四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终82号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杨继坤，男，1974年1月29日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：程卫平，男，1969年8月11日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：巴中市庆园房地产开发有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区。
法定代表人：陈庆德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏先烈，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川正天房地产经纪有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区。
法定代表人：王俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭才勇，四川九朝律师事务所律师。
上诉人杨继坤因与被上诉人巴中市庆园房地产开发有限公司（以下简称庆园公司）、四川正天房地产经纪有限公司（以下简称正天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨继坤及其委托诉讼代理人程卫平、被上诉人庆园公司委托诉讼代理人夏先烈、被上诉人正天公司法定代理人王俊及其委托诉讼代理人彭才勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨继坤的上诉请求：1、撤销巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初1143号民事判决。2、查清事实，依法判决解除上诉人与被告四川正天房地产经纪有限公司签订的商品房订购合同，判令被告返还购房预付款5万元，并支付违约金5万元或者发回重审。3、一、二审费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序。被上诉人巴中市庆园房地产开发公司没有与上诉人杨继坤签订商品房预售合同或商品房销售合同，被上诉人巴中市庆园房地产开发公司不能成为本案的一审反诉原告。二、一审认定事实不清，认定事实错误。庆园公司与正天公司的关系认定不清。正天公司是自己开发还是代销没有明确认定。关于世纪名苑A栋项目是商品房开发还是灾后重建认定不清。“被告公司认可原告杨继坤系2014年才明确提出要求退房解除合同”，2014年时间不具体，属于事实不清。本案为房屋买卖合同纠纷，但至今上诉人与被上诉人都没有正式签订商品房预售合同或者商品房销售合同。三、一审法院关于上诉人与被上诉人签订的《商品房认购合同书》效力认定错误。四、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的解释第二条的规定，被上诉人与上诉人签订的商品房买卖合同应当无效。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的解释第九条的规定，不应维持商品房订购合同。上诉人自2012年以来一直要求解除合同，2014年要求解除合同的事实还得到了被上诉人的认可，不应当维持商品房订购合同。
庆园公司、正天公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
杨继坤向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告巴中市庆园房地产开发有限公司的代理人四川正天房地产经纪有限公司于2011年11月19日签订的商品房订购合同书；2、判令二被告向原告支付违约金额291584×5%=14579.2元；3、判令二被告退付原告已支付房款5万元；4、本案诉讼费由二被告承担。
庆园公司、正天公司向一审法院起诉请求：1、依法确认反诉人与被反诉人于2011年11月19日签订的《商品房订购合同书》合法有效。2、依法判令被反诉人支付反诉人购房款241584元。3、依法判令被反诉人向反诉人承担违约责任。4、本案本诉及反诉受理费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：被告庆园公司从事房地产开发经营，销售建筑材料等。被告正天公司从事房地产项目策划，楼盘代理，代办交易手续、信息等服务。庆园公司开发建设了位于巴中市巴州区清江镇世纪名园（又名“世纪名苑”）项目，庆园公司委托正天公司全权负责该项目房屋的销售（包括签订销售合同、收交房款等工作）。
2011年11月19日，原告杨继坤（为“乙方”）与被告庆园公司（为“甲方”）的代理人正天公司签订了《商品房订购合同书》。约定：1、乙方认购由甲方开发建设的《世纪名园》，商品房位于：A幢1单元15层04号，暂定建筑面积为108.8平方米（最终以测绘面积为准）。2、乙方订购的商品房按建筑面积计算，该商品房单价为人民币：￥2680.00元／㎡，总计金额￥291584.00元，（大写：贰拾玖万壹仟伍佰捌拾肆元）。3、乙方具体付款方式：分期付款：签定本合同时付伍万元整(￥50000.00)，于2012年1月份之前付伍万元整(￥50000.00)，于该幢楼十五楼封顶时付壹拾叁万元整(￥130000.00)，于该房交付使用时付伍万玖仟伍佰捌拾肆元整(￥59584.00)，余款贰仟元整(￥2000.00)在办理好两证时付清。4、交付使用期限：甲方在2014年5月30日前将该商品房交付乙方使用。若遇人力不可抗拒的自然灾害及雨水年度累计超过1月以上和政府调控等因素，交付使用期限顺延。5、商品房房产证、土地使用证的办理及相关事宜：两证由甲方负责办理，办理中由甲乙双方各自承担国家规定所涉及的相关费税，在交房时由甲方按规定向乙方代收所需缴纳的费税。6、违约责任：①、甲方有义务在本合同第四条约定的时间内保留该套商品房（除本合同第三条备注条款外），不得将该商品房另行出售。若甲方违约，甲方应向乙方支付本合同总价款5%的违约金，乙方预付房款由甲方全额退付乙方。②如乙方在超过约定付款时间十五日后，仍未向甲方支付房款，甲方有权将该商品房另行出售而无须通知乙方，乙方不得干预，乙方已预付房款（扣除本合同总价款5%违约金）由甲方全额退付乙方（不计息）。签订《商品房订购合同书》当天，原告按照约定支付了首付款50000元。
庭审中，原告杨继坤称其在约定的第二笔付款时间(2012年1月)，被告公司向其催款时就明确向公司表示不再交纳要求退房。但被告公司认可原告杨继坤系2014年才明确提出要求退房解除合同，同时杨继坤认可被告在2012年、2013年、2014年均通知他要求继续付房款，2015年双方就购房一事进行过商议但原告要求退房，被告公司未同意。同时，被告公司称其按约定在2014年5月30日前就通知原告接房，但原告称在2014年冬月，被告公司的工作人员才通知他接房。
2016年4月20日，巴中市巴州区清江国土资源所（以下简称“清江国土资源所”）、巴中市巴州区清江镇建设管理站（以下简称“清江建管站”）出具《关于世纪名苑A栋建设项目情况说明》：清江镇通州街的世纪名苑A栋，系庆园公司开发的，委托正天公司销售。该项目属灾后重建，2010年区重建办向规划和建设局、区国土局函告为该项目办理规划设计方案和用地。2011年5月区政府同意规划设计，国土局同意项目用地。2011年10月该项目正式开工建设。……。2012年6月开发公司按规定交清了该项目一切规费。经审查该项目可以复工，并取得复工许可。2013年11月1日，巴中市勘察设计部为世纪名苑A栋出具了房屋主体质量鉴定报告。经鉴定该项目符合使用条件，可以交付使用。2015年11月6日，区“两清”办、建设局、规划局、国土资源分局、清江镇政府对该项目会审后，同意为其办理国有土地使用证。随即取得巴国土【2015】0907号、0905号、0906号、0908号国有土地使用权证。2015年11月2日取得了【2015】0022890号、0024722号、0024721号房屋产权证。
现原告认为双方签订的《商品房订购合同书》无效，又要求解除合同；而二被告公司认为《商品房订购合同书》有效，要求原告继续履行。审理中经本院主持双方调解，双方分歧较大以致调解无果。
一审法院认为，原告杨继坤与被告正天公司于2011年11月19日签订了《商品房订购合同书》。因被告正天公司系被告庆园公司的委托销售代理商，《商品房订购合同书》明确出卖人为庆园公司，正天公司为代理销售的代理人，故在签订该《商品房订购合同书》时原告应当知晓房屋出卖人为庆园公司，被告庆园公司当庭明确表示对正天公司与原告签订的《商品房认购合同书》予以认可。故应认定签订《商品房订购合同书》的双方当事人为原告杨继坤和被告庆园公司。
庭审中被告向本院提交了清江国土资源所、清江建管站共同出具的《关于世纪名苑A栋建设项目情况说明》，对案涉项目的性质，审批手续及项目权属状况予以了说明，原告虽有质疑但未向本院提供反驳证据，加之清江国土资源所、清江建管站系案涉项目所在地的国家职能部门，对两国家机关出具的关于案涉房屋情况的书面说明，本院予以采信。
关于原告与被告庆园公司签订的《商品房订购合同书》的效力认定问题：该订购合同约定原告认购庆园公司开发的世纪名园A幢1单元15层04号房屋。双方对房屋基本情况、质量要求、房屋总价款、付款方式、交房时间、两证办理、违约责任等均进行了明确约定。我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人将尚未建成的商品房预售的，应当取得商品房预售许可证，否则应当认定预售合同无效。预售许可制度是规范商品房开发销售秩序、保护购房者的合法权益的，预售许可制度仅是手段，最终的目的是办理房地产权属证。未取得商品房预售许可，但之后开发商取得产权初始登记的，应当认定合同有效。本案案涉项目系灾后重建项目，不是普通意义上的商品房开发项目。原告起诉前该项目就已经竣工验收，且已进行了产权初始登记，该房屋实质上已符合了现房销售的条件。故原告方以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定主张《商品房订购合同书》无效，本院不予支持，原告杨继坤与被告庆园公司于2011年11月19日签订的《商品房订购合同书》有效。
关于原告要求解除《商品房订购合同书》的主张：首先依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原告提出被告庆园公司延迟交房，构成违约而要求解除合同。原告称被告公司于2014年冬月才通知其接房，相对于约定交房时间2014年5月30日迟延了几个月，即被告构成主要债务履行迟延。但依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，只有在经原告催告交房后的合理期限内被告公司仍未交房的，原告才享有合同解除权。原告未向本院提供其已经催告被告公司交房的相应证据，按照原告自述，其在2012年1月被告公司第二次催款时就要求退房解除合同了，即在约定交房时间的两年前原告就想要退房，故原告更不会催告被告公司向其交房。加之按双方签订的《商品房订购合同书》约定，原告负有先交纳房款的义务，而原告迟延支付购房款在先，被告公司享有先履行抗辩权。故原告提出解除合同的请求不符合合同法定解除的情形，本院不予支持。原告还主张的退还房款和支付违约金的请求，本院亦不予支持。
关于二被告公司的反诉主张原告继续履行合同即付清余下房款241584元和承担违约金的请求：原、被告签订《商品房订购合同书》后，原告仅支付了首期房款50000元，之后便未再依约履行付款义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。故被告庆园公司要求原告杨继坤按照约定继续履行支付房款的义务，于法有据，本院予以支持。但因双方签订的《商品房订购合同书》约定余款2000元在办理好两证时支付，故应按约定期限履行支付余款2000元的义务。关于二被告主张原告支付违约金的问题，因为被告未向本院提供证据证明因原告逾期支付房款对其造成的损失状况，故该项主张，本院不予支持。据此判决：一、原告杨继坤与被告巴中市庆园房地产开发有限公司于2011年11月19日签订的《商品房订购合同书》有效。二、原告杨继坤在本判决生效后10日内向被告巴中市庆园房地产开发有限公司支付购房款239584元；余下房款2000元按《商品房订购合同书》约定在办理房屋产权属证后由原告杨继坤向被告巴中市庆园房地产开发有限公司支付。三、驳回原告杨继坤的诉讼请求。四、驳回被告巴中市庆园房地产开发有限公司、四川正天房地产经纪有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审理，二审审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案诉争的焦点为《商品房订购合同书》的效力以及是否应当解除或继续履行。我国合同法规定，依法成立的合同，受法律保护。2011年11月9日，杨继坤（为“乙方”）与庆园公司（为“甲方”）的代理人正天公司签订了《商品房订购合同书》，双方对商品房基本情况、质量要求、付款方式、交付使用期限、商品房房产证、土地使用证的办理及相关事宜、违约责任等进行了约定，合同系双方自愿签订，意思表达真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定。该《商品房订购合同书》明确出卖人为庆园公司，正天公司为代理人，且庆园公司对正天公司与上诉人杨继坤签订的《商品房订购合同书》予以认可，故在签订《商品房订购合同书》时上诉人杨继坤应当知道出卖人为庆园公司，该合同的签订无欺诈违法情形。虽本案双方签订的合同为《商品房订购合同书》，但双方对房屋买卖的各项主要条款均约定清楚、明白，完全符合房屋买卖合同的特征，因此，上诉人杨继坤认为双方未签订合同的理由不成立。另本案案涉工程系灾后重建项目，该项目在一审起诉时已经取得国有土地使用权证和房屋产权证，已符合现房销售条件。据此，2011年11月9日杨继坤与庆园公司的代理人正天公司签订的《商品房订购合同书》，符合我国商品房买卖合同的要件，同时案涉房屋在一审起诉时已经具备交付条件，该合同有效。原审判决对该事实的认定正确，本院予以确认。
关于上诉人请求解除与正天公司签订的商品房订购合同的主张。我国合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，双方当事人应当按照约定全面履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致的，可以解除合同。本案中，上诉人杨继坤与被上诉人庆园公司、正天公司在合同中没有约定合同解除情形，双方也对合同解除没有达成一致意见，不符合约定解除合同情形。对于上诉人杨继坤称被上诉人构成迟延履行主要债务，合同应予解除的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，上诉人杨继坤应当在其催告后合理期限内被上诉人仍未履行主要债务的情况下，方才具有合同解除权。经查明，上诉人杨继坤自2012年以来就一直要求退房，即在双方约定交房时间之前就要求退房，被上诉人认可其2014年要求解除合同的事实，根据双方签订的《商品房订购合同书》约定的交房时间为2014年5月30日，上诉人杨继坤不可能在此期间催告被上诉人交房。且按照双方签订的《商品房订购合同书》约定：于2012年1月份之前付房款50000元。上诉人杨继坤负有先交纳房款的义务，但上诉人一直未支付该笔房款。根据我国合同法的规定，被上诉人正天公司享有先履行抗辩权。上诉人杨继坤以合同相对方迟延履行主要债务为由要求解除合同的请求不符合法定解除的情形，本院不予支持。
关于上诉人杨继坤诉称，一审违反法定程序，被上诉人巴中市庆园房地产开发公司不能成为本案的一审反诉原告的主张。经查，2011年11月9日杨继坤与庆园公司的代理人正天公司签订《商品房订购合同书》，该《商品房订购合同书》明确载明：出卖人为庆园公司，正天公司为代理人。且庆园公司对正天公司与上诉人杨继坤签订的《商品房订购合同书》予以认可，故在签订《商品房订购合同书》时上诉人杨继坤应当知道案涉房屋出卖人为庆园公司。本诉中，上诉人杨继坤以庆园公司和正天公司作为被告提起诉讼，在审理过程中，庆园公司和正天公司提起反诉，庆园公司和正天公司提出的诉讼请求与杨继坤提出的诉讼请求均基于商品房订购合同，诉讼案由、指向标的均系同一。一审对案件主体的确定正确，审理程序合法，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人杨继坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伯梅
审 判 员 王 军
审 判 员 杨 垚
二〇一七年三月二十八日
法官助理 张益珍
书 记 员 邓茳天