江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3566、3568号上诉人（原审被告、另案原告）：深圳市博德维环境技术股份有限公司,住所地深圳市南山区。法定代表人：LONGXIAO,该公司总经理。委托诉讼代理人：杨成煜，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、另案被告）：何照祥，男，1958年10月14日生，汉族，住如皋市长江镇长青村**组**号，现住如皋市。委托诉讼代理人：何阿峰，男，1979年11月1日生，汉族，住南通市崇川区，系何照祥之子。上诉人深圳市博德维环境技术股份有限公司（以下简称博德维公司）因与被上诉人何照祥劳动争议纠纷两案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初11192、11386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博德维公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.康复治疗应当经过工伤保险管理部门的批准方可进行，何照祥未经批准擅自康复治疗所产生的费用不在赔偿范围，公司已负担何照祥住院期间的全部医疗费用，一审判令再行给付无据；一审中所依据的如皋市社会医疗保险管理处所核定的医疗费可报支金额未经质证，以此定案程序违法。2.何照祥于1958年10月14日出生，2016年10月19日仲裁裁决作出时，何照祥距法定退休年龄不足2年，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按标准的20%计算，分别为36000元（180000万×20%）、17000元（85000元×20%），合计53000元，一审判令全额给付，不符合规定。3.何照祥主张护理费的依据是穆海英的收条，但该收条载明的穆海英的签名与穆海英当庭签名差异巨大，显系伪造，且收条中将缪吾兰的名字写错，进一步说明收条虚假，其公司在一审中申请对笔迹同一性进行鉴定，但一审在能够鉴定的情况下未予鉴定并采信上述收条，明显错误且程序违法。4.停工留薪期工资计算错误，多计1246.79元。5.一审判令给付停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结束前工资55674.98元、伤残津贴8283.24元没有依据。6.案涉《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》不是民诉法规定的任何一种证据形式，不具有证据效力，不能作为定案依据，其公司在一审中申请进行司法鉴定，但一审未予准许，导致事实不清、程序违法。何照祥辩称，本案相关证据在一审中均已出示，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，博德维公司的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何照祥向一审法院起诉请求：1.解除何照祥与博德维公司之间的劳动关系；2.判令博德维公司支付何照祥各项工伤待遇款额共计753297.10元；3.案件受理费及其他诉讼费用由博德维公司承担。博德维公司向一审法院起诉请求：1.依法确认博德维公司不应向何照祥支付康复费用99095.74元；2、依法确认博德维公司向何照祥支付的一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金应为法定标准的20%，即53000元。一审法院认定事实：2012年5月22日，何照祥在博德维公司承建的如皋市长江镇长青沙生态园气膜房工地施工过程中受伤。同日，何照祥至南通大学附属医院住院治疗，于2012年8月16日出院，共花去医疗费169962.95元。2012年8月16日、10月21日、2013年1月3日、3月7日，南通大学附属医院分别为何照祥出具病情证明书，分别建议何照祥休息两月。2013年3月5日，何阿峰向如皋市人力资源和社会保障局申请工伤认定，工伤认定申请表中“伤害经过简述”部分载明：“住院治疗期间，博德维公司负担何照祥全部医疗费用”，因博德维公司就何照祥发生事故时与其公司是否存在劳动关系提出异议，如皋市人力资源和社会保障局于2013年4月1日作出皋人社工止字[2013]第07号认定工伤告知书，对工伤认定予以中止。何照祥遂向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与博德维公司存在劳动关系。2013年6月28日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2013]第239号仲裁裁决，裁决确认何照祥与博德维公司之间存在劳动关系。博德维公司不服该仲裁裁决，于2013年7月23日向深圳市南山区人民法院起诉。何照祥提出管辖权异议，深圳市南山区人民法院裁定将该案移送如皋市人民法院审理。如皋市人民法院于2014年4月14日作出（2014）皋民初字第0341号民事判决，判决：确认博德维公司与何照祥之间存在劳动关系、驳回博德维公司的诉讼请求。博德维公司不服该判决，上诉至本院。2014年8月21日，本院作出（2014）通中民终字第1223号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。2014年9月30日，如皋市人力资源和社会保障局作出皋人社工认字[2014]A105号认定工伤决定书，认定何照祥受到的事故伤害为工伤。2015年9月11日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2015]581号江苏省劳动能力鉴定结论通知书，对何照祥的伤残情况作出鉴定结论为五级。何照祥为鉴定伤残情况花去鉴定费400元。2016年2月23日，何照祥通过EMS向博德维公司邮寄解除劳动关系告知函，博德维公司拒收。2016年3月8日，何照祥在中国劳动保障报刊登通告，载明根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定，提出与博德维公司解除劳动关系。何照祥为此花去公告费2000元。一审另查明，2012年5月31日，刘肖在接受如皋市公安局如皋港派出所询问时陈述：其是深圳市阿赛奇体育发展有限公司如皋长青沙生态园工地现场施工负责人，何照祥大约是在2012年5月3日左右到工地干活的，做的是临时工，工资具体多少不清楚，其跟何照祥的工头（顾福兴）谈的是小工80元一天，目前何照祥在南通大学附属医院治疗，公司派了一个工人黄炳成在医院照顾何照祥，另外请了两个护工。2012年6月13日，穆海英、缪五兰出具收条一份，载明：“经收到博德维公司伙食费捌佰元整。”2012年8月16日，穆海英向何照祥出具收条一份，载明收到护理费15820元。同日，穆海英代缪五兰向何照祥出具收条一份，载明收到护理费15140元。一审还查明，2015年9月29日，深圳市博德维环境技术有限公司变更登记为深圳市博德维环境技术股份有限公司。2016年5月11日，何照祥向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：解除何照祥与博德维公司之间的劳动关系；博德维公司支付何照祥医疗费104000元、住院伙食补助费8700元、护理费30960元、2012年5月22日至2013年5月21日期间的停工留薪期工资59400元；停工留薪期满后、劳动能力鉴定结束前工资138600元；一次性伤残补助金89100元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元；南京工伤鉴定交通食宿费用1890元；南京鉴定、检查费用及交通费用1857.10元；公告费用3000元。如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月28日、10月19日委托如皋市社会医疗保险管理处告知何照祥住院费用169962.95元、门诊费用285元符合我市工伤保险相关规定的可报支情况。如皋市社会医疗保险管理处于同日出具的回执载明住院费用可报支金额164095.74元、门诊费用可报支金额45元。2016年10月19日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2016]第317号仲裁裁决，裁决：一、双方劳动关系自2016年3月8日起解除；二、博德维公司在裁决生效之日起十日内向何照祥支付一次性伤残补助金35499.60元、一次性工伤医疗补助金180000元、一次性伤残就业补助金85000元、停工留薪期工资21444.84元、住院伙食补助费1720元、护理费5108.87元、鉴定费400元、交通费300元、住院医疗费99095.74元、门诊检查费45元、公告费2000元；三、不予支持何照祥其他仲裁请求。何照祥、博德维公司均不服该仲裁裁决，分别于2016年11月15日、11月18日诉至一审法院，要求判如所请。审理中，博德维公司申请对何照祥提供的载有穆海英、谬吾兰（缪五兰）签名的《收条》的形成时间进行司法鉴定。2017年2月21日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所受一审法院委托进行文书鉴定。2017年3月24日致函表示该所现有的技术和能力无法对所委托项目作出司法鉴定结果。2017年3月27日，苏州同济司法鉴定所受一审法院委托进行文书鉴定。2017年5月27日致函表示根据现有技术条件无法确定送检材料的形成时间，故退回此案。何照祥明确其主张的各项损失为：1.住院期间医疗费104000元；2.住院伙食补助费8700元（25元/天×4人×87天），期间为5月22日至8月16日；3.护理费30960元，该费用系何照祥住院期间博德维公司雇请两名护理人员的费用，已由何照祥垫付；4.停工留薪期工资59400元（4950元/月×12个月），期间为2012年5月22日至2013年5月21日；5.停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结束前工资138600元（4950元/月×28个月），期间为2013年5月22日至2015年9月11日；6、一次性伤残补助金89100元（4950元/月×18个月）；7、伤残津贴20790元（4950元/月×6个月×70%），自2015年9月11日劳动能力鉴定结论作出至2016年3月8日劳动关系解除共6个月，五级伤残按百分之七十本人工资计算；8、一次性工伤医疗补助金200000元；9、一次性伤残就业补助金95000元；10、南京工伤鉴定交通食宿费用1890元；11、南通鉴定、检查费用、交通、住院药费1857.10元；12、公告费用3000元；以上共计753297.10元。何照祥陈述其住院期间的医疗费用，博德维公司仅支出70000元，其余费用均由其自费支出。一审法院认为，职工被认定为工伤的，用人单位应当依法支付各项工伤待遇。博德维未为何照祥参加工伤保险，现何照祥的各项工伤待遇应由博德维公司承担。对何照祥主张的各项工伤待遇损失，法院依法确认如下：1、医疗费，何照祥住院期间共产生医疗费169962.95元，经如皋市社会医疗保险管理处核定，符合该市工伤保险相关规定可报支的部分为164095.74元，何照祥陈述博德维公司支付住院期间的医疗费为70000元，则其余94095.74元仍应由博德维公司承担。何照祥主张的门诊费用，因未能提供门诊病历，法院无法核实与本案的关联性，不予认定。2、住院伙食补助费，何照祥住院期间为2012年5月22日至8月16日共86天，则法院认定博德维公司应支付何照祥住院伙食补助费1720元。何照祥主张按照每天25元计算4人共87天的住院伙食补助费，依据不足，法院不予认定。3、护理费，工伤职工在停工留薪期，生活不能自理需要护理，由用人单位负责。根据公安机关的询问笔录以及博德维公司提供的穆海英、缪五兰出具的伙食费收条，可以表明何照祥受伤在南通大学附属医院住院期间，由博德维公司为何照祥雇请护工进行护理，对于产生的护理费30960元，博德维公司未能提供证据证实由其公司支付，故该部分护理费30960元应由博德维公司承担。4、停工留薪期工资，劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，享受停工留薪期待遇，停工期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。何照祥于2012年5月22日受伤，据南通大学附属医院出具的病情证明书记载，2013年3月7日建议休息两月，则法院认定何照祥的停工留薪期间至2013年5月6日止。关于何照祥的工资标准问题，何照祥主张其月工资标准为4950元，但未能提供证据证实。法院参照何照祥受伤时南通市在岗职工平均工资（3287元/月）的60%即1972.20元/月作为何照祥的工资标准。则博德维公司应支付何照祥停工留薪期工资为22691.63元。5、停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结束前工资，江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。何照祥的停工留薪期至2013年5月6日止，劳动能力鉴定结束为2015年9月11日。则博德维公司应支付何照祥该期间的工资为55674.98元。6、一次性伤残补助金，何照祥的伤残等级经鉴定为工伤五级，则博德维公司应支付何照祥18个月本人工资的一次性伤残补助金为35499.60元。7、伤残津贴，何照祥仲裁时未就该项损失提出申请，但伤残津贴属工伤待遇范畴，法院在本案中予以一并处理。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%。伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。何照祥的劳动能力鉴定结论于2015年9月11日作出，何照祥于2016年3月8日在中国劳动保障报刊登解除与博德维公司的劳动关系通告，法院认定双方的劳动关系自2016年3月8日起解除，则博德维公司应支付何照祥该期间的伤残津贴为8283.24元。8、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，何照祥于2016年3月8日提出解除与博德维公司之间的劳动关系，即何照祥提出解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年，但何照祥提出解除与博德维公司的劳动关系系基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。经审查，博德维公司未能提供证据证实其为何照祥缴纳社会保险，则博德维公司应支付何照祥一次性工伤医疗补助金180000元、一次性伤残就业补助金85000元。9、交通、食宿费，何照祥因工伤进行劳动能力鉴定确需花费一定的交通费和食宿费，法院酌定认定700元。10、何照祥主张工伤鉴定时产生的检查费用，其中经如皋市社会医疗保险管理处核定的可报支费用为45元，应由博德维公司承担，其他药费未能提供病历予以佐证，法院不予认定。11、鉴定费400元，有鉴定费发票予以佐证，法院予以认定。12、公告费用，其中1000元为仲裁审理阶段产生的开庭通知送达费用，其中2000元因何照祥向博德维公司邮寄解除劳动关系告知函被拒收后产生的登报公告解除劳动关系通告产生的费用，均应由博德维公司承担。综上，因博德维公司未能举证证明其在何照祥受伤时为何照祥缴纳了工伤保险，则上述相关工伤保险待遇损失合计518070.19元，应由博德维公司承担。博德维公司的诉求，依据不足，法院不予支持。据此，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条、第三十条，《南通市工伤保险暂行办法》第二十九条、第三十条之规定，判决：一、何照祥与博德维公司的劳动关系自2016年3月8日起解除；二、博德维公司给付何照祥各项工伤待遇损失、公告费合计518070.19元，于判决生效后十日内履行；三、驳回何照祥的其他诉讼请求；四、驳回博德维公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工伤医疗费问题，何照祥为证明其住院期间医疗费，提供了南通大学附属医院住院预交款收据、病历、医嘱费用明细单、医药费收据等证据，可以证明何照祥住院期间产生医疗费169962.95元。对于费用的性质问题，虽然何照祥于2012年6月5日转入康复医学科行综合康复治疗，但根据医嘱费用明细单，2012年6月5日之后，何照祥仍然留置导尿管、吸氧管并行对症治疗、护理级别仍为Ⅰ级护理（自2012年6月19日至出院变更为Ⅱ级护理）。故在2012年8月16日出院前，何照祥治疗并未终结，其住院期间的转科系医疗机构基于治疗需要的安排，该种治疗显然区别于工伤康复。因此，博德维公司关于何照祥未经批准擅自康复治疗、产生的康复费用不予赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于费用的支付问题，博德维公司虽上诉称其公司已支付何照祥住院期间的全部医疗费用，但未提供相关支付凭据，因何照祥陈述博德维公司支付住院期间的医疗费70000元，一审认定其余94095.74元由博德维公司承担，并无不当。对于赔偿数额认定的程序问题，在仲裁中，经如皋市劳动人事争议仲裁委员会委托，如皋市社会医疗保险管理处核定上述费用中164095.74元符合工伤保险相关规定可报支金额。博德维公司虽不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，但仅对医疗费的性质认定、支付情况提出异议，并未对如皋市社会医疗保险管理处核定费用这一事实本身提出异议，故该节事实系双方对仲裁裁决无争议的事项，一审予以确认，并无不当。现博德维公司又以“如皋市社会医疗保险管理处的核定”未经质证为由主张一审程序违法，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十八条之规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年的，按照全额的40%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。虽然何照祥于2016年3月8日提出解除与博德维公司解除劳动关系时距离法定退休年龄不足3年，但根据何照祥刊登的解除劳动关系通告，其提出解除劳动关系是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，且博德维公司未能提供证据证实其公司为何照祥缴纳社会保险。一审因此认定博德维公司应支付何照祥一次性工伤医疗补助金180000元、一次性伤残就业补助金85000元，具有事实和法律依据。关于护理费问题，根据公安机关的询问笔录以及博德维公司提供的伙食费收条，可以证明何照祥在受伤住院期间，由博德维公司为何照祥雇请护工穆海英、缪五兰进行护理，结合2012年8月16日穆海英出具的及穆海英代缪五兰出具的护理费收条、穆海英的出庭证言，可以证明产生的护理费为30960元。况且，何照祥住院期间两人护理87天，上述护理费符合一般护工市场行情。博德维公司虽有异议，但未提供相反证据证明其主张，故对该点上诉理由，本院不予支持。关于停工留薪期工资的计算问题，对于停工留薪期间，何照祥于2012年5月22日受伤，据南通大学附属医院出具的病情证明书记载，2013年3月7日建议休息两月，一审认定何照祥的停工留薪期间至2013年5月6日止，并无不当。对于工资标准，因双方均未举证，一审参照何照祥受伤时南通市在岗职工平均工资（3287元/月）的60%即1972.20元/月作为何照祥的工资标准，亦无不当。一审根据上述停工留薪期间及工资标准计算停工留薪期工资为22691.63元，并无错误。博德维公司仅上诉称该项损失计算错误，但未说明如何计算错误。对该项上诉请求，本院不予支持。关于停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结束前工资问题，根据江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。何照祥的停工留薪期至2013年5月6日止，劳动能力鉴定结束为2015年9月11日。一审因此按照前述工资标准判令博德维公司支付何照祥该期间的工资55674.98元，并无不当。关于伤残津贴问题，该项待遇的认定及计算在《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》均有明确规定。何照祥仲裁时虽未就该项损失提出申请，但伤残津贴属工伤待遇范畴，一审在本案中一并处理，符合法律规定。博德维公司上诉称一审认定伤残津贴没有依据，该上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。关于案涉《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》能否作为本案的定案依据问题，根据《工伤保险条例》，劳动能力鉴定委员会是依法设立的劳动功能障碍程度等级鉴定机构，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，博德维公司对《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》的真实性无异议，上述鉴定结论依法应当作为本案的定案依据。博德维公司上诉称该鉴定结论不具有证据效力，该理由明显不能成立，本院不予采纳。综上所述，博德维公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 王吉美审判长 钱泊霖二〇一七年十二月十二日书记员 周筱雯