广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1965号
上诉人（原审被告）：广州银联网络支付有限公司清远市分公司，住所地：清远市新城连江路金沙商务大厦13层B03号。
负责人：廖程珍，总经理。
委托代理人：邢卫国，广东劲龙律师事务所律师。
委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤浩翔，男，1981年12月16日出生，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：余学文，广东业证律师事务所律师。
上诉人广州银联网络支付有限公司清远市分公司因与被上诉人汤浩翔劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：汤浩翔于2006年12月8日入职任广州银联网络支付有限公司清远市分公司的终端维护，双方有签订劳动合同，2013年12月8日，双方第五次续签了固定期限劳动合同，约定合同期限自2013年12月8日至2015年12月7日。2014年8月22日，广州银联网络支付有限公司清远市分公司以《关于李和园等同志任职的通知》形式确定任用汤浩翔为其下属部门城区办事处主管兼市场拓展员一职，聘期两年，自2014年5月1日至2016年4月30日。2015年11月6日，广州银联网络支付有限公司清远市分公司以汤浩翔“违反公司规章制度”为由作出与汤浩翔终止劳动合同的《终止劳动合同通知书》，并要求汤浩翔在2015年12月7日前办理离职手续。2015年12月7日，汤浩翔向广州银联网络支付有限公司清远市分公司签收了《解除劳动合同证明》。2016年11月16日，汤浩翔向清远市清城区劳动人事仲裁委员会提请劳动仲裁，要求广州银联网络支付有限公司清远市分公司支付解除劳动合同经济补偿金64530元，清远市清城区劳动人事仲裁委员会于2016年12月30日作出受理。在劳动仲裁过程中，汤浩翔于2017年1月12日提请变更和增加了仲裁请求，要求广州银联网络支付有限公司清远市分公司支付违法终止劳动合同赔偿金144259.80元和支付未能签订无固定期限劳动合同赔偿金187537.74元，合共331797.54元。2017年3月8日，清远市清城区劳动人事仲裁委员会作出了城劳人仲案字［2017］9号裁决书，以汤浩翔提起仲裁的请求已超过申请仲裁的时效为由驳回了汤浩翔的仲裁请求。汤浩翔不服裁决，于2017年4月7日向一审法院提起诉讼。
根据汤浩翔提供的《广东银行客户对账单》，汤浩翔从2015年1月至2015年12月的12个月实收工资总额为66711.25元。根据汤浩翔提供的《清远市住房公积金个人缴存明细表》，汤浩翔从2015年1月至2015年12月的12个月汇缴住房公积金总额为10080元。根据汤浩翔提供的《社保费缴纳情况查询》，汤浩翔从2015年1月至2015年12月的12个月工资保扣除的个人缴付总额为3197.27元。据此，汤浩翔终止与广州银联网络支付有限公司清远市分公司劳动合同前12个月的平均工资为6665.71元［（66711.25元+10080元+3197.27元）÷12］。
一审法院经审理认为，广州银联网络支付有限公司清远市分公司在2015年11月6日向汤浩翔作出《终止劳动合同通知书》，该通知且明确知会汤浩翔在2015年12月7日终止劳动合同，因此不具有双方即时解除劳动关系的法律效力，汤浩翔事实亦是在2015年12月7日向广州银联网络支付有限公司清远市分公司签收了《解除劳动合同证明》，双方终止劳动合同的时间应为2015年12月7日，一审法院应予认定。汤浩翔认为其权利被侵害的时间，应从2015年12月7日起计算。汤浩翔在2016年11月16日向清远市清城区劳动人事仲裁委员会提请劳动仲裁，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，没有超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，汤浩翔在2016年11月16日提起了劳动仲裁，其仲裁时效期间重新计算，汤浩翔在2017年1月12日仲裁过程中对其提出的仲裁请求进行了变更和增加，依法不受仲裁时效期间的限制。广州银联网络支付有限公司清远市分公司主张汤浩翔的仲裁请求超过仲裁时效依法不成立，一审法院不予采纳。广州银联网络支付有限公司清远市分公司对于提出汤浩翔在履行劳动合同过程中“严重违反其规章制度”的主张，仅以提出“汤浩翔有不思进取，曾无理要求公开工资收入行为”的观点，没有汤浩翔确实实施了严重违反其规章制度行为的事实依据，且虽然双方在2013年12月8日续签的劳动合同期限至2015年12月7日，但广州银联网络支付有限公司清远市分公司在2014年8月22日以《关于李和园等同志任职的通知》的形式确定任用汤浩翔为其下属部门城区办事处主管兼市场拓展员一职至2016年4月30日，其行为没有违反法律禁止性规定，汤浩翔对此没有异议，应属双方变更了合同期限，合同有效，具有法律效力。因此，广州银联网络支付有限公司清远市分公司在2015年12月7日终止与汤浩翔的劳动关系，显属违法。汤浩翔依据《中华人民共和国劳动合同法》规定要求广州银联网络支付有限公司清远市分公司支付违法终止劳动合同赔偿金的请求，事实和法律依据充分，应予支持。根据汤浩翔在广州银联网络支付有限公司清远市分公司连续任职的时间，广州银联网络支付有限公司清远市分公司应依法支付汤浩翔经济补偿为126648.49元（9.5月×6665.71元／月×2），一审法院予以认定。对于汤浩翔提出要求广州银联网络支付有限公司清远市分公司支付未能签订无固定期限劳动合同赔偿金的请求，汤浩翔在2013年12月8日与广州银联网络支付有限公司清远市分公司续签劳动合同时，符合了签订无固定期限劳动合同的条件，但双方签订了合同期限自2013年12月8日至2015年12月7日的固定期限劳动合同，至2015年12月7日期满且汤浩翔被终止劳动合同时，汤浩翔亦没有向广州银联网络支付有限公司清远市分公司提出签订无固定期限劳动合同的事实，也没有证据证明广州银联网络支付有限公司清远市分公司在汤浩翔提出却不与其签订无固定期限劳动合同的事实，据此，双方在2013年12月8日签订了固定期限劳动合同的行为，应视为是汤浩翔提出。汤浩翔要求广州银联网络支付有限公司清远市分公司按其被终止劳动合同前12个月平均工资7212.99元的标准支付从2015年12月8日至2017年1月7日共13个月因未能签订无固定期限劳动合同的赔偿金187537.74元和2017年1月7日之后赔偿金按月平均工资7212.99元的二倍计付至劳动合同依法终止之日的请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院于2017年6月14日作出（2017）粤1802民初1548号民事判决：一、广州银联网络支付有限公司清远市分公司支付汤浩翔经济补偿金126648.49元，限于判决生效之日起10日内付清。二、驳回汤浩翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由广州银联网络支付有限公司清远市分公司负担。
上诉人广州银联网络支付有限公司清远市分公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人汤浩翔一审提出的各项诉讼请求。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人由于严重违反了公司《员工手册》第六章关于薪酬保密条款的规定，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二款、及与被上诉人签订的《劳动合同》第二十五条第二款的规定，终止与被上诉人的劳动合同。一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金126648.49元属认定事实不清，适用法律错误。2、被上诉人提出的劳动仲裁申请已经过了法定的仲裁时效。3、一审判决认定上诉人与被上诉人终止劳动合同违法，无事实依据，法律适用错误。4、一审判决认定被上诉人的工资收入金额是错误的。一审法院将企业缴纳部分的住房公积金、企业职工福利等纳入被上诉人的个人收入，是错误的。综上，请二审法院依法查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人汤浩翔在二审中口头答辩称：一审判决认定被上诉人申请劳动仲裁没有超过法定时效和上诉人违法解除劳动合同的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应当予以维持，请二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人广州银联网络支付有限公司清远市分公司上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、本案申请劳动仲裁是否超过时效；2、被上诉人的工资收入如何确定；3、本案劳动合同是否属于违法解除，上诉人是否需要支付经济赔偿金。
关于本案申请劳动仲裁是否超过时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，被上诉人于2015年12月7日签收了《解除劳动合同证明》，则被上诉人的权利被侵害应当从该日起计算。被上诉人于2016年11月16日向清远市清城区劳动人事仲裁委员会提请劳动仲裁，该期间并没有超过1年，故原审法院认定本案劳动仲裁申请没有超过仲裁时效，并无不当。
关于被上诉人的工资收入如何确定的问题。上诉人认为被上诉人的工资不包括银行流水工资代发14550元、节日福利、企业缴纳部分的住房公积金及社会保险部分。根据《广东省工资支付条例（2016年修正）》第六十二条“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金”的规定，上诉人诉称14500元该款项是2014年的年终奖，但该工资于2015年2月17日发放，故应属于2015的工资收入。根据法律规定，节日福利属于工资收入的范围，故上诉人请求节日福利不属于工资范围，本院不予支持。根据社保缴费缴纳情况查询可知，个人所缴纳的部分，应属于个人工资收入的范围，原审法院根据个人所缴付的总额3197.27元计算，并无不当，本院予以维持。公积金是由企业和个人各负担一部分，企业负担的部分不属于工资的范围，故应减去企业部分，被上诉人的公积金应为420×12=5040元，原审法院将企业部分计算入工资范围内，有所不当，本院予以纠正。故被上诉人劳动合同终止前12个月平均工资应为6245.71元[(66711.25元＋5040元＋3197.27元)÷12]。
关于本案劳动合同是否属于违法解除，上诉人是否需要支付经济赔偿金的问题。本案中，上诉人与被上诉人双方签订了劳动合同，约定合同期限自2013年12月8日至2015年12月7日。2014年8月22日，虽上诉人以《关于李和园等同志任职的通知》形式确定任用被上诉人为其下属部门城区办事处主管兼市场拓展员一职，聘期两年，自2014年5月1日至2016年4月30日，但该任职通知只是工作岗位变动的通知文件，并不能因此导致劳动合同的期限延续，且2015年11月6日，上诉人作出与被上诉人终止劳动合同的《终止劳动合同通知书》，并要求被上诉人在2015年12月7日前办理离职手续，2015年12月7日，被上诉人签收了《解除劳动合同证明》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，双方的合同关系因劳动合同期满而终止，故本案的劳动合同不属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，故上诉人需要向被上诉人支付经济补偿金。根据被上诉人在上诉人公司连续工作的时间，上诉人应依法支付被上诉人经济补偿金为59334.25元（6245.71元×9.5月=59334.25元）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人广州银联网络支付有限公司清远市分公司部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1548号民事判决第二项。
二、变更广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1548号民事判决第一项“上诉人广州银联网络支付有限公司清远市分公司支付被上诉人汤浩翔经济补偿金59334.25元，限于判决生效之日起10日内付清。”。
本案一审受理费5元，由广州银联网络支付有限公司清远市分公司负担。二审受理费10元，由广州银联网络支付有限公司清远市分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 王 凯
审 判 员 刘永戈
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 陈新建
书 记 员 朱丽飘
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。