山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1502号上诉人（原审被告）：山东信泰节能科技工程有限公司（以下简称信泰公司）。住所地：潍坊市临朐东城开发区东环路***号。统一社会信用代码：9137072405238259XU。法定代表人：吴维慧，经理。委托代理人：张荣海，山东德宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志国，农民。委托代理人：徐文丽，山东正义阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程士军，无业。原审被告：张玉礼，现职业不详。上诉人信泰公司因劳务合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信泰公司的委托代理人张荣海，被上诉人吴志国及其委托代理人徐文丽，被上诉人程士军到庭参加诉讼。原审被告张玉礼经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信泰公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人程士军之间没有任何的施工合同和施工事实，其与被上诉人吴志国签订的合同无事实基础。原审被告张玉礼虽然是上诉人的工地工作人员，但是其无权对外签订合同，且张玉礼的签名只是在涉案合同首页，不符合合同签订的一般常识，一审中，上诉人的代理人对该合同的未页与前面的合同用纸，字体字型均与前面的三页完全不一致提出异议，并提出鉴定申请，但被上诉人没有给出合理的解释，一审法院也没有对证据通过合理渠道予以确认，因此，该证据不能作为定案依据。上诉人不应对本案债务承担连带清偿责任。二、本案系2014年2月立案，到2016年4月3日判决，已超出人民法院适用普通程序审理一审民事案件审限为6个月的相关规定。程序不当。被上诉人吴志国辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人程士军辩称：要求上诉人承担连带责任。原审被告张玉礼未提交书面答辩状。被上诉人吴志国向一审法院起诉请求：一、请求依法判决张玉礼、信泰公司、程士军、山东创业房地产开发有限公司支付其施工费17万元，赔偿逾期付款损失21352.00元。二、请求依法判令自起诉之日到判决之日每天按照万分之四赔偿其逾期付款损失。三、请求依法判决山东创业房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：山东创业房地产开发有限公司将其开发的齐悦国际小区外墙保温工程发包给被告信泰公司进行施工，被告张玉礼系被告信泰公司该项目部经理。被告信泰公司将前述工程中18号楼、23号楼、24号楼的外墙保温工程分包给案外人郑根军和被告程士军。施工过程中，案外人郑根军与被告信泰公司解除合同，但涉案工程依然由被告程士军组织人员进行实际施工。2013年3月16日，被告程士军与原告吴志国签订施工合同，约定将齐悦国际花园18号楼外墙保温承包给原告吴志国，施工费用为每平方米50.00元，被告张玉礼作为被告信泰公司人员在施工合同中见证签字。因被告信泰公司一直未支付劳务费用，原告吴志国施工到2013年4月13日停工。2013年4月15日被告程士军为原告吴志国就施工情况出具证明一份，确认原告就涉案楼房外墙保温工程实际施工完成工程量为3500平方米，按每平方米50.00元计算，原告吴志国离开工地。施工过程中，被告程士军曾向原告吴志国支付劳务费5000.00元，剩余款项至今未付。另查明，原告吴志国离开工地后，被告程士军又找到案外人周蒙对涉案18号楼外墙保温工程进行施工，后因拖欠劳务费用再次停工，此后被告程士军也离开工地。目前，涉案工程已经验收并投入使用。又查明，原告吴志国与被告程士军作为个人均不具有相应的施工资质。诉讼过程中，原告吴志国为证实其所诉事实，提供了其与被告程士军签订的施工合同、其向被告张玉礼追索劳务费时的通话录音、被告程士军为其出具的工程量证明、施工图纸复印件各1份，被告程士军对原告提交的证据及原告所诉的事实均没有异议；同时，被告程士军提交其与周蒙的施工合同、施工进度计划表、周蒙为其出具的收到条、项目部通知单予以佐证，原告吴志国对被告程士军提供的各项证据亦无异议。被告信泰公司及被告张玉礼对原告吴志国提供的各项证据均不予认可，对施工合同真实性提出异议，认为有造假嫌疑，认为录音证据不能证实原告吴志国实际施工，认为施工图纸系复印件，不具证明效力。为查清案件事实，一审法院曾告知被告张玉礼的委托代理人，要求被告张玉礼本人到庭阐明案件事实，但被告张玉礼均无正当理由拒绝出庭，其应承担相应的不利后果。一审认为，被告张玉礼的代理人曾在法庭调查过程中陈述确认原告吴志国提供的施工合同首页被告张玉礼的签字系其本人所签，一审认定时任被告信泰公司项目部经理的被告张玉礼对被告程士军与原告吴志国之间的施工合同系知晓的，且被告张玉礼与信泰公司并未否认录音证据的真实性，通过录音内容结合施工合同及实际施工人原告吴志国与被告程士军的陈述可以认定原告吴志国实际施工涉案工程的事实。被告程士军还提供其与案外人陈泽新施工合同，一审认为该合同记载工程与涉案工程无关，不予采纳。被告信泰公司提供其与案外人郑根军的合同、解除合同协议书、被告程士军签字的施工工人工资发放表、18号楼工程量及其他明细表，以此证实原告吴志国并未实际施工。原告吴志国、被告程士军对涉案工程并非原告独立完成予以认可，但认为前述证据不能推翻原告吴志国进行施工的事实。原审认为，原告吴志国与被告程士军提供的证据基本可以认定原告吴志国实际施工的事实，被告信泰公司提供的证据虽可以证实有其他施工队进行施工，但不足以推翻前述事实，原告吴志国与被告程士军的质证意见成立，予以采信。同时，被告程士军提供的各项证据结合实行信泰公司提供的各项证据可以证明，被告程士军与被告信泰公司之间存在劳务分包合同关系。另，原告主张被告张玉礼与被告程士军一起将涉案工程承包给原告，一审经审查后认为，虽然在合同首页甲方处有被告张玉礼的签字，但被告张玉礼并未在施工合同末落款处签字确认，原告亦未提供相关证据证实被告张玉礼与被告程士军之间存在代理关系，因此，原告提供的证据不能证实被告张玉礼亦系前述施工合同相对方，原告主张的事实不能成立，不予确认。一审法院认为，本案系建筑工程劳务分包合同纠纷，承包方均应取得相应资质。根据审理查明的事实，被告信泰公司将其承包的齐悦国际小区18号楼外墙保温工程分包给没有用工和施工资质的被告程士军，被告程士军又将前述工程转包给没有施工资质的原告吴志国，均违背了法律禁止性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定：建设施工合同无效，经竣工验收不合格，修复后仍未合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然原告吴志国并未完成全部工程量，但涉案工程已经竣工验收，齐悦国际小区18号楼也已投入使用，因此，认定涉案工程已具备付款条件。且原告吴志国系因被告程士军未按约定向其支付施工费而终止合同，双方终止合同后于2014年4月15日进行了工程量结算，被告程士军应当按照原告吴志国实际工程量结算支付施工费，根据审理查明的事实，被告程士军应当自2013年4月15日双方结算时向原告吴志国支付施工费人民币175000.00元（50.00元/㎡*3500㎡），扣除已支付的5000.00元，被告程士军还应向原告吴志国支付施工费170000.00元，逾期支付应当向原告吴志国赔偿损失，原告吴志国的相关诉求成立，予以支持。关于欠付施工费的损失计算方式问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案原告吴志国与被告程士军没有约定欠付利息计算方式，应当按照银行同期同类贷款利率计算，双方于2013年4月15日对原告吴志国完成的工程量进行结算，因此，利息应自该日起计算欠付利息，原告要求所诉计算期间合理，综上，被告程士军应自2013年4月15日起以170000.00元为基数、按2013年4月中国人民银行中长期贷款年利率6.15％向原告吴志国支付欠付利息，截至原告起诉之日，利息数额为8994.00元，原告吴志国诉请超出部分，不予支持。《中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”被告信泰公司作为违法分包人对被告程士军的上述债务应当承担连带清偿责任，原告吴志国的相关诉求成立，予以支持。被告张玉礼作为被告信泰公司项目部经理，其从事的与施工相关的行为应认定为职务行为，其法律责任应由被告信泰公司承担。因此，原告吴志国要求被告张玉礼承担付款责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条，《中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告程士军于本判决生效后十日内支付原告吴志国施工费人民币170000.00元、支付截至起诉之日的逾期利息人民币8994.00元，并按年利率6.15％支付逾期利息至施工费实际清偿之日止；二、被告山东信泰节能科技工程有限公司对被告程士军的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告吴志国其他诉讼请求。案件受理费4271.00元，由被告程士军、被告山东信泰节能科技工程有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。上述事实，有企业法人营业执照、齐悦国际花园住宅楼外墙保温工程施工合同、收条、施工人员工资发放表、证明、吊篮使用费用签证单、工地吊篮运行工作表、齐悦国际N18＃楼工程量及其它明细、合同解除协议、录音资料、施工进度计划表、项目部通知单、私营公司设立登记情况、申请书及双方当事人庭审陈述在卷为证。本院认为，上诉人信泰公司作为涉案工程实际承包方，将其承包的山东创业房地产开发有限公司开发的齐悦国际花园18号住宅楼外墙保温工程分包给没有用工和施工资质的被上诉人程士军，被上诉人程士军又转包给没有施工资质的被上诉人吴志国施工，均违反了法律法规强制性规定，为无效合同。但根据法律相关规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，虽然被上诉人吴志国未完成全部工程量，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，因此，吴志国作为本案的实际施工人，有权向被上诉人程士军和上诉人信泰公司要求支付涉案施工费。关于上诉人信泰公司是否对本案债务承担责任的问题。原审中，被上诉人吴志国提供由原审被告张玉礼签字确认的其与被上诉人程士军签订的施工合同、程士军出具的证明及其庭审确认已支付给吴志国施工费5000.00元的事实、上诉人信泰公司盖章确认的施工进度计划表、吴志国向张玉礼追索劳务费的通话录音均与上诉人信泰公司盖章和张玉礼在项目经理处签字确认共同提供的结算证明相互印证，能够认定被上诉人程士军与上诉人之间存在劳务分包合同关系的事实。张玉礼作为上诉人的项目部经理，其从事或签字与涉案施工相关的行为应认定为职务行为。故上诉人作为违法分包人应当对被上诉人程士军的涉案债务承担相应的民事责任，一审对此判决并无不当。因此，上诉人主张其与被上诉人程士军之间没有施工合同和施工事实，与被上诉人吴志国签订的合同无事实基础。其不应对本案债务承担连带清偿责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于上诉人是否对合同提出鉴定申请的问题。二审中，经查阅一审卷宗和上诉人代理人当庭确认，上诉人一审时未书面或口头提出过鉴定申请。故上诉人主张一审提出鉴定申请的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案一审审判程序问题。本案一审法院于2014年3月4日立案，2016年4月3作出一审判决，一审审理本案历时较长，但确系因案情复杂，导致程序上存在瑕疵，但裁判结果适当。二审中，上诉人以本案超出审理期限为由主张一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3880.00元，由上诉人山东信泰节能科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  陈吉忠审判员  张婷娟二〇一六年八月二十四日书记员  白杉杉