广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第220号
上诉人（一审原告）王文全，农民。
上诉人（一审原告）王河澄，系上诉人王文全之子。
二上诉人委托代理人文峰，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兴安县怡兴房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区兴安县兴安镇志玲路帝豪饭店。
法定代表人蒋宗春，该公司董事长。
委托代理人丁浩，广西灵渠律师事务所律师。
上诉人王文全、王河澄因与被上诉人兴安县怡兴房地产开发有限责任公司商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2014）兴民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员陆建华和审判员容艳参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。书记员李菊丽担任记录。上诉人王文全及二上诉人的委托代理人文峰，被上诉人兴安县怡兴房地产开发有限责任公司的委托代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月12日，原告王文全与被告签订一份《湘江苑住宅／商铺订购协议》。协议约定：1、原告定购被告位于兴安县湘江路《湘江苑》的住宅／商铺3-4栋4单元202号房，建筑面积132.609平方米；2、签定本协议时，原告同意交付定金人民币5万元作为登记定购房屋保证，因原告原因放弃预定该房，定金不退；4、原告选择按揭付款方式支付房款，该付款方式享受的折扣为9.5折，折后建筑面积单价为2268.6元／㎡，总价为300837元。交付首期款为90837元并与被告签订《商品房买卖合同》，剩余房款210000元办理银行按揭付清。……8、双方认可《“湘江苑”购房须知》与定购协议具有同等法律效力。9、本定购协议在原告交付定金，经原、被告签字后生效，双方各执一份。签订《商品房买卖合同》后本定购协议作废，双方的权利、义务以《商品房买卖合同》的约定为准。同时被告向原告提供《湘江苑购房须知》由原告签收。该购房须知对定购条件、定购手续、定金收取标准、其他费用、换房、退房、物业管理及注意事项作出约定，其中换房、退房只对买受人要求换房、退房作出约定，对出卖人换房、退房未作约定。协议签订后，原告王河澄向被告交付定金5万元，由被告开具收据给原告。2013年，被告建设湘江苑，2014年7月21日取得该小区商品房预售许可证。因房屋设计发生变化，被告通过电话、短信通知原告到场换房正式签订商品房买卖合同，原告因被告未将原定房屋出售给原告拒绝签合同，提起诉讼，请求法院判令被告履行协议并承担本案诉讼费用。
一审法院审理认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。”本案争议的焦点为：本订购协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容、达到预售商品房买卖合同条件，被告履行售房义务。原告与被告签订的合同已贯名为《湘江苑住宅／商铺定购协议》，协议内容缺乏交房条件、时间、付款时间、房屋装饰、设备标准及验收方式等必备的具体约定，且原告未实交购房款，故原告只凭被告后取得销售商品房许可证、合同内容齐全主张该商品房定购协议为预售协议，缺乏依据，理由不充分，本院不予采信，其诉请被告履行售房义务，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、一百三十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律的解释》第一条、第四条、第五条以及《商品房销售管理办法》第三条、第六条、第十六条的规定，判决：驳回原告王文全、王河澄的诉讼请求。本案收案件受理费5814元，由原告负担。
上诉人王文全、王河澄不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《湘江苑住宅／商铺订购协议》内容缺乏必备的具体约定，且上诉人未实交购房款，故上诉人主张该商品房订购协议为预售协议缺乏依据，是认定事实错误。虽然上诉人与被上诉人签订的合同冠名为《订购协议》，但该协议已确定了双方就商品房买卖中关于当事人名称住所、房屋具体坐落位置、房屋面积、单价及总价款、付款方式等主要合同条款，同时还明确了上诉人所付定金转化为购房款，以及契税、维修基金、管道煤气、水电表、物业管理、办证等相关费用。上诉人已依约向被上诉人支付了定金。故从《订购协议》约定的主要内容来看，已经具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。2、被上诉人于2014年7月21日取得了《湘江苑》小区的商品房预售许可证，且与本案争议房屋同一批的商品房已经签订了正式的《商品房买卖合同》并办理合同备案，部分房屋已经实际交付给了购房者。故本案具备商品房买卖的实际履行条件，本案争议的商品房是可以签订正式的《商品房买卖合同》并办理合同备案及交付的。3、被上诉人之所以不与上诉人签订《商品房买卖合同》，并非因为双方经磋商无法对合同条款达成一致，而是由于被上诉人已将3-4栋4单元202号房屋订购给了第三人，被上诉人已构成违约。二、一审判决适用法律错误。一审判决在适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条时，将其中的《商品房销售管理办法》第16条规定的“主要内容”理解为应当是符合第16条规定的“全部条款”或是“必备条款”，认为上诉人与被上诉人签订的《订购协议》并不具备上述第16条规定的十三项全部条款，因此不是商品房买卖合同，故判决驳回上诉人的诉讼请求。这样的理解与该司法解释的本意是相违悖的。因此，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求二审判决：1、撤销一审判决，改判被上诉人履行协议，与上诉人签订《湘江苑》3-4栋4单元202号房《商品房买卖合同》并办理合同备案；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人兴安县怡兴房地产开发有限责任公司答辩称：被上诉人与上诉人签订的是《订购协议》，不是商品房买卖合同，订购协议不等同于商品房买卖合同，被上诉人与上诉人签订的订购协议，不具有预售商品房买卖合同的条件。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案因房屋设计发生改变，订购协议中的202号房已不存在，202号房位置部分已变更为楼梯间，订购协议已无法履行。请求二审判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人与被上诉人是否应当继续履行双方之前签订的《湘江苑住宅／商铺订购协议》。
上诉人王文全、王河澄在法庭上提交下列证据：1、湘江苑4-202户型图，（1）证明被上诉人与上诉人对讼争房屋的户型、面积等交付使用条件作了明确约定；（2）证明双方对讼争房屋的单价、总价、付款方式以及契税、水电、煤气、物业管理、办证等相关事项和收费均作了明确约定。2、报告，（1）证明上诉人已向兴安县房屋管理所、土地局申请对讼争房屋不予办理房屋买卖合同备案和房地产买卖权属登记；（2）证明讼争房屋不存在履行障碍。3、商品房预（销）售登记总表，（1）证明讼争房屋已具备实际履行条件；（2）证明同一批的商品房已经签订了正式的《商品房买卖合同》，并办理合同备案；（3）证明讼争房屋不存在履行障碍。4、房屋照片，（1）证明讼争房屋已具备实际履行条件；（2）讼争房屋的现状；（3）讼争房屋的现状与双方协议约定的样板房及户型图不一致。5、备案规划图，（1）证明讼争房屋建筑规划备案情况；（2）证明兴安县建设局没有对讼争房屋建筑规划的变更予以审批；（3）讼争房屋的现状与规划图不一致。
被上诉人对上述证据质证认为：证据1不能作为新证据，因为这个证据在一审的时候已经提交了，而且这个户型现在已经改变了；证据2不能作为证据使用，因为这是上诉人自己写的报告，不是相关部门的报告；证据3与本案没有关联性，这个登记总表登记的是住宅户型，而本案讼争的房屋不是住宅，而是门面；证据4反映出来二楼已经变为一个铺面的整体结构，而不是住宅结构；证据5因是复印件，其真实性无法确认。
本院认为，上诉人在二审期间提交的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼证据的规定要求，本院对上诉人所提交的证据不予采信。
本案经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《湘江苑住宅／商铺定购协议》，缺乏《商品房买卖合同》必备的交房条件、时间、付款时间、房屋装饰、设备标准及验收方式等具体约定，双方对讼争商品房的买卖没有合同依据，上诉人与被上诉人签订的《湘江苑住宅／商铺定购协议》，仅仅是一份订购协议，双方约定的是上诉人对该建筑物3-4栋4单元202号房购买意向，在签订《订购协议》时，该标的物还处于待定状态，双方的权利义务所指向的标的物只有在之后应当签订的《商品房买卖合同》中才能得到体现和完善。由于被上诉人已对《湘江苑住宅／商铺定购协议》原先对外订购的部分房屋设计作出了变更，订购协议中双方约定的3-4栋4单元202号房不存在，上诉人继续购买湘江苑小区商品房应当与被上诉人签订《商品房买卖合同》，而不是继续履行《湘江苑住宅／商铺定购协议》，上诉人要求被上诉人继续履行《湘江苑住宅／商铺定购协议》或以该订购协议约定的3-4栋4单元202号房与被上诉人签订《商品房买卖合同》都是不现实的。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5814元，由上诉人王文全、王河澄负担。
本判决为终审判决。
审判长 於暑光
审判员 陆建华
审判员 容 艳
二〇一五年四月二十八日
书记员 李菊丽