安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03491号
上诉人（原审被告）：合肥市第一人民医院。
法定代表人：戴某，院长。
委托代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：王铮毅，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某。
委托代理人：黄海富，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人合肥市第一人民医院因与被上诉人李某某医疗服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第00494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李某某原审诉称：2013年3月25日，李某某驾驶电动三轮车发生交通事故受伤，受伤后即被送至合肥市第一人民医院住院治疗，该院于2013年4月3日为李某某行切开复位内固定＋植骨术，术后李某某恢复一般，并于2013年4月19日出院。2013年8月25日，李某某下床行走时，突发右大腿疼痛不适，伴活动受限，不能直立行走，遂被送至合肥市第一人民医院检查，医院x片检查显示李某某股骨粗隆间、股骨干及左外踝骨折内固定术后改变，右股骨干钢板断裂骨折端移位。2013年9月3日，合肥市第一人民医院为李某某行右骨干断裂钢板取出＋复位内固定＋髂骨取骨植骨术，2013年9月22日李某某出院。因李某某与合肥市第一人民医院存在医疗服务合同关系，合肥市第一人民医院应为李某某提供合格的医疗服务，但该院提供的金属内固定钢板却在李某某体内断裂，应承担违约责任。现诉至法院，请求判令：1、合肥市第一人民医院承担李某某违约损失合计164585.2元（具体赔偿项目如下：医疗费58576.2元、住院伙食补助费840元、交通费300元、精神抚慰金6000元、误工费64790元、护理费17550元、营养费3000元、鉴定费14300元）；2、合肥市第一人民医院承担本案诉讼费用。
合肥市第一人民医院原审辩称：1、对苏州华碧司法鉴定所司法鉴定意见存在异议，涉案金属接骨板断裂原因系“凹坑缺陷”，而根据现有证据，该缺陷并非是合肥市第一人民医院导致。李某某未经医嘱擅自下床活动，导致金属接骨板发生断裂，该行为产生的责任不应由合肥市第一人民医院承担；2、合肥市第一人民医院在诊疗过程中已经尽到了合法、合理的注意义务，不存在违反医疗服务合同的行为，同时李某某提起的是医疗服务合同之诉，但其在诉讼请求中同时主张了精神抚慰金，诉请自相矛盾，不应得到法院支持；3、李某某主张的医疗费包括了后期门诊费用，该费用不是因为金属接骨板断裂所导致，不应得到支持；4、安徽全诚司法鉴定中心认定李某某的休息期限过长。李某某于2013年4月19日行金属接骨板内固定手术，同年8月25日金属接骨板断裂，其间已经间隔44天，直至2013年9月3日李某某实施金属接骨板取出复位内固定术，间隔时间合计153天，而安徽全诚司法鉴定中心认为李某某休息时间为金属接骨板断裂之日至鉴定前一日，完全包含了正常康复时间，从李某某恢复情况可以看出，其病情现已好转，故上述期限明显过长。综上，请求法院判令驳回李某某不合理的诉讼请求。
原审查明：2013年3月25日，李某某因道路交通事故受伤被送至合肥市第一人民医院治疗，医院诊断李某某伤情为右股骨干开放性骨折等，并于2013年4月3日为李某某行骨折部位切开复位内固定＋植骨术。李某某在该院复查x线，提示骨折复位及内固定位置良好后于2013年4月19日出院，出院医嘱：建议卧床休息一个月、加强患肢不负重训练、出院两周后专家门诊、随诊等。2013年8月25日，李某某因右大腿骨折术后5个月再肿痛2小时入院，医院行x片检查显示：右股骨干骨折内固定术后钢板断裂，骨折端移位。医院遂要求李某某住院治疗，并于2013年9月3日为其行右股骨干断裂钢板取出＋复位内固定＋右髂骨取骨植骨术。2013年9月22日李某某出院，出院医嘱：继续绝对卧床休息2周，2周后关节骨科门诊复查、加强患肢不负重功能训练、随诊等。此后李某某于2013年10月8日至合肥市第一人民医院门诊复查，医嘱卧床休息、不负重关节训练等。上述期间李某某支付医疗费合计57805.19元，并因治疗、鉴定需要支付复查诊疗费777元。
原审另查明：李某某体内断裂的右股骨干内固定钢板由常州华森医疗器械有限公司生产。经李某某申请，原审法院委托的苏州华碧司法鉴定所就涉案金属接骨板的断裂原因出具的鉴定意见为：涉案接骨板为疲劳断裂，由于接骨板在骨折处为受力集中部位，该处的螺孔孔环外侧存在凹坑缺陷，易形成应力集中，导致裂纹起源于接骨板孔环外侧的凹坑处并逐渐扩展，最终引起接骨板的断裂。安徽全诚司法鉴定中心就李某某因金属接骨板断裂所致休息期、护理期、营养期出具的鉴定意见为：李某某内固定钢板断裂引起的休息期评定至鉴定前一日，营养期评定为100日，护理期评定为180日。上述司法鉴定费合计14300元（苏州华碧司法鉴定所收取鉴定费13500元，安徽全诚司法鉴定中心收取鉴定费800元），均由李某某支付。
上述司法鉴定结论作出后，合肥市第一人民医院对司法鉴定结论持有异议，向原审法院申请苏州华碧司法鉴定所就其异议进行书面答复、安徽全诚司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询。2015年4月24日，苏州华碧司法鉴定所就合肥市第一人民医院异议出具回函一份，内容：1、疲劳断裂是金属接骨板在周期应力作用下发生失效的一种形式，疲劳断裂的发生与周期应力、材料缺陷、应力集中等多种因素有关，在合理选择并正确应用质量合格的接骨板、遵照医嘱合理进行恢复性锻炼的情况下，可以避免疲劳断裂的现象发生；2、“凹坑缺陷属外伤导致”是指缺陷可能发生在涉案接骨板的生产过程中或者在接骨板的植入过程中。由于此缺陷尺寸较大且目视可见，如果是在生产过程中造成的，在产品验收及使用前进行检查时是可以发现的，而目前涉案接骨板已经使用，故无法进一步鉴定此缺陷是何时因何种原因造成；3、凹坑缺陷的形貌表明此缺陷应发生在接骨板植入病人身体之前，而且人体骨头的硬度远比接骨板低，即使存在未经医嘱进行锻炼的情况，也不会造成此凹坑缺陷；4、金属材料产生疲劳断裂往往是多种因素（如周期应力、材料缺陷、应力集中等）作用的结果。凹坑缺陷的存在会使此处应力集中的情况加剧，使接骨板易发生疲劳断裂。当涉案金属接骨板存在质量问题、使用不当或者非正常负重时，不排除在没有凹坑缺陷的情况下也会发生疲劳断裂的可能。针对合肥市第一人民医院就安徽全诚司法鉴定中心鉴定结论提出的异议，该中心鉴定人员原审庭审期间出庭接受质询时陈述：鉴定结论载明的三期系依据2014年1月1日实施的《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》条款，因李某某伤情构成三处骨折，根据规定选取了最重的一处伤情即股骨干骨折内固定术后的营养和护理期限（90天和120天）为基础，参照其他骨折伤情予以了上浮。关于李某某因内固定钢板断裂所导致的休息期限进行的鉴定，因在司法鉴定实践过程中，并无可以参照的钢板断裂后的休息期限标准，所以参照单纯股骨干断裂术后的休息期限为300天的标准，并参照《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》12.1条款即“对于一些人身损害恢复期比较长但已进入调解程序或诉讼程序的，休息期评定可至伤残评定前一日，一般不超过24个月”的规定计算出李某某内固定钢板断裂引起的休息期。在目前的条件下，司法鉴定机构难以就李某某前次伤情和后次伤情的休息期间作出明确的鉴定区分意见，患者个人体质、钢板断裂的情况以及骨折是否迟延愈合都是在鉴定中需要综合考虑的因素，都会对患者的休息期限产生影响，故无法就两次伤情的休息期限进行具体的区分。
原审再查明：李某某自2012年2月至安徽省长丰县闵福新型建材厂上班，在该厂驾驶砖车，月工资3400元左右，以现金形式发放。自2013年3月发生交通事故后即未至该厂上班，该厂未向其发放工资。
原审认为：李某某因道路交通事故致人身损伤，并两次在合肥市第一人民医院住院治疗，双方之间形成医疗服务合同关系。合肥市第一人民医院在对李某某的诊疗过程中，应妥善尽到瑕疵担保责任，向李某某提供不具有缺陷的医疗产品。结合李某某与合肥市第一人民医院的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、合肥市第一人民医院为李某某植入的涉案金属接骨板是否为具有缺陷的医疗产品；2、李某某因涉案金属接骨板断裂导致的休息、护理、营养期限的司法鉴定意见是否能予采信。
就本案争议焦点1，本案审理期间，经原审法院委托的苏州华碧司法鉴定所已做出鉴定意见，认为涉案金属接骨板为疲劳断裂，由于接骨板在骨折处为受力集中部位，该处的螺孔孔环外侧存在凹坑缺陷，易形成应力集中，导致裂纹起源于涉案接骨板孔环外侧的凹坑处并逐渐扩展，最终引起接骨板的断裂。从该鉴定结论分析，涉案金属接骨板螺孔孔环外侧存在凹坑缺陷，导致应力集中、裂纹产生、扩展，最终引起自身断裂，故凹坑缺陷是涉案金属接骨板断裂后果最根本的原因力。关于凹坑缺陷产生的原因，苏州华碧司法鉴定所回函也明确指出，该处凹坑缺陷尺寸较大且目视可见，可能发生在涉案接骨板的生产过程中或者在接骨板的植入过程中，另一方面，李某某涉案金属接骨板植入时间为2013年4月3日，2013年4月19日李某某出院，出院医嘱为卧床休息一个月，而涉案接骨板在2013年8月25日被发现产生断裂现象，上述时间间隔已经超出了医院要求李某某卧床休息的时间，从李某某第一次出院后门诊病历记载来看，也并未发现合肥市第一人民医院有要求李某某继续卧床休息的医嘱，故合肥市第一人民医院提出李某某擅自下床活动导致内固定钢板发生断裂的辩解缺乏事实依据，不予采纳。另，根据苏州华碧司法鉴定所的复函，即便患者存在未经医嘱进行锻炼的情况，也不会造成此凹坑缺陷。对于涉案接骨板疲劳断裂的原因，合肥市第一人民医院认为在使用不当或者非正常负重时，同样会发生疲劳断裂的可能，但囿于鉴定技术和鉴定条件的限制，确认涉案金属接骨板疲劳断裂的“唯一”或“排他性”的原因力既不可行，也无法律上的必要性。结合涉案接骨板存在凹坑缺陷的事实以及本案其他证据，可以确定该接骨板存在凹坑缺陷导致自身疲劳断裂的可能性远大于其他因素导致自身疲劳断裂的可能性，故根据优势证据认定合肥市第一人民医院为李某某植入的涉案金属接骨板系具有缺陷的医疗产品，合肥市第一人民医院应就此产生的损害后果向李某某承担赔偿责任。
就本案争议焦点2，安徽全诚司法鉴定中心已就李某某因金属内固定钢板断裂所致休息期、护理期、营养期出具了鉴定意见。李某某因交通事故受伤后在合肥市第一人民医院治疗，在第一次治疗出院后，伤情应处于恢复状态，但因涉案金属接骨板断裂，李某某股骨干骨折部位需再行内固定手术治疗。在同一骨折断裂部位再行内固定手术，必然为伤情的恢复带来不必要的影响，涉案金属接骨板断裂的事实，客观上可导致李某某护理期限、营养期限的延长。此外，安徽全诚司法鉴定中心鉴定人员在出庭接受质询时，也明确表示司法鉴定意见系根据《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》作出，且当前难以就李某某前次伤情和后次伤情的休息期间作出明确的区分意见，而合肥市第一人民医院就休息期限提出的质询意见不足以证明该鉴定结论明显依据不足，不能作为证据使用。综合上述情况，认定安徽全诚司法鉴定中心相关司法鉴定意见的证据效力。
李某某的各项损失，计算如下：1、医疗费58576.2元，参照医疗费票据认定。合肥市第一人民医院关于李某某主张的医疗费包括了后期门诊费用、与本案争议无关的辩解缺乏证据支持，不予采纳；2、住院伙食补助费，参照30元／天的标准计算，李某某住院期间28天，计840元；3、交通费，李某某主张交通费300元符合病情实际治疗需要，予以支持；4、精神损害抚慰金，因李某某基于医疗服务合同法律关系主张本案诉请，又在本案中主张精神损害抚慰金，不符合相关法律规定，不予支持；5、误工费，结合李某某工资收入水平及相关司法鉴定结论，支持其自2013年8月25日至2015年3月24日期间576天的误工期限，故李某某误工费为63360元（计算方式：576天×110元／天）；6、护理费，李某某主张97.5元／天的护理费标准不超出法律规定，参照相关司法鉴定意见，支持李某某护理费诉请17550元（计算方式：180天×97.5元／天）；7、营养费，参照30元／天的标准计算鉴定结论确定的100天，支持李某某营养费诉请3000元；8、鉴定费，李某某申请苏州华碧司法鉴定所、安徽全诚司法鉴定中心进行的司法鉴定系为处理本案所必须，依鉴定费票据支持李某某本项诉请14300元。综上，合肥市第一人民医院应赔偿李某某各项损失合计157926.2元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、合肥市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿李某某各项损失合计157926.2元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1804元，由李某某负担73元，合肥市第一人民医院负担1731元。
合肥市第一人民医院上诉称：一、一审法院对于“李某某没有遵循医嘱私自行走活动的事实”没有查清。一审法院在判决书中未对李某某的门诊医嘱情况以及李某某在行走时发生钢板断裂的客观情况进行任何的描述。首先，根据李某某第一次手术出院后的门诊病历记载，其于2013年5月7日（出院后17天）、2013年7月2日（出院后73天）均前往第一医院进行门诊检查。两次门诊后的医嘱中，医院均给予了“加强关节功能训练（不负重）”、“建议休息两个月（需人护理）”的医嘱。其次，根据李某某的诉状所称以及其庭审中的自认，其系在行走时发生的钢板断裂。然而，上述两项重大案件事实，一审法院却只字未提，刻意规避重大事实，属于查明案件事实错误。二、一审法院在查明上述事实不清的前提下，作出了对于合肥市第一人民医院不利的认定。根据医院的医嘱，“不负重”、“需人护理”，无论根据专业医生的理解还是根据正常人的认知程度，完全能够达到不让患者行走活动的目的。然而一审法院没有对于医嘱进行任何的常理性分析，以偏概全地认为只有“卧床休息”才能等同于不能行走活动，显失公平。三、一审法院推定钢板疲劳断裂的因果关系为钢板具有缺陷，过于主观臆断。本案所涉钢板系发生了疲劳断裂，但凡是钢板则都存在产生疲劳断裂的可能性，任何一块内固定钢板，在实践中都不能排除存在断裂的可能性。因此，为确保钢板不会发生断裂的现象，医生在门诊中必然会都给予不得行走活动的医嘱。合肥市第一人民医院认为，无论是一块完好无损的钢板还是一块存在瑕疵的钢板，只要患者遵循医嘱，不擅自行走活动，都不会发生疲劳断裂的现象。若患者拒不听从医嘱，长期下床行走，则再坚固的钢板也会发生疲劳断裂。因此，一审法院在没有确认涉案金属接骨板疲劳断裂的“唯一”或“排他性”原因的情况下，忽略李某某没有遵循医嘱私自行走活动的事实，断然推定钢板的疲劳断裂系钢板缺陷导致，过于主观臆断。四、全诚鉴定中心的《三期司法鉴定意见书》存在明显的不合理之处，不能作为定案的依据使用。李某某系在2013年4月19日行的钢板内固定术，发生钢板断裂的时间为2013年8月25日，即术后144天。2013年9月3日（断裂后9天），合肥市第一人民医院对其行钢板取出术及复位内固定术。其钢板发生断裂对其正常康复所造成的直接时间影响仅为144天＋9天=153天。退一步说，即便考虑钢板断裂后对于李某某的康复可能会造成一定的间接影响，则该间接影响也绝对不会超过直接影响本身，从而使得整个休息期增长至589天。再退一步说，李某某系因交通事故受伤，骨折的部位包括了钢板出现断裂的右股骨部位，同时包括了左脚踝、左侧肋骨等全身多发性骨折。即便假设其右股骨部位没有发生骨折，李某某也因其他部位的骨折而应当向交通事故的肇事方主张休息期。因此，钢板断裂造成的“三期”与其他部位受伤的“三期”不应重复计算。最后，让合肥市第一人民医院无法接受的是，若该589天的休息期依法予以了采信，则将导致钢板断裂所产生的休息期大大长于交通事故的休息期，可谓是主次颠倒、本末倒置。因此，安徽全诚鉴定中心《三期司法鉴定意见书》的鉴定意见明显存在不合理之处，不能作为法院裁判的依据使用。五、一审法院以其调查核实的李某某交通事故前的工资收入为依据计算误工费，违背了客观事实。李某某起先系因交通事故受伤，全身发生多处骨折、软组织挫伤。事故发生时，李某某年龄大、身体恢复能力差，即便不发生钢板断裂的事实，其在康复后也完全不可能从事原驾驶砖车的工作。因此，从客观上来说，钢板发生断裂的事实，并不会给李某某造成相当于交通事故前的工资收入标准的误工费，一审法院的计算方式存在不妥之处。请求二审法院撤销原判第一项；驳回李某某的全部诉讼请求；判令李某某承担本案的一、二审诉讼费用。
李某某二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明：由于李某某的内固定物未取出，不能进行伤残鉴定，其在提起的机动车交通事故责任纠纷案件中仅主张了前期医疗费，尚未涉及其他费用损失。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于涉案接骨钢板断裂的原因。首先，经鉴定涉案的接骨钢板存在凹坑缺陷，而凹坑缺陷易形成应力集中，会引起接骨钢板断裂。至于凹坑缺陷产生的原因，苏州华碧司法鉴定所虽未作出明确答复，但其致原审法院的《函》中就“李某某下床行走的行为，是否属于能够对钢板造成凹坑缺陷的'外来损伤'问题”明确回复为：“凹坑缺陷的形貌表明此缺陷应发生在接骨板在植入病人身体之前，而且人体骨头的硬度远比接骨板低，即使存在未遵医嘱进行锻炼的情况，也不会造成此凹坑缺陷”。其次，李某某2013年4月19日出院时的医嘱为“卧床休息”，而李某某于2013年5月7日复诊时医嘱为：“加强关节功能训练、建议休息两个月（需人护理）”、于2013年7月2日复诊时医嘱为“不负重关节功能训练、建议休息两个月”，均未注明继续卧床休息。故上诉人合肥市第一人民医院称李某某擅自下床行走，不能成立。另，合肥市第一人民医院亦未提供证据证明涉案接骨板断裂的原因系李某某下床行走所致。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，原判确定涉案接骨板存在凹坑缺陷导致自身疲劳断裂的可能性远大于其他因素导致自身疲劳断裂的可能性，即认定涉案接骨板系具有缺陷的医疗产品，并无不当。上诉人合肥市第一人民医院称李某某擅自下床行走导致涉案接骨板断裂，不能成立，本院不予采纳。
关于案涉的误工期、营养期、护理期。安徽全诚司法鉴定中心就此三期出具的鉴定意见为：李某某的休息期评定至鉴定前一日（即589天）、营养期评定为100日、护理期评定为180日。但安徽全诚司法鉴定中心的鉴定人员在接受当事人质询时表示：无法区分李某某因交通事故受伤导致的休息期间与因钢板断裂而导致的休息期间。鉴于李某某受伤的根本原因系交通事故，而安徽全诚司法鉴定中心的鉴定结论不能排除交通事故致害的因素，无法准确评定单纯因内固定钢板断裂而引起的“三期”，该鉴定结论存在瑕疵，本院不予采纳。本案中，李某某于2013年4月3日因交通事故受伤行骨折部位切开复位固定＋植骨术，正常情况下，自此手术后李某某的伤情开始恢复。但因钢板断裂，李某某不得已在2013年9月3日又行右股骨干断裂钢板取出＋复位内固定＋右髂骨取骨植骨术，导致李某某的恢复期间重新计算。换言之，因钢板断裂延长了李某某康复的时间，故自2013年4月3日至2013年9月3日期间所产生的“三期”应由合肥市第一人民医院承担责任。另，李某某受伤前在安徽省长丰县闵福新型建材厂驾驶砖车，月工资约为3400元，其因钢板断裂延长了误工时间，应按照李某某的收入状况计算因钢板断裂导致的误工损失。因此，李某某在本案中的合理损失为：医疗费58576.2元、住院伙食补助费840元、交通费300元、误工费16940元（154天×110元／天）、护理费15015元（154天×97.5元／天）、营养费4620元（154天×30元／天）、鉴定费14300元（鉴于合肥市第一人民医院确实导致李某某恢复期重新计算，故鉴定案涉“三期”所产生的鉴定费，本院不作调整），合计110591.2元，由合肥市第一人民医院承担赔偿责任。合肥市第一人民医院的上诉请求，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐
民一初字第00494号民事判决；
二、合肥市第一人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李某某各项损失合计110591.2元；
三、驳回李某某其他的诉讼请求。
如果合肥市第一人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3608元，减半收取为1804元，由李某某负担595元，合肥市第一人民医院负担1209元。二审案件受理费3608元，由李某某负担1191元，合肥市第一人民医院负担2417元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一五年十月二十九日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。