贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终107号
上诉人（原审原告）：王顺碧，女，汉族，1968年1月12日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，
委托诉讼代理人：张仕刚，贵州省瓮安县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王顺坤，男，汉族，1974年12月28日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，
被上诉人（原审被告）：王顺均，男，汉族，1977年7月27日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，
上诉人王顺碧因与被上诉人王顺坤、王顺均排除妨害纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
王顺碧上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审认为上诉人修建的围墙属于违章建筑，故依法不应当得到法律的保护，系适用法律错误。根据上诉人提交的证据以及法庭查明的事实可知，上诉人被毁坏的围墙系修建在自己享有使用权的土地范围内，但一审却认定该围墙属于违章建筑，依法不予保护，从而据此驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审适用法律错误，理由如下：首先，根据《中华人民共和国物权法》关于物权取得方式之规定，物权的取得有两种方式，其一为原始取得，其二为继受取得。所谓原始取得，即物权人因自己的修建等事实行为完毕之时即取得物权而非从他人处继受而来，上诉人因修建围墙这一事实行为而取得该建筑物的物权，而物权包括所有权，上诉人取得该建筑物的所有权系合法取得的，故依法应当得到法律的保护。其次，上诉人修建的围墙这一建筑物也非违章建筑。建筑物是否违章，属于政府行政管理的范畴，人民法院无权认定，且上诉人在修建该围墙时，并无任何政府行政部门下达停工、拆除通知，也未被列为违章建筑，因此，一审认定该建筑属于违章建筑缺乏法律依据。即使上诉人修建的围墙属于违章建筑，也只能由政府按照程序下达拆除通知，责令上诉人限期拆除，期满未拆除的，才能强制性拆除，但无论是上诉人自行拆除还是被政府部门强拆，二被上诉人均无权拆除，否则将构成侵权，必须承担侵权赔偿责任；二、上诉人对其修建的围墙已经合法取得所有权，也并非一审认定的违章建筑，因此二被上诉人既然将其毁坏，则根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”之规定，被上诉人必须承担侵权赔偿责任。上诉人在一审过程中之所以未提供证据证明其损失，一方面是因为围墙已经被毁坏而不存在，上诉人也未来得及保存其数据，因此无法让法院看到其原貌，无法对其价值进行评估。另一方面是因为上诉人并非法律专业人士，缺乏诉讼知识，而一审在审理本案中也未对上诉人进行释明，提醒上诉人应当提供相应的证据证明其诉讼主张并建议上诉人申请对该围墙的价值进行评估鉴定。上诉人享有合法所有权的建筑物被二被上诉人毁坏也是不争的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，二被上诉人依法应当承担赔偿损失的法律责任；三、一审判决遗漏诉讼请求，上诉人的诉讼请求共三个，即停止侵害，赔偿损失及恢复原状。对于停止侵害，因二被上诉人已经侵权完毕且未继续实施侵权行为，故人民法院可以不支持该诉请。对于赔偿损失是否该支持，前已论述不再赘述。对于恢复原状的这一诉请，因上诉人享有该建筑物的合法所有权，二被上诉人将其毁坏也是事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，二被上诉人依法应承担恢复原状的侵权责任，即人民法院应判决其将毁坏的建筑物修复，而一审对上诉人的该项诉讼请求置之不理，而是概括性地驳回上诉人的全部诉讼请求，显然属于遗漏诉讼请求。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王顺坤、王顺均二审未作书面答辩。
原审原告王顺碧向一审法院起诉请求：请求判令二被告停止侵害，赔偿原告损失1170元，并恢复毁坏原告的围墙。
一审法院认定事实：原、被告系同胞姐弟关系。1999年4月24日王世才夫妻与其子女及二被告订立分田协议，原、被告及他人各分得357平方米，并交瓮安县七星村民委员会留存，2008年5月，原告与其父王世才自行订立土地互调协议，因面积不一致，明确下余的34.3平方米由王顺碧、王顺坤二人共同协商解决。同年11月25日原告与其父王世才又订立土地互调“四至”变更协议，协议上由王顺坤绘制草图，并交给所在村瓮安县雍阳镇七星村民委员会，该村签署“属实，请与变更”加盖了印章。2008年6月9日、20日，原告与其父王世才作为一方和其他邻居订立建房采光及租地过路协议和建房采光协议，上述协议均无二被告签字，亦未涉及原告修建房屋围墙。2010年11月20日王顺碧、王顺坤作为乙方与其他人订立过路协议，亦未涉及原告修建房屋围墙。2016年6月原告未经国家有关机关批准，亦未与相邻居住户协商，擅自在自己的土地使用范围内修建围墙，二被告即制止毁坏。
一审法院认为：原告未经有关国家有关机关许可，擅自在其土地使用范围内修建建筑物，属违章建筑，依法不予保护，其请求二被告赔偿损失未提供证据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回原告王顺碧的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币25元，由王顺碧承担。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：1、建设工程规划许可证及土地平面图，证明上诉人修建的围墙是合法的;2、（2012）瓮民初字第152号民事判决书，证明一审法院判决有不合理的部分，不合理的理由体现在上诉人的上诉状中。被上诉人王顺坤质证意见为：对两组证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。第一，建设用地已经由原来的东侧移到了西侧，原来的170个平方米变为了120个平方米，建设用地已经发生了转移，改变了位置缩小为120个平方米左右，现在上诉人修建的位置已经不属于建设部门规划的建设位置；第二，上诉人的土地与我方土地相邻边界不清楚，以及我们父亲多划的34.3个平方米位置不清楚，面积也不确定；第三，上诉人土地附在北线上与被上诉人曾经有共同付出，时至今日上诉人不与被上诉人确定金钱的分摊；第四，双方曾与第三方的合作协议中已经明确土地不分彼此，只按照建筑面积分配，后因多种原因这份监管协议未执行下去；第五，建房过程中，上诉人委托被上诉人从房屋修建施工买卖一手包办，由被上诉人对上诉人房屋房客作出通道、使用空间、公共用地全权做主，有采光协议原件为证。
被上诉人王顺坤二审提供的证据：第一组证据，1、《道路调整协议》；2、《土地临时租用协议》；3、《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，证明上诉人最早的土地位置及四至，以及上诉人土地曾经被调整或租用为道路至2009年8月31日止的事实。上诉人质证意见：对《道路调整协议》真实性及证明目的均有异议，对《土地临时租用协议》真实性无异议，对证明目的有异议，对《中华人民共和国农村土地承包经营权证》真实性无异议，对证明目的有异议。
第二组证据、《采光协议》，证明上诉人与相邻第三方拟定的通道位置及幅度，是不能作建筑物的。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议
第三组证据、1、《瓮安县雍阳镇国土资源所建房用地公示》；2、2008年8月7日《建设用地批准书》；3、《王顺碧、王顺坤拟建住房用地平面图》；4、《瓮安县建设局规划宅发文本》，证明上诉人最早的拟定的建设用地，面积为170平方米，以及时间是与上诉人一致并同步的。上诉人质证意见：对《瓮安县雍阳镇国土资源所建房用地公示》真实性和证明目的均有异议，上面无公章，对2008年8月7日《建设用地批准书》真实性无异议，对证明目的有异议，对《王顺碧、王顺坤拟建住房用地平面图》真实性及证明目的无异议，对《瓮安县建设局规划宅发文本》真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。
第四组证据、《合作建房协议》，证明上诉人与被上诉人已有的批建手续情况下土地的完全交融，不分彼此。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。
第五组证据、《平面草图一、二、三》，证明共同建房上诉人与被上诉人各自土地的幅度数据及南北相邻的关系。上诉人质证意见：对真实性及证明目的均有异议。
第六组证据，1、2009年9月23日《建设用地批准书》；2、2009年10月10日《规划设计案件通知书》，证明上诉人已更改建筑用地位置及面积。上诉人质证意见：对2009年9月23日《建设用地批准书》真实性无异议，对证明目的有异议，对2009年10月10日《规划设计案件通知书》真实性无异议，对证明目的有异议。
第七组证据，1、2010年2月2日《协议》；2、2010年11月20日《过路协议》；3、《碧坤建房道路费一》，证明上诉人与被上诉人建房过程中造路通行而产生的第一次费用，含有相邻土地调整费、基础赔偿费等，是上诉人所垫付且与被上诉人有分摊。上诉人质证意见：对2010年2月2日《协议》真实性及证明目的均有异议，对2010年11月20日《过路协议》真实性无异议，对证明目的有异议，对《碧坤建房道路费一》真实性无异议，对证明目的有异议。
第八组证据，《碧坤建房道路费二》，证明上诉人与被上诉人建房过程中因道路通行而产生的第二次费用。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。
第九组证据，《建筑安装工程承包合同》，证明协议中乙方可证明建房过程中土地边界，工程开支等。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。
第十组证据，《购房协议》，证明此协议中乙方可证明房屋销售、公共使用空间、通道等问题。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。
第十一组证据，《收款收据》，证明上诉人与被上诉人从最早房屋设计费及至房屋完工后的测绘费等一切开支均是完全绑定在一起的，故有经济上的交汇。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。
本院综合双方当事人对上述证据的质证意见，认为双方提供的证据均不足以推翻一审认定的事实。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明：2011年3月17日，瓮安县住房和城乡建设局向上诉人颁发建字520000201014126号《建设工程规划许可证》建设单位为王顺碧个人，项目名称为住宅。二审中，双方一致认可争议的34.3平方米的土地所处的位置在上诉人管理使用的空地出口处，即被上诉人毁坏上诉人所砌围墙约的那一段。
本院认为：上诉人与被上诉人王顺坤共同修建房屋后，在修建的房屋后面有一块空地，该空地的管理使用权已基本明确，但其中有部分位于上诉人修建围墙处土地，即该空地的出口处的土地因包含有34.3平方米双方未进行明确，该34.3平方米面积的土地管理使用权双方至今未进行分割，还存在争议。在上诉人修建围墙的过程中，被上诉人王顺坤认为上诉人管理使用该空地的出口处土地存在存议，导致被上诉人王顺坤阻挡上诉人修建围墙的行为，双方对于上述事实均无异议，本院予以确认。本案中，上诉人明知该土地与被上诉人王顺坤存在争议，在事前未与被上诉人王顺坤协商一致的情况下还强行修建围墙，其本身亦存在一定的过错。上诉人应当就存在争议的土地通过合法途径解决双方的纠纷，待具体明确该争议地的管理使用权后，再合法的对该土地进行管理使用。且，本案上诉人对其修建围墙产生的费用也未举证证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审以上诉人举证不能等为由驳回其诉请并无不当。上诉人主张二被上诉人存在侵权行为，应承担相应的侵权赔偿责任及恢复原状的理由不充分，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人王顺碧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王顺碧负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年四月一日
书记员 黄佑荣