江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2279号
上诉人（原审原告）：刘凯，男，1979年11月18日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：王美英，江西客家人（石城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南芭芭乐食品股份有限公司，住所地:海南省海口市。
法定代表人：邱春庆，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：刘明，男，1973年5月12日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
上诉人刘凯因与被上诉人海南芭芭乐食品股份有限公司（以下简称芭芭乐公司）、刘明合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘凯上诉请求：1.撤销一审判决，判决由被上诉人承担货款支付责任；2.本案诉讼费由被上诉人负担。二审审理过程中，刘凯变更上诉请求第一项为：要求芭芭乐公司承担货物赔偿责任，刘明承担前述款项的连带赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。刘明与芭芭乐公司重新签订货物销售合同的行为，不构成表见代理。刘凯在一审第一次庭审芭芭乐公司提交证据后，才得知如下事实：⑴芭芭乐公司提交转账凭条，刘凯才得知刘明向芭芭乐公司转账12297元的事实；⑵芭芭乐公司提交发货单，刘凯才得知刘明与芭芭乐公司签订合同的事实已成立，并且在没有征得刘凯同意的情况下，私自与芭芭乐公司抵销了刘凯73103元货款。刘明的订货行为属于其个人行为，其应对该行为自行承担责任。芭芭乐公司在刘明没有充分授权委托书及其他证明材料，也未进一步核实其代理资格的情况下，草率相信刘明主张货款抵销的请求，存在重大过错，应当承担过错责任。2.刘凯经营“南康区怡宝副食商行”与刘明经营“南康区润福副食商行”，两个商行是不同的经营主体，两经营业主应分别对各自行为承担相应的法律责任。3.刘明越权处置抵销货款后，将芭芭乐公司第一次发出的货物，自行进行销售，所得利益归其所有。刘明的行为已经侵犯了刘凯的合法权益。
芭芭乐公司提交书面答辩状称:刘凯与芭芭乐公司签订的《经销商协议书》，系双方真实意思表示，且未违反法律规定，依法成立并生效，该协议对双方均有约束力。刘明与刘凯是兄弟关系，签订合同时他们都在场，签订合同后也是刘明与我们联系产品订购、发货、处理等事宜。二人的行为足以使我公司工作人员相信刘明具有代理权限，其与我公司工作人员2015年11月26日就刘凯处的即期产品予以清点，并约定抵消货款73103元，其行为构成表见代理，应对刘凯有效力。刘凯向法庭提交了刘明与芭芭乐公司确认的芭芭乐公司系列产品订货单，可见刘凯对刘明的行为也是明知的，并未提出异议。刘明与邓东亮共同确认的订货单及我公司的发货单均载明送货地址为赣州市××村安置点，刘凯在该处经营南康区怡宝副食商行。2015年12月3日，我公司即按照约定地址发货。综上，刘凯对其即期产品抵销再次进货货款的事实是明知的。一审判决正确，请求二审维持原判。
刘明辩称:刘凯是我的亲弟弟，我是做怡宝的代理，我自己也开了一个商行，我看到刘凯的产品有积压的情况，为了帮他妥善经营，我就把他的产品拿到我的商行去卖。
刘凯向一审法院起诉请求：1.被告对未予以收回的即期产品以购货时产品价格体系的方式进行货币赔偿73228元{（245ML）28瓶×58元+（500ML）1327瓶×52元+（1.25L）50瓶×52元}，并自起诉之日起按月利率2%计付逾期利息；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2015年1月1日，原告刘凯与被告芭芭乐公司签订《经销商协议书》一份，原告加入成为被告赣州南康地区经销商，合同约定：订货付款以款到发货为原则；被告运送原告订购产品至原告营业场所或仓库，其间运费由被告负担；原告对客户配送销售产品保证先进先出原则，并每月按时提交库存层别表，对即期产品（三个月内到保质期）必须进行预警并以书面形式及时通知被告。如因被告原因逾期之产品，被告有责任进行处理。如因原告没有按先进先出原则或者其他客户自身原因造成产品即期，由原告自行处理，过期产品原告应自行销毁不应再行销售，否则由此而产生之产品质量相关权责，由原告全责负担；本协议有效期自2015年1月1日至2015年12月31日止，期限届满后，原告仍按订货流程向被告订货，被告同意并实际发货的，本协议自动延至该笔交易结束后，双方的权利义务仍按本协议之约定。同日，原、被告就产品价格体系及打款事项、卸车费用、市场费用等共同签署了一份《经销商协议书附件（1）》，约定245ML*24经销商价格为58元、500ML*15经销商价格为52元、1.25L*6经销商价格为52元。第三人刘明与原告系兄弟，负责与被告联系订货等事宜。2015年11月26日，第三人刘明与被告工作人员邓东亮就2015年11月前（不含11月）原告处即期产品进行清点，并确定即期产品金额为73103元{（245ML）28瓶×53.5元+（500ML）1327瓶×52元+（1.25L）50瓶×52元}，同时预订了85400元货物，双方约定即期产品抵消货款73103元，故实际需要支付12297元货款。2015年11月27日，第三人向被告指定的账户内转入12297元。2015年12月3日，被告依约向原告经营场所赣州市××村安置点发货，共计1760件。
一审法院认为:当事人应依约全面履行自己的义务。原告刘凯与被告海南芭芭乐食品股份有限公司签订的《经销商协议书》，系双方真实意思表示，且未违反法律规定，依法成立并生效，该协议对原、被告均有约束力。第三人刘明与原告系兄弟，一直负责与被告联系订货等事宜，被告有理由相信第三人有代理权，第三人与被告工作人员于2015年11月26日就原告处的即期产品予以清点，并约定抵消货款73103元，该行为构成表见代理，应对原告有效。加之，原告向法庭提交了第三人与被告工作人员确认的海南芭芭乐食品有限公司系列产品订货单，可见原告对第三人的该行为是明知的，并未提出异议；第三人与邓东亮共同确认的订货单及被告提交的发货单均载明送货地址为赣州市××村安置点，原告在该处经营南康区怡宝副食商行，2015年12月3日，被告即按约定地址发货，由此也可知，原告对其即期产品已抵消再次进货货款的事实是明知的。最后，原告代理人在庭审过程中已对原告处的即期产品已抵消第三人货款的事实予以确认。综上，原告主张被告按订货价格予以购回即期产品，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回原告刘凯的诉讼请求。案件受理费1631元，由原告刘凯负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明，被上诉人刘明有两个仓库，其中一个在赣州市××村安置点，与上诉人刘凯的仓库相邻。被上诉人刘明自认，2015年12月3日，被上诉人芭芭乐公司提供的1760件价值85400元货物收入了其仓库，并由其代卖，所售款项一直由其保管。因被上诉人芭芭乐公司提供的产品质量不稳定，进货后销售情况不佳，被上诉人刘明与被上诉人芭芭乐公司就再次退换货存在分歧，故而双方一直没有结算，被上诉人刘明与上诉人刘凯亦没有结算。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为刘明抵销刘凯货款的进货行为是否构成表见代理。根据一、二审查明事实，刘明与刘凯系兄弟关系，其一直负责为刘凯与芭芭乐公司联系订货等事宜。按照常例，若无刘凯认可，刘明与芭芭乐公司工作人员亦无法到刘凯仓库清点即期产品。刘凯与芭芭乐公司签订的《经销商协议书》约定的合同有效期于2015年12月31日截止。合同到期后，刘凯未提交证据证明其对刘明抵销货款提出异议并要求与芭芭乐公司结算的事实，应认定其默认刘明抵销其货款再次进货的行为。综上，芭芭乐公司有理由相信刘明有代理权，刘明的行为构成表见代理，刘明与芭芭乐公司约定抵销刘凯货物的行为对刘凯产生法律效力。因此，刘凯提出刘明未获得其授权，其行为对其不产生效力，芭芭乐公司应承担货款的赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，刘凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1631元，由上诉人刘凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋桥生
审判员 任 琰
审判员 侯文君
二〇一八年六月二十日
书记员 刘 菲