广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终900号
上诉人（一审被告）：广西昭平上英置业有限公司，住所地昭平县昭平镇河西路213号环境监测站02#1单元401（环保局大院）。
法定代表人：杨志杰，董事长。
委托诉讼代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地桂林市中山北路72-1号。
法定代表人：赵干云，董事长。
委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。
上诉人广西昭平上英置业有限公司（以下简称昭平上英公司）因与被上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市昭平县人民法院（2017）桂1121民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昭平上英公司的委托诉讼代理人邱辉、被上诉人桂林地建公司的委托诉讼代理人陆一挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昭平上英公司上诉请求、事实与理由：一审判决错误，请求二审法院依法改判。一、上诉人与被上诉人签订的《消防工程安装承包合同》存在瑕疵。一审认定合同合法有效，属认定事实错误。根据双方签订的《消防工程安装承包合同》第十七条“本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份。经双方签字盖章生效”的约定，合同生效的条件是双方签字盖章，但在签订合同时被上诉人方仅加盖公章，并没有法定代表人或其授权的人员签字。因此合同缺乏生效要件。二、《消防工程安装承包合同》约定的工程价款违反交易习惯。一审法院认定“合同总价的约定很详细，是双方经过充分协商自愿达成的，符合公平原则”属认定事实错误。根据建设施工合同的交易习惯，双方就某项工程，不管是经过招标还是自行协商签订建设施工合同前，双方均会就该项工程确定相关的工程量，制作工程施工清单，并根据双方确认工程量清单及工程预算的基础上签订工程施工合同，确定工程造价。但上诉人与被上诉人签订《消防工程安装承包合同》时，被上诉人并没有向上诉人确认工程量，也没有提供详细的工程预算，仅是在合同第七条所约定的工程价款，合同总价是“在预算总价中减去预埋费120000元后再下浮10个点(即3681257.54元)”，使工程总价成了无源之水，无根之木，违背了工程施工合同的交易惯例。这也导致了上诉人与被上诉人就合同效力、合同履行发生纠纷，是双方无法履行合同的主要原因。2017年，经上诉人与广西安德消防工程有限公司就同样的施工范围进行协商，经双方确认工程量及工程预算，最终确定与被上诉人签订的《消防上程安装承包合同》工程价款为250多万元，与被上诉人没有经工程预算确定的3681257.4元相差l00多万元，因此双方在没有确定工程量、工程预算的前提下确定的工程总价显失公平。三、一审法院确认上诉人与案外人广西安德消防工程有限公司签订的《消防工程施工合同》与本案没有关联，不符合证据认证规则。上诉人与广西安德消防工程有限公司签订的《消防工程施工合同》的标的实质上是上诉人与被上诉人签订的《消防工程安装承包合同》的标的，二者唯一的区别是被上诉人没有经过工程预算的工程总价款是3681257.54元，上诉人与案外人广西安德消防工程有限公司经过工程预算的合同总价为250多万元，这也就证实了被上诉人约定的工程款违背了行业交易惯例，显失公平。因此，该证据与本案有着重大关联，应作为认定本案事实的证据，一审法院对此不予认定，违反了证据认定规则。综上，一审判决错误，请求二审依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人桂林地建公司辩称，一、上诉人以双方签订的《消防工程安装承包合同》没有法定代表人签字而否认该合同生效的上诉理由不能成立。根据该合同的约定，合同经双方当事人签字盖章生效，但并没有明确要求合同生效需要同时具备当事人的签字、盖章。本案中被上诉人与上诉人均在合同上加盖了公章，完全符合法律关于合同成立的形式要件。同时，公章是公司行为的主要证明，在民商事活动中，加盖公章属于公司行为，具有证明行为人主体、确认民事法律行为等效力。其次，上诉人于2017年6月12日给被上诉人寄送了一份《解除合同通知书》，载明：贵我双方于2015年12月27日签订《消防工程安装承包合同》，我司经研究决定解除与贵公司签订的此合同。倘若像上诉人诉称该合同不成立的话，那为何上诉人还要多此一举单方面提出解除合同呢?很显然，该合同是合法成立并生效的，对双方当事人均具有法律约束力，上诉人单方解除合同的条件并不成就，由此其必须承担相应的违约责任。二、上诉人诉称与被上诉人签订《消防工程安装承包合同》时，被上诉人并没有向其确认工程量，也没有提供详细的工程预算。事实上，被上诉人已经在2015年11月4日便提交了工程预算书，将涉案工程的工程概况、编制依据、计算范围、材料价格等内容一一列举，双方均在该份工程预算书加盖公章予以确认。工程预算书记载的上英国际大酒店消防工程造价为：4210286．15元。结合《消防工程安装承包合同》第七条的约定：合同总价：在预算总价中减去预埋费120000元后再下浮l0个点(即3681257.54元)。列式计算为：(4210286.15-120000)*90％=3681257.54元。上诉人否认工程预算书的存在，是不符合事实的。由于客观因素，该工程预算书一审未能找到，被上诉人在二审期间提交，补强了双方签订《消防工程安装承包合同》的完整性，恳请二审法院依法查明，保护被上诉人的合法权益。三、上诉人与案外人签订的《消防工程施工合同》与本案并无关联，依法不能成为认定本案事实的依据。
桂林地建公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告赔偿违约金368000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月27日，原告桂林地建公司与被告昭平上英公司就上英国际大酒店消防工程签订了一份《消防工程安装承包合同》，被告将上英国际大酒店消防工程发包给原告承包安装。其中，合同第三条工程范围：消火栓系统、水喷淋系统、自动报警系统、电源监测系统、应急照明系统主、防排烟系统、防火门防火卷帘工程（详见预算书）。合同第七条合同总价：（大写）在预算总价中减去预埋费120000元后再下浮10个点（即3681257.54元）大写：叁佰陆拾捌万壹仟贰佰伍拾柒元伍角肆分为包干工程造价（总价包含税金、管理费、检测费、验收费等所有的费用）。合同第八条付款方式：现金或转账。合同签订后，乙方（本案原告）根据甲方（本案被告）的指令进场施工，甲方根据乙方的工程进度，每月拨付一次工程形象进度款。……。合同第十三条第5款违约责任：任何一方违反本协议导致协议无法继续履行的，违约方需赔偿守约方总工程造价的10%违约金。合同第十六条：本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份。经双方签字盖章生效。合同加盖甲乙双方公章，甲方代表“游江南”签字，乙方代表“陈主动”签字。合同签订后，被告一直没有通知原告进场施工。2017年6月12日，被告向原告发出一份《解除合同通知书》，单方解除双方签订的《消防工程安装承包合同》。
一审法院认为,一、关于合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，双方当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，虽然双方合同约定“经双方签字盖章生效”，但也未明确约定签字代表的身份属性，结合本案事实，原告即合同乙方代表“陈主动”签名并加盖原告公章的行为从形式上具备了取得原告授权的权利外观。故《消防工程安装承包合同》有原、被告双方加盖了公章并有签订合同的代表人签字，该合同自签订之日已经成立。合同内容是双方真实意思表示，故该合同是合法有效的，对此予以确认。被告提出：“该合同的乙方仅加盖了公章，在合同上签字的人不是法定代表人，也不是原告授权的人员，因此合同缺乏生效要件，并未发生法律效力”的辩解，没有事实和法律依据，故对于被告的上述辩解不予采信。另外，合同第七条对合同总价的约定，是经过了预算，并商定在预算总价中减去预埋费120000元后再下浮10个点，最终确定工程造价为3681257.54元（总价包含税金、管理费、检测费、验收费等所有的费用）。合同总价的约定很详细，是双方经过充分协商自愿达成的，符合公平原则。因此，对被告提出《消防工程安装承包合同》约定工程价款显失公平的辩解不予采信。二、关于违约金。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案合同是依法成立，原、被告应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告在签订合同后没有按合同的约定通知原告进场施工，而是将同一工程发包给他人，并于2017年6月12日擅自解除了与原告签订的《消防工程安装承包合同》。被告拒不履行合同的行为已构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中被告违反诚实信用原则，拒不履行合同的约定，并擅自解除合同，是严重的违约行为。双方在合同第十三条第5款对违约责任的约定是双方真实意思表示，符合法律规定，而且综合考虑原告为履行合同所做的必要前期准备，被告于合同签订近一年半后违约解除合同的事实及预期利益等情况，合同约定按总工程造价10%计算违约金也属公平合理。因此，原告提出要被告赔偿违约金368000元的诉讼请求，理据充分，予以支持。综上，原告的诉讼请求证据确凿，理由充分。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，判决：昭平上英公司于判决生效后十日内向原告桂林地建公司赔偿违约金368000元。一审案件受理费6820元，减半收取计3410元，由被告昭平上英公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提交的证据《工程预算书》，有双方加盖的印章确认，真实合法性，本院予以认定。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、涉案《消防工程安装承包合同》是否合法有效；二、被上诉人要求上诉人赔偿合同总价款10%的违约金是否有事实和法律依据。
(一)关于涉案《消防工程安装承包合同》是否合法有效的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《消防工程安装承包合同》，有双方的加盖的公章和代表人签字，内容明确、具体、全面，且该合同是在双方确认《工程预算书》之后才签订的正式合同，是经过双方当事人充分协商自愿达成的协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同成立并生效。上诉人提出涉案《消防工程安装承包合同》未生效、合同签订因未经过详细预算导致工程造价显失公平的上诉主张，没有充分的事实依据，本院不予采纳。
(二)关于违约金的问题。本案《消防工程安装承包合同》成立并生效，上诉人与被上诉人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人在签订合同后没有按照约定履行合同，而是将同一工程发包给他人之后擅自解除与被上诉人签订的《消防工程安装承包合同》。上诉人的行为已构成根本违约，应承担违约责任。涉案承包合同中的违约金条款，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，属合法有效的条款，一审判定上诉人因违约承担合同明确约定的违约责任，合法有据，本院予以维持。
综上所述，上诉人昭平上英公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3410元，由上诉人广西昭平上英置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏维
审判员 苏少勋
审判员 严永茂
二〇一七年十二月十四日
书记员 袁 巧