广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15286号
上诉人（原审被告）：刘昌，男，汉族，1976年12月19日生，身份证住址江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：丁超群，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：关炜楠，1970年9月26日生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：孙一丁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏云洲，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人刘昌因与被上诉人关炜楠合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人刘昌上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：原审判决把双方合作中上诉人为保证追回未收回款项的借条，认定为双方存在借贷关系，存在事实和法律适用上的认识错误。原审过程中，双方均承认是合作关系，而非被上诉人起诉时认定的民间借贷关系。被上诉人仅持有上诉人书写借条，并没有任何转账记录。在上诉人推翻被上诉人民间借贷关系后，被上诉人又转而提出借条是被上诉人的利润的转换，也没有提供任何证据。违背“谁主张，谁举证”的证据原则。而一审法院又以推测的方式认定被上诉人存在利润，并且主观的认定借条就是被上诉人的利润的转换，属于事实不清。根据《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干向题的规定》第十五条第一款的规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案不属于民间借贷案件，应驳回被申请人的诉讼请求。
被上诉人关炜楠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人关炜楠向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付借款本金人民币13万元；2、被告向原告支付借款利息，利息以13万元为本金基数，按照年利率18%，从2016年1月29日起算，计至付清之日止；3、被告向原告支付违约金2.6万元；4、被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定，2016年1月29日，被告以借款人的名义向原告出具一份《个人借条》，注明因借款人财务紧张，向出借人关炜楠借款13万元，借款方式为：出借人通过银行转账到借款人指定账号；借款利息为1分五厘；借款期限自2016年1月29日至12月29日，借款人需于每月支付利息并于借款期届满一次性偿还以上本金。违约责任为，若借款人未按时偿还以上借款及利息，借款人愿按借款总额20%承担违约金。被告在上述《个人借条》上的借款人落款处签名、捺印。
原、被告确认双方于2015年10月开始合作，由原告出资50万元购买了一套设备，被告出了一些设备，成立了合作组，进行演出活动；双方并未明确约定分配利润、承担亏损。被告对2015年10月至2016年1月期间的演出活动的收支情况进行汇总。
被告提交了《活动备案登记总表》，注明了在2015年10月23日至2016年1月24日期间的活动项目、执行时间、活动类型，合同金额、项目支出、实际收入、利润等项目；注明合同金额合计484400元，已到公司账户183200元、已到刘总个人账户102200元、未到公司账户199000元。
被告另提交《刘总支付明细》、《供应商欠款明细》两份打印件材料主张双方对合作期间的收入和支出进行结算，收入总额为484400元，通过原告公司账户支出163200元，被告个人收入虽为102200元，但被告的实际支出已超过了该金额，该102200元并非被告收取的利润；当时还有199000元未收回，该未收回的款项扣除被告的员工支出，还有余额13万元；双方约定由被告负责追回该13万元；被告就出具了涉案借条用于保证被告追回该13万元的款项；该13万元并非属于原告应得的利润，而是属于原、被告合作期间应得的收入，双方并未对追回该13万元如何分配利润进行约定；涉案借条是担保性质，用于担保被告追回该13万元的款项，目前未付款项199000元大部分尚未追回，只追回来两、三万元。被告确认出具涉案借条后没有还过本金，也未付过利息。
原告对被告提交的《活动备案登记总表》的真实性予以确认，对被告提交的《刘总支付明细》、《供应商欠款明细》均不予认可。并主张原、被告在2016年1月底对合作期间的收入、支出进行结算，并进行了利润分配；双方协商一致因被告已收取了利润102200元，由被告收回尚未收回款项199000元，分配给原告的利润是13万元，由被告直接支付给原告，故涉案13万元实际上是被告应再支付给原告应得的合作利润；当时被告提出暂时不将该13万元付给原告，算作是原告出借给被告的款项，双方约定了还款期限和利息，被告在2016年1月29日向原告出具了借条；被告出具借条后，未向原告偿还过任何款项。
原告另提交一份微信记录和录音资料主张原告多次向被告催要涉案款项，被告确认欠13万元款项的事实。被告主张上述录音资料，仅能说明双方之间有合作关系，未能说明借条的款项来源；反而可以证明借条来源于合作未收回的款项，微信内容不能证明是被告所发，不应直接认定为被告的意思表示。
一审法院认为，本案原告为香港居民，本案为涉港合同纠纷；原、被告一致协商同意本案合同适用我国内地法，故本案合同的准据法适用我国内地法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
本案借款债务是原、被告在合作过程中所产生的债务，原、被告均确认双方对合作期间即2015年10月至2016年1月期间的收入、支出进行结算，原告主张原、被告在2016年1月底进行结算，双方协商一致约定尚未收回的款项199000元由被告收回，被告之前已收取了利润102200元，被告向原告支付利润13万元，涉案13万元是被告应支付原告合作期间的利润；被告表示暂时不能支付该13万元，算作是被告向原告的借款，出具了借条；原告的上述主张有原告提交的《借条》、被告提交的《活动备案登记总表》予以印证。被告主张被告虽收取了102200元款项，但被告支出的款项远远超出了该款项，该款项并非被告取得的合作期间的利润；涉案13万元并非原告应得的利润，而是尚未追回的款项；被告之所以出具涉案借条是为了担保由被告来追回该13万元，双方并未约定该13万元如何分配，并未约定该13万元归原告所有。法院认为，双方已经在《活动备案登记表》中注明各项活动的收入、支出金额，并对于合作期间的各项收入、各项支出进行确认，被告主张其在该登记表之外还支出超过了102200元的款项，不符合常理。被告提交的《刘总支付明细》、《供应商欠款明细》均为打印件，原、被告并未签名确认；且《刘总支付明细》注明刘总支付总额为27400元，供应商欠款明细注明供应商欠款总额12200元，并未注明该款项由被告支付；故被告未提交有效证据证明被告在上述结算表之外另外支出了其他费用。被告确认尚有199000元未收回，却又主张应收回的款项为13万元，被告为了担保收回该13万元才出具借条给原告，显然与常理不符。当时未收回的款项为199000元，如果是担保，担保收回的款项应为199000元，不应是13万元；且被告出具保证书，保证收回该款项即可，无须出具借条，故对被告的上述主张法院不予采信。结合原、被告的举证情况，以及原、被告的陈述以及本案的实际情况，法院采信原告的主张，认定原、被告对双方合作期间的收支情况进行结算，双方对结算款项达成一致意见，并将被告应支付原告的合作期间的利润13万元转化为借款，由被告出具借条，约定借款期间、利息、违约责任等内容。故本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定的情形，双方就合作期间的结算结果通过协商达成了债权债务协议，从而形成了借条所载的借款关系。被告在借条中约定按月付息，借款期限届满后一次性偿还本金；至本案判决时，被告未举证证明其已按照借条约定向原告履行还本付息的义务，其行为构成违约，被告应承担相应的违约责任；故被告应向原告偿还借款本金13万元并支付约定的违约金2.6万元。根据法律规定，违约金以及借款利息之和不得超过年利率24%，原告请求违约金2.6万元，该2.6万元按照月利率2%计算，可以折算为已经包含了涉案借款在2016年1月29日至2016年11月28日期间的10个月的借款利息在内，故被告支付2.6万元的违约金后，被告无须再向原告支付在此期间的利息，借款利息应从2016年11月29日起算，以13万元为本金基数，按照月利率1.5%计算，对原告过高部分的利息请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十五条、第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告刘昌应于判决发生法律效力之日起十日内向原告关炜楠偿还借款本金人民币13万元；二、被告刘昌应于判决发生法律效力之日起十日内向原告关炜楠支付违约金人民币2.6万元；三、被告刘昌应于判决发生法律效力之日起十日内向原告关炜楠支付借款利息(借款利息以人民币13万元为本金，按照月利率1.5%标准计算，从2016年11月29日开始计算，计至实际履行之日止)；四、驳回原告关炜楠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币3620元，由原告负担200元，被告负担3420元（上述案件受理费已由原告预先缴纳，法院不作退回；被告应于判决生效之日起十日内将所负担之数径付原告）。
经本院二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，在二审法庭调查中，上诉人刘昌与被上诉人关炜楠均确认在出具《个人借条》后双方即终止合作，上诉人刘昌确认双方合作的未收回款项199000元目前已经收回，但均已用于后续经营的支出。此外，上诉人刘昌本人述称，结算时合作业务的未收回款项为199000元，被上诉人关炜楠要求分得7成利润，故其要求分得该199000元的7成约13万元，后要求上诉人出具涉案《个人借条》。
本院认为，本案为合同纠纷。上诉人刘昌在二审法庭调查中述称涉案《个人借条》载明的13万元为被上诉人关炜楠要求分得的利润，该陈述与被上诉人关炜楠关于涉案借条为其应分利润的转化的主张基本一致，本院对此予以确认。因上诉人刘昌对上述借条的真实性予以确认，且未主张存在欺诈、胁迫等情形，故该借条为其真实意思表示，对其具有约束力。上诉人刘昌在二审中又确认未收回款项199000元后来均已收回，故双方合作项目的利润均已实际取得，上诉人刘昌应依借条之约定向被上诉人关炜楠支付利润13万元。原审根据《个人借条》的约定另判决违约金和利息并无不当，本院予以确认。上诉人刘昌关于双方不存在借贷关系故其无须还款的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘昌的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3620元，由上诉人刘昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 炬
审 判 员 李卫峰
代理审判员 郑寒江
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 黎国玲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。