陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第00021号
原公诉机关陕西省平利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨帆，男，1976年2月15日出生于陕西省安康市，汉族，小学文化，农民。2013年8月16日因犯诈骗罪被陕西省汉阴县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，2014年2月24日刑满释放；2015年1月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于平利县看守所。
原审被告人杨永林，男，1975年3月7日出生于陕西省安康市，汉族，高中文化，农民。2013年8月16日因犯诈骗罪被陕西省汉阴县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2014年11月21日刑满释放；2015年1月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于平利县看守所。
原审被告人ＸＸ安，曾用名宋东海，男，1977年1月28日出生于陕西省汉中市，小学文化，无业。2013年8月16日因犯诈骗罪被陕西省汉阴县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2014年7月24日刑满释放；2015年1月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于平利县看守所。
陕西省平利县人民法院审理平利县人民检察院指控的被告人杨帆、杨永林、ＸＸ安犯诈骗罪一案，于2015年7月28日作出（2015）平刑初字第00020号刑事判决。宣判后，被告人杨帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提审上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月14日，被告人杨帆、杨永林、ＸＸ安、焦远顺（在逃）预谋到平利县城以丢假钱的方式实施诈骗，并明确了各自在犯罪中的分工。12同月15日，被告人ＸＸ安驾驶陕FW92**小轿车载乘被告人杨帆、杨永林、焦远顺到达平利县城广场对面农业银行平利支行附近，焦远顺将从农行取钱出来的谭某某确定为诈骗对象，当谭某某步行至平利县城康华楼下时，被告人杨帆将事先准备的一个塑料袋（内装一沓票据，票据上面为一张100元人民币）故意“丢弃”在谭某某面前，被告人杨永林假装捡起塑料袋，并告诉谭某某塑料袋内装的是钱，相约与谭某某共同“分钱”。随即被告人杨永林与谭某某来到平利县城西大桥下打算“分钱”，被告人杨帆赶到西大桥下称其刚才丢失了1万多元钱，怀疑系杨永林和谭某某所捡，并要求检查二人随身携带的财物，谭某某遂将其刚从银行取出的2000元现金给被告人杨帆查看，后被告人杨帆又要求二人提供银行卡，查询其“丢失的钱”是否被二人存在银行卡上，并拨通假装银行工作人员ＸＸ安的电话，通过电话谭某某将自己农行卡密码告诉了被告人ＸＸ安。随后被告人杨帆告诉杨永林和谭某某二人的银行卡中没有其丢失的钱，同时提出让被告人杨永林陪同其寻找丢失的现金。被告人杨永林遂将捡到的塑料袋递给谭某某，告诉谭某某稍后等其回来分钱，并让谭某某将2000元现金和银行卡抵押给他，谭某某照办。被告人杨永林、杨帆从西大桥下上来后将谭某某的银行卡交给被告人ＸＸ安，便乘坐出租车到平利往安康方向的兴隆路口等候。随后被告人ＸＸ安持谭某某银行卡在平利县农商银行城郊支行自动取款机取款9000元，在陈家坝邮政银行自动取款机取款9000元。尔后四人驾车逃至安康，在安康市富都酒店进行分赃，除去800元开销，四人每人分得现金4800元。2015年5月7日三被告人在安康市汉滨区富都酒店被平利公安局抓获。归案后退缴了全部赃款，三被告人取得了谭某某的书面谅解。
原审法院认为，被告人杨帆、杨永林、ＸＸ安以非法占有为目的，采取虚构“丢钱”之事实，使被害人陷入错误认识，“自愿交付”现金及银行卡的手段，骗取被害人财物20000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。三被告人犯罪前事先预谋，犯罪中相互协作配合，犯罪得逞后均分赃款，系共同犯罪，且均为主犯。三被告人均因诈骗罪被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三被告人归案后认罪、悔罪态度较好、积极退缴赃款，且取得被害人书面谅解，依法可以从轻处罚。据此，根据本案被告人杨帆、杨永林、ＸＸ安的犯罪事实、情节、认罪、悔罪态度及犯罪对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十四条、第六十一条、第五十二条之规定，判决：一、被告人杨帆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人杨永林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人ＸＸ安犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元。四、作案工具银色塑料袋一个、空白收款收据一沓予以没收。
上诉人（原审被告人）杨帆上诉的主要理由是：1、在共同犯罪中是焦远顺提议的、组织的、策划的，自己应是从犯；2、到案后如实供述、积极退赃取得了被害人的谅解。综上，一审法院量刑过重，请求二审人民法院从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审经当庭举证质证，认定案件事实的证据有：
1、同案犯焦远顺（在逃）供述证实，他和杨永林、杨帆、ＸＸ安在西安打工认识，2014年12月初的一天，他们四人商量到平利“做活”，第二天ＸＸ安驾驶一辆灰色吉利汽车载着他、杨帆、杨永林到平利广场，他看到一老头（谭某某）从农业银行取钱出来，便让杨帆、杨永林跟上，他在一旁望风。杨帆走到老头前面假装丢了一个事先准备好包，这个包里装着用100元现金包裹的一沓发票，杨永林上前捡起包，并给老头说捡的是钱，愿意和老头共同分钱，随后和老头到平利往安康的一座桥下，杨帆随后也赶到桥下，他和ＸＸ安将车停在桥上岔路口，在车上等杨永林和杨帆，没一会儿杨永林就将从老头处骗的银行卡给ＸＸ安，ＸＸ安拿着银行卡在桥头的一个银行取款9000元，在一个邮政银行取款9000元，尔后他们四人回到安康，这次共骗取20000元，除从银行取的18000元，杨永林还从老头处骗了2000元，在安康一宾馆由ＸＸ安分赃，除去800元开销，每人分得4800元。
2、被告人ＸＸ安供述证实，2014年12月14日他开车将焦远顺、杨帆从西安接到安康，杨永林在安康一宾馆开的房间，当晚他们四人住在安康，第二日他驾驶车牌号为陕FW92**的吉利金钢小轿车带着杨永林、焦远顺、杨帆到平利采取“丢包”的方式骗钱，几人的分工是他负责开车，焦远顺负责寻找作案目标和望风，杨帆负责丢装着票据的包，杨永林负责捡包骗钱。在平利县城广场附近焦远顺、杨帆、杨永林三人先下车，大约十分钟后杨帆给他打电话说有情况，让他把车开到往安康方向的桥头等候，他看到杨永林和一老头先到桥下，杨帆随后赶下去，没一会儿杨帆拨通他的电话假装是给银行客服打电话查询银行卡余额，将老头的银行卡号和密码给他说了，杨永林和杨帆从桥下上来后，杨永林给他一张银行卡让他取钱，便和杨帆坐出租车往安康方向走了，他同焦远顺开车在桥头边的信用社取了9000元，在一个邮政银行取了9000元，尔后四人回到安康。在宾馆里，杨永林拿出2000元钱说是从老汉处骗来的，他将骗得的20000元除去花销后四人每人分了4800元。
3、被告人杨帆供述证实，2014年12月13日，焦远顺和ＸＸ安给他打电话说找点零花钱，他就从商洛坐车到西安，14日他们三人坐ＸＸ安的车到安康，杨永林在安康一宾馆开好房间等候，四人商量用“故意丢包”的方式诈骗，焦远顺负责寻找目标和望风，ＸＸ安负责开车、取钱，杨永林负责捡包，他负责掉包、找包。15日四人坐ＸＸ安驾驶的车到平利，在县城广场附近，焦远顺给他打电话说实施诈骗的对象已找到，杨永林正跟着，他便上前把一个装着票据的塑料袋故意丢在和杨永林并排走着的一个老头前边，又过了一会焦远顺给他打电话说杨永林把老头带到往安康方向的一座桥下，他随即也跟着下桥，说有人看到杨永林和老头捡到一个包，那个包是他的，内装一万多元钱，杨永林遂将装在衣服口袋的钱拿出来让他看，老头也跟着将身上装的2000元钱掏出来给他看，他看后又说杨永林和老头把钱存到银行卡里了，杨永林便拿出银行卡让他查询，他拨通ＸＸ安电话假装查询，就这样将老头将其的银行卡号和密码在电话里给ＸＸ安说了，他经过查询后给杨永林和老头说二人的卡里没有他丢的钱，随后又提出要杨永林和老头其中一人陪他找钱，杨永林便将捡到的包给老头，将老头的2000元钱和银行卡骗到手，到桥上后杨永林将银行卡交给ＸＸ安，便和他坐出租车往安康方向的一个路口等ＸＸ安和焦远林。ＸＸ安、焦远顺拿老头的银行卡在银行取了18000元，四人回到安康宾馆分钱，每人分得4800元。
4、被告人杨永林供述证实，他和杨帆是一个村的，焦远顺和ＸＸ安是他在西安认识的。2014年12月初的一天，焦远顺给他打电话说没钱花让“干活”，也就是实施诈骗，12月13日焦远顺、ＸＸ安、杨帆从西安到安康，他在安康富都宾馆开好房间等他们。12月15日，四人开车到平利骗钱，ＸＸ安负责开车，焦远顺负责寻找目标和望风，杨帆负责扔钱，他负责捡钱。在县城广场附近，焦远顺下车将一从银行取钱出来的老头确定为作案对象后跟着望风，杨帆上前将用一百元钱包裹的票据故意丢在老头前面，他捡起后给老头说捡的是钱愿意和老头分，随后他就和老头来到一大桥下准备分钱，杨帆这时也赶到桥下说丢了钱怀疑是老头和他捡的，让他和老头把钱拿出来检查，老头拿出装在身上的2000元钱让杨帆看，杨帆看后又说要查他和老汉的银行卡看是不是把钱存卡里了，并拨通ＸＸ安的电话假装查询，他和老头就把银行卡密码说了，杨帆就这样把老头的银行卡密码告诉了ＸＸ安，经查询杨帆说他和老头没有把钱存卡里，但又提出让他和其一起去找钱，杨永林便让老头把身上的钱和银行卡抵押给他，将捡的“钱”给老头说一会儿回来分钱，他和杨帆上桥后将卡给ＸＸ安，二人坐出租车到兴隆路口等ＸＸ安和焦远顺，ＸＸ安在老头的卡里取了一万多元钱，加上他骗老头的2000元现金总共大约20000元，除去开销，四人每人分得4000多元，分给他的钱他都花了。
5、被害人谭某某证言证实，2014年12月15日11时许，他在平利县城农业银行取了2000元现金，从农行出来后向东走了十几米，看到前面有人丢了一个包被另外一个人捡起，他正要说话，捡包的人便阻止他，让他不要声张并说共同分钱，随后捡包的人和他到西大桥下，钱还没来得及分又来了一个男的，说其在银行取的一万余元丢了被他们捡了，让他们将身上的钱拿出来检查，他就把刚从银行取的2000元钱和银行卡给那个男的看，那个男的又说他们把钱存在银行卡里了，要他们的卡号和密码查询，他便把卡号和密码给说了，那个男的查询后说钱没有存在卡里，便让捡包的人和其一起去找钱，捡包的男子让他把2000元现金和银行卡抵押给其，将捡到的包给他说一会儿回来分钱，他就照办了，那两个男子走后他打开包发现里面装的是纸，才知道上当了，他交给捡包那个男子的银行卡后经查询取了18000元。
6、卡号为6228482966001199660农业银行卡交易记录证实，2014年12月15日12时37分至12时47分此银行卡六次共取款18000元的事实。
7、平利县普济交通卡口抓拍的高清图片证实，2014年12月15日11时22分至12时51分，车牌号为陕FW92**号车辆由安康市往返平利县城的事实。
8、辨认笔录证实本案案发地点位于平利县康华家属院门前及西大桥林业局路口。
9、扣押清单证实作案工具银色塑料袋及二沓空白票据被依法扣押及四被告人退缴全部赃款的事实。
10、发还物品清单及刑事谅解书证实，被告人退缴赃款已返还被害人，四被告人获得被害人的书面谅解。
11、汉阴县人民法院、紫阳县人民法院刑事判决书及释放证明书证实三被告人曾因犯诈骗罪被判处刑罚的事实。
12、抓获经过证实2015年1月6日公安机关在安康富都酒店抓获三被告人的事实。
13、受案登记表证实本案来源被害人报案。
14、户籍资料证实杨永林出生于1975年3月7日，ＸＸ安出生于1977年1月28日，杨帆出生于1976年2月15日。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨帆、原审被告人杨永林、ＸＸ安以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，通过“丢包”骗取他人财物20000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。对于上诉人杨帆的上诉理由，经查，上诉人及原审二被告人犯罪前事先预谋，在犯罪中杨帆假装“丢包”，杨永林假装“捡包”并与被害人约定分钱，杨帆以丢包为由查看被害人随身财物，杨永林以事后分钱为由使被害人将自己的钱卡交出抵押，二杨骗得钱卡后逃离，后由ＸＸ安从银行将所骗钱款取出。三人在犯罪中相互协作配合，犯罪得逞后均分赃款，原判认定三人在共同犯罪中均为主犯并无不当。且三人均系累犯，应当从重处罚。但原审已考虑到上诉人及原审二被告人到案后能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，积极退赔并取得被害人谅解之情节，已对其从轻处罚，故对其要求再次从轻的上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章生学
审 判 员 海明玉
代理审判员 邝 希
二〇一五年十月十九日
书 记 员 刘晨宇