河北省沧州市运河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）运民初字第1867号
原告安青杰，男，1979年5月12日出生，汉族，住山东省宁津县。
委托代理人黄士琪，北京市易行律师事务所律师。
被告江苏盐城二建集团有限公司。
地址江苏省阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司总经理。
组织机构代码70386585-2。
委托代理人祁建，该公司会计。
委托代理人夏国亚，该公司项目经理。
原告安青杰诉被告江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月12日作出（2013）运民三初字第630号民事裁定，原告安青杰不服，向沧州市中级人民法院提起上诉。沧州市中级人民法院于2013年10月12日作出（2013）沧立民终字第280号民事裁定，裁定撤销原裁定，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安青杰及其委托代理人黄士琪、被告的委托代理人祁建、夏国亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月17日，原告以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与被告签订《沧州市建设工程劳务分包合同》，由原告对被告的阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼的外墙保温、涂料进行施工，以及对该10#、14#楼存在的质量缺陷进行修补施工，原告按照被告的要求施工完毕，被告仅仅给付了部分工程款，剩余工程款拒不给付。因廊坊市中安科贸发展有限公司是原告的挂靠单位，该单位没有参与施工，亦不提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的相关规定，原告为实际施工人，现向法院起诉，要求判令被告给付原告拖欠的工程款1304774.55元及2012年1月13日到实际给付之日的同期银行贷款利息，鉴定费用及诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告安青杰所提及的阿尔卡迪亚工程确由廊坊市中科安贸发展有限公司负责施工，被告与该公司签订的合同已全面履行完毕。我们认可安青杰的诉讼主体，工程款已结清。原告要求被告给付剩余工程款不符合事实，原告亦没有提交相应证据证实。对原告所有的诉讼请求均不认可。
原告为支持自己的诉讼主张，在庭审中提供以下证据：1、原告以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与被告之间签订的劳务分包合同，证明原告以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与被告在2010年9月17日签订沧州阿尔卡迪亚新儒院10号楼、14号楼的建设工程劳务分包合同，该合同中没有具体的工程量、施工面积，该合同中约定每块聚苯板与墙面的粘合面积不得小于百分之四十，抹面砂浆总厚度3-5mm，夏国亚是被告的项目部经理。2、声明一份，证明原告挂靠的廊坊市中安科贸发展有限公司与被告签订的上述劳务分包合同，该合同产生的债权债务都由原告承担。证明原告具有诉讼主体资格。3、现场施工情况说明。证明被告要求原告抹两遍抗裂砂浆，粘接面积要求按百分之七十以上施工，所以增加了合同所约定的工程量，增加了造价。4、工地考勤表。证明原告是本案施工工地的实际施工人，夏国亚和周某签字确认。其中周某是被告在该工地的工长，夏国亚是工地的项目经理。5、周某的证明一份，证明原告施工完毕的外墙保温被被告的门窗施工队破坏，损坏价值11600元，证明我们在那干了。6、建设工程司法鉴定合同书一份及鉴定费收据一张，证明鉴定费为50000元，已交纳20000元。7、证人董某（原告的工人，从事涉案工程10、14号楼涂料施工与维修）出庭作证，证明2011年5月份除了外挂电梯口其他部分的涂料都干完了，以后是维修了，我不在现场了，工资是安青杰给付的。8、证人王某出庭作证，证明现场施工保温面积达到70%以上是甲方安排的，一遍抗裂砂浆是5毫米，因局部不平，被告要求抹两遍抗裂砂浆。9、结算证明一份。被告在2012年1月13日给过我方一个工程结算单，但我方不认可，所以利息从那天开始算。
被告对上述证据质证称，对证1、证2、证6、证9，无异议。对证3，粘结面积以前约定的是不小于百分之四十，因为他没有施工好才变为百分之七十。对证4，原告的考勤为了证明他是施工人，我们没意见。对证5，签字是工长签字，我们认可，但是损失的数额没有经过项目经理确认。对证7、证8，证人证言不实，一遍抗裂砂浆达到5毫米，局部不达标完全可以局部修理，我方不会让他做两遍，影响我的工期，耽误时间，损人不利己，甲方不可能达标还让他做，所以第一遍肯定不合格。
被告为支持自己的主张，提供如下证据：1、关于新儒苑10号楼、14号楼外墙渗水、墙体裂缝及地下室防水工程维修扣款的告知函。证明荣盛房地产发展股份有限公司因沧州分公司新儒苑10号楼、14号楼外墙渗水、墙体裂缝扣我方保修金48万元。2、与安青杰往来账目和收据、付款凭证，证明我公司已给付原告工程款2834636元。3、原告的保证书11份。证明内容是：原告的工期承诺严重影响我方总包方施工。证明目的是，他已经放弃结算，将已付工程款作为结算工程款。证明我们已经付清原告的工程款。4、证人周某出庭作证，证明原告提供的考勤表中的名字是我签的，我在此工程中是被告项目部的工长。
原告对上述证据质证称，对证1，被告提交的证据是复印件我方不认可。对证2、对付款帐目的部分不予认可，没有签字的收条，被告已付款应为2207070元。对证3的真实性认可，但不能证明被告的证明目的，不能证明该工程款已经付清，在保证书中5月30日完工，实际上是4月26日已经完工，没有违反约定。对证4无异议，通过周某签名的考勤表和证明可以证明当时只剩下修补的活儿了。
经审理查明，2010年9月17日，原告安青杰以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与被告签订《沧州市建设工程劳务分包合同》，由原告对被告承建的阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼工程全部主体建筑外墙外保温、涂料及存在质量缺陷修补工程的材料供应及工程施工。合同规定承包方式为包工包料等方式，并规定了30mm、70mm、100mm、120mm聚苯板单价分别为30元／㎡、68元／㎡、78元／㎡、80元／㎡，外墙涂料30元／㎡；同时规定每块聚苯板与墙面的总的粘接面积不得小于40%，且无松动和虚粘现象，抹面砂浆总厚度3-5mm等等。原告进入施工现场后，按照合同约定进行施工，同时应被告的要求，砂浆粘结按70%施工，刷一遍抗裂砂浆后，因局部不平，再刷一遍抗裂砂浆。2011年6月12日，涉案工程还有部分尾活未完成，原告安青杰写下承诺书，委托被告负责完成，承诺费用由其承担。2012年1月13日，被告向原告提供工程结算单，原告对此不予认可。被告现已给付原告工程款2579295元。
另查明，原告系廊坊市中安科贸发展有限公司挂靠单位，该单位没有参与施工，并表明不提起诉讼，原告为涉案工程实际施工人。
又查明，涉案工程沧州阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼已竣工验收合格并投入使用。
经原告申请，本院委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对沧州阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼的外墙外保温、涂料的面积及造价等进行了鉴定。鉴定结果为：10#楼保温面积分别为：30mm保温板1777.63㎡、70mm保温板9812.92㎡、120mm保温板4331.58㎡，涂料面积15922.12㎡；14#楼保温面积分别为：30mm保温板1066.21㎡、70mm保温板7457.44㎡、100mm保温板3392.65㎡，涂料面积11916.3㎡；分别为1356525.51元、1003276.84元；10、14#楼外墙保温-40%粘结面积与70%粘结面积的造价差分别为146430.91元、109590.71元；10#、14#楼一遍抗裂砂浆外墙保温-40%粘结面积的造价分别为1356525.51元、1003276.84元。
原告对该鉴定提出意见，认为鉴定报告未明确两遍抗裂砂浆造价与一遍抗裂砂浆造价之间的差价。被告亦对鉴定依据有意见，认为工程不都是原告做的，依据图纸不准确。原告对此称，保证书中提到的尾活在工程造价的拨款中已经扣除，在被告提供的和原告的往来账目中能够体现。
本院通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员阐释了鉴定结论中“10、14#楼外墙保温-40%粘结面积”的造价包含了40%粘接面积的保温板的工程造价和一遍抗裂砂浆的造价；“10、14#楼两遍抗裂砂浆外墙保温-40%粘结面积”的造价包含了40%粘接面积的保温板的工程造价和两遍抗裂砂浆的造价；一遍抗裂砂浆按5毫米计算。原告对鉴定人员的证言无异议，据此确定诉讼请求为1304774.55元（详见安青杰工程款费用计算）。被告提出异议，认为鉴定机构按图纸计算确定的施工面积，已经包括原告未做的；一遍抗裂砂浆与两遍抗裂砂浆与本案无关，只要达到要求就可以，我公司没有规定你做几遍，直到合标即可；40%与70%与本案也没有关系，合同有约定不小于40%，我们要求40%以上也是符合规定的，所以讨论造价无意义。原告对此称，被告所说不成立，如果工程有缺陷可以局部维修，但是被告要求所有都刷两遍；合同要求我做40%，但是一进场被告就让我做70%。
本院认为，原告安青杰系廊坊市中安科贸发展有限公司的挂靠单位，也是实际施工方，因被挂靠单位已表明不提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条的规定，“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”故安青杰可以作为原告起诉，被告对此亦予以认可。原告安青杰挂靠廊坊市中安科贸发展有限公司以该公司名义与被告签订了《沧州市建设工程劳务分包合同》，违反相关法律规定，故该行为无效。鉴于涉案工程已竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告应支付给原告相应的工程款。
关于被告应给付原告涉案工程工程款数额的问题。被告提供原告书写的保证书以证明原告承诺涂料工程未于2011年5月3日完工（除外挂电梯部位），就放弃结算。而原告在庭审中提供证人证言证实涂料工程于2011年5月（除外挂电梯部位）已完工，被告对此未提供相反证据，故对被告称原告已放弃结算的主张，本院不予支持。虽合同无效，但合同中约定的计价方式及单价、承包方式、工程施工要求等可作为计算该涉案工程价款的依据。根据鉴定结论，涉案工程的工程价款应为3255822.93元，其中包括保温板价款1870852.78元（按合同约定的单价分别与鉴定的各型号保温板面积相乘后再相加的和）、涂料价款835152.6元、多一遍抗裂砂浆增加的造价549817.55元。因原、被告双方签订的合同中约定每块聚苯板与墙面总的粘接面积不得小于40%，故在实际施工中被告要求原告达到70%亦属合同约定范围内，符合合同约定，合同既约定了按单价计算，原告就增加的30%再要求被告单独给付工程款差价的主张，本院不予支持。关于抹面砂浆，合同约定总厚度3-5mm，但被告在原告已抹一遍抗裂砂浆后，因局部不平，要求原告再抹一遍。因原告提供的证人证言证实一遍抗裂砂浆已达到合同要求的5mm，被告虽对此不予认可，但未提供相应证据，据此本院认为被告要求原告刷两遍抗裂砂浆增加了原告的工程量，并改变了合同要求，本院认为被告应给付原告此部分工程款差价。因安青杰在庭审中认可存在尾活由他人施工且费用在账目中扣除的事实，根据被告提供的相关账目，本院认定由他人完成的部分工程工程款为172888元，该笔款项应自总价款中扣除，故被告应给付原告的工程款为3082934.93元（3255822.93元-172888元）。
关于被告已给付原告工程款数额的问题。被告提供其与原告往来核对账目（总价款2834636元），原告认可其中的2207070元为已付工程款。原告称被告于2012年1月28日给付的372225元工程款为其他工程项目的工程款，但未提供证据证明，故本院对原告的此项主张不予支持，如原、被告还有其他建设施工工程款纠纷，可另行起诉主张权利。被告提供账目中的“罚款”因未有安青杰本人签字确认，且原告对此不予认可，被告亦称账目中“安青杰”三字为其记账方便书写而非安本人书写，故上述罚款不能自被告应给付原告工程款中扣除；另账目中的“材料费”4500元、“架子费”32800元，均发生在安青杰撤场之前，因合同约定涉案工程包工包料，且原告对此不予认可，故对上述费用不能认定为被告已给付原告工程款；账目中给付他人的款项和代扣人工费等款项，因原告不予认可，被告亦未提交充足证据证明相应款项是给付的原告，故不应认定上述款项系被告已给付原告的工程款。综上，本院认为被告已给付原告涉案工程工程款计2579295元（2207070＋372225）。
综上，被告应给付原告拖欠的工程款为503639.93元（3082934.93元-2579295元）；2012年1月13日被告将结算单提供给原告，原告主张以此作为利息计算日于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条的规定，判决如下：
被告江苏盐城二建集团有限公司给付原告安青杰
拖欠的工程款503639.93元，并自2012年1月13日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。限判决生效后十五日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16543元，由原告负担10157元，被告负担6386元；鉴定费50000元，由原告负担30700元，被告负担19300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 高 伟
审 判 员 李文慧
人民陪审员 赵 明
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 张子岳