甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3646号
上诉人（原审被告）七里河区喔喔餐厅，住所地兰州市七里河区。
经营者：周某。
上诉人（原审被告）周某。
被上诉人（原审原告）刁某某。
原审被告陈某。
上诉人七里河区喔喔餐厅（以下简称喔喔餐厅）、周某因与被上诉人刁某某、原审被告陈某买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
喔喔餐厅上诉请求：1.撤销（2017）甘0103民初1426号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人喔喔餐厅是依法登记的个体工商户，具有核准的名称及印章，被上诉人仅凭一些没有具体名称、没有盖章、甚至都无法考证是否是上诉人的员工或授权的个人签字的”白条”，就凭空捏造与上诉人存在买卖关系，没有事实及法律依据，原审法院认定事实错误。二、陈某与刁某某有严重串通损害上诉人及第三人周某利益的故意，原审法院既没有查明事实，也没有作出评判。陈某与周某虽系喔喔餐厅的合伙人，但依据《七里河区喔喔餐厅经营协议书》可以证实，自2014年7月1日以后，喔喔餐厅的实际经营管理权均由陈某负责。因此，喔喔餐厅及周某均对被上诉人的供货行为不知情，周某甚至不认识、没见过刁某某。同时，原审法院也查明，2015年1月30日，陈某在兰州市工商行政管理局七里河分局核准登记成立了”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”，第三人陈某是该公司的法定代表人。但实际”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”正式营业时间要早于工商登记时间。本案中，被上诉人诉请供应的蔬菜欠款是自2014年11月至2015年9月期间的，该期间正是第三人陈某成立的”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”开始经营的时间。因此，被上诉人供应的蔬菜究竟是给上诉人供应的还是给第三人陈某经营的”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”供应的，无法证明。望贵院查明本案事实。原审法院虽然对第三人陈某成立”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”的事实进行了查明，但没有对该事实进行评判，存在严重错误。
周某上诉请求：1.撤销（2017）甘0103民初1426号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人经营的七里河区喔喔餐厅是依法登记的个体工商户，具有核准的名称及印章，被上诉人仅凭一些没有具体名称、没有盖章、甚至都无法考证是否是上诉人的员工或授权的个人签字的”白条”，就凭空捏造与本案第三人七里河区喔喔餐厅存在蔬菜买卖关系，甚至裁判上诉人对债务负有连带清偿责任，没有事实及法律依据，原审法院认定事实错误。二、陈某与刁某某有严重串通损害周某及七里河区喔喔餐厅利益的故意，原审法院既没有查明事实，也没有作出评判。本案中陈某与周某虽系七里河区喔喔餐厅的合伙人，但依据《七里河区喔喔餐厅经营协议书》可以证实，自2014年7月1日以后，七里河区喔喔餐厅的实际经营管理权均由陈某负责。因此，上诉人及七里河区喔喔餐厅均对被上诉人的供货行为不知情。同时，原审法院也查明，2015年1月30日，陈某在兰州市工商行政管理局七里河分局核准登记成立了”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”，陈某是该公司的法定代表人。但实际”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”正式营业时间要早于工商登记时间。本案中，被上诉人诉请供应的蔬菜欠款是自2014年11月至2015年9月期间的，该期间正是第三人陈某成立的”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”开始经营的时间。因此，被上诉人供应的蔬菜究竟是给第三人七里河区喔喔餐厅供应的还是给第三人陈某经营的”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”供应，无法证明。如果被上诉人供应的蔬菜实际用于了”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”，而货款却要七里河区喔喔餐厅承担，上诉人负连带清偿责任，则严重损害了上诉人及七里河区喔喔餐厅的合法权益，望贵院查明本案事实。依据《七里河区喔喔餐厅经营协议书》可以证实，2014年7月1日以后，如陈某在负责七里河区喔喔餐厅经营中有重大过错造成餐厅损失时，所造成的经济损失由陈某个人负责，周某不予承担。陈某与周某是合伙关系，共享利益、共担风险；但陈某在具体经营七里河区喔喔餐厅时，不仅未能尽职管理经营餐厅，更恶劣的是同时成立了”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”，同时管理经营的一家与七里河区喔喔餐厅具有相同性质及经营范围的”兰州喔喔百姓厨房餐厅”。根据法律规定，”合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”，”合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。因此，无论是周某与陈某的约定，还是依据法律的相关规定，陈某在本案中负有严重过错，应承担全部责任。原审法院虽然对第三人陈某成立”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”的事实进行了查明，但没有对该事实进行评判，存在严重错误。
刁某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈某述称，一审判决认定事实清楚，服从判决。
刁某某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告货款130309元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2013年5月3日，被告喔喔餐厅经兰州市工商行政管理局七里河分局核准登记成立，其营业执照上登记的经营者为被告周某，组成形式为个人经营。该餐厅成立后，被告周某与被告陈某对餐厅共同出资，合伙经营。2014年7月21日，被告周某、陈某签订《七里河区喔喔餐厅经营协议书》，内容：本协议书签署人为七里河区喔喔餐厅合伙人周某、陈某。1、对清陈某个人所欠七里河区喔喔餐厅款项。2、七里河区喔喔餐厅库管及会计岗位必须由孔瑾梅担任，不得以任何借口及理由辞退。3、增加周某及陈某的工资额，自2014年6月份起按照5000元（每月）发放，必须按时发放周某工资。4、财务账目必须真实，每月周某不定期复核。5、结清周某2014年5月及2014年6月负责餐厅时所经手七里河区喔喔餐厅正常经营的供货商欠款。6、自2014年5月以前陈某负责七里河区喔喔餐厅经营时及2014年7月1日后因七里河区喔喔餐厅正常经营所产生的供货商欠款从七里河区喔喔餐厅销售营业款中由陈某支付，付款时由周某陈某共同签字后认可。经双方签字后方可付款。7、...。8、每月七里河区喔喔餐厅财务核算完成后，如有盈利先支付七里河区喔喔餐厅欠款，在欠款支付完后由周某、陈某均分利润。...9、2014年7月1日以后，如陈某在负责七里河区喔喔餐厅经营中有重大过错（不可抗力除外如禽流感、整体拆迁等）造成餐厅损失时，所造成的经济损失由陈某个人负责，周某不予承担。10、若七里河区喔喔餐厅经周某、陈某双方同意转让后，本协议终止。
原告刁某某自2014年3月份起给被告喔喔餐厅供蔬菜。至2015年9月份，原告累计向被告喔喔餐厅供货259252元；被告喔喔餐厅通过转账、现金的方式向原告付款128943元，尚欠130309元未支付。
另查明，2015年1月30日，兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司经兰州市工商行政管理局七里河分局核准登记成立，被告陈某为该公司的法定代表人。
再查明，2014年10月31日至2015年12月1日，王彦军在被告喔喔餐厅从事厨师长工作。
一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。原告与被告之间虽未签订书面合同，但已形成事实上的买卖合同关系，该合同关系合法有效，双方均应依照交易习惯履行各自义务。本案中，原告刁某某要求被告喔喔餐厅支付货款130309元，被告周某对此不予认可，但被告陈某对此予以认可。本院认为，被告周某与陈某均认可涉案餐厅自核准登记成立之日起由二人共同出资，合伙经营。被告周某虽辩称，其与被告陈某于2014年7月21日签订《七里河区喔喔餐厅经营协议书》，将涉案餐厅转让给被告陈某，但从被告周某向法庭提交《七里河区喔喔餐厅经营协议书》的内容来看，该《经营协议书》不能证明被告周某已退伙，二人的合伙关系已终止。同时，根据该《经营协议书》第六条的约定，涉案餐厅由陈某具体负责经营，现被告陈某对欠付原告货款的事实予以认可，故被告喔喔餐厅对欠款应当予以偿还，被告周某作为合伙人对合伙的债务负有连带责任。由此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对周某的辩称意见，本院不予采信。
综上所述，原告诉请合理正当，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告七里河区喔喔餐厅于本判决生效之日起十日内支付原告刁某某货款130309元；二、被告周某、陈某对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2906元，由被告周某、陈某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案上诉人喔喔餐厅系上诉人周某与原审被告陈某个人合伙成立的个体工商户，依法经核准登记，经营者姓名为周某。周某与陈某均认可合伙的事实。合伙的特征是合伙人分享利益，并对合伙债务负连带责任。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案被上诉人刁某某向喔喔餐厅供应了蔬菜，有供货凭证，合伙人陈某也认可该笔债务系经营期间所负债务。登记的个体工商户喔喔餐厅承担责任的同时，其投资主体即合伙人应当对合伙经营期间的债务承担清偿责任。上诉人周某上诉称其已退出合伙，债务系陈某单独经营所致，但其提交的证据不足以证实已经退出合伙的事实，原审被告陈某提交的证据能够证明在刁某某供货期间，周某在喔喔餐厅领取工资，参与员工工资发放管理，并未退出合伙。因此，喔喔餐厅及周某上诉不承担责任的理由不成立，本院不予支持。
关于喔喔餐厅与周某上诉称陈某经营”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”，怀疑刁某某将供给”兰州喔喔百姓厨房餐饮有限公司”的货款周某记入”七里河区喔喔餐厅”的意见，其并未向法庭提交相关证据予以证实。当事人对自己的提出的请求和反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据和证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。故该上诉请求本院亦不能支持。
至于喔喔餐厅和周某上诉称陈某另经营与”七里河区喔喔餐厅”具有相同性质及经营范围的”兰州喔喔百姓厨房餐厅”。根据法律规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，合伙人从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。该请求与本案不是同一个法律关系，上诉人可另行寻找解决途径。
综上所述，喔喔餐厅、周某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5812元，上诉人七里河区喔喔餐厅、周某各承担2906元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 王锡东
代理审判员 王 博
二〇一八年一月二十四日
书 记 员 丁姝文
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