陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4574号
上诉人（原审原告）贺华伟。
委托代理人杨学忠，甘肃长油律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西海鹏网络电子有限公司，住所地西安市华清东路186号景怡鑫苑小区A座东单元905室。
法定代表人张宝琴，该公司经理。
委托代理人樊温博，陕西新庆律师事务所律师。
委托代理人杨恒，陕西新庆律师事务所律师。
原审第三人陕西兴苑广电信息科技有限公司，住所地西安市碑林区长安路省体育场写字楼512室。
法定代表人安丰，该公司经理。
上诉人贺华伟因与上诉人陕西海鹏网络电子有限公司（以下简称海鹏公司）、原审第三人陕西兴苑广电信息科技有限公司（以下简称兴苑公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贺华伟及其委托代理人杨学忠，上诉人海鹏公司委托代理人樊温博、杨恒到庭参加了诉讼，原审第三人兴苑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
贺华伟向原审法院起诉称，2011年2月24日、3月18日和4月15日兴苑公司代表陕广电代理商四联体（包括海鹏公司）向贺华伟发包张家村、浐灞、半坡路等三个住宅小区有线电视用户主、副终端的接入网安装工程，并签订了3份《四联体有线电视工程施工承包合同》，3份合同约定的包工包料合同价款分别为48.613元、20.043元和5.115元，即3份合同共安装主终端4589户，每户120户，副终端5823户，每户40元，共计73.771万元。上述工作成果如期完成并验收交付使用。由于四联体解体，兴苑公司将贺华伟所承揽工程及安装费全部转给海鹏公司，海鹏公司亦将部分安装费直接汇入贺华伟名下的牡丹灵通卡内。之后，2011年3月31日至2012年3月31日，海鹏公司又先后将董家门、半引路、韩森寨紫金澜庭、长安南路金莎、纺北路新尚东城和北稍门等6个片区的有线电视用户主、副终端的接入网安装工程发包给贺华伟，双方口头约定6份合同主终端3920户，每户110元，副终端1326户，每户40元，共计48.424万元。贺华伟亦如期完工并验收合格后交付使用。但海鹏公司仅支付安装费88.179万元，尚欠34.016万元至今未付。海鹏公司的违约侵害了贺华伟的合法权益，并造成了经济损失，故起诉要求1、判令海鹏公司支付下欠的安装费34.016万元及付清之日的利息，兴苑公司负连带责任；2、海鹏公司承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，2011年2月24日、3月18日和4月15日兴苑公司代表海鹏公司与贺华伟签订了3份《四联体有线电视工程施工承包合同》，将张家村街道办边东街东泰城市之光一期1-9号楼、浐灞生态区振业泊墅一期、半坡路118号名林庭苑等三个住宅小区有线电视用户主、副终端的接入网安装工程发包给贺华伟。合同约定包工包料，3份合同所安装有线电视住宅用户主终端分别为3213户、997户、341户，副终端分别为3213户、2269户和待定，每户40元，光机到楼的干线需拉光缆每户120元。贺华伟按照合同约定已将张家村街道办边东街东泰城市之光一期1-9号楼主终端3213户、副终端3213户和半坡路118号名林庭苑主终端341户、副终端341户工程完成并验收交付使用。其中浐灞生态区振业泊墅一期海鹏公司又与他人签订了施工协议，贺华伟未提供验收证书，但证明该工程已开通使用。之后海鹏公司将部分安装费直接汇入贺华伟名下的牡丹灵通卡内。并先后与贺华伟口头约定，将半引路璟苑1、2号楼、东二环泰华紫金澜庭、长安南路金莎、纺北路新尚东城和北稍门时代家园等五个片区的有线电视用户主、副终端的接入网安装工程发包给贺华伟，贺华伟分别完成上述合同主终端213户、1208户、1024户、104户、380户，副终端216户，经验收合格并交付使用。以上工程海鹏公司共支付贺华伟安装费88.179万元。贺华伟主张的米秦路萱家门村东岭欣城有线电视安装工程其中主终端988户，副终端1110户，海鹏公司认为工程质量不合格，并与他人签订了施工协议，贺华伟亦未提供验收证书。现贺华伟要求海鹏公司按照主终端每户110元、副终端每户40元支付以上所有有线电视安装费，海鹏公司认为单价与口头约定不符，且认为部分质量不合格，其已多余支付贺华伟安装费18万元，双方经调解未达成协议。
原审法院认为，贺华伟与兴苑公司签订张家村街道办边东街东泰城市之光一期1-9号楼、浐灞生态区振业泊墅一期、半坡路118号名林庭苑等三个小区有线电视主副端安装承包合同后，贺华伟的安装费实际是由海鹏公司支付，贺华伟与兴苑公司之间一直未产生任何的权利义务关系，兴苑公司对此不应承担任何责任。因贺华伟将张家村街道办边东街东泰城市之光一期1-9号楼、和半坡路118号名林庭苑工程完工后，其中主、副终端各3554户，并已进行了验收并开通，海鹏公司应全面履行支付安装费的义务。关于双方口头约定主终端安装单价问题，因贺华伟主张按照每户110元计算，海鹏公司要求按照105元计算，结合海鹏公司与他人施工协议，双方之间口头约定主终端单价按105元计算比较合理，副终端按照合同约定每户按40元计算。对于贺华伟安装浐灞生态区振业泊墅一期有线电视主副端工程，因贺华伟未提交验收证明，且海鹏公司又与他人签订了施工协议，贺华伟虽提供了此工程业务已开通，但不能证明属其所完工程部分的开通使用情况，对于贺华伟所主张完成主终端997户、副终端2269户的安装费，结合海鹏公司与他人所签协议，海鹏公司可适当支付贺华伟50%安装费。关于双方在自愿基础上又口头约定的半引路璟苑1、2号楼、东二环泰华紫金澜庭、长安南路金莎、纺北路新尚东城和北稍门时代家园等五个片区有线电视的主、副端安装承搅合同，因贺华伟按照约定进行了实际施工，海鹏公司也履行了部分安装费，双方的承揽合同应为有效合同，对贺华伟所完成的主终端2929户，副终端216户，海鹏公司亦应按照上述单价支付全部安装费。对于贺华伟主张的米秦路董家门村东岭欣城有线电视安装工程其中主终端988户，副终端1110户，海鹏公司认为质量不合格，贺华伟亦未提供验收证书及开通使用证明，结合海鹏公司与他人所签协议内容，海鹏公司应按照合同支付贺华伟50%安装费。因贺华伟承认海鹏公司已支付安装费88.179万元，应予以认定。关于贺华伟主张的利息部分，因贺华伟亦未提供相关证据证明海鹏公司具体违约天数及计算依据，法院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及有关规定，判决如下：一、陕西海鹏网络电子有限公司在判决生效后30日内支付贺华伟安装费1003307.5元（已支付881790元）。二、驳回贺华伟要求陕西兴苑广电信息科技有限责任公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费6568元，由海鹏公司负担2130元，剩余4438元由贺华伟自行负担。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，贺华伟与海鹏公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
贺华伟上诉称，一、原审判决未列明双方各自的举证，认定责任难以服人。2015年8月17日开庭审理中，贺华伟举证10组共65页书证，证明贺华伟承揽海鹏公司9个工区的电视终端安装工程及海鹏公司拖欠贺华伟安装费34.016万元的事实，对此海鹏公司虽宣读了答辩状却未能提供任何证据支持，法庭辩论终结后，海鹏公司亦未按法庭指定的“3日内”提起反诉并举证，尤其10月中旬海鹏公司竟要求开庭举证其与他人签订的施工协议，贺华伟以其超期举证为由向法庭送呈了“不同意质证的请求意见”未予质证。但原审判决书既未对贺华伟举证的10组证据及证明目的一一列明，更未对海鹏公司不能举证及后果予以述明，仅以“证据在卷”一语带过，难以彰显判案有据和公开透明，少判贺华伟25万元应得款有失公允。二、认定案件事实失实，判决结果对贺华伟明显不公。1、判决书称“原被告之间口头约定主终端单价按105元计算比较合理”。双方签订的3份书面承包合同约定的主终端单价成本是120元，后双方口头变更为110元，包括此后双方口头订立的另6个工区的主终端价格均为110元，可见贺华伟主张110元单价既有承包合同为证又未加重海鹏公司的责任，真实诚信理应支持，但法院却置之不顾，反而在海鹏公司未提供105元单价的任何证据就认定105元，从而少判贺华伟42545元不合理。判决书还称认定105元单价还还“结合被告与他人施工合同”，这更讲不通，因为海鹏公司与他人签订的安装协议仅有2份，都是贺华伟举证，证明这两份协议中的主终端单价均远远高于120元，故据此判决105元单价更不合理，如果原审将海鹏公司事后虚构且未经质证的“被告与他人的施工协议”作为认定105元单价的证据，那将违背民事证据规定和诉讼程序正义，且海鹏公司与他人的施工合同对贺华伟也不具有约束力。2、判决称“对于原告安装浐灞振业泊墅一期工程，因原告未提供验收证明，且被告又与他人签订了施工协议，原告虽提供了此工程业务已开通，但不能证明属其所完工程部分的开通使用情况，结合被告与他人所签协议，被告可适当支付原告50%安装费”。该工程是海鹏公司2011年3月2日先与振业房产公司直接签订协议，又与3月18日低价转包给贺华伟施工并与贺华伟签订了承包合同，贺华伟安装完毕后要求验收时，海鹏公司称因是其与振业公司直接签订的安装协议，应由其负责与振业验收，海鹏公司完成验收并开通交付使用，并未举证质量问题，可见海鹏公司将该工程转包给贺华伟后，由贺华伟完成全部施工并交付开通使用，此后根本不存在“被告又与他人签订了施工协议”，也就不存在贺华伟“不能证明属其所完工程部分的开通使用情况”，原审不顾贺华伟的充分举证和海鹏公司的不能举证，随意判50%安装费，致贺华伟少得10.52万元，违反以事实为依据的办案原则，对贺华伟不公，工程只要交付使用，亦视为验收合格，法律对此有规定。3、判决还称“对于原告主张的董家门村工程，被告认为质量不合格，原告亦未提供验收证书及开通使用证明，结合被告与他人所签协议内容，被告应按合同支付原告50%安装费”。原告原审举证证明海鹏公司于2011年3月31日以高回报价与董家村签订安装协议书，此后4月27日又将该工程以派工单形式低价转包给贺华伟施工，贺华伟完成全部工程后仍由海鹏公司组织验收并已向业主交付使用，原审仅凭“被告认为”就少判贺华伟应得的安装费8.208万元，属违背事实，判决不公。4、判决称“关于原告主张的利息部分，因原告亦未提供相关证据证明违约天数及计算依据，不予支持”。事实是贺华伟举证已证明海鹏公司自2014年1月23日起欠款34.016万元，至起诉之日海鹏公司违约476天，按银行同期贷款利率5.85%计算利息损失应为25951元，故原审判决“不予支持”有失公允。综上，请求二审法院撤销原判，改判海鹏公司支付拖欠贺华伟的安装费340160元，利息损失25951元；由海鹏公司承担一、二审诉讼费。
海鹏公司答辩称，其与贺华伟并未签订书面合同，其与董家门村的安装协议与本案的审理结果无关，不应当作为本案的证据来证明海鹏公司应按120元、40元的价格向贺华伟支付工程款。其他答辩意见同海鹏公司的上诉意见。
海鹏公司上诉称，一、原审认定事实不清。1、副终端不能依据每户40元计算，贺华伟在承揽工程时，双方口头约定的副终端单价为25元，并且副终端的市场承包价也为25元，在该案中，贺华伟也未提供证据证明双方约定的副终端价位为40元，根据谁主张谁举证的原则，贺华伟未提供证据证明其主张，其主张不应得到支持，应当按照双方的口头约定或市场承包价格来计算，原审法院依职权确定副终端每户按40元计算于法无据。2、原审法院认定振业泊墅的工程量凭贺华伟的单方陈述不能作为定案依据。原审法院在判决书中认定贺华伟安装浐灞生态区振业泊墅一期有线电视主、副端工程，因贺华伟未提交验收证明，且海鹏公司又与他人签订了施工协议，但认同了贺华伟的主张，完成主终端997户，副终端2269户，贺华伟诉称的副终端的安装数量远大于主终端，不符合常理且不属实，并且贺华伟也承认振业泊墅项目未完工，贺华伟实际完成的工程量是多少，完成的工程质量是否合格，原审法院并未查明上述事实，单凭贺华伟的陈述就对贺华伟的工程量予以认定，并且原审法院在判决书中凭主观臆断载明海鹏公司可适当支付50%的安装费给贺华伟难以让人信服。3、原审法院认定东岭欣城的工程量以及支付安装费的标准，海鹏公司不认可。原审法院在判决书中认定东岭欣城的工程量为主终端988户，副终端1110户，贺华伟诉称的副终端的安装数量远大于主终端，不符合常理且不属实，原审法院在判决书中认定，贺华伟未提供证据证明其工程质量合格，结合海鹏公司与他人所签协议内容，海鹏公司应按照合同约定支付贺华伟50%安装费，海鹏公司与他人所签的合同只对合同双方有约束力，不能依据海鹏公司与他人合同的约定，要求海鹏公司支付50%的安装费给贺华伟。4、新尚东城项目并未完工，不能按照贺华伟的诉请予以判决。原审法院在判决书中认定纺北路新尚东城贺华伟已施工完毕，海鹏公司应按照单价支付全部安装费，但是新尚东城贺华伟并未施工完毕，不应当按照贺华伟的要求支付安装费。二、原审法院在判决时未就海鹏公司答辩状提出的问题作出合理解释。1、贺华伟作为无任何资质的个人，其所安装的上述主、副终端所缴纳的税费均为海鹏公司垫付的，当时口头约定工程款总额的10%作为海鹏公司的管理费，海鹏公司在支付承揽费时扣除上述费用合情合理，原审法院明知贺华伟无资质，其承揽工程所缴纳的税费均为海鹏公司所付，在判决书中并未扣除管理费。2、双方曾口头约定10%的质量保证金，待贺华伟安装的主、副终端平稳运行一段时间后结算清楚，但贺华伟不但许多工程未完工，反而拆除自己安装的主、副终端，甚至在海鹏公司补装的到位后予以拆除，致使海鹏公司损失惨重，由于贺华伟的上述行为致使其安装的工程迟迟不能通过质量验收，海鹏公司的损失远大于扣除贺华伟的质量保证金，原审法院未予以扣除。综上，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原判第一项，本案的所有诉讼费由贺华伟承担。
贺华伟答辩称，同其上诉意见。
第三人兴苑公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交任何书面意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，贺华伟无新证据提交，海鹏公司提交了一份情况说明，证明紫金澜庭、明林庭苑、纺织锦苑、东泰城市之光、医药公司钻石星座等五个小区尚未完工验收，遭到贺华伟的阻挠破坏，其不应支付上述小区的安装费，贺华伟拆除了元器件，不应再主张费用，海鹏公司补装的元器件安装好后，又被贺华伟拆走，由于贺华伟的破坏行为，导致其完成的工程量无法核算，海鹏公司有权扣除质保金。贺华伟对该份证据真实性不认可，认为该份情况说明提现的内容与事实不符，没有公安机关的报案说明，不能作为定案依据。
本案的争议焦点是，海鹏公司是否欠付贺华伟安装费用，如欠付，欠付的具体金额是多少。
本院认为，对于贺华伟安装浐灞生态区振业泊墅一期有线电视主副端工程，此工程业务已开通，故海鹏公司应全面履行支付安装费的义务，原审判令海鹏公司仅支付50%的安装费不妥，本院予以更正；对于贺华伟主张的米秦路董家门村东岭欣城有线电视安装工程，海鹏公司认为工程质量不合格，但举证责任应在海鹏公司，原审以贺华伟未提供验收证书为由仅判令海鹏公司支付50%的安装费于法无据，海鹏公司应全面履行付款义务，本院予以更正；原审参照海鹏公司与他人签订的施工协议认定主终端单价按105元计算合情合理，副终端按照合同约定每户按40元计算，本院予以确认。张家村街道办边东街东泰城市之光一期1-9号楼、和半坡路118号名林庭苑工程主、副终端各3554户，安装费应为515330元（3554户×105元+3554户×40元）；浐灞生态区振业泊墅一期有线电视主副端工程，主终端997户、副终端2269户，安装费应为195445元（997户×105元+2269户×40元）；半引路璟苑1、2号楼、东二环泰华紫金澜庭、长安南路金莎、纺北路新尚东城和北稍门时代家园等五个片区有线电视主终端2929户，副终端216户，安装费应为316185元（2929户×105元+216户×40元）；米秦路董家门村东岭欣城有线电视安装工程其中主终端988户，副终端1110户，安装费应为148140元（988户×105元+1110户×40元）；综上，海鹏公司应支付贺华伟的安装费用为1175100元（515330元+195445元+316185元+148140元），扣除海鹏公司已支付的安装费881790元，海鹏公司还欠付贺华伟安装费293310元。关于逾期付款利息，由于贺华伟无法提供证据证明海鹏公司具体违约天数及计算依据，故不予支持。
综上，原审判决认定部分事实错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01449号民事判决第二项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01449号民事判决第一项为陕西海鹏网络电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付贺华伟安装费293310元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计16090元（其中，一审案件受理费6568元，贺华伟已预交；二审案件受理费9522元，贺华伟已预交6792元，海鹏公司已预交2730元），由贺华伟负担4860元，由陕西海鹏网络电子有限公司负担11230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年七月十九日
书 记 员 李 娟