安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2251号
上诉人（原审被告）：安徽医科大学附属巢湖医院，住所地安徽省巢湖市巢湖北路，统一社会信用代码1234000006911257XP。
法定代表人：李家斌，该院院长。
委托代理人：唐浩然，该院主治医师。
委托代理人：王培，安徽天辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄某，男，2013年8月19日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。
法定代理人:柳某（系黄某之母）,1988年11月1日出生,汉族,安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。
委托代理人：倪修荣，安徽韶阳律师事务所律师。
上诉人安徽医科大学巢湖医院因与被上诉黄某梁医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽医科大学附属巢湖医院上诉请求：请求对一审法院部分判决依法改判，改判上诉人承担30%赔偿责任；判令被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：原审法院认定事实无误，但其判决结果对上诉人有失公正，上诉人不应承担40%赔偿责任，只应承担30%的赔偿责任。1被上诉人于2016年6月22日因年幼玩耍时摔伤右肘关节而入院，经查系右肘骨髁上粉碎性骨折，上诉人针对被上诉人这一伤情采取了手技复位，石膏固定，因效果不佳采取了切开固定术，并对症采取补液，抗炎等治疗措施，术前与被上诉人家长进行了充分沟通，告知手术可能出现的并发症，并签署了手术知情同意书。上诉人认为治疗是符合手术规范的。至于被上诉人以后出现的伤口渗液，感染导致骨髓炎的发生，并不是上诉人过错，这完全是被上诉人的家长不听从医嘱而导致的，因为在2016年7月1日（术后第三天）被上诉人自行出院，出院时伤口无红肿渗液，体温正常，这充分证明被上诉人住院时没有伤口感染迹象，之所以发生伤口感染导致骨髓炎，是被上诉人术后住院时间短，没有连续在上诉人医院规范治疗，加之在消毒不严格的小门诊换药导致的。同时上诉人在出院小结中告知被上诉人家长提前出院的严重后果，但被上诉人家长不听劝阻一意孤行，执意出院，现在导致被上诉人骨髓炎这一严重后果。2、根据华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书（华政2017法医医鉴字第28号），导致被上诉人骨髓炎的发生主要是被上诉人由肱骨髁上粉碎性骨折，手法复位难以达到预期效果，肘关节周围软组织有损伤，手术切口愈合不良，被上诉人后期治疗需长期石膏固定，均可影响恢复疗效。据此，被上诉人自身的疾病是导致出现损害结果的主要原因；而上诉人的过错只是对被上诉人的病情没尽到相对高度注意义务，据此该鉴定意见书建议上诉人过错责任参与度酌情为30%-40%。上诉人认为，根据诊疗规范，切口感染是外科手术中常见并发症，相关权威文献报道骨折手术感染率有千分之三，医生是人不是神，不能保证每个手术都不发生切口感染，被上诉人的伤口感染是在可控几率之内的，是允许发生的，何况术前上诉人已经告知被上诉人家长术后可能发生并发症风险，被上诉人家长也签字认可。退一步讲，即使按照鉴定意见书上诉人承担过错责任30%-40%，如前所述，导致被上诉人目前损害后果的主要原因，一是自身疾病严重，二是自身过错导致的。上诉人要承担责任的话，最多承担30%的赔偿责任。
黄某二审辩称：华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，我方有异议，并提出了书面重新鉴定申请。鉴定中提到导致黄某骨髓炎的主要原因是上诉人在对黄某实施手术过程中无菌处理不好以及不应采用手技复位方式。根据上述原因，医院应当承担主要责任，但鉴定结论却说医院承担次要责任。一审法院判决在鉴定结论范围内。当时只有两周岁的孩子，经过了六次手术，对孩子及其家人造成的损失都是很大的。实际上，黄某受伤后他的父母均停工六个月以上带他去治疗，一审判决中的误工标准已经很低了。我们希望能够尽快得到赔偿所以未提起上诉，医院的上诉理由显然不能成立，请求二审法院维持一审判决结果。
黄某向一审法院起诉请求判令：1、安徽医科大学附属巢湖医院赔偿各项经济损失共计162321元；2、诉讼费用由安徽医科大学附属巢湖医院承担。一审法院认定事实：2016年6月22日黄某玩耍时跌倒致右肘关节着地，至安徽医科大学附属巢湖医院住院治疗,门诊治疗用去医疗费155元，入院诊断：右肱骨髁上骨折（伸直型），治疗措施：急诊手技复位石膏托制动，手术前准备，必要时择日手术。6月25日黄某三维CT报告显示：右侧肱骨下端粉碎性骨折，右肘关节脱位可能。考虑到右肘关节旋转，建议手术治疗。6月27日术前签署手术知情同意书，告知可能出现的并发症和风险。6月28日在全麻先行肱骨骨折切开复位钢针内固定术。6月30日术后第二天查房，患者家长坚决要求明日出院，今日停抗生素。7月1日出院,出院诊断：右肱骨髁上骨折（伸直型）。出院时专科检查：切口外敷料干燥，未拆线，无红肿及渗出，末梢血运可，活动可，感觉未见明显异常，术后复查X片：骨折对位对线佳，内固定装置正常。出院医嘱：1、石膏托制动10天，2-3天换药一次，门诊复查。2、注意左上肢末梢血供变化。加强护理。3、自动出院后果自负。黄某住院用去医疗费6186.36元（已报销2408元，实际支付3778.36元）；7月4日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费60元；7月9日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费32.34元；7月21日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费51元；7月25日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费51元；7月27日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费55.60元；7月29日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费55.43元；8月1日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费55.43元；8月5日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费34.43元；8月9日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费60元；8月12日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费60元；8月14日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费196.96元；8月15日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费160元；8月14日安徽医科大学附属巢湖医院门诊病历记载：右肱骨髁上骨折术后1月余。克氏针内固定术后3周拔针，半月复查出现右肘外侧切钉道处肿，伴有渗出，给予清创探查可见有线头排异，给予去除、换药处理，缝合后换药2次均无异常。给予拆线见切口愈合不佳，给予拆线，今再次复查。查体：神清，右肘原缝合处愈合差，有0.5cm假膜形成，无明显分泌物。处理：扩创未见明显异物。扩创3h前取样本送细菌培养检查（患儿家长拒绝），建议住院治疗（拒绝）。8月15日黄某第二次在安徽医科大学附属巢湖医院住院治疗，专科检查：右肘部伸屈受限，局部切口线节周围红肿流脓，末梢血运尚可。右肘关节正侧位片示：肱骨骨折术后改变，局部可疑骨髓炎改变。初步诊断：右肱骨骨髓炎。8月17日出院记录：科内讨论后，告知患者家人预后差，功能障碍难以缓解，建议暂换药，抗感染等对症处理，培养结果出来后，根据结果选择抗生素，并积极术前扩创工作，告知患者家人住院时间长，骺发育障碍等风险，患者家人要求至外院治疗，予办理出院手续。黄某住院用去医疗费1879.21元；8月17日黄某在南京儿童医院门诊治疗，用去医疗费355元；8月18日黄某在南京应天骨科医院住院治疗，入院诊断：右肱骨髁上创伤后骨髓炎，8月22日行右肱骨髁上创伤后骨髓炎清创术，9月13日出院，出院医嘱：1、加强营养，注意休息；2、加强功能锻炼；3、注意避免外伤及意外；4、继续口服抗生素4周；5、不适随诊。黄某用去医疗费25070.4元。9月14日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费207.5元；9月24日黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费197.5元；门诊票据号为0029476496证明黄某在安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗用去医疗费207.5元；11月15日黄某在南京应天骨科医院门诊治疗用去医疗费580元；2017年5月9日黄某在南京应天骨科医院门诊治疗用去医疗费580元。合计共用去医疗费33882.66元。案件审理期间，黄某申请对安徽医科大学附属巢湖医院的诊疗行为是否存在过错、过错程度及黄某的伤残等级进行鉴定，申请对因果关系及参与度进行鉴定，双方协商一致选择由华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月22日该鉴定所作出华政[2017]法医医鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见：一、安徽医科大学附属巢湖医院对鉴定人黄某的诊疗行为存在过错；二、安徽医科大学附属巢湖医院的医疗过错与被鉴定人目前损害后果之间存在间接因果关系；三、安徽医科大学附属巢湖医院的医疗过错责任参与度酌情为30%-40%；四、被鉴定人黄某目前右肘关节功能障碍，评定为十级伤残。黄某、安徽医科大学附属巢湖医院各支付鉴定费9000元，黄某认为鉴定结论依据不足，违背了客观事实，显示公正，申请重新鉴定，该院认为黄某未提供证据证明存在鉴定结论明显依据不足的情形，故对其提出重新鉴定的申请不予准许。由于双方对赔偿数额差距较大，经调解达不成一致意见。
一审法院认为：根据司法鉴定意见书的意见，安徽医科大学附属巢湖医院在对黄某的诊疗行为存在过错；医疗过错与黄某目前损害后果之间存在间接因果关系；医疗过错责任参与度酌情为30%-40%；黄某目前右肘关节功能障碍，评定为十级伤残。该院酌定安徽医科大学附属巢湖医院承担40%的赔偿责任。对黄某主张的损失合理合法部分予以支持，不合理合法部分予以扣减。该院认定损失为：1、医疗费33882.66元；2、护理费4758元（122元/天×39天）；3、住院伙食补助费1170元（30元/天×39天）；4、营养费1170元（30元/天×39天）；5、交通费、住宿费，鉴于黄某在南京应天骨科医院门诊、住院治疗三次，及去上海鉴定必然发生上述费用，该院酌定交通费、住宿费4000元；6、鉴定费18000元（双方各支付9000元）；7、残疾赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金酌定3000元,共计124292.66元；按照过错参与度40%计算，安徽医科大学附属巢湖医院应承担黄某的经济损失为42517.06元[﹙124292.66-3000﹚×40％＋3000-9000]。综上，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、安徽医科大学附属巢湖医院于判决生效后十日内赔偿黄某各项经济损失42517.06元；二、驳回黄某的其他诉讼请求。案件受理费2650元，减半收取1325元，黄某负担975元，安徽医科大学附属巢湖医院负担350元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。原审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于安徽医科大学附属巢湖医院是否有过错以及黄某的损害与安徽医科大学附属巢湖医院诊疗行为是否有因果关系及参与度，双方一致同意由华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，依据华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，安徽医科大学附属巢湖医院对被鉴定人黄某的病情未尽到相应的高度注意义务，导致出现骨髓炎，存在过错；黄某自身疾病是导致目前损害后果的主要原因，医院过错与其损害后果之间存在间接因果关系，医院过错责任参与度酌情为30%-40%。原判进而认定安徽医科大学附属巢湖医院承担40%的赔偿责任，并未超出该医院承担责任范围，原审法院判决并无不当。综上，安徽医科大学附属巢湖医院的上诉意见，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费105元，由上诉人安徽医科大学附属巢湖医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵生升
审判员 王养俊
审判员 栾 蕾
二〇一八年四月二十四日
书记员 孙大鹏
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。