黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终188号
上诉人（原审被告）：刘东博，男，1984年9月27日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。
被上诉人（原审原告）：刘海波，男，1977年10月10日出生，汉族，现住绥滨县。
原审被告安达市建安建筑工程有限公司。
法定代表人：陆野，职务经理。
上诉人刘东博因与被上诉人刘海波、原审被告安达市建安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2016）黑1281民初2473号民事判决，向本院提起上诉�本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案，上诉人刘东博，被上诉人刘海波到庭参加诉讼。原审被告安达市建安建筑工程有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘东博上诉请求：1、请求撤销安达市人民法院（2016）黑1281民初2473号民事判决；2、驳回被上诉人刘海波的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人刘东博在2013年6月24日，将安达市铁路街南段道路改造工程及安达市安昌路道路改造工程承包给刘海波，并签订了施工合同。在签订施工合同时，双方又口头约定了部分内容没有记录在施工合同之内。上诉人按照合同约定拨付了工程款，但被上诉人还有部分工程没有完工，后上诉人另行雇佣其他施工队完成了剩余工程，并支付工程�17万元；二、被上诉人刘海波没有按照合同要求保证施工质量，导致所施工路面出现大面积破损情况，致使上诉人不能正常验收，被上诉人刘海波给上诉人造成一定的经济损失。综上，上诉人认为被上诉人刘海波在该工程施工中违约在先，未按照合同约定完成工程量及合同所要求的施工质量，导致上诉人另行雇佣他人完成剩余工程，并将工程的余款支付给另一支工程队。故上诉人不再拖欠被上诉人刘海波的工程款。原审法院没有查明事实，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人刘海波的诉讼请求。
刘海波辩称服从原审法院判决。
刘海波向一审法院起诉请求：1、请求被告履行一次性给付工时费、机械费共计293,481.00元，承担违约利息60,000.00元，共计353,481.00元；二、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2013年6月24日，刘东博（甲方）与刘海波（乙方）签订了工程承包协议书，协议约定，刘东博将安达市2013年路网改造工程安昌路、铁路街道路工程的清包人工费及机械使用费、现场技术管理承包给刘海波，承包费为每平方米63.00元，按最后完成实际砼工程量测算结果结算。承包范围，乙方负责人工费及机械费（包括开槽、沙粒垫层、水稳层、混凝面层施工及原料搅拌。甲方负责外运土方及材料倒运费），甲方负责给出测量主线及工程控制点。付款方式，按形象进度付款，验收完工后15日内一次付清。协议第（六）项约定，甲方供材料不足，组织协调等原因造成停工待料所发生误工费用，按实际发生量双方协商付款。第(十一)项约定，施工中如出现质量问题，因材料出现的问题由甲方负责，因施工出现的问题由乙方负责。第（十二）条约定，乙方必须保证安昌路和铁路街两条道路同时施工。合同签订后，刘海波按照工程承包协议约定进行了施工，2013年6月26日，因刘东博的原因造成误工，经双方协商误工费为6，000.00元。刘海波于2013年9月27日按合同约定完成所承包的工程并交付，双方对实际完成的工程量进行了确认，安昌路7022㎡、铁路街6425㎡，合计13447㎡。截止2013年10月11日，刘东博共计支付刘海波人工费及机械费共计700，000.00元。另查明，2013年10月13日，安达市市政工程统建统管指挥部（发包人）与安达市建安建筑工程有限公司（承包人）签订了《黑龙江省建设工程施工合同》，合同约定将安达市安昌路道路改造工程发包给安达市建安建筑工程有限公司，工程地点为安达市饲草公司至大同路零公里。开工日期为2013年10月15日至2013年12月15日，工程价款为3，230，293.52元。该合同签订前，安达市建安建筑工程有限公司将该工程中的路网改造工程承包给刘东博进行了实际施工，但未签订书面承包合同。
一审法院认为，本案第一个争议焦点是被告应否给付原告工时费、机械费293，481.00元及违约利息60，000.00元。原告刘海波与被告刘东博签订的《工程承包协议书》虽然是双方当事人的真实意思表示，但双方均未向法庭提供证据证实其已取得建筑施工企业资质，故该合同无效。鉴于原告按合同约定履行了工程施工的全部义务，工程已经竣工交付，被告刘东博虽主张原告刘海波未完成口头约定的工程量及对所完成的工程质量提出异议，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。因被告刘东博主张的原告未完成工程量没有在双方签订的书面工程承包协议书中约定，且原告对口头约定不予认可，被告刘东博提供的证据不足以证明双方签订的书面合同约定的承包费每平方米63.00元中包括口头约定的工程量及原告施工的质量存在问题，故对被告刘东博的抗辩主张，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，原告要求被告给付工程价款的诉讼请求，本院应予支持。庭审中，原、被告双方对合同约定每平方米63.00元、原告实际完成的工程面积13447平方米、被告刘东博已支付工程款700，000.00元及因被告刘东博的原因产生误工费6，000.00元均无异议，本院予以确认。原告提交2013年9月27日误工签批单及录音资料证实，因被告刘东博的原因产生误工费138，820.00元，被告应予给付。被告刘东�不予认可。根据双方签订的合同约定，误工费应按实际发生量双方协商付款，因原告未能提供该笔误工费经双方协商，被告刘东博予以认可的证据，故对原告的该项诉讼主张不予支持。综上，原告施工工程的总价款847，161.00元，被告刘东博已支付700，000.00元，余款147，161.00元，加上按照合同约定应支付给原告的误工费6，000.00元，共计153，161.00元，被告应予给付。原告主张被告给付违约利息60，000.00元，因原、被告签订的《工程承包协议书》无效，双方当事人对无效合同的法律后果，应各自承担相应的民事责任，故原告要求被告给付违约利息的诉讼请求，不予支持。本案争议的第二个焦点是二被告应如何承担民事责任。被告安达市建安建筑工程有限公司在安达市市政工程统建统管指挥部承包了安达市安昌路道路改造工程后，又将该工程中的路网改造工程分包给不具备资质的被告刘东博个人，这种分包行为属违法分包，被告安达市建安建筑工程有限公司和被告刘东博均属于违法分包人，对上述所欠工程款依法应当承担连带还款责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘东博给付原告刘海波工程款153，161.00元。此款于判决生效后10日内履行；二、被告安达市建安建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘海波的其他诉讼请求。案件受理费6，602.00元，原告刘海波负担3，763.00元，被告刘东博、被告安达市建安建筑工程有限公司共同负担2，839.00元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据�本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，作为自然人，刘海波与刘东博均不具备建筑施工资质，故其二人所签订的《工程承包协议书》违反了《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定该《工程承包协议书》无效。又因刘海波所承包的本案案涉工程已竣工验收并已实际交付使用，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照双方协议约定的每平方米工程价格及刘海波实际完成工程面积，扣除刘东博已支付工程款数额，确定刘东博尚欠刘海波工程款数额正确。刘东博上诉称，其与刘海波之间还有口头约定的工程量没有完成，其已经另行雇佣他人完成，不应再给付刘海波剩余款项，对此刘海波不予认可，而刘东博对其所主张的存在口头约定的工程没有完成的事实亦不能提供相应的证据予以证实，故刘东博的该项上诉主张证据不足，不予支持。对于刘东博上诉主张刘海波已完成工程存在质量缺陷，给其造成一定经济损失的问题。因刘东博在一审审理时，对其所主张工程存在质量问题的事实并未提供相应的证据予以证实，且其也未就因工程质量问题所造成的经济损失提出明确的诉讼请求，故本院不予审理。
综上所述，上诉人刘东博的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,363.00�，由刘东博负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 敏
审判员 杜雪红
审判员 付振铎
二〇一七年四月十一日
书记员 孙 月