山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1863号
上诉人（原审被告）：耿新成，农民。
委托代理人：秦万成，莱州市城港路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭周良，农民。
委托代理人：曲颂军，山东一天律师事务所律师。
上诉人耿新成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第4844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人耿新成及其委托代理人秦万成，被上诉人郭周良的委托代理人曲颂军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月14日，原告到莱州市中医医院就诊，在住院病历中记载：××入院日期：2012-07-14，17：00入院情况：患者于1小时前自高处坠落，致伤胸部、腰部，伤后无昏迷史，无头痛……”，在该院检查诊断为：多发肋骨骨折、胸腰椎多发横突骨折、多发软组织损伤。原告于当日又转莱州市人民医院治疗，在莱州市人民医院的住院病历中记载：××患者因胸部、腹部外伤后疼痛约3小时入院”，在该院检查诊断为：闭合性胸部外损伤、右侧多发肋骨骨折（8-12）、右侧血胸、闭合性腹部损伤、胸椎横突骨折（1-5）。原告在莱州市人民医院住院16天。
2013年1月26日，原告就其伤情委托莱州市中医医院司法鉴定所鉴定，该所于同日出具了鉴定意见书，其中分析说明为：1、根据委托人提供的现有××史及影像学资料，结合本所鉴定人检验所见分析如下：郭周良不慎从高处坠落致伤胸部、腹部，伤后疼痛。经检查诊断：1、创伤性失血性休克2、闭合性胸部损伤，右侧多发肋骨骨折（8-12肋），右侧血胸3、闭合性腹部损伤4、胸椎横突骨折（右1-5）。经治疗目前本所检验证实仍遗留右侧胸部压痛明显，胸背部两侧压痛，以右侧为重，腰部活动痛性受限。2、以上伤情，参照工伤标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定
--职工工伤与职业病致残等级分级》i）九级第12条之规定，符合伤残九级。参照工伤标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定--
职工工伤与职业病致残等级分级》j）十级第14条之规定，符合伤残十级、十级、十级、十级、十级。3、以上伤情，建议误工时间至鉴定之日，住院期间二人护理，出院后护理一人不宜超过二个月。鉴定意见为：郭周良的伤情分别符合伤残九级、十级、十级、十级、十级、十级。建议误工时间至鉴定之日，住院期间二人护理，出院后护理一人不宜超过二个月。原告支出鉴定费1300元。
2013年10月26日，原告就其腹部腹壁疝与外伤有无因果关系、二次手术治疗费用等再次委托莱州市中医医院司法鉴定所进行鉴定，该所于当日出具鉴定意见书，鉴定意见为：郭周良的伤情与外伤有直接因果关系，后续治疗费约需人民币壹万伍仟元整。原告又支出鉴定费1350元。
2013年11月7日，原告向原审法院起诉，要求被告赔偿经济损失79591.84元，其中残疾赔偿金47230元、被扶养人生活费7623元、误工费5076元、护理费1966.84元、后续治疗费15000元、鉴定费2700元。庭审中，原告将其主张的残疾赔偿金变更为53100元、误工费变更为5702.80元、护理费变更为2211.28元，放弃了关于被扶养人生活费的诉讼请求。
原告主张，自己自2009年开始受被告耿新成雇用从事建筑零工工作，2012年受被告雇用在为本市福华酒店的翻建工程施工过程中受伤，伤后所花医疗费已由被告耿新成垫付，当时劳动报酬每天90元。被告否认曾承揽过福华酒店的翻建工程，也否认曾雇用过原告为其施工。原告为支持其主张，向原审法院提供了证人杨某的书面证言一份，内容为：××2012年7月14日下午，在付华饭店干活，杨某、郭周亮在以（应为一）起发生事古（应为故）耿知荣打手机给耿新成，耿新强开车过来，耿知荣、杨某、郭周亮抬了车上到医院。杨某身份证号码3706251946060926192013年1月23号”。经质证，被告对杨某的证言不认可，要求证人到庭证明。
原告还提交了录音光盘一张及整理的相应的书面材料，原告主张，该录音内容是原告的女儿郭邵梅与被告本人的通话录音，其内容有，郭邵梅问：××我是郭周良他闺女，倒没空让律师商量商量？”，对方答：××俺那个律师出差了，还没回来”，郭邵梅问：××他什么时候回来？”对方答：‘得个五天六日的吧”，郭邵梅问：××你要觉得你那个律师不方便的话，你把他电话给我，让俺这个律师给他联系得了”，对方问：××你这个律师叫什么名？”，郭邵梅答：××曲颂军”，对方答：××等他回来我给他说说，叫他联系联系”，郭邵梅说：××咱也都不懂，叫他俩商量商量，给咱解释解释，咱也好了解了解这个事，再一个这个事也拖了好长时间了”，对方答：××行行行，等他回来再说”。
经质证上述录音资料，被告的委托代理人讲，郭邵梅与被告是否有该通话内容被告记不清了，对该录音资料没有反驳证据。
原告主张，其伤后所花医疗费用已由被告全部垫付，本案在第一次开庭过程中，法庭调查被告是否为原告垫付过医疗费用时，被告的委托代理人要求庭后向被告本人核实，本案在第二次开庭时，被告的委托代理人称：被告说记不清了。
原告向原审法院提交了莱州市中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书两份、鉴定费单据两张，经质证，被告认为原告的伤残等级只能是九级，不存在5个十级；原告的二次手术并未实际进行，关于二次手术费的鉴定也不具有实际意义和法律效力。被告表示对上述两份鉴定意见不申请重新鉴定，对鉴定费单据未提出异议。
原告主张，住院期间由妻子郭兴玉和二女儿郭邵俊护理，出院后由妻子郭兴玉护理，误工费和护理费都是按照当地上年度农村居民人均纯收入标准计算。被告对此未提出异议。
为查明案件事实，原审法院依法对原告提供的证人杨某进行了调查。杨某证明：××事发当天我与郭周良在事发地点一起砸楼板，我们当时替换砸，因锤子就一把，我们是受耿新成雇用，耿新成是老板，2012年7月14日下午，我和郭周良在原来的福华酒店砸楼板，在砸一楼顶上的水泥楼板时，轮到郭周良砸，当时楼板东西放置，东头已砸断并剪断钢筋，郭周良站在楼板西头拎起铁锤准备砸时，楼板塌下，郭周良从楼板上摔至地面，我当时让在场打扫卫生的耿智荣打电话给耿新成，耿新成开着轿车至现场，耿新成给他弟弟耿新强打电话，耿新强开着依维柯到现场，带着我、耿知荣、郭周良一起到了莱州市中医医院，后转至莱州市人民医院。我2012年3、4月份开始跟着耿新成在福华及西面两家干活，报酬90元／天”。原审法院还对原告主张的受伤地点福华酒店的经理盛卫东进行了调查，盛卫东在调查笔录中证明：其是福华酒店的经理，2012年7月14日下午郭周良在福华酒店砸楼板时受伤是后期听工人说的，其将福华酒店翻建工程发包给耿新成，当时签有协议，现在找不到了，工程包括拆旧、盖二、三楼，包工包料，付工程款11万左右。
本案第三次开庭时，被告的委托代理人又称垫付医疗费的单据在被告弟弟耿新强手中，同时提交了一份××建筑工程承包合同书”，被告主张，该合同书即是原告受伤地点福华酒店的施工合同，发包人是盛伟东，承包人是耿新强，说明原告告诉的主体错误。经质证，原告对该证据的真实性有异议，并主张，耿新强也是受耿新成雇佣从事涉案工程的施工，原告及证人杨某多年来受被告雇佣从事施工作业，耿新强也在受雇人员中，只是担任临时负责人的角色，而非真正的雇主，被告提供该份合同书意在推卸自身应承担的民事责任，让缺乏民事赔偿能力的弟弟来做替罪羊。经质证原审法院调查杨某和盛卫东的两份笔录，原、被告对原审法院调查的笔录无异议，原告认为对盛卫东的调查笔录证实了涉案工程真正的施工承揽者是被告耿新成，耿新强签订合同只是受其哥哥耿新成的委托代为签订，被告则认为真正的承包者是耿新强而不是被告耿新成。审理中，原告又主张，根据当时受雇于被告的其他工人反映，福华酒店的经理盛卫东在被告承揽的工程结束后曾从中国农业银行的银行卡上汇给被告耿新成五万元工程款，申请原审法院到中国农业银行查询被告耿新成的银行卡入帐情况。经原审法院查询，姓名为盛卫东、卡号为62×××19的中国农业银行银行卡于2012年9月4日往姓名为耿新成、卡号为62×××19的中国农业银行银行卡上汇入人民币5万元，地点在中国农业银行莱州市北分理处。经质证该查询记录，被告对查询记录的真实性无异议，但主张该查询记录不能证明福华酒店的承包人是耿新成，委托代收是很正常的事。被告耿新成仍否认收到过福华酒店经理的工程款。
原审法院认为，原告郭周良提供的2012年7月14日在莱州市中医医院的住院病历中记载：患者于1小时前自高处坠落，致伤胸部、腰部，该证据可以证明原告于2012年7月14日受伤的事实；原审法院调查杨某和盛卫东的笔录能够证明，杨某与本案原告受被告耿新成雇用在福华酒店砸楼板，原告于2012年7月14日下午在砸一楼顶上的水泥楼板时楼板塌下，原告从楼板上摔下的事实及盛卫东将福华酒店拆旧、翻建二、三层楼的工程发包给被告耿新成的事实；原审法院经查询中国农业银行股份有限公司莱州市北分理处，证实福华酒店经理盛卫东于2012年9月4日汇入被告耿新成的银行卡中5万元人民币的事实。原告主张其提交的录音资料的内容是其女儿郭邵梅与被告本人的通话录音，其内容中有要求对找双方的律师协商处理事情的内容，被告对该录音资料既不承认也不否认，也不提供反驳证据，原审法院对原告关于该录音资料的内容是郭邵梅与被告本人的通话录音的主张予以采信。综合上述事实和证据可以认定，原告郭周良于2012年7月14日下午在福华酒店砸楼板时因楼板塌下致原告摔下致伤、原告受伤时是在为被告耿新成提供劳务期间的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：××个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告耿新成作为接受劳务的一方，没有对工地上的劳务人员搞好安全教育，没有给原告提供充分的安全保障，应当对原告因伤造成的合理经济损失承担赔偿责任。根据调查杨某的笔录可以证明，原告在受伤前砸楼板时，其站置的楼板的东头已被砸断并剪断钢筋，原告站在该块楼板的西头拎起铁锤准备砸时楼板塌下，原告摔伤，原告作为一名完全民事行为能力人，应当预见到楼板的东头已被砸断并剪断钢筋，楼板有可能向下塌，其仍站在该块楼板的西头砸楼板，对其自身受到伤害负有过错责任，应当自行承担一部分经济损失。确定由被告赔偿原告合理经济损失的70%。
原告就其医疗费用未主张权利，本案中不予审理。被告对原告提交的鉴定意见书虽有异议但不申请重新鉴定，原审法院对原告提交的鉴定意见书和鉴定费单据予以采信。莱州市中医医院司法鉴定所对原告的鉴定意见书是依据《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准所作，根据该标准第4.5晋级原则之规定，××对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级”，故对原告的残疾赔偿金应按九级伤残的标准计算，对原告的误工和护理时间按该鉴定意见书予以确定。原告及护理人均是农村居民身份，其要求按当地农村居民上年度人均纯收入计算误工费和护理费，且其主张的数额不超过有关规定的标准，予以支持。原告主张的二次手术费未实际花用，尚处于不确定状态，被告对此不同意赔偿，在本案中不予审理，原告可在二次手术实际发生后另行主张权利，因此支出的鉴定费应由原告自行负担。原告放弃关于被扶养人生活费的诉讼请求，予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，判决：原告郭周良因伤造成的经济损失：残疾赔偿金42480元、误工费5702.80元、护理费2211.28元、鉴定费1300元，共计51694.08元，由被告耿新成赔偿70%，即36185.86元，限判决生效后十日内付清。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1790元，由被告负担705元，原告负担1085元。原告已交纳原审法院1790元，由被告于判决生效后七日内直接付给原告705元。
宣判后，上诉人耿新成不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、上诉人在原审提交的建筑工程承包合同能够证明涉案工程的承包人为上诉人的弟弟耿新强，原审应予采信。2、被上诉人的残疾赔偿金计算年限应为19年，原审对此认定错误。请求二审法院撤销原判，依法裁判或将本案发回重审。
被上诉人郭周良答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，关于被上诉人郭周良是向上诉人耿新成提供劳务还是向案外人耿新强提供劳务的问题。根据原审法院对于盛卫东的调查笔录，盛卫东称其将涉案工程发包给耿新成。结合被上诉人的女儿郭邵梅与上诉人的通话录音、证人杨某的证明等证据，本院对于被上诉人系向上诉人提供劳务的事实予以确认。上诉人主张其提供了耿新强与盛伟东签订的《建筑工程承包合同书》能够证明盛伟东将涉案工程发包给了耿新强，被上诉人系向耿新强提供劳务。对此本院认为，上诉人提供的《建筑工程承包合同书》发包单位签名为××盛伟东”，上诉人应提供证据证明该合同书的真实性及与本案的关联性，现上诉人并未提供证据证明，上诉人的该上诉主张证据不足，本院依法不予采信。关于被上诉人郭周良残疾赔偿金的计算年限问题。本院认为，残疾赔偿金自定残之日起计算。被上诉人2013年1月26日定残，未满60周岁，应按20年计算残疾赔偿金。本案2014年9月24日原审法庭辩论终结，原审法院按照2013年度当地农村居民人均纯收入的标准计算被上诉人的残疾赔偿金，于法有据，应予维持。
综上，上诉人耿新成的上诉主张不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1790元，由上诉人耿新成负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年十二月二十二日
书记员 初小禄