江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终292号
原公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨秀龙，绰号“阿弟”、“阿上”，男，1990年12月3日出生于海南省儋州市，黎族，初中文化，无业，住海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人程高雷，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐小宣，绰号“二哥”，男，1985年4月28日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住海南省儋州市。曾因犯诈骗罪于2011年10月19日被无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。2012年2月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人卢翠新，上海柏年律师事务所律师。
盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控原审被告人杨秀龙、徐小宣犯诈骗罪一案，于2017年5月19日作出（2017）苏0903刑初61号刑事判决。原审被告人杨秀龙、徐小宣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，盐城市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，上诉人杨秀龙及其辩护人程高雷、上诉人徐小宣及其辩护人卢翠新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨秀龙于2015、2016年，让被告人徐小宣联系取款人，被告人徐小宣联系了王伟司（另案处理），王伟司又联系其他人进行取现。后被告人杨秀龙冒充航空公司客服，以航班取消，可以办理改签或退票名义发短信至被害人手机上，诱骗被害人到附近银行ATM机、自助终端机上进行“退款”操作，让被害人点击转账、输入验证码实施诈骗。2016年4月3日至10日期间，被告人杨秀龙通过上述方法骗得被害人雷某等人合计人民币（以下币种均为人民币）662158元，上述赃款最终由被告人徐小宣介绍的取款人变现。具体事实如下：
1.2016年4月3日凌晨，被告人杨秀龙用上述方法骗取被害人雷某使用6228**5311中国农业银行卡转账163110元至6228**3372郑某中国农业银行卡中。
2.2016年4月4日上午，被告人杨秀龙用上述方法骗取被害人冯某使用6228**8214中国农业银行卡转账34813元至6228**2677张都中国农业银行卡中。
3.2016年4月5日上午，被告人杨秀龙用上述方法骗取被害人张某使用6224**2383江苏省农村信用社银行卡转账49123元至6228**0071吴子强中国农业银行卡中，使用6228**2311中国农业银行卡转账20011元至6228**0071吴子强中国农业银行卡中。共被骗69134元。
4.2016年4月5日下午，被告人杨秀龙用上述方法骗取被害人苏某1使用6228**9570中国农业银行卡转账18781元至6228**0071吴子强中国农业银行卡中。
5.2016年4月8日上午，被告人杨秀龙用上述方法骗取被害人周某使用6228**5418中国农业银行卡转账199110元至6228**8172陈某中国农业银行卡中。
6.2016年4月10日上午，被告人杨秀龙用上述方法骗取被害人苏某2使用4340**4869中国建设银行卡分两次共转账177210元至6236**9613符海弟中国建设银行卡中。
被告人杨秀龙、徐小宣犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有，同案人王伟司、谢庆海等人的供述，被害人雷某、张某等人陈述，证人黄某、王某1等人的证言，案件来源及归案情况说明、辨认笔录、银行交易明细、电子数据及刑事判决书等。且被告人杨秀龙、徐小宣在开庭审理过程中亦无异议，
原判认为,被告人杨秀龙、徐小宣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，被告人杨秀龙、徐小宣共同诈骗，形成相对稳定的犯罪团伙，系共同犯罪，均应承担相应的责任。被告人杨秀龙、徐小宣通过发送短信、拨打电话等方式，对不特定多数人实施诈骗，均酌情从重处罚。被告人杨秀龙、徐小宣犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐小宣曾因电信网络诈骗被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的电信网络诈骗犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨秀龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人徐小宣犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人杨秀龙、徐小宣退出赃款，依法发还各被害人。
上诉人杨秀龙的主要上诉理由为其未参与第一、第六节诈骗事实；原判量刑过重。其辩护人的主要辩护意见为，1.原判认定的第一节、第六节诈骗事实不清，证据不足。现有证据均不能证实两节事实系杨秀龙所为，不能排除王伟司有为其他诈骗人员取款的可能性。2.原判量刑过重。杨秀龙无前科，有自首情节，原判量刑未能体现。请二审法院查清事实，对杨秀龙依法减轻处罚。
上诉人徐小宣的主要上诉理为：原判事实不清，证据不足。其没有发送短信、拨打电话等方式对不特定多数人实施诈骗，且并不知道他们之后一起合作诈骗；原判量刑太重。其辩护人主要辩护意见为，1.对原判认定的诈骗数额有异议，现有证据不能证明第一、第六节诈骗系本案两被告人实施或参与。不排除存在王伟司、谢庆海作为专业取款人帮助其他诈骗人员取款的合理怀疑等。2.徐小宣在诈骗活动中所起作用轻微，应当认定为从犯；徐小宣主观恶性不深，有自首情节，原判量刑过重。请求二审法院查清事实，对徐小宣减轻处罚。
盐城市人民检察院出庭检察员意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。上诉人杨秀龙、徐小宣相关上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案诈骗事实能否认定的问题。经查，首先，杨秀龙采用编辑诈骗短信等方式实施电信网络诈骗、徐小宣帮助杨秀龙联系王伟司取款、王伟司安排谢庆海等人具体实施取钱行为以及分赃等事实，有杨秀龙、徐小宣在侦查阶段的稳定供述，与同案人王伟司、谢庆海、王某3等多人供证及辨认笔录等证据相印证。其次，杨秀龙有关编辑的诈骗短信内容、让被害人输验证码、向被害人银行卡网银转账等事实的供述，与被害人陈述的被骗细节及相关书证相印证。再次，杨秀龙、王伟司、谢庆海、黄某、王某3等多人的供证、银行交易明细等证据证实，王伟司、谢庆海等人为杨秀龙实施诈骗犯罪准备了陈某、黄某、郑某等人的建设、农业等五大银行的银行卡，并将杨秀龙所骗赃款通过上述银行卡转账、取现。谢庆海还证实2016年仅帮王伟司取款、新开银行卡未借他人使用的事实。最后，银行卡交易记录、取款录像截图及取款录像说明等证据证实，被骗赃款转入的银行卡、转移赃款的银行卡、取款人、POS机关联银行卡持有人在本案六起诈骗犯罪事实中交叉联结，足以认定该六起诈骗犯罪事实均为同一伙人所为。综上，原判认定杨秀龙、徐小宣与王伟司等人为实施电信网络诈骗犯罪而组成相对稳定的犯罪团伙，实施本案六起诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人徐小宣在共同犯罪中作用的问题。经查，徐小宣明知杨秀龙实施电信网络诈骗犯罪，帮助联系王伟司为徐某2取钱、让王伟司准备取钱用的银行卡、王伟司先后给其二万余元等事实，有徐小宣在侦查阶段的供述，与杨秀龙、王伟司、谢庆海等多人供证相印证，足可认定。明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，应当以共同犯罪论处，因此，徐小宣构成诈骗共犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。本案中杨秀龙的诈骗赃款均由徐小宣介绍的取钱人套现，从而完成整个诈骗犯罪活动，故徐小宣帮助提供取钱人的行为在本案中不可或缺，并非仅起次要、辅助作用，故原判不认定其为从犯并无不当。
关于量刑问题。经查，原判综合考虑两上诉人所实施电信网络诈骗犯罪行为的社会危害性、诈骗数额、在共同犯罪中的具体行为及作用、主动归案后的认罪、悔罪态度等，以及徐小宣曾因电信网络诈骗受过刑事处罚，不思悔改，仍参与电信网络诈骗的累犯情节，所作的相应量刑并无不当。
综上，上诉人杨秀龙、徐小宣及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院出庭检察员意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人杨秀龙、徐小宣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人杨秀龙、徐小宣与王伟司等人为实施电信网络诈骗犯罪组成相对稳定的犯罪团伙，系共同犯罪，通过发送短信、拨打电话等方式，对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从重处罚。上诉人杨秀龙、徐小宣犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人徐小宣曾因电信网络诈骗被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的电信网络诈骗犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 杰
审判员 陈 斐
二〇一七年十月三十日
书记员 许 可