山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁0305刑再9号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
�审被告人李荣杰，男，1964年5月2日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，初中文化，农民，住山东省淄博市临淄区。因犯盗掘古墓葬罪于2010年7月30日被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月30日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，2016年2月2日被执行逮捕，同年3月7日被监视居住。2016年10月27日因盗掘古墓葬罪被淄博市临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
辩护人李学英，女，1988年7月15日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，住山东省淄博市临淄区。
原审被告人曹金荣，男，1963年7月9日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，小学文化，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月30日被淄博市公�局临淄分局刑事拘留，2016年1月22日被取保候审。2016年10月27日因盗掘古墓葬罪被淄博市临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人李清涛，男，1976年7月5日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，初中文化，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月30日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，2016年1月22日被取保候审。2016年10月27日因盗掘古墓葬罪被淄博市临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人李清野，男，1969年5月13日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，小学文化，农民，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年2月3日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同日被取保候审。2016年10月27日因盗掘古墓葬罪被临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人李荣杰、曹金荣、李清涛、李清野盗掘古墓葬一案，本院于2016年10月27日作出（2016）鲁0305刑初510号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2017年7月18日，山东省淄博市人民检察院作出淄检公一审刑抗【2017】14号刑事抗诉书，以原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当为由对本案提出抗诉。2017年8月11日，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03刑抗23号再审决定，指令本院对该案进行再审。本院于2017年9月19日立案，并依法另行组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员李健出庭支持抗诉，原审被告人李荣杰及其辩护人李学英，原审被告人曹金荣、李清涛、李清野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，2015年12月29日晚，被告人李荣杰、曹金荣、李清涛、李清野在李荣杰家中共同预谋盗掘古墓葬后，结伙至临淄区齐都镇河崖头村东淄河东岸麦田内利用探杆钻探古墓葬过程中，被告人李荣杰、曹金荣、李清涛被公安机关办案人员当场抓获，李清野逃跑，2016年2月3日李清野到公安机关投案。经山东省文物保护与收藏协会鉴定，被钻探处为周至汉代的古墓葬，具有一定的历史价值和科学价值。
原审认为，被告人李荣杰、曹金荣、李清野、李清涛以获取文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，情节较轻，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确。被告人李荣杰、曹金荣、李清野、李清涛只对古墓葬进行了探测，尚未进行挖掘，系犯罪预备，依法可从轻处罚。被告人李清涛系自首，依法可从轻处罚。被告人李荣杰、曹金荣、李清野、李清涛认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李荣杰犯盗掘古墓葬罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。二、被告人曹金荣犯盗掘古墓葬罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人李清野犯盗掘古墓葬罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人李清涛犯盗掘古墓葬罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不清。原审被告人李荣杰在自己家中与原审其他被告人共同预谋盗掘古墓葬后，结伙至临淄区齐都镇河崖头村东淄河东岸麦田内利用探杆钻探古墓葬，其在共同犯罪过程中起主要作用，原审判决没有充分考虑这一事实；原审判决适用法律错误，量刑不当。原审被告人李荣杰有盗掘古墓葬罪前科，五年内再犯属于累犯，应依法从重处罚。原审判处李荣杰拘役六个月，缓刑一年，系适用法律错误，量刑不当。
原审被告人李荣杰及其辩护人认为原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。其没有提议盗掘古墓，也没有拿着工具去，在现场只是负责望风，在共同犯罪过程中没有起主要作用。
原审被告人曹金荣认为�审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。
原审被告人李清涛认为原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。
原审被告人李清野认为原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。
再审经审理查明的事实与原审一致。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、发破案经过、抓获经过、说明材料证实了本案的案发及原审被告人李荣杰、曹金荣、李清涛被公安民警当场抓获、原审被告人李清野逃跑后又主动投案的情况。
2、山东省文物保护与收藏协会出具的（2016）鲁文物鉴字第3号文物鉴定证书证实，原审被告人李�杰、曹金荣、李清涛、李清野等人盗掘的位于临淄区齐都镇河崖头村东淄河东岸临河台地上的麦田里被钻探处为周至汉代的古墓葬，具有一定的历史价值和科学价值。
3、辨认笔录及照片证实了原审被告人李荣杰、曹金荣、李清涛、李清野对盗墓地点淄博市临淄区齐都镇河崖头村东侧的麦地进行辨认的情节。
4、淄博市公安局临淄分局扣押决定书、扣押清单证实了公安机关扣押原审被告人李荣杰、曹金荣、李清涛、李清野等人作案工具（探杆拾贰根、洛阳铲头贰把、洛阳铲把肆根、绳子壹宗）的情况。
5、刑事判决书、罪犯档案资料证实，原审被告人李荣杰因犯盗掘古墓葬罪于2010年7月30日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2012年1月17日被假释。
6、户籍证明证实了原审被告人李荣杰、曹金荣、李清涛、李清野的出生时间，案发时达到完全刑事责任年龄。
7、原审被告人李荣杰在公安机关的供述称，2015年12月29日晚上八点钟，其和李清涛、李清野、曹金荣在其家里说话，不知谁提起去盗墓，四人都同意。晚上九点钟，李清涛拿着工具，其四人去了村西南角位于淄河滩东岸的一个麦地里，李清涛、李清野、曹金荣三人在麦地里用探杆四处探墓，其拿着剩余的探杆。五六分钟后，民警在现场将其和李清涛、曹金荣抓获，并查获了探杆、探铲等工具，李清野逃跑。
原审被告人曹金荣在公安机关的供述称，2015年12月29日晚上，其在村西头看见李荣杰、李清涛、李清野有人背着铲子、有人背着三副杆子过来了，其�把铲子接过来背着，和三人一起到了村南麦地里，其四人都用杆子往地里插探墓。时间不长民警就过来了，将其、李荣杰、李清涛抓获，李清野逃跑了。
原审被告人李清涛在公安机关的供述称，2015年12月29日晚上九点多，其和曹金荣、李清野在李荣杰家玩，具体怎么商量的记不清了，然后其四人走着去了村西南的齐都镇河崖头村的麦地探墓。其从消防水袋里拿出三根探杆，在地里探了几次都没探到古墓，后来公安民警过来将其抓获。
原审被告人李清野在公安机关的供述称，2015年12月29日晚上7点左右，其在李荣杰家串门，曹金荣和李清涛也来了，四人聊天时商量一块到村南侧河崖村麦地里“挖坑”（盗掘古墓）。当晚9点左右，其四人从李荣杰家出来，在村西南侧一个蔬�大棚里拿上探杆和洛阳铲，走到村南侧齐都镇河崖村东岸麦地里。李荣杰、曹金荣、李清涛拿着探杆探墓，其四人在地里干了约十分钟，其看到有人来就跑了。后来其知道来的是公安机关，就于2016年2月3日投案自首了。
上述证据，均具有客观性、合法性、关联性，予以采信。
本院再审认为，四原审被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，控辩双方均无异议，本院予以确认。
关于原审被告人李荣杰在共同犯罪过程中的作用问题。本案现有证据不能证明原审被告人李荣杰提议盗掘古墓，并提供作案工具，尽管是在其家中与原审其他被告人共同预谋盗掘古墓葬后，结伙至临淄区齐都镇河崖头村东淄河东岸麦田内利用探杆钻探古墓葬，但不能据此认定其在共同犯罪过程中起主要作用。抗诉机关的该项抗诉主张不能成立，本院依法不予支持。
关于本案量刑问题。《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”该条规定了一般累犯的四个构成要件。原审被告人李荣杰能否构成累犯，关键是其再犯盗掘古墓葬罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚。我国刑法中累犯要求后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的事实以及刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。这一条件表明，只有当前罪与后罪都是比较严重的犯罪时，才成立累犯，应将从重处罚的累犯限定在严重犯罪的范围内。由于无法认定原审被告人李荣杰在共同犯罪过程中起主要作用，原审判决基于四名原审被告人系犯罪预备，认罪态度较好，对四名原审被告人均作出判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元的判决，且已经发生法律效力。基于同案犯量刑均衡的一般原则，如果没有法定或酌定从重情节，在行为人已经执行了有期徒刑以上刑罚的情况下，考虑后罪应否判处有期徒刑时，不能将前罪与执行前罪刑罚的事实作为量刑情节；只有当后罪本身的罪行与再犯罪可能性决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。特别是当后罪的成立以“情节严重”为要件时，不能将犯前罪的事实作为后罪的严重情节予以考虑，否则便严重违反了重复评价的原则。如果因为原审被告人李荣杰有前科，就对其判处有期徒刑，认定其构成累犯并从重处罚，明显违背罪责刑相适应原则，属于重复评价。此外，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：“在抗诉工作中正确贯彻宽严相济的刑事司法政策。既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。对于被告人认罪并积极赔偿损失、被害人谅解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定从轻、减轻情节的案件，人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。对于第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉，或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件，没有发现新的事实或者证据的，一般也不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。”本案原�2016年10月27日判决，2017年7月18日抗诉机关抗诉，并没有发现新的事实或者证据，因此，从严格诉讼程序角度考虑，本案即使抗诉，也不宜改判。抗诉机关的该项抗诉主张不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持�院（2016）鲁0305刑初510号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海红
审 判 员 罗 彬
人民陪审员 王春涛
二〇一七年十二月八日
代理书记员 边冬青