浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终797号
上诉人（原审被告）纪云谦,男,1983年9月7日出生,汉族，住安徽省绩溪县。
被上诉人（原审原告）汪在忠,男,1968年12月7日出生,汉族，住安徽省绩溪县。
委托代理人通顺根，谢家婧，北京华泰（律师）事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州晨露装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区东新路533号蔚蓝国际大厦1号楼308室。
法定代表人马振红，该公司总经理。
上诉人纪云谦为与被上诉人汪�忠、杭州晨露装饰工程有限公司（以下简称晨露公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初632号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
晨露公司和纪云谦签订有《承包合同书》一份，约定晨露公司负责向纪云谦提供装修工程项目，纪云谦自组施工团队进行施工。2015年3月8日，案外人俞某和晨露公司签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，约定由晨露公司为俞某位于杭州市拱墅区双湾国际城小区×幢×号（单元）×室住房装修。住房结构为2室1厅，建筑面积87平方米，采用部分承包的方式，工期自2014年3月9日至2014年5月8日，共计60天，工程总价款为62000元。汪在忠在给上述工程施工过程中，被钉子击伤。汪在忠先后在浙江省人民医院住院治疗17天。2015年4月14日，经汪在忠、纪云谦、晨露公司法定代表人马振红商定：由房东、纪云谦及晨露公司支付医疗费25000元，其中纪云谦支付了10000元，晨露公司支付了7000元，房东支付了8000元。2015年12月15日，汪在忠的伤情经浙江绿城医院司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，误工、护理、营养期限分别为180日、45日、45日。因纪云谦、晨露公司对上述司法鉴定意见书存异，并申请重新鉴定，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对汪在忠的伤残等级、误工、护理、营养期限及本次事故对伤残等级的参与度进行了鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书称：被鉴定人汪在忠2015年3月28日被钉子击伤致右眼巩膜裂伤、右眼创伤性前房积血、右眼眼内炎等损伤。经治疗后，目前已有右眼低视力2级，已构成人体损伤九级残疾。本次外伤与其右眼视觉功能障碍的伤残之间存在直接因果关系。其误工、护理、营养期限分别评定为180日、60日、30日。
另查明：汪在忠在本次外伤前存在左眼外伤后白内障，伤后门诊检查，至2015年12月，其左眼裸视力基本稳定在0.25+状态。纪云谦并不具备相应的装修资质。
汪在忠的一审诉讼请求：1、纪云谦、晨露公司连带赔偿汪在忠医疗费35942.09元、误工费36577.18元即276天×132.53元/天、护理费8481.67元即64天×132.53元/天、住院伙食补助费1900元即19天×50元/天×2人、营养费1800元即45天×40元/天、残疾赔偿金178528元即44632元/年×20年×0.2系数、被扶养人生活费17816元即17816元/年×2年÷2人×0.2系数+17816元/年×5年÷3人×0.2系数+17816元/年×7年÷3人×0.2系数、交通费2500元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金10000元，共计295644.94元；2.本案全部诉讼费用由纪云谦、晨露公司承担。
原审法院认为，本案争议的焦点在于汪在忠与纪云谦、晨露公司之间构成何种法律关系、各方承担的责任比例问题以及汪在忠的合理损失。
关于第一个争议焦点。晨露公司作为俞某位于杭州市拱墅区双湾国际城小区×幢×号（单元）×室住房的施工方，其后又将案涉工程指派给项目经理纪云谦进行施工。汪在忠在给上述房屋装修过程中受伤，汪在忠认为其受雇于纪云谦，而纪云谦则认为其将上述木工装修项目承包给了汪在忠。对此，原审法院认为，纪云谦虽名义上为项目经理，但从晨露公司和纪云谦签订的《承包合同书》的名称及内容可以看出，纪云谦实际上为案涉工程的承包人，其与晨露公司之间实为承包关系。现纪云谦主张其将案涉工程的木工部分分包给了汪在忠，但未能举证证明，因此，汪在忠主张其为纪云谦作电工即其受雇于纪云谦的说法更为合理。
二、关于各方的责任比例。汪在忠作为完全民事行为能力人，其对自身的劳动能力亦有一定的认知，其不具备相应的木工操作资质，且其左眼因旧伤就存在视力缺陷，在施工过程中未能尽到谨慎的注意义务，自身负有一定的责任，原审法院酌情确定由汪在忠方自负40%的赔偿责任，由纪云谦对汪在忠的损失承担60%的赔偿责任。晨露公司将案涉工程承包给不具备资质的纪云谦，其应对纪云谦的赔偿义务承担连带责任。
三、关于汪在忠的合理损失。医疗费，扣除其中包含的伙食费312元后应为35630.69元；误工费、护理费、营养费，原审法院参照鉴定机构的意见，支持23855.4元（132.53元/天×180天）、7951.8元（132.53元/天×60天）、1200元（40元/天×30天）。住院伙食补助费，汪在忠计算有误，应为850元（50元/天×17天）。残疾赔偿金，汪在忠已经提供其在城镇居住满一年的证据，故残�赔偿金应参照城镇标准计算，但汪在忠主张的标准有误，应为174856元（43714元/年×20年×0.2系数）。被扶养人生活费，汪在忠主张的标准有误，应为16108元（16108元/年×2年÷2人×0.2系数+16108元/年×5年÷3人×0.2系数+16108元/年×7年÷3人×0.2系数）。精神损害抚慰金，原审法院综合考虑纪云谦、晨露公司的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持6000元。交通费，酌情支持800元。鉴定费，汪在忠委托浙江绿城医院对其伤情进行鉴定系单方委托，根据相关法律规定，鉴定费应由其自负。本案中，纪云谦和晨露公司已付汪在忠17000元。
综上所述，原审法院对汪在忠要求纪云谦、晨露公司支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费计156750.77元，精�损害抚慰金6000元，共计162750.77元，扣除纪云谦、晨露公司已付的17000元，尚需支付145750.77元的诉请，原审法院予以支持。汪在忠的其他诉请，于法无据，原审法院不予支持。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、纪云谦赔偿汪在忠医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费共计156750.77元；二、纪云谦赔偿汪在忠精神损害抚慰金6000元；上述一、二两项合计，纪云谦赔偿汪在忠汪在忠162750.77元，扣除纪云谦、晨露公司已付的17000元，尚需支付145750.77元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、杭州晨露公司工程有限公司对纪云谦的赔偿义务承担连带责任；四、驳回汪在忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5585元（汪在忠申请缓交），减半收取2792.5元，由汪在忠汪在忠负担1366.5元，由被告纪云谦、杭州晨露公司工程有限公司连带负担1426元（原、被告本判决生效后十日内履行完毕）。
宣判后，纪云谦不服，向本院提出上诉称：一、一审判决中认定的晨露公司公司和纪云谦签订的《承包合同书》系晨露公司伪造。所以根据《民事诉讼证据规定》该合同不具有证明力，一审法院不可以采纳。可以得出上诉人和晨露公司公司不是承包关系，不应承担一审中汪在忠的赔偿责任。二、上诉人和被上诉人晨露公司系员工关系，其将涉案工程的木工部分分包给一审汪在忠的行为系履行职务的行为。根据《侵权责任法》第34条规定，工作人员不是责任主体。工作人员即使对损害的发生具有故意和重大过失不对外承担连带责任。其主体地位不同，上诉人具有从属关系，晨露公司公司决定了如何实施工程。所以一审中判决的第一第二款适用法律错误，不应由上诉人纪云谦承担赔偿责任，并对外承担连带责任。三、因被上诉人晨露公司公司和上诉人纪云谦签订的承包合同系晨露公司伪造，所以根据《合同法》251条，一审汪在忠和晨露公�系承揽关系。但是一审中已经认定汪在忠系完全民事行为能力人，对其劳动能力和资质都有完全认知能力，其并不具备木工操作资质。所以根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条应由晨露转世公司承担与其责任相适应的赔偿义务责任。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。
被上诉人汪在忠进行答辩称：关于上诉人质疑的案涉承包合同，这份合同是上诉人纪云谦与被上诉人晨露公司之间签订的合同，被上诉人汪在忠未参与也不知道该合同的存在。在汪在忠与晨露公司有关劳动仲裁案件，即下劳人仲案字（2015）第380号审理期间，也曾怀疑过案涉承包合同的真实性。但是直到劳动仲裁期间，该合同才由晨露公司庭后递交给仲裁委，汪在忠主张的劳动关系也因此被驳回。汪在忠自受伤后，伤情因资金不够一直被拖延。汪在忠没有足够证据能够推翻《承包合同书》，也希望能够尽快得到应有的赔偿，才对不利于答辩人的事实予以认可。一审中，上诉人与被上诉人晨露公司共同委托的诉讼代理人，对《承包合同书》进行了质证确认，一审法院也对《承包合同书》予以认定。因此，汪在忠对一审判决书中认定的事实部分没有异议。如果二审法院经查明认为《承包合同书》系伪造，请求二审法院追究人员伪造证据，干扰司法的法律责任，维护汪在忠的合法利益。如果查明一审审理的事实正确，则驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人晨露公司答辩称：该合同是该公司与纪云谦补签的，这是事实存在的，并不存在伪造的情况，是双方真实意思的表示，钱也是通过纪云谦给付的。
纪云谦与汪在忠均未向本院提交证据。
晨露公司向本院提交以下证据：记账凭证一组共五页，其中所载双湾国际城、之江九里等工程款都是该公司打给纪云谦，由纪云谦自己签字结算的，证明发生事故的工程是上诉人承包的。被上诉人汪在忠发表质证意见认为，该组证据是单方记录，真实性无法核实，待证内容与本案没有联系。上诉人纪云谦认为，结算单上的签字是其签的，晨露公司给其5%的提点让其管理。本院认为，上诉人对该组证据真实性予以确认，本院对该组证据真实性亦予以确认。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，上诉人纪云谦与被上诉人晨露公司签订有案涉《承包合同书》，而上诉人在二审中亦明确陈述：晨露公司对其给予相应比例的提成，由其对案涉施工项目进行管理，且晨露公司与其并未签订劳动合同，也并在该公司处为其缴纳相应的社会保险。据此，上诉人在本案审理中主张上述承包合同书系晨露公司伪造，其系晨露公司员工等主张，显属依据不足。因上诉人二审中陈述受害人汪在忠亦是由其叫来，且费用也是由其支付，而其主张汪在忠系案涉工程的分包人也无有效证据印证，故原审法院认定汪在忠受雇于上诉人，亦无不当。据此，原审法院在认定受害人自负40%的赔偿的基础上，认定由上诉人与晨露公司对剩余的60%赔偿责任承担连带责任，合法有据，本院予以确认。各方对原审认定的各赔偿款项以及金额计算，均未提出异议，本院亦予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1426元，由上诉人纪云谦负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年三月二十日
书记员 姚亦驰