吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1085号
上诉人（原审被告）：吉林市亿鑫路桥有限公司。
法定代表人：唐新海，该公司经理。
委托代理人：李玉明、吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于金龙，男，1982年2月14日生，汉族，无职业，住吉林省通化市东昌区。
委托代理人：焦胜之，通化市东昌区法律援助中心律师。
原审被告：宫景学，男，1960年3月17日生，汉族，吉林市亿鑫路桥有限公司65368部队第四标段体育场项目负责人，住吉林省吉林市昌邑区。
上诉人吉林市亿鑫路桥有限公司因与被上诉人于金龙、原审被告宫景学建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初23号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告于金龙一审时诉称，2014年9月19日被告宫景学以吉林市亿鑫路桥有限公司65368部队第四标段体育场项目负责人名义与原告签订《分包合同》，由原告负责承建65368部队新建体育场土建工程部分，承包形式为大包，原告按合同要求进行施工，但被告未按合同规定支付工程款，2014年10月20日由于天气原因，经部队同意，原约定工程期限顺延至2015年继续施工，2015年春被告仍未给付工程款，导致原告无法继续施工，被告单位在不支付工程款的情况下强行要求原告撤出施工现场，另行发包给他人，现被告尚欠原告工程款72万元及价值6000元（暂舍一个、搅拌机一台）共计72.6万元未付，请求依法维护原告合法权益，要求被告立即支付上述款项并承担诉讼费用。
原审被告吉林市亿鑫路桥有限公司一审时辩称，原告违反分包合同，应支付工程款为288700.75元，原告仍在施工现场的物品可自行取回。
原审被告宫景学一审时辩称，因为我是吉林市亿鑫路桥有限公司委派的项目部经理，代表的是公司行为，我不应承担责任。
一审法院经审理查明，2014年9月19日被告宫景学以吉林市亿鑫路桥有限公司65368部队第四标段体育场项目负责人名义与原告签订《分包合同》，由原告负责承建65368部队新建运动场工程的土建工程部分，承包方式为大包，原告按合同要求进行施工，但被告未按合同规定支付工程款，至2014年10月20日由于天气原因，经发包方部队同意，原约定工程期限顺延至2015年继续施工。2015年春被告仍未给付工程款，导致原告无法继续履行施工合同进行施工，现被告尚欠原告工程款。本案在审理过程中，经原告申请，该院到发包方65368部队调取了被告公司在2014年度施工结束后，向65368部队出具的《工程款支付申请》。该申请载明，运动场工程投标价2915672元，2014年10月完成价值672536元，该申请有建设单位65368部队营建办盖章及负责人签名，有监理单位盖章及负责人签名，有65368部队项目部盖章及宫景学签名。65368部队营建办向该院明确，该部分工程款已经于当年支付给施工单位。被告宫景学在庭审中确认，2015年5月之前运动场工程由原告于金龙组织施工。由以上可知，原告于金龙组织施工部分的完成产值为672536元，该款项扣除应扣除规费12041.9元、税金22617.16元、被告已付70000元共计104659.06元后，余款567877.00元应该由被告支付原告。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，原、被告双方签订的《分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且已经部分履行，并在履行过程中经双方合意终止履行，该合同已经实际履行的部分，因被告未能按该合同约定的付款期限给付原告工程款，庭审中，原告提交的书证及当庭的陈述证据确实充分，事实清楚，其主张应予以支持，被告虽然庭审中陈述原告只对工程进行了部分施工，但没有提交反驳原告主张的书面证据，其主张与法无据，不应支持，被告宫景学是被告吉林市亿鑫路桥有限公司在通化65368部队第四标段体育场项目负责人，其行为系职务行为。被告宫景学作为自然人不应对原告所施工项目承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、被告吉林市亿鑫路桥有限公司于判决书生效后十日内，一次性给付原告于金龙工程款567877.00元；二、原、被告其他诉求本院不予以支持。
上诉人吉林市亿鑫路桥有限公司对一审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要上诉理由为，1、一审第一次开庭时，上诉人向法庭出示2015年5月20日、5月26日告知书两份，5月29日建设单位、施工单位、监理单位三方共同做出的运动场混合石垫层检测报告，结合招标文件，其中5月20日告知书有于金龙本人签名，足以认定于金龙实际施工产值为288700.75元，但一审法院未对上述5月29日检测报告评判。2、法院调取的65368部队工程款支付申请这一书证，是发生在建设单位与上诉人施工承包单位之间的工程款结算往来，与实际施工人即被上诉人无关联，不能证实于金龙个人的产值，更与其诉讼请求72.6万元不符。民事诉讼的举证原则是谁主张谁举证，而被上诉人款能证实其主张。综上，一审判决错误，请求依法改判。
被上诉人于金龙答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持，请二审法院驳回上诉人的上诉。一审法院调取的工程款拨付表由开发商（65368部队）、施工单位、被上诉人即监理单位，三方共同确认的2014年12月末之前工程施工量，即应付工程款，其中包括于金龙施工的运动场工程在内，共拨付款几百万元。我方只占其中的67万余元，是真实的工程量，而且这几百万工程款在申请日期一周内拨付，即2015年元旦之前左右到账。在庭审中，宫景学明确在2015年5月20日之前运动场工程是由于金龙人员组织施工。于金龙举证的超过合同的工程量有部队和监理的签字是真实的。因为合同约定是按工程进度的30%付20%的工程款，上诉人在67万到账的情况下只付于金龙7万元，确定是违约在先。2015年5月20日和29日，上诉人制造出来的工程量、土方厚度等材料没有于金龙签字认可，是为了不让于金龙再施工制造出来的，并恶意说于金龙不按要求施工，实际于金龙在2014年12月末之前已经完成72.6万元的工程量。上诉人违约未按进度付款，到2015年5月可以继续施工时，剩余的小部分工程量在其未按约定付款的情况下，于金龙不能再垫款施工。按照合同法的先履行抗辩原则，一审法院正确保护了于金龙的合法权益。法院调取部队的拨款表是上诉人制作，向部队申请款项是真实的，现在为了不诚信的少支付我方工程款，拒不承认是没有依据的。
原审被告宫景学述称，我当时是项目经理，于金龙主张的金额与事实不符，有很多工程于金龙没有施工。至于结算表，是亿鑫公司申请拨付资金的一个手续，只能证明亿鑫公司工程量与部队的直接关系。我申请法院调取部队监理施工日志。因为部队每天有监理员确认当天的施工人数、工作内容等。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且已经部分履行，并在履行过程中经双方合意终止履行，该合同已经实际履行的部分，上诉人应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，向被上诉人支付工程款。因被上诉人停止施工后，双方没有共同确定被上诉人实际施工量，导致双方有争议，被上诉人在一审时申请法院到65368部队调取了2014年10月28日施工单位吉林市亿鑫路桥有限公司，建筑工程施工产值统计报表。该表体现了运动场工程产值实际金额为672.536.00元以及其中包含规费12041.9元、税金22617.16元未扣除。上诉人认为该数据不能体现被上诉人实际施工量，一审时上诉人提交2015年5月29日建设单位（65368部队）、施工单位（亿鑫公司65368部队项目部）、监理单位（吉林省东南工程管理咨询有限公司）共同制作的《运动场混合石垫层检测》图表，以及上诉人主张依据该图表计算的被上诉人工程量的明细表。《运动场混合石垫层检测》图表体现的是对运动场取12个点进行检测，并非是对体育场工程截至该日的工程量鉴定，不能全面客观的体现该运动场工程是否还进行了其他工程量，故上诉人依据该图表自己计算的被上诉人工程量的明细表不足以说明被上的实际施工工程量。上诉人二审提供的吉林省东南工程管理咨询有限公司施工证明及证人李某的当庭证言均不能证明被上诉人的实际施工工程量。二审中，上诉人申请法院到65368部队调取2014年9月25日至11月1日运动场工程部队监理员施工日志，以确定于金龙施工工程量。因65368部队工作人员找不到该工程的相关施工材料，法院未能调取到上诉人申请调取的证据。故对于上诉人主张的于金龙实际施工工程量，因其未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。综上，基于上诉人一方对截止2015年5月份之前65368部队运动场工程均由于金龙施工的认可，结合一审法院调取的2014年10月28日施工单位吉林市亿鑫路桥有限公司建筑工程施工产值统计报表，可以确定于金龙实际施工产值金额为672.536.00元。除税、费及已付款，上诉人还应支持被上诉人567877.00元。
本院查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，被上诉人按双方合同约定施工了部分工程，上诉人应按约定支付工程款。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9479元，由上诉人吉林市亿鑫路桥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一六年十二月二日
书记员 张 楠