广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8534号上诉人（原审原告）：广东永祺律师事务所，住所广东省佛山市南海区。负责人：朱永琪。委托诉讼代理人：陈国柱，男，汉族，1970年7月15日出生，住广东省佛山市南海区，系广东永祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗送文，男，汉族，1976年2月22日出生，住湖南省平江县。上诉人广东永祺律师事务所（以下简称永祺所）因与被上诉人罗送文诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人永祺所的委托诉讼代理人陈国柱，被上诉人罗送文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永祺所上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永祺所的一审诉讼请求；2.罗送文承担本案一审二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定《收据》（编号：0006665）项下的10000元办案费为罗送文与案外人个人所交的律师服务费属认定事实错误。分析如下：首先，《收据》上的内容是“今收到新华艺装饰材料物流城东区商户代表曾保平、罗送文、王飞交来的办案费用10000元（前期费用）”。《收据》上的“……商户代表……办案费用（前期费用）”字样表明：1.该费用是办案费用，而非律师服务费；2.收据上的三人只是代表所有委托�祺所代理诉讼的东区商户交纳办案费用，该费用并非只属他们三人，否则没有必要写上“代表”二字。再结合《民事委托代理合同》（以下简称《合同》）第五条第（二）项第1目中约定办案费用“由（）统一支付”也可推定《收据》上列明的三人只是受其他商户委托向永祺所交付办案费用。其次，从永祺所与罗送文双方签订的《合同》第五条可知，“办案费用（前期费用）”与“律师服务费”是各自独立的费用，各自的作用、支付时间均不相同。办案费用在签订《合同》时支付，用于律师办理案件中的各种开支；而律师服务则是在收回所追求的款项时才提成，属于律师的劳动报酬。既然约定律师服务费要在收回款项时才提成，罗送文又岂愿提前支付?再次，既然《合同》已约定每个委托人向永祺所交付500元办案费用，《收据》上的三人怎会心甘情愿每人交3000多元?这明显违反常理，显然是代他人所交。退一步来说，就算其三人向永祺所所交的3000多元确属其三人的，由于该费用已明示为办案费，也只能说明这三人与永祺所对收取办案费用的数额进行变更，也即《收据》上的每个人都同意每人向永祺所交纳3000多元办案费用。而《合同》第五条很明确约定，办案费用实行包干，“多不退少不补”，且与律师服务费的收取彼此独立，作用、收取时间均不同。既然如此，没有理由将该办案费用认定为律师服务费。上述诸多矛盾显示，不能将《收据》项下的10000元办案费认定为罗送文与案外人个人所交的律师服务费。一审错误采信证据，将《收据》项下的10000元办案费错误认定为罗送文与案外人个人所交的律师服务费，从而作出错误的判决。二、一审酌定以永祺所逾期支付的律师服务费为本金按�率计算违约金数额，属适用法律错误。一审法院采用计算利息的方法计算违约金金额错误。永祺所与罗送文在《合同》第七条第（二）项中约定“以未付的律师服务费及办案费等费用的金额作为违约金金额”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，既然双方已约定一定数额的违约金，一审法院理应在该约定的违约金金额的基础上进行判决，而不能置双方的约定不顾，违反法律的规定采用其他计算违约金的方式。另外，上述法律虽然规定合同的双方当事人都有权对违约金提出调整，但前提是必须对自己的请求承担举证责任。由于永祺所与罗送文双方已约定违约金的金额，罗送文如认为该违约金过高要求减少的，必须举证证明过高，否则承担举证不能的后果。但一审却在罗送文提出违约金过高而要求调整时没有要求其承担举证责任，反而要求没有提�增加违约金要求的永祺所承担因对方违约而造成的实际损失的举证责任，属举证责任分配错误，明显适用法律错误，实质上是纵容罗送文的违约行为。违约金数额由双方平等自愿约定，理应信守承诺；双方约定的违约金金额，也在罗送文可承担的范围之内；罗送文经多次提醒催促及说明违约的后果后仍拒不履行支付律师服务费的约定；永祺所在多次催促提醒无效后，不得已采用提起诉讼这唯一的合法救济手段，永祺所付出了大量的时间、精力和金钱。而一审对上述情况未予考虑，只判令罗送文承担几十元的违约责任，是对守法诚信者的惩罚，对违法失信人的奖赏。罗送文辩称，第一，案涉10000元应退回给罗送文等人。王飞的案件与本案的争议内容相似，该案已审理完毕，事实清楚。第二，根据罗送文在一审提交的证据，罗送文没有违约，已经按照约定支付永祺所18%的商务损失费。罗送文与永祺所的律师沟通过，他也称没有问题。罗送文并没有不支付律师费的意思，该支付的律师费已经支付完毕，是对方律师不来算账。永祺所向一审法院起诉请求：1.罗送文向永祺所支付律师服务费8228.07元；2.罗送文向永祺所支付违约金15228.07元；3.罗送文承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月，永祺所、罗送文签订《合同》，约定：罗送文因与华艺公司、鸿湖公司租赁合同纠纷一案，聘请永祺所提供法律服务，永祺所指派陈国柱律师担任罗送文的代理人；罗送文应于合同签订之日起当日支付前期服务费500元。律师服务费则按收回金额的18%计算（应自罗送文收回款项之日起5日内支付）；罗送文无正当理由不支付律师服务费或者其他费用，或者非因永祺所的原因，罗送文单方解除合同的，须以�师服务费及办案费用的金额为违约金支付给永祺所；实行风险代理收费的案件，非经永祺所同意，罗送文无故解除委托，或者与争议相对方私下进行调解、和解，或者变更、放弃诉讼请求、撤诉、不申请执行、放弃执行请求的，视为罗送文已经达到委托永祺所提供法律服务所追求的目的，罗送文需向永祺所付清本合同约定的全部律师服务费。2015年9月15日，罗送文起诉华艺公司、鸿湖公司租赁合同纠纷。2015年12月10日，佛山市禅城区人民法院作出（2015）佛城法民一初字第1770号民事判决，除确认相关合同无效外，判决：华艺公司支付装修损失53558.4元给罗送文；华艺公司返还押金31042元给罗送文。2016年6月14日，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终1554号民事判决,维持一审判决。2016年7月8日，罗送文向佛山市禅城区人民法院申请强制执行上述两份民事判决�请求事项为：华艺公司返还罗送文押金18276.8元；华艺公司向罗送文支付商铺装修损失款45818.4元；华艺公司向罗送文支付一审受理费、评估费2255元。强制执行过程中，罗送文于2016年7月19日接受佛山市禅城区人民法院就执行事项询问时确认已收到华艺公司退回的押金18276.8元。2016年2月20日，佛山市禅城区人民法院出具（2016）粤0604执3511号结案通知书，通知经强制执行华艺公司的银行存款，于2016年8月退还罗送文87050.4元，该案已经执行完毕。罗送文于2016年8月19日收到法院退回的执行得款87050.4元；于2017年3月16日收到法院退回的诉讼费。永祺所指派陈国柱律师作为罗送文的委托代理人，代理上述一审、二审及强制执行程序的相关法律事务。2015年8月21日，罗送文与案外人王飞、曾保平共同支付前期办案费用10000元给永祺所；永祺所于2016年8月21日、24日、9月2日以�送短信的方式向罗送文催告支付律师服务费。2016年9月2日，罗送文支付律师服务费7000元给永祺所。一审法院认为，永祺所、罗送文签订的《合同》是双方真实的意思表示，合法有效，一审法院予以确认。双方在合同中约定律师服务费按“收回金额的18%”计算，一审庭审中双方对律师服务费金额为15228.07元亦无异议，一审法院予以确认。本案双方争议的焦点在于：一、罗送文提出因诉讼的结果与其预期不符，没有达到其全部诉讼目的，并认为造成其损失，该损失是否应从律师服务费中扣除的问题；二、罗送文支付的3333.33元如何认定及抵扣律师费用的问题。关于焦点一，永祺所、罗送文签订的《合同》，约定永祺所为罗送文提供诉讼法律服务，永祺所代理完成一审、二审及执行事宜，即视为完成罗送文委托事项，至于诉讼结果是否达到罗送文�预期，非永祺所所能掌握的，亦是诉讼当事人要面临的诉讼风险，但不能以此否定对永祺所已经提供合同约定的法律服务的事实。罗送文以不能实现其全部诉讼预期目的为由，要求永祺所赔偿其产生的损失，缺乏依据，一审法院不予支持。关于焦点二，双方签订的《合同》中约定收费项目及计算方式，一项是前期办案费用500元，另一项律师服务费按“收回金额18%计算”。从审理查明的事实可见，罗送文先后支付二笔款项给永祺所，一笔为与案外人王飞、曾保平共同支付的10000元，罗送文支付份额为3333.33元，另一笔为2016年9月2日支付的律师服务费7000元。罗送文支付的第一笔3333.33元超出500元前期办案费用部分2833.33元加上7000元均抵扣作律师服务费，结合双方均确认的律师服务费15228.07元，抵扣后，罗送文尚欠的律师服务费为5394.74元。永祺所超出上述范围�律师服务费诉请，一审法院不予支持。关于违约事实及违约金如何认定的问题。对于罗送文是否违约的问题，按合同约定，罗送文应于收款之日起5日内全额支付律师服务费给永祺所，而罗送文收到法院退回的执行得款时间为2016年8月19日，按双方的约定罗送文应于2016年8月24日前支付全部律师服务费。从审理查明的事实反映，罗送文于2016年9月2日支付其中7000元，尚余5394.74元未支付，超出应清偿款项的期限，构成违约。永祺所主张罗送文支付违约金理据充分，一审法院予以支持。罗送文以因其与永祺所就押金部分是否按18%计收律师服务费发生争议，永祺所表示让其就没有异议的部分先支付律师服务费，其才迟延数日支付7000元。对此，永祺所、罗送文于相关案件起诉前就签订了《合同》，约定了律师服务费的计收办法，罗送文即便对计算的方式有异议，�应签订合同后合理的期限内向永祺所提出，而永祺所在罗送文的付款期限已经届满的情况下，作出罗送文可先支付无异议部分的律师费用，并没有明确表示其同意罗送文迟延履行债务，永祺所在庭审中亦述称其没有同意罗送文迟延履行的意思表示。由上，罗送文逾期支付律师费用，已经构成违约，其此项辩解理据不足，不予支持。对于违约金金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”永祺所未能举证证明其除资金占用的利息损失外还有其他损失，本案案涉合同中虽约定违约金的计算方法，但已超过罗送文利息损失的百分之三十，属过分高于损失，罗送文亦有异议，一审法院予以调整。由于双方均没有约定违约金的利率水平，一审法院酌定按法律规定的利率上限水平即年利率24%计算，而由于罗送文于2016年8月24日前已经支付2833.33元、2016年9月2日又支付7000元，故本案的违约金分段计算。其中2016年8月25日起以12394.74元为本金计至2016年9月1日为65.2元，余下自2016年9月2日起以5394.74元为本金计至实际清偿之日。全部违约金以5394.74元为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗送文应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费5394.74元及违约金65.2元，并以5394.74元本金自2016年9月2日起按年利率24%计至实际清偿之日止的违约金（全部违约金以5394.74元为限）给永祺所；二、驳回永祺所的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193.2元，由永祺所负担148.33元，由罗送文负担44.87元。二审期间，永祺所围绕上诉请求依法提交了证据。本院组�当事人进行了质证。经本院审查，对二审证据作如下认证：对证据1.进账单、农村信用社客户回单、协助扣划存款通知书、执行案件受理通知书、（2015）佛城法民一初字第1767号民事判决书和证据2.四份民事裁定书，上述证据均与本案二审的争议焦点问题关联性不足，本院依法不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是诉讼代理合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕永祺所的上诉主张，本院作如下分析：永祺所上诉主张2015年8月21日《收据》�下的10000元是罗送文代表其他商户交付的办案费而非律师服务费。罗送文则认为该10000元是其与曾保平、王飞三人交付给永祺所的款项，罗送文占有其中三分之一份额，而罗送文占有的该部分款项中的500元是办案费，超过部分应予退回。永祺所主张该10000元是罗送文与曾保平、王飞三人代表其他商户交付的办案费，故该款项不仅仅是其三人的，但永祺所未能就此主张提供充分、确切的证据予以证实，在罗送文对该主张予以否认的情况下，永祺所依法应当承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采纳。永祺所上诉主张该部分款项超过500元的部分亦属办案费用，按照《合同》第五条第二款约定，该费用“多不退少不补”，故超出部分应当作为办案费用不予退还。本院认为，按照《合同》第五条第二款的文义理解，双方已经明确约定办案费用为500元，“该费用多不退少不补”的“该费用”应理解为特指500元，即该500元办案费多不退少不补，但对于超出500元的部分仍应予退还。据此，永祺所的该上诉主张理据不足，本院不予采纳。永祺所上诉主张一审判决酌定的违约金数额明显偏低，应当按照《合同》约定的违约金标准计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条已经确定违约金制度系以赔偿非违约方为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金�额进行调整，以维持民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。在本案永祺所未举证证实其因罗送文违约而造成的实际损失数额的情况下，一审判决综合考虑本案当事人的实际损失、案涉合同的履行情况等因素，酌定违约金按年利率24%的标准计算并无不当，本院予以维持。永祺所以“意思自治”的合同法基本原则为由，主张应严格按照《合同》约定的违约金标准计算违约金理据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，永祺所上诉所提理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224.92元，由上诉人广东永祺律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年十一月十日书记员  黄燕芝