云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民再终字第10号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）马晓三，男，1959年9月17日生，汉族，云南省昆明市人，无业。
委托代理人施跃基，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）云南省体育局。
地址：昆明市东风东路99号。
法定代表人何池康，该局局长。
委托代理人余坤、李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
马晓三因与云南省体育局劳动合同纠纷一案，不服本院（2012）昆民二终字第23号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2014年10月29日作出云检民再监字（2014）53000000005号民事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院于2014年12月17日作出（2014）云高民抗字第33号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派昆明市人民检察院检察员周志靖、傅仁彬出庭。申诉人马晓三及委托代理人施跃基，被申诉人云南省体育局的委托代理人余坤、李瑜到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第176条的规定，本案报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
2011年5月3日，一审原告马晓三起诉至昆明市盘龙区人民法院称，原告1974年进入云南省体工大队足球队，1983年调入云南云南省体育运动委员会政治处工作，1984年云南省体育运动委员会组建云南体育服务公司，发展第三产业，将原告从云南省体育运动委员会政治处调入云南体育服务公司工作。1987年云南省体育运动委员会下发了云南省体育运动委员会（87）云体政字第039号文件，明确31人调到云南体育服务公司“给予保留全民身份，连续计算工龄，退休可以参照全民所有制职工退休待遇退休”。1990年以后，由于总公司经营不善，陷入官司，总公司及下属企业工商年检均被停止，被吊销营业执照，无人安排原告的善后工作。1994年以来，原告不断向有关机构反映，被告一直未给予解决，既然被告没有对原告下发辞退、开除、除名等正式解除劳动关系的通知，又没有按照有关规定将原告的档案移交政府指定的有关部门，为维护原告的合法利益诉至法院要求：1、确认原、被告之间的劳动关系合法有效；2、判令被告补发原告自1994年起至原告起诉时止的生活费；3、判令被告未能为原告办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元（养老保险费20年×14424／年，医疗保险费2400／年×20年）；4、本案诉讼费由被告承担。
被告云南省体育局答辩称：1、原告的起诉已超过法定诉讼时效。1992年9月22日，云南体育服务公司曾在云南法制报刊登《通告》通知原告等人回云南体育服务公司报到。原告于2005年才开始向被告反映问题，2011年4月14日才向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。故原告的起诉已超过法定诉讼时效；2、原告与被告之间不存在劳动关系，原告将被告列为本案劳动争议的被告，属于主体错误。经了解，原告与被告之间不存在劳动关系。1987年4月6日脱钩名单中没有原告的名字。原告以在职人员身份已进行了参保，其所在单位为昆明安协安保服务有限公司，故被告无义务为原告缴纳社会保险及补发生活费。
昆明市盘龙区人民法院一审查明：原告于1977年3月15日进入云南省体工大队足球队做运动员。在1987年云南省体育运动委员会下发胡云南省体育运动委员会（87）云体政字第039号文件：“关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知”（以下简称39号文件）中，没有原告的名字。根据昆明市五华区社会保险事业管理局的证明，记载原告于2002年2月11日参加工作，现在职参保单位为：昆明安协安保服务有限公司。在2005年12月原告就其与被告之间的劳动关系开始向被告部门进行了反映。2011年4月14日原告向昆明市盘龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求：“云南体育局单方解除与我的劳动关系是非法的，要求纠正恢复”。该委作出盘劳仲（2011）211号不予受理案件通知书。认为已超过仲裁时效。原告不服，于2011年5月3日诉至法院要求主张其权利。另查明，云南省体育运动委员会于2000年更名为云南省体育局即本案被告。云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登通告内容为：“云南省体育运动委员会派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司现无法核实其是否还存在。现原告担任网球教练。
昆明市盘龙区人民法院一审认为：劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依据劳动法律法规，所产生的权利义务关系。劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动者与用人单位双方虽未签订书面的劳动合同，但劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明。只要有劳动者已成为用人单位的成员，可证明劳动关系的存在。本案根据原告提交的证据，未能证明其与被告之间曾存在劳动关系，且从被告提交的证据证明原告于2002年2月11日与其他单位建立了劳动关系。作为劳动者同一时间内只能与一个用人单位建立劳动关系，既然原告已经与其他单位建立劳动关系，跟被告之间就不存在劳动关系。故原告的第一项诉讼请求，一审法院不予以支持。原告的第二项、第三项诉讼请求，虽未经过仲裁，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议有不可分性，应当合并审理。一审法院认为原告的该两项诉讼请求与第一项诉讼请求具有不可分性，本案合并审理。根据原告提交的证据，一审法院认为，原告的第二项、第三项诉讼请求，于法无据，一审法院不予以支持。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第六条、参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的规定，遂判决：驳回原告马晓三的诉讼请求。
一审宣判后，马晓三不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，确认其与云南省体育局1974年至2002年存在合法的劳动关系，并补发1994年起至起诉时止的生活费，支付未为其办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元。其上诉主要事实和理由为：1、上诉人自1974年入选云南省体育局（原云南省体育运动委员会）体工二大队做足球运动员，局机关的花名册不名含体工队的花名册是正常的，但云南省体育局并未提交体工队运动员的花名册，一审法院以云南省体育局机关在职人员名单中未登记有上诉人的名字而否认其与云南省体育局之间存在劳动关系，认定事实错误；2、上诉人调入云南省体育运动委员会云南体育服务公司的时间在原云南省体育运动委员会（87）云体政字第39号《关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》之后，云南省体育运动委员会（87）云体政字第39号文件之后调入云南体育服务公司的人员名单，不能否认双方之间的劳动关系；3、2002年上诉人为生活为迫，寻求劳动就业谋生，实属是一种权宜之计，在双方的劳动关系纠纷中，不能因上诉人有新的工作单位就不认可其前期长达28年与体育局之间的劳动关系。
被上诉人云南省体育局答辩称：1、马晓三没有证据证实与云南省体育局存在劳动关系，同时马晓三与昆明安协安保服务有限公司于2002年2月11日建立了劳动关系，该公司已为其购买了社会保险，因此不可能再和云南省体育局有劳动关系；2、马晓三2005年才开始向有关部门反映其劳动保障待遇问题，2011年4月14日才提起仲裁，早已超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院确认事实与一审法院确认事实一致。
二审另查明，马晓三于1977年3月15日进入云南省体工队做足球运动员，于1985年调入云南省体育运动委员会下属云南体育服务公司工作。
二审法院认为：关于马晓三与云南省体育局之间是否存在劳动关系的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马晓三提交了云南省体育运动委员会颁发给上诉人的工作证，证明其1977年3月15日就进入到云南省体工队做足球运动员，云南省体育局对此予以认可，故二审法院确认双方自1977年3月15日起存在劳动关系。马晓三主张其于1974年就与云南省体育局存在劳动关系，因其没有证据证实，云南省体育局也不认可，故二审法院不予采信。关于双方劳动关系存续的解除时间，马晓三主张应计算至2002年其到新的工作单位工作时止，二审法院认为，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者付出劳动，用人单位支付相应的工资，同时用人单位在法律规定及双方约定的范围内对劳动者有劳动指挥权及管理权。在本案中，马晓三一审陈述其于1990年云南体育服务公司倒闭后就出来帮朋友做事，未再向云南省体育局提供劳动，云南省体育局也未发放其工资，双方多年来均未行使各自的权利、承担各自的义务，双方之间的劳动关系已失去了存在的基础，事实上已经解除。故二审法院参照《通告》作出时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。基于上述理由，上诉人要求被上诉人给予其各种待遇的请求不应再得到法律的支持。综上，一审所作判决不当，二审法院予以纠正；上诉人的上诉请求成立的部分，二审法院予以支持，其余部分予以驳回。据此，二审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，遂判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第241号民事判决；二、确认马晓三与云南省体育局于1977年至1992年之间存在劳动关系；三、驳回马晓三的其他诉讼请求。
云南省人民检察院抗诉认为：昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第23号民事判决适用法律不当。首先，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依据劳动法律法规所产生的权利义务关系。即劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但劳动者为用人单位提供了劳动，并已成为用人单位的成员，用人单位也向劳动者支付了劳动报酬，双方的劳动关系就已成立，书面劳动合同并非劳动关系成立的唯一条件。本案申请人马晓三1977年进入到云南省体工队做足球运动员，成为云南省体育运动委员会的全民正式在编职工，与云南省体育运动委员会之间就已经建立了劳动关系。后马晓三调到云南体育服务公司工作。现云南省体育局主张云南省体育运动委员会与云南体育服务公司已经彻底脱钩，马晓三是与云南体育服务公司存在劳动关系。对此，因马晓三系云南省体育运动委员会的正式在编职工，当时按照云南省体育运动委员会的安排到其下属的云南体育服务公司工作，这只是工作岗位的变动，而非劳动关系的转移。因此，马晓三到云南体育服务公司工作不是建立新的劳动关系，而是与云南省体育运动委员会之间劳动关系的延续，且现云南省体育局对云南体育服务公司是否与马晓三重新建立了新的劳动关系也未能举证证明。其次，是否存在劳动关系的解除。依照法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同，除必须具有法律规定的原因外，还必须依照程序进行。用人单位在通知解除劳动合同时，应按先后顺序：直接通知——邮寄通知——公告通知进行通知，只有当前一种无法通知对时方可用下一种通知方式进行。按照上述规定以及参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交由同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，用上述方法无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达及邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案的事实是，云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登通告，内容为：“云南省体育运动委员会派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司在未采用直接送达和邮寄送达的情况下就直接采用公告送达的方式违反上述规定，送达无效。同时，由于云南体育服务公司经营不善，从1990年就没有进行检审，营业执照也被注销。因此，云南省体育局也没有证据证明云南体育服务公司在1990年以后还存在。申请人马晓三是云南省体育局的正式在编职工，在没有收到云南省体育局对其解除劳动关系通知的情况下，其与云南省体育局之间的劳动关系依然存在。同时，我国现行法律、法规并没有关于劳动关系事实解除规定。二审法院以马晓三1990年离开云南体育服务公司就没有工作，未向云南省体育局提供劳动，双方之间多年来未行使各自的权利、承担各自的义务，劳动关系失去了存在的基础，认定劳动关系事实解除，并参照云南体育服务公司于1992年刊登《通告》的时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。二审法院的认定与现有法律、法规相悖，判决明显不当。
本院再审过程中，马晓三称：在维持原二审判决已确认的至1992年9月劳动关系存续于申诉人与云南省体育运动委员会之间的基础上，认定申诉人与原云南省体育运动委员会间的劳动关系一直存续至2002年2月10日，并支持其二审上诉请求。理由：1、马晓三对本院（2012）昆民二终字第23号民事判决中认可其与云南省体育局至1992年9月存在劳动关系的判决结果无异议，云南省体育局亦未就此进行申诉，则该期间双方存在劳动关系的事实因双方无争议，不再属于再审的审理范围；2、申诉人属于编制内的全民职工；3、云南体育服务公司非本案当事人，其1992年9月22日在云南法制报上刊登的《通告》不具有解除云南省体育局与申诉人之间劳动关系的效力，且送达程序也不合法；4、云南体育服务公司与云南省体育运动委员会1994年所签“脱钩协议”属霸王条款，对申诉人无约束力，也不是解除双方之间劳动关系的文书。
再审中，马晓三对原审提出“要求对1994年起至其起诉时止的生活费、云南省体育局未能为其办理养老保险、医疗保险的经济损失的诉讼请求”表示，因一审判决未支持该诉讼请求，其与云南省体育局亦没有对此提出上诉。再审法院只需在再审请求范围内进行审理即可。
云南省体育局辩称：1、申诉人没有证据证实其与答辩人存在劳动关系，一审判决认定申诉人与答辩人不存在劳动关系是正确的；2、申诉人已与昆明安协安保服务有限公司建立劳动关系，申诉人的申诉请求无事实和法律依据；3、申诉人的起诉已超过诉讼时效；4、云南省人民检察院的抗诉书以“法律适用不当”为由提出抗诉没有法律根据。
再审过程中，马晓三提供了以下证据：
第一组，全国企业信用信息系统（云南）搜索结果显示，经在全国企业信用信息公示系统（云南）查询，“云南省体育”项下有云南省体育影视厅、云南省体育馆车辆管理处、云南省体育局运动员招待所、云南省体育运动委员会招待所小卖部、云南省体育局运动员招待所奥林阁餐厅，欲证明云南省体育局至今仍有其出资开办的企业。
云南省体育局质证意见为，认可该组证据的真实性，但认为这些企业都有独立的法人资格，不是云南省体育局开办的，与云南省体育局无关。
第二组，张家源、丁翠英、刘志明、黄恒俊居民身份证，张家源、丁翠英的结婚证、工作证、干部退休证，欲证明申诉人均有联系方式，及马晓三持有的云南省体育运动委员会工作证“填发时间1977年3月15日”应晚于其真正的工作时间。
云南省体育局质证意见为，对这些证件的真实性予以认可，但与本案无关，马晓三的工作证无法证明其具体工作时间。
第三组，云南省体育局在提交给云南省人民检察院的“刘晓光等九人与云南省体育局劳动争议纠纷案申辩意见”，欲证明云南体育服务公司成立的状况，及与云南省体育局的隶属关系。
云南省体育局质证意见为，对该组证据的真实性无异议，但不能证明劳动关系的成立，如果云南体育服务公司已不存在，举证责任应在对方。
第四组，原云南体育服务公司法定代表人黄恒俊的证人证言，欲证明云南体育服务公司倒闭的情况，及申诉人要求回云南省体育运动委员的事实存在，及马晓三是由云南省体育运动委员会调入云南体育服务公司的事实。
云南省体育局质证认为，黄恒俊未到庭接受质询，不符合证据规则，同时，申诉人一、二审庭审中反复强调不知晓回云南省体育运动委员会之事，但该证人证言中又写申诉人要求回云南省体育运动委员会并写过申请，这一陈述前后矛盾。从黄恒俊的证人证言可以看出关于回云南省体育运动委员会一事，云南省体育局向全部职工传达过，至于申诉人是否就回云南省体育运动委员会工作写过申请不能以黄恒俊的单方证言为准。
第五组证据，云南省财政厅离退休人员办公室出具的证明一份、原足球队教练李崇智出具的证明一份，欲证明马晓三曾用名马小三。
云南省体育局质证认为，认可改组证据的真实性，但云南省财政厅离退休人员办公室无权证明户籍关系和曾用名，李崇智出具的证明形式上达不到证明标准。
再审法院认为，对于第一组证据，当事人双方对真实性无异议，再审予以采信。但该证据不能证明云南省体育局与云南体育服务公司之间的关系；对于第二组证据，当事人双方对真实性无异议，再审予以采信；对于第三组证据，系云南省体育局所作的单方陈述，对云南省体育局认可云南体育服务公司是其开办，与其具有隶属关系的事实，因有其他证据佐证，再审法院予以采信，但云南省体育局否认其持有云南体育服务公司开办的相关资料，经向省、市、区工商部门查询，均无云南体育服务公司的档案资料，在无相关证据证明的情况下，再审法院认为，“有关服务公司的资料均由体育局保管”的事实不能成立；对于第四组证据，因黄恒俊未出庭接受质询，不予采信；对于第五组证据，可以与“工作证”上附有的照片相互印证，且工作证上有云南省体育运动委员会的钢印，云南省体育局对此并无异议，故再审法院对马晓三系1977年到云南省体育局工作的事实予以采信。
云南省体育局提交下列证据：一、云南体育服务公司工作人员名册；二、云南体育服务公司脱钩人员名单；三、云南体育服务公司人员名单，欲证明马晓三不在云南体育服务公司的任何人员名单中，其与云南省体育运动委员会或云南省体育局从未有过任何劳动关系。
马晓三质证认为，该三组证据均系手写稿复印件，对三性均不予认可。
再审法院认为，虽在上述证据中均无马晓三的名字，但本院二审审理确认了马晓三在云南省体育局的工作证和进入云南省体工队工作的事实，云南省体育局并未对此提出异议，且二审后，云南省体育局也未就此进行申诉，该局的自认与现提出的三份证据的证明目的相矛盾，故再审对云南省体育局出具该三份证据的证明目的不予采信。
再审期间，经到云南省三级工商行政管理部门查询，均无云南体育服务公司的相关登记信息。
再审查明的案件事实与原一、二审确认案件事实一致，再审法院依法予以确认。
再审另查明，2002年2月11日，昆明安协安保服务有限公司为马晓三以城镇合同制职工的用工形式在职参保，在昆明市五华区社会保险事业管理局办理了社会保险。原云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于原云南省体育运动委员会（现变更为云南省体育局）的集体所有制企业。因未按规定到相关部门参加年检，1990年后，原云南体育服务公司名存实亡，马晓三也就没有在原云南体育服务公司工作，其向云南省体育局要求工作的状态。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：双方当事人之间的劳动合同是否解除？
再审法院认为：云南省体育运动委员会于2000年更名为云南省体育局，原云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于云南省体育局的集体所有制企业，现已自然消亡（在省、市、区工商部门查找，均无云南体育服务公司的档案）。本案中，马晓三于1977年到云南省体育局（原云南云南省体育运动委员会）昆明海埂体育训练基地工作，马晓三与云南省体育局建立了劳动关系。按照云南云南省体育运动委员会（87）云体政字第039号“关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知”精神，马晓三从1977年4月1日即为原云南体育服务公司正式职工，但给予保留全民身份，劳动报酬由原云南体育服务公司支付。我国《劳动法》第三条规定，劳动者的基本义务是：完成劳动任务；提供职业技能；执行劳动安全卫生规程；遵守劳动纪律和职业道德。也就是说，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者要提供劳动，用人单位支付相应劳动报酬，双方之间形成相对称的权利义务关系，而劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础。原云南体育服务公司因经营管理等方面的原因，自1990年就没有到工商行政管理部门年检，公司处于瘫痪状态，公司人员流动性较大。马晓三自1990年后就没有为原云南体育服务公司提供劳动，也没有提交证据证实其在原云南体育服务公司歇业期间为云南省体育局提供劳动的事实存在，同时，云南省体育局在此期间也没有支付过工资给马晓三。1992年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中央中办发（1992）5号文件）及1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》，均重申必须坚持政企分开的原则，党政机关所办的经济实体必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。在这期间，原来从云南省体育局到原云南体育服务公司工作的部分职工由本人申请，并交纳一定的续职金后，经组织核准后回云南省体育局工作，他们与云南省体育局之间的劳动关系继续存在，这也符合当时的历史背景。而此时，马晓三仍未按照云南体育服务公司的要求办理回原单位的相关手续，也未到云南省体育局工作。同时，2002年2月11日，马晓三与昆明安协安保服务有限公司建立劳动关系，并以在职身份在该单位办理了社会保险，马晓三抗辩参保属于朋友帮忙，实际上并未与该单位建立劳动关系的理由，与客观事实不符。二审法院基于云南省体育局与马晓三双方多年既未行使各自的权利、也未全面履行各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，故确定云南省体育局与马晓三到1992年止，双方之间的劳动关系已经在事实上解除，这也符合我国权利义务相一致的法律原则。至于原云南体育服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》，并非是云南省体育局以公告形式送达单方解除劳动合同的通知。所以，本案的情况并不适用《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》中“通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交由同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，用上述方法无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达及邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”的规定，本院原二审认定事实清楚，根据本案的实际情况所作判决正确，再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
维持昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第23号民事判决。
一、二审诉讼费共计人民币20元，由云南省体育局承担人民币10元，由马晓三承担人民币10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 琳
审 判 员 赵 敏
代理审判员 张若楠
二〇一五年七月六日
书 记 员 顾 蕊
罗静