贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终208号
上诉人（原审被告）福泉市荣顺源磨料有限公司，住所地福泉市。
法定代表人曾荣华，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）宋泽发，男，1956年5月14日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
委托代理人胡仁贵，贵州仁贵律师事务所律师。
上诉人福泉市荣顺源磨料有限公司（以下简称荣顺源磨料公司）与�上诉人宋泽发劳动争议一案，福泉市人民法院于2015年12月21日作出（2015）福民初字第879号民事判决后，荣顺源磨料公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2010年3月19日至2012年1月19日，原告在被告处上班，任门卫工作，月工资1500元，双方未签订书面劳动合同。2012年3月20日至2014年3月1日，原告未在被告处上班。2014年2月17日，被告与陈勇签订《合作经营协议》，被告以荣顺源磨料公司资产和现有资源出资，陈勇以汇票、原材料、现金等方式合计上限为400万元分批注入，双方进行合作经营，期限为4年，利润双方各占50%，合作期间由陈勇主持生产经营。同年3月2日，原告到荣顺源磨料公司上班，任门卫工作，月工资2000元，至2015年1月10日。之后原告未在荣顺源磨料公司�班。
2014年11月27日，被告法定代表人曾荣华、粟永才与陈勇签订《退出经营权协议书》，同年12月29日双方对荣顺源磨料公司财务进行盘点，2015年1月10日，被告按盘点清单支付陈勇相关款项后，陈勇撤除了全部管理人员。
之后原告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付加班工资33000元、双倍工资18000元、赔偿金20000元、未支付的工资39000元。2015年11月3日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2015）第104号仲裁裁决书，驳回原告全部诉请，原告不服向一审法院提起诉讼，请求判决被告支付原告2010年3月19日至2012年1月19日22个月加班工资33000元、未签书面劳动合同12个月双倍工资18000元、赔偿金20000元、2012年1月20日至2014年3月14日期间未支付的工资39000元。
原审原告宋泽发一审诉称：2010年3月19日，原告与吴�忠被被告聘用为员工，担任门卫，包食宿，月工资1200元。原告连续上班两天后叫吴锦忠接班，吴锦忠当时说其生病不能上班，让公司另外找人，原告将该情况告知被告后，被告让原告一个人先上班，找到人后再换班，并将月工资调到1500元，原告一个人上班到2012年1月19日被告春节放假。春节后原告多次找被告，但被告一直未安排原告上班，直至2014年3月2日，被告才通知原告上班仍担任门卫工作，月工资2000元，直至2015年1月10日被告放假过春节，春节过后，被告恢复生产，又无故不安排原告工作。原告不服向劳动仲裁委申请仲裁，但对仲裁结果不服，因为原告一个人上两个人的班，被告只发一个人的工资，且不与原告签订书面劳动合同，中途又无故解除劳动关系，其行为违反了劳动合同法的相关规定，特提起诉讼，请求判令被告支付加班工资33000元、双倍工资18000元、赔偿金20000元、未支付的工资39000元。
原审被告荣顺源磨料公司一审辩称：一、2010年至2012年1月19日期间，原告确实在被告处上班，后因原告聚众闹事，被被告辞退，2014年2月被告将厂包给陈勇经营，在此期间原告被陈勇招录进厂，因此，原告与被告不形成事实劳动关系，而是与陈勇形成劳务关系；二、原告申请劳动仲裁和起诉已超过仲裁时效。
一审法院认为：一、关于原告要求被告支付2010年3月19日到2012年1月19日期间22个月的加班工资33000元和2012年1月20日至2014年3月14日期间未支付的工资39000元的诉请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案原告要求被告支付加班费，但未提供证据证明其存在加班的事实，亦未提供证据证实被告持有原告存在加班事实的证据。2010年3月19日至2012年1月19日期间原告在被告处上班，双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，2012年1月20日后原告再未向被告提供劳动，亦未要求被告支付工资，双方事实劳动关系自然终止，原告要求被告支付此期间的工资，无事实和法律依据。综上，对原告要求被告支付2010年3月19日到2012年1月19日22个月加班工资33000元和2012年1月20日至2014年3月14日期间未支付的工资39000元的诉请，不予支持。二、关于原告要求被告支付未签书面劳动合同12个月双倍工资18000元的诉请。2014年2月17日，被告与陈勇签订《合作经营协议》，双方进行合作经营，利润双方各占50%，合作期间由陈勇主持生产经营，是被告自己的经营模式，对外仍是荣顺源磨料公司，因此原告2014年3月2日到荣顺源磨料公司上班至2015年1月10日，任门卫工作，月工资2000元，用工主体应为荣顺源磨料公司，双方未签订书面劳动合同，按照我国《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告应向原告支付2014年4月3日至2015年1月10日期间的双倍工资，金额为18000元（2000元×9个月）。三、关于原告要求被告支付赔偿金20000元的诉请。我国《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，按照此规定，用人单位支付赔偿金的前提是违法解除或者终止劳动合同，而本案原告在被告与陈勇合作，由陈勇主持生产经营期间进厂工作，双方之间未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系，2014年11月27日双方终止合作关系，2015年1月10日陈勇全部人员撤出后，原告再未到荣顺源磨料公司上班提供劳动，原告与荣顺源磨料公司的事实劳动关系自然终止，被告不存在违法解除或者终止原告劳动合同的情形，因此对原告该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、由被告荣顺源磨料公司于本判决生效后十日内支付原告宋泽发2014年4月3日至2015年1月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资未支付部分18000元；二、驳回原告宋泽发其他诉讼请求。若未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告荣顺源磨料公司承担。
一审判决宣判后，荣顺源磨料公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要将上诉理由是：一、被上诉人与上诉人荣顺源磨料公司不存在劳动关系。上诉人与案外人陈勇于2014年2月17日达成合伙经营协议，由陈勇负责生产经营。2014年3月2日被上诉人宋泽发并不是通过上诉人招聘到上诉人处务工，同时上诉人也未授权给他人招聘工人，凡是上诉人招聘的工人都签订有书面的劳动合同。从一审查明的事实看，被上诉人系陈勇私自雇用的雇员，陈勇与上诉人终止合伙经营后，被上诉人也随之离开。因此，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，而是与陈勇形成劳务关系；二、鉴于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，故本案不适用劳动合同法�行调整。
被上诉人宋泽发二审辩称：上诉人与陈勇订立的协议属上诉人的内部经营形式，故该内部的任何经营形式或约定，对其工人是不具有约束力的。况且陈勇作为自然人，其不具备用工的主体资格，其在经营过程中不是以陈勇的个人名誉经营的，而是以上诉人的名誉经营，故上诉人的该项上诉理由不成立。另外，由于一审认定事实和适用法律错误，导致其没有全部支持被上诉人一审的诉讼请求，故请求二审依法作出公正判决。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人在与案外人陈某合作经营期间劳动争议主体的确定。根据上诉人与案外人双方的合作经营协议，双方是对上诉人荣顺源磨料公司的生产经营方式、内部的资金财务管理、盈余分配等进行约定，属于上诉人荣顺源磨料公司内部关系。在外部关系上，该合作期间仍以上诉人荣顺源磨料公司名义参与市场活动，因此本案的用工主体仍为荣顺源磨料公司，其不因与案外人陈勇的合作经营而改变。至于上诉人荣顺源磨料公司在本案中承担责任后，其认为在合作经营期间应当由陈勇承担责任，其可根据约定或法律规定另行向案外人陈勇主张权利。一审对此处理正确，二审予以维持。此外，被上诉人认为原判没有支持其一审的其他诉请，请求二审依法判决。对此本院认为，由于一审作出判决后，被上诉人未提出上诉，视为其认可一审对此的判决，故二审对此不予审理。
综上，上诉人的上诉理由不充分，故本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10�，由上诉人福泉市荣顺源磨料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田一铭
代理审判员 吴 奕
代理审判员 王开恒
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李 震