山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）忻中刑终字第110号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李彦欣，曾用名李鑫。该曾因犯诈骗罪于2009年9月被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑十个月，又因犯职务侵占罪于2013年9月29日被忻州市中级人民法院判处有期徒刑七年。现服刑于忻府区看守所。
忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人李彦欣犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2013年12月30日作出（2013）忻刑初字第365号刑事判决。原审被告人李彦欣提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、贾福梅出庭履行职务，被告人李彦欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2012年4月5日，被告人李彦欣编造其在山西神达汽车销售服务有限公司工作，年收入20万元的事实在中国农业银行股份有限公司忻州忻府区支行办理了一张授信额度为10万元的白金贷记卡，卡号为463758000514XXXX。办卡后从2012年5月14日至8月l4日透支合计95374元。所透支款项李彦欣主要用于支付高档消费及归还公司的个人欠款。
上述事实，被告人李彦欣在庭审时亦无异议，且有中国农业银行股份有限公司忻州忻府支行的报案材料、贷记卡申请资料、催收记录等，证实被告人李彦欣于2012年4月5日以山西神达汽车销售服务有限公司经理为名，年收入20万元，向中国农业银行股份有限公司忻州忻府支行申请办理卡号为463758000514XXXX的贷记卡一张，后经李彦欣取现、消费，欠款形成后，经电话、电子邮件或上门催收，均未通知到李彦欣的事实。证人冯X的证言，证实李彦欣在我行办理一张授信金额为10万元的贷记卡，后李彦欣多次取现、消费及还款，欠款形成后经催收一直未还的事实。证人柴XX的证言，证实我因业务关系认识李彦欣，李彦欣曾拿收入证明找我盖公司的章，我没同意，后来李彦欣偷盖公章后告诉我的。证人杨XX的证言，证实公章由柴XX保管，税务登记证由我保管，我没有给李彦欣加盖过公章，也没有提供税务登记证和营业执照复印件。不知道李彦欣办信用卡的事情。证人杨XX的证言，证实李彦欣找其帮忙办理农行信用卡，后我将李彦欣介绍给农行孙XX，孙XX简单问了一下李彦欣的情况，给李彦欣拿了一套表格，我们就走了，之后的事情不清楚。证人孙XX的证言，证实我通过杨XX认识李彦欣，听李彦欣说其有车，太原有房，是斯柯达经理。我觉得李彦欣够条件，就给了他一张申请表让他填写。后杨XX送来申请资料，我看后让受理人员按程序办理的事实以及催收李彦欣欠款情况。被告人李彦欣的供述，证实申请办理农行信用卡的营业执照、税务登记证、收入证明、负责人身份证明是山西神达汽车销售服务有限公司忻州分公司的经理柴XX提供的，公章也是柴XX加盖的。信用卡申请表及收入证明是我公司的人填写的，具体谁记不清了，我看过同意后并确认签字的。信用卡透支款用于归还公司欠款和高档消费。上述证据均经庭审核实，足以认定。
2、2011年6月23日，被告人李彦欣在中国工商银行股份有限公司忻州牡丹支行办理了一张授信额度为5万元的信用卡，卡号为：438126000130XXXX，办卡后于2011年11月4日透支支付购买汽车的费用，之后办理了分期付款手续，到2012年9月25日开始无力支付，至今李彦欣透支合计47853元。
上述事实，被告人李彦欣在庭审中亦无异议，且有中国工商银行股份有限公司忻州牡丹支行的报案材料、交易明细、催收记录及证人刘XX的证言等相互印证，证实被告人李彦欣在该行办理卡号为438126000130XXXX的信用卡后的消费情况、催收情况及欠款情况。被告人李彦欣的供述，证实2011年6月，在工商银行牡丹支行办理一张5万元额度的信用卡，为了买车，我用公司的钱支付购车款，信用卡额度提升后，就用该卡分两次透支。2012年9月底，我用该卡透支近5万元，未及时归还。上述证据均经庭审核实，足以认定。
3、2011年10月24日，被告人李彦欣向中国建设银行忻州分行申请办理信用卡，并用自己分期付款购买的汽车作为抵押，办理了一张卡号为532458209451XXXX的信用卡，办卡后于2011年11月份至2013年3月份期间透支19985元，从卡上透支、消费的款项用于支付其高档消费以及归还其侵占公司的个人欠款。后李彦欣将汽车出卖，卖车款用于高档消费及归还公司的个人欠款。
上述事实，被告人李彦欣在庭审中亦无异议，且有中国建设银行股份有限公司忻州分行的报案材料、交易明细、催收记录、信用卡申请资料及证人栗XX的证言相互印证，证实被告人李彦欣在该行办理卡号为532458209451XXXX的信用卡的情况、消费情况、催收情况及欠款情况。被告人李彦欣的供述，证实2011年1O月，我用身份证及车辆行车证在建行申领一张额度为2万元的信用卡，之后用该卡透支消费，2012年10月我将2万元额度全部透支，未及时归还。2012年7月我将车出卖，卖车款用于归还公司欠款。上述证据均经庭审核实，足以认定。
被告人李彦欣因犯职务侵占罪于2012年10月12日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2012年10月24日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2013年6月28日忻府区人民法院作出（2013）忻刑初字第202号刑事判决，被告人李彦欣因犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月。宣判后，李彦欣不服，提出上诉，2013年9月29日忻州市中级人民法院院作出（2013）忻中刑终字第235号刑事判决，判处李彦欣有期徒刑七年。
原审法院认为，被告人李彦欣以虚假身份证明骗领信用卡，并透支95374元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李彦欣以非法占有为目的，在无能力归还欠款的情况下，仍使用信用卡透支用于高档消费和归还公司欠款，透支67838元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确凿，依法予以支持。被告人李彦欣一人犯数罪，且该因犯职务侵占罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪行没有判决，属漏罪，应实行数罪并罚。被告人李彦欣曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人李彦欣认罪态度较好，当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人李彦欣的辩解意见对本罪的认定无实质影响。综上，为维护国家对金融的管理秩序和银行财物所有权，打击犯罪，教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十条之规定，判决（一）、被告人李彦欣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金六万元；连同前罪有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金六万元。（二）、违法所得163212元，依法予以追缴，退赔被害人。
判后，原审被告人李彦欣不服提出上诉。其上诉理由为：1、一审判决事实不清，量刑过重；2、本人没有骗取银行的主观故意；3、本人在农行报案后，主动积极供述公安机关未掌握的事实，应认定为自首；4、职务侵占罪中已体现累犯，此次犯罪不应再次认定累犯。
经审理查明，1、2012年4月5日，被告人李彦欣编造其在山西神达汽车销售服务有限公司工作，年收入20万元的事实在中国农业银行股份有限公司忻州忻府区支行办理了一张授信额度为10万元的白金贷记卡，卡号为463758000514XXXX。办卡后从2012年5月14日至8月l4日透支合计95374元。所透支款项李彦欣主要用于支付高档消费及归还公司的个人欠款。
2、2011年6月23日，被告人李彦欣在中国工商银行股份有限公司忻州牡丹支行办理了一张授信额度为5万元的信用卡，卡号为：438126000130XXXX，办卡后被告人李彦欣于2011年11月4日透支支付购买汽车的费用，之后办理了分期付款手续，从2011年11月份至2012年8月份期间，被告人李彦欣均按月还款，从2012年9月份开始无力支付，至今李彦欣透支合计47853元。中国工商银行股份有限公司忻州牡丹支行于2012年10月19日开始对被告人李彦欣进行催收，催收无果后于2013年3月10日向忻州市公安局直属分局报案。
3、2011年10月24日，被告人李彦欣向中国建设银行忻州分行申请办理名为“龙卡汽车卡”的信用卡，其所提供的车辆信息是车牌号码为晋ALXX**的上海大众斯柯达明锐轿车，最终办理了一张卡号为532458209451XXXX的信用卡。办卡后被告人李彦欣于2011年11月份至2012年6月24日期间，不断透支、取现及还款，其中2012年6月24日被告人李彦欣通过网点还款20000元后，该信用卡账户内尚有溢缴款21.3元。从2012年6月26日至2012年8月31日，被告人李彦欣使用该卡消费、取现共四次，期间分别于7月25日、8月25日通过网点还款共计4200元，截止2012年8月31日，被告人李彦欣透支合计19985元。中国建设银行忻州分行于2012年10月24日开始对被告人李彦欣进行催收，催收无果后于2013年3月14日向忻州市公安局直属分局报案。
另查明，被告人李彦欣因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月12日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，后于2013年9月29日经本院终审被判处有期徒刑七年，期间一直被羁押于忻府区看守所。
认定上述事实的证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李彦欣以虚假的身份证明骗领信用卡，并用该信用卡透支95347元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。其在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李彦欣因职务侵占被宣告犯罪后，在刑罚执行完毕前发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，属漏罪，依法应数罪并罚。关于上诉人李彦欣使用工商银行和建设银行的信用卡进行透支消费的事实，经查证，工商银行和建设银行在报案时所提供的交易明细显示，除2012年9月份外，上诉人李彦欣在使用信用卡透支消费或者取现期间，每月均如期还款。另上诉人李彦欣于2012年10月12日因涉嫌犯罪被刑事拘留而无法归还银行欠款，属意志以外的原因所导致。现有证据不能证实上诉人李彦欣有非法占有的目的，故对该两起事实，依法不应认定为犯罪。中国工商银行股份有限公司忻州牡丹支行及中国建设银行忻州分行因上诉人李彦欣未及时还款所造成的损失可通过其他途径得以救济。上诉人所提一审判决认定事实不清，量刑过重的上诉理由，本院予以采纳。其上诉称本人没有骗取银行的主观故意，因该理由表述笼统，综合前述分析，对上诉人李彦欣无骗取工商银行和建设银行的主观故意依法予以支持，进而也不存在是否认定自首的问题。上诉人李彦欣因犯诈骗罪于2009年9月被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑十个月，在刑罚执行完毕后五年内又犯信用卡诈骗罪且依法应当在有期徒刑以上判处刑罚，符合累犯的要件，其所提的第4条上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决如下：
撤销忻府区人民法院（2013）忻刑初字第365号刑事判决；
上诉人（原审被告人）李彦欣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元，连同前罪有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月12日起至2024年10月11日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）
违法所得95374元，依法予以追缴，退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 赵 耀
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 胡晓霞