广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第1422号
上诉人（原审原告）：广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白云分公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：林鲜艳。
委托代理人：林在学，系广东博浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区质量技术监督局，住所地广州市白云区。
法定代表人：许嘉迅，职务：局长。
委托代理人：李一卉，系该局工作人员。
委托代理人：黄欣，系该局工作人员。
上诉人广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白云分公司因诉被上诉人广州市白云区质量技术监督局行政处罚决定一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法行初字第384号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月28日，广州市特种机电设备检测研究院检验员在对上诉人的一台电动葫芦门式起重机（型号：MH，起升高度：6m，额定起重量：5t）进行定期检验时，发现该机在门腿下部擅自加高约1.2m门腿，影响该机整体稳定性，遂终止检验，出具了编号为0201-2013-0268号起重机械定期（首检）检验报告，检验结果为不合格，并将处理结果上报被上诉人。被上诉人接报后于2013年3月7日对上诉人进行现场检查，并向上诉人的厂长蒲某制作了调查笔录，蒲某在调查笔录中承认上诉人在用的一台电动葫芦门式起重机（型号：MH，起升高度：6m，额定起重量：5t）由于高度不够，无法完成对较大货车装卸货工作，在2012年3月对该起重机进行加高改造，将门腿加高，由于制造厂家安排不出时间，就将改造手绘图纸传真给上诉人，并电话说明如何改造，由上诉人公司员工自己实施改造工作，上诉人花一周时间完成改造，改造过程为：由上诉人员工购买钢板，将钢板焊接成1.2米高的4个门柱，再将4个门柱焊接成2个门腿（2个门柱焊成1个门腿），请汽车吊将起重机门架吊起，然后将焊接好1.2米高的门腿用螺栓固定在起重机的底座上，最后再将原来的起重机门架用螺栓固定在加高的门腿上。改造后一直投入使用至今，大约一个月用20次。蒲某承认上诉人没有改造资质，改造前也无告知被上诉人，改造过程未经过监督检验，并详细陈述了上诉人实施改造的过程。被上诉人于2013年3月7日对该起重机予以查封，并责令进行整改消除隐患，同日，被上诉人向上诉人送达了《查封决定书》（查封期限为30天）、涉案物品清单、特种设备安全监察指令书、特种设备使用单位现场安全监督检查记录及协助调查通知书；上述材料由蒲某签收。2013年3月15日，上诉人提交了委托书，委托蒲某在该公司改造电动葫芦门式起重机事件调查处理中作为上诉人的代理人，委托权限为：接受调查、提交相关材料、代签代收法律文书、陈述申辩理由、申请听证及行政复议及其他；委托期限为2013年3月15日至2013年6月30日。同日，上诉人的委托代理人蒲某到被上诉人处接受调查，蒲某在调查中再次承认涉案起重机由该公司自己实施加高改造工作并陈述了具体改造的过程及参与改造的员工。2013年4月3日，被上诉人作出《延长查封决定书》，因案情复杂，需进一步调查取证，决定延长查封期限30天。上诉人的委托代理人蒲某于同日签收《延长查封决定书》。后上诉人提出解封申请，内容为：该司由于缺乏安全意识，自行进行了门腿加高1.2米，现决定委托有相关资质公司对起重机作恢复原状处理，施工工期计划于2013年4月10日开始到4月20日止，现申请解封。2013年5月7日，被上诉人作出《解除查封决定书》，决定对电动葫芦门式起重机予以解除查封，并载明该电动葫芦门式起重机必须在整改完成恢复原状或者由取得许某的单位重新安装改造，并经定期检验合格后方可使用。上诉人的委托代理人蒲某同日签收《解除查封决定书》。2013年4月15日，被上诉人作出（穗云）质监罚告字（2013）第24号《行政处罚告知书》，内容为：经调查确认你单位未经许某擅自改造电动葫芦门式起重机，上述行为违反了《特种设备安全监察条例》第十四条第一款的规定，依据《特种设备安全监察条例》第七十五条的规定，1、责令取得行政处罚决定书之日起十五日内对已改造的电动葫芦门式起重机恢复原状或者由取得许某的单位重新安装、改造；2、处以罚款人民币十万元整。并告知上诉人有陈述申辩及要求举行听证的权利。上诉人的委托代理人蒲某于同日签收该《行政处罚告知书》。2013年4月17日，上诉人向被上诉人申请举行听证。2013年4月24日被上诉人向上诉人发出听证通知。2013年5月7日，被上诉人召开听证会，上诉人委托广东博浩律师事务所律师林在学作为委托代理人到会参加听证，上诉人的厂长蒲某及唐某乙作为证人参加了听证会。听证会中，上诉人陈述：1、被上诉人认定的事实与实际情况不符，改造起重机的行为并非该公司所为，改造及保养均为河南省晟源起重机械有限公司（以下简称晟源公司）派人完成，该公司有安装改造的资质，上诉人已单独支付该公司门腿加高费用2250元，被上诉人未对晟源公司进行调查，没有调查清楚。2、被上诉人法律适用错误，《特种设备安全监察条例》第十四条第一款规范的是生产单位（改造包含在生产中），不应用规范生产的条款来规范使用单位。上诉人并提交了No080787号收款凭据（名称为吊机余款）、起重机付款清单（无加盖公章，签名为“杨”）及《起重机安装合同》（该合同未涉及起重机改造事项）等证据。2013年5月13日，被上诉人又对晟源公司业务员卢某进行了调查，并制作了调查笔录，卢某在调查笔录中陈述：其是晟源公司广州办事处的负责人，该司于2010年10月16日与上诉人签订合同为上诉人安装一台起重机，2010年12月首次安装完毕，检验合格后投入使用。在完成工程安装及检验合格后即收取了工程尾款，该工程已全部完成；该司接到过上诉人的电话请其帮忙改造，但该司当时没有时间人力，没有答应参与改造，也没有提供图纸，该司并未参与过该起重机的加高改造。2013年5月22日，被上诉人作出《不予采纳陈述申辩意见通知书》，告知上诉人经复核，上诉人公司违法事实清楚，证据充分确凿，执法程序得当，符合法律法规的规定，裁量得当，并无不妥。对上诉人提出的陈述申辩意见决定不予采纳。2013年5月28日，被上诉人作出（穗云）质监罚字（2013）第0024号《行政处罚决定书》，经调查确认上诉人未经许某擅自改造电动葫芦门式起重机，违反了《特种设备安全监察条例》第十四条第一款的规定。由于上诉人积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供相关资料，根据《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》第十六条第二款第（八）项规定，给予从轻处罚。并依据《特种设备安全监察条例》第七十五条的规定，给予以下行政处罚：1、责令在取得行政处罚决定书之日起十五日内对已改造的电动葫芦门式起重机恢复原状或者由取得许某的单位重新安装、改造；2、处以罚款人民币100000元整。并告知上诉人如对决定不服，可于接本决定书之日起六十天内向广州市质量技术监督局申请行政复议，也可于三个月内向人民法院提起行政诉讼。该决定书于2013年5月28日送达上诉人。上诉人不服，向广州市质量技术监督局申请行政复议，2013年9月13日，广州市质量技术监督局作出穗质监行复（2013）96号行政复议决定书，维持了被上诉人2013年5月28日作出的（穗云）质监罚字（2013）第0024号《行政处罚决定书》。该《行政复议决定书》于2013年9月23日送达上诉人。上诉人仍不服，诉至原审法院。
诉讼中，上诉人向原审法院申请要求追加晟源公司及晟源公司白某分公司作为本案第三人参加诉讼。经原审法院通知上述两公司，晟源公司书面明确表示，晟源公司及晟源公司白某分公司与本案无利害关系，不申请也不同意作为本案第三人参加诉讼。
另外，上诉人在诉讼中还提交了No080980号（名称为吊机进场款）、No080978号（名称为起重机定金）收款收据及网上银行转账回单（用途为材料款）、《订购合同》、《电动桥式起重机保养合同》、《起重机维修保养合同》。上述合同均未涉及起重机改造事项。
另查明，上诉人已于2013年6月12日向被上诉人缴纳了罚款100000元及滞纳金3000元。
原审法院认为，根据国务院2009年3月11日修订的《特种设备安全监察条例》第四条规定：“国务院特种设备安全监督管理部门负责全国特种设备的安全监察工作，县以上地方负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备实施安全监察……”。国家质量技术监督局第13号令《特种设备质量监督与安全监察规定》第四条规定：“国家质量技术监督局统一负责全国特种设备的质量监督与安全监察工作；地方质量技术监督行政部门负责本行政区域内特种设备的质量监督与安全监察工作……”。据此，被上诉人是本区特种设备质量监督和安全监察工作的行政主管部门，对本辖区内特种设备质量和安全有权行使监督和监察职责。
本案中，双方争议的焦点为：（一）上诉人使用的电动葫芦门式起重机是否为上诉人对门腿进行了加高改造，被上诉人的处罚主体是否错误？（二）被上诉人对上诉人行政处罚的过程中有无违反法定程序？（三）被上诉人适用法律是否正确，处罚是否恰当？一、上诉人主张被上诉人将其作为行政处罚的主体错误，起重机的改造单位并非上诉人而是晟源公司。但根据被上诉人提交的证据，被上诉人于2013年3月7日及2013年3月15日两次向上诉人的厂长及委托代理人蒲某进行调查询问，蒲某均明确表示涉案起重机为上诉人实施改造，并详细陈述了上诉人自行对涉案起重机实施改造的过程及参与改造的上诉人员工。上述两次询问笔录均有蒲某签名确认。上诉人在向被上诉人提交的《解除查封通知书》中也明确承认涉案起重机由其自行进行了门腿加高的改造。后，上诉人在听证会上提出涉案起重机的改造单位为晟源公司后，被上诉人为慎重起见，在听证会后也向某乙公司的业务员卢某进行了调查，卢某确认晟源公司为上诉人安装了涉案起重机，但明确否认其参与了该起重机的加高改造。上述证据可以互相印证，证实上诉人为改造涉案起重机的主体。上诉人虽在听证阶段向被上诉人提交了NO080787号收款收据及起重机付款清单、《起重机安装合同》，但其提交的NO080787号收款收据货物名称为吊机余款，并未载明包含改造费用；其提交的《起重机安装合同》也并未涉及改造的内容；而其提交的付款清单上并无加盖公章，也无相关人员的签名全名，真实性无法确认。因此，上诉人提交的上述证据均无法证实其主张。而上诉人在本案诉讼过程中提交的收款收据显示的收款人为广州市番禺区灵山卫华起重机配件店，并非晟源公司，用途也并未载明是起重机改造款项，不能证实上述交易款项就是上诉人与晟源公司交易涉案起重机的款项，也不能证实上述款项中包含改造起重机的款项。上诉人提交的《订购合同》、《电动桥式起重机保养合同》、《起重机维修保养合同》也均未涉及起重机改造的事项，上诉人提交的上述证据并不足以推翻其为涉案起重机改造单位的事实。因此，被上诉人据此对上诉人进行处罚，事实清楚，证据充分，处罚主体并无错误。对上诉人的该项主张不予支持。二、被上诉人对上诉人进行处罚的程序有无违法？本案中，被上诉人在发现上诉人未经批准擅自改造电动葫芦门式起重机后，依法对上诉人进行了调查，制作了调查笔录，并拍摄了现场照片；向上诉人送达了行政处罚告知书，告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知上诉人有陈述、申辩和要求听证的权利；根据上诉人的申请召开了听证会，听取了上诉人的意见，并对上诉人在听证中陈述的意见进行了必要的调查核实。被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定，程序合法。上诉人主张其并未委托蒲某签收法律文书及接受调查，被上诉人向某甲长松进行调查及送达法律文书程序违法。对此，原审法院认为，被上诉人于2013年3月7日向作为上诉人厂长的蒲某进行调查并无不妥。之后，根据被上诉人于2013年3月15日提交的委托书，上诉人委托其生产厂长蒲某的权限包括接受调查及代签法律文书等。因此，上诉人于2013年3月15日向某甲长松再次进行调查及之后向某甲长松送达相关的法律文书有事实及法律依据。因此，上诉人的该项主张无理，原审法院不予支持。上诉人主张被上诉人在听证会上让证人旁听了听证，且没有让证人作证，属程序违法，原审法院认为，上诉人虽在听证会前申请证人作证，根据笔录记载，两证人都某听了听证，并在笔录上签名，上诉人及证人也均未在听证过程中提出要求证人作证，因此，被上诉人对上诉人进行听证的程序并无不妥。综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚的程序并无不当。三、上诉人主张被上诉人适用法律错误，应适用《广东省特种设备安全监察规定》第三十七条的规定，先责令上诉人限期改正，而不应适用《特种设备安全监察条例》第七十五条的规定罚款，且处罚明显失当。原审法院认为，《特种设备安全监察条例》第十四条规定：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管某、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等的制造单位和场（厂）内装用机动车辆的制造、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许某，方可从事相应的活动。前款特种设备的制造、安装、改造单位应当具备下列条件：（一）有与特种设备制造、安装、改造相适应的专业技术人员和技术工人；（二）有与特种设备制造、安装、改造相适应的生产条件和检测手段；（三）有健全的质量管理制度和责任制度。”《特种设备安全监察条例》第七十五条规定：“未经许某，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许某的单位重新安装、改造，处10万以上50万元以下罚款……”。本案被上诉人经调查，已查明涉案起重机由上诉人自行改造，上诉人未经许某擅自从事起重机的改造，且已实施改造，符合《特种设备安全监察条例》第七十五条规定的应当责令恢复原状或者责令限期由取得许某的单位重新安装、改造，及处10万以上50万元以下罚款的情形。上诉人所述的《广东省特种设备安全监察规定》第三十七条规定：“特种设备的使用者有下列行为之一的，责令限期改正，并可处二千元以上二万元以下罚款；（一）委托未取得许某的单位或者个人进行安装、改造、维修、口岸检验检测……”。该条规定是针对特种设备的使用者委托未取得许某的单位或者个人进行改造的情况，上诉人的情况并不符合《广东省特种设备安全监察规定》第三十七条规定的处罚情形，因此上诉人的上述主张无事实及法律依据，被上诉人根据《特种设备安全监察条例》第七十五条的规定对上诉人作出处罚决定，责令上诉人恢复原状或者由取得许某的单位重新安装、改造，并根据其违法后的态度给予从轻处罚，处以罚款100000元，适用法律正确，处罚恰当。至于上诉人主张要求追加晟源公司及晟源公司广州分公司作为本案第三人参加诉讼的请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案经原审法院通知晟源公司及晟源公司广州分公司，两公司均表示其与本案无利害关系，不申请也不同意作为本案第三人参加诉讼。鉴于被上诉人在调查阶段已对上述两公司负责给上诉人安装起重机的业务员卢某进行了调查并制作了调查笔录，卢某在调查笔录中明确表明晟源公司及晟源公司广州分公司并未参与涉案起重机的改造，而上诉人在本案也并未能提供有效证据证实涉案起重机的改造单位是上述两公司，因此，对上诉人要求追加上述两公司为第三人的请求不予准许。上诉人主张根据国办发（2011）48号文件，市、县质检部门已作为同级政府的工作部门，质检省级以下垂直管理改为地方政府分级管理体制，因此被上诉人作出的处罚决定书告知上诉人只能向广州市质量技术监督局申请行政复议，剥夺了上诉人向白云区人民政府申请行政复议的权利。对此，原审法院认为，国办发（2011）48号文件规定质监省级以下垂直管理改为地方政府分级管理体制，但同时规定业务接受上级质监部门的指导和监督。而国家质量技术监督局第9号令《质量技术监督行政复议实施办法》第十三条明确规定，对市、县级质量技术监督行政部门的具体行政行为不服的，向其上一级质量技术监督行政部门申请行政复议。该实施办法目前并未废止，现行有效，因此，被上诉人据此告知上诉人如对行政处罚决定不服向广州市质量技术监督局申请复议，并未剥夺上诉人申请行政复议的权利，原审法院对上诉人的上述主张亦不予支持。综上所述，被上诉人作出的涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。上诉人要求撤销涉案行政处罚决定书的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回上诉人广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白某分公司的诉讼请求。
上诉人广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白某分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，致判决错误，请二审法院依法予以纠正。本案事实是：对涉案起重机的加高改造是由河南省晟源起重机械有限公司广州分公司派员完成，从《订购合同》及支付价款上看，河南省晟源起重机械有限公司广州分公司（下称晟源公司）多收了4200元，所以在晟源公司收取的尾款中包含了加高款，被上诉人在作出行政处罚时，不顾上诉人的证据及多次请求调查第三人河南省晟源起重机械有限公司广州分公司的申请，在未查清事实的基础上下结论，造成处罚错误，但一审法院对该问题也没有查明。《订购合同》及番禺区灵山卫华起重机配件店收款收据及农业银行回单显示：合同约定总价款为65000＋58000元，分四次付清，前三次各付总额的30％，即36900元，余款12300元取证时付清，除外，并无其他款项的约定，上诉人无需支付其他款项；上诉人按着晟源公司负责人卢某的指示共付款：2010.9.16为订金付款36900元；2010.9.21付36900元；2010.10.20为吊机进场款36900元；2011.1.19日为16550元。上诉人购买起重机的款项均由广州市番禺区灵山卫华起重机配件店出具收款收据，其中包括2011年1月19同出具的吊机尾款收据16550元，按合同约定，上诉人的尾款只需要支付给对方12300元即可，分四次支付，前三次分别为36900元，最后一笔应该支付12300元即可，但是因为后期晟源公司对起重机进行了加高改造，便要收取加高改造款，因此最后一笔原告向某乙公司支付了16550元，（包括订购合同中余款即总价款的10％即12300元及支付给晟源公司的对起重机加高改造款）。在听证程序中和复议程序中，被上诉人及广州市质监局均没有对上述事实查清楚，根本没有问款项的问题，上诉人多次表示尾款中包含加高款，只要追加晟源公司及广州市番禺区灵山卫华起重机配件店作为调查对象，事实便可一目了然。从被上诉人在听证结束后单方调查卢某后所做的笔录中显示，被上诉人仅仅问卢某对涉案起重机是不是他们改造的，卢某也承认有接过新高宝公司的电话，因为无可否认他在改造现场指挥，与上诉人的人员有密切联系，但一审法院也没有审查该款项的问题。关于广州市番禺区灵山卫华起重机配件店，一审法院认为上诉人提交的收款收据显示的收款人是广州市番禺区灵山卫华起重机配件店，而非晟源公司，因此对该款项支付给晟源公司的事实不予认定，显属错误。上诉人购买起重机十几万的付款全部是按着河南省晟源起重机械有限公司广州分公司负责人卢某指示所付，款项有付到广州市番禺区灵山卫华起重机配件店的账户上，之后河南省晟源起重机械有限公司再从广州市番禺区灵山卫华起重机配件店的账户上取款，本案中，最后一笔尾款里包括对起重机的加高改造款也全部支付到广州市番禺区灵山卫华起重机配件店的账户上，对此，虽然被上诉人不予确认，但是河南省晟源起重机械有限公司及其广州分公司负责人卢某从未否认。广州市番禺区灵山卫华起重机配件店的性质是个体户，上诉人认为，河南省晟源起重机械有限公司在收取我司款项不要上诉人将款项汇入其司账户，而汇入一个表面上看起来与其不相关的个体户的账户内，这种行为不但给本案行政处罚造成了事实调查上的困难，亦是晟源起重机械有限公司为了避税而制造的手段，只要调查河南省晟源起重机械有限公司广州分公司或是广州市番禺区灵山卫华起重机配件店中的任一个，该案款项的支付以及各方之间的关系便一目了然。一审法院仅仅是在判决书中表示：经通知晟源公司及晟源公司广州分公司，两被上诉人不同意作为第三人参加诉讼，进而一审法官便对本案起着决定性作用的第三人不作调查，直接导致不能查清款项的交付、是否包含改造款以及谁才是真正的改造主体。实际上，一审法院应依法作出通知第三人参加诉讼，若其拒不参加诉讼，直接影响案件审理的，法院应认定上诉人的主张成立，其拒不参加诉讼，实为在刻意隐瞒真正的事实。二、被上诉人处罚程序违法，一审法院刻意回某关键程序违法之处而不予认定，导致判决错误。被上诉人所作（穗云）质监立字（2013）第0024号《立案审批表》、（穗云）质监报批字（2013）第002405号《案件办理报批书》等法律文书无任何部门（人）的签字、盖章，审批程序违法。根据法律的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收，原告有委托代理人的，经授权的委托代理人可以代为签收，但上诉人的法定代表人（负责人）均没有接到被告送达的任何文书，涉案《行政处罚决定书》既不是原告的负责人签收，也不是委托代理人签收，而是由听证程序中的“证人蒲某”签收的。上诉人提交的送达回证上所有送达的文书都是由蒲某在2013年3月7同签收的，但此时蒲某并非上诉人的代理人，其无权代上诉人签收任何有关法律文书，上诉人授权蒲某作为代理人是在2013年3月15日，在2013年3月7日送达的所有文书在程序上都是违法的。在听证会上，被上诉人并未问证人出庭作证的内容，证人依法出庭作证，问什么、什么时候被询问，肯定是听从主持听证人员的安排，但本案的两证人依法出席听证会，听证会主持人却不安排两证人作证，而是让证人全程旁听了听证，从听证开始核对身份时就已经核对了证人，但是听证会主持人并未要求证人回某，在听证过程中也并未要求证人发言，但最后在听证笔录的证人签名处，两证人又签了名字。如果二证人成了旁听人员，没有必要记录在案、在证人处签名，听证程序明显违法。三、一审法院适用法律错误，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的基本原则，应当依法认定被上诉人应按照国办发（2011）48号文件执行，该文件明确表示市、县工商、质监部门已作为同级政府的工作部门，且已将工商、质监省级以下垂直管理改为地方政府分级管理体制，被上诉人仅仅告知原告可以在接到决定书之日起60日内向广州市质量技术监督局原告行政复议，而未告知原告可以向白云区人民政府申请行政复议，剥夺了原告向区人民政府申请复议、寻求救济的权利。四、即使上诉人委托的河南省晟源起重机械有限公司的技术人员未取得许某而给涉案起重机进行了改造，被上诉人也应当依据《广东省特种设备安全监察规定》第三十七条规定先责令原告限期改正，但是被上诉人在未调查清楚事实的基础上，未给上诉人改正期限，直接适用《特种设备安全监察条例》第七十五条的规定罚款100000元，不但对上诉人不公平，更属适用法律错误。五、本案被上诉人作出行政处罚仅仅是依据上诉人不知情的员工蒲某做的两份不实笔录，在该份笔录中该员工所做陈述是根据河南省晟源起重机械有限公司广州分公司的负责人卢某的指示所作，其中多处讲述与在案证据不符，被上诉人对蒲某的存在多处错误、矛盾的陈述进行了选择性适用，对蒲某讲的与在案证据多处不一样的地方没有采纳，但对改造部分却采纳了蒲某的陈述，从而作出了处罚决定。因此，上诉人上诉请求：1.撤销（2013）穗云法行初字第384号行政判决书，依法发回重审；2.撤销被上诉人作出的（穗云）质监罚字（2013）第0024号《行政处罚决定书》；3.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广州市白某区质量技术监督局答辩称：一、上诉人违法事实清楚，证据确凿充分。2013年1月28日，广州市特种机电设备检测研究院检验员在对上诉人的一台电动葫芦门式起重机进行定期检验时，发现上诉人擅自在该起重机门腿下部加高约1.2m门腿，影响该机整体稳定性，检验结论为不合格。答辩人接到上述线索后于2013年3月7日对上诉人进行现场检查，发现上诉人在用的一台电动葫芦门式起重机（型号：MH，起升高度：6m，额定起重量：5t）的门腿已被加高改造。鉴于其改造的起重机存在严重事故隐患，答辩人依法予以查封，并对该案予以立案调查。经调查，该起重机制造单位是河南省晟源起重机械有限公司（以下简称晟源公司）并由该公司负责安装，经检验合格后投入使用，其用途为将玻璃吊送到卡车中。上诉人在安装完毕后的使用过程中发现这台起重机由于高度不够，无法完成对较大货车的装卸货工作。上诉人并无改造起重机械的资质，但上诉人组织公司员工于2012年3月对这台起重机进行加高改造，花了一周时间完成改造，改造过程为：由上诉人员工购买钢板，将钢板焊接成1.2米高的4个门柱，再将4个门柱焊接成2个门腿（2个门柱焊成1个门腿），请汽车将起重机门架吊起，然后将焊接好1.2米高的门腿用螺栓固定在起重机的底座上，最后再将原来的起重机门架用螺栓固定在加高的门腿上。上诉人在改造完后即投入使用，使用频率大约一个月用20次。该案件经调查终结后，经案审办初审，并经案审委集体审理认定，上诉人未经许某擅自改造电动葫芦门式起重机，该案事实清楚，证据确实充分，处罚程序合法，决定给予上诉人行政处罚，2013年4月15日，答辩人向上诉人送达《行政处罚告知书》。上诉人于4月17日向答辩人提出了听证申请，答辩人于5月7日组织了听证会。上诉人在听证会中提出涉案设备是由晟源公司改造，并提交了《起重机安装合同》、《起重机付款清单》、《收款收据》N0080787作为证据。经核实，《起重机安装合同》只涉及安装工程，未包括安装完成后的改造内容；《收款收据》N0080787上盖的公章是广州市番禺区灵山卫华起重机配件店，并非晟源公司，而且未能提供银行单予以证明该款项的支付；《起重机付款清单》上没有落款单位和公章作证。5月13日，答辩人对河南省晟源起重机械有限公司广州分公司的卢某进行调查询问，卢某表示晟源公司给上诉人安装了起重机，但并未对其进行加高改造。5月17日，答辩人再次组织案审委会议重新审理，经集体审理认为上诉人补充的证据不足以证明涉案设备由晟源公司改造，决定维持原处罚告知内容，不采纳上诉人陈述申辩意见。5月28日，答辩人向上诉人送达了《不予采纳陈述申辩意见通知书》（穗云）质监不采字（2013）第0024号和《行政处罚决定书》（穗云）质监罚字（2013）第0024号。二、上诉人在行政上诉状中提出的理由不应采纳：1、上诉人提出处罚主体应为晟源公司，但是其提交的材料并无有效证据证明涉案起重机由晟源公司改造。其提交的广州市番禺区灵山卫华起重机配件店的《收款收据》N0080980货物名称为“吊机进厂款”、《中国农业银行网上银行转账借方回单》用途为“材料款”、《收款收据》N0080978货物名称为“起重机订金”，《收款收据》N0080787货物名称为“吊机余款”，上述收据均未显示含有上诉人交付给晟源公司的改造款项；上诉人提交的《订购合同》及《电动桥式起重机保养合同》中并无涉及改造内容；上诉人提交的《起重机维修保养合同》时间为2013年2月1日至2014年1月31日，且未涉及涉案起重机的改造内容。答辩人对该案调查中，蒲某于3月7日在检查现场接受的调查询问，以及3月15日作为上诉人的受委托人所接受的调查询问，均表示涉案起重机为上诉人实施改造工作。上诉人在听证时提出蒲某是在没有了解相关情况下做出的调查笔录，在复议和起诉时提出蒲某是经询问卢某后作出的调查笔录，但上诉人自称的上述情况并无相关证据证明。而蒲某作为该涉案起重机的安全管理人员（《起重机械安装改造重大维修监督检验报告》编号：0201-101123437已注明），理应对涉案起重机的改造情况十分清楚，因此其两次调查笔录的可信度较高，答辩人予以采信。上诉人在接到（穗云）质监罚告字（2013）第0024号《行政处罚告知书》后提出改造单位为晟源公司缺乏有效证据，其主张不足以采信。上诉人在听证时提出涉案起重机是由晟源公司改造的，并表示相关款项转入晟源公司施工负责人卢某的账号内。为进一步确认事实，答辩人于5月13日对卢某进行调查询问，卢某表示涉案起重机并非由晟源公司改造。上诉人表示自向某乙公司购买涉案起重机至今，均由晟源公司广州分公司负责人卢某与上诉人联系，负责送货、安装、调试、保养、改造及处理有关问题。因此，卢某是了解该案涉案设备相关情况的关键证人，答辩人已对卢某进行调查询问，查明案件事实。2、上诉人提出答辩人的送达程序违法，却无法提出违法的依据所在。事实上，答辩人已经有效送达执法文书。上诉人于2013年3月15日向答辩人提交了一份《委托书》，明确注明受委托人为蒲某，上诉人委托受委托人在上诉人改造电动葫芦门式起重机事件调查处理中作为上诉人的代理人，委托权限包括“接受调查、提交相关材料、代签代收法律文书、陈述申辩理由、申请听证及行政复议及其他”。答辩人向某甲长松送达法律文书合理合法、并无不妥。3、上诉人提出根据国办发（2011）48号文件，工商、质监省级以下垂直管理改为地方政府分级管理体制。该文件同时规定“考虑到各地情况不同，各省（区、市）人民政府可结合本地实际调整工商、质监行政管理体质。”实际上，广州市质监部门的管理体制尚未作调整，目前仍然实行垂直管理体制，根据《关于广州市白云区质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定的批复》穗编字（2011）72号，答辩人为广州市质量技术监督局直属处级行政单位。4、上诉人提出答辩人提交的审批文书无签字、盖章，审批程序违法。实际上，答辩人所提交的各审批文书，都是在广州市质量技术监督局稽查业务系统所打印。答辩人办理行政案件，对于办案各环节的审批流程，都由答辩人在广州市质量技术监督局稽查业务系统上操作完成。广州市质量技术监督局稽查业务系统，是为提高行政办公效率、规范行政执法程序，实现办案流程的自动化控制及无纸化办公的操作系统。并且该系统已纳入全市行政执法电子监察系统，接受市纪委监察局的在线监察。5、上诉人提出答辩人在听证中未让证人作证，程序违法。实际上，证人证言作为证据的一个种类，答辩人在听证过程中已提出让上诉人出示证据，并在之后询问听证双方还有什么需要补充，上诉人及证人均未在听证过程中提出要求证人作证。答辩人进行的听证程序合法适当。6、上诉人提出该案应适用《广东省特种设备安全监察规定》第三十七条第（一）项处罚。该案经调查核实，上诉人违法行为应属于未获得许某而擅自自行改造起重机，并非委托其他未取得许某的单位或者个人进行改造。因此，该案不应适用《广东省特种设备安全监察规定》第三十七条的规定处罚，而应适用《特种设备安全监察条例》第七十五条的规定予以处罚。特种设备关系到群众的生命和财产安全，因此特种设备的改造单位必须经国务院特种设备安全监督管理部门许某，方可从事改造活动，否则很有可能发生安全事故，使公共安全、人民群众的生命和财产安全无法得到保障，上诉人未获得许某擅自改造起重机，一旦发生事故，后果不堪设想。该案已考虑到上诉人积极配合行政部门调查等情节，给予从轻处罚。综上所述，答辩人认为上诉人提出的诉求和理由，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。上诉人违法事实清楚，证据确凿充分，答辩人正确履行自己的职责，依法对上诉人作出的《行政处罚决定书》正当合法。恳请合议庭充分考虑答辩人的意见，依法驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，原审判决认定的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点为被上诉人对上诉作出的涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
《特种设备安全监察条例》第十四条规定：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管某、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等的制造单位和场（厂）内装用机动车辆的制造、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许某，方可从事相应的活动。前款特种设备的制造、安装、改造单位应当具备下列条件：（一）有与特种设备制造、安装、改造相适应的专业技术人员和技术工人；（二）有与特种设备制造、安装、改造相适应的生产条件和检测手段；（三）有健全的质量管理制度和责任制度。”第七十五条规定：“未经许某，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许某的单位重新安装、改造，处10万以上50万元以下罚款……”。本案中，被上诉人提供的证据能证明其于2013年3月7日及2013年3月15日两次向上诉人的厂长及委托代理人蒲某进行调查询问，蒲某均明确表示涉案起重机为上诉人实施改造，并详细陈述了上诉人自行对涉案起重机实施改造的过程及参与改造的员工；上诉人在向被上诉人提交的《解除查封通知书》中承认涉案起重机由其自行进行了门腿加高的改造；被上诉人在组织听证会后向某乙公司的业务员卢某进行了调查，卢某确认晟源公司为上诉人安装了涉案起重机，但未参与该起重机的加高改造，上述证据能证明上诉人自行改造了涉案起重机。上诉人未经许某擅自从事起重机的改造违反了《特种设备安全监察条例》第十四条规定，被上诉人依据《特种设备安全监察条例》第七十五条规定责令上诉人恢复原状和罚款10万元认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提交的证据并不足以推翻其为涉案起重机改造单位的事实，上诉人主张涉案处罚认定处罚主体错误、适用法律错误，本院不予支持。
被上诉人在发现上诉人未经批准擅自改造电动葫芦门式起重机后，进行了调查，向上诉人送达了行政处罚告知书，告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知上诉人有陈述、申辩和要求听证的权利；根据上诉人的申请召开了听证会，听取了上诉人的意见。被上诉人作出涉案行政处罚决定书后向上诉人送达了处罚决定书，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定程序合法。关于涉案决定书中复议机关只列明广州市质量技术监督局的问题，因广州市两级质监部门仍为垂直管理的现状，且被上诉人已告知上诉人如对行政处罚决定不服向广州市质量技术监督局申请复议，故并未剥夺上诉人申请行政复议的权利。上诉人主张被上诉人作出涉案处罚决定书程序违法的理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白云分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 唐 勇
代理审判员 余秋白
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 周芷诺
刘敏娟