江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4762号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。主要负责人：马勇，总经理。被上诉人（原审原告）：邹建山，男，1968年6月1日出生，汉族，住如皋市。原审被告：许浩，男，1987年12月22日出生，汉族，住如皋市，现住如皋市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财险南通公司）因与被上诉人邹建山、原审被告许浩机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险南通公司上诉请求：改判减少误工费的赔偿。事实与理由：关于误工费标准，原审法院根据邹建山所在村委会的证明及其持有的挖掘机上岗证、操作资格证书认定其从事挖掘机操作工作不当，村委会不具有证明村民从事何种工作的主体资格；关于误工期限，误工时间应计算至定残日前一天，邹建山自行委托进行鉴定，应视为其认可误工期限计算至该次鉴定前一日，为2016年11月29日。邹建山一审诉讼请求：平安财险南通公司等赔偿其因交通事故所致损失166045.43元；并承担本案的诉讼费用。后减少诉讼请求为126719.14元。一审法院认定以下事实：2016年11月2日18时左右,许浩驾驶苏Ｆ×××××号小型普通客车沿204国道由北向南行驶至204国道与如皋市303县道交叉路口右转弯时，碰撞前方同向行驶的由邹建山驾驶的苏Ｆ×××××号普通二轮摩托车（乘坐吴某），致邹建山、吴某受伤，两车及摩托车驾乘人员财物损坏。事故发生后，如皋市公安机关交警部门作出事故认定书，认定许浩负该事故的全部责任，邹建山、吴某无该事故责任。邹建山受伤后被送往如皋市郭园医院住院治疗，又在如皋市中医院门诊，先后花费医疗费14541.64元。2016年11月30日，经江苏君哲律师事务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对邹建山的伤情出具鉴定意见：邹建山构成交通事故十级伤残；休息期为120日，护理期为45日，护理人数为一人，营养期为45日。为此，邹建山花费鉴定费1560元。另查明，肇事车辆苏Ｆ×××××号小型普通客车在平安财险南通公司投保有机动车第三者责任强制保险和责任限额为50万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生后，平安财险南通公司在交强险限额内垫付邹建山医疗费1万元。吴某因该交通事故造成的损失已另案提起诉讼，法院于2017年6月1日作出（2017）苏0682民初4539号民事判决：平安财险南通公司在交强险责任限额范围内赔偿吴某因交通事故受伤造成的各项损失11560元（伤残部分+财损部分），在商业第三者责任险限额范围内赔偿吴某15234.08元（医疗费部分），合计26794.08元；案件受理费400元，减半收取计200元，由吴某承担50元，由平安财险南通公司负担150元。该判决已生效。庭审中，平安财险南通公司对邹建山的伤残申请重新鉴定，经法院委托，苏州同济司法鉴定所对其伤情出具鉴定意见：邹建山因车祸致左侧第3—6肋骨折构成十级伤残。邹建山的父亲邹继坤生于1939年11月12日，其与郭明英（已故）共生育三子：长子邹建山，二子邹建刚，三子邹建兵。一审法院认为，公民享有生命健康权。邹建山因交通事故受伤有权起诉获得赔偿。对其主张的各赔偿项目数额法院审核认定如下：1、医疗费损失，有如皋市郭园医院门诊病历、出院记录、出院结账清单、医疗费发票等予以佐证。平安财险南通公司认为医疗费中应该扣除10%的非医保用药。法院认为，平安财险南通公司的该辩称内容属于免责条款，其未举证证明保险合同中存在该免责条款，也未举证证明对该免责条款已作明确说明，同时也未举证证实邹建山用药超出基本医疗保险标准的范围，以及替代用药的范围、价格，故对其该辩称法院不予支持。邹建山的医疗费损失为14541.64元。2、住院伙食补助费，邹建山住院25天，按每天18元计算为18元／天×25天=450元。3、营养费，邹建山营养期限45天，按每天10元计算为450元。4、护理费，根据南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定意见，邹建山的护理期为45日，护理人数为一人，护理费标准90元每天符合本地司法实践，其护理费损失为90元／天×45天=4050元。5、误工费，邹建山主张误工期限为120日，误工标准按照200元每天计算，合计24000元。其提供如皋市长江镇刘胜村村民委员会证明、挖掘机上岗证以证明其从事挖掘机职业，其收入为主要生活来源，误工费标准按照实际收入每天200元。平安财险南通公司认为持有该证书并不能证明其实际从事该种工作，且其提供的证书没有年检；对于村委会出具的证明，其认为村委会不具备出具村民从事何种工作的证明主体资格；对于误工期限，其主张误工期限最长只能计算到鉴定前一日，邹建山第一次进行伤残鉴定是在受伤以后27天，故误工期限为27天，按照农民标准计算。法院认为，邹建山提供的证据能证明其主要生活来源系从事挖掘机职业，故其误工标准宜按照2015年度江苏省分细行业（土木工程建筑业）在岗职工平均工资142.48元/天计算；根据鉴定意见，邹建山的休息期为120日，故其误工费损失为142.48元／天×120天=17097.60元。6、残疾赔偿金，十级伤残计80304元。被扶养人生活费，邹建山的父亲邹继坤生于1939年11月12日，邹建山定残时其父超过75周岁，被扶养年限应为5年，因其共生育三个子女，故被扶养人生活费计算为26433元/年×5年×0.1÷3=4405.50元。故法院确认残疾赔偿金总额为80304元+4405.50元=84709.50元。7、精神损害抚慰金酌定为5000元。8、交通费酌情认定500元。9、财产损失邹建山不再主张，法院照准。10、鉴定费1560元，有鉴定费发票为证，应予确认。以上损失合计128358.74元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险赔偿责任限额的，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，许浩负事故的全部责任，故许浩的赔偿比例为100%。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对照本案交通事故，许浩驾驶的机动车辆在平安财险南通公司投保了交强险和商业第三者责任险。许浩负事故全部责任，平安财险南通公司首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，对超出交强险赔偿责任限额部分的损失，在第三者责任商业保险责任限额50万元范围内全额赔偿，仍有不足的，由许浩赔偿。综上，邹建山因该起交通事故受伤损失分别为：医疗费部分损失15441.64元（医疗费14541.64元+住院伙食补助费450元+营养费450元）；伤残部分损失111357.10元（护理费4050元+误工费17097.60元+残疾赔偿金84709.50元+精神损害抚慰金5000元+交通费500元）。因平安财险南通公司在交强险责任限额范围内已赔偿事故另一伤者吴某伤残损失10574元，财产损失986元，合计11560元，故平安财险南通公司还应在交强险责任限额范围内赔偿邹建山医疗费10000元（已付），伤残部分损失99426元（110000元—10574元）。超出交强险赔偿责任限额的损失17372.74元（15441.64元—10000元+111357.10元—99426元），由平安财险南通公司在商业第三者责任险内赔偿17372.74元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿邹建山因交通事故受伤造成的各项损失99426元；在商业第三者责任险限额范围内赔偿邹建山17372.74元，合计116798.74元，于判决生效后一个月内履行。二、驳回邹建山其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元、鉴定费1560元，合计2790元，由邹建山承担290元，由平安财险南通公司负担2500元。二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，误工费等各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审查认定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的按其最近三年平均收入计算，不能证明平均收入的参照行业职工平均工资计算。本案中邹建山提供证据证明其具有专业技能，其所在村也出具证明，证明其从业情况，平安财险南通公司并未提供相反证据，现有证据证明力达到了高度盖然性的证明标准，原审法院认定邹建山从事挖掘机作业并取得相应收入并无不当。至于误工期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤致残持续误工的可以计算至定残前一天，并未规定“必须”或“只能”计算至定残前一天。且申请伤残评定是受害人在适宜评残的时间段内根据个人情况决定的，不能以其申请评残的时间推定其对“误工期限”的确认，以此认定其误工期限是不客观的。本案中司法鉴定机构对邹建山的误工期限进行了司法鉴定并出具了鉴定意见，平安财险南通公司并未主张并证明鉴定意见对误工期限的鉴定错误，原审法院根据司法鉴定意见确认邹建山的误工期限并无不当。平安财险南通公司的上诉理由不能成立。原审法院查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1230元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年一月十二日书记员 唐颖琦