中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3591号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：襄阳路桥建设集团有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区环山路11号。法定代表人：王洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：何群涛，湖北长久律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁七局集团第五工程有限公司（原中铁七局集团建筑工程有限公司）。住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路1225号。法定代表人：姜乐发，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西岑兴高速公路发展有限公司。住所地：广西南宁市青秀区金湖路63号金源CBD现代城26层。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁七局集团第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞生态区广安路2899号西岸国际花园北苑10号楼。法定代表人：徐万瑜，该公司董事长。再审申请人襄阳路桥建设集团有限公司（以下简称襄阳路桥公司）因与被申请人中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）、广西岑兴高速公路发展有限公司（以下简称岑兴高速公司）、中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终391号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。襄阳路桥公司申请再审称，（一）原判决关于建设工程转包合同效力的认定是错误的。首先，根据法律规定，中铁七局三公司和中铁七局五公司是两个独立的有限责任公司，中铁七局集团有限公司作为上述两公司的股东也是独立的企业法人，无权将中铁七局三公司中标的本案全部工程转包给中铁七局五公司。因此，中铁七局三公司将诉争全部工程转让给中铁七局五公司是无效的。其次，襄阳路桥公司与中铁七局五公司签订的《工程施工合同》及附属协议《工程竣工结算补充协议》无效。本案诉争建设项目是国家重点工程，禁止转包分包。中铁七局三公司将全部工程转包给中铁七局五公司施工，未取得发包人岑兴高速公司同意，违反了禁止转包的强制性法律规定，属于无效。中铁七局五公司作为违法转承包人于2007年12月27日再次将全部工程转包给襄阳路桥公司，签订的《工程施工合同》和附属协议《工程竣工结算补充协议》自然无效。（二）中铁七局五公司应将其扣留工程款（原审认定为管理费）3654546元立即支付给襄阳路桥公司。因中铁七局五公司承认其扣留工程款3654546元（管理费），又因《工程施工合同》无效，其收取管理费自然无效，同时中铁七局五公司另行收取了工资、招待费、交通费等200余万元，与上述管理费用收取内容重复，属于二次收费。而且，中铁七局五公司并未实际参与管理。（三）结算价款中关于材料调差计算存在明显错误，材料调差及结论中少计算7088033元。材料调差款属于工程款一部分，发包人应当在欠付材料调差款范围内向实际施工人支付工程款，襄阳路桥公司作为实际施工人有权要求发包方岑兴高速公司直接支付。1.本案诉争的工程材料价差款7088033元属于发包方岑兴高速公司应付工程款。材料价差款7088033元是由砂石、钢材、水泥等材料在2008年大幅价格上涨造成的，上述材料全部用于工程建设，属于发包工程范围。2.《工程施工合同》中关于合同对材料价差工程价款约定不明，对材料价差工程价款约定不明时，应当根据《广西壮族自治区交通厅桂交基建发“[2008]94号”》等进行调整。3.襄阳路桥公司作为实际施工人并未与发包人就材料价差达成一致意见。退一步讲，双方也应当依据第三方监理公司以岑兴路面一监（2009）3号《关于报送路面三标的审核意见》作为材料调差依据，但岑兴高速公司拒不提供监理公司审核意见，应当承担举证不能的后果。4.岑兴高速公司作为发包人业主，其单方作出岑兴发（2009）326号《申请材料调差的报告批复》，是发包方董事会的单方行为，与《招标文件》及《专用条款》约定“最终的工程结算须经有资质的机构审定”相矛盾，批复对象不是承包人，没有向承包人送达，没有计算明细，不具备法律效力。5.本案诉争的工程材料调差款应当全额调整，否则襄阳路桥公司将在本案工程中存在巨大亏损。若不全额调整，极有可能导致本案工程造价低于成本价。《结算书》与双方确认的金额不一致，且关于材料调差的内容违反合同约定、法律规定，没有得到承包人和监理公司认可，没有计算依据，计算结果错误，应当由工程造价咨询单位出具审核意见。在没有工程造价咨询单位的权威价款认定的情况下应当按照襄阳路桥公司主张的11311007元来计算承包工程价差。6.本案诉争的工程材料价差款7088033元属于发包人依据该无效合同获取的利益，应予返还。（四）原审扣除30万元质保金没有事实和法律依据。另外，中铁七局五公司上诉时也称其与岑兴高速公司的对账中已扣除了50余万元的的维修费用，这里又扣除30万元属于重复扣除。（五）中铁七局五公司应当退还以下款项，管理费合同约定的是5.5%而非6%，无权扣除奖励基金（1%）622157元，无权扣除已支付的人员工资和电话费189700元，住宿、交通费113791元，交验、办公费6954元，共计932602元费用（622157＋189700＋113791＋6954）。上述费用已被管理费包含重复计算，属于工程款，中铁七局五公司扣除没有依据。（六）本案工程于2008年12月20日验收合格并交付使用，故案涉工程款利息应自2008年12月21日始按银行同期贷款利率计算。综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，现襄阳路桥公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。中铁七局五公司提交意见称，（一）《工程施工合同》和附属协议《工程竣工结算补充协议》均合法有效。中铁七局三公司和中铁七局五公司虽然都是独立法人，但皆属中铁七局集团有限公司下属子公司，工作上接受集团统一调整分配，且双方已实际履行合同，案涉工程竣工验收合格，《工程竣工结算补充协议》是末次结算协议，反映了双方真实意思表示，合法有效。（二）襄阳路桥公司要求返还所谓管理费3654546元不成立。襄阳路桥公司已在《工程竣工结算补充协议》签字盖章确认同意管理费的收取，没有重复收取管理费的问题。（三）襄阳路桥公司主张材料差价款7088033元不应支持。中铁七局三公司和业主方订立的《建筑工程施工合同》明确约定，合同单价或总价不予调整，但为了维护施工人的权益，中铁七局五公司还是向业主提出了调差申请，业主批复同意调差1145617元后计入《结算书》，由双方联合成立的项目经理部盖章确认，现在再主张更多数额的调差款不应支持。本院认为，根据襄阳路桥公司申请再审的事由，本案主要需审查以下几个问题：1.《工程施工合同》及附属协议是否无效；2.中铁七局五公司已收取的管理费3654546元是否应当返还；3.襄阳路桥公司主张的材料差价款7088033元是否应予支持；4.30万元质保金的扣除是否具有法律依据；5.奖励基金、人员工资、电话费等932602元费用是否应予扣除；6.工程款利息的起算时间。（一）关于《工程施工合同》及附属协议的效力问题。中铁七局三公司和中铁七局五公司是中铁七局集团有限公司旗下有独立法人资格的子公司，中铁七局三公司、中铁七局五公司及襄阳路桥公司都是领有企业法人营业执照，具备建筑企业资质的有限责任公司。本案诉争工程由中铁七局三公司中标，经过中铁七局集团有限公司调整后，转由中铁七局五公司就诉争工程与襄阳路桥公司在平等自愿基础上签订《工程施工合同》，符合双方的真实意思表示。发包人岑兴高速公司虽然与中标人中铁七局三公司就诉争工程签订了《广西岑溪至兴业高速公路项目路面工程施工第3合同段合同协议书》，但在工程竣工后，岑兴高速公司又与中铁七局五公司核对往来账并结算工程款，可见岑兴高速公司对中铁七局五公司参加工程项目建设并无异议，亦应知襄阳路桥公司参与工程施工的事实。襄阳路桥公司以诉争工程由中铁七局五公司承包给襄阳路桥公司施工并未取得岑兴高速公司同意而主张施工合同无效的理由不能成立。而且，襄阳路桥公司作为承包方和实际施工方，在与中铁七局五公司订立合同时，非常清楚工程前手承包情况，其现主张合同无效的目的是为了获取更多的利益，从逻辑上讲，合同当事人在合同无效时不应比合同有效时获得更多的利益。况且，即便建设工程合同无效，在工程竣工验收合格的情形下，根据现行法律规定，仍需比照合同有效计算工程款项。至于襄阳路桥公司与中铁七局五公司在工程完工后签订的《工程竣工结算补充协议》，属于结算内容，该结算协议经双方平等协商达成，符合双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。（二）关于中铁七局五公司已收取的管理费3654546元是否应当返的问题。根据原审查明的事实看，中铁七局五公司已按照《工程施工合同》约定向项目部派驻相关管理人员，其所派驻的管理人员的发证机关为“中国铁路工程总公司”，应当认定其已履行对工程进行管理、协调、技术指导等事先约定的合同义务，在工程建设过程中亦付出了相应的管理成本。因此，中铁七局五公司有权按照约定收取管理费。而且，襄阳路桥公司与中铁七局五公司在2010年3月25日的《工程竣工结算补充协议》中就诉争工程结算时，对中铁七局五公司按照6%的比例扣除管理费3654546元并无异议。襄阳路桥公司现要求退还管理费的理由不成立。（三）关于襄阳路桥公司主张的材料差价款7088033元的问题。襄阳路桥公司与中铁七局五公司签订的《工程施工合同》明确约定，业主合同是本合同的组成部分。根据岑兴高速公司与中铁七局三公司就本案诉争工程签订的合同第70.1条约定，在合同实施期间，合同单价或总额价不予调整，劳动力费用的增加、材料费用的增减等，均不予调整价格。可见，本案属于价格固定的工程项目。考虑到材料价格上涨的具体因素，在工程竣工结算期间，经中铁七局五公司申请，作为业主的岑兴高速公司最后仍对工程材料差价给予了1145617元的补偿，并计入中铁七局三公司与岑兴高速公司作出的《结算书》中。《结算书》的承包人处的签字盖章系为襄阳路桥公司与中铁七局五公司联合成立的中铁七局三公司广西岑兴高速公路路面项目经理部，应当认定襄阳路桥公司亦对上述材料差价调整予以确认。襄阳路桥公司再另行主张材料差价款7088033元，不能成立。（四）关于30万元质保金扣除的问题。原审已查明，争议工程在保质期限内确实存在部分路段缺陷，需维修保养。襄阳路桥公司作为实际施工人应当按合同约定履行保修义务，但未进行工程维修保养，导致岑兴高速公司委托了南宁安畅交通工程有限责任公司对工程缺陷进行维修保养，故原审根据本案事实对工程缺陷维修保养费酌情按30万元计算，并从襄阳路桥公司应得工程款中扣减并无不当。（五）关于奖励基金、人员工资、电话费等932602元费用是否应予扣除的问题。根据《工程施工合同》第四条、第五条、第六条、第十条的约定，襄阳路桥公司主张的奖励基金、人员工资、电话费等这一类性质的费用，均应由襄阳路桥公司一方来承担。这部分费用与《工程施工合同》约定的中铁七局五公司向襄阳路桥公司收取的管理费，属于不同合同条款约定的内容，并不重复。而且，在《工程竣工结算补充协议》中，襄阳路桥公司同样对中铁七局五公司扣除奖励基金、人员工资、电话费等费用没有提出异议，故襄阳路桥公司关于该系列费用不应扣除的主张，不能成立。（六）关于工程款利息的起算时间问题。依据《工程施工合同》第七条的规定，在岑兴高速公司支付中铁七局五公司工程款后10个工作日内，中铁七局五公司扣除合同约定的费用后拨付给襄阳路桥公司。故原审认定从《工程竣工结算补充协议》订立后，即最终结算工程款之日起十天后计算工程款利息并无不当。襄阳路桥公司主张应从交付使用工程之日即2008年12月21日起计算利息，与合同约定不符，该主张不成立。综上所述，襄阳路桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回襄阳路桥建设集团有限公司的再审申请。审 判 长 王毓莹审 判 员 陈宏宇审 判 员 曹 刚二〇一七年九月二十五日法官助理 陈 亚书 记 员 谢松珊