山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终528号
上诉人（原审原告）侯志宏，侯志宏口腔诊所负责人。
委托代理人张宁，山西宁丰律师事务所律师。
委托代理人夏梦，山西宁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝晓东，郝晓东口腔诊所负责人。
委托代理人刘国智，山西三晋律师事务所律师。
原审被告成国华，郝晓东口腔诊所医生。
原审被告左明宙，太原市红十字齿科医院医生。
上诉人侯志宏因合伙协议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年6月1日侯志宏、郝晓东、左明宙签订“志宏牙科诊所股份制管理章程”，约定侯志宏股权比重为30%，郝晓东为40%，左明宙为30%。2007年6月1日，郝晓东、左明宙、成国华、侯志宏签订“志宏牙科诊所股份制管理章程”（侯志宏的签字为郝晓东代签），约定侯志宏股权比重为15%，郝晓东为40%，左明宙为30%，成国华为15%。
依据左明宙的陈述，左明宙2007年从诊所分红7.5万元，2008年分红7.5万元，2009年5月退出诊所，分红近2万元，退股3.38万元。
依据成国华的陈述，成国华2007年6月1日入伙，2007年从诊所分红2万元，2008年分红4万元，2009年左明宙离所时分了一次，把分红款投入增加了新设备，年底又分了一次但记不清数额。左明宙退伙后，成国华的股权比重升为25%，2010年分红8万元，2011年分红7万元，2012年分红7.5万元。
2007年8月，侯志宏与郝晓东签订投资转让协议一份，协议内容为：“经双方协商，侯志宏自愿将在太原市迎泽区志宏诊所出资30000元转让给郝晓东，郝晓东以现金一次支付给侯志宏，侯志宏今后不再是该企业的投资人，转让之前的债权债务由侯志宏承担，转让后的债权债务不再和侯志宏有关，由郝晓东承担。”诊所投资人侯志宏向工商部门申请投资人姓名的变更，工商部门予以核准，《太原市迎泽区个人独资企业营业执照》的投资人姓名、《医疗机构执业许可证》法定代表人及主要负责人的名字全部变更为郝晓东。
侯志宏于2013年4月16日向郝晓东邮寄催告函，内容为“郝晓东，你2000年来志宏牙科诊所学习工作，咱们2001年牙科诊所实行内部股份制，先后吸收侯志勇、你、李玉梅、左明宙为股东兼大夫，2006年5月我、你和左明宙经协商又调整了股份比例，即，我占30%、你占40%，左明宙占30%。2007年7月你提出，愿意出3万元把诊所的登记变更到其名下，内部股份制经营不变，并签署了《投资转让协议》。2010年我在太原购房，电话通知你，要求结算股利和3万元投资款，你仅给我汇款238000元，并说以后双方再结算。2011年、2012年我多次打电话、网上要求结算股利、投资款和回诊所工作的事，咱们俩未达成一致。2012年7月从左明宙、成国华处了解到，你在未征得我的同意下，已把我在诊所30%的股份变更为15%。基于上述事实，你的行为已严重侵害了我的合法权利，所以要求你在接到本函后5日内结算股利、投资款和回诊所工作的事；逾期后，视为你同意解除协议、股份制合作终止清算”。
涉及侯志宏与郝晓东的另外三件案件分别为：侯志宏诉郝晓东其他合同纠纷一案，侯志宏诉请为：1、解除《投资转让协议》；2、郝晓东将太原市迎泽区郝晓东口腔诊所变更登记到侯志宏名下，并恢复原名称“太原市迎泽志宏诊所”。法院于2013年9月16日作出（2013）迎民初字第789号民事判决，判决内容为：一、解除侯志宏与郝晓东于2008年8月签订的《投资转让协议》；二、驳回侯志宏的其他诉讼请求。郝晓东不服上述判决，上诉至太原市中级人民法院，二审结果为：驳回上诉，维持原判。
郝晓东诉侯志宏民间借贷纠纷一案，法院作出（2013）迎民初字第1016号民事判决，判决：一、侯志宏于本判决生效之日起三十日内偿还郝晓东借款238300元及2012年5月6日至2013年5月11日止的利息；二、驳回郝晓东的其他诉讼请求。侯志宏不服上述判决，上诉至太原市中级人民法院，二审结果为：驳回上诉，维持原判。
侯志宏诉郝晓东恢复原状纠纷一案，侯志宏诉讼请求为：判令郝晓东恢复志宏口腔诊所原状并协助侯志宏在有关部门办理更名手续。法院作出（2014）迎民初字第1039号民事判决，判决郝晓东于本判决生效之日起十五日内协助侯志宏到有关部门办理更名手续，由郝晓东变更为侯志宏；将诊所名称由“太原市郝晓东口腔诊所”恢复原状为“太原迎泽志宏诊所”。郝晓东不服上述判决，上诉至太原市中级人民法院，二审结果为：驳回上诉，维持原判。
以上事实有《志宏牙科诊所股份制管理章程》、《投资转让协议》、（2013）迎民初字第789号民事判决书、（2013）迎民初字第1016号民事判决书、（2014）迎民初字第1039号民事判决书及当事人陈述在案佐证。
原审法院认为，本案中的章程实质为合伙协议，郝晓东认为双方2007年签订投资转让协议后，侯志宏已将志宏诊所及侯志宏的出资转让给郝晓东，经（2013）迎民初字第789号民事判决认定该协议双方未实际履行，故双方的合伙关系一直存续。郝晓东未给侯志宏分红，违反了合伙协议的约定，对侯志宏要求解除合伙关系的诉讼请求予以支持。
侯志宏主张2009年5月份之前依据左明宙陈述的分红比例计算，因为左明宙当时与侯志宏分红比例一致。2009年5月之后结合成国华陈述的比例计算，左明宙退出之前成国华的出资比例为15%，左明宙退出后，成国华的出资比例是25%。侯志宏主张2007年、2008年均应分得7.5万元，2009年结合左明宙和成国华的比例计算应分得9万元，2010年按成国华的比例计算应分得9万元，2011年应分得9万元，2012年应分得9万元，2013年第一季度应分得2.25万元，共计53.5万元，53.5万元减去23.8万元的借款后共计29.45万元。2006年6月1日侯志宏、郝晓东、左明宙签订“志宏牙科诊所股份制管理章程”，约定侯志宏股权比重为30%，郝晓东为40%，左明宙为30%。2007年6月1日的章程中侯志宏的签字为郝晓东代签，侯志宏不认可，郝晓东没有证据证明调整出资比例经过侯志宏的同意，因此，对2007年6月1日章程中载明的侯志宏的出资比例不予采信，法院认定侯志宏的出资比例为30%。参照左明宙、成国华的出资比例及分红所得，2007年左明宙分红7.5万元，故侯志宏2007年1月至2007年7月应得的分红为75000÷12×7=43750元；双方于2007年8月签订投资转让协议后至解除该投资转让协议的判决生效期间，侯志宏未参与合伙经营，酌情认定郝晓东给予侯志宏上述期间的分红比例为10%，侯志宏2007年8月至2013年3月应得的分红为75000÷12×5÷3=10417元；2008年应得的分红为75000÷3=25000元；2009年至2012年每年应得的分红为90000÷3=30000元；2013年按第一季度应分得22500÷3=7500元，共计206667元。侯志宏于2013年4月16日向郝晓东主张支付分红款，郝晓东应当支付2013年4月16日开始的逾期利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。
侯志宏主张进行清算，依据侯志宏与郝晓东恢复原状纠纷一案的生效判决将诊所由“太原市郝晓东口腔诊所”恢复原状为“太原迎泽志宏诊所”，已不存在清算的事由，对该项诉讼请求不予支持。侯志宏主张郝晓东支付财产价值3.9万元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“一、解除原告侯志宏与被告郝晓东、成国华之间的合伙协议；二、被告郝晓东于本判决生效之日起十日内支付原告侯志宏2007年1月至2013年3月的分红共计二十万六千六百六十七元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年4月16日计算至本判决确定的履行日止）；三、驳回原告侯志宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8856元，由原告侯志宏、被告郝晓东、成国华各负担2952元”。
侯志宏不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决将2007年8月至2013年4月的分红比例酌情定为10%，没有事实及法律依据，应认定为30%。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。侯志宏虽于2007年8月与郝晓东签订投资转让协议后至解除该投资转让协议的判决生效期间未参与合伙经营，但侯志宏并没有退伙，且章程中也明确约定了侯志宏的分红比例为30%，即使郝晓东曾擅自将侯志宏的股份变更，且不说其擅自变更的合法性及效力，至少说明了侯志宏的股份为15%是被认可的。原审判决酌情将侯志宏的分红比例认定为10%，实在难以使侯志宏信服。2007年8月以后，侯志宏虽然没有去诊所上班，但直接参与经营的人员是按月领取工资的，侯志宏没有上班并不代表侯志宏已经退伙，既然侯志宏依然是合伙人，除了不能领取工资以外，依法可以获得相应分红。郝晓东应支付给侯志宏的分红款总额为53.25万元，侯志宏所主张的分红款29.45万元是核减郝晓东已付的23.8万元之后的数额(该23.8万元已被认定为借款纠纷另案处理并执行完毕，因此，侯志宏保留该23.8万元分红款的诉权)。因此应在53.25万元总分红款中核减23.8万元后，在原审判决第二项的基础上增判郝晓东支付侯志宏分红87833元。二、侯志宏提供的对左明宙的调查笔录及财产清单可以证明，股份合作制经营期间所购置财产价值13万余元(不包含新增的，对于新增资产的分割，侯志宏保留诉权)，郝晓东未提出异议，认为还新增了部分资产。因此，根据30%的持股比例，侯志宏应分得3.9万元。原审判决没有支持侯志宏要求郝晓东返还股份经营期间的财产价值3.9万元的诉讼请求是错误的。恳请二审法院在原审判决第二项基础上，增判郝晓东支付侯志宏分红87833元；判令郝晓东支付侯志宏应得股份经营期间的财产价值3.9万元。
郝晓东辩称，郝晓东亦不服原审判决，但不愿意继续纠缠，未提起上诉。双方没有签订合伙协议，也无具体的合伙约定，本案的2份章程只是合作分配方案。侯志宏只有2006年能够参与分红，投资转让协议签订后，侯志宏将诊所转让给郝晓东，诊所的经营人、资产、名称、经营方式发生了根本变化，侯志宏也未再参与经营，侯志宏不再享有分红权益。2007年因为修路导致经营状况不好，引入成国华购买了侯志宏的部分股份，侯志宏的股份变更为15%，这一点侯志宏也是知道的。关于23.8万元，是郝晓东借给侯志宏的钱，不存在分红的问题，而且另案已经作出判决了。合作经营期间购置的物品不足1万元，不存在3.9万元购置财产问题。请求二审法院撤销原判，改判郝晓东不支付分红，驳回侯志宏的上诉请求。
成国华述称，同意郝晓东的意见。
左明宙未到庭，也未提交书面陈述意见。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，侯志宏、郝晓东、左明宙于2006年6月1日签订的《志宏牙科诊所股份制管理章程》，实质为合伙协议。2007年8月，侯志宏与郝晓东《投资转让协议》后，《个人独资企业营业执照》的投资人、《医疗机构执业许可证》的法定代表人及主要负责人的姓名已经变更，只是由于郝晓东未按约支付转让款，法院判决解除了《投资转让协议》。原审判决认定该协议未实际履行，欠妥当。但是，《投资转让协议》签订后，双方未就合伙期间的经营状况进行清算，左明宙、成国华仍然取得了分红，原审判决认定双方的合伙关系一直存续，本院予以认同。郝晓东未按约支付侯志宏分红款，侯志宏要求解除合伙关系，支付分红款，理由正当，应予支持。原审法院按照《志宏牙科诊所股份制管理章程》的约定，确定侯志宏的出资比例为30%，并参照左明宙、成国华的出资比例及分红所得，认定侯志宏2007年1月至2007年7月应得的分红为43750元，符合双方的约定及法律规定。《投资转让协议》签订后至法院判决解除该协议期间，侯志宏实际未参与合伙经营，原审法院对这一期间郝晓东应给予侯志宏的分红比例酌情认定，符合协议签订后，《个人独资企业营业执照》等已经变更的情况。2007年6月的《志宏牙科诊所股份制管理章程》约定侯志宏的股权比重为15%，侯志宏虽未在这份协议上签名，但其他合伙人郝晓东、左明宙、成国华签字认可了协议约定的投资比例，因此，2007年8月至2013年3月的分红比例确定为15%，较为适宜。侯志宏2007年8月至12月应得的分红为75000÷30%×15%÷12×5=15625元；2008年应得的分红为75000÷30%×15%=37500元；2009年至2012年每年应得的分红为90000÷30%×15%=45000元；2013年按第一季度应分得22500÷30%×15%=11250元，共计244375元。郝晓东并应从2013年4月16日侯志宏主张支付分红款时起，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。侯志宏要求郝晓东返还股份经营期间的价值3.9万元的财产，但未提供证据证明其主张，不予支持。原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第6号民事判决第一项、第三项，即：“一、解除原告侯志宏与被告郝晓东、成国华之间的合伙协议；三、驳回原告侯志宏的其他诉讼请求”；
二、变更太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第6号民事判决第二项“被告郝晓东于本判决生效之日起十日内支付原告侯志宏2007年1月至2013年3月的分红共计206667元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年4月16日计算至本判决确定的履行日止）”为：被上诉人郝晓东于本判决生效之日起十日内支付上诉人侯志宏2007年1月至2013年3月的分红共计244375元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年4月16日计算至本判决确定的履行日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8856元，由上诉人侯志宏、被上诉人郝晓东、原审被告成国华各负担2952元；二审诉讼费2970元，由上诉人侯志宏负担1920元，被上诉人郝晓东负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年七月十四日
书 记 员 李宜颖