兰州铁路运输中级法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2017）甘71行赔终17号
上诉人（原审原告）王衡，男，汉族，住甘肃省陇西县。
委托代理人武启波，甘肃合睿律师事务所律师。
委托代理人郭维宏，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陇西县菜子镇人民政府，住所地甘肃省陇西县菜子镇菜子村菜子街1号。
法定代表人王仲明，该镇镇长。
委托代理人汪新全，该镇政府干部。
委托代理人王新龙，该镇政府法律顾问。
上诉人王衡因诉被上诉人陇西县菜子镇人民政府（以下简称菜子镇政府）行政赔偿一案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行赔初38号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，1995年10月10日，为合理开发利用菜子村集体河滩，菜子村委会作为发包方，王满红（系王衡之父）作为承包方，双方签订菜子河滩承包开发合同书，对菜子河南岸河滩进行开发，开发面积为13.10亩，用途为发展林果、蔬菜业。2002年王满红意外死亡。菜子河滩承包开发合同书的权利义务由王衡享有和承担。2012年10月5日，被告向陇西县畜牧兽医局递交《关于菜子镇菜子村村民王衡申请肉羊养殖大户的报告》，报告内容为：我镇菜子村村民王衡，计划发展肉羊200只，占地面积10亩，圈舍面积400平方米。2012年11月5日，陇西县畜牧兽医局印发陇牧医发[2012]188号《关于菜子镇菜子村村民王衡肉羊养殖小区的批复》，批复认为项目可行，准予立项，建设前在县国土资源局、县环境保护局等相关部门办理有关手续。2012年7月，王衡在陇西县菜子镇小城镇建设规划区内未取得建筑工程规划许可证，修建了砖围墙。被告认为王衡的上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《中华人民共和国土地管理法》第五十二条的规定，依法作出行政处罚,责令王衡于2016年4月22日前自行拆除该违章建筑物。原告不服，诉至原审法院，请求依法判令撤销被告作出的菜政决字（2016）3号行政处罚决定书。原审法院于2016年11月17日作出（2016）甘7101行初297号行政判决驳回原告诉讼请求，原告不服提起上诉。兰州铁路运输中级法院于2017年3月22日作出（2016）甘71行终2号行政判决：一、撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初297号行政判决；二、撤销陇西县菜子镇人民政府作出的菜政决字（2016）3号《行政处罚决定书》的行政行为；三、限陇西县菜子镇人民政府在判决生效后90日内重新作出行政行为。2017年6月19日，被告经过重新调查取证后作出（菜）政决字[2017]1号行政处罚决定，责令原告在15日内拆除红崖湾乡、村庄规划区内所有违法建筑及地上附属物，告知原告相关救济途径。被告通过留置送达的方式将该行政处罚决定书向原告王衡送达。原告一直未就被告作出（菜）政决字[2017]1号行政处罚决定的行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼。2017年7月7日原告向原审法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿其各项损失共计349.752万元。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：”赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：......（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为，该行为已被确认为违法；......”加害行政行为为具体行政行为，该行为已被确认违法是提起行政赔偿诉讼的法定条件，原告王衡起诉被告陇西县菜子镇人民政府赔偿其各项损失349.752万元，其中包含土地补偿、精神损害、维权损失等各项费用。兰州铁路运输中级法院终审判决撤销被告作出的菜政决字（2016）3号行政处罚决定，并责令被告于判决生效后90日内重新作出行政行为。被告于2017年6月19日重新作出行政行为，原告未就被告重新作出处罚的行为提起诉讼或者申请复议，被告作出的行政行为未经有权机关确认违法，现原告提起行政赔偿诉讼，显然不符合单独提起行政赔偿的法定条件。综上，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告王衡的起诉。
上诉人王衡诉称：1、一审法院理解法律错误，导致适用法律错误，判决错误。（一）上诉人起诉的是被上诉人做出的（2016）3号《行政处罚决定书》，并依据该《行政处罚决定书》强拆上诉人的羊场围墙给上诉人造成的损失。首先，被上诉人做出的（2016）3号《行政处罚决定书》已被生效法律文书确认违法。兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行终2号行政判决书审理查明，”菜子镇政府据以作出《行政处罚决定书》的事实既缺乏主要证据证实，又存在适用法律错误，还未依法告知当事人救济权利，不符合做出行政处罚的法定程序，该行政处罚行为存在上述情形，依法应当撤销”被告做出的（2016）3号《行政处罚决定书》事实认定错误，适用法律不当，程序违法。被告正是依据违法的《行政处罚决定书》对原告的羊场进行了暴力强拆。所以本案应由做出具体行政行为的被上诉人承担行政赔偿责任。其次，被上诉人辩解”暴力强拆行为”不是其所为不能成立。第一，根据上诉人提供的现场录音录像反应，参与强拆的人员承认自己是被上诉人派来的。第二，被上诉人找开发商来作证，证明暴力强拆行为是开发商所为与事实不符。被上诉人与开发商之间存在重大利益关系，开发商的证人证言不足采信。再次，被上诉人的辖区内发生严重的暴力强拆事件，严重违背了甘肃省政府批准开发涉案项目的文件精神。（二）一审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，认为被上诉人所做的行政行为是否是具体行政行为，是否是违法未被确认，而裁定驳回上诉人的起诉。这是一审法院对案件事实的断章取义，偏袒被上诉人。兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行终2号行政判决，撤销被上诉人作出的（2016）3号《行政处罚决定书》。被上诉人作出该《行政处罚决定书》的具体行政行为还不算违法吗？（三）被上诉人再次做出（2017）1号《行政处罚决定书》已经在时间上、损害结果上具有不可逆转性，对上诉人没有意义。只是被上诉人内部的纠正程序。上诉人的财产已经因为被上诉人违法的（2016）3号《行政处罚决定书》遭暴力强拆损失殆尽。被上诉人再次做出（2017）1号《行政处罚决定书》无法掩盖其违法作出（2016）3号《行政处罚决定书》所造成的损害。
上诉人王衡的诉讼请求为：1、依法撤销兰州铁路运输法院(2017)甘7101行赔初38号行政赔偿裁定书；2、改判支持上诉人的赔偿请求；3、本案的费用由被上诉人承担。
被上诉人菜子镇政府辩称：1、虽然被上诉人作出的行政处罚被撤销，被要求重新作出行政行为，但没有被司法审查确认为违法，因此不构成行政赔偿的法定条件。行政行为违法是国家赔偿的归责原则，即行政行为只有在被确认为违法的前提下，行为主体才承担责任。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法是单独提起行政赔偿诉讼的法定起诉条件。因此，上诉人提起的行政赔偿诉讼不具备法定的起诉要件，一审法院依法驳回其起诉并无不当。2、本案被告主体不适格，实施强制拆除并非菜子镇政府所为，应驳回上诉人的上诉。对上诉人的违法建筑实施强制拆除是开发商所为，因此被上诉人与上诉人在财产损害方面没有法律上的因果关系，作为被告主体不适格。3、涉案争议土地已由有权机关依法征收为国有土地，因行政征收导致承包合同出现法定解除。4、对是否存在被诉行政行为以及被诉行政行为是否由被诉行政机关作出等事实，上诉人在提起诉讼时负有举证的义务。上诉人提交的证据虽然说明围墙被拆，但并不能证明上述行为系菜子镇政府组织实施拆除。5、上诉人请求赔偿的损失属于征地补偿性质，菜子镇政府不是实施征地的法定主体，征地补偿款发放的争议不属于本案审查范围。6、上诉人未就被上诉人重新作出的（2017）1号《行政处罚决定书》提起诉讼或者行政复议，被上诉人作出的行政行为未经有权机关确认为违法，上诉人提起行政赔偿诉讼，显然不符合单独提起行政赔偿的法定条件。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系王衡单独提起的行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼是依附于行政行为违法性的诉讼。即行政赔偿须以行政行为违法为前提。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：”赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予受理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”根据上述规定，具体行政行为已被确认为违法是单独提起行政赔偿诉讼的法定条件之一。即要求行政赔偿的前提是加害的具体行政行为已被确认为违法。
本案中，菜子镇政府于2016年作出的菜政决字（2016）3号行政处罚决定已被兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行终2号行政判决予以撤销，该判决责令菜子镇政府在判决生效后90日内重新作出行政行为。菜子镇政府于2017年6月19日重新作出（菜）政决字[2017]1号行政处罚决定。王衡未对菜子镇政府重新作出的具体行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼，该行政行为未被有权机关确认为违法。因此,王衡直接向法院单独提起行政赔偿诉讼，不符合法定的起诉条件。原审法院依据上述事实和法律规定作出驳回王衡起诉的裁定并无不当。
综上所述，上诉人王衡的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘海义
审判员 傅 泳
审判员 乔雅晴
二〇一七年十二月十三日
书记员 张 艳