中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1799号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省辉南辉发制药股份有限公司。
法定代表人：刘飞，该公司董事长。
委托代理人：田杰，吉林辉发律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二�被上诉人）：武汉国丹医药有限公司。
法定代表人：邵方柏，该公司总经理。
委托代理人：兰军，该公司办公室主任。
再审申请人吉林省辉南辉发制药股份有限公司（以下简称辉南制药公司）因与被申请人武汉国丹医药有限公司（以下简称国丹医药公司）合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00052号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
辉南制药公司申请再审称：（一）本案判决判令辉南制药公司返还产复欣颗粒代理权买断款80万元错误。代理权买断款是4年80万元，从合同开始履行到合同解除，双方已经履行合同8个月，应该将已经实际履行期限内的买断款扣除。（二）本案判决对对账单这一证据的认定错误。对账单系一审法院为了查明案情而要求双方对�形成，并非为调解达成。即使是因调解的意向而对账，但对账单是真实的，并非当事人对事实做的妥协，二审判决引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定不予认可对账单是错误的。依据该对账单能够认定国丹医药公司违约在先，所以二审判决适用法律错误，证据认定错误，导致错误判决。（三）本案判决关于鉴定费的承担错误。二审判决没有判令鉴定意见所鉴定的损失由辉南制药公司承担，因此辉南制药公司不应该承担鉴定费。（四）本案判决关于违约金的认定错误。在一审和二审中，辉南制药公司都强调违约金过高，请求给予调整，但都未被接受。根据《中华人�共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条的规定，判断违约金应以实际损失为基础，而本案国丹医药公司没有实际损失，也始终未证明其实际损失数额。合同约定的每年代理权买断款才20万元，而本案判决辉南制药公司承担违约金320万元，违反法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。
国丹医药公司提交意见称：（一）本案判令辉南制药公司返还代理权买断款80万元是正确的。辉南制药公司在收取80万元代理权买断款后，严重违背双方《产品销售代理协议》约定，继续在全国多地发展代理商，致使国丹医药公司不能按照代理协议约定正常行使全国独家总代理权。因辉南制药公司的违约行为，双方认�已经解除合同，依据合同法第九十七条的规定，辉南制药公司应予返还80万元代理权买断款。（二）本案判决对于对账单这一证据的认定无误。对账单是开庭时法官要求双方对账并据此形成调解意见，国丹医药公司在诉讼中作为证据提交的对账单只是双方为达成调解意见，对一定时间内产品供销事实的确认，不能证明国丹医药公司违约。依据民事诉讼证据规定第六十七条，本案判决对对账单未予采信并无不当。辉南制药公司私下招商行为已经构成先行违约，国丹医药公司在反复沟通无果后没有下订单是行使抗辩权的合法行为，在辉南制药公司明确发函要求毁约后，国丹医药公司被迫停止代理销售活动，同意解除合同，并要求辉南制药公司支付相关款项，因此该对账单上载明的内容也不能说明国丹医药公司存在违约行为。（三）关于鉴定费承担的判决是法院依照法律作出的，是正确的。（四）本案判令辉南制药公司支付违约金320万元系双方在合同中关于违约责任的约定，于法有据。（五）请求最高人民法院对辉南制药公司的违约责任重新认定，判令辉南制药公司偿付双方《产品销售代理协议》约定的预期可得利益损失11061500元。辉南制药公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本院认为：（一）关于本案判决判令辉南制药公司返还80万元代理权买断款是否错误的问题
依据本案查明的事实，辉南制药公司于2011年3月15日与国丹医药公司签订《产品销售代理协议》，授予国丹医药公司为其产复欣颗粒产品在全国范围内的独家总代理权，并于2011年3月24日收取第一期4年的买断款80万元。嗣后，辉南制药公司违反《产品销售代理协议》约定，于2011年4月至12月分别在广东省19个地区设置销售产复欣颗粒的网点，销售产复欣颗粒总金额达428.26万元，亦未撤销其他经销商的代理权，致国丹医药公司在协议履行期间仅采购价值48万余元的药品，且价值48523.20元的药品无法销售予以退还，无法正常行使代理权，其违约行为直接导致国丹医药公司合同目的不能实现。依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，在双方因辉南制药公司违约行为而协商解除协议后，辉南制药公司应当返还其依据《产品销售代理协议》取得的80万元销售代理权买断款。辉南制药公司申请再审主张应将协议已经实际履行期限内的买断款扣除，与本案查明的基本事实不符，不能成立。
（二）关于本案判决未予采信对账单是否导致错误判决的问题
本案辉南制药公司作为证据提交的对账单形成于2013年7月3日，系本案一审第一次开庭之后双方当事人就2011年7月至12月代理药品往来情况进行对账形成。该对账单显示，2011年7月至12月，国丹医药公司向辉南制药公司采购产复欣颗粒804件，金额为480000元，汇款开票金额为401920元。辉南制药公司主张该对账单能够证明国丹医药公司欠付货款，违约在先，且无履行合同的能力。本院认为，辉南制药公司在签订《产品销售代理协议》并收取80万元代理权买断款后，违反协议约定自2011年4月至12月在广州、珠海等19个地区设立药品销售网点，且未取消其他代理商授权，致使国丹医药公司不能正常行使全国范围内独家总代理权。因辉南制药公司违约行为在2011年4月份既已开始，其违约行为致使国丹医药公司不能正常行使代理权，构成先行违约，其依据诉讼过程中形成的国丹医药公司2011年7月�12月药品代理销售情况的对账单，主张国丹医药公司欠付货款违约在先，与本案查明的基本事实不符，该对账单是否采信不影响本案基本事实的认定和裁判结果，辉南制药公司该申请再审理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于本案鉴定费用负担是否错误的问题
辉南制药公司申请再审主张，既然二审法院未予采纳一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，其不应承担鉴定费用。本院认为，本案一审法院依据国丹医药公司申请，委托湖北安华会计师事务所对于国丹医药公司代理销售的可获利润数额进行了司法鉴定，该鉴定费用系诉讼中发生的必要费用，对于鉴定费用的负担应当综合考虑双方当事人过错程度、责任承担、裁判结果、利益平衡等因素确定。本案系因辉南制药公司根本违约而产生的争议，二审判决明确认可了鉴定意见的证据效力，同时考虑到国丹医药公司实际损失，为平衡当事人双方利益，根据公平公正民法原理，将辉南制药公司承担的预期可得利益损失数额由一审判决依据鉴定意见认定的11061500元调整降低为320万元，并将鉴定费用全部由辉南制药公司负担调整为由双方分担。二审判决对于鉴定费用负担的调整系为平衡双方当事人利益，依法行使审判权的行为，并无不当，且鉴定费用等诉讼费用负担问题并非民事诉讼法第二百条规定的再审事由，辉南制药公司该项申请再审理由不能成立，本院不予采纳。
（四）关于本案判决判令辉南制药公司承担违约金320万元是否错误的问题
辉南制药公司申请再审主张，本案国丹医药公司没有实际损失，本案判决判令其承担320万元的违约金过重，违反合同法及合同法解释二关于违约金应以实际损失为基础的规定。本院认为，双方《产品销售�理协议》第2条约定：“协议生效后，辉南制药公司不得在国丹医药公司总经销的区域内就上述全部规格的产品另设其他代理商或经销商，否则，辉南制药公司应向国丹医药公司支付违约金320万元，并赔偿由此给国丹医药公司造成的实际损失和未来3年的销售预期收益”；第5条约定：“如果辉南制药公司在国丹医药公司总代理地区以内，以任何方式供货给其他单位或个人用于销售或使用均视为违约行为。辉南制药公司需按查明的销售数量产品零售价的5倍赔偿国丹医药公司损失，并立即取消该地区其他代理商或经销商的授权，同时，国丹医药公司有权按上述协议第2条的约定要求辉南制药公司承担违约责任、赔偿损失和未来3年的销售预期收益损失。”若完全以上述协议约定为依据，则辉南制药公司需要承担的违约责任包括违约金320万元、国丹医药公司的实际损失、未�3年的销售预期收益损失。一审法院依据鉴定意见判令辉南制药公司承担11061500元的预期可得利益损失。二审法院考虑到当事人实际损失、平衡当事人双方利益以及公平公正民法原理等因素，认为一审判决关于预期可得利益的损失认定有失公允，应予纠正，双方当事人约定的320万元违约金既是违约金的约定，也是预期利益的赔偿方式约定，并确定辉南制药公司应当赔偿的可得利益损失为320万元，已充分考虑了辉南制药公司关于违约金过高应予调整的意见，符合本案双方当事人的合同约定和公平原则，并体现了违约金补偿和惩罚的双重功能，并无不当，辉南制药公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
另，关于国丹医药公司提出的要求本院判令辉南制药公司偿付双方《产品销售代理协议》约定的预期可得利益损失11061500元的主张，因国丹医药公司并�申请再审，不属于本案再审审查范围，依法不予审查。
综上，辉南制药公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吉林省辉南辉发制药股份有限公司的再审申请。
审 判 长 王旭光
审 判 员 刘小飞
代理审判员 叶 阳
二〇一五年十月三十日
书 记 员 魏 然