辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民再11号
上诉人（原审原告）车春蕾。
委托代理人苏华君，系辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马振凯。
原审第三人周丽华。
委托代理人雒文忠，系辽宁银信律师事务所律师。
原审第三人于学红。
委托代理人周丽华，即前述原审第三人。
车春蕾诉马振凯民间借贷纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年11月25日作出（2014）金民初字第1480号民事判决。该判决发生法律效力后，经大连市金州区人民法院审判委员会讨论决定，于2015年3月19日作出（2015）金民监字第2号民事裁定，裁定另行组成合议庭再审本案，再审期间中止原判决的执行。再审期间，经周丽华、于学红申请，大连市金州区人民法院追加周丽华、于学红为本案第三人参加诉讼。大连市金州区人民法院于2015年10月29日作出（2015）金民再字第8号民事判决。车春蕾不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人车春蕾及其委托代理人苏华君，原审第三人周丽华（并作为原审第三人于学红的委托代理人）及其委托代理人雒文忠到庭参加了诉讼。被上诉人马振凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年6月4日，一审原告车春蕾诉至大连市金州区人民法院称，2009年9月3日，被告因做生意资金紧张向原告借款。经双方协商，原、被告签订了《协议书》，协议约定：
被告向原告借款365000元；借款期限一个月；被告用其所有的位于旅顺口区某号房屋做抵押。原告在催讨还款多次无果的情况下，急于收回借款，又于2010年、2011年向其借款301300元。2011年11月7日，被告向原告出具了还款计划，承诺于2011年11月30日前偿还全部借款，逾期还款按银行贷款利率4倍支付利息并承担违约金。原告认为，原、被告之间签订的借款协议合法有效，出自双方的真实意思表示，理应全面履行。双方签订的抵押担保协议合法有效并办理了抵押登记，原告有权对抵押物拍卖所得优先受偿。为此诉至法院，请法院依法判决：1、被告偿还原告借款本金666300元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍利率支付自2011年12月1日起至起诉之日2014年5月28日止的欠款利息400000元，合计1066300元；2、确认原告对被告所有的位于旅顺口区某号房屋享有抵押权，对房屋拍卖所得价款享有在抵押权利价值的优先受偿权，诉讼费由被告承担。
一审被告马振凯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
大连市金州区人民法院一审查明，2009年9月3日，原告与被告签订了一份《协议书》，原告作为乙方，被告作为甲方，协议约定：“1、甲方向乙方借款365000元，借款期限为1个月，即从2009年9月3日起到2009年10月2日止。2、在借款期间，甲方自愿将坐落于大连市旅顺口区某号，建筑面积127.10平方米的房屋（包括室内设施及装修）及所有权作为还款担保交给乙方并到公证处作委托售房公证及抵押登记。……”2009年9月3日，被告马振凯给原告出具借据一份。2009年9月2日，被告马振凯所有的坐落于旅顺口区某号房屋，建设面积127.10平方米，附记中记载：车春蕾抵押2009-9-21个月。同日，原告车春蕾取得了上述房屋的房屋他项权证，房屋他项权人：车春蕾，房屋所有权人：马振凯，房屋坐落：旅顺口区某号房屋，权利种类：抵押，权利价值：365000元，建设面积127.10平方米，设立日期2009年9月2日，约定期限：1个月。2011年11月7日，被告马振凯给原告出具一份《还款计划》，内容为：“经车春蕾与本人马振凯核实确认，本人马振凯共欠车春蕾人民币陆拾陆万陆仟叁佰元（￥666300.00）整，并已于2009年9月4日将旅顺口区某号抵押给车春蕾，并办理抵押登记（抵押登记金额为￥365000.00，后又借款￥301300.00整)。经与车春蕾协商，本人马振凯同意在2011年11月30日前还清全部借款，如到期不能还清全部欠款，本人马振凯同意从即日起按同期银行贷款利率四倍向车春蕾支付利息并按日千分之三支付违约金。”2009年9月2日，原告车春蕾从其在中国农业银行股份有限公司大连经济技术开发区分行开户的银行卡中转入被告马振凯账（卡）号365000元。另查：2013年8月5日，大连市金州区人民法院（2012）金民初字第1490号民
事判决已进入执行阶段。
大连市金州区人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间的借款关系成立，原、被告之间签订的《协议书》及《还款计划》有效，应予确认。对原告要求被告马振凯偿还原告借款本金666300元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍利率支付自2011年12月1日起至起诉之日2014年5月28日止的欠款利息400000元，合计1066300元，予以支持。被告为担保债务的履行，被告将其所有的位于旅顺口区某号房屋抵押给原告，并办理房屋他项权证，抵押期限1个月。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。原告在2013年8月5日接受该院另案执行案件询问中已向本案被告主张行使抵押权，因此，原告对涉案房屋享有优先受偿权。对原告要求确认对被告所有的位于旅顺口区某号房屋享有抵押权，对该房屋享有优先受偿权，该院予以支持。故判决：一、被告马振凯于该判决生效后十日内偿还原告车春蕾借款本金666300元及利息400000元（利息：自2011年12月1日起至2014年5月28日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍利率计算）；二、确认原告车春蕾对被告马振凯所有的位于旅顺口区某号房屋享有优先受偿权。
原审原告车春蕾在再审过程中坚持其原审诉讼请求。认为本案的指令再审的程序不合法，将周丽华、于学红列第三人没有法律依据。周丽华等人不属于本案的当事人，应提起第三人撤销之诉，第三人撤销之诉是周丽华为原告，马振凯和车春蕾为被告，这是法律规定的正当程序，如果法院指令再审，或法院院长认为本案确有错误，可以提起再审，但不应将周丽华等人列为申诉人，因此本案的程序存在问题。在案件的审理过程中，法院以原告涉嫌伪造私刻印章，将案件移送至金州区公安分局处理，现在刑事案件正在侦查中，根据民事诉讼法的规定，本案应中止审理，待刑事案件审理后再根据结果重新进行审理。
原审被告马振凯再审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
第三人周丽华、于学红再审时述称，1、案涉房屋他项权证项下对应的主债务没有履行，主债权没有产生，抵押权亦未产生。马振凯出具的借据及还款计划是虚假的。马振凯出具的借据不是直接证据，是以直接证据银行卡取款凭条为前提出具，而银行卡取款凭条是伪造的，因此，该借据是虚假的。马振凯出具的还款计划不是直接证据，且在事后出具，不具有真实性。36.5万元款项如果存在的话，当时也已经超过诉讼时效。还款计划涉及的36.5万元的部分是虚假的，新增301300元借款没有任何当时的直接证据予以证明，还款计划是唯一间接证据，新增借款的理由违反常理，综合考虑马振凯与车春蕾签订《借款协议》及《协议书》的目的，还款计划涉及新增301300元借款部分也是虚假的。还款计划涉及新增301300元借款部分，是另一债务关系，不是《协议书》、《借款协议》明确的债务，与案涉房屋他项权证没有任何关联性。车春蕾不享有和案涉房屋他项权证对应的36.5万元本金及利息债权，也不享有相应的抵押权。2、《协议书》没有产生对抗第三人的法律效力。车春蕾将马振凯的房屋（旅顺口区某号）申请抵押登记的全部文件中《借款协议》的借款人、借款时间及抵押内容与《协议书》不同，不是原审中的《协议书》。3、《借款协议》虽然进行了抵押登记，但无效，因此车春蕾也不享有抵押权。《借款协议》中甲方是马振凯，乙方是车春蕾。第一条约定：乙方向甲方借款人民币大写：叁拾陆万伍仟元整；《借款协议》第三条约定：乙方承诺，借款到期时全额返还，如不能及时还清借款，乙方自愿将旅顺口区某号面积127.1平方米私有房屋转让给甲方，抵还借款。从《借款协议》体现的借款合同内容及抵押合同内容看，借款人是车春蕾，贷款人是马振凯，抵押房屋所有权人也是马振凯，因此，车春蕾不是债权人，不具有取得抵押权的主体资格。车春蕾不能以马振凯的房屋所有权清偿车春蕾对马振凯的债务。马振凯与车春蕾签订该《借款协议》并没有真实的交易关系，其目的是为了恶意串通对抗马振凯的债权人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”无论车春蕾是否是债权人，该《借款协议》中涉及的抵押合同内容无效。根据法律的规定，车春蕾不享有抵押权，请法院依法予以确认。故第三人请求：1、撤销（2014）金民初字第1480号民事判决；2、确认车春蕾对旅顺口区某号房屋不享有抵押权，并判令车春蕾注销某号抵押证书。
大连市金州区人民法院再审查明，本案再审期间，依第三人申请，该院到中国农业银行股份有限公司大连经济技术开发区分行（以下简称“开发区农业银行”)及大连旅顺口区房屋登记管理中心(以下简称“旅顺房屋登记中心”)调取证据。原审原告在原审提供的《协议书》并非是原审原、被告在旅顺房屋登记中心登记的《借款协议》，原审原、被告用于抵押登记的《借款协议》内容为：甲方是马振凯，乙方是车春蕾。第一条约定：乙方向甲方借款人民币大写：叁拾陆万伍仟元整；第三条约定：乙方承诺，借款到期时全额返还，如不能及时还清借款，乙方自愿将旅顺口区某号面积127.1平方米私有房屋转让给甲方，抵还借款。《借款协议》内容共4条，《借款协议》的落款日期2009年9月2日。原审原告在原审中提供的《协议书》共8条内容，其中借款期限及借款金额与《借款协议》一致，其他条款均系对原审被告马振凯违约责任的约定。该次庭审，原审原告确认《协议书》与用于办理抵押登记的《借款协议》系同一笔借款证据，借款金额为36.5万元。原审原告原审用于证明上述借款提供开发区农业银行银行卡取款凭条的支付凭证，该院调取开发区农业银行关于原审原告车春蕾及原审被告马振凯卡取款凭条中两人在该行的银行卡号，车春蕾卡号X、马振凯卡号X于2009年9月1日至2009年12月30日交易记录，马振凯在该行该卡开卡时间是2010年5月22日，在2009年9月2日尚未开户，更无交易记录可言。原审原告车春蕾此卡在2009年9月2日没有出账金额为36.5万元的交易记录。凭条中的钱若云在开发区农业银行的工作时间为2010年11月。原审原告再审期间仍坚持原审诉讼请求，但再审期间对36.5万元及还款计划中另一笔301300元的借款均以支付现金为由主张。
另查，原审原、被告用《借款协议》，在旅顺房屋登记中心对马振凯所有的X号位于旅顺口区某号、127.10平方米房屋办理抵押登记，房屋他项权证X号。
再查，大连市金州区人民法院于2012年8月14日作出（2012）金民初字第1490号民事判决，判决被告马振凯返还原告周丽华、于学红购房款42万元并支付违约金，判决后，马振凯上诉，本院作出（2012）大民二终字第1131号民事判决，判决维持原判。
大连市金州区人民法院再审认为，原审原告起诉原审被告偿还借款，原审原告要提供确实充分证据加以证明。关于原审原告要求原审被告偿还借款的诉讼请求，该院已查明原审原告伪造银行卡取款凭条，其提供的《还款计划》和《协议书》也存在伪造的可能，在此种情况下，原审原告未能提供其他证据证明借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、以及借贷双方的关系等事实，因此该院对原审原告提供的《还款计划》和《协议书》不予采信，对原审原告要求原审被告偿还借款的诉讼请求不予支持。
关于抵押权，抵押权依赖主债权的存在而存在，原审原告与原审被告之间无据认定有合法主债权存在，并且，物权法规定以建筑物抵押的，应当办理抵押权登记，抵押权自登记时设立。因此关于抵押权，当事人提交的合同与登记的合同不一致的，应以登记的合同为准。本案原审原告确认向原审被告马振凯主张偿还欠款36.5万元的《协议书》与原审原、被告在旅顺房屋登记中心办理房屋抵押权登记的《借款协议》系同一笔借款，针对该笔借款，经登记的《借款协议》内容中马振凯是出借人而非借款人，也即原审被告马振凯以其所有的房屋以出借人身份将房屋抵押给借款人原审原告车春蕾，此份《借款协议》明显不合逻辑，因此该院对《借款协议》依法不予采信。原审原告以《协议书》主张权利，《协议书》与办理借款抵押登记的《借款协议》内容不一致，《协
议书》未经登记，不能设立抵押权。因此，原审原告车春雷对原审被告马振凯所有的位于旅顺口区某号面积127.1平方米私有房屋不享有抵押权。关于原审原告提供（2013）西民初字第1840号民事调解书证明其向原审被告出借款项而主张权利的请求，该院认为，原审原告出具的调解书只能证明原审原告对案外人享有债权并有出借能力，但该调解书不能证明原审原告向原审被告支付出借款的事实存在。关于原审原告认为本案的指令再审的程序不合法，将周丽华等人列第三人没有法律依据，对本案不应提起再审的主张，《民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本案已经发现
确有错误，因此依法提起再审程序审理本案具有法律依据。《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼。本案第三人系与本案结果有法律上的利害关系人，因此将周丽华、于学红列明本案第三人程序合法。关于原审原告认为本案已经移送公安机关处理，现刑事案件正在侦查中，本案应中止审理，待刑事案件审理后再根据结果重新进行审理的主张，因该院将原审原告涉嫌伪造印章行为移送公安机关侦查处理，而本案定案依据并非以刑事案件的审理结果为依据，本案不具备《民事诉讼法》第一百五十条需要中止的情形，因此对原审原告的以上主张，该院依法不予采信。原审认定事实错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2014）金民初字第1480号民事判决；二、驳回原审原告车春蕾要求原审被告马振凯偿还借款本金人民币666300元及利息的诉讼请求；三、驳回原审原告车春蕾要求确认对原审被告马振凯所有的位于旅顺口区某号、所有权证号：X号的房屋享有抵押权的诉讼请求。诉讼费15296元（含案件受理费14396元、公告费900元，以上原告已预交），由原审原告车春蕾负担。
车春蕾不服该判决，上诉至本院称，请求撤销再审判决，发回重审或改判维持一审判决。主要理由：一、原审法院再审程序严重违法。1、不应将周丽华、于学红列为第三人。该二人与本案的处理结果没有法律上的利害关系。若二人认为本案系虚假诉讼，应提起第三人撤销之诉，而不是以第三人名义参加本案的诉讼。2、原审法院驳回上诉人中止案件审理的要求严重违法。原审法院将上诉人提供的取款凭条存在伪造可能，将案件线索移交公安部门侦查。现刑事案件正在处理中，至于取款凭条是否伪造，何人伪造，伪造动机何在，借款是否真实存在，都需要侦查及审判结果予以确认。再审判决在刑事案件尚未审结的情况下，就作出认定错误。二、再审判决案件事实认定错误。暂时不能提交付款凭证，不能影响上诉人向被上诉人借款的事实。按交易习惯，收到借款才能出具借条，逾期还款才会出具还款计划，有主债权存在才会提供抵押并做抵押登记。本案中，还款计划和抵押登记足以证明借贷关系存在，没有付款凭证也不影响案件事实。三、原审法院适用法律严重错误。1、认定借款证据不足，无权认定抵押无效。再审判决认定借款证据不足，并未认定借款虚假。主合同无效才能导致抵押合同无效。再审并未认定借款主合同无效，故认定抵押合同无效属于适用法律错误。2、抵押备案的合同存在笔误不影响抵押合同的效力，抵押权是否设立应通过行政诉讼予以解决。原审判决越权认定抵押权不能设立属于适用法律错误。
被上诉人马振凯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审第三人周丽华、于学红述称，应驳回上诉，维持再审判决。主要理由：一、原审程序合法。第三人与本案的处理结果存在法律上的利害关系，第三人申请参加诉讼，符合法律规定。原审驳回上诉人中止案件审理的要求，完全符合法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确规定，“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案中，不需要以上诉人刑事案件的审理结果为依据。二、原审认定事实清楚，证据确实充分。原审法院在已经查明上诉人伪造银行取款凭条，其提供的《还款计划》和《协议书》也存在伪造的可能，上诉人又未能提供借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式，以及借贷双方的关系等事实基础上，对上诉人提供的《还款计划》和《协议书》不予采信，进而对其诉讼请求不予支持，判决正确。三、原审适用法律正确。原审判决不予采信上诉人的证据，而不是“认定借款证据不足”。办理抵押登记的《借款协议》明显不合逻辑，依法不予采信正确。上诉人以《协议书》主张权利，而《协议书》与办理抵押登记的《借款协议》内容不一致，《协议书》未经登记，不能设立抵押权。因此原审认定上诉人对被上诉人所有的房屋不享有抵押权，从而驳回其要求抵押优先受偿权的诉讼请求正确。
本院二审查明的事实与再审认定的事实一致。
另查，上诉人车春蕾二审庭审过程中提供大连市公安局金州分局七顶山派出所于2015年12月14日出具的《工作说明》一份，证据来源于大连市金州区人民法院（2016）辽0213刑初81号车春蕾涉嫌伪造金融票证罪刑事卷宗，主要内容为：2015年12月14日14时50分许，大连市公安局金州分局七顶山派出所民警通过电话联系上马振凯。询问其与车春蕾之间借款的情况。马振凯做出以下陈述：“我确实从车春蕾那借了钱，我有一处房产抵押在车春蕾那里，因为我没能还清欠车春蕾的钱，车春蕾已经起诉我了。我和车春蕾不是很熟，当时借款是通过一个姓刘的男子联系上车春蕾的。当时借款一部分是现金，一部分是打到我的银行卡里。当时我的银行卡号给的谁我记不清了，那张卡是我以前用的，去银行应该能查到信息。”
再查，关于款项支付方式，车春蕾一审庭审时称“原告于2009年9月2日从原告的账户转给被告马振凯36.5万元。其余款项是原告手中留有的现金支付。”再审庭审时，车春蕾对36.5万元及还款计划中另一笔301300元的借款均陈述为以现金支付。本次二审庭审时，车春蕾承认给马振凯转账的36.5万元的银行凭条是其伪造的，该36.5万元是以现金给付的，301300元中大部分是现金支付的，有一小部分是银行转账的。法庭要求车春蕾庭审后七日内提交银行转账相关证据，车春蕾至今未予提供。
上述事实有大连市公安局金州分局七顶山派出所出具的《工作说明》及本案历次庭审笔录在卷为凭，业经庭审举证、质证和本院审查，可以采信。
本院二审认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间借贷行为是否实际发生。二、上诉人对案涉房屋是否享有抵押权。
关于焦点一，上诉人与被上诉人之间借贷行为是否实际发生。上诉人作为原审原告诉至法院，要求确认其债权成立，对其诉讼主张上诉人应提供确实充分的证据加以证明。原审已查明上诉人提供的银行转款凭证系伪造，此种情况下，人民法院应当严格审查借贷款项交付方式、款项流向等事实，综合判断借贷行为是否实际发生。上诉人历次庭审中对36.5万元及301300元两笔款项支付方式的表述均不一致，本次庭审中上诉人称第二笔款项中有一小部分是银行转账支付的，但至今上诉人也未提供出银行转账相关证据。综合判断上述事实，不能认定上诉人与被上诉人之间借贷行为实际发生。本次庭审过程中，上诉人提供大连市公安局金州分局七顶山派出所出具的《工作说明》，以此来证明其与被上诉人之间存在真实的借款关系。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案历次审理程序中，被上诉人马振凯均未出庭参加诉讼，前述《工作说明》系对马振凯在另案中接受公安机关电话询问的记录，不属于马振凯在本案诉讼过程中的自认；且马振凯在电话中称车春蕾借给他的一部分借款打到其银行卡中，但车春蕾至今未提供出真实的银行转款凭证。故该份证据不能证明上诉人拟证明的内容，上诉人的此点主张本院不予支持。
关于焦点二，上诉人对案涉房屋是否享有抵押权。抵押权作为债权实现的担保是附随于债权而存在的。上诉人陈述其与被上诉人办理抵押登记的《借款协议》中出借人与借款人位置颠倒系笔误，即便其所述属实，现无据认定《借款协议》中的36.5万元借贷行为实际发生，故上诉人主张其享有抵押权，本院不予支持。
另外，关于上诉人主张原审将周丽华、于学红列为本案第三人没有法律依据。本院认为，民事诉讼第三人是指对原、被告之间的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原、被告诉讼中的人。周丽华、于学红既对案涉借款及抵押不享有独立请求权，又与案件处理结果无法律上的利害关系，故原审法院将其追加为本案第三人不当。但因原审并未判决周丽华、于学红承担义务或享有权利，故本院二审对此不予调整。
关于上诉人主张原审法院驳回上诉人中止案件审理的要求严重违法，以及上诉人本次庭审中以上诉人涉嫌犯罪的另案刑事案件二审尚未审结为由提出的中止本案民事诉讼审理的请求。本院认为，本案并非以另案刑事案件审理结果为依据，本案不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的法定情形。故上诉人的上述主张及请求，本院不予支持。
综上，上诉人车春蕾的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14396元（上诉人已预交），由上诉人车春蕾承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 王 亮
代理审判员 祝 贺
二〇一六年八月五日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。