安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1765号
上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许华，男，1969年9月17日出生，汉族，住安徽省泗县。
委托诉讼代理人：许述春（许华之兄），男，1962年7月1日出生，汉族，住安徽省泗县。
委托诉讼代理人：周明道，安徽郑良付律师事务所律师。
原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司，住所地上海市闵行区合川路3051号。
负责人：卢明昌，该分公司经理。
原审被告：泗县强宇体育设施有限责任公司，住所地安徽省泗县开发区中体产业园。
法定代表人：王幼才，该公司董事长。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金建设公司）因与被上诉人许华、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司（以下简称第四冶金建设公司上海分公司）、泗县强宇体育设施有限责任公司（以下简称强宇体育设施公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第04013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第四冶金建设公司的委托诉讼代理人孙龙，被上诉人许华的委托诉讼代理人许述春、周明道到庭参加诉讼。原审被告第四冶金建设公司上海分公司、强宇体育设施公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第四冶金建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或者改判驳回许华对其的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由许华负担。事实和理由：1.第四冶金建设公司上海分公司是其依法设立的分支机构，领取了营业执照，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，第四冶金建设公司上海分公司可以作为本案当事人并依法承担相应责任，一审法院判决第四冶金建设公司承担责任无法律依据。2.一审判决认定许华与第四冶金建设公司上海分公司签订案涉承包合同错误。首先，虽然案涉中体产业园7-1车间是第四冶金建设公司总承包，但其于2013年8月15日将土建、劳务等部分以330元/平方米的价格转包给了吴久辉；其次，由于第四冶金建设公司与吴久辉签订的承包合同约定了架子工的施工项目包含在承包范围内，承包价格中包括机械租赁费20元/平方米，因此许华的租赁费用应由吴久辉承担；再次，许华与吴久辉签订的案涉承包合同上的发包方是吴久辉，在落款处签名的亦是吴久辉，因此案涉承包合同的发包方应为吴久辉。该合同上虽然加盖了第四冶金建设公司上海分公司泗县中体产业园项目部（以下简称中体产业园项目部）印章，只是第四冶金建设公司上海分公司对该合同内容或双方租赁关系的证明，而不能认定第四冶金建设公司上海分公司是发包方；最后，从吴久辉于2013年10月18日向第四冶金建设公司上海分公司出具的承诺书内容来看，返还钢管、扣件、脚手架的义务人是吴久辉，支付使用费的主体也是吴久辉，如果发包人是第四冶金建设公司上海分公司，则在情理或逻辑上无法解释或自相矛盾。3.案涉承包合同的性质是租赁合同，因此本案的案由应为租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。4.一审判决将违约金的计算标准由“每日千分之五”调整为月利率2%无法律依据，且不应当计算至欠款付清时止，而应该设定一个比例或数额。
许华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，第四冶金建设公司的上诉请求应予驳回。首先，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不能独立承担责任，因此第四冶金建设公司认为其上海分公司可以独立承担责任无法律依据。其次，许华一审提供的案涉承包合同、强宇体育设施公司出具的承诺说明、吴久辉的证言等证据可以证明许华是与第四冶金建设公司上海分公司签订的合同，且该合同已经履行完毕。第四冶金建设公司在上诉状中承认其是案涉中体产业园工程的总承包方，许华在工地上施工达两年之久，亦多次向第四冶金建设公司催要工程价款，第四冶金建设公司应当知道吴久辉持有中体产业园项目部印章并对外使用，故吴久辉的行为在客观上已经构成了表见代理。再次，本案的案由是租赁合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷，并不影响许华要求支付工程价款。最后，第四冶金建设公司没有按照约定支付工程价款，已经构成违约，应当支付违约金，一审法院调整违约金符合相关法律及司法解释的规定。
第四冶金建设公司上海分公司、强宇体育设施公司未到庭应诉亦未作出答辩。
许华向一审法院起诉请求：1.第四冶金建设公司、第四冶金建设公司上海分公司、强宇体育设施公司连带支付工程价款612916元及违约金61291.6元（暂计算至2015年10月21日，逾期违约金计算至工程价款付清之日），合计674207.6元；2.诉讼费用由第四冶金建设公司、第四冶金建设公司上海分公司、强宇体育设施公司负担。
一审法院认定事实：强宇体育设施公司将其厂房工程发包给第四冶金建设公司上海分公司承建后，第四冶金建设公司上海分公司（甲方）于2013年10月4日与具有脚手架建筑资质的许华（乙方）签订了一份建筑安装外墙脚手架及内支架承包合同，将其承建的案涉中体产业园7-1车间的脚手架工程发包给许华施工。该合同约定：外架承包期限为180天，内架每层15天，外架25元/平方米，内架13元/平方米，外架超期使用甲方按照0.18元/平方米/天支付给乙方，内架超期甲方按13/15元/平方米/天(即0.866元/平方米/天)支付给乙方，并约定付款方式为主体封顶付给乙方50%，拆架时付70%，余款60日内付清。如不能付清，从拆架次日起，甲方按照总欠款的每天千分之五支付违约金。合同签订后，许华于2013年10月11日开始搭设外墙脚手架，至2015年5月20日拆除时止，第四冶金建设公司上海分公司共使用该脚手架558天，合同约定的使用期限为180天，价格为25元/平方米，工程面积为5187平方米，期限内的工程价款为129675元（5187平方米×25元/平方米）；超期使用378天，按照约定应为352923元（5187平方米×0.18元/天/平方米×378天）。内架于2013年10月4日搭设，至2013年12月21日拆除，共使用87天，合同约定的使用期限为45天，工程价款应为67431元（5187平方米×13元/平方米）；超期使用42天，工程价款为62887元（5187平方米（三层）÷3×0.866元/平方米/天×42天）。以上内外架总工程价款应为612916元。第四冶金建设公司上海分公司未按照合同约定的付款期限支付许华工程价款。2015年5月20日，强宇体育设施公司在许华拆除外架时向许华出具了一份情况说明，证实许华的外墙脚手架已经使用结束，并承诺第四冶金建设公司上海分公司与其结算工程价款时由强宇体育设施公司为许华扣除脚手架分包费用，同时承诺如不扣除则由强宇体育设施公司付款给许华。工程现已全部竣工，第四冶金建设公司上海分公司与强宇体育设施公司至今未对工程价款进行结算，许华多次向第四冶金建设公司上海分公司与强宇体育设施公司催要工程价款未果。一审法院认为，许华与第四冶金建设公司上海分公司在平等自愿的基础上签订了案涉承包合同，并且按照合同约定全面履行自己的义务，第四冶金建设公司上海分公司应当按约支付工程价款，超期使用许华的脚手架及不按时付款已构成违约，在支付许华工程价款612916元的同时还应当支付违约金，因双方在合同中约定违约金计算标准为每日千分之五过高，许华主动要求调整为按照总欠款数额612916元、月利率2%支付至欠款实际付清时止的请求不违反法律规定，予以支持。强宇体育设施公司作为工程发包方，其与第四冶金建设公司上海分公司的工程价款至今未结算，并且强宇体育设施公司对许华作出“第四冶金建设公司上海分公司与其结算工程款时由强宇体育设施公司为许华扣除脚手架分包费用，如不扣除由强宇体育设施公司付款”给许华的承诺，该承诺视为连带责任保证，强宇体育设施公司应当在欠付第四冶金建设公司上海分公司工程价款范围内对许华的工程价款承担连带清偿责任。因第四冶金建设公司上海分公司是第四冶金建设公司的分支机构，不能独立对外承担民事责任，应由第四冶金建设公司支付许华工程价款。第四冶金建设公司与第四冶金建设公司上海分公司的抗辩理由不充分，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、第四冶金建设公司于判决生效后五日内支付许华脚手架工程价款612916元及违约金（自2015年5月20日起，按照月利率2%计算至欠款实际付清之日止）；二、强宇体育设施公司承担连带清偿责任；三、驳回许华对第四冶金建设公司上海分公司的诉讼请求。案件受理费10540元，由第四冶金建设公司、强宇体育设施公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）第四冶金建设公司二审中提交了如下证据：1.第四冶金建设公司上海分公司与吴久辉签订的土建劳务协议及补充协议、吴久辉的承诺书各一份，证明第四冶金建设公司上海分公司将劳务分包给吴久辉，承包费包含脚手架的费用，及退还脚手架的配件及付款的义务人均为吴久辉；2.中体产业园项目部与宋华中签订的工程机械合同一份，证明第四冶金建设公司上海分公司租赁机械设备是另行签订合同，且加盖中体产业园项目部印章需要该项目部负责人王宝全签名，而许华提供的案涉承包协议无王宝全签名，亦无法明确说明加盖的过程，因此不能证明该项目部是发包方；3.第四冶金建设公司上海分公司与泗县中体产业园管理有限公司签订的建筑工程施工合同一份，证明第四冶金建设公司在该合同上未加盖公章。许华对上述证据的质证意见为：证据1是第四冶金建设公司上海分公司与吴久辉之间的内部约定，与许华无关，对许华无约束力；对证据2真实性无异议，但与本案无关联性。（二）许华二审中向本院提交了如下证据：1.徐州市虹州建筑工程有限公司营业执照（副本）及组织机构代码证、许华与张淑玲的结婚证各一份，证明许华具有脚手架施工资质；2.第四冶金建设公司与泗县中体产业园管理有限公司签订的建筑工程施工合同一份，证明案涉中体产业园基础工程、钢结构工程是第四冶金建设公司总承包。本院认为，第四冶金建设公司提供的证据1、2、3及许华提供的证据1、2均与本案无关联性，本案不予认定。除一审判决认定的许华具有脚手架建筑资质的事实外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，第四冶金建设公司上海分公司系第四冶金建设公司设立，不具有法人资格。
本院认为，从案涉承包合同的内容来看，该合同并非仅仅涉及脚手架组件的租赁，还涉及内外墙脚手架及安全防护棚的搭设等内容，因此一审法院将本案案由确立为建设工程施工合同纠纷并无不当，第四冶金建设公司提出本案案由应为租赁合同的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
依据许华一审提供的案涉承包合同，该合同虽是吴久辉与许华签订，但中体产业园项目部在该合同首部及尾部发包人处均加盖了该项目部印章，由于该项目部系第四冶金建设公司上海分公司设立，因此一审判决认定该合同是第四冶金建设公司上海分公司与许华签订并无不当。因许华系个人，并无脚手架施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同无效，因此案涉承包合同应为无效合同。该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，鉴于许华完成了相应的脚手架搭设及拆除等工作，可以参照合同约定计算价款，一审判决依照合同约定认定第四冶金建设公司上海分公司应向许华支付的工程价款为612916元，第四冶金建设公司与许华二审对此数额无异议，亦无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因第四冶金建设公司上海分公司系第四冶金建设公司设立，且不具有法人资格，一审据此判决第四冶金建设公司支付价款，不违反法律规定，本院予以维持。第四冶金建设公司上诉主张案涉承包合同系吴久辉与许华签订，相应的后果应由吴久辉承担，与第四冶金建设公司上海分公司无关，及第四冶金建设公司上海分公司可以对外独立承担责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。此外，鉴于案涉承包合同无效，许华要求支付违约金无法律依据，一审判决认定该合同有效及部分支持许华的违约金请求不当，本院予以纠正。
另，虽然强宇体育设施公司承诺与第四冶金建设公司上海分公司结算工程价款时，为许华扣除脚手架分包费用，否则由其付款，但其并未与第四冶金建设公司上海分公司结算工程价款，因此一审法院将该承诺视为连带责任保证，并判决强宇体育设施公司在欠付程款范围内承担连带清偿责任不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，由于强宇体育设施公司对此未提出上诉，本案亦无该条规定的除外情形，本院不予审查。
综上所述，第四冶金建设公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第04013号民事判决；
二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后五日内支付许华脚手架工程价款612916元，泗县强宇体育设施有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回许华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10540元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担9582元，许华负担958元。二审案件受理费10540元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担9582元，许华负担958元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
代理审判员 曹 志
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 夏春秋
附：本案适用相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。