山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民再终字第6号
上诉人（一审原告、再审被申请人）：张荫霞，农民。
上诉人（一审原告、再审被申请人）：张书珍，农民，系张荫霞之妻。
以上二上诉人的共同委托代理人：陈国升，山东方洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、再审申请人）：范世强，男，汉族，农民，住山东省乐陵市。
被上诉人（一审被告、再审申请人）：李萍，女，汉族，农民，住山东省乐陵市，系范世强之妻。
被上诉人（一审被告、再审申请人）：范宝敬，农民，系范世强之父。
以上三被上诉人的共同委托代理人：赵增国，山东方洲律师事务所律师。
原审原告：张娜，农民。
原审原告：张梦涵。
原审原告：张梦伟。
张梦涵、张梦伟的法定代理人：张娜，女，汉族，农民，系张梦涵、张梦伟之母，住河北省泊头市。
上诉人张荫霞、张书珍与被上诉人范世强、李萍、范宝敬及原审原告张娜、张梦涵、张梦伟合同纠纷一案，山东省乐陵市人民法院于2013年9月21日作出（2013）乐民初字第490号民事判决，已经发生法律效力。范世强、李萍、范宝敬不服，向原审法院申请再审，原审法院于2014年7月1日作出（2014）乐民申字第1号民事裁定，决定由原审法院再审本案，经审理后于2014年10月30日作出（2014）乐民再字第2号民事判决，张荫霞、张书珍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张荫霞、张书珍及其委托代理人陈国升、被上诉人范宝敬及其与范世强、李萍的委托代理人赵增国到庭参加诉讼，原审原告张娜、张梦涵、张梦伟经合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
2011年4月11日，原审原告张荫霞、张书珍诉至山东省乐陵市人民法院称，2011年2月17日下午，张荫霞、张书珍之子张肖滨乘坐范世强驾驶的五菱面包车时发生交通事故死亡。因范世强未能保证乘客安全的义务，经双方协商达成调解协议，约定范世强赔偿张荫霞200000元。现已给付100000元，剩余100000元拒付，现诉至法院，请求法院依法判令范世强、李萍、范宝敬给付剩余的100000元。
原审被告范世强、李萍、范宝敬未出庭亦未答辩。
原审法院一审查明，范世强与李萍系夫妻关系，范宝敬与范世强系父子关系。2011年2月17日14时30分，范世强驾驶鲁N×××××小型普通客车沿京台高速由南向北行使至436.1处时，与前方重型特殊结构半挂车发生追尾，小型普通客车（鲁N×××××）乘员张肖滨经抢救无效死亡。范世强承担事故的主要责任，事故发生后，张荫霞、张书珍的代理人张某与范宝敬达成书面协议，张某与范宝敬在该协议上签字，协议主要内容为：“一、乙方（范世强）同意赔偿甲方（张荫霞）死亡赔偿金、子女抚养费等费用共计款200000元。二、付款方式：分期付款。2011年2月20日前乙方向甲方交付100000元，2011年8月21日前付50000元，2012年2月21日前付50000元”。协议签订后，范宝敬交付张荫霞100000元，剩余100000元未予支付。张荫霞、张书珍于2013年4月11日诉来法院，要求范世强、李萍、范宝敬给付剩余100000元，以上事实有双方签订的协议书及济南市公安局交通警察支队长清大队道路交通事故认定书为证。
原审法院一审认为，公民的人身权利受法律保护，禁受不法侵害，侵害行为造成公民死亡的，依法应承担支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用。范世强未尽到保证乘客安全的义务，济南市公安局交通警察支队长清大队出具的道路交通事故认定书，认定范世强承担本次事故的主要责任。事故发生后，双方达成民事赔偿协议，该协议是双方真实意思的表示，且该赔偿协议并不违反法律规定。双方已部分履行，应视为被告对该协议的认可，该协议合法有效，被告履行协议的部分款项后，拒不履行协议约定的全部内容，已构成违约，原告有权向被告追偿。被告应继续履行。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关法律之规定，一审判决：三被告共同给付原告各项赔偿款100000元，三被告互负连带责任。于本判决生效后十日内交付。案件受理费2300元，由三被告承担。
范世强、李萍、范宝敬不服一审判决，申请再审称：第一，2011年2月17日，范世强驾驶机动车行至京台高速公路由南向北方向436.1公里处时，与张亮驾驶的吉A×××××重型半挂车相撞，致范世强车上的乘客张肖滨死亡。该次交通事故经济南交警支队长清区大队作出济公交认字（2011）第1102171430号道路交通事故认定书，认定范世强承担主要责任，张亮负次要责任。范世强因涉嫌交通肇事罪被取保候审。范宝敬在庭外与张荫霞方的受托人张某达成《调解协议书》，先行赔付张荫霞方100000元，并口头约定，如张荫霞方向张亮（含保险）索赔的数额及其向我方获取的数额总共超过200000元，不再向范世强索赔。即《调解协议书》的剩余内容不再履行（见张某2013年7月27日作的说明）。当时范世强知道父亲范宝敬与张荫霞方的受托人签有调解协议，先予赔付100000元后积极帮助张荫霞方索赔，直到济南市长清区人民法院作出（2011）长民初字第741号民事判决，判令张亮及车辆所参保保险公司赔偿张荫霞方20余万元。我方认为张肖滨的赔偿事项已经结束。2013年6月份张荫霞方又以侵权责任为由向乐陵市人民法院提起诉讼，张荫霞方的做法严重违背了范宝敬与张荫霞方受托人的约定，原审判决也违背了上述约定。另外，《调解协议》的内容也未经范世强追认，不具有证明效力，不能作为证据使用，该判决无判决依据。第二，本案中，张肖滨因交通事故死亡，其赔偿问题可以以违约为由以范世强为被告起诉；也可以以侵权为由以范世强、张亮（含保险公司）为被告起诉。既然张荫霞方选择了侵权之诉，就不应该选择违约之诉。不管是侵权之诉，还是违约之诉，张荫霞方获得的赔偿数额总额不得超过当时的人身损赔偿标准确定的数额（2011年标准），本案中张荫霞方得到30余万元赔偿款后，已超过按2011年标准确定赔偿总额。张荫霞方再要求我方赔偿100000元，于法于据，对我方来说也是显失的公平的。同时，原审判决判令李萍、范宝敬承担连带责任无事实与法律依据。因为，二人不是侵权人，没有侵权行为就不应该承担侵权责任，原审判决认定的事实无证据支持。第三，本案为侵权责任纠纷，应适用《侵权责任法》的规定，乐陵市人民法院适用《民法通则》及《合同法》作出判决，显然适用法律错误。本案中侵权人是范世强，不是李萍、范宝敬，不存在侵权问题，就不存在责任承担问题，乐陵市人民法院以侵权责任纠纷为由判令三再审申请人承担连带责任，没有事实与法律依据。第四，本案中的原告为张荫霞、张书珍二人是错误的，受害人张肖滨死亡后，其第一顺序继承人均应作为原告参加诉讼。张肖滨第一顺序继承人除其父母外，还有张肖滨的妻子及两个女儿，但张肖滨的妻子及两个女儿在判决书中没有提及。从一审诉讼主体的角度来看；原审判决中漏列了必须参加诉讼的当事人，严重侵犯了上述三人的合法权益。综上。请求撤销山东省乐陵市人民法院（2013）乐民初字第490号民事判决。
张荫霞、张书珍答辩称，原审判决审判程序有瑕疵，确定案由不当，本案因履行协议产生的纠纷，原判决定为侵权责任纠纷不当，但原判决在认定事实和适用法律上并无不当，我方与范宝敬签订的调解协议书已经部分履行，且是双方真实的意思表示，为合法有效的协议，范世强、李萍、范宝敬应该按照约定全面履行，其所述的口头协议不是客观事实，应依照书面协议履行，请法院依法判决范世强、李萍、范宝敬履行协议，并从应付赔偿款第二日起支付逾期利息。
原审法院再审查明，范世强系范宝敬之子，李萍之夫，张荫霞系张书珍之夫；张娜系张荫霞、张书珍之儿媳，张梦涵系张娜之长女、张梦伟系张娜之次女。2012年2月17日14时30分，范世强驾驶鲁N×××××小型普通客车沿京台高速由南向北行使至436.1公里处时，与前方重型特殊结构半挂车发生追尾；小型普通客车（鲁N×××××）乘员张肖滨经抢救无效死亡，范世强承担事故的主要责任。张肖滨系张荫霞、张书珍之子，张娜之夫，张梦涵、张梦伟之父。事故发生后，张荫霞及全部赔偿权利人的委托代理人张某与范宝敬达成调解协议书，协议书主要内容为：“一、乙方（范世强）同意赔偿甲方（张萌霞）死亡赔偿金、子女抚养费等费用共计款200000元。二、付款方式：分期付款。2011年2月20日前乙方向甲方交付100000元，2011年8月21日前付50000元，2012年2月21日前付50000元”。张荫霞及全部赔偿权利人的委托代理人张某代表甲方与范宝敬代表乙方在该协议书上签字。协议签订后，范宝敬交付张荫霞100000元，剩余100000元未予支付。
2011年6月份，张萌霞、张书珍、张娜、张梦涵、张梦伟因张肖滨死亡通过在山东省济南市长清区人民法院的诉讼，从中国太平洋财产保险股份有限公司吉林省分公司获取赔偿款110000元，从赔偿义务人宋树坤、吉林晨光经贸有限公司九台分公司、张亮处获取赔偿款80000元；2011年2月26日，张萌霞、张书珍、张娜、张梦涵、张梦伟因张肖滨死亡从再审申请人方获取赔偿款100000元。以上共计获得赔偿款290000元。
张荫霞及全部赔偿权利人在签订调解协议书时的委托代理人张某，男，1970年8月13日生，乐陵市西段乡政府干部，与范宝敬的关系只是认识，与张荫霞是亲叔伯兄弟。在本案开庭审理时，其作为范世强方申请的证人出庭作证并证明：张肖滨死亡后，张某受张荫霞等赔偿权利人的委托，与范世强方的委托代理人范宝敬达成赔偿协议，双方并口头约定，如果张荫霞等权利人获得的赔偿款包括范世强方给予的款项及获得的保险赔偿款、责任人方给予的赔偿款总共达到250000元，就不再向范世强方追偿调解协议书约定的剩余100000元，如果总赔偿款超过250000元的部分归范宝敬方所有。同时证明，调解协议书的内容与口头约定的内容是一体的，只是在签订调解协议书时漏列口头约定的内容。以上事实有双方签订的调解协议书、双方当事人的一致陈述及开庭笔录为证。
原审法院再审认为，证人张某与范宝敬的关系只是认识，与张荫霞是亲叔伯兄弟关系，属近亲属；张某系其与范宝敬签订调解协议书时张荫霞及全部赔偿权利人的委托代理人，其在庭审中出庭证明，其代表张荫霞及全部赔偿权利人与范宝敬达成调解协议书后，并代表张荫霞及全部赔偿权利人与范宝敬达成口头协议，口头约定如张荫霞及全部赔偿权利人获取的赔偿款总共达到250000元，就不再向范世强方追偿调解协议书约定的剩余100000元，且范宝敬对张某的证言无异议，张某作为被申请人张荫霞的亲叔伯兄弟，且其亦是代表张荫霞及全部赔偿权利人与范宝敬所签调解协议书的委托代理人和签订人，其证言具有客观性、真实性，原审法院予以采信；证人范某亦证明，如果张荫霞方得到保险公司的赔偿，调解协议书约定的剩余100000元，范世强方就不用再给付张荫霞方。范某的证言亦印证了证人张某所证明的事实。本案中张荫霞及全部赔偿权利人获取的赔偿款总额为290000元，已超过张某代表张荫霞及全部赔偿权利人与范宝敬口头协议约定赔偿款总共达到了250000元。按照约定，张荫霞及全部赔偿权利人不应再向范世强方追偿调解协议书约定的剩余100000元。故张荫霞等人请求范世强等人给付其赔偿金100000元的诉求，缺乏证据证明，依法不予支持。
关于范世强称，范宝敬代表范世强处理交通事故的事宜，只是出于亲情，其行为并没征得范世强的同意，因此，该调解协议书对范世强及李萍没有约束力。原审法院认为，范宝敬系范世强之父，李萍系范世强之妻，事故发生后，范宝敬与张某签订的调解协议书，张荫霞方有理由相信范宝敬的行为能够代表范世强及李萍，符合表见代理的特征，且有证人范某的证言予以印证，故法院对范世强的该项主张，依法不予支持。
在本案再审过程中，法院依法追加张娜、张梦涵。张梦伟作为本案的原告参加诉讼，在法院对张娜所作的询问笔录中，张娜明确表示不出庭参加诉讼，但不放弃实体权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第58条规定，“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作判决”。根据这条规定，法院应依法作出判决。综上，原审判决案由、诉讼主体的确定及事实的认定上有误，依法应予纠正，案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，再审判决：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2013）乐民初字第490号民事判决；二、驳回被申请人张荫霞、张书珍及原告张娜、张梦涵、张梦伟的诉讼请求。原审案件受理费2300元，再审案件受理费2300元，由被申请人张荫霞、张书珍承担。
张荫霞、张书珍不服再审判决，上诉称，再审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。张某证明在签订书面调解协议时漏列口头约定，明显违背客观事实。张某2013年出具书面证明称双方商定我方获得200000元的赔偿款后不再支付剩余100000元，而在其出庭时又称总赔偿款达到250000不再赔偿剩余100000元，其出庭证言与其出具的书面证明不一致的。张某作为代理人，没有权利代表我方放弃100000元的赔偿，也没有权利去变更已经达成的书面协议。另外，范世强等人的再审申请书中称赔偿数额超过200000元就不再向其索赔，张某书面证言也是200000元，但是张某出庭称是超过250000元就不再索赔，这也是不一致的。张某称书面协议漏列了口头约定，而口头约定的内容数额前后不一致，这样的口头约定不能对抗原始书面协议的证明效力。再审判决仅因为张某与我方是亲属关系就可以违背事实和法律，这样的判决是经不住历史考验的。综上，再审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销再审判决，改判被上诉人支付赔偿款100000元及逾期利息。
被上诉人范世强、李萍、范宝敬共同答辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审原告张娜、张梦涵、张梦伟未出庭亦未答辩。
本院查明，本案再审期间，被上诉人向再审法院提交了一份张某于2013年7月27日出具的“关于范世强、张晓宾交通事故赔偿情况的说明”一份，在该说明中，其称张肖滨方获得的赔偿超过200000元后，不再向范世强方追要剩余的100000元，而该约定在当时签订原协议时因双方相互信任未注明。张某在再审出庭作证时称，赔偿总额达到250000元后，不再向范世强方追要剩余的100000元，以上约定内容在书面调解协议中漏列了。本院二审查明的其他事实与一审、再审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是在书面调解协议之外是否存在口头约定？本案各方当事人对交通事故的发生、事故责任的认定、书面调解协议的签订并由范宝敬先行赔付上诉人方100000元的事实均无异议，本院予以认定。被上诉人方在申请再审时主张，在达成书面调解协议之时，还口头约定如上诉人方获得的赔偿总数额超过200000元，不再向范世强索赔，并提交了张某的书面证言及申请其出庭作证，再审判决依据张某的出庭证言认定如赔偿数额达到250000元，上诉人方不再向被上诉人方索赔。对于口头约定的认定，再审判决主要依据张某的出庭证言，辅以范某的证言，但是张某出具的书面证言与其出庭证言存在明显的不一致，首先作为不再向范世强索赔的重要条件即上诉人方获得赔偿的总数额达到的数值不一致，存在200000元与250000元的差别，其次在表述为什么该口头约定没有出现的调解协议上的说法不同，书面证言称因为相互信任而未注明，而出庭证言说是漏列了，在这点上也存在不一致。张某的证言作为本案的关键证据，但却在案件关键问题上存在差异，而张某的解释为书面证言因书写仓促而写错，但是其作为调解协议的参与人，因仓促而把重要问题写错的理由显然不能成立。证人证言具有一定的主观因素，其真实性易受证人主观意识及外来因素的干扰，而书证能客观真实反映民事行为发生时民事主体的真实意思表示，因此书证的证明力要高于证人证言，因此本案中的书面调解协议的效力要高于张某的证言。因张某的书面证言与其当庭陈述存在差异，故本院对张某的证言不予采信。而另一证人范某系被上诉人方的庄乡，且其证言没有其他证据佐证，上诉人方也不认可，范某的证言证明力较低，被上诉人方对于存在口头约定的主张，未能提供充分有效的证据予以证实。范宝敬作为范世强的代理人签订调解协议，因其系范世强的父亲，且范世强在恢复人身自由之后对其父亲的代理行为未提出异议，因此上诉人方有理由相信范宝敬的代理行为是有权代理，即使范世强不认可，范宝敬的行为也构成了表见代理，因此本案应依据书面调解协议履行。但是作为代理人的范宝敬，不是侵权人，在本案中不应承担责任。本案系侵权之债，侵权人系范世强，本案系因其个人侵权行为产生的债务而不是为夫妻共同生活而产生的夫妻共同债务，故作为范世强配偶的李萍在本案中亦不应承担责任。因在调解协议中双方当事人未约定逾期利息，对上诉人方要求的逾期利息本院不予支持。
综上所述，上诉人张荫霞、张书珍的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原再审判决认定事实错误，本院二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省乐陵市人民法院（2014）乐民再字第4号民事判决及（2013）乐民初字第490号民事判决。
二、被上诉人范世强于本判决生效后十日内一次性给付张荫霞、张书珍、张娜、张梦涵、张梦伟赔偿款100000元。
三、驳回张荫霞、张书珍、张娜、张梦涵、张梦伟对范宝敬、李萍的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，再审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计6900元，由被上诉人范世强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单仕东
代理审判员 张枭烈
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年十月三十日
书 记 员 于 岩