山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终205号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王赞兵，男，汉族，河南省伊川县人，大学文化，无业，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月20日被大同市公安局城区分局刑事拘留，2016年9月24日被逮捕。现羁押于�同市第二看守所。
辩护人王森、乔晓敏，河南洛太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何少钦，男，河南省伊川县人，高中文化。因本案于2016年12月21日被临时羁押于汝阳县看守所。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月23日被大同市公安局城区分局刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人毛明星、黄萍萍，河南修谨律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人王赞兵、何少钦犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月4日作出（2017）晋0202刑初76号刑事判决，判后，原审被告人王赞兵、何少钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年12月26日，被告人王赞兵、何少钦通过代办公司注册成立胜泰投资担保有限公司（以下简称胜泰投资公司）。公司注册资金5000万元，公司营业地为大同市城区迎宾街北馨花园1号楼14号商铺1-2层。被告人王赞兵系公司实际控制人，被告人何少钦系公司法定代表人，段正某担任公司出纳，公司聘用刘丽某担任会计。胜泰投资公司的经营范围：以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、商业等进行投资和管理，依据《担保法》从事担保业务，不得从事融资性担保业务。2014年3月至2014年12月期间，胜泰投资公司通过向群众发放宣传单等手段，以胜泰投资公司作为担保人，洛阳市中顺瓷业有限公司（以下简称中顺瓷业）为借款人，承诺月收益1.0%-1.6%的高额利息，在一定期限内还本付息，面向社会公众招揽客户进行投资。期间共吸收宋玉某等135名投资人的资金14495000元，支付利息869520元。至案发时，造成135名投资人直接经济损失13625480元。
另认定，胜泰投资公司将吸收的资金中的700万元转入洛阳市中顺瓷业有限公司，日常办公费支出477143.71元，财务费用支出147.93元，预付前期公司装修款130万元，支付房租55万元，支付装修费220279元，支付采暖费34000元，低值易耗品支出313元，固定资产支出229350元。
原判认定上述事实的证据有：
1、135名投资人的报案材料、陈述及借款担保合同、借据、还款计划书、担保承诺函、宣传单，证实胜泰投资公司2014年3月开始对外办理吸收公众存款的业务。公司的幕后老总是王赞兵，法定代表人是何少钦，段正某是出纳，会计刘丽某。业务员向路人发放宣传资料，介绍客户向公司投资，公司与客户之间签订三方投资担保合同（出借人是投资人，借款方是中顺瓷业，担保�是胜泰投资公司），公司许诺支付客户高利息并承诺在一定期限内归还本金。从2014年3月至2014年12月期间，宋玉某等135人通过熟人介绍或看到散发的宣传单后去胜泰投资公司进行投资，与该公司签订了投资担保合同，公司收到投资款向各投资人出具了还款计划书，并向投资人按合同约定支付了利息；同时证实各投资人投资的本金数额、收取的利息比例（月息为投资款的1%—1.6%）及已收取的利息数额。
2、被告人王赞兵的供述，证实2016年8月19日17时许，何雪某的姐夫刘自某在河南省伊川县新鹏路将王赞兵控制并带至伊川县纳瑞京酒店，向王赞兵索要借款。2016年8月20日刘自某从伊川出发，将王赞兵送到大同市公安局城区分局。胜泰投资公司是2014年1月成立的，法定代表人是何少钦，公司的实际控制人是王赞兵。胜泰投资公司主要业务是向社会上的投资人吸收存款并按比例发放一定的利息，向第三方放款。胜泰投资公司的工作人员有何少钦，他负责店里的所有工作，包括公司人员的招聘、公司的对外业务、对外宣传、店面的租赁、装修、和客户签订合同等，段正某负责店里的财务工作，包括公司和客户签订的合同后收取的存款和利息发放，王赞兵在公司全面负责，重点负责吸收回来的资金的支配。公司宣传单由公司业务员向社会群众发放，宣传单主要宣传公司如何投资及回报利率。如果有客户愿意投资就和业务员签订合同。公司从成立至今一共吸收了大约1400余万元。公司收到客户的资金先存入段正某的银行卡上，再由段正某转入王赞兵的卡上，工商银行尾数是522011，大约转了1000万元左右。从段正某的银行卡转入中顺瓷业账户700万元。转入王赞兵银行卡的钱，用于支付客户利息及员工工资大约200万元，用于公司房�租赁55万元，公司装潢和置办办公用品花了110万元，借给杨玉某（中顺瓷业的股东）120万元，办承兑汇票70万元，借给王运转15万元，还了何雪某30多万元利息，其余记不清了。公司发生的业务有账，出纳段正某和大同雇的一个姓刘的会计负责账务。2014年12月底，王赞兵将账簿带回老家，现在账簿丢失找不到了。王赞兵有能力偿还客户的存款。中顺瓷业的法定代表人是贾向某，地址在伊川县工业开发区，股东有杨玉某、杨绍某，主要生产陶瓷，胜泰投资公司主要和贾向某联系的，当时和中顺瓷业签订用款协议，公司的700万元由段正某从其银行卡直接转入中顺瓷业账户。中顺瓷业的贾向某将盖好公章的空白合同交给胜泰投资公司。有客户来存钱，公司就用空白合同让客户签字。王赞兵的工商银行尾数522011的银行卡的资金来源一部分是段正某将胜泰投资有限公司吸收客户�金转入，大约1000余万元，还有朋友拆借款，及王赞兵以前做煤炭生意的回款，具体多少记不清了。
3、被告人何少钦的供述，证实2013年底，王赞兵叫何少钦来大同帮王赞兵开公司。王赞兵用何少钦的身份证注册了胜泰投资公司，法定代表人是何少钦，公司地址在大同市北馨花园门口。公司2014年3月开业，王赞兵负责公司的全部事务，王赞兵任命何少钦为总经理，负责上传下达，日常管理，接待客户，月薪4000元。公司雇了七八个员工对外发宣传资料，接待客户，和客户签合同，许诺年利率12%的投资回报，段正某负责收钱、转账。到2014年11月，王赞兵让何少钦回老家了。王赞兵说公司大约吸收了100多人约1300万元的资金。钱都王赞兵拿走了，不知道用在哪里。
4、证人刘丽某的证言，证实刘丽某2014年3月1日进入胜泰投资公司工作，担任公司会计，何少钦是公司的法定代表人，段正某是公司的出纳。刘丽某主要负责记公司的日常基本费用的相关账目，账上没有体现出公司开展什么业务，没有收到过公司收益款项凭证。公司注册资金5000万元，验资户在太原市城区农村信用合作联社。2014年3月记不清何少钦还是段正某给了公司注资的票，注册资金是2013年12月26日和12月30日入的帐。胜泰公司的银行基本户在农行大同金穗支行，账上显示公司还有4552.07元，具体有多少出纳段正某知道。入帐的票据显示：胜泰投资公司2014年1月8日向洛阳中顺瓷业投资2700万元，2014年1月12日向洛阳益党矿产公司投资2000万元，其余300万元提现作为流动资金日常开销用了。现在账上体现余额还有100多万，明细账在出纳手里。刘丽某没有胜泰投资公司向公众吸收存款的账目，具体是出纳段正某负责的。刘丽某在公司做的所有账目包括：会计凭证9本，总分类账1本，明细账目1本，固定资产明细1本，费用报销单发票2本（没装订），共计14本。已交公安机关。
5、证人崔荣某、马某、薄彩某的证言、李荣某、张玉某的情况说明、五人身份证复印件、利率表、宣传单，证实崔荣某等五人于2014年3月底进入胜泰投资公司做业务员，按照公司宣传单的意思，向客户介绍如何投资、怎样收益及怎样分配利润。公司每月给1500-2000元的工资，另外还有提成。客户向公司每存1万元给业务员5元提成。合同终止了会被公司收回，收回的合同由出纳段正某保存。
证人贾向某的证言，证实中顺瓷业成立于2011年，由杨云某、王会某、杨喜某三人出资创立，开始法定代表人是杨绍某和刘武某，2012年10月公司法定代表人变更为贾向某和刘武某。杨绍某和杨绍某都是杨云某的儿子。贾向某成为法定代表人后，公司的公章、财务章、合同章、法定代表人的私人印章由贾向某和会计统一保管。贾向某当法定代表人期间没有和投资担保公司签过投资合同，也没有和山西大同的担保公司有过经济往来。投资协议书上的签字不是贾向某签的字。公司在伊川县农村商业银行开的户，账号记不清楚了。贾向某不知道公司是否收过大同担保公司的资金。王赞兵和何少钦是杨绍某的朋友，贾向某见过他们一两面，不熟悉。
证人何雪某的证言，证实何少钦是何雪某的弟弟。何少钦与王赞兵是同学关系。何少钦是胜泰投资公司的法定代表人，但实际老板是王赞兵，何少钦只是上传下达的作用，何少钦没有给这个公司投资，王赞兵每个月给何少钦开3000元工资。王赞兵因在伊川县电厂上煤需要资金周转，曾分四次向何雪某借过130万元，共给过43.45万元利息，本金没有归还。
证人刘自某的证言，证实2016年8月19日19点左右，刘自某在河南省伊川县万材市场旁边公寓找到王赞兵，开上车拉上王赞兵来的大同，因为王赞兵欠了刘自某妹妹何雪某130万元，至今不还。刘自某知道王赞兵在大同开担保公司骗人，公安机关正抓王赞兵，所以刘自某把王赞兵扭送到大同公安机关，想让公安机关帮其要债务。
证人王某娟的证言，证实王某娟是王赞兵的姐姐。2014年王赞兵让王某娟办过一张工商银行的卡，王赞兵一直使用那张工商银行卡，王某娟没有用过那张银行卡。
证人董治某证言及情况说明、对账说明、转账明细、借条、工商银行电子回单，证实董治某和王赞兵通过王的姐夫董恩某认识的。董治某和王赞兵都做煤炭生意，在做生意时因资金紧张相互拆借。因董治某和王赞兵有资金往来，王赞兵涉嫌非法吸收公众存款被网上追逃，现董的账户被�结了。2014年2月至2014年5、6月间，董治某从王赞兵处借款14笔，共计金额270.2万元。董治某不清楚王赞兵的钱从哪来的，但是借王赞兵的270.2万元董都还了。在2014年4月1日，董和王赞兵沟通向王还款，王赞兵让将钱打到他姐姐王某佩和他妻子王某晶的工商银行卡上，在2014年4月1日给王某佩打了20万元，同年5月15日给王某佩打了102万元，同年6月9日打给王某佩10.2万元。2014年5月19日打给王某晶25万元，同年5月20日打给王某晶95万元，共计252.2万元，因之前王赞兵欠董18万元，所以二人之间的债务结清。王赞兵跟董治某说这270.21万元是电厂结回的煤款。
证人王某佩的证言，证实王某佩是王赞兵的姐姐。董治某通过王某佩的银行卡（工行卡号：6222021705005391993）给王赞兵还过钱，共130万元左右。2014年5月份王某佩又把100万元转到王赞兵工行卡上，现金给过30万元，时间记�清了。
证人董恩某的证言，证实董恩某是王赞兵的姐夫。王赞兵告诉董恩某胜泰投资公司的会计账本在洛阳市伊川县木材街他租住的公寓；董恩某找到红色现金日记账1本、会计报表2本、胜泰投资公司付款凭证1包，交到公安机关。
扣押物品清单，证实公安机关从董恩某处扣押现金日记账1本、会计报表2本、付款凭证1包；从刘丽某处扣押会计凭证9本、总分类账1本，明细账目1本，固定资产明细1本，费用报销单发票2本（无装订）；从贾容某处扣押胜泰投资公司的办公桌等办公用品。
审计报告，证实胜泰投资公司净收入为5000万元，其中何少钦投入注册资本500万元，王赞兵投入注册资本4500万元。资金净支出总计49811233.64元，其中：1）日常办公支出477143.71元；2）财务费用支出147.93元；3）预付前期公司装修款130万元；4）对外投资4700万元（其中对中顺瓷业投资2700万元；对洛阳益党矿产品有限公司投资2000万元）；5）支付房租55万元；6）支付装修费220279元；7）支付采暖费34000元;8)低值易耗品支出313元；9）固定资产支出229350元。付款凭条反映，2014年3月至2014年12月共支付131位客户利息为853080元，以上131位客户的出借本金为1399.5万元。
胜泰投资公司设立登记申请书、出资信息、董事监事经理法定代表人信息、身份证复印件、企业名称预先核准通知书、股东会议决议、公司章程、公司注册资金验资报告、胜泰投资公司注册资金进出公司账明细及票据、房屋租赁合同、企业登记证明颁发及归档记录、企业变更登记申请表、情况说明、胜泰投资公司营业执照，证实胜泰投资公司成立于2013年12月26日，股东何少钦（法定代表人、执行董事兼经理）、王赞兵（90%出资人），注册资金5000万元（公司注册账户在太原市城区农村信用合作联社，账号是101022010300000195149，通过会计事务所验资，王赞兵、何少钦分两次注入注册资金5000万元，但均在注资当天或次日，将所注资金转出公司账户）。经营范围：以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、商业等进行投资和管理，依据《担保法》从事担保业务，不得从事融资性担保业务。公司地址于2013年12月30日由太原市小店区平阳路126号变更为大同市城区迎宾街北馨花园1号楼14号商铺1-2层。
中顺瓷业基本注册信息查询单、公司变更信息、中顺瓷业邮政银行对公结算账户对账单、工商归档资料，证实2012年10月中顺瓷业法定代表人变更为贾向某，成为该公司的股东和管理人，该公司注册资金1000万元。
洛阳益党矿产有限公司基本注册信息查询单、公司变更信息、工商归档资料，证实2012年4月洛阳益党矿产品有限公司法定代表人变更为王雷，成为该公司的股东和管理人，该公司注册资金1000万元。
王赞兵2015年5月书写的证明材料，证实王赞兵用何少钦的身份证注册成立胜泰投资公司，法定代表人为何少钦，何少钦实际是王赞兵聘请的经理，所有资金收入与何少钦没有关系。
段正某民生银行账户对账单、工商银行账户明细清单、大同市公安局城区分局经侦大队的补侦情况说明，证实2014年4月至12月期间，段正某给王赞兵个人账户多次大额转款。中顺瓷业账户明细清单证实2014年5月20日、5月21日、5月28日中顺瓷业分四次收到段正某的银行卡转款共计700万元。
在逃人员登记信息表，证实被告人王赞兵、何少钦及涉案的段正某均因本案被公安机关上网追逃。
抓获经过材料及羁押证明，证实2016年8月19日19时，刘自某在河南省伊川县万材市场旁的一个公寓将被告人王赞兵控制，后于8月20日19时将王赞兵扭送至大同市公安局城区分局经济犯罪侦查中队；2016年12月21日下午，汝阳县公安局刑侦大队民警在汝阳县小店镇一寺庙内将被告人何少钦抓获，并临时羁押于汝阳县看守所。2016年12月23日被告人何少钦被大同市公安局城区分局民警提押出所，带回大同市第二看守所羁押。
原判分析以上证据：（1）被告人王赞兵、何少钦的供述、证人刘丽某、崔荣某、马某、薄彩某、何雪某的证言及王赞兵书写的证明、段正某的银行卡对账单、明细清单与胜泰投资公司的法定代表人信息、营业执照等证据互相印证，能够证实2013年12月26日胜泰投资公司成立，何少钦是公司的法定代表人，负责公司的经营及日常工作；王赞兵是公司实际控制人，负责吸收的投资款的支配；段正某是公司出纳，刘丽某是公司的会计。同时证实胜泰投资公司从事的主要业务是以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、商业等进行投资和管理，依据《担保法》从事担保业务，不得从事融资性担保业务，并没有吸收公众存款的职能。庭审中，被告人王赞兵对其书写的证明有异议，辩称该证明虽是其本人书写，但是在被何雪某胁迫的情况下书写，针对该辩解，被告人王赞兵没有向法庭提交证据予以证实，结合王赞兵在侦查机关称其是公司的实际控制人，负责吸收的资金支配的供述，本院对王赞兵的该辩解不予采纳，对证明予以采信。（2）投资人的报案材料、陈述及合同与审计报告相互印证，结合二被告人的供述，可以认定被告人王赞兵、何少钦以胜泰投资公司的名义向135名投资人集资共计14495000元，支付投资人利息869520元，给投资人造成直接经济损失13625480�。（3）关于集资款的去向。洛阳市中顺瓷业有限公司的银行账户交易明细、段正某银行卡的对账单及明细清单与被告人王赞兵的供述相互印证，能够证实吸收的公众存款其中700万元由段正某的银行卡转入中顺瓷业的账户，段正某的银行卡多次向被告人王赞兵的银行卡转入大量资金的状况。
原审法院认为，被告人王赞兵、何少钦在经营胜泰投资公司期间，利用公司变相吸收公众存款14495000元，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。对于二被告人的辩护人分别提出被告人王赞兵、何少钦系从犯的意见，因已查明被告人王赞兵是公司实际控制人，掌握集资款的去向，被告人何少钦系公司法定代表人，负责管理公司的日常业务，二被告人在共同犯罪中作用相当，均系主犯，二被告人的辩护人的相关辩护意见，�予采纳。被告人何少钦相对于被告人王赞兵的作用较小，对被告人何少钦酌情从轻处罚。对于被告人王赞兵的辩护人提出王赞兵有自首情节的意见，现已查明被告人王赞兵是被群众扭送至公安机关，不具备自动投案的情节，因此不构成自首，辩护人的该意见不予采纳。庭审中，二被告人均自愿认罪，酌情从轻处罚。扣押的涉案财物中的办公用品，系犯罪所得购买，应予以没收退赔给投资人，扣押的会计凭证等物品，予以没收。继续追缴赃款退赔给各投资人。被告人以吸收的资金向投资人支付的利息，可予折抵应当归还各投资人的本金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王赞兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人何少钦犯非法吸收公众存款罪，判�有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币十万元；三、扣押的涉案财物予以没收，其中办公用品由扣押机关折价拍卖得款后按比例返还各投资人抵顶投资款；会计凭证，随案备查；四、尚未追缴的赃款继续予以追缴；追缴不足部分，责令被告人王赞兵向各投资人退赔。
上诉人王赞兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其在犯罪过程中所起的作用小于法定代表人何少钦；其投案自首，认罪态度好，应从轻或减轻处罚；原判追赃不足部分仅由王赞兵退赔于法无据。
上诉人何少钦的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其没有非法吸收公众存款的故意，只是在不知情的情况下当上法定代表人及股东，王赞兵系公司的实际控制人，公司所吸收到的资金，全部由王赞兵支配，何少钦没有分取任何利益，其系从犯且如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，�望二审法院从轻处罚。
本院经审理查明的事实及据以定案的证据与一审法院查明认定的相同，故对原判认定的事实，予以确认。
本院认为，上诉人何少钦、王赞兵违反国家金融管理法律规定，面向社会公众，采用还本付息的方式，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。关于二上诉人在犯罪中的地位和作用，经查，上诉人何少钦系公司的法定代表人，负责管理公司的日常业务，上诉人王赞兵系公司的实际控制人，掌控公司资金的走向，二上诉人在共同犯罪中作用相当，均系主犯，但综合全案的犯罪行为，上诉人何少钦系作用较小的主犯，原判在处罚时已作考虑，故对二上诉人及其辩护人所提上诉人王赞兵作用较小、上诉人何少钦系从犯的上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王赞兵及其辩护人所提其具有自首�节，经查，在案证据刘自某的证言及公安机关出具的抓获经过，能够证实上诉人王赞兵系被群众扭送归案，不具备自动投案的情节，故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王赞兵及其辩护人所提追缴不足的资金由谁退赔的问题，经查，胜泰投资公司自成立以来，所吸收到的资金全部由上诉人王赞兵支配，上诉人何少钦不掌控资金，故原审法院对追缴不足的资金，责令上诉人王赞兵向各投资人退赔并无不当，故对该上诉及辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王赞兵、何少钦的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 志 民
审判员 董雁翔审判员王文娟
二〇一七年十一月六日
书记员 樊 晓 飞