河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终1832号上诉人（原审被告）：张雷，男，汉族，1979年7月16日出生，住太康县。委托诉讼代理人：李志华，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红，男，回族，1968年10月10日出生，住太康县。委托诉讼代理人：邓建军，河南阳夏律师事务所律师。原审被告：河南泰吉通工程建设有限公司。住所地：郑州市郑东新区金水东路**号*幢**单元**层**号。法定代表人：周银领，该公司负责人。委托诉讼代理人：胡春峰，系该公司员工。原审被告：河南省广银置业有限公司。住所地郑州市金水区鑫苑名家鑫河园**号楼**单元**号。法定代表人：张洪涛，该公司负责人。委托代理人：李先行，系该公司员工。上诉人张雷因与被上诉人王红、原审被告河南泰吉通工程建设有限公司（以下简称泰吉通公司）、河南省广银置业有限公司（以下简称广银置业公司）不当得利纠纷一案，不服太康县人民法院（2016）豫1627民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张雷及其委托诉讼代理人李志华、被上诉人王红的委托诉讼代理人邓建军、原审被告泰吉通公司的委托诉讼代理人胡春峰、广银置业公司的委托诉讼代理人李先行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雷上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王红对张雷的诉请或发回重审。2.由王红承担一切诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对本案定性错误，本案不是不当得利纠纷，而属于合伙纠纷。2014年初，张雷与王红及案外人张某三人合伙承建睢县潮庄镇蒋河南岸商业街项目，三人约定各自筹集资金共同承建该项目，亏损平摊、盈利平分。有账本账目，截止目前，三人对合伙期间的账目及盈余并没有最终结算，根据法律规定，合伙未经结算，法院不应受理此案。2.一审判决让张雷返还919956元错误。王红私自将三人合伙期间的账目及所有票据拿走，导致三合伙人对合伙承建项目过程中的账目并没有最终结算，王红提供的共计17笔条据中，其中一部分是张雷、王红共同支付的，另一部分客户并没有得到一分钱，还有部分客户并不知道收款之事。王红提供的所有条据均是三人合伙过程中所产生的，条据上面的数额及支出并没有全体合伙人认可和同意，法院认定证据不足。王红辩称，因本案在诉讼前和一审诉讼中，张雷均否认合伙关系及王红出资这一事实，二审中又称存在合伙关系，二审应不予认定。一审判决张雷返还王红919956元不当得利证据充分，不但有原始票据，且有一审代理人对各收款人的调查笔录为证，同时个别款项还有通话录音为证。综上，一审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，张雷上诉理由不能成立，应驳回。泰吉通公司陈述意见，本案不当得利案由不正确，应当是合伙关系，张雷和王红以及另一人实际是合伙人。支付给王红的款项还有汇款凭证未交。应撤销一审判决，予以改判。广银置业公司陈述意见，王红和张雷等三人是合伙关系，当着泰吉通公司项目负责人面给王红两万元现金，一审判决不正确。王红向一审法院起诉请求：1.判令张雷返还王红不当得利款1412106元，泰吉通公司、广银置业公司承担连带清偿责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月20日张雷以泰吉通公司的名义与广银置业公司签订建设工程施工合同，承包广银置业公司开发建设的睢县潮庄镇蒋河南岸商业街1.2标段工程，张雷作为实际施工人在建设过程中，因缺少资金，让王红投资，王红、张雷系同村村民关系较好，在未签订任何协议的情况下，王红按照张雷的要求，为其支付了建设睢县潮庄镇蒋河南岸商业街1.2标段工程的部分建筑材料款、工程保证金等，其中包括：2014年8月24日民合商砼的商砼款25300元；2014年9月10日民合商砼的商砼款124920元；2014年10月15日民合商砼的商砼款50000元；2014年11月26日民合商砼的商砼款50000元；2014年10月16日刘吉勤泵送费21200元；2015年5月25日刘刚领大沙、细沙款27200元；2014年9月11日李会杰水电材料款11900元；2015年5月25日祝高杰水管配件款8300元；2015年6月14日王刘军水电管件款6236元；2014年9月21日卢运昌钢筋款100000元；2014年10月26日卢运昌钢筋款100000元；2014年9月29日卢运昌钢筋款50000元；2014年9月24日卢运昌钢筋款100000元；2014年9月15日卢运昌钢筋款50000元；2014年10月28日张海港泵送费7300元；2014年12月5日顾乐经徐显龙收商砼款30000元、泵送费7600元；2014年9月12日通过王红之女王慧的工商银行转账顾乐工程保证金150000元；以上共计919956元，2016年王红向张雷主张返还上述款项，张雷拒不返还。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将不当利益返还受损失的人。本案张雷作为工程的实际施工人，在施工建设过程中，由王红支付建筑材料款、工程保证金等，没有合法依据，故其取得的不当利益919956元应当返还王红，泰吉通公司作为与广银置业公司签订建设工程施工合同的相对方，张雷作为实际施工人实施合同约定的建筑工程，作为泰吉通公司的代理人，其以泰吉通公司实施的民事行为，泰吉通公司对返还王红的不当得利应当与张雷承担连带责任。广银置业有限公司作为发包方，不应当承担连带责任。对王红要求张雷返还支付的工人工资、电费、楼板款、其他保证金、张雷从王红处拿款、代张雷偿还卢永敢（卢钦喜）借款174750元等，证据不足，不予认定，王红可另行主张权利。对张雷主张，王红支付的全部款项均是张雷将款交给王红之后，王红才支付第三方的理由，因张雷未能提供相应证据，对此亦不予认定。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第九十二条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，判决：1.张雷于判决生效之日起五日内返还王红不当得利款919956元，河南泰吉通工程建设有限公司承担连带清偿责任。2.驳回王红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8708元，王红负担2208元，张雷负担6500元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张雷提交第一组证据为2017年3月13日太康县民合砼业有限公司证明一份，证明张雷与王红及张某合伙承建睢县潮庄镇蒋河南岸商业街。王红在一审提供的太康县民合砼业有限公司发票所支付的商砼款项并不是王红一人所支付，是张雷和王红共同所付。第二组证据8份：1.刘吉勤证明一份，证明2014年10月16日刘吉勤泵送费21200元是张雷与王红共同支付的，王红提供的刘吉勤的证词不属实。2.李会杰的证言一份，证明2014年9月14日李会杰的水电、材料款11900元并不是王红所支付。3.祝高杰的证明一份，证明2015年5月25日祝高杰水管配件款8300元中的5000元是张雷所支付，王红提供的祝高杰的证词不属实。4.王刘军证明一份，证明2015年6月14日王刘军水电管件费6236元不是王红支付。5.卢运昌的调查笔录一份，证明张雷与王红及张某系合伙关系，并合伙承建睢县潮庄蒋河南岸商业街的事实存在。一审王红提供的卢运昌的证词内容不属实，其中2014年10月26日署名卢运昌的收据及2014年9月24日署名卢运昌的收据均不是卢运昌本人所写，其他三张条据卢运昌记不清；张雷也有支付卢运昌钢筋款的事实存在；6.张海港的证明一份，证明2014年10月28日张海港泵送费7300元是张雷所支付，王红提供的张海港的证词不属实。7.顾乐的调查笔录一份，证明张雷与王红及张某合伙承建睢县潮庄蒋河南岸商业街的。张雷与张某共同支付质保金15万元的事实存在。第三组证据2份：1.张某的调查笔录。证明张雷与王红及张某三人合伙承建睢县潮庄蒋河南岸商业街。合伙并没有进行清算，三人在合伙期间均有对外垫付款的事实存在。2.韩勇敢出庭作证，证明2015年5月25日王红提供的支付刘刚领大沙款27200元不是事实。对以上证据王红质证认为：在施工期间，王红付款购买的有商砼、钢筋、沙子、泵车费、工人工资等，在王红付款时，收款人均出具了收款收据，该收款收据一直由王红保存，并且部分收款收据上收款人注明了王红给付，一审期间，王红的代理人对部分收款人进行了调查取证，在调查取证过程中，不但出示了律师证件，而且交代了证人应当如实作证等权利和义务，证人如实讲明了收款的情况，并核对笔录后在笔录上签字按指印，所以证人的证词是客观真实的，在二审期间，张雷又重新提交了对部分收款人的调查笔录和证明，但这些调查笔录和证明均改变了本案的事实，一审判决所采信的证据客观真实。张雷声称在工程施工期间与张某都有出资，但并未提供任何证据证明，事实是张雷和张某在施工期间均未出资，所以上诉人张雷在二审提供的证据应当不予采信。证人张某到庭证明，三人合伙接涉案工程，材料款三人都给的有钱。证人韩某到庭证明，其给王红工地供细沙，因算账让其写收到条，条上有大沙，王红称是其驾驶员刘钢领拉的，才签字。张雷质证同其提交调查笔录意见一致。王红认为，张某所说不是事实，张某称出资40万元没有任何证据，称张雷也出资，却不知道张雷出资多少显然不符合实际情况，张某的证言不应采信。韩某的证言回避客观事实，韩某长期不在家，对车辆运货情况并不十分清楚，他的车聘用司机刘钢领出具的证明客观真实，韩某的证言不应当采信。泰吉通公司、广银置业公司质证称张某是合伙人，其他不清楚。泰吉通公司庭后补充提交加盖该公司财务专用章的潮庄镇蒋河南岸商业街项目标段支付表一张，张雷质证对该表无异议。王红质证认为，该证据系泰吉通公司单方制作，未提供王红签字收款的证据，不能证明泰吉通公司给付王红这些款项。一审笔录中多次显示，泰吉通公司、广银置业公司没有与王红发生过经济关系，张雷多次陈述只是聘请王红看工地。对二审当事人争议事实，本院认定如下：张雷提交的调查笔录及证明，内容与一审王红提交的调查笔录及证明相矛盾，出具证明的证人未出庭接受法庭质询，本院不予采信。证人张某虽称三人合伙，但对合伙人投资款多少并不能清楚说明，也未提交其对外支付材料款及三人合伙的相关证据，本院不予采信。韩某当庭的证言与一审调查笔录内容不一致，证言不足以否定其司机刘刚领出具的收条，对韩某的证言不予采信。泰吉通公司庭后提交付款表是其公司制作，虽显示向王红支付有现金，王红不予认可，也未提供收据予以印证，本院不予采信。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，关于本案定性问题。张雷以泰吉通公司的名义与广银置业公司签订建设工程施工合同，张雷是涉案工程的实际施工人，王红依据为此工程支付商砼款、泵送费、钢筋款等的收款票据要求张雷返还不当得利，张雷在一审中否认与王红是合伙关系，称王红支出的所有款项都是张雷支付的，现上诉称与张某及王红合秋关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故，双方当事人之间是否存在合伙关系，上诉人张雷应当承担举证责任，而张雷申请张某到庭，张某对张雷出资多少不清楚，对其自己投资未提供证据证明，张某当庭并未陈述账目被王红拿走，张雷也未提供证据证明各方投资详细资数额，对于其称账目被王红拿走，也未提供充分证据予以证明，且张雷对其上诉主张双方当事人之间存在合伙关系，并未提供合伙协议，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，其未能充分举证认定合伙的相关证据。综上，本院对上诉人张雷的该项上诉理由不予支持。上诉人张雷主张与王红之间存在合伙关系，可待有充分证据后，另行主张。关于张雷是否应返还919956元问题。王红提交了付款收据原件，一审中张雷称是其给款让王红支付，二审中，张雷又称款是其支付或共同支付，但其提交的调查笔录及证言均不足以否定王红持有付款收据原件的效力，王红支付相关材料款，属于张雷所承包工程应支付的材料款，张雷理应支付材料款而未支付，王红因支付而遭受损失，张雷构成不当得利，一审判决返还并无不当。张雷上诉称不应返还919956元上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，张雷的上诉请求的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由张雷负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年五月十八日书记员  王秋洁