山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4286号
上诉人（原审被告）：公司1。
委托诉讼代理人：杨刚、孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于某。
委托诉讼代理人：吴彬、王煜璇（实习），山东伟祺律师事务所律师。
原审被告：巫某。
上诉人公司1因与被上诉人于某、原审被告巫某民间借贷纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2881号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月25日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月31日，公司1承包了公司2煤业有限公司的主斜井工程。该事实有于某提交的以下证据证明：1、中国招标网《公司2煤业有限公司的主斜井、集中运输大巷工程施工评标结果公示》，证明中标单位是公司1。2、《中标通知书》，证明2013年9月13日山西晋舜招标代理有限公司将公司1中标的情况通知了公司1。3、《采煤合作协议书》，证明公司2煤业有限公司与公司1按照中标通知书签订了合作协议，公司1承包了圣厚源煤业有限公司所有综掘、综采井下工程。4、对张光永的调查笔录，证明公司1承包了公司2煤业有限公司的主斜井工程，张光永是负责掘进的技术负责人。2014年2月14日，于某与公司1签订了《煤矿掘进工程材料供应合同》，于某按照合同约定向支付200万元保证金，向于某出具收到条。于某主张巫某是公司1的副总经理，负责公司2煤业有限公司的主斜井工程的建设，巫某代表公司1与于某签订了《煤矿掘进工程材料供应合同》，其行为是明确得到公司1授权的，所产生的法律后果应当由公司1承担。于某提交了以下证据：1、公司1新陆字【2012】36号文件，证明巫某在圣厚源煤业有限公司的主斜井工程中被任命为项目经理。2、公司1董事会新陆董发【2014】3号文件，证明巫某被任命为副总经理，负责西部省份矿井开发、建设、生产等工作。3、朔州市公安局下面高派出所出具的证明，证实巫某自2012年8月就负责圣厚源煤矿的建设和生产工作。4、河北省邯郸县人民法院（2016）冀0421民初731号民事判决书，在该案中公司1明确承认巫某是其工作人员。5、于某提交的视听资料中，公司1的魏晓东主任明确承认巫某是公司1在圣厚源煤业项目部的项目经理。6、公司1悬挂的公司简介照片4页，证实公司项目部的真实存在，且施工现场巫某本人也在施工操作。
另查明，于某庭审中提交了银行转账凭证两份，分别是2014年1月20日于某从中国银行转入巫某工商银行卡50万元，2014年1月21日于某从中国银行转入巫某工商银行39万元，两次共计89万元。于某主张其在2014年1月21日后通过网银转给巫某11万元。2014年1月下旬或2月初分4次支付给巫某现金100万元。2014年2月16日巫某向于某出具收据一份，该收据载明，收到于某安全抵押金200万元，并加盖了公司1同煤圣厚源煤业项目部财务专用章。2015年3月22日，于某与巫某签订圣厚源煤业掘进工程结算清单。该清单载明，应向于某支付193万元的利润及材料费。该清单中巫某书写了“合计应支付壹佰玖拾叁万元整。巫某2015.3.22”。于某主张工程结算分为两部分，一是应付利润1158500元，二是应付于某材料、工资费98万元，合计2138500元。已支付了部分工程款，下欠193万元。于某要求公司1、巫某返还保证金200万元及利息，利息自2015年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止；另要求公司1、巫某支付工程款193万元及利息，利息自2015年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止。
又查明，公司1主张本案实际为借款合同纠纷，不是承揽合同纠纷。同煤圣厚源煤业项目部没有借款的职权，涉案借款没有获得公司授权和追认，涉案合同为巫某假冒项目部名义和虚假文件签订，涉案资金也全部转入巫某个人账户，应视为巫某的个人行为，应由巫某个人承担偿还责任。公司1不应承担责任。公司1提交了公司1新陆字【2012】36号文件，以证实于某提交的36号文件是虚假的。于某认为，出现内容不同的两份36号文件是公司1内部管理的问题。
一审法院认为，本案的焦点问题有三个：一是涉案合同是借款合同还是建设工程合同；二是公司1是否应当承担责任；三是于某的诉求是否应予支持。关于第一个焦点问题，公司2煤业有限公司主斜井、集中运输大巷工程属于建设工程，其委托山西晋舜招标代理有限公司进行招标，公司1中标后，与圣厚源煤业有限公司签订了《采煤合作协议书》，该协议书符合建设工程合同的特征，应属建设工程合同。于某与公司1签订了《煤矿掘进工程材料供应合同》，该合同明确约定：甲方（公司1）根据矿井生产的需要，将山西省朔州市平鲁区下面高乡下面村的同煤集团圣厚源煤矿井下掘进工程用材及人工资的发放、发包给乙方（于某）。该合同明确约定了工程的承包方式、材料、人工工资及利润的计算方式，符合《中华人民共和国合同法》第269条的规定，公司1与圣厚源煤业有限公司签订的《采煤合作协议书》及案涉《煤矿掘进工程材料供应合同》应为建设工程合同，故应认定本案为建设工程合同纠纷。关于第二个焦点问题，《公司2煤业有限公司的主斜井、集中运输大巷工程施工评标结果公示》、《中标通知书》、《采煤合作协议书》及本院对张光永调查笔录能够相互印证，公司1承包了圣厚源煤业有限公司的主斜井工程。于某提交的新陆字【2012】36号文件、新陆董发【2014】3号文件与朔州市公安局下面高派出所出具的证明、河北省邯郸县人民法院（2016）冀0421民初731号民事判决书及视听资料也能够相互佐证，证明巫某是公司1的副总经理，负责圣厚源煤业有限公司主斜井的工程建设。巫某与于某签订《煤矿掘进工程材料供应合同》的行为应认定为职务行为，所产生的法律后果应当由公司1承担。关于第三个焦点问题，于某与公司1签订《煤矿掘进工程材料供应合同》是双方真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。合同签订后，于某按合同约定向巫某支付了200万元保证金，巫某向于某出具了盖有公司1同煤圣厚源煤业项目部财务专用章的收据。2015年3月22日，于某与巫某签订的圣厚源煤业掘进工程结算清单载明被告应向于某支付193万元的利润及材料费。综上，案涉《煤矿掘进工程材料供应合同》已经实际履行。故于某主张公司1返还保证金200万元及利息，并支付利润和材料费193万元及利息，利息自2015年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止，理由正当，应予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还于某工程保证金200万元及利息（利息自2015年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止）。二、兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付于某工程利润和材料费193万元及利息（利息自2015年3月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止）。案件受理费38240元减半收取19120元，由兖矿新陆建设发展有限公司负担。
公司1向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2881号民事判决，并依法改判驳回于某对公司1的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由于某承担。上诉理由：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1、于某主张的向巫某交付200万资金的事实是否真实存在真伪不明。一审已经查明，于某只有2014年1月20日、21日通过银行转入巫某账户的89万元，有转账凭证加以印证。其余于某陈述以现金方式交付巫某的100万元、网银方式交付巫某的11万元，于某没有提供任何证据予以证明，在巫某未出庭的情况下，该笔资金是否真实存在、是否已实际交付真伪不明。一审法院仅凭于某陈诉，即认定该111万元已实际交付，明显违背事实认定规则。2、于某支付的性质真伪不明，于某是否与巫某个人存在其他经济交往，是否为履行合同支付真伪不明。一审已经查明，于某资金没有转入公司1账户，而是转入巫某个人账户，转入日期在2014年1月20日、21日，巫某出具收据的日期在2014年2月16日，签订合同的日期在2014年2月17日，且资金转入时间在前，出具收据、签订合同时间在后，时间跨度长达一月，于某没有提供证据证明涉案资金是为履行合同而支付，支付的性质真伪不明。另外，于某在起诉状中自述在2014年2月17日获悉巫某“项目经理”的身份，于某在巫某未提供任何与上诉人有关文件的1月20日、21日，即已经向巫某个人账户支付完毕，于某无证据表明，此时巫某是代表公司1收取了其资金。且一审中公司1已经申明，收据上、合同上、任命项目经理文件上的印章均是伪造。收据上的印章主体不仅与公司1名称不具有同一性，甚至与合同印章主体也不一致。在巫某未出庭的情况下，于某主张的基本事实真伪不明，更达不到高度可能性的证明标准。
二、一审判决认定涉案合同为建设工程施工合同，属适用法律错误。建设工程合同作为特殊的加工承揽合同，劳务的提供和工作成果的交付是建设工程合同必不可少的内容。于某2016年11月22日在管辖权异议民事答辩状足以说明，于某事实上并未提供任何与建设工程有关的材料与劳务也未参与工程施工和管理，其所有的义务均体现在资金的提供上，其与巫某签订合同的真实意图不是通过建设施工获取利润，而是向巫某出借工程所需的材料款和工资款，并按照固定期限回收出借款项，同时收取名为利润款的固定金钱作为利息。巫某签订合同的目的，也不是将工程分包给于某施工，而是从于某处融资借贷工程所需的材料款和工资款。一审法院完全受制于于某签订合同的外观和部分形式条款，没有结合合同的实质内容和合同当事人的真实意思以及合同的履行情况来界定合同的性质，属于适用法律错误。
三、涉案合同中名为利润款实为借款利息的约定，明显超出了法律允许的范围，不应受法律保护。如前所诉，涉案合同实为借款合同，按照合同中的约定，于某需要先行出借2500元/米（用材1000元/米、人工1500元/米）的用材和人工成本，同时按照固定期限（不迟于2个月）回收已支付的成本款并获取每米500/元的利润，即使按照最长2个月结算一次，其月利息率也高达10%。结合于某认可的结算清单可以印证，于某自2014年2月17日签订合同后至2015年3月22日结算止，于某实际出借的用材和人工费用为98万元，利润却高达1158500元，年利息率约109.12%，明显超出了法律允许的范围，实为法律所禁止的高利贷。综上所述，本案存在诸多不合常理之处，存在于某与巫某相互串通，伪造印章，通过补签收据和合同将个人借款转嫁给公司1或虚构债权债务对债务人进行诈骗的嫌疑，公司1已经准备在上诉的同时向公安机关报案。恳请二审法院查明事实，支持公司1上诉请求。
于某答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。一、于某向巫某交付200万保证金的事实是真实存在的。一审已查明于某于2014年1月20日和2014年1月21日分两次向巫某通过银行转账共89万元，其余111万元通过网银和现金的方式分多次给付。给付完成后公司1向于某出具收到条，该收到条盖有公司1同煤圣厚源煤业项目部的财务专用章，该收条能充分证明公司1收到于某交付的保证金。公司1在一审过程中，尽管对该收到条提出异议，但未提供任何证据支持其主张，故公司1应承担举证不能的法律后果。
二、于某与巫某不存在其他经济来往，向其交付200万保证金就是为了签订本案涉及的《煤矿掘进工程材料供应合同》，承接该工程。1、于某在2013年国庆节前后，得知巫某是公司1同煤圣厚源煤业项目部的负责人，并得到巫某的多次邀请，要求于某到山西考察一下。于某于2014年1月份到山西同煤圣厚源项目部进行考察，巫某安排其项目部安全负责人曹新全陪同考察。考察后，于某考虑该工程可接，但巫某要求必需先交付200万保证金，才能签订合同。于某为承接该工程，多方筹措资金，先后通过银行转账和现金交付的方式向巫某交付200万保证金。于某先向巫某交付保证金，签订合同在后，这符合签订合同的惯例；同时，于某与公司1签订的《煤矿掘进工程材料供应合同》对200万保证金有明确的约定。于某交付200万保证金与合同约定是吻合的，故于某交付保证金的目的就是为承接本案涉及的工程。2、巫某收取保证金的行为是职务行为，公司1向于某出具收到条，收到条盖有公司1同煤圣厚源煤业项目部的财务专用章，故，巫某收到保证金应视为代表公司1收到于某交付的200万保证金。一审中于某提供的证据能相互佐证，形成完整的证据链条，充分证明巫某是公司1的副总经理，负责圣厚源煤业有限公司主斜井的工程，巫某的行为是职务行为，其法律后果应由公司1承担。3、公司1在一审过程中，尽管对合同、收到条等上面的公章的真实性提出异议，但未提出鉴定申请，于某有理由相信上述公章的真实性。
三、原审判决认定于某与上公司1签订的《煤矿掘进工程材料供应合同》的性质为建设工程施工合同，适用法律正确。公司2煤业有限公司的主斜井、集中运输大巷工程属于建设工程，公司2煤业有限公司委托山西晋舜招标代理有限公司对其主斜井、集中运输大巷工程进行招标，完全符合招投标法的规定。公司1中标后，与圣厚源煤业有限公司签订了《采煤合作协议书》，该协议书符合建设工程合同的特征，应属于建设工程施工合同。公司1又将上述合同的部分内容转包或分包给于某，双方签订了《煤矿掘进工程材料供应合同》，该合同明确约定：甲方(公司1)根据矿井生产的需要，决定将位于山西省朔州市平鲁区下面高乡下面高村的同煤集团圣厚源煤矿井下巷道掘进工程用材及人工工资的发放，发包给乙方（于某）。《合同法》第269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该合同有明确的发包方和承包方，同时，该合同约定了工程的承包方式、材料、人工工资及利润的计算方式。公司1与圣厚源煤业有限公司签订的《采煤合作协议书》为建设工程施工合同，那么于某与公司1签订的《煤矿掘进工程材料供应合同》从实质内容上应属于建设工程施工合同，而不是承揽合同，更不是借款合同。合同中约定的利润款为双方合意，符合法律规定、受法律保护，而不是公司1所说的借款利息，更不是法律禁止的高利贷。
综上所述，公司1上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。于某请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
巫某未作陈述，亦未提交书面陈述意见。
二审查明，2017年7月7日，公司1办公室主任魏小东向邹城市公安局报案称，案涉新陆字[2012]36号文件是伪造、《煤矿掘进工程材料供应合同》、保证金收据加盖的项目部、财务章是伪造，请求处理。2017年9月6日，邹城市公安局出具邹公（刑）立字[2017]11799号立案决定书，决定对公司1印章、文件被伪造立案侦查。其他事实与一审法院认定相一致。
本院认为，二审期间争议的焦点：1、本案法律关系如何认定；2、公司1是否应承担付款责任；3、付款金额如何认定。
关于焦点1，本案债权债务关系是基于2014年2月17日的合同产生，该合同名为《煤矿掘进工程材料供应合同》，从合同内容上看，合同仅约定于某承担巷道掘进工程（约1000元/米）用材供给及人工工资（约1500元/米）的发放，于某按合同约定期限及巷道掘进的米数收取500元/米的利润，于某并不承担案涉巷道掘进工程其他施工义务，巷道掘进工程施工管理、工期、质量、安全、验收等均与于某无关。依于某提供的证据，该合同在实际履行过程中，于某亦仅提供了掘进工程材料及工资款。据此，巫某代表“兖矿新陆建设发展有限公司同煤圣厚源煤业项目部”与于某签订的合同，其实质为于某按合同约定定期向“兖矿新陆建设发展有限公司同煤圣厚源煤业项目部”投入资金，于某按约定收回投资及收取固定利润，掘进工程项目的盈亏与于某无关,该合同约定内容符合民间借贷法律关系的特征，并不符合建设工程承包合同的特征，实质为民间借贷合同；
关于焦点2，于某提供的《煤矿掘进工程材料供应合同》、保证金收据上分别加盖有“兖矿新陆建设发展有限公司同煤圣厚煤源业项目部”、“兖矿公司1同煤圣厚源煤业项目部财务专用章”，虽然公司1认为《煤矿掘进工程材料供应合同》、保证金收据加盖印章是伪造，邹城市人民公安局就此已立案侦查，但上述印章是否真伪并未最终确定，且公司1认可2014年曾聘任巫某为其公司副总经理，负责案涉工程施工，亦有其他证据表明巫某在案涉合同履行期间确实在案涉工程项目担任管理工作。综观本案证据，于某应有理由相信巫某有权代表公司1签订合同、收取保证金，并代表公司1履行合同约定的权利义务，巫某是代表公司1行使民事行为，巫某民事行为的法律后果，应由公司1承担。据此，公司1应承担本案款项的偿还责任。
关于焦点3，案涉200万元保证金是否实际交付的问题，依据审理民间借贷案件规定，应审查相关款项的交付事实，依于某提供的证据，200万元的保证金，其中89万元于某通过银行转账向巫某账户交付；其余111万元,于某陈述其通过网银向巫某转账11万元，分四次交付吴秀现金100万元。首先，从于某通过银行向巫某转款89万元的事实，可以看出于某具有一定经济实力，且一审庭审中于某陈述了现金支付的时间、地点和经过；其次，巫某对200万元保证金是否交付并未提出抗辩；再次，于某提供的金额200万元的收据上加盖有“兖矿公司1同煤圣厚源煤业项目部财务专用章”，且该金额与案涉《煤矿掘进工程材料供应合同》中约定保证金金额一致，且依《应付于某圣厚煤业掘进工程结算清单》载明的内容，《煤矿掘进工程材料供应合同》已实际履行，按常理于某应已按约定足额交付了200万元保证金，综上，应认定200保证金已实际交付。因《煤矿掘进工程材料供应合同》没有约定200万元保证金在巫某或公司1占有期间的利息，视为无利息约定，200万元保证金的利息应从于某主张权利次日起（2016年8月30日）按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付款之日止。关于98万元材料和人工款的问题，《应付于某圣厚煤业掘进工程结算清单》明确载明了应支付于某材料、工资费、利润共计2138500元，其中材料、工资费为98万元。在合同实际履行过程中，于某已收到208500元，巫某应于2015年3月22日支付于某款项共计1930000元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，案涉合同约定的利润超出上述司法解释关于利息的最高规定，超出部分无效，故公司12015年3月22日前的利润应按年利率24%计算数额为235200元，扣减巫某已支付的208500元后为26700元。剩余利润26700元及投资款980000元共计1006700元的利息，于某主张按中国人民银行发布同期贷款利率支付利息，属于某对自己民事权利的处分，且符合相关法律规定，应予支持。
综上所述，公司1部分上诉理由，本院予以支持，其他上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2881号民事判决第一项为，兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还于某200万元保证金及利息（利息自2016年8月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
二、变更济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2881号民事判决第二项为，兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付于某材料、人工款及利润1006700元及利息（利息自2015年3月23日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
三、驳回于某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一是案件受理费19120元，由于某负担4398元，兖矿新陆建设发展有限公司负担14722元；二审案件受理费38240，波负担8795元，兖矿新陆建设发展有限公司负担29445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 谷满满
书 记 员 Ｘ Ｘ