杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西商初字第399号
原告：施隽。
委托代理人：余月海。
委托代理人：吴赢。
被告：黄建全。
被告：苏全民。
委托代理人：黄建全。
委托代理人：周健。
原告施隽（以下简称原告）诉被告黄建全、福建凤凰山装饰工程有限公司（以下简称凤凰山公司）、苏全民民间借贷纠纷一案，本院于2010年2月21日立案受理后，依法由审判员姚春芳独任审判。被告黄建全、凤凰山公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2010年3月24日裁定驳回黄建全和凤凰山公司对本案管辖权提起的异议。凤凰山公司不服裁定，上诉至杭州市中级人民法院。2010年5月4日杭州市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。2010年7月13日本案由简易程序转换成普通程序进行审理，并依法组成合议庭，于2010年8月3日、9月28日两次公开开庭进行了审理。原告施隽及其委托代理人吴赢、被告凤凰山公司委托代理人林龙河到庭参加诉讼。被告黄建全和苏全民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。2010年10月9日原告申请撤回对凤凰山公司的起诉（本院已另下裁定）。2010年10月15日本案再次对本案进行公开开庭审理。原告施隽及其委托代理人吴赢、被告苏全民的委托代理人周健到庭参加诉讼。被告黄建全经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年5月4日，被告黄建全以福建凤凰山装饰工程有限公司杭州分公司（以下简称杭州分公司）的名义与原告签订借款合同一份，约定其向原告借款120万元，期限为2008年5月4日至2009年11月3日，苏全民作连带责任保证。借款期满后，二被告未还款。嗣后黄建全称借款是其个人行为。故诉至法院，要求：判令二被告归还借款1200000元，支付利息679392元（从2008年5月4日暂计至2010年3月17日，此后至付清之日止的利息按每日万分之八点四的标准另计）。2、本案的诉讼费由二被告承担。
被告黄建全未到庭参加诉讼，书面辩称：一、本案所涉的合同没有真实签订，也没有实际履行。黄建全因个人承包的项目需要资金，向原告请求借款，原告出具了一份合同，黄建全签字，后因原告不能在2008年5月4日提供借款，所以原告最终未在借款合同上签字，这份合同因此没有正式签订，款项也没有实际出借。此后二十余天，黄建全因为其他工程需要资金，向原告借款，原告于2008年6月4日、6月25日、7月14日分三次向黄建全的帐户汇款。这些款项均用于黄建全个人承包的工程，凤凰山公司及杭州分公司未使用款项。黄建全在借款时，就已向原告讲明是黄建全个人借款，与凤凰山公司及分公司无关。二、黄建全已经还款56万元，要求在本案中予以扣减。三、由于本案金额较大，黄建全无法一次性还清借款，请求分期分批还款。
被告苏全民辩称：为黄建全向原告所借120万元作担保事实，愿意承担连带责任保证。
原告举证如下：
1、借款合同一份，证明原告与二被告之间的借款合同关系。
2、银行卡取款业务回单三份、个人结算业务申请书一份，证明原告将123.4万元借款交付给被告的事实。
3、原告与黄建全之间的手机通话录音，证明黄建全确认本案还款凭证是归还其欠原告的其他借款，与本案无关。
4、移动公司通话清单，证明原告于2010年8月31日17：06：15和2010年9月4日10：18：09与被告黄建全（号码为：159××××6666）进行通话的事实。
5、借款合同复印件四份，证明原告与黄建全之间存在其他借款合同关系。
6、2010年9月苏全民向原告出具的《个人担保书》，证明苏全民再次确认为黄建全在2008年5-7月份向原告所借的120万元借款提供担保。
7、借款合同原件三份，证明原告与黄建全之间存在其他借款合同关系。
被告苏全民对原告提交的证据均无异议。
被告黄建全庭前提交了付款凭证21份，证明已归还原告56万元。
原告发表质证意见如下：该21份付款凭证中的两笔款项收款人为周健，与原告无关；有6份付款凭证信息模糊不清，不能证明付款人和收款人的信息，有异议；其余付款凭证真实性无异议，但这是归还原告和黄建全另外的借款，与本案借款无关。
被告苏全民发表质证意见如下：根据原告提交的证据，上述付款凭证反映的是原告与黄建全之间其他款项往来，与本案无关联性。
本院当庭宣读本院对原告的询问笔录两份，原告及被告苏全民均无异议。
被告黄建全未到庭，视为放弃质证的权利。
被告苏全民未提交证据。
本院对上述证据认证如下：
原告提交的证据1，被告黄建全在答辩状中表示对该合同系其签订无异议，苏全民对该证据亦无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。原告提交的证据2系原件，符合证据的形式要件，且被告黄建全在答辩状中明确表示收到过原告的上述三笔借款，被告苏全民无异议，本院对其真实性予以确认。原告提交的证据3、4系原始证据，被告黄建全未到庭应诉，视为放弃质证的权利，被告苏全民对该两份证据无异议，本院对其真实性予以确认。原告提交的证据6、7系原件，本院对其真实性和合法性予以确认。原告提交的证据3、4、7，能够相互印证，证明原告与黄建全之间存在其他借款关系，黄建全在与原告通话中也确认其向本院提交的还款凭证系归还其与原告之间其他借款的款项，本院对此节事实予以确认。原告提交的证据5系复印件，不符合证据的形式要件，本院对其真实性不予确认。被告黄建全提交的21份还款凭证，与原告提交的证据3、4、7相矛盾，本院对该21份还款凭证与本案的关联性不予确认，对黄建全主张已归还原告本案借款56万的观点不予采信。本院对原告的两份询问笔录，原告及被告苏全民均无异议，本院予以确认。
根据上述本院确认的上述证据，本院认定本案事实如下：
2008年5月4日黄建全与原告签订《借款合同》一份，载明：出借人（甲方）为施隽，借款人（乙方）为黄建全，担保人（丙方）为苏全民的三方共同协商，达成如下借款条约：借款人黄建全向出借人施隽借款120万元，借款期限为2008年5月4日至2009年11月3日。自合同签订之日起，借款已于现金形式交与借款人，借款人已确定收到足额现金。该笔借款由担保人苏全民以个人资产及相关公司股份提供担保，担保人对于借款人上述债务，承担连带偿还责任和其他相关的一切法律责任。如借款方逾期不归还借款，借款人将支付从借款之日起至归还之日止的银行贷款利息4倍的借款利息，等。黄建全在合同下方的“乙方”处签名，同时加盖了杭州分公司的公章，苏全民在合同下方的“丙方”处签名。原告未在合同下方的“甲方”签字。但实际在合同签订的当天原告没有出借款项。2008年6月4日原告汇款94万元至黄建全的银行卡上，此后又分别于2008年6月25日、2008年7月14日汇款20万元和9.4万元至黄建全的银行卡上。2010年9月苏全民再次向原告出具《个人担保书》一份，自愿为黄建全在2008年5-7月向原告的借款120万元提供担保。嗣后，黄建全未还款，苏全民也未承担担保责任。
另查明：黄建全系杭州分公司负责人。2008年5月23日杭州分公司已办理注销登记手续。
本院认为，原告与二被告虽然于2008年5月4日签订《借款合同》一份，约定黄建全向原告借款120万元，由苏全民作担保。但合同约定的出借时间为2008年5月4日，约定的借款方式为现金交付，而当天原告并没有实际出借款项。嗣后原告分别于2008年6月4日、2008年6月25日、2008年7月14日各汇款94万元、20万元和9.4万元至黄建全的银行卡上。本院认为，原告实际出借款项的时间、金额与方式均与合同约定的不符，结合原告自认其与黄建全之间还有其他的借款关系，原告主张上述123.4万元系支付本案《借款合同》项下的120万元借款的观点不能成立，对被告黄建全主张的该合同没有实际履行，该三笔款项系原告与其之间另行建立的三个借款关系的意见，本院予以采纳。双方未明确约定还款期限，原告可随时主张要求返还。原告自认上述123.4万元中的120万元是被告向其所借款项，其余3.4万元不是借款。原告要求被告黄建全归还该120万元借款，合法有据，本院予以支持。被告未及时还款，理应赔偿原告相应的利息损失。鉴于民间借贷合同系实践性合同，本案原被告于2008年5月4日签订的《借款合同》因原告未实际提供借款而未生效，而双方未就本案实际发生的三笔借款的借款期限和利息作出约定，应视为不支付利息，原告主张按每日万分之二点一的四倍计算利息缺乏依据，本院不予支持。被告苏全民在2010年9月自愿向原告出具担保书，承诺为黄建全于2008年5月至7月间向原告所借的120万元借款提供担保，原告要求其承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。被告黄建全书面辩称已经还款56万元，未能提供充分证据证明该节事实，本院不予采信。被告黄建全经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、黄建全于判决生效之日起十日内归还施隽借款1200000元。
二、苏全民对黄建全的上述应付款负连带清偿责任。
三、驳回施隽其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21715元，财产保全申请费5000元，合计26715元，由施隽负担9657元，由黄建全负担17058元。苏全民对黄建全负担部分负连带清偿责任。黄建全负担部分于判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 姚春芳
代理审判员 卜 亮
人民陪审员 沈 玲
二〇一〇年十月十五日
书 记 员 黄燕美