安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00048号
上诉人（原审被告）：安庆市虹城房地产开发有限责任公司。
法定代表人：程荷荣，该公司董事长。
委托代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安庆市石镜建筑安装有限责任公司。
法定代表人：曹夏栋，该公司经理。
委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
上诉人安庆市虹城房地产开发有限责任公司（简称虹城房产公司）因与被上诉人安庆市石镜建筑安装有限责任公司（简称石镜建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院于2013年11月15日作出的（2012）宜民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。虹城房产公司的委托代理人常爱民、金庆华，石镜建安公司的委托代理人汪文龙、汪小敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年12月28日，原怀宁县石镜建筑安装公司（2004年变更为石镜建安公司）与虹城房产公司签订一份《建设工程施工合同》，约定虹城房产公司将其位于安庆市菱建小区B区20#、21#、22#楼的土建、水电卫、铝合金门窗工程交由石镜建安公司承建，开工时间为2003年12月、竣工时间为2005年9月，工程价款为15147188元。合同还约定由虹城房产公司在开工前办齐施工许可证等申请批准手续及虹城房产公司未能履行前述义务应赔偿石镜建安公司相关损失等其他权利和义务。2004年1月8日，双方又签订一份《小高层﹤建设工程施工合同﹥补充条款》（以下简称《补充条款》），进一步明确了工程造价的计价依据，工程款支付方式等权利和义务。石镜建安公司于2004年1月15日前陆续支付了工程保证金100万元。安庆市建设委员会于2007年6月1日颁发了《建筑工程施工许可证》，经工程项目监理机构安庆市大地建设工程监理有限责任公司审查，于2007年6月2日同意开工。在施工过程中，双方又多次对施工中出现的问题进行磋商，石镜建安公司由王杰灿作为其代表签字、确认。2008年1月5日，双方再次签订《菱建小区水电安装协议书》，对水电卫工程进一步明确价款计算，并约定工程款应于竣工验收合格后支付70%，三个月后进行决算付至90%，余下10%为保修金（保修期为住户进房二年，期满一次性结清）等。2008年9月10日，经石镜建安公司同意，虹城房产公司将铝合金门窗工程转包给安庆市文宝建筑装饰门窗有限公司施工。本案所涉工程经石镜建安公司施工，于2009年12月完工，于2010年6月20日竣工验收且有住户入住。虹城房产公司陆续向石镜建安公司支付了土建工程款25979770.50元、水电卫工程款151740元，并自2008年4月起分批返还了石镜建安公司交付的工程保证金100万元。因双方对工程款的决算产生争议且协商无果，石镜建安公司遂于2011年12月8日诉至原审法院，要求将双方当事人于2004年1月8日签订的《补充条款》中的“计价依据”变更为石镜建安公司实际施工期间行政主管部门公布并要求适用的“计价依据”，根据变更后的“计价依据”确定本案工程款数额，判令虹城房产公司向石镜建安公司支付已到期的下欠工程款及未及时支付工程款的逾期利息，承担本案全部诉讼费用。经原审法院释明，石镜建安公司于2013年10月24日变更诉讼请求为：1、判令虹城房产公司立即向石镜建安公司支付下欠工程款1060768.19元（含未到期工程保修金；以2007年6月为开工时间确定的工程造价27571005.4元，扣减虹城房产公司已支付工程款26131510.5元、甲供材料费用191780.6元，水电费用159377.6元、临时设施费27568.51元）及逾期支付到期工程款的利息（自2012年6月20日起至付清之日止，按同期同类商业银行贷款利率计算）；2、判令虹城房产公司向石镜建安公司赔付因逾期开工所致损失2797514.87元及逾期付款利息（自2012年6月20日起至付清之日止，按同期同类商业银行贷款利率计算）；3、判令鉴定费及全部诉讼费用由虹城房产公司负担。虹城房产公司对石镜建安公司主张其尚欠工程款1060768.19元不持异议，但认为其已按期支付了到期应付工程款。
在原审期间，石镜建安公司申请对本案所涉工程造价进行鉴定。安徽华瑞工程咨询有限公司接受法院委托，于2013年3月7日作出华瑞审价字（2013）080022号《安庆市菱建小区B区20#、21#、22#楼土建工程及水电卫工程鉴定报告》（以下简称鉴定意见），以2007年6月份为开工时间计算结论为：①安庆市菱建小区B区20#、21#、22#楼总建筑面积为27568.51平方米（其中地上部分21584.51平方米，地下室5984平方米）；②依据双方签订的合同、协议等相关计价依据计算出安庆市菱建小区B区20#、21#、22#楼土建工程工程造价为26931999.08元；③根据相关规定，按行政主管部门公布、并要求适用的在实际施工时间段内的计价依据，计算出安庆市菱建小区B区20#、21#、22#楼工程造价为29729513.95元（其中：土建部分造价为29314952.76元，装饰部分造价为414561.19元）；④水电部分：根据双方签订的合同及协议约定的计价依据计算出安庆市菱建小区B区20#、21#、22#楼水电卫工程总造价为639006.32元（其中：地上部分水电卫造价为388521.18元，地下部分水电卫造价为250485.14元）。［注：1、以2007年6月为开工时间93定额计算总造价（②＋④）为：27571005.4元。以2007年6月为开工时间2000定额计算总造价（③＋④）为30368520.27元］。石镜建安公司、虹城房产公司对该《鉴定报告》的真实性、合法性均无异议。
原审法院认为，本案争议焦点是：虹城房产公司是否违约及本案所涉工程开工时间应如何确定；虹城房产公司是否拖延支付工程款；虹城房产公司是否应向石镜建安公司赔偿损失及损失数额。
本案双方当事人所签订《建设工程施工合同》及《补充条款》等系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。根据相关规定及双方当事人所签订合同的约定，虹城房产公司应在合同签订后及时办理相关行政审批手续并在工程开工前办理完毕工程施工许可手续，但虹城房产公司直至合同约定的工程期限届满时仍未将工程开工审批手续办理完毕，致石镜建安公司数年后才得以施工，故本案所涉工程逾期开工的事实存在，虹城房产公司存在违约行为。至于本案所涉工程开工时间问题，石镜建安公司依据安庆市建设委员会颁发的《建筑工程施工许可证》认为本案工程开工时间为2007年6月，而虹城房产公司则认为本案工程在2007年6月之前已开工，但其对开工时间前后表述不一。石镜建安公司认为在《建筑工程施工许可证》颁布之前系其为工程开工、施工进行准备工作而非实际施工，且虹城房产公司在庭审中亦认可安徽华瑞工程咨询有限公司以2007年6月为开工时间所计算的工程款数额，故本案所涉工程开工时间应确定为2007年6月。
根据双方当事人所签订施工合同约定的付款时间、方式，至2013年10月虹城房产公司应仅剩工程保修金538639.98元（土建工程款26931999.08元×5%×40%）未予返还，而结合双方当事人在庭审中已确认虹城房产公司尚有1060768.19元工程款未支付的事实，故石镜建安公司认为虹城房产公司尚有工程款未及时支付并主张其承担逾期支付工程款利息的诉讼请求于法有据，应予采纳，对尚未到返还期限的工程保修金538639.98元可待到期后另行处理。
根据安徽华瑞工程咨询有限公司的鉴定意见，可以认定按合同约定的“计价依据”所确定的工程款数额与按实际施工期间的“计价依据”所确定的工程款数额存在差异，而签订合同时双方所约定的“计价依据”已在工程开工前被行政部门明确废止，故石镜建安公司为履行施工合同导致损失的事实客观存在，该损失数额为鉴定意见所确定的工程款数额差异。鉴于虹城房产公司在履行合同时违约且该违约行为致石镜建安公司损失，故对石镜建安公司主张虹城房产公司违约并要求虹城房产公司赔偿其损失的诉讼请求予以采纳。石镜建安公司主张虹城房产公司承担逾期支付违约损失的逾期利息没有法律依据，依法不予采纳。
综上所述并结合安徽华瑞工程咨询有限公司的鉴定意见，虹城房产公司应向石镜建安公司支付的工程总价款为27571005.4元［土建工程款26931999.08元、水电卫工程部分工程款639006.32元；其中土建工程保修金为1346599.95元（26931999.08元×5%），水电卫工程保修金为63900.63元（639006.32元×10%）］。庭审中，虹城房产公司主张石镜建安公司应承担甲供材料费用191780.6元，水电费用159377.6元，因石镜建安公司对此无异议，该主张应予采纳。虹城房产公司主张石镜建安公司应承担临时设施费的主张，因施工合同已约定该款由石镜建安公司承担，故临时设施费27568.51元应扣除，故虹城房产公司实际应付工程款为27192278.69元（工程总造价27571005.4元-甲供材料费用191780.6元-水电费用159377.6元-临时设施费27568.51元）。根据施工合同约定，虹城房产公司应于2013年10月份之前支付工程款27032365.41元{于工程竣工验收合格后15日内（即2010年7月5日）支付土建工程款21545599.26元（26931999.08元×80%）、于工程竣工验收合格后3个月内（即2010年9月20日）再支付土建工程款4039799.86元（26931999.08元×（95%-80%）］、于工程竣工验收合格后二年内（即2012年6月20日）返还土建工程保修金807959.97元（1346599.95元×60%）；于工程竣工验收合格后（即2010年6月20日）支付水电卫工程款447304.42元（639006.32元×70%）、于工程交付三个月内决算后（即2010年9月20日）再支付水电卫工程款127801.26元（639006.32元×（90%-70%）］、于保修期满后（即2012年6月20日）一次性返还水电卫工程保修金63900.63元}，而其已付工程款26131510.5元［土建工程款25979770.50元（2010年7月5日前付25579770.50元、2011年1月28日付30万元、2011年5月13日付10万元）＋水电卫工程工程款151740元（2010年6月20日前付）］，尚欠工程款522128.21元未及时支付（应付工程款27032365.41元-已付工程款26131510.5元-甲供材料费用191780.6元-水电费用159377.6元-临时设施费27568.51元，该款不含虹城房产公司应于2015年6月20日前返还的538639.98元土建工程保修金）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、虹城房产公司于本判决生效后十五日内一次性向石镜建安公司支付工程款522128.21元及逾期支付到期工程款利息［利息按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算；土建工程部分利息为：34861.88元土建工程款（26931999.08元×95%＋26931999.08元×5%×60%-191780.6元-159377.6元-27568.51元-25579770.50元-30万元-10万元）的利息自2012年6月21日起计算至本判决确定给付之日止；水电卫工程部分利息为：295564.43元水电卫工程工程款（639006.32元×70%-151740元）的利息自2010年6月21日起计算至本判决确定给付之日止、127801.26元水电卫工程工程款（639006.32元×20%）的利息自2010年9月21日起计算至本判决确定给付之日止、63900.63元水电卫工程工程款（639006.32元×10%）的利息自2012年6月21日起计算至本判决确定给付之日止］。二、虹城房产公司于本判决生效后十五日内一次性向石镜建安公司赔偿损失2797514.87元。三、驳回石镜建安公司其他诉讼请求。案件受理费66692元、鉴定费36.2万元，共计428692元，由石镜建安公司负担180050.64元，虹城房产公司负担248641.36元。
虹城房产公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决将依据2000定额和1993定额为计价依据作出的鉴定结论差价，认定为石镜建安公司的损失，没有事实和法律依据。因为2000定额早在双方当事人签订合同的三年之前已颁布，无论涉案工程是否逾期开工，差价均已客观存在，故该差价与工程逾期开工不存在因果关系，不应作为违约损失。2、原审认定至2013年虹城房产公司仅剩538639.98元工程保修金未返还，双方当事人在庭审中已确认虹城房产公司尚有1060768.19元工程款未支付的事实，属认定事实错误。因为石镜建安公司起诉时尚有工程保修金1410500.58元支付期限未届满，应当予以扣除，至此虹城房产公司不仅不欠付工程款，反而多支付了30余万元。原审判决支付工程款利息无事实依据。3、原审认定虹诚房产公司存在逾期开工的违约行为亦属认定事实错误。本案合同约定的开工时间是合同签订当月，仅是暂定开工日期，在随后的《补充条款》中将开工日期调整为规划部门幢号验收之日。实际开工日为2006年10月，并非原审认定的2007年6月，石镜建安公司发送的工程联系证明，此时其已开始对地下人防工程进行施工。虹城房产公司在原审同意2007年6月为开工时间的前提是按1993定额确定造价。4、原审判决对案件受理费及鉴定费的分担明显不公。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法撤销原判，改判为驳回石镜建安公司的全部诉讼请求，并由其承担本案一、二审全部诉讼费和鉴定费。
石镜建安公司答辩称：1、原审判决将依据1993定额和2000定额分别作出的两个造价结论差额认定为逾期开工损失并无不妥。因为1993定额与2000定额的区别，一是人工、材料、机械费的调整；二是综合费计取依据。在2004年10月26日之前，两个额定相同项目的基价差较小，因而依据两个定额计算工程造价，差额不大。在2004年10月26日之后，1993定额废止，如果当事人对93定额的直接费调整系数有合理约定，也不会出现较大差额。只有在系数与市场不相适应的情况下，才会出现依据两个定额计算出的工程造价存在较大的差额，这在当事人签订合同时无法预知。本案双方在《补充条款》中虽约定人材机调整系数按19.68%包干，但由于工程迟至2007年6月才正式开工，物价均有上涨，如仍按此包干系数计算工程造价，就不能客观反映当时的工程造价。2、虽然石镜建安公司起诉时部分按比例预留的工程保修金尚未到保修期，但诉讼期间部分已超过了付款期限，且我方也变更了诉讼请求。因此，原审判决虹城房地产公司支付工程欠款及逾期付款利息有事实依据。3、本案双方合同约定的开工时间是2003年12月，而实际开工时间是2007年6月2日，所以逾期开工的事实客观存在，虹城房产公司违约，其应承担相应的违约责任。4、原审对案件受理费及鉴定费的负担分配是适当的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，虹城房产公司所举证据及证明目的同原审，石镜建安公司的质证意见也与原审相同。
石镜建安公司除提交原审证据外，另提交了安庆市计划委员会计定字（1997）179号《关于组织编制一九九七年＜安庆市建筑工程材料预算价格表＞的通知》和计定字（1997）168号《关于安庆市一九九七年建筑安装工程造价结算有关问题的通知》，证明1993定额中直接费调整系数由当地造价管理部门根据市场行情定期进行测定，1997年93定额费调整系数为13.73%。虹城房产公司质证意见为：上述两个通知不具有法律强制力，达不到其证明目的。对石镜建安公司原审证据，质证意见同原审。
本院对双方当事人原审证据的认证意见同原审，石镜建安公司二审提交的安庆市计划委员会的两个通知，是政府职能部门对建筑市场造价管理的规范性文件，对其真实性予以认定。
本院对原审认定的基本事实予以确认。
在本院二审期间，安徽华瑞工程咨询有限公司就当事人对鉴定意见提出的问题作出了书面答复：一、以2007年6月为开工时间依据1993定额计算的工程造价：1、对主要材料差价的调整，依据2004年1月8日签订的《补充条款》47.2中约定的计价方式进行调整，调整内容见鉴定咨询报告中《主要材料价差计算表》中所列项目。2、工程直接费中，除上述第1条中（即《主要材料价差计算表》中所列项目）材料按照施工期价格（信息价）调整计算外，其它材料以及人工、机械费的调整仅按照《补充条款》47.2条约定的“人材机调整系数按19.68%包干”计算的（其中定额超筋部分按照47.2条约定未计算调整系数19.68%相应的费用），而没有考虑施工期内其它政策性文件规定的调整费用（如人工调增、流动施工津贴、安全文明施工措施费等）。二、以2007年6月为开工时间，依据2000定额计算的工程总造价：《建筑材料价差计算表》中所列材料已按照施工期价格（信息价）调整计算；施工期内其它与2000年定额相配套的政策性文件规定的调整费用已经按照规定计算（如人工调增、流动施工津贴、安全文明施工措施费等）。
综合双方举证质证及上诉答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、虹城房产公司是否存在逾期开工的违约行为，原审认定的违约损失是否有依据；2、虹城房产公司应否承担所欠工程款及利息的给付义务。
关于争议焦点一，本案双方当事人在2003年签订的《建设工程施工合同》中约定，涉案工程开工时间是2003年12月，同时还约定了虹城房产公司须在开工前办齐施工许可证等批准手续及未能履行该项义务应赔偿石镜建安公司相关损失。石镜建安公司于2004年1月15日前陆续支付了履约保证金100万元，而虹城房产公司直至2007年6月1日，才取得涉案工程施工许可证，原审判决以2007年6月2日开工令的下达时间作为案涉工程的开工时间并无不当。虹城房产公司未能依据合同约定，及时办理开工手续，致使工程推迟了3年多才得以开工。原审法院认定虹城房产公司存在逾期开工的违约行为有事实依据。
因1993定额和2000定额是不同时期由政府建设主管部门根据建筑市场多种因素公布的计价依据，安徽华瑞工程咨询有限公司鉴定人员在本院二审庭审中解释称：1993定额是计划经济体制下的计价方式，2000定额则是市场经济体制下的计价方式，两种计价方式的计价基础及标准不同，不具有可比性。而定额计价与施工人的实际施工费用也并不具有同一性，故原审判决将依据两种定额标准计算的工程造价差额认定为石镜建安公司实际损失，缺乏事实和法律依据。虹城房产公司关于依据两个定额计算的造价差价不应作为损失依据的上诉理由成立。由于虹城房产公司确实存在办理开工手续逾期的违约行为，石镜建安公司在合同签订3年后才得以开工，此时市场建筑材料、机械设备及人员工资等均有较大幅度的上涨，使得石镜建安公司的施工费用明显增加，故石镜建安公司实际损失必然存在。根据鉴定机构的说明和专家咨询意见，定额差价虽不能直接反映材料和人工等费用上涨的具体数额，但仍具有一定的参考价值，本院综合案涉工程规模、虹城房产公司逾期开工时间等因素，酌定虹城房产公司赔偿石镜建安公司损失190万元。
关于争议焦点二，原审法院根据鉴定意见、虹城房产公司支付工程款的数量及时间等，认定虹城房产公司拖欠工程款的数额及时间事实清楚，其中部分保修金虽在起诉时未到期，但在石镜建安公司变更诉讼请求时已经到期，而虹城房产公司并未将已到期的保修金予以返还，原审判决的处理并无不妥，本院予以维持。虹城房产公司关于不承担欠付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安庆市中级人民法院（2012）宜民一初字第00002号民事判决第一、三项，即：“安庆市虹城房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性向安庆市石镜建筑安装有限责任公司支付工程款522128.21元及逾期支付到期工程款利息［利息按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算；土建工程部分利息为：34861.88元土建工程工程款（26931999.08元×95%＋26931999.08元×5%×60%-191780.6元-159377.6元-27568.51元-25579770.50元-300000元-100000元）的利息自2012年6月21日起计算至本判决确定给付之日止；水电卫工程部分利息为：295564.43元水电卫工程工程款（639006.32元×70%-151740元）的利息自2010年6月21日起计算至本判决确定给付之日止、127801.26元水电卫工程工程款（639006.32元×20%）的利息自2010年9月21日起计算至本判决确定给付之日止、63900.63元水电卫工程工程款（639006.32元×10%）的利息自2012年6月21日起计算至本判决确定给付之日止］”、“驳回安庆市石镜建筑安装有限责任公司其他诉讼请求”；
二、撤销安庆市中级人民法院（2012）宜民一初字第00002号民事判决第二项，即“安庆市虹城房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性向安庆市石镜建筑安装有限责任公司赔偿损失2797514.87元”；
三、安庆市虹城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿安庆市石镜建筑安装有限责任公司损失190万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费66692元，由安庆市石镜建筑安装有限责任公司负担10000元，安庆市虹城房地产开发有限责任公司负担56692元。鉴定费36.2万元，由安庆市石镜建筑安装有限责任公司与安庆市虹城房地产开发有限责任公司各负担18.1万元。二审案件受理费34800元，由安庆市虹城房地产开发有限责任公司负担24360元，安庆市石镜建筑安装有限责任公司负担10440元。双方均同意各自预交的案件受理费和鉴定费，在本判决履行过程中相互抵扣。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 跃 芳
审 判 员 杨 华
代理审判员 孔 蓉
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 徐宽宝（代）
附本案二审适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。