江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终326号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛孝理，男，1971年4月17日出生，汉族，初中文化，住山东省济南市天桥区，户籍地浙江省瑞安市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人吴联钊，山东宇瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄朝锡，男，1962年4月15日出生，汉族，初中文化，住浙江省瑞安市。曾因犯组织卖淫罪于2010年8月9日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑五年，2012年11月13日被假释，假释考验期至2015年2月16日止。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
原审被告人吴龙章，男，1967年7月28日出生，汉族，初中文化，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2017年9月25日被取保候审。
原审被告人吴益民，男，1971年8月19日出生，汉族，初中文化，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审。
江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院起诉指控的被告人薛孝理、黄朝锡、吴龙章、吴益民走私普通货物一案，于2017年9月21日作出（2017）苏刑07刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人薛孝理、黄朝锡不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2016年8月11日，曾焕新（在逃）与被告人黄朝锡开车送被告人吴龙章、郭某、洪作齐、陈某、潘国平到停泊在浙江省奉化市的“东光5号”轮与沈某、任某1会合。曾某3安排被告人吴龙章作为临时船长出海接驳柴油。之后，曾某3与被告人黄朝锡到山东与被告人薛孝理会合，曾某3安排薛孝理寻找卸油码头。8月14日左右，被告人薛孝理与连云港市赣榆区柘汪镇响石码头老板相某口头达成租用码头协议，并从相某处取得码头坐标转发曾某3，由曾某3告知被告人吴龙章，引导“东某5号”轮靠岸。在此期间，被告人吴益民明知曾某3的柴油系走私入境，仍与曾某3达成收购柴油口头协议，商定曾某3以每吨3880元的价格销售给被告人吴益民，由被告人吴益民码头自提，柴油装车称重后付款。后吴益民联系买家赵某1和吴某1，成交价为每吨3900元，码头自提，柴油装车称重后付款。
同年8月17日凌晨，“东某5号”轮接驳柴油停靠响石码头，在第一批柴油车装油时，被告人薛孝理、黄朝锡、吴龙章、吴益民等人被连云港市公安边防支队当场抓获。现场共计查扣走私柴油434.563吨，经连云港海关核定偷逃税款人民币944809.41元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1．被告人薛孝理的供述和辩解，证明曾某3让其联系租用码头装卸化工产品，其联系租用了相某承包的码头。2016年8月17日凌晨2点其乘坐相某的车到码头，后睡在相某的办公室，早上起来在码头散步时被抓。其有一部苹果手机、一部小米手机，其曾听说做柴油生意被抓住了柴油就会被没收。
2．被告人黄朝锡的供述和辩解，证明其2016年3、4月份帮曾某3开车，有时帮曾某3的“东某5号、7号”船买菜、买配件跑后勤，每月一万元工资。从跟曾某3干时便在做走私柴油生意。其主要帮曾开车接送人，卸油时在周围望风。2016年8月12日早接曾某3去日照，途中曾某3和薛孝理电话联系时提到码头的事。后来薛孝理带曾某3到日照看过码头，二人又到日照携程宾馆见吴某2（吴益民），都是其开车。8月17日凌晨，曾某3让其带人去赣榆码头，到码头时间不长被抓。
3．被告人吴龙章的供述和辩解，证明2016年8月11日、12号早上，曾某3派车接其到奉化码头上船。曾某3在车上说上船后让其组织一下船员把船往北开。第一天傍晚其接卫星电话，电话报一个经纬度和一个单边频率，让其将船开到该经纬度，并将船上单边带设置为该频率。航行经过一天一夜看到一条大油船，其操纵船靠过去，加了三四百吨油就离开。加完油后，老板给一个经纬度，其便设定一条航线往北开，应该是山东或江苏的一个码头。8月15日晚七八点到卫星电话报的经纬度外抛锚。8月16日凌晨，老板找了两个当地人把船开进去，但搁浅。8月17日早5点多涨潮，其把船开到码头卸油，油卸一半被抓。黄朝锡开车接人上船并于8月17日指挥卸油。
4．被告人吴益民的供述和辩解，证明2016年8月11日其接到曾某3电话问要不要“国三”柴油。其问曾某3油的来路，曾某3不说，其明白油肯定是走私的。其联系赵某1、小吴谈好带票3900元每吨，客户自提，装货过磅后付款。曾某3给其价格3880元每吨。8月15日，其和曾某3到卸油码头，当晚组织卸油但未卸成。16号晚上曾某3通知其装油，但天亮之后被抓。
5．证人郭某、洪某1、任某1、陈某、沈某、曾某1的证言，证明应曾某3、吴龙章安排，他们于2016年8月11日到“东某5号”船出海接驳柴油，负责拉油管、装卸柴油等。吴龙章负责与曾某3联系，8月17日早上靠岸正卸油时被抓。
6．证人高某1、张某1、蔡某、石某、郑某的证言，证明高某1驾车带他们到赣榆，2017年8月17日早上船靠码头后卸油、称重、记录时被抓。
7．证人赵某1、吴某1、李某1的证言，证明2016年8月12、13日与吴益民在电话里谈好购进的柴油是国三标准，3900元每吨，可带票。17日早李某1在赣榆码头附近接赵某1、吴某1时被抓。
8．证人王某1、张某2、曾某2、陶某、赵某2、化欣欣、武某、张某3、杨某、张某3、房某、宛庆疆、葛某、徐某、隋某、王某2、王某3、刘某、罗某、王某4、李某2证言，证明2016年8月14日上午接通知开车到赣榆柘汪码头拉油，17日凌晨4点多接通知去码头，到离码头几百米被抓。
9．扣押决定书、扣押笔录，证明连云港海关缉私分局于2016年8月18日从吴龙章、任某1处扣押“东光5号”轮及所载疑似柴油浅黄、透明液体；现场扣押豫Ｐ×××××、苏Ｃ×××××所载疑似柴油浅黄、透明液体。
10．连云港海关缉私分局制作的现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片，证明2016年8月18日连云港海关缉私分局对“东光5号”押运至中国船舶燃料连云港有限公司康云油库码头后进行勘验情况。
11．提取笔录、提取照片，证明连云港海关缉私分局于2016年9月8日，对“东某5号”配装的赛洋领航AIS9000型船载B级自动识别系统记载的历史航点、航线、AIS日志等进行提取。
12．重量证书、中国船舶燃料连云港有限公司出具的重量体积换算说明，证明“东某5号”、豫Ｐ×××××、苏Ｃ×××××油罐车载重情况。
13．中国船舶燃料连云港有限公司检测中心检测报告、检测资质证明、柴油到岸价格说明，证明送检的“东某5号”、豫Ｐ×××××、苏Ｃ×××××油罐车所载液体经取样检测符合轻柴油标准；中燃系统2016年8月份保税柴油到岸价格为430美元/吨。
14．连云港海关连关税核走字（2016）023号海关核定证明书，证明经审核，东某5号轮涉嫌走私普通货物案应缴税款共计人民币944809.41元；核定偷逃税款人民币944809.41元。
15．电子物证检验报告、司法鉴定意见书，证明对扣押的薛孝理、黄朝锡等涉案人员的手机内信息提取固定。2016年8月13日至8月17日期间，薛孝理与“曾总”之间的往来信息显示：薛孝理与“曾总”短信商谈油的合作事宜，码头为薛孝理一手经办。油的客户将到。海上很平安。薛孝理的手机接收到相峰手机发送的码头坐标信息，并转发给“曾总”。
16．通话记录，连云港海关缉私分局从中国电信集团卫星通信有限公司调取“18.17”案翼星通卫星电话（电话卡识别码：89860449284925011826）的通话记录，证明上述电话的通话记录。
17．刑事判决书、刑事裁定书，证明被告人黄朝锡曾犯罪被判处刑罚及假释情况。
18．户口证明、发破案经过及抓获、到案经过，证明各被告人的自然情况及均系被抓获归案。
一审判决认为，被告人薛孝理、黄朝锡、吴龙章逃避海关监管，明知他人从事走私活动仍予帮助走私进口柴油，偷逃应缴税款人民币944809.41元，数额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪；被告人吴益民直接向走私人员非法收购走私进口的柴油，数额巨大，应以走私罪论处。被告人薛孝理、黄朝锡、吴龙章受他人指使进行走私犯罪活动，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人吴益民直接向走私人非法收购走私进口的柴油被当场抓获，其收购行为未能得逞，犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻处罚。被告人黄朝锡曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人黄朝锡、吴龙章、吴益民到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人吴龙章、吴益民符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，以走私普通货物罪判处被告人薛孝理有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人黄朝锡有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人吴龙章有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人吴益民有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；对涉案扣押的柴油依法予以没收，上缴国库。
上诉人薛孝理上诉称：（1）其租用码头是为卸化工品，主观上没有走私柴油的故意。（2）指控其具有走私故意的短信、通话记录、从其家中扣押的四瓶柴油等证据与本案无关联性，不能作为定案证据。故请求改判其无罪。
上诉人薛孝理的辩护人认为：（1）薛孝理主观上无走私柴油的故意。（2）一审判决将薛孝理作为主犯量刑错误。故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，提请二审法院查明事实后宣告薛孝理无罪。
上诉人黄朝锡上诉及辩解称：（1）其不明知曾某3从事走私犯罪活动。（2）其系从犯，认罪态度好，一审判决量刑对其没有体现从轻处罚。（3）一审判决罚金刑过重，其没有得到更多利益，应当减轻判处罚金或免除罚金。
二审经审理查明，上诉人薛孝理对一审判决认定其租用相某承包的连云港市赣榆区柘汪镇响石码头的事实，上诉人黄朝锡对一审判决认定其参与走私柴油的事实无异议。上述事实二上诉人均予供认，其供述分别得到相关证人证言、手机短信记录等证据的证实，事实清楚，证据充分，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及辩解和辩护人发表的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人薛孝理上诉称一审判决采信的其手机短信、通话记录、从其家中扣押四瓶柴油与本案无关联性，不能作为定案证据的上诉理由，经查，侦查机关从上诉人薛孝理处扣押的其使用手机中存储的通话记录和发送、接收的短信内容，不仅得到证人相某等人证言的印证，也与其租用码头、“东某5号船”到指定码头的事实吻合。因此与本案具有直接的关联性，可以作为定案的证据。故该上诉理由不能成立。
关于上诉人薛孝理及其辩护人提出薛孝理租用码头是用于卸载化工品，主观上没有走私柴油故意的上诉理由和辩护意见，经查，薛孝理对租用码头的目的曾供认是为“考察能否做柴油生意”。该供述与其手机中存储的其2016年8月13日发送“码头已确定了，油的客户晚上到日照了，油船明天就可以靠岸”的短信内容印证，与“东某5号”船8月15日到码头港区的事实吻合。薛孝理还供认其2016年清明节回老家瑞安听说做“柴油生意”如果被抓住柴油就会被没收，该供述与其2016年8月13日接收的“最近海上平安吗？”、发送的“海上都很平安！码头都是我一手办的”短信内容，均证明薛孝理对其租用码头是为运输柴油船舶靠岸卸载柴油进行销售及该行为的违法性具有明确认知，足以认定其主观上具有走私的故意。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人黄朝锡提出其不明知曾某3从事走私犯罪活动的辩解，经查，黄朝锡归案后供述其明知曾某3从事走私柴油犯罪活动，并实施了组织卸油人员、望风、发放人员工资、接送曾某3等行为，其供述分别得到原审被告人吴龙章供述、证人高某1等证言印证。故该辩解不能成立。
本院认为，上诉人薛孝理、黄朝锡、原审被告人吴龙章明知他人从事走私活动，仍予帮助走私进口柴油，偷逃应缴税款944809.41元，数额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪，系共同犯罪。原审被告人吴益民明知他人向其销售的柴油系走私进口仍购买，数额巨大，其行为构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，上诉人薛孝理、黄朝锡、原审被告人吴龙章受他人指使从事走私犯罪活动，起次要或辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。原审被告人吴益民向走私犯罪分子购买柴油时被当场抓获，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人黄朝锡在犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。薛孝理的辩护人提出一审判决将薛孝理作为主犯量刑错误的辩护意见，经查，一审判决已认定薛孝理在共同犯罪中系从犯并依法对其从轻处罚，故该辩护意见不能成立。上诉人黄朝锡上诉称其系从犯、认罪态度好，一审判决量刑没有体现从轻处罚、罚金刑过重的上诉理由，经查，一审判决对其从犯地位已作认定并依法予以从轻处罚，另黄朝锡还具有依法应当从重处罚的累犯情节，一审判决综合考量其犯罪事实、情节等对其量刑适当，故该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 毕晓红
审判员 尚召生
审判员 邹 钢
二〇一七年十二月二十日
书记员 杜 悦