山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁行终796号上诉人（原审原告）张桂喜，男，汉族，1972年2月25日出生，住鄄城县。委托代理人董建英，女，汉族，1967年2月14日出生，住鄄城县。被上诉人（原审被告）鄄城县人民政府，住所地鄄城县人民路36号。法定代表人袁红兵，县长。委托代理人刘兴玉，鄄城县人民政府法制办公室工作人员。被上诉人（原审被告）鄄城县城市管理局，住所地鄄城县孙膑北路7号。法定代表人范再强，局长。委托代理人闫勇，鄄城县城市管理局工作人员。原审第三人鄄城县陈王街道办事处孙庄行政村村民委员会，住所地鄄城县陈王街道办事处孙庄村。法定代表人王玉强，主任。上诉人张桂喜因诉被上诉人鄄城县人民政府、鄄城县城市管理局强制拆除房屋行为违法一案，不服菏泽市中级人民法院（2016）鲁17行初155号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下事实：原告为鄄城县陈王街道办事处(原郑营乡)孙庄行政村尹庄村居民。2015年11月23日，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、山东省财政厅、山东省国土资源厅作出鲁建住字［2015］25号关于公布2016年棚户区改造任务分解落实项目的通知，其中濮水新村片区在列，而本案原告为该片区内孙庄行政村尹庄村村民。2016年5月1日，鄄城县人民政府发布鄄征公告［2016］6号拟征收土地公告，告知了拟征收土地的位置、范围、权属、用途，拟征收土地补偿标准及其他事项，涉及的农村集体经济组织为陈王街道办事处孙庄村。2016年5月9日，鄄城县国土资源局拟订关于孙庄行政村(尹庄自然村)拟征收土地补偿安置方案，并予以公示。该方案还告知了方案公示期及申请听证的权利。该方案于2016年5月10日向孙庄行政村村民委员会进行了送达，同日还向孙庄行政村村民委员会发送了征地听证告知书。2016年5月15日，孙庄行政村民委员会向鄄城县国土资源局出具放弃听证证明，该证明称，“你局拟定的土地征收补偿安置方案于2016年5月10日在我村公示后，村委会组织村民代表大会进行了认真研究，拟定的征收土地补偿标准符合省市有关规定，经村民研究，同意拆迁补偿方案。”该证明上有村委会盖章及负责人、群众代表签字。2015年5月16日，鄄城县人民政府呈报建设用地呈报申请书，申请征收鄄城县陈王街道办事处孙庄行政村农用地、建设用地20.4048公顷。被拆除房屋在该用地范围内。2016年5月27日，鄄城县棚户区改造工作领导小组办公室及原告签订搬迁补偿安置协议书，原告张桂喜在该协议书上作为被搬迁方进行了签字。2016年6月3日，被告鄄城县城市管理局就涉案房屋向原告作出鄄城执限改字［2016］第0308号责令限期改正通知书，其主要内容是：“经查，你在陈王办事处尹庄村未取得建设工程规划许可证擅自施工建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你在即日内自行拆除，否则，由此引起的法律责任及后果由你承担”。2016年6月19日，被告鄄城县城市管理局和第三人将涉案房屋予以强制拆除。原审法院认为，本案争议的焦点问题是，原告诉请判决被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，责令被告与第三人采取补救措施是否有事实根据和法律依据。首先，关于房屋拆除主体的认定。二被告均表示房屋是由被告鄄城县城市管理局拆除，且原告所举证据并不能直接证明，涉案房屋拆除是二被告共同实施，而第三人鄄城县陈王街道办事处孙庄行政村村民委员会并非行政机关，且其未单独实施拆除行为，而是协助行为，故其参与拆除行为应认定为相应行政机关实施的行为。故，本案拆除涉案房屋的行为，应认定为被告鄄城县城市管理局所实施的行为。其次，关于拆除房屋行为的合法性问题。对于原告没有取得建设工程规划许可证的情况下进行建设的行为，被告鄄城县城市管理局作为县级地方人民政府城乡规划主管部门依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，有权责令停止建设，限期改正。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。同时，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条规定了行政机关采取强制拆除措施，应履行催告程序，并书面告知相对人陈述、申辩、听证权利，可以作出强制执行决定。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告鄄城县城市管理局具有拆除违章建筑的职权，但其在强制拆除房屋的过程中没有履行行政强制法所规定的书面催告、作出行政强制执行决定书等程序，也没有提出县级以上地方人民政府责成其采取强制拆除措施方面的证据，其被诉强制拆除房屋的行政强制执行行为违反法定程序，依法应予确认违法。综上所述，原告要求确认被告鄄城县城市管理局拆除其房屋行为违法，理由成立，予以支持。由于在涉案房屋拆除前原告已与鄄城县棚户区改造工作领导小组办公室签订了搬迁补偿安置协议书，其实体权益已得到保障，房屋拆除行为没有侵犯原告权益，故原告请求责令被告与第三人采取补救措施，应予驳回。原告同时请求判决确认被告鄄城县人民政府拆除其房屋行为违法，无充分证据证明，依法亦应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、确认被告鄄城县城市管理局强制拆除原告房屋的行政行为违法；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元由被告鄄城县城市管理局负担。上诉人张桂喜认为原审法院判决认定事实错误，证据不足，上诉请求：1.撤销原审法院判决；2.确认鄄城县城市管理局强制拆除上诉人房屋的行政行为违法，责令其与第三人采取补救措施；3.确认鄄城县人民政府强制拆除上诉人房屋的行政行为违法，责令其与第三人采取补救措施。事实与理由：一、被上诉人实施的行为不属于违章建筑拆除行为。被上诉人没有任何事实和程序证据证明其实施违章建筑行政执法，在此之前，鄄城县人民政府并没有组织有关部门将上诉人的房屋认定为违章建筑。上诉人的房屋没有规划手续不必然属于违章建筑，况且棚改办已经将上诉人的房屋认定为合法，进行了评估并签订了拆迁补偿协议，说明了补偿价格。二、被上诉人拆除涉案房屋没有任何事实依据和法律依据，其行为不符合行政强制法和行政处罚法的规定。三、被上诉人的行为属于强制执行拆迁补偿协议，而不是行政执法。四、根据《山东省土地征收管理办法》第三十三条规定，被上诉人不具有强制执行的权利，对征地拆迁的强制执行，必须有人民法院执行，被上诉人的行为明显属于超越职权。五、原审法院判决对涉案土地征收程序以及涉案《责令限期改正通知书》的送达程序的认定错误。被上诉人鄄城县人民政府、鄄城县城市管理局未向本院提交书面答辩意见。原审第三人鄄城县陈王街道办事处孙庄行政村村民委员会未向本院提交书面陈述意见。各方当事人在二审中未提交新的证据，其在原审中提供的证据已随案移送本院并已经质证。本院同意原审法院对上述证据的认定以及据此确认的案件事实。本院认为：本案中，上诉人提起本案诉讼请求确认被上诉人鄄城县人民政府、鄄城县城市管理局强制拆除其房屋的行为违法，并责令二被上诉人与原审第三人鄄城县陈王街道办事处孙庄行政村村民委员会采取补救措施，但二被上诉人在原审庭审中均认可涉案房屋拆除行为系由鄄城县城市管理局实施，况且上诉人在原审中提供的证据也不能证明涉案房屋的拆除行为由二被上诉人共同实施。同时，原审第三人鄄城县陈王街道办事处孙庄行政村村民委员会并非行政机关，其协助或者参与拆除行为应当认定为相应行政机关所实施的行为，其行为后果应当由相应行政机关承担。因此，原审法院据此将鄄城县城市管理局认定为涉案房屋拆除行为的实施主体，并无不当。尽管鄄城县人民政府是上诉人所在村庄集体土地征收的实施主体，但土地征收与本案房屋拆除行为是两个不同的行政行为，不能以此认定鄄城县人民政府也是涉案房屋拆除行为的共同实施主体，因此，上诉人要求确认鄄城县人民政府强制拆除上诉人房屋的行为违法，并责令其与原审第三人采取补救措施的上诉请求，没有事实根据和法律依据，不能成立。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条以及第四十三条、第四十四条对行政机关强制执行程序作出了明确的法律规定。而通过原审法院查明的事实可以看出，鄄城县城市管理局作为涉案房屋拆除行为的实施主体，在实施强制拆除行为过程中，确实存在未履行书面催告、未作出行政强制执行决定书以及未告知行政相对人陈述和申辩的权利等违反法定程序的行为，原审法院据此确认鄄城县城市管理局强制拆除涉案房屋的行政行为违法并无不当。鉴于上诉人在涉案房屋被拆除前已经与鄄城县棚户区改造工作领导小组办公室签订了搬迁补偿安置协议书，其实体权益已经得到保障，涉案房屋的拆除行为并没有侵犯上诉人权益，因此，上诉人要求责令鄄城县城市管理局与原审第三人采取补救措施的上诉请求无事实根据，不能成立。对于上诉人主张被上诉人实施的行为不属于违章建筑拆除行为、其行为属于强制执行拆迁补偿协议的上诉理由，与事实不符，不予支持。另外，由于本案被诉行政行为为强制拆除行为，因此，涉案房屋所在土地的征收行为不属于本案的审查范围，《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《山东省土地征收管理办法》以及上诉人在上诉状中提到的有关行政机关的规范性文件均不适用于本案。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人张桂喜负担。本判决为终审判决。审判长  王海燕审判员  张景凯审判员  孙晓峰二〇一七年六月二十一日书记员  王 璐