上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1933号
上诉人（原审被告）江苏现代投资有限公司。法定代表人孔振男，董事长。委托代理人潘競平，浙江金泰隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海桂宏金属材料有限公司。法定代表人杨培桂，总经理。委托代理人龚三华，北京安博（上海）律师事务所律师。原审被告江苏利祥建设有限公司。法定代表人宗成祥，经理。委托代理人张仁勤，江苏天淮律师事务所律师。上诉人江苏现代投资有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人上海桂宏金属材料有限公司（以下简称桂宏公司）、原审被告江苏利祥建设有限公司（以下简称利祥公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二(商)初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月5日进行公开开庭审理。上诉人现代公司的委托代理人潘競平，被上诉人桂宏公司的委托代理人龚三华，原审被告利祥公司的法定代表人宗成祥及其委托代理人张仁勤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，现代公司是XX商铺工程江苏现代投资有限公司XX食品城二期的业主，利祥公司系该工程的总包方。2013年6月6日，桂宏公司与利祥公司签订《钢材购销合同》，利祥公司加盖了项目部及公司公章，在项目部盖章处签字的人为汤某某。合同第七款约定，利祥公司向桂宏公司购买不少于7,000吨钢材，利祥公司在第一批供货之日起，360天内付清所有的垫资款，此后，每月25日为结账付款日，从结账付款之日起十天内付清所有货款，不能按时付清的，按每吨钢材每天人民币4元计算，补偿桂宏公司损失。若利祥公司未按约定足额支付款项，桂宏公司可以解除合同，停止送货，并要求利祥公司支付以所有货款为基数按日千分之一计算的违约金。若利祥公司各批次需求数量不足合同数的部分按每吨200元补偿桂宏公司。之后，桂宏公司陆续供货，但仅收到汤某某个人账户转到桂宏公司法定代表人账户的987,000元。2014年10月22日，桂宏公司、汤某某及案外人签订对账结账单，确认截止当日，利祥公司总欠桂宏公司8,562,647.82元。2015年1月9日，桂宏公司与利祥公司、现代公司签订《协议》一份。该协议约定，将利祥公司对桂宏公司的债务转让给现代公司承担，转让的债务为供货钢材合同中利祥公司所欠的钢材款总额8,562,647.82元，转让后，现代公司应于2015年2月15日前付款100万元，6月30日前付200万元，7月30日前付款200万元，9月30日前付款200万元，10月30日前付清所有货款，任何一期未按约定时间付款，则视为违约，违约按日万分之五承担违约金，利祥公司承担该协议的担保责任，直至付清所有款项。因利祥公司、现代公司均未按约支付款项，故桂宏公司诉请判令：1、解除桂宏公司与利祥公司2013年6月6日签订的钢材购销合同；2、现代公司支付桂宏公司钢材款6,601,047.82元；3、现代公司支付购货不足补偿款1,040,000元；4、现代公司支付逾期付款的补偿款921,600元；5、现代公司支付逾期付款违约金（以8,562,647.82元为基数，从2015年2月16日起，按每日万分之五至实际付清日止）；6、现代公司支付利息损失（以8,562,647.82元为基数，从2015年4月1日计算至实际付清日止，按每日万分之五计算）；7、利祥公司对现代公司的上述付款义务承担连带担保责任。原审法院认为，本案争议有两点：一、能否基于对账结账书、《协议》确认桂宏公司主张的钢材款数额；二、桂宏公司主张的各项诉请是否有依据。对此，原审法院分析如下：一、是否可以基于对账结账书、协议书确认桂宏公司主张的钢材款数额；原审法院认为，汤某某系涉案工程项目部工作人员，2013年6月6日，汤某某代表利祥公司项目部与桂宏公司签订《钢材购销合同》，利祥公司也在该合同上加盖公章，表明利祥公司对汤某某作为项目部负责人是明知的，也是认可的。同时，汤某某也代表利祥公司付款。这表明汤某某是可以代表利祥公司的。故汤某某在2014年10月22日对账结账单签字的行为可以视为是利祥公司的对账行为。故对于对账单确认的8,562,647.82元的总数额，原审法院予以确认。桂宏公司提出，2013年6月6日至2014年4月26日期间，利祥公司仅购货1,800吨，与合同约定的应购数额7,000吨相差5,200吨，按照合同约定，每吨补偿200元，算出的金额为1,040,000元，再按照合同约定的补偿款计算方式，即自2014年6月10日至2014年10月18日，共计128天，乘以每天每吨4元，得出921,600元，加上尚欠钢材款6,601,047.82元就是对账总数8,562,647.82元。利祥公司虽然不认可桂宏公司的意见，但是不能说明该对账数额8,562,647.82元的组成，故原审法院不能认同利祥公司的抗辩意见。故对尚欠的钢材款金额，原审法院采信桂宏公司的意见。二、桂宏公司主张的各项诉请是否有依据。（一）对于解除合同的诉请，根据钢材购销合同的约定，若利祥公司未按约定足额支付款项，桂宏公司可以解除合同，现有证据表明，利祥公司未按约定付款，故桂宏公司可以行使解除权。对于桂宏公司主张合同于2015年1月9日签订协议书时已经解除，因无法从《协议》文字中体现该意思表示，故原审法院认为桂宏公司系在庭审中行使的解除权。（二）对于桂宏公司要求现代公司支付桂宏公司钢材款6,601,047.82元。根据2015年1月9日桂宏公司与利祥公司、现代公司签订的协议，现代公司同意代利祥公司偿付钢材款，鉴于判决作出之日，已超过协议约定的付款期限，现代公司主张的付款期限未届至的抗辩理由不复存在，桂宏公司诉请有相应的依据，原审法院予以支持。（三）对于桂宏公司要求现代公司支付购货不足补偿款1,040,000元。原审法院认为，购货不足补偿款系双方对未购足部分违约责任所作约定。利祥公司虽抗辩工程并未完工，故不应该支付购货不足补偿款，但是鉴于涉案《钢材购销合同》已经解除，实际上桂宏公司也不再供货，且这是由于利祥公司迟延履行造成的，故利祥公司抗辩的理由不能成立。根据2015年1月9日桂宏公司与利祥公司、现代公司签订的协议，现代公司对该笔款项也应该支付。利祥公司、现代公司另抗辩该约定的违约责任过高，请求法院予以调整，原审法院酌情调整为按每吨100元的价格予以补偿，故对该项诉请，原审法院支持的金额为520,000元。（四）对于桂宏公司要求现代公司支付逾期付款的补偿金921,600元。根据2015年1月9日桂宏公司与利祥公司、现代公司签订的协议，现代公司对该笔款项也应该支付。该补偿金的性质系双方对该时间段逾期付款的违约责任的约定，桂宏公司以1,800吨为基数，自2014年6月10日起至2014年10月18日止，共计128天，按每天每吨4元计算，得出921,600元，现代公司、利祥公司抗辩该约定的违约责任过高，请求法院予以调整。原审法院酌情以尚欠的钢材款6,601,047.82元为基数，按照每年24%，一年按360天计算的方法，计算该时间段的违约金，因此原审法院支持的金额为563,289.41元；（五）对于桂宏公司要求现代公司支付逾期付款违约金及利息损失。原审法院认为，桂宏公司主张的违约金及利息损失均是对逾期付款所作的违约责任的约定，不能重复计算，因此，原审法院按照起算时间在先的违约金进行计算。起算的基数是以尚欠的钢材款6,601,047.82元，理由是不能重复计算违约金。对于计算的标准，现代公司认为应当调整为按同期银行贷款利率的标准计算并无法律依据，原审法院依然按照双方约定的日万分之五计算。同样，根据2015年1月9日桂宏公司与利祥公司、现代公司签订的协议，现代公司对该笔款项也有支付义务。（六）对于桂宏公司要求利祥公司对现代公司的上述付款义务承担连带担保责任。利祥公司辩称项目部章不能代表公司，但是汤某某签订钢材购销协议及付款行为均表明其可以代表利祥公司，根据协议的第七条，利祥公司应该承担担保责任。并且，利祥公司作为钢材购销协议的购货方，本应承担该合同项下的付款义务，故原审法院对于利祥公司的抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除桂宏公司与利祥公司2013年6月6日签订的《钢材购销合同》；二、现代公司于判决生效之日起十日内偿付桂宏公司钢材款6,601,047.82元；三、现代公司于判决生效之日起十日内赔偿桂宏公司购货不足补偿款520,000元；四、现代公司于判决生效之日起十日内赔偿桂宏公司2014年6月10日至2014年10月18日期间的逾期付款违约金563,289.41元；五、现代公司于判决生效之日起十日内赔偿桂宏公司逾期付款违约金（以6,601,047.82元为基数，自2015年2月16日起计算至钢材款本金实际清偿之日止，按日万分之五计算）；六、利祥公司对现代公司上述债务的履行承担连带清偿责任；七、驳回桂宏公司其余诉讼请求。一审案件受理费71,819元，财产保全申请费5,000元,合计诉讼费76,819元,由现代公司、利祥公司共同负担。一审判决后，现代公司不服，向本院提起上诉称，一、2014年12月22日桂宏公司与现代公司、汤某某签订的协议无效，因该协议第九条约定，本协议经三方加盖公章并由三方法人代表签字后生效，故该协议不具备生效要件。二、原审对货款数额认定有误，不应以桂宏公司提供的对账单作为认定货款数额的依据，应根据送货单及当日西本网价格确定货款金额。三、桂宏公司未提供证据证明已经送货1,800吨，故其主张的购货不足款不应得到支持。四、因货款数额尚未确定，应确定货款数额后再计算逾期付款补偿金和违约金。五、现代公司与桂宏公司签订商品房买卖合同，将38套价值1,700万元的房产售予桂宏公司，且未收取房款，以抵扣本案系争的债务，故桂宏公司要求现代公司支付货款等费用的诉请不应得到支持。综上，现代公司认为原审判决错误，请求本案撤销原审判决第二、三、四、五项，将本案发回重审或改判按送货单计算货款数额并在此基础上计算逾期付款补偿款及违约金，驳回桂宏公司要求现代公司支付供货不足补偿款的诉请。被上诉人桂宏公司辩称，一、现代公司认为三方协议未生效，又认为与桂宏公司签订商品房买卖合同，自相矛盾。现代公司认为商品房价值1,700万元，但本案系争款项仅1,000万元，现代公司的主张不符合常理。实际上，商品房买卖合同仅是对货款的担保，并非抵扣货款。二、桂宏公司提供的货款数额等共计856万余元是桂宏公司与利祥公司、汤某某及沈泉根对账的结果，数字完全正确。原审人为将数字割裂，桂宏公司为尽快拿到货款才未提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告利祥公司辩称，一、三方协议因欠缺生效要件而未生效。二、应当根据送货单及当日西本网价格确定货款的数额。三、未完全履行合同的损失应按照桂宏公司举证的实际损失进行计算。四、三方协议尚未生效，货款应由利祥公司承担。现代公司于本院二审期间提供其与桂宏公司签订的商品房买卖合同38份，证明现代公司已用38套商品房抵扣本案系争货款，桂宏公司于本案中不具有诉权。其他两方当事人未提供新的证据材料。经庭审质证，桂宏公司表示确实与现代公司签订过该38套商铺买卖合同，但根据三方协议约定仅是以商品房作为货款的担保。利祥公司对现代公司提供证据的真实性无异议，对证明目的也予以认可。本院认为，现代公司提供的证据材料不能证明其欲证明的事实，且均超过举证责任期限，故不予认定为二审新证据。经审理查明，《协议》第四条约定，现代公司所欠的货款用江苏现代国际食品城商铺锁定抵押，并办理网签手续。费用由现代公司负责，如现代公司抵押商铺期间，现代公司向外出售，出售款应支付给桂宏公司，冲抵货款，否则视为违约，如现代公司任何一期未按约定时间付款，则视为现代公司违约，违约按日万分之五计违约金，或桂宏公司启动抵押转让现代公司商铺（按销售价50%）转让给桂宏公司，并由现代公司办理相关手续。原审认定其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于三方协议的效力问题，现代公司及利祥公司主张因欠缺协议约定的各方法人代表的签字而未生效，桂宏公司则认为三方协议已经生效并部分实际履行。对此，本院认为，现代公司、利祥公司既主张三方协议尚未生效又主张现代公司已按该协议约定将38套商铺冲抵本案系争货款，其主张本身自相矛盾，本院对现代公司的该项主张难以采信。从协议本身来看，已由三方进行盖章，现代公司和利祥公司法人代表处均进行签字，桂宏公司法人代表处虽未签字，但该协议是桂宏公司提起本案诉讼的依据之一，表明桂宏公司认可该协议的效力，故本院认定该协议已经生效，各方均应恪守。二、关于现代公司是否以38套商铺抵扣本案系争货款问题。现代公司主张已将38套商铺售予桂宏公司以抵扣本案系争货款，桂宏公司则主张该商铺仅是作为系争货款的担保，并未冲抵货款。对此，本院认为，协议约定本案系争货款用商铺作为抵押或由桂宏公司启动抵押将商铺按销售价50%转让给桂宏公司，桂宏公司具有选择权。从本案实际情况来看，桂宏公司并未选择启动抵押转让现代公司的商铺予桂宏公司的路径，而是要求现代公司支付货款。故本院采信桂宏公司的抗辩意见，认定38套商铺仅是作为本案系争货款的抵押之需，对现代公司关于以商铺冲抵货款的上诉主张不予采信。三、关于货款的数额，桂宏公司主张以对账结账书和协议书等作为主张货款数额的依据，现代公司和利祥公司则主张按照送货单及当日西本网的价格确定货款数额，对此本院认为，原审已对汤某某有权代表利祥公司与桂宏公司进行对账的行为予以确认，本院认同，在此不予赘述。且三方在《协议》中把对账单确认的货款数额再次进行确认，故原审采信桂宏公司关于货款数额为6,601,047.82元的意见，并无不当，本院予以维持。四、关于购货不足补偿款，《钢材购销合同》约定利祥公司向桂宏公司购买不少于7,000吨钢材，若利祥公司购货不足合同数的部分按每吨200元补偿桂宏公司。现因利祥公司购货不足合同约定数量，应向桂宏公司承担购货不足补偿款。原审已将购货不足部分由每吨200元的价格调整为每吨100元，并无不当，本院予以维持。现代公司应向桂宏公司支付购货不足补偿款520,000元。五、关于逾期付款补偿金，《钢材购销合同》约定，利祥公司应从结账付款之日起十天内付清所有货款，不能按时付清的，按每吨钢材每天4元计算，补偿桂宏公司损失。桂宏公司据此得出逾期付款的补偿金为921,600元。原审酌情对此进行调整为563,289.41元，并无不当，现代公司应当支付。六、关于逾期付款违约金，协议约定，现代公司应自2015年2月15日起分期、按时付款，任何一期未按约定时付款，视为违约，按日万分之五承担违约金。该协议签订后，现代公司分文未付，故应按约承担违约责任。原审判决现代公司承担以货款本金6,601,047.82元为基数，自2015年2月16日起按日万分之五向桂宏公司承担逾期付款违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人现代公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币65,670元，由上诉人江苏现代投资有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
审 判 员 陆文芳
代理审判员 庞建新
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。