湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终513号
原公诉机关：湖南宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某甲，男，1979年4月12日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，农民。因犯抢劫罪，于2001年10月15日被福建省光泽县人民法院判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四千元，剥夺政治权利二年，因减刑，于2011年2月11日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月17日被宁远县公安局刑事拘留，同年6月29日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于永州市特殊人群收治中心。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院起诉指控被告人何某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年十月二十六日作出（2017）湘1126刑初629号刑事判决：被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。宣判后，原审被告人何某甲不服，于2017年10月31日向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理该案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月13日14时许，被告人何某甲在宁远县八中附近以200的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员欧某甲。
2017年6月14日17时许，被告人何某甲在宁远县城桐山加油站附近以200的价格将一小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员欧某甲等人。
被告人何某甲于2017年6月15日准备贩卖毒品时被公安机关抓获，并当场从其身上搜出一小包冰毒疑似物质。
该院认定上述事实的证据有被告人的供述及辩解、证人证言、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、书证、视听资料等。
该院认为，被告人何某甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何某甲贩卖毒品的第1、2、3起事实，只有购毒人员的证言，无其他证据相佐证，不予认定；公诉机关指控抓获被告人何某甲时从其身上搜出5小包重2.83克毒品，抓获现场的视听资料显示当场只从被告人何某甲身上搜出一小包冰毒疑似物质，因此只认定1小包冰毒；公诉机关指控的第4、5起犯罪事实，有吸毒人员欧某甲等人的证言、欧某甲与初林的微信转账记录和通话记录相佐证，足以认定；被告人何某甲归案后未如实供述自己的犯罪事实，被告人何某甲有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此遂作出上述判决。
宣判后，何某甲上诉提出：与欧某甲之间只有2017年6月13日有过一次毒品交易；一审法院仅以现场抓获时缴获其身上的一小包毒品而认定其参与该次贩毒，事实不清，证据不足，导致适用法律错误。请求二审法院依法从轻改判。
经审理查明，被告人何某甲系刑满释放人员，回归社会后不务正业，且沾染上毒品，并进而以贩养吸。2017年6月13日14时许，被告人何某甲在宁远县八中附近以200元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员欧某甲；又于次日17时许，在宁远县城桐山加油站附近再次以200元的价格将一小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给�毒人员欧某甲等人。
2017年6月15日，公安机关将涉嫌贩卖毒品的被告人何某甲抓获，并当场从其身上搜出一小包甲基苯丙胺（冰毒）。
证明上述事实的证据有：
1、吸毒人员动态管控信息表，证实被告人何某甲的吸毒情况以及被告人何某甲的身份信息等情况。
2、福建省光泽县人民法院（2001）光刑初字第67号刑事判决书，证实被告人何某甲因犯抢劫罪，被福建省光泽县人民法院判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四千元，剥夺政治权利二年。
3、情况说明，证实被告人何某甲贩卖毒品情况的经过。
4、尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书，证实吸毒人员欧某甲的尿液检测呈甲基安非他明阳性。
5、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关依法扣押了抓获被告人何某甲时查获的白色晶体5包。
6、通话记录，证实被告人何某甲的手机号1557****852于2017年6月13日、14日与欧某甲的通话情况。
7、勘验、检查笔录及照片，证实公安机关抓获被告人何某甲时现场的情况。
8、辨认笔录及照片，证实欧某甲、周某乙、黄某1、黄某2分别辨认出被告人何某甲。
9、永公物鉴（理化）字[2017]616号鉴定意见，证实宁远县公安局送检的从何某甲身上查获的白色晶体，编号为04201708540001号检材中检出甲基苯丙胺成分。
10、�某甲与被告人何某甲的微信转账记录照片，证实欧某甲分别于2017年6月13日14时44分、2017年6月14日15时43分各转账200元给何某甲。
11、宁远县八中旁视频资料，证实被告人何某甲于2017年6月13日贩卖毒品交易现场的录像情况。
12、公安机关抓获被告人何某甲时的视频，证实公安机关抓获被告人时从其身上搜出一小包毒品疑似物。
13、证人欧某甲的证言，证实其于2017年6月13日下午14时许，在宁远县八中附近以200元的价格从一个微信叫“**”的手上购买了一小包毒品。2017年6月14日17时30分左右在宁远县桐山加油站旁边，其与周某乙一起从一个微信叫“**”的老哥手上以200元的价格购买了一小包毒品冰毒，这两次都是用微�转账付款。
14、证人周某乙的证言，证实2017年6月14日下午17时左右，其开车搭乘欧某甲到桐山加油站附近，欧某甲以200元的价格从一个约40岁左右的男子手上购买了一小包冰毒。
15、证人邱某甲的证言，证实其儿子即被告人何某甲以前在外面犯了罪，被判了刑坐过牢，刑满释放后就没有上户口，没有办身份证。
16、证人何某乙的证言，证实被告人何某甲之前因犯抢劫罪，坐过牢，出狱后一直没有上户口。
17、被告人何某甲供述，他于2017年6月13日下午开着红色女式摩托车去过宁远八中公交车停靠点，当时碰到一个开白色轿车的人，他上车聊了一下天。2017年6月14日下午，他又开着红色女式摩托车去桐山加油站附近，又碰到了6月13日遇到的那名水市梅岗乡开白色轿车的男子，并上车聊了一下天。他的微信号叫“**”，出狱后没有更换身份证。
本院认为，上诉人何某甲违反国家毒品管理法规贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。何某甲上诉提出“与欧某甲之间只有2017年6月13日有过一次毒品交易；一审法院仅以现场抓获时缴获其身上的一小包毒品而认定其参与该次贩毒，事实不清，证据不足，导致适用法律错误。请求二审法院依法从轻改判”的意见，经查，何某甲两次贩卖毒品给吸毒人员欧某甲的犯罪事实，均有购毒人员欧某甲、周某乙的证言、微信转账记录、通话记录等证据予以佐证，虽然其本人只对2017年6月13日在宁远八中附近的贩卖毒品行为予以认可，而对次日在桐山加油站附近与欧某甲等人�毒品交易予以否认，但本院认为，何某甲2017年6月14日在宁远县桐山加油站附近贩卖毒品给欧某甲等人的犯罪事实，现有的证据之间能形成完整的证据锁链，亦足以认定；公安机关的情况说明显示系控制欧某甲后由欧某甲约购何某甲进而将其抓获，但没有任何相关证据证明何某甲被抓获系在毒品交易过程中，故一审判决认定其多次贩卖毒品证据不足，对何某甲的上诉意见予以部分采纳。但其身上缴获的1小包毒品应当认定为贩卖毒品的犯罪数量。何某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第四款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初629号刑事判决书对原审被告人何某甲的定罪部分及附加刑部分。
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初629号刑事判决书对原审被告人何某甲的主刑部分。
三、上诉人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2019年6月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 卢 勇
审判员 蒋胜毅
审判员 宋争文
二〇一七年十二月二十七日
书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运�、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院�新审判。