中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终11799号
上诉人（原审第三人）：平安银行股份有限公司广州天河支行，住所地：广州市天河区。
法定代表人：邓海锋。
委托代理人：莫邪，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐灴光，美国人，住广州市白云区。
委托代理人：朱海明，广东恒生律师事务所律师。
原审被告：广州一德中兴房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：高卫平。
原审被告：广州广富房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：韦洪良。
原审被告：广东中兴经济发展有限公司，住所地：广州市。
法定代表人：黄滔。
上诉人平安银行股份有限公司广州天河支行(以下简称平安银行天河支行)因与被上诉人徐灴光、原审被告广州一德中兴房地产开发有限公司（以下简称一德中兴公司）、广州广富房地产开发有限公司（以下简称广富公司）、广东中兴经济发展有限公司（以下简称中兴公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安银行天河支行上诉请求:一、撤销广州市越秀区人民法院作出的(2015)穗越法民三初字第657号《民事判决书》；二、改判驳回徐灴光的所有诉讼请求；三、判令由徐灴光承担本案一、二审所有诉讼费。事实和理由：一、徐灴光对涉案商铺不享有任何权益，一审法院认定徐灴光对涉案商铺享有排他权利属于事实认定不清、法律适用错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，只有当拆迁补偿安置协议明确了坐落、用途的特定房屋时，被拆迁人才就该具体的回迁安置房屋享有优先于其他买受入主张权利的优先效力。但事实上，徐灴光与一德中兴公司签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议》中仅笼统约定将一德大厦首层的南向房屋给予徐灴光回迁，并未加以明确具体的位置，更未指向由平安银行天河支行设立抵押的商铺；此外，《商品房司法解释》第七条明确限定于拆迁人出卖房屋给第三人时，被拆迁人才享有针对回迁房屋的交付过户等事宜优先于其他买受人的请求权。本案中，平安银行天河支行并非就涉案的A1014号房屋签订购买合同，而是对包含该房屋面积在内的A07号、A11号商铺直接办理了抵押权登记。据此，徐灴光并不能参照《商品房司法解释》第七条规定，以所谓的回迁权对抗平安银行天河支行就涉案A1014号铺所设的抵押权。一德中兴公司将包含涉案A1014号商铺的A07号、A11号商铺抵押给平安银行天河支行后，才擅自将涉案A1014号商铺用于徐灴光安置回迁，这种行为违法了相关法律规定，损害了平安银行天河支行的合法权益，其就涉案A1014号商铺提出的回迁权利不能对抗平安银行天河支行设立在先的抵押权。二、平安银行天河支行是广州市越秀区一德路390号首层A1014号铺的合法抵押权人，且依法办理抵押登记，并不存在抵押担保无效的情形。原审法院在未经抵押权人平安银行股份有限公司广州天河支行同意情况下，判决对涉案A1014号铺涂销抵押属于事实认定不清，法律适用错误。(一)平安银行天河支行就与A1014号商铺存在部分面积存在重叠的A7号、A11号商铺于1998年设定抵押权，并于1998年12月11日在房管局办理抵押登记手续。而徐灴光与广州一德中兴房地产开发有限公司签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是在1999年12月6日。因此，从权利设定先后来看，平安银行天河支行设定的抵押权早于徐灴光关于涉案A1014号商铺作为回迁房的约定，设立在先的抵押权理应受到法律优先保护。(二)1998年平安银行天河支行办理A7、A11号商铺抵押登记时，拆迁入广州市工商局越秀分局作为抵押人之一与广州一德中兴房地产开发有限公司一同为平安银行天河支行就A7、A11号商铺办理抵押登记，且办理抵押登记时，房管部门并未提出任何异议，也充分说明涉案商铺办理抵押登记时并不存在任何权利限制，再者，平安银行天河支行已就上述涉案商铺抵押进行了登记公示。因此，依照《物权法》第一百八十七条、第一百八十条的相关规定，平安银行天河支行是涉案商铺合法的抵押权人。原审法院在平安银行天河支行完全没有过错的情况下，判决强令涂销抵押，既无法律依据又违反公平原则。(三)平安银行天河支行作为包含A1014号商铺面积的A07、A11商铺合法的抵押权人，依据相关法律规定，无论A1014号商铺的产权辗转何人，平安银行天河支行对涉案的A1014商铺依旧享有抵押权。依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”之规定，抵押权是抵押权人因设立抵押而对抵押物所享有的担保物权，此种物权可对抗抵押物的新、旧产权人。换言之，涉案的A1014号商铺由于实质上是一个已然设定有抵押权的商铺，该抵押权不因房屋权属发生变化而消灭。因此，原审法院判决平安银行天河支行办理A1014号铺的涂销抵押登记手续明显违背上述司法解释的规定。
徐灴光二审辩称：同意一审判决。徐灴光提交的回迁商铺确认书、房地产登记查册表可以看出涉案商铺是回迁补偿获得的房产，应当具有物权效力。平安银行天河支行的上诉理由主张优先于拆迁补偿权利是没有事实和法律依据的。
广州一德中兴房地产开发有限公司、广州广富房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司二审未答辩。
徐灴光向一审法院起诉请求：1、确认徐灴光为一德路390号首层A1014号铺的所有权人；2、判令一德中兴公司和平安银行天河支行立即办理一德路390号首层A1014号铺的涂销抵押登记手续；3、判令一德中兴公司、广富公司、中兴公司立即协助徐灴光办理一德路390号首层A1014号铺的产权过户登记手续；4、判令一德中兴公司、广富公司、中兴公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：原广州市越秀区一德路414号首层、二楼、四楼、五楼及六楼梯间房屋是徐灴光受徐某甲、潘某、徐某乙、徐某丙赠与所得。广某公司、中兴公司是该房屋地段的拆迁人。后涉讼地块转由项目公司一德中兴公司开发。
1999年12月6日，徐灴光（被拆迁人，乙方）的签约代理人徐某丁贤与广富公司、中兴公司（拆迁人，甲方）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》约定：乙方同意甲方拆除一德路414号首层、二楼房屋（建筑面积120.49平方米），甲方将自有的坐落在越秀区原征用地段回迁楼第首、贰、十二层楼、位置南向的自有房屋（建筑面积120.49平方米），用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿），其中有建积40平方米安置首层南向，建积11.7429平方米二层南向，建积68.7471平方米十二层南向；甲方依照本协议将自有房屋移交乙方时，甲方应提供房屋的有关用地、报建、建筑质量、验收等证件，并会同乙方向市房地产登记所申请办理产权登记和领取房地产所有权证手续等。该补偿协议书已办理登记备案。2000年10月31日，徐某甲、徐某乙的代理人徐某丁贤签收了被告一德中兴发出的《回迁商铺确认书》，确认回迁一德市场大厦首层第A1014、A1013、A1012、A1012B号铺，共4间，建筑面积40平方米。徐灴光接收了上述商铺并使用至今。
徐灴光曾因所回迁的商铺位于一德市场大厦首层西北向，而非合同约定的南向，向一审法院提起诉讼，一审法院于2003年1月3日作出（2002）越法房初字第1463号民事判决，认为徐灴光原被拆迁的房屋是座北向南，面临一德路，虽然拆迁安置和补偿协议均仅约定安置南向的回迁房，但一德中兴公司安置徐灴光回迁的一德市场大厦A1012B、A1012、A1013、A1014商铺均在市场首层西北位置，与合同约定的座向不符，故判决一德中兴公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向徐灴光支付未能安置徐灴光回迁广州市一德路一德市场大厦首层南向临街商铺的赔偿款870800元。一德中兴公司不服该判决，提起上诉，广州市中级人民法院于2003年7月11日以（2003）穗中法民四终字第00950号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。
据广州市房地产测绘院于2013年3月29日出具的《房地产分户图》显示，涉讼越秀区一德路390号A1014商铺建筑面积为11.27平方米，套内建筑面积为5.72平方米。
徐灴光已领取广州市越秀区一德路390号A1012B及A1013号铺的房地产权证。
另查明：1998年12月11日，平安银行股份有限公司广州天河支行（原深圳发展银行股份有限公司广州天河支行）就包含了A1014号商铺面积在内的一德大厦首层A07号、A11号在建工程范围设定了抵押权。
2011年11月15日广州市房地产交易中心向深圳发展银行特管中心发出《关于协助明确抵押范围房屋部位的函》，其中内容为：2000年，广州市一德中兴房地产开发有限公司与深圳发展银行广州分行天河支行办理位于越秀区一德市场大厦首层A3、A5、A7、A9-A11、A18、A19号共317.39平方米抵押备案，以2000穗押备字第10328号办理《抵押备案证明书》。由于2000穗押备字第10328号《抵押备案证明书》遗失补办，并涂销首层商铺A3、A5号。现2004备字2132号《抵押备案证明书》的抵押权利部位：首层A7、A9-A11、A18、A19号（面积共229.55平方米）未涂销，经调2000穗押备字第10328号案，核实抵押房号与现实测图的商铺房号不相符，案内抵押附图的具体铺位位置与现实测图的铺位位置不相同。
诉讼中，徐灴光出具2014年5月20日作出的（2008）越法委执外异字第457-3号执行裁定书，其中内容：一审法院认为现有证据足以证明广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1014号商铺是拆迁原属案外人徐灴光的广州市越秀区一德西路414号首层、二楼补偿给其的。拆迁及回迁安置事实均发生在本案查封上述房产之前，其对上述A1014铺享有的权利理应受到法律的优先保护。一审法院依据在建工程抵押范围及当时的编号对A7、A11商铺进行了查封，据房管部门的复函，广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1014号商铺与在建工程抵押范围的广州市越秀区一德路390号A7、A11铺部分位置重叠，故对于A7、A11铺中属A1014号铺的部分面积应中止执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定中止对广州市越秀区一德路390号A7、A11铺中属A1014铺的部分面积的执行。
2015年1月22日，一审法院对广州市国土资源和房屋管理局发出（2008）越法委执外异字第457号《协助执行通知书》，其中内容为：一审法院作出的（2008）越法委执外字第457-3号执行裁定书已发生法律效力。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十七条之规定，请协助执行下列项目：解除广州市越秀区一德路390号A7、A11铺中属A1014铺部分的查封。
2015月2月12日，广州市房地产交易登记中心对徐灴光作出《依申请信息公开答复书》，其中内容为：一德市场大厦由广州一德中兴房地产开发有限公司开发预售，预售证号980305，无一德路390号首层A1014号铺办理预售备案登记记录。根据11011190372测绘套图结果和2000年穗押备字10328号抵押附图，A1014号铺涉及在建工程抵押，该铺位置与2000穗押备字10328号部分位置重叠，抵押权人为深圳发展银行广州分行天河支行。
一审法院认为：根据上述已生效法律文书可确定，广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1014号商铺是一德中兴公司拆迁原属徐灴光所有的广州市越秀区一德西路414号首层、二楼房屋后安置补偿给徐灴光的。拆迁人提供的补偿安置房屋实质上是徐灴光被拆除房屋的替代物。徐灴光基于约定取得的涉案补偿安置房屋具有物权效力，享有排他的权利。平安银行天河支行的抵押登记虽具有担保物权的效力，但只是为了保障债权实现，并不产生物权当然变动的法律效力。徐灴光已于2002年实际接收使用补偿安置房至今，故徐灴光对涉案房屋享有的拆迁安置补偿权利应当优先于抵押权人即本案平安银行天河支行所享有的担保物权。现登记在被告一德中兴名下的涉案房屋与另案查封的抵押权重叠部分已解除查封，徐灴光要求与平安银行天河支行共同涂销抵押登记以及要求一德中兴公司、广富公司、中兴公司办理产权过户登记和领取房地产所有权证手续的诉讼请求合法有理，一审法院予以支持。平安银行天河支行以拆迁安置协议书签订时间后于抵押登记时间，且徐灴光约定回迁位置不明确为由，主张抵押权优先于徐灴光的拆迁补偿权利的意见缺乏理据，一审法院不予采信。平安银行天河支行因此而受到的损失，可另行要求一德中兴公司赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，于2016年5月20日作出判决如下：一、确认广州市越秀区一德路390号一德市场大厦首层A1014号铺属原告徐灴光所有。二、被告广州一德中兴房地产开发有限公司与第三人平安银行股份有限公司广州天河支行在本判决发生法律效力之日起十日内，共同到房屋登记机关办理广州市越秀区一德路390号首层A1014号铺的涂销抵押登记手续。三、在广州市越秀区一德路390号首层A1014号铺的涂销抵押登记之日起十日内，被告广州一德中兴房地产开发有限公司、广州广富房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司协助原告徐灴光办理广州市越秀区一德路390号首层A1014号铺的产权过户和权属登记手续。本案受理费2654元、公告费500元，由被告广州一德中兴房地产开发有限公司、广州广富房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司共同负担。
本院二审期间，双方对于原审查明事实均无异议，本院予以确认。
二审庭询中，平安银行天河支行称就一审法院作出的（2008）越法委执外异字第457-3号执行裁定书，其已提起申请执行人执行异议之诉，一审法院已以（2014）穗越法民三初字第1389号案受理，目前该案尚未作出判决。庭询后，平安银行天河支行提交了一审法院于2014年8月4日出具的（2014）穗越法民三初字第1389号案传票、举证通知书以及民事起诉状，并出具书面情况说明认为，涉案商铺重叠部分面积被法院查封且通过执行异议之诉进行处理，徐灴光不应该另案提起确权之诉，故本案应中止审理或驳回徐灴光的起诉。徐灴光对上述证据无异议，表示该案至今确实未作出判决，本案请法院依法处理。
本院认为，对于一审法院（2008）越法委执外异字第457-3号执行裁定中止对涉案商铺的执行，平安银行天河支行已依照法律规定提起申请执行人执行异议之诉，一审法院已经受理，该案尚在审理中。本案徐灴光提起涉案商铺的确权之诉，不符合法律规定，应予以驳回。徐灴光可待该案的结果再行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第657号民事判决；
二、驳回徐灴光的起诉。
一审案件受理费2654元，退还徐灴光，公告费500元由徐灴光负担；上诉人平安银行股份有限公司广州天河支行预交的二审案件受理费2654元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 岳为群
审判员 黄春成
审判员 柳玮玮
二〇一六年十一月二十一日
书记员 罗 涛
张旭燕