安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终154号
上诉人（原审被告）：聂敬歌，男，1968年3月4日出生，汉族，住淮南市
委托代理人：王敬芝，女，1975年2月2日出生，汉族，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者，系聂敬歌所在社区推荐的公民。
被上诉人（原审原告）：苏某某，男，2010年8月27日出生，汉族，住淮南市
法定代理人：苏杰，男，1987年4月3日出生，汉族，住址同苏某某，系苏某某父亲。
委托代理人：李绪备，安徽舜耕山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张传跃，男，1966年2月6日出生，汉族，住淮南市
委托代理人：朱琪，女，1968年7月7日出生，汉族，住淮南市
被上诉人（原审被告）：ＸＸ文，男，1960年9月1日出生，汉族，住淮南市
上诉人聂敬歌因健康权纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院于2015年12月26日作出的（2015）潘民一初字第02237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人聂敬歌及其委托代理人王敬芝，被上诉人苏某某的法定代理人苏杰、委托代理人李绪备，被上诉人张传跃及其委托代理人朱琪，被上诉人ＸＸ文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏某某一审诉称：ＸＸ文家为建房（三层半已建好，正在粉刷内墙），在其家门口附近设置一台搅拌机。2015年8月30日下午5时许，苏某某在搅拌机附近玩耍，张传跃在工作中将搅拌机打开，苏某某在玩耍时，左手示中指被夹断。张传跃看到后，将手指拾起递给苏某某，没有对苏某某及时进行救治；ＸＸ文看到上述情况后，也没有对苏某某实施救治；建房承包人聂敬歌得知上述情况后，对苏某某不闻不问。苏某某家人获悉上述情况后，当日将其送往合肥105医院进行救治并报警，苏某某在医院住院治疗15天，经诊断，苏某某左手示中指离断伤。苏某某认为，ＸＸ文为建房，应当将工程承包给具有相应施工资质的单位承包，而不应承包给没有相应资质的个人承包；聂敬歌承包建房后，在施工地附近设置搅拌机，应设置警示标志和采取相关安全防护措施；搅拌机操作人张传跃明知苏某某在附近玩耍，在搅拌机没有任何防护措施的情况下操作搅拌机，上述被告对苏某某受伤均存在过错，且在事故发生时，对苏某某受到的伤害熟视无睹，事故发生至今，对苏某某不闻不问。为维护苏某某的合法权益，诉至法院，请求判决三被告共同赔偿苏某某医疗费9291.10元、护理费1566元（104.40元×15天）、营养费450元（15天×30元）、住院伙食补助费450元（15天×30元）、交通费350元、残疾赔偿金39664元（9916元×4年）、精神损害抚慰金30000元、安装假肢相关费用（1、两只假肢费用960元；2、更换假肢费用67200元）、每次安装假肢的车旅费（1、未成年2600元；2、成年5700元）、安装假肢住宿费（1、未成年5200元；成年11400元）、安装假肢补助费（1、未成年2600元；2、成年5700元）、鉴定费1400元，合计183571.10元，并相互承担连带责任；被告承担本案诉讼费。
张传跃一审辩称：张传跃在本案中不承担任何赔偿责任。张传跃系雇员从事雇佣活动，是雇主聂敬歌让张传跃去开搅拌机，张传跃没有过错；苏某某诉请部分损失过高，没有法律依据；房主ＸＸ文存在选任过错，应当承担相应责任；苏某某监护人没有尽到监护职责，应当承担监护责任。
聂敬歌一审辩称：聂敬歌在本案中不承担赔偿责任；苏某某起诉状中称其在搅拌机附近玩耍系自认，本案苏某某监护人自身有重大过错，没有监护到位；张传跃应当承担赔偿责任，因张传跃工作不认真，张传跃应承担部分赔偿责任；苏某某诉请部分损失过高。
ＸＸ文一审辩称：苏某某手指被夹的时候，ＸＸ文在四楼楼顶，听到苏某某手指被夹就下楼了，后来120救护车将苏某某送到医院治疗；建房承包给聂敬歌的，如果要承担责任，ＸＸ文只承担相应的责任。
一审查明：ＸＸ文家为自建新房找聂敬歌承建，聂敬歌雇佣张传跃为其干活，张传跃负责开搅拌机。苏某某祖父苏传舜与ＸＸ文家系邻居，因苏某某父母不在家，由其祖母照顾。2015年8月30日下午5时许，苏某某在ＸＸ文家新建房屋门前搅拌机附近独自玩耍，此时楼房已建好三层半，正在粉刷内墙，在三楼干活的聂敬歌需要混凝土，张传跃将搅拌机开关打开后，推车到搅拌机前发现苏某某一只手上的两个手指头被搅拌机皮带夹掉，张传跃从地上拾起手指头递给苏某某后继续干活，苏某某拿着手指头离开现场。后张传跃将苏某某手指被夹掉一事告知聂敬歌和ＸＸ文，聂敬歌未过问，ＸＸ文听讲后下楼看到苏某某右手拎着一只鞋子，鞋子里放着两个手指，后来120救护车将苏某某送往医院进行治疗。苏某某当日被送往淮南市第一人民医院救治，淮南市第一人民医院没有接收，苏某某家人租车将其送往解放军第105医院进行治疗，伤情经诊断为：左示、中指离断伤。住院治疗15天，花去医疗费9291.10元。苏某某为治疗伤情到解放军第105医院救治花去租车费200元，住院治疗期间花去交通费150元。诉讼中，苏某某申请对其左示中指离断伤进行伤残等级鉴定，一审法院委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：苏某某左手示、中指自近节指骨以远缺失，符合交通事故伤残等级九级；苏某某申请对残疾辅助器具配置及相关费用进行司法鉴定，一审法院委托安徽华安假肢矫形器司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、苏某某安装国产普通适用型硅胶仿真（定制）假手指两只，每只需480元；2、假手指的使用年限为一年，无维修费用；3、初、再次安装假手肢及试型的时间均为两天左右；4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关的法律规定。一般为从定残之月起，到安徽省人口平均预期寿命（75岁）止。苏某某两次鉴定，花去鉴定费1400元。
一审另查明，ＸＸ文将房屋交由聂敬歌承建，包工不包料，按每平方100元计算支付费用，搅拌机等机械设备由聂敬歌负责提供。张传跃系聂敬歌雇员，大工每天140元，小工每天80元。聂敬歌无相应建筑资质。搅拌机前未设置任何防护设施，未设置安全警示标志。
2014年度农村居民人均纯收入9916元，居民服务、修理和其他服务业38091元。
一审归纳本案争议焦点：1、ＸＸ文与聂敬歌之间什么关系，聂敬歌和张传跃之间什么关系。2、对苏某某受到损害的后果，三被告是否有过错，是否承担民事赔偿责任，如何承担民事赔偿责任，苏某某监护人是否有过错，双方的责任如何划分。3、苏某某诉请各项损失的事实和法律依据。
一审认为：公民享有生命健康权。ＸＸ文将新建房屋以每平方100元价格交由聂敬歌承建，包工不包料，聂敬歌负责提供施工设备，双方之间符合承揽法律关系的特征，属于承揽关系；聂敬歌当庭认可张传跃系其雇员，张传跃亦当庭认可其是聂敬歌雇佣的雇员，故可以认定聂敬歌和张传跃之间系雇佣关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。ＸＸ文将新建房屋交由聂敬歌承建，聂敬歌无相应建筑资质，故ＸＸ文存在选任过失，应对苏某某受到损害的后果承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向雇员追偿。聂敬歌在提供搅拌机工作过程中，在搅拌机前未设置任何防护设施，未设置安全警示标志；张传跃在开搅拌机过程中，未尽到安全注意义务，致在搅拌机前玩耍的苏某某受伤，应承担赔偿责任，因张传跃系聂敬歌的雇员，故聂敬歌对苏某某受到损害的后果应承担相应的赔偿责任，张传跃则不承担赔偿责任，对聂敬歌辩称的其不承担赔偿责任的意见，不予采纳。对张传跃辩称的其不承担民事赔偿责任的意见，予以采纳。苏某某系未成年人，独自玩耍，由于其监护人未尽到监护职责，因此，对苏某某受到损害的后果，其监护人应承担相应的责任。聂敬歌、ＸＸ文应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，聂敬歌承担70%、ＸＸ文承担20%、苏某某监护人承担10%的责任为宜。故对苏某某要求三被告承担连带赔偿责任的主张，不予采纳。苏某某受到损害的损失核定为：1、医疗费9291.10元，有票据凭证，予以认定；2、护理费1566元（38091元÷365天×15天）；3、营养费450元（30元×15天）；4、住院伙食补助费450元（30元×15天）；5、交通费350元；6、苏某某构成九级伤残，其残疾赔偿金39664元（9916元×4年）；7、安装两只假手指费用960元；8、苏某某现已年满5周岁，依据鉴定意见书，假手指使用年限为一年，一般从定残之月起到安徽省人口平均预期寿命75岁止，苏某某更换假肢费用为67200元（960元×70年）；9、因苏某某假肢使用年限为一年，按未成年期间和成年后至75岁期间计算，主张安装假肢往返交通费8300元、住宿费16600元、补助费8300元，合情、合理，予以认定；10、鉴定费1400元。上述十项损失合计为154531.10元，聂敬歌按所承担的责任比例70%予以赔偿即赔偿108172元；ＸＸ文按所承担的责任比例20%予以赔偿即赔偿30906元。苏某某左示中指离断伤确给其幼小身心造成精神上的痛苦，结合双方对损害后果发生的过错程度等因素，酌定10000元，由聂敬歌赔偿7000元，ＸＸ文赔偿3000元为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第十八条，《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条的规定，判决：1、聂敬歌赔偿苏某某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、安装两只假肢费用、更换假肢费用及安装假肢交通费、住宿费、补助费、鉴定费合计154531.10元的70%即赔偿108172元，于判决生效后十日内付清；2、ＸＸ文赔偿苏某某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、安装两只假肢费用、更换假肢费用及安装假肢交通费、住宿费、补助费、鉴定费合计154531.10元的20%即赔偿30906元，于判决生效后十日内付清；3、聂敬歌赔偿苏某某精神损害抚慰金7000元，于判决生效后十日内付清；4、ＸＸ文赔偿苏某某精神损害抚慰金3000元，于判决生效后十日内付清；5、驳回苏某某其他诉讼请求。案件受理费3975元，由苏某某负担724元，聂敬歌负担2603元，ＸＸ文负担648元。
宣判后，聂敬歌不服判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决苏某某的监护人承担10%的责任比例不当；2、张传跃未尽到安全注意义务，存在重大过错，应承担赔偿责任；3、假指后续费和后续假指修复费等费用一次性给付不正确，应当待实际发生后另行诉讼。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
苏某某辩称：1、聂敬歌上诉称苏某某监护人承担10%的责任过轻是错误的，苏某某事发当天在自己家门口玩耍，出于好奇碰了ＸＸ文家门口无人看管的搅拌机，手指被夹掉，张传跃和聂敬歌均没有尽到救助义务，一审法院错误的判决了苏某某监护人承担10%的责任；2、为了节约审判资源，一次性处理假指的安装及相关费用符合法律规定和双方当事人的意愿。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
张传跃辩称：1、一审法院判决是合理合法的，应当维持；2、一审法院适用法律正确，张传跃与聂敬歌系雇佣关系，损害的结果应由雇主承担，张传跃不存在故意，且是在聂敬歌的授意范围内工作，不应承担任何责任。3、雇主没有安全防范意识且没有安全防护，与雇员没有任何关系。
ＸＸ文未作答辩，亦未提交书面答辩意见。
双方当事人对一审所举证据的举证、质证意见均同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审另查明：2015年8月31日淮南市公安局架河派出所对张传跃的询问笔录中，张传跃陈述其负责搅拌机开关，搅拌混凝土工作，当时搅拌机还没工作，苏某某在附近玩，张传跃告诉苏某某不要在这里玩，苏某某没听。后聂敬歌要混凝土，张传跃就把搅拌机打开，然后走开去推小车，待其回到搅拌机跟前时发现苏某某的手指被搅拌机皮带夹掉两个。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1、苏某某的监护人承担10%的责任是否适当；2、张传跃在本案中应否承担赔偿责任；3、苏某某的假指后续费和后续假指修复费、交通费等费用能否得到支持。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、苏某某的监护人承担10%的责任是否适当。本院认为：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。本案中，苏某某家与ＸＸ文家系邻居，苏某某独自在门口玩耍，出于好奇把手伸进ＸＸ文建房使用的搅拌机里发生事故，虽然苏某某在事发时无人监护，但其在自家门口玩耍，符合日常生活习惯，苏某某的受伤与搅拌机未设置安全防护设施和安全警示标志且搅拌机在运转时无人看护有直接因果关系，故侵权人在本次事故中应当承担主要责任，一审法院酌定苏某某的监护人承担10%的责任，并无不当，本院予以确认。
二、张传跃在本案中应否承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。聂敬歌上诉称张传跃未尽注意义务，存在重大过失，应承担赔偿责任。经查，张传跃系聂敬歌的雇员，在给ＸＸ文建房时负责开关搅拌机和搅拌混凝土工作，其在公安机关询问时承认看到苏某某在附近玩耍，并告诫苏某某不要在这里玩，因其应聂敬歌的指示运送混凝土时走开，后苏某某发生事故。本院认为：张传跃在聂敬歌的授意下打开搅拌机运送混凝土，其行为并未超越聂敬歌的工作指示范围，聂敬歌亦未提交证据证明张传跃存在重大过失，故聂敬歌此项上诉理由不能成立，依法不予支持。
三、苏某某的假指后续费和后续假指修复费、交通费等费用能否得到支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。经法院委托安徽华安假肢矫形器司法鉴定所对苏某某安装假指的相关费用予以鉴定，鉴定意见为：1、苏某某安装国产普通适用型硅胶仿真（定制）假手指两只，每只需480元；2、假手指的使用年限为一年，无维修费用；3、初、再次安装假手肢及试型的时间均为两天左右；4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关的法律规定。一审法院以鉴定机构的意见确定相应的费用，支持了苏某某的假指后续费、后续假指修复费和交通费，符合法律规定，依法予以确认。聂敬歌上诉称假指后续费和后续假指修复费等费用一次性给付不正确，应当待实际发生后另行诉讼，缺乏法律依据，依法不予采纳。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。聂敬歌的上诉理由均不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费703元，由聂敬歌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 跃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；