福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1371号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈瑞生，男，1972年6月27日出生于泉州市洛江区，汉族，高中文化，经商，住泉州市洛江区。
辩护人蔡跃忠、郑丽琴，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
原审被告人钟昌盛，男，1978年8月13日出生于泉州市泉港区，畲族，大专文化，经商，住泉州市泉港区。
上列二原审被告人因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，原审被告人陈瑞生涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现均羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈瑞生、钟昌盛犯非法吸收公众存款罪，原审被告人陈瑞生犯诈骗罪，于2017年7月31日作出（2017）闽0503刑初12号刑事判决。宣判后，被告人陈瑞生提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈瑞生，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，（一）非法吸收公众存款事实
2014年10月，被告人陈瑞生、钟昌盛预谋要吸收公众资金在厦门速汇电子预约平台炒外汇后，在本区安吉路中骏裕景湾5栋605室成立泉美亿公司，被告人钟昌盛是该公司的法定代表人。2014年9月底至2015年6月间，被告人陈瑞生、钟昌盛在上述公司内，以每个月3%至5%不等的高额利息为诱饵，承诺在一定期限内还本付息，通过委托资金用于理财的方式，向被害人赵某、潘某、徐某、史某1、张某、杨某、汪某、程某等社会公众非法吸收资金。其中，已查明被告人陈瑞生、钟昌盛向被害人赵某、潘某、徐某、史某1、张某、杨某、汪某、程某分别非法吸收资金80万、50万、53万、15万、80万、150万、10万、64万，共计502万元，被害人赵某、潘某、徐某、史某1、张某、杨某、汪某、程某分别收到利息及退款14.32万元、7.5万元、12.93万元、2.7万元、13.9万元、65.74万元、1.1万元、3.84万元。尚有379.97万元未归还。各被害人将上述资金存入指定银行内的个人账户后，将银行卡、U盾交由被告人陈瑞生在厦门速汇电子预约平台内炒外汇。2015年8月，厦门速汇平台因涉嫌诈骗关闭，被告人陈瑞生、钟昌盛无法按期偿还各被害人本金、利息。
（二）诈骗事实
2015年11月至12月间，被告人陈瑞生向被害人刘某、朱某1谎称将资金投入“宁波大宗商品交易平台”炒金属铜，可以获得高额利润，并承诺委托其投资理财由泉美亿公司保证本金不会亏损，每月可获得本金50%或投资收益30%的利息，骗取被害人刘某25万元、被害人朱某120万元。2016年1月12日，被告人陈瑞生经催讨后，退还被害人朱某110万元。被告人陈瑞生将骗得的上述资金用于支付被害人杨某、赵某等人的利息及个人花费。
2016年4月10日，被害人赵某等十几名被害人及群众到被告人钟昌盛址在本区城东街道体育街的公司内要求被告人陈瑞生、钟昌盛还款未果，即向公安机关报案，侦查人员赶至现场将二被告人抓获归案，并扣押了作案工具笔记本电脑一部、台式电脑主机五台。
原判认定上述事实的证据有：被害人赵某、潘某、徐某、史某1、张某、杨某、汪某、程某的陈述及其辨认被告人钟昌盛、陈瑞生照片的辨认笔录、委托理财协议、银行账户明细、借条；证人史某2、王某的证言；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；泉美亿公司营业执照、税务登记证；厦门速汇货币兑换有限公司开户许可证、税务登记证、个人本外币兑换特许业务经营许可证、组织机构代码、营业执照、私营公司基本情况、公司登记申请表、公司股东出资信息、股东会决议、有限责任公司变更登记申请书、股权转让协议、股东决定、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、会议纪要、速汇平台规则、结汇统计、兑换操作电脑截图；国家外汇管理局厦门市分局会议纪要、厦门汇[2015]49号文件；归案经过、户籍证明；被告人陈瑞生、钟昌盛的供述及其二人辨认作案地点的辨认笔录、两被告人互相辨认照片的辨认笔录等。
原判认为，被告人陈瑞生、钟昌盛伙同他人违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收公众存款共计502万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人陈瑞生又以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈瑞生归案后如实供述其诈骗的犯罪事实，对该部分犯罪给予从轻处罚。被告人陈瑞生在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第(三)项之规定，作出判决：一、被告人陈瑞生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；被告人陈瑞生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金十一万元。二、被告人钟昌盛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。三、责令被告人陈瑞生、钟昌盛于本判决生效之日起十日内赔偿被害人赵某、潘某、徐某、史某1、张某、杨某、汪某、程某的经济损失人民币65.68万元、人民币42.5万元、人民币40.07万元、人民币12.3万元、人民币66.1万元、84.26万元、人民币8.9万元、人民币60.16万元；责令被告人陈瑞生于本判决生效之日起十日内赔偿被害人刘某、朱某1的经济损失人民币25万元、人民币10万元。四、没收作案工具笔记本电脑一部、台式电脑主机五台。
上诉人陈瑞生诉称，上诉人具有自首情节；收取刘某和朱某1投资款系汇入投资交易平台，不能认定为诈骗金额，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈瑞生、原审被告人钟昌盛经预谋以吸收公众资金在厦门速汇电子预约平台炒外汇后，成立泉美亿公司，于2014年9月底至2015年6月间，以每个月3%至5%不等的高额利息，定期还本付息为诱饵，通过委托资金用于理财的方式，向被害人赵某、潘某、徐某、史某1、张某、杨某、汪某、程某等社会公众非法吸收资金共计人民币502万元。上诉人陈瑞生、原审被告人钟昌盛将该款用于炒外汇、支付被害人利息等，至2015年8月厦门速汇平台因涉嫌诈骗关闭，尚有379.97万元未归还上列被害人；上诉人陈瑞生还谎称将资金投入“宁波大宗商品交易平台”炒金属铜，可获得高额利润为诱饵，于2015年11月至12月间，骗取被害人刘某25万元、被害人朱某120万元，并将骗得的上述资金用于支付被害人杨某、赵某等人的利息及个人花费。2016年1月12日，经被害人朱某1催讨后，上诉人陈瑞生退还其10万元。2016年4月10日，经被害人赵某等人报案，侦查人员将上诉人陈瑞生、原审被告人钟昌盛抓获归案，并扣押了作案工具笔记本电脑一部、台式电脑主机五台的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陈瑞生及其辩护人提出上诉人陈瑞生具有自首情节的诉辩意见。经查，上诉人陈瑞生与原审被告人钟昌盛系因被害人赵某等人报案而被公安机关抓获归案的，故上诉人陈瑞生及其辩护人提出其具有自首情节无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人陈瑞生及其辩护人提出，上诉人陈瑞生收取刘某和朱某1投资款系汇入投资交易平台，不能认定为诈骗金额的诉辩意见。经查，上诉人陈瑞生将骗取被害人刘某25万元、被害人朱某120万元用于支付被害人杨某、赵某等人的利息及个人花费的事实有上诉人陈瑞生的建设银行卡内款项流向明细账可证实，上诉人陈瑞生亦供认不讳。故上诉人陈瑞生及其辩护人该诉辩意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈瑞生、原审被告人钟昌盛伙同他人违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收公众存款共计人民币502万元，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且属数额巨大；上诉人陈瑞生还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为又构成诈骗罪。且属数额巨大。上诉人陈瑞生在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。原审已根据上诉人陈瑞生归案后如实供述其诈骗的犯罪事实，对该部分犯罪给予从轻处罚，量刑适当，上诉人陈瑞生及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈春荣
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年十一月六日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
…
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。