浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第143号
上诉人（原审被告）姚小军。
委托代理人韩平安。
上诉人（原审被告）江西省汇鑫金属材料有限公司。
法定代表人姚小军。
被上诉人（原审原告）浙江野风建设有限公司。
法定代表人胡朝洪。
委托代理人胡大群。
委托代理人陆云良。
被上诉人（原审被告）王世清。
上诉人姚小军、上诉人江西省汇鑫金属材料有限公司与被上诉人浙江野风建设有限公司、被上诉人王世清返还财产纠纷一案，金华市中级人民法院于2008年2月21日作出（2007）金中民一初字第83号民事判决，姚小军、江西省汇鑫金属材料有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院2008年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：
浙江野风建设有限公司（以下简称野风公司）江西分公司（以下简称野风江西分公司）系野风公司的分支机构，已领取营业执照，不具有企业法人资格。2004年12月1日，野风公司与王世清签订了经营责任制承包合同，承包期限自2005年1月1日至2009年12月31日止。2005年7月30日，野风公司任命王世清为野风江西分公司经理。江西省汇鑫金属材料有限公司（以下简称汇鑫公司）系私营有限责任公司，注册资本200万元，法定代表人姚小军，已于2002年11月25日被工商行政管理部门吊销营业执照。
野风江西分公司因套取现金需要，经与汇鑫公司法定代表人姚小军商量，于2005年9月16日以用途为往来款向汇鑫公司帐户转入159万元。转款当日，王世清以现金支票方式从汇鑫公司以个人名义取现29万元。余款由汇鑫公司分别于同年9月19日通过银行本票转入江西钢联物资有限公司91万元、通过转帐支票转入南昌市华通物资有限公司28万元、汇鑫公司出纳姚新华通过现金支票取现10万元、9月20日由姚小军本人用现金支票取现1万元。姚小军、汇鑫公司称上述款项已全部被王世清取走，并提供了王世清出具的收条。该收条经杭州明皓司法鉴定所作出的杭州明皓（2007）文检鉴字第269号司法鉴定意见书鉴定为：收条的内容及王世清的签名不是王世清所写。故余款现无证据证明已由王世清取走。野风公司为此支付鉴定费15000元。2007年3月23日，野风公司诉至原审法院，请求判令：姚小军向野风公司返还159万元，汇鑫公司、王世清承担连带责任，并承担诉讼费用。
原审法院认为，野风江西分公司在2005年9月16日将159万元款转入汇鑫公司帐户，当日野风江西分公司经理王世清从汇鑫公司取现29万元，余款由汇鑫公司汇入其他帐户或取现事实清楚。姚小军、汇鑫公司对其没有合法根据占有上述款项无异议。本案争议的焦点一是姚小军、汇鑫公司是否已将上述款项全部支付给野风江西分公司或王世清。根据姚小军提供的证据看，除由王世清以个人名义取走的29万元外，尚不能证明余款已由王世清通过其他帐户取走，故姚小军、汇鑫公司辩称款已由王世清全部取走的理由不能成立，不予支持。本案争议的焦点二是姚小军个人在本案中是否应当承担还款责任。姚小军在本案诉讼中提供的证据和其自述及在已生效的另案判决中均承认野风江西分公司汇入汇鑫公司帐户的159万款系其个人应王世清的要求套取现金并已实际套取。现根据本案查明的事实，除由王世清本人取现的29万元外，没有证据证明汇入其他帐户及取现的款项已交给了野风江西分公司或王世清。鉴于上述款项均是由姚小军授意汇出或取现的，在无法证明资金去向的情况下，应推定为由姚小军取得上述款项，故野风公司诉请要求姚小军个人返还讼争款项的主张，于法有据，予以支持。汇鑫公司出借银行帐户为他人套取现金，系违反金融管理法规的违法行为，在本案中存在明显过错，故对上述款项应承担连带还款责任。关于野风公司要求支付利息的诉讼请求，由于野风江西分公司在汇鑫公司没有合法根据收取上述款项的情况下，将钱汇入汇鑫公司帐户，故对纠纷的发生野风公司自身存在过错，其对利息的诉请应从其向法院起诉之日起算。王世清系野风公司在野风江西分公司的经理，其通过公司帐户将款汇入汇鑫公司及从汇鑫公司取款的行为系职务行为，对外应由野风公司承担法律责任，故本案中野风公司要求王世清承担连带还款责任，亦于法无据，不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第七十二条第一款、第九十二条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条之规定，判决：一、由姚小军于判决生效后十日内返还野风公司130万元及利息损失（利息损失从2007年3月23日起按银行同期个人贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二、由汇鑫公司对上述款项承担连带还款责任。三、驳回野风公司对王世清的诉讼请求。四、驳回野风公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24560元、诉讼保全费8770元，合计33330元，分别由野风公司负担6660元，姚小军负担26670元；鉴定费15000元，由姚小军负担。
宣判后，姚小军上诉称：原审判决一方面查明野风江西分公司汇入的159万元分别流向各处，一方面又认为姚小军无法证明资金去向，是自相矛盾的。接受转款159万元是汇鑫公司的法人行为，同意款项的转入、转出对于姚小军而言只是作为该公司法定代表人履行法人的职务，原判将法定代表人代表法人所作的行为视同个人行为所认定的事实和适用法律是不当的。159万元款项的转入和转出均是以汇鑫公司名义作出的，现有证据下，能够证明姚小军取得的只有1万元，但原审法院在已查明159万元资金流向的情况下，推定由姚小军取得，是不符合民事诉讼法的证据推定的。请求二审法院撤销原判，改判驳回对姚小军的诉讼，上诉费由野风公司、王世清承担。
汇鑫公司上诉称：原审判决一方面查明野风江西分公司汇入的159万元分别流向各处，一方面又认为汇鑫公司无法证明资金去向，是自相矛盾的。汇鑫公司已完全能够说明该笔资金的去向，但原审法院不顾野风江西分公司为何将159万元款项转入汇鑫公司帐户本身的过错，而作出全部由汇鑫公司承担的错误判决，纯粹是为了偏袒野风公司。请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费由汇鑫公司、王世清承担。
被上诉人野风公司在法定期限内未针对姚小军、汇鑫公司的上诉提出书面答辩状，其委托代理人在二审中认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持。
二审期间，各方当事人均未提出新的证据。姚小军、汇鑫公司认为130万元款项是王世清拿走的，对原判决其余事实没有异议。本院审核各方当事人在一审程序中提出的证据，对原判决事实予以确认，同时，还认定以下事实：
江西省高级人民法院（2007）赣民一终字第11号民事判决书记载：姚小军称159万元是王世清请求姚小军帮其换取现金使用而转过来的，最后都由王世清以现金方式取走。
本院认为，野风江西分公司在2005年9月16日将159万元款项汇入汇鑫公司帐户，当日王世清从汇鑫公司取现29万元的事实清楚。前述款项系野风江西分公司汇入汇鑫公司帐户用于取现，如果姚小军或汇鑫公司至今仍占有该款项，则构成不当得利。现各方当事人争议的问题是姚小军、汇鑫公司是否已将上述款项全部交付给了野风江西分公司或王世清。从姚小军、汇鑫公司在诉讼中提出的证据看，除2005年9月16日由王世清取走的29万元外，不能证明余款130万元已由姚小军或汇鑫公司交付给野风江西分公司或王世清。因此，原审法院认定姚小军、汇鑫公司提出130万元款项已由王世清全部取走的主张不能成立，是正确的。关于姚小军、汇鑫公司是否应承担还款责任问题，首先，姚小军在江西省高级人民法院（2007）赣民一终字第11号民事案件中，陈述野风江西分公司的159万元款项系姚小军应王世清要求套取现金而汇入汇鑫公司帐户。姚小军作为汇鑫公司的股东和法定代表人，在野风江西分公司将款项转入汇鑫公司帐户后，姚小军凭其特殊身份，可实际控制该款项，即将案涉款项全部或部分取现交给王世清，或者转入其他公司帐户，均取决于姚小军的意志，此认定亦与2007年9月20日由姚小军本人用现金支票取现1万元等事实相互佐证。第二，野风江西分公司将案涉款项汇入汇鑫公司时，汇鑫公司已被吊销企业法人营业执照，但姚小军仍在利用汇鑫公司从事经济活动，故姚小军的前述行为，既有个人行为，又有代表汇鑫公司的行为，两者兼而有之。本院认为，为保护权利人的合法利益，案涉130万元款项应由姚小军、汇鑫公司返还给野风公司。因此，原审法院判令姚小军承担返还责任，汇鑫公司承担连带还款责任，基本得当。综上，姚小军、汇鑫公司提出的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原判决事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24560元，由上诉人姚小军、上诉人江西省汇鑫金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 陈立东
代理审判员 谢海波
二〇〇八年六月二十五日
书 记 员 李文丽