重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终1192号上诉人（原审原告）：胡成彬。委托代理人：陈勇有，重庆联益律师事务所律师。上诉人（原审原告）：宋邦瑛。委托代理人：陈勇有，重庆联益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王茂。上诉人胡成彬、宋邦瑛与被上诉人王茂劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年12月9日作出（2015）江法民初字第09648号民事判决。上诉人胡成彬、宋邦瑛不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年4月20日对本案进行了审理。上诉人胡成彬、宋邦瑛的委托代理人陈勇有，被上诉人王茂参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告宋邦瑛、胡成彬诉称：胡成彬从2013年8月开始代理1.5视力恢复仪产品的销售，并和案外人戴某勇、袁某、敖某进行股份合作。2014年8月，胡成彬与以上案外人共同商定将该项目业务承包给敖某，敖某按比例上缴利润，该项目的运营、人员招聘及管理等均由敖某负责。敖某在经营该项目期间招聘王茂等兼职人员来销售推广产品，王茂主要负责对外发放宣传单、登记用户信息、解答用户咨询、领用产品代销并上缴货款。为统一形象，敖某发放王茂工作牌及工作服装并根据劳务情况定期支付劳务费。王茂于2015年1月29日领取用工费用后，未再参与项目推广活动，并提起仲裁申请，要求重庆一点五科技有限公司（以下简称一点五科技公司）支付未签劳动合同的二倍工资差额，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会裁决一点五科技公司支付王茂二倍工资差额，现一点五科技公司已注销，胡成彬、宋邦瑛认为王茂与一点五科技公司之间不存在劳动关系，要求判决：胡成彬、宋邦瑛不支付王茂未签劳动合同的二倍工资差额9546.5元。一审被告王茂辩称：王茂于2014年9月16日应聘一点五科技公司处的验光师职位，实际从事的是销售咨询工作，一开始月工资为2500元，2014年11月调整到3000元加出差补贴，双方于2015年1月28日解除劳动关系。王茂认可仲裁裁决。一审法院审理查明：胡成彬于2013年8月9日从案外人北京盛泰达投资管理有限公司处承包1.5视力恢复仪产品组合包的试销代理，双方签订《试销代理合作协议》。2013年9月30日，胡成彬、宋邦瑛出资成立一点五科技公司，宋邦瑛担任法定代表人，该司经营范围为研发、销售计算机软件、电子产品、通讯产品等。2014年8月10日，胡成彬与案外人戴某勇、袁某、敖某达成《1.5视力恢复仪重庆总代市场合作协议》，协议第一条约定：胡成彬投资30%，戴某勇及其团队（戴某勇代持袁某、敖某股份）投资70%，双方按照投资比例承担运营责任，分享投资收益。合作后必须符合1.5视力恢复仪总部即北京盛泰达投资管理有限公司对代理商及市场的管理要求。第二条约定：合作后的1.5视力恢复仪的财务独立核算，与一点五科技公司无关，但可以使用该司的印章，由此产生的责任由1.5视力恢复仪团队负责。同年8月22日，上述人员另行达成《承包协议》，同意敖某承包1.5视力恢复仪重庆市场，同时并对进货利润、开支费用及双方的权利义务进行了约定。后，宋邦瑛通过银行转账形式于2014年10月18日支付王茂1226元，于11月11日支付2744元，于12月10日支付3330元，于12月22日支付546.5元，于2015年1月22日支付200元，于1月29日支付4000元。王茂针对工资发放问题与宋邦瑛电话联系，王茂询问宋邦瑛关于工资和出差补贴等待遇的发放事宜。宋邦瑛答复称，王茂上个月工资3000元，本月上班27天，1000多元，未完成工作任务，两个月共计4000元，出差补贴500元没有发放。宋邦瑛的工资为2000元，一点五科技公司将业务承包给敖某，工资发放由敖某决定，保险要工作半年后办理，一点五科技公司经营困难，希望王茂体谅。2015年2月6日，王茂向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一点五科技公司支付王茂2014年9月16日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额11886元，及解除劳动关系的经济补偿金2971元。同年7月3日，一点五科技公司召开股东会决议解散，同时成立以宋邦瑛、胡成彬为成员的清算组对公司债权债务进行清算，并报重庆市工商行政管理局渝北区分局备案。7月8日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一点五科技公司支付王茂2014年10月6日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额9546.5元，驳回王茂的其他请求。一点五科技公司不服仲裁裁决，于7月29日诉至一审法院，王茂并未提起诉讼。2015年8月31日，宋邦瑛、胡成彬出具注销清算报告，该报告载明：清算组于7月3日通知了债权人申报债权，并于7月4日在重庆商报进行公告，截止8月31日，公司资产总额为0元，净资产为0元，负债总额为0元，公司的债权债务已清算完毕，如有遗留的债权债务及其他法律责任由全体股东按出资比例承担。9月1日，重庆市工商行政管理局渝北区分局核准一点五科技公司注销登记。庭审中，胡成彬、宋邦瑛举示委托书并申请证人敖某出庭作证。委托书载明：敖某委托宋邦瑛每月向1.5视力恢复仪团队及工作人员结算款项，敖某每季末按转款明细还。落款日期为2014年8月30日。王茂质证称不清楚，该委托书与其无关。敖军荣出庭作证称其负责1.5视力恢复仪的销售工作，与王茂系合作关系，敖某、王茂与一点五科技公司不存在任何关系。敖某聘请宋邦瑛做财务工作，王茂及宋邦瑛的工资都是敖军荣发放。胡成彬、宋邦瑛质证称认可证人证言。王茂质证称不认可证人证言。王茂举示工号牌、名片、工作服。工号牌显示姓名为王茂，编号为00118，单位为一点五科技公司，并打印有1.5视力恢复仪重庆营销中心的字样。名片显示王茂为视力咨询师，单位为北京盛泰达投资管理有限公司1.5视力恢复仪重庆总部，并打印有1.5视力恢复仪的字样。工作服正面右上角显示有1.5视力恢复仪的字样。王茂拟证实一点五科技公司、王茂之间存在劳动关系。胡成彬、宋邦瑛质证称不认可证据真实性。庭审中，王茂陈述宋邦瑛于2014年10月18日支付的1226元属于9月份工资；于11月11日支付的2744元，其中2500元属于10月份工资，244元属于出差补贴；于12月10日支付的3330元，其中3000元属于11月份工资，330元属于出差补贴；于12月22日支付的546.5元属于出差补贴；于2015年1月22日支付的200元属于出差补贴；于1月29日支付的4000元属于12月份及2015年1月份工资。庭审中，胡成彬、宋邦瑛当庭要求追加敖军荣为被告，一审法院以胡成彬、宋邦瑛未在举证期限内提出追加申请，且本案审理的系王茂与一点五科技公司之间是否存在劳动关系为由，口头驳回胡成彬、宋邦瑛的追加申请。一审法院认为，关于本案诉讼主体的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定,公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，宋邦瑛、胡成彬作为一点五科技公司的清算组成员，并未举证证明向王茂书面通知过一点五科技公司解散事宜，导致王茂并未及时申报债权,在一点五科技公司已经注销登记的情况下，宋邦瑛、胡成彬应当对王茂由此产生的损失承担赔偿责任。关于王茂与一点五科技公司之间是否存在劳动关系的问题。王茂认为双方之间存在劳动关系，应当对其主张的积极事实负有举证义务。是否存在劳动关系主要考虑双方之间是否存在人身依附性，在双方发生较大争议的情况下，只能通过证据来反映客观事实。虽然一点五科技公司将1.5视力恢复仪的销售工作承包给敖军荣，但在实际的工作过程中，一点五科技公司并未将其与敖军荣之间的承包关系明确告知王茂。王茂陈述的银行转账工资标准及出差补贴发放费用具有合理性，宋邦瑛、胡成彬并未举证证明银行转账金额的具体组成及发放依据，且宋邦瑛允诺为王茂办理保险，发放出差补贴。通过王茂举示的工号牌、名片、工作服，以上证据可以相互佐证，能够表明王茂与一点五科技公司之间存在劳动关系。宋邦瑛、胡成彬并未举证王茂与一点五科技公司劳动关系的存续期间及工资标准，一审法院对王茂辩称的劳动关系存续期间、工资标准予以采纳。关于二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。王茂自2014年9月16日入职一点五科技公司，双方应从10月16日签订书面劳动合同，未签订的，一点五科技公司应支付王茂2014年10月16日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额10726元（1226元+2500元+3000元+4000元）。王茂对仲裁裁决并未提起诉讼且辩称认可仲裁裁决，一审法院对仲裁裁决的二倍工资差额及经济补偿金予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：“一、驳回原告宋邦瑛、胡成彬的诉讼请求；二、原告宋邦瑛、胡成彬于本判决生效之日起三日内支付被告王茂2014年10月16日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额9546.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由原告宋邦瑛、胡成彬负担。”胡成彬、宋邦瑛不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销(2015)江法民初字第09648号民事判决，重新审理、依法改判；一、二审诉讼费由王茂承担。其主要理由：原审认定的事实错误。一审法院认定一点五科技公司自2013年8月开始代理项目1.5视力恢复仪产品在重庆的销售的事实错误。该项目是由胡成彬个人代理，并和戴某勇、袁某、敖某进行股份合作。同时在2014年8月商定，将该项目承包给个人(敖某)。按承包协议约定。王茂是敖军荣为了经营而招聘来销售推广产品的人员。因此,王茂与一点五科技公司之间并不存在劳动关系,只与敖军荣之间存在雇佣关系。1.5视力恢复仪承包给敖某后,与一点五科技有限公司并不存在关系。工作服由北京公司制作,各地代理承包者以项目名义申请购买,被上诉人拥有的工作服也是由敖某自行以1.5视力恢复仪项目的名义向北京公司购买,与一点五科技公司无关。宋邦瑛虽为一点五科技公司的法定代表人,但并不从事实际工作。在敖某承包1.5视力恢复仪后,敖某聘用宋邦瑛负责该项目的后勤,包括人员的工资发放,具体待遇由敖某决定并支付给宋邦瑛由其代为发放。在被上诉人电话询问宋邦瑛关于保险和出差补贴等待遇的发放事宜时，宋邦瑛也已明确告诉被上诉人项目由敖军荣承包,工资发放由敖某决定。一点五科技公司现已注销,该公司由胡成彬投资30%,戴某勇、袁某、敖某投资70%,公司的债权债务及其他法律责任应由全体股东按出资比例承担,法院判决宋邦瑛、胡成彬承担支付工资的责任与事实不符。原审适用的法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。被上诉人与一点五科技公司并不具有劳动关系,从被敖某招聘后,一直为1.5视力恢复仪项目提供劳务，并未从事与一点五科技公司相关工作。所以，上诉人与被上诉人之间并不适用《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。王茂答辩称：我从2014年9月16日在1.5公司上班，国家规定要签订书面劳动合同，但是上班半年了都没有签订书面合同。而且胡成彬、宋邦瑛所说的与他人合作的事情我们并不清楚，且在诉讼过程中注销了公司，也没跟注销部门说明涉嫌诉讼的事实。二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。二审审理查明：一点五科技公司于2013年9月30日成立；一点五科技公司的股东为胡成彬和宋邦瑛；二人各占50%的股份。该公司于2015年9月1日注销。2013年8月9日，胡成彬与北京盛泰达投资管理有限公司签订了关于1.5视力恢复仪的《试销代理合作协议》。该合同约定，胡成彬作为重庆试销代理商，全面负责该地区零售和经销商发展与管理。试销期限为3个月，至2013年11月17日止。授权期限截止时，……双方协商同意后期重新签订正式《销售代理合作协议》。一点五科技公司与在唐先莉的工作牌上加盖了一点五科技公司的印章。其余事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为王茂与一点五科技公司是否存在劳动关系的问题。从王茂举示的证据来看，一点五科技公司不否认王茂在1.5视力恢复仪重庆营销中心上班，推销1.5视力恢复仪，也不否认王茂为1.5视力恢复仪的视力咨询师。一点五科技公司仅否认王茂非该公司的员工。但是，王茂的工作牌上有一点五科技公司的名称，且与王茂一起上班的另案当事人唐先莉的工作牌上加盖了一点五科技公司的印章。同时，一点五科技公司有股东胡成彬在该公司成立之前，即与北京盛泰达投资管理有限公司签订了涉案产品的试销合同，此后胡成彬与宋邦瑛共同成立了一点五科技公司。1.5视力恢复仪在重庆区域试销期满后，重庆区域的1.5视力恢复仪仍在销售与推广。虽然胡成彬与宋邦瑛举示了2014年胡成彬与他人合作经营1.5视力恢复仪以及敖某承包经营的协议，但从敖军荣承包协议来看，仅是敖军荣对公司销售与推广1.5视力恢复仪的业务的承包。敖某对外仍然是以公司的名义进行经营活动。而在本案中，重庆区域涉及1.5视力恢复仪销售与推广的单位有证据证明仅为一点五科技公司。结合王茂所举示的证据和在法庭上的陈述，以一点五科技公司用工所产生的劳动关系的责任应由一点五科技公司承担。所以本院确认王茂与一点五科技公司存在劳动关系。关于本案责任主体的问题，一审法院的评判理由充分，本院予以支持。一审法院的其余评判，本院予以支持。综上所述，上诉人胡成彬、宋邦瑛的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡成彬、宋邦瑛负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年六月十三日书 记 员  黄 琦