河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
衡民一终字第670号
上诉人（原审被告）：张风彬。
委托代理人：于文杰，河北维平律师事务所律师。
委托代理人：李俊娟，河北维平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张军龙。
被上诉人（原审原告）：张兰群。
被上诉人（原审原告）：李淑娟。
上诉人张风彬因与被上诉人张军龙、张兰群、李淑娟土地承包经营权纠纷一案，不服衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃物民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭询问了本案。上诉人张风彬及其委托代理人于文杰、李俊娟、被上诉人张军龙、张兰群、李淑娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年国家号召退耕还林，该村将一队东南地及树苗地进行了调整，种植杨树。东南地每人应分0.26亩，树苗地每人应分0.28亩。三原告因各种原因不种此地，并与被告口头协商，将东南地、树苗地转让给被告耕种。三原告与被告家庭共有16口人，原告张兰群家4口人，分得东南地1.04亩，树苗地1.12亩，计2.16亩。原告张军龙家3口人，分得东南地0.78亩，树苗地0.84亩，计1.62亩。原告李淑娟家3.5口人，分得东南地0.91亩，树苗地0.98亩，计1.89亩。被告张风彬家5.5口人，分得东南地1.43亩，树苗地1.54亩。2013年被告将树砍伐后，三原告要求被告返还东南地、树苗地。三原告要求将村里多分的东南地2.56亩、树苗地0.2亩按人口数平均分。
原审法院认为：因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持。本案中，原告张军龙依法取得了1.62亩、原告张兰群依法取得了2.16亩、原告李淑娟依法取得了1.89亩耕地的承包经营权。2003年间，三原告因各种原因而不再耕种上述土地，土地遂由被告耕种，期间两被告未与发包方签订承包合同，故三原告要求被告返还承包地的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。另外原告张军龙、张兰群、李淑娟要求将村里多分的东南地2.56亩、树苗地0.2亩按人口数平均分，原告应向该村民委员会主张权利。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决如下：一、被告张风彬于本判决生效之日起三十日内将耕种的位于衡水市桃城区彭某村张军龙承包的东南地0.78亩、树苗地0.84亩，张兰群承包的东南地1.04亩、树苗地1.12亩，李淑娟承包的东南地0.91亩、树苗地0.98亩返还给原告张军龙、张兰群、李淑娟；二、驳回原告张军龙、张兰群、李淑娟的其他诉讼请求。案件受理费240元，减半收取，由被告张风彬承担120元。
上诉人张凤彬不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。一审中被上诉人诉说其对涉案土地拥有承包经营权，其在分得土地后，因为种种理由没有耕种，通过口头协议流转涉案土地经营权，一审中被上诉人既没有提交相关的权属证明对涉案土地有合法的物权，也没有提交相关证据证实口头协议土地经营流转权的事实存在，故其要求上诉人退还土地是没有事实依据的。上诉人张风彬从村里以抓阄形式获得了涉案的祝葛店村的东南地5.29亩，树苗地3.14亩。按照国家政策已于2003-2005年缴纳了涉案土地的农业税，2009-2010年收到了国家的退耕还林补贴。上诉人对涉案土地拥有实际的承包使用权，证人郗某的证人证言及上诉人的退耕还林补贴已经证明。因此一审判决没有查清事实，在没有相关证据予以佐证的情况下，认定土地的承包经营权归被上诉人是没有事实依据的，是错误的，应予撤销。二、一审判决适用法律错误。村委会在当初分地时意向按户口为依据，但三被上诉人明确向村里表示放弃承包权，自动放弃权利。于是村里将涉案土地分包给了上诉人，上诉人实际取得了承包经营权。现三被上诉人以未实际取得承包经营权为由提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关主管部门申请解决。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应依法予以撤销。二审应驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张兰群未提交答辩状。庭审时答辩称：上诉状中土地承包权与事实不符，承包权是被上诉人的，将分两点说明。一、1998年中央推行土地承包30年，被上诉人持有桃城区下发的土地证书，说明政府给我们确权，上诉人为证明承包权也应当提供相关的土地证书。2003年国家号召种树，村里为完成500亩的任务，经过研究，和村民协商，把村周围旱地收回来重新调整，目的是成方连片，挑地的时候定了三条1、愿意种地的可以种。2、不愿种的可以放弃。3、不愿种的可以户对户代为耕种。这个情况原始的村委会已经公布出来，有会议证明。当时被上诉人张兰群是主要负责人，对情况十分熟悉。2003年调地以后，土地承包权没有变，一、土地证还在被上诉人手里。二、没有流转协议。三、无偿耕种没有收到一分钱。四、一审时村里出示了证明，证明2003年退耕还林多分了三亩地，一审出示过。五、当初村里分地表上写清了三家多少口人，分了多少地，证明土地还在被上诉人名下。以上两点，证明土地承包权在被上诉人手里，没有变更过，上诉人仅有代耕代种权。还有几个小点：1、抓阄，一次抓一个阄，抓阄是被上诉人三家授权上诉人抓的，抓的一个阄。2、上诉状第一段农业税，上诉人觉得是交了两年。3、得到的土地补贴款被上诉人不再追究这一点。上诉状第二段争论焦点是纠纷还是侵权，真正的土地承包权在被上诉人手里。根据土地承包经营法，被上诉人的土地承包权受到了侵犯，应当受到法律保护。
被上诉人张军龙未提交答辩状。庭审时答辩称：除了争议的土地亩数不一样外，其余同张兰群的叙述，不再赘述。
被上诉人李淑娟未提交答辩状。庭审时答辩称：除了争议的土地亩数不一样外，其余同张兰群的叙述，不再赘述。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人同意，对一审判决审理查明中除“原审原被告口头协商将东南地、树苗地转让给被告耕种”以外事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人同意，确定本案的争议焦点是：上诉人张凤彬主张对诉争土地享有承包经营权的事实及法律依据。
围绕本案争议焦点，上诉人张凤彬作如下陈述：对涉案土地的承包经营权，应属于上诉人张风彬，其经营权的取得过程，在一审时已经陈述，不再赘述，相关证据同一审。另外为证明张风彬对涉案土地享有承包经营权提供以下四份证据：一和二、2003年6月3日彭某村出具的两份证明。三、2003年6月3日张书敬林权登记申请表一份。四、2003年6月3日张兰双林权登记申请表一份。彭某村的证明证明了张兰双、张书敬代表以下村民办理粮证，其中代表的村民包含张风彬。林权登记申请表所证明的同以上的村委会的证明相佐证，涉案的两块土地已经办理了林权证，并登记在了张兰双、张书敬名下。从四份证据的相互关联印证可以看出上诉人张风彬已实际取得该涉案土地的承包经营权并办理了林权证，形式上分别登记在张兰双和张书敬名下。
上诉人张凤彬的委托代理人作如下陈述：粮证是村委会和乡政府协商，把耕地办成林权证以后对植树的农户进行粮食补贴。关于证明，不管办什么证，该证明体现的村民的姓名和退耕还林的亩数同林权登记申请表中的个人及亩数是相符的。证明是村委会开出来的，上诉人是从乡政府和林业局的档案中复印出来的，对其来源也不太清楚。
三被上诉人对上诉人提交的四份证据的质证意见：对证据一和证据二中粮证有异议，没有这个概念。林权证和土地权证书是两个概念。对证据真实性有疑问，退耕还林只能有国家的补贴款，没有粮食补贴。证据没有村委会公章，笔迹不是会计的笔迹。林权登记应当是一户一户的，林业局为简化程序，一户代表几户人家，上面有张风彬的名字，但张风彬名下的亩数是由被上诉人四家组成的。
围绕本案争议焦点，被上诉人张兰群作如下陈述：陈述同刚才答辩的内容。二审提交土地承包经营权证和土地承包经营合同。这两份是张军龙和李淑娟的，张兰群的没有找到，庭后再提交。
围绕本案争议焦点，被上诉人张军龙作如下陈述：土地承包合同和土地承包经营权证是村里发的，不是伪造的，合同都是这样的。
上诉人张凤彬的委托代理人对被上诉人张兰群提交的证据的质证意见：首先对土地承包经营权证真实性、合法性没有异议，但是证来源基础是土地承包经营合同，两份土地承包合同的合法性有异议，一、该合同书没有编号。二、该合同书没有签字日期。三、该合同书没有加盖村委会的公章。因为合同的一方主体，即其中的发包方是村委会，张军龙的合同因为没有加盖公章是无效的。李淑娟的合同没有发包方代表人签字也没有加盖印章，虽然张军龙合同有发包方代表人张兰群的签字，但张兰群为本案利害关系人，不排除该合同伪造的可能性。该两份土地承包合同不具备合同成立要件，不具备合法性，对合同的真实性及与本案的关联性提出合理性的怀疑。
本院对当事人提供的证据的认证意见如下：对上诉人张凤彬提供的证据一、二，该两份证据证实张兰双、张书敬办理粮证的事实，上诉人张凤彬提供了村委会出具的两份证据，但并未提供粮证，即使上诉人张凤彬在争议的土地上办理了粮证，也不能对抗决定是否享有土地承包经营权的土地承包经营合同和土地承包经营权证。对上诉人张凤彬提供的证据三、四，两份林权登记申请表，其性质同粮证。故对以上四份证据的关联性，本院不予确认。对被上诉人提供的土地承包经营合同和土地承包经营权证，因村委会认可，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1998年衡水市桃城区彭某村民委员会分别与张兰群、张军龙、李淑娟订立土地承包合同书，并分别颁发土地承包经营权证。土地承包合同书上分别有村委会负责人和承包人签字、手印，但未加盖村委会公章。土地承包经营权证书加盖衡水市桃城区人民政府和村委会公章，发包方、承包方、承包的土地面积和承包起止日期与土地承包合同书上记载的均一致。被上诉人张兰群提供的村委会证明证实，因时任会计张书桥于2001年不再担任会计，原所有存档已无处查找，按人口张兰群承包地应该是5.52亩，2002年调分树地时村里制定的分地表，张兰群树苗地1.12亩，东南地1.04亩，是在原旱地基础上制定的，只是树地和原来的位置发生了变化。
本院认为：1998年祝葛店村委会与张兰群、张军龙、李淑娟订立土地承包合同书虽未加盖村委会公章，但村委会认可，且与盖有公章的土地承包经营权证上登记的承包土地面积、承包起止日期等事项相吻合，能够互相印证，本院对土地承包合同书、土地承包经营权证予以确认。2003年，按村委会的统一规划种植林木，由各户从承包土地中拿出部分土地。上诉人张凤彬与三被上诉人协商后，由上诉人张凤彬代表四家抓阄取得土地后种植。上诉人张凤彬提供的办理粮证的证明和林权等级申请表，不能证实其享有诉争土地的承包经营权，三被上诉人持有土地承包合同书、土地承包经营权证，享有诉争土地的承包经营权。依据村委会2014年6月18日和22日出具的证明、分地表和郗某一审出庭的证言，能够证实抓阄之前上诉人张凤彬与三被上诉人进行了协商，由张凤彬代表四家共计16口人抓阄，抓阄后取得的土地由张凤彬在种树期间种植。上诉人张凤彬取得四家共计16口人的土地种树，除其个人应分得的土地外，其他土地的种植是基于三被上诉人的同意并以三被上诉人名义取得，并非上诉人张凤彬直接同村委会订立合同取得。因上诉人张凤彬未与三被上诉人订立土地流转合同，虽在种树期间种植三被上诉人的土地，但并未取得诉争土地的承包经营权。现三被上诉人要求上诉人张凤彬退还其退耕还林期间种植的三被上诉人的土地，本院予以支持。综上所述，上诉人张凤彬的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张凤彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 许晓芬
审判员 崔清海
审判员 刘万斌
二〇一五年四月十三日
书记员 孙 蕊