陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00074号
上诉人（原审被告）：陕西天惠建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区三桥村沁园花都A7-4-4-1。
法定代表人：习兴国，该公司董事长。
委托代理人：黄宏润，陕西润丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西鼎城商品混凝土有限责任公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区周陵镇苏家寨村。
法定代表人：颜永平，该公司董事长。
委托代理人：雷玉川，男，汉族，该公司法律顾问。
上诉人陕西天惠建设工程有限公司（以下简称天惠公司）为与被上诉人陕西鼎城商品混凝土有限责任公司（以下简称鼎城公司）混凝土买卖合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人天惠公司的委托代理人黄宏润，被上诉人鼎城公司的委托代理人雷玉川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月14日，原告鼎诚公司（乙方）与被告天惠公司（甲方）签订了两份《预拌商品混凝土供需合同》，约定：原告为被告承建的位于咸阳市秦都区南上召的秦楚汽摩中心A区、B区工程供应商品混凝土，两份合同对混凝土的浇筑工程部位、强度等级、计划数量、浇筑泵送方式、结算单价、供货时间等内容进行了约定。两份合同约定的价款结算以及支付方式为：甲乙双方应在每月25日，对本月已浇筑工程部位进行结算，并在5日内办理当月价款计算确认手续。A区付款期限为：汽摩中心6层（地下2层），在4层完工时，需在5个工作日内按实际供应量的总金额支付70%，在主体封顶后5个工作日内按实际供应量总金额支付80%，余款在主体封顶后105个工作日全部结算清。B区付款期限为：汽摩中心24层（地下2层），每地上6层完工时，需在5个工作日内按实际供应量的总金额支付70%，在主体封顶后5个工作日内按实际供应量总金额支付80%，余款在主体封顶后105个工作日全部结算清。违约责任约定为：甲方未按合同约定付款的，应按历时的贷款利率向乙方支付违约金。秦楚汽摩托中心A区工程于2013年7月26日封顶。B区工程于2013年12月28日封顶。原告向被告承建的秦楚汽摩中心A区供应混凝土19647.51立方，价款为5866661.80元。向B区供应混凝土15642.9立方，价款为4991145.05元，被告仅支付原告部分货款，至今尚欠原告货款3507807.3元。
原审法院认为，原告鼎城公司与被告天惠公司争议的焦点是：1.原告鼎城公司是否为本案适格主体。2.被告天惠公司是否应当支付原告违约金，如应支付，原告起诉的违约金计算方法是否正确。
关于原告鼎城公司是否为本案适格主体的问题。原、被告双方签订的两份《预拌商品混凝土供需合同》意思表示真实，内容合法，为有效合同。被告辩称原告的法定代表人颜永平也在找其公司要钱，原告不是本案适格主体，因合同系原、被告双方签订，原告履行了供应混凝土的合同义务，被告也一直向原告履行付款义务，因此，原告的法定代表人颜永平并非合同的相对人，原告为本案适格主体。
关于被告是否应当支付原告违约金的问题。被告对欠付原告混凝土价款的数额无异议，故原告主张被告支付货款3507807.30元的诉讼请求应予支持。被告未按照合同约定支付原告货款，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。被告辩称其代理人来刚代表公司与原告所签订的合同中未约定违约金，因被告对原告所提供的两份《预拌商品混凝土供需合同》均表示认可，而两份合同中均明确约定被告未按期付款应当按照历时的贷款利率支付原告违约金，故被告辩解不承担违约金的理由不能成立，应予驳回。
关于原告起诉的违约金计算方法是否正确的问题。根据双方合同约定，被告未按期付款应当按照历时的贷款利率支付原告违约金，余款在工程主体封顶后105个工作日全部结算，秦楚汽摩中心A区工程于2013年7月26日封顶，B区工程于2013年12月28日封顶，双方对被告所支付货款未区分属于支付A区或B区工程的货款，因此，违约金应当从B区工程封顶105个工作日后，即从2014年4月13日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、被告天惠公司于本判决生效之日起十日内支付原告鼎城公司货款3507807.30元及违约金。（违约金从2014年4月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
二、驳回原告天惠公司的其他诉讼请求。
案件受理费36493元，由天惠公司负担。
鼎城公司不服上述民事判决向本院提起上诉称：1.鼎城公司提供的两份合同内容不一致。李恩志代表天惠公司签订的合同有违约金款项，来刚代表天惠公司签订的合同没有违约金款项。天惠公司没有授权李恩志与鼎城公司签订混凝土买卖合同。李恩志虽系天惠公司的经理，对外有一定代表权，但其与鼎城公司签订合同的行为系越权行为，且天惠公司也未予追认，混凝土买卖合同对天惠公司没有约束力。原审判决天惠公司承担违约责任没有依据。
2.原审判决遗漏诉讼主体。天惠公司只授权来刚签订了一份混凝土买卖合同，未授权李恩志签订合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”李恩志与本案的诉讼标的具有利害关系，原审法院未追加其参加诉讼程序错误。综上，原审法院在未查清本案事实的情况下判决天惠公司承担违约金明显错误。请求撤销咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00014号民事判决，驳回鼎城公司的诉讼请求。
被上诉人鼎城公司答辩称：原审判决认定事实正确。1.两份合同均由李恩志代表天惠公司与鼎城公司签订，并不存在来刚代表天惠公司签订合同一事。且两份合同均约定了违约金，也不存在天惠公司陈述的一份约定有违约金，一份没有约定违约金的事实。2.本案不存在遗漏当事人的问题。李恩志代表天惠公司与鼎城公司签订的两份合同属职务行为，并加盖有天惠公司项目部的公章。案涉标的与李恩志无法律上的利害关系。天惠公司关于本案遗漏当事人理由明显错误。综上，请求依法维持原判，驳回天惠公司的上诉请求。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：天惠公司与鼎城公司签订的两份混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违法法律、行政法规强制性规定，应为有效。鼎城公司按照合同约定向天惠公司供应了混凝土，天惠公司应按照合同约定支付货款。天惠公司支付部分货款后，尚欠鼎城公司3507807.30元的货款未付已构成违约，依法应承担违约责任。双方就“违约责任”在合同中约定：天惠公司未按合同约定付款，应按历时的贷款利率向鼎城公司支付违约金，给鼎城公司造成损失的，还应承担赔偿责任。原审判令天惠公司向鼎城公司支付尚欠货款，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金有合同依据和法律依据。天惠公司上诉称：李恩志代表天惠公司签订的合同有违约金约定，来刚代表天惠公司签订的合同没有违约金的约定。因其提供不出来刚代表天惠公司签订的合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因天惠公司诉称的事实缺乏证据佐证，依法应承担不利后果。根据本案查明的事实，涉案的两份合同均系李恩志代表天惠公司签订，合同中均有违约责任如何承担的约定。原审判决依据双方合同关于违约责任的约定，判令天惠公司承担违约责任并无不当。
关于李恩志代表天惠公司签订涉案合同是否越权的问题。首先，本案的合同当事人系天惠公司和鼎城公司，合同上加盖有双方公司的公章，李恩志系天惠公司签订合同的委托代理人，合同的权利义务人为天惠公司，非李恩志个人。其次，天惠公司承认李恩志系其公司经理，对外有一定代表权，现又称李恩志签合同未经天惠公司授权，其说法自相矛盾，不能成立。
关于本案是否遗漏当事人的问题。本案的当事人为天惠公司与鼎城公司。李恩志系天惠公司签订合同的委托代理人，其对涉案标的不享有任何权利，也不承担任何义务，无法律上的利害关系。上诉人天惠公司混淆了权利义务人与委托代理人的概念及其法律关系，错误的适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，认为原审法院未追加李恩志作为第三人参加诉讼程序违法显属错误。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天惠公司的上诉理由依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34862元，由陕西天惠建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰
审 判 员 穆 毅
代理审判员 石 雷
二〇一五年九月七日
书 记 员 李晓宇