安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0104刑初324号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人王志朴，男。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2015年12月19日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2016年1月21日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人林淼，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2016]268号起诉书指控被告人王志朴犯诈骗罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员王微出庭支持公诉。被告人王志朴及其辩护人林淼到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月初，被告人王志朴伙同王某某等人(在逃)驾车携带伪基站设备来到合肥市。11月3日，王志朴租赁了本市蜀山区安粮城市广场3幢504室用于安装伪基站设备。后王志朴、王某某将伪基站设备从车上搬运至租赁的504室内，王志朴在房间内安装了1套伪基站设备用于向公众移动手机发送信息。
2015年12月15日，湖南警方分别在湖南省双峰县将王志朴、王某某抓获。
2015年12月18日，公安机关从本市蜀山区安粮城市广场3幢504室查扣上述“伪基站”设备1套。经检查，2015年12月10日至18日该设备通过伪基站短信群发工具软件向1018864个手机号码发了内容为工商银行、建设银行要求兑换积分的诈骗短信。
经查询，公安机关查扣的上述伪基站设备未取得电信设备进网许可。
公诉机关针对上述指控，当庭宣读、出示了归案经过、户籍信息、证人证言、无线电设备认定、检测报告、搜查笔录及扣押物品清单、电子物证检验记录、被告人王志朴的供述等证据。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法予以惩处。
被告人王志朴对起诉书指控的事实和罪名不持异议。
被告人王志朴的辩护人辩称，1、王志朴受雇他人安装伪基站，是整个犯罪行为的其中一个环节，并非直接取得诈骗犯罪所得，是从犯；2、王志朴并不知晓短信内容，诈骗项目的确定、方法的采取、时间的选择、赃款的取得与王志朴无关，所涉罪名以破坏公用电信设施罪更为适宜；3、起诉书指控发送的是否均为诈骗短信，证据不足；4、王志朴具有坦白情节；5、指控王志朴犯诈骗罪，也属诈骗未遂；6、王志朴系初犯。建议对王志朴减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2015年11月初，被告人王志朴伙同王某某等人(在逃)驾车携伪基站设备来到合肥市。11月3日，王志朴租赁了本市蜀山区安粮城市广场3幢504室用于安装伪基站设备。后王志朴、王某某将伪基站设备从车上搬运至租赁的504室内，王志朴在房间内安装了1套伪基站设备用于向公众移动手机发送信息。
2015年12月15日，湖南警方分别在湖南省双峰县将王志朴抓获，并临时羁押于湖南省双峰县看守所。
2015年12月18日，公安机关从本市蜀山区安粮城市广场3幢504室查出“伪基站”设备1套，包括电脑主机、发射器等新设备，并予以扣押。经检查，2015年12月10日至18日该设备通过伪基站短信群发工具软件向1018864个手机号码发了内容为工商银行、建设银行要求兑换积分的诈骗短信。
经查询，公安机关查扣的上述伪基站设备未取得电信设备进网许可。
上述事实，有经法庭举证、质证的归案经过，户籍信息，证人王某某、郭某等人的证言，无线电设备认定，检测报告，现场勘验笔录，辨认笔录，搜查笔录及扣押物品清单，电子物证检验记录及说明，被告人王志朴的供述等证据予以证实。各证据能相互印证，本院予以确认。
关于辩护人辩称王志朴并不知晓短信的具体的内容。经查，王志朴在公安机关侦查、公诉机关审查起诉阶段均供述了涉案短信的内容，庭审时亦对此予以确认。故此辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人辩称起诉书指控发送的是否为诈骗短信，证据不足的意见。经查，公安机关对上述查扣的电脑主机进行了电子物证检验，显示的短信内容均为落款工商银行、建设银行要求兑换积分的诈骗短信。故此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人王志朴以非法占有为目的，安装伪基站设备，再由他人冒用移动公司服务号码向不特定多数人发送诈骗短信，计1018864条，骗取他人钱财，情节特别严重，被告人王志朴的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。辩护人认为以破坏公用电信设施罪定性更为适宜。本院认为，本案被告人王志朴明知他人发送诈骗短信，仍租赁房屋安装伪基站供他人发送诈骗短信，实施诈骗过程中因利用伪基站实施，诈骗手段对公用电信设施有一定的影响，根据刑法择一重罪处理的原则，应当认定为诈骗为宜。故此辩护意见，本院不予采纳。
被告人王志朴的辩护人认为王志朴在共同犯罪中系从犯的意见。本院认为，亦如辩护人辩称发送短信是整个犯罪行为的其中一个环节，但该行为确是实施诈骗的前提，并起到非次要作用，此点辩护意见，本院不予采纳。被告人王志朴在实施犯罪的过程中，因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王志朴归案后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。被告人王志朴的辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人王志朴犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人王志朴犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2019年7月14日止；所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
二、查扣的作案工具，由查扣机关合肥市公安局蜀山分局依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜卫根
人民陪审员 李萍生
人民陪审员 窦中山
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 张 玮
附本案适用的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、司法解释
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。