云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终709号
上诉人（原审被告）：西双版纳宏宇汽车销售有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。
组织机构代码：79515970-0。
法定代表人：刘上元，董事长。
委托诉讼代理人：肖定元，系西双版纳宏宇汽车销售有限公司副总经理。特别授权代理。
委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：玉溪市广达装饰有限公司，住所地云南省玉溪市红塔区。
组织机构代码：62279082-8。
法定代表人：祝太计，总经理。
委托诉讼代理人：李光辉，云南滇兴律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：范新云，新兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人西双版纳宏宇汽车销售有限公司(以下简称宏宇公司)因与被上诉人玉溪市广达装饰有限公司(以下简称广达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第1170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，因涉及当事人没有提出新的事实、证据、理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏宇公司上诉请求：1、撤销（2015)景民二初字第1170号民事判决书；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序错误。一审判决中认定“原告根据司法鉴定意见书的金额变更了第2项诉讼请求”，不符合本案事实，上诉人收到的被上诉人的“变更诉讼请求申请书”是提交给玉溪市红塔区人民法院的，而非景洪市人民法院，因此，被上诉人实际上并未变更诉讼请求。二、根据我国《民讼法》的规定，鉴定结论仅是一种参考，尤其是本案中云南阳光司法鉴定中心作出的云阳司字（2016)第20-2号建设工程质量鉴定书存在明显错误的情况下，一审判决仍一味地采信鉴定结论，导致作出错误的判决。该鉴定结论的错误主要表现在：1、鉴定报告第十条“鉴定结论”第一项确认，本案中的工程的基础和主体结构存在八个方面的质量问题，而后面出具的“关于云阳司鉴定（2016)第20-1号，20-2号鉴定意见书的补充说明”中明确只对三个方面，即该鉴定中的五、六、七项主体结构的质量问题确定了修复方案和修复的费用。上诉人认为既然存在质量问题，就应当整改或者修复，虽然不影响使用，但最起码该部分工程是不合格工程，上诉人就不应当支付该部分工程的工程款或者不应当全额支付该部分工程的工程款。一审判决中又确认上诉人应支付该不合格工程的工程款。另外，第八项质量问题是“建筑檐口雨蓬的标高不符合按设计要求，实测标高比设计标高低588mm，对建筑的功能使用和形象观感均造成一定的影响。”既然如此，为什么不确认达到设计要求，需要多少修复费用？2、上诉人与被上诉人在合同中约定的计价依据是《2013版云南省建设工程造价计价依据》，而鉴定部门于2017年2月21日提交给一审法院的《回复函》第9页明确“修复方案二按（市场综合价法）进行计算”上诉人认为鉴定部门无权擅自变更上诉人与被上诉人合同约定的计价标准。3、在对基础质量进行鉴定时，进行了一些开挖等破坏性检测，鉴定结束后，必须要对开挖、破坏的地方恢复原状。现已证实确实存在质量问题，恢复原状的的费用应当由被上诉人承担，该部分的费用鉴定部门也应当确认。综上，上诉人认为：第一、质量鉴定中的1-4项有质量问题的部分工程的造价为：3943471.15元该部分工程款上诉人不应当支付。第二、鉴定机构确认的修复费用696650.58元极不客观，连修复的材料费都不够，且适用计价标准错误，该部分的修复费用应为：2498955.28元。第三、不足588mm的高度的恢复费用为：263764.21元。第四、开挖、破坏性检测需要费用62436.86元，应由被上诉人承担。第五、铝合金玻璃隔断多算面积29706.01元。第六、多条避雷部分23862.06元。最终，被上诉人实际上完成的工程造价为1851644.65元，上诉人已付工程款312万元，超付工程款1268355.35元，加上1851644.65元的5%的质保金，被上诉人应退还上诉人多付的工程款1360937.58元。因此，根本不存在上诉人还欠被上诉人工程款的问题。另，被上诉人至今未向上诉人提交一份竣工资料，请责令其提交。请二审法院充分支持上诉人的上诉请求。
广达公司辩称，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立。一、一审过程中被上诉人提交的“变更诉讼请求申请书”，是依照存储在电脑里的固定格式该写的，落款部分错误已当庭向法院释明，并经法院许可更正，这并不是本案争议的实质焦点，上诉人却没玩没了。二、鉴定结论虽不是法院判案的唯一依据，但却是法院判案的重要依据。云南阳光司法鉴定中心出具的云阳司字（2016)第20—K20—2号鉴定意见书，系在尊重客观事实的情况下，并通知双方当事人到现场对所有鉴定的项目核对无误后，才做出的结论。鉴定结论具有专业性、权威性、合法性，可以作为法院定案的依据。三、建筑檐口的标高比设计标高低588毫米并不影响建筑物的美观和正常使用，根本没有恢复的必要。2498955.28元的恢复费用及其他费用的计算方式纯属上诉人凭空捏造，歪曲客观事实。四、本案涉及的建设工程虽有瑕疵，但可以通过修复方式解决，被上诉人也承担了应该承担的修复费用。况且房子已被上诉人实际使用了两年多，事实证明，被上诉人承建的房子是能够满足设计时的正常使用要求的。五、事实上，在双方洽谈签订合同之前，上诉人早已负债累累根本不具备按照合同约定履行义务的能力，而是抱着空手套白狼的心态把答辩人拖下水。几万元的鉴定费都要拖好几个月的事实，充分说明上诉人是在故意拖延时和耍赖。六、一审法院除了扣减被上诉人应该承担的修复费696650.58元，被上诉人表示认可。但120000.00元的零星工程款不在合同约定和鉴定范围内，不应该扣除。但为了避免诉累，被上诉人不想再为此争辩。综上所述，一审法院依据云南阳光司法鉴定中心出具的云阳司鉴字[2016]第20-1号、20-2鉴定意见书和其他证据，作出的（2015)景民二初字第1170号民事判决书客观公正，应予维持。
广达公司向一审法院起诉请求：1、确认广达公司对宏宇汽车雪铁龙4S店、宏宇汽车奇瑞售后服务站建设工程享有优先受偿权；2、以司法鉴定意见书为依据，判决宏宇公司按实际应支付的工程款数额7977189.64元的95%支付到期应付工程款7578330.16元，减去已支付的300万元，宏宇公司应再支付4578830.16元；3、宏宇公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月4日，广达公司作为承包方（合同乙方）与宏宇公司作为发包方（合同甲方）签订《建筑装饰施工合同》，合同主要约定：工程名称宏宇汽车雪铁龙4S站、宏宇洗车奇瑞售后服务站，工程地点西双版纳景洪市老机场路情人桥旁。工程范围主体工程土建、主体钢架结构工程、屋面、墙面、装饰装修、给排水等（详见工程量清单），承包方式包工包料。合同生效后，乙方完成钢架结构主体，彩钢瓦运到施工现场由甲方支付乙方工程款总价30%；乙方完成工程所有项目验收合格后甲乙双方结算好，甲方7个工作日支付工程款20%，由乙方开具工程款的建筑发票；其余工程尾款50%甲方在18月内分三次付清给乙方，在工程验收完工后开始计算第10个月支付15%，在第13个月支付15%，第18个月支付15%，保修金额为工程总价的5%预留甲方。2014年9月10日，双方签订《补充协议》：合同工期自2014年9月4日至2015年1月4日，如甲方在施工过程中新增工程，工期相应顺延。乙方通知甲方进行竣工验收后，甲方应在一个月内组织竣工验收，如甲方在验收前擅自使用工程或者超过一个月不组织验收，视为工程已经验收合格。乙方提交工程竣工计算文件后，甲方应当在15天内将审查意见书面答复乙方，如逾期不答复乙方，视为认可竣工结算文件，工程款按乙方提交的工程结算书计算。合同签订后，广达公司按约进行施工，经双方协商陆续增加、变更了部分工程。2015年1月14日，广达公司与宏宇公司共同签署了《工程竣工验收报告》、《工程验收合格移交使用确认证明书》，载明该工程质量总体质量验收评定合格，确认该工程于2015年1月20日移交。2015年4月2日，宏宇公司在注明收取工程决算书的收条予以签字盖章确认，该工程决算书由广达公司单方委托某工程造价员制作，注明工程预（结）算价款为12765112.81元。广达公司主张宏宇公司在支付了300万元工程款外，其余工程款未支付，遂将宏宇公司诉讼至一审法院。
在审理过程中，经宏宇公司申请一审法院依法委托云南阳光司法鉴定中心针对涉案工程造价及质量进行了鉴定。该鉴定中心出具了鉴定意见书及补充说明，鉴定意见：涉案工程总造价8673840.22元（原司法鉴定意见书鉴定价款8701082.27元减补充说明中应再扣减的税金5685.78元，再扣除岩棉吸音板造价21556.27元）。工程地基基础个别构件存在质量问题，但不影响建筑地基基础整体安全，如果由广达公司负责修复，则修复费用为403643.93元，如由宏宇公司重新向市场发包，由其他施工单位负责修复，则修复费用为696650.58元。广达公司明确表示愿意选择由其他施工单位修复。
一审法院认为，归纳本案争议焦点，并结合广达公司、宏宇公司的诉辩主张作出如下分析认定：
一、工程价款的确认问题。
本案广达公司与宏宇公司签订的《建筑装饰施工合同》及相关附件系双方真实意思表示，对双方均具法律约束力。合同所约定的工程宏宇公司已投入了使用，宏宇公司应按约向广达公司支付相应的工程款。宏宇公司主张涉案工程存有质量问题从而要求广达公司拆除重建，但考虑到该工程是在宏宇公司签写质量合格验收证明书等材料的情况下投入使用，如拆除重建会造成更大损失，且鉴定机构已明确不影响整体安全，故对广达公司扣除修复费用进行修复的意见予以采纳。本案涉案工程经专业鉴定机构进行鉴定工程总价款为8673840.22元，扣除工程修复款696650.58元，工程价款为7977189.64元。
二、宏宇公司应支付工程款金额的认定。
宏宇公司作为付款义务人对已付款金额承担举证责任，在宏宇公司未能提交转账材料或有广达公司签字认可的收条、收据等充分有效证据证明其付款金额的前提下，确认宏宇公司已付工程价款为312万元（双方认可的300万元加上宏宇公司有收条证明的12万元）。根据双方合同约定应扣留5%的质保金，故宏宇公司现应支付广达公司工程款4458330.16元（7977189.64元×95%-312万元）元。另，根据《中华人民共和国合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，对广达公司要求确认对涉案工程享有优先受偿权的诉请予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、西双版纳宏宇汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内向玉溪市广达装饰有限公司支付工程款4458330.16元。二、确认玉溪市广达装饰有限公司对西双版纳景洪市宏宇汽车雪铁龙4S店、宏宇汽车奇瑞售后服务站建设工程享有优先受偿权。本案工程质量鉴定费65000元由玉溪市广达装饰有限公司负担，工程造价鉴定费90000元，由玉溪市广达装饰有限公司、西双版纳宏宇汽车销售有限公司各自负担一半45000元。案件受理费43431元，由玉溪市广达装饰有限公司负担1129元，西双版纳宏宇汽车销售有限公司负担42302元。
上诉人宏宇公司对一审认定“原告主张被告公司在支付了300万元工程款外，其余工程款未支付，遂将被告诉讼至本院。”的事实有异议，其认为实际支付工程款是312万。
被上诉人广达公司对一审法院认定的事实无异议。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，本院针对鉴定机构出具给一审法院回复函中存在的问题重新作出说明，鉴定机构作出回复函。
经质证，上诉人对第一条扣除避雷系统造价23761.06元无异议。第二条中虽然被上诉人对桩基础护壁混凝土进行施工，但施工质量不合格，应当将造价68111.59元从总工程款中扣除。第三条抽查部分的修复费6420元，该费用连材料费都不够，且鉴定机构是按市场综合成本价计算，不符合我们双方合同约定的计价标准，应按我们双方约定的2003定额计价，修复费用应为6万多。第四条檐口雨棚的工程量及造价本身无异议，而是对其高度，即整个建筑物的高度没有异议，整个建筑的高度比设计的低58cm，被上诉人应对此承担责任。
经质证，被上诉人对回复函无异议，认为在确定工程总经造价时，只应该扣除避雷系统造价23761.06元，其余费用不应该扣除。
对当事人争议的事实，本院认定如下：二审鉴定机构作出的回复函内容真实，来源合法，本院予以采信。双方认可支付工程款300万元，宏宇公司提供的证据收条能证实支付12万元工程款，确认宏宇公司已付工程款为312万元。对双方当事人其余无异议的事实，本院予以确认。
二审另查明，上诉人未对避雷系统进行施工，避雷系统造价23761.06元已包含在鉴定造价内，抽查部分的修复费用为6420元,檐口雨蓬装饰材料由长安汽车4S店总部提供，由被上诉人进行安装施工，但未计算安装人工费，原鉴定结论中未包括檐口雨蓬的造价。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人是否支付被上诉人工程款4458330.16元。
本院认为，广达公司与宏宇公司签订的《建筑装饰施工合同》及相关附件系双方真实意思表示，对双方均具法律约束力。合同签订后，广达公司按约进行施工，经双方协商陆续增加、变更了部分工程。2015年1月14日，广达公司与宏宇公司共同签署了《工程竣工验收报告》、《工程验收合格移交使用确认证明书》，载明该工程质量总体质量验收评定合格，该工程于2015年1月20日移交宏宇公司已投入了使用，宏宇公司应按约向广达公司支付相应的工程款。经宏宇公司申请一审法院委托云南阳光司法鉴定中心针对涉案工程造价及质量进行了鉴定，该鉴定中心出具了鉴定意见书及补充说明。一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，对上诉人有异议的鉴定机构出具了补充说明，一审法院采纳鉴定意见书及补充说明并无不当。针对上诉人与被上诉人争议的问题本院要求鉴定机构重新作出说明，鉴定机构作出的回复函清楚、合理，上诉人宏宇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上，本案涉案工程总价款为8673840.22元，扣除避雷系统造价23761.06元、工程修复款696650.58元、抽查部分的修复费用为6420元，宏宇公司已付工程价款为312万元，扣留5%的质保金，故宏宇公司应支付广达公司工程款4429658.15元（7947008.58元×95%-312万元）。
一审程序是否违法。上诉人宏宇公司认为收到的被上诉人广达公司“变更诉讼请求申请书”是提交给玉溪市红塔区人民法院的，而非景洪市人民法院，因此，被上诉人实际上并未变更诉讼请求。经查一审卷宗被上诉人于2017年3月20日提出变更诉讼请求，2017年4月9日补交变更诉讼请求的费用，故一审程序并未违法。
综上所述，宏宇公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2015）景民二初字第1170号民事判决第二项，即确认玉溪市广达装饰有限公司对西双版纳景洪市宏宇汽车雪铁龙4S店、宏宇汽车奇瑞售后服务站建设工程享有优先受偿权。
二、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第1170号民事判决第一项，即西双版纳宏宇汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内向玉溪市广达装饰有限公司支付工程款4458330.16元。
三、西双版纳宏宇汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向玉溪市广达装饰有限公司支付工程款4429658.15元。
四、驳回玉溪市广达装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6743元，由上诉人西双版纳宏宇汽车销售有限公司负担3000元，玉溪市广达装饰有限公司负担3743元，上诉人预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人应将其负担的3743元案件受理费迳付给上诉人。工程质量鉴定费65000元、工程造价鉴定费90000元、一审案件受理费43431元按一审收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘树华
审判员 蒋荣春
审判员 玉 儿
二〇一七年十一月七日
书记员 四 曙