新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2327民初729号
原告：杨某1，男，1968年6月15日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。
被告：杨某2，男，1966年10月15日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
第三人：新疆金新峰房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区友好路街道办事处振兴路交通学校南侧。
法定代表人：邵国新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江正屿，男，该公司职员。
原告杨某1诉被告杨某2及第三人新疆金新峰房地产开发有限公司遗嘱继承纠纷一案，本院于2017年3月28日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情疑难复杂，于2017年6月22日依法组成合议庭，适用普通程序分别于2017年8月31日、11月3日公开开庭进行了审理。原告杨某1及其委托诉讼代理人张燕荣，被告杨某2、第三人新疆金新峰房地产开发有限公司（以下简称金新峰房产公司）的委托诉讼代理人江正屿二次庭审均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某1向本院提出的诉讼请求：1、请求按照遗嘱确定的份额分割被告占有的北庭镇市场综合体住宅楼二楼一套、商业用房两套（包括负一层、一层、二层.楼上楼下相邻）；2、本案诉讼费及邮寄送达费由被告承�。事实及理由：原、被告及第三人杨桂玲、杨雄玲、杨风玲、杨立忠系兄弟姊妹关系，六姐弟父亲杨富彬与母亲方秀珍生前在吉木萨尔县北庭镇东街有一处宅基地和六间房屋，父亲杨富彬于2008年6月26日去世，母亲方秀珍于2014年7月31日去世，母亲方秀珍生前于2013年3月9日对六间房屋及院落立有遗嘱，将东侧四间北房及房屋前后院落赠与原告，西侧两间房屋及北侧院落赠与被告。该遗嘱由原、被告及第三人在场见证。母亲方秀珍去世后，原、被告未对遗产房屋进行分割。2014年5月15日，被告未经原告同意，与第三人新疆金新峰房地产公司签订《房屋拆迁补偿款安置协议》，将宅基地和六间房屋交由第三人金新峰房地产公司拆迁，置换第三人金新峰房地产在北庭镇市场综合体住宅楼二楼一套、商业用房两套（包括负一层、一层、二层。楼上楼下相邻两套）。现原遗产房屋及宅基地通过拆迁安置已转为诉争的住宅和商业用房，原告要求按照遗嘱确定的份额分割，但被告拒不同意，为此，诉至法院请求依法判令。
被告杨某2辩称：我父母生前一直都是由我管的，我母亲生前2012年给我也写了遗嘱，把所有的房子都分给我的，原告的遗嘱是我母亲在临死前一个月神志不清的时候写的。2015年在杨某1家商量过房子事情，房子不管卖多少钱，房子就杨某1和杨立忠一人一半，我不要钱，杨某1的妻子不同意，所以也没有商量成。我现在置换的房屋应当全部属于我，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人金新峰房产公司辩称：被告说的基本都是属实的，本案争议的房屋都是协议拆迁的，已经拆迁了，也已经补偿到位。当时签订了两个协议，置换了257平方米的门面、楼上楼下（负一层）、住宅楼，该房屋没有房产证，属于安居房。
原告为其诉讼请求向法院提供以下证据：
1、2014年5月15日财产赠与赡养遗嘱1份，证实：原告父亲于2008年6月26日去世，母亲方秀珍于2014年7月31日去世，母亲方秀珍生前对六间房屋及院落立有遗嘱，将东侧四间北房及房屋前后院落赠与原告，西侧两间房屋及北侧院落赠与被告。该遗嘱由原、被告及第三人在场见证。
被告杨某2质证认为：对该证据的真实性无意见，当时写遗嘱时候我在场，遗嘱上的名字也是我自己签的。置换的楼房一楼是门面，二楼是通间，我与房地产协商，由于没有给我做楼梯，就给我又补偿了一个二楼住宅，该楼房我以9.5万元卖掉了。
第三人金新峰房产公司质证认为：无异议。与我方没有关系。
本院认证认为：对上述证据的真实性予以认可。
2、房屋拆迁安置补偿协议、补充协议各1份，�明：被告将遗嘱载明的全部财产置换了总面积为257㎡的房产，包括负一层、一层、二层，楼上楼下相邻两套。
被告杨某2质证认为：对该证据不认可，我在北庭另有房子。
第三人金新峰房产公司质证认为：认可。
本院认证认为：对上述证据的真实性予以认可。
3、手绘图纸1份，证明：拆迁前房屋及院落的格局及面积。
被告杨某2质证认为：对该证据不认可。
第三人金新峰房产公司质证认为：认可。格局是对的，有四间房子是对的，整个院落都已经拆迁了，现在是空地。
本院认证认为：对上述证据的真实性予以认可。对原有房屋格局情况本院予以采信，但对面积无法核实，本院不予采信。
4、公证照片一组，证明：2016年12月15日拆迁后平房的现状。
被告杨某2质证认为：无异议。
第三人金新峰房产公司质证认为：无异议。
本院认证认为：对上述证据的真实性予以认可。
5、说明一份，证明：药店产权是方秀珍，面积就是我们所汇图纸里面的，2002年时候被告杨某2与其母亲对他经营的药店进行了产权说明。
被告杨某2质证认为：不认可。
第三人金新峰房产公司质证认为：无意见。
本院认证认为：对上述证据的真实性予以认可。
被告杨某2就其辩解意见向法庭提供以下证据：
1、手机照片一张，证实：2012年2月14日被告杨某2母亲书写了一份遗嘱，将平房全部留给给被告杨某2。
原告杨某1质证认为：对三性均不认可。我方的遗嘱在后，该份证据已经原告之后的遗嘱覆盖。
第三人金新峰房产公司质证认为：无意见。
本院认证认为：对上述证据被告未出示原件，本院无法核实真实性，对以上证据的证明目的本院不予采信。
2、证明两份，证实：北庭东街13号药店和东侧房屋的归属权是杨某2。
原告杨某1质证认为：对三性均不认可，北庭镇人民政府出具的证据没有出具人签字，与遗嘱对应确认该房屋是方秀珍的不是杨某2的，证明的内容也与事实不符。对居民的证据属于证人证言，应当出庭作证。
第三人金新峰房产公司质证认为：无意见。
本院认证认为：对北庭镇人民政府出具的证明的真实性认可，但房屋权属应当由土地及房管部门做出，故对北庭镇人民政府出具的证明的证明目的，本院不予认可，对村民出具的证明，证人未到庭质证，本院无法核实真实性，对村民出具的证明本院不予认可。
根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年3月9日，原、被告的母亲方秀珍在子女及他人的见证下，由执笔人杜新成书写了一份财产赠予赡养遗嘱，主要内容为：方秀珍选择跟随小儿子杨某1、儿媳刘忠玲二人共同生活。方秀珍将其位于吉木萨尔县北庭镇东街老宅院一处中的东侧四间老房子及前后院落赠予给小儿子杨某1，由杨某1全权处理，西侧两间药房赠予给二儿子杨某2，并自院落四间老房子的西山墙起以西的院落由杨某2使用处理。
被告杨某2在经营药店的同时，陆续在药店旁修建了80平方米左右的六间砖木结构的房屋和约40平方米的杂房，用于开办农家乐。
2014年5月15日，被告杨某2与第三人金新峰房产公司的邵国新签订《房屋拆迁补偿安置协议》，约定将方秀珍遗嘱中遗赠的房屋的建筑面积180平方米，土地面积600平方予以拆迁补偿安置，置换的房屋总建筑面积257平方米，其中门面一楼80平方米，二楼80平方米，住宅楼二楼97平方米。方秀珍于2014年7月31日去世。被告杨某2又于第三人金新峰房产公司的邵国新签订一份协议，由被告杨某2配合第三人做好拆迁工作，给杨某2北庭镇市场综合体住宅楼二楼一套，杨某2负责对方秀珍遗嘱中遗赠的房屋东侧土木结构4间房屋自行拆除。
被告杨某2与第三人金新峰房产公司共置换房屋情况如下：60平方米地下室一间，60平方米的一楼门面房1间，60平方米的二楼门面房一间，80平方米的一楼门面房1间，80平方米的二楼门面房一间，70平方米二楼住宅一套。置换的60平方米与80平方米的房屋相邻。置换的房屋交付被告杨某2后，被告杨某2将70平方米二楼住宅一套以9.5万元的价格出售给了他人，将60平方米房屋从地下室打通至二楼，同时又与旁边80平方米二楼门面房打通，并将打通后的房屋全部进行了装修，60平方米一楼门面房用于经营药店，其他房屋予以实际居住。80平方米的一楼门面房未装修，用于放置杂物。原告对被告杨某2将70平方米二楼住宅一套以9.5万元的价格出售给了他人的事实予以认可。
另查明，被告杨某2又名杨铁心。原、被告的父亲杨富彬于2008年6月26日去世，方秀珍生前一直在拆迁安置前的平房居住。杨富彬与方秀珍共生育子女六人，分别为杨桂玲、杨雄玲、杨风玲、杨立忠及原告杨某1和被告杨某2。在庭审前杨桂玲、杨雄玲、杨风玲、杨立忠分别用书面形式放弃继承父母的遗产。
双方争议焦点：1、财产赠与赡养遗嘱是否有效；2、置换的房屋如何分割？
本院认为，对于争议焦点一，遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。本�中涉及的遗嘱系遗嘱人方秀珍在原、被告及见证人在场的情况下，由他人代书，并由本人签名的遗嘱，依照《中华人民共和国继承法》第十七条的规定：”遗嘱可由遗嘱人自书或者他人代书，自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写、签名，并注明年、月、日，方能生效。代书遗嘱应当有2个以上的见证人在场见证，由其中1人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。本案遗嘱人方秀珍在代书人书写的遗嘱签名并按手印，并由其子女及亲属多人在场予以见证，应为有效遗嘱。
对于争议焦点二、原告认为应当按照遗嘱继承自己的份额，被告认为拆迁补偿的房屋全部应当属于被告所有，如果给原告分割，也仅应当对70平方米二楼住宅一套的价款9.5万元进行分割，应当由全部兄弟姐妹平均分配。本案中，被告在立遗嘱人方秀珍生前于第三人签订了《房屋拆迁补偿安置协议》，并进行了拆迁安置，立遗嘱人方秀珍在生前并无提出异议，且原告对被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议》也予以认可。这应被视为立遗嘱人方秀珍在立遗嘱后又以行为做出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十九条之规定”遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销”，该遗嘱涉及标的物被拆迁的部分被视为撤销。虽然被告在立遗嘱人方秀珍死亡后又于第三人签订了一份补充协议，但该协议系《房屋拆迁补偿安置协议》未尽事宜的补充，在《房屋拆迁补偿安置协议》已经对立遗嘱人方秀珍遗嘱中�房屋及院落进行拆迁补偿安置。在本案中，遗嘱视为被撤销，应当按照法定继承予以继承。本案中方秀珍的六位子女均为第一顺位继承人，但在庭审前杨桂玲、杨雄玲、杨风玲、杨立忠分别用书面形式放弃继承父母的遗产。故应当由本案原告杨某1与被告杨某2予以继承。
依照《中华人民共和国继承法》第十三条之规定：”同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”在本案中，立遗嘱人方秀珍生前长期在北庭镇拆迁安置前的平房中居住，由被告�某2照顾其日常生活，尽到了主要扶养义务。原告杨某1认为其雇佣保姆照顾方秀珍的日常生活，也尽到了扶养义务，但未出示证据予以证据，对其辩解本院不予采信。由于被告杨某2尽到主要扶养义务，且被告杨某2在药店旁又修建了80平方米左右的六间砖木结构的房屋和约40平方米的杂房，故应当多分。具体分配情况如下：80平方米的一楼门面房及9.5万元的70平方米二楼住宅价款9.5万元归原告杨某1所有。60平方米的地下室、一楼、二楼及80平方米的二楼归被告杨某2所有。依照《中华人民共和国继承法》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、位于吉木萨尔县北庭镇市场综合体商业用房一楼自东向西数第二间一楼面积为80平方米的房屋归原告杨某1所有，
二、被告杨某2给付原告杨某1房屋价款9.5万元；
三、位于吉木萨尔县北庭镇市场综合体商业用房自东向西数第一间一楼、二楼及第二间面积为80平方米的二楼以及该第一间一楼所带面积为60平方米的地下室归被告杨某2所有；
四、送达费460元，由原告杨某1承担200元，由被告杨某2承担260元。
以上判决第一项至第四项于本判决生效之日起十日内履行。逾期不履行依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由原告杨某1负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 何晓琴
代理审判员 唐慧春
人民陪审员 阿扎提
二〇一七年十二月五日
书 记 员 李 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国继承法》
第十三条之规定：”同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。”
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》
第三十九条遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。