福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0902民初6168号原告：唐家茂，男，1955年10月15日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：刘毅，福建名闻律师事务所律师。被告：洪宇建设集团公司，住所地江西省南昌市建设西路99号，统一社会信用代码91360121158626927F。法定代表人：傅锋锐，董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。被告：郑贤太，男，1973年12月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：石福宁，福建石在律师事务所律师。第三人：肖建辉，男，1963年2月13日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。原告唐家茂与被告洪宇建设集团公司、郑贤太及第三人肖建辉建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2016年6月30日作出(2016)闽0902民初1187号民事判决，被告郑贤太不服，提出上诉，宁德市中级人民法院于2016年10月30日作出(2016)闽09民终1088号民事裁定：1.撤销福建省宁德市蕉城区人民法院(2016)闽0902民初1187号民事判决；2.发回福建省宁德市蕉城区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告唐家茂委托诉讼代理人刘毅、被告洪宇建设集团公司委托诉讼代理人吴光华、被告郑贤太委托诉讼代理人石福宁到庭参加诉讼，第三人肖建辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告唐家茂向本院提出诉讼请求：1.判决被告郑贤太立即支付拖欠工程款231900元，点工工资6860元，滞纳金100180元(逾期38个月，按月息1%计算，从2015年2月份，算至起实际清偿日止)，合计363812元；2.被告洪宇建设集团公司及第三人肖建辉承担连带清偿工程款及点工工资。事实与理由：2011年9月22日，原告与被告郑贤太、洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部签订了《模板分包商承包合同》一份，原告随后向被告交纳保证金5万元(已退回)，并按合同约定于2013年1月保质保量完工，工程竣工后，被告不支付工程款，原告多次催讨未果。2015年2月份，有签订班组结算审核书确认工程欠款为831900元，2015年2月8日，被告洪宇建设集团支付原告60万元，剩余231900元未付。被告洪宇建设集团公司辩称：1.原告与被告洪宇建设集团公司之间没有任何合同关系，原告依据最高院建设工程施工合同司法解释第二十六第一款规定，起诉被告洪宇建设集团公司不符合法律规定，第二十六条第一款针对有合同关系的违法分包或转包人，才能提起民事诉讼；2.本案业主审计是2.8多亿元，被告洪宇建设集团公司已经支付被告郑贤太2.58亿，被告洪宇建设集团公司与被告郑贤太郑贤太之间还没有对账，实际上工程量已经支付92％以上，这个工程不应该外面有任何对外债务，我们认为，被告郑贤太没有及时支付对外债务，所以综上原告起诉被告洪宇建设集团公司没有法律和事实依据，请求驳回其诉讼请求。被告郑贤太辩称：1.被告郑贤太在本案中只是项目部夏华景聘请的工地现场管理人员，受施工队长夏华景的指派签订合同，与原告签订的《模板分包商承包合同》台头写明甲方是“洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部”，合同尾部郑贤太作为甲方签名只是代表“项目部”，被告的行为系代表项目部作出的，系职务行为，是一种表见代理，被告的责任由项目部承担，项目部的责任又要由洪宇建设集团公司承担；2.对原告诉讼请求欠款工程款231900元，点工工资6860元，证据方面还不明确，存在事实不清，证据不足；3.被告洪宇建设集团公司认为，被告洪宇建设集团公司已向被告郑贤太支付工程款2.58亿，但这只是被告洪宇建设集团公司单方数字，应待被告洪宇建设集团公司与被告郑贤太案件审结完毕后，再来确定其付了多少工程款。目前该案尚未审结，账目还未对清楚。被告郑贤太认为，被告洪宇建设集团公司应当承担本案的付款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告主张被告郑贤太欠其工程款并由被告洪宇建设集团公司及第三人肖建辉承担连带清偿提供了以下证据：《模板分包商承包合同》、《班组决算审核书》、《洪宇建设集团公司付款申请书》，被告洪宇建设集团公司对证据三性均有异议，被告郑贤太无异议，本院认为，原告提供的上述证据来源、形式合法，内容真实可信，与本案具有关联性，且证据之间能相互印证，予以采信。根据前述已采信、确认的证据及庭审中双方陈述、自认，认定事实如下：2010年12月20日，被告洪宇建设集团公司授权其宁德市分公司负责人夏华景为该公司授权代理人，夏华景以该公司的名义领取宁德市“东晟·泰怡园”工程中标通知书。2011年1月19日，被告洪宇建设集团公司与宁德市东晟房地产有限公司之间签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告洪宇建设集团公司承包施工宁德市东晟房地产有限公司开发的宁德市“东晟·泰怡园”工程，合同工期总日历天数1080天。2011年1月5日，被告洪宇建设集团公司授权夏华景全权代表该公司对宁德市“东晟·泰怡园”工程项目部及其工程质量、安全、工期等进行管理；该代理人代表被告洪宇建设集团公司对该项目所签署的文件内容，被告洪宇建设集团公司均予以承认。2011年8月30日，被告郑贤太与第三人肖建辉就上述工程承包签订了《合作协议》一份，协议约定：合作人享有股权盈利和承担亏损，其中原告出资1300万元，占比50%；第三人肖建辉出资1300万元，占比50%。2011年9月16日，夏华景与被告郑贤太、第三人肖建辉签订了《施工项目技术合同协议书》一份，将上述工程转包被告郑贤太、第三人肖建辉。2011年9月22日，原告与洪宇建设集团公司东晟泰怡园工程施工项目部、被告郑贤太签订了《模板分包商承包合同》一份，合同约定：洪宇建设集团公司东晟泰怡园工程施工项目部将宁德东晟泰怡园7、8、9号楼、幼儿园及地下室的模板项目以包工包料的方式发包给原告施工。2013年1月，原告依约完成合同约定的工程量。2014年5月10日，该工程通过竣工验收。2015年2月，被告郑贤太、原告共同在《班组决算审核书》上签字，确认宁德东晟泰怡园7、8、9号楼及地下室模板设计造价为7851900元，已付7020000元，剩余831900元，同年2月8日，被告洪宇建设集团公司支付原告工程款60万元，尚余工程款231900元未付。综上，本院认为，被告洪宇建设集团公司承包“东晟泰怡园”工程后，将工程交由不具备建筑施工企业资质的被告郑贤太、第三人肖建辉施工，同时，被告洪宇建设集团公司又设立洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部负责该工程具体施工，在施工期间，该项目部对外与原告签订了《模板分包商承包合同》，将该工程其中的7、8、9号楼、幼儿园及地下室的模板项目以包工包料的方式发包给同样不具备建筑施工企业资质的原告施工，属于工程违法分包，违反了法律禁止性规定，所签订的合同系无效合同，但因案涉工程已通过竣工验收并已交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款以及欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，应予支持。由于合同相对方洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部，系被告洪宇建设集团公司设立的，该项目部未依法设立，领取营业执照，故相应责任应由设立该项目部的责任人承担，故原告主张要求被告洪宇建设集团公司承担给付下欠的工程款及相应利息，符合法律规定，予以支持。被告郑贤太代表被告郑贤太、第三人肖建辉合伙体在《模板分包商承包合同》上签名，但被告郑贤太、第三人肖建辉并没有独立负责案涉工程的管理，施工现场亦有被告洪宇建设集团公司的现场项目经理熊小平、黄文军以及项目技术负责人胡薇、向先文对案涉工程的施工进行管理，原告依据合同上载明的主体向设立该项目部的责任人主张权利，同时，又要求被告郑贤太、第三人肖建辉承担共同给付责任，于法无据，不予支持。原告主张被告支付点工工资6860元，所提供的证据不足以证明，不予支持。第三人肖建辉未到庭，予以缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司应于本判决生效之日支付原告唐家茂工程款231900元及相应利息（以231900元为基数，自2015年2月1日起至上述工程款实际付清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告唐家茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6757元，由原告唐家茂负担1457元，被告洪宇建设集团公司负担5300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。审 判 长  蒋俐兴人民陪审员  林振功人民陪审员  陈仲斌二〇一七年六月二十二日书 记 员  陈巧梨附：本案所涉及主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。