湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第05148号
上诉人（原审被告）广州星班客餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区农林下路81号之一19ABCDIE。
法定代表人栾波，总经理。
委托代理人范林军，广东启源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广州星班客餐饮管理服务有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉路与城南路交汇处西北角城市之星14单元1421房。
法定代表人李慧萱，总经理。
委托代理人范林军，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李艳伟。
委托代理人谷泽顺，湖南芸生律师事务所律师。
委托代理人陈利民，男，汉族，1958年7月1日出生，住湖南省衡东县城关镇新井路*号。
上诉人广州星班客餐饮管理服务有限公司（以下简称“星班客公司”）、广州星班客餐饮管理服务有限公司长沙分公司（以下简称“星班客长沙分公司”）与被上诉人李艳伟合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2015年4月27日作出（2014）天民初字第3944号民事判决。各方当事人均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法受理并向各方当事人送达预交上诉受理费的通知。因李艳伟未在通知规定的期限内预交上诉费，其上诉申请按撤诉处理。2015年8月18日，本院依法组成由审判员欧阳宁担任审判长、审判员周立文和代理审判员张芳芳共同参加的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人星班客公司、星班客公司长沙分公司的委托代理人范林军，被上诉人李艳伟的委托代理人谷泽顺、陈利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月29日，星班客长沙分公司（甲方）与李艳伟（乙方）签订《合作协议》1份，约定乙方经考察及市场明确定位后，提出星班客冰淇淋专卖店申请，自愿与甲方合作并享有全部经营管理权；甲方为“星班客”品牌的合法权利人，根据乙方之申请并经甲方评估，在认可星班客冰淇淋经营理念和标准前提，甲方授权乙方在合同指定的区域开展经营活动；乙方经营详细地址为湖南省衡阳市衡东县城关镇好又多二楼；本协议签订后，乙方向甲方一次性支付设备、技术投资款27756元，此投资款不予退还，该专卖店投资款已包含下列费用或权益：1、获得本协议约定的相应冰淇淋店型的全部设备及开业赠品；2、星班客商标、商号等知识产权的使用权；3、甲方系统技术的转让、培训，及提供技术、产品信息的服务费及使用费；4、甲方宣传、系统投放的广告费等；5、日常经营管理和营运指导服务费等。本协议正式生效后，甲方向乙方提供冰淇淋专卖店的特配店的系列设备及相关赠品壹套，其所有权归乙方所有。乙方确定经营地址前，须向甲方书面申报经营详细地址，审核通过后经甲方授权方可实施店面租赁、装修，装修后应把店面照片在营业前交予公司备档。若乙方确定经营详细地址前，未经甲方同意，造成专卖店之间距离冲突，责任由乙方承担。该协议签订后，应李艳伟要求，双方在该协议上用手书的方式补充了以下内容：“由于乙方无时间在甲方现场学习，在乙方开业前，甲方派老师现场教学带店至乙方可独立经营为止；由甲方提供的材料如在经营中出现产品质量问题，责任由甲方负责；区域范围保护二公里；乙方要求在四月二十八日开业，除了因乙方装修延误以外，甲方必须保证乙方准时开业；乙方订货自行决定，冰淇淋粉须整箱订购，其它随意；在质保期前三个月，乙方可在甲方调换货物材料，不得影响二次销售，运费由乙方承担；乙方以后在本县范围内开设分店，也按本协议内容执行”。同日，星班客公司向李艳伟出具《授权书》1份，载明“兹授权李艳伟女士在湖南省衡东县城关镇区开‘星班客’意大利风味冰淇淋特配店，经广州星班客餐饮管理服务有限公司批准，同意其使用‘星班客’品牌的相关标识，商号及企业识别系统。授权期限2014年3月29日始至2015年3月28日日止”。
上述合同签订后，星班客公司、星班客长沙分公司将协议约定的设备（XBK8288软冰机、XBK7288硬冰机、豪华雪融饮料机、单缸电熔炉、暴风雪机、制冰机、脆皮机、热狗机）给付李艳伟。李艳伟于2014年4月7日与好又多连锁超市（衡东店）签订《联营专柜合同》1份，约定李艳伟租赁好又多超市（衡东店）第二层约60平方米经营星班客休闲小吃连锁店，期限为2014年4月10日至2015年4月9日止（以实际开业之日算起）；年租金45000元，春节、元旦、中秋、国庆、五一节日促销分摊费各200元。合同签订后李艳伟装修该门店支付了装修费37849.40元、制作广告牌（招牌）费用3800元。2014年4月10日，李艳伟办理了经营所需营业执照等证照，并于2014年5月1日试营业、5月6日正式营业。
在经营过程中，李艳伟发现星班客公司、星班客长沙分公司又授权其他人在距离其门店两公里范围内开设相同店面，对其经营造成了冲击，李艳伟遂与星班客公司协商解决店面并存及损失赔偿等事宜，后因协商未果，双方酿成纠纷。李艳伟遂诉至原审法院，请求判令：1、解除双方当事人之间的合同；2、请求星班客公司、星班客长沙分公司支付李艳伟损失费共计181537元；3、星班客公司、星班客长沙分公司负担该案诉讼费用。
原审法院另查明，星班客长沙分公司于2014年4月17日与案外人文志忠签订合同1份，由文志忠作为湖南省衡阳市衡东县的区域总代理，经营详细地址为衡东县北正街275号。星班客公司、星班客长沙分公司当庭确认该地址在李艳伟门店两公里范围内。2014年5月26日，文志忠与星班客公司签订《补充协议》，其中双方就李艳伟门店进货及经营地址变更等问题进行了协商。
原审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”的规定，该案中星班客长沙分公司将星班客公司所有的品牌标识、商号等经营资源许可给李艳伟使用，并要求其以特定经营模式开展经营，双方签订的《合作协议》属于上述条例规定的商业特许经营合同。
根据《商业特许经营管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。如特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。故当特许人未披露能够影响合同履行，且足以导致合同目的难以实现的信息的情形下，被特许人取得合同解除权。该案中，星班客长沙分公司于2014年3月29日与李艳伟签订《合作协议》，并约定了两公里的区域保护范围，但在同年4月17日又与案外人文志忠签订合同，授予其区域总代理权利，并允许其在李艳伟门店两公里区域保护范围内开设新店，此种情形势必引起两家门店的竞争，而该信息两被告并未披露，直至李艳伟发现。上述情况会导致李艳伟因准备不足、竞争出现而难以履行合同、实现合同目的。故原审法院对李艳伟要求解除与星班客长沙分公司签订的《合作协议》的诉求予以支持。对两公司辩称李艳伟的合同目的已实现，两公司不构成违约的意见，原审法院不予采信。
在李艳伟门店正式营业前，星班客长沙分公司已授权他人在区域保护范围内开设新店，李艳伟尚未经营其可期待利益即受损，星班客长沙分公司属于根本性违约，应承担合同解除的全部责任，李艳伟有权要求两公司恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，但应结合其已实际经营期间综合考虑。李艳伟当庭自述经营期间从2014年5月至2014年9月，两公司虽不予认可，但结合案外人文志忠与星班客长沙分公司签订合同为2014年4月17日的实际情况，及李艳伟提供的门店歇业及转让的照片，该时间段具有客观合理性，原审法院予以确认。李艳伟诉求的各项损失为：加盟费27756元、机械设施运费1465元、购置设施费35818元、装修费37849.40元、体检费及电费3566元、网购费用3254.19元、门店租金46000元（含分摊费）、办证费用880元、工资45000元。其中加盟费（即合同约定的投资款）27756元，扣除经营期间的损耗，星班客长沙分公司应返还16191元（27756元÷12个月×7个月）给李艳伟，李艳伟亦应将该款对应的专用设备（XBK8288软冰机、XBK7288硬冰机、豪华雪融饮料机、单缸电熔炉、暴风雪机、制冰机、脆皮机、热狗机）返还；机械设施运费1465元，作为履行合同的必要支出，可以作为李艳伟的损失予以认可；购置设施费35818元，因尚具有剩余价值，只有在经营期间发生的损耗才可能成为损失，故原审法院认可14924.17元（35818元÷12个月×5个月）；装修费37849.40元，扣除经营期间的损耗，原审法院认可22078.82元（37849.40元÷12个月×7个月）；体检费及电费3566元，系李艳伟经营过程中的正常支出，不应作为损失认定；网购费用3254.19元所指向的为餐具等物品购买的费用，因尚具有剩余价值，只有在经营期间发生的损耗才可能成为损失，故原审法院认可1355.91元（3254.19元÷12个月×5个月）；门店租金46000元（含分摊费），扣除经营期间应承担的费用，原审法院认可26833.33元（46000元÷12个月×7个月）；办证费用880元，系李艳伟经营过程中的正常支出，不应作为损失认定；工资45000元，李艳伟虽未提供充分证据证明，但考虑到该费用产生的必然性及经营期限，原审法院酌情认定20000元。综上所述，原审法院认定李艳伟应受偿的损失共计102848.23元，超过部分原审法院不予支持。因星班客长沙分公司系星班客公司设立的不具备独立法人资格的分公司，故应由星班客公司承担对李艳伟上述损失的偿付责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，原审法院判决如下：（一）解除李艳伟与广州星班客餐饮管理服务有限公司长沙分公司于2013年3月29日签订的《合作协议》；二、由李艳伟于判决发生法律效力之日起5日内，返还广州星班客餐饮管理服务有限公司协议约定的设备（XBK8288软冰机、XBK7288硬冰机、豪华雪融饮料机、单缸电熔炉、暴风雪机、制冰机、脆皮机、热狗机）；三、由广州星班客餐饮管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起5日内，偿付李艳伟加盟费（即合同约定的投资款）、机械设施运费、购置设施费、装修费、网购费用、租金、工资等共计102848.23元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回李艳伟的其他诉讼请求。
案件受理费4020元，由李艳伟负担2000元，广州星班客餐饮管理服务有限公司负担2020元。
上诉人星班客公司和星班客长沙分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决未查明李艳伟是否停止经营，认定事实不清。李艳伟负有证明其停止营业的举证责任，其主张店铺2014年9月停止经营，只提供了两份证据，一是证据9证明书，二是证据13门店转让的照片，该两份证据存在严重缺陷，且不符合法律的规定，不能证明本案关键事实。首先，证明书是证人证言，但证人一审中未出庭作证，其证言不能作为认定事实的证据。其次，门市转让告示照片的拍摄时间无法确定，该照片无法反映门市停业的时间，且告示内容与正常的门市转让告示不同，一般的门市转让告示不会在告示中注明“门市从本日内转让，不含转让费”，也不会注明告示的日期字样，该告示有为了诉讼制造证据的嫌疑。2、星班客公司不构成根本违约。根据双方签订的《合作协议》可以判断，李艳伟的合同目的是能够开“星班客冰淇淋专卖店”，一审已经查明李艳伟已经开业，是否盈利与是否能营业是两个概念，本案不存在李艳伟客观不能开店的情况，是李艳伟主观不愿意开店，星班客公司不构成根本违约。3、一审判决对李艳伟损失的认定错误。关于加盟费，一审判决将协议约定的设备、技术投资款认定为加盟费并无依据，且投资款指向的内容包括商标、商号等知识产权、被上诉人的技术、广告投放和运营指导等服务，这些服务李艳伟已经享受完毕，星班客公司无法返还。关于装修费，在实际经营中，装修费用常可以在门店转让时获得折价，原审法院未核实调查本案的店铺装修是否已被拆除、还原或折价。关于购置设施费及网购费用，星班客公司已经向李艳伟提供了开业所需的设备，一审法院未查清设施及网购内容是否应该购置，且李艳伟提交的该费用的证据真实性无法确认，星班客公司不应承担购置设施费及网购费用。关于机械设施运输费、购置设施费、装修费、体检费、电费网购费、办证费用、工资和门店租金，这些费用如果存在，亦属于李艳伟经营过程中应承担的经营成本，星班客公司未分享其经营收益，也不应承担经营成本。
被上诉人李艳伟答辩称：1、李艳伟的门店是2014年9月停业的。李艳伟提供了2014年9月门店转让告示的照片，方文杰、刘某和周某的证言，电费缴费单，门店的监控记录，门市的现金账，好又多超市及其负责人出具的证明等证据，这些证据构成了完整的证据链，证明2014年9月门店停业。证人没有出庭不代表其证言有假，我方提供了证人联系电话，可以核实其证言真实性。门店转让的格式无统一格式，告示可以反映停业的真实情况。2、星班客公司构成根本违约。双方协议明确约定了门市选点位置和2公里的保护范围，由于星班客公司违约，导致狭小范围内相同商品的高度集中，李艳伟的门店客源急剧减少，营业额下降为每天仅有个位数的营业额，如果不停业将会有新增成本。李艳伟加盟的目的是为了盈利，现因门店距离集中导致盈利不能并增加大量成本，星班客公司的行为导致合同目的不能实现。3、关于原审判决认定的损失数额问题。关于加盟费，星班客公司官网上标注的是加盟费，没有设备技术投资款这一项目，相应的设备属于赠品，且被上诉人开具的收据也没有明确属于设备技术投资款，退一步讲，即使是设备技术投资款，星班客公司也应返还。关于装修费损失的问题，原审法院认定的装修费已经大打折扣，6万元的装修费只认定了3.7万余元，且因李艳伟和好又多超市签订的房屋租赁合同约定，如租赁期满不续租则固定装修无偿归好又多超市所有，好又多超市不同意退还剩余房租。关于网络监控费和网购物品费的问题，合同增补条款中规定，除了冰淇淋等必须在星班客公司进购外，其他原材料李艳伟可以随意购入。我方庭后对店面物品进行了公证。门店租金、工资、机械设施运费等，都是门店必须支出的正常费用，是正常经营成本，因星班客公司违约而成为我方的损失，星班客公司应全额赔偿。本案中，星班客公司构成违约，其承担责任不以分享收益为前提。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，被上诉人李艳伟提交两份证据：证据1、公证书一份，拟证明李艳伟一审庭后对店面的物品进行了公证以进一步固定证据，星班客公司应承担公证费用；证据2、证明一份，拟证明租赁店面被收回去的时间。上诉人星班客公司、星班客长沙分公司对上述证据发表如下质证意见：证据1，应由法院审核认定公证书的真实性；对证据2的真实性有异议，证明上加盖的公章不是好又多超市签订原租赁合同的合同章，且董事长在证明上的签字属于证人证言，董事长未出庭作证，该证明我方不予确认。
上诉人星班客公司、星班客长沙分公司未提交新证据。
本院对李艳伟提交的证据认定如下：公证书和证明的真实性本院予以确认，至于其证明效力，本院将结合本案全部证据综合认定。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案能否确认李艳伟门店的停业时间为2014年9月；2、星班客公司的行为是否构成根本违约；3、原审法院认定李艳伟应受偿的损失102848.23元是否符合法律规定。
一、关于本案能否确认李艳伟门店的停业时间是2014年9月的问题。
本案中，星班客公司主张本案证据无法确认李艳伟的门店于2014年9月停业。本院认为，上诉人提交了门店转让告示的照片、证人万某、刘某、周某的证言以及好又多超市出具的证明，证明李艳伟门店于2014年9月底停业。星班客公司主张门店不是2014年9月停业的，根据谁主张谁举证的举证责任规则，其应提供相反的证据证明。但星班客公司未提交相关证据，故本院对其主张不予支持。
二、关于星班客公司的行为是否构成根本违约的问题。
星班客公司、星班客长沙分公司上诉称，本案中李艳伟客观上可以开店却不愿继续开店，星班客公司的行为不构成根本违约。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，合同当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。双方在2014年3月29日签订的《合作协议》中约定门店的保护范围为二公里，该协议签订后不到一个月，星班客公司又授权案外人文志忠在李艳伟经营门店二公里以内开店。本案中，双方未在《合作协议》中明确约定合同目的，但根据一般常理和经营理念可知，李艳伟签订《合作协议》的目的，是获得星班客公司的授权、顺利开店、正常经营并获得可持续的盈利。由于星班客公司的违约，造成同品牌门店短距离、小范围内高度集中，分散了李艳伟门店的客源，导致营业额急剧下降，经营开支增加，利润大为降低。如李艳伟继续履行合同，已无法达到其正常经营门店并获得订立合同时可期待利益的目的。因此，星班客公司的违约行为造成了李艳伟合同目的的落空，构成根本违约，李艳伟有权主张解除合同。故对上诉人的上述主张，本院不予支持。
三、关于原审法院认定的李艳伟应受偿损失为102848.23元是否符合法律规定的问题。
因星班客公司违约，导致李艳伟遭受损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条的规定，李艳伟有权要求星班客公司赔偿其因违约造成的损失。
星班客公司主张一审判决认定的损失金额错误。本院认为，关于原审法院认定的加盟费16191元，虽然《合作协议》第四条约定的项目为“设备、技术投资款2.7756万元”，但本案合同实质为商业特许经营合同，合同约定该设备、技术投资款项下的权益除了包括冰淇淋店的设备和开业赠品外，还包括知识产权的使用权、技术培训、广告宣传费、经营指导服务费等，因此该设备、技术投资款并不单纯是购买设备的款项，其实质是获得特许经营的加盟费。原审判决按照李艳伟实际使用设备、技术投资款的时间认定星班客公司应返还16191元，并无不妥。
关于装修费，星班客公司认为原审判决未核实店铺是否折价转手，无法确认装修费是否为最终损失。本院认为，李艳伟与好又多超市签订的《联营专柜合同》未约定店铺到期后好又多超市按照一定比例支付装修费用，星班客公司如主张店铺折价转手，应提供相应的证据证明。在未提供相应证据的情况下，原审判决按照装修设备的使用时间认定星班客公司应返还装修费22078.82元，并无不妥。
关于购置设施费及网购费用，星班客公司主张原审判决未查清这些设备是否应该购置。本院认为，根据双方签订的《合作协议》的补充协议，李艳伟可自行决定订货，除了冰淇淋粉须在星班客公司订购外，其他可随意买卖。且根据李艳伟提交的销售单等证据，其购买的刨冰机、量杯、水桶、电脑、监控设备、桌椅等物品均为经营冰淇淋店的必需品，其购置设施合理。且星班客公司如主张上述设备不应购置，应提供相应的证据支持。在星班客公司未提供相应证据的情况下，原审法院按照设备使用时间认定星班客公司返还李艳伟购置设施费14924.17元及网购费1355.91元，并无不妥。
原审法院认定星班客公司返还机械设施运费1465元、门店租金26833.33元以及酌情认定其应返还支付的工资20000元，均为李艳伟因星班客公司违约实际遭受的损失，原审判决认定的上述损失金额并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人星班客公司和星班客分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4020元，由上诉人广州星班客餐饮管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 周立文
代理审判员 张芳芳
二〇一五年九月六日
书 记 员 黄雀艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。