北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1094号
上诉人（原审原告）安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县。
法定代表人包庆福，总经理。
委托代理人许艳，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人陈辰，女，1988年3月17日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷。
原审第三人哈尔滨百年好奶奶商贸有限责任公司。
上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（简称高平老奶奶公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1230号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第7496139号“刁奶奶”商标，申请人是哈尔滨百年好奶奶商贸有限责任公司（简称哈尔滨好奶奶公司）。
引证商标是第1470377号“老奶奶laonainai”商标，注册人是高平老奶奶公司。
高平老奶奶公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对被异议商标提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第15988号《“刁奶奶”商标异议裁定书》（简称第15988号裁定），对被异议商标予以核准注册。高平老奶奶公司不服，向商标评审委员会申请复审。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第92474号《关于第7496139号“刁奶奶”商标异议复审裁定书》（简称第92474号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义上均存在一定区别，并存在同一种或类似商品上，相关公众能够将二者区分，不致对商品来源产生混淆误认，二者未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第92474号异议复审裁定。
高平老奶奶公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、哈尔滨好奶奶公司已经被工商行政管理部门吊销营业执照，多年来未办理注销手续，根据相关北京市高级人民法院的相关规定，依法应不予核准被异议商标注册。二、哈尔滨好奶奶公司作为高平老奶奶公司在东北地区的销售商，明知高平老奶奶公司商标的注册情况及在东北及全国的知名度，仍注册与高平老奶奶公司近似的商标，其“傍名牌”恶意明显，依法不予核准注册。三、被异议商标的申请注册已构成《商标法》第二十八条所指情形。四、诸多类似裁定与判决中均认定“×奶奶”商标与引证商标构成近似商标，不予核准注册。根据行政一致性原则，被异议商标也不应该核准注册。请求撤销一审判决以及商标评审委员会作出的第92474号异议复审裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会、哈尔滨好奶奶公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第7496139号“刁奶奶”商标，由哈尔滨好奶奶公司于2009年6月24日向商标局申请注册，指定使用在第29类的精制坚果仁；加工过的花生等商品上。
引证商标是第1470377号“老奶奶laonainai”商标，申请日是1996年1月22日，注册人是高平老奶奶公司，核定使用在第29类的精制坚果仁；加工过的花生等商品上。引证商标经续展，专用权期限至2020年11月6日。
针对被异议商标，高平老奶奶公司向商标局提出异议申请。商标局于2012年3月27日作出第15988号异议裁定，以被异议商标与高平老奶奶公司于类似商品上在先注册的商标未构成近似；高平老奶奶公司称哈尔滨好奶奶公司恶意抢注其引证商标证据不足；被异议商标的注册和使用易造成消费者的混淆误认缺乏事实依据为由，决定：被异议商标予以核准注册。高平老奶奶公司不服第15988号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年10月28日作出第92474号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标与引证商标在文字构成、含义、呼叫及视觉效果上存在一定区别，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
高平老奶奶公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，引证商标经宣传使用已具有驰名商标的知名度，且如前所述被异议商标与引证商标未构成近似商标，故难以认定被异议商标已构成《商标法》第十三条所指的情形。
高平老奶奶公司请求依据《商标法》第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册，但高平老奶奶公司未明确主张除商标权以外的其他何种权利受到损害，且高平老奶奶公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，高平老奶奶公司在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上在先使用了与被异议商标相同或近似的商标并具有一定影响，故高平老奶奶公司的上述请求不予支持。
高平老奶奶公司称哈尔滨好奶奶公司注册被异议商标违背诚实信用原则，易产生不良后果的主张，因缺乏充分的事实依据，不予支持。
基于上述理由，商标评审委员会支持第92474号异议复审裁定。
高平老奶奶公司不服第92474号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，高平老奶奶公司提交了3份未在商标异议复审程序中提交的证据，用以证明引证商标的知名度。
在二审诉讼程序中，高平老奶奶公司提交了盖有“哈尔滨市工商局道里分局档案室”字样印章的《私营企业基本注册信息查询单》，其中记载：哈尔滨好奶奶公司于2013年11月15日被吊销营业执照。查询日期为2015年2月12日。
以上事实，由被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第15988号异议裁定、异议复审申请书、第92474号异议复审裁定、第三人在商标异议复审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
高平老奶奶公司、哈尔滨好奶奶公司均未对商标评审委员会关于引证商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品构成同一种或者类似商品的认定提出异议，本院经审查，亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为使用两商标的商品的来源有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
根据现有证据，高平老奶奶公司对引证商标进行了一定程度的使用、宣传，引证商标应已具有一定的知名度。
将被异议商标与引证商标相比较，被异议商标由中文文字“刁奶奶”构成，引证商标有中文文字“老奶奶”及字母“laonainai”构成，上述中文文字及字母在各自的商标中均占据显著位置，属于各商标的显著识别部分。虽然被异议商标与引证商标的中文文字的首字不同，但鉴于引证商标在被异议商标申请日前已属于具有一定知名度的商标，以相关公众的认知水平，在同一种或者类似商品上存在、使用被异议商标和引证商标，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间具有特定联系，两者构成近似商标，被异议商标属于《商标法》第二十八条规定的不应予以注册的情形。因此，一审法院及商标评审委员会关于被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定不妥，应予纠正。
商标评审适用个案审查原则，其他案件与本案情况并不相同，因此，商标评审委员会作出的涉及其他商标与本案引证商标是否构成近似商标的裁决，以及人民法院作出的涉及其他商标与本案引证商标是否构成近似商标的判决并非本案争议商标应否予以核准注册的依据。
鉴于被异议商标属于《商标法》第二十八条规定的不应予以注册的情形，故对被异议商标是否属于《商标法》第十三条规定的不予注册并禁止使用的情形以及高平老奶奶公司所提的其他上诉理由已无评述的必要。
综上，高平老奶奶公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律成为。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1230号行政判决；
二、撤销商标评审委员会作出的商评字（2013）第92474号关于第7496139号“刁奶奶”商标异议复审裁定；
三、商标评审委员会就安庆市高平老奶奶食品有限责任公司针对第7496139号“刁奶奶”商标提出的异议复审申请重新作出异议复审裁定。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月十九日
书记员 耿巍巍