江苏省南京市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）苏01执复178号
复议申请人（案外人）：吴琳，女，1981年4月28日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。
被执行人：杨本清，男，1980年5月8日生，汉族，住南京市江宁区。
第三人（刑事案件受害人）：江苏东方航空国际旅业有限公司，住所地南京市秦淮区洪武路334号。
法定代表人：罗伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王欣，江苏同大律师事务所律师。
复议申请人（案外人）吴琳不服南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）（2017）苏0104执异61号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，于2017年8月14日作出（2017）苏01执复101号执行裁定,撤销秦淮法院（2017）苏0104执异61号执行裁定，发回秦淮法院重新审查。2017年9月19日，本院作出（2017）苏01执监83号执行裁定，撤销本院（2017）苏01执复101号执行裁定，由本院对吴琳的复议申请重新审查。本院对吴琳的复议申请重新立案受理后，依法另行组成合议庭进行审查，并于2017年12月15日举行了听证，复议申请人吴琳及其委托诉讼代理人姚树彦，被执行人杨本清，第三人江苏东方航空国际旅业有限公司（以下简称东航旅业公司）的委托诉讼代理人王欣参加了听证。本案现已审查终结。
秦淮法院查明，该院就杨本清涉嫌挪用资金罪一案作出的（2016）苏0104刑初179号刑事判决已经发生法律效力，该刑事判决内容责令被执行人杨本清退赔被害单位即第三人经济损失人民币490000元。因被执行人未能履行生效法律文书所确定的义务，该院刑事审判庭移交执行并已立案执行。执行过程中，该院于2016年7月23日作出（2016）苏0104执2715-1号执行裁定书，裁定继续查封被执行人杨本清名下位于南京市江宁区××街道××大道××室房产（以下简称涉案房屋）。
吴琳异议称，其与杨本清原系夫妻关系，因杨本清在外与多名女子同居并生育多名子女，导致夫妻感情破裂。吴琳与杨本清于2014年2月24日协议离婚，双方在离婚协议中明确约定，原登记在双方名下的涉案房屋归吴琳所有，因此，吴琳已经合法取得涉案房屋不动产的全部产权，杨本清已不再对涉案房屋享有任何权利，故执行法院裁定继续查封涉案房屋损害了吴琳的合法权益，请求：1、撤销（2016）苏0104执2715-1号执行裁定；2、解除对涉案房屋的查封等强制措施，终止对该不动产的执行。
东航旅业公司称，涉案房屋产权所有权人系杨本清，吴琳和杨本清在婚姻关系存续期间，杨本清挪用第三人的账目，应当由杨本清及夫妻关系存续期间的吴琳共同承担尚未追回的款项。故请求依法驳回吴琳的异议请求。
秦淮法院另查明，吴琳与被执行人杨本清原系夫妻关系，双方于2014年2月24日至民政部门登记离婚，并协议约定涉案房屋产权、居住权均归吴琳所有。涉案房屋登记所有权人系吴琳和杨本清，双方共同共有。
秦淮法院认为，首先，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪分子所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。上述刑法条款的规定并不能得出责令犯罪分子退赔的范围仅限于违法所得之财物。该院查封的涉案房屋即使系被执行人杨本清的合法财产，亦属于责令退赔的范围。其次，法律规定，生效法律文书具有法律效力，被执行人应当严格按照其确定的内容履行义务。被执行人不自动履行义务，人民法院可以对其所有的财产采取强制执行措施。人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。已登记的不动产的权利人按照不动产登记簿判断。本案中，涉案房屋登记在被执行人杨本清和吴琳名下，该院查封或保全符合法律规定。物权法规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。即除非法律另有规定的除外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，才发生效力。本案中，虽然吴琳与被执行人杨本清通过离婚协议约定涉案房屋归属吴琳，但未能依法办理变更手续，故不能产生物权变动效力，故该离婚协议的此项约定也就不能对抗刑事判决的被害人即本案第三人。该院对仍登记在被执行人杨本清和异议人吴琳名下的涉案房屋采取查封等执行措施并无违法之处。吴琳不能证明其享有对涉案房屋享有排除执行的实体权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第五条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定,作出（2017）苏0104执异61号异议裁定：驳回吴琳的异议请求。
吴琳向本院申请复议称，请求撤销秦淮法院（2017）苏0104执异61号异议裁定和（2016）苏0104执2715-1号执行裁定，解除对涉案房屋的查封等强制措施并终止对该不动产的执行。事实与理由：1、异议裁定适用法律错误，执行法院作出裁定时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条是错误的，应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条。2、异议裁定认定事实错误，吴琳依法对涉案房屋享有排除执行的权利。首先，根据吴琳与杨本清的离婚协议，吴琳享有将涉案房屋的所有权变更登记至其名下的请求权，该请求权早于东航旅业公司请求查封涉案房屋的时间和债权成立的时间。其次，东航旅业公司的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，吴琳对涉案房屋的请求权优先于东航旅业公司的金钱债权。再次，涉案房屋具有为吴琳及其子女提供生活保障的功能，吴琳的请求权在伦理上也优先于东航旅业公司的金钱债权。
东航旅业公司称，请求依法驳回吴琳的复议申请。杨本清在案发时与吴琳系夫妻关系，案发后才办理离婚手续，对房屋也没有办理过户。根据相关法律规定，虽然杨本清和吴琳约定了房屋的归属，但物权也没有发生变动，不发生对抗第三人的效力，故秦淮法院执行涉案房屋是正确的。吴琳名下有两套房，我们只查封了一套房。杨本清挪用资金是在夫妻关系存续期间，我们只是申请执行杨本清名下房屋的份额。
杨本清称，请求支持吴琳的复议申请。杨本清挪用的资金没有用于购买涉案房屋，办理离婚也是双方自愿的，杨本清对不起孩子和吴琳，就协议把房屋的产权给了他们。
秦淮法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权依法拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。已登记的不动产，应根据不动产登记簿判断权利人。根据（2016）苏0104刑初179号刑事判决，杨本清作为被执行人应履行退赔被害单位即东航旅业公司经济损失49万元的义务。涉案房屋的所有权人系杨本清和吴琳，虽然双方通过离婚协议约定了涉案房屋的权属，但并未对涉案房屋的权利人办理变更登记，所以双方的离婚协议不能产生物权变动的效力。东航旅业公司亦明确，其只是申请执行杨本清名下涉案房屋的份额，故秦淮法院裁定继续查封被执行人杨本清名下涉案房屋符合法律规定。
关于异议裁定的法律适用，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条明确，执行过程中，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。本案系案外人吴琳因对刑事裁判涉财产部分执行的标的物主张足以阻止执行的实体权利而提出异议，故异议裁定适用法律并无不当。
综上所述，吴琳的复议请求不能成立，本院不予支持；对秦淮法院（2017）苏0104执异61号异议裁定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回吴琳复议申请，维持南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104执异61号异议裁定。
定为终审裁定。
审判长 史 俊
审判员 崔宗泽
审判员 查 寅
二〇一七年十二月二十六日
书记员 李 好