内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第23号
上诉人（原审被告）李宪衡，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
上诉人（原审被告）许秋菊，女，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人李晓菊，内蒙古云龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于士君，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人国明，内蒙古屹然律师事务所律师。
上诉人李宪衡、许秋菊因与被上诉人于士君买卖合同纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人李宪衡、许秋菊及其委托代理人李晓菊，被上诉人于士君及其委托代理人国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，自2010年起，原告于士君与被告李宪衡建立了牛皮买卖合同关系，双方口头约定，原告于士君先预付货款，被告李宪衡后交付牛皮，双方不定时核对账目，并形成交易习惯。几年间，双方多次交易，每次原告于士君预付少则10000.00元多至50000.00元不等，且双方未做过现金交收手续。2012年1月2日原告于士君应二被告李宪衡、许秋菊请求向二被告朋友殷某银行储蓄卡内存款50000.00元，2012年7月9日被告李宪衡又到原告于士君处取走现金10000.00元。在此期间，二被告李宪衡、许秋菊共向原告交付了价值54260.00元的牛皮。原告于士君得知二被告李宪衡、许秋菊转变经营业务不再向自己供应牛皮之后，找二被告李宪衡、许秋菊索要尚欠的55740.00元预付牛皮款，经双方核对账目，二被告李宪衡、许秋菊只认可尚欠原告于士君预付牛皮款5740.00元，否认在2012年3月19日由被告李宪衡从原告于士君手中取走50000.00元牛皮预付款的事实。2012年8月6日原告于士君向扎兰屯市公安局经侦大队报案，公安部门经调查后认为双方的争议系民事纠纷而未予立案，原告于士君起诉到本院要求二被告李宪衡、许秋菊返还尚欠的预付牛皮款55740.00元并给付利息3088.93元，共计58828.93元。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人应该按照口头合同约定的内容履行义务。双方均认可在合作期间交接现金不做任何书面手续是基于几年交易中建立的彼此良好的信赖关系，亦是双方合作期间形成的交易习惯。由于双方的交易习惯，原告于士君所主张的，2012年3月19日被告李宪衡在其处取款50000.00元具有可能性。更为重要的是，庭审中被告李宪衡对于原告于士君提供的录音资料，认可系其于原告于士君因该笔款项进行电话交涉，被告李宪衡在电话中几次要求原告于士君降低给付数额。其庭审时认为是给付利息的意思表示，这一理由其并未提供有力证据子以支持；同时，两名证人当庭作证，与录音光盘已形成有效的证据链条，能够证实被告李宪衡于2012年3月19日取款的事实。被告李宪衡所作出的解释，明显不符常理，且在原告于士君申请法院组织测谎鉴定时，明确予以拒绝。在证明被告李宪衡是否于2012年3月19日从原告于士君处取款50000.00元未予返还的事实上，原告于士君所出示证据的证明力明显大于被告李宪衡所出示证据的证明力。被告李宪衡于2012年3月19日从原告于世君处取款50000.00元的事实具有高度盖然性。综上，应认定2012年3月19日被告李宪衡从原告于士君手中取走50000.00元牛皮预付款的事实存在，因二被告李宪衡、许秋菊系夫妻，所以对原告于士君请求二被告返还55740.00元牛皮预付款的主张，本院应予支持；原告提出给付3088.93元利息的请求，因未提供明确的计算依据，且双方在多次的交易中也未对其做出明确约定，因此不予维护。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、被告李宪衡、许认菊返还原告于士君牛皮预付款55740.00元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告于士君的其他诉讼请求。案件受理费1370.00元由被告李宪衡、被告许秋菊负担。
上诉人李宪衡、许秋菊上诉称，原审法院在审理此案过程中，并没有站在公平公正的角度，而是偏听偏信被上诉人于士君一方之词，倾向性非常明显，为此，在没有任何证据的前提下做出了错误的判决。原审法院的这一判决结果，不仅侵犯了上诉人李宪衡、许秋菊的合法权益，更严重的违背了法律的规定，为此，请求中级人民法院予以撤销原一审法院的错误判决。1、原审判决本院认为称“2012年3月19日，被告李宪衡在其处取款50000.00元具有可能性”的认定是错误的。从原审认定“可能性”的字样上看，足以说明原审是用“推测”的方式进行的认定，根本没有直接的证据加以证明，这种以“推测”的方式作出的判决，是严重违背法律程序的，当然也是不能生效的。对此，请中级人民法院予以纠正。2、原审判决本院认为称“两名证人当庭作证”，原判对此的认定，同样是极其错误的，所谓证人李某、胡某，从两个人明显相互矛盾的证言上看（一个说查了，一个说没查拿了钱就走；一个说现场没有其他人、一个说现场还有其他人，特别是，证人李某并不认识上诉人李宪衡等），是不能作为定案的依据的，可是，原审法院却主观臆断，强行的采信两位相互矛盾的证人证言，并以该两位所谓的证人证言为依据，作出的判决更是错误的。对此，请中级人民法院予以纠正。3、原审判决本院认为称“被告李宪衡在电话中几次要求原告于士君降低给付数额”，认为上诉人李宪衡在于士君处取款事实存在的认定同样是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，被上诉人于士君多次到上诉人家进行无理取闹，甚至辖区派出所及110因此几次出警，被上诉人于士君的行为，致使上诉人李宪衡、许秋菊家一度无安宁之日，上诉人李宪衡、许秋菊的女孩受到惊吓，为了阻止被上诉人于士君无理取闹行为的继续，使上诉人一家回复平静的生活，上诉人李宪衡、许秋菊作出了让步和妥协，上诉人李宪衡、许秋菊的行为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，可是原审法院却置法律规定于不顾，实属违法判决，对此，请中级人民法院予以纠正。综上所述，按照谁主张谁举证的法律规定，被上诉人于士君提起诉讼，并没有提供合法有效的证据证明自己的主张，实属证据不足，应当予以驳回。可是，原审法院以“可能性”予以推测、以相互之间存在明显矛盾的证人证言为依据、以上诉人于士君为息事宁人作出的妥协让步为依据作出的判决，显然是错误的，同时也是站不住脚的，更不能产生法律效力。对此，请求中级人民法院撤销原审法律的错误判决，予以改判，以维护法律的正确实施，维护法律的尊严。
被上诉人于士君答辩称，一、我方在一审法院出庭作证的两位证人的证言基本一致且能互相印证。虽然个别无关基本事实的细节略有差异，这是因为二位证人相距较远，一位在大门外，一位在库房，站的方位不一样，所以互相看不见。但是，在证明上诉人李宪衡取钱的过程这一最基本、最重要的事实时表述是完全一致的。所以，两位证人的证言是可信的，具有确定无疑的证明效力，一审法院以此作为定案证据做出的判决也是客观合理的。二、上诉人许秋菊在电话录音里承认“从头年现在共拿过答辩人三次钱，两次五万，一次一万，共十一万”，这是上诉人许秋菊本人说的话，根本不是上诉人女儿说的。三、上诉人李宪衡、许秋菊上诉状中引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之适用是有条件的，即“在诉讼中”。上诉人李宪衡多次给被上诉人于士君打电话同意给钱这一事实发生在2012年8月14日，而本案被上诉人于士君2013年5月8日才向一审法院提起诉讼。可见，上诉人李宪衡、许秋菊所引以上法条并不适用于本案。从被上诉人于士君一审中提交的与上诉人李宪衡的电话录音可以看出，上诉人李宪衡在给被上诉人于士君打电话时，根本未提到是由于被上诉人于士君去上诉人李宪衡、许秋菊家多次讨要才被迫同意给钱的，相反，反复说的是“已经离婚了，而且又要去青岛了，不在家了”。该段录音可以明确证明上诉人李宪衡、许秋菊尚欠被上诉人于士君五万元借款的事实。四、上诉人李宪衡、许秋菊在上诉状中提出一审判决中关于“2012年3月19日，被告李宪衡在其处取款50000.00元具有可能性”的表述有毛病。实质是上诉人李宪衡、许秋菊没有将一审判决整体进行解读，而是断章取义，对一审判决进行了曲解。事实上，通读一审判决书全文不难发现，一审判决是在出庭作证的证人证言与录音证据形成了完整的证据链条，能够确定无疑的指向上诉人李宪衡、许秋菊欠被上诉人于士君款项这一事实的情况下做出的，是一份以事实为依据，以法律为准绳的公正判决。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的无理上诉请求，维持一审判决。
本院二审期间，上诉人李宪衡、许秋菊，被上诉人于士君均无新证据出示。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，应予确认，证据如原审判决所列。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：上诉人李宪衡是否于2012年3月19日从被上诉人于士君处取走50000.00元牛皮预付款，2012年3月19日的买卖合同是否成立。
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人于士君主张存在买卖合同关系并提供了证人证言和录音资料。经本院审查，证人李某系与双方当事人无利害关系的第三人，其证人证言应予以采纳。而录音资料也证明双方当事人就买卖合同的主要内容达成过一致。综上，录音资料、证人证言及当事人的当庭陈述形成证明买卖合同成立及履行事实的证据链，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本院认定上诉人李宪衡、许秋菊与被上诉人于士君2012年3月19日的买卖合同成立。上诉人李宪衡于2012年3月19日从被上诉人于士君处取走50000.00元牛皮预付款的事实存在。被上诉人于士君从2012年1月2日起累计支付牛皮预付款为110000.00元，扣除上诉人李宪衡、许秋菊认可的已给付被上诉人于士君价值54260.00元的牛皮，上诉人李宪衡、许秋菊应返还被上诉人于士君55740.00元牛皮预付款。故对上诉人李宪衡、许秋菊的上诉请求本院不予维护，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1193.50元，由上诉人李宪衡、许秋菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于怀勇
审 判 员 张静超
代理审判员 阿 润
二〇一四年三月十日
书 记 员 郅晓琳
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。