兰州铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）甘7101行初82号
公益诉讼人兰州市城关区人民检察院，住所地：兰州市城关区雁滩路****号。
被告兰州市城关区林业局（以下简称：城关区林业局），住所地：甘肃省兰州市城关区和平新村141号。
法定代表人颜宗成，该局局长。
委托代理人刘浩，甘肃吉庆律师事务所律师。
委托代�人王岳，甘肃吉庆律师事务所律师。
第三人甘肃明达科技教育服务有限公司（以下简称：明达公司），住所地：兰州市东岗西路450号地质楼419房间。
法定代表人王磊，该公司执行董事。
委托代理人张会健，甘肃瀛强律师事务所律师。
公益诉讼人兰州市城关区人民检察院诉被告兰州市城关区林业局、第三人甘肃明达科技教育服务有限公司不履行法定职责一案，于2017年2月15日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。公益诉讼人指派检察员周建军、李泽兰出席法庭，被告兰州市城关区林业局的委托代理人刘浩、王岳，第三人甘肃明达科技教育服务有限公司的委托代理张会健到庭参加诉讼。被告兰州市城关区林业局副局长陶志锐作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，兰州市城关区人民检察院在办理反渎职侵权案件过程中，发现城关区林业局辖区内青白石街道发生毁坏林地的情况。该院依法进行调查发现：明达公司于2007年3月15日经兰州市城关区人民政府同意，取得了兰州市城关区北山1118亩集体耕地使用权的林权证，其中154亩用来建设兰州明达理工职业学院（系该公司投资）的项目。2015年4月明达公司在没有取得兰州市国土资源局城关分局及兰州市规划局等单位审批手续的情况下，开始土地开发项目，擅自违法开垦，挖山修路毁坏宜林地。经兰州市城关区林业局林业勘测设计队进行现场调查，于2016年9月20日出具《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告》，证明第三人明达公司土地开发项目毁坏林地86.2亩，全部为宜林地。其中：修建道路毁坏宜林地44.6亩；土地平整毁坏宜�地41.6亩。1、修建道路，毁坏青石湾村宜林地26.6亩，权属为集体林地；明达公司林权证范围宜林地18亩，林权证权属为集体。主要植被：散生野枸杞和禾本科草本植物。2、土地平整毁坏宜林地41.6亩，全部为青山村弃耕的宜林荒山，权属为集体林地。主要植被：禾本科草本植物。
为保护生态环境不受破坏，强化法律监督职责。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条的规定，公益诉讼人于2016年10月21日向被告城关区林业局发出检察建议，督促其严格依法履行职责，有效实施行政管理，加强对明达公司的监管力度，并督促被告将整改情况一个月内进行书面回复。但被告城关区林业局在收到公益诉讼人发出的《检察建议书》一个月后，既没有履行其法定职责，也没有进行书面回复，被破坏的宜林地也未进行任何恢复，仍处于受破坏状态。
公益诉讼人认为，被告城关区林业局对第三人明达公司破坏宜林地的违法行为，负有监督管理的法定职责。其虽多次书面责令终止违法行为，但终以未找到该公司等理由未能有效制止。从2015年4月至2016年2月长达数月期间，该公司仍陆续进行推山造地，致使被毁坏的宜林地面积达到86.2亩。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款之规定，被告城关区林业局应对第三人明达公司破坏宜林地的行为具有处以相应的罚款并责令恢复原状的行政职权，但其并未作出相应的行政处罚。现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向本院提起行政公益诉讼，1、请求确认被告兰州市城关区林业局未履行行政处罚、恢复被毁林�原状法定职责的行为违法；2、判令兰州市城关区林业局依法行使行政管理职权，恢复被毁林地原状。
公益诉讼人城关区人民检察院向法庭提交以下证据材料：
第一组证据：1、《甘肃明达科技教育服务有限公司营业执照》；2、《中华人民共和国林权证》，证明了明达公司主体情况及享有兰州市城关区北山1118亩林地使用权的情况。
第二组证据：1、《关于兰州明达理工职业学院及文化教育产业孵化园用地情况的说明》，证明第三人明达公司筹建的”兰州明达理工职业学院”资质已被甘肃省教育厅撤销，明达公司筹建项目不符合土地利用总体规划，未能取得用地手续。
第三组证据：1、兰州市城关区林业局组织机构代码；2、《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告》；3、《甘肃明达科技服务有限公司毁坏林地的情况说明》；4、《城关区林业行政执法通知单》；5、《关于移交违法占用林地案件的报告》；6、城林发【2016】20号《关于对甘肃明达科技服务有限公司推山造地做勘验报告的申请》；7、兰生态资函【2016】9号《兰州市生态建设管理局关于对城关区林业局申请协调解决林地勘验的答复》；8、被告向明达公司董事长刘韵琴作的询问笔录。该组证据证明了被告负有的监管职责以及履行职责的情况。
第四组证据：1、公益诉讼人向明达公司刘韵琴作的询问笔录，证明了第三人明达公司实施挖山修路的行为；2、现场照片，证明第三人明达公司挖山修路毁坏林地的状况；3、新闻报道，证明第三人明达公司削山造地行为在社会上引起的负面影响；4、《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏宜林地恢复价格评估》，证明破坏面修复费用和宜林地植被恢复费用共计需要91110元；5、检察建议及送达回证，证明2016年10月20日，公益诉讼人诉前向被告发出检察建议的事实。
被告城关区林业局答辩称，被告作为兰州市城关区林业行政主管部门，负有本辖区范围内森林、林木、林地有关事宜的法定监督管理职责。关于第三人明达公司违法开垦、挖山修路毁坏宜林地的行为，根据兰州市城关区林业勘测设计队出具的《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告》（2016年9月20日），初步证明第三人明达公司开发项目毁坏林地86.2亩，全部为宜林地。明达公司的行为已涉嫌犯罪，不属于被告行政处罚的范围，据此被告于2016年2月2日将案件移送兰州市森林公安局查处，但兰州市森林公安局以案件缺少询问笔录、鉴定报告为由，让被告补齐以后再予以移交，现所需材料在积极办理之中。被告�对第三人明达公司擅自违法推山造地的行为，进行了下列工作：1、下发了行政违法通知书三份；2、拍摄了现场违法照片；3、向森林公安机关提交了案件报告；4、向兰州市生态建设管理局提出对涉案林地进行勘验的申请；5、兰州市城关区林业勘测设计队出具了《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告》；6、询问笔录、现场勘查笔录、调取了相关证据；7、完善立案手续及移送所需证据。为尽快恢复植被，被告加大查处力度，积极约谈涉案单位负责人，落实绿化整改措施，承诺2017年3月中旬至4月底开展恢复植被工作。积极接受公益诉讼人的监督、指导，全面完成自己应尽的职责。
被告城关区林业局在举证期限内向法庭提交了以下证据材料：
第一组证据：城农林证字（2007）第xxxxx号林权证一份，证明第三人明达公司拥有林地的面积四至的情况。
第二组证据：1、城关区林业行政执法通知单3份；2、违法现场照片6张；3、涉案林地进行勘验的申请及答复；4、《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告》；5、询问笔录；6、勘验检查笔录；7、土地地界证明；8、甘肃省林业行政处罚立案登记表；9、立案通知书。该组证据证明被告在办理明达公司擅自违法推山造地案件过程中，已经履行了相关法定职责。
第三组证据：1、会议纪要；2、《甘肃明达科技教育服务公司2017年春季绿化方案》，证明被告为尽快恢复被毁林地，积极约谈第三人单位负责人，落实绿化整改措施，尽快恢复被毁林地的植被。
第三人明达公司述称，2007年3月15日，第三人明达公司经过被告城关区林业局同意，取得兰州市城关区北山1118亩集体耕地使用权的林权证，开展兰州明达职业学院项目，在相关手续未办理完结的情况下，接到被告发出的行政违法通知后已经停止了开发项目，积极采取措施，恢复植被。2017年4月11日，按照被告城关区林业局的指导，开展了春季森林植被恢复绿化种植工作，组织学生及公司工作人员合计242人参与植被恢复绿化种植工作，种植林条2万余株，油菜籽100公斤及林条籽50公斤。落实了被告城关区林业局制定的绿化整改方案。第三人的开发项目与中国低碳产业投资中心项目重组，命名为中国低碳智慧新城，在涉案林地开发建设低碳和智慧技术示范基地，现已经完成土地流转，正在进行土地规划调整，属于兰州市重点招商引资项目，相关手续正在积极办理过程中。请求依法驳回公益诉讼人的诉讼请求。
第三人明达公司在举证期限内向法庭提交了以下证据材料：
第一组证据：1、《明达公司关�2017年春季森林植被恢复绿化种植工作报告》；2、现场照片14张，证明了第三人明达公司已经实施了绿化整改措施，开展了植被恢复工作。
第二组证据：兰政办发【2017】80号《兰州市人民政府办公厅关于做好第一批招商引资重点线索项目推进工作的通知》，证明了涉案土地已经成为低碳新城项目，并经兰州市政府列为重点招商引资项目，正在进行土地规划调整及办理相关手续。
经过庭审举证、质证，现对公益诉讼人、被告、第三人提交的证据材料综合评判如下：
1、对于公益诉讼人提供的五组证据，被告及第三人均无异议，本院认为公益诉讼诉讼人所举证据具有真实性、关联性、合法性，予以采纳。
2、对于被告提供的三组证据，公益诉讼人及第三人均无异议，本院认为被告所举证据具有真实性、关联性、合法性，均予以采纳。
3、对于第三人提供的两份证据，公益诉讼人及被告对照片的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，不能反映被毁林地得到恢复；对于低碳智慧城项目与本案没有关联性，不予认可。本院认为第三人第一份证据中的照片具有真实性、关联性、合法性，予以采纳，但对证明目的不予采纳；对于第二份证据与本案没有关联性，不予采纳。
经审理查明，2007年3月15日，第三人明达公司取得城农林证字（2007）第xxxxx号《林权证》，享有1118亩集体林地的使用权。2009年2月19日，第三人明达公司经甘肃省林业厅甘林资函字【2009】81号文件审核批准同意将154亩集体林地用于”兰州明达理工职业学院”项目建设。2015年4月15日，被告发现第三人明达公司在没有取得兰州市国土资源局城关分局和兰州市规划局审批手续的情况下，擅自违法开垦、推山造地，严重破坏了林地。被告经过现场勘察，分别于同年4月15日、9月1日、11月16日作出三份《城关区林业行政执法通知单》，责令明达公司立即停止违法行为，并办理相关手续。2016年2月4日，被告向兰州市林业局提出《关于对甘肃明达科技服务有限公司推山造地做勘验报告的申请》，并于5月26日获得《协调解决林地勘验的答复》。同年9月20日兰州市城关区林业勘测设计队作出《甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告》，调查结果为：第三人明达公司土地开发项目毁坏林地86.2亩，全部为宜林地。其中：修建道路毁坏宜林地44.6亩；土地平整毁坏宜林地41.6亩。1、修建道路，毁坏青石湾村宜林地26.6亩，权属为集体林地；明达公司林权证范围宜林地18亩，林权证权属为集体。主要植被：散生野枸杞和禾本科草本植物。2、土地平整毁坏宜林地41.6亩，全部为青山村弃耕的宜林荒山，权属为集体林地。主要植被：禾本科草本植物。公益诉讼人发现案件线索后，于2016年9月20日立案审查并开展了诉前调查工作，于2016年8月10日对第三人明达公司违法推山造地现场进行了拍照取证，而后对明达公司董事长刘韵琴进行了询问，同年10月21日向被告城关区林业局发出《检察建议书》，要求被告积极履行行政职责，将毁坏的宜林地自收到检察建议后一个月内恢复原状，并将办结情况一个月内向公益诉讼人进行回复。但被告在检察建议限定的期限内未向公益诉讼人进行书面回复，同年11月25日公益诉讼人又对第三人明达公司推山造地毁坏林地的现场进行了拍照取证，发现被告对受破坏的宜林地未进行任何恢复，仍然处于受破坏状态。公益诉讼人认为，被告城关区林业局对第三人明达公司破坏宜林地的违法行为，负有监督管理的法定职责。其虽多次书面责令终止违法行为，但终以未找到该公司等理由未能有效制止，从2015年4月至2016年2月长达数月期间，该公司仍陆续进行推山造地，致使被毁坏的宜林地面积达到86.2亩。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款之规定，公益诉讼人认为被告城关区林业局应对明达公司破坏宜林地的行为具有处以相应罚款并责令恢复原状的行政职权，但其并未作出相应的行政处罚。公益诉讼人根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，于2017年2月15日向本院提起行政公益诉讼，请求确认被告城关区林业局未履行行政处罚、恢复被毁林地原状法定职责的行为违法；判令兰州市城关区林业局依法行使行政管理职权，恢复被毁林�原状。
本院认为，公益诉讼人提起本案诉讼符合《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的行政公益诉讼受案范围，符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国森林法》第十条规定”国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作”。第十三条规定”各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”。本案被告城关区林业局主管兰州市城关区范围内的林业工作，负有对本辖区内森林资源保护、利用、更新、管理和监督的法定职责。另根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定：”违反森�法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款”。被告城关区林业局自2015年4月15日发现第三人明达公司非法开垦林地、挖山造地的行为后，仅于当年做出了三份责令停止违法行为的通知，直至2016年12月17日被告在收到公益诉讼人发出的检察建议后才予以立案调查，时间已长达一年零八个月之久，并且被告在检察建议规定的期限内既没有履行其法定职责，也没有进行书面回复，被破坏的宜林地也未得到任何恢复，仍处于受破坏状态。据此，被告针对第三人明达公司非法开垦林地的行为，存在未履行行政处罚、责令恢复被毁林�原状的事实。
关于被告辩称第三人明达公司毁坏林地的行为已涉嫌构成刑事犯罪，不属于行政处罚职权范围的理由。经查，根据中华人民共和国国务院令（第310号）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定”行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。据此，行政处罚与刑事处罚都是针对违法行为相行不悖的制裁措施，行政机关移送涉嫌犯罪案件并不排斥行政机关对违法行为立案、调查、处理的法定职责，本案被告未依照《林业行政处罚程序规定》对第三人明达公司违法行为进行调查、取证、处罚，而仅以涉嫌构成犯罪为由将其职责范围内应当履职查处的”林业违法案件”作为”犯罪线索”直接移交森林公安进行立案侦查，不但与程序规定不符，反而印证了被告未履行法定职责的事实，本院对被告的辩解意见不予采纳。综上，被告城关区林业局存在未履行行政处罚、恢复被毁林地原状法定职责的事实。公益诉讼人请求确认被告城关区林业局未履行行政处罚、恢复被毁林地原状的行为违法；判令被告依法行使管理职权，恢复被毁林地的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
一、确认被告兰州市城关区林业局未履行行政处罚、恢复被毁林地原状的行为违法。
二�责令被告兰州市城关区林业局在本判决生效后30日内依法行使行政管理职权，限期恢复被毁林地原状。
如不服本判决，公益诉讼人在判决书送达之日起十五日内可以提请兰州市人民检察院向兰州铁路运输中级法院提出抗诉，被告、第三人在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并
按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州铁路运输中级法院。
审 判 长 李 青
审 判 员 汤玉生
代理审判员 岳亚丽
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 苏玉娟