广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第62号
上诉人（原审被告）：杨某，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××2420。
委托代理人：蒙日伟，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁某，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××4510。
委托代理人：文才，广东晨光律师事务所律师。
上诉人杨某与被上诉人翁某因婚姻家庭纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，翁某与杨某于1993年6月26日办理了结婚登记。2009年8月26日，翁某与杨某签订《夫妻财产协议书》，约定珠海拱北粤海中路1003号1601的房屋产权归翁某个人所有。珠海市公证处以（2009）珠证内民字第7629号公证书对该约定予以公证。2010年8月3日，翁某与杨某双方办理了离婚登记，并签订《离婚协议书》。该协议书中对子女抚养、财产及债务的处理均予以约定。其中第三条关于财产处理部分约定：珠海拱北粤海中路1003号1601号的房屋产权归男方所有；包括珠海拱北粤海中路1306号在内的共三套房屋产权归子女所有，由男方负责办理产权手续，并由女方监管等内容。2010年9月27日，翁某与杨某双方签订了《离婚协议之变更及增补协议》，对上述《离婚协议书》中关于子女抚养、财产处理的相关事宜予以变更补充。其中第三条关于财产处理部分，将上述条款内容约定变更为：“珠海拱北粤海中路1003号1601号的房屋产权归男方所有，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与再婚的家人在此房居住；珠海拱北粤海中路1306号房屋产权归翁婧绮所有，由男方负责办理产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”。翁某书面确认珠海拱北粤海中路1003号艺丰大厦是由宝江公司投资开发的，2007年初，该大厦因楼盘结算需要，将大厦内的1306房以翁某的名义（宝江公司法定代表人）开具了销售发票，但由于翁某并未缴纳购房款，该公司已收回了该发票。另查，翁某与杨某在婚姻存续期间购买了珠海拱北粤海中路1003号1601号的房屋，双方解除婚姻关系时登记在翁某名下。珠海拱北粤海中路1003号1306号的房屋产权自2006年9月15日至今一直登记在宝江公司名下。
原审法院认为：一、《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。翁某与杨某双方签订了《离婚协议之变更及增补协议》，约定珠海拱北粤海中路1003号1601号的房屋产权归男方所有，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与再婚的家人在此房居住，显然该约定将该房屋产权过户给儿女所附随的条件，违反了我国婚姻自由的原则，也违背了公序良俗，故双方约定的上述条款应当认定为无效。二、至原审法庭调查结束，翁某与杨某尚未取得珠海拱北粤海中路1306号房屋产权，且宝江公司虽曾开具销售发票，但杨某未举证证明翁某与杨某就取得该房屋支付过任何对价，无法证明该房产为翁某与杨某的夫妻共同财产，故翁某与杨某双方无权对该房屋产权的归属进行处分。据此，翁某与杨某双方签订的《离婚协议之变更及增补协议》关于该房产归翁婧绮所有，由翁某负责办理产权手续，并由杨某监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用的约定，应当认定为无效。无效条款，自始不发生法律效力。翁某的相关诉请，理据充分，原审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国婚姻法》第三条的规定，原审法院判决如下：一、确认翁某与杨某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及补充协议》中关于“拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与再婚的家人在此房居住”的条款内容无效。二、确认翁某与杨某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及补充协议》中关于“粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”的条款内容无效。案件受理费人民币30900元，由杨某负担。
上诉人杨某不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决并改判驳回翁某全部诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费用由翁某承担。事实和理由：一、原审判决遗漏查明至关重要事实。原审翁某提供的证据显示，在双方夫妻关系存续期间，翁某系宝江公司持股80%的股东和法定代表人。本案诉争的拱北粤海中路1306号房在2007年已交付给杨某和翁某使用，水、电、煤气、电视以及物业管理等均以杨某名义报装，相关费用也一直在正常缴纳，且房屋多年来一直由杨某负责对外出租并收取租金。二、原审判决以违反婚姻自由原则和违背公序良俗为由，认定杨某、翁某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及增补协议》中关于“拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房过户给儿女，并不得与再婚的家人在此房居住”的条款内容无效，属法律适用错误。（一）原审判决绕开《合同法》，直接以《民法通则》和《婚姻法》中的基本法律原则作为认定民事合同无效的依据是错误的。根据民法原理，有关身份关系的协议中对财产部分作出的约定仍应受《合同法》调整，即，此等约定是否为无效条款应按照《合同法》的相关规定执行。本案中，关于1601房归属的约定，从内容来看是杨某与翁某因离婚就财产分割达成的约定，本质上却是杨某与翁某作为平等民事主体的自然人之间就变更民事权利义务关系达成的协议，虽然这种财产所有权关系的变动是由当事人之间身份关系的变化引起，但在合同的订立、变更、有效或无效等问题上，《合同法》的基本原理和相关规定仍然应当是人民法院判决的主要依据。（二）关于1601房归属的约定不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，属合法有效条款。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其中，对于第（五）点情形，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条又进一步明确规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。根据上述规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会必然导致合同无效。但何为效力性强制性规定，按照目前司法实践的通说观点，一般采取正反两个标准：1.肯定性识别，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果有此规定，该规定便属于效力性强制性规定；第二，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。2.否定性识别，第一，如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定；第二，可以从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定一般针对的是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。本案中，纵观关于1601房归属之约定的内容，并不存在《合同法》第五十二条第（一）至（四）点规定的情形，至于第（五）点，根据现行民事法律和行政法规，均未发现与《民法通则》或《婚姻法》中的任何一条效力性强制性规定可能相冲突，更遑论违反。且原审判决引用的《民法通则》第七条、《婚姻法》第三条规定也并非效力性强制性规定。所以，关于1601房归属的约定不存在法律规定的无效情形，相反，由于其系双方真实意思的表示，为合法有效之条款，且依法成立，应对双方具有法律约束力。（三）原审判决违背了最高人民法院对民事审判工作的指导精神。根据最高人民法院相关负责人对《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的解读可知，其制定该司法解释时的指导思想是“严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度”。具言之，最高人民法院要求法官在审理案件时，在合同效力问题上采取从宽认定态度，在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃。原审判决把关于1601房归属的约定认定为无效条款，已违背了上述指导精神，属判决错误。（四）关于1601房归属的约定并没有构成对婚姻自由原则和公序良俗的违反。所谓婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分自主的权利，任何人不得强制或干涉。作为婚姻自由的两个方面，结婚自由和离婚自由共同构成婚姻自由原则的完整含义。结婚自由是建立婚姻关系的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由。所谓公序良俗，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念，我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，在具体含义上是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规定的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为。本案中，关于1601房归属的约定仅是双方对夫妻共同财产处分作出的约定，其中既没有提及翁某能否结婚，也没有对翁某的婚姻作出任何强制或干涉，更没有要求翁某从事损害国家、社会或第三人利益以及善良风俗习惯的事。事实上，双方当初作出该约定的本意纯属是为了让子女在双方离婚后有一个好的保障，而且，这并不是杨某单方面针对翁某的约定，翁某对杨某也有类似的约定，双方完全对等。三、原审判决以杨某、翁某无权对拱北粤海中路1003号1306房的归属进行处分为由，认定杨梭、翁某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及增补协议》中关于“粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”的条款内容无效，属法律适用错误。首先，1306房系夫妻共同财产，故关于1306房归属的约定并非对第三人房产的无权处分。诚然，1306房的房屋产权证至今尚未缮证至双方名下，但该房屋的开发商——宝江公司持股80%的大股东和法定代表人是翁某，根据《公司法》和宝法公司章程规定，宝江公司所有事项均可由翁某一人决定，宝江公司实际上亦都由翁某支配，即宝江公司的意志与翁某的意志基本上是重合的。换言之，翁某的签字或承诺，在涉及到宝江公司时亦等同于宝江公司的确认或追认，所以，翁某在《离婚协议之变更及增补协议》上的签字，亦应视为宝江公司知悉并确认或追认。另外，宝江公司在2007年时已将该房交付，并开具了销售发票，相关的交付手续已完成。多年来，该房一直由翁某管理和使用。因此，1306房为双方共同所有，属夫妻共同财产当无异议。其次，关于1306房归属的约定，由于双方在缔约时都明白该房尚未缮证，所以就缔约的本意而言，实际上是给翁某设定义务，即负责办好产权证，而非对房产本身的处分。易言之，双方当时真实的想法应该是，基于男方本身是1306房的开发商持股80%的大股东和法定代表人，由其负责将已属于夫妻共同财产的1306房直接办证到女儿名下，办好产权证后房子归女儿所有。因此，该约定着重强调的是合同义务的设定，且只有义务履行完毕之后，才会涉及房产的归属，即归翁婧绮所有。所以，根据《合同法》的规定，该约定应为合法有效条款。再次，从翁某提交的2009年8月24日《离婚协议书》、2010年8月3日《离婚协议书》及《离婚协议之变更及增补协议》的约定内容来看，双方一直都将1306房与其他已缮证的房产并列视为夫妻共同财产并予以分割，该事实证明，1306房早就是夫妻共同财产，而非宝江公司财产。
被上诉人翁某答辩称：一、原审法院适用《民法通则》和《婚姻法》的基本法律原则，判决确认翁某与杨某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及增补协议》中关于“拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与在婚的家人在此房居住”的条款内容无效，属于适用法律正确。1.《合同法》所调整的合同是非身份关系的合同，有关身份关系的合同不属《合同法》所调整的范畴，应由《婚姻法》等法律调整。对此，《合同法》第二条第二款已明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定”。离婚协议从协议目的、内容、时间来看，很明显是一种具有人身属性的协议，就其内容来说，它既有双方关于同意解除婚姻（身份）关系的意思表示，也有双方关于分割财产的意思表示，而双方关于分割财产的意思表示正是基于双方的身份关系作出，因此，离婚财产协议同样也具人身特点，不应由《合同法》调整。2.我国《婚姻法》第三条明确规定禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的。无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十五条规定：“附条件的民事法律行为，如果所附的条件是违背法津规定或者不可能发生的，应该认定该民事行为无效。”根据上述法律规定，结婚与离婚是我国公民享有的一项基本民事权利，任何人不能干涉他人婚姻自由。本案中，翁某与杨某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及增补协议》，以翁某是否再婚来约束、限制翁某对财产享有的所有权，对翁某再婚附加苛刻的财产条件是对翁某婚姻自由的限制，属于“其他干涉婚姻自由的行为”，因此该附条件的民事法律行为，因违反了我国《婚姻法》、《民法通则》等相关规定而无效。二、原审判决认定翁某与杨某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及增补协议》中关于“粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”的条款内容无效，属于认定事实清楚，适用法律正确。1.位于珠海市拱北粤海中路1003号艺丰大厦是由宝江公司投资开发的。2007年初，该大厦销售进入收尾阶段，为整个楼盘结算需要，宝江公司将剩余的1306房以宝江公司当时的法定代表人即翁某的名义开具了销售发票，翁某自始至终未缴分文购房款，且该1306房自2006年9月15日至今一直登记在宝江公司名下，因此，该1306房属于宝江公司的财产，并不是翁某与杨某的夫妻共同财产。2.杨某上诉称粤海中路1306系翁某与杨某的夫妻共同财产，其理由是翁某是宝江公司的法定代表人，所以宝江公司的财产就是翁某的财产，也就是夫妻共同财产。杨某的该想法明显是没有任何道理的，也是对《公司法》的错误理解。首先，宝江公司是独立的法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。即使翁某是宝江公司的法定代表人，在与杨某的婚姻关系存续期间持有宝江公司80%的股权，也不能认定宝江公司的财产就是翁某的财产，或者是属于夫妻共同财产。其次，翁某与杨某签订的《离婚协议书》和《离婚协议之变更及增补协议》是翁某与杨某之间关于解除婚姻（身份）关系的意思表示，与宝江公司无关，宝江公司没有权利也没有立场对于翁某与杨某就解除婚姻（身份）关系签订的协议进行确认或追认，现有的法律法规也没有规定法定代表人签署的有关身份关系的合同既代表自己的意志，也代表企业法人的意志。三、翁某和杨某的婚生女儿翁婧绮生于1995年，目前已经是成年人，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。从双方离婚到现在，翁婧绮一直由翁某抚养和供养，杨某未提供分文生活费和学费等费用。至今，翁婧绮从来没有依据《离婚协议之变更及增补协议》向翁某主张粤海中路1306房的权益，杨某也没有法律依据代替翁婧绮向翁某主张该项权益。因此，杨某的该项请求应当驳回。四、《离婚协议之变更及增补协议》是在翁某与杨某已经办理了离婚登记手续之后再签订的，因此，该协议的签署以及该协议的内容不是以离婚为前提条件的。在假定《离婚协议之变更及补充协议》的相关条款有效且适用《合同法》的前提下，该协议的第二条及其他相关条款的内容符合赠与的法律特征，构成赠与法律关系。由于截至今日该赠与行为并没有实施，1601房和1306房仍然分别登记在翁某和宝江公司的名下。因此，根据《合同法》第186条的规定，翁某在转移1601房和1306房的产权给儿女之前，翁某可以撤销上述赠与。翁某提起本案诉讼，就是撤销上述赠与的意思表示。据此，杨某的上诉请求也应当被驳回。五、翁某与杨某在办理离婚登记手续之前，就已经签订协议约定1601房归翁某，并办理了公证手续。翁某与杨某在签署离婚协议并办理离婚登记手续时，也明确约定如今后签署补充协议，需双方办理公证手续。《离婚协议之变更及增补协议》既没有办理公证手续，其内容也与公证过的财产分割协议的内容相冲突，按照公证效力和登记公示效力大于约定效力的原则，《离婚协议之变更及增补协议》也无效。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于离婚协议中有关财产分割的约定能否适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，以及关于粤海中路1003号1601房和1306房产权归属的约定是否有效。
一、关于离婚协议中有关财产分割的约定能否适用《中华人民共和国合同法》。《中华人民共和国合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该规定排除了《中华人民共和国合同法》在涉及身份关系的协议中的适用。离婚协议属于涉及身份关系的协议，依据上述规定，不能适用《中华人民共和国合同法》。离婚协议中涉及财产分割的约定是离婚协议的双方当事人为解除婚姻关系而对财产进行的分配，与人身关系具有密切关系，从属于离婚协议，故与离婚协议一样不能适用《中华人民共和国合同法》。离婚协议从性质上讲是一种民事法律行为，在本案中，判断离婚协议的条款是否有效，应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》等规范民事法律行为及婚姻关系的法律规定。
二、关于翁某所提《离婚协议之变更及增补协议》未办理公证手续，应属无效的主张。翁某与杨某于2010年8月3日办理了离婚登记并签订《离婚协议书》，《离婚协议书》在婚姻登记处存档备案。《离婚协议书》所附之《温馨提示》第二条的内容为：“离婚协议书一经签定，不得更改。如需更改，双方同意时可到公证处作公证；双方发生纠纷时，可向人民法院提起民事诉讼。”从该条款的内容来看，其仅是婚姻登记机关对当事人享有之权利义务的一种告知，并非为当事人设定义务，翁某与杨某在《温馨提示》上的签名亦仅表示双方已知晓其内容，并不能得出翁某与杨某约定了对离婚协议书进行的修改必须经过公证才生效的结论。实际上，现行法律没有规定离婚协议书的变更需公证才生效，只要当事人协商一致即可对离婚协议的内容进行变更，变更后的离婚协议只要没有法律法规规定的民事法律行为无效的情形，便具有法律效力。翁某与杨某签订的《离婚协议之变更及增补协议》系双方真实意思表示，是否经过公证并不影响该协议的效力，因此，翁某的上述主张不能成立，本院不予采纳。
三、关于粤海中路1003号1601房归属之约定的效力问题。《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童、老人的合法权益”，第三条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……（三）不违反法律或者社会公共利益”，第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十五条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”根据上述法律规定，婚姻自由是我国公民依法享有的权利，只要符合法律规定的条件，便享有婚姻自由，任何人不得以任何理由干涉他人的婚姻自由。离婚协议虽是基于双方当事人的意思自治经平等协商而订立，但其条款只有符合法律规定方为有效。离婚协议中以财产条件限制一方婚姻自由的条款，侵犯了公民的合法权利，应为无效条款。本案中，杨某与翁某签订的《离婚协议之变更及增补协议》第三条关于“拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与再婚的家人在此房居住”的约定实际上是对翁某再婚附加了苛刻的财产条件，已经构成对翁某婚姻自由的干涉，违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条之规定，应属无效之约定。杨某关于该条款合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审法院确认该条款无效符合法律规定，本院予以维持。
四、关于粤海中路1003号1306房产权归属的约定是否有效的问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。”翁某与杨某无权处分粤海中路1003号1306房并不属于上述民事行为无效的情形，双方关于粤海中路1003号1306房产权归属的约定是双方的真实意思表示，原审法院以双方无权对该房屋的产权归属进行处分为由认定该条款无效，属适用法律错误，本院予以纠正。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”离婚协议中有关赠与子女财产的内容是夫妻对其财产协商处分的约定，协议的主体是夫妻双方，故与一般的赠与不同，因此，翁某关于其提起本案诉讼意味着撤销赠与的主张没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，翁某要求确认关于粤海中路1003号1306房的产权归属的约定无效的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。杨某的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、五十八条、《中华人民共和国合同法》第二条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第二条、第三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第285号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第285号民事判决第二项；
三、驳回翁某的其他诉讼请求；
四、驳回杨某的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计61800元，由翁某负担30900元，由杨某负担30900。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年四月十三日
书 记 员 罗发强