湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4547号
上诉人（原审原告）：雷炜。
上诉人（原审被告）：湖北吉丰实业有限责任公司。住所地：武汉市武昌区八一路***号。
法定代表人：何谧，该公司董事长。
委托代理人：詹翔，该公司员工。
委托代理人：王杭，该公司员工。
上诉人雷炜、上诉人湖北吉丰实业有限责任公司（以下简称吉丰公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：雷炜于2002年4月入职吉丰公司任工程总监。2008年7月起，吉丰公司为雷炜办理了社会保险。双方最后一次签订劳动合同是2013年7月31日，约定：劳动合同期限是2013年7月31日至2014年7月30日；工作时间原则上按每周不超过40小时执行；工资分配遵循按劳分配的原则，实行基本工资加约定条件成就才享有相应奖金的工资制度，雷炜每月提供正常劳动后的基本工资为3500元，若一个月内出勤率达到全勤，则吉丰公司可支付全勤奖金1000元，若雷炜当月按时圆满完成吉丰公司安排的工作目标或任务，则吉丰公司按制度计发绩效奖金500元。
2014年8月后，吉丰公司未与雷炜续订劳动合同。2015年8月20日，吉丰公司向雷炜发出调整工作岗位的通知，即吉丰公司因内部组织架构调整，不再设立工程总监一职，雷炜原岗位任职及上岗日期截止到2015年8月24日。2015年8月25日起，雷炜未到吉丰公司工作。
2002年4月至2008年6月，雷炜在个人窗口共缴纳基本养老保险费12171.07、基本医疗保险费2688.27元，合计14859.34元，其中单位应缴纳部分为养老保险7753.2元、医疗保险2598.27元，合计10351.47元。2014年8月至2015年7月雷炜月平均工资为4367.86元。吉丰公司提交的打卡记录显示：雷炜存在周六加班情形，经核算，雷炜共计周六加班35天。
2015年9月15日，雷炜向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年2月29日，该委作出武劳人仲裁字（2016）第71号仲裁裁决，裁决：1、吉丰公司自裁决书生效之日起15日内支付雷炜未休年假工资8032.85元、未签订劳动合同二倍工资差额48046.46元、2002年4月至2008年6月社会保险费4530.16元；2、驳回雷炜的其它仲裁请求。雷炜不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、确认吉丰公司违法解除雷炜的劳动合同；2、吉丰公司向雷炜支付违法解除劳动合同经济补偿金130000元；3、吉丰公司向雷炜支付未签订书面劳动合同双倍工资55000元；4、吉丰公司向雷炜支付加班费88276元；5、吉丰公司向雷炜支付未休年假工资89655元；6、吉丰公司向雷炜支付失业保险金124000元；7、吉丰公司向雷炜支付2002年4月至2008年6月自行缴纳的各项社会保险费用18753.57元。原审庭审过程中，雷炜当庭放弃第6项诉讼请求。
原审法院认为：劳动者和用人单位解除劳动合同存在三种情形，表现为双方合意解除劳动合同、劳动者或用人单位解除劳动合同。该案中，雷炜为证明系吉丰公司解除其劳动合同，提交了关于调整工作岗位的通知及录音光盘一份，但关于调整工作岗位的通知只是通知调整工作岗位，并未说明是解除劳动合同；录音声音模糊不清，亦不能证明是吉丰公司工作人员与雷炜的对话，雷炜提交的这两份证据不能证明其所要证明的目的，对其主张确认吉丰公司违法解除劳动合同并要求吉丰公司支付违法解除劳动合同经济补偿金130000元的诉讼请求，依法不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该案中，双方劳动合同于2014年7月30日期满，此后双方形成新的事实劳动关系。吉丰公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与雷炜在一个月内续订书面劳动合同，否则，应向雷炜支付二倍工资。是否签订劳动合同不以过错为前提，故吉丰公司应向雷炜支付2014年9月至2015年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48046.46元（4367.86元／月×11个月）。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。该案中，雷炜虽未提供存在加班事实的证据，但吉丰公司提交的打卡记录显示：自2014年8月1日起至2015年7月31日期间，雷炜存在周六加班的事实，经核算：雷炜该期间周六共计加班35天。吉丰公司未提交已向雷炜支付加班费的证据，故对雷炜主张该期间加班工资的诉讼请求予以部分支持，对雷炜主张其它时间段加班工资的请求，因无相应证据证明，依法不予支持。故吉丰公司应支付雷炜加班工资为14057.5元（4367.86元／月÷21.75天×35天×200%）。
依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，职工在用人单位连续工作一年以上不足五年的，每年享受带薪年休假5天，职工累计工作满10年不满20年的，年休假为10天，用人单位应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。职工本人的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。雷炜解除劳动合同前两年共计应享受20天带薪年休假，吉丰公司未举证证明其已安排雷炜休年假，应承担举证不能的法律后果。吉丰公司未安排雷炜休带薪年假，亦未向雷炜支付未休年假的工资报酬，对雷炜主张吉丰公司支付劳动关系解除前两个年度未休年假的工资报酬依法予以支持，金额为8032.85元（4367.86元／月÷21.75天×20天×200%）。雷炜主张吉丰公司支付其它年度未休年假工资的请求，因超过了仲裁时效，依法不予处理。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，劳动者只有在非因本人意愿中断就业的，且已经进行失业登记，并有求职要求的情况下方可享受失业保险待遇，雷炜系本人主动解除劳动关系，不符合享受失业保险待遇的条件。且雷炜已当庭放弃关于失业保险金的诉讼请求，依法予以照准。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当及时为劳动者办理社会保险。吉丰公司未足额为雷炜办理社会保险，违反了相关法律规定。雷炜已在个人窗口缴纳社会保险费，吉丰公司应予赔偿。吉丰公司应支付雷炜自行缴纳的2002年4月至2008年6月社会保险费10351.47元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、湖北吉丰实业有限责任公司支付雷炜2014年8月至2015年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48046.46元（4367.86元／月×11个月）；二、湖北吉丰实业有限责任公司支付雷炜加班工资14057.5元（4367.86元／月÷21.75天×35天×200%）；三、湖北吉丰实业有限责任公司支付雷炜未休年假工资报酬8032.85元（4367.86元／月÷21.75天×20天×200%）；四、湖北吉丰实业有限责任公司支付雷炜自行缴纳的2002年4月至2008年6月社会保险费10351.47元；五、驳回雷炜其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
上诉人雷炜、上诉人吉丰公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
雷炜上诉请求撤销原判或发回重审。上诉事实与理由：吉丰公司的员工王磊、段知盈都因同样的问题对吉丰公司提出了经济赔偿，他们的上诉都得到法院支持，而雷炜没有，同样的单位和情况，结果不一样。雷炜受到的不公正待遇比王磊、段知盈更严重，无故被吉丰公司降职，不安排工作岗位，停止打卡上班记录，迫使雷炜离开工作了十三年的企业，雷炜被无故解除劳动合同。
吉丰公司答辩称：吉丰公司并未与雷炜解除劳动合同，只是要求其调岗，电话录音只能代表录音中说话人的个人意见，不代表公司意见，故吉丰公司不应向雷炜支付赔偿金等相关费用。
吉丰公司上诉请求撤销原判，依法改判。上诉事实与理由：一、未签订书面劳动合同的原因在于雷炜，吉丰公司不应支付雷炜二倍工资。《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。首先，用人单位未签订劳动合同支付二倍工资是有时间限制的，即自用工之日起超过一个月不满一年。雷炜从用工之日起到未签订劳动合同的时间远远超过一年的时间，即使现在未签订劳动合同，也超过了法律规定的时间范围，不适用《劳动合同法》第82条第1款的规定。其次，签订劳动合同并非单方法律行为，而是双方都必须共同进行的法律行为，因此未签订劳动合同，并非责任完全在用人单位。本案中，双方之前均签订过劳动合同，即使现在没有签订劳动合同，吉丰公司也按月足额支付了雷炜工资，从未要求过雷炜离职，所以这次未签订劳动合同的原因在于雷炜，雷炜并没有证据证明是吉丰公司故意不与其签订劳动合同。雷炜作为员工，在未签订劳动合同的期间内，从未向吉丰公司要求签订劳动合同，其主观上存在故意。雷炜要求二倍工资，应提交吉丰公司有过错、不愿意与其签订劳动合同的证据，但雷炜并未举出相关证据，无法证明雷炜在未签订劳动合同中没有过错，也无法证明吉丰公司有过错，所以雷炜主张吉丰公司支付二倍工资没有法律依据。二、雷炜的工作时间未超过法律规定，不存在加班的情形，吉丰公司不应支付雷炜加班费。《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”劳动者每周工作时间不超过44小时，每周休息一日是国家法律所允许的，因此并不是周末上班就必须支付加班费。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此雷炜主张加班费，就得证明有加班的事实存在，但雷炜并未举证证明，雷炜要求吉丰公司支付加班费没有事实依据。原审中吉丰公司已举证证明雷炜每周工作时间并未超过44小时，符合法律规定，不存在加班的情形。吉丰公司的打卡制度是只要当天8：30之前和17：30之后的时间点打卡均有效，不能单凭打卡记录的时间就认定雷炜的上班时间超过了法律规定，但原审仅仅根据雷炜提供的打卡记录就判决吉丰公司支付雷炜2014年8月至2015年7月加班35天的加班费，缺乏事实及法律依据。三、吉丰公司不应支付雷炜自行缴纳的社会保险费，该争议不属于劳动争议，不属于人民法院受理范围且已过诉讼时效。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。”只有在单位未缴纳社会保险费，而经办机构又不能补缴时，劳动者要求单位赔偿损失的争议才能进入诉讼程序。《中华人民共和国社会保险法》第86条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。《社会保险费申报缴纳管理规定》第30条规定：用人单位未按照规定向社会保险经办机构进行缴纳费申报或者未按照规定缴纳社会保险费的，社会保险行政部门应当依法查处。劳动者与用人单位因缴纳社会保险费的争议，不属于劳动争议，不属于人民法院受理范围。雷炜已自行在个人窗口缴纳社会保险费，不存在无法补缴的情况，因此该争议不属于劳动争议，不属于人民法院受理范围。根据《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第六条规定：劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，应从劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险费之日起算；但从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳保险费之日起最长不能超过二年。雷炜要求吉丰公司支付其2002年4月至2008年6月自行缴纳的社会保险费的诉讼请求已超过二年诉讼时效，吉丰公司不应支付其自行缴纳的社会保险费。
雷炜答辩称：吉丰公司未与雷炜签订劳动合同，也未为雷炜缴纳社会保险，吉丰公司违法解除与雷炜的劳动关系，吉丰公司的上诉不能成立，请求驳回吉丰公司的上诉，支持雷炜的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、吉丰公司是否应支付雷炜未签劳动合同的双倍工资差额。经查，双方最后一次签订劳动合同于2014年7月31日到期后，没有续订劳动合同，雷炜继续工作至2015年8月24日。吉丰公司上诉称雷炜拒绝续签劳动合同，但没有提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，本院认为吉丰公司应向雷炜支付2014年9月至2015年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额48046.46元（4367.86元／月×11个月）。
二、吉丰公司是否应支付雷炜加班费。根据双方签订的劳动合同约定，雷炜工作时间原则上按每周不超过40小时执行。一审中吉丰公司提交的打卡记录显示，2014年8月1日至2015年7月31日期间，除周一至周五外，雷炜周六全天在上班（经统计为35天），即其每周工作时间超过44小时。吉丰公司上诉称雷炜每周工作时间未超过44小时与事实不符，故本院认为原审判决吉丰公司向雷炜支付加班费14057.5元（4367.86元／月÷21.75天×35天×200%）并无不当。
三、吉丰公司是否应支付雷炜自行缴纳的社会保险费。吉丰公司上诉称该争议不属于劳动争议，不属于人民法院受理范围且已过诉讼时效。本院认为，为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位必须履行。鉴于吉丰公司未为雷炜缴纳2002年4月至2008年6月社会保险费，雷炜已自行在社保个人窗口缴纳社会保险费10351.47元，故吉丰公司应赔偿雷炜社会保险费10351.47元。该争议系社会保险纠纷，也属劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，适用该法”的规定，原审法院受理本案并无不当。另外，吉丰公司在一审中未就该争议进行诉讼时效抗辩，虽在二审中提出时效抗辩，但其并未提交新的证据证明该项请求权已过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，本院认为吉丰公司在二审期间提出时效抗辩于法无据，本院不予支持。
四、吉丰公司是否应向雷炜支付违法解除劳动合同经济补偿金。吉丰公司于2015年8月20日向雷炜发出通知，内容仅是调整工作岗位，并无单方解除劳动合同的意思表示。雷炜接到通知后，既未继续上班也未办理请假手续，属于自行离职。鉴于雷炜没有提交证据证明吉丰公司与其解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，故雷炜上诉请求吉丰公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。
综上，上诉人雷炜、吉丰公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由上诉人湖北吉丰实业有限责任公司负担10元，雷炜负担10元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一六年九月三十日
书记员 李雯瑾