北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2251号
上诉人（原审原告）扬州协尔利电池有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人于金多多，董事长。
委托代理人孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈雪青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人徐金艳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员
原审第三人上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人李丐腾，董事长。
委托代理人王璐，女，汉族，1989年7月26日出生，上海飞科电器股份有限公司总裁办总监助理，住江苏省镇江市京口区健康路17号15号1室。
上诉人扬州协尔利电池有限公司（简称协尔利公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3315号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月23日，上诉人协尔利公司的委托代理人孙华柏，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐金艳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第8382040号“飞科”商标（详见附件），申请日为2010年6月10日，核定使用在第9类的半导体；集成电路；电线圈；电开关；荧光屏；计算机；遥控仪器；电熨斗；光导丝（光学纤维）；电池商品上。该商标专用期限至2023年8月6日，现注册人为上海飞科电器股份有限公司（简称上海飞科公司）。
引证商标系第1311194号“飞科”商标（详见附件），由北京威科公司于1998年4月23日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第9类的蓄电池；电池；电池充电器；电池开�（电气）；计算机；电池箱；电子行业用电子元器件；日用电器一般元器件。2012年7月17日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）分别作出撤201002465号、撤201002464号、撤201002462号、撤201002461号《关于第1311194号“飞科”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为北京威科公司提交的其在2007年6月13日至2010年6月12日期间在指定商品上使用该商标的证据无效，故决定撤销该商标。
2014年6月13日，协尔利公司针对诉争商标向商标评审委员会提出异议申请。2015年7月20日，商标局作出（2015）商标异字第20807号《第8382040号“飞科”商标准予注册的决定》，认为：协尔利公司引证的北京威科公司在先注册的第1311194号“飞科”商标（即本案引证商标）在撤销连续三年停止使用程序中已被撤销，该撤销决定现已生效，该商标不能妨碍被异议商标（即本案诉争�标）的注册和使用。协尔利公司称上海飞科公司抢注其已经使用并有一定影响的商标，但未提供相关证据予以证明，对此不予支持。协尔利公司另称被异议商标的注册侵犯其著作权亦缺乏事实依据。因此，商标局决定：被异议商标予以核准注册。
2015年9月8日，协尔利公司对诉争商标提出无效宣告请求。
在商标无效宣告阶段，协尔利公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、引证商标注册证、《商标使用许可合同》、《授权书》，用以证明协尔利公司在引证商标被撤销前，使用该商标的合法性。
2、协尔利公司与客户签订的部分协议、部分发票、部分出库单、部分送货单复印件，电池产品部分包装盒及商标标贴资料，用以证明协尔利公司持续宣传并使用引证商标。
商标评审委员会于2016年5月17日作出商评字[2016]第42873号《关于第8382040号“飞科”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：协尔利公司提交的证据尚不足以证明其“飞科”商标在诉争商标申请日前在与诉争商标核定使用的“电池”商品的相同或类似商品上已经广泛宣传和使用并具有了一定的知名度或影响力。因此，诉争商标的注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。商标评审委员会依据商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
协尔利公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：协尔利公司提交的证据均不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已经使用并具有一定影响。因此，诉争商标的注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回协尔利公司的诉讼请求。
协尔利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，商标评审委员会重新作出决定，认定协尔利公司拥有“飞科”商标在第9类“电池充电器、电池、蓄电池、电池箱”商品上在先使用的事实。其主要上诉理由为：一、商标评审委员会并未根据协尔利公司的请求，对协尔利公司是否拥有“飞科”商标在第9类“电池充电器、电池、蓄电池、电池箱、电子行业常用电子元器件、日用电器一般元器件、计算机、电池开关（电气）”等商品上先用权的问题进行评审；二、诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；三、诉争商标的注册程�违法；四、上海飞科公司明知引证商标的存在，仍在相同或类似的商品上注册诉争商标，构成商标法第十五条所指的情形；五、商标评审委员会在引证商标权利丧失的问题上负有一定责任；六、诉争商标的申请注册严重损害协尔利公司及北京威科公司的在先权利。
商标评审委员会、上海飞科公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：
在原审诉讼阶段，协尔利公司向原审法院提交了如下证据：
1、引证商标注册证及商标使用许可合同；
2、作品登记证书及权利人身份证明；
3、引证商标在《大众摄影》2007年第9期刊发�宣传广告；
4、《中国摄影报》2007年第86期刊发的关于使用引证商标商品的报道；
5、印刷合同及收货单据；
6、（电池）购销合同及送货单；
7、引证商标产品包装、标签、宣传页及其他使用证据照片；
8、其他商标异议及商标无效宣告材料；
9、质量检测报告；
10、《商标使用许可合同备案表》；
11、北京威科公司出具的引证商标许可使用授权书；
12、商标局作出的撤销商标的决定。
在二审诉讼阶段，协尔利公司明确其上诉理由为：一、诉争商标的注册程序违法；二、诉争商标构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
协尔利公司明确认可其在商标评审阶段及原审诉讼阶段并未主张诉争商标的注册程序违法及原审判决关于提交的产品包�盒及商标贴没有显示形成日期的认定。
以上事实有协尔利公司在原审阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的注册程序是否违法；二、诉争商标是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
在二审诉讼阶段，协尔利公司明确认可其在商标评审阶段及原审诉讼阶段并未主张诉争商标的注册程序违法。故诉争商标的注册程序是否违法并非被诉裁定作出的依据，亦非原审法院及二审法院的审理范围。协尔利公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商�的保护。适用该规定应满足以下条件：一、“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国大陆地区已经实际使用的未注册商标。二、该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓。三、诉争商标与该未注册商标应构成相同或近似商标，诉争商标指定使用的商品与该未注册商标使用的商品构成相同或类似商品。四、诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。
本案中，诉争商标的申请日为2010年6月10日，即诉争商标若构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，则引证商标须在2010年6月10日前在诉争商标核定使用的商品或类似商品上在先使用并具有一定影响。首先，引证商标已因连续三年停止使用被商标局撤销，且撤销决定已经生效，可以证明北京威科公司提交的�据不足以证明其在2007年6月13日至2010年6月12日期间在引证商标核定使用商品上对引证商标进行了真实有效的商业使用。其次，协尔利公司提交的商标使用许可合同、授权书、销售合同、购销合同没有其他证据予以佐证，不能证明上述合同已实际履行，提交的发票、销售小票、送货单、出库单等证据，形成时间大都晚于2010年6月10日；提交的产品包装盒及商标贴均未显示形成日期。上述证据不能形成完整的证据链证明引证商标在诉争商标申请日之前在其核定使用商品上已经使用并具有一定影响。再次，协尔利公司提交的宣传广告、报道未提交原件，其真实性存疑，即使属实，亦不足以证明引证商标具有一定影响。最后，协尔利公司提交的作品登记证书等证据与本案无关。故诉争商标的注册并未构成商标法第三十二条规定所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并�一定影响的商标”。协尔利公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故应予维持。协尔利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由扬州协尔利电池有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年七月十七日
书 记 员 张 倪