广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4212号
上诉人（原审原告）：黄霞峰，住湖南省平江县。
委托代理人：蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市花都第四建筑工程有限公司。住所地：广州市花都区。
法定代表人：黄辉文，总经理。
委托代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：单晓东，住浙江省东阳市。
委托代理人：李院锋，广东古谷律师事务所律师。
上诉人黄霞峰、广州市花都第四建筑工程有限公司（下称第四建筑公司）与被上诉人单晓东劳动争议纠纷一案，因不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第6715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，黄霞峰、第四建筑公司之间存在劳动关系的情况已经生效的民事判决书判定，在该民事判决书目前未被司法机关撤销的情况下，对第四建筑公司主张与黄霞峰不存在劳动关系的抗辩，依据不足，原审法院不予支持。
前述生效的民事判决书已判定黄霞峰、第四建筑公司劳动关系存续期间自2013年4月12日至2014年1月6日，原审法院予以准照。因无证据证明黄霞峰停工留薪期满后一直未返回上班的原因，双方劳动关系解除时间应以2014年1月7日为宜。
黄霞峰在工作中受伤，业经认定为工伤，第四建筑公司作为用人单位，对黄霞峰依法享受的工伤保险待遇应承担相应的责任。因黄霞峰受伤前工作时间不足一个月，且黄霞峰的报酬标准为180元／天，按天计酬，其月平均工资不明确，黄霞峰主张月工资5400元，没有提供证据予以证明，且与常理不符，原审法院不予支持。黄霞峰受伤前的月平均工资宜按统筹地区职工平均工资5313元／月的60%即3187.8元计算。
根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”而《广东省工伤保险条例》第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”故此，一次性伤残补助金应按统筹地区职工平均工资5313元／月的60%计算；一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按解除劳动关系时的统筹地区职工平均工资5313元／月的60%计算。
结合原审法院查明的事实，黄霞峰因工伤依法应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金5313元／月×60%×13月＝41441.4元。2、一次性伤残就业补助金5313元／月×60%×25月＝79695元。3、一次性工伤医疗补助金5313元／月×60%×6月＝19126.8元。4、鉴定费为390元。5、停工留薪期工资5313元／月×60%×7月＝22314.6元。6、医疗费为3850.36元。7、住院期间的伙食补助费50元／天×70%×176天=6160元。8、住院期间的护理费80元／天×176天=14080元。9、交通费，原审法院酌情支持1000元。
解除劳动关系的经济补偿金，因无证据证明解除劳动关系的原因，可视为用人单位提出且经黄霞峰、第四建筑公司双方协商一致解除劳动关系。第四建筑公司应向黄霞峰支付因解除劳动关系的经济补偿金。因黄霞峰工作年限不满一年，第四建筑公司应向黄霞峰支付一个月工资的经济补偿金即为3187.8元／月。
后续治疗费，因该费用的具体金额不明确，黄霞峰可待实际发生后，再另循法律途径解决。
未签劳动合同的双倍工资，因黄霞峰工作时间不足一个月发生工伤，导致劳动合同的主要内容尚不能确定，进而客观上无法签订劳动合同，黄霞峰主张未签劳动合同的双倍工资，理据不足，原审法院不予支持。
黄霞峰主张的一次性生活补助赔偿金、营养费和病假工资，没有法律依据，原审法院不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三第、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定?》第二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十六条的规定，判决：一、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付一次性伤残补助金41441.4元。二、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付一次性伤残就业补助金79695元。三、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付一次性工伤医疗补助金19126.8元。四、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付鉴定费390元。五、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付停工留薪期工资22314.6元。六、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付医疗费3850.36元。七、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付伙食补助费6160元。八、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付护理费14080元。九、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付交通费1000元。十、广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付经济补偿金3187.8元。十一、驳回黄霞峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市花都第四建筑工程有限公司负担。
判后，黄霞峰、第四建筑公司不服，向本院上诉。
黄霞峰上诉请求撤销原判第一项至第三项、第五项、第七项至第十一项，改判第四建筑公司、单晓东连带支付相应的款项，具体为其的原审第二项至第六项，以及第八项至第十二项的诉讼请求。上诉理由是：一、双方一直未签订劳动合同，从2014年1月7日至11月27日双方之间的劳动关系一直存续，第四建筑公司未举证证明双方已于2014年1月7日解除劳动关系。二、关于受伤前月平均工资的问题。我方从2013年4月12日至受伤当日一直在工地工作，共计20天，每天工资180元，我方主张月平均工资为5400元于法有据，合情合理，且根据《劳动合同法》、《广东省工资支付条例》及相关法律规定，第四建筑公司、单晓东未提供相应的工资台账及签收记录等，应承担举证不能的后果，依法对我方的主张予以支持。
第四建筑公司上诉请求撤销原判，驳回黄霞峰的全部诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。上诉理由是：原审判决认定事实有误。黄霞峰是单晓东及案外人李助力聘请的，与我司不存在劳动关系。一审时，单晓东承认其将工程转包给李助力，李助力聘请黄霞峰进行工作，工作和工资都是李助力安排的，因此我司与黄霞峰不存在劳动关系。确认双方存在劳动关系的（2014）穗花法东民初字第69号判决是在我方缺席的情况下做出的，我方不予认可。李助力曾作为该案的证人出庭，我方也申请法院追加李助力作为本案的第三人，但一审法院不予批准。一审法院在李助力没有出庭，单晓东也不清楚黄霞峰的具体工资待遇的情况下直接认定黄霞峰的工资，是在事实未查清的情况下作出的错误认定。
单晓东答辩称，同意原审判决，不同意黄霞峰的上诉请求。
本院查明，二审时，黄霞峰提供医院病历、超声诊断报告单和发票，显示其2015年8月2日就诊，医疗费123.9元，拟证明其需要后续治疗及为此垫付了大量费用。第四建筑公司称该证据不属于本案审理的范围，单晓东则认为该证据与本案无关。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对鉴定费和医疗费的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。
关于黄霞峰、第四建筑公司是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间问题，黄霞峰虽上诉称双方的劳动关系延续至2014年11月27日，第四建筑公司则主张双方不存在劳动关系，但本院审理期间，双方既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对两上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。因黄霞峰与第四建筑公司存在劳动关系，黄霞峰上诉要求单晓东连带承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。
关于黄霞峰的工资标准问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《广东省工伤保险条例》第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”因前述生效判决已认定黄霞峰的报酬标准为180元／天，按天计算，其月平均工资不明确，因此黄霞峰主张月工资5400元依据不足，根据全年月平均工作天数，本院确定其月工资为3749元（180元／天×20.83天／月）。因双方对一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和停工留薪期工资的计算方式均无异议，本院予以确认。因此，黄霞峰因工伤依法应享受的相应工伤保险待遇为：一次性伤残补助金应为48737元（3749元／月×13月）；一次性伤残就业补助金93725元（3749元／月×25月）；一次性工伤医疗补助金22494元（3749元／月×6月）；停工留薪期工资26243元（3749元／月×7月）。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。
关于病假工资。《广东省工资支付条例》第二十四条规定，“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”因黄霞峰的停工留薪期截止到2013年12月1日，其并未提交医嘱、诊断证明书等证据证明其在该日之后仍然需要停止工作进行治疗，因此其主张病假工资依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题，因无证据证明双方解除劳动关系的原因，一审法院按照双方协商一致解除劳动合同并由第四建筑公司向黄霞峰支付经济补偿金并无不当；黄霞峰要求第四建筑公司支付因未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、一次性生活补助赔偿金、营养费因依据不足，本院予以驳回。关于后续治疗费，因该项费用并未实际发生，且数额不确定，故黄霞峰可待实际发生后再行主张。关于住院伙食补助费、护理费、交通费等，一审法院依法予以确定，数额适当，本院予以维持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第6715号民事判决第四项、第六项至第十一项及案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第6715号民事判决第一项为：广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付一次性伤残补助金48737元。
三、变更广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第6715号民事判决第二项为：广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付一次性伤残就业补助金93725元。
四、变更广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第6715号民事判决第三项为：广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付一次性工伤医疗补助金22494元。
五、变更广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第6715号民事判决第五项为：广州市花都第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄霞峰支付停工留薪期工资26243元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年十月三十一日
书 记 员 冯晓雯
毛婷倩