江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏02民终918号
上诉人（原审被告）：汪莹，女，1989年4月13日生，，汉族，住无锡市新区。
委托诉讼代理人：吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：冯龙兴，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：无锡志诚实越信息技术有限公司，住所地无锡新区新华路5号创新创意产业园B座418-420室。
法定代表人：赵堂成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹书兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋菊兰，江苏行德律师事务所律师。
原审被告：李春霞，女，1989年5月29日生，，汉族，住建湖县。
委托诉讼代理人：陶春梅，江苏一正律师事务所律师。
上诉人汪莹因与被上诉人无锡志诚实越信息技术有限公司（以下简称志诚公司），原审被告李春霞财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪莹上诉请求：1、撤销一审判决，裁定对本案不予受理；2、志诚公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、汪莹与志诚公司系劳动关系，汪莹的相关行为系职务行为，本案应以劳动法来调整，以劳动仲裁为前置条件，一审法院审理存在程序错误；2、本案实际上是QQ被盗后产生的刑事案件，即使本案按侵权之诉处理，当软件系统出现安全保障漏洞时，原告应以QQ软件所属之权利人为被告，其非刑事案件罪犯；3、损害财产行为系对财产权四项权能的物权处分的侵权行为，其系公司出纳，履行自己的职责属正当、有权处分，故本案不应按财产损害纠纷审理，即使按财产损害赔偿纠纷审理，也应适用物权法，一审法院适用侵权责任法审理存在错误，对外付款系其职务行为之一，其不存在侵占、挪用等情形；4、公司的权益系股东专有权益，其工资报酬系公司成本，不属公司权益，其在公司未得利，故不适用权利义务相一致的原则来要求其承担责任；5、公司日常事务的管理应由公司的高级管理人员通过会议形式决定，其作为普通员工，只有服从和执行，公司管理出现瑕疵和漏洞时，应由决策层承担责任，风险和后果应由公司承担；6、涉案QQ账号是志诚公司交其使用的，志诚公司也知晓密码，单一的密码保护本身就存在风险和漏洞，公司自己保留密码和使用方式，增加了不安全因素，故发生泄漏及资金错汇，志诚公司负有责任；7、按照劳动法和工资支付条例的规定，职工在履职时若出现重大过错，只承担本人工资20%的责任，况且其是按照公司的惯例和操作流程实施的行为，没有重大过错和过失；8、按照劳动法和公司法的规定，志诚公司应当承担其尽到管理义务的举证责任，一审法院未进行相应的举证责任分配，程序不充分。
志诚公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李春霞辩称：1、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求维持原判；2、汪莹的上诉理由中只涉及志诚公司，与其无关。综上，请求维持原判。
志诚公司向一审法院起诉请求：要求判令汪莹、李春霞连带赔偿其损失1806900元，并支付自2015年8月10日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
一审认定事实：汪莹系志诚公司财务工作人员，2015年8月10日10:07:46分，显示昵称为香水、号码为1748454061的QQ账号向汪莹使用的昵称为万众-
财务的QQ账号发消息询问汪莹是否在线，在该QQ账号发出消息后，系统自动发出警示“对方是您7天内新加的好友，请谨防QQ诈骗。如涉及汇款，请先用电话或QQ视频通话确认，发现坏人请立即举报”，汪莹未予理睬该警示，继续与昵称为香水的QQ账号进行聊天，并根据对方提供的账户汇款238500元；10:26:01分，系统自动发出警示“有人举报对方QQ被坏人登录，网上借钱转账请先打电话核实对方身份。QQ视频确认，举报骗子”；之后，汪莹又根据对方提供的另一账户汇款678400元，系统于10:55:47分再次发出警示“有人举报对方QQ被坏人登录，网上借钱转账请先打电话核实对方身份。QQ视频确认，举报骗子”。11:55:11分，对方要求汪莹再付一笔往来款，汪莹回复“出纳那边复核的，她中午回去吃饭要1点上班”，对方表示等出纳上班了再办理。13:13:00分左右，汪莹向对方提供的账户汇款682000元，并于16:28:00左右再次汇款208000元。在整个汇款期间，汪莹未向公司负责人或他人核实汇款的真实性。2015年8月11日中午，汪莹打电话给公司负责人，得到没有让其汇款的回复，汪莹遂于当天下午14:00时左右向公安机关报案。
诉讼过程中，东台智辉信息技术咨询服务有限公司出具情况说明，表明从其公司账户上由汪莹转出的1806900元的实际所有权及因损害赔偿产生的债权均归属志诚公司，因损害赔偿无法得到清偿的风险亦由志诚公司承担。
上述事实，有志诚公司提供的昵称为香水的QQ账号聊天记录截屏6页、汇款账户信息3页、公安机关询问笔录、情况说明及双方当事人的陈述在卷佐证。
诉讼中，志诚公司称从汪莹使用的QQ账号的最近联系人可以看出有两个昵称为香水的联系人，系统也数次提醒对方账号异常、要求核实身份，且汇款账号也是与公司没有任何业务往来的广东、深圳，如果汪莹稍微注意就会发现异常，但汪莹对于上述种种异常未予理睬，在短短十几分钟时间内就汇出第一笔款项，正是由于汪莹、李春霞违反公司财务操作要求，未通过发送邮件形式核实即汇出款项，导致公司遭受重大损失，故两人应当承担赔偿责任，提供汪莹使用的QQ账户最近联系人界面截屏3页、汪莹与李春霞核实汇出款项的邮件往来及QQ聊天记录共计9页、汪莹个人社保缴费明细、王峰银行卡交易明细予以证明。汪莹对于证据真实性均无异议，但认为是诈骗分子在事发前盗取其QQ账号，将真的昵称为香水的账号删除，并添加了假冒的账号，所以真的账号是在已删除联系人一栏，平时登陆QQ后都处于最小化状态，不会去看黑名单等信息，所以不知道账号已经异常；被诈骗的汇款账号是东台智辉信息技术咨询服务有限公司的，登陆此账号的网银U盘录入在其处，复核是在李春霞处，该账号通常的付款方向有三个，一个是用于支付志诚公司等公司在无锡的社保费用，一个是支付各项往来款，还有一个是向叫韩颖的个人银行卡支付，用于支付盐城一个公司的员工工资，因公司没有财务制度，平时操作过程中需要邮件核实的仅是向韩颖个人银行卡支付的费用，其只要核对支付的费用金额，之后将付款信息发给李春霞，并抄送公司领导，而其他两个支付方向都不需要邮件复核，仅需通过QQ联系直接付款，这些情况根据公司提供的聊天记录都可以反映出来；因为腾讯系统在汇款时都会发出警示通知，其汇款时之所以没有注意这些警示消息，是以为该些消息是惯例发出的提醒消息，所以其并不存在过错；其认为工资都是出纳李春霞发的，不知道是从谁的账户上打出，入职时是志诚公司招聘，入职后如何打款都是听老板王峰及邹书兵的安排。李春霞认为证据均与其无关，对证明目的也不认可，因为公司根本没有财务制度，其与汪莹在该事件中都不存在过错，即使汪莹存在疏忽，这种疏忽也是因为公司财务混乱造成的，且其仅是根据汪莹的指令做程序上的工作；其并不是志诚公司的员工，入职的单位是盐城万众联盟信息技术有限公司，是事后补签的劳动合同，入职时公司也没有对其进行培训，提供书面情况说明予以证实。志诚公司对于证据真实性不予认可，且认为证人应当出庭作证。汪莹对证据真实性无异议，认可出具书面说明的黄璜是盐城公司的员工，因为盐城有两家关联公司，其平时做报表仅写明盐城公司，所以不知道是盐城具体哪一个公司。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据双方当事人的陈述，可以确定志诚公司没有具体的财务管理规范，没有专门的财务审批流程，公司负责人平时亦有通过QQ方式指示汪莹付款的情形存在。虽然志诚公司认为公司要求必须通过邮件核实后才能进行付款，但根据志诚公司自行提供的证据，所谓的核实邮件也仅是载明付款对象、账号及金额的简单说明，而非公司领导审批的手续，种种迹象说明志诚公司在日常管理过程中未能严守会计流程和财务管理规范，给犯罪分子以可乘之机，具有管理过失。而汪莹作为公司财务人员，应当做到与其职务相称的谨慎和注意义务，虽然汪莹认为此次操作与之前付款的流程是一致的，但在腾讯公司三次提示谨防诈骗的情况下，其甚至未尽到一般注意人的义务，未认真查看系统提醒而是想当然地认为系腾讯系统的惯有提示，进而未向公司相关负责人员进行核实，仅根据第三方冒用公司负责人名义通过QQ发出的指示就进行付款，且在一天之内四次汇款，从而给公司造成损失。汪莹作为专业财务人员未尽到应有的注意义务，具有重大过失，应当承担赔偿责任。但本案中要注意的是，劳动者和用人单位之间是不平等的雇佣关系，如简单地以过错责任为归责原则，对劳动者来说过于苛刻，因劳动者在履行职务中造成的损失本身也是用人单位所要面对的一种经营风险。劳动者获得的报酬仅仅是单位利润分配的一小部分，在整个利润再分配过程中用人单位获得了大部分的收入，按照权利义务对等原则，用人单位对此也应当承担相应的风险责任。综上，志诚公司对于此次诈骗事故的损失应当自行承担80%的责任，汪莹应承担20%赔偿责任。虽然志诚公司对此已经报案，但至今案件尚未侦破，志诚公司的损失实际存在，故汪莹应当进行赔偿，如事后志诚公司通过公安机关追回的损失超过汪莹应承担部分，则汪莹可另行向志诚公司进行追偿。
关于李春霞是否应当承担赔偿责任问题。根据志诚公司提供的证据及汪莹、李春霞的陈述，李春霞在汇出款项之前同样没有公司书面的款项审批资料，其所谓的审核无论是根据汪莹发送过来的QQ内容，还是根据所谓的邮件，都仅是对收款对方的账号、金额、收款人姓名等内容是否一致进行审核，也即李春霞的审核仅是形式上的审核，而非正常财务流程的审核。在本案汇款过程中，李春霞亦是按照以往操作根据汪莹的指示予以付款，该付款流程与之前的付款流程相同，且李春霞的QQ聊天中亦无法看到腾讯系统做出的警示提醒，故李春霞按照之前流程付款的行为并无重大过错，志诚公司要求李春霞承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、汪莹于判决发生法律效力之日起十日内赔偿志诚公司损失361380元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回志诚公司其他诉讼请求。一审案件受理费21062元，减半收取10531元，由志诚公司负担8425元，汪莹负担2106元。
二审对一审法院认定的事实依法予以确认。
二审审理查明：汪莹于2015年5月下旬入职志诚公司，双方签有劳动合同，约定月工资为3000元，试用期月工资为2400元，事发后，志诚公司不再经营，汪莹已于2015年9月离职，截止离职时汪莹领取工资至2015年6月。
本案所涉被盗QQ号码系由志诚公司申请，设置密码并告知汪莹，由汪莹使用。志诚公司于案发前存在通过QQ软件指示汪莹付款的情况，金额不等，双方确认的较大的金额有235000元、107000元等。
志诚公司陈述的日常汇款工作流程为：1、由总经理以QQ形式通知汪莹需要打款，告知款项用途、金额，网银中有历史的收款人明细，如果是新帐号，也是通过QQ直接告知；2、由汪莹整理邮件，通过QQ邮箱发给出纳李春霞，同时在网银录入打款信息，并抄送邮件给邹书兵、王峰；3、由李春霞通过网银进行复核，根据邮件内容进行复核，要核对款项是否正确等。汪莹陈述的日常工作流程为：一般是公司老板在QQ上给其发信息，包括需要付款的单位名称、帐号、金额，让其网银转帐，然后其用网银把信息都录入，再在QQ上找李春霞，把其和老板QQ的截图发给她，告知是老板让付款的，李春霞就在盐城用U盘复核，钱就打出去了。
本院认为：劳动者和用人单位建立劳动关系之后，接受用人单位的管理，按照用人单位的指示从事生产经营活动。本案中，各方当事人对汪莹的工作内容包括付款等财务性质工作的事实无异议，本院予以确认。根据已查明的事实，志诚公司在日常经营管理过程中没有规范的财务制度及相关付款审批流程，存在公司负责人员通过QQ软件指示汪莹付款的操作惯例，故可以确认汪莹付款系履行职务的行为。志诚公司主张汪莹在付款过程中违反财务流程付款致其损失而提起的本案纠纷，亦系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属劳动争议。
劳动者在履行职务过程中，与用人单位具有一定的依附关系，并非平等民事主体关系。故劳动者和用人单之间的权利义务关系有别于平等民事主体，应严格依照劳动法律、法规进行调整。发生劳动争议，当事人可以依法向劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。据此可知，劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的法定前置程序。本案中，志诚公司未经劳动仲裁程序直接向人民法院提起诉讼，于法有悖。
综上，上诉人关于本案为劳动争议，需由劳动仲裁先行处理的上诉理由成立，一审法院对本案进行实体审理不当，所作判决应予撤销。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初5065号民事判决；
二、驳回志诚公司的起诉。
一审案件受理费21062元，减半收取10531元（已由志诚公司预交），由一审法院退还志诚公司；二审案件受理费21062元（已由汪莹预交），由本院退还汪莹。
定为终审裁定。
审 判 长 潘华明
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年六月十三日
书 记 员 顾晓凤