浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终611号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陶吉祥，男，1962年4月7日出生，汉族，个人经营，户籍住址绍兴市越城区，现住绍兴市。
委托诉讼代理人：胡文龙、唐金红，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐柯定，男，1965年3月5日出生，汉族，舟山外轮代理有限公司员工，户籍住址舟山市定海区，现住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：胡忠海，舟山市海山法律服务所法律工作者。
上诉人陶吉祥因与被上诉人乐柯定合伙协议纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陶吉祥及其委托诉讼代理人胡文龙、被上诉人乐柯定及其委托诉讼代理人胡忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶吉祥上诉请求：改判由乐柯定支付给陶吉祥工程款317002元，驳回乐柯定一审反诉请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由乐柯定承担。事实和理由：1、一审判决认定乐柯定垫付的工程款金额错误，根据工程实际资金使用情况，讼争工程无需乐柯定垫付资金，且在一审法院审理的（2014）舟定商初字第222号一案中，乐柯定自认工程垫付款为180204元，该金额与本案中其诉称的垫付款为100余万元存在巨大差距。2、乐柯定支付给案外人（基础工程承包人）的工程款均无确凿证据证实；乐柯定所述管理人员、施工用车的相关费用，上诉人均不予承认；乐柯定所提交的案外人收据等证据均系事后伪造。一审判决对相关费用计算错误。3、一审判决认定2010年8月20日陶吉祥转给乐柯定的20万元款项中，有10万元是陶吉祥归还其向乐柯定的借款。但上诉人从未向乐柯定借过钱，一审判决对该节事实认定错误。4、围网工程由上诉人出资委托案外人施工，在一审法院审理（2014）舟定商初字第222号案件时，上诉人已向法庭提交了围网施工合同及向施工人员汇款银行凭证，该工程中乐柯定并未垫付资金。一审判决仅以上诉人提出的工程金额过高而否认上诉人实际施工、付款的事实，应予纠正。
乐柯定辩称，上诉人所有的上诉主张都没有事实依据，请求驳回上诉人上诉请求。一审判决中部分款项认定错误，应予改判，改判陶吉祥支付乐柯定119848.43元，诉讼费由上诉人承担。
陶吉祥向一审法院起诉请求：要求乐柯定向陶吉祥支付合伙利润款317002元。
乐柯定向一审法院反诉请求：要求陶吉祥向乐柯定支付合伙利润款172363.46元。
一审法院认定事实：2010年4月28日，乐柯定（甲方）与陶吉祥（乙方）签订了《越舟投资公司合作协议》一份，约定：1.双方本着平等、友好、诚信以及优势互补、互惠互利等原则，投资公司利用南京昌谷等公司的资质来开拓舟山地区的体育设施建设工程业务。2.投资公司中，甲、乙双方股比为50%:50%，双方应按股比共同出资，并共担风险、共享利润。3.由于乙方挂靠的南京宇博公司不能舟山备案，现乙方为南京体育公司（原文如此）。4.本协议暂定为5年，从2010年4月28日至2015年4月28日止。协议还约定了其他事项。
2010年5月10日，陶吉祥、乐柯定与南京体育场地设施工程有限责任公司（以下简称南京体育公司）签订了《合作协议》一份，约定陶吉祥、乐柯定二人挂靠在南京体育公司名下进行工程投标。2010年7月12日，舟山市普陀区教育局与南京体育公司签订《建设工程施工合同》一份，约定舟山市普陀区教育局将普陀城北初级中学体育场工程发包给南京体育公司施工。实际上，该工程由陶吉祥、乐柯定承包。2012年5月26日，涉案工程通过结算审核，审定价为4057143元。
2010年7月，乐柯定作为南京体育公司的代表与案外人吴君平、吴君志签订《基础部分施工合作协议》一份，约定上述工程中的基础工程部分（指除塑胶面层和体育器材部分的其他工程）由吴君平、吴君志负责施工。2013年10月17日，吴君平、吴君志以南京体育公司未按约支付工程款为由将其诉至法院。经审理，法院认定吴君平、吴君志承包部分工程造价为2661047元，按合同扣除保修金、管理费后为2315111元，南京体育公司已付1989368元，尚应支付325743元，并据此作出相应判决。
2014年2月19日，陶吉祥、乐柯定以南京体育公司未按约支付挂靠工程款为由将其诉至法院。经审理，法院判决南京体育公司尚应向陶吉祥、乐柯定支付工程款407973.45元。
对双方有争议的事实，一审法院审查后认定：1、陶吉祥领取的工程款合计786988.50元。2、乐柯定领取的工程款合计500973.45元。3、陶吉祥转给乐柯定工程款为482000元。4、陶吉祥垫付的工程费用（不含围网工程）为98000元。5、乐柯定垫付的工程费用（不含围网工程）为859181.81元。6、围网工程由乐柯定发包给他人，相关款项为43100元，由乐柯定垫付。
一审法院认为：合伙体利润的确定，有赖于合伙体完备的收入、支出情况。而陶吉祥、乐柯定在合伙过程中无完备的合伙体进出账记录，因此，对相关账目进行审计从而确定双方的可得利润，客观上已不可行，故依据各合伙人各自收到的款项、支出（垫付）的款项来计算各合伙人的可得利润。现陶吉祥、乐柯定所主张的支出（垫付）款未必能对合伙事务全部涵盖，而且由于举证难度等因素，实际的进出账情况与审理所认定的事实可能会有所偏差，但秉承一致的认定标准，对双方来说都是公正的。陶吉祥领取工程款合计786988.50元，乐柯定领取工程款合计500973.45元，陶吉祥又向乐柯定转账支付工程款482000元，故陶吉祥实际取得的工程款为304988.50元，乐柯定实际取得的工程款为982973.45元。陶吉祥为工程垫付了98000元，乐柯定为工程垫付了902281.81元，故陶吉祥尚占有合伙体利润206988.50元，乐柯定尚占有合伙体利润80691.64元。合伙体总利润287680.14元应由双方均分，陶吉祥、乐柯定二人各可得143840.07元。故陶吉祥尚需向乐柯定支付63148.43元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、反诉被告陶吉祥于判决生效之日起十日内向反诉原告乐柯定支付合伙利润款63148.43元；2、驳回原告陶吉祥的诉讼请求；3、驳回反诉原告乐柯定的其他反诉请求。本诉案件受理费6055元，减半收取3027.50元，由陶吉祥负担；反诉案件受理费1874元，由乐柯定负担1187元，陶吉祥负担687元。
本院二审期间，上诉人陶吉祥围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：关于围网工程的工程款由谁垫付及金额问题。一审中乐柯定举证了无落款签名报价单一份，其主张的围网工程承包人乐海伟出具的金额为43100元的收条两份。陶吉祥举证了其向郭烽（其主张的围网工程承包人）转账的银行转账凭证、56900元的收款收据、张家港市国盛体育设施工程有限公司收到2万元的证明等证据。在一审法院审结的（2014）舟定商初字第222号案中，陶吉祥提交了其与郭烽签订的、落款处盖有张家港市国盛体育设施工程有限公司印章的围网承包合同，约定围网工程总造价为54400元。二审中，陶吉祥提交了舟山市普陀第二中学、舟山市普陀区教育局财务基建科、南京体育公司出具的证明围网工程由（委托）陶吉祥（承包）施工的证明。综合本案实际情况及证据与案件事实的关联程度、证据间的内在联系，本院认为陶吉祥所提交的证据的证明力明显大于乐柯定所提交的证据证明力，故本院认定讼争工程中围网工程项目系陶吉祥（发包给他人）施工，该款项由陶吉祥垫付。对于垫付的金额，陶吉祥在本案和（2014）舟定商初字第222号案中提出的金额都不一致，对金额上的差异又有多种解释，但均未提交相应的证据。舟山市天隆工程造价咨询有限公司就讼争工程出具的《工程造价咨询报告书》确认围网工程造价核定为每平米材料费125元，结算工程款共计52330元。本院认定陶吉祥为围网工程垫付的工程费用为52330元。据此，陶吉祥、乐柯定实际垫付的工程款也应做相应的纠正，其中陶吉祥为工程垫付了150330（98000+52330）元，乐柯定为工程垫付了859181.81（902281.81-43100）元。
经审理，本院对一审查明的除陶吉祥、乐柯定实际垫付的工程款、陶吉祥转给乐柯定的工程款金额、围网工程款项垫付主体及金额外的事实予以确认。
本院认为，民事活动当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。本案讼争双方经协商合伙承揽建设舟山区域内体育场地建设工程。但在工程建设过程中，两人因对经营管理、款项结算等合伙事务产生分歧，并引发激烈矛盾，致使承接的多项工程的利润分配纠纷通过诉讼程序解决。诉讼中，双方基于各自利益，均存在未向法庭如实陈述事实、提交资料的情形。讼争双方也不能提交完整的合伙账目及可以获得对方认可的支付凭证，双方对对方提交的支付依据（凭证）都不予认可。作为民事纠纷的审理，审判人员依据民事诉讼证据规则，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对讼争各方提交的证据进行综合判别后作出裁判，确认各方应享有的权利及承担的义务。基于证据原因而在本案中未予认定的事实，当事人可待证据完备后再行主张权利。
关于陶吉祥转给乐柯定工程款。陶吉祥主张其转给乐柯定的工程款共计612000元，其中58万元系转账给乐柯定的，3万元系支付给乐柯定的陪标费。陶吉祥一审提交的证据显示，2010年1月30日至2011年1月24日期间，陶吉祥通过银行向乐柯定转账582000元。对此乐柯定质证认为2010年8月20日转入的20万元中有10万元是陶吉祥归还向其所借的借款，并提交了2009年11月25日其向陶吉祥汇款30万元凭证。本院认为，从双方当事人一审提交的证据材料及两人就合伙承揽的工程建设项目提起的多起诉讼所反映的事实看，双方在合伙过程中有较密切的款项往来。就该10万元款项而言，乐柯定主张该款项系陶吉祥归还借款，对此乐柯定应就双方存在借贷合同关系承担举证责任。但一、二审期间，乐柯定未能对借贷金额、期限、利息等可以反映双方存在借贷合意事实进行充分举证，应承担举证不利的法律后果。一审认定该款项系归还借款，缺乏相应证据支持，认定事实有误，应予纠正。本院认定2010年8月20日陶吉祥转给乐柯定的该20万元款项系支付给乐柯定的工程款。陶吉祥诉称其中3万元系支付给乐柯定的陪标费，无相应证据支持，本院不予支持。据此，本院确认陶吉祥转给乐柯定工程款为582000元。
综上，依据现有证据，本院认定，陶吉祥领取工程款合计786988.50元，乐柯定领取工程款合计500973.45元，陶吉祥又向乐柯定转账支付工程款582000元，故陶吉祥实际取得的工程款为204988.50（786988.50-582000）元，乐柯定实际取得的工程款为1082973.45（500973.45+582000）元。陶吉祥为工程垫付了150330元，乐柯定为工程垫付了859181.81元，现陶吉祥占有合伙体利润54658.5（204988.50-150330）元，乐柯定占有合伙体利润223791.64(1082973.45-859181.81)元。合伙体总利润为278450.14（54658.5+223791.64）元应由双方均分，陶吉祥、乐柯定二人各可得139225.07元。故乐柯定尚需向陶吉祥支付84566.57（223791.64-139225.07）元。
综上，上诉人陶吉祥部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审判决部分事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第1444号民事判决第二、三项，即驳回原告陶吉祥的诉讼请求，驳回反诉原告乐柯定的其他反诉请求；
二、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第1444号民事判决第一项，即陶吉祥于本判决生效之日起十日内向乐柯定支付合伙利润款63148.43元；
三、乐柯定于本判决生效之日起三日内向陶吉祥支付合伙利润款84566.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费6055元，减半收取3027.50元，由陶吉祥负担2220元；乐柯定负担807.50元；反诉案件受理费1874元，由乐柯定负担。本案二审案件受理费6055元，由陶吉祥负担780元，由乐柯定负担5275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 刘燕波
代理审判员 冷海波
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵璐华