宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3598号
上诉人(原审原告)：银川三水建筑劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中都花园4号楼64号营业房。
法定代表人：张升，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：陶龙，男，1987年1月11日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：艾紫阳，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宁夏智浩工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市创业园F区5号。
法定代表人：张靖，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路53号。
法定代表人：李石聚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高红建，公司项目副经理。
被上诉人(原审被告)：神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路168号。
法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李美丽，宁夏综义律师事务所律师。
原审被告：查宽，男，1988年2月13日出生，回族，公司职工，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人银川三水建筑劳务有限公司（以下简称三水公司）因与被上诉人陶龙、神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称神华宁煤集团）、宁夏智浩工程有限公司（以下简称智浩公司）、中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）、原审被告查宽建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人三水公司上诉请求：1.请求依法撤销或改判原审判决；2.请求依法判决被上诉人支付上诉人工程款160124元，利息2602元（利息按照年利率6.5%计算，自2015年7月25日至2015年10月25日，应付至工程款结清为止）；3.依法判决被上诉人智浩公司、被上诉人十一化建公司承担连带付款责任；4.依法判决被上诉人神华宁煤集团在未付工程款范围内承担付款责任。5.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定工程总价款153178元明显计算错误，应当认定工程总价为180124元。备煤五车间3#、4#楼梯间的抹灰工程款，在发回重审前，被上诉人陶龙已经承认其将该工程承包给上诉人，但发回重审后又认定该工程承包给案外人黄刚，对于被上诉人反复改口，一审法院未能查清事实。一审法院认定工人崔岩强，王立涛，石小荣，罗海龙，钱海涛，黄刚支付款项从所欠工程款中予以扣除不符合法律规定，被上诉人陶龙在向上述部分人员支付工资时，并未向上诉人通知，且付款的对象均不是上诉人的工人，上诉人对此并不知情，未经上诉人签字认可的单据，上诉人无法认可。十一化建公司与智浩公司将工程层层转包，分包，故应对拖欠上诉人款项承担连带付款责任。神华宁煤集团作为建设单位应当在未付工程款范围内承担付款责任。
被上诉人陶龙辩称，上诉人对十一化建公司、神华宁煤集团提出的诉讼主张不成立，就案涉工程而言，十一化建公司已向智浩公司、陶龙支付除质保金外的其他全部工程款，且十一化建公司不属于法律规定的转包人、违法分包人，上诉人无权要求十一化建公司、神华宁煤集团向其支付工程款。上诉人并未实际对备煤五车间抹灰工程进行施工，其无权主张该部分工程款。上诉人与陶龙签订的合同中并不包括备煤五车间抹灰工程，且上诉人于一审期间当庭自认其仅从陶龙处承包了涉案气化五车间内外墙抹灰工程和备煤六车间部分砌筑、埋件、安装工程的劳务，其主张的工程款不包含备煤五车间抹灰工程，一审法院据此作出涉案工程总价款153178元的认定属于事实认定正确。退而言之，即便备煤五车间抹灰工程系由上诉人雇佣黄刚等人实际施工完成，被上诉人陶龙亦已将该部分工程款全部付清。涉案气化五车间抹灰工程系由黄刚等35位农民工实际施工完成可根据上诉人陶龙出具的《项目施工计划表》证明，且上诉人公司法定代表人于本案原一审庭审活动中已当庭认可。上诉人与陶龙签订的两份合同已赋予被上诉人代扣代付工人工资的权利，且根据合同约定，被上诉人陶龙行使”代扣代付工人工资”之权利时，无须经过上诉人同意。上诉人于案件开庭审理前，已明确表示拒绝为农民工办理工资结算、要求其雇佣的农民工工人直接向被上诉人陶龙讨薪，且其于案件审理过程中还多次否认黄刚等人系属其雇佣的工人。因此，被上诉人行使代扣代付权利的前提条件，已自上诉人未按时办理员工工资结算时成就，被上诉人陶龙有充分的理由，合法行使该权利。
被上诉人十一化建公司辩称本案与该公司无关。
神华宁煤集团辩称：神华宁煤集团与十一化建公司签订了建筑安装工程合同，对于十一化建公司是否转包或者分包神华宁煤集团并不知情。上诉人不属于建设工程施工合同司法解释第二十六条规定的实际施工人，上诉人是违法分包合同的当事人，上诉人主张的劳务费不能依据司法解释第26条的规定向该集团主张权利；涉案工程工程款，神华宁煤集团已全部支付，不存在拖欠问题，故上诉人无权要求神华宁煤在未付工程款的范围内承担责任。
三水公司向一审法院起诉请求：1．被告陶龙、查宽向原告支付工程款160124元及利息2602元（利息按照年利率6．5％计算，自2015年7月25日付至2015年10月25日，之后的利息付至工程款付清之日止）；2．被告智浩工程公司、十一化建公司对拖欠的工程款承担连带付款责任；3．被告神华宁煤集团在未付工程款范围内承担付款责任；4．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年，被告陶龙挂靠被告智浩公司的建筑资质，从被告十一化建工程处承包了被告神华宁煤集团400万吨／年煤炭间接液化项目煤气化装置气化第三标段土建工程，2015年2月24日，被告陶龙与原告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告陶龙将其承包的工程中气化五车间的内外墙抹灰工程分包给原告，分包方式为包工不包料，工程量按实际抹灰面积计算，价格为15元每平米，工程自2015年3月1日开工，2015年4月10日竣工，工期为40天；2015年3月2日，原告与被告陶龙再次签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告陶龙将其承包工程中的砌筑、埋件安装工程分包给原告，分包方式为包工不包料，价格为190元每立方米，工程自2015年3月3日开工，2015年4月10日竣工，工期为37天。两份合同均约定：工程竣工经原告与被告陶龙共同验收合格并交工后，工程款付至合同价款的90％，并予以办理竣工结算及分包结算审计，分包结算审计完成后，审计结算额作为最终结算，工程款付至工程审计结算价款的90％，余款10％作为工程质量保证金，待质保期满后一个月内付清，不计利息；原告应按约定及时办理所有员工的工资支付结算，支付材料供应商的款项，如故意拖欠，甲方（被告陶龙）有权从承包费中代扣代付。在施工过程中，被告陶龙又将备煤五车间3#、4#楼梯间的内墙抹灰工程分包给原告所雇工人黄刚等人施工，实际完成备煤五车间3#楼楼梯间抹灰面积为926平米，4#楼梯间抹灰面积571平米。2015年7月27日，经被告陶龙雇佣的工作人员被告查宽确认并出具证明，原告完成气化五车间墙面抹灰面积为5162平米，价格为15元每平米；楼梯间抹灰面积3121平米，价格为每平米18元；原告完成砌筑、埋件安装工程103立方米，每立方米价格为190元，经计算，以上工程量总价款为153178元。施工期间及完工后，被告陶龙向原告法定代表人张升支付工程款2万元，向原告工人支付人工工资93250元（其中向王立涛支付工资3300元、向石小荣支付3200元、向罗海龙支付3200元、向崔岩强支付2000元，向钱海涛支付2000元，向黄刚支付79550元）。
一审法院认为，被告陶龙挂靠被告智浩公司建筑资质，承包了被告神华宁煤集团400万吨／年煤炭间接液化项目煤气化装置气化第三标段土建工程，并将其中的部分工程劳务分包给原告，被告陶龙与原告签订的两份《建设工程施工专业分包合同》无效。但原告按照合同完成了部分工程量，双方对原告已完工部分的工程量进行了确认，且原告认可其仅从被告陶龙处承包了涉案工程气化五车间内外墙抹灰工程和备煤六车间部分砌筑、埋件安装工程的劳务，其主张的欠付工程款中不包含备煤五车间3#、4#楼梯间的内墙抹灰工程款，故两项工程的工程总价款为153178元，扣减被告陶龙向原告法定代表人支付的2万元，尚欠133178元，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权向被告陶龙主张所欠工程款。依据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》的约定：”原告应按约定及时办理所有员工的工资支付结算，支付材料供应商的款项，如故意拖欠，甲方有权从承包费中代扣代付”，被告陶龙向原告工人支付原告欠付工资的行为符合双方约定，被告陶龙已向原告的工人崔岩强、王立涛、石小荣、罗海龙、钱海涛、黄刚支付款项共计93250元，应从所欠工程款133178元中予以扣除，被告陶龙还应向原告支付工程款39928元。对于原告主张的逾期付款利息，以中国人民银行同期同类贷款年利率4．85％计算，自被告查宽向原告出具工程量确认单之日即2015年7月27日至2015年10月25日，利息为483元（39928元×4．85％÷365天×91天），之后的利息付至判决确定的给付之日止。被告智浩公司作为被告陶龙的挂靠单位，应对被告陶龙欠付的工程款及利息承担连带付款责任。因被告查宽系被告陶龙雇佣人员，不承担付款责任。因签订分包合同的相对方为原告三水劳务公司与被告陶龙，故原告要求被告神华宁煤集团、十一化建公司承担付款责任的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告陶龙于判决生效后十日内向原告银川三水建筑劳务有限公司支付工程款39928元及逾期利息483元，合计40411元，并按照年利率4．85％支付2015年10月26日至本判决确定的给付期间的利息；二、被告宁夏智浩工程有限公司对上述工程款及逾期利息承担连带付款责任；三、驳回原告银川三水建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。被告陶龙、宁夏智浩工程有限公司如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3555元，由原告银川三水建筑劳务有限公司负担2666元，被告陶龙、宁夏智浩工程有限公司负担889元。
本院二审期间，上诉人三水公司提交建设专业分包合同、付款结算单各一份，拟证明涉案工程的工人的工资已全部发放，不存在欠付。黄刚不是三水公司的工人。
被上诉人陶龙质证认为合同不属于民事诉讼法规定的新证据；对该证据的三性及证明目的均不认同。从证据的新旧程度来看，该证据系属上诉人后续伪造所得，被上诉人陶龙作为工程分包人，从未见过合同中乙方彭家勇等人，且依照双方签订合同第九条第二款约定，乙方人员入场前必须全员接受甲方安全教育培训，经十一化建、神华宁煤考试合格后，有神华宁煤发放的入场证方可上岗。一审法院已于庭审期间要求上诉人出具以上人员的培训合格证明，上诉人迟迟不提交，证明以上人员并非本案施工人员。
十一化建公司认为本案与该公司无关，该公司不存在拖欠智浩公司工程款的情况，不发表质证意见。
神华宁煤集团对该组证据的三性与证明目的均不予认可，与我公司无关，我公司根本不知情。
上诉人所提交的证据均无法达到其证明目的，故不予采信。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为备煤五车间3、4楼梯间抹灰工程是否应计入应付工程款中，陶龙支付给工人的工资是否应计入已付工程款以及十一化建公司、神华宁煤集团应否承担责任。关于备煤五车间的抹灰工程款，因上诉人在一审期间已明确表示该部分工程款不在其诉讼请求范围内，故一审法院未作处理并无不妥,如双方当事人就该款存在争议可另行提起诉讼。关于陶龙支付给工人的工资是否应计入已付工程款，双方签订的合同明确约定如上诉人拖延支付员工工资，被上诉人有权从承包费中代扣代付，且被上诉人已提交证据证明收取工资的工人均在上诉人所列的涉案工程工人名单之内，而上诉人亦未提交证据证明其对相应工人已发放了工资，故一审法院认定并无不妥。关于十一化建公司及神华宁煤公司的责任，因签订分包合同的相对方系上诉人与陶龙，上诉人要求十一化建公司级神华宁煤公司承担付款责任的上诉请求无法律依据。综上所述，银川三水建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2547元，由上诉人银川三水建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李根贤
审判员 王建玲
审判员 张 婧
二〇一八年三月一日
书记员 高腾姣
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。