江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2906号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马继明，男，1971年11月26日生，汉族，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
委托诉讼代理人：王祥绪，江苏云台山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏百江建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路318号振兴汽车城B13号楼10号。
法定代表人：孙承才，该公司经理。
委托诉讼代理人：封启发、杜家迁，江苏念黎律师事务所律师。
上诉人马继明因与被上诉人江苏百江建筑装饰工程有限公司（以下简称百江公司）装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第0274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人马继明及其委托诉讼代理人王祥绪、被上诉人百江公司的委托诉讼代理人封启发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马继明上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、关于能否进行鉴定，一审法院明显袒护被上诉人。本案在鉴定过程中，一审法院先后数次组织上诉人与被上诉人及鉴定单位到现场进行工程量确认，双方对于工程施工相关事实并无异议，鉴定单位就涉案的工程出具了鉴定报告，数额为130余万元，且该报告已递交一审法院。江苏鼎亚置业发展有限公司（以下简称鼎亚公司）收回租赁房屋，但是并没有导致部分装修现场被损。在鉴定报告已出具的情况下，一审法院终止鉴定，明显偏袒被上诉人。二、被上诉人并无证据证明已完成工程量为200万，一审法院仅凭双方协商过程中模棱两可的一个200万左右进行认定，缺乏法律依据。涉案合同履行了一部分后发生争议，上诉人一直在内蒙古工作，并没有在涉案工程现场，双方就进度款支付沟通过程中提过200万左右，但这个进度款并不是实际施工工程量。三、在鉴定报告出具后，如果法院认为有现场被破坏的事实，应当依据证据规则，分配举证责任，对基本事实加以认定。可整个一审庭审过程，并没有关于现场被破坏的相关主张，所以已出具的鉴定报告依法应当进行使用，被上诉人应当退还上诉人多支付的工程款。四、一审关于本案的违约及违约金认定错误。被上诉人使用了大量不符合消防要求的材料，在施工过程中对于应当做消防处理的材料未作处理进行施工，属明显违约。上诉人提出进行鉴定，但一审法院却置之不理。由于被上诉人未按规定施工，上诉人也未依约支付相关款项。合同约定“合同总价款的50%作为赔偿”，该约定无效。涉案合同已经履行了一部分，即使认定上诉人违约，也不能按照合同总价款进行计算，而应按未履行部分进行计算。
被上诉人百江公司辩称，一审法院终止鉴定的决定正确。部分装修现场确已被损坏，且该房屋已被出租人收回，无法进行鉴定。另外，根据江苏省高级人民法院发布的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十七条的规定，只有当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，对于当事人就工程款数额已经协商一致的，不予准许鉴定。本案中，上诉人与被上诉人已在电话中确认所干工程量为200万，故本案无鉴定的必要，被上诉人应当退还上诉人多支付的工程款亦无依据。二、一审法院认定已完成工程量为200万，事实清楚。上诉人称一直在内蒙古工作并没有在涉案工程现场，被上诉人认为，在现代通讯技术下，即使未到工程现场，也能得知工程进展。对于已完成的工程量，被上诉人提供了与上诉人的通话录音作为证据，而上诉人未能提供与之相反的证据，在涉案工程鉴定终止的情况下，一审认定已完成工程量为200万并无不当。三、一审过程中的鉴定申请由上诉人提出，如果上诉人对工程量确实存疑，应当保护好工程现场，配合鉴定机构的鉴定。然而上诉人并未保护好工程现场，且因为没有及时向出租方交纳租金导致房屋被收回，故鉴定终止的责任在上诉人。四、上诉人所称被上诉人使用的材料不符合消防要求，未进行消防处理无证据支持。合同中“如任何一方私自毁约，应赔偿另一方合同总价的50%作为赔偿”的约定，是双方的意思自治，对双方公平一致，任何一方违约均适用。双方对于工程的总造价具有一致的合理预期，一审判决的赔偿金额并未超出双方在签订该协议时应当预见的范围。另外，即使合同总价50%的赔偿数额过高，一审法院对此进行了调整，但按照合同总价计算赔偿数额的约定仍然有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
百江公司向一审法院起诉请求：判令马继明支付百江公司违约金189万元，并承担诉讼费。
马继明向一审法院提出反诉请求：要求解除双方签订的施工合同，退回多收的工程款80万元。
一审法院认定事实：2013年4月20日，马继明租赁鼎亚公司所有的位于赣榆区金海路东成凯亚国际小区商业用房计四层建筑面积8238.42平方米房屋用于经营KTV歌厅。2013年10月10日，马继明以碧海国际KTV的名义与百江公司签订建筑装修工程施工合同，工程名称为碧海国际KTV内装饰工程，工程内容为KTV室内装饰及水电安装，开工日期2013年10月10日，竣工日期2014年1月10日，合同价款（暂定价格，以实际决算价格为准）6300000元，关于施工材料的约定为由发包人提供的材料、设备，发包人应在材料运到施工现场通知承包人，双方共同验收并办理交接手续，由承包人提供材料、设备，承包人应在材料运到施工现场前通知发包人，并接受发包人检验；关于工期延误，因工程量变化和设计变更、不可抗力、发包人同意等，工期自动顺延；因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期，工期顺延，因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，返工费用由发包人承担，工期顺延，发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延，因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题，返工费由承包人承担，工期不顺延，因发包人或政府原因引起的工程暂停，发包人应全额支付给承包人已完成工程量的全部工程款。关于工程款的支付，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同总价6300000元，合同签订3日内发包方支付人民币2000000元作为合同定金，承包方组织施工人员及材料进场施工，发包方在2013年12月1日前支付人民币2800000元，工程结束并验收合格日算起，三个月内支付1200000元，剩余300000元作为合同质量保证金，12个月内付清。本合同经双方签字或盖章后生效，如任何一方私自毁约，应赔偿另一方合同总价50%作为赔偿。
合同签订后，百江公司即按合同约定组织人员进场施工，马继明在2013年11月20日才支付百江公司30万元，因马继明没有按合同约定支付工程款，百江公司于2013年11月底停止施工。后经百江公司多次索要，马继明分别于2014年1月18日给付20000元，2014年1月29日给付20000元，2014年11月7日给付100000元，2014年11月24日给付1470000元，马继明总计支付百江公司合同内及合同外的工程款共计191万元。停工后百江公司多次与马继明沟通何时再开工，但因马继明资金困难，一直没有再开工。
一审审理过程中，马继明提出反诉要求解除双方签订的施工合同，并申请对百江公司已完成的工程量进行鉴定。在鉴定过程中，因鼎亚公司收回租赁给马继明房屋，致使部分装修现场被损，一审法院遂终止鉴定。
在停工期间，百江公司法定代表人与马继明多次进行电话沟通，马继明提出百江公司所干工程量为200万元，百江公司也予以认可。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马继明以碧海国际KTV的名义与百江公司于2013年10月10日签订建筑装修工程施工合同，该合同是双方当事人真实意思的体现，且不违反法律法规的相关规定，因而是合法有效的，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，百江公司按约定组织人员进场施工，但马继明却没有按合同约定在合同签订3日内支付百江公司工程款200万元，致使工程在2013年11月底停工，马继明直至2014年11月份才支付百江公司工程款191万元，后百江公司多次与马继明沟通何时再开工，因马继明无款没有继续施工，因此系因马继明原因致使工程停工，工期顺延，百江公司于2015年4月17日诉至一审法院，要求马继明按合同约定支付违约金1890000元，马继明提起反诉要求解除与百江公司的装修施工合同，马继明已构成单方毁约，应按合同约定承担违约责任，双方对此约定为一方私自毁约，应赔偿另一方合同总价50%作为赔偿，百江公司主张按合同总价的630万元的30%即1890000元，要求马继明给付违约金过高，结合本案马继明的违约责任，百江公司因该工程可得利益及马继明因无款给付造成停工，百江公司应支付施工、管理人员的工资，以按合同约定总工程量630万元的20%计1260000元赔偿百江公司的损失为宜。对于完成的工程量，马继明在案件审理过程中要求对百江公司已完成的工程量进行鉴定，因在鉴定过程中，房屋出租方鼎亚公司收回租赁房屋，致使部分装修现场被损，一审法院遂终止鉴定，且百江公司在与马继明的电话沟通过程中，马继明提出按200万元认定，百江公司亦予以认可，故百江公司完成的工程量可按双方认可的200万元认定。马继明反诉要求解除与百江公司的装修工程施工合同，因房屋的出租方鼎亚公司收回租赁房屋，双方的合同已无法再继续履行，故对马继明要求解除合同的诉讼请求，一审法院应予支持。马继明反诉要求百江公司退还多收的工程款800000元，因百江公司在与马继明的电话沟通过程中，双方认可百江公司完成的工程量为200万元，而马继明实际支付给百江公司的工程款才1910000元，马继明要求退还多收工程款800000元无事实依据，故一审法院对马继明该反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十四条之规定，一审法院判决：一、马继明应于判决生效之日起十日内赔偿百江公司损失1260000元；二、解除百江公司与马继明签订的建筑装修工程施工合同；三、驳回马继明要求百江公司退还多收的工程款800000元的诉讼请求。一审本诉案件受理费21800元，由百江公司负担7800元，马继明负担14000元；一审反诉案件受理费11800元，由马继明负担。
二审中，上诉人马继明向本院提交下列证据材料：
1、一审鉴定阶段鉴定单位出具的司法鉴定补交费用通知书一份及缴费汇款通知单两份，证明在一审鉴定阶段，上诉人根据规定缴纳了鉴定费，在鉴定单位出具鉴定报告时补交了1万元，一审鉴定条件是具备的，不存在鉴定现场破坏的情况；
2、孙宜华的证人证言，证明不存在鉴定现场破坏的情况；
3、（2015）004号工程造价鉴定报告书一份，证明不存在鉴定现场破坏事实，双方并就工程量进行了确认，形成了鉴定报告。该证据是从鉴定单位调取的。
经质证，被上诉人百江公司的质证意见为：对证据1，法院作出的是终止决定，不是不准予鉴定，是部分现场被破坏而非全部现场被破坏，故应该对已经进行的鉴定行为缴纳鉴定费用，故该证据不能证明工程现场完全具备鉴定条件。对证据2，证人承认其与上诉人是朋友，且在上诉人此前的酒店工作，涉案工程开始是由其操作，故其与本案利害关系明显。另外，证人也未说明凭什么证明现场未被破坏。涉案工程停工后，没有电源接入，房间内一片漆黑，鉴定公司同一审法院、上诉人、被上诉人一起去勘察现场时需要拿着强光手电才能简单地查看，后来据说架设电线才能进行部分鉴定，故在漆黑的房屋内，证人说还能判断现场未被破坏并不可能，代理人也去过该工程现场，确实是一片漆黑。对证据3，该鉴定报告并未出具给一审法院，且一审法院当时经过综合考量，因鉴定过程中鼎亚公司收回租赁房屋，导致装修现场被损，因此终止鉴定。鉴定报告鉴定的依据是鉴定时的现场，对于鉴定时现场是否有所改变，鉴定报告不予鉴定，因此在现场被损的情况下出具鉴定报告是难以鉴定出实际工程量的。一审中被上诉人提供的录音及相关票据足以证明上诉人及被上诉人对工程量结算是明确的，价款也按照双方约定的款项支付，不应再进行鉴定。该报告书并非定本，该报告的封面为征求意见稿，也就是该征求意见稿确定的金额并非最终鉴定金额。
本院认证意见：对证据1的真实性本院审查后依法予以确认；对证据2，因该证人与上诉人马继明有利害关系，且无其他证据相佐证，本院对其不予确认；对证据3的形式真实性予以确认，但该工程造价鉴定报告书系征求意见稿，并非最终鉴定报告书，故本院对其关联性不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，二审期间，被上诉人百江公司陈述其本案起诉装饰装修工程不仅包含涉案装修合同约定的KTV歌厅1、2、3、4层的室内装饰及水电安装工程，还包括裙楼足疗城土建及办公室装修。上诉人马继明认为百江公司本案仅主张了涉案装修合同范围内的工程，但也认可百江公司实际施工了1、2、3、4楼的一部分装修工程以及裙楼足疗城土建、办公室装修的部分工程。双方对于4楼工作量、裙楼足疗城土建及办公室装修的工作量没有进行确认。马继明陈述涉案房屋已被出租方收回。
还查明，一审法院委托的鉴定机构连云港永隆工程咨询有限公司（以下简称永隆公司）于2015年11月2日出具碧海国际KTV内装饰工程工程造价鉴定报告书（征求意见稿），鉴定范围为合同内约定的装饰工程已完成部分，不含水电工程预埋管线，已完成部分初步审定造价为1008621.94元。
本案二审争议焦点：1、被上诉人百江公司已经完成的工程量如何认定，本案是否具备鉴定条件；2、被上诉人百江公司在施工过程中是否存在使用不符合消防要求的材料及未作消防处理的违约行为；3、一审法院认定的违约责任及违约金是否恰当。
关于第一个争议焦点。本院认为，马继明与百江公司均认可百江公司装饰的工程量不仅包含涉案装修合同约定的KTV歌厅1、2、3、4层的室内装饰及水电安装工程，还包括裙楼足疗城土建及办公室装修，但双方对于裙楼足疗城土建及办公室装修的工程量未进行确认，一审法院委托鉴定的工程量中亦无该部分工程量。马继明所举永隆公司出具的工程造价鉴定报告书所鉴定工程量为涉案KTV内饰工程（1-3层），并未对百江公司实际完成的全部工程量进行鉴定，且该鉴定报告书仅是征求意见稿，故该鉴定报告书不能作为认定百江公司已完成工程量的依据。现涉案房屋已被收回，现场已被破坏，已完工工程量亦未进行确认，已不具备鉴定条件，一审法院结合马继明与百江公司的电话录音认定百江公司完成的工程量为200万元并无不当，本院对此予以确认。
关于第二个争议焦点。本院认为，涉案装修工程并未完工，百江公司尚未向马继明交付涉案装修工程，马继明关于百江公司使用不符合消防要求的材料及未作消防处理构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。本院认为，违约金具有惩罚违约方和弥补守约方损失的双重性质。本案中，马继明未能按照合同约定的期限向百江公司支付工程款，致使双方签订的涉案装修合同无法履行，马继明具有明显的违约情形，其应当向百江公司支付违约金，马继明主张应按照未履行部分进算违约金无事实和法律依据。双方约定的违约金为合同总价的50%，明显过高，一审法院依据本案案情酌定违约金为按合同约定总工程量630万元的20%并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人马继明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33600元，由上诉人马继明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年二月十六日
书 记 员 王 辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。