海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终2151号
上诉人（原审被告、反诉原告）：琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司，地址：琼海市银海路188号水和园1栋A单元。
法定代表人：郭焕成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱金福，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石添文，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙为群，男，1966年1月29日出生，汉族，住江苏省太仓市港滨河花苑*栋202。
委托诉讼代理人：吴佳佳，海南正益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈诤，海南正益律师事务所律师。
上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人孙为群房屋租赁合同纠纷一案，不服琼海市人民法院（2016）琼9002民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汇鑫公司上诉请求：1.请求撤销琼海市人民法院（2016）琼9002民初150号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项并依法支持上诉人在一审期间的反讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清且适用法律错误。一、一审判决认定《潭门滨海主题森林公园项目区域内酒店合作协议》无效没有法律依据。上诉人的房屋已经依法取得规划许可证，不存在未经批准而建设的情况，虽然房屋被强制拆除，但其中的具体缘由，琼海市人民政府给海南省人民政府的海府函2015第379号文已经说的明明白白，即上诉人的房屋系招商引资进行建设，所有行为均经过琼海市政府开会讨论允许并督促建设，不存在违法之处。一审判决援引《城市房屋租赁管理办法》及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条”未曾取得规划许可的租赁合同无效，”从而认定上诉人同被上诉人之间的合同无效，该认定明显错误。首先，《城市房屋租赁管理办法》仅仅为部门规章，违背部门规章规定并不必然导致合同无效，而最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定的是未曾取得规划许可的租赁合同无效，而本案中上诉人却已经取得规划许可。所以一审判决不考虑案件实际事实情况，随意认定合同无效没有法律依据。二、在被上诉人已经实际使用房屋并获利的情况下，一审判决仅要求被上诉人按照市场价的30％支付房屋使用费没有事实依据。上诉人同被上诉人签订《潭门滨海主题森林公园项目区域内酒店合作协议》后，上诉人已经将房屋交付被上诉人使用；被上诉人经营期间一直正常使用获利，并没有因上诉人的房屋导致被上诉人经济损失。上诉人同被上诉人之间的费用结算系按照双方协议约定即按照被上诉人的营业额15％取相关费用(最低日营业额低于20000元的按照20000元算营业额，被上诉人每月应支付使用费90000元)，在2015年4月30日前双方系按照营业额进行结算，之后，因被上诉人不提供账目，上诉人只能按照约定的最低营业额标准计算。既然是按照营业额进行计算，那么也就是被上诉人有实际获利收益。在被上诉人因使用上诉人房屋已经获利的情况下，上诉人收取合作款天经地义。退一步来说，即使《潭门滨海主题森林公园项目区域内酒店合作协议》无效，双方实际为租赁关系且租赁关系无效，那么，依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条房屋租赁合同无效当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院应该支持。按照该规定，被上诉人已经使用上诉人的房屋，按照合同约定租金标准支付房屋占有使用费也是被上诉人应负的义务。2015年4月份之前的房屋使用费被上诉人已经付清，上诉人不应予以返还，2015年4月至12月共计8个月时间被上诉人还应支付上诉人720000元(按照最低营业额20000元，每天按营业额15％收取，即每月90000元计算)。一审判决在合同效力认定方面援引最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定认定上诉人同被上诉人之间的合同无效，在判决被上诉人支付房屋占有使用费方面对最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的内容却只字不提，仅仅判令被上诉人按照约定标准的30％支付上诉人房屋占用费，该判决毫无道理。三、一审判决要求上诉人退还被上诉人500000元保证金没有事实依据。上诉人同被上诉人《潭门滨海主题森林公园项目区域内酒店合作协议》约定，被上诉人不按照合同约定履行对账或付款义务，则上诉人有权没收500000元保证金。上诉人将房屋交付被上诉人后，被上诉人一直能够正常使用房屋，在被上诉人使用房产后有8个月时间既不结算也不支付费用的情况下，上诉人依约没收被上诉人的保证金也是上诉人的权利。四、一审判决要求上诉人赔偿被上诉人设备投资损失1249754．5元没有事实和法律依据。首先，就评估告的内容来说，该鉴定报告在现场确认时并没有上诉人签名确认，完全系被上诉人自己单方面陈述。鉴定报告中的部分内容并非上诉人同意被上诉人建设或双方合意建设，例如对于评估报告中的冷库部分、海鲜池及烧烤吧部分，该部分系上诉人自己单方面建设自己单独经营，其建造地点也没有在《潭门滨海主题森林公园项目区域内酒店合作协议》范围之内，其建设之前并没有经上诉人同意和准许，建设好之后也没有就该部分向上诉人支付费用。而一审判决不加甄别将鉴定报告中所有内容均认定为双方共同行为明显错误。其次，被上诉人经营期间，房屋并没有拆除，被上诉人退场后上诉人经营了7个月之久房屋才拆除，所以涉案房屋是否拆除对被上诉人并无任何实质影响。而且按照双方协议约定，被上诉人不按时支付费用，被上诉人的投入设备归上诉人所有。所以就被上诉人的设备投入来说，在被上诉人违约后，其对设备本身不享有权利。其三、退一步来说，即使双方所签协议无效，被上诉人有损失存在，上诉人应赔偿被上诉人的设备投入损失，也只是赔偿损失部分，而不是赔偿整个设备投入。通过评估报告显示，被上诉人的投入共计人民币1785363．8元(其中包含被上诉人自己私下独自建设部分)，被上诉人自己经营期间设备折旧420969．82元，上诉人占有房屋期间折旧132996．65元。截至鉴定之日被上诉人投入成本净值1231397．11元。上诉人占用期间的折旧部分也仅仅折旧132996．65元，而一审判决不考虑被上诉人自己已经使用获利导致设备折旧420969．82元，不考虑设备的现有剩余价值1231397元(该部分设备可以拆除带走)，却要求上诉人对整个设备投入1785363．8元承担70％的责任，实在毫无依据。五、一审判决以上诉人没有实际缴纳税费为由不予支持上诉人的反诉请求没有法律依据。被上诉人经营期间产生的税费本应由被上诉人承担，税务部门事后查出后认为存在漏交并要求上诉人补缴。该税费已经实际产生且税务部门已经下达通知书，上诉人虽然没有缴纳，但税务部门一直在追缴，在被上诉人不支付的情况下，上诉人也没有能力缴纳，该税费实实在在存在，一审判决却以上诉人没有缴纳为由而不支持反诉请求于法无据。综上，上诉人认为一审判决多处存在不合法之处，依法应予以改判。
被上诉人孙为群答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
孙为群向一审法院起诉请求：1、确认孙为群与汇鑫公司签订的《潭门滨海主题森林公园项目区内酒店合作协议》（以下简称协议）无效；2、判令汇鑫公司退还收取孙为群的租金1732283.95元；3、判令汇鑫公司退还孙为群支付的保证金500000元；4、判令汇鑫公司赔偿孙为群投资损失2627250.7元（以鉴定评估的数额为准）；5、判令汇鑫公司赔偿孙为群预期损失100000元（以鉴定评估的数额为准）；6、判令汇鑫公司承担本案的全部诉讼费用。
汇鑫公司向一审法院提起反诉要求：1、判令孙为群向汇鑫公司支付2015年1月1日至2015年12月15日期间房屋使用费保底款1050000元；2、判令孙为群向汇鑫公司支付汇鑫公司垫付的电费7800元；3、判令孙为群向汇鑫公司支付汇鑫公司垫付的水费12483元；4、判令孙为群向汇鑫公司支付汇鑫公司垫付的税费168891.94元；5、本案诉讼费用由孙为群支付。
一审法院认定事实：2014年4-5月份，汇鑫公司以琼海市发展和改革委员会海发改备【2014】21号文件作为依据，与孙为群商谈合作开发尚未完全建设好的汇鑫公司经营的潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题公园项目范围内”潭门海鲜第一家”的意向，基本达成一致后，孙为群于2014年6月4日向汇鑫公司支付500000元作为保证金。2014年7月9日，双方签订《潭门滨海主题森林公园项目区内酒店合作协议》，协议约定：一、甲方（汇鑫公司）负责餐饮主楼主体木结构部分及厨房主体等建造、餐饮区域的景观建设等。二、乙方（孙为群）负责厨房所有设备（含通风设备）等投入建设，负责所有餐饮区桌椅、饮具、设备的投入，所有餐饮大厅、包厢的空调设备投入等。三、乙方负责餐饮项目的经营管理，甲方选派一人参与收银、记账，甲方从餐饮项目区内一切营业额中提取15%作为甲方的收益，如不服从管理，甲方有权单方面解除合同。餐饮项目区内水、电、人员工资、税费以及水、电、设备维修全部由乙方承担。2014年6月1日至2014年12月30日为双方磨合期，甲方按营业额提取15%作为甲方收益，2015年至2021年6月1日期间，每个结算周期内，乙方的日均营业额不低于20000元人民币，低于日平均营业额20000元按20000元营额提取作为甲方保底金收益。四、合作期限为六年，期满后在同等情况，甲方应优先继续与乙方合作经营，酒店品牌归甲方所有，甲方授权乙方使用。五、乙方经营期间如遇特殊情况退出经营，须提前三个月书面通知甲方，乙方所有投入设备不得损坏和带走，一律归甲方所有，如特殊原因乙方不继续经营需转让合作经营，得甲方书面同意，否则甲方有权终止合同，保证金不退回。六、乙方无过错情况下，甲方不得中途终止合作协议，如甲方单方面终止，则需以乙方投资额的双倍赔偿乙方的损失，以及承担相应的法律责任和损失。七、合同签订起乙方交给甲方保证金伍拾万元，如违反约定甲方有权单方面解除合同，保证金不予退回。合同签订后，汇鑫公司将”潭门海鲜第一家”房屋及附属设施交付孙为群，孙为群也开始购买餐饮设备进行投入经营，同时投资购置有厨房设备、建造冷库设备、露天设备等餐饮设备。协议签订后至2015年12月15日止，孙为群前后投入的成本为1785363.58元。2014年8月底孙为群以汇鑫公司办理的营业执照开始经营，经营中孙为群没有开设自己的银行账号，而是使用汇鑫公司的银行账户作为非现金转账账户，经营中拖欠餐费挂账的款项指定汇入汇鑫公司的账户，由双方核对，先支付汇鑫公司的固定利润，不足的孙为群予以补充，超过金额交给孙为群。经营期间，财务、账目由被告指派的会计管理，孙为群只采取了简单的记账方式。孙为群经营期间餐饮客人需要出具税务发票都是汇鑫公司的名称出具的。”潭门海鲜第一家”安装了单独的水表、电表，但缴费则是按照整个滨海主题森林公园的总表交费，税费、水电费均以汇鑫公司的名称缴纳，由双方就非现金账户资金进行核对，汇鑫公司先扣除税费，电费等费用，并以其名义缴交。按照双方约定，由汇鑫公司的股东石添文作为代表进行结算，其中2014年8月27日至11月13日，孙为群向汇鑫公司支付了300762元，2014年11月14日至12月31日支付211084.35元，2015年1月19日石添文与孙为群核对账目，确认至2014年12月31日所有账目结清（包含水电费、税费），合计511846.35元，2015年1月至2月支付372151.8元，2015年3月1日至3月31日支付117344.6元，2015年4月1日至4月30日支付92837.2元，双方的结算，就是按照非现金转账到汇鑫公司账上的金额进行核对，由汇鑫公司会计和孙为群核对，石添文没有签名，但写了”按合同总提成90000元减三月份14860元欠31862元”，共合计支付1094179.95元。2015年初汇鑫公司告知孙为群租赁的房屋所覆盖的土地被琼海市国土局认定为非法用地。2015年2月5日因另案审理需要，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对本案争议的租赁房屋进行鉴定，鉴定结论为潭门海鲜第一家餐厅木柱存在倾斜和错位现象，但不影响该房屋的安全使用，其加固后该房屋满足正常使用的要求。从2015年5月份后，孙为群与汇鑫公司没有进行结算，但孙为群经营产生的非现金收入仍然转账到汇鑫公司的账户，双方未对非现金转让的账目进行核对，经营期间，孙为群将水费交付至2015年11月23日。2015年12月15日双方就固定利润提成的支付发生纠纷，孙为群不再经营，由汇鑫公司继续经营餐饮业务。2016年1月4日原告孙为群向本院起诉请求确认双方的协议无效，汇鑫公司退还收取孙为群的租金1732283.95元和保证金500000元，并赔偿投资损失2627250.7元及预期损失100000元。
另外，在经营过程中，自2015年1月至12月份，汇鑫公司以本单位名义交付了纳税人名称为”琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司”的2014年12月1日至2015年11月30日的营业税、城市维护建设税、教育费附加税、地方教育附加税、企业所得税。2015年10月11日琼海市地方税务局第二税务局向汇鑫公司发出《琼海市地方税务局第二分局企业所得税汇算2013-2014年核查报告》要求汇鑫公司补交企业所得税168891.94元，2016年6月14日又向汇鑫公司发出《琼海市地方税务局第二分局税务事项通知书》，要求汇鑫公司在2016年6月29日前缴纳2014年度企业所得税168891.94元，但汇鑫公司至今一直未缴纳。2015年12月18日汇鑫公司交11月电费基本费5200元，预缴电费20000元，当月花费电费17272.74元，缴纳当月水费12483元。汇鑫公司反诉要求孙为群交付2015年1月至2015年12月15日止的房屋使用费1050000元，并支付其垫付的电费7800元，水费12483元，拖欠的税费168891.94元。
一审另查明，在孙为群经营”潭门海鲜第一家”的同时，汇鑫公司也经营一个咖啡店、砗磲店，均以琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司的名义对外经营，出具的发票、交付税、电费、税费都是以”琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司”的名称申报、缴纳的。2013年7月琼海市政府通过招商引资方式，引进汇鑫公司对潭门滨海进行开发，汇鑫公司以琼海黄岩工业饰品有限公司的名义与琼海市××镇签订《潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题公园项目合作合同》，2014年1月汇鑫公司又与琼海市潭门镇潭门村委会潭五村民小组签订《潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题公园项目合作合同》，同年2月汇鑫公司开始投资动工建筑房屋。2014年4月4日琼海市发展和改革委员会以《琼海市企业固定资产投资项目备案通知书》海发改备【2014】21号文件同意汇鑫公司关于潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题公园项目的备案申请。2014年6月16日琼海市农林局作出《关于琼海潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题森林公园项目沿海海防林景观改造的批复》，要求汇鑫公司进行海防林种树改造。2014年7月2日琼海市国土环境资源局就琼海潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题森林公园项目使用潭门镇潭门村委会潭七村民小组的土地作出海土环资监[2014]298号《土地行政处罚事先告知书》，认定汇鑫公司未经批准擅自占用潭门镇潭门村委会潭七村民小组土地建设潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题公园项目，违反法律规定，责令汇鑫公司十日内退还非法占用的土地，自行拆除非法用地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2014年11月17日琼海市国土环境资源局作出海土环资监[2014]520号《土地行政处罚决定书》，责令汇鑫公司十日内退还非法占用的土地，自行拆除非法用地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2014年11月20日琼海市规划建设局向汇鑫公司颁发《建设工程规划许可证》，准予汇鑫公司在潭门兄弟海岸观光旅游度假区及滨海主题森林公园项目中在潭门镇潭门村委会潭七村民小组的土地上建造一栋2层商业办公楼，一栋餐厅，申报工程为临时建筑工程规划许可。2015年2月15日琼海市国土环境资源局作出海土环资监[2015]63号《履行行政处罚决定催告书》，催告汇鑫公司自动履行拆除非法用地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状的义务。2015年4月8日琼海市人民法院作出（2015）琼海行非审字第19号行政裁定书，准予强制执行琼海市国土环境资源局作出海土环资监[2014]520号土地行政处罚决定，由琼海市人民政府依法组织实施。汇鑫公司收到裁定书后告知孙为群。2016年该房屋被琼海市人民政府强制拆除。
一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案首先要厘清以下几个问题。一、关于双方的合作协议是联营合作还是房屋租赁的问题。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定”关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”具体到本案中，双方签订的《潭门滨海主题森林公园项目区内酒店合作协议》关于汇鑫公司派员参与财务管理，固定收取利润，却不承担风险，合作项目亏损时，仍收取固定利润的约定符合保底条款的规定，违背了联营法律关系的关键特征，即共负盈亏、共担风险的原则，不符合联营合同的基本特征，而实际上就是汇鑫公司将涉案房屋交给孙为群经营使用，并固定收取利润，符合租赁合同关于出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的特征，因此，该协议名为合作，却并非联营合作协议，实为租赁合同。二、关于合同的效力问题。本案中，双方合同所约定的保底条款无效，是基于联营合同而言，但本案双方合同实为租赁合同，因此不能依据该保底条款而简单的认定合同无效。参照《城市房屋租赁管理办法》第六条”有下列情形之一的房屋不得出租：（一）属于违法建筑的；（二）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；（三）违反规定改变房屋使用性质的；（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形”的规定。本案中，涉案房屋因违反法律、行政法规的强制性规定，被依法认定为违法建筑，已被强制拆除，该房屋属于不得出租的情形。因此，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条”出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”，《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的合同无效。三、关于合同无效后的责任分担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，汇鑫公司在只取得项目备案的情况下，非法占用土地建筑房屋，并向外出租，特别是在被认定为非法占用后隐瞒事实真相，仍与孙为群签订合同，造成孙为群大力投入资金，致使损失扩大，最后导致涉案房屋被拆除，承租人无法继续经营，遭受巨大损失，对此汇鑫公司应负主要责任。孙为群在汇鑫公司房屋未完全建好，且不审查相关的权属证明材料，仅凭汇鑫公司提供的项目备案以及在建房屋现状的情况下就与汇鑫公司签订合同，投入资金经营，未尽到谨慎审查义务和相应的注意义务，应负次要责任，双方应对合同无效后的相关损失依法分担。第一、关于请求汇鑫公司返还使用费的问题。因合同无效，汇鑫公司因该合同取得的财产，应当予以返还。孙为群主张已付租金为1732283.95元，但经举证证明，汇鑫公司共收取使用费1094179.95元。汇鑫公司对2015年以前收到的使用费没有异议，对2015年1月1日至2015年4月30日的交付行为予以认可，对数额表示须经核对才予以确认，但未在法庭辩论终结前予以核对确认，应视为默认，因此，孙为群主张的已支付使用费1094179.95元的事实予以确认。对于孙为群主张全部返回使用费的请求，应根据双方过错，由汇鑫公司承担主要责任，酌定承担70%的责任，故汇鑫公司应返还收取的租金765925.97元（1094179.95元×70%）给孙为群，超过部分不予支持。第二、关于请求汇鑫公司退还保证金500000元的问题。汇鑫公司收取保证金的目的在于约束孙为群依照合同约定履行合同，却因为其将不能用于出租的房屋出租而导致合同无效，因此，汇鑫公司应返还保证金500000元。第三、关于请求汇鑫公司赔偿投资损失2627250.7元的问题。合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。本案中汇鑫公司负主要责任，酌定承担责任的70%，但孙为群所举证据不足以证明其投资额为2627250.7元，经评估，其投资额为1785363.8元（含厨房等），故汇鑫公司应赔偿1249754.5元（1785363.8元×70%）给孙为群，超过部分不予支持。第四、关于请求汇鑫公司赔偿预期损失100000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，预期可得利益指的是有效合同在履行过程中因一方当事人不依照合同约定履行合同义务，构成违约给对方造成可得利益损失而给予的赔偿，但本案中合同自始无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，损失应为直接损失，即因为合同无效导致对方现有财产的减少，且涉案房屋被拆除，合同不再继续履行，而经营本身存在风险，也并不必然产生收益，双方签订合同时也不可能预见，因此，该请求不属于我国合同法规定的可得利益损失，孙为群也未能举证证明该项损失的存在，故孙为群的该项主张没有事实依据和法律依据，不予支持。第五、关于汇鑫公司请求孙为群支付2015年1月1日至2015年12月15日的房屋使用费1050000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，孙为群对汇鑫公司房屋的使用属于无法返还应然事实，因此、应根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条”房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”的规定，由孙为群支付房屋使用费，根据过错责任，孙为群负次要责任，应负支付未付房屋使用费的30%的给予义务。本案中，汇鑫公司主张房屋使用费自2015年1月1日起算，孙为群反驳称费用已经支付至2015年4月30日，并提供了证据予以证明，汇鑫公司对孙为群主张的交付使用费的截止时间予以确认，但对数额表示须核对，然而其又未能提供证据证明其核对的数额，因此，对孙为群主张的费用支付至2015年4月30日的主张法院予以采纳，对汇鑫公司主张的自2015年1月1日至2015年12月15日止不予支持，应从2015年5月1日起计算至2015年12月15日止，参照双方约定的”营业额中提取15%份额作为收益，日营业额低于20000元的按照20000元计算”，即2万元/天×15%×30天/月=90000元/月，90000元/月×7.5个月（2015年5月1日至2015年12月15日）=675000元，按照孙为群的责任分担675000元×30%=202500元，即孙为群应付给汇鑫公司房屋使用费202500元。第六、关于汇鑫公司请求孙为群支付电费7800元、水费12483元的问题。参照双方合同约定”餐饮项目区内水、电、人员工资、税费以及水、电、设备维修全部由孙为群承担”以及合同无效后，双方根据各自过错承担责任的原则，孙为群也应根据自己的过错承担相应费用。但是，由于双方的水、电费均以琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司的名称申报、交费，在此同时，汇鑫公司自己也在该名称的水、电表内消费水、电，无法分清孙为群、汇鑫公司各自消费的水、电费的数额，且汇鑫公司自认孙为群水费支付止2015年11月，因此，汇鑫公司的此项主张，事实不清，证据不足，不予支持。第七、关于汇鑫公司请求偿还税费168891.94元的问题。该税费只是税务部门要求补缴的税额，但汇鑫公司作为纳税义务人并没有缴纳，该笔费用没有发生，因此，此项请求证据不足，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条的规定，判决：一、确认原告（反诉被告）孙为群与被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司签订的《潭门滨海主题森林公园项目区内酒店合作协议》无效。二、限被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）孙为群返还已收取的租金765925.97元。三、限被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）孙为群返还保证金500000元。四、限被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）孙为群赔偿投资损失1249754.5元。五、限原告（反诉被告）孙为群在本判决生效之日起十日内一次性向被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司支付房屋使用费202500元。六、驳回原告（反诉被告）孙为群其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费52782元，原告孙为群负担22697元，被告琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司30085元；反诉案件受理费7976元，反诉原告琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司负担6673元，反诉被告孙为群负担1300元；诉讼保全费5000元、评估费20000元由原告（反诉被告）孙为群、被告（反诉原告）琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司各自负担一半。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
二审中还查明，一审法院委托有关部门对被上诉人投入琼海”潭门海鲜第一家”餐厅的成本、琼海”潭门海鲜第一家”餐厅现有资产的价值、琼海”潭门海鲜第一家”餐厅自2014年8月至2015年12月14日营业以来的餐厅物品折旧费、上诉人自2015年12月15日至2016年8月11日以来占用琼海”潭门海鲜第一家”餐厅餐厅内的物品使用费（折旧费）等项目进行鉴定，海南中兴华资产评估事务所的鉴定意见为：1.被上诉人对琼海”潭门海鲜第一家”餐厅的投入成本为1785363.58元；2.琼海”潭门海鲜第一家”餐厅现有资产的价值为606356.76元；3.琼海”潭门海鲜第一家”餐厅自2014年8月至2015年12月14日营业以来的餐厅物品折旧费用为420969.82元；4.上诉人自2015年12月15日至2016年8月11日以来占用琼海”潭门海鲜第一家”餐厅餐厅内的物品使用费用（累计折旧费用）132996.65元。
二审期间，上诉人向法院提交了一份琼海市地方税务局扣划琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司所得税银行付款单，企业所得税费所属日期为2014年1月1日至2014年12月31日，金额为24129.02元。经质证，被上诉人对该份证据的真实性无异议，但对于其证明的内容有异议，辩称，当时被上诉人以琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司的名义经营酒店，同时，被上诉人经营的咖啡店、砗磲店等也以琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司的名义经营，不能证明所得税银行付款单是被上诉人酒店的所得税费，同时提出被上诉人已经向当地税务核实无欠付企业所得税。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的合作协议是否有效；2.上诉人是否应向被上诉人返还已收取的租金765925.97元；3.上诉人是否向被上诉人返还保证金500000元；4.上诉人是否应赔偿被上诉人投资损失1249754.5元；5.被上诉人孙为群是否应向汇鑫公司支付2015年1月1日至2015年12月15日期间房屋使用费保底款1050000元；6.被上诉人孙为群是否应向汇鑫公司支付汇鑫公司垫付的电费7800元、垫付的水费12483元、垫付的税费168891.94元。双方签订的《潭门滨海主题森林公园项目区内酒店合作协议》关于上诉人派员参与财务管理，固定收取利润，却不承担风险，合作项目亏损时，仍收取固定利润的约定符合保底条款的规定，违背了联营法律关系的关键特征，即共负盈亏、共担风险的原则，不符合联营合同的基本特征，而实际上就是上诉人将涉案房屋交给被上诉人经营使用，并固定收取利润，符合租赁合同关于出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的特征，该协议名为合作，却并非联营合作协议，实为租赁合同。涉案房屋因违反法律、行政法规的强制性规定，被依法认定为违法建筑，已被强制拆除，该房屋属于不得出租的情形。因此，双方签订的合同无效。确认合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人在只取得项目备案的情况下，占用土地建筑房屋，并向外出租，与被上诉人签订合同，造成被上诉人大力投入资金，致使损失扩大，最后导致涉案房屋被拆除，被上诉人无法继续经营，遭受损失，对此上诉人应负主要责任。被上诉人在上诉人房屋未完全建好，且不审查相关的权属证明材料，仅凭上诉人提供的项目备案以及在建房屋现状的情况下就与上诉人签订合同，投入资金经营，未尽到谨慎审查义务和相应的注意义务，应负次要责任，双方应对合同无效后的相关损失依法承担相应的责任。对于上诉人是否应向被上诉人返还已收取的租金，因被上诉人已实际使用了上诉人的房屋和场地，应按实际使用情况支付给上诉人租金，一审判决被上诉人返还已收取的租金765925.97元，违反了最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条规定：”房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”为此，应予以撤销。对于上诉人是否向被上诉人返还保证金500000元问题，因保证金是用于保证合同履行的担保金，双方签订的合同无效，上诉人应返还给被上诉人。对于上诉人是否应赔偿被上诉人投资损失1249754.5元问题，因被上诉人退出琼海”潭门海鲜第一家”餐厅后，上诉人继续使用了被上诉人的设备，为此，应按一审鉴定部门作出被上诉人对琼海”潭门海鲜第一家”餐厅的投入成本为1785363.58元，扣除被上诉人自2014年8月至2015年12月14日营业以来的餐厅物品折旧费用420969.82元，得数1364393.76元作为上诉人赔偿被上诉人的投资损失。一审判决未扣除被上诉人已使用一年多的折旧费，而按鉴定意见的投资成本的70%判决上诉人支付给被上诉人投资损失，不符合实际，应予纠正。关于被上诉人是否应向上诉人支付2015年1月1日至2015年12月15日期间房屋使用费保底款1050000元问题，一审已查明被上诉人已交付房屋使用费至2015年4月30日，为此，应从2015年5月1日起至2015年12月15日止计算被上诉人房屋使用费，一审已查明该时间段的房屋使用费为675000元，被上诉人应按此数目支付给上诉人房屋使用费，一审按30%计付，不符合被上诉人使用房屋的实际情况，应予纠正。关于被上诉人是否应向上诉人支付上诉人垫付的电费7800元、垫付的水费12483元、垫付的税费168891.94元问题，由于双方的水、电费均以琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司的名称申报、交费，上诉人自己也在该名称的水、电表内消费水、电，无法分清上诉人与被上诉人各自消费的水、电费的数额，上诉人的此项主张，事实不清，证据不足，不予支持；上诉人请求被上诉人偿还税费168891.94元，因该税费尚未实际交纳，上诉人的该项请求没有事实根据，不予支持。二审中，上诉人提交的金额为24129.02元税务部门扣划上诉人银行款税费单据，因无法辩明上诉人与被上诉人之间哪家的所得税，为此，无法支持上诉人此项主张。上诉人可在税务部门收税后，根据税务部门协调双方分清各自应承担的税费情况，再另行起诉。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律处理错误，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持琼海市人民法院（2016）琼9002民初150号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项；
二、撤销琼海市人民法院（2016）琼9002民初150号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、限上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司在本判决生效之日起一次性向被上诉人孙为群赔偿投资损失款1364393.76元；
四、限被上诉人孙为群在本判决生效之日起一次性向上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司支付房屋使用费675000元；
五、以上各项相抵减，上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司应在本判决生效之日起一次性向被上诉人孙为群支付1189393.76元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费52782元，由上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司负担23752元，由被上诉人孙为群负担29030元；一审反诉案件受理费7976元，由上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司负担3669元，由被上诉人孙为群负担4307元；一审诉讼保全费5000元和评估费20000元由被上诉人孙为群、上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司各自负担一半。二审案件受理费35218.84元，由上诉人琼海潭门汇鑫旅业开发有限公司负担21131.3元，由被上诉人孙为群负担14087.54元。
本判决为终审判决。
审判长 梁振文
审判员 陈 杰
审判员 黄声泽
二〇一七年十二月十九日
书记员 陈新军
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院
《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
第五条房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。
承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；
（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。