吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）通中民再字第61号
抗诉机关吉林省人民检察院。
申诉人（原一审原告、二审被上诉人）通化市巨丰房地产开发有限公司。
法定代表人杨晓广，经理。
委托代理人刘宝荣，女，1966年2月15日生，汉族，该公司副经理，住通化市东昌区老站街铁北小区。代理权限为参加诉讼、和解、变更、承认、放弃等特别授权。
委托代理人陈启斌，吉林陈启斌律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被申诉人（原一审被告、二审上诉人）通化市隆泰建筑工程有限责任公司。
法定代表人王吉伟，董事长。
委托代理人陈维国，吉林享和律师事务所律师。代理权限为代理诉讼、承认、变更、放弃诉讼权利，代为和解，并代接法律文书等特别授权。
通化市巨丰房地产开发有限公司（以下简称巨丰公司）因与通化市隆泰建筑工程有限责任公司（以下简称隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，巨丰公司不服本院（2008）通中民二终字第278号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2011年6月1日作出吉检民二民抗（2011）22号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2012年5月17日作出（2012）吉民抗字第17号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派检察员牟文强、毛中香出庭履行职务。巨丰公司的委托代理人、隆泰公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月4日，原一审原告巨丰公司起诉至柳河县人民法院称，2007年8月2日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定由被告承建裕丰佳园A、B栋住宅楼土建、采暖、给排水、电照工程。由于被告严重违约，故起诉要求：1、与被告解除合同；2、被告承担违约金53万元；3、（1）被告赔偿因未按时让回迁户回迁损失1400元×85户＝11.9万元；（2）土建不合格损失3万元；（3）因被告未按时竣工致使想买六、七楼的购户不购买，损失5000元×16户＝8万元；（4）银行贷款利息550万元×53天（10.53%日）＝102316.50元；（5）被告强占B栋2－5号车库2万元；（6）其它损失5万元。原一审被告巨丰公司辩称，我公司没有违约，不同意原告的诉讼请求。
柳河县人民法院一审查明，2007年8月2日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定，原告将裕丰佳园A、B栋住宅楼承包给被告承建，承包范围为：土建、采暖、给排水、电照工程；合同工期为：2007年8月2日开工至2007年11月20日竣工；质量标准达到备案条件；合同价款6490600元。合同签订后，被告方进驻工地开始施工，但到工程期限没有交工，2008年3月11日，原、被告针对工程期限达成补充协议，竣工日期最迟不超过2008年5月8日，原告先支付给被告10万元作为启动资金，复工后根据实际情况再陆续支付到30万元工程款。2008年4月22日，原、被告双方根据补充协议，签订了裕丰佳园质量安全拨款进度责任书，双方约定，原告按协议要求已支付了20万元，鉴于目前实际施工情况，原告同意支付剩余10万元工程款，工程总体拨款控制到70%左右，甲方供应的水泥款在本次拨款中扣除；由于4月初连续降雪，原告同意工期顺延，A、B栋主楼必须在5月5日，北侧耳房必须在5月10日达到竣工条件，同时必须达到验收标准，每逾期一天罚款1万元；A、B栋一标段属于回迁楼，工程在满足备案条件的同时，还要满足回迁户的要求，让回迁户基本满意，不受工期约束，但返工发生的一切费用由被告自负。2008年5月22日，柳河县佳诚建设监理有限公司给原、被告下发质量监督抽查通知单，裕丰佳园A、B栋楼存在的问题是，塑钢窗密封窗边空隙大，外墙装饰分部立柱不顺直，外墙漆墙面不平整；白钢扶手立柱间距过大；顶层护栏高度为1100MM,高度不够。此前该公司已下发三份通知，把该楼施工中存在问题逐一说明并限令整改。2008年7月8日，裕丰佳园A、B栋楼验收完毕。
柳河县人民法院一审认为，合同解除有约定解除和法定解除两种情形，是指合同成立后未履行或未完全履行之前。本案原、被告所签订的合同已履行完毕，原告要求与被告解除合同不符合法律规定，不予支持。原、被告所签订的裕丰佳园质量安全拨款进度责任书中明确约定：A、B栋主楼必须在5月5日竣工，北侧耳房必须在5月10日竣工，每逾期一天罚款1万元，罚款1万元应视为产生损失的计算方法，被告2008年7月8日才竣工验收，超过了约定期限，应承担违约责任，原告请求53天违约金53万元，被告未请求人民法院适当减少，应予支持。本案原告请求被告赔偿六项经济损失，而有证据支持的只有二项，损失额210321元，其请求违约53万元的数额大于经济损失，所以原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：被告隆泰公司自判决生效之日起给付原告巨丰公司违约金53万元。二、驳回原告巨丰公司其它诉讼请求。案件受理费9100元由被告隆泰公司承担。
隆泰公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，原审认定无争议事实为“2007年8月2日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定，原告将裕丰佳园A、B栋住宅楼承包给被告承建，承包范围为土建、采暖、给排水、电照工程”。但事实上，上诉人只承建了土建工程，被上诉人将其中的采暖、给排水、电照工程分包，这一点被上诉人在庭审中已自认。因此，原审认定上述事实无争议，并以这一事实做为判决的部分依据显然不当。二、原审判决上诉人承担违约责任无依据。原审判决上诉人承担违约责任的依据为被上诉人与上诉人施工项目经理张书祥签订的《裕丰佳园质量安全拨款进度责任书》。上诉人认为，该责任书未经上诉人签字、盖章同意，没有法律效力。退一步，即使该责任书推定有效，上诉人亦不存在违约之处。理由是工程未按时完成的原因系被上诉人分包出去的水、暖、电照等工程未能按时同进度施工才导致工程未能按期竣工。这一点，上诉人在庭审中向法庭提供的证人证言已清楚证实，但原审却不予采信，导致本案缺乏事实依据。巨丰公司答辩称，我们认为原审判决认定事实清楚，应当予以维持。双方签订的合同中约定的很清楚，采暖和给排水是由专业人员实施，并不是分包出去的，《裕丰佳园质量安全拨款进度责任书》约定的也很清楚，张书祥并不是以个人名义签订的，包括所有的文件及付款都是由张书祥签字，其有授权。
本院原二审查明的事实与一审基本一致。另查明，本案被上诉人实际损失221316.50元。
本院原二审认为，上诉人隆泰公司对被上诉人巨丰公司一、二审提交的证据的真实性未提出异议，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定和最高人民法院《关于合同法司法解释（二）理解与适用》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”以及最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见即依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题的相关规定，原审法院判决上诉人给付被上诉人53万元违约金，上诉人在二审主张该违约金数额过分高于实际损失，故依据法律规定应当予以调整。综上所述，本院认为，上诉人隆泰公司与被上诉人巨丰公司签订的《建设工程施工合同》、《2008年收尾工程进度协议书》、《裕丰佳园质量安全拨款进度责任书》合法有效，双方均应按协议约定履行。上诉人隆泰公司未按协议约定时间交付承建的工程，应承担违约责任。原审法院判决认定事实清楚。上诉人隆泰公司二审主张违约金过分高于实际损失，应予减少的请求，符合法律规定，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款、最高人民法院《关于合同法司法解释（二）理解与适用》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，经本院2009年第26次审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持柳河县人民法院（2008）柳民二初字第22号民事判决第二项；二、撤销柳河县人民法院（2008）柳民二初字第22号民事判决第一项；三、上诉人通化市隆泰建筑工程有限责任公司于判决生效后立即给付被上诉人通化市巨丰房地产开发有限公司违约金287711.45元。一审案件受理费9100元，二审案件受理费9100，合计18200元。上诉人通化市隆泰建筑工程有限责任公司负担9890元，被上诉人通化市巨丰房地产开发有限公司负担8310元。
吉林省人民检察院抗诉认为，1、二审审理过程中法院依职权主动调整诉讼双方约定的违约金数额违反了相关法律规定。2、本院二审判决错误分配了当事人的举证责任。本案中的举证责任，法院在庭审时将其归责于守约方巨丰公司，属于错误分配举证责任。
本院再审过程中，巨丰公司称，我公司意见与检察机关抗诉意见基本一致。隆泰公司辩称，1、二审法院作出违约金数额的调整与隆泰公司的上诉目的是一致的。隆泰公司在二审期间主张了减少违约金数额的权利，庭审笔录上隆泰公司代理人明确表示一审判决的53万没有法律依据，对判决数额提出了具体的诉讼意见。2、原审对逾期交工的损失事实的认定违反法律规定，工程延期的责任不清。
本院再审查明事实与原二审查明的事实一致。
本院再审认为，关于人民法院调整违约金数额的事由问题，在原二审庭审笔录中，隆泰公司代理人在辩论阶段发言为“即便在施工工程中上诉人（即隆泰公司）有延期问题，原审也不应当判令53万的违约金，理由：合同法113条规定（宣读法条略），违约金应当相当于对方所受到的损失及合同取得的利益；在本案中上诉人一方实际履行这份施工合同可能获得的利益也不过几十万元，那么对方的损失也不可能是因为逾期就导致了其财产的几十万元的损失，结合合同法113条的规定，上诉人认为原审判令上诉人给付对方53万元违约金不符合合同法的规定，上述代理意见请求法庭评议时给予考虑”，从以上辩论发言可以看出，隆泰公司认为对方的损失不可能因为逾期就导致几十万的损失，53万元的违约金不符合法律规定，这些辩论观点都含有隆泰公司对违约金过高，应当调整的意思表示。原二审判决对违约金的调整，是依据隆泰公司的主张进行调整的，并未依职权主动调整，故原二审判决对违约金进行调整并无不当。关于举证责任的分配问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金额约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”本案在违约方作出了违约金过高应予调整的意思表示的情况下，便启动了违约金是否应予调整的审查活动，审查的核心问题便是违约金额与守约方实际损失之间的差异问题，对此双方均应承担相应的举证责任。巨丰公司作为守约方对隆泰公司是否承担违约责任、违约所造成的实际损失是应当承担举证责任的，进而才能确定其所主张的违约金是否合理。而违约方隆泰公司需要对其主张不构成违约或违约金过高承担举证责任。原二审庭审时，法庭将“上诉人是否应当承担违约责任？如承担违约金如何计算？”归纳为适用法律方面的争议焦点，并明确“针对适用法律方面争议焦点双方同时承担举证责任。”并没有将举证责任只分配给守约方即巨丰公司一方。针对被申请人隆泰公司提出的原审对逾期交工的损失认定违反法律规定、工程延期责任不清的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”的规定，隆泰公司上述主张不属于再审审理范围，本院不予审理。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院2012年第18次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决，裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”的规定，判决如下：
维持本院（2008）通中民二终字第278号民事判决。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄智慧
代理审判员 杨海山
代理审判员 张丽晶
二〇一二年九月二十六日
书 记 员 庄黎辉