辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第405号
原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，系大连鸿图嘉业科技发展有限公司法定代表人。因本案于2013年8月29日代押于北京市公安局海淀区看守所，同年9月1日押解回连并于次日被刑事拘留，2013年9月25日、2014年5月9日、2014年5月29日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人冯春梅、李伟莉，系辽宁住邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，系大连鸿图嘉业科技发展有限公司股东兼总经理。因本案于2013年8月30日被刑事拘留，2013年9月23日、2014年5月7日、2014年5月29日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人谭凤生，系辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏某某，系大连鸿图嘉业科技发展有限公司股东兼副总经理。因本案于2013年9月27日、2014年5月12日、2014年5月29日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人梁成昆，系辽宁裕景律师事务所律师。
辩护人李世旭，系辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨建军，系大连鸿图嘉业科技发展有限公司总监。曾因犯盗窃罪、票据诈骗罪于2002年8月16日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2002年10月30日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。因本案于2013年9月12日被监视居住，2014年3月7日、2014年5月8日、2014年5月29日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人杨超，系辽宁中山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，系大连鸿图嘉业科技发展有限公司销售经理。因本案于2013年9月23日、2014年5月8日、2014年5月29日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人仇长海，系黑龙江明正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗某，系大连鸿图嘉业科技发展有限公司财务负责人。因本案于2014年2月19日、2014年5月12日、2014年5月29日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人刘宝君、宋传平，系辽宁新世纪律师事务所律师。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人高某、张某某、魏某某、杨建军、王某某、苗某犯非法经营罪一案，于2015年3月18日作出（2014）中刑初字第243号刑事判决。原审被告人高某、张某某、魏某某、杨建军、王某某、苗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，原审被告人高某及辩护人冯春梅、李伟莉、原审被告人张某某及辩护人谭凤生、原审被告人魏某某及辩护人梁成昆、原审被告人杨建军及辩护人杨超、原审被告人王某某及辩护人仇长海、原审被告人苗某及辩护人宋传平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年初，被告人魏某某与北京中盛怡和投资顾问有限公司（以下简称中盛公司）法定代表人ＸＸ（已判刑）协商，由中盛公司授权魏某某，销售西安大东国际数据股份有限公司、西安华海医疗信息技术股份有限公司、杨凌生物医药科技有限公司的股东持有的未上市原始股股权。同年5月，魏某某欲从事上述业务，伙同被告人张某某、高某、杨建军、王某某、苗某找人垫资在大连市注册成立了大连鸿图嘉业科技发展有限公司（以下简称鸿图公司），高某任法定代表人，张某某任总经理，魏某某任副总经理，杨建军任总监，王某某任销售经理，苗某任财务负责人。2005年至2006年间，鸿图公司未经中国证券监督管理委员会批准，为获取非法利益，非法接受中盛公司的委托，在大连地区代理销售西安三家公司的自然人股权。经审计，截止至2006年7月，该公司在大连转让股权100余万股，转让金额人民币4215680元，所收取的股款全部转入张某某的个人银行卡账户，张某某按照与中盛公司的约定将百分之七十五股款转给中盛公司的陶某，余下百分之二十五的股款用于公司经营以及员工提成。2013年8月29日，被告人高某经电话传唤后主动投案；2013年8月28日被告人张某某被抓获到案；2013年9月16日被告人魏某某主动到案；2014年2月19日被告人苗某在被告人魏某某的规劝下主动到案；2013年9月9日中山分局对犯罪嫌疑人杨建军进行询问，其主动交代犯罪事实，次日正式传唤到案；2013年9月14日，被告人王某某被抓获到案。五名被告人到案后退还部分赃款，其中被告人高某退赔人民币1000000元，被告人张某某退赔人民币700000元，被告人魏某某退赔人民币1000000元，被告人杨建军退赔人民币50000元，被告人王某某退赔人民币300000元，被告人苗某退赔人民币100000元。
原审法院认定上述事实的证据有：各被告人的供述，证人杨某、陶某等人的证言，被害人万某、徐某等人的陈述及购买股票的书证，大连鸿图嘉业科技有限公司的工商档案资料、股票购买明细表、人员简介、基本户明细、收入支出明细表、账户交易流水及相关业务凭证等，张某某、陶某的银行账户对账单明细、凭证材料等，大证监函（2013）112号中国证券监督管理委员会大连监管局关于对大连鸿图嘉业科技发展有限公司有关行为认定意见的函，大连科华司法鉴定中心出具的大科司鉴会字（2014）第003号鉴定意见书及补充意见书，扣押决定书及扣押物品清单，户籍证明、电话查询记录、刑事判决书，案件来源、抓捕经过等。
原审法院认为，被告人高某、张某某、魏某某、杨建军、王某某、苗某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人高某、张某某、魏某某、杨建军、王某某、苗某共同故意犯罪，应按照其在共同犯罪中的地位、作用分别量刑；被告人高某、魏某某、杨建军、苗某主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人魏某某协助抓捕同案犯，系立功，依法从轻处罚；被告人张某某、王某某到案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；六名被告人到案后部分退赃，酌情从轻处罚；被告人杨建军缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条、第七十一条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》第五条之规定，撤销大连市甘井子区人民法院（2002）甘刑初字第523号刑事判决书中被告人杨建军的缓刑部分，以犯非法经营罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元，与前罪判处的二年六个月、罚金四万元合并执行，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八十四万元；以犯非法经营罪判处被告人高某有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元；判处被告人张某某有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元；判处被告人魏某某有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人王某某有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人苗某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；在案扣押的赃款由扣押机关依法处理。
上诉人高某的上诉理由是：1、其系从犯，没有实际参与经营，没有获得收益；2、有自首情节，积极退赔被害人损失；3、系偶犯、初犯，有悔罪表现。原审量刑过重，罚金判处过高，请求从轻处罚。其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人张某某的上诉理由是：1、其在共同犯罪中起次要作用，属从犯；2、主观恶意较小；3、积极退赔被害人损失；4、被害人可通过其他途径获得法律救济。原审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人魏某某的上诉理由是：1、主观恶意不深，积极退赔被害人损失；2、判处罚金过高；3、有自首、立功等情节。原审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人杨建军的上诉理由是：1、同案人员全部退回非法所得，避免被害人经济损失；2、系从犯，中途离开公司；3、有自首情节。原审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人王某某的上诉理由是：1、系从犯；2、主观恶性较小，社会危害不大；3、认罪悔罪态度诚恳；4、积极退赔被害人损失。其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人苗某的上诉理由是：1、系从犯，犯罪情节轻微，社会危害性不大；2、法律意识淡薄，主观恶性不深；3、获利较少，归案后积极退赔，悔罪表现良好。原审法院量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人杨建军提前离开大连鸿图嘉业科技发展有限公司。另查明，西安华海医疗信息技术股份有限公司退股给9名购股人共计人民币154000元。二审期间，上诉人高某的家属代为退赔人民币10000元，上诉人张某某的家属代为退赔人民币381680元，上诉人魏某某的家属代为退赔人民币300000元，上诉人王某某的家属代为退赔人民币80000元，上诉人苗某的家属代为退赔人民币140000元。认定上述事实的证据有上诉人杨建军及同案犯魏某某的供述，银行汇款凭证及相关书证等。其余认定的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人高某、张某某、魏某某、杨建军、王某某、苗某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。各上诉人均参与了大连鸿图嘉业科技有限公司的筹建、成立及经营，系共同犯罪，分工明确，相互配合，不分主从，但在犯罪过程中上诉人张某某和魏某某起主要作用，上诉人高某、杨建军、王某某、苗某所起作用相对较小，故按照各上诉人在共同犯罪中所起的地位和作用酌情予以考虑，对各辩护人提出与此相关的辩护意见，本院部分予以支持。上诉人杨建军提前离开公司，可酌情予以考虑，对辩护人的此点辩护意见本院予以支持。一审期间各上诉人有退赔行为，二审期间上诉人高某、张某某、魏某某、王某某、苗某又积极退赔，案涉损失已经全部挽回，故对各上诉人在量刑时酌情予以考虑。上诉人杨建军在缓刑考验期间内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人高某、张某某、魏某某、王某某、苗某确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，故可宣告缓刑。综合考虑各上诉人的犯罪事实、性质以及自首、立功等情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市中山区人民法院（2014）中刑初字第243号第一项“撤销大连市甘井子区人民法院（2002）甘刑初字第523号刑事判决书中被告人杨建军的缓刑部分”，第二项对各上诉人的定罪部分，即“被告人杨建军、高某、张某某、魏某某、王某某、苗某犯非法经营罪”和第三项“在案扣押的赃款由扣押机关依法处理”；
二、撤销辽宁省大连市中山区人民法院（2014）中刑初字第243号第二项对上诉人杨建军、高某、张某某、魏某某、王某某、苗某的量刑部分，即“被告人杨建军判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元，与前罪判处的有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元合并执行，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八十四万元；被告人高某判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元；被告人张某某判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元；被告人魏某某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；被告人王某某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；被告人苗某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元”；
三、上诉人杨建军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元，与前罪判处刑罚合并执行，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五十四万元（已缴纳四万元）；
上诉人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币八十万元；
上诉人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元；
上诉人魏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元；
上诉人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元；
上诉人苗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审判长 裘 春 华
审判员 何 晶 晶
审判员 王 莹
二〇一五年八月三日
书记员 曹丽倩（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪行为；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；