中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2676号
上诉人（原审原告）西莉奥蒂有限公司，住所地意大利共和国米兰省罗镇市莫斯科瓦路21号。
法定代表人马克·西莉奥蒂，董事长。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人韩志杰，北京星迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈亮。
原审第三人谢德国。
委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人西莉奥蒂有限公司（简称西莉奥蒂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7169号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年6月16日，上诉人西莉奥蒂公司的委托代理人韩志杰，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人陈亮来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第5740609号“ceriotti2000及图”商标，由谢德国于2006年11月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第8类剃须刀、指甲刀（电动或非电动）、磨具（手工具）、镊子、剪刀、钻子、卷睫毛夹、个人用理发推子（电动和非电动）等。
引证商标为国际注册第760070号“CERIOTTI”商标，注册人为西莉奥蒂公司，基础注册国为意大利，通知日期为2001年7月26日，核定使用商品为第9类电器设备和第11类烘干和通风设备，经续展，专用期限至2021年2月23日止。
在被异议商标的法定异议期内，西莉奥蒂公司向商标局提出异议申请。商标局经审理作出（2012）商标异字第00894号《“CERIOTTI2000及图商标异议裁定书》（简称第894号裁定），裁定：西莉奥蒂公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
西莉奥蒂公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标侵犯了西莉奥蒂公司的在先著作权，并构成对西莉奥蒂公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。三、被异议商标构成对西莉奥蒂公司驰名商标的复制、摹仿，极易误导公众，致使西莉奥蒂公司的利益受到损害。西莉奥蒂公司请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。西莉奥蒂公司向商标评审委员会提交了引证商标的商标档案及其商标的宣传使用证据。
2013年12月25日，商标评审委员会作出商评字[2013]第111050号《关于第5740609号“CERIOTTI2000及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标与引证商标虽有近似之处，但被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于相同或类似商品，因此，两商标未构成2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的情形。二、西莉奥蒂公司提交的证据大部分为域外证据，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已达到驰名商标的程度，亦不足以证明在被异议商标申请注册之前，西莉奥蒂公司在与被异议商标指定使用的剃须刀、指甲刀（电动或非电动）等同一种或类似商品上在先使用“CERIOTTI”系列商标，并具有一定影响，因此，被异议商标未违反2001年商标法第十三条的相关规定，亦未违反2001年商标法第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。此外，西莉奥蒂公司有关被异议商标侵犯其在先著作权的主张因缺乏事实依据，对此不予支持。三、被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项之规定。综上，西莉奥蒂公司所提异议复审理由不成立，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定:对被异议商标予以核准注册。
西莉奥蒂公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审庭审中，西莉奥蒂公司明确提出对2001年商标法第十三条第二款的主张不再坚持。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于相同或类似商品，即便被异议商标与引证商标在标识上存在近似之处，也不会造成相关公众混淆和误认，故两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。西莉奥蒂公司并未提供相应的证据证明被异议商标侵犯其在先著作权和商号权，故对其上述主张不予支持。西莉奥蒂公司提交的证据也不能证明其在被异议商标申请日之前，在与剃须刀等相同或类似的商品上在先使用“CERIOTTI”商标并具有一定影响。因此，西莉奥蒂公司关于被异议商标违反2001年商标法第三十一条的主张不能成立。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西莉奥蒂公司的诉讼请求。
西莉奥蒂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由是:1、被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。2、被异议商标是对西莉奥蒂公司在先使用的知名商标及商号的恶意抢注，违反2001年商标法第三十一条的规定。3、西莉奥蒂公司对被异议商标中的图形部分享有著作权，被异议商标侵犯了西莉奥蒂公司的在先著作权。4、被异议商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，不应获准注册。
商标评审委员会和谢德国服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标和引证商标的档案、第894号裁定、当事人向商标评审委员会提交的相关证据、被诉裁定以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查，被异议商标和引证商标图样见下图。
被异议商标引证商标
原审庭审中，西莉奥蒂公司明确提出，当初设计相关作品的证据无法提供，且对2001年商标法第十三条没有争议。
本院诉讼中，西莉奥蒂公司再次明确其用以证明对被异议商标图形享有著作权的证据为：意大利商标注册证、世界各国出版物、产品目录和官网网页打印件。同时，西莉奥蒂公司明确，其主张在“电吹风”商品上在先使用“CERIOTTI及六轮图形”商标并使之具有一定影响的证据及其拥有在先商号权益的证据中，涉及中国大陆地区的证据仅有2012年5月19日其向商标评审委员会提交的证据一的第6至8页，其中第6页标有“CERIOTTI及六轮图形”标志，但该证据是意大利到香港的发货单；第7页是一张“胡志强”的名片，未显示商标、商号或商品；第8页是一张外文单据，未显示商标和商品，仅有西莉奥蒂公司的外文名称。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、西莉奥蒂公司向商标评审委员会提交的证据一、原审庭审笔录及西莉奥蒂公司的陈述等在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。审查判断相关商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品的参考。
本案中，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品分属不同类别，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在差异，彼此不构成类似商品。因此，正如原审法院所述，即便标志近似的被异议商标和引证商标同时使用在各自指定的商品上，也不会导致相关公众的混淆和误认。商标评审委员会和原审法院认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标是正确的。对西莉奥蒂公司的相关上诉理由，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在案证据尚不足以证明，西莉奥蒂公司在被异议商标申请注册前，在中国大陆地区，在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上在先使用被异议商标或与被异议商标近似的商标，或者将其商号用于经营与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品，并使之已经具有一定知名度。西莉奥蒂公司提交的意大利商标注册证、世界各国出版物、产品目录和官网打印件，仅能证明其使用被异议商标中的图形或将其申请注册为商标的事实，并不能证明其对该图形享有著作权。因此，综合在案证据尚不足以认定被异议商标属于2001年商标法第三十一条规定的以不正当手段抢先注册西莉奥蒂公司在先使用并有一定影响的商标，以及损害西莉奥蒂公司在先著作权及其商号权益的情形。因此，西莉奥蒂公司的相关上诉理由，证据不足，不能成立。
根据2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
本案中,被异议商标使用于指定商品上，无任何贬义，难以认定申请商标使用在指定商品上会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，被异议商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定之情形。对西莉奥蒂公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。
鉴于2001年商标法第四十一条第一款并非西莉奥蒂公司的异议复审理由，原审法院对此也未予审理，故本院对西莉奥蒂公司有关2001年商标法第四十一条第一款的上诉理由，不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由西莉奥蒂有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 孙柱永
代理审判员 王晓颖
二〇一六年六月三十日
书 记 员 王译平