.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民终1290号上诉人（原审原告）：景瑛，公民身份号码：×××，女，汉族，1986年12月14日出生，无固定职业，住西宁市。委托代理人：钟汝超，北京市中盈律师事务所西宁分所律师。被上诉人（原审被告）：华浩，公民身份号码：×××，男，土族，1992年9月12日出生，西宁市城中区消防大队行政监督文职，住西宁市。上诉人景瑛因与被上诉人华浩借款合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初1079号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人景瑛及其委托诉讼代理人钟汝超、被上诉人华浩到庭参加诉讼,本案现已审理终结。景瑛上诉请求:撤销原判，依法改判支持其一审的全部诉求。事实和理由：2016年12月11日景瑛与华浩签订了《借款合同》并且华浩出具了借条，合同约定借款金额30万元，借款期限自2015年12月11日至2016年6月30日，若逾期还款支付违约金按照日千分之五计算。同时还签订了《抵押合同》，约定以华浩所有的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋及其土地使用权证为上述借款提供担保，并办理了他项权利证书。抵押担保的范围包括本金、利息、违约金及景瑛实现债权的包括律师费在内的所有费用。华浩一审提出自己并未收到30万元借款，但是承认了为替翟小圣借款而以自己名义签订借款合同并以自己房屋进行抵押担保的事实，还承认收到翟小圣为此支付的5万元好处费，但并未提交自己没有收到借款的有效证据。按照民事诉讼举证规则的相关规定，原审判决认定的景瑛没有提交转款凭证、提取现金凭证就承担举证不能的后果明显错误：1、一审中，景瑛虽并未出庭，但是其委托诉讼代理人已经代为出庭，所以原审判决认定的”原告无正当理由拒不出庭”适用法律错误；2、原审判决认定的景瑛代理人对一些支付细节不知情便是不能证明案件事实明显错误；3、借款交付方式并不局限于当场直接交付，华浩为贪图5万元好处费自愿替翟小圣还款，并且出具了借条，其行为属于拟制交付，亦属于一种合法的交付方式；4、本案中，双方当事人签订了抵押合同并已经办理完抵押登记，但原审判决不予认定明显错误。华浩辩称：景瑛所述事实不存在，其并未收到30万元借款，也没有收到翟小圣5万元好处费。景瑛一审诉讼请求：1、华浩支付景瑛借款本金300000元、违约金60000元（2016年6月30日至2017年4月30日止暂以年利率24%计算，后期利息也以年利率24%计算至借款还清之日止）；2、华浩不能按期偿还借款本息及违约金，依法拍卖、变卖华浩的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋由景瑛优先受偿；3案件诉讼费由华浩承担。一审法院查明的事实，2015年12月11日，景瑛与华浩签订《借款合同》和《抵押合同》各一份，借款合同约定：华浩向景瑛借款人民币300000元，借款期限自2015年12月11日至2016年6月30日止，华浩以自己所有的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋作抵押。华浩并向景瑛出具了借条，内容为：”今借景瑛现金叁拾万元整，于2016年3月30日前还清”。2015年12月15日，华浩又向景瑛出具一份”收条”。在庭审中，华浩称其不认识景瑛，因其朋友翟小圣急需借款，让其以自己的房子作抵押帮翟小圣借款，并答应给付50000元的好处费，但实际翟小圣和其均未收到景瑛的300000元借款。景瑛未出庭参加诉讼，景瑛的委托代理人称借款全部是以现金方式给付，但300000元借款支付给了谁其不知道。一审法院认为，本案争议的焦点是华浩向景瑛借款300000元的事实是否存在。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。华浩称借款事实不存在，而证明本案借款事实的证据只有景瑛提供的《借款合同》、借条、收条，没有其他证据如银行转账凭证、银行提取现金凭证等证据相佐证。景瑛未出庭参加诉讼，在庭审中，景瑛的委托代理人称此借款全部是以现金方式给付，此笔借款金额巨大，全部以现金方式给付，明显不符商业交易习惯和一般常规。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，附有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式、款项流向等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。故景瑛要求华浩偿还借款300000元及华浩不能按期偿还借款本息及违约金，依法拍卖、变卖华浩的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋由景瑛优先受偿等诉讼请求不能成立，故不予支持。遂判决：驳回景瑛的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由景瑛承担。经二审审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院应予确认。另查明，2015年12月11日景瑛与华浩签订《抵押合同》并办理了抵押登记，房屋他项权利人景瑛，房屋所有权人华浩，房屋所有权证号：宁房权证城中区字第XX**号，债权数额30万元。债务履行期限为2015年12月11日-2016年6月30日。2015年12月15日华浩又向景瑛出具一份”收条”，内容：”今收到景瑛现金300000元，为期半年内还清，以房产证作为抵押房产证号为（176275），如半年内不归还，景瑛有权收回房屋”。再查，景瑛与翟小圣之间素有借款往来。华浩为翟小圣借景瑛的30万以其房屋抵押担保。景瑛认可实际借款主体为翟小圣，只是以华浩的名义书写了借款合同和收条。现翟小圣下落不明。二审庭审中，景瑛将华浩支付景瑛借款本金300000元、违约金60000元的诉讼请求予以放弃，只主张第二项诉求依法拍卖、变卖华浩的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋由景瑛优先受偿翟小圣借款本金300000元、违约金60000元。本院认为，华浩以其所有的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋对翟小圣向景瑛借款30万元提供抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押担保有效，应受法律保护。华浩是否收到50000元的好处费并不影响房屋作为抵押担保的效力。景瑛作为抵押权人在该债务履行期届满未受清偿的情况下，依法享有拍卖、变卖该抵押物所得的价款中优先受偿权。现主债务人翟小圣下落不明，华浩对该债务已经清偿亦未提交相关证据，故景瑛主张的依法拍卖、变卖华浩的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋所得价款中优先受偿30万元的诉讼请求于法有据，应予支持。华浩作为抵押担保人，在抵押权人景瑛实现抵押权后，有权向债务人翟小圣追偿。但因景瑛与华浩备案登记抵押担保的债权数额为30万元，且景瑛认可实际借款主体并非华浩，故对景瑛主张华浩承担违约金60000元的诉讼请求，不予支持。景瑛的部分上诉理由成立，本院应予支持。一审法院驳回景瑛的全部诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初1079号民事判决；二、景瑛对华浩所抵押的位于西宁市城中区七一路459号2号楼1单元1272室房屋（房屋所有权证号：宁房权证城中区字第XX**号）在变卖、拍卖该财产的价款中享有30万元优先受偿权；三、驳回景瑛的其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，减半收取3350元，由景瑛负担；二审案件受理费6700元由华浩负担。本判决为终审判决。审判长李宏宁审判员王鹏审判员张洁琼二○一七年十一月十七日书记员吉静