上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初81254号
原告：天安数码城(集团)有限公司，住所地深圳市。
法定代表人：李可，董事长。
委托诉讼代理人：邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：李宇明，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
被告：御河硅谷(上海)建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：岳家霖，总经理。
委托诉讼代理人：左士萍，上海正地律师事务所律师。
被告：上海万科房地产有限公司，注册地上海市闵行区。
法定代表人：张海，总经理。
委托诉讼代理人：赵苗苗，女。
原告天安数码城(集团)有限公司(以下简称天安公司)与被告御河硅谷(上海)建设发展有限公司(以下简称御河公司)、上海万科房地产有限公司(以下简称万科公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天安公司的委托诉讼代理人邓瑜、李宇明，被告御河公司的委托诉讼代理人左士萍，被告万科公司的委托诉讼代理人赵苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天安公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止商标侵权暨不正当竞争行为，包括立即拆除、销毁带有“”注册商标图案的一切资料并不再使用；2.判令两被告赔偿原告经济损失300万元；3.判令两被告赔偿原告因本案所发生的合理支出185,020元；4.判令两被告在《中国知识产权报》、《南方都市报》及《新民晚报》中缝以外版面刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响。事实与理由：原告天安公司由天安中国投资有限公司(香港上市公司)和深业泰然(集团)股份有限公司于1990年合资成立，系我国知名的房地产及园区开发运营企业，经营范围包括开发、经营科技园区等。原告多次荣获政府及房地产行业协会颁发的各类奖项，并已在全国10个城市开发、运营和管理15座园区，在全国开发、运营的园区面积超过1,200万平方米。原告于2010年、2011年先后在第19类、第36类、第37类、第42类相关商品或服务项目上注册“”商标，其中第XXXXXXX号“”商标核定使用服务项目为第36类的不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、不动产估价、办公室(不动产)出租。原告于2015年末发现，位于上海市浦东新区五星路707弄的“御河科创中心”房地产项目的室外广告牌、道路路旗、宣传手册上大量使用“”标识，同时该项目广告标语及项目宣传册中多处出现“天安万科”、“天安孵化、万科配套”等宣传语。被告御河公司是该项目的开发企业，其与被告万科公司合作开发、运营该项目。两被告在相同服务项目上使用与原告第XXXXXXX号商标近似的“”标识，足以导致消费者误认该项目系原告开发、配套，侵害了原告的注册商标专用权。同时，两被告使用“”标识，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一款的规定，构成不正当竞争。截止至起诉时，该项目一期已经售罄，二期及三期项目仍在开发、销售中。涉案不动产项目的销售金额约30亿元，两被告获利巨大。原告为制止被告侵权行为支出律师费18万元、公证费5,020元。两被告构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
被告御河公司辩称：涉案不动产项目由被告御河公司开发，主要投资方为天安中国房地产有限公司(香港公司)和上海向嘉投资管理有限公司(以下简称向嘉公司)，被告万科公司与涉案不动产项目无关。被告御河公司经天安中国房地产有限公司授权，在涉案项目上使用“”、“天安”标识，本案应追加天安中国房地产有限公司为被告。被告御河公司经万科集团的下属公司向嘉公司授权，在涉案项目上使用“万科”标识。被告御河公司在涉案广告中标注“”、“天安”、“万科”标识，是为了披露投资者的信息，具有正当性。被告御河公司使用的“”标识与原告“”商标不近似，使用的类别也不相同，不会引起相关公众的误认。且商品房属于高价值商品，相关公众在购买前会对楼盘进行反复比较，并进行实地考察，相关公众不会因为涉案项目使用了“”标识就决定购买。原告对外享有声誉的标识为“天安数码城”，原告在上海市并没有开发项目，其在上海市没有知名度。被告御河公司开发的涉案项目是金融小镇，其没有借助原告知名度的必要。天安中国房地产有限公司与原告是关联公司，内部对标识的使用有分工。原告已连续三年以上时间不使用“”商标，目前使用“”商标。被告御河公司主观上无侵权故意，客观上未造成消费者的混淆，其行为不构成商标侵权及不正当竞争，涉案不动产项目的销售收入与“”标识无关，原告的诉讼请求于法无据，应驳回原告的全部诉讼请求。
被告万科公司辩称：涉案房地产项目广告中出现的“万科”并非指被告万科公司，万科公司未参与涉案不动产项目的投资、销售、管理，与涉案不动产项目无关，不是适格的被告，请求驳回原告的全部请求。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、原告注册、使用涉案商标等情况
原告天安公司于1990年4月7日成立，原企业名称为深圳天安数码城有限公司，于2010年11月8日变更为现企业名称。公司登记经营范围包括：开发、经营科技园区；开发兴建具有现代水平的工业厂房及相应配套的住宅，商业、文化、娱乐等设施的综合生活区等。股东为天安中国投资有限公司、深业泰然(集团)股份有限公司。
原告天安公司注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用服务项目为第36类的不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、不动产估价、办公室(不动产)出租，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。此外，原告天安公司还在第19类商品上注册了第XXXXXXX号“”商标，在第37类服务项目上注册了第XXXXXXX号“”商标，在第42类服务项目上注册了第XXXXXXX号“”商标。
原告天安公司在宣传资料上及其开发的园区建筑物上使用了“”商标。(一)常州天安数码城的宣传册封面及内页使用了“”商标。该宣传册没有标注出版时间，从宣传册中“2009年天安数码城来到常州”等宣传语推定出版时间为2009年。(二)原告天安公司的一本宣传册载明，其开发运营的园区有深圳天安数码城、深圳龙岗天安数码新城、广州天安番禹节能科技园、佛山天安数码城、东莞天安数码城、常州天安数码城、江阴天安数码城、杭州天安数码城、苏州天安数码城、重庆天安数码城·绿谷、成都天安数码城、天津天安数码城、北京天安数码城。该宣传册封面有“”商标，宣传册中的照片显示，在部分论坛、奠基典礼、园区建筑物上，标注了“”商标。该宣传册没有标注出版时间，宣传册有“二十年潜心历练”等宣传语，宣传册中标注时间最晚的照片为2011年1月19日重庆天安数码城·绿谷开工奠基仪式的照片，由此可以推定该宣传册的出版时间为2011年。(三)原告天安公司于2011年8月25日出版的内部资料《天安数码城》(总第149期)封面有“”商标，内页部分配图、照片上有“”商标。(四)原告天安公司于2017年3月拍摄的照片显示，位于广东省深圳市的天安数码城的建筑物上及广告牌上有显著的“”、“天安数码城”标识，广告牌上有“深圳市人民政府荣誉授予深圳天安民营科技园”、“国家科技部荣誉授予国家级民营科技园”等广告语。
案外人天洲建筑集团有限公司曾以第XXXXXXX号商标连续三年不使用为由申请撤销该注册商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年2月29日作出商评字[2016]第XXXXXXXXXX号复审决定书。商标评审委员会认为，根据天安公司的证据，可以证明在2011年1月17日至2014年1月16日期间，复审商标在不动产出租等服务上进行了真实的商业使用，故决定复审商标予以维持。
目前，原告天安公司网站(www.tianan-cybei.com)的显著位置标注“”标识。
二、涉案不动产项目使用涉案标识等情况
上海市静安公证处出具的(2016)沪静证经字第4628号公证书载明：2016年9月14日，该公证处的公证员随同原告天安公司的代理人至“御河企业公馆”售楼处(位于上海市浦东新区罗山路以西、川杨河以南、镇中心路以东、五星村道以北)，原告天安公司的委托代理人与该售楼处的工作人员进行交谈并取得纸质宣传手提袋一个(手提袋内装有御河企业公馆宣传册一本、企业服务专刊一本)，并对现场进行拍照。现场照片及宣传资料显示，宣传册、现场广告牌等处使用了“”、天安、万科等标识。(一)施工现场宣传围栏上有“天安孵化万科配套硅谷能级产业矩阵”、“创新金融试验区浦东发展主引擎”等宣传语，有“”、“天安中国房地产有限公司”、“vanke万科”等标识。路旗上有“VankeAlliance”、“御河企业公馆”、“”、“vanke万科”标识。(二)售楼处的宣传易拉宝上有“2016年上半年全市独栋办公总销面积、全市独栋办公总销金额、浦东办公总销面积三料销冠”等宣传语。从售楼处取得的纸质手提袋正面有“VankeAlliance”、“御河企业公馆”、“中国·浦东·创新金融示范区”字样，侧面有“”、“vanke万科”标识。(三)从售楼处取得的宣传册封面有“VankeAlliance”、“御河企业公馆”、“”、“vanke万科”等标识。宣传册内页有“天安孵化万科配套”的宣传语。宣传册中有以下宣传内容：1.随着浦东发展战略的逐步落实，御河企业公馆所在的新希望产业园将升级为约6.9平方公里的创新金融示范区，由上海市金融办颁发的“新兴金融起航基地”在御河企业公馆落牌。2.御河企业公馆，万科携手产业巨头“天安中国”上海首作，植入Co-
Working&NoOffice;之众创空间理念，集绿色、健康、品质、人文四大标准，打造内中环唯一、27万方交互式独栋智慧型园区，整合办公、行政、展示、社交等功能于一体，为园区企业提供专属疆域，鼎力世界金融蓝海。3.天安孵化，万科配套；强强携手，共筑时代企业之疆。如今的万科正由传统住宅开发商，向集住宅、商业、办公、文化地产开发于一体的城市配套服务商成功转型。天安中国，是国內产业地产的领军企业，具有极强的城市产业综合体开发建设能力和丰富的运营经验，拥有高效完善的服务体系和品牌影响力，是业内高度认可的产业地产开发运营领导者。御河企业公馆，为万科与天安两强首度联手，双核擎动，为新时代企业铸就专属疆域。原告为本次公证支付公证费5,020元。
网上房地产(www.fangdi.com.cn)公布的房地产项目“御河科创中心”的地址为上海市浦东新区五星路707弄，开发企业为御河公司，至2017年3月14日，总销售面积68,582平方米，已售总面积66,337平方米，单价每平方米42,000元。
案外人向嘉公司于2014年3月27日成立，其股东为上海万科投资管理有限公司和上海诚苑投资管理中心。向嘉公司与被告御河公司就新希望产业园区项目签订《授权协议书》，约定向嘉公司授权御河公司使用“万科”品牌对外宣传。
在案件审理过程中，原告表示，本案中不主张被告在涉案项目中使用“天安”、“天安中国”构成侵权，不要求追加向嘉公司为当事人，不同意追加天安中国房地产有限公司为被告。
原告(甲方)与北京市中伦文德律师事务所上海分所(乙方)于2015年签订的《委托代理协议》约定：甲方因其商标在“御河企业公馆”项目中被第三方不当使用，可能涉及侵权行为，为解决因此而产生的相关法律问题，委托乙方的律师代理，代理费(包括一审、二审程序)为18万元。2015年12月9日、2016年11月1日，北京市中伦文德律师事务所上海分所向原告开具了两张律师费发票，共计金额18万元。
以上事实，由原告提交的商标注册证及商标档案、企业工商登记信息、原告的宣传册、天安数码城期刊、常州天安数码城宣传册、照片、商标评审委员会制作的复审决定书、(2016)沪静证经字第4628号公证书、网上房地产网页打印件、委托代理协议、律师费发票、公证费发票，被告御河公司提交的向嘉公司与被告公司签订的《授权协议书》、企业工商登记信息、原告网站的网页打印件等证据予以证实，本院予以确认。
被告御河公司为证明其有权使用“”标识，提交了一份《授权协议书》。该协议书载明：就上海市浦东新区新希望产业园项目，天安中国房地产有限公司授权御河公司使用“天安”品牌对外宣传，并需与“万科”联合宣传，即“万科”和“天安”联合品牌宣传。该协议书载明的甲方为天安中国房地产有限公司，乙方为御河公司。原告不认可该证据的真实性和关联性。本院认为，天安中国房地产有限公司是香港公司，御河公司举证的《授权协议书》未办理相关公证手续，且《授权协议书》中涉及的标识为“天安”，并非本案所涉的“”标识，故本院对该证据不予采纳。
本院认为：
一、关于被告是否构成商标侵权及不正当竞争
原告天安公司在第36类的服务项目上注册了第XXXXXXX号“”商标，原告的注册商标专用权受法律保护。在《类似商品和服务区分表》中，第36类服务项目包括保险、金融事务、货币事务、不动产事务。原告的第XXXXXXX号注册商标核定使用服务项目系“不动产事务”群中的不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)、不动产估价、办公室(不动产)出租。被告御河公司在推销其开发的不动产项目时使用了“”标识。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被告御河公司在宣传手册、广告牌等处使用了“”标识，结合“天安孵化万科配套”等广告语，可以认定被告御河公司使用“”标识系为了表明涉案不动产项目的管理者，该使用方式属于商标法意义上的使用。被告御河公司使用的“”标识与原告的“”商标比较，两者的主体均为图形化的“天”字，差别仅在于原告的注册商标多了外边框，两者属于近似商标。被告御河公司在第36类的不动产管理服务项目上使用与原告第XXXXXXX号注册商标近似的标识，易使相关公众对涉案不动产项目的服务商产生混淆，侵害了原告的注册商标专用权。
被告御河公司辩称，案外人天安中国房地产有限公司是原告的关联企业，其使用“”标识经过了天安中国房地产有限公司合法授权。本院认为，被告御河公司未能证明案外人天安中国房地产有限公司授权其在涉案不动产项目中使用“”标识，也未能证明天安中国房地产有限公司有权授权其使用“”标识，被告御河公司关于其使用“”标识经过合法授权的主张，本院不予采信。被告御河公司辩称，原告已经使用其他标识，不再使用“”商标。本院认为，经营者可以同时注册、使用不同的商标。根据现有证据，原告至今仍在使用“”商标，原告在部分经营活动中使用其他商标，并不影响涉案商标的效力。
原告主张，被告御河公司使用“”标识，亦违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第五条第一项的规定，构成不正当竞争。本院认为，原告主张的上述不正当竞争行为与其主张的商标侵权行为系同一行为，本案通过适用《中华人民共和国商标法》已足以保护原告对涉案商标享有的权利，原告要求同时适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的主张，本院不予支持。
原告主张，被告万科公司与被告御河公司构成共同侵权，应承担连带责任。被告万科公司主张，其没有参与涉案不动产项目的投资、销售、管理。被告御河公司主张，向嘉公司授权其使用“万科”标识。在庭审中，原告表示不追加向嘉公司为本案当事人。本院认为，被告御河公司及被告万科公司均表示，被告万科公司未参与涉案不动产项目的投资、销售、管理。被告御河公司称案外人向嘉公司授权其使用“万科”标识，并举证了向嘉公司的《授权协议书》。根据两被告的陈述及所举的证据可以认定，涉案不动产项目广告中所指的“万科”并非本案被告万科公司，原告要求万科公司承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。
二、被告御河公司应承担的民事责任
被告御河公司侵害了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
关于停止侵权，被告御河公司应停止侵害原告第XXXXXXX号注册商标的专用权，即停止在涉案不动产项目上使用与第XXXXXXX号注册商标近似的“”标识。
关于赔偿损失，原告主张，被告御河公司开发的涉案项目销售收入近30亿元，御河公司因涉案侵权行为获益巨大，故要求其赔偿原告经济损失300万元。本院认为，被告御河公司在涉案不动产项目上，除了使用“”标识，还使用了“天安”、“天安中国”、“天安中国房地产有限公司”、“万科”、“御河”等标识，被告御河公司销售涉案不动产项目的获利主要不是源于对“”标识的使用。在御河公司的销售收入中，“”标识的营利贡献度很小。鉴于原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益及商标许可使用费均难以确定，本院综合考虑原告涉案注册商标的知名度、御河公司使用涉案标识的方式、御河公司的主观过错、涉案标识对御河公司的营利贡献度等因素确定赔偿金额。原告主张的律师费金额过高，本院综合考虑案件疑难程度、律师工作量、相关律师收费标准等因素，支持律师费5万元。原告支付的公证费确属为制止被告侵权行为所支付的合理开支，本院予以支持。
关于消除影响，鉴于被告的侵权行为会对原告的声誉造成不良影响，故本院根据被告侵权行为的影响范围，判令其在《新民晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响。
被告御河公司申请追加天安中国房地产有限公司为被告，原告不同意追加其为被告。本院认为，因天安中国房地产有限公司不是必须共同进行诉讼的当事人，被告御河公司关于追加天安中国房地产有限公司为被告的申请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告御河硅谷(上海)建设发展有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告天安数码城(集团)有限公司对第XXXXXXX号注册商标享有的专用权；
二、被告御河硅谷(上海)建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天安数码城(集团)有限公司经济损失15万元；
三、被告御河硅谷(上海)建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天安数码城(集团)有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用55,020元；
四、被告御河硅谷(上海)建设发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》中缝以外版面刊登声明(内容需经本院审核)，消除因其商标侵权行为给原告天安数码城(集团)有限公司造成的不良影响；
五、驳回原告天安数码城(集团)有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32,280元，由原告天安数码城(集团)有限公司负担15,100元，被告御河硅谷(上海)建设发展有限公司负担17,180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 邵 勋
人民陪审员 黄文雅
人民陪审员 孙宝祥
二〇一七年七月十八日
书 记 员 袁 田
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（六）赔偿损失；
……
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
……
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条……
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
……
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。