广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民一终字第293号
上诉人（一审原告）黄起禄。
被上诉人（一审被告）杨寿强。
被上诉人（一审被告）余银花。
被上诉人（一审被告）杨亦高。
上诉人黄起禄与被上诉人杨寿强、余银花、杨亦高健康权纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告杨寿强、余银花是夫妻关系，被告杨亦高是被告杨寿强、余银花的儿子，三被告平日晚上在贵港市港南区中山南路中国移动营业厅门前经营烧烤摊，原告与妻子徐洁在北面接邻经营甜品摊，原、被告双方曾因摊位问题发生过矛盾。2014年7月29日晚20时许，被告余银花将烧烤摊的餐桌摆放到原告停放在一旁的电动三轮车后面，使电动三轮车无法开出，原告见状便与被告余银花论理，双方发生争吵，后徐洁、被告杨寿强、杨亦高也参与争吵，争吵中，被告杨寿强拿菜刀、被告杨亦高拿汤勺、原告拿铁棍相互拉扯、斗殴，致原告、被告杨寿强受伤。公安机关到场后原、被告双方才停止争斗。原告受伤当天到贵港市中医医院住院治疗，经诊断伤情为：1、右侧枕顶部头皮挫伤；2、左肩峰部皮肤软组织挫裂伤；3、脑震荡；4、第三腰椎右侧横突骨折；5、全身多处皮肤软组织挫伤。2014年8月1日，原告转到贵港市中西医结合骨科医院住院治疗至2015年1月12日出院，出院医嘱：1、继续休息一个月，避免剧烈运动，加强功能锻炼；2、住院期间留陪护一名（一个月）；3、如有不适，门诊复诊。原告住院期间共用去医疗费31700.50元，在贵港市中西医结合骨科医院住院后期常离开医院。原告2015年2月12日经贵港市贵医司法鉴定所司法鉴定，因人身伤害致第3、4腰椎左侧横突骨折不愈合伤残属十级。原告为此用去医疗费461.50元，鉴定费700元。原告因赔偿问题诉至一审法院，请求法院判令三被告连带赔偿原告损失94763.48元。
另查明，参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告因伤造成的经济损失共68706.40元，其中：1、医疗费（凭票）：32162元（31700.50＋461.50）；2、住院伙食补助费：100元／天×60天=6000元；3、误工费：24432元／年÷365天／年×（167＋30）天=13186.59元；4、护理费：24432元／年÷365天／年×（2＋30）天=2141.98元；5、残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金6791元／年×20年×l0%=13582元；（2）被抚养人生活费（母亲黎明芳）：5206元／年×5年÷6人×l0%=433.83元；6、鉴定费：700元；7、交通费（酌情）：500元。被告杨寿强已赔偿原告医疗费20500元。被告杨寿强因本案纠纷犯故意伤害罪，被一审法院判处有期徒刑十个月。
本案争议焦点为：原告因伤造成的损失为多少；应如何分担。
一审法院认为，公民享有的生命健康权，应受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原、被告均为具有完全民事行为能力的公民，且在同一地方相邻经营，本应和睦相处，在原告与被告余银花因小事发生争吵时，双方均应相互忍让，但徐洁作为原告的妻子、被告杨寿强、杨亦高作为被告杨寿强的亲属，理应劝架，但三人却加入争吵中，使事态进一步恶化，原告、三被告进而相互拉扯、斗殴，致原告受伤。对此，原告、三被告双方均存在过错，均应承担相应的民事责任。因此，原告请求三被告对其因伤造成的损失承担民事赔偿责任，事实清楚，一审予以支持。对于原告的损失问题。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合出入院记录、病历和诊断证明、住院费用清单等证据，确认原告的医疗费为32162元，支持60天的住院伙食补助费、住院期间167天加出院后全休30天的误工费、32天的护理费。因原告被侵权时，其婚生子黄韦鑫尚未出生，故原告请求黄韦鑫的抚养费无法律依据，不予支持。被告对原告的医疗费有异议，认为有部分是治疗原告的旧患，有部分是不必要的费用，但未提供相应的证据证实，不予采纳。贵港市贵医司法鉴定所作出的司法鉴定意见程序合法，内容客观真实，予以确认。被告仅以该鉴定意见是原告单方委托为由，主张该鉴定意见不能作为定案依据，理由不充分，不予采纳。原告请求营养费，但未提供医疗机构的相关证明，不予支持。经核定，确认原告因伤造成的经济损失合计68706.40元。三被告的侵权行为造成原告身体十级伤残，确实对原告的身心造成严重损害，故原告请求精神损害抚慰金，予以支持，但原告请求的金额过高，根据其伤残程度、当地的平均生活水平、当事人承担责任的能力等实际情况，应以3000元为宜。根据原告、三被告过错程度以及本案的具体情况，对于原告的损失，由原告、三被告双方按4：6的比例分担为宜，即三被告承担44223.84元（68706.40×60%＋3000）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，综合被告杨寿强、余银花、杨亦高实施的侵权行为与原告受伤的因果关系、过错程度等实际，确定三被告按6：2：2的比例承担相应的赔偿责任，即被告杨寿强赔偿26534.30元（44223.84×60%），扣除已支付的20500元，尚应赔偿6034.30元（26534.30-20500），被告余银花赔偿8844.77元（44223.84×20%），被告杨亦高赔偿8844.77元（44223.84×20%）。因此，原告的诉讼请求不予全部支持，合理合法部分予以支持。遂判决：一、被告杨寿强赔偿原告黄起禄因伤造成的损失6034.30元；二、被告余银花赔偿原告黄起禄因伤造成的损失8844.77元；三、被告杨亦高赔偿原告黄起禄因伤造成的损失8844.77元；四、驳回原告黄起禄的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1085元（原告黄起禄已预交），由原告黄起禄负担814元，被告杨寿强负担69元，被告余银花负担101元，被告杨亦高负担101元。
黄起禄不服判决，上诉称，一、2014年7月29日20时，上诉人在自己经营便民亭旁停放一部电动三轮车，按平时上诉人的三轮车是停放在此位置，杨亦高第一次将餐桌摆放与上诉人的三轮车有一定的距离，过十多分钟，再由余银花再次将宵夜餐桌重新摆放，余银花故意将餐桌一前一后摆放到上诉人三轮车，将三轮车夹住，使其不能进出，与其理论，叫她把桌子移一下，余银花不肯，上诉人想自己动手移一下，却被其叫住，由此引发争执。在双方争执过程中，余银花先动手打上诉人后余银花联合其夫杨寿强、其子杨亦高共同参与争吵，被上诉人杨寿强拿菜刀冲到徐洁处挥舞菜刀，并朝徐洁大腿处乱砍，徐洁迅速向后退闪，上诉人见状后上前去推开杨寿强保护徐洁，被上诉人杨亦高也拿汤勺主动对上诉人进行殴打。发生此事完全是被上诉人造成，也是事情发生的引起者，上诉人没有任何的责任。因此，本案上诉人没有过错，应由被上诉人承担全部的责任；二、应支持167天的住院伙食补助费及护理费。1、住院伙食补助费是指事故发生后，受害人在医院接受诊疗期间，需要进行伙食消费，而由相关责任人依据一定的标准对该项费用进行的赔偿。因此，住院伙食费的赔偿，以住院期间的天数为限。本案中根据上诉人提供的出入院记录、诊断证明书，足可以证明上诉人住院天数是167天，一审法院只支持60天的伙食补助费是不符合法律规定；2、上诉人受伤是腰部，很难恢复生活自理能力，住院期间需要护理是符合情理的。因此，一审支持32天护理费有失公平；三、本事故的发生，虽然上诉人的婚生儿子黄韦鑫尚未出生，但是己经怀孕而且是活胎，上诉人在2015年2月5日进行伤残等级鉴定，计算上诉人的残疾赔偿金从定残之日起计算20年。2015年2月5日确定了上诉人伤残等级，确定上诉人的伤残后，开始计算经济损失。上诉人的儿子是2014年9月6日出生，是在确定伤残等级时间之前。确定伤残等级后上诉人儿子的抚养费损失己经确定，本案中上诉人请求的抚养费与伤残等级有直接的联系，没有伤残等级就无权请求抚养费；既然己经确定，应当支持，一审不应该以侵权时为计算起点；另外，被上诉人在一审时对上诉人儿子的抚养费没有异议，一审法院判决不支持抚养费是剥夺了上诉人对该项费用的辩论权利。因此，一审不支持抚养费是适用法律错误。请求二审法院依法改判由被上诉人承担上诉人的全部损失。
被上诉人杨寿强、余银花、杨亦高未出庭参加诉讼亦未作答辩。
二审期间，上诉人未提供新的证据，本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相一致，本院予以确认。另在二审中，上诉人除对一审认定的责任分担、住院伙食补助费、护理费及未支持婚生小孩黄韦鑫的抚养费有异议外，对其他损失的数额认定没有异议。
综合上诉人的上诉意见，本案二审争议的焦点是：1、本案民事责任应如何分担？2、上诉人因伤造成的住院伙食补助费、护理费应如何计算及其婚生儿子黄韦鑫的抚养费是否应支持？
关于本案民事责任应如何分担的问题，本院认为，本案的事实有生效的贵港市港南区人民法院（2015）南刑初字第67号刑事判决书证实，上诉人认为本案事件的发生完全是由被上诉人造成，其对事件的发生没有过错，应由被上诉人承担全部责任的主张与生效判决认定的事实不符，本院在此不予支持。一审法院根据双方在事件中的过错程度而判决由双方按4：6的比例分担并无不当，本院予以维持；
关于上诉人因伤造成的住院伙食补助费、护理费应如何计算及其婚生儿子黄韦鑫的抚养费是否应支持的问题，本院认为，住院伙食补助费、护理费的确定，应结合受害人的身体康复情况及医院出具的疾病证明等相关材料来确定。本案中，根据上诉人身体康复情况、疾病证明以及上诉人的主管医生的陈述，上诉人的病情在治疗一个星期后就已基本可以正常走动及活动，且上诉人在住院后期常离开医院，说明其在可以正常走动及活动之后并无再继续住院的必要。因此，结合上诉人的实际住院情况及被上诉人的一审意见，一审法院判决支持上诉人60天住院伙食补助费及32天的护理费是符合上诉人的实际病情及本案事实的。故对上诉人认为应按其在医院的住院时间来计算住院伙食补助及护理费的主张，不予支持。至于上诉人所主张的婚生小孩的抚养费问题，虽上诉人的婚生小孩在事发时没有出生，但在起诉前其已出生，上诉人对婚生小孩具有法定的抚养义务，上诉人因伤造成伤残，其请求被上诉人给付婚生小孩的抚养费是符合法律规定的，一审判决以上诉人在被侵权时，其婚生小孩尚未出生而不支持该抚养费是与法律规定不符的，本院在此予以纠正。上诉人请求的抚养费应计算如下：被抚养人生活费（黄韦鑫）：5206元／年×18年÷2人×l0%=4685.4元。
因上诉人对一审判决确定的其他损失没有异议，对一审法院确定的医疗费32162元、误工费13186.59元、残疾赔偿金13582元、被抚养人黎明芳生活费433.83元、鉴定费700元、交通费500元以及精神损害抚慰金3000元予以确认。再加上住院伙食费6000元、护理费2141.98元及婚生小孩的抚养费4685.40元，上诉人在本案的损失应为73391.8元及精神损害抚慰金3000元。根据一审判决确定的赔偿比例，被上诉人应承担47035.08元（73391.8元×60%＋3000元），由杨寿强赔偿60%即28221.04元，扣减已支付的20500元，尚应赔偿7721.04元，余银花赔偿20%即94070.02元，杨亦高赔偿20%即9407.02元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第755号民事判决的第四项；
二、变更贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第755号民事判决的第一项为：杨寿强赔偿黄起禄因伤造成的损失7721.04元；
三、变更贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第755号民事判决的第二项为：余银花赔偿黄起禄因伤造成的损失9407.02元；
四、变更贵港市港南区人民法院（2015）南民初字第755号民事判决的第三项为：杨亦高赔偿黄起禄因伤造成的损失9407.02元。
本案一审案件受理费1085元（黄起禄已预交），由上诉人黄起禄负担814元，被上诉人杨寿强负担69元，被上诉人余银花负担101元，被上诉人杨亦高负担101元，二审案件受理费352元，由上诉人黄起禄负担211元（已预交2170元），被上诉人杨寿强负担101元，余银花、杨亦高各负担20元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起两年内，向贵港市港南区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴福汉
审 判 员 陈品泉
代理审判员 黄 奔
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 陈 洁