海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终523号
上诉人（一审原告）：何金福，男，1946年11月11日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人（一审原告）：何金禄，男，1941年8月16日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人（一审原告）：何金全，男，1952年2月22日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人（一审原告）：何金成，男，1957年7月28日出生，汉族，住海南省海口市。
上述四位上诉人共同委托诉讼代理人：何金寿，男，住海南省海口市。
上诉人（一审原告）：何金寿，男，1952年10月5日出生，汉族，住海南省海口市。
被上诉人（一审被告）：李列成，男，1963年11月19日出生，汉族，住海南省海口市。
被上诉人（一审被告）：吴美南，女，1937年6月8日出生，汉族，住海南省海口市。
上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：吴宇，海南大兴天泰律师事务所律师。
上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：林资，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成因与被上诉人李列成、吴美南物权保护纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成上诉请求：1、依法维护上诉人房屋的通风、采光、排污权益；2、维护上诉人《国有土地使用证》琼山籍国用（2001）字第01-01515号[海口市国用（2016）第001680号]，北至接吴美南（李列成）中间小空巷（0.4米）属上诉人土地面积348.67平方米使用权，判令被上诉人拆除强占违建的宽10厘米、长21米土地上的砌砖墙体；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决已认定”被告已占用了原告7.269㎡土地。被告建房及占用小巷通道的行为已对原告构成侵权，应承担相应的民事责任”。上诉人认为，根据本案诉讼期间被上诉人李列成如下行为，被上诉人应承担本案的全部民事责任。1、无视2015年6月27日双方经海口市公安局琼山分局协调达成的《现场治安调解协议书》，被上诉人李列成召集社会多名不明身份人员对上诉人进行辱骂、恫吓，强占违建。2、海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1770号民事判决自2015年12月24日生效至今，被上诉人仍拒绝履行该判决确定的清洗被其在建房时水泥污染的21个铝合金窗和修理被其损坏的2个铝合金。3、被上诉人以海口市人民政府为被告提起行政诉讼，请求海口市人民政府撤销上诉人持有的琼山籍国用（2001）字第01-01515[海口市国用（2016）第001680号]《国有土地使用证》。4、2016年11月10日，本案恢复审理的当天晚上，被上诉人召集多名社会不明身份人员，对在茶店喝茶的上诉人何金寿进行打骂、恫吓，后经报警110现场制止，再次签订治安调解协议书。5、在琼山区人民法院、海口市中级人民法院、海南省高级人民法院庭审法官的多次现场勘查中，被上诉人李列成召集社会不明身份人员恫吓上诉人，李列成多次在警察、法官面前对上诉人何金寿进行人身攻击。二、一审判决中”原告也确认被告南边墙体项下的土地并未侵占原告土地，考虑城中村居民密集，拆除几厘米的墙体必然会影响到被告楼房的整体结构，执行存在困难，且容易激化双方矛盾”的结论没有法律依据。应拆除的墙体事实是宽13厘米，被上诉人李列成的侵占行为造成上诉人排污管无法正常维修，空调外机无法安装，只能安装在室内。被上诉人对于”墙体飘出侵占原告土地上空”的施工是在海口市城市管理行政执法局下达《责令停止违法（章）行为通知书》等4次强制施予控制下强行施工侵占的。三、一审判决认为”鉴于被告侵占原告土地的事实存在，原告可另案起诉要求被告赔偿损失”违背法律规定。四、一审判决中”由于原告没有证据证实小巷通道所在第一层西北边有围墙，故原告要求被告恢复原状，即要求被告垒砌围墙，没有事实和法律依据，本院不予支持”的结论与事实相违背。双方经海口市公安局琼山分局协调在2015年6月27日达成的《现场治安调解协议书》中载明：1、当事人李列成同意把何金寿的围墙筑回，在建房时对对方门窗造成的损坏及污染由李列成负责处理；2、巷子的围墙之事双方暂时不做任何处理，待有关部门调查处理，双方不得私自堵住巷子。上诉人还提供了该围墙被拆的现场照片二张等相关证据。而被上诉人没有举证该巷子没有围墙的证据，也没有该宗土地使用权属证明。被上诉人违法侵犯上诉人的合法权益，以占有为目的，强占上诉人权属土地面积7.629平方米，是明知的故意行为，一审判决作出的结论公然袒护被上诉人，是违背司法公正和法律尊严的。综上所述，请求二审法院实事求是，依法判令被上诉人拆除其强占上诉人权属土地上的违建物，恢复被拆围墙，以维护上诉人的通风、采光、排污的合法权益。
被上诉人李列成、吴美南答辩称：一、一审中经过司法鉴定，虽然被上诉人所建房屋确有侵占上诉人的土地，但没有标明侵占上诉人土地的墙体的具体长度和厚度，所以无法判断侵权墙体的长度和厚度是多少，也无法进行相应拆除。二、根据民法通则的相关规定，上诉人除了要求强拆恢复以外还具有选择请求赔偿的权利，一审中上诉人在一审法院释明的情况下，仍要求李列成、吴美南拆除墙体，但由于前述鉴定报告的原因，造成被上诉人没有办法进行拆除侵权墙体，无法在执行过程中进行履行。从本案情况看，侵权墙体的厚度是比较微小的，如果要拆除必然会影响到房子的整体结构，造成更大的损失。因此，一审判决是公正合法的。
何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成向一审法院起诉请求：1、维护其房屋的通风、采光、排污权益；2、维护《国有土地使用证》琼山籍国用（2001）字第01-01515号，北至接吴美南（李列成）中间小巷（0.4米）属何运宏土地使用权，判令李列成、吴美南拆除强占违建的宽10厘米，长21米土地上的砌砖墙体；3、本案诉讼费用由李列成、吴美南承担。一审诉讼过程中，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成明确其诉讼请求为：1、判令李列成、吴美南退还位于海口市××区号第一层的小巷通道，并要求李列成、吴美南在何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成位于海口市××区号第一层西北边与李列成、吴美南位于海口市××区号第一层东北角（靠近培龙市场）房门之间沿何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成第二层的墙檐垂直向下砌上宽度为18厘米的墙体；2、拆除李列成、吴美南位于海口市××区号南边的墙体（自西向东长度为8米，宽度为10厘米）。
一审法院认定事实：2001年9月15日，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的父亲何运宏（已去世）取得位于原琼山市××镇号348.67平方米国有土地的使用权，李列成、吴美南有异议的”小巷”面积亦在该土地使用权证的范围内，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成享有土地使用权面积的四至为”东至培龙路，南至高登街，西至马鞍街，北至吴美南、吴清福宅”，登记证号为琼山籍国用（2001）字第01-01515号。2016年1月26日核发新的国有土地使用证，证号为海口市国用（2016）第001680号，土地使用权人为何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成，座落变更为海口市琼山区府城街道云露社区高登西街30号。1991年，李列成、吴美南在位于海口市××区号）土地上兴建第一层房屋，1993年在该层房屋的靠西边部分上加盖一层房屋，该两层房屋于1995年12月4日办理房屋所权证至李列成、吴美南名下。2015年李列成、吴美南将第一层靠东边部分的原为伙房拆除后重新打地基建起三层楼房（其中第一层东边的房门紧接何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成小巷通道），同时在1993年加盖的第二层房屋基础上再加盖一层房屋。李列成、吴美南在施工过程中，因未取得规划报建审批手续被海口市琼山区城市管理行政执法局责令停止违建行为，后因李列成、吴美南未停止施工，海口市琼山区城市管理行政执法局分别于2015年6月10日、6月27日、7月10日对建筑实施切割钢筋、拆除模板等强制措施，但李列成、吴美南仍未停止施工，并于2015年10月份施工完毕，现已居住使用。从李列成、吴美南开始动工至建成期间，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成认为李列成、吴美南侵占其土地使用面积多次找李列成、吴美南协商未果，遂诉至法院要求李列成、吴美南退出侵占的土地及恢复原状。案在审理过程中，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成向一审法院申请对李列成、吴美南新建楼房是否在何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成琼山籍国用（2001）字第01-01515号《国有土地使用权证》（地上空间和地下）范围内进行司法鉴定。一审法院通过海口市中级人民法院对外委托国家测绘地理信息局海南测绘产品质量监督检验站进行鉴定。2015年11月18日，该检验站作出《司法技术鉴定报告》，该鉴定报告作出鉴定结论为：李列成、吴美南新建楼房及使用土地有部分落在何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成琼山籍国用（2001）字第01-01515号《国有土地使用权证》范围内，落入的面积为7.629平方米。庭审中，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成与李列成、吴美南共同确认，位于何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成涉案宗地东北侧的小巷通道是《司法技术鉴定报告》示意图一中标注为5-9的阴影部分，现该小巷通道被李列成、吴美南占有使用。法庭辩论终结前，李列成、吴美南拆除重建及加盖楼房未取得施工规划报建审批手续。
另查，2015年12月15日，吴美南、李列成以原琼山市人民政府错误将小巷通道划入何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的土地使用权证范围为由，向海口市中级人民法院起诉海口市人民政府及何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成，请求法院撤销何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成持有的琼山籍国用2001字第01-01515号《国有土地使用权证》，该案经法院审理认为：原琼山市人民政府办证程序合法，且吴美南当时亲自参与何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成土地的指界并确认其建房用地与何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成土地的全部相邻界限，李列成、吴美南请求撤销琼山籍国用2001字第01-01515号《国有土地使用权证》缺乏事实和法律依据，并判决驳回吴美南、李列成的诉讼请求。后吴美南、李列成不服该判决结果，上诉至海南省高级人民法院，海南省高级人民法院于2016年10月31日作出（2016）琼行终391号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明；妨害物权或者可能妨害物权及占有不动产的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险及返还原物。本案中，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成持有的《国有土地使用证》是经合法核发，能够证明何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成享有××区号348.67平方米（含东北侧小巷用地)土地的使用权，结合《司法技术鉴定报告》及后面的附图、现场勘验照片等材料，可以认定李列成、吴美南所建的房屋及使用的土地确实已占用到了何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成7.629㎡的土地。李列成、吴美南建房及占用小巷通道的行为已对何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成构成侵权，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，承担民事责任的方式有多种，除排除妨碍、恢复原状以外，还可以选择要求侵权人赔偿损失。本案中何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成主张拆除李列成、吴美南房屋南边长8米，宽10厘米的墙体，但从《司法技术鉴定报告》示意图中可以看出，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成主张拆除李列成、吴美南南边墙体部分与其相邻土地界线近乎重合，对此何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成也确认李列成、吴美南南边墙体项下的土地并未侵占其土地，仅系墙体飘出侵占何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成土地上空，考虑城中村居民房屋密集，拆除几厘米的墙体必然会影响到李列成、吴美南楼房的整体结构，执行存在困难，且容易激化双方矛盾。因此，相较拆除房屋，按土地市价进行赔偿更易于解决矛盾纠纷，处理好邻里关系。一审法院在庭审时已向何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成释明，在其不同意变更诉讼请求情况下，一审法院不宜在本案中直接判决李列成、吴美南赔偿何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成损失。综上，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成请求拆除李列成、吴美南房屋南边长8米，宽10厘米的墙体不符合客观实际，一审法院不予支持。鉴于李列成、吴美南侵占何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成土地的事实存在，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成可另案起诉要求李列成、吴美南赔偿损失。基于李列成、吴美南占有使用何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的小巷通道是属何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成土地使用范围，李列成、吴美南理应将该小巷通道返还何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成，故何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成主张李列成、吴美南退还小巷，于法有据，一审法院予以支持。由于何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成没有证据证实小巷通道所在第一层西北边有围墙，故何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成要求李列成、吴美南恢复原状，即要求李列成、吴美南垒砌围墙，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、限李列成、吴美南于本判决生效之日将其占用的位于海口市××区号东北侧的小巷通道返还给何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成；二、驳回何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的其他诉讼请求。案件受理费500元，鉴定费10000元，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成共同负担案件受理费250元及鉴定费5000元；李列成、吴美南共同负担案件受理费250元和鉴定费5000元。
二审期间，上诉人何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成提交了3份证据：1、海口市琼山区人民法院《申请执行案件受理通知书》，证明海口市琼山区人民法院执行（2015）琼山民一初字第1770号案件的生效民事判决，李列成、吴美南系该案被执行人；2、海口市中级人民法院（2016）琼01行初264号行政判决书，证明上诉人合法持有海口市国用（2016）第001680号《国有土地使用权证》，同时证明李列成、吴美南恶意诉讼该案；3、照片，证明李列成在海口市城市管理行政执法局下达责令限期改正通知书后及上诉人提起本案诉讼后，公然召集社会不明身份人员为其助威，强行施工，强占上诉人用于通风、采光、排污用途的40厘米巷子的所有权。被上诉人李列成、吴美南质证称：对第1份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案没有关联性；对第2份证据的真实性没有异议，对证明力有异议，与本案没有关联性；对第3份证据无法看清，不知道在哪里拍摄，对真实性、合法性、关联性都有异议。本院经审查认为：对第1、2份证据的真实性予以认定，但该两份证据属于另案的文书材料，与本案不具有关联性；对第3份证据，由于无法看清拍摄地点，且被上诉人对拍摄地点亦提出异议，故对该份证据的关联性不予认定。
二审期间，被上诉人李列成、吴美南未提交新证据。
本院审理查明：何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成对其一审诉讼请求中所诉请拆除8米墙体的具体位置明确为：李列成、吴美南的房屋南墙以西南角为起始点，自西向东计算8米，（即《司法技术鉴定报告》司法鉴定示意图一中以座标点1为起始点，向座标点2、3方向计算8米）。
另，根据《司法技术鉴定报告》（琼测证鉴2015026号）中的司法鉴定示意图一、意图二可得，李列成、吴美南的房屋南墙侵占何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的土地使用权的区域中自座标点1至座标点3的距离为16.44米。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据二审中双方当事人诉辩陈述，本案的争议焦点为：上诉人诉请被上诉人拆除其房屋南边长8米、宽10厘米的墙体及恢复小巷通道所在第一层西北边的围墙是否有事实和法律依据。
一、关于上诉人诉请的被上诉人拆除其房屋南边长8米、宽10厘米的墙体。虽然上诉人二审中诉请被上诉人拆除的墙体长21米、宽10厘米，但由于上诉人在一审的诉讼请求中已明确拆除的墙体为长8米、宽10厘米，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，本院所审理的关于拆除墙体的具体诉请内容应以一审诉请为准，对于超出一审诉请的部分不予审理。
《中华人民共和国物权法》第四条规定：”国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第十七条规定：”不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”据此，上诉人依其合法持有的《国有土地使用证》所享有的土地使用权受法律保护，不容侵犯。本案中，根据鉴定意见可知，被上诉人所建房屋已侵占到上诉人7.629㎡的土地使用权，对此，被上诉人亦予认可。因此，被上诉人的行为对上诉人已构成侵权，依法应承担相应民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，关于侵权行为的民事责任承担方式，上诉人可自主选择排除妨碍、恢复原状或赔偿损失等。现上诉人坚持选择被上诉人以排除妨碍、恢复原状的方式承担责任，系其在法律允许的范围内对自身维权方式的自主选择，应予支持。更何况，根据鉴定意见可知，被上诉人所建侵权墙体远超上诉人请求拆除的8米长度，而上诉人只请求拆除其中8米，已属放弃自己部分权利。因此，上诉人请求拆除被上诉人所建侵权墙体的其中8米，合法合理，应予照准。一审法院考虑到城中村居民房屋密集，即使只拆除几厘米宽的墙体也必然会影响到被上诉人楼房的整体结构，而未支持上诉人关于拆除侵权墙体的诉请，该处理结果虽有平衡双方得失之期待，却有干涉权利人自主选择维权方式之嫌，亦未能深入考量法律保护合法权益之本意，有所不当。应该看到，被上诉人涉案房屋系侵占到上诉人的土地使用权而建，从涉案房屋开始动工至建成期间，上诉人因土地使用权被侵占而多次找被上诉人协商未果；并且，涉案房屋系在未取得规划报建审批手续而被城市管理行政执法局责令停建的情况下强行建成；同时，由于城中村居民房屋密集，即使只违建几厘米宽的墙体也会较大程度影响到上诉人的通行、通风、采光等权益，上诉人之所以选择请求被上诉人拆除部分墙体以维权，也是基于其现实生活受到较大影响之缘故。因此，被上诉人理应对其违法行为承担法律后果，将上诉人诉请拆除的侵权墙体予以拆除，否则，不仅上诉人的合法权利得不到切实保护，被上诉人还会因其违法行为而获得利益。法律不应鼓励任何人因其违法行为而获得利益。在侵权人与被侵权人之间，法律自应保护被侵权人的合法权益。只有以最大程度保护权利人权益为价值导向，方能切实保护权利人的权益，也方能符合立法本意。
上诉人一审诉讼请求中所诉请拆除8米墙体的具体位置为被上诉人的房屋南墙以西南角为起始点，自西向东计算8米（即鉴定报告示意图一中以座标点1为起始点，向座标点2、3方向计算8米），而根据鉴定报告显示，该诉请拆除的墙体范围系在被上诉人房屋南墙侵占上诉人土地使用权的区域内，故该诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。被上诉人辩称根据鉴定报告无法判断侵权墙体的具体长度和厚度而无法进行相应拆除，对此，本院认为，结合鉴定报告示意图一和示意图二，可判断侵权墙体的具体长度，虽然鉴定报告未能体现侵权墙体厚度，但由于墙体是一个整体，故确定所拆墙体的长度位置后，所拆墙体亦已确定，不存在所拆墙体指向不明的问题，故本院对被上诉人的抗辩不予采纳。
二、关于上诉人诉请的被上诉人恢复小巷通道所在第一层西北边的围墙。被上诉人对小巷通道所在第一层西北边原有围墙不予认可，上诉人主张依据双方于2015年6月27日达成的《现场治安调解协议书》中载明的内容及拆除围墙的照片可证实小巷通道所在第一层西北边原有围墙。但是，该调解协议书仅提及”李列成同意把何金寿的围墙筑回”，却未表述清晰该围墙的具体位置，拆除围墙的照片也未能体现围墙的具体位置，故在没有其他证据佐证的情况下，本院对该调解协议书所指向的围墙的具体情况无法确认。因此，上诉人诉请被上诉人在小巷通道所在第一层西北边垒砌围墙缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1023号民事判决第一项，即：限李列成、吴美南于本判决生效之日将其占用的位于海口市××区号东北侧的小巷通道返还给何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成；
二、撤销海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1023号民事判决第二项；
三、限李列成、吴美南于本判决生效之日起二十日内将其位于海口市××区号的房屋南边墙体中以西南角为起始点，自西向东8米的墙体予以拆除；
四、驳回何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成的其他诉讼请求。
一审案件受理费500元，由何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成共同负担100元，李列成、吴美南共同负担400元；鉴定费10000元，由何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成共同负担2000元，李列成、吴美南共同负担8000元。二审案件受理费500元，由何金福、何金禄、何金寿、何金全、何金成共同负担100元，李列成、吴美南共同负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 曦
审 判 员 张莲凤
审 判 员 黄海鹰
法官助理 任 琳
书 记 员 韩 贝