四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川01民终12949号上诉人（原审原告）：王洪秋，女，1969年8月18日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：陈丰，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童策文，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝延东，男，1988年9月13日出生，汉族，住河北省张家口市沽源县。被上诉人（原审被告）：唐兰容，女，1992年9月29日出生，汉族，住四川省达县。被上诉人（原审被告）：江苏壹加壹贵金属有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市成华区猛追湾街***号****栋*楼*******号。负责人：张红，经理。委托诉讼代理人：杨伟封，北京市中银（南京）律师事务所。被上诉人（原审被告）：江苏壹加壹贵金属有限公司。住所地：江苏省南京市六合区大厂宁六路***号***室。法定代表人：何如，董事长。委托诉讼代理人：杨伟封，北京市中银（南京）律师事务所。被上诉人（原审被告）：江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司。住所地：江苏省南京市六合区大厂宁六路***号***室。法定代表人：袁顾明,董事长。委托诉讼代理人：曹伟，北京市中银（南京）律师事务所。委托诉讼代理人：李燚，北京市中银（南京）律师事务所。上诉人王洪秋因与被上诉人郝延东、唐兰容、江苏壹加壹贵金属有限公司成都分公司（以下简称壹加壹贵金属成都分公司）、江苏壹加壹贵金属有限公司（以下简称壹加壹贵金属公司）、江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称大圆银泰公司）侵权责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2016)川0108民初7265号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王洪秋、委托诉讼代理人陈丰、被上诉人大圆银泰公司委托诉讼代理人曹伟、李燚、壹加壹贵金属公司、壹加壹贵金属成都分公司委托诉讼代理人杨伟封到庭参加诉讼，被上诉人郝延东、唐兰容经公告传唤逾期未到庭，缺席判决。本案现已审理终结。上诉人王洪秋上诉请求：1.请求撤销原裁定，指令一审法院审理。2.本案相关诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一、原裁定认定事实错误：1.原裁定法律逻辑错误，原裁定案由明确“侵权责任纠纷”，却在裁定“经审查”和“本院认为”部分按“合同违约责任纠纷”的思路，以“有书面仲裁协议”为由，适用仲裁法及相关法律。2.本案因属于侵权之诉，《交易商协议书》《确认书》，即使真实也不能使用其中仲裁条款由仲裁机构处理。仲裁协议未经认定有效性。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，法院应当首先确认仲裁协议有效，并认定本案属于合同纠纷后，才能以书面仲裁协议，排除法院的主管权。如果仲裁协议本身无效，就不能排除法院的主管权。不应当适用简易程序。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定，当事人一方人数众多的不适用简易程序，本案一审被告为5人，属于人数众多。3.一审法院有审理主管和管辖权，但原裁定排除了——本案为侵权之诉，应适用侵权行为的管辖规定.侵权责任与违约责任竞合时并无主次之分。本案侵权与违约竞合之外还存在他人侵权行为。并且本案不存在多种合同关系混同的问题，只有一个共同侵权的法律关系，是由被上诉人五方共同侵权行为引起的。被上诉人壹加壹贵金属成都分公司是共同侵权人之一，其住所地在一审法院辖区，故一审法院有管辖权。二、原裁定适用法律错误。如上所述，原裁定法律逻辑错误，程序严重违法，剥夺当事人诉权而认定事实错误，将一审法院有审理主管和管辖权而予以排除。导致错误适用仲裁法及相关法律规定。三、原裁定驳回起诉，将导致上诉人王洪秋诉权丧失——不能以侵权责任申请仲裁，也不能通过仲裁向被上诉人郝延东、唐兰容主张侵权。四、被上诉人大圆银泰公司的《主管及管辖权异议申请书》（以下简称《申请书》）理由不能成立。《申请书》混淆了侵权之诉与违约之诉的不同法律适用问题，理由不成立。并且其要阐明的观点不清，被上诉人五方是共同侵权，构成共同侵权法律关系，应当承担连带赔偿责任。侵权责任与违约责任竞合时并无主次之分。被上诉人郝延东未答辩。被上诉人唐兰容未答辩。被上诉人大圆银泰公司答辩称，一、本案不存在共同侵权。作为大圆银泰公司不认识郝延东和唐兰容，更加没有王洪秋所称的共谋或者共同侵权行为。王洪秋完全是一种混淆法律关系来进行规避仲裁约定的违法行为，其上诉状中称法院的裁定导致王洪秋诉权丧失没有事实和法律依据。1.侵权责任当然不能申请仲裁，侵权行为本身是没有仲裁的前置条件和约定，同时王洪秋与郝延东和唐兰容如果没有仲裁约定的话，当然也不能通过仲裁确定他们之间的侵权责任，这是法律明确规定的，所以不存在一审的裁定剥夺了王洪秋的相关权益。2.一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。就涉案交易，王洪秋通过大圆银泰公司网上开户系统签署了交易商协议书，并且明确约定发生争议由南京仲裁委员会仲裁解决，仲裁裁决对包括王洪秋、大圆银泰公司、壹加壹贵金属公司均有约束力，而王洪秋同时在签订了协议书之后还手持书面的确认书进行拍照，确认其本人通过网上开户系统签署了《交易商协议书》，同意按其约定将争议交至南京仲裁委员会仲裁，所以一审法院据此驳回王洪秋的起诉适用法律正确。3.案涉交易王洪秋的交易相对方为壹加壹贵金属公司，在相关的案件判决中，法院也均对此予以认定，具体包括但不限于南京市六合区法院（2014）六商初字第222号以及南京市中级人民法院（2016）苏01民终654号、江苏省高级人民法院（2016）苏民申5747号民事裁定书均对此予以认定。涉案交易即王洪秋与壹加壹贵金属公司之间的交易，在涉案交易过程中，王洪秋另行私下委托他人（郝延东、唐兰容）进行操作。首先对他们之间的交易的真实性无法确认，其次即便委托关系真实，那么其双方之间的权利义务责任也应与其内部之间的口头或者书面约定为准，对大圆银泰公司和壹加壹贵金属公司均无约束力。同时，王洪秋诉状中所说的承诺书、还款承诺书至今未看到，王洪秋将不同的多个合同关系进行混同于法无据。4.王洪秋虚设出所谓的共同侵权责任，却没有提供任何相关的证据证明存在共谋或者存在共同的侵权行为，就算存在违约责任与侵权责任竞合的可能性，也应合同关系的性质确认案件的管辖，最高法院（2014）民申字第282号判决明确当事人有权根据自己的权益判断选择行使请求权，但在违约责任和侵权责任竞合的情况下，违约是侵权产生的前提，应以合同关系性质确定案件的关系。二、一审法院程序合法。1.民事诉讼请求第127条明确规定管辖权异议的审查法律未强制规定必须开庭审理，王洪秋的上诉意见不成立。2.王洪秋针对相关证据的质疑属于实体程序的问题，不存在剥夺王洪秋辩论权利的问题。3.本案并非仲裁协议确认之诉，不存在法院必须先行裁定确认仲裁协议有效，然后再就管辖权异议进行裁定的问题。一审裁定已经就仲裁约定的问题进行阐述。4.根据《民事诉讼法解释》第333条规定，本案二审可以不开庭审理，可以通过谈话来处理，所以同意本次开庭采取谈话方式来审理。被上诉人壹加壹贵金属公司、壹加壹贵金属成都分公司共同答辩称，1.郝延东、唐兰容并非壹加壹贵金属公司及成都分公司员工，不存在在上诉人王洪秋所述共谋侵权行为。2.壹加壹贵金属公司及成都分公司不清楚郝延东、唐兰容二人是否签署过承诺书、还款承诺书，也并不清楚二人是否存在为王洪秋代客理财的行为，如果存在上述行为也应该是王洪秋与这二人之间的纠纷，与壹加壹贵金属公司及其成都分公司以及大圆银泰公司无关。3.壹加壹贵金属公司与江苏省人民政府依法审批的大圆银泰公司合作开展业务，该业务的合法性已经经过江苏省三级人民法院生效判决所认定，本案中上诉人王洪秋也是通过合法程序与相关方签署交易协议书，交易协议书明确如发生争议，应由南京仲裁委员会仲裁解决，并且由上诉人王洪秋手持确认书拍照，进一步明确争议解决方式是通过南京仲裁委员会仲裁处理纠纷。4.上诉人诉状中所列的被上诉人、提请的诉请以及所阐述的事实和理由非常混乱，明显是恶意诉讼行为，请法院依法维持一审裁定。5.其余意见同大圆银泰公司代理意见一致。王洪秋向一审法院起诉请求：郝延东、唐兰容、壹加壹贵金属成都分公司、大圆银泰公司连带赔偿王洪秋遭受侵权损失233874.80元；壹加壹贵金属成都分公司的责任由壹加壹贵金属公司承担。一审法院认定事实，王洪秋（乙方）与壹加壹贵金属公司（甲方）、大圆银泰公司（丙方）在网上签订《交易商协议书》，约定：如本协议各方就本协议书发生争议，应友好协商解决，协商不成，提交南京仲裁委员会，按照申请仲裁时该会届时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对三方均有约束力。2015年11月10日，王洪秋签订《确认书》，载明：本人通过网上开户系统签署《交易商协议书》，同意按其约定将争议交至南京仲裁委员会仲裁。一审法院认为，王洪秋、壹加壹贵金属公司、大圆银泰公司对于本案争议已约定仲裁，且该约定符合仲裁法的相关规定，依法应当由约定的仲裁机构处理。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条、第二百一十六条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定：驳回王洪秋的起诉。二审中，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王洪秋与壹加壹贵金属公司、大圆银泰公司签订的《交易商协议书》存在有效的仲裁约定。王洪秋依据《交易商协议书》主张权利，应当由南京仲裁委员会仲裁。王洪秋若向郝延东、唐兰容、江苏壹加壹贵金属有限公司成都分公司依据侵权法律关系主张权利，应另案处理。一审法院对王洪秋依据《交易商协议书》向壹加壹贵金属公司、大圆银泰公司主张权利驳回起诉的处理并无不当，本院予以确认。综上，上诉人王洪秋的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 邱 寒审判员 唐 华审判员 谢 芳二〇一八年二月二十四日书记员 冯夏娟