江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏02刑终319号
原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某A，男，1984年12月10日出生于江苏省东台市，汉族，大学文化，无业。2017年1月21日因本案向公安机关自动投案，同月23日被取保候审，同年6月28日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人夏某A犯信用卡诈骗罪一案，于2017年7月27日作出（2017）苏0213刑初392号刑事判决。原审被告人夏某A不服，提出上诉。本院于2017年9月18日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月，被告人夏某A伙同汤某（另案处理）、陈某（另案处理），在吴某不知情的情况下，由夏某A提供吴某的身份证明，由汤某居间介绍，由陈某冒充吴某身份，分别在交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心无锡分中心骗领了卡号为45×××36的信用卡、在兴业银行股份有限公司无锡分行骗领了卡号为62×××09的信用卡，后被告人夏某A采用透支消费等方法，分别透支上述信用卡内本金人民币16787.23元、37945.32元。
另外被告人夏某A还于2016年1月，在明知自己没有还款能力的情况下，在中国光大银行股份有限公司无锡分行申领了卡号为62×××84的信用卡，后采用透支消费等方法透支本金人民币15564.53元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还。
2017年1月21日被告人夏某A向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。
案发后，被告人夏某A归还交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心无锡分中心人民币19000元，归还兴业银行股份有限公司无锡分行人民币46000元，归还中国光大银行股份有限公司无锡分行人民币15000元。
原审判决认定上述事实的证据有银行报案材料、信用卡申领资料、信用卡消费账单、催收记录、情况证明；证人蒋某、吴某、刘某、魏某的证言笔录以及证人蒋某、魏某的辨认笔录；涉案人员汤某、陈某的供述笔录及辨认笔录；被告人夏某A的辨认笔录；银行客户通知书、自动柜员机客户凭条、账单详情；公安机关制作、收集的刑事案件侦破经过、接处警详细信息、常住人口基本信息等。
原审法院认为：被告人夏某A使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；被告人夏某A以非法占有为目的，使用银行信用卡透支，超过规定期限，经银行多次催收后超过三个月仍不予归还，属恶意透支，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后夏某A主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。在案发后夏某A积极归还透支款，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项和第四项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人夏某A有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人夏某A退赔被害单位中国光大银行股份有限公司无锡分行的经济损失人民币564.53元。
上诉人夏某A提出的上诉理由是：1.其至公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；2.其主动归还透支款项，有悔罪表现。综上，请求二审法院考虑以上从轻、减轻情节，依法改判适用缓刑。
江苏省无锡市人民检察院经审查全部案卷材料后认为：原审判决认定事实及适用法律正确，建议对上诉人适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人夏某A犯信用卡诈骗罪的事实清楚，相关证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并经质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。
在本院审理期间，上诉人夏某A通过其亲属退出违法所得564.53元。
本院认为：被告人夏某A使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；被告人夏某A以非法占有为目的，使用银行信用卡透支，超过规定期限，经银行多次催收后超过三个月仍不予归还，属恶意透支，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人夏某A犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚；上诉人夏某A主动归还违法所得，有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。综合考虑其犯罪数额及其认罪、悔罪态度等情节，适用缓刑不致再危害社会，本院决定对其适用缓刑。
上诉人夏某A提出的上诉理由，符合事实及法律规定，本院予以采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，诉讼程序合法，但对夏某A适用缓刑更为适当，故对刑罚执行方式予以变更。无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一、四项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213刑初392号刑事判决第一项关于上诉人夏某A的定罪部分。
二、撤销无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213刑初392号刑事判决第一项关于上诉人夏某A的量刑部分及第二项。
三、上诉人夏某A犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（罚金于本判决生效后第二日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈靖宇
审判员 周 群
审判员 杨温蕊
二〇一七年十二月二十九日
书记员 耿 园
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险：
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。