黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民再29号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张秋荣，女，1943年10月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省海林市。
委托诉讼代理人：房继玲（系张秋荣之女），住黑龙江省海林市海林林业局8委*组***号。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：房广照，男，1940年12月4日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省海林市。
委托诉讼代理人：房继玲（系房广照之女），住黑龙江省海林市海林林业局8委*组***号。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江晟邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区进乡街75号2层。
法定代表人：刘增林，经理。
委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：史大强，男，1968年2月4日出生，汉族，海林市烟厂职工，住黑龙江省海林市。
再审申请人张秋荣、房广照因与被申请人黑龙江晟邦房地产开发有限公司（以下简称晟邦公司）、史大强房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服本院（2017）黑10民终742号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2018年4月2日作出（2018）黑民申187号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭审理了本案。再审申请人张秋荣、房广照及其委托诉讼代理人房继玲、被申请人黑龙江晟邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴红伟、被申请人史大强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张秋荣、房广照申请再审称，请求判令被申请人以替代物的方式继续履行《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》中4号楼南侧，6号楼西侧90平方米厂房并要求给付违约金；请求判令被申请人履行《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》中约定的赔偿责任，按市场价双倍赔偿；请求判令被申请人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》是各方当事人的真实意思表示，协议约定补偿方式为产权调换。协议约定：除回迁两户住宅外，开发商在4号楼南侧、6号楼西侧给盖90平方米厂房；以上所签房源，若甲方违约按市场价双倍赔偿。各方当事人应当按合同约定履行自己的义务。被申请人晟邦公司明知4号楼南侧、6号楼西侧位置在《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》中有盖90平方米厂房的约定，却故意盖成了车库，说明其愿意承担双倍赔偿的违约责任。2.按照被申请人提供的其与第三人冯洪达、陈培友签订的商品房买卖合同，证实商品房的售价是每平方米3232.90元，而厂房是经营性用房，每天都能产生经济效益，盖厂房比建车库的成本还高，使用价值更高，而被申请人在协议盖厂房的位置盖车库，车库的市场价是每平方米6500元，厂房的市场价应该高于车库市场价。3.一审法院程序违法，既没有对违约交房的房屋按照市场价进行双倍赔偿，而是按双方约定的价值108000元的双倍作出216000元的判决，属于程序违法。4.申请评估机构对回迁4号楼南侧、6号楼西侧90平方米厂房的市场价值进行评估。
晟邦公司辩称，坚持原审答辩意见。再审申请人主张的90平方米厂房在2010年7月7日被海林市规划局强制拆除，而再审申请人与晟邦公司签订拆迁补偿协议的时间是2011年10月14日，说明在签订补偿协议时案涉90平方米厂房在客观上已经不存在了，在被拆迁标的物不存在情况下，即使约定了回迁厂房也是不能成立的。
史大强辩称，同意晟邦公司的答辩意见。所谓的厂房是再审申请人自定义的，海林市规划局定义的是棚子，不具备厂房的相关要件。涉案房屋是海林市规划局按照违章建筑予以强制拆除的，依法行政拆除的是不予补偿的，法律规定的非常明确。
张秋荣、房广照向一审法院起诉请求：1.请求判令晟邦公司、史大强履行《房屋拆迁产权调换补偿协议》，向张秋荣、房广照交付6号楼西侧、4号楼南侧回迁90平方米的厂房；2.判令晟邦公司、史大强承担本案的诉讼费用。庭审中，张秋荣、房广照增加诉讼请求：要求晟邦公司、史大强承担合同不能履行的民事责任，并且按违约处理，按合同所约定的无照房屋108000元（90平方米×1200元）的双倍承担违约责任。一审法院认定事实：原告房广照与张秋荣系夫妻关系，二人于2009年10月15日经海林市规划局批准，在海林市振兴路西侧，建筑围墙28米。同年10月，房广照利用28米围墙，建成90平方米房屋。2010年7月7日，海林市规划局作出强制拆除房广照90平方米违建决定并予以执行。2011年10月14日，晟邦公司与房广照、张秋荣签订《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》，双方约定：晟邦公司对房广照、张秋荣在拆迁范围内的两处各45平方米有照房和90平方米无照房进行补偿，补偿方式为产权调换补偿；晟邦公司对被拆迁房屋补偿总金额为470000元，为房广照、张秋荣提供产权调换房屋地址分别位于学府美地A区4号楼1单元201室（77平方米），5号楼6单元401室（80.26平方米），6号楼西侧，4号楼南侧，办公室东侧90平方米厂房，晟邦公司提供产权调换房屋的价款计470000元。双方同时约定：以上所签房源，若晟邦公司违约，按市场价双倍赔偿；产权调换房屋大于回迁面积，房广照、张秋荣不向晟邦公司找差价，小于回迁面积，按市场价补偿；注：无照90平方米×1200元=108000元。后晟邦公司向房广照、张秋荣交付了约定的学府美地A区4号楼1单元201室，5号楼6单元401室。另查明，海林市学府美地A区修建规划4号楼南侧，6号楼西侧规划为绿化带和自行车棚位置，现已建为车库和自行车棚。现晟邦公司已经向海林市规划局申请验收。一审法院判决：驳回原告张秋荣、房广照对被告黑龙江晟邦房地产开发有限公司、史大强的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告张秋荣、房广照负担。
上诉人张秋荣、房广照不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。二审法院认定的案件事实与一审认定事实一致。二审法院认为，上诉人张秋荣、房广照与被上诉人晟邦公司于2011年10月14日签订的《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》系双方当事人真实意思表示，符合合同成立、生效的法定要件，该协议合法有效。根据协议第二条及第九条第六款的约定，晟邦公司应向张秋荣、房广照提供位于学府美地小区一期4号楼南侧、6号楼西侧、办公室东侧的90平方米厂房，如晟邦公司违约按市场价双倍赔偿。晟邦公司未履行上述约定构成违约。关于上诉人张秋荣、房广照主张履行约定回迁厂房的请求。结合已查明的事实可证实补偿协议中约定的回迁厂房位置已建成车库和自行车棚，不具备回迁90平方米厂房的客观条件，而且该车库并未取得规划许可，故张秋荣、房广照主张交付厂房的请求不能实现，其主张用车库来顶替原拆迁协议所约定的安置物，因双方未能达成重新安置协议，本院不予支持。关于上诉人张秋荣、房广照主张被上诉人晟邦公司支付违约金的问题。双方在拆迁补偿协议对违约金的约定是“以上所签房源，若甲方违约按市场价双倍赔偿”，根据该约定晟邦公司未按约定履行交付回迁厂房的义务就应向张秋荣、房广照支付违约金。本案审理中，因各方当事人均未举证证实未交付厂房的市场价值，另外也不申请鉴定回迁厂房的市场价值，因此张秋荣、房广照因晟邦公司未履行回迁协议中约定的厂房实际损失，可依照双方合同中约定的动迁价值108000元（90㎡×1200元）作为基数支付百分之一百三十的违约金，经核计为140400元（108000元×130%）较为适宜。原审判决确认晟邦公司存在违约行为而未判令承担违约责任不当，本院予以纠正。二审法院判决：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民初142号民事判决；二、被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决生效之日后十五日内给付上诉人张秋荣、房广照140400元；三、驳回上诉人张秋荣、房广照其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由上诉人张秋荣、房广照负担5692元，由被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担3108元；二审案件受理费8800元，由上诉人张秋荣、房广照负担5692元，由被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担3108元。
本院再审期间，各方当事人均未提交新证据。围绕当事人的再审请求，根据当事人的陈述、法庭调查及查阅原审卷宗材料，本院再审查明的事实与原审认定事实一致。
本院再审认为，再审申请人张秋荣、房广照与被申请人晟邦公司签订的《住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效。再审申请人张秋荣、房广照主张按拆迁补偿协议约定安置回迁厂房，因学府美地A区4号楼南侧、6号楼西侧已建成车库和自行车棚，晟邦公司不具备回迁90平方米厂房的客观条件，故张秋荣、房广照主张交付厂房的诉讼请求不能实现，本院不予支持。被申请人晟邦公司在双方约定的回迁厂房位置建成车库和自行车棚，导致其不能按拆迁补偿协议约定为张秋荣、房广照安置90平方米厂房，应承担违约责任。双方在拆迁补偿协议中对违约金的约定是“以上所签房源，若甲方违约按市场价双倍赔偿”，晟邦公司主张双方在拆迁补偿协议中对违约金的约定过高，请求适当减少，因各方当事人均未举证证实未交付厂房的市场价值，亦未申请鉴定回迁厂房的市场价值，且未举证证实双方约定的违约金过分高于造成的损失，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张减少违约金的主张不予支持。再审申请人张秋荣、房广照主张按拆迁补偿协议中约定的厂房动迁价值108000元作为基数双倍赔偿损失的诉讼请求，不违反法律规定，应予以支持。原审判决依照双方合同中约定的动迁价值108000元作为基数支付百分之一百三十的违约金不当，本院予以纠正。
在再审中，再审申请人张秋荣、房广照申请对回迁厂房的市场价值进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。张秋荣、房广照在原审举证期限内未提出鉴定申请，在再审中提出鉴定申请，本院不予准许。
综上，再审申请人张秋荣、房广照的部分再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）黑10民终742号民事判决及海林市人民法院（2017）黑1083民初142号民事判决；
二、被申请人黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付再审申请人张秋荣、房广照216000元；
三、驳回再审申请人张秋荣、房广照的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由再审申请人张秋荣、房广照负担4260元，由被申请人黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担4540元；二审案件受理费8800元，由再审申请人张秋荣、房广照负担4260元，由被申请人黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担4540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 山
审 判 员 卢文丽
审 判 员 黄晓丽
二〇一八年七月十八日
法官助理 张晓行
书 记 员 杨海侠