上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初22757号
原告：徐林生，男，1958年12月18日出生，汉族，户籍地安徽省池州市。
委托诉讼代理人：樊帅，上海沪泰律师事务所律师。
被告：上海三纳商务咨询有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：邢建新，经理。
委托诉讼代理人：袁佩林，上海市鲤庭律师事务所律师。
第三人：徐兴生，男，1971年1月21日出生，汉族，户籍地江苏省泰兴市泰兴镇众贤村群*组**号。
委托诉讼代理人：王永奎，上海申邦律师事务所律师。
原告徐林生与被告上海三纳商务咨询有限公司身体权纠纷一案，本院于2016年11月2日受理后，因案情需要依法于2016年12月19日追加徐兴生为第三人参加诉讼，由审判员吴文俊适用简易程序于2016年12月19日第一次公开开庭进行了审理。原告徐林生及其委托诉讼代理人樊帅，被告上海三纳商务咨询有限公司的委托诉讼代理人袁佩林、第三人徐兴生到庭参加诉讼。因被告上海三纳商务咨询有限公司提出重新鉴定申请，本案依法裁定中止审理，后于2017年4月13日恢复审理，并适用简易程序第二次公开开庭进行了审理。原告徐林生及其委托诉讼代理人樊帅，被告上海三纳商务咨询有限公司的委托诉讼代理人袁佩林、第三人徐兴生及其委托诉讼代理人王永奎到庭参加诉讼。因案情复杂，本院裁定转入普通程序审理，依法组成合议庭，于2017年7月20日第三次公开开庭进行了审理。原告徐林生及其委托诉讼代理人樊帅，被告上海三纳商务咨询有限公司的委托诉讼代理人袁佩林、第三人徐兴生及其委托诉讼代理人王永奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐林生向法院提出诉讼请求：要求判令被告赔偿原告医疗费人民币29890.63元(以下币种均为人民币)、误工费6570元、护理费2400元、交通费500元、营养费1800元、住院伙食补助费140元、残疾赔偿金92820元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2450元、律师代理费5000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求判令被告赔偿原告误工费10950元、残疾赔偿金46410元、精神损害抚慰金5000元，其余各项请求不变。事实与理由：原、被告系雇佣关系，2016年5月10日原告在本市地铁11号线迪士尼站的一间名叫凯司令的店铺内为被告进行装修时，在吊顶过程中受伤。原告被送医就诊、住院治疗，出院后经上海与惠法律咨询有限公司委托上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所鉴定构成XXX伤残。原告认为其与第三人均系为被告提供劳务，被告对原告及第三人进行管理，被告未尽到安全义务，导致原告受伤，应承担全部赔偿责任。后双方无法协商一致，原告诉至法院，请求判决如其诉请。
被告上海三纳商务咨询有限公司辩称，原、被告之间不存在劳务雇佣关系，被告将项目工程承包给第三人，由第三人雇佣原告，被告并不认识原告；被告付款、结算均与第三人进行，第三人作为承揽人雇佣原告，第三人系原告的雇主，其作为包工头未尽安全和勤勉义务，应对原告的损失承担相应的赔偿责任；被告最多存在选任上的过错，不应直接对原告的损害承担责任；原告在施工过程中疏于防范，未佩戴任何安全防范措施，自身未尽谨慎义务，存在过错，故不同意原告的诉讼请求。关于赔偿项目：医疗费没有异议，医疗费中的伙食费要求予以扣除；认可住院伙食补助费；误工期限同意按照五个月计算，对月工资的计算标准不予认可；营养费、护理费没有异议；残疾赔偿金要求按照原告户籍所在地的标准予以计算，对计算年限和系数没有异议；精神损害抚慰金没有异议；交通费要求法院酌情确定；原告支付的鉴定费、律师代理费由法院依法处理。另，被告预付的重新鉴定费要求在本案中一并处理。
第三人徐兴生述称，被告作为承包人承接了凯司令店铺的装修，原告及第三人均向被告提供劳务，接受被告处工作人员孔某某的管理；第三人与原告间并非雇佣关系，第三人未从原告处获取经济利益，第三人不具有施工资质，不能作为承揽工程的用工主体，第三人与被告之间无书面的转包、分包合同，没有施工图纸或约定工期，被告不得以清包为由逃避其对原告的雇主责任；孔某某负责现场施工安全，确定每天现场施工人数、用工量，施工过程中的材料、辅助工具、工人的住宿和伙食均由被告承担，原告与第三人按白班和夜班的标准按天结算酬劳，第三人与被告之间不存在承包关系；被告将相关人员的薪资交给第三人，充其量只是一种管理方式或结算方式，并非第三人与被告之间的分包关系，被告作为雇主，应对原告的损失承担雇主赔偿责任，第三人不应承担赔偿责任。
原告为证明其诉称意见向法院提供如下证据：
证据一、证人余某某的证言，证明原告在地铁11号线迪士尼站为被告装修时受伤；
证据二、安全工作审批表复印件，原件在第三人处，其中载明的施工单位系被告，负责人为被告的法定代表人；
证据三、病历、出院小结、医疗费发票，证明原告主张的医疗费和住院伙食补助费；
证据四、交通费发票，证明原告受伤后就医往返医院及复诊发生的交通费；
证据五、鉴定意见书、鉴定费发票、律师代理费发票和律师聘用合同，证明原告主张的首次鉴定费、律师代理费。
经质证，被告发表如下质证意见：对证据一，被告认为证人应出庭作证，证人未到庭作证，被告对证人证言不予认可，但被告对原告在上述地点内受伤没有异议；对证据二的真实性没有异议，工程由被告承包，但此后已交第三人承揽，按照之前被告与第三人的交易习惯，双方没有书面合同；对证据三的真实性均没有异议；对证据四真实性有异议，要求与就诊记录和病历相对应；对证据五真实性没有异议，对鉴定意见书不认可，申请重新鉴定。
经质证，第三人发表如下质证意见：对上述证据均无异议，其中证据二的原件在第三人处。
被告为证明其辩称意见向法院提供如下证据：
证据一、被告处在凯司令店铺现场负责人孔某某出具的现场情况说明，证明被告向原告提出过在施工过程中要注意谨慎义务，采取安全防范措施，事发当天早上，孔某某提醒过原告；
证据二、工程付款单和收据，证明按照交易习惯，工程是清包，由被告与第三人结算；
证据三、鉴定费发票，证明被告支付重新鉴定费。
经质证，原告发表如下质证意见：对证据一的真实性不予认可，被告未尽到安全义务；对证据二的关联性不予认可，与本案无关，真实性的质证意见同第三人的意见；对证据三真实性没有异议，重新鉴定费用要求由被告承担。
经质证，第三人发表如下质证意见：对证据一不清楚，第三人不在现场；对证据二的两张单据系由第三人签字，因为被告委托第三人负责，第三人需要制作结算单，之后与被告进行结算；对证据三真实性没有异议。
被告为证明其辩称意见向法院申请证人孔某某到庭作证，证人孔某某到庭陈述，其系被告的员工，被告处门店所有的装修均交给第三人来做，证人负责被告在整个浦东地区店面的经营状况管理。被告在地铁11号线迪士尼站11-103商铺内有一个装修，证人负责每天去看装修的进展，核对每天现场用工，确定每天的人工。装修的工人由第三人招募，工具自带，装修材料的费用由证人支付，脚手架的租借费用由被告承担，由第三人带着证人前往租借的地点选好，证人直接付款，工人的住宿费由被告承担。本次工程结算时，第三人将所有工人的工钱、工时报给证人，证人确认后报给被告，由被告支付第三人钱款。第三人提供的证据一结算单系证人书写，其中第一部分系在核对完人工后的人工费。事发当天，证人曾在现场看到原告与另一个人站在脚手架上做吊顶，证人对原告说要系安全带，原告和另一个人这样很危险，但原告这两个人说说笑笑，表示没事，之后证人就离开了现场，约一小时后接到第三人打来的电话，称他哥哥(即原告)手断了，证人就通知被告派驾驶员去接原告送医。
经质证，原告发表如下质证意见：证人未提供其与被告之间劳动关系的证据，原告对证人证言存在疑问。即使证人系被告公司员工，证人的主要工作职责是负责门店经营，不是安全问题，证人证言不能证明公司尽到提醒安全的义务。
经质证，被告发表如下质证意见：证人系被告的员工，负责整个浦东的店面，证人与第三人共同购买材料，包括脚手架的租用。第三人负责人员招募，证人只是监督员。
经质证，第三人发表如下质证意见：工程是第三人做，但第三人只负责工地、买材料，不承担责任。
第三人为证明其述称意见向法院提供如下证据：
证据一、装修工人清单，证明在装修过程中每天的人工，第三人根据清单与被告结算费用；
证据二、上海地铁(十一号线)车站检修施工作业申请单，证明第三人与被告不存在承包承揽关系，所有施工对外均以被告的名义进行；
证据三、装修人工清单和工人的考勤记录，证明第三人在工程结束后进行结算，制作了清单，交给孔某某。
经质证，原告发表如下质证意见：原告对证据一不清楚，与原告无关；对证据二的真实性、关联性没有异议，本案责任主体是被告；对证据三没有异议，认可第三人的说法。
经质证，被告发表如下质证意见：对证据一的真实性没有异议，但上面看不出有原告或者其他人，是第三人计算所得的总账；对证据二的真实性没有异议，证明现场负责管理的是第三人，被告总承包了这个店铺的装修，将装修承包给第三人，地铁公司也知道负责现场管理的包工头是第三人，联系电话是第三人的，证明第三人系工程的承包人；对证据三的结算清单不认可，与被告无关，被告仅认可总账，至于人工工资是第三人与工人结算。
审理中，本院根据被告的申请，经原、被告及第三人同意，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级(比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准)及休息、护理、营养期进行法医学重新鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心[2017]临鉴字第220号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐林生左手外伤，后遗功能障碍，相当于道路交通XXX伤残。损伤后休息120～150日，护理60日，营养60日。
经质证，原告、被告及第三人均表示认可上述鉴定意见。原告根据该鉴定意见变更误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金，其余诉讼请求不变。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案对如下事实予以确认：2016年5月10日10时许，原告在上海地铁轨道交通十一号线迪士尼站的凯司令商铺内进行装修，在高度约1.8米的脚手架上原告进行固定吊顶的龙骨作业时，因右脚踏空后左手去抓龙骨，原告摔至地面、左手被划伤，后被送医治疗。
庭审中，原告陈述如下：其于2016年5月8日进场，说好350元一天，做点工，榔头、小刨子、小锯子等工具由原告自带，现场有工作服，原告到现场穿了工作服，没看到安全帽。第三人述称如下：高1.8米、长2米的铁钢管制成的脚手架是由其与证人孔某某一起去租的，由孔某某支付租金。原告于2016年5月8日进场，做点工，榔头、小刨子等小工具由原告自带。现场配有安全带、安全帽，在施工中不太戴，事发当时第三人在现场。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对第三人提供的证据三装修人工清单和工人的考勤记录，不予认可，主张人工工资是第三人与工人结算。本院将结合被告对其他证据发表的质证意见一并进行考虑，由此确定上述第三人提供证据的证明目的：首先，被告对第三人提供的证据一装修工人清单的真实性没有异议，主张总账是第三人计算所得，本院予以确定。其次，根据被告申请的证人孔某某陈述：“(第三人提供的证据一)其中第一部分系在核对完人工后的人工费。本次工程结算时，第三人将所有工人的工钱、工时报给证人，证人确认后报给被告，由被告支付第三人钱款。”由此可见，第三人提供证据一装修工人清单中所记载“人工36925”系根据所有工人的工钱、工时计算所得，对此本院予以确认。最后，第三人提供的证据三装修人工清单和工人的考勤记录中记载了每天工人的人数、工时数的内容，第三人主张其根据人工工时共105.5人工工时，按照每工350元的标准计算所得，上述证据可与第三人提供证据一装修工人清单相互印证，与证人孔某某的证言亦相吻合，系证人孔某某在核对完人工后所得的人工费，故本院依法采纳第三人提供证据三装修人工清单和工人的考勤记录的证明目的。
本院认为，本案的主要争议焦点为原、被告之间是否存在雇佣关系。第一，根据本院在前述认证阶段所作的认证，被告系参照每工350元的标准，根据装修中的总人工工时计算人工费，本案中的原告、第三人均按其实际提供的人工工时，按照上述标准计算可获取的报酬，对此原告及第三人均予以认可。而在上述提供劳务的过程中，第三人并未从原告提供的劳务中获取额外的报酬，且工人人数、人工工时数均需由被告处员工证人孔某某进行确定，本院对此予以确定。第二，根据原告提供的证据二安全工作审批表及第三人提供的证据二上海地铁(十一号线)车站检修施工作业申请单，被告对真实性均无异议，本院据此确认事发商铺内进行装修的承办单位为被告，本案原告所从事的劳务活动的内容即被告承办的该装修项目。第三，被告申请的证人孔某某陈述在装修过程中装修材料的费用由被告支付，工人的住宿费由被告承担，被告对此予以认可。本院据此确认被告在上述装修过程中为工人出资提供住宿，出资购买生产资料并向工人提供生产资料以便工人完成其承办的装修项目。第四，被告申请的证人孔某某陈述脚手架系由被告出资租用，被告对此予以认可，本院予以确认。本院认为，在原告所从事的吊顶装修过程中，脚手架系完成任务的主要劳动工具，上述主要劳动工具由被告出资租用并向原告提供，而原告自述其自带的榔头、小刨子、小锯子等工具系辅助性劳动工具，本院对此予以确认。第五，被告主张第三人系承揽人；第三人对此不予认可。对此，被告并未提供证据证明被告与第三人之间存在书面的承揽合同，亦无其他证据印证被告与第三人之间存在承揽关系，本院对被告就该节事实的抗辩意见不予采信。第六，被告主张原告系由第三人招用，第三人系原告的雇主；原告及第三人对此均不予认可。本院认为，根据原告及第三人在本案中的陈述，原告确系由第三人联系后进入装修项目工地，但第三人在此过程中更多表现为联络人的身份，其负责寻找并联络上述商铺装修中所需的人员，告知工人可获取的相应报酬及标准，并在被告核定工人人数、工时数后将被告发放的报酬向工人进行发放，被告并未提供证据证明第三人在此过程中独立地以第三人的名义完成装修工作、并在完成后向被告交付物化的劳务成果，被告并未提供证据证明第三人符合构成原告雇主的条件，本院对被告的上述辩称意见，亦不予采信。综上，原告现明确其与被告系劳务雇佣关系，本院予以确认。
本案中，原告在工作期间不慎摔倒受伤之事实清楚、证据充分，对此原、被告及第三人均无异议，本院予以确认。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，根据本院前述已确认的事实，原、被告之间构成劳务关系，被告作为雇主应当对原告的损害承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告作为从事吊顶装修的人员，在装修过程中应注意做好相应的安全措施。根据原告在庭审中的自述及庭审查明的事实，结合第三人在庭审中陈述“现场配有安全带、安全帽，在施工中不太戴”。本院认为，原告在工作中未佩戴安全带、安全帽，亦未采取其他安全措施，系其摔倒后致伤的原因之一。另，原告在装修中自身未尽安全注意义务也是致其受伤的原因之一。综合本案事实，结合双方的过错程度，本院确定被告对原告的损害后果承担70%的赔偿责任。
关于赔偿范围，应根据现有的法律、法规和事实证据作为依据。
1.医疗费，本院结合原告提供的病历、医疗费发票、出院小结，被告对总金额无异议，本院确认医疗费为29890.63元。
2.住院伙食补助费，被告予以认可，本院予以确认。
3.营养费，本院根据鉴定意见所记载的营养期限60日，参照每日30元的标准，酌定营养费为1800元。
4.护理费，本院根据鉴定意见所记载的护理期限60日，参照每日40元的标准，酌定护理费为2400元。
5.误工费，原告要求按上海市职工最低工资标准2190元计算，无不妥，本院参照鉴定意见书中确定的休息期限150日，酌定误工费为10950元。
6.残疾赔偿金，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。
7.交通费，原告虽未提供相应证据予以证明，但考虑到其就医、鉴定等必需产生交通费用，本院结合原告的就诊记录及本案实际情况酌情确定为100元。
上述费用由被告承担70%的赔偿责任。
关于原告主张的首次鉴定费2450元，因该鉴定意见书在本案中并未予以采纳，且原告系根据重新鉴定意见主张权利，故本院不予支持。
关于精神损害抚慰金，原告目前的损害后果已构成XXX伤残，对其今后的工作生活均会造成一定影响，本院结合原、被告在本次事件中的过错程度，酌定精神损害抚慰金为3500元。
关于律师代理费，本院根据本案实际确定为3000元。
关于重新鉴定费3050元，系由被告垫付，各方均同意在本案中一并处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告上海三纳商务咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐林生医疗费20923.44元、住院伙食补助费98元、营养费1260元、残疾赔偿金32487元、护理费1680元、误工费7665元、交通费70元、精神损害抚慰金3500元、律师代理费3000元；
二、驳回原告徐林生的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重新鉴定费3050元(被告预付)，由原告徐林生负担915元，被告上海三纳商务咨询有限公司负担2135元。
案件受理费2390元(原告预付3331元)，由原告徐林生负担717元，被告上海三纳商务咨询有限公司负担1673元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 邵莉星
审 判 员 吴文俊
人民陪审员 蒋建萍
二〇一七年八月十六日
书 记 员 高 静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。