浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第283号
原告张志勇。
委托代理人（特别授权代理）谢青常。
原告绍兴华绿园林建设有限公司。
法定代表人葛华东。
委托代理人（特别授权代理）赵淑芳、陶哲敏。
被告绍兴市建发物业管理有限责任公司。
法定代表人杨慧敏。
委托代理人（特别授权代理）陶鹏。
委托代理人（特别授权代理）赵建江。
原告张志勇为与被告绍兴市建发物业管理有限责任公司承揽合同纠纷一案，于2006年12月28日向本院起诉，本院于同日受理。依法组成合议庭，审理过程中，本院依法追加绍兴华绿园林建设有限公司为共同原告。本案鉴定时间为2007年1月12日至2007年9月30日、2007年11月16日至2007年12月20日。2007年3月1日、2007年4月26日、2008年1月16日公开开庭进行了审理。原告张志勇委托代理人谢青常，原告绍兴华绿园林建设有限公司委托代理人赵淑芳、陶哲敏，被告委托代理人陶鹏、赵建江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称，2004年4月30日至同年10月9日，原告与被告及其下属单位龙州物业用户中心先后签订桂花树培植协议五份。约定：由原告为被告培植桂花树26棵，培植工程款为1562000元。培植工程包括树木价款、种植养护费、运输装卸费及其他有关规费和税金等。协议同时约定：上述树木定植验收后被告支付70％的价款，二年养护期满后付清全部余款。协议签订后，原告依约种植了上述26棵树木，被告验收后，支付了70％的价款计1093400元，二年养护期满后（2006年10月18日），被告未支付30％的余款468600元。请求判令被告立即支付工程款468600元；本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，1、原告诉称26棵树木已经被告验收，但被告从未验收，原告也未移交。原告诉称的被告支付的款项是1093400元是错误的，应该是1109750元。2、原告交付标的物不符合法律规定，即不具有采伐证、运输证及入境地检疫证及转让批准文件，也没有按照合同约定，没有提供上述文件，而且有3棵树木死亡，树高和树径都没有达到合同约定内容，所以被告有权拒付相应款项。
当事人提供了下列证据：
两原告提供，证据1、桂花树培植协议五份（其中4月30日二份），证明原、被告就26棵桂花树的种植养护签订合同，合同约定了相应的验收付款条款。被告对五份协议的真实性没有异议。该协议的真正主体乙方应该包括原告和绍兴华绿园林建设有限公司，2004年10月9日所签订协议第六条说明本案所有标的物都不是原告自己培植或自己生产的，全部是从其他地方收购过来的。证据2、催款函1份、检查情况复印件1份，证明原告履行了第一份协议之后，要求被告支付剩余的30%价款，被告总经理在函上批示请副总经理徐木根汇同综合部现场确认是否达到合同要求，徐木根副总汇同综合部的高其英对6棵树进行检查，检查结果是符合合同要求。被告对该二份证据系原件没有异议，认为2006年5月18日的函原告是发给被告，从被告的批示可以看出，所有标的物在2006年5月18日前均没有验收通过，所以才要求相关人员去检查标的物是否符合合同约定。检查情况系复印件，本案所涉标的物没有经过验收也没有任何交接，至今原告也没有移交给被告，仍属被告的掌控之中。证据3、银行进帐单、建设银行转帐支票存根各1份，�明被告汇给原告款项是272300元。被告对证据的真实性不清楚，但事实是认可的。
被告提供，证据1、2004年10月29日中国建设银行转帐支票存根1份、2004年5月10日、6月1日、6月10日、7月7日建设银行汇票申请书4份、2007年1月15日绍兴市建设开发公司出具的证明4份（款项分别为266250元、129500、260400元、181300元），证明被告总共支付给原告货款是1109750元。两原告对证据的真实性没有异议，已支付款项金额以银行票据为准，对被告已支付1109750元款项没有异议。
根据被告申请，本院依法委托，鉴定机构出具的07019、07018号鉴定结论各1份。两原告没有异议。被告对报告的真实性、关联性均没有异议。对于鉴定方法在鉴定时已经向鉴定机构提出，只是鉴定机构没有采纳。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
两原告提供的证据1、因被告无异议，予以认定，可以证明原�被告就26棵桂花树的种植养护签订合同。证据2、因被告对该二份证据系原件没有异议，予以认定，可以证明原告履行了第一份协议的事实。证据3、结合被告提供的证据1，予以认定，可以证明被告汇给原告款项是272300元。
被告提供的证据1、因两原告没有异议，予以认定，可以证明被告总共支付给原告货款是1109750元。
根据被告申请，本院依法委托由鉴定机构出具的07019、07018号鉴定结论，因两原告没有异议，且被告对报告的真实性、关联性也没有异议，故予以认定，可以证明鉴定时的树木指标与协议约定指标不符。
经审理本院认定，2004年4月30日，甲方为龙州物业用户服务中心，乙方为张志勇签订桂花树培植协议（二）（下称第一份协议），内容为；兹有甲方在龙州花园苗圃培植大桂花树，决定由乙方负责实施培植，具体为1、树木名称为金桂（八月桂）；编号为2#、3#、4#、5#、6#、7#六棵；规格为树木胸径为60-70cm以上，当年开花面积在70％以上，以后不低于80％，树木高度定植后不低于9m，树型美观、无死枝残枝、病虫害。2、乙方必须在2004年5月8日前种植完工，并承担吊机费用。3、乙方所植树木包种、包成活养护期为2年，即自2004年5月8日至2006年5月7日。4、此项工程总价为357000元（含树木价款、种植养护费、运输装卸费及其他有关规费和税金等）。树木定植验收后付70％，养护期满后付清全部余款。5、乙方对所植的桂花树必须做好日常养护工作，若桂花树在养护期内死亡，甲方将不再支付余下的工程款，同时，乙方应承担从桂花树死亡之日起计算每月承担违约金5000元支付给甲方，直到将乙方所得的工程款全部追回给甲方为止；乙方所植桂花树在当年花期的开花面积应不低于70％，以后应在80％以上，否则甲方有权要求乙方更换相同规格的桂花树，不然甲方有权拒付余下的工程款，新植桂花树的养护期和养护期间的养护及付款办法同本协议的第3、第4条款内容规定；乙方若不能在5月8日前种植完毕，本合同自动终止。该协议的附件一为张志勇的身份证复印件，附件二每棵桂花树的胸径要求与价款。同日，双方还签订桂花树培植协议（二），该协议与前协议不同之处有：数量3棵，编号9#、10#、11#，乙方必须在2004年5月22日前种植完工，养护期为2004年5月22日至2006年5月21日，总价款为185000元；8#丹桂由于价格未谈妥，同意张志勇在苗圃寄存，今后张志勇要将该8#丹桂转让，须先与我中心协商后方可；在附件二中特注10#树由于高度只有7.8米，不足9米，以及确定了每棵树的胸径。2004年5月30日，双方签订桂花树培植协议（四），该协议与第一份协议不同之处有：数量6棵，编号12#、13#、14#、15#、16#、17#，树木胸径在60-88cm以上，乙方必须在2004年6月6日前种植完工，养护期为2004年6月6日至2006年6月5日，总价款为372000元；在附件二中确定了每棵树的胸径。2004年6月29日，双方签订桂花树培植协议（五），该协议与第一份协议不同之处有：数量4棵，编号18#、19#、20#、21#，树木胸径在60-85cm以上，乙方必须在2004年6月29日前种植完工，养护期为2004年6月29日至2006年6月28日，总价款为259000元；在附件二中确定了每棵树的胸径。2004年10月9日，双方签订桂花树培植协议（六），该协议与第一份协议不同之处有：数量7棵，编号22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#，树木胸径在55-70cm以上，乙方必须在2004年10月19日前种植完工，养护期为2004年10月19日至2006年10月18日，总价款为389000元；乙方负责办妥苗木产地出省运输证和检疫证书；在附件二中确定了每棵树的胸径，并在22、23、24、26、28号树后�明“全冠”。
协议签订后，原告按协议约定将树木种植在被告的龙州花园苗圃内。2006年5月18日，张志勇认为第一份协议已经履行完毕，去函要求被告付清余款112500元。2006年6月6日，被告方人员在函件上书写“请徐木根副总会同综合部现场确认是否达到合同要求”。2006年6月9日，徐木根等人对第一份协议的履行进行了检查，并出具书面材料，记载：树木数量6株，品种为金桂，均存活；树木高度与胸径未发生变化；树木基本无死枝残枝、并病虫害。2004年5月10日被告支付款项266250元，2004年6月1日被告支付款项129500元，2004年6月10日被告支付款项260400元，2004年7月7日被告支付款项181300元，2004年10月29日被告支付款项272300元，总计1109750元。尚有452250元没有支付。
庭审中两原告与被告均认可上述桂花树培植协议的合同相对方为两原告与被告。诉讼过程中，经鉴定，15#树已经死亡，6#树与金桂形态特征有较大差异，14#树树龄估算在110年以上，20#树龄估算在100年以上，其他方面与协议约定也有一定的差异。
本院认为，原告认为其已经将树木种植在被告的龙州花园苗圃内，且已过养护期，以及被告已经支付了70％的款项，根据合同约定树木定植验收后付70％，养护期满后付清全部余款，故要求被告支付余款；被告针对原告的诉讼请求，提出如下抗辩：1、原告没有履行交付义务；2、被告没有验收；3、认为4#（共2分杈、树木顶端枯死、基部树皮约1／4已枯死）、5#（共3分杈、其中2分杈已死亡、整体约60％死亡）、7#（共5分杈、其中3分杈已死亡、1分杈长势较差）、9#（共4分杈、其中2分杈约60％死亡、其余2分杈长势较差）、10#（共3分杈、其中2分杈枯死、整体约2／3死亡、树枝顶部部分枯死）、15#（100％死亡）、19#（共6分杈、其中1分杈尚活、其余基本死亡、约80％死亡）桂花树已死或部分死亡；4、认为14#、20#桂花树树龄超过100年，属于限制流通物；5、原告没有提供相关证照；6、开花面积不符合约定；7、桂花树在非金桂、生长状况、树木胸径与高度、开花状况、树型美观度、枯死残枝、病虫害与合同约定不符。对此，评判如下：
交付问题。本案交易包括桂花树的买卖与桂花树的种植与养护。原告的义务是把桂花树交付给被告，并给被告种植，种植后还要承担2年的养护义务。本案中原告完成了种植义务，且被告也进行了定植验收。因为：首先，协议正文中约定树木胸径为约数，但在附件中却确定了树木的胸径具体数目，尤其在第二份协议的附件二中特注10#树由于高度只有7.8米，不足9米。根据交易常规，如果不是先看货，不可能知晓树木胸径及树木高度具体数目。据此可以确信被告在签订协议之时对所购买的标的物外观已经了解，并且认可的情形下才签订协议。其次，根据协议记载“兹有甲方在龙州花园苗圃培植大桂花树”，“8#丹桂由于价格未谈妥，同意张志勇在苗圃寄存”，据此可知龙州花园苗圃为约定的履行地点，且该苗圃为被告管理使用。原告将树木种植在龙州花园苗圃就是履行桂花树买卖交付义务与种植义务。再次，被告支付了70％的款项，可视为被告已经进行了定植验收。综上，原告将树木种植在被告管理使用的苗圃内，则原告完成了树木买卖的交付义务与种植义务。
养护期满后的验收问题。根据合同约定原告所植树木包种、包成活养护期为2年，以及原告对所植的桂花树必须做好日常养护工作，若桂花树在养护期内死亡，被告将不再支付余下的工程款，可知养护期的目的为包成活。现4#、5#、7#、9#、10#、15#、19#大部分死亡或全部死亡，由于4#、5#树养护期满后已经被告验收存活，故该两棵树的死亡原告可以不担责；由于合同没有约定养护期满后是否要求验收、何时验收，根据诚信与公平原则，原告有提请被告验收的义务，被告也负有验收的义务，且被告无证据证明其在养护期满后至诉讼前向原告提出了树木死亡的抗辩，故双方对7#、9#、10#、15#、19#大部分死亡或全部死亡负有同等责任，又根据鉴定结论与每棵树的约定价格，被告可以减少的款项为：7#，因共5分杈、其中3分杈已死亡，故50000元X3／5X1／2=15000元；9#，因共4分杈、其中2分杈约60％死亡，故65000元X1／2X60%X1／2=9750元；10#，因共3分杈、其中2分杈枯死、整体约2／3死亡，故55000元X2／3X1／2=18334元；15#，因100％死亡，由于树木死亡需要一个时间过程，且该树在鉴定前已经死亡，故该棵树在养护期内死亡的可能性大，故该树的死亡由原告担责，则被告可减少63000�；19#，因共6分杈、其中1分杈尚活、其余基本死亡、约80％死亡，因80％死亡，成活概率较小，故63000元X1／2=31500元，以上合计137584元。
限制流通物问题。14#（树龄估算在110年以上）、20#（树龄估算在100年以上），该两棵树属于古树，但现有法律法规没有明确100年以上的桂花树属于限制流通物，且已有的规章中的相应规定只是管理性规范，故对被告提出的限制流通物抗辩不予采纳。
证照问题。双方协议只对22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#7棵树有办妥苗木产地出省运输证和检疫证书的约定，但出省运输证和检疫证书以确实从外省运进为前提，以及未办妥出省运输证和检疫证书产生的法律后果属于行政法上的后果，现被告没有证据证明上述事实存在，故不予采纳。
开花面积问题。因被告以“乙方所植桂花树在当年花期的开花面积应不低于70％，以后应在80％以上，否则甲方有权要求乙方更换相同规格的桂花树，不然甲方有权拒付余下的工程款”约定进行抗辩，根据谁主张、谁举证的证明规则，被告应当承担证明义务。本案中被告现已不能证明当年花期的开花面积应低于70％。“以后应在80％以上”的约定，以后究竟有多久，应当根据合同的目的、缔约当事人的真实意思加以确定，由于合同中只约定了原告的养护期，故本院确信以后是指养护期内。本案中被告亦无证据证明养护期内的开花面积没有达到80％以上，故被告的抗辩不能成立。
其他违约问题。被告指出原告存在的其他违约情形有桂花树在非金桂、生长状况、树木胸径与高度、开花状况、树型美观度、枯死残枝、病虫害与合同约定不符。由于被告是先看货再订立合同，且庭审中的鉴定结论不能证明种植时的树木状况，以及被告进行了定植验收，故养护期后所进行的鉴定不�证明原告在种植时存有上述违约情形。但根据鉴定结论，原告提供的6#树，尽管被告验收时确定为金桂，但鉴定结论却是与金桂形态特征有较大差异，根据被告没有提出退换6#的要求，只是认为6#存有非金桂、树木胸径与高度不符、未开花、树型较好、有病虫害，要求减价30000元。考虑上述事实，本院酌情减价为15000元。
另由于本案双方合同内容涉及桂花树的买卖以及种植养护，与一般的买卖不同，加之双方当事人对本案承揽合同纠纷案由均无异议，故尊重当事人的选择，本案案由确定为承揽合同纠纷。又由于本院在审理原告绍兴市建发物业管理有限责任公司为与被告绍兴华绿园林建设有限公司、张志勇承揽合同纠纷一案（2007越民二初字第391号案件）中，因绍兴华绿园林建设有限公司与张志勇认可自己一起为绍兴市建发物业管理有限责任公司的合同相对方，且绍兴�建发物业管理有限责任公司也认可其合同相对方是绍兴华绿园林建设有限公司与张志勇，故本院确认绍兴市建发物业管理有限责任公司的合同相对方是绍兴华绿园林建设有限公司与张志勇。
综上，由于双方对养护期满后的验收事宜未进行具体约定，又不能及时达成协议加以弥补，导致双方产生争执，双方对此均负有责任。另，由于鉴定报告为两案使用，总鉴定费为50000元，以及本案属于诉讼收费办法实施前的案件，故确定本案鉴定费为25000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市建发物业管理有限责任公司应支付给原告张志勇、绍兴华绿园林建设有限公司人民币299666元；
二、驳回原告张志勇、绍兴华绿园林建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9539元，财产保全费3020元，其他诉讼费80元，鉴定费25000元，合计37639元，由两原告负担13445元，被告负担24194元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费9539元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 邓平平
审 判 员 孙锡芳
代理审判员 虞媛媛
二００八年三月十一日
书 记 员 宋海芳