河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫13行终392号
上诉人（一审被告）南阳市工商行政管理局宛城分局。
法定代表人相光普，任局长。
出庭应诉负责人聂戈西，任该局副书记。
委托代理人王尊义，河南子午律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南阳百事通旅行社有限公司新华中路服务网点。
负责人刘长湘，系该网点负责人。
委托代理人曹恒太，系南阳百事通旅行社有限公司员工。
一审第三人宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司。
法定代表人韩靖忠，任经理。
委托代理人曹平、袁绍东,系该公司员工。
上诉人南阳市工商行政管理局宛城分局与被上诉人南阳百事通旅行社有限公司新华中路服务网点、一审第三人宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司行政处罚纠纷一案，不服方城县人民法院（2017）豫1322行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方城县人民法院一审查明：2016年7月5日，被告根据举报对原告经营的场所进行现场检查，发现在其店中张贴有第三人景点的宣传画，在宣传画上印有“中国十大名瀑三峡大瀑布AAAA…”等内容，被告经调查认为原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成了引人误解的虚假宣传行为，于2016年12月28日作出了宛工商宛城分处字（2016）0198号行政处罚决定书，给予原告“责令停止违法行为、消除影响;罚款人民币10000元”的处罚。原告对此处罚决定不服提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的宛工商宛城分处字（2016）0198号行政处罚决定书。
一审法院认为：“三峡大瀑布”景点曾在2011年获得“游客最喜爱的中国十大瀑布”的称号，并有多家媒体进行了宣传，有一定的影响力。原告门店中张贴的第三人景点的宣传画是第三人提供的，并非原告制作，且原告在经营中向消费者推荐介绍的行为不是对其自身的宣传，被告据此认为原告的行为构成引人误解的虚假宣传行为，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定对原告进行处罚明显不当，该处罚认定的事实不清、证据不足，且适用的法律不当。本案中即便原告的经营行为存在虚假宣传的行为，也应依《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定进行处理。原告请求撤销处罚决定书的请求正当，故予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：撤销被告南阳市工商行政管理局宛城分局作出的宛工商宛城分处字（2016）0198号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告南阳市工商行政管理局宛城分局负担。
南阳市工商行政管理局宛城分局不服上述判决，上诉称：1、一审法院审判程序违法，南阳百事通旅行社有限公司新华中路服务网点是被处罚对象。2、一审法院追加本案一审第三人参加诉讼违法。3、本案涉及的宣传彩页属于虚假宣传。4、本案被诉处罚决定适用法律正确。请求二审法院撤销一审判决，维持被诉行政处罚决定。
被上诉人南阳百事通旅行社有限公司新华中路服务网点答辩称：1、一审程序合法。南阳百事通旅行社有限公司的涉案各服务网点没有独立承担财产责任的能力，网点并不是分公司，对外的法律责任理应由南阳百事通旅行社有限公司承担。2、宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司与本案有利害关系，应当参加诉讼。3、一审判决认定事实清楚。4、被诉处罚决定适用法律错误，不能适用《反不正当竞争法》。
一审第三人宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司陈述称：1、一审程序合法。南阳百事通旅行社有限公司的涉案各服务网点没有独立承担财产责任的能力，对外的法律责任理应由南阳百事通旅行社有限公司承担。2、宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司与本案有利害关系，应当参加诉讼。3、一审判决认定事实清楚。4、被诉处罚决定适用法律错误，不能适用《反不正当竞争法》。
本案二审查明：本案被诉的宛工商宛城分处字（2016）0198号行政处罚决定的内容是“当事人：南阳百事通旅行社有限公司新华中路服务网点，营业执照注册号：411302000026043，名称：南阳百事通旅行社有限公司新华中路服务网点，类型：有限责任公司分公司，营业场所：南阳市宛城区新华路交警支队东隔墙，负责人：刘长湘，经营范围：国内旅游和入境旅游招徕、咨询服务。接投诉举报，2016年7月5日，南阳市工商局宛城分局执法人员对位于南阳市新华东路王府饭店西隔墙的‘旅游百事通’旅行社进行现场检查，发现其经营场所张贴一张显示有‘中国十大名瀑、三峡大瀑布AAAA……’等内容的大幅广告宣传画，其宣传内容涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，遂即于2016年8月1日报经南阳市工商行政管理局宛城分局批准，予以立案调查。经查：当事人的经营场所张贴显示有‘中国十大名瀑三峡大瀑布AAAA……’等内容的大幅广告宣传画，对当事人经营的旅游景点湖北宜昌‘三峡大瀑布’进行宣传，当事人提供不出相关证据材料来证明该景点为‘中国十大名瀑’，其宣传内容涉嫌对其服务客户作引人误解的虚假宣传，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款‘广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告’之规定。以上事实主要证据如下：1、有负责人身份证及营业执照复印件各一份，证明当事人的合法经营资格及经营范围等情况。2.有当事人询问笔录二份，证明在当事人的经营场所有‘中国十大名瀑三峡大瀑布AAAA……’的广告宣传。3.有现场检查笔录一份，照片二张，证明在当事人的经营场所有‘中国十大名瀑三峡大瀑布AAAA……’的广告宣传。上述证据均由证据提供人签字确认。在当事人的经营场所张贴显示有‘中国十大名瀑三峡大瀑布AAAA……’等内容的大幅广告宣传画，当事人提供不出相关证据材料来证明该景点为‘中国十大名瀑’，该行为损害了其他旅游景点的公平竞争，不利于市场竞争机制的建立，妨碍了正常的市场竞争秩序构成了作引人误解虚假宣传的不正当竞争行为。鉴于上述事实，当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款之规定，构成违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条‘经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款’的规定，对当事人作出以下处罚：1.责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币10000元。当事人自收到处罚决定书之日起，十五目内到指定地点缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对处罚决定不服，可在接到处罚决定书之日起六十日内向南阳市工商行政管理局或宛城区人民政府申请行政复议；或在六个月内向宛城区人民法院提起行政诉讼”。其他查明的事实与一审相一致。
本院认为：（一）关于本案一审第三人参加诉讼的问题。在国务院《全面推进依法行政实施纲要》第三部分关于依法行政的基本要求的中，明确提出了“程序正当”的内容，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。在《全面推进依法行政实施纲要》第七部分理顺行政执法体制、加快行政程序建设、规范行政执法行为的内容中，明确指出“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；……”。根据正当法律程序原则的要求，任何其权益受到不利影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。在本案的行政处罚程序中，南阳市工商行政管理局宛城分局应当通知宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司作为利害关系人参加行政程序，并听取宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司的陈述和申辩意见。在南阳市工商行政管理局宛城分局未遵循正当法律程序、将宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司作为行政处罚第三人的情况下，本案被诉的行政行为以及本案的处理结果与宜昌三峡晓峰旅游发展集团有限公司具有当然密切的利害关系，其作为一审第三人参加诉讼程序合法正当。
（二）关于本案被诉行政处罚的合法性问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”违法行为人是当然的法定处罚的对象。行政机关实施行政处罚应当具备三个要件：违规行为符合处罚要件、违规行为具备违法性和违规行为人具有主观过错。具体到本案，南阳市工商行政管理局宛城分局处罚的是被上诉人在其经营场所张贴宣传画的行为。先不论及涉案宣传画是否构成“引人误解的虚假宣传”之法定情形，就涉案的宣传画是何单位制作、被处罚对象获得的违法经营额多少，被处罚对象是否有违法的故意或者重大过失等涉及处罚重要情节之事项，南阳市工商行政管理局宛城分局未能充分证实，尤其是没有查实认定违法经营数额，亦没有就处罚对象的主观过错进行调查，其作出的处罚决定事实不清、证据明显不足，依法应予撤销。
（三）关于本案行政处罚的合理性问题。根据被诉处罚决定作出时适用的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。上述法律条款就罚款事项使用了“可以根据情节”的表述，就违法行为是否处以罚款以及罚款的数额，赋予“监督检查部门”一定的行政裁量权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条明确规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形以及违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的不予行政处罚。同时，《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第九条明确指出“当事人有下列情形之一的，从轻处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫有违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）有盲、聋、哑等残障的；（六）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；（七）非法经营额较小的；（八）违法行为尚未造成实际危害后果的；（九）其他依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的。有上述从轻处罚情节的，一般应在较低阶次或降低一个阶次给予行政处罚。有本条第一款（一）、（二）、（三）、（四）项情形之一的，可以减轻处罚”。南阳市工商行政管理局宛城分局在作出本案行政处罚决定时，就涉及罚款的处罚事项没有正确行使行政裁量权，没有考量处以罚款的必要性、没有考虑不予处罚或者从轻处罚的情节、没有查实经营额数的情况下随意进行罚款处罚，亦没有按照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由截量权执行标准》进行处理，属于怠于行使并滥用裁量权的情形。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院依法不予支持。一审法院判决结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持方城县人民法院（2017）豫1322行初14号行政判决。
二审诉讼费50元，由上诉人南阳市工商行政管理局宛城分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 云
审 判 员 刘旭东
代理审判员 郭 娟
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 王恒嵩