重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终730号
上诉人（原审被告）：汪某1，男，生于1983年5月27日，土家族，住重庆市黔江区石家镇。
被上诉人（原审原告）：汪某2，女，生于2004年2月16日，土家族，住重庆市黔江区石家镇。
法定代理人：左某（系汪某之母），生于1982年2月20日，土家族，住重庆市黔江区石家镇。
委托诉讼代理人：张治方，重庆黔立律师事务所律师。
上诉人汪某1因与被上诉人汪某2抚养费纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初893号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2017年7月27日对上诉人汪某1，被上诉人汪某2的法定代理人左某，委托代理人张治方进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
汪某1提出上诉请求：一、请求二审法院依法改判、变更汪某的抚养权，与汪某1一起生活，由其抚养；二、由被上诉人的法定代理人承担一审的诉讼费用与本案的诉讼费用。事实和理由：一审原告主体不适格。一审起诉主体原告是左某，很显然左某无权向汪某1追索抚养费，在汪某2没有起诉的情况下，一审法院继续认定左某为原告，然后在判决中将汪某2列为原告，汪某1无法认定追索抚养费是汪某2的真实意思；二、事实认定和法律适用存在错误。1.一审按城镇标准判决汪某1支付抚养费错误。汪某的户口是黔江区石家镇鱼田村2组，虽然户口显示是非农户口，但事实上是特定时期形成的非农人口，当时响应政府号召，实施就地农转非，本质还是属于农业人口。按2015年农村常住居民人均生活消费性支出8938元，汪某1每月也只应支付372元，如果按城镇标准判决与客观事实不符；二是最高人民法院的司法解释规定，有固定收入的，抚养费一般可按照每月总收入的20%-30%的比例给付，无固定收入的，抚养费数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。按照上述规定，汪某1每年收入只不过几千到上万元，很显然一审判决支付标准过高；2.根据黔江区有关学生就近入学的规定，汪某招生片区规划在石家中学，但汪某2的母亲认为她的经济条件很好，择校就读于黔江中学，造成开支增加，增加费用不属于《婚姻法》规定的合理要求；3.根据双方解除同居关系协议，汪某随母亲生活，由左某承担抚养费。一审法院在左某仅仅只有诊断证明，并没有实际产生费用的情况下，认定左某无能力抚养，要求汪某1承担抚养费责任的证据不足；4.《根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第十六条第一款规定，与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的，一方要求变更抚养权的，应予支持。一审法院不同意汪某1请求变更抚养权，判决支付抚养费有违法律规定。加之汪某2母亲左某平时有意剥离父女关系，基本不让见面，即便汪某1给汪某2给钱时，左某只给汪某1短暂的会面时间（10分钟），非常不利于子女的健康成长。为了有利于子女成长，请求变更抚养权，由汪某1抚养；三、汪某1没有实际给付能力。汪某1在农村务农，无固定收入，加之80岁的父亲和近80岁的三级残疾的母亲需要赡养，无法支付抚养费；四、综上所述，希望二审法院酌情考量与本案有关的若干事实和情况，依法改判，变更汪某2的抚养权，随父亲汪某1生活，母亲如无能力支付抚养费，可以不支付。
被上诉人汪某2辩称：一、汪某1的上诉请求依法不能成立。1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以驳回，并维持原判；2.汪某1的上诉是针对抚养费纠纷而提出的上诉，但汪某1又要求变更子女抚养权，变更子女抚养权的适格主体并非是汪某2，不能在本案中予以主张，应当由汪某1单独提起诉讼；二、汪某1的上诉事实和实际不符，上诉理由依法不能成立。本案一审系汪某2提起起诉要求汪某1支付抚养费，至始至终都是以汪某为主体主张权利，因汪某系未成年人，左朝方系汪某2的法定代理人，其以法定代理人的身份参加诉讼活动符合法律规定，本案不存在主体不适格的情形；2.汪某的户口性质是非农人口，实际上也居住在城镇，本案一审判决参照2016年重庆市城镇居民人均消费性支出的标准判决汪某1按月支付822元的抚养费并不违反法律规定。同时，随着汪某成长，消费支出可能会逐渐增加，如果支出增加，汪某2还有权要求支付增加部分抚养费。汪某1年富力强，其陈述每年收入只不过几千元到上万元，一是没有提供证据予以证明，二是明显与客观事实不符；3.为了让汪某2接受更好的教育，也为了更好的照顾子女，左某独立抚养汪某2时，尽自己所能将汪某送入黔江中学读初中，在其经济条件本身不好的情况下，艰辛程度可想而知，但汪某1只是认为就读黔江中学增加了开支。即使增加了开支，汪某2也没有要求增加部分费用；4.汪某1系汪某的父亲，左某系汪某2的母亲，汪某1与左某签订的《解除同居协议》对汪某2无约束力。根据我国《婚姻法》的规定，非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，任何人不得危害和歧视。不直接抚养费婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。汪某2系未成年，不能独立生活，其当然有权向未直接抚养她的父亲主张抚养费。汪某1的母亲是否患病并不影响汪某2向其父亲主张抚养费。事实上，2016年10月，左某患左耳突发性耳聋，多次进行治疗，在花去大量医疗费的同时，也影响了左某正常上班挣钱以抚养汪某，且左某至今仍然在治疗；5.汪某1要求变更子女抚养权应当另行提起诉讼。汪某1重男轻女思想严重，从未给汪某2任何费用，唯一给过汪某的财物为一辆自行车，并非左某不让汪某2与汪某1见面，而是汪某1根本就没有来看过汪某2，汪某1没有尽到父亲的责任；6.汪某1能以自己的劳动维持较高的收入，汪某1有无父母需要赡养与支付汪某2抚养费无关联，履行赡养义务与履行抚养义务并不分先后，不分轮次。
汪某2向一审法院起诉请求：1、判令汪某2随左某一起生活，按月支付汪某2抚养费822元/月，直至成年；2、本案的一切诉讼费用由汪某1承担。
一审法院经审理查明：左某与汪某1原系同居关系，2004年2月16日生育汪某2（非农业人口）。2008年9月，左某与汪某1分居生活，汪某一直随其母亲左某生活，现就读于黔江中学初中一年级。2010年3月17日，左某与汪某1订立《解除同居关系协议书》，约定：1.双方解除同居生活关系；2.汪某随左某生活，暂由左某承担抚养费用，但如左某没有能力抚养时，汪某1承担抚养责任。2016年10月左某患左耳突发性耳聋多次进行治疗。
一审法院认为，首先，左某与汪某1解除同居关系后，汪某2一直随左某抚养至今，汪某2撤回关于确认抚养权的诉讼请求，系对其权利的自行处分，且不损害他人权益，故予以准许；其次，父母对子女有抚养教育的义务，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止，现汪某2随生母左某生活，未直接抚养汪某的汪某1应负担汪某的抚养费，故对汪某2的诉求，依法予以支持。关于抚养费数额问题，参照2016年度重庆市城镇居民人均消费性支出（19742元/年）的标准，汪某1应按月支付822元抚养费至汪某2年满十八周岁止。据此，根据《中华人共和国民法通则》第十四条，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十五条之规定，判决：汪某1自本判决生效之日起按月支付汪某2抚养费822元至汪某2年满十八周岁止。案件受理费240元，减半收取120元（原告已预交），由汪某1负担。
在二审中，双方当事人均未举示新的证据。
本院二审审理查明：汪某1、左某均认可汪某1现有当村干部的固定收入每月1200元。
本院二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审各方的争议焦点为：一、一审法院确定的诉讼主体是否得当；二、汪某1主张变更汪某2的抚养权的请求应否得到支持；三、汪某主张汪某1支付抚养费的请求应否得到支持。现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。虽然民事起诉状中载明的原告系左某，但在庭审前，左某作为法定代理人将原告从左某变更为汪某2，一审法院以汪某2为原告审理并作出裁判并无不当。
（二）关于焦点二。对于汪某1主张变更汪某2的抚养权问题。根据汪某1与左某之间的约定，汪某2由左某抚养，事实上汪某2也是由左某在抚养，那么，汪某1要主张变更抚养权，应当向实际抚养人左某主张，本案系汪某2为原告提起的支付抚养费的诉讼而非左某为原告提起的支付抚养费的诉讼，因此，汪某1不能在本案中通过抗辩来主张变更抚养权。如其要主张变更抚养权，应当以左某为被告另行提起诉讼。
（三）关于焦点三。对于汪某2主张汪某1支付抚养费的诉求的问题。首先，虽然2010年3月17日左某与汪某1订立《解除同居关系协议书》约定“汪某2随左某生活，暂由左某承担抚养费用”。但同时也约定了“但如左某没有能力抚养时，汪某1承担抚养责任”。现左某举示了证据证明其患有左耳突发性耳聋且多次治疗未治愈，虽然左某自述自己并没有因为患病完全丧失劳动能力，但其也陈述了治病恶化了其经济状况，患病降低了其劳动能力。从实际情况看，左某的身体状况及经济状况发生了变化，继续单独抚养汪某难度增加。因汪某2跟随母亲左某在城镇生活且在城镇读书，而汪某1在农村生活，如按汪某1的请求将汪某变更为汪某1抚养并带回农村生活显然又增加了汪某2对学习、生活的适应难度，可能对汪某2的健康成长不利。因此，本院综合全案情况，认定汪某2由左某继续抚养，由汪某1分担抚养费用对汪某2的健康成长更为有利，汪某2要求汪某1支付抚养费的请求，应予支持。其次。对于抚养费的数额问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十给付，负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。本案中，汪某2现在在城镇的中学读书，其实际生活所需一般较农村生活要高，对其具体数额，可把2016年度重庆市城镇居民人均消费性支出（19742元/年）的标准（每月1645元）作为参考数据；而汪某1的收入状况，其自述每月有1200元的非农固定收入，其他还有务农收入，对务农收入部分可把2016年重庆市常住居民人均可支配收入每年11549元作为确定其收入状况的参考数据。本院结合左某与汪某1订立《解除同居关系协议书》关于抚养事项的约定、以及汪某的实际生活需要、汪某1的收入状况，酌定汪某1每月支付汪某2抚养费500元至汪某2满18周岁且高中毕业时止。一审法院仅仅根据汪某的生活实际所需确定汪某1应当承担的抚养费金额失当，应当予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。应当予以纠正。上诉人汪某1的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初893号民事判决；
二、汪某1从本判决生效之日起按月支付汪某2抚养费500元直至汪某2满18周岁且高中毕业之日止；
三、驳回汪某2的其余诉讼请求。
一审案件受理费240元，减半收取120元，汪某2负担60元，汪某1负担60元；二审案件受理费240元，由汪某2负担120元，汪某1负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 彭松涛
二〇一七年八月三十一日
法官助理 孙正心
书 记 员 安秀艳