江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终32号上诉人（原审被告、原审反诉原告）井冈山市湘建投资开发有限公司。住所地：江西省井冈山市新城区罗浮苑小区。统一社会信用代码：913608817599604103。法定代表人刘大成，该公司董事长。委托诉讼代理人罗燕飞，江西向群律师事务所律师。委托诉讼代理人廖香明，湖南挚友律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审反诉被告）邱胜军，男，1969年11月7日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人胡润安、王小燕，江西钧略律师事务所律师。原审第三人胡建平，男，1969年10月24日出生，汉族，住湖南省茶陵县。原审第三人井冈山市中心医院。住所地：井冈山市新城区。法定代表人刘大成，该医院董事长。委托诉讼代理人廖香明，湖南挚友律师事务所律师。上诉人井冈山市湘建投资开发有限公司（以下简称湘建公司）、邱胜军因与胡建平、井冈山市中心医院合伙协议纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2017）赣0881民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湘建公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决的第一、二、四项，依法改判邱胜军立即返还多退的股本金150万元；2.一、二审诉讼费用由邱胜军负担。事实和理由：1.2006年6月6日，湘建公司、胡建平及邱胜军签订《联合投资协议》，约定三方共同发起投资建设井冈山市中心医院，根据协议约定邱胜军从2006年9月至2007年8月陆续投入200万元。后因井冈山市中心医院经营不善，邱胜军担心投入资金的风险问题，于2009年2月13日提出书面退伙申请，湘建公司默认并有退股的实际行为。此后，胡建平与邱胜军不再担任井冈山市中心医院任何职务，也不参与管理，邱胜军并以借款、借支的方式先后从湘建公司领走350万元资金。邱胜军作为投资人，在井冈山市中心医院长期处于亏损状态下，除股本200万元外，多支取的150万元应当予以返还。2.一审法院认定邱胜军出资的资金回报率按月息3%算到2009年6月30日错误。2009年2月13日邱胜军提出退股书面申请，要求对其投入的资金从到账之日起至2009年6月30日按照月息3%的回报率予以分期支付，2009年6月30日以后按月息2%的回报率计算。但湘建公司的法定代表人刘大成签署了“同意按合作协议及相关法规办理退股”的意见。井冈山市中心医院一直处于亏损状态，且月息3%的回报率显然与实际情况不符，一审法院认为湘建公司没有提供证据证实井冈山市中心医院处于亏损状态，这个举证责任应当在邱胜军一方。且邱胜军没有按照2006年三方签订的《联合投资协议》如期出资，依约应当承担违约责任。3.一审法院认定邱胜军工资和车辆使用费27万元错误。依照2008年签订的《关于加强中心医院管理若干问题的会议决定》，承担这些费用的应当是井冈山市中心医院而不是湘建公司。且胡建平与邱胜军早就离开了公司，2009年以后就不再担任井冈山市中心医院任何职务，一审判决认定要支付到2009年6月30日无事实依据。上诉人胡建平的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判湘建公司尚应支付邱胜军退伙款2726109.12元及资金占用费3421911.12元（算至2017年8月15日止），合计6148020.24元。（改判增加金额为5459640.24元）。2.判决湘建公司按月息2%承担2017年8月15日之后剩余退伙款2726109.12元的资金占用费，至实际退伙款实际付款之日止。3.本案一、二审诉讼费由湘建公司承担。事实与理由：一审法院以《退股申请书》中相关数据空置，需填充的的部分双方未进行核算，具体应付款的金额不明为由，驳回邱胜军主张的延期付款的资金占用费的诉讼请求，属事实认定错误。1.《退股申请书》合法有效，湘建公司应按退股申请书约定内容支付退伙款及承担延期付款的资金占用费。2.《退股申请书》同时明确了退伙款的计算方式及资金占用费的计算方式。根据邱胜军200万元投资款到账时间，至2009年6月30日止，湘建公司应支付邱胜军回报款为1768380元，工资270000元，车辆使用费150000元，退伙款合计4188380元，一审法院已经予以确认。按照《退股申请》的约定，自2009年6月30日以后占用本资金，按月2%回报率计算。由此可知，只要确定2009年6月30日前湘建公司应当支付胡建平的总金额，即可计算出2009年6月30日以后应支付的资金占用费。一审已依法查明，至2009年6月30日，湘建公司应支付邱胜军退伙款合计4188380元。据此可以计算出至2017年8月15日邱胜军起诉之日止，湘建公司尚欠剩余退伙款2726109.12元，资金占用费3421911.12元，两项合计6148020.24元。一审法院以《退股申请书》中相关数据空置，需填充的部分双方未进行核算，具体应付款的金额不明驳回胡建平关于资金占用费的诉请，明显与事实不符，且无法律依据。针对湘建公司的上诉，邱胜军的答辩意见同其上诉意见。胡建平同意邱胜军的意见，井冈山市中心医院同意湘建公司的上诉意见。针对邱胜军的上诉，湘建公司的答辩意见同其上诉意见。胡建平同意邱胜军的上诉意见，井冈山市中心医院同湘建公司的意见。邱胜军向一审法院起诉请求：1.判令湘建公司立即支付胡建平退伙款2942858.51元及资金占用费3829031.13元（算至2017年8月15日），合计6771889.64元。2.案件诉讼费由湘建公司负担。湘建公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判决胡建平向湘建公司返还多退的股本金150万元；2.反诉费用由邱胜军承担。一审法院认定事实：2006年6月6日为投资建设“井冈山市新城区中心医院”，湘建公司与胡建平及邱胜军签订了联合投资协议，协议约定首期筹集原始股本人民币8200000元，邱胜军认购2000000元，胡建平认购2000000元，各占原始股本的24.5%，湘建公司认购4200000元，占原始股本的51%；发起人的股本金分三期到位，第一期于2006年5月30日前各到位30%，第二期于2006年9月底前到位；发起阶段到位资金的利率按2%的月利率计算，按实际到位时间分季计算，进入建设成本，发起人在2007年7月10日前股本金必须全额到位，未按期到位全额股金，则所有欠筹股本金按3%月利率罚息；发起人共同推荐刘大成为中心医院筹建总负责人。2016年11月经井冈山市人民政府和吉安市卫生局的批准，井冈山市中心医院于2006年12月取得医疗机构执业许可证，中心医院为民营非营利性医疗机构，法定代表人为刘大成，有效期为2006年12月27日至2011年12月26日。邱胜军、胡建平从2006年9月至2008年7月期间陆续各自交纳了投资款2000000元。2008年10月10日邱胜军、胡建平和湘建公司法定代表人刘大成共同召开关于加强中心医院管理若干问题的会议，形成了《关于加强中心医院管理若干问题的会议决议》，对财务清结问题、股东工资及车辆、物资使用费用等事项进行明确。2009年2月13日，邱胜军提出书面《退股申请书》，“为方便中心医院今后的工作管理，减少股东之间的经营意见分歧，本人自愿退出中心医院的所有股份，对本人已投入的资金从到账之日起，按月息3%计算回报率，具体金额以2009年6月30日财务核算为准，总额为_元，今后本人不参与中心医院资产升值及盈利分配，退股后本人不承担中心医院任何债权债务问题。”《退股申请书》并对参与管理期间的工资、车辆使用费用等的计算和付款方式及逾期付退款等都提出要求，只是由于对这部分金额，需经财务核算，因此具体数目采取了填充式留空。刘大成在《退股申请书》上签署“同意按合作协议及相关法规办理退股”。此外，刘大成还同意原告（反诉被告）胡建平参照执行。事后，邱胜军、胡建平和湘建公司一直未进行财务清算，也未召开股东大会，邱胜军、胡建平从2009年后不再担任中心医院任何职务，也未参与中心医院的管理，胡建平以借款的方式先后两次从湘建公司处借款3855000元，该二张借条上均由刘大成签署“抵股本金”，而且邱胜军、胡建平对借条签署“抵股本金”未提出异议。一审法院认为：邱胜军2009年2月13日向湘建公司提出的《退股申请书》内容具体确定，符合要约的基本条件。湘建公司法定代表人刘大成的签字“同意按合作协议及相关法律办理退股”，并同意胡建平参照执行。湘建公司已经支付邱胜军合计3500000元，已经支付胡建平借款合计3855000元，湘建公司法定代表人刘大成同时在借条上签署“抵股本金”，这些借款已经超出胡建平、邱胜军的投资款，可以认定湘建公司已经诺成对邱胜军和胡建平的要约条件并已经实际执行。因此，对邱胜军投入的资金应当从到账之日起至2009年6月30日止，按月息3%计算回报。其中，2006年6月1日到位的490000元，到位时间1125天，回报款为551250元，2006年6月2日到位的240000元，到位时间1124天，回报款为269760元，2006年10月9日到位的50000元，到位时间995天，回报款为49750元，2007年1月30日到位的20000元，到位时间882天，回报款17640元，2007年4月2日到位的400000元，到位时间820天，回报款为328000元，2007年7月16日到位的300000元，到位时间715天，回报款为214500元，2008年4月6日到位的220000元，到位时间450天，回报款为99000元，2008年7月4日到位的80000元，到位时间361天，回报款为28880元，合计回报款为1768380元。湘建公司认为井冈山市中心医院为非营利性医疗机构且始终处于亏损状态，不应当支付资金回报，却没有向法庭提供任何证据，且诺成邱胜军的退股申请，并以借款抵扣股金的方式超出邱胜军投入的股金实际多付1500000元，因此湘建公司该抗辩理由不能成立。核减湘建公司在邱胜军股金之外已经支付的1500000元，尚需向邱胜军支付投资回报款268380元。邱胜军的工资270000元和车辆使用费150000元（2006年9月至2009年9月），有《联合投资协议》和《关于加强中心医院管理若干问题的会议决议》明确，应当予以支持。由于《退股申请书》中相关数据空置，需填充的部分双方未进行核算，具体应付款的金额不明，因此邱胜军所要求的逾期付款的滞纳金部分的诉讼请求均不予支持。湘建公司反诉要求邱胜军返还超出本金部分借款，没有事实和法律依据，不予支持。2008年4月6日和2008年7月4日邱胜军的两次借款的债权人为刘大成，属于个人民间借贷，不在本案的审理范畴，应当有刘大成另行起诉，另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第四十六条、第五十一条、第五十二条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十八条的规定，判决如下：一、湘建公司支付邱胜军投资回报款268380元；二、湘建公司支付邱胜军工资270000元，车辆使用费150000元；以上两项合计688380元，湘建公司在判决生效后10日内一次性付清。三、驳回邱胜军的其他诉讼请求；四、驳回湘建公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费59203.23元，邱胜军负担20000元，湘建公司肃反39203.23元；反诉受理费10500元，由湘建公司负担。二审期间，邱胜军向本院提交了一份会计师事务所的会计报告。证明至起诉时止，湘建公司尚欠邱胜军退伙款数额及资金占用款数额。经质证，湘建公司和井冈山市中心医院认为，该证据的真实性予以认可，但该证据的合法性和关联性均不予认可；胡建平对该证据予以认可。本院认为，该份证据不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中规定的新证据，而且系单方委托的会计师事务所作出的会计报告，本院不予采信。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2006年6月6日，湘建公司与邱胜军、胡建平签订联合投资协议，协议约定三方共同发起投资建设井冈山市中心医院，湘建公司投入资金420万元，胡建平、邱胜军按照协议各投入资金200万元。湘建公司、胡建平和邱胜军为井冈山市中心医院的实际投资人，三方为合伙投资法律关系。根据《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”邱胜军退伙，依法应当对三方合伙投资的井冈山市中心医院进行结算后，退还其财产份额。现邱胜军起诉要求湘建公司支付退伙款及资金占用费的依据是其在2009年2月13日向湘建公司递交的书面《退股申请书》中所提出的退股条件。但从湘建公司的法定代表人刘大成在《退股申请书》上所签署的“同意按合作协议及相关法规办理退股”来看，湘建公司与邱胜军之间就投入资金回报率等退股条件并未达成一致合意。故在双方未就合伙企业进行结算的情况下，邱胜军仅依其向湘建公司提交的《退股申请书》请求支付退伙款及资金占用费，依据不足，其诉讼请求依法不予支持；湘建公司请求邱胜军返还多退股本150万元，亦无事实依据，其诉讼请求依法亦不应予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百七十条第一款第（一）项和第（三）项的规定，判决如下：一、维持井冈山市人民法院（2017）赣0881民初463号民事判决第（三）、（四）项；二、撤销井冈山市人民法院（2017）赣0881民初463号民事判决第（一）、（二）项；三、驳回邱胜军的诉讼请求。二审案件受理费59702.58元，其中井冈山市湘建投资开发有限公司负担18300元，邱胜军负担50017.48元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 山审 判 员  颜 莉审 判 员  罗英秀二〇一八年三月二十三日法官助理  钟君林书 记 员  刘 铃