山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1684号
上诉人（原审原告）:威海市家禾饲料有限公司，住所地乳山市白沙滩镇金海湾工业园。
法定代表人：于明星，总经理。
委托诉讼代理人：曹延利，山东盈公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:冷兆乾，男，1988年12月15日出生，汉族，住海阳市。
委托诉讼代理人：仲英，山东辰泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜群程，山东辰泽律师事务所律师。
上诉人威海市家禾饲料有限公司因与被上诉人冷兆乾劳动争议一案，不服乳山市人民法院(2016)鲁1083民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
威海家禾饲料有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审程序违法。1、一审判决采纳未经当庭播放质证的录音证据违法。电话录音应当提交原始载体，并当庭播放。从仲裁到一审，被上诉人提交的录音一直无法播放，其真实性无法确认，该证据不能作为有效证据使用。2016年3月9日庭审中，一审法院要求上诉人到庭查听录音，上诉人认为被上诉人的举证责任没有完成，属于举证不能，上诉人没有义务查听录音，也没有义务申请鉴定；2、一审诉讼过程中，被上诉人未提交要求法院调查于某的申请，一审法院直接对于某进行调查违法，且于某的调查笔录属于证言，亦属于孤证，于某与冷兆乾存在利害关系，不能作为认定案件事实的依据；3、确认关系属于确认之诉，给付劳动报酬属于给付之诉，二者属不同之诉，不应并案处理；4、本案超过法定审理期限。一审立案时间为2016年2月2日，第二次开庭时间为2017年7月25日，严重超出法定审限；第二，劳动者应当就双方之间存在劳动关系承担举证责任。被上诉人提交了五份证据，仲裁委对其未予认定，其未完成举证，应当承担举证不能的法律后果。而上诉人提供了完整的工资表和考勤表，已完成用人单位的举证义务，被上诉人未提交证据反驳。一审法院无视上述事实，而以被上诉人提交的录音资料、QQ聊天记录、业务员工资表、提成表结合对于某的调查笔录，认定双方存在劳动关系错误。通过阅卷发现，被上诉人并未提交QQ聊天记录而是提交邮件往来截图，一审就此认定错误；第三，一审以上诉人未提交相应的会计凭证证实其提交的工资表和考勤记录的完整性，应承担举证不能的法律�果系适用法律错误；第四，被上诉人就其从事何种工作、是否上班、基本工资数额均未提交证据证实，一审认定基本工资21600元证据不足。
冷兆乾辩称，一审认定事实清楚，审理符合法定程序，上诉人上诉请求应予驳回。一审中录音证据无法播放并非被上诉人导致，一审法院通知上诉人听后到技术室查听录音是为保障当事人诉讼权利，而上诉人未在指定期限内查听录音应视为放弃自己的诉权，一审采纳录音证据并无不妥；被上诉人在一审中曾口头提出对证人于某进行调查，且根据民事诉讼法第六十七条的规定，法院有权进行调查取证，故一审法院对于某进行调查并采纳其证言并无不妥，对于某的调查笔录和被上诉人提交的各项证据能够形成完整证据链，证明被上诉人的主张。
威海家禾饲料有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间�存在劳动关系；2、判决原告不应向被告支付任何费用；3、依法判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告冷兆乾于2012年2月到原告威海市家禾饲料有限公司从事销售业务员工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资组成方式为基本工资加提成。自2014年6月起，原告再未向被告支付工资。被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险费。被告主张其每月基本工资为1200元，原告尚欠其提成款7000元。2015年11月，被告因原告拖欠其工资离开原告处，再未为原告提供劳动。
另查明，被告冷兆乾曾于2015年11月向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定申请人与被申请人之间存在事实劳动关系，并要求被申请人支付申请人2014年6月至2015年11月工资21600元，2014年6月至2015年2月出差补助13500元、车补5850元、提成7000元。乳�市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月21日作出乳劳人仲案字（2015）第290号仲裁裁决书：1、申请人冷兆乾与被申请人威海市家禾饲料有限公司在2012年2月14日至2015年11月之间存在事实劳动关系；2、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人2014年6月至2015年11月的基本工资和提成共计28600元；3、驳回申请人要求被申请人支付2014年6月至2015年2月出差补助13500元和车补5850元的仲裁请求。现原告威海市家禾饲料有限公司向本院提起诉讼，此案经调解无效。
上述事实，有双方当事人的陈述及原、被告提交的相关证据在案为证。
一审法院认为，通过被告冷兆乾提交的录音资料、QQ聊天记录、业务员工资表、提成表结合本院对于某的调查材料，可以认定被告冷兆乾于2012年2月到原告威海市家禾饲料有限公司从事饲料销售工作至2015年11月的事实，故被告要�确认自2012年2月至2015年11月双方存在事实劳动关系的理由正当，予以支持。
原告未提交相应的会计凭证证实其提交的工资表和考勤记录的完整性，应承担举证不能的法律后果，故对被告提出的欠其2014年6月至2015年11月基本工资21600元的主张予以采信。被告在诉讼中暂时放弃提成款7000元，予以支持。
被告要求原告支付出差补助13500元、车补5850元，该两笔款项不属工资的组成部分，且被告未提交充足证据予以证实，故被告该项请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《山东省企业工资支付规定》第十六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告冷兆乾与原告威海�家禾饲料有限公司在2012年2月至2015年11月之间存在事实劳动关系；二、原告威海市家禾饲料有限公司支付被告冷兆乾2014年6月至2015年11月的基本工资21600元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述第二条款限原告威海市家禾饲料有限公司于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告威海市家禾饲料有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审诉讼过程中，被上诉人为了证明其主张，向法院提交如下证据：证据一，被上诉人QQ邮箱往来邮件截图打印件以及原告官方网截图打印件，拟证明上诉人通过其官方邮箱（ｊｉａ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向被上诉人发送《家禾饲料市场业务员考勤制度》（该制度�加盖上诉人单位公章，并有其法定代表人于明星的签名）以及业务员提成表、工资表，进一步证明被上诉人在上诉人从事业务员；证据二，手机通话录音一份，拟证明上诉人法定代表人于明星认可被上诉人在上诉人处工作三年，且催促被上诉人抓紧催要货款；证据三，姓名为“冷兆乾”的工资表两张和《威海家禾饲料有限公司12月份业务员工资表》，拟证明上诉人为被上诉人发放工资，每月实发工资1200元，出差补助1500元，车补650元；证据四，被上诉人账户交易明细，拟证明上诉人每月中旬向被上诉人发放工资及业务提成，系通过户名为张荣娜的银行卡为被上诉人发放。经质证，上诉人对证据一的真实性有异议，认为被上诉人提交的证据未经公证机构公证，对其真实性有异议，被上诉人未提供证据证明邮件的发件人即上诉人，且证据上均未加盖公司印章；对证据二�真实有异议，当庭并未播放录音，且上诉人应当提供证据证明通话相对方的身份；对证据三真实性有异议，上面并未加盖公司印章；对证据四，只能证明向被上诉人打款，证明不了由上诉人支付。一审庭审过程中，被上诉人提交的通话录音光盘无法播放，上诉人亦提出异议，一审法院承办人员当庭告知上诉人三十日内对光盘进行查听，如需鉴定提交鉴定申请并缴纳相关费用，上诉人则主张被上诉人应当提供相关播放设备参加庭审，录音当庭无法播放，属于被上诉人举证不能。
一审诉讼期间，上诉人为了证明自己的主张，向法院提交了公司2012年5月至2015年12月员工工资明细及考勤记录。经质证，被上诉人对其真实性有异议，从纸张颜色看有新旧的区别，有伪造之嫌，个别员工前后签名不一致，且自2014年3月起工资表上没有于明星及于某的名字，说明工资表不完整。
一审诉讼过程中，一审法院于2017年7月20日依职权对于某（女，1967年12月25日出生，汉族，住乳山市新华小区4号3单元505室）进行调查，于某陈述，其丈夫系姜元清，被上诉人冷兆乾是姜元清的外甥，其丈夫姜元清是上诉人股东之一，于某在上诉人处有办公室，有时到上诉人处办理一些具体工作。2012年2月份，经于某介绍被上诉人到上诉人处从事饲料销售工作，被上诉人的工资包括基本工资和销售提成以及车补、出差补助。2012年、2013年上诉人向被上诉人支付工资，自2014年具体几月份记不清楚，上诉人再没有向被上诉人支付工资。上诉人提供的工资表是公司行政人员和工人的，业务人员的工资另外计算，被上诉人提供的业务员工资表系对上诉人对业务员发放工资的工资表。经质证，上诉人对其真实性、关联性、合法性均持有异议，认为属于证人证言�应当出庭接受质询；被上诉人没有异议。
二审诉讼期间，本院对被上诉人提交的通话录音光盘进行当庭播放，上诉人对其真实性、关联性、合法性均持有异议，主张被上诉人应当提供原始载体，并提供证据证明通话相对方的身份。被上诉人当庭表示，该录音储存于当事人手机中，因当事人未到庭，当庭不能提交该录音资料的原始载体。
对于双方有争议的证据，本院确认如下：被上诉人提交的证据一系QQ邮箱邮件往来记录，对其真实性予以确认，对于标题为“威海市家禾饲料有限公司，海参饲料，海参饵料，鲍鱼饲料，鲍鱼饲料，水产饲料”的网页，因系打印件，上诉人亦持有异议，对其真实性不予认定；对于证据二，因被上诉人未提交录音资料的原始载体，对其真实性不予认定；对证据三虽然系打印件，结合于某的陈述，对其真实性予以认定�证据四系账户交易明细，对其真实性予以认定。上诉人提交的证据均系原件，结合于某的陈述，对其真实性予以认定。
对于双方之间的关系，双方有争议。上诉人主张其与被上诉人之间是供应商的关系，被上诉人从其公司拉饲料对外销售；被上诉人主张其从事业务员的工作，在福建省销售饲料。
本院二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，被上诉人为上诉人销售饲料，对该事实双方没有异议，对被上诉人为上诉人销售饲料的行为性质双方有争议。从被上诉人提供的QQ邮箱来往记录的内容，结合案外人于某的陈述，能够认定被上诉人在上诉人处从事业务员销售工作。上诉人主张双方是供应商关系，并未提供证据予以证实，且明显不符合常理，对其该主张，本院不予采信。根据案外人于某的陈述，上诉人所提交的工资表及考勤表�是针对公司行政人员及工人，并不包括公司业务员，故不能据此作为反驳双方之间存在劳动关系的证据。一审法院为了查清本案事实，对案外人于某进行调查并无不当，于某虽然与被上诉人存在亲属关系，其原也系上诉人单位的股东和职工，其陈述能够客观真实地反映情况，应当予以采信。综上，一审认定双方自2012年2月至2015年11月期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
被上诉人请求确认双方存在劳动关系的最终目的是为了要求上诉人支付劳动报酬，二者均属于劳动争议，可一并进行审理。上诉人该上诉理由不当，本院不予采信。
上诉人作为用人单位，负有管理职责。被上诉人主张上诉人欠付其2014年6月至2015年11月期间的基本工资，上诉人未提供证据证明已向被上诉人发放该期间的工资，一审据此认定由上诉人承担举证不能的法律后果并判决上诉人承担支付责任亦无不当，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由威海家禾饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 卉
审判员 时丽杰
审判员 许 萍
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘莎莎