湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终36号
抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
原审被告人王金晶，男，1984年2月19日出生，汉族，大专文化，中国电信股份有限公司蕲春分公司渠道经理，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年6月7日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人王金晶犯诈骗罪一案，于二〇一五年十二月十四日作出（2015）鄂蕲春刑初字第00252号刑事判决。湖北省蕲春县人民检察院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、董赟出庭履行职务，原审被告人王金晶到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年5月8日晚上7点至9日凌晨6点，被告人王金晶利用工作关系以补卡为由骗取公司同事信任，获取中国电信股份有限公司蕲春分公司马畈、大公、向桥、张榜营业厅及中心营业厅BOSS系统工号及密码，利用BOSS系统的翼支付充值功能，通过以上单位的BOSS工号向其在漕河镇九州网吧张琳处借用的20张身份证办理的电话卡开通的翼支付账号充值共计48.5万元，后通过翼支付账户转账39万余元到王金晶的工行银行账户内，另通过童某身份证开设的工行账户将余额9.9万余元转账至其个人账户，所转的48.5万余元除了将其中4.5万元用于归还向桥营业厅，1万元系被告人王金晶私人借款，余下43万元通过网银向B2C企业网上购物平台转账到e世博网站、尊龙国际网站用于网络赌博。案发后，被告人王金晶主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人证言、书证以及被告人王金晶的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人王金晶作为电信公司的职工，以非法占有为目的，利用职务便利骗取公司同事信任，获取BOSS工号及密码，通过“翼支付”系统非法占有中国电信蕲春分公司现金43万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。案发后，被告人王金晶主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条，第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第二项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人王金晶犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
蕲春县人民检察院抗诉提出：王金晶是公司渠道经理，利用其工作中与网店营业员熟识的便利，骗取营业员的工号及密码，进而进入操作系统冒充营业员操作充值业务，并将充值款项非法占有。被告人王金晶的行为具有诈骗罪的“使被害人陷入错误认识而自愿交付财物”的特征，故应定性为诈骗罪较为准确。
黄冈市人民检察院出庭意见：被告人王金晶是中国电信蕲春分公司的渠道经理，其不具有BOSS系统操作权限的情况下，以补卡为由骗取营业员工号和密码，通过BOSS系统操作“翼支付”充值功能，秘密套现转帐43万元据为己有，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。
原审被告人王金晶辩称：请求维持原判。
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有经庭审质证、认定的下列证据予以证实：
1.证人证言
（1）证人熊某等人的证言（电信公司蕲春分公司职工）：2015年5月8日中午11点半左右，我们营业厅的组长祖红杰把王金晶带到我们营业厅，先找刘乔木充值“翼支付”，刘乔木说工号已关，要下班了。祖红杰就把王金晶带到我跟前，叫我给王金晶本人手机“翼支付”充值1万元，说王金晶等一会儿送过来，然后祖红杰就下班了。到下午1点左右，王金晶把1万元送来了，并叫我给他再充另外一个号码，我说那还差1万元，他说一会送钱过来。到2点半左右，钱还没有送来，我就打电话催，直到下午4点左右，在我多次催促的情况下，王金晶才来。他说因为银行原因，钱没有取到，明天早上再给钱我。期间我将此事告诉了组长祖红杰。5月9日，电信领导董晓堂打电话问此事，并说王金晶找不到了。我打王金晶的电话也打不通，才知道被骗了。
（2）证人裴某一的证言（电信蕲春分公司向桥营业厅负责人）：2015年5月8日下午4点半左右，王金晶利用职务之便从向桥营业员张兰手上骗取BOSS工号，以补卡为由，随后利用该工号充值翼支付5笔，合计5万元整。事后，营业员张兰向我汇报此事，我当即就找王金晶问原因。王金晶说是利用翼支付充值电费，从中得返点利润，5万元晚上9点前还给我。随后，在我多次催促下，晚上10点，王金晶通过网银还给我4.5万元，说剩下的5千元明天上午给，我就没有再追问。王金晶是蕲春电信公司移动销售服务部驻店经理。
（3）证人丁某的证言（电信蕲春分公司张榜营业厅负责人）：2015年5月8日下午，蕲春县电信局移动销售片区经理王金晶用他本人的手机打电话到张榜营业厅，说是需要BOSS工号补两张卡，因为都是电信内部职工，而且经常有业务往来，所以当时就没多想，营业厅的营业员程瑶就把BOSS系统的工号和密码报给了王金晶。大概过了半小时，查流水帐记录发现营业额多出2万元，当时程瑶就立即更改了密码，并且打电话问王金晶。王金晶说是帮别人翼支付充值，叫程瑶报个银行帐户，他把这2万元还回来，直到现在王金晶也没有还钱。
（4）证人范某的证言（电信蕲春分公司马畈营业厅负责人）：王金晶是蕲春公司移动销售部渠道经理，负责分管蕲春县部分乡镇电信营业厅及代理厅、店的业务，他利用工作便利套取了我所负责的马畈营业厅35.5万元。2015年5月8日晚上8点左右，我们营业部的营业员徐金莲给我打电话，说公司的王金晶给她打电话要我们马畈营业部的BOSS系统的工号和密码。徐金莲没有同意，并叫王金晶与我联系。一会儿，王金晶打电话我，说需要我们营业部的BOSS工号和密码帮一个熟人补办一张手机卡，我认为他是我的上级部门的员工，平时又有业务往来，就没有多想将营业部的BOSS系统工号和密码告诉他了。5月9日早上，我在去上班的路上接到徐金莲的电话，说我的BOSS系统帐户出了问题，5月8日晚上11点至12点出现了16万元有报帐资金。我意识到王金晶找我要BOSS系统工号和密码并不是用来补卡，而是利用翼支付系统来套现的。我立即打电话王金晶，他的电话关机。我迅速修改了BOSS工号的密码，并将此事报告给王金晶所在部门的领导张某、陈某一。张某利用他的BOSS系统权限发现我们马畈营业厅套取的资金不是16万元，而是35.5万元。
（5）证人陈某二的证言（蕲春九州网吧经理）：2015年5月8日晚上6点左右，王金晶到九州网吧找我，说想借几个身份证做业务。我看他是电信职工，以前有过业务往来，就从抽屉里拿了20张别人的身份证交给他，并且约定5月9日上午将身份证还给我。5月9日上午8点左右，我打电话王金晶让他还身份证，但是他电话关机。到王金晶单位找他时，他的同事说王金晶出事了。
（6）证人童某的证言：我不认识王金晶，我也没有开通电信翼支付功能。2012年7、8月，我的身份证被盗了。
（7）证人王某（王金晶的父亲）的证言：前些时候，我儿子王金晶骗取了电信公司几个网点的BOSS密码，通过翼支付套取现金在网上赌博。我今天带他来投案自首。
2.书证：
（1）中国电信股份有限公司蕲春分公司出具的报案材料：2015年5月8日晚7点至9日凌晨6点，我公司员工王金晶利用工作关系骗取同事信任，套取马畈、大公、向桥、张榜及中心营业厅BOSS系统工号及密码，利用BOSS系统的翼支付功能，非法通过以上单位的BOSS工号向其指定的帐号充值48.5万元（马畈35.5万、大公5万、向桥5万、张榜5万、中心营业厅1万），并被其成功盗取，给公司造成巨大经济损失和不利影响。恳请加大侦破力度迅速追回我公司的经济损失，将嫌疑人缉拿归案，并接受法律制裁。
（2）马畈、张榜、向桥、大公、蕲阳路、田河营业厅出具的情况说明，主要证实王金晶利用渠道经理的身份从五家营业厅获取了BOSS工号和密码并使用翼支付充值。
（3）中国电信股份有限公司蕲春分公司出具的资金账户平台流水账、电信翼支付充值流水，中国工商银行账户历史明细，证实王金晶给翼支付充值以及资金的转移经过。
（4）中国电信股份有限公司黄冈分公司出具的通知，证实该公司要求对营业员工号落实专人专用，严禁工号外借，每半个月更换一次密码，以防密码外泄。
（5）中国电信股份有限公司蕲春分公司出具的移动销售部人员分工及工作职责：王金晶的岗位：渠道服务支撑。工作职责：负责营业厅门户支撑系统数据更新管理；接应市公司集约销售活动安排并落实本地实施方案的制定，按季度下达各个厅店销售计划并制定考核办法；按照市公司取数口径按旬通报各个厅店销售情况、按月通报各包店渠道经理销售计划完成情况并根据考核办法核算考核数据提供给副主任董某二；牵头收集汇总并反馈市公司对口部门所需各类报表、文字材料；按月出一份渠道运营分析报告（PPT方式展示）。包店信息：蕲春大公外包厅、蕲春向星通信专营店、蕲春田河网格店、蕲春张榜绿电通讯专营店、蕲春张榜外包厅、蕲春狮子全网通卖场、蕲春狮子外包店。
（6）王金晶到案经过：2015年6月7日15时许，王金晶在其父亲王正齐的陪同到案，经过对王金晶的讯问，王金晶交代了自己犯罪的事实，整个过程王金晶予以配合。
（7）王金晶户籍资料，证实王金晶的身份情况。
3.被告人的供述与辩解：我是电信蕲春分公司移动销售部正式职工，现担任渠道经理，主要负责前期的选址选点、培训、对网点的业务发展进行考核，以及后期的考核和维护。我负责的网点有漕河七里桥、张榜外包厅、张榜绿电通信、漕河田河代办点、大公外包厅。
2015年5月8日上午，我在蕲阳营业厅叫营业员直接给我的翼支付帐户充值1万元，并且说等下给钱，在中午12点左右我就把钱给了营业员。下午，我又到营业厅叫营业员往我用汤平身份证开通的翼支付帐户充值1万元。这次充值的1万元我没有给钱营业员，转到我本人翼支付帐户的1万元，我通过兑现的方式转到我工行尾数“691”的银行卡里。
2015年5月8日，我以补卡为由，直接打电话找向桥营业厅的营业员要了BOSS系统的工号和密码。我就用工号和密码分别向我开通的五个翼支付帐户各充值1万元，共5万元。这5万元中2.5万元我是直接转到我的银行卡的，我将另外2.5万元先转到我开通的童某的翼支付帐户，然后再转到我的银行卡中。
2015年5月8日，我以补卡为由，直接打电话找张榜营业厅的营业员要了BOSS系统的工号和密码。我就用工号和密码分别向我开通的两个翼支付帐户各充值1万元，共2万元。其中1万元我是直接转到我的银行卡的，我将另外1万元先转到我开通的童某的翼支付帐户，然后再转到我的银行卡中。
2015年5月8日下午，我打电话给大公营业厅的负责人姜某，说要用他营业厅的工号和密码补卡。姜某同意后叫我直接与营业员联系。于是我就跟营业厅打电话，并且说姜某同意了，于是营业员就将工号和密码告诉我。我就用工号和密码分别向我开通的五个翼支付帐户各充值1万元，共5万元。其中2.5万元我是直接转到我的银行卡的，另外2.5万元先转到我开通的童某的翼支付帐户，然后再转到我的银行卡中。
2015年5月8日傍晚，我打电话给马畈营业厅的负责人范某，说要用他营业厅的工号和密码补卡。范某直接将工号和密码告诉我。我就用工号和密码分别向我开通的29个翼支付帐户各充值45笔，共35.5万元。其中49643元是通过童某的翼支付帐户转到我的银行卡的，其他的都是直接从这些翼支付帐户转到我的银行卡的，从马畈营业厅套出的35.5万元中有4.5万元还给了向桥营业厅，当时是直接打到向桥营业厅负责人裴某二的银行卡里。
这些钱我自己大概用了4000元，其他的都在两个网络赌博网站中输了。一个赌博网站是e世博，一个是尊友国际。
本院认为，原审被告人王金晶利用担任渠道经理的便利，骗取同事的信任，获取BOSS系统的工号、密码，利用获取的工号、密码，登录“翼支付”平台进行充值，在没有支付对价的情况下，充值48.5万元，非法获取43万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。故蕲春县人民检察院抗诉提出构成诈骗罪的抗诉理由不能成立，本院不予采纳，黄冈市人民检察院提出构成盗窃罪的出庭意见成立，本院予以采纳。原审被告人王金晶主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春刑初字第00252号刑事判决；
二、原审被告人王金晶犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月7日起至2023年6月6日止）；
三、原审被告人王金晶的违法所得继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一七年一月二十日
书记员 李笑笑