四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终645号
上诉人（原审原告）：雷鑫远，男，1973年6月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：黄诚，男，1976年10月15日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区翰林名苑。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1976年7月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：舒乾家，四川精略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田林，四川川源律师事务所律师。
上诉人雷鑫远因与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日收到一审法院移送的案卷材料后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷鑫远的委托诉讼代理人黄诚与被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人舒乾家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷鑫远上诉请求：请求撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2016）川2002民初932号民事判决，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金33万元，并按约定支付资金利息；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.上诉人与被上诉人系近20年的朋友关系，彼此间为借、贷而发生的债权、债务关系是正常的行为。就2010年6月至2014年2月，上诉人出借款项给被上诉人就有近50万元，期间亦有被上诉人偿还上诉人欠款。2014年2月7日，为具体明确上诉人与被上诉人之间的债权债务，经双方清、结算，并由被上诉人再次向上诉人出具“今借到雷鑫远33万元（叁拾叁万元整），定于2014年9月30日还清，如到期未偿还，按借款日期起月息5%计算，借款人ＸＸ，2014年2月7日。XXXXXX”的借条。由此可见，上诉人与被上诉人于2014年2月7日形成的债权、债务关系，系对被上诉人之前向上诉人借款的总计，该总计欠款的由来已经被被上诉人认可，且该认可行为并无任何的欺诈、胁迫或乘人之危。被上诉人于2014年2月7日向上诉人出具的借条的真实性已经得到法庭和被上诉人的一致确认，证明被上诉人欠上诉人33万元属实。2.一审法院在审理该案件时，仅依据被上诉人在法庭承认的欠款而判决，明显错误。被上诉人在法庭陈述分别于2010年7月借上诉人5万元、2013年5月借上诉人10万元，合计15万元，该欠款已由上诉人现金的方式交付被上诉人，上诉人对该两笔借款的金额和时间无任何异议，但被上诉人根本就没有偿还一分钱，其所陈述2014年2月6日的偿债行为完全是在欺骗法庭。2014年2月6日与被上诉人于2014年2月7日向上诉人出具借条仅仅只相隔一天的时间，既然被上诉人按自己的说法偿还了上诉人10万元，其在书写借条时完全应该从中予以品迭。为此，对被上诉人声称的偿债行为其根本不能自圆其说。3.一审法院在开庭后做出判决前，向上诉人释明“要证实上诉人与被上诉人之间的债权债务是否实际发生，要求上诉人向法庭提交具体的转款依据或其他证明材料”。为此，上诉人远赴银川，向自己申请的开户银行调取上诉人与被上诉人之间的资金往来依据。在上诉人获取该证据时，一审法院却口头告知上诉人，以超过举证期限为由而不予采纳该证据。上诉人认为，该证据系客观真实的，能够充分证明上诉人与被上诉人实际发生的借款金额（2011年6月23日、2012年3月18日上诉人分别向被上诉人转款97000元、8000元，另外3000元证人能证实，合计18万元），能够足以影响本案的判决，然一审法院对该证据的无视，完全属认定事实错误。4.关于上诉人的经济能力，被上诉人与上诉人交往近20年的时间里，被上诉人完全知晓上诉人是一直从事建设工程施工以及相关的劳务承包，上诉人将向二审法院举出充分的证据来证明自己的经济实力。
被上诉人ＸＸ答辩称：1.一审判决已经有利于上诉人，从一审庭审后上诉人提供了证据后被上诉人已经上诉人提供的证据重新调取了双方的银行往来交易明细。2.双方发生的客观事实外在2010年5月借款5万元，在2011年5月连本带息偿还了10万元。然后2011年6月23日上诉人向被上诉人借款10万元，被上诉人在2011年9月21日转账10万元还款。2012年3月18日上诉人借款10万元，其中有2万元的利息，实际借款是8万元。被上诉人在2014年2月6日向他人借款10万元还了上诉人10万元。双方之间的借款本金已经结清。借条是以前的借款利息，双方约定的5分利息结算而来的。3.根据我国的传统在正月间是不借钱的，而且一审中上诉人也是陈述的33万元不是借款本金。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年2月7日，被告ＸＸ以向原告出具借条1张，载明：“今借到雷鑫远33万元整（叁拾叁万元整），定于2014年9月30日还清。如到期未还，按借款日期起月息5%计算。借款人ＸＸ，2014年2月7日。XXXXXX”。2016年3月23日，原告诉请法院判决如其诉求。
一审法院认为，民间借贷纠纷中，尤其是出借人主张大额现金交付的，对于借贷事实是否发生，是出借人需要举证证明的重要内容。对借贷事实是否发生要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实进行综合判断。欠缺这个事实，只提供借据、欠条等债权凭证的，不能视为其完成了举证证明责任。本案原告雷鑫远仅提供33万元借条，不能证明被告向原告借款33万元的事实。庭审中，被告自认33万的条子的形成：第一笔是2010年7月借款5万，约定利息为月息一角；2013年5月又借原告10万元，约定利息为月息8分；2014年2月6日已经偿还了10万元的本金，利息未给付；2014年2月7日双方对借款本金5万元及累计利息以及10万元借款的利息进行结算后，由被告向原告出具了本案所涉的借条，在原告没有足够证据证明借款33万元与被告的事实的情况下，对被告自认事实予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”依照该法律规定，本案5万元借款自2010年7月至2014年2月共计43个月，按月利率2%计算的利息为：50000×2%×43=43000元，10万元借款自2013年5月至2014年2月共计9个月，按月利率2%计算的利息为：100000×2%×9=18000元，加上未还本金5万元，可计入后期借款本金的本息为：50000+43000+18000=111000元。原告主张被告偿还借款33万元超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，超过部分本院不予支持，本院支持111000元。双方结算后出具的借条约定的月利息为5%，不符合法律规定，应按月利率2%计算。综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还原告雷鑫远111，000元借款及利息（利息从2014年2月7日起，以本金111，000元按照月利率2%计算，至本判决确定的履行期限内实际支付之日止）。如果被告ＸＸ未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费3125元，由被告ＸＸ负担。
在二审过程中，上诉人雷鑫远提交以下证据材料：
1.资阳市雁江区农村信用合作银行存款凭条、交易记录、建设银行银川支行交易记录凭证拟证明2011年2月13日上诉人通过信用社向被上诉人转款5万元，2011年1月17日取款4.4万元，2011年5月2日、2011年5月22日被上诉人还款10万元，2012年3月18日被上诉人向上诉人借款8万元，2011年6月23日转款9.7万元及现金支付3000元，2010年9月20日转账3万元。
2.建设银行交易明细拟证明上诉人有经济能力向被上诉人借款33万元。
被上诉人ＸＸ质证称：对证据材料1中信用社的明细的真实性无异议，能确认是转给被上诉人的我方认可，不能确认的我们不认可，因为上诉人有一个表弟也叫ＸＸ，有可能转款不是转给本案的ＸＸ。对建设银行的两笔还款我方认可。对2012年3月18日转账8万元、2011年6月23日转账9.7万元都认可，3000元的现金认可。对2010年9月20日转账的3万元认可。对证据材料2建设银行明细的真实性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，不能说有资金实力就产生债务。
被上诉人ＸＸ提交以下证据材料：
3.ＸＸ建设银行账户的往来明细拟证明2011年5月2日、5月22日分别转款5万元给上诉人，2011年6月23日上诉人转款9.7万元给被上诉人，2011年9月21日被上诉人向上诉人转款10万元，2012年3月18日上诉人转款8万元给被上诉人。
上诉人雷鑫远质证称：对被上诉人提交的证据真实性无异议。对以下往来无异议，2011年5月2日、5月22日还款共计10万元，2011年6月23日上诉人转款9.7万元给被上诉人，2011年9月21日被上诉人向上诉人转账10万元，2012年3月18日上诉人转账8万元给被上诉人。
经雷鑫远申请，本院在资阳雁江农村合作银行调取了2011年2月13日雷鑫远向ＸＸ账户存款的信息，ＸＸ的银行卡号为XXXXXX，该账户显示的ＸＸ的身份证号码为XXXXXX，该身份证号码与被上诉人ＸＸ的身份证号码一致。
以上证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明，2010年至2013年雷鑫远通过银行转账或现金的方式向ＸＸ出借款项，并约定了利息，期间ＸＸ通过银行转账的方式向雷鑫远归还了部分款项。雷鑫远通过银行向ＸＸ银行卡转账或存款的时间及金额为：2010年9月20日3万元，2011年2月13日5万元，2011年6月23日10万元（其中转账9.7万元，现金0.3万元），2012年3月18日8万元。ＸＸ通过银行向雷鑫远银行卡转账或存款的时间及金额为：2011年5月2日5万元，2011年5月22日5万元，2011年9月21日10万元。ＸＸ在一审中陈述其于2010年7月向雷鑫远借款5万元，约定利息为月息一角；2013年5月借款10万元，约定利息为月息8分。后经双方结算，ＸＸ于2014年2月7日向雷鑫远出具借条一张载明“借条今借到雷鑫远33万元整（叁拾叁万元整）定于2014年9月30日还清。如到期未还，按借款日期起月息5%计算。借款人ＸＸ2014.2.7XXXXXX”。2016年3月23日，雷鑫远提起诉讼，请求判令ＸＸ偿还借款33万元及资金利息，资金利息按双方约定5%计算；本案诉讼费用由ＸＸ负担。
本案争议的焦点是：雷鑫远与ＸＸ之间的33万元的借贷关系是否成立。
本院认为：借条是证明存在借贷债权债务关系的有力证据，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，雷鑫远为证明其与ＸＸ存在民间借贷关系提供了借条及银行转款凭据予以证实，ＸＸ对借条的真实性不持异议，但认为该借条载明的金额系其与雷鑫远之前的借贷关系经结算后由原借款的利息累计而形成，本金实际已偿还完毕。根据双方提交并认可的银行交易记录，雷鑫远通过银行向ＸＸ账户转款的金额为26万元，ＸＸ还款的金额为20万元，ＸＸ自认向雷鑫远借款是约定了利息的，按照先息后本的交易习惯，ＸＸ主张借条中33万元的金额仅为利息的抗辩不成立。ＸＸ向雷鑫远出具借条的金额为33万元，雷鑫远提交的银行转款金额虽仅有26万元，但双方以现金的形式交易也符合民间借贷交易习惯，本案中雷鑫远提交的银行卡取款记录能够印证其有支付的资金来源；在一审诉讼中ＸＸ自认的两笔借款共计15万元系26万元之外的款项，由此可以认定雷鑫远向ＸＸ出借款项除银行转款外还有现金交易的形式，根据双方银行交易记录及ＸＸ自认的借款金额，品迭ＸＸ的还款金额，ＸＸ尚欠雷鑫远的本金为31万元。本案借条系雷鑫远与ＸＸ对之前借贷本金及利息结算后形成，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，借条载明的金额33万元中有2万元系利息，ＸＸ对其真实性无异议，将2万元利息计入本金形成的债权凭证不违反上述规定，故认定该借条真实、合法、有效，借款人应按借条约定履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六“借款人应当按照约定的期限返还借款”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，现双方约定的还款期限已届满，ＸＸ应按约归还借款本金及利息，因双方约定的月利率5%不符合规定，本院确定按月利率2%计算。
综上，上诉人雷鑫远的上诉理由成立，其请求本院予以支持。因上诉人雷鑫远逾期举证致一审判决认定事实错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初932号民事判决“被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还原告雷鑫远111，000元借款及利息（利息从2014年2月7日起，以本金111，000元按照月利率2%计算，至本判决确定的履行期限内实际支付之日止）。”为“被上诉人ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还原告雷鑫远330000元借款及利息（利息从2014年2月7日起，以本金330000元按照月利率2%计算，至本判决确定的履行期限内实际支付之日止）”；
二、驳回上诉人雷鑫远的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3125元，由上诉人雷鑫远负担。二审案件受理费6250元，由被上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 彤
审判员 孙祖亮
审判员 严霁云
二〇一六年十月二十一日
书记员 卓浩军