浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民二初字第1557号
原告中国联通有限公司绍兴分公司。
负责人卓伟峰。
委托代理人（特别授权代理）王力。
被告金建帅。
委托代理人（特别授权代理）王贤。
原告中国联通有限公司绍兴分公司（以下简称联通公司）为与被告金建帅挂靠经营合同纠纷一案，于2008年6月23日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告联通公司的委托代理人王力、被告金建帅及其委托代理人王贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告联通公司诉称：原告与被告经营的上虞经济开发区新时代通讯于2005年12月26日签订了为期3年的《绍兴联通专卖店合作协议》。后原告依约履行了全部义务，但被告却违反约定，大批量对外放卡，导致产生恶意欠费81369.04元。2007年7月2日，被告擅自注销其经营的上虞经济开发区新时代通讯经营部，导致协议无法履行。故请求判令被告支付原告赔偿金100000元、返还补贴11604.07元、赔偿欠费损失81369.04元、支付违约金100000元、承担本案诉讼费。
被告金建帅辩称：与原告签订合作协议的上虞经济开发区新时代通讯经营部的实际经营人是罗文浩，被告从未与原告签订过任何的合同，故原告的起诉主体不适格。要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：
1、原告公司营业执照1份，以证明原告诉讼主体资格适格的事实。被告无异议。
2、被告户籍证明1份，以证明被告诉讼主体适格的事实。被告无异议。
3、绍兴联通专卖店合作协议1份，以证明合作关系存在以及原、被告之间的权利义务约定的事实。被告认为该协议上没有加盖骑缝章，故对该证据的真实性和所要证明内容均有异议，对合作协议中的相关条款也存在异议，该合同系格式条款，协议中约定的违约金和业务的流程对乙方的制约责任过重，故对乙方均无任何约束力。即使该协议书有法律效力，但条款内约定的违约金和赔偿金的计算过高。
4、个体工商户营业执照1份，以证明被告系原上虞经济开发区新时代通讯经营部的业主的事实。被告认为该证据系复印件，故不予质证。
5、出库单及号码清单、欠费号码及卡号清单1份，以证明被告从原告处购进的号码，该号码与欠费号码一致的事实。被告对出库单的真实性无异议，但出库单中所列相应号码被告并没有收到。对于号码清单里只有部分有原告的盖章，其余没有原告的盖章，该证据不能证明原告所要证明的事实。
6、新时代通信关于有部分号码出售后短信欠费的情况说明1份，以证明被告批量对外放卡并导致欠费的事实。被告认为该情况说明是当时在原告的要求下，被告为了配合原告才出具的，原告所述的1000只的号码，已经卖给了一个网名叫做黑色饼干的人，故该部分原告不应向被告主张权利。
7、欠费金额清单2组，以证明被告违约批量放卡导致恶意欠费81369.04元的事实。被告认为该清单系原告单方制作，故对证据的三性均有异议，且这些号码是否产生原告所述的欠款金额，被告并不清楚。故该证据不能作为有效证据使用。
8、个体工商户情况1份，以证明被告违约注销营业执照的事实。被告认为该证据上的核准日期是在2007年7月2日，但注销的日期也是同年同月同日，故对证据的合法性等均有异议。
9、原告给被告补贴的凭证1组，以证明原告给被告的各种形式的资金补贴数额的事实。被告认为该证据系复印件，故被告不予质证。
被告为反驳原告主张，向本院提交下列证据：税务登记证2份（地税、国税），以证明上虞经济开发区新时代通讯经营部的实际经营人是罗文浩的事实。原告对证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该证据的有效期已经过期，原告提供的协议书签订时间是2005年12月26日，而该税务证在2004年即已经作废。
对原、被告提交的上述证据，本院认证如下：原告提交的证据1、2，被告无异议，予以采信，该证据可证明原、被告身份。证据3，有原、被告签名盖章，予以采信，该证据可证明双方签订合作协议及双方约定的权利义务。证据4，结合证据8，予以采信，该证据可以证明个体工商户营业执照已于2007年7月2日登记注销的事实。证据5，出库单中有被告签名，予以采信，该证据可证明被告向原告领取的手机卡号及数量。证据6，系被告亲笔出具，予以采信，该证据可以证明被告违反约定对外批量放号的事实。证据7，系原告事发后单方制作而非原始数据，未载明欠费发生的具体时间，且前后两份清单中同一号码欠费额有多处不一致，故不予采信。证据9，有被告签名和经办邮政储蓄机构盖章，予以采信，该证据可以证明原告共向被告发放的佣金数。被告提交的证据，因已过有效期，故不予采信。
综合原、被告提交的证据及其当庭陈述，本院对本案事实认定如下：2005年12月26日，原告联通公司为甲方与被告金建帅经营的上虞经济开发区新时代通讯为乙方签订了为期3年的《绍兴联通专卖店合作协议》，原告授权被告在上虞经济开发区舜杰路351号开设联通特约专卖店。协议约定的有效期为2006年1月1日至2008年12月31日。协议约定，乙方自愿甲方缴纳5000元履约保证金，如违反协议致使甲方受损，甲方有权从乙方的保证金中扣除相应金额，并就不足部分向乙方追偿。协议还约定，在合作期限内若乙方单方面提出解约或因代理其他电信运营商的业务而导致协议终止，乙方应退还甲方给予乙方任何形式的资金（包括房租补贴、其他补贴）及其他物品并支付甲方赔偿金100000元。关于违约行为及处理的约定是：1、乙方违反本协议规定相关内容的；2、未经甲方同意擅自缩小或更改经营面积、场所的；3、因乙方过错或过失导致受到国家有关机关查处或新闻媒介曝光，致甲方形象受到损害的；4、乙方在代理期间使用欺诈手段损害甲方利益的，如大批量对外放卡、套餐机卡分离销售等。当乙方发生上述行为时，甲方有权解除本合同并根据受到的损失额度要求乙方全部赔偿外，乙方应向甲方支付违约金100000元；5、因乙方的违约导致本协议终止的，甲方有权要求乙方退返所有补贴。协议还对其它事项作了约定。协议签订后，被告开始经营原告的电信业务。被告在经营原告电信业务期间，曾向一网名为“黑色饼干”的人批量出售过1000余只预存话费卡。被告经营的上虞经济开发区新时代通讯经营部已于2007年7月2日登记注销。至2007年12月止，原告共支付给被告佣金11604.07元。
本院认为：根据庭审查明的事实，被告金建帅在履行与原告签订的合作协议过程中，违反约定大批量对外放卡而又未登记用户真实资料以及在协议期内注销通讯经营部致无法继续履行协议的违约事实清楚。原告据此要求被告承担违约责任的理由正当。但原、被告所签订的合作协议中关于违约责任的约定中，其中对协议期内乙方单方提出解约或因代理其他电信业务而导致协议终止的情形，既约定乙方应退还甲方给予的任何形式的资金及其他物品，又约定支付赔偿金100000元；对乙方大批量对外放卡等情形既约定赔偿全部损失，又约定支付违约金100000元，而原告总共支付给被告的佣金不过10000余元，如此约定明显有想通过高额的赔偿金和违约金从违约方获取暴利的嫌疑，有违民事活动应当遵循的诚实信用原则和公平原则，也与法律的相关规定不符，本院不予照准，只对原告合理部分的诉讼请求予以支持。被告对违约金和赔偿金过高提出的异议，本院予以采纳。因原告向被告支付的11604.07元佣金属被告应得的劳动报酬，不应在返还之列。对被告在协议期内提前终止履行协议的违约行为需承担的违约责任，本院斟酌双方协议约定的履行期和双方实际履行协议的时间以及协议约定的提前终止协议需承担赔偿金总额，确定为被告向原告支付提前终止协议赔偿金33000元。关于被告对外批量放卡又未登记用户真实资料的违约行为需承担的违约责任问题，其中欠费损失81369.04元，因证据不足，本院不予确认。退一步讲，即使该欠费确实存在，原告也无权就该损失要求被告赔偿，理由是：首先，因原、被告的合作协议中已有关于批量出售的号码产生欠费情形的约定，说明原告对代理商批量出售的卡号在现实中有可能产生欠费这一情形是明知的。其次，因被告批量出售的该部分卡系预存话费卡而非定期结算话费的签约用户，原告完全可以事先采取必要的技术措施，在该类卡预存话费耗尽时阻断其号码接入，以免产生损失。第三，原告在明知该类卡有可能产生欠费，又有条件采取措施防止产生欠费而未采取措施，从而导致损失产生。因此，该部分损失属于扩大的损失，原告无权要求赔偿。因原告未举证证明被告批量放卡又未登记用户真实资料的违约行为是否还造成了原告其他损失，对被告该项违约行为需承担的违约责任，本院斟酌双方协议中关于履约保证金数额的约定以及原告实际向被告支付的佣金数量等情形，酌情确定为支付违约金5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告金建帅应支付给原告中国联通有限公司绍兴分公司赔偿金33000元；
二、被告金建帅应支付给原告中国联通有限公司绍兴分公司违约金5000元；
上列一、二项均于本判决生效之日起三十日内履行；
三、驳回原告中国联通有限公司绍兴分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5695元，减半收取2848元，由被告负担369元，原告负担2479元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5695元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 谢信芳
二〇〇八年八月八日
书记员 朱黄莹