河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫16民终450号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司周口分行。住所地：周口市。
法定代表人王明峰，该行行长。
委托代理人丁新民，该行法律顾问。
被上诉人（原审原告）李晓峰，男，1968年4月3日生，汉族。
委托代理人王银良，河南千字文律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司周口分行（以下简称工行周口分行）因与被上诉人李晓峰劳动争议纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2015）沈民初字第01248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国工商银行股份有限公司周口分行的委托代理人丁新民，被上诉人李晓峰及其委托代理人王银良到庭参加了诉讼。
原审查明，李晓峰于1986年10月应征入伍，在部队服役至1990年退伍，按照国务院、中央军委等文件精神，当年12月被安排在工行周口分行下属的沈丘支行工作。1993年10月1日，李晓峰与周口工行签订劳动合同书一份，约定：期限自1993年10月1日起至1996年10月1日止，同时也约定了双方的权利和义务。此后，李晓峰一直在工行周口分行下属的沈丘分理处工作，从事过储蓄、会计等工作。2003年10月。工行周口分行根据《中国工商银行周口分行2003年度未参加竞聘员工竞聘上岗实施方案》的规定，对2003年未参加竞聘上岗的员工采取民主测评方式进行测评，并规定不续签合同的人员不少于1人，即实行“末位淘汰制”。当年10月15日，在工行周口分行5楼会议室，由公证人员到场监督，由分理处36名员工对参评的11名员工实行测评，根据评票，确定了从最高至最低的顺序名次，李晓峰为最后一名。沈丘县公证处对此进行了公证。测评结束后，李晓峰在工行周口分行提供的附件一（中国工商银行周口分行员工自谋职业申请书，四次签名，时间为2003年10月17日）、附件三（中国工商银行周口分行员工自谋职业劳动合同解除书，时间为2003年10月17日）、附件四（中国工商银行周口分行员工自谋职业协议，经济补偿金为55798元，时间为2003年10月22日）上签名。2003年11月20日，工行周口分行将李晓峰的档案转至沈丘县失业管理所。此后，李晓峰反悔，要求撤回自谋职业申请和解除劳动合同的签名，工行周口分行拒绝。李晓峰开始不断地赴市、赴省、赴京申诉、上访，直至2015年2月11日向沈丘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年4月20日，沈丘县劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲案（2015）5号仲裁裁决书，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，驳回了李晓峰的仲裁请求。李晓峰不服该裁决，向原审法院起诉。另查明，2001年7月20日，李晓峰与周口工行签订劳动合同书1份，编号为：9810083，约定期限为3年，自2001年7月20日起至2004年7月20日止。至2003年11月，李晓峰已经连续在周口工行工作了13年。李晓峰已从1994年1月至2014年12月向沈丘县企业养老保险中心缴纳了保险金。2003年11月20日，工行周口分行将补偿金55798元下拨至沈丘工行，李晓峰一直没有领取。2005年1月，李晓峰领取了补偿金55798元。工行周口分行没有提供出2003年10月20日与李晓峰解除劳动合同时已经提前三十日告知李晓峰及报告工会的证据。
原审认为，本案争议的主要问题是：1、李晓峰的仲裁申请和诉讼是否超过仲裁时效和诉讼时效2、工行周口分行与李晓峰签订的自谋职业劳动合同解除书是否有效3、李晓峰的诉讼请求是否应该得到支持结合双方提交的证据和法律规定，原审认为：1、根据劳动法的规定，劳动争议仲裁时效是指当事人因劳动争议纠纷要求劳动争议仲裁委员会保护其合法权益，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第二款“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”；第十三条“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济。（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或者明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”。本案中，李晓峰基于上述理由，从2003年11月踏上申诉、上访之路，奔波于周口市行、省分行、工商银行总行之间，要求解决争议纠纷，至诉讼之日，没有任何一个单位向李晓峰作出明确的书面答复，拒绝为其解决问题。因此，李晓峰不断向上级机关和领导反映问题，请求解决问题的举动，符合该法律规定的仲裁期间中断的情形；同时，工行周口分行也没有证据证明其与李晓峰发生争议时，已向李晓峰送达告知书或已明确表态拒绝为其解决问题，故李晓峰的仲裁申请没有超过仲裁时效。2015年4月20日，沈丘县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）5号仲裁裁决书，同年5月22日，李晓峰收到该裁决书后，于同年6月4日向原审法院提起诉讼，亦未超过诉讼时效。工行周口分行的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采信。2、工行周口分行与李晓峰签订的自谋职业劳动合同解除书没有坚持自愿平等协商的原则，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”和第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案中双方签订解除劳动合同书的前提是，李晓峰是经过民主测评的最后一名，而按照工行周口分行的文件规定，最后一名不得续签合同，必须走自谋职业之路，只有签字，才能领取补偿金。而对于工作13年的员工来说，如果不是最后一名，不可能主动要求解除合同，自愿失去工作，而去领取补偿金。正因为如此，让李晓峰没有选择的余地，而且在此之前，工行周口分行没有向李晓峰公示《中国工商银行河南省分行办理自谋职业并解除劳动合同的操作规程》，即工银豫发（2002）427号文的内容，没有告知李晓峰在第四次确认签字时，仍可以撤回其申请，也没有告知李晓峰可以办理内部退养手续，让其作出客观的选择。因此，该份协议不是李晓峰真实意思表示，也不是双方自愿选择协议的结果。2、该协议签订后，李晓峰不愿领取补偿金，并多次申诉、上访、反映问题，这一情况也说明，李晓峰对签订的解除劳动合同书予以反悔，李晓峰不同意自谋职业，也不同意解除劳动合同。3、末位淘汰的做法违反了《劳动法》的基本精神，是侵犯劳动者合法权益的做法，既然是自谋职业，就必须是自愿的，而非实行末位淘汰的方式解除合同。根据《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。用人单位解除劳动合同只包括严重违纪，严重失职，不胜任岗位等情形，并没有“末位淘汰”的法律规定。因此，“末位淘汰”不属于法定的解除合同理由。本案中，工行周口分行没有提前三十日以书面形式通知李晓峰和工会解除劳动合同，并告知相关的理由，违反了解除劳动合同的程序规定。故2003年10月20日李晓峰与工行周口分行签订的劳动合同解除书无效。3、李晓峰的请求应予支持。1、2003年10月17日，双方签订的自谋职业解除劳动合同书并未生效，李晓峰此后一直上访申诉，至诉讼之日，工行周口分行明知2003年10月17日李晓峰与工行周口分行的三年劳动合同没有到期，而且在李晓峰对解除合同反悔的情况下，没有向李晓峰送达书面解除劳动合同通知书，告知李晓峰劳动合同已经终止，不再续签。工行周口分行的行为违背了双方于2001年7月20日签订的劳动合同书第十九条“劳动合同的解除，具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当提前三十日以书面的形式通知乙方”的约定，截止到诉讼之日，工行周口分行依然没有向李晓峰送达解除劳动合同的书面通知书。2、根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”李晓峰于1990年12月到工行周口分行工作，至2001年7月20日签订劳动合同时，已满10年工龄，在双方同意续签劳动合同时，没有告知李晓峰可以签订长期劳动合同，侵犯了劳动者的知情权，也剥夺了李晓峰签订无固定期限劳动合同的权利。3、2001年签订的劳动合同系格式合同，劳动合同的期限是手写的，而其他内容是事先打印的，事后，没有将劳动合同书交由李晓峰留存，侵犯了劳动者享有的平等的权利和义务。综上，工行周口分行与李晓峰于2001年7月20日签订的劳动合同，不是双方自愿协商达成的协议，劳动期限的约定违反了《劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法公平，平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的相关规定，属部分无效。根据该法第二十七条关于“劳动合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效”的规定，李晓峰主张，2001年7月20日，工行周口分行应当与李晓峰签订无固定期限的劳动合同的理由成立。据此，确认双方的劳动关系依然存在。同时，劳动者的社会保险福利待遇和工资待遇，根据双方2001年7月20日劳动合同第九条、第十条约定的“劳动报酬”和“保险福利待遇”，工行周口分行应当为李晓峰补发拖欠的工资及补缴拖欠的社会保险费，李晓峰的该项请求，符合法律规定，应予支持。李晓峰领取的补偿金55798元，应当从中扣除。李晓峰要求工行周口分行按照工资总额的25％对其进行赔偿，符合法律规定，予以支持。工行周口分行辩称不应支持李晓峰诉讼请求的抗辩理由，与法相悖，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第四十三条、第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条、第十三条，劳动部《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款、第三条第一款的规定，判决：一、李晓峰与中国工商银行股份有限公司周口分行于2003年10月20日签订的劳动合同解除书无效。二、李晓峰与中国工商银行股份有限公司周口分行存在无固定期限的劳动关系。三、中国工商银行股份有限公司周口分行补发李晓峰自2003年11月至判决确定之日的全额工资。同时，中国工商银行股份有限公司周口分行还应支付李晓峰赔偿金，数额依其应补发工资全额的25％计算。（原告李晓峰领取的补偿金55798元应从中扣除）。四、中国工商银行股份有限公司周口分行为李晓峰补缴终止劳动合同期间的社会保险金（以社保部门规定为准）。五、驳回李晓峰的其他诉讼请求。上述第三项、第四项内容，限中国工商银行股份有限公司周口分行于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国工商银行股份有限公司周口分行负担。
上诉人工行周口分行不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，本案已超过了仲裁时效，原审判决支持李晓峰的诉讼请求无事实及法律依据，要求二审查明事实，依法改判驳回李晓峰的诉讼请求。
被上诉人李晓峰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，判决适当，要求二审法院查清事实，维持原判，驳回工行周口分行的上诉请求。
本院经审理认为，原审判决认定事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈丘县人民法院（2015）沈民初字第01248号民事判决；
二、发回沈丘县人民法院重审。
审判长 刘 凯
审判员 王 璐
审判员 陈翠丽
二〇一六年三月二十二日
书记员 张丹丹