云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民初2127号
原告：云南云瑞之祥文化传播有限公司，住所：云南省昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园A幢9层901室。
法定代表人：徐睿景，该公司总经理。
被告：云南陶韵文化传播有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区小龙路中段东方丽苑1幢1层商铺4号。
法定代表人：邓孝维。
委托诉讼代理人：段俊蓉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告：邓孝维，男，1983年1月3日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区，
委托诉讼代理人：段俊蓉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告云南云瑞之祥文化传播有限公司（以下简称云瑞之祥公司）诉被告云南陶韵文化传播有限公司（以下简称陶韵公司）、邓孝维侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月19日公开开庭进行了审理。原告云瑞之祥公司的法定代表人徐睿景，被告陶韵文化公司、邓孝维的共同委托诉讼代理人段俊蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云瑞之祥公司向本院提出诉讼请求，请求：1.判定被告对原告“云瑞祥”第21类注册商标（茶具、陶器等）及第30类注册商标（茶等）专用的侵害事实成立；2.判定被告的侵权行为对原告构成不正当竞争成立；3.责令被告在市级以上新闻媒体公开进行赔礼道歉，以恢复原告的商誉，消除对原告的侵权影响；4.判令被告向原告提交真实的侵权期间财务报表和非法盈利所得的款项资料。事实和理由：一、“云瑞祥”商标、商号由原告2006年初独立自主原创，于2006年7月开始生产“云瑞祥”产品，于2007年申请注册商标保护。目前，原告已经合法取得“云瑞祥”各类知识产权的法律保护证书，具备“商标、版权、专利、域名”等的使用及注册在先权。截止起诉前，经过十年投入巨资实际经营使用的“云瑞祥”品牌，已经成为了中国具有影响力的商业品牌，并逐步在世界范围产生效应，前主要党和国家领导人亲笔题写了“云瑞祥”。被告与原告同在昆明地区，理应知晓原告“云瑞祥”品牌的影响力，但被告仍然将原告已经使用在先，并已经于2007年8月就申请了商标注册保护的“云瑞祥”品牌，于2009年8月14日注册昆明市盘龙区云瑞祥工艺品店（以下简称云瑞祥工艺品店），将“云瑞祥”作为其店铺招牌悬挂于经营场所门头，销售与原告商品项目“陶器”一致的商品，进行商品来源宣传；同时，被告打着“云瑞祥”的旗号，进行茶水、茶艺表演的宣传。直至2017年6月25日，该非法注册的云瑞祥工艺品店被吊销营业执照，被告的侵权行为依旧未停止，并以陶韵文化公司为主体持续侵权行为。
二、被告的行为侵害了原告的“云瑞祥”注册商标专用权，使相关公众产生了误认，不仅构成商标侵权，亦构成不正当竞争。2017年7月26日，原告为维护自身合法权益，向昆明市盘龙区市场监督管理局东华市场监督管理所（以下简称东华管理所）提起“云瑞祥”商标侵权的正式书面投诉。东华管理所于2017年7月28日进行实地检查，被告拆除了悬挂于门头的“云瑞祥”字号招牌及店内“云瑞祥”字样的牌匾，并陆续撤除非法在淘宝店铺使用“云瑞祥”字样进行陶器商品宣传的相关内容。2017年8月30日，东华管理所口头告知处理结果为，原告注册的是“云瑞祥”商品商标，执法部门在对被告的经营场所及网络销售进行检查时，没有发现被告销售打着“云瑞祥”字样的实物商品，故原告投诉被告侵权的证据不足，无法定性侵权成立，不能立案，建议原告走法律程序。原告认为，1.商标是区别不同商品或服务来源的标志，原告自“云瑞祥”商标申请注册核准之日起享有“云瑞祥”商标专用权，在商标有效期内在全国范围内受法律保护。个体工商户名称中的字号于商标中的文字相同，会使消费者对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告在使用字号的过程中已经构成对原告注册商标专用权的损害；2.被告通过经营场所门头牌匾、淘宝店铺以及公众媒体上使用原告的注册商标“云瑞祥”作字号进行宣传，足以让相关公众对商品及服务的提供者产生误认，构成不正当竞争，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的“引人误解的虚假宣传”，应按照该法第二十四条的规定查处。
综上，鉴于被告侵犯原告“云瑞祥”注册商标专用权，并构成不正当竞争的事实清楚，而原告通过市场监督管理部门维权未果，故只能提起民事诉讼，请求人民法院依法判决，支持原告所提诉讼请求。
被告陶韵公司答辩称，一、陶韵公司未侵犯原告的注册商标专用权。1.邓孝维系陶韵公司的法定代表人，自2006年开始从事建水紫陶制品销售业务。为更好的经营，于2009年8月14日注册个体工商户“昆明市盘龙区云水陶阁工艺品店”，并于2010年12月14日变更为“昆明市盘龙区云瑞祥工艺品店”。自此便将“云瑞祥”三个字作为店铺名称，用于销售紫陶制品等相关产品。“云瑞祥”三个字来源于个体工商户的字号。为了扩大经营和宣传，邓孝维于2013年注册了陶韵文化公司。2.原告在21类上注册第9493567号“云瑞祥”商标的时间是2011年5月20日，使用期限是2012年8月28日至2022年8月27日，注册的商品项目是“茶叶罐、茶具、茶壶、茶叶浸泡器、滤茶器、陶器、瓷器、仿陶器、饮用器皿、茶托”。陶韵公司在陶制品销售领域使用“云瑞祥”三个字早于原告，不可能存在故意使用原告注册商标的意图。原告不是第9687635号30类“云瑞祥”注册商标的注册人，且陶韵公司并未销售该商标核准的商品，不可能侵犯原告的注册商标专用权。3.商标侵权行为是指在商品上使用他人注册的商标，且该行为造成消费者对产品来源的误认。陶韵公司在店铺门头和淘宝店明上使用“云瑞祥”三个字的行为并不成立商标侵权。4.原告起诉前已向东华管理所投诉，东华管理所对陶韵公司经营的店铺进行检查，并未发现标有“云瑞祥”的陶瓷制品，也未发现相同或近似的产品外包装，故认定原告投诉被告商标侵权证据不足。
陶韵公司不构成虚假宣传的不正当竞争。陶韵公司主要从事陶制品、茶具等销售，产品均系云南建水县的手工紫陶制品。该类产品要求制作人有很高的陶艺制作技术，每件产品均注有作者的心血，因此每件产品上均注明产品作者的名字和产品所属系列。虽然陶韵公司在店铺名称和淘宝店铺名称中使用了“云瑞祥”三个字，但实体店和网店所销售的建水紫陶产品及产品外包装上均没有出现“云瑞祥”三个字。陶韵公司在店铺门头上使用“云瑞祥”三个字时，门面玻璃的左上方还标识有陶韵公司的公司全称，消费者购买时，不会误认为是原告生产的陶制品和茶具。同时，陶韵公司在宣传资料中已经明确说明销售的产品只是建水紫陶，不会对公众造成误认。
综上，陶韵公司未侵犯原告的注册商标专用权，也不构成不正当竞争，亦未影响原告的商誉，故请求驳回原告对陶韵公司的诉讼请求。
被告邓孝维答辩称，邓孝维不是本案的适格主体。邓孝维原系云瑞祥工艺品店的责任人，该店于2017年6月25日注销。注销前，为扩大经营，邓孝维于2013年2月1日成立了陶韵公司，主要经营建水紫陶的销售和推广宣传。在2013年2月1日至2017年6月25日期间，陶韵公司和云瑞祥工艺品店共同经营实体销售门店和淘宝网店。云瑞祥工艺品店注销后，实体销售门店和淘宝网店由陶韵公司实际经营，在店铺名上使用“云瑞祥”三个字是公司的经营行为，与邓孝维个人无关。综上，请求驳回原告对邓孝维的诉讼请求。
归纳双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案争议的问题是：一、原告是否是第6215923号注册商标专用权的权利人；二、被告的行为是否侵犯了原告享有的注册商标专用权，如是，应如何承担法律责任；三、被告的行为是否构成不正当竞争，如是，应如何承担法律责任。
针对诉讼请求，原告提交了下列证据：1.原告的工商营业执照，欲证明原告的诉讼主体资格以及起诉的合法性；2.被告的工商登记信息，欲证明被告的主体信息；3.第9493567号“图+雲瑞祥+YunRuiXiang”图文组合商标的商标注册证、第6215923号“图+雲瑞祥”图文组合商标的商标注册证，欲证明原告合法注册并取得“雲瑞祥”商标证；4.版权证、域名证、专利权证，欲证明“云瑞祥”是原告原创，并享有综合知识产权；5.前主要党和国家领导人为原告所作的“云瑞祥”题词，欲证明“云瑞祥”是中国具有影响力的品牌；6-7.投诉材料、回执及处理结果，欲证明原告通过市场监督管理部门依法维权未果，故而提起本案诉讼；8.照片及网络截图，欲证明被告侵犯原告注册商标专用权构成不正当竞争。
针对答辩意见，被告提交了下列证据：1.陶韵公司的营业执照，欲证明陶韵公司的主体资格；2.实体店、淘宝网店销售的部分物品照片，欲证明被告经营的实体店、淘宝网店所销售的产品是建水紫陶，其产品上均有作者名称，并未标注“云瑞祥”字样，不构成商标侵权；3.云南陶韵建水陶博物馆门店照片、民办非企业单位登记证书，欲证明云南陶韵建水陶博物馆与曾经使用“云瑞祥”作为店名的店铺相距仅十余米，法定代表人为同一人，相关公众在购买产品时不会对产品的来源产生误认；4.陶韵公司的宣传册、“滇南陶韵”商标证，欲证明陶韵公司在21类上注册有“滇南陶韵”商标，并使用“滇南陶韵”对外宣传；5.原告的淘宝店铺销售产品照片，欲证明原告销售的陶制品种类很少，只是白瓷和土陶制品，外观和材质均与被告销售的建水紫陶有明显区别。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将根据本案的争议焦点进行综合评判。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
原告云瑞之祥公司于2008年1月21日注册成立。2011年5月20日，原告向国家商标局申请在第21类商品上注册“图+雲瑞祥+YunRuiXiang”图文组合商标。2012年6月14日，国家商标局对原告核发第9493567号商标注册证，核定使用商品为第21类：茶叶罐；茶具；茶壶；茶叶浸泡器；滤茶器；陶器；瓷器；仿陶器；饮用器皿；茶托（截止）。注册有效期限自2012年6月14日至2022年6月13日。2007年8月13日，叶莉向国家商标局申请在第30类商品上注册“图+雲瑞祥”图文组合商标。2010年1月28日，国家商标局对叶莉核发第6215923号商标注册证，核定使用商品为第30类：茶；咖啡；面包；糕点；（意式）面食；冰茶；茶饮料（截止）。注册有效期限自2010年1月28日至2020年1月27日。
云瑞祥工艺品店于2009年8月14日成立，系个体工商户，经营者为邓孝维，登记地址为昆明市盘龙区小龙路东方丽苑小区商铺8号。2017年6月25日，该工艺品店注销。被告陶韵公司于2013年2月1日注册成立，系有限责任公司，法定代表人为邓孝维，登记地址为昆明市盘龙区小龙路东方丽苑小区商铺4号。诉讼中，被告陈述，云瑞祥工艺品店和陶韵公司的登记地址相邻，但实际共同经营4号商铺；云瑞祥工艺品店注销后，陶韵公司维持原样经营，并于2017年10月搬迁至8号商铺。
2017年7月24日，原告向盘龙区工商局递交商标侵权投诉书，以陶韵公司和云瑞祥工艺品店侵害其注册商标权为由，要求查处。2017年7月28日14:30-15:10，盘龙区市场监督管理局对陶韵公司的经营地点“昆明市盘龙区小龙路中段东方丽苑小区1幢1层商铺4号”进行现场检查，发现：店内摆放着陶瓷制品和工艺品，门头招牌写着“云瑞祥”三个字，单位名称叫“云南陶韵文化传播有限公司”；单位负责人（邓孝维）称从2009年8月就开始在门头悬挂“云瑞祥”招牌；店内所有销售的商品未发现使用“云瑞祥”三个字；于2009年8月14日注册“昆明市盘龙区云瑞祥工艺品店”，于2017年6月25日被吊销。
根据原告提供、被告认可的照片，案涉实体店的店招为一块红色招牌，上有金色字体“雲瑞祥”，店招右侧偏下悬挂一块黑色铭牌，上有金色字体“云南陶韵文化传播有限公司”。案涉淘宝网店、微信公众号等媒体上标有“云瑞祥建水紫陶”、“云瑞祥”、“云瑞祥工艺品店”等字样进行宣传，以及案涉实体店的店招图片。土豆视频网亦可搜索到时长约6分钟的“云瑞祥（茶艺表演）建水紫陶&云南普洱茶”视频。工商部门检查后，陶韵公司将店招更换为“建水紫陶”，并撤销了淘宝网店中的相关内容。
本院认为，关于原告是否是第6215923号注册商标专用权的权利人的问题。该注册商标的申请人和注册人均为叶莉。诉讼中，原告提交一份“注册商标使用许可授权书”，欲证明叶莉于2010年1月28日授权原告合法使用该注册商标。被告对此不予认可。对此，第一，《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。本案中，原告并未提交备案证据材料以证明许可使用这一事实；第二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，许可使用类型包括独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可，且不同的许可类型关系到被许可人是否有权就商标侵权自行提起诉讼。本案中，即便许可使用这一事实真实存在，原告也无证据证实其属于有权自行提起诉讼的被许可人。综上，现有证据不足以证实原告有权对第6215923号注册商标专用权主张权利，故本院对原告针对该注册商标所主张的事实及所提诉讼请求不予处理。
《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。本案中，邓孝维系云瑞祥工艺品店的经营者，因该店于2017年6月25日注销，相应的法律责任应由邓孝维承担，故原告以邓孝维为被告符合法律的规定。鉴于被告在诉讼中陈述云瑞祥工艺品店和陶韵公司系共同经营涉案实体店和网店，原告亦认为二者系共同侵权，故本院对云瑞祥工艺品店和陶韵公司的行为一并评判。
关于两被告的行为是否侵犯了原告对第9493567号注册商标享有的专用权的问题。判断两被告是否实施了侵害原告享有的注册商标专用权的行为，首先，应当确定被控侵权标识所使用的商品或服务类别是否与注册商标核定使用的商品或服务类别相同或类似。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，根据审理查明的案件事实，可以认定被告作为实体店店招使用的“雲瑞祥”，以及淘宝网店标识和宣传使用的“雲瑞祥”能够起到识别商品来源的作用，故构成商标的使用。原告享有注册商标专用权的第9493567号商标的核定服务项目为第21类，包括“陶器；仿陶器”，而被告销售的产品系建水紫陶，属于陶器范围，因此，应当认定被控侵权标志使用的商品类别与注册商标核定使用的商品类别相同。
其次，应当审查被控侵权标志与注册商标标志是否构成相同或近似。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，原告享有专用权的第9493567号注册商标为“图+雲瑞祥+YunRuiXiang”，相对于图案和字母，繁体字“雲瑞祥”更易于公众识别和记忆，能够吸引相关公众的注意力，是该商标的主要识别元素。而被告在实体店店招使用的“雲瑞祥”，以及淘宝网店标识和宣传使用的“雲瑞祥”从文字、读音以及繁体字“雲”均一致，仅在字体和文字左右排序上有区别，构成近似。
再次，在相同商品上使用近似商标，尚不足以认定侵权，还需判断是否产生混淆。在此，需考虑注册商标的显著性和知名度、被控侵权人的主观意图、被控侵权标志的实际使用情况、实际混淆的证据以及涉案商品的功能、用途、价格、质量等。本案中，根据审理查明的案件事实以及原、被告提交的证据，第一，原告所举的关于“雲瑞祥”三个字享有其他知识产权、原告经营茶庄、领导题词等证据，均不足以证实第9493567号注册商标在与陶器、仿陶器有关的消费者或者有密切联系的其他经营者范围内产生了知名度；第二，原告并未提交证据证实被告的销售行为在消费者中与原告发生了实际混淆；第三，双方所提交的证据表明，被告销售的建水紫陶用料特殊、工艺复杂，且依附于手工艺人的素养和技艺，价格远高于原告在淘宝店铺销售的白瓷的价格；第四，被告于2009年8月14日即注册“云瑞祥工艺品店”，在原告2011年5月20日申请注册第9493567号注册商标前两年即使用了“雲瑞祥”概念，并于2011年3月25日正式开业，使用“雲瑞祥”店招，即被告并无攀附原告商誉的故意和可能。
综上，被告虽然在相同商品上使用了与原告第9493567号注册商标近似的文字作为能够识别商品来源的店招，但不易导致混淆，实际也未产生混淆和误认，被告更无攀附的故意，故被告不构成对原告注册商标专用权的侵害。
关于被告的行为是否构成不正当竞争的问题。原告在本案中系援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条主张被告构成虚假宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，原告所举证据并未反映被告存在上述虚假宣传行为；即便被告在“云瑞祥工艺品店”的名称上使用“云瑞祥”，并在实体店店招上使用“雲瑞祥”、在淘宝网店标识和宣传中使用“雲瑞祥”，不仅是早于原告申请第9493567号注册商标之前使用，而且属于正当使用。因此，被告亦不构成对原告的不正当竞争。
原告认为被告的行为构成商标侵权及不正当竞争的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，鉴于被告的行为不构成商标侵权及不正当竞争，故本院对原告提出的其他主张不再予以审议。
综上所述，原告的诉讼主张不成立，其相应的诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第二项、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
驳回原告云南云瑞之祥文化传播有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币1000元，由原告云南云瑞之祥文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 李彩云
审 判 员 郭 佳
人民陪审员 施方梅
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 罗娟艳
书 记 员 田燕珍