山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民初4号
原告：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道*号。
法定代表人：潘刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
被告：济宁浒源食品有限公司。住所地：山东省济宁市梁山县北环路西段。
法定代表人：魏华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。
被告：东明县三杰食品园。住所地：山东省东明县向阳路南段路东。
经营者：崔梅姣，女，汉族，1972年5月4日出生。
原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）因与被告济宁浒源食品有限公司（以下简称浒源公司）、东明县三杰食品园（以下简称三杰食品园）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2016年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年1月13日公开开庭进行了审理。原告伊利公司的委托诉讼代理人许长法、被告浒源公司的委托诉讼代理人李保健到庭参加诉讼，被告三杰食品园经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案审理管辖权异议期间不计入审理期限。本案现已审理终结。
原告伊利公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.判令二被告立即停止使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并在《齐鲁晚报》上登报消除影响；3.判令被告浒源公司赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元，被告三杰食品园在5万元范围内与被告浒源公司承担连带责任；4.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告是第6724771号“”文字商标、第8959448号“”图形商标的注册人，其合法享有上述两个商标的注册商标专用权，核定使用商品均为第29类奶制品等。原告作为国家520家重点工业企业和国家八部委首批确定的全国151家农业产业化龙头企业之一，是北京20**年奥运会唯一一家乳制品赞助商，也是中国有史以来第一个赞助奥运会的中国食品品牌。经多年市场耕耘和品牌积淀，原告已发展成为中国产销规模领先的乳制品生产企业，在国内外享有较高的信誉。“金典”牛奶作为原告的代表性产品，其包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者深刻的视觉印象，成为区别原告商品来源的显著标识，因此，“金典”牛奶的包装、装潢成为原告知名商品特有的包装装潢。被告浒源公司未经原告许可或授权，在其生产、销售的牛奶上使用了与原告第6724771号“”商标以及第8959448号“”图形商标近似的“经典”标识以及图形标识，侵害了原告第6724771号、第8959448号注册商标专用权。另外被告浒源公司的上述商品同时使用了与原告“金典”牛奶相近似的包装、装潢，大量投放市场进行销售。被告生产销售的“经典”核桃乳与原告的“金典”牛奶属于类似商品，足以造成相关公众对该商品来源产生混淆、误认，或者使相关公众误以为该产品与原告存在特定的联系，明显属于“傍名牌、搭便车”的不正当竞争行为。被告三杰食品园未尽到审查义务，销售上述侵权商品，同样违反法律规定，侵害了原告的合法权利。综上，上述被告违反了相关法律规定，侵害了原告的商标权，同时也构成了不正当竞争，给原告造成了极大损失和严重不良影响。
被告浒源公司辩称，浒源公司所生产的产品标识与原告的注册商标及产品包装装潢存在明显差异，浒源公司的行为不构成对原告的侵权行为，也不属于不正当竞争行为。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告三杰食品园未答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告伊利公司为证明其主张，向本院提交的主要证据如下：
证据1、（2016）内证经字第6074号公证书一份，证明：原告合法享有第6724771号“”、第8959448号“”注册商标专用权。
证据2、（2016）内证经字第6076号公证书一份，证明：“”商标是著名商标。
证据3、（2016）内证经字第6077号、（2016）京国立内证字第13764号公证书各一份、有机产品认证证书两份。
证据4、中国食品工业协会证明一份。
证据:3、4共同证明：原告金典产品多次在国内外获得荣誉，产品知名度高。
证据5、原告与济宁市骐宇商贸有限公司、泰安祥泰商贸有限责任公司、青岛龙泉祥子物流配送有限公司、青岛万家康商贸有限公司、潍坊德文经贸有限公司、济南禄文商贸有限责任公司、东营市九天经贸有限公司、日照市众旺净水设备有限公司、聊城市世纪伟业商贸有限公司等部分经销商签订的销售合同共9份。
证据6、“金典”产品专项审计报告。
证据5、6证明：“金典”奶不仅销售范围广，销售数量大，而且广告宣传力度大，在国内有较高的知名度。
证据7、原告产品包装及打印页一份。
证据8、（2016）内证经字第6078号公证书一份。
证据7、8共同证明：原告商品包装装潢为知名商品特有包装装潢。
证据9、购买侵权产品实物照片、购买票据及录像光盘一个，证明：被告的侵权事实。
证据10、QS信息查询打印件、“浒源”商标查询打印件、厂商识别代码打印件各一份，证明：通过QS查询网查到涉案产品证书编号QS370806014923所对应的企业是浒源公司，通过商标网上查询涉案产品使用的浒源商标申请人是浒源公司，中国商品信息服务平台通过条形码查到的厂商识别代码显示的企业名称也为浒源公司。
被告浒源公司对上述证据的主要质证意见如下：
对证据1、2、3无异议。
对证据4的真实性无异议，但是不能够证明原告的主张，中国食品工业协会没有资格对原告产品的美誉度以及知名度进行认证。
对证据5真实性及证明目的均有异议，这是原告与其客户所签订的销售合同，是否已经实际履行无法证实。
对证据6真实性无异议，但是该审计报告是原告单方委托进行的审计，相关的会计资料和凭证是原告单方提供，不能作为认定原告产品销售范围和广告宣传的证据。
对证据7无异议。
对证据8真实性无异议，但与本案无关联性，原告并没有提起专利的侵权诉讼。
对证据9侵权产品的实物和照片有异议，经过被告仔细地核对和比较，原告所提供的被控侵权照片和实物并不是被告浒源公司生产的。其购买的录相光盘中所显示的实物也不能确认是被告浒源公司生产，网站中所显示的产品和原告所提供的产品以及原告的商标具有非常明显差异。被告浒源公司所生产和销售的产品其突出的特征是将形象代言人小么哥的形象进行对外展示，因此不会侵犯原告的任何权益。
对证据10的真实性无异议，但是并不排除有第三人仿冒被告浒源公司的QS标识证书、已经申请的商标、条形码等进行生产销售，原告没有证据证明被控侵权产品实物就是本案被告浒源公司所生产销售，被告浒源公司不予认可。
被告三杰食品园未发表质证意见。
被告浒源公司为反驳原告的主张提交了浒源公司生产和销售的产品包装箱一份，证明：原告当庭提交的被控侵权产品并不是浒源公司所生产销售的，浒源公司所生产销售的产品及标识与原告的标识和商标存在重大区别，不构成侵权。
原告对该包装箱的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为即使被告浒源公司生产其提交证据显示的产品，也不能否认涉案产品也是其生产，并且该包装箱与涉案产品除了极其细微的差别以外，从产品信息、文字布局到文字内容均与涉案产品包装高度一致，可以证明涉案产品就是被告浒源公司所生产。
被告三杰食品园未发表质证意见。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6724771号“”商标，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2012年1月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8959448号“”图形商标，注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日。上述两商标核定使用商品均为第29类，包括黄油；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉（截止）。2011年1月，内蒙古自治区著名商标认定委员会认定原告的“”商标为内蒙古著名商标（2011.1-2014.1），2012年9月，“伊利”金典有机奶荣获“第十届中国国际农产品交易会”金奖。
2015年7月21日，大华会计师事务所出具大华核字【2015】002979号“内蒙古伊利实业集团股份有限公司'金典产品'专项审计报告”，审计报告显示2006年度至2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域分布北京、天津、上海、重庆、海南、广东、福建、江西、湖南、湖北、四川、云南、贵州、浙江、江苏、安徽、河南、山东、山西、河北、甘肃、陕西、辽宁、吉林、黑龙江、青海、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区、西藏自治区。2006年度至2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元，广告宣传形式及载体包括电视台、电台、期刊、报纸、网络、户外广告等。广告宣传范围包括山东在内的27个省、自治区、直辖市。
原告与济南、青岛、济宁、泰安、潍坊等多地多家公司、商户签订伊利液态奶区域销售合同书，原告产品在上述各地销售。本案中原告主张二被告侵权的地域范围为山东省内。
2013年7月31日，原告取得包装箱(金典奶)的外观设计专利证书，专利号为ZL.20133063975.5，设计要点在于包装箱的图案、色彩及透明部分的形状。专利证书附有包装箱立体图及使用状态参考图等。
被告三杰食品园于2010年6月21日注册成立，个体经营，经营者为崔梅姣，经营场所位于东明县向阳路南段路东，经营范围包括零售预包装食品、散装食品、乳制品等。2015年7月10日，原告委托代理人到被告三杰食品园购买了“经典核桃乳”一箱，被告三杰食品园出具金额为20元的定额发票三张，加盖的椭圆印章为“东明县三杰食品园发票专用章”。原告委托代理人对购买过程进行了全程录像，录像记录了购买、付款及发票开具的全过程。
庭审中对原告生产的“金典纯牛奶”和原告购买的案涉“经典核桃乳”包装装潢比对如下：
1.二者的外包装箱均采用白色和绿色为主色调。
2.箱体正面：
“金典纯牛奶”箱体正面采用白色为底色，中间配有透明视窗，视窗左下角配有皇冠图形商标。左上角标注“金典”商标，以白色字体置于绿色正方形中，下方是黄色英文字母，商标下方为商品名称“纯牛奶”。透明视窗的右下角为奶牛牧场图案，图案下方有“100%源自甄选牧场”字样。
“经典核桃乳”箱体正面采用白色为底色，中间配有透明视窗，视窗左下角配有皇冠图形标识。左上角标注“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，下方是黄色英文字母，标识下方为商品名称“核桃乳”。透明视窗右下角为奶牛牧场图案，与“金典纯牛奶”相同位置使用的图案内容完全一致，图案下方有“100%源自精选牧场”字样。
3.箱体背面：
“金典纯牛奶”箱体背面中间是白色字体置于绿色方块当中的“金典”商标，下方是黄色英文字母，英文字母下方是品名“纯牛奶”，箱体中部是以绿色、浅绿色、黄色组成的彩带。箱体右下角为奶牛牧场图案，图案下方有“100%源自甄选牧场”字样。
“经典核桃乳”箱体背面中间是白色字体置于绿色方块当中的“经典”标识，字体下方是黄色英文字母，英文字母下方是品名“核桃乳”，箱体中部是以绿色、浅绿色、黄色组成的彩带。箱体最左侧有山东卫视和齐鲁电视台节目主持人小么哥形象代言图片。箱体右下角为奶牛牧场图案，与“金典纯牛奶”相同位置使用的图案内容完全一致，图案下方有“100%源自精选牧场”字样。
4.箱体两侧：
箱体的两侧均以绿色为底色，采用白色字体。“金典纯牛奶”箱体左侧，左边白色边框内标注有“金典”商标，下方是黄色英文字母，英文字母下方是品名“纯牛奶”；商标下方是品名“纯牛奶”，右边为白色小字标注的宣传文案“但凡珍品……”；“经典核桃乳”箱体左侧白色边框内标注有“经典”标识，字体下方是黄色英文字母，英文字母下方是品名“核桃乳”，右边为白色小字标注的宣传文案，文案前三句和最后一句内容与“金典纯牛奶”相同，中间部分做了修改。“金典纯牛奶”箱体右侧上方标注有“伊利”商标，“经典核桃乳”箱体右侧以小于同侧“经典”标识的字体标注有“浒源TM”标识。两产品箱体右侧均标注了各自的生产厂商信息、执行标准、配料、营养成分等。“经典核桃乳”标注的执行标准为Q/JHY0002S，生产许可证号为QS370806014923（发证日期2015年1月23日），均为被告浒源公司使用，标注的公司名称、厂址、客服电话、传真等均与被告浒源公司生产的产品使用的信息一致。原告购买的涉案“经典核桃乳”显示的生产日期为2015年5月10日。
被告浒源公司成立于2010年2月25日，注册资本为50万元人民币，经营场所位于济宁市梁山县北环路西段，经营范围包括乳味饮料、植物蛋白饮料加工、销售。被告浒源公司称其从2015年年初开始生产“经典核桃乳”，浒源公司当庭提交的其现在使用的“经典核桃乳”包装与原告在三杰食品园购买提交的“经典核桃乳”包装在色彩搭配、主要构图组合及“经典”标识的使用位置、方式等方面均极其近似，本院要求浒源公司提交其2015年5月份生产“经典核桃乳”使用的包装，被告浒源公司未提交。
本院认为，原告系第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权人，其合法权益应受法律保护。涉案“经典核桃乳”系原告委托其代理人从被告三杰食品园门面内购买，当场取得的定额发票加盖有“东明县三杰食品园发票专用章”，门面、地址及发票加盖的印章均与原告提供的三杰食品园工商登记信息吻合，购买过程有全程录像记录，客观真实，应认定涉案“经典核桃乳”系被告三杰食品园销售。涉案“经典核桃乳”外包装上标注的执行标准、生产许可证号、公司名称、厂址、客服电话、传真及“浒源”标识等均与被告浒源公司生产的产品使用的信息一致，浒源公司当庭提交的其现在使用的“经典核桃乳”包装与原告在三杰食品园购买提交的“经典核桃乳”包装在色彩搭配、主要构图组合及“经典”标识的使用位置、方式等方面均极其近似，且该包装的使用无法排除其在2015年5月使用过与涉案“经典核桃乳”完全一致的包装。虽然浒源公司称存在第三方冒用其信息生产涉案产品的可能，但未提供证据证明，应认定原告从被告三杰食品园购买的“经典核桃乳”为被告浒源公司生产。
本案争议的焦点为：二被告的行为是否侵犯了原告第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权？二被告的行为是否构成不正当竞争？如构成商标侵权和不正当竞争，二被告应承担何民事责任？
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项分别规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。原告的第6724771号“”商标、第8959448号“”商标，注册在第29类商品（包括牛奶、牛奶饮料、乳清、牛奶制品等）上，被控侵权产品“经典核桃乳”属于植物蛋白饮料，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，应认定两者属于类似商品。
案涉“经典核桃乳”包装上使用的“经典”二字的颜色、字形及发音均与原告第6724771号“”商标标识近似。包装箱正面透明视窗的左下角使用的小皇冠及圆圈组合图形与原告第8959448号“”商标近似。被告浒源公司的行为侵犯了原告上述两商标的专用权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为系以不正当手段从事市场经营、损害竞争对手和消费者利益的行为，构成不正当竞争。即市场经营者应遵循诚实信用、公平竞争的市场法则和商业道德。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品为反不正当竞争法规定的“知名商品”。原告的“”商标2011年被认定内蒙古著名商标、2006年度至2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域遍布全国31个省、自治区、直辖市。2006年度至2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元。原告的“金典纯牛奶”销售时间长、范围广，具有较高的市场知名度，应认定为知名商品。庭审查明，原告的金典奶包装箱取得了外观设计专利，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与原告的“金典纯牛奶”商品紧密联系起来。因此，原告“金典纯牛奶”的包装装潢应认定为知名商品特有的包装装潢。通过当庭比对，案涉“经典核桃乳”的包装装潢从整体色调到特定形状的透明视窗使用，从颜色搭配、构图到彩带装饰等，在视觉效果上与“金典纯牛奶”基本相同，足以造成混淆。原告“金典纯牛奶”的包装箱自2013年7月取得外观专利，专利证书附有多张使用案涉包装装潢的产品立体图片。被告浒源公司生产的案涉产品标注的生产许可证号QS370806014923，发证日期为2015年1月23日，即其就案涉包装装潢的使用在原告之后，其行为构成擅自使用与原告知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为。
被告浒源公司生产的“经典核桃乳”侵犯了原告第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权，同时构成不正当竞争，原告要求被告承担停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的民事责任，应予支持。
被告三杰食品园作为销售者不能提供证据证实其在购进、销售案涉商品时尽到审查义务，对其销售侵犯原告商标专用权、擅自使用原告包装装潢商品的行为不能免除赔偿责任，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。
关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”本案原告未能提供证据证明其在被告侵权期间因被侵权所受到的损失及被告在侵权期间因侵权所获得的利益。综合考虑被告浒源公司的经营规模、侵权情节、主观过错程度、本案中原告主张侵权的地域范围及原告为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定被告浒源公司赔偿原告经济损失及合理开支11万元。被告三杰食品园为零售商，根据其经营规模、主观过错等因素酌定其赔偿数额为1万元。原告过高部分的诉讼请求不予支持。
原告要求二被告在《齐鲁晚报》上公开消除影响，但未能举证证明二被告的行为造成其商誉遭受损害的事实，对于原告的该项诉讼请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：
一、被告济宁浒源食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权的行为，立即停止生产、销售使用与原告“金典纯牛奶”商品相近似包装、装潢商品的不正当竞争行为。
二、被告东明县三杰食品园立即停止销售侵犯原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权商品的行为，立即停止销售使用与原告“金典纯牛奶”商品相近似包装、装潢商品的不正当竞争行为。
三、被告济宁浒源食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支11万元。
四、被告东明县三杰食品园于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支1万元。
五、驳回原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担750元，被告济宁浒源食品有限公司负担2500元，被告东明县三杰食品园负担50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 岳晓艳
人民陪审员 王方军
二〇一七年二月三日
书 记 员 张艳艳