辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1802号
上诉人（原审原告）：车艳秋，女，1981年6月25日出生，汉族，住黑龙江省青冈县。
委托代理人：夏辉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新生活集团（中国）有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区玫瑰街140号。
法定代表人：安凤洛，该公司董事长。
委托代理人：张艳，该公司员工。
上诉人车艳秋与被上诉人新生活集团（中国）有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李春野担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开�审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告车艳秋诉称，原告系被告公司员工。2006年5月原告入职被告公司工作。2012年11月1日，原、被告续签了《业务经理聘用合同》，聘用期限为2012年11月1日至2014年10月31日止。职务为业务经理，负责组织、管理、销售工作，每月效益工资标准为2000元。双方合同约定，被告销售额低于原告规定的3个月累计37.5万元，或月销售额低于1.5万元，原告可根据被告实际情况决定单方解除合同。2014年5月1日，被告向原告发出通知，以原告未达到岗位考核标准严重违反公司的制度为由，将原告解雇。被告公司违反《劳动合同法》的规定单方解除与原告的劳动合同，属于违法解除。综上所述，原告诉至法院，请求法院判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金16万元，判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告新生活集团（中�）有限公司辩称，原告2012年11月与我公司建立劳动关系，离职前系我公司业务经理。主要负责辖区销售工作。双方在确立劳动关系时已经对该岗位的销售标准及考核方式进行了明确，即每个考核期内（3个月为一期）销售额累计超过37.5万元且每月不低于1.5万元。违反此规定公司有权做出辞退处理。原告本人在制度宣讲及签订岗位须知时予以认可，同意执行。原告2014年2-4月份业绩合计为6万元，没有达到岗位考核底限，已经违反了我公司关于销售业务经理考核的相关规章制度，据此，我公司正式发出通知，与车艳秋劳动关系于2014年5月1日终止。我公司并无违法解除劳动合同的行为，完全不符合《劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定给付经济补偿金的任何一款情形，故原告的诉讼请求无事实、法律依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：2012年11�1日，原、被告签订了业务经理聘用合同，期限为2012年11月1日至2014年10月31日，职务为业务经理，负责组织、管理、销售工作，每月效益工资标准为2000元。双方合同约定，原告销售额低于被告公司规定的3个月累计37.5万元，或月销售额低于1.5万元，被告可根据实际情况决定单方解除合同。2014年5月1日，被告向原告下达了《关于解除业务经理聘用合同》的通知，以原告未达到《业务经理聘用合同》所约定的销售业绩考核标准严重违反公司制度为由，解除与原告的劳动关系。原告于2014年12月25日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求仲裁，该委员会于2015年3月9日作出沈劳人仲字（2015）44号仲裁裁决书，裁决被告于裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2012年11月1日至2014年5月1日期间违法解除劳动合同赔偿金人民币37884.88元。现原告诉至法院，要求判决被告向�告支付违法解除劳动合同赔偿金16万元，并由被告承担本案全部诉讼费用。
另查明，依据被告提供的打款记录，被告每月向原告支付的报酬包括四部分，即工资、奖金、支援金、补助，原、被告解除合同前12个月被告应发工资总额为135239.27元，扣除支援金总额54052.22元，剩余81187.05元。
上述事实，有原、被告陈述、原告提供的劳动合同、个人账户打款记录、董事会决议、被告提供的解除劳动合同通知书在卷佐证，经开庭质证，该院予以确认。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规�：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。如劳动者“不能胜任工作”，用人单位应当首先对劳动者进行培训或者调整其工作岗位，不能随意解除合同。劳动合同法规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，被告无据证明其已将《经理级、本部长级销售人员管理规范》及《岗位须知》告知原告，被告以原告不能够胜任工作为由解除劳动合同不符合法律规定，应向被告支付经济补偿金二倍的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个�以上不满一年的，按一年计算。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的其与被告建立劳动关系的时间为2006年5月，因原告提供的照片等证据不足以证明原告在2006年即与被告建立劳动关系，原告更无法提供如被告为原告发放工资或缴纳保险等其他证据证明该段时间劳动关系的存在，依据证据规则举证责任的规定，应由原告承担不利法律后果，该院认定原、被告建立劳动关系的时间为2012年11月1日，至2014年5月1日双方解除劳动合同，被告在原告处的工作时间为1年零6个月，原告应向被告支付2个月工资二倍的赔偿金。关于原、被告双方争�的被告月工资计算标准问题，依据原告提供的证据董事会决议和向被告打款的记录，被告的工资构成包括四部分即工资、奖金、支援金、补助，支援金包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费，参照1990年1月1日国家统计局第1号令关于工资总额组成的规定，被告收入组成中的工资、奖金应计入工资总额，但支援金中包含的电话费、差旅费等公务经费项目不应计入工资总额，故经济赔偿金中的计算依据月工资应系原、被告解除劳动合同前12月工资平均值即6765.59元（81187.05元÷12月），原告应向被告支付赔偿金27062.36元（6765.59元×2月×2倍）。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条的规定，判决：一、被告新生活集团（中国）有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向原告支付违法解除劳动合同赔偿金人民27062.36元。二、驳回原告车艳秋的其他诉讼请求。如未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告承担。
宣判后，上诉人车艳秋不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定上诉人离职前月平均工资数额错误，应为9471.22元，以银行卡交易单的工资数额为准，不存在支援金。2、原审法院认定双方建立劳动关系时间错误，上诉人于2006年5月就入职被上诉人单位工作，已经提供了相关证据证明。
被上诉人新生活集团（中国）有限公司答辩称：关于支援金在工资条是详细列出来的，董事会已有决议。关于入职时间应�以劳动合同为准。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院仅对上诉人车艳秋提出的离职前12个月平均工资数额及入职时间进行审理。
关于上诉人提出离职前12个月平均工资数额为9471.22元，以银行卡交易单中工资数额为准，不存在支援金说法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金�津贴和补贴等货币性收入。《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局第1号令发布）第十一条规定，下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；……本案中，被上诉人制定的《关于事业局职员奖金及支援金发放问题的董事会决议》记载：支援金大包干范围包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费，随当月工资一同发放。根据前述法律、法规规定，上述公务性经费不应计入上诉人应得工资总额之内，故原审法院扣除支援金后核算上诉人解除劳动合同前12个月应发工资6765.59元并无不当，上诉人提出以银行卡交易单数额为工资计算标准的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出其入职时间为2006年5月的上诉主张，�据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人提供劳动合同书证明其与上诉人自2012年11月起建立劳动关系。上诉人诉讼中提供的证据不能证明双方自2006年5月已建立劳动关系的事实，被上诉人对此亦予否认，故上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人车艳秋负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 李春野
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李长贤