河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第114号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州工力路桥机械设备有限公司。住所地：徐州市三环东路**号。
法定代表人：王立春，该公司董事长。
委托代理人：申晴，该公司职员。
委托代理人：李复东，江苏润诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东黄河工程集团有限公司。住所地：山东省济南市青后小区4区*号。
法定代表人：郭学鑫，该公司董事长。
委托代理人：卢建忠，该公司职员。
委托代理人：董智勇，河南紫泉律师事务所律师。
原审第三人：郑州路盛工程咨询有限公司。住所地：郑州高新开发区玉兰街**号。
法定代表人：刘青虹，该公司总经理。
委托代理人：高山，该公司职员。
委托代理人：李桂兰，该公司职员。
上诉人徐州工力路桥机械设备有限公司（以下简称工力公司）因与上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、黄河公司给付欠款519.93万元。2、黄河公司赔偿损失（违约金）6万元。3、黄河公司赔偿损失（按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日）。4、黄河公司承担本案诉讼费用。黄河公司提起反诉，请求判令工力公司：1、赔偿黄河公司基层试验段损失费用共计45.128325万元；2、赔偿黄河公司窝工损失费用共计82.66643万元；3、赔偿黄河公司拖期损失偿金费用376.5059万元；4、支付黄河公司违约金6万元；5、赔偿黄河公司遭受的罚款损失2万元；上述五项费用共计512.3006万元。6、本案诉讼费用全部由工力公司承担。原审法院经审理于2011年10月31日作出（2011）郑民四初字第91号民事判决。工力公司不服提出上诉。本院以（2012）豫法民二终字第4号民事裁定发回重审。原审法院重审中追加第三人郑州路盛工程咨询有限公司（以下简称路盛公司）参加诉讼。经审理，原审法院于2014年12月16日作出（2012）郑民四初字第185号民事判决。工力公司、黄河公司均不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理本案，后依法组成合议庭于2015年9月10日公开开庭进行了审理。工力公司的委托代理人申晴、李复东，黄河公司的委托代理人卢建忠、董智勇，路盛公司的委托代理人高山、李桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年3月3日，黄河公司与工力公司签订《基层施工合同》一份，约定：黄河公司将武荆高速公路二期路面一标B工区项目部分施工工程段内的水稳混合料的拌合、摊铺及碾压、养护（含养护材料）施工所需的机械设备及人工承包给工力公司；黄河公司水稳混合料总工程量约243万平方米。具体结算工程量以实际完成量为准，但不得低于243万平方米，低于243万平方米按243万平方米计算工程造价，超过243万平方米，按实际工程量计算工程造价。因工力公司原因不能履约时的工程量另行计算；工力公司为完成黄河公司水泥稳定碎石摊铺、碾压施工必须配备的设备包括摊铺机、压路机、装载机、洒水车、服务车、WCB500水稳拌站两个、WCB600水稳拌站1个以及管理人员、辅助人员等；计价单价为：2.51元／㎡，不随市场价格变化而变化；自设备进场至施工结束，总工期第一套设备6个月（WCB600水稳拌站），第二套设备4个月（WCB500水稳拌站）；在双方协商、调解无果的情况下，双方愿意提交到合同签订所在地人民法院解决等内容。
合同签订后，工力公司进场施工，合同约定的WCB600水稳拌站，工力公司实际进场的是WDB600型水泥稳定碎石拌和站。2009年5月15日，黄河公司武荆高速路面一标B工区项目分部发送至工力公司函件一份，指出工力公司施工存在的问题：“一、1、施工机械设备不能满足要求，装载机现只有叁台，且操作手水平不能满足24小时运转的要求，完好率不能保证，满足不了施工要求。2、WDB600型拌和站水量控制不到位，不能满足成品料的含水量和监理的要求。3、压路机少一台（指一个工作面）。4、养生的水车太少，只有一台，且满足不了养生要求（水车有问题）。5、模板数量不能满足大面积施工要求。二、施工人员不能满足要求，现场的民工多为60-70岁老人，不能满足施工要求，且存在着安全隐患，如水稳拌合站上一个70多岁，两个60多岁，一个50多岁，存在着严重的人员安全问题。三、现场管理存在问题：前台缺乏沟通，特别是后台缺乏管理人员，装载机和拌合站操作人员互不管理，各干各的。总之，不能构成一个有机的整体，形成一个高效的施工团队。针对目前以上存在的问题，我部要求贵公司三日内派公司领导到我部进行沟通协调整改，否则我部认为贵公司自动放弃合同，我部将重新考虑新的协作单位”。
2009年7月4日，内蒙古交通建设监理公司向黄河公司出具《工作指令》一份称：“武荆高速公路二期路面一标项目部，你部1B工区于2009年6月15日在水稳下基层试验段摊铺过程中，由于WDB600型水泥稳定碎石拌和站生产的水泥稳定碎石拌合料严重不能达标，造成330米水稳下基层摊铺严重不符合质量标准，后经高驻办多次催促并要求你部1B工区尽快调试拌和站以达到施工要求，但你部1B工区至今未能按要求将WDB600型水泥稳定碎石拌和站调试至正常生产能力。为进一步加快施工进度，保障按期圆满完成施工任务，现针对上述情况特对你部1B工区作出如下处罚及指令：1、要求你部1B工区将上述标段水稳下基层作返工处理；2、对你部1B工区处以2万元罚款，该罚款直接在同期工程进度款中予以扣除；3、要求你部1B工区在收到该指令后三日内，将WDB600型水泥稳定碎石拌和站撤离施工现场，并于2009年7月20日之前投入一台套满足施工要求的水泥稳定碎石拌和站。”
次日，黄河公司武荆高速二期路面一标B工区项目分部向工力公司发送《退场通知书》，内容为：“徐州公力路桥机械设备有限公司工地负责人：在6月15日武经高速路面一标B工区水稳碎石路面摊铺过程中，由于该公司提供的WDBA600型碎石拌合站在施工过程中，计量达不到施工要求（水泥计量不稳定，不准确），造成330米水稳下基层返工，直接造成经济损失16万元，项目部、监理方，业主方给予我们严厉批评。我区段从名誉到经济都蒙受了巨大损失，区段主管领导多次责令该公司尽快检修拌合站恢复生产能力，达到施工生产质量要求，但至今仍无法达标。现通知徐州工力路桥机械设备有限公司将现场正在生产WDB600型拌合站在3日内撤出。如无限止（注：应为滞）后，一切损失将有该公司负责。该通知自接到之日起即时生效。”2009年7月6日，工力公司表示“6月15日试验段达不到施工要求的具体原因有待探讨。贵部要求3日内撤出600型水稳站，我公司本着友好合作的原则同意撤站，但给予更合理的撤站时间，最好是5-7天。同时，我公司认为根据双方合同，我公司不承担任何工程损失。”
2009年7月10日，黄河公司武荆高速二期路面一标B工区项目分部与路盛公司签订了和2009年3月3日黄河公司武荆高速二期路面一标B工区项目分部与工力公司《基层施工合同》基本内容的合同一份。该合同约定黄河公司将武荆高速公路二期路面一标B工区项目部分施工工程段内的水稳混合料的拌合、摊铺及碾压、养护（含养护材料）施工所需的机械设备及人工承包给路盛公司，并约定工力公司的具体施工工程价款的结算参照本合同由路盛公司承担，并由路盛公司负责因承接该标段所引发的一切纠纷。黄河公司分别于2009年8月14日、9月9日、10月15日、11月9日、12月29日分五次支付路盛公司工程款570万元。路盛公司自2009年9月22日至2010年2月20日陆续支付工力公司工程款90万元，工力公司认可收到路盛公司90万元，但认为是路盛公司代黄河公司支付。
武荆高速公路于2010年5月29日全线建成通车。2010年7月12日及同年8月16日，工力公司连续两次向黄河公司发出催告函，要求黄河公司按照合同约定及时办理最终结算并尽快支付所欠款项（后经庭审黄河公司称并未收到催告函件）。
在履行过程中，因工力公司提供的拌和站在2009年6月15日摊铺试验施工过程中，生产的水泥稳定碎石拌和料严重不达标，造成摊铺的水稳下基层长达330米不符合质量标准，黄河公司为防止损失进一步扩大，将涉案工程全部交由路盛公司承接，路盛公司为按时完成施工任务，购买一套WDB600型水泥稳定碎石拌和站，并于2009年7月20日安装调试完毕并进行施工。
工力公司就工程款结算问题与黄河公司交涉，未能得到解决，遂于2011年7月11日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：2009年3月3日，黄河公司与工力公司签订《基层施工合同》不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。纵观本案各方提供的证据分析可知，由于工力公司未能按合同约定提供WCB600水稳拌站，且其提供WDB600型水泥稳定碎石拌和站生产的水泥稳定碎石拌合料不能达标，以及施工人员结构和管理等方面存在的诸多问题，黄河公司为保证工程质量和工程进度，防止损失扩大，将涉案工程全部交由路盛公司承接。路盛公司按照与黄河公司的约定支付工力公司工程款90万元，工力公司并未提出异议。现武荆高速公路已全线通车，黄河公司已将570万元工程款支付给了路盛公司。工力公司由于自己的原因同意退场，在不能证明已完成工程量及工程款余额的情况下，诉请按合同约定全部工程量要求黄河公司支付工程款并赔偿损失的请求证据不足，不予支持。
黄河公司作为武荆高速公路二期路面一标B工区项目的承包责任主体，在发现工力公司施工存在质量问题有可能造成损失时，选择路盛公司接替工力公司施工的行为符合情理。但黄河公司应及时招集工力公司和路盛公司核对工力公司已完成工程量及罚款、造成的损失等善后事宜。黄河公司在工力公司和路盛公司对同一施工事项的交接上存在不当之处，且工力公司对反诉请求的五项赔偿共计512.300655万元均表示异议，黄河公司的反诉请求证据不力，对黄河公司的反诉请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条之规定，原审判决：一、驳回工力公司的本诉请求。二、驳回黄河公司的反诉请求。一审案件受理费48615元由工力公司负担；反诉案件受理费23830元由黄河公司负担。
工力公司上诉称：本案不存在合同解除的事实，也不存在路盛公司承接案涉工程的事实。工力公司提供的WDB600拌合站不存在任何质量问题。认定“工力公司施工人员结构和管理等方面存在诸多问题”所依据的证据不足，请求二审法院撤销原判，支持工力公司的诉讼请求。
黄河公司针对工力公司的上诉辩称：工力公司没有举证证明作了多少工程，如果按合同履行，就不可能中途将设备撤走并接受路盛公司的付款，请求二审维持原判驳回工力公司的诉讼请求。黄河公司上诉称：工力公司违约给黄河公司造成损失应当予以赔偿，请求二审支持黄河公司的反诉请求。
工力公司针对黄河公司的上诉辩称：黄河公司所称的事实根本不存在，所称的损失也不存在，请求二审维持一审驳回其反诉请求的判决部分。
二审中，黄河公司提交新证据材料：证据材料1：山东八达路桥机械施工有限公司（以下简称八达公司）出具的情况说明：“我公司于2009年，承接山东黄河工程集团有限公司武荆高速二期路面一标B工区K55.300-K58.600路面水泥结构层施工（大富河桥以西），以平方结算，B工区共付我公司工程款70万元。”证据材料2：路盛公司2010年5月10日通过中国工商银行应城长江支行向八达公司支付工程款20万元。证据材料3：湖北省孝感市中级人民法院（2014）鄂孝感中民二终字第00104号民事判决书，证明内蒙古交通监理公司是合法的监理公司，行使监理权力的事实已经该生效判决予以确认。
工力公司对黄河公司提交的新证据材料质证意见：对证据材料1、2真实性有异议，“70万元的工程”只有20万元的转款凭证，且20万元不能证明是案涉工程的转款，该证据不能作为定案证据；证据材料3与本案没有关联性。
本院对黄河公司提交的新证据材料认证意见：与本案相关事实有关联，可以作为认定本案事实的证据。
二审经审理查明：工力公司施工期间使用的二个料场，一个是K27至西汊河3号桥（K46＋912-K47＋193）之间的郎君镇白粉料场，投入WDB600型拌合站，因该拌合站试生产的拌合料不达标，该拌合站被内蒙古交通建设监理公司责令于2009年7月10日撤场，后黄河公司交由路盛公司购买了新的WCB600型拌合站进行施工；另一个是西汊河3号桥（K46＋912－K47＋193）至大富水河桥（K54＋661－K55＋491）区间的黄滩镇桂桥村料场，该区间总长7.468公里（K47＋193-K54＋661）的工程由工力公司施工完成，使用的500型拌合站于2010年2月15日撤场，2010年2月底西汊河3号桥和大富水河桥通车。该区间应当铺设水稳碎石的路面按照合同和图纸约定，铺设3层，每层平均宽约25米，但是需要扣除古道大桥（桥长106米）和木行中桥（桥长54米）的施工面积（因大桥不铺设水泥稳定碎石），工力公司施工路面共计7.308公里（7.468-0.106-0.054），工程款共计137.57万元（7308米×25米×3×2.51元／平方米）。黄河公司本次二审中提出还应扣除祠堂湾小桥、王圩小桥、应天中桥及其搭板、埋板的长度和盖板涵、人行道、机耕通道的长度。工力公司对此不予认可。工力公司施工现场负责人赵春雷在黄河公司借支的生活费票据计35张，金额共计18.05万元（一审未提交复印件的2009年9月10日收据一张金额2000元和2009年9月25日收据一张2000元，二审中黄河公司予以补正），工力公司施工的用电量票据5张，金额共计21.3444万元，路盛公司支付工力公司案涉工程款90万元，上述费用共计129.3944万元（18.05＋21.3444＋90）。大富水河桥K55＋300至合同约定的施工终点K58＋600处，由路盛公司交由八达公司施工，路盛公司支付八达公司工程款70万元。工力公司称出具函件证明的监理公司，通过工商查询无法查询到该公司，该公司不存在。工力公司提交连接线水稳施工工程量208239平方米的证据，为吕广于2010年2月8日所书写内容，称吕广系黄河公司生产部负责人，黄河公司在其反诉提供的2009年7月份员工工资表中第8行、第22行员工姓名被涂改掉，但其工资却计入了发放总额中，据此可以证明涂掉名字的人员之一就是吕广，吕广就是黄河公司项目部生产部的负责人。黄河公司对此不予认可。其他事实与一审查明相同。
经征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、工力公司与黄河公司所签合同是否履行完毕，黄河公司向工力公司支付工程款如何计算；2、黄河公司请求工力公司赔偿损失能否支持。
本院认为：（一）关于工力公司与黄河公司所签合同是否履行完毕，黄河公司向工力公司支付工程款如何计算的问题。
2009年3月3日，黄河公司与工力公司签订《基层施工合同》不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：“黄河公司水稳混合料总工程量约243万平方米。具体结算工程量以实际完成量为准，但不得低于243万平方米，低于243万平方米按243万平方米计算工程造价，超过243万平方米，按实际工程量计算工程造价。”但同时也约定：“因工力公司原因不能履约时的工程量另行计算。”由于工力公司未能按合同约定提供WCB600水稳拌站，且其提供WDB600型水泥稳定碎石拌和站生产的水泥稳定碎石拌合料不能达标，以及施工人员结构和管理等方面存在的诸多问题，黄河公司为保证工程质量和工程进度，防止损失扩大，依照内蒙古交通建设监理公司的要求，责令工力公司于2009年7月10日撤场，并将该工程交由路盛公司承接。工力公司称现在查不到案涉监理公司。但不能证明该监理公司在2009年案涉工程施工时不存在，对该监理公司的身份工力公司无相反的证据，且在第一次一审过程中，工力公司没有否认该监理公司是涉案工程的监理单位。二审中，黄河公司提供了湖北省孝感市中级人民法院（2014）鄂孝感中民二终字第00104号民事判决书，证明内蒙古交通监理公司是合法的监理公司，行使监理的事实已经该生效判决予以确认。路盛公司购买了新的WCB600型拌合站，并对K27至西汊河3号桥（K46＋912-K47＋193）区间进行了施工。工力公司称其购买了新的拌合站并继续施工，但未能举出确实的证据予以证明，没有按照本院要求提交施工负责人的证人证言以及相关证据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。”本院对工力公司主张案涉合同由其施工完毕的意见不予采信。故，工力公司诉称本案应按243万平方米结算工程款，并由黄河公司承担工力公司完成工程量的举证责任，理由不能成立。由于工力公司没有依约对K27至西汉河3号桥（K46＋912-K47＋193）区间进行施工，双方所签合同没有履行完毕。
工力公司撤出600型水稳拌站后，黄河公司与路盛公司签订协议，约定案涉工程全部承包给路盛公司施工，并由路盛公司承担因承包该标段所引发的一切纠纷。然而事实上，工力公司对西汊河3号桥（K46＋912－K47＋193）至大富水河桥（K54＋661－K55＋491）区间继续进行了施工，使用的500型拌合站于2010年2月15日撤场，2010年2月底西汊河3号桥和大富水河桥通车，其施工范围限定在该二座大桥之间。该区间应当铺设水稳碎石的路面按照合同和图纸约定，铺设3层，每层平均宽约25米，但是需要扣除古道大桥（桥长106米）和木行中桥（桥长54米）的施工面积（因大桥不铺设水泥稳定碎石）。黄河公司本次二审中提出还应扣除祠堂湾小桥、王圩小桥、应天中桥及其搭板、埋板的长度和盖板涵、人行道、机耕通道的长度。黄河公司该主张已超出举证期间，且工力公司对此不予认可，本院不予采信。工力公司施工路面共计7.308公里（7.468-0.106-0.054）。按照合同约定2.51元／平方米，路面宽25米，铺设3层，工程款共计137.57万元（7308米×25米×3×2.51元／平方米）。工力公司施工现场负责人赵春雷在黄河公司借支的生活费票据计35张，金额共计18.05万元，工力公司施工的用电量票据5张，金额共计21.3444万元，工力公司认可赵春雷系工力公司临时聘用人员，但称2011年2月已从该公司离职，无法联系到本人，对其系案涉工地负责人及领取款项和用电量不予认可，由于工力公司没有提交相关证据证明其工地负责人是谁以及施工用电情况，在原审法院（2012）郑民四初字第185号庭审中认可施工中借支了黄河公司的款项，但未提交借支的具体人员和数额，故对黄河公司提交的上述赵春雷系工力公司现场负责人及其借支情况和用电量予以采信。路盛公司支付工力公司案涉工程款90万元，上述费用共计129.3944万元（18.05＋21.3444＋90）。故黄河公司尚欠工力公司工程款81756元（137.57万元-129.3944万元）。另外，大富水河桥通车之前，工力公司已经撤离，对大富水河桥以西的工程没有进行施工，对该路段工力公司也没有提交施工负责人的证据材料，对其施工该路段的主张不予采信。黄河公司提交了路盛公司将该路段交给八达公司施工的相关证据，有八达公司出具的书面证明和部分支付工程款的银行转帐证明，本院予以采信。故对大富水河桥以西至合同约定的终点K58＋600该路段的工程款，工力公司无权予以主张。工力公司提交吕广书写连接线水稳施工工程量208239平方米的证据，称吕广系黄河公司生产部负责人，黄河公司反诉提供的2009年7月份员工工资表中第8行、第22行员工姓名被涂改掉，但其工资却计入了发放总额中，据此认为吕广就是黄河公司项目部生产部的负责人。黄河公司对此不予认可，本院对工力公司该主张由于证据不足不予支持。工力公司由于自己的原因同意退场，在不能证明已完成工程量及工程款余额的情况下，诉请按合同约定工程量要求黄河公司支付工程款并赔偿损失的请求证据不足，不予支持。
（二）关于黄河公司请求工力公司赔偿损失能否支持的问题。
黄河公司作为武荆高速公路二期路面一标B工区项目的承包责任主体，将工程转包给工力公司施工，在发现工力公司施工存在质量问题有可能造成损失时，选择路盛公司接替工力公司施工的行为并无不当。但黄河公司应及时招集工力公司和路盛公司核对工力公司已完成工程量及罚款、造成的损失等善后事宜。黄河公司在工力公司和路盛公司对同一施工事项的交接上存在不当之处，且工力公司对反诉请求的延期损失等五项赔偿共计512.3006万元均表示异议，黄河公司的反诉请求证据不力，对黄河公司的反诉请求不予支持。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，工力公司的部分上诉理由成立，予以支持。黄河公司尚欠工程款的利息应当自工力公司向黄河公司交付工程之日即2010年2月15日开始计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第185号民事判决第二项；
二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第185号民事判决第一项；
三、山东黄河工程集团有限公司于本判决生效后10日内向徐州工力路桥机械设备有限公司支付拖欠工程款81756元及其利息（自2010年2月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48615元，徐州工力路桥机械设备有限公司负担47866元，山东黄河工程集团有限公司负担749元；反诉案件受理费23830元，由山东黄河工程集团有限公司负担。二审案件受理费72445元，徐州工力路桥机械设备有限公司负担47866元，山东黄河工程集团有限公司负担24579元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周会斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 袁 方
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 曹莹莹