陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榆中刑二终字第00108号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，小学文化，原在吉林省辽源市邮电局工作，现无业。2015年2月4日因涉嫌犯盗窃罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人高嵩，吉林辽东律师事务所律师。
辩护人王卫东，陕西文星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，高中文化，现无业。2015年2月4日因涉嫌犯盗窃罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
原审被告人徐某某，男，汉族，文盲，无业。2012年因涉嫌犯诈骗罪被辽宁省大连市沙河口区人民法院取保候审。2015年2月4日因涉嫌犯盗窃罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。同年5月14日辽宁省大连市沙河口区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑五年四个月。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控被告人徐某某、王某某、刘某某犯盗窃罪一案，于2015年7月1日作出（2015）榆刑初字第00501号刑事判决。原审被告人王某某、刘某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月1日，被告人刘某某、徐某某、王某某驾驶被告人刘某某的白色长城M4小汽车（车牌号吉AZG8**），从吉林省辽源市来到陕西省榆林市榆阳区高新开发区。2015年2月2日中午，被告人刘某某、徐某某、王某某在榆林市高新区鼎上鲜火锅店楼下农业银行门口，见被害人李某某取款后驾驶陕K023**帕萨特轿车离开，被告人徐某某、王某某、刘某某便乘坐由被告人王某某驾驶的车辆（悬挂所盗窃的车牌蒙BJ23**），尾随被害人李某某的车辆到达榆林市高新区兴达路农业银行门口，三被告人趁被害人李某某进入该农业银行内办理业务之机，被告人刘某某在该农业银行门口望风，被告人徐某某将被害人李某某的车玻璃撬开并盗走车内现金10万元，后三被告人驾车逃离。案发后，已追回赃款56940元，并返还被害人。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证的以下证据予以证实：
1、立案决定书，证明榆林市公安局榆横工业园区分局对2015年2月2日中午被害人李某某车内财物被盗案立案侦查的事实。
2、被告人刘某某的供述，证明其伙同被告人徐某某、王某某于2015年2月1日，驾驶被告人刘某某的白色长城M4小汽车（车牌号吉AZG8**）从吉林省辽源市来到陕西省榆林市榆阳区高新开发区。2015年2月2日中午，被告人刘某某、徐某某、王某某在榆林市高新区鼎上鲜火锅店楼下农业银行门口，见一男子取款后驾驶陕K023**帕萨特轿车离开，由被告人王某某驾驶（悬挂所盗窃的车牌蒙BJ23**）长城小汽车拉着其与被告人王某某徐某某尾随该男子的车辆到达榆林市高新区兴达路农业银行门口，趁该男子进入该农业银行内办理业务之机，其在该农业银行门口望风，被告人徐某某将帕萨特车玻璃撬开并盗走车内现金10万元，后三人驾车逃离的事实。
3、被告人徐某某的供述，证明其伙同被告人刘某某、王某某于2015年2月1日，驾驶被告人刘某某的白色长城M4小汽车（车牌号吉AZG8**）从吉林省辽源市来到陕西省榆林市榆阳区高新开发区。2015年2月2日中午，被告人刘某某、徐某某、王某某三人在榆林市高新区鼎上鲜火锅店楼下农业银行门口，见一男子取款后驾驶陕K023**帕萨特轿车离开，由被告人王某某驾驶（悬挂所盗窃的车牌蒙BJ23**）长城小汽车拉着其与被告人王某某刘某某尾随该男子的车辆到达榆林市高新区兴达路农业银行门口，趁该男子进入该农业银行内办理业务之机，刘某某在该农业银行门口望风，其将帕萨特车玻璃撬开并盗走车内现金10万元，后三人驾车逃离的事实。
4、被告人王某某的供述，证明其伙同被告人刘某某、王某某徐某某于2015年2月1日，驾驶被告人刘某某的白色长城M4小汽车（车牌号吉AZG8**）从吉林省辽源市来到陕西省榆林市榆阳区高新开发区。2015年2月2日中午，被告人刘某某、徐某某、王某某在榆林市高新区鼎上鲜火锅店楼下农业银行门口，见一男子取款后驾驶陕K023**帕萨特轿车离开，由其驾驶（悬挂所盗窃的车牌蒙BJ23**）长城小汽车拉着被告人刘某某、王某某徐某某尾随该男子的车辆到达榆林市高新区兴达路农业银行门口，趁该男子进入该农业银行内办理业务之机，被告人刘某某在该农业银行门口望风，被告人徐某某将帕萨特车玻璃撬开并盗走车内现金10万元，后三人驾车逃离的事实。
5、被害人李某某的陈述，证明2015年2月2日中午，其在榆林市高新区鼎上鲜火锅店楼下农业银行取款后驾驶陕K023**帕萨特轿车离开，后又开车到榆林市高新区兴达路农业银行内办理业务，后出来见车玻璃被撬开并被盗走车内现金10万元的事实。
6、指认笔录及其照片，证明被告人刘某某、徐某某、王某某对作案地点指认的事实。
7、扣押笔录、扣押清单、领条，证明被害人李某某领取赃款的事实。
另查明：被告人徐某某2015年5月14日辽宁省大连市沙河口区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币50000元。该事实有辽宁省大连市沙河口区人民法院（2015）沙刑初字第287号刑事判决书在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人徐某某、王某某、刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人王某某、徐某某、刘某某采用破坏性手段实施盗窃，社会危害性较大，应从严惩处。被告人徐某某、王某某、刘某某预谋实施盗窃，分工明确，均系主犯，但被告人徐某某在共同犯罪中作用相对被告人王某某、刘某某较大，本院在量刑时予以体现，但鉴于被告人徐某某在侦查、审查起诉及庭审中能如实供述自己的罪行，依法又可从轻处罚；被告人徐某某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有漏罪，故依法应当对新发现的罪作出判决，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，作出如下判决：一、被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；与原犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币5万元，合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币7万元。二、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元。三、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元。
被告人王某某上诉辩称，其在实施盗窃过程中，仅负责驾驶车辆，属从犯，故原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
其辩护人持同上理由辩护。
被告人刘某某上诉辩称，其未参与预谋盗窃，也不知晓徐某某实施盗窃过程，其属被利用的从犯，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明：
2015年2月1日，上诉人刘某某、王某某、原审被告人徐某某驾驶刘某某的白色长城M4小汽车（车牌号吉AZG8**），从吉林省辽源市来到陕西省榆林市榆阳区高新开发区。2015年2月2日中午，刘某某、徐某某、王某某在榆林市高新区鼎上鲜火锅店楼下农业银行门口，见被害人李某某取款后驾驶陕K023**帕萨特轿车离开，徐某某、王某某、刘某某便乘坐由王某某驾驶的车辆（悬挂所盗窃的车牌蒙BJ23**），尾随被害人李某某的车辆到达榆林市高新区兴达路农业银行门口，三人趁被害人李某某进入该农业银行内办理业务之机，刘某某在该农业银行门口望风，徐某某将被害人李某某的车玻璃撬开并盗走车内现金10万元，后三人驾车逃离。案发后，部分赃款56940元已追回并返还被害人。
上述事实，有二上诉人及原审被告人的供述、被害人李某某的陈述、指认笔录及其照片、扣押笔录、扣押清单、领条等证据证实。上诉人在二审期间再未提供新的证据，本院对上述事实及证据予以确认。
另查明：原审被告人徐某某2015年5月14日辽宁省大连市沙河口区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币50000元。该事实有辽宁省大连市沙河口区人民法院（2015）沙刑初字第287号刑事判决书在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人王某某、刘某某、原审被告人徐某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审被告人徐某某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有漏罪，依法应数罪并罚。原审被告人徐某某、上诉人王某某、刘某某在实施盗窃中，从开始寻找盗窃对象到跟踪被害人及车辆，再将盗窃所得财物放置车上后逃匿的行为，系三人相互配合共同所完成，均为实施犯，故三人在共同犯罪中不分主从，而应按其在共同犯罪的实际作用确认罪责，并依法予以判处。综观本案，其三人在实施盗窃过程中，系原审被告人徐某某提出犯意，并积极实施撬车玻璃及盗走车内现金的行为，随后对所盗赃款予以支配，在共同犯罪中的作用最大，原判据其罪责所判刑罚，罚当其罪。上诉人王某某负责开车、上诉人刘某某负责望风，其二人配合徐某某完成盗窃，在共同犯罪中的作用相对较小，应据其罪责适当判处。原判未论罪责所做判处，对二上诉人均处罚有重，应予纠正。二审期间，王某某家属主动代其退赔全部赃款并积极交纳罚金，确有悔罪表现，故依法对其从轻处罚同时，并适用缓刑。对上诉人王某某、刘某某以及辩护人所持原判量刑有重，请求从轻判处的理由和意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。唯对二上诉人处罚不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持榆林市榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00501号刑事判决第一项，即被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；与原犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币5万元，合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币7万元。
二、撤销榆林市榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00501号刑事判决第二、三项，即被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元。被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元。
三、上诉人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2018年2月3日止；罚金在本判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。
四、上诉人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 马 验
二〇一五年十月十三日
书 记 员 刘宝霞