浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第785号
上诉人（原审原告）：宣某某。
委托代理人（特别授权代理）：毕某某、张某。
被上诉人（原审被告）：胡甲。
委托代理人（特别授权代理）：钱某某。
原审被告：浙江××贸易有限公司。住所地：浙江省杭
州市××区××路××楼××座。
法定代表人：胡某。
原审被告：何某某。
委托代理人（特别授权代理）：钱某某。
原审被告：胡某。
上诉人宣某某与被上诉人胡甲、原审被告浙江××贸易
有限公司（以下简称鼎兴××）、何某某、胡某民间借贷纠纷
一案，不服杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第779
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月11日立案受
理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年12月5日，出借方宣某某与借
款方鼎兴××、担保方胡甲、何某某、胡某签订《借款合同》
1份，合同载明：1、借款方向出借方借款人民币壹仟万元整；
2、借款方已于2007年12月5日收到上述借款，借款期限为16天
（自2007年12月5日至2007年12月20日）；3、出借方委托浙江利金投资担保有限公某将壹仟万元通过电汇形式汇入借款方指
定帐号内视为借款方受到上述借款；4、借款人以其合法所有
的位于东阳市××街道××别墅区××号2-10-0-
1026、土地证编号为：东阳市国用（2007）第2-
4号，面积为5000平方米的土地为本次借款提供抵押，抵押权
利范围设定为贰仟零叁万元，设定抵押期限为一年（自2007年
12月5日至2008年12月5日止）；5、各担保方对本次借款提供
连带保证责任，保证范围为全部借款本金、利息及违约金，以
及出借方为实现债权所产生的一切费用；6、借款方如发生逾
期归还，则每天按未还款金额的万分之六点七计算利息，同时
按未还金额的20%向出借方支付违约金。同日，宣某某通过浙
江利金投资担保有限公某将1000万元借款交付鼎兴××。宣某
某曾于2008年8月21日就上述借款提起诉讼，要求借款方归还
借款、担保方承担连带清偿责任，后于2009年3月12日撤诉。2
008年12月16日，宣某某向杭州市余杭区公安分局临平刑侦中
队陈述：“2007年12月7日，胡某将12月5日签订的宣某某为出
借方的借款合同拿去，并在合同第六条加上了‘各担保方的保
证期限为两年’这句话。”2009年1月6日，胡甲向东阳市公安
局陈述：“鼎兴××向某逸洁借款，胡某让胡甲为此提供了担
保，现胡甲发现借款合同被添加了‘保证期限二年’，胡甲认
为是胡某和宣某某串通添加的。”2009年6月2日，宣某某再次
诉至原审法院，要求判如所请。
另查明，东阳市白云街道白云别墅区（地号2-10-0-
1026）的土地使用权人系胡甲。原审法院审理认为：关于借款人的还款责任。合法的债
权受法律保护，债务应当清偿。宣某某与鼎兴××、胡甲、何
某某、胡某签订的借款合同中借款意思表示真实、内容合法，
且宣某某已将借款交付鼎兴××。但鼎兴××在借款到期后未
还款，故对宣某某要求鼎兴××归还借款本金1000万元的请求
，予以支持。各方在借款合同中约定了逾期付款利息的计算标
准即每天按未还款金额的万分之六点七计算，应从其约定，且
该利率未超过银行同期同档次贷款基准利率的四倍，故对胡某
认为利息过高的抗辩，不予采纳。对宣某某要求鼎兴××支付
逾期付款利息的请求，予以支持。关于保证人的保证责任。因
宣某某及胡甲、何某某、胡某均称借款合同上的“各担保方的
保证期限为两年”的内容是嗣后添加，对该事实予以确认。宣
某某虽称系胡某在已签字完毕的借款合同上添加该内容后将合
同归还宣某某，但该合同由宣某某持有，宣某某并无证据证明
系胡某添加了该内容，亦无证据证明各保证人对该添加内容是
知情并认可的，故保证人不受该二年保证期限的约束。宣某某
未提交证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内的法定
保证期限内要求保证人承担责任，故胡甲、何某某的保证责任
免除。宣某某要求胡甲、何某某承担连带责任的请求，缺乏事
实和法律依据，不予支持。由于保证人胡某表示作为大股东愿
意归还借款，故对宣某某要求胡某承担保证责任的请求，予以
支持。关于抵押人的赔偿责任。借款合同中写明“借款人以其
合法所有的位于东阳市××街道××别墅区××号：2-10-0-
1026，土地证编号为：东阳市国用（2007）第2-4号，面积为5000平方米的土地为本次借款提供抵押”，但上
述土地使用权人系胡甲，并非鼎兴××。借款人鼎兴××无权
处分胡甲的财产，即无权在他人财产之上设定抵押权，故该条
款对胡甲并无约束力，宣某某与胡甲之间不存在抵押合同关系
，胡甲无需因抵押权未设立而对宣某某承担赔偿责任。故对宣
某某要求胡甲承担赔偿责任的请求，不予支持。鼎兴××经原
审法院公告传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中
华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华
某某共和国担保法》第十八条、第二十六条及《中华某某共和
国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、鼎兴××于
判决生效之日起十日内归还宣某某借款10000000元，并支付逾
期利息（按日万分之七点六自2007年12月21日计至判决指定的
履行期限届满之日止）。二、胡某对鼎兴××所负上述债务承
担连带责任。三、驳回宣某某的其他诉讼请求。如果未按判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。案件受理费100493元、财产保全某请费5000元、公
告费650元，合计106143元，由鼎兴××负担，该款于判决生
效之日起七日内交纳至原审法院，胡某对该款承担连带责任。
上诉人宣某某不服原审法院作出的上述民事判决，向本
院提起上诉称：一审认定宣某某与胡甲之间不存在抵押合同关
系，属认定事实错误。在宣某某与鼎兴××签订的合同中明确
约定：以东阳市××街道××别墅区××号2-10-0-
1026，土地证编号为：东阳国用（2007）第2-4号，面积为5000平方米的土地作为本次借款提供抵押，抵押
期限为一年，自2007年12月5日至2008年12月5日止。该土地的
权利人胡甲以担保方的身份在借款合同中签字。虽然合同中将
土地权利方误写为“借款人”，但这一点胡甲作为土地实际权
利人是明知的，以该宗土地作为抵押的意思表示也是明确的。
据此双方之间已经形成有效的抵押合同关系，故胡甲作为抵押
人未履行办理抵押登记的义务，依据相关法律规定应当对抵押
权人因此造成的损失承担赔偿责任。一审法院认定合同中关于
抵押的约定是借款人的无权处分行为，归于无效，即便如此，
对合同无效的情况下各方的过错及应当承担的责任也应进行认
定。胡甲作为抵押土地的权利人和借款合同的担保人，与借款
人共同在合同中作虚假陈述，诱使宣某某作出错误的意思表示
，即使抵押的民事行为无效，胡甲作为明显存有过错的一方仍
须对宣某某因此造成的损失承担相应的赔偿责任。在本院审理
中，宣某某明确对一审判决第一、二项无异议，要求依法判决
胡甲在一审判决的基础上对不足清偿部分承担50％的赔偿责任
。
被上诉人胡甲、何某某答辩称：宣某某与胡甲及何某某
之间不存在抵押合同关系，在借贷担保合同中约定提供抵押担
保的财产并非是保证人的财产，而是借款人的财产，因此宣某
某与胡甲及何某某之间不存在抵押合同关系。宣某某认为胡甲
、何某某应承担赔偿责任，根据最高院关于适用担保法若干问
题的解释，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背
诚实信用原则，拒绝办理抵押登记而致使债权人遭受损失的，应承担相应责任。而本案中，首先宣某某与胡甲、何某某的抵
押合同关系不能成立，其次胡甲及何某某也没有违背诚实信用
原则，宣某某从未要求胡甲、何某某办理抵押登记。在本案提
起诉讼以前，宣某某从未要求胡甲及何某某承担抵押担保责任
，因此宣某某的上诉理由及事实均不能成立。综上，一审查明
的事实和适用法律正确，判决结果也无不妥，请二审法院驳回
上诉，维持原判。
原审被告鼎兴××、胡某未作答辩。
二审期间，各方当事人均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审中所争议的焦点是，胡甲与宣某某
之间是否存在抵押合同关系，应否承担赔偿责任？根据所涉借
款合同，其中第五条系关于设定抵押的约定，第六条为担保方
为借款提供连带保证责任的条款，而抵押条款中的表述是“借
款人以其合法所有的位于东阳市××街道××别墅区××号：
2-10-0-1026，土地证编号为：东阳市国用（2007）第2-
4号，面积为5000平方米的土地为本次借款提供抵押”，其设
定抵押的主体是鼎兴××，土地使用权人是胡甲，宣某某认为
该条款的“借款人“系笔误，但自签订合同后，宣某某并没有
就此提出过异议，也无证据证明其要求胡甲办理抵押登记而遭
到胡甲的拒绝。虽然胡甲在借款合同担保人处签名，但不能以
此可认定双方就抵押条款已达成了一致合意，宣某某认为双方
之间存在抵押合同关系之理由不能成立，鉴于此，胡甲也无需
因抵押权未设立而对宣某某承担赔偿责任。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100493元，由上诉人宣某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蓓
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一〇年五月二十七日
书记员 骆芳华