北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初1309号
原告：绵阳市星光微生物研究所，住所地四川省绵阳市涪城区临园东路**号科技大楼（住址：武郎庙小区）。
法定代表人：谌虎成，社长。
委托代理人：韩志杰，北京高沃律师事务所律师。
被告：国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人：葛树，副主任。
委托代理人：尹婷，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人：宋泳，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告绵阳市星光微生物研究所（简称星光研究所）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年11月8日作出的第116214号复审决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。原告星光研究所的委托代理人韩志杰，被告专利复审委员会的委托代理人尹婷、宋泳到庭参加了审理。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就星光研究所申请号为201110171818.6、名称为“白芝中药组合物及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请）所提出的复审请求而作出的，其中认定：
权利要求1与对比文件的区别技术特征在于：权利要求1具体选择使用了白灵芝粉和白灵芝孢子粉，而对比文件1使用的是灵芝和灵芝粉，没有限定灵芝的具体种类；权利要求1具体选择使用了川贝母，而对比文件1使用的是贝母，没有明确贝母的具体种类；权利要求1使用的是西洋参，而对比文件1使用的是人参；权利要求1中减去了对比文件1中使用的乌蛇和大力籽；权利要求1在对比文件1的基础上对各原料药的用量进行了具体限定。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种治疗肺癌的中药组合物。
对比文件2公开了灵芝孢子粉在增强免疫、抑制肿瘤的药效方面远远超过母体灵芝。可见，本领域技术人员有动机在使用灵芝粉的同时使用灵芝孢子粉抗肿瘤。而本领域公知，白芝是灵芝的一种具体种类，且白芝具有主治咳逆上气、益肺气的作用，因此本领域技术人员在制备治疗肺癌的中药组合物时，有动机选择白芝粉末和白芝孢子粉。此外，川贝母是中药领域常用的贝母种类，其化痰散结功效最强，人参性温，实证、热证忌服，西洋参与人参在功效上相近，均有补气养阴、生津的作用，但是西洋参性凉，不具有人参的使用禁忌，且与人参相比，价格较低，因此本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域掌握的公知常识，有动机选择川贝母，同时用西洋参代替人参使用。根据本领域技术人员的常识，对比文件1组方中使用的乌蛇具有主治顽痹诸风、皮肤不仁、风隐瘙痒、疥癣、皮肤生癞、眉毛胡须脱落等作用，大力籽（即牛蒡子）具有疏散风热、宣肺透疹、解毒消肿的功效，权利要求1在对比文件1的基础上根据具体症状的用药需求减去乌蛇和大力籽属于本领域技术人员能够做出的常规选择，且本领域技术人员可以预期，减去乌蛇和大力籽后，这两味中药在组方中的功效也随之消失。进一步，权利要求1对各原料药用量的限定在本领域的常规选择范围内，是本领域技术人员根据其掌握的试验技能能够做出的一般性选择，本申请的说明书中没有提供足够的试验数据证明本申请取得了预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的常规选择得到权利要求1要求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的。权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求2在权利要求1的基础上进一步限定了白芝精粉与白芝孢子粉的重量比为2:1。权利要求2的上述限定属于本领域技术人员根据其掌握的常规实验技能能够作出的一般选择，同时本申请的说明书中没有提供足够的试验数据证明所述比例的选择与其他比例相比给要求保护的组合物带来了预料不到的技术效果。在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。
权利要求3要求保护一种如权利要求1所述白芝中药组合物的制备方法。在权利要求1所述中药组合物不具备创造性的情况下，结合评述权利要求1不具备创造性的理由，在对比文件1的基础上结合对比文件2、3和本领域技术人员的一般选择得到权利要求3要求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求3不具备创造性。
权利要求4在权利要求3的基础上进一步限定了超微粉化的程度。权利要求4进一步限定的粉碎目数在对比文件3公开的粉碎范围内，属于本领域技术人员能够做出的常规选择。在引用的权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备创造性。
综上，被告作出被诉决定，维持国家知识产权局于2015年12月4日对本申请作出的驳回决定。
原告绵阳市星光微生物研究所诉称：一、本申请权利要求1相对于现有技术是非显而易见的。首先，尽管对比文件1给出了使用灵芝和灵芝粉治疗癌症的启示，但灵芝种类很多，而白芝是本草纲目记载的六大芝类中濒临灭绝的珍稀物种，已经非常少见。本申请中使用的白芝是星光研究所经过多年探索，反复筛选、培育才培植成功的。考虑到药材的成本和获得的难易程度，对本领域技术人员而言，在制备治疗肺癌的重要组合物时，将使其不具有动机选择白芝粉末和白芝孢子粉。其次，权利要求1中未采用乌蛇和大力籽，并将人参用西洋参代替，同时确定了各组分的用量配比，这是星光研究所在多年临床经验的基础上反复研究而进行的选择，并非本领域技术人员的常规选择。二、本申请权利要求1相对于现有技术具有有益的技术效果。根据星光研究所的统计，将本申请的药品制成的“肺康王生物抗癌制剂”应用于临床，取得了显著的效果。从临床病例中随机抽取了100例肺癌患者，总体有效率达到了89%，反观对比文件1，其针对肺癌的统计样本只有16例，统计数字对肺癌疗效不具有统计学意义。三、权利要求2、4是权利要求1的从属权利要求，权利要求3包括了权利要求1的技术特征，在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-4也具备创造性。综上，请求法院依法判决撤销被诉决定，并判令星光研究所重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，星光研究所的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：
本案涉及申请号为201110171818.6、名称为“白芝中药组合物及其制备方法”的发明专利申请，申请日为2011年6月24日，公开日为2012年12月26日，申请人为星光研究所，即本案原告。本申请的权利要求书如下：
“1.一种白芝中药组合物，其特征在于各组份重量百分比如下：
白芝精粉45-65％，
白芝孢子粉10-30％，
川贝母5-10％，
三七5-10％，
西洋参8-15％。
2.根据权利要求1所述的白芝中药组合物，其特征在于组合物中白芝精粉重量与白芝孢子粉重量之比为2：1。
3.一种如权利要求1所述白芝中药组合物的制备方法，其特征在于将上述配比的各组份混匀后进行预粉碎，然后超微粉碎至300—800目。
4.根据权利要求3所述的白芝中药组合物的制备方法，其特征在于超微粉碎至500—800目。”
本申请说明书第0010段载明：“本发明的优点：本发明中药组合物中的灵芝采用品质较好的白芝精粉和白芝孢子粉，配以川贝母、三七和西洋参，并采用超微粉碎的制备方法，充分发挥药物功效，对治疗肺部和鼻、喉处病变有很好治疗效果，适于肺癌、肺脓肿、肺结核、鼻咽癌、喉癌等多种呼吸系统疾病的治疗。”
本申请说明书“具体实施方式”部分记载了两例具体的临床应用案例，用以说明本申请中药组合物在临床上具有治疗效果。本申请说明书中并无本申请中药组合物对呼吸系统疾病的治愈率或有效率的记载。
针对本申请，国家知识产权局原审查部门于2015年12月4日发出驳回决定，驳回了本申请，认定本申请权利要求1-4不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。驳回决定引用的对比文件包括：
对比文件1：公开号为CN101112504A，名称为“一种治疗癌症的中药及其口服液的制备方法”的中国专利公开文本，公开日为2008年1月30日。对比文件1公开了一种治疗癌症的中药及其口服液的制备方法，主要由下述原料按重量份构成：三七5-15份、乌蛇5-15份、贝母5-15份、大力籽5-15份、人参5-15份、灵芝10-30份、灵芝粉5-30份；所述中药可治疗癌症，其中包括肺癌；对40例患有癌症的病人进行临床试验，总有效率为95%。
星光研究所不服上述驳回决定，于2016年3月15日向专利复审委员会提出复审请求，认为本申请与对比文件1相比是非显而易见的，具备创造性。
专利复审委员会受理该复审请求后，将本申请转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。
国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会对复审请求案进行了审理。
2016年11月18日，被告作出被诉决定。
诉讼阶段，星光研究所在其起诉状中列明了《白芝中药组合物（肺康王生物抗癌制剂）临床初步验证统计表》，其中载明：对100例肺癌患者进行了疗效统计，总有效率为89%。
庭审过程中，星光研究所明确表示认可以下事实：1.认可被诉决定关于权利要求1与对比文件1区别技术特征及实际解决技术问题的认定。2.认可被诉决定关于以下区别技术特征的认定和评述，权利要求1具体选择使用了川贝母，而对比文件1使用的是贝母；权利要求1中减去了对比文件1中使用的乌蛇和大力籽。3.在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持权利要求2-4具备创造性的主张。
上述事实，有被诉决定、本申请公开文本、对比文件1以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
结合各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点在于本申请权利要求1是否具备创造性。
专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
本申请权利要求1要求保护一种白芝中药组合物，对比文件1公开了一种治疗癌症的中药及其口服液的制备方法。权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：1.权利要求1具体选择使用了白灵芝粉和白灵芝孢子粉，而对比文件1使用的是灵芝和灵芝粉，没有限定灵芝的具体种类；2.权利要求1具体选择使用了川贝母，而对比文件1使用的是贝母，没有明确贝母的具体种类；3.权利要求1使用的是西洋参，而对比文件1使用的是人参；4.权利要求1中减去了对比文件1中使用的乌蛇和大力籽；5.权利要求1在对比文件1的基础上对各原料药的用量进行了具体限定。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种治疗肺癌的中药组合物。
星光研究所认为，基于上述区别技术特征1、3、5，本申请权利要求1具备创造性。
首先，针对区别技术特征1，星光研究所主张因白芝为濒临灭绝的珍稀物种，本领域技术人员不具有动机在权利要求1所述方案中选择白芝粉末和白芝孢子粉。对此，本院认为，本领域公知，白芝是灵芝的一种，具有主治咳逆上气、益肺气的作用，适用于呼吸系统病变。在对比文件1的基础上，本领域技术人员在制备治疗呼吸系统癌症的中药组合物时，有动机选择白芝粉末和白芝孢子粉来代替灵芝和灵芝孢子粉。白芝的珍稀程度仅会影响该资源的获取难度，并不会影响本领域技术人员对于其药用功效的认知。同时，星光研究所亦未提供证据证明因白芝获取难度大，足以导致本领域技术人员对选择用其制备抗肿瘤药物形成反面教导。据此，星光研究所该项主张不能成立。
其次，针对区别技术特征3，星光研究所主张用西洋参代替参用，并非本领域技术人员的常规选择。对此，本院认为，西洋参与人参在功效上相近，且西洋参性凉，不具有人参的使用禁忌，价格较低，因此本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域掌握的公知常识，有动机选择西洋参代替人参使用。据此，星光研究所该项主张不能成立。
最后，针对区别技术特征5，星光研究所主张权利要求1对于各组份重量百分比的限定并非本领域技术人员的常规选择。对此，本院认为，权利要求1对各组份重量比例的限定属于本领域的常规选择范围，本申请说明书亦未记载上述比例会带来何种预料不到的技术效果。星光研究所该项主张不能成立。
此外，星光研究所主张权利要求1相对于现有技术取得了有益的技术效果。对此，本院认为，星光研究所该项主张的依据为其在起诉状中列明的统计数据，属于申请日之后提交的补充实验数据。在创造性判断中考虑补充实验数据，要求该数据所要证明的技术效果必须是从原始申请文件公开的内容中可被预期的，即属于现有技术，或其所要证明的技术效果系以本领域技术人员在申请日前的知识水平和认知能力，从说明书公开的内容中直接得到或容易想到的。具体到本案，星光研究所提交的补充实验数据不属于现有技术。其补充数据的内容为本申请技术方案对肺部和鼻、喉处病变有很好治疗效果，适于肺癌等多种呼吸系统疾病的治疗，未作进一步的描述或验证，本申请说明书记载的两个临床应用实施例也仅为个体的疗效记录，上述内容均过于笼统宽泛，本领域技术人员以其在本申请申请日前的知识水平和认知能力，不足以确定本申请具有补充实验数据上显示的有益技术效果。据此，星光研究所该项主张不能成立。
据此，星光研究所主张权利要求1具有创造性的理由均不能成立，专利复审委员会认定权利要求1不具备创造性具有事实与法律依据，本院予以支持。鉴于星光研究所明确认可权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持权利要求2-4具备创造性的主张，故权利要求2-4亦不具备创造性。
综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。星光研究所主张撤销被诉决定，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告绵阳市星光微生物研究所的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告绵阳市星光微生物研究所负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 杨冬菊
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 张洪占
书 记 员 王朝晖