山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2895号
上诉人（原审原告）：成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司。住所地，甘肃省。
法定代表人：张玉生，系该公司经理。
委托诉讼代理人：许晓英，女，1980年8月28日出生，汉族，甘肃省。
被上诉人（原审被告）：张慧峰，男，1982年3月15日出生，汉族，平陆县。
被上诉人（原审第三人）：山西大运汽车运输有限公司。住所地，山西省运城市。
法定代表人：郭喜，系该公司经理。
上诉人成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司因与被上诉人张慧峰、山西大运汽车运输有限公司公路货物运输纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2017）晋0829民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司到庭参加了诉讼。被上诉人张慧峰、山西大运汽车运输有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。
上诉人成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司上诉请求：一、维持山西省平陆县人民法院（2017）晋0829民初1号民事判决。二、增判张慧峰承担货物往回运输的运费及装卸费14000元，违约金10187元，索要货物的差旅费6000元。三、山西运城大运汽车运输有限公司与张慧峰共同承担返还货物责任。
被上诉人张慧峰、山西大运汽车运输有限公司均未答辩亦未出庭。
壹加壹酒泉分公司向一审法院起诉请求：1、要求被告及第三人返还原告托运的生铁39.18吨，承担货物往返运输的运费和装卸费14000元；2、要求被告赔偿原告承担违约金10187元；3、要求被告承担索要货物的差旅费6000元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由，2014年3月29日，原告与嘉峪关铭阳矿产实业有限公司签订《公路货物运输合同》，合同约定嘉峪关铭阳矿产实业有限公司将自己的4000吨生铁的运输任务委托原告进行运输，货物起运点为位于甘肃省临泽宏鑫矿业实业公司成品仓库，运输目的地为兰州市榆中钢厂，双方约定的含税运费为每吨125元，货物保价为每吨2600元，货物装上运输工具至卸载运输工具期间的灭失、损毁风险由原告承担。2014年4月1日，原告基于上述委托，由原告的委托人许晓英与被告张慧峰签订运输合同（被告为回城空车），合同约定原告将位于甘肃省临泽县平川镇的生铁39.18吨交由被告承运，运输至兰州市榆中钢厂，约定的运费为每吨110元、货物保价为每吨2600元，同时约定到达时间为2014年4月2日，运费的支付方式为货到打卡支付，即被告将货物运输至目的地后将收货榜单传真给原告，原告即将运费汇至被告约定的银行卡上。合同签订后，被告将39.18吨生铁装车后离开，前往目的地兰州市榆中钢厂。此后，被告未将货物交付给合同约定的收货人兰州市榆中钢厂，以运费未支付的原因为借口，加之第三人因为张慧峰未按时偿还按揭车款追至兰州收回车辆，被告遂将货物拉回自己的住所地，现在存放于第三人大运公司处。事件发生后，嘉峪关铭阳矿产实业有限公司在与原告进行委托运输合同的结算中，按照约定，从应付原告的结算款中扣除了39.18吨生铁的价款101868元。原告方委托诉讼代理人许晓英为索要回货物，前后前往被告住所地运城市，但被告张慧峰与第三人相互推诿，提出无理要求，不予返还货物。2014年8月，经原告方同意，原告委托代理人许晓英以其名义就货物返还提起诉讼，经平陆县人民法院审理，于2014年12月8日作出（2014）平民初字第639号民事裁定书，以原告的主体问题等理由，裁定驳回了许晓英的起诉。并于2015年1月16日对裁定进行了送达，此次诉讼，又给原告造成了很多损失。综上所述，原告认为，原告基于与货物所有人的委托，与被告订立货物运输合同后，被告未能按照约定将货物送至到达地点，且擅自将原告交付的货物送至自己的住所，其行为违反了合同约定。为维护原告的合法权益，故起诉来院。
一审法院认定：原告壹加壹酒泉分公司由许晓英负责对外开展货运信息业务。2014年3月2日，临泽宏鑫矿产实业有限公司（卖方）与嘉峪关铭阳矿产实业有限公司（买方）签订了生铁销售合同。3月29日，嘉峪关铭阳矿产实业有限公司（甲方）与原告壹加壹酒泉分公司（乙方）委托代理人许晓英签订了公路货物运输合同，合同第五条约定乙方负责保管货物和承担货物灭失、毁损的风险……。4月1日，嘉峪关铭阳矿产实业有限公司与被告张慧峰签订了物流货物运输协议，运输货物为生铁39.18吨，装货地点临泽宏鑫公司，卸货地点兰州榆钢。当日，许晓英又与被告张慧峰签订了甘肃省张掖市货运配载信息服务总站运输合同。被告张慧峰仅装生铁一车，净重39.18吨，但签订了两份运输合同。由于运费支付问题，被告张慧峰将生铁拉回山西省运城市交由他人保管。另查明，原告因不能给嘉峪关铭阳矿产实业有限公司交付生铁39.18吨，已由嘉峪关铭阳矿产实业有限公司在应付原告的4000吨生铁运输费用中将货款扣除。一审法院认为：本案争议的第一个焦点是原告能否作为诉讼主体参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）…（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”本案原告作为成都壹加壹劳务服务有限公司的分公司，其取得营业执照，故可以作为当事人进行诉讼。另一个争议焦点是原告主张返还生铁39.18吨应由谁返还，主张的损失能否支持并由谁承担。本案中，嘉峪关铭阳矿产实业有限公司（甲方）与原告壹加壹酒泉分公司（乙方）签订了公路货物运输合同，合同第五条约定乙方负责保管货物和承担货物灭失、毁损的风险……。原告将承运任务交由被告张慧峰来完成，承运人被告张慧峰因运费支付问题将货物私自拉回至山西省运城市。且原告因未能如期向嘉峪关铭阳矿产实业有限公司交付货物，并已向嘉峪关铭阳矿产实业有限公司进行赔偿。现托运人原告主张返还货物生铁39.18吨的请求应予支持，该返还义务应是由被告张慧峰来承担。原告主张的货物往返运输费用、装卸费和索要货物的差旅费以及违约金，并未提供证据证实及依据，故应承担举证不利的法律后果，故本院不予支持。被告张慧峰经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是自动放弃诉讼权利义务的行为，不影响本案的审理。故依照《中华人民共和国合同法》第三百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张慧峰在判决生效后五日内返还原告成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司39.18吨生铁；二、驳回原告成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司对第三人的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司委托许晓英与张慧峰签订《物流货物运输协议》约定由张慧峰从甘肃临泽宏鑫矿业实业公司成品库将39.18吨生铁运至兰州市榆中钢厂，因故张慧峰将生铁拉回山西运城。该《物流货物运输协议》承运人的责任第4条约定由于承运人的原因造成货物运输未到达目的地或错运到目的地，由承运人无偿送达目的地，并向托运人支付违约金，违约金由双方在合同中约定，此违约金按承方每天支付总货款的15%计算。张慧峰所用运输车系通过分期付款方式购买山西大运汽车运输有限公司的车，因张慧峰未按约付款，该车被山西大运汽车运输有限公司扣走。
本院认为，本案所涉事由系《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的、受害方有权选择依照要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。上诉人在一审请求张慧峰承担违约责任，表明其并没有选择要求承担侵权责任。由于山西大运汽车运输公司并不是《物流货物运输协议》的当事人，根据合同的对应相原则，本院对上诉人要求山西大运汽车运输有限公司承担返还货物的请求本院不予支持。成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司委托许晓英与张慧峰签订《物流货物运输协议》承运人的责任第4第约定“由于承运人的原因造成货物运输未达目的地或错运目的地，由承运人无偿送达目的地，并向托运人支付违约金……违约金按承运每天货款的15%计算”本院考虑到双方约定的违约责任及张慧峰的运输车辆已被车辆的所有权人扣走，还有违约时间长，张慧峰的实际支付能力等，本院酌情判处让张慧峰承担运输货物往返费、违约金二万元。
综上所述，成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百十四条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省平陆县人民法院（2017）晋0829民初1号民事判决；
二、张慧峰付成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉公司货物运输往返费、装卸费、违约金二万元。
二审案件受理费2900元，由张慧峰与成都壹加壹劳务服务有限公司酒泉分公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 董大有
审判员 赵武平
二〇一八年一月十九日
书记员 陶柏良