江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1723号
上诉人（原审被告）：无锡协鑫房地产开发有限公司，住所地无锡市锡山区锡沪东路110号。
法定代表人：顾立舟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华江燕，江苏泰伯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱壮禾，江苏泰伯律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：瞿峰云，男，1973年2月19日生，，汉族，住无锡市崇安区。
被上诉人（原审第三人）：无锡市梁溪区广益街道丁村社区居民委员会，住所地无锡市梁溪区广益街道广瑞二村吴巷59号。
负责人：潘晓珏，该居民委员会主任。
委托诉讼代理人：施建秋，该居民委员会工作人员。
委托诉讼代理人：尤军，北京大成（无锡）律师事务所律师。
上诉人无锡协鑫房地产开发有限公司（以下简称协鑫公司）因与被上诉人瞿峰云、无锡市梁溪区广益街道丁村社区居民委员会（以下简称丁村居委）商品房销售合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第01424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
协鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回瞿峰云对其的诉讼请求或改判由丁村居委赔偿瞿峰云的损失。事实和理由：一、一审法院认定支付土地出让金有误，涉案房屋土地尽管缴纳了相关费用，但土地性质仍系国有划拨土地，只是允许上市交易。二、涉案房屋非商品房，一审认定其以商品房的价格出售缺乏依据。三、涉案房屋是其与丁村居委合作建造，涉案房屋的建造主体系丁村居委，若瞿峰云的诉讼请求成立，最终应由丁村居委承担责任。四、如果当时瞿峰云明知销售房屋的土地性质还购买，就应该瞿峰云本人补缴土地收益。
被上诉人瞿峰云辩称，一、其买房时，不知道上诉人协鑫公司与被上诉人丁村居委合作的事情，如果知道内情也不可能买房。协鑫公司与丁村居委之间的关系与其无关。二、其系与协鑫公司签订合同，房款也是支付协鑫公司，从未与丁村居委接触过。协鑫公司开具的发票上写明是商品房。三、国土部门亦称系房屋开发商缺缴土地收益，故不应由购房者承担该费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁村居委辩称，一、土地收益应该由转让房屋的一方承担。其不参与上诉人协鑫公司与业主之间签订的合同。本案中的房屋转让人是协鑫公司，协鑫公司也是按照商品房销售，故应有协鑫公司承担土地收益。二、《合作建房协议书》中约定其提供的是建房手续，而不是土地手续。三、协鑫公司向买房人承诺了能够办理两证，所以为办理土地登记的费用应该由协鑫公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
瞿峰云向一审法院起诉请求：判令协鑫公司向其赔偿损失13081元。事实与理由：一、其系于无锡市梁溪区广益镇广瑞二村101号302号房屋（以下简称涉案房屋）的所有权人。1999年8月17日，其与协鑫公司签订涉案房屋的《房屋转让合同书》，该合同书约定：其向协鑫公司购买商住的涉案房屋，面积105.44平方米，价格为每平方米1350元，总价14.20万元，其向协鑫公司全额支付房款、进户费、大修理基金后，协鑫公司将涉案房屋交付其使用，协鑫公司负责办理房产证，契税由其负担等。合同书签订后，1999年8月11日、1999年10月12日、2000年3月20日、2000年10月24日，其分四次向协鑫公司支付了购房款、进户费、契税等，协鑫公司将涉案房屋交付其使用。2000年11月13日，协鑫公司为其办理好涉案房屋的房屋所有权证，办证后，协鑫公司将涉案房屋的房屋所有权证交给其。二、嗣后，其至无锡市国土资源局（以下简称国土资源局）申请办理涉案房屋的国有土地使用权证，得知由于包括涉案房屋在内的土地出让金尚未缴纳，不能领取国有土地使用权证，待包括涉案房屋在内的土地出让金缴纳后，涉案房屋就可以领取国有土地使用权证。为了办理涉案房屋的国有土地使用权证，其多次与协鑫公司联系，未果。三、2016年5月12日，其向国土资源局支付了涉案房屋的土地出让金13081元，国土资源局为其办理了涉案房屋的土地使用权证。其向协鑫公司购买的涉案房屋系商品房，其向协鑫公司支付的购房款已包括土地出让金，协鑫公司未按约定交付商品房，协鑫公司已构成违约。其垫付的涉案房屋的土地出让金13081元，该款系其购买涉案房屋所产生的损失，其购买涉案房屋所产生的损失应由协鑫公司承担赔偿责任。四、其于诉讼中才知道涉案房屋由丁村居委与协鑫公司合作开发建造，办理涉案房屋所有权证的依据是其与丁村居委签订的《无锡市房产契约书》等，该契约书等非其签订，但对契约书等用于办理涉案房屋的房屋产权登记予以追认。
一审法院审理查明事实一
丁村居委的前身为无锡市郊区广益镇丁村村民委员会，后由于行政区划调整变更为现名称。
1998年6月2日，无锡市计划委员会作出锡计资（1998）第153号关于郊区农村农民多层住宅建设项目的批复，该批复的内容为：“郊区计经局，你局锡郊计经基（1998）第70号、（1998）第43号报告悉，经会同市、区有关部门共同研究，现批复如下：一、为节约用地，改善郊区农村农民的居住条件，同意郊区南站等有关乡建造农民多层住宅。二、该批项目共6个（见附表），建筑面积65000平方米，其中住宅63000平方米，商业配套用房2000平方米，占地面积约33800平方米。三、项目选址（定点）应满足规划、环保、消防等有关规范要求，同时应符合国家用地政策。四、供电、供水、邮电通信、交通、排水等外部建设条件，以及学校、幼托等配套设施建设，应按市有关专业部门的要求予以落实。五、上述项目建设总投资3250万元，所需资金由各乡及村民自筹解决。六、农民多层住宅建成后，严禁作为商品房出售，否则按非法转让土地使用权论处。七、建筑面积在20000平方米以上（包括20000平方米）的项目，应编制项目可行性研究报告。希严格执行国家建设规范，并按基本建设程序办理所有建设审批手续后，方能开工建设。附：郊区农村农民多层住宅建设项目表等”。其中郊区农村农民多层住宅建设项目表中列明：建设单位广益乡、建设地点丁村村、占地面积2230平方米、建筑面积5000平方米等。根据锡计资（1998）第153号批复，无锡市规划局作出了锡规定（98）第（119）号规划定点图。
1998年7月24日，甲方丁村居委、乙方协鑫公司签订《合作建房协议书》，该协议书约定：“丁村居委经锡计（1998）第153号文件批准，在丁村后胡村建造新农村公寓式住宅楼，甲乙双方就联合开发达成如下协议：一、联合开发该住宅楼的原则：甲方提供完备的建房手续，以利施工的顺利进行和确保乙方在销售房屋过程顺利地办好房屋产权证申领手续。乙方提供资金，按建筑规范保证资金及时到位，以确保房屋竣工（具体按施工合同书）。二、在合作建房过程中，甲方应做到：1、施工前，甲方必须负责解决好施工场地的三通一平（水、电、道路、场地）”地质钻探、图纸的设计等前期准备工作，费用由甲方负担。2、甲方必须在月日前清场完毕，按建设多层公寓式住宅楼规划定点、第一幢确保乙方在月日启动开工。3、甲方应协调好各方面的关系（包括社会事务、外部环境、上下纵横关系），如发生政府行为或者居民干涉乙方造成经济损失，由甲方负责赔偿。4、甲方应负责做好该住宅楼的水电增容工作，接通外水外电（含各户的电表），费用由甲方负担。乙方应做到：建筑单位由长泾建筑公司承包。施工合同甲方委托乙直接与承包基建方签订，工程款由乙方承担并责任拔付，同时负责组织实施。2、乙方按设计图纸施工，施工过程中的质监、消防、安全由乙方负责，费用由乙方负担。3、所建房屋区内的道路、自行车库、垃圾收集房、绿化基础设施由乙方负责建造，费用由乙方负担（树木、花草的种植由甲方负责）。三、房屋竣工后：1、甲方同意所建房屋由乙方全权处理、销售和分配。2、为协助乙方做好销售工作，甲方必须提供乙方盖有公章或财务章的收款收据凭证，但售房中的有关纳税等事宜由乙方负责处理。3、甲方应协助乙方落实好户口迁移政策许可范围内买房户的户口，以及提供落实好户口的住户孩子入学、入托等相关方面的服务。4、乙方应做好房屋的质监、竣工验收等各项手续，费用由乙方负担。5、乙方应全力做好房屋的销售工作，负责办理好买房户的房产产权证申办手续的具体工作，并按国家规定交纳办证中所需的各项费用和纳税事项。6、乙方应做好售房后的物业管理工作。四、甲乙双方商定，因所建房屋由乙方全权处置，所以乙方应补贴甲方总费用额（照设计图纸的建筑面积补贴每平方米370元结算，阳台面积不计算在内），其中含甲方所支付的各项费用以及联合开发应得部分。支付时间：开工前乙方支付甲方贰拾万元，八月中旬付贰拾万元，工程到四层时再付贰拾伍万元，待工程粉刷结束付款总额达85%，余款在竣工后办妥房产证申领手续时付清。五、双方保证遵守以上条款，如一方违约或不履行分工职责，致使双方在合作过程中不能达到合作目标，一方应向另一方赔偿由此而造成的损失，不可抗力除外等。”
《合作建房协议书》签订后，协鑫公司建造了包括涉案房屋在内的房屋。
查明事实二
1999年8月17日，甲方瞿峰云、乙方协鑫公司签订《房屋转让合同书》，该合同书约定：经双方协商，就有关商住房转让具体工作事项，签订合同如下：一、甲方向乙方购买商住房一间105.44平方米。二、甲方向乙方购买的商住房坐落在广瑞二村101号编号为302号（即涉案房屋）。三、甲方向乙方购买的商住房，价格定为每平方米1350元，总价为14.2万元，大修理基金、进户费另收。四、付款方式：1、合同签订后先付42000元，2、余款在9月底前付清。五、甲方向乙方购买商住房，乙方必须按期确保房屋竣工并通知甲方，甲方在接到通知之日起，十日内验收结账，双方办理房屋交接手续。六、违约责任：1、甲方在接到乙方交付结算通知单后推迟十天接房，必须另加每月看房费200元。2、任何一方中途解除合同，必须提出书面通知，在向对方支付房屋总价5%违约金后，方能解除合同。七、乙方转让的商住房，必须符合国家质量标准，如有质量问题，一年内甲方必须书面向乙方提出，否则乙方一概不予承认。八、乙方在移交房屋之前，水、电、外部必须沟通，内部按装就范，室内通电、通水费，则由甲方负担。九、甲乙双方办妥房屋移交手续后，产权归属瞿峰云甲方，并协助甲方办理房产手续。十、其他：1、甲方房款、进户费、大修理基金钱额付清后，乙方交付使用。2、乙方负责办理房产证，契税由甲方负担等。
合同签订后，瞿峰云分别于1999年8月17日、1999年10月12日、2000年3月20日向协鑫公司支付房款42000元、50000元、50000元，合计142000元。2000年10月24日，瞿峰云向协鑫公司支付了进户费1000元、契税3140元后，协鑫公司将涉案房屋交付给瞿峰云。
查明事实三
1999年12月6日，甲方丁村居委、乙方瞿峰云（他人代签）签订一份《协议书》，约定：经甲、乙双方协商，就甲方现有剩余房转让，达成为下：一、房址位于广瑞二村101号302室。二、转让点建筑面积106.35平方米。转让价按1000元每平方米，合计总价106000元。三、付款办法，乙方房款清讫，即交付使用。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。五、其他事项，契税由乙方负担等。
2000年6月14日，甲方（出让方）丁村居委、乙方（接受方）瞿峰云（他人代签）订立《无锡市房产契约书》，该契约收书约定：甲方丁村居委自愿将涉案房屋转让给乙方瞿峰云；房屋成交价格106000元，乙方于2000年6月4日前付清给甲方；双方申请办理产权过户手续，按有关规定由甲乙双方各自承担所缴纳的税费；甲方保证上述房产权属清楚，若发生与甲方有关产权纠纷，由甲方负责清理，并承担民事责任，因此给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿等。
2000年10月29日，丁村居委与瞿峰云（无签名，有私章）登记一份《无锡市城镇房屋权属转移登记申请书》（以下简称申请书），主要内容为：“转让房屋广瑞二村101号302室（即涉案房屋），房屋转让方丁村居委、房屋接受方瞿峰云，转让方式买卖等。”
一审中，瞿峰云认为，虽然上述《协议书》、《无锡市房产契约书》、申请书中的签名与盖章均非其本人行为，但予以追认。
2000年11月13日，协鑫公司为瞿峰云领取了涉案房屋的房屋所有权证。瞿峰云领取涉案房屋的房屋所有权证后，由于无法领取涉案房屋的国有土地使用权证，瞿峰云多次至有关部门要求领取涉案房屋的国有土地使用权证。
2016年5月12日，瞿峰云就涉案房屋向国土资源局支付了涉案房屋土地划拔收入13081元。
上述事实，有锡计资（1998）第153号批复、锡规定（98）第（119）号规划定点图、《合作建房协议书》、《房屋转让合同书》、收据、《协议书》、《无锡市房产契约书》、申请书、房屋所权权证、无锡市非税收入一般缴款书以及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：瞿峰云与协鑫公司签订了《房屋转让合同书》，该合同书签订后，瞿峰云按约向协鑫公司以商品房的价格支付了涉案房屋的购房款等，协鑫公司履行了交房义务，并为瞿峰云领取了涉案房屋的房屋所有权证。瞿峰云与丁村居委签订的《协议书》、《无锡市房产契约书》以及申请书，签订的目的仅是为了办理涉案房屋的所有权证，瞿峰云与村丁村居委均未按该《协议书》、《无锡市房产契约书》以及申请书的约定履行。据此，法院认定瞿峰云与协鑫公司签订的《房屋转让合同书》是实际履行的涉案房屋买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，该行为未违反法律、行政法规的相关规定，系有效行为，法院予以确认。
因协鑫公司出卖给瞿峰云的涉案房屋系商品房，且瞿峰云向协鑫公司支付的涉案房屋的购房款是按照商品房的价格支付的，协鑫公司销售的涉案房屋的价款应当是包含相应的土地出让金，瞿峰云在承担了涉案房屋的契税后，协鑫公司已按约为瞿峰云办理了涉案房屋的房屋所有权证，由于协鑫公司未向国土资源局缴纳相应的土地出让金，协鑫公司向瞿峰云交付的涉案房屋不符合合同约定的商品房的条件，致使瞿峰云为取得涉案房屋的国有土地使用权证向国土资源局缴纳了涉案房屋的土地出让金，瞿峰云支付的该费用系其购买涉案房屋所产生的损失，该损失应由协鑫公司承担，故法院对瞿峰云的诉讼请求予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，作出判决：协鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿瞿峰云损失13081元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127元，由协鑫公司负担，协鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付瞿峰云。
各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。
二审补充查明，2016年3月30日，国土资源局向市政府作“关于广瑞二村93-103号住户办理产权证的请示”，文号锡国土资发〔2016〕72号（以下简称72号文）。该文件载明：广瑞二村93-103号有关居民陆续向市领导来信反映1998-2000年左右在广益丁村购买的商品房无法办理产权证，经调查核实，将有关处置建议请示。一、基本情况。1.广瑞二村93-103号共计住房四幢120套。其中93-98号始建于1996年，二幢共60套，批准用地面积1842.9平方米，建筑面积5628.38平方米，批准用途为本村居民居住的公寓式住宅；99-103号始建于1998年，二幢共60套，批准用地面积2341.3平方米，建筑面积6056.98平方米，批准用途为农民住宅。2.广瑞二村93-95号（一幢计30套），1997年由锡山市经济适用住房发展中心变相以商品房形式统一对外销售；96-103号（三幢计90套），由丁村居委与协鑫公司联合开发，1998年协鑫公司将只能用于本村村民居住的住宅变相以商品房形式统一对外销售。二、相关建议。1.鉴于两个项目分别办理使用土地的通知后未办理土地登记手续，依据与《关于规范使用集体建设用地建造的拆迁安置房办理土地登记的意见》（锡国土资发〔2009〕256号）规定，上述两宗土地已有集体建设用地批文和撤组批文，可以确权为国有建设用地。2.根据《房地产管理法（1995）》第三十九条第二款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”和《关于加强国有划拨土地使用权转让管理的意见》（锡政办法〔2000〕73号）文件明确“企事业单位转让房地产（包括以房地产抵债和以地联建，即一方出地，一方出钱，建成房屋后分成），涉及划拨土地使用权转让，其行为发生在1995年1月1日以前的，补办划拨用地手续，发生在以后的，补办土地出让手续，补交出让金，应补交的出让金额按评估确认地价的10%-40%确定”的规定，丁村村委和锡山市经济适用住房发展中心、协鑫公司应承担违规销售的相应责任，补缴有关土地收益后，方可给予办理土地证。考虑到相关购房者已按照1997年的房价水平（1300元/平方米左右）支付了相应购买商品房的价款（房价中应已包含了相应的划拨土地权益价格），若按照现时地价水平补缴土地收益及规费也不尽合理，建议按照锡政办发〔2000〕73号文件发文时点即2000年基准地价水平的10%确定补缴划拨土地权益价格（核算为123元/平方米），作为政府收益，相关手续办妥后，凭房产证直接办理国有划拨土地的不动产权证，可上市交易。3.为减轻购房者负担，建议由开发建设单位和村委缴纳政府土地收益，完善手续，保障住户能即使办理国有划拨土地的不动产权证；由于该两个项目时间跨度较长，人员变动多，开发建设单位和村委相互推诿，缴纳的积极性打折扣，时间上没有计划表，建议责令梁溪区政府做好工作，督促村委缴纳政府土地收益；4.若开发建设单位和村委不能马上落实缴纳政府土地收益，而个别购房者提出自愿承担缴纳的要求，建议予以支持，既可以保证政府土地收益缴纳到位，也可以让购房者早办到不动产权证。
二审中，上诉人协鑫公司提交了其公司与案外人签订的合同书，其中房屋销售合同书3份均载明出售的是“住宅”方，房屋转让合同书6份载明出售的是“商住”房，用于证明其对外销售时，主观上没有按照商品房销售。另陈述，对外销售价格，一楼与顶楼是1050-1080元/平方米，二、五楼是1130-1200元/平方米，三、四楼是1300多元/平方米，均价1200元/平方米左右，低于当时周边商品房价格。
经质证，瞿峰云认为，协鑫公司是正规的房产公司，如果员工销售房产却不知道房产的性质，则是协鑫公司的问题。丁村居委对9份合同书的真实性没有异议，其认为这些合同是以商品房买卖合同的格式制作，可以证明协鑫公司是以商品房的名义在销售。
二审中，丁村居委认为，1998年时，就集体所有权土地上的农民住宅的售价平均700元/平方米；其与协鑫公司是合作建房，不是买卖土地；其虽提供购房款收据，但是房款并不入居委的账；协鑫公司作为开发公司，对相关政策应该清楚。协鑫公司认为，其不清楚1998年时的农民住宅的售价，丁村居委固定收取370元/平方米之后，其开发房屋的利润很少，接近成本价。
以上事实，有72号文、合同书以及当事人陈述在卷佐证。
本案二审的争议焦点是：一、瞿峰云支付的房屋价款中是否包含了土地收益；二、丁村居委是否需要承担返还瞿峰云垫付的费用。
关于争议焦点一，本院认为，瞿峰云缴纳的费用性质，应根据其缴费票据上载明的“划拨收入”予以确认，即72号文载明的缴纳的政府划拨土地权益价格。一审判决的说理部分认定为土地出让金有误，予以纠正。
丁村居委二审陈述“1998年时，就集体所有权土地上的农民住宅的售价平均700元/平方米”与国土资源局的72号文载明“考虑到相关购房者已按照1997年的房价水平（1300元/平方米左右）支付了相应购买商品房的价款（房价中应已包含了相应的划拨土地权益价格）”之内容相印证，足以证明协鑫公司系将农民住宅按照商品房的价格出售给瞿峰云，瞿峰云支付的房价中已经包含了土地收益。在无相反证据推翻的情况下，对协鑫公司上诉提出的异议不予采纳。
关于争议焦点二，
协鑫公司认为，丁村居委明知是农民住宅不许对外村民销售，但是仍然选择与其合作开发，且承诺提供完备建房手续，就意味土地从不允许到允许的转化由丁村居委完成。其每平方米售价要扣除支付丁村居委的370元，再扣除建筑成本650元、税收成本100元，剩余每平方米的利润仅100元。而丁村居委所得的370元系净收入，当时未缴纳任何规费，即使扣除现在确定的土地收益123元，还有200元多的利润空间。所以从公平原则，费用应该村委承担。
丁村居委认为，转让方是协鑫公司，交纳土地收益的义务人当然也是协鑫公司。72号文作出之前，涉案房屋的土地性质一直没有明确，文件作出后才确定是国有划拨土地，允许办证。
本院认为，首先，根据争议焦点一的分析，瞿峰云已经按照商品房价格付款，已经承担了该土地收益，其不应再承担。
其次，与瞿峰云签订《房屋转让合同书》的是协鑫公司，该合同系双方当事人真实意思表示。关于瞿峰云追认的他人代签的合同，系用于办理房屋登记手续所用，不是当事人的真实意思表示，故丁村居委并非瞿峰云的合同相对方。协鑫公司作为房屋买卖的相对方，虽然合同中未约定办理土地手续的义务人，但是其按照商品房的价格收取了房款，就应当承担商品房销售中的义务。瞿峰云依据合同相对性选择向协鑫公司主张返还购房款并不违反法律规定，本院予以支持。
第三，《合作建房协议书》中载明“丁村居委经锡计（1998）第153号文件批准，在丁村后胡村建造新农村公寓式住宅楼”，上述文件第六条已经明确“农民多层住宅建成后，严禁作为商品房出售，否则按非法转让土地使用权论处”，据此，丁村居委与协鑫公司对于合建房屋的性质应明知，对于房屋不能作为商品房出售亦系明知，而双方关于土地收益的承担未作约定，故一般不能径行由一方承担该土地收益。但鉴于瞿峰云起诉时没有列丁村居委为共同的被告，本案中不能直接判决丁村居委承担责任。协鑫公司在向瞿峰云承担责任后，可另行向丁村居委主张。
综上，协鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127元，由上诉人协鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一七年八月十六日
书 记 员 汪丽敏