辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽02刑终186号
原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张磊，男，1989年11月23日出生，汉族，小学文化，无业，住辽宁省瓦房店市。2012年因寻衅滋事被瓦房店市公安局行政拘留十日；2015年因吸毒被大连市公安局甘井子分区行政拘留五日；2015年因吸毒被瓦房店市公安局行政拘留十三日，责令社区戒毒三年；2016年9月2日因吸毒被大连市公安局经济技术开发区分局行政拘留十五日，强制戒毒二年。2016年9月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
上诉人（原审被告人）韩飞龙，男，1977年3月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省凤城市。2016年9月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人于洪华、倪荣华，辽宁郡东律师事务所律师。
原审被告人王厚涛，男，1980年7月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省盖州市，住辽宁省营口市。2016年9月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张磊、王厚涛、韩飞龙犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月2日作出（2017）辽0291刑初26号刑事判决。原审被告人张磊、韩飞龙不服，提出上诉。本院受案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大连市人民检察院检察员刘艳霞出庭履行职务，上诉人张磊、上诉人韩飞龙及其辩护人倪荣华、原审被告人王厚涛到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
(一)被告人张磊的犯罪事实
1.2016年3月某日18时许，被告人张磊在其临时租住的位于瓦房店市大机床厂附近的瑞银一品小区的房间内，经被告人韩飞龙介绍以每克180元的价格卖给佟某17克甲基苯丙胺（俗称”冰毒”，下同），获毒资人民币3000元。卖给佟某冰毒前，被告人张磊、韩飞龙通过掺假手段兑出4克冰毒，二人平分；
2.2016年9月1日20时许，被告人张磊在瓦房店市蔡房身加油站南侧欲将从被告人王厚涛处购买的冰毒卖给”秋姐”（具体身份不详）时，被民警当场抓获。后民警在被告人张磊带领下将其藏匿在交易现场草丛中的198.29克冰毒查获。
(二)被告人王厚涛的犯罪事实
1.2015年年底某日傍晚，被告人王厚涛在瓦房店市龙门汤附近路边，以每克250元的价格卖给被告人张磊2克冰毒；
2.2016年9月1日17时许，被告人王厚涛在瓦房店市许屯桥边，以每克160元的价格赊售给被告人张磊198.29克冰毒。
(三)被告人韩飞龙的犯罪事实
1.2016年6月某日，被告人韩飞龙收到郭某通过农业银行向其转账的人民币300元后于当日22时许在大连经济技术开发区湾里附近小区卖给郭某1克冰毒。
2.2016年7月某日15时许，被告人韩飞龙在大连经济技术开发区董家沟街道某不知名路边，以人民币400元的价格卖给郭某1克冰毒。
3.2015年7月某日19时许，被告人韩飞龙在大连经济技术开发区轻轨站附近，以300元的价格卖给佟某1克冰毒。
4.2015年8月某日17时许，被告人韩飞龙在大连经济技术开发区光伸家具城路边，以300元的价格卖给佟某1克冰毒。
5.2016年3月或4月某日傍晚，被告人韩飞龙在大连经济技术开发区倚园里5号楼下，以300元的价格卖给佟某1克冰毒。
6.2016年3月某日18时许，被告人韩飞龙介绍佟某来到瓦房店市大机床厂附近的瑞银一品小区被告人张磊租住的房间内，被告人张磊以每克180元的价格卖给佟某17克冰毒，被告人韩飞龙因此得到张磊给的好处2克冰毒、佟某给的好处5克冰毒，所得冰毒被其吸食。
综上，被告人张磊贩卖毒品2次，共计215.29克，获毒资人民币3000元；被告人王厚涛贩卖毒品2次，共计200.29克，获毒资人民币500元；被告人韩飞龙贩卖毒品6次，共计22克，获毒资人民币1600元。
另查，2016年9月1日13时许，大连市公安局经济技术开发区民警在被告人韩飞龙的指引下到被告人张磊住处，但被告人张磊当时并不在住处。经公安机关调查，被告人张磊在瓦房店市蔡房身村加油站附近出现，民警于当日17时许在瓦房店市蔡房身村加油站附近将被告人张磊抓获。
原审认定的上述事实的证据有：公诉机关提供的涉案冰毒照片、户籍证明、案件来源、抓捕经过、前科查询记录、指认现场照片、情况说明；证人郭某、郑某、隋某、佟某、尹某证言；被告人张磊、王厚涛、韩飞龙供述和辩解；大连市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、搜查笔录、扣押清单、称重照片、辨认笔录、张磊抓捕经过的情况说明等。
原审法院认为，被告人张磊、王厚涛、韩飞龙明知是毒品而予以贩卖，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张磊、韩飞龙在起诉书指控向佟某贩卖毒品17克的犯罪事实中系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪事实予以处罚。被告人王厚涛到案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人张磊关于不构成贩卖毒品罪的辩解，根据被告人张磊在公安机关的供述，结合证人证言，足以认定其贩卖毒品的犯罪事实，对该辩解意见不予采纳。被告人韩飞龙关于公诉机关指控的向佟某贩卖17克毒品系被告人张磊贩卖，自己并未贩卖毒品的辩解，根据查明的事实，被告人韩飞龙系在明知被告人张磊贩卖毒品而将其介绍给佟某，无论被告人韩飞龙是否牟利，都应以其实施的贩卖毒品罪的共犯论处，故对该辩解不予采纳。被告人韩飞龙辩护人关于被告韩飞龙有协助抓捕同案犯的立功情节的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人张磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人王厚涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人韩飞龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八千元；继续追缴被告人张磊违法所得人民币三千元、被告人王厚涛违法所得人民币五百元、被告人韩飞龙违法所得人民币一千六百元，上缴国库；公安机关扣押的毒品一百九十八点二九克，由公安机关予以没收。
上诉人张磊的上诉理由是，其无贩卖毒品记录，认定其贩卖毒品证据不足；其第一次供述无讯问录像，属于公安机关非法取证；认定其贩卖毒品17克一节事实不清。
上诉人韩飞龙认为，韩飞龙协助警察抓捕张磊，构成立功；认定其贩卖毒品17克一节事实不清。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人张磊、原审被告人王厚涛、上诉人韩飞龙明知是毒品而予以贩卖，妨害了社会管理秩序，均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。上诉人张磊、韩飞龙在贩卖甲基苯丙胺17克一节构成共同犯罪，二人在共同犯罪过程中作用地位相当，不宜区分主从；上诉人韩飞龙多次贩卖，酌情从重处罚。
关于上诉人张磊认为其没有贩卖毒品、不构成贩卖毒品罪的上诉意见，经查，其贩卖毒品有证人隋某证言、同案韩飞龙供述及上诉人张磊的有罪供述等证据证实，足以认定，关于其第一次供述无讯问录像问题，属于取证瑕疵，不属于非法证据，故对上诉人上诉理由不予采纳；关于上诉人张磊、韩飞龙及其辩护人认为其共同贩卖17克毒品给他人事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，有二上诉人有罪供述在案为凭，其供述在时间、地点、钱款、毒品数量等主要细节相互印证，其当庭翻供无合理理由；关于上诉人韩飞龙及其辩护人认为韩飞龙构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，韩飞龙协助公安机关到张磊住处对张磊进行抓捕，但未能抓获张磊，故其行为不构成立功，对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。但根据以上行为可认定韩飞龙有悔罪表现，在量刑时酌情从轻处罚，对其量刑予以调整。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人张磊、原审被告人王厚涛量刑适当，对上诉人韩飞龙量刑不当，依法予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第七款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291刑初26号刑事判决第一项对上诉人张磊、原审被告人王厚涛定罪量刑部分，以及对上诉人韩飞龙定罪部分，即判决”被告人张磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人王厚涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人韩飞龙犯贩卖毒品罪”；
维持该判决第二项、第三项，即”继续追缴被告人张磊违法所得人民币三千元、被告人王厚涛违法所得人民币五百元、被告人韩飞龙违法所得人民币一千六百元，上缴国库；公安机关扣押的毒品一百九十八点二九克，由公安机关予以没收”；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291刑初26号刑事判决第一项对上诉人韩飞龙量刑部分，即撤销”判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八千元”；
三、上诉人韩飞龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币八千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 驰
审 判 员 徐静华
代理审判员 周 倩
二〇一八年六月十一日
书 记 员 景 曼
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。