宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终598号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区长城东路169号。
负责人：杨杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李曰倩，宁夏综义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：安徽省青天建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城镇金河小区D幢14号门面。
法定代表人：张传胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈义鹏，男，该公司管理人员。
原审被告：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区霄云里3号。
法定代表人：牛霆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李曰倩，宁夏综义律师事务所律师。
原审被告：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路1号
法定代表人：樊永宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马慧斌，男，该公司综合办公室干事。
上诉人北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司（以下简称中关村公司宁夏分公司）因与被上诉人安徽省青天建筑劳务有限公司（以下简称青天建筑公司）、原审被告北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）、原审被告宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
中关村公司宁夏分公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并依法改判由上诉人向被上诉人支付工程款182666.786元，或发回重审；撤销原判决第四项，并依法改判由被上诉人承担逾期竣工违约金532880.10元。事实及理由：一审判决未从上诉人应付工程款中扣除未施工部分的辅材等费用，实属事实认定错误；一审判决以”合同中并未约定工程保修期以工程实际竣工验收之日起算”为由，认定不予扣除保修金实属错误；涉案工程竣工验收合格日期为2015年10月30日，而2013年7月8日并非涉案工程竣工验收日期。原审判决以工程竣工验收与合同约定的出零米及工程结构封顶并非同一概念，且主体结构工程于2013年7月8日办理竣工移交证书为由，不支持逾期竣工违约金显属错误。综上，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，二审应查明案件事实并依法改判，或发回重审。
被上诉人青天建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。
原审被告中关村公司述称，同意分公司的上诉意见。
原审被告亘元公司述称，对上诉人的上诉无异议。
青天建筑公司向一审法院起讼请求：1.依法判令被告立即给付原告农民工工资1131258.00元；2.按国家有关规定支付1年工人讨薪费及银行利率88元；3.案件受理费由被告方承担。
中关村公司宁夏分公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告安徽青天公司承担逾期竣工违约金532880.10元；2.判令反诉被告因违约转让债权而承担违约金3000.00元；3.判令反诉被告向反诉原告交付2603000.00元数额的工程款发票，并承担违约金3000.00元，若反诉被告无法交付发票，则应当向反诉原告承担税金损失94488.90元；以上三项合计633369.00元；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月15日，原告与被告签订《建设工程施工扩大劳务分包合同》，约定由原告承包被告中关村公司承建的银子湖水都二期四标段工程中26#、29#、30#楼的劳务作业分包给原告，其劳务作业的内容包括土方工程、基础防水保护层、钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌筑工程、脚手架工程、楼地面工程、抹灰工程、内外墙保温工程、屋面及防水工程、烟风道工程、室外工程，原告提供除钢筋、混凝土、砌块、地砖、墙砖、保温板以外的所有材料；合同采用平米包干价，其中包括劳务费和辅材、中小型机械费，合同价款暂定价为10657602.00元。单方造价按建筑面积约定固定单价为690元/㎡；开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年11月20日；合同第2.8条约定：”劳务费包含内容为（1）工人工资；......（8）利润；（9）税金。”合同8.1条约定，甲方（被告）委派项目经理为”孙光亮”；合同第11.1条约定”......工程竣工且验收合格后20日内支付至合同价的85%，余款双方应在6个月内办理完结算，扣除5%尾款后28日内支付。劳务作业工作完成，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付。”；合同第12.1条约定，甲方（被告）违反本合同第11条的约定，不按时向乙方支付合同价款时构成违约，应承担违约责任；合同12.4条约定，”如发生下列情况之一时，乙方（原告）应承担违约责任：（1）乙方因自身原因延期交工，每延迟一日，应向甲方支付违约金1万元，最高不超过合同总金额的5%。......（3）乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金3000.00元，最高不超过合同总金额的5%。延误的乙方工作时间不予顺延。”合同第14条补充条款（7）约定：”未经双方协商同意的情况下，乙方不得私自将与本合同有关的任何债权转移第三方。”合同第14条（16）约定：”本合同工期为2012年10月15日开工，2012年11月30日工期出零米，2013年6月10日工程结构封顶，因甲方材料等原因，延误工期，则工期应顺延；因乙方原因延误，乙方应承担因此延误造成的有关损失。”合同第14条（21）约定：”工程保修金按工程结算款总额的5%扣除，在工程保修期满30日内支付乙方（保修期为2年）”；合同第14条（31）约定：”由于自身原因如人员少、技术素质低、管理差，造成工期拖延或质量、安全事故、工期不予顺延并接受有关部门和项目部处罚”，合同第17.4条约定：”......承担（乙方）由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。”在涉案合同中包含的由原告给被告出具的《分包合作承诺书》第一条第三款中原告承诺，”我司严格按照贵司向建设单位承诺的工期完工，若结构封顶工期每延误一天，处罚额为1万元/天；工程竣工每延误一天，处罚额为1万元/天”。涉案合同签订后，原告对26#、29#、30#楼的主体工程进行了施工。2013年7月4日，为确保后续工程顺利进行，被告中关村公司宁夏分公司作为甲方、原告作为乙方、杨志勇施工队作为丙方签订《二次结构及装修分包三方协议》，第1条约定：”乙方将其施工的栋号除主体一次结构外，甲、乙方合同约定的所有工程劳务均承包给丙方，乙、丙方约定的承包单价为200元/建筑平米，丙方为清包工，除手使工具外所有材料、机械及其余工具均由乙方提供”；第3条约定：”甲方与乙方签的扩大劳务合同中所涉及的内容同样适用于丙方，丙方除听从乙方领导外，必须服从甲方领导”；第5条约定：”丙方施工款由甲方直接支付，乙方提供相关发票，乙方产生的材料、机具费用及其他费用由甲方支付给乙方，乙方提供相关发票。”第7条约定：”此协议未涉及内容执行甲方与乙方分包协议，此协议为甲方与乙方分包合同的补充文件，与分包合同具有同等法律效力。”2013年7月8日，原告将施工完成的26#、29#、30#楼的建筑结构移交被告中关村公司宁夏分公司，双方办理了竣工移交证书，该证书载明”兹证明施工单位安徽青天建设劳务有限公司按合同约定的结构全部内容施工的银子湖二期26#、29#、30#楼建筑（结构）已按合同要求完成，并验收合格，即日起移交总承包单位管理，并由总包单位安排装修施工单位进场，对26#、29#、30#楼进行装修施工（安徽省青天建设劳务有限公司按合同约定的条款提供装修材料及人员配合）”，该证书由被告中关村公司宁夏分公司指定的项目经理”孙光亮”签字确认。涉案26#、29#、30#楼”地基与基础工程”于2012年12月5日竣工验收、”主体结构工程”于2013年8月30日竣工验收。2014年12月11日，双方就涉案工程款的支付在亘元公司主持调解下达成了付款协议，约定被告中关村公司必须在2015年12月30日前支付完余款。2014年12月22日，原告与被告中关村宁夏分公司就由原告施工的26#、29#、30#楼主体工程造价进行结算，结算价款为8756876.60元，双方就该结算出具了结算汇总表，在该表后备注：”1.争议项26#、29#、30#楼二层以上外墙面砖粘接剂、勾缝剂，除外墙面砖外所有材料费用暂装入结算价，总包单位认为该材料为辅材属于分包单位供应故应扣除该费用；分单位认为该材料是合同中的面砖材料属于总包单位供应材料不应扣除，双方商定去有关部门公证，由双方共同举证确认后按预算价结算。2、以上为该分包单位承接所有总包单位工程结算价。......”就该笔款项，被告中关村公司宁夏分公司向原告支付工程款为7650718.08元，下欠工程款为1106158.52元。另查明，2013年9月17日，在杨志勇承包的二次结构及装修工程施工期间，应亘元公司要求对银子湖二期建筑高层与小高层（九层与十一层建筑）二层以上部分由原来的面砖改为仿真石漆面砖（颜色同原选定立面面砖），二层以下使用陶砖（陶砖建议尺寸400*200），材质变化处增加腰线。被告中关村公司宁夏分公司共计向杨志勇承包的二次结构及装修工程支付工程款2603000.00元。原告在施工过程中与案外人刘广源签订《租赁合同》，租用建筑器材，经结算，原告欠付案外人刘广源租赁费287000.00元，下欠钢管4503米，扣件5461个未退还。2014年9月25日，刘广源向银川市金凤区人民法院起诉本案原告安徽青天公司债务转移合同一案，金凤区人民法院以刘广源、本案原告、本案被告中关村公司宁夏分公司于2013年11月28日就租赁费用进行结算并达成协议，协议约定由本案被告中关村公司宁夏分公司向刘广源支付租赁费为由，遂裁定驳回了刘广源的起诉。2014年11月25日，被告中关村公司宁夏分公司负责人杨杰向案外人刘广源的委托代理人严财昌发送《转账协议》，明确同意支付原告欠付案外人刘广源的租赁费281000.00元，2014年12月10日，原告与案外人刘广源签订《债权转让协议》，约定原告欠付刘广源的318000.00元由被告中关村宁夏分公司支付，并送达了《债权转让协议》。后案外人刘广源向银川市金凤区人民法院提起诉讼要求被告中关村公司宁夏分公司支付租赁费318000.00元，2015年5月19日银川市金凤区人民法院作出一审判决，判决被告中关村公司宁夏分公司支付租赁费318000.00元，被告中关村公司宁夏分公司上诉至银川市中级人民法院，2015年9月2日终审判决被告中关村公司宁夏分公司向案外人刘广源支付租赁费281000.00元。后因被告中关村公司宁夏分公司未按判决确定的时间履行支付义务，刘广源向银川市金凤区人民法院申请强制执行，实际执行了被告中关村公司宁夏分公司296329.00元。
一审法院认为，本诉部分的争议焦点为本案剩余的工程款金额，原告主张被告尚欠工程款金额为1131258.00元，被告中关村公司宁夏分公司辩称，双方结算的工程款8756876.60元不是最终的结算价款，应扣除涉案工程未贴外墙面砖的3至11层的外墙面砖款459049.15元，扣除原告在施工过程中因质量和管理问题的罚款8140.00元，扣除保修金414891.37元及未开具发票的税金301211.10元，现被告已向原告支付7713047.08元，据此被告已不再拖欠原告工程款的意见，因双方结算的工程款8756876.60元为原告实际施工的26#、29#、30#号楼的主体结构的工程价款，双方的结算单中注明”未扣除二层以上外墙面贴砖辅材”，并未涉及人工费用，同时双方约定辅材费用的争议去有关部门公证后确定，但双方均未能提供是否公证及公证结果的相关材料，根据被告提交的变更通知单的时间2013年9月17日，可以认定外墙面砖属于杨志勇施工队承包的二次结构及装修范围，该部分工程款不应包含在原告实际施工的工程款范围内，故对于被告主张在该工程款中扣除外墙面砖综合单价的抗辩意见无事实依据不能成立，法院不予采纳；双方结算的工程价款应确定为8756876.60元；被告在庭审中出具的对原告的罚款单均为单方出具，且未能提交相应证据证实其已将该罚款通知原告，双方在结算过程中也未涉及，故其从工程款中扣除罚款的意见法院不予采纳；涉案主体工程双方于2013年7月8日已办理竣工移交证书，由被告中关村公司宁夏分公司指定的项目经理签字确认，且双方在合同中并未约定工程保修期以工程实际竣工验收之日起计算，故对于被告主张涉案工程尚在质保期内应扣除质保金414891.37元的意见，法院不予采纳；关于被告要求扣除税金的意见，因其未提交证据证实其已向税务部门垫付涉案工程款税金，故法院不予采纳。根据被告提交的2016年1月8日的对账单，其中原告不认可的、有争议项的为第1项的3万元、第9项的2万元，第11项1.7万元，第15项3万元，第23项36700.00元，第27项5万元，第29项的51100.00元，第33项296329.00元，在该几项争议项中原告在庭审过程中认可了第15项的3万元和第29项的51100.00元，第33项实际为被告代原告向案外人刘广源支付的租赁费用，应为281000.00元，被告中关村公司宁夏分公司主张的案件受理费、保全费、执行费应由其自行承担；在原告提交的对账单中载明2016年2月5日被告又向其支付了44万元；其余几项争议项，原告不予认可，被告也未能提供证据证实，法院不予采信；据此，被告共计向原告支付工程款为7650718.08元，下欠工程款为1106158.52元，被告中关村公司宁夏分公司应向原告支付下欠工程款，因被告中关村公司宁夏分公司不具有法人资格，其民事责任由被告中关村公司承担，故被告中关村公司亦应向原告承担清偿涉案工程款的责任。被告亘元公司与原告之间不存在合同关系，涉案款项也不应由其向原告支付，故对于原告要求亘元公司支付涉案款项的意见，法院不予支持。因原告与被告之间签订的承包合同不是单纯的劳务合同，涉案款项中既包含劳务费又包含材料费用，故涉案款项应为工程款，而非仅指农民工工资，故对于原告要求被告支付1年工人讨薪费及银行利率88元的诉请，法院不予支持。反诉部分的争议焦点一，反诉被告安徽青天公司在实际施工过程中是否存在逾期竣工的情形，反诉原告中关村公司宁夏分公司主张26#、29#、30#楼主体”地基与基础”工程于2012年12月5日竣工验收，较合同约定的”2012年11月30日出零米”逾期竣工6天；26#、29#、30#楼”主体结构”工程于2013年8月30日竣工验收，较合同约定的”2013年6月10日工程结构封顶”逾期竣工80天，反诉被告应按合同约定承担逾期违约金532880.10元，因工程竣工验收和合同约定的出零米及工程结构封顶并非同一概念，且涉案26#、29#、30#楼”主体结构”工程于2013年7月8日已办理竣工移交证书，反诉原告也未能提交证据证实涉案工程主体封顶的实际日期，故对于其主张的逾期竣工违约金法院不予支持。争议焦点二，反诉被告的债权转让行为是否构成违约，反诉原告主张反诉被告在施工期间超出反诉原告同意的范围转让债权的行为构成违约，应承担违约金3000.00元，因反诉被告与案外人刘广源签订的《债权转让协议》是在反诉被告负责人杨杰与案外人刘广源达成《转账协议》之后，该债权转让行为应视为经过双方协商同意，且应对该债权转让行为作整体评价，不应以转让数额超出协商范围而认定反诉被告构成违约，故对于反诉原告要求反诉被告承担该违约金的诉请法院不予支持。争议焦点三，反诉被告有无向反诉原告开具2603000.00元的工程款发票，反诉原告主张按双方签订的涉案分包合同及和杨志勇三方签订的《二次结构及装修分包三方协议》的约定，应当由反诉被告向其开具其向杨志勇支付的工程款发票，但反诉被告未能提供，反诉被告辩称其已向反诉原告开具了涉案工程款的全部发票，但其未能提交有效证据证实，故其仍应履行开具发票的义务，其拖延开具发票的行为构成违约应承担违约责任。故对反诉原告要求反诉被告承担未开具发票违约金3000.00元的诉请，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司（反诉原告）、北京中关村开发建设股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告安徽省青天建筑劳务有限公司（反诉被告）支付工程款1106158.52元；二、原告安徽省青天建筑劳务有限公司（反诉被告）于本判决生效后十五日内向被告北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司（反诉原告）开具2603000.00元的工程款发票，并支付3000.00元违约金；三、驳回原告安徽省青天建筑劳务有限公司（反诉被告）的其余诉讼请求；四、驳回被告北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司（反诉原告）的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费已减半收取7491.00元，由被告北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司（反诉原告）、北京中关村开发建设股份有限公司负担，反诉案件受理费已减半收取5138.00元，由被告北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司（反诉原告）负担。
本院二审期间，上诉人提交新证据，银子湖项目二期工程26#、29#、30#楼《混凝土试件抗压强度试验报告》原件三份，证明：1、被上诉人施工的涉案三栋楼的主体结构最早的封顶时间为2013年7月19日，已超过合同约定的主体封顶试件节点（2013年6月10日）；2、被上诉人节点工期违约的事实客观存在，应依约向上诉人承担一万元每日的违约金。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，对于附属工程建设没有工期约定的，主体工程有工期约定，我方按照工期约定完成了工程，封顶时间是2013年6月10日，该时间晚于合同约定的时间，也是因为对方的原因造成的，结构工程移交证书及工作联系单可以证实工期的延误是对方造成的。经中关村总公司质证，对证据真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。经亘元房地产公司质证，对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
经审查，上诉人提交的证据不能证实其主张，本院不予采信。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点是上诉人未施工部分的辅材费用应否在应付工程款中予以扣除。依据已查明事实，双方当事人对工程结算价8756876.6元无异议，该价款系被上诉人实际完成工程的结算价。对于未完成部分，上诉人、被上诉人及案外人杨志勇签订三方协议，由杨志勇完成，其中包括涉案工程的外墙装饰。上述结算汇总表后备注有除外墙面砖外所有材料费计入结算价。现上诉人主张应扣除外墙装饰除面砖外的辅材费用，且按照辅材费在总合同中所占比例计算外墙贴砖辅材费用为183619.66元。因上诉人与被上诉人在上述结算表中未就扣除的辅材具体费用予以明确，上诉人在一、二审诉讼过程中亦未提交相应证据予以证明，上诉人主张扣除183619.66元无事实和法律依据。关于工程质保期的计算，涉案工程双方在2013年7月8日已办理竣工移交证书，在案外人杨志勇接手后续工程期间，对于被上诉人施工质量上诉人并未提出异议。对于上诉人主张的罚款，双方在结算过程中未涉及，被上诉人不予认可，原审法院未予支持并无不妥。综上所述，上诉人的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10955元，由上诉人北京中关村开发建设股份有限公司宁夏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 邢雪梅
代理审判员 张建国
二〇一七年十一月二日
书 记 员 陈丽霞