广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终67号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，于云南省楚雄彝族自治州楚雄市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地楚雄市。因本案于2015年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。
辩护人叶辉，系广东鹤明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某，女，于云南省楚雄彝族自治州楚雄市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地楚雄市。因本案于2015年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，于云南省楚雄彝族自治州楚雄市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地楚雄市。因本案于2015年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。
原审被告人李某乙，男，于云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，傣族，文化程度初中，农民，户籍所在地个旧市。因本案于2015年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人李某甲、郑某、刘某、李某乙犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月23日作出（2015）江鹤法刑初字第556号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲、郑某、刘某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人李某甲、郑某、刘某及原审被告人李某乙，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月21日2时许，被告人李某乙和李某丙、王某、张某、李某丁、罗某（均另案处理）在鹤山市共和镇红世界酒吧楼下空地白色助力车处与被告人李某甲、郑某、刘某和凡中洋（另案处理）相遇。随后，李某甲上前跟李某乙人群当中的一人打招呼。突然李某乙因与李某甲发生口角而上前两次用拳头打李某甲脸部，李某甲被打后用啤酒瓶朝李某乙头部、身体等部位还击，继而引发双方多名人员互殴。在打斗中李某甲用折叠小刀向对方人员乱划乱刺并持刀追赶，刘某用瓷砖砸对方，郑某与李某甲一起追打对方人员，打斗结束后李某甲一方人员又打砸对方的两台助力车。期间，李某甲一方人员打电话报警，并在现场等候公安机关到场处理。同日，公安机关在共和医院将被告人李某乙抓获归案。在打斗过程中，郑某、李某甲、李某乙、李某丁、罗某、王某、刘某、张某有不同程度受伤，其中郑某的伤情未达轻微伤程度，李某乙、张某、罗某、王某、刘某和李某甲的伤情均达轻微伤程度，李某丁的伤情达轻伤二级程度。
原审法院认定上述事实，有抓获经过和破案经过，被害人李某丁、罗某、王某、张某的陈述、证人凡中洋、李某丙、简某的证言、鉴定意见、现场勘查笔录和照片、视听资料、被告人李某乙、郑某、李某甲、刘某的供述和辨认笔录及其他相关的书证等证据证实。
原审法院认为，被告人李某甲、郑某、刘某、李某乙无视国家法律，聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人李某甲在共同犯罪中起主要作用,是主犯；被告人郑某、刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人李某甲、郑某、刘某犯罪以后自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以减轻处罚；被告人李某乙到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。二、被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人李某甲及其辩护人提出：1.原审法院认定的事实有误，本案因李某乙突然挑起事端，先用拳头殴打上诉人李某甲，继而引起双方多人互相斗殴，故上诉人李某甲的行为应构成寻衅滋事罪；2.上诉人李某甲被殴打后还手，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.上诉人李某甲在被多人殴打后才拿出随身携带的小刀进行反抗，属正当防卫；4.上诉人李某甲有自首情节。综上，希望二审法院查清事实，对上诉人李某甲从轻处罚，改判有期徒刑一年六个月。
上诉人郑某提出，本案的引发者和先动手打人者均是李某乙，其在打架过程中劝架被对方人员打伤，后一时冲动才砸了对方人员的助力车，其不知道其的行为会构成犯罪，且原审法院量刑过重，希望二审法院考虑其系初犯，对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘某提出：1.其一方的人没有纠集人员到案发现场打架，其行为不构成聚众斗殴罪；2.其看见李某乙打其舅舅李某甲，准备跑过去劝架，却被对方的人追打至瓷砖店门口，其随手拿起瓷砖抵挡，其行为属于正当防卫；3.案发后其一方的人打电话报警主动投案，如实供述了打架的事实，属于自首。综上，希望二审法院查清事实，作出公正判决。
经审理查明，2015年6月21日2时许，原审被告人李某乙和李某丙、王某、张某、李某丁、罗某（均另案处理）在鹤山市共和镇红世界酒吧楼下空地停放的白色助力车处与上诉人李某甲、郑某、刘某和凡中洋（另案处理）相遇。李某甲上前跟李某乙等人中的一人打招呼。突然原审被告人李某乙抻手指向上诉人李某甲并上前用拳头打李某甲的脸部二下，李某甲被打后持啤酒瓶朝李某乙头部、身体等部位还击，继而引发双方多人互殴。在打斗中，上诉人李某甲用折叠小刀向原审被告人李某乙一方的人员乱划乱刺并持刀追赶，上诉人刘某用瓷砖砸李某乙一方的人员，上诉人郑某与李某甲一起追打李某乙一方的人员。打斗结束后，上诉人李某甲、刘某、郑某打砸原审被告人李某乙一方人员的两辆助力车。期间，李某甲一方的人员打电话报警，并在现场等候公安机关到场处理。在打斗过程中，郑某、李某甲、李某乙、李某丁、罗某、王某、刘某、张某有不同程度受伤，其中上诉人郑某所受损伤未达轻微伤程度；上诉人李某甲、刘某、原审被告人李某乙及张某、罗某、王某等人所受损伤均达轻微伤程度，李某丁所受损伤达轻伤二级程度。
上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.户口证明证实上诉人李某甲、郑某、刘某及原审被告人李某乙的身份情况，实施犯罪时均已满十八周岁。
2.抓获经过证实上诉人李某甲、郑某、刘某及原审被告人李某乙到案的经过，上诉人李某甲、郑某、刘某有主动投案的情节。
3.鹤山市公安局出具的鹤公（刑）扣字[2015]00018号《扣押决定书》证实，公安人员从上诉人李某甲身上缴获折叠刀一把。
4.鹤山市镇国强摩托车行出具的《收据》和李某丁提供的《购车证明收据》证实，紫色仿迅鹰牌燃油助力车的维修费用是人民币1230元，白色豪悦牌燃油助力车的维修费用是人民币2155元。
（二）证人证言
1.证人凡中洋的证言及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与郑某、李某甲、刘某离开红世界酒吧时，在酒吧门口看见六七名男子在那里聊天。其四人行经那群男子时，其中一名男子（即李某乙）对李某甲说“信不信我打你”，李某甲就说“我不信”，然后李某乙就用手把李某甲往后推，对方剩下的男子就跟上前围住李某甲，有人用手扯住李某甲的头发，有人则就对李某甲拳打脚踢。其与郑某、刘某见此情况就上前劝架，却被人殴打。其见上前劝架却被打，其就立刻还击，打回对方的人。其还从地上捡起一块瓷砖打对方一名男子的肩膀。其拍打了一下后，那名男子就跑了。其一方中，李某甲、刘某均有参与打架。打架过程中，李某甲使用了一把小水果刀，刘某与其均是在地上随手捡起瓷砖进行打架。李某甲和刘某具体殴打了何人其并不知道，因当时其只顾自己打架。对方有殴打李某甲、刘某与其。其与郑某在打架中途打电话报警。过了一会，对方的人就往红世界酒吧对面的大楼逃跑，其四人则在原地等公安人员到来。对方的人均是使用拳脚参与打架。经其辨认，指认出李某甲、郑某、刘某；指认出李某丙、张某、王某、罗某均有参与打架；指认出案发现场；指认出被其破坏过的助力车；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
2.证人李某丁的证言及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与李某乙及一班同事在红世界酒吧喝完酒下楼准备离开，其下楼比较晚，到楼下时看见李某乙和李某甲等人在聊天，看起来没有什么问题，但不知道为什么，说着说着李某乙就与李某甲争吵了起来，其并不知道他们在吵什么，只听到李某乙说过一句“信不信，我干掉你”，李某甲一方的人就把李某乙围了起来，后还动起手来，其一方的人看见打架就冲了上去，原想拉开双方的人，但对方的人动手了，其就跟着动手打了起来，不知道具体打了何人，只知道是打中了对方一人的后背。混乱中，其看见李某乙的头一直在流血，其就拉着李某乙走，其耳朵和腿部也在流血，应该是在混乱中致伤的。后其一方的人就去了医院治疗。经其辨认，指认出李某甲、刘某是对方参与打架的男子；指认出郑某是对方的人；指认出案发现场；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
3.证人罗某的证言及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与李某乙、李某丁、张某、李某丙、王某六人离开红世界酒吧，在下楼时李某乙不知道为什么与一名黄衣男子（李某甲）发生口角，李某乙用手推了李某甲一下，李某甲就用啤酒瓶砸李某乙的头，双方打了起来。其与李某丁、张某、李某丙、王某五人见状就上前帮李某乙打李某甲，其用拳头打了李某甲的头部、脸部和背部七八下。期间李某甲一方的人也过来帮忙打其一方的人，当中其见一名黑衣男子（刘某）拿瓷砖参与打架。李某甲被打后不知道从哪里拿了一把水果刀出来乱划，其胸口、左手肘关节均被划伤。其还被李某甲的女朋友（郑某）不知道用什么砸了头部五六下。张某被刘某用瓷砖砸了后脑一下。其一方的人没有持工具参与打架，李某甲持小刀参与打架，刘某拿瓷砖参与打架，李某甲一方的其他人有没有拿工具参与打架其就没有留意了。李某甲手持的是可折叠的水果刀，刀身长十多厘米。经其辨认，指认出李某甲是持刀攻击其一方的男子；指认出刘某是拿瓷砖打其一方的男子；指认出郑某是曾拉扯其头发的女子；指认出李某丙、张某、王某、李某丁、李某乙均是其一方的人；指认出案发现场；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
4.证人李某丙的证言及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与罗某、张某、王某、李某乙等人在红世界酒吧喝完酒离开，其先扶一个喝醉酒的朋友到停车场让人送他回去，后在酒吧楼下停放摩托车的地方等候。一会儿就有一帮人一起下楼，当时没有发生什么争执。后其一方的人在商量要不要去宵夜的时候，对方一名男子（李某甲）拿着酒瓶过来问李某乙“你们组长去哪里了”，其没有细听说话内容，但说了不到一分钟，李某乙就推了李某甲一下，后其听到砸酒瓶的声音，双方已经撕打在一起。其见己方的人在打架，其也过去帮忙打了李某甲的后背几下。李某甲突然掏出一串钥匙，拿起钥匙上的小刀乱划。其立刻叫“有刀，快点跑。”，但其一方还是有人被划伤了。其见状就想驾车离开，但在其拿车时看见张某被对方一名大胖子（刘某）砸到头，还听到有人砸车的声音。后其找到了罗某他们，他们说被刀划伤了，其与罗某等人一起到医院治疗。经其辨认，指认出李某甲是持刀乱划的男子；指认出刘某是拿瓷砖打张某头部一下的男子；指认出郑某、凡中洋在场，但没有看见有动手打人；指认出张某、王某、李某丁、李某乙、罗某；指认出案发现场；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
5.证人张某的证言及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与王某、李某丙、罗某、李某乙等人在红世界酒吧楼下商谈是否要去吃夜宵。后李某乙与李某甲在酒吧门口外不知为何事发生争吵。其赶紧跑过去，其到达时李某乙与李某甲他们已互殴起来，其上前想拉开双方，期间不知道被何人踢了一脚，其有点恼火就用脚踢了李某甲一脚。李某甲从地上捡起一把刀，持刀划了其手指一下，其赶紧往后退。突然被人从后面不知道用什么砸了后脑勺一下，其转头看见一名较胖的黑衣男子（刘某）手持瓷砖在其身后。后其就晕倒在地了。经其辨认，指认出李某甲是用刀割伤其的男子；指认出刘某是用瓷砖打其的男子；指认出郑某、凡中洋是对方在场的人员；指认出李某乙有动手打对方的人；指认出案发现场；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
6.证人王某的证言及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与张某、李某丙、李某丁、李某乙和罗某六人在红世界酒吧喝完酒后准备离开，当其等人走到红世界酒吧楼下，在商量去哪里吃夜宵，而其则蹲在一旁玩手机。此时，对方有人（李某甲）向其等人走来，李某甲冲着其六人不知道说了什么，李某乙回了几句，不久李某乙与李某甲两人就吵了起来，继而发生打斗。双方见己方的人被打，就一起参与打斗。其由于害怕就站在原地，看见李某甲的钥匙掉在地上，钥匙串有一把小刀，李某甲立刻捡了起来继续参与打斗。后李某丁打算驾驶他的白色助力车离开，李某甲就用上述小刀刺破助力车的后轮肽。见此，其用手将李某甲推倒在地，对方的一名女子（郑某）想打其，其立刻往红世界酒吧附近公路的方向跑，后摔倒在地。后在公路边，其看见张某、李某丙、罗某，并得知张某和罗某都受伤了，其四人便步行到医院治疗。打架的情况比较混乱，其只知道双方的人均是见对方的人就打。经其辨认，指认出郑某、刘某、凡中洋均是对方的人；指认出李某甲是捡起钥匙和小刀的男子；指认出李某丙、张某、李某丁、李某乙、罗某是其一方的人；指认出案发现场；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
7.证人简某的证言证实，其系鹤山市镇红世界酒吧的兼职保安，负责看管客人停放的车辆。2015年6月21日2时许，其看见一班人在一辆助力车附近吵架，其看了几分钟就下班离开了。
（三）勘验、检查笔录
鹤山市公安局共和派出所出具的《现场勘查笔录》和《现场照片》证实，案发现场鹤山市共和镇红世界酒吧楼下空地和被损坏的助力车的基本情况。
（四）鉴定意见
1.鹤山市公安局出具的（2015）鹤公刑技法（活）字第271号《法医学活体检验鉴定书》证实，李某丁右耳廓及耳后头皮一缝合创口，其中右耳廓创口长度为4.5厘米，耳后头皮创口长度为4.0厘米，创缘整齐，无伴挫擦伤。根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其损伤符合锐器作用所致，其损伤程度达轻伤二级程度。
2.鹤山市公安局出具的（2015）鹤公刑技法（活）字第272号《法医学活体检验鉴定书》证实，李某乙所受损伤为体表多处创口、挫擦伤及划伤。根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其顶部、右颈部、右腹部及右大腿创口符合锐器作用所致，其体表挫擦伤及划伤符合钝性外力作用所致，其损伤程度为轻微伤。
3.鹤山市公安局出具的（2015）鹤公刑技法（活）字第266号《法医学活体检验鉴定书》证实，李某甲所受损伤为体表多处软组织挫擦伤、划伤。根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其损伤程度为轻微伤。
4.鹤山市公安局出具的（2015）鹤公刑技法（活）字第265、267-270号《法医学活体检验鉴定书》证实：⑴刘某所受损伤为左手食指创口，根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其所受损伤程度为轻微伤。⑵郑某所受损伤为右手腕软组织擦伤及划伤，根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其所受损伤程度为轻微伤。⑶王某所受损伤为体表多处创口、左腹部挫伤及划伤，根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其所受损伤程度为轻微伤。⑷张某所受损伤为双侧肘部擦伤、左食指裂创及划伤，根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其所受损伤程度为轻微伤。⑸罗某所受损伤为胸部、右肘部创口及划伤，根据其所受损伤的分布、范围、特征等情况综合分析，其所受损伤程度为轻微伤。
5.鹤山市价格认证中心出具的鹤价认鉴（2015）145号《鹤山市价格认证中心文件》证实，紫色仿迅鹰牌燃油助力车一辆、白色豪悦牌燃油助力车一辆被损坏部分于基准日2015年6月21日的损失价格共为人民币3017元。
（五）视听资料
红世界酒吧门口监控录像视频光盘一张证实，2015年6月21日2时17分02秒，李某乙等人或站或坐在一辆白色助力车旁边；2时17分11秒，李某甲走向李某乙等人并对着李某乙等人说话，李某乙等人没特别的反应；2时17分16秒，李某乙伸出右手指着并走向李某甲；2时17分17秒，李某乙伸手打向李某甲；2时17分23秒，李某甲一方的人（郑某）上前隔开李某甲与李某乙；2时17分26秒，李某甲手持啤酒瓶砸向李某乙，并持续挥动三下；2时17分28秒，李某乙一方的人见状立刻上前围殴李某甲；2时17分37秒，双方人员离开监控录像范围；2时18分26秒至31秒，刘某出现在监控录像范围内，在瓷砖店门口拿起一块瓷砖从后面砸向对方一名穿白色衣服的人的背面；2时19分00秒，李某甲向李某乙一方的人进行推打，李某乙一方的人避让；2时19分22秒，刘某再次在瓷砖店门口拿起一块瓷砖，离开监控录像范围；2时19分31秒至45秒，李某甲、郑某出现在监控录像范围内，两人均追着殴打李某乙一方穿白色衣服的男子，刘某又在瓷砖店门口拿起一块瓷砖拿在手上并离开监控录像范围；2时22分20秒，李某甲、刘某、郑某、凡中洋出现在监控录像范围内，四人站在白色助力车旁谈话；2时24分33秒，可清晰见到李某甲手持一把小刀，用小刀削开衣服包扎手部；2时25分43秒至26分18秒，郑某、刘某均手持瓷砖围在白色助力车旁，郑某指向助力车，刘某先将瓷砖砸向助力车，郑某接着将瓷砖砸向助力车，李某甲则用脚将助力车推倒并持刀将助力车的轮胎刺穿，后刘某、郑某继续用瓷砖砸向助力车，后离开监控录像范围。
（六）上诉人及原审被告人的供述
1.上诉人李某甲的供述及辨认笔录证实，2015年6月20日22时许，其与妻子郑某、刘某、凡中洋等人在红世界酒吧喝酒，喝完酒后其与郑某、凡中洋、刘某等人离开。走到酒吧楼下时，有一帮人也在楼下，对方的男子李某乙走到其面前说“今天我揍你信不信”，其以为李某乙开玩笑就说“我不信”。其刚说完，李某乙就接连打了其鼻子二拳，其立刻将拿在手上的啤酒瓶朝李某乙砸去。这时有人起哄，接着其就被七人围打致倒在地上，其往后退逃跑，但被追打至瓷砖店门口，其就拿出其原串在钥匙圈上的一把水果折叠刀，持刀不停的乱划、乱刺，其知道其有持刀划伤他人，但具体是划伤谁其就不知道了。后其让妻子郑某报警，对方的人见郑报警便准备离开，其中对方有二人驾驶一辆紫色的助力车准备逃跑，其就与郑某一起将那辆助力车推倒，其还持刀将那辆助力车的轮胎刺破并踹了那辆助力车几脚，郑某用脚踢打助力车的车头，刘某拿着瓷砖砸那辆助力车。这时一名黑衣男子手持木棍打其头部，其就持刀往那名男子的大腿位置刺过去，那名男子被刺伤后就有人扶着他往工商银行方向逃跑。其和刘某二人将一辆白色的助力车推倒，其持刀将白色助力车的两个轮胎刺破，后还与刘某一起拿瓷砖将那辆白色助力车砸烂。其使用的水果折叠刀是单刃的，刀身长10厘米，颜色为银灰色。其一方的人在喝酒期间并没有与对方的人发生任何矛盾，其原来也不认识李某乙。刘某一看见其被打就立刻过来帮忙，郑某也过来帮忙拉开对方的人。对方约有七八人手持木棍、瓷砖参与打架。刘某用瓷砖参与打架，其则手持一把折叠刀参与打架。经其辨认，指认出刘某、郑某、凡中洋；指认出李某丙、王某、李某丁、罗某均参与了打架；指认出李某乙就是先动手打其的男子；指认出案发现场；指认出其被缴获的小刀；指认出被其破坏过的助力车；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
2.上诉人郑某的供述及辨认笔录证实，2015年6月20日23时许，其与丈夫李某甲、凡中洋、刘某等人在红世界酒吧338房喝酒，期间有一名年约40岁的男子过来338房喝酒，后李某甲、刘某过去333房喝酒，李某甲他们喝了两杯就回到338房。次日2时许，其与李某甲、凡中洋、刘某离开红世界酒吧。刚到楼下就看见有十多人站在那里，其中一名穿白衣的男子（李某乙）指着李某甲说“今天晚上信不信我凑你”,李某甲说“不信”，李某乙就用拳头打了李某甲的鼻子一拳，再想打第二拳时，李某甲就立刻还击。对方十多名男子就在一边起哄说“打啦”，并围打李某甲。其上前劝架想拉开对方的人，但对方的人打了其脖子一拳，其就与对方的人打了起来，后来刘勇、凡中洋也跑过来与对方的人打了起来。对方的人见其一方的人动手，就有一人拿起瓷砖将李某甲打倒在地并用脚踢打。后其看见李某甲拿出挂在钥匙圈上的小水果刀乱划，不知道具体划到谁。对方发现自己一方有人受伤就全部跑了。对方的人跑后，其就在瓷砖店门口拿起一块瓷砖砸对方的黑色助力车前面的外壳，又砸了白色助力车的车灯位置。后来其报警了。其觉得受到委屈，又怕他们逃跑，才砸对方的助力车解气。李某甲、刘某、凡中洋也从地上捡起瓷砖砸对方的助力车。助力车的轮胎是李某甲用小刀刺破的。其一方的人不认识对方的人。其在被对方打后才还手的。经其辨认，指认出李某甲、刘某、凡中洋；指认出李某丙、张某、王某、李某丁、罗某均殴打李某甲；指认出李某乙是持木棍殴打李某甲的男子；指认出案发现场；指认出被其破坏过的助力车；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
3.上诉人刘某的供述及辨认笔录证实，2015年6月20日23时许，其和李某甲、郑某、凡中洋等人在红世界酒吧338房喝酒，期间其四人曾到333房间敬酒，聊了几句就回到338房继续喝酒。次日2时许，其四人离开酒吧，酒吧333房的五六名男子也已在楼下。李某甲走过去与那五六名男子打招呼，看上去很友好的样子。但没想到那五六名男子中突然有人围上去用拳头打李某甲，其看见李某甲被人打立刻跑上去拉开李某甲，并打向拦住其的两名男子，后其被对方的人打倒在地，其立刻在地上捡起一块瓷砖打向对方男子的背脊。此时其看见李某甲抽出随身携带的折叠尖刀刺向对方的人。后来其看见郑某在旁边就让郑报警。对方的人想驾驶摩托车离开，李某甲就上前拦车不让他们走并用手掰那辆车的后车镜，其也上前帮忙。驾车的人知道其一方有人报警便连车也不要就跑了。对方留下的两辆助力车，均被其与李某甲进行了破坏，李某甲持刀捅破助力车的轮胎，其则用瓷砖将助力车砸烂。其被人打才气愤地砸对方的助力车。其后背被人用木棍打了两下，右手食指位置在被打时弄破了，左手拇指位置被打肿了。其被打后就用一条长的陶瓷棒子还击，但具体打到谁其并不知道。其不认识对方打架的人。经其辨认，指认出李某甲、郑某、凡中洋；指认出李某丙、罗某参与打架；张某用拳头打其，其用瓷砖拍了张某的背；指认出李某丁踢了其一脚，其打了李某丁一拳；指认出案发现场；指认出被其破坏过的助力车；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
4.原审被告人李某乙的供述及辨认笔录证实，2015年6月21日2时许，其与朋友六人在鹤山市共和镇红世界酒吧喝完酒下楼走到其停放白色助力车处，商量夜宵的事。李某甲手持一瓶啤酒走过来不知道对其说了什么，其听不清他说什么就说“你有本事再说一遍”，对方重复说了一遍，其就指着李某甲走到他面前，其朋友李某丁拦住其，但李某甲还在说其，其就用拳头朝李某甲的脸部打去，李某甲则忽然用啤酒瓶打了其头部一下，其立刻往后退，其一方的人就上前想拉开其与李某甲，李某甲一方的人也过来了，后来不知道为什么双方的人就再打了起来。双方的人边吵边打，打到瓷砖店门口，黑衣男子（刘某）拿瓷砖砸其头部、背部两三下。对方另外一人就用手打罗某。然后其往公路边跑却被逮住，对方三名男子围着打其背部、头部、大腿、腹部。当时其抱着头，黑衣男子（刘某）用瓷砖打其，李某甲则用刀捅其腹部、大腿等，穿马褂的男子用拳脚打其的身体，他们打完其还砸车。此时，李某丁过来拉其跑。其一方的人没有持工具打架，对方有二名男子拿瓷砖打架，李某甲则持小刀打架。其头部被瓷砖砸了一下，腹部被刀子划伤了，大腿位置被划了两刀。其不认识那个人的，当时对方有三四个人。其有一辆白色的助力车，后来被他们几个人用瓷砖砸烂了，还用脚踢。被砸的助力车是其于2015年2月以2400元的价格购买的，收据还在其宿舍。经其辨认，指认出李某丁、罗某参与打对方的人；指认出案发现场；指认出其对毒品吗啡、甲基安非他明、氯胺酮的尿液检验结果呈阴性。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人李某甲及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查：1.上诉人李某甲的供述能与上诉人郑某、刘某的供述、原审被告人李某乙的供述、证人李某丁、罗某、李某丙、王某的证言相互印证，足以证实原审被告人李某乙挑起事端，首先动手殴打上诉人李某甲，李某甲在被殴打后，立即手持啤酒瓶砸向李某乙，继而双方人员发生斗殴，上诉人李某甲被打后马上在同案人的配合下与对方进行打斗，其斗殴的目的明确，其行为符合聚众斗殴的构成要件，构成聚众斗殴罪。2.上诉人李某甲被殴打后，立即还击，与上前帮忙打斗的上诉人郑某、刘某形成聚众斗殴的临时合意，上诉人李某甲、郑某、刘某的行为构成聚众斗殴的共同犯罪，上诉人李某甲在整个斗殴过程中起主要作用，属主犯。3.本案属于双方违法进行斗殴，不具备正当防卫的前提条件，且监控录像视频可证实上诉人李某甲有积极追打李某乙一方人员的行为，故上诉人李某甲的行为不属于正当防卫。4.上诉人李某甲主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，经查证属实。5.上诉人李某甲、郑某、刘某、原审被告人李某乙及证人罗某、李某丁、张某、李某丁等人的证言可以相互印证，足以证实参与聚众斗殴的人员中只有上诉人李某甲一人持刀参与打斗，且有持刀向李某乙一方人员乱划乱刺的行为，虽上诉人李某甲无法确认其具体刺中了何人，但综合本案证据可认定李某丁所受损伤的轻伤由上诉人李某甲造成，是致他人轻伤二级的直接责任者。综上，原审法院考虑上诉人李某甲持械参与聚众斗殴，属自首等情节已对上诉人李某甲减轻处罚，现上诉人李某甲及其辩护人再提出改判有期徒刑一年六个月的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。
对上诉人郑某所提的上诉意见，经查：1.原审被告人李某乙先动手殴打上诉人李某甲一方，对本案的引发存在较大过错，经查证属实。2.上诉人郑某、刘某的供述能与监控录像视频相互印证，证实上诉人郑某积极参与到违法斗殴中，且有殴打李某乙一方人员的行为，其行为符合聚众斗殴的构成要件，构成聚众斗殴罪。
对上诉人刘某所提的上诉意见，经查：上诉人刘某的供述与上诉人李某甲、郑某、证人凡中洋、李某丁、罗某等人的证言及监控录像视频相互印证，足以证实上诉人刘某在发现上诉人李某甲与对方人员互相斗殴后，立即上前帮忙，与上诉人李某甲、郑某形成聚众斗殴的临时合意，且实施了拿瓷砖殴打对方人员的行为，其行为符合聚众斗殴的构成要件，构成聚众斗殴罪。2.本案属于双方违法聚众相互进行斗殴，不具备正当防卫的前提条件，且监控视频可证实上诉人刘某在没有被殴打时，积极地到瓷砖店门口拿起瓷砖追打李某乙一方人员，故上诉人刘某的行为不属于正当防卫。3.上诉人刘某主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，经查证属实。
本院认为，上诉人李某甲、郑某、刘某无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人李某乙无视国家法律，聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人李某甲在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人郑某、刘某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人李某乙先动手殴打对方，对本案的引发存在过错，可酌情对上诉人李某甲、郑某、刘某酌情从轻处罚。上诉人李某甲、郑某、刘某主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可减轻处罚。原审被告人李某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，对上诉人李某甲及原审被告人李某乙的量刑恰当，唯对上诉人郑某、刘某的量刑过重，本院依法予以调整。考虑上诉人郑某、刘某在本案中属作用较小的从犯，犯罪后自首及原审被告人李某乙先动手殴打三上诉人一方有较大过错等情节，应对上诉人郑某、刘某再予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法刑初字第556号刑事判决书第一、二项和第三、四项的定罪部分；
二、撤销广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法刑初字第556号刑事判决书第三、四项的量刑部分；
三、上诉人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月21日起至2016年6月20日止。）
四、上诉人郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月21日起至2016年6月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢建华
代理审判员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 朱瑞芬