河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）汴刑终字第113号
原公诉机关开封市金明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦洪彬。2009年4月22日因涉嫌犯贪污罪被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人张克俊，河南正言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王爱虎。2009年4月22日因涉嫌犯贪污罪被开封市金明区人民检察院取保候审，同年6月25日被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人古克勤、翟玉胜，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧彧。2009年4月23日因涉嫌犯贪污罪被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人管麒麟，河南正言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨松岭。1986年因犯盗窃罪被开封市南关区人民法院判处有期徒刑二年；1988年因盗窃被劳动教养二年；1990年因盗窃被劳动教养三年；1993年因犯故意伤害罪被开封市鼓楼区人民法院判处有期徒刑两年六个月。2009年8月20日因涉嫌犯贪污罪被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘保伟。2009年4月23日因涉嫌犯贪污罪被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于尉氏县看守所。
辩护人吴国建，河南世纪行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵新生。2009年4月22日因涉嫌犯贪污罪被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于尉氏县看守所。
辩护人赵顺利、崔志强，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
原审被告人李某某。2009年4月22日因涉嫌犯贪污罪被开封市公安局金明分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
开封市金明区人民法院审理金明区人民检察院指控被告人焦洪彬、王爱虎、欧彧、杨松岭、刘保伟、赵新生犯贪污罪、被告人李某某犯受贿罪一案，于2009年10月23日作出（2009）汴金刑初字第136号刑事判决。被告人焦洪彬、王爱虎、欧彧、杨松岭、刘保伟、赵新生不服，提出上诉。本院以原判认定事实不清为由发回重审。金明区人民法院于2010年4月26日作出（2010）金刑初字第45号刑事判决。被告人焦洪彬、王爱虎、欧彧、杨松岭、刘保伟、赵新生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年9月26日，开封柴油机厂为筹集改制经费等相关费用，经厂办公会研究，决定变卖本厂铸造中心的砂箱、小平车，由被告人刘保伟具体负责此项工作。被告人王爱虎、焦洪彬、欧彧、杨松岭得知消息后，遂商议由杨松岭出面购买，为取得非法利益，随后又商议在拉砂箱、小平车时多拉废旧钢铁和部分机器设备。被告人焦洪彬、欧彧就拟多拉废旧钢铁和部分机器设备一事向被告人刘保伟作了汇报，得到了刘的默许。同年9月28日，被告人焦洪彬、王爱虎到厂财务室交付了购砂箱、小平车款项共计138300元后，至10月7日国庆节放假期间，被告人杨松岭、王爱虎、焦洪彬、欧彧、赵新生分别负责安排切割、运输、工厂门卫的出入等事项，在将铸造中心的砂箱、小平车拉走后，又盗卖了部分机器设备、废旧钢铁等物品。被告人杨松岭将所盗的物品变卖后得赃款12.5万余元，为让被告人李某某不追问盗卖物资的事，几人商量后，由被告人焦洪彬向被告人李某某行贿2万元。后被告人焦洪彬、王爱虎、刘保伟、赵新生、欧彧各分得赃款1万元，欧彧并向向厂领导胡某某行贿被拒收的1万元占为己有。案发后，七被告人将所得的赃款已全部退出。
原审法院认为：被告人焦洪彬、王爱虎、欧彧、刘保伟、赵新生身为国有企业的工作人员，利用职务之便，和被告人杨松岭勾结，侵占国有资产，其行为均已构成贪污罪。被告人李某某身为国有企业领导干部，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人焦洪彬、王爱虎、欧彧、赵新生的辩护人辩称四被告人在犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯的意见，被告人杨松岭、刘保伟辩护人辩称被告人杨松岭、刘保伟的行为应分别定性为行贿罪和受贿罪的意见，被告人赵新生、李某某的辩护人辩称的无罪辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。案发后，七被告人退出全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人焦洪彬犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人王爱虎犯贪污罪，判处有期徒刑十年；三、被告人欧彧犯贪污罪，判处有期徒刑十年；四、被告人杨松岭犯贪污罪，判处有期徒刑十年；五、被告人刘保伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年；六、被告人赵新生犯贪污罪，判处有期徒刑十年；七、被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；八、七被告人所退赃款85000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人焦洪彬及其辩护人的上诉及辩护理由：焦洪彬在整个犯罪过程中对公共财物没有决定权和处置权，所起的作用是第二位、次要的辅助性作用，系从犯；本案的贪污数额应为8万余元；焦洪彬认罪态度好；已将所得款项全部退回，请求减轻处罚。
上诉人王爱虎的上诉理由：一审判决认定被告人贪污数额的事实不清。起诉书指控各被告人所贪污的实物已不存在，没有进行价格鉴定，因此公诉机关仅依杨松岭的供述，将贪污数额认定为12.5万元，无证据印证。后杨松岭又供述多拉了8.3万元，与收购者的证言相吻合。请求二审法院查清事实后依法改判。其辩护人辩称：一审判决认定的贪污数额与事实不符，应认定为8万余元；被告人王爱虎系从犯；被告人王爱虎认罪态度好；已全部退赃；系初犯、偶犯，主观恶性较小。
上诉人欧彧及其辩护人的上诉及辩护理由：欧彧没有利用职务之便；欧彧在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；本案的犯罪总额应依法认定为8万元，而不应认定为12.5万元；欧彧系初犯、偶犯，归案后如实坦白，悔罪彻底，积极全部退赃，应依法改判并对其适用缓刑。
上诉人杨松岭及其辩护人的上诉及辩护理由：杨松岭的行为不构成贪污罪，应认定为行贿；杨松岭在二审期间有立功表现，且情节轻微，危害较小，请求依法从轻处罚。其辩护人辩称，杨松岭的行为不构成贪污罪，应认定为行贿；杨松岭在本案中所起作用是次要的，一审判决量刑过重。
上诉人刘保伟上诉称：其事先对焦洪彬等人的犯罪事实一无所知，没有共同贪污的主观故意，也没有参与他们的犯罪，其行为应构成受贿罪，而不是贪污罪。其辩护人辩称：刘保伟的行为应认定为受贿罪；即使构成贪污罪，刘保伟仅起次要或辅助作用，系从犯，应当按照其个人所得数额量刑；刘保伟积极退赃，有悔罪表现，无前科。
上诉人赵新生及其辩护人的上诉及辩护理由：赵新生没有贪污的故意，也没有参与盗运，所得一万元是杨松岭给予的封口费，其行为不构成贪污罪。原审判决认定其犯贪污罪事实不清，证据不足，请求改判无罪。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。上述事实有上诉人焦洪彬、王爱虎、欧彧、杨松岭、刘保伟、赵新生及原审被告人李某某供述、证人胡某某、王某某、安某某、张某某、班某等人证言、河南省农村信用社储蓄存单和取款凭条、开封市商业银行储蓄存款凭证、开封柴油机厂现金账、收款凭证、收款收据、证明、营业执照、开封市重工业局文件、开封市政府国有资产监督管理委员会文件、开封柴油机厂文件及证明材料等证据在卷佐证，并经一审当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人焦洪彬、王爱虎、欧彧、刘保伟、赵新生身为国有企业的工作人员，和上诉人杨松岭内外勾结，利用职务之便，共同侵吞国有资产，其行为均已构成贪污罪。原审被告人李某某身为国有企业领导干部，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人焦洪彬、王爱虎、欧彧、刘保伟、赵新生在共同犯罪中，只是分工不同，不宜区分主从，所提应认定为从犯的意见不能成立。原判认定本案的贪污数额为12.5万元，有上诉人杨松岭供述证明，与上诉人焦洪彬、王爱虎、欧彧等人供述能够相互印证，部分上诉人及辩护人认为贪污数额应为8万余元，无证据证实，不能成立。上诉人杨松岭虽不具备国家工作人员身份，但其与焦洪彬等人内外勾结，共同侵吞国有资产，应认定为本案贪污的共犯。杨松岭及其辩护人认为应认定为行贿的意见不能成立。杨松岭在羁押期间协助公安机关促使一起故意杀人案件的犯罪嫌疑人认罪，不属于《中华人民共和国刑法》第六十八条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的立功情形，不能认定为有立功表现。上诉人刘保伟作为主管生产、设备的副厂长，事先对焦洪彬等人多拉废旧钢铁和部分机器设备的行为默许，事后又分得赃款一万元，其行为构成贪污罪，而非受贿罪。刘保伟及其辩护人的该意见不能成立。关于上诉人赵新生在本案中的行为和作用，焦洪彬、王爱虎、欧彧、杨松岭均供述赵新生和焦洪彬负责铸造中心机器设备及废旧钢铁的切割，赵新生亦供认他介入此事后，与焦洪彬等人心照不宣，他与焦洪彬负责现场，到现场去过两次。同时赵新生事后分得赃款一万元，应认定为本案贪污的共犯。赵新生及其辩护人认为赵新生无罪的意见不能成立。对各上诉人及辩护人的以上上诉及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 伟
审 判 员 宗 振 宇
代理审判员 孙 照 君
二〇一〇年八月三日
书 记 员 杨秋玲（兼）