江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣08刑再5号
抗诉机关江西省吉安市人民检察院。
原审被告人范某，司机。因涉嫌非法毁坏国家重点保护植物罪，于2014年9月22日被峡江县森林公安局取保候审。2015年4月30日被峡江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10000元。现在峡江县司法局进行社区矫正。
原审被告人涂某，务农。因涉嫌非法毁坏国家重点保护植物罪，于2014年9月22日被峡江县森林公安局取保候审。2015年4月30日被峡江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10000元。现在峡江县司法局进行社区矫正。
原审被告人范某、涂某非法毁坏国家重点保护植物一案，峡江县人民法院于2015年4月30日作出（2015）峡刑初字第26号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2015年12月25日，江西省吉安市人民检察院以赣吉市检再审刑抗（2015）10号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法决定本案由本院进行提审，并于2016年2月18日公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院检察员谭小艳、李辉出庭履行职务。原审被告人范某、涂某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年7月29日，吴某以80000元的价格将其购买的凰洲村委山场转让给被告人涂某。为方便运输山场上的木材，涂某雇请被告人范某为其修建一条山路。在修路后的第二天，遇到一棵樟树挡住修路，范某将其移栽到旁边。在后来的修路过程中，范某驾驶挖土机将杂柴篷里的三棵樟树推倒。经鉴定，第一株樟树胸径为20cm的樟树倒卧在山路下，已死亡；第二株胸径为40cm的樟树移栽在路旁，损伤严重，濒临死亡；第三株胸径为22cm的樟树掩埋在路边，现已死亡；第四、五株樟树属于同根生长，在离地50cm左右分杈，按技术规定计为两株，胸径各为10cm，倒卧在路边已死亡。该五株樟树为野生樟树，立木蓄积量共计0.893立方米，出材量为0.58立方米，属国家二级保护植物。
上述事实，被告人涂某、范某在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表，归案情况说明，凰洲村委山场转让协议，证人曾某、袁某、姚某甲、周某、吴某、姚某乙、黄某、朱某的证言，被害人的陈述，被告人涂某、范某的供述与辩解，鉴定意见书以及勘验笔录等证据证实。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人涂某、范某违反国家法律规定，非法毁坏国家二级保护植物野生樟树五株，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人涂某、范某当庭认罪，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。考虑到被告人涂某、范某没有再犯罪的危险，且对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人涂某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10000元。二、被告人范某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10000元。
江西省吉安市人民检察院抗诉提出，原判决对原审被告人涂某认定事实错误，对原审被告人范某适用法律错误，导致量刑不当。具体理由如下：1、原审被告人涂某只应承担非法毁坏一株樟树的刑事责任。在修路前，涂某并未授意范某毁坏樟树。修路过程中，涂某只是授意范某移栽一株樟树，且到工地查看，其他时候不在工地现场，并不知晓其他四株樟树被毁。因此，对于其他被毁的四株樟树，涂某与范某之间并无共同故意，涂某也未实施毁坏行为，故不应对此承担责任。2、原判决对原审被告人范某适用缓刑属适用法律错误。范某在施工过程中，未尽到注意义务，非法毁坏五株樟树，属情节严重，不符合缓刑适用条件。
原审被告人范某辩称，其只是开挖土机的，并不是故意毁坏樟树，只是由于不小心造成的。并且，当时也不知道后果有这么严重。如果在以后修路过程中遇到同样情况，一定会停下来。对于原判定罪和量刑无异议。现在很后悔当初的行为，希望法庭能够从宽处理。
原审被告人涂某辩称，对于检察机关抗诉提出其只应承担毁坏一株樟树的刑事责任，无异议。希望法庭能够公平公正处理。
再审期间，原审被告人涂某、范某提交了峡江县森林公安局出具的证明一份、举报信一份、起诉意见书一份、对范某的询问笔录一份，以证明涂某、范某在被判刑后能够及时采取补救措施，举报他人违法犯罪。抗诉机关认为，举报材料的形式不符合要求，没有接收人；被举报人与查实的犯罪嫌疑人不一致；举报的时间发生于刑罚执行阶段。本院认为，抗诉机关的意见成立，上述证据只能证实涂某、范某在刑罚执行期间的表现情况，且不属于本案再审的新证据。
本院再审查明，2014年7月29日，吴某以80000元的价格将其购买的凰洲村委山场转让给涂某。为方便运输山场上的木材，原审被告人涂某雇请原审被告人范某为其修建一条山路。修路后的第二天，在拐弯处遇到一株樟树挡住修路，范某遂将该株樟树所处位置情况电话告知了涂某。涂某便要求范某先将该株樟树推倒，修好路后再移栽。范某推倒该株樟树的二、三天后，其又将该株樟树移栽在路旁，并将该株樟树枝叶用挖土机打掉。另，在修路过程中，范某驾驶挖土机还将杂柴篷里的三株樟树推倒。经鉴定，第一株樟树胸径为20cm的樟树倒卧在山路下，已死亡；第二株胸径为40cm的樟树移栽在路旁，已死亡；第三株胸径为22cm的樟树掩埋在路边，现已死亡。第四株樟树在离地50cm左右分杈，所分两枝胸径各为10cm，倒卧在路边，已死亡。上述四株樟树为野生樟树，立木蓄积量共计0.893立方米，出材量为0.58立方米，属国家二级保护植物。
关于原审被告人范某非法毁坏樟树株数问题。原判认定范某非法毁坏国家二级保护植物野生樟树五株。经查，范某非法毁坏的第四、五株樟树属同根生长，在离地50cm左右分杈，峡江县林业局森林资源评估委员会系为计算被毁坏樟树的立木蓄积而根据有关规定将该株樟树所分两枝认定为两株。因此，本案应认定原审被告人范某非法毁坏樟树四株。
关于原审被告人涂某非法毁坏樟树株数问题。抗诉机关抗诉提出，原审被告人涂某只非法毁坏樟树一株。经查，对于非法毁坏的第二株樟树，系由涂某授意范某推倒和移栽，两人对此存在共同故意，应共同承担非法毁坏该株樟树的刑事责任。但原公诉机关提交的证据并不能证明涂某在修路前或修路过程中曾授意范某毁坏其它三株樟树。因此，抗诉机关的该意见成立，本院予以采纳。
上述事实，有受案登记表，归案情况说明，凰洲村委山场转让协议，证人曾某、袁某、姚某甲、周某、吴某、姚某乙、黄某、朱某的证言，被害人的陈述，原审被告人涂某、范某的供述与辩解，鉴定意见书和勘验笔录等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，原审被告人范某违反我国森林管理法规，非法毁坏国家二级保护植物樟树四株，其行为构成非法毁坏国家重点保护植物罪，且属情节严重，依法应在三年以上七年以下量刑。因范某属初犯、偶犯，其在原审和再审期间，均当庭认罪，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，故原审法院根据范某的犯罪情节、悔罪表现和社会危害性等对其判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10000元，量刑适当。即抗诉机关提出的原审被告人范某犯罪情节严重，不符合缓刑适用条件的抗诉意见，不予采纳。原审被告人涂某授意范某非法毁坏国家二级保护植物樟树一株，其行为构成非法毁坏国家重点保护植物罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。抗诉机关抗诉提出原审被告人涂某只非法毁坏樟树一株的意见，依法成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国刑法》三百四十四条、第二十五条、第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持峡江县人民法院（2015）峡刑初字第26号刑事判决中对被告人范某的定罪量刑以及对被告人涂某的定罪、判处附加刑部分。即被告人范某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10000元。被告人涂某犯非法毁坏国家重点保护植物罪；并处罚金10000元。
二、撤销峡江县人民法院（2015）峡刑初字第26号刑事判决中对被告人涂某判处主刑部分。即对被告人涂某判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
三、原审被告人涂某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 素 梅
审 判 员 赖苏平
代理审判员 邹 勇
二〇一六年三月十四日
书 记 员 吴 富 强