湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终312号
上诉人（原审被告暨反诉原告）陈引地。
上诉人（原审被告暨反诉原告）尹晓兰，阳新县兴国镇新火车站幼儿园园长。
二上诉人共同委托代理人王能才，湖北才俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）成金川。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）汪浩。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）袁煊。
被上诉人汪浩、袁煊共同委托代理人袁知淮（系袁煊之父），1961年5月18日出生，汉族，住阳新县兴国镇儒学路**号，公民身份号码为4202221961********。
上诉人陈引地、尹晓岚因合伙协议纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月6日，成金川、汪浩、袁煊经与陈引地、尹晓兰协商签订了一份《合作办学协议书》，该协议书中成金川、汪浩、袁煊（乙方）与陈引地、尹晓兰（甲方）约定：一、合作办学的原则：共同投资，共享资产，共负盈亏、共担风险、合作共赢。二、甲方以现有的幼儿园资产作为出资，计为123万元。乙方提供现金作为出资，出资额为123万元。主要负责支付扩建幼儿园和添置部分设备的资金投入（即新购地基款31万元，新建四层教学楼及装修等款项）。甲、乙双方各占50%的权益份额。三、甲乙双方应共同努力，相互配合，以达到幼儿园于2015年2月春节招生开学的目标…2014年11月初开工建设（新教学楼），确保年底全面竣工。…甲方职责：1、负责协调学校基建过程中与当地关系；2、负责基建日常工作和监督建筑商建设进度和工程质量。乙方职责：1、负责图纸设计和建筑承包合同的起草签订工作；2、负责资金筹集与支付建筑款事项；3、负责各种规章制度草拟。八、甲、乙任何一方违反协议的约定，导致合作设立的幼儿园的新教学楼建成，或合作办园的目的不能实现的，违约方除承担守约方的经济损失（该损失为守约方的全部投入款项及按月利率3%计算利息之和）外，另外支付守约方的违约金3万元。九、…3、甲方原交教育局1万元办学保证金，2015年上学期收入中支给甲方，以后作为合作幼儿园集体资产…等等。该协议签订后，成金川、汪浩、袁煊花费31万元购买火车站旁李波涛地基，后又先后支付了新建教学楼工程款34万元，移电线杆及工钱0.5万元，吊车0.26万元，设计图费用0.6万元，工作餐0.156万元，合计共花费了66.516万元。2015年2月初，新火车站幼儿园开学招生，而此时成金川、汪浩、袁煊的投入并未全部到位，新教学楼仅仅刚封顶，并未装修，成金川、汪浩、袁煊与陈引地、尹晓兰协商2015年幼儿园春季入学收入分配问题，陈引地、尹晓兰认为成金川、汪浩、袁煊的投资未到位，新教学楼并未投入使用，不应分配2015年春季的招生收入，而成金川、汪浩、袁煊认为与陈引地、尹晓兰签订的协议书中明确记载2015年春季招生收入应纳入共同收入进行分配，双方由此产生纠纷，成金川、汪浩、袁煊遂停止向新教学楼进行投资建设。成金川、汪浩、袁煊与陈引地、尹晓兰为此多次进行协商，成金川、汪浩、袁煊要求退伙并要求陈引地、尹晓兰退回投资款，且因陈引地、尹晓兰违约，承担违约责任投资款利息9.759万元（按月息3%计算至2015年5月22日）、违约金3万元。陈引地、尹晓兰则认为成金川、汪浩、袁煊无故停止出资，造成陈引地、尹晓兰的损失，故反诉要求成金川、汪浩、袁煊继续履行《合作办学协议书》，应将剩余资金出资到位，并赔偿陈引地、尹晓兰因成金川、汪浩、袁煊违约给陈引地、尹晓兰造成的损失9.3246万元及违约金3万元。
原审判决认为：成金川、汪浩、袁煊与陈引地、尹晓兰于2014年11月6日签订的《合作办学协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律规定，为合法有效的合同。依照该协议，成金川、汪浩、袁煊与陈引地、尹晓兰合伙关系成立，双方应如约全面履行合同的权利和义务，合作共赢，风险共担。但双方却在合作事务中相互指责对方未如约履行，致使合作基础丧失，合作中断。根据案件实际情况，争议的焦点为：1、该《合作办学协议书》能否继续履行？2、哪方先违反了合同约定，造成了违约？3、投资款的确认和违约金的问题。对以上争议，评析如下：1、对于《合作办学协议书》能否继续履行问题。因成金川、汪浩、袁煊在确认陈引地、尹晓兰表示不将2015年2月幼儿园春季收入纳入合伙收入中进行分配后，即表明其对陈引地、尹晓兰不按照合同约定履行条款和成金川、汪浩、袁煊继续履行合同将可能造成更大损失的担忧性，成金川、汪浩、袁煊就以其实际行动（停止了对幼儿园扩建的投资）表示其不继续履行合同的意愿，且在庭审中，经询问，其亦表明因陈引地、尹晓兰违反了诚实信用原则，已丧失继续合作的基础，要求解除合同的表示，双方合作办学的合同目的已无法实现，故对成金川、汪浩、袁煊与陈引地、尹晓兰签订的《合作办学协议书》，依法予以解除。2、对违约责任的认定问题。因合同中第九条第3款约定“甲方原交教育局1万元办学保证金，2015年上学期收入中支给甲方，以后作为合作幼儿园集体资产”，合同中亦写明新教学楼的建设在年底（2014年农历年年底）全面竣工，这表明按照当事人签订合同时的意愿，2015年春季幼儿园招生收入应作为合伙后共同收入中纳入合伙资产。现陈引地、尹晓兰认为成金川、汪浩、袁煊在2015年春季开学时123万元投资未到位，该收入不应纳入合伙资产的理由不予成立，理由如下：一、成金川、汪浩、袁煊对建筑工程款在陈引地、尹晓兰表明不将2015年春节收入纳入合伙收入前一直积极支付，并未拖延支付或不予支付导致工程进度延误的情况，对工程未按合同约定在2014年年底全面竣工无过错和责任。二、合同中约定“负责基建日常工作和监督建筑商建设进度和工程质量”为陈引地、尹晓兰的职责。三、陈引地、尹晓兰向阳新县教育局领导递交的“情况说明”写明：“三位领导（即成金川、汪浩、袁煊）来我园考察后决定投资，并且让我们向家长承诺，只要在我园读完学前班的学生，可任意选择一所阳新小学就读”，即表明在2015年春季招生中陈引地、尹晓兰利用成金川、汪浩、袁煊的身份所形成的有利条件对其幼儿园的招生产生了一定的便利。综上，应认定系陈引地、尹晓兰违反了合同约定，后成金川、汪浩、袁煊认为与陈引地、尹晓兰合作不能达到合同根本目的，中断了投资，属行使其同时履行抗辩权，未违反法律规定，不属于违约，故陈引地、尹晓兰应承担违约责任。3、投资款的确认和违约金的问题，成金川、汪浩、袁煊的投资款计算为66.516万元，陈引地、尹晓兰在“情况说明”中予以确认，且成金川、汪浩、袁煊提供收据、收条等证据予以证实，予以认可。另该66.516万元投资双方均认可用于为扩建幼儿园而购买地基、兴建四层教学楼等，且该教学楼陈引地、尹晓兰已部分装修予以使用，故结合案件实际情况，将该教学楼归陈引地、尹晓兰使用，陈引地、尹晓兰归还成金川、汪浩、袁煊66.516万元为妥。对违约金部分，《合作办学协议书》中第八条约定，违约金分为经济损失（按守约方的全部投入款及按月利率3%计算利息之和）和3万元违约金两部分，违约金部分过高，根据案件事实情况，依公平正义原则，酌定违约金为5万元为妥。陈引地、尹晓兰辩称系成金川、汪浩、袁煊造成违约，要求成金川、汪浩、袁煊给付损失和支付违约金的辩论意见，不予认可。综上，依照《中国人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，判决：一、解除成金川、汪浩、袁煊与陈引地、尹晓兰于2014年11月6日签订的《合作办学协议书》；二、陈引地、尹晓兰在判决书生效后十日内返还成金川、汪浩、袁煊合伙款66.5160万元，并支付违约金5万元；三、驳回成金川、汪浩、袁煊的其他诉讼请求；四、驳回陈引地、尹晓兰的反诉请求。
宣判后，陈引地、尹晓兰不服原审判决，向本院提起上诉称：1、由于双方合作建设的幼儿园附近突然新增三所幼儿园，被上诉人担心预期收益不能实现，决定违约解除合同，即过年后不支付承包人的工程款、不参加幼儿园招生工作。由于被上诉人的上述违约行为造成了房屋不能如期竣工、幼儿园无法正常开学，因此被上诉人应赔偿其经济损失及违约金。2、原审判决采信未经充分核实和鉴证，且无其他证据佐证的试听资料认定上诉人违约违反法律规定。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人反诉的请求，即被上诉人承担违约金并赔偿损失9.3246万元。
成金川、汪浩、袁煊共同答辩称：上诉人所称不是事实：1、双方合作建设的幼儿园附近至今未新增一所幼儿园；2、其不仅在2015年2月26日去上诉人家协商开学事宜，且在同年3月2日为幼儿园的厨房购置设备及联系人员安装；3、其在2015年2月8日支付最后一笔工程款时还超付了2万元，不存在不支付工程款的事实；4、录音资料是真实的，不存在剪接、删除的问题，且陈引地本人也承认。本案是上诉人先违约，即在幼儿园开学后没有依据合同将幼儿园的收入纳入共同管理。综上，请求二审法院依法驳回上诉的全部诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：关于本案违约责任的认定问题。本院作如下评析：1、成金川、汪浩、袁煊是否对新教学楼没有按合同约定在2014年底竣工承担违约责任。根据双方签订的《合作办学协议书》约定，陈引地、尹晓兰负责监督新教学楼的工程建设进度，成金川、汪浩、袁煊负责按进度支付工程款。在2015年春节前，双方对此事实均未发生争议，因此，成金川、汪浩、袁煊对新建的教学楼没有按照合同约定在2014年年底全面竣工无过错，故亦不存在违约的问题。2、2015年春节幼儿园招生收入是否应作为合伙后共同收入中纳入合伙资产进行共同管理。根据《合作办学协议书》第三条：“甲乙双方应共同努力，相互配合，以达到幼儿园于2015年2月春节招生开学的目标…2014年11月初开工建设（新教学楼），确保年底全面竣工”、第九条第3款“甲方原交教育局1万元办学保证金，2015年上学期收入中支给甲方，以后作为合作幼儿园集体资产”的约定、陈引地、尹晓兰向阳新县教育局领导递交的“情况说明（成金川、汪浩、袁煊等人的身份对幼儿园2015年春季招生中招生产生了一定的便利）”及双方签订合同时的意愿，原审判决综合认定，2015年春节幼儿园招生收入应作为合伙后共同收入中纳入合伙资产进行共同管理并无不当。故陈引地、尹晓兰在2015年幼儿园春季开学后，表示由于新建的教学楼没有竣工使用，拒绝了成金川、汪浩、袁煊要求将幼儿园2015年春季收入纳入合伙收入中进行共同管理、分配的要求，违反了合同约定。3、成金川、汪浩、袁煊在陈引地、尹晓兰不将幼儿园2015年春季收入纳入合伙收入中进行共同管理、分配后，停止继续支付工程款是否违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”成金川、汪浩、袁煊基于陈引地、尹晓兰不将幼儿园2015年春季收入纳入合伙收入中进行共同管理、分配的违约行为，停止继续支付工程款，符合上述法律规定，属行使其同时履行抗辩权，不属于违约。故上诉人提出过年后成金川、汪浩、袁煊不支付承包人的工程款、不参加幼儿园招生工作等违约行为造成了新建教学楼不能如期竣工、幼儿园无法正常开学，应赔偿其经济损失及违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于录音资料能否单独作为认定案件事实依据的问题。上诉人提出成金川、汪浩、袁煊向法庭提供的录音资料系哄骗他人录音后剪辑拼凑而形成，但其未提供相应的证据予以反驳。且根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（三）存有疑点的视听资料。”本案中，原审判决系根据当事人的陈述、《合作办学协议书》、收条、发票、宅基地买卖协议书、建设工程施工合同书、录音资料等证据相结合，综合认定本案的事实，并未将录音资料单独作为认定案件事实的依据。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，000，由陈引地、尹晓兰负担负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 张 莉
二〇一六年五月三十日
书 记 员 彭娇娥