浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1847号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄玉昆，男，1957年6月9日出生，汉族，初中文化，原系温州市鹿城区滨江街道塗村村委会委员，住温州市鹿城区。因本案于2015年4月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人金克明、黄荣强，浙江金克明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄庆丰，男，1942年6月2日出生，汉族，小学文化，住温州市鹿城区。因本案于2015年4月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人方晓春，浙江越人律师事务所律师。
辩护人于洪伟，北京市尚权律师事务所律师。
原审被告人戴进顺，男，1960年9月8日出生，汉族，小学文化，原系温州市鹿城区滨江街道塗村村委会主任，住温州市鹿城区。曾因犯挪用资金罪、职务侵占罪于2012年3月5日被刑事拘留，2012年4月12日被逮捕，2012年9月25日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑九年（刑期自2012年3月5日起至2021年3月4日止）。因本案于2015年5月15日被押回。现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人戴进顺、黄玉昆、黄庆丰犯挪用资金罪一案，于二〇一六年十一月七日作出（2016）浙03刑终1847号判决。黄玉昆、黄庆丰均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。期间，经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。
原判认定：1993年，鹿城区滨江街道塗村村委会为与温州冶炼工厂创办“联营”制砖企业，向包括被告人黄庆丰在内的该村第十八队村民收回鹿城区沿江路38.896亩承包地的土地承包经营权，并以支付每亩8000元左右的补偿款及青苗补偿费等方式向被收回土地承包经营权的第十八队村民进行补偿。2001年、2003年，政府因建设需要，先后向塗村征收上述沿江路38.896亩土地中的部分土地。
2009年1月15日，黄庆丰等人找到时任鹿城区塗村村委会主任的被告人戴进顺与时任鹿城区塗村村委委员的被告人黄玉昆，以上述土地被国家征收为由，要求对第十八队村民进行“二次补偿”。戴进顺、黄玉昆在未经村两委决议及村民代表大会表决通过的情况下，对黄庆丰等人提出“预支付”补偿款的要求予以违规审批，导致黄庆丰等人从塗村村财务室处领取212万元。次日上午，戴进顺、黄玉昆、黄庆丰及塗村村支书吴朝熙、塗村村委会委员陈秀平、街道驻村干部龚某、街道工作人员李某等人在本区国贸大酒店召开协商会议，讨论黄庆丰等人提出的对塗村第十八队村民进行“二次补偿”的问题，国贸会议未能形成书面决议，但要求由黄庆丰等十八队村民向村两委提交申请解决的方案报告，由村两委讨论通过后，再由村民代表大会进行表决。同年1月19日，黄庆丰委托律师起草《关于十八队承包地被征用补充处理历史遗留问题的决议案》，并将上述《决议案》交到村财务室。同年1月20日，戴进顺、黄玉昆在未经村两委决议及村民代表大会表决通过的情况下，再次对黄庆丰等人提出“预支付”补偿款的要求予以违规审批，黄庆丰等人再次从塗村村财务室处领取229万元；被告人黄庆丰将上述资金中的50万元出借给被告人黄玉昆使用，并将其余钱款分配给自己及塗村第十八队16户的其余村民。
案发后，塗村第十八队16户村民中的张某1、张某2、黄某1已分别向公安机关退出违法所得40万元、54万元、36万元，共计130万元。
另查明，案发后，塗村委会在该村第四资产量化过程中以扣留相关村民资产量化款的方式，暂扣被告人黄庆丰及其他涉案第十八队村民的资金共计499034元。
证明原判认定事实的证据有：被告人戴进顺、黄玉昆、黄庆丰在侦查阶段的供述，证人吴某、陈某、李某、王某1、管某、胡某1、叶某1、黄某2、王某2、潘某、叶某2、张某3、周某,4、胡某2、叶某3、黄某3、胡某3、郑某、黄某1、张某2、张某1的证言，笔迹检验鉴定书，扣押物品文件清单、借条、调取证据清单、浙江省温州市服务业统一发票，现金支票存根，清单，《关于十八队承包地被征用补充处理历史遗留问题的决议案》，联营协议书，领款凭证，记账凭证、收款收据，证明，温州市国土资源局鹿城分局情况说明，解释说明，会议记录、证明及相关文件，《关于进一步加强村级财务管理工作的若干意见》，金额统计表，存款分户明细查询，存款凭条，函，归案经过，刑事判决书，常住人口基本信息等。
原审法院以挪用资金罪，分别判处被告人戴进顺有期徒刑三年六个月，与原犯挪用资金罪、职务侵占罪被判处有期徒刑九年并罚，决定执行有期徒刑十年六个月；被告人黄玉昆有期徒刑三年三个月；被告人黄庆丰有期徒刑三年。并判令被告人戴进顺、黄玉昆、黄庆丰继续共同退赔违法所得人民币311万元，返还给被害单位温州市鹿城区滨江街道塗村。
原审被告人黄玉昆上诉称：（1）原判认定的事实不清，相关塗村村委会收回承包土地的行为系无效，承包经营权应属十六户村民所有；2009年的441万元的支付，是正当征地的补偿，且发放程序属正当。村委会在1993年3月18日开具给黄某1的收款收据，收款项目为征地农转待分配款，但是事后并无落实；相关的土地局文件，其内容也显示土地征收违法，要求在以后的征地中进行补偿；该些证据均证明村委会收回承包土地系无效，其系无罪。（2）国家行政机关已经认定制砖联营厂系违法征地，本案实质上是村民是否享有征地补偿权益的纠纷，故原审法院对土地权属的确定系错误。
黄玉昆的辩护人辩称：（1）塗村村委会在1993收回土地的程序不合法，村民的实体权利也未落实，收回的土地行为无效，该土地承包经营权仍属十八队十六户村民。根据规定，发包方不得随意收回承包地、发包方也不得随意调准承包地。但是，塗村村委会和村民之间未达成合意，没有签署相关的协议；土地承包经营权的证书仍在村民手中；村民的经济补偿和人员安置的实体权利均未落实，塗村收回承包地的行为系违法，鹿城区（2002）01号文件对此可以予以证实。（2）关于十八队十六户的历史遗留处理问题，经过国贸会议讨论，已经形成倾向性意见，同意以每亩13.1万元的价格补偿给十八队村民。后来街道对该村的分配行为也仅是作行政处分，没有要求其退还款项，显然是默认该行为。（3）本案涉及的支付441万元的款项，支付程序正当，上诉人黄玉昆正当系履职行为，441万元也非集体资金，系土地补偿款。（4）黄玉昆不存在着相关违规审批的事宜，因为在2010年10月26日才修订了《中华人民共和国村民委员会组织法》，其中第24条的规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理，其中第（七）项是关于征地补偿费的使用、分配方案”，故可见在2009年时，土地补偿费的分配方案，没有法律强制规定要经村民委员会讨论通过。本案系事出有因，实为解决历史遗留问题。（5）黄玉昆50万的借款，非村委会的款项，与本案无直接关联。原判的第四项责令黄玉昆等人共同退赔311万元的判决有误，黄玉昆并无挪用款项的行为，且相关款项是流入十六户村民手中，黄玉昆并无实际所得。（6）综上，黄玉昆不构成挪用资金罪。
原审被告人黄庆丰上诉称：（1）原判遗漏相关的事实，在1993年，村委会向各承包户承诺每户享有一个农转非指标的名额，后因该指标没落实等，上诉人向土地局举报冶炼厂非法用地，93年当年，土地局对冶炼厂作出行政处罚决定书，没收其非法占用土地上的建筑物及其他设施。此后，冶炼厂将涉案土地交还村委会。在2001年、2003年，相应的土地随同村里其他土地被征收，村委会对相应的土地补偿款未予发放。在2005年，上诉人等农户就征地补偿问题进行上访，在2008年向温州市农村土地承包仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认土地承包权，因事后与村委会于2009年1月达成和解，于同年6月5日撤回仲裁申请。故其本人一直在主张其正当权益。（2）在1993年，村委会以“土地征收”的名义而实施，其结果无效，无任何证据证明村委会实施了承包权收回行为，故上诉人等人的承包权依然存在。村委会对于相关的承包权的收回违反了当时的政策，因为承包没有到期，就不能随意改变承包关系。对于承包经营权的取得或者撤销，应由相关有权部门确定，原判却以司法认定来代替，原判审理系不当。（3）其系基于土地承包经营权而享有获得相应补偿款的权利，村委会支付补偿款的程序是否合法、合规，不是上诉人等农户应当注意的义务。其系主张合法权益，与戴进顺、黄玉昆等人之间不存在着共同犯罪的意思联络，并且其系款项的支付对象，不是支付行为人，因此，其不符合犯罪主体身份。
黄庆丰的辩护人提出：（1）塗村村委会与黄庆丰等人存在土地承包经营权纠纷，黄庆丰自93年以来始终在坚持主张其享有的土地权益。村委会与冶炼厂联营用地被认定为土地行政违法行为，后由于在2001年、2003年，政府先后征收本案涉及的争议土地，黄庆丰等人关于要求恢复土地承包经营权的土地权益的主张就转变为要求将国家征收土地的补偿款对他们进行支付。政府相关部门对涉及的土地作出了处理决定、调查报告、或反馈意见，分别于1993年12月，温州市土地局对冶炼厂作出行政处罚，没收非法占有土地上的建筑物及其他设施；在2002年，鹿城区土地管理局发文认为该38.89亩土地仍为集体土地，该地正由温州市征地事务所在协商有关征地事宜，所以认为待该土地在土地征用时由村委会落实有关征地补偿政策。2007年的鹿城区委、区政府督办函及黎明街道办事处复函，要求将该历史遗留问题，通过法律途经予以解决，并由村两委牵头妥善协商解决。期间，在2001年，黄庆丰等人向鹿城区人民法院提起诉讼并撤诉；在2008年，黄庆丰等人向温州市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，申请对与村委会的土地承包经营权纠纷进行仲裁审理和裁决，后因故撤回。（2）一审判决认定黄庆丰等人不享有争议土地权益的理由，缺乏法律依据，也超越刑事审判庭的审判权限。一审裁判认定村集体在93年已经收回黄庆丰等人的土地承包经营权的理由没有依据，黄庆丰等人当时是被受蒙骗而签字，其等人仅是同意土地被国家征收，而不是同意村集体收回他们的土地承包经营权。（3）441万元款项系预支的款项，是土地承包经营权纠纷双方自行协商解决纠纷的一个环节，相应行为不具有刑法意义上的社会危害性。（4）同案被告人是否成立挪用资金罪，与黄庆丰并无关联性，黄庆丰与其他人员不成立共同犯罪。（5）在一审判决后，村委会也已经将预支的土地补偿全部扣回，请求二审法院宣告黄庆丰无罪。黄庆丰的辩护人并向法庭提供了仲裁材料、相关收据等证据。
本院经审理查明，对于原判认定的相关戴进顺、黄玉昆、黄庆丰挪用村集体款项的事实及证据予以确认。就原审判决涉及的问题，及上诉人、辩护人提出的意见，本院经查，作综合评析如下：
（一）关于黄庆丰等人和村集体之间纠纷的性质认定问题
黄庆丰等人认为在1993年，其等人享有的承包经营权的土地被村集体收回属无效，对村委会与其他企业创办的企业违规占地情况进行举报；在政府征收土地后，要求村集体返还相应的补偿款项，也曾提起诉讼并申请仲裁等，并以各种方式提出诉求等事实经过，证明了黄庆丰等人和村集体存在着土地承包经营权纠纷，以及该土地因被征收而获取的款项是否需要向黄庆丰等人予以发放等问题。
至于黄庆丰等人原享有的承包经营权的土地被村集体收回是否有效，黄庆丰等人在1993年之后，是否仍享有相应权益，尚未由有权确定部门来作断定。村委会与冶炼厂联营用地被认定为土地行政违法行为，土地管理部门仅是对该创办的企业属于违法用地的认定和对该企业进行处罚。鹿城区土地管理局在2002年的发文，认定该土地系集体所有，但是并未涉及到该土地的使用权归属。黄庆丰等人在期间也分别提起诉讼和仲裁，但是均因撤诉、撤回申请等原因，有关部门对黄庆丰等人与村集体的纠纷未作裁决。
虽然村集体在1993年已经支付了对价，但是相关村民认为土地承包权收回系无效。原审判决书系对黄庆丰等人与村集体的纠纷产生的事实经过作表述，相关的遣词造句有欠妥当，易产生歧义。刑事诉讼是关于犯罪和刑罚的审判，对于黄庆丰等人和村集体之间因为土地承包经营权纠纷，以及该土地在2001年、2003年被征收而获取的款项是否需要向黄庆丰等人发放等问题，并不属于刑事诉讼判断的权限，该纠纷属于历史遗留问题，应该按照法律的规定，由黄庆丰等人通过合法的途经予以解决。
（二）关于相关款项的性质，及戴进顺、黄玉昆是否构成挪用资金罪的问题。
黄庆丰等人诉求享有相应权益的土地是在2001年、2003年被政府征收，相应款项已经发放到村集体，村集体认为相应土地的承包经营权已经在1993年向村民收回，故相应的款项全部属于村集体的财产。期间，黄庆丰等人虽不断提出诉求，但不能得以满足。在时隔多年后的2009年，戴进顺、黄玉昆作为村干部，应知晓在处置村集体财产时需经一定的村民民主决策程序，符合村民自治的原则，但戴进顺、黄玉昆在未经任何民主决策程序，私自将村集体资金212万元以“预支付”的方式挪给黄庆丰等人。在政府部门召集协商会议上，也明确应当由黄庆丰等人向村两委提交申请解决的方案报告，由村两委讨论通过后，再由村民代表大会进行表决。其等人在未经村两委讨论及村民代表大会决议的情况下，再次私自将村集体资金229万元以“预支付”的方式挪给黄庆丰等人使用。“预支付”只是戴进顺、黄玉昆挪用村集体资金归黄庆丰等人支配、使用的手段，不影响挪用资金行为的性质认定。
虽然对于征地补偿费的使用、分配方案，在2010年10月26日修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》才规定要经村民会议讨论决定方可办理。但在修订前的该法（1998年11月修订通过），仍规定从村集体经济所得收益的使用等，以及村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项，均应当提请村民会议讨论决定，方可办理。黄庆丰等人与村集体的纠纷尚未得到有效解决，政府征地款落实到村集体长达七、八年，对于双方有异议的巨额款项，依照当时的规定，确属应当经过村民会议讨论决定。戴进顺、黄玉昆擅自将村集体资金发放，并且在政府部门也明确态度的情况下，却罔顾继续发放，戴进顺、黄玉昆等人发放的款项属于村集体资金，戴进顺、黄玉昆的行为均构成挪用资金罪。至于是否需要对相应的村民需要发放补偿款及其数量，均不影响戴进顺、黄玉昆挪用资金罪的认定。
（三）关于黄庆丰是否属于共犯的问题。
黄庆丰虽系村民，但其伙同戴进顺、黄玉昆，利用戴进顺、黄玉昆的职务便利，挪用村集体资金441万元归其本人使用及掌管分配，其行为属于和戴进顺、黄玉昆挪用资金罪的共同犯罪。
（四）关于挪用资金罪的犯罪数额认定及相关责令退赔的问题。
戴进顺、黄玉昆、黄庆丰共同挪用了441万元，故其三人挪用资金罪的犯罪数额应当认定为数额巨大。黄庆丰将其中的款项向相关村民进行了发还，事后，其中三个村民向公安机关退出了款项计130万元，该130万元应当属于村集体的财产，故未还款项为311万元。至于原审法院查明的村集体暂扣村民款项计49万余元，以及黄庆丰的辩护人提出的本案的款项由于村民相继被村集体扣回，故损失已经追回的理由，经查认为，相关村民被村集体暂扣款项，仅是村集体的单方意思表示，并不等同于村集体和相应村民协商一致，并不足以证明相应的村民已经放弃了相应要求补偿的诉求。对于相应款项的结算，和黄庆丰等人与村集体的纠纷解决方式，以及各方的结算方式有关。戴进顺、黄玉昆、黄庆丰共同挪用村集体资金，造成村集体的损失款项311万元不能挽回，均应负共同退赔的责任。至于相关村民和村集体和村集体相关资金结算完毕，对应的数额应当从该311万元的退赔款中予以扣除。
综上，对于上诉人及辩护人提出的黄庆丰等人和村集体的土地承包经营权纠纷，不应由法院刑事审判庭进行判断断定的理由，予以采纳；对于上诉人及辩护人提出的挪用村集体资金行为不应进行定罪等相关理由，没有依据，不予采纳。
本院认为，上诉人黄玉昆、原审被告人戴进顺身为村委会成员，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。上诉人黄庆丰提出违规支付的要求，并将所得款项进行掌管分配，系挪用资金罪的共犯。戴进顺在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以并罚。原判量刑适当，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 赵东清