广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2101号
上诉人（原审原告）：黄道平，男，汉族，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：陈胜文，广东万理通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张冠强，男，汉族，住址：惠州市惠阳区。
上诉人黄道平因与被上诉人张冠强合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2016年进行公开开庭查询。上诉人黄道平及其委托代理人陈胜文，被上诉人张冠强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原审原告黄道平诉称，原、被告双方于2011年4月28日签订了《关于合作经营砖厂合同协议》，约定被告入伙经营原告原有的矮陂镇霞塱砖厂，原告（合同甲方）以砖厂场地使用面积（120亩）、生产车间、烧窑一座、工人宿舍、生产设备、推土机、水、资产（含变压器一台）等一切有形和无形资产作价，占60%股份，被告（合同乙方）切制（烧）砖工艺技术、生产管理技术、人力资源、营销渠道网络等品牌为无形资产作价和出资15万现金入股，占40%股份（第二条）；原告派出出纳，被告派出会计。开砖票（含砖卡）必须会计、出纳双方共同签名方为有效，任何收入、支出票据单方签名均无效（第六条）；并约定红砖不赊账，但考虑到被告乙方产供销体系资金整体动作情况，必要时，被告乙方可以提出投资总额的40%额度欠款调拨红砖，但必须于二十八天内回款给砖厂（第十一条）。签约后，2012年10月22日原告更名其原霞塱砖厂为惠州市惠城区横沥镇惠兴建材厂，性质仍为个体工商户。合伙期间，被告以自己开办砖厂有大量资产为由，到处借款并未经原告同意下，开出砖卡给其债主，以砖厂的财产抵偿其个人债务，侵害了原告的利益，导致砖厂的股权因其个人债务被法院冻结，经营受到被告其债主的限制。并且，被告还未经同意私自向厂里以借款方式挪用款项380万，侵害了合伙利益，导致砖厂无钱经营，基本债务无法偿还，原告个人银行账户和房产因此被砖厂债主通过冻结和查封。被告的所为，违背了双方合伙协议，侵害了合伙利益，令原告达不到合伙目的，原告现请求终止双方合伙协议，并进行合伙清算，诉讼请求：1、终止原、被告双方于2011年4月28日签订的《关于合作经营砖厂合同协议》；2、对原、被告合伙帐务进行合伙清算；3、由被告承担本案一切诉讼费用。
原审被告张冠强辩称，一、现在砖厂眼看到的所有设备及建筑物（含窑、宿舍、所有坯道）都是被告投入500多万现金（有证据）重新建成的，原告当时没有投资。二、原告原来的霞塱兴和砖厂是无证黑厂，原告欺骗被告当时该厂是合法的，新厂（比原厂规模大九倍）建成三个月后的2012年7月31日该厂无证经营被政府强拆，导致被告投资巨大损失。三、被告虽然合同中占40％，但按合同第九条第二款规定和谁投资谁受益的公平原则，被告实际占砖厂的股份（利润）超过80％。原告在违背被告意愿的情况下，强行私自与李某强签订不平等的“销售协议”，恶意违反合同第九条第二款中被告应得的利益，当年被告直接利润损失2470多万元。四、被告开出砖卡应急是原告同意的，所有开出砖卡原、被告方派出人员（即财务、会计）均是同时签名的。五、被告所有借款均经原告同意，否则被告不可能几年间多次从财务（原告表弟利某某）中借支这么多钱。六、按合同第四条第三款，原告多年来的投资款未还给被告，反而利用其表弟是财务的便利，在没有通过会计（被告方）同意下私自挪用75万多元。七、原告恶意挪用、抽空工人血汗钱，目的是为搞垮砖厂，以达到其阴险意图。八、原告严重、恶意违反合同，无法提供制砖原料。九、砖厂一直运作正常，砖厂现在大部分债务已偿还。十、法院是活查封，砖厂没有被被告债主限制，生产经营运作一直正常。十一、原告的个人银行账户和房产并没有被砖厂的真正债主冻结和查封。十二、砖厂生产经营管理和所有投资都是被告的，原告没有资格要求终止合伙协议。
一审查明事实
一审法院审理查明，2011年4月28日，原告（甲方）、被告（乙方）签订了一份《关于合作经营砖厂合同协议》，约定被告入伙经营原告原有的矮陂镇霞塱砖厂；合作期限从2011年4月28日开始至2029年1月1日；合作方式为原告以砖厂场地使用面积（120亩）、生产车间、烧窑一座、工人宿舍、生产设备、推土机、水、资产（含变压器一台）等一切有形和无形资产作价，占整个厂60%股份，被告以切制（烧）砖工艺技术、生产管理技术、人力资源、营销渠道网络等品牌为无形资产作价和出资15万现金入股，占整个厂40%股份；原告派出出纳，被告派出会计。开砖票（含砖卡）必须会计、出纳双方共同签名方为有效，任何收入、支出票据单方签名均无效等。签约后，2012年10月22日，该合伙砖厂登记为惠州市惠城区横沥镇惠兴建材厂，性质为个体工商户。
2015年11月24日，原告向本院提出司法会计鉴定申请书，请求对从2011年4月28日至申请之日止黄道平与张冠强合伙经营惠城区横沥镇惠兴建材厂的账目（财务账册及会计凭证）进行司法会计鉴定。本院依法委托惠州市正大会计师事务所有限公司对上述事项进行审计。2015年12月21日，惠州市正大会计师事务所有限公司向本院出具《关于不能得出审计结论、退回审计委托的函》，鉴于当事人提供的审计资料存在问题，无法实施相关的审计程序、得出审计结论。
2016年3月16日，原告向本院提出财产保全申请，要求查封惠州市惠城区横沥镇惠兴建材厂内的打砖机一台（型号450）、铲车一台、挖土机一台、推土机2台、电瓶车40台等财产，本院依法作出（2015）惠城法水民初字第872－1号民事裁定书，裁定查封惠州市惠城区横沥镇惠兴建材厂的打砖机一台（型号450）、铲车一台、挖土机一台、推土机2台、电瓶车40台、库存砖一批等财产，查封价值以60万元为限。
一审判决理由及结果
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，原、被告系个人合伙，原告提供土地等实物，被告提供技术、资金等，合伙经营，共同劳动。双方当事人签订的合伙协议没有对退伙、合伙终止等事项作出约定。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。第八十六条第一款规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。原告诉请提前终止合伙协议，该合伙为两个自然人合伙，提前终止合伙协议，即为解散该合伙组织。参照以上法律规定，本案双方在履行合伙协议过程中，并未有解散合伙情况出现，同时合伙企业解散，必须由清算人进行清算。在合伙关系期间，双方没有建立符合规范的财务制度，没有按要求填写、记录、编制会计账册，对合伙期间的资产状况、债权债务等情况也达不成一致意见，本院委托惠州市正大会计师事务所有限公司对惠州市惠城区横沥镇惠兴建材厂的账目进行司法会计鉴定未果。另外，双方当事人没有对合伙企业进行清算。针对原告提出的诉请，被告表示不同意终止合伙协议。故原告诉请提前终止合伙协议，没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告黄道平的诉讼请求。
本案受理费100元、保全费3520元，共计3620元（原告已预交），由原告黄道平负担。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人黄道平不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判终止上诉人与被上诉人双方于2011年4月28日签订的《关于合作经营砖厂合同协议》；2、对上诉人、被上诉人合伙帐务进行合伙清算。3、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。主要的事实和理由是：本纠纷被上诉人实际已经终止合同，退出合伙人不再履行合伙义务，由其债权人经营砖厂，一审判决有意隐瞒另一执行案中，被上诉人已经转让合伙股份的事实和处理结果，在双方合伙已经实际终止、不能履行仍作出不予终止，即不支持第一项诉讼请求的错误判决，而且程序上存在错误。第一、上诉人、被上诉人双方合伙关系已经事实上终止，一审法院在执行另一个案件中【案号（2014）惠城法执字第18-1号】，已经同意被上诉人张冠强的债主黎某某受让被上诉人的股份，顶替被上诉人的位置，而实际黎某某从2014年年底开始打理至今。一审法院在明知情形下，有意隐藏该事实，暗箱操作，作出错误判决，目的是只帮相关人获得经验利益。l、实际上，从2014年底开始被上诉人张冠强就已经终止履行合同，撤出了惠兴建材厂，由外人黎某某打理该厂（黎某某没有张冠强的授权书），惠兴建材厂生产人员是黎某某的人，生产和收支都是黎某某处理，张冠强已经实际终止。2、经过上诉人多次施加压力，包括报案等要求停工等，上诉人于2016年3月18日才在法庭了解到，在另一起黎某某诉张冠强民间借贷纠纷一案执行过程中，张冠强于2014年10月份在法庭对其执行笔录中，已经同意将其惠兴建材厂40%合伙股份全部转给黎某某以抵偿欠黎的债务，而在本案中，本案张冠强却仍然说自己是合伙人，故意隐瞒。法庭也有意隐藏该部分事实。3、在上诉人从法庭执行员获知在执行中张冠强已经承诺将惠兴建材厂40%合伙股权抵偿黎某某债务后，上诉人于2016年3月23日与黎某某协商如何处理惠兴建材厂债务和黎某某如何入股，黎某某表明了自己已经取得的股权，但双方对如何偿还债务无法达成一致意见。4、张冠强不止与黎某某一案被执行查封股权，在另一案民间借贷案中，债权人黄某、潘某某也同黎某某一样，申请惠阳区法院查封了张冠强拥有的惠兴建材厂40%的股份【（2014）惠阳法执字第297-3号执行案】，本案张冠强说不愿终止合伙协议，在他已经实际退出的情形下，目的就是让黎某某经营打理取得利益，架空上诉人（因为黎某某取得合伙人的地位必须得到上诉人同意和签约，并对原债务清算）和其他债权人，让其他债权人债权得不到追偿。而一审判决达到此目的。第二、一审判决对上诉人的第二项请求在审理程序上也严重错误，因为：1、对被上诉人提交的财务账目，上诉人完全认可，不存在审理材料双方有争议。2、在惠州市正大会计师事务所有限公司回复不能审计下，上诉人咨询惠州市中鸿信粤龙会计师事务所等多家会计师事务所后，回复可以进行司法会计审计，但必须提交原始流水账本、原始做账凭证和单据，如不能提交，应当在材料的复印件上注明“复印件与原件相同”，原、被告再共同签名。而一审法庭对被上诉人提交的材料没有在复印件上注明“复印件与原件相同”。在获得会计师事务所同意后，上诉人申请法庭委托州市中鸿信粤龙会计师事务所审计，但遭拒。第三、惠州市惠城区横沥镇惠兴建材厂是个体工商户，并不是企业，一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》条款，明显适用法律错误。综上所述，本合伙纠纷本身很好解决，而且也已经实际终止，就是因为存在案外因素，为案外人获取利益，导致纠纷至今拖延和判决错误，故请二审法院予以改判。
被上诉人张冠强答辩称，一、横沥镇惠兴建材厂（砖厂，下同）目前的所有设备及建筑物（含窑、宿舍、所有坯道）都是被上诉人（一审被告）从2011年4月28日起，投入800多万元（上诉人只承认约500万元有证据的资金）重新建成的，上诉人（一审原告）真正没有投资一分钱。二、上诉人的原来霞塱兴和砖厂是无证黑厂，上诉人当时欺骗被上诉人说该厂是合法有证照的，被上诉人投入巨资建成的新厂（现在厂，比原厂规模大九倍）投产三个月后的2012年7月31日，该厂因无证经营被政府强拆，导致被上诉人直接投资损失数百万元。三、2012年10月22日，砖厂转型升级为横沥惠兴建材厂的证照是被上诉人办理的。四、被上诉人虽然合同中占40%股份，但按合同第九条第二款规定和谁投资谁受益的公正原则，被上诉人实际占砖厂的股份（利润）超过80%。看到当时砖价历史上最高，上诉人在违背被上诉人意愿的情况下，于2013年8月3日，私自用公章与李惠强签订严重损害被上诉人权益的不平等的“销售协议”，恶意违反合同第九条第二款中被上诉人应得的权益，当年被上诉人直接利益损失2470万元。五、被上诉人在生产经营及政府拆厂到复产期间所开出砖卡及所有借款均经上诉人同意的，并且均经出纳（上诉人的表弟）、会计同意的。六、按合同第四条第三款，上诉人多年来应投入砖厂的几百万投资款一分钱都未还给被上诉人，反而利用其表弟是出纳的便利，在没有通过会计（被上诉方）同意下私自挪用75万多元。七、在被上诉人不知情情况下，上诉人伙同出纳多次私自挪用、抽空工人工资几十万元，导致五十多名工人两次到横沥镇政府上访，目的是为搞垮砖厂，以达到其散伙意图。八、上诉人严重、恶意违反合同，既不提供制砖原料，又恶意利用其是法人身份，多次打报告要供电部门立即停电停产，多次严重破坏砖厂生产经营。九、砖厂到今天一直运转正常，砖厂现在大部分债务已偿还。十、法院是活查封，砖厂没有被上诉人的债主限制，生产经营运作一直正常。十一、上诉人的个人银行账户和房产并没有被砖厂的真正债主冻结和查封。上诉人“关于李惠强与黄道平建设工程施工合同一案”中，李惠强与黄道平在本砖厂（建材厂）根本没有“建设工程施工合同”这事，这完全是上诉人针对本案件事先设局、以达到散伙目的而伪造的。十二、建材厂所有投资都是被上诉人拿出的，而且到今天的建材厂生产、经营管理一直正常，上诉人没有资格和理由要求终止合伙协议。十三、对于上诉人说被上诉人已转让了股份给债主黎某某，并非事实，目前并未达成股权转债权协议，砖厂（建材厂）今天仍在被上诉方手中正常生产、经营。而债主黎某某怕被上诉人的资产流失及担心给上诉人恶意侵占，黎某某要求被上诉人委托黎某某监督、管理砖厂（建材厂）中被上诉人名下的资产，被上诉人认为合理，被上诉人开出授权书给黎某某，并且目前生产运作正常。在没影响被上诉人生产经营砖厂同时，被上诉人一方面同意债主黎某某监督、管理砖厂（建材厂）中被上诉人名下的资产，一方面在法院执行过程中多次与黎某某协调、调解债务问题，初步达成建材厂（砖厂）被上诉人应得的利润的一部分偿还黎某某的债务，直至还清；被上诉人应得利润的另一部分给被上诉人偿还其他债主，因而并不是上诉人说的其他债权人债权得不到追偿。至于上诉人说架空上诉人，并不属实，上诉人是法人又是股东，更是负责出纳管钱的，根本无法架空。十四、整个砖厂（建材厂）的所有投资、流动资金都是被上诉方拿出的，生产经营也是被上诉人管理的，而且到今天砖厂仍正常合伙经营，合作年限至2029年，还有合作年限十多年，根本不存在合伙砖厂解散清算审计的理由，上诉人没有资格和理由恶意要求终止合作协议。因此，被上诉人要求法庭：1、上诉人应赔偿给被上诉人直接经济损失3500万元，间接损失1300万元。2、上诉人应将私自拿走的75万元现金退回给被上诉人。3、被上诉人不同意砖厂（建材厂）进行清算，不同意终止合作协议。4、上诉人应负一切法律责任及诉讼费用。5、营业执照应体现真正投资者的姓名。6、上诉人应切实履行作为股东的最基本义务。最后，被上诉人认为原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：双方当事人于2011年4月28日签订的《关于合作经营砖厂合同协议》是否具备终止的条件。
本案中，双方当事人签订的《关于合作经营砖厂合同协议》对合作地点及范围、合作期限、合作方式、双方分工、利润分配、财务管理、违约责任等方面作了相关约定，其中约定的合伙期限为自2011年4月28日起至2029年1月1日止，但未对协议终止的情形作出约定。一审法院审理本案时，将上诉人提交的合伙企业账册及会计凭证委托惠州市正大会计师事务所有限公司进行审计，惠州市正大会计师事务所有限公司出具《关于不能得出审计结论、退回审计委托的函》，表示“账本材料不是按财政部《会计基础工作规范》的要求填写、记录、编制的会计账册，无法判断其记录经营业务（收支）的连续性、完整性”。从上诉人提供的现有证据并不能完整反映合伙企业的经营状况及债权债务情况，无法对上诉人与被上诉人的合伙账目进行清算。上诉人未能提供证据支持其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，对上诉人的上诉主张本院不予支持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确。上诉人的上诉主张无理，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费100元，由上诉人黄道平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 淑 敏
审 判 员 徐 国 华
代理审判员 张 斯 姝
二〇一六年八月十九日
书 记 员 王蔚（兼）
徐静华
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。