上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1880号
上诉人（原审原告）上海强智生物科技有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人任军，总经理。
委托代理人朱菊芳。
委托代理人丁志群。
被上诉人（原审被告）周孜炳，男，1983年4月11日出生，汉族，户籍所在地上海市黄浦区。
委托代理人朱久兴，上海英恒律师事务所律师。
上诉人上海强智生物科技有限公司（以下简称“上海强智公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海强智公司的委托代理人朱菊芳、丁志群，被上诉人周孜炳的委托代理人朱久兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，周孜炳于2013年10月8日进入上海强智公司担任电子商务信息事业部经理，双方未签订过书面劳动合同。2014年11月16日，周孜炳向上海强智公司出具《借条》，内容为：周孜炳借本人劳动手册，用于变更学历，用完即归。周孜炳在上海强智公司正常工作至2014年11月30日。另，周孜炳于2014年已享受了3天年休假。
原审法院另查明，上海强智公司的作息时间为08：30-17：30，中间就餐休息一小时。上海强智公司实行打卡考勤。根据上海强智公司提供的周孜炳2014年1－11月份考勤记录显示，周孜炳存在工作日超过法定工作时间延时上班的情形。
上海强智公司通过银行转账发放员工工资，本月工资于下月发放。根据银行交易记录显示，周孜炳的月工资由“工资”和“岗位”组成，其中“工资”金额2013年10-11月均为人民币（以下币种均为人民币）2，843元、12月为2，744元、2014年1月为2，044.88元、2-3月均为3，032.56元、4月为2，012.05元、5月为2，307.25元、6月为891.25元、7月为2，638.39元、8-11月均为4，198.45元；“岗位”金额2013年10月至2014年1月均为3，120元、2014年2-4月均为3，100元、5月为1，555元（于2014年7月14日发放）、6-11月均为1，900元。上海强智公司未向周孜炳发放过加班工资。
原审法院又查明，上海强智公司《员工手册》第三章“员工考勤制度”中规定：公司实行每日签到制度，员工每天上班、下班需打考勤机（共计每日2次）。该《员工手册》记载的总经理签字生效日期为2013年3月1日。
上海强智公司《员工手册及考勤补充通知》第（2）条规定：员工上下班期间必须打卡，如未打卡需写清去何处办事并由总经理签字确认，未签字确认者作为旷工处理，委托及代他人打卡者一律开除；第（4）条规定：“员工在工作时间应努力工作，提高效率，按时完成任务。特殊情况非加班不可的，须填写《加班审批表》，部门经理签字后报人事部经理及总经理批准。未经批准，不予承认加班。批准之加班公司按月进行统计，可安排调休。（加班只针对行政、后勤、财务，网络，技术等人员，销售人员不在此范围内）。”该补充通知的落款时间为2013年3月1日。
另，周孜炳于2006年11月3日至2007年2月2日在其他单位工作，于2009年9月15日至2013年3月15日为自由职业，于2013年5月27日至2013年9月30日期间就职于上海蔺氏教育信息咨询有限公司。
原审法院再查明，周孜炳于2015年2月15日申请仲裁，要求上海强智公司支付：1、2013年11月1日至2015年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额91，000元；2、2013年10月8日至2014年11月30日期间制度工作日延时加班工资20，000元；3、2013年度应休未休年休假工资644元、2014年度应休未休年休假工资1，287元。2015年3月18日庭审时，周孜炳变更第1项请求为2014年2月15日至10月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额54，753元，并称其工资标准为7，000元／月，其中基本工资3，880元／月，岗位工资3，120元／月，2014年2月起岗位工资少了20元／月，基本工资多了20元／月，2014年6月起岗位工资1，900元／月，基本工资5，100元／月，工资已结清，但是加班工资没有算。上海强智公司称：基本工资2，000元／月；工龄工资300元／月，2014年2月起700元／月；岗位工资300元／月，2014年6月起600元／月；工作津贴200元／月，2014年5月起1，400元／月；另有交通补贴、住房补贴等；工资已经结清。
上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月6日裁决上海强智公司支付周孜炳2014年2月15日至10月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额24，637元、2013年10月8日至2014年11月30日期间制度工作日延时加班工资5，500.70元、2014年度未休年休假工资486.30元，对周孜炳的其他请求不予支持（不包括不处理部分）。另，根据裁决书记载，仲裁委员会认为周孜炳要求支付2013年度年休假工资的请求已超过仲裁申请时效，故对此不予处理。
上海强智公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令上海强智公司不支付周孜炳：1、2014年2月15日至10月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额24，637元；2、2013年10月8日至2014年11月30日期间延时加班工资5，500.70元；3、2014年度未休年休假工资486.30元。
原审法院还查明，上海强智公司以离职后从周孜炳柜子中找到的劳动合同上应有周孜炳指纹为由，申请对《劳动合同》文本2份［封面注明的合同编号为（2013）强智人事字第1007号］及《员工入职补充协议》2份进行司法鉴定。
2015年11月20日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，在第一点“基本情况”中载明：需鉴定材料（简称检材），其中检材1是封面左上角标识有“1”的《劳动合同》原件一份，检材2是《劳动合同》原件一份，检材3是《员工入职补充协议》原件2张。在第二点“检验过程及分析说明”中载明：为便于区分两份劳动合同，显现前在其中一份《劳动合同》封面左上角标识“1”；检验显现结果：在检材1的封面左侧发现一枚指印，在其中一张检材3背面显现出手印纹线，在部分其余纸张上也发现散乱或模糊的手印残缺印迹；检材2上未显现出有比对条件的手印。检材1封面显现出的指印具备鉴定条件，检材3显现出的手印上发现细节特征10处，因难以判断该手印是否一次性形成，故对其上细节特征的性质暂不做判断，其余手印（含指印）印迹残缺或模糊，不具备比对条件。在第三点“鉴定意见”中载明：（一）在检材1、3上显现出可供比对的潜在手印（含指印）共两枚。检材2上未显现出可供比对的潜在手印。（二）在检材1封面上显现出的指印是周孜炳左手拇指所留。上海强智公司为此支付鉴定费5，400元。
另，上述两份被鉴定的《劳动合同》文本显示：合同首部的甲方即用人单位是上海强智公司，乙方即劳动者是周孜炳，且已经填写了基本的身份情况；合同期限为3年，自2013年10月8日至2016年10月7日，其中试用期自2013年10月8日至2014年4月7日；工作内容，甲方聘乙方到电商部经理岗位工作；劳动报酬和福利待遇，周孜炳月基本工资为2，500元，岗位津贴为2，000元，工作津贴为2，300元，合计收入6，800元；试用期月基本工资为2，500元，岗位津贴为1，620元，工作津贴为2，000元，合计收入6，120元。在落款处“签订日期”下面是两行内容，分别为“附：附件1－《员工手册》”和“附件2－《员工入职补充协议》”。上述两份《劳动合同》及《员工入职补充协议》的落款处均未签名。
在本案审理中，1、对于未订立书面劳动合同原因的争议。
上海强智公司为证明其已经提出与周孜炳签订书面劳动合同，并将书面劳动合同交给周孜炳签订的主张，还提供了如下证据：（1）短信记录，并称这是周孜炳与汤某某的手机短信记录，汤某某是公司人事，只负责签订劳动合同，故短信中的合同特指劳动合同。公章是人事在保管，但是业务方面的合同是要通过流程，最后只要直接去人事处盖章即可，只有劳动合同才需要人事直接与员工沟通。证明汤某某要求周孜炳签订书面劳动合同，但周孜炳以回家看看为由一直拖延，故公司已经尽到签订劳动合同的义务，是周孜炳拒绝签订劳动合同。（2）汤某某的证言。汤某某出庭作证称：汤某某于2012年7月9日进入上海强智公司负责行政人事工作，主要是行政采购、社保办理、员工签订合同。2013年10月8日，汤某某发送邮件给周孜炳要求其提供材料，因周孜炳准备好材料后，人事这边才能准备合同。在入职一个月内汤某某就将纸质合同打印好后给了周孜炳，但周孜炳看了之后说工资金额有点问题，要再去跟领导谈一下，所以当场没有签。过了一段时间周孜炳还是没将合同给汤某某，汤某某就问周孜炳要，因都在上海，一开始是口头说的，但周孜炳老是说忘记，或者说签好后放在家里，后来怕周孜炳忘记，汤某某就给其发消息了。汤某某记得给周孜炳的合同上的工资标准是6，000多元，但是周孜炳说金额不对，但他没有说他们当时谈好的工资金额是多少。从汤某某进单位开始一直都是打卡考勤，现在变成指纹考勤了。没有收到过周孜炳的加班审批表。除劳动合同外，其他的业务合同不是汤某某负责的，也没有因业务合同与周孜炳联系过。
周孜炳主张：被鉴定的《劳动合同》中约定的工资与公司的陈述是不一致的，故该合同是公司伪造的，合同封面虽然有周孜炳的指纹，但不能证明周孜炳在职期间公司已经提供了《劳动合同》，不排除公司在周孜炳离职后用周孜炳办公桌上的空白纸事后打印的可能性。对上海强智公司提供的证据（1）短信记录，短信显示的电话是其使用的手机号码，但短信内容是要求其将合同第二天带过来，因周孜炳是负责网络的，还有很多业务上的合同，故周孜炳认为这份合同是指业务方面的合同而不是劳动合同，因为公司公章是人事在保管，要盖公章都要去人事那边盖；对证据（2）证人证言不认可，因为证人是公司员工，劳动合同的签订是证人负责的，故证人与公司有利害关系。
原审法院认为，司法鉴定技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，与证人证言、短信记录之间能够相互印证，已经形成了完整的证据链，上述证据充分证明了上海强智公司已经在一个月内将劳动合同文本交给周孜炳，是周孜炳的原因导致了未能签订书面劳动合同，故双方未签订书面劳动合同的责任在于周孜炳。至于周孜炳的相关抗辩主张，没有依据，不予采信。
2、对于加班争议。
上海强智公司主张：《员工手册及考勤补充通知》第4条约定加班需要填写加班申请表，应适用于周孜炳。公司从未发放过周孜炳加班工资，因为其不存在加班，人事每月统计考勤，也会核对加班申请单，若有加班就在下个月发放工资时一并发放或者调休。若考勤上存在加班，但没有加班申请单，就视为员工自行留下来工作或者处理私事，不视为加班。若周孜炳存在加班，当时不会不提出来。公司从2014年1月才开始有考勤的，之前没有考勤。虽2013年通知过考勤，但因没有这个条件，一直没有实施。《员工手册》中的规定有的实施了，有的没有实施。
周孜炳主张：根据考勤，周孜炳的加班时间集中在2014年4月左右，那时候办公室搬迁，因周孜炳负责网管，需要排线，故不可能每天都要填写加班审批表，公司没有按照规定实行，周孜炳存在加班事实。2013年公司也是有考勤的，《员工及考勤补充通知》中也规定员工上下班必须打卡，该通知是2013年3月的，故公司说2013年没有考勤是不真实的。公司说《员工手册》中的规定有的实施，有的没实施，故周孜炳完全可以认为加班需要审批也是没有实施的，因为公司不能对考勤制度进行随意解释，且公司无证据证明2013年没有考勤。
原审法院认为，上海强智公司主张周孜炳没有加班，是以《员工手册》及其补充通知中规定加班需要申请审批，但因周孜炳没有加班审批表，所以由此认定周孜炳不存在加班。但另一方面，上海强智公司又确认上述规定有的实行了，有的没有实行，因其没有条件故2013年不实行考勤，考勤是从2014年1月起才有，由此否定了员工上、下班必须考勤的规定。当然，上海强智公司有关2013年不实行考勤的说法，实际也与证人证言不符。既然上海强智公司确认相关制度没有实行，当然应从不利于用人单位的角度进行理解，而不能由用人单位随意解释。基于此，原审法院对于周孜炳因此认为加班需要审批也是没有实施的意见予以采纳。因此，对于是否存在加班的事实，根据考勤记录予以确定。现根据周孜炳的考勤记录，原审法院认定其存在加班。
综上所述，根据庭审确认的事实，原审法院认为，关于二倍工资。因上海强智公司已经将书面劳动合同交给周孜炳签订，是周孜炳的原因导致双方未能签订书面劳动合同，故周孜炳有关支付二倍工资的主张，没有依据，不予支持。对上海强智公司要求不支持周孜炳2014年2月15日至10月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额24，637元的诉讼请求，予以支持。关于加班工资。根据规定，用人单位负有保管劳动者2年内的工资支付凭证、考勤记录的义务。根据证人汤某某的陈述，公司一直存在考勤的管理方式，现上海强智公司未能提供2013年10－12月的考勤记录，应承担不利后果。故从公平合理角度出发，按照2014年1－11月的考勤记录显示的加班时间月平均数推算2013年10－12月的加班时间。经计算，仲裁裁决的加班时间及加班工资金额均在原审法院核算的范围内，鉴于周孜炳对仲裁结果无异议，故原审法院予以确认，并按此裁决结果处理。关于未休年休假工资。根据规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。现根据周孜炳的工作状况及其工作年限，其从2014年5月27日起才在上海强智公司开始享有每年天数为5天的年休假，而且按照规定进行折算，其至2014年12月31日止在上海强智公司应共享有3天的年休假，现周孜炳已经于2014年度享受了3天年休假，故不存在未休年休假的事实。因此，周孜炳要求支付未休年休假工资的主张，没有依据，不予支持。上海强智公司要求不支付周孜炳2014年度未休年休假工资486.30元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条之规定，判决如下：一、上海强智生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周孜炳2013年10月8日至2014年11月30日期间制度工作日延时加班工资5，500.70元；二、上海强智生物科技有限公司要求不支付周孜炳2014年2月15日至10月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24，637元的诉讼请求予以支持；三、上海强智生物科技有限公司要求不支付周孜炳2014年度未休年休假工资486.30元的诉讼请求予以支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人上海强智公司不服原判，上诉称，周孜炳是电商部经理，其以办公室搬迁其需要负责网管、排线为由申请加班是不合规定的，因为上海强智公司专门聘请了蔡坚坚作为网络管理员，办公室搬迁需要排线是蔡坚坚的工作，所以周孜炳以办公室搬迁为由要求获得加班工资是无效的。上海强智公司实行的是纸卡机械人工打卡考勤方式，上下班由员工自行负责打卡，因为打卡机的时间可以任意设定，下班后打卡机就脱离了公司的控制范围，所以下班后的打卡记录不能作为加班的考勤记录，加班只能按照公司规章制度走审批流程才能确认。综上，原审法院认定错误，故上诉请求撤销原审判决，改判上海强智公司不支付周孜炳2013年10月8日至2014年11月30日延时加班工资差额5，500.70元。
被上诉人周孜炳辩称，对于上海强智公司所说的蔡坚坚，该人是周孜炳的下属，并不是说网络排线只要一人就可以完成，不能排除周孜炳也加班的事实。对于打卡机的时间设定问题，单位制度已经规定了上下班是以打卡为准的，说明这是以打卡为考勤凭证的，上海强智公司现在不认可，应该由其证明周孜炳的考勤卡上的打卡时间是经过修改的，否则承担举证不能的责任。加班申请的制度并没有完全施行，绝大部分是需要的，但在网络排线的阶段，如果每天加班都要填写申请单，是不现实的。原审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，仲裁委员会查实，根据周孜炳提供的2014年1月11月考情记录显示，此期间周孜炳制度工作延时工作时间为：2014年1月3小时、2月0小时、3月0.5小时、4月5.5小时、5月8小时、6月2小时、7月2小时、8月0.5小时、9月8.5小时、10月42.5小时、11月69.5小时。另，仲裁审理中，周孜炳称其填写了加班审批表，但上海强智公司未提供。上海强智公司称无周孜炳加班申请。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周孜炳主张其存在加班的事实，并且提供了考勤记录。上海强智公司主张，员工申请需要走加班审批流程，现公司无周孜炳申请加班的记录，此外周孜炳所述加班的内容不实，故不予认可。本院认为，首先，根据相关司法解释规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。上海强智公司《员工手册及考勤补充通知》第（4）条规定：“员工在工作时间应努力工作，提高效率，按时完成任务。特殊情况非加班不可的，须填写《加班审批表》，部门经理签字后报人事部经理及总经理批准。未经批准，不予承认加班……”。仲裁审理中，周孜炳称其曾填写加班申请，但已提供给公司，由此可证加班审批的流程周孜炳是知晓的，并且据其所述其也按规定履行了申请加班的手续，故关于加班申请的规定是确实存在的，公司亦要求员工执行。那么，周孜炳所述其已将加班申请提交给上海强智公司是否成立，对此周孜炳应提供证据予以证实，现其未能提供证据，故本院不予采信。其次，根据周孜炳提供的考勤卡显示，其的确存在延时下班的情形，对此周孜炳在原审中称，周孜炳的加班时间集中在2014年4月左右，那时候办公室搬迁，因周孜炳负责网管，需要排线，故不可能每天都要填写加班审批表。但是根据仲裁审理中查实的真实情况是，周孜炳延时下班的主要时间集中在2014年10月（42.5小时）及11月（69.5小时）两月，而公司搬迁系在2014年8月，上述两月上海强智公司已经在新的办公地点经营，不存在排网线的事实。周孜炳主张的主要加班时间与客观事实不符。此外，周孜炳无其他充分的证据和合理的解释来说明其延时下班系为公司提供劳动，故周孜炳主张的加班内容无法证实其真实性，本院难以采信。综上，周孜炳既未能提供证据证实其履行了加班申请的手续，也无证据证实其主张的加班内容，故周孜炳要求上海强智公司支付延时加班工资无充分依据，本院不予支持。上海强智公司不同意支付周孜炳延时加班工资差额的上诉请求，本院予以支持。此外，双方当事人对原审判决的其他内容无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第1165号民事判决主文第二、三项；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第1165号民事判决主文第一项；
三、上诉人上海强智生物科技有限公司要求不支付被上诉人周孜炳2013年10月8日至2014年11月30日期间制度工作日延时加班工资人民币5，500.70元的诉讼请求予以支持。
一、二审案件受理费人民币共计15元，由被上诉人周孜炳负担。鉴定费人民币5，400元，由被上诉人周孜炳负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年四月十五日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。