江西省南城县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）城行初字第73号
原告彭国庆。
委托代理人邹河清，江西宜河律师事务所律师。
被告抚州市人力资源和社会保障局。地址：抚州市文昌大道****号。
法定代表人宋有志，该局局长。
委托代理人胡松，抚州市人力资源和社会保障局医疗工伤生育保险科科长。
委托代理人杨斌，江西赣东律师事务所律师。
第三人宜黄县人民医院。地址：宜黄县凤岗镇学前街***号。
法定代表人黄晓原，该院院长。
委托代理人章军旺，江西论研律师事务所律师。
委托代理人陈肖依，江西论研律师事务所律师。
原告彭国庆不服被告抚州市人力资源和社会保障局作出的不予认定工伤决定，于2015年6月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告抚州市人力资源和社会保障局送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人宜黄县人民医院送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月27日和10月26日二次公开开庭审理了本案。原告彭国庆及其委托代理人邹河清，被告抚州市人力资源和社会保障局委托代理人胡松、杨斌，第三人宜黄县人民医院委托代理人章军旺、陈肖依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告抚州市人力资源和社会保障局于2015年2月4日作出抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书。该决定书认为彭XX因病死亡情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的规定，不符合工伤认定范围，决定不予认定工伤，也不能视同工伤。
原告彭国庆诉称，原告的父亲彭XX于2013年6月25日与第三人宜黄县人民医院签订雇工合同。第三人雇佣彭XX从事清洁劳务和门卫值夜班工作。约定彭XX接受第三人管理，第三人每月支付工资1200元。后因第三人建立了新区医院，晚间无人值守。故第三人与彭XX达成口头协议，约定彭XX晚上去新区医院做保安并值夜班，第三人另外多给付彭XX值夜班工资300元。2014年10月15日晚上9时30分许，彭XX在新区医院值夜班时，突发疾病经抢救无效死亡。事后，原告向被告申请工伤认定，被告作出了不予认定工伤决定。原告遂诉至法院，请求撤销被告作出的抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书。
原告彭国庆向本院提交了以下证据、依据：
1、原告彭国庆的身份证、常住人口信息复印件各一份，彭XX的身份证、常住人口登记卡复印件各一份。证明原告的诉讼主体资格及原告与彭XX系父子关系。
被告抚州市人力资源和社会保障局辩称，1、原告主张彭XX死亡属于因工死亡，不符合法律规定。原告虽提交《宜黄县人民医院新区门诊大楼环境卫生清扫协议》但不能证明彭XX系第三人的职工，不能证明双方存在劳动关系。彭XX仅是医院临时清洁人员，其于2014年10月15日晚突发疾病时，不在工作岗位上，不是因工作原因死亡。彭XX死亡也不符合最高人民法院行政庭2010行他字第10号《答复》情形。2、被告作出不予认定工伤，程序合法。综上，被告作出的不予认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求法院依法维持或驳回原告的诉讼请求。
被告抚州市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据、依据：
1、工伤认定申请表、彭XX的身份证复印件各一份。证明原告提出了工伤认定申请。
2宜黄县人民医院新区门诊大楼环境卫生清扫协议复印件一份，彭XX的存折（账号：20×××13）复印件一份。证明彭XX与单位不构成劳动关系，实际属劳务关系，彭XX的工作只是清洁工。
3、居民死亡医学证明书（NO：0000229）复印件一份。证明彭XX死亡的事实。
4、2015年1月29日宜黄县人民医院出具的答复函复印件一份，宜黄县人民医院组织机构代码、法定代表人身份证明书、授权委托书复印件各一份，抢救记录复印件一份、余XX的夜班领据复印件四份、记账凭证复印件三份。证明被告对第三人的意见进行了审查。
5、工伤认定限期举证通知书及送达回证复印件各一份，抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书复印件一份，送达回证复印件二份。证明被告作出的行政行为程序合法。
6《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条、第十五条。证明被告具有本辖区工伤认定的职权及彭XX死亡不符合工伤条件。
第三人宜黄县人民医院述称，1、根据原告父亲彭XX与第三人签订的清扫协议，彭XX只是临时保洁员。2、第三人与彭XX并没有任何协议或口头协议，让彭XX兼做保安工作，也没有支付任何报酬给彭XX作为保安的工资，其多出的300元是第三人对彭XX清扫工作的奖励。3、彭XX并不在工作岗位死亡的。
第三人宜黄县人民医院向本院提交以下证据、依据：
1、2015年7月29日宜黄县农村社会养老保险事业管理局出具的证明一份。证明彭XX于2010年10月参加了新农保，其从2010年10月开始领取养老金，且彭XX与第三人签订清扫协议前已享受了养老保险。
2、2015年8月2日宜黄县人民医院分别出具的情况说明两份。证明第三人让彭XX借住在新区门诊的原因及多发300元给彭XX的原因。
3、2013年5月15日宜黄县人民医院的会议记录复印件一份。证明新区门诊已安排余XX值班，并没有安排彭XX值夜班。
经庭审质证，原告对被告提供的1、3、5号证据无异议。对2号证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据恰恰能证明彭XX与第三人存在劳动关系。对4号证据中余XX的夜班领据，记账凭证的真实性、合法性、关联性有异议，答复函认为系第三人的陈述，不属于证据。其他证据无异议。第三人对被告提交的证据均无异议。
被告、第三人对原告提供的1号证据均无异议。
原告对第三人提供的1号证据均有异议，认为1号证据超过法定举证期限，但对彭XX领取养老金的事实予以认可。对2、3号证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为2号证据系第三人自言其说。3号证据不排除是第三人第一次庭审后伪造的。被告对第三人提供的证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的1号证据内容真实、形式合法，与本案具有关联性，本院予以认定。被告提交的5号证据中抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书系被诉行政行为，不作为证据认定，其他证据予以认定。4号证据中余XX的夜班领据、记账凭证能反映第三人向余XX支付了夜班费。第三人于2015年1月29日出具的答复函属当事人的陈述，其他证据予以认定。1、2、3号证据内容真实、形式合法，与本案具有关联性，本院予以认定。第三人提交的1号证据能证实彭XX从2010年10月至2015年3月，每月领取养老金55元。2号证据系当事人的陈述，且原告对第三人的所陈述的事实不予认可，且第三人也未提供充分证据予以佐证，故2号证据的证明力较小。3号证据因第三人提供的是复印件，未提供原件予以核实，故3号证据的证明力较小。
经审理查明，原告彭国庆系彭XX之子。彭XX出生于19XX年X月XX日。2013年6月25日，彭XX与第三人宜黄县人民医院签订了《宜黄县人民医院新区门诊大楼环境卫生清扫协议》。该协议主要载明，第三人新建一所二级甲等综合性医院，特聘用彭XX同志为新区医院门诊大楼临时保洁员；月工资壹仟贰佰元整，在本院职工工资表中发行；如发现清洁不到位，检查不合格，扣除当月工资中20%，检查卫生干净值得表扬，在原工资基础上奖20%；本协议自2013年7月1日至2014年7月1日止；该协议还对彭XX的工作范围责任作了规定。合同到期后，彭XX继续在第三人处工作。从2014年5月14日开始，第三人每月向彭XX支付月工资为1500元直至2014年10月14日止。2014年10月15日晚，彭XX在住处突发疾病，后因急性心肌梗死在医院死亡，发病到死亡的大概时间间隔为30分钟。2014年12月1日，原告向被告抚州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。被告于2015年1月20日受理了该申请，于2015年2月4日作出抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书。该决定书认为彭XX因病死亡情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的规定，不符合工伤认定范围，决定不予认定工伤，也不能视同工伤。并向原告、第三人送达了该份决定书。嗣后，原告对被告作出的不予认定工伤决定不服，诉至法院要求撤销被告作出的抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书。
另查明：彭XX在第三人宜黄县人民医院工作期间，住在第三人宜黄县人民医院新区门诊大楼一楼。
彭XX从2010年10月至2015年3月，每月领取养老金55元。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告抚州市人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内的工伤确认的法定职责。本案经庭审举证、质证及辩论，其争议焦点为1、彭XX与第三人宜黄县人民医院之间是劳务关系还是劳动关系。2、彭XX是否在工作岗位，因工作原因死亡的。
关于彭XX与第三人之间是劳务关系还是劳动关系的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，彭XX自2010年10月，每月领取55元新型农村社会养老保险。从新型养老保险的功能来看，其保障能力较弱，基本不具备养老的功能。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款的规定“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十一条第一款的规定“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险。因此，彭XX并未享受养老保险的待遇，其不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定的应当按照劳务关系处理的情形。另我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，是每一个公民都应享有的，对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。国家关于劳动者法定退休年龄的规定，是对公民履行劳动义务责任的解除，当公民达到法定退休年龄，可以享受休息的权利，且法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者。因此，超过法定退休年龄为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。本案中，第三人宜黄县人民医院是合法的用人单位，具备用工主体资格，其于2013年6月25日与彭XX签订了《宜黄县人民医院新区门诊大楼环境卫生清扫协议》。在签订该协议时彭XX已超过法定退休年龄（年满72岁）。合同到期后，彭XX继续在第三人处工作，第三人也按月支付了彭XX工资报酬。因此彭XX与第三人之间构成劳动关系。故被告在不予认定工伤决定中，以“彭XX因病死亡时超过国家现行男职工的法定退休年龄（即60周岁），不具备签订劳动合同的主体资格”为由，认定彭XX与第三人之间不是劳动关系，与事实和法律不符。被告作出的该认定理由错误。第三人认为彭XX已领取了每月55元的养老金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，彭XX与第三人之间应按劳务关系处理的主张，本院不予采纳。
关于彭XX是否在工作岗位，因工作原因死亡的问题。本案中，彭XX于2014年10月15日晚在住处（新区门诊一楼）突发疾病后在医院死亡的。彭XX与第三人签订的《清扫协议》载明“聘用彭XX同志为社区医院门诊大楼临时保洁员；月工资1200元，检查卫生干净值得表扬，在原工资基础上奖20%”。但彭XX从2014年5月起领取的月工资为1500元，比《清扫协议》中规定的月工资多出300元。原告称“多出的300元”是彭XX夜间看守工作的工资报酬。第三人称“多出的300元”是对彭XX清扫工作的奖励。而被告作出的被诉行政行为所依据的证据及第三人提供的证据并不能充分确认彭XX仅是做清洁工工作，而没有做夜间看守工作。也即不能就此认定彭XX的死亡不在工作岗位，不是因工作原因。因此，被告在作出不予认定工伤决定书中认定“彭XX是清洁工，2014年10与15日晚彭XX是在休息时突发疾病死亡的，不是在工作岗位上，不是因工作原因死亡的”属事实认定错误。综上所述，被告作出的被诉行政行为事实不清、主要证据不足，应予撤销。原告要求撤销被告作出的抚人社伤不认字（2015）第14号不予认定工伤决定书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告抚州市人力资源和社会保障局于2015年2月4日作出的抚人社伤不认字（2015）第14号《不予认定工伤决定书》。
二、责令被告抚州市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内对原告彭国庆的工伤认定申请重新作出行政决定。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审 判 长 陈鹤峰
审 判 员 黄晓凌
代理审判员 黄 铖
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 李 晨
附：本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《中华人民共和国社会保险法》第十五条基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。
基本养老金根据个人累计缴费年限缴费工资当地职工平均工资个人账户金额城镇人口平均预期寿命等因素确定。
第二十一条新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。
参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。