湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00205号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）易国成，经商。2004年11月26日曾犯抢劫罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月17日被应城市公安局刑事拘留，2014年11月21日被逮捕，现羁押于应城市看守所。
辩护人邓斌，湖北横空律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，无职业。2009年9月18日因犯故意伤害罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014车10月17日被应城市公安局刑事拘留，2014年11月21日被逮捕，现羁押于应城市看守所。
原判认定：2014年8月，应城居民陈某因吸食毒品被公安机关查获，为争取立功并向应城市公安机关提供线索，称前牢友被告人刘某有毒品想到应城销售，公安机关依此线索制定了由公安人员和陈某前往指定地点与被告人陈建平毒品交易的方案。2014年10月16日应城居民陈某电话同被告人刘某联系购买毒品事宜，被告人刘某应允。当晚7时许，被告人刘某、易国成携带甲基苯丙胺片剂驾车抵达应城市，二被告人到应城宾馆二号楼8304房同陈某商议毒品买卖，双方商议以32000元的价格向陈某出售甲基苯丙胺片剂1000颗。随即被告人易国成到所驾车辆上取得甲基苯丙胺片剂，二被告人在房间内同陈某交易时被应城市公安局干警抓获，警方在房间内起获甲基苯丙胺片剂1006颗，重93.004克。尔后，警方在被告人易国成驾驶的越野车内起获甲基苯丙胺片剂990颗，重86.697克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实。
一、证人证言
1、证人陈某的证言证实：2010年我从监狱时释放出来，2012年和刘某联系上了，后来我们互相往来在一起玩的时候，刘某就带点“麻古”来应城，他还劝说我和他一起贩卖毒品“麻古”，我一直没有答应。2014年10月16日凌晨3点多钟，陈某因吸食麻果被公安机关抓获。因为害怕被强制戒毒，想戴罪立功。中午12时许，刘某打电话问陈某是不是自己在卖“麻古”，陈某为了戴罪立功就骗他说在卖，就与刘某说话32元钱一颗“麻古”，下午五点半带过来。过来一会儿，刘某又跟陈某打电话问要多少颗“麻古”，他们商量好要1000颗“麻古”，刘某就拿过来。到了下午4点多钟，陈某跟刘某打电话，告诉他钱已凑到，让他过来，两人说好在应城宾馆见。接着在警方的安排下，陈某和一名警官来到应城宾馆8304房间。当时和刘某一起来到还有一个瘦个子四十岁左右男的，刘某从自己的袋子里拿出一个烟盒，烟盒里有四个袋子，每个小袋子里装着两三颗“麻古”，让陈某试哪种好，刘某也吸食了一颗“麻古”。陈某说要拿最好的，刘某就让和他一起来的男子下去拿，陈某又问要多少钱，刘某说三万二千元钱，陪同的警官拿出了两万多元钱，并说钱不够，就出去拿钱了。这时那个男的把“麻古”拿进来了，蓝色塑料袋里有5个，每个里面装着200颗毒品“麻古”，过了一会儿，警察冲进来将三人控制了。
2、证人黄某的证言证实：2014年10月14日晚上宵夜的时候碰到易国成，要易国成还钱，易国成称手上比较紧，等过几天还钱，我就让他跟我搞点“麻古”。易国成问我要多少，我说要100颗，易国成说大概只能搞七、八十颗。我问他什么时候可以给，他说等两天，然后他将手机号1303569965给予我了。2014年10月16日黄某用150××××6388的电话拨打易国成的电话130××××9985，让易国成搞100颗毒品“麻古”。
3、证人周某的证言证实：2014年10月16日3时50许，民警在巡逻中抓获吸食毒品的违法行为人陈某，陈某戴罪立功，向办案民警提供他人贩毒的线索，警方得到线索后部署了方案，安排了交易现场应城宾馆8304房，警方安排陈某与刘某作毒品交易。当日19时20分在应城宾馆8304房刘某和易国成敲门进入8304房间，刘某拿出所携带的烟盒内的“麻古”与陈某吸食辨别好坏，他们谈好以每颗32元的价格购买试好的那种麻果1000颗，共计32000元，陈某叫周某把携带的黑色挎包里的22000元现金展示对方看，刘某便叫易国成下去拿毒品“麻古”上来。周某以找人拿钱为由先行离开房间，至19时50分许，双方正在交易时，周某通知邱锋、周海才等民警到8304房间，将毒品交易双方控制，将毒品毒资当场查获。
4、证人郭某的证言证实：2014年10月9日下午16时50分左右，易国成来仙桃市志远汽车租赁有限公司，以300元一天的价格租了一辆现代IX35的车，一次性租7天，当时交了押金3000元和租金2100元。2014年10月16日下午15时许郭某催他续费或换车，易建国说晚上回来续租。17日早上发现他手机关机。
二、清某笔录证实：
1、2014年10月16日21时20分，清某人员倪浩、周某、李刚在见证人兰某的见证下，对民警从涉毒嫌疑人陈某所住应城宾馆8304房查获的毒品“麻古”疑似物5袋进行清某，共有998片（红色988片、绿色10片）。清某过程中涉毒嫌疑人陈某在场并予以确认。
2、2014年10月16日22时23分，清某人员倪浩、张红华、沈力在见证人兰某的见证下，对民警从涉毒嫌疑人易国成所驾驶的鄂A×××××现代越野车副驾驶座位上查获的毒品“麻古”疑似物5袋进行清某，共有990片（红色980片、绿色10片）。清某过程中涉毒嫌疑人易建国在场并予以确认。
三、有关书证
1、到某经过证实：被告人刘某、易建国于2014年10月16日19时50分许在应城宾馆与陈某进行毒品交易时被汤德朝、方国华等民警抓获的归案情况。
2、户籍证明证实：被告人刘某出生于1974年11月13日，以及民族、籍贯、住址等基本情况。被告人易国成出生于1980年8月10日，以及民族、籍贯、住址等基本情况。
3、扣押清单和照片证实：刘某、易国成涉嫌贩卖毒品案件中，易国成所持有的“麻古”疑似物990颗、现代越野车一辆。陈某所持有“麻古”疑似物1006颗。刘某所持有“K粉＂疑似物一袋。
4、发某证实：车牌为鄂A×××××的现代越野车一辆发还郭某。
5、现场检查报告书证实：2014年10月16日23时20分陈某的人体尿样现场检测结果甲基安非他明呈阳性。2014年10月16日23时45分刘某的人体尿样现场检测结果甲基安非他明呈阳性。2014年10月16日23时07分易国成的人体尿样现场检测结果甲基安非他明呈阴性。
6、汽车租赁合同证实：2014年10月16日16时50分，易建国租用车牌号为鄂A×××××现代越野车。
7、物证检验报告证实：在应城宾馆8304房查获的可疑毒品蓝色塑料袋装药片5袋计998片（净重92.255克）、无色透明吸管装红色药片2管计7片（0.663克）、无色透明塑料袋装红色药片1袋计1片（0.086克）、蓝色塑料袋装药片5袋计990片（86.697克）均检出了甲基苯丙胺成分。
8、毒品检验报告证实：从刘某身上搜出用透明塑料袋包装的白色晶体一袋内检出氯胺酮成分（俗称：K粉。其重量0.36克）。
9、（2009）仙刑初字第308号刑事判决书证实：刘某因犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（2004）仙刑初字第306号刑事判决书证实：易国成因犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，处罚金人民币一万元。
10、（2011）广监释证字第177号释放证明书证实：被告人刘某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，于2011年4月24日刑满释放。
11.（2011）鄂范监释证字第274号释放证明书证实：被告人易国成因抢劫罪被判处有期徒刑十年，在服刑期间减刑四次，于2011年6月23日刑满释放。
四、二被告人对犯贩卖毒品的犯罪事实已作供述，其口供与上列证据证明的事实、情节相吻合。
原判认为，被告人易国成、刘某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，无主从之分。但被告人易国成在共同犯罪中的地位和作用相对较轻，在量刑时应酌情考虑从轻处罚。归案后及庭审中二被告人均能如实供述其犯罪事实，属坦白，具有法定从轻处罚情节。二被告人在此次犯罪过程中，存在特情介入的情形，在量刑时亦应对二被告人酌情考虑从轻处罚。所涉“麻古”当场全部被起获，毒品未继续流入社会造成进一步危害，亦应对二被告人酌情考虑从轻处罚。但二被告人在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第四十五条，第五十四条，第五十五条第一款之规定，判决被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元，剥夺政治权利三年。被告人易国成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元，剥夺政治权利二年。对涉案毒品依法予以没收。
原审被告人易国成以量刑畸重为由提出来上诉，辩称涉案毒品是同案犯刘某提供的，其对贩卖毒品不知情，在犯罪中作用很小，应认定为从犯。并要求对毒品的归属进行鉴定。
原审被告人易国成的辩护人邓斌以原判部分事实不清，量刑过高为由提出辩护。认为侦查机关未对涉案毒品的外包装进行指纹鉴定，不能确认毒品的持有人，对被告人量刑影响大；原判认定被告人易国成在共同犯罪中的地位和作用相对较轻，被告人易国成在犯罪中起辅助作用，量刑上应体现相对主犯较轻的刑期。
原审被告人刘某以原判认定事实错误、量刑畸重为由提出上诉，其主要观点：一是涉案毒品是同案犯易国成所有；二是毒品交易数量应为1006颗，原判认定为1996颗，导致对上诉人量刑过重；三是其未交易成功就被抓获，属于未遂在犯罪中只是介绍促成买卖双方见面交易，没有提供毒品，毒品的提供人和利润都是易国成，其在犯罪中作用小于易国成，应认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚。该次交易是特情引诱，应从轻量刑。原判对毒品含量是混合型毒品的情节未予以考虑，致量刑过重。
经二审审理查明，原判认定二被告人贩卖毒品的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，确实、充分，且能相互印证，二审对原判认定事实及证据均予以确认。
关于原审被告人易国成上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人易国成在未被告之毒品存放位置和规格、数量的情况下，在买卖双方商议好毒品规格后，单独从车内存放的大量毒品中准确地按买方数量取出毒品交易，其对贩卖毒品不知情的辩解，本院不予采纳。原审被告人易国成为贩卖毒品提供交通工具，在犯罪中表现积极，与被告人刘某作用相当，其系从犯的辩解，本院不予采纳。
辩护人邓斌及其被告人要求通过对毒品外包装指纹鉴定确认毒品所有人的辩护意见和辩解，不符合技术鉴定条件，本院不予采纳。原判对二被告人均在法定最低刑罚量刑，对辩护人及其被告人要求从轻处罚的辩护意见和上诉理由，本院均不予采纳。
关于被告人刘某的上诉理由，经查，公安民警在毒品交易现场将其抓获，其犯罪未遂的上诉理由不成立，侦查人员从其使用的交通工具中查获的毒品数量应认定为贩卖数量。其邀约贩卖毒品，在共同犯罪中表现积极，其系从犯的辩解不成立；其贩卖毒品数量大，且系累犯，依法应判处十五年有期徒刑以上刑罚，原判根据其犯罪数量、犯罪性质和情节，对其判处有期徒刑十五年刑罚，量刑适当，对其上诉理由，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘某、易国成明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且数量大，依法应判处十五年有期徒刑以上刑罚。两被告人在共同犯罪中作用相当。原判认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一五年十月十六日
书记员 许 丹