浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4878号
上诉人(原审被告)：朱波，男，1983年3月17日出生，汉族，户籍地：浙江省天台县，现住浙江省杭州市江干区。
委托代理人（特别授权代理）：徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孟勤华，女，1971年9月13日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
原审第三人：翁亚玲，女，1980年1月24日出生，汉族，户籍地：浙江省天台县。
上诉人朱波因与被上诉人孟勤华及原审第三人翁亚玲合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初115号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
朱波上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回孟勤华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由孟勤华负担。
事实和理由：一、2013年5月21日签订《公司筹备出资协议》之后，朱波、第三人均履行了出资义务。第三人翁亚玲于2013年6月7目向朱波支付投资款390000元，朱波于2013年5月、6月间共筹集出资款100余万元。二、朱波按照协议约定做了大量的项目实施工作，寻找合作人，最终以朱波作为一方股东，与案外人曾林铖、陈瑞贵共同发起设立简趣公司。自2013年8月至2014年12月底，朱波共计投入资金200余万元。三、截至目前，朱波、孟勤华、第三人均未提出解除《公司筹备出资协议》，协议未解除。退一步说，即便协议约定的公司未设立，也不直接产生朱波退还出资款的法律后果。三方出资是基于出资协议约定的义务，是否退还、如何退还也应根据协议履行的情况。协议第五条约定“届时公司无法正式登记设立的，甲乙丙三方同意在扣除筹备期间的运营成本后按照认缴的出资比例返还给各个股东”。但截至目前，三方均未提出过对运营成本的清算要求，一审法院判决朱波返还孟勤华出资款错误。四、一审法院认为损害第三人权益应由朱波举证是对案件基本事实的失查，也是法律适用错误。本案协议签订后，三方均履行了出资义务，在协议未经解除、运营成本未经清算的情况下，朱波擅自将出资款退还给孟勤华，侵害到合同其他当事人的权益，即只要认定朱波与孟勤华具有撤资的事实，就足以证明对第三人产生侵害的事实。孟勤华主张未损害第三人利益，则应当举证予以证明。
孟勤华辩称，一、当时三方签协议明确走工商注册流程，但实际并未走该流程。朱波举证的投资款凭证不足以证明相关款项是三方协议的出资。当初要成立的公司未经工商注册。二、朱波与案外人设立的杭州简趣网络科技有限公司（以下简称简趣公司）与孟勤华无关，孟勤华并不清楚该公司的成立。三、出资协议拟成立的公司未成立，三方也未谈过，朱波给孟勤华写欠条以终结此事。孟勤华未见过第三人翁亚玲。四、该项目未运作、未产生任何费用。孟勤华对朱波与第三人之间的经济往来不清楚。朱波同意退还出资款且已实际退还给孟勤华一部分。
原审第三人翁亚玲未参加二审诉讼活动。
孟勤华向一审法院起诉请求：1、朱波归还孟勤华借款500000元；2、案件受理费由朱波承担。审理中，孟勤华明确第1项诉请中的借款实际为出资协议项下的出资款。
一审法院认定事实：孟勤华、朱波与第三人翁亚玲签订落款日期为2013年5月21日的《公司筹备出资协议》，约定：三方经共同友好协商，决定共同出资筹备设立手机游戏研发发行公司；在公司正式设立并在工商机关登记之前，以项目组的形式进行内部运营；三方先期暂定出资额为2000000元，孟勤华出资600000元并享有公司（筹备）30%的股权，朱波出资1010000元并享有公司（筹备）51%的股权，第三人出资390000元并享有公司（筹备）19%的股权，实际出资额及比例届时在工商正式设立登记时最终确定；孟勤华承诺在2013年5月20日前将出资款600000元，第三人承诺在2013年5月20日前将出资款390000元，汇入朱波指定账户（开户银行：杭州银行九堡支行；账号：60×××71），朱波接受该笔金额后承诺用于项目研制、开发、生产相关产品持续投入技术支持和公司设立的筹备工作；在公司筹备过程中，三方按各自的出资额在投资总额中所占的比例分享利润和分担风险及损失，在公司正式设立前，按照认缴的出资比例对项目组涉及的债务承担连带责任；届时公司无法正式登记设立的，三方同意在扣除筹备期间的运营成本后按照认缴的出资比例返还给各个股东。该协议还对其他事项进行了约定。孟勤华已于2013年5月20日履行该出资协议项下的义务，向朱波尾号为1771的杭州银行账户打款600000元。后朱波分别于2014年7月29日、2014年11月15日、2015年6月6日向孟勤华打款50000元、20000元、30000元。朱波向孟勤华出具《借条》，载明：“今向孟勤华借得人民币伍拾伍万元整（￥550000）”。庭审中，双方一致认可该借条系朱波针对孟勤华的上述600000元出资款出具的，但朱波陈述该借条系于2015年出具，而孟勤华陈述该借条实际于2014年8月出具，当时因朱波已向其支付50000元故金额写成550000元。孟勤华因多次催讨后朱波仍未按《借条》返还出资款，遂诉至一审法院。
一审法院认为，孟勤华、朱波与第三人翁亚玲签订的《公司筹备出资协议》依法成立并生效，一审法院予以确认。对于朱波是否应返还孟勤华出资款，一审法院认为三方在上述出资协议中约定，若公司无法设立，出资款在扣除筹备期间的运营成本后按认缴的出资比例返还各方。孟勤华主张案涉出资协议项下的公司并未设立，朱波对此予以反驳，认为其与案外人共同设立的简趣公司即为案涉出资协议项下的公司，但未提交证据证明孟勤华在该公司享有权利、承担义务，故一审法院采纳孟勤华所持的返还出资款条件已成就的主张。朱波作为实际支配、使用出资款并具体负责项目运营、公司筹备设立事宜的一方，曾以借条的形式同意返还孟勤华出资款，该内容系其真实意思表示，一审法院予以确认。朱波抗辩双方达成的返还出资款的合意损害了第三人翁亚玲的权益，但未提交任何证据予以证明，第三人也未向一审法院提出任何异议，故一审法院不予采信。综上，孟勤华诉请朱波返还500000元（从600000元中扣除朱波已通过银行返还给孟勤华的100000元），符合双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。朱波抗辩除上述100000元银行打款外，其还另外支付孟勤华100000元，但未能提交证据予以证明，故一审法院不予采信。第三人翁亚玲经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未向一审法院提交任何材料，视为放弃发表意见的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：朱波于判决生效之日起10日内支付孟勤华500000元。案件受理费8800元，由朱波负担。保全费3020元，由被告朱波负担。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
朱波在二审诉讼中申请法院调取其银行账户的变更信息，用以证明其一审提交的出资款打款凭证所显示的账号之所以与指定账号不同，是因为原指定账号银行卡遗失，银行补办银行卡后账号有变，进而证明三方均已履行向指定账户打款的出资义务。
本院认为，朱波对孟勤华已依约履行出资义务并无异议，而朱波、翁亚玲有否依约履行出资义务与本案争议焦点即孟勤华向朱波主张返还500000元出资款有无事实和法律依据，无必然关联，故对朱波的调查申请不予准许。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，孟勤华与朱波、翁亚玲签订的《公司筹备出资协议》约定共同出资筹备设立手机游戏研发发行公司，由朱波接受出资款用于项目研制、开发、生产相关产品持续投入技术支持和公司设立的筹备工作。朱波对孟勤华依约向其支付了600000元出资款并无异议，其称其与案外人共同设立的简趣公司即案涉《公司筹备出资协议》约定设立的公司，但未提供证明该公司与孟勤华有何关系，对其该项抗辩意见本院不予采信。根据《公司筹备出资协议》关于“若公司无法正式登记设立则在扣除筹备期间的运营成本后按认缴出资比例返还”的约定，结合作为接受出资款并负责公司筹备设立的朱波已就孟勤华的出资款向孟勤华出具借条承诺返还并已部分履行的事实，孟勤华在扣除朱波已向其返还的100000元出资款后，向其主张主张返还剩余500000元出资款有事实和法律依据。原审法院在翁亚玲经传唤未到庭的情况下，判决支持孟勤华的诉讼请求并无不当。朱波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，
应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由朱波负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一六年十二月十二日
书记员 舒玮玮