湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）03刑终267号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省郧西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金良东，男，1985年7月11日出生，湖北省郧西县人，汉族，中专文化，无业，现住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月14日被郧西县公安局刑事拘留，同年8月20日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，郧西县公安局于同日执行逮捕，2015年9月15日被郧西县公安局取保候审。2016年6月3日经湖北省郧西县人民法院决定逮捕并羁押于郧西县看守所。2017年7月26日经湖北省郧西县人民法院决定释放，现在家。
辩护人杜晓甫，湖北朗润律师事务所律师。
原审被告人孔祥伟，男，1981年3月29日出生，湖北省十堰市张湾区人，汉族，中专文化，无业，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月6日被郧西县公安局刑事拘留，同年8月20日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，郧西县公安局于同日执行逮捕，2015年9月2日被郧西县公安局取保候审。2016年6月7日经湖北省郧西县人民法院决定逮捕并羁押于郧西看守所。2017年7月26日经湖北省郧西县人民法院决定释放，现在家。
辩护人周明星，湖北汉江源律师事务所律师。
原审被告人刘少飞，男，1985年6月8日出生，湖北省郧西县人，汉族，初中文化，无业，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月14日被郧西县公安局刑事拘留，2015年8月20日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，郧西县公安局于同日执行逮捕，2015年8月25日被郧西县公安局取保候审，现在家。
湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人郑化林、孔祥伟、金良东、刘少飞犯开设赌场罪一案，在原审法院初次审理过程中，被告人郑化林外逃，原审法院已裁定对被告人郑化林中止审理，并于2017年7月24日作出（2017）鄂0322号刑事判决。宣判后，湖北省郧西县人民检察院不服一审判决，以原判对原审被告人金良东适用缓刑不当，对原审被告人孔祥伟认定从犯错误，量刑畸轻为由向本院提起抗诉；原审被告人金良东亦不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员李郁出庭支持抗诉，上诉人金良东及其辩护人杜晓甫，原审被告人孔祥伟及其辩护人周明星，原审被告人刘少飞到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2011年11月至2012年1月，被告人郑化林伙同被告人孔祥伟在郧西天河国际大酒店，通过房间电脑连接菲律宾北京会网站，开设“百家乐”赌场，并由被告人孔祥伟负责出码，接受赌客柯某、付某2、谈某、江某等人投注赌资达40余万元。开设赌场期间，被告人郑化林将非法获利全部用于个人赌博，被告人孔祥伟非法获利1万余元。
2012年至2013年，被告人孔祥伟在郧西天河国际大酒店及十堰市区，为赌客石某、谈某、范某等人进行网络“百家乐”投注赌博提供赌博筹码及洗码费结算服务，非法获利达6万余元。
2013年至2015年7月，被告人金良东多次在十堰市皇家城堡酒店等处利用菲律宾赌博网站开设网络“百家乐”赌场，接受赌客李某2、吴某2、张某2等人投注赌资达数百万元。2014年11月至2015年4月，被告人金良东还伙同被告人刘少飞在十堰市阳光栖谷李某1经营的泡脚城内开设网络“百家乐”赌场，接受赌客兰某、李某1、彭某等人投注赌资达数十万元，由被告人金良东提供出码服务，被告人刘少飞负责记账及报线。开设赌场期间，被告人刘少飞非法获利3万余元，被告人金良东于2013年至2015年期间，通过开设赌场非法获利达35万余元。
案发后，被告人孔祥伟、金良东、刘少飞退清了全部非法所得，侦查机关还扣押了被告人刘少飞持有的赌资53725元。
原公诉机关认为，被告人孔祥伟、金良东、刘少飞利用赌博网站开设赌场，接受他人投注提供赌博筹码，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。并随案移送了如下证据：1、物证：扣押的手机；2、电子证据转化文件、银行交易明细、通话清单等书证；3、证人谈某、付某1、李某1等人的证言；4、辨认笔录；5、视听资料；6、被告人的供述与辩解。
被告人孔祥伟辩称：对起诉书指控的犯罪罪名无异议，但是在郧西天河国际大酒店是郑化林开设的赌场，我只是给郑化林打工。起诉指控我赚取洗码费6万余元不实，我被关押期间，侦查人员多次商量说只要我承认非法收入有10万元，家属交保证金就可出去了，我当时想出去，就签了笔录，随后就取保了。洗码费是菲律宾赌场返还给代理人的，我从未与菲律宾联系过。请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见：对起诉指控被告人孔祥伟的定性无异义，但其在犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。此外，起诉指控被告人孔祥伟在2012年11月至2013年10月在郧西国际大酒店及十堰市等地为赌客石某、范某、谈某等人提供赌博出码等非法获利6万余元的事实不清，证据不足。请依法对被告人孔祥伟从轻处罚。
被告人金良东辩称：对指控罪名无异义，我在阳光栖谷泡脚城开设赌场属实，在皇家城堡酒店开设赌场不属实，我只是在那玩。请求法庭对我从轻处罚。
辩护人的辩护意见，起诉指控金良东开设赌场的非法所得为35万余元证据不足。金良东所有的出码都是通过他的上线郑化林负责，赌资全部是通过郑化林交易，郑化林作为菲律宾沙龙国际北京会赌场的代理，郑化林是主犯，金良东属于从犯，对于从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人金良东犯罪后认罪态度较好，真诚悔罪、积极退清了全部赃款，系初犯，请求依法对被告人金良东从轻、减轻或者免予刑事处罚。
被告人刘少飞辩称：对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，我在赌场为被告人金良东帮忙记账、报线，我非法所得实际只有2万余元，请求从轻处罚。
原审法院认定，2011年11月至2012年1月，郑化林（在逃）伙同被告人孔祥伟在郧西天河国际大酒店，通过房间电脑连接菲律宾北京会网站，开设网络“百家乐”赌场。郑化林负责联系赌客、记账等，并接受赌客柯某、付某2、谈某、江某等人投注，由被告人孔祥伟负责出码，赌资达40余万元，被告人孔祥伟非法所得1万余元。
2013年至2015年7月，被告人金良东多次在十堰市皇家城堡酒店等处利用菲律宾北京会赌博网站开设“百家乐”赌场，被告人金良东通过郑化林出码，接受赌客吴某2、张某2等人投注赌资达数百万元。2014年11月至2015年4月，被告人金良东伙同被告人刘少飞在十堰市阳光栖谷李某1经营的泡脚城内，通过电脑连接菲律宾沙龙国际北京会网站，开设“百家乐”赌场，并接受赌客兰某、李某1、彭某等人投注赌资达数十万元，由被告人金良东负责出码，被告人刘少飞负责记账及报线。开设赌场期间，被告人刘少飞非法获利2万余元。被告人金良东于2013年至2015年7月开设赌场期间，非法所得达35万余元。
案发后，被告人金良东、孔祥伟、刘少飞均退清了全部赃款。公安机关还扣押了被告人刘少飞所持有的赌资53725元。
认定上述事实的证据如下：1、扣押的手机、笔记本等物证；2、电子证据转化文件、银行交易明细、通话清单等书证；3、证人付某2、石某、陶某、李某1、吴某1、付某1、谈某等人的证言；4、辩认笔录；5、视听资料；6、被告人孔祥伟、金良东、刘少飞和郑化林的供述和辩解。
上述证据来源合法，且均经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人金良东、孔祥伟、刘少飞以营利为目的，利用境外赌博网站开设赌场，接受他人投注、为他人提供赌博筹码并从中渔利的行为均已构成开设赌场罪。被告人孔祥伟与郑化林在郧西天河国际大酒店开设赌场活动中，赌资达40余万元，属于情节严重，该行为由其二人共同实施，属共同犯罪。在此次行为中，郑化林负责组织实施，起主要作用，被告人孔祥伟负责联系出码，起次要作用，属从犯，对从犯依法应从轻或减轻处罚。但起诉指控被告人孔祥伟于2012年11月至2013年10月期间，在郧西天河国际大酒店及十堰市等地，为他人赌博提供赌博筹码等获利6万余元的事实，因证据不足，本院依法不予认定。被告人金良东、刘少飞在阳光栖谷泡脚城和皇家城堡酒店共同开设赌场，属共同犯罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，应予认定。被告人金良东获利3万元以上，属情节严重。根据二被告人在共同犯罪活动中所起的作用，被告人金良东起主要作用，为主犯；被告人刘少飞起次要作用，为从犯，对从犯依法应从轻或减轻处罚。被告人金良东的辩护意见与查证事实不符，且无证据证实，不予支持。被告人孔祥伟、金良东、刘少飞犯罪后，退清了全部赃款，依法可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条第二款第（一）项、第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条之规定，判决：一、被告人金良东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金5万元（已履行）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、被告人孔祥伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2万元（已履行）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。三、被告从刘少飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2万元（已履行）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、对被告人金良东、孔祥伟、刘少飞非法所得及赌资，依法予以追缴；被告人金良东的手机2部、被告人刘少飞手机1部，依法予以没收。上述款物均由暂扣机关上缴国库。
宣判后，湖北省郧西县人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉称，一、原审被告人金良东利用赌博网站接受他人投注赌资达数百万元，非法获利35万元，且在原审法院审理过程中拒不认罪，依法应当在三至十年有期徒刑的幅度内量刑，原判对其适用缓刑不当；二、原审被告人孔祥伟配合同案被告人郑化林利用赌博网站接受他人投注赌资达40万元，孔祥伟为赌博活动提供出码服务并非法获利1万元，其与郑化林作用相当，依法不应认定从犯，原判对其量刑不当。综上，请二审法院依法纠正。湖北省十堰市人民检察院审查后认为原公诉机关抗诉意见正确，决定支持抗诉。
湖北省十堰市人民检察院二审提交了下列证据：一、郧西县公安局网络安全保卫大队于2015年8月6日出具的孔祥伟归案说明一份，内容为金良东在2015年7月14日到案后，向公安机关提供线索称其手机通讯录内一孔姓联系人涉嫌开设赌场，并提供了电话号码，公安机关通过技侦和信息研判确认该犯罪嫌疑人为孔祥伟，后于2016年8月6日将孔祥伟抓获归案，拟证明金良东的辩护人提供的立功证据与该证据内容不符，且提供的信息有限，不足以认定立功。二、郧西县公安局网络安全保卫大队于2016年12月15日对涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人黎某所作的讯问笔录一份，主要内容为其与孔祥伟在维也纳酒店开设赌场并为他人出码，孔祥伟出码挣了一万多元，拟证明孔祥伟在维也纳酒店开设赌场并为赌客出码的情况，孔祥伟称其不会出码是虚假供述。
原审被告人金良东向本院上诉称，原判认定事实错误，其开设赌场的非法所得仅有2万元，而非35万元，其供述称抽头渔利35万元是为获得公安机关同意对其取保候审违心而为，其系初犯，认罪态度好，主动退缴了全部赃款，请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人金良东的辩护人发表辩护意见认为，一、金良东在侦查阶段供述称其非法所得达35万元，是受公安机关侦查人员示意其交纳35万元可以不予追究的情况下所作的不实供述，且本案中亦无其他证据印证金良东开设赌场非法获利35万元的事实，而交款后金良东被公安机关取保候审也证明了金良东被诱供的事实。二、人民法院应当对上诉人金良东的银行卡交易的资金用途作出区分，不能将所有资金收支均认定为赌资。三、上诉人金良东有立功表现，且系初犯，认罪态度好，并积极退缴了全部赃款，原判对其量刑过重。建议二审法院对上诉人金良东改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人金良东的辩护人二审提交了郧西县看守所于2017年8月14日出具的书面证明一份，内容为该所民警汤某于2015年7月17日对在押人员金良东进行谈话教育中，金良东提供了孔祥伟的在逃线索，并提供了查找孔祥伟下落的方式，郧西县看守所于2015年7月18日将该线索反馈办案单位，孔祥伟于2015年8月6日被办案机关抓获，特此证明。拟证明上诉人金良东到案后向办案机关反映了他人犯罪线索并提供相关信息协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人金良东，具有立功表现的情况。
原审被告人孔祥伟及其辩护人发表辩护意见认为，一、原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决结果正确。孔祥伟在郑化林所开设的赌场内仅负责一般杂务，按日领取报酬，原判认定其系从犯符合案件事实。二、检察机关抗诉认为孔祥伟出码41万元，仅有孔祥伟在侦查阶段的供述，无其他证据相印证，而出码和放码在赌博中是不同种的行为，不能认定为赌资投入。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告人孔祥伟及其辩护人二审没有提交新证据。
原审被告人刘少飞当庭自行发表辩护意见，已经认识到自己的错误行为，认罪悔罪，请求二审法院依法判决。
原审被告人刘少飞二审没有提交新证据。
经庭审质证，检察机关认为上诉人金良东的辩护人所提供的新证据没有证明人的署名，且郧西县看守所并非本案侦查机关，证明的内容也与检察机关调取的被告人孔祥伟到案说明不相一致，对该证据的真实性有异议，并认为根据郧西县公安局网络安全保卫大队出具的书面说明，上诉人金良东仅向公安机关提供了孔祥伟的联系方式，在公安机关抓获孔祥伟的的过程中并未起到关键作用，依法不能认定有立功表现。
上诉人金良东及其辩护人对检察机关提交的证据一的真实性无异议，认为该证据也印证了上诉人金良东向侦查机关和监管部门均提供了孔祥伟犯罪线索的事实，检察机关如对辩护人提交的证据有异议，可以申请人民法院依职权调查核实或自行核查。
原审被告人孔祥伟及其辩护人对检察机关提交的证据二的真实性有异议，认为维也纳酒店在2012年尚未开业，孔祥伟不可能在酒店内开设赌场，且该证言系孤证，并无其他证据相印证，孔祥伟没有作虚假供述，放码与出码不是一回事。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的基本相同。
另查明，上诉人金良东到案后，向办案机关提供了他人犯罪线索和联系方式，经查证属实。
关于本案控辩双方争议的焦点问题，本院评析如下：
一、关于开设赌场罪的构成及情节认定问题。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《意见》第二条，关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网介入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
根据《意见》的相关规定，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。对于担任赌博网站的代理认定问题，“…赌博网站的上下线关系是比较明确的，通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号的，则可以证明其有下线，进而认定其为赌博网站的代理，这一规定有助于遏制赌博网站以金字塔形组织结构发展赌博业务。”关于参与赌博网站利润分成的认定问题，对于“有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，应认定为“开设赌场”行为。
同案犯郑化林在公安机关供述称，2013年5、6月份我去了一次菲律宾，去菲律宾我认识了沙龙国际北京会的浩明哥（可能是香港人）、徐某（澳门人），他们让我直接为菲律宾赌场做事。他们给我的条件是一个月15000元的工资，我这边所有的费用他们负责，我帮他们管理十堰这边的部分账目和担保十堰这边的部分客户的资金。
上诉人金良东在公安机关供述称，我主要在十堰市李某1阳光栖谷泡脚城开网络赌博百家乐场子，我出码是找的郑化林出的，郑化林给我的洗码费在8‰-15‰之间，抽水钱是庄家赢了抽10%，其中5%给我们。然后每次玩赢的抽水钱我分两成，其他的抽水钱是别的参赌的人分了。在李某1泡脚城玩百家乐时，只要是我分过抽水和洗码费的，都是我出的码。
原审被告人孔祥伟在公安机关供述称，另外郑化林开网络赌博场子也存在吃注现象，也就是郑化林自己当庄家，玩家输赢都是郑化林自己百分百赔注，等于就跟菲律宾赌场没有关系了，只借用菲律宾赌场百家乐的网络画面。
证人付某2在公安机关陈述称，郑化林2011年底来到郧西，网络赌博是他带入郧西的……另外他还吃注（就是他在菲律宾赌场有股份，赢输他都占3分到8.8分，3分就是这边有人输10000元他就分3000元，占8.8分，就是这边有人输10000元他就分8800元，这边有人赢了他就相同比例出钱）。
证人李某1在公安机关陈述称，（金良东开场子的盈利方式）一是抽水钱，庄家赢了抽5%的水钱，对子赢了抽10%，和赢了抽10%，二是挣洗码费，返点是15‰。
因本案证人证言较多，不再一一列举，从上述证据可以认定，一、郑化林（在逃）主动联系境外赌场，参与网络赌场的经营管理和分成，依照《意见》的相关规定，应当视为担任赌博网站代理并参与赌博网站利润分成。二、上诉人金良东以抽头渔利的形式和赚取洗码费的方式获取非法利益，金良东、孔祥伟、刘少飞另负责为参赌人员向境外赌场出码、报线、转账等，依照《意见》的相关规定，三被告人均应当视为为赌博网站提供资金结算服务并收取服务费，系开设赌场罪的共犯。在本案中，对于被告人金良东、孔祥伟、刘少飞均应按照《意见》第二条第二项，即“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”条款处理。金良东开设赌场非法获利35万余元，接受投注达100余万元，依照《意见》关于“实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的'情节严重'。”的规定，对金良东应在三年以上有期徒刑量刑；孔祥伟接受投注40余万元，非法获利1万元，依法应当在三年以下有期徒刑量刑；刘少飞伙同金良东接受投注数十万元，非法获利2万元，依法也应当在三年以下有期徒刑量刑。
二、关于上诉人金良东是否构成立功的问题。
在二审审理过程中，上诉人金良东及其辩护人，检察机关均提供了孔祥伟到案的证明材料，本院认为，检察机关依职权调取的证据，证明的内容详尽，且证据形式规范，应予采信。根据郧西县公安局网络安全保卫大队出具的书面证明内容，金良东于2015年7月14日到案后，即提供了孔祥伟涉嫌开设赌场的犯罪线索和手机号码，民警根据手机号码研判出孔祥伟的真实姓名并依靠技侦手段将孔祥伟抓获，应当视为金良东有检举他人犯罪线索并协助公安机关抓捕的行为，可以认定有立功表现，对其从轻或减轻处罚。
三、关于原判认定孔祥伟系从犯是否适当的问题。
（一）证人谈某在公安机关陈述称，郑化林从2011年11月开始在郧西开设网络百家乐赌场的，也是最早第一个在郧西开网络百家乐赌场的人。那时他登记的是天河国际的房间，先后开了有三个月的样子……一开始他不会出码，是一个叫小孔的给他出码，用的是陈丽的农行账号，后来他自己学会出码了，就是他自己出码，还为别人出码……他不仅开场子出码还吃注（在菲律宾赌场占股，参赌的人赢了他要和菲律宾赌场一起赔，参赌的人输了他也和菲律宾赌场的一起分利）……2012年郑化林开赌场时，小孔一直在赌场上看输赢情况，郑化林告诉我说是小孔帮他出的码，当时郑化林还不会出码。
（二）证人付某1在公安机关陈述称，2011年底到2012年初，郑化林带着几个丹江人来郧西，在天河国际大酒店开网投场子。我去的几次他房间开在六楼，他是几个小娃子帮他报线，我先后去玩过三四次……
（三）证人付某2在侦查人员询问郑化林和小孔是一种什么关系时陈述称，我看他们是合伙关系。前年有一次他对我说了一下，他可能是有意对我说的，他说他是给小孔做事的。但我感觉要么是合伙要么就是小孔给他做事的。
（四）证人江某在侦查人员询问你讲一下郑化林在天河国际酒店开设赌场的情况时陈述称，他开在郧西天河大酒店，是他自己登记的房间，大概是二楼、五楼、六楼的房间。他通过房间的网络和电脑连接菲律宾赌场，赌场通过电话联系这边投注。
（五）证人蔡某在侦查人员询问你说说郑化林在郧西开网投赌场的情况时陈述称，他好像是2011年底去郧西的，一开始去时是谈某带去的，好像听说他会洗牌，谈某让他到郧西合伙开赌场的。后来他开始在天河国际大酒店开房间搞网投，时间记不准确，应该是2012年1、2月份，房间在二楼和六楼。他开场子有两三个月。侦查人员询问：郑化林开设赌场你还知道什么情况？蔡某陈述称，听说他自己能出码，并且在菲律宾赌场有台子，这边人输赢他都能分成。
从以上证据基本可以认定，主要证人证言证实郑化林开设赌场，并由郑化林登记房间，参与境外赌场分成，孔祥伟负责出码、报线等，且根据本案已查明的事实，孔祥伟此次参与开设赌场仅获利1万元。因此，本院认为，原判依据二被告人在共同犯罪中的地位和作用，认定孔祥伟系从犯，郑化林系主犯符合案件事实，并无不当。
四、关于原判对金良东、孔祥伟适用缓刑是否适当的问题。
检察机关抗诉认为金良东在一审开庭审理过程中拒不认罪，不应适用缓刑。经查阅一审卷宗开庭笔录，金良东在庭审中对于其在十堰皇家城堡酒店开设赌场予以否认，仅供述称在那里打麻将；对公诉人讯问：你在审查起诉阶段和第一次开庭审理的供述是否属实？金良东供述称，部分属实。
（一）关于上诉人金良东在是否在十堰皇家城堡酒店开设赌场的问题。
原审被告人刘少飞在侦查阶段供述称2013年左右跟金良东在皇家城堡开过赌场，但一审审理时又予以否认，金良东在侦查阶段和审理过程中均不承认在皇家城堡开设过赌场，原审法院以证据不足未予认定，检察机关也未对该起事实提出抗诉。合议庭认为，经审理查明不能证实的部分指控犯罪行为，被告人金良东否认该犯罪行为的存在并予辩解不应视为拒不认罪。
另结合上诉人金良东具有立功表现的情形，对其依法可以从轻或减轻处罚，原审法院对其判处三年有期徒刑并适用缓刑均在法定幅度之内。
（二）关于原判认定孔祥伟从犯是否适当的问题，前述已阐明，不再重复评析，对其应在三年以下有期徒刑量刑，原审法院结合其积极退赃的表现，适用缓刑亦无不当。
五、关于金良东上诉认为其非法所得仅有2万元，且系初犯，认罪悔罪，积极退清赃款，请求对其在三年以下有期徒刑量刑并处缓刑的上诉理由。本院认为，上述酌定从轻处罚的情节，原审法院在量刑时已一并充分考虑，并对其在法定幅度内处罚，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人金良东，原审被告人孔祥伟、刘少飞以营利为目的，利用境外赌博网站开设赌场，接受他人投注、为他人提供赌博筹码并从中渔利的行为，均已构成开设赌场罪。原审被告人孔祥伟与同案犯郑化林在郧西天河国际大酒店开设赌场活动中，赌资达40余万元，属于情节严重，该行为由其二人共同实施，属共同犯罪。在此次行为中，郑化林负责组织实施，起主要作用，是主犯；原审被告人孔祥伟负责联系出码，起次要作用，属从犯，对从犯依法应从轻或减轻处罚。上诉人金良东与原审被告人刘少飞在十堰市阳光栖谷泡脚城和皇家城堡酒店共同开设赌场，属共同犯罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，应予认定。上诉人金良东获利3万元以上，属情节严重。根据二被告人在共同犯罪活动中所起的作用，上诉人金良东起主要作用，是主犯；原审被告人刘少飞起次要作用，是从犯，对从犯依法应从轻或减轻处罚。上诉人金良东向侦查机关提供了他人犯罪线索和联系方式，经查证属实，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人金良东，原审被告人孔祥伟、刘少飞归案后，退交了全部赃款，依法可以对其酌定从轻处罚。综上，抗诉机关的抗诉意见和上诉人金良东的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，虽然原判对于开设赌场罪的法律适用条款有误，但定罪量刑均在法定幅度内，无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；