安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2015）六金民二初字第00965号原告:张先俊,男，汉族,1972年11月10日出生,住六安市裕安区,委托代理人:胡正军，安徽胡正军律师事务所律师。被告:安徽天裕建设工程有限公司,住所地安徽省六安市裕安区。法定代表人：李其宝，该公司董事长。委托代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所。委托代理人:金宗亚，安徽智星律师事务所律师。被告:安徽省中平置业有限公司,住所地六安市经济技术开发区。法定代表人：廖贵斌，该公司董事长。委托代理人：谭劲松，安徽徽安律师事务所律师委托代理人：王敏，安徽晟成律师事务所律师。原告张先俊与被告安徽天裕建设工程有限公司、安徽省中平置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月9日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告张先俊及其委托代理人胡正军、被告安徽天裕建设工程有限公司的委托代理人尚泓、金宗亚、被告安徽省中平置业有限公司的委托代理人谭劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张先俊诉称：1、依法确认两被告签订的《建设工程施工合同》及原告与被告安徽天裕建设工程有限公司签订的《承包协议书》无效；2、判令被告安徽天裕建设工程有限公司支付原告工程款13005738.91元，及逾期利息1395945.21元（银行同期贷款利率从2012年7月15日计算至2015年5月21日，本清息止）；判令被告安徽省中平置业有限公司在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；3、依法确认原告对承建工程折价或者拍卖享有优先受偿权；4、判令两被告承担本案诉讼等费用。事实与理由：2012年4月23日安徽天裕建设工程有限公司与被告安徽省中平置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告安徽天裕建设工程有限公司承建被告安徽省中平置业有限公司发包的安徽兴泰物流园一期（1、2、3、4）号楼的土建及水电工程；2012年4月26日，原告与被告安徽天裕建设工程有限公司签订了一份《承包协议书》，约定由安徽天裕建设工程有限公司提供建筑资质等手续与被告安徽省中平置业有限公司签订施工合同，原告独立承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任、《建设工程施工合同》对原告与被告安徽天裕建设工程有限公司具有约束力。原告作为实际施工人，不仅完成了约定的安徽兴泰物流园一期（1、2、3、4）号楼的土建及水电工程还完成了合同外道路、排水、场地等附属工程施工。2012年6月8日，原告基本完成工程施工并交付后向被告安徽省中平置业有限公司提交了结算报告，被告委托审计机构对工程款进行审计。被告安徽省中平置业有限公司支付了部分工程款，现尚欠工程款800万元左右。原告认为，被告安徽天裕建设工程有限公司出借建筑资质给原告，与被告安徽省中平置业有限公司签订《建设工程施工合同》；原告与被告安徽天裕建设工程有限公司签订《承包协议书》的实质为挂靠协议，依法无效；被告安徽天裕建设工程有限公司应支付原告工程款，被告安徽省中平置业有限公司应在未付工程款范围内承担连带责任；原告作为实际施工人，享有承建工程折价或者拍卖享有优先受偿权。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，特具状诉至贵院，望判如所请。安徽天裕建设工程有限公司辩称:原告作为自然人不具备施工资格，借用被告的施工资质与第二被告签订施工合同，被告没有参与该工程的管理及工程款的给付，仅仅是借用资质的关系，且被告并没有收取管理费，被告在该工程没有参与任何的施工或其他的管理，被告亦不应当对原告承担法律义务。安徽省中平置业有限公司辩称:1、我们是与被告一签订的建设工程施工合同，在该案中作为原告应该是第三人，所以原告要求合同无效无事实和法律依据；2、关于原告主张1300万元的工程款及相应利息也无事实和法律依据，作为本案被告二，已经支付被告一的两位下属负责人郑飞和本案原告全部工程款，该工程1、2、3、4区总工程款5473.2558万元，按合同约定的工程款已经支付完毕，原告因工程款要求支付利息无法律规定，3、如原告方有相应工程款其要求优先受偿权应予以支持；4、基于被告工程款已经支付完毕，故不应支付诉讼费；张先俊为支持其诉讼请求，原告向本院提交证据如下：证据1、1身份证，证明原告主体。证据2、营业执照、组织机构代码，证明两被告主体。证据3、建设工程施工合同一份、承包协议书一份、补充协议一份，证明1、证明两被告之间签订建筑施工合同系原告挂靠被告天浴公司资质签订，违反法律规定无效；2、原告实际施工工程范围为“鑫泰物流园一期1、2、3、4区交易楼”；3、竣工验收与结算：竣工初验合格后30日建设单位应对承建单位递交的竣工结算书审核结束，逾期视为有效；在施工单位已完工程量提交之日起，建设单位一周内予以回复确认，逾期不回复确认，视为施工单位提交的报告有效；4、工程款进度款支付的方式及时间：5、工程竣工日期为2012年7月28日；6、附属工程、道路、排水工程由被告中平公司直接发包给原告；6、承包协议书杯盖承建的实际有两个施工人，其中本案的原告实际施工1、3交易区，第2、4由另一个施工人郑飞施工。证据4、图纸会审、答疑记录、工程联系单、工程签证单、工程变更及增减材料，证明：1、原告按合同约定工程施工；2、原告施工工程量均有被告审签或逾期没有回复确认。证据5、交易一区和三区竣工结算、道路及雨污水工程决算书各一份，证明证明原告施工工程款为44336468.06元；2、该工程符合竣工验收条件，并在竣工结算报告书时交付被告二，交付了该房屋由被告二交付相关的购房户使用。证据6、支付建筑工程款及施工进度协议、付款补充协议书，证明1、被告中平公司给付工程进度款违约；2、被告就工程进度款违约责任的约定；3、工期顺延的责任在被告中平公司。证据7、工程款结算及承诺书，证明1、证明被告中平公司承诺在收到原告决算被告审核期限为28天并出具书面工程款确认手续；2、被告中平公司逾期出具或拒不出具工程款确认手续，同意以原告决算报告工程款数额作为结算依据。证据8、结算审核说明，证明1、被告于2013年11月份收到原告工程结算书；2、被告中平公司委托安徽建清工程咨询有限公司对双方工程款进行审核，以审核结果作为结算依据；3、安徽建清工程咨询有限公司至今没有出具审核报告的原因是无法联系被告中平公司；4、安徽建清工程咨询有限公司审核的工程款数额为42005738.91元。安徽天裕建设工程有限公司未向本院提交证据。安徽省中平置业有限公司为支持其抗辩主张，原告向本院提交证据如下：证据1、《建设工程合同》及《安徽兴泰钢铁物流园补充合同》，（1）原被告针对安徽兴泰钢铁物流园一期（1、2、3、4）区交易楼先后签订两份合同，需要说明的是，虽《建设工程施工合同》记载签订时间为2012年4月23日，但涉案工程实际早于2011年3月12日开始施工；（2）《建设工程施工合同》详细约定“一、工程概况工程名称：安徽兴泰钢铁物流园一期（1、2、3、、4）区交易楼”；“二、工程内容：土建、水电”；“三、工程工期开工日期：2011年4月18日，竣工日期为2012年7月28日”既总工期465天；“四、工程质量标准：合格”；“五、合同价款846元/每平方米建筑面积”（3）、《建设工程合同》第26条对工程进度款支付进行了约定（合同36页）：“结构施工至+0.0000支付合同价款的百分之15，结构施工至二层顶支付合同价款的百分之15，完成结构主体封顶支付合同价款的百分之30；尾款待竣工验收竣工决算审核结束30日内一次性付清”；（4）《建设工程施工合同》第47条补充条款（合同41页）对合同设计变更、增减工程、工程延误奖罚制度等进行了详细约定；（5）作为对《建设工程施工合同》的补充，《补充协议》将合同价款调整为758元/平方米，并明确建筑面积52828.32平方米，若“《建设工程施工合同》的相关约定与本合同约定有不同或冲突的，以本《补充协议》约定为准（合同第九页）”。证据2、银行转账记录、收据等付款的相应单据、《关于兴泰物流园一期二标（IIIV）区工程结算及财务结算说明》，证明（1）安徽兴泰物流园一期工程一、三标段为原告，二、四标段为郑飞（交易区）；（2）被告按照约定已经支付工程款（包括垫付款项）为：（1）安徽兴泰物流园一期工程份I标段付3420.4318万元，内含150万元保证金实付3280.4315万元（详见付款明细）；（2）安徽兴泰物流园一期工程份二标段付2332.8243万元，内含140万元保证金，实付2192.8243万元（详见付款明细）；（3）除付款明细表外，中平置业曾于2013年给付2.6万元给郑怀全。即中平职业总计已付5475.8558万元。证据3、建筑面积计算表，证明一、三区建筑面积为33505.56平米，二、四区建筑面积为21761.34平方米及原被告双方结算的工程实际结算面积为55266.9平方米，按《建设工程施工合同》约定项目总价款为4675.5797万元，（55266.9平方米*758/平方米）。证据4、《会议纪要》（2012年10月27日）、《委托》（2013年3月18日）、《二标段未完工（住建房）》及《建设工程施工委托》（2013年5月27日）、《安徽兴泰物流园I标贸易一区和三区工程结算初审意见、疑问回复》（2013年9月）、借据和借条，证明（1）原告方并未按照合同约定施工完毕；（2）直至2013年5月21日，原被告双方仍在协商未完工事宜；3、2012年6月8日所谓的结算不真实，不能作为证据予以采用。安徽天裕建设工程有限公司对原告的证据质证意见:对证据1无异议。对证据2我们认为被告一的主体不是适格的被告。作为天裕公司对于工程的结算和施工的程序没有参与不能对证据提出意见，本案原告实际上与中平公司直接参与对接，事实上被告一只是将资质借给原告使用，没有参与其中，是一种挂靠行为，且没有收管理费，故被告一对以下证据不做任何评价。安徽省中平置业有限公司对原告的证据质证意见:对证据1无异议。对证据2无异议。对证据3真实性无异议，对证明该观点有异议，在本案中一个是建设工程施工合同签订的时间是2012年4月23日，而合同约定的开工日期是2010年4月18日竣工日期是2012年7月28日，真正的工期是465天。对合同约定的价格是按846元/平方米，合同的范围为兴泰物流园的1、2、3、4区交易楼。该证据中原告证明的1、3区为原告施工2、4区为郑飞施工的证明观点无异议。在合同第九条竣工与结算，是盖有第一被告的公章，说明第一被告是积极参与审查的，不存在被告一说的挂靠关系。对于承包协议书三性无异议，但对其证明目的有异议，也是第一被告与本案原告签订的，真实被告一在签订合同后进行内部承包，也就说明了被告一和本案原告不是简单的挂靠关系。对补充协议的证明观点同上，三性均无异议。对证据4三性有异议。应当以审计为准，没有原件看不出真假。对证据5三性有异议，应当以审计为准。对证据6真实性无异议，但证明观点3有异议。对证据7真实性无异议，但审计应当在事实基础上进行，应当以审计报告为准。对证据8三性有异议，在原告举证证明3中至今没有出具结算审计报告，原告对安徽省中平置业有限公司证据质证意见:对证据1对两份合同真实性无异议，补充协议是2010年2月28日，在主合同（2012年4月23日）之前就签订了，该补充协议是双方意向性的一个合同；2、在建筑工程施工合同采用的是可变价款，合同上约定的均不是双方实际决算的价格依据，可变的范围包括建材价格、人员价格的调整。对证据2的证明目的不能成立，他依据的单价758元/平方米没有依据；2、建筑面积依据没有依据，该证据不能证明他已经支付工程款数额，他证明的依据不能成立，对陈述的3280.4315万元包含150万元保证金，我们同意撤回他的会计魏日强200万元的欠条抵200万元的给付工程款，我们认可的工程款是2930万元。按照被告二的计算方法是包含保证金的计算方法是3080万元，所以被告二应当支付的工程款为按诉讼请求的数额减去30万元即12705738.91元。对证据3反映出双方面积计算存在争议，对真实性不予认可。对证据4对于《会议纪要》与本案无关联性；对于《委托》与本案无关联性，不是我们的施工范围；对于《安徽兴泰物流园I标贸易一区和三区工程结算初审意见、疑问回复》是有我们对他们调减我们的面积不同意见的回复，具体的面积应当以审核结论为依据；对于借据和借条与我们没有关联性。被二补充意见：同意原告撤回魏日强200万元的借条（当庭撤回），同意从总支付工程款中减去200万元。本院对上述证据审查后认证如下：对原告提供的证据1-8的真实性、合法性、关联性三性均予认可；对被告证据1-4真实性、合法性予以认定，对本案不具关联性的部分不予采信。综合采信的证据并经审理查明：原告张先俊是没有资质的施工人员。2012年4月23日，安徽天裕建设工程有限公司与被告安徽省中平置业有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定安徽天裕建设工程有限公司承建安徽省中平置业有限公司发包的安徽兴泰物流园一期（1、2、3、4）号楼的土建及水电工程；2012年4月26日，原告张先俊与安徽天裕建设工程有限公司签订一份《承包协议书》，约定由安徽天裕建设工程有限公司提供建筑资质等手续与安徽省中平置业有限公司签订施工合同，原告独立承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任。合同及协议签订后，原告作为实际施工人自筹资金进行施工，完成了约定的安徽兴泰物流园一、三标段的土建及水电工程，另外完成了合同外道路、排水、场地等附属工程施工。2012年6月8日，原告完成工程施工，被告安徽省中平置业有限公司接收并实际使用，原告同时向被告安徽省中平置业有限公司提交结算报告，被告安徽省中平置业有限公司对原告完成的工程予以认可。2012年11月28日，双方就工程的结算和支付问题，原告张先俊与被告安徽省中平置业有限公司签订《补充协议》约定:一、房屋面积的结算按国家规定标准权威部门认定的结算依据为准。二、附属工程，道路及排水工程按安徽省2000年市政定额结算，材料价格执行承建月的六安信息价，人工、税金按新的规定调整，三类取费，增加工程按实际发生结算。同日，原告张先俊(乙方)与被告安徽省中平置业有限公司(甲方)签订《支付建筑工程款及施工进度协议》约定:一、甲方尚欠乙方施工进度款及借款等经协商，甲方同意暂定为3300万元，甲方补偿乙方120万元，具体施工总价款依据最终竣工结算，具体借款本息总额依据最终结算多退少补。二、自本协商生效后甲方出售房屋所得价款全部优先支付给乙方，直至上述第一款项付清。该协议签订后没有实际履行，2013年11月，被告安徽省中平置业有限公司委托安徽建清工程咨询有限公司对原告完成的工程鑫泰国际物流园1区、3区进行结算审核，2015年8月12日，安徽建清工程咨询有限公司出具《关于鑫泰国际物流园1区、3区工程结算审核的说明》，确认鑫泰国际物流园1区、3区房屋建筑工程送审价为32638482.41元，配套、附属工程送审价为11697985.65元，核减2330729.15元，审核的工程款数额为42005738.91元。被告安徽省中平置业有限公司支付原告款项计34204318元，内含150万元履约保证金，庭审中双方认可其中200万元系被告还案外人借款，实付30704318元，欠付工程款11301420.91元。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，违背有关法律规定，应视为无效合同；本案原告张先俊无施工资质，与被告安徽天裕建设工程有限公司签订《承包协议书》，约定由其承建被告安徽天裕建设工程有限公司与被告安徽省中平置业有限公司签订《建设工程施工合同》的涉案工程；从《建设工程施工合同》形式上看，合同主体是安徽天裕建设工程有限公司与安徽省中平置业有限公司，但从合同的实际履行来看，履行合同的主体是原告张先俊与被告安徽省中平置业有限公司，且原告张先俊与被告安徽省中平置业有限公司在合同履行过程中就施工事项多次签订补充协议，均能证实涉案工程由原告张先俊借用安徽天裕建设工程有限公司施工资质进行实际施工，故双方签订的《建设工程施工合同》以及《承包协议书》应依法确认为无效合同；但原告张先俊作为实际施工人，其承建的工程已通过竣工验收并交付使用且工程量已经审计结算，根据有关法律规定，建设工程施工合同被确认无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；本案中审核的工程款数额为42005738.91元，庭审中双方确认已支付工程款30704318元，尚欠工程款11301420.91元，被告安徽省中平置业有限公司应予支付；关于工程款利息损失问题，涉案工程的结算审核报告时间为2015年8月12日，该日期应视为工程价款应付时间，根据有关法律规定，利息应按银行同期同类贷款利率计算从2015年8月12日计付至付款日；关于原告诉请享有承建工程折价或者拍卖享有优先受偿权问题，符合法律规定，本院予以支持；关于被告安徽天裕建设工程有限公司在本案中是否承担责任问题，经本院审理认定原告张先俊与该公司是借用资质关系，故被告安徽天裕建设工程有限公司不承担支付原告工程款的责任。关于安徽建清工程咨询有限公司出具《关于鑫泰国际物流园1区、3区工程结算审核的说明》该份证据的效力问题，根据该工程结算审核的说明的内容看，具有审核工程款的具体数额，同时说明了没有出具审核报告的原因是无法联系安徽省中平置业有限公司，在审理期间，被告也未能提出相反证据推翻该该工程结算审核的说明，故该证据可以作为定案依据；另外，关于原告诉称要求被告支付补偿款120万元问题，双方于2012年11月28日签订的《支付建筑工程款及施工进度协议》中虽约定工程款暂定为3300万元，甲方补偿乙方120万元，但同时约定具体施工总价款依据最终竣工结算多退少补，故原告单独主张补偿款120万元，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽省中平置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告张先俊工程款11301420.91元。二、被告安徽省中平置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张先俊以上工程款的利息(自2015年8月12日起至付款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息)。三、原告张先俊在承建工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。四、驳回原告张先俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108720元，由安徽省中平置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  马开功审 判 员  杨效成人民陪审员  蔡 昊二〇一五年十二月十五日书 记 员  姜 希附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。