司（甲方）与太仓市诚诚物业管理有限公司（乙方）签订委托协议书一份，载明：“鉴于1、乙方已于2015年12月30日、2016年9月23日、2016年11月7日分别与承租人曹千林、张惠林、袁娇签订《租房协议》，由该三名承租人分别租赁了位于太仓市科教新城南城雅苑5幢商铺、21号楼附房二楼、21幢附房（以下简称租赁标的物）用于营业；2、甲方系上述租赁标的物实际所有权人；3、因乙方系物业管理方面的专业型公司，为更好的管理上述租赁标的物，甲方决定全权委托乙方对租赁标的物进行出租及管理。为此，甲乙双方经自愿、平等、友好协商，达成协议如下：一、甲方对乙方与承租人曹千林、张惠林、袁娇于2015年12月30日、2016年9月23日、2016年11月7日签订的三份《租房协议》予以追认。乙方继续享有和承担该三份《租房协议》中的相应权利和义务，但对于该三份《租房协议》期满后是否续签乙方需征得甲方的书面同意。二、甲方委托乙方对租赁标的物进行出租及管理，包括但不限于以下事项：1）租赁标的物的出租（包括与承租人及时签订相应的租赁合同、及时收取租金等费用）和日常管理；2）租赁标的物的物业管理；3）租赁标的物的相关设施设备属于出租方的维护与管理责任；4）甲方要求乙方完成的其他委托事项。三、乙方负责按时、足额向承租人收取租金，乙方应于与三名承租人签订的《租赁协议》中约定的每期租金支付期限届满后7日内将收取的租金（不含税）全额支付给甲方，甲方在收到租金后7日内将管理费支付给乙方。管理费按乙方与承租人签订的租金部分的45%计算，承租人是否按约支付租金不影响甲方的权益。四、乙方负责全权、妥善处理与承租人租赁相关的全部事项，与甲方无关，如甲方因此被要求承担任何责任的，甲方可向乙方追偿”。同时，双方还约定了其他事宜。
曹千林为证明其要开设药店需要100平方米的房屋向一审法院提供了2014年8月10日利民社区的证明、2016年3月22日营业执照。其中证明载明：“太仓市药监局、太仓市社保局：兹于太仓市城厢镇黄菇堂药店的位置，设于原南郊胜昔村，位于204国道西。现已合并为太仓市科教新城利民社区。药店周围原利民村和胜昔村已全部拆迁搬走。药店也已列为城厢镇规划拆迁范围。为此，黄菇堂药店也应作好搬迁准备。请太仓市药监局领导、太仓市社保局领导给予批准黄菇堂药店的搬迁申请要求”。营业证照载明名称为太仓黄菇堂药店有限公司、住所为太仓市××新城区××幢商铺，法定代表人为张金凤（原告称系其配偶），成立日期为2015年5月21日，发照日期为2016年3月22日。陈伟兵对上述证据的真实性没有异议。
陈伟兵为证明曹千林在丈量位置后交付140平方米房屋给陈伟兵向一审法院提供了单兴来的调查笔录。单兴来称：我不认识曹千林，2016年1月25日晚上不到9点我去华美超市玩，看到一个50多岁、个子不高、长脸的男人在和超市老板谈租房的事情；当时我听到那个男人说他的房子一共有240平方米，他开药店要用100平方米，另外140平米左右的房子租给超市老板；当时那男人用钢皮卷尺丈量，量到货架的位置说应该差不多了；我看到货架的位置是离墙面2块半瓷砖的位置；我听到超市老板说货架不能动的，会影响超市做生意，那个男人也说不会动的，如果差1、2平方米就叫亲戚托一下关系，不影响办证的；大概10点半左右，我看到超市老板和那个男人签了合同，又过了半小时左右那个男人又来超市要求改一个字，要把实际改为实用。曹千林认为单兴来的陈述不属实，曹千林称2016年1月25日签订协议时，曹千林没有丈量，面积是陈伟兵丈量的，陈伟兵量到货架位置说货架不动，曹千林不同意。
经一审法院调查，太仓市诚诚物业管理有限公司法定代表人向一审法院陈述：2015年12月30日租房协议是我单位与曹千林签订的，曹千林是在2011年3月开始租的，这是到期后续租的协议。租赁标的物是南城雅苑5号楼商铺，在图纸上反映为社区用房。协议中240平方米是大约的面积，建筑面积可能是200-240平方米，没有房产证。当时没有约定能否转租，2011年3月他租房后过了一段时间，给我说他租这个房子是为了开药店，之前的药店还没有拆迁，等之前的药店拆迁后再来开药店，这中间有段时间，和我说先把这个房子转租给别人，我同意了。我知道他转租给陈伟兵开超市，起初是不同意开超市的，因为旁边有了一个超市，后来他们还是开了，我也就同意了。租给曹千林的房屋没有隔开，就中间有几个柱子，房屋是一个大的空间；我将房屋出租给曹千林经过了开发商太仓市城通建设投资有限公司的同意，图纸上的太仓市经济适用房开发公司已经不存在了，并入了太仓市城通建设投资有限公司。曹千林的租金支付到了2017年9月。
经一审法院调查，太仓市鹊桥社区工作人员向一审法院陈述：南城雅苑小区属于鹊桥社区管理，该小区开发商和我们交接过南城雅苑39幢的一处会所，用于办理小区业主的婚喜事酒席；5号楼图纸上的一层社区用房没有和我社区交接，也不知道该房屋的使用情况。
经一审法院调查，太仓市城通建设投资有限公司工作人员向本院陈述：南城雅苑由太仓市经济适用房开发中心开发建设。2013年左右，国资委下发文件由太仓市城通建设投资有限公司来管理太仓市经济适用房开发中心。图纸显示为社区用房的5号楼房屋未交社区使用，该房屋的所有权××太仓市经济适用房开发中心的，但是产证还没有办理。我们在2017年1月4日与太仓市诚诚物业管理有限公司签订协议，租金由太仓市诚诚物业管理有限公司收取交给我们，我们给太仓市诚诚物业管理有限公司管理费。太仓市诚诚物业管理有限公司已交给我们曹千林2016年4月1日至2017年3月31日的租金75000元。之前太仓市诚诚物业管理有限公司与曹千林的租赁关系都是太仓市诚诚物业管理有限公司在操作，我们不清楚。
经本庭组织双方现场查看，现曹千林使用的房屋与陈伟兵使用的房屋间有板材材质隔墙分隔。关于该隔墙的形成，曹千林陈述：最初陈伟兵从我这承租了北面一小间房屋，南边房屋我租给了开五金店的，后来五金店生意不好，将房子转租给陈伟兵和一个开小吃的，曹千林不知道具体谁砌墙分割开的房屋，双方在2015年12月签订租房协议时隔墙已存在。陈伟兵陈述：陈伟兵于2012年左右向曹千林承租了北面一间小房间，南面大面积的两间房间开的是五金店，2014年年底，陈伟兵从曹千林处又租了中间一部分面积，合计140平方米，也就是当时五金店的北边一部分给了陈伟兵使用；2015年12月，双方补签合同，确认陈伟兵租的房屋面积为140平方米；2016年1月25日，双方又签订一份租房协议，陈伟兵看到合同上曹千林自用100平方米，考虑到总房屋面积为240平方米，陈伟兵可以使用的面积仍为140平方米，且便宜了5000元每年，所以同意与曹千林重新签订合同；陈伟兵在2014年拿到五金店北面一部分时，双方使用房屋中间的隔墙已存在，陈伟兵没有砌过墙，只是把和五金店之间的那堵墙打通了而已。
经一审法院组织双方对现场进行测量，双方确认曹千林现使用房屋墙内侧到墙内侧面积约为53.31平方米，陈伟兵使用房屋墙内侧到墙内侧面积约为149.40平方米，外墙体尺寸为20公分，双方使用房屋分割板材隔墙尺寸为6公分。
一审审理中，曹千林明确暂不要求处理陈伟兵移开放置曹千林门口的两台吊烟机的主张；双方明确陈伟兵已支付租金至2018年3月底。
以上事实，有曹千林提供租房协议、收据、证明、营业执照、租房协议，陈伟兵提供的租房协议、调查笔录，一审法院的调查笔录，调取的租房协议、委托协议书及当事人的一审陈述等证据予以证实。
一审法院认为，曹千林、陈伟兵于2016年1月25日签订的《租房协议》系双方当事人自愿签订，不违反相关法律的规定，合法有效，双方应按照协议的约定全面履行义务。
关于曹千林要求陈伟兵腾退面积的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，曹千林、陈伟兵对2016年1月25日签订的《租房协议》下方“注”中第1点“南门夹房内实际面积100平方”的“实际”的理解产生了分歧。一审法院认为，要确认该条款的真实意思，应根据合同的相关条款、合同签订的背景、合同的目的、交易习惯等综合进行判断。首先，从合同签订的背景看，双方先后于2015年12月、2016年1月25日签订两份租房协议。陈伟兵庭审时明确2016年1月25日又签订租房协议是因为曹千林说开药店需要100平方米，说明双方协商时即涉及100平方米的面积。其次，从前后两份合同签订的面积看，2015年12月签订的租房协议载明的租赁面积为140平方米，2016年1月25日签订协议未写明租赁面积，且“注”中写明了“南门夹房内实际面积100平方”，说明双方前后两份租赁合同对租赁面积进行了变更。第三，从租金变化看，2016年1月25日租房协议的租金数额较2015年12月租房协议的租金数额减少，且陈伟兵在庭审中明确租金减少系需腾退一些面积，说明双方在2016年1月25日签订协议时已明确陈伟兵需要腾退面积给曹千林。第四，从文字的表述看，曹千林在自己保存的2016年1月25日租房协议“南门夹房内实际面积100平方”中“际”的上方自行增加“用”，说明双方当时未约定为实用面积100平方米。第五，从租赁合同的通常交易习惯看，租赁人租赁房屋时理解的建筑面积一般为包括墙体在内的房屋面积。根据上述分析，一审法院认为，双方2016年1月25日租房协议下方“注”中100平方米的面积应理解为包含墙体在内的房屋面积较为合理。结合双方当事人确定的测量数据，经测算，陈伟兵需要腾退其使用的太仓市城厢镇南城雅苑5幢1楼相应面积给曹千林，满足曹千林使用的南面房屋的南边墙外侧（室外）至房屋北面隔墙外侧距离为7.375米，且新隔墙平行于南侧墙体。腾退后，位于各自使用范围内的原隔墙由各自负责拆除；新隔墙由曹千林负责修建，所需费用由曹千林负担。
关于曹千林要求陈伟兵赔偿损失的诉讼请求。曹千林称按照每月2000元标准计算，系其现在使用的房屋及陈伟兵应腾退房屋面积的租金。一审法院认为，根据陈伟兵在庭审中的陈述，其明确应腾退相应面积给曹千林，但其后并未腾退，应赔偿曹千林相应损失。对于曹千林主张的损失，考虑到2016年1月25日签订的租房协议中面积100平方米的约定未明确具体，使双方对100平方米面积的理解产生分歧，无法明确陈伟兵腾退面积的具体界至，另曹千林现使用的房屋处于曹千林的控制下，但陈伟兵在协议后仍使用其应腾退的面积，故一审法院结合双方2015年12月和2016年1月25日协议租金减少的数额，认为陈伟兵应按照每年5000元的标准支付曹千林自2016年1月26日至其实际腾退之日的损失。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条、第一百零七条之规定，判决：一、陈伟兵腾退其使用的太仓市城厢镇南城雅苑5幢1楼相应面积给曹千林，满足曹千林使用的南面房屋的南边墙外侧（室外）至房屋北面隔墙外侧距离为7.375米，且新隔墙平行于南侧墙体。腾退后，位于各自使用范围内的原隔墙由各自负责拆除；新隔墙由曹千林负责修建，新隔墙所需费用由曹千林负担。二、陈伟兵按照每年5000元的标准支付曹千林自2016年1月26日起至其实际腾退之日的损失。上述一、二项于本判决生效后7日内履行。一审案件受理费560元，由曹千林负担362元，陈伟兵负担198元。
二审中，上诉人陈伟兵提供2017年3月30日其妻子夏海凤与被上诉人曹千林之间的对话录音光盘以及书面整理版一份，证明双方之间进行交谈并确认双方在2016年1月26日签订合同时约定腾让面积但上诉人陈伟兵开设超市现有的货架不动。被上诉人质证认为，对上述证据真实性不予认可，一审判决于2017年5月25日做出，上述证据在一审判决之前产生，不属于二审新证据，故对该证据不认可。
二审中经现场勘查，陈伟兵、曹千林均对一审法院调取的审查专用章号为320509112的一层平面图纸予以确认，双方认可图纸中所涉房屋平面图所示为双方争议房屋。通过该图纸可以看出，涉案房屋长15200mm(东西方向)，宽14700mm(南北方向)。
以上事实由录音光盘、对话书面整理版、一层平面图纸、调查笔录予以证实。二审查明其他事实与一审查明其他事实一致。
本院认为，陈伟兵与曹千林于2016年1月25日签订的《租赁协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，依法成立生效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。双方在《租赁协议》下方约定“注：①甲方南门夹门内实际面积100平方米，剩余面积归乙方使用。……④12月份签的合同作废。”，尽管双方对实际面积是指实用面积还是建筑面积有争议，但对于陈伟兵要腾让一定面积给曹千林的事实双方均无异议，结合双方《租赁协议》的约定以及租赁合同中的交易习惯，以及审查专用章号为320509112的一层平面图纸，本院认为陈伟兵需要腾退其使用的太仓市城厢镇南城雅苑5幢1楼相应面积给曹千林，满足曹千林使用的南面房屋的南边墙外侧（室外）至房屋北面隔墙外侧距离为6.579米（100平方米/15.200米），且新隔墙平行于南侧墙体。腾退后，位于各自使用范围内的原隔墙由各自负责拆除；新隔墙由曹千林负责修建，新隔墙所需费用由曹千林负担。
关于曹千林的损失，本院认为，一审认定陈伟兵按照5000元的标准支付属于合理范围，本院不予调整。但曹千林在一审诉讼请求中明确要求陈伟兵赔偿自2016年4月1日至腾退之日的损失，故一审认定陈伟兵自2016年1月26日开始赔偿损失不当，本院予以纠正。
综上所述，陈伟兵的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省太仓市人民法院(2016)苏0585民初3788号民事判决。
二、陈伟兵腾退其使用的太仓市城厢镇南城雅苑5幢1楼相应面积给曹千林，满足原告曹千林使用的南面房屋的南边墙外侧（室外）至房屋北面隔墙外侧距离为6.579米，且新隔墙平行于南侧墙体。腾退后，位于各自使用范围内的原隔墙由各自负责拆除；新隔墙由原告曹千林负责修建，新隔墙所需费用由原告曹千林负担。
三、陈伟兵按照每年5000元的标准支付曹千林自2016年4月1日起至其实际腾退之日的损失。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
一审案件受理费560元，由曹千林负担382元，陈伟兵负担178元，二审案件受理费560元，由曹千林负担60元，陈伟兵负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈斌
审 判 员 赵东
审 判 员 顾平
二〇一七年十月三十日
法官助理 柳璐
书 记 员 孙莉