湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第266号
上诉人（原审原告）郭其辉。
委托代理人杨希，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）伍谷良。
委托代理人陈志军，湖南典明律师事务所律师。
上诉人郭其辉与上诉人伍谷良提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省韶山市人民法院（2013）韶民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案，上诉人郭其辉的委托代理人杨希，上诉人伍谷良的委托代理人陈志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判确认：原告郭其辉与被告伍谷良系同组村民，原告郭其辉于2008年3月13日开始在被告伍谷良开办的潞西市宏达水泥制品厂工作，该工厂位于云南省，属于个体经营性质。同年5月28日17时许，原告从该厂工作场所内约两米高处摔下致头部等处受伤。受伤之后，原告被送往云南省德宏州民族医院住院治疗31天，出院诊断：1、脑外伤术后行为功能障碍；2、右侧额颞顶脑挫伤并颅骨缺损。2008年11月20日，原告郭其辉的哥嫂等亲戚征得原告的同意申请韶山市银田镇司法所调解，在该所的主持下原告的亲属与被告签订了《人民调解协议》，被告伍谷良一次性补偿原告郭其辉75000元，该款项分三次于2009年7月2日全部支付完毕。2010年9月3日，原告向湘潭市惠景司法鉴定所申请伤残鉴定，该所于9月8日作出鉴定结论，被鉴定人郭其辉的损伤构成三级伤残。2011年9月6日，原告郭其辉向法院提起要求撤销与被告伍谷良达成调解协议的诉讼，原告郭其辉对法院作出的（2011）韶民一初字第136号民事判决不服，向湘潭市中级人民法院提出上诉。2012年3月6日，湘潭市中级人民法院作出（2011）潭中民一终字第349号裁定：撤销一审判决，发回本院重新审理。本院重审之后作出（2012）韶民一初字第153号民事判决：撤销原告郭其辉与被告伍谷良于2008年11月20日达成的人民调解协议。被告伍谷良不服，向湘潭市中级人民法院提出上诉，湘潭市中级人民法院作出维持原判的（2013）潭中民一终字第65号裁定。原告郭其辉因调解协议被撤销，于2013年9月12?日再次以人身损害赔偿请求为由向法院提起诉讼。2013年10月20日，被告伍谷良在提交答辩状期间对管辖权提出异议，法院于2013年12月3日作出民事裁定书，驳回被告伍谷良提出的管辖权异议。被告伍谷良不服该裁定，向湘潭市中级人民法院提出上诉。湘潭市中级人民法院于2014年1月13日作出维持原裁定的（2013）潭中立民终字第67号裁定。2014年4月25日，韶山市人民法院委托湘潭市惠景司法鉴定所对原告郭其辉的后续治疗、护理依赖程度进行补充鉴定，结论为：被鉴定人郭其辉损伤后的护理依赖程度为完全护理，颅骨修补费用在50000元左右。
另查明，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》有关赔偿项目和标准的规定，结合所确认的证据，法院确认原告郭其辉损失为：1、医疗费1767.5元；2、误工费18179.53元【（31天＋180天）×31448元／年÷365天，按原告诉求31448元／年计算】；3、护理费170230元（31天×90元／天＋8372元×20年）；4、交通费124元（4元×31天）；5、伙食补助费930元（30元×31天）；6、营养费5000元；7、伤残赔偿金133952元（8372元×20年×80%）；8、被扶养人生活费，原告未提供证据，法院不予考虑；9、后期治疗费50000元；10、鉴定费1900元（700元＋1200元）；11、精神抚慰金40000元。以上各项合计422083.03元。
再查明，原告郭其辉现年49周岁，其父母已去世，其女儿已成年。被告经办的潞西市宏达水泥制品厂，生产场所与生活区没有严格分开，没有提供上下班制度和对职工的安全教育的材料。
原判认为，被告伍谷良经办的潞西市宏达水泥制品厂属于个体经营户，原告郭其辉在该厂工作两个多月，虽未订立劳动合同，但原、被告方构成了事实劳动关系。原告郭其辉所受伤害是否构成工伤，是双方当事人争议的主要焦点。依据《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。前提条件是“工作时间”和“工作场所”是两个必须同时具备的条件，同时还得是“因工作原因”而受到的伤害、致残或者死亡。对本案而言，原告郭其辉因下雨未正式上班时，在旁观他人工作的时候受伤，与履行自己的工作职责没有直接联系，故不构成工伤。经法院查明的事实表明，造成原告郭其辉的伤害是由原告及企业管理者即被告伍谷良共同过错造成的，应依过错大小分担其民事责任。作为被告伍谷良所经办的企业，生产场所与生活区没有严格分开，存在安全隐患，也没有具体、准确的工作时间安排，没有对职工进行安全教育，在管理上有过错，与造成原告郭其辉的损害有一定因果关系，法院酌情确定被告承担45%的责任；事发当天，因天气原因，被告伍谷良的电杆厂没有正常开工，工厂内仅原告郭其辉、职工向文兵和郭德强。职工郭德强在看电视，原告郭其辉去看职工向文兵是否修理好机器，导致从约两米高处摔下来致头部受伤。原告郭其辉作为完全民事行为能力人，明知天雨地滑，在进入露天工作场所时未能充分注意自身安全，缺乏安全意识，是导致其受伤的原因之一，故原告对造成自身的损害亦有过错，法院酌情确定原告承担55%的责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告伍谷良赔偿原告郭其辉人民币189937.37元。因被告伍谷良已支付75000元，故原告郭其辉还应得114937.37元。该金钱给付义务限在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2000元，由原告承担1100元，被告承担900元。
原审宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。郭其辉向本院提起上诉认为：一、上诉人郭其辉所受损伤完全是在受雇佣期间在工作时间、工作场所、因工作原因而遭受的人身伤害，应由上诉人伍谷良全部赔偿。原审认定双方成立事实劳动关系错误，双方成立的是雇佣关系。原审认定郭其辉不是因工作原因受伤错误，郭其辉受伤时虽然不是在平时工作岗位，但显然是为准备工作积极履行相关职责。二、一审认定上诉人损失标准过低，明显缺乏法律依据。请求撤销原判，判令伍谷良赔偿郭其辉各项损失890000元，由伍谷良承担一、二审全部诉讼费用。
伍谷良答辩认为，郭其辉的上诉理由均不成立：郭其辉不是在工作时间、工作地点、非因工作原因受伤，伍谷良不应当承担赔偿责任；一审是按照法定项目与法定标准计算的，计算没有错误。
上诉人伍谷良上诉认为：一、原审认定涉案水泥制品厂生产区与生活区没有严格分开、没有提交上下班制度及对职工的安全生产教育材料以及管理上有过错是错误的。水泥制品厂生产场所在室外，室内是生活区，严格分开。因生产场所在室外，天雨就无法上班，天气好才上班，只要上班就是四个人一个班组，工人都清楚，无需书面制度。水泥制品厂只有几个人做事，且都是韶山人，都有工作经验，无需安全教育。二、一审认定郭其辉受伤与工作无关不构成工伤是正确的，应当据此驳回郭其辉的诉讼请求，原审依据雇佣关系判决伍谷良承担责任是错误的。请求撤销原判，驳回郭其辉的全部诉讼请求，判令郭其辉承担全部诉讼费用。
郭其辉答辩认为，伍谷良的上诉理由不成立，请求二审法院不予支持。
二审期间双方当事人未向本院提交新证据。
本院经审理查明，依据郭其辉在受伤后在云南省德宏州民族医院急诊抢救记录、上诉人伍谷良在一审当庭陈述、云南潞西市公安局风平派出所对向文兵、郭德强的询问笔录可以认定，事发当天下雨没有正常开工，向文兵在室外修理机器，郭其辉爬上搅拌机去看机器是否修好，因搅拌机电动手柄漏电遭电击，从1.5米高的搅拌机上坠落地面受伤。原审查明的其他事实属实，本院予以认定。
本院认为，原审认定双方当事人形成事实劳动关系，郭其辉所受伤害不构成工伤。但依据《劳动法》第79条、第83条，《工伤保险条例》第17条之规定，当事人之间是否形成事实劳动关系，其所受伤害是否构成工伤，应当先向有关部门申请仲裁或者工伤认定，在未经行政程序前，法院不应当直接予以认定。
上诉人郭其辉未经行政前置程序，以雇佣关系直接向伍谷良主张权利，故本案争议的焦点应为双方当事人是否形成雇佣关系，郭其辉是否在雇佣活动中受伤，双方当事人各自应当承担多少责任。
上诉人伍谷良系潞西市宏达水泥制品厂业主，上诉人郭其辉在该厂工作两个多月，为该厂继续性提供劳务，受伍谷良指挥监督，双方的关系符合雇佣关系特征，可以认定为雇佣关系。郭其辉认为双方形成雇佣法律关系的上诉理由成立，本院予以支持。
因向文兵修理的机器与郭其辉的工作有关，郭其辉看机器是否修好，系出于对自己工作的关心，也是出于对雇主利益的关心，故可以认定郭其辉系在雇佣活动中受伤。郭其辉认为其系在从事雇佣活动中受伤的上诉理由成立，本院予以支持。伍谷良认为郭其辉不是在雇佣活动中受伤的上诉理由不成立，本院不予支持。
根据本案事实，虽可以认定郭其辉系在雇佣活动中受伤，但毕竟不是在其本人工作岗位受伤，郭其辉本人对损害的发生应当承担一定责任，本院酌情认定上诉人郭其辉对损害的发生负担40%的责任，伍谷良承担60%的责任，伍谷良应当向郭其辉赔偿253249.82元（422083.03×60%）。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，处理不当，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省韶山市人民法院（2013）韶民一初字第206号民事判决；
上诉人伍谷良赔偿上诉人郭其辉人民币253249.82元，因伍谷良已支付75000元，故其还应当向郭其辉支付178249.82元。
该金钱给付义务限在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2000元，二审案件受理费14200元，合计16200元，由上诉人郭其辉承担4600元，上诉人伍谷良承担11600元，上诉人郭其辉承担的4600元本院决定免交。
本判决为终审判决。
审判长 韩小平
审判员 罗 亮
审判员 任 莉
二〇一五年五月十二日
书记员 陈艳平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任.
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥﹥
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；