四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终189号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万鹏，男，1990年7月2日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，户籍地乐山市市中区，住成都市新都区。因本案于2017年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人曹希，四川竹海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯井生，男，1987年1月18日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省柳河县，住成都市新都区。因本案于2017年5月10日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人陈执刚，四川大经律师事务所律师。
原审被告人蓝梅，女，1986年9月29日出生于四川省宜宾县，汉族，大专文化，曾任宜宾康美大药房连锁有限公司采购部组长，户籍地宜宾县，住宜宾市翠屏区。因本案于2017年3月2日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人万鹏犯非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪、诬告陷害罪，原审被告人侯井生犯销售假药罪，原审被告人蓝梅犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一八年三月二十三日作出（2017）川1502刑初714号刑事判决。原审被告人万鹏、侯井生均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查上诉人的理由，提讯上诉人，听取辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、非法经营、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿的事实
2014年起，被告人万鹏在未取得药品经营许可证的情况下，非法从事药品销售业务。为销售药品给宜宾康美大药房连锁有限公司（以下简称康美公司），万鹏找到此前认识的康美公司负责采购药品的被告人蓝梅联系业务，并许诺按销售药品金额比例给予蓝梅“回扣”。蓝梅应允后，向万鹏要求须提交正规医药公司的资质材料方能销货给康美公司。万鹏向康美公司提供了虚假的四川国某医药有限公司（下称国某公司）药品经营许可证、法人委托书等资料后，即以国某公司名义向康美公司销售药品。至案发，万鹏非法销售给康美公司各类药品数额达130万元以上。2014年4月至2016年9月间，万鹏通过银行账户向某梅使用的银行账户多次支付“回扣”款，共计136004元。
公安机关于同年2月27日将万鹏抓获，万鹏对其非法经营的作案事实供认不讳。归案后截至2017年3月6日，万鹏向公安机关供述其向蓝梅支付回扣款三万余元。同月9日，公安机关经侦查并调取了万鹏银行账户资料后，万鹏、蓝梅方如实供述了万鹏向蓝梅支付“回扣”款的主要作案事实。破案后，蓝梅向办案宜宾市公安局退缴150000元。
上述事实，有经庭审质证确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1.康美公司营业执照、药品经营许可证，国某公司营业执照、印章印模备案表、药品经营许可证等资料，证实康美公司和国某公司均具有药品经营许可等情况。
2.销售委托书、法人委托书、国某公司情况说明，证实国某公司是正规药品经营企业，万鹏并非该公司员工，存根0016909的销售委托书、法人委托书并非该公司开具。
3.康美公司统计情况说明、工商银行转账电子银行回单，证实万鹏向康美公司支付药款达130万元以上。
4.宜宾市公安局协助查询财产通知书、万鹏工行账户详细清单、罗成桂自书证言、罗成桂账户交易清单，证实公安机关于2017年3月9日调取了万鹏工行账户流水资料，反映2014年4月至2016年9月，万鹏尾号为2968的账户向罗成桂尾号5621账户转款多次，共计金额136004元。
5.扣押清单、行政事业单位往来结算票据，证实案发后，宜宾市公安局扣押蓝梅150000元。
（二）证人证言
1.林某（康美公司负责人）证言，证实蓝梅系康美公司的采购负责人。康美公司每次付款都是转给万鹏个人账户，从万鹏处购药已达160多万元。
2.李某2（国某公司业务员）证言，证实万鹏曾在医药公司工作，但不是国某公司员工，他没有向万鹏提供过公司资料。
3.侯某证言，证实万鹏没有注册公司、门面、仓库，从批发商那里把药卖给下家公司。
（三）被告人的供述
1.万鹏对并无药品经营许可证而非法销售药品给康美公司130余万元的事实供认不讳。他的药品来源于网上的“药串串”。对于他给予蓝梅“回扣”款万鹏于2017年3月1日供称，他为了销售药品给康美公司，找到康美公司蓝梅，并承诺给予3%的回扣。2016年他分七八次一共给了蓝梅销售金额3%的回扣，总计3万多元。万鹏于2017年3月6日供称，他给了蓝梅3%的回扣，是向蓝梅的账户转款的。万鹏于2017年3月21日供称，自己拿给蓝梅的回扣有十三四万元。对此，万鹏还供称，药销售给康美公司后，一般药品他按照3%的比例付给蓝梅回扣；对于新特药，因为厂家给的利润空间大，为了扩大销量，他按照7%--10%的比例给蓝梅回扣，总计有十三四万元；他转给罗成桂卡里的全是蓝梅的回扣，他与蓝梅没有其他任何经济来往。
2.蓝梅自2017年3月20日后对其作为康美公司采购部组长，利用职务便利从2014年4月至2016年9月间，通过罗成桂账户收取向康美公司销售药品的万鹏回扣13万余元的事实供认不讳；其称万鹏给她一般药品的回扣比例是3%；新特药和普药，回扣比例远高于3%。她知道万鹏是“药串串”，万鹏销售给康美公司的药有波立维、拜糖平等。2016年2月到2017年2月，万鹏销售给康美公司药品共160万元左右。
二、销售假药的事实
2016年10月底，被告人侯井生（万鹏的朋友）与一名非法经营药品人员联系低价购买赛诺菲（杭州）制药有限公司（以下简称赛诺菲公司）生产的“硫酸氢氯吡格雷片”（商品名波立维，国药准字J20130083，规格75mg*7粒/盒）。随后，在明知该非法经营药品人员无法提供药品销售发票及相关经营资质材料的情况下，侯井生从其处以70元/盒的低价（赛诺菲公司出厂价为98.77元、零售价为137元）购买得批号为5A533的波立维100盒。侯井生收货后与万鹏在成都市东风渠（新都区与金牛区交界处）附近碰面，随后侯井生以92元/盒价格将该100盒波立维销售给万鹏。2016年11月中旬，万鹏又将该100盒波立维以国某公司名义销售给康美公司，销售价格为105元/盒。康美公司于2016年11月18日将该药入库后配送到其下属的航天路药店、南广路药店、宜都药店、西街药店等门店进行销售。
2016年11月22日，李某1在康美公司航天路药店购买了3盒批号为5A533的波立维。后因李某1发现该药包装异常，遂将其中1盒寄到赛诺菲公司进行鉴定。赛诺菲公司认定李某1投诉样品与该公司同批号分装留样产品在包装上有明显差异，为假冒药品。2016年12月20日，赛诺菲公司向宜宾市食品药品监督管理局请求查处假冒波立维一案。随后，宜宾市食品药品监督管理局在康美公司检查并扣押得批号为5A533的波立维10盒。宜宾市食品药品监督管理局于2017年2月23日将本案及所扣押10盒批号为5A533的波立维移送公安机关。
公安机关于2017年2月24日对康美公司销售假药立案侦查。经公安机关抽取自康美公司批号为5A533波立维送浙江省食品药品检验研究院鉴定，其含硫酸氢氯吡格雷按氯吡格雷计算为0%（不合规定）。
上述事实，有经庭审质证确认的下列证据予以证实：
（一）案件来源材料
报案申请、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、归案说明等，证实本案由宜宾市食药监局以康美大药房涉嫌销售假药“硫酸氢氯吡格雷”，于2017年2月23日向公安机关移送。公安机关于次日立案侦查。
（二）书证
1.德邦物流货运单（单号372157335），证实该货运单是侯井生购买100盒波立维、拜糖平取货的单据，该单载明收货人侯井生，代收货款9700元，收货地址成都青羊区大丰镇，预计到达时间2016年11月4日。
2.扣押物品文件清单及金立手机、情况说明、手机微信聊天截屏图片、侯井生供述，证实案发后，公安机关扣押侯井生金立手机1部，并从该手机打印出侯井生与“冯超药品管家”聊天图片，2016年8月30日微信聊天中“冯超药品管家”向侯井生发的价格表中波立维价格为“60”；侯井生表示“价格太便宜，他都有点不敢要”；2016年10月30日微信聊天中侯井生向“冯超药品管家”购买“波立维100、拜糖平200”等；2017年1月5日，微信聊天中侯井生向“冯超药品管家”称“关键上次波立维的问题整的我担心咱们货的质量”等。
3.国某公司销售出库单一张（编号XS2016000738）、国某公司情况说明，证实国某公司表示单据编号为XS2016000738的出库单（该出库单载明2016年11月15日，国某公司向康美公司出库100盒批号为5A533的波立维）并非该公司开具。
4.康美公司验收入库单，证实康美公司于2016年11月18日验收入库赛诺菲公司产批号5A533波立维共100盒，单价105元/盒。
5.赛诺菲公司关于波立维产品假药调查和查处的请求，证实2016年11月，宜宾市民李先生（130××××7776）在康美药房购买批号为5A533的波立维后怀疑真伪，并向该公司提供样品进行了鉴定，经该公司质量部门检测，认定李先生投诉样品与赛诺菲公司产品差异明显，请求宜宾市食品药品监督管理局进行查处。
6.国某公司NO0016909销售委托书、法人委托书，宜宾市食品药品监督稽查支队宜食药监稽协函（2017）1号、2号，成都市市场监督管理局新市监监函（2017）35号关于协查国某公司的回函，国某公司情况说明，证实国某公司未经营过批号为5A533的波立维，存根0016909的销售委托书、法人委托书并非该公司开具。
7.康美公司药品召回通知、药品召回记录表，宜宾市食品药品监督管理局现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，扣押物品移交通知书等，证实2016年12月26日宜宾市食品药品监督管理局到康美公司检查后，同日康美公司以质量原因要求各连锁门店召回波立维，后康美公司下属金宏、宜都、西街、和苑四店召回批号为5A533的波立维10盒；后宜宾市食品药品监督管理局在康美公司检查并扣押得生产批号为5A533的波立维10盒等；宜宾市食品药品监督管理局于2017年2月23日将查扣的上述药品移交公安机关。
8.浙江省食品药品检验研究院YP20171467号检验报告书，证实宜宾市公安局抽取自康美公司的批号为5A533硫酸氢氯吡格雷片经送检，其含硫酸氢氯吡格雷按氯吡格雷计算为0。
9.赛诺菲公司价格证明，证实波立维出厂价98.77元，建议零售价为137元。
10.户籍资料，证实三被告人作案时已达应负完全刑事责任年龄。
（三）证人证言
1.李某1证言，证实他的电话是130××××7776。他的父亲于2013年患脑梗塞住院，2016年6月复发住院后8月出院。医生叮嘱必须天天服用波立维，防止复发。2016年11月22日，他在宜宾南岸航天路康美大药房给父亲购买了3盒批号5A533的波立维。他发现药包装盒与以前他买的不一样，他向赛诺菲公司反映情况。赛诺菲公司让他把一盒药寄到成都，再转寄公司鉴定。另外两盒波立维父亲继续服用。12月3日，他父亲再次脑梗塞复发去世，没有做尸检。12月15日，赛诺菲公司回复称该批号波立维是假药，他即拨打宜宾市药监局电话进行举报。
购药凭条，证实康美公司航天路药店于2016年11月22日销售出赛诺菲（杭州）制5A533硫酸氢氯吡格雷片（波立维）3盒（价格105元/盒）、阿司匹林肠溶片2盒。
承诺书,证实案发后，康美公司支付了李某1因在航天路店购买3盒波立维的补偿款2万元。
2.林某（康美公司负责人）证言，证实万鹏以国某公司名义出售给康美公司批号为5A533的波立维共计110盒；2016年3月10盒、2016年11月100盒，价格均为每盒105元。康美公司从其他公司购入波立维是每盒115元。
3.刘某（康美公司仓库保管员）证言，证实康美公司分别于2016年3月、11月向万鹏采购了批号为5A533的波立维10盒、100盒。3月份的10盒波立维在南广路店2016年6月14日前已全部售完。2016年底，宜宾市食品药品监督管理局从康美公司扣押了万鹏销售的10盒批号为5A533波立维，另外90盒已经销售了。康美公司都是信息化管理，药品的库存、配送情况电脑中有保存，很清楚。
（四）被告人的供述
1.万鹏供称，2016年底，他销售给康美公司批号为5A533的波立维是假药，这100盒是侯井生卖给他的。侯井生也是“药串串”，他们都在一个微信“药串串”群里。2016年11月初，他开着长安面包车到东风渠边上看能不能碰到其他“药串串”有货出售。侯井生看到他车里的需求计划表中有波立维。候说自己恰好有货，他就当场让侯井生把波立维卖给了他，92元/盒。后来，他用微信支付侯井生9200元。这100盒波立维他拿回去后立即登记制作了出库单，批号是5A533。2016年11月，康美公司查出批号为5A533的波立维出了质量问题后；他也告诉侯井生那100盒波立维出了问题的事情，侯井生也认可了。正常药品批发利润在5%-6%，他了解到正规公司波立维批发价格105元/盒。
2.蓝梅供称，她知道万鹏是“药串串”。万鹏销售给康美公司的药有波立维、拜糖平等。2016年2月到2017年2月，万鹏销售给康美公司药品共160万元左右。公司购买批号为5A533的波立维仅有两次，都是万鹏销售的；其中2016年3月份的10盒早就卖完了；2016年底，宜宾食药监局在康美公司扣押的10盒批号为5A533的波立维是2016年11月公司从万鹏处购买的。波立维的销售情况，公司电脑里能查到账目。
3.侯井生供称，他的电话是131××××1777，他在医药公司工作过。2013年医药公司垮了，他就做“药串串”，就在外面串药品来销售。他没有药品购销员资格证书，他知道药品必须单位经营，药品的货款禁止使用现金、还需要增值税专用发票；还知道正规医药公司波立维批发价格106元，正常药品批发利润10%左右。2016年11月份，他在非正规渠道网上买了100盒波立维销售给万鹏。这100盒波立维，上家对他不能提供出库单、发票、资质资料，更没有增值税发票。他知道这种非正规渠道串来的药，质量谁都不敢保证。当时，他在网上搜索临床药品，就搜索出了波立维。他通过微信联系方式联系上了对方（微信名：冯超药品管家），对方说有102盒通过医药公司开出来的波立维对外销售，价格是70元/盒，另外他还买了100盒拜糖平。他让对方把这100盒波立维和100盒拜糖平发德邦物流，货款和物流费共计9000多元。取完货后，他在新都与金牛区交界东风渠碰到万鹏。他告诉万鹏自己有100盒波立维。万鹏就把这100盒波立维买走了。二十多天后，万鹏转了9200元给他。后来，万鹏几次问他这100盒波立维是否有问题。
三、诬告陷害的事实
2017年3月1日至4月24日间，因销售假药公安机关对被告人万鹏四次讯问时，万鹏为保护朋友侯井生即向公安机关捏造2016年11月份其购进的100盒生产批号为5A533波立维系从被害人周某1处购买，致使周某1被公安机关刑拘网上追逃。2017年4月22日，公安机关对周某1以涉嫌销售假药刑事拘留。后经公安机关侦查，周某1于2017年4月25日被公安机关释放。破案后，万鹏如实供述了该作案事实并赔偿了周某1经济损失、获得谅解。
上述事实，有经庭审质证确认的下列证据予以证实：
1.拘留证、拘留通知书、提讯证、释放证明、抓获经过的说明，证实周某1因本案被公安机关拘留、释放等情况。
2.收条、谅解书，证实万鹏赔偿周某1经济损失5000元并取得谅解。
3.辨认笔录，证实2017年3月2日，万鹏在公安机关辨认出周某1即卖过批号为5A533的波立维给他的人。
4.被害人周某1陈述，证实他没有卖过波立维给万鹏，也不知道为什么会被公安机关网上追逃。他因涉嫌销售假药被刑事拘留，于2017年4月13日、4月20日、4月22日多次受到公安机关讯问。
5.被告人万鹏于2017年2月27日、3月1日、3月6日、3月13日、3月21日的供述，均称2016年底，他销售给康美公司的100盒假药（批号为5A533的波立维）是周某1卖给他的。
万鹏于2017年4月25日供述，他被抓后接受公安机关审问时想保护朋友侯井生就故意乱说这100盒是周某1卖给他的，直到他知道周某1被抓了，才意识到问题严重性。这100盒批号为5A533的波立维实际是侯井生卖给他的。
原判认为,被告人万鹏违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证而非法经营药品，非法经营额达130万元以上，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人万鹏为谋取不正当利益，给予公司人员数额较大的财物，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人万鹏捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为已构成诬告陷害罪。被告人侯井生销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人蓝梅身为公司工作人员，利用职务便利非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。万鹏在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。三被告人归案后能如实供述其主要罪行，依法均予从轻处罚。万鹏赔偿了被诬告陷害被害人经济损失并取得谅解，对该起犯罪酌情从轻处罚。案发后，蓝梅退缴了全部犯罪所得，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百六十四条、第二百四十三条、第一百四十一条、第一百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决：一、被告人万鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十二万元；二、被告人侯井生犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人蓝梅犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；四、随案移送被告人侯井生犯罪工具金立手机一部，予以没收；宜宾市公安局扣押被告人蓝梅违法所得136004元，予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人万鹏提出：1.其归案后主动交代了公安机关尚未掌握的其向蓝梅行贿的犯罪事实，构成自首；2.原判量刑过重。辩护人以相同意见为其辩护。
上诉人侯井生提出：其销售的波立维价格较低是因药品销售业整体降价，其曾通过手机软件扫码确认药品来源系医院，因此其不明知销售的波立维系假药。指定辩护人提出，1.侯井生没有销售假药的故意；2.原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审相一致，对原判认定的事实及采信的证据予以确认。
关于上诉人万鹏及其辩护人提出其归案后主动交代了公安机关尚未掌握的其向蓝梅行贿的犯罪事实，构成自首的意见。经查，上诉人万鹏到案之初仅供述其送给蓝梅药品回扣款3万余元。在公安机关调取了银行账户交易记录掌握了其向通过银行账户向蓝梅转款13万余元的事实后，其才供述其送给蓝梅达13万余元。因此其在公安机关掌握其犯罪事实前并未如实供述其罪行，不能认定其构成自首。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人侯井生提出其销售的波立维价格较低是因药品销售业整体降价，其曾通过手机软件扫码确认药品来源系医院，因此其不明知销售的波立维系假药；以及其指定辩护人提出其没有销售假药的故意的意见。经查，侯井生在侦查机关的供述证实，其知晓个人不能销售药品，其销售的药品上家不能提供经营资质材料、出库单、发票等正规手续，该药品质量无法保证。且其进货价格亦明显低于市场价格，其手机微信记录中与其药品上家的聊天记录亦印证了其怀疑该批药品质量存在问题。因此，足以认定其知道或者应当知道该药品系假药。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）万鹏违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，非法经营数额达130万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人万鹏为谋取不正当利益，给予公司人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；上诉人万鹏捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为已构成诬告陷害罪。上诉人（原审被告人）侯井生销售假药，其行为已构成销售假药罪。原审被告人蓝梅作为公司工作人员，利用职务之便非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人万鹏一人犯数罪，依法对其数罪并罚。三人归案后均如实供述其主要罪行，依法均予从轻处罚。上诉人万鹏赔偿了被诬告陷害的被害人经济损失并取得谅解，对该起犯罪酌情从轻处罚。案发后，蓝梅退缴了全部犯罪所得，酌情从轻处罚。公安机关扣押在案与本案无关的财物，由办案机关依法处理。
关于上诉人万鹏及其辩护人、上诉人侯井生的指定辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，原判依照二上诉人犯罪的数额、情节，以及造成的后果，综合全案情况在法定刑幅度内量处刑罚并无不当。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 云
审 判 员 黄 翔
审 判 员 杨志其
二〇一八年五月二十三日
法官助理 郑 江
书 记 员 陈珏劲