浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第137号
上诉人（原审被告）：胡余永。
委托代理人：马康华。
被上诉人（原审原告）：胡宗日。
委托代理人：柳泖。
上诉人胡余永为与被上诉人胡宗日船员劳务合同违约纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬海法台商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人胡余永及其委托代理人马康华、被上诉人胡宗日及其委托代理人柳泖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：胡宗日承包12号轮从事运输业务，胡余永为该船上的机舱修理工，因与胡宗日有亲戚关系，胡余永也帮忙从事船上的其他业务。2007年9月4日，胡宗日、胡余永两人一起去台州市椒江宏洋贸易有限公司和台州市腾龙船务有限公司收取运输款11.5万元后，胡宗日即将该11.5万元交给胡余永用于支付船员工资。但胡余永除已付给12号轮船长陈阿达工资1.5万元外，未再支付其余工资款项，也未将该款返还给胡宗日。
2008年5月14日，胡宗日向原审法院提起诉讼，要求判令胡余永返还胡宗日11.6万元，庭审结束前又变更为10.1万元。
原审法院审理认为：胡余永系胡宗日的雇员，应当依照雇主的指令行事。胡余永取得胡宗日交其用于发放工资的款项后，未遵其指示发放工资而据为已有，属于没有合法根据取得不当利益，应当将其返还给原所有人。胡宗日诉请有理，予以支持。胡余永关于胡宗日未将11.6万元交其用于发放工资的抗辩，与其在电话中的陈述不符，不予采纳；胡余永虽在电话录音中称已将大部分钱款用于支付工资，但未能提供相应证据予以证明，亦不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，原审法院于2009年7月24日判决：胡余永于判决生效后十日内返还胡宗日款项10.1万元。一审案件受理费2320元，由胡余永负担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人胡余永不服原审判决，向本院提起上诉，称：本案争议所涉的11.6万元均是胡宗日自己发放了工资，胡余永只是协助其发放而已。只是其中16500元由胡余永直接代为发放，二审有证人为证。余款两三万元是胡余永自己的工资，不存在返还问题。原审法院认定胡宗日已将11.6万元交给了胡余永，没有事实依据。胡宗日提起的是船员劳务合同纠纷，但原判却以不当得利为由进行处理，判非所请，程序违法。请求撤销原判或发回重审。
被上诉人胡宗日辩称：胡余永的陈述与原审庭审时的陈述相矛盾，也与客观事实不相符。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，也不存在程序违法的问题。请求予以维持。
二审中，胡余永提供了以下证明材料：1.“永泰达12”轮《船舶进／出港签证报告单》二份。用以证明在该船上的员工有丁学友、王胜法、杨根利、胡余永、胡余王、陈阿达等人。2.“永泰达12”轮登记信息。用以证明该船船员还有胡宗朝。3.收款人签字分别为丁学友、王胜法、杨根利的收条三份。用以证明丁学友、王胜法、杨根利于2006年8月5日从胡余永处分别领取工资6000元、1500元、9000元。4.胡余王、胡宗朝、丁学友、杨根利、分别于2009年9月3日、9月5日、9月23日、10月5日出具的《证明》各一份。用以证明各人于2006年8月5日领到了工资外，还证明“永泰达12”轮除前述证据1、2表明的船员外，还有胡宗介。5.经胡余永申请，本院准许到庭作证的丁学友、胡余王、胡宗朝、胡宗礼的证言。丁学友当庭证明其于2006年8月收到工资6000元；胡余王证明收到工资34800元；胡宗朝证明收到工资12000元；胡宗礼证明胡余王、胡余永的工资标准均为5800元／月，胡宗朝的工资为2000元／月。6.《“永泰达12”轮2006年承包合同》一份。用以表明胡宗礼系“永泰达12”轮船东之一。胡余永以上述证明材料共同证明其已将工资款发放完毕。胡宗日未提供新的证明材料。
胡宗日对胡余永提供的证据材料质证认为：对材料1、2、6的真实性没有异议；材料4墨迹较新，应系后补形成，且各人工资均没有这么高，不具有真实性；材料5证人虽到庭作证，但其中胡余王系胡余永亲兄弟；胡宗朝儿子参与了胡余永与胡宗日打架过程并刑事处分，与胡宗日有积怨；胡宗礼旁听了原审庭审过程并与胡宗日发生争吵；丁学友被胡余永买通了，故该批人的证言均不能采信。
本院对上述证明材料经审查认为：因胡宗日对胡余永提供的材料1、2、6的真实性没有异议，故对该部分材料予以认定，对“永泰达12”的船员和船东情况有证明力。材料4中杨根利未到庭作证，《证明》是否系其出具无法核实，不予认定；胡余王与胡余永系亲兄弟、胡宗朝与胡宗日有纠葛，两者与胡宗日均有特殊的利害关系，其《证明》包括材料5中的证言均难以认定；丁学友到庭确认《证明》系其所签名，对其《证明》予以认定。材料5中胡余王、胡宗朝基于前述利害关系，其证言无法采信；胡宗礼旁听了原审庭审过程，其证言不具有证明效力，不予认定；丁学友与胡余永、胡宗日均无亲戚关系，其陈述的工资领取过程相对客观，对其证言予以认定。
本院经审理查明：胡宗日承包“永泰达12”轮从事运输业务，胡余永为该船上的机舱修理工，因与胡宗日有亲戚关系，胡余永也帮忙从事船上的其他业务。2006年8月5日，胡宗日、胡余永两人一起去台州市椒江宏洋贸易有限公司和台州市腾龙船务有限公司收取了运输款11.6万元。胡宗日认为其将该笔款项11.6万元交给胡余永用于发放船员工资，但胡余永未予发放，也未将该款项还给胡宗日而据为己有。2007年9月17日，胡宗日以合伙纠纷为由向临海市人民法院起诉，要求胡余永返还占有的船员工资款，后撤诉。2008年5月14日，胡宗日又以船员劳务合同纠纷向原审法院提起本案诉讼，要求判令胡余永返还胡宗日11.6万元。2008年11月13日，应胡宗日要求，“永泰达12”轮船长陈阿达到原审法院作证，证明其向胡余永领取工资15000元，当时胡宗日在场，此前的工资也是向胡余永领取。胡宗日为此于庭审结束前将上诉请求变更为10.1万元。
2008年5月30日，胡余永向原审法院申请对胡宗日提交的主要证据即胡宗日主张为2007年9月12日录制但录音中无时间信息的电话录音进行鉴定。原审法院准许其鉴定申请，并确定鉴定要求为：电话录音中通话一方是否系胡余永；录音片段有否经剪辑处理。因胡余永始终未到原审法院提供其本人声音样本，故第一项鉴定要求无法进行，仅就第二项要求委托鉴定部门进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2009年4月10日作出（2009）物鉴字第e09－210号《声像资料鉴定意见书》，结论为：电话录音片段的录音内容未发现有删改、剪辑现象，未进行过剪辑等技术处理。该录音内容反映，胡余永称11.6万元当场发了，还剩2、3万元在其身边。
2008年10月6日，胡余永申请原审法院调取临海市人民法院（2007）临民二初字第1529号案的卷宗材料。原审法院调取了该案卷材料。其中，胡宗日提供的证据中有村委会的《纠纷调解记录》，内称11.6万元用于发放船员工资，“没有发完4.5万元”，该记录有胡宗日签字，无胡余永签字。还有一份落款日期为2007年9月7日的《电话录音内容》整理文本，其上记载胡余永称其拿到9万元，尚余3－4万元留作房屋接驳押金。同时调取的该案庭审笔录记载，胡宗日确认两个单位的款项共计11.6万元均由其与胡余永一同结来，由其亲自签字。
2008年12月26日，胡宗日及其妻子陈敏娟接受原审法院调查，陈敏娟确认与胡余永通话录音只有一次。
本院认为：根据原审法院向临海市人民法院调取的（2007）临民二初字第1529号案的庭审笔录，胡宗日确认其与胡余永一起去结款的签字人为其自己，故该11.6万元款项的领取人和持有人首先应确定为胡宗日。胡宗日有否将该笔款项全部交给胡余永，应由胡宗日承担举证责任。胡宗日于原审中提供的相关证据材料均不能明确表明其将全部款项交给了胡余永的事实，其全部证据特别是录音片断至多表明了胡余永经手过其要求发工资的款项，但经手多少数额不明。相反，胡宗日在临海市人民法院审理的（2007）临民二初字第1529号案中提供的录音整理材料反映胡余永经手款项为9万元，剩余款项为3－4万元，其于二审提供的录音整理材料则对经手数额不明确，剩余款项为2－3万元，两份整理材料相差甚远，而胡宗日坚称仅录音一次，其无法对该矛盾作出合理解释；其同时在前述案件中提供的村委会的《纠纷调解记录》记载没有发完款项为4.5万元，而其在提起本案诉讼时仍主张胡余永应返还的款项为11.6万元，显然胡宗日没有进行诚信诉讼。在其提供的证据不能表明胡余永实际经手款项数额的情况下，原审法院要求由胡余永承担全部款项去向的举证责任不当。胡宗日称因胡余永未发放工资，其船员工资均由其发放，其也未能提供发放的依据。二审中，丁学友的证言可以表明当时领到工资的也并非船长陈阿达一人，故实际发放工资数额仅限于陈阿达的15000元的事实也不确定。原审法院在此情况下，判令胡余永应返还款项10.1万元缺乏事实依据。在胡余永经手数额及实际发放数额均不明的情况下，胡余永应返还的款项数额只能根据经原审法院委托鉴定的有效证据即录音片断中胡余永自认的尚存款项数额2－3万元确定，鉴于系按其自认数额酌定，本院就高确定胡余永应付款数额为3万元。因本案系胡宗日针对船员工资提起的纠纷，虽然胡余永占有他人工资的行为在法理上属不当得利，但仍在船员劳务合同纠纷范畴内，原审法院从法理上阐述本案裁判的理由与本案诉由并无矛盾，更无违反法定程序可言，胡余永的该上诉理由不能成立。原判认定胡余永占有10.1万元工资款的事实错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波海事法院（2008）甬海法台商初字第38号民事判决；
二、胡余永应于本判决送达之日起十日内返还胡宗日人民币3万元；
三、驳回胡宗日的其它诉讼请求。
一审案件受理费2320元，由胡余永负担689元，胡宗日负担1631元；鉴定费2500元，由胡余永负担。二审案件受理费2320元，由胡余永负担689元，胡宗日负担1631元（该部分款项已由胡余永预交，在胡余永需给付胡宗日的款项中抵扣，不再退回胡余永，也毋需胡宗日另行交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 裘剑锋
二〇一〇年四月九日
书 记 员 胡劭玮