山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第370号
上诉人（原审被告）青岛业之峰诺华装饰有限公司。
法定代表人董乔竹，总经理。
委托代理人赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奚荣保。
原审第三人青岛业之峰诺华装饰有限公司第四分公司。
负责人董乔竹，总经理。
委托代理人赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛业之峰诺华装饰有限公司（以下简称业之峰公司）因与被上诉人奚荣保、第三人青岛业之峰诺华装饰有限公司第四分公司（以下简称业之峰第四分公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30009号民事判决，于2014年12月12日向本院提起上诉。本院于2015年3月14日受理后，依法由胡金鳌担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人业之峰公司、第三人业之峰第四分公司的共同委托代理人赵英君，被上诉人奚荣保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奚荣保一审诉称，青岛业之峰诺华装饰有限公司与第三人青岛业之峰诺华装饰有限公司第四分公司系隶属关系。奚荣保自2009年与业之峰公司建立业务合作关系，主要从第三人业之峰第四分公司承接家庭室内装修工程，合作方式为奚荣保陆续向第三人交纳长期质保金50010元，自第三人处承接资源客户的装修工程，待每个装修工程验工签收后，由奚荣保与第三人结算工程款，该结算工程款项由业之峰公司支付，但业之峰公司会从结算款中再扣押一定比例的工地质保金。上述长期质保金、工地质保金等相关收款单据均由作为总公司的业之峰公司出具并盖章确认。2012年7月份开始，奚荣保先后从第三人处承接如下工程：1.城阳区宝龙广场社区18号楼102室，约定工程款27000元；2.城阳区圣乔维斯6号楼1单元501室，约定工程款16150元；3.胶州市御花园4号楼1单元501室三处家庭室内装修工程，约定工程款7875元。上述工程已于2012年12月先后完工，并照常验工签收，但工程款至今未依约结算。另根据奚荣保所持收款收据显示，业之峰公司还扣押奚荣保工地质保金33820元。自2013年年初，奚荣保与业之峰公司终止合作关系后多次向业之峰公司及第三人讨要上述工程款及质保金，但业之峰公司及第三人至今未向奚荣保支付上述款项。请求法院判令：1.业之峰公司及第三人连带给付奚荣保装修工程款51025元、长期质保金50010元、工地质保金33820元，上述各项共计人民币134855元；2.本案的诉讼费用由业之峰公司及第三人承担。
业之峰公司一审辩称：1.奚荣保与业之峰公司之间曾经发生装修工程承包业务，业务的开展与结算均在奚荣保、业之峰公司之间发生，第三人未参与其中，与第三人无关，应驳回对第三人的起诉；2.奚荣保主张的三个工程非奚荣保承接，奚荣保、业之峰公司之间合作的装修承包工程，业之峰公司已经付清款项，不存在业之峰公司欠付工程款的情况；3.截至目前奚荣保因施工质量问题曾引起客户的索赔导致经济损失5万元，另有工程因为奚荣保超额支取工程款导致奚荣保应返还业之峰公司款项3万元，上述两项合计8万元，是奚荣保给业之峰公司造成的损失；4.质保金已经结清。要求法院驳回奚荣保诉请。
原审第三人业之峰第四分公司的答辩意见同业之峰公司。
原审查明：
一、奚荣保与青岛业之峰诺华装饰有限公司存在事实上的承包关系。
二、2010年12月23日至2012年8月25日，奚荣保分19次向业之峰公司交纳工地质保金共计33820元。
三、2010年6月14日至2012年3月13日，奚荣保分18次向业之峰公司交纳长期质保金共计50010元。
原审对其他证据的审核认定情况：
一、奚荣保提交收款收据一份，载明2011年9月9日，奚荣保向业之峰公司代交案外人魏文杰尾款253元。业之峰公司对该收据的真实性无异议，但主张该收据中的数额应从工地质保金总数中减去。第三人业之峰第四分公司主张该证据与其无关，不予质证。经核算，奚荣保主张的工地质保金33820元中并未包含此收据载明的数额。原审认为，该收据与本案没有直接关系，故原审对该证据依法不予认定，对业之峰公司的主张亦不予支持。
二、奚荣保提交《施工工地表》一份，载明单蔚蔚、姜晓娥等八处工地均属公司直派，均与项目经理无关，所有工程款和维修款均属于我个人结算。该《施工工地表》由案外人程六生和奚荣保签字确认。庭审过程中奚荣保明确，该《施工工地表》中的“项目经理”是奚荣保，“个人”是案外人程六生，程六生是给奚荣保干活的工人。奚荣保主张该证据证明存在工程质量的工地与奚荣保无关。
业之峰公司对该证据的真实性无异议，并认可奚荣保是承包项目的经理、程六生是奚荣保的工人，但主张该证据中的八处工程都是由业之峰公司发包给奚荣保的项目，非直接派给程六生的。
第三人业之峰第四分公司主张该证据与其无关，不予质证。
原审认为，该证据涉及业之峰公司与奚荣保之间的发包、承包关系，该证据仅由奚荣保与其工人程六生签字，业之峰公司未加盖公章予以确认，不能证明存在质量问题的工程是否由奚荣保承包，故该证据不能作为认定本案事实的证据。
三、业之峰公司提交其与案外人姜晓娥签订的《建筑装饰工程施工合同》和《补充合同》各一份、支款凭单三份、工队结算单一份，以证明业之峰公司与案外人姜晓娥签订装修合同，保质期两年，与奚荣保、业之峰公司约定质保金返还期限一致，该工程的项目经理奚荣保多提取工程款，应当返还业之峰公司23269.81元。奚荣保主张《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》和工队结算单与其无关，不予质证；对支款凭单中的签名予以认可，但主张该工程与奚荣保无关，奚荣保只是代领工程款。第三人业之峰第四分公司主张该证据与其无关，不予质证。
原审认为，《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》和工队结算单均系业之峰公司单方出具，真实性无法核实，不能作为认定本案事实的证据。支款凭单虽有奚荣保签字确认，但业之峰公司未提交其与案外人姜晓娥之间的工程结算单，工程总价款无法确定，故不能证明奚荣保多提取预付款和材料费。
四、业之峰公司提交业之峰公司与案外人单蔚蔚签订的《建筑装饰工程施工合同》和《补充合同》各一份、支款凭单二份、申请事项审批表（传真件）一份、案外人单蔚蔚与业之峰公司的协议书（传真件）一份、支付凭证一份，以证明：业之峰公司与案外人单蔚蔚签订装修合同，保质期两年，与奚荣保、业之峰公司约定质保金返还期限一致；该工程的项目经理奚荣保支取项目的首期、中期款；因该工程出现质量问题，向客户赔偿5万元，该款项应从质保金中扣除。奚荣保主张《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》、申请事项审批表、案外人单蔚蔚与业之峰公司的协议书及支付凭证与其无关，不予质证；对支款凭单中的签名予以认可，但主张该工程与奚荣保无关，奚荣保只是代领工程款。第三人业之峰第四分公司主张该证据与其无关，不予质证。
原审认为，《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》、申请事项审批表、案外人单蔚蔚与业之峰公司的协议书及支付凭证均系业之峰公司单方出具，真实性无法核实，不能作为认定本案事实的证据。支款凭单虽有奚荣保签字确认，但业之峰公司未提交相关银行转账凭证证明其已实际支付赔偿款5万元，仅凭该证据不能证明奚荣保应该承担赔偿责任。
五、业之峰公司提交案外人杨殿庆工程支款凭单一份，证明2012年4月12日承包该工程的项目经理奚荣保支取项目首期款。奚荣保承认该支款凭单由其签字确认，但主张该工程与其无关。第三人业之峰第四分公司主张该证据与其无关，不予质证。原审认为，该证据与本案没有直接关系，不能作为认定案件事实的依据。
六、业之峰公司提交收款收据二份，以证明2013年12月25日奚荣保在业之峰公司处最后一个工地姜晓娥交付质保金的情况，长期质保金两年起算日自此开始。奚荣保主张该证据与其无关，不予质证。第三人业之峰第四分公司主张该证据与其无关，不予质证。
原审认为，该证据系业之峰公司单方出具，未经奚荣保签字确认，真实性无法核实，不能作为认定案件事实的依据。
原审认为，奚荣保与青岛业之峰诺华装饰有限公司存事实上的承揽业务关系。庭审过程中，业之峰公司认可双方之间的承揽业务关系已经终结。奚荣保、业之峰公司均未提交有效证据证明双方约定了质保金的返还期限，应视为奚荣保、业之峰公司对工地质保金和长期质保金的返还期限没有约定，双方承揽业务关系终结后，奚荣保可随时主张返还。故原审对于奚荣保要求业之峰公司返还工地质保金33820元、长期质保金50010元的诉讼请求依法予以支持。业之峰公司主张奚荣保多提取预付款和材料费23269.81元，以及因奚荣保施工存在质量问题导致支付客户索赔款5万元，上述款项应从质保金中扣除，但业之峰公司提交的相关证据不足以证明其上述主张，原审依法不予认可。奚荣保要求业之峰公司给付装修工程款51025元，但未能提交证据证明工程的实际施工人、工程量及价格，故原审对于奚荣保要求业之峰公司给付工程款的诉讼请求依法不予支持。第三人业之峰第四分公司系业之峰公司的分支机构，工程结算均在业之峰公司与奚荣保之间进行，相关收据亦由业之峰公司出具，故原审对奚荣保要求第三人业之峰公司连带给付质保金的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、青岛业之峰诺华装饰有限公司于判决生效后十日内返还奚荣保工地质保金人民币33820元、长期质保金人民币50010元；二、驳回奚荣保其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2997元，由奚荣保负担人民币1075元，由青岛业之峰诺华装饰有限公司负担人民币1922元，因奚荣保已预交，青岛业之峰诺华装饰有限公司应于判决生效后十日内将其应负担部分直接给付奚荣保。
宣判后，业之峰公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。一审法院认定被上诉人承揽上诉人装修工程并向上诉人交纳工地质保金和长期质保金，此点属实。但对上诉人主张的被上诉人承包的工程出现瑕疵和质量问题，应当从质保金中予以扣除没有支持，上诉人认为一审提交的证据可以充分证明自己的主张。一、上诉人认为在被上诉人承包的与客户姜晓娥的装修工程中，被上诉人多提取了预付款和材料款23269.81元，应当从质保金中予以扣除。上诉人提交的《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》、被上诉人签字确认的支款凭单、材料款领取凭单可以证明：被上诉人承包了与姜晓娥的装修工程并已领取款项46159.81元；工队结算单可以证明该工程实际应当返款23269.81元，而被上诉人已经领取了工程款，应当承担返款义务，该款应从被上诉人的质保金中扣除。二、上诉人认为在被上诉人承包的与客户单蔚蔚的装修工程中，被上诉人施工出现质量问题导致客户索赔并由上诉人实际支付赔偿款5万元，该款应当由被上诉人承担。上诉人提交的《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》、奚荣保签字确认的支款凭单可以证明：被上诉人承包了单蔚蔚的装修工程并已领取工程首期、中期款项；审批申请表、上诉人与客户单蔚蔚的协议书、支款凭单、华夏银行转账凭证可以证明该工程因为施工质量问题导致客户索赔并由上诉人实际支付了赔偿款5万元。该款应由被上诉人承担，从其质保金中扣除。一审法院认可支款凭单上被上诉人签字确认，则应当认定该工程由被上诉人负责施工；上诉人在一审提交了2012年12月28日华夏银行电子银行转账凭证，并出示原件校对，该凭证清晰的证实当天上诉人向单蔚蔚转账5万元的事实，这5万元与协议书、支款凭单中确定的数额和支付原因互相印证，可以证明为质量赔偿款。三、被上诉人在一审也提交了施工工地表，并认可其为工地表中所指的项目经理，而程六生是其工人，兼其在姜晓娥、单蔚蔚装修工程中的领款行为，足以证实其承揽了上述两项工程，则其应当为工程中出现的瑕疵和质量问题承担责任。四、质保金的性质当然是对施工工程中的问题承担质量保证责任，被上诉人因其承揽的装修工程出现了问题，其应当承担的赔偿款和返还款在未付清之前，不能要求返还质保金，包括长期质保金和工地质保金。所以上诉人认为应当从质保金中扣除73269.81元弥补给上诉人造成的损失。请求二审法院支付上诉人的上诉请求。
被上诉人奚荣保辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审第三人业之峰第四分公司的答辩意见同上诉人意见。
二审审理过程中，上诉人提交证据一，2012年8月25日单蔚蔚工地工队结算单一份，证明被上诉人在领款人处签字。被上诉人质证称有点象其签的字，但不能确定。上诉人提交司法鉴定申请书，申请对2012年8月25日单蔚蔚工地工队结算单上被上诉人奚荣保的签名进行司法鉴定。对该证据及申请的认证意见在本院认为部分详细阐明。
上诉人提交证据二，姜晓娥工地最后结算手续，收据、收条、银行转账凭证，单蔚蔚工地最后结算收据和收条。被上诉人质证称不是其干的工程，不予质证。本院认为，上诉人提交的上述资料系上诉人单方面制作，无被上诉人的签字，被上诉人不认可，无法证明上诉人的主张，本院对该组证据不予采信。
被上诉人提交证据一，领料出库单二份，证明施工工地必须有领料出库单和施工管理手册，被上诉人的工程必须由其签字认可才有效，要是程六生代签字必须有被上诉人的委托书，向上诉人表明工程由程六生施工和代签字，被上诉人提交的材料虽然与本案无关，但说明被上诉人施工的工地材料单必须由其签字，施工手册每页由项目经理签字才有效。
上诉人质证称真实性不认可，形式上没有公司的盖章确认，系被上诉人单方出具的资料，且系潍坊业之峰诺华装饰有限公司的资料，与本案无关。上诉人领料的程序是安排给施工经理后，施工经理自行安排工人领取材料。上诉人施工管理手册的使用，也是由实际在场施工的人员负责，主要由施工班长程六生负责，被上诉人作为项目经理负责多处施工工地，不是必须由他签收。
本院认为，被上诉人提交的该证据系潍坊业之峰诺华装饰有限公司的领料出库单，且系复印件，与本案无关，本院对该证据不予采信。
被上诉人提交证据二，业之峰装饰工程增减变更单二张，证明被上诉人施工的工程必须由其本人签字。上诉人质证称不认可其证明力，是复印件，系被上诉人单方提交的证据，与上诉人无关。
本院认为，被上诉人提交的业之峰装饰工程增减变更单系复印件，无上诉人的公章，真实性无法核实，在本案中不作为认定案件事实的依据。
被上诉人奚荣保申请法院调取上诉人青岛业之峰诺华装饰有限公司为其个人办理的交通银行62×××07银行卡的开户资料。拟证明公司工程款走账的事项。程六生直接与上诉人发生承包关系，因公司支付工程款以银行走帐形式，程六生无账户，公司无法拨给程六生工程款，所以借用被上诉人的账户给程六生拨工程款，被上诉人在工程款上签字是确认公司给程六生拨款金额已到被上诉人账户，被上诉人将工程款转交给程六生。
本院依法到交通银行青岛同安路支行调取了上诉人青岛业之峰诺华装饰有限公司为奚荣保办理的交通银行62×××07银行卡的开户资料。
上诉人质证称，认可其真实性，不认可其证明力。法院调取的证据只能证明2012年上诉人给被上诉人代办过一张交通银行借记卡，上诉人曾于2012年期间为公司的一批项目经理代办过借记卡，便于支付工程承包款，由于被上诉人也是当时的项目经理之一，也给他办过。只要是被上诉人承包的工程，公司一般通过现金、支票或打款到卡的形式支付。案外人程六生是被上诉人手下的工人，被上诉人已认可，程六生无承包权，上诉人也不可能将工程承包给被上诉人手下的员工，更不可能由被上诉人以代收款的形式支付给程六生任何工程款，事实上工程款都是交付给被上诉人，按照被上诉人的说法，凡是到他账户的款都是代收的，他可以任意称款是代程六生或其他人收的。所以被上诉人的说法不成立，款由被上诉人接收，被上诉人应当承担责任。除了收款收据之外，被上诉人还在工程结算单（代支付凭单）上签字，签字意味着该工程已由被上诉人结算完毕。
被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，程六生是我属下的工人，我委托程六生去施工，肯定给公司一个施工委托书，从目前证据看，上诉人所有的施工资料均由程六生签字，所以上诉人所说我的工人代表我施工的说法不成立。所有的工程必须由我本人签字或者由我本人的委托书，才具有合法性。
本院认为，因上诉人和被上诉人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，上诉人认可曾于2012年期间为公司的一批项目经理包括被上诉人奚荣保代办过借记卡，便于支付工程承包款，只要是被上诉人承包的工程，公司一般通过现金、支票或打款到卡的形式支付。
经审理查明，上诉人对被上诉人向其缴纳长期质保金50010元，工地质保金33820元均无异议。
还查明，被上诉人一审起诉上诉人及原审第三人给付装修工程款51025元，被上诉人在二审主张因还有其他的工程款没有与上诉人结算，被上诉人另案一并起诉。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是被上诉人是否承包了单蔚蔚、姜晓娥工地，上诉人是否应返还被上诉人工地质保金33820元和长期质保金50010元。
本院认为，上诉人和被上诉人存在承揽合同关系，上诉人认可收取被上诉人长期质保金50010元，工地质保金33820元。上诉人主张因被上诉人承接的单蔚蔚、姜晓娥工地存在多领工程款和出现质量问题，被上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人主张其并未承接单蔚蔚、姜晓娥工地，是案外人程六生干的，与被上诉人无关。本院具体分析如下：
首先，上诉人提交姜晓娥工地三份支款凭单和工队结算单主张被上诉人在姜晓娥工地多领取预付款和材料款23269.81元，应从质保金中扣除，被上诉人承包的单蔚蔚工地出现质量问题导致客户索赔并且上诉人实际赔偿了客户5万元，被上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人辩称其未承包单蔚蔚、姜晓娥工地，如果是被上诉人施工的工程，被上诉人会在领取装修材料及施工管理手册上签字。被上诉人提交领料出库单二份，证明施工工地必须有领料出库单和施工管理手册，被上诉人承接的工程必须由其签字认可才有效，要是程六生代签字必须有被上诉人的委托书，向上诉人表明工程由程六生施工和代签字。上诉人质证称对其真实性不认可，没有公司的盖章确认，系被上诉人单方出具的资料，并主张上诉人领料的程序是安排给施工经理后，施工经理自行安排工人领取材料；上诉人施工管理手册的使用，也是由实际在场施工的人员负责，主要由施工班长程六生负责，被上诉人作为项目经理负责多处施工工地，不是必须由他签收。上诉人对被上诉人提交的该证据不认可，但上诉人认可施工须向公司领取材料和填写施工管理手册，二审庭审中，本院要求上诉人提交单蔚蔚、姜晓娥工地的施工材料领取手续和施工管理手册、领取装饰材料单据，上诉人在本院规定的期限内未提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，本院确认被上诉人未在单蔚蔚、姜晓娥工地的施工材料领取单据和施工管理手册上签字。
其次，上诉人主张公司领款都是直接拨给承包的项目经理，银行卡是项目经理自己办理的，项目经理把卡号告诉公司，公司通过转款的方式拨款。被上诉人主张银行卡是公司统一为施工经理办理，程六生没有银行卡不能走账，所以程六生借用被上诉人的卡走账。被上诉人申请法院调取上诉人为其个人办理的交通银行62×××07银行卡的开户资料，双方当事人对本院调取的该证据真实性均无异议，上诉人述称曾于2012年期间为公司的一批项目经理代办过借记卡，便于支付工程承包款，由于被上诉人也是当时的项目经理之一，也给他办过，只要是被上诉人承包的工程，公司一般通过现金、支票或打款到卡的形式支付。本院确认上诉人统一为项目经理办理银行卡，上诉人述称公司领款都是直接拨给承包的项目经理，上诉人通过代办的银行卡转款的方式拨款。
因此，上诉人虽主张被上诉人承包单蔚蔚、姜晓娥工地，被上诉人应当承担赔偿款5万元和返还多领取工程款23269.81元，但上诉人除了工队结算单和支款凭单外未提交其他证据证明系被上诉人承包了单蔚蔚、姜晓娥工地，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人提交的证据不足以证明其主张，本院对上诉人的该主张不予支持。
最后，上诉人提交单蔚蔚工地工队结算单证明被上诉人在领款人处签字，被上诉人质证称象其签的字，但不能确定。上诉人对工队结算单（代支出凭单）上领款人奚荣保的签字申请司法鉴定。本院认为，上诉人认可施工须向公司领取材料和填写施工管理手册，上诉人在本院规定的期限内未提交相关施工材料领取单据和施工管理手册，上诉人除了工队结算单和支款凭单外未提交其他证据证明系被上诉人承包了单蔚蔚工地，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条之规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”经鉴定即便工队结算单上被上诉人的签名是真实的，仅凭工队结算单也不足以证明单蔚蔚工地系被上诉人承包，因此，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1896元，由上诉人青岛业之峰诺华装饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一五年五月十四日
书 记 员 李德军