广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终88号
上诉人（原审原告）：邓翔，男，汉族，身份证住址：湖北省郧县，公民身份号码：×××4914。
被上诉人（原审被告）：东莞市社会保险基金管理中心。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：孙宏伟，主任。
委托代理人：袁俊娜。
委托代理人：郑伯鑫，广东中亚律师事务所律师。
原审第三人：泰科电子（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：刘聪，董事长。
委托代理人：刘箫音，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：李智鹏。
上诉人邓翔因与被上诉人东莞市社会保险基金管理中心（以下简称“东莞社保基金中心”）、原审第三人泰科电子（东莞）有限公司（以下简称“泰科公司”）不服社保基金不履行法定职责纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法行初字第173号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2015年11月3日，邓翔向原审法院提起诉讼，请求判令：一、东莞社保基金中心履行法定义务（为邓翔依法稽查社会保险，养老保险），责令泰科公司依法足额为邓翔补缴1996年12月至2002年4月期间的社会保险费，养老保险；二、东莞社保基金中心根据邓翔申请依法履行对邓翔及用人单位应当补交的社会保险（养老保险）具体数额进行核算（1996年12月至2002年4月），并确认东莞社保基金中心未依邓翔申请核算邓翔及用人单位应交社保费数额属违法行为；三、确认东莞社保基金中心未依邓翔申请个人补交养老保险作出答复行为违法，不允许邓翔补交养老保险的行为违法，判令东莞社保基金中心对邓翔申请个人补交社会保险，养老保险作出具体的处理答复，并允许邓翔依法补交养老保险；四、确认东莞社保基金中心行政不作为（1996年12月至2002年4月期间和2014年10月21日至今）；五、确认用人单位及个人应当交纳的养老保险不得减免，用人单位出具给邓翔的离职证明合法有效。
原审法院查明：2015年7月23日，邓翔向东莞社保基金中心来访，要求东莞社保基金中心对泰科公司进行稽查，追交1996年12月至2002年5月邓翔和泰科公司每月应补交的社会保险费用。2015年9月1日，邓翔再次向东莞社保基金中心信访，内容与上述一致。东莞社保基金中心接访后，经过调查核实，确认东莞厚街大迳飞亚电子厂于2002年5月首次为邓翔办理社会保险，于2004年7月办理停保手续，于2005年9月办理单位注销业务，泰科公司成立于2002年6月，于2004年8月为邓翔办理社会保险，于2008年12月办理停保手续。故东莞社保基金中心于2015年10月16日作出案涉《回复》，内容为：“《劳动保障监察条例》第二十条明确了违反劳动保障的行为在2年内未被发现、举报、投诉的不再查处。由于飞亚电子厂2002年5月为你办理社会保险时，其违反社保法律法规的行为已经终止，且距离你2015年7月23日向我中心反映之日已超过2年，因此对你提出的核算追交社会保险费的申请不予支持。邓翔对此不服，向原审法院提起行政诉讼。”
原审法院认定以上事实的证据有：公司营业执照、网上申办（已审核通过）人员月报表、协商解除劳动合同协议书、离职结算表、结算金支付凭证、企业机读档案登记资料、离职证明、感谢信、劳动合同、《回复》、东莞市社会保障局来访事项收件回执、《行政判决书》、《民事判决书》、、《东莞市社会保障局群众来访登记表》、《申请核算补交社保费用申请书》、《申请补交社保费用申请书》、邓翔身份证、劳动合同、《协商解除劳动合同协议书》、快递单以及原审法院开庭笔录等。
原审法院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第七条“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”以及《劳动保障监察条例》第十一条第（七）项关于“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”的规定，东莞社保基金中心作为本辖区内社会保险管理及劳动保障行政部门社会保险经办机构，有对未按规定缴纳和代缴社会保险费的单位进行查处的法定职责负有及时受理并依法进行稽核的职责，其于2015年10月16日作出案涉《回复》，并依法送达给邓翔，其执法主体适格。本案的争议焦点是：东莞社保基金中心作出的案涉《回复》是否合法有据。邓翔向东莞社保基金中心信访的内容是要求东莞社保基金中心核算1996年12月至2002年5月邓翔和泰科公司应补交的社会保险费金额。原审法院认为，《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。邓翔于2015年7月23日才投诉，已超过2年的查处期限，东莞社保基金中心作出案涉《答复》，符合上述规定，因此，邓翔的全部诉讼请求缺乏法律依据，原审法院依法予以驳回。但本案中，东莞社保基金中心在接到邓翔2015年7月23日、2015年9月1日两次来访后，至2015年10月16日才作出案涉《回复》，违反了《劳动和社会保障部关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十八条第一款“对符合下列条件的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处：（一）违反劳动保障法律的行为发生在2年内的……”以及第二款“对不符合第一款第（一）项规定的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理，并书面通知投诉人”的规定。综上，因东莞社保基金中心作出的案涉《答复》实体处理正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，原审法院确认东莞社保基金中心超期限作出案涉《回复》违法。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认东莞社保基金中心于2015年10月16日作出的东社保中心函（2015）26号《关于邓翔要求追交社会保险费问题的回复》超过法定期限违法；二、驳回邓翔的全部诉讼请求。本案收取一审诉讼费50元，由东莞社保基金中心负担。
一审宣判后，邓翔不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、东莞社保基金中心履行法定义务，责令泰科公司依法足额为邓翔补缴1996年12月至2002年4月期间的社会保险费，养老保险；二、东莞社保基金中心依邓翔申请依法履行对邓翔及用人单位应当补缴的社会保险（养老保险）具体数额进行核算，并确认东莞社保基金中心未依邓翔申请核算邓翔及用人单位应当补缴的社会保险数额的行为违法；三、确认东莞社保基金中心未依邓翔申请个人补缴养老保险作出答复行为违法，不答复邓翔补缴养老保险的行为为违法行为，判令东莞社保基金中心对邓翔申请个人补缴养老保险、养老保险作出具体的处理答复，并允许邓翔依法补缴养老保险；四、确认并判令东莞社保基金中心行政不作为（1996年12月至2002年4月期间和2014年10月21号至今），撤销原审判决主文第二项；五、确认养老保险不得减免，离职证明合法有效。事实与理由：邓翔于1996年12月1日入职东莞厚街大迳飞亚电子厂，2000年泰科公司将东莞厚街大迳飞亚电子厂收购，并于2002年注册成立泰科公司。泰科公司对公司成立前邓翔的工作年限无异议，出具《离职证明》证明邓翔于1996年12月1日入职泰科公司、2008年12月17日离职的事实。但是，邓翔在泰科公司工作期间，泰科公司并未依法为邓翔缴交社保费，2002年5月开始才以东莞厚街大迳飞亚电子厂的名义为邓翔购买社会保险，2002年4月前的社会保险一直没有缴交。由于东莞厚街大迳飞亚电子厂在2000年被泰科公司收购，所以东莞厚街大迳飞亚电子厂的全部债权债务应该由泰科公司继承。2014年7月至今，邓翔向东莞社保基金中心书面投诉，要求东莞社保基金中心责令泰科公司依法足额为邓翔补交1996年12月至2002年4月期间的社会保险费，但是东莞社保基金中心以邓翔于2002年前的服务场所是东莞厚街大迳飞亚电子厂，且该违法行为在2年内未被劳动保障行政部门发现……不再查处为由，拒绝履行职责，邓翔多次投诉未果。证据离职证明足以说明了在泰科公司期间的合同约定及劳动关系事实，没有任何证据证明是被迫的，不合法的。相同的案例广州中级人民法院共有6个并与一审法院一致，足以说明《劳动保障监察条例》第二十条不适用于本案。同时，诉讼请求第二项、第三项，没做答复也未处理，一审法院未查明就驳回。一审法院第二项判决用法错误，第二项及第三项诉求没有驳回理由。邓翔已向原审法院提交了调查取证申请书，要求调取邓翔三次举报投诉及申请。1.申请追缴社保（1996年12月至2002年4月期间）；2.申请个人补缴社保申请书（1996年12月至2002年4月期间）；3.申请核算个人补缴金额申请书（1996年12月至2002年4月期间）。邓翔认为，对于第二项、第三项申请，东莞社保基金中心不答复也未处理明确是违法行为，一审法院没有查明也未在判决书上说明理由，请二审法院一并查明处理。一审判决书第9页4行：“东莞社保基金中心作为劳动保障行政部门”及查处的职责。邓翔认为：东莞社保基金中心不是劳动保障行政部门，也不具备查处的职责。对不交社保的依法进行稽核送达，对于稽核后拒不交的，依法申请劳动保障行政部门查处，或人民法院执行，一审法院认为不当，强加不是东莞社保基金中心的责职。《劳动保障监察条例》第二十条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不在查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”的规定，亦是针对劳动保障行政部门的查处行为，而不是东莞社保基金中心的核查行为。因此不适用于东莞社保基金中心所述。《社会保险稽核办法》第八条第四款规定“对于不按照规定缴纳社会保险费的行为，任何单位和个人有权举报，社会保险经办机构应及时受理举报并进行稽核。”邓翔已向原审法院提交了调查取证申请书，请求调取工商局：东莞厚街大迳飞亚电子厂注销及泰科公司注册全部内档。邓翔认为，该申请调查结果应当在判决书中陈述事实，但只字未提。《中华人民共和国公司法》第一百七十五条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第一百七十七条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。”邓翔提交了（2015）穗中法行终字第292号（291-296）共六个案例，来自广州市中级人民法院的判决，且六案例一审也是同样判决。邓翔认为上述判决与邓翔的案子完全相同。一审判决书第9页所述本案争议焦点不应当仅是超期未有答复，更应当查明为什么对第二项、第三项没有答复或处理，应当做出实质审理。
被上诉人东莞社保基金中心答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2015年7月23日，邓翔向东莞社保基金中心来访，要求东莞社保基金中心对泰科公司进行稽核，追交1996年12月至2002年5月邓翔和泰科公司每月应补交的社会保险费用。2015年9月1日，邓翔再次向东莞社保基金中心信访，内容与2015年7月23日的来访一致。东莞社保基金中心接访后，经过调查核实，确认东莞厚街大迳飞亚电子厂于2002年5月首次为邓翔办理社会保险，于2004年7月办理停保手续。东莞厚街大迳飞亚电子厂于2005年9月办理单位注销业务。泰科公司成立于2002年6月，于2004年8月为邓翔办理社会保险，于2008年12月办理停保手续。根据《劳动保障监察条例》第二十条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处”的规定，东莞厚街大迳飞亚电子厂于2002年5月为邓翔办理社会保险时，其违反社保法律法规的行为已经终止，且距离邓翔2015年7月23日向东莞社保基金中心反映之日已超过2年，故东莞社保基金中心对邓翔提出的核算追交社会保险费的申请不予支持，据此作出了案涉《关于邓翔要求追交社会保险费问题的回复》，并依法送达给邓翔。二、本案应适用《劳动保障监察条例》。东莞社保基金中心认为，《劳动保障监察条例》是国务院颁布的行政法规，《社会保险稽核办法》是劳动和社会保障部颁布的部门规章，《劳动保障监察条例》是《社会保险稽核办法》的上位法，上位法优于下位法。东莞社保基金中心作为社保经办机构，依据《社会保险稽核办法》对稽核对象进行稽核时，也需要在《劳动保障监察条例》规定的范围内进行。因此，本案应适用《劳动保障监察条例》。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人泰科公司述称：原审判决事实清楚，适用法律正确
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查，原审庭审中，邓翔自称其在第一次信访后，东莞社保基金中心没有回复，只好在2015年9月1日再次提出相同的信访申请，内容与2015年7月23日相同，而本案诉讼正是针对东莞社保基金中心就其上述两次信访所作出的案涉《回复》不服而提起。此外，邓翔在二审期间提出免交诉讼费申请，并提交了《家庭特困证明》、《残疾人证》、《就业失业登记证》，同时表示从2015年7月份开始一直处于失业状态，靠其亲弟弟接济在广州租房度日。
上述补充查明的事实，有《免交诉讼费申请书》、《家庭特困证明》、《残疾人证》、《就业失业登记证》以及本院二审法庭调查笔录、调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案为社保基金不履行法定职责纠纷。各方当事人对东莞社保基金中心作出的案涉《回复》已超过法定期限不持异议，本院予以确认。二审争议焦点是东莞社保基金中心所作出的案涉《回复》是否合法。《社会保险费征缴暂行条例》（1999施行）第五条规定：“……县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。”第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；……”第二十条规定：“社会保险经办机构受劳动保障行政部门的委托，可以进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作。”《劳动保障监察条例》（2004年施行）第十八条第一款又规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且已改正的，撤销立案。”第二十条还规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”由此可见，对于缴费单位未按规定缴纳社会保险费等违反劳动保障规范的行为，劳动保障部门应当责令限期缴纳、改正或作出相应行政处理决定、行政处罚，但对上述相关违规行为的查处追溯期仅为2年。虽然《社会保险稽核办法》（2003年施行）第十一条规定：“被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数，社会保险经办机构应当责令其改正；拒不改正的，社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。”但该办法系劳动和社会保障部制订颁布的部门规章，而前述两条例则由国务院发布施行，作为行政法规，其效力高于部门规章。之后，全国人大常委会制订颁布《中华人民共和国社会保险法》（2011年施行），其中第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”该部法律将责令限期缴纳社会保险费的主体明确为社会保险费征收机构，但并未取消前述条例就查处期限为2年的时效性规定。本案中，邓翔信访反映的社会保险费所涉时段为1996年12月至2002年5月期间，距其于2015年7月23日向东莞社保基金中心反映已过十多年之久，远已超过2年的查处期限，东莞社保基金中心据此作出案涉《回复》，告知邓翔就其提出的核算追交社会保险费的申请不予支持，并无不当。东莞社保基金中心作出的案涉《回复》超过法定期限，属程序轻微违法，对邓翔的权利不产生实际影响，原审法院仅确认该行为违法亦无不当。至于邓翔提交的《法院调查取证申请书》，因与本案实体处理无关，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
根据《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定，本案减免上诉人邓翔应当交纳的二审案件受理费50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 吴俏虹