福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽02民申360号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蔡源福，男，1985年8月19日出生，汉族，住福建省晋江市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋江市东石镇协兴建材水暖经营部，住所地福建省晋江市东石镇仁和南路74号。经营者肖英连，女，1951年11月18日出生，汉族，住福建省晋江市。上述二再审申请人的共同委托诉讼代理人：蔡清协，自然情况如下。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蔡清协，男，1949年3月22日出生，汉族，住福建省晋江市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡志闻，男，1984年9月1日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：林楚雄、许佳莉，福建天衡联合律师事务所律师。再审申请人蔡源福、晋江市东石镇协兴建材水暖经营部（以下简称协兴经营部）、蔡清协因与被申请人蔡志闻民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2015）思民初字第10099号民事判决及本院作出的（2016）闽02民终1207号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。再审申请人蔡源福、协兴经营部、蔡清协申请再审称，一、二审程序违法，应予撤销二审裁定。1、二审未向再审申请人送达开庭传票，导致再审申请人未能按时出庭参与诉讼，严重损害了再审申请人的诉讼权益。原二审裁定以再审申请人“经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼”为由，裁定按自动撤回上诉处理。但再审申请人至始至终未收到二审送达的开庭传票，再审申请人自提起上诉之后，有通过邮件邮寄方式与二审取得联系，并经二审通知提交了《减、免交诉讼费申请书》，可见原二审完全有渠道可以与再审申请人取得联系，不存在无法送达等情形，但再审申请人未收到开庭传票，致使再审申请人未能及时参与诉讼，行使诉讼权益。2、关于缓交上诉费处理方面，原二审未以书面形式作出答复，亦属程序违法。因此，原二审程序违反了《民事诉讼法》第二百条第（九）（十）项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第（四）项的规定，应当撤销。二、原一审认定事实不清、证据不足，判决错误。1、被申请人明知讼争借款是用于赌博，诉争借贷关系不应受到法律保护。从再审申请人提供的录音资料可以证明讼争借款的实际借款人是蔡志勇，蔡志勇的父亲蔡子建详细的交待了蔡志勇出借诉争款项给蔡源福的事实，且该借款是要用于足球赌博。根据法律规定，双方的借贷关系不合法，不应受到法律保护。2、再审申请人实际已向被申请人偿还借款186万元，原审未予认定明显错误。再审申请人除原审认定的已支付690005.5元之外，还于2012年1月7日由蔡源福转账给被申请人87万元及在2012年12月27日以现金方式偿还了20万元，另外还通过案外人代为还款10万元，以上共计还款186万元。原审未对该款项进行核实调查作出判决显然缺乏依据。3、本案为无息借贷，原审认定缺乏依据。在被申请人提供的《确认书》中，关于利息的约定是空白的，月利率4%是被申请人事后自行添加的，并非双方协商的结果。再审申请人无专业法律知识，不懂得有要求鉴定的诉讼权利，原审也未释明，该做法明显有失偏颇。故原审违反《民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定。三、原审判决再审申请人应协助被申请人办理抵押登记手续，适用《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，适用法律错误。违反了《民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定。四、原审判决律师费、保全费由再审申请人负担，缺乏事实与法律依据，违反《民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定。综上，本案应当再审，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。被申请人蔡志闻提交书面答辩意见称，一、再审申请人提出二审程序违法，没有事实和法律依据。二审上诉后，再审申请人故意不缴交上诉费，并以申请减免诉讼费的理由拖延时间。二审法院多次联系三再审申请人，再审申请人故意拖延导致二审程序受到阻碍，在距再审申请人提起上诉程序后近半年，二审法院才作出按再审申请人自动撤回上诉处理的裁定。再审申请人提出的减免诉讼费的理由不能成立，不符合《诉讼费交纳办法》中规定可以减免诉讼费的情形。二审无论是否向再审申请人送达开庭传票，再审申请人拒不缴交诉讼费用，也已经构成按自动撤回上诉处理的情形。二、原一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1、再审申请人对于本案借款没有约定借款利率的主张不能成立。再审申请人认为4%是被申请人自行填写的，并没有提供证据证明，也未申请鉴定。其以无专业法律知识、不懂得要求鉴定的理由依据不足，其在一审中有聘请专业法律知识的律师作为其代理人。2、本案再审申请人仅向被申请人支付690000元利息，其称偿还了186万余元与事实不符，也没有任何证据证明，一审法院不予支持其支付186万元的意见并无不当。3、再审申请人协兴经营部与被申请人之间系担保法律关系，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第十五条的规定，抵押合同自合同成立时生效，未办理抵押登记并不影响抵押合同效力。故原审法院要求协兴经营部继续履行《确认书》中约定的义务为被申请人办理抵押登记手续，适用法律正确。4、根据再审申请人签署的《确认书》约定，被申请人为实现债权所支付的全部费用包括但不限于诉讼费用、律师费等由再审申请人承担，该约定合法有效。5、再审申请人在二审上诉和申请再审期间提出本案讼争借款蔡源福系用于足球赌博，以此主张本案借贷关系无效，该主张没有事实与法律依据，在再审申请人所称的录音内容与被申请人无任何关系，也与本案借款没关系。综上，再审申请人的再审申请没有事实和法律依据，不应得到支持。本院经审查认为，一、二审送达程序是否合法问题。三再审申请人在向二审递交的上诉状中所载明的地址为晋江市东石镇仁和南路74号，该地址与三再审申请人向本院申请再审时提交的再审申请书上所载明的住所地以及向本院确认的《当事人送达地址确认书》上所确认的送达地址一致。二审法院向该住所地通过“特快专递”（特快专递详情单号EY247162179CN）的方式送达开庭传票及合议庭组成人员通知书等相关材料，“特快专递详情单”上填写的三再审申请人的移动电话为130××××0666、139××××5436、139××××3268，再审审查期间再审申请人蔡清协在听证时确认130××××0666、139××××5436都是他的电话号码。中国邮政11183向蔡清协的手机发送短信“【中国邮政速递物流】人民法院寄给您的快件EY247162179CN现已发出，请注意查收。关注EMS官微公众号ems-cnpl并绑定手机可及时接收邮件状态通知”及“【中国邮政速递物流】您的快件EY247162179CN预计今日送达晋江市东石镇仁和南路74号。如不便接收，请致电揽投员肖美玲152××××2223。欢迎拨打11183呼揽或关注官网、微信公众号。ems-cnpl”。蔡清协听证时亦陈述有接到快递的电话。但终因“多次送达无人签收”未能送达而被退回。原二审法院遂根据相关规定视为诉讼文书已经送达，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，依法按上诉人自动撤回上诉处理符合法律规定。二、再审申请人认为本案讼争借款被申请人明知是用于赌博，并提交了录音资料拟证明。该录音资料再审申请人系在一审判决后提交的，其未能证明其提交的新的证据符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十八条规定的情形，本院不予采纳。再审申请人认为其已经向被申请人偿还借款186万元余元，但其所称的87万元的还款时间发生在本案讼争借款发生的时间之前，有违常理，而对于现金还款20万元及案外人代位偿还10万元其未能提供充分的证据予以证明，故原审判决未予认定并无不妥。再审申请人向被申请人出具的《确认书》上约定月利率按4%计算，其认为系被申请人事后自行添加的，但未能提供证据予以证明，其认为其无专业法律知识，不懂得有要求鉴定的诉讼权利的理由依据不足，本院不予采纳。《确认书》约定因本借款产生的纠纷，由蔡源福承担实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），故原审据此判决并无不当。《确认书》约定协兴经营部作为抵押人，以其名下位于晋江市的房产为蔡源福的借款提供抵押担保，并应至相关房产管理部门办理上述房产的抵押登记手续，该约定不违反法律规定，原审据此依据《中华人民共和国物权法》的相关规定作出判决是正确的。综上，蔡源福、晋江市东石镇协兴建材水暖经营部、蔡清协的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回蔡源福、晋江市东石镇协兴建材水暖经营部、蔡清协的再审申请。审判长  林丽珊审判员  黄林华审判员  黄翠青二〇一七年十二月十六日书记员  陈琳琳附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。