广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1838号
上诉人（原审被告）：珠海科艺工程技术有限公司，住所地广东省珠海市。
法定代表人：THEKEETEN（郑启展），该公司董事长。
委托代理人：冷英华，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州盈展机电设备安装有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。
法定代表人：卢兴堂，该公司董事长。
委托代理人：李龙云，广东明浩律师事务所律师。
原审被告：广州美维电子有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区。
法定代表人：唐庆年，该公司董事长。
委托代理人：罗凌，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：柯嘉文，广东卓信律师事务所律师。
上诉人珠海科艺工程技术有限公司（以下简称科艺公司）因与被上诉人广州盈展机电设备安装有限公司（以下简称盈展公司）、原审被告广州美维电子有限公司（以下简称美维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月3日，美维公司通过编号为GME10-00006581的采购单，将“公司600K扩产废气处理项目”工程发包给科艺公司施工，工程总造价5，700，000元。上述采购单未约定承包方不可将工程转包给第三方施工。2010年9月15日，盈展公司（乙方）和科艺公司（甲方）签订了《工程合作合同书（GME扩厂工程）》（以下简称《合同书》），第一条约定科艺公司将位于广州市高新技术产业开发区科学城新乐路1号的广州美维电子有限公司扩厂新增1和3楼供／排水、工艺冷冻水系统和金属废气塔工程（简称GME扩厂工程）交由盈展公司总承包施工。第五款约定：工程造价：（A）排水工程，1楼定为838，818.20元；3楼定为1，156，264.70元，总造价1，995，082.90元。（B）供水工程，1楼定为165，375.96元；3楼定为379，853.52元，总造价545，229.48元。（C）工艺冷冻水系统工程，总造价690，000.00元。（D）十台金属有机化气塔和废气抽风系统（以下简称“十台化气塔工程”），总造价1，600，000.00元。上述四项工程：A＋B＋C＋D=￥4，830，312.38元，扣除￥10，312.38元，四项工程总造价：￥4，820，000.00元。第六款约定：工期：工程拟于2010年8月16前进场筹建，2010年10月中全部主体工程完成。2010年10月底前全部工程验收合格后交付给甲方呈上给业主验收。第八款约定：承包方式：包工包料。第二条约定工程款支付方式：1.甲方将于九月份第二星期前支付工程合同总价款的30%预付款。2.施工材料到齐后付40%的第二期工程款（甲方根据GME支付第二期款项到位后支付）。3.工程完工后付20%第三期工程款（甲方根据GME支付第三期款项到位后支付）。4.工程验收后付10%第四期工程款（甲方根据GME支付第四期款项到位后支付）。盈展公司和科艺公司《合同书》中约定的（D）十台金属有机化气塔和废气抽风系统属于编号为GME10-00006581的采购单中“公司600K扩产废气处理项目”工程的施工内容。根据美维公司对GME10-00006581的采购单工程编号，盈展公司与科艺公司一致确认科艺公司将编号为1#、3#、4#、5#、9#、10#、14#、19#、20#、21#共计十台化气塔工程分包给盈展公司。这十台化气塔工程已于2010年10月全部完工。编号为GME10-00006581的采购单，美维公司已经支付给科艺公司工程完工后的进度款5130000元（即工程总造价的90%），剩余570000元没有支付。盈展公司和科艺公司《合同书》中约定的十台化气塔工程的工程总价款为1，600，000元，原审法院生效的（2012）穗萝法民三初字第214号《民事判决书》已经判令科艺公司向盈展公司支付工程总价款的90%，即1440000元。其余10%的工程价款因付款条件尚未成就，该判决书未作处分。盈展公司提交了多张照片以证明涉案工程中的十台化气塔工程美维公司已投入使用，所以盈展公司主张其余10%工程价款的付款条件已经成就，科艺公司应当支付工程款给盈展公司。
2014年6月6日，盈展公司向法院提起本案诉讼，请求法院判令：1.科艺公司、美维公司向盈展公司支付工程款16万元和利息（从起诉之日起至全部款项付清之日为止，按人民银行同期同类贷款利息计算）；2.本案诉讼费由科艺公司、美维公司承担。在一审审理过程中，根据盈展公司的申请，原审法院前往美维公司现场查看涉案十台化气塔工程的使用情况，盈展公司及美维公司均到达现场，科艺公司经原审法院通知没有到达现场，经原审法院现场查看及盈展公司和美维公司一致确认的现场情况为：编号为14#、19#、20#、21#共计四台化气塔工程没有投入使用。盈展公司主张这四台化气塔虽然现在没有使用，但是之前应该使用过，但未提交证据证明其主张。编号为1#、3#、4#、5#、9#、10#共计六台化气塔工程已经投入使用。美维公司主张编号为1#、3#、4#、5#、9#、10#共计六台化气塔工程虽然正在使用，但是其中3#、4#号化气塔存在质量问题。美维公司于2014年11月25日向原审法院提交《六套化气塔使用情况说明》，说明美维公司于2012年3月正式投入使用1#、5#、9#、10#化气塔，于2013年5月经改造完成后投入使用3#、4#化气塔。盈展公司和科艺公司表示因这十台化气塔于2010年10月底完工后就在美维公司厂区内，他们并不清楚美维公司具体是什么时间开始投入使用这些化气塔。盈展公司于2014年11月5日通过快递向某甲艺公司发出《要求尽快验收的函》，催促科艺公司在发函之日起十日内办理十台化气塔的验收。科艺公司已于2014年11月7日签收该快递。以上事实有《工程合作合同书（GME扩厂工程）》、（2012）穗萝法民三初字第214号《民事判决书》、照片、GME10-00006581采购单、询问笔录、《要求尽快验收的函》、顺丰快递单及当事人陈述等予以证实。以上证据经过庭审质证，原审法院予以采信。
原审法院认为：科艺公司与美维公司签订的编号为GME10-00006581采购单中并未禁止涉案工程的分包，科艺公司通过《合同书》将美维公司发包的工程分包给盈展公司施工的行为并无不当，美维公司对科艺公司分包的事实也是知情的。盈展公司与科艺公司签订的《合同书》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反我国现行法律、行政法规的规定，是有效合同，对当事人双方均有约束力，双方应诚信履行。科艺公司和美维公司均主张剩余10%工程价款的两个付款条件为：1.十台化气塔工程必须竣工验收合格；2.美维公司向某甲艺公司支付剩余10%工程款后，科艺公司才向盈展公司支付10%工程款。因这两个付款条件均没有成就，所以，科艺公司不应该支付其余10%的工程款给盈展公司。而盈展公司则认为，虽然工程没有经过验收，但是涉案工程已经施工完毕，且美维公司已经在使用涉案工程就视为工程已经竣工验收合格，付款条件已经成就。对于科艺公司、美维公司主张的涉案工程必须经过竣工验收后科艺公司才支付10%余款的问题。根据盈展公司与科艺公司签订的《合同书》第一条第六款约定：工程拟于2010年8月16前进场筹建，2010年10月中全部主体工程完成，2010年10月底前全部工程验收合格后交付给甲方（科艺公司）呈上给业主（美维公司）验收。从该合同约定可以看出，涉案工程的验收程序是在施工完毕后由盈展公司与科艺公司进行验收，双方验收合格后再由科艺公司提交业主（美维公司）验收。但是涉案工程于2010年10月底完工后一直未进行验收。盈展公司到原审法院起诉后，于2014年11月5日向某甲艺公司发出过要求尽快验收的函，之后涉案工程仍未进行验收。但根据原审法院前往涉案工程现场查明的情况，涉案十台化气塔工程中有六台化气塔美维公司已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程未经竣工验收，擅自使用的，工程视为验收合格。同时视为发包人对工程质量的认可，承包人无须承担工程质量瑕疵责任，地基基础工程和主体结构质量问题除外。本案中，虽然美维公司和科艺公司主张涉案工程没有经过竣工验收，但组织工程竣工验收的责任不在盈展公司，且美维公司已经实际使用涉案工程，因此涉案工程视为已经竣工验收合格。美维公司以投入使用的化气塔中有两台有质量问题的抗辩理由不成立。虽然涉案工程的十台化气塔中还有四台没有投入使用，但是该十台化气塔工程是统一不可分的整体工程，盈展公司统一施工，全部施工完毕后统一交付给科艺公司，而该四台化气塔没有投入使用的原因不可归责于某公司。因此，虽然涉案工程未经过竣工验收但是美维公司作为业主已经使用了大部分涉案工程，对没有使用的部分工程，被告未提交证据证明是由于某公司的过错导致的，现被告主张该工程未经竣工验收，付款条件未成就的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。对于科艺公司、美维公司主张的只有美维公司付10%余款后科艺公司才向盈展公司支付10%工程款的问题。盈展公司按合同约定完成涉案工程并交付给科艺公司，已履行合同约定的义务。科艺公司应当积极组织美维公司进行工程验收，并及时与美维公司结清剩余10%工程款，但科艺公司却在长达两年多的时间内怠于与美维公司进行验收和结算工程款，现科艺公司却以美维公司未支付其10%剩余工程款而拖延支付盈展公司10%工程款无理据，原审法院不予支持。综上所述，涉案工程10%余款的付款条件已成就，盈展公司主张科艺公司支付10%工程余款160000元有理据，原审法院予以支持。对于某公司主张科艺公司支付未付工程款的利息问题，盈展公司已于2010年10月完成了涉案工程，根据美维公司提供的《六套化气塔使用情况说明》，1#、5#、9#、10#化气塔于2012年3月投入使用，3#、4#化气塔于2013年5月投入使用。因此，盈展公司主张科艺公司支付逾期付款利息的起算日期为起诉之日（2014年6月6日）合理，原审法院予以支持。科艺公司应以160000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向盈展公司支付自2014年6月6日起至判决生效之日止的利息。关于美维公司的责任问题。涉案的十台化气塔由盈展公司完成施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，美维公司作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内对盈展公司承担责任，故美维公司应在其欠付科艺公司工程款的范围内对科艺公司欠付盈展公司的工程款承担连带清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年12月4日作出如下判决：一、珠海科艺工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州盈展机电设备安装有限公司支付工程款160000元及迟延支付的利息（利息以160000元为本金，自2014年6月6日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率标准计付）；二、广州美维电子有限公司在其欠付珠海科艺工程技术有限公司工程款的范围内对本判决第一项债务承担连带清偿责任。如果珠海科艺工程技术有限公司、广州美维电子有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由珠海科艺工程技术有限公司和广州美维电子有限公司连带负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人珠海科艺工程技术有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判令本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院在处理本案过程中存在诸多程序上的问题并直接影响实体的处理，应予撤销一审判决。l、对于被上诉人提出的证据保全申请，法院不应当受理的。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施”对证据保全的定义、适用范围及程序作出了明确规定。于此，上诉人认为，被上诉人申请的证据保全并不符合民诉法的规定。首先，案涉的设备已在美维公司处，被上诉人并没有提供任何证据证明设备有可能存在灭失或者以后难以取得的情况，其次，被上诉人提出证据保全的目的与意图是为了证明美维公司已在使用案涉的设备，美维公司应承担视同验收的责任。然而，上诉人认为，美维公司是否有在使用设备当属被上诉人举证的范畴，应由被上诉人提供充分的证据证明。如接受被上诉人的证据保全申请，无疑使本应由被上诉人承担的举证责任转稼至人民法院处，由法院代被上诉人完成举证责任，这并不符民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，也不符合人民法院居间裁判的原则与立场。2、一审判决书第1l页第二段中记载“以上事实有《工程合作合同书（GME扩厂工程）》、（2012）穗萝法民三初字第214号民事判决书、照片、GMEl0-00006581采购单、询问笔录、《要求尽快验收的函》、顺丰快递单及当事人陈述等予以证实。以上证据经过庭审质证，本院予以采信”。对于一审法院的该记载上诉人认为是不属实的，《要求尽快验收的函》、《顺丰快递单》是没有经过开庭质证的，一审法院仅以传真的形式向上诉人出具了该等资料。上诉人在收到该资料后已向一审法院说明了因被上诉人提供的证据材料已超过举证期限不予质证。上诉人认为，被上诉人提供该证据材料的时间离庭审结束后有三个多月的时问，对于被上诉人逾期提供的材料是否属于民诉法所指的新证据，一审法院本应慎重对待。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判并确认被上诉人请求上诉人付款的条件尚未成就。（一）关于工程是否已经验收合格或上诉人及美维公司是否应当承担视同验收的责任。1、关于组织验收的主体。案涉工程是专业的环保设备，被上诉人作为施工人在工程施工完毕后理应向被上诉人、向某乙公司提请验收。一审法院认为被上诉人不是组织验收的责任人是明显错误的。一审判决第12页中记载“原告到本院起诉后，于2014年11月5日向某甲艺公司发出过要求尽快验收的函，之后涉案工程仍未进行验收”。于此，上诉人认为，如一审法院认为被上诉人并非验收的组织人，为何被上诉人仍要向上诉人发送提请验收的函件，为何一审法院又要以此为由认为上诉人及美维公司在收到该函件后没有验收而应当承担视同验收的责任。另外，如果一审法院认为被上诉人于2014年11月5日发送的《要求尽快验收的函》是一种提请验收的行为并认定被上诉人在此时间已提出验收申请而上诉人或美维公司未作验收应当承担视同验收责任的，则上诉人应当承担的利息也只应当从2014年11月5日以后的一段合理期限开始承担，一审法院直接判处上诉人从2014年6月6日开始承担利息是错误的。2、关于验收合格的问题，首先，司法解释中并没有明确规定发包人擅自使用工程的视为竣工验收合格。其次，上诉人认为，工程的验收是多方面的，包括工程量有无增减、工程范围等多方面的因素而不仅仅是针对质量的验收。发包人擅自使用的只是日后不能再对工程的质量提出异议而已。一审法院不应该将质量问题与工程竣工验收划上等号。最后，上诉人认为，一审法院认为该十台工程是统一不可分的整体工程是与事实不符的，是没有任何证据证明该主张的。（二）关于美维公司付款的问题。上诉人与被上诉人就第四期工程款的支付条件是这样约定的“工程验收后付10％第四期工程款（甲方根据GME支付第四期款项到位后支付）”。从甲方根据GME支付第四期款项到位后支付中的“第四期款项”这一字眼并结合6581采购单里美维公司向上诉人支付第四期工程款的条件是验收后支付，可以充分证明被上诉人在与上诉人签署工程合同时是清楚地知道美维公司向上诉人支付第四期款项的条件是验收后支付，否则，双方不可能在合同书中明确约定、指明是第四期款项到位后支付。易某之，被上诉人向上诉人收取工程款的条件不仅要工程经过美维公司验收合格，而且还要等到美维公司向上诉人付款以后才作支付。但验收与付款是两个不同概念。在被上诉人没有证据证明美维公司已向上诉人支付第四期工程款的情况下，被上诉人无权向上诉人主张付款。关于上诉人有无怠于履行义务与责任的问题。从美维公司一审时的答辩及提供的证据来看，美维公司一直主张涉案的十台化气塔未经验收且部分存在质量问题。由此可证美维公司是一直拖延着向上诉人支付余下的工程款，上诉人不存在怠于履行义务的问题。
被上诉人广州盈展机电设备安装有限公司辩称：一、一审判决程序合法，我方在美维公司拆除了两台化气塔后，存在证据灭失的可能性的情况下，提出证据保全请求，当时我们不能对美维公司进行拍摄，就要求法庭到现场查看，我们的请求是有合法依据的。二、一审法院已电话通知上诉人到现场确认我方施工的工程情况，上诉人以其负责人不在为由要求另外安排时间，一审法院决定保全时间并无不当。三、一审法院向上诉人送达了我方提交的证据，上诉人已经进行了质证。四、一审认定上诉人付款条款成就，认定事实清楚。1、组织验收的责任不在我方，因为结算书约定载明，涉案工程的验收分两部分，先由上诉人与我方进行验收，再由上诉人与美维公司验收，以后者为主，上诉人在没有进行任何验收情况下就将工程交给美维公司使用。不经验收不得交付使用，未验收的责任在上诉人和美维公司，上诉人提出我方没有提请验收，曲解了验收主体，没有法律依据。2、一审认定化气塔是一个不可分割的主体，认定正确。3、一审判决认定工程不经验收不能使用，有合同法的依据。4、一审认定付款条件成就是正确的，上诉人一直怠于履行验收义务，在交付工程后四年上诉人一直没有验收，其中合同约定的10%工程款的约定也违反合同公平原则。合同约定我方是包工包料施工的，现在都没有收到工程款我们承受很大的损失。
原审被告广州美维电子有限公司述称：一、我方同意科艺公司如下的上诉意见：（一）原审法院在处理本案过程中存在程序上的问题，故原审判决应予以撤销。1.被上诉人盈展公司在原审庭审时提出证据保全申请，原审法院接纳盈展公司提出的证据保全申请没有法律依据。2.盈展公司于2014年11月05日提交的《要求尽快验收的函》、《顺丰快递单》这两份证据（以下合称“两证据”），都不是在一审举证期限届满后新发现的证据，故原审法院不应予以采纳。且两证据未在法庭上出示也未经我方质证，故原审法院不应采纳两证据也不能将两证据作为认定本案案件事实的依据。（二）本案工程款的验收付款条件尚未成就，故科艺公司无须向盈展公司支付工程款，我方也无须承担连带清偿责任。二、我方仅负责工程验收而非提起验收的主体，故在科艺公司未向我方提交验收相关文件的前提下，我方是无须向上诉人科艺公司支付验收对应的工程款的。三、由于科艺公司一直不配合对采购单6581进行验收工作，依据合同约定，我方无须向某甲艺公司支付采购单6581的5%的验收款和5%质保金。鉴于科艺公司交付工程存在质量问题，依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第一款规定：“工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。”我方可以拒绝支付工程款。后来我方为启用工程，不得不委托广州致优环保科技有限公司（下称“致优公司”）对存在问题的化气塔进行返修及改造。化气塔3#、4#经致优公司返修后才能使用。四、2011年04月28日，我方与科艺公司协商一致，最终取消了采购单6581化气塔15#与化气塔23#的订单。故采购单6581合同的总额由570万元，变更为5089995元（采购单总额570万元减去化气塔15#及化气塔23#合计价格610005元）。且截止至原审判决作出之日，我方已向某甲艺公司支付采购单6581项下工程款合计513万元，故我方实际支付的工程款已大于采购单6581变更后的应付工程量的价款。现就采购单6581的工程款实际情况是科艺公司倒欠我方40005元。
本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。
本院认为，涉及本案施工纠纷的十台化气塔工程，已经前案生效判决确认施工完毕，并判决科艺公司向盈展公司支付90%工程进度款，美维公司在其欠付科艺公司工程款的范围内承担连带清偿责任。本案争议为上述工程的剩余工程款是否应当支付。经审查，科艺公司与盈展公司签订合同约定工程竣工验收合格后支付工程款。组织竣工验收是工程发包方的法定义务，施工方提供施工资料，配合验收。美维公司及科艺公司作为工程发包方和转包方，均负有组织验收的义务。原审证据反映盈展公司提出了验收申请，美维公司和科艺公司未书面回应，在诉讼中美维公司和科艺公司以盈展公司未组织工程验收和证明工程质量合格为由拒绝支付工程款，明显与法律规定不符。美维公司和科艺公司也未提供证据证明盈展公司未履行移交施工资料的配合义务。美维公司在工程投入使用后，以实际行为证明工程的正常性，也使工程状态发生变化。美维公司和科艺公司仍然以工程质量有问题为由拒绝支付剩余工程款，缺乏依据，本院不予采纳。虽然美维公司声称尚有四台化气塔未投入使用，但是本案工程款并未约定为按台支付，故美维公司负有支付涉案工程剩余工程款的义务，美维公司与科艺公司之间的争议，不能排除其向实际施工人支付工程款的法定义务。因此，科艺公司提出美维公司未支付剩余工程款为由主张付款条件未成就，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于科艺公司和美维公司对原审法院批准证据保全申请及组织质证程序提出的意见，经审查，原审程序符合法律规定，并未损害双方当事人的诉讼权利。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人珠海科艺工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈 迪