重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05515号
上诉人（原审被告）：雷金模，男，汉族1968年2月24日出生，住重庆市璧山区璧渝路**号*幢*单元5-1，公民身份号码5102321968********。
委托代理人：赵兴荣，男，汉族，1945年1月29日出生，住重庆市九龙坡区白市驿镇白华西街支路*号*单元2-1，公民身份号码5102221945********。
被上诉人（原审原告）：蔡鼎全。
委托代理人：蒋磊，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人雷金模与被上诉人蔡鼎全工伤保险待遇纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年5月21日作出（2015）璧法民初字第00998号民事判决。雷金模对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2015年10月28日对本案进行了审理，上诉人雷金模的委托代理人赵兴荣，被上诉人蔡鼎全及其委托代理人蒋磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：雷金模于2012年2月9日成立个体经济组织，经营范围为服务：货物代理。其营业执照于2014年4月14日注销。蔡鼎全系雷金模个体经济组织职工，工种为搬运工，双方未签订书面劳动合同，雷金模未给蔡鼎全参加工伤保险。2013年9月9日11时许蔡鼎全被雷金模安排在璧山区皮革小区邮局附近牵扯大货车棚布时，被电击伤，后又坠落致伤。蔡鼎全当日被送往新桥医院住院治疗，并于2013年9月13日出院，共住院4天，出院诊断为：1、腹腔内脏器伤；2、全身多处电烧伤；3、高处坠落伤；4、脑挫裂伤；5、额部皮肤挫裂伤；6、双肺挫伤；7、阑尾切除术后；并建议到西南医院烧伤科继续治疗。蔡鼎全于当日入西南医院住院治疗49天，于2013年11月1日出院，出院诊断为电弧火焰烧伤12%（浅Ⅱ6%；深Ⅱ3%；Ⅲ3%）头部、面部、颈部、躯干、双上肢、右下肢。2013年11月7日蔡鼎全又到西南医院住院治疗54天，于2013年12月31日出院，出院诊断为电弧火焰烧伤残余创面、双眼外伤性白内障。蔡鼎全这三次住院的医疗费用由雷金模支付。蔡鼎全于2014年4月22日因伤口感染入璧山县人民医院住院治疗16天，于同年5月8日出院，出院诊断为：全身多处电击伤术后；头皮局部溃烂伴感染。蔡鼎全为此次住院垫支医疗费3125.4元。2014年9月4日因外伤性白内障入璧山县人民医院住院治疗3天，于9月7日出院。蔡鼎全为此次住院垫支医疗费8273.1元。蔡鼎全出院后在新桥医院和西南医院用去门诊医疗费83元，在璧山县人民医院门诊用去医疗费98元，在璧山县大兴镇符家村卫生院用去门诊医疗费985元。
蔡鼎全于2014年2月27日向璧山县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，璧山县人力资源和社会保障局于2014年4月17日作出璧人社伤险认决字（2014）209号《认定工伤决定书》认定蔡鼎全2013年9月9日所受伤害为工伤，用人单位为雷金模。蔡鼎全于2014年5月20日向璧山县劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定，璧山县劳动鉴定委员会于2014年10月15日作出璧劳初鉴字（2014）382号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残陆级，无护理依赖。2014年8月12日蔡鼎全向璧山县劳动鉴定委员会申请外伤性白内障与工伤是否关联的鉴定，璧山县劳动鉴定委员会于2014年10月15日作出璧劳初鉴字（2014）382号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定确认蔡鼎全外伤性白内障与工伤有关联。蔡鼎全为两次鉴定支付鉴定费800元。雷金模对该结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2014年12月31日作出渝劳再鉴字（2014）916号《再次鉴定结论书》，鉴定确认蔡鼎全目前的疾病与工伤有关联。蔡鼎全于2014年11月5日向璧山县劳动人事争议仲裁委员会提出劳仲裁申请，请求事项为：1、责令被申请人与申请人解除劳动关系；2、责令被申请人向申请人赔付垫付的医疗费13549.5元；3、责令被申请人向申请人赔付停工留薪工资3800元／月＊8月=30400元；4、责令被申请人向申请人赔付住院期间护理费（3500元／月÷21.75天）＊127天=20436元；5、责令被申请人向申请人赔付住院期间伙食补助费8元／天＊127天=1016元；6、责令被申请人向申请人赔付交通费1000元；7、责令被申请人向申请人赔付××补助金3800元／月＊16月=60800元；8、责令被申请人向申请人赔付一次性医疗补助金4251元／月＊10月=42510元；9、责令被申请人向申请人赔付一次性就业补助金4251元／月＊48月=204048元；10、责令被申请人向申请人赔付劳动能力等级鉴定费用800元，以上金额合计374152元。璧山县劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月27日出具璧劳人仲案字（2014）第1151号超时未审结案件证明书。蔡鼎全于是起诉来院，请求判令如上请求事项。
庭审中，双方当事人均同意蔡鼎全的交通费按500元计算。雷金模除支付给蔡鼎全三次住院医疗费外，另支付了13800元的生活费。
蔡鼎全一审诉称：蔡鼎全系雷金模经营的个体经济组织的职工，工种为搬运工。2013年9月9日蔡鼎全被雷金模安排在璧山区皮革小区邮局附近牵扯大货车棚布时，被电击伤，后又坠落致伤。蔡鼎全当日被送往新桥医院住院治疗，并于2013年9月13日出院，出院诊断为：1、腹腔内脏器伤；2、全身多处电烧伤；3、高处坠落伤；4、脑挫裂伤；5、额部皮肤挫裂伤；6、双肺挫伤；7、阑尾切除术后。从新桥医院出院当日，蔡鼎全又入西南医院进一步诊治，并于2013年11月1日出院，出院诊断为电弧火焰烧伤12%（浅Ⅱ6%；深Ⅱ3%；Ⅲ3%）头部、面部、颈部、躯干、双上肢、右下肢。2013年12月31日出院，出院诊断为电弧火焰烧伤残余创面、双眼外伤性白内障。蔡鼎全于2014年4月22日再次因伤口感染入璧山县人民医院，5月8日出院，2014年9月4日入院治疗外伤性白内障，9月7日出院。蔡鼎全于2014年4月17日经璧山县人力资源和社会保障局下达璧人社伤险认决字（2014）209号《认定工伤决定书》认定为工伤，于2014年10月15日经重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会下达璧劳初鉴字（2014）382号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》劳动能力鉴定为伤残陆级，无护理依赖。蔡鼎全工作至今，雷金模未及时足额为蔡鼎全购买社会保险，同时发生工伤事故以来，也未按照公司保险待遇向蔡鼎全进行赔付。蔡鼎全于2014年10月31日向重庆市璧山县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，璧山县劳动争议仲裁委员会于2015年1月27日开具超时未审结案件证明书。为此，特诉至法院，请求：1、判决雷金模与蔡鼎全解除劳动关系；2、判决雷金模向蔡鼎全赔付垫付的医疗费13549.5元；3、判决雷金模向蔡鼎全赔付停工留薪工资3800元／月＊8月=30400元；4、判决雷金模向蔡鼎全赔付住院期间护理费（3500元／月÷21.75天）＊127天=20436元；5、判决雷金模向蔡鼎全赔付住院期间伙食补助费8元／天＊127天=1016元；6、判决雷金模向蔡鼎全赔付交通费1000元；7、判决雷金模向蔡鼎全赔付××补助金3800元／月＊16月=60800元；8、判决雷金模向蔡鼎全赔付一次性医疗补助金4251元／月＊10月=42510元；9、判决雷金模向蔡鼎全赔付一次性就业补助金4251元／月＊48月=204048元；10、判决雷金模向蔡鼎全赔付劳动能力等级鉴定费用800元，以上金额合计374559.5元。
雷金模一审辩称：蔡鼎全受伤是蔡鼎全酒后上班才导致的受伤，这一行为违反员工手册和安全生产法。雷金模的个体工商户营业执照已注销，同意与蔡鼎全解除劳动关系。蔡鼎全自己伤口感染是自己保养不当而再次住院，这一责任不应再由雷金模承担住院的费用。对停工留薪工资按3800元／月计算无依据，蔡鼎全的工资2320元／月，应按这一标准来计算蔡鼎全的停工留薪期工资。对护理费应按80元／天来计算，但只能算106天，伙食补助费也应算106天，因为是自己感染住院的不能算。交通费1000元无依据，我方认为应按500元来计算，伤残补助金应按2320元／月来算计算16个月。一次性医疗补助金和就业补助金认为蔡鼎全受伤也有自己的责任，这两项我方不考虑，对鉴定费800元无异议。
一审法院认为，蔡鼎全于2013年9月9日在雷金模的个体经济组织上班时受伤并认定为工伤，伤残等级为陆级，用人单位为雷金模，已经依法确认，且双方当事人均予认可，一审法院予以确认。蔡鼎全因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，由于雷金模未给蔡鼎全参加工伤保险，雷金模应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付蔡鼎全工伤陆级伤残相对应的工伤保险待遇。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金陆级为10个月，一次性伤残就业补助金陆级为48个月。因雷金模的个体工商户营业执照已注销，其已不具备用工主体资格，因此蔡鼎全起诉要求与雷金模解除劳动关系，一审法院予以支持，一审法院确认双方劳动关系解除日为雷金模的营业执照注销之日，即双方劳动关系于2014年4月14日解除。这时蔡鼎全距法定退休年龄10年以上，其一次性伤残就业补助金应按全额支付。根据渝人社发（2014）119号《重庆市人力资源和社会保障局关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，重庆市2013年度职工月平均工资为4252元／月。对此，可确认蔡鼎全的一次性伤残就业补助金为4252元／月×48个月=204096元，一次性工伤医疗补助金为4252元／月×10个月=42520元。蔡鼎全起诉要求雷金模支付一次性工伤医疗补助金42510元，一次性伤残就业补助金204048元，一审法院予以支持，其自愿放弃部份，一审法院予以确认。
蔡鼎全受伤后住院及门诊共自行垫支医疗费12564.5元，此款系蔡鼎全治疗工伤所合理支出的费用，且有相关医疗机构的依据，一审法院予以支持。蔡鼎全起诉要求雷金模支付其垫支的医疗费13549.5元，但经审查蔡鼎全提交的相关医疗票据，其垫支医疗费用共计12564.5元，其超过部份，因无相应证据，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：一次性伤残补助金陆级为16个月本人工资。关于蔡鼎全受伤前的月平均工资情况，蔡鼎全主张3800元／月，雷金模举示工资表以证明蔡鼎全受伤前月平均工资为2320元，但因蔡鼎全对其举示的工资表只认可了一份，一审法院责令雷金模提交蔡鼎全受伤前12个月的工资表，雷金模后举示的工资表系复印件，蔡鼎全不予质证，且该工资表上无蔡鼎全的签名，而蔡鼎全主张的工资未超过重庆市上年度职工社平工资，因此，一审法院采信蔡鼎全的主张，确认蔡鼎全受伤前的月平均工资为3800元。对此，可确认蔡鼎全的一次性伤残补助金为3800元／月×16个月=60800元。蔡鼎全起诉要求雷金模支付××补助金60800元，一审法院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据该办法可对应蔡鼎全的的伤最长停工留薪期为6个月，为此一审法院确认蔡鼎全的停工留薪期6个月，其停工留薪期工资为3800元／月×6个月=22800元。蔡鼎全起诉要求雷金模支付停工留薪工资30400元，其超过部份，一审法院不予支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。雷金模在蔡鼎全进行劳动能力鉴定期间应支付蔡鼎全生活津贴，蔡鼎全在起诉时未要求雷金模支付生活津贴，为此对蔡鼎全的生活津贴一审法院不予计算。对蔡鼎全住院期间的护理费按80元／天计算，其护理费为80元／天×126天=10080元。住院期间伙食补助费按8元／天计算，其伙食补助费为8元／天×126天=1008元。蔡鼎全起诉要求雷金模支付住院期间护理费20436元，伙食补助费1016元，对其超过部份，一审法院不予支持。蔡鼎全起诉时要求雷金模支付交通费1000元，庭审中，双方均认可蔡鼎全的交通费按500元计算，对此，一审法院予以确认。蔡鼎全起诉时要求雷金模支付鉴定费800元，对此一审法院予支持。
为此，雷金模依据规定应给付蔡鼎全工伤陆级伤残所对应的工伤保险待遇为：医疗费12564.5元；一次性伤残就业补助金204048元；一次性工伤医疗补助金42510元；住院期间护理费10080元；住院期间伙食补助费1008元；鉴定费为800元；一次性伤残补助金60800元；停工留薪期工资22800元；交通费500元，共计355110.5元，扣除雷金模已给付的13800元，雷金模还应给付341310.5元给蔡鼎全。庭审中，蔡鼎全称雷金模已付的13800元中有6000元是级蔡鼎全租房养伤有费用，但因无相应证据证明，一审法院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条之规定，判决：“一、确认蔡鼎全与雷金模于2014年4月14日解除劳动关系。二、限雷金模在本判决生效后五日内支付蔡鼎全医疗费12564.5元；一次性伤残就业补助金204048元；一次性工伤医疗补助金42510元；住院期间护理费10080元；住院期间伙食补助费1008元；鉴定费为800元；一次性伤残补助金60800元；停工留薪期工资22800元；交通费500元，共计355110.5元，扣除雷金模已给付的13800元，雷金模还应给付341310.5元给蔡鼎全。三、驳回蔡鼎全的其他诉讼请求。如果雷金模未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由雷金模负担。”
雷金模不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1、蔡鼎全的月工资标准只有2320元，一审判决认定为3800元／月不当；2、蔡鼎全受伤不属于工伤。
蔡鼎全二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，雷金模与蔡鼎全共同确认，蔡鼎全受伤前12个月的平均工资为3000元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为蔡鼎全受伤前12个月的平均工资的认定。
雷金模对一审判决认定蔡鼎全受伤前12个月的平均工资标准为3800元提出上诉，双方当事人二审中共同确认蔡鼎全受伤前12个月的平均工资为3000元，本院予以确认。至于雷金模提出蔡鼎全受伤不属于工伤的上诉理由，因蔡鼎全的工伤认定已经发生法律效力，故本院对雷金模在本案工伤保险待遇中提出蔡鼎全不属于工伤的上诉理由不予支持。
因雷金模对一审判决其他内容服判，本院予以确认。蔡鼎全停工留薪期工资依法应认定为3000元／月×6个月＝18000元；一次性伤残补助金为3000元／月×16个月＝48000元。一审判决认定蔡鼎全停工留薪期工资22800元、一次性伤残补助金60800元不当，本院二审予以纠正。故，雷金模还应支付蔡鼎全工伤保险待遇323710.5元。
综上，二审因新事实对蔡鼎全工资标准重新认定，并导致对蔡鼎全的停工留薪期工资和一次性伤残补助金改判。上诉人雷金模上诉理由部分成立，对应的上诉请求本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第00998号民事判决第二项、第三项；
二、维持重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第00998号民事判决第一项；
三、雷金模在本判决生效后五日内支付蔡鼎全医疗费12564.5元；一次性伤残就业补助金204048元；一次性工伤医疗补助金42510元；住院期间护理费10080元；住院期间伙食补助费1008元；鉴定费为800元；一次性伤残补助金48000元；停工留薪期工资18000元；交通费500元；并扣除雷金模已给付的13800元，雷金模还应给付323710.5元给蔡鼎全；
四、驳回蔡鼎全的其他诉讼请求。
如果雷金模未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人雷金模负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年十一月四日
书 记 员 杨 柳