辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01202号
上诉人（原审被告）：兴城市四家建筑工程有限公司
法定代表人：马辉
委托代理人：陈永炉
委托代理人：李文江
被上诉人（原审原告）：葫芦岛天顺房地产开发有限公司
法定代表人：李丽梅
委托代理人：陈忠瑞
委托代理人：付来君
上诉人兴城市四家建筑工程有限公司（以下简称四家公司）与被上诉人葫芦岛天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2014）兴民二初字第01097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四家公司的委托代理人陈永炉、李文江，被上诉人天顺公司的委托代理人陈忠瑞、付来君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：天顺公司是兴城市红海湾住宅小区开发项目的建设单位，四家公司是从事房地产工程施工的建筑企业。经招投标程序，四家公司分别中标了天顺公司开发的兴城市红海湾住宅小区一期二标段4号楼和一期三标段7号楼的建筑施工工程。2010年9月7日，天顺公司与四家公司就该中标的两楼的施工事宜分别签订建设工程施工合同，约定天顺公司将其开发的兴城市红海湾住宅小区一期二标段4号楼、一期三标段7号楼的土建、水暖、电气、给排水工程发包给四家公司承建。两合同内容基本一致。其中合同第三部分“专用条款”项下“六、合同价款与支付”约定“采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行2008年辽宁省建筑工程计价定额及相关文件”，在“工程款（进度款）支付”项下约定“1、本工程不拨预付款；2、工程进度款按每月已完工程进度70%进行拨付；3、工程竣工验收合格后，工程款拨付至97%。”在“竣工验收与结算”项下未对竣工结算作出特别约定。而合同通用条款项下“33、竣工结算”规定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”
该两楼的建设工程施工合同签订后，四家公司委派陈永炉作为施工现场负责人组织施工。施工过程中，在2011年5月5日，陈永炉与天顺公司又签订“施工补充协议书”，对该两楼的工程内容作了进一步明确。对工程结算，约定结算形式为预算加签证。具体结算方式如下：“1、本工程经双方协商，执行《（2004）辽宁省建筑工程消耗量定额》、《（2004）辽宁省装饰装修工程消耗量定额》、《（2004）辽宁省建筑安装工程消耗量定额》、《2004年辽宁省费用定额》，土建工程以土建工程的直接费为计算基数的按9.15%综合费率计取（已含取费费率、规费、材料检查试验费、不含税金），安装工程以人工费为计算基数的按40%综合费率计取（已含取费费率、规费、材料检验试验费，不含税金）。2、人工费按每定额工日调整到44.00元，人工费上调部分不参加取费，只计算人工价差。……施工及生活用水、用电，甲方负责办理手续并接到施工现场，乙方按表计量，水、电费由乙方负责，按月缴纳，到工程结算时按照定额用量，实际价格调整水电价差，乙方超出定额用量部分，按实际价格承担费用。八、工程款支付：1、本工程没有预付款。乙方垫付施工工程款地下二层至地上七层；第七层施工完成后，甲方按完成地上三层到七层工程量的70%拨付工程进度款；七层以上部分每五层支付一次进度款，并按该期完成工程量的70%拨付，主体结构封顶时，进度款拨付到结算期内主体结构造价的70%；其他项目从第七层开始随主体每五层拨付一次工程进度款，并按该期完成工程量的70%支付进度款……”。
另查明，在施工过程中，天顺公司应四家公司请求，统一拨付了4号和7号楼的工程进度款。2011年11月24日，四家公司编制了工程概（预）算书并附自制工程（结）算表递交天顺公司，天顺公司予以签字盖章确认。该工程（结）算表所记载的相关工程造价与工程概预算书报价一致，总计34212968.97元。庭审中，四家公司认为此工程（结）算表为4号楼和7号楼主体结构工程决算价格，不应再行鉴定主体结构的造价。天顺公司认为该工程（结）算表仅是拨付工程进度款的参考依据，而且从四家公司自制的工程概预算书的内容可知存在钢筋款的重复计算，这也是超额支付工程进度款的原因，为欺诈行为，应予撤销。经查，至2011年11月25日，天顺公司拨付给四家公司4、7号楼工程进度款总计23900000.00元，占前述工程（结）算表所载金额的69.86%。
还查明，至2013年7月，该4、7号楼工程竣工，天顺公司累计拨付给四家公司工程款40721961.00元。其中，天顺公司内部帐目记载拨付7号楼工程进度款24433047.00元。因钢材及部分建筑材料合同约定由甲方（天顺公司）供应，为此，天顺公司还支出钢材款2069540.24元、其他甲供材料款折合1800061.67元。
2012年1月6日，四家公司施工现场负责人陈永炉因工程建设需要向天顺公司借款2000000.00元，并出具借据一张。借据约定“从2012年4号、7号楼工程项目进度拨款中扣回借款。在4号、7号楼项目进度款没拨款以前，4号、7号楼项目借款按月息25‰承担借款利息。”但在2012年的数次拨款中，天顺公司并未扣回此项借款，四家公司亦未提示天顺公司从进度款中扣回借款。而且，还于2012年11月27日向天顺公司借过1000000.00元无息借款。
另外，天顺公司的红海湾住宅小区共计三家施工单位，为工程施工水电费的管理之便，每个施工单位分别设立了水电表。但各施工队伍施工期间所用水电费均先由天顺公司统一缴纳，然后再从预付工程进度款中相应扣回。其中，四家公司的4、7号楼施工用电使用西起1号变压器旁表柜和地泵电梯表柜。至2011年11月25日，天顺公司共计从工程预付进度款中扣回为四家公司垫付的水电费2849761.00元。但2012年之后，四家公司4、7号楼的施工用水电费未予结算。庭审中，天顺公司提供的四家公司施工期间4、7号楼水电表缴费票据表明，2012年发生水费10872.18元，发生电费256605.48元；2013年1至7月发生水费6698.30元，发生电费40500.00元。天顺公司按建筑面积分摊前述水电费，主张四家公司拖欠7号楼工程用水费10394.11元，其中2012年分摊6431.62元，2013年分摊3962.49元。用电费175757.72元，其中2012年分摊151799.27元，2013年分摊23958.45元，合计186151.83元。四家公司对此不予认可，认为在2012年其仅剩外墙补修工程，2013年已经停止施工，不可能发生这么多水电费。
2012年10月12日，兴城市环境保护局向四家公司下达环境保护征收排污费通知书。通知载明“经核定你单位2012年应缴纳各项排污费共计72800.00元。环核告字（2012）第23号《排放污染物核定情况告知书》已经于2012年5月10日送达给你们。根据《排污费征收管理使用条例》的规定，征收你单位2012年各项排污费共计18200.00元。你单位应于10月21日之前，将上述排污费如数缴至兴城市环保局……”。四家公司未缴纳该项排污费。2012年11月22日，天顺公司未经四家公司同意自行代为向环保部门缴纳了排污费30000.00元。
四家公司于2013年7月完成合同约定的施工任务，该工程于2013年12月16日经兴城市建筑工程质量监督站验收合格。因四家公司在工程竣工后迟迟未递交工程结算报告，天顺公司遂单方委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对4号和7号楼的工程造价进行了审核，审核结论为7号楼的工程造价为25439157.25元。据此，天顺公司认为超额支付了工程款，经协商返还未果，诉至法院。
诉讼过程中，因四家公司不认可天顺公司单方委托的辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司所作的审核报告，该报告明确“本报告仅用于本次工程专项审核，不能用于其他目的”，该院分配举证责任，要求天顺公司对超额支付工程款事实承担举证责任，由天顺公司对4号楼和7号楼由四家公司施工部分的工程造价进行司法鉴定。经该院呈报葫芦岛市中级人民法院技术处，并组织双方当事人选定辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对4号楼和7号楼的工程造价分别进行了鉴定，天顺公司支出两楼鉴定费各100000.00元。该鉴定机构于2015年3月4日作出鉴定意见。其中7号楼的鉴定结果为：工程鉴定总造价为人民币26434976.19元。鉴定报告中关于7号楼水、电费的预算造价为298155.40元，预算电费计价为每度电0.85元。天顺公司认为之所以预算电费比实际使用电费低，是因为鉴定机构对电费的预算造价是按每度电0.85元计价的，而实际缴纳的电费是按每度电1元计价，且另外还需支付电损费。
庭审质证过程中，双方均提出了各自的异议。鉴定机构派员出庭接受质询，并针对四家公司提出的28个问题作出书面回复。其中，针对四家公司提出的第27项“4号楼加压水泵台班不应乘0.8系数，此笔差价39873.40元”，鉴定机构回复称“此项属于笔误，同意给予调整。在原鉴定报告价款的基础上增加39873.4元”。其他27项问题的回复意见表明均未能改变原鉴定意见。
原审法院认为：天顺公司、四家公司作为具备相应资质的房地产开发和建筑施工企业，经招投标程序并经平等协商所达成的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，主体适格，程序合法，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
本案的焦点为天顺公司是否存在超额支付工程款的问题。对于此焦点问题的解决，应查清天顺公司已付和应付的工程款情况。关于应付工程款的认定，该院认为，四家公司在工程竣工验收后应积极编制竣工结算报告并附完整的结算资料递交天顺公司，以便双方按照协议约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。四家公司未能在约定的期限内递交竣工结算报告，天顺公司单方委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司进行工程造价审核，并根据审核结果对照已付工程款情况，认为已超额支付了工程款，在要求四家公司返还未果的情况下，有权向法院提起诉讼。因辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司系天顺公司单方委托，四家公司不予认可，而造价的审核确需合同双方尤其是施工方提供必要的审核资料，该审核报告不能作为认定工程造价的依据。因天顺公司主张超额支付工程款，故该院将申请司法鉴定的举证责任分配给天顺公司，并无不当。经葫芦岛市中级人民法院依法委托辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对7号楼进行了工程造价鉴定并作出鉴定意见，认定该7号楼由四家公司施工部分的工程造价为26434967.19元。在庭审质证过程中，四家公司提出该鉴定机构未在司法部司法鉴定机构名录中，不具备司法鉴定资质。该院经函请葫芦岛市中级人民法院，函复该机构具备司法鉴定资质，并依法作出说明，故应认定该机构确实具备司法鉴定资质。同时，四家公司又对鉴定内容提出28项异议。该鉴定机构对其异议均予答复释明，仅采纳了四家公司对4号楼加压水泵台班费的计算所提之异议，认为应在原鉴定报告价款的基础上增加39873.40元。该院认为，鉴定机构具备司法鉴定资质，鉴定过程中组织双方当事人进行了现场实地踏勘，根据鉴定需要责成双方当事人提供鉴定资料，并依据专业知识进行了造价核算，鉴定程序合法，也无证据证明鉴定结论有误，该鉴定意见应予采信，故据此认定7号楼由四家公司施工部分的造价为26434967.19元。
关于四家公司提出的主体结构已经决算，不应再行鉴定的抗辩理由。该院认为，四家公司承包到天顺公司4、7号楼单位工程后，在竣工结算问题上，双方通过合同已约定单位工程竣工验收合格后结算，并未约定分项或分部结算。在工程款的支付方式上明确约定该工程支付工程进度款，并明确约定“主体结构封顶时，进度款拨付到结算其内主体结构造价的70%”。而从该工程（结）算表作出后四家公司实际获得的工程款仅为结算表所载工程款总额的70%左右之事实，亦可印证此为进度款。进度款是在工程施工期间，发包人根据工程师对于承包人申报的当期完成的工程量的审核结论支付的一种工程价款。工程进度计量的特点之一就是暂估性和临时性，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要，是一种临时性支付，具有可修正性。而竣工结算款的计算是较为复杂的，需要考虑签证、施工条件变化、关于合同价款调整内容等合同条款的约定、索赔事项等，它并不是简单地进行进度已完工程量的累加。因此，此次结算行为只能作为进度款支付的依据，不能作为竣工结算的依据。
关于天顺公司已付工程款的情况。该院认为，4、7号楼的建设施工系基于两个独立的建设施工合同而发生，因此，天顺公司有权对内单独设立帐目，对外亦可根据同一施工单位的客观事实以及施工方的要求统一拨付工程款。在双方对于拨付工程款的总额没有异议的情况下，天顺公司内部帐目自认的4、7号楼的分别拨款情况，并不损害施工单位的利益，可以认定。因本次鉴定造价已经包含了甲方（天顺公司）提供的钢材等建筑材料，故天顺公司供应钢材等建筑材料价款亦应相应扣减抵顶工程款。
关于天顺公司主张四家公司给付垫付的7号楼水、电费186151.83元的诉讼请求。该院认为，合同约定水、电费由施工单位负责，前述费用确有相关费用缴纳的票据佐证，故天顺公司垫付的水、电费用四家公司应予承担。四家公司对此所提抗辩，首先，双方对于案涉工程于2013年7月竣工之事实均无异议；其次，依2012年之后天顺公司仍陆续拨付工程进度款和材料款的事实，可推定2012年之后四家公司仍有施工行为。再次，从鉴定机构的工程造价预算可知，7号楼正常情况下的工程用水用电费用和实际所发生的费用接近，虽稍有差距，但显然是预算电费的计价比实际缴费单价偏低所致，但合同已经约定“工程结算时按照定额用量，实际价格调整水、电价差，乙方超出定额用量部分，按实际价格承担费用”，应以天顺公司实际垫付的费用为准，因此，对四家公司的该项抗辩，不予支持。
关于天顺公司主张四家公司给付环保排污费18000.00元的诉讼请求。该院认为，根据国务院《排污费征收使用管理条例》相关规定，建筑施工企业在从事建筑施工期间，确有缴纳排污费的法定义务。逾期不缴，确有被责令停产停业整顿等法律后果。天顺公司为确保工程进度，代为垫付，亦无不当。因兴城市环保局制发的排污费通知书载明仅向四家公司收取2012年各项排污费共计18200.00元，未区分4、7号楼，说明是按整体收费，而该院另案4号楼案已经判决支持18200.00元，故四家公司不应再行承担。
关于天顺公司主张四家公司给付借款总计2000000.00元的利息的诉讼请求。诉讼中，天顺公司按两楼建筑面积将此2000000.00元借款分配到两楼之中，其中，主张出借给4号楼工程用款1200000.00元，出借给7号楼工程用款800000.00元，属诉权行使和处分行为，并不损害四家公司的利益，可以认定。双方的实质性争议不在借款金额的分配，而是利息的给付时间。四家公司认为当时口头约定借用2个月，故仅同意给付2个月的利息。天顺公司认为虽然约定从2012年工程进度款中扣除，但因四家公司没有履行能力，甚至在2012年11月27日还向天顺公司借过1000000.00元无息借款，为不影响工程施工进度，没有预扣此借款本息。故主张从借款出借之日起至2013年7月工程竣工之日止共计19个月的利息。该院认为，四家公司所辩仅借用2个月，仅同意给付2个月利息的主张，并无证据佐证，无法采信。天顺公司主张出借之日起至2013年7月期间的利息，亦无法律依据。因为借据明确约定天顺公司有权从2012年的工程进度款中扣回借款本息，在2012年期间，天顺公司有权在拨付工程进度款时相应扣除，四家公司也有义务提醒天顺公司扣除。天顺公司在四家公司未予提示扣除的情况下，基于确保工程进度的考虑放弃该项权利，是权利处分行为，故四家公司仅应支付2012年期间的借款利息240000.00元，对于2012年（不含2012年）之后的利息，属约定不明，视为不支付利息。
天顺公司已支付的工程款为24433047.00元、垫付的钢材款206954.24元和其他材料款1800061.67元、垫付的水电费186151.83元、四家公司应支付给天顺公司2000000.00元借款的利息240000.00元，合计为28728800.74元，扣除7号楼由四家公司施工部分的造价为26434976.19元，四家公司应返还天顺公司多支付的工程款为2293824.55元。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百二十四条、第一百九十六条、第二百一十一条条之规定，判决：一、兴城市四家建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还葫芦岛天顺房地产开发有限公司7号楼工程款2293824.55元。二、驳回葫芦岛天顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33150.00元（缓交），由兴城市四家建筑工程有限公司负担23205.00元，葫芦岛天顺房地产开发有限公司负担9945.00元；鉴定费100000.00元，由兴城市四家建筑工程有限公司负担。
宣判后，四家公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，其上诉称：天顺公司与四家公司签订建设施工合同，建设施工楼房两座，即兴城市红海湾小区4号楼、7号楼。两座楼房一起建设、组织施工、甲供材、验收结算，且天顺公司支付工程款时未区分4号楼和7号楼，至今尚欠四家公司工程款11290772.04元，四家公司已于2014年7月25日就该工程欠款诉至葫芦岛市中级人民法院。天顺公司就该两楼起诉标的额共达6888425.26元，超过一审法院的管辖范围，一审法院将案件拆解为4号楼和7号楼两个案件，系恶意规避级别管辖。根据《民事诉讼法》第一百三十六条，一审法院应该中止审理。天顺公司与四家公司就红海湾一期住宅小区4号楼和7号楼的主体结构部分于2011年11月24日结算，主体结构工程费用37586834.03元，扣除甲供材3373865.06元，结果为34212968.03元。该结算书是双方真实意思表示，真实合法有效，对主体结构价款无须另行鉴定。原审认定事实错误，请求二审依法改判。
天顺公司答辩称：涉案工程4号楼和7号楼分别签订了合同，天顺公司依不同的合同起诉四家公司其诉讼标的不同，属普通的共同诉讼，因此，天顺公司有权选择合并审理，也有权选择单独起诉。原审认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。
本院认为：天顺公司与四家公司就涉案工程4号楼和7号楼分别签订了合同，天顺公司依不同的合同起诉四家公司其诉讼标的不同，故分别提起诉讼并无不当。故一审法院并未违反法定程序。
天顺公司与四家公司4号楼、7号楼就主体结构签订的《工程（结）算表》经过双方认可，应该作为结算依据。但天顺公司经过进一步核实，认为结算数额有误，单方委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司进行了专项审核，证明《工程（结）算表》结算数额有误。由于双方不能对结算数额协商解决，在原审中经法院委托辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对4号楼和7号楼分别进行了鉴定，并对该鉴定进行了调整和质证，可以作为定案依据。该鉴定数额与《工程（结）算表》确认的结算数额亦不相同，亦说明《工程（结）算表》确认的数额确实有误，既然《工程（结）算表》计算有误，就应该实事求是的协商纠正，协商不成，通过第三方进行鉴定亦符合法律规定。现四家公司未提出该鉴定违反双方合同关于结算工程款的条件、标准及原则的规定，故该鉴定并未违反双方所签《建设工程施工合同》的意思表示。在庭审质证过程中，四家公司提出该鉴定机构未在司法部司法鉴定机构名录中，不具备司法鉴定资质。本院技术处依法作出说明，故应认定该机构确实具备司法鉴定资质。同时，四家公司又对鉴定内容提出28项异议。该鉴定机构对其异议均予答复释明，仅采纳了四家公司对4号楼加压水泵台班费的计算所提之异议，认为应在原鉴定报告价款的基础上增加39873.40元。因此，鉴定机构具备司法鉴定资质，鉴定过程中组织双方当事人进行了现场实地踏勘，根据鉴定需要责成双方当事人提供鉴定资料，并依据专业知识进行了造价核算，鉴定程序合法，也无证据证明鉴定结论有误，该鉴定意见应予采信，故据此认定7号楼由四家公司施工部分的造价为26434976.19元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，四家公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25151.00元，由兴城市四家建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵红梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 张信骋
二〇一五年十一月十日
书 记 员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”