山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终201号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰某，男，1975年7月26日出生，汉族，大学本科文化，原任大同市人民检察院驻大同市第一看守所检察室副主任，住大同市铁路新桥。2016年6月6日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被大同市南郊区人民检察院决定刑事拘留，当日被大同市公安局南郊区分局执行刑事拘留，2016年6月24日被大同市人民检察院决定逮捕，当日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于天镇县看守所。
辩护人沈学钊，山西儒风律师事务所律师。
辩护人纪佃澎，北京京佃律师事务所律师。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人兰某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年8月10日作出（2016）晋0211刑初185号刑事判决。宣判后，被告人兰某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员孙峰出庭履行职务。上诉人兰某及其辩护人沈学钊、纪佃澎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年年底至2016年6月份，被告人兰某在担任大同市人民检察院刑事执行检察局驻大同市第一看守所检察室副主任期间，多次接受在押人员杨某司机张某的宴请，在明知看守所民警为在押人员杨某提供便利给杨某“捎买带”各种生活用品及食品的情况下，没有履行其应尽的监督职责，致使杨某在被羁押期间拥有大量监所违禁品。大同市第一看守所民警给予杨某的特殊待遇在大同市第一看守所在押人员中及原平监狱的服刑人员中造成了恶劣的社会影响。
原判另查明：杨某在看守所内使用手机与外面的哥哥杨某1、司机张某、庞某、王某及中国银行个人金融部的任涛等人取得联系，通过存单质押的方式诈骗中国银行贷款12409.50万元。
原判又查明：2014年8月左右，被告人兰某在担任大同市人民检察院刑事执行检察局驻大同市第一看守所检察室副主任期间，在管教办公室见到在押人员杨某时，以其有急事为由，与羁押前从未谋面、也没有任何经济往来的杨某借款，杨某安排司机张某（另案处理）提取现金10万元，张提现后在大同市七中附近的工商银行将10万元汇入被告人兰某表姐兰某1的账户内。杨某贷款诈骗案发后，被告人兰某将其工资卡抵押给杨某的母亲李某，2016年6月20日，被告人兰某的家属向大同市南郊区人民检察院退还赃款人民币10万元，现已移送本院。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据证实：
1、中国银行股份有限公司大同市分行出具的大同市分行任涛经办的虚假存单质押贷款作案特点及分析、大同精诚会计师事务所出具的关于对中国银行大同市分行99笔“个人存款质押贷款”的司法鉴证的报告，证实从2011年至2016年间，中国银行大同市分行任涛经办的虚假存单质押贷款共计99笔，尚未归还贷款为12409.50万元。
2、山西省大同市中级人民法院（2014）同刑初字第46号刑事判决书、山西省大同市第一看守所出具的所有人员信息、说明材料、大同市公安局监管支队出具的异地羁押通知书，证实杨某于2011年3月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，羁押于大同市第一看守所，2011年4月22日被取保候审，2013年9月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕，羁押于大同市第一看守所，2016年4月11日转至左云县看守所羁押。在押人员杨某在大同市第一看守所羁押期间管教民警名单为：2013年9月26日至2013年11月管教民警为李某1，2013年11月至2014年4月管教民警为徐某，2014年4月至2014年11月管教民警为宿某，2014年11月至2016年4月11日管教民警为冯某。主管民警或协管民警将在押人员提出监室进行谈话，每人每月不少于2次。2013年9月26日至2016年4月11日杨某在大同市第一看守所在押期间，分别在202、205、206监室关押。
3、《检察院看守所检察办法》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会》、《最高人民检察院、公安部关于人民检察院对看守所实施法律监督若干问题的意见》、《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》、大同市公安监管支队出具的《关于重申相关规定加快整改工作落实的通知》、看守所会议纪要、《关于进一步加强看守所工作若干问题的意见》的通知、《关于进一步加强看守所工作若干问题的意见》、公安部五条禁令、公安部党行改进工作作风十项规定、山西省公安厅六条警规、从严治警“十条”警纪警规、省公安厅提出“约法八章”、全市公安监所开展学习贯彻《执法细则》进行思想作风纪律教育整顿的情况报告，证实以上文件规定了公安干警及人民检察院派驻检察室的日常工作职责、工作纪律的行为规范。
4、干部基本信息审核认定表、中共大同市人民检察院党组出具的同检党组字[2011]第16号关于兰某等同志任免职务的通知及大同市人民检察院出具的证明，证实经中共大同市人民检察院党组2011年7月14日会议研究决定，任命兰某同志为大同市人民检察院驻市第一看守所副主任。
大同市人民检察院刑事执行检察局出具的情况说明，证实从2013年至2016年5月，兰某任职派驻大同市第一看守所检察室副主任期间，检察室共针对刑罚执行和监管活动违法发出书面《纠正违法通知书》151份。其中2013年12份、2014年87份、2015年42份、2016年1-5月10份。三年半来，共发出《检察建议》7份。
5、中国工商银行汇款凭证，证实2014年7月17日，汇款人张某向开户人兰某1汇款100000元。
6、大同市南郊区人民检察院的扣押单及收条，证实扣押兰某存放在李某处的中国建设银行龙卡通（储蓄卡号为6217000270004608）一张、身份证一张、驾驶证一张、交通银行储蓄卡一张、交通银行借记卡一张、苹果4手机一部、单位一卡通一张、现金人民币208.5元、钥匙，上述物品现已发还给被告人兰某的哥哥兰某2。2016年6月20日从兰某2处扣押退涉款100000元。
7、证人张某于2016年5月18日、5月26日所作证言笔录，证实2014年8月或9月的一天，杨某在监区用手机给他打电话称驻所检察室主任兰某需要借款10万元。后他带着10万元现金在大同市七中桥洞上第小区楼下的工商银行与兰某见面，并将这10万元现金存入兰某指定的姓兰的账户里，兰某说这10万元是用来还借其姐姐的借款。兰某没有给他打借条，也没有向他还过这笔借款。他曾按照杨某的指示，请兰某吃过几次饭，徐某也在，每次吃饭，他都会让兰某多照顾杨某，兰某表示答应，但双方均没有提过借钱的事。
证人张某于2016年6月9日所作证言笔录，证实杨某在大同市第一看守所比较自由，他经常让警察给杨某往看守所捎东西，徐某给杨某捎进的东西没有办理任何手续，也没有检查过，都是直接送进看守所，杨某怕兰某为难警察和自己，所以在兰某提出借钱时，杨某就借了。
8、证人杨某的证言笔录，证实他是2013年9月26日被羁押在大同市第一看守所，兰某是大同市检察院驻第一看守所检察室的副主任。2014年3、4月份，他让张某请看守所的警察吃饭，同时叫了兰某，他希望兰某和警察们联络感情，可多关照他。大概2014年6月底、7月初，兰某在管教办公室跟说他想借10万元，他让兰某直接去找张某。第二天，兰某跟他说拿到钱了。兰某主动给他打借条，他没让打。他觉得自己是被羁押人员，他给驻所检察室主任借钱，他可以在看守所里过的舒服点，兰某没有制止过他自由出入管教室、捎、买、带等行为。兰某一直没向他归还借款。
9、证人赵某的证言笔录及中国工商银行个人业务凭证，证实兰某是在2009年8月份跟她借了10万元，借钱的时候打了借条。2014年下半年，兰某还的钱。因为当时她正好跟她大姑姐兰某1借过钱，她把兰某1的银行卡号发给了兰某，兰某将10万元钱直接打给了兰某1。
10、证人李某（杨某的母亲）的证言笔录及辨认笔录，证实大同市检察院驻大同市第一看守所兰某去过她家三次。第一次大概是2016年5月中旬一天的下午，兰某到她家中称跟波波借了点儿钱，因为家里困难，暂时还不了。她问借了多少钱，姓兰的不让她问，也不让她到别处打问，肯定会还钱，现在被停职了，被调到了政治部，最迟十天、八天还钱。第二次大概是2016年5月底的一天，她给兰某发短信问钱筹的怎么样了，当天晚上10点多，兰某又来到她家让她通融几天，说已经和同学借钱了，不会不认账。第三次大概在2016年6月4日，她又给兰某发了短信，问钱筹的怎么样了，当天晚上6点，兰某再次到她家，把工资卡押给她称自己的一个同学答应帮着提公积金，她就把兰某的银行卡留下来，为了让兰某快点还钱，她没问姓兰的银行卡的密码。钱至今未还。经她辨认，被告人兰某就是自称姓兰的市检察院工作人员，先后三次去过她家，并把银行卡留给她的人。
11、证人徐某（大同市第一看守所民警）的证言笔录及情况说明，证实兰某是大同市检察院驻大同市第一看守所的副主任。他跟兰某、张某一共吃过三次饭，张某（杨某的司机）主要请兰某。吃饭时，张某让兰某多照顾杨某。他听杨某、张某说过兰某拿过杨某的钱，具体拿了多少钱，因为什么事拿的，他不清楚，杨某跟他说兰某要给他退钱，却没有实际退过，杨某不敢和兰某索要借款，怕兰某找杨某的麻烦。他在2015年年初，在看守所的院子里给过兰某一张沃尔玛的购物卡，面值1000元。看守所内捎、买、带的现象很平常，最开始兰某管过，但后来在看守所待得时间长了，与监所的人惯了，就不怎么管了。他以前和兰某没有来往，因为杨某的事才跟兰某有往来。
12、证人冯某（大同市第一看守所民警）的证言笔录，证实兰某是大同市检察院驻大同市第一看守副主任。杨某委托他人宴请兰某，他参加过，也见过兰某。宴请的目的是为了联络感情，关照杨某。兰某没有制止过杨某在看守所内自由出入管教室，其他人员给杨某捎、买、带东西。看守所内部的乱象，兰某有权力制止，但未制止过。
13、证人索某（大同市第一看守所民警）的证言笔录，证实兰某、宿某、冯某跟她打过招呼，让她给在押人员胡某带饭盒、吃的等物品。
14、证人干某、忠某、石某、李某1、刘某、张某1、宋某、巩某、刘某1、马某、李某2、朱某、张某2、张某3、陈某、周某、栗某、薄某、杨某2、俞某的证言笔录，证实以上证人均曾与杨某在大同市第一看守所同一监室羁押过。杨某监室的管教民警只要来上班，就会打开监室的门，让杨某出去在楼道里自由活动（包括冯某、徐某、宿某、李某1），杨某从来不用干活因为他和管教民警的关系好，杨某在监室内打人，管教民警也不管。杨某在押期间至少有两部手机并经常使用手机与外界联系谈论需要往看守所里带所需要的物品及贷款等事情。杨某还有平板电脑、无线路由器、电磁炉、水果刀等违禁物品，杨某经常使用电磁炉在监区做饭，宋某经常帮杨某做饭。管教民警经常从外面给杨某带食品、烟及其他物品。徐某担任杨某管教民警期间，天天给杨某往监室里带东西，徐某和杨某的关系最为密切。宿某担任杨某管教民警期间，每天早晨都会给杨某带东西。2015年3、4月份的一天冯某问过干某杨某是否有手机，干某告诉冯某有，后冯某也没有就此事进行调查，也没有对杨某进行搜查。从来没有管教民警对杨某使用手机的事情进行过调查或对杨某的手机进行过搜查。只要有关部门和人员检查时，管教民警都要通知，在押人员就会将违禁物品放到侦查室，检查完毕后，管教民警再让在押人员将这些违禁品再拿回去。宿某给杨某送过吃的。杨某在监室里使用电磁炉做饭加工一些半成品，宋某还帮杨某做饭。在检查的时候，杨某的违禁物品放在冯某的办公室。张某1称曾看见姓徐的警察用内衣裹着一部手机给杨某送到监室里。巩某称出狱后杨某在押期间用手机给他打过电话，他还给杨某买过羊蝎子通过李某1带给了杨某。张某1、马某、干某、杨某2、俞某、石某共同证实他们一到原平监狱就有服刑人员向他们打听杨某在大同市第一看守所的所作所为及大同市第一看守所的乱象。
15、证人叶向东的证言笔录，证实2014年4月初至2016年7月1日，他在大同市第一看守所担任负责人，该所民警冯某、徐某担任过杨某的管教民警。2016年4月份杨某银行诈骗案发后，他找徐某、冯某谈话，了解到徐某替杨某管理过钱，但冯某没有和他说过替杨某管理过钱的事，后来因为杨某诈骗银行案涉及到冯某、徐某，刑侦支队的人打电话称需要该二人去说明情况，他才领着该二人去刑侦支队配合调查，刑侦支队问完话，市局督查将该二人关了禁闭。徐某、冯某没有向他说过给杨某送吃的等违法行为。
16、被告人兰某的户籍证明材料，证实兰某的年龄，职业等基本身份信息。
17、被告人兰某在侦查机关的供述及庭审供述，证实他和张某一共吃过三次饭，为了让他多关照杨某，杨某在监区内自由出入管教区，看守所的管教经常给杨某从外面带东西，这些行为是看守所不允许的，平时看守所内捎、买、带的现象很平常，他看见过，但他没有制止过。2009年后半年，他和赵某借过100000元一直未还。2014年7月份的一天，赵某催他还款并将名字、卡号用短信的方式发到他的手机上。因实在没钱还，他就想到了看守所的在押犯杨某，他认为杨某一直在看守所关押，他和杨某借钱，杨某不敢拒绝他。2014年7月份的一天，他在管教室看见杨某，因当时还有其他人，他把杨某叫到旁边悄悄的说：“我有点儿急事，需要十万元，能不能想想办法”。杨某说：“我给你想办法，到时我让徐某和你联系。”后来，徐某没找他。过了几天，他又在管教室里碰见了杨某，杨某跟他说已经和张某说好了，让他去找张某。他回到自己的办公室，给张某打了电话约在上帝小区旁边的工商银行见面。当时张某拿了100000元的现金，他没拿身份证，就用张某的身份证将十万元打到了兰某1的卡上。2016年4月份，杨某在看守所通过遥控指挥他人骗取银行贷款一事被发现，看守所内部徐某和冯某因为杨某骗取银行贷款一事被刑拘了，他本人从看守所调回了大同市检察院政治处，出于害怕，怕被牵连。他通过其他办法找到了杨某母亲的电话。找杨某母亲的目的就是为了让杨某的母亲给证实一下，十万元他在一月份就还了，并请求杨某的母亲往后拖一拖，想和看守所的案子撇清关系。他一共去过杨某母亲家三次，第一次大概是2016年5月中旬的一天晚上，他到了杨某母亲位于泰昌园的家中，说自己和杨某借了点钱，因为家里困难，暂时还不了，但一定想办法尽快还上。杨某的母亲问他借了多少钱，他不让问，也不让到别处打问，肯定会还钱，现在被停职了，被调到了政治部，会尽快还清。第二次大概是2016年5月底的一天，晚上10点多，他又到杨某母亲家，让其通融几天，说已经和同学借钱了，不会不认账，再宽限他十天。第三次大概在2016年6月4日，杨某的母亲给他发短信，问钱筹的怎么样了。当天晚上6点，他又到杨某母亲家说实在借不上钱，高利贷利息太高，借不起，他一个月工资4000多元，他的同学答应帮他提公积金，把工资卡押给了杨某的母亲，意思是他肯定还杨某的钱。2015年以前，因安全措施（针对看守所内安全硬件设施）、超期羁押和管理方面的问题（针对违禁品），他给大同市第一看守所下达过纠违通知书，2015年以后，主要是智广臣给下达的，偶尔他也会下达一些。他下达完纠违通知书以后，看守所有整改，并作出了书面的回复，他们针对纠违的问题，进行了检查，并建立档案存档。
综合分析以上证据，可以证实下列事实：1、被告人兰某在担任大同市人民检察院驻大同市第一看守所检察室副主任期间，明知在押人员杨某想在大同市第一看守所得到他的特殊照顾，多次接受在押人员杨某的司机及其管教民警徐某等人的宴请，在明知看守所民警为在押人员杨某提供便利给杨某“捎买带”各种生活用品及食品的情况下，没有履行其应尽的监督职责，致使杨某在被羁押期间拥有大量监所违禁品。大同市第一看守所民警给予杨某的特殊待遇在大同市第一看守所在押人员中及原平监狱的服刑人员中造成了恶劣的社会影响。关于被告人兰某提出的杨某关押的监室不由他分管，他知道有人给杨某捎、买、带东西，也见过有人给杨某打开监室门，他不知道杨某使用电磁炉、玩电脑的事，这些事属于管理职责，不属于监管职责的辩解意见，不予采纳。关于被告人兰某的辩护人提出被告人兰某的行为不构成滥用职权罪的辩护意见，予以采纳。
2、2014年7月的一天，被告人兰某利用其担任大同市人民检察院驻大同市第一看守所检察室副主任的职务及职责的便利条件，在没有订立借款凭证及约定还款期限的情况下，以借款为由向在押人员杨某借款10万元，且一直没有归还。2016年4月份，在押人员杨某在看守所通过遥控指挥他人骗取银行贷款一事被发现，其管教民警徐某和冯某因为骗取银行贷款一事被刑事拘留，被告人兰某被调回了大同市人民检察院政治处。被告人兰某于2016年4月的一天找到在押人员杨某的母亲确认向杨某借款10万元的事实，并向杨母承诺一定归还。关于被告人兰某及其辩护人提出的有关被告人兰某和杨某借款事由的辩解及辩护意见，予以采纳。关于被告人兰某的辩护人提出的被告人兰某主观上并不具有非法占有的目的，不构成受贿罪的辩护意见，不予采纳。
原判认为，被告人兰某利用职务便利，以借为名索取在押人员的钱财，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人兰某徇私舞弊，对于大同市第一看守所民警违反看守所的各项监管规定，为在押人员杨某提供各种便利条件的行为不履行其监督职责，造成了恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，应数罪并罚。大同市南郊区人民检察院的指控的犯罪事实及受贿罪的罪名成立。关于起诉书针对被告人兰某犯滥用职权罪的指控，综合分析全案证据，被告人兰某的行为符合玩忽职守罪的构成要件，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人兰某有索贿情节，可以从重处罚。被告人兰某在犯罪后能如实供述自己的部分犯罪事实，且其家属在案发后积极退赃，可以从轻处罚。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职犯罪刑事案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人兰某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；二、大同市南郊区人民检察院扣押并移交本院的被告人兰某退缴赃款人民币100000元，依法没收，上缴国库。
兰某上诉请求撤销原判，并改判无罪。上诉理由是受贿罪的证明责任在公诉机关，公诉机关证明和杨某是借款关系，并没有证明是以借受贿。受贿罪的最大特点是权钱交易，但现在没有证据证明其为杨某办过任何事情，所以他们之间不存在权钱交易。对于借款凭证与借款期限，他们是口头约定，其说过要打借条给杨某，但杨某说不需要，并且杨某也承认；关于玩忽职守罪，杨某关押的监室不由其分管。其知道有人给杨某捎、买、带东西，也见过有人给杨某打开监室门，其不知道杨某使用电磁炉、玩电脑的事，并且这些事属于管理职责，不属于监管职责。他和杨某借钱是因为家里有急事。
辩护人沈学钊、纪佃澎的辩护意见是，兰某向杨某借钱，是借贷关系。双方虽然是监管与被监管的关系，但双方之间的借款并不违法。口头借款，借贷双方都承认，借贷关系成立。杨某也没有因为行贿追究刑事责任，在借款过程中，兰某也没有为杨某谋取过利益，故兰某不构成受贿罪；关于玩忽职守罪，兰某在担任大同市第一看守所检察室副主任期间，恪尽职守，认真履行职务。看守所民警的违法行为，是民警个人隐蔽的犯罪行为，不是兰某能够发现和制止的。民警的违法行为与兰某履行监督职责，没有刑法规定的因果关系。上诉人兰某的身份是驻所检察室的副主任，主要职责是协助驻所检察室主任对看守所监管活动、羁押期限、刑罚执行、职务犯罪、受理控告举报等实施检察监督，且杨某不在被告人兰某的分管范围之内，既非领导责任也非直接责任者。上诉人兰某作为驻所的副主任，针对捎、买、带、使用违禁物品等乱象，依职权向看守所发放了纠违通知，且经检察长批准，提出检察建议，已经行使了应有的监督职能。针对关押人员杨某的诈骗行为，被告人兰某并不知情，也未参与。故兰某不构成玩忽职守罪。
出庭检察人员当庭出示证人贾某、郭某的证据材料两份，证明兰某因结婚装修房屋欠债，曾向单位同事借钱的事实。
出庭检察员的意见是，根据一审和新调取的证据，请法庭进行公正裁判。
经审理查明，原判认定事实正确，有一审判决所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）兰某利用职务便利，以借款为名，索取在押人员杨某的现金十万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；上诉人兰某徇私舞弊，在担任大同市人民检察院刑事执行检察局驻大同市第一看守所检察室副主任期间，多次接受在押人员杨某的司机张某的宴请，在明知看守所民警为在押人员杨某“捎买带”各种生活用品和食物的情况下，没有履行监管职责，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，应数罪并罚。关于出庭检察人员当庭出示兰某向他人借款的证明材料，因与本案无关，本院不予采纳。关于兰某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见与本院查明的事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏守鸣
审判员 刘瑞清
审判员 董雁翔
二〇一七年十一月三十日
书记员 陈 霞