安徽省滁州市琅琊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1102刑初152号
公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。
被告人苏某某，男，汉族，1992年6月26日出生于山西省万荣县，小学文化，无业，户籍地山西省万荣县。被告人苏某某因涉嫌非法经营罪，于2017年2月25日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年3月31日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人童超，安徽会峰律师事务所律师。
被告人张某，男，汉族，1986年10月3日出生于辽宁省昌图县，中专文化，务工，户籍地辽宁省昌图县。被告人张某因涉嫌非法经营罪，于2017年6月9日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月14日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
被告人贾某，男，汉族，1988年7月2日出生于吉林省双辽市，高中文化，公司统计员，户籍地吉林省双辽市，住吉林省双辽市。被告人贾某因涉嫌非法经营罪，于2016年12月30日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2017年1月26日经滁州市琅琊区人民检察院决定批准逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人费文文，安徽奇胜律师事务所律师。
辩护人谢伟，安徽奇胜律师事务所律师。
被告人胡某某，男，汉族，1990年10月9日出生于贵州省习水县，初中文化，无业，户籍地贵州省习水县，住贵州省遵义市红花岗区。被告人胡某某因涉嫌非法经营罪，于2017年4月22日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年5月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人谢其国，安徽苏滁律师事务所律师。
被告人廖某，男，汉族，1980年7月3日出生于四川省宜宾县，初中文化，驾驶员，户籍地四川省宜宾县。被告人廖某因涉嫌非法经营罪，于2017年5月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年5月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。2017年6月14日被滁州市公安局琅琊分局决定取保候审，同年8月2日经滁州市琅琊区人民检察院决定取保候审。
辩护人张晓敏，安徽清流律师事务所律师。
被告人刘某，女，满族，1991年10月29日出生于辽宁省，大专文化，无业，住辽宁省沈阳市苏家屯区。被告人刘某因涉嫌非法经营罪，于2017年4月29日经滁州市公安局琅琊分局决定取保候审，同年8月2日经滁州市琅琊区人民检察院决定取保候审。
辩护人岳静，安徽曙春律师事务所律师。
被告人苏某2，男，锡伯族，1983年3月10日出生于宁夏回族自治区银川市兴庆区，大专文化，矿工，户籍地宁夏回族自治区银川市兴庆区。被告人苏某2因涉嫌非法经营罪，于2017年1月14日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年2月10日被该局决定取保候审，2017年8月2日经滁州市琅琊区人民检察院决定取保候审。
辩护人严庭华，安徽会峰律师事务所律师。
被告人陈某，男，汉族，1989年6月14日出生于安徽省滁州市，中专文化，汽车装潢工，住安徽省滁州市南谯区。被告人陈某因涉嫌非法经营罪，于2016年12月24日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2017年1月20日被该局决定取保候审，同年4月1日经滁州市琅琊区人民检察院决定取保候审。
滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉[2017]146号起诉书指控被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、廖某、刘某、苏某2、陈某犯非法经营罪，于2017年9月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭审理了本案。滁州市琅琊区人民检察院指派检察员孙冰悦出庭支持公诉，被告人苏某某及其辩护人童超，被告人张某，被告人贾某及其辩护人费文文，被告人胡某某及其辩护人张晓敏，被告人廖某及其辩护人程某，被告人刘某及其辩护人岳静，被告人苏某2及其辩护人严庭华到庭参加诉讼。现已审理终结。
滁州市琅琊区人民检察院指控：被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、刘某、苏某2、陈某为非法牟利，违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱烟草专卖市场秩序。被告人苏某某非法经营卷烟共计1066767.99元，被告人张某非法经营卷烟288050元，被告人贾某非法经营卷烟共计260656元，被告人胡某某非法经营卷烟共计181459元，被告人廖某非法经营卷烟共计145968元，被告人刘某非法经营卷烟共计120854.99元，被告人苏某2非法经营卷烟共计111486元，被告人陈某非法经营卷烟共计83275元。被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、廖某、刘某、苏某2、陈某到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人廖某退出违法所得40000元，被告人刘某退出违法所得60000元，被告人苏某2退出违法所得30000元，被告人陈某退出违法所得51665元。
公诉机关认为，被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、廖某、刘某、苏某2、陈某违反国家专卖管理法律法规，非法经营卷烟，扰乱市场秩序。被告人苏某某、张某、贾某情节特别严重，被告人胡某某、廖某、刘某、苏某2、陈某情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人苏某某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人苏某某的辩护人对指控无异议，提出苏某某有以下量刑情节：认罪悔罪；交待了贾某的两个下线，具有立功情节。建议对其从轻处罚。
被告人张某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人贾某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人贾某的辩护人对指控无异议，提出贾某有以下量刑情节：到案后能如实供述自己的罪行，系坦白；认罪悔罪；获益不多，违法所得数额不大；偶犯、初犯。建议对其从轻处罚。
被告人胡某某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人胡某某的辩护人对指控无异议，提出胡某某有以下量刑情节：到案后如实供述，具有坦白情节；获利不多，违法所得数额不大；偶犯、初犯。
被告人廖某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人廖某的辩护人对指控无异议，提出廖某有以下量刑情节：归案后如实供述，积极退赃；初犯；未造成严重的社会危害。建议对其适用缓刑。
被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人刘某的辩护人对指控无异议，提出刘某有以下量刑情节：初犯、偶犯；如实供述自己的全部犯罪事实；全部退赃；有哺乳期婴儿需要照顾。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人苏某2对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人苏某2的辩护人对指控无异议，提出苏某2有以下量刑情节：苏某2明知公安机关为“卖烟事宜”通知他去，仍然配合调查，并如实供述，系自首；交纳了违法所得；初犯、偶犯；涉案金额不大，属情节严重的档次。建议对其适用缓刑。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议。
经审理查明：
一、2015年11月至2017年2月期间，被告人苏某某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人苏某某通过互联网联系上家，并利用微信、QQ等平台发布各类香烟的销售广告，招揽下级代理，寻找买家。被告人苏某某与下级代理或买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给上家，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家。被告人苏某某的直接下级代理为被告人张某、贾某、胡某某、廖某、刘某，其向被告人贾某非法销售香烟330436元，向被告人张某非法销售香烟288050元，向被告人胡某某非法销售香烟181459元，向被告人廖某非法销售香烟145968元，向被告人刘某非法销售香烟120854.99元。被告人苏某某非法经营香烟的金额共计1066767.99元。
二、2015年11月至2017年2月期间，被告人张某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人张某通过互联网联系并成为被告人苏某某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，寻找买家。被告人张某与买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给被告人苏某某，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家。被告人张某非法经营香烟的金额共计288050元。
三、2016年5月至12月期间，被告人贾某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人贾某通过互联网联系被告人苏某某等上家，发布各类香烟的销售广告，招揽下级代理，寻找买家。被告人贾某与下级代理或买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给上家，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家；被告人贾某还从上家手中购进各类香烟，在吉林省双辽市对外销售。被告人贾某的直接下级代理为被告人苏某2、陈某，其向被告人苏某2非法销售香烟111486元，向被告人陈某非法销售香烟83275元，在吉林省双辽市非法销售香烟65895元。被告人贾某非法经营香烟的金额共计260656元。
四、2015年11月至2017年2月期间，被告人胡某某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人胡某某通过互联网联系并成为被告人苏某某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，寻找买家。被告人胡某某与买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给被告人苏某某，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家。被告人胡某某非法经营香烟的金额共计181459元。
五、2016年5月至2017年2月期间，被告人廖某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人廖某通过互联网联系并成为被告人苏某某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，寻找买家。被告人廖某与买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给被告人苏某某，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家。被告人廖某非法经营香烟的金额共计145968元。
六、2016年2月至2017年2月期间，被告人刘某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人刘某通过互联网联系并成为被告人苏某某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，寻找买家。被告人刘某通过互联网联系并成为被告人苏某某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，寻找买家。被告人刘某与买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给被告人苏某某，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家。被告人刘某非法经营香烟的金额共计120854.99元。
七、2016年5月至12月期间，被告人苏某2在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人苏某2通过互联网联系并成为被告人贾某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，招揽下级代理，寻找买家。被告人苏某2与买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给被告人贾某，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家；被告人苏某2还从上家手中购进各类香烟，通过快递或送货上门的方式对外销售。被告人苏某2非法经营香烟的金额共计111486元。
八、2016年6月至12月期间，被告人陈某在无烟草专卖资质的情况下，违反国家规定，非法经营各类香烟。被告人陈某通过互联网联系并成为被告人贾某的下级代理后，利用微信平台发布各类香烟的销售广告，招揽下级代理，寻找买家。被告人陈某与下级代理或买家商谈成功后，通过微信转账方式收取烟款，扣除一定利润后，将剩余烟款及买家的收货地址等信息转给被告人贾某，由上家直接通过快递邮寄香烟给买家；被告人陈某还从上家手中购进各类香烟，通过快递或自己送货、安排印某送货的方式向方某、张某等人销售。被告人陈某非法经营香烟的金额共计83275元。
另查明：2016年12月23日，滁州市烟草专卖局接举报称滁州市快捷快递公司有可疑包裹装有假冒伪劣卷烟，后依法登记保存陈某所有的“中华”硬盒香烟50条，并根据收件人地址将陈某抓获。同日，公安机关对印某住处进行搜查，发现“牡丹”软盒香烟3条，“利群”阳光软盒香烟6条，“云烟”珍品软盒香烟6条，滁州市烟草专卖局予以登记保存。滁州市烟草专卖局于12月26日从滁州市快捷快递公司登记保存陈某的“中华”硬盒香烟30条；于12月27日从滁州市国通快递公司登记保存陈某的“云烟”珍品软盒香烟21条，“玉溪”软盒香烟14条；于12月31日从滁州市快捷快递公司扣押陈某的“中华”软盒香烟12条，“中华”硬盒香烟8条。2016年12月28日，公安机关在吉林省双辽市将贾某抓获，并对贾某的住处进行搜查，发现“中华”硬盒香烟32条，“牡丹”软盒香烟30条，“芙蓉王”硬盒香烟10条，“中华”软盒香烟4条，“玉溪”软盒香烟11条及三个红蓝色账本，12月30日，滁州市烟草专卖局在滁州市公安局琅琊分局对上述香烟予以登记保存。2017年1月6日，公安机关对方某住处进行搜查，发现“云烟”珍品软盒香烟17条，“中华”硬盒香烟2.2条，“利群”阳光软盒香烟0.6条；于1月9日对张某住处进行搜查，发现“中华”软盒香烟2条，“中华”硬盒香烟1条，“利群”阳光软盒香烟1条，“大重九”硬盒香烟0.2条，滁州市烟草专卖局对上述香烟予以登记保存，并于1月13日从诸某处登记保存“中华”硬盒香烟5.9条。2017年1月12日，公安机关电话通知苏某2到宁夏回族自治区银川市宁东公安分局治安大队，并对苏某2的住处进行搜查，发现“玉溪”香烟1条、拆封的“中华”硬盒香烟1条、“芙蓉王”香烟3条；公安机关于2017年2月24日在山西省万荣县将苏某某抓获；于2017年4月21日在贵州省遵义市将胡某某抓获；于2017年5月12日在福建省晋江市将廖某抓获；于2017年6月8日在辽宁省昌图县将张某抓获，并依法扣押“牡丹”牌香烟四包、苏烟四包、缅甸烟三包；于2017年4月29日在辽宁省沈阳市将刘某抓获。安徽省烟草质量监督检测站对从陈某、苏某2、贾某处登记保存的卷烟进行检验，检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。
案发后，被告人廖某退赃40000元，被告人刘某退赃60000元，被告人苏某2退赃30000元，被告人陈某退赃51665元。
上述事实，有公诉机关当庭出示经庭审质证，本院予以确认的物证照片、扣押决定书、扣押清单、微信转账记录统计表、账本、证据先行登记保存通知书、证据提取单、卷烟检验报告、到案经过、退赃凭证、辨认、搜查及提取笔录、电子物证检查工作记录、电子数据、证人印某、方某、吴某、张某、李某、马某1、刘某、蔡某、王某、陈某、诸某、孙某、马某2的证言、被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、廖某、刘某、苏某2、陈某的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、廖某、刘某、苏某2、陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网等形式非法经营香烟专卖品，扰乱市场经济秩序，其中被告人苏某某非法经营额为1066767.99元，情节特别严重；被告人张某非法经营额为288050元，情节特别严重；被告人贾某非法经营额为260656元，情节特别严重；被告人胡某某非法经营额为181459元，情节严重；被告人廖某非法经营额为145968元，情节严重；被告人刘某非法经营额为120854.99元，情节严重；被告人苏某2非法经营额为111486元，情节严重；被告人陈某非法经营额为83275元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人苏某2系公安机关电话通知后到案，因电话通知不具有限制人身自由的效力，苏某2接电话通知后可选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其自行到达指定地点接受讯问，实际上是按自己意愿主动投案的行为，具有归案的自动性和主动性，其到案后如实供述所犯罪行，应认定为自首，依法从轻处罚。被告人苏某某、张某、贾某、胡某某、廖某、刘某、陈某到案如实供述所犯罪行，依法从轻处罚。被告人廖某、刘某、苏某2、陈某积极退赃，酌情从轻处罚。根据被告人廖某、刘某、苏某2、陈某的犯罪情节和悔罪表现等，符合缓刑条件，故对其宣告缓刑。采纳各辩护人的相关辩护意见。对被告人苏某某辩护人提出苏某某交待了贾某的两个下线，具有立功情节的辩护意见，经查，苏某某供述了其向下线客户贾某大量销售香烟，贾某转账付款后向其提供收货人姓名及地址等，其中提供频率较高的有苏某2、陈某，其供述的这部分事实系本人犯罪事实的一部分，属其应当如实供述的范围，依法不构成立功，故对相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2024年8月23日止；罚金于判决生效后十日内缴清）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2022年6月7日止；罚金已缴人民币二万元，余款于判决生效后十日内缴清）。
三、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2021年12月27日止；罚金于判决生效后十日内缴清）。
四、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月21日起至2019年10月20日止；罚金于判决生效后十日内缴清）。
五、被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币七万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴人民币二万二千元，余款于判决生效后十日内缴清）。
六、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
七、被告人苏某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
八、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
九、在案扣押的各类香烟均予以没收；继续追缴涉案违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵士梅
人民陪审员 宋 方
人民陪审员 陶 丽
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 刘 艳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。