上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1482号
上诉人（原审原告）罗文。
委托代理人谷洪波，上海知守律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海永进电缆（集团）有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人成彦军，上海顺盈律师事务所律师。
上诉人罗文因与被上诉人上海永进电缆（集团）有限公司（以下简称“永进公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人罗文及其委托代理人谷洪波，被上诉人永进公司的委托代理人成彦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，罗文原在甲啤酒厂工作。该公司工商登记类型为外商投资企业分公司。乙公司的工商登记类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），股东包括社会公众股、国家股、境内上市内资股股东、H股（国际及香港机构和公共投资股份）和法人股。甲啤酒厂和乙公司工商登记住所均为青岛市市北区登州路＊＊＊号。2014年5月23日，罗文填写了一份应聘登记表给永进公司，其中工作经历一栏中填写的起止时间为2000年7月至今、工作单位为“乙公司”、职务为“主管”。同日，双方签订了《员工劳动合同》、员工薪资明细表和《保证协议》，《员工劳动合同》的第一条第一款约定合同期限为五年，自2014年5月23日起至2019年5月22日止，其中试用期为五个月，自2014年5月23日起至2014年10月22日止；第二条约定罗文岗位为行政管理人员，工作级别为八级一等；第四条约定罗文的基本工资为2，300元／月，岗位津贴为3，000元／月，周六或周日为固定加班日，加班工资为1，631元／月；第五条第一款约定永进公司的工作时间参照国家有关法律法规的规定执行；第六条福利待遇约定永进公司根据有关规定为罗文办理社会保险，永进公司根据罗文工作级别，付给罗文通勤或住宿补助900元／月，但由此所产生的水、电、煤气等饮食及生活用品由罗文自行承担；第七条第二款约定罗文在订立本合同时，应如实、完整地向永进公司提供个人履历、学历和其他永进公司要求的有关资料，不得有任何隐瞒、伪造、欺骗行为，否则，永进公司有权随时解除本合同；第八条第四款第五项约定罗文在试用期内，被证明不符合录用条件的，包括但不仅限于罗文在试用期内二次或以上违反永进公司的规章制度、两次以上被投诉、罗文被发现学历、资格等不符合永进公司录用时规定的标准、经永进公司绩效考核部门评议为“建议解除劳动合同”等的情况。员工薪资明细表中，双方确定罗文的基本工资2，300元，岗位津贴3，000元，加班工资1，631元，房补900元，通讯补助100元，保险761.80元，合计8，692.80元，自负保险249.30元，核算基数6，000元，目标奖金浮动；另约定考核奖金实数：以考核结果确定（绩效考核奖金比率，按2014年1月1日薪酬体系计算）；周六或周日为固定加班日，厂休日、法定节假日、照付工资，缺勤，跨越厂休日、法定节假日视为缺勤，照扣工资；加班：①加班工资=日基本工资×法定倍率×实际加班天数，加班期间扣减早、晚、夜就餐时间各30分钟，中餐扣减1小时，②计件、承包人员按计件、承包规定计算，不做加班计算，③行政人员除每周1日固定加班外，其他均不做加班；核算基数是作为集体承包工资、下年就业鼓励金以及相关工资需要核算的基数；下年就业鼓励金为公司服务满一年的发给一个月核算基数工资，为公司服务满二年的发给二个月核算基数工资，为公司服务满三年或三年以上的每年发给三个月核算基数工资。《保证协议》第一条约定，罗文为永进公司服务期为五年，自2014年6月起至2019年6月止；第二条约定，罗文预计岗位：行政管理，自2014年6月起至2019年6月，按公司规定发放工资（除保险、电话、住房以外的所有工资、绩效奖金、津贴、补助）月平均收入少于10，000元，不够部分由永进公司作为保证金当月予以补齐。年考核奖金加月已收入金额平均少于20，000元，不够部分由永进公司作为保证金予以补齐；第三条约定月保证金发放为月公司工资发放日，不晚于10天内由永进公司打到罗文卡上；第四条约定年考核奖金发放为每年农历12月23日前发放6月份前的奖金；第五条约定以上保证金、奖金发放前，罗文提出离职的，视为罗文自动放弃，永进公司即不予发放未发放部分的保证金、奖金。永进公司提出要求罗文离职的，永进公司按第二条发放；双方在第五条中删掉了“因乙方（即罗文）不胜任本岗位工作的，可作岗位调整，岗位调整时工资及其他待遇随之调整，调整后，双方按有关文件开始执行”的内容；第六条约定月出勤不足规定工作时间，保证金随减；第七条约定所得税金由罗文自行交纳。永进公司已发放罗文2014年5月至7月的劳动报酬为1，253元、7，595元、7，530元。2014年9月9日，永进公司向罗文发出《关于与罗文同志解除劳动合同的通知》，载明：“罗文同志：你于2014年5月23日被我公司聘用为行政中心总经理职务，合同期为5年，从2014年5月23日至2019年5月22日止；试用期为5个月，从2014年5月23日起至2014年10月22日止。经过3个多月试用期的考察，公司认为你在管理能力和对日常事务的处理方法和技巧方面还达不到公司岗位工作的要求，从本公司的行政管理工作考虑，同时也是为了让你能找到更加适合自己工作的岗位。现根据《劳动合同法》第39条规定，公司决定于2014年9月9日起与你解除劳动合同关系，希望你接此通知后按公司的制度规定办理离职移交手续，公司也将按照合同约定与你结算试用期期间的薪酬。”2014年9月9日，永进公司的法定代表人发给罗文一份工资表邮件，载明罗文2014年5月综合工资（基本工资＋岗位津贴＋固定加班工资）1，109，出勤天数9，日工资667，合计工资6，003，应补工资4，894，保险0，应发工资1，253，税0，实发工资1，253；2014年6月综合工资（基本工资＋岗位津贴＋固定加班工资）6，931，出勤天数27，合计工资20，000，应补工资13，069，保险762，应发工资7，933，税338，实发工资7，595；2014年7月综合工资（基本工资＋岗位津贴＋固定加班工资）6，931，出勤天数27，合计工资20，001，应补工资13，070，保险762，应发工资7，861，税331，实发工资7，530；2014年8月综合工资（基本工资＋岗位津贴＋固定加班工资）6，931，出勤天数27，合计工资20，002，应补工资13，071，保险762，应发工资7，857，税330，实发工资7，527；2014年9月综合工资（基本工资＋岗位津贴＋固定加班工资）2，399，出勤天数10，日工资667，合计工资6，670，应补工资4，271，保险254，应发工资2，720，税0，实发工资2，720；合计应补工资48，375、合计应发工资27，624、合计税999、合计实发工资为26，625；9月份：1、综合工资6，931，按出勤9天算，6，931／26×9=2，399；2、住宿补贴900，通讯补贴100计1，000，1，000／30×10=333.30；3、住宿费10天，800／30×10=266。2014年12月3日，罗文向区仲裁委申请仲裁，要求永进公司：一、支付解除劳动关系的赔偿金20，000元；二、支付2014年9月10日至2019年6月永进公司要求离职的保证金1，125，000元；三、支付2014年5月23日至9月9日工资75，000元。2015年1月5日，区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第2731号裁决，裁令：一、永进公司支付罗文违法解除劳动合同的赔偿金15，108元；二、永进公司支付罗文2014年5月23日至2014年9月9日的工资差额55，576.02元；三、对罗文的其他请求不予支持。嗣后，双方均不服裁决，遂诉至原审法院。
原审另查明，罗文2014年6月至2014年8月的个人所得税分别为338元、331元和330元。
原审庭审中，罗文明确不要求继续履行劳动合同，并明确员工薪资明细表中保险761.8元系永进公司应缴纳的社会保险部分，永进公司表示以现金方式支付给罗文；永进公司陈述已发放的2014年6月的工资7，595元=基本工资6，931元＋保险补贴762元＋住房补助900元＋通讯补助93元-住宿费747元-水电费6.2元-所得税338元，2014年7月的工资7，530元=基本工资6，931元＋保险补贴762元＋住房补助900元＋通讯补助100元-住宿费800元-水电费31.6元-所得税331元。
本案的争议焦点为：一、永进公司解除劳动合同的理由是否包括罗文虚构工作履历？二、永进公司解除劳动合同是否合法？三、永进公司是否应支付罗文2014年5月23日至2014年9月9日的工资差额？
对于争议焦点一，原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。永进公司主张解除劳动合同的理由包括罗文虚构工作履历，罗文对此不予认可，并认为永进公司在仲裁庭审中亦未提及该理由。根据《关于与罗文同志解除劳动合同的通知》的内容，永进公司陈述罗文在管理能力和对日常事务的处理方法和技巧方面还达不到公司岗位工作的要求，从公司的行政管理工作考虑，同时为了让罗文找到更加适合自己工作的岗位，根据劳动合同法第三十九条规定，解除与罗文的劳动合同。从通知的内容和永进公司仲裁庭审中的陈述，均未能得出永进公司解除的理由包括罗文虚构工作履历，故对永进公司的上述主张，原审法院不予采纳。
对于争议焦点二，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据《关于与罗文同志解除劳动合同的通知》的内容，永进公司的解除理由为罗文在管理能力和对日常事务的处理方法和技巧方面还达不到公司岗位工作的要求，永进公司主张《员工劳动合同》第八条第四款第五项约定不符合录用条件包括两次以上被投诉、罗文被发现学历、资格等不符合永进公司录用时规定的标准，为此永进公司提供了相关的证据，然永进公司提供的证据不足以证明其主张，故原审法院认为，永进公司未能举证证明其解除劳动合同的合法性，故永进公司应依法支付罗文违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍，经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿的月工资时，应剔除加班工资和福利待遇。永进公司主张，因罗文在订立劳动合同时存在欺诈，故双方的《员工劳动合同》无效，《保证协议》当然无效。原审法院认为，对于双方订立《员工劳动合同》所依据的条件，永进公司并未举证证明，而双方在《保证协议》中对于罗文的劳动报酬作出特别约定，其中还删减了因罗文不符合工作而调整岗位和劳动报酬的条款，故原审法院认为，永进公司主张《保证协议》无效缺乏依据，《保证协议》内容有效，双方均应遵守。对于《保证协议》中的考核奖金，永进公司主张应工作满一年才能支付，但该主张缺乏依据，故原审法院不予采纳。对于2014年5月的工资，未纳入《保证协议》的范围，故双方应按照《员工劳动合同》和员工薪资明细表的约定履行，剔除加班工资和福利待遇后，其中5，300元计入经济补偿月工资范围。对于2014年6月至8月的工资，双方应按照《保证协议》的约定履行。对于《保证协议》中的20，000元，罗文主张不包括保险、电话和住房，而永进公司主张包括保险、电话和住房。原审法院认为，根据该协议内容，其中10，000元不包括保险、电话和住房，而保险、电话和住房在《员工劳动合同》中双方约定为福利待遇，不属于罗文工资收入范围。另根据罗文提供的罗文5-9月工资发放统计表，对于2014年9月的住宿补贴和通讯补贴，永进公司在工资之外另行进行计算。故原审法院认为，罗文的主张更具有合理性和可信性，原审法院予以采纳。对于2014年6月至8月的工资，20，000元／月剔除固定加班工资1，631元／月后，为18，369元／月计入经济补偿月工资范围。经计算，罗文解除劳动合同前的月平均工资为15，101.75元［（18，369×3＋5，300）÷4］，故永进公司应支付罗文违法解除劳动合同赔偿金15，101.75元。至于永进公司有关罗文拿走其文件，未办理交接的主张，缺乏依据，原审法院不予采纳。
对于争议焦点三，根据查明的事实和永进公司的陈述，永进公司已支付罗文2014年5月至7月工资15，115元（即1，253元＋6，931元／月×2），故永进公司尚应支付罗文2014年5月23日至2014年9月9日的工资差额。根据《保证协议》第二条，永进公司对于罗文月收入少于10，000元以保证金予以补足，年考核奖金加月收入平均少于20，000元不够部分以保证金予以补足，其中月收入明确包括所有工资、津贴和补助，已涵盖加班工资部分。保证金实为罗文工资。永进公司系实行一周六日工作制，对于罗文2014年5月23日至5月31日的出勤工资，原审法院以工资5，300元为标准计算，其中1天为双休日加班，原审法院按照200%计算加班工资，对于固定双休日加班工资不足正常出勤工资70%的部分，原审法院依法予以调整。对于2014年6月至9月9日的出勤工资，原审法院以20，000元／月为标准计算，其中1天为双休日加班，1天为法定休假日加班，原审法院分别按照200%、300%计算加班工资。经计算，永进公司应支付罗文2014年5月23日至2014年9月9日期间的工资差额共计54，487.85元。
对于罗文的第二项诉请请求，因双方的劳动合同已于2014年9月9日解除，故《保证协议》对于双方解除劳动合同后的权利和义务并无拘束力，罗文的诉请于法无据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、永进公司于判决生效之日起十日内给付罗文违法解除劳动关系的赔偿金15，101.75元；二、永进公司于判决生效之日起十日内给付罗文2014年5月23日至2014年9月9日的工资差额54，487.85元；三、驳回罗文的其余诉讼请求。
判决后，罗文不服上述判决，向本院提起上诉称：《保证协议》是格式条款，此案出现两种解释，应当作出不利于永进公司的解释。《保证协议》是永进公司为了吸引罗文从著名国企辞职至其处就业才签订的“核心”保证，永进公司保证了罗文未来五年的收益，罗文才安心辞职到其处就业。该协议第二条明文规定了罗文自2014年6月起至2019年6月份，月均收入不少于20，000元。该协议第五条规定了，永进公司提出要求罗文离职的，按照第二条发放，即赔偿全部保证金奖金等。综上所述，罗文请求本院撤销原审判决第三项，改判永进公司支付要求罗文离职的保证金奖金等1，125，000元。
被上诉人永进公司不同意罗文的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗文主张其入职永进公司系因为永进公司法定代表人承诺，自2014年6月至2019年6月，月收入不低于20，000元，永进公司提出要求罗文离职的，赔偿全部保证金奖金等，双方并签订了《保证协议》，然而从罗文提交的《保证协议》中，本院无法得出永进公司应补足罗文离职后至2019年6月期间保证金奖金等的结论。综上所述，上诉人罗文的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人罗文负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋克勤
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一五年十二月十一日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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