湖北省随州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂13民终551号
上诉人（原审原告）：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市芙蓉路1段788号。
法定代表人：叶新平，董事长。
委托诉讼代理人：何洋，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊继娥，女，1964年3月21日出生，汉族，住广水市。
委托诉讼代理人：黄俊，湖北磊落律师事务所律师。
原审被告：陈方远，男，1961年8月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工）因与被上诉人熊继娥，原审被告陈方远执行异议之诉一案，不服湖北省广水市人民法院(2016)鄂1381民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南建工的委托诉讼代理人何洋，被上诉人熊继娥的委托诉讼代理人黄俊，原审被告陈方远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖南建工上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、原执行裁定程序是否违法应作为本案的审查范围。湖南建工按照裁定书释明的救济途径向一审法院提起诉讼。一审法院驳回湖南建工的诉讼请求后，湖南建工提出上诉，二审法院（2016）鄂13民终163号民事裁定书认为原审法院程序违法，发回重审。现一审法院重审后竟然认为原执行裁定程序不属该执行异议之诉的审理范畴。本案必须审查原执行裁定的程序问题。本案基于原执行裁定而发生，原执行裁定本身程序严重违法，极有可能被撤销。一审法院应当在诉讼程序中审查原执行裁定程序或至少应当中止本次诉讼，明确告知当事人就程序问题向上级人民法院申请复议，并在复议结果出来之前，不得就本案作出判决。2、陈方远对湖南建工是否享有到期债权绝对不能够成为执行异议之诉的审理范围。一审法院不得对陈方远与湖南建工之间的实体权利义务关系进行审查的最直接原因在于一审法院对陈方远与湖南建工之间的实体权利义务关系无管辖权。在湖南建工对协助执行提出异议，明确表示陈方远对湖南建工不享有到期债权的情况下，不仅原执行程序违法对陈方远与湖南建工之间的实体权利义务关系进行审查，甚至作为对原执行程序进行监督的诉讼程序进一步对该问题进行审查。执行异议之诉的审理范围为“案外人对执行标的是否享有实体权利”以及该实体权利能否排除强制执行。湖南建工在本案中提出的诉讼请求为请求停止对重庆市江北嘴置业有限公司拨付给湖南建工的工程款和退还给湖南建工的保证金的执行，一审法院应当对湖南建工是否对业主拨付给湖南建工的工程款和退还给湖南建工的保证金享有民事权益进行审查。二、陈方远对业主拨付给湖南建工的工程款以及业主向湖南建工退还的履约保证金均不享有权益。工程款和保证金属湖南建工的合法财产，不应作为本案执行标的。1、陈方远对业主拨付给湖南建工的工程款不享有权益。业主将工程款支付给湖南建工后，湖南建工将工程款支付的对象是项目经理部而不是陈方远，资金用途是全部用于该工程项目即专款专用，而不能用作偿还陈方远的个人债务。2、陈方远对业主退还给湖南建工的保证金不享有权益。湖南建工与业主之间的建设工程施工合同关系中，湖南建工有义务向业主缴纳履约保证金。在湖南建工与陈方远的内部承包关系中，陈方远也有义务向湖南建工提供担保。湖南建工向业主缴纳保证金和陈方远向湖南建工缴纳保证金在金额、时间、方式上存在明显差异，体现的是不同主体之间的担保法律关系。一审法院认定退还的1000万元保证金属于陈方远在湖南建工的到期债权，这样会得出一个十分不公平并违反商业逻辑的结论：陈方远对该项目不承担任何风险，所有的风险均转嫁到湖南建工的身上。3、陈方远对湖南建工享有的真正债权为工程结算后，在扣除相关工程成本费用、税费、管理费等费用的情况下产生的承包经营利润。但目前该项目尚未结算，是否盈利不确定。三、一审法院在本案中对湖南建工出借给陈方远的借款、陈方远的工资等实体事实的认定是错误的。四、陈方远将其在江北嘴金融城1号项目的所有权利转让给案外人李克钢。陈方远在承包工程的过程中虚构交易关系，套取湖南建工资金高达1400多万元。一审法院将风险和损失引向湖南建工的做法是没有道理的。
被上诉人熊继娥辩称，1、原审程序合法。原审法院在执行过程中为维护各方当事人的合法权益，依法及时向上诉人送达（2014）鄂广水民执字第00434《协助执行通知书》及（2014）00434-5号《执行裁定书》，同时释明了救济途径及相关权利。上诉人若对执行裁定不服，认为原判决、裁定错误的可通过审判监督程序进行救济。陈方远对上诉人是否享有到期债权，原审法院当然有权审查。2、陈方远对重庆市江北嘴置业有限公司拨付给上诉人的工程款以及业主退还给上诉人的履约担保金均依法享有权益，应作为陈方远对上诉人享有的到期债权予以执行。陈方远作为实际施工人，应享有工程价款的相关权益。从付款时间、金额及逻辑关系上看，上诉人支付给业主的履约保证金，就是陈方远支付给上诉人的履约保证金。业主已将陈方远实际支付的履约保证金如数全额退还给了上诉人。上诉人收回保证金后，保证金应由陈方远享有。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告陈方远述称，被上诉人答辩陈述基本上属实，但其中有一点不实，湖南建工的保证金并没有退给我一分钱。
湖南建工向一审法院起诉请求：请求法院判决不得对我公司执行陈方远的债务。
一审法院认定事实：2012年7月，发包人重庆市江北嘴置业有限公司与承包人湖南建工签订了《重庆市江北嘴金融城1号项目（A04地块）施工总承包施工合同》，合同约定重庆市江北嘴金融城1号工程由湖南建工总承包，合同价款为单价包干，总价为233332164.65元人民币等相关事宜。
此前，2012年4月20日，湖南建工重庆分公司与被告陈方远签订了《项目承包合同》，合同约定：湖南建工将所承包的重庆市江北嘴金融城1号项目（A04地块）施工总承包工程，转包给陈方远。陈方远按照“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上交、自担风险”的原则和“保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉”的要求，施行全面风险责任承包；陈方远按工程结算总价的3%向湖南建工上交管理费。并约定：对于建设方要求支付保证金的项目，由陈方远承担并书面写出承诺书，保证金款项如果系建设方或陈方远原因导致无法收回，其后果一律由陈方远承担。此后，陈方远依据上述合同，设立了项目经理部，并组织工程施工。
在施工过程中，施工资金出现了困难，陈方远2013年向熊继娥借款300万元，并约定了借款期限等。后对该借款多次展期，陈方远仍无法偿还。熊继娥向法院提起诉讼，经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，陈方远偿还熊继娥借款300万元本金及利息。法院依据双方协议制作了(2014)鄂广水民初字第02010号民事调解书。因在生效调解书确定的期限内，陈方远没有履行法律文书确定的义务，熊继娥于2014年11月16日向法院申请执行。在执行过程中，被执行人陈方远向法院提供其在湖南建工有到期债权。为此，2015年1月23日法院下达了（2014）鄂广水民执字第00434-2号执行裁定书及（2014）鄂广水民执字第00434号协助执行通知书。裁定：一、提取陈方远在湖南建工工程款380万元；二、如到期工程款不足380万元，湖南建工暂停支付给陈方远相应金额的未到期的工程款。湖南建工于2015年2月5日向法院提出执行异议书，认为法院执行不当。后法院于2015年4月作出了（2015）鄂广水民执字第00434-5号执行裁定书：驳回第三人湖南省建筑工程集团总公司对（2014）鄂广水民执字第00434-2号民事裁定书和第00434号《协助执行通知书》的异议。
关于保证金方面，法院查明，2012年4月12日、4月27日、4月28日，湖南建工收到陈方远支付的1000万元保证金后，向陈方远出具了三张内部银行收付通知单。2012年5月2日，5月5日湖南建工分别向重庆市江北嘴置业有限公司转账支付现金1000万元，1666608.23元。重庆市江北嘴置业有限公司收款后，于5月16日向湖南建工出具了二张收据，收款事由为履约保证金。2014年12月16日，2016年8月1日重庆市江北嘴置业有限公司分别向湖南建工退还了履约保证金5833304元，58333304.23元。
湖南建工于2015年8月13日，2015年12月28日，2015年11月19日，2016年2月3日分4笔以出借的方式向陈方远支付借款共计18241363.63元。于2015年2月16日，2015年12月11日，2016年1月11日分3笔，以江北嘴金融城项目名义向陈方远出借280000元。
2016年2月、9月、10月，湖南建工以支付工资为名，向陈方远汇款三笔，共计88285元。
一审法院认为，本案系湖南建工在法院执行申请执行人熊继娥与被执行人陈方远民间借贷纠纷一案中，对法院要求其协助提取或暂停支付陈方远在湖南建工的工程款380万元执行裁定提出执行异议；并对法院驳回其异议不服，而提起的执行异议之诉。在该案审理中，湖南建工向法院一再承诺，若陈方远对我公司享有到期债权，我公司愿意协助法院提取相应款项，但陈方远对我公司不享有到期债权。据此，本案争议焦点为：陈方远对湖南建工是否享有到期或预期债权。
关于陈方远向湖南建工交纳1000万元保证金的性质问题。2012年4月12日、4月27日、4月28日，湖南建工分3次收到陈方远转账现金共1000万元。湖南建工向陈方远出具的收据上载明收款用途为保证金。湖南建工认为：该款系按照双方合同第六条约定，陈方远依照公司规定，向公司交纳的项目管理保证金。而两被告认为，该款项系陈方远按照合同第七条第（二）款6项所约定的应由乙方（陈方远）承担的给付建设方的履约保证金。法院认为，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。交纳履约保证金，是发包方将此项目工程发包给施工方的前提和必要条件。湖南建工与陈方远间承包合同约定：对于建设方要求支付保证金的项目，由陈方远承担并书面写出承诺书，保证金款项如果系建设方或陈方远原因导致无法收回，其后果一律由陈方远承担。在此情况下，若陈方远只交纳湖南建工要求的项目管理保证金，而不交纳建设业主方要求的履约保证金，湖南建工和陈方远就无法承接该项目工程，皮之不存毛将焉附？陈方远未承包该工程项目，亦不会向湖南建工交纳该工程项目的1000万元项目管理保证金。同时，就交款时间而言，陈方远向湖南建工交纳了1000万元保证金后，湖南建工随即便向江北嘴金融城项目工程业主方提交了履约保证金，业主收到该保证金后，双方才于2012年7月签订正式的总承包合同。故法院认为，陈方远向湖南建工交纳的1000万元保证金，应属其依约（合同第七条第（二）款6项）向建设方提交的履约保证金。
基于上述分析，陈方远在工程施工前通过湖南建工向江北嘴金融城项目工程发包方交纳了1000万的履约保证金，如今工程完工，虽然此项工程各方尚未结算，但发包方将该保证金如数退还了湖南建工。故就目前情况而言，退还的1000万保证金，可明确归属于陈方远在湖南建工的到期债权。
其次，根据庭审中湖南建工举证，该公司于2015年2月到2016年2月间（法院向其送达了提取和暂停支付陈方远到期工程款裁定后），向陈方远分7笔，共出借借款1850余万元。此7笔借款借据中载明了还款日期利息及相关用途项等。陈方远向湖南建工出具了借据若干日后，湖南建工均以银行转账的方式将款项汇到陈方远或××账户（××第五中级人民法院）中。法院认为：根据2015年9月1日实施的民间借贷司法解释的规定：自然人之间的民间借贷合同为实践性合同，通常而言交付货币时合同生效。其他主体间的民间借贷合同为诺成性合同，通常在合同成立时即生效。由此可知，湖南建工公司与陈方远间达成借款合意时，该借款合同生效。在该借款合同生效的同时，湖南建工就有向陈方远支付借款的义务，换言之，陈方远就对湖南建工享有要求其给付约定金额借款的权利，该权利即为到期债权。此时，湖南建工公司应依据法院裁定将相关款项支付到法院账户，而此协助法院扣除的金额可视为其已向陈方远履行了支付借款的义务。但湖南建工公司在收到原审法院协助执行通知及裁定后，依然直接向陈方远履行债务，显然违反了法律规定。即使陈方远与湖南建工公司间不是恶意串通，以借款为名规避法院执行，也属拒不履行法律规定的协助执行义务，应承担追回或直接给付相应款项的义务。与此同时，湖南建工公司以向陈方远发放工资为名，在法院执行裁定后，向陈方远账户汇款。据此，湖南建工公司依据与陈方远间的借款合同和其他约定，所支付给陈方远的借款和其它款，因均在法院送达裁定之后，均属应予扣除以履行法定协助义务的到期债权。
关于湖南建工公司提出，陈方远对该公司负有大量到期债务，即使陈方远认为或者法院认为陈方远对我公司享有到期债权，也已依法抵消的理由，法院认为：湖南建工公司在人民法院对其送达了提取和暂停支付陈方远到期工程款裁定之前，陈方远对湖南建工是否负有大量债务，无任何证据支撑，故该理由法院不予支持。至于该公司在人民法院对其送达了提取和暂停支付陈方远到期工程款裁定之后，向其出借借款的行为，如前所述，不但不能用于对抗人民法院的执行行为，还应当承担相关法律责任。
关于湖南建工公司提出，陈方远向熊继娥借款形成的该笔债务，不能确定是否投入到重庆江北嘴金融城1号项目工程中。法院认为，陈方远向熊继娥的该笔借款，无论是否投入到该项目工程中，只要陈方远对湖南建工享有到期债权，湖南建工均应按照人民法院裁定的要求协助执行。
至于湖南建工公司认为法院执行裁定错误，程序违法。法院认为，此请求不属该执行异议之诉的审理范畴，原告可依照审判监督程序另行主张。
综上，在本案中，湖南建工自始至终以陈方远承建的重庆江北嘴金融城1号项目工程，各方均未结算为由，认为陈方远对其是否享有到期债权不能确定，未协助人民法院提取执行款。与此同时，该公司却以发放工资为由，向陈方远多次转款，并在一年的时间里又向其出借高达近2千万元的资金，作为大型国有企业，短期内向一自然人转账和出借如此高额款项的背后，应有对此债务偿还的掌控和预期，这一隐藏的法律关系显然与湖南建工一再提出的，陈方远对其公司没有到期债权的陈述相悖。而该行为均发生在法院要求其协助执行之后，在此情形下，便不宜因“未结算”而简单否定当事人间存在债权这一法律关系，以避免义务当事人串通后规避债务的不当行为发生。此外，即便是目前各方未有结算，不能确切知晓陈方远在此项目工程中的亏盈数目，也应朝着有利于现有证据和行为所证实法律关系存在的方向作出判定，借此传达和树立诚实信用的价值导向，营造对法律敬畏和信仰的良好社会氛围。故此，法院认为，湖南建工的起诉理由不能成立，陈方远对湖南建工享有到期债权，湖南建工应协助人民法院执行，提取陈方远的相关款项。经法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回湖南省建筑工程集团总公司的诉讼请求。案件受理费27600元，由湖南省建筑工程集团总公司承担。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”本案中，广水市人民法院在执行熊继娥与陈方远民间借贷一案时，陈方远主张其在湖南建工享有到期债权，广水市人民法院依据执行的有关规定，裁定提取陈方远享有的在湖南建工的到期债权。湖南建工不服，向广水市人民法院提出异议。根据上述规定，广水市人民法院不得对异议的部分强制执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”的规定，广水市人民法院裁定提取第三人到期债权的行为，是在执行过程中采取的具体执行措施，属具体的执行行为。湖南建工对广水市人民法院的执行裁定及驳回异议裁定不服，均是对广水市人民法院执行到期债权这一具体执行行为提出异议，应根据民事诉讼法第二百二十五条的规定申请执行复议，而不能提起执行异议之诉。广水市人民法院依据民事诉讼法第二百二十七条的规定裁定驳回湖南建工的异议，并告知其不服该裁定，可以向人民法院提起诉讼属适用法律不当。虽然广水市人民法院驳回湖南建工异议的裁定适用法律不当，但湖南建工不能通过执行异议之诉来寻求救济，应当通过执行监督程序来维护自身权益。综上所述，湖南建工不具备提起执行异议之诉的主体资格，其起诉不符合起诉条件。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院(2016)鄂1381民初2760号民事判决；
二、驳回湖南省建筑工程集团总公司的起诉。
一审案件受理费27600元，退还湖南省建筑工程集团总公司；湖南省建筑工程集团总公司预交的二审案件受理费37200元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹君健
审判员 周 鑫
审判员 张 欢
二〇一七年十月十九日
书记员 王 凌