辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00106号
原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王磊，男，1981年8月3日出生，汉族，大专文化，户籍所在地辽宁省锦州市太和区，捕前住辽宁省锦州市松山新区，因本案于2013年12月3日被刑事拘留，同月12日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人王磊犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年4月1日作出（2014）太松刑初字第00038号刑事判决。宣判后，原审被告人王磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员杨野萍、马建华出庭履行职务，上诉人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年8月10日13时许，被告人王磊在锦州神州行汽车服务有限公司租赁了一辆黑色现代索纳塔轿车（车牌号：辽G88S**）并签订了租车协议，2013年9月9日，王磊为了还赌债，将此车开到锦州龙云担保有限公司，并谎称车是自己的，于当日以人民币30000元的价格将此车抵押给了锦州龙云担保有限公司，涉案车辆经锦州市价格认证中心鉴定，价值人民币110000元。
2、2013年9月12日13时30分，在凌海市铁南路28号大勇烧烤店内，被告人王磊将从陈某处借来的一辆灰色捷达车（车牌号：辽GU08**）作为抵押物向黄某某借款人民币10000元，并谎称此车是自己所有，经查，该车系陈某从锦州万顺汽车租赁行租赁的。
3、2009年10月20日，被告人王磊在交通银行锦州分行办理了卡号为5201690450030196的信用卡，并于开卡后开始透支。2012年2月份，由于该卡丢失，补办了卡号为520169045788881的信用卡，被告人王磊补卡后继续透支，交通银行锦州分行从2013年8月16日开始多次对王磊进行催款，被告人王磊均未还款。截止案发时，被告人王磊恶意透支数额为人民币49904.30元。
另查明，被告人王磊同意用住房公积金返赃，现已对其住房公积金查封。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人的具体犯罪事实、性质、情节及社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人王磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人王磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40000元；四、按照数罪并罚的原则，决定执行有期徒刑六年。并处罚金人民币70000元；五、没收交通银行卡一张（卡号5201690457588881）一张；六、被告人王磊犯罪所得，依法予以追缴。
上诉人王磊的上诉理由，在与神州行汽车服务有限公司签订租车合同过程中，没有非法占有的故意，没有隐瞒事实真相；在向黄某某借款时直接支付了1000元利息，没有隐瞒车是他人的事实；其使用信用卡情况良好，不能归还的原因是自己被抓进看守所，没有故意拖欠，其用住房公积金6万元偿还欠款。原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员的出庭意见，原审判决认定事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，上诉人王磊实施了如下犯罪行为：
1、2013年8月10日13时许，上诉人王磊在锦州神州行汽车服务有限公司租赁了一辆黑色现代索纳塔轿车（车牌号：辽G88S**）并签订了租车协议，2013年9月9日，王磊为了还赌债，将此车抵押给锦州龙云担保有限公司并向其借款人民币30000元。经鉴定，涉案车辆价值人民币110000元。
2、上诉人王磊从陈某处借来一辆灰色捷达轿车（车牌号：辽GU08**），该车系陈某从锦州万顺汽车租赁行租赁的。2013年9月12日13时30分，在凌海市铁南路28号大勇烧烤店内，王磊将该车抵押给黄某某并向其借款人民币10000元，黄某某直接扣除1000元利息。
3、2009年10月20日，上诉人王磊在交通银行锦州分行办理了卡号为5201690450030196的信用卡，2012年2月份，该卡丢失，补办了卡号为520169045788881的信用卡，王磊持卡后透支，截止2013年8月4日欠银行本金为人民币49904.30元。该行从2013年8月16日开始多次对王磊进行催款，截止2014年1月17日该行到公安机关报案，上诉人王磊仍不归还。
另查明，公安机关于2013年12月3日12时许，在锦州市松山新区凌南里6丙-48号一住宅内将王磊抓获。在一审审理期间，王磊同意用住房公积金返赃，一审法院已对其住房公积金60000元予以扣划。黑色现代索纳塔轿车（车牌号：辽G88S**）已返还给被害单位锦州神州行汽车服务有限公司。
本院及原审判决认定上述犯罪事实列举的证据有：
1、上诉人王磊在侦查机关及在一审庭审中对上述三起犯罪事实供认不讳。
2、被害单位锦州神州行汽车服务有限公司法定代表人谭春均的证言，证实在履行合同过程中被骗的经过。
3、被害人黄某某的陈述，证实王磊用车抵押借款的情况。
4、被害单位交通银行锦州分行的报案材料、催款记录、情况说明，证实王磊使用信用卡，恶意透支，经多次催款，仍不还款的情况。
5、证人陈某某、叶某某、田某、张某的证言，证实王磊谎称车是自己的，用车抵押借款等情况。
6、信用卡（卡号5201690457588881）一张、扣押物品清单、扣押决定书及发还清单、汽车照片、租车单据、借条一张，证实案件的相关情况。
7、户籍证明、受理案件登记表、案件来源、抓捕经过，证实王磊的身份情况，及案件来源，王磊到案情况。
8、涉案财物价格鉴定结论书，证实涉案车辆价值人民币11万元。
9、锦州市太和区人民法院刑事裁定书，载明已扣划王磊住房公积金6万元。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，本案当事人在本院审理期间未提出新的证据。
本院认为，上诉人王磊与锦州神州行汽车服务有限公司签订租车协议后，为偿还赌债，将车抵押给他人，致使租赁合同无法履行，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；王磊以非法占有为目的，采取借用他人汽车进行抵押借款的手段骗取钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪；王磊以非法占有为目的，恶意透支银行信用卡，数额较大，经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人王磊犯有数罪，应当数罪并罚。王磊犯合同诈骗罪，犯罪数额为人民币11万元。犯信用卡诈骗罪，犯罪数额为人民币49904.30元。关于王磊犯诈骗罪的犯罪数额问题，经查，王磊向黄某某借款10000元，黄某某直接扣除1000元做为利息，王磊实际得到9000元。本院认为应当以上诉人实际所获赃款人民币9000元作为其犯罪数额为宜，原判以双方商定的借款数额10000元作为犯罪数额不当，应予纠正。关于上诉人王磊所提其在与神州行汽车服务有限公司签订租车合同过程中，没有非法占有的故意，没有隐瞒事实真相；在向黄某某借款时直接支付了1000元利息，没有隐瞒车是他人的事实；其使用信用卡情况良好，不能归还的原因是自己被抓进看守所，没有故意拖欠的上诉理由，经查，根据其在侦查机关及一审庭审中的供述，被害人的陈述，被害单位的证言及相关证人证言等证据，可以确认上诉人王磊明知是租赁、借用的汽车而予以抵押借款，明知发卡银行多次催收仍不还款，其主观上非法占有他人财物的故意明显，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原判合并执行罚金错误，应予纠正。上诉人王磊自愿返赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松刑初字第00038号刑事判决第（五）、（六）项；
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松刑初字第00038号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项；
三、上诉人王磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币35000元。按照数罪并罚的原则，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2019年12月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 于成林
二〇一四年七月二十二日
书记员 李 响