广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终545号
上诉人（原审被告）：杨洪全，男，1976年1月23日出生，汉族，身份证住址：四川省剑阁县。
诉讼代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋小兵，男，1981年11月20日出生，汉族，身份证住址：四川省阆中市。
委托代理人：杨丽芳，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市森顺环保科技有限公司，住所：广州市花都区新华街大陵村工业大道18号上陵工业区二排二号。
法定代表人：姚长林。
委托代理人：何春亮，广东法穗律师事务所律师。
上诉人杨洪全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初7259号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年2月20日，被上诉人广州市森顺环保科技有限公司（下称：森顺公司）与上诉人杨洪全签订《工厂改造施工安全协议》，约定被上诉人森顺公司将工厂改造发包给上诉人杨洪全，杨洪全对工程施工过程中发生的人身损害、设备损坏事故承担完全安全责任。被上诉人宋小兵及被上诉人森顺公司确认事发仓库有三米多高；被上诉人宋小兵主张面积为200多平方米，被上诉人森顺公司则认为系100平方米。
被上诉人宋小兵主张于2017年2月由上诉人杨洪全雇请到被上诉人森顺公司从事搭建平台的工作。
2017年3月4日，被上诉人宋小兵在焊接过程中从1米多高处摔落受伤。被上诉人宋小兵主张系因梯子不够高，上诉人杨洪全驾驶被上诉人森顺公司的叉车让被上诉人宋小兵站上去进行焊接，因为叉车发生故障，被上诉人宋小兵不慎摔落受伤。被上诉人森顺公司提出时候询问杨洪全其表示没有驾驶叉车的资质，事发当时杨洪全没有驾驶叉车，叉车停在仓库，没有发动或升降，因梯子不够高，杨洪全要求被上诉人宋小兵将叉车的两个叉子架梯子来提升高度，被上诉人宋小兵站在叉子上搬动叉子导致摔下来受伤，被上诉人森顺公司提出其最多承担选任过失10%的责任。
被上诉人宋小兵受伤后被送至白云区第二人民医院住院治疗33天（住院期间自2017年3月4日至4月7日），出院诊断为：1、左胫下段粉碎性骨折；2、左腓骨外踝前缘崩裂性骨折；3、左肺多发肺大泡。出院医嘱建议：全休3个月；定期复查，根据复查情况决定续休及下地行走时间，如患者达到骨性愈合建议取内固定（大约费用6000元）；住院期间留陪护1人；不适随诊。被上诉人宋小兵主张上诉人杨洪全支付被上诉人宋小兵的全部医疗费、生活费300元及7天的护理费。
被上诉人宋小兵自行委托广东恒鑫司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2017年6月10日出具鉴定意见书，于2017年6月5日检查见被上诉人宋小兵严重跛形，评定被上诉人宋小兵的伤残等级为九级，后续拆除左小腿钢板螺钉内固定费用为9000元。被上诉人宋小兵支付鉴定费2520元。
被上诉人宋小兵为农村户口，但提出其于事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，因此主张残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算，误工费按300元/天计算，为此，被上诉人宋小兵提交了以下证据：1、中山市流动人员有效办证历史查询结果及被上诉人宋小兵的广东省居住证各1份，证明被上诉人宋小兵办理了自2016年8月31日至2018年9月1日的居住证，居住地址为中山市××社区××街××楼；2、梁玉财的身份证复印件及由梁玉财出具的证明各1份，证明被上诉人宋小兵自2015年1月至今租住中山市××社区××街××楼；3、被上诉人宋小兵的特种作业操作证1份，作业类别为：焊接与热切割作业，有效期限自2012年3月20日至2018年3月20日；4、由中山市华达兴劳务派遣有限公司出具的工作收入证明及该公司的营业执照（经营范围为：劳务派遣、建筑劳务分包）、组织机构代码证、税务登记证、劳动保证年审合格证、机构信用代码证复印件各1份，证明被上诉人宋小兵自2015年1月8日至2016年2月5日在该公司工作，每天工资300元。
被上诉人宋小兵需要抚养女儿宋潇琳（于2010年2月13日出生），被上诉人宋小兵主张被扶养人生活费按广东省上一年度城镇居民消费性支出28613.3元/年计算11年，为此，被上诉人宋小兵提交了以下证据：1、户口本及出生证各1份，证明宋潇琳系被上诉人宋小兵的女儿；2、由中山市西区一居托儿所出具的证明，证明宋潇琳自2013年9月至2016年7月在该托儿所就读；3、宋潇琳自2016年5月至2017年8月的中山市新长江学校统一收费收据若干份。
原审法院认为：被上诉人宋小兵受雇于上诉人杨洪全，并在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故上诉人杨洪全应当对被上诉人宋小兵的损失承担赔偿责任。
本案的争议焦点在于被上诉人森顺公司承担的责任。原审法院认为，被上诉人森顺公司将涉案仓库的改造交由上诉人杨洪全完成，双方之间构成承揽关系，杨洪全没有驾驶叉车的资质，并超出叉车使用功能的范围使用叉车进行仓库改造，可知其没有安全生产的条件，被上诉人森顺公司对杨洪全选任过失，原审法院认定其承担20%的补充清偿责任。
广东恒鑫司法鉴定所于2017年6月10日出具的鉴定意见书，该鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，原审法院予以采信。被上诉人森顺公司于庭审后申请重新鉴定，证据不足，原审法院不予准许。
被上诉人宋小兵的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：
1、后续治疗费，白云区第二人民医院出具的医嘱记载取内固定6000元，该笔费用是必然产生的损失，为免当事人诉累，原审法院予以支持。如被上诉人宋小兵实际产生的后续治疗费超出前述金额，可就超出部分另行起诉主张权利。
2、护理费，按本地区医疗机构专职护工的薪酬标准80元/天计算；护理时间，住院期间为33天，扣减上诉人杨洪全已经支付了7天的护理费，还余26天；出院后的护理时间，结合出院记录载明被上诉人宋小兵出院后暂时不能下地行走以及被上诉人宋小兵于2017年6月5日进行伤残鉴定检查严重跛形的情况，原审法院酌定被上诉人宋小兵出院后2个月的护理时间；护理费共计6880元。
3、残疾赔偿金，被上诉人宋小兵虽为农村户口，但提交了工作证明、居住证明等证据，能够证明被上诉人宋小兵于事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，因此，原审法院对被上诉人宋小兵诉请残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算予以支持；被上诉人宋小兵构成九级伤残，赔偿系数为20%；残疾赔偿金计算20年共计150737.2元。
4、住院伙食补助费按100元/天计算住院33天共计3300元。
5、营养费，根据被上诉人宋小兵的伤情，原审法院酌定营养费为600元。
6、交通费，根据被上诉人宋小兵的伤情和治疗鉴定的经过，原审法院酌定交通费800元。
7、误工费，结合被上诉人宋小兵具备焊工证以及中山市华达兴劳务派遣公司出具的工作证明以及被上诉人宋小兵在本案中从事的工作，原审法院认定误工费按广东省上一年度国有建筑业在岗职工年平均工资60918元/年计算；误工时间为住院33天加上医嘱建议全休3个月共计123天；误工费共计20813.65元。
8、鉴定费，由于原审法院未支持关于后续治疗费的鉴定结论，故对于该部分鉴定费应当由被上诉人宋小兵自行负担；伤残鉴定费按比例计为1260元。
9、被扶养人生活费，宋潇琳至定残日止年满7周岁4个月，抚养年限应计算10年8个月；被扶养人生活费按广东省上一年度城镇居民人均消费性支出28613.3元/年，赔偿系数20%计算，理由同于残疾赔偿金；被上诉人宋小兵对其女儿负担1/2的扶养义务；被扶养人生活费共计30520.85元。
10、精神损害抚慰金，事故导致被上诉人宋小兵九级伤残，确实给被上诉人宋小兵带来了一定的精神痛苦，因此，原审法院对被上诉人宋小兵诉请精神损害抚慰金予以支持，原审法院认定为20000元。
被上诉人宋小兵的上述损失共计240911.7元，由上诉人杨洪全负责赔偿，扣减上诉人杨洪全支付的300元生活费，还需赔偿240611.7元，被上诉人森顺公司承担20%的补充清偿责任。上诉人杨洪全支付的护理费已经在被上诉人宋小兵的损失中进行扣减，故不再重复扣减。
上诉人杨洪全经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下：一、上诉人杨洪全向被上诉人宋小兵赔偿240611.7元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清，被上诉人广州市森顺科技环保有限公司承担20%的补充清偿责任；二、驳回被上诉人宋小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2924.9元，由被上诉人宋小兵负担604.9，由上诉人杨洪全负担1856元，由被上诉人广州市森顺科技环保有限公司分担464元。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市花都区人民法院(2017)粤0114民初7259号民事判决，特提起上诉。
上诉请求：一、撤销广州市花都区人民法院(2017)粤0114民初7259号民事判决第一项，改判驳回宋小兵的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由宋小兵承担。
上诉理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决显失公正，损害了上诉人的合法权益。一、一审判决认定宋小兵受雇于上诉人并在从事雇佣活动中受伤没有依据。一审过程中，宋小兵主张自己是上诉人从中山叫过去广州做工并在施工过程中受伤，但没有提供任何证据证明这一点。“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本规则，一审法院在没有任何证据支持的情形下便认定宋小兵受雇于上诉人并在从事雇佣活动中受伤严重违反裁判规则，损害了上诉人的权益。二、即使宋小兵所陈述的受伤经过属实，也不应当由上诉人承担全部的赔偿责任。宋小兵作为完全民事行为能力人，应当知道站在叉车的升降架上进行施工的危险性。宋小兵在明知存在重大安全隐患的情形下仍冒险操作，存在重大过错。我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，宋小兵应承担事故的主要责任。三、一审法院判决森顺公司仅承担20％的补充清偿责任显失公正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，森顺公司明知上诉人是不具备叉车驾驶资质、其他相应资质且不具备安全生产条件的个人，仍将项目发包给上诉人，应对上诉人的赔偿义务承担连带责任。四、宋小兵是农村户籍，其提供的证据不足以证明其在事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，不应按城镇标准计算其残疾赔偿金。五、本案宋小兵请求支付的子女抚养费(被抚养人生活费)是12000元，一审判决却支持了30520.85元，远远超出宋小兵的请求范围，明显违反裁判规则。六、一审判决支持宋小兵20000元的精神损害抚慰金违反规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金”。一审判决在支持宋小兵的残疾赔偿金的基础上再判决支持宋小兵20000元的精神损害抚慰金违反了司法解释的规定。此外，宋小兵是九级伤残，自己也对事故的发生存在重大过错，支持20000元的精神损害抚慰金明显过高。
综上所述，我们认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决显失公正，恳请二审法院予以纠正。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人杨洪全与森顺公司签署了《工厂改造施工安全协议》，证明上诉人杨洪全是该项目的乙方。由于宋小兵所受的身体伤害是直接从事该项目所致，同时项目的甲方森顺公司也指认系杨洪全雇请了宋小兵，因此根据上述证据，可相互印证杨洪全与宋小兵存在雇佣关系，故原审法院据此认定杨洪全雇请宋小兵工作，宋小兵因此受伤正确，对此本院予以认可。上诉人否认其与宋小兵存在雇佣关系，并称原审法院对该事实的认定没有证据，理由不成立，对此本院不予采纳。
对于上诉人的其他诉讼请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4909元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年二月五日
书记员 张 曦