浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第708号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王军。
委托代理人：周金多。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙卫东。
委托代理人：李英炜。
上诉人王军为与被上诉人孙卫东买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日3公开开庭进行了审理。上诉人王军及其委托代理人周金多、被上诉人孙卫东的委托代理人李英炜到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理认定：2013年10月份，王军与孙卫东签订协议书，约定由王军向孙卫东提供立邦品牌原产乳胶漆及油漆辅料，货款合计人民币43000元。王军保证其提供的产品为正品，若有假冒伪劣产品假一罚十，并承担相应的一切损失。孙卫东已支付货款人民币20000元。2014年1月14日，王军销售给孙卫东“立邦净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”24桶（批号为：5／20130516／5B48）。2014年1月18日，王军销售给孙卫东“立邦净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”8桶（批号为：5／20140107／5B05），对该型号油漆双方约定价格为390元／桶。2014年3月19日，孙卫东向临海市工商行政管理局投诉王军销售的“立邦牌净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”（批号为：5／20130516／5B48）系假冒产品，临海市工商行政管理局立案后对其封存的该批号油漆委托立邦涂料（中国）有限公司进行产品真伪鉴定。2014年5月13日，立邦涂料（中国）有限公司作出鉴定结论：临海市工商行政管理局寄送的样品“立邦牌净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”（批号为：5／20130516／5B48）系假冒立邦公司厂名厂址、注册商标“立邦”及“n”的产品。
王军于2014年6月23日，以孙卫东尚欠其货款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：由孙卫东支付货款人民币23000元，并赔偿逾期利息（按中国人民银行贷款基准利率从起诉日计算至判决确定的履行之日）。
孙卫东在原审中答辩称：1、对于王军诉称的“其在临海市大洋街道大洋西路98号经营涂料漆业批发商行，被告在临海市山水一品格列柯园1幢房屋需要装修。原、被告于2013年10月份订立协议书约定：被告向原告购买乳胶漆及油漆辅料，货款共计人民币43000元，以及被告已支付货款人民币20000元，尚欠原告货款人民币23000元”的事实没有异议。2、对王军诉称的“原告按约定向被告提供所需货物，被告的油漆工谢社根每次签收、验收货物均无异议”的说法有异议。王军提供货物，孙卫东的油漆工只有签收的义务，并没有验收的义务。3、孙卫东未支付剩余货款的原因是由于王军提供的约定油漆系假冒产品，孙卫东已向临海市工商局灵江工商所投诉。
孙卫东在原审中反诉称：王军在临海市在大洋街道大洋西路98号经营涂料漆业批发商行，孙卫东在临海市山水一品格列柯园1幢房屋装修需要油漆。双方于2013年10月签订协议书约定：孙卫东向王东购买乳胶漆及油漆辅料，货款共计43000元；王军提供的乳胶漆为“立邦”品牌原产乳胶漆，王军保证其提供的产品为正品，若有假冒伪劣产品假一赔十，并承担相应的一切损失。协议签订后，王军提供乳胶漆，孙卫东亦组织人员予以施工。孙卫东先后共支付油漆货款20000元，支付油漆工工资人民币40000元。但油漆后不久，孙卫东的房屋即出现油漆大面积剥落、霉变、开裂、无法粘合等情况，经与王军多次沟通协商未果。孙卫东向临海市工商行政管理局投诉，要求对所购的“立邦”油漆产品真伪予以鉴定。经临海市工商局组织抽样送往立邦涂料（中国）有限公司鉴定，鉴定结果为该产品系假冒产品。综上，王东提供的假冒“立邦”产品欺骗反诉原告，事实清楚，其行为不但违反协议约定，并显为欺诈，严重侵害了孙卫东的合法权益。故孙卫东提出反诉请求，请求法院判令：王军返还购买油漆货款20000元，并赔偿油漆工工资40000元及损失430000元。
王军在原审中答辩称：孙卫东提出的反诉没有事实和法律依据。理由如下：鉴定报告中的该批次油漆共24桶，价格为390元／桶，该批次油漆款共计人民币9360元。针对孙卫东提出的要求王东支付油漆工工资40000元的主张，王东认为该款项并非完全是鉴定报告中的该批次油漆所产生的工资。孙卫东提出的赔偿经济损失430000元也没有事实依据。王军向孙卫东提供的产品合格，已按合同约定提供立邦牌油漆。对孙卫东提交的鉴定报告的真实性有异议，认为该鉴定报告的委托程序不合法，该鉴定报告没有鉴定人的签名以及没有鉴定人的资质说明等内容，该鉴定报告不能作为本案的依据。请求法院判决驳回孙卫东的反诉请求。
原审法院审理认为：王军与孙卫东之间的买卖合同关系合法有效，买受人应当在收到货物后及时支付货款。对支付时间未约定的，买受人应当在经催讨后及时支付货款，现买受人未支付货款，显属违约，应当承担相应的民事责任。王军销售给孙卫东的“立邦牌净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”（批号为：5／20130516／5B48）共24桶，该产品经鉴定被确定为假冒产品，该批号油漆双方约定每桶价格为人民币390元／桶，价值共计人民币9360元。孙卫东尚欠王军货款人民币23000元，王军销售给孙卫东的假冒“立邦牌净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”（批号为：5／20130516／5B48）24桶的价值人民币9360元，孙卫东仍需支付王军货款人民币13640元。孙卫东提出王军销售的“立邦净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”8桶（批号为：5／20140107／5B05）也系假冒产品，以及要求予以赔偿的辩解意见，因其未提供相应的证据，应不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。在本案中，王军在与孙卫东签订的协议书中承诺对其提供的产品，若有假冒伪劣产品假一罚十，系王军真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，王军销售给孙卫东的“立邦牌净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”（批号为：5／20130516／5B48）共24桶经鉴定系假冒产品，该批号油漆价值共计人民币9360元，故依照双方签订的协议确定由王军赔偿给孙卫东经济损失共计人民币93600元。孙卫东提出要求王军返还购油漆款人民币20000元的主张，因理由不足，应不予支持。孙卫东提出要求王军赔偿其支付的油漆工工资人民币40000元及赔偿经济损失人民币430000元的主张，因其未提供相应的证据，应不予支持。王军合理的诉讼请求与孙卫东合理的反诉请求，应予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，于2014年9月11日作出判决：一、孙卫东于判决发生法律效力之日起十日内支付王军货款人民币13640元，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2014年6月23日起计算至法院判决确定的履行之日止）；二、驳回王军其他的诉讼请求；三、王军于判决发生法律效力之日起十日内支付孙卫东经济损失共计人民币93600元；四、驳回孙卫东其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费375元，减半收取187.50元，由王军负担87.50元，孙卫东负担100元；一审反诉案件受理费4325元，减半收取2162.50元，由孙卫东负担1730元，王军负担432.50元。
上诉人王军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，采信证据错误，程序不合法。原审判决采信被上诉人提交的2014年5月13日立邦涂料（中国）有限公司产品鉴定报告是严重错误。临海市工商局委托鉴定的程序不合法，委托鉴定时没有告知上诉人，鉴定报告作出后也没有通知上诉人签收并剥夺了上诉人提出异议的权利。该鉴定报告也不符合工商局的委托要求，没有鉴定人员的签名，也没有鉴定人员的鉴定资质证明书，特别是该鉴定结论在鉴定过程中没有说明送检样品的乳胶漆桶盖在鉴定前是密封的状态还是己开封的状态，这对鉴定结论有重大影响，关系到鉴定结论的客观真实性。被上诉人、临海市工商局、原审法院均认为被封存产品包含送检样品的乳胶漆桶盖在封存时是密封的，而上诉人则坚持己开封。上诉人在临海市工商局封存产品时，曾书面提议临海市工商局，产品在被封存时乳胶漆桶盖开封过的，但工商局不予理睬。上诉人在一审庭审过程中书面提出司法鉴定申请，要求法院对被临海市工商局封存的乳胶漆桶盖是密封的状态还是已开封的状态进行司法鉴定，用以证明2014年5月13日立邦涂料（中国）有限公司产品鉴定报告是否客观真实。如果封存时乳胶漆桶盖已开封，那么乳胶漆桶内的产品经过了几个月后会被氧化变质，或者被人为掺入杂质、装入其它产品等，以至于鉴定报告失去客观真实性。原审法院不予委托鉴定的程序不合法。特别是乳胶漆桶是立邦涂料（中国）有限公司生产的，立邦涂料（中国）有限公司在鉴定过程中没有对乳胶漆桶进行鉴定，仅仅对桶内产品进行鉴定。被上诉人于2014年3月19日投诉，临海市工商局经初步调查，于2014年5月7日委托立邦涂料（中国）有限公司对送检的被封存产品进行真伪鉴定，并于2014年5月29日立案查处，但至今未作出行政处理决定。原审法院却采信来自临海市工商局的产品鉴定报告作出判决，明显互相矛盾。二、被上诉人欠上诉人货款的事实清楚，证据确凿。上诉人并未向被上诉人提供假冒产品，原审判决采纳存疑的2014年5月13日立邦涂料（中国）有限公司产品鉴定报告明显错误。综上，原判认定事实不清，程序不合法，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人孙卫东答辩称：上诉人上诉称原审法院采信的立邦公司产品质量报告没有鉴定人签名，不符合鉴定程序，而上诉人二审提供的补充说明也仅有盖章，并没有鉴定人签名，按上诉人的逻辑，该两份鉴定结论均不合法。立邦公司对该产品作出的鉴定报告程序合法，鉴定结论应当予以采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王军向本院提供了以下的证据：1、立邦涂料（中国）有限公司的产品鉴定报告补充说明一份，旨在证明鉴定的样本乳胶漆桶在鉴定时桶盖处于开封状态。2、经上诉人王军申请，本院委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行鉴定，该所作出浙商检（2014）司鉴045号鉴定报告书及补充意见回复书各一份，旨在证明乳胶漆桶在鉴定时桶盖处于开封状态及鉴定标的物与原厂一致的事实。
被上诉人孙卫东质证认为：证据1与本案没有关联性；对证据2没有异议，两份鉴定结论一致，可以证明上诉人出售的产品为假冒伪劣产品。
本院认证认为：证据1系立邦涂料（中国）有限公司对临海市工商局送检样品检测后所作的补充说明，因其未经法院委托，故在本院重新委托鉴定的情况下，该说明与其鉴定报告不作为有效证据予以采纳。证据2系经本院委托有鉴定资质的鉴定机关所作的鉴定报告，应作为有效证据予以采信。
被上诉人孙卫东在二审中未向本院提供新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：经上诉人王军申请，本院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对封存在临海市工商行政管理局中乳胶漆进行司法鉴定。该所于2015年3月24日作出浙商检（2014）司鉴045号鉴定报告，认定：1、不能判断封存在临海市工商局中的乳胶漆是否有开封，且不排除其封盖有开封的可能；2、鉴定标的乳胶漆包装桶商标、图案和文字与原厂“立邦净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”一致（除合格证标识码污损、模糊不清），气味、成分与原厂不一致。
本院认为：上诉人王军与被上诉人孙卫东之间的买卖合同关系合法有效，被上诉人孙卫东收到货物后应及时支付货款。双方对尚欠货款总额23000元没有异议，而其中13640元的货物质量双方也无异议，故原审判决被上诉人应向上诉人支付该部分货款并承担逾期付款的利息损失并无不当。本案双方争议的焦点为上诉人所出售的货物中24桶总计价值9360元的“立邦牌净味120硅藻抗甲醛全效内墙乳胶漆”是否系立邦涂料（中国）有限公司的原厂正品。该争议货物经被上诉人向临海市工商局反映，其中两桶样品被封存在临海市工商局。在本案二审期间，经双方辨认，封存的样品保存完好，鉴定机构依法提取其中一件样品进行司法鉴定。根据该鉴定报告，检材的气味、成分与原厂不一致确切无疑，而是否开封则没有定论。上诉人上诉称该样品在鉴定前已被开封，即之所以检材的气味、成分与原厂不一致，是由于乳胶漆桶盖开封后混入空气而导致乳胶漆成分发生变化所致。鉴于提交鉴定的样品于本案一审诉讼前即封存于临海市工商局，提取样品也无明显异状，经专业鉴定机构检验也无法确定是否开封，故除非上诉人提供证据证明，否则本院对其上诉主张依法不予支持。根据证据优势规则，本院倾向于认定该争议货物并非立邦涂料（中国）有限公司的原厂正品。虽然双方约定了“若有假冒伪劣产品（上诉人）假一罚十，并承担相应的一切损失”，但被上诉人反诉时要求上诉人赔偿损失而没有向其主张违约金，故综合考虑到本案被上诉人的实际损失情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，为了平衡双方的利益，根据公平原则，本院依法酌情确定由上诉人支付给被上诉人经济损失28080元。综上，原审判决认定事实清楚，但判决处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、维持浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第1443号民事判决第一项、第二项、第四项，即被上诉人孙卫东于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人王军货款13640元，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2014年6月23日起计算至本判决确定的履行之日止）；驳回上诉人王军一审的其他诉讼请求；驳回被上诉人孙卫东一审的其他反诉请求；
二、变更浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第1443号民事判决第三项为：上诉人王军于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人孙卫东经济损失28080元.
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费375元，减半收取187.50元，由上诉人王军负担87.50元，被上诉人孙卫东负担100元；一审反诉案件受理费4325元，减半收取2162.50元，由上诉人王军负担362.50元，被上诉人孙卫东负担1800元。二审案件受理费4700元，由上诉人王军负担1675元，由被上诉人孙卫东负担3025元，鉴定费30000元，由上诉人王军负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 梅矫健
审判员 胡精华
二〇一五年五月十四日
书记员 项海英