广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终1059号
上诉人（原审被告）：骆汝钳，男，1967年2月16日出生，汉族，住广东省和平县，
委托诉讼代理人：谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭永平，男，1967年2月26日出生，汉族，住重庆市万州区，
被上诉人（原审原告）：陈力勇，男，1976年6月9日出生，汉族，住四川省仁寿县，
被上诉人（原审原告）：聂绍林，男，1977年3月16日出生，汉族，住重庆市开县，
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：罗风云，广东佳益民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡诒江，男，1978年3月18日出生，汉族，住重庆市万州区，
被上诉人（原审原告）：陈石雄，男，1971年1月1日出生，汉族，住湖北省黄梅县，
被上诉人（原审原告）：邓友彬，男，1978年11月8日出生，汉族，住重庆市万州区，
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐业胜，和平县法律援助处负责人。
上诉人骆汝钳因与被上诉人谭永平、陈力勇、聂绍林、蔡诒江、陈石雄、邓友彬（下称谭永平等人）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2017）粤1624民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人骆汝钳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭永平等人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）涉案建设工程是由骆汝钳的父母及妹妹发包，一审遗漏必要诉讼当事人，程序不合法。本案建设工程的房产占地是骆汝钳的父母骆暖、黄西金及妹妹骆斐媚名下的集体土地使用权人，本案建设工程是骆暖、黄西金及骆斐媚发包给谭永平等人承包施工，骆暖、黄西金及骆斐媚与本案的处理结果有直接的法律利害关系。工程在建设过程中也是由骆暖、黄西金及骆斐媚与谭永平等人履行建设工程施工合同，工程款基本上是由骆斐媚直接支付给谭永平等人。由于谭永平等人施工进度慢，存在质量问题，骆暖、黄西金及骆斐媚曾向谭永平等人发出《关于工程承包问题的告知函》，并快递给谭永平。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，应追加其三人为本案诉讼当事人，但一审未追加骆暖、黄西金及骆斐媚参加诉讼，遗漏了诉讼当事人，程序不合法。（二）骆汝钳与骆暖、黄西金及骆斐媚之间的委托关系成立，谭永平等人清楚骆汝钳代理家人与其协调处理工程有关问题。一审认定骆汝钳是建设工程发包人，并判决骆汝钳向谭永平等人支付工程款，事实不清，依据不足。谭永平等人在承包本案建设工程之前己承租骆暖在和平县县城的房屋多年，双方是在骆暖和平县县城的房屋里洽谈本案建设工程，黄西金、骆斐媚也在场，谭永平等人清楚本案的建设工程是骆暖、黄西金及骆斐媚筹资建设的。后来因谭永平等人施工进度慢，质量出现问题，谭永平等人与发包人是骆暖、黄西金及骆斐媚产生纠纷。骆汝钳的家人向骆汝钳反映后，骆汝钳为解决问题，代表家人与谭永平等人协商解决工程进度、质量及工程款支付等问题。虽然建设工程的实际发包人没有出具书面授权委托书给骆汝钳，但是根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条关于“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式”的规定，骆汝钳与骆暖、黄西金及骆斐媚之间的委托关系成立。根据《中华人民共和国合同法》四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，谭永平等人清楚骆汝钳代表骆暖、黄西金及骆斐媚对建设工程进行结算，并与骆汝钳达成《协议书》。骆汝钳代理骆暖、黄西金及骆斐媚与谭永平等人协调处理建设工程相关问题，但骆汝钳不是建设工程的发包人，不能以代理家人的行为来认定骆汝钳与谭永平等人之间存在合同关系。因此，一审认定骆汝钳是本案建设工程的发包人，是本案适格的被告，事实不清，证据不足。
被上诉人谭永平等人辩称，一审认定事实清楚，请求二审支持谭永平等人的诉讼请求。事实和理由是:（一）本案的建设工程是骆汝钳发包给谭永平等人，双方的建设工程承包关系事实清楚，证据充分。谭永平等人组成一个工程队，是骆汝钳于2015年将位于和平县彭寨镇聚福楼发包给谭永平等人组成工程队施工，不是骆汝钳的父母及妹妹发包。2016年上半年，工程已全部竣工并交付给骆汝钳使用。骆汝钳也将竣工的房屋部分出售给他人。骆汝钳没有否认本案的建设是由谭永平等人组成的工程队施工完成。双方签订有《协议书》、《彭寨聚福楼工程结算单》、《承诺书》等证据予以证实双方存在合同关系，建设工程承包合同关系事实清楚。谭永平等人与骆汝钳父母及妹妹不存在任何法律关系，更不存在发包与承包的关系。（二）骆汝钳应当支付工程款64.37万元及逾期付款利息给谭永平等人。2017年1月20日，经双方协商达成《协议书》，内容为:“业主：骆汝钳，施工队：谭永平，经友好协商，彭寨聚福楼工程款支付问题协商如下：一、年前业主付30万元的利息给施工队，利息为二个月利息叁万元整，年后2017年3月21日付施工队30万元;二、剩余21.97万元在2017年5月31日前付清，各班组签名:陈石雄(外墙)、蔡治江、邓友彬、陈力勇、聂少林，日期2017.1.20。”后于2017年1月21日经双方对聚福楼建设工程进行结算，聚福楼工程总面积11300平方米，双方约定价格为349元/平方米，工程总价为394.37万元，另双方对基础工程约定总价为19万元。施工过程中已支付工程款共349万元，仍欠工程款为64.37万元（即3943700元+190000元-3490000元），该事实有骆汝钳立下的《彭寨聚福楼工程结算单》为证，结算单有骆汝钳签名确认。2017年4月2I日，骆汝钳立下《承诺书》，承诺2017年5月底前同意付工程款叁拾万元正，余下工程款再协商。骆汝钳欠工程款64.37万元事实清楚，证据充分。（三）骆汝钳歪曲事实，捏造存在质量问题及委托关系，推卸责任，想让他人来承担骆汝钳欠下的工程款。谭永平等人施工的建筑工程不存在任何质量问题，骆汝钳在质保期内没有向谭永平等人提出过存在任何质量问题，骆汝钳也不没有提供任何证据证实建筑工程存在质量问题。因此，谭永平等人在向骆汝钳追索工程款过程中，提出质量问题，是为了逃避支付工程款而找的借口。另骆汝钳提出存在委托关系，谎称是其父母及妹妹委托的，是无中生有，捏造事实。骆汝钳是适格的被告，根本不存在委托与受托关系，骆汝钳没有提供证据证实其是受托人。
谭永平等人向一审法院起诉请求：骆汝钳支付工程款64.37万元及逾期付款利息给谭永平等人(利息自2017年1月21日起至骆汝钳付清之日止按日万分之四计)。
一审法院认定事实：2015年间，谭永平等人在不具有建筑资质的情形下承包了彭寨聚福楼十四层的建筑工程，2016年6月左右完工并将彭寨聚福楼交付发包方。20l7年1月20日，骆汝钳作为彭寨聚福楼业主身份与施工方代表谭永平协议付款事宜。20l7年1月21日，骆汝钳对彭寨聚福楼工程款进行手写结算：总工程款3943700元+190000元，除业主已付349万元外，还应付64.37万元。
一审法院认为，本案争议焦点：1、骆汝钳是否本案适格的被告，是否应承担支付工程款的责任；2、欠付工程款数额如何确定。
因谭永平等人承建的彭寨聚福楼工程没有与发包方订立书面的合同，导致对工程发包方的确定存在争议。骆汝钳以涉案工程是其父亲骆暖、母亲黄西金及妹妹骆斐媚发包给谭永平承包施工，其只是以代理人的身份与谭永平等人协议、结算与承诺付款，但其提交的证据不足以证明其该主张。而谭永平等人提交的证据即楼房竣工后骆汝钳书写的《协议书》、骆汝钳书写的《彭寨聚福楼工程》（实为对工程款结算书），明确了“业主是骆汝钳”，欠付工程款结算人与承诺付款人均是“骆汝钳”。据此，谭永平等人提交证据的证明力已达到高度盖然性的证明标准，确定涉案彭寨聚福楼建筑工程的发包人是骆汝钳，即骆汝钳是否本案适格的被告。
本案是谭永平等人与骆汝钳之间因欠付“聚福楼”建筑工程款产生的纠纷，合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，本案的双方对建设工程的权利义务只是口头约定，而没有订立书面建筑施工合同，双方的口头建筑施工合同本不成立，但由于双方对工程款已予以结算，且骆汝钳履行了支付大部分工程款的义务，故一审法院认为双方的口头工程施工合同成立。但由于谭永平等人作为施工方不具有工程建筑施工资质，双方的口头工程施工合同是无效合同。合同虽然无效，因谭永平等人付出的劳务和机械设备使用价值已物化到建筑工程里面，不宜适用相互返还原则，而可适用折价补偿，鉴于工程已交付骆汝钳使用，骆汝钳又未能举证证明工程不合格，且双方均表示不申请对工程质量进行鉴定，可按合格工程对待。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照骆汝钳已结算的数额支付仍欠谭永平等人工程款，即64.37万元。
对于谭永平等人主张支付的逾期付款利息实质是逾期付款违约金，因双方的口头建筑施工合同为无效合同，故不存在任何一方违约问题，况且谭永平等人在不具有建筑施工资质的情况下承揽工程建设施工，存在过错，谭永平等人应自负其利息损失，故对谭永平等人的该主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条、第二百七十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决：（一）骆汝钳应于判决生效后十日内支付谭永平等人工程款643700元；（二）驳回谭永平等人的其他诉讼请求。案件受理费10237元，因适用简易程序审理减半收取5118.5元，由骆汝钳负担。
本院审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
骆汝钳二审时提供了《房屋买卖合同》二份、房屋照片，用来证实存在委托关系及建设工程存在质量问题等。
本院认为,本案二审争议的问题是骆汝钳是否需要承担支付本案工程款的责任。本案是建设工程施工合同纠纷，虽然谭永平等人承建的彭寨聚福楼工程没有与发包方订立书面的合同，但是谭永平等人提供了《协议书》、《彭寨聚福楼工程》（实为对工程款结算书）、《承诺书》等证据，骆汝钳均在这些证据签名确认。这些证据明确了“业主是骆汝钳”，欠付工程款结算人与承诺付款人均是“骆汝钳”。因此骆汝钳应当按其签名确认的内容承担支付本案工程款的责任。骆汝钳以涉案工程是其父母及妹妹发包给谭永平等人承包施工，其只是其父母和妹妹的委托代理人的抗辩意见，以及要求追加其父母骆暖、黄西金及其妹妹骆斐媚参加诉讼，证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。
骆汝钳认为谭永平等人承建的建设工程没完工，因双方没有签订施工合同约定建设工程的具体项目，谭永平等人提供了《彭寨聚福楼工程》（实为对工程款结算书），可证实谭永平等人承建的建设工程经双方结算确认了工程款，本案是谭永平等人对经双方结算并经骆汝钳确认的仍欠工程款提起诉讼，争议的是结欠的工程款，不是工程项目是否完工。骆汝钳认为谭永平等人承建的建设工程存在质量问题，因其没有提供充分的证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，骆汝钳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10237元，由上诉人骆汝钳负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹建忠
审判员 曾少平
审判员 邓天仕
二〇一七年十二月一日
书记员 黄纯花