甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终575号
上诉人（原审原告）:马某，住静宁县。
委托诉讼代理人:梁某，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某1，住静宁县。
被上诉人（原审被告）:静宁县麻峡石料厂。
经营者：张某1（曾用名张军），男，汉族，1964年4月8日出生，住静宁县城关镇东关村*组**号。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：张某2，甘肃阿阳律师事务所律师。
被上诉人刘某，住静宁县。
上诉人马某因与被告张某1、静宁县麻峡石料厂、刘某民间借贷纠纷一案，不服静宁县人民法院（2017）甘0826民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人梁某、被上诉人张某1、静宁县麻峡石料厂经营者张某1及其委托诉讼代理人张某2、被上诉人刘某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
马某上诉请求：1.撤销静宁县人民法院（2017）甘0826民初505号民事判决，依法改判张某1、静宁县麻峡石料厂向马某人偿还借款本息470000元；2.请求判令刘某对上述借款本息承担连带清偿责任；3.请求将本案与上诉人同时上诉的静宁县人民法院（2017）甘0826民初504号、（2017）甘0826民初734号民事判决合并审理，已便正确认定案件事实；4.请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.马某与张某1之间存在多笔借款，张某1企图以未起诉债务的还款凭证抵消本案债务，明显不能成立。2010年至2013年期间，上诉人与张某1多次发生借款往来，截止目前，张某1尚未完全偿还的债务本金就高达173万元。本案张某1提供的还款凭证是清偿2013年2月13日借款100万元的的利息，因该借款张某1能按时清息未起诉。2.借据是上诉人与张某1之间存在民间借贷关系的有力证据，张某1提供的证据不足以证明已经偿还上诉人所诉债务，一审法院认定事实错误。上诉人仍然持有张某1出具的借据，说明该债务尚未清偿。张某1提供的转款凭证未能证明确系偿还本案债务，应承担举证不能的后果，但一审法院将举证责任转嫁给上诉人，致使事实认定错误。3.上诉人与张某1确有利息约定，一审法院未予认定错误。上诉人长期从事民间借贷业务，目的在于赚取利息，借条上载明”利息3分”虽然是上诉人书写，但是确实为双方约定，书写时张某1在场，同时（2017）甘0826民初505号案件的被上诉人刘某与本案被上诉人张某1之间的通话录音证明，马某与张某1之间的借款全部有利息，月息均为3分。4.张某1向上诉人出具借据，但借款用于其经营的静宁县麻峡石料厂的生产经营，静宁县麻峡石料厂依法应当承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条二款规定：”企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。故张某1与静宁县麻峡石料厂应共同承担还款责任。5.本案债务尚未清偿，刘某作为此笔债务的担保人，应当承担连带清偿责任。
马某向一审法院起诉请求：1.判令张某1和静宁县麻峡石料厂共同偿还借款本金200000元及利息270000元，共计470000元；2.判令刘某对上述债务承担连带赔偿责任；3.由三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月26日，张某1向原告借款100000元，约定借款期限为3个月，2012年2月4日又向原告借款100000元。两笔借款均有刘某提供保证责任。张某1先后于2014年8月8日、8月14日，2015年4月1日、5月9日、9月24日，向马某或通过孙梅、陈芳及马某妻子李霞的账户向马某汇款共计200000元。一审法院认为，马某与张某1之间系民间借贷法律关系。因被告张某1已经清偿案涉债务，故对马某的诉讼请求依法不予支持。静宁县麻峡石料厂不是借款合同的相对人，不是本案适格被告，不应承担清偿责任。因本案主债务已经清偿，故刘某作为保证人，不再承担保证责任。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回马某的诉讼请求。案件受理费8350元，减半收取4175元，由原告马某负担。
本院在二审期间，马某向本院申请证人出庭，并提交了新证据，本院依法开庭准予证人出庭作证，对新证据进行质证。对双方争议的事实认定如下：双方争议的事实有两点，一是借条中载明的”利息3分”是否为双方约定内容，二是还款的银行转账凭证是否为已结清本息借款的还款凭证或支付未起诉借款的利息。该争议与（2017）甘08民终568号、（2017）甘08民终570号案件争议的事实一致，上诉人即贷款人均为马某，被上诉人即借款人均为张某1，不同之处是（2017）甘08民终570号案件无担保人，（2017）甘08民终568号案件的被上诉人孙亦学是该案诉争债务的担保人。为查明双方争议的案件事实，三案的证据材料应跨案整体分析，综合认定。证人裴某向法庭证实：其与张某1于2010年合伙开办静宁县麻峡石料厂时张某1资金不多，经常向马某借钱，地点在裴某的渔具店或在马某家里，借款的笔数很多，借了还，还了又借。马某发放贷款都是现金，先扣一月利息，张某1还本或付息都是银行转账。当时民间借贷利息是5分，他们之间借款协商月息是3分。马某向法庭出示了刘某与张某1的通话录音（光盘）和该录音的文字版，质证时张某1认可该录音是与刘某的通话，内容真实。该通话录音反映了张某1向马某借款均有利息，月利息为3分，借款用于开办石料厂，张某1向马某还款均为银行转账。刘某在一审承认给张某1担保的借款有利息，二审中证明其签字时借条已写明”月息3分”，马某书写时张某1在场，是双方约定的，同时证明马某的贷款都有利息。孙亦学在一审中答辩其担保的借款有利息，二审中明确月息为3分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”刘某和孙亦学是对张某1的借款负有连带担保责任的担保人，答辩承认借款存在月息3分的利息约定，是对己方不利的事实，应予认定。裴某的证言和通话录音内容与刘某、孙亦学的答辩，马某的陈述能够相互印证，对裴某的证言和通话录音中与本案争议相关的事实应予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”张某1主张没有约定利息，借条中”月息3分”是马某事后自己加注的，因没有提供相关证据证明，也没有证据否定上述对己不利的事实，依法不予支持。故张某1向马某借款出具的借条，利息约定3分虽为马某书写，但确属双方约定，应予认定。同样，因为马某没有提供证据证明张某1银行转账凭证是已结清本息借款的还款凭证或未起诉借款的利息，依法不予认定。
本院认为，张某1与马某之间的借款行为合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”马某向张某1借款9笔共计73万元，均按月息3分预扣了一个月的利息，故实际向张某1借款70.81万元，本案涉及其中的2笔金额分别为10万元的借款，故实际借款金额为19.4万元。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条一款规定：”借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案双方约定的月息3分，不符合该条规定，故利息按月息2分予以支持。张某1向马某还款10笔共73万元，其中本案涉及还款5笔共计20万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：”债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数比相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债权；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额较少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”故应按张某1还款时间先后为节点，优先对6笔无担保的到期借款，按到期时间先后清偿本息，剩余还款资金按5：5比例清偿同时到期负担较重的2笔有担保的借款本息，最后清偿最后到期有担保的借款本息（详见附表：马某与张某1民间借贷清偿核算表），截止2015年5月25日，张某1已全部清偿马某无担保的6笔借款本息，剩余资金57018.6元和2015年9月24日的2万元还款均按5：5的比例清偿刘某和孙亦学各自担保的、同时到期的2011年3月26的2笔借款本息。截止2017年10月20日，本案争议的刘某担保的2笔借款，尚欠本金194000元，利息135810.78元。因马某为静宁县麻峡石料厂的负责人，该借款用于该石料厂生产经营，静宁县麻峡石料厂应依法承担共同清偿责任。刘某作为该2笔借款的担保人，应依法承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十条、第八十九条、九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省静宁县人民法院（2017）甘0826民初505号民事判决；
二、被上诉人张某1、静宁县麻峡石料厂于本判决生效之日起15日内偿还上诉人马某借款本金194000元，利息245810.78元（其中2011年3月26日借款97000元，尚欠本金97000元，利息114620.46元，按月利率2%，利息计算至2017年10月20日；2012年3月4日借款97000元，尚欠本金97000元，利息131190.32元，按月利率2%，利息计算至2017年10月20日），之后的利息按月利率2%，计算至借款本金清偿完毕时止。
三、被上诉人刘某对上述债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由被告张某1、静宁县麻峡石料厂负担。二审案件受理费8350元，由被上诉人张某1、静宁县麻峡石料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长孙玉强
审判员尚楷耘
审判员摆建军
二〇一七年十月二十日
法官助理汤皓添
书记员童静