江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终215号
原公诉机关江西省宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐建国，男，1985年4月25日出生于江西省宜黄县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省宜黄县，捕前住宜黄县。2004年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2007年5月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2010年3月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2011年7月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五千元；2013年10月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2014年11月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2016年5月25日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元，刑期自2015年10月9日起至2017年4月8日止。2017年5月23日因涉嫌犯盗窃罪被宜黄县公安局刑事拘留，2017年6月2日被逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
江西省宜黄县人民法院审理江西省宜黄县人民检察院指控原审被告人徐建国犯盗窃罪一案，于2017年11月2日作出（2017）赣1026刑初36号刑事判决。原审被告人徐建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年5月22日14时许，被告人徐建国沿宜黄县黄陂镇黄陂桥边行至霍源村路口熊某1家门口，发现熊某1家无人，遂攀爬二楼窗户入内，在熊某1家二楼客厅及卧室寻找值钱财物未果，遂欲离开，在一楼楼梯处被熊某1的妻子乐某发现，后被抓获归案。
原判认为，被告人徐建国入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。被告人徐建国具有盗窃未遂情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人徐建国系累犯，依法应从重处罚。被告人还有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款之规定，认定被告人徐建国犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人徐建国提出，他没有实施盗窃行为，进入该户人家是为了找一个欠他钱的朋友黄某，他不认识熊某1也不知道是熊某1的家，他以为黄某欠了他的钱就躲着他，所以就从二楼的窗户进入该户人家。进入房间后，他并没有盗窃，只是逛了一圈就离开了，因为自己有盗窃前科，当看到该户人家安装了摄像头，他就将摄像头拔掉了。即使他构成盗窃犯罪，他也具有未遂情节，一审对其量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，2017年5月22日14时许，上诉人徐建国来到宜黄县黄陂镇黄陂村熊某1家门口，发现熊某1家中无人，遂攀爬二楼窗户进入熊某1家二楼客厅，发现客厅角落装有一摄像头，便将该摄像头电源拔下，后在二楼客厅及卧室等处寻找值钱财物未果，遂逃离。上诉人徐建国从被害人熊某1家二楼下楼梯时，被熊某1的妻子乐某发现，后被抓获归案。
另查明，2004年3月16日，徐建国因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2007年5月15日，因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2010年3月12日，因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2011年7月19日，因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五千元；2013年10月14日，因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2014年11月24日，因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2016年5月25日，因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元，刑期自2015年10月9日起至2017年4月8日止。
认定上述事实的证据有：
1、宜黄县公安局受案登记表证实，2017年5月22日中午14时许，黄陂派出所接到熊某1报案称在他家抓获一名形迹可疑人员，随后派出所调取视频录像发现徐建国从窗户潜入黄陂镇黄陂街熊某1家中实施盗窃，离开时在下二楼楼梯口被发现。
2、被害人乐某的陈述证实，2017年5月22日15时左右，她从外面回家，看见一个男青年从她家楼上走出来，因为她不认识那男子，觉得那男子形迹可疑所以就喊住那男子，并问对方来做什么，对方说来找一个叫黄某的人，因为她对这一片比较熟悉，这里没有叫黄某的人，所以她就喊熊某1过来看住那男子，她就自己跑到三楼查看自己的房子，发现门窗完好，没有被撬，屋内也没有被翻动过的痕迹，后来熊某1就报警了。她下楼后，听熊某1说在这名青年身边捡了一个金戒指，这名青年又不承认金戒指是自己偷的。
3、被害人熊某1的陈述证实，2017年5月22日14时左右，有一个男青年到他家里面想要偷东西，这个男青年从他家二楼离开下楼梯时被他妻子乐某发现了，然后乐某喊住那人不要离开，他们就报警，在他看住那男子时，地上突然多了一个金戒指，他捡了起来，后将戒指交给派出所的民警了。他们问那男子来干什么，那男子说来这里找一个叫小华的人，但是他们这里并没有这个人。他家是一栋楼房，楼下门是打开的，他住在二楼。后来他调取摄像头录像，发现这个人从楼梯窗户翻进去的，进去后从厨房进入客厅然后四处找了一下就把他客厅的摄像头电源给拔掉了，后面他就没有看到。他家里有那男子进入他家里的视频录像（提供视频录像）。他们目前没有发现财物被盗。
4、证人李某的证言证实，2017年5月22日14时左右，他在黄陂街上散步路过熊某1家时，听到有人争吵的声音，他就走过去看发生了什么事。他走过去时看到熊某1和几个人围住一名男子（徐建国）不让对方走，熊某1说那名男子在他家偷东西，那名男子辩解说自己只是路过这里，没偷东西。在和那名男子争论的过程中，熊某1发现一枚金戒指被人扔在了自己家的地上，熊某1将戒指捡起来后就问那名男子金戒指是不是那男子拿的，那名男子说不是。后来熊某1又和那名男子吵了几分钟，派出所的人就过来将那名男子带走了。
5、辨认笔录证实，经乐某及熊某1辨认，出现在其家中的男子为上诉人徐建国。
6、现场勘验笔录提取痕迹登记表、现场方位图及刑事摄影照片、物证照片证实，案发现场情况及在被害人家某和卧室提取的鞋印与徐建国所穿鞋比对一致。
7、视听资料证实，上诉人徐建国从窗户翻入客厅内意图盗窃至发现客厅内有摄像头并拔掉摄像头电源前的视频过程。
8、常住人口信息证实，上诉人徐建国出生于1985年4月25日。
9、归案经过证实，2017年5月22日14时许，黄陂派出所接到熊某1报案称在他家抓获一名形迹可疑人员，随后派出所将徐建国口头传唤至黄陂派出所接受讯问，在讯问过程中，徐建国承认了自己到熊某1家中盗窃的事实。
10、前科证明及浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782刑初1200号刑事判决书证实，2004年3月16日至2014年11月24日，徐建国因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑刑罚共六次的情况及2016年5月25日，徐建国因犯盗窃罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元，刑期自2015年10月9日起至2017年4月8日止。
11、上诉人徐建国的供述证实，2017年5月22日13时许，他从黄陂街桥边沿港边一直走，沿路询问黄某家在哪儿，走到黄陂街去霍源村路口附近一户人家，他从大门直接进去走到二楼敲门，当时敲门里面没有人答应，他就从二楼楼梯旁的窗户翻进去，想盗一些钱财，然后进入客厅和一间卧室看了一下，没有什么物品，他就准备离开，在离开的时候抬头发现了在客厅角上的摄像头，然后他就捂着脸过去将摄像头的电源拔掉，然后就从大门离开了房间。他在二楼下楼的时候就被一个女的拦住了，她问他做什么，他就说他找黄某，后面她就喊她老公过来，并报警。户主熊某1在现场捡到的金戒指不是他的，他不知道什么金戒指，也不知道从哪儿来的。
上述证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐建国以非法占有为目的，秘密进入他人住宅，欲窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐建国因意志以外的原因未得逞，系盗窃未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人徐建国因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其还有多次盗窃前科，可酌情从重处罚，综上，对上诉人徐建国从重处罚。上诉人徐建国提出，他没有实施盗窃行为，不构成盗窃罪。经查，上诉人徐建国对自己进入熊某1家是想盗窃值钱的东西有多次供述在卷，其供述与现场勘验笔录、提取客厅、卧室鞋印及其进入熊某1家的视听资料能相互印证，其辩解未实施盗窃行为与事实、证据不符，不予采纳。上诉人徐建国还提出，即使他构成盗窃犯罪，一审对其量刑过重。经查，原判已认定徐建国的未遂情节，并结合其为累犯和多次盗窃前科，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故对上诉人徐建国提出的量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱小昌
审判员 陈凤英
审判员 张志平
二〇一七年十一月三十日
书记员 吴慧英