湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民二终字第00077号
上诉人（原审原告）大冶市昌兴建筑工程有限公司，住所地大冶市城北经济开发区。
法定代表人黄朝章，系该公司经理。
委托代理人冯光松，男，1964年6月21日出生，汉族。
被上诉人大冶市圣山房地产开发有限公司，住所地大冶市东风路新冶大道黄四申。
法定代表人李名忠，系该公司总经理。
委托代理人熊和清，湖北维佳律师事务所律师。
上诉人大冶市昌兴建筑工程有限公司（以下简称昌兴建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2012）鄂大冶民初字第02777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人昌兴建筑公司的委托代理人冯光松、被上诉人大冶市圣山房地产开发有限公司（以下简称圣山房地产公司）的委托代理人熊和清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年8月19日，圣山房地产公司任命黄圣杰为大冶市民主街康馨园项目部经理，并授权其处理该项目的所有业务。同年12月28日，圣山房地产公司将大冶市民主街康馨园工程发包给昌兴建筑公司施工。双方签订了施工合同，合同约定：1、承包方式包工包料，质量达到合格等级；承包范围含土建、水电工程、附属工程（不包含塑钢窗、外墙漆）；2、该工程按实结算，采用湖北省2003年建筑工程、装饰工程消耗量定额及安装工程消耗量定额、湖北省2003年建筑安装工程费用定额及相关配套定额文件，按三类工程据实结算，以含税工程总造价下浮11%，即为工程结算价；3、工程总工期280天。开工日以圣山房地产公司书面通知为准；4、工程桩基完工退10万元保证金，正负零完工按工程量付50%工程款，正负零以上每层完工付8万元工程款，主体封顶退10万元保证金，装修每层完工按工程量付60%工程款，装修全部完工退10万元保证金，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，余款留作工程质量保证金一年内退还；5、工程竣工验收报告经圣山房地产公司认可20天内，昌兴建筑公司向圣山房地产公司递交竣工结算报告及完整的结算资料和竣工图纸，双方按合同进行竣工结算。6、圣山房地产公司不按合同约定支付工程款、不履行合同其他义务、或因发包人原因造成停工，应承担每日千分之五的延期付款滞纳金，赔偿因其违约给昌兴建筑公司造成的经济损失，顺延延误工期；昌兴建筑公司不能按合同工期竣工验收，每拖延一天罚款500元；工程达不到约定质量等级，由其承担由此给圣山房地产公司造成的一切经济损失；昌兴建筑公司不履行合同义务，按总造价的5‰罚款。2010年4月10日，昌兴建筑公司开始正式施工。施工过程中，圣山房地产公司于2010年5月27日、6月29日、8月5日、8月19日、9月1日、10月14日、12月15日、2011年1月11日、1月28日、6月4日、7月26日、8月31日分别支付昌兴建筑公司工程款20万元、16万元、10万元、10万元、12万元、8万元、15万元、16万元、40万元、2万元、5000元、5万元，合计1545000元。圣山房地产公司于2010年4月26日、10月13日分别退还昌兴建筑公司保证金10万元、10万元。2011年4月1日，昌兴建筑公司经监理单位大冶市经纬建设工程监理有限公司同意，向圣山房地产公司申请组织竣工验收。同年4月16日，圣山房地产公司以及监理单位大冶市经纬建设工程监理有限公司对康馨园工程进行了合格验收。同年9月和10月，双方分别对康馨园工程土建以及水电部分按合同约定进行了结算，核定本工程土建总价为1971509.85元、水电安装总价为85919.69元，合计工程总价款为2057429.54元（已经扣减含税工程总造价的下浮11%）。
还认定：2008年10月19日，黄圣杰向冯光松收取了合同保证金30万元，同时约定确保工程于2008年11月底施工，如未能施工，按月息3分计息；工程开工后，基础正负零退还保证金10万元，工程封顶续付10万元，工程完工后余款付清。2009年12月28日，圣山房地产公司与昌兴建筑公司在签订的建筑工程施工合同中对收取保证金30万元进行了追认，亦约定了退还保证金的方式和时间。
另认定：诉讼中，圣山房地产公司对工程工期以及昌兴建筑公司延长工期申请鉴定。黄石正大建设工程造价咨询有限公司作出鉴定报告书，认定：民主街康馨园工程工期为359日历天；开工日期为2010年4月10日，竣工日期应为2011年4月3日，竣工日期实际为2011年4月16天，延误工期13天。
原审判决认为：昌兴建筑公司与圣山房地产公司于2009年12月28日签订的开发大冶市民主街康馨园项目建设工程施工合同，均系双方真实意思表示，属有效合同，双方应依照合同履行义务。昌兴建筑公司在工程竣工验收、结算后要求圣山房地产公司支付工程价款，理由正当，应予支持。双方对民主街康馨园项目工期为359日历天均无异议，虽竣工日期实际验收合格为2011年4月16天，但有证据表明昌兴建筑公司于2011年4月1日前就向圣山房地产公司和监理公司提交了验收申请，期间延长工期时间不能计算其违约，故对圣山房地产公司要求昌兴建筑公司承担拖延工期的违约责任的抗辩理由不予采纳。双方虽然对违约责任的承担进行了约定，但违约金的约定确实过高，且昌兴建筑公司对其实际损失未提交充足证据，原审法院认为根据诚实信用、公平原则，违约金的性质应以补偿性为主，以惩罚性为辅，当事人约定过高的违约金，应当合理裁量幅度。因此，对圣山房地产公司在诉讼中要求人民法院进行调整的请求，予以支持。圣山房地产公司逾期支付工程款可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；经计算，圣山房地产公司还应支付昌兴建筑公司工程余款512429.54元，支付未按期给付工程进度款的逾期付款违约金为788.4元，未按时给付工程结算款的逾期付款违约金为89837.34元，合计90625.74元。圣山房地产公司未能按约定保证开工时间，合同保证金可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，逾期退还保证金可按照中国人民银行关于逾期贷款利率的规定，即在同期贷款利率水平上加收50%。故圣山房地产公司收取的保证金在民主街康馨园项目约定施工之日至项目正式施工之日应承担违约金为22099.50元；该保证金在工程施工期间仅退还了20万元，余款10万元应在工程完工之日退还，未按时退还的保证金应承担逾期付款违约金18478.26元；共计40577.76元。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、圣山房地产公司应支付昌兴建筑公司拖欠工程款512429.54元，支付逾期付款违约金90625.74元，合计603055.28元，于判决生效之日起十日内付清；二、圣山房地产公司应退还昌兴建筑公司保证金10万元，承担违约金22099.50元，承担逾期付款违约金18478.26元，合计140577.76元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回昌兴建筑公司的其他诉讼请求。
宣判后，昌兴建筑公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将2011年6月4日、2011年7月26日相对应的2万元和5000元个人之间的领款单合计25000元，认定为圣山房地产公司支付给其公司的工程款错误。其在原审中提供的证据清楚证明此款是冯光松与黄圣杰个人往来，圣山房地产公司拖欠的工程款为税票所记载的537429.54元，扣除支付赵三毛的维修费700元，实欠数额为536729.54元。二、原审判决对拖欠工程款违约金的调整不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的精神，不能体现对守约方利益保护，对违约方行为惩罚，没有体现民法的公平和诚实守信原则。而且，违约金计算没有明确的起止日，计算数额也存有错误。三、原审判决圣山房地产公司退还其10万元保证金正确，但没有按照双方合同约定月息三分标准计算延迟退还占用资金利息错误，原审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍标准计算明显不合理。而且，同样存在计算错误的问题。四、本案的诉讼完全是圣山房地产公司故意拖欠工程款和原审法院拖延审判违规鉴定所致，其不应该承担一、二审案件受理费用。另外原审法院拖延办案、违规鉴定，严重违反法定程序，请求二审法院依法改判。
圣山房地产公司辩称：一、基于冯光松作为原告起诉被告黄圣杰、圣山房地产公司民间借贷纠纷案件中，冯光松认可本案诉争的两张条据，即：2011年6月4日、2011年7月26日相对应的2万元和5000元，系个人之间的债权债务行为，而且在该案中予以了冲抵，故其同意上述的25000元不计入已付的工程款内。二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方当事人约定的违约金确属过高，而且在原审诉讼中，昌兴建筑公司并未提供任何证据证实其受到另外损失，原审法院根据其请求对违约金进行调整是正当合法的。三、案件受理费不是当事人争议的权益，属于人民法院依法裁决的范围。综上，原审判决认定事实清楚，除开25000元外，请求二审法院维持原审判决的其他部分。
本院经审理查明：原审判决认定的事实基本属实。
本院认为：昌兴建筑公司与圣山房地产公司于2009年12月28日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效并生效。双方均应该按照合同的约定履行权利和义务。昌兴建筑公司按照合同的约定交付了合格的房屋，圣山房地产公司应按照合同约定的时间支付进度款、工程尾款及退还保证金。
从本案查明的事实来看，圣山房地产公司在履行合同中存有三处违约：一是没有按照合同的约定支付进度款；二是未及时给付工程结算款；三是未能按照约定退还保证金。对上述违约行为，圣山房地产公司应承担相对应的违约责任。
（一）关于圣山房地产公司没有按照合同的约定支付进度款应承担违约责任的问题
根据双方合同第五条的约定，正负零完工按工程量50%支付工程款，正负零以上每层完工付8万元进度款。结合监理日志和上述合同的约定，圣山房地产公司应付款的时间和额度分别为2010年5月15日支付20万元，2010年6月11日支付8万元，2010年7月24日支付8万元，2010年8月2日支付8万元，2010年8月17日支付8万元，2010年8月29日支付8万元，2010年9月28日支付8万元。但其实际上分别于2010年5月27日、6月29日、8月5日、8月19日、9月1日和10月14日支付20万元、16万元、10万元、10万元、12万元和8万元，逾期天数分别为12天、18天、0天、3天、2天、3天和17天。
（二）关于圣山房地产公司未及时给付工程结算款应承担违约责任的问题
根据双方合同约定，工程竣工验收合格后，圣山房地产公司应支付工程款的95%。但是由于双方在合同约定据实结算，因此在工程没有决算完毕之前不能确定圣山房地产公司应该支付的数额。而根据双方合同第六条的规定，竣工验收报告经圣山房地产公司认可后20天内，昌兴建筑公司向其提交竣工结算报告和完整的结算资料和竣工图纸，在提交完整的竣工结算资料后30天内结算完毕。根据结算说明，可以证实昌兴建筑公司在2011年7月17日才提交竣工结算书，圣山房地产公司按照合同的约定本应在2011年8月17日前完成本工程决算，但其却于2011年9月和10月10日才进行决算，故存有违约行为。根据合同的约定，圣山房地产公司本应在2011年8月17日支付工程款为1954558.06元，已付工程款152万元（基于当事人的自认，诉争的25000元不应计入诉争工程款），还剩余434558.06元未付。该款的违约金应从2011年8月17日起至判决确定的给付之日止计算。质保金102871.48元按照合同的约定应于2012年4月16日退还，该笔款项的违约金则从2012年4月17日起至判决确定的给付之日止计算。
（三）关于圣山房地产公司没有及时退还30万元保证金应承担的违约问题
冯光松与黄圣杰个人之间就诉争项目建设收取30万元保证金相关事宜进行了磋商，并于2008年10月19日达成了协议。但是此举发生在圣山房地产公司授权黄圣杰之前，该协议对圣山房地产公司没有约束力。2009年12月28日，昌兴建筑公司与圣山房地产公司就诉争项目签订了“施工合同”，该合同的第五条对30万元保证金退还进行了明确的约定，即在桩基完工退还10万元、主体封顶退还10万元，装修全部完工退10万元。该合同改变了2009年8月19日的约定。故双方只能以2009年12月28日的“施工合同”作为确定退还30万元保证金的依据。圣山房地产公司没有按照上述约定的时间退还保证金，分别逾期11天、15天和从2011年元月20日开始至判决确定的给付之日止计算的天数。
关于违约金调整的标准问题。无论是延期支付进度款还是延期支付结算款和质量保证金以及退还保证金，根据合同的约定，圣山房地产公司应承担每日千分之五的延期付款滞纳金，但是该约定明显过高。虽然昌兴建筑公司本项目的实际施工人冯光松在二审中提供了部分证据证实因圣山房地产公司没有及时付款，导致其对外举债，给其造成了损失，但是由于其一来没有提供借贷资金转移银行流水凭证，二来在同一时期冯光松有其他工程建设，故借贷资金本身不能证明就是为此项目所借。诉争工程表明上是两公司的行为，但均系挂靠，实为两个个人之行为。故本院参照民间借贷的利息标准作为违约金调整的依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院调整违约金应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素予以衡量。在本案中，圣山房地产公司如前所述存在三处违约行为，对违约金调整标准本院均统一按照中国人民银行同期贷款利率的4倍予以计算。经计算，圣山房地产公司因逾期支付工程进度款应承担的违约金为3110元，因逾期退还20万元保证金应承担的违约金为1384元。
至于昌兴建筑公司提出违规鉴定导致审理周期过长的问题。经查，当事人在原审中提出的鉴定事项均关系到本案的实体处理。原审法院予以准许并无不当。
综上，基于圣山房地产公司在二审中的自认和昌兴建筑公司提供的新证据，导致未付工程款的认定和违约金调整出现变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2012）鄂大冶民初字第02777号民事判决主文的第三项；
二、变更大冶市人民法院（2012）鄂大冶民初字第02777号民事判决主文的第一项为：圣山房地产公司在判决生效后十日内支付昌兴建筑公司拖欠工程款537429.54元和相对应的违约金（具体的由两部分组成：一部分以434558.06元为基数，从2011年8月17日开始至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍予以计算，另外一部分以102871.48元为基数，从2012年4月17日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍予以计算）；
三、变更大冶市人民法院（2012）鄂大冶民初字第02777号民事判决主文的第二项为：圣山房地产公司在判决生效后十日内退还昌兴建筑公司保证金10万元及相对应的违约金（具体计算方法为：以10万元为基数，从2011年元月20日开始至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍予以计算）；
四、圣山房地产公司在判决生效后十日内支付昌兴建筑公司因逾期支付工程进度款应承担的违约金为3110元和因逾期退还20万元保证金应承担的违约金1384元，共计4494元。
若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22621元，按一审判决执行；二审案件受理费22621元，昌兴建筑公司承担5000元，圣山房地产公司负担17621元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一四年七月十五日
书 记 员 黄显珠