广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终970号
上诉人（一审被告）甘细二，男，汉族，1955年12月8日出生，农民，住广西壮族自治区灵川县。
上诉人（一审被告）甘秀成，女，汉族，1958年8月2日出生，农民，住广西壮族自治区灵川县。
以上二上诉人共同的委托代理人廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西建工集团第三建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。
法定代表人黄洪，该公司董事长。
委托代理人韦李，男，广西建工集团第三建筑工程有限公司员工，住广西壮族自治区荔浦县。
委托代理人张志伟，广西理邦律师事务所律师。
一审第三人李桂权，男，汉族，1974年10月20日出生，塔吊司机，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
上诉人甘细二、甘秀成与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限公司、一审第三人因确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成由审判员陈卉担任审判长，审判员於暑光与审判员容艳参加的合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。书记员王涌担任记录。上诉人甘细二，上诉人甘细二、甘秀成共同的委托代理人廖善超，被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限公司的委托代理人韦李、张志伟，一审第三人李桂权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告甘细二系甘映辉父亲，被告甘秀成系甘映辉母亲。2014年下半年，甘映辉经甘运军的介绍进入原告广西建工集团第三建筑工程有限公司承建的象山博望园工地从事开塔吊工作。对于甘映辉到被告上述工地做工的具体时间，原告称系农历八月，被告称系阳历八月。原告将上述工地的塔吊业务分包给第三人李桂权。甘映辉工作期间接受第三人的管理，由第三人安排工作及发放劳动报酬。根据劳动仲裁委员会查明的事实，第三人称甘映辉第一个月是从事指挥塔吊工作，工资为
2500元／月，之后开始从事塔吊工作，工资为4000元／月。2014年12月25日晚21时28分，甘映辉驾驶电动自行车途经叠彩区灵田公路碧云高尔夫俱乐部门前路段时发生交通事故，甘映辉当场死亡。
另查明，原告企业基本信息中经营范围一栏内容为：房屋建筑工程施工总承包壹级、附着升降脚手架专业承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、钢结构工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、机电设备安装工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级、起重设备安装工程专业承包贰级（凭资质证书核定的范围经营），防雷工程专业施工，承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。以下范围由分支机构经营：汽车修理（甲类），塑料门窗、铝合金门窗生产，机械设备及建筑施工周转材料租赁服务，材料仓库出租。
一审法院审理认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告将其承建的象山博望园工地的塔吊业务分包给第三人李桂权，第三人李桂权以自然人形式招聘甘映辉至原告承建的上述工地从事塔吊工作，工作期间甘映辉接受第三人的管理，且由第三人安排甘映辉工作及发放劳动报酬，由此可见，甘映辉与原告不存在从属关系，亦没有形成管理与被管理、支配与被支配关系。因此甘映辉与原告之间不符合存在事实劳动关系的要件。关于被告辩称双方的关系应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条来确定的意见，对此该院认为，该条规定应当理解为在不能确定赔偿义务主体或提供劳动一方损失无法得到弥补的情况下，由具备用工主体资格的发包方比照劳动关系，承担用工主体责任。该条解决的是劳动者的损失应如何得到赔偿的问题，而并非要突破民事合同的相对性进而直接确认双方之间存在劳动关系。综上所述，本案甘映辉与原告之间不存在管理与被管理的关系，其双方不符合存在事实劳动关系的要件，因此该院认定，甘映辉与原告广西建工集团第三建筑工程有限公司之间并不存在劳动关系。该院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第二条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认原告广西建设集团第三建筑工程有限公司与被告甘细二、甘秀成之子甘映辉不存在事实劳动关系。本案案件受理费5元，减半收取，由原告自行承担。上诉人甘细二、甘秀成不服一审判决，上诉称：上诉人之子甘映辉与被上诉人广西建设集团第三建筑工程有限公司符合法律法规规定的主体资格。而一审第三人李桂权与被上诉人不是平等民事主体之间的承包关系，而是有劳动管理性质的内部承包关系，甘映辉实际接受被上诉人的管理。而且，甘映辉从事的塔吊工作是被上诉人施工业务的主要组成部分，被上诉人与甘映辉的关系完全符合劳动关系的要件。另外，承担工伤保险责任以存在劳动关系为前提，被上诉人的抗辩与法律规定不符。综上，请求本院撤销一审判决，并确认甘映辉与被上诉人之间存在事实劳动关系；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广西建设集团第三建筑工程有限公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审第三人李桂权口头陈述意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：甘映辉的工作安排及发放劳动报酬是否系由一审第三人李桂权来确定？
双方当事人对争议事实在二审审理阶段均未向本院提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，上诉人系甘映辉的父母，对甘映辉的工作安排及发放劳动报酬情况的了解均来自于他人的转述，并无证据证明己方观点。而作为具有直接利害关系的一审第三人李桂权，对一审查明的事实并无异议，并在庭审中认可正常工资及加班工资均由其汇总确认后交由被上诉人财务发放。因李桂权作出的陈述系对己方不利事实的承认，本院对李桂权的陈述意见予以确认；上诉人未提供任何书证证明己方观点，应当承担举证不能的不利后果。据此，本院确认甘映辉的工作安排及发放劳动报酬系由李桂权来确定。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：上诉人之子甘映辉与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限公司之间是否符合劳动关系特征从而存在事实劳动关系？
如前所述，甘映辉的工作安排系由一审第三人李桂权来确定，劳动报酬也由李桂权确认后发放。甘映辉除在上班时间上遵循工地统一的上下班时间外，现有证据无法证实甘映辉接受被上诉人规章制度的约束。认定当事人之间是否存在劳动关系应当从劳动关系的特征进行分析判断。认定劳动关系最重要的特征是人格的从属性和经济的从属性。人格从属性是劳动者在人格上从属于用人单位，其作为用人单位的成员，在用人单位决定的时间、方式、场地之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。劳动者应当对用人单位工作规则及指示予以服从并且接受用人单位的监督、检查。经济从属性是劳动者为用人单位提供劳动，劳动者以用人单位所给付的劳动报酬和其他待遇作为其生活来源。但本案甘映辉的日常工作并非由被上诉人安排并接受管理监督，其劳动报酬也不是由被上诉人直接给付。故认定双方当事人之间存在劳动关系的事实依据和法律依据均不能成立。
其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该《通知》规定的是法律责任承担的问题，即从保护个人角度出发，确定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，而不是以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，并不能据此反向推导出双方之间存在劳动关系的结论。
再次，劳动合同应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同虽然具有特殊性，但仍然是合同，双方当事人仍然享有一定程度的意思自治，需要由双方当事人就缔结劳动合同达成合意。但本案当中，上诉人并无证据证明甘映辉与被上诉人之间就形成劳动关系进行过协商并意思表示一致。故认定双方存在劳动关系的依据不足。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人甘细二、甘秀成已预交），由上诉人甘细二、甘秀成负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 卉
审判员 於暑光
审判员 容 艳
二〇一六年六月十日
书记员 王 涌