湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5467号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：孙朝，总经理。
委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:熊某某，女，1961年11月8日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：杨杰辉，湖南弘天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：眭子剑，湖南弘天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙开福某某广场投资有限公司，住所地湖南省长沙�开福区。
法定代表人：齐某，总裁。
委托诉讼代理人：吴曦，湖南方哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙开福某某广场投资有限公司某某酒店，住所地湖南省长沙市开福区。
法定代表人：齐某，总裁。
委托诉讼代理人：吴曦，湖南方哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南某某建材有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人：徐安林。
委托诉讼代理人：黎军，男,1986年8月1日,汉族,住湖南省益阳市赫山区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）因与被上诉人熊某某、长沙开福某某广场投资有限公司（以下简称某某投资公司）、长沙开福某某广场投资有限公司某某文华酒店（以下简称某某酒店）、湖南某某建材有限公司（以下简称某某建材公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）（2017）湘0105民初1114号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
平安财保湖南分公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回熊某某的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由熊某某，某某投资公司、某某酒店，某某建材公司负担。事实和理由：1、某某酒店将其三楼大宴会厅及公共区域出租给某某建材公司使用，某某建材公司在合同约定期间使用该场地时，某某酒店已将现场的安全保障与管理责任转移给某某建材公司，根据《合同法》第二百四十六条的规定，某某公司不应对熊某某的损失承担赔偿责任。即使某某酒店作为管理人应承担责任，只应与某某建材公司共同承担侵�责任，责任不应重于某某建材公司，因此原审法院判决某某酒店承担60%的赔偿责任，某某建材公司承担30%的赔偿责任显失公平。2、原审判决未依法确定平安财保湖南分公司对某某建材公司享有追偿权，致使平安财保湖南分公司履行保险理赔义务后无法向某某建材公司主张代位追偿权。某某酒店与某某建材公司签订的《协议》约定“公司及客人参加活动将自己承担在此期间的风险，并且赔偿酒店方由于宴会时造成人员受伤和财产损失而引起的各种费用。”该约定未违反法律强制性规定，对双方均具有约束力。平安财保湖南分公司代为履行了某某酒店对熊某某的赔偿责任，则代位继承了某某酒店对某某建材公司的追偿权。3、原审法院按照42494元/年的标准计算熊某某的护理费正确，但判决平安财保湖南分公司赔偿全部护理费突破了保险合同的约定。根据《平安�众责任保险条款》第三十二条的约定，平安财保湖南分公司仅在上一年度职工平均工资50%的范围内承担护理费的理赔责任。4、原审法院认定熊某某误工损失22800元属事实认定不清，熊某某仅提供本案事故发生前四个月的工资表，其用人单位湖南某某国际铜业有限公司出具的《情况说明》未明确说明其系因本案事故而未发工资，不能排除熊某某因其他事由请假的可能性。5、原审法院按照九级伤残计算熊某某的残疾赔偿金属事实认定错误。熊某某单方委托的长沙市芙蓉司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）作为鉴定依据违法，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[（2013）他8复函]的精神，熊某某仅作为一名参展人员，与某某酒店没有劳动合同关系，也没有雇佣关系，本次伤害�故不属于工伤、职业病，因此不应适用《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》来确定其伤残等级，熊某某起诉时间为2017年3月6日，本案应以《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据。《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.5规定“一侧髌骨切除”可构成十级伤残，熊某某仅是髌骨骨折内固定术后，因此原审法院按照九级伤残计算其残疾赔偿金明显加重了平安财保湖南分公司的赔偿责任。6、原审法院判决支持熊某某5000元精神损害抚慰金没有依据，熊某某并未举证证明本案事故给其造成了何种程度的精神损害，而且精神损害赔偿金应按照熊某某自身过错扣除相应比例。
熊某某辩称，1、熊某某到某某酒店参加建材展销会，某某酒店应充分保障熊某某的安全，由于某某酒店疏于管理，在酒店主要走道路面上摆放许多会议桌椅，致使熊某某只能走在靠墙壁的�道上，加上人群拥挤，熊某某踩在倾倒在地的沙子上摔倒而导致多处骨折，因此某某酒店应对熊某某的损伤承担赔偿责任。2、原审判决认定事故发生时熊某某穿高跟鞋与事实不符。3、原审法院认定熊某某的护理费合情合理，与保险合同的约定没有关联性。4、原审法院认定护理费正确，熊某某的损失不止这么多。5、原审法院支持五千元精神损害抚慰金正确，本案事故发生后，某某酒店从未对熊某某进行过慰问，熊某某一年多都在找某某酒店维权，出于无奈才起诉。
某某投资公司、某某酒店共同辩称，对平安财保湖南分公司的上诉理由基本认可，针对护理费部分提出异议，《平安公众责任保险条款》第三十二条属于免责条款，而平安财保湖南分公司未提供相关证据证明其尽到了提示说明义务，该免责人条款不发生效力。原审法院对某某酒店和某某建材公司的责任分配有误，某某建材公司应是最终责任承担人。
某某建材公司辩称，租赁场地外走廊垃圾颗粒洒落导致熊某某摔倒，而走廊属于某某酒店管理范围，事故发生直接原因系某某酒店管理疏漏，某某建材公司不具有任何过错，不应在本案中承担任何责任。
熊某某向原审法院起诉请求：1、判决某某投资公司、某某酒店、某某建材公司、平安财保湖南分公司支付熊某某治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失共计188637.6元；2、判决某某投资公司、某某酒店、某某建材公司、平安财保湖南分公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：2016年3月12日某某建材公司租赁某某酒店三楼宴会厅场地进行建材展销，熊某某参加了该次展销活动，当日18时30分许，熊某某在三�北过道领取某某建材公司发放的展销活动奖品时因未注意脚下洒落在地的沙粒而滑倒受伤。伤后，熊某某即入长沙市年轮骨科医院治疗，次日，熊某某入浏阳市骨伤科医院住院治疗。熊某某于2016年3月29日出院，出院诊断：左髌骨骨折，出院医嘱：1、适当功能锻炼；2、骨折未愈合前患肢不负重，骨折愈合后到我院取内固定；3、定期门诊复查，出院后第1、2、3、6月复查X线片，不适随诊；4、出院后2周禁止饮酒及含有乙醇的药物、食物等。熊某某支出医疗费用9309.6元。2016年6月17日，熊某某委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费、误工时间、护理期、营养期进行鉴定。2016年7月15日，湖南省芙蓉司法鉴定中心经鉴定后出具鉴定意见：被鉴定人熊某某左髌骨骨折内固定术后，评定为九级伤残，后续医疗费用约7000元左右，伤休误工期评定为180日、护理期90�、营养期60日。熊某某就损失向某某投资公司索赔无果遂引发纠纷而将本案起诉至原审法院。
某某酒店与某某建公司签订租赁协议，协议约定，某某酒店将长沙市开福区湘江中路某某文华酒店三楼宴会大厅租赁给某某建材公司在2016年3月12日9时至19时进行建材展销活动，租金95000元，协议另约定：“酒店提供清理工具，宴会厅安排一人现场协调，会议结束当天需将会场垃圾全部清理完，否则将扣除布展押金1万元”，“贵公司及客人参加活动将自己承担在此期间的风险，并且赔偿酒店方由于宴会时造成人员受伤和财产损失而引起的各种费用。这种情况不适用于因酒店人员的玩忽职守引起的受伤和损失”。
某某酒店系某某投资公司的分公司，某某酒店办理了营业执照但不具有独立法人资格。某某酒店与平安财保湖南分公司签订保险合同，险种为平安公众责任保险，保险单号12077881900174564089，保险期间自2015年7月1日起至2016年6月30日止，合同约定，每次事故绝对免赔额为500元。保险条款另约定“保险人将结合病历、诊断证明等材料审核诊疗费、治疗费、化验费、药费、住院费等用以治疗人身伤害的费用，对超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用，保险人不负责赔偿”。
熊某某提交证据证明其在湖南某某国际铜业有限公司工作，工资标准为5700元每月，自受伤后未上班并被公司扣发了相应工资。另查明熊某某事故发生时系穿高跟鞋。
原审法院认为，一、对于熊某某损失的认定问题。1、医药费9309.6元，有熊某某提供的病历资料、收费票据佐证，原审法院予以确认；2、营养费1000元，熊某某向原审法院诉请营养费1800�，熊某某诉请过高，原审法院酌情认定为1000元；3、误工费，因伤持续误工，误工期计算至定残前一日，故熊某某实际误工期为124天，原审法院根据原告伤前工资标准，认定熊某某误工费损失为22800元；4、护理费，熊某某护理期90天，熊某某根据2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工居民服务、修理和其他服务业年平均工资42494元每年的标准计算其护理费损失为10476元符合规定，原审法院予以支持；5、住院伙食补助费，熊某某住院17天，其住院伙食补助费，原审法院酌情认定为60元每天，其住院伙食补助费为1020元；6、交通费，熊某某诉请2000元，诉请过高，原审法院酌情认定为1000元；7、后续治疗费7000元，有司法鉴定意见佐证，原审法院予以确认；8、伤残赔偿金，熊某某受伤九级伤残，根据2015年湖南省城镇居民人均可支配收入计算熊某某伤残赔偿金为115352元；9、精神损害抚慰金，熊某某诉请精神抚慰金5000元未超过法律规定，原审法院予以确认；10、鉴定费1800元，有票据佐证，原审法院予以确定。综上，熊某某上述损失共计174757.6元。
二、关于责任承担问题。根据上述查明的事实可知，本次事故发生在某某建材组织的建材展销活动过程中，事故发生地点位于某某酒店三楼宴会厅外由某某建材设立的领奖品处附近的北过道上，事故发生系因熊某某穿着高跟鞋未注意脚下踩着因他人撞倒垃圾桶撒落在地上的沙粒滑到所致。在本次事故中，熊某某系成年人，参加大型公众活动应注意自身安全，步行时应注意脚下避免滑倒，熊某某自身存在一定过错，原审法院酌情认定由熊某某对自身损失承担百分之十的责任；某某建材公司租赁了某某酒店的三楼宴会厅组织展销活动，作为活动组织者，对参加活动的公众应尽到安全保障义务�事故发生地点虽不是展销活动主会场，但是系某某建材公司发放奖品所使用的地方，在该处某某建材有义务及时的将影响公众安全的情况消除，某某建材公司对熊某某的损失存在过错，原审法院酌情认定由某某建材对熊某某损失承担百分之三十的责任；某某酒店三楼北过道垃圾桶倾翻致沙粒洒落在地是本次事故中熊某某摔倒的主要原因，某某酒店系三楼北过道的所有权人和管理人，根据某某建材和某某酒店所签订的租赁协议，双方并未就北过道的使用进行约定，其默许某某建材公司使用该过道，某某酒店有义务及时的将北过道上影响公众通行的障碍清除，某某酒店对熊某某损失存在较大过错，原审法院酌情认定由某某酒店对熊某某损失承担百分之六十的责任。因某某酒店无独立法人资格，系某某投资公司分公司，故其需向熊某某承担的责任由某某投资公司承担，另因某某酒店已就其经营行为在平安财保湖南分公司投保平安公众责任险，为避免当事人诉累，平安财保湖南分公司亦未提出异议，故在本案中，原审法院一并处理其保险合同纠纷，因此平安财保湖南分公司需向熊某某支付赔偿款103274.56元[（174757.6元-1800元）×60%-500元]；某某投资公司需向熊某某支付赔偿款1580元（1800元×60%+500元）；某某建材公司需向熊某某支付赔偿款52427.28元（174757.6元×30%）。熊某某需承担17475.76元（174757.6元×10%）。关于平安财保湖南分公司提出的扣除非医保用药问题，因平安财保湖南分公司未就熊某某医疗费用中的非医保用药费用提供证据证明，亦未向原审法院提交非医保用药的鉴定申请，故原审法院对平安财保湖南分公司该项主张不予支持。
综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条，《最高人�法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、湖南某某建材有限公司于判决生效之日起十日内向熊某某支付各项赔偿款共计52427.28元；二、长沙开福某某广场投资有限公司于判决生效之日起十日内向熊某某支付各项赔偿款共计1580元；三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起十日内向熊某某支付各项赔偿款共计103274.56元四、驳回熊某某的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1243元，因适用简易程序，受理�减半收取621.5元，由熊某某承担62元，由湖南某某建材有限公司承担186元，由长沙开福某某广场投资有限公司承担373.5元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、熊某某所受损伤的责任分担问题；二、一审判决认定熊某某的残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否恰当。
一、熊某某所受损伤的责任分担问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，某某酒店与某某建材公司签订《场地租赁协议》约定由某某建材公司租赁某某酒店三楼宴会大厅进行建材展销�动，熊某某在某某酒店三楼宴会厅外由某某建材公司设立的领奖品处附近的北过道上踩着因他人撞倒垃圾桶撒落在地上的沙粒滑倒受伤。本案事故发生地不属于《场地租赁协议》约定的租赁场所范围，某某酒店作为事故发生地的管理人，应配备适当的工作人员注意防范危险的发生，三楼北过道垃圾桶倾翻致沙粒洒落在地对在该过道参加某某建材公司发放奖品活动的公众存在安全隐患，某某酒店没有及时清理障碍，因此其对熊某某损失的发生具有一定过错。熊某某因参加某某建材公司举办的建材展销活动来到某某酒店，为了领取某某建材公司发放的展销活动奖品才会出现在某某酒店三楼北过道，某某建材公司作为活动组织者，应对参加活动人员尽到安全保障义务，因此某某建材公司对熊某某损失的发生亦存在过错。熊某某系具有完全民事行为能力的成年人，穿着高跟鞋行走时对周围环境的情况未尽到足够的注意义务，忽视自身安全，导致摔倒，亦存在过错。综上，根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中双方各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，本院认定熊某某自负20%的责任，某某酒店承担40%的责任，某某建材公司承担40%的责任。某某酒店与某某建材公司之间签订的《场地租赁协议》中有关人员受伤和财产损失承担责任的条款仅对合同双方有效，不能约束第三人熊某某，某某酒店、某某建材公司应按上述比例承担责任，因某某酒店无独立法人资格，系某某投资公司分公司，故其需向熊某某承担的责任由某某投资公司承担，且某某酒店已就其经营行为在平安财保湖南分公司投保平安公众责任险，平安财保湖南分公司代某某酒店向熊某某承担相关责任后，再与某某酒店、某某建材公司处理相关纠�。
二、一审判决认定熊某某的残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否恰当
关于残疾赔偿金。平安财保湖南分公司提出对熊某某的伤残等级进行重新鉴定，认为该鉴定意见书的适用标准有误，应当适用《人体损伤致残程度分级》。本院认为，《人体损伤致残程度分级》于2016年4月18日发布，但自2017年1月1日起才开始实施。熊某某因此次事故受伤发生在2016年3月12日，即熊某某从发生事故之日起就受到相应的伤害，本案不属于机动车交通事故责任纠纷，湖南省芙蓉司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB16180-2014）对熊某某的伤残等级等进行鉴定与伤者的实际情况相符，故对该重新鉴定的申请，本院不予支持。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心所出具的湘芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第6×号《临床司法鉴定意见�》的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信，原审法院依据该鉴定意见认定熊某某的残疾赔偿金并无不当。
关于护理费。平安财保湖南分公司上诉称原审判决该公司赔偿熊某某的全部护理费突破了《平安公众责任保险条款》第三十二条的约定。本院认为，《平安公众责任保险条款》系平安财保湖南分公司与某某酒店之间签订，合同内容仅约束该双方当事人，对第三人熊某某没有约束力。平安财保湖南分公司可在履行赔付义务后，根据《平安公众责任保险条款》向某某酒店主张相关权利。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收�的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”熊某某提交了湖南省某某国际铜业有限公司出具的工作及工资证明、《情况说明》、工资表、等证据证明其误工损失情况，平安财保湖南分公司对以上证据有异议，但未提供相反证据予以反驳。平安财保湖南分公司主张熊某某可能因其他事由请假，但未提供任何证据予以证明，故本院对其该项主张不予认可。综上，熊某某的提交的证据能充分证明其因本案事故所产生的误工损失情况，故原审法院根据熊某某伤前工资标准计算其误工费并无不当。
关于精神损害抚慰金。熊某某因本案交通事故导致九级伤残，必然给其身心带来一定的精神痛苦，故原审法院综合双方过错程度、熊某某受伤情况及当地生活水平等因素综合认定其精神损害抚慰金5000元并无不当。
综上，熊某某因本案事故所产生的损失共计174757.6元，平安财保湖南分公司需向熊某某支付赔偿款68683.04元[（174757.6元-1800元）×40%-500元]；某某投资公司需向熊某某支付赔偿款1220元（1800元×40%+500元）；某某建材公司需向熊某某支付赔偿款69903.04元（174757.6元×40%）。熊某某需承担34951.52元（174757.6元×20%）。
综上所述，平安财保湖南分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初1114号民事判决；
二、湖南某某建材有限公司于本判决生效之日起十日内向熊某某支付各项赔偿款共计69903.04元；
三、长沙开�某某广场投资有限公司于本判决生效之日起十日内向熊某某支付各项赔偿款共计1220元；
四、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起十日内向熊某某支付各项赔偿款共计68683.04元；
五、驳回熊某某的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1243元，因适用简易程序，受理费减半收取621.5元，由熊某某承担62元，由湖南某某建材有限公司负担186元，由长沙开福某某广场投资有限公司负担373.5元；二审案件受理费1243元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担498元，湖南某某建材有限公司负担498元，由熊某某负担247元。
本判决为终审判决。
审判�袁胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十一月三十日
书记员 李 蒙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院�发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。