浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第1295号
原告绍兴新利德经济开发有限公司。
法定代表人潘林法。
委托代理人（特别授权代理）沈世雄。
被告郑华萍。
委托代理人（特别授权代理）蔡世雄。
第三人中国建设银行股份有限公司绍兴鉴湖支行。
负责人周剑秀。
委托代理人（特别授权代理）马杰、劳晓洁。
原告绍兴新利德经济发展有限公司诉被告郑华萍财产侵权纠纷一案，原告于2007年6月25日起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。2007年7月26日进行了公开审理。审理过程中，本院同意原告提出的追加第三人的申请。2007年9月5日进行了第二次公开审理。原告委托代理人沈世雄，被告郑华萍及其委托代理人蔡世雄，第三人委托代理人马杰、劳晓洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2000年6月13日，原、被告签订一份商品房购销合同，约定将原告建造的“若耶方舟”花园别墅71号及相应绿地销售给被告，总价1428000元，该房屋应于2001年5月31日前交付。被告陆续支付了1140000元。因房屋未能按约交付，双方产生纠纷。2001年7月25日达成仲裁协议，即终止房屋买卖合同，支付的购房款予以退还（已退还）。后原告发现被告于2000年8月17日与第三人签订房地产抵押合同，将“若耶方舟”花园别墅71号抵押给第三人，并贷款850000元（已归还500000多元，尚有310000多元未还清），同时还办理了抵押登记。从2001年7月25日起，被告无权继续抵押“若耶方舟”花园别墅71号房产，该继续抵押的行为侵犯了原告的物权，并给原告造成了损失。请求判令被告解除与中国建设银行龙山支行签订的抵押合同，撤销在绍兴市房地产管理处的抵押登记；判令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失50000元；本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，被告和第三人签订抵押合同时，被告对讼争所涉房屋享有财产权利。仲裁时双方签订的抵押合同合法有效，不存在原告所诉情况。鉴于被告与第三人之间签订的抵押合同是合法有效的，故只要借款合同还存在，原抵押合同还是有效的，故原告的第一项诉讼请求是不能成立的，依法应予驳回。原告第二项诉讼请求也应当予以驳回，引起双方纠纷的原因是由于原告不能按期交房所致。
第三人辩称，原告是明知本案所涉及的房屋已经抵押给第三人，而且第三人已经向绍兴市房管处办理了抵押登记手续，所以根据最高人民法院关于适用担保法的司法解释第47条之规定，抵押是有效的。原告与被告解除商品房买卖合同的行为是一种转让行为，只不过该转让形式是通过商品房买卖合同的形式来完成的。被告以解除商品房买卖合同的形式将抵押物转让给原告时，并没有通知第三人，所以根据担保法第49条的规定，转让行为无效。根据最高人民法院关于适用担保法的司法解释第67条规定，原告现在要主张抵押权消灭，其前提条件是必须代替清偿被告尚欠第三人的债务，在没有代替被告清偿第三人的债务前，原告要求解除抵押合同是没有法律依据的。综上，要求驳回原告诉讼请求。
当事人提供下列证据：
原告提供，证据1、原告营业执照复印件一份及被告户籍证明原件1份，证明原、被告主体资格情况。证据2、仲裁委的调解书原件及执行案件结案审批表和结案报告，证明原告按仲裁委调解书依法履行相应义务。证据3、房地产抵押合同复印件1份，证明被告与建行的抵押合同现在还没有履行完毕，致使房管处还登记在册，使原告不能行使自己的合法权益。被告与第三人对上述证据的真实性没有异议。证据4、绍兴市统一收款收据存款联、收据联、记帐联各1份（一式三份），证明被告主张的支付给200000元的发票已经作废。被告认为与银行的不一致。第三人认为与本案无关。证据5，商品房抵押登记委托书及登记表复印件各1份，证明抵押登记及抵押贷款是被告本人或委托银行的人员办理的。被告认为其不认识办理抵押登记的人。第三人认为该证据与本案无关。
被告提供，浙江省绍兴市统一收款收据2000年5月24日开具的编号为0119256的存根联1份、开具日期为2000年8月10日的收据联1份、中国建设银行现金交款单（回单）2份（被告申请，本院从第三人处调取），证明被告已支付给原告的购房款具体构成情况及实际支付购房款总计为1340000元。原告认为与本案无关。第三人对真实性予以认可。
第三人提供，证据1、变更登记资料1组，证明原中国建设银行股份有限公司绍兴龙山支行现变更为中国建设银行股份有限公司绍兴鉴湖支行。原告与被告均无异议。证据2、房地产抵押合同1份，证明本案所涉的抵押物已经向房地产部门抵押登记，该抵押合同合法有效。原告与被告均无异议。证据3、原告出具的联系单1份、最高额保证合同1份、转存凭证1份，证明原告明知本案所涉的抵押物已经进行了抵押的事实。原告对联系单的真实性没有异议，但认为只能证明有客户要来联系办按揭，这仅是一种要求，不能证明被告是否与第三人办理按揭的抵押合同。存单凭证是被告个人向第三人借850000元，与原告无关。最高额保证合同与本案无关。被告没有异议。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、对原告营业执照复印件一份及被告户籍证明原件1份，因无异议，予以认定，可以证明原、被告主体资格情况。证据2、对仲裁委的调解书原件及执行案件结案审批表和结案报告，因无异议，予以认定，可以证明原告按仲裁委调解书依法履行相应义务。证据3、对房地产抵押合同复印件1份，因无异议，予以认定，可以证明被告与建行的抵押合同现在还没有履行完毕，致使房管处还登记在册，使原告不能行使自己的合法权益。证据4、对绍兴市统一收款收据存款联、收据联、记帐联各1份，与本案无关，不予认定。证据5，对商品房抵押登记委托书及登记表复印件各1份，根据抵押事实，予以认定，可以证明办理了抵押登记及抵押贷款。
被告提供的浙江省绍兴市统一收款收据2000年5月24日开具的编号为0119256的存根联1份、开具日期为2000年8月10日的收据联1份、中国建设银行现金交款单（回单）2份，与本案无关，不予认定。
第三人提供的证据1、对变更登记资料1组，因无异议，予以认定，可以证明原中国建设银行股份有限公司绍兴龙山支行现变更为中国建设银行股份有限公司绍兴鉴湖支行。证据2、对房地产抵押合同1份，予以认定，可以证明本案所涉的抵押物已经向房地产部门办理抵押登记。证据3、对原告出具的联系单1份、最高额保证合同1份、转存凭证1份，予以认定，可以证明原告明知本案所涉的抵押物已经进行了抵押的事实。
本案事实认定为，2000年6月13日，原、被告签订一份商品房购销合同，约定将原告建造的“若耶方舟”花园别墅71号及相应绿地销售给被告，总价1428000元，该房屋应于2001年5月31日前交付。2000年8月17日，被告与第三人签订房地产抵押合同（抵押期限为2000年7月4日至2012年7月4日）与借款合同，将“若耶方舟”花园别墅71号抵押给第三人，同时向第三人贷款850000元，并于2000年8月17日办理了抵押登记。原告事前明知被告与第三人之间的抵押合同与借款合同。因房屋未能按约交付，双方产生纠纷。2001年7月25日达成仲裁协议，即终止房屋买卖合同，支付的购房款予以退还（已退还）。2001年7月25日后，“若耶方舟”花园别墅71号房产继续处于抵押状态。
本院认为，针对原告的诉讼请求：请求令被告解除与中国建设银行龙山支行签订的抵押合同，撤销在绍兴市房地产管理处的抵押登记；令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失50000元，作如下评判：
令被告解除与中国建设银行龙山支行签订的抵押合同的诉讼请求。该请求包含两层意思，一是要求被告单方面解除抵押合同；二是原告要求解除被告与第三人之间的抵押合同。首先，根据我国合同法的规定，协定解除权、法定解除权的权利人只能是当事人，即合同当事人，而原告不是抵押合同的当事人，故原告不具有解除权当事人资格；其次，要求被告单方面解除抵押合同至少应当具备被告有单方面解除权。本案中，被告与第三人的借款合同与抵押合同合法有效，被告依据借款合同与抵押合同尚不具备单方解除抵押合同的权利。第三，尽管买卖合同、借款合同以及作为借款合同的从合同抵押合同在本案中具有关联性，但他们在法律上是前后独立的，即买卖合同与借款合同是各自独立的。买卖合同被解除或终止后，不产生借款合同也同时被解除或终止的法律后果。所以，原告以仲裁协议终止了买卖合同来主张解除依据借款合同产生的抵押合同，显然无法律依据。第四，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条规定抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。该条蕴含的法律意义是抵押物的处分行为不影响抵押权的追及效力，亦即关于抵押物的合同行为的效力有无、撤销或终止更不影响抵押权的追及效力。据此，原告可依据“可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，对自己的权利进行救济较为妥当。第五，被告设置的抵押权，在抵押权设置之初是合法设置，且原告也明知设置的抵押权期限2012年7月4日，故在设置之初不存在侵权。买卖合同通过仲裁协议终止后，被告丧失对物设置抵押的依据，亦即情势已经变更，此时，被告应当及时善意的除去抵押瑕疵，经通知仍拒不除去抵押瑕疵的应当属于侵权行为与违反附合同义务的竞合行为，但衡平登记抵押权人与侵权受害人的利益后，应当优先保护登记权利人、在先权利人的利益，即抵押权人的利益优先保护。第六，第三人在本案中无任何过失。综上，原告该诉讼请求，不予支持。
撤销在绍兴市房地产管理处的抵押登记的诉讼请求。因抵押合同有效，且抵押权仍然存在，也不存在法定的撤销事由，以及撤销抵押登记尚不是民事诉讼审理的范畴。故该诉讼请求，亦不支持。
令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失50000元的诉讼请求。因原告无证据证明经济损失50000元是如何形成的、由哪些项目组成，故不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十四条之规定，判决如下；
驳回原告绍兴新利德经济开发有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费12800元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费12800元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 邓平平
代理审判员 孙锡芳
代理审判员 虞媛媛
二〇〇七年八月二十日
书 记 员 宋海芳