青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终468号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨新成
被上诉人（原审被告、反诉原告）张生寿
委托代理人张花邦（张生寿之妻）
委托代理人张义，青海卫方律师事务所律师。
上诉人杨新成因与被上诉人张生寿合伙纠纷一案，于2015年12月22日向青海省湟中县人民法院提起诉讼，请求判令张生寿给付劳务工资81870元。张生寿亦反诉要求杨新成承担刷白费用、维修费、新招民工往返车费、货车运输费、租车费、制作费、砖块材料费、多付工资等计91493元。湟中县人民法院于2016年3月16日作出（2015）湟民一初字第1246号民事判决，杨新成不服提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭进行了审理。杨新成、张生寿及其委托代理人张花邦、张义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月5日，杨新成、张生寿签订了一份劳动协议书，双方约定张生寿将其承揽的玉树州赛马场灾后重建围墙工程承包给杨新成，承包方式为“双包”系列，即包括基础、石头、八孔砖、水泥等在内的劳务，工程每平米按530元计算，工人工资为170元，剩余360元用于购买材料，除去人工工资及材料款后如亏本由双方平摊损失，如盈余双方进行平分，付款方式为完工后一次性结账，但未约定工程总量。同年9月18日杨新成完成修建围墙工程的586.13米，但双方至今未进行结算。
2013年8月30日、11月21日张生寿先后向原告支付民工工资3000元及86100元，共计89100元。
原审法院认为，《民事诉讼法》及相关司法解释规定，当事人对自己的主张，有提供证据的义务，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案查明的事实看，双方之间的协议虽记载张生寿将其承揽的工程转包给杨新成，但该劳动协议明确约定了盈余分配，且庭审双方均认可二人为合伙，故杨新成、张生寿应为合伙关系。杨新成诉称垫付民工工资54800元，并向张生寿索要合伙盈余27630元，但其并未提供证据证实其垫资的事实，也没有提供结算清单及其他证据证实双方进行了合伙结算并明确各自应分得的盈余款项，其诉求的事实没有证据证实，不能成立，不予支持。张生寿未提交证据证实杨新成起诉已超过诉讼时效，其抗辩理由于法无据，不予支持。张生寿要求杨新成赔偿经济损失91493元的主张，其所提供的证据不能相互印证，且证据的真实性、客观性均无法判定，不予支持，遂判决驳回杨新成的诉讼请求和张生寿的反诉请求。
杨新成上诉称，协议签订后，杨新成带领18名农民工、三马车进场干活。工程于2013年8月29日、31日基础主体完工，29户正墙为646.13米，粉墙在2013年9月16日全面完工。预借现金、生活费与工资共计22次，总预借现金86100元，发放工人三马车工资在内，杨新成自己垫资现金68698元，共154798元。包括三马车二部，工地劳动在内，按照所完成的两个小组为正墙合计719.98米，共计32户，每户大门柱子通算为4.52米×32户=144.64米，总计方量为864米，公司结账为正墙方量719.98米×519.35=373921元，大门32户×每户1500元=48000元，总计公司结账为373921元＋48000元=421921元。
根据协议除去材料费用开支、工人工资三马车劳务在内工资，尚有结余55710元，杨新成、张生寿各一半为27855元，加杨新成垫支68698元为96553元。96533元-工地剩余材料处理款140元=96413元。杨新成数次讨要，上新庄司法所调解未果，张生寿故意报假数，拿的结账单据都是有尾无头的假据。2015年12月7日调解中张生寿拿的假账，司法所安排查清收入多少，查清账后才能结账。2015年12月8日找到项目部梁老板，正式结账后，结算中张生寿打架斗殴，忍无可忍起诉，请求判令张生寿给付劳务工资96413元。庭审时，杨新成又将诉讼请求数额增加为113100元。
张生寿辩称，一审认定事实清楚，应予维持。双方是合伙关系，张生寿出资，杨新成负责施工。施工中，杨新成认为工程不能赚钱，拿到超付的款项后毁约，弃工逃走，给张生寿造成损失。杨新成的请求没有证据，不应支持。
本案在二审审理时，杨新成、张生寿对一审查明的合同签订情况及双方系合伙关系无异议，二人的主要争议仍然是杨新成完成的工作量，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，从一审至二审，杨新成关于完成的工作量、垫付款及应分得款项出现不同的说法，但均未提交充足的证据加以证明，无法按其陈述认定相关事实。
二审中杨新成提交了一份工程转包人梁增福2015年12月7日出具的有关工程量、单价、扣款等内容的计算清单，确认完成院墙长度719.98米，单价519.35元；大门32户，单价1500元；扣减粉刷及维修费28430元、材料费201771元、他人完成6000元后，实际给张生寿付款194699元。杨新成与张生寿均认可该计算清单。因该清单是上一家转包人对张生寿总计工程量的确认，杨新成也自认其完成了29户，所以依据该清单并不能认定杨新成实际完成的工作量。
虽然杨新成关于完成的工作量有很多种陈述和计算方法，但其在一审和二审中均提交了一份其称系张生寿妻子出具，而张花邦否认的统计清单复印件，该清单统计结果为围墙长度567.98米，即使加上杨新成所谓的张花邦克扣数量74米，依然不是杨新成诉求的数额。
因杨新成与张生寿并未对已完成工作量、应得款项及分配情况进行清算，诉讼中二人亦因分歧过大无法共同核算，只能依据现有证据进行分析核算。
关于围墙长度，根据张生寿提交的2013年11月21日杨新成与民工结算后，由杨新成书写，民工签字确认的收条内容，杨新成与民工确认的围墙长度为全长586.13米，杨新成给付款项95080元。而且该收条明确写有“全部结清、全部付清、此事全完”等内容，结合杨新成二审时提交的其自己书写的围墙结算清单中写明的“正墙方量、预算646.13米-80米=566.13米，因工人不服从另加20米=586.13米”的内容，同时张生寿亦认可杨新成完成586.13米，应认定杨新成完成的围墙长度为586.13米。按照双方认可的转包人计算的单价519.35元，围墙应得工程款数额为304406.6元。因转包人给张生寿计算工程款时大门是单独计价，而杨新成给民工结算时并未计算大门。张生寿在坚称杨新成并未完成全部工作量的同时又认可杨新成是按照29户施工，表明杨新成自己亦认可29户的大门并未完全施工完毕而未给民工支付报酬，所以29户大门不能按照转包人认可的单价1500元计算。而杨新成未提交29户大门施工完成程度的证据，张生寿亦无证据证明29户大门完全未施工，考虑围墙已完成586.13米的情况，酌定29户大门按照1000元计算，应得工程款为29000元。因杨新成完成围墙586.13米，剩余工作由张生寿单独完成，双方协议又约定杨新成负责施工，所以杨新成与张生寿合伙应得工程款数额应认定为304406.6元＋29000元=333406.6元。
因转包人扣减的材料费201771元是按照最终完成的围墙长度719.98米扣减，而杨新成与张生寿合伙完成的长度只有586.13米，双方又均无完成586.13米围墙所需材料费的任何证据或计算方法，只能按照比例估算应扣减的材料费较为合适，即586.13米÷719.98米×201771元=164260元。
虽然二审时杨新成提交了2013年11月21日之后给民工支付报酬的收条等，称其总计支付民工报酬13万余元，但因2013年11月21日杨新成与民工结算的收条中明确写有“全部结清、全部付清、此事全完”等内容，而且是杨新成本人书写，在杨新成无充足证据推翻该收条并合理解释再次付款原因的情况下，对支付的民工报酬仍应认定为95080元。
关于杨新成所述的垫付款项的问题，杨新成除提交了给民工支付报酬的数张收条、一张金额为1404元的销货清单及一张无法分辨金额的销货单外，再未提交其他证据。杨新成又认可2013年11月21日之前的收条数额已经包括在95080元当中，而张生寿认可一审判决认定的其给杨新成的付款数额89100元，两者相差5980元，此差额部分应认定为杨新成的垫付款项。而两张销货清单，从内容看应该是施工所需的辅助工具，但是否用于本案所涉的工地缺乏证据印证，无法认定为杨新成在涉案工程的垫付款。所以杨新成的垫付款数额为5980元。
转包人梁增福出具的计算清单中另扣减粉刷及维修费28430元、他人完成的工作量6000元。正常情况下，粉刷工作应在其他工作完成后进行，所以根据杨新成已施工部分并未完全施工完毕的认定，粉刷工作应该也未完成，已完内容亦需维修，故杨新成与张生寿应得工程款应扣减此28430元。而杨新成不再施工后，张生寿又继续施工，应该完成其承揽的全部项目，而由他人完成的6000元工作量不能从杨新成与张生寿合作完成的工作量中扣减。
综上，按照杨新成与张生寿约定的分配原则，二人可以用于分配的数额为333406.6元-164260元-95080元-28430元-5980元=39656.6元，平均分配每人应得19828.3元。因转包人已将款项支付给张生寿，张生寿应将杨新成应得部分支付给杨新成，同时返还杨新成垫付的5980元。杨新成的部分上诉理由予以采信，一审仅仅以杨新成未提交垫资证据及双方未结算即驳回诉讼请求不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湟中县人民法院（2015）湟民一初字第1246号民事判决第二项，即驳回张生寿的反诉请求；
二、撤销湟中县人民法院（2015）湟民一初字第1246号民事判决第一项，即驳回杨新成的诉讼请求；
三、张生寿于判决生效后十日内给付杨新成25808.3元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费923.5元（缓交）及反诉案件受理费472元由张生寿负担；二审案件受理费1847元（缓交）由杨新成负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 付元泰
审判员 王 鹏
二〇一六年六月一日
书记员 罗文凯
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。