山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第111号
上诉人（原审被告）：河南中房威泰置业有限公司。住所地：河南省林州市。
法定代表人：蔡彦周，该公司董事长。
委托代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。
委托代理人：石建兵，该公司副总经理。
上诉人（原审被告）：杨永斌。
委托代理人：王海生，山西海双龙律师事务所律师。
委托代理人：樊晔飞，山西海双龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西德合源投资有限公司。住所地：山西省晋城市。
法定代表人：王香便，该公司总经理。
委托代理人：李红，山西泽州律师事务所律师。
上诉人河南中房威泰置业有限公司（以下简称中房威泰公司）、上诉人杨永斌因与被上诉人山西德合源投资有限公司（以下简称德合源公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中房威泰公司委托代理刘育龙、石建兵，上诉人杨永斌及其委托代理人樊晔飞，被上诉人德合源公司法定代表人王香便及其委托代理人李红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南中房威泰置业有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、本案中，德合源公司与杨永斌是合作或合伙关系，德合源公司和杨永斌是共同合作使用我公司的手续对中村地块进行开发建设的。杨永斌与德合源公司签订的《房地产合作开发合同》是杨永斌个人的经营行为，该合同上没有我公司签章，其并不代表我公司。合同约定的权利义务只对他们发生法律效力，对我公司并没有任何约束力。而一审判决以推理方式认定杨永斌与德合源公司签订合同的行为是经我公司授权，并以此判决让我公司承担连带责任，明显是错误的。2、一审判决认为杨永斌与德合源公司签订的《房地产合作开发合同》符合合同解除条件应予解除，是错误的。首先，《房地产合作开发合同》中约定了合同的解除方式为通知解除，并不是诉讼解除。截止目前，我公司和杨永斌均没有收到德合源公司解除该合同的通知书。其次，即使本案可以通过诉讼解除该合同，但合作合同并没有对手续办理完成的时间进行约定，现手续未办理完成并不违约，且一部分手续正在办理中，并未影响合同目的的最终实现。3、一审判决认定我公司违约，并判决让我公司承担赔偿利息和违约金，是错误的。一审中完全混淆了杨永斌与中房威泰公司是两个完全独立的主体，且合作合同中并没有对手续办理完成的时间进行约定，工程修建完毕并不意味着手续必须办理完成，这种情况并不属违约。既然杨永斌或我公司没有违约，那么我公司或杨永斌就当然不应承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。1、手续正在办理中并不必然导致合同目的无法实现这一结果，一审判决适用合同法第九十四条（四）项规定是错误的。2、德合源公司投资到合作体或合伙体中的款项，从其交付之日起就不再是其自己的财产，而应是合作体或合伙体的财产，其在合作体或合伙体中只享有分享收益或承担亏损的权利与义务，而不享有要求返还其投资款的权利。一审判决已经认定，“本案所涉工程已修建完毕”，德合源公司投资的款项已全部投入该工程，且其合伙体或合作体并没有进行清算，盈亏尚且不知。在此情况下，一审判决不考虑本案实际情况，适用合同法第九十七条规定判决返还其投资款明显错误。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销该判决，依法改判驳回德合源公司对中房威泰公司的诉讼请求。
上诉人杨永斌不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决以工程修建完毕，但仍有部分手续未办完毕，导致德合源公司合同目的不能实现应解除合同的认定错误。因在《房地产合作开发合同》中对于相关手续的办理没有时间约定，同时一审法院也认定手续正在办理过程中，故手续未办理完毕不属于违约事由，合同应继续履行。二、一审判决逻辑关系混乱，判决中房威泰公司与杨永斌承担连带责任错误。一审法院认为杨永斌以中房威泰公司名义与德合源公司所签订《房地产合作开发合同》，应视为经中房威泰公司授权。从民法理论讲所谓授权即代理关系。按照一审法院观点，则杨永斌作为代理人（被授权人）其行为应由被代理人（授权人）承受，那么承担法律后果的主体应为被代理人中房威泰公司，代理人和被代理人承担连带责任的情形有法律的明确规定，不能一概而论，故一审法院该判决逻辑关系混乱，明显错误。三、一审判决认定投资数额错误。一审判决认定投资款本金为7718090元，实际上被上诉人与上诉人之间的经济往来分为投资款和借款两部分，其中一部分借款为上诉人向被上诉人借款，一部分借款为上诉人向王首贤个人借款，但一审法院却混淆概念，全部认定为投资款，显属错误。四、一审判决支付利息和违约金错误。根据合同法第97条规定，合同解除后只能要求赔偿损失，而不能够根据被解除的合同计算违约金，上诉人的投资款的损失即利息损失，故一审法院在判决赔偿利息同时判决支付违约金明显错误。五、本案合同应属于无效合同。本案涉及的《合作开发房地产合同》当事人双方为中房威泰公司与德合源公司，但中房威泰公司并未盖章，也未授权杨永斌签字，事后也未予以追认。同时该合同的实际履行主体为杨永斌和德合源公司，故从合同的实质上讲，合同主体为实际履行的双方杨永斌和德合源公司。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，由于合同双方均不具备房地产开发经营资质，应认定为无效合同。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销—审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，—、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人德合源公司针对二上诉人的上诉请求及理由一并答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据充分，依法应予维持。2012年12月，河南中房威泰置业有限公司竞得2012-41号土地（注：位于沁水县中村镇中村村）。随后河南中房威泰置业有限公司作为甲方，被答辩人杨永斌作为乙方，双方共同签订《协议书》，约定杨永斌以河南中房威泰置业有限公司的名义参与了沁水县国土201241地块的竞拍活动，并中标。现仍同意杨永斌以河南中房威泰置业有限公司对该项目实施开发建设活动，项目开发建设中所涉及的一切税、费、罚款、债权、债务等均由乙方自行承担。被答辩人杨永斌在修建了部分工程后，因资金问题而停工。2013年7月20日，答辩人作为乙方，河南中房威泰置业有限公司作为甲方（由杨永斌代表），共同签订《房地产合作开发合同》，双方约定：甲乙双方采用合作开发、风险共担、利益共享的方式共同合作开发位于沁水县中村镇中村村的“锦绣嘉苑”项目，甲方负责提供土地、及项目证件、手续的办理。乙方负责提供资金（但投资数额不得超过五百万元）、以及房屋的销售。利润分配采取根据双方约定的固定成本核算利润的方法，不对甲方已投资数额进行确定，亦不对乙方需投资数额进行确定。项目利润由甲乙双方按照6：4的比例分配收益，即甲方获得全部收益的60％，乙方获得全部收益的40％。合同签订后，答辩人先后向锦绣嘉苑项目支付了各种款项7778090元，已远远超过了合同约定的500万元投资数额。而被答辩人方未履行合同约定义务，即未办理《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证件，也不移交已售房屋的相关合同、收款收据，更不按照合同约定让答辩人销售房屋。被答辩人方的行为造成共同合作开发房地产这一合同目的不能实现，根据《合同法》第94条第（四）项的规定，被答辩人的行为构成根本违约。二、被答辩人的上诉请求不能成立，应予驳回。1、答辩人与河南中房威泰置业有限公司签订的《房地产合作开发合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，不属于无效合同。被答辩人关于合同为无效合同的理由不能成立。本案中，答辩人作为投资方是一方当事人，河南中房威泰置业有限公司、杨永斌是存在挂靠与被挂靠关系的一方当事人，杨永斌是以河南中房威泰置业有限公司的名义开展房地产开发经营活动的。河南中房威泰置业有限公司具有房地产开发资质，因此，双方所签合同为有效合同，不存在无效合同的情形。尽管在合同书上，河南中房威泰置业有限公司没有盖章，只有杨永斌的签字。签订合同后已经实际履行，答辩人陆续支付了投资款7778090元，履行了合同的主要义务，被答辩人河南中房威泰置业有限公司对此也没有提出异议，而是默认了这一事实。根据《合同法》第37条的规定，答辩人与河南中房威泰置业有限公司签订的《房地产合作开发合同》已经成立，并已经实际履行，属于有效合同。2、河南中房威泰置业有限公司与杨永斌为挂靠关系，对外承担责任时，双方应承担连带责任。根据河南中房威泰置业有限公司、杨永斌签订《协议书》的约定内容可知，在杨永斌以河南中房威泰置业有限公司的名义参与了沁水县国土2012-41地块的竞拍活动，并中标以后。河南中房威泰置业有限公司现仍同意杨永斌以河南中房威泰置业有限公司对该项目实施开发建设活动，项目开发建设中所涉及的一切税、费、罚款、债权、债务等均由乙方自行承担。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》［法释（2015）5号］第五十四条的规定，河南中房威泰置业有限公司、杨永斌应当承担连带责任。反过来讲，河南中房威泰置业有限公司对于因同意杨永斌挂靠而可能要承担的责任也是明知的，河南中房威泰置业有限公司与杨永斌签订《协议书》第四条约定：“乙方如因本协议第三条列明的事项或虽未列明但属于该项目产生的纠纷而累及甲方时，甲方有向乙方追偿的权利。因该项目产生的纠纷给甲方造成损失的，乙方还应赔偿甲方损失的责任。”，第六条约定“甲方虽不参与该项目的任何开发建设活动，但乙方仍应将在开发建设过程中可能产生的纠纷或风险书面告知甲方。”从这两条的约定内容看，杨永斌与河南中房威泰置业有限公司属于挂靠关系。3、河南中房威泰置业有限公司违反合同约定，未办理《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》等证件，致使合作开发的合同目的不能实现，已构成根本违约。原审判决解除合同的理由充分，被答辩人关于合同不应解除的上诉请求不能成立。4、原审法院判决关于违约金的判决证据充分，被答辩人方关于答辩人起诉违约金理由不充分的观点不能成立。第一、违约金与解除合同是并列关系。答辩人解除合同的原因是因被答辩人方严重违约，答辩人要求违约金的主张符合法律规定。第二、合同解除不论是当事人发《解除合同通知书》解除合同，还是当事人提供法院起诉要求解除合同，都是法律赋予当事人的权利、发生纠纷起诉到法院以后，合同的效力以法院的判决为准。因此，合同的解除途径不影响当事人主张违约金。被答辩人关于合同约定的支付违约金是约定解除条件下支付，在答辩人向法院起诉解除合同的情形下不能支付违约金的观点错误。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，依法应予维持，被答辩人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。
二审对一审已查明事实予以确认。另，二审庭审时，杨永斌提交了杨永斌与德合源公司于2014年5月7日签订的《协议书》，该协议在双方原有的合同和协议基础上就双方共同开发的沁水县中村村“锦绣嘉苑”项目的后期工程施工和销售回款以及利益分配等事宜达成共识。
本院认为，原判部分事实未予查清，一是原审认定了7718090元的投资本金，而根据二审审理，这其中有部分款项在现有证据中显示为借款，而一审未予查证，本案应区分投资款和借款之责。二是二审中杨永斌提供了一份2014年5月7日杨永斌与德合源公司签订的协议书，该协议书是双方就合作项目后期工程施工和销售回款以及利益分配等事宜达成的协议。该协议虽在一审时未提出，但属于本案的关键证据，应对该协议的效力作出认定。另中房威泰公司是否应与杨永斌承担连带赔偿责任及责任大小和本案是否已构成合同解除的条件，也应结合合同履行的情况等予以适用。综上，本院认为原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第54号民事判决；
二、发回山西省晋城市中级人民法院重审。
审 判 长 赵 斌
代理审判员 樊文霞
代理审判员 李永静
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 雷杨华