江西省玉山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1123刑初172号
公诉机关玉山县人民检察院。
被告人汤才秀，女，1984年4月25日出生，江西省余干县人，汉族，小学文化，务农，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月25日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕,现羁押于上饶市看守所。
辩护人毛巧云，系江西盛义律师事务所律师。
辩护人姜雅琴，系江西盛义律师事务所律师。
被告人徐国辉，男，1978年6月12日出生，江西省余干县人，汉族，初中文化，务农，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月25日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕,现羁押于玉山县看守所。
辩护人方京都，系江西淮玉律师事务所律师。
被告人汤艳秀，女，1977年12月1日出生，江西省余干县人，汉族，文盲，务农，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月25日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕,现羁押于上饶市看守所。
辩护人卓冈荣，系江西三清律师事务所律师。
被告人段星，男，1994年9月15日出生，四川省中江县人，汉族，初中文化，无业，家住四川省中江县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月25日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕,现羁押于玉山县看守所。
辩护人郑俊秀，系江西饶城律师事务所律师。
被告人李坤，男，1991年8月6日出生，四川省中江县人，汉族，初中文化，务工，家住四川省中江县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月25日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕,现羁押于玉山县看守所。
辩护人徐文波，系江西饶城律师事务所律师。
玉山县人民检察院以玉检公诉刑诉（2017）182号起诉书指控被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀、段星、李坤犯诈骗罪，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉山县人民检察院指派检察员刘晓玲出庭支持公诉，被告人汤才秀及其辩护人毛巧云、姜雅琴、被告人徐国辉及其辩护人方京都、被告人汤艳秀及其辩护人卓冈荣、被告人段星及其辩护人郑俊秀、被告人李坤及其辩护人徐文波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉山县人民检察院指控：
2014年被告人徐国辉、汤才秀夫妇经人介绍开始从事“重金求子”电信诈骗，徐国辉扮演“律师”角色，汤才秀扮演“富某”角色，先后采用“刘某3”、“包某”等身份进行诈骗，作案使用的手机号码为150××××5280、152××××3727、150××××5210等，诈骗所得赃款汇入的银行卡为：62×××85（户主王某）、62×××13（户主刘某3）、62×××62（户主包某）等。该三张银行卡自2014年4月至2016年9月共计收到赃款人民币418948元。徐国辉夫妇自2016年4月开始雇用被告人段星为其看管用于实施诈骗的语音设备，其于2016年4月份、2016年7月份分别放置了两套语音设备于段星处管理（共4套语音设备，含4台电脑，8个呼机平台，128张电话卡），直至2016年9月25日案发时止，根据侦查实验计算，该期间共拨打诈骗电话次数为3,000余万次。
2016年5月份，被告人汤艳秀经被告人徐国辉及汤才秀夫妇介绍开始从事“重金求子”电信诈骗，被告人徐国辉及汤才秀夫妇为其提供资金，帮其联系段星看管一套语音设备（一台电脑，二个呼机平台，64张电话卡），为其提供收取赃款的银行卡（尹健美：62×××08）。被告人汤艳秀与徐国辉合作进行诈骗，被告人汤艳秀扮演“富某”，使用化名李丹，用于作案的电话号码为150××××2150、135××××0889等，被告人徐国辉扮演“律师”，二人分工协作。自2016年5月份开始至2016年9月25日案发时止，共诈骗得赃款人民币74,258元，语音设备共呼叫电话700余万次。
被告人段星于2016年4月份、2016年7月份受被告人汤才秀雇用，帮其管理4套用于诈骗的语音呼叫平台，2016年5月份，帮被告人汤艳秀管理1套用于诈骗的语音呼叫平台。其看管的呼叫平台共呼叫电话次数4,000余万次。2016年5月开始段星雇用被告人李坤帮忙共同管理该语音平台，其看管期间，语音平台共呼叫3,000余万次。
就上述犯罪事实，公诉机关提供了扣押物品清单；被告人户籍信息、被告人徐国辉前科材料、银行卡交易明细、侦查实验报告等书证；证人毛某、汤某1的证言；被害人顾某、杨某、陆某、刘某1、覃某的陈述；被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀、段星、李坤的供述与辩解；搜查笔录、电子证物检查笔录；视听资料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀伙同他人利用电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定之情节，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款规定之情形，属共同犯罪。被告人段星、李坤明知他人利用电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，仍帮其管理语音呼叫平台，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定之情节，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条规定之情形，属共同犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人汤才秀对起诉指控她诈骗事实无异议，但辩称其没有与被告人徐国辉、汤艳秀合伙诈骗，请求法庭从轻处理。
辩护人毛巧云认为本案缺失充分证据证明被告人汤才秀实际占有了各被害人的财物，不能认定本案被告人汤才秀完成了诈骗行为，故公诉机关指控被告人汤才秀的行为构成诈骗罪的事实不清、证据不足，被告人汤才秀依法不构成诈骗罪。在法庭认定被告人汤才秀构成有罪的情况下，其辩护意见为：1、被告人汤才秀不构成共同犯罪，不能认定为主犯。公诉机关指控被告人汤才秀与被告人徐国辉、汤艳秀构成共同犯罪证据不足。被告人徐国辉当庭供述其在侦查机关供述其与被告人汤才秀之间的合作仅是想要分担责任，而被告人汤艳秀、证人汤某2等人对徐国辉与汤才秀共同诈骗行为的供述均为传闻证据。两被害人均陈述只有一个人给其打电话，被告人徐国辉和汤艳秀的供述都没有提到与汤才秀一起诈骗的事情，被告人汤艳秀供述其从来没有录过语音，在侦查机关放语音给她听的时候，她也否认了自己录过音。被告人段星只提到了汤姓女子寄过两次机器给他，没有其他证据证实汤才秀叫汤艳秀买呼机寄给段星。2、被告人汤才秀的犯罪情节并未达到特别严重之情形，其诈骗金额应为人民币39,300元,其中与被害人顾某有关的“刘某3”、“包某”、“王某”的银行账户交易明细清单的账面收入分别人民币18,300元，人民币14,000元，人民币7,000元。本案的三张银行卡是倒推出来的，三张银行卡不能排除本案被告人汤才秀是该卡的唯一使用人，本案中被害人顾某与杨某提到了一刘某3女子给其打电话，但并没有相应的银行流水与之相对应，只有顾某转的人民币3,000元，并没有被害人杨某所说的人民币3,000元。3、被告人通过呼机设备拨打“响一声”电话的行为是犯罪预备，不是犯罪未遂，拨打次数3,000余万次系由侦查实验计算而来，侦查实验对本案无任何参考价值,侦查数据的数字不能作为量刑的标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》第二点第（四）项第1点固定的“发送诈骗信息5,000条以上，或者拨打诈骗电话500人次以上”中所规定的“诈骗电话”是不同的概念。本案中的语音平台，没有任何的语音信息及诈骗电话，本案电话中的一声响，是不能被定论成诈骗电话的，而是接通电话后的语音信息才算是诈骗电话。指控的侦查数据是科学的，但是不客观，没有排除断电、机器故障、网络卡壳等问题。4、被告人汤才秀认罪、悔罪，有坦白情节。综上，恳请法庭考虑汤才秀夫妇的实际家庭情况，对被告人汤才秀作出客观公正的判决。
被告人徐国辉对起诉指控其与被告人汤艳秀共同诈骗事实无异议，但辩称其没有与被告人汤才秀合伙诈骗，请求法庭从轻处理。
辩护人方京都对公诉机关指控被告人徐国辉诈骗犯罪定性没有异议，其辩护意见为:1、公诉机关指控被告人徐国辉与他人共同犯罪且系主犯的证据不足。2、起诉指控被告人徐国辉犯罪情节特别严重不能成立，指控其拨打电话四千余万次及犯罪具体金额没有具体证据予以证实。3、被害人被骗的金额没有达到五万元。请求法庭对被告人徐国辉在三年以下有期徒刑幅度内量刑。
被告人汤艳秀对起诉指控她与被告人徐国辉共同诈骗事实无异议，但辩称其没有与被告人汤才秀共同诈骗，请求法庭从轻处理。
辩护人卓冈荣的辩护意见为:1、起诉指控被告人汤艳秀诈骗金额为人民币74,258元不属实。被告人汤艳秀只分得赃款四千余元，被害人陆某所提供的凭证是人民币6,800元，被害人刘某1的证据不符合法律规定，其他证据不足以指控被害人汇款金额达到三万余元，不能以银行的流水相加累计算诈骗金额，因银行卡系从别人处购得，存在别人已使用过或有其他使用用途的可能，要以受害人被骗具体银行流水来认定。2、起诉指控被告人汤艳秀通过语音设备呼叫电话700余万次不能成立，因电话是否成功拨出有待查证。3、被告人汤艳秀系从犯，具有从轻、减轻处罚情节。4、被告人汤艳秀系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，主观恶性相对较小，社会危害性较小。5、被告人汤艳秀如实供述了自己的犯罪事实，具有悔罪表现。6、被害人也有过错。综上，建议法庭适用有利于被告人的法律判处被告人汤艳秀一年七个月左右有期徒刑。
被告人段星对起诉指控的事实无异议，辩称其不知语音呼叫平台到底呼叫多少次，其起辅助作用，系初犯、偶犯，主动退回非法所得，请求法院从轻处罚。
辩护人郑俊秀的辩护意见为:1、本案没有充分证据能够证明被告人段星通过语音设备呼叫电话的具体次数。本案的侦查实验报告不具有客观性、合理性，且侦查实验报告是在一个比较稳定的环境中所得的，但是在段星及李坤在看管时间中有停电或者故障的可能性，没有将该问题考虑进去。呼机及电脑虽然被公安机关扣押，但没有见证人签名，不符合相关法律规定。2、被告人段星具有犯罪未遂、从犯等情节，他也积极退回四万多元非法所得。3、被告人段星系初犯、偶犯。4、被告人段星归案后认罪态度很好，具有悔罪表现。建议法庭对被告人段星予以轻判。
被告人李坤对起诉指控的事实无异议，请求法院从轻处罚。
辩护人徐文波的辩护意见为:1、本案拨打出嘟一声电话不构成诈骗电话，故对公诉机关指控被告人李坤通过对呼叫平台拨打诈骗电话达到情节特别严重有异议。2、被告人李坤系从犯，具有犯罪未遂情节。3、被告人李坤认罪态度较好。建议法庭对被告人李坤予以轻判。
经审理查明，2014年被告人徐国辉、汤才秀夫妇经人介绍开始从事“重金求子”电信诈骗，他们自2016年4月开始雇用被告人段星为其看管用于实施诈骗的语音设备，其于2016年4月份、2016年7月份分别放置了两套语音设备于段星处管理（共4套语音设备，含4台电脑，8个呼机平台，128张电话卡），直至2016年9月25日案发时止，根据侦查实验计算，该期间共拨打诈骗电话次数为3,000余万次。被告人段星设置好群呼器后，不间断地对设定好的手机号码号段进行呼叫拨打，呼响一声形成未接电话，被群呼器拨打过的被害人,回拨该未接电话后，会被自动转接至事先绑定好的语音平台，听到事先录制好的冒充富某重金求子语音广告，被害人再对语音中留下的联系电话进行拨打。被告人徐国辉、汤才秀虚构重金求子事实诱使被害人以“诚信金”、“见面礼”、“公证费”等名目向其提供的银行账号内汇款或转账，骗取他人钱财。在共同诈骗行为中徐国辉扮演“律师”角色，汤才秀扮演“富某”角色，先后采用“刘某3”、“包某”等身份进行诈骗，作案使用的手机号码为150××××5280、152××××3727、150××××5210等，诈骗所得赃款汇入的银行卡为：62×××85（户主王某）、62×××13（户主刘某3）、62×××62（户主包某）等。自2014年4月至2016年9月，徐国辉、汤才秀共诈骗被害人顾某的人民币39,300元，其中汇入“刘某3”银行账户人民币18,300元，汇入“包某”银行账户人民币14,000元，汇入“王某”的银行账户人民币7,000元。
2016年5月份开始，被告人汤艳秀经被告人徐国辉及汤才秀夫妇介绍开始从事“重金求子”电信诈骗，被告人徐国辉和汤才秀夫妇为其提供资金，帮其联系被告人段星看管一套语音设备（一台电脑，二个呼机平台，64张电话卡），为其提供收取赃款的银行卡（尹健美：62×××08）。被告人汤艳秀与徐国辉合作进行诈骗，被告人汤艳秀扮演“富某”，使用化名李丹，用于作案的电话号码为150××××2150、135××××0889等，被告人徐国辉扮演“律师”，二人分工协作。自2016年5月份开始至2016年9月25日案发时止，共骗得被害人陆某人民币19,400元，被害人刘某1人民币31,680元。语音设备共呼叫电话700余万次。
被告人段星于2016年4月份、2016年7月份受被告人汤才秀雇用，帮其管理4套用于诈骗的语音呼叫平台，2016年5月份，帮被告人汤艳秀管理1套用于诈骗的语音呼叫平台。其看管的呼叫平台共呼叫电话次数4,000余万次。2016年5月开始段星雇用了被告人李坤帮忙共同管理该语音平台，其看管期间，语音平台共呼叫3,000余万次。
另查明，在审理过程中，被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀主动交纳罚金和违法所得。2017年5月22日公安机关扣押了被告人段星缴纳的非法所得款人民币4万元。
以上事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
一、被告人汤才秀的供述与辩解证实:1、我是从2015年11月底开始筹备诈骗一事，通过别人介绍，我联系一个名叫段星的人，段星帮我买好群发器，电脑，呼机卡，语音平台等设备，我将准备好的录音发给段星，支付段星一定费用，段星通过群发器拨打电话，电话响一声就会挂掉，事后有人回拨电话的时候会听到语音留言，内容是：“你好，我叫XX，XX岁，嫁香港富豪，因丈夫丧失生育能力，现找一名健康男性生育能力，为继承丈夫巨额家产，如有诚意将支付人民币60万定金，成功怀孕再付人民币100万报酬，联系电话ｘｘ××ｘ，”语音留言中所留的联系方式是我用于诈骗的手机号码，之后有人就会联系我，咨询我是不是真的，我会告诉他们确有其事，并且告诉对方有诚意的话先打人民币100元定金或给充话费，我提供一个银行卡号给对方，对方打了钱给我或帮我充话费后，我叫对方把地址发给我，我会说当天坐飞机到对方那里与其见面，次日我再告诉对方我已经到了，叫对方先打人民币600元或人民币800元见面礼过来，如果对方打了钱给我，我又会以要买花等各种理由让对方打钱给我，直到对方不汇钱为止。2、我找段星帮我买了两台群发器，一台电脑，呼机卡等设备，后我买了身份证和银行卡，每套人民币600元，我共买了两套，分别是刘某3和包某。我将录好的重金求子的语音信息发给段星，段星帮我管理这些设备，使用群发器群呼。我每个月支付段星管理设备的费用人民币1,600元至2,000元不等，同时每个月还要支付他人民币400元租用语音平台的费用，他告诉我他在成都，我是自己进行诈骗，我共用了4个银行卡进行诈骗，建设银行和邮政银行卡是包某身份，信用社和农行卡是刘某3身份，用于诈骗的银行卡所有资金流入都是诈骗所得。3、我姐姐汤艳秀通过我介绍从江西余干寄了一套户籍设备到段星那里，雇佣他帮忙管理。
二、被告人徐国辉的供述与辩解证实：1、2014年5、6月份左右，我联系了段星，租用了两台群呼机、一个平台，还购买了32张呼机卡，就和我老婆汤才秀一起实施诈骗，在诈骗过程中，我老婆扮演富某，我扮演富某的律师。我们一共诈骗了人民币20多万元。我老婆的姐姐汤艳秀也是搞重金求子诈骗的，她是今年5、6月份开始做的，每次“杀到猪”后，如果需要律师配合，就会联系我，叫我帮忙充当律师。2、2016年5、6月份时，我老婆的姐姐汤艳秀找到我，叫我提供诈骗的呼机平台，我便把段星介绍给汤艳秀。一开始汤艳秀没有钱购买户籍等设备，向我借钱，我就帮汤艳秀联系上段星，并购买了一套设备（两台呼机，一个语音平台）放在段星那里，叫他管理。前期呼机设备都是我与段星接头的，每月付段星管理呼机平台的费用，都是我和汤艳秀分诈骗的来的钱，到了后期呼机设备有问题，我让汤艳秀自己和段星联系。每次和汤艳秀诈骗得来的钱有时打入我手中假的账户，有时打入汤艳秀手中所持有的假账户。
三、被告人汤艳秀的供述与辩解证实：1、今年端午节的时候，我和汤才秀聊天，称家里开支很大，汤才秀就问我要不要做富某（指重金求子诈骗），我和汤才秀说我不会弄这些东西，又没有钱投入。后来我和汤才秀商量好，由汤才秀借人民币5,000元给我，她负责联系语音平台购买设备，我负责购买手机卡、银行卡等东西。准备好后，汤才秀教我录音。我扮演富某角色，徐国辉扮演律师，汤才秀负责联系语音平台。2、我开始和汤才秀合伙进行“重金求子”诈骗时，汤才秀用的是“刘某3”、“包某”的身份和该身份对应的银行账户，我扮演的是“富某”角色，徐国辉和我配合扮演“律师”角色。徐国辉给了一个“李丹”的身份和对应手机号码，该身份对应使用的银行卡户主时“尹健美”。后来我自己购买了“程希帆”的身份对应的手机卡和银行账号。最后徐国辉又给了一个“王霞”的身份和对应的银行卡给我，使用呼机平台是四川段星负责管理。都是汤才秀和徐国辉与段星联系并支付费用，有几次因为汤才秀说麻烦，就叫我自己联系。我刚参加的那个月，刚放了一个平台在段星那里，支付了段星人民币6,800元，因为和汤才秀合伙，钱是从我们诈骗所得中拿出来支付费用的。到了第二个月，支付了三千多元。钱都是从诈骗所得中拿出来支付的，剩余的钱和汤才秀分掉。3、刚开始诈骗的时候是徐国辉说他帮我出钱，赚了钱再还给他。徐国辉便出钱帮我购买了一套设备（两台呼机，一个语音平台）放在段星处，前期都是他负责呼机平台的事，每个月的费用都是徐国辉打钱过去的，我只负责接电话，我扮演富某，徐国辉扮演律师。后期因为我接的电话少，徐国辉叫我自己联系段星，我也就打过几次电话给段星，刚开始诈骗来的钱是打在徐国辉提供的“尹健美”的账户里。做了一段时间后，徐国辉说不太方便，叫我自己买一个账户，我就买了一个“程希帆”对应的银行卡，之后的钱有部分打到该账户里。我妹夫徐国辉知道我们所有骗来的钱，但我不知道徐国辉通过和我一起诈骗得了多少钱，因为我骗来的钱都是全部拿出来分的，但是徐国辉骗来的钱是否全部拿出来我就不知道了。4、我使用“李丹”身份进行诈骗对应的手机号码是150××××2150，使用“王霞”身份进行诈骗时对应的手机号码是135××××0889。
四、被告人段星的供述与辩解证实：1、我从2015年开始从事电话群呼设备管理服务，在2016年3、4月份通过拨打了群发器上的电话确认是否有足够电话余额时发现有重金求子诈骗。自2016年4月份开始，一个自称姓汤的女子寄了四台群发器及电脑给我，到了7月份，姓汤的女子又发了四台给我，我共帮助姓汤的女子管理八台群发器，后来一个叫王四方的男的又发了2台过来，我知道群发器及电脑等设备是用于诈骗的。2、我被抓后知道同我联系的姓汤的女子叫汤才秀，号码为150××××5280，她先后共寄了8台群发器给我管理。3、一个呼叫平台我是按每月人民币500元收取费用的，到了六七月份的时候，由于天气热，怕呼机设备烧坏，我就一般傍晚4、5点钟打开呼机，到了第二天白天5、6点钟关闭，一般运行十二个小时左右，除了这个情况呼机一般都是24小时运行的。一台电脑连接两个呼机，呼机一般插16张卡，两个呼机一般就是32张电话卡，我估算这样一套设备运行二十四小时可以拨打十余万个电话号码。汤才秀于2016年4月份开始放了两套设备，到了七月份又放了两套设备。到2016年9月25日被公安机关抓获，期间我因于2016年8月底到云南旅游了半个月，呼机拨打次数总共关了半个月时间，我大概算了一下汤才秀呼机拨打次数总共有三千余万次。汤艳秀大概是2016年5月份的时候放了一套设备，呼机拨打次数总共有七百余万次。我主要帮汤才秀团伙看管呼机平台，我所涉及的次数总共有四、五千万次。4、李坤是我表哥，他主要帮我维护群发器，我每个月付给他六至七千元费用，我们大概合作了五至六个月左右，他知道是群发诈骗电话。
五、被告人李坤的供述与辩解证实，段星是我表弟，今年5月13号，段星叫我开车帮忙接一些快递送到他的出租屋里，我看见快递都是笔记本电脑和一些黑色的东西，段星叫我把手机卡插在黑色机器上。从今年7月份开始，我正式帮段星做事，段星每个月给我人民币7,000多元工资。我知道是这些设备是“重金求子”诈骗的，这些设备是从江西余干寄过来的。
六、被害人顾某的陈述证实，2015年12月15日我接到重金求子电话，后根据电话中提供的号码联系到一个叫刘某3的人，直至2016年7月份，汇款到户名为刘某3、包某、王某的账户，一共被刘某3以各种理由诈骗4万余元。目前保留部分的汇款凭证，给刘某3人民币10,500元、包某人民币14,000元、王某人民币10,000元。
七、被害人陆某的陈述证实，2016年3月份开始我被重金求子电话诈骗，跟我联系的电话号码是150××××2150（该手机号码在案发期间为汤艳秀所使用），账号是62×××08，姓名尹健美，我一共被骗了大概人民币2万元。
八、被害人刘某1的陈述证实，我被人诈骗了，对方的号码是150××××2150,152××××7550,2016年7月8日，我接到一个电话，其自称是“李丹”，要我帮忙生孩子，有重酬，从2016年7月8日4时至2016年8月10日16时，我先后给“李丹”打了9笔款，合计人民币31,680元。收款账号是62×××08，姓名尹健美。
九、证人毛某的证言证实：1、我老婆汤艳秀、汤艳秀的妹妹汤才秀、妹夫徐国辉参与了诈骗。我老婆一开始是没有钱的，她和汤才秀商量好，由汤才秀夫妇先垫钱购买设备，就当是我们从她那里借的，等赚了钱再还给她。汤艳秀和汤才秀扮演的是“香港富某”，徐国辉扮演的是“律师”。汤艳秀和徐国辉是一起实施诈骗的，汤艳秀接到电话后，会将徐国辉的电话告诉对方，称徐国辉是“律师”，再由徐国辉以“律师”的名义找各种理由对对方实施诈骗，汇款的银行卡账号也是徐国辉提供给对方的。2、2016年5月份的一天（端午节前后几天），汤才秀先帮我们垫付了一万多元钱从别人那里购买了一套“呼机”设备，汤才秀具体找谁购买的“呼机”设备我不知道，我听说该设备是安放在四川的。设备安装好后，汤艳秀也跟着她妹妹开始做“杀猪”诈骗的事了，汤艳秀和汤才秀商量好赚到的钱是二、八分成，每骗到一笔钱汤艳秀只能分到两成。
十、证人汤某2的证言证实，我小女儿汤才秀、小女婿徐国辉大概从前年开始诈骗，大女儿汤艳秀、大女婿毛某是从今年开始诈骗的，我女儿汤才秀、汤艳秀一般扮演“富某”，女婿一般扮演“律师”，有时他们也兼顾几个角色，一般是两夫妻一个以“富某”身份，一个以“律师”身份配合实施诈骗，有时会相互配合。
十一、证人汤某1的证言，证实了被告人汤才秀购买过呼机及租用语音平台并用于实施犯罪的事实。
十二、扣押物品清单、搜查证、搜查笔录，证实合法搜查及扣押物品情况。
十三、银行卡交易明细证实，尹健美卡号（62×××08）：自2016年4月7日至2016年9月21日共有人民币74,258元外地汇款,其中被害人陆某汇入人民币19,400元，被害人刘某1汇入人民币31,680元；王某卡号（62×××85）：自2016年5月2日至2016年9月23日共有人民币162,580元外地汇款,其中被害人顾某汇入人民币7,000元；刘某3卡号（62×××13）：自2015年8月19日至2016年9月21日共有人民币84,868元外地汇款,其中被害人顾某汇入人民币18,300元；包某卡号(62×××62):自2014年2月25日至2016年9月21日共有外地汇款人民币171,500元,其中被害人顾某汇入人民币14,000元。
十四、余干县公安局网安大队出具的侦查实验报告，证实了32张卡在猫池及计算机群呼软件运行正常的情况下，一天（24小时）拨打电话106××0条，每张卡一小时拨打电话，138条（约）。
十五、扣押决定书、段星现金缴款单，证实公安机关已扣押段星缴纳的非法所得人民币4万元。
十六、五被告人户籍信息、被告人徐国辉前科材料，证实五被告人的出生年月，犯罪时均达到完全刑事责任年龄，被告人徐国辉曾因犯罪被刑事处罚。
十七、视听资料、电子证物检查笔录、语音监听记录等附卷佐证。
上述证据，均在庭审中出示、宣读和质证，证据来源合法，内容客观真实，应予确认和采信。
针对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人行为定性、共同犯罪、主从犯问题。经查，被告人徐国辉在侦查机关供述其与被告人汤才秀一起实施诈骗，被告人汤才秀扮演富某，其扮演富某的律师，其还供述其和汤艳秀一起诈骗，其向段星租用诈骗呼机设备并雇佣段星管理维护，还介绍段星帮汤艳秀管理呼机平台。被告人汤艳秀在侦查机关供述系被告人汤才秀问她要不要做富某，并商量由被告人汤才秀借人民币5,000元给她，由被告人汤才秀负责联系语音平台和购买设备，由她自己负责购买手机卡、银行卡等东西。准备好后，被告人汤才秀教她录音，她扮演富某角色，被告人徐国辉扮演律师，都是被告人汤才秀和徐国辉与段星联系并支付费用，后来她自己也放了一个平台在段星那里。她还供述开始和被告人汤才秀合伙进行“重金求子”诈骗时，被告人汤才秀用的是“刘某3”、“包某”的身份和该身份对应的银行账户，她扮演的是“富某”角色，被告人徐国辉和她配合扮演“律师”角色。被告人段星供述其帮被告人汤才秀和汤艳秀管理呼机平台，还雇佣李坤帮忙看护平台。被告人李坤供述其帮段星维护呼机平台。证人毛某的证言证实汤才秀先帮他们垫付了一万多元钱从别人那里购买了一套“呼机”设备，设备安装好后，汤艳秀也跟着她妹妹汤才秀开始做“杀猪”诈骗的事，汤艳秀和汤才秀商量好赚到的钱是二、八分成。证人毛某还证实汤艳秀和徐国辉实施诈骗。证人汤某2的证言证实汤才秀和徐国辉夫妇、汤艳秀和毛某夫妻一般是两夫妻一个以“富某”身份，一个以“律师”身份配合实施诈骗，有时会相互配合。上述证据与被害人提供的证据相互印证，共同证实五被告人系共同犯罪，其中被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀起主要作用，系主犯，被告人段星、李坤起次要作用，系从犯。被告人汤才秀在庭审中供述其没有与被告人徐国辉、汤艳秀共同诈骗，被告人徐国辉、汤艳秀在庭审中供述其没有与汤才秀共同诈骗，与他们在侦查机关的供述不一致，本院不予采纳。公诉机关对五被告人系共同犯罪，被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀系主犯，被告人段星、李坤系从犯的指控成立，本院予以支持。被告人汤才秀提出其没有与徐国辉、汤艳秀共同犯罪，被告人徐国辉、汤艳秀提出他们没有与被告人汤才秀共同犯罪的辩解以及辩护人毛巧云关于被告人汤才秀与被告人徐国辉、汤艳秀不是共同犯罪，不是主犯，辩护人方京都关于被告人徐国辉没有与被告人汤才秀共同犯罪，不是主犯，辩护人卓冈荣关于被告人汤艳秀系从犯的辩护意见，与事实、证据和法律规定不符，依法不予采纳。
2、关于被告人诈骗金额问题。公诉机关指控被告人汤才秀、徐国辉共同诈骗金额为人民币418,948元，指控被告人徐国辉和汤艳秀共同诈骗金额为人民币74,258元。经查，庭审核实的证据只能证明被告人徐国辉和汤才秀共同诈骗被害人顾某的人民币39,300元，被告人徐国辉和汤艳秀共同诈骗被害人陆某人民币19,400元，共同诈骗被害人刘某1人民币31,680元，根据共同犯罪法律规定，汤才秀要对汤艳秀的犯罪金额负法律责任，故被告人汤才秀、徐国辉的犯罪金额均为人民币90,380元，被告人汤艳秀的犯罪金额均为人民币51,080元。被害人杨某、覃某的被骗金额无证据印证，依法不予认定。公诉机关指控的大部分犯罪金额，无其他证据予以佐证。公诉机关指控被告人汤才秀和徐国辉诈骗金额为人民币418,948元，指控被告人徐国辉和汤艳秀诈骗金额为人民币74,258元，因部分事实不清、证据不足，本院不予支持。故对辩护人毛巧云、方京都、卓冈荣对起诉指控诈骗金额有异议的辩护意见，本院部分予以采纳。
3、关于本案犯罪情节问题。经查，本案侦查实验系依法定程序进行的，合法有效。被告人通过呼机设备拨打“响一声”电话的行为一旦着手拨打了电话，即已开始实施犯罪，拨打后因是空号、错号、无人接听、拨通后不信等而导致诈骗钱财的犯罪目的不能得逞，系意志以外原因的犯罪未遂，均应计算为拨打诈骗电话次数。故侦查实验得出的拨打次数3,000余万次、4,000余万次、700余万次均可作为量刑的标准，五被告人的犯罪情节均属特别严重，且系犯罪未遂。公诉机关对五被告人犯罪情节特别严重的指控成立，本院予以支持。对被告人关于拨打电话次数的辩解以及辩护人关于拨打“响一声”电话不是诈骗电话，系犯罪预备，拨打诈骗电话次数不能成立，犯罪情节没在达到特别严重的辩护意见，不予采纳。
4、关于被告人犯罪前后表现等问题。经查，被告人汤才秀、汤艳秀、段星、李坤均系初犯，五被告人归案后具有悔罪表现。对辩护人关于上述辩护意见均予以采纳。被告人徐国辉具有犯罪前科。辩护人其他辩护意见，因与事实、证据和法律规定不符，依法不予采纳。
本院认为，被告人汤才秀、徐国辉以非法占有为目的，伙同他人以群呼电话的方式实施重金求子电信网络诈骗，诈骗金额39,300元，群呼拨打诈骗电话次数达五千次以上，具有诈骗罪所规定的其他特别严重情节，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪，且均系主犯。被告人汤艳秀经被告人徐国辉及汤才秀夫妇介绍以群呼电话的方式实施重金求子电信网络诈骗，被告人徐国辉和汤才秀夫妇为其提供资金，帮其联系他人看管语音设备，为其提供收取赃款的银行卡，被告人汤艳秀与徐国辉合作进行诈骗，共诈骗金额51,080元，群呼拨打诈骗电话次数达五千次以上，具有诈骗罪所规定的其他特别严重情节，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪，且均系主犯。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人汤才秀在庭审中供述其没有与被告人徐国辉、汤艳秀共同诈骗，被告人徐国辉、汤艳秀在庭审中供述其没有与汤才秀共同诈骗，与他们在侦查机关的供述不一致，本院不予采纳。被告人汤才秀提出其没有与徐国辉、汤艳秀共同犯罪，被告人徐国辉、汤艳秀提出他们没有与被告人汤才秀共同犯罪的辩解以及辩护人毛巧云关于被告人汤才秀与被告人徐国辉、汤艳秀不是共同犯罪，不是主犯，辩护人方京都关于被告人徐国辉没有与被告人汤才秀共同犯罪，不是主犯，辩护人卓冈荣关于被告人汤艳秀系从犯的辩护意见，与事实、证据和法律规定不符，依法不予采纳。对被告人关于拨打电话次数的辩解以及辩护人关于拨打“响一声”电话不是诈骗电话，系犯罪预备，拨打诈骗电话次数不能成立，犯罪情节没在达到特别严重的辩护意见，与相关司法解释不符，故不予采纳。公诉机关指控被告人汤才秀和徐国辉诈骗金额为人民币418,948元，被告人徐国辉和汤艳秀诈骗金额为人民币74,258元，因现有确凿证据证实的在共同犯罪中被告人汤才秀、徐国辉所涉及的诈骗金额均为人民币90,380元，被告人汤艳秀所涉及的诈骗金额人民币51,080元，其他部分因证据不足，本院不予支持。辩护人毛巧云、方京都、卓冈荣对起诉指控诈骗金额有异议的辩护意见，本院部分予以采纳。三被告人在电信网络诈骗犯罪中，实际骗取的金额属既遂，群呼电话属未遂，分别达到不同的量刑幅度，应当依照处罚较重的量刑幅度定罪处罚，即依照诈骗罪具有其他特别严重情节所规定的量刑幅度定罪处罚，再考虑犯罪未遂情节和既遂数额进行量刑。被告人段星、李坤明知他人是在实施电信网络诈骗，仍帮助他人管理语音呼叫平台，情节特别严重，属共同犯罪，且在共同犯罪中起帮助作用，均系从犯。被告人汤才秀、汤艳秀、段星、李坤均系初犯，五被告人在庭审中当庭认罪，被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀主动上缴违法所得，交纳罚金，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人汤才秀、汤艳秀、段星、李坤以及其辩护人的该辩护意见，因与事实、证据和法律规定相符，依法予以采纳。被告人徐国辉曾因犯诈骗罪受到过刑事处罚，主观恶性较大，应酌情从重处罚。综合考虑五被告人上述定罪量刑情节以及社会危害程度，依法对被告人汤才秀、徐国辉、汤艳秀减轻处罚，即按“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定处罚，对被告人段星、李坤比照主犯汤才秀、徐国辉、汤艳秀减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款、第（四）款、第（五）款之规定，判决如下：
一、被告人汤才秀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（该款被告人汤才秀已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2020年3月24日止。）
二、被告人徐国辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（该款被告人徐国辉已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2020年9月24日止。）
三、被告人汤艳秀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（该款被告人汤艳秀已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2019年9月24日止。）
四、被告人段星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（该款被告人段星已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2018年9月24日止。）
五、被告人李坤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元（该款被告人李坤已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2018年6月24日止。）
六、非法所得人民币90,380元予以没收。
七、公安机关扣押的物品，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王磊
审判员 吴红
审判员 王超
二〇一八年五月三十日
书记员 唐毅