江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8749号
上诉人（原审原告）：潘秀琴，女，1928年11月4日出生，汉族，无业，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：罗艳，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马飞，男，1976年3月4日出生，汉族，住南京市高新技术开发区。
被上诉人（原审被告）：谢群，女，1985年5月7日出生，汉族，住南京市高新技术开发区。
委托诉讼代理人：马飞，男，系谢群丈夫，住南京市高新技术开发区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
主要负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘善军，江苏高的律师事务所律师。
上诉人潘秀琴因与被上诉人马飞、谢群、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘秀琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持潘秀琴一审残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉请；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：潘秀琴的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算不应当考虑事故外伤参与度，应当全额得到支持。本次交通事故，经交警部门认定马飞承担全部责任，潘秀琴不承担责任。虽涉案司法鉴定意见书记载“上诉人潘秀琴左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残，建议本次交通事故外伤参与度以50%左右为宜”，但这仅是对潘秀琴身体所受伤害病理因果关系认定，潘秀琴个人体质情况只是一种客观的状况，与其主观状态无关。潘秀琴对交通事故的发生及损害结果的造成均无主观过错，其个人体质的原因不能认定为过错。因此，潘秀琴对损坏的发生或者扩大均不存在过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，故不应当以潘秀琴个人体质状况为由而对伤残结果按参与度比例扣减，潘秀琴主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金应全额得到支持。此外，我国交强险立法也没有规定在确定交强险责任时，应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应的扣减，保险公司的免赔事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形。潘秀琴的精神抚慰金和残疾赔偿金的赔偿请求是符合法律规定的赔偿项目和损失标准的，属于交强险的赔偿范围。参照损害参与度确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据。综上，一审法院适用法律错误，判决不当，应当予以改判。
马飞、谢群辩称，一审判决是正确的，请求维持原判。当时是车辆的倒车镜碰到潘秀琴的手臂，潘秀琴跌坐受伤，并不是车辆撞到潘秀琴。对于赔偿，马飞、谢群愿意承担应由其承担的部分。
人保南京分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。潘秀琴之前患有左髋骨性关节炎，涉案司法鉴定意见认为难分主次。人保南京分公司认为潘秀琴患病确实行动不便，恰巧交通事故又碰撞到该部分，所以鉴定机构无法分清残疾后果是疾病问题造成的，还是事故造成的。这与其他案例的特殊体质问题有所区别。本案在事故前潘秀琴就有关节度受限问题，因此一审法院按50%比例进行分配，是考虑到其之前的病情对残疾结果的影响，一审判决是合理的，应予维持。
潘秀琴向一审法院起诉请求：1.三原审被告赔偿其医疗费13593.39元、住院伙食补助费1770元、营养费5400元、护理费17300元、残疾辅助器具费499元、交通费600元、鉴定费2360元、残疾赔偿金40152元、精神损害抚慰金10000元，共计91674.39元；2.人保南京分公司在其承保的机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）限额内，对潘秀琴先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.本案诉讼费用由三原审被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月12日9时20分，马飞驾驶苏Ａ×××××号小型客车在南京市洪武路、淮海路路口由西向北左转时，碰到了由西向东过马路的潘秀琴，致其受伤。同日，南京市公安局交通管理局第二大队出具《道路交通事故认定书》认定：马飞负此事故全部责任。
事故发生当日，潘秀琴被送往江苏省人民医院住院治疗，入院诊断为：左侧股骨粗隆下骨折。该院于2016年9月16日在全麻下行股骨粗隆骨折切开复位内固定术。2016年9月20日出院，出院诊断为：左侧股骨粗隆下骨折。同日，潘秀琴转至南京新颐和康复医院住院康复治疗，入院诊断为：1.左股骨粗隆下骨折内固定术后；2.高血压病（1级极高危）；3.2型糖尿病。2016年11月10日出院，出院诊断为：1.左股骨粗隆下骨折内固定术后；2.高血压病（1级极高危）；3.2型糖尿病。
事故发生后，马飞、谢群垫付了医疗费36046.45元，护理费1200元，合计37246.45元。
2017年3月13日，经潘秀琴委托对其伤残等级，护理期限及营养期限进行鉴定。南京东南司法鉴定中心于2017年3月28日出具《司法鉴定意见书》，该意见为：1、被鉴定人潘秀琴左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残，建议本次交通事故外伤参与度以50%左右为宜。2、被鉴定人潘秀琴的护理期限共计以180日为宜；营养期限共计以180日为宜。潘秀琴为此支付鉴定费2360元。
另查明，谢群系肇事车辆苏Ａ×××××号小型客车的所有人，并为该车在人保南京分公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险含不计免赔险，事故发生在保险期限内。马飞借用该车辆期间发生本次交通事故。
一审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。因借用情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，肇事车辆在人保南京分公司处投保了交强险、商业三者险，故人保南京分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任，超出保险赔偿范围部分，依法应由马飞承担民事赔偿责任。谢群对事故发生并无过错，潘秀琴要求其承担责任，无事实、法律依据，不予支持。
审理过程中，人保南京分公司认为医疗费超出交强险部分应扣除非医保用药。一审法院认为，保险人不承担非医保费用属于免除保险人责任的约定，人保南京分公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且人保南京分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故对人保南京分公司的上述抗辩不予采纳。
审理中，人保南京分公司对鉴定意见书真实性没有异议，但认为鉴定结论中明确表述潘秀琴当时存在自身的左髋骨性关节炎，对事故结果有因果关系，且难分主次，因此参与度为50%，故残疾赔偿金及精神损害抚慰金应按照鉴定意见来计算。一审法院认为，交通事故损伤参与度不能完全作为交通肇事方和保险方减轻赔偿责任的理由。潘秀琴外伤系本起交通事故与自身疾病共同造成其现有的伤残等级，均存在直接因果关系，故该参与度在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金时应予以考虑，但对鉴定结论所涉及的护理、营养等赔偿项目的计算而言，交通事故所引起的外伤属直接因果关系，此类项目的计算不应再另行考虑参与度的问题。
根据相关法律规定，对潘秀琴因本起交通事故所造成的损失作如下认定：
1．医疗费。审理中，各方当事人一致认可医疗费数额为13593.39元，予以确认。事故发生后，因马飞、谢群已垫付医疗费36046.45元，故认定潘秀琴的医疗费总额为49639.84元（13593.39元+36046.45元）。
2．住院伙食补助费。潘秀琴主张1770元(30元/天×59天)。三原审被告认可20元/天。一审法院认为，根据住院天数及本地国家机关的一般工作人员的出差伙食补助标准，潘秀琴的主张并无不当，予以支持。
3．营养费。潘秀琴主张5400元(30元/天×180天)。三原审被告认可15元/天。一审法院认为，根据司法鉴定意见书及原告伤情、年龄、本地平均生活水平，潘秀琴的该项主张并无不当，予以支持。
4．护理费。潘秀琴主张17300元（100元+172天×100元/天）。三原审被告认可其护理费住院8天按照100元/天，出院后按照70元/天计算。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，确认潘秀琴的护理期限为180天。审理中，各方当事人一致认可潘秀琴住院8天期间护理费为1300元（含马飞、谢群垫付的1200元护理费），不违反法律规定，予以确认。考虑潘秀琴伤情，根据住院天数及参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准,潘秀琴主张其余住院期间51天按照100元/天的护理标准支出护理费5100元并无明显不当，予以支持。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，潘秀琴出院期间护理费为8470元[70元/天×（180-51-8）天]。综上，潘秀琴的护理费共计为14870元（1300元+5100元+8470元）。
5．残疾辅助器具费。潘秀琴主张499元，有票据为凭，三原审被告均无异议，予以支持。
6．交通费。潘秀琴主张600元。三原审被告认可500元。根据潘秀琴的伤情、就诊次数及路途远近，法院酌定交通费为500元。
7．鉴定费。潘秀琴主张2360元，有相应的票据为证，予以确认，由直接侵权人承担。
8．残疾赔偿金。潘秀琴主张40152元（40152元/年×5年×20%），一审法院认为，根据司法鉴定意见书，事故所造成伤情与潘秀琴自身原有病情均系造成伤残原因，原因力比例为50%，依法确认潘秀琴的残疾赔偿金为20076元（40152元/年×5年×20%×50%）。
9．精神损害抚慰金。潘秀琴主张10000元。一审法院认为，交通事故导致潘秀琴构成九级伤残，但该伤残有其自身病情原因，结合双方的过错程度、损害后果、本地平均生活水平，潘秀琴的该项损失酌定为5000元。
以上损失：医疗费项下：医疗费49639.84元、住院伙食补助费1770元、营养费5400元，合计56809.84元；伤残赔偿项下：护理费14870元、残疾辅助器具费499元、交通费500元、残疾赔偿金20076元、精神损害抚慰金5000元，合计40945元；以上共计97754.84元，由人保南京分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任。马飞、谢群已垫付的37246.45元，由人保南京分公司直接返还，故潘秀琴实际获得赔偿款为60508.39元（97754.84元-37246.45元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿潘秀琴各项损失共计60508.39元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内返还马飞、谢群垫付款37246.45元；三、驳回潘秀琴对谢群的诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
另查明，案涉南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书的分析说明部分载明：“另据病历资料记载及阅片所见，被鉴定人潘秀琴因交通事故致左则股骨粗隆下骨折损伤明确，其既往存在左髋骨性关节炎。据现有资料，其目前左髋关节活动部分受限与本次交通事故所致左股骨粗隆下骨折及既往左髋骨性关节炎均存在一定的因果关系，且难分主次。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.9i的规定，被鉴定人潘秀琴左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残，建议本次交通事故外伤参与度以50%左右为宜。”
经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、出院记录、医疗费票据、住院病人费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口本、机动车驾驶证、机动车行驶证、保险单以及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：潘秀琴的残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否应考虑本次交通事故的外伤参与度。
本院认为，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本起交通事故系马飞驾驶机动车在路口左转弯时，碰到通过路口的潘秀琴，致其受伤，因此，潘秀琴的伤情系被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致；交警部门出具的《事故责任认定书》认定，潘秀琴对本起事故不负责任，故潘秀琴对事故的发生及损害后果的造成均无过错。本案中，虽然司法鉴定意见证实潘秀琴既往存在左髋骨性关节炎，会影响其左髋关节活动度，但此仅是左髋关节活动受限的客观生理因素之一，并无法律上的因果关系，且人保南京分公司并未提供证据证明潘秀琴既往存在的左髋骨性关节炎已经造成左髋关节活动受限的损害后果。因此，潘秀琴对损害后果的发生或者扩大亦没有过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形。综上，本案虽鉴定意见书认为“潘秀琴目前左髋关节活动部分受限与本次交通事故所致左股骨粗隆下骨折及既往左髋骨性关节炎均存在一定的因果关系，且难分主次。”但潘秀琴既往存在左髋骨性关节炎并非侵权责任法等法律规定的过错，且无证据证实该既往存在左髋骨性关节炎已有损害后果，故潘秀琴不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。一审法院以司法鉴定意见潘秀琴个人体质状况的伤残参与度为50%为据，在计算残疾赔偿金时作相应扣减不当，本院予以纠正。潘秀琴的残疾赔偿金应为40152元（40152元/年×5年×20%）。关于精神损害抚慰金，一审法院综合考量潘秀琴的伤残等级、自身病情因素以及双方的过错程度、本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为5000元，不违反法律规定。潘秀琴要求调整精神损害抚慰金的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，潘秀琴因本起交通事故所受损失，医疗费项下：医疗费49639.84元、住院伙食补助费1770元、营养费5400元，合计56809.84元；伤残赔偿项下：护理费14870元、残疾辅助器具费499元、交通费500元、残疾赔偿金40152元、精神损害抚慰金5000元，合计61021元；以上共计117830.84元，由人保南京分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任。马飞、谢群已垫付的37246.45元，由人保南京分公司直接返还，故潘秀琴实际获得赔偿款为80584.39元（117830.84元-37246.45元）。
综上所述，潘秀琴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4804号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4804号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿潘秀琴各项损失共计80584.39元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担320元，由潘秀琴负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 朱莺
审判员 沈廉
二〇一八年一月八日
书记员 魏璇