云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终432号
上诉人（原审原告）：谢树雄，男，1974年3月21日出生，汉族，云南省安宁市人，住云南省安宁市。
委托诉讼代理人：叶攀，云南八谦律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨燕，云南八谦律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南汇达置业有限责任公司，住所地：云南省墨江哈尼族自治县西城区双胞公园。
法定代表人：欧亚东，系该公司总经理。
上诉人谢树雄与上诉人云南汇达置业有限责任公司（以下简称汇达公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民法院（2016）云0822民初497号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢树雄上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于“被告云南汇达置业有限责任公司支付原告谢树雄工资20000元、经济补偿金22000元”的判决；2、改判汇达公司向谢树雄支付2015年7月至11月的工资50000元（10000元×5个月）；3、改判汇达公司向谢树雄支付解除劳动合同经济补偿55000元（10000元×5.5个月）；4、改判汇达公司向谢树雄支付带薪年休假工资报酬25287.36元（5.5年×5天×10000元÷21.75元×200%）；5.、判决汇达公司承担二审诉讼费用。事实及理由：1、一审关于月工资数额的认定有误。谢树雄与汇达公司对月工资的约定为10000元，每月工资分为两笔发放，一笔以现金方式发放，另一笔以银行代发方式发放，现金发放的部分工资谢树雄均向汇达公司签收过字据，银行代发部分工资为税后工资。自2015年7月起汇达公司开始拖欠工资，谢树雄于2015年11月离开汇达公司，汇达公司应按约定的月工资10000元向谢树雄支付2015年7月至2015年11月的拖欠工资50000元（10000元×5个月）。2、一审对汇达公司应支付解除劳动合同经济补偿金计算标准有误。如前所述，一审对谢树雄月工资数额事实认定错误，而解除劳动合同经济补偿金的计算基数为月工资，故一审判决对经济补偿金的计算标准与实际情况不符。3、一审就谢树雄带薪年休假补偿事宜，适用法律错误，分配举证责任不当。谢树雄在汇达公司工作期间从未休过带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，汇达公司应当向谢树雄支付未休年休假工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，与年休假争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审在汇达公司未依法提供有效证据证明其已让谢树雄依法享受带薪年休假的情况下，认定事实错误，并将举证责任强加给谢树雄，违反法律规定。
汇达公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1、谢树雄自2013年12月在汇达公司是为王建庆服务，向王建庆提供劳务，同时协助公司新团队处理一些有关税务、银行等的沟通工作，由汇达公司支付一定的劳务补贴。2011年6月谢树雄跟随老股东王建庆到汇达公司上班，建立劳务关系。2013年12月汇达公司由永志强、永志坚正式收购并进行了股权变更登记，法定代表人也由王崇亮变更登记为欧亚东，谢树雄与汇达公司的劳务关系就已经解除。谢树雄接受老股东王建庆的委托留在公司帮助老股东处理一期工程账务，为了能顺利处理完老股东的账目资金，谢树雄单独掌握着原老股东使用的汇达公司4700005963550012账户。王建庆通过谢树雄实际控制着汇达公司该账户，用于专门处理老股东的一期工程账目，同时协助公司新的财务人员处理一些税务、银行方面的沟通工作，公司向谢树雄支付每月4000元左右的劳务补贴，而且这部分费用待新老股东最终结算时是需要从老股东的帐务中予以扣除。2、谢树雄在为王建庆服务过程中，利用管理使用的公司账户进行巨额资金异常往来，将汇达公司拖入诸多诉讼漩涡，给公司造成巨大损失。在股权变更后，谢树雄只是按业务需要到汇达公司处理相应事务，从2015年3月开始，谢树雄只是不定期到公司为王建庆处理一些后续收尾工作，故劳务费只按其工作量发放（如：2015年3月1097元、4月1000元、5月4955元、6月1000元）。2015年6月，因谢树雄已完成王建庆安排的一期账目平账事宜，汇达公司停发劳务费。2015年11月，谢树雄未做任何交接即自行搬离公司，包括4700005963550012账户的网银盾也被带走，后公司无奈之下登报遗失。2016年初，因云南元博科技有限公司诉汇达公司民间借贷纠纷一案，公司才发现在谢树雄提供劳务期间有巨额资金异常流动，遂向墨江县公安局经侦大队报案，公安局以系经济纠纷为由未作刑事案件立案，但对王建庆、李德英、谢树雄做了笔录，谢树雄承认在2013年12月以后留在公司是为王建庆服务的事实，该事实已由（2015）普中民初字第141号判决确认。3、现有三件在审的一审案件均与谢树雄掌管的账户异常资金流动有关，请法院对该系列案做统筹研判。4、一审认定部分核心事实错误，判决错误，应予改判。（1）、2013年12月，谢树雄作为王建庆的代表留在公司处理一期工程遗留问题，向王建庆负责，汇达公司代王建庆支付相应的劳务费，系劳务关系。（2）、2015年6月，谢树雄完成王建庆处理一期遗留账务工作后，汇达公司停止支付劳务费，劳务关系即解除。（3）、谢树雄在2015年11月到公司搬走其物品时未对公司作相应财务移交，也未对其掌管的4700005963550012账户作任何说明即离开公司，该账户的网银盾是公司之后登报遗失，该账户的异常走账行为所产生一切法律后果，汇达公司将追究加谢树雄的相应法律责任。（4）、汇达公司为老股东方便处理一期遗留问题给其留用的账户，反而成为谢树雄给汇达公司制造问题和纠纷的枷锁。（5）、谢树雄意图通过向汇达公司发出解除劳动关系函件的方式，使汇达公司在无专业律师指导的情况下无意中确认劳动关系，但汇达公司在回函中只明确要求谢树雄到公司进行有关财物的移交，并不认可劳动关系的存续，对解除劳动合同更无从谈起。综上，请二审查明案件事实，对涉及该账户资金流动的系列案件统筹研判，作出合法公正的判决。
以上双方当事人的上诉意见即含双方各自的答辩意见。
谢树雄向一审法院起诉请求：1、判决确认双方存在劳动关系，且谢树雄已依法单方解除劳动关系；2、判决汇达公司向谢树雄支付工资50000元、待岗期间的生活费9440元、解除劳动合同经济补偿45000元、带薪年休假工资报酬8275.86元，合计112715.86元；3、判决汇达公司为谢树雄补缴社会保险费用或者按照社会保险法定缴费标准向谢树雄支付社会保险费用；4、判决汇达公司支付本案的诉讼费用。
一审法院认定案件事实：谢树雄于2011年6月到汇达公司处工作，主要负责财务方面工作。工作期间，谢树雄遵守汇达公司的考勤制度，接受汇达公司管理，汇达公司根据考勤情况逐月向谢树雄支付工资近4000元至2015年6月，但双方未签订书面劳动合同，汇达公司未为谢树雄缴纳社会保险。2015年11月，谢树雄离开汇达公司，并于2016年7月向汇达公司邮寄送达《告知函》，明确提出汇达公司拖欠谢树雄工资数月，既不通知谢树雄回公司上班，也不与谢树雄办理解除劳动关系的手续，鉴于此，自该函发出之日起，谢树雄依法单方解除与汇达公司的劳动关系，要求汇达公司即刻向谢树雄支付拖欠的工资，并办理劳动关系解除、交接手续。汇达公司于2016年7月21日签收该《告知函》。后谢树雄向墨江县仲裁委申请仲裁，请求仲裁裁决：1、确认双方存在劳动关系，且谢树雄已依法单方解除劳动关系；2、汇达公司向谢树雄支付2015年7月至2015年11月的工资50000元；3、汇达公司向谢树雄支付2015年12月至2016年7月待岗期间的生活费9440元（1180元×8个月）；4、汇达公司向谢树雄支付解除劳动合同经济补偿金45000元；5、汇达公司向谢树雄支付带薪年休假工资报酬8275.86元（4.5年×5天×10000元÷21.75元×200%），以上各项合计112715.86元；6、汇达公司为谢树雄补缴社会保险费用或者按照社会保险法定缴费标准向谢树雄支付社会保险费用。墨江县仲裁委于2016年8月28日作出墨劳人仲裁〔2016〕3号仲裁裁决书，裁决驳回谢树雄的仲裁请求。谢树雄不服，故诉至法院。
一审法院认为，谢树雄在汇达公司处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但其从事汇达公司安排的财务方面的工作，按月领取报酬，受汇达公司管理，工作长达四年多的时间，应当认定为双方存在事实劳动关系。谢树雄自2015年11月离开汇达公司处，在双方未商量解除劳动合同的情况下，于2016年7月向汇达公司邮寄送达《告知函》，汇达公司签收后未提出异议，视为汇达公司默认谢树雄单方解除劳动合同关系。本案中，汇达公司认为双方仅存在劳务关系且谢树雄是为逃避刑事责任、转移视线才转而向墨江县仲裁委及法院提起劳动仲裁及本案诉讼的答辩主张，因其提供的证据不足以证明，故一审法院不予采纳。汇达公司认为谢树雄在提供劳务期间，无需遵守公司规章制度和考勤管理，证明双方对劳务关系的认定的答辩主张，与庭审中查明的事实不相符，故一审法院不予采纳。
关于月工资问题。谢树雄认为其每月工资为10000元，并未提供相应证据予以证实，对该主张，一审法院不予采纳。因汇达公司在答辩中认可2011年至2015年每月向谢树雄支付4000元劳务费，结合双方提供的证据，一审法院认定谢树雄在汇达公司处工作的月工资为4000元。关于支付工资问题。因汇达公司一直向谢树雄支付工资至2015年6月，后未继续支付工资，谢树雄于2015年11月离开汇达公司，故汇达公司应向谢树雄支付2015年7月至2015年11月的工资20000元（4000元×5个月），对于谢树雄请求汇达公司支付工资50000元的诉请中的20000元，一审法院予以支持，超出部分不予支持。
关于支付待岗期间生活费问题。因汇达公司提供的证据不足以证明谢树雄在此期间已经重新就业，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十二条和《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十八条的规定，汇达公司应按照国家规定向谢树雄支付待岗期间的生活费。由于汇达公司地处普洱市墨江县，谢树雄的月最低工资标准应参照《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》（云人社发[2015]157号）月最低工资标准的第三档即1180元来计算，故汇达公司应向谢树雄支付待岗期间的生活费9440元（1180元×8个月），对谢树雄的该诉讼请求，一审法院予以支持。
关于支付解除劳动合同经济补偿金问题。庭审中谢树雄将经济补偿4.5个月变更为经济补偿5.5个月。由于汇达公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未按月发放劳动报酬，谢树雄单方解除与汇达公司的劳动合同关系，有权要求汇达公司支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的金额，因谢树雄入职时间为2011年6月，2015年11月离开，故2016年7月谢树雄单方解除劳动合同时，已在汇达公司实际工作年限为一年以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，汇达公司应向谢树雄支付经济补偿金4000元×5.5个月=22000元。故谢树雄要求汇达公司支付解除劳动合同经济补偿金45000元诉求中的22000元，一审法院予以支持，对超出部分不予支持。
关于支付带薪年休假工资报酬问题。由于谢树雄并未提供证据证明其未享受过带薪年休假，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于社会保险费用问题。因谢树雄在汇达公司工作期间，汇达公司未为原告缴纳社会保险，汇达公司应为谢树雄办理补缴2011年6月至2016年11月的社会保险，缴费标准、具体数额及单位和个人分担比例，由社会保险经办机构确定的数额为准。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（五）、（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决为：一、被告云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告谢树雄工资20000元、经济补偿金22000元、待岗期间生活费9440元，合计51440元；二、被告云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内为原告谢树雄办理补缴2011年6月至2016年11月的社会保险，缴费标准、具体数额及单位和个人分担比例，由社会保险经办机构确定的数额为准；三、驳回原告谢树雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由云南汇达置业有限责任公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审一致，对一审确认的法律事实，二审予以确认。
本院认为，确认劳动关系是处理本案其他争议问题的首要前提。经审理查明，谢树雄于2011年6月到汇达公司处工作，主要负责财务方面工作，遵守公司考勤，接受公司管理，汇达公司根据考勤、工作情况逐月向谢树雄支付工资近4000元至2015年6月。故此，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已经形成劳动关系，本案适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动争议处理规定。故，一审确认谢树雄与汇达公司存在劳动关系正确，本院予以维持。
关于工资的认定及支付问题。谢树雄并未提供充分证据证明其每月工资10000元的诉讼主张，一审根据过往工资发放凭证确认其每月工资为4000元，并依据停发工资时间及离职时间，计算应付工资为20000元（4000元×5个月），并无不当，故本院予以维持。
关于待岗期间生活费的问题。一审法院依据工资支付管理规定，并参照《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》，计算谢树雄在待岗期间的生活费，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同经济补偿金的问题。因汇达公司未按月发放劳动报酬，现谢树雄单方解除与汇达公司的劳动合同关系，其有权要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院结合谢树雄在汇达公司实际工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，判决汇达公司向谢树雄支付经济补偿金22000元（4000元×5.5个月），并无不当，本院予以维持。
关于支付带薪年休假工资报酬问题，谢树雄未能提供证据证明没有享受带薪年休假的事实。因此，一审以谢树雄未提供证据证明为由，驳回该项诉讼请求，并无不当。谢树雄的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于社会保险费用的缴纳问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；拒不缴纳的，可以加收滞纳金。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”据此，缴纳社会保险费属于劳动行政部门的行政职权范围，受其行政管辖，并由社会保险经办机构具体负责。本案中，汇达公司未缴纳谢树雄的相应社会保险，依法应由劳动行政部门责令其限期缴纳，经社会保险经办机构确认能够缴纳的，由汇达公司进行补缴，缴费标准、具体数额及单位和个人分担比例，由社会保险经办机构确定的数额为准。但，社会保险经办机构能否办理本案社会保险，受其内部行政规定管理，并不属于人民法院职权范围，现谢树雄亦无证据证明社会保险经办机构不能够办理，并不符合前述司法解释第一条关于“社会保险经办机构不能补办”的条件。故此，一审法院直接判决由社会保险经办机构为谢树雄办理社会保险不当，对涉该项诉讼请求，本院不予处理。如果社会保险经办机构确认已不能够缴纳的，谢树雄可依据前述司法解释规定，再行主张权利。
综上，上诉人汇达公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人谢树雄的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律略有不当，二审予以部分改判。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：
一、维持云南省墨江县人民法院（2016）云0822民初497号民事判决第一、三项，即“一、被告云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告谢树雄工资20000元、经济补偿金22000元、待岗期间生活费9440元，合计51440元；三、驳回原告谢树雄的其他诉讼请求。”；
二、撤销云南省墨江县人民法院（2016）云0822民初497号民事判决第二项，即“二、被告云南汇达置业有限责任公司于本判决生效后十日内为原告谢树雄办理补缴2011年6月至2016年11月的社会保险，缴费标准、具体数额及单位和个人分担比例，由社会保险经办机构确定的数额为准；”；
三、驳回谢树雄的上诉请求；
四、驳回云南汇达置业有限责任公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，由云南汇达置业有限责任公司负担。二审案件受理费合并收取10元，由谢树雄负担5元，由云南汇达置业有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 张相云
审判员 曾 山
二〇一七年七月二十八日
书记员 蒋海燕