浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民再字第24号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：朱巧利。
委托代理人（特别授权）：陈永和。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：温州神力集团房地产开发有限公司。
法定代表人：郑胜桃。
委托代理人（特别授权）：黄宇辉。
申诉人朱巧利与被申诉人温州神力集团房地产开发有限公司（以下简称神力公司）商品房预售合同纠纷一案，鹿城区人民法院于2006年10月20日作出（2004）鹿民一初字第446号民事判决，神力公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年5月31日作出（2006）温民四终字第732号民事判决，已经发生法律效力。神力公司不服，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2009年7月1日作出（2009）浙检民行抗字第69号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2009年12月16日作出（2009）浙民抗字第149号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈仕泼出庭。申诉人朱巧利、委托代理人陈永和、被申诉人神力公司委托代理人黄宇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审认定：神力公司系坐落温州市江滨路鹿城段23号地块21世纪广场（现更名为21世纪广场曙光大厦）的开发商。根据江滨路鹿城段23号地块的土地使用权出让协议书的约定，该地块的土地征收、拆迁、安置等工作及所发生的费用，均由所在地段建设指挥部负责。1999年8月27日，朱巧利与神力公司签订了一份《商品房预售合同》，约定朱巧利向神力公司购买21世纪广场的香树丽舍幢12层A室（现名为B-l2A室）房屋，房屋建筑面积为145平方米，总价款为501700元，交付使用时间为2002年8月底；房屋交付后，朱巧利凭神力公司开具的已收讫全部购房款的凭据自行向温州市房产、土地管理部门办理房产所有权和土地使用权登记手续。该份合同对逾期办理权属证书的违约责任没有作出约定。签约当日，朱巧利向神力公司支付了房款201700元，同年10月31日又支付房款300000元。2003年7月21日，朱巧利和神力公司又签订一份浙江省2000年修改版的《商品房买卖合同》（合同编号：CG-2000-0171），对上述房屋买卖进行重新约定，并将签约时间提早为1999年8月27日。根据该份合同约定，朱巧利所购房屋的建筑面积变更为156.596平方米，总价款变更为526822元，交付使用时间仍约定为2002年8月31日前。合同第十五条还对产权登记作了如下约定：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：1……；2、买受人不退房，出卖人按已付房价款0.1%向买受人支付违约金。”同日，朱巧利向神力公司支付余款25122元。神力公司亦向朱巧利交付了房屋。因鹿城段23号地块的消防通道用地由于毗领的旧钢材市场尚未搬迁，致使被占用，无法验收，直至2003年11月13日温州市江滨路鹿城段工程建设指挥部才向神力公司移交。案件审理中，神力公司于2006年9月26日完成了曙光大厦权属的初始登记，取得了温州市房屋交易产权登记管理中心出具的《房屋权属准予登记通知书》。
原一审认为：当事人协商一致，可以变更合同。本案原、被告为商品房买卖先后签订了《商品房预售合同》和《商品房买卖合同》两份合同，两份合同都有当事人的签名和盖章，均符合合同成立的要件。在两份合同对同一内容有不同约定时，应当以后签订的合同约定为准。原告诉称《商品房买卖合同》签订违背其真实意思表示，没有提交证据证明，不予确认。被告作为预售商品房的出卖人，负有转移房屋所有权于买受人的义务。根据《商品房买卖合同》约定，被告应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提拱的资料报产权登记机关备案。由于被告未能依约定时间协助原告办证，原告作为预售商品房的买受人，按合同约定向被告支付全部购房款后，要求被告协助原告办理土地使用权变更和房屋产权登记手续，合法合理，予以支持。《商品房买卖合同》同时亦约定，因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，且不主张退房的，被告应承担违约责任。被告辩称曙光大厦办证逾期系非属被告原因造成，应负举证责任。根据被告提交的现有证据，仅可以认定房屋交付至用地被占期间（2003年7月22日至2003年11月13日）不能办证系非属被告原因造成。故在扣除上述非属被告原因造成的逾期办证期间及规定的90日时间后，被告须对2004年2月12日起至曙光大厦完成初始登记之日止的办证逾期造成的损失承担违约责任。双方的另一争议焦点是逾期办证违约金的支付标准。合同当事人可以依意思自治订立合同，但公平应是当事人确定合同权利义务的真意，原、被告在《商品房买卖合同》中约定的被告按已付房价款0.1%向原告支付违约金远低于市场交易一般标准，考虑到本案被告的实际违约情况，原告以显失公平为由要求上述违约金标准予以变更，予以支持。关于变更后的违约金标准，综合考虑合同订立中当事人意思自治原则和公平原则，酌情确定本案被告按照原告已付购房款总额为本金，参照中国人民银行规定的金融机构人民币同期存款基准利率标准向原告支付违约金。根据查明事实，原告已付购房款总额应为526822元，原告诉请以501700元为本金计算违约金，属当事人自愿处分行为，不予以调整。遂判决：一、被告神力公司于本判决生效之日起十日内协助原告朱巧利办理坐落温州市鹿城区江滨路曙光大厦B-l2A室的房屋所有权登记手续；二、被告神力公司于本判决生效之日起十日内向原告朱巧利支付违约金（以已付房款501700元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构人民币同期存款基准利率标准计算，自2004年2月12日起计算至2006年9月26日止）。
原二审认定：除与一审认定的事实基本相符外，另查明，该商品房于2002年8月底交付，建设用地于2003年11月13日移交给神力公司。2004年9月6日，温州市民信房地产测绘有限公司出具《面积测绘成果报告》后，因朱巧利等人于2004年9月27日对测绘结果提出异议，致使于2006年7月17日才完成实测。
原二审认为：本案双方当事人为商品房买卖先后签订了《商品房预售合同》和《商品房买卖合同》两份合同，两份合同都有当事人的签名和盖章，均符合合同成立的要件。两份合同存在不同约定的，应当以后来签订的合同，即《商品房买卖合同》约定为准。根据约定，神力公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。朱巧利作为预售商品房买受人，按合同约定已向神力公司支付全部购房款后，要求神力公司协助办理土地使用权变更和房屋产权登记手续，合法合理，应予以支持。同时依照《商品房买卖合同》约定，因神力公司的责任，朱巧利不能在规定期限内取得房地产权属证书的，且不主张退房的，神力公司应承担违约责任。双方在《商品房买卖合同》约定按已付房价款的0.1%支付逾期办证的违约金，约定的违约金标准过低，原判从公平角度酌情调整为被上诉人主张的总房款501700元，按中国人民银行规定的金融机构人民币同期存款基准利率标准计算，考虑适当，予以维持。但逾期办证期间，非属神力公司原因造成的逾期时间应当予以扣除。根据神力公司提供的证据，房屋交付至被占用地交还期间（2003年7月22日至2003年11月13日）非属神力公司原因造成，一审已予扣除正确。另外，朱巧利于2004年9月27日对测绘结果有异议，以致2006年7月17日才完成实测，造成测绘时间拖延亦不能归咎于神力公司的原因，因此对该期间（2004年9月27日至2006年7月17日）亦应予以扣除。故在扣除上述非属神力公司原因造成的逾期办证期间及法律规定的90日时间后，本案应承担逾期办证违约责任的期间可认定为：2004年2月12日至2004年9月26日（227天）及2006年7月18日至2006年9月26日（70天），合计297天。一审对因住户异议造成测绘拖延的时间未予扣除不当，应予以纠正。综上，神力公司的上诉理由部分成立，予以采纳。遂判决：一、维持温州市鹿城区人民法院（2004）鹿民一初字第446号民事判决第一项；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2004）鹿民一初字第446号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、温州神力集团房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向朱巧利支付违约金（以朱巧利主张房款501700元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构人民币同期存款基准利率标准计算297天）。一审案件受理费2520元、其他诉讼费100元，由朱巧利和神力公司各负担1310元；二、审案件受理费2520元、其他诉讼费120元，由朱巧利和神力公司各负担1320元。
浙江省人民检察院抗诉认为：温州市中级人民法院（2006）温民四终字第732号民事判决认定事实确有错误。理由如下：本案争议的焦点在于判断神力公司因逾期办理房屋所有权证而应承担的违约责任的期间。本案中，神力公司作为预售商品房的出卖人，负有转移房屋所有权与买受人的义务，即应及时完成曙光大厦权属的初始登记并积极协助买受人办理产权过户，否则应承担相应的违约责任。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》的约定，神力公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。同时亦约定，因神力公司的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，且不主张退房的，神力公司作为出卖人应承担违约责任。本案中，神力公司于2003年7月21日向朱巧利交付讼争房屋后，直至2006年9月26日才完成曙光大厦的初始登记。庭审中神力公司以非出卖人的原因主张免责，认为是因朱巧利等人于2004年9月27日对测绘结果提出异议，致使其于2006年7月17日才完成实测，并导致曙光大厦权属初始登记延迟。对此，神力公司应承担相应的举证责任。本院审查后认为，神力公司所提供的证据尚不足以证明本案是因朱巧利等部分买受人提出异议而造成逾期办证的事实。从法院查明的情况看，神力公司委托的民信公司于2004年9月6日出具了《江滨路鹿城段23#地块曙光大厦面积测绘成果报告》。后朱巧利等部分买受人向房管部门就测绘面积提出了异议，认为神力公司将阳台作室内面积计算而增加10平方米左右不合理，并要求说明公摊面积的位置等。虽然神力公司在二审期间提供了《江滨路鹿城段23#地块曙光大厦（实测修测）面积测绘成果报告》作为证明其因此而委托民信公司重新测量并导致其于2006年7月17日才完成实测的依据。但从上述报告内容看，重新测量或作修正的部分均只涉及曙光大厦一至四层相关户室的数据和平面图。曙光大厦五层以上（包括五层）是商品房，而报告中所修测的是一至四层的相关户室。显然，该报告的测绘内容与部分住户《关于大厦测绘面积意见的报告》中所提出的异议内容并无关联，报告也未针对朱巧利等部分买受人就测绘面积提出的异议作出有针对性的答复。而从报告第一页下方注明“根据公司报告对原一至四层部分户室属性进行更改，以及原201户室产权分隔为两个”的内容可见，测绘部门是根据神力公司的报告作了相应的修测、实测，而神力公司显然并未将朱巧利等部分买受人的意见作为其申请重新测量的依据。这从民信公司重新测量的时间与朱巧利等提出异议的时间相距长达近两年之久的不合理性也可见一斑。故神力公司主张系因朱巧利等买受人对测绘结果提出异议而致使曙光大厦于2006年7月17日才完成实测，证据不足。二审法院对该事实予以认定，确有不当。此外，应当说明的是，根据神力公司于二审期间提供的证据《出让地块超面积审批表》的内容表明，神力公司在建设过程中超面积占用土地，因此向温州市规划局等行政管理部门补办有关手续，并在2006年7月3曰才最终完成审批手续。因此，即使测绘时间未迟延，神力公司在此期间也无法完成产权的初始登记。综上所述，本院认为，温州市中级人民法院（2006）温民四终字第732号民事判决认定事实确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款、第一百七十九条第一款第（二）项之规定，向省高院提出抗诉，请依法予以再审。
本院再审过程中，申诉人朱巧利诉称的理由与抗诉理由一致。
被申诉人神力公司辩称：1、本案测绘迟延是造成逾期办证的一个原因。第一，测绘迟延的产生在原审判决及检察院抗诉书中可以看出，申诉人确有在测绘部门作出测绘报告后提出异议，测绘部门也已经对整个房产进行重新修测。第二，从测绘报告出具的情况看，不管是申诉人还是其他住户、房开公司提出异议，都是合法权利，关键在于在2004年提出异议后，修测是在2006年7月17日完成，这么长时间的延误并非是房开公司造成的。房开公司只要委托了测绘，该时间迟延就不是房开公司的原因。因此房开公司不承担该迟延的责任。2、抗诉认为，即使测绘未迟延，也因超面积占地需要审批而导致迟延。该理由与事实不符，虽然房开公司超面积占地，但是因为一方面有关部门要求阳台封闭、规划面积变化，另一方面，规划部门在设计后会发建设工程规划许可证副本，待工程竣工验收之后才会根据实际面积发放正本，才导致面积超出审批面积。这也不是房开公司的原因。而且现在也没有证据证明因超面积占地审批导致房开公司延期办证。综上，抗诉理由和申诉理由均不能成立。
本院再审期间，申诉人提供了三份证据：证据1，2006年7月17日民信公司出具的《江滨路鹿城段23#地块曙光大厦（实测修测）面积测绘成果报告》一份，该报告中是对一至四层部分属性修改，而不是朱巧利等人提出的测绘异议导致的修测，与朱巧利等人提出异议无因果关系。而原二审中被申诉人作为证据提交，使原二审误认为是我方异议导致的修测。证据2，也是被申诉人原二审中提交的证据，《出让地块超面积审批表》；证据3，规划局对被申诉人违规规划作出的行政处罚，证明被申诉人是违规的，所有房产证登记的迟延是被申诉人违规造成的，经处罚以后才被允许办理房产初始登记，是导致逾期办证的真正原因。被申诉人神力公司质证认为，对于证据1，对真实性无异议，对证明内容有不同看法，修测报告仅对一至四层进行修测，四层以上因面积没有发生变化，测绘部门才没有出具修测报告。该测绘报告也不能否定申诉人对测绘成果提出异议导致重新测绘的事实。朱巧利等人有提出异议的权利，一至四层的用户也有该权利，因此房开公司对全部大厦进行修测，因此时间迟延不是房开公司的原因。证据2，对真实性没有异议，但不能证明迟延登记是房开公司的原因。证据3，对真实性没有异议，但不能证明房开公司违章扩建导致房产证逾期办理，房产证逾期办理的主要原因在于测绘部门延迟出具测绘报告。行政处罚决定书与修测报告都是2006年7月作出，产权初始登记是2006年9月，处罚并没有影响初始登记的时间。本院认为，该三份证据真实性予以确认，但不能证明测绘部门延迟出具测绘报告与申诉人朱巧利等人提出的测绘异议无因果关系。
被申诉人神力公司提供了2004年9月28日、2006年6月20日《建设工程项目测绘报告单》二份，证明修测前后面积不一致，而且修测是针对整个大厦，而不仅仅针对一至四层。申诉人朱巧利认为，仅对一至四层进行修测，与事实不符。申诉人朱巧利质证认为，根据原来的规划面积，被申诉人神力公司违规超面积6000多平方米，违规面积处罚书与该面积符合，证据证明被申诉人确实违规，致使在处罚之后才进行修测，2006年6月才测绘完成，才能办理初始登记。本院认为，该二份《建设工程项目测绘报告单》真实性予以确认，可以证明江滨路鹿城段23号地块21世纪广场曙光大厦确实重新进行了测绘。
本院再审查明的事实与原二审认定的事实一致。以上事实有原审认定的证据及《建设工程项目建筑测绘报告单》二份予以佐证。
本院再审认为：本案双方当事人为商品房买卖先后签订了《商品房预售合同》和《商品房买卖合同》两份合同，两份合同都有当事人的签名和盖章，均合法有效。两份合同存在不同约定的，应当以后来签订的合同即《商品房买卖合同》约定为准。原二审认为根据合同约定，被申诉人神力公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。申诉人朱巧利作为预售商品房买受人，按合同约定已向被申诉人神力公司支付全部购房款后，要求被申诉人神力公司协助申诉人朱巧利办理土地使用权变更和房屋产权登记手续，合法合理，予以支持正确。原二审依照《商品房买卖合同》约定，因被申诉人神力公司的责任，申诉人朱巧利不能在规定期限内取得房地产权属证书的，且不主张退房的，被申诉人神力公司应承担违约责任。从公平角度酌情判令申诉人朱巧利主张的总房款501700元，按中国人民银行规定的金融机构同期存款基准利率标准计算，并无不当。温州市民信房地产测绘有限公司于2004年9月6日出具了《面积测绘成果报告》，但因申诉人朱巧利等人对该测绘结果提出异议，温州市民信房地产测绘有限公司于2006年7月17日才完成实测修测，事实清楚。根据申诉人提供的《修测报告》，该报告虽然是对原一至四层部分户室属性进行更改，以及原201室产权分隔为两个而作出，但温州市民信房地产测绘有限公司于2006年6月20日出具的《建设工程项目建筑测绘报告单》已否定了2004年9月28日出具的《建设工程项目建筑测绘报告单》，能证明江滨路鹿城段23号地块21世纪广场曙光大厦确实重新进行了实测。申诉人朱巧利诉称，造成测绘拖延原因是被申诉人神力公司在建设过程中超面积，向温州市规划局等行政管理部门补办有关手续造成的，因此，即使测绘时间未迟延，神力公司在此期间也无法完成产权的初始登记。根据证据证明温州市规划局等行政管理部门补办手续时间为2006年7月3日，实测修测时间为2006年7月17日，补办手续时间早于实测修测时间。故原二审认为面积测绘和土地面积审批均系相关部门对被申诉人神力公司申请办理产权初始登记的前置手续，建设用地移交和相关前置手续办理的迟延非属被申诉人神力公司原因造成，判令被申诉人神力公司在扣除上述非属被申诉人神力公司原因造成的逾期办证期间及法律规定的90日时间后，应承担逾期办证违约责任的期间297天，并根据申诉人朱巧利诉请以501700元为本金计算违约金，按照中国人民银行规定的金融机构人民币同期存款基准利率标准计算，并无不当。综上，抗诉机关的抗诉理由及申诉人朱巧利的申诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2006）温民四终字第732号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 峰
审 判 员 李爱素
代理审判员 朱阳娇
二〇一〇年六月三日
书 记 员 戴华斌