贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终875号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆群洲实业（集团）有限公司,住所地重庆市涪陵区李渡街道太乙大道36号。
法定代表人：夏祥宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘锐，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘开辉，贵州黔信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳都拉营强村房地产有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区都拉乡商业街。
法定代表人：况惠平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：庄樑，贵州民贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳综合保税区投资发展有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区都拉乡商业街。
法定代表人：谢婧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李莉，贵州全联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷菲，贵州全联律师事务所律师。
上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称群洲公司）因与被上诉人贵阳都拉营强村房地产有限责任公司（以下简称强村公司）、贵阳综合保税区投资发展有限公司（以下简称综保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
群洲公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。主要事实和理由：一、综保公司将盐沙路的临时性经营性过渡房委托给强村公司代建。2013年10月，群洲公司与强村公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》（合同编号为：GF-1999-0201）。施工结束后，群洲公司与强村公司于2014年1月26日签订《补充协议》，该《补充协议》约定：“。该工程项目经由具有审计资质的审计部门（按贵州04定额按实结算及相关文件按实调差）审计作为最后结算结果。如果审计后该项目金额未能超过950万元，乙方不再向甲方收取任何费用，已给付金额（800万元）为最后结清款项。最终经审计后金额超过950万元，甲方将扣除已付金额及相关费用后，一次性付清剩余款项。”补充协议签订后两天，也就是2014年1月28日，群洲公司将所有工程资料交付给强村公司。2016年1月25日，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出《关于贵阳保税区都拉营临时过渡安置营业房结算审核意见》（以下简称《审核意见》），审定金额为12840508.87元。《审核意见》中明示委托方为综保公司。《审核意见》在一审庭审中群洲公司提交的是原件，一审法院认定为复印件属事实错误。二、按照《补充协议》的内容，审核金额在950万元以上的，按照审核金额进行结算。双方在签订该《补充协议》后两天，群洲公司将所有签章的资料交给强村公司。根据《建设工程价款暂行办法》的规定，群洲公司提交《建筑工程结算书》后理应由发包方委托审核。委托审核是发包方的义务，如其未履行义务，理应由其自行承担相应的后果和责任，按照施工方提交的《建筑工程结算书》作为双方的结算依据。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。”。因此，不管群洲公司与强村公司是否约定审计，均应当由强村公司委托审核机构对工程款的结算进行审核。《审核意见》足以证明该案件的价款结算情况，在群洲公司客观上无法收集的情况下，向一审法院申请调取该证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规的规定，一审法院不予调取适用法律错误。一审法院并未向群洲公司释明而直接认定事实依据不足显然不合法、不合理。
强村公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
综保公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，综保公司和上诉人不是合同相对方，上诉人没有事实依据和法律依据。2、合同是固定价款合同，经过招标投标程序中标，经过《补充协议》调整过价款对其余投标人是不公平的，《补充协议》的效力请求法院予以认定。3、国投资金审计是法定程序，审计尚未完成。一审判决结论正确，适用法律正确，涉及双方诉包的工程至今上诉人完成的工程量、工程价款未进行结算，审核意见和审核结果有质的区别。请求驳回上诉人对综保公司的全部上诉请求。
群洲公司一审诉讼请求：1、请求二被告连带支付原告欠付工程款5459008.87元及从应付款之日起至起诉之日的利息481484元，共计5940492.87元（起诉之日起至支付欠款之日利息另行计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。
强村公司辩称，群洲公司所称不是事实，按照群洲公司出具的承诺书，工程款已经全部付清。
综保公司辩称，群洲公司所称不是事实，委托审核和具有审计资质的机构所作审计不是一个概念，群洲公司称的金额与事实不符，本工程至今尚未验收。综保公司的主体资格并不适格，综保公司不是群洲公司的合同相对人，综保公司与强村公司之间的代建协议约定的付款条件尚未成就，群洲公司的诉讼请求没有事实及法律依据，审计机构未受二被告的委托，审核报告也无任何相关资质证明文件。综保公司是国有全资企业，工程需按法律规定进行审计。群洲公司未办理入黔备案。
强村公司反诉请求：1、群洲公司返还已多支付的工程款50万元，返还应扣未扣税款54.48万元（含税：在工程结算时扣除总价款的6.81%），二项共计104.48万元；2、本案诉讼费由群洲公司承担。
针对强村公司的反诉请求，群洲公司辩称，反诉请求无事实与法律依据，强村公司主张按照2014年1月26日的《建设工程合同》（固定价款）履行没有事实依据，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，《补充协议》签订在后应以《补充协议》为准。强村公司称工程严重超期没有事实依据，群洲公司已于2013年12月12日施工完工，同年12月17日提交结算书，2014年2月24日提交钥匙交付使用。
综保公司述称，反诉与综保公司无关。
一审审理查明：综保公司与强村公司签订了《都拉乡桥下临时经营性过渡房及市场代建协议》，委托强村公司对都拉乡桥下临时经营性过渡房及市场项目进行建设。2013年10月12日，群洲公司经招投标程序成为盐沙路都拉乡段桥下临时过渡安置房临时设施项目的中标人，中标价为700万元。同月，强村公司（甲方）与群洲公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号为：GF-1999-0201），合同约定工程地点为盐沙路都拉营段桥下，工程内容包括土建、环境、道路等及施工图所含内容总承包，合同金额为暂定柒佰万元，以结算为准，合同第三部分专用条款第23.2条约定价款采用可调价格方式确定，调整方法执行《2004版贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰、装修工程计价定额》、《2004版贵州省市政工程定额》及相关配套文件调整；第26条约定每月25日前甲方报工程进度，次月5日前甲方根据审核的进度支付80%工程进度款，余款工程完工后支付到90%，其余工程一个月内审核完毕，十日内支付完工程款，留1%作为工程质量保修金，保修金按国家现行规定返还（一年内退还）。合同签订后，群洲公司对工程进行施工，工程于2013年12月12日完工。2014年1月26日，强村公司与群洲公司签订《建设工程施工合同》（固定价款），约定解除合同编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，重新订立本施工合同。《建设工程施工合同》（固定价款）约定合同价款为工程固定总价人民币800万元（含税：在工程结算时扣除总价款的6.81%）。同日，群洲公司出具《承诺书》，群洲公司对强村公司承诺该项目涉及所有工种的所有款项已全部结清，不会再有任何工种的班组或个人以任何名义到任何单位和部门追讨该项目的人工工资及材料费的任何款项，否则一切责任由本公司承担（附群洲公司法定代理人签字的身份证复印件）。同日，强村公司（甲方）与群洲公司（乙方）签订《补充协议》，约定本案工程项目经由具有审计资质的审计部门（按规则04定额按实结算及相关文件按实调差）审计作为最后结算结果。如审计后该项目金额未能超过950万元，乙方不再向甲方收取任何费用，已给付金额（￥800万元）为最后结清款项。最终经审计后金额超过950万元，甲方将扣除已付金额及相关费用后，一次性付清剩余款项。2014年1月28日，群洲公司向强村公司提交竣工图、竣工结算文件等所有资料。2014年2月24日，群洲公司将工程交付强村公司使用。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行自己义务。本案中，强村公司与群洲公司于2013年10月签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，将本案所涉工程发包给群洲公司施工，合同约定工程价款暂定柒佰万元，具体以结算为准，采用可调价格方式确定，并对调整所参照的相关标准进行了约定。合同签订后，群洲工程按约完成了施工。结算过程中，双方于2014年1月26日签订《建设工程施工合同》（固定价款）【以下简称“固定价款合同”】与《补充协议》，该两份合同系同日签订，对工程款的结算约定存在差异，现双方主要争议焦点在于工程款的结算最终应以哪一份合同约定的内容为准。强村公司认为《补充协议》系编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》的补充合同，而固定价款合同已约定解除编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，故《补充协议》作为编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》的补充合同亦应同时被解除，但根据固定价款合同的内容，该合同并未提及《补充协议》，亦无任何内容反映固定价款合同签订之前双方已签订有《补充协议》，强村公司对于其主张《补充协议》即为编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》的补充合同以及固定价款合同先于《补充协议》签订的事实并未提交证据予以证明，相反，固定价款合同明确载明只解除编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，按照商业合同订立之惯例及常理推断，若《补充协议》签订在前，签订固定价款合同时亦应对编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》及其补充合同一并解除，故一审法院对强村公司所称《补充协议》系编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》的补充合同以及《补充协议》应被一并解除的理由不予采信。根据固定价款合同的内容，工程价款为固定总价800万元，《补充协议》则约定工程最终价款应根据审计情况区别对待，若审计结果不超过950万元则以已计付金额800万元作为最后结清款项，如果超过950万元，则以审计结果为准并结清剩余款项，《补充协议》约定的结算方式实际系以固定价款合同约定总价800万元为基础，并根据有资质的审计部门的审计结果确定800万元的金额是否作为最终结算的工程价款，按照两份合同的内容，以及两份合同内容间存在的前后递进的逻辑关系，故一审法院对群洲公司所称《补充协议》系对固定价款合同的补充约定以及工程价款的结算应以《补充协议》内容为准的主张予以采纳。根据《补充协议》的内容，本案所涉工程需经具有审计资质的审计部门进行审计，最终结算价款需根据审计结果进行确定，现双方并未委托审计部门进行审计，故最终工程价款无法确定。群洲公司虽提供深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的《审核意见》（复印件），但群洲公司提供的仅为复印件，真实性无法确认，且该《审核意见》并非群洲公司与强村公司委托所作，故一审法院对此不予采纳。群洲公司主张《审核意见》系综保公司委托所作，但综保公司对此并不认可，综保公司亦非群洲公司合同相对方，群洲公司与强村公司亦未约定以综保公司所作审计结果作为确定工程款之依据，即使《审核意见》确系综保公司委托所作，亦不能作为确定群洲公司与强村公司工程结算款之依据，故群洲公司申请一审法院调取《审核意见》的所有材料，一审法院不予准许。综上所述，群洲公司并未提供证据证明工程已按照《补充协议》的约定完成审计，其主张强村公司与综保公司尚欠群洲公司工程款5940492.87元事实依据不足，故对于群洲公司的诉讼请求，一审法院不予支持。因审计未完成，现工程价款尚不能确定，强村公司所称群洲公司应返还多支付的工程款以及应扣未扣的税款的主张不能成立，故对于强村公司的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，一审判决如下：一、驳回重庆群洲实业（集团）有限公司的诉讼请求；二、驳回贵阳都拉营强村房地产有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费53383.45元，由重庆群洲实业（集团）有限公司负担；反诉案件受理费7101.6元，由贵阳都拉营强村房地产有限责任公司负担。
本院二审审理中，群洲公司提交了《审核意见》的原件并经综保公司质证，综保公司认可《审核意见》的真实性，但认为审核机构没有资质，审核结果不能使用。群洲公司还提交了“入黔省外企业从业资质核验表”证明其具有入黔的施工资质，强村公司认为该份证据系复印件未予质证。故除《审核意见》系原件这一事实外，本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致，对此，本院予以确认。
根据诉辩双方主张，归纳本案二审争议焦点：（一）编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》（固定价款）、《补充协议》的效力；（二）《审核意见》能否作为结算依据；（三）强村公司是否欠付工程款以及欠付工程款的金额；（四）综保公司是否应当承担连带支付责任。
（一）编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》（固定价款）、《补充协议》的效力
强村公司与群洲公司签订的GF-1999-0201的《建设工程施工合同》系经招投标程序签订，该合同中权利义务的约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同。强村公司与群洲公司于2014年1月26日签订的《建设工程施工合同》（固定价款）是在工程完工后签订的，对工程款结算方式从暂估价变更为固定价款。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，该项规定属于效力性强制性规定。再根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。因强村公司与群洲公司于2014年1月26日签订的《建设工程施工合同》（固定价款）违反法律的强制性规定，故该份合同为无效合同。强村公司与群洲公司于2014年1月26日签订《补充协议》系群洲公司与强村公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《补充协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。
（二）《审核意见》能否作为结算依据
根据强村公司与群洲公司签订的《补充协议》约定“该工程项目经由具有审计资质的审计部门（按贵州04定额按实结算及相关文件调差）审计作为最后结算结果。如审计后的项目金额未能超过950万元，乙方不再向甲方收取任何费用，已给付金额（800万元）为最后结清款项。最终经审计后金额超过950万元，甲方将扣除已付金额及相关费用后，一次性付清剩余款项。”2014年1月28日群洲公司将包括《竣工结算书》在内的相关资料移交给了强村公司。虽然强村公司与群洲公司对竣工结算文件的审核时间没有约定，但根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，500万元至2000万元工程竣工结算的审查时间为从接到竣工结算报告和完整竣工结算资料之日起30天。该办法第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”同时根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日”。前述两个部门规章均对发包方对结算资料的审核时间作出了明确的规定，但强村公司在长达三年多的时间内未对群洲公司制作的《竣工结算书》提交任何审核意见，该行为使本院有理由相信，强村公司具有拖延支付工程款的主观故意。在此情况下，群洲公司提交了工程造价低于《竣工结算书》的深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的《审核意见》作为结算依据。该《审核意见》是受综保公司的委托所出具的，综保公司虽然不是《建设工程施工合同》的相对方，但其系案涉工程的业主单位，与本案工程具有关联性。综保公司辩称深圳市合创建设工程顾问有限公司没有相应的资质，其作出的《审核意见》不能作为结算依据。本院认为，《审核意见》系第三方审计机构根据相应的施工资料作出的工程价款的审核，并对送审金额作出了一定的审减，其审核结果相对客观公正。至于深圳市合创建设工程顾问有限公司是否具有相应的资质，应当是委托方综保公司承担的责任，不利后果不应当由群洲公司承担。故《审核意见》应当作为案涉工程的结算依据。
（三）强村公司是否欠付工程款以及欠付工程款的金额
2014年1月26日，涉案双方一共有三份与工程结算相关的文件。其中强村公司与群洲公司签订的《建设工程施工合同》（固定价款）因违反法律的禁止性规定为无效合同，对该份合同的内容不再予以阐述。另一份为群洲公司代理人刘锐出具的《承诺书》，内容为“就都拉营桥底临时过渡安置营业房项目涉及的所有工种的人工工资及材料费（包括各工种代垫代购的主材、周转材料、辅材及施工所用的机具设备等所有相关费用）及合同约定的相关工程费，在贵阳市白云区劳动部门和贵阳市白云区都拉布依族乡政府纪委的监督下，由贵阳都拉营强村房地产有限责任公司代重庆群洲实业（集团）有限公司对以上费用全额支付，本公司对贵阳都拉营强村房地产有限责任公司郑重承诺该项目涉及所有工种的所有款项已全部结清，不会再有任何工种的班组或个人以任何名义到任何单位和部门追讨该项目的人工工资及材料费的任何款项。否则一切责任由本公司承担。”再一份为强村公司与群洲公司签订的《补充协议》，主要内容为“经双方约定，该工程项目经由具有审计资质的审计部门（按贵州04定额按实结算及相关文件按实调差）审计作为最后结算结果。如果审计后的项目金额未能超过950万元，乙方不再向甲方收取任何费用，已给付金额（800万元）为最后结清款项。最终经审计后金额超过950万元，甲方将扣除已付金额及相关费用后，一次性付清剩余款项。”强村公司主张，根据《承诺书》已经付清了所有款项，不再欠付工程款。群洲公司认为，根据《补充协议》的约定，双方的工程款并未结清。本院认为从《承诺书》的字面意思理解，应当为群洲公司承诺其施工班组或个人不会再向强村公司主张人工工资及材料费，并未表示双方所有的工程款已经结清，或者作出放弃剩余的全部工程款的承诺,故《承诺书》不能作为认定双方工程款已经结清的依据。《补充协议》是双方对涉案工程如何结算、如何付款的约定，应当作为处理双方争议的依据。根据《审核意见》案涉工程审定金额为12840508.87元，由于审定金额超过950万元，强村公司应当扣除已付金额及相关费用后，一次性付清剩余款项。已支付工程款为794万元（含3.5万元已扣税金），根据《补充协议》的约定和群洲公司向本院作出的说明，本院认定扣除相关费用应当为扣除相关的税费，相关税费为12840508.87×6.81%=874438.65元，应付工程款：12840508.87元-7940000元-874438.65元+35000元=4061070.22元。关于应付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日起计付。”《补充协议》约定审计后付清剩余款项，应当以2016年1月5日《审核意见》出具的次日作为应付工程款时间，即2016年1月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算相应的利息至付清之日止。
（四）综保公司是否应当承担连带支付责任
综保公司不是《建设工程施工合同》的缔约方或担保方，群洲公司无权突破合同相对性，直接向综保公司主张建设工程合同权利。故，群洲公司主张综合公司承担连带支付责任，于法无据，对此本院不予支持。
综上所述，群洲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1442号民事判决第二项；
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1442号民事判决第一项；
三、贵阳都拉营强村房地产有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付重庆群洲实业（集团）有限公司工程款4061070.22元及利息（利息以4061070.22元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年1月6日起计算至付清之日止）；
四、驳回重庆群洲实业（集团）有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回重庆群洲实业（集团）有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费53383.45元由贵阳都拉营强村房地产有限责任公司负担36300元，由重庆群洲实业（集团）有限公司负担17083.45元，一审反诉案件受理费7101.6元由贵阳都拉营强村房地产有限责任公司负担。二审案件受理费53383.45元由贵阳都拉营强村房地产有限责任公司负担36300元，由重庆群洲实业（集团）有限公司负担17083.45元。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 何陆坤
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十二月二十六日
书记员 饶 灿