北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5102号
上诉人（原审原告）广州现代资讯传播有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华夏路8号合景国际金融广场第15楼01单元。
法定代表人邵忠，董事长。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘银龙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州现代资讯传播有限公司（简称现代资讯公司）因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1973号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：现代资讯公司。
2.申请号：15941939。
3.申请日期：2014年12月16日。
4.标识（见判决书附图）。
5.指定使用商品：
（第9类0901、0908群组）：电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）、电子图书阅读器等商品。
（第16类1605-1606群组）：印刷品、书籍、印刷出版物等商品。
（第35类3501-3503、3506、3508群组）：广告宣传本的出版、广告、计算机网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、广告版面设计、广告设计、广告策划、商业管理辅助、替他人推销、将信息编入计算机数据库、寻找赞助、点击付费广告等服务。
二、被诉决定
2016年3月6日，商标评审委员会作出商评字[2016]第20584号《关于第15941939号“艺术新闻”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项规定所指的情形，据此驳回诉争商标在第9、16、35类复审商品或服务上的注册申请。
三、其他事实
一审诉讼中，现代资讯公司向北京知识产权法院提交了2013年3月-2016年4月《艺术新闻》报纸复印件，用以证明现代资讯公司早已对诉争商标进行了大量的使用和宣传，使该商标在中国消费者当中享有很高的知名度和市场影响力，消费者能够轻易识别诉争商标，不会引起消费者的混淆或误认。
上述事实，有被诉决定、诉争商标、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、现代资讯公司在诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为诉争商标是否具有可被相关公众识别的、能够起到区别商品或服务来源作用的显著特征。首先，关于诉争商标指定使用在复审商品或服务上是否具有固有显著特征。诉争商标表现为美术字体的文字标识“艺术新闻”，该短语为常见汉语词汇，从整体上看，该词汇易被理解为“艺术方面的新闻报道”。若允许诉争商标使用在第9类的电子出版物或计算机软件等商品和第16类的印刷品、书籍等商品上，以相关公众的一般认知，该标志仅直接表示了商品的内容，不易被相关公众识别，不能起到区别商品或服务来源作用。根据目前新闻媒体领域的商业惯例和日常生活经验，新闻媒体在其平台上经常发布各类广告，从而使得诉争商标在其指定使用的第35类广告、计算机网络上的在线广告等服务上，亦不易被相关公众作为商标识别，同样起不到区别商品或服务来源作用。因此，诉争商标在第9、16、35类复审的商品或服务上不具有固有的显著特征。其次，关于诉争商标是否通过使用而获得显著特征。现代资讯公司在诉讼中提交的诉争商标的使用证据为2013年3月至2016年4月期间《艺术新闻》的报纸复印件。在上述证据中，诉争商标多次出现于《艺术新闻》报纸的报头和内容页的页眉部分。基于“艺术新闻”为常见汉语词汇，且含义为“艺术方面的新闻报道”，使用在报刊、杂志的报头和页眉上，基本会被相关公众作为该报刊、杂志的名称进行识别，而不会被当作用于区分商品或服务来源的商标。因此，现代资讯公司提交的《艺术新闻》报纸中对诉争商标的使用不属于商标法意义上的使用，在缺乏其他形式的使用证据佐证的情况下，不能证明诉争商标已经经过使用获得了显著特征，起到了能够区分商品或服务来源的作用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回现代资讯公司的诉讼请求。
现代资讯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判撤销被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标作为现代资讯公司的独创商标，指定使用在第9、35类的商品/服务和第16类“印刷品；书籍；印刷出版物”上具有毋庸置疑的显著性。二、现代资讯公司对诉争商标进行了大量的宣传和使用，使该商标在消费者中具有很高的知名度和市场影响力，消费者已经能够将其作为商标识别。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本院认为：
现代资讯公司在二审诉讼中申请对本案公开开庭审理，鉴于该案二审不涉及新的事实、证据或理由，所涉争议仅为商标显著性判断的法律适用问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对现代资讯公司的申请予以驳回，本案采用书面审理的方式进行审理。
本案的争议焦点为诉争商标是否具有可被相关公众识别的、能够起到区别商品或服务来源作用的显著特征。
商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
对于商标显著性的判断，可以从固有显著性和获得显著性两个方面进行判断。本案中，现代资讯公司主张诉争商标既具有固有显著特征又通过使用获得了显著特征，本院对此分别进行评述。
首先，关于诉争商标指定使用在复审商品或服务上是否具有固有显著特征。在判断某一特定标志是否具有固有显著特征时，应结合其指定使用的商品或服务类别综合考虑如下因素：1、标志本身与其指定的商品或服务的关联程度。关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之亦然。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。具体到本案中，诉争商标标志为“艺术新闻”四字，属于常见汉语词汇，容易被理解为“艺术方面的新闻报道”。诉争商标使用在第9类的电子出版物或计算机软件等商品和第16类的印刷品、书籍等商品上，相关公众基于一般的认知能力，容易认为其属于艺术新闻方面的报道，因此，该标志仅直接表示了商品的内容，不易被相关公众作为商标识别，不能起到区别商品或服务来源作用。根据目前新闻媒体领域的商业惯例和日常生活经验，新闻媒体在其平台上经常发布各类广告，从而使得诉争商标在其指定使用的第35类广告、计算机网络上的在线广告等服务上，亦不易被相关公众作为商标识别，同样起不到区别商品或服务来源作用。因此，诉争商标在第9、16、35类复审的商品或服务上不具有固有的显著特征。
其次，关于诉争商标是否通过使用而获得了显著特征。现代资讯公司在一审诉讼中提交的诉争商标的使用证据为2013年3月至2016年4月期间的《艺术新闻》的报纸复印件。在上述证据中，诉争商标多次出现于《艺术新闻》报纸的报头和内容页的页眉部分。由于“艺术新闻”为常见汉语词汇，通常含义为“艺术方面的新闻报道”，将该四字使用在报刊、杂志的报头和页眉上，相关公众通常会认为其为报刊、杂志的名称，而不会当作商标来识别。因此，现代资讯公司提交的《艺术新闻》报纸中对诉争商标的使用不属于商标法意义上的使用。在缺乏其他形式的使用证据佐证的情况下，在案证据不能证明诉争商标已经经过使用获得了显著特征，起到了能够区分商品或服务来源的作用。
综上，诉争商标既缺乏固有显著特征，亦未通过使用获得显著特征。现代资讯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州现代资讯传播有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一七年一月十一日
书记员 刘宗睿
书记员 张 倪