浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民一初字第343号
原告余粮。
委托代理人（特别授权代理）郭炜、胡伟国。
被告浙江巨星建设集团有限公司。
法定代表人张国祥。
委托代理人（特别授权代理）丁继胜。
被告五环氨纶实业集团有限公司。
法定代表人韩秋华。
委托代理人（特别授权代理）陈义平。
原告余粮诉被告浙江巨星建设集团有限公司、五环氨纶实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年4月26日向本院起诉，本院于2006年9月18日作出一审判决后，被告巨星公司、五环公司不服提起上诉，绍兴市中级人民法院经审理认为，原判认定事实不清，适用法律不当，于2006年11月22日裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余粮之委托代理人郭炜、被告巨星公司之委托代理人丁继胜、被告五环公司之委托代理人陈义平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余粮诉称：2003年9月5日，原告与第一被告签订1份桩基内部分包合同，约定第一被告将其总包的被告五环公司新厂区项目桩基工程分包给原告施工，工程造价暂定人民币75万元。根据建设单位与甲方的总包合同结算方法进行结算，乙方向甲方上缴管理费及税金为总价的10%，付款方法按照甲方与建设单位的总承包合同的付款为准。基础完成时付至80%，其余20%工程竣工后一次付清。合同签订后，原告依约为第二被告进行施工打桩。桩基工程完工后，已经试用桩基合格，且第一被告已全部完成了土建工程，第二被告也已实际接收了完工的厂房并予以使用。经结算，原告共完成的工程量计工程款3949972元，被告已支付工程款1069549元，尚应支付567789元。请求判令两被告共同支付原告工程款567789元，第二被告在未付清的工程款范围内承担支付责任；本案诉讼费用由被告负担。
被告巨星公司辩称：第一被告与第二被告的工程决算至今没有完成；第一被告共支付给原告的工程款是1074549元，该费用不包括税金；根据被告巨星公司与原告合同约定，工程造价是根据建设单位与被告巨星公司的总承包合同决算方式进行决算，付款方式也按照总承包合同的付款方式为准。结合上述三方面事实，由于两被告间的决算尚未完成，且未结算原因是原告造成的，故原告要求支付工程款没有事实依据。请求法院中止本案诉讼或驳回原告对被告巨星公司的诉讼请求。
被告五环公司辩称：其与原告无工程承包关系，也没有同意被告巨星公司将桩基工程分包给原告；原告不具有工程承包资格，其合同应确认为无效；原告所称的桩基工程质量以及数量等有待于答辩人和被告巨星公司重新核实，第二被告保留追究被告巨星公司相关法律责任的权利；原告与答辩人无权利义务关系，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原、被告为证明自己诉请的事实或主张，向本院提供了以下证据：
1、原告提供的其与被告巨星公司签订的桩基内部分包合同1份，证明原告与被告巨星公司对被告五环公司厂区内的桩基分包和付款方式进行了约定，工程款在总工程竣工时一次性付清。两被告对证据的真实性无异议，被告五环公司认为建筑物虽已造好，但相关资料尚未齐全，故工程实际上尚未完工。本院对该证据本身予以确认。
2、原告提供的变更联系单3份，证明工程量的变更情况，同时证明主车间的φ600号预应力管桩费每米130元列入直接费，决算时不下浮，并加盖了双方单位公章。被告巨星公司对证据的真实性无异议；被告五环公司对证据合法性和关联性均有异议，认为与本案无关。同时可证明原告资料还没有交齐，导致无法进行审计。本院认为该证据具备了表面上的要件，因总包单位被告巨星公司已对真实性无异议，被告五环公司亦无相应反证予以推翻，故被告五环公司的质证意见依法不予采纳，对该证据依法予以确认。
3、原告提供的决算书3份，3份均由被告巨星公司签章，其中1份被告五环公司也签章。被告巨星公司对决算书的真实性无异议，提出只是原告单方的意思，第一被告只是盖章送交决算；被告五环公司认为没有其盖章的，不予认可，对盖章的1份写有工程造价的20％，并非第二被告五环公司的确认，对真实性也不予认可。本院认为，对由两被告盖章确认的决算书虽第二被告不予认可，但无法举证予以否定，故对该证据本身真实性予以确认，对未经第二被告盖章的其他决算书对第二被告无效力。
4、原告提供的测桩报告（系复印件），同时说明该测桩报告原件存档于业主单位及出具该报告的研究所，证明原告所实施的桩基工程已检测合格，并已实际交付给被告五环公司使用。两被告要求出示原件。本院认为该证据虽系复印件，但作为业主即被告五环公司应有相应资料存档，在完全由能力提供该资料的前提下未能提供，同时按建设工程施工程序规范，桩基完工后，若质量不合格的，应作停工、返工或整改处理，而不允许继续施工。本案中，桩基完工后，总包单位和业主紧接着进行了土建施工，现土建早已完工，被告五环公司也投入使用了房屋，故推定为原告的桩基工程已为合格工程，并对该证据予以确认。
5、原告提供的由管桩生产厂家杭州高翔管桩公司和被告巨星公司出具的说明（复印件），证明当时被告五环公司在管桩的费用上补贴给被告巨星公司相关税费为139773.2元，同时进一步证明管桩费用在决算时不下浮。被告巨星公司对第一份证明的真实性认为无法确认，要求本院确认，对于被告巨星公司于2004年4月10日盖章的证明，认为其没有出具过。被告五环公司认为证明的形式不符合证据要求，相关事实其不清楚。对被告巨星公司出具的证明由于系复印件，不予质证。本院认为对管桩生产厂家证明可予以确认，被告巨星公司出具的证明属复印件，原告亦无其他相应证据佐证，故不予确认；
6、原告提供由被告巨星公司封明域出具的收条一份，要求证明原告已经向被告提交了工程资料。被告巨星公司对该证据真实性无异议，认为该收条记载的是工程技术资料，而非工程决算资料，故不能证明原告所要证明的事实。被告五环公司认为该证据不能证明原告所要证明事实，其一直未收到原告提供的资料。本院对该证据真实性予以确认，依据该证据仅能证明第一被告收到过原告提交的工程技术资料的事实，无法确认其中包括相应的结算资料。
7、被告巨星公司提供的桩基内部合同1份（复印件），证明决算及付款期限。原告无异议，被告五环公司质证意见同上。本院对该证据本身予以确认。
8、被告巨星公司提供的付款依据6份（复印件），证明付款情况。原告无异议；被告五环公司提出与其无关。本院对该证据以及被告巨星公司支付相应工程款项的事实予以确认。
9、被告巨星公司提供的证明2份，证明管桩系甲供材料，工程至今未经过决算。原告对真实性无异议，认为管桩由于系甲方提供，故对数额不清楚。对未经决算的证明系被告五环公司的单方证据；被告五环公司提出有其盖章的证据予以确认。本院对该证据真实性予以确认，对证据内容将结合其他证据予以分析。
10、被告巨星公司提供的裁定书1份（复印件），证明本案应中止诉讼，等待两被告之间的决算。原告提出该证据在形式上与本案无关，同时我国非判例法，相关判例并不能作为本案的依据；被告五环公司无异议。本院对该证据本身予以确认，因该证据系其他案件的裁判文书，与本案并无直接关联，故对该证据不予确认。
被告五环公司未提供证据。
依据以上证据以及原、被告在诉讼中的陈述，本院对本案事实做如下认定：2003年9月5日，原告余粮（称乙方）与被告巨星公司（称甲方）签订桩基分包合同1份，约定由被告巨星公司将其向被告五环氨纶实业集团有限公司（2004年6月8日变更前称绍兴五环实业集团有限公司）总包的五环公司新厂区项目中的桩基工程分包给原告。分包范围为φ600预应力管桩，水泥搅拌桩等（施工图范围内的所有桩基），工程造价暂定70万元，根据建设单位与甲方总包合同的结算方法进行结算。乙方向甲方上缴管理费及税金为总价的10%，工程款用材料发票及人工工资单充平。管桩由建设单位提供，产品质量、数量、供桩时间等均由乙方把关。付款方式：按照甲方与建设单位的总承包合同的付款为准，基础完成时桩基工程款付至80%，其余20%，工程竣工后一次性付清。合同还对其他权利义务作了约定。合同成立后，原告进场施工，桩基完工后，原告与被告巨星公司于2003年底对讼争工程作了决算，其中φ600应力释方孔造价为125798元，由被告巨星公司和被告五环公司盖章确认；综合楼φ500水泥搅拌桩造价243318元加4467元；主车间管桩造价为3520024元加56365元，其余2份决算书由被告巨星公司盖章确认。上述造价尚未下浮和扣除甲供材料。
另认定，总包合同的总工程包括土建工程已于2005年底完工，被告五环公司在诉讼中承认已使用部分建筑物。被告巨星公司已支付给原告的工程款为1074549元，因被告五环公司未将剩余的桩基工程款支付给被告巨星公司，故被告巨星公司也未将桩基尾款支付给原告。
本院认为，被告巨星公司将建设工程中的桩基工程分包给无承建资质的原告余粮，违反了法律、法规的禁止性规定，故双方分包合同无效。根据本院查明的事实，原告已实际完成了桩基工程，且在桩基工程完工后，第一被告负责的土建工程也相应跟进施工并于2005年底完工，发包方即第二被告也接收和使用了房屋，故视为业主和总包方认可了原告分包的桩基工程为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》相关规定，合格的建筑工程施工合同虽然无效，但其支付条款仍应参照执行。第一被告与原告签订的分包合同约定工程款根据建设单位即第二被告与第一被告总包合同的结算方法进行结算，因此，原告主张的工程价款应当按照合同约定的方式，根据两被告之间的结算价款确定。因建筑工程合同属承揽合同范畴，依据合同法相关规定，承揽方在完成工作成果后有义务向定作方交付相应的资料，本案中原告与第一被告之间以及第一被告与第二被告之间进行工程结算亦需要原告提供相应的结算资料，原告目前仅能举证证明向第一被告提供了部分技术资料，不能进一步说明该技术资料对工程结算的作用以及是否完全履行了提供结算资料的义务，在原告未适当履行交付结算资料义务的前提下，第一、第二被告之间的结算客观上无法进行，原告亦未能证实目前两被告之间至今尚未结算系拒绝或恶意拖延。本案中，原告虽提出要求以鉴定方式确定结算款项，但依据最高法院审理建筑工程案件司法解释精神，在工程质量经验收合格的情形下，对无效建筑工程施工合同原则上应按照当事人的合同约定确认工程款，只有在合同约定不明等情形下可采取鉴定的方式确认，本案中原告与第一被告合同中已经明确约定工程款根据两被告之间总包合同的结算方法进行，该约定系双方真实意思表示，本案中该结算条款客观上并非无法实现，不宜改用鉴定方式，同时，结合我国目前建筑市场实际情况，合同约定的工程价款往往比鉴定价格低，如按鉴定方式确认工程款可能会造成无效合同比有效合同价款更高的情形，超过了当事人的合同预期，显属不当，故对原告主张依照鉴定方式确定工程价款的主张不予采纳。综上，在原告未能举证证实其已履行提供相应结算资料义务即已达到可结算条件的前提下，可推定其与第一被告之间约定的结算方式暂不具备相应的条件，亦无权要求第二被告支付相应的工程款，故原告要求两被告支付拖欠工程款的诉请，不符合法律规定和合同约定，本院依法不予支持。对第一被告提出要求中止本案诉讼的主张，因本案并不存在中止诉讼的情形，且其依据的理由亦仅仅是其他案件的处理方式，对本案并无直接参照意义亦无关联性，故对其主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告余粮的诉讼请求。
案件受理费10688元，财产保全费3420元，其他诉讼费160元，原审司法鉴定费5000元，合计19268元，由原告余粮负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 谢信芳
审 判 员 王志华
代理审判员 任少军
二〇〇七年六月十一日
书 记 员 毛晓伟