山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终954号
上诉人（原审原告）：济宁鲁兴房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市任城区太白楼路4号。
法定代表人：张彦辉，董事长。
委托诉讼代理人：曹景龙，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：高建阁，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东兴迪尔置业集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路15号。
法定代表人：苗世岩，董事长。
委托诉讼代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王传茹，山东舜泽律师事务所律师。
上诉人济宁鲁兴房地产开发有限公司（以下简称鲁兴公司）因与被上诉人山东兴迪尔置业集团有限公司（以下简称兴迪尔公司）股权转让纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁兴公司的委托诉讼代理人曹景龙、高建阁，被上诉人兴迪尔公司的委托诉讼代理人李向荣、王传茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鲁兴公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定2014年5月28日签订的《股权转让协议》是对2014年5月4日《协议书》进行了变更，属于认定事实错误。1.鲁兴公司与兴迪尔公司于2014年5月28日签订的《股权转让协议》仅用于工商登记的股权的登记变更，并没有废止2014年5月4日《协议书》。这是因为工商登记变更仅限于1800万元股权的转让，并不包括2014年5月4日《协议书》中的济宁鲁兴迪尔房地产开发有限公司（以下简称目标公司）的借款574.235万元及该公司经营期间的鲁兴公司税后投资收益4485.765万元。一审法院仅以鲁兴公司和兴迪尔公司于2014年5月28日签订的《股权转让协议》晚于2014年5月4日《协议书》，就认定《股权转让协议》变更了《协议书》，显然是偏听偏信。2.鲁兴公司和兴迪尔公司于2014年5月4日签订的《协议书》，是经目标公司股东会及董事会（2014年4月30日分别召开批准）的决议批准后签订的，股东会决议及董事会决议的内容上均明确股权转让的价格及税后投资收益、借款的数额。如果说2014年5月28日签订的《股权转让协议》对2014年5月4日《协议书》进行了变更，也应当履行股东会及董事会批准手续，而不能仅仅签署2014年5月28日签订《股权转让协议》。事实上，兴迪尔公司对于2014年5月4日签订的《协议书》一直没有任何异议，2015年7月27日鲁兴公司致函兴迪尔公司催要上述款项时，兴迪尔公司的董事长苗世岩、办公室主任闫辉也没有提出任何异议。3.从兴迪尔公司的给付转让款的情况看，也能证实鲁兴公司与兴迪尔公司于2014年5月4日《协议书》没有进行变更。一审法院查明兴迪尔公司在2014年5月4日《协议书》签订后，于2014年5月19日分两次付款1500万元、200万元；于2014年5月21日支付300万元；在双方2014年5月28日签订《股权转让协议》并办理股权转让工商登记的当天又支付1000万元。如果2014年5月28日的《股权转让协议》变更了2014年5月4日的《协议书》，兴迪尔公司怎么会再支付1000万元。显然，2014年5月28日《股权转让协议》并没有变更2014年5月4日《协议书》。二、一审法院违反法定程序。本案第一次开庭后，由于兴迪尔公司违背诚实信用的原则提出了抗辩。一审法院为查清本案的事实，要求鲁兴公司继续举证，并给予了举证期限，鲁兴公司按照一审法院规定的期限内提交董事会决议、2013年1月24日山东海天会计事务所济宁分所作的目标公司的审计报告及目标公司借款凭证、兴迪尔公司支付股权转让款的凭证，但是一审法院没有再开庭审理，更是没有在一审判决书上列明。综上，请求二审法院公正审理，依法予以改判。二审庭审中，鲁兴公司补充上诉理由：一、2014年5月4日签订的《协议书》，符合公司章程的规定，并经股东会会议和董事会会议研究，体现了双方股东的意志，系双方的真实意思表示，系合法有效的协议。二、一审法院没有法律依据及事实根据证明2014年5月4日签订的《协议书》被2014年5月28日工商局备案的《股权转让协议》所代替。三、2014年5月28日的《股权转让协议》是为了到工商行政管理机关办理股权变更登记需要而签订的，其性质是在工商局办理股权变更时进行工商登记备案的合同，该备案合同不能真实反映股权转让关系及股权转让价款。1.工商登记只是股权变更的公示方式，只影响股权变更的外部效力，对双方的内部关系来说则不产生影响。2.备案合同未变更或取代合同的约定条款，在双方当事人之间不构成新的权利义务关系。
兴迪尔公司辩称，一、涉案股权转让协议双方签订了两份，2014年5月28日的《股权转让协议》当然替代时间在前的2014年5月4日的《协议书》。二、《协议书》是依据2014年4月30日股东会会议及董事会的决议签订的，但这是当事人一方内部程序，不能对抗合同相对方。在本案中，双方2014年5月28日签订的《股权转让协议》，目标公司两股东开会达成并签署了一份《股东会决议》。显然，该协议也经目标公司的两股东决议批准。三、鲁兴公司收到的3000万元中，包括1800万元的股权转让款及1200万元的往来款。如果3000万元均为股权转让款，那么其开具的收款就不会区分股份转让款和往来款。至于2014年5月28日支付的1000万元，是基于两单位关系良好，鲁兴公司经营需要的借款。本案重新签订协议是因为双方在签订2014年5月4日的《协议书》后，协议第二条所约定包含目标公司支付借款5742350元和应分配的未分配利润44857650元。如果由兴迪尔公司归还，属挪用公司资金的犯罪行为。况且，该条约定中对未分配利润未按照出资比例分配，违反目标公司的章程，也明显侵害了兴迪尔公司股东的利益，该条款明显属于无效。四、在一审庭审中没有给鲁兴公司庭后补充证据的权利和期限。况且，鲁兴公司在法庭调查结束时法庭询问还有无需要法庭调查以及是否还需要对事实进行补充时，鲁兴公司作了否定回答。由此说明，一审并未有任何违反程序之处。二审庭审中，兴迪尔公司补充答辩意见：2014年5月4日的《协议书》第二条明确写明股价包含股权本金、借款及投资收益等，而2014年5月28日的《股权转让协议》中股价替代股价，自然也包含了上述几项。另，在2014年5月28日的股东会决议上，鲁兴公司仍作为股东参与了股东会决议，实际上是参与了目标公司的经营管理。双方约定于2014年5月20日前办理股权变更登记，事实是2014年6月4日办理的股权登记。综上，可以说明2014年5月4日的《协议书》没有履行。
鲁兴公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2014年5月4日签订的《股权转让协议书》合法有效；2.判令兴迪尔公司支付股权转让款3860万元及利息（利息自2014年5月5日至判决之日，按同期银行基准年利率利息计算）；3.判令兴迪尔公司偿付逾期付款违约金（自2014年12年26日计算至判决之日，按日万分之三计算）；4.诉讼费由兴迪尔公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月4日，鲁兴公司（甲方）与兴迪尔公司（乙方）签订《协议书》一份，协议约定鲁兴公司将其出资的目标公司1800万元（占注册资本的50%）的股权全部转让给兴迪尔公司，且双方同意上述股权转让款为6860万元（其中含股权本金1800万元，付甲方借款5742350元，企业所得税后投资收益44857650元，兴迪尔公司于2014年5月31日前将目标公司2013年度企业所得税汇算清缴报告交给鲁兴公司并双方原合作公司关于截止至2013年度实现的未分配利润46379498.42元，经原合作公司股东及董事会分配方案交予甲方）。协议第三条约定：双方同意兴迪尔公司支付鲁兴公司股权转让款3000万元，该笔款项最迟支付时间不超过2014年5月20日；另3000万元自本合同签订之日起，按照同期银行基准年利率计算利息，该款及利息须于2014年12月25日前付清；剩余860万元须于2015年3月25日前付清同时支付自本合同签订之日起同期银行基准年利率利息。协议第五条约定：双方在2015年5月20日前办理完工商登记，并将公司资产、合同及印鉴移交给兴迪尔公司。协议第六条约定：如兴迪尔公司不能按照本协议规定的时间付款，则每逾期一日，按照逾期付款的总额承担日万分之三的违约金。
另查明，2014年5月28日，鲁兴公司与兴迪尔公司又签订《股权转让协议》一份。协议约定：一、甲方（鲁兴公司）同意将其在目标公司的1800万元股权（占注册资本的50%），依法转让给乙方（兴迪尔公司），乙方同意受让上述股权；二、双方商定上述股权的转让价款为1800万元；三、乙方应将转让价款1800万元，在协议签订之日起3日内，以货币资金形式支付给甲方；四、甲方将股权转让给乙方后，其在目标公司的权利、义务，由乙方享有和承担。后该协议在山东省济宁市汶上县工商行政管理局备案。
同时查明，兴迪尔公司先后于2014年5月19日分两次分别向鲁兴公司支付款项1500万元、200万元；于2014年5月21日支付300万元；于2014年5月28日支付1000万元。
同时还查明，2014年9月9日兴迪尔公司名称由山东迪尔置业有限公司变更为山东兴迪尔置业集团有限公司。
一审法院认为，鲁兴公司与兴迪尔公司于2014年5月28日签订的《股权转让协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规，不损害社会公共利益，为有效合同，双方当事人应当依约履行。该《股权转让协议》签订于2014年5月4日《协议书》之后，并对2014年5月4日签订的《协议书》进行了变更，该变更是双方当事人真实意思表示，双方于2014年5月4日签订的《协议书》被2014年5月28日签订的《股权转让协议》代替，故鲁兴公司请求确认双方于2014年5月4日签订的《协议书》合法有效的主张，一审法院依法不予支持。因兴迪尔公司已于2014年5月19日至2014年5月28日履行了双方于2014年5月28日签订的《股权转让协议》约定的义务，向鲁兴公司支付了足额的股权转让价款，并不构成违约，对于鲁兴公司请求兴迪尔公司支付股权转让款3860万元、利息及违约金的主张，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法判决：驳回济宁鲁兴房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费268552元，财产保全费5000元，共计273552元，由济宁鲁兴房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。鲁兴公司向本院提交了四份证据：1.目标公司的公司章程；2.目标公司2014年4月30日的股东会和董事会决议；3.目标公司2014年的审计报告；4.2015年7月27日的催款函（复印件）。以上证据证明：目标公司涉案的股权转让经过了股东会和董事会的合法程序表决，并依据表决内容双方签订了2014年5月4日的《协议书》。审计报告证明目标公司尚欠鲁兴公司借款5742350元及未分配利润44857650元。催款函证明兴迪尔公司法定代表人苗世岩确认了双方的债权债务关系，同意按照协议书约定支付欠款。兴迪尔公司质证认为，对催款函的真实性有异议，该催款函系复印件，不确认系其本人所签。即便签字真实，也仅能证明了收到了此催款函。对其他证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。本院对双方无异议的证据予以确认。庭后，鲁兴公司向本院提交该催款函的原件以及兴迪尔公司2015年7月31向鲁兴公司的回函。兴迪尔对该两份证据质证认为，对上述两份证据真实性不予认可，催款函已经超过举证期限，且不属于新证据，鲁兴公司应承担举证不能的责任。回函经兴迪尔公司核实没有相关的发文与印章使用的记录。本院认为，兴迪尔公司虽对回函的真实性有异议，但无证据证明该印章存在虚假，其仅以无印章使用记录否认其真实性，本院对此不予采信。本院对鲁兴公司提交上述证据的真实性均予以确认。
兴迪尔公司向本院提交了工商局备案的2014年5月28日的股东会决议一份，证明目标公司2014年5月28日召开了股东会，确认由鲁兴公司按1800万元转让股权。鲁兴公司质证认为，对工商登记材料的真实性无异议，但对证明对象和内容有异议，该股东会决议是基于工商局的需要向工商局提供，该股东会决议只有一份留存在工商局。本院对该证据的真实性予以确认。
根据当事人陈述及本院经审查确认的证据，本院二审认定以下事实：2014年1月15日，山东海天会计师事务所济宁分所出具的目标公司鲁海会济审字（2014）第001F号审计报告，报告显示：其他应付款期末余额29033561.62元，其中鲁兴公司5742350元；未分配利润期末余额46379498.42元。
2014年4月30日，目标公司召开董事会并一致通过董事会决议。决议内容：同意公司截止至2013年12月31日实现的未分配利润46379498.42元的分配方案：分配给鲁兴公司投资收益44857650元，分配给兴迪尔公司投资收益1521848.42元。
2014年4月30日，目标公司召开股东会并通过股东会决议。决议内容：一、一致同意公司原股东鲁兴公司以6860万元价格转让给原股东兴迪尔公司，转让款包括：1.股权本金：1800万元；2.归还原股东鲁兴公司借款5742350元；3.付给原股东鲁兴公司企业所得税后投资收益44857650元。二、同意目标公司于2014年4月30日董事会决议的利润分配方案。
2014年5月28日，目标公司股东会决议，其中第六项约定变更公司股东姓名、出资额、出资时间及出资方式：由原股东鲁兴公司以货币出资1800万元（占注册资本50%），股东兴迪尔公司以货币出资1800万元（占注册资本50%）；现变更为股东兴迪尔公司以货币认缴出资额3600万元（占注册资本100%），以货币实缴出资3600万元。
2015年7月27日，鲁兴公司向兴迪尔公司致函，函中有兴迪尔公司苗世岩、闫辉签字。载明自2014年贵公司支付首期款项后再没有按照《协议书》中规定的时间支付本金、利息及违约金。
2015年7月31日，兴迪尔公司向鲁兴公司回函，载明2014年双方协商确定，对剩余物业按照4300元/M2计算所留存物业价值，并按此进行了股价转让，计算50%股权转让价格为6860万元。自2014年下半年以来，整个房地产形势急转直下。在留存物业尚未整修状况下，兴迪尔公司先从其他项目中挤出3000万元支付了第一笔转让款，现公司资金状况异常紧张。拟采取下列方式解决：······。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，2014年5月4日的《协议书》以及2014年5月28日签订的《股权转让协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，两份协议均合法有效。本案的争议焦点为：一、2014年5月28日签订的《股权转让协议》是否是取代了2014年5月4日的《协议书》；二、兴迪尔公司应支付鲁兴公司的款项数额。
关于焦点一，即2014年5月28日签订的《股权转让协议》是否取代了2014年5月4日的《协议书》的问题。本案中，鲁兴公司与兴迪尔公司于2014年5月4日签订《协议书》，约定鲁兴公司出资1800万元股权全部转让给兴迪尔公司；股权转让款为6860万元，其中含股权本金1800万元，付借款5742350元，企业所得税后投资收益44857650元；双方同意兴迪尔公司支付3000万元，最迟支付时间不超过2014年5月20日以及双方应在2014年5月20日前办理完工商登记等内容。2014年5月28日签订的《股权转让协议》，约定鲁兴公司将1800万元的股权（占注册资本50%）转让给兴迪尔公司，股权的转让价款为1800万元，在协议签订之日起3日内支付。本院认为，首先，从协议的内容上看，涉案两份协议均依据股东会决议而签订，前后两协议约定的支付对价是包含关系。根据2014年4月30日的股东会决议，案涉股权转让兴迪尔公司同意支付的对价为6860万元，其中不仅包括股权本金1800万元，还包括鲁兴公司对目标公司的权益（鲁兴公司对目标公司的应收账款5742350元和投资收益44857650元）。而根据2014年5月28日办理工商登记时提供的股东会决议，仅变更了公司的股东和出资额，将鲁兴公司货币出资1800万元（占注册资本50%)变更至兴迪尔公司名下，故2014年5月28日的《股权转让协议》只约定鲁兴公司转让1800万元的股权（占注册资本的50%）支付的对价为1800万元，该对价并不涉及鲁兴公司对目标公司权益。其次，从涉案款项的支付义务上看，1800万元的股权转让款应由兴迪尔公司支付；而鲁兴公司对目标公司所享有的权益本应由目标公司支付，但兴迪尔公司在2014年5月4日的《协议书》中同意就目标公司应承担的付款义务由其支付。之后，虽然双方签订了2014年5月28日的《股权转让协议》，显然该协议没有涉及鲁兴公司对目标公司的权益事宜，也就是说,鲁兴公司并没有放弃对目标公司的权益，也未免除兴迪尔公司的相关义务。再次，从兴迪尔公司的实际履行情况看，可以认定双方仍依据2014年5月4日协议进行了履行。兴迪尔公司截止2014年5月28日即办理工商登记变更之日，共支付鲁兴公司首期股权转让款3000万元，而2014年5月28日的《股权转让协议》约定的对价金额为1800万元。由此表明，双方是依照2014年5月4日的《协议书》约定实际履行的。兴迪尔公司主张其支付的3000万元中有1200万元系鲁兴公司的借款，但因其未提交相应证据予以证明，本院对此不予支持。第四，从双方往来函件看，兴迪尔公司回函时间为2015年7月31日，系在2014年5月28日的《股权转让协议》之后。兴迪尔公司在回函中认可股权转让价格为6860万元，且已支付3000万元首笔股权转让款。同时对剩余股权转让款提出解决方案。综上，鲁兴公司关于2014年5月28日的《股权转让协议》并非代替2014年5月4日的《协议书》的主张证据充分，本院予以支持。一审法院仅依据《股权转让协议》签订时间在后，就认定2014年5月28日的《股权转让协议》代替了2014年5月4日的《协议书》不当，本院予以纠正。
关于焦点二，即兴迪尔公司应支付款项数额问题。2014年5月4日的《协议书》第三条约定，双方同意兴迪尔公司支付鲁兴公司股权转让款3000万元，该笔款项最迟支付时间不超过2014年5月20日；另3000万元自本合同签订之日起，按照同期银行基准年利率计算利息，该款及利息须于2014年12月25日前付清；剩余860万元须于2015年3月25日前付清同时支付自本合同签订之日起同期银行基准年利率利息。协议第六条约定，如兴迪尔公司不能按照本协议规定的时候付款，则每逾期一日，按照逾期付款的总额承担日万分之三的违约金。本案中，兴迪尔公司已支付鲁兴公司股权转让款3000万元，尚欠股权转让款3860万元。本院认为，兴迪尔公司未依约支付剩余款项构成违约，应承担相应的违约责任。鲁兴公司请求兴迪尔公司支付剩余股权转让款的主张，本院予以支持。关于剩余股权转让款利息问题，依约其中3000万元自2014年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月25日，860万元自2014年5月5日起按按中国人民银行同期贷款利率计算至2015年3月25日。鲁兴公司主张以3860万元为基数自2014年5月5日计算至判决之日，因与协议约定不符，本院不予支持。关于逾期付款违约金问题，依约其中3000万元按日万分之三自2014年12月26日起计算至判决之日，860万元按日万分之三自2015年3月26日起计算至判决之日。鲁兴公司主张逾期付款违约金以3860万元为基数按日万分之三自2014年12月26日起计算至判决之日，因与协议约定不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人鲁兴公司关于2014年5月4日的《协议书》未进行变更的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初119号民事判决；
二、山东兴迪尔置业集团有限公司于本判决生效后十日内向济宁鲁兴房地产开发有限公司支付股权转让款3860万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，以3000万元为基数，自2014年5月5日起计算至2014年12月25日止；以860万元为基数，自2014年5月5日起计算至2015年3月25日止）；
三、山东兴迪尔置业集团有限公司于本判决生效后十日内向济宁鲁兴房地产开发有限公司支付逾期付款违约金（按日万分之三，以3000万元为基数，自2014年12月26日起计算至判决之日止；以860万元为基数，自2015年3月26日起计算至判决之日止）；
四、驳回济宁鲁兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费268552元，财产保全费5000元，二审案件受理费268552元，均由山东兴迪尔置业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邝 斌
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一七年八月三日
书记员 潘志坤