四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终171号
上诉人（原审被告）资阳市明鑫建筑安装工程公司，住所地：四川省资阳市雁江区雁城路一段，组织机构代码20681201-2。
法定代表人邹明光，经理。
被上诉人（原审原告）蒋再军，男，1967年9月22日生，汉族，住四川省简阳市。
上诉人资阳市明鑫建筑安装工程公司（以下简称明鑫公司）因与被上诉人蒋再军劳动争议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第2490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人资阳市明鑫建筑安装工程公司的法定代表人邹明光、被上诉人蒋再军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，明鑫公司承建郫县唐元镇天星村、锦宁村农房建设工程，2011午6月11日，明鑫公司项目负责人徐明兵将唐元镇天星村土地整治安置小区土建工程总劳务承包给曾军，曾军又将劳务进行分包，刘期勇分包了泥工、内外墙装饰等9项劳务，马年德是刘期勇手下的小包工头，负责领取内外墙装饰的款项。蒋再军于2012年4月经人介绍，到马年德承包的郫县唐元镇天星村建筑工地工作，工资由马年德发放。2012年5月27日上午，蒋再军在工地做工时，左中指被吊车皮带轮绞断，被马年德等送至武警四川省消防总队医院住院治疗，于2012年6月1日好转出院，共住院5天，诊断为：1、左手中指末节完全离断伤；2、左中指末节指骨骨折。出院医嘱建议休息4周。蒋再军住院期间的医疗费已由马年德缴纳。
蒋再军受伤后，郫县劳动人事争议仲裁委员会以不属于受理范围为由，于2012年8月17日作出郫劳人仲委不字（2012）第20号不予受理通知书，后于2012年11月30日作出郫劳人仲委裁字（2012）第171号仲裁裁决书，裁决蒋再军与资阳市明鑫建筑安装工程公司之间自2012年4月建立了劳动关系：成都市人力资源和社会保障局于2013年5月3日作出（2013）17-111号认定工伤决定书，认定蒋再军的受伤性质为工伤，用人单位为明鑫公司；成都市劳动能力鉴定委员会于2013年8月7日作出成劳鉴字（2013）04220号劳动能力鉴定结论书，蒋再军的伤情评定为伤残拾级：郫县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月26日作出郫劳人仲委裁字（2014）第29号仲裁裁决书，裁决明鑫公司应支付蒋再军一次性伤残补助金17，283.56元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金31850元、停工留薪期工资4，938.16元、住院伙食补助费80元、护理费400元、鉴定费465.4元。以上共计55017.12元，由明鑫公司自裁决书生效之日起十日内一次性付给蒋再军。
郫县劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月9日受理蒋再军申请后，按照蒋再军提供的电话号码未联系上明鑫公司，后按工商登记的住所地“资阳市雁江区雁城路一段”将申请书副本、仲裁通知书等文书邮寄到明鑫公司，但邮件被退回。郫县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月3日通过登报方式公告送达了相关法律文书，于2014年1月24日缺席审理并作出裁决，2014年2月26日登报公告送达裁决书。蒋再军于2014年7月23日向四川省资阳市雁江区人民法院申请强制执行，执行过程中明鑫公司提出异议，四川省资阳市雁江区人民法院经审查认为郫县劳动人事争议仲裁委员会的送达违反了法定程序，于2015年6月15日作出（2015）雁江执异字第6号执行裁定书，裁定对郫县劳动人事争议仲裁委员会郫劳人仲委裁字（2014）第29号仲裁裁决不予执行。该院在执行过程中通过强制执行向蒋再军执行兑现了9250元。
蒋再军诉请法院：判令明鑫公司赔偿蒋再军工伤各项赔偿款55017.12元及承担诉讼费。
原审法院认为，本案的争议焦点为：蒋再军是否在明鑫公司承建的工地受伤及明鑫公司是否应该为蒋再军工伤承担工伤保险责任。蒋再军、明鑫公司之间虽未签订劳务合同，但本案认定的证据足以证明蒋再军系在明鑫公司承建的工地务工时受伤。明鑫公司称蒋再军受伤的工地涉及多个公司施工，但未提供相应的证据予以证明。明鑫公司承建的工地经层层转包到不具备用工主体资格的自然人，违反了相关法律、法规规定，明鑫公司应为承担工伤保险责任的单位；蒋再军因公受伤评定为拾级伤残后，依法享有相应的工伤保险待遇。蒋再军请求判决明鑫公司承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等，其理由正当，应予支持。蒋再军出院医嘱为建议休息四周，因此停工留薪期工资应以一个月为宜。明鑫公司认为成都市人力资源和社会保障局受理和认定工伤违法、送达程序违法、郫县劳动人事争议仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2014）第29号仲裁裁决送达程序违法，但在法院裁定不予执行后及法院中止审理期间，明鑫公司未依法向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，由此所产生的不利法律后果自负。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第（三）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第五款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条第（一）项的规定，判决如下
被告资阳市明鑫建筑安装工程公司自本判决生效之日起十日内给付原告蒋再军一次性伤残补助金17283.65元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金31850元、停工留薪期工资2469.08元，住院伙食补助费80元、护理费400元、鉴定费456.4元，以上共计52539.13元，品迭已执行兑现的9250元，应付金额为43289.13元。
宣判后，被告明鑫公司不服，上诉来本院，诉请：一、请求撤销资阳市雁江区人民法院2015年11月30日作出的（2015）雁江民初字第2490号民事判决书。并请求依法改判，驳回蒋再军一审诉讼请求。二、本案诉讼费由蒋再军承担。
明鑫公司提起上诉的事实与理由如下：明鑫公司因蒋再军于2012年5月27日在郫县唐元镇天星村建筑工地被吊车皮带轮绞伤左手中指，2013年5月3日被成都市人社局认定为工伤，2013年8月7日被成都市劳动能力鉴定委员会伤情评定为伤残拾级，2014年1月26日郫县劳动人事争议仲裁委员会在有明鑫公司在场的情况下却以公告的形式剥夺其参加仲裁庭审权利，而作出了郫劳人仲委裁字（2014）第29号仲裁裁决书。后蒋再军便申请强制执行，而四川省资阳市雁江区人民法院以仲裁裁决的送达没有达到穷尽送达地步而违反相关法律法规的规定而裁决终结执行，蒋再军为此而起诉。
本案蒋再军系吊车单位聘请的工人，事发时又在为吊车工作中而受伤，本案用工主体应为吊车挂靠的法定单位为劳动关系或实际吊车所有权个人的雇员关系，与明鑫公司无任何法律上的关连性。郫县唐元镇天星村农房工程施工项目涉及多个公司施工，明鑫公司、蒋再军在该工程中不存在劳动关系，明鑫公司委托郫县唐元镇政府发放的工资表中没有蒋再军的名字，明鑫公司项目部无人认识蒋再军，且明鑫公司项目部一直有人在郫县唐元镇办公都不知道蒋再军受伤的事情。成都市人力资源和社会保障局受理和认定工伤违法，送达程序违法。本案从一审庭审中证人马年德、刘期勇等三人称该吊车系刘期勇所有且该吊车无出厂合格证也未经安监局注册年检认可而蒋再军又没有驾驶操作资格证，租赁受益人确属刘期勇。因此蒋再军属刘期勇雇用，并且本案没有任何证据证明刘期勇与明鑫公司有吊车的租赁合同关系。所以蒋再军受伤属雇员人身伤害，应不属工伤赔偿，因此判决认定用人单位主体错误。判决认定事实不清，证据不确凿的错误判决。仲裁裁决缺乏真实性、客观性，送达程序也违法。请求依法撤销四川省资阳市雁江区人民法院2015年11月30日作出的（2015）雁江民初字第2490号民事判决书。并请求依法改变原判决。
蒋再军答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本案二审认定的事实与一审认定的事实一致。
证明本案事实的证据有双方当事人的身份信息、劳动仲裁裁决书、双方当事人的陈述等。
本案的争议焦点：本案一审法院判令明鑫公司向蒋再军支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇共计43289.13元是否正确？
本院认为：关于蒋再军与明鑫公司是否存在劳动关系的问题。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决确认的事实……”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，郫县劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月30日作出郫劳人仲委裁字（2012）第171号仲裁裁决书，该裁决书的裁决结果为“蒋再军与被申请人资阳市明鑫建筑安装工程公司之间自2012年4月起建立了劳动关系”，明鑫公司在该仲裁裁决书作出之日起未在十五日内向法院提起诉讼，依照前述规定，应当确认蒋再军与明鑫公司自2012年4月起建立了劳动关系。
关于蒋再军是否构成工伤的问题。成都市人力资源和社会保障局于2013年5月3日作出了（2013）17-111号认定工伤决定书，该决定书的主要内容为：明鑫公司是蒋再军的用人单位，2012年5月27日蒋再军在工地做工时，手指被吊车皮带绞断属于工伤认定范围，予以认定为工伤。针对该认定工伤决定书，明鑫公司未在法定期限内向四川省人力资源和社会保障厅或成都市人民政府申请复议，也未向人民法院提起行政诉讼，因此该认定工伤决定书已发生法律效力，蒋再军可以享受相应的工伤保险待遇。另，依照《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”的规定，本案中，明鑫公司作为用人单位，未给职工蒋再军购买工伤保险，蒋再军因工伤享受的待遇应由明鑫公司承担。
关于蒋再军在本案中应享受的工伤保险待遇的数额问题。一、成都市劳动能力鉴定委员会于2013年8月7日作出成劳鉴字（2013）04220号成都市劳动能力鉴定（确认）结论书，该鉴定书的主要内容为：明鑫公司为蒋再军的用人单位，蒋再军2012年5月27日因工受伤，其伤情评定为伤残拾级。针对该鉴定书，明鑫公司未提出行政复议或行政诉讼，该鉴定书评定的伤残等级应当作为蒋再军享有的工伤保险待遇的计算基础。蒋再军在本案中应享有的工伤保险待遇数额具体如下：因蒋再军未提供证据证明其月收入情况，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”的规定，蒋再军在明鑫公司的工资收入可以参考四川省2012年度有关统计数据中建筑业2012年度平均工资29629元的标准，确认月平均工资为2469.08元（29629元÷12个月）。二、依照《工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”的规定，被上诉人蒋再军因工致残应当享受一次性伤残补助金，金额为17283.56元（2469.08元×7）。三、依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定的通知》］（川府发（2011）28号）第二条第（三）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为……十级伤残6个月。”的规定，蒋再军可享受一次性工伤医疗补助金9876.32元（2469.08元×4）、一次性伤残就业补助金14814.48元（2469.08元×6）。四、依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，参考《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》的相关规定，蒋再军所受工伤伤情依法可享受2个月的停工留薪待遇，具体数额为4938.16元（2469.08元×2）。五、依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，参考《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》（成府函（2011）112号］第三条“工伤职工住院期间的伙食补助费每天按16元计发。”的规定，蒋再军因工伤实际住院5天，可享受的住院伙食补助费为80元（16元×5）。六、依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，蒋再军在本案未举证证明其所受工伤属于生活不能自理的情形，对于护理费应不予支持。七、依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”的规定，蒋再军在本案中未举证证明其申请劳动能力鉴定产生的费用，对劳动能力鉴定费应不予支持。综合前述规定和事实，蒋再军应享受的工伤保险待遇总额为46992.52元。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但计算工伤保险待遇数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
变更（2015）雁江民初字第2490号民事判决“被告明鑫建筑安装工程公司自本判决生效之日起十日内给付原告蒋再军一次性伤残补助金17，283.65元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金31850元、停工留薪期工资2469.08元，住院伙食补助费80元、护理费400元、鉴定费456.4元，以上共计52，539.13元，品迭已执行兑现的9，250元，应付金额为43，289.13元。”为：“上诉人资阳市明鑫建筑安装工程公司自本判决生效之日起十日内给付被上诉人蒋再军一次性伤残补助金17283.56元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金24690.8元、停工留薪期工资4938.16元，住院伙食补助费80元，以上共计46992.52元，扣除已执行兑现的9250元，应付金额为37742.52元。”
本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人资阳市明鑫建筑安装工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 周 群
代理审判员 刘兆阳
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李 怡