广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3916号上诉人（原审被告）：中山市振辉消防设备有限公司，住所地：中山市横栏镇新茂工业区康龙二路东9号。法定代表人：区艮有，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶明苏，广东ＸＸ海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟芳燕，广东ＸＸ海天律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：蔡叶明，男，1966年7月27日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘泽沛，广东中古律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄培秋，广东中古律师事务所律师助理。原审被告：蔡焯辉，男，1969年4月13日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市振辉消防设备有限公司（以下简称振辉公司）因与被上诉人蔡叶明、原审被告蔡焯辉民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。振辉公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判上诉人无需承担连带担保责任；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院在涉案刑事案件未定性之前判决上诉人承担连带担保责任程序违法。1、上诉人履行担保义务的前提必须是主合同合法有效。2、主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错不承担责任。3、被上诉人就本案同时控告蔡焯辉诈骗，其是否构成诈骗还未二审宣判。4、上诉人是否承担连带担保责任必须以蔡焯辉是否构成诈骗的审理结果为依据。二、即使被上诉人与蔡焯辉之间为合法的民间借款关系，但涉案担保书因违反公司法的规定不具有法律效力。三、蔡焯辉向被上诉人的涉案借款被中山市公安局侦查清楚，该款是用于蔡焯辉赌博，并非用于正常的消费或经营，因此蔡焯辉与被上诉人之间的借款违反强制性规定及公序良俗，借款关系无效。借款时出具的涉案不可撤销担保合同同样也是无效的。被上诉人蔡叶明辩称：本案认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。上诉人提出股东担保无效，但是蔡焯辉在借款时是法定代表人，也是股东，且向被上诉人蔡叶明提交了股东大会的决议，因此该担保行为合法有效。关于蔡焯辉涉嫌诈骗，不影响本案民事借贷关系以及担保的法律关系。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。蔡叶明向一审法院诉称：其与蔡焯辉系朋友关系，自2013年9月12日至2014年12月12日期间，蔡焯辉以短期资金周转为由，先后多次向借款，其中2013年9月12日借款150万元，9月18日借款350万元，10月25日借款500万元，2014年8月22日借款400万元，8月26日借款400万元，12月12日借款50万元，合计本金1850万元。双方对借款金额、借款期限、还款方式、违约责任等进行了约定并签订借款合同，特别约定：如逾期还款的付款应视为先还息后还本，按月利率2％支付利息；若由于未能按合同期限足额清还借款，引起诉讼，应承担为实现债权所支出的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、调查费、交通费等。为保证蔡焯辉依时还款，振辉公司自愿承担担保责任，并签订了不可撤销担保书。后多次向蔡焯辉、振辉公司追讨上述借款，均置之不理。请求判令：1、蔡焯辉、振辉公司向其偿还借款本金1850万元及利息（利息以每笔借款逾期之日起计算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2、蔡焯辉、振辉公司向其支付因本案产生的律师代理费29万元。蔡焯辉一审辩称：1、对借款本金1850万元无异议，但双方没有约定利息，主张利息没有依据；2、没有提供证据证明律师代理费实际发生，对此不予认可；3、因本案借款蔡焯辉已被控告诈骗，根据先刑后民的规定，本案应中止审理。振辉公司一审辩称：1、振辉公司并不清楚蔡焯辉向蔡叶明借款的事实，该借款是蔡焯辉个人行为，并非公司的行为，且蔡焯辉的借款没有汇入公司的账户，与振辉公司无关；2、因本案借款蔡焯辉已被控告诈骗，根据先刑后民的规定，本案应中止审理。一审法院查明：2013年9月12日，与蔡焯辉签订一份《借款合同》，约定内容有：蔡焯辉向其借款150万元；借款期限从2013年9月12日至2014年1月12日，如蔡焯辉逾期还款，其付款应视为先还息后还本，蔡焯辉按月利率20‰每月支付利息给；如借款发生逾期，从逾期之日起，蔡焯辉应按拖欠借款金额的每日千分之一一次性向其支付违约金；若由于未能按合同期限足额清还借款，引起诉讼，蔡焯辉应承担为实现债权所支出的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、调查费、交通费等。当天振辉公司签订一份《不可撤销担保书》，振辉公司自愿对借款人蔡焯辉向其借款150万元本金、利息、违约金、实现债权所产生的费用等承担连带保证清偿责任。担保人一栏由振辉公司加盖公章确认并由蔡焯辉签名确认。签订合同后，当天向蔡焯辉账户转账150万元，蔡焯辉出具了《借款借据》。2013年9月18日、10月25日，2014年8月22日、8月26日、12月12日，双方又分别签订了《借款合同》，约定借款金额及期限分别为350万元，从2013年9月18日至2014年1月16日；500万元，从2013年10月25日至2013年12月24日；400万元，从2014年8月22日至2014年9月2日；400万元，从2014年8月26日至2014年9月2日；50万元，从2014年12月12日至2014年12月18日；其他内容与上述第一份《借款合同》一致。签订上述五份合同后，均在当天向蔡焯辉账户转账了相应的借款，蔡焯辉也均出具了相应的《借款借据》，同时也相应签订了一份《不可撤销担保书》，但最后一笔借款即2014年12月12日的《不可撤销担保书》没有振辉公司在担保人一栏加盖公章确认，只有蔡焯辉本人签名确认。蔡焯辉收到上述借款1850万元后，未按约定期限偿还借款，蔡叶明多次催讨未果，遂提出前述诉求，并因本案产生律师代理费29万元，为此提供了相应的委托代理合同，发票予以证明。再查明：振辉公司于1997年9月2日登记成立，法定代表人为蔡焯辉，注册资本与实收资本均为300万元，股东蔡焯辉、蔡扬名各出资150万元；2010年9月30日，振辉公司办理核准变更登记，变更后注册资本与实收资本均为1000万元，股东蔡焯辉、蔡扬名各出资500万元；2015年2月12日，振辉公司又办理核准变更登记，变更后法定代表人为陈德源，变更后股东为陈德源、刘秉毅；2015年4月14日，振辉公司再次办理核准变更登记，变更后法定代表人为蔡扬名，变更后股东为蔡扬名、陈德源。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷，向蔡焯辉出借借款的事实有《借款合同》、银行转账凭证等证据予以证实，蔡焯辉对借款本金1850万元也无异议，一审法院予以确认。故诉请蔡焯辉偿还借款本金1850万元，理据充分，一审法院予以支持；关于利息的请求，各《借款合同》均约定了借款期限，并约定如逾期还款，应按月利率20‰支付利息及支付拖欠金额每日千分之一的违约金给蔡叶明。现蔡焯辉未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，蔡叶明主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，未超出双方的约定，也未违反国家有关限制借款利率的规定，一审法院予以支持。蔡焯辉辩称双方对利息没有约定，利息部分是事后自行手写，对蔡焯辉无法律效力。一审法院认为，根据合同内容，合同一式两份，双方各执一份，蔡焯辉认为利息部分由事后自行手写，应提交其自身持有的合同予以反驳，但蔡焯辉没有相反证据推翻之证据，而且从《不可撤销担保书》、《借款借据》内容来看，均有提及利息的计收问题，故一审法院对这些证据予以确认，蔡焯辉的抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。关于振辉公司是否应承担还款责任问题。一审法院认为，前五份《不可撤销担保书》均有振辉公司加盖公章对担保事项进行确认，其应对蔡焯辉相应的债务承担连带保证清偿责任。而最后一份《不可撤销担保书》虽没有加盖公章确认，但担保书内容显示是振辉公司自愿承担连带保证清偿责任，蔡焯辉作为振辉公司的法定代表人在担保书上签名，该行为是代表公司行为。故振辉公司也应对该担保书相应的借款承担连带清偿责任。蔡叶明该项诉求，于法有据，一审法院予以支持。蔡焯辉、振辉公司辩称公安机关已对蔡焯辉系列借贷案件立案侦查，应中止审理。一审法院认为，本案并不以公安机关侦查结果为依据，本案借贷事实清楚，公安机关侦查行为不影响本案继续审理，蔡焯辉、振辉公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于律师代理费问题，双方明确约定未能按合同期限足额清还借款，引起诉讼产生的律师费由蔡焯辉承担。蔡叶明已提交相应的委托代理合同、律师费发票予以证明，一审法院予以确认，该项诉求，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、蔡焯辉于本判决发生法律效力之日起7日内向蔡叶明偿还借款本金1850万元及逾期利息（以150万元为本金，自2014年1月13日起至清偿之日止；以350万元为本金，自2014年1月17日起至清偿之日止；以500万元为本金，自2013年12月25日起至清偿之日止；以800万元为本金，自2014年9月3日起至清偿之日止；以50万元为本金，自2014年12月19日起至清偿之日止；上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、蔡焯辉于本判决发生法律效力之日起7日内向蔡叶明支付因本案产生的律师代理费29万元；三、中山市振辉消防设备有限公司对蔡焯辉上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188487元（蔡叶明已预交），由蔡焯辉、振辉公司负担并在执行中迳付蔡叶明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。振辉公司提交中山市第二市区检察院中检二区刑抗（2017）2号刑事抗诉书作为新证据，称该证据证明蔡焯辉与被上诉人之间的关系，检查机关以中山市第二人民法院未认定蔡焯辉构成诈骗犯罪提出抗诉，现二审尚未判决，本案应该中止审理。如果终审判决认定蔡焯辉是诈骗，本案就不是正常的借贷关系，因为公安机关查明这些借款都是蔡焯辉用于个人赌博了。被上诉人蔡叶明确认抗诉书真实性。但认为只要本案事实清楚，不影响本案民事关系的处理。本案有转账，也有担保，即便本案存在诈骗，也不影响本案担保关系的成立。本案借款蔡焯辉是否用于赌博其是不清楚的。对于担保书上振辉公司的印章，振辉公司认为蔡焯辉当时是法人是股东，他是有权调取公章，盖章其没有异议。对于蔡叶明一审提交的股东会决议，其认为决议没有其他股东签名，程序和形式上都是违法的，因此该股东会决议是无效的。对于蔡焯辉将借款用于赌博，振辉公司称没有证据证明在借款时，蔡叶明是知道的。本院另查明：根据振辉公司提供的广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初1019号刑事判决书，该判决对公诉机关指控被告人蔡焯辉犯诈骗罪不予采纳。本院认为：本案系民间借贷纠纷。双方二审争议焦点在于本案是否因蔡焯辉涉嫌犯罪而中止诉讼及振辉公司是否应承担担保责任。《最高人民法院》第七条规定，民间借贷基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。以上基本事实是指对裁判有实质性影响，用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。根据蔡叶明提供的《借款合同》、银行转账凭证等证据证实其向蔡焯辉出借借款的事实清楚，蔡焯辉对涉案借款本金1850万元也无异议，因此本案民间借贷基本事实并不以刑事案件审理结果为依据，故一审法院未采纳上诉人关于本案应中止诉讼的理由正确，本院予以维持。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。该规定对此采取的是“民刑分离”的程序处理模式，因此蔡叶明起诉振辉公司承担担保责任一审法院受理后进行审理并未违反以上规定。振辉公司盖章及其当时的法定代表人签名向出借人蔡叶明出具担保书，明确表示其自愿承担涉案借款的连带担保责任，并且即使蔡焯辉将涉案借款用于赌博，振辉公司称没有证据证明在借款时，蔡叶明是知道的。根据以上证据，一审法院判决振辉公司对涉案借款本息及律师代理费承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人振辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188487元，由上诉人中山市振辉消防设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  胡怡静代理审判员  张 荣二〇一七年九月十九日书 记 员  谢文婷