云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民终665号
上诉人（原审被告）：赵铁龙，男，1979年6月23日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：郭爱琼（系赵铁龙之妻），1979年10月27日生，汉族，居民，住址同上。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ东，男，1977年1月25日生，汉族，农民，住云南省昭通市大关县。
委托诉讼代理人：王琴花（系ＸＸ东之妻），1984年11月10日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。代理权限：特别授权代理。
原审被告：李春寿，男，1954年4月9日生，汉族，农民，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：刘玉萍、代艳艳，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：陈开文，男，1965年1月19日生，汉族，农民，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：张凯，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：周媛媛，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人赵铁龙因与被上诉人ＸＸ东及原审被告李春寿、陈开文身体权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵铁龙及其代理人郭爱琼、被上诉人ＸＸ东及其代理人王琴花、原审被告李春寿及其代理人代艳艳、原审被告陈开文的代理人张凯、周媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵铁龙上诉请求：撤销原判第二项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：其房屋是经过政府审批的农村自建安置房，无法律规定其应该选任有资质的人来承建，政府相关部门拆迁时也未告知其，一审以其把房屋建盖工程承包给没有资质的李春寿，对选任有过失，判令其承担民事赔偿责任错误。即使其选任有过失，但ＸＸ东是在陈开文家工地上出的事，并非在其家工地上出的事，也并非因其选任ＸＸ东去他人工地干活出的事，其不应为他人的选任过失承担责任。其把工程承包给没有资质的李春寿，只应对李春寿及所请雇工承担责任，ＸＸ东不是李春寿的雇工，ＸＸ东与李春寿之间是承揽关系，一审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条处理本案，属适用法律错误。
ＸＸ东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其与李春寿之间系承揽关系，上诉人将自家房屋的建盖工程整体承包给没有任何资质的李春寿完成，对选任有过失，应对其的损伤承担相应的民事责任。一审判决上诉人承担5%的责任较轻。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及相关规定，认定的赔偿标准及数额合理合法，依法予以维持。请求驳回上诉，维持原判。
李春寿述称，一审判决正确。
陈开文述称，其不应在本案中承担责任，但一审判决后其没有上诉，也愿意按一审判决履行。
ＸＸ东向一审法院起诉请求：判令李春寿、赵铁龙、陈开文连带赔偿其医疗费182274.84元（扣除93531.26元后为88743.58元）、误工费66000元、护理费21600元、住院伙食补助费3900元、营养费18000元、残疾赔偿金158238元、后期治疗费35000元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，共计398281.58元（已扣除李春寿垫付的93531.26元）。
一审法院认定事实：2015年赵铁龙和陈开文等八户在红塔区玉带街道办事处黄官二组一起建盖房屋，将房屋建盖工程整体承包给李春寿施工，相邻两户作为一个整体一起施工，赵铁龙与陈开文两家房屋作为一个整体。李春寿又将该八户的房屋建盖搭钢管架工程按室内9元/㎡，室外7元/㎡的价格承包给ＸＸ东进行施工。其房屋施工为两户一起施工，包括一起搭钢管架及拆钢管架。2015年11月27日16时20分许，ＸＸ东在拆陈开文家房屋内钢管架的过程中不慎从五楼摔落，当即被送往玉溪市人民医院住院治疗35天，后又在玉溪市人民医院矿业分院住院4天，共计住院39天，住院期间需人护理。经诊断为：高坠伤（左颞叶挫裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；右胫腓骨开放性骨折……等）截止2016年3月16日总计花费住院医疗费、抢救费、门诊费用180854.74元。2016年3月16日经云南天禹司法鉴定中心[2016]司鉴字第332109号《法医临床司法鉴定意见书》鉴定,ＸＸ东伤残等级为八级伤残，后期医疗费评估为35000元，为此支付鉴定费1200元。事发后李春寿垫付相关费用共计93531.26元。
一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，对于ＸＸ东系在搭拆钢管架过程中受伤的事实各方均无异议，对该事实予以认定。本案的争议焦点主要是：一、李春寿与ＸＸ东之间属于劳务关系还是承揽关系？二、李春寿、赵铁龙、陈开文是否承担责任及责任比例？三、ＸＸ东的损失如何计算？关于李春寿与ＸＸ东之间属于劳务关系还是承揽关系问题。李春寿将赵铁龙和陈开文等八户房屋建盖工程中的钢管架搭拆工程按室内9元/㎡，室外7元/㎡的价格承包给ＸＸ东进行施工，由ＸＸ东自己以及其雇请的其他人一起完成搭拆钢管架的工作，并与李春寿按约定价格结算。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。双方之间符合承揽合同的形式要件，也即李春寿与ＸＸ东之间属于承揽关系。关于李春寿、赵铁龙、陈开文是否承担责任及责任比例问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，李春寿将搭拆钢管架的工程承包给没有任何施工资质和安全生产条件的ＸＸ东个人完成，并且未尽安全管理和安全注意义务。对ＸＸ东在从事搭拆钢管架过程中坠落所造成的损失应承担相应的民事赔偿责任。赵铁龙及陈开文将各自的房屋建盖工程整体承包给没有任何建筑资质的李春寿个人完成，对其选任有过失，也应对ＸＸ东在从事搭拆钢管架过程中坠落所造成的损失承担相应的民事赔偿责任。赵铁龙辩称ＸＸ东坠落时不是在其家施工，与客观事实不符，因其与陈开文家房屋属于一个施工整体，应对其整体施工承担相应的责任，陈开文辩称相邻的另两户也应承担责任的主张，也与其阐明的事实不符，相邻的另两户属于另一个施工整体，相互之间并不属于一个施工单元。ＸＸ东作为长期从事该类工作的人，其在完成承揽工作过程中未注意自身安全，也未采取必要的安全防护措施，其自身也存在过错，对其自己的损失也应承担相应的责任。结合本案事实及各自的过错程度，对于ＸＸ东因本次事故所造成的损失，由李春寿承担40%的民事赔偿责任，由赵铁龙、陈开文各承担5%的民事赔偿责任，由ＸＸ东自担50%的责任。关于ＸＸ东的损失费用如何计算的问题，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对其损失认定如下：1、医疗费180854.74元（含抢救费及截止2016年3月16日所产生的门诊费）；2、误工费：ＸＸ东因伤自2015年11月27日至定残之日前一天持续误工，其误工期为110天，ＸＸ东未提供其收入证明或误工损失情况，结合实际，按上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入计算，则计算为26373元/年÷365天×110天=7948.03元；3、护理费：ＸＸ东两次共住院39天，住院期间需人护理，其护理费120元每天，各方均无异议，则计算为39天×120元=4680元；4、住院伙食补助费：ＸＸ东共住院39天，则计算为39天×100元=3900元；5、残疾赔偿金：ＸＸ东损伤评定为八级伤残，结合ＸＸ东长期生活、居住在城镇，主要生活来源于城镇的事实，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，则计算为：26373×20年×30%=158238元；6、后期治疗费：35000元，有鉴定为据，原审予以认定；7、营养费，原审结合ＸＸ东的伤情，酌情认定4000元；8、鉴定费1800元，扣除三期评定的600元，对于剩余的1200元，为ＸＸ东必要支出，原审予以认定；9、精神抚慰金，结合本案实际，即李春寿、赵铁龙、陈开文不存在故意或重大过失造成赵铁龙损失，故其该项主张原审不予支持。综上，ＸＸ东的损失合计为395820.77元，原审予以认定。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：“一、由被告李春寿于判决生效后二十日内赔偿原告ＸＸ东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计158328.31元。扣除已经垫付的93531.26元后，被告李春寿还应赔偿原告ＸＸ东64797.05元；二、由被告赵铁龙于判决生效后二十日内赔偿原告ＸＸ东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计19791元；三、由被告陈开文于判决生效后二十日内赔偿原告ＸＸ东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计19791元；四、驳回原告ＸＸ东的其他诉讼请求。”
二审中，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵铁龙对原审认定“2015年赵铁龙和陈开文等八户在红塔区玉带街道办事处黄官二组一起建盖房屋，将房屋建盖工程整体承包给李春寿施工”有异议，提出当时不是八户在盖房子，而是有89户在盖房子，因为是拆迁安置房，图纸是政府提供的，其是按照政府提供的图纸进行建盖，因相邻两家的房屋梁、墙是连在一起的，所以必须一起请人来施工，但是产权很清晰；另，对原审认定的“ＸＸ东在拆陈开文家房屋内钢管架的过程中不慎从五楼摔落”有异议，提出ＸＸ东是如何摔下来的，因其不在场，对实际情况不清楚，但其认为ＸＸ东应该不是在拆屋内的钢管架摔的，如是拆屋内的，不可能摔到外面。经审查，李春寿陈述，当时其在黄官二组承包了八家的工程，将这八家的搭拆钢管架工程承包给ＸＸ东施工，因房子是双体房，两家房屋中间的一部分柱子和墙是共用的，房子是两家的一起建盖，浇混凝土和扎钢筋也是两家的一起做，当时ＸＸ东是拆陈开文家室内的钢管架，拆了要竖在室外，就掉下来摔在陈开文和董颖超两家之间的过道。ＸＸ东、陈开文同意李春寿的陈述。结合当事人的上述陈述，对赵铁龙提出的异议，本院不予采纳。各方当事人对原判认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人对ＸＸ东与李春寿之间是承揽关系无异议，本院予以确认。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案赵铁龙家等八户明知李春寿没有任何施工资质将房屋建盖工程整体承包给李春寿施工完成，李春寿将搭拆钢管架的工程承揽给没有资质的ＸＸ东施工，且未尽安全管理责任，李春寿对ＸＸ东应承担相应赔偿责任。赵铁龙存在选任过失，并应承担一定责任。ＸＸ东虽是在陈开文家搭拆钢管架时造成损伤，但因本案房屋施工为两户一起施工，一起搭拆钢管架，两部分工程系一个整体，赵铁龙以此为由主张其不应承担责任，不能成立，本院不予支持。ＸＸ东长期从事该类工作，应熟知相应的注意义务，但其在雨天工作，且未戴安全帽，对本案的发生有一定的过错。原审根据各方当事人的过错程度认定由赵铁龙、陈开文各承担5%的责任，李春寿承担40%的责任，ＸＸ东承担50%的责任并无不当，本院予以维持。
关于损失范围，各方当事人对原审认定ＸＸ东的损失：医疗费180854.74元、住院伙食补助费3900元、后期治疗费35000元、鉴定费1200元均无异议，本院予以确认。关于误工费，ＸＸ东虽为农村户口，但结合其提交的房屋租赁备案登记表及当事人的陈述，能证明其居住生活在城镇多年，其主要收入来源地也为城镇，原审按上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入计算其误工费为7948.03元符合本案实际，本院予以维持。关于残疾赔偿金，原审结合ＸＸ东长期生活、居住在城镇，生活来源于城镇的事实，按城镇居民标准计算为158238元并无不当，予以维持。关于护理费，ＸＸ东主张系其姨妹夫和兄弟二人轮流护理，二人系农民，因未提交证据证明两人的收入状况，故参照2015年农村居民收入标准计算为880.62元（8242元/年÷365天×39天），原审按每天120元/天计算护理费依据不足，本院予以纠正。关于营养费，结合ＸＸ东伤情较重，确需加强营养的实际情况，原审酌定为4000元并无不当。综上，本院认定ＸＸ东损失合计392021.39元。
综上所述，赵铁龙的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1223号民事判决；
二、由李春寿于判决生效后二十日内赔偿ＸＸ东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计156808.56元，扣除已垫付的93531.26元，李春寿还应赔偿ＸＸ东63277.30元；
三、由赵铁龙于判决生效后二十日内赔偿ＸＸ东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计19601.07元；
四、由陈开文于判决生效后二十日内赔偿ＸＸ东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计19601.07元；
五、驳回ＸＸ东的其他诉讼请求。
一审案件受理费3543元，由ＸＸ东负担1772元，由李春寿负担1417元，由赵铁龙负担177元，由陈开文负担177元；二审案件受理费295元，由ＸＸ东负担147元，由李春寿负担118元，由赵铁龙负担15元，由陈开文负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴析咛
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 李福爱
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 龚 旭