江西省南昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第338号
公诉机关江西省南昌县人民检察院。
被告人万某某，男，1978年10月16日出生于江西省南昌县。因本案于2015年5月15日被刑事拘留，同日被取保候审，同年7月28日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人ＸＸ鹏、叶苏，江西红阳光律师事务所律师。
江西省南昌县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）316号起诉书指控被告人万某某犯信用卡诈骗罪，于2015年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌县人民检察院指派检察员汤莉出庭支持公诉，被告人万某某及其辩护人叶苏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江西省南昌县人民检察院指控：
2012年4月28日，被告人万某某向中国银行股份有限公司南莲支行申办了一张“中银白金信用卡”（卡号：5149581431814805）。截止2015年5月4日，被告人万某某使用该卡透支本金人民币108204元，经发卡银行多次催收超过三个月仍未归还。
针对上述指控，公诉机关向法庭举证的证据有：1、交易明细、催款记录、还款说明等相关书证；2、证人刘某某的证言；3、被告人万某某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人万某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金人民币108204元，数额巨大，经银行两次催收，超过三个月仍不归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。
庭审中，被告人及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名以及公诉机关出具的证据均未提出异议。被告人万某某的辩护人辩称：1、被告人万某某的犯罪情节轻微，可以免于处罚；2、公诉机关缺乏证实“被告人以非法占有为目的”的证据材料；3、本案中第二次催收的时间宜以2015年3月18日发出的书面催收通知单的时间为准，公安机关在2015年5月4日立案实为不妥；4、中国银行南莲支行审查被告人资信能力不实，发给被告人透支额度为20万元的信用卡是本案产生的重要原因，因此银行应负一定责任。5、按照最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》【法研（2010）105号】第二条规定，发卡银行的“两次催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。但本案既没有发卡银行的电话催收电话录音，也没有持卡人或其家属签字等证据证明。由于催收不能仅是电话一种催收形式，而银行采取上门催收形式是2015年2月16日，如果上门催收为第二种催收形式，那么三个月期满时间应是2015年5月16日，而被告人万某某在2015年5月15日已经将所有欠款本息还清，故被告人万某某不构成犯罪。6、信用卡数额有做分期的，分期部分不应计入信用卡刑事犯罪数额，应定性为民事借贷行为，故分期数额应当剔除。
经审理查明，2012年4月28日，被告人万某某向中国银行股份有限公司南莲支行申办了一张透支额度为200000元的“中银白金信用卡”（卡号：5149581431814805），截止2014年12月2日，被告人万某某使用该卡透支本金人民币158203元。该款经银行工作人员2014年12月2日第一次催收、2015年2月2日第二次催收，被告人万某某于2015年3月19日、2015年3月23日分别还款本金20000元、30000元，余款108203元，被告人万某某经银行多次催收超过三个月仍未归还。
另查明，2015年5月15日，被告人万某某家属代其还清了中国银行股份有限公司南莲支行的全部透支款息等共计人民币222659.05元，并取得了该单位的谅解。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、报案申请，证实2015年2月26日，中国银行股份有限公司南莲支行向南昌县公安局经侦大队报案，称万某某2014年11月开始出现逾期，信用卡透支本金在10000元以上，并且逾期超过三个月，经多次催收无果，遂报案。
2、中国银行信用卡分行客服系统查询记录，证实万某某信用卡号为5149581431814805，账单日期为每月9日，到期还款日为次月1日。
3、中国银行股份有限公司南莲支行交易明细查询，证实被告人万某某2014年9月29日透支123500元；2014年10月9日分期账单6935元到期；2014年10月9日分期账目8333元到期；2014年11月9日分期账单4170元到期；2014年11月9日分期账单6933元到期；2014年11月9日分期账单8333元到期。综上，2014年9月10日至2014年10月9日期间，被告人万某某应还信用卡本金为138768元，该款到期还款日为2014年11月1日；2014年10月10日至2014年11月9日期间，被告人万某某应还信用卡本金为19436元。该款到期还款日为2014年12月1日。上述应还信用卡本金合计158204元。2015年2月2日之前，被告人万某某仅于2014年10月17日还款人民币1元，余款158203元未予还款。
4、中国银行催收记录，证实2014年11月15日银行工作人员拨打万某某手机（号码为1376709****），未接通；2014年12月2日银行工作人员拨打万某某手机催收，万某某本人接听。2015年2月2日，银行工作人员拨打万某某手机催收，万某某接听电话并承诺最近几天还款。2015年2月11日，银行工作人员拨打万某某手机催收，万某某接听电话并承诺年底还款。2015年2月16日银行工作人员到江西某公司进行上门催收，并在该公司门口粘贴催收通知单。2015年2月25日银行工作人员拨打万某某手机催收，万某某接听电话并承诺元宵之前还。
5、催款记录、短信照片，证实2015年4月3日、4月8日、4月22日，银行工作人员拨打万某某手机进行催收，万某某均未接电话，银行遂通过发短信方式向万某某催收，万某某未回复。
6、中银白金信用卡申请材料及调查、审批、受理表，证实万某某2012年4月18日向中国银行股份有限公司南莲支行申请信用卡，万某某在工作单位一栏填写的是江西某公司，年收入填写的是50万，联系人万某甲。
7、还款情况说明，证实万某某于2015年3月19日、3月23日分别向中国银行股份有限公司南莲支行还款20000元、30000元。
8、证人刘某某的证言，证实他在中国银行股份有限公司南莲支行个人金融部工作，万某某在2012年申请了一张“中银白金信用卡”，卡号是5149581431814805，透支上限为200000元，从2014年11月开始，万某某开始出现透支后逾期不还款的情况，银行从2014年11月开始采取了电话催收及上门催收的方式，但多次催收均无果。
9、被告人万某某的供述，证实他2012年4月份办理了中国银行信用卡，一直到2014年11月才开始出现透支没有还款的情况，截止2015年2月大概透支19万余元，在2014年年底的时候他接到过催收电话，后来至2015年2月初，他也接到过银行人员的催收电话，至2015年快过年的时候，银行人员还把催款书贴到他公司的门口墙上。2015年3月19日、3月23日，他分别归还了20000元及30000元。因一直在凑钱，所以才没还清。
10、还款证明，证实2015年5月15日，万某某家属主动将万某某的信用卡（卡号为5149581431814805）所欠款项222659.05元全部还清。
上述证据已经法庭查证属实，且能相互印证，本院予以确认。
庭审中，被告人万某某的辩护人出示的证据有：1、结清证明，以证实被告人万某某还清了银行的所有款项。2、还款凭条，以证实被告人万某某于2015年3月19日、23日还款2万、3万元，共计5万元人民币，因此万某某不存在恶意透支的事实。3、档案证明，以证实被告人万某某不是江西某公司的股东，银行对造成目前信用卡透支危机也负有一定责任的事实。4、催收单，以证实银行第二次催收时间应以2015年3月18日发出的书面催收通知单为准的事实。
公诉机关对被告人万某某的辩护人出示的上述证据发表以下质证意见：1、对结清证明公诉人予以认可。2、对于还款凭条，认为这5万元只能证明被告人万某某还款的事实，不能证明其不具有恶意透支的行为，且被告人两次还款时间均是在银行两次催收之后。3、对于档案证明，公诉人认为与被告人万某某恶意透支信用卡不存在关联性。4、对于催收单，公诉人认为该份证据不能达到辩护人的证明目的。
对于被告人万某某的辩护人出示的上述证据客观性本院予以确认，本院认为可以证实被告人万某某现已还清信用卡（卡号5149581431814805）所欠所有款项，但不能达到被告人不存在恶意透支、银行负有责任、第二次催收时间应为2015年3月18日的证明目的。
关于被告人万某某的辩护人提出的，被告人万某某犯罪情节轻微，可以免于处罚的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”而被告人万某某恶意透支银行本金108204元，虽在判决宣告前已偿还全部透支款息，但因透支数额巨大，不属于该项规定中的“情节轻微的，可以免除处罚”或“恶意透支数额较大，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”的情形。故，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人万某某的辩护人提出的，公诉机关缺乏证实“被告人以非法占有为目的”的证据材料的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。第二款规定：有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第一款规定持卡人“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。综合被告人万某某的供述，被告人在申领信用卡时填写其年收入为50万元，是不真实的，只是为了信用卡额度高一点，并且其经济比较困难，所在的公司没有营业，2014年9月至2015年2月期间被告人并没有收入来源；银行催收记录、短信照片等亦证实银行曾多次向被告人万某某电话催还款，被告人本人已接听电话；银行工作人员于2015年4月3日、4月8日、4月22日均又拨打了万某某手机进行催收，被告人未接听，后银行工作人员以短信方式向万某某催款，被告人未予回复，被告人自称2015年4月在九江一个月时间进行筹款，但无证据佐证。本院认为，被告人万某某明知没有还款能力而大量透支，经发卡银行多次催收，超过三个月仍不归还，其行为应认定为刑法意义上的“恶意透支”和“以非法占有为目的”。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人万某某的辩护人提出的，本案中第二次催收时间宜以银行2015年3月18日发出的书面催收通知单的时间为准，公安机关在2015年5月4日立案实为不妥的辩护意见。经查，2014年11月15日14时55分27秒，银行电话通知万某某，该次电话未接通；2014年12月2日12时05分23秒，银行电话通知万某某还款，由其本人接听；2015年2月2日，银行电话通知万某某，其本人接听，承诺年底还款。根据被告人万某某2015年5月15日讯问笔录可知，他在2014年年底的时候接到过催收电话，后来至2015年2月初，他也接到过银行人员的催收电话。本院认为，催收的意思表示经由银行传达到被告人万某某即应视为一次有效的催收，而不必然采用书面方式，故可以认定银行第一次向万某某催收时间为2014年12月2日，第二次向万某某催收时间为2015年2月2日。故公安机关在第二次催收三个月后的2015年5月4日立案侦查本案符合法律规定。故，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人万某某的辩护人提出的，中国银行南莲支行审查被告人资信能力不实，发给被告人透支额度为20万元的信用卡是本案产生的重要原因，因此银行应负一定责任的辩护意见。本院认为，被告人作为完全行为能力人，应遵纪守法、预见自己行为的后果，即使银行在审查被告人资信时存在失误，也不应成为被告人违法犯罪的理由。故，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人万某某的辩护人提出的，按照最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》【法研（2010）105号】第二条规定，发卡银行的“两次催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。本案既没有发卡银行的电话催收电话录音，也没有持卡人或其家属签字等证据证明。由于催收不能仅是电话一种催收形式，而银行采取上门催收形式是2015年2月16日，如果上门催收为第二种催收形式，那么三个月期满时间应是2015年5月16日，而被告人万某某在2015年5月15日已经将所有欠款本息还清，故被告人万某某不构成犯罪的辩护意见。本院认为，最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》【法研（2010）105号】针对的是具体案件，个案情况不同，该复函不具有普遍适用性，本案应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条‘持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。’不应对“两次催收”作缩小解释。
关于被告人万某某的辩护人提出的，信用卡数额有做分期的，分期部分不应计入信用卡刑事犯罪数额，应定性为民事借贷行为，故分期数额应当剔除的辩护观点。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定，“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。”故辩护人的该辩护观点于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人万某某以非法占有为目的，使用银行信用卡，超过规定期限透支本金108203元，数额巨大，经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。案发后，被告人万某某家属代为偿还了全部透支款息，对被告人万某某可酌情从轻处罚；被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。为维护信用卡管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人万某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2020年7月27日止），并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 芸
人民陪审员 姜全秀
人民陪审员 熊莲娣
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 陈 璐