湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05430号
上诉人（原审原告）：谢建平。
委托代理人：李文英，湖南安必信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局。
法定代表人：梁卫，局长。
委托代理人：任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人：李靥茜紫，湖南崇民律师事务所实习律师。
上诉人谢建平因与被上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第3234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭对本案进行了审理，上诉人谢建平及其委托代理人李文英，被上诉人芙蓉区环卫局的委托代理人任丹、李靥茜紫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2001年9月，谢建平被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清扫工作。2011年9月2日，谢建平因工负伤，被鉴定为十级伤残。2012年4月6日，谢建平再次因工负伤，被鉴定为八级伤残。2014年1月16日，谢建平向芙蓉区环卫局递交了《辞职申请》一份，表示因自身原因自�辞职，并接受芙蓉区环卫局给予的慰问金2600元，且承诺在劳动关系解除后不再因劳动关系、劳资等问题向芙蓉区环卫局进行追诉。此后，芙蓉区环卫局向谢建平支付了工伤补偿金3万元及慰问金2600元。工作期间，芙蓉区环卫局一直未与谢建平订立书面的劳动合同，也未为其缴纳基本养老保险、失业保险、医疗保险。2014年9月16日，谢建平向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求芙蓉区环卫局向谢建平支付违法解除劳动合同赔偿金46750元、未订立无固定期限劳动合同二倍工资31817.50元、欠发工资12032.29元、高温补贴3150元、休息日加班费111770元、法定节假日加班费35465.50元、失业保险金损失24288元和一次性生活补助金损失6072元、养老保险损失109740元、高温补贴3000元、医疗保险损失19562.50元。芙蓉区劳动仲裁委作出了芙劳人仲不字（2014）第45号不予受理通知，决定对谢建平�仲裁申请不予受理。谢建平对此不服，在法定期间内诉至原审法院。
原审法院另认定：2009年2月至2014年1月，芙蓉区环卫局向谢建平所发放的工资低于长沙市当时的最低工资标准，差额共为12032.29元。谢建平主张其在《辞职申请》作出的在劳动关系解除后不再因劳动关系、劳资等问题向芙蓉区环卫局进行追诉的承诺非其真实意思表示，但未举证证明该主张，也未主张撤销该意思表示。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。此为法律的强制性规定，不因当事人的约定而免除用人单位的相关义务。虽然谢建平在《辞职申请》中作出了在劳动关系解除后不再因劳动关系、劳资等问题向芙蓉区环卫局进行追诉的承诺，但芙蓉区环卫局在2009年2月至2014年1月期间向谢建华所发放的工资低于长沙市当时的最低工资标准，违反了法律的强制性规定。故谢建平仍有权要求芙蓉区环卫局支付与最低工资标准之间的差额部分12032.29元。谢建平主张其在《辞职申请》作出的在劳动关系解除后不再因劳动关系、劳资等问题向芙蓉区环卫局进行追诉的承诺非其真实意思表示，但未举证证明该主张，也未主张撤销该意思表示。据此，原审法院认定谢建平作出的此承诺系其真实意思表示，其不应再向芙蓉区环卫局主张违法解除劳动合同赔偿金、未订立无固定期限劳动合同二倍工资、高温补贴、休息日加班费、法定节假日加班费、失业保险金损失和一次性生活补助金损失、养老保险损失、高温补贴、医疗保险损失。故原审法院对谢建平的上述诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，根据最高人民�院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、芙蓉区环卫局于判决发生法律效力之日起十日内向谢建平支付工资12032.29元；二、驳回谢建平要求芙蓉区环卫局支付高温补贴3150元的诉讼请求；三、驳回谢建平要求芙蓉区环卫局支付休息日加班费111770元、法定节假日加班费35465.50元的诉讼请求；四、驳回谢建平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法予以免交。
上诉人谢建平不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定部分事实及适用法律有误。一、违法解除劳动合同赔偿金、未订立无固定期限劳动合同双倍工资、休息日加班费、法定节假日加班费、失业保险金损失和一次性生活补助金损失及养老保险损失等，同样均为《劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国社会保险法》等法律的强制性规定，均不因当事人作出的意思表示而免除用人单位的相关义务。以2600元的慰问金来作为解决劳动争议纠纷的协商赔偿款项显失公平。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，不论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同都必须以书面形式进行约定。“视为签订无固定期限劳动合同”意在确定劳动合同性质，并不意味着可以不签订书面的劳动合同。用人单位应立即与劳动者补订书面劳动合同，未依法签订书面无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。三、芙蓉区环卫局既未与劳动者签订书面劳动合同又未给劳动者依法缴纳社保，属于严重违法，且未依法支付经济补偿，系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。且谢建平与芙蓉区环卫局已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，而该案属于“劳动者不要求继续履行劳动合同”的情况，应当向谢建平支付赔偿金。四、原审法院分配举证责任错误。由于环卫工人工作从来不打卡，上班及加班信息都是由芙蓉区环卫局掌握，芙蓉区环卫局在原审称加班费已在工资中发放，间接承认了劳动者加班的事实，但芙蓉区环卫局并未提供有效证据证明具体工资结构和加班费发放情况，应承担举证不能的不利后果。谢建平签订的《辞职报告》表面上是协商一致，实际却严重侵害了谢建平的合法权益，且谢建平的诉求均为法律强制性规定，芙蓉区环卫局未提交任何证据证明其已履行了相关法定义务，应承担举证不能的法律后果。另外关于是否可以补缴社会保险的问题，人民法院可依职权调查，而不应片面将该举证责任归为劳动者的责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，依法改判芙蓉区环卫局支付谢建平：1、2011年9月1日至2014年1月16日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资31817.5元（10×1020元／月＋17×1160元／月＋1.5×1265元／月）；2、高温补贴3150元（7年×150元×3个月）；3、休息日（周末）加班费111770元（月平均工资1870元／21.75×52天×200%×12.5年）、法定节假日加班费35465.5元（月平均工资1870元／21.75×11天×300%×12.5年）；4、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金46750元（被辞退前十二个月的月平均工资为1870元×12.5年×2）；5、赔偿因未给谢建平缴纳失业保险而带来的失业保险金损失24288元（1265元／月×80%×24个月）、针对�民合同制工人一次性生活补助金6072元（1265元／月×80%×6个月）；6、赔偿因未给谢建平缴纳养老保险损失109740元（3658元×20%×12×12.5，暂按照2014年灵活就业标准来计算，以社保机构或判决生效年度的缴费标准为准）、未缴纳医疗保险带来的损失19562.5元（1565元×12.5，1565元为2014年度灵活就业人员基本医疗保险全年缴费标准，具体：3658元×60%×5.6%×12＋90，以社保机构或判决生效年度的缴费标准为准）。
芙蓉区环卫局针对谢建平的上诉答辩称：谢建平是自己辞职的，其在辞职报告中也已经说明不再因劳资纠纷向芙蓉区环卫局进行追诉，这是基于他的真实意思表示而作出的。关于谢建平的工伤问题，由于其在一审中没有提出相关诉求，二审法院不应审理。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本�案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、芙蓉区环卫局应否支付谢建平2011年9月1日至2014年1月16日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。二、芙蓉区环卫局应否支付谢建平高温补贴、一次性生活补助金以及加班费。三、芙蓉区环卫局是否存在违法解除双方劳动合同的事实以及应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、谢建平主张的因芙蓉区环卫局未缴纳失业保险、养老保险及医疗保险而对谢建平造成的损失是否应予支持。
关于焦点一。经审查，芙蓉区环卫局于2001年9月起即与谢建平建立劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同。根据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立”的规定，芙蓉区环卫局应在2008年1月31日前与谢建平订立书面劳动合同，而芙蓉区环卫局未依法与谢建平订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，谢建平有权要求芙蓉区环卫局支付2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资，并自2009年1月1日起双方应视为已经订立了无固定期限劳动合同。另根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。谢建平主张2008年2�1日至2008年12月31日期间二倍工资的仲裁时效，应从2009年1月1日开始起算，其最迟应在2010年1月1日前申请劳动仲裁。而谢建平在2014年才申请劳动仲裁已超过法律规定的仲裁时效，其2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资依法不应得到支持。自2009年1月1日起，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同，故谢建平要求芙蓉区环卫局支付2011年9月1日至2014年1月16日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资于法无据，原审法院对此不予支持并无不当。
关于焦点二。第一、关于高温补贴和一次性生活补助金。经审查，谢建平在其《辞职报告》中明确表明在劳动关系解除后不再因劳动关系、劳资等问题向芙蓉区环卫局进行追诉。谢建平未提供充分有效的证据证明该承诺不是其真实意思表示，也未主张撤销该意思表示，其上诉提出该意思表示显失公平的理由不能成�，本院不予采纳。原审法院认定谢建平所作的上述承诺真实有效、其不应再向芙蓉区环卫局主张高温补贴和一次性生活补助金并无不当。第二、关于休息日及法定节假日的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，谢建平并未提供有效证据证明其存在加班事实，也未提供证据证明芙蓉区环卫局掌握加班事实存在的证据。且谢建平在《辞职报告》中所作出的承诺真实有效，原审法院对其主张休息日及法定节假日加班费的请求不予支持并无不当。
关于焦点三。如前所述，谢建平以“因自身原因自愿辞职”为由向芙蓉区环卫局递交�辞职报告》，经双方协商一致后终止劳动关系，因此芙蓉区环卫局不构成违法解除劳动合同，谢建平要求芙蓉区环卫局支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。
关于焦点四。第一、关于谢建平主张的失业保险损失。根据《失业保险条例》第十四条的规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，谢建平未提供证据证明其已办理了失业登记并有求职要求，故依法不符合申领失业保险金的条件，其要求芙蓉区环卫局支付失业保险金损失缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。第二、关于谢建平主张的养老保险损失。根据�最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，谢建平未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其养老保险手续而导致其无法享受养老保险待遇的事实，其要求芙蓉区环卫局按照灵活就业人员的标准计算其养老金损失缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。第三、关于谢建平主张的医疗保险损失。芙蓉区环卫局确未给谢建平缴纳医疗保险，但谢建平未提供有效证据证明因芙蓉区环卫局未给其缴纳医疗保险导致其支出医疗费的损失，其要求按灵活就业人员基本医疗保险全年缴费标准计算其医疗保险损失缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。谢建平的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由谢建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十月十三日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。