山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁02行终8号上诉人（原审原告）臧家献。委托代理人张立核，北京创为律师事务所律师。委托代理人满增桂，北京创为律师事务所律师。上诉人（原审被告）青岛市黄岛区辛安街道办事处。法定代表人韩华，职务主任。委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。委托代理人王磊，山东倡通律师事务所律师。原审第三人青岛西海岸新区综合行政执法局。法定代表人王波，局长。委托代理人庄晨光，该局工作人员。委托代理人杨欣，山东诚功律师事务所律师。上诉人臧家献因诉上诉人青岛市黄岛区辛安街道办事处（以下简称黄岛区辛安办事处）、原审第三人青岛西海岸新区综合执法局（以下简称西海岸新区执法局）房屋行政强制一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211行初25号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月15日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人臧家献及其委托代理人张立核、满增桂，上诉人黄岛区辛安办事处的出庭负责人张本军、委托代理人王磊，原审第三人西海岸新区执法局委托代理人杨欣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，第三人西海岸新区执法局向原告臧家献先后下达了青黄综合执法责改字（2016）第1120573《责令（限期）改正通知书》、青黄综合执法催字（2016）第1100713号《强制执行事先催告书》、（2016）第1100933号《公告》、青黄综合执法责改字（2016）第1125468《责令（限期）改正通知书》。其中，青黄综合执法责改字（2016）第1125468《责令（限期）改正通知书》经青岛市黄岛区人民政府行政复议被撤销。2017年1月12日，被告黄岛区辛安办事处及第三人西海岸新区执法局的工作人员对原告臧家献位于黄岛区团结路至奋进路高压线下的房屋及附属设施进行了强制拆除。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，首先在程序方面，行政强制拆除是包含了催告、作出强制执行决定、公告限期自行拆除、实施强制拆除等程序的一个完整的过程。无论被告黄岛区辛安办事处和第三人西海岸新区执法局在职责上如何分工，均应当严格依法履行程序。其次在事实方面，被告黄岛区辛安办事处及第三人西海岸新区执法局并未对原告是否存在所建房屋未取得规划许可证的违法行为予以查清，故该行政行为属于事实不清、证据不足。综上，被告黄岛区辛安办事处及第三人西海岸新区执法局的强制拆除行为事实认定不清、执行程序违法，但因涉案违法建筑已被实际拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故确认该强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认被告及第三人强制拆除原告臧家献房屋及附属设施的行政行为违法。本案案件受理费50元，由被告和第三人负担。上诉人臧家献不服原审判决，上诉称，一、上诉人认可一审法院的判决结果，一审法院对上诉人黄岛区辛安办事处和原审第三人西海岸新区执法局强制拆除上诉人房屋的事实认定和法律适用是准确的。二、一审法院证据认定和“本院认为”的部分表述，上诉人持有异议，请求予以改正。第一，一审法院作出的（2017）鲁0211行初25号行政判决书中一对于上诉人黄岛区辛安办事处在一审中提交的1-3号证据均确认为有效证据，认证错误，请二审法院予以纠正。上诉人黄岛区辛安办事处在一审中提交的此组证据包括：青黄综合执法责改字（2016）第1120573《责令（限期）改正通知书》、青黄综合执法催字（2016）1100713号《强制执行事先催告书》、（2016）第1100933号《公告》和青黄综合执法责改字（2016）第1125468号《责令（限期）改正通知书》等四份文件。其中，青黄综合执法责改字（2016）第1125468号《责令（限期）改正通知书》经青岛市黄岛区人民政府行政复议予以撤销，失去法律效力。其他三份文件也并非有效证据，因为一审庭审中证据原件未提供，且复印件中没有上诉人签名签收，而且三份文件是一组材料，存在内在逻辑顺序，但在未送达上诉人和未告知上诉人相关陈述、申辩权利的前提下，不能被确认为有效证据；第二，一审行政判决书中第四页第二段将涉案上诉人房屋表述为“违法建筑”，表述错误，请求二审法院予以纠正。一审法院在没有相关诉讼请求的前提下，对房屋是否违章建筑进行认定违反了不告不理原则，明显是司法权代替了行政权，行使了行政部门的职权，而行政机关并没有认定该房屋系违章建筑。而且，从房屋由来明显是合法建筑，响应村委会和当时镇政府的相关政策，上诉人于1996年建造相关房屋，业经现在的上诉人黄岛区辛安办事处认可，且后来2014年高压线建设从上诉人的房屋上空穿行时补偿了上诉人3000元的建设费用，这些事实足以证明上诉人的房屋并非违章建筑，应认定为合法建筑。因此，一审法院“违法建筑”的表述是错误的。请求二审法院：依法纠正一审法院作出的（2017）鲁0211行初25号行政判决书，维持一审的判决结果。上诉人黄岛区辛安办事处针对上诉人臧家献的上诉，答辩称，一审判决确认原审第三人强制拆除上诉人臧家献房屋及附属设施的行政行为违法系错误地认定案件事实和适用法律，但对上诉人一审提交的1-3号证据认定为有效证据和认定上诉人臧家献的建筑为违法建筑是正确的。一、上诉人向一审法院提交的第一组证据即两份《责令（限期）改正通知书》（青黄综合执法责改字[2016]第1120573号和1125468号）和一份《强制执行事先催告书》（青黄综合执法催字[2016]第1100713号）以及《公告》（[2016]第1100933号），以上四份证据，可证实上诉人并未实施拆除上诉人臧家献房屋的行政行为，也不是实施拆除行为的行政主体，而是原审第三人。因上诉人臧家献房屋在上诉人辖区内，考虑到现场的秩序及稳定因素，上诉人只是派上诉人处的工作人员去现场查看，上诉人并未实施也未指挥实施任何拆除行为。另，依据上诉人臧家献一审提交的证据三《行政复议决定书》中，被申请人为原审第三人，更恰恰证明上诉人并不是实施拆除上诉人臧家献房屋的行政机关。故上诉人没有以上四份证据的原件。虽然青黄综合执法责改字[2016]第1125468号《责令（限期）改正通知书》已经行政复议后被撤销，但通过该行政复议程序恰恰证明本案一直都是由原审第三人对上诉人臧家献进行相关处罚和采取执行措施。故一审判决认定上诉人提交的1-3号证据是有效证据并无不当。二、关于本案所涉及上诉人臧家献所建的建筑物是否为违法建筑，因上诉人臧家献所建建筑未取得合法手续，违反了《电力设施保护条例》和《城乡规划法》、相关强制性规定，故应当属于违法建筑。另，上诉人臧家献庭审中并未提交充分的证据证明其所建建筑的合法性，且其自认其所建建筑至今未取得合法手续。故依据我国《电力设施保护条例》（国务院令第239号）第十五条之规定：“任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：。（三）不得兴建建筑物、构筑物。”,依据《城乡规划法》第四十条第一款之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上诉人臧家献在未取得建设工程规划许可证等合法手续的情况下，擅自在奋进路至团结路的高压线下搭建的建筑物，至今也未取得相关合法手续，系违法建筑。一审判决认定上诉人臧家献的建筑为违法建筑是正确的。综上，一审判决确认被上诉人强制拆除上诉人臧家献房屋及附属设施的行政行为违法系错误地认定案件事实和适用法律，但认定被上诉人一审提交的1-3号证据是有效证据和认定上诉人的建筑为违法建筑系认定事实正确。请中级人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人西海岸新区执法局对上诉人臧家献的上诉，陈述称，一、一审法院认定上诉人臧家献的房屋系违法建筑认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人臧家献所建房屋并未取得建设工程规划许可证，违反了法律规定，应系违法建筑。即使按照上诉人所述的其所建建筑物在《城乡规划法》实施之前便已建成，不应以2008年开始生效的《城乡规划法》适用2008年以前建设的房屋，但《城乡规划法》实施前的《城市规划法》(1990年4月1日起实施、2008年1月1日废止)第四十条同样规定在城市规划区内进行建设需取得建设工程规划许可证，上诉人臧家献的建设行为也违反了《城市规划法》的规定。因此，上诉人臧家献的房屋系从建成之时即一直处于违法状态。依据《行政处罚法》第二十九条第二款，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实一直存在，处于继续状态。原审第三人依据《城乡规划法》的规定认定上诉人臧家献所建房屋系违法建筑并责令其改正违法行为并无不当。二、原审第三人作出的青黄综合执法责改字（2016）第1125468号《责令（限期）改正通知书》，被黄岛区人民政府行政复议决定撤销系因原审第三人调查证据瑕疵导致，并不影响上诉人所建房屋系违法建筑的事实。房屋建设行为是否合法应以其建设行为是否符合相关法律、法规的规定，是否取得建设工程规划许可证为依据，上诉人自始未提交任何证据证明其建设的房屋取得规划部门的许可，上诉人臧家献认为其建设的房屋系合法建筑无事实和法律依据。综上，一审法院认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人黄岛区辛安办事处上诉称，上诉人并非是实施上诉人臧家献房屋拆除行政行为的行政主体，一审判决确认上诉人强制拆除上诉人臧家献房屋及附属设施的行政行为违法系错误地认定案件事实和适用法律。一、关于本案所实施的具体行政行为主体的确定，上诉人未实施拆除上诉人臧家献房屋的行政行为，故本案上诉人臧家献以上诉人为行政诉讼被告系所诉主体错误。上诉人向法庭提交的《责令（限期）改正通知书》（青黄综合执法责改字【2016】第1120573号）和一份《强制执行事先催告书》（青黄综合执法催字【2016】第1100713号）以及《公告》（【2016】第1100933号），以上证据，可证实上诉人并未实施拆除上诉人臧家献房屋的行政行为，实施拆除行为的行政主体是原审第三人。因上诉人臧家献的房屋在上诉人辖区内，考虑到现场的秩序及稳定因素，上诉人只是派工作人员去现场查看，上诉人并未实施也未指挥实施任何拆除行为。另，在一审庭审中，原审第三人向法庭提交了一份《印发的通知》（青西新办字[2016]35号），在该文件第四条“整治阶段、措施”第四项“依法拆除阶段”中明确指出，是由原审第三人综合行政执法局牵头，上诉人与其他政府部门只是配合拆除。通过该份证据可知上诉人并不是实施拆除行为的行政主体。此外，依据《行政复议决定书》中，被申请人为原审第三人，更恰恰证明上诉人并不是实施拆除上诉人臧家献房屋的行政机关。因此，依据我国《行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，本案上诉人臧家献以上诉人为行政诉讼被告系所诉被告主体错误。二、一审判决认为上诉人与原审第三人并未对上诉人臧家献所建房屋未取得规划许可证的违法行为予以查清，而纵观本案事实，上诉人臧家献所建的建筑物系违法建筑，上诉人臧家献一审庭审时已自认所建建筑未取得合法手续，已违反了《电力设施保护条例》和《城乡规划法》、《城市规划法》的相关强制性法律规定。一审庭审中上诉人臧家献只提交了承包合同的相关证据来证明其所建建筑物的合法性，但承包土地与在承包土地上建设建筑物是两个不同的法律关系，承包土地并不意味着可以在承包土地建设建筑物，建设相关建筑应当取得合法的审批手续。依据我国《电力设施保护条例》（国务院令第239号）第十五条之规定：“任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：。（三）不得兴建建筑物、构筑物。”、《城乡规划法》第四十条第一款之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上诉人臧家献在未取得建设工程规划许可证等合法手续的情况下，擅自在奋进路至团结路的高压线下搭建的建筑物，至今也未取得相关合法手续，已系违法建筑。一审判决认为上诉人与原审第三人并未对上诉人臧家献所建房屋未取得规划许可证的违法行为予以查清，系适用法律错误。综上，请贵院依法撤销原审判决，将该案发回重审或依法驳回被上诉人臧家献的诉讼请求。上诉人臧家献针对上诉人黄岛区辛安办事处的上诉，答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，对一审法院判决中事实认定部分予以纠正，维持一审的判决结果。1、在上诉人黄岛区辛安办事处的上诉中，将行政处罚行为和强拆行为混为一谈，二者不是同一法律关系，分别适用不同的法律。上诉人以行政处罚行为以及权限来作为其不是实施强拆主体的辩解，理由是不成立的。2、一审中原审第三人也主张辛安街道办事处组织实施的强拆，以及一审中上诉人臧家献提交的视频资料中明确反映出辛安街道办事处副书记廖兰兰组织实施强拆，以及110出警调查人员明确答复辛安街道办事处组织实施强拆，上述证据均形成了完整的证据链，足以认定上诉人黄岛区辛安办事处是实施强拆行为的主体。3、关于违法建筑的认定，本案系行政诉讼，依据举证规则看，应当由行政机关承担举证责任，但是在该案中上诉人黄岛区辛安办事处并没有提供相应的证据材料，甚至没有证据材料来认定涉案房屋系违法建筑，因此上诉人黄岛区辛安办事处所谓的举证责任的说法，违反了行政诉讼法的相关规定，同时是加重了上诉人臧家献的举证责任，该说法明显不能成立。其他的事实与理由同上诉人臧家献的行政上诉状。原审第三人西海岸新区执法局针对上诉人黄岛区辛安办事处的上诉，陈述称，一、原审第三人对上诉人黄岛区辛安办事处认定臧家献所建的建筑物系违法建筑无异议，但原审第三人并非本案实施强制拆除的主体，依法不承担强制拆除的执法职责。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。2014年11月6日，青岛市黄岛区人民政府《关于明确违法建筑处置职责分工的通知》（青黄政发〔2014〕51号）明确规定：“凡在黄岛区城市规划区范围内（青岛保税港区除外），违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由区综合行政执法局依法进行查处。原审第三人作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，区政府责成区综合行政执法局按照法定程序做出强制执行决定，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除,……。”因此，在黄岛区范围内对当事人逾期不拆除的违法建筑，黄岛区人民政府已责成辖区镇政府（街道办事处）采取强制拆除措施，原审第三人并非依法实施行政强制拆除的主体。上诉人黄岛区辛安办事处以《印发的通知》（青西新办字【2016】35号）中规定在拆除阶段由原审第三人牵头，上诉人及其他部门配合即认定系原审第三人实施拆除行为是对职责分工的片面理解。依据《城乡规划法》等相关规定，在实施拆除行为前应首先作出责令停止建设或限期拆除决定，作出强制执行决定等，作出限期拆除决定、强制执行决定的应为原审第三人，因此文件中规定在拆除阶段由原审第三人牵头符合法律规定，也与黄岛区人民政府《关于明确违法建筑处置职责分工的通知》规定一致。本案中，臧家献就原审第三人作出的《责令（限期）改正通知书》提起行政复议后，原审第三人未再实施其他行为，而统观高压线下脏乱差区域集中整治工作的整治措施，拆除系在完成土地补偿基础上进行，原审第三人工作人员是基于认为已完成土地补偿进入拆除阶段而接受上诉人要求协助拆除的指令出现在现场，并非是原审第三人组织实施的拆除。二、上诉人以原审第三人向臧家献下发《责令（限期）改正通知书》、《强制执行事先催告书》，并以《行政复议决定书》原审第三人为被申请人等认为实施拆除行为的行政主体系原审第三人无事实和法律依据。依据《城乡规划法》及黄岛区人民政府青黄政发〔2014〕51号文件规定，原审第三人的职责系对违法建筑作出责令停止建设或限期拆除决定。下发责令限期拆除决定与强制拆除系不同的程序，原审第三人依法向臧家献下发《责令（限期）改正通知书》并不能说明最终实施拆除行为的是原审第三人。同时，臧家献系针对青黄综合执法责改字【2016】第1125468号《责令（限期）改正通知书》进行的复议，并非是对本案的拆除行为进行的复议，原审第三人在上述行政复议案件中作为被申请人并不能成为上诉人所主张的系原审第三人组织实施拆除行为的理由，上诉人针对原审第三人的上诉无事实和法律依据。综上所述，臧家献未取得建设工程规划许可证即进行建设的行为违反了法律规定，其所建建筑物应为违法建筑，但上诉人针对原审第三人的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人对原审第三人的上诉。各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，上诉人黄岛区辛安办事处在原审提交的“青黄综合执法责改字（2016）第1120573《责令（限期）改正通知书》、青黄综合执法催字（2016）1100713号《强制执行事先催告书》、（2016）第1100933号《公告》”，上诉人黄岛区辛安办事处及原审第三人西海岸新区执法局均未向法院提交原件，上诉人臧家献对其真实性不予认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定，原审法院将上述三份证据认定为本案有效证据不妥，本院依法予以纠正。对上诉人黄岛区辛安办事处提交的其他证据、上诉人臧家献提交的证据、原审第三人西海岸新区执法局提交的证据，三方当事人对其真实性均无异议，且与本案待证事实相关联，本院确认为本案有效证据。综上，本院查明以下事实：原审第三人西海岸新区执法局于2016年9月8日作出了青黄综合执法责改字（2016）第1125468《责令（限期）改正通知书》，该通知书认定上诉人臧家献在团结路至奋进路高压线下未取得建设工程规划许可证搭建违章建筑，砖房五十间，厂房面积约5000m2。因上诉人臧家献不服，向青岛市黄岛区人民政府提起行政复议。青岛市黄岛区人民政府经复议后，以该通知书认定的事实不清、证据不足为由，于2017年1月16日作出青黄政复决字［2016］145号复议决定，撤销了该通知书，且复议决定已经生效。根据青岛市黄岛区人民政府于2014年11月4日作出了青黄政发（2014）51号《青岛市黄岛区人民政府关于明确违法建筑处置职责分工的通知》、中共青岛西海岸新区工委办公室于2016年7月26日作出青西新办字（2016）35号《关于开展辛安街道辖内岛海高压线下脏乱差区域集中整治工作实施方案》，区综合行政执法局负责查处违法建筑并作出责令停止建设或限期拆除的决定，辖区镇政府（办事处）负责实施拆除。2017年1月12日，上诉人黄岛区辛安办事处及原审第三人西海岸新区执法局的工作人员对上诉人臧家献位于黄岛区团结路至奋进路高压线下的房屋及附属设施进行了强制拆除。本院认为，由于上诉人黄岛区辛安办事处及原审第三人西海岸新区执法局均没有提交有效证据证明上诉人臧家献建设的涉案房屋及厂区属于违章建筑，因此，上诉人黄岛区辛安办事处及原审第三人综合执法局的强制拆除行为，属认定事实不清、证据不足。因被诉行政行为已不具有可撤销内容，原审法院作出确认该强制拆除行为违法的判决结果正确，本院依法予以维持。上诉人臧家献的上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人黄岛区辛安办事处的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计100元，由上诉人青岛市黄岛区辛安街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 李国宁审 判 员 林 桦审 判 员 刘力铭二〇一八年一月二十六日法官助理 管筱笛书 记 员 王 崧书 记 员 刘 佳