浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第175号
上诉人（原审原告）湖州升浙建筑工程有限公司。
法定代表人陈琪璋。
委托代理人施伟伟。
委托代理人赵全强。
被上诉人（原审被告）湖州瓯江商城发展有限公司。
法定代表人邱少忠。
委托代理人王小军、阮海蕾。
上诉人湖州升浙建筑工程有限公司（以下简称升浙公司）与被上诉人湖州瓯江商城发展有限公司（以下简称瓯江公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市中级人民法院于2007年2月8日作出（2006）湖民一初字第41号民事判决，升浙公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
根据双方当事人提出、并经庭审质证的证据，一审法院认证后确认以下事实：2004年6月30日，升浙公司与瓯江公司签订建设工程施工合同一份，约定，升浙公司为施工承包方，瓯江公司为建设项目发包方；发包工程名称为温州商城机电五金市场一标段；工程地点为湖州开发区西南分区31号地块；工程内容为温州商城一期工程一标段1#、2#框架四层，3#、4#、7#、10#、30#、31#框架三层等工程施工、合同价款采用可调价格合同，合同对付款方式、质量、变更合同等均作出了约定。上述合同签订后，升浙公司进行了工程施工。2005年10月21日，双方及监理单位等对该项工程中的2、7、10、30、31号楼进行了竣工验收；2005年11月2日，对工程中的1、3、4号楼又竣工验收完毕。此后升浙公司将工程交付瓯江公司。升浙公司交付瓯江公司工程结算报告一份，工程造价为27023995元。2006年6月7日，双方就工程造价及工程款支付方式等达成补充协议一份，该协议约定：一、2006年6月20日前由发包方（即瓯江公司）支付承包方（即升浙公司）工程款人民币40万元正；二、该工程承包方于2005年11月14日将工程报告送至发包方，由于各种原因，决算仍未审定，双方协商定于2006年7月30日前决算审计结束，逾期则按承包方送至发包方的工程决算金额为准；三、2006年7月15日前，参照温州商城一期二标段8#楼审计核准，于2006年7月20日前，以施工图纸面积为基础，工程款付至600元／平方米；四、审计结束之日起至期满一个月时工程款付至决算总造价的90％，余款（作工程保修金）自竣工验收之日起期满一年返还50％，期满二年时全部付清。2006年7月28日，杭州建安工程造价咨询事务所有限公司将出具的工程结算审核报告交付瓯江公司，该报告显示升浙公司所施工的工程土建造价为l9509955元，安装工程造价为589683元，合计20099638元。并载明，工程所有资料由施工方提供，建设方未审核资料的准确性，审计单位要求提供的部分资料尚未提供完全，故在此基础上作出初审意见，与建设方及施工方进一步核对工程量后修改意见。瓯江公司于2006年7月29日电话通知升浙公司去拿取报告进行核对，但升浙公司并未拿取。2006年7月31日瓯江公司将该报告寄送升浙公司。2006年8月3日，升浙公司以瓯江公司未按补充协议约定支付工程款为由向一审法院起诉，请求判令瓯江公司立即支付工程款12568595元，逾期付款利息355192.1元，诉讼费由欧江公司负担。另查明，合同履行过程中，瓯江公司已付升浙公司工程款14735400元。
一审法院认为，双方间签订的建设工程施工合同及其补充协议均是双方当事人真实意思的表示，合同内容也不违反法律规定，故确认合法有效。本案中双方当事人对瓯江公司已经支付的工程款项无异议，争议的焦点是建设工程造价问题。双方在作为合同组成部分中的合同专用条款的合同价款与支付条款中约定，采用可调价格合同，执行浙江省《九四定额》、土建综合费率（含各种税费）为6％，水电同比下浮，材料价差按湖州市同期信息市场调整，工程量按实计量。所以对本工程的造价应当按照实际施工形成的工程量及价格进行结算。而双方又在补充协议中约定，双方协商定于2006年7月30日将决算审计结束，逾期按升浙公司送至瓯江公司的工程决算金额为准。此条款是双方对建设工程造价的约定，合法有效，对双方具有法律约束力。而本案中审计单位虽由瓯江公司委托，但审计工作仍需发包方、承包方共同配合协作。作为建设方、施工方都有义务积极关注审计过程及结果，向审计单位提供材料，以保证审计工作的及时、准确完成。本案中，审计单位即杭州建安工程造价咨询事务所有限公司于2006年7月27日出具了工程结算审核报告，形成了初步的审定总造价。在该报告的审核说明中记载了在审计过程中存在提供的部分资料不完全的状况。而升浙公司也未举证证明进行审计系瓯江公司单方义务，并且在瓯江公司通知升浙公司拿取报告并提出意见时，升浙公司也并未积极协作，在约定的审计结束时间前对审核报告提出异议，其行为客观上也不正当地促成了7月30日审计工作未能结束，应视为该条件未成就。所以对审计未能如期结束升浙公司存在过错。升浙公司要求按照升浙公司提交的工程决算报告的决算金额确定工程造价的前提条件尚未成就。升浙公司主张审计工作结束系瓯江公司方的单方义务显属理解有误，其要求瓯江公司按其出具的结算书确定的工程造价进行结算缺乏依据。
本案双方虽约定了审计结束的时间，一方面并未存在瓯江公司故意拖延时间，延误审计工作的情形，另一方面升浙公司本身也未能提供有关审计资料，对审计初稿及时审核确认，导致未能如期完成审计工作。所以双方应另行商定审计工作完成的时间。鉴于在诉讼过程中，当事人一致表示对涉讼工程造价不同意进行司法委托审计鉴定。为公平合理的界定建设工程造价，一审法院告知升浙公司对瓯江公司所提供的由审计单位出具的工程造价审核报告提出具体的造价意见时，升浙公司认为该报告与本案的诉讼请求没有直接关联性，不对结论提出具体异议。当事人对自己的主张应当提供证据证明，因升浙公司提供的结算报告尚不能作为工程造价依据，其应当承担举证不能的不利后果。而瓯江公司提供审核报告系专业的工程造价咨询事务所出具，内容相对确实可信，所以应当按照瓯江公司所提供的审核报告作为工程造价的依据。即本工程的造价为20099638元，其中，土建工程造价为19509955元，安装工程造价为589683元。按照双方约定，工程造价的95％已到期，即19094656.10元，扣除瓯江公司诉讼前已支付工程款14735400元，诉讼中于2007年2月7日先行支付1000000元，尚余工程款3359256.10元，瓯江公司应予支付。对于工程保修金部分，即总造价的5％，按约应于工程竣工验收之日起期满二年时付清，现付款条件尚未成就，该请求尚不能成立，不予支持。
关于升浙公司诉请判令瓯江公司支付逾期付款损失的诉讼请求。我国合同法规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。而损失赔偿额应相当于因违约的损失。本案中因瓯江公司未按补充协议约定的时间支付相应的工程款，其行为已构成违约，升浙公司由此而遭受的损失，瓯江公司应当赔偿。双方当事人在建设工程施工合同、补充协议中均未约定违约金的具体计算方法，升浙公司实际遭受的违约损失可以按每日万分之二点一的逾期付款利息计算。因补充协议中的审计结束时间双方不能确定，所以应按建设工程施工合同中约定的工程款支付条款确定付款时间，即审计确认后支付总造价的95％。鉴于一审法院告知升浙公司对审核报告提出异议，而升浙公司于2007年1月18日回复一审法院，不同意提出具体的异议，故可确定审核报告为工程造价的依据，回复当天作为工程造价确定之日，逾期付款起算日应从次日起计算，诉讼中瓯江公司于2007年2月7日支付的1000000元，逾期付款利息损失为4200元；其余工程款3359256.10元，计付至判决生效之日止。
综上，本案升浙公司要求以其结算价作为工程造价缺乏依据，因升浙公司拒绝对瓯江公司所提供的审核报告提出具体异议，可按照该审核报告作为工程结算的依据。瓯江公司对所结欠的到期工程款应予支付并赔偿相应的违约损失。该院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十五条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条的规定，判决：一、瓯江公司尚应支付升浙公司工程款3359256.10元。二、瓯江公司以每日万分之二点一计赔偿升浙公司逾期付款损失：其中诉讼中支付的工程款10O万元，逾期付款损失为4200元；其余工程款3359256.10元的逾期付款损失，自2007年1月19日起计付至判决生效日止。上述一、二项，限瓯江公司于判决生效之日起十日内清偿。三、驳回升浙公司其余诉讼请求。案件受理费74629元，财产保全费65850元，合计140479元，由升浙公司负担92877元，瓯江公司负担47602元。
宣判后，升浙公司上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定杭州建安工程造价咨询公司于2006年7月28日将工程结算审核报告交付给被上诉人，被上诉人于2006年7月29日电话通知上诉人去核对，2006年7月31日将报告寄送给上诉人，上诉人认为一审法院认定的该部分事实是错误的。2、证据电话单在形式上不具备有效证据资格，来源无法确认。审计报告和证据情况说明及收条，完全可以事后补做。二、一审法院适用法律错误。1、对工程造价进行审计的义务主体为被上诉人，上诉人无需举证。双方签订的施工合同第33.2条明确约定被上诉人在收到结算资料及报告后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，从该条约定看，工程造价核实的义务属被上诉人，至于被上诉人是自己核实还是委托相关公司核实完全是其自己权利，但进行委托审计的义务主体不会改变，仍为被上诉人。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定与《浙江省建设工程价款结算暂行办法》第8条规定都明确进行审计为发包人的义务。从交易惯例上看，工程造价进行审计也都为发包人义务。2、上诉人的行为没有客观上不正当地促成了于7月30日审计工作未能结束。一审法院认定的上诉人的行为有提供资料不全与不协作提异议。结算资料齐全与否本身就无明确界定标准，客观上也很难界定。本案中，哪怕结算资料不全也不影响造价咨询公司对造价进行核实，其完全可以根据现有资料进行审计。本案中不协作审计的不是上诉人而恰恰是被上诉人。2005年11月14日，上诉人就将结算报告提交给被上诉人，被上诉人却一拖再拖，不积极协作。就算一审法院认定的不协作，该行为也不构成不正当促成于7月30日审计工作未能结束。其一，审计工作不协作也可结束，按照合同的约定，被上诉人的义务就是在7月30日前将审计单位与自己公司都盖章确认的审计报告提交给上诉人。其二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，没有积极协作的前提条件。其三，就算7月29日被上诉人让上诉人拿报告核对，试想被上诉人审核半年多都没核实清楚的造价，上诉人又怎能在一天的时间内核实清楚。3、一审法院对逾期付款利息的判决也是错误。请求撤销一审判决书第一、二、三项判决；支持上诉人一审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
瓯江公司答辩称，升浙公司要求按其送至瓯江公司的工程决算送审金额27023995元作为本案的工程结算造价的主张不能成立，一审法院判决以工程结算审核报告所确认的金额20099638元作为本案的工程结算造价，公正、合法。杭州建安工程造价咨询公司已经于2006年7月27同出具了工程结算审核报告，因此双方约定的“2006年7月30日前决算审计未结束”的条件并未成就。升浙公司未提供完整资料配合审计，怠于履行关注义务。升浙公司不申请委托审计，也不对工程结算审核报告提出质证意见，一审法院根据自由心证原则，在公平合理的情况下，采纳工程结算审核报告，是合乎法理的。请求查明本案事实，驳回升浙公司的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审核双方当事人在一审程序中提交的并经庭审质证的证据后，对原判决事实予以确认。
本院认为，升浙公司与瓯江公司签订的建设工程施工合同及其补充协议，是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，一审对其效力予以确认正确。升浙公司与瓯江公司在补充协议第二条中约定，2006年7月30日前决算审计结束，逾期则按承包方送至发包方的工程决算金额为准。双方就该约定的结算标准问题发生争议。瓯江公司为此向一审法院提交了杭州建安工程造价咨询事务所有限公司出具的工程结算审核报告，及该公司所作的于7月28日将工程结算审核报告送达给瓯江公司的情况说明；瓯江公司工作人员于7月28日收取工程结算审核报告的收条；瓯江公司于7月29日电话通知升浙公司来取工程结算审核报告的电话详单一份；瓯江公司于7月31日向升浙公司寄送工程结算审核报告的国内特快邮件的收据等证据。升浙公司质证对工程结算审核报告、特快邮件的收据真实性没有异议，因此，可以根据工程结算审核报告的落款时间认定该报告已于7月27日出具，且瓯江公司已于7月31日向升浙公司寄送工程结算审核报告的事实。虽然升浙公司对前述瓯江公司提出的其余证据均提出异议，但升浙公司并没有提出充足的证据否定瓯江公司于7月28日收取工程结算审核报告及7月29日电话通知升浙公司提取工程结算审核报告的事实，结合工程结算审核报告已于7月27日出具，且瓯江公司已于7月31日向升浙公司寄送工程结算审核报告的事实，瓯江公司7月28日收取工程审核报告，7月29日电话通知升浙公司存在合理性，因此，一审对瓯江公司提交的前述证据予以认定是合适的。施工方就工程结算负有提供完整的工程资料的义务，因此，升浙公司对工程价款的审计负有配合的义务。根据工程审核报告载明系根据施工单位提交的资料所审定，且载明要求提供的部分资料尚未提供完全，可见升浙公司并未提供完整的工程资料。且升浙公司在接到瓯江公司拿取工程审核报告的电话后，又不积极配合，一审法院认为升浙公司不正当地促成了7月30日审计未能结束，视为该约定条件未成就正确。因双方当事人一审期间均未提出司法鉴定的申请，升浙公司在一审法院明确要求其对工程审核报告提出具体意见的情况下，亦拒不提出意见，一审以工程审核报告作为双方结算的依据并无不当。一审法院对逾期付款利息的判决，符合相关的规定。综上，升浙公司的上诉主张无据，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费74629元，由上诉人升浙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 袁松杰
代理审判员 徐燕如
二〇〇八年四月二十一日
书 记 员 冯亚景