河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民二终字第00874号
上诉人（原审原告）张小贵。
委托代理人王彦考，河北新雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辛集市富谷养牛场。
法定代表人曹计瑞，该场场长。组织机构代码：××。
委托代理人孙荣，河北海洲律师事务所律师。
上诉人张小贵因与辛集市富谷养牛场合同纠纷一案，不服辛集市人民法院（2014）辛民初字第980号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。
原审查明，原、被告2009年6月6日签订《奶牛承包协议》一份，协议主要内容：被告将奶牛24头承包给原告，由原告负责饲养，奶牛产权归被告，新增奶牛归原告，承包期限自2009年6月6日起至2014年6月5日止，原告承包期间，所包奶牛丢失、伤残、死亡均由原告负责，被告无任何责任；承包期满后，原告按当初承包时奶牛的年龄、胎次、怀孕月份归还被告，如不符合上述要求或缺少牛，则按承包时该牛的评估价赔偿被告。签订协议后，原告按协议进驻被告养牛场中。2011年1月9日凌晨，被告养牛场东北角墙头被掏洞，造成原告饲养的6头牛被盗，现此案在侦查中。被告养牛场四周建有围墙，并有大门及警卫室。承包到期后，被告按合同接收24头牛后，将多孳生的4头牛作价30000元予以收购，现原、被告双方为谁应对被盗6头牛承担责任产生分歧。
另查明，合同到期后，原告返还被告的牛并非承包时的牛，而是按承包时奶牛的年龄、胎次、怀孕月份归还被告相应的奶牛。
上述事实，有原、被告提供的证据及本院庭审笔录证实。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《奶牛承包协议》是双方真实意思表示，该协议明确约定，原告承包的奶牛丢失由其自己负责，被告养牛场建有围墙、大门、警卫室，奶牛不可能自己走失，所以“丢失”的意思应包含被盗，此风险应由原告承担。按照协议约定，合同到期后原告应按当初承包时奶牛的年龄、胎次、怀孕月份归还被告，被告不存在非法占有原告的奶牛，故原告的请求本院不予支持；因奶牛被盗的风险由原告承担，所以原告要求被告退还扣押原告的租金诉讼请求本院不予支持；关于诉讼时效的问题，因原、被告双方发生争议是在合同终结时的2014年，未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条之规定，判决如下：
驳回原告张小贵的诉讼请求。
案件受理费1896元，由原告张小贵负担。
判后，张小贵不服上诉，理由：一、一审判决书，应当是依法解释《奶牛承包协议》所用词句的真实意思，而不应当是制造出新的意思来，所以一审的判决结果是错误的。一审判决书说：”\'丢失\'的意思应包含被盗，此风险应由原告承担”。一审判决书的这种说法是错误的。是没有事实根据和法律根据的。《奶牛承包协议》第四条第1款说”甲方负责提供奶牛饲养场地”。被上诉人的奶牛场地有七、八十亩大，该场地饲养奶牛的不只上诉人一家，承包的还有其它两家，另外还有十多家是自己的奶牛，但占用被上诉人的场地，该场地四周是用砖垒的一人多高的围墙，门口设有警卫室，夜间另设有保安进行巡逻。白天正时正晌的，三家承包奶牛的人员都在奶牛场内上班，不会存在众目睽睽之下有人盗窃奶牛的事件发生。所谓盗窃，只能在夜间进行。饲养奶牛的人员晚上之所以回家，就是因为被上诉人有一整套防盗设施和防盗人员。在白天，对于奶牛，上诉人承担着管理权的责任。在晚上，对于奶牛，被上诉人则承担起了管理权的责任。奶牛被盗，如果不是门卫和巡逻人员监守自盗的话，则属于被上诉人管理上有漏洞的过失责任，被盗奶牛的损失应当责任自负。晚上奶牛被盗，对于上诉人来讲，是意想不到的事情，是属于意志以外的原因，是不可抗力的事件，不存在上诉人过失过错的责任问题，不应当承担奶牛被盗的经济损失。对于奶牛，被上诉人仍时时、事事、处处和上诉人一并管理。如对奶牛用的饲料、饲草、精粒、防疫等进行管理，对奶牛质量进行管理，对奶牛存栏进行最低基数管理，对奶牛如何淘汰进行管理，等等。因此，从《奶牛承包协议》的条条框框来看，对于奶牛，上诉人有管理权，被上诉人也有管理权，并不存在被上诉人”大撒手”不管的情景。既然是共同管理，就不应当有利可图的事都是被上诉人的，有风险的事就都是上诉人的。被上诉人、上诉人在2009年6月6日订立《奶牛承包协议》第四条第8款（乙方承包期间，所包奶牛丢失、伤残、死亡等概由乙方负责，甲方无任何责任）时，谁也没有想到未来会有在夜间盗窃奶牛的事件发生；谁也没有提出来讨论，如果未来某一夜间，有人把奶牛盗走了，奶牛的损失该由谁负担的问题。因此，《奶牛承包协议》所谓”丢失”的意思就不应包含”被盗”的意思。判决书只能适用法律，而不能制造法律；在本案中，判决书应当根据合同法第一百二十五条的规定，根据《奶牛承包协议》所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，明确该条款的真实意思，而不应制造出新的意思来。判决书超越了《奶牛承包协议》订立时”丢失”这个词句的真实意思表示，而制造出”被盗”的意思也包含在”丢失”的意思之内，然后判决让上诉人承担责任并承担损失，这不是适用《奶牛承包协议》，而是在制造新的《奶牛承包协议》，因此判决的结果是错误的。二、按照合同法第四十一条的规定，本案应当作出对被上诉人不利的解释。格式条款是一方为了重复使用而预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的相对人拟定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有其特殊性。本案的《奶牛承包协议》就是格式条款，是被上诉人一方提供的。”甲方”、”乙方”是空白，”承包奶牛数”是空白，”承包期限”是空白，”押金金额”是空白，”每年承包金额”是空白，”每季度缴纳金额”是空白，”甲方签字”栏、”乙方签字”栏是空白，”订立协议的年月日”是空白。所以本案的《奶牛承包协议》是典型的格式合同。合同法第四十一条规定：”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。什么叫”通常理解”？就是以客观主义标准优先，即以当事人双方均己知道或者应当知道的表示于外部的目的为准。当事人双方在2009年6月6日订立《奶牛承包协议》时，谁也没有料到而且谁也没有讨论到日后奶牛在夜间被盗后，其损失由谁负责的问题，所以应以双方均己知道或者应当知道的表示于外部的目的为准。第四条第8款有一个”等”字如何解释，根据法理，特殊列举词语与不能完全列举的一般概括性词语在一起，概括性词语的外延应视作仅包括与特殊列举事物相同的事物。根据这一规定，第四条第8款的所谓”等”字仅仅是空置的概括性的词语，是虚词，不包括”被盗”。一审判决书脱离《奶牛承包协议》的真实意思，在原《奶牛承包协议》之外又制造出新的《奶牛承包协议》，把”被盗”填加在”丢失”的意思之内，因而是错误的。一审判决书说”丢失”的意思包括”被盗”，上诉人说”丢失”的意思不包括”被盗”。”丢失”和”被盗”是两个词句，是其内含和外延都不相同且互不包含的两个概念。因此，按照合同法第四十一条的规定，应当作出对被上诉人一方不利的解释：即奶牛”被盗”上诉人没有过失责任，而被上诉人则有过失责任；上诉人不应承担赔偿责任，而被上诉人则应当对损失自负。三、上诉人所承包的标的物（奶牛）灭失了，被上诉人还要让其拿承包费，一审判决书无原则地支持被上诉人是错误的。本案的奶牛被盗，上诉人失去了承包的标的物，也就失去了劳动的指向物，也就无从谈起产生剩余价值，没有了剩余价值，被上诉人还让上诉人交承包金，这是不是不近人情不合人理？合同法第二百三十一条规定：”因不可归责于承租人的事由、致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”。第一百一十七条规定：”因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者免除责任”。承包标的物（奶牛）灭失了，对这6头奶牛的合同不能履行了，剩余价值产生不出来了，承包金也就不能交纳了。这是任何人也能明白的道理。但是一审判决书有法不依，仍然判决上诉人向被上诉人交纳己经灭失了标的物的承包费，这样的一审判决能不是错误的吗？请求：1、撤销一审判决；2、改判由被上诉人返回非法占有的上诉人的6头奶牛（价值67000元）和租金16800元；3、或者发还重审；
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，一、在没有分清楚奶牛被盗的责任应当由谁来承担之前，应当按照诉争双方合同的约定来处理较为妥当，依据双方的约定，上诉人所欠被上诉人的是奶牛的租金，属于债权，被上诉人所扣压的是上诉人的押金和新生的小牛。而依据双方的约定新生小牛的所有权归上诉人，属于物权，故被上诉人扣押上诉人拥有所有权的新生小牛抵扣租金和因犯罪行为被盗奶牛的损失的行为于法无据。二、本案属于因盗窃刑事犯罪行为而导致的合同履行不能，而盗窃属于刑事犯罪的范畴，已经由公安机关立案侦查，现在正在侦查过程中。本案的奶牛损失的赔偿责任归根结底应当由犯罪分子承担。被上诉人对于欠缴租金可以向上诉人主张权利，对于奶牛被盗的损失由于属于刑事犯罪导致，而该刑事案件尚在侦破过程中，应当待以后提起刑事附带民事诉讼来解决较为妥当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辛集市人民法院（2014）辛民初字第980号民事判决；
二、发回辛集市人民法院重审。
审判长 李荣水
审判员 孟志刚
审判员 张景芳
二〇一五年七月二十九日
书记员 李 站