广东省河源市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤16民终829号
上诉人（原审原告）：梁湘武，男，汉族，1970年9月18日出生，住广东省连平县。
上诉人（原审原告）：梁秋娴，女，汉族，1995年6月4日出生，住址同上。
上诉人（原审原告）：梁国豪，男，汉族，1996年9月17日出生，住址同上。
上诉人（原审原告）：江亚浓，女，汉族，1943年11月16日出生，住址同上。
上述四上诉人的共同委托代理人：赖国华、李龙，国信信扬（河源）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢红阳，男，汉族，1981年3月14日出生，住广东省连平县。
委托代理人：高维华、翁培雄，广东永捷律师事务所律师。
上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓与上诉人谢红阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2016）粤1623民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：四原告是受害人张某的近亲属。受害人张某自2009年4月起受雇于被告谢红阳，在被告经营的连平县城鸿运旅馆工作，职务为保洁员，入职时月工资为580元，至事发时月工资为1400元。2015年11月20日上午，受害人张某像往常一样在被告旅馆上班，当天11时左右，受害人张某从该旅馆楼上坠楼身亡。2016年1月19日，连平县公安局出具的连公（司）鉴（法尸）字[2015]第89号《鉴定意见通知书》，认定受害人张某符合生前高坠导致重度颅脑损伤死亡。连平县公安局刑事侦查大队在受害人身上提取了两张纸条，纸条上写有“我被老板害了”。公安机关对张某死亡的认定是排除他杀。另查明，受害人张某的母亲江亚浓（1943年11月出生）与父亲（已故）共生育了六个子女。
原审法院认为，受害人张某是在工作地点、工作时间坠楼身亡，双方对此均无异议。被告抗辩称“受害人张某是自杀身亡”，经查，公安机关只是认定张某死亡为排除他杀，未认定为自杀，根据原审法院目前掌握的证据，对张某是否为自杀难以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，负有举证责任的被告并未提供证据证实，应当承担举证不能的不利后果，对被告该抗辩原审法院难以采信。同时，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，被告作为宾馆的管理人未对旅馆容易发生坠楼的地方采取封锁等安全措施，属于未尽到安全保障义务，对张某的死亡应承担一定的责任。故作为雇主及旅馆管理人的被告，未对旅馆容易发生坠楼的地方采取封锁等安全措施，应当对张某在工作时间、工作地点死亡承担50%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”受害人张某是完全民事行为能力人，应当知道自身行为的危险性，而其未尽到注意义务，可以认定张某坠楼身亡自身存在重大过错，故原告应自行承担50%的责任。四原告因张某死亡造成的经济损失有：1、死亡赔偿金：30192.9元/年×20年=603858元；2、精神损害抚慰金：50000元；3、丧葬费：64790元/年÷12月×6月=32395元；4、被抚养人生活费：10043.2元/年×5年÷6人=8369.3元。以上四项共计694622.3元，其中被告应承担其中的50%即347311.15元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告谢红阳应在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿原告梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓经济损失人民币347311.15元。二、驳回原告梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10746元，由原告梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓负担5373元，被告谢红阳负担5373元。
上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、依法判令变更原审判决第一项为；“谢红阳应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓经济损失人民币694622.3元；2、撤销原审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费用由谢红阳承担。事实和理由：（一）一审判决适用的法律错误。在一审中四上诉人是依据受害人张某与被上诉人谢红阳之间存在劳务(或者雇佣)法律关系向法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，适用的法律应是包括《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等相关规定，然一审判决适用的法律却是《侵权责任法》第三十七条，该条规定适用的是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者在安全保障方面的疏忽侵权，属于另外一种特殊侵权，但与劳务侵权根本是两回事。（二）一审判决无任何有效证据证明受害人张某在2015年11月20日发生的意外身亡事件中存在过错或者过失。一审判决在未查明案件事实的前提下，迳行认定受害人张某应承担受雇期间意外身亡事故的一半责任，是一种各打五十大板的和事佬做法，完全是一种不负责任的审判。在现实的司法实践中，如未能查明雇员在从事雇佣活动中存在过错或者过失，一般推定雇主应当承担全部赔偿责任，而不应让雇员再行承担任何责任。
上诉人谢红阳答辩称：1、上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓的上诉理由没有法律依据，应驳回其上诉。一审判决适用法律错误，张某是鸿运旅馆的员工，在鸿运旅馆工作七年，是一种劳动关系，不是劳务关系，本案应适用劳动法律法规进行调整，不应适用侵权责任法等法律法规予以调整。2、张某身亡是因为自杀造成的，不属于意外。其在事发之前就因为身体原因在鸿运旅馆502房间休息，前台的工作人员看到她不舒服就让其回家休息，剩余的工作交由其他工作人员帮她处理，不久之后，嘭地一声巨响，张某就趴在地上了，说明事发当时张某的精神状态不正常，是在回家休息的时间中爬上楼顶并越过约110厘米高的围墙，足以证明其是跳楼自杀的，且围墙上的水管有被张某拉扯过的痕迹。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。
上诉人谢红阳亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，死者张某与连平县城鸿运旅馆之间是一种劳动关系，而非劳务关系或者雇佣关系。连平县城鸿运旅馆是于2009年4月9日经工商登记注册依法成立的个体工商户，持有《个体工商户营业执照》、《税务登记证》、《卫生许可证》、《特种行业许可证》等证件，并经过消防部门验收合格，开业经营的手续齐全，属于我国《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条规定的用人单位的主体资格。死者张某自2009年4月起入职于连平县城鸿运旅馆，职务为保洁员，到发事故时已连续工作六年之久，双方虽然没有签订《劳动合同》，但依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)土2号)第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系一般发生在下列纠纷，按照雇佣关系处理：(一)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；(三)农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷；(四)提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷；(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。从上述规定看，张某与连平县城鸿运旅馆之间属于劳动关系，应适用有关的劳动法律规定来调整。（二）连平县人力资源和社会保障局已受理被上诉人梁湘武递交的工伤认定申请，目前尚在认定期间，还没有作出工伤认定的结论，一审法院不应受理本案，应驳回一审原告的起诉。根据国务院颁布实施的《工伤保险条例》第十七条的规定，工伤的认定是劳动行政部门负责的，只有劳动行政部门有权确定劳动者伤害事故是否属于工伤，其它部门的认定均为无效。对于工伤认定不服的，只能通过行政诉讼来解决。如果认定为工伤，涉及到工伤保险待遇的赔偿必须申请劳动仲裁委员会裁决，由劳动仲裁部门裁定获赔金额，如不服仲裁结果，才可以向法院提起诉讼。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇主承担赔偿责任的规定。因此，一审法院不应受理本案，应驳回一审原告的起诉。（三）本案当事人之间的争议属于劳动争议，根据劳动争议仲裁前置的原则，应驳回一审原告的起诉。《工伤保险条例》第五十四条规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动者与用人单位之间发生劳动争议纠纷后，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。由此可知，对于当事人之间的劳动争议必须先经劳动仲裁的程序，不服仲裁结果的，才可以向法院提起诉讼。而本案的被上诉人未经劳动仲裁直接起诉至法院，是与现行法律、法规和司法解释的规定相悖的，因此，应驳回一审原告的起诉。（四）一审判决称上诉人未对坠楼的地方采取封锁等安全措施，属于未尽到安全保障义务，是错误的。连平县公安消防部门每年都来连平县城鸿运旅馆进行消防检查，发现安全隐患就责令整改，明确要求保障疏散通道、安全出口的畅通，对于出楼顶的房门不可以上锁。我国《消防法》第十六条以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》第九条规定，安全出口处不得设置门槛、台阶，疏散门应向外开启，严禁将安全出口上锁、阻塞，为了防火逃生是不可以封锁通往楼顶的房门的。而且，旅馆楼顶的四周建有高约110厘米的围墙，如果不是刻意去翻墙跳楼，是不可能坠楼身亡的。因此，上诉人在张某坠楼自杀事件中是没有过错的。（五）一审法院没有认定张某自杀死亡，属于认定事实不清。2015年11月20日上午，张某像往常一样到旅馆上班，在旅馆内工作到十点三十分左右，张某便走到旅馆一楼的服务台向当班服务员称其身体不舒服，想提前回家休息，当班服务员即告知她身体不舒服可以先回家休息，剩余的客房由其他工作人员处理。随后，张某走进更衣室换上自己的衣服和鞋子，独自跑到旅馆楼顶，跨越旅馆楼顶的围墙(高约110厘米)，走出排水沟位置，跳楼自尽。张某的工作内容是负责旅馆内十六间房的室内卫生清洁和床上用品更换，她不需要到楼顶上去工作。在坠楼之前，她已经下班并更换上回家的衣服，据此，张某应属于跳楼自杀身亡，有张某身上的遗书可以为证。张某并不是在旅馆上班时间内、履行职务行为时发生的意外坠楼，上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。（六）张某身上的纸条写有“我被老板害了”，但上诉人与张某之间并没有任何矛盾，此“老板”并不是指上诉人本人。鸿运旅馆的工商登记上注册的经营者虽是上诉人，但上诉人自2014年起至今还在东莞那边的一家公司上班，没有经营、打理旅馆的生意，已交由他人代为打理旅馆的生意。更不可能与张某因工作上的问题产生矛盾。因此，张某身上的纸条写有“我被老板害了”，此“老板”并不是指上诉人本人。纸条上的字是不是张某本人写的?一审法院并没有查明，她除了在鸿运旅馆做保洁员之外是否还在其他单位做事?还有可能是指她另一家保洁单位的老板。（七）张运张某自杀身亡后，被上诉人在鸿运旅馆摆放棺材、设灵堂，给上诉人精神上、声誉上造成巨大的伤害，也造成经济上的巨大损失，应负消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失的责任。
上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓答辩称：（一）谢红阳在一审诉讼中对于四答辩人以提供劳务者受害责任纠纷为由提起的诉讼是没有任何异议的。仅仅是提出了张运张某杀的抗辩，根本没有提出劳动争议仲裁前置的抗辩意见。（二）张运张某009年4月3日受雇于谢红阳，鸿运旅馆是2009年4月9日注册成立，受害人张运张某于谢红阳时鸿运旅馆尚未注册成立。（三）鸿运旅馆并不是由谢红阳一人在经营，大部分时间是由其家人在负责经营，其一家人本身也在旅馆的二楼居住生活，与我国《劳动法》和《劳动和合同法》中规定的用人单位不相符。（四）工伤认定和工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。（五）连平县劳动局一直未对四答辩人的工伤认定进行立案受理。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的基础上驳回上诉人谢红阳的上诉请求。
庭审中，上诉人谢红阳提交了三份新证据：1、个体工商户营业执照，证明鸿运旅馆的用人单位资格；2、劳动合同，证明谢红阳是登记的经营者，不是实际的经营者，其长时间的东莞上班；3、工伤认定申请书，证明张运张某已向劳动局申请了工伤认定，且已经受理，目前状态是中止。
上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓的质证意见：对上述证据的三性没有异议。
本院审理查明，原审查明的事实除双方是劳务关系还是劳动关系外的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院经审查认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案死者张运张某作地点在鸿运旅馆，工作的内容也是鸿运旅馆的日常保洁事务，且已在鸿运旅馆工作长达七年时间，鸿运旅馆又属于合法的用工主体，故张运张某运旅馆形成事实上的劳动关系。那么，根据上述法律规定，上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓应按照《工伤保险条例》的有关规定处理。且连平县的劳动人事部门已受理上诉人梁湘武提出的工伤认定，上诉人应待工伤认定有相应的结论之后再行主张有关的权利。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省连平县人民法院（2016）粤1623民初289号民事判决；
二、驳回梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓的起诉。
本案一审案件受理费10746元，由广东省连平县人民法院退还给梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓。上诉人梁湘武、梁秋娴、梁国豪、江亚浓预交的二审案件受理费5373元，上诉人谢红阳预交的二审案件受理费5373元，均由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一六年十二月二日
书 记 员 何丽媛