河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终2860号
上诉人（原审原告、反诉被告）：修武县郇封镇田庄村村民委员会。住所地：修武县郇封镇田庄村。
法定代表人薛斌猷，村民委员会主任。
委托诉讼代理人：黄小方，河南豫方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南亿森房地产开发有限公司。住所地：焦作市人民路东段2999号亿祥东郡理想家小区*号楼*层*号铺。
法定代表人李留才，总经理。
委托诉讼代理人:刘胜利，河南剑源律师事务所律师。
上诉人修武县郇封镇田庄村村民委员会（以下简称田庄村委）与上诉人河南亿森房地产开发有限公司（以下简称亿森公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2016）豫0821民初1553号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理，上诉人田庄村委委托诉讼代理人黄小方，上诉人亿森公司委托诉讼代理人刘胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田庄村委上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院(2016)豫0821民初1553号民事判决书并改判支持田庄××委的一审诉讼请求。2、二审诉讼费均由亿森公司承担。事实和理由：1、田庄××委认为本案所涉2011年12月28日签订的《田园新村1#楼工程协议书》是委托代建农村住房合同，不是合作开发房地产合同。理由是：本案中，田庄××委作为村农民集体组织，兴建田园新村1#楼是按照“节约土地”的原则，兴建高层村民住宅楼，其目的是为了解决本村双子户农民的住房问题，而不是为了对外销售获得利润，田庄××委在一审中所举证的《两委会会议记录》和原村主任徐某的证言充分证明。即使协议书称田园新村1#楼为“商住楼”，但仍改变不了其作为村民住宅的用途和性质，这是由该1#楼土地性质为集体建设用地决定的。亿森公司作为专业的房地产开发公司，对案涉土地的集体性质是明知的，协议书第五条产权归属第一款约定和第七条第三款约定的内容以及在协议签订前积极向田庄××委缴纳50万元的代建保证金这一行为足以证明，本案所涉协议应为委托代建协议。亿森公司让原先的施工单位中途停工退出，协议书约定田庄××委以支付该工程前期施工成本的方式获得委托代建1#楼工程的代建权是符合法律规定的合法民事行为。虽然协议书第五条产权归属第二款约定及第三款约定的内容，具有合资合作开发房地产的性质，但该项目至今未取得商业开发的合法手续，案涉土地性质仍为集体建设用地，其不具备地上房屋对外销售的条件，其不影响集体建设土地上房屋向本村村民销售的建房目的，更不影响整体合同的目的仍是委托代建房屋性质。该两款内容的约定实质上是对亿森公司代建房屋建成后通过向本村村民销售的款额按照约定比例获得代建报酬的支付方式的约定，亿森公司没有任何经营风险。本案项目的土地性质是符合村、镇规划的农民集体建设用地，更是规划建设用地，虽然未办理土地登记手续，但不能否认士地性质和用途为集体建设用地性质。亿森公司作为具有专业开发资质的开发公司，在明知案涉土地是集体性质，仍通过签订协议约定支付原施工方的前期施工四层以下建筑物的成本费用的方式，从而获得后期田园新村l#楼代建的资格，说明亿森公司积极追求双方签订的协议的有效性和利益最大化，代建农村住房是自愿合法的行为，双方签订的《田园新村1#楼工程协议书》属于亿森公司代建农村住房合同，合同内容不存在合同法第52条规定的无效情形。故，《田园新村l#楼工程协议书》是委托代建农村住房合同关系，田庄××委作为委托方，亿森公司作为代建方，委托方委托代建方进行建设农村村民住宅楼，《田园新村1#楼工程协议书》中第五条约定的销售收入分配比例就是对代建方代建报酬的支付约定。代建方在代建合同中获取合理的代建报酬款，不承担任何经营风险。2、亿森公司的一审反诉没有事实与法律依据，原审判决支持反诉请求是错误的，理由是：反诉状陈述的事实理由是错误的，反诉状反诉理由称《田园新村1#楼工程协议书》是出售在建工程“黑楼”的买卖协议是错误的，是对该协议内容履行的误解，《田园新村1#楼_T程协议书》内容约定亿森公司通过向田庄××委支付原施工方的前期施工四层以下建筑物的成本费用的方式，从而获得后期田园新村1#楼代建施工的资格，内容约定亿森公司的分期支付前期在建工程款的和代建施工农村住房住建工程是自愿合法的行为，双方的协议不是买卖协议，而是代建农村住房协议，其内容并不违反土地法等法律的效力性强制性规定而无效。根据证人徐某的证言可以知道田园新村1#楼是为了解决本村农户村民的住房而投资兴建的节约土地性的村集体建筑物，土地性质为符合规划的建设用地。亿森公司作为具有专业开发资质的开发公司，在明知案涉土地是集体性质，仍通过签订协议约定支付原施工方的前期施工四层以下建筑物的成本费用的方式，从而获得后期田园新村1#楼代建的资格，足以说明亿森公司积极追求双方签订的代建协议的有效性和利益最大化。签订合同后，亿森公司又以合资合作开发为由主张合同无效，确属不诚信行为。亿森公司违约不按期支付工程款和不代建1#楼的行为明显违背了合同法的诚实信用原则和促成交易原则，违反了《合同法》第六条和第八条的规定。
亿森公司答辩称：1、双方签订的协议因违反土地管理制度中的效力性强制性规定而无效。2011年12月28日双方签订的《田园新村1#楼工程协议书》，协议第一条工程概况中明确约定“该建筑为商住楼”，第五条第一款中明确约定该楼的产权归属，因此，该协议实际上是村委提供集体土地，我方开发的方式进行的联合开发，实际上为联合开发协议，且该楼为没有任何审批手续的“黑楼”，该协议因违反《土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设”等法律法规的效力性强制性规定而无效。2、合同无效的责任在田园村委一方。合同签订前，田庄××委及郇封镇政府多次到我公司游说，并承诺尽快办理土地性质变更手续，在此条件下我公司才与村委签订了开发协议。但协议签订后，不仅土地性质没有变更，甚至连这幢半拉子建筑也未向我方正式交付，（2014）焦民再二终字第00017号民事判决第七页（田庄××委在原一审中提交证据7）认定未向我方交付标的物。也就是说，我公司已经支付了271.6万元长达六年却什么也没有得到，多次要求田庄××委退款也遭到拒绝，因此，合同无效的责任完全属于田庄××委一方。3、田庄××委的上诉理由不能成立。田庄××委上诉状中称该协议是委托代建农村住房合同等内容不能成立，村委在起诉状中称我方“购买该建筑”，原审上诉状中称“本案是买卖合同纠纷”，现在又称属于代建合同，前后矛盾，如果真是代建合同，我公司作为开发商，应当由村委向代建方即村委向我方付款，而不应我方向村委一方付款。综上，我方因受田庄××委的诱骗而与其签订了联合开发协议，支付了271.6万元至今六年左右却什么也没有得到，合同无效的责任在村委一方，我方因此损失巨大，应当退还我方的已付款项并赔偿损失。
亿森公司上诉请求：1、请求撤销(2016)豫0821民初1553号民事判决第四项、改判田庄××委向亿森公司支付利息(利息以271．6万元为基数，自2012年10月10日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止)。2、全部诉讼费用均由被申请人承担。事实与理由：双方2011年12月28同签订的《田园新村1#楼工程协议书》因违反土地管理法等法律的效力性强制性规定而无效，无效的责任完全在田庄××委一方。田庄××委既未向亿森公司交付1#楼，占用亿森公司的271.6万元也长达六年左右拒不退还，亿森公司为此损失巨大。一审判决驳回亿森公司要求支付利息的诉讼请求明显不当。
田庄××委答辩称：驳回河南亿森房地产开发有限公司上诉请求，理由：亿森公司具有专业开发资质的开发公司，当初在明知案涉土地为集体性质，仍通过签订协议约定支付原施工方的前期施工四层以下建筑物成本费用方式，从而获得后期该楼代建资格，足以说明开发公司积极追求双方签订的代建协议的有限性和利益最大化，合同签订后村委会及郇封镇政府工作人员多次找到开发公司法人，要求开发公司支付前期施工成本费用和接手该建筑物现状，履行代建义务。时隔6年之后开发公司又以该合同无效主张退款属于不诚信行为，违反了合同法第六条和第八条规定。故亿森公司上诉理由不成立。其上诉状提到违反土地管理法规定，该规定属于规范性强制性规定，而非效力性强制性规定。同样是开发公司与村委会签订的代建合同，已被最高院予以确认，并在最高院民事审判指导与参考总第64卷所显示，实际上本案的关键就是在集体土地性质开发公司履行的是代建义务还是合作开发义务，请合议庭依法查明事实，驳回亿森公司上诉请求。
田庄××委向一审法院起诉请求：1、亿森公司支付田庄××委37110000元在建工程购买款及逾期付款违约金（按合同约定违约金计算方法从2012年11月算至款付清之日）；2、本案诉讼费用由亿森公司承担。
亿森公司反诉请求：1、解除双方签订的《田园新村1#楼改造协议》；2、田庄××委返还亿森公司已支付的合同款2716000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年10月10日计算至被反诉人返还全部款项之日）；3、反诉费用由田庄××委承担。
一审法院认定事实：2011年10月12日，田庄××委与原施工方河南恒生建筑安装有限公司就田园新村1#楼签订了解除施工协议书；原建设工程中，截止2011年9月18日，位于河南省修武县郇封镇田庄村的田园新村1#楼四层以下已完工。2011年12月28日，田庄××委与亿森公司签订了田园新村1#楼工程协议书，亿森公司以766万元接受现状工程，同时约定：田园新村1#楼建筑产权包括地下一层归亿森公司所有，土地产权归田庄××委所有。如果该工程纳入城中村改造项目，则作为村民安置用房，有关费用以及利润分成按照城中村改造的有关规定和约定执行，如果该工程未能纳入城中村改造项目又无法办理相关土地手续，亿森公司可对田庄村村民销售，也可自行销售，收入按田庄××委12.5%，亿森公司87.5%分成；地面以上建筑销售收入按比例一次性分配所得，地下建筑面积按照对外出租所得比例分成所得，出租一次，分配一次。截止2012年10月10日，亿森公司共支付田庄××委271.6万元。后因合同未实际继续履行，双方形成纠纷。另查明，田庄××委曾因该工程被修武县国土资源局于2010年12月24日罚款118499元，彼时土地用途为耕地。后该土地被纳入郇封镇土地利用总体规划（2010-2020），即被纳入建设用地规划范围，但截至目前未办理土地变更登记手续或被有权机关批准变更土地用途或性质。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面，一一分析确定如下：1、关于合同性质和效力的问题。一审法院前述证据分析认定部分已确定该合同的性质为合作开发房地产合同。对于该合同的效力，根本问题在于土地性质和用途。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”，即土地用途分为三种：农用地、建设用地和未利用地，且对耕地实行特殊保护；第十一条规定“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，本案工程因违规占地曾于2010年被管理机关处罚，彼时为耕地，后并未办理土地变更登记手续，即土地用途并未进行变更。土地管理制度系我国的基本制度之一，违反土地管理制度在未办理建设用地变更登记手续的农村集体土地上合作开发房地产的合同，显属违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”之情形，该合同无效；2、关于田庄××委的诉讼请求问题。因该合同确定为无效，因而田庄××委主张继续履行合同无请求权基础，一审法院对其诉讼请求不予支持；3、关于亿森公司反诉请求的问题。因该合同无效，则亿森公司给付的合同价款，田庄××委应予返还，对于亿森公司关于返还271.6元的反诉请求本院依法予以支持。亿森公司作为熟知土地及商品房的相关法律法规房地产开发公司，违规占地进行房地产开发，应预知合同无效的法律风险，应承担相应的合同无效的法律责任，因而其主张支付271.6万元已付款利息的请求一审法院依法不予支持。
一审法院判决：1、修武县郇封镇田庄村村民委员会与河南亿森房地产开发有限公司于2011年12月28日签订的《田园新村1#楼改造协议》无效；2、驳回原告修武县郇封镇田庄村村民委员会的诉讼请求；3、反诉被告修武县郇封镇田庄村村民委员会于判决生效之日起十日内返还反诉原告河南亿森房地产开发有限公司已付合同款人民币2716000元；4、驳回反诉原告河南亿森房地产开发有限公司其他诉讼请求。本诉受理费36488元，反诉受理费14264元，由修武县郇封镇田庄村村民委员会承担。
二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：围绕双方争议的焦点问题，本院作以下评析：关于本案合同的性质问题。田庄××委称双方2011年12月28日签订的合同，应为委托代建农村住房合同，但本院认为，委托代建合同系委托方进行建设，建筑物及法律后果归属于委托方，代建方在代建合同中获取代建款，不承担经营风险的合同。而本案中，从合同内容来看，约定了该建筑为商住楼，共同开发并进行利润分成，并没有约定代建收入等，故该合同应为合资、合作开发房地产合同。田庄××委上诉称该合同应为委托代建农村住宅合同，与合同约定内容不符，本院不予采纳。关于合同的效力问题。本案中，该土地未办理变更登记手续，违反了我国土地管理制度，应为无效。对于合同无效，双方均有过错，故田庄××委上诉要求继续履行合同，本院不予支持，亿森公司上诉要求支付271.6万元的利息，本院亦不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50752元，由河南亿森房地产开发有限公司承担14264元，由修武县郇封镇田庄村村民委员会承担36488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 董翠果
代审判员 金 莹
二〇一七年十月十日
书 记 员 王永乐