广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1465号
上诉人（原审原告）莫立科，男，汉族，1982年11月10日出生，住湖南省桃江县。
委托代理人潘正兵，广东华生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市龙美达不锈钢实业有限公司，住所地广东省佛山市三水中心科技工业区。
法定代表人陈有财，总经理。
委托代理人李建刚，住云南省曲靖市师宗县，系该公司职员。
委托代理人朱兴州，广东阐博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）钟保基，男，汉族，1983年8月28日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人扶兵奇，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏良玉，男，汉族，1972年5月24日出生，住湖南省安化县。
上诉人莫立科、佛山市龙美达不锈钢实业有限公司（以下简称龙美达公司）、钟保基因与被上诉人夏良玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法塘民初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、中华人民共和国特种设备安全法》第二条、《特种设备安全监察条例》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，作出如下判决：一、钟保基于判决生效之日起十日内赔偿莫立科94080.60元；二、龙美达公司于判决生效之日起十日内赔偿莫立科62720.39元；三、驳回莫立科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即1000元，由莫立科负担253元，钟保基负担448元，龙美达公司负担299元。
莫立科不服上述判决，向本院提起上诉称：一、关于法律关系。莫立科与龙美达公司属于雇佣关系。莫立科受雇于龙美达公司拆卸原本属于违法的设备，通过龙美达公司被政府职能部门行政处罚足以为证。原审法院认定双方为承揽关系是错误的。二、关于损失问题。原审法院在没有任何理由的情况下，否定莫立科的鉴定证据，任意同意重新作出鉴定，导致证据认定无所适从。三、莫立科的责任问题。莫立科打工不需要资质。证据很清楚的证实了莫立科摔下的过程。莫立科没有防护装备属实，但装备应由龙美达公司提供。因此原审判决认定莫立科承担30%的责任于情于理于法不服。四、钟保基的陈述前后矛盾，其在原审中认为是无偿受雇于夏良玉，二审上诉又认为是受雇于龙美达公司，收到按天支付的报酬，且承认收到陈有财的电话，且其故意回避投资特种设备吊机并且无证上岗的事实，其明知高空作业危险性很大，仍然违章操作，应与雇主承担连带赔偿责任。综上，请求：1.撤销原审判决，改判支持莫立科的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由龙美达公司承担。
龙美达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：夏良玉与龙美达公司有签承揽合同，依法律规定，承揽关系中发生人身损害应由承揽方自行承担责任。龙美达公司对莫立科的人身损害没有任何过错，不应承担责任。另外，莫立科和钟保基有部分过错，原审法院判令其承担部分责任是正确的。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判龙美达公司不承担责任。
钟保基不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在莫立科不向钟保基主张权利的情况下，直接判令钟保基承担责任，违反了“不诉不理”的民事审判原则。二、钟保基与龙美达公司是雇佣关系而非承揽关系。首先，钟保基接到龙美达公司的电话后，根据莫立科、夏良玉的指令，起吊钢梁轨道，其只是整个拆除工作的一个环节，其工作没有独立性。其次，钟保基只是负责起重机钢梁轨道拆除工作的一个起吊环节，没有直接向龙美达公司交付拆除工作的全部劳动成果，不具有承揽关系的特征。再次，龙美达公司聘请钟保基协助拆除工作，并约定每天工作8小时，按天支付报酬，工作时间、工作场所由龙美达公司安排，也根据龙美达公司雇请的莫立科、夏良玉的指令进行工作，钟保基与龙美达公司的关系应属雇佣关系。最后，钟保基收取微小的报酬，承担承揽关系的巨大法律风险，于理于法明显不公平。三、原审法院认定事实缺乏证据支持。首先，莫立科、夏良玉认为事故是由于钟保基接听电话造成的，因莫立科、夏良玉受雇于龙美达公司，若其主张事故发生是其自身原因造成，龙美达公司当然不愿意承担责任，只有把责任推向钟保基，龙美达公司才可能承担部分责任，因此莫立科、夏良玉关于事故原因的陈述不应当采信。其次，原审法院未去安监部门调取相关安全事故调查资料欠妥。安监部门已对龙美达公司进行处罚，如果全是钟保基的责任或钟保基与龙美达公司是承揽关系，安监部门不会仅处理龙美达公司而不处理钟保基。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，驳回对钟保基的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙美达公司承担。
莫立科答辩称：一、针对龙美达公司的上诉。1.龙美达公司声称和夏良玉有承揽合同，但未能提供。2.从龙美达公司的上诉时间与上诉内容来看，其上诉目的是拖延时间。3.莫立科与龙美达公司存在雇佣关系，因为莫立科提供的是劳务，而不是劳动成果，更没有证据证明莫立科是交付了合格的工作成果才可以收工资。二、针对钟保基的上诉。1.关于“不诉不理”问题。莫立科在诉讼中增加了请求判令夏良玉、钟保基承担连带赔偿责任的诉讼请求。2.莫立科确认钟保基关于莫立科与龙美达公司存在雇佣关系的主张。3.莫立科受伤是钟保基造成的，且钟保基无证上岗，其并未提供可以免责的证据。4.原审法院未去安监部门取证存在错误。通过调取安监部门的证据材料，可以分析判断龙美达公司的责任大小，若龙美达公司与各当事人确是承揽关系，不可能被行政处罚1万元，因此足以说明龙美达公司的严重违法性。
龙美达公司答辩称：一、龙美达公司不是案件正当的被告。龙美达公司与夏良玉签订了《起重机钢梁轨道基础安装协议》，龙美达公司是定做人，夏良玉为承揽人。根据相关法律规定，夏良玉应对承揽工作中莫立科的损伤承担责任，但本案夏良玉未承担任何责任，于法于理不合。二、本案认定事实不清，证据不足。1.夏良玉是龙美达公司选定的承揽人，其找的人有无相应的上岗证，龙美达公司不负审查义务。对同一项不可分解的工作，龙美达公司不可能同时与几个主体形成定做承揽关系。2.莫立科工种岗位、误工费计算认定不清。原审法院对莫立科明知自己没有技术资质而参与拆卸工作这一重大过错未作认定，在计算莫立科误工费时，又将没有技术资质的莫立科按由资质的人员来计算误工费，认定事实严重错误。3.责任划分不当。莫立科明知自己不具有专业技术水平，又未采取严格的安全措施，其有严重过错；夏良玉作为总承揽人，对整项工作全面负责，应对工种人员进行资质审查、对施工过程进行监督，为作业人员采取必要的安全防护措施。这是有偿作业，其应承担责任。钟保基作为吊机驾驶员，在作业中打电话，是本次事故的主要原因，应负主要责任。4.龙美达公司是支付报酬要求对方及时完成工作任务的市场主体。承揽方的严重错误造成的损失，却要龙美达公司补偿，于法于理不合。龙美达公司因其他各当事人的过错而产生的误工、损毁等损失要自行承担，不符合等价有偿这一法律精神。5.根据相关规定，莫立科母亲应当被证明属“无劳动能力又无其他生活来源的”，才能计算赔偿金。莫立科子女属农村户口，且生活地在农村，抚养费应按农村标准计算。6.根据相关规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。本案计算了残疾赔偿金，就不应再计算精神损害抚慰金。同时，本案事故中，莫立科虽然受到伤害，但几方当事人都是过失行为，而不是故意行为，不应再单独认定精神损害抚慰金。三、1.本案所涉合同符合承揽合同构成要件，所立合同属承揽合同。对鉴定结论有异议，任何一方当事人有权依法申请重新鉴定。3.诉与不诉不能改变过错方应承担的责任。
钟保基答辩称：钟保基和龙美达公司应当构成雇佣关系，钟保基的工作没有独立性，不符合承揽工作的特征，其只负责拆除钢梁起吊。钟保基不直接向龙美达公司交付劳动成果。根据钟保基和龙美达公司的口头约定，按日计酬，每天工作8小时，不符合承揽工作的特点。钟保基每天收取的劳动报酬非常低，如果判决钟保基承担赔偿责任于情于理都不公平。
夏良玉答辩称：夏良玉是和莫立科一起承揽活儿做的，一起帮龙美达公司拆起重机轨道。吊车那一块儿的人是龙美达公司请的，事发时那个人在打电话。所以这是他们的责任，跟夏良玉没关系，龙美达公司也被三水质监部门罚了款。
龙美达公司二审期间向本院提交借条、支出证明单、收条各一份，证明其与夏良玉建立了承揽合同关系，向夏良玉支付了全部劳动报酬，与涉案的其他人员没有承揽合同关系。
莫立科质证认为：这些证据是龙美达公司和夏良玉之间的事情，其不清楚，且安装协议是之前签订的，莫立科是在拆卸的过程中受伤，与安装协议没有关系。上述证据无法证明龙美达公司想要证明的内容。
钟保基质证认为，上述证据反映的是安装过程中产生的费用，与本案没有关系。
夏良玉质证认为，其与龙美达公司签订的合同是安装起重机轨道基础的合同，但事故是拆卸时发生的，安装合同与本案没有关系，上述证据与本案无关联性。
本院经审查认为，借条、支出证明单显示的内容为安装吊机费用，与本案起重机轨道拆卸工程无关联性，本院不予采信。庭审中，莫立科、夏良玉确认收到收条中龙美达公司支付的医疗费1万元，本院予以确认。
莫立科、钟保基、夏良玉在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，事故发生后，夏良玉收取龙美达公司医疗费1万元，并已转交莫立科。
本院认为，根据各方的诉辩意见，本院对双方二审期间争议的焦点作如下分析：
关于莫立科与夏良玉构成何种法律关系的问题。龙美达公司主张上述二人为雇佣关系。经审查，夏良玉与莫立科均陈述双方约定共同分配涉案工程之报酬，且莫立科在原审庭审中否认其与夏良玉存在雇佣关系，此为其对己不利的陈述。根据上述陈述，双方应为合伙关系。龙美达公司主张上述二人为雇佣关系，但未能提供证据予以证实，故本院对其该主张不予支持。
关于龙美达公司与莫立科构成何种法律关系的问题。经审查，雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。本案中，莫立科与龙美达公司并无身份上的约束或从属关系，莫立科为龙美达公司进行起重机轨道拆卸工作，以完成工作为收取报酬的条件，且莫立科并非持续性为龙美达公司提供劳务，其仅因本次工程为龙美达公司提供劳务，并约定由夏良玉为代表一次性结算劳动报酬。上述内容符合承揽关系的法律特征，故原审法院认定双方为承揽关系正确，本院予以确认。
关于龙美达公司与钟保基构成何种法律关系的问题。钟保基二审期间确认是龙美达公司通知其过去拆除轨道，且根据钟保基在安监部门的陈述，其驾驶的吊车由其本人提供。结合钟保基亦只是因本次工程为龙美达公司提供劳务，并约定工程完工后结算报酬的事实，应认定其与龙美达公司为承揽合同关系。原审判决对此认定正确，本院予以确认。
关于责任划分问题。本案中，莫立科在作业过程中未遵守安全操作规范，没有为自己做防护措施，其对自己的损失存在过错，原审法院根据其过错程度酌定其自行承担20%的责任正确。钟保基无证上岗，且在驾驶吊车过程中接听电话，严重违反安全操作规范，对造成莫立科受伤的后果亦有过错，应承担部分责任。至于龙美达公司的责任问题，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条及《特种设备安全监察条例》第十四条规定，本案起重机轨道的安装、拆卸以及吊机的操作，均对从业人员有资质要求。龙美达公司作为定作人，未严格审核承揽人夏良玉、莫立科、钟保基的资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，龙美达公司应承担部分责任。原审法院酌定钟保基、龙美达公司对莫立科自行承担责任以外的损失分别承担60%与40%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。
关于是否违反“不诉不理”民事审判诉讼原则的问题。经审查，莫立科在追加被告申请书中明确要求追加钟保基为被告并与龙美达公司承担连带责任，原审法院判决钟保基承担责任并未违反“不诉不理”的诉讼原则。
另，根据原审判决核定，龙美达公司应赔偿莫立科62720.39元，根据龙美达公司二审期间提交的收条，其已支付莫立科赔偿款1万元，莫立科亦对此予以确认，故龙美达公司实际还应赔偿莫立科52720.39元。本院对原审判决中龙美达公司的赔偿金额予以纠正。
综上，莫立科、龙美达公司、钟保基的上诉请求均理据不足，本院予以驳回。本案因龙美达公司提交新证据而改判，故原审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法塘民初字第387号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法塘民初字第387号民事判决第二项为：佛山市龙美达不锈钢实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿莫立科52720.39元。
一审案件受理费1000元，由莫立科负担253元，钟保基负担448元，佛山市龙美达不锈钢实业有限公司负担299元。二审案件受理费3568.20元，由莫立科负担2000元，钟保基负担941元，佛山市龙美达不锈钢实业有限公司负担627.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 陆桂秀
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 吕倩倩