重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第6000号
上诉人（原审原告）重庆彩嘉装饰工程有限公司。
法定代表人彭家琴，总经理。
委托代理人陈洁晶，重庆金牧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆美你石石材养护有限公司。
法定代表人薛佳丽，该公司总经理。
委托代理人郭ＸＸ，重庆丰力律师事务所律师。
委托代理人唐新力，重庆丰力律师事务所律师。
上诉人重庆彩嘉装饰工程有限公司（以下简称“彩嘉公司”）因与被上诉人重庆美你石石材养护有限公司（以下简称“美你石公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第04798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，重庆市渝中区大坪英利国际购物广场系重庆英利房地产开发有限公司（以下简称“英利公司”）开发的楼盘项目，彩嘉公司系该项目的总承包方。
2013年7月31日，彩嘉公司（甲方）与美你石公司（乙方）签订了《石材养护协议》（合同编号2013-材-030），约定：甲方将大坪七牌坊英利国际购物广场的石材养护工程发包给乙方施工；地面商场一层的人造石英石暂定数量4500平方米，单价46元/平方米，金额207000元；3#、5#楼大堂墙面电梯门套的天然大理石，型号为意大利木纹，暂定数量1000平方米，单价38元/平方米，金额38000元；3#、5#楼大堂地面的天然大理石，型号为拼花地面，暂定数量500平方米，单价30元/平方米，金额15000元；以上数量为暂定数量，最终结算以现场完成面收方数量为准，结算金额以最后验收的面积乘以单价之和结算。合同第六条“付款方式及期限”载明：“乙方在施工过程中经甲方工程部验收合格后按以下阶段支付工程款：A、整体粗磨、中磨完成后按协议总款的10%支付；B、整体细磨，完成后按协议总款的10%支付；C、整体精磨，完成后按协议总款的20%支付；D、整体结晶精磨、抛光，完成后按协议总款的30%支付；E、整体结晶精磨、抛光光亮度90%以上，经甲方验收合格后付总款的27%（估计时间约为本年度的年底）；F、质保金按总款的3%甲方在期满一年后无息支付本金给乙方”。双方还对质量、安全责任、验收方法等其他权利义务进行了约定。合同签订后，美你石公司进场施工。
2013年12月5日，彩嘉公司向美你石公司支付工程款53400元。
2013年12月12日，英利国际购物广场开始试营业。
2013年12月20日，英利国际购物广场开始营业，上述施工部分已纳入使用范围。
2014年1月24日，彩嘉公司向美你石公司支付“农民工工资”10万元。
庭审中，彩嘉公司与美你石公司均确认石材养护工程约定的验收交付期限为2013年12月20日。彩嘉公司还举示了《工作联系函》、《律师函》、照片、《石材养护合同》、发票、《鉴定报告》等证据，拟证明因美你石公司施工不合格且拒不整改，彩嘉公司另行委托他人进行施工的事实。美你石公司则称，涉案工程不存在质量问题，且已经投入使用。
此外，美你石公司与彩嘉公司均认可美你石公司完成了以下工程：1、商场平街一层的石英石地面施工，面积为4416.99平方米；2、四号楼和五号楼的电梯门套及四楼的办公室，共19个工时；3、五号楼的大堂墙壁378.54平方米、四号楼和五号楼的大堂地面159.31平方米、商业办公楼三楼的地面29.04平方米和墙面11.55平方米。
原告彩嘉公司诉称，2013年7月22日，原告重庆彩嘉装饰工程有限公司与被告重庆美你石石材养护有限公司签署《石材养护协议》，将大坪七牌坊英利国际购物广场地面商场一层人造石英石、3#5#大堂墙面电梯门套天然大理石（意大利木纹）、3#5#大堂地面天然大理石（拼花地面）的石材养护工作发包给被告。但被告的石材养护不能达到合同的约定标准，导致原告无法向业主重庆英利房地产开发有限公司交付。为此，原告拒绝支付工程款，被告遂组织民工闹事，经渝中区劳动局和派出所协调，原告遂支付10万元民工工资。另原告一再要求被告整改，但被告均拒绝。为此，原告遂委托第三方予以重新进行石材养护。原告认为，因被告的养护质量不能满足合同要求，故已付款项（含代为垫付的民工工资）被告应予以返还，同时被告应赔偿给原告造成的损失。因此，原告诉至法院，请求判令：1、解除《石材养护协议》；2、被告返还已付款153400元，并支付资金占用损失（以153400元为基数，自2014年2月1日起至返还之日止，按银行同期基准贷款利率计算）；3、被告赔偿原告损失5万元。
被告美你石公司辩称，原告所称被告所做工程质量不合格不是事实，双方签订的合同属实。2013年12月12日，被告仍在施工时原告及业主即安排人员进场装修，2013年12月17日在未验收交付的情况下，原告及其业主安排的相关人员擅自入场进行大规模的装修，并且当日业主方开始营业。2013年12月20日业主方正式营业，均是原告及其业主在未验收的情况下擅自进场使用。2014年1月8日在原告及其业主使用近20天情况下，才提出质量问题，这不是被告的原因造成的，全部责任在于原告及其业主，被告所说的业主也就是重庆英利房地产开发有限公司。石材的安装和提供均不是由被告完成，被告的合同义务仅仅是将石材打磨、抛光等表面处理。原告所说的质量问题与被告无关，原告的行为就是恶意拖欠民工工资，而且原告在未经验收擅自使用时也未提出质量异议。因此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，原、被告签订的《石材养护协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有拘束力，双方当事人均应按约履行合同义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程所属大坪英利国际购物广场在2013年12月12日试营业，又于2013年12月20日开始营业，应视为彩嘉公司已将涉案工程交付英利公司使用，故现彩嘉公司以美你石公司的施工质量不符合合同约定为由请求解除合同，不符合法律规定，该院不予支持。涉案工程亦非或涉及主体结构质量，故彩嘉公司关于返还已付工程款、资金占用损失及赔偿损失的请求，亦不符合法律规定，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告重庆彩嘉装饰工程有限公司的全部诉讼请求。
宣判后，彩嘉公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案系被上诉人未能在约定期限内正确履行合同义务，导致业主单位与上诉人为减少损失而被迫使用涉诉工程，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“擅自使用”情形，同时，本案因被上诉人未正确履行合同义务，且拒绝进行整改，导致上诉人合同目的不能实现，应返还合同对价并赔偿相应损失，综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判支持其诉讼请求。
被上诉人美你石公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以涉诉《石材养护协议》履行及违约事由提起的诉讼，综合双方的诉辩意见，二审争议焦点为本案上诉人使用涉诉工程是否构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“发包人擅自使用”情形？对此，应结合合同履行的法律适用予以评判。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可见，建设工程交付使用应以竣工验收合格为前提，在未经竣工验收合格情形下，发包人使用不得推定为善意，并将导致相关质量瑕疵异议权的丧失及相对方对价请求权的成立。本案中，涉诉工程约定的验收交付期限为2013年12月20日，但2013年12月12日即投入试营业，12月20日正式开始营业，对此，上诉人虽主张系为减少违约损失而被迫使用，但其使用时合同约定的工期尚未届满，亦未通过催告、诉讼等法律手段固定其关于被上诉人违约抑或预期违约的事实主张，对其使用行为的正当性本院不予确认。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定驳回其诉讼请求于法有据，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4386元，由上诉人重庆彩嘉装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年十二月九日
书 记 员 李家兴