重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终1889号上诉人（原审原告）：陶廷华，男，汉族，1956年2月5日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：周酩和，重庆永登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金旺达市政园林工程有限公司，住所地重庆市永川区五间镇印子街，统一社会信用代码91500118795872274N。法定代表人：蒋光汝，董事长。委托诉讼代理人：龚显君，重庆石松律师事务所律师。上诉人陶廷华因与被上诉人重庆金旺达市政园林工程有限公司（以下简称金旺达公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶廷华及其委托诉讼代理人周酩和、被上诉人金旺达公司的委托诉讼代理人龚显君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶廷华上诉请求：撤销重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初9137号民事判决，改判支持上诉人陶廷华的一审诉请，诉讼费由被上诉人金旺达公司负担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的一年承包合同与客观事实不符，金旺达公司綦江分公司的人、才、物权均由金旺达公司控制，所有员工均与被上诉人签订劳动合同。一审法院没有尊重客观事实，上诉人的劳动工作事实符合劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的条件，应该认定上诉人与被上诉存在事实劳动关系。金旺达公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶廷华向一审法院起诉请求：判决陶廷华与金旺达公司自2011年7月至2016年3月存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2015年6月1日，金旺达公司綦江分公司（作为甲方）与陶廷华（作为乙方）签订一份《綦江区三江场镇垃圾清理运输承包合同》，约定：甲方将三江场镇所管辖的垃圾清理运输工作以总价包干的形式承包给乙方，合同单价为每月6550元，每年包干总价为78600元，合同期限为2015年6月1日起至2016年5月31日止。合同还对双方责任、支付方式等进行了约定。另查明，金旺达公司綦江分公司于2016年4月26领取营业执照。陶廷华于2016年11月8日以本案诉求申请至綦江区劳动人事争议仲裁委员会，该委于同日以陶廷华已超过法定退休年龄、主体不适格为由作出不予受理通知书。陶廷华对该不予受理通知书不服，于同日向法院提起诉讼。庭审中，陶廷华为证明其主张举示了承包装运城镇环卫垃圾协议书、证明材料、綦江县三江镇关于辞退临时工的通知、原三江镇13明清洁工的解决情况、协议、关于补助养老保险金和城镇职工医疗保险的申请予以证明，并申请陶正兴、温盛方出庭作证。金旺达公司质证称陶廷华举示的证据均为复印件，真实性无法确认，且即便是真实的，也只能证明陶廷华原来在三江街道办事处从事清洁工作，不能证明陶廷华与金旺达公司存在劳动关系，证人陶正兴自称是金旺达公司员工不属实，证人也未提交证据证明其身份情况，其证言含糊不清，对其证言不予认可，证人温盛方其自身职业是开私车，他只是看见陶廷华从事垃圾清理工作，其实证人也不清楚陶廷华与金旺达公司之间是否存在劳动关系，也不清楚陶廷华是否与其他单位建立承包关系，所以两名证人证言均不应采纳。对陶廷华举示的证据法院评判如下：承包装运城镇环卫垃圾协议书、证明材料、綦江县三江镇关于辞退临时工的通知、原三江镇13明清洁工的解决情况、协议，均为复印件，无法确认其真实性，不予采信；关于补助养老保险金和城镇职工医疗保险的申请是陶廷华本人书写，实际为当事人陈述，在无其他证据证明的情况下，不予采信；陶廷华申请的证人陶正兴陈述是金旺达公司的员工，金旺达公司不予认可，陶廷华亦未举示其他证据证明证人的身份，对其证言，不予采信；证人温盛方是陶廷华的自邀证人，且与陶廷华是朋友关系，陶廷华亦未举示有效证据予以印证，对其证言，不予采信。一审法院认为，陶廷华称其从2011年6月在綦江区三江街道办事处从事环卫清洁工工作，并称该工作系金旺达公司綦江分公司承包，经查2015年6月1日陶廷华与金旺达公司綦江分公司签订了期限自2015年6月1日起至2016年5月31日止的承包合同，若陶廷华认为双方不是承包关系而是劳动关系，根据合同相对性的原则，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是是合法成立、有一定的组织和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的规定，金旺达公司綦江分公司是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，具有民事诉讼主体资格，陶廷华应当以金旺达公司綦江分公司为被告，现在其以金旺达公司为被告属于主体错误。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，遂判决：驳回原告陶廷华的诉讼请求。案件受理费10元，由陶廷华承担（已纳）。二审中，陶廷华提交其与三江镇城管办公室于2003年2月17日签订的《承包装运城镇环卫垃圾协议书》、2008年9月2日陶廷华向三江街道办事处出具的《承诺书》以及2011年5月31日三江街道办事处与重庆金旺达建筑劳务有限公司签订的《合同书》，该《合同书》载明重庆金旺达建筑劳务有限公司在2011年6月1日至2012年5月31日期间从三江街道办事处承接了三江街道的环境卫生清扫保洁。陶廷华举示的上述证据，用以证明陶廷华从事的具体工作和三江镇环卫清洁工作的更替过程，且从2011年7月至2016年3月一直系重庆金旺达建筑劳务有限公司员工。金旺达公司质证后，对陶廷华提交的《承包装运城镇环卫垃圾协议书》、《合同书》的证据真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，对陶廷华提交的《承诺书》，金旺达公司认为系陶廷华自行书写，对该证据真实性无法确认。同时，陶廷华申请证人黄利平、霍芝荣出庭作证，证人霍芝荣系重庆市綦江区人民政府三江街道办事处干部，该证人作证称，1995年其参加工作开始就知道陶廷华一人在三江镇开环卫车从事垃圾清运工作直至退休，三江街道的环卫垃圾清运工作最早是政府负责管理，后来政府将环境卫生清扫保洁对外进行发包，之前的垃圾清运工作是由雅琪公司承包，之后才是金旺达公司承包，至于金旺达公司何时从政府承包的垃圾清运工作不清楚，陶廷华与金旺达公司之间是否存在劳动关系也不清楚。证人黄利平系重庆市綦江区三江街道办事处城市环境管理科干部，该证人作证称，其在1994年10月份担任城管办副主任时，就雇佣陶廷华作为垃圾清运车的驾驶员，当时是临时工。从1994年至2007年陶廷华都是在驾驶垃圾清运车，大概2007年10月份之后就没有对陶廷华进行管理。后来政府通过公开招标，将环境卫生清扫保洁对外进行发包，先是发包给雅琪公司，在雅琪公司之后，就是金旺达公司来做，但陶廷华一直都是从事垃圾清运的驾驶员。三江街道办事处和陶廷华于2011年12月25日签订的《协议》、2003年2月17日陶廷华和三江镇城管办公室签订的《承包装运城镇环卫垃圾协议书》、2008年9月2日陶廷华给三江街道办事处出具的《承诺书》、1999年11月1日綦江县三江镇城管办出具的证明材料都是真实的。陶廷华对出庭证人所作证词的真实性、关联性和合法性均无异议，并认为证人证言可以证明陶廷华在证人参加工作前就一直从事垃圾清运工作。金旺达公司认为证人证言仅能证实陶廷华在三江街道办事处聘用其从事环卫清洁工作的情况，与本案无关联性，不能达到陶廷华的证明目的。另金旺达公司提交了2014年2月13日三江街道办事处与重庆金旺达建筑劳务有限公司綦江分公司签订的《合同书》，该《合同书》载明重庆金旺达建筑劳务有限公司綦江分公司在2014年1月1日至2016年12月31日期间从三江街道办事处承接了三江街道的环境卫生清扫保洁。同时，金旺达公司陈述，2012年5月31日至2013年5月31日期间三江街道的环境卫生工作是金旺达公司承包的。2013年5月31日至2014年1月1日期间三江街道的环境卫生工作有哪个公司承接清扫不清楚。陶廷华质证后，对金旺达公司提交的《合同书》证据真实性无异议。另查明，重庆金旺达建筑劳务有限公司于2017年1月20日更名为重庆金旺达市政园林工程有限公司。重庆金旺达建筑劳务有限公司綦江分公司于2013年4月16日成立。本院二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人陶廷华与被上诉人金旺达公司是否建立有事实劳动关系，双方事实劳动关系的存续期间。现就争议焦点评析如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案，二审中上诉人陶廷华提供的三江街道办事处与重庆金旺达建筑劳务有限公司签订的《合同书》以及被上诉人金旺达公司的陈述，被上诉人金旺达公司于2011年6月1日至2013年5月31日期间承接了三江街道的环境卫生清扫保洁，同时，依据出庭证人霍芝荣、黄利平的证词，并结合三江街道办事处和陶廷华于2011年12月25日签订的《协议》，上诉人陶廷华自工作以来一直在三江街道从事环卫垃圾的清运工作直至其达到法定退休年龄，期间并未因用工单位发生变化而变换工作场所和工作岗位。现上诉人陶廷华要求确认其与被上诉人金旺达公司自2011年7月至2016年3月存在事实劳动关系，但本案现有证据表明，被上诉人金旺达公司承接的三江街道环境卫生清扫保洁期间为2011年6月1日至2013年5月31日，其后由重庆金旺达建筑劳务有限公司綦江分公司承接的三江街道环境卫生清扫保洁，鉴于金旺达公司与重庆金旺达建筑劳务有限公司綦江分公司均具有独立的用工主体资格，而上诉人陶廷华要求确认其与被上诉人金旺达公司自2011年7月至2016年3月存在事实劳动关系，与本案现有查明事实不符。因此，本院认定上诉人陶廷华与被上诉人金旺达公司于2011年7月1日至2013年5月31日期间存在事实劳动关系。综上所述，上诉人陶廷华的上诉理由部分成立，本案基于二审中出现的新事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初9137号民事判决书；二、陶廷华与重庆金旺达市政园林工程有限公司于2011年7月1日至2013年5月31日期间存在事实劳动关系三、驳回陶廷华的其他诉讼请求。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人陶廷华负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝审 判 员  于利代理审判员  黎明二〇一七年五月二十三日书 记 员  张坤