江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终385号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖云，男，1971年1月30日出生于江西省会昌县，小学文化，无业。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年8月4日被会昌县公安局刑事拘留并上网追逃，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月16日被江西省遂川县公安局刑事拘留，同年10月14日经遂川县人民检察院批准被逮捕。2015年12月15日遂川县公安局将案件移送会昌县公安局管辖。现羁押于会昌县看守所。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人肖云犯非法转让、倒卖土地使用权罪、盗窃罪一案，于2016年6月16日作出（2016）赣0733刑初31号刑事判决。原审被告人肖云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法转让、倒卖土地使用权
2012年10月9日（农历2012年8月24日）肖某发、赖某凤、赖某森（已判决）与钟某有、李某生、肖某生等人与肖某荣签订了林权转让协议，协议约定肖某荣将会昌县庄口镇洛口村河头小组水背窝口林地一宗7.2亩以50000元的价格转让给赖某凤、肖某发、赖某森等人。随后被告人肖云及赖某志、肖某清、李某菁、钟某东等人也加入受让方并在协议中补签字。
协议签订后赖某凤、肖某发、赖某森等人开始平整土地并准备在转让的位于会昌县庄口镇洛口村河头小组白竹塘口（水背窝口）的自留山准备建房。2012年11月12日，肖某发、赖某凤、赖某森等人自发成立以被告人肖某发为会长，赖某森与被告人肖云为副会长，赖某凤为出纳，李某生为会计，钟某有、赖某志、钟某东、肖某青、李某菁、肖某生等人为成员的洛口村河头小组新农村建设理事会。之后赖某凤、肖某发、赖某森等人以河头理事会的名义先后将平整后的土地以每平方米1100－1200元不等价格出售给他人建房。其中肖某华购得247.5平方米，已支付土地款277000元；李某东购得土地127.5平方米，已支付土地款119000元；赖某富（赖某林两人系父子关系）购得土地126.5平方米，已支付土地款139000元；李某林购得土地127.5平方米，已支付土地款119000元；刘某庆购得112.5平方米，已支付土地款115000元；杨某荣（杨某荣）购得127.5平方米，已支付土地款129000元；余某养购得土地137.5平方米，已支付土地款141000元。赖某凤、肖某发、赖某森等人实际收取土地款1039000元。2013年7月会昌县城乡规划设计院向河头理事会收取了建房户的测绘规划设计费配套设施费12000元。
另查明，被告人肖云与肖某发、赖某凤、赖某森、李某生、钟某有、赖某志、钟某东、肖某青、李某菁、肖某生等人为成员的洛口村河头小组新农村建设理事会成员均在会昌县庄口镇洛口村河头小组白竹塘口（水背窝口）已平整的土地上分得一块土地。
原审判决认定上述事实，有证人李某生、钟某有、肖某生、赖某富、李某东、杨某荣、李某林、刘某庆、肖某华、余某养、肖某万、赖某林、李某华、赖某中、肖某荣、卢某汉、许某桐、曾某观、黄某有的证言，辨认笔录、刑事摄影照片、搜查笔录，涉嫌犯罪案件移送书、山地林权证、庄口镇人民政府情况说明、违法用地类别及面积认定材料、转让协议复印件、用户购地基数材料、会议记录、收条复印件、非税收入一般缴款书等书证，同案犯赖某森、肖某发、赖某凤在侦查阶段的供述，以及被告人肖云在侦查阶段的供述等证据证实。
二、盗窃
2015年6月至9月期间，被告人肖云伙同严某生（另案处理），先后窜至于都县、兴国县、余干县、万安县、遂川县等地实施盗窃，盗窃财物共计价值人民币27903元。具体事实如下：
（一）2015年6月13日，被告人肖云伙同严某生窜至江西省于都县车站旁边的二手摩托车店，盗走被害人陈某鑫价值人民币5904元的“五羊本田”牌摩托车一辆。案发后被盗摩托车被追回并发还给陈某鑫。
（二）2015年7月12日下午，被告人肖云伙同严某生窜至江西省兴国县崇贤乡“玉莲餐馆”内，盗走被害人谢某莲钱包一个，包内有人民币11000元。
（三）2015年7月16日早上，被告人肖云伙同严某生窜至江西省兴国县城的“永兴餐馆”内，盗走被害人刘某华存放在柜台抽屉内的人民币400元。
（四）2015年7月31日上午，被告人肖云伙同严某生窜至江西省余干县玉亭镇的“聚福酒楼”内，盗走被害人邵某丹挎包一个，包内有人民币700元。
（五）2015年8月5日中午，被告人肖云伙同严某生窜至江西省兴国县江背镇华坪村“王学林土菜馆”内，盗走被害人黄某英价值人民币499元的“联想”牌手机一部和钱包一个，包内有人民币4000元。
（六）2015年8月10日下午，被告人肖云伙同严某生窜至江西省万安县芙蓉镇文教路“知音美食店”内，盗走被害人罗某英挎包一个，包内有人民币2600元。
（七）2015年9月7日，被告人肖云伙同严某生骑摩托车窜至江西省遂川县泉江镇“外婆农家菜馆”内，盗走被害人晏某心挎包一个，包内有人民币2800元。
原审判决认定上述事实，有被害人陈某鑫、陈某莲、刘某华、邵某丹、黄某英、罗某英、晏某心的陈述，证人王某菲证言，辨认笔录、现场勘查笔录、指认现场照片，机动车行驶证，价格鉴定意见，发还物品清单，同案犯严某生在侦查阶段的供述，以及被告人肖云在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人肖云伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪；伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。肖云犯有数罪，应数罪并罚。肖云在归案后供述了基本犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第二十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人肖云犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元，总和刑期三年六个月，罚金人民币十二万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万五千元。二、继续追缴盗窃违法所得21999元，发还失主。三、继续追缴被告人肖云与同案人肖某发、赖某凤、赖某森等理事会成员违法所得796800元，予以没收，上缴国库。四、对被告人肖云等理事会成员分得的庄口镇洛口村河头小组水背窝口的土地予以没收，发还给会昌县庄口镇洛口河头小组。
肖云上诉提出：1、他没有经手买卖土地，不知道土地卖了多少钱，也没有参与分配倒卖土地所得的赃款；2、原审判决认定的第二、四、六起盗窃的数额与事实不符，实际没有盗取2600元。请求二审宣告他不犯非法转让、倒卖土地使用权罪，并对他犯盗窃罪从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
关于肖云是否参与非法转让、倒卖土地使用权的问题。
经查，同案犯赖某森、肖某发、赖某凤在侦查阶段的供述证实，在非法转让、卖土地使用权的过程中，肖云积极参与平整土地、成立洛口村河头小组新农村建设理事会并担任副会长、共同协商、出售转让土地并分得土地。因此，肖云提出他没有经手买卖土地，不知道土地卖了多少钱，也没有参与分配倒卖土地所得的赃款的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于原审判决认定的第二、四、六起盗窃的数额是否准确的问题。
原审判决认定第二、四、六起盗窃的数额，有被害人谢某莲、邵某丹、罗某英的陈述及同案犯严某生在侦查阶段的供述等证据证明，证据间相互印证，而肖云提出在上述三起盗窃中没有盗取2600元没有证据证实，且与本案其它证据相互矛盾。因此，肖云就本案第二、四、六起盗窃的数额提出的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人肖云伙同他人，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪；伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决鉴于肖云犯非法转让、倒卖土地使用权罪、盗窃罪、归案后如实供述基本罪行等事实和量刑情节，数罪并罚对其判处的刑罚属罪责刑相当。因此，肖云要求对其犯盗窃罪再从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 蔡启霞