黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终34号
上诉人（原审原告）钟青，男，汉族，无职业。
委托代理人张峰，黑河市爱辉区兴安法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）黑河市亿利经贸有限责任公司。
法定代表人郭昱村，该公司经理。
委托代理人贾守民，黑龙江清平律师事务所律师。
上诉人钟青与上诉人黑河市亿利经贸有限责任公司（以下简称亿利经贸公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区法院（2015）爱民初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人钟青的委托代理人张峰，被上诉人亿利经贸公司的委托代理人贾守民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告钟青在原审法院诉称，原告从2014年2月27日起为被告打工，原告在被被告派往境外提供劳务期间于2014年9月21日在工作中受伤，被油锯碰伤面部，造成原告右侧上颌骨骨折、右侧唇损伤、13、14外伤性牙齿缺失；12、43外伤性牙折断、右侧鼻损伤等，在俄罗斯当地医院进行了处置后回国到黑河市第一人民医院住院治疗8天，进行了右侧上颌骨修整术，后因无力支付医疗费等费用被迫出院，回到内蒙古自治区牙克石市图里河镇的家中养伤，在图里河中心医院进行了对症治疗。期间原告多次从图里河经加格达奇、嫩江县来黑河市找被告协商工伤待遇等问题，被告要求原告把护照交回，给20，000.00元了事，但最后也没有结果。原告是在为被告提供劳务时受到伤害，各项费用理应由被告承担。按照用工时双方约定原告的月工资为7，000.00元。因协商无果，原告到黑河市劳动局申请工伤认定，被告知到劳动仲裁部门解决申请事项。黑河市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月3日下达了黑河劳人仲不字（2015）第5号不予受理通知书，原告只能依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定提起劳动争议诉讼，请求依法判决。诉讼中被告拒绝承认是工伤，无奈原告只好撤诉。现原告按照《中华人民共和国侵权责任法》和相关司法解释提起侵权之诉，请求判令被告给付各项赔偿合计191，450.16元，包括医疗费30，154.66元（已经发生的医疗费18，354.66元，继续治疗费11，800.00元）；住院伙食补助费400.00元（8天×50.00元／天）；交通费1，413.50元；住宿费970.00元；护理费1，000.00元；误工费28，000.00元（4个月×7，000.元／月）；伤残赔偿金113，400.00元（28，350.00元／年×20年×20%）；精神损害抚慰金10，000.00元；营养费4，000.00元；司法鉴定费2，112.00元。
原审被告亿利经贸公司在原审法院辩称，原告受伤是由于本人脱离受雇劳务岗位从事与其本职工作毫不相干的活动造成的。按照《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任”的规定，原告身为机车司机，专门从事装载机的驾驶，无其他工作项目，是原告自己离开工作岗位，摆弄油锯的过程中造成了自身的伤害，没有证据表明原告使用油锯是为了劳务工作，其是出于好奇还是在干私活都不得而知，被告既不需要原告使用油锯，也未安排原告从事与油锯相关的工作，所以，原告并非是因劳务使自己受到的损害。被告在本次事故中不存在过错，原告提出的各项赔偿诉求与被告无关，故被告没有对原告的伤害进行赔偿的法定义务。即便如此，被告仍然要指出原告的部分请求缺乏事实根据和法律依据。继续治疗费用被告已经给付了8，000.00元，应从原告主张的费用中扣除。有些费用并未发生，其请求依据不足；交通费和住宿费的花销没有根据，按照相关司法解释的规定，该费用应当是仅限于治伤必要的费用，即住院治疗中的费用，原告伤情治愈后，本应回到被告处继续工作，但原告却四处乱跑，其花销大部分没有必要；没有证据表明原告出院后需要护理，该费用也没有依据；误工损失的计算，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定应当是伤者受伤前三年的平均收入，原告不能提供该收入水平，而是用了在被告处工作的薪酬数字，但该数字包含了出国补助等项目，原告误工费标准只能按同行业平均工资计算，即农、林、渔业23，793.00元／年；残疾赔偿金应按2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19，597.00元／年标准计算；精神抚慰金、营养费两项没有任何依据。由于原告伤情治愈后拒不回来干活，造成了被告直接、间接损失巨大，其中办理劳务护照除了费用较高外，在俄罗斯方面是有指标限制的，该指标被原告占用却不为被告从事劳务，为被告另行雇佣劳务人员造成了障碍，也造成了经济损失，被告保留就这些损失进行追索的权利。
原审法院判决认定，原告自2014年2月27日起，受雇于被告在俄罗斯从事司机工作，2014年9月21日，原告为被告夹杖子，在用油锯伐木头时，被弹起油锯伤至面部。原告在俄罗斯当地医院行清创缝合术后，于2014年9月24日入黑河市第一人民医院住院治疗8天，经诊断为：右侧上颌骨骨折；右侧唇损伤；13、14外伤性牙齿缺失；12、43外伤性牙折断；右侧鼻损伤。原告在黑河市第一人医院治疗共支付医疗费17，824.66元。原告伤情经黑河市第一人民医院司法鉴定所鉴定：上颌骨骨折、右3、4牙齿脱落属伤残九级；伤后四个月行医疗终结；唇部瘢痕整形费约10，000.00元；义齿镶复费约1，800.00元。原告住所地为内蒙古自治区牙克石市图里河镇。原告受伤后，被告给付原告8，000.00元。
同时查明，2015年8月18日，黑河市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理决定书，对原告申请的工伤认定不予受理。
原审法院判决认为，原告钟青在为被告亿利经贸公司工作期间，为被告夹杖子时被油锯所伤，被告应对原告的损害承担赔偿责任。原告使用油锯时因操作不当致使油锯弹起伤至面部，其自身存在一定过错，亦应承担相应的责任。结合本案实际，本院确定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。关于原告的损失，原告主张医疗费30，154.66元，其中2014年10月6日在图里河中心卫生院发生的530.00元，因其提供的不是正规票据且未加盖出具单位公章，故对该笔费用不予支持，其余医疗费合理，本院予以保护；原告主张交通费1，413.50元，根据原告提供的交通费票据及交通费发生的必要性，本院保护原告住院期间的出租车费用及一名护理人员往返黑河至图里河的交通费用295.00元；原告主张住宿费970.00元，结合原告提供的住宿费票据，本院保护原告住院期间护理人员在黑河发生的住宿费450.00元；原告主张误工费28，000.00元（4个月×7，000.00元／月），虽然被告认可原告在为其工作期间每月工资7，000.00元，但因原告在被告处工作时间较短且原告未提供近三年平均工资情况，故本院参照2014年黑龙江省在岗职工平均工资确认原告的误工损失为14，680.00元（3，670.00元／月×4个月）；原告主张伤残赔偿金113，400.00元（28，350.00元／年×20年×20%），因原告住所地为内蒙古自治区牙克石市图里河镇，原告要求按2014年内蒙古自治区城镇居民可支配收入标准计算伤残赔偿金合理，本院予以保护；原告主张住院期间伙食补助费400.00元、护理费1，000.00元、精神损害抚慰金10，000.00元、因鉴定发生的费用2，112.00元合理，本院予以保护；原告主张营养费4，000.00元，因其未提供医嘱等证据证明其需要加强营养，故该项诉讼请求本院不予支持。被告辩解其已经给付治疗费用8，000.00元，应从原告主张的费用中扣除的理由，因原告认可收到被告给付的8，000.00元，虽然原告认为其中有7，000.00元系被告支付的工资，但被告对此并不认可，且原告未提供证据证明此款中包含工资，故被告该辩解理由成立，本院予以采信，如原告对工资有争议可另行主张。被告辩解原告受伤是其本人脱离受雇劳务岗位从事与其本职工作毫不相干的活动造成的，被告对原告受伤不存在过错的理由，因原告夹杖子同样系为被告工作，其在工作中受到伤害应由被告承担赔偿责任，故被告该辩解理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十条之规定，判决：一、被告黑河市亿利经贸有限责任公司赔偿原告钟青医疗费29，624.66元、住院期间伙食补助费400.00元、误工费14，680.00元、护理费1，000.00元、残疾赔偿金113，400.00元、交通费295.00元、住宿费450.00元、精神损害抚慰金10，000.00元、因鉴定发生的费用2，112.00元，共计171，961.66元的70%即120，373.16元，扣除被告已经给付的费用8，000.00元，剩余112，373.16元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回原告钟青的其他诉讼请求。案件受理费4，129.00元，由原告钟青承担1，581.00元，被告黑河市亿利经贸有限责任公司承担2，548.00元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
判决宣判后，原告钟青与被告亿利经贸公司均不服，向本院提起上诉。亿利经贸公司主要上诉理由：原审法院判决在确认了钟青受聘的工作岗位是专职装载机驾驶员的情况下，却以其是在为亿利经贸公司夹杖子时被油锯所伤为由，判决亿利经贸公司对其伤害承担主要赔偿责任，明显不妥。认定钟青是在帮助夹杖子过程中受伤没有充分的证据予以证实，钟青提供的现有证据不能充分证明其伤害确实是因从事该项工作所致，不能排除诸如出于好奇、干私活等原因导致伤害的可能性，无法认定其是因劳务受到伤害。因此，认定亿利经贸公司对其伤害承担赔偿责任缺乏事实根据。钟青作为专职机车驾驶员，应当坚守自己的工作岗位，在没有得到亿利经贸公司方面安排和指示的情况下擅离职守，脱离岗位私下操作油锯且作为具有完全行为能力的个体未尽到安全注意义务的行为自身存在明显过错。按照《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任”的规定，确认钟青是因劳务受伤依据不足，在本次事故中亿利经贸公司不存在过错，没有对钟青承担赔偿义务的事实根据和法律依据。请求二审人民法院查明事实，依法撤销原审法院判决，改判亿利经贸公司不承担赔偿责任；案件受理费由钟青承担。
钟青主要上诉理由：一、原审法院判决认定事实不准确，没有依法保护钟青的合法权利，其中在图里河中心卫生院治疗发生的530.00元医疗费属于对症实际治疗产生的费用，应该给予认定并判亿利经贸公司给付。钟青主张的营养费有事实依据。钟青为了就医以及向亿利经贸公司主张债权所产生的交通费、住宿费等属于必然合理支出，宜应给予保护。二、钟青有证据证明亿利经贸公司在黑河给付钟青的8，000.00元中的7，000.00元属于劳务报酬，其余1，000.00元属于亿利经贸公司给付的医疗费。三、钟青每月劳务报酬7，000.00元属于固定的收入，有证据证明，是双方实际约定的和实际履行的，是因为钟青的受伤治疗每月实际减少了的固定收入，应按照7，000.00元计算误工费标准。四、认定钟青受伤时有30%的责任既不符合客观实际，也没有任何证据予以证实，亿利经贸公司不可以任意推断。请求二审法院依法查明事实，撤销原审法院判决第二判项，改判亿利经贸公司再给付钟青79，077.00元；一、二审诉讼费由亿利经贸公司承担。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人亿利经贸公司对其公司聘用上诉人钟青工作岗位是专职装载机驾驶员的事实无异议，该事实能够证实钟青受雇于亿利经贸公司，为亿利经贸公司工作的事实。钟青在为亿利经贸公司夹杖子过程中被油锯所伤，亿利经贸公司认为不能排除钟青诸如出于好奇、干私活等原因导致伤害的可能性，应当对此承担举证责任，由于亿利经贸公司未能提交证据证实其主张，其上诉理由不能成立。亿利经贸公司应当对钟青在为其公司夹杖子过程中所遭受的伤害承担赔偿责任。
关于上诉人钟青主张其在图里河中心卫生院治疗发生的530.00元医疗费属于对症实际治疗产生的费用，应该给予认定并判由亿利经贸公司给付的问题。由于钟青未能提交加盖图里河中心卫生院公章的医疗费收据，原审法院判决未予保护该笔医疗费是正确的。关于钟青主张的营养费问题，由于住院病历中并未记载是否需要加强营养，原审法院未支持钟青营养费不违反法律规定。对钟青为了就医以及向亿利经贸公司主张债权所产生的交通费、住宿费等支出的合理部分，原审法院已经给予保护。关于钟青主张的亿利经贸公司给付其8，000.00元中的7，000.00元属于劳务报酬，其余1，000.00元属于亿利经贸公司给付的医疗费问题。由于亿利经贸公司对此不予认可，钟青可另行向亿利经贸公司主张劳动报酬。关于钟青主张应按照7，000.00元计算误工费标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原审法院判决结合钟青的实际情况参照2014年黑龙江省在岗职工平均工资确认原告的误工费标准符合法律规定。关于钟青是否应自行承担30%的责任的问题。钟青在夹杖子的过程中使用油锯具有一定的不安全性，其应当注意到自身安全，钟青对该起事故的发生亦负有一定的责任，原审法院判决认定其承担次要责任，并无不当。
综上所述，亿利经贸公司与钟青的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，324.00元、邮寄费160.00元，由上诉人钟青负担1，857.00元，上诉人黑河市亿利经贸有限责任公司负担2，627.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘红梅
审判员 于卫平
审判员 沈洋洋
二〇一六年四月一日
书记员 仇长城