湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2156号
上诉人（原审被告）：黄朝颖，男，1961年4月9日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。
被上诉人（原审原告）：郑启友，男，1969年8月24日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。
委托诉讼代理人：李宁，湖北永铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑文兵，男，1966年12月24日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。
委托诉讼代理人：郑国宏，蕲春县漕河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蕲春县漕河镇万花童幼儿园。住所地：蕲春县漕河镇枫树林社区夕阳红老年公寓。
负责人：郑文兵，该园园长。
上诉人黄朝颖因与被上诉人郑启友、郑文兵、蕲春县漕河镇万花童幼儿园提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄朝颖上诉请求：请求撤销原判或查明事实后改判或发回重审。事实与理由：一、本案诉讼主体错误。被上诉人蕲春县漕河镇万花童幼儿园不是本案适格的主体，被上诉人郑启友受伤时，漕河镇万花童幼儿园没有成立，其真正成立时间为2016年9月1日。二、本案定性认定错误。上诉人黄朝颖与被上诉人郑文兵之间不是“承揽关系”，而是雇佣关系。黄朝颖是受郑文兵的委托代请民工，黄朝颖与郑文兵之间没有签订承包合同，并未从中获利。黄朝颖、郑启友和其他民工的做活安排、工资支付均由郑文兵负责。根据雇佣关系的相关规定，雇主郑文兵应承担本案的大部分民事赔偿责任，黄朝颖不应承担责任，被上诉人郑启友未尽注意义务，加之事发中餐喝酒，理应承担40%责任。
郑启友向一审法院起诉请求：1、请求判令郑文兵等共同赔偿其医疗费25437.13元、后期医疗费12000元、住院伙食补助费2600元、营养费2000元、护理费8055元、误工费25620元、残疾赔偿金25450元、精神抚慰金3000元、鉴定费1900元等合计损失106062.13元；2、请求判令郑文兵等承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2016年郑文兵将其拟开办的蕲春县漕河镇万花童幼儿园二层房屋进行维修改造，并将维修改造工程承包给黄朝颖施工，黄朝颖召集大、小工进行施工，材料由郑文兵自备，工程人工费由郑文兵与黄朝颖结算，工人工资由黄朝颖负责支付，双方未签订施工合同。后黄朝颖邀请大、小工数人进行施工，大、小工的工资标准、工资支付、工作安排均由黄朝颖负责，施工设备如吊机（农村建筑市场俗称“鸡公吊”）等由黄朝颖提供。郑启友是受黄朝颖邀请并安排到工地操作吊机，并由黄朝颖按天支付郑启友工钱130元。2016年3月17日下午，当郑启友在二楼接应吊机上吊材料的翻斗车时，因吊机架设不牢固，导致吊机从二楼翻落，将操作吊机的郑启友打翻至一楼地上，导致郑启友受伤。郑启友受伤后被送至蕲春县人民医院治疗，被诊断为右胫骨中下段粉碎性骨折、腰二椎体压缩性骨折、头部外伤，后转至蕲春县××十字会医院继续住院治疗，并行右胫骨骨折切开复位+钢板内固定术，前后共用去医疗费25437.13元，共计住院52天。在郑启友治疗期间，郑文兵共支付郑启友现金28000元。2016年10月20日，郑启友经法医鉴定伤残程度为十级、后期医疗费为12000元左右、误工损失日为210天、护理时间为90天。另查明，蕲春县漕河镇万花童幼儿园系郑文兵私人开办，主管部门蕲春县教育局核准的开办有效期为自2016年9月1日至2019年8月31日止。黄朝颖在对郑文兵开设的幼儿园房屋维修过程中，已从郑文兵处支取工程款三万余元，其余工程款双方还未结算完毕。
一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：1、郑文兵与黄朝颖因房屋改造维修施工成立何种法律关系，以及郑启友与黄朝颖之间成立何种法律关系；2、当事人之间民事责任如何承担；3、郑启友的诉讼请求如何确认。
黄朝颖对郑文兵拟开办的蕲春县漕河镇万花童幼儿园房屋维修改造工程进行施工，施工所需材料由郑文兵自备，由黄朝颖组织包括郑启友在内的民工从事施工，工程人工费由郑文兵与黄朝颖之间进行结算。黄朝颖安排郑启友从事吊机操作，按天支付郑启友工钱130元，且施工设备如吊机由黄朝颖提供。另黄朝颖在施工过程中已多次从郑文兵处支取工程款共计三万余元，其余工程款双方至今未结算。虽然黄朝颖与郑文兵之间未签订施工合同，但从上述由黄朝颖召集施工人员、管理并安排施工人员工作、支付施工人员工资、提供施工设备及从业主郑文兵处结算施工费用，并结合证人证言分析，黄朝颖与郑文兵就幼儿园房屋维修施工符合包工不包料的承揽合同法律关系，黄朝颖与郑启友之间应成立个人劳务关系。黄朝颖辩称其与郑文兵之间系雇佣关系，对此郑文兵予以否认，也与证人证言及庭审查明的事实不符，对其辩称意见不予采纳。根据“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，郑文兵作为定作人，对承揽人负有合法选任义务。本案中，郑文兵将幼儿园二层房屋改造维修工程发包给黄朝颖施工，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，农民自建两层（含两层）以下的低层房屋，均未强制性规定施工方须具备相应施工资质。本案施工内容为二层房屋维修施工，尽管黄朝颖未依法取得施工资质，但郑文兵将工程承包给黄朝颖施工并不存在选任过失，且黄朝颖也未举证证明郑文兵对定作、指示存在过失，故郑文兵不应承担本案民事责任。黄朝颖作为承揽人，其提供的吊机因结构简单，操作缺乏安全性，且该设备应逐步退出建筑市场，以及吊机安装不稳定，以致吊机在上吊材料时从二楼上翻落，导致操作吊机的郑启友一同从二楼摔至一楼地面受伤，且黄朝颖对郑启友未提供相应安全防护措施，黄朝颖作为接受劳务一方存在明显过错，应承担本案主要民事责任。郑启友作为提供劳务者应当知道吊机架设存在安全隐患，而忽视自身安全，盲目操作，亦具有相应过失，应承担相应民事责任。一审法院衡量劳务双方各自的过错程度认定黄朝颖承担80%责任，郑启友自负20%责任。对黄朝颖辩称郑启友在事故发生前的中午饮酒，因未提供证据证明，不予采信。郑文兵以其个人名义将幼儿园房屋改造维修工程承包给黄朝颖施工，且发生事故时蕲春县万花童幼儿园尚未成立，故蕲春县万花童幼儿园不应承担本案民事责任。
对郑启友的损失数额和范围认定如下：①已发生的医疗费为25437.13元，后期医疗费按法医鉴定认定为12000元，合计为37437.13元；②残疾赔偿金按湖北省2017年交通事故损害赔偿标准中农村居民年人均可支配收入参照伤残等级计算为25450元（12725元×20年×10%）；③误工费：认定为18101元（31462元/365×210天）；④护理费认定为4655.35元（32677元/365×52天）；⑤住院伙食补助费认定为2600元（50元×52天）；⑥营养费认定为780元（15元×52天）；⑥法医鉴定费认定为1900元，⑦精神抚慰金酌定为3000元。郑启友上述①至⑥合理损失合计为90923.48元，按责任比例由黄朝颖承担80%即72738.78元，郑启友自负20%即18184.70元。第⑦项精神抚慰金2000元，由黄朝颖承担，即黄朝颖共应赔偿郑启友损失74738.78元。因工程发包人即郑文兵已为郑启友垫付费用28000元，扣减后黄朝颖仍应赔偿郑启友46738.78元，但郑文兵可就其垫付款行使追偿权。本案经一审法院主持调解，双方当事人各持自见，未能达成一致意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、黄朝颖于判决生效后十日内赔偿郑启友损失46738.78元；二、驳回郑启友其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，1、郑启友是谁雇请，2、各方责任如何承担。
一、关于郑启友是谁雇请的问题。本案中，郑文兵将蕲春县漕河镇万花童幼儿园维修改造工程交由黄朝颖负责施工，双方虽然未签订施工合同，但黄朝颖召集施工人员、管理并安排施工人员工作、支付施工人员工资、提供施工设备及从业主郑文兵处结算施工费用，故黄朝颖与郑文兵之间形成包工不包料的承揽合同法律关系。而黄朝颖带郑启友到该工地施工，安排其从事吊机操作，工钱按照每天130元计算，由黄朝颖支付，故黄朝颖与郑文兵之间应成立个人劳务关系。黄朝颖上诉称其与郑启友均系郑文兵雇请，工作由郑文兵安排，工资由郑文兵支付，因无证据证实，本院不予支持。
二、关于各方责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑文兵作为定作人，将幼儿园二层房屋改造维修工程发包给黄朝颖施工，造成黄朝颖雇请的施工人员郑启友在从事雇佣活动中受伤，根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，郑文兵将该工程承包给黄朝颖施工并不存在选任过失，故不应承担民事责任。黄朝颖作为承揽人，其提供的吊机操作缺乏安全性，吊机安装不稳定，以致吊机在上吊材料时从二楼上翻落，其没有履行安全保障义务，应承担主要责任。郑启友作为提供劳务者，应当知道吊机架设存在安全隐患，而忽视自身安全，盲目操作，亦具有相应过失，应承担相应民事责任。一审酌定黄朝颖承担80%责任，郑启友自负20%责任并无不当。黄朝颖上诉称郑启友事发中餐喝酒，并无证实，本院不予支持。
蕲春县漕河镇万花童幼儿园在本案审理过程中已经获得办学许可证，故一审列其为当事人并无不当。
综上所述，上诉人黄朝颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元由上诉人黄朝颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪志勇
审判员 张汉梅
审判员 张 严
二〇一七年十二月十八日
书记员 李 利