四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终814号
上诉人（原审被告）：四川珩必鑫电子科技有限公司，住所地四川省遂宁市工业园区明星大道。
法定代表人：田云杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张绍波，四川斗城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何志腾，男，1989年11月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：何喜（何志腾之父）,1967年10月31日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：唐坤利，四川明谐律师事务所律师。
上诉人四川珩必鑫电子科技有限公司（以下简称珩必鑫科技公司）因与被上诉人何志腾工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人珩必鑫科技公司的委托诉讼代理人张绍波、被上诉人何志腾的委托诉讼代理人何喜和唐坤利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珩必鑫科技公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初91号民事判决；2.改判驳回被上诉人工伤保险待遇中安装义肢后生活护理费的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。本案系工伤保险待遇纠纷，法律关系性质为劳动关系范畴。在本案中计算被上诉人后期生活护理费时，一审法院参考《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，而该规定是适用侵权纠纷案件，一审以该规定的内容来确定工伤案件的生活护理费是适用法律错误的，这两种法律关系性质不同，导致立法理念和规范目的不同，体现在构成要件和计算赔偿项目、赔偿标准的设置均不同，本案系工伤应只适用调整工伤法律关系的法规。2.工伤五级不应享受生活护理费。生活处理障碍依据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱，自我移动等五项条件进行划分，从实践中发生的情况以及本案中被上诉人本人的实际情况来看，鉴定伤残的同时又必须具备护理依赖条件的，才能享受护理费，四级以下的伤残，生活通常能自理，就不享受生活护理费，特别是本案中被上诉人鉴定为五级伤残且已经安装了义肢，弥补了一定生理缺陷，就不具备护理依赖条件，不应再支持其生活护理费的请求。3.对没有参加工伤保险并自愿解除劳动关系的劳动者的后期护理年限，不是没有明确规定，可参照的依据是劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号），即劳动仲裁委参照工伤四级部分护理依赖所计算的后期护理费用，也即是支持五级的生活护理费，《工伤保险条例》中没有规定，也应参照该规定中第二条第（一）项中第二段规定内容工伤四级生活护理的计算标准。即生活护理费计算标准按照全省人口平均寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月。在计算本案中被上诉人生活护理费时，应参考该规定予以确定。被上诉人生活护理费按四级伤残计算为：（74.75岁－25岁）×0.3×2886=43074元，遂宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的遂劳人仲案字[2014]404号仲裁裁决也是参照该规定计算的生活护理费是正确的，而一审法院按五级伤残计算的生活护理费因适用侵权案件的标准，远远超出一次性解决工伤四级伤残的生活护理费，导致同样是部分护理依赖的工伤五级的后期护理费远高于工伤四级计算出来的金额，有违法律的公正和权威性。综止所述，一审法院判决适用法律错误，计算标准错误，请求判决支持上诉人的上诉请求。
何志腾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何志腾向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项费用合计
1094919.21元。其中医疗费23804.21元；住院伙食补助费及营养费（20+20）元/天×116天=4640元；住院期护理费2886元/21.75天×116天=15392元；停工留薪工资6个月×2886元/月=17316元；伤残津贴3.7个月×2886元×70%=7475元；生活护理费50年×2886元/月×12个月×30%=519480元；一次性伤残补助金18个月×2886元/月=51948元；一次性医疗补助金14个月×2886元/月=40404元；一次性伤残就业补助金60个月×2886元/月=173160元；安装及更换义肢费36000元/次×6次=216000元；义肢服务费500元/年×50年=
25000元；鉴定费300元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：珩必鑫科技公司对原告主张的双方形成劳动关系（原告于2014年10月14日要求解除劳动关系）、原告因工致残并安装了假肢、被告应向原告支付工伤保险待遇（包括医疗费23804.21元、住院伙食补助费2320元、停工留薪工资17316元、一次性伤残补助金51948元、一次性医疗补助金40404元、一次性伤残就业补助金173160元、鉴定费300元，合计309252.21元）及需更换假肢6次的事实无异议，但认为营养费、伤残津贴、生活护理费无法律依据，住院期护理费应为60元/天×116天=6960元，安装假肢费（包括假肢维修费）最高不超过20000元/次。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对双方当事人没有争议的事实，予以确认。对双方争议的营养费、伤残津贴、生活护理费、假肢维修费是否应当给付及住院期护理费、安装假肢费应当按何标准给付的问题，认定如下：2014年3月10日，原告在成都长亭假肢矫形器有限公司安装了前臂肌电手（实际安装价格为36000元），成都长亭假肢矫形器有限公司出具了伤残人员假肢安装诊断证明书，证明书载明：“前臂机电手参考基本价格为36000元，每年假肢维修费为500元”。2014年6月25日，遂宁市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为五级及安装义肢。2017年3月31日，遂宁市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为部分护理依赖。
2013年度遂宁市在岗职工月平均工资为2886元。四川省高级人民法院《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢、辅助器具暂行办法》（2002年1月1日起施行）规定，腕离断假肢的基础价格为2.0-2.2万元。
一审法院认为，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。根据《社会保险法》的规定，工伤保险待遇项目包括医疗费用、康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、五级和六级伤残职工按月领取的伤残津贴。原告主张的营养费未包含在上述工伤保险待遇范围内，于法无据，不予支持。
根据《社会保险法》及《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受一次性伤残补助金，保留与用人单位的劳动关系，劳动关系存续期间，由用人单位按月发给伤残津贴。原告主张解除劳动关系，应享受一次性伤残补助金，故对原告要求按月支付伤残津贴的诉讼请求，不予支持。原告已经评定伤残等级并经确认为部分护理依赖确需生活护理，被告应当按月支付生活护理费，被告辩称生活护理费不应支付，与法律规定相悖，辩解理由不能成立。因法律、法规没有明确规定自愿解除劳动关系的劳动者的具体护理年限，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定其护理期限为20年，超过该年限确需继续护理的，原告可另行主张，故原告的生活护理费应为2886元/月×30%×12个月×20年=207792元。工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具，所需费用按照国家规定的标准支付。根据四川省高级人民法院《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢、辅助器具暂行办法》对腕离断假肢的价格规定，除去已产生的辅助器具费36000元，安装配置伤残辅助器具还需费用（含假肢维修费）为20000元/次×5次=100000元，共计136000元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告主张的住院期间的护理费实为停工留薪期护理费，被告辩称的护理费应按60元/天予以计算于法无据，辩解理由不能成立，停工留薪期护理费应为6个月×2886元/月=17316元，原告主张15392元，系其对民事权利的自愿处分，未违反法律规定，予以准许。综上，被告应向原告支付的工伤保险待遇为309252.21元+207792+
136000+15392=668436.21元，品迭被告已支付的421769.71元，尚需支付668436.21-421769.71=246666.5元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、被告四川珩必鑫电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告何志腾工伤保险待遇246666.5元；二、驳回原告何志腾的其它诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川珩必鑫电子科技有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、本案中何志腾的生活护理费是否应当支付；二、一审认定生活护理标准及金额是否正确。
关于争议焦点一，本案中何志腾在为珩必鑫科技公司上班时受伤，经遂宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，其所受损伤鉴定为5级，部分护理依赖。根据其鉴定意见和相关规定，用人单位应对何志腾的生活护理费承担相应赔偿责任。
关于争议焦点二，何志腾为工伤5级，亦主张解除劳动合同，因工伤保险条例中没有对此有其体明确护理依赖的相关规定，一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定认定的护理期限及计算标准并无不当，本院应予确认。上诉人珩必鑫科技公司的上诉理由不能成立，其请求不予支持。
综上所述，珩必鑫科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川珩必鑫电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 唐克洪
审判员 郑 艳
二〇一七年十月三十日
书记员 刘秀蓉