辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1952号
上诉人(原审被告)：大连陆通道桥工程有限公司，住所地辽宁省普兰店市同益乡西韭村。
法定代表人：韩兆斌，总经理。
委托诉讼代理人：李桂杰，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李新英，辽宁诚高律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连现代人新媒体产业技术集团有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区革新街48号-15。
法定代表人：杨丽楠，经理。
委托诉讼代理人：董薇薇，辽宁森杰律师事务所律师。
上诉人大连陆通道桥工程有限公司（以下简称陆通公司）因与被上诉人大连现代人新媒体产业技术集团有限公司（以下简称现代人公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆通公司的委托诉讼代理人李桂杰、李新英，被上诉人现代人公司的委托诉讼代理人董薇薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆通公司上诉请求：撤销原判，改判驳回现代人公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、现代人公司未依约履行合同义务，无权主张支付材料款。1.现代人公司供货后拒绝按照建设部《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》（城建【2002】221）的强制性规定向我公司提供产品质量合格证书及备案证明，导致案涉工程至今不能竣工验收，已给我公司造成损失。2.我公司已委托有资质的技术单位对案涉沥青抽样检查，结果为不合格。3.现代人公司在提供沥青时未经过相关部门备案和检查，所以不可能提供出产品质量合格证书及备案证明。二、一审认定的违约金无事实和法律依据，且标准畸高。1.现代人公司违约无权主张违约金。2.现代人公司主张的系利息，一审判决违约金属判非所请。3.《协议书》仅约定利息，未约定违约金计算标准。4.我公司享有先履行抗辩权。三、依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第四十四条第一款规定，一审法院以我公司抗辩意见作为应提出反诉来处理有误。四、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，一审判决年17%的违约金过高。五、本案现代人公司主张的债权已超过诉讼时效。
现代人公司辩称，不同意陆通公司的上诉请求。一、我公司提供的沥青混凝土完全符合质量标准和质量要求，不存在质量问题。1.我公司于2013年已完成全部供货义务，陆通公司接收沥青混凝土并使用至一审起诉前，从未向我公司提出过质量异议，其现在提出已超过法定的合理异议期及最长的两年异议期。依据《买卖合同司法解释》第二十条规定，其诉请不应支持。2.我公司已将合格证随沥青混凝土移交给陆通公司，且其认可收到两份合格证，说明双方的交易习惯是有交付合格证习惯的。没有合格证陆通公司不会接收货物，这也是市场交易习惯。3.我公司供货后，陆通公司出具了价格确认单，一年后又由其法定代表人出具欠条。且一审时对付款本金认可，仅是对利息数额有异议，都是陆通公司对我公司货物数量、质量、价格认可。现又提出质量异议，不应支持。其所称的城建【2002】221规定在官网上找不到，网上查询到也仅是对施工单位的要求，而我公司仅是沥青混凝土供应商。4.陆通公司称案涉道路未竣工验收系我公司导致无依据。案涉道路是否验收我公司不清楚，即使验收，也包括路基、路面、排水等多方面。二、《协议书》约定利息按月5%支付。陆通公司法定代表人出具的欠条上写明欠付利息295万元，年息在36%左右，一审判决年息17%的违约金亦不能弥补我公司损失。一审判决兼顾双方情况、公平合理。陆通公司违反诚信原则，使我公司承受巨大经济损失后，与我公司断绝联系，办公地址也不断变更。三、一审时陆通公司已对合格证进行抗辩。其未提出反诉并非一审法院原因。四、陆通公司一审时并未提出诉讼时效抗辩，二审提出不应得到支持。
现代人公司向一审法院起诉请求：要求陆通公司给付材料款6405651元，并自2013年7月23日起按照月5%的标准支付利息至本息全部付清日止（至2016年11月19日已产生的利息7686781元）。
一审法院认定事实：2014年2月13日，经大连市工商行政管理局核准，”大连亿利通沥青混凝土新技术有限公司”企业名称变更为”大连现代人新媒体产业技术集团有限公司”。2013年7月20日，陆通公司（甲方）与大连亿利通沥青混凝土新技术有限公司（乙方）签订《协议书》一份约定，经甲乙双方协商一致，就东部港区工地乙方沥青供货、施工事宜达成如下协议，以资共同遵守。双方约定了供应沥青的规格、型号、设备人员、质量标准、单价等，其中：付款时间约定为工程开工两个月付清材料款，如到期未付款，甲方应向乙方支付材料款及按5％计利息。即月息5分利息。原告加盖印章并由其工作人员冯仁中签字。协议签订后，现代人公司如约供应沥青。2013年10月12日，双方进行对账共同确认，最终总价款合计7205651．256元。之后，陆通公司支付现代人公司货款80万元。2014年11月1日，陆通公司法定代表人向现代人公司出具欠条一张，写明”今欠冯仁中人民币贰佰玖拾伍万元正（295万元），本欠条不能转让抵顶。”现代人公司主张该欠条写明的款项系协议约定的利息。一审庭审中，现代人公司陈述有关沥青合格证已随货交付陆通公司，之后陆通公司又出具结算单和利息的欠条，说明陆通公司对产品质量是认可的。陆通公司从未向现代人公司提出过质量问题，现现代人公司起诉要求陆通公司支付货款，陆通公司提出此事是在拖延时间。同时，双方对账后陆通公司又支付现代人公司货款80万元，充分说明陆通公司对现代人公司提供的货物质量是认可的，从沥青铺设完成至今已经4年时间，即使有质量问题也早过异议期了。陆通公司对现代人公司主张货款6405651元无异议，但对现代人公司主张的利息认为过高。现代人公司主张开工日期为2013年7月20日，陆通公司代理人表示具体时间不清楚，但在提交的答辩状中陈述开工日期为2013年8月5日。双方均未举证证明自己的主张。陆通公司举证2013年8月22日收据一张，拟证明现代人公司的工作人员冯仁中收取陆通公司现金5万元，并在陆通公司出具的收据上签字，要求该款应在现代人公司诉讼请求的数额中扣除。现代人公司主张该5万元款项形成于双方对账之前，本案应以双方对账数额为准，并且对该收据的真实性不予认可。经一审法院释明后，现代人公司坚持不申请对该收据”冯仁中”签字的真实性进行鉴定，故一审法院认定该收据的真实性。陆通公司明确表示就现代人公司的违约行为给陆通公司造成损失的赔偿问题，保留权利，不提起反诉。
一审法院认为，现代人公司与陆通公司的买卖合同，是双方的真实意思表示，不违背法律的禁止性规定，该合同合法有效。陆通公司对欠付货款6405651元无异议，一审法院予以确认。陆通公司未及时支付现代人公司货款的行为，构成违约，依法应承担违约责任。双方争议的焦点是现代人公司主张的利息是否过高。本案双方协议约定陆通公司应于开工后两个月支付货款及逾期付款的违约责任，在具体的开工时间上，现双方各执一词，均未提交证据证明自己的主张，因此，一审法院按陆通公司自认2013年8月5日为开工日。根据双方约定，工程开工两个月陆通公司付清货款，现代人公司主张从2013年7月23日计算违约金的依据不足，一审法院确定2013年10月5日为款付清日，计算违约金的起算日为2013年10月6日。关于双方约定的违约金是否过高的问题。根据我国合同法第一百一十四条第二款和《最高法院关于合同法的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案双方签订的协议，就违约金计算方法约定明确，在签订该协议时陆通公司应对自己的违约行为发生后，现代人公司可能获得的补偿有所考虑，同时也会考虑到己方可能承担的赔偿责任。另外，违约金除了具有补偿性，还有惩罚性的功能，其目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。同时，陆通公司法定代表人在逾期付款后，还向现代人公司出具欠条，确认欠付现代人公司利息295万元。故根据公平和诚实信用原则，综合本案的情况，一审法院酌定陆通公司应支付的违约金，按年息17％标准计算至款付清日止，现代人公司要求按月息5％计算违约金的主张确实过高，不予支持。关于陆通公司主张现代人公司的工作人员冯仁中收取的5万元款项应在现代人公司主张的数额中扣除的问题，因该笔款项系在双方对账之前形成，故应认定该款在双方对账时已经扣除，陆通公司的该抗辩意见不予采纳。陆通公司保留向现代人公司主张违约责任的权利，故陆通公司提出的其他主张本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告大连陆通道桥工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告大连现代人新媒体产业技术集团有限公司货款6405651元及违约金（以欠付货款为本金，自2013年10月6日起按年息17%的标准计算至款付清日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111154元，由原告负担28920元，被告负担82234元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。
本院二审期间，陆通公司提交：证据1.2013年8月21日收款收据及2013年8月19日付据一张，拟证明冯仁忠代表其公司收到沥青款共计80万元，该款项虽于双方总价计算之前支付，但应当在应付款中扣除。证据2.一审庭审期间，陆通公司自行委托大连理工大学土木系人员陈静云、王维营对案涉沥青抽样检测图表六张，拟证明案涉沥青不符合约定标准，据此其公司向二审法院提出鉴定申请。证据3.一审立案审批表，拟证明本案一审立案时间为2016年11月30日，本案已超过诉讼时效。证据4.《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》，拟证明该规定的有效性，该规定第十五条第一款及第十四款对沥青提供方需提交出厂质量合格证，并需按每2000吨提交一次进行了规定。证据5.《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004），拟证明《协议书》约定的沥青质量标准。现代人公司对证据1认为真实性需庭后核实，并认为已付款的80万元在起诉时直接扣除了。对证据2认为系复印件，真实性不予认可。且图表上未显示与案涉沥青混凝土的关联，图表上时间为2017年，案涉混凝土已使用4年，此时即使鉴定也不能证明案涉沥青混凝土存在质量问题，且该份鉴定系陆通公司单方制作。对证据3的真实性无异议，但认为其起诉没有超过诉讼时效。对证据4真实性有异议，认为在建设部网站上全名称搜索未查到，且其并非该规定中的施工单位，仅是沥青混凝土的供应商。对证据5真实性无异议，但根据该文件第11.4施工过程中的质量管理与检查（该页陆通公司未打印提供）是关于验收的规定，其中明确规定了应当随收货和施工随时验收。
现代人公司提交大连市市政工程质量监督站出具的《市政工程专用材料质量监督受理书》，拟证明在案涉协议供货时间内，其公司生产的路用沥青制品符合国家规定，同意在工程中适用。陆通公司认为该证据的真实性无法核实。且该证据仅系受理书，并非最终结论。现代人公司称其只供应沥青，但该证据上写明为生产沥青。
本院认为：对陆通公司提交的收款收据及付据，现代人公司称庭后核实，但在本院限定的期限内未提交书面意见，应视为其认可该份证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认并予以采信。该收据及付据中所载金额与一审认定的陆通公司已支付80万元金额相等，且二审中陆通公司亦认可仅支付过一个80万元，故该80万元应为一审认定的已支付的80万元。陆通公司自行委托所作案涉沥青抽样检测图表，现代人公司对其真实性有异议，且该份检测图表无文字结论，亦无法确定其检测样本来自于案涉沥青，陆通公司亦未提供证据证明检测人员具有相应资质，故对该证据，本院不予采信。对陆通公司提交的立案审批表，因该证据不能证明其拟证明事项，故对该证据的关联性，本院不予采信。陆通公司提交的《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》，虽要求沥青混合料生产单位应提供产品质量合格证书，但陆通公司及现代人公司均未举证证明现代人公司提供质量合格证情况，即使须提供，根据《城市道路管理条例》（国务院令第676号）第十八条”城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。保修期内出现工程质量问题，由有关责任单位负责保修”之规定，陆通公司提举该证据拟证明的问题亦与本案无关，故对该证据本院不予采信。鉴于现代人公司对《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。但陆通公司未提供证据证明现代人公司供货的沥青材料不符合该技术规范，且其提供的技术规范并不完整，故对该证据，本院不予采信。
对现代人公司提交的《市政工程专用材料质量监督受理书》，陆通公司虽称无法核实其真实性，但并未提供相反证据反驳该证据，故对该证据的真实性本院予以确认并予以采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：大连市市政工程质量监督站作出编号为2013L09《市政工程专用材料质量监督受理书》，载明：大连亿利通沥青混凝土新技术有限公司：由你单位生产的路用沥青制品，经我站监督检验，符合国家有关标准规定，同意在市区市政工程中使用。期限为2013年5月1日至2014年4月30日。
本院认为，陆通公司与现代人公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照《协议书》约定履行各自相关义务。现代人公司按照《协议书》约定履行了供货、施工义务，陆通公司应按照约定向现代人公司支付货款。陆通公司未按照约定时间支付货款已构成违约，应承担相应的违约责任。
本案二审的争议焦点为：1.现代人公司所供沥青制品是否符合《协议书》约定的质量标准；2.陆通公司是否应向现代人公司支付违约金及一审判决由陆通公司向现代人公司支付的违约金是否过高；3.陆通公司二审诉讼时效抗辩能否成立。
关于本案的第一个争议焦点，首先，在现代人公司向陆通公司提供沥青制品期间，大连市市政工程质量监督站准予现代人公司的路用沥青制品在市区市政工程中使用，并认定其沥青制品符合国家有关标准规定。其次，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：”买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。第一百五十八条第二款规定：”当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，不适用该两年的规定。”《买卖合同司法解释》第十七条规定：”人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的'合理期间'时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则自行判断。合同法第一百五十八条第二款规定'两年'是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。第二十条第一款规定：”合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。本案中，案涉《协议书》签订于2013年7月20日，该协议中无检验期及质量保证期的约定，故陆通公司应对案涉沥青及时进行检验。二审中，陆通公司上诉称依据城建【2002】221号规定，每2000吨沥青即应提供一份产品质量合格证书，而本案案涉沥青吨数达上万吨，如按照陆通公司二审中陈述仅收到现代人公司两张合格证的情况下，其作为专业的道路、桥梁施工单位应及时要求现代人公司提供产品质量合格证，但至本案一审起诉前，均未有证据证明其要求现代人公司提供产品质量合格证。陆通公司二审中自认在2013年10月案涉沥青已供货完毕并铺设完成，自现代人公司一审起诉时也远远超过了两年的最长合理检验期间，故陆通公司提出的现代人公司所供沥青存在质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于陆通公司二审中提出的鉴定申请，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。因陆通公司主张现代人公司供货存在质量问题的理由不能成立，法院对此不应予以支持，故其鉴定申请对证明待证事实无意义，故本院对其鉴定申请不予准许。
关于本案的第二个争议焦点，因陆通公司未按《协议书》约定履行支付货款义务，应按约定支付违约金。双方已约定了违约金的计算标准，在陆通公司认为该违约金约定过高并请求一审法院调整的情况下，一审法院依据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错等综合因素，依据公平及诚实信用原则，酌定按年息17%标准计算违约金至款项付清之日并无不当，本院予以维持。
关于本案的第三个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。陆通公司一审时并未就现代人公司的请求权提出诉讼时效抗辩，其二审中提交的一审立案通知书所载立案时间为2016年11月30日，现代人公司起诉状落款时间为2016年11月29日，仅一天之差，依据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第二条第二款”对符合法律规定的起诉、自诉、人民法院应当当场予以登记立案”之规定，如陆通公司认为现代人公司的请求权超过诉讼时效，一审时依据现代人公司起诉状时间即应提出，且立案审批表并非属于二审新证据，故陆通公司二审的诉讼时效抗辩不能成立，其该项上诉理由本院不予支持。
关于陆通公司提出的现代人诉请利息，但一审判决违约金的上诉理由，因双方《协议书》约定到期未付款应支付利息，此利息的性质应为违约金，且一审时，现代人公司已明确表示其主张的利息包括违约金及损失，故一审判决并无不妥，其该项上诉理由不能成立。关于陆通公司提出的其围绕沥青质量问题系抗辩而非反诉的上诉理由，陆通公司在一审答辩时称因现代人公司在履行合同过程中给其造成损失15万元，故要求在应付货款中扣除，依据《买卖合同司法解释》第四十四条第二项”买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”之规定，陆通公司系以现代人公司给其造成损失为由主张扣除部分货款，其主张仍是要求现代人公司赔偿损失，故应属反诉。且经一审法院释明后，陆通公司已明确表明不提起反诉并保留权利，故一审法院对此处理并无不妥。陆通公司该项上诉理由不能成立。
综上所述，陆通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82234元，由上诉人大连陆通道桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年四月九日
书记员 张 宁