广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第500号
上诉人（原审被告）：曹杰，男，1976年5月16日出生，汉族。
委托代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：粟新明，男，1967年6月7日出生，汉族。
委托代理人：周建强，广东智成律师事务所律师。
上诉人曹杰因与被上诉人粟新明农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年3月29日，粟新明（乙方）与曹杰（甲方）签订《自建房合同范例》，合同约定：“一、建筑项目为私人五层住宅楼工程。二、承建方式：1、甲方将其住宅主体工程以包工不包料的方式承包给乙方承建；2、甲方负责提供施工用的水电源、钢材、水泥、砖、沙、石、石灰等建筑材料；3、乙方自带建筑所需的一切工具，包括施工用的模板、排栅、搅拌机、震动器等一切施工机械，费用由乙方自理。乙方的施工人员伙食问题由乙方自行解决，费用由乙方自理；4、不包范围：水电安装、门窗制作、刮塑、油漆、屋面防水工程，不锈钢防盗网及梯间扶手，材料装卸车、灶台板、围墙修复，2米以外地坪，回填土，基础土的车费甲方承担，土方装车在工地范围乙方承担等；5、承包范围：厕所门厨房门单开门的安装，基础深度＋0.00以下2M深；主体工程（框架结构）：模板安装、钢筋安装、砖砌筑、图纸等工作；装修工程：外墙全贴纸皮砖、窗台铺瓷砖，内墙普通抹灰、天面造型贴西瓦，厨房厕所瓷砖贴到顶，阳台墙体里外贴瓷砖�用葫芦造型，楼梯步级铺瓷砖，天面做水泥砂浆防水，蹲位瓷斗安装及化粪池，大便器、排污水管等。三、建房工期为2012年4月9日-2012年12月9日；四、建房工程按投影面积计算：每平方米260元结算。……七、付款方式：基础完成付一万元，每层楼板浇注后，若无质量问题，甲方即向乙方支付该楼层工程款一万元。每层墙砖砌完墙壁后乙方支付该楼层工程款一万元，一到五层抹完灰付2万元，外墙打低完成付1.5万元，铺完外墙砖拆完排栅付1.5万元。铺完地板乙方支付该楼层工程款一万元，余下款项待整个工程竣工付总工程款的72%，工程余款28%一年内付清。”合同签订后，粟新明于2012年4月9日进场施工。粟新明基本完成包括基础工程在内的1至5层楼主体框架（复式部分未封项），1至3层楼已砌砖墙及抹灰，4至5层楼（含复式部分）砌了部分砖等施工内容。曹杰根�合同约定按施工进度支付了进度款共125000元，并支付了“楼层超高补差”款5200元及清理垃圾款667元给粟新明。合同履行期间，粟新明认为曹杰变更图纸，增加了楼层及面积，要求增加进度款；曹杰认为没有增加楼层及面积，只是将第五层改为复式，且双方已对此协商一致，曹杰已支付第五层增高的“楼层超高补差”款5200元给粟新明，其余应按合同约定支付进度款，粟新明应按合同约定进度施工。因双方对增加工程进度款未能协商一致，粟新明中途停止了施工，但其未退场及办理移交手续。对于涉案建房工程，曹杰没有办理有关建设审批手续，粟新明承包工程施工任务，没有取得相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，双方在诉讼过程中表明合同已无法继续履行，均认为虽然合同无效，但可根据双方约定的计价依据和粟新明实际完成的工程量进行结算。
粟新明主张已完成工程量的具体项目及金额如下：1、基础工程，工程款金额60000元；2、框架投影面积1402.43平方米，单价130元，工程款金额182315.90元；3、砌砖，共112596块，单价0.35元，工程款金额39408.60元；4、人工拉砖上楼面，共12000块，单价0.10元，工程款金额1200元；5、内墙抹灰，面积3058.16平方米，单价12元，工程款金额36697.92元；6、砌化粪池，3个，单价1000元，工程款金额3000元；7、砌沙井，工程款金额100元；8、捣地骨，90.40平方米，单价10元，工程款金额904元；9、外墙综合脚手架（排栅），1811.68平方米，单价13元，工程款金额23551.84元；10、第六层扎装捣柱砼，20条，单价240元，工程款金额4800元；11、拉车桥，5个工作日，单价300元，工程款金额1500元；以上合计金额353478.26元。针对上述各项，曹杰认为第1项基础工程和第2项框架同属主体工程范围，同意按投影面积1402.43平方米及单价130元计算工程款金额为182315.90元；曹杰认可第3项砌砖按112596块及单价0.30元计算金额为33778.80元；曹杰认为第4项因使用升降梯拉砖，在已计算砌砖费用的情况下，不应再计算人工拉砖上楼面费用；曹杰认可第5项内墙抹灰按面积3058.16平方米及单价8元计算工程款金额为24465.28元；曹杰对第6项砌化粪池金额3000元、第7项砌沙井金额100元、第8项捣地骨金额904元及第10项第六层扎装捣柱砼金额4800元无异议；曹杰认为第9项外墙综合脚手架（排栅）、第11项拉车桥属于粟新明履行其自带工具的义务，不应计算该项工程款。共计工程款为249363.98元。
粟新明还主张因图纸变更造成误工及天气影响产生人工费的项目及金额如下：1、因基础图变更及天气原因需清理塌方的人工费，16工日×150元／工日=2400元；2、因地梁变更人工挖土方及模板安装人工费（2012年6月30日），3工日×150元／工日=450元；3、楼梯结构变更产生工时费（2012年10月27日），3工日×250元／工日=750元；4、楼面结构及楼梯图纸变更产生工时费（2012年11月5日），4工日×250元／工日=1000元；5、楼层及楼层标高变化变更产生的工时费及顶木费（2012年12月23日），购制顶木300条×12元／条=3600元，5工日×250元／工日=1250元；6、阳台线条立面及第六层的结构变更产生工时费（2013年3月6日），10工日×200元／工日=2000元；7、第五、六层的平面变更及楼梯变更误工费，10工日×250元／工日=2500元；8、因曹杰拒付变更费用导致停工，周转材及设备需人员看管，产生看守费用，19个月×1500元／月=28500元。针对上述各项，曹杰认为第1项下雨塌方是因粟新明没有做好安全防护措施造成的，与曹杰无关，且属不可抗力，不同意增加该款费用；第2项地梁按合同施工，已按投影面积计算工程款，不存在另计费用的问题；第3项楼梯只是具体位置变更了，粟新明只安装了一次楼梯，不存在增加工时费的问题；第4项楼面及楼梯也同样不存在拆除后重做的问题，不存在产生工时费的问题；第5项楼层及标高问题，顶木属于粟新明履行其自带工具的义务，且双方已协商一致，曹杰已支付“楼层超高补差”款5200元，不应再计算费用；第6项阳台线条立面及结构变更问题不存在，粟新明应按合同施工，但粟新明连砌砖都没有全部完成，更没有做线条，且砌砖费用中也包含了线条，曹杰不同意另计费用；第7项第五层平面及楼梯变更问题，因第五层复式及楼梯在确定后才开始施工，不存在拆除事项，且已支付楼层超高补差款5200元，不应另计费用；第8项停工是粟新明的责任，曹杰已按合同约定支付了进度款，粟新明没有按进度施工并擅自停工，不应由曹杰负担。
2014年4月18日，粟新明向原审法院提起诉讼，诉称：2012年3月29日，粟新明与曹杰经协商后，签订了自建房合同。双方约定由乙方（粟新明）为甲方（曹杰）承建私人住宅楼房一幢（五层），单价为每平方米260元结算。工期为：2012年4月9日-2012年12月9日。合同签订后，粟新明按规定进场进行施工，曹杰却将楼层变更为六层，每层面积又增加了约80平方米。导致曹杰的付款方式与付款数额不足以保证粟新明承建的该栋楼房顺利完成。粟新明多次与曹杰协商解决。但是曹杰却坚持己见，不根据实际变更的建房情况增加支付工程款，使粟新明无法支付工人工资，工人们为了生活，被迫停工另行做工。粟新明只好留下工人看守工地，继续与曹杰协商解决，却遭到无理拒绝。2014年1月25日，粟新明对现场建房实况进行了拍照。曹杰有意拖延后，又想重�聘请施工队伍入场建房，全部侵吞属于粟新明承建工程应得的工程款（约283278元）。请求原审法院判令：1、确认曹杰拖欠粟新明建房工程款人民币283278元；2、曹杰立即支付清拖欠粟新明的建房工程款人民币283278元；3、粟新明有权搬走自有的施工设备；4、曹杰负担本案诉讼费。
诉讼期间，粟新明提出鉴定申请，要求对涉案房屋工程造价进行鉴定，经本院摇珠确定鉴定机构为韶关市建韶工程造价咨询有限公司。该司接受鉴定委托后，以本案未能提供涉案工程粟新明及曹杰认可的有专业设计资质的施工图纸作为工程造价评估鉴定的依据，不同意鉴定。此外，曹杰也提出了鉴定申请，要求对涉案房屋的质量进行鉴定，后其以鉴定费用高为由，申请撤回质量鉴定申请。故本案终止了鉴定程序。曹杰在诉讼中提起反诉，后撤回其反诉请求。
原审期间，曹杰手写《确认单》，内容为：“可确认工程量24万。混凝土工程：1402.43㎡×130元／㎡=182314.6元。砌砖：112596×0.30元=33778.80元。内墙抹灰：3058.16×8元=24465.28元，共计：240558.68元。”
原审法院认为：本案是农村建房施工合同纠纷。曹杰没有办理有关建设审批手续，粟新明承包村庄、集镇规划区内五层以上建筑工程施工任务，没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同应认定为无效，双方对合同无效都有过错。曹杰根据合同约定按粟新明施工进度支付了进度款，但中途有第五层改为复式以及楼梯位置变更等情况，粟新明提出增加进度款要求，因双方未能协商一致，粟新明中途停止了施工，双方对引起本案诉讼均有责任。合同约定建房工程以投影面积按每平方米260元结算，但粟新明未能全部施工完毕。虽然合同无效，无法通过鉴定程序确定工程款，但可根据双方约定的计价依据和粟新明实际完成的工程量进行结算。根据该院上述查明事实，粟新明完成施工工程量共计工程款为249363.98元，曹杰另同意承担“楼层超高补差”款5200元及清理垃圾款667元，对比曹杰已实际支付进度款125000元、“楼层超高补差”款5200元及清理垃圾款667元给粟新明，曹杰仍应支付粟新明工程款124363.98元。至于粟新明其他诉讼请求，因合同无效，双方不再继续履行合同，粟新明可自行搬走自有施工设备退场，鉴于双方并无确认具体施工设备的清单，目前也未就具体设备发生争议，本案不宜对此进行处理。因此，对于粟新明的诉请，有依据的，该院予以支持，依据不足的，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年1月30日作出（2014）韶浈法民一初字第428号民事判决：一、曹杰于判决生效之日起十日内支付工程款124363.98元给粟新明；二、驳回粟新明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5549元，粟新明、曹杰各负担2774.50元。
曹杰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院查明事实大部分清楚，但认定劳务费金额错误，曹杰对主体框架工程单价及数量不�同。对砌砖和内墙抹灰数量确认，但对单价不确认。1、主体框架工程并未封顶，单价只能按照80元／㎡计算。2、砌砖的数量是112596块，但是单价应当是0.25元。3、内墙抹灰的面积是3058.16平方米，但是只完成三层，只应计算1万元。二、曹杰手写的确认单是为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对曹杰不利的证据。原审判决引用曹杰手写的确认单作为认定劳务费数额的证据错误。三、曹杰提前支付“楼层超高补差”款5200元，但是第五层有60平方米未完工，按照1402平方米的面积计算劳务费错误，该费用应当退回。2、曹杰的二、三层楼板漏水，粟新明应承担修复费用。3、主体框架工程单价应按照80元／㎡计算。4、粟新明拖延开工，应支付停工期间发生的水电费和一切损失。5、曹杰拆除了粟新明搭建的排栅，该费用3000元应�粟新明承担。据此，曹杰请求本院：1、撤销原审判决。2、改判曹杰支付6835元。3、本案诉讼费用由粟新明负担。
粟新明答辩称：1、曹杰的三点上诉请求没有事实依据和法律依据，不符合本案已经查明的事实，曹杰在原审期间提交的手写劳务费确认单，不属于为达成调解协议作出妥协而认可的事实，原审判决根据调查的工程造价情况及曹杰提交的手写劳务清单列明的项目和单价作出判决，不存在错误之处。2、曹杰要求退回“楼层超高补差”款5200元没有任何依据，不存在还有60平方米楼面未倒，不存在二、三楼楼板漏水问题，粟新明不应承担修复责任。曹杰要求粟新明赔偿停工期间的水电费和一切损失毫无依据，是曹杰违约在先。曹杰要求粟新明赔偿3000元拆除排栅的费用，毫无依据。
粟新明于二审期间向本院提交了以下证据：一、排栅照片两张，拟证实曹�所称拆除排栅是虚假的。二、收款收据两份，拟证实粟新明购买毛竹的费用未计算在曹杰应付的费用之内。三、收款收据六份，拟证实因曹杰变更图纸造成拖延时间捣楼面的情况。四、工人工钱结算单五份，拟证实做工工人的计价标准与曹杰提出的计价标准差距较大。曹杰对上述证据的质证意见为：一、排栅已经拆除了，照片的时间可以修改，对照片的真实性、合法性均有异议，与本案也没有关联。二、购买毛竹的收据与本案无关，对其真实性、合法性有异议，不是正式的发票。三、捣楼面支付的费用问题，曹杰一致是按照进度支付费用。四、第四组证据一审已经质证过。
本院认为：本案系农村建房施工合同纠纷，关于曹杰上诉主张粟新明支付二、三层楼板漏水的修复费用、停工期间发生的水电费和一切损失及拆除排栅费用3000元的问题，因曹杰在原审期间并无提出以上诉请，属于二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因双方当事人在二审诉讼期间未能就此达成一致调解意见，本案不作处理，双方可自行协商或循法律途径另行解决。根据曹杰在二审中的上诉意见，本案争议焦点是：曹杰应支付的剩余工程款的数额问题。
曹杰上诉提出：1、涉案工程的主体框架工程并未封顶，房屋第五层有60平方米未完工，故不能按照1402平方米计算主体框架工程面积，单价也不应按照130元／㎡计算，只能按照80元／㎡计算，即对主体框架工程款的计算面积及单价均不认可；2、对砌砖的数量无异议（112596块），但对计算单价有异议，不应当是原审法院确定的0.30元，而应当是0.25元。3、对内墙抹灰的面积无异议（3058.16平方米），但对计算单价有异议，粟新明只完成三层，只应计算1万元。根据原审期间曹杰提交的其本人书写的《确认单》，明确载明其确认混凝土工程项目计算为182314.6元（1402.43㎡×130元／㎡）、砌砖项目计算为33778.80元（112596块×0.30元）、内墙抹灰项目计算为24465.28元（3058.16㎡×8元），共计240558.68元。在上述《确认单》中，主体框架工程的面积及单价、砌砖的数量及单价、外墙抹灰的面积及单价是清晰明确的，曹杰上诉提出其手写的《确认单》是为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，但是其并未提供任何证据予以证实，在原审法院作出判决前，曹杰并未向原审法院要求撤回《确认单》。并且，从《确认单》的内容反映，无法体现曹杰是为了调解作出妥协让步确认工程量，亦无法体现如果调解不成功曹杰将对《确认单》所确认的工程量不予认可的意思表示。上述《确认单》系由曹杰本人书写并主动提交法院，应当视为曹杰的真实意思表示，故原审法院以曹杰本人出具的《确认单》为依据确认涉案工程的面积及单价并无不当，本院予以认同。另外，曹杰上诉还提出其支付的“楼层超高补差”款5200元，由于涉案房屋第五层有60平方米未完工，故该费用应当退回。对此本院认为，曹杰于原审期间已确认其变更设计，将房屋第五层改为复式。由于设计变更导致工程面积增加，曹杰并未提供任何证据证实粟新明对增加的面积未施工，并且曹杰已经确认主体框架工程面积为1402.43平方米，在其对工程面积已确认的情况下，其又提出粟新明存在60平方米面积未完工�据不充分，其主张粟新明退回“楼层超高补差”款理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。曹杰的上诉主张理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2651元，由曹杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 邹征衡
二〇一五年五月六日
书 记 员 张 燕