湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终96号
抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
原审被告人秦玉林，男，1971年7月22日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2016年4月11日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。2017年4月10日由本院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人赵浅平，湖南红都律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人秦玉林犯诈骗罪一案，于二〇一七年一月十一日作出（2016）湘0304刑初322号刑事判决。宣判后，原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。2017年3月13日本院受理该案后，于3月15日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员陈婷婷出庭履行职务。原审被告人秦玉林及其辩护人赵浅平均到庭参加诉讼。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：2016年1月至2016年3月期间，被告人秦玉林在“58同城”、“百姓网”、“赶集网”上发布大量虚假出售二手车的信息，并在该网上预留了不同的手机号码。待有购车意向的买家与被告人秦玉林联系时，其会以看车需要交定金为由，要求买家支付200至300元的定金至尾号6973（户名姚某某）、尾号4373（户名宋某某）的账户内。在收到定金后，被告人秦玉林再让买家与假冒的送车人电话联系，骗取买家信任，直至买家向上述2个银行账户内支付购车款。被告人秦玉林通过该种作案方式诈骗4人，金额共计
32600元。其具体犯罪事实如下：
1、2016年1月24日，被害人韦某某在网上浏览到被告人秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的号码联系。在被害人韦某某赶到约定的交易地点后，被告人秦玉林要求被害人韦某某先支付200元定金看车，被害人韦某某遂向尾号4373账户内付款200元。被告人秦玉林后又称所售车辆完好，无需先看车，要求被害人韦某某将剩下的9800元购车款支付，再将车开过来给他，被害人韦某某信以为真，随即分两次将9800元打至尾号4373账户内。
2、2016年1月28日，被害人刘某某在“58同城”浏览到被告人秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。在被害人刘某某赶到约定的交易地点后，被告人秦玉林要求被害人刘某某先支付200元定金看车，被害人刘某某遂向尾号4373账户内付款200元。在被害人刘某某到达约定地点后，被告人秦玉林要求采取一人看车一人打钱的方式进行交易。后被害人刘某某安排其朋友刘某1去银行打钱，自己则去看车。在被害人刘某某与刘某1分开后，被告人秦玉林要求被害人刘某某将其朋友刘某1的号码告之，随后要求被害人刘某某不要挂电话，使其手机一直处于占线状态，被告人秦玉林则使用“电话改号”的方式伪造被害人刘某某的电话号码，拨打刘某1的电话，谎称刘某某已看好车，诱骗刘某1将6400元购车款打至尾号4373账户内。
3、2016年2月20日，被害人宋某某在“58同城”浏览到被告人秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。被告人秦玉林要求先支付300元定金看车，随后被害人宋某某打款300元。后被告人秦玉林向被害人宋某某提供了假冒送车人电话，要求被害人宋某某与之联系。在被害人宋某某到达约定的地点，送车人要求其老公去看车，被害人宋某某到银行打款。在两人分开后，被告人秦玉林则使用“电话改号”的方式伪造被害人宋某某老公的电话号码，拨打被害人宋某某的电话，谎称其老公已看好车，诱骗被害人宋某某打款7200元。
4、2016年3月16日，被害人谢某某在“58同城”浏览到被告人秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。被告人秦玉林要求被害人谢某某先支付300元定金看车，被害人谢某某遂向尾号6973账户内打款300元。在约定好看车地点后，被告人秦玉林以怕发生意外为由，要求采取一人看车一人打款的方式进行交易。后被害人谢某某去看车，被害人弟弟谢某某1去银行打款。被告人秦玉林在两人分开后，用“电话改号”的方式伪造被害人谢某某的电话号码拨打给谢某某1，谎称被害人谢某某已看好车，诱骗谢某某1将7700元打款至尾号4373账户内。
综上，被告人秦玉林实施诈骗4次，犯罪金额为32600元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据予以证明。
原判认为：被告人秦玉林以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人秦玉林到案后能如实供述其犯罪事实，可以依法对其从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，遂判决：被告人秦玉林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
宣判后，原公诉机关认为原审判决认定事实错误、适用法律错误、量刑畸轻，提出抗诉，其主要理由是：（1）一审判决未予认定起诉书指控的第一、三、六笔犯罪事实，且认定被告人秦玉林系坦白，属认定事实错误；（2）一审判决对被告人秦玉林适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人秦玉林以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗金额为55600元，即便以一审法院认定的诈骗金额为32600元计算，也应当认定秦玉林为诈骗数额巨大，对其判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。湖南省湘潭市人民检察院认为原公诉机关的抗诉正确，予以支持。
原审被告人秦玉林辩称其只是帮助他人在网上发布虚假信息和帮助取钱，其没有实施过诈骗行为。其辩护人辩护提出：（1）没有充分的证据证实秦玉林参与了公诉机关指控的第一、二、三、五、六、七笔犯罪事实；（2）本案中无证据证实秦玉林使用了“电话改号”的方式伪造被害人的电话号码，不排除有其他同伙共同犯罪的可能，且其起次要作用，系从犯；（3）秦玉林的供述一致，坦白交代了其违法犯罪事实、过程，认罪态度好，系坦白；（4）抗诉机关认为应当适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，认定秦玉林诈骗数额巨大的抗诉理由错误，一审量刑适当、适用法律正确。
经审理查明：2015年11月至2016年3月期间，原审被告人秦玉林在“58同城”、“百姓网”、“赶集网”上发布大量虚假出售二手车的信息，并在上述网站上预留了不同的手机号码。待有购车意向的买家与秦玉林联系时，其会以看车需要交定金为由，要求买家支付200至300元的定金至6228481119109986973（户名姚某某，以下简称“尾号6973账户”）、6228483348216434373（户名宋某某，以下简称“尾号4373账户”）的中国农业银行账户内。在收到定金后，秦玉林再让买家与假冒的送车人电话联系，骗取买家信任，直至买家向上述2个银行账户内支付购车款。秦玉林通过该种作案方式诈骗5人，金额共计40600元。其具体犯罪事实如下：
1、2015年11月16日，被害人刘某某在“百姓网”浏览到秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。秦玉林要求被害人刘某某先支付200元定金看车，被害人刘某某遂向尾号6973账户内付款200元。在收到定金后，秦玉林让被害人刘某某与假冒的送车人联系，被害人刘某某遂按照其指示联系送车人，送车人谎称已经到达约定地点，但车子系套牌走私车，需先支付购车款才能让被害人刘某某将车开走。被害人刘某某信以为真，随即将7800元购车款打至尾号6973账户内。
2、2016年1月24日，被害人韦某某在网上浏览到秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的号码联系。在被害人韦某某赶到约定的交易地点后，秦玉林要求被害人韦某某先支付200元定金看车，被害人韦某某遂向尾号4373账户内付款200元。秦玉林后又称所售车辆完好，无需先看车，要求被害人韦某某将剩下的9800元购车款支付，再将车开过来给他，被害人韦某某信以为真，随即分两次（一次7800元，一次2000元）共计将9800元打至尾号4373账户内。
3、2016年1月27日，被害人罗某某在“百姓网”浏览到秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。秦玉林要求被害人罗某某先支付200元定金看车，被害人罗某某遂向尾号4373账户内付款200元。在约定好交易地点后，秦玉林以怕被抢车为由，要求被害人罗某某叫另外一人，采取被害人罗某某看车、另一人在银行打钱的方式进行交易。后被害人罗某某安排其妻子去银行打钱，自己则去看车。随后秦玉林让被害人罗某某不要挂电话，使其手机一直处于占线状态，秦玉林则使用“电话改号”的方式伪造被害人罗某某的电话号码，拨打被害人罗某某妻子的电话，诱骗其将7800元打款至尾号4373账户内。
4、2016年1月28日，被害人刘某某在“58同城”浏览到秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。在被害人刘某某赶到约定的交易地点后，秦玉林要求被害人刘某某先支付200元定金看车，被害人刘某某遂向尾号4373账户内付款200元。在被害人刘某某到达约定地点后，秦玉林要求采取一人看车一人打钱的方式进行交易。后被害人刘某某安排其朋友刘某1去银行打钱，自己则去看车。在被害人刘某某与刘某1分开后，秦玉林要求被害人刘某某不要挂电话，使其手机一直处于占线状态，然后秦玉林则使用“电话改号”的方式伪造被害人刘某某的电话号码，拨打刘某1的电话，谎称刘某某已看好车，诱骗刘某1将6400元购车款分两次（一次5900元，一次500元）打至尾号4373账户内。
5、2016年3月16日，被害人谢某某在“58同城”浏览到秦玉林发布的虚假二手车出售信息后，与其预留的手机号码联系。秦玉林要求被害人谢某某先支付300元定金看车，被害人谢某某遂向尾号6973账户内打款300元。在约定好看车地点后，秦玉林以怕发生意外为由，要求采取一人看车一人打款的方式进行交易。后被害人谢某某去看车，让其弟弟谢某某1去银行打款。秦玉林在两人分开后，用“电话改号”的方式伪造被害人谢某某的电话号码拨打给谢某某1，谎称被害人谢某某已看好车，诱骗谢某某1将7700元打款至尾号4373账户内。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明本案案发的基本情况。
2、传唤、拘留、延长拘留、逮捕等法律文书，证明本案的诉讼过程，实施传唤、拘留、延长拘留、逮捕等措施的具体时间。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单及照片，证明湘潭市公安局岳塘分局侦查人员于2016年4月10日，在见证人ＸＸ的见证下，对湖南省邵阳市双清区邵水东路青龙王府二单元602室秦玉林住处依法进行搜查，依法扣押了台式机电脑机箱1个、笔记本电脑2台、手机13台、已使用的电话卡6张、未使用的电话卡6张、未使用的电话充值卡9张、网卡3个、网银电子密匙2把（为尾号6973姚某某和尾号4373宋某某的密匙）、U盘1个、手写本1册（无封面）、便笺纸9页（上可见手写字迹），手写纸1张（上可见手绘表格及手写字迹）。
4、手机号码1867092****、1877715****登录赶集网、百姓网的截图，证明秦玉林用手机号1867092****、1877715****注册赶集网、百姓网等，并发布虚假二手车出售信息。
5、银行现金存款凭条，证明被害人刘某某、韦某某、罗某某、刘某某、谢某某向指定账户存入被诈骗款的事实。
6、电话号码1807568****、1867092****的通话记录，证明被害人刘某某所有的18075685230号码与扣押在案的1867092****的号码在案发时段的通话情况。
7、电话号码1877715****的通话记录，证明被害人韦某某所有的号码1877581****与1877715****在案发时段的通话情况。
8、涉案尾号为4373（宋某某）银行账户及账号为6228481938377487178（袁某某）关联银行账户、尾号为6973（姚某某）银行账户及账号为6228481118283436276（刘某1）关联银行账户的开户资料及交易流水详单，证明涉案两个指定银行账户及两个关联银行账户的资金流入流出情况及取款地点。
9、尾号为7178（袁某某）关联银行账户被取款时的取款地点及取款时的银行监控截图，证明秦玉林于2016年3月10日、3月14日、3月17日分别持该关联银行卡到银行取款及具体取款的地点。
10、侦查说明，证明公安机关对本案侦破的具体思路、经过及被告人的作案手法。
11、到案情况说明，证明秦玉林被抓获归案的情况。
12、原审被告人秦玉林的身份信息资料，证实其系完全刑事责任能力人。
二、证人证言
1、证人刘某1的证言，证明2016年1月28日晚上19时左右，其和朋友刘某某一起乘坐高铁到湘潭，到了晚上21时左右，其二人来到湘潭市岳塘区建设路口，刘某某就和对方卖二手车的卖家联系，然后卖家就要刘某某先付200元订金，后来其和刘某某去了莲城步行街的农业银行，刘某某就把200元订金打给对方了。晚上22时20分左右，刘某某就去看二手车，去之前就从身上拿6400元人民币给其，让其在银行付款，于是刘某某就去与卖家联系好看二手车的地方，其就在银行等刘某某的电话付款，过了10分左右，刘某某就打电话给其说：“我看好了车，卖家就会拿我的手机号码打给你，你就付款。”大概又过了两分钟，男卖家就打电话给其说：“你朋友和你说好了没有，刘某某和你说了多少钱吗？”其说是6400元人民币，卖家于是就挂了电话，后来其就打电话给刘某某没有接，过了五分钟左右，卖家就拿刘某某的号码打给其说：“你朋友已经看好车了，你马上把钱付过来。”于是其就按卖家提供的账号把6400元人民币在莲城步行街农业银行转账给对方了，转账完以后，卖家又打电话给其说：“你朋友看中的是套牌车，要再打2000元过去。”其就说：“我身上没有那么多钱，刘某某只给我6400元人民币给我，因为我朋友知道我身上没钱，你不要再骗我了。”于是卖家就挂掉了电话，过了五分钟之后，其打电话给刘某某，告诉刘某某被骗了让其马上过来，于是刘某某赶到后就报警了。对方是用网络电话复制刘某某的电话号码，其手机显示是刘某某的电话号码，所以其就把6400元人民币以转账的方式转到对方账号去了，在转账之前其也联系了刘某某，就是打不通。
2、证人谢某某1的证言，证明2016年3月16日晚上8点多钟，其哥哥谢某某叫其一起去看车，讲他在58同城买了一辆车。其刚刚到谢某某就喊其去银行，并说：“到银行了你给他（指卖家）打个电话，按下银行自助机按键给他听，我等下给你打电话，我打电话了你就给他打钱。”其到了银行就打谢某某给其说的那个电话，按了几下自助机的键，大约等到了晚上8点50分左右，那个人就用谢某某的电话号码给其打过来了，就讲谢某某把车看好了，让其给对方打钱，其让谢某某接电话，对方讲现在不能接电话，接了怕其不打钱，又怕抢车，对方就要其打钱到银行账户，其把7700元钱打好了就给对方讲搞好了，对方就叫其把打钱的单据烧掉，叫其在那里等着，然后就挂了电话。约4分钟左右，对方又打电话还叫其给他打2000元钱，讲是谢某某搞牌照的钱，其讲没有了，对方就把电话挂了。过了20分钟后，谢某某给其打电话问钱打了没有，其说打了，谢某某就讲被骗了，还没有看到车，之后两人一起去报警了。和其联系的电话是谢某某的电话，其也不知道是怎么回事。之后其听谢某某讲他电话一直在和对方通话。其汇了7700元钱，对方银行账户是6228483348216434373，户名叫*伟雄。
三、被害人陈述
1、被害人刘某某的陈述，证明2015年11月15日17时许，其拨打卖家在网上预留的手机号码“1329903****”与卖家联系，并和对方说16日过来八里街这边看车交定金。其通过位于八里四路的农行的ATM机往对方账户汇了200元，通知对方后，对方让其在农行门口等10多分钟，有专门送车的人会开车到农行门口，并且告诉其送车人的手机号码“1820067****”。在两次拨打“1820067****”电话后，对方说车子已经停好了，就停在农行附近，还说车子是套牌的走私车，要其把余下的7800元汇给他们，他们才让其把车子开走。之后其就到农行通过ATM把余下的7800元汇给对方，汇完钱之后，对方又说因为是套牌车，要再汇2000元作为购买车牌的费用，其意识到上当了，叫对方退钱，对方叫其联系之前联系买车的那个人，其联系上了那个人，那个人说汇过去的钱可以退还，不过要到12月10日公司结算之后才能退还，并且要扣除所汇款的20%作为违约金，之后其就打电话报警了。
2、被害人韦某某的陈述，证明其在老家用手机在互联网上搜索二手车的信息，找到一个价格便宜车况又好的皮卡车，上面有一个联系电话，号码是1877715****，其拨打了这个电话和对方联系，向对方了解皮卡车的信息，最后以1万元钱的价格谈了下来并约好交易地点。2016年1月24日下午，其乘坐大巴车来到南宁市，在安吉客运站下车，对方叫其在安吉大道的大商汇等。过了一会，对方打电话来叫其先打200元到他的账户，等一下开车过来给其看，其就到大商汇的农业银行的柜员机给对方提供的账户存了200元。然后其打电话给对方，对方称马上叫人开车过来。过了一会，对方又打电话给其，说车是好的，不用看了，让其把剩下的9800元打给他，付款后就开车过来。其就到大商汇的农业银行的人工柜台汇剩下的钱，当时身上只有7800元，先汇过去了，然后又去取了2000元出来汇给了对方。汇完后联系对方，对方称还要汇5000元给他，说是要保证他的人身安全，这时其发现自己被骗了。其于2016年1月24日16时许，在广西南宁市西乡塘区安吉大道47-2号大商汇的农业银行给对方汇钱的，一共给对方汇了3次钱，一次是200元、一次是7800元、一次是2000元。一共是10000元。
3、被害人罗某某的陈述，证明2016年的1月份其在“百姓网”上看到了一辆二手车，就打网上留的电话号码给卖家，跟卖家谈了下价钱，最终是谈到30800块钱，之后其提出要看车，对方说看车需要交200块钱的押金，其觉得卖家的车比较好，比较喜欢，而且200块钱也不多，就通过农行转账200块钱给卖家。汇了钱之后，卖家叫其到桂林八里街的一个中学附近看车，其到了卖家指定的地点，没有发现卖家，就又打电话给对方，卖家说他叫人开着车到了指定的地点但是其不在就又开着车走了，当时其就很生气和对方吵了一架，其就说把车开到灌阳县城去，卖家也同意了。当天下午其回到了灌阳，就打电话给卖家，问他到了哪里，卖家说他早就到了灌阳县城的“金碧辉煌KTV”了，其提出去看车，卖家说到了灌阳县城怕被其抢车，提出要一手交钱一手交货，让其去看车叫别人去汇钱，还说要把车的全款全部汇过去，其说没看到车，不能汇全款过去，之后谈到加上之前的200块钱共先汇8000块钱过去。其就打了个电话给其妻子，其妻子就过来了，卖家说要和其妻子通话，其就把电话给妻子和卖家通了电话，妻子在电话里把自己的手机号码也告诉了卖家，之后妻子就去找银行汇钱，其就一直和卖家通话，卖家还说叫其不要挂电话，怕挂了电话打电话给别人来抢车，其就听从卖家的话电话一直处于通话状态，这样过了10分钟左右，对方又叫其汇钱过去，其就挂了电话，打电话给其妻子，问她汇钱没有，妻子说已经把7800块钱汇过去了，其当时就觉得不对了，钱已经汇过去了，还没看到车，还叫其继续汇钱，其就打电话过去问，但电话已经打不通了，其就知道被骗了。
4、被害人刘某某的陈述，证明2016年1月28日下午1点至3点之间，其在娄底双峰县桃林村自己家里用手机上网，并在“58同城”网站里看中了一台二手车，就用联系了卖家，并和卖家约好到湘潭市建设路口看车。2016年1月28日晚上19时左右，其和朋友刘某1就买好了乘坐娄底到湘潭北站的高铁票，到了晚上20时左右，其和刘某1到了湘潭北站就直接来到了与卖家相约好的建设路口，到了晚上21时30分至21时40分左右，其拨打了1867092****卖家电话号码，接这个电话的是一个女卖家，并说卖二手车有风险，要其打两百元订金，打完订金后再叫她老公送二手车给其看，然后女卖家就把她老公的电话号码发了过来。女卖家发给其的号码是17077022971，其马上联系了女卖家老公的电话号码，并问他什么时候把二手车送过来，订金都已经付了，然后对方就要其在岳塘区建设路口莲城步行街的农业银行等他把二手车送过来。然后过了30分钟左右，其之前联系的男卖家就打电话过来说要其和朋友刘某1商量一下，一个人去看车，一个人在银行付款。于是其就找朋友刘某1商量，商量后其去看车，刘某1就在银行付款，于是其就从身上拿出6600元人民币给刘某1付款，后来卖家就要其去湘潭市岳塘区晓塘路口看二手车，过了几分钟，其到卖家说的地方后并没有看到男卖家，这时男卖家就打电话说他没有看到人，其说去湘潭市第一人民医院看车。到了湘潭市第一人民医院以后，男卖家说怕其骗他，然后男卖家叫其别挂电话，保持通话，其把朋友刘某1的电话号码也发给了男卖家，男卖家说等观察10几分钟如果很安全就把二手车开过来给其看，于是其就按照男卖家说的话与男卖家的电话一直保持联系，也没有挂，其把手机放在上衣右口袋。大概过了10几分钟，其朋友刘某1就打电话过来说被骗了，其就从湘潭市第一人民医院打车去莲城步行街的农业银行，就问刘某1怎么回事，刘某1说卖家用网络电话打给刘某1，刘某1就以为其把二手车看好了，于是刘某1就到农业银行ATM机分两次无卡无折的方式把6400元人民币转账给对方，第一次转账是5900元人民币，第二次是500元人民币。其听到刘某1这样说就发现被骗了，于是就报警了。
5、被害人谢某某的陈述，证明其于2016年3月15日在“58同城”上看到一款皮卡车，其就和卖家联系讲想买，并于3月16日准备去看车，问了卖家车的情况，并讲好了价格8000元钱后，其让卖家把车送过来，对方讲要先给300元定金，给了定金就把车送过来。下午2点左右，其用手机网银给卖家转了300元，到了5点多钟又和他联系，问有没有送车过来，对方讲来了，正在路上。到了晚上8点多钟，对方给其打电话说到了南山路法院附近，其就到了法院那里但没有看见对方，其就给对方打电话问到哪里了，对方就讲他人生地不熟，怕发生意外，把车停到法院附近的巷子里了，让其喊个人到银行去，等其看好车了，就喊他打钱给对方。其就让谢某某1到银行去了，并且一直和对方通着话。大约到了晚上9点20分左右对方就把电话挂了，其就打电话给谢某某1问钱打了没有，谢某某1讲打了，其一直没见到那个人和车，电话也不接，就知道被骗了。和其联系的人电话是1567589****，送车人的电话是1847685****。其被骗了8000元钱。打300元的账户是6228481119109986973，户名姚某某，后面打了7700元钱的账户其不知道，是谢某某1到银行汇款的。
三、原审被告人秦玉林的供述与辩解，证明在其家搜查时所扣押的物品有一部分是其自己的，有一部分是“涛妹子”的。一台苹果6S手机和台式电脑主机是其的，另外两台笔记本电脑、网卡、U盘、充值卡、手机卡和其他的手机都是“涛妹子”的。还有扣押的那些便签纸，画有表格的纸，还有那个手写本也是其自己的。那些纸上的字迹都是其写的。扣押手机背面上的贴纸都是“涛妹子”让其写的。手机背面上写的地址是各个地方农业银行的地址。写的号码就是所贴贴纸的这台手机的号码。而且其在网上发帖时，所留的电话也是这些手机的电话。其在“赶集网”、“百姓网”、“58同城”上发布一些低价二手车的信息。手机背面贴纸上写的手机号码，在这些网站都有注册，登录密码是“668667abc”，网站上面所留的信息都对应在那张被公安扣押的画了表格的纸上面了。这些用户注册时，是“涛妹子”在网上操作，“涛妹子”就要其在边上画表格，并且把网上的注册信息，及网上所卖车型都手写记录在这个表格上。其是从2O15年9月左右，具体时间不记得了，是其到邵阳后，在现在住的这个房子里，“涛妹子”带笔记本电脑及手机过来（就是公安机关扣押的两台笔记本电脑），其才开始在网上发布这种帖子的。开始是“涛妹子”教其发，后来其自己也发。主要发布一些低价二手车的信息，然后网上有人看到，并且对这个有兴趣的话，就会用其留在网上帖子上的电话跟其联系，然后其就在电话里骗对方说卖的是“黑车”，对方要是有兴趣的话，就要对方先打200元做看车的订金，再到网上所留电话卡所属地去看车，并且要对方到对应的手机的背面贴纸上的地址附近的银行去汇款。对方上当付款后，“涛妹子”就要其去取钱。取钱的卡是张农业银行的卡，具体卡号不记得，只记得取款密码是“147258”。记得帮“涛妹子”取钱取过10多次，每次都是给其同一张农业银行卡去取，每次基本上都是取几千，多的时候取七、八千的样子。每次都是其去取钱，都是在离其家住的地方比较远的地方的银行ATM机上取的钱，这些银行距离其住的地方都有几公里以上。因为其知道干的是违法的事情，而且“涛妹子”也要其到远点的地方取钱，意思是这样安全些。“涛妹子”的具体名字其不知道，是30岁左右的年轻男子，170cm高左右，中等身材，据“涛妹子”自己说是娄底市双峰县找马街人，双峰口音。其没有“涛妹子”的联系方式，每次都是“涛妹子”到其住的地方来找其。
本院认为，原审被告人秦玉林以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
关于抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院和湘潭市人民检察院提出“一审判决未予认定起诉书指控的第一、三、六笔犯罪事实，且认定被告人秦玉林系坦白，属认定事实错误”的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院起诉书指控的七笔犯罪事实中，除第五笔和第六笔因没有收款人账号、户名，汇款凭证及相应的银行流水等证据证明而无法认定以外，第一、二、三、四、七笔犯罪事实有被害人陈述，证人证言，通话记录，收款人账号、户名，扣押的涉案银行账户的网银密匙（网银密匙是银行推出的一种网上银行安全产品，能够储存电子证书，具有电子签名功能，能够确保用户网上交易的保密性、真实性、完整性和安全性，是用户进行网上电子消费、转账时银行用来进行身份确认的工具。本案中，虽然公安机关没有扣押到涉案银行账户的银行卡，但是扣押到了涉案银行账户6228481119109986973、6228483348216434373的中国农业银行网银电子密匙，该电子密匙可以通过网上银行实现账户内金额的转账及消费等功能，故秦玉林可以实际使用和控制上述两个银行账户）、汇款凭证及相应的银行流水等证据证实，已形成完整的证据链条，足以认定上述五笔犯罪事实系秦玉林所为，秦玉林在侦查和庭审阶段均辩称其没有实施过诈骗行为，认罪态度较差，不具有坦白情节，故湘潭市岳塘区人民检察院和湘潭市人民检察院提出的抗诉意见和支持抗诉意见部分成立，本院予以部分采纳。湘潭市岳塘区人民检察院和湘潭市人民检察院提出“一审判决对被告人秦玉林适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人秦玉林以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗金额为55600元，即便以一审法院认定的诈骗金额为32600元计算，也应当认定秦玉林为诈骗数额巨大，对其判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，秦玉林对不特定多数人实施电信网络诈骗共五起，金额共计40600元，根据相关规定已达到数额巨大的量刑标准，故湘潭市岳塘区人民检察院和湘潭市人民检察院提出的抗诉意见和支持抗诉意见部分成立，本院予以部分采纳。
原审被告人秦玉林提出其只是帮助他人在网上发布虚假信息和帮助取钱，其没有实施过诈骗行为的辩解理由，经查，原审被告人秦玉林在网上发布虚假信息系其虚构事实、隐瞒真相的具体诈骗行为，其从自己控制的银行账户中取出被害人汇入的款项系其转移赃款的事后行为，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
其辩护人提出“没有充分的证据证实秦玉林参与了公诉机关指控的第一、二、三、五、六、七笔犯罪事实”的辩护意见，经查，在案证据能够证实秦玉林参与了原公诉机关指控的第一、二、三、四、七笔犯罪事实，但没有确实、充分的证据证明秦玉林参与了公诉机关指控的第五、六笔犯罪，故该辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。其辩护人提出“本案中无证据证实秦玉林使用了‘电话改号’的方式伪造被害人的电话号码，不排除有其他同伙共同犯罪的可能，且其起次要作用，系从犯”的辩护意见，经查，本案有证人证言、被害人陈述、通话记录等证据证实秦玉林使用了“电话改号”的方式伪造被害人的电话号码实施诈骗，本案并没有证据证明涉及到其他同案人，且秦玉林积极实施了发布虚假信息、接听咨询电话、转账取款等行为，所以本案不宜认定为共同犯罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出“秦玉林的供述一致，坦白交代了其违法犯罪事实、过程，认罪态度好，系坦白”的辩护意见，经查，上文已阐明秦玉林不构成坦白的理由，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人还提出“抗诉机关认为应当适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），认定秦玉林诈骗数额巨大的抗诉理由错误，一审量刑适当、适用法律正确”的辩护意见，经查，2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的上述《意见》第二条第（一）项规定了利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。该《意见》非司法解释，属于规范性法律文件，具有法律效力，但不存在独立的溯及力，所以只要是现行刑法颁布以后的案件，均适用该《意见》的规定。该《意见》颁布后，秦玉林一审尚未宣判，应按照《意见》定罪量刑，依法认定秦玉林诈骗金额为“数额巨大”，对其判处三年以上十年以下有期徒刑，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分不清、适用法律错误，对原审被告人秦玉林量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初322号刑事判决对原审被告人秦玉林的定罪部分。
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初322号刑事判决对原审被告人秦玉林的量刑部分。
三、原审被告人秦玉林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即原审被告人秦玉林的刑期从2016年4月11日起至2020年4月10日止；罚金限于本判决书生效后十日内一次性缴纳。）
四、责令原审被告人秦玉林退赔被害人刘某某8000元，被害人韦某某10000元，被害人罗某某8000元，被害人刘某某6600元，被害人谢某某8000元；对公安机关已经扣押的作案工具依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年六月十四日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。