江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终784号
上诉人（原审原告）常州市百盛建筑劳务有限公司，住所地常州市天宁区红梅村委蒋家塘29-1号。
法定代表人李克红，该公司执行董事。
委托代理人沈园园、朱民英，该公司员工。
被上诉人（原审被告）姚建军。
委托代理人周菊、潘柯，江苏慎韬律师事务所律师。
上诉人常州市百盛建筑劳务有限公司（以下简称百盛公司）与被上诉人姚建军工伤保险待遇纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2015年12月15日作出（2015）天民初字第2481号民事判决，百盛公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
百盛公司诉称，双方的纠纷经仲裁处理，我公司认为姚建军平均工资应为4650元，姚建军拒绝办理意外伤害保险理赔导致我公司的损失应由其承担。故起诉，请求法院判令撤销常天劳人仲案字（2015）第106号仲裁裁决书，依法改判。
姚建军辩称，请求法院维持仲裁裁决。
原审法院经审理查明的事实是，姚建军于2013年2月进入百盛公司担任架子工，双方未签订劳动合同，百盛公司未为姚建军缴纳工伤保险。入职时约定工资为200元每天，做一天算一天。
2013年10月30日，姚建军在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，于11月22日被送往常州市武进中医医院治疗，后于2014年11月28日经常州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2014年12月20日经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。姚建军于2014年3月14日至7月12日期间回到百盛公司工作，后主动提出离职。工伤发生后百盛公司未支付其工伤待遇费用。劳动能力鉴定费400元也由姚建军支付。医疗费、护理费、误工费（停工留薪期工资）应由交通事故肇事者支付的费用肇事者已经支付给姚建军。
后姚建军向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除其与百盛公司之间的劳动关系；2、百盛公司赔偿姚建军一次性伤残补助金60500元、一次性工伤医疗补助金87363.6元、一次性伤残就业补助金27882元、劳动能力鉴定费400元，合计176145.6元，该仲裁委于2015年8月28日作出常天劳人仲案字（2015）第106号仲裁裁决，裁决：1、姚建军自2014年7月12日起与百盛公司解除劳动关系；2、姚建军与百盛公司终止工伤保险关系；3、百盛公司支付姚建军一次性伤残补助金55314.27元、一次性工伤医疗补助金87363.6元、一次性伤残就业补助金27882元、劳动能力鉴定费400元。百盛公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。
原审审理中，百盛公司明确其诉讼请求为：相关的工伤保险待遇应按月平均工资4650计算，因姚建军不配合公司办理意外伤害保险，应扣除5万元，对仲裁裁决的其他部分无异议。姚建军对仲裁认定其工伤发生前12个月平均工资为5028.57元及各项费用均予认可。
原审法院认为，根据工伤保险条例规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。诉讼中，双方对姚建军自2014年7月12日起与百盛公司解除劳动关系，姚建军与百盛公司终止工伤保险关系并无异议，予以确认。关于姚建军工伤发生前12个月的平均工资问题。结合百盛公司提供的工资发放清单及双方均认可的200元/天工资标准，姚建军亦认可为5028.57元，故认定为5028.57元。
百盛公司主张姚建军拒绝办理人身意外伤害保险对其造成的损失应予扣除，对此法院认为，该公司为姚建军购买的民安团体人身意外伤害保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。如果百盛公司就此免除了支付工伤保险待遇的义务，其变相的成为该保险的受益人，而该保险合同的受益人是劳动者，而不是用人单位。用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，不能免除用人单位的工伤保险待遇赔偿责任，该人身意外伤害保险劳动者可以兼得，也应看作用人单位提供的一项福利。同时该公司亦未举证证明系姚建军拒绝办理意外伤害保险理赔。故百盛公司的该主张不予采信。
根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位未为劳动者参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后的相关工伤待遇，均由用人单位按工伤保险条例及原《江苏省实施<工伤保险条例>办法》的规定予以支付。劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，未参加工伤保险的，由用人单位支付。本案中百盛公司未为姚建军参加工伤保险，其应根据上述规定给予姚建军相应的工伤保险待遇。故姚建军要求百盛公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费的诉讼请求予以支持，具体标准按上述规定执行。
原审遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：1、姚建军自2014年7月12日起与百盛公司解除劳动关系；2、姚建军自本判决发生法律效力之日起与百盛公司终止工伤保险关系；3、百盛公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付姚建军一次性伤残补助金55314.27元、一次性工伤医疗补助金87363.6元、一次性伤残就业补助金27882元、劳动能力鉴定费400元，合计170959.87元。案件受理费10元，减半收取5元，由百盛公司负担。
百盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称，首先，原审判决认定姚建军平均工资为5028.57元不符合事实。事实是，姚建军于2013年3月22日开始上班，3月份工资为2000元，至2013年10月30日发生工伤事故止共8个月，实发工资为37200元，故其每月平均工资为4650元。其次，关于人身意外伤害保险。上诉人是建筑行业专门从事建筑劳务及脚手架搭设的小微企业，根据《工伤保险条例》的规定应该参加工伤保险，为每个劳务员工缴纳保险费。但目前劳务企业的实际情况是提供劳务的打工农民流动性较大，加上建筑行业拖欠工程款、拖欠劳务工资日益严重，导致劳务企业难以生存。因此，劳务企业在无法、无力缴纳工伤保险费的情况下，只能千方百计为流动性极大的劳务员工购买费用相对较低的人身意外伤害保险。这样，劳务企业在支付工伤员工的工伤待遇时，可以通过意外伤害保险费用减少企业支付工伤待遇后的损失。况且上诉人购买意外伤害保险并未规避员工工伤保险待遇，更未明确是单位提供的一项福利。上诉人既然购买了意外伤害保险，被上诉人也确实发生了交通事故伤害，上诉人理所当然会申报理赔，怎么可能无缘无故放弃。事实上，是因被上诉人提起人身损害赔偿纠纷而无法提供伤害材料而拒绝办理申报理赔，且被上诉人已得到258742.11元的赔偿款，其理应承担拒绝办理人身意外伤害保险的费用。因此，原审判决的认定不仅违背客观事实，也无适用的法律依据。另外，关于一次性伤残就业补助金，被上诉人于2013年10月30日发生交通事故，经治疗后于2014年3月14日恢复上班，上班后其既未要求我公司报销医疗费用，也未提出要求申请工伤认定，至2014年7月13日开始跟随儿子姚贵去安徽工地上班。被上诉人自动离职既未告知上诉人，也不存在失业后再就业的情况，因此上诉人不应承担一次性伤残就业补助金。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人姚建军答辩称，一、在原审庭审中上诉人提供了考勤表和工资发放清单证明我的月工资应按照4650元/月计算，但从其提供的考勤表看，我在2013年3月份只工作了10天，上诉人将其作为整月计算不能全面反映我的月工资情况，而事实上这与我的实际工资情况也不符，我在原审中也提供了收入减少的证明予以佐证，该份证明中记载了我的月工资情况为5500元/月，并加盖有上诉人的公章。另外在原审庭审中上诉人也认可我200元/天的工资标准。故原审法院综合上述证据认定5028.57元/月合理。二、上诉人认为因我拒绝办理人身意外伤害保险对其造成的损失应予扣除，该主张违反保险法的强制性规定。上诉人购买的人身意外伤害保险属于人身保险范畴，不同于财产保险。而事实上该份保险的受益人为劳动者而非上诉人，故受益与否在于本人，况且上诉人并未有相关证据证明系我拒绝办理该意外伤害保险理赔，所以其主张应由我承担拒绝办理人身意外伤害保险的费用于法无据、与事实不符。三、根据《工伤保险条例》的规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。事实上我在2014年3月14日至7月12日期间回到上诉人单位工作，后我提出离职之后未再到上诉人处上班，双方的劳动关系终止的事实已经成立，而我确属工伤范畴，故上诉人应当支付一次性伤残就业补助金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审查认为，在劳动报酬争议中，用人单位对劳动者工资的构成、数额、发放时间、考勤等事实负有举证义务。本案用人单位百盛公司在诉讼中未能提交劳动者姚建军发生工伤前其按月正常向姚建军给付的、完整的工资发放记录，其在庭审中陈述，姚建军发生工伤前的工资有现金支付，也有打卡支付，且每月只向其发放部分工资，未付的工资在年底补足等，表明姚建军工伤前的工资报酬有两种不同的支付方式且未付足，故不能仅凭百盛公司单方制作的工资发放清单认定姚建军发生工伤前的月平均工资为4650元。因姚建军持有百盛公司出具的《收入减少证明》，其上反映姚建军工伤发生前每月工资为5500元，结合双方均认可姚建军入职时工资标准按200元/天计算的事实，现姚建军要求以5028.57元/月作为其工伤发生前12个月的平均工资计算有关工伤赔偿待遇，较为客观，也未加重用人单位的义务，故该数额可作为确定百盛公司工伤赔偿责任的依据。
关于百盛公司提出的、其为姚建军投保的团体人身意外伤害保险的问题，首先，该险种属商业人身保险，而非社会保险范畴的工伤责任保险，根据相关法律的规定，劳动者如果依该人身意外伤害保险获得赔偿，同时构成工伤的，还可以享受工伤保险待遇赔偿，即工伤职工可以兼得商业保险和工伤保险，但二者不能互相替代。其次，上述人身意外伤害保险的被保险人为姚建军，根据保险法的规定，该险种同时排除了作为用人单位的投保人百盛公司为受益人，故享有该人身意外伤害保险赔偿请求权的主体只能是姚建军或其指定的受益人，而姚建军是否行使该请求权，可由其自主决定，无须征得百盛公司的同意，因此也不存在百盛公司所称的、姚建军拒绝办理该人身意外伤害保险理赔对其造成损失的事实，不能以此免除或减轻百盛公司的工伤保险待遇赔偿责任。百盛公司认为姚建军因拒绝办理该人身意外伤害保险对其造成的损失应从工伤保险待遇中予以扣除，该主张既无事实依据，亦于法无据，本院不予采信。
关于一次性伤残就业补助金的问题，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位未为劳动者参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后的相关工伤待遇，均由用人单位按工伤保险条例规定的项目和标准进行赔偿。本案中百盛公司未为姚建军参加工伤保险，故姚建军有权向其主张工伤保险待遇损失。不论姚建军提出离职后是否已重新就业，其基于被劳动保障行政部门认定为工伤的事实而要求百盛公司赔偿一次性伤残就业补助金均符合法律规定。百盛公司以姚建军工伤后离职去安徽工地上班、不存在失业后再就业的情况等为由主张免除其一次性伤残就业补助金给付义务，于法无据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。百盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人百盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
审 判 员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一六年五月三十日
书 记 员 顾 莉