湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖吴康商初字第295号
原告：浙江相亿房产营销策划有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇城北三路5号。
法定代表人：陶文相，该公司董事长。
委托代理人：包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人：方岚，该公司财务经理。
被告：浙江凯诚置业有限公司，住所地：浙江省湖州市吴兴区龙溪路208号1幢5楼510室。
法定代表人：蔡定华，该公司董事长。
委托代理人：徐国雄，该公司法务总监。
原告浙江相亿房产营销策划有限公司（以下简称相亿公司）与被告浙江凯诚置业有限公司（以下简称凯诚公司）合同纠纷一案，原告于2015年6月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员徐军、代理审判员吴文婷和人民陪审员尹伯明组成合议庭适用普通程序于2015年7月29日在本院康山人民法庭第一次公开开庭审理。原告相亿公司的委托代理人包建荣、方岚，被告凯诚公司的委托代理人徐国雄到庭参加诉讼。本院于2015年9月18日在本院康山人民法庭第二次公开开庭审理，原告相亿公司的委托代理人包建荣、方岚，被告凯诚公司的委托代理人徐国雄到庭参加诉讼。后因本院工作人员调动，合议庭成员依法依法变更为代理审判员徐军、代理审判员马俊骏和人民陪审员尹伯明，并于于2016年7月15日第三次开庭审理。原告相亿公司的委托代理人包建荣，被告凯诚公司的委托代理人徐国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告相亿公司起诉称：原告与被告于2013年4月28日签订《销售代理合同》，被告将其“红星环球品牌中心”（中王奥莱）项目（约7.8万平方米商业）委托给乙方代理销售，合同明确约定了原、被告的权利义务。被告依照合同约定收取了原告的销售保证金100万元人民币。原告依照合同约定组织销售团队进场销售。自2013年5月2日进场销售到2015年1月5日共销售（认购）483套，销售金额230888644元。其中已经签约422套，签约金额198729516元。经被告核算，截止2014年12月31日，首付付清可结首付佣金加上分期付清部分合计佣金2130639元，除已付16600000元，被告尚欠着部分佣金4706349元。加上未结部分（按揭款+分期未付清尾款）8864437元。再加上全款均未核算部分（已手续未改网签3套，已网签首付未付齐1套）482379-32400-176691=273288元。被告总共应付给原告佣金13844074元。以上数据来源于原告与被告于2015年1月5日的《中王奥莱佣金结算统计》。原告与被告销售负责人在结算统计文件签字确认。
被告延迟交付佣金，属于违约，应该按照《销售代理合同》合同第十三条第一项规定，从应付款日开始支付未付费用的每日千分之三的滞纳金。违约金应从违约之日开始计算至本判决实际履行之日止。具体计算数据如下：计算时间从2014年11月1日开始，至2015年6月1日止。违约金8549595元（13570786*0.003*210）。
被告应退还销售保证金100万元人民币。销售未完成期望目标，不是原告的原因而是被告的过错和违约。理由：1、被告未按照约定支付分销款，分销商不愿意带客；2、被告土地抵押给第三方未解压，不能销售；3、被告未联系好银行按揭，按揭款迟迟不发放。
综上所述，原告与被告签订的《销售代理合同》合法有效，被告应该依约履行。原告有权依照合同约定要求被告支付佣金、违约金，有权要求退回销售保证金。故请求法院依法判令：一、被告支付给原告佣金13844074元人民币；二、被告支付给原告违约金8549595元人民币；三、被告返还原告保证金100万元人民币；四、由被告支付诉讼费用。
庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为“被告支付原告佣金13385795元”，将第二项诉讼请求变更为“被告支付原告违约金8387077元”。
原告相亿公司为支持其诉讼请求，向本院举证如下：
证据1：销售代理合同，证明原、被告之间关于代理销售红星环球品牌中心的项目权利义务，合同约定了结算及支付方式、违约责任，按照合同约定剩余溢价佣金最迟2014年10月底前要无条件支付给原告，故原主张的违约责任的起算时间为2014年11月11日。
证据2：中王奥来佣金统计单及付款明细表，证明原、被告之间的佣金结算情况与相关明细。
证据3：湖州凯诚置业需付分销总额总账，证明分销商款项结算及相关明细账，甲方确实欠216万没有付，由俞文娟签字确认的事实。
证据4：录音录像资料，证明俞文娟是凯诚公司的营销总监的事实。
证据5：保证金汇款凭证，证明被告收到原告保证金100万元的事实。
被告凯诚公司答辩称：第一，对于原告主张被告应支付原告的销售佣金13385795元没有异议，但认为其中500万元原告已转让给案外人胡昌书、路丽丽、柯步余，该三人与被告另行达成了付款协议，原告无权主张。第二，原告未按合同约定向被告开具结算发票，故被告有权不予付款，同时也无须支付违约金。第三，原告主张的违约金约定过高，要求按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定违约金标准。第四，原告未按约完成销售义务，不应返还保证金。
被告凯诚公司为支持其答辩意见，向本院举证如下：
证据1：相亿代理期间销售明细表，证明原告代理期间一共为被告所实际销售的商户套数，付款方式及金额。
证据2：原告分别出具给案外人胡昌书、路丽丽、柯步余的授权委托书三份，证明原告已经于2013年3月25日将总计500万的佣金债权权转让给3位原告公司的股东，且股东向被告出示相关委托书，要求被告直接向其支付，据此原告失去了该500万的佣金请求权的事实。
证据3：湖州银行结算业务付款通知以及相应的发票，证明被告与各分销商之间的分销佣金及相关费用是直接往来的，与原告方没有任何关系的事实。
证据4：原告向被告出具的承诺书一份，证明原告曾于2013年5月1日书面承诺确认，被告与各分销商的佣金与其无关，由被告跟分销商直接结算，原告没有分销佣金请求权的事实。
证据5：相亿已销售签约户，证明原告自实际进场开始至实际退场为被告实际代理销售的楼盘汇总。
证据6：被告开发楼盘所占用的土地抵押状况，证明自原、被告双方签署销售代理合同开始，被告的开发土地就已经处在抵押状态，同时原告也明知抵押事实，且在明知的前提下按约实际进场销售代理的事实。
证据7：债权债务抵销协议三份，证明原告将被告未付佣金中的500万元分别债权转让给三位案外人，三位案外人作为债权受让人已分别与被告达成债务清偿约定的事实。
本院根据原、被告在庭审中的质证意见，结合证据的三性原则，对原、被告提交的证据作如下分析评判：
对原告提供的证据1，被告经质证无异议，本院审核后认为该份证据符合有效证据的形势要件，对该份证据的证明效力予以认定。
对原告提供的证据2，被告经质证认为对该份证据上的的签名的真实性没有异议，但是对证明效力不予认可。本院审核后认为被告对该份证据上的签名没有异议，可以认定原、被告双方于2015年1月6日对被告应付佣金进行了结算的事实。
对原告提供的证据3，被告经质证认为对该份证据上的签名的真实性没有异议，但是对证明效力不予认可。本院审核后认为该份证据系被告与分销商之间的结算证明，原告也认可该部分金额原告不予主张，故本院认为该份证据与本案并无关联性。
对原告提供的证据4和证据5，被告经质证均无异议，本院审核后认为该两份证据符合有效证据的形势要件，对该两份证据的证明效力予以认定。
对被告提供的证据1和证据5，原告经质证认为认可被告提供的证据5中的载明的内容。本院审核后认为，该两份证据均为被告提供用以证明原告在代理销售期间实际销售情况的事实，证明内容相同，证据5晚于证据1向本院提交，且经过湖州市住房和城乡建设局盖章确认，故对证据5的证明效力予以认定。
对被告提供的证据2和证据7，原告经质证对证据2的授权委托书的真实性无异议，但认为仅是授权委托书，不是债权转让，被告也未实际支付款项，故要求当庭撤销该委托，对该两份证据不予认可。本院审核后认为，该份证据能够证明原告曾全权委托案外人向被告收取佣金，虽无明确债权转让的意思表示，但三位案外人与被告达成的协议对原告具有法律拘束力。
对被告提供的证据3和证据4，原告经质证无异议，认为原告主张的佣金金额亦不包括分销商的金额。本院审核后认为该两份证据能够证明被告的主张，对该两份证据的证明效力予以认定。
对被告提供的证据6，原告经质证认为从抵押的登记上看有3次抵押，原、被告签订合同是2013年4月28日，此时已经是解除抵押的状态，但在合同签订了以后，被告于同年5月6日又设定了抵押，原告并不知情，过了一年之后第三次设定抵押，可以证明正是被告的房产设有抵押造成原告代理销售困难的事实。本院审核后认为该份证据不能单独证明原告明知代理销售的房产设有抵押的事实，故对该份证据的证明效力不予认定。
根据认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院查明事实如下：
2013年4月28日，原告与被告签订《销售代理合同》，合同约定被告将其开发的“红星环球品牌中心”（中王奥莱）项目委托给原告独家代理销售。合同约定合作期为2013年5月1日起至2014年6月30日止。原告须向被告交纳销售保证金人民币100万元，待原告完成合同约定的80%后，无息退还，如未完成，则按实际完成量的比例退还。销售计划及考核为到2013年12月31日，原告须完成2个亿的销售额，到2014年6月30日前，原告须完成3个亿的销售额。合同还约定销售佣金为高出底均价11300元以上部分的溢价都归原告所有，原告承担所得溢价（扣除合同额11%的代理费）部分28%的费用，费用包括土地增值税、营业税和两年返租的贴点。
结算及支付方式为双方商定销售佣金结算周期为每个月一次，即原告在每个月的30日（遇节假日顺延）向被告递交该月实际销售表、结算表，被告应在收到报表之日起三日内进行核实，核实无误后原告应在二日内开具结算发票，被告于收到原告结算发票后七个工作日支付该上一月份的销售佣金。对于按揭部分，银行认可并收齐按揭客户的资料满2个月后仍未放款，视为按揭贷款实际到账，原、被告应按合同约定支付该部分代理费给分销商（原、被告各承担50%）。溢价佣金的结算以实际到账房款为准结算，一次性付款的，全部款项到账后，被告向原告结算并支付溢价佣金，首付款达到50%的分期付款和按揭贷款的，先行结算已到账部分的溢价佣金，剩余部分的按揭溢价佣金待2014年10月底前无条件支付给原告。
违约责任约定为若被告不按时支付到期应支付给原告的代理销售佣金又无合理原因得到原告同意的，则从应付款日开始被告须支付应付未付费用的3‰/日作为滞纳金给原告。因被告如土地或在建工程抵押、工程进度等原因而影响原告不能正常销售、签约的，则被告无权考核原告销售业绩，并承担全部责任。
合同签订后，原告按约向被告交纳了销售保证金100万元，并于2013年5月1日组织销售团队进场销售至2015年1月5日止。庭审中，原告认可实际销售额总额为196548967元，被告也认可尚欠原告销售佣金13385795元。
另查明：2013年3月5日，原告相亿公司向被告出具《授权委托书》三份，明确表示全权委托案外人胡昌书、路丽丽、柯步余收取在凯诚公司的所欠佣金分别为150万元、150万元、200万元，原告同意该佣金可分别进入该三人个人账户，税费由三人分别自理。
2015年5月10日，案外人路丽丽与被告签订《债权债务抵销协议》，同意被告提出的以“凯泰大厦”的商务办公楼作为实物抵销货币方式偿还该债务，被告转让给路丽丽的商务办公楼楼层及位置，由双方届时实际筛选确认，转让时间不得迟于2017年2月1日，如被告未能如约在该期限前向路丽丽转让相应商务办公楼作为该债权的清偿方式，路丽丽可要求被告以货币方式清偿该债权。
2015年5月12日，案外人柯步余与被告签订《债权债务抵销协议》，同意被告提出的以“凯泰大厦”的商务办公楼作为实物抵销货币方式偿还该债务，被告转让给柯步余的商务办公楼楼层及位置，由双方届时实际筛选确认，转让时间不得迟于2017年2月1日，如被告未能如约在该期限前向柯步余转让相应商务办公楼作为该债权的清偿方式，柯步余可要求被告以货币方式清偿该债权。
2015年5月18日，案外人胡昌书与被告签订《债权债务抵销协议》，同意被告提出的以“凯泰大厦”的商务办公楼作为实物抵销货币方式偿还该债务，被告转让给胡昌书的商务办公楼楼层及位置，由双方届时实际筛选确认，转让时间不得迟于2017年2月1日，如被告未能如约在该期限前向胡昌书转让相应商务办公楼作为该债权的清偿方式，胡昌书可要求被告以货币方式清偿该债权。
本院认为：原告相亿公司与被告凯诚公司之间的《销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。原、被告双方均应诚信地履行合同约定的义务。原告已按约履行了代理销售的义务，被告未按约支付销售佣金，显属违约，理应承担清偿债务的民事责任。对原告主张的销售佣金13385795元，被告对该佣金金额无异议，但认为原告已将其中500万元债权转让给了案外人胡昌书、路丽丽、柯步余。本院认为，首先，原告浙江相亿房产营销策划有限公司于2013年3月5日向被告出具三份《授权委托书》仅为全权委托三位案外人代为收取佣金，并无明确的债权转让的意思表示，庭审中原告亦不认可该授权委托书系债权转让的意思表示，故被告辩称原告将其中500万元债权转让给案外人的意见，本院不予支持。其次，原告全权委托三位案外人向被告收取佣金，并出具了书面的《授权委托书》，三位案外人持《授权委托书》与被告分别签订了三份《债权债务抵销协议》，被告有理由相信三位案外人有权代表原告与被告达成付款协议，原告虽当庭表示撤销对该三位案外人的授权委托，但该三份协议仍对原告具有法律约束力，故对该500万元佣金，原告可根据《债权债务抵销协议》的内容另行主张。综上，本院认定被告目前应支付原告的销售佣金为8385795元。
对原告要求被告返还100万元保证金的主张，根据双方间合同约定，该100万元保证金待原告完成合同约定的80%后无息退还，如未完成则按实际完成量的比例退还。庭审中，原告认可被告提供的湖州市住房和城乡建设局盖章确认的《相亿已销售签约客户》上载明的内容，故本院认定原告代理销售期间的销售额为196548967元，占合同约定3亿元销售额的65.5163%，故被告按约应退还原告保证金655163元。对原告主张的未完成约定销售额系由于第一被告未按约支付分销款，导致分销商不愿意带客，第二被告土地抵押给第三方未能解压，无法销售，第三被告未联系好银行按揭，按揭款未能及时发放的意见，对于第一和第三项意见非合同约定的免责事由，本院不予采信。对原告主张的第二项意见，原告也未能提供充分证据予以证明，且原告代理销售的商铺亦在陆续销售中，本院不予支持。
对被告主张的由于原告未按约履行提供结算发票的义务，故不应承担支付销售佣金和违约金的意见，本院认为开具发票为合同的附随义务，如原告未按约依法向被告开具发票，被告可另行主张，但不得以此对抗被告应履行的付款义务，故对被告不予付款的抗辩意见不予支持。根据双方间销售合同的约定，被告支付销售佣金的时间是原告开具结算发票后七个工作日，故不能认定被告未向原告支付销售佣金为恶意违约，对原告要求被告支付违约金的主张，本院不予支持。
据此，为了维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及第一百七十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江凯诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江相亿房产营销策划有限公司销售佣金8385795元
二、被告浙江凯诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江相亿房产营销策划有限公司保证金655163元人民币。
三、驳回原告其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费158768元，由原告浙江相亿房产营销策划有限公司负担46578元，被告浙江凯诚置业有限公司负担112190。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 徐 军
代理审判员 马俊骏
人民陪审员 尹伯明
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张 洁