河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终22号
上诉人（原审被告）：权中库，男，1960年1月16日出生，满族，住河北省丰宁满族自治县。
被上诉人（原审原告）：辛荣举，男，1961年6月4日出生，满族，住河北省丰宁满族自治县。
上诉人权中库因与被上诉人辛荣举合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初3014号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
权中库上诉请求：请求二审法院依法撤销丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初3014号民事判决并改判驳回被上诉人的一审上诉请求或发还重审。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果错误。理由如下：一、原审法院判决解除合同，缺乏事实和法律依据；理由是：在上诉人与被上诉人签订施工合同后，上诉人按照合同约定履行了合同义务，向被上诉人支付工程款l0万元，不存在违约行为。被上诉人在施工过程中存在偷工减料及不按照约定施工的情况，在答辩人提出异议时，被上诉人拒绝整改并借此停工，要求解除合同。上诉人要求解除合同事由不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定及双方约定。上诉人与被上诉人系协商变更所盖楼房结构，并不是上诉人擅自变更楼房结构。在被上诉人施工开始时双方就协商一致，不再建设地下室。原审法院用推断的方式推定上诉人违约，是没有事实依据的。按照双方施工合同约定，付款方式为工人进场付承包价款的30％；二层封顶付承包费的30％。被上诉人在二层封底后双方即产生分歧，被上诉人就恶意停工，不再履行合同。而原审法院就主观臆断的认为上诉人违约，解除合同，原审法院认定此事实缺乏事实依据。对于总承包费的30％是多少，原审法院也未查清。另外，退一步讲，即使上诉人存在拖欠工程款的情况，也应该对上诉人有一定的宽限期，也不构成根本违约，不能实现合同目的。而不是被上诉人直接停工，解除合同。所以说，原审法院判决解除合同，缺乏事实和法律依据。二、原审法院判决给付被上诉人工程款160254.00元，缺乏事实和法律依据。原审法院据以判决的依据是北京市国宏信价格评估有限公司作出的评估报告，该报告作出结论缺乏事实依据。首先，双方签订的合同实际是承揽合同，而该鉴定结论中却存在管理费、税费等不存在的费用。另外，该鉴定结论也突破了双方的合同约定价款为每平米l250元的约定。该工程建设面积不足300平米。按照合同约定总价款不超过37万元。而被上诉人只完成主体框架，不到40％的工程量，却得到70％的工程款，显然显失公平。该鉴定结论存在诸多与客观事实不符之处，不能作为定案依据。原审法院却以此作为定案依据，显然是事实不清，证据不足。原审法院认定室外楼梯4497.00元及土方回填费用8905.00元，没有事实及法律依据。外墙楼梯上诉人按照市场价格估定也不会超过2000元。另外根本不存在土方运输回填的事实，被上诉人只是将开挖的土方堆在施工现场，在地基施工完后现场回填，不存在土方回填运费的事实。三、原审法院判决支付利息，没有事实和法律依据。双方在签订合同时去掉了利息约定并不是利息存在产生争议，所以说原审法院认定自2016年7月1日起支付利息、没有事实依据。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。为此，请求二审法院查清事实并依法支持上诉人的诉讼请求。
辛荣举辩称：上诉人称按合同约定履行了合同，向被上诉人支付工程款10万元，不存在违约行为。根据合同约定，二层结构封顶上诉人应支付总工程款的60％，合同同时约定，合同价款为每建筑平米1250元，总建筑面积为287㎡×1250元／㎡＝358750元。合同约定工程款的支付为：一，工人机械进场预付总工程款30％，为358750×30％＝107625，二层封顶在支付总工程款的30％，l07625元。上诉人至今分两次只付10万元，工程于2016年6月23日完成二层混凝土浇筑，即完成二层封项，上诉人应付工程款21.4万元，上诉人只付工程款10万元。上诉人按时支付工程款是合同主要义务，而不履行主要合同义务，还不算违约啥算违约。上诉人不履行合同义务是严重违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”上诉人称变更楼房结构不建地下室，是开工前双方协商的，不是事实，并不是开工前，事实是大开挖完成后。事实如是开工前，第一个我可以选择不施工。1、有地下室，地下室算建筑面积，有工程价款。取消地下室整个基础没有价款，也就是说，大致计算，建筑成本我用625元／平米的成本就能得到150％；如果要是施工前就取消地下室，上诉人不按合同约定施工地下室我就解除合同不施工。2、如果施工前取消地下室，我就没必要作大开挖基础。如果砖混结构按正常施工，应做条行带基基础。如果是框架做独立基础，没必要大开挖，只有作地下室才采用大开挖。这样做成本增加好多。3、砖混改框架，框架楼要比砖混楼每平米造价增加l20元-150元，这是建筑常识，我不会自己去烧钱，是上诉人自己主张改的，我已完成大开挖，上诉人才提出取消地下室，砖混结构改框架结构，我是进退两难的情况下才同意改的，而不是开工前协商好的。上诉人称在二层封顶后双方即产生分歧，被上诉人就恶意停工，不再履行合同。事实是，2016年5月15日开工，2016年6月23日完成二层封顶至2016年7月9日停工。又正常施工16天完成屋面瓦瓦工程、一层二次结构围护墙砌筑工程和室外钢制楼梯施工。这是恶意停工吗，请问什么是恶意停工？事实是按合同约定二层封顶上诉人应付工程款20多万元，而上诉人于2016年5月23日付工程款8万元，没有全额支付30％的工程预付款l0多万元，经多次催要2016年6月27日又只支付2万元工程款。两次没能全额支付30％的预付款。在2016年7月9日我去讨要工程款时上诉人当时也没提出问题，工人都在正常施工。在我走后，上诉人打电话说墙体不够厚，到7月29日一层都已大部分完成砌筑，都已经砌筑几天上诉人并没提出墙薄，是上诉人不履行合同，恶意拖欠工程款，我才停止施工。上诉人称被上诉人应给上诉人一定的宽限期，2016年6月23日应付20多万元，至2016年7月9日停工已过去l6天，这16天不是宽限期吗？上诉人为不付工程款提出墙不够厚是恶意拖欠工程款。上诉人称工程完成主体框架不到工程量的40％，却得到了70％的工程款是没有事实根据的，只是自己的想象。北京国宏信价格评估有限公司依据法院的委托作出的评估，上诉人也没有在规定的时间内对评估提出异议。综合以上事实理由，是上诉人严重违约，改变合同约定不建地下室，改变房屋结构，恶意拖欠工程款造成停工。
辛荣举向一审法院诉请：1、请求解除甲乙双方所签《建筑施工合同》；2、请求判决被告立即给付给拖欠原告的工程款160939元；3、判决被告从2016年6月23日起至给付之日利息；4、判决被告赔偿原告因停工造成的经济损失10,000元：5、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2016年5月15日，被告权中库为甲方，原告为乙方，双方签订了《建筑施工合同》，合同的主要内容是：甲方拟建三层楼一座，地下一层，地上二层，施工地点为被告所在地北梁村，承包形式为包工包料，建筑面积按实际发生的具实计算，每平方米1250元，工程范围除外墙保温、暖气、消防外乙方负责全部工程，包括土建施工、水电安装、卫生间吊顶、和防水施工，质量标准按国家验收规范执行，工程期2016年5月15日开工，至2016年8月16日完工，付款方式工人机械设备进场，甲方预付承包款30%，二层封顶付总承包费的30%，装修完成一半，付总工程款的20%，工程交工付工程款的17%，剩余3%，作为保修金，一年后付清。合同中还约定甲方在施工现场设甲方代表一名，对工程施工质量、进度进行分步验收。发现问题甲乙双方及时解决。在违约责任一条中约定乙方施工应遵守国家法律法规等规定，出现违规操作导致影响工期或给甲方造成损失，乙方应当承担赔偿责任。甲乙双方不履行合同义务，或者履行义务不符合约定的，应担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在违约责任中还约定：“甲方拖欠乙方工程款按月笥息2%的利率付利息”，合同文本中该约定被划掉，但没有在划掉部分加盖印章。在合同外，双方还口头约定主体结构参照合同签订地邻居刘英、王喜才的房屋结构，即主体为砖混结构37CM墙，房屋平面及施工设计由原告负责。合同签订后，原告便组织施工，在挖完地下室一层的土方后，被告方又通知原告，要求改变原约定的砖混结构为框架式结构，同时改变合同约定的三层为二层，取消了地下一层，原告改变了设计，并按照被告要求施工，对地下室进行了回填作业。同年6月23日，原告完成二层封顶瓦瓦，原告在填充墙体及垒隔断过程中，被告要求仍按砖混结构的设计垒37CM墙，原告认为被告已把砖混结构改为框架式结构，垒37砖墙因墙体载荷过重会危害主体框架安全及使用寿命，垒37CM墙也不符合框架式结构的设计要求，因此采用24CM的新型墙体材料垒了填充墙体，被告提出建议原告未予采纳。按双方合同约定，二屋封顶后被告应付总工程款的60%，而被告只分两次付款10万元（其中于2016年5月23日付工程款八万元，于2016年6月27日付款2万元），不足工程造价的60%，原告要求按合同约定付款，被告认为其已经履行了合同义务，原被告双方产生分歧，加之填充墙体厚度争议，双方分歧不可调和。原告于2016年6月底停工后，并向本院诉讼，至庭审时，被告仍坚持认为已按合同约定履行了义务并拒绝按原告要求的60%付款。原告为被告承建的房屋原告通过本院委托北京市国宏信价格评估有限公司对原告承建的房屋已完成的工程总造价进行评估，评估报告显示，楼房总长20米，宽7米，每层140平米（庭审中原告称长20.5米宽8米，每层164平米，被告称长21.4米宽7米，每层149.8平米），地上两层高6米，楼房造价为246852.00元，修建的室外钢梯，造价为4497.00元，原告开挖地下一层时，开挖外运每立方米成本需14元，原告实际雇佣马青海挖地基土方并回填支付费用8905元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但是在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，原被告双方签订《建筑施工合同》，其目的是在双方的合作过程中，原告通过为被告施工建设获取经济利益，而被告通过与原告的合作，取得相应建筑的所有权。双方在合同中明确了各自的义务，明确了工程款的结算方式。依照双方所签合同，原告为被告承建的房屋为三层，每层建筑面积约为140平方米，三层计420平方米，每平方米1250元，全部工程款为52.5万元，施工时，被告方临时改变房屋结构及层次，双方应平等协商工程款差价，并按实际变更后的工程总造价依约分期支付工程款，现被告仅在二层封顶后付工程款10万元，占双方所签合同三层建筑工程造价的19.05%（不计增加的楼梯等符属部分），占修改后二层建筑工程总造价的28.57%（不计地下一层的实际造价及楼梯等符属部分），较双方合同约定60%的付款比例差距较大。被告未按合同约定给付工程款构成违约，以至于原告不能实现合同目的。关于原告在施工过程中，被告对填充墙体宽度不满意，至双方产在争议，但原被告双方在合同中明确约定了工程质量按照国家标准执行，因此，如果被告认为原告施工过程中填充墙体宽度违反国家规定，有权就相关纠纷依法进行维权，现被告以原告填充墙体不符合自已意愿等为由拒绝履行合同义务，不符合合同约定和国家法律规定，因此原告诉请被告解除合同的诉讼请求，符合法律规定，依法可以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据各方履行情况，双方可就各自的权利、义务进行清算，原告已完成的工程量，被告应当依法支付工程款。关于原告完成的工程总造价，原告通过本院委托北京市国宏信价格评估有限公司进行了评估，评估报告显示，楼房造价为246852.00元，修建的室外钢梯造价为4497.00元，被告虽提出异议，但未提交相应证据予以证实，因此，对原告所举证据确认具有证据效力。关于原告开挖地下一层时，开挖及回填土方的造价，原告实际雇佣马青海挖地基土方并回填支付费用8905元，未超过正常楼层挖、填时评估机构给出的评估价格，对原告实际支出的相关费用予以确认。以上工程总造价为260254元，扣除被告已支付10万元，被告还应支付160254元。关于延付利息损失，原告为被告承建房屋，支付的垫资成本有利息支出，双方在合同中虽有约定，但对相关约定进行了涂改，说明双方在给付延付利息上存在争议，一审法院结合案情，按未约定利息的民间借贷的年利率6%计算延付利息，超过部分不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定判决：一、解除原告辛荣举与被告权中库于2016年5月5日所签订的《建筑施工合同》。二、被告于本判决生效后三日内给付原告工程款160,254.00元及延付利息（从2016年7月1日超至给付之日止以160,254.00元为基数按年息6%计算）。三、驳回原告其他诉讼请求。
一审案件受理费3708元，减半收取计1,854.0元，由被告权中库负担（原告已预交，限被告于本判决生效后三日内付给原告）。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，辛荣举为权中库建楼房，双方于2016年5月15日签订《建筑施工合同》，对工程进度及承包款的给付，合同中进行明确约定。对辛荣举完成的工程总造价，一审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司进行了评估，并依据评估机构出具的鉴定报告及相关证据作出判决，并无不当。权中库的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3708.00元，由上诉人权中库负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔向京
审判员 李国兴
审判员 白 云
二〇一八年一月二十五日
书记员 张伟佳
附页
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……