四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第566号
上诉人（原审被告）大连安泰建设有限公司，住所地辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。
法定代表人庄德勇，董事长。
委托代理人盛超，男，生于1960年5月10日，汉族，大专文化，公司法律顾问。（特别授权）
上诉人（原审被告）张宗仁，男，生于1951年6月7日，汉族。
委托人代理人肖明菊，女，生于1968年8月20日，汉族，初中文化（特别授权）
被上诉人（原审原告）邢定文，男，生于1973年6月27日，汉族，初中文化，农民。
委托代理人侯湘从，剑阁县剑雄法律服务所法律工作者。（特别授权）
被上诉人（原审被告）李纲，男，生于1966年6月20日，汉族，高中文化。
被上诉人（原审被告）郑长明，男，生于1972年6月5日，汉族，大学文化，律师。
上诉人大连安泰建设有限公司（以下简称大连安泰公司）、张宗仁因与邢定文、李纲、郑长明民间借贷纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2014）剑阁民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人大连安泰公司的委托代理人盛超、张宗仁的委托人代理人肖明菊、被上诉人邢定文委托人代理人侯湘从、李纲到庭参加诉讼，郑长明经传票传唤未到庭。现本案已审理终结。
原审查明，被告张宗仁之子张洪建系大连安泰建设有限公司成都分公司的负责人。因张洪建需资金周转，张洪建便将大连安泰建设有限公司成都分公司的公章交与其父张宗仁，张宗仁便找到案外人夏国礼帮其借款。因在夏国礼处没有借到款，故张宗仁又通过夏国礼找到夏的法律顾问郑长明帮其借款。郑长明又找到李纲，李纲又找到邢定文借款。2010年12月30日，被告张宗仁给原告邢定文出具借条。借条载明“今借到邢定文现金肆拾陆万元整，此款定于二0一一年元月二十日归还。逾期还款需承担违约金陆万元并按月息2%承担利息。借款人张宗仁，二0一0年十二月三十日。”该借条上同时载明“担保人郑长明，担保人李纲，2010.12.30。”大连安泰建设有限公司成都分公司同时在该借条的借款时间之下加盖了分公司印章，并写明日期2010.12.30。当日，邢定文支付张宗仁现金6万元。2010年12月31日，邢定文通过中国农业银行向张洪建的账户存款40万元。2011年1月29日，张洪建账户转账给被告李纲账户5万元，用于归还原告邢定文的借款，但被告李纲未将5万元支付给原告邢定文。2011年7月8日，被告李纲又向原告邢定文出具《承诺》。承诺其作为该借款的担保人，其担保期限至原告邢定文本金、利息、违约金收完为止。
大连安泰建设有限公司举证证明：2012年9月25日存入夏国礼6228482861730848416账户10万元，肖明生转入夏国礼6227003621230289848账户10万元，2012年10月24日张宗仁转入夏国礼6228482861730848416账户26万元。大连安泰建设有限公司及张宗仁均称上述46万元均通过夏国礼偿还了原告的借款。但夏国礼称是还我本人借款，与邢定文的借款无关，张宗仁长期与其合作做工程，资金往来较多，至今还欠其27万元。2012年5月9日，本院剑门关人民法庭收到原告邢定文递交的起诉被告李纲担保合同纠纷的民事起诉状。其诉讼请求：请求判令被告李纲偿还担保的借款本金46万元、违约金6万元和按约定应承担的利息；追索所产生的费用。2012年5月16日，被告李纲向本院申请将借款人列为被告。此后，原告邢定文重新起诉。2013年3月14日，本院受理了原告邢定文诉被告李纲、张宗仁、郑长明、大连安泰建设有限公司民间借贷纠纷一案，该案受理后，原告邢定文又向本院申请撤回该案的起诉。2014年4月21日，本院作出（2013）剑阁民初字第508号民事裁定书，准许原告邢定文撤回对被告李纲、张宗仁、大连安泰建设有限公司、郑长明的起诉。被告李纲、张宗仁、大连安泰建设有限公司、郑长明未向原告邢定文偿还借款。故此，原告邢定文再次提起诉讼，请求支持其前述诉讼请求。
原审认为，张宗仁向邢定文借款及李纲、郑长明为借款提供担保的事实，证据充分，本院予以认定。本案争议的焦点：一是原告邢定文诉讼所主张的借款是否已过诉讼时效；二是借款的本金是46万元还是40万元；三是被告大连安泰建设有限公司是共同借款人还是担保人；四是被告李纲、郑长明的担保责任是否已过担保期限。
原告请求保护民事权利的诉讼时效期间为债务履行期限届满之日起2年。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第173条第二款规定“权利人向债权保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，原告邢定文于2012年5月9日向本院提起诉讼，向担保人李纲主张权利的行为已引起诉讼时效中断；2013年3月14日原告邢定文又向本院提起诉讼主张权利，诉讼时效再次中断；到原告邢定文2014年7月23日提起本次诉讼时，未过诉讼时效。被告大连安泰建设有限公司辩称原告诉讼时效已经超过的理由不能成立。
关于借款的本金，原告邢定文出具了被告张宗仁于2010年12月30日向其书写的借条，借条载明借款金额为46万元。而且原告邢定文的主张和被告李纲的陈述以及案外人夏国礼证实原告通过银行给张洪建汇款40万元，给被告张宗仁支付现金6万元。庭审中被告张宗仁及大连安泰建设有限公司认可张宗仁收到原告邢定文的借款40万元，主张另外6万元为利息，邢定文未支付6万元。但被告张宗仁及大连安泰建设有限公司未提出证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故本院认定借款本金为46万元。被告张宗仁及大连安泰建设有限公司的该辩解不成立，本院不予支持。被告张宗仁及大连安泰建设有限公司辩称通过案外人夏国礼已归还原告邢定文借款46万元，但夏国礼不认可是还原告邢定文的借款，因夏国礼不属本案债权人，原告也未委托夏国礼代收借款，故被告张宗仁及大连安泰建设有限公司的该辩解理由不能成立，本院不予支持。
由于大连安泰建设有限公司成都分公司需要周转资金，其负责人张洪建便将大连安泰建设有限公司成都分公司公章交与其父张宗仁用于借款。经办借款当时，张宗仁将该分公司公章加盖在借条之上，虽然公章未加盖在借款人之处，加盖在借款日期之下，公章加盖之处未载明借款人内容，张宗仁及大连安泰建设有限公司据此主张分公司是担保人不是借款人。但是分公司加盖公章之处也未载明担保人字样；同时，借款担保人李纲、借款介绍人夏国礼均证实分公司是借款人；加之张宗仁出据借条之次日，原告邢定文已将40万元借款转入大连安泰建设有限公司成都分公司负责人张洪建银行账户，张洪建事后又向担保人李纲转款5万元用于归还邢定文借款。上述事实表明，大连安泰建设有限公司成都分公司虽然未向张宗仁出据借款的授权委托书，只向张宗仁提供了大连安泰建设有限公司成都分公司公章，向张宗仁提供分公司公章所产生的授权范围及效力，远远大于出据具体的授权委托书载明的授权范围及效力，张宗仁可以持公章以分公司名义对外开展各种民事活动；原告邢定文完全有理由相信张宗仁有权代表大连安泰建设有限公司成都分公司向其借款，应当认定大连安泰建设有限公司成都分公司是借款人。由于大连安泰建设有限公司成都分公司不具备法人资格，其对外不能承担法律责任，故其向原告借款所产生的法律后果，应由大连安泰建设有限公司承担。由于张宗仁代表大连安泰建设有限公司成都分公司向邢定文借款时在借条上的借款人处签了字，故应当认定张宗仁是共同借款人。鉴于担保人李纲收到张洪建归还邢定文的5万元后未及时归还邢定文，故共同借款人张宗仁及大连安泰建设有限公司只承担41万元借款本金及约定利息的偿还责任。担保人李纲占用的借款5万元应由李纲给付原告邢定文，并从收到此款次日起按照约定承担占用资金利息。
《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。被告李纲、郑长明与原告邢定文未约定保证方式，应推定为连带责任保证。由于本案保证人与债权人未约定保证期间，债权人也未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，连带保证人郑长明的保证责任应当免除。被告李纲在原担保期已过后又向原告邢定文出具《承诺》。承诺其作为该借款的担保人，其担保期限至邢定文本金、利息、违约金收完为止。该承诺原告已接受且未提出异议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”故被告李纲应按具有保证意思表示的承诺承担连带保证责任。原告邢定文对其他诉请已经放弃，其放弃权利符合法律规定，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条、第二十二条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第173条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张宗仁及被告大连安泰建设有限公司应在本判决书生效之日起三十日内共同偿还原告邢定文借款本金41万元，并按月利率2%承担资金占用利息（自2011年1月1日起至2011年1月28日止以46万元本金为基础计算利息，2011年1月29日起到本判决指定的履行期限届满日止以41万元本金计算利息）；二、被告李纲在本判决书生效之日起三十日内对上述借款本息承担连带清偿责任，并支付原告邢定文借款本金5万元，同时从2011年1月30日起到本判决指定的履行期限之日止按照月利率2%承担资金占用利息；三、驳回原告邢定文的其他诉讼请求。本案受理费4100元，被告张宗仁、被告大连安泰建设有限公司共同承担3654元，被告李纲承担446元。如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人大连安泰公司、张宗仁上诉称，1、本案借款本金应当确认为40万，而不是46万，6万是当事人张宗仁于夏国礼、邢定文约定的利息，打条就打的46万，实际邢定文是通过银行只给了张文建40万，而6万现金只是原告所称，没有证据证明，而张宗仁也没有收到这6万元的现金，如果被上诉人邢定文及担保人李纲说给了6万现金，这就构成了讹诈，所以依据本案的证据，按照《合同法》第二百条规定，本案的借款本金应当按40万，而不是46万。2、张洪建的行为是个人行为而不是职务行为，张洪建在分公司不是法人而是负责人，他的职权在工商注册明确的规定就是承揽业务，张洪建将印章交给其父，其父在借款条下方盖印，没有得到公司的授权，公司并不知情，根据民法规定，应当由张洪建来承担。3、借款张宗仁已经还清，因为张宗仁是向夏国礼借的钱，在夏国礼没有的情况下，是邢定文拿出来的，借条打的是向邢定文借的，但是事实本身是张宗仁向夏国礼借的，因此张宗仁的还款是通过夏国礼来还的，这件事情已有两年之多。夏国礼、郑长明、李纲都与张宗仁就还款事宜有通话记录，上诉人张宗仁已将此证据向一审法院提过，一审法院没有认真核实，这是错误的，应当纠正。4、基于夏国礼对本案的事实非常清楚，是本案的知情者、参与者，应当追加夏国礼为本案的当事人，上诉人一审时当庭提出了追加夏国礼参与诉讼的申请，因此原审法院就是否追加夏国礼为本案当事人参与诉讼，应当对上诉人有个书面的文件来裁定，原审法院并没有对此事给予答复，而就匆匆结案，这也是违反审理程序。5、原审法院给予认定事实的错误，因此在适用法律上也不适当。张洪建的行为已构成个人行为不是职务行为，就不能用《公司法》来认定成都分公司是借款人，要承担连带责任。从证据上看，成都分公司就不是借款人；从事实上看，邢定文也并没有将借款打给安泰公司，至今，被上诉人邢定文也没有拿出有效的证据证明被上诉人邢定文和成都分公司发生了借款业务，上诉人安泰公司也不构成连带责任来承担本案的借款、还款义务。6、上诉人安泰公司及成都分公司在本案中并不是借款人。从借款证据上看，借款人的落款处明显的标有张宗仁，而成都分公司的印章是盖在借款人落款之下，这就说明成都分公司并不是借款人，事实上有两点，1、当事人之间的初衷就是让成都分公司当担保人。2、出借人邢定文并没有与成都分公司发生借款行为的法律关系，既没有书证也没有事实的证据，又缺少总公司对借款行为的书面授权，张洪建的行为以及张宗仁在没有公司授权却盖章的行为按《民法通则》，都是无效的行为，因此按法律规定成都分公司不是借款人，安泰公司就不需要承担连带责任。故请求二审法院依法判令：1、撤销原判，依法改判驳回邢定文对上诉人的诉讼请求；2、追加夏国礼为本案第三人参与诉讼，并承担归还借款的责任；3、李刚、郑长明承担归还借款的连带责任；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邢定文针对大连安泰公司及张宗仁的上诉辩称，1、一审法院查明事实清楚，并且上诉人提供的证据也是相当充分。2、上诉人认为一审查明事实错误，我认为一审查明的本金是事实，是正确的。3、借款行为是张洪建。4、一审法院的程序合法，本案的上诉人并未提供有效证据来证明自己的观点。5、原告从来没有授权其他人来收取钱。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。
被上诉人李纲针对上诉人大连安泰公司和张宗仁的上诉请求辩称，一审判决查明事实清楚，合理合法。我们不知道什么公家和私人账户，当时他叫我打到哪个账户我就打哪个账户。录音这些我不知道是怎么回事。
被上诉人郑长明未作答辩，亦未提交答辩状。
庭审中，各方当事人未向法院提交新的证据。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对40万元借款无异议，本院予以确认。上诉人张宗仁及大连安泰公司认可张宗仁收到邢定文的借款40万元，主张另外6万元为利息，但张宗仁及大连安泰建设有限公司大连安泰公司未提出证据证明，应承担举证不能的法律后果，且张宗仁认为已通过夏国礼归还该46万元借款，根据庭审查明张洪建通过李纲归还5万元，共计还款51万元，前后矛盾，故一审认定借款本金为46万元正确。夏国礼不是债权人、债务人或担保人，上诉人要求将夏国礼追加为第三人于法无据，上诉理由不成立。本案中的债权人是邢定文，上诉人张宗仁及大连安泰建设有限公司认为通过案外人夏国礼已归还邢定文借款46万元，且夏国礼、郑长明、李纲与张宗仁的通话记录可以证明，但根据《中华人民共和国合同法》第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，张宗仁向夏国礼归还借款应与邢定文有约定，邢定文表示否认，故上诉人的主张于法无据，本院不予支持。
庭审查明，本案是因大连安泰公司成都分公司需要周转资金，负责人张洪建将分公司公章交与其父张宗仁用于借款，担保人李纲、郑长明在名字前面均注明为“担保人”，而分公司公章未注明“担保人”，而是盖在借款人张宗仁名字下面，邢定文也将40万元借款转入张洪建银行账户，张洪建事后又向担保人李纲转款5万元用于归还借款，一审认定张洪建的行为为职务行为和大连安泰公司成都分公司是借款人正确，上诉人张宗仁及大连安泰公司认为分公司是担保人不是借款人、张洪建是个人行为的上诉理由不成立。本案中的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，期限届满后，李纲又向邢定文出具《承诺》，承诺其继续为该借款担保，其担保期限至邢定文本金、利息、违约金收完为止；而郑长明在保证期间届满后未表示继续承担担保责任，其不再承担担保责任。一审认定李纲对该借款承担担保责任，郑长明不承担担保责任正确。故上诉人的上诉理由不成立，上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费8200元，由上诉人张宗仁、大连安泰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
审 判 员 张 明
代理审判员 李建林
二〇一五年十月十二日
书 记 员 曾梦佳