重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终540号上诉人（原审被告）：重庆易涌汽车部件开发有限公司，住所地重庆市武隆区白马镇三溪村幸福居民点8栋1-1。统一社会信用代码：91500232588907067B。法定代表人：罗绍贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗玉杰，重庆志同（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦庆国，重庆志同（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆烁曜建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道99号1幢17-1号，统一社会信用代码：91500107709493092U。法定代表人：李宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄太春，重庆国彦律师事务所律师。上诉人重庆易涌汽车部件开发有限公司（以下简称易涌汽车部件开发公司）因与被上诉人重庆烁曜建筑工程有限公司（以下简称烁曜建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区（原武隆县）人民法院渝02**民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易涌汽车部件开发公司上诉请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审对本案关键证据“欠条”的认定有误。易涌汽车部件开发公司在申请贷款时，需烁曜建筑公司出具情况说明，烁曜建筑公司以此要挟易涌汽车部件开发公司出具了“欠条”，该欠条不是易涌汽车部件开发公司的真实意思。2、根据合同约定，质保金应在工程验收合格一年后支付，现钢结构工程尚未进行验收，不应退还易用汽车部件开发公司质保金、3、由于烁曜建筑公司未缴纳民工工资保证金，易用汽车部件开发公司为了尽快办理工程建设手续，才替烁曜建筑公司垫缴了民工工资保证金，该费用烁曜建筑公司应当扣减。被上诉人烁曜建筑公司辩称，烁曜建筑公司承建的钢结构工程于2014年6月20日完工，之后双方进行了验收、结算，易涌汽车部件开发公司并出具了欠条。由于易涌汽车部件开发公司的土建部分工程迟迟未完工，才导致整个工程未能进行竣工验收。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人烁曜建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判决易涌汽车部件开发公司立即支付工程款379907元及违约金，违约金以76769.55元为基数，从2014年8月1日起按照每日千分之三计算至付清时止，以303137.45元为基数，从2015年8月1日起按照每日千分之三计算至付清时止；2.本案诉讼费由易涌汽车部件开发公司承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，烁曜建筑公司（乙方）与易涌汽车部件开发公司（甲方）签订了《钢结构安装工程施工合同书》，约定易涌汽车部件开发公司将位于重庆市武隆县白马工业园区的1#至3#厂房钢结构工程承包给烁曜建筑公司承建，工程总金额为6062749元。同时，双方还对厂房面积、单价、合同工期等内容进行了约定。该合同第五条工程款支付方式约定：1.甲方分4次支付工程款，该工程款以转账支票或银行承兑的形式支付给乙方（承兑比例50%）。2.1#、2#、3#厂房钢柱、钢梁主体全部安装完毕一周内，经甲方验收合格后付35%即2121962元整。3.1#、2#、3#厂房屋面彩瓦全部安装完毕一周内，经甲方验收合格后付30%即1818824元整。4.1#、2#、3#厂房钢结构工程全部完工验收合格一周内，经甲方初步验收合格后付30%即1818824元整。5.工程质保金5%，1#、2#、3#厂房全部钢结构工程验收合格之日起甲方在一年期满后一周内支付。6.1#、2#、3#厂房全部钢结构单项工程完工后，乙方提出工程结算资料送交甲方。甲方自收到工程结算资料28天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。该合同第六条钢结构工程有关保证金及保险金约定：1、乙方在合同签订后三天内向甲方按照工程总价5%即303137元缴纳工程保证金。2、农民工工资保证金，由甲、乙双方各按工程款总金额的2%比例存入当地建委指定账户。3、施工人员社会保险由施工单位办理。该合同第十一条关于验收的规定：钢结构单项工程完工后，甲方负责组织工程验收，30日内若因甲方原因不组织验收，视为工程合格。乙方应向甲方提供完整的竣工资料、竣工验收报告。该合同第十二条关于违约责任的规定：若因甲方原因逾期不支付工程款，则甲方按照应付工程款每日千分之三计算向乙方支付违约金。烁曜建筑公司与易涌汽车部件开发公司均在合同上加盖了公章，雷光原代表易涌汽车部件开发公司在落款处签字。合同签订后，烁曜建筑公司按照约定向易涌汽车部件开发公司缴纳了保证金300000元，并于2013年2月26日进场施工。2014年3月15日，烁曜建筑公司向易涌汽车部件开发公司发送联系函，告知其钢结构工程具备验收条件，因土建基础原因未履行钢结构主体工程验收程序，请求易涌汽车部件开发公司解决验收问题。雷光原在联系函上签名，未填写签收时间。2014年3月19日，双方就该工程进度问题进行商讨，并达成一致意见：烁曜建筑公司承建的钢结构厂房工程主体完工并具备验收条件，因土建基础不符合验收条件导致钢结构厂房主体工程未能通过验收，易涌汽车部件开发公司退还其保证金，并承诺将督促土建完善相关手续，尽快进行验收程序。2014年6月20日，烁曜建筑公司承建的钢结构厂房工程全部完工。2014年10月8日，烁曜建筑公司向易涌汽车部件开发公司发出验收申请书，告知钢结构厂房工程于2014年6月20日全部完工，现再次申请对钢结构厂房单项工程进行竣工验收。雷光原代表公司在验收申请书上签名并加盖公章。2015年9月21日，双方对该工程进行结算后，易涌汽车部件开发公司给烁曜建筑公司出具欠条一张，载明：“欠条，致：重庆烁曜钢结构有限公司，由你公司承建的重庆易涌汽车部件开发有限公司钢结构厂房工程（地点：重庆武隆白马工业园区），该钢结构厂房工程于2014年6月全部完工。现我公司还欠贵公司工程款（含质保金）：叁拾柒万玖仟玖佰零柒元整（小写：379907.00元）。工程已于2014年8月投入使用，我公司在此承诺：2015年12月30日前付清全部欠款。重庆易涌汽车部件开发有限公司，2015年9月21日。”易涌汽车部件开发公司在欠条上加盖公章。之后，烁曜建筑公司多次催收，易涌汽车部件开发公司未按照约定支付工程款。2016年9月13日，烁曜建筑公司提起诉讼。另查明，易涌汽车部件开发公司缴纳了农民工工资保证金，并在施工过程中及完工后，根据工程进度向烁曜建筑公司支付了部分工程款。其中，2013年7月11日支付2012388元；2013年7月27日支付100000元；2014年1月25日退还保证金300000；2014年3月13日支付50000元；2014年3月26日支付950000元；2014年5月15日支付600000元；2014年12月30日支付800000元；2015年2月9日支付1000000元；2016年6月6日支付30000元；2016年7月7日支付20000元。之后，烁曜建筑公司向易涌汽车部件开发公司开具了发票五张，金额共计6062749元，易涌汽车部件开发公司予以签收确认。此外，经查明，本案涉及的钢结构厂房工程中1#、2#、3#厂房至今未投入使用。2016年9月22日，重庆市武隆县工业园区管理委员会向易涌汽车部件开发公司出具《关于督促重庆易涌汽车部件开发有限公司限期入园复工建设的函》，告知厂房水、电、气、消防、道路等基础工程设施未动工建设，要求其恢复建设施工。再查明，烁曜建筑公司原名为重庆烁曜钢结构有限公司，后于2016年6月1日变更为烁曜建筑公司，经营范围为：钢结构设计，从事建筑相关业务。一审法院认为，烁曜建筑公司、易涌汽车部件开发公司签订的《钢结构安装工程施工合同书》系当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的规定，故双方均应按照协议履行各自的义务。本案的争议焦点为：1、易涌汽车部件开发公司是否欠付烁曜建筑公司工程尾款76769.55元及质保金303137.45元；2、易涌汽车部件开发公司支付的农民工工资保证金是否应予以抵扣；3、烁曜建筑公司主张的违约金是否应予以调整。针对焦点一，合同签订后，烁曜建筑公司按照合同约定进行施工，且多次向易涌汽车部件开发公司申请对钢结构厂房工程进行验收。之后，双方进行商讨，均认可钢结构厂房工程已经完工，系因土建原因未组织验收。2015年9月21日，双方又就该工程进行结算，且易涌汽车部件开发公司向烁曜建筑公司出具欠条，对尚欠工程款及支付时间均作了约定。因此，本院认定双方就钢结构厂房工程的结算已达成合议，烁曜建筑公司要求易涌汽车部件开发公司立即支付欠付工程款的诉讼请求，证据充分，理由正当，依法予以支持。易涌汽车部件开发公司抗辩认为欠条不系其真实意思表示，因其举示的情况说明不能达到其证明目的，且无其他证据予以佐证，故不予采信。对于尚欠工程款金额的认定，经审查，双方于2015年9月21日进行结算，之后，易涌汽车部件开发公司于2016年6月6日和2016年7月7日两次通过银行转账方式支付烁曜建筑公司共计50000元，根据时间先后顺序判断，易涌汽车部件开发公司在出具欠条之后支付的50000元工程款应当在欠条载明的尚欠工程款中予以抵扣，至此，应认定易涌汽车部件开发公司尚欠工程款为329907元。此外，易涌汽车部件开发公司抗辩认为质保金支付条件尚未成就的主张，虽然合同中约定质保金需通过验收一年期满后支付，但因易涌汽车部件开发公司出具的欠条已明确约定付款期限，故视为双方对于合同约定的质保金支付条件已进行变更，故易涌汽车部件开发公司该抗辩理由，不予支持。针对焦点二，虽然按照合同约定，农民工工资保证金应由双方各按照工程款总金额的2%比例缴纳，但之后易涌汽车部件开发公司自行缴纳了农民工工资保证金的全部款项，且期间也未提出异议，而易涌汽车部件开发公司给烁曜建筑公司出具欠条时也未提出扣除保证金的要求，因此，认定双方就农民工工资保证金缴纳方式的约定已自行进行了变更。此外，按照相关规定，在工程结束之后，农民工工资保证金会由收款单位退还缴款人，现缴款人为易用汽车部件开发公司，若烁曜建筑公司将其2%的保证金支付易涌汽车部件开发公司，烁曜建筑公司也无法在收款单位处退还该款。因此，经综合分析，易涌汽车部件开发公司缴纳的农民工工资保证金不应在尚欠工程款项中予以抵扣。易涌汽车部件开发公司抗辩认为其缴纳的安全生产保证金及该工程相关保险，应在尚欠工程款中予以扣除，经审查，易涌汽车部件开发公司所提供的安全生产保证金及保险发票上载明的缴款人均不是易涌汽车部件开发公司，且无其他证据予以佐证，故对于易涌汽车部件开发公司该抗辩理由，不予支持。针对焦点三，虽然合同中约定违约金按照每日千分之三计算，但因易涌汽车部件开发公司未举证证明其实际损失，故本院认为易涌汽车部件开发公司逾期付款给烁曜建筑公司造成的实际损失仅为资金占用损失。本案中，易涌汽车部件开发公司以不应承担违约责任为抗辩，该行为视为其有调整违约金的意思表示，故认定双方约定违约金过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以实际损失为基础，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，将违约金调整为月利率2%。对于违约金的起算时间，虽然易涌汽车部件开发公司向烁曜建筑公司出具的欠条中载明该工程于2014年6月完工，且于2014年8月投入使用，但是双方约定尚欠工程款于2015年12月30日前付清，因此，逾期付款的违约行为应从2015年12月31日开始，故违约金的起算时间应从2015年12月31日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、易涌汽车部件开发公司于本判决生效后十日内支付烁曜建筑公司工程款329907元及违约金（违约金计算方式：以379907为基数，从2015年12月31日起按照月利率2%计算至2016年6月5日；以349907元为基数，从2016年6月6日起按照月利率2%计算至2016年7月6日；以329907元为基数，从2016年7月7日起按照月利率2%计算至该款付清时止）；二、驳回烁曜建筑公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费8624元，减半收取4312元，由烁曜建筑公司负担568元，由易涌汽车部件开发公司负担3744元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，易涌汽车部件开发公司在烁曜建筑公司承建的钢结构工程完工后，于2015年9月21日向烁曜建筑公司出具欠条，承诺于2015年12月30日前付清全部欠款。易涌汽车部件开发公司没有证据证明该欠条是受烁曜建筑公司胁迫而出具，亦未在法定期限内请求撤销，故应当按照欠条履行付款义务。双方当事人在《钢结构安装工程施工合同书》中约定，“钢结构单项工程完工后，甲方负责组织工程验收，30日内若因甲方原因不组织验收，视为工程合格”，烁曜建筑公司承建的钢结构厂房工程于2014年6月20日完工，烁曜建筑公司在工程完工后多次申请易涌汽车部件开发公司组竣工验收，但易涌汽车部件开发公司无正当理由未组织竣工验收，依照合同约定，应视为烁曜建筑公司承建的工程合格。烁曜建筑公司承建的钢结构工程竣工已超过一年，易涌汽车部件开发公司应当退还质保金。易涌汽车部件开发公司主张替烁曜建筑公司代缴了民工保证金，但却不能提供缴款人为烁曜建筑公司的民工保证金收据，烁曜建筑公司无法申请建设行政主管部门退还相应的民工保证金，故民工保证金不应从欠付工程款中扣除。综上所述，上诉人易涌汽车部件开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8624元，由上诉人重庆易涌汽车部件开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄镝鸣审判员  王 利审判员  蔡 伟二〇一七年五月十一日书记员  赵许梅