江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第15号
原公诉机关南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某（绰号“光仔”），男，1971年10月5日出生于江西省金溪县，汉族，初中文化，无业。1989年因犯抢劫罪被金溪县人民法院判处有期徒刑四年，1993年9月20日刑满释放。2013年4月25日因涉嫌犯盗窃罪被南城县公安局决定刑事拘留，同年4月30日被浙江省杭州市公安局萧山区分局新塘派出所民警抓获，同年5月3日被南城县公安局执行刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人黄继盛，江西金雄律师事务所律师。
南城县人民法院审理南城县人民检察院指控原审被告人蔡某盗窃罪一案。2013年12月27日作出（2013）城刑初字第78号刑事判决，认定被告人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处�金20000元。原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人蔡某及其辩护人黄继盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年2月27日凌晨，被告人蔡某驾驶一辆三轮摩托车伙同王建文（在逃）从金溪县窜至南城县金山口环城路的金崚饭店撬门进入店内盗窃九龙造型和麻姑娘娘造型的根雕，并将根雕藏匿蔡某家中。经鉴定，被盗两樽根雕的材质均为南方红豆杉，属国家一级重点保护野生植物，价值人民币5.4万元。
原判认为，被告人蔡某以非法占有为目的，伙同他人，秘密入户窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被�人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000元。
宣判后，原审被告人蔡某及其辩护人提出：1、认定上诉人与王建文等人共同实施盗窃行为认定事实错误。上诉人虽然构成犯罪，但不是盗窃罪，是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、原审法院对本案涉案财物价值的认定缺乏事实与法律依据。3、上诉人到达南城县城之前根本不知晓王建文有盗窃他人红豆杉根雕的意图，只是在之后怀疑的情况下仍参与其中，在本案中处于从属地位，且涉案财物被追回，未给被害人造成损失，上诉人有悔罪表现，原审法院未从轻处罚。
经审理查明，2013年2月26日，王建文（在逃）电话邀约上诉人蔡某晚上去南城县装运红豆杉。当天晚上11时许，上诉人蔡某驾驶三轮摩托车与王建文一同前往南城县城。次日凌晨，上诉人蔡某与王建文来到南城县金山口环城路的金崚饭店附近，王�文叫上诉人蔡某停车等候，并对蔡某说其看根雕有没有拿过来。随后王建文伙同他人从金崚饭店后面撬开防盗门，进入店内盗窃九龙造型和麻姑娘娘造型的红豆杉根雕放在马路边。上诉人蔡某一直等候约一小时之后，王建文来到上诉人蔡某停车处叫上诉人蔡某将车掉头开回停在放根雕的马路边，王建文和另外两人把两樽根雕搬上车。由于深夜，王建文等人又偷偷摸摸，上诉人蔡某此时觉察王建文可能是盗窃根雕，便询问王建文是否在盗窃根雕，王建文说是购买。装载好根雕后，上诉人蔡某驾车和王建文走原路返回金溪县城，并将根雕藏在金溪老收费站旁边的一个厂房内用稻草盖住。十余天后，又将根雕装运藏于上诉人蔡某租住的房间里。
案发后，上诉人蔡某装运的被盗根雕被依法追缴，经鉴定为南方红豆杉，属国家一级重点保护野生植物，价值人民币5.4万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吴某的陈述证实，他系南城县金崚饭店的业主。2013年2月26日晚上10时许，他关好店门上楼睡觉。第二天早上6点50分下楼发现一楼后面的铁门被撬，放在店内大厅的两樽根雕（一樽麻姑娘娘根雕和一樽九龙根雕）被盗。盗贼是经过饭店后面的停车场将饭店一楼后面的防盗门撬开进入饭店厨房，然后穿过厨房进入大厅。被盗两樽根雕系用红豆杉雕成，是他两年前用人民币5.2万元购买的。
2、证人李某甲的证言证实，2011年底，吴某拿了两个杉树木桩请其雕刻，其花了两、三个月的时间将木桩分别雕成麻姑娘娘和九龙造型的木雕，共收取吴某3万元雕刻费用。按当时的价值，两樽木雕共价值5万余元，现在价值可能更高。
3、证人李某乙的证言证实，2011年底，他介绍吴某到福建购买雕刻的原材料（杉树），并介绍吴某到南城李某甲的工作室进行雕刻。当时，原材料和雕刻费用共花了5.2万元。
4、证人艾某的证言证实，她是被告人蔡某的妻子，租住在金溪县秀谷镇北门村，公安机关在她住处搜查到的两樽木雕是蔡某2013年3月搬进家的，蔡某说木雕是和其他人合伙买的。
5、指认笔录证实，通过指认，上诉人蔡某能确定案发当天其在南城县的具体地点和驾车行驶路径。
6、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片证实，案发现场位于南城县建昌镇环城公路上的金崚饭店，该饭店南面为一块荒地；西面为饭店的水泥路面等情况。
7、搜查笔录、搜查照片证实，侦查人员对上诉人蔡某在金溪县秀谷镇北门村的租住房进行搜查，在卧室内搜出两樽棕色的木雕，一樽麻姑娘娘木雕、一樽龙木雕。
8、扣押物品清单及扣押物品的照片证实，侦查机关在对上诉人蔡某的住处搜查后将查获的两樽木雕、一辆摩托�、一件棉服以及一件迷彩服进行扣押。
9、林业司法鉴定意见书证实，经分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定，两樽被盗根雕的材质均为南方红豆杉，属国家一级重点保护野生植物。
10、价格鉴定意见书证实，南城县价格认证中心接受侦查机关的委托后，采用市场法，通过对南城县经营根雕的门店进行走访，最后鉴定认为两樽被盗根雕价值5.4万元。
11、三轮车轨迹图证实，视频资料中显示2013年2月26日晚，上诉人蔡某驾驶三轮摩托车由金溪开往南城，次日凌晨零时30分经过金陵饭店前门向南方向车道，4时许又由南城开往金溪。
12、归案经过证实，2013年4月30日，浙江省杭州市公安局萧山区分局新塘派出所民警在萧山区新塘街道井头王新时代网吧将网上追逃的犯罪嫌疑人蔡某抓获，并临时羁押在萧山区看守所。
13、常住人口信息证实，上诉人蔡某的年龄、身份，作案时系成年人。
14、释放证明证实，上诉人蔡某曾于1989年因犯抢劫罪被金溪县人民法院判处有期徒刑四年，服刑期间减刑10个月，于1992年9月20日刑满释放。
15、上诉人蔡某的供述与辩解证实，2013年春节前后的一天，王建文在福建打电话问他红豆杉值不值钱，他说肯定值钱，具体要看红豆杉的大小，越大越值钱，王建文说他知道哪里有红豆杉卖，他说红豆杉不能买卖，王建文就说晚上去装没事，并说到时去装红豆杉，赚的钱平分，联系好了再对他说。过完春节，王建文回到金溪县，在元宵节前后的一天，王建文约他晚上一起去南城装红豆杉，晚上11时许，他驾驶三轮摩托车到王建文家附近接王建文，他们一起往南城县城方向行驶，一路上他负责开车，王建文坐在他左边带路。凌晨12时许，他们到了南城县城过了一个靠马路右边的加油站往前走了一里路的样子，王建文叫他�旁边有一栋矮房子的地方停车，并叫他在那里等，并对他说看根雕有没有拿过来。他在那里等了一个多小时，王建文就过来叫他，要他开车掉头开回去二、三十米，他把车掉头开回停在马路边，旁边有很多稻草，王建文就从稻草堆里面拿了几把稻草放在他的三轮摩托车上后厢内，当时王建文和另外两个人就把那两樽根雕搬上车，他们三人搬完根雕后，另外两个人在旁边休息。然后他和王建文一起开车走原路返回金溪县城，和王建文一起搬根雕的那两个人走了。回到金溪后，他与王建文将根雕藏在金溪老收费站旁边的一个厂房内，并用稻草盖住。十几天后，他与王建文觉得不放心，又在夜里分两次将根雕运到他租住的房间里。案发当天，他穿的是一件赛琪牌的棉服，外面还穿了一件迷彩服。
王建文一直跟他说是到南城装红豆杉的根雕，并没有跟他说来南城盗窃根雕�只是到了南城后王建文叫他将三轮摩托车在附近等，然后王建文去搬红豆杉根雕，过来很久王建文叫他驾驶三轮摩托车过去装根雕，因为是深更半夜，王建文等人又偷偷摸摸，他就知道王建文他们是盗窃根雕。他知道后问王建文是不是在盗窃根雕，王建文还跟他说是买根雕，他也没有再问。他和王建文是多年的关系，所以知道东西来历不正他还是帮王建文装，但他问王建文，王建文还是说是买的。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
本院认为，上诉人蔡某以非法占有为目的，伙同他人，秘密入户窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。且系共同犯罪。1989年因犯抢劫罪被金溪县人民法院判处有期徒刑四年，上诉人蔡某有前科劣迹，应酌定情从重处罚。
上诉人蔡某及其辩护人提出，认定上诉人与王建文等人共同实施盗窃行为�定事实错误。上诉人虽然构成犯罪，但不是盗窃罪，是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，上诉人蔡某驾车载王建文来到南城，并将车停在犯罪现场附近等候，在王建文等人将根雕盗出抬至马路旁，此时盗窃行为尚在进行中，其驾驶三轮摩托车将被盗根雕运回金溪。回到金溪后又积极藏匿赃物，其行为符合盗窃犯罪的主、客观要件，且其在共同犯罪中起了积极的作用。原审认定上诉人蔡某构成盗窃罪，定性准确，故上诉人蔡某及其辩护人提出的理由与事实不符，不予采纳。
上诉人蔡某及其辩护人提出，原审法院对本案涉案财物价值的认定缺乏事实与法律依据。经查，虽然红豆杉根雕系国家禁止流通物，但其仍具有相应的经济价值等财产性犯罪对象所具有的特征。上诉人蔡某与王建文等人盗窃的红豆杉根雕，其价值的认定是南城县价格认证中心接受公安机关委托，并通过对相关工艺品市场的调查及结合被害人购置根雕的实际支出采用市场法，同时通过对南城县经营根雕门店进行走访，最后鉴定认为两樽被盗根雕价值人民币5.4万元，该鉴定结论合法有效，应予认定。上诉人蔡某及其辩护人提出的该理由不予采纳。
上诉人蔡某及其辩护人还提出，上诉人到达南城县城之前根本不知晓王建文有盗窃他人红豆杉根雕的意图，只是在之后怀疑的情况下仍参与其中，在本案中处于从属地位，且涉案财物被追回，未给被害人造成损失，上诉人有悔罪表现，原审法院未从轻处罚。经查，上诉人蔡某明知王建文系盗窃他人红豆杉根雕，仍参与其中并积极予以装运，并将盗窃的红豆杉根雕藏匿家中。在整个作案过程中，上诉人蔡某主观上具有盗窃犯罪的故意，并在犯罪过程中起到积极作用。案发后，虽然被盗窃的红豆杉根雕被全部追回，未造成被害人的经济损失，但并某上诉人蔡某主动退赃，而是公安机关强制追缴。上诉人蔡某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，但原审法院已给予了从轻处罚。上诉人蔡某及其辩护人提出的要求从轻处罚的理由与事实法律不符，不予采纳。
原审法院认定上诉人蔡某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈凤英
审判员 陈明星
审判员 张志平
二〇一四年五月二十二日
书记员 孙 敏