浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第846号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司。
负责人：应永平。
委托代理人：林燕。
被上诉人（原审原告）：陈启茂。
委托代理人：杨顺连。
被上诉人（原审被告）：林仙福。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司与被上诉人陈启茂、林仙福道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2009）温乐民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2007年11月29日，被告林仙福驾驶其所有的浙J×××××号普通货车超载行驶，从大荆镇开往温岭方向，12时许，途经湖竹线1KM＋500M地段，会车刮擦同方向由陈顺招驾驶的三轮车，造成坐在三轮车上的原告和陈顺招受伤及车辆损坏的交通事故。乐清市公安局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定被告林仙福驾驶严重超载的机动车，会车时未与其他车辆保持必要的安全距离，以致肇事，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条的规定，是造成事故的直接原因，应负事故全部责任。陈顺招和原告不负事故责任。事故发生后，原告当日入住乐清市第五人民医院，被诊断为：“脑梗塞、头皮外伤等”，12月8日出院，住院9天，支付医疗费4416.2元。2007年12月31日，原告入住温州市第三人民医院继续治疗，住院22天，支付医疗费26857.52元。原告治疗期间支付门诊医疗费2234.4元。合计医疗费为33508.12元。2008年6月16日，原告伤情经温州律证司法鉴定所鉴定，其伤残等级2级，属于大部分护理，护理年限为6年4个月。
另查明，原告陈启茂属于农业家庭户。被告林仙福系肇事车辆所有人。2007年8月26日，被告林仙福将该车向被告中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司投保了机动车交通事故强制责任险和商业第三者责任险。其中强制险伤残赔偿限额为50000元、医疗费为8000元、财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险限额为200000元。保险期间为2007年8月27日至2008年8月26日。商业第三者险条款中约定精神损害抚慰金不在赔偿范围，负事故全部责任的免赔率为20%。
原判认为，被告林仙福驾驶严重超载的机动车，会车时未与其他车辆保持必要的安全距离，以致肇事，撞伤原告，应依法承担赔偿责任。乐清市公安局交通巡逻警察大队作出的事故认定书，事实清楚，证据确凿，予以采纳。原告主张的医疗费中33508.12元，属于合理费用，事实清楚，有相应的病历和医疗票据为证，予以支持。主张的住院伙食补助费465元，符合法律规定，予以支持。主张的护理费，住院期间应以原告实际住院时间31天和该市一般护理人员实践工资标准每天60元计算为1860元。其他后续护理费，根据原告的伤残等级和司法鉴定意见，酌情支持82080元。主张的误工费9850元，其误工时间可从原告受伤之日起计算至定残前一日，其主张每天50元，没有超出同行业标准，予以支持。原告主张残疾赔偿金44631元，符合法律规定，予以支持。主张的鉴定费3000元，属于必要费用，予以支持。主张的住宿费248元，属于必要费用，予以支持。主张的交通费，其提供的票据不能和实际就医情况相符，但该费用客观存在，酌情支持1000元。主张的营养费3000元，有医疗机构的建议，予以支持。被告林仙福的侵权行为，造成原告伤残后果，给其造成一定的精神损害，其要求赔偿精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，予以支持。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司辩称，根据保险合同的约定，被告林仙福属于违法超载，应加扣免赔率10%，及商业险不赔偿非医保用药，但其未提供证据，证明就该合同中的免责条款，履行了明确告知义务，因此不予采纳。综上所述，被告林仙福应赔偿原告陈启茂医疗费33508.12元、住院伙食补助费465元、护理费（1860＋82080）83940元、误工费9850元、残疾赔偿金44631元、鉴定费3000元、住宿费248元、交通费1000元、营养费3000元、精神损害抚慰金20000元，合计199642.12元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围予以赔偿。因此被告中国人民财产保险股份有限公司温岭公司应在机动车交通事故强制责任保险限额58000元内对原告直接赔付。其中精神损害抚慰金为5810元。超出部分141642.12元，由被告林仙福承担。被告林仙福以肇事车辆向被告中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司投保商业第三者责任险，两者属于保险合同关系，现该车在保险期内出险，保险公司理应按照约定履行赔付义务。根据《中华人民共和国保险法》第五十条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，扣除精神损害抚慰金和相应的免赔率后直接向该第三者赔偿保险金。该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告58000元，在商业第三者责任险范围内赔偿原告（141642.12-14190）×80%计101961.7元，总计159961.7元；二、被告林仙福应赔偿原告（199642.17－159961.7）39680.5元，被告林仙福已经支付原告20000元，还应赔偿19680.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，由原告陈启茂负担2200元，被告林仙福负担1800元。
一审宣判后，中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定陈启茂因交通事故受伤享有9850元的误工费缺乏事实和法律依据。陈启茂系1934年10月17日出生，今有74高龄。按普通人的生活习惯是在家安度晚年的年龄，无经济收入可言（除非有退休工资，而陈启茂年轻时一直务农，无固定工作）。原审法院认定陈启茂有误工损失的唯一依据就是陈启茂所在村委会出具的，认为陈启茂一直从事养蜂工作的证明。至于养多少只蜂，养蜂是否有收入以及收入情况，该证明中均没有说明。而原审法院就此认定陈启茂有固定收入缺乏依据。另，根据陈启茂提供的鉴定报告的内容也可以看出，陈启茂原有高血压和脑动脉硬化的病，无法从事务农活动，更谈不上以养蜂为业有收入这一说法。事实上，经上诉人方了解陈启茂因病已多年未从事务农，无收入。对于无收入、无劳动能力等消极的法律行为，上诉人方是无法用书证予以证明的，而证明有收入的举证责任是在陈启茂。二、保险车辆严重超载驾驶，根据机动车第三者责任保险合同第九条第二款规定，违反安全装载规定的，增加免赔率10%。该笔费用应由被保险人林仙福承担。综上，请求二审法院，1、依法撤销原审法院对陈启茂误工费9850元的诉请；2、因保险车辆严重超载驾驶，按法院判决的总金额（交强险58000元误工费9850元除外）再加扣10%，计9408.17元；3、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人陈启茂辩称，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。答辩人在受伤前身体状况良好，一直从事养蜂行业，系无固定收入者。就误工费的赔偿标准答辩人仅主张每天50元，已远低于同行业工资标准。二、上诉人认为答辩人“因病多年、未从事务农、无劳动能力”，仅凭自己的猜测，而无提供任何证据予以证明。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人林仙福辩称，虽然保险合同第九条第二款约定，保险车辆严重超载驾驶，保险公司增加免赔率10％，但答辩人与上诉人签订保险合同时，保险人并未对保险合同的有关免责条款向被保险人以书面或者口头形式作出释明，故上述免责条款对答辩人不发生法律效力。
二审期间，当事人均无新的证据提供。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于误工费的问题，根据陈启茂在一审时提供其所在村的村委会出具的证明，可以认定其在事故发生前从事养蜂，系无固定收入者。据此，原判根据陈启茂的主张和当地同行业的标准依法确定误工费正确。上诉人在没有提供任何证据的情况下，仅以陈启茂年事高和有既往病史主张其无劳动能力和无收入，本院不予采信。至于免赔率的问题，保险公司无证据证明保险合同中就加重被保险人责任的超载免赔率的约定在合同签订时有向被保险人释明，根据合同法第三十九条和第四十条的规定，保险合同该约定对被保险人不发生法律效力。综上，上诉人的上诉理由与请求均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费281元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司温岭支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 马永利
代理审判员 郑文平
二〇〇九年八月十七日
代书 记员 林 英