湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终395号
上诉人（原审被告）：湖北省鄂旅投置业红莲湖地产有限公司。住所地鄂州市华容区庙岭镇发展大道8号（永昌实业有限公司内）。
法定代表人：傅健，该公司董事长。
委托代理人：李琪、陈玉，湖北瀛楚律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：湖北省地质勘察基础工程公司。住所地武汉市武珞路***号。
法定代表人：李瑞华，该公司董事长。
委托代理人：黄建文，男，1973年12月30日出生，汉族，鄂州市人，系鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工项目负责人，住鄂州市梁子湖区（代理权限为特别授权代理）。
上诉人湖北省鄂旅投置业红莲湖地产有限公司（以下简称鄂旅投红莲湖地产公司）与被上诉人湖北省地质勘察基础工程公司（以下简称湖北省地勘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初字483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人鄂旅投红莲湖地产公司的委托代理人李琪、陈玉、被上诉人湖北省地勘公司的委托代理人黄建文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖北省地勘公司诉至原审法院，请求：1、对原告与被告的《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》进行结算，判令被告支付原告工程款2901656.1元；2、判令被告支付原告逾期支付工程款的利息72141.87元；3、判令被告支付原告工程价款鉴定费100000元；4、判令被告承担本案诉讼费。
原审认定：2015年7月，被告为其《鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程》发出招标邀请书，对工程项目概况、招标范围、招标方式、对投标人资质要求、招投标时间安排以及资质审查进行了详细介绍；工程规模：工程总投资约400万元，具体以实施金额为准，招标范围：鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程项目，工期50日历天，质量标准：符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001合格等级标准。同年8月12日，原告向被告分别发出项目编号为HB-2015048-G068《鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程施工投标文件(技术标)》和项目编号为HBZT-2015048-G068《鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程施工投标文件(商务标)》的要约。其中，《鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程施工投标文件(技术标)》对主要施工方法、资源投入与采购计划及施工机械计划、劳动力计划安排、确保工程质量的技术组织措施、确保安全生产的组织技术措施、确保文明施工技术组织措施、确保工期的技术组织措施、施工进度计划表、施工总体平面布置图等事项发出了要约；《鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程施工投标文件(商务标)》对单项工程投标报价、投标总价、单位工程投标报价、分部分项工程和单价措施项目清单与计价、综合单价分析等事项发出了要约。上述招投标文件未向建设管理部门备案。2015年8月27日，原、被告双方签订了《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩及相关土石方施工合同》。合同约定：原告承接被告鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩及相关土石方工程，工程地点：鄂州市红莲湖东岸；工程承包范围：1、管桩工程承包范围：预应力管桩采用锤击法施工，桩径400MM，桩长以第三层粘土为持力层，并将桩打到或接至桩顶设计标高（17.7米）,预应力管桩数量约1037根,总长度暂定为10616.5M，2、土石方分部承包范围：御合院一期预应力管桩基工程范围内土石方工程；工程总工期为50个日历天，计划开工日期2015年8月28日（以被告及监理开工令签认的日期为准），计划竣工日期2015年10月17日；计价方式：以含税固定综合包干单价据实结算；管桩包干单价为154.18元/米,土石方包干单价：回填土方36.63元/立方米、抛石（含粘土）填塘围堰179.93元/立方米、池塘抽水1193.13元/亩、砖渣或毛渣54.97元/立方米；合同暂定总金额为人民币343.74万元，结算时按上述约定综合包干单价（包含所有费用）进行调整；结算方式：工程竣工验收后10天内，原告须将详细的竣工结算书及所需所有资料呈交被告，由被告报第三方审计，被告在收件后60天内完成结算审核并报送第三方审计完成，经原、被告双方签字确认后第三方审计造价作为工程最终结算支付的依据，其中：管桩的结算金额=Σ【（有效签证确认的由桩底至桩顶设计标高实际完成桩长+1M以内实际的预留桩长）×包干单价（154.18元/米）】，土方结算方式：回填土方、抛石填塘、砖渣或毛渣以每车立方量结合上述单价进行据实结算，池塘抽水面积参照现场前后地形测量图比对后进行据实结算；合同价款的支付：1、桩基工程进度达到50%时（完成管桩500根），按被告审定实际完成工程量的（含土方和管桩分部）70%支付工程款，2、桩基工程完成且经验收合格后十五日内支付至被告审定实际完成工程量（含土方和管桩分部）70%，3、本桩基工程竣工验收符合合同规定、桩基工程向总包移交完成、原告向被告及总包方提供完整的竣工资料，竣工结算资料经第三方审计完成后，支付至审计造价的90%，4、本次桩基涉及的建筑主体竣工备案完成后支付至工程审计造价的95%，剩余5%作为工程质保金，在建筑主体工程竣工满一年后，主体结构未出现因桩基原因产生的质量问题，无息返还质保金；合同附则第3项约定：合同履行中，施工图纸、原告的投标报价书、凭审核确认的施工组织设计书、招标文件以及双方就本合同未尽事宜的商洽或变更、书面协议视为本合同的组成部分。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订之后，经项目监理机构湖北东泰建设管理咨询有限公司审核，同意原告进场施工。在施工过程中，经原、被告及监理机构签证确认，被告增加了开工庆典场地平整施工、临时用水施工等额外工程量。工程竣工后，原、被告及总包单位、设计单位、监理单位、勘察单位对桩基工程进行了验收，验收意见为“符合设计要求，满足规范规定，同意验收。”2016年1月19日，原、被告及监理单位、审计单位对工程量进行了确认，原、被告进行了工程结算，形成了八份《工程结算书》。关于工程结算资料提交问题，被告明确说明“请贵司针对上述内容将相关证明资料完善加盖公章后交由监理单位审核确认，然后递交我司送审。”2016年5月17日，原告向审计单位移交了工程结算资料，并由审计单位工作人员签字签收。2016年6月24日，原、被告因部分农民工工资纠纷以及工程结算与支付问题召开了专题会议，形成了会议纪要，双方同意由被告支付原告工程款共计299.832万元，原告并作了“我代表地勘同意接受甲方（注：即被告）支付三百万元工程款用于解决农民工工资，其他相关的条款和约定不作结算的法律依据”的说明。
工程竣工验收后，被告共向原告支付工程款5739920元。原告认为按照合同被告应支付原告工程款8641576.1元，被告仅支付原告工程款5739920元，尚欠工程款2901656.1元逾期未支付。经原告向本院提出对工程造价进行司法鉴定的申请，本院依法委托鄂州市中级人民法院进行司法鉴定。经鄂州市中级人民法院委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字【2017】196号《湖北省地质勘察基础工程公司所施工工程（鄂旅投·御合院项目一期桩基及相关土方）工程造价鉴定报告书》，结论为：1、依据投标文件要求得出：工程总造价金额7033778.54元；2、依据合同要求得出：工程总造价金额8753356.67元。
原审认为：一、关于该工程回填土方工程量是以投标文件为依据还是以《工程施工合同》为依据问题。被告为《鄂旅投﹒御合院项目一期管桩及相关土方工程》发出招标邀请书，原告依据被告发出的招标邀请书，向被告发出了两份投标书（即“技术标”和“商务标”），按照合同法及相关司法解释的规定，该邀请书的性质为要约邀请，而原告的投标书其性质是一种要约，此时，双方并未成立合同关系。2015年8月27日，原、被告双方签订了《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》，双方的合同关系正式成立，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定只有未尽事宜才以投标文件为依据，而在回填土方工程量方面，合同己经有约定：即：“回填土方、抛石填塘、砖渣或毛渣以每车立方量结合上述单价进行据实结算”，故该工程回填土方工程量应当以合同为依据进行结算，而不能以投标文件为依据。被告认为以投标文件为依据结算的辩称意见，证据不足，理由不充分，应不予采纳。
二、工程造价是以投标文件为依据还是以《工程施工合同》为依据问题。投标文件只是一种要约行为，正真对双方有约束行为的是双方签订的《工程施工合同》，合同中对工程总价款明确为暂定价款，结算时按上述约定综合包干单价（包含所有费用）进行调整。在合同的实施过程中，被告又增加了工程量，双方对工程进行了验收，并且也进行了结算，双方及监理单位、审计单位对工程量等进行了确认。因此，工程造价应当以合同和在工程施工过程中双方协商达成一致的意见为依据，而不能以投标文件为依据。
三、关于工程造价是以审计咨询单位出具的审核意见为依据还是以双方认可的审计结果为依据问题。合同明确约定“结算方式：工程竣工验收后10天内，原告须将详细的竣工结算书及所需所有资料呈交被告，由被告报第三方审计，被告在收件后60天内完成结算审核并报送第三方审计完成，经原、被告双方签字确认后第三方审计造价作为工程最终结算支付的依据”。原告己按照被告的要求将结算资料移交第三方监理单位，而被告单方委托审计咨询单位湖北华审工程造价咨询有限公司作出了鄂华审咨函003《关于鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩及相关土石方工程项目结算审核咨询意见函》，该函初步审定金额为6793919.64元，并说明“此审定金额仅供参考”。被告将该审核意见作为结算依据违反了《工程施工合同》关于结算方式的约定。因此，该工程的造价应当以双方确认的第三方审计造价作为工程最终结算支付的依据。由于双方未对工程造价进行审计，且合同约定为暂定价而不是固定价结算工程价款，因而依原告申请，本院依法委托鄂州市中级人民法院对工程造价进行司法鉴定是合法的、必要的。鄂州市中级人民法院经双方当事人共同推选，由鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出了鄂州阳光咨询审字【2017】196号《湖北省地质勘察基础工程公司所施工工程（鄂旅投·御合院项目一期桩基及相关土方）工程造价鉴定报告书》，结论为：1、依据投标文件要求得出：工程总造价金额7033778.54元；2、依据合同要求得出：工程总造价金额8753356.67元。故该工程造价应当是依据合同要求得出的造价金额，即8753356.67元，该造价金额才是双方结算支付的依据。按照合同约定的结算方式和经鉴定后的造价金额，被告在原告依约定向第三方监理单位移交资料后未在约定的时间内进行审计，应视为满足最后一次付款时间，因此被告应付工程进度款并未达到合同约定的95%。另外，被告认为原告有延误工期的行为，证据不足，理由不充分。据此，对于被告认为应当以审核意见为结算依据、司法鉴定没有必要、原告有延误工期的违约行为以及原告请求付款条件不具备的辩称意见，理由不充分，应不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告承包人在合理期限内支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该工程竣工验收后，双方于2016年1月19日进行了结算，到现在为止，按照合同约定的工程质保金一年的期限己过，且被告对主体结构未提出质量异议，被告应当依约定向原告返还质保金。故对原告要求被告支付欠付的工程及利息并支付鉴定费的诉讼请求，应予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖北省鄂旅投置业红莲湖地产有限公司向原告湖北省地质勘察基础工程公司支付工程欠款人民币2901656.1元及逾期付款利息72141.87元（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月9日算至2017年3月9日）；二、被告湖北省鄂旅投置业红莲湖地产有限公司向原告湖北省地质勘察基础工程公司支付鉴定费人民币100000元。上述应付款项于本判决生效之日起三日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31390元，由被告湖北省鄂旅投置业红莲湖地产有限公司负担。
上诉人鄂旅投红莲湖地产公司上诉称：（一）原审判决认定事实不清、证据不足。1、原审对合同招标文件、合同文件的认定与事实不符。没有查清合同签订的过程，是否需要招标，以及招标文件与合同之间的关系。《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》第十三条明确约定合同的附件包括“《招标函》、《招标函附录》、《中标通知书》、《廉政协议》”，而《招标函》中被上诉人明确自己已经了解投标文件的内容，并愿意以3437400元的投标总报价完成合同，原审认为招标文件不属于合同组成部分的观点显然不成立。2、原审没有查明合同履行的具体时间。结合原审认定的证据就能得出工期被延误的结论，被上诉人所获得的工程款远远不够支付工程延期所产生的违约金。（二）原审判决适用法律错误。原审判决认为招标文件只是要约邀请的观点没有事实依据，《中华人民共和国招标投标法》规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，根据合同内容计算而得出的合同总造价远远高于中标通知书的内容，应当认定合同的约定无效。如原审认为招标行为与合同均有效，就应该按照“黑白合同”的规则，以招标文件中的内容予以判决；如认为招标行为无效而合同有效或者认为招标行为与合同均无效，就应将“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。原审不应脱离招投标行为单独处理合同，至少应该将招标价格与合同价格产生的1750000元差价作为合同无效的损失，由合同双方予以分担。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
上诉人鄂旅投红莲湖地产公司在二审举证期限内未提交新的证据。
被上诉人湖北省地勘公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：本案的结算依据应该是以《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》约定的标准作为结算依据，对于工程中标后双方认可的变更，依法应确认其效力；上诉人鄂旅投红莲湖地产公司在原审并未对合同的效力问题提出抗辩意见，同时，对于违约金并未提出反诉。综上，请求二审驳回上诉。
被上诉人湖北省地勘公司在二审举证期限内未提交新的证据。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出了鄂州阳光咨询审字【2017】196号《湖北省地质勘察基础工程公司所施工工程（鄂旅投·御合院项目一期桩基及相关土方）工程造价鉴定报告书》，结论为：1、依据投标文件要求得出：工程总造价金额7033778.54元，其组成为（1）抛石围堰片石4335立方米，179.93元/立方米，总价779996.55元；抛石围毛渣石220立方米，54.97元/立方米，总价12093.4元；抛石围堰立方1485.93立方米，36.63元/立方米，总价54429.62元；（2）池塘回填土50298.62立方米，36.63元/立方米，总价1842438.45元；（3）池塘抽水24.72亩，1193.13元/亩，总价29494.17元；（4）砖渣路6133.5立方米，54.97元/立方米，总价337158.5元；（5）桩基14500米，154.18元/米，总价2235610元；（6）景观区回填土43527.05立方米，36.63元/立方米，总价1594395.84元；（7）庆典平整土方1项，89475.7元，总价89475.7元；（8）接水工程1项，60946.45元，总价60946.45元；（9）承台加大1项，-2260.14元，总价-2260.14元。
2、依据合同要求得出：工程总造价金额8753356.67元，其组成为（1）抛石围堰片石4335立方米，179.93元/立方米，总价779996.55元；抛石围毛渣石220立方米，54.97元/立方米，总价12093.4元；抛石围堰立方2217.81立方米，36.63元/立方米，总价81238.38元；（2）池塘回填土75072.57立方米，36.63元/立方米，总价2749908.24元；（3）池塘抽水24.72亩，1193.13元/亩，总价29494.17元；（4）砖渣路6133.5立方米，54.97元/立方米，总价337158.5元；（5）桩基14500米，154.18元/米，总价2235610元；（6）景观区回填土64965.75立方米，36.63元/立方米，总价2379695.42元；（7）庆典平整土方1项，89475.7元，总价89475.7元；（8）接水工程1项，60946.45元，总价60946.45元；（9）承台加大1项，-2260.14元，总价-2260.14元。
上述两项除抛石围堰立方、池塘回填土、景观区回填土三项总价不同外，其他项目的总价是一致的。依据投标文件要求得出抛石围堰立方、池塘回填土、景观区回填土三项的方量为95311.6立方米；依据合同要求得出抛石围堰立方、池塘回填土、景观区回填土三项的方量为142256.13立方米。招标文件中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中“土方工程”第二项中“回填方”要求“密实度要求达到设计及规范要求”，根据土石方定额规则的相关规定，“当虚方体积为1立方米时，夯实后的体积为0.67立方米”，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司依据投标文件要求得出抛石围堰立方、池塘回填土、景观区回填土三项的方量为95311.6立方米，正是按照依据合同要求得出抛石围堰立方、池塘回填土、景观区回填土三项的方量为142256.13立方米后，再乘以0.67的系数得出。
本院认为：针对上诉人鄂旅投红莲湖地产公司的上诉，（一）关于合同招标文件是否属于合同组成部分。上诉人鄂旅投红莲湖地产公司与被上诉人湖北省地勘公司于2015年8月27日签订的《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》第十三条明确注明合同的附件包括“附件1《投标函》、附件2《投标函附录》、附件3《中标通知书》、附件4《廉政协议》”，上述《投标函》与招标代理机构湖北中天招标有限公司招标编号为HBZT-2015048-G068《鄂旅投﹒御合院项目一期桩基及相关土方工程》等招标文件内容一致，故上诉人鄂旅投红莲湖地产公司上诉认为合同招标文件属于合同组成部分的上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于工期是否存在延误。因上诉人鄂旅投红莲湖地产公司在原审并未就工期是否延误的问题提供相应的证据证实，亦未提起反诉请求被上诉人湖北省地勘公司承担因工程延期所产生的违约金，故对上诉人鄂旅投红莲湖地产公司主张的工期延误问题，本院不予审查。（三）关于原审判决适用法律是否存在错误。湖北中天招标有限公司受上诉人鄂旅投红莲湖地产公司委托，作出招标编号为HBZT-2015048-G068《鄂旅投﹒御合院项目一期桩基及相关土方工程》招标文件，该招标文件对于分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中“土方工程”第二项中“回填方”规定要求“密实度要求达到设计及规范要求”。2015年8月13日湖北中天招标有限公司向上诉人鄂旅投红莲湖地产公司发出《鄂旅投﹒御合院项目一期桩基及相关土方工程中标人确认申请函》，确认第一中标候选人为湖北省地质勘察基础工程公司，中标价为3437400元。在中标后，上诉人鄂旅投红莲湖地产公司与被上诉人湖北省地勘公司于2015年8月27日签订了《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》，该合同将招标文件中“回填方”规定要求“密实度要求达到设计及规范要求”变更为“土方结算方式：回填土方、抛石填塘、砖渣或毛渣以每车立方量结合上述单价据实结算；池塘抽水面积参照现场前后地形测量图比对后进行据实结算”，上诉人鄂旅投红莲湖地产公司与被上诉人湖北省地勘公司均在上述合同上加盖了公章，应视为双方对“回填土”的结算方式予以了变更,该行为是双方真实意思表示，原审按照双方变更后的结算依据所得出的鉴定结论予以判决并无不当；同时，除上诉人、被上诉人于2015年8月27日签订的《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》外，被上诉人湖北省地勘公司中标后，其与上诉人鄂旅投红莲湖地产公司之间并未签订其他合同，并不存在上诉人鄂旅投红莲湖地产公司上诉提出的“黑白合同”一说；且按照中标通知书确认中标价为3437400元，《鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩基础及相关土石方工程施工合同》亦确认总金额为3437400元，但该合同同时还注明是“暂定总价”，而从上诉人鄂旅投红莲湖地产公司单方委托湖北华审工程造价咨询有限公司所作《关于鄂旅投﹒御合院项目一期预应力管桩及相关土石方工程项目结算审核咨询意见函》看，初步审定金额为6793919.64元，该金额亦大大超出了中标通知书确定的金额，说明上诉人鄂旅投红莲湖地产公司前期勘察工作不细致，在施工过程中增加了工程量。故上诉人鄂旅投红莲湖地产公司上诉认为原审判决适用法律错误、应按“黑白合同”的规则予以判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31390元，由上诉人鄂旅投红莲湖地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张 开
二○二○一七年九月二十九日
书记员 彭 朗