福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终850号上诉人（原审原告）：厦门金质兴塑胶有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟宅五石路5042号。法定代表人：杨发胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：董志武，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨董洁，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：厦门市天地开发建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区台湾街298号嘉宝大厦8-11层、13-14层。法定代表人：蔡寿飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧宝华，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。上诉人厦门金质兴塑胶有限公司（以下简称金质兴公司）与上诉人厦门市天地开发建设有限公司（以下简称天地公司）财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第1056号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金质兴公司的法定代表人杨发胜及其委托诉讼代理人董志武，上诉人天地公司的委托诉讼代理人臧宝华、陈壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金质兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天地公司赔偿金质兴公司损失8532311.13元，并支付相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年5月16日起计算至实际还款之日止）。事实和理由：（一）金质兴公司厂房选址早在2008年6月10日经核准登记在现住所地，天地公司2010年初接手钟宅排洪沟并进行破坏性改造，导致排洪不畅，水淹事件系天地公司管理不当造成，与金质兴公司厂房选址无关，天地公司应承担全部赔偿责任。（二）水淹事件发生至今数年时间，金质兴公司因厂房受损严重造成经营困难，天地公司应承担赔偿相应利息的责任。天地公司辩称，（一）金质兴公司要求天地公司赔偿损失8532311.13元，缺乏依据。1.天地公司未对钟宅排洪沟进行破坏性改造，金质兴公司厂房选址不符合《城市防洪标准》，水淹事件发生系因厂房地势低洼造成，与天地公司无关。2.根据福建天泽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，事发当天闸门的开启高度足以泄洪，闸门损坏是雨污水倒灌所致，天地公司已经尽到管理职责，不应承担赔偿责任。3.厦门功正保险评估有限公司的业务范围仅限于对属于保险标的的物品进行评估，金质兴公司的受损设备不属于保险标的，厦门功正保险评估有限公司不能对业务范围之外的标的进行评估，因此《公估报告》不能作为确定金质兴公司财产损失金额的依据。（二）金�兴公司上诉请求天地公司支付赔偿款的利息，缺乏法律依据。金质兴公司一审诉讼中未提出关于支付利息的诉讼请求，现在二审诉讼中新增加该项诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定。综上所述，金质兴公司的上诉缺乏事实与法律依据，依法应当予以驳回。天地公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金质兴公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定天地公司系钟宅排洪沟管理人，与事实不符，遗漏责任主体。《钟宅排洪沟委托管理协议》可以证明在水淹事件发生前，天地公司已经将钟宅排洪沟移交厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会管理并支付管理费，一审法院应当追加上述两方作为本案�同被告参加诉讼。（二）天地公司不存在过错和侵权行为，不应承担赔偿责任。1.钟宅排洪沟的实际管理人厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会事发时已经采取积极措施，联系路桥公司打开墩上泵站防潮闸进行排洪，履行了管理义务，不存在过错。2.按照《厦门市湖里区防洪排涝专项规划》（2015报批稿）要求，天地公司对钟宅排洪沟尽可能按照永久性进行设计改造，第一步是沟渠疏浚、拓宽，第二步才是雨污分流。天地公司已经按照上述规划完成了第一步改造工程，但钟宅排洪沟不具备按照永久性进行设计改造的客观条件。一审判决认定天地公司怠于履行职责，缺乏依据。3.泄洪闸门因雨污水倒灌致损而无法开启，即便闸门完全打开也无法避免水淹的风险，天地公司不存在侵权行为。4.本次暴雨系无法预见的自然灾害，属于不可抗力，天�公司依法可以免责。（三）金质兴公司厂房选址不当以及暴雨内涝才是导致水淹事件发生的根本原因。事发当天的降雨量达到大暴雨级别，而位于钟宅排洪沟下游的墩上泵站截流泄洪能力不足，该泵站设计流量无法满足排洪需要，且金质兴公司厂房处于低洼地带，各方面因素共同造成了厂房被淹的后果，与天地公司无关。（四）《公估报告》系金质兴公司单方委托厦门功正保险公估有限公司出具，该报告中记载的部分设备未计入金质兴公司的年度固定资产表，且没有相应购销合同、发票等证据佐证，不能作为认定金质兴公司厂房被淹财产损失的依据。金质兴公司辩称，（一）本案没有遗漏责任主体。《钟宅排洪沟委托管理协议》系天地公司在一审庭审结束后两年多时间提交的，已经超过�证期限且该协议真实性无法确认。即便协议属实，天地公司也可以根据协议向受托管理人追偿，没有必要追加为本案共同被告。（二）天地公司在二审诉讼中自行委托福建天泽司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，不能作为定案依据。（三）《公估报告》记载的设备有购销合同或转让声明可以佐证，可以作为认定金质兴公司厂房被淹财产损失的依据。金质兴公司向一审法院起诉请求：天地公司赔偿金质兴公司财产损失8532311.13元。一审法院认定事实：2010年初，厦门市钟宅排洪沟交由天地公司管理。厦门市湖里区人民政府防汛抗旱指挥部在2010年检查中发现，钟宅排洪沟存在淤积、堵塞、雨污混排、直接排放、明沟遭覆盖等重大安全隐患，向天地公司发出书面整改通知，要求进行整治改造。厦门市湖里区钟宅片区征地拆�工作指挥部要求天地公司尽可能按永久性进行设计改造方案，同时考虑雨污分流及周边绿化，改造工作按程序进行立项及招投标工作。天地公司对钟宅排洪沟进行了一定的改造，但未进行立项及招投标工作，未重新设计，改造主要是在不改变原主体工程的基础上实行清淤、拆除盖板及沟上建筑物、恢复植被等。后天地公司委托他人对钟宅排洪沟进行管理，钟庆华为受托对钟宅排洪沟上设置的手动闸门进行日常管理的具体人员。该闸门平常处于约拉升四、五十厘米的低位状态。2013年5月15日9时，福建气象台发布暴雨警报称，16日福州、厦门、泉州等地区部分暴雨。2013年5月16日凌晨，厦门地区突降暴雨。当日钟庆华外出旅游未归，有关人员到场后欲打开闸门但因闸门已损坏无法打开，仍处于平常低位状态。金质兴公司工厂位于钟宅排洪沟闸门上游。当日凌晨1时半左右，金质兴公司工厂进水，物品未能及时搬出被淹。2013年5月17日金质兴公司委托厦门功正保险公估有限公司对2013年5月16日金质兴公司工厂水淹财产损失进行公估鉴定，厦门功正保险公估有限公司于2013年7月28日出具《公估报告》，报告称财产损失为机床设备、模具、模具零件、模具配件、塑胶五金制品等，结论为金质兴公司本次财产损失扣除残值后共计为8532311.13元。水淹受损物品现已被作为废品出售处理，厂房亦由他人使用。审理过程中，经金质兴公司申请，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对2013年5月16日暴雨过程中钟宅排洪沟水闸未及时开闸门与金质兴公司厂房被淹致损害之间是否存在因果关系及损失参与度如何进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2015年6月5日作出《鉴定意见书》�鉴定结论认为：1.钟宅排洪沟整体地势低洼，未按永久性设计和雨污分流的方案进行整治改造，存在较大的安全隐患；2.管理方未及时维修，致事件发生时闸口不能正常开启到有效的泄洪高度；3.金质兴公司在选址上存在一定的不足。另查明，天地公司称其已委托厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会对钟宅排洪沟进行管理，并于庭审结束后向一审法院申请追加厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会为本案共同被告。一审法院经审查认为，天地公司的申请已经超过举证期限，且厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会不是本案必要共同诉讼参加人，故不予追加。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.天地公司在管理钟宅排洪�过程中是否存在过错，金质兴公司厂房被淹与天地公司的管理行为之间是否存在因果关系，天地公司的责任如何；2.金质兴公司的损失应当如何认定。一、关于天地公司的责任问题。金质兴公司认为，天地公司在对钟宅排洪沟管理过程中未尽管理责任，排洪沟设计不合理，在天降暴雨应当打开泄洪闸门时未开闸导致泄洪不畅，造成天地公司厂房被淹，天地公司应承担全部赔偿责任。天地公司认为，钟宅排洪沟经其整改后泄洪能力显著提升，不存在设计不合理的情形；天降暴雨属于不可抗力，并非天地公司不履行管理义务；金质兴公司厂房被水淹系污水倒灌造成，由于厂房地势低洼，即使排洪沟闸门完全打开也无法避免水淹损失；金质兴公司租用的房屋系违法建筑，金质兴公司自身有不可推卸的责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=0&Gid=125300&ShowLink=false&PreSelectId=174965344&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=170150056”l”m_font_1#m_font_1?)义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。钟宅排洪沟系防洪公共设施，天地公司作为排洪沟的管理人，有义务按照防洪要求进行合理的管理，如因管理不当造成他人损失应当承担相应的侵权责任。福建方成司法鉴定中心经原审法院委托出具的《鉴定意见书》程序合法，鉴定结论可以作为本案认定事实的证据。天地公司在管理过程中，未按照防汛部门的要求对钟宅排洪沟进行永久性设计和雨污分流的方案�行整治改造，致使排洪沟存在的安全隐患未及时排除。该安全隐患在本案暴雨发生前早已存在，天地公司对该排洪沟在暴雨时无法及时泄洪致水淹损失的可能性已经预见，但怠于履行职责。在本案暴雨发生时天地公司又未及时打开闸门，泄洪闸口未正常开启到有效的泄洪高度，进一步增加了水淹的风险。由于暴雨所致的雨水和污水无法及时排泄，造成金质兴公司厂房被水淹，天地公司应当承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。由于金质兴公司厂房地势低洼，金质兴公司选址时应当知道该处存在泄洪不畅导致水淹的风险，因此对损失的发生亦存在一定的过错，对损失承担次要责任。天降暴雨虽然为自然灾害，但厦门地区5月�雨量增加可能出现暴雨天气，系众所周知的情况，天地公司作为防洪设施的专门管理人应当具备相应的知识，政府有关防汛部门亦预见到风险并提出了整改要求，在已有预见的情形下，如采取合理措施本可以避免本案损失的发生，因此天地公司以暴雨属于不可抗力主张免除其责任的理由不能成立。根据双方的过错程度，酌定天地公司对金质兴公司的损失承担70%的赔偿责任。二、关于金质兴公司的损失应当如何认定。金质兴公司水淹受损物品已被作为废品出售处理，厂房亦由他人使用，现诉讼过程中无法对具体损失进行鉴定。金质兴公司在本案起诉前委托厦门功正保险公估有限公司对2013年5月16日金质兴公司工厂水淹财产损失进行公估鉴定，厦门功正保险公估有限公司出具了《公估报告》，该报告可以作为本案认�损失的初步证据。天地公司没有提供相反证据反驳，故依据该报告认定金质兴公司本次财产损失扣除残值后共计为8532311.13元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款之规定，判决：一、厦门市天地开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门金质兴塑胶有限公司赔偿款5972617.8元；二、驳回厦门金质兴塑胶有限公司超过上述金额的其他部分诉讼请求。双方当事人对一审判决查明认定的事实，除天地公司认为遗漏查明以下事实：委托福建方成司法鉴定中心对钟宅排洪沟水闸应否开闸进行鉴定、《鉴定意见书》记载厦门地区突降暴雨以及《公估报告》记载本报告仅作参考，不作其他任何证明。其余事实双方当事人没有异议，本院对双方当事人没有异议的事实，予以确认。本案二审�间，金质兴公司提供三组证据：第一组证据有四份，分别为一份《公证书》及三份网页资料，主要内容为在公证员监督下，金质兴公司法定代表人杨发胜打开网页查询钟宅片区人口、日常用水排放情况及土地规划相关资料，用于证明福建天泽司法鉴定所的《鉴定意见书》在计算汇流面积时，忽略了钟宅村3万多外来人口生活用水量、众多企业日常用水量以及道路、地块规划发生变动的事实，该汇流面积的计算依据不足；第二组证据有三份，分别为厦门市土地房屋权证、《房屋买卖合同》及银行还款明细单，用于证明因金质兴公司厂房被淹损失惨重，该公司法定代表人杨发胜出售个人房产偿还银行贷款，以维持公司运作；第三组证据包括四份购销合同、一份机床转让声明及银行按揭转账流水，用于证明《公估报告》记载的部分设备虽未在年度固定资产表中体现，但均有相应购销合同或转让声明可以证实，《公估报告》可以作为认定金质兴公司厂房被淹财产损失的依据。天地公司质证认为，对上述三组证据的真实性均无异议，但第一组证据不能证明福建天泽司法鉴定所的《鉴定意见书》中汇流面积计算有误；第二组证据与本案无关；第三组证据中部分购销合同系杨发胜个人签订，与金质兴公司无关，部分购销合同涉及的设备没有计入年度固定资产表，机床转让声明中部分设备没有合同或发票予以佐证。本院经审查认为，因双方对上述三组证据的真实性无异议，予以确认。福建天泽司法鉴定所《鉴定意见书》根据人口、污水排放量以及地形地貌等众多因素计算得出汇流面积，该组证据体现的人口、污水排放及土地规划等数据与上述《鉴定意见书》所采用的数据存在差距，可以证明福建天泽司法鉴定所《鉴定意见书》得出的汇流面�存在误差，予以采信；第二组证据体现的是金质兴公司法定代表人杨发胜买卖其个人房产以及偿还银行贷款的事实，与金质兴公司厂房被淹导致的财产损失无关，不予采信；第三组证据所体现的设备有相应购销合同或转让声明可予佐证，且与《公估报告》记载的设备名称、合同编号、金额等相符，可予采信。天地公司提供证据一、金质兴公司2008-2012年度《年检报告书》，用于证明《公估报告》中的部分设备未计入金质兴公司年度固定资产表，该报告不能作为认定金质兴公司厂房被淹导致财产损失的依据；证据二、《福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书》，证明福建方成司法鉴定中心《鉴定意见书》关于金质兴公司厂房被淹原因的认定存在错误，泄洪闸门仅需开启0.19米高度即可满足排洪要求，泄洪闸门损坏系因洪水倒灌造成，天地公司已经履行了管理义务。金质兴公司质证认为，对证据一真实性没有异议，对关联性有异议，金质兴公司在事发当天即委托厦门功正保险公估有限公司对受损设备、模具进行评估，《公估报告》是客观准确的；对证据二真实性没有异议，但该鉴定意见书系天地公司单方委托鉴定机构出具，不能作为定案依据，且鉴定结论不正确，不能证明福建方成司法鉴定中心《鉴定意见书》的结论错误。本院经审查认为，因双方对上述两组证据的真实性无异议，予以确认。金质兴公司购买设备的价值与年度固定资产表记载情况不符，仅能说明金质兴公司财务制度不规范，但不能证明《公估报告》评估损失的依据有误；《福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书》系天地公司单方委托鉴定机构出具，金质兴公司不予认可。该鉴定意见书中汇流面积的计算依据有误，影响对闸门开启高度的计算，�对闸门损坏原因的认定主要根据管理人员口述及事发后的照片，不足以推翻福建方成司法鉴定中心做出的鉴定结论，故对该两组证据不予采信。本院认为，天地公司系钟宅排洪沟管理人，2013年5月16日凌晨钟宅地区暴雨，该排洪沟无法正常排涝，金质兴公司厂房被淹造成财产损失从而产生本案纠纷，金质兴公司起诉要求天地公司承担损害赔偿责任。双方当事人对厂房被淹的原因有争议，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对暴雨过程中钟宅排洪沟水闸未及时开闸门与金质兴公司厂房被淹致损害之间是否存在因果关系及损失参与度如何进行鉴定，该司法鉴定程序合法，结论客观公正，可以作为定案依据。天地公司在二审诉讼中提供《鉴定意见书》系其自行委托福建天泽司法鉴定所出具，金质兴公司不予认可，且不足以推翻福建方成司法鉴定中心作出的鉴定结论，天地公司依据该《鉴定意见书》主张福建方成司法鉴定中心对厂房被淹原因的认定存在错误，证据不足。根据福建方成司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，厂房被淹的原因包括钟宅排洪沟整体地势低洼，未按永久性设计和雨污分流的方案进行整治改造，存在较大的安全隐患、管理方未及时维修，导致事件发生时闸口不能正常开启到有效的泄洪高度以及厂房选址存在一定不足。天地公司作为管理人，有义务对排洪沟进行整改和维修，但其怠于行使管理职责，在气象台发布暴雨警报后仍将泄洪闸门维持在平时的低位状态，在暴雨发生时又未及时拉高闸门泄洪，造成金质兴公司厂房被淹的主要原因在天地公司。一审法院认定天地公司对水淹损失承担主要责任，金质兴公司承担次要责任，并根据双方过错程度，酌定由天地公司承担70%赔偿责任，并无不当。天地公司主张钟宅排洪沟应当按照《厦门市湖里区防洪排涝专项规划》（2015报批稿）分步进行整治改造，但水淹事件发生在2013年，不能适用2015年制定的防洪排涝规划，且厦门市湖里区人民政府防汛抗旱指挥部早在2010年向天地公司发出书面整改通知，要求对雨污混排等重大安全隐患进行整治改造，但天地公司未完成整改，致使排洪沟存在安全隐患，一审法院认定天地公司怠于履行职责并无不当，天地公司的该项上诉理由不能成立。天地公司还主张墩上泵站截流泄洪能力不足，即便闸门全部开启也无法满足泄洪需求以及闸门平时的开启高度足以满足泄洪需求，但未能提供相应证据予以证明，理由亦不能成立。福建省气象台已于2013年5月15日9时发布暴雨警报称16日厦门地区部分暴雨，天地公司以暴雨系不可抗力，已经超出预见范围为由主张其可以免责，缺乏依据。金质兴公司主张厂房被淹的原因系天地公司对排洪沟进行破坏性改造，与厂房选址无关，但未提供证据予以证明，故其上诉请求天地公司承担全部赔偿责任，亦缺乏依据。一审判决金质兴公司自行承担30%损失责任适当。金质兴公司于事件发生当天即2013年5月16日，委托具有估损理算资质的厦门功正保险公估有限公司对水淹造成的财产损失进行评估，该评估机构根据现场查勘情况，经收集相关资料并查证有关单证后出具《公估报告》。其中，对有合同的设备、模具等按照合同注明金额确定核损单价，对无合同的设备、模具等通过成本分析或市场行情确定核损单价，因此，该《公估报告》评估依据充分，可以作为认定金质兴公司财产损失的依据。一审法院依据《公估报告》认定金质兴公司的财产损失扣除残值后共计为8532311.13元正确。天地公司主张厦门功正保险公估有限公司不具备对受损设备进行评估的资质，《公估报告》不能作为定案依据，但未提供足以推翻该报告的证据，本院不予采信。金质兴公司在一审诉讼中未提出关于支付上述财产损失利息的诉讼请求，现其在二审诉讼中新增加该项诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”规定，因调解不成，本案不予审查。天地公司主张本案应当追加钟宅排洪沟的实际管理人厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会作为共同被告参加诉讼，对此，本院认为，天地公司与厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会之间的委托管理协议系其内部关系，与金质兴公司无关，一审法院未追加厦门钟宅湾物业管理有限公司、厦门市湖里区钟宅畲族社区居民委员会作为本案共同被告参加诉讼，并无不当。综上所述，金质兴公司及天地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80887元，由厦门金质兴塑胶有限公司负担27278元，厦门市天地开发建设有限公司负担53609元。本判决为终审判决。审 判 长  董碧仙审 判 员  田 青代理审判员  朱 彤二〇一六年十一月三十日书 记 员  黄秋丽