湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂洪山民三初字第00169号原告：徐冬梅，女，1970年12月14日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区，委托代理人：邱璟，武昌区中华路法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：黄汉菊，女，1962年3月5日出生，汉族，武汉市人，无职业，住武汉市洪山区，被告：高建春，男，1960年7月8日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区，被告：江厚利，男，1954年12月22日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区，委托代理人：刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限：一般授权。委托代理人：邵振华，江苏法略律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告徐冬梅与被告高建春、黄汉菊、江厚利民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2015年4月28日，本案第一次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人邱璟、被告江厚利的委托代理人刘一纯、邵振华到庭参加了诉讼；2016年11月23日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告徐冬梅及其委托代理人邱璟、被告江厚利及其委托代理人刘一纯、邵振华到庭参加了诉讼；2017年1月4日，本案第三次公开开庭进行了审理，原告徐冬梅的委托代理人邱璟、被告江厚利及其委托代理人刘一纯、邵振华到庭参加了诉讼；2017年8月29日，本案第四次公开开庭进行了审理，原告徐冬梅的委托代理人邱璟、被告江厚利的委托代理人刘一纯到庭参加了诉讼。其后，本案依法转为普通程序进行审理，并于2017年10月25日组成合议庭公开开庭审理，原告徐冬梅的委托代理人邱璟、被告江厚利的委托代理人刘一纯到庭参加了诉讼。在五次开庭审理时，被告高建春、黄汉菊经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。徐冬梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告黄汉菊、高建春共同偿还原告借款80万元并支付利息（从2014年6月1日起到判决偿还之日止，以80万元为本金，按月利率5%计算利息）；2、判令被告江厚利对上述第1项款中的60万元承担连带还款责任；三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2011年6月13日，原告与被告高建春、黄汉菊签订《借款合同》一份，约定该二被告因经营十堰竹山县梯子沟林场需要启动资金向原告借款200万元，即2011年6月15日前借款70万元，二被告取得林权证后借款130万元；另约定，被告于2011年9月28日到2012年1月28日每月还款20万元，从2012年9月28日到2013年1月28日，每月还款20万元；借款合同同时约定，二被告用位于武昌区黄鹤楼街吉祥巷14—2—2号房屋作抵押，如果被告逾期还款则按月向原告支付5%的罚息。合同并对其他事项做了约定。被告江厚利自愿对被告黄汉菊、高建春200万元借款中60万元承担连带担保责任。三方于2011年6月13日签订《担保书》一份，对被告江厚利的担保责任做了约定。借款合同签订后，原告按约定向被告支付借款，被告黄汉菊、高建春在收到借款后向原告出具借条二份。在借款期限内，被告前期尚能按时归还原告的借款，到2012年以后，被告均拖延还款，经原告多次催要，被告于2014年4月出具承诺书，确认尚欠原告本金60万元，并补偿原告的利息损失20万元，上述80万元于2014年5月31日前还清。现还款期限已经届满，原告多次要求被告还款被告以种种理由拒不归还，直至现在分文未付。被告江厚利辩称，1、本案借款总金额只有100万元，并非200万元；高建春已偿还徐冬梅140万元，借款本息早已还清，故徐冬梅称高建春仍欠其60万元本金，20万元利息是没有事实依据的。2、徐冬梅在申请财产保全时和起诉时所提交的借款合同、担保书是完全不同的两个版本，我方根本就没有在这些文书上签过字。借款合同与担保书的真实性存在严重问题，故我方申请对我在担保书上的签名和捺印进行司法鉴定。3、高建春请求我提供担保时，跟我说借款总额是100万元，我签署的文件上记载的借款金额也是100万元，并非200万元。而且，原告称其向高建春出借款额中有100万元系现金支付，但未能提交充分的证据予以证明，其存在合理怀疑，应予以驳回。4、法院据徐冬梅的申请，已裁定采取诉前财产保全措施，法院就应依法迅速查封、冻结主债务人高建春的财产。5、原告在高建春尚未取得林权证前提前支付借款系变更主合同，担保对此应视作终结。6、为了防范风险，双方在《借款合同》第二条第2款，第八条中对放款和收款的条件均进行了明确约定，而徐冬梅不按以上条款规定办事，其经营风险应由其自行承担，无权要求江厚利为此承担担保责任。7、《借款合同》第五条约定高建春以位于黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1号私有住房作为借款抵押，而徐冬梅怠于行使权利，未按合同约定办理抵押登记手续，而且将收取抵押的房产证书又退还给高建春，致使高建春变卖该房产逃债得逞，其存在重大过错。江厚利正是基于《借款合同》上述条款能够有效控制风险，才同意担保的，而债权人放弃物的担保，自动放弃权利，怠于行使权利，从而出现经营风险，不能要求江厚利继续承担担保责任。8、原告于2015年3月2日方提起诉讼，而江厚利的担保期限最长也只截止2015年1月28日，故江厚利对涉案债务的担保超过了法定的保证期间。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（被告高建春、黄汉菊对原告提交的借条表示高建春的确对原告出具过金额为200万元的借条，至于借条上的二被告签名不记得是否真实；高建春、黄汉菊另对原告提交的承诺书无异议；江厚利对原告提交的林权证遗失声明的形式真实性无异议，对位于黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1号房屋的交易资料无异议。本院依职权在湖北省直房管局进行调查并制作调查笔录，原告和被告江厚利对该笔录的形式真实性无异议）。对有争议的证据（三被告对原告提交的借款合同上高建春、黄汉菊的签名不认可；江厚利对担保书上其签名和捺印不认可，且申请进行司法鉴定，并表示不清楚借条和转账凭条、取款凭条的真实性，其后对湖北三真司法鉴定中心出具的2份鉴定的形式真实性无异议，但认为不能达到证明目的；另外，江厚利对原告提交的林权证登记及说明的真实性表示不清楚，认为原告方证人叶某的证词虚假。原告对被告江厚利提交的高建春的情况说明、手机短信截图的真实性不认可，对谈话录音真实性无异议，但不认可证明目的；对江厚利提交的借款合同2份、担保书2份的真实性无异议，但认为不能达到证明目的；对江厚利提交的武汉市房屋产权登记信息查询单、企业变更通知书、有限责任公司变更登记申请书、股权转让协议2份、公司股东出资情况表、股东会关于执行董事、经理任免决定、法定代表人信息的真实性无异议，但认为不能达到证明目的；对江厚利提交的房屋买卖合同真实性无异议）和事实，本院认定如下：1、被告高建春、黄汉菊、江厚利对原告提交的借款合同上高建春、黄汉菊的签名均未认可，但三人在法庭指定的期限内均未申请对该签名和捺印进行司法鉴定；另外，虽然高建春、黄汉菊、江厚利均对借款合同前后两页是否为高建春、黄汉菊所签署的一份合同提出异议，但未提交类似高建春、黄汉菊本人手中所持有的一份借款合同等相关证据推翻原告所举证合同的真实性，综上，本院对原告提交的借款合同的真实性及签名均予采信；对担保书，虽然江厚利对其签名捺印提出异议，但经司法鉴定确定了签名和捺印的真实性，故本院对该证据亦予采信；对于借条，虽然三被告均未直接认可，但因三被告均未对借条签名申请鉴定，且高建春表示其的确向原告出具过金额为200万元的借条，故本院对借条的真实性均予采信；另外，江厚利对原告提交的转账凭条、取款凭条、林权证登记及说明的真实性均表示不清楚，但未能提交证据推翻上述证据的真实性，故本院对上述证据的真实性亦予采信）。2、对于高建春作出的情况说明、手机短信截图的文本真实性予以认定，但因该组证据系被告单方制作，仅凭此不能达到其证明目的；对于谈话录音真实性亦予认定，因该录音中原告始终未直接认可被告的证明目的，且该段谈话产生于双方针对借款进行调解的时刻，不能达到举证目的；对武汉市房屋产权登记信息查询单、企业变更通知书、有限责任公司变更登记申请书、2份股权转让协议、公司股东出资情况表、股东会关于执行董事、经理任免决定、法定代表人信息的形式真实性予以采信。3、2011年6月13日，原告徐冬梅与被告高建春、黄汉菊签订借款合同一份，约定被告因经营湖北省十堰竹山县梯子沟林场需要启动资金，特向原告借款。合同第一项约定借款总额为人民币200万元整。第二项约定原告给付借款的具体事项：原告于2011年6月15日前借给被告人民币70万元整；待被告拿到已过户到被告高建春作为法人的湖北森盛源林业开发有限公司名下的林权证后，原告再借给被告人民币130万元整；原告借给被告的款项其中转账人民币100万元，现金人民币100万元整。第三项约定：被告于2011年9月28日、10月28日、11月28日、12月28日、2012年1月28日五个约定还款日前每次还款人民币20万元整，合计还款100万元整；被告于2012年9月28日、10月28日、11月28日、12月28日、2013年1月28日五个约定还款日前每次还款人民币20万元整，合计还款100万元整。另外，双方针对违约责任约定，如果被告每次还款超过约定借款日，则按月向原告支付应还款数乘以5%的罚息；如果被告在2011年6月30日前不能办理林权证的过户手续，被告立即还款，并按每月7%向原告支付利息。合同并对被告以其位于黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1号的房屋为借款进行抵押担保等其他条款做了约定。4、2011年6月13日，江厚利签署原告为债权人、高建春和黄汉菊为借款人，其为担保人的担保书一份，内容为“本人系借款人的亲属，因借款人为湖北省十堰市竹山县林产项目启动需要资金，向债权人借款一事作出限定额度的担保”，具体约定为：一、借款人向债权人的借款总额中，本人愿意对其中60万元承担连带担保责任；二、如借款人逾期未能还清全部本息，本人愿意用本人的现金或动产等变卖为借款人归还所欠借款，但总金额不超过60万元；三、本人愿意为借款人借款的合法专项使用承担连带担保责任；四、担保期限至此次借款全部还清为止。5、2011年6月13日，原告徐冬梅通过其在工商银行的账户（账号62×××30）向被告高建春的账户转账支付70万元。2011年6月21日，原告徐冬梅通过上述账户向被告高建春账户再次转账支付30万元。另外，徐冬梅分别于2011年6月20日和6月21日又从上述账户中支取现金共计87万元，原告表示该87万元加上家里留存的现金共计100万元交付给了高建春。6、2011年6月13日，被告高建春、黄汉菊向原告出具借条一张，内容为“今借到徐冬梅人民币70万元整”。2011年6月21日，二被告向原告出具另一张借条，内容为“今借到徐冬梅人民币130万元整”。7、2014年4月11日，高建春向原告出具承诺书一份，表示截止到2014年4月11日已还款140万元整，本金还欠人民币60万元整，承诺自愿支付20万元的赔偿金及补助金，合计人民币80万元整，2014年4月30日前、5月31日前每期各还款40万元，如逾期支付则以逾期部分为本金按照月利率5%支付利息。高建春同时在承诺书上表示“本人未能遵守以上承诺，本人及家属自愿将位于武昌吉祥巷住房在七日内退出交徐冬梅处置”，等等。8、本案在质证过程中，高建春、黄汉菊表示其实际借款本金仅为100万元，但高建春同时表示愿意按照本金200万元向原告偿还借款。9、本案在第二次开庭审理时，原告提供证人叶某出庭作证，其证明了签订借款合同、担保书的过程，支付借款的过程等。证人证明借款合同系原告与被告高建春、黄汉菊本人签署，担保书亦系江厚利本人签订，担保金额为借款合同上约定的200万元；证人同时证明借款中的100万元系其本人分数次从工商银行不同网点取出并向高建春支付，且现金支付系应高建春要求方式予以支付的。10、在出借款项后，高建春曾将位于武汉市武昌区黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1室的房产证交付原告，但原告其后又将该证件交还高建春。2013年12月，被告高建春和黄汉菊将该房屋出售他人，并办理产权转移登记。11、截止诉讼时，被告高建春、黄汉菊已经向原告徐冬梅偿还借款本金140万元。12、在诉讼过程中，原告表示位于武汉市武昌区黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1室目前的市场价值超过了60万元。13、2014年年底，原告就本案向本院申请诉前财产保全，申请对被告江厚利价值60万元的财产予以查封、扣押、冻结。结合案件审理情况，归纳本案焦点问题为：被告高建春、黄汉菊的借款金额是否为200万元？原告表示，对于该200万元，其中100万元系转账支付，另100万元系现金支付；被告高建春、黄汉菊表示借款金额实际只有转账支付的100万元，但其原意向原告偿还200万元；而被告江厚利表示对于原告所述的现金支付的100万元存在诸多合理怀疑，根据原告账号为62×××30的工商银行账户在2011年6月的清单，原告存在倒账嫌疑，其所提交的支付100万元的凭据系通过倒账取得，其实际并未支付该100万元。本院认为，对于原告是否以现金方式实际借出100万元的问题，根据借款合同、借条、高建春的承诺、取款凭据，以及证人陈述，并结合取款过程，尤其是原告和被告高建春、黄汉菊在借款合同中明确约定支付方式之一为100万元借款以现金方式支付，能形成证据链印证原告实际以现金出借100万元的事实。虽然江厚利提交其与高建春的通话证明借款仅100万元，高建春也到庭表示借款金额只有100万元，但被告的陈述及提交的证据的效力弱于原告的证据效力。另外，江厚利认为根据原告62×××30账号的银行明细，其有理由存在合理怀疑，因为原告通过62×××30账号在一个网点取款30万，同天在另一网点再通过该账号向被告转账支付30万元，故其怀疑原告取出的30万元是高建春预先支付给原告的，也就是说原告根本没有向高建春实际支付借款，从而判断原告、高建春之间存在倒账嫌疑。江厚利同时据此申请法庭将原告62×××30的账号在2011年6月的银行明细予以调取，以排查原告和高建春之间是否存在倒账可能。对此，本院认为江厚利提出的疑点是现实中可能发生的情况，且原告对该30万元的存、取款原因作出了合理的解释，故江厚利的判断仅为其个人推测，其不能据此证明原告存在倒账可能，法庭也无需对62×××30账号的对账单进行调取以排除该种可能性。被告江厚利是否可以免除保证责任。首先，从江厚利出具的担保书来看，江厚利是对所借的60万元借款承担保证责任，该担保并未以高建春、黄汉菊位于武汉市武昌区黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1室的房屋的抵押权成立为条件，故其没有理由要求原告必须对抵押房屋办理抵押登记，也不能以此为由要求免除其相应的保证责任。其次，《中华人民共和国担保法》及其相关司法解释关于“债权人怠于行使担保物权或者放弃担保物权，致使担保物的价值减少、毁损、灭失的，视为债权人放弃了部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定有两个前提，一是存在有效的担保物权，二是因权利人怠于行使担保物权导致担保物价值减少或毁损灭失。本案中，因为抵押权未设立，所以原告无法行使抵押权，当然更谈不上怠于行使抵押权。故不能将抵押权人在签订抵押合同后不去办理抵押物登记扩大解释为抵押权人放弃了物的担保。本案中没有证据表明原告明确表示放弃高建春、黄汉菊的房屋作担保，虽然原告将抵押的房产证交回给高建春，但从高建春于2014年出具的承诺书上可以看出原告并未放弃该抵押权，而且也没有证据证实原告因自己的行为导致用作担保的房屋存在毁损、灭失的情形。江厚利提出原告放弃物的担保缺乏事实和法律依据，其应当免除其保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。但是，虽然原告将抵押的房产证交回给高建春的行为不能认定原告放弃抵押权，且导致抵押物灭失的主要原因是高建春私自变卖房产，但原告交还产权证的行为与高建春能顺利变卖担保房屋具有一定的关联，本院酌定其对该后果承担相应的责任。综上所述，被告高建春、黄汉菊向原告徐冬梅借款200万元，双方借贷关系成立，且合法有效，两被告应按约向原告偿还借款余款60万元，并支付相应的利息。2014年4月11日，高建春向原告出具承诺书表示因差欠借款而自愿支付20万元的赔偿金及补助金，本院认为，高建春自愿支付20万元的意思表示属于对延迟还款所作出的赔偿及补助，属于自愿承担的违约金，而且作为与黄汉菊夫妻关系存续期间的债务，黄汉菊应对该款项承担共同偿还责任，故对原告的该项主张予以支持。但是，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”的规定，而且双方约定的利率为月利率5%，故未清偿的借款60万元和转化为本金的违约金20万元共计80万元与该80万元的利息之和不能超过60万元和以60万元为本金按年利率24%计算的利息之和。另外，根据担保书，被告江厚利应对60万元借款本金承担连带责任保证，鉴于原告明确表示其认可位于武汉市武昌区黄鹤楼街吉祥巷14号2栋5单元2层1室目前的市场价值超过了60万元，故对于该抵押物的灭失，本院酌情原告承担20%的责任，在该责任范围内，适当减轻江厚利的担保责任，即江厚利对高建春、黄汉菊未清偿的60万元借款中的80%即48万元承担连带给付责任。江厚利另辩称，原告立案登记日为2015年3月2日，而江厚利的担保期限最长也只截止2015年1月28日，故江厚利对涉案债务的担保超过法定的保证期间。根据江厚利签署的《担保书》第四条显示：“担保期限至此次借款全部还清为止”，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，本院认为被告江厚利对涉案债务的保证期间为两年，由于本案主债权债务关系中约定还款方式为分期还款，最后一期还款时间为2013年1月28日，该笔债务履行期届满之日即为2013年1月28日，保证期间依法确定为2012年1月29日至2015年1月28日。虽然原告的立案登记日为2015年3月，但原告实际在此之前的2014年年底已经向本院申请诉前财产保全，故其主张权利的时间也应该以申请保全的时间为准，即原告不存在被告所述保证期间已经经过的情况。江厚利又辩称原告在高建春尚未取得林权证前提前支付借款系变更主合同，担保对此应视作终结，但根据审理查明的事实，原告在支付借款时，高建春已经取得了借款合同约定的林权证，故本院对江厚利的该项辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告高建春、黄汉菊于本判决生效之日起十日内向原告徐冬梅偿还借款80万元；被告高建春、黄汉菊于本判决生效之日起十日内向原告徐冬梅支付以60万元为本金，按照年利率24%从2014年6月1日计算至实际偿还借款期间的利息；被告江厚利对上述第一项偿还义务中的48万元承担连带给付责任；四、驳回原告徐冬梅其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元（原告徐冬梅已经缴纳5900元），由被告高建春、黄汉菊负担，被告江厚利对其中的7080元承担共同负担义务。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  李晓雁人民陪审员  凃传生人民陪审员  杨上游二〇一七年十月三十日书 记 员  刘凤文