北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1143号
上诉人（原审被告）：北京华怡房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区古城西路113号景山财富中心金融商业街105号。
法定代表人：沈小军，执行董事。
委托诉讼代理人：于磊，北京市君佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭文贵，男，1960年5月13日出生，北京华怡房地产开发有限公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡小林，男，1971年4月25日出生。
委托诉讼代理人：谢国栋，北京市世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京顺天通建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区东小口街道办事处天通苑北苑3区68号楼。
法定代表人：曹成光，董事长。
委托诉讼代理人：于磊，北京市君佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：四川省巴中宝红建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区东城街中洋大厦7幢604号。
法定代表人：黄春益，董事长。
委托诉讼代理人：黄庆，男，1986年9月16日出生，四川省巴中宝红建筑劳务有限公司员工。
上诉人北京华怡房地产开发有限公司（以下简称华怡公司）因与被上诉人胡小林、北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称顺天通公司）、四川省巴中宝红建筑劳务有限公司（以下简称巴中宝红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2015)石民初字第2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华怡公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回胡小林的一审诉讼请求，或裁定驳回起诉。2、一、二审诉讼费由胡小林承担。事实和理由：1、胡小林并非本案适格原告，本案应以巴中宝红公司作为原告提起诉讼。2、华怡公司并非本案的适格被告，更不应该承担直接还款责任。3、一审法院对于已经备案的合同不予认定，在没有证据证明存在挂靠行为的情况下，认定施工合同无效属于适用法律错误。4、华怡公司与胡小林在结算协议中对于付款条件的约定明确，一审法院认定该约定与合同不符违背了双方的真实意思。5、顺天通公司的反诉请求具有合理性，一审法院的认定明显错误。
胡小林辩称，我不同意华怡公司的上诉请求，认可一审判决的结果，请求二审法院予以维持。
巴中宝红公司辩称，我公司不同意华怡公司的上诉请求，认可一审判决的结果，请求二审法院予以维持。
顺天通公司辩称，我公司同意华怡公司的上诉请求，不认可一审判决的结果，但我公司未提出上诉。
胡小林向一审法院起诉请求：1、判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款3164104元；2、判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款利息（以3164104元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年7月1日起至还款之日止计算）；3、诉讼费由华怡公司、顺天通公司承担。
顺天通公司向一审法院反诉请求：1、判决胡小林、巴中宝红公司连带赔偿顺天通公司企业所得税损失5412026元；2、判决因质量问题造成该项目地下二、三层地面维修费用888000元，并将因土方回填夯实造成的路面塌陷、外墙涂料脱落及楼内瓷砖脱落进行修复；3、诉讼费由胡小林、巴中宝红公司承担。
一审法院认定事实：位于北京市石景山区古城西路商业金融项目的总发包方为华怡公司，顺天通公司为总承包人。
2011年8月8日，顺天通公司（劳务作业发包人）与巴中宝红公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定：第一部分
协议书：1.工程名称：商业金融项目；2.本合同分包范围：基础、主体结构施工、机械挖土人工配合，回填土；3.工程地点：石景山区古城西路，建筑面积42789.11平方米；4、合同价款总额：12408841.90（不含营业税）；5.分包工作期限开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2011年11月30日；7.组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）中标通知书（如有）；（3）投标书及其附件（如有）；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸及工程量清单；（8）合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其它书面文件。第二部分
通用条款。第三部分专用条款22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为杨师中，职务施工队长。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为胡小林，职务：现场负责人。本工程应当达到质量评定合格等级。
合同签订后，胡小林带领其施工队进场施工。
2012年1月15日，华怡公司与胡小林签订《景山财富中心主体结构施工工程款结算单》。其中载明：乙方承建甲方开发的位于石景山古城西路113号景山财富中心主体结构工程，现已施工完毕，经双方友好协商，本着互惠共赢的原则，对景山财富中心主体结构施工工程款进行结算，双方确认，主体结构工程款共计：2120万元，已付款1578.4万元，尚欠541.6万元。押质保金106万元（工程款的5%，于2012年7月30日前付清此款），余款435.6万元分批次支付，2012年1月16日支付150万元，4月支付100万，5月支付100万，6月支付100万，7月付清余款。注：该工程结算款不含税收。郭文贵，胡小林、童晖在结算单上签字。但童晖未参与涉案工程的建设。
2012年12月13日，顺天通公司与巴中宝红公司又签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定：第一部分
协议书：1.工程名称：商业金融项目；2.分包合同内容2.1本合同分包范围：地下三层，首层及屋面二次结构砌筑，室内地面、墙面、天棚、踢脚及其他装饰分项工程，具体做法以建设单位、设计院、监理单，甲方认可的施工图纸。工程地点：石景山区古城西路，建筑面积42789.11平方米。合同价款总额5419077元。承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为杨师中，职务施工队长。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为胡小林，职务：现场负责人。本工程应当达到质量评定合格等级。第三部分专用条款24.3施工中由承包人提供的低值易耗材料，工具用具包括但不限于钢丝网、绑扎、架料（含钢管、扣件、脚手板、防护网）等。
2013年8月30日，巴中宝红公司北京市古城西路商业金融项目胡小林施工队向华怡公司提交了《古城西路金融项目结算汇总表》。其中载明：胡小林施工队所施工的二次结构、装修外墙等工程量单，经甲乙双方签字确认单汇总合计1441.5345万元。同日，华怡公司在该汇总表上记明：同意全部的总价款1398万元。2013年9月6日，胡小林与郭文贵分别在该汇总表上签字，确认了装修工程的结算金额为1398万元。
2013年11月5日，华怡公司与胡小林签订《工程结算协议书》。该协议书载明：鉴于甲方开发的石景山古城西路商业金融项目工程总包给北京顺天通建筑工程有限公司，乙方胡小林以四川省巴中宝红建筑劳务有限公司名义同北京顺天通建筑有限有限公司签订了劳务分包合同，为了确保劳务费发放到乙方，北京顺天通建筑有限公司委托甲方代替支付劳务费。其中材料款乙方以北京百尚家和商贸有限公司的名义签订材料款合同。目前主体及装修工程已经全部完工，双方进入结算支付阶段，经过甲乙双方友好协商达成如下结算方式及支付方式：一、工程款项说明：1.主体工程款：总价2120万元；2.装修工程款：613.1896万元；3.材料款：784.8104万元；4.总已付款：2651.5896万元，余款为866.4104万元（含质保金）。二、结算方式1.甲乙双方认定主体工程款已经全部结算完毕，包含质保金。乙方不再以任何理由与北京顺天通建筑工程有限公司交涉工程款事宜。2.乙方必须交回前期与甲方签订的一切合同及甲方的一切欠款手续，所有款项以结算协议书为准。3.乙方必须在十一月底前与甲方进行发票对账，所差发票必须在下笔款项支付之前付清，否则甲方有权延迟支付余款，直至乙方发票开付完毕。三、尾款支付方式1.本协议签订之日甲方支付乙方200万元；2.2013年12月1日前支付乙方150万元；3.2013年12月25日前支付乙方100万元；4.2014年1月15日前支付乙方150万元；5.其余尾款于2014年6月30日前全部支付完毕。四、本协议签订之日乙方所有人员3日内无条件撤出现场，同时清理所住现场卫生，否则甲方有权按乙方延期搬出时日支付。五、乙方在2014年6月30日前继续对所施工项目具有质保维修责任，在甲方通知乙方需要质保的项目，乙方需要在72小时内到现场维修，否则甲方有权代为维修，所需费用从乙方质保金中扣除。六、如甲方不按约定支付方式支付乙方款项，乙方有权按银行同期贷款利率向甲方索取最后支付后的尾款利息。七、本协议款项必须乙方亲自签领。
另查明，2011年8月10日，顺天通公司向华怡公司出具委托书，委托华怡公司向巴中宝红公司支付劳务费、材料费并领取发票。
2013年10月15日，顺天通公司向华怡公司出具结算委托书。该委托书载明:为了保证工程能够顺利进行及时向巴中宝红支付劳务费用及材料费用，现委托贵公司与巴中宝红签署工程结算协议，并就下一步劳务费用的支付及发票的给付做出相关约定，贵公司所签署的内容我公司均以认可，并同意按约定履行。
再查明，涉案工程已经于2013年2月4日验收竣工。巴中宝红公司已经给顺天通公司开具了1398万元的发票。
巴中宝红公司认可以下事实：第一，在巴中宝红公司与顺天通公司签订涉案的两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》后，工程均由胡小林带领的施工队实际施工。第二，巴中宝红公司向顺天通公司开具了1398万元的劳务费发票，但税费是由胡小林负担的。
胡小林认可，华怡公司支付工程款3201.5896万元。华怡公司辩称已经支付工程款3209.5896万元，其中有一笔钱是华怡公司于2011年6月支付给童晖的8万元。对此，华怡公司提供了支出凭单、收据予以证实。收据上载明：今借到华怡房产公司现金八万元。收款人童晖。四川鑫晖建筑劳务有限公司在收据上盖章。
上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《景山财富中心主体结构施工工程款结算单》、《工程结算协议书》、《古城西路金融项目结算汇总表》、当事人陈述、证人证言等证据在案佐证。
一审法院认为：胡小林借用巴中宝红公司的资质承揽涉案工程，并与顺天通公司分别于2011年8月8日、2012年12月11日签订两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，因规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，影响工程质量，直接危及社会公共利益，属于无效合同。
关于胡小林提出，判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款3164101元的诉讼请求。涉案工程已经竣工验收。根据《最高人民法院建设工程施工合同解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。顺天通公司应当向胡小林支付工程款。根据华怡公司与胡小林于2013年11月5日签订的《工程结算协议书》约定：顺天通公司委托华怡公司代替支付劳务费。因此，法院可以认定华怡公司承担了顺天通公司向胡小林付款的义务。但胡小林要求顺天通公司承担连带责任，于法无据不予支持。关于欠付工程款数额问题，华怡公司辩称，已经向胡小林支付了工程款32095896元。经查，华怡公司该主张包含2011年6月23日向童晖支付的8万元借款，该笔款项的领款人为童晖，四川鑫晖建筑劳务有限公司在收据上盖章。而童晖不是涉案工程的当事人，也未实际参与建设该工程。故此8万元不应看作华怡公司支付给胡小林的工程款。因此，华怡公司应当向胡小林支付欠付的工程款3
164104元。
关于胡小林提出，判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款利息（以3164104元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年7月1日起至还款之日止计算）的诉讼请求。因利息属于法定孳息，根据《工程结算协议书》，华怡公司应当在2014年6月30日前将欠付的工程款给付完毕，但至今仍未付清。故胡小林主张华怡公司应当按照中国人民银行同期银行贷款利率从2014年7月1日起给付工程款利息的诉讼请求应予支持。
关于华怡公司提出，根据《工程结算协议书》约定胡小林必须在十一月底前与华怡公司进行发票对账，所差发票必须在下笔款项支付之前付清，否则甲方有权延迟支付余款，直至乙方发票开付完毕，现胡小林未按约定足额提供发票故不应支付工程款的答辩意见。经查，第一，根据2011年8月8日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定，合同价款
12408841.9元不含营业税。针对该份合同，胡小林、华怡公司于2012年1月15日签订了《景山财富中心主体结构施工工程款结算单》，在此结算单上进一步注明该工程结算款不含税。第二，根据2012年12月13日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，涉案工程的装饰工程部分的价款应当属于含税价。且胡小林、华怡公司于2013年8月30日针对该份合同签订《古城西路金融项目结算汇总表》，双方同意对装饰部分的结算金额为1398万元。第三，胡小林通过巴中宝红公司已经给顺天通公司开具了1398万元的发票。鉴于以上事实，法院认为胡小林仅有承担装饰工程部分工程款的税费的义务。即使《工程结算协议书》约定由胡小林开具发票，但开具主体工程款发票所需要的税费也应当由华怡公司负担。现华怡公司没有给付胡小林开具发票的税款，故华怡公司因自身的行为导致胡小林未为其开具发票。法院对华怡公司的该答辩意见不予采纳。
关于顺天通公司提出，判令胡小林、巴中宝红公司连带赔偿顺天通公司企业所得税损失5412026元的反诉请求。因根据《工程结算协议书》约定，胡小林虽然有开具发票的义务但华怡公司应当承担相应税费，现因华怡公司未支付开具发票的税费致使胡小林未足额开具发票。所以，即使顺天通公司存在因未收到发票而无法抵扣企业所得税的问题，其责任不应由胡小林承担。另《工程结算协议书》并未约定巴中宝红公司负有开具发票的义务。故法院对顺天通公司的该反诉请求不予支持。
关于顺天通公司提出，判令因质量问题造成该项目地下二、三层地面维修费用888000元；并将因土方回填夯实造成的路面塌陷，外墙涂料脱落及楼内瓷砖脱落进行修复的反诉请求。经查，第一，顺天通公司未提供证据证实该项目地下二、三层地面的问题及路面塌陷、外墙脱料脱落及楼内瓷砖系胡小林、巴中宝红公司施工造成；第二，涉案工程已经于2013年2月4日验收竣工，且质保期截至2014年6月30日。但顺天通公司提供的《地坪漆施工合同》发生在2015年。顺天通公司没有证实该份施工合同系胡小林、巴中宝红公司在施工中存在质量问题而签订的合同。故法院对顺天通公司提出的该反诉请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、北京华怡房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向胡小林支付工程款三百一十六万四千一百零四元；二、北京华怡房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向胡小林支付工程款利息(利息以三百一十六万四千一百零四元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年7月1日起至付款之日止计算)；三、驳回胡小林的其他诉讼请求；四、驳回北京顺天通建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华怡公司提供2014年1月20日其与胡小林签订的协议书一份，证明胡小林和华怡公司作为原被告不适格。即便具备主体资格，华怡公司也不具备向胡小林支付款项的条件。胡小林对该证据的真实性认可，证明目的不认可。巴中宝红公司对该证据不予认可，认为这是胡小林与华怡公司之间的协议，与巴中宝红公司无关。顺天通公司对该证据予以认可。本院认为，华怡公司与胡小林签订的该协议并未实际履行，双方未改签正式劳务合同，故原《工程结算协议书》未作废，且胡小林在该协议中注明“按合同办此事”，本院对华怡公司的证明目的不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据本案诉争双方的诉辩主张，本案的争议焦点为以下三点：一、胡小林是否属于实际施工人，能否作为原告提起本案诉讼？二、华怡公司是否负有向胡小林支付工程款的义务？三、华怡公司以胡小林未提供足额发票作为拒付工程款的抗辩理由能否成立？
一、关于胡小林是否有权作为原告提起本案诉讼的问题。本案中，胡小林与巴中宝红公司均主张双方之间系挂靠关系，胡小林借用巴中宝红公司的资质承揽涉案工程。华怡公司与顺天通公司对此予以否认，并主张胡小林系巴中宝红公司的现场项目经理，不认可存在挂靠的事实。但诉争合同的施工内容均由胡小林班组实际完成，且华怡公司先后与胡小林直接签订了数份结算协议，在结算协议中均有胡小林以巴中宝红公司名义同顺天通公司签订劳务分包合同的描述，且大部分工程款直接支付给了胡小林，华怡公司无法对其主张存在的疑点给出合理解释，本院不予采信。胡小林作为实际施工人有权提起本案诉讼主张欠付工程款。不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程的建设工程施工合同无效，胡小林作为实际施工人借用他人资质承揽了包括主体工程在内的本案诉争工程，违反了法律的强制性规定，合同应当认定为无效。原审法院对于本案诉争合同的效力问题所做认定正确，本院予以确认。
二、实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，胡小林作为实际施工人向发包方华怡公司主张欠付工程款，一审法院将顺天通公司与巴中宝红公司列为共同被告并无不当。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于华怡公司主张的合同相对性问题，虽然胡小林与华怡公司不存在直接的合同关系，但华怡公司作为发包人对于胡小林实际施工人的地位是明知的，这点从双方之间的数次结算协议以及付款事实可以证明。诉争工程已经竣工验收，施工合同无效并不影响胡小林与华怡公司之间签订的结算协议的效力，胡小林有权依据结算协议向华怡公司主张权利。关于华怡公司主张其与顺天通公司之间系委托付款关系，但华怡公司与胡小林签订的结算协议约定了胡小林不再以任何理由与顺天通公司交涉工程款事宜，实际上是顺天通公司将付款义务转移给了华怡公司，作为债权人的胡小林对此予以确认，该事实亦与双方实际的结算过程相符，故本院对华怡公司的主张不予采信。
三、关于华怡公司能否以未给付足额发票作为拒付工程款的抗辩问题。本案中，华怡公司认可欠付工程款的数额，但主张根据其与胡小林之间的结算协议约定胡小林必须将所差发票在下笔款项支付之前付清，否则华怡公司有权延迟支付余款。胡小林的施工内容包括主体工程和装饰工程两部分，主体工程的合同及结算协议均明确为不含税价，而装饰工程部分未明确是否为含税价，胡小林与华怡公司对装饰部分的结算金额为1398万元，胡小林亦通过巴中宝红公司已经给顺天通公司开具了1398万元的发票，可以认定装饰部分的工程款应当是含税价。原审法院认定胡小林仅有承担装饰工程部分工程款的税费义务正确。华怡公司拒付剩余工程款的抗辩不能成立。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。原审法院判决驳回顺天通公司的全部反诉请求，顺天通公司未提出上诉，视为其对自身诉讼权利的放弃。二审中，华怡公司主张顺天通公司的反诉请求应予支持显然超出了自身的权利范围，本院不予采纳。
综上所述，华怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款、第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七万八千零四十九元，由北京华怡房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘秋燕
代理审判员 朱文君
二〇一七年三月十三日
法官 助理 叶康喜
书 记 员 罗娇杨