江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终733号
上诉人（原审被告）：弋阳县鹏程矿业有限公司，住所地：江西省上饶市弋阳县三县岭龙家村委会丁家坪自然村。
法定代表人：邵育红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程子明，江西华箭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘彩清，男，1971年10月1日出生，汉族，务工，住江西省弋阳县。
上诉人弋阳县鹏程矿业有限公司因与被上诉人刘彩清劳动争议纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人弋阳县鹏程矿业有限公司委托诉讼代理人程子明、被上诉人刘彩清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人弋阳县鹏程矿业有限公司上诉请求：一、依法撤销弋阳县人民法院（2016）赣1126民初1339号民事判决书，依法改判；二、所有诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院违反法律、法规强制性规定，判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系错误，应依法纠正；二、一审判决中，一次性伤残补助按工伤四级计算，而一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金又按五级计算。相互矛盾；三、对部分赔偿项目及标准有异议。（一）刘彩清的停工留薪资计算错误。（二）解除合同经济补偿金不应支付。（三）未签订劳动合同的双倍工资不应支付。（四）拖欠的工资部分。
被上诉人刘彩清答辩称，一审判决认定事实清楚，请维持一审判决。
刘彩清向一审法院起诉请求：1、解除与弋阳县鹏程矿业有限公司的劳动合同关系；2、判决弋阳县鹏程矿业有限公司赔偿工伤保险待遇及其他各项损失540838.54元。
一审法院认定事实：刘彩清于2014年初到弋阳县鹏程矿业有限公司上班，双方未签订书面劳动合同。2016年1月4日，刘彩清在工作时被打炮的潜孔钻机绞伤，后被送至中国人民解放军××医院（××）救治，被诊断为：1、失血性休克；2、左上肢挤压伤综合征；3、左臂丛神经撕脱离断伤；4、左腋动脉撕脱离断伤；5、左尺桡动脉离断；6、左上肢多发骨折；7左肩锁关节脱位；8、左侧血气胸；9、左侧第2-7肋骨骨折；10、左侧肺挫伤，于2016年5月10日出院。刘彩清住院期间的医疗费用已由鹏程公司全部支付。经刘彩清申请，上饶市人力资源和社会保障局于2016年8月11日作出饶人社伤字[2016]1083号工伤认定决定书，认定刘彩清为工伤。2016年8月23日，上饶市劳动能力鉴定委员会作出上饶市劳鉴2016年483号鉴定结论书，认定刘彩清为四级伤残。2017年1月12日，上饶市劳动能力鉴定委员会作出上饶市劳鉴2016年799号鉴定结论书，认为刘彩清可配辅助器具。刘彩清共支付了760元鉴定费。刘彩清受伤前的月工资为3800元。后因双方对工伤保险待遇协商未果，刘彩清于2016年10月10日向弋阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于10月16日决定不予受理。刘彩清不服，于2016年10月18日依法向人民法院院提起诉讼。刘彩清受伤后，弋阳县鹏程矿业有限公司共向其支付了50000元费用（不包括医疗费）。自2015年8月至2015年12月的工资，弋阳县鹏程矿业有限公司向刘彩清支付了2000元，对剩余的工资未予支付。本案审理过程中，向刘彩清释明了《工伤保险条例》对四级伤残工伤保险待遇的有关规定,即可保留劳动关系，由弋阳县鹏程矿业有限公司以其本人工资的75%按月向其支付伤残津贴，但刘彩清坚持要求解除与弋阳县鹏程矿业有限公司的劳动关系,并自愿同意按工伤五级伤残计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
一审法院认为，刘彩清在工作中受伤，被认定为工伤，依法享有工伤待遇。因弋阳县鹏程矿业有限公司未依法给刘彩清办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，弋阳县鹏程矿业有限公司应当按照该条例的规定向刘彩清支付各项工伤保险待遇。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要是：一、刘彩清是否可以解除劳动关系；二、刘彩清的月工资金额问题；三、刘彩清的工伤保险待遇及相关诉讼请求金额计算问题。对此，作如下认定：
一、刘彩清是否可以解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……从工伤保险基金按月支付伤残津贴……工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇……”该规定从保护工伤职工角度对用人单位解除或终止劳动关系进行了限制，切实保护工伤职工的合法权益，但未明确禁止工伤职工自愿主张解除劳动关系。向刘彩清释明了相关法律规定及利害关系后，其仍坚持要求解除与弋阳县鹏程矿业有限公司劳动关系，视为其自愿放弃法律赋予的相关权利，故对其该主张，予以准许；二、关于刘彩清的月工资金额问题。刘彩清主张月工资为4000元，弋阳县鹏程矿业有限公司不予认可，而刘彩清也未提供相关证据予以证明，故不予确认。弋阳县鹏程矿业有限公司提交有刘彩清签名确认的三张工资表，但所提交的工资表不能完整的证明其发生工伤事故前十二个月的工资，也未缴纳工伤保险费用，无法计算出刘彩清在发生工伤事故前十二个月的平均月缴费工资，故刘彩清的月工资按其最近的工资额计算，认定为3800元；三、刘彩清的工伤保险待遇及相关诉讼请求金额计算问题。1、关于刘彩清的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，刘彩清享有21个月本人工资的一次性伤残补助金，即79800元（3800元/月×21个月）。向刘彩清释明相关法律法规规定及利害关系后，其仍坚持要求解除与弋阳县鹏程矿业有限公司的劳动关系，并自愿同意按照五级伤残标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该意思表示真实，依法视为刘彩清的自愿放弃法律赋予的相关权利，同时其行为未损害鹏程公司的合法利益，故对其该主张，予以支持。依据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，按五级伤残计算，刘彩清享有20个月本人工资的一次性工伤医疗补助金76000元（3800元/月×20个月），32个月本人工资的一次性伤残就业补助金121600元（3800元/月×32个月）。2、关于原告的停工留薪工资。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。刘彩清于2016年8月23日被上饶市劳动能力鉴定委员会认定为四级伤残后，其可退出工作岗位，保持劳动关系，由鹏程公司按月工资的75%支付伤残津贴，根据该规定及刘彩清的受伤情况，对其主张12个月的停工留薪期，予以确认，故停工留薪工资为45600元（3800元/月×12个月）。3、关于住院伙食补助费。刘彩清共住院治疗127天，其主张的住院伙食补助费2540元，符合法律规定，予以支持。4、关于住院期间的护理费。《江西省实施<工伤保险条例>办法》二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。因刘彩清住院期间，弋阳县鹏程矿业有限公司未派人员予以护理，故要求弋阳县鹏程矿业有限公司支付护理费符合规定。2015年上饶市在岗职工平均工资为50414元，故刘彩清主张护理费应为12278.9元[（50414元/年÷365天/年×70%）×127天]。5、关于刘彩清主张的交通费。刘彩清提供的证据不足以证明其实际支付了6620元交通费，根据其提交的票据并结合其治疗的时间、地点及乘用的交通工具，酌定其交通费为3000元。6、关于刘彩清主张的鉴定费。主张的鉴定费2660元，其中1900元为江西上饶司法鉴定中心进行的伤残程度鉴定、护理期、事故伤害损失工作日鉴定的费用，因工伤鉴定应当由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，且该鉴定意见书未被采信，故该部分鉴定费用不应由弋阳县鹏程矿业有限公司承担。其他760元的鉴定费是进行工伤认定及劳动能力鉴定所支付的，该部分应当由弋阳县鹏程矿业有限公司承担。7、关于刘彩清主张的解除劳动合同经济补偿金。刘彩清自2014年初到弋阳县鹏程矿业有限公司处上班，2016年1月4日发生工伤事故，刘彩清现提出解除劳动关系，要求弋阳县鹏程矿业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，弋阳县鹏程矿业有限公司应当向刘彩清支付解除劳动合同经济补偿金7600元（3800元/月×2个月）。8、关于刘彩清主张弋阳县鹏程矿业有限公司欠付的5个月工资。刘彩清称弋阳县鹏程矿业有限公司未向其支付自2015年8月至2015年12月的工资，工资发放记录由弋阳县鹏程矿业有限公司予以保管，弋阳县鹏程矿业有限公司对此未提供证据予以反驳，故弋阳县鹏程矿业有限公司应承担不利后果，向刘彩清支付5个月的工资，共计19000元（3800元/月×5个月），但应当扣除已支付的2000元，即实际应当支付17000元（19000元-2000元）。9、关于刘彩清主张的肩离断假肢费用。经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘彩清可配辅助器具。《江西省工伤职工辅助器具配置暂行管理办法》及《江西省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》的规定，肩离断假肢费用限额为20000元，使用年限为5年。根据当前我国人均寿命计算，刘彩清主张更换6次的要求较为合理，故刘彩清的肩离断假肢费用为120000元{20000元/次×[（75年-45年）÷5年/次]}。10、关于刘彩清主张的未签订书面劳动合同的双倍工资。刘彩清到弋阳县鹏程矿业有限公司工作已满一年，但弋阳县鹏程矿业有限公司未与刘彩清签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，刘彩清主张弋阳县鹏程矿业有限公司支付双倍工资的请求符合法律规定。因弋阳县鹏程矿业有限公司已向刘彩清支付了工资，故其向刘彩清应支付双倍工资差额部分为41800元（3800元/月×11个月）。11、关于刘彩清主张的营养费2540元。因《工伤保险条例》对该项目无明确规定，弋阳县鹏程矿业有限公司对此不予认可，故对其该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、二十三条，参照《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条之规定，判决一、解除刘彩清与弋阳县鹏程矿业有限公司的劳动关系；二、弋阳县鹏程矿业有限公司在判决生效之日起七日内向刘彩清支付一次性伤残补助金79800元、一次性伤残就业补助金121600元、一次性工伤医疗补助金76000元、停工留薪工资45600元、住院伙食补助费2540元、护理费12278.9元、鉴定费760元、交通费3000元、解除劳动合同经济补偿金7600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额部分41800元、肩离断假肢费用120000元、欠付的工资17000元，共计527978.9元,扣除被告已经支付的50000元，实际还应支付477978.9元；三、驳回刘彩清的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实和一审认定的一致。
本院认为，弋阳县鹏程矿业有限公司未依法给刘彩清办理工伤保险，导致刘彩清无法正常享受工伤保险待遇。现刘彩清为确保自己的合法权益，向弋阳县鹏程矿业有限公司提出解除劳动合同并要求其一次性支付各项损失，未违反法律禁止性规定。本院予以确认；刘彩清的工伤系伤残四级，其赔偿标准本应按伤残四级计算，因刘彩清自愿降低一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准，同意按五级计算，且未损害弋阳县鹏程矿业有限公司的合法权益。故一审法院关于赔偿标准的认定并无不当，本案并不存在补助金标准不一问题；关于停工留薪期的计算。因刘彩清伤情严重，一审法院根据刘彩清伤情酌定刘彩清的停工留薪期为12个月符合本案客观事实。本院予以确认；关于解除合同经济补偿金与未签订劳动合同的双倍工资是否应当赔付的问题。本案虽然系刘彩清主动解除劳动合同，但因弋阳县鹏程矿业有限公司未依法给刘彩清办理工伤保险，导致刘彩清无法正常享受工伤保险待遇，公司存在过错。故刘彩清主张的解除合同经济补偿金应予以支持。弋阳县鹏程矿业有限公司未与刘彩清签订立无书面劳动合属事实。故应依法向刘彩清支付双倍工资；关于拖欠的工资。上诉人提交的四张欠款单据只有2000元注明系预借工资，其他款项与本案并无关联，上诉人可另行主张。
综上所述，上诉人弋阳县鹏程矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人弋阳县鹏程矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 杰
审判员 付 强
审判员 聂晓红
二〇一七年八月二日
书记员 刘 欢