广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）佛南法狮民初字第269号
原告佛山市南海联发路桥工程有限公司小塘混凝土分公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人张定广。
委托代理人梁紫琪，该公司员工。
（变更前）委托代理人刘映红，该公司员工。
（变更后）委托代理人苏锦年，该公司员工。
被告广东开平建安集团有限公司，住所：广东省开平市。
法定代表人劳锦强。
（变更前）委托代理人劳美秀，广东维盛律师事务所律师。
（变更前）委托代理人赖雨峰，该公司员工。
（变更后）委托代理人叶栋良，该公司员工。
被告何宜兴，男，汉族，1955年10月15日出生，住广东省开平市。
原告佛山市南海联发路桥工程有限公司小塘混凝土分公司与被告广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安公司）、何宜兴买卖合同纠纷一案，本院于2012年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月11日、6月20日、10月31日三次公开开庭进行了审理。原告与被告开平建安公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告何宜兴经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与两被告于2011年6月1日签订《商品混凝土购销合同》，约定，原告向两被告的奥米茄市政工程供应商品混凝土，原告所供应的商品混凝土，根据合同约定的单价和两被告现场验收签认的混凝土送货单或结算单为准办理货款结算，每月砼款两被告于次月25日前结清100%；若两被告未按约定支付货款，每迟延一日应向原告支付所欠货款的千分之二的违约金，并约定两被告承担原告为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、律师费等）。合同签订后，原告依照合同履行了供货义务，但两被告没有按合同约定向原告支付货款，拖欠原告混凝土货款为150045元。原告数次催促两被告付款，但两被告仍不能结清货款。原告认为，两被告的行为已构成严重违约。为维护自身合法权益，特起诉请求判令：1、两被告向原告支付货款150045元；2、两被告支付违约金19881元（按欠款的日万分之五计算，自2012年1月25日计至实际清偿日止，暂计至2012年10月22日为19881元）；3、被告承担本案全部诉讼费用。
被告开平建安公司辩称，一、我公司与原告不存在买卖合同关系：1、我公司从未向原告购买混凝土。根据我司核查，《商品混凝土购销合同》上，印文为“广东开平建安集团有限公司”的印章并非物品公司经公安局印章备案印章，换言之，该印章是伪造印章。2、《商品混凝土购销合同》、《结算单》上签名确认的所有人员并非我司职员，该点可以从我方提交《单位明细台账》上证实。3、我公司是涉案工程的总承包方。我公司与何宜兴及其开平市有兴建筑有限公司存在建设工程分包合同关系。而本案所涉纠纷源于何宜兴及有兴公司职员伪造建安公司印章，未经我公司授权对外发生经济合同关系。对此，我公司已经向开平市公安局报案。而何宜兴及有兴公司对外产生的合同债务应当由其承担相应责任。二、我公司的分包行为不能构成承担本案责任的依据。根据《建筑工程施工合同适用法律的若干解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”工程分包即使不符合法律规定，但至今我公司未获得任何利益，并且该工程也正处于结算阶段，未明确我公司欠付工程款的具体数额。因此作为分包合同关系的发包一方，我公司仅有义务在应付有兴公司工程款的范围内协助原告取得应得款项，但不代表我公司在本案中承担垫付责任或连带责任。综上所述，我公司本身也是受害者，请求法院依法审核，依法维护我公司的合法权益。
被告何宜兴没有答辩。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告营业执照（复印件）、原告组织机构代码（复印件）、法定代表人身份证明书（复印件），被告开平建安公司的营业执照（复印件）、被告何宜兴的身份证（复印件），证明原、被告的诉讼主体资格。
2、《商品混凝土购销合同》（原件），证明双方存在合同关系、约定的付款方式、违约金的约定和计算方式。
3、商品混凝土结算单（复印件）、商品混凝土送算单（复印件），证明双方发生货款数额、被告指定人员已签收的事实。
经质证，被告开平建安公司对证据1没有意见，对证明2、3的真实性不发表意见，由法院核实，因为开平建安公司并非是合同当事人，也没有参与原告的结算，证据2的证明内容也有异议，该公章是伪造的公章，不能证明我司与原告存在买卖合同关系，另外何宜兴的签名笔迹与我方之前文件中他的签名笔迹有区别，因何宜兴未出庭，请求法院对该问题进行核实。
被告开平建安公司举证如下：
4、2012年4月1日开平市公安局出具的证明（复印件），证明开平建安公司与2012年1月17日就相关人员涉嫌伪造其公司印章向开平市公安局报案，
5、2012年5月1日开平市公安局出具的证明（复印件），证明“开平建安集团有限公司奥米茄花园工程项目部”印章是他人私刻的印章。
6、单位明细台账（复印件），证明结算单上签名、结算的人员并非其公司员工。
原告对证据4、5称其第一次了解此事，对其“三性”无法确认，只能证明何宜兴伪造印章的情况，无法证明与原、被告的买卖合同纠纷有关。证据6，时间为2010年，与合同签订的时间2011年时间相差很远，不在同一个社保缴费季度，无法证明被告要证明的证明内容，合同、结算单上签名的人员是经过被告授权的，我方无法确认是否是其公司员工，我方有理由相信合同、结算单上签名人是被告授权的人。
被告何宜兴没有举证。
诉讼期间，被告开平建安公司对原告提交的《商品混凝土购销合同》中所加盖的其公司印章真实性进行鉴定。本院委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具穗司鉴字20130600900071号鉴定意见书，认定上述合同中所加盖的被告开平建安公司印章与其使用的印章不是同一印章。
原告对上述鉴定报告的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为鉴定结论只是一种推断性的意见，是鉴定人员的单方主观意见，与合同上的公章是否为被告开平建安公司在公安局备案的公章没有必然的联系。被告开平建安公司对该份鉴定报告的“三性”均无异议。
本院经审查认为：被告何宜兴经本院合法传唤没有到庭，依法视为其放弃了举证、质证的权利。原告提交的证据材料3中编号为0244592（2011年11月16日）送货单中的签收人无法核实身份，对该份送货单本院不予确认，相应货款1475元（295元／立方米×5立方米）应予扣减。被告提交的证据材料6的真实性无法核实，亦不予确认。原、被告提交的其他证据材料及本院委托鉴定机构作出的鉴定报告均具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认并作为本案的证据。
经审理查明：2011年6月1日，由何宜兴经手，以被告开平建安公司（需方）的名义与原告（供方）签订了一份《商品混凝土购销合同》，约定原告供应混凝土给需方的奥米茄市政工程，每月货款于次月25日前付清，每迟延一日应向供方支付欠款的千分之二作为违约金等。该合同需方栏加盖“广东开平建安集团有限公司”的公章，合同附页中约定的送货单签收人为何广盛。自2011年5月至12月，原告共供货价值148570元。原告未收到货款而向本院起诉。
本案在审理过程中，被告对《商品混凝土购销合同》中所加盖的其公司名称的公章的真实性提出异议，并请求鉴定。经鉴定，该公章与被告使用的公章不是同一印章。
另查明，被告在诉讼过程中承认其是奥米茄花园的总承包商，并将其中一部分工程分包给开平市有兴建筑有限公司和何宜兴。
本院认为：本案的争议焦点是如何认定涉案《商品混凝土购销合同》中的买方。根据查明的事实，可以认定被告何宜兴使用伪造的被告开平建安公司公章与原告签订涉案合同，故何宜兴是无权代理人，其经手签订的合同的权利义务本应由何宜兴自行承担；但是，被告开平建安公司承认其是奥米茄花园的总承包商，且将其中部分工程分包给了开平市有兴建筑有限公司和何宜兴，因此，原告作为善意的出卖人，有足够的理由相信何宜兴有权代表被告开平建安公司与之签订买卖合同，在这种情况下，构成表见代理，合同的买方应认定为被告开平建安公司，本案支付货款的责任亦应由被告开平建安公司承担。开平建安公司承担合同义务后，可另行向何宜兴主张。原告请求何宜兴承担共同付款责任，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，被告开平建安公司应支付尚欠货款148570元给原告。由于合同约定于每月25日前支付上月货款，现被告逾期付款，故原告请求从2012年1月25日起按日万分之五计付违约金，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告何宜兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告广东开平建安集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款148570元及以尚欠货款从2012年1月25日起至付清款日止按日万分之五计算的违约金给原告佛山市南海联发路桥工程有限公司小塘混凝土分公司。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费3656.69元（原告已预交），由被告广东开平建安集团有限公司负担并于给付上述款项时一并迳付还予原告，本院不另收退，被告何宜兴负连带责任。本案鉴定费3140元（被告广东开平建安集团有限公司已预交，由被告何宜兴负担并于本判决发生法律效力后十日内迳付给广东开平建安集团有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判长 张文炎
审判员 李昭迎
审判员 梁 宁
二〇一三年十一月十一日
书记员 余美娟