辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2755号
上诉人（原审被告）：刘国铭，男，1968年4月26日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：刘健，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨振东，男，1978年2月7日出生，汉族，住址辽宁省新民市。
委托诉讼代理人：孙经滨，辽宁东祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王全会，男，1979年1月11日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审被告）：邱树海，男，1982年3月4日出生，满族，住址辽宁省铁岭县。
被上诉人（原审被告）：李青松，男，1982年4月23日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：大连金帝建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：王文国，该公司总经理。
上诉人刘国铭因与被上诉人杨振东、王全会、邱树海、李青松、大连金帝建设工程有限公司（以下简称“大连金帝公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘国铭委托诉讼代理人刘健、被上诉人杨振东及其委托诉讼代理人孙经滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘国铭上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人杨振东的诉讼请求；2.诉讼费及其他费用由被上诉人杨振东承担。事实与理由：一、中金启城一期由大连金帝公司承建，中金启城二期并非由大连金帝公司承建，刘国铭作为中金启城二期承包方的代理人与被上诉人杨振东签订土方施工合同，2016年1月30日404000元的欠据是杨振东承揽中金启城一期产生的费用，签字人为李青松，没有其他证据证明刘国铭是作为中金启城一期的承建方代理人与杨振东存在承揽关系，刘国铭对此404000元的欠据不承担给付义务。二、杨振东依据与刘国铭于2016年3月15日就中金启城二期的土方挖运签订施工合同并履行，主张刘国铭给付工程款30万元、机械台班费60060元及违约金，而一审法院认定刘国铭以中金启城二期施工现场的河砂624车作价375440元抵顶上述合同价款，就合同履行情况看工程款及机械台班费随着工程的进行已经即时给付完毕，并且超出了应给付的金额，上诉人不欠任何合同款项，更不需要支付违约金。三、一期工程款404000元，一审认定河砂抵顶375440元，另支付现金80000元，合计455440元，余款51440元作为杨振东在二期工程中收到的款项，即便判决刘国铭对一期工程款承担给付义务，也应将此51440元从杨振东的诉请中予以扣除。四、双方约定每车河砂抵顶700元，出庭的多位证人能够证明，故应按每车河砂700元的价格计算。
杨振东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王全会未到庭答辩。
邱树海未到庭答辩。
李青松辩称，所出具的条是杨振东在中金启城一期工地的设备款，说二期开槽时刘国铭用沙子顶账，与其个人无关。
大连金帝公司未答辩。
杨振东向一审法院起诉请求：1.被告刘国铭立即支付拖欠土方挖运工程款30万元；2.被告刘国铭立即支付拖欠机械台设备租赁费60060元；3.被告支付违约金（从施工结束之日至本案法律文书生效之日止，按逾期付款金额日3%的比例向原告支付）；4.依法判令被告大连金帝建设工程有限公司承担连带给付责任；5.本案诉讼费由上述被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月15日，原告杨振东与被告刘国铭签订土方施工合同，双方约定工程名称为中金启城南院二期项目，地点为沈阳市沈河区东陵路3号-1（第三粮库原址），工程内容为中金启城南院二期项目土方外运及土方施工设备的租赁。施工范围中金启城南院二期项目土方挖运，项目二期三万平方米内的土方挖运，挖运深度不超过1米，土方施工设备租赁。土方挖运工程总价为30万元，土方施工设备的租赁单价详见附表1。工程施工结束后7日内被告刘国铭付清土方挖运全部工程款，如被告刘国铭未按约定时间支付工程款，被告刘国铭应向原告支付日3%的违约金。如在施工中发生机械台班费用另行计算，机械台班费用按月累计结算，结算金额按月累计金额的90%付款，剩余10%次月结算时付清。附表1名称为设备租赁费用一览表，其中CAT320DL挖掘机按小时数的单价为260元、CAT336DL挖掘机按装车数的单价为35元、破碎器按小时数的单价为350元、LG50铲车按小时数的单价为180元、自卸车按车数的单价为50元。
合同签订后，原告带设备进场工作，被告王全会、邱树海为中金启城二期工程的现场项目经理，原告完成了大多数中金启城二期的土方，从原告提供的被告王全会的视频资料上，被告王全会陈述了原告有超出的工程量。原告在挖运过程中，所使用设备的工作时间按天记录，由被告王全会或邱树海签字确认，共计86份，合计金额204285元，其中自2016年4月19日至2016年6月5日，原告所主张的21份记录均有被告王全会签字确认，所发生的费用共计60060元。
在原告挖到剩余两栋楼的面积时，因原告与被告刘国铭就工程款的问题产生纠纷，原告撤场，后续的两栋楼由案外人于启明负责挖运土方。
在本案庭审中，被告刘国铭出具了部分砂票、增减卡及出沙票领用记录，以此想要证明拖欠原告的工程款已经通过给付砂子予以抵顶，原告对其中带有“东”字字样或被告王全会签字的砂票予以认可，对其余没有“东”字字样或被告王全会签字的部分不予认可；对2016年5月17日、5月18日、5月29日、5月31日、6月1日的增减卡（标有二等）予以认可，对其余增减卡不予认可；对出沙票领用记录上有原告名字的予以认可，且均注明砂子抵顶的是装车费。以上原告认可的共计624车，其中一等砂484车按660元/车计算，二等砂140车按400元/车计算，共计375440元。
另查明，2016年1月30日，被告刘国铭向原告出具欠据一份，载明原告在中金启城一期的钩机款共计404000元，该欠据上有被告李青松（中金启城一期的项目经理）的签字。该欠据上的款项，原告通过被告刘国铭给付的8万元现金及上述原告认可的砂子款予以支付。
上述事实，有原告提供的土方施工合同、设备租赁费用一览表、收款收据、记录单据、砂票、增减卡、出沙票领用记录、视频资料、证人证言及当事人的陈述，一审法院予以确认。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告王全会、邱树海经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据原告杨振东及被告刘国铭提供的证据对本案的案件事实予以认定。
关于工程款的问题。根据原告与被告刘国铭之间合同的约定，被告刘国铭给付工程款的条件即是原告做完中金启程二期三万平方米的土方挖运，对此，原、被告均认可原告已经完成了中金启程二期绝大部分土方的挖运，仅剩两栋楼是在原告撤场后由案外人于启明完成。原告主张其工程量已经超过三万平米，并提供了与被告王全会的视频资料进行证明，其中被告王全会陈述了原告有超出的工程量，加之被告王全会是中金启程二期的现场项目经理，即在双方对工程量没有进行结算的情况下，原告尽到了一定的举证责任，而被告刘国铭对原告实际所完成的工程量未提供证据予以证明，应对此承担举证不能的法律后果，故对原告主张被告刘国铭给付工程款的诉讼请求予以支持。对于工程款的支付问题，被告刘国铭主张原告的工程款已经用砂子进行抵顶，并对此提供了砂票、增减卡及出沙票领用记录予以证明，原告对其中部分砂票及增减卡予以认可。审查被告刘国铭出具的砂票与原告认可的砂票，原告认可的砂票均带有“东”字字样或被告王全会签字，而不认可的砂票均没有“东”字样或被告王全会签字。就此，作为负有支付工程款义务的被告刘国铭，应对其向原告支付工程款负有举证责任，其应举证说明原告不认可的砂票亦为抵顶给原告的工程款，但被告刘国铭并未对此提供证据予以证明，也未作出合理解释，故对被告刘国铭提出其所出具的砂票均为抵顶给原告工程款的主张不予采信。对于增减卡，其记载的内容较砂票更多，有具体负责拉运砂子的人员名称，原告对此辨认的依据并不如砂票明显，对此，原告提供了若干证人予以证明，其中证人徐志江认可其中部分增减卡所对应的砂子是被告刘国铭抵顶给其的工程款，同时，原告提供了证人徐志江雇佣负责拉运砂子的人员、当时的司机及收砂子的人员，形成了完整的证据链，可以证明被告刘国铭提供的部分增减卡并不是抵顶给原告的工程款，而被告刘国铭对此除了口头否认，并未提供其他证据予以证明，故对此同样不予采信。
关于设备租赁费的问题。从原告提供时间为2016年1月30日的欠据及被告李青松的陈述，原告与被告刘国铭在中金启城一期就已经建立了承揽合同关系，由原告负责土方的挖运工作。原告对此主张按土方施工合同的附表1进行计算，被告刘国铭对此否认存在附表1，但同时，被告刘国铭对双方之间的土方施工合同没有异议，而该合同第三条第一款明确载明土方施工设备的租赁单价详见附表1，由此可知双方之间存在附表1，且被告李青松陈述其在中金启城一期时即是按附表1所载明的标准计算设备租赁费，故对原告所提供附表1的真实性予以确认。原告所主张的设备租赁费，发生时间在土方施工合同履行期间，均经过了被告王全会或被告邱书海的签字确认，系实际发生，被告刘国铭应予以支付。
被告刘国铭作为合同义务人，负有支付原告工程款及设备租赁费的义务，由查明，被告刘国铭以砂子抵顶的工程款共计为375440元，结合原告认可被告刘国铭支付的8万元现金，被告刘国铭合计支付455440元，因被告刘国铭欠付原告一期工程款为404000元，故在二期工程中，被告刘国铭实际支付原告51440元。对于以砂子进行抵顶的款项，作为债权人，原告有权处分该抵顶款项所对应的债权，结合原告工作设备的实际时间和金额，原告主张此部分设备租赁费的金额符合法律规定，对此予以支持。
关于违约金的问题。原告与被告刘国铭签订合同所约定的违约金超过了法定标准，应予以调整，结合本案实际情况，酌定被告刘国铭支付违约金36006元。关于原告主张大连金帝公司承担给付义务的问题。因原告并未提供证据证明大连金帝公司系中金启程二期的承建单位，故杨振东主张大连金帝公司承担给付责任于法无据，对此不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘国铭于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨振东工程款30万元；二、被告刘国铭于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨振东设备租赁费60060元；三、被告刘国铭于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨振东逾期付款违约金36006元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如被告刘国铭未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6863元，保全费2320元，由被告刘国铭承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院除以砂抵款的相关事实外，其他事实与一审法院认定相一致。
本院认为，上诉人刘国铭与被上诉人杨振东签订土方施工合同，工程内容为中金启城南院二期项目土方外运及土方施工设备的租赁。被上诉人杨振东提供了视听资料及证人证言证明其完成了项目二期三万平方米的土方挖运，上诉人刘国铭虽对工程量有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故上诉人刘国铭应按施工合同约定支付土方挖运工程款30万元。被上诉人杨振东提供由王全会签字的单据21张，该单据上载明租赁设备使用的日期、时间，杨振东提供的设备租赁单价附表1载明租赁设备型号及对应的单价，李青松的陈述及其签字的收款收据进一步佐证租赁设备的计价标准，被上诉人杨振东要求支付设备租赁费60060元，证据充分，本院予以支持。关于上诉人主张用砂子抵顶工程款的问题，上诉人刘国铭未能提供双方就以砂抵债达成一致的相关证据，关于以砂抵债事宜，一审法院一并处理不妥，本案不予审理。但一审判决上诉人刘国铭支付被上诉人杨振东土方挖运工程款30万元、设备租赁费60060元及逾期付款违约金36006元的判决结果，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6863元，由上诉人刘国铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一七年四月二十日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。