重庆市开县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开法民初字第04381号
原告梁金健，男，生于1972年2月28日，汉族，初中文化，重庆开县人。
委托代理人（特别授权）谭成帅，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被告陶云，男，生于1971年11月27日，汉族，高中文化，重庆开县人。
被告雷登九，男，生于1970年9月18日，汉族，小学文化，重庆开县人。
二被告共同委托代理人（特别授权）李勇，重庆唐颂律师事务所律师。
被告伍作文，男，生于1974年3月2日，汉族，小学文化重庆开县人。
原告梁金健与被告陶云、雷登九、伍作文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月26日立案受理后，依法于2014年12月29日、2015年5月18日由审判员李星灿适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁金健及其委托代理人谭成帅、被告陶云、被告雷登九及二被告的共同委托代理人李勇、被告伍作文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁金健诉称，2012年7月被告陶云将开县“大德美镇”项目承包给被告雷登九，2012年8月被告雷登九又将开县大德美镇项目的木工劳务承包给被告伍作文，原告应被告伍作文的邀请在该工地从事木工工作。2013年11月13日上午8时许，原告在该工地使用电锯锯模板时，因电锯反弹，将原告致伤。原告当日被送往开县人民医院医疗，经诊断为：1、右膝关节开放性损伤；2、股四头肌（股内侧肌）断裂；3、右侧股骨内侧髁拒不骨质缺损；4、右侧股骨内侧髁、髌骨前缘骨挫伤；5、右髌韧带挫伤。2014年5月4日出院，共花费医疗费17150.26元，被告雷登九垫付了16000元。现原告起诉要求其因伤产生的医疗费17150.26元、住院伙食补助费5160元（30元／天×172天）、护理费17200元（100元／天×172天）、误工费51000元（100元／天×510天）、交通费1000元、精神抚慰金3000元、鉴定费700元，该费用由三被告连带赔偿，并承担诉讼费。
被告陶云辩称，原告诉称的承包过程属实，被告伍作文邀请原告做工及原告受伤的过程我不清楚。我知道被告雷登九没有承包的相应资质。被告雷登九与被告伍作文签订的劳务承包协议上载明了安全责任由被告伍作文负责，原告是为被告伍作文做工，我和被告雷登九不应承担赔偿责任。若认定我要承担责任，我和被告雷登九共同承担。对于原告的赔偿请求，医疗费无异议，但原告住院时间过长，护理费标准过高，认可60-70元／天；误工费时间过长标准过高；交通费过高；精神抚慰金不认可；鉴定费不认可。
被告雷登九的答辩意见与被告陶云一致，另辩称我垫付了17000元的医疗费。
被告伍作文辩称，我与被告雷登九签订劳务承包协议属实，但我不是承包，而是带班，帮忙喊人来做木工活，大家是做兄弟班。我签订协议前与工友一起协商价钱38元一个地面平方，经过大家同意我才签订的协议。大家的工资是被告雷登九打到我账上，我再和其他木工一起到银行拿工资，工资是大家按工作量一起平分的。我签订的劳务承包协议不负责安全问题，协商上载明的“人为安全事故”是指工地上打架之类的事情。如果法院认定我要承担赔偿责任，对于原告的赔偿请求，同意被告陶云的意见。
经审理查明：被告陶云在开县大德镇开发“大德美镇”项目工程，2012年7月20日，被告陶云将劳务总承包给无建筑资质的被告雷登九，被告雷登九于2013年8月12日将木工劳务承包给无建筑资质的被告伍作文，被告伍作文安排若干木工从事木工劳务，其中包括原告梁金健。2013年11月13日上午8时许，原告梁金健在该工地做工时使用电锯锯木板，因电锯反弹，将原告致伤。原告当日被送往开县人民医院医疗，经诊断为：1、右膝关节开放性损伤；2、股四头肌（股内侧肌）断裂；3、右侧股骨内侧髁拒不骨质缺损；4、右侧股骨内侧髁、髌骨前缘骨挫伤；5、右髌韧带挫伤。2014年5月4日出院，共花费医疗费17150.26元，被告雷登九垫付了16000元。庭审中，原告梁金健申请对伤残等级进行鉴定。2015年4月20日，重庆市开县司法鉴定所作出开县司法鉴定所（2015）法医临床鉴字第108号鉴定意见书，鉴定意见为：原告梁金健右膝关节部分功能障碍未达道路交通事故伤残程度。原告梁金健支付了鉴定费700元。
以上事实有原、被告的当庭陈述、原、被告的身份信息、劳务承包协议、诊断书、医疗发票、医疗记录、证明等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：原告梁金健在提供劳务过程中受伤，其伤害后果应当得到赔偿。
一、关于本案的责任主体及责任比例的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告伍作文是否承包了“大德美镇”项目工程的木工劳务，原告梁金健与被告伍作文之间是否形成劳务关系。本院认为，被告雷登九从被告陶云处对“大德美镇”项目工程进行了劳务总承包，被告伍作文又与被告雷登九签订了《劳务承包协议》，约定了“乙方（即被告伍作文）自愿承包'大德美镇'项目工程的木工劳务，乙方负责人必须坚守工地，安排工作，指挥管理，带领多数员工按甲方（即被告雷登九）要求和有关施工操作安全规范要求……”，而发放工资的方式是被告雷登九将工资打给被告伍作文，被告伍作文再进行发放。虽然被告伍作文辩称不是承包，而是带班，只是帮忙喊人来做木工活，大家是做兄弟班。但被告伍作文未提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，故应认定被告伍作文承包了“大德美镇”项目工程的木工劳务，原告梁金健系应被告伍作文之邀提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在从事劳务过程中应当有必要的注意义务，其没有尽到注意义务，存在过错，因此，原告应当自行承担一部分责任。原告梁金健与被告伍作文之间的劳务关系属事实劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。故被告伍作文应当承担赔偿责任。被告雷登九将木工工程承包给被告伍作文，被告伍作文无相应资质，被告雷登九在选任上有过失，应当承担相应的责任。被告陶云将工程承包给被告雷登九，被告雷登九无相应资质，被告陶云在选任上有过失，应当承担相应的责任。综合被告陶云、雷登九、伍作文及原告梁金健的过错，本院酌定被告陶云承担原告损失30%的赔偿责任，被告雷登九承担原告损失40%的赔偿责任，被告伍作文承担原告损失20%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告雷登九与被告伍作文承担连带责任，被告陶云与被告雷登九承担连带责任。
对原告因此次事故造成的损失，本院认定如下：
关于住院天数的问题，原告梁金健主张172天，被告方有异议；医院的出院记录记载住院172天，应以出院记载为准，故本院认定为172天。
关于医疗费的问题，原告主张17150.26元，有医疗费发票证实，本院依法予以确认。被告雷登九辩称其垫付了17000元，原告认可垫付了16000元，被告雷登九未提供证据证实其主张，故认定其垫付了16000元。
关于住院伙食补助费的问题，原告主张30元／天×172天=5160元，本院予以认可。
关于护理费的问题，原告主张100元／天×172天＝17200元，被告方有异议。原告没有对其主张的护理费标准举证，应按当地护工从事同等级别护理的标准70元／天计算。护理时间为住院时间即172天，故护理费应为70元／天×172天＝12040元。
关于误工费的问题，原告主张100元／天×510天＝51000元，被告方有异议。原告未提供充分证据证实其工资标准，其本人工资标准可参照重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资额36539元／年计算。原告也未提供证据证实其误工时间，应当按其住院天数172天计算。故误工费应为100元／天（原告自己主张）×172天＝17200元。
关于交通费的问题，原告主张的1000元，被告方认为偏高。本院认为原告因伤住院治疗，产生一定的交通费用是客观存在的，本院对交通费1000元予以认定。
关于精神抚慰金的问题，原告主张3000元，被告方不认可。原告虽因故受伤，但未造成严重后果，本院对精神抚慰金不予支持。
关于鉴定费的问题，原告主张其申请伤残等级鉴定的鉴定费700元由被告承担，但该次鉴定的结论为“原告梁金健右膝关节部分功能障碍未达道路交通事故伤残程度”。故该700元鉴定费由原告自行承担。
据此，原告在本案中产生的损失为：1、医疗费17150.26元；2、住院伙食补助费5160元；3、护理费12040元；4、误工费17200元；5、交通费1000元。合计52550.26元。被告陶云承担30%的赔偿责任，即赔偿原告15765.08元；被告雷登九承担40%的赔偿责任，即赔偿原告21020.1元，品除已经垫付的16000元，还需赔偿原告5020.1元；被告伍作文承担20%的赔偿责任，即赔偿原告10510.05元。其余损失由原告梁金健自行承担。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告陶云赔偿原告梁金健的损失15765.08元。
二、被告雷登九赔偿原告梁金健的损失5020.1元。（已扣除垫付的16000元）
三、被告伍作文赔偿原告梁金健的损失10510.05元。
四、被告陶云对被告雷登九的赔偿额负连带赔偿责任；被告雷登九对被告伍作文的赔偿额负连带赔偿责任。
案件受理费850元，减半收取425元，由原告梁金健负担42元，被告陶云负担128元，被告雷登九负担170元，被告伍作文负担85元。（三被告直付原告）
以上费用限本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。
本判决生效后，当事人可以向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本案申请执行的期间为两年。该期间，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效的中止、中断的规定。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。
审判员 李星灿
二〇一五年六月二日
书记员 李 路