浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍民初字第1004号
原告（反诉被告）：周建军。
委托代理人：朱顺德。
被告（反诉原告）：朱大武。
原告周建军诉被告朱大武返还不当得利纠纷一案，于2010年3月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序由审判员桑伟强独任审判，公开开庭进行了审理。审理过程中，被告朱大武提出反诉，本院予以一并审理。原告（反诉被告）的委托代理人朱顺德，被告（反诉原告）朱大武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周建军起诉称：2005年，原、被告签订协议书约定：原告将浙ＸＸ联三鑫石化有限公司循环装置泵房工程、供水站泵房工程钢结构及屋面围护工程、加氯车间横车梁工程（包括预埋铁件、防火涂料施工）委托被告施工。施工范围为联系单内容结合大工程施工合同及施工图施工。工程造价为联系单内容结合施工图按定额及大工程施工合同内容决算，公司税管费由原告另收，负责承担后付给被告造价的90%。工程款支付为按进度款的70%支付，验收合格付至90%，审计完毕付至95%，余款自验收合格日起一年内付清。
2005年8月10日原、被告双方签订协议约定：原告将浙ＸＸ联三鑫石化有限公司二期设备仓库、钢结构及屋面、围护部分工程委托被告施工。施工范围为联系单结合业主方认可的施工图施工。工程造价为联系单内容结合施工�按定额及工程合同标准决算，原告付给被告决算直接费86%（税管及其他一切费用由原告承担）。付款条件为按进度款的75%支付，施工完毕按一期大合同执行付款，付至总造价的90%，验收合格付至95%，余款验收合格日起1年内付清。
2005年11月5日，原告与浙江宝业建设集团有限公司（下称宝业公司）签订《建设工程项目管理协议书》（下称《管理协议书》），约定原告须按约向宝业公司缴纳税金及附加、管理费及统筹基金，合计为工程总造价的8%。协议书还对其他事项作了约定。
二份协议书成立后，被告对上述工程进行了施工，在施工过程中又以联系单的形式增加了部分供水泵站的工程，上述工程于2005年8月28日至2006年1月4日间分别通过竣工验收。2008年9月24日，中国建设银行浙江省分行造价咨询中心制发《浙江三鑫石化PTA二期宝业零星钢结构工程结算审核报告》（下�《报告书》），其中包括被告施工部分的工程造价，经结算审核，二期设备仓库的审定造价为2，471，511元，根据《报告书》建筑工程取费表，二期设备仓库中二期设备仓库钢结构的定额直接费为2，331，614元，根据2005年8月10日协议书的双方约定二期设备仓库的工程款为2，005，188.04元。根据《报告书》的审定造价，循环水泵房1，343，157元，供水泵站为571，723元，供水泵站联系单为52，664元，加氯车间吊车钢梁为26，601元，罐区改造为133，006元，配电房钢结构雨篷为16，100元，排水泵站工程钢结构雨蓬为30，635元。上述六项目的审定造价合计为2，173，886元。根据《管理协议书》的约定及2005年协议书约定，应按审定造价的82%计算应付工程款。故上述六项目原告应付的工程款为1，782，586元。原告应支付被告工程款总额为3，787，774.04元。
自2005年10月8日至2009年1月20日，原�分4次向被告支付工程款3，178，773.08元。根据绍兴市中级人民法院（2009）绍中民终字第1353号民事判决书认定的事实：“117万元工程款的性质问题，因上诉人出具的117万元工程款收条明确载明系华联三鑫石化公司承兑，且被上诉人亦无证据证明该笔款项不应认定为本案的工程款。”故原告实际支付给被告的款项为4，348，773.08元。原告已向被告多支付了560，999.04元工程款。原告曾多次向被告要求归还多付的工程款，但被告无正当理由予以拒绝，双方纠纷由此产生。根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当就取得的不当利益返还受损失的人。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的�他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”被告所得多余工程款已构成不当得利，应当向原告返还560，999.04元。综上，原告认为，被告占有原告的财产无任何合法理由，根据《中华人民共和国民法通则》第92条的规定，已构成不当得利，应当将560，999.04元以及利息返还原告。请求判令被告立即归还不当得利560，999.04元，并支付自2008年2月6日起至款清日止按同期银行贷款利率7.47%计算的利息。
被告朱大武答辩称：我为原告做一期、二期工程是事实，当时双方均签订了合同的。我没有多得560，999.04元，相反原告尚欠我10多万元。我在三鑫石化公司承包有PTA包装仓库、临时仓库、PTA包装雨蓬、PTA包装仓库走道屋盖、主装置空压机预埋施工、综合楼点式雨蓬、PTA主装置30-35防雨设施、临时用仓库室内钢构、干化卸货场钢构、PTA仓库预埋件。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼主张，向本庭提交了下列证据：1、协议书二份，证明原告将循环装置泵房等工程委托被告施工，双方对施工范围、工程造价、工程款支付等内容作了约定的事实；2、建设工程项目管理协议书，证明原告与浙江宝业公司签订协议书，约定原告须向宝业公司缴纳税管费8%的事实；3、工程验收记录2份，证明被告施工的工程通过竣工验收的事实；4、浙ＸＸ联三鑫石化PTA二期宝业零星钢结构工程结算审核报告书一份，证明被告施工的工程审定造价的事实；5、庭审笔录一份，证明（2009）绍越民初字第1256号案件第二次庭审过程中，原、被告双方就被告完成的工程内容进行了确认的事实；6、《朱大武领取三鑫二期周建军项目部开票、收款、用款明细》，用款申请表5份，证明原告自2005年10月8日至2009年1月2日向被告支付工程款3，178，773.08元的事实；7、收条�份，证明双方一期工程已结算清，原告于2008年2月5日又向被告支付工程款117万元的事实；8、民事判决书一份，证明绍兴市中级人民法院（2009）绍中民终字第1353号民事判决书认定117万元款项不能作为中发公司的工程款的事实。
经庭审质证，被告对证据1的真实性没有异议；对证据2，被告认为该协议书系原告与宝业公司的关系，与其无关；对证据3，无异议，现整个工程均已在使用；对证据4，无异议；对证据5，被告质证对其在绍兴市越城区人民法院庭审中的陈述没有异议；对证据6，被告质证无异议，其领取了工程款3，178，773.08元；对证据7-8无异议。
本院认为上述原告提交的证据，其真实性均可予以确认，对其证明力本院予以确认，其中双方在越城区人民法院的庭审中双方对汇总表内协议处的3、4、5、7、8、9、10、12行项目由被告朱大武承建，对其余6、11行项目双�有争议，认为该二行不是其承包的，且被告朱大武当时没有证据提交。故对双方无争议的行，本院予以确定。
反诉原告朱大武起诉称：华联三鑫一期、二期工程由浙江宝业建设集团公司承建，由周建军包工包料施工，上交宝业公司税管费为决算造价的8%。周建军将华联三鑫一期、二期工程中的钢结构分部工程，包括钢结构的制作和安装，屋面、墙面的围护等工程，转包给朱大武包工包料。（详见2004年1月10日、2005年5月5日、2005年8月10日、2005年X月X日周建军转包给朱大武的建筑工程协议书），该些协议虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，朱大武收取的工程款，合情、合理、合法，并非不当得利，而周建军非法转包建筑工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，为非法所得的利润，法院应依法予以收缴。
（一）关于华联三鑫一期工程，2004年1月10日、2005年5月5日，周建军和朱大武签订协议二份，约定周建军委托朱大武加工制作安装，PTA包装及仓库的钢结构屋面工程（包括钢结构制作安装、屋面围护、预埋件、油漆，不包括防火涂料的施工），PTA项目工程中综合楼钢结构点式雨蓬、PTA包装仓库钢结构雨蓬、主装置空压机钢结构预埋件、干化卸货场钢结构、临时仓库钢结构（包括屋面、墙面围护、油漆、防火涂料）的施工，临时仓库室内隔断办公室、PTA包装仓库走道钢结构增加屋盖工程，PTA主装置04区30-35米高防雨设施等工程，朱大武实际承包，为实际施工人。协议约定，周建军付给朱大武的工程款为决算直接费的86%（宝业税管费及其他一切费用由周建军负责承担），根据建行审计决算书和协议书的约定，周建军应支付朱大武华联三鑫一期工程款为5，520，432.88元（详见清单（一）及一期建行审计报告书），虽然被反诉人在上诉中出具华联三鑫一期工程款决算已结清的证明，但需要明确这里仅是决算已结清，而非一期工程款已付清，被反诉人认为一期工程款已付清了，应对其已付清款项承担举证责任。
（二）关于华联三鑫二期工程款：其中2005年8月10日，周建军和朱大武签订协议一份，约定二期设备仓库、钢结构、屋面、围护、油漆、防火涂料等工程由朱大武实际施工、包工包料，双方协议约定，周建军付给朱大武决算直接费86%（税管费及其他一切费用由周建军承担），根据协议书和二期工程建行审计决算书，周建军应付朱大武二期设备仓库的工程款为：直接费2，005，188.04元。（三）关于华联三鑫二期工程款：其中2005年X月X日周建军和朱大武还签订协议一份，华联三鑫�期循环泵房工程，供水泵站工程，加氯车间横车梁工程的钢结构、屋面、油漆防火涂料、预埋件，由朱大武为实际施工包工包料，协议约定，工程造价为：联系单内容结合施工图按定额及大工程施工合同决算，公司税管费由被反诉人甲方（另收）负责承担后付给反诉人乙方造价的90%，在本诉状中被反诉人计算付给反诉人的工程款是按造价的90%支付，在本诉中被反诉人计算付给反诉人的工程款是按造价的90%支付并且还要扣除8%的税管费，即仅支付造价的82%的工程款，被上诉人的理解完全错误。综合建行审计决算书，被反诉人应支付反诉人朱大武的工程款是造价的90%，且在实际付款中周建军已实际履行了按造价90%的付款的约定。现在再来说要按造价的82%付款实在是强词夺理。综上再结合建行审计决算书，被反诉人应支付反诉人该部分的工程款为（1）循环水泵房1，343，157＊90%=1，208，841.30元；（2）供水泵站571，723＊90%=514，550.70元；（3）供水泵站联系单52，664＊92%=47，397.60元；（4）加氯车间横车梁26，601＊90%=23，940.90元，以上四项合计应付的工程款为：1，794，730.50元，详见二期建行审计决算书，序号：（4）＋（5）＋（7）＋（8）。
（四）关于华联三鑫二期工程款：其中（6）电缆桥架支座、（9）灌区改造、（10）配电房钢结构雨蓬、（11）钢棚仓库钢雨蓬、（12）排水站工程、钢结构雨棚、（13）防水走廊，由周建军委托朱大武实际施工，在被反诉人的上诉状中，（6）、（9）、（10）、（12）被反诉人已自认，而（6）电缆桥架支座和（12）排水站工程、钢结构雨棚为同一施工单体，同一施工图，详见联系单，再综合分析，可以确定（6）电缆桥架支座是由周建军总包分包结朱大武。（11）钢棚仓库钢雨蓬和（13）防水走廊可详细结合�程联络单WWTU-003、越城区法院第2次开庭纪录，张建强的工程计算书综合分析互相印证，足以证明该联系单工程由周建军总包后分包给朱大武施工的事实，该几份联系单因是零星工程，工程量小，因此协议没有约定双方如何结算，双方有争议，实际施工人朱大武可以请求法院按《合同法》第六十一条、条六十二条第一款第（二）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条进行确定，按浙江省建行行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算，即按03定额给予结算。而被反诉人提供的二期工程决算书也按03定额审核。根据审核报告书，该工程被反诉人应付反诉人的工程款为（6）＋（9）＋（10）＋（11）＋（12）＋（13）等于337，837元。
综上，华联三鑫一期、二期工程被反诉人应支付反诉人的工程款合计为9，658，188.42元。自2004�1月15日起至2009年1月20日至，被反诉人已按协议约定付给反诉人工程款合计9，488，773.80元。其中反诉人垫付的承贷贴息206，269.26元，现反诉人周建军还应支付给朱大武工程款为9，658，188.42元-9，488，773.08元=169，415.34元。
现反诉人请求收缴被反诉人违法转包建筑工程的非法利润；判令被反诉人向反诉人支付工程款169，415.34元；判令被反诉人向反诉人支付自2009年9月24日起至付款日止的按同期银行贷款利率计算的延期付款利息。
为证明自己的反诉主张，反诉原告向本庭提交了下列证据：1、工程联系单二份，张建强签字的计算书、钢棚仓库雨蓬联系单、电缆桥架支座联系单、WWTU-003工程联系单，证明增加工程部分的事实；2、工程结算书，证明联系单部分的工程造价的事实；3、工程结算汇总表，证明工程价款汇总的事实；4、提供报告书，证明钢棚仓库雨蓬联系单、电缆�架支座联系单、WWTU-003工程联系单的情况，证明上述项目系合同外由我承建的，应按审计报告确定工程款的事实；5、华联三鑫一、二期协议书各二份，证明双方签订协议的事实；6、联系单11份，证明反诉原告的施工除了钢构制作和安装外还有屋面板、墙体保温棉、油漆等工程；7、管理协议书，证明反诉被告和宝业公司签订合同，华联三鑫工程系宝业公司包给周建军施工，该所有工程是周建军分包给我一个，与徐树金无涉的事实；8、验收记录5份，证明验收的事实；9、提供一期报告书二份，证明双方结算依据的事实。
经庭审质证，反诉被告周建军对反诉原告提交的证据1的真实性无异议，但该联系单上内容系徐树金承包，不是由反诉原告分包的；对证据2无异议；对证据3真实性没有异议；对证据4，该工程量在华联三鑫二期报告中是没有的，不予质证；对证据5，对2004年1月10日的协议无异议，对5月5日协议签字无异议，印刷体字和“审计完”无异议，其余有异议，8月10日协议中的“另收”、签字及印刷字体无异议；反诉原告对上述反诉被告对四份合同质证意见予以认可；对证据6，该联系单均为一期工程，如该联系单和建行报告书相印证，我方认可，否则以报告书内容为准；对证据7的真实性无异议，系内部承包合同，反诉被告系宝业公司的委托管理人，我方实际承包只是部分工程；对证据8无异议；但对其证明对象有异议，该工程中的6、11、13项不是我方发包的；对证据9无异议，但对一期报告书中的编号为0601关联性有异议，该是土建工程，不是反诉原告做的。
经双方当事人质证认证，本院认为反诉原告提交的证据1，其真实性可以予以确认，该联系单系张建祥经办，且在绍兴市越城区人民法院经周军申请张建祥作为证人出庭作证，证实其系周建军雇用的华联三鑫项目的施工人员，故其在该联系单签字确认该部分工程，应予以确认，即双方争议的华联三鑫二期工程结算汇总表的6、11行工程，应由周建军结算给朱大武，对其证明力，本院予以确认；对证据2-3，双方当事人均无异议，对其证明力，本院予以确认；对证据4，因其提交的证据1，本院对其关联性予以确认，同理，对该证据的证明力，本院予以认定；
对证据5，双方当事人一致确认，可以确定双方分包合同的内容、工程款结算及支付约定的事实；
对证据6，该联系单系一期工程，且双方当事人对一期工程已予结算完毕，本院不再予以审查；
证据7，双方质证无异议，对其证明力，本院予以确认；
证据8，被告质证无异议，可以确认工程经验收的事实；
证据9，被告对其证据的真实性无异议，但对一期报告书中的编号为0601关联性有异议�该工程系土建项目，并非由反诉原告承包，缺乏关联性，本院不予认定。
经审理本院认定，2004年至2005年，原告周建军承包了华联三鑫的一、二期工程，并将其中部分工程转包给被告朱大武。该工程已竣工使用，其中一期工程部分双方已于2008年2月5日进行结算清，并由朱大武出具书面的一期工程款决算已结清的字据。二期工程，依据合同约定，由朱大武承包华联三鑫石化的二期二期设备仓库、循环泵房、供水泵站、供水泵站联系单工程、加氯车间吊车钢梁、罐区改造、配电房钢结构雨蓬、排水泵站工程钢结构雨蓬等工程，该部分工程核定总造价4，645，397元，按双方合同约定以82%计即应付被告朱大武工程款为3，809，225.54元。二期工程完工后，周建军已支付朱大武工程款3，178，773.08元，并另行支付银行承兑款计117万元，合计4，348，773.08元。
上述事实，由原告提交�证据1-8、被告（反诉原告）提交的1-5、7、8及绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第1256号案中的笔录、张建强的证人笔录、（2009）浙绍民终字第1353号民事判决书及双方当事人在庭审中的陈述等证据所证实。
本院认为，原、被告间的建设工程分包合同，因双方当事人均无相应的资质，应属无效，现因该工程已经验收合格并已使用，原告应按约支付被告相应的工程款。现因原告多付被告部分工程款，被告理应返还。现周建军要求朱大武归还上述456，779.80元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持；该456，779.80元被告负孳息即自2008年2月6日至本判决确定还款之日止的同期银行存款利息。应一并支付。其余部分诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
反诉原告（即本诉原告）要求反诉被告（即本诉原告）支付工程款169，415.34元及相应的利息，依据不足，本院不予支�。
本案双方当事人争议的主要问题：1、对于周建军与朱大武之间的建筑工程分包合同的效力问题，双方之间签订的施工承包协议因双方的资质问题而无效，但朱大武已按约定完成了工程，分项工程已竣工并经验收合格，周建军理应按约定支付相应的工程款。2、本案双方争议的华联三鑫一期工程款问题，朱大武于2007年2月16日出具收据载明：“2007年2月10日周建军承兑二张合计贰拾贰万元整，一期钢结构决算余款还有壹拾叁万元未付清”，2008年2月5日其出具收据载明：“华联三鑫一期工程款决算已结清”可以表明，原、被告双方对一期工程款决算已无异议，双方已结算完毕。3、对于二期工程款问题，本案双方当事人对周建军已支付朱大武二期工程款3，178，773.08元无异议，朱大武提出的中国建设银行浙江省分行的造价咨询中心工程结算汇总表中的二期设备仓库、循环水泵站、供水泵站、电缆桥架支座、供水泵站联系单、加氯车间吊车钢梁、配电房钢结构雨蓬、钢棚仓库、钢雨蓬、排水泵站工程钢结构雨蓬系由周建军分包给朱大武，周建军对上述工程除电缆桥架支座、钢棚仓库、钢雨蓬有异议，认为该二项工程非朱大武分包，对其他工程均有朱大武分包没有异议。对于双方争议部分工程，朱大武提供的工程联系单，该工程联系单均由张建强签具意见，而依据（2009）绍越民初字第1256号案中，张建强作为证人证实，周建军系其老板，系周建军工地的代表。且周建军对其证言没有异议。故张建强的因履行职务行为产生的法律后果，应由周建军承担。故可以确认上述双方有争议的二项工程由朱大武分包，周建军应支付相应的工程款。依据双方当事人确认的审定造价，可以确认。根据双方协议书对二期设备仓库、钢结构屋面、围护部分�程的约定，该部分工程的直接费为2，331，614元，周建军应支付朱大武上述工程的直接费86%计2，005，188.04元（税管费及其他一切费用由甲方即周建军承担）；二期循环装置泵房、供水泵房工程的钢结构及屋面围护工程、加氯车间横车梁工程，双方约定由周建军支付朱大武造价的90%，另收公司税管费。本院结合浙江宝业建设集团有限公司的建设工程项目管理协议书分析，可以认定公司的税管费为造价的8%，故周建军应支付朱大武浙ＸＸ联三鑫石化PTA二期零星钢结构工程汇总表中循环水泵房等4-12项工程款的82%为1，886，805.24元（2，300，982＊82%）。综上，经核算，周建军应支付朱大武二期工程款为3，891，993.28元，扣除周建军支付的4，348，773.08元（含三鑫石化银行承兑汇票117万元），实际周建军多付朱大武工程款456，779.80元，朱大武收取的上述款项，并没有事实与法律依据，属不当得利。
对于反诉原告朱大武主张的华联三鑫二期工程汇总表中的3-12项工程由其承建，反诉被告周建军应支付上述工程款，双方主要对上述其中二项即6、11项有异议，对此，本院已予以确认该争议的6、11二项工程款应由周建军结算给朱大武；对于双方对结算金额，本院已在上述分析中予以闸明，不再予以赘述。其余反诉原告的主张，因没有相应的依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第八十八条之规定，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第131条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告朱大武应返还原告周建军456，779.80元，并支付自2008年2月6日起至本判决确定还款之日止本金为456，779.80元的按同期银行存款利率计算的利息，上述款项均应于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告周建军的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告朱大武的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行结付义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10，326元，减半收取5，161元，由原告周建军负担966元，由被告朱大武负担4，195元；反诉案件受理费3，688元，减半收取1，844元，由反诉原告朱大武负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 桑伟强
二〇一〇年十月二十六日
书记员 茹亮良