北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2330号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）惠安联胜工艺有限公司，住所地福建省泉州市惠安县。
法定代表人许秀芬，总经理。
委托代理人吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
委托代理人张白萍，福建锐奇律师事务所律师。
原审第三人上海大智慧股份有限公司，住所地上海市张江高科技园区。
法定代表人张长虹，总经理。
委托代理人王玫，女，该公司职员。
委托代理人ＸＸ，男，该公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行字初第1690号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第6899951号“大智慧”商标（简称争议商标）由惠安联胜工艺有限公司（简称惠安公司）于2008年8月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并于2010年9月7日被核准，核定使用在国际分类第20类商品：玻璃钢容器；画框；竹木工艺品；黄琥珀；木、蜡、石膏或塑料艺术品；软木工艺品；玻璃钢工艺品；树脂工艺品；棺材；枕头。第1686390号“大智慧DAZHIHUI及图”商标（简称引证商标）由万国测评公司于2000年11月10日向商标局提出注册申请并于2001年12月21日被核准注册，核定使用在国际分类第9类“计算机软件（已录制）”商品上。2008年9月18日，经商标局核准，该商标被核准转让给大智慧网络技术公司，后其所有人名义又变更为上海大智慧股份有限公司（简称大智慧公司）。大智慧公司就争议商标向商标评审委员会提出商标争议申请。商标评审委员会于2013年1月21日作出商评字（2013）第01724号《关于第6899951号“大智慧”商标争议裁定书》（简称第1724号裁定）。该裁定认定：依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十四条的规定，大智慧公司在案证据可以证明在争议商标申请注册之前引证商标已经在计算机商品上达到驰名程度，认定引证商标为计算机软件（已录制）商品上的驰名商标。争议商标与引证商标虽然文字相同，但“大智慧”文字有固定含义，并非大智慧公司独创。并且，争议商标与引证商标指定使用商品相差甚远。争议商标与引证商标在各自指定使用商品上的注册使用能够相互区分，不致造成混淆进而损害大智慧公司的利益。争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。惠安公司不服该裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：在先已注册商标驰名与否，是判断相关商标知名度的重要内容。同时，在先已注册的商标是否驰名、其驰名程度如何，也是判断诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该商标注册人利益的重要考量因素。只有在对在先的注册商标是否驰名作出判断，才能确定《商标法》第十三条第二款有无适用的可能与必要，进而才需要也才能够对诉争商标是否系复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，以及诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该驰名商标注册人的利益作出判断。因此，第1724号裁定虽然并未给予引证商标跨类保护，但对该商标是否构成驰名商标予以判断并未违反驰名商标的按需认定原则。大智慧公司提交的审计报告证明力不足，不能证明引证商标的使用及知名度情况。大智慧公司提交了其工商年检报告和审计报告所载数字存在差异的说明，指出上述差异的原因在于两份报告审计时所涉及的对象和所依据的财务计算标准不同。对大智慧公司的审计报告和工商年检报告进行对比后可以看出，上述审计报告除了其各年度的资产总额比较接近之外，在营业收入、企业利润等方面均差异较大，上述差异已超出正常范围。大智慧公司提交的2006、2007年度审计报告中包含了其子公司等其他关联企业的财务数字，而上述关联企业的营业范围均与其不同，虽然包含有数份万国测评公司与广告经营类企业签订的关于“大智慧”品牌软件的宣传广告合同，但仅凭上述合同，显然不足以证明上述关联企业在实际经营中广泛使用了引证商标的软件产品并证明该商标享有较高知名度。大智慧公司的营业执照显示该公司系一家多元化经营的企业，除了计算机软件服务，该公司还从事房地产咨询、动漫设计、企业策划设计、电视节目制作发行等其他多种行业，而审计报告中对于该企业的营业收入并未作出具体划分，从上述审计报告中无法得出其营业收入均是经营引证商标核定使用的计算机软件商品所带来的。同时，上述审计报告显示其2006、2007年度的利润为负值，亦不能证明引证商标的商品为其带来较大利润。该审计报告本身无法直接证明引证商标的使用及知名度情况。大智慧公司提交的中国软件行业协会推荐函中关于企业排名第一的记载缺乏其他证据佐证，该推荐函中的事实亦无法与其审计报告等相互印证。审计报告中记载其广告费用与工商年检报告显示的数字差异极大，大智慧公司未对此作出任何合理解释。大智慧公司提交的证据11不能与其审计报告相互印证，证明引证商标达到驰名的知名度。大智慧公司提交的证据虽然可以证明其引证商标具有一定知名度，但上述证据尚不足以证明该商标在争议商标申请日前经过使用、宣传及推广，已经为我国相关公众广为知晓，具有极高知名度并构成《商标法》第十四条所指的驰名商标。第1724号裁定中关于引证商标构成驰名商标的认定缺乏充足的事实依据，该认定错误，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第1724号裁定；二、商标评审委员会就争议商标提出的商标争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第1724号裁定，本案一、二审案件受理费由惠安联胜公司负担。其上诉理由是：大智慧公司提交的在案证据尚可认定引证商标为计算机软件（已录制）商品上的驰名商标。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
惠安公司、大智慧公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见本判决书附图）由惠安公司于2008年8月15日向商标局提出注册申请并于2010年9月7日被核准注册，其注册号为6899951。该商标核定使用在国际分类第20类商品：玻璃钢容器；画框；竹木工艺品；黄琥珀；木、蜡、石膏或塑料艺术品；软木工艺品；玻璃钢工艺品；树脂工艺品；棺材；枕头。该商标专用权期限截止到2020年9月6日。
引证商标（见本判决书附图）由万国测评公司于2000年11月10日向商标局提出注册申请并于2001年12月21日被核准注册，其注册号为1686390。该商标核定使用在国际分类第9类“计算机软件（已录制）”商品上，其商标专用权期限截止到2021年12月20日。2008年9月18日，经商标局核准，该商标被核准转让给大智慧网络技术公司，后其所有人名义又变更为大智慧公司。
争议商标被核准注册后，大智慧公司就该商标向商标评审委员会提出商标争议申请。其提出的理由为：大智慧公司是国内著名的专业从事金融领域信息技术产品开发、生产、销售和服务的高科技企业。该公司的“大智慧”金融软件在业内具有极高知名度，其请求认定引证商标构成驰名商标。争议商标与引证商标完全相同，系对引证商标的复制和摹仿，容易导致混淆。惠安公司还在第3、4类商品上注册了“大智慧”商标，主观恶意明显。大智慧公司依据《商标法》第十三条第二款的规定，请求商标评审委员会撤销争议商标的注册。
大智慧公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、中国软件行业协会于2010年9月15日出具的《关于推荐“大智慧”申报驰名商标的函》（中软协总字（2010）53号），该函记载：“大智慧公司原名大智慧网络技术公司，成立于2000年12月，2009年12月变更为股份有限公司，注册资本为5.85亿元。该公司立足中国金融市场，自主研发了高级数据采集及处理、数据全推送等核心技术。大智慧PC端产品的日均在线用户已超过1000万。该公司及其大智慧品牌荣获‘2009中国创新软件企业’、‘2009年度优秀信息服务商’等一系列荣誉，并与上证信息公司、深证信息公司、上海期货交易所、纳斯达克交易所等诸多金融信息提供机构建立了长期、稳定的合作关系。自2007年以来，大智慧公司连续四年在收入规模、利润规模、业绩成长型和用户规模等方面在国内同行业中均名列第一。2007年营业收入为1.58亿元，2008年营业收入为2.59亿元，2009年营业收入为4.45亿元。市场占有率分别为32％，33％，35％。2010年收入预计将达到6.3亿元，市场占有率达到38％。”
2、大智慧公司简介、营业执照、企业资质等级证书、商标设计构思、商标注册证及续展和转让、变更证明等。
3、使用“大智慧”标识的软件产品照片、产品说明书照片；在争议商标申请日之前刊登在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》、《金融投资报》等报刊上的“大智慧”软件产品广告、宣传材料和部分网站网页照片及带有“大智慧”标识的口袋、信封等产品。
4、大智慧公司制订的《商标管理办法》和《大智慧品牌发展规划》；大智慧公司产品质量简介和其软件产品的《软件产品登记证书》、《计算机软件著作权登记证书》。
5、国家领导人、行业协会领导人及行业内人士参观大智慧公司的照片，大智慧公司参与行业内探讨会、证券行业协会的照片。
6、大智慧公司及其子公司的中国证券业协会会员证、大智慧公司法定代表人当选为中国证券业协会理事、副会长等证书或聘书、大智慧公司法定代表人荣获“2005中国金融IT年度人物”和“2009年度上海软件行业优秀企业家”的证书；大智慧公司及其前身或关联公司荣获的部分荣誉，包括：第五届上海理财博览会金奖暨“上证所TopView（赢富）”数据创新产品奖证书，中国软件行业协会会员单位证书，“大智慧”手机版软件荣获“PCHOME”2007年度电脑之家下载中心“PCHOME测评室BEST”奖状，“大智慧证券软件”荣获“中国（沐阳）软件发展高峰论坛2008年度优秀软件奖”证书（中国软件行业协会华军软件园2008年12月27日颁发），“大智慧新一代高速行情分析系统”等产品荣获“2009年度上海市优秀产品软件”证书（上海市软件行业协会于2009年9月颁发），大智慧公司荣获“年度最佳炒股软件品牌”奖杯（南方都市报颁发），大智慧股票软件荣获“2009年优秀软件评选最高人气奖”奖杯（华军软件园颁发），大智慧软件荣获2009年度“年度用户最喜爱金融／股票软件品牌奖”奖杯（天极网、中国互联网协会、中国计算机用户协会2009年12月颁发），大智慧公司荣获“中国证券市场20年最具影响力机构”奖杯（中国证券报、上海证券报、证券时报等于2010年5月颁发）。
7、大智慧公司自行制作的2005至2009年的销售、税金及销售区域列表，该列表显示：大智慧公司2005年销售额为3535万元，纳税188万元；2006年销售额为4419万元，纳税237万元；2007年销售额为1.58亿元，纳税829万元；2008年的销售额为2.59亿元，纳税1550万元；2009年销售额为4.45亿元，纳税5785万元。大智慧公司与全国各省、市证券行业公司及其营业部签订的大智慧系统、大智慧软件的销售合同及发票。
8、立信会计师事务所有限公司于2010年4月14日出具的信会师报字（2010）第23124号审计报告（简称第23124号审计报告），该报告记载：（1）资产总计（合并资产负债表显示）：大智慧公司2007年12月31日为1.27亿元，2008年12月31日为1.77亿元，2009年12月31日为8.04亿元；资产总计（资产负债表显示）：2007年12月31日为5503万元，2008年12月31日为6112万元，2009年12月31日为6.18亿元。（2）营业总收入（合并利润表显示）：2007年度为1.58亿元，2008年度为2.58亿元，2009年度为4.45亿元；营业总收入（利润表显示）：2007年度为7723万元，2008年度为1.18亿元，2009年度为2.48亿元。（3）营业利润（合并利润表显示）：2007年度为3645万元，2008年度为5930万元，2009年为2.09亿元；营业利润（利润表显示）：2007年为负260万元，2007年为负1223万元，2009年为1.87亿元。（4）《财务报表附注》第4页第（六）节记载：“本公司合并财务报表的合并范围以控制为基础确定，所有子公司均纳入合并财务报表。”第24页列表显示该份财务报表2007年度纳入审计范围的子公司包括大智慧软件开发公司、万国测评公司、万国金网公司和万国通讯公司。
9、上海新宁会计师事务所有限公司于2010年6月8日出具新宁财字（2010）第2438号《审计报告》（简称第2438号审计报告），该报告记载：（1）资产总计（资产负债表显示）：2006年年末为3421万元；（2）主营业收入（利润及利润分配表显示）：2006年为4419万元；（3）主营业利润（利润及利润分配表显示）：2006年为2604万元，利润总额为负329万元。（4）该审计报告附注第3页记载，该审计报告的审计包括大智慧软件开发公司、万国测评公司、万国金网公司和万国通讯公司。
9、上海新宁会计师事务所有限公司于2010年6月8日出具新宁财字（2010）年第2487号《审计报告》（简称第2487号审计报告），该报告显示：（1）资产总计：至2005年12月31日大智慧公司的资产总计为3421万元；（2）2005年度的营业收入为3533万元；（3）2005年度的营业利润为48万元。
10、纳税证明：（1）2010年6月9日，北京市海淀区地方税务局科技园税务所出具海科（2010）告字第0224号《北京市地方税务局纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书》，其记载，万国通讯公司自2005年1月1日至2009年12月30日在海淀区地税局缴纳车船税、车船使用税、营业税、企业所得税、个人所得税共计约157万元。（2）上海市浦东新区国家税务局第十九税务所出具《证明》，记载上海大智慧投资咨询有限公司在2005年至2008年共缴纳各种税费约220万元。（3）上海市浦东新区国家税务局第十七税务所出具《证明》，记载万国通讯公司于2005年至2008年共缴纳各种税费95万元。（3）上海市浦东新区国家税务局第十五税务所出具《证明》，记载上海大智慧软件开发有限公司在2006年至2008年共缴纳各种税费1058万元。（4）上海市浦东新区国家税务局第十五税务所出具《证明》，记载大智慧公司在2005年至2008年共缴纳各种税费1302万元。
11、广告宣传情况：（1）第2438号审计报告附注第6页显示大智慧公司2005年度广告宣传费用为294万元，2006年度为675万元；第23124号审计报告附注第53页显示大智慧公司2007年度广告宣传费用为2406万元，2008年为2806万元。（2）大智慧公司及其关联公司在新浪网、中国证券报、上海证券报、江苏卫视、浙江卫视、证券时报、上海电视台、第一财经、网易网、搜狐网、百度网、东方航空传媒等报纸、电视、期刊、户外各类媒体上投放大智慧品牌软件广告的合同、发票、电视截图、网站截图、报纸复印件等。
12、大智慧公司企业文化简介及企业文化活动照片。
13、大智慧公司与上海证券交易所、深圳证券交易所、大连商品交易所、上海黄金交易所、上海期货交易所、纳斯达克股票市场有限责任公司、香港交易所等证券交易企业进行合作的简介、合同、发票、境外汇款申请书等材料。
14、万国测评公司授权上海大智慧网络技术有限公司无偿使用引证商标的许可合同书。
15、惠安公司官方网站截图打印件以及惠安公司申请注册的“家乐福”、“大智慧”商标的商标信息打印件；案外其他公司申请注册的与引证商标相似的“移动大智慧”、“大智慧”、“爱智慧”、“好智慧”等商标的信息打印件。
惠安公司收到商标评审委员会的相关材料后，向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：惠安公司与大智慧公司所处行业完全不同，行业性质差别巨大。争议商标与引证商标核定使用的商品没有任何关联，上述商标共存不会导致相关公众的混淆误认。“大智慧”属于汉语常见词汇，显著性较弱，惠安公司不存在摹仿引证商标的行为，更不具有主观恶意。惠安公司请求维持争议商标的注册。
惠安公司另向商标评审委员会提交了针对大智慧公司证据的质证意见，其理由为：一、中国软件行业协会推荐函上记载的行业排名内容无其他证据佐证，其真实性无法核实。二、大智慧公司与其关联公司之间的关系说明及相关工商登记资料只能证明上述公司存在某种关联，不能证明引证商标实际使用情况，引证商标许可使用合同亦不能证明引证商标已经被实际使用。三、大智慧公司2005年的审计财务报表仅能反映该公司当年的财务状况，不能体现2005年以后五年大智慧公司的财务状况。在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭审计报告也无法证明大智慧公司的规模和实力。四、大智慧公司的公司简介不符合证据形式，系该公司自行制作，且简介中的多处数据和荣誉无其他证据佐证，不能体现其真实性。五、广告推广材料均为复印件，其真实性无法核实。此外，广告发票仅是2007年的投入，缺乏其他年份的广告材料，金额仅为300多万，其宣传力度明显不足。因此，大智慧公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前构成驰名商标。
惠安公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、惠安公司的营业执照和争议商标的注册证。
2、引证商标的信息打印件。
3、惠安公司生产的部分雕塑工艺品照片，惠安公司1995年到马来西亚参加展览的宣传资料以及护照、户籍表复印件。
4、争议商标被实际使用在石雕、外包装和杂志上的照片；大智慧公司注册的“家乐福”商标被实际使用在外包装上的照片。
商标评审委员会经过审查，于2013年1月21日作出第1724号裁定。该裁定认定：
大智慧公司多年来在证券行业长期从业，其法定代表人在证券业协会长期担任理事等职务。大智慧公司经营情况稳定，各项经济指标良好。大智慧公司在其金融软件产品上长期使用引证商标，其产品在相关消费者中广泛使用，销售范围极广。自2005年以来大智慧公司在收入规模、利润规模、业绩成长性和用户规模等方面在国内同行业中均名列第一。大智慧公司多年来与多家行业内知名企业合作。大智慧公司通过多种渠道和各种方式对引证商标进行了广泛的市场宣传，取得了较高的市场知名度。依据《商标法》第十四条的规定，大智慧公司在案证据可以证明在争议商标申请注册之前引证商标已经在计算机商品上达到驰名程度，认定引证商标为计算机软件（已录制）商品上的驰名商标。
争议商标与引证商标虽然文字相同，但“大智慧”文字有固定含义，并非大智慧公司独创。并且，争议商标与引证商标指定使用商品相差甚远。争议商标与引证商标在各自指定使用商品上的注册使用能够相互区分，不致造成混淆进而损害大智慧公司的利益。争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，大智慧公司撤销理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
惠安公司不服该裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并向一审法院提交了加盖有上海市工商行政管理档案馆材料证明章的大智慧公司2005年至2007年度的《企业法人年检报告书》（登记机关：上海工商行政管理局浦东新区分局）。上述报告书记载：大智慧公司2005年度资产总额为2867万元，税后利润为123万元；2006年度资产总额为3198万元，税后利润为132万元；2007年度资产总额为5295万元，利润总额为445万元。
大智慧公司向一审法院提交了其2005至2007年度工商登记档案所载经济指标与评审阶段提交审计报告所载经济数字指标的差异说明。上述说明记载：1、2005至2006年的工商档案是对大智慧公司的前身上海大智慧网络技术有限公司（简称大智慧网络技术公司）单体财务报表进行审计后所形成的，而新宁会计师事务所在2010年6月出具的第2438号审计报告是对大智慧网络技术公司及其子公司2005、2006年度的合并财务报表进行审计后所形成的报告，因此大智慧公司2005至2006年度工商档案中所记载的数字与本案中所涉及的审计报告所载数据存在差异。2、大智慧公司是由大智慧网络技术公司以2009年10月31日为基准日的净资产整体折算股份后变更设立的企业，截止2012年末大智慧公司的注册资本达到13.9亿元人民币。大智慧公司的主要经营项目包括计算机软件服务、增值电信业务服务等，其通过该公司自己开发的“大智慧”软件，为用户提供股市、资讯、分析等与投资相关的服务，服务期限依据价格不同分为一年、二年等，但是在提供服务之前一次性收取服务费并按收取的全额服务费开具发票。在2009年10月31日之前，大智慧公司一直按照开具的全额发票确认收入并缴纳流转税及企业所得税，并没有按照权责发生制的原则在服务期内分期确认投入。在企业进行股份制改制时，大智慧公司聘请上海立信会计师事务所对公司及下属子公司的会计报表进行了审计，审计后对公司以前年度的收入按照权责发生制原则进行了调整，对相应的费用也进行了相应调整。因此大智慧公司2007年度工商档案中所记载的经济指标等数字与申报驰名商标时审计报告中所载数字具有一定差异。
在一审开庭审理时，惠安公司对大智慧公司在评审阶段提交的证据进行了质证，其表示：1、其在评审阶段未对大智慧公司所提证据的真实性提出异议；2、大智慧公司所提相关审计报告与其年检报告中所载的经济指标数据不符，且审计报告所针对的单位亦不相同，上述审计报告的内容不具备真实性，其提交的其他证据亦不能证明引证商标具有较高知名度从而构成驰名商标。3、大智慧公司在诉讼阶段仅提交了部分证据的原件，对其未提交原件证据的真实性不予认可。
以上事实有争议商标和引证商标的商标档案、第1724号裁定、大智慧公司向商标评审委员会提交的商标争议申请书及相关材料、惠安公司向商标评审委员会提交的质证意见、答辩书和相关材料、惠安公司和大智慧公司向法院提交的相关材料及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
大智慧公司作为请求人，应当举证证明引证商标在争议商标申请日之前在核定商品上已构成驰名商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
大智慧公司向商标评审委员会提交了2005年度至2007年度审计报告，该审计报告应当真实、完整地记录企业的财务信息并准确地反映企业的经营状况。但是根据惠安公司提交的大智慧公司工商年检报告可以看出，上述审计报告和相应年度的企业年检报告分别记载：其2005年度审计报告记载其资产总额为2867万元，税后利润为123万元，其2005年度工商年检报告记载其资产总额为3198万元，营业利润为48万元；其2006年度审计报告显示其资产总额为3421万元，利润总额为负329万元，其2006年度工商年检报告显示其资产总额为3198万元，税后利润为132万元；其2007年度审计报告记载其资产总额为5503万元，营业收入为7723万元，营业利润为负260万元，其2007年度工商年检报告记载其资产总额为5295万元，（销售）收入为9444万元，利润总额为445万元。将上述数字进行对比可以看出，审计报告与其工商年检报告记载的相应数字均具有较大差异，而工商年检报告作为企业向主管行政机关进行备案的资料，其中记载的数字具有较高的可信度。且2006、2007年度审计报告中包含了大智慧公司子公司等其他关联企业的财务数字。另外，根据大智慧公司的营业执照显示该公司系一家多元化经营的企业，除了计算机软件服务，该公司还从事房地产咨询、动漫设计、企业策划设计、电视节目制作发行等其他多种行业，而审计报告中对于该企业的营业收入并未作出具体划分，从上述审计报告中无法得出其营业收入均是经营引证商标核定使用的计算机软件商品所带来的。同时，上述审计报告显示其2006、2007年度的利润为负值，亦不能证明引证商标的商品为其带来较大利润。审计报告中记载其2005年广告费用为294万元，2006年为675万元，2007年为2406万元，其工商年检报告显示其2005年广告费用为17万元，2006年广告费为196万元。将上述数字进行对比看以看出，上述数字差异极大，而大智慧公司未对此作出任何合理解释。因此，上述审计报告中所记载的数字缺乏真实性，不能作为证明引证商标知名度的相关依据。虽然大智慧公司提交的部分合同显示其子公司万国测评公司与广告发布企业签订了数份“大智慧”软件的广告发布合同，但仅凭上述合同亦无法证明其关联公司所支出的广告费均用于宣传、推广引证商标。基于上述理由，一审法院对大智慧公司向商标评审委员会提交的审计报告不予采信有事实依据，本院予以支持。
大智慧公司提交的中国软件行业协会推荐函中关于第三人企业排名第一的记载缺乏其他证据佐证，该推荐函中的事实亦无法与其审计报告等相互印证。一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。
大智慧公司向商标评审委员会提交的证据11虽包含有部分广告合同、发票和照片，但上述合同中有相当一部分的签订日期为2009年，晚于争议商标申请日；上述合同、发票数量十分有限，尚不足以证明引证商标在全国范围内进行了广泛、长期的宣传和使用而具有极高的知名度。证据11中还包含有该公司的广告费用统计表，但该统计表系由其自行制作，缺乏足够证据佐证。因此，证据11不能与其审计报告相互印证，证明引证商标达到驰名的知名度。
大智慧公司提交的证据6系荣誉证书和奖杯等，其中的证券业或软件业协会会员、理事、副会长证书及其法定代表人所获荣誉与引证商标的知名度无关；其中的中国（沐阳）软件发展高峰论坛2008年度优秀软件奖证书、2009年度上海市优秀产品软件证书、年度最佳炒股软件品牌奖杯、2009年优秀软件评选最高人气奖奖杯、2009年度用户最喜爱金融／股票软件品牌奖奖杯、中国证券市场20年最具影响力机构奖杯均形成于争议商标申请日之后或缺乏形成日期，无法证明引证商标在争议商标申请日前的知名度情况；其中的第五届上海理财博览会金奖暨“上证所TopView（赢富）”数据创新产品奖证书和“PCHOME”2007年度电脑之家下载中心“PCHOME测评室BEST”奖状虽然形成于争议商标申请日之前，但仅凭该两份证据，尚不足以证明引证商标及其商品在争议商标申请日前已经具有极高的知名度，从而构成驰名商标。
大智慧公司提交的证据2系其企业简介和商标注册情况，其中的企业简介系其自行制作，证明力较低，其商标注册情况与引证商标的知名度无关。证据3为报纸广告，仅能证明其对引证商标进行了一定宣传，但尚不能证明该商标具备极高知名度。证据4为该公司自行制作的商标管理规章和其软件产品的版权证明，并非引证商标的实际使用证据，不能证明该商标的知名度情况。证据5、12为相关人士参观大智慧公司企业、行业研讨会或企业文化活动的照片，与引证商标的实际使用无关。证据10为大智慧公司及其关联企业的纳税情况，其中的（1）至（3）为通讯或咨询类企业的纳税情况，与引证商标核定使用的商品无关，而其中的（4）、（5）为整体纳税额，无法直接证明上述利税均为使用引证商标及其商品所获得，因此该证据不能证明引证商标具有较高知名度。证据13为大智慧公司与各证券交易所签订的合同、发票等，其未显示引证商标核定使用商品的情况，与引证商标的知名度无关。证据14为商标许可合同，无法直接反映引证商标的使用情况。证据15为惠安公司和其他案外人的商标注册信息，与引证商标无关。因此，大智慧公司在评审阶段提交的上述证据亦无法证明引证商标在争议商标申请日前，经过大量和广泛的使用，从而具有极高知名度并构成《商标法》第十四条所指的驰名商标。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年一月二十日
书 记 员 孙鑫鑫