福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第4349号
上诉人（原审原告）福建建盛建设工程有限公司，住所地福建省闽侯县白沙镇安平路135号，组织机构代码：73803647－2。
法定代表人严圣德，该公司董事长。
委托代理人郑少芬，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托代理人林俐，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）刘昌贵，男，1962年12月22日出生，汉族，住重庆市合川市。
委托代理人吕雅萍，福建正成功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭才军，男，1976年8月12日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）陈秀英，女，1976年1月3日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）秦小菊，女，1967年9月23日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）陈友飞，男，1969年11月25日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）秦群，女，1971年7月19日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）罗小红，男，1973年8月24日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）胡伟，女，1974年10月1日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）张小华，男，1974年3月21日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）邹崇飞，男，1983年10月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）白冬华，男，1977年11月2日出生，汉族，住江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）秦大海，男，1967年11月16日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审被告）魏菊花，女，1968年4月19日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）秦海平，男，1966年3月20日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）刘素琼，女，1965年7月11日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）唐和福，男，1969年5月8日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）王明兰，女，1970年9月24日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）陈小群，女，1974年9月11日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）唐和才，男，1974年8月29日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）曹红梅，女，1975年7月11日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）唐和伟，男，1972年7月1日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）何代文，男，1971年9月10日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审被告）徐国华，男，1966年6月11日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）周样兰，女，1968年1月7日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
上诉人福建建盛建设工程有限公司（以下简称建盛公司）和上诉人刘昌贵因与被上诉人郭才军、陈秀英、秦小菊、陈友飞、秦群、罗小红、胡伟、张小华、邹崇飞、白冬华、秦大海、魏菊花、秦海平、刘素琼、唐和福、王明兰、陈小群、唐和才、曹红梅、唐和伟、何代文、徐国华、周样兰（以下简称郭才军等二十三人）劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院(2012)南民初字第4257号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告系中国人民解放军73889部队综合楼、食堂工程的承包方。2010年8月14日原告以甲方的名义并授权潘翔与第三人以乙方的名义签订1份《分包协议》［该份协议约定的第二条承包内容为：“本工程按图纸施工（包括土建的全部完整，每建筑平方综合价170元）、设计变更、会审纪要中主体结构砼浇捣（含搭台、铺路等）、墙体砌筑；砼面和墙面粉刷；室外明沟、散水、预制构件浇捣、外墙磁砖安装等全部泥水施工项目。”第三条承包方式为：“实行包工不包料（包含搅拌机、砂浆机、振动器、斗车、线条板、粉刷用工具等其它机具）、包质量、包安全、包文明施工，（土建所有用的工具由第三人负担，甲方提供施工升降机）”第五条质量要求为：“按现行的施工操作规程和验收规范进行施工，服从甲方现场管理指挥，保证各分项工程都能达到军区合格标准。如达不到，乙方应承担一切返工费用的损失，如经过返工仍不能达到质量标准，甲方有权另行委派其它班组进行返修，所发生的费用由乙方班组承担。”第六条工期要求为:“1、应无条件服从甲方工期要求，完成施工任务。具体工期按排，待日后各分部分项工程适时签定，与本合同具有同等法律效力。……”第七条结算方式为：“1、按月进度付85%（注明另15%竣工验收后达到合格三个月内结清）……”第八条工资发放为：“1、乙方根据本合同的有关条款，在每月的5日之前，计算出所完成的月工资款，填写“请款单”报甲方。2、甲方项目部在收到“请款单”后5日内答复签署确认。3、甲方在收到无误的“进度”后5日内。”第十一条第三款为：“本工程甲方任命潘翔同志为现场代表，乙方任命刘昌贵同志为代表，负责处理协调施工生产有关事宜以及其他工作”］，约定原告将其承包的部队综合楼、食堂工程的泥水工程分包给没有施工资质的第三人，由第三人组织工人进行施工。之后第三人组织工人进场施工。原告承包的部队综合楼、食堂工程于2011年12月9日竣工验收合格。在第三人履行《分包协议》的过程中，原告与第三人除了于2011年6月27日另签订1份《工程承包补充协议》外，原告与第三人之间的业务往来都是通过口头形式进行沟通，没有签订书面文件，原告方将施工图纸交给第三人也没有让第三人签收。第三人在分包部队综合楼、食堂泥水工程期间，曾于2011年4月至8月陆续雇佣23个被告参与部队综合楼、食堂泥水工程的施工，并于2011年10月出具欠条给郭才军等23个被告确认拖欠如下工资：郭才军18000元、陈秀英9500元、秦小菊9500元、陈友飞18000元、秦群9500元、罗小红18000元、胡伟9500元、张小华18000元、邹崇飞11000元、徐国华4500元、周样兰4500元、白冬华11000元、秦大海11000元、魏菊花4500元、秦海平18000元、刘素琼95**元、唐和福18000元、王明兰9000元、陈小群9000元、唐和才18000元、曹红梅9500元、唐和伟18000元、何代文18000元，合计欠23个被告283500元工资。郭才军等二十三人向南安市劳动争议仲裁委员会提出申请要求裁决建盛公司支付23个被告283500元工资。南安市劳动争议仲裁委员会经审理后于2012年6月7日裁决：一、建盛公司应支付郭才军18000元、陈秀英9500元、秦小菊9500元、陈友飞18000元、秦群9500元、罗小红18000元、胡伟9500元、张小华18000元、邹崇飞11000元、徐国华4500元、周样兰4500元、白冬华11000元、秦大海11000元、魏菊花4500元、秦海平18000元、刘素琼95**元、唐和福18000元、王明兰9000元、陈小群9000元、唐和才18000元、曹红梅9500元、唐和伟18000元、何代文18000元，合计283500元，款项于裁决书生效之日起5天内支付清楚。二、双方自动解除劳动关系。建盛公司不服该裁决，提起本案诉讼，请求确认建盛公司与郭才军等二十三人不存在劳动关系，建盛公司无需向郭才军等二十三人支付2011年6月份起至2011年10月份工资合计283500元。在审理过程中，各方当事人主要对以下问题存在争议：1.第三人刘昌贵是否组织郭才军等二十三人参与第三人刘昌贵与原告建盛公司签订的《分包协议》中约定的泥水工程的施工，郭才军等二十三人与原告建盛公司是否存在劳动关系，郭才军等二十三人的工资应由谁承担？2.在签订《分包协议》后，第三人分包的工程项目是否变更设计方案、增加建筑面积？3.第三人分包的泥水工程实际完成的工程量是多少，工程款是多少？4.第三人所分包的泥水工程是否存在施工质量问题，原告建盛公司是否要求第三人整改，第三人有无整改？5.第三人有无收到原告支付的工程款，共收到多少，尚欠多少未支付？因各方当事人对部队综合楼和食堂的建筑面积存在争议，根据第三人的申请，原审依法委托福州闽农测绘技术服务有限公司对部队综合楼和食堂的泥水施工项目的全部建筑面积进行测量鉴定，原告提供了部分图纸作为鉴定依据，第三人和郭才军等21个被告的委托代理人同意这些图纸作为鉴定依据。福州闽农测绘技术服务有限公司于2014年5月5日作出测量技术报告书，测绘结果如下：中国人民解放军73889部队51分队综合楼和食堂的建筑总面积为3605.85平方米［其中：一至四层2684.28平方米，屋顶防护层921.57平方米（高度低于2.2米不计建筑面积）］，本次测绘成果不作为房屋产权登记使用。福州闽农测绘技术服务有限公司向第三人收取3000元测绘费。原告对于福州闽农测绘技术服务有限公司出具的测量技术报告书和福州闽农测绘技术服务有限公司向第三人收取3000元测绘费的真实性无异议，对证明对象有异议，其认为，测量技术报告中测绘单位所引用的GB/T17986.1-2000《房产测量规范》是错误的，GB/T17986.1-2000《房产测量规范》中规定的房产测量的目的为主要采集和表述房屋用地的有关信息，为房产产权、产籍管理、房地产开发利用、交易、征收税费、以及为城镇规划建设提供数据和资料，不符合本案测量所要达到的目的。测绘单位所引用的建设部【建住房[2002]74号】文件的名称是《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》，这个通知的适用范围也是为了切实做好房屋建筑面积计算与房屋权属登记工作，因此这个规范的适用范围也是基于房屋权属登记工作，不符合本案测量所要达到的目的。测绘单位所引用的福建省建设厅【闽建房[2004]117号】文件的名称是《福建省建设厅关于兴建商品房权属登记中建筑面积计算有关问题的通知》，这个规范的适用范围也是房屋权属登记，也不符合本案测量所要达到的目的。测绘单位错误适用了以上三个测量规范，导致测量结果不符合本案委托测量的目的。因此该测绘报告不能作为认定本案事实的依据。关于建筑工程建筑面积的计算应当适用的规范是2005年4月15日中华人民共和国建设部发布并于2005年7月1日开始实施的编号为GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，此规范也是国家标准，此规范的适用范围为满足工程造价计价需要，这一规范才符合本案的鉴定目的。郭才军等21个被告对福州闽农测绘技术服务有限公司出具的测量技术报告书和福州闽农测绘技术服务有限公司向第三人收取3000元测绘费没有提出异议，认为该报告可以做为本案的定案依据。第三人对福州闽农测绘技术服务有限公司出具的测量技术报告书和福州闽农测绘技术服务有限公司向第三人收取3000元测绘费没有提出异议，认为测绘单位适用的三个规范符合第三人提出的鉴定申请书中所申请鉴定的事项和目的，鉴定程序合法，鉴定依据充分。因此，该报告可以作为定案依据。对上述各位当事人的举证以及福建历思司法鉴定所泉州分所作出的司法鉴定意见书和福州闽农测绘技术服务有限公司作出的测量技术报告书，被告徐国华、周样兰未到庭发表质证意见，也未提出书面异议。除了在南安市劳动争议仲裁委员会仲裁时被告徐国华、周样兰提供相关证据外，在本案审理过程中被告徐国华、周样兰未再提供任何证据。
原审判决认为，被告和第三人对原告提供的仲裁裁决书没有意见，该份证据反映了23个被告曾向南安市劳动争议仲裁委员会申诉要求原告支付工资的事实，与本案有关联，可以作为定案的依据。被告和第三人对原告提供的《分包协议》的真实性无异议，该份证据与本案有关联，也可作为认定本案事实的依据。当事人的陈述和原告提供的《分包协议》可以认定，原告将其承建的部队综合楼和食堂的泥水工程分包给第三人，由第三人组织工人进行施工，该工程已于2011年12月9日验收合格。在审理中，原告与第三人之间就部队综合楼和食堂屋顶层的设计方案是否在签订《分包协议》后才发生变更、第三人分包的泥水工程在签订《分包协议》后是否增加建筑面积和工程量、第三人在接到原告口头通知后是否对其分包的泥水工程存在的问题进行整改、原告应支付给第三人多少工程款以及第三人实际收到原告多少工程款等问题存在争议，但原告与第三人之间就泥水工程分包事宜产生的争议与本案不属于同一法律关系，而且他们之间的争议事项与建设单位可能有利害关系，故不宜与本案合并审理。原告与第三人之间若就泥水工程分包问题发生纠纷，应另案处理。因此对原告和第三人提供的旨在证明部队综合楼和食堂屋顶层的设计方案是否在原告与第三人签订《分包协议》后才发生变更、原告和第三人是否认真履行《分包协议》、是否存在违约、原告应支付给第三人多少工程款和尚欠第三人多少工程款等证据不予审查认定。福建历思司法鉴定所泉州分所的司法鉴定意见书是原告申请笔迹鉴定后才作出的，其目的是为了证明原告于2011年3月14日支付给第三人30000元工程款；福州闽农测绘技术服务有限公司的测量技术报告书是第三人申请对涉案工程的建筑面积进行测量鉴定才作出的，其目的是为了证明第三人组织工人施工的部队综合楼和食堂的建筑面积大于原告主张的2781平方米。因第三人对福建历思司法鉴定所泉州分所作出的司法鉴定意见书的结论有异议，原告对福州闽农测绘技术服务有限公司作出的测量技术报告书的结论也有异议，而且这两份文书所要证明的对象都不属于本案审理的范围，故对福建历思司法鉴定所泉州分所的司法鉴定意见书和福州闽农测绘技术服务有限公司的测量技术报告书也不予审查认证。第三人对被告提供的出勤登记表、欠条和工资登记表都无异议，并认可被告所主张第三人曾组织被告组成班组参与第三人所分包的部队综合楼、食堂泥水工程的施工的事实。原告虽对被告提供的证据有异议，但其提供的《出入证办理登记表》不足以反驳被告的证据，因为原告的现场代表潘翔和第三人都属于外来施工人员，但他们的名字并没有出现在《出入证办理登记表》上，《出入证办理登记表》上记载的人员仅21人，原告也没有举证证明这21人中哪些人是第三人组织到部队工地进行施工的。由此可见原告提供的该份证据不能证明所有出入工地的外来施工人员都要办理出入证，故该份证据无法否定第三人组织23个被告参与第三人所分包的部队综合楼、食堂泥水工程的施工以及第三人结欠23个被告工资的事实。原告提供的其它证据也不能证明23个被告没有参与部队综合楼、食堂的泥水工程的施工。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，应认定被告提供的出勤登记表、欠条和工资登记表具有证明力，可以作为认定本案事实的依据。因原告与23个被告没有签订劳动合同，第三人又是以其个人名义出具欠条给23个被告的，故应认定第三人是这23个被告的雇主。原告系部队综合楼、食堂工程的承包方。2010年8月14日，原告将其承包的部队综合楼、食堂的泥水工程分包给没有施工资质和用工主体资格的第三人，由第三人组织工人进行施工。根据法律规定，原告和第三人之间属于违法分包关系。第三人于2011年4月至8月曾陆续雇佣23个被告参与部队综合楼、食堂泥水工程的施工，因23个被告没有与原告签订劳动合同，故不应认定23个被告与原告存在劳动关系。因此原告要求确认其与23个被告不存在劳动关系的诉请，依法应予支持。鉴于第三人是这23个被告的雇主和实际的用工主体，其应承担支付工资给23个被告的民事责任。原告将工程违法分包给没有用工主体资格的第三人，且没有履行《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第八条“企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。”规定的义务，对23个被告工资被第三人拖欠负有不可推卸的责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，应判决原告对第三人尚欠23个被告的工资承担连带清偿责任。第三人在审理中表示其愿意与原告对23个被告的工资承担连带清偿责任，符合法律规定，可以采纳。被告徐国华、周样兰经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、确认原告福建建盛建设工程有限公司与被告郭才军、陈秀英、秦小菊、陈友飞、秦群、罗小红、胡伟、张小华、邹崇飞、白冬华、秦大海、魏菊花、秦海平、刘素琼、唐和福、王明兰、陈小群、唐和才、曹红梅、唐和伟、何代文、徐国华、周样兰之间不存在劳动关系。二、第三人刘昌贵尚欠23个被告工资总额283500元（其中郭才军18000元、陈秀英9500元、秦小菊9500元、陈友飞18000元、秦群9500元、罗小红18000元、胡伟9500元、张小华18000元、邹崇飞11000元、徐国华4500元、周样兰4500元、白冬华11000元、秦大海11000元、魏菊花4500元、秦海平18000元、刘素琼95**元、唐和福18000元、王明兰9000元、陈小群9000元、唐和才18000元、曹红梅9500元、唐和伟18000元、何代文18000元），应于本判决生效后10日内付清；原告福建建盛建设工程有限公司对偿还上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，原告建盛公司、第三人刘昌贵不服，分别向本院提起上诉。
上诉人建盛公司上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，并依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求，理由如下：首先，原审判决认定“根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，判决上诉人建盛公司对上诉人刘昌贵尚欠被上诉人郭才军等二十三人的工资承担连带清偿责任。然而，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”的规定，本案中，上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵签订《泥水工程劳务分包协议》，将所承建的综合楼和食堂工程项目中的泥水工程劳务项目分包给上诉人刘昌贵（包工不包料），故上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵构成劳务分包的法律关系。另外，本案郭才军等二十三人是上诉人刘昌贵雇佣的工人，但上诉人建盛公司无法确认上诉人刘昌贵雇佣用于完成泥水工程的工人是否为本案23位被上诉人。原审判决仅依据上诉人刘昌贵单方制作的出勤登记表认定本案23位被上诉人即泥水工程中的实际施工人，显然属于认定事实不清，证据不足。因此，上诉人建盛公司与23位被上诉人不存在雇佣或劳动关系。同时，原审判决书的第一项已经确认上诉人建盛公司与23位被上诉人之间不存在劳动关系。也就是说，上诉人与被上诉人刘昌贵之间既不存在劳动关系，与23名被上诉人之间也不存在劳动关系。因此，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的适用范围。然而，原审判决依然适用以上依据，适用法律错误。其次，原审判决认定“建盛公司将其承包的部队综合楼、食堂的泥水工程分包给没有施工资质和用工主体资格的刘昌贵，由刘昌贵组织工人进行施工。根据法律规定，建盛公司和刘昌贵之间属于违法分包关系”。根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条“劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。劳务分包既不是转包，也不是分包；劳务分包则不为法律所禁止。”也就是说，建设工程劳务分包与建设工程转包、分包不同，不存在违法分包的法定情形。本案中，上诉人与被上诉人刘昌贵构成水泥劳务分包的法律关系，不为法律所禁止，不存在违法分包的法定情形。同时，该分包协议是上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵的真实意思表示，因此，该份《泥水工程劳务分包协议》应属有效协议，依法应予以保护。原审判决认定上诉人与被上诉人刘昌贵之间属于违法分包关系，没有事实和法律依据。再次，原审判决认定“建盛公司与刘昌贵之间就泥水工程分包事宜产生的争议与本案不属于同一法律关系，因此对建盛公司与刘昌贵提供的证明部队综合楼和食堂屋顶层的设计方案是否在建盛公司与刘昌贵签订《分包协议》后才发生变更、建盛公司与刘昌贵是否认真履行《分包协议》、是否存在违约、建盛公司应支付给刘昌贵多少工程款和尚欠刘昌贵多少工程款等证据不予审查认定。”本案中，原审判决认定上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵之间就泥水工程分包事宜产生的争议与本案不属于同一法律关系，不宜与本案合并审理，却认定上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵之间属于违法分包关系。没有任何事实和法律依据的。本案中，23名被上诉人是上诉人刘昌贵雇佣的工人，但上诉人建盛公司无法确认上诉人刘昌贵雇佣用于完成泥水工程的工人是否为本案23位被上诉人。原审中，上诉人建盛公司提交的由73889部队出具的《73889部队外来施工人员出入证办理登记表》，证明自2010年8月5日至2011年7月30日，本案23位被上诉人从未进入73889部队参与施工。即使因为管理缺陷，有部分人员进出部队未办理出入证，但绝不可能存在23位实际施工人，在部队施工期间，整个班组的施工人员都未曾办理过出入证的情形，因此，本案23位被上诉人不是本案泥水工程项目的实际施工人。此外，上诉人刘昌贵提供的出勤登记表系上诉人刘昌贵单方制作，不足以认定23位被上诉人参与部队泥水工程施工的行为。另一方面，上诉人刘昌贵所分包的泥水项目的劳务费用为人民币375966元，截止2012年6月28日，上诉人建盛公司已经向上诉人刘昌贵支付劳务费用共计人民币344500元，支付比例高达91.63%。该笔劳务费用完全足以支付上诉人刘昌贵班组实施泥水工程项目的劳务费用。然而，上诉人刘昌贵却以个人名义向23位被上诉人出具欠条，金额共计人民币283500元。且不说一审中23位被上诉人提供的证据根本无法确认本案23位被上诉人系上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵泥水工程劳务分包项目的实际施工人，单从上诉人建盛公司向上诉人刘昌贵支付的劳务费用来看，该款项足以支付上诉人刘昌贵所主张的其应支付给23位被上诉人的劳务费用。本案不排除上诉人刘昌贵为获得高额劳务费用，与23位被上诉人串通，把工钱拖欠问题的矛头转移给上诉人建盛公司，从中牟利的可能性。因此，原审判决撇开上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵之间泥水项目分包事宜等至关重要的法律关系，对上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵是否认真履行《分包协议》、是否存在违约、上诉人建盛公司应支付给上诉人刘昌贵多少工程款和尚欠上诉人刘昌贵多少工程款等证据不予审查认定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。最后，上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵之间签订的《泥水工程劳务分包协议》属合法、有效的合同，上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵之间构成水泥劳务分包的法律关系，不为法律所禁止，不存在违法分包的行为。同时，本案中的23名被上诉人并非上诉人建盛公司所雇佣，上诉人建盛公司与23名被上诉人不存在雇佣或劳动关系。因此，上诉人建盛公司依法不应当对23位被上诉人的工资承担责任。
上诉人刘昌贵对此答辩称，一、原审判决认定郭才军等二十三人参与涉案工程施工正确，上诉人建盛公司与被上诉人郭才军等二十三人存在劳动关系；二、上诉人刘昌贵分包的泥水工程经验收质量合格，因上诉人建盛公司拒不支付分包款项给上诉人刘昌贵，才导致上诉人刘昌贵无法支付工资给被上诉人郭才军等二十三人，应由上诉人建盛公司承担支付工资责任。
被上诉人秦海平、唐和福对此答辩称上诉人建盛公司应支付款项给上诉人刘昌贵，上诉人刘昌贵才能将款项支付给被上诉人郭才军等二十三人。
其他被上诉人未提出答辩意见。
上诉人刘昌贵上诉称，原审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，依法应予撤消，驳回被上诉人一审诉讼请求，理由如下：一、上诉人建盛公司与郭才军等二十三人存在劳动关系，依法应予以确认。2010年８月14日，上诉人建盛公司将承建的中国人民解放军73889部队综合楼和食堂项目泥水工程劳务项目分包给上诉人刘昌贵。随后，上诉人刘昌贵便先后组织郭才军、陈秀英、秦小菊等二十三人，组成班组参与上诉人刘昌贵所分包的涉案工程泥水项目的施工。虽然名义上，郭才军等二十三人是由上诉人刘昌贵组织进行施工的，但事实上却是上诉人刘昌贵代上诉人建盛公司雇佣的，郭才军等二十三人是为上诉人建盛公司实际工作的，上诉人建盛公司才是郭才军等二十三人的雇主和实际用工主体。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因上诉人刘昌贵没有施工资质和用工主体资格，因此郭才军等二十三人应由具备用工主体资格的上诉人建盛公司承担用工主体责任。二、上诉人刘昌贵分包的泥水工程经验收质量合格，因上诉人建盛公司拒不支付分包款项给上诉人，才导致上诉人刘昌贵无法支付工资给郭才军等二十三人，应由上诉人建盛公司承担工资的支付责任。上诉人刘昌贵承包该项目泥水工程后，全面履行合同义务，严抓工程质量，安全施工。上诉人刘昌贵对在施工过程中上诉人建盛公司提出的无理整改要求亦及时处理，自费购买材料重新铺设、安装。上诉人建盛公司却称上诉人拒绝整改，导致另行委托他人整改，与事实不符。2011年12月9日，涉案工程经73889部队、73881部队基建营房处、中景建筑设计院、福建泉州勘测设计院有限公司及上诉人建盛公司验收合格。在施工过程中，上诉人刘昌贵严格依照上诉人建盛公司提供的建筑平面施工图（包括原设计图纸和设计变更图纸）施工，该工程因屋顶层设计方案变更，增加了建筑面积。经鉴定，福州闽农测绘技术服务有限公司出具了“中国人民解放军7388951分队综合楼、食堂《测量技术报告书》，报告结论：涉案工程泥水式施工项目的总建筑面积为3605.85平方米。依上诉人建盛公司与上诉人刘昌贵签订的《泥水工程劳务分包协议》第二条“承包内容”可知，“该工程按图纸施工，每建筑平方综合价170元计”。因此，被上诉人应付给上诉人的劳务分包款项为:3605.85平方米×170元／平方米＝612994.5元。依上述分包协议第七条“结算方式”可知，“该劳务分包款项按月进度付85%，余款15%待工程竣工验收合格后三个月内结清”。该涉案工程于2010年8月5日开工，2011年10月份竣工，2011年12月9日经验收合格。而上诉人刘昌贵至今仅收到劳务分包款项314500元，上诉人建盛公司尚欠上诉人刘昌贵劳务分包款项298494.5元，现虽经上诉人刘昌贵多次催讨，上诉人建盛公司均拒绝偿还。因此上诉人刘昌贵才未能支付郭才军等二十三人2011年6月份起至2011年10份工资合计283500元的工资，上诉人建盛公司尚欠上诉人刘昌贵劳务分包款项14994.5元。对此，上诉人刘昌贵保留该诉权。
上诉人建盛公司对此答辩称，一、被上诉人郭才军等二十三人并未实际在工地施工，与建盛公司之间不存在劳动关系，更不存在雇佣关系，上诉人建盛公司不用承担工资支付责任；二、上诉人建盛公司将泥水工程分包给上诉人刘昌贵，根据分包协议，由被上诉人刘昌贵自行组织工人进行施工，上诉人建盛公司支付款项给上诉人刘昌贵，而且款项已经支付了90%以上，上诉人刘昌贵即应承担其雇佣工人的工资支付责任。
被上诉人唐和福、秦海平对此答辩称，其同意上诉人刘昌贵的上诉意见。
其他被上诉人未提出答辩意见。
经审理查明,当事人二审中的主要争议是：1.上诉人建盛公司与被上诉人郭才军等二十三人是否存在劳动关系；2.上诉人建盛公司应否与原审第三人刘昌贵对支付被上诉人郭才军等二十三人2011年6月至10月份的工资合计283500元承担连带责任。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。二审中，上诉人建盛公司提供了三组新证据：1.中国人民解放军73889部队于2014年12月2日出具的《证明》一份，用以证明郭才军等二十三于2011年1月1日至2011年12月31日期间未在73889部队办理过营区《出入证》，亦未以其他方式进入部队所属营区；2.中国人民解放军73889部队于2015年3月12日出具的《证明》一份，用以证明潘翔、刘昌贵、周某三人于2010年1月1日至2011年12月31日期间有以在门岗登记的方式进入73889部队营区；3.中国人民解放军73889部队综合楼、食堂工程的内页资料，用以证明73889部队综合楼、食堂工程混凝土部分于2010年9月6日开工，并于2011年5月15日完工，总体工程完工的最后一次沉降测量时间是2011年6月15日。上诉人建盛公司并申请证人刘某、曾某出庭作证。其中，证人刘某作证称，其于2011年2月份承包了73889部队的食堂和综合楼的油漆工程，2月份做了一个样板房，三月份的时候开始进行油漆工程，一直持续到6月份，7月份的时候有到部队补做了吊顶的油漆工程，但是6月份其退场的时候工地的钢筋工程已经结束了，泥水工程也差不多结束了，因为油漆工程是最后一道工序，至7月份其退场的时候工地的泥水工程也结束了。证人曾某作证称，其受刘某的雇佣去73889部队做部队工地内外墙的油漆工程，油漆工程是七月中旬扫尾的，油漆工程扫尾的时候，泥水工程已经完工了。上诉人建盛公司对证人证言质证称，证人刘某、曾某的证人证言证明了油漆工程是于2011年2月份做了个样板间，4月份做了内外墙的油漆，6月底内外墙的油漆基本完成，7月份做吊顶的油漆，正式退场是7月中旬，8月份来做后续修补工作。因为油漆是最后一道工序，油漆结束时，其他的工程也是已经做完了，证人的证言证明了部队泥水工程完工的时间节点也证明了其认识的工头是老李，其他的工人均是老李找来的，本案的被上诉人郭才军等二十三人无法确定是否有在工地工作。上诉人刘昌贵对此质证称，对中国人民解放军73889部队出具的两份证明的真实性有异议，上诉人建盛公司应提供完成的登记簿和出入证办理表格，且该两份证明也无法证明被上诉人郭才军等二十三人没有参加73889部队营区的泥水工程；对上诉人建盛公司提供的73889部队食堂和综合楼的内页资料，因上诉人刘昌贵并未在上面签名，真实性有异议，也无法证明泥水工程的开工及退场时间，泥水工程实际是2010年4月份进场做基建，至2011年10月份退场。证人证言主张其是2011年7月退场，但上诉人建盛公司原审提供的收据与支付凭证时间都是在2011年9月份，故证人证言与上诉人建盛公司原审提供的证据存在出入，无法证明泥水工程的离场时间。被上诉人秦海平、唐和福质证称其同意上诉人刘昌贵对上诉人建盛公司二审新提供的证据的质证意见。其他被上诉人未提出质证意见。上诉人刘昌贵二审申请证人周某出庭作证。证人周某作证称，其是承包73889部队食堂和综合楼的钢筋工程的，刘昌贵承包泥水工程，其是2010年8月19日签订的承包合同，2011年5、6月间完成工地的钢筋工程，其不清楚刘昌贵承包的泥水工程的具体完工时间，其出入部队有拿身份证在门岗做登记，其认识刘昌贵及秦海平、唐和福三人，有见过他们在工地上做泥水工程。上诉人建盛公司对此质证称，钢筋工程与泥水工程有前后顺序，证人周某主张认识做泥水工程的上诉人刘昌贵及被上诉人秦海平、唐和福不符合客观事实。上诉人刘昌贵对此质证称，泥水工程刚开始会与钢筋工程结束的时间重合，证人周某的证言证明了被上诉人郭才军等二十三人及上诉人刘昌贵确实有在73889部队的工地上做泥水工程。鉴于班组出入也有办理身份登记，上诉人建盛公司应提供完整的73889部队门岗的出入登记薄。被上诉人秦海平、唐和福质证称其同意上诉人刘昌贵的质证意见，其他被上诉人未提出质证意见。
本院经审查认为，上诉人建盛公司提供的中国人民解放军73889部队分别于2014年12月2日、2015年3月12日出具的二份《证明》加盖了部队印章，真实性可以确认，该两份《证明》可证实根据73889部队《营区管理办法》的规定，部队对进入营区的外来人员严格采取办理营区《出入证》或营区门岗登记的方式进行管理，未在部队办理营区《出入证》或经该部营区门岗登记的外来人，不得进入部队所属营区，被上诉人郭才军等二十三人既未办理过部队营区《出入证》也未以门岗登记的方式进入过73889部队所属的营区，周某、潘翔、刘昌贵虽未办理营区《出入证》，但有以门岗登记的方式进入部队所属营区的事实，本院对该两份《证明》予以采纳；对上诉人建盛公司提供的加盖73889部队印章的内页资料真实性予以确认，该内页资料可以证明73889部队的食堂、综合楼混凝土工程的最后一次沉降观测测量时间为2011年6月15日，本院对该份证据予以采纳；证人刘某、曾某的证言证实其承担的是73889部队食堂、综合楼的油漆工程，至2011年7月中旬结束离场，离场的时候工地的泥水工程已经全部结束并离场，这与上诉人建盛公司提供的工地内页资料记载的时间相互对应，本院对证人刘某、曾某的证言予以采纳；对证人周某的证言，因证人周某主张其所承包的钢筋工程于2011年5、6月间完成，这与工地内页资料记载的钢筋工程完工退场时间不符合，且证人周金亦主张其不清楚刘昌贵承包的泥水工程的具体完工时间，本院对证人周某的证言不予采纳。
综上，本院认为，上诉人建盛公司承包中国人民解放军73889部队综合楼、食堂工程后于2010年8月14日以甲方的名义并授权案外人潘翔与上诉人刘昌贵以乙方的名义签订1份《分包协议》，将该工程的泥水项目分包给上诉人刘昌贵，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。被上诉人郭才军等二十三人主张其受上诉人刘昌贵的雇佣在73889部队的食堂、综合楼工地从事泥水项目施工，上诉人刘昌贵拖欠其2011年6月至10月的工资共计283500元并提供了上诉人刘昌贵自行制作的出勤登记表及被上诉人郭才军等二十三人出具的欠条作为证据，但该出勤登记表、欠条系上诉人刘昌贵、被上诉人郭才军等二十三人自行制作，并未经上诉人建盛公司的确认，真实性无法确认，且出勤登记表上记载有“2011年9月31日”与客观上2011年9月份只有30天不相符合，2011年4月张小华、胡伟的出勤登记与2011年5、6月的出勤登记一致，但2011年4月份的记录却予以删除，据此应认定该出勤登记表存在事后编纂的可能，本院对该出勤登记表及欠条均不予采纳。中国人民解放军73889部队出具证明证实了根据中国人民解放军73889部队《营区管理办法》的规定，该部队对进入营区的外来人员严格采取办理营区《出入证》或营区门岗登记的方式进行管理，未在该部队办理营区《出入证》或经该部队营区门岗登记的外来人，不得进入该部队所属营区，而被上诉人郭才军等二十三人既未办理过该部队营区《出入证》也未以门岗登记的方式进入过该部队所属的营区，据此应认定被上诉人郭才军等二十三人并未进入过中国人民解放军73889部队食堂、综合楼工地。被上诉人郭才军等二十三人主张其于2011年6月至10月在涉案工地工作，而根据上诉人建盛公司提供的中国人民解放军73889部队综合楼、食堂混凝土工程内页资料可证实中国人民解放军73889部队综合楼、食堂混凝土工程完工时间为2011年6、7月间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，被上诉人郭才军等二十三人主张上诉人建盛公司、刘昌贵应连带支付其2011年6月至10月的拖欠工资共计283500元，但未能对此提供具有证明力的证据予以证明，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2012）南民初字第4257号民事判决第一项；
二、撤销福建省南安市人民法院（2012）南民初字第4257号民事判决第二项；
三、上诉人建盛公司、刘昌贵无需支付被上诉人郭才军、陈秀英、秦小菊、陈友飞、秦群、罗小红、胡伟、张小华、邹崇飞、白冬华、秦大海、魏菊花、秦海平、刘素琼、唐和福、王明兰、陈小群、唐和才、曹红梅、唐和伟、何代文、徐国华、周样兰所主张的于2011年6月至10月在中国人民解放军73889部队综合楼、食堂混凝土工程项目的工资合计283500元。
本案一审、二审案件受理费各10元，均由被上诉人郭才军、陈秀英、秦小菊、陈友飞、秦群、罗小红、胡伟、张小华、邹崇飞、白冬华、秦大海、魏菊花、秦海平、刘素琼、唐和福、王明兰、陈小群、唐和才、曹红梅、唐和伟、何代文、徐国华、周样兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一五年五月十五日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附：一、本案适用的主要法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。