浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第130号
上诉人（原审被告）诸暨市人民政府陶朱街道办事处。住所地诸暨市环城北路***号。
法定代表人周文彬。
委托代理人陈寅。
被上诉人（原审原告）刘生夫。
委托代理人朱勤。
被上诉人（原审第三人）浙江海亮教育集团有限公司。住所地诸暨市暨阳街道环城北路私立诸暨高级中学内。
法定代表人辛颖。
委托代理人何文永。
上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处因其他行政强制一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处行政机关负责人委托的工作人员李莉及该单位的委托代理人陈寅，被上诉人刘生夫及其委托代理人朱勤，原审第三人浙江海亮教育集团有限公司的委托代理人何文永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告刘生夫系原诸暨市三都镇山塔村村民。1999年2月24日，原告与原诸暨市三都镇山塔经济合作社签订荒山承包合同，约定由三都镇山塔村经济合作社把山塔村的火铣湾、石门卡下、里坟庵、外坟庵等地的荒山折合一百亩承包给原告经营，承包山的四至以1982年颁发的诸暨县山林所有权证为准，承包期限肆拾年，自1999年3月1日至2039年2月28日。合同签订后，原告开始开辟荒山，种植油茶林，并搭建部分管理房。后诸暨市三都镇山塔村经行政区划调整变更为诸暨市陶朱街道刘家山村。2012年8月至2014年1月间，第三人浙江海亮教育集团有限公司先后多次通过银行向被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处转付各种征地款86043825元。2013年8月22日，陶朱街道城建国土管理办公室向原告发出限期拆除通知书，要求原告须于2013年8月25日前拆除座落于山塔自然村油茶山2处违法建筑共328.9平方米及围墙。2013年8月26日，被告通过银行向原告汇付各项补偿款867115元。2013年8月28日，原告油茶林及管理房被清除。现涉案土地已由第三人取得国有土地使用权证，并建设使用。同时查明，原告刘生夫与诸暨市陶朱街道刘家山村经济合作社、第三人浙江海亮教育集团有限公司农业承包合同纠纷一案，于2014年9月1日向诸暨市人民法院起诉，该院经审理于2014年11月10日作出（2014）绍诸民初字第2509号民事判决，确认2013年8月28日被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处将原告刘生夫承包的山林收回，并判决驳回原告刘生夫要求继续履行承包合同的诉讼请求。
一审法院审理认为：本案争议焦点主要在于被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处是否实施或组织实施清除（拆除）原告刘生夫油茶林及管理房的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故原告首先得就行政行为的存在承担举证责任。本案中，原告刘生夫为证明被告组织实施了强制清除原告油茶林及管理房的行为，提供限期拆除通知书、案发当日清除现场光盘、被告向原告汇付的土地款项凭证和补偿清单、第三人向被告转付征地款项凭证和清单、通知及函、信访事项答复意见书、（2014）绍诸民初字第2509号庭审笔录以及民事判决书等证据若干。其中，限期拆除通知书系被告内设机构城建国土管理办公室于2013年8月22日向原告发送，要求原告限期自行腾空、拆除，否则将组织力量对该违法建筑强制拆除；案发当日清除现场光盘，真实反映了涉案行为发生当时的基本情况，且有被告工作人员在场；通知及函中被告明确因海亮教育园区建设需要，征用包括原告承包的油茶山在内的刘家山村部分土地，要求终止与原告的承包合同；信访事项答复意见书中被告明确因与原告几经协商未成才由其委托评估并按评估价值于2013年8月26日将867115元补偿款汇入原告帐户，后按市政府要求对涉案区域进行正常施工；（2014）绍诸民初字第2509号庭审笔录中，第三人陈述占有涉案土地时是一块净土，且民事判决确认2013年8月28日被告将原告承包的山林收回的事实。上述证据已相互印证形成证据链，足以认定被告组织实施了涉案清除行为，原告在举证能力范围内已尽合理的举证责任。被告虽予否认，但未提供有效证据予以证明。第三人与被告意见持同，亦未提供相应证据，且就涉案土地交付时有无青苗及附着物之陈述，前后不一，有违诚信原则。故被告与第三人关于被告不是涉案清除行为主体之抗辩和陈述，不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。故被告应对被诉行政行为合法性承担举证责任，但因其未提供相应证据和依据，应认定被诉行政行为没有证据、依据。综上，被诉行政行为主要证据不足，应予撤销，但因其不具有可撤销的内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处组织实施清除原告刘生夫种植的油茶林及管理房的行为违法。案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处负担。
上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处上诉称：一、一审判决认定事实错误。是否属于行政行为必须有相应的证据，而不是推论。一审法院仅凭上诉人参与了土地拆迁政策处理，存在实施清除行为的可能性就认定上诉人实施了清除刘生夫油茶林及管理房的行为，认定事实有误。1.涉案（2014）绍诸民初字第2509号民事判决不能作为本案定性的依据。上诉人并非该案当事人，该判决中有关上诉人收回刘生夫租赁土地的认定仅系刘生夫的庭审陈述，未进行任何调查。上诉人已对该案提起第三人撤销之诉。2.上诉人接到群众举报，称清除现场可能会发生冲突，才派员前往现场了解情况、调解纠纷。不能因为清除现场有上诉人的工作人员就认定清除行为系上诉人作出。3.上诉人一审时提交的土地平整合同能够真实客观地反映清除现场的各方当事人，一审不予调查认定属错误。二、一审判决适用法律不当。1.根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条之规定，本案属于必须复议前置案件，一审法院未经复议直接审判属程序违法。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款之规定，刘生夫须对清除行为的存在承担举证责任，但其在一审中提交的证据仅能证明上诉人参与了土地征收政策处理工作，不能证明涉案清除行为由上诉人组织或者指使实施。三、上诉人已经举证完毕。土地平整合同能够证明涉案清除行为并非上诉人实施，原审第三人也明确系施工单位根据平整合同实施的合同行为，而一审法院未予认定，应为错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判。
被上诉人刘生夫未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时口头答辩称：1.一审法院认定事实清楚，涉案清除行为系上诉人实施。答辩人在一审期间提交的证据已形成证据锁链，足以证明上诉人系本案行政强制清除的组织者和实施者，一审法院认定答辩人在举证能力范围内已尽合理举证责任正确。2.一审法院适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第三十条在本案中并不适用。上诉人未经合法手续、强行清除答辩人承包地上的大量油茶林及管理房的行为，侵犯了答辩人的财产权利，答辩人可以依据行政诉讼法相关规定，直接向人民法院提起行政诉讼。3.上诉人强制清除答辩人油茶林及管理房的行为明显违法，已构成行政侵权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江海亮教育集团有限公司在庭审时述称：1.刘生夫承包经营的油茶林及管理房并非上诉人清除，上诉人只是督促落实与安全相关的工作。2.被上诉人浙江海亮教育集团有限公司在征地手续完备并支付全额征收款项后，将海亮教育园场地挖填平整工作发包给了案外人东方建设集团有限公司，由此产生的清除侵权行为与上诉人无关。3.本案系普通民事纠纷，不属于行政诉讼范畴。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
庭审中，各方当事人围绕上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处有否实施或者组织实施清除被上诉人刘生夫油茶林及管理房的行为等争议焦点进行了陈述、辩论。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于涉案清除行为的实施主体。本案中，被上诉人刘生夫为证明涉案清除行为系上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处实施，在一审期间向法院提交了限期拆除通知书、案发当日清除现场光盘、刘生夫户政策处理补偿清单及汇款凭证、上诉人出具的信访事项答复意见书等证据。上诉人在庭审时对涉案土地征收补偿工作由其具体实施、其曾委托评估机构对被上诉人刘生夫的油茶山进行价值评估并按评估结果于2013年8月26日将867115元补偿款（含其它青苗和附着物）汇入被上诉人刘生夫账户、其工作人员曾出现在2013年8月28日清除现场等事实均无异议。根据上述证据及事实，结合涉案区域施工的实际情况，一审法院认定上诉人组织实施了清除被上诉人刘生夫油茶林及管理房的行为，并无明显不当。上诉人关于其未具体实施涉案清除行为的上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于本案是否适用复议前置程序。《中华人民共和国行政复议法》第三十条“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”之规定不适用于本案。因本案并不涉及对诸如土地、森林、山岭等自然资源所有权和使用权的审查内容，上诉人关于被上诉人刘生夫应依据上述规定先行申请行政复议的上诉理由，本院不予支持。
另，上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，其不能出庭应诉的理由并不充分，本院予以指正。
综上，鉴于上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处未在举证期限内提供其作出被诉行政行为的证据和依据，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，确认上诉人组织实施清除被上诉人刘生夫种植的油茶林及管理房的行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年十月九日
书 记 员 寿 梦