广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1733号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某甲，户籍地安徽省巢湖市，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌假冒注册商标罪，于2015年9月18日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人周君红，广东深亚太律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陆某甲假冒注册商标罪一案，于二〇一六年六月十五日作出（2015）深福法知刑初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陆某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月开始，原审被告人陆某甲租用深圳市福田区福星路教育小区1栋709房，从事生产、销售假冒苹果iphone手机活动。原审被告人陆某甲从市场收购旧苹果iphone手机，采购带有苹果公司注册商标的假冒苹果手机后盖、触摸屏等零配件及包装盒，雇佣陆某乙、杨某、肖某对收购的旧苹果iphone手机更换后盖、触摸屏等零配件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。
2015年9月18日，深圳市公安局福田分局民警根据举报对本市福田区福星路教育小区1栋709房进行检查，当场抓获原审被告人陆某甲及其雇佣的工人数名，现场查获带有“
”和“
”商标标识的翻新好的假冒苹果手机197部（其中苹果5s手机7部、苹果5手机18部、苹果4s手机132部、苹果4手机40部）、旧苹果手机12部（其中苹果5s手机5部、苹果5手机7部）、带有“
”和“
”商标标识的假冒苹果手机后盖、显示屏等配件一批以及翻新工具螺丝刀4把、房地产租售经纪合同1份、送货单1本。
上述查获的197部假冒苹果手机中，有179部手机（其中苹果5s手机7部、苹果4s手机132部、苹果4手机40部）是原审被告人陆某甲翻新的。经鉴定，该179部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币260474元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.现场缴获的涉案手机、手机配件照片等物证；2.原审被告人陆某甲的身份材料、《扣押物品清单》、企业法人营业执照及授权书的复印件、账本、情况说明、租赁合同等书证；3.证人陆某乙、杨某、肖某、施某、王某、石某、徐某等人的证言；4.原审被告人陆某甲的供述与辩解;5.涉案物品价格鉴定结论书；6.现场勘查笔录、现场图及现场照片、搜查笔录、辨认笔录等。原审法院认为证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定，予以确认。
原审判决认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。原审被告人陆某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于原审被告人陆某甲翻新苹果手机的数量。一、原审被告人陆某甲在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段均辩称，现场查获的手机中有7部苹果5手机和5部苹果5s手机是还没有翻新的旧机；证人杨某、肖某、陆某乙的证言及辨认笔录证实现场扣押的物品中包括7部苹果5旧机和5部苹果5s旧机；根据搜查笔录及扣押清单的记载，现场查获了旧的苹果5手机7部、旧的苹果5s手机5部。上述证据可以互相印证，足以认定涉案查获的苹果手机中有12部是旧机，原审被告人陆某甲及其辩护人关于该12部旧机未经翻新的辩解，符合常理，原审法院予以采信。二、原审被告人陆某甲在侦查阶段第三次讯问笔录中、在审查起诉阶段及庭审阶段均辩称，现场查获的手机中有18部苹果5手机不是其翻新的，是一个姓徐的朋友放在其处让其代为销售的；证人陆某乙在2016年4月16日的询问笔录中称，其认识徐某，徐某之前告诉过其，他有十七八台翻新的全新苹果5、5s手机放在陆某甲处，让陆某甲帮其销售；证人徐某的证言称，其有18部苹果5代手机放在陆某甲那里销售，其拿给陆某甲的手机是全新的裸机，不带包装盒，也没有充电器、数据线。原审被告人的辩解与证人证言基本吻合，可以证实涉案查获的18部假冒苹果5手机并非原审被告人陆某甲所翻新。综上，原审法院认定原审被告人陆某甲翻新的苹果手机数量为179部（现场查获209部-旧机12部-代售18部）。
关于涉案假冒苹果手机的实际销售价格。原审被告人陆某甲在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段均供述了涉案假冒苹果手机的实际销售价格，其在审查起诉阶段2015年12月8日的审讯笔录中供述称，除了其，其他三个工人应该不知道销售价格。证人肖某在2015年9月18日的询问笔录中称，杨某负责翻新苹果5代手机，其负责做所有手机的维修，陆某甲把这些手机卖给谁、卖多少钱其不清楚；在2015年10月28日的询问笔录中称，其负责检测、维修买来的二手手机，陆某甲负责卖，苹果4手机的销售价格是450元到470元，苹果4s手机的价格是650元至730元，苹果5手机的价格是1300元，苹果5s手机的价格是1900元，陆某甲经常打电话给客户，报销售手机价格，其听到的。证人陆某乙在2015年9月18日的询问笔录中称，杨某是专门负责翻新苹果5手机和苹果5s手机的，肖某是专门负责翻新和维修苹果4s手机的，其和肖某一起负责翻新苹果4s手机，翻新好之后的苹果手机是以什么价格出售的其不知道；在2015年10月28日的询问笔录中称，其负责翻新苹果4s手机，苹果4手机销售450元，苹果4s手机8g的670元、16g的700元、32g的730元，苹果5手机的价格其不知道，其等很久不做苹果5手机了，苹果5s手机是1900元，价格是陆某甲被抓之前一段时间告诉其的。
证人肖某、陆某乙在第一次询问笔录中均表示对翻新手机的销售价格不清楚，与原审被告人陆某甲在审查起诉阶段关于工人不知道销售价格的供述互相吻合，可信度较高；证人肖某、陆某乙并不负责销售，却在第二次询问笔录中陈述了涉案假冒苹果手机的销售价格，与第一次询问笔录中的证言前后矛盾，亦不符合分工实际；证人陆某乙在第二次询问笔录中称“苹果5手机的价格其不知道，其等很久不做苹果5手机了”，与杨某专门负责翻新苹果5代手机的分工情况、与原审被告人陆某甲和证人肖某对苹果5手机价格的供述、与现场查获准备用于翻新的旧苹果5手机的事实均互相矛盾。综上，原审法院对于证人肖某、陆某乙在第二次询问笔录中所陈述的翻新手机销售价格不予采信。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。公安机关查获涉案窝点时，涉案侵权产品并未标价，涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有原审被告人陆某甲的供述，没有其他可采信的证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对原审被告人陆某甲翻新的179部假冒苹果手机的鉴定价格予以确认，原审被告人陆某甲的非法经营数额为人民币260474元。原审被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩解意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人陆某甲假冒“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人陆某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、原审被告人陆某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2018年9月17日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人陆某甲上诉提出，其对原审法院认定上诉人构成假冒注册商标罪并无异议，但认为非法经营数额应当是人民币107120元，并非是原审判决所认定的人民币260474元，从而导致了量刑错误。理由主要有：一、涉案假冒苹果手机的实际销售价格是能够查清的，即苹果4手机为450元／部、苹果4s手机(16g)为700元／部、苹果4s手机(32g)为730元／部、苹果4s手机(8g)为670元／部、苹果5s手机(黑色16g)为1650元／部。认定证据主要有：1.上诉人陆某甲的口供能够证实。2015年9月18日对上诉人的第一次讯问笔录第4页即有逐项说明销售价格，2015年10月21日对上诉人的第三次讯问笔录第2页也再次说明销售价格，在审查起诉阶段、一审庭审阶段亦对实际销售价格作了同样的说明。2.公诉机关提供的诉讼证据卷以及法庭证据材料卷中证人肖某、陆某乙的证言能够证实。2015年10月28日对肖某的第二次讯问笔录第2页中其陈述了听到上诉人陆某甲打电话报给客户的销售价格，在一审法庭审理后的补充侦查阶段，根据2016年4月16日的《福田公安分局情况说明材料》肖某再次说明了销售价格并解释了其在第一次接受公安机关讯问时因为很紧张所以没有交代清楚销售价格；2015年10月28日对陆某乙的第二次讯问笔录第2页其也陈述了上诉人陆某甲被抓前一段时间曾告知其的销售价格，在一审法庭审理后的补充侦查阶段，根据2016年4月16日的《福田公安分局情况说明材料》，陆某乙再次证实其知道上诉人的翻新手机销售价格并解释其第一次接受公安机关讯问时因为很害怕所以没有交代清楚销售价格。上述证言并不矛盾，而且得到相互印证，具有合理性，应当予以采信。3.根据本案查扣的账本记载也可以证实实际销售价格。2015年3月21日的账本记载：苹果5代手机(16g)销售单价是1550元；2015年4月10日的账本记载：苹果4代手机(16g)销售单价是640元，苹果4s手机(64g)销售单价是840元。尽管这些主要是上诉人销售旧机的价格，但是上诉人在侦查阶段已经供述那时候销售翻新手机也是该同样的价格。而且由于数码产品更新换代快，越往后价格越低。据此可合理推断上诉人所供述的翻新苹果手机实际销售价格的真实性，以及证人证言的真实性。二、本案被查获的涉案手机的产品价值应当扣除包装盒、数据线、充电器、耳机等非手机产品所涉及的价值。这些配件产品不属于手机，配件产品涉及的价值金额不应计入假冒手机的价值金额内。根据深圳市价格认证中心涉案财产价格鉴定明细表（深价答[2015]13875号）显示：无包装、无配件的假冒苹果5及5s手机鉴定单价明显低于带包装、带配件的假冒苹果5与5s手机。而上诉人所供述的手机实际销售价格是含包装盒、数据线、充电器、耳机等配件产品在内的，每个手机的包装盒的成本价是80元左右，含数据线、充电器、耳机等配件产品，故本案所查获的涉案手机产品价值还应扣除包装盒等配件产品所涉及的价值金额，即扣除人民币14320元（179部×80元／部）。本案涉案手机的最终非法经营数额应为人民币107120元。三、本案非法经营数额应当按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，一审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算错误。非法经营数额首先应当按照假冒注册商品的实际销售价格计算，只有当侵权产品实际销售价格无法查清的情况下，才能按照被侵权产品的市场中间价格计算。如前所述，本案中一审法院在能够查清侵权产品的实际销售价格的情况下仍然按照被侵权产品的市场中间价格（即物价中心鉴定的价格）计算并认定非法经营数额是错误的。综上，本案非法经营的数额应为人民币107120元，而不是原审判决所认定的人民币260474元，请求二审法院依法撤销原审判决，在查清本案非法经营数额的基础上，依法改判上诉人适用缓刑并降低罚金数额。
上诉人陆某甲的辩护人提出以下辩护意见：对原审法院认定陆某甲构成假冒注册商标罪没有异议，但原审法院认定陆某甲非法经营数额为人民币260474元错误，根据公诉机关提供的证据充分证明本案非法经营数额为人民币107120元。理由主要有：一、本案侵权产品的实际销售平均价格为苹果4代手机（8g）为450元/部、苹果4s手机(16g)为700元／部、苹果4s手机(32g)为730元／部、苹果4s手机(8g)为670元／部、苹果5s手机(黑色16g)为1650元／部。具体证据包括：1.上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段、一审庭审阶段作了连续稳定一定的供述证实能够本案侵权产品的实际销售价格；2.公诉机关提供的送货单证据材料能够佐证本案侵权产品的实际销售价格；3.公诉机关提供的证人肖某、陆某乙的证言能够证实本案侵权产品的实际销售价格，其证言合情合理，与上诉人的口供、送货单相互印证，足以认定，但原审法院仍然以鉴定的市场中间价格认定非法经营数额非常错误；4.配件产品的价值金额不应计入假冒手机价值金额内，应当按照上诉人供述的包装盒成本价80元扣除。综上，本案侵权产品最终的非法经营数额应为人民币107120元。上诉人的犯罪性质属于情节严重，而非情节特别严重，恳请二审法院重新认定非法经营数额并作出公正判决。
本院审理查明的上诉人陆某甲犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原判认定的犯罪事实客观、真实；所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人陆某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
对于上诉人陆某甲及其辩护人提出的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，公安机关查获涉案窝点时，涉案侵权产品并未标价，因此，本案非法经营数额的确定首先考虑能否查清实际销售价格，如实际销售价格无法查清的，则按照被侵权产品的市场中间价格计算。而关于涉案假冒苹果手机的实际销售价格，上诉人及其辩护人提出的上诉意见认为可以根据上诉人陆某甲供述、证人肖某与陆某乙证言以及本案查扣的送货单予以查清，对此原审判决已指出，证人肖某与陆某乙证言前后矛盾，其第一次询问笔录中表示不清楚销售价格的证言与上诉人在审查起诉阶段关于工人不知道销售价格的供述相吻合，可信度更高，故对于证人肖某与陆某乙第二次询问中所陈述的销售价格不予采信；对于查扣的送货单，其上所记内容虽有规格、单位、数量、单价，但其中备注有“售后机返回”、“售后机”等信息，无法表明系销售翻新手机还是回收旧机的记录，也没有任何送货人员或收货人员签名，且上诉人在上诉状中也声明该送货单记录的“主要是上诉人销售旧机的价格”，因此，该送货单并不能作为查明涉案假冒苹果手机实际销售价格的证据，对上诉人此项理由本院不予采纳；综上，涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有上诉人陆某甲的供述，没有其他可采信的证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额符合法律规定。而该被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）并未包含其他手机配件，故上诉人及其辩护人关于应当扣除包装盒等配件产品价值的主张亦不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于春辉
审判员 费 晓
审判员 周建康
二〇一六年九月二十一日
书记员 杨泽芳