山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁17刑终107号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新国，男，1970年7月15日出生于山东省巨野县，汉族，小学文化，农民，住山东省菏泽经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。
辩护人杨春燕，山东邦治律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人张新国犯诈骗罪一案，于二〇一八年一月十九日作出（2017）鲁1702刑初565号刑事判决。宣判后，被告人张新国提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人张新国的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人张新国，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月至2015年11月，被告人张新国以有能力贴息办理3100万元的承兑汇票、与人合资购买古玩拍卖成功后利益均分等理由，骗取被害人李某2、王某3钱财，涉案金额共计人民币1165万元。
（一）2015年7月份，被告人张新国在明知其与张某2合资购买的两个“青花人物纹双耳象鼻瓶”未拍卖成功，且其未退还张某2投资款的情况下，仍以同样手段，许诺合资购买元代青花瓷瓶、哥窑瓷器拍卖成功后利益均分，并安排刘某1（另案处理）冒充上述物品卖主骗取李某2信任，骗取李某2人民币150万元。2015年7月10日，张新国又以同样手段，安排刘某1冒充一哥窑瓷器卖主，共骗取李某2人民币425万元。案发前被告人张新国已偿还李某270万元。
（二）2015年11月中旬以来，被告人张新国在明知其许诺张某2、李某2等人合资购买古玩拍卖成功后利益均分未成功的情况下，仍以同样手段，仍许诺受害人王某3合资购买一件元代青花瓷瓶拍卖成功后利益均分为由，骗取王某3人民币590万元。
原判认定的上述事实，有证人证言、书证、物证照片、鉴定结论、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张新国以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张新国违法所得，依法应责令退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人张新国犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金500000元。被告人张新国违法所得赃款10150000元，责令退赔给被害人李某23550000元、王某35900000元。
宣判后，被告人张新国提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）自己没有虚构事实，隐瞒真相。（2）与李某2、王某3之间属经济纠纷，且已处理完毕。
辩护人的辩护意见是：（1）原判认定上诉人有罪缺乏事实和法律依据。（2）上诉人与王某3、李某2的交易系经济纠纷，不构成刑事犯罪。（3）原判对案件基本事实没有查清，关键证据未予调取，对上诉人量刑过重。
经二审审理查明，2015年7月至2015年11月，上诉人张新国以与他人合资购买古玩拍卖成功后利益均分等理由，骗取被害人李某2、王某3钱财，共计人民币945万元。具体犯罪事实如下：
（一）2015年7月，上诉人张新国在明知其与张某2合资购买的两个“青花人物纹双耳象鼻瓶”未拍卖成功，且其未退还张某2投资款的情况下，仍以同样手段，许诺与李某2合资购买元代青花瓷瓶、哥窑瓷器拍卖成功后利益均分，并安排刘某1（另案处理）冒充上述物品卖主骗取李某2信任，两次分别骗取李某2人民币150万元、275万元。案发前上诉人张新国归还李某270万元，共计骗取李某2人民币355万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1．书证
（1）李某2提供的转账汇款的回单、张新国的建行卡交易明细、李某2的银行卡（62×××21）客户交易查询，证明2015年7月10日，李某2自卡号（62×××28）向张新国卡号（62×××61）转款四笔，分别是100万、10万、30万、100万；2015年7月7日，李某2转给张新国该账户两笔，分别是89万元（还款）、61万元；2015年7月13日，李某2转给张新国该账户15万元。以上累计转给张新国405万元。此外张新国建行卡交易明细证实2015年10月23日，张新国账户向李某2（62×××21）转账9万元；2015年12月4日，张新国账户向李某2账户转账两笔，分别是10万、50万；2015年12月16日，张新国账户向李某2账户转账30万；2016年1月18日，张新国账户向李某2账户转账10万元；2016年6月17日，张新国账户向李某2账户转账20万元。以上累计支取给李某2129万元。
（2）李某2与香港煌缘国际拍卖有限公司签订的服务合同、收据各两份，证明2015年7月9日，李某2委托香港煌缘国际拍卖有限公司（经办人徐某）拍卖元青花缠枝纹八棱梅瓶（陶器）1件，起拍价3000万，保留价8000万。拍卖服务费共计3万元。2015年7月14日，李某2委托该拍卖公司拍卖哥窑米黄釉双螭龙耳盘口尊（陶器）1件，起拍价8000万，保留价2亿。服务费用2万。
（3）菏泽市公安局牡丹分局扣押清单一份，证明2016年10月8日，扣押张某持有的香港煌缘国际拍卖有限公司出的图录、画册一册、合同两份。
2．证人证言
（1）证人刘某1证言，证明2015年7月某日，张新国提前一天把“元青花瓷瓶”放在其处，并说有个买家要买，让其给对方报价少650万元不卖。第二天，张新国打电话让其到圣豪大酒店三楼一房间，当时巨野买家也在，其按照张新国安排向巨野买家说少650万元不卖，后张新国让其回避，张新国与对方谈价格，最终600万元成交。当时张新国当着买家的面转给其钱。
（2）证人张某证言，证明2015年7月7日，李某2说张新国想和李某2合伙购买一青花瓷瓶，拍卖后利益均分，李某2让其汇给张新国150万元。几天后，张新国又让李某2合伙购买青花瓷瓶和哥窑瓷器，并说谈好价格560万，让李某2出资300万，李某2没那么多钱，让其汇给张新国240万。2015年7月13日，张新国再次要钱时，李某2让其汇给张新国15万，并给张新国现金20万。发现是仿制品后，找张新国要钱，张新国已偿还70万，尚欠355万。
3．被害人李某2陈述，证明张新国先后以合伙买元代青花瓷瓶、哥窑等为由，让其出资，拍卖后利益均分，其安排张某给张新国转款或者给现金共425万元；在圣豪大酒店张新国和其一块向卖主刘某1压价格，最终二人给刘某1出555万，刘某1同意后，张新国给刘某1说要通过手机给刘某1转账，刘某1给了张新国一个银行卡，张新国在手机上摆弄了一会，问刘某1是否到账，刘某1说到账了。其发现元青花瓷瓶和哥窑是假的后，找张新国，张新国说可以退钱给其，后退给其70万元。
4．上诉人张新国供述，供认2015年上半年，其对李某2说知道一个人手里有个好东西，买过来转手卖掉肯定赚钱。遂让刘某1冒充卖家，告诉刘某1最低报价，并事先将一件青花瓷瓶放在刘某1车上，第二天打电话让刘某1带物品到圣豪大酒店与李某2等人见面，刘某1按照嘱咐报了底价。其让李某2独自出资购买该瓷瓶，其做担保人，并让李某2把货款打给其，许给李某2一个月时间，让他拍卖该瓷瓶，如果卖不掉，其就将钱还给李某2。最终该瓶子以335万元成交。几天后，再次安排刘某1冒充卖家骗取李某2信任，李某2购买两个哥窑瓷瓶。李某2买这三样瓷器总共给其400多万元。其与香港煌缘公司业务经理徐某联系好后，李某2单独带着三件瓷器去拍卖，没有拍卖成功。现在还欠李某2370万。
（二）2015年11月，上诉人张新国在明知其许诺张某2、李某2等人合资购买古玩拍卖成功后利益均分未成功的情况下，仍许诺与受害人王某3合资购买一件元代青花瓷瓶，拍卖成功后利益均分，骗取王某3人民币590万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1．书证、物证照片
（1）王某3提供的中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、张新国建行卡（62×××61）交易明细，证明2015年11月29日，王某3自账号（62×××52）转账至张新国账号115万元；2015年12月2日，王某3自本人账户转给张新国两笔各20万元，共40万；2015年12月3日，王某3自本人账户转给张新国500万元；2015年12月3日，自杨某账户（62×××30）转至张新国账户两笔各20万元，共40万[杨某系王某3之妻]；2015年12月4日，王某3自本人账户转给张新国30万元；2015年12月11日，王某3自本人账户转给张新国50万元。以上累计共转给张新国775万元。此外张新国建行卡交易明细证实2015年12月25日，王某3账户向张新国账户转帐5000元；2015年12月27日，王某3账户向张新国账户转帐1万；2016年1月7日，张新国账号向王某3账号转账5万；2016年1月16日，王某3账户向张新国账户转账7.6万；2016年1月17日，王某3账户向张新国账户转账5万；2016年1月22日，张新国账号向王某3账号转账1.5万；2016年1月26日，张新国账号向王某3账号转账1.5万；2016年2月15日，张新国账号向王某3账号转账20万；2016年3月21日，张新国账号向王某3账号转账5万；3月22日张新国账号向王某3账号转账3万；3月27日，张新国账号向王某3账号转账2万；4月19日，张新国账号向王某3账号转账2万；4月30日，张新国账号向王某3账号转账1万。
（2）王某3与香港花旗国际集团艺术品拍卖有限公司签订的两份服务合同，证明2015年11月30日，王某3委托香港花旗国际集团艺术品拍卖有限公司拍卖霁蓝釉折腰赏瓶瓷器1件，拍卖交易底价680万；半彩盖罐瓷器1件，拍卖交易底价880万；荷塘月色字画一件，拍卖交易底价800万；双马奔腾图轴字画1件，拍卖交易底价1500万。拍卖服务费共计5万元。2015年12月10日，王某3委托香港花旗国际集团艺术品拍卖有限公司拍卖乌金釉龙纹天球瓶瓷器1件，拍卖交易底价1200万；粉彩开窗方瓶瓷器1件，拍卖交易底价2400万元，服务费共计35000元。
（3）王某3、陈某提供的瓷器、玉器、二马图照片一宗，证明涉案瓷器、玉器的外部特征。
（4）菏泽市公安局牡丹分局扣押清单，证明2016年6月29日，扣押持有人张新国持有的粉彩开窗方瓶1件、霁蓝釉折腰赏瓶1件、乌金釉龙纹天球瓶1件。
2．鉴定意见
（1）山东省文物保护与收藏协会出具的文物鉴定证书，证明菏泽市公安局牡丹分局提交的王某3被诈骗案所涉3件瓷器均为现代文物仿制品。
（2）菏泽市牡丹区价格认证中心关于被诈骗三件工艺品瓷瓶的价格认定结论书及价格认定明细表，证明经鉴定，涉案三件瓷瓶（黑釉描金龙纹长颈工艺瓷瓶1件、粉彩开光人物纹工艺术方瓶1件、霁蓝釉折肩工艺瓷瓶1件）于2015年12月1日的市场中等零售价格为人民币2000元。
3．证人证言
（1）证人陈某（又名陈某2）证言，证明张新国告诉其他花300多万购买一幅徐悲鸿的二马图真品，转手能挣几千万，让其合伙出资，利润均分，其不太相信，没有同意。后王某3告诉其被张新国用二马图、元代青花瓷器等骗其800多万，其多次帮忙催张新国还钱，听王某3说张新国还给其80万元左右。陈某还证实其和王某3找张新国要钱时，张新国承认其和王某3合伙花1180万元购买一件元青花瓷瓶，每人出资590万，并说是真品。
（2）证人刘某2证言，证明2016年2月,其在张新国办公室玩时,王某3过去和张新国争吵说“东西不是真品”，后听朋友说王某3在张新国处买一幅徐悲鸿的马和一个青花瓷瓶,发现不是真品后找张新国要钱，张新国承认王某3支付的钱是买这个画和青花瓷瓶，并说画和瓷瓶是真品。
（3）证人白某证言,证明2015年11月29日、12月9日,其两次开车拉着王某3等人（第一次张新国带着去，第二次没去）到上海拍卖行拍卖物品（画和陶瓷瓶）。王某3发现被骗后，找张新国要钱，张新国再次拿出几件东西让他到上海拍卖，并说用拍卖款还账，其和王某3到上海找到张新国联系好的姓林的人，此人说东西全部是假的，其和王某3把三次拍卖的东西全部带回。
（4）证人庞某（又名庞某2）证言，证明2015年11月,其把在深圳罗湖区古玩市场买的“二马图”放在张新国店里代卖，张新国想买，并说最低给230万，如果卖的价格高可以多给些，其答应了，但张新国一直没给钱。得知公安机关因为二马图传唤张新国后，怕二马图被没收，将二马图拿走后放在北京一个朋友处。其以成某名义卖给张新国过一个缸，张新国将货款打到成某银行卡上。
（5）证人成某证言，证明银行卡62×××14是用其身份证开的户，2015年12月，朋友庞某曾借用该银行卡，如何用的不清楚，用完之后就还了。
（6）证人宋某证言，证明张新国曾经在其古玩文物店内买过瓷器、玉件、字画,2015年11月30日以来,张新国转至其账户的钱,不是让其还给朋友王某4的钱就是给其的货款。此外证明听说张新国经常买假卖假，江西抚州的邹某长期给张新国供货。
（7）证人黄某证言，证明2015年11月、12月，张新国、王某3通过其在上海雅旗艺术品投资有限公司拍卖过“二马图”、瓷瓶等。这两次拍卖都没有拍卖成功，后王某3将上述东西拿回
去了。
4．被害人王某3陈述，证明2015年11月以来，张新国以合伙购买徐悲鸿的真品二马图、文物元青花瓷瓶，转手卖掉利益均分等名义，骗取其钱，2015年11月29日，其给张新国汇款115万元，当天张新国让其和他一起带着二马图等物品到上海拍卖行拍卖。2015年11月份，张新国谎称菏泽沉船挖出了6件元朝青花瓷，5件流落民间，当时保安发现1件，现在想出手，要价1600万元，转手卖4亿元，以合资购买名义骗取其590万元。
5．上诉人张新国供述，供认其以合伙出资购买徐悲鸿的“二马图”，拍卖后利益均分为由，让王某3出资115万元，后王某3花590万自其处购买四个瓷器（成化斗彩罐、清代乾隆年间鸡蛋釉蓝罐、清代五彩方瓶、清代乌金釉天球瓶），花70万元购买两箱玉器。后王某3要求将775万元都还给他，其偿还王某3部分款项，王某3自其处拿走135万元玉器，目前还欠王某3300万元左右。张新国还供认其将乌金釉龙纹天球瓶、粉彩开窗方瓶、霁蓝釉折腰赏瓶带至侦查机关，已被扣押；斗彩盖罐现在上海市文交所挂牌拍卖，其已联系上海市文交所的一个姓周的人，申请撤牌将斗彩盖罐取回来。四个瓷器都是真品。王某3、陈某2提供的手机照片中的青花瓷瓶是一个江西人暂放其门市的，王某3没有购买该瓷瓶。
本案综合证据：
1.书证
（1）上诉人张新国的常住人口基本信息，证明张新国作案时系已满十八周岁的成年人。
（2）发破案经过、王某3控告书、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明被害人王某3于2016年4月27日到牡丹分局报案，同年5月20日，菏泽市公安局牡丹分局在菏泽市牡丹区牡丹路古玩市场东头5楼发现张新国，并对张新国进行询问，由于张新国与王某3陈述不一，未对张新国采取强制措施；2016年6月20日，菏泽市公安局牡丹分局立案侦查；同年6月29日，依法传唤张新国到案接受讯问，后该局数次以电话方式传唤张新国到案接受讯问，张新国均称在外地出差；同年9月14日，张新国一人到牡丹分局刑侦一中队接受讯问，被依法刑事拘留。
（3）中国邮政储蓄银行股份有限公司菏泽市人民路支行协助查询财产通知书、一本通/绿卡通交易明细，证明张新国银行账号62×××34余额为202.28元；账号62×××08余额为131.06元；
2．证人证言
（1）证人黄某证言，证明上海雅旗品投资有限公司、香港煌缘国际拍卖有限公司的拍卖流程，张新国委托香港煌缘国际有限公司拍卖过两次东西，两次拍卖的东西都在香港进行了拍卖，均有拍卖记录，具体情况其不清楚，雅旗公司的拍卖记录在李立源手中，煌缘公司的拍卖记录在徐某手中。
（2）证人徐某证言，证明2014年8月，其在香港注册了香港煌缘国际拍卖有限公司（有拍卖资质），在上海注册了上海煌缘艺术品投资有限公司（无拍卖资质），2015年9月，两个公司由于经营不善，均解散；期间，张新国本人或者介绍朋友到其公司拍卖过物品，均是以香港煌缘国际拍卖公司与对方签订的拍卖合同。拍卖藏品的底价都是客户自己定的，张新国说他朋友喜欢把东西的定价定高一点。最终拍卖合同中的物品均被张新国拿走。
（3）证人王某1、晁某、马某、范某、苏某、李某1、王某2、程某证言，证明上诉人张新国部分资金流向。
3、上诉人张新国供述，供认张某2转给其的250万元，其中105万元用于偿还欠款了，114万元是其使用了，但具体用途记不清了，26万元用于支付给宋某货款了；李某2转给其的405万元，其中217万元用于偿还欠款或者支付利息了；7.5万是其使用，但具体用途不清；2万元交物业费；6.7万元购买办公用具；135万元购买古玩支付货款；王某5转给其的钱，其中210余万元用于偿还欠款，300余万自称用于购买文玩，30万元购买房子交首付款。
关于上诉人张新国及其辩护人提出的张新国没有虚构事实、隐瞒真相，与李某2、王某3之间属经济纠纷，原判认定其犯诈骗罪缺乏事实和法律依据的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张新国在自己并不能确定瓷器的真伪、之前拍卖物品均没有成功的情况下，安排他人冒充卖主骗取被害人信任，出资购买瓷器，或者以与他人合资购买瓷器后拍卖的名义骗取被害人财物。上述事实有书证，证人刘某1、张某、陈某、刘某2等人证言，被害人李某2、王某3陈述等证据予以证实，足以认定上诉人张新国虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的事实。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张新国以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张新国两次共骗取被害人李某2人民币425万元，案发前归还70万元，骗取被害人王某3人民币590万元，其诈骗数额共计945万元。原判认定上诉人张新国诈骗1165万元、违法所得赃款1015万元属认定事实错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑初565号刑事判决第一项的定罪及附加刑部分，即被告人张新国犯诈骗罪，并处罚金500000元；
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑初565号刑事判决第一项的主刑部分、第二项，即判处有期徒刑十四年，被告人张新国违法所得赃款10150000元，责令退赔给被害人李庆海3550000元、王红君5900000元。
三、对上诉人张新国判处有期徒刑十三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月14日起至2029年9月13日止。罚金自本判决生效后二十日内缴纳。）
四、上诉人张新国违法所得赃款人民币945万元，责令退赔给被害人李某2355万元、王某3590万元。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 张 浩
审判员 郝银刚
二〇一八年四月二十四日
书记员 杨 洁