浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初5899号
原告：义乌掌中数码产品有限公司，住所地义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民。
委托诉讼代理人：锁鸿，男，浙江智科律师事务所律师。
被告：徐小珍，女，1991年8月6日出生，汉族，住浙江省义乌市永嘉县。
被告：楼其法，男，1982年2月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：张斌，男，浙江兴茂律师事务所律师。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告徐小珍、楼其法合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法由审判员徐亦伟适用简易程序，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人锁鸿、被告徐小珍、被告楼其法及其委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2015年1月14日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为第二被告。协议约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××7171，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的号码156××××7171于2015年2月4日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原、被告于2015年1月14日签订的《零预存话费营销协议》；2、第一被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额9108元及违约金3600元；3、第一被告支付原告律师代理费3300元。4、第二被告对上述请求承担连带责任。
被告徐小珍答辩：我对这个手机号码曾充值话费并使用。
被告楼其法答辩：一、第二被告的担保责任已经过了担保期限，之前原告曾起诉又申请撤诉，已经超过6个月保证期间。二、原告并非本案适格主体，第一被告使用的联通号码通信产生消费并非由原告收取，原告仅仅只提供苹果6手机。三、即使第一被告违约，但违约金过高。四、原告主张的律师费用应当以律师发票为准。五、原告与第一被告合同签订之日，第一被告支付了2000余元费用，原告违背诚实信用原则，仅仅将400元作为预存话费。第一被告所用的号码在2015年8月29日仍存入话费1874元，还在实际使用中，并非实际使用时间一个月。六、原告发函并上门告知被告等不是事实。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、协议书一份，证明原被告合同关系。2、拆机证明，证明被告在本案协议里绑定的联通号码的消费情况。3、委托代理合同、律师费发票各一份，证明原告为本案支出律师代理费的事实。4、情况说明，证明1874元并不是第一被告所支付的，而是联通公司清理欠费而存入的话费。5、快递面单，证明2015年8月25日已经向两被告寄送诉讼警告函。
第一被告对原告提供的证据发表质证意见如下：合同右上角注明了预存话费400元，同时我还另外支付了1900元，这一行被原告划掉了。快递我并未收到过。
第二被告对原告提供的证据发表质证意见如下：对证据1真实性没有异议，但第二被告的保证责任时间已超过。第四条约定如第一被告停机2个月未缴纳欠费，原告有权销号处理，假如第一被告只将该号码使用一个月，那么原告应当将该号码予以销号，从而避免损失的扩大化，然而原告却一直消极处理，原告应当对扩大的损失自行承担。对证据2真实性没有异议，但拆机时间被告无法知晓，该号码于2015年8月29日仍然存入话费1874元。对委托代理合同及律师费发票真实性没有异议，但金额应以发票为准。对证据4真实性、合法性均有异议，时间和金额均有矛盾。1874元预存话费原告说是联通清理欠费不是事实。对证据5真实性合法性均有异议，快递并未收到过。
第二被告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：民事裁定书、撤诉申请书、交易记录单各一份，共同证明原告与2016年8月8日就同一案件向法院起诉，第二被告的担保责任从2016年8月8日起超过6个月就已经免除。
原告对第二被告提供的证据发表质证意见如下：对证据的三性没有异议，但是对证明目的有异议。担保责任从原告第一次起诉之后应当使用二年的诉讼时效。对交易记录单的内容有异议，本案所涉及的号码已于2015年8月6日拆机，而记载的交费日期为2015年8月29日，其实这手机号码已经拆机注销，第一被告是不可能进行交费的。所交的费用1874.1元也与交费的常理相违背，一般情况下都是以整数来交费的。本份证据没有交款人的姓名。该金额是联通公司统一的操作行为，而非第一被告的交费。金额和时间系联通公司的笔误。
第一被告对第二被告提供的证据发表质证意见如下：没有意见。
第一被告未向法庭提供证据。
对原告提供的证据，本院认证如下：原告所举的《零预存话费营销协议》第一页右上角预存400的下面有一数据被人为用黑墨水覆盖而无法辨认，根据原告提起诉讼的其他案件【如（2016）浙0782民初6508号等】中到庭被告陈述，右上角1300元被划掉改写成了预存400元，而实际预存是1300元。本案被告在（2016）浙0782民初6519号案件的庭审中陈述签订协议时实际预存是1300元。由于该协议系原告掌控，本院认定协议签订后，被告向原告缴纳了1300元款项。原告所举的其他证据真实，来源及内容合法，与本案相关联，本院予以认定并确认其证明力。
对第二被告提供的证据，本院认证如下：各证据的真实性予以确认。根据民事诉讼规定，原告在前一次起诉后，第二被告的担保责任应适用两年的诉讼时效，因此根据该证据不能认定第二被告已经超过保证期间。
根据以上所确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定以下事实：
2015年1月14日，原告（乙方）与被告徐小珍（甲方）及被告楼其法（丙方，担保人）签订《零预存话费营销协议》一份，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5988元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方156××××7171号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担，丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，被告向原告缴纳了1300元款项，原告依约于当日向被告徐小珍提供了苹果手机一台及156××××7171号码一个。2015年2月4日，被告徐小珍使用的号码156××××7171欠费停机，2015年8月6日拆机。2015年8月25日，原告委托浙江智科律师事务所向两被告发送债务催告函，要求两被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任，但未果。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。
另，原告曾于2016年4月21日向本院提起诉讼，开庭后原告申请撤回起诉。本院于2016年8月8日作出（2016）浙0782民初6519号民事裁定，准许原告撤回起诉。
本院认为，原、被告签订的零预存话费营销协议系双方真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，本院确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即使156××××7171号码已经停机拆机，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.5元（5988元×23/24）,而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故本院无法认定。综上，原告损失为5738.5元。被告提出原告主张的剩余入网月最低消费及违约金过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12708元（396元×23+3600元），而原告的损失为5738.5元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法本院调整为7460.05元（5738.5元×130%）。因原、被告签订的系零预存话费营销协议，故被告在领取手机时交纳的1300元应认定为被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳的款项，该款项应在违约金中予以抵冲,即被告应支付的剩余入网月的最低消费额及违约金为7460.05-1300=6160.05元。原告为实现本案债权所支付的律师代理费2500元符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定，依约由被告徐小珍承担。被告楼其法作为协议履行的连带责任保证人，依法对被告徐小珍应承担的上述债务负连带清偿责任。被告楼其法提出的已超过保证期间的辩解，于法无据，不予采信。两被告提出2015年8月29日缴纳了1874.10元话费，但徐小珍承认联通公司在手机欠费不及时续交钱马上就会停机，且其交费的过程叙述也不符合常情，而原告提出“该金额系联通公司在注销用户时所作的操作行为，并非用户补交”的解释符合常理，且有联通公司的相关材料为证，因此本院认定该1874.10元并非是徐小珍向联通公司所缴纳。被告辩解的合理部分，予以采信。原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告徐小珍、楼其法于2015年1月14日签订的《零预存话费营销协议》。
二、被告徐小珍于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金6160.05元。
三、被告徐小珍于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元。
四、被告楼其法对上述判决第二、三项承担连带清偿责任。
五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，原告义乌掌中数码产品有限公司负担50元，被告徐小珍、楼其法负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 徐亦伟
二〇一七年五月二十三日
书记员 王 杰