陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕刑终262号原公诉机关陕西省汉中市人民检察院。上诉人（原审被告人）余成江，男，1977年9月26日出生于河南省光山县，汉族，大专文化，住光山县城关镇健康路*号，无业。2016年5月5日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，同年5月8日被逮捕。现羁押于南郑县看守所。辩护人任峰，陕西德伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊俊岐，男，1980年11月6日出生于陕西省城固县，汉族，高中文化，住城固县桔园镇万家营村*组***号，农民。2016年3月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南郑县看守所。上诉人（原审被告人）张波，男，1982年9月23日出生于陕西省南郑县，汉族，中专文化，住南郑县魏家桥乡竹坝村*组***号，农民。2016年3月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南郑县看守所。上诉人（原审被告人）马大强，男，1991年1月15日出生于陕西省宁强县，汉族，小学文化，住宁强县大安镇泗水铺村*组**号，农民。2016年3月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南郑县看守所。辩护人朱长江，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢晓晖，男，1989年11月2日出生于河南省光山县，汉族，大专文化，住光山县南向店乡黄畈村卢老湾村民组，农民。2016年4月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南郑县看守所。汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人余成江、樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年六月十六日作出（2017）陕07刑初12号刑事判决。宣判后，被告人余成江、樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年5月，被告人余成江、樊俊岐、张波、马大强等人合伙在深圳市租赁场地、购买机器设备、雇佣工人，设厂非法生产减肥咖啡和减肥胶囊等产品，谋取非法利益，卢晓晖在该厂务工。2015年9月，余成江、樊俊岐、张波、马大强等人商谋另寻场地继续非法生产。2015年10月25日，被告人张波承租了陕西省南郑县原610厂区内部分厂房，准备设厂继续生产，余成江、樊俊岐等同意并告知马大强后，余成江等人将机器设备、人员等从深圳市搬迁至610厂区内。经投入资金添置机器设备、购置车辆、招聘工人后，2015年11月13日，余成江等五被告人在610厂区内继续非法生产减肥咖啡、减肥胶囊等产品，同时约定股份分配和人员分工，余成江、樊俊岐、张波、马大强四人在该厂占股比例分别为45%、25%、25%和5%、并按占股比例分红。被告人卢晓晖继续作为工人参与生产。生产期间，余成江负责沟通客户、联系订单及收款、发放员工工资，樊俊岐负责厂区内水电、机器维修、生产技术指导、原料采购和成品的管理、收发货物，张波负责生产和管理员工、统计生产情况和核算工资，马大强负责胶囊配方的配置和填充。为掩盖非法生产的行为，余成江安排樊俊岐注册成立汉中泽辰商贸有限公司，同时冒用“黄建”身份信息收发货物。2016年1月，卢晓晖提出入股，马大强也希望增加股份，余成江同樊俊岐、张波商议后，决定让马大强缴纳5万元增股款，卢晓晖缴纳5万元入股款，并调整各人股份份额，调整后余成江、樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖各占股份为39%、23%、23%、10%、5%。2016年2月16日，卢晓晖将5万元入股款转至樊俊岐银行卡账户，同期，马大强也缴纳了5万元增股款。在610厂区生产期间，上线“王林”（身份信息不详，在逃）等从广东、云南、浙江、河北等省购买生产所用原料和部分包装材料发送给樊俊岐等人，同时樊俊岐等人还自购部分原材料和包装材料，并按照“王林”等人提供的订单组织生产，再通过物流公司发往云南、广东、青海等地，收取加工费以获取非法利益。2016年3月23日，南郑县市场监督管理局会同南郑县公安局联合执法检查时案发，樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖先后被侦查机关抓获。同年5月5日，余成江向公安机关投案。截至2016年3月23日，五被告人共组织生产、加工、包装“丽瘦”等系列减肥咖啡、胶囊34个品种，计7794.3815万袋(粒），其中咖啡系列7个品种675.5175万袋，硬胶囊系列19个品种5150.9万粒，软胶囊系列8个品种1967.964万粒，非法获利190余万元。经鉴定，五被告人生产加工并已经发货的咖啡价值为6053046.75元，硬胶囊价值为5561037元，共计价值11614083.75元（其中，2016年2月16日卢晓晖出资入股日至3月22日，生产加工并已发货的硬胶囊价值1630850元，咖啡价值1549425元，合计价值3180275元）。经检验，涉案产品检出西布曲明成分，实测值0.8mg/g至135.5mg/g不等，均不符合规定。经南郑县市场监督管理局认定，涉案产品均为不合格产品。上述事实，有物证、书证、电子数据、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为,被告人余成江、樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖为谋取非法利益，违反国家规定，根据他人提供的配方、原料，组织人员为他人生产加工用于销售的减肥胶囊、减肥咖啡，其产品外包装标识不真实，无符合规定的生产地址、质量检验标识，在产品中掺入国家明确规定为非法添加的物质西布曲明。五被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。其中余成江、樊俊岐、张波、马大强生产、销售伪劣产品的销售金额为11614083.75元，被告人卢晓晖生产、销售伪劣产品的销售金额为3180275元，在共同犯罪中，被告人余成江、樊俊岐、张波系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人樊俊岐、张波属从犯，应减轻处罚。被告人余成江案发后自动投案，如实供述罪行，构成自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决，（一）被告人余成江犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百五十万元。（二）被告人樊俊岐犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百五十万元。（三）被告人张波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百五十万元。（四）被告人马大强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百五十万元。（五）被告人卢晓晖犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百五十万元。（六）作案工具槽型混合机一台、胶囊填充机一台、咖啡填充机一台、胶囊磨光机一台、激光打标机一台、远红外热收缩包装机一台、薄膜封口机一台、平板式塑料泡罩包装机一台、双铝胶囊打版机一台、瓶分装流水线包装机一台、电磁感应铝箔封口机一台、冷冻式压缩空气干燥器一台、螺杆空压机一台、压缩空气精密过滤器一台、空气压缩机一台、喷码机一台、台式电脑主机一台、工业用主机一台、打印机一台、陕F195**东风多利卡厢式货车一台、手机四部依法予以没收，由扣押机关南郑县公安局上缴国库。余成江上诉及其辩护人辩护称，1、已发货的产品是否含有西布曲明尚不明确，认定该部分涉案产品为伪劣产品的依据不足；2、原审判决依据生产日报表认定生产的产品数量，依据价格评估报告认定涉案品价值缺乏客观性；3、原审判决未区分销售金额和货值金额，将全部产品价值认定为销售金额，导致对余成江量刑过重。樊俊岐上诉称，1、他们生产的产品只是半成品，无法在市场上流通，价格鉴定意见认定的价值偏高；2、他只是按照余成江的指示完成任务，没有收取过加工费，也不知道涉案产品中含有西布曲明，原审判决对其量刑过重。张波上诉称，1、他没有组织、领导其他人犯罪，属从犯；2、原审判决认定涉案产品销售金额为11614083.75元缺少证据支持，适用法律错误。马大强上诉提出，原审判决未对销售金额和货值金额进行区分，导致对其量刑过重。马大强的辩护人辩护称，1、马大强等人的行为仅是产品代加工，并非完全的生产行为；2、原审判决认定已发货部分为伪劣产品的证据不足；3、原审判决依据生产日报表认定生产产品数量，依据价格评估报告认定涉案品价值缺乏客观性；4、原审判决未正确区分销售金额和货值金额，对马大强量刑偏重。卢晓晖上诉称，原审判决依据价格评估机关的鉴定意见，错误以销售金额定罪量刑，对其量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人余成江、樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖等人于2015年11月13日至2016年3月22日期间，在南郑县原610厂区非法组织生产、销售伪劣减肥咖啡、胶囊货值金额11614083.75元的事实是清楚、正确的，并有下列证据证明：1、南郑县市场监督管理局行政处罚立案审批表、涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、受案登记表证明，2016年3月23日，南郑县市场监督管理局接到举报，称有一无证生产窝点正在装运货物。该局会同南郑县公安局对南郑县汉山街道办事处石门村原610厂区进行检查，认为涉嫌生产伪劣产品，后将此案移交南郑县公安局。同日，公安机关对该案立案侦查。2、现场勘验检查记录、指认笔录及照片证明，2016年3月23日，侦查人员对南郑县汉山街道办石门村610老厂区进行勘察，在生产车间发现“丽瘦”牌咖啡、胶囊、产品配方，葡萄糖、白砂糖、桶装白色粉末等生产原料，包装机、空压机等生产设备。经上诉人樊俊岐、张波、马大强、余成江、卢晓晖指认，确认上述现场就是其生产减肥咖啡、胶囊的地点。3、扣押决定书、扣押清单及相关照片、机动车信息表证明，现场扣押涉案减肥咖啡、减肥胶囊及生产设备、厢式货车、胶囊配方手写版、订货单、办公用品、手机及银行卡等。4、公司营业执照复印件、工商登记资料证明，汉中泽辰商贸有限公司于2015年11月25日注册成立，经营范围含预包装食品销售。法定代表人、执行董事兼经理为樊俊岐，财务负责人为马大强。5、南郑县市场监督管理局的调查情况说明证明，南郑县市场监督管理局在原610厂区食品生产加工现场检查中未发现《全国工业产品生产许可证》或《食品生产许可证》，经调查询问当事人樊俊岐，未办理生产许可证等相关证件。截止2016年3月23日，在国家质量监督检验检疫总局官方网站及国家食品药品监督管理总局官方网站查询，无汉中泽辰商贸有限公司注册信息，国家食品药品监督管理总局公布的食品许可获证企业（QS、SC）也无该公司信息，南郑县市场监督管理局在原610厂区（位于南郑县汉山街道办事处石门村）区域内未登记发放过《小作坊备案登记证》，无该公司备案登记信息。6、食品安全抽样检验抽样单、陕西省食品药品检验所检验报告证明，经检验，公安机关从汉中泽辰商贸有限公司车间、仓库提取的白色粉末以及送检的30种瘦身咖啡、胶囊中均检出西布曲明，不符合规定。7、南郑县市场监督管理局《关于汉中泽辰商贸有限公司生产伪劣产品的认定报告》、《关于汉中泽辰商贸有限公司生产伪劣产品有毒有害食品的认定报告》证明，南郑县市场监督管理局结合陕西省食品药品检验所检验报告认为，“Frim&FitDietCoffee”、“Vitaccina”等13种产品为不合格产品；“LiDa”(铁盒装），“柏芝立瘦胶囊”（铁盒装）等17种产品为不合格产品和有毒有害食品。8、证人夏黎明（时为深圳国盛源公司企业负责人）证言证明，余成江在深圳国盛源公司时负责保健食品的委托加工，有可能联系过减肥类保健食品的委托生产。当时张波、樊俊岐、马大强和穆静都在公司打工。公司组织过对产品质量不能添加不允许添加物质的培训。余成江有食品药品专业知识，张波是负责药品生产的副总经理，也应该有这些知识。9、证人李爱和（深圳天健生物公司股东）证言证明，2013年5月至10月期间，他把深圳天健生物公司一楼的部分厂房租给余成江生产瘦身咖啡。他觉得余成江生产的瘦身咖啡有问题，没有生产手续，气味非常大，他曾问过余成江，余成江说那是咖啡的气味。余成江平时收货、出货都是快递。2015年九十月份，余成江说深圳查的严，而且订单少，就搬走了。10、证人王文华（汉中610厂房使用人）、李焕杰（南郑县汉山办事处居民）、钟文有（木材加工厂负责人）证言证明，2015年10月25日，张波经李焕杰介绍，以26000元的价格租赁王文华两间大厂房和部分住房。租赁合同是王文华与李焕杰签订的，张波当场将房租给了王文华。张波租房后安装了机器设备，生产咖啡，李焕杰将钟文喜木材加工厂使用的动力电协调给张波使用。11、转租合同、收条证明，2015年10月25日，李焕杰与王文华签订转租合同，约定王文华将其承包管护、经营的原610工厂厂房一栋及610休闲山庄房屋场地承包给李焕杰经营，租期二年，每年租金26000元。同日，李焕杰付给王文华租金26000元。12、电子数据检查工作记录、QQ聊天记录证明，自2015年11月6日开始，余成江通过QQ聊天方式通知樊俊岐安排生产及确定生产加工价格，发送生产报表及库存表，提醒樊俊岐沟通客户，了解物料收货情况，转发客户相关信息给樊俊岐，联系客户提供原材料，打款给樊俊岐做备用金，告知卢晓晖入股资金到账情况，确定公司员工买保险范围等内容。13、证人穆静（汉中泽辰商贸有限公司员工）证言证明，她在深圳国盛源药业有限公司打工时认识了张波，后来到张波的公司打工。2015年11月，张波的公司搬迁到南郑县汉山镇原610厂废弃的办公区里，改名叫泽辰商贸公司，她和其他员工也跟到了南郑。公司生产减肥咖啡和减肥胶囊，领导有余成江、张波、樊俊岐、马大强。余成江是大老板，负责总体工作，樊俊岐负责水电和设备维修保养，张波主管减肥保健品生产、负责分装、包装生产和管理工人，马大强负责填充减肥保健胶囊。公司生产的产品由樊俊岐负责通过德邦、天地华宇等快递公司发出，樊俊岐有一张“黄建”的身份证，在物流单上签名都使用这个名字。余成江每月到公司来发一次工资，都是银行转账。公司有原材料混合车间、填充车间、咖啡分装车间、刻字打版车间、双铝车间、包装车间。公司的生产车间没有达到无菌操作，工人也都是随意穿戴，工厂从来不消毒，偶尔用清水或酒精擦一下机器。公司也没有组织工人体检办理健康证，生产的产品也没有人抽样送检。公司开会时，余成江、张波、樊俊岐都说过，如果别人问，就说自己在泽辰商贸公司上班，其它不要多说。公司生产的咖啡和胶囊配方是客户给樊俊岐和张波的，然后他们再交给生产工人。卢晓晖曾于2016年3月告诉她，说余成江让他出5万元成为股东，但工作不变。卢晓晖在深圳国盛源公司工作过，应该知道610厂和国盛源公司环境的差别。14、证人张宁宁、沈晓涛、吴友林、金海波、余成禄、何东昌、陈正虎、周国剑、武浩、倪晓坤、王吉浩、武小强、韩忠华、胡梅、马小玲、李清和（均系汉中泽辰商贸有限公司工人）证言证明，余成江是泽辰商贸公司的老板，公司平时的工作由张波和樊俊岐负责。樊俊岐负责物料管理、机器维修、收发原材料和产品，张波负责生产管理，马大强负责胶囊生产。生产环节没有消毒、灭菌之类的程序。他们的产品也没有人检验，工人也不提供健康证明，工作时不戴口罩。他们觉得厂子不正规，就是个黑作坊。15、扣押决定书及被扣押的书证资料证明，侦查人员从樊俊岐电脑中提取的订货单记载了樊俊岐接受生产订单的情况。生产计件核算方案（由余成江签字同意执行）、人员工资发放情况（由张波核算、樊俊岐审核、余成江审批）、生产日报表、公司财务账务明细表、报销明细表、咖啡配方以及公司的支出票据明细等记载了2015年11月13日至2016年3月22日期间减肥咖啡、胶囊每日的生产量及应收取的加工费、员工人数以及公司财务收支、管理情况。16、价格鉴定意见证明，价格鉴定对涉案减肥咖啡、硬胶囊作出价格认定。17、产品生产总量汇总表及相关说明证明，侦查机关根据张波提供的生产日报表统计，涉案减肥咖啡、胶囊生产总量合计为7794.3815万袋（粒），其中咖啡为7个品种675.5175万袋，软胶囊为8个品种1967.964万粒，硬胶囊19个品种5150.9万粒。18、价值汇总表证明，侦查机关依据张波提供的生产日报表及价格鉴定意见，汇总计算涉案咖啡价值为6053046.75元，涉案硬胶囊价值为5561037元，共计11614083.75元。其中，2016年2月16日至3月22日，生产的硬胶囊价值总额1630850元，咖啡价值总额1549425元，价值总额3180275元。19、银行账户交易明细证明，五名上诉人的银行账户交易情况及邓兰兰（卢晓晖之妻）于2016年2月16日转款5万元至樊俊岐银行账户。20、证人徐忠义（云南百安实业有限公司法定代表人）证言证明，他注册过两个”丽瘦”商标，其中一个是五类医药减肥用药剂，另一个是三十类营养品。因国家禁止在减肥类产品中添加西布曲明，他就没再申请办理生产许可证、准备配方，没有生产过相关减肥药剂或保健品，也没有委托过其他公司使用注册的“丽瘦”商标。21、“丽瘦”商标注册证证明，“丽瘦”商标注册人为徐忠义，使用范围包括非医用营养胶囊、药用胶囊等。22、证人孙秋静、王诗咏、李细财、杨兆岭、张福省、李文涛、岳阳军、张杰、刘珍梅、刘洁平（均系原材料供应商）证言、出库单、李细财提供的营业执照、委托书等证明，有人在网上下单向他们订购封口垫片、有“丽瘦”字样的圆形垫片、“丽瘦”咖啡胶袋、调味糖浆粉、麦芽糖精、铝箔、“丽瘦”保健品说明书、干燥剂等物品，收货方为汉中市南郑县汉山镇的“黄建”，付款使用银行转账。下单的人使用过的名字有“郑伟”、“王林”等，其中“郑伟”还提供了百安公司营业执照、委托书、“丽瘦”商标的注册证等。23、证人陆冠（东莞奈斯机械设备经营部）、李磊（汉中三伟印务有限公司销售员）、张晓川（汉中大川纸箱厂负责人）、冉宝文（汉中秦发糊精有限公司负责人）证言及出库单证明，樊俊岐在淘宝上买过一套U字标准型的烫头组合；汉中泽辰商贸公司的樊俊岐、张波从汉中三伟印务公司、大川纸箱厂购买过黄板箱，从秦发糊精公司购买过药用淀粉。24、证人徐普、钟必军、刘西文、林科东、邓先齐、李永斌（均系汉中当地物流公司负责人）证言证明，2015年12月至2016年3月，自称为“黄建”的男子，通过德邦、天地华宇、顺风、圆通、中通物流和快递收、发货物的情况。经徐普混杂辨认，确认樊俊岐即是自称“黄建”的人。25、物流单发货单、发货明细、提货单证明，2015年12月至2016年3月，樊俊岐以“黄建”名义，通过德邦、天地华宇、顺风、圆通、中通等快递、物流公司从福建厦门、广东东莞、广东深圳、广东惠州等地收货以及向云南昆明、广东广州、湖南南县等地发货的情况。26、证人聂海清、刘国亮（湖南南县居民）证言证明，他们从汉中市南郑县的药厂购进过减肥药品，上面没有生产日期、厂家、批号和成分说明，发货人叫黄建。27、翻译文书一组证明，经陕西省翻译协会西安市维尼翻译咨询有限公司翻译，涉案物品标明的适用人群为体重超额人群或肥胖者，以及涉案物品的名称、成分、规格、适用方法、注意事项、许可证号等，其中柏芝立瘦胶囊生产商为台湾诺美陆化妆品有限公司，销售商为周周化妆品有限公司；P57仙人掌纤体胶囊生产厂家为辉京制药厂，Trim&Fit减肥咖啡为巴西制造；Vitccina咖啡制造商为因佩利亚精英有限公司两合公司，由国家认证的GMP工厂生产。28、学历认证报告、结业证书、执业药师资格考试准考证、毕业生名册证明，余成江毕业于湖北中医学院中西医结合专业并考取执业药师，张波曾在陕西电大药剂专业学习。29、线索来源及抓获经过、归案情况说明、证人肖剑（系上诉人余成江的妹夫）证言证明，2016年3月23日，南郑县公安局会同南郑县市场监督管理局对汉山街道610厂区检查时，发现樊俊岐、张波、马大强涉嫌犯罪线索，当场将三人控制并传唤。同年4月25日，卢晓晖被武汉铁路公安机关抓获，同年5月5日，余成江在肖剑陪同下，主动到湖北省麻城市公安机关投案。30、上诉人余成江供述，2013年6月左右，他从深圳国盛源公司辞职后，与张波等人在深圳市开办加工厂。2015年11月,他们将工厂迁至南郑县，注册成立泽辰商贸公司，股东有他和樊俊岐、张波、马大强四人。他主要负责联系客户、发放员工工资等，樊俊岐负责机械维护、原材料接收和成品发送，其中原材料的接收和发送部分最初是他负责，张波负责产品生产和员工的日常管理，马大强负责公司设备操作。卢晓晖比其他工人每月多2000元的底薪，工资是底薪加计件工资。公司产品主要是减肥用的瘦身咖啡和瘦身胶囊，具体品种他不知道，最后都出口了。生产流程由张波负责，配方由王林提供,配方有荷叶、决明子、淀粉和主料等，他不知道主料具体是什么。生产的减肥咖啡和胶囊牌子叫丽瘦，但不是他们注册的，原材料和外包装都是客户提供给他们的，产品包装上标注的生产地址也不是他们公司的地址，生产的产品是不合格产品。2016年1月，卢晓晖提出入股，马大强也提出增加股份，最后他们商定卢晓晖出资5万元占股5%,马大强出资5万元增加5%的股份，调整后他和樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖各占39%、23%、23%.10%、5%的股份。他平时联系的主要客户姓李，还有一个姓张的，都是昆明人，真实姓名不知道，还有一个叫王林的业务员发订单和收货，他用QQ同客户联系后将订单发给樊俊岐，后来客户认识了樊俊岐，就直接将订单发给樊俊岐。公司有日报表和月报表，他平时只看月报表。客户给他们提供设备和原料，他们按照客户要求加工好后通过物流发到指定地址，收取加工费，客户支付的加工费全部是银行转账支付，公司接收资金的账户是用他的身份证在南郑工行办理的银行卡。自2015年11月生产至2016年3月，他们共收取加工费140余万元，他分得36万元，樊俊岐、张波各分得20万元，马大强分得4万元。31、上诉人樊俊岐供述，2013年5月，他同余成江、张波、马大强、黄斌五人投资三四十万元，在深圳市龙岗区平湖镇大皇宫商业中心附近租了场地，设立黑作坊生产瘦身咖啡、减肥胶囊。2015年9月，他和余成江、马大强把深圳的设备和材料运到张波联系的南郑县汉山镇610厂，重新分配股权后继续生产瘦身咖啡和减肥胶囊。2016年2月16日，卢晓晖入股5万元成为股东，马大强也交了5万元增股款。余成江是他们的负责人，主要负责和客户沟通、争取订单及收款、公司财务、人员聘用、工资发放。他负责水电和机器维修、生产技术指导、原料和成品的盘点、收发货、购买原材料。张波负责生产管理和考勤、工资核算。马大强负责胶囊配方的配置和填充。汉中泽辰商贸公司是余成江让申请注册的。生产产品的种类和数量都是余成江同客户联系好的，他只负责接收客户或余成江转来的订单及原材料，张波收到订单后组织工人生产。他们厂无证照，也未经过批准，产品未送检，产品包装标注的生产商没有授权，产品功效主要是减肥，主要发往广州和云南，赚取加工费，他不知道对人体有无害处。收发物流时他用的是余成江给的“黄建”的身份证。生产期间他们收取加工费190万余元，他分红20万元，用于买车位、垫付公司物流费、日常开支等。他对侦查人员出示的来料加工单，德邦物流（樊俊岐经手，签名为黄建或黄健）、丰物流、天地华宇物流货运单，大川纸箱发货单、出库单、货运单，生产日报表、工资明细表、财务账务明细表都无异议。32、上诉人张波供述，2013年5月，余成江、黄斌、马大强、樊俊岐和他在深圳共同出资联系客户，设立作坊生产“丽瘦咖啡”、“柏芝胶囊”、“丽瘦胶囊”等，从中赚取加工费。2015年8月，因深圳建厂成本和人员工资高，又害怕被查处，他们几人商量另找便宜地方。2015年10月，他回南郑县后发现610厂有空闲厂房，就通过李焕杰与610厂的王文华签了租赁合同。后他联系余成江等人搬迁设备，原来的工人也到了610厂区，余成江又安排购买了部分设备，后黄斌退股，卢晓晖于2016年2月投资入股5万元，马大强增加了5万元入股款。余成江让樊俊岐注册了汉中泽辰商贸有限公司，是为了给他们的厂子披一件合法的外衣。他主要负责生产和管理工人、工资核算，马大强负责胶囊生产，樊俊岐负责设备、仓库和收发货，余成江负责发货、订单及联系客户以及公司财务、人员聘用。樊俊岐后来代管了余成江的部分工作，主要就是和客户联系及协调。他们生产的“丽瘦咖啡”、“柏芝胶囊”、“丽瘦胶囊”是保健食品，没有生产手续，原料和技术是张姓、王姓等客户提供的，产品配方由客户下单时给余成江，余成江或樊俊岐又交给他，他给马大强等人下达生产指令。马大强按照客户提供配方配料搅拌、混合，运输至胶囊填充车间后再加工。他们未取得百安公司授权，原材料及包装材料都是客户发过来的。他记得胶囊原材料主要是“主料”，作用是减肥，但具体是什么他不清楚。原料来源只有樊俊岐和余成江知道，他们加工的产品发往昆明和广州，具体由余成江和樊俊岐负责。收发货物流单上黄建的名字是樊俊岐用黄建身份证办的。他们只负责产品的分装及粗包装，加工的半成品发往深圳和云南进行精包装。他们每月生产量是按客户要求进行的，具体产量有公司的日报表、月报表及客户订单。他对侦查人员出示的生产日报表、计件核算方案、月生产报表进行辨认，证实这些资料在他的U盘上都有保存，能反映生产量，此外还有账务明细表，能够反映他们的财务情况。33、上诉人马大强供述，2013年5月，余成江找到他和樊俊岐、张波、黄斌，商量在深圳市龙岗区租房共同投资建厂，生产“丽瘦”系列减肥咖啡和胶囊。2015年11月，他们将厂搬到汉中610厂，有他和余成江、樊俊岐、张波四个股东，余成江给他5%的技术股。2016年初，他向余成江提出增加股份，后余成江让他交了5万元增股款，将他的股份调整为10%，卢晓晖也交了5万元入股款。他们生产的“丽瘦”牌减肥咖啡、胶囊有十余种产品，他经手生产的主要是减肥硬胶囊，配方是张波给的，配方上的主料是装在圆塑料桶里的，不知道是什么东西，有刺鼻味。公司的生产环境和卫生条件很差，原材料和产品胡乱堆放，也没有产品检验，他进厂前没有做过体检，也没有办健康证，工作时都是赤手操作。他们每月工资是张波负责核算，樊俊岐核对，余成江审批后再发放。张波和樊俊岐是固定工资，他和卢晓晖是每月底薪再加计件工资。张波每天对生产量计算统计，然后核算工资。通过生产日报表统计的工作量,也能够计算出产量。34、上诉人卢晓晖供述，2013年5月，他舅舅余成江和樊俊岐、张波、黄斌、马大强五人在深圳市龙岗区平湖镇租赁厂房，购买机器，生产丽瘦减肥咖啡和胶囊，他在该厂打工。2015年10月底，厂址搬迁至南郑县610厂区，厂里环境差，不符合生产条件。他在厂里主要是在刻字打板车间对软胶囊进行铝塑包装，有时给别的车间打杂。2016年1月，他提出入股。春节时，余成江让他交5万元后给他5%的股份。同年2月15日，他让妻子邓兰兰给樊俊岐账户打了5万元入股款。他平时的工资是底薪加计件，计件是张波按照《计件核算方案》统计算出，张波制作的有生产日报表和月报表，产量是他们如实报给张波后记录的。本院认为，上诉人余成江、樊俊岐、张波、马大强、卢晓晖为谋取非法利益，违反国家规定生产减肥咖啡、胶囊，在生产过程中，掺杂、掺假，以不合格产品冒充合格产品，其中余成江、樊俊岐、张波、马大强生产、销售伪劣产品货值金额11614083.75元，卢晓晖生产、销售伪劣产品货值金额3180275元，五上诉人的行为均构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，余成江、樊俊岐、张波系主犯，唯余成江主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，对其可从轻处罚；马大强、卢晓晖系从犯，可减轻处罚。对于余成江及余成江、马大强的辩护人提出原审判决将已发出的产品认定为伪劣产品的依据不足的上诉理由和辩护意见，经查，证人徐忠义证言证明，其申请的“丽瘦”商标并未授权他人使用，因此五被告人生产的产品系假冒产品。且其生产的保健食品的生产加工必须得到许可，生产过程、生产条件必须符合相应的食品生产企业卫生规范，而五上诉人的供述及证人证言证明，上诉人生产的减肥胶囊和咖啡显然不符合上述要求。故原审判决将其生产的全部产品认定为伪劣产品并无不当。对于上诉人余成江、樊俊岐、卢晓晖、张波及余成江、马大强的辩护人提出原审判决依据生产日报表确定涉案产品数量，依据价格鉴定报告认定涉案产品价值的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人余成江已收取的加工费与生产日报表列明的应收取的加工费相一致，且收发货物流单、证人徐普、聂海清等人证言、上诉人樊俊岐、张波供述均证明，上诉人依据生产日报表组织生产并发货，因此该生产日报表能够全面准确的反映其生产的伪劣产品的数量。南郑县价格认定中心通过市场调查，采用成本法、市场法作出价格鉴定意见，鉴定基础客观，方法科学，该意见能作为认定涉案产品价格的依据，其此节上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。对于上诉人余成江、张波、马大强、卢晓晖及余成江、马大强的辩护人提出原审判决未正确区分货值金额和销售金额，认定涉案产品价值过高，导致对各被告人量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，本案中，五上诉人生产的绝大部分伪劣产品均已交由上线销售，流入社会，根据已确定的生产产品总量、价格鉴定意见，认定本案的货值金额并将该金额作为量刑情节并无不当。五上诉人生产伪劣减肥咖啡、胶囊长达两年时间，犯罪行为持续时间长，生产的伪劣产品数量大，流入社会后对社会危害性大，应依法从严惩处，原审判决量刑适当，其此节上诉理由和辩护意见亦不能成立。对于张波提出其系从犯的上诉理由，经查，在共同犯罪中，张波按照订单负责组织生产、管理工人，作用积极，起主要作用，系主犯，其此节上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王宏涛审 判 员  盛 阳代理审判员  张满飞二〇一七年十二月十六日书 记 员  李 阳