安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2635号上诉人（原审原告）：何品，男，1988年9月1日出生，汉族，住安徽省歙县，委托诉讼代理人：江贤志，安徽耕天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖和成矿业发展有限公司，原名为和县和成矿业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇施桥行政村龙塘一村9号，组织机构代码76082667-3。法定代表人：邱长春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，安徽徽仁律师事务所律师。上诉人何品与上诉人芜湖和成矿业发展有限公司（以下简称和成矿业公司）因劳动争议一案，均不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人何品及其委托诉讼代理人江贤志，上诉人和成矿业公司的委托诉讼代理人王红纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何品上诉请求：1、撤销原审判决，查明事实依法改判；2、一、二审诉讼费用由和成矿业公司承担。事实和理由：一、原审法院认定和成矿业公司与何品解除劳动合同不属于违法解除，故对何品诉请和成矿业公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金不予支持系认定事实错误。第一、何品与和成矿业公司于2011年7月1日补签一份劳动合同，合同期限自2011年3月9日至2014年3月8日。2014年3月9日，双方又签订一份劳动合同，合同期限自2014年3月9日至2017年3月8日。和成矿业公司于2016年1月6日单方面通知何品解除劳动关系，系在合同期限内违法解除劳动关系。第二，原审法院认定和成矿业公司依据《劳动合同法》第四十一条第四项之规定解除劳动合同，系依法解除劳动合同，是认定事实错误。其一，和成矿业公司在解除与何品劳动关系前没有依法履行法定程序，没有提前三十日召开全体职工大会，听取全体职工意见。其虽然提交了2016年1月4日、1月5日、1月11日会议纪要及1月11日开会现场图片，欲证明其解除劳动关系前依法履行了相关法定程序。但从2016年1月4日、1月5日会议纪要内容来看，均没有参会人员签到，明显系一人执笔所成，为事后补制而成；2016年1月11日签到表上没有何品本人签名，参会人员仅二十余人，不是全体职工大会，参会人员系公司中层管理人员和业务骨干会议，会议讨论的内容也不是解除劳动关系有关经济补偿的内容。和成矿业公司于2015年12月27日与案外人签订《特定事项委托管理协议》，于2016年1月6日即书面通知解除劳动关系，没有提前三十日通知。其二，即使和成矿业公司依法履行了法定程序，也不适用该款规定，因为和成矿业公司解除劳动关系并非因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。根据《关于若干条文的说明》第二十六条第三项之规定，客观经济情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，而本案中解除劳动合同的情形不属于该条规定的情形。二、何品在解除劳动关系前十二个月月平均工资应为9021.1元，应按照此标准计算经济补偿金，原审法院计算何品月平均工资为6936.04元有误。根据《劳动合同法实施细则》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。从何品提交的工资银行流水明细来看，其自2015年2月至2016年1月份的实发工资分别为16696.88元、5970.29元、8012.20元、4382.26元、4305.20元、4656.34元、8947.18元、4588.44元、12060.11元、9079.64元、4258.64元、11763.07元。根据何品提交的部分和成矿业公司制作的工资表来看，和成矿业公司每月代为扣发的保险551.90元、公积金480元、税金100元，三项合计1131.90元，何品解除劳动关系前十二个月平均工资应为9021.10元，应按照此标准计算经济补偿金。三、何品要求和成矿业公司支付节假日、休息日加班工资及年休假工资合法有据。原审计算加班工资标准存在错误。和成矿业公司辩称，本案和成矿业公司系依法解除双方劳动关系，不存在违法解除；一审认定赔偿标准正确；何品加班后给予了调休，不应支付加班工资。和成矿业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回该项诉讼请求，本案诉讼费由何品承担。事实和理由：根据一审中的证据反映，何品法定节假日加班的工资已由和成矿业公司在每月工资中予以发放，何品再次主张没有法律依据。何品辩称，何品存在加班事实，和成矿业公司应当补偿加班工资。何品向一审法院诉讼请求判令：1.和成矿业公司支付双倍经济补偿金89910元（8991元/月×5个月×2）；2.和成矿业公司支付法定节假日加班工资16107元（413元/天×300%×13天）及25%的赔偿金4026元，共计20133元；3.和成矿业公司支付休息日加班工资4956元（413元/天×200%×6天）及25%的赔偿金1239元，共计6195元；4.和成矿业公司支付年休假工资12390元（413元/天×300%×10天）及25%的赔偿金3097元，共计15487元。一审法院认定事实：2011年3月，何品进入和成矿业公司工作，2011年7月1日，双方补签书面劳动合同，合同期限自2011年3月9日至2014年3月8日。2014年3月9日，双方续签了书面劳动合同，何品担任和成矿业公司的生产技术部副部长一职，合同期限自2014年3月9日至2017年3月8日。2015年12月27日，和成矿业公司与航宇救生装备有限公司、五矿矿业控股有限公司签订《特定事项委托管理协议》，协议内容为：因和成矿业公司的管理水平和经营效益发生重大变化，和成矿业公司和航宇救生装备有限公司同意将涉及和成矿业公司的特定事项委托五矿矿业控股有限公司管理，五矿矿业控股有限公司亦同意接管和成矿业公司的特定事项，由于五矿矿业控股有限公司的接管，根据上述协议的约定，和成矿业公司需与原有员工全部依法解除劳动合同。2016年1月4日，和成矿业公司召开总经理办公室会议，会议内容为：由于五矿矿业控股有限公司的全部接管，和成矿业公司现有员工全部依法解除劳动合同，提前30日通知职工解除劳动合同。2016年1月5日，和成矿业公司召开中层干部及骨干人员会议，会议内容为：和成矿业公司现有人员全部依法解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2016年2月15日，综合管理部做好员工离职经济补偿金计算工作。2016年1月6日，和成矿业公司张贴解除劳动关系的公告。2016年1月11日，和成矿业公司召开全部职工会议，内容为：1.介绍公司目前经营状况，无法继续维持运转，委托经营是不得已的选择；2.说明解除劳动合同情况，听取职工意见，解除劳动合同的时间为2016年2月15日，工资发放至2016年2月15日；3.按照劳动合同法进行经济补偿金的计算，有疑问与综合管理部沟通；4.离职前到综合管理部确认并签订经济补偿金通知书，并办理离职手续；除此之外，会议还对公司其他事项进行了说明。何品在职工大会签到表上签到署名。2016年1月30日，何品离开和成矿业公司。嗣后，因何品与和成矿业公司就解除劳动合同经济补偿金未能达成一致意见，何品向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求和成矿业公司支付双倍经济补偿金89910元、法定节假日加班工资及赔偿金20133元、休息日加班工资及赔偿金6195及年休假工资及赔偿金15487元。2016年5月5日，该委作出（2016）鸠劳人仲第079号仲裁裁决书，裁定：”一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人在法定节假日加班工资5281.14元；二、驳回申请人其他仲裁请求。”何品于2016年5月18日签收仲裁裁决书，后因对裁决内容不服，于同年5月30日诉至一审法院。另查明：何品离职前十二个月工资分别为：2015年2月份实发工资5952.29元（因何品没有提供工资发放表，以银行打卡记录为准），2015年3月份实发工资8012.20元，2015年4月份应发工资5390元，2015年5月份应发工资5338元，2015年6月份应发工资5700元，2015年7月份工资5310元，2015年8月份应发工资5630元，2015年9月份实发工资12060.11元，2015年10月份实发工资9079.64元，2015年11月份应发工资5290元，2015年12月份实发工资10232.27元，2016年1月份应发工资5220元。原告上述12个月的的平均工资为6936.04元。再查明：何品于2014年、2015年、2016年法定节假日共加班7天，其中2014年端午节（6月2日）加班1天；2015年端午节（6月20日）加班1天，和成矿业公司已支付加班工资300元；2015年中秋节（9月27日）加班1天，和成矿业公司已支付加班工资300元；2015年国庆节（10月1日至10月3日）加班3天，和成矿业公司已支付加班工资900元；2016年元旦（1月1日）加班1天，和成矿业公司已支付加班工资300元。一审法院认为：（一）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2011年3月9日，何品进入和成矿业公司工作，并签订书面劳动合同，双方之间系劳动关系。在双方劳动关系存续期间，因和成矿业公司的经营效益、模式发生重大变化变化，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，和成矿业公司通过召开职工大会、张贴公告等方式与何品协商解除劳动合同，何品作为和成矿业公司的中层干部对公司的重大变化应当知情，且其亦参加了解除劳动合同的职工大会。和成矿业公司召开解除劳动合同全体职工大会的时间为2016年1月11日，而和成矿业公司解除与何品劳动关系的时间为2016年2月15日，故和成矿业公司已经提前30日书面通知了何品解除劳动合同的事宜。因此，何品关于和成矿业公司违法解除劳动合同的主张，没有事实和法律依据，故其诉请和成矿业公司支付违法解除劳动合同双倍的经济补偿金，依法不予支持。但根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，应当向劳动者支付经济补偿金，因此，和成矿业公司支付给何品的解除劳动合同经济补偿金应为单倍。何品在劳动合同终止前十二个月的平均工资为6936.04元，再结合何品在和成矿业公司的工作年限，和成矿业公司应支付何品解除劳动合同经济补偿金34680.2元（6936.04元/月×5月）。（二）关于何品诉请的法定节假日、双休日加班工资与年休假工资部分，结合和成矿业公司提交的职工请假条，何品确实已经享受了年休假及其双休日、节假日调休，为此对于何品要求和成矿业公司支付双休日加班工资及休假工资的诉请不予支持。和成矿业公司所提供的收入明细虽然证明了和成矿业公司已经向何品支付了法定节假日加班工资，但其并未足额支付。结合劳动法的相关规定，用人单位安排劳动者在法定休假日加班，应支付不低于工资的300%的工资报酬。何品的2014年端午节加班工资，因和成矿业公司未提交其2014年6月份工资发放表，根据何品实发工资4711.53元计算，其加班工资应为649.87元（4711.53元/月÷21.75天×3倍），2015年端午节加班工资应为744.83元【（5700元-300元）÷21.75天×3倍】，2015年中秋节加班工资应为1622.08元【（12060.11元-300元）÷21.75天×3倍】，2015年国庆节加班工资应为3384.68元【（9079.64元-900元）÷21.75天×3天×3倍】，2016年元旦加班工资应为678.62元【（5220元-300）÷21.75天×3倍】，综上，何品在法定节假日的加班工资应为7080.08元（649.87元+744.83元+1622.08元+3384.68元+678.62元），扣除和成矿业公司已支付何品加班工资1800元，尚需支付何品法定节假日加班工资5280.08元（7080.08元-1800元）。关于何品主张要求和成矿业公司按拖欠法定节假日工资的25%支付赔偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有欠付劳动者劳动报酬情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，法律对未依法支付劳动报酬的法律责任进行了明确规定，何品的该诉讼主张不符合现行法律规定，不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、和成矿业公司于判决生效后十日内向何品支付经济补偿金34680.2元；二、和成矿业公司于判决生效后十日内向何品支付法定节假日加班工资5280.08元；三、驳回何品的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由和成矿业公司负担。本院二审期间，何品提交一份离职手续办理清单，拟证明双方于2016年1月解除劳动关系，并证明其2015年未休年休假。和成矿业公司对该清单不持异议。经审理和查阅原审卷宗，本院查明：何品的工资包含两大部分，一部分是基本工资（含津补贴），一部分是考核奖金。当月工资次月发放，考核奖发放相对滞后。根据何品的工资流水及和成矿业公司提交的工资明细表，2015年2月至2016年1月，何品实发工资分别为5970.29元、8012.20元、4332.36元、4305.20元、4656.34元、8947.18元、4588.44元、12060.11元、9079.64元、4258.64元、10233.27元、6717.51元。另，和成矿业公司每月代扣保险、公积金、税金等平均超过1131.9元。对原审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据何品与和成矿业公司的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：关于本案劳动合同解除是否违法的问题。根据和成矿业公司与案外人签订的《特定事项委托管理协议》的约定，和成矿业公司因管理水平和经营效益发生重大变化，由五矿矿业控股有限公司接管，并需与原有员工全部依法解除劳动合同，属于发生致使劳动合同全部条款无法履行的情形，可以认定为客观经济情况发生重大变化，属于解除劳动合同的法定事由。解除劳动合同的程序方面，2016年1月11日的会议纪要、签到表和职工大会现场图片等，可以看出和成矿业公司召开了职工大会，讨论的内容也是关于劳动合同解除及经济补偿的问题，2016年1月4日、1月5日的会议纪要虽然形式上有瑕疵，但内容均是围绕解除劳动合同，可作为佐证。此外，和成矿业公司还履行了张贴解除劳动关系的公告，送达解除劳动合同通知书等程序。和成矿业公司张贴解除劳动合同公告的时间为2016年1月6日，召开全体职工大会的时间为2016年1月11日，与何品解除劳动关系的时间为2016年2月15日，可以看出和成矿业公司已经提前30日书面通知了何品解除劳动合同的事宜。因此，和成矿业公司与何品解除劳动合同关系系依法解除，对何品关于和成矿业公司违法解除劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于经济补偿金标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。据已查明的事实，何品劳动合同解除前12个月实发工资总额为83161.18元，月平均实发工资为6930.10元，和成矿业公司每月代扣保险、公积金、税金等平均超过1131.9元，何品主张1131.9元，应予以支持，故何品劳动合同解除前12个月平均工资应为8062元。结合何品在和成矿业公司的工作年限，和成矿业公司应支付何品解除劳动合同经济补偿金40310元（8062元/月*5月）。关于加班工资及年休假工资问题。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任。和成矿业公司虽实行一周六日工作制，但根据何品的请假条、出勤情况登记表、员工上下班时间表，何品已对双休日及节假日进行了调休，实际享受年休假待遇，其主张相应的加班工资及年休假工资不应予以支持。原审根据何品一审中的证据及和成矿业公司提交的工资记录，认定何品的加班时间及天数并无不当。何品主张的其他加班，未提交证据证明，不应予以认定。加班工资计算基数应为正常工作时间的工资，对于归属多个月份的奖金等，应当折算出属于当月月份的正常收入部分。本案中，何品的当月工资次月发放，考核奖发放更为滞后，多是多月奖金一并发放。原审以何品每月实际发放的工资作为加班工资计算基数不当，因和成矿业公司对此加班工资计算标准未提出异议，本院不再予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初1487号民事判决第二项、第三项，即”芜湖和成矿业发展有限公司于判决生效后十日内向何品支付法定节假日加班工资5280.08元”、”驳回何品的其他诉讼请求”；二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初1487号民事判决第一项为：芜湖和成矿业发展有限公司于本判决生效后十日内向何品支付经济补偿金人民币40310元。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人芜湖和成矿业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王利民审 判 员  鲍 迪代理审判员  江 怡二Ｏ二Ｏ一七年二月二十一日书 记 员  张 琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。