.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区贺兰县人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁0122民初861号原告：马俊海（又名马军海），男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：刘金祥，兴庆区凤凰北街法律服务所法律工作者。被告：邓学义，男，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：杜芃原，宁夏诚托律师事务所律师。被告：宁夏新月建筑有限公司创佳分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人：李学仁，系该公司经理。原告马俊海与被告邓学义、被告宁夏新月建筑有限公司创佳分公司（以下简称新月创佳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马俊海及其委托诉讼代理人刘金祥、被告邓学义及其委托诉讼代理人杜芃原到庭参加了诉讼，被告新月创佳分公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马俊海向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同支付拖欠原告工程款178388.36元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年4月，被告邓学义承包了新月创佳分公司承建的宁夏天骏房地产公司开发的习岗镇塞尚农民新村的部分别墅工程。被告邓学义将其中的19、20、21号楼分包给了原告，双方签订了建设工程施工合同。原告按照合同约定完成施工工程，经双方初步结算，原告已完工工程价款为756099.49元，扣除保修金、税金、管理费及测定费，原告实际从被告邓学义处领取工程款649628元。按规定原告应从被告处领取应付工程款为852489.56元，减去已领取的工程款649628元，尚欠工程款202861.56元。2009年9月，原告向贺兰县人民法院起诉，主张被告返还剩余工程款，因三方尚未结算无法确认应欠款数额，故原告撤诉。2012年11月26日，被告邓学义起诉原告及新月创佳分公司，认为给原告付超了工程款。贺兰县人民法院于2013年5月22日作出（2012）贺民初字第1222号民事判决书，该判决查明2008年12月27日，涉案工程的建设单位宁夏天骏房地产开发有限公司与新月创佳分公司对19、20、21号楼进行决算，扣除建设公司施工合同约定的代扣税金、管理费、定额测定费、保修金后，涉案工程应付工程款852489.56元。按照上述金额，被告已付674101元，尚欠178388.56元至今未付，故诉至法院，望判如所请。被告邓学义辩称，一、原告只完成涉案的19#、20#、21#楼的部分工程，其所诉事实有误，其主张三栋楼应付工程款有误。（一）原告主张所依据的判决书确定的数额为67万元，是被告应当付给原告的工程款，其当庭认可被告已付674101元，因此涉案纠纷款并非原告主张的178388.36元，原告主张的80多万元的依据是被告与第三方结算的证据，其在判决书中又予以否认相互矛盾，该80多万元的结算单与原告无关，原告是否全部完工以及双方结算工程款结算到底是多少举证责任在原告，其没有向法庭提交证据其应承担举证不能的后果；（二）按照原告未完成工作量所结算工程款的数额，原告需举证证实，其没有提交证据证实，就应当承担举证不能的法律后果。被告已向法庭提交证据予以证实原告未完成3栋楼的整栋工程，原告欲享受整栋楼的工程权利，就要履行其相应的义务，其不履行或不完全履行，则不会受到法律的保护；二、原告起诉已过诉讼时效，其始终未向被告主张过权利，请法庭依法判决驳回原告的诉讼请求。被告新月创佳分公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的一（2012）贺民初字第1222号民事判决书一份、系原件，且经被告质证对其真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以采信；2.被告提交的证据一《承诺书》复印件一份、华恒信司法鉴定中心（2011）造鉴字第14号司法鉴定意见书原件一份（质证原件留存复印件），经原告质证对其真实性、合法性和关联性予以认可，本院对上述证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确�的证据，本院认定事实如下：2008年4月1日，被告邓学义（乙方）以新月创佳分公司森林海项目部经理的名义，与被告新月创佳分公司（甲方）签订工程承包合同，约定由被告邓学义承建贺兰朔方新村19、20、21号楼，合同约定：建筑面积1672㎡，单价600元，合同价款暂定为1003200元，以最终决算价为准，各项税费按工程预决算4.43%上交国家，由甲方负责代扣代交，甲方从决算价中提取3%的管理费，定额测定费按相关规定提取1.5‰，由乙方负担，工程质量保修金为工程造价的3%，工程竣工保修期满后付清，按四类工程四类取费，工期�2008年4月1日至2008年7月31日。签订上述合同当日，被告邓学义又与原告马俊海签订了内容和上述合同完全一致的合同，将上述工程转包给原告马俊海。施工过程中，被告马俊海无力垫资承建3栋楼，于2008年6月30日承诺，19号楼于2008年7月30日正式交工，20、21号楼于2008年7月6日前将二层墙体砌筑完毕，构造柱浇注完成交邓学义及所属建筑公司，如不能按期完成，接受邓学义及所属建筑公司每天5000元罚款，被告邓学义于2008年7月6日将20、21号楼交马军海继续施工，但被告未将该二栋楼的工程全部完工。2008年12月27日，涉案工程的建设单位宁夏天骏房地产开发公司与新月创佳分公司就19、20、21号楼进行决算，扣除建设工程施工合同约定的代扣税金、管理费、定额测定费、保修金后，19、20、21号楼应付工程款为852489.56元。后原告马军海与被告邓学义发生纠纷，2011年7月14日，马俊海申请对其承包的涉案工程19、20、21号住宅楼工程已完土建、安装工程造价进行司法鉴定，鉴定项目工程造价为756099.49元。2012年11月20日，邓学义向法院起诉，要求马俊海返还超领的工程款159801.7元并支付利息85200元。该案经贺兰县人民法院审理，原告对邓学义提交的证据七结算单的质证意见为与其无关。本院于2013年5月22日作出（2012）贺民初字第1222号民事判决书，认定邓学义提交的证据无法证实其超额支付工程款，驳回邓学义的诉讼请求。该判决已生效，双方均未上诉。现原告以该判决书中建设单位与新月创佳分公司就19号楼、20号楼、21号楼进行决算，应付工程款852489.56元，要求被告支付欠付的工程款178388.36元。另查明，涉案工程，被告邓学义已实际支付原告工程款674101元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提交（2012）贺民初字第1222号民事判决书证明涉案19、20、21号楼工程被告应付款为852489.56元，本院认为该金额系建设单位宁夏天骏房地产开发公司与被告新月创佳分公司就涉案工程进行的决算，并非原告与被告邓学义或被告新月创佳分公司之间进行的结算，故，建设单位与被告新月创佳分公司之间的结算内容对原告与被告邓学义不具有约束力，同时因原告在原庭审中对该证据的质证意见为与其无关，现其又以该结算认定的结果为依据进行权利主张，有违诚信，本院对其在本案诉讼中主张的涉案工程应付工程款为852489.56元不予采信。结合案件，被告邓学义庭审中出示的华恒信司法鉴定中心（2011）造鉴字第14号司法鉴定意见书，经质证原告对其真实性、合法性和关联性予以认可，本院对该鉴定意见书中涉案工程造价为756099.49元的内容予以采信。故本院认定涉案工程中原告已完工的工程造价为756099.49元，按照合同约定扣交4.43%各项税费、提取3%的管理费、收取1.5‰的工程定额测定费、提取3%的质保金后，被告应付原告马俊海的工程款�676104元（756099.49－756099.49×4.43%－756099.49×3%－756099.49×1.5‰－756099.49×3%＝676104），被告已付工程款674101元，未付工程款金额为2003元（676104-674101＝2003元）。被告邓学义庭审辩称本案已过诉讼时效，根据法律有关诉讼时效的规定，结合案件，原告自（2012）贺民初字第1222号民事判决书宣判后就应当知道其权利被侵害，但至2017年才诉至法院，虽称其多次电话联系被告邓学义索要欠付款项，但被告邓学义当庭予以否认，原告马俊海就其催要事实亦未提供相关证据予以证明其未怠于行使权利，故，本院根据举证责任及诉讼时效的相关法律规定，对被告邓学义有关诉讼时效的抗辩意见予以采信。被告新月创佳分公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，对于原告要求二被告共同支付欠付工程款178388.36元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，判决如下：驳回原告马俊海的全部诉讼请求。案件受理费3868元，已收取计1934元，缓交1934元，公告费600元，由原告马俊海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长高秀荣人民陪审员保金瑞人民陪审员张贵二〇一七年七月十一日书记员蔡嘉彬