浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终404号
上诉人（原审原告）：海宁市佳源房地产开发有限公司。住所地：浙江省海宁市长安镇长安路***号长安佳源中心广场*幢****室。统一社会信用代码：913304810583043067。
法定代表人：王莉伟，执行董事。
委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾沁莘，浙江凯信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：孙海军，男，1991年8月19日出生，汉族，住浙江省富阳市。
委托诉讼代理人：葛林飞，浙江金道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金志海，浙江金道律师事务所律师。
上诉人海宁市佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）因与被上诉人孙海军商品房预售合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2017）浙0481民初6515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
佳源公司上诉请求：撤销（2017）浙0481民初6515号民事判决，改判支持佳源公司的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决程序违法。佳源公司对孙海军提交的情况说明不予认可。一审向案外人章建祥所作核实没有佳源公司的参与，没有经过庭审质证，没有给佳源公司向章建祥发问的机会，导致佳源公司的民事诉讼权利无法得到保障。（二）一审查明事实和适用法律错误。佳源公司未与孙海军达成章建祥支付案涉三套商品房首付款的合意。1.章建祥的身份是包销人，他不属于商品房包销中包销人已支付全部包销款后再行销售的情形。章建祥只支付了部分意向金，最终购房人不论是按照包销合同约定还是实际操作中，都是将商品房的购房款直接付至佳源公司的账户。也就是说购房款的整个支付过程需要得到佳源公司的认可，章建祥不得经手购房款，更不能未经佳源公司同意改变商品房买卖合同中房款支付期限和方式的约定。一审在法律适用中过分突出章建祥的作用，而无视佳源公司在商品房买卖过程中的作用和地位，存在错误。2.按照包销合同的约定，对于超过底价的溢价部分，佳源公司、章建祥是按比例分成，还要扣除章建祥溢价部分税金等费用后才能结算。一审在章建祥与佳源公司没有结算的情况下，径行认定章建祥已支付的意向金加上其可分配的溢价利益与孙海军、章建祥、姚晓洁三人合计的购房首付款费用相当，是错误的。经佳源公司粗略计算，章建祥已付意向金为1360840元，章建祥享有三套房屋溢价分成为1554548元，两者合计2915388元，而孙海军、章建祥、姚晓洁三人应付的购房首付款为2862960元，两者存在差额。并且包销合同与商品房买卖合同所对应的基本法律关系并非相同，无论是章建祥欠付购房首付款还是与佳源公司因溢价分成部分产生争议，都需由章建祥另行起诉解决。一审将不同的法律关系项下的款项简单计算后得出的结论，显然是错误的。3.一审以佳源公司开具发票后又重新签订三份商品房买卖合同的行为判断佳源公司同意章建祥支付案涉三套房屋的首付款616680元，没有事实依据。（1）开发票与付款并不能等同。佳源公司是应孙海军的要求才开具的发票，后将该发票作废。因为佳源公司没有必要冒风险在购房人未付首付款的情况下开具相应发票，并且首付款付款凭证即银行POS单上有孙海军的签名，能够证明是孙海军要求佳源公司开具发票，是为了向银行申请按揭贷款。（2）孙海军所称由章建祥代付房款是违背包销合同的约定的。一审仅凭章建祥出具的情况说明就认定了章建祥关于由其代孙海军支付房屋首付款的说法是不恰当的。（3）佳源公司之所以与孙海军签订两份商品房买卖合同，是出于备案的需要。该两份合同中均无涉及章建祥，不能体现出佳源公司同意由章建祥支付首付款。4.根据合同法的规定，债务人将合同义务转让给第三人应当经债权人同意，但并无证据证明佳源公司同意孙海军将债务转让给章建祥。一审得出的佳源公司同意债务转移的结论是错误的。
孙海军辩称，因章建祥对孙海军负有债务，故其将房屋转让给孙海军用于抵债，房屋首付款已从章建祥支付给佳源公司的意向金中扣除，剩余房款由孙海军通过贷款的方式支付给佳源公司。上述事实由商品房买卖合同、收款收据、章建祥的情况说明以及一审法院的询问笔录、贷款资料等证明。
佳源公司向一审法院提出诉讼请求：孙海军向佳源公司支付购房款616680元，并赔偿自2016年1月25日起至实际付清之日止按逾期应付款每日万分之一标准计算的逾期付款利息损失。
一审法院认定事实：2015年9月30日，佳源公司与案外人章建祥签订《长安佳源中心广场3幢11-16F商业房源销售合同》1份，出卖人为佳源公司，买受人为案外人章建祥。双方约定：1、买受人于2015年9月28日购买出卖人位于海宁市商业用房（总面积为5269.16㎡）；2、计价方式按平均4000元/㎡计算总价为21076640元；3、付款时间及方式：买受人付款方式为分期付款及银行按揭，具体为2015年9月20日前支付购房保证金500000元，合同签订保证金直接转为购房款，于2015年9月30日前支付购房款1200000元，于2015年10月30日前支付购房款5340000元，于2015年11月30日前支付购房款6500000元，剩余房款7536640元于2015年12月30日前支付；4、交易方式：买受人购买本合同物业其中11
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16层（5269.16㎡）系投资行为，出卖人同意买受人免费更名1次，转让所得款项按本合同约定付款方式支付给出卖人，出卖人确认并同意买受人的本合同物业其中11-16层（5269.16㎡）更名给最终购房人签订的商品房买卖合同的合同价不低于4000元/㎡，如最终购房人签订的商品房买卖合同的合同价超过4000元/㎡，超出部分1.5（出卖人）：8.5（买受人）分成，买受人超出部分价格税金等费用由买受人负责；本合同签订后，出卖人同意买受人经出卖人书面审核并同意后以出卖人的名义对物业进行真实的宣传、销售等活动，出卖人同意按照买受人的指令以出卖人的名义与最终购房人签订正式的商品房买卖合同，否则，买受人承担两次过户所产生的税费等所有损失；如最终购房人签订商品房买卖合同办理银行按揭的，客户银行资料齐全出卖人认定房款到位，可冲抵本合同分期款。佳源公司自认案外人章建祥至2016年1月24日止将上述房产销售完毕，并已收到案外人章建祥支付的房款1360840元。2016年1月24日，孙海军为购买佳源公司开发的坐落于海宁市案外人章建祥就相关的权利义务协商一致，当日，佳源公司、孙海军签订3份《浙江省商品房买卖合同》，具体约定如下：1301室单价6000元/㎡，建筑面积65.88㎡，总价395280元，由孙海军于2016年1月24日支付房款205280元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款190000元；1303室单价6000元/㎡，建筑面积66.02㎡，总价396120元，由孙海军于2016年1月24日支付房款206120元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款190000元；1401室单价6000元/㎡，建筑面积65.88㎡，总价395280元，由孙海军于2016年1月24日支付房款205280元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款190000元。次日，佳源公司开具了孙海军已支付3份《浙江省商品房买卖合同》对应的首付款发票（价税合计616680元）1份，但于同月27日对该份发票予以作废。同年3月21日及22日，佳源公司、孙海军重新签订《浙江省商品房买卖合同》3份，但商品房的坐落位置、房价总额、付款方式及期限均未变化。之后，孙海军对上述3份新的《浙江省商品房买卖合同》的房产均办理了按揭贷款，佳源公司已收到相应的按揭房款570000元。
一审法院认为，本案争议焦点是案涉3份《浙江省商品房买卖合同》所对应的3套商品房的首付款应由谁支付？佳源公司认为其与孙海军签订的上述3份合同合法有效，根据合同相对性原理，孙海军应按约支付房款，孙海军未付1301室205280元，1303室206120元，1401室205280元的首付款，构成违约，应承担继续支付首付款并赔偿逾期付款利息损失的违约责任。佳源公司提供8份《浙江省商品房买卖合同》。证明：2016年4月8日，佳源公司与案外人章建祥签订8份《浙江省商品房买卖合同》，8份合同总标的为2846940元，已按揭支付1370000元，但案外人章建祥已付的意向金尚不足以抵作全部首付款1476940元，故不可能为孙海军支付购房首付款。孙海军认为，上述3套商品房是通过案外人章建祥转让的，佳源公司、孙海军及案外人章建祥达成合意，该3套商品房的首付款转由案外人章建祥支付，从其预付佳源公司的房款即意向金中抵扣。孙海军提供6份收款收据及1份情况说明。证明：案外人章建祥已支付佳源公司意向金；2017年11月17日，案外人章建祥出具书证，证明本案3套商品房是案外人章建祥向佳源公司购买的部分房产，相应的首付款案外人章建祥已经支付佳源公司，后案外人章建祥将上述3套商品房转让给孙海军，3份商品房买卖合同由佳源公司、孙海军签订。孙海军对佳源公司提供的与案外人章建祥之间的8份《浙江省商品房买卖合同》有异议，认为该8份合同涉及案外人章建祥，真实性无法认定。佳源公司对孙海军提供的收款收据其中的700000元予以确认，其余2份款项不是案外人章建祥支付的与本案无关；对孙海军提供的情况说明有异议，因为该情况说明实际上系证人证言，证人未到庭，真实性无法认定。一审认为佳源公司提供与案外人章建祥之间的8份《浙江省商品房买卖合同》及孙海军提供的6份收款收据，系佳源公司与案外人章建祥之间的合同及款项往来关系，本案中不作认定；孙海军提供的情况说明，经法庭向案外人章建祥核实，案外人章建祥表示该情况说明确实系其出具的，并向法庭保证若虚假陈述愿意承担相应的法律责任，据此，对该情况说明予以采信。综上所述，本案3套商品房首付款佳源公司、孙海军已达成由案外人章建祥支付的合意。理由如下：1、本案商品房出卖行为显然是由作为包销人的案外人章建祥与佳源公司共同完成的，即案外人章建祥推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，佳源公司与孙海军订立买卖合同，进行的是结果行为，案外人章建祥是本案买卖合同实际的和重要的参与人；2、佳源公司自认案外人章建祥为履行上述销售合同至少已支付意向金1360840元；佳源公司与案外人章建祥约定上述销售合同的溢价利益按1.5：8.5分成；2016年1月24日恰好是佳源公司与案外人章建祥就《长安佳源中心广场3幢11-16F商业房源销售合同》履行终止日，因此，该日能按约计算出溢价利益总额；3、经法庭核实，案外人章建祥也确认由其支付本案3套商品房的首付款616680元；4、佳源公司于2016年1月25日开具孙海军已支付3套商品房首付款的销售发票，并于2016年3月21日及22日仍然与佳源公司重新签订3份《浙江省商品房买卖合同》，且商品房的坐落位置、房价总额、付款方式及期限均未变化，其行为能判断佳源公司已同意由案外人章建祥支付本案3套商品房的首付款616680元；5、佳源公司陈述因孙海军不按约支付首付款而于2016年1月27日将销售发票予以作废，在未要求孙海军出具相应的欠条等凭据的情况下，又于2016年3月21日及22日重新签订3份《浙江省商品房买卖合同》并在为佳源公司办理按揭贷款手续中使用该作废的发票，佳源公司作为一家专业房产开发公司，其行为有悖常理；6、佳源公司自认除了孙海军及案外人姚晓洁、章建祥外，其余的3幢11
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16F商业用房买受人房款均直接支付给佳源公司并已结清，因此，章建祥已支付的意向金加上按合同其可分享的溢价利益，也与按佳源公司诉称的孙海军及案外人姚晓洁、章建祥三人合计的购房首付款等费用大致相当。
综上所述，一审认为本案3套商品房首付款616680元支付义务，经佳源公司同意已转移至案外人章建祥，该债务让与行为合法有效。佳源公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回佳源公司全部诉讼请求。一审案件受理费9966元，减半收取4983元，由佳源公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然本案中没有直接的证据证明佳源公司与章建祥达成以章建祥支付的意向金以及溢价分成抵扣案涉商品房等房屋首付款的合意，但从其他间接证据来看，应当能够证明双方的此项合意。对此，一审在裁判理由部分已作充分阐述，本院不再展开。需要说明的是，认定佳源公司认可章建祥交纳的意向金等已转为首付款的关键性证据应当是佳源公司就首付款开具的发票。佳源公司对此的解释是为孙海军办理贷款，实际孙海军并未支付相应款项，并且在二审庭审中一再强调是为“大客户”所使用的方式，是房地产买卖中的交易习惯。但佳源公司所称的此项“交易习惯”并不符合通常人对商品房交易习惯及流程的理解，并且，佳源公司亦没有按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条的规定对其主张的“交易习惯”进行举证。而若佳源公司仅是应孙海军的要求为后者贷款才开具的发票，其也有充分的时间与机会与孙海军形成书面的首付款未付的凭证，而不会在发票开具两个月后又与孙海军达成与原商品房买卖合同重要内容
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包括房屋价款、付款方式及期限等相同的商品房买卖合同。佳源公司在上诉理由中所称的其与章建祥包销合同的约定、章建祥所付意向金与获得的溢价分成与首付款总价不一致以及其不同意将孙海军的首付款债务转让给章建祥等均不能反驳其已开具发票的事实。在佳源公司并未对其在未收到首付款的情形下开具发票的有违常理的行为作出令人信服的解释和说明的情况下，只能认定佳源公司已经认可收到了相应款项。一审并未“无视”佳源公司在商品房买卖合同中的作用，亦未混淆包销合同和商品房买卖合同的关系，而是通过在案证据的综合判断得出的孙海军购买房屋的首付款已由章建祥代付的结论是正确的。至于章建祥的询问笔录只是一审在在案证据形成事实基础上为了形成内心确信所作，该询问笔录并非是认定事实的主要依据，故佳源公司认为一审程序违法的上诉理由同样不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9967元，由海宁市佳源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 富 祥
审判员 毛彦审判员王世好
二〇一八年五月十六日
书记员 胡 玉 婷