湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘刑终173号
原公诉机关湖南省长沙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宣，女，1978年7月26日出生于湖南省岳阳市。2014年7月21日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押湖南省长沙市第四看守所。
辩护人夏小怀，湖南四度律师事务所律师。
湖南省长沙市中级人民法院审理湖南省长沙市人民检察院指控原审被告人李宣犯诈骗罪一案，于二○一六年二月一日作出（2015）长中刑二初字第00045号刑事判决。宣判后，原审被告人李宣对判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市中级人民法院审理认定：被告人李宣与被害人刘某某于2005年初认识后交往。李宣在得知刘某某不想担任国家电网湖南省电力公司总会计师职务、想变动工作之后，遂向刘某某谎称其姑父曹阳文在国务院国家机关事务管理局工作且职位较高，并称可以联系原中央组织部副部长张柏林，帮助刘某某调动工作，以此获取了刘某某的信任。从2006年底至2013年9月，李宣多次以帮助刘某某调动工作为由向刘某某要钱，诈骗刘某某财物共计1436.1万元。刘某某发现被骗后，经刘某某多次催促，李宣归还刘某某280万元。上述事实有被害人陈述、证人证言、会计鉴定意见、物证鉴定意见、电子数据和被告人供述等证据证明。据此原审法院判决：一、被告人李宣犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、追缴被告人李宣诈骗犯罪所得人民币1156.1万元发还被害人刘某某；不足部分，责令被告人李宣退赔。
上诉人李宣上诉提出：“除了支付给周某某的107.151万元有诈骗之嫌外，其余金额不应认定为诈骗金额；认定涉案金额达1436.1万元的证据存疑；一审认定司法会计鉴定不具有全面性和科学性；扣押案外人的资产程序违法。”其辩护人辩护提出“上诉人李宣与刘某某之间的经济往来不是欺骗，是刘某某主动将钱交给李宣办事；刘某某的行为是促成李宣犯罪的重要原因，刘某某有重大过错，对李宣应当酌情从轻处罚。”
经审理查明：2005年初，上诉人李宣在一次短信错发给刘某某的情况下与刘某某（男，1954年出生，时任国家电网湖南电力总公司总会计师）相识，之后两人交往频繁。李宣得知刘某某想调动工作，就向刘某某谎称其姑父曹阳文在国家机关事务管理局工作且职位较高，并称可以联系中央组织部副部长张柏林，帮助刘某某调动工作。
2005年10月，李宣安排他人假扮曹阳文同刘某某在北京崇文门新桥饭店楼上的唐宫海鲜坊吃饭。席间，假冒的曹阳文表态，可以找中组部副部长张柏林帮助刘某某调动工作。之后，李宣又安排他人假扮张柏林与刘某某在唐宫海鲜坊见面。假冒的张柏林对刘某某承诺，帮助刘某某调动工作，并相互留下联系方式。几周后，李宣再次安排他人假冒曹阳文以及曹阳文的妻子“李芸”与刘某某在唐宫海鲜坊见面吃饭。此后，刘某某再未与所谓的“张柏林”、“曹阳文”见过面，但是一直存在短信联系。2005年底，李宣以张柏林的名义书写了“四点要求”，并谎称是张柏林委托她转交给刘某某。
在获取刘某某的信任后，李宣从2006年底至2013年9月，多次以帮助刘某某调动工作为由向刘某某要钱。在刘某某对李宣行为产生怀疑后，李宣安排周某某（另案处理）以曹阳文的名义转发短信给刘某某，以消除刘某某的怀疑。2013年11月，李宣又以张柏林的名义书写信件交给刘某某，以期进一步取得刘某某的信任。通过上述行为，李宣共计从刘某某处诈骗1436.1万元。李宣获取上述赃款后，在本人及男友黄晓和黄晓妹妹朱珊莹等人的多个银行账户多次、多级流转，具体为：流向朱珊莹账户880万元、李宣本人账户183.969万元、假冒的张柏林账户107.151万元、黄晓账户72.10万元、何春梅（朱珊莹公司的会计）账户50万元、殷某某（李宣的朋友）账户47万元、李乙（李宣之兄）账户40万元、李甲（李宣的亲戚）账户20万元、李某甲（李宣的表弟）账户16万元、郭某某（李宣的亲戚）账户14.88万元、代湘灵（郭某某的母亲）账户5万元。上述资金除了朱珊莹、黄晓账户资金还待查实外，李宣将其余资金先后取出用于消费、还债、赌博、购房等个人支出。后经刘某某多次催促，李宣归还刘某某280万元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（一）证明李宣虚构事实、隐瞒真相的证据：
1、被害人刘某某的陈述证明：2005年，他通过短信交往认识李宣，并建立暧昧关系，后在交往中透露出总会计师岗位得罪人，想变动工作的想法。李宣称她姑姑“李芸”系中组部秘书处领导，其姑父“曹阳文”系国家机关事务管理局领导，曹阳文的父亲曹菊如系原中国人民银行行长，母亲石芝系原中组部副部长，现在的中组部副部长张柏林系石芝的老部下。李宣答应帮他去找“曹阳文”说工作调动的事情，并引荐与他们见面。他上网查询后确认李宣所讲内容确有其人其事，遂相信李宣有能力帮他运作调动工作的事宜。2005年10月，他与李宣、“曹阳文”在北京崇文门新桥饭店楼上的唐宫海鲜坊吃饭。席间，“曹阳文”表态可以找中组部副部长“张柏林”来帮助他调动工作。之后，他又在李宣的安排下与“张柏林”见面。过后，他按“张柏林”要求将自己简历传真过去。几周后，他在李宣的安排下与“曹阳文”及他的妻子“李芸”见面。上述见面地点均在唐宫海鲜坊。几次见面后，再没和“张柏林”、“曹阳文”见过面，只是通过手机短信等方式联系。从2006年1月到2011年4月，由李宣转达、或“张柏林”直接发短信，以帮助他调动工作为由要钱，他多次转账至李宣、“张柏林”、刘洁（“张柏林”的所谓保姆）及朱珊莹的账户（李宣指定账户），共计金额151.41万元。2011年4月左右，李宣对他称“张柏林”找到时任国务院副总理秘书办的文姓秘书帮他调动至国资委。从2011年4月至2013年9月，李宣或“张柏林”对他称找到文姓秘书、“戴望龙”秘书等人协调调动事宜需要资金，他相信后多次转账至李宣、“张柏林”及朱珊莹的账户，共计金额1157.09万元。期间，他在2005年底左右收到一份“张柏林”的保密原则；在2013年11月又收到“张柏林”亲笔书写的信件。工作调动一直没办成功，他询问原因，李宣、“张柏林”等人也以各种理由拖延。后来，他去调查相关情况，发现汇款至“张柏林”的账户为在建设银行长沙四方坪支行的账户，开设该账户的身份证可能系伪造。2014年6月27日，他约见李宣并追问事实真相，李宣最终承认系欺骗。
2、证人周某某的证言证明：他在北京从事汽车租赁工作。2011年左右，在工作中认识了顾客李宣，并按李宣要求以国管局“曹伯”的名义见了李宣的男友黄晓。之后，他多次跟李宣提供租车服务。2014年4月左右，他根据李宣的安排以“曹伯”的名义转发多个短信给1877313****的手机号，内容是关于“还钱”、“工作”等事情，内容均由李宣编好后再由他转发。
3、公安机关制作的辨认笔录证明：2014年7月20日侦查人员将12张不同男性免冠照片交给李宣辨认，李宣辨认出8号照片中的周某某就是她指示冒充曹阳文身份给刘某某打电话、发信息的人。
4、长沙市公安局电子物证检验鉴定中心（长）公（网技）检（电）字［2014］22号电子物证检验报告检验意见及电子数据光盘证明：公安机关对刘某某2005年以来就调动工作一事使用的两台三星手机内的涉案数据（短信）照片进行了提取，并封刻了电子数据光盘，其中从检材MO1手机中提取涉案数据照片135张；从检材手机MO2中提取涉案数据照片397张。
5、刘某某报案时提供给公安机关的手机短信记录及相关指认说明证明：刘某某的手机收到李宣及“曹阳文”的短信的内容；周某某指认署名“曹阳文”的短信系其转发；李宣确认系由“陈师傅”以“张柏林”名义发送给刘某某的短信；李宣指认其中“狐”指“张柏林”，“伯”、“老曹”指“曹阳文”，“戴”指“戴望龙”；刘某某对关键短信内容作了说明。
6、公安机关从刘某某处提取的署名为“张柏林”、时间为2013年11月1日的亲笔信件，“四点要求”及相关指认证明：亲笔信件内容有“张柏林”向刘某某承诺“拖这么久，责任肯定在我们，但此事确实是有希望的”、“发文问题已在解决中，请多加忍耐，定能让你拨开乌云，得见天日”等；“四点要求”为：“保密原则，个人与刘处理好关系，半年之内有事通过老曹告知，半年之内工作上能有表现”。李宣指认上述内容是她亲笔所写。
7、公安机关制作的百度搜索网页截图证明：2014年7月11日，侦查人员对刘某某提供的“曹阳文”手机号码1331126****进行百度搜索：该号码是北京百事成汽车租赁有限公司周先生即周某某的联系方式；根据刘某某提供的“张柏林”的传真号码01083171453进行百度搜索，该号码是北京前门玉珠商务服务公司赵侠（经理）的联系方式。
8、公安机关提取的建设银行长沙四方坪支行“张柏林”账户的开户资料及公安机关出具的情况说明及网页照片等证明：经调取银行储蓄开户凭条显示，李宣提供的2920359980110076889账户，留有李宣与“张柏林”的身份证，开户时间是2006年12月30日，开户户名是张柏林，身份证号码是430522450724757，常住地址：湖南省新邵县迎光乡黄岩村4组47号；上述建设银行账户中的“张柏林”，经公安机关通过百度网页搜索等比对身份信息，查实非中组部领导张柏林，该账户中的“张柏林”经查证信息不实。
9、公安机关提取的刘某某与李宣的谈话录音及附文字记录证明：主要内容为刘某某向李宣追讨款项、李宣对此的答复内容，李宣逐条听取并确认录音里所有女性声音系其本人。录音中刘某某提到他已退休两周，不可再办调动，李宣答复可以，钱也可拿回来；李宣口中的发文一拖再拖，刘某某表示想见曹阳文、张柏林。上述录音内容可证明，刘某某按照李宣的安排转钱到张柏林等人账户中，并非李宣辩解的是刘某某赠予给李宣或者刘某某自愿主动通过李宣转账。
10、证人李某某的证言证明：她是李宣的母亲，她家亲戚中没有担任重要领导职务的人。
11、公安机关制作的扣押决定书、扣押物品清单及相关银行单据、银行卡等证明：公安机关扣押了李宣持有的银行单据、银行卡若干张；扣押了周某某持有的银行卡一张、苹果5手机一台。
12、上诉人李宣在侦查阶段对犯罪事实供认不讳。
（二）证明刘某某资金来源及向李宣指定账户转账的证据：
1、被害人刘某某的陈述证明：他调动工作的资金来源于自己的收入及向亲戚、朋友的借款。其中2012年8月1日，李宣在电话上说，那些人又要400万元，他说没有那么多钱。李宣来长沙通过黄晓介绍，要他向李某签订协议借款500万元，借款由李某直接付给了李宣。
2、证人吴某某的证言证明：她不知情丈夫刘某某被骗上千万元的经过。刘某某在调动工作中除用尽自己几十万的私房钱外，其余都是找亲朋挪借。
3、证人刘某甲的证言证明：2007年8月、2008年11月和2009年1月，她根据哥哥刘某某的安排帮刘某某向“张柏林”的账户共转账40万，上述40万系他人打到她账上，她账户只是过下账而已。另外，她个人借给刘某某173万打到“张柏林”、李宣及朱珊莹的账户。
4、证人颜某、唐某某、向某某、黎某某、谢某某、刘某乙、陈某、李某甲、曹某、徐某某、杨某、陈某某、何某某、张某某、余某某、肖某、周某甲、赵某、杨某某等人的证言及出具的情况说明证明：上述人员借款给刘某某及部分人员帮刘某某汇款至“张柏林”、李宣的账户的情况。具体为：（1）曹杨于2011年4月27日借给刘某某20万元，该20万元汇入了户名李宣的工行账户；（2）余某某于2010年11月26日受刘某某委托，将刘某某的5.01万元转账到张柏林建行四方坪支行账户。（3）向某某于2012年9月1日借给刘某某15万元，该15万汇入户名为李宣的招行账户。（4）周某甲于2012年10月24日借给刘某某20万元，该20万元汇入户名为李宣的招行账户。（5）杨某于2013年4月2日借给刘某某30万元，该30万元汇入户名为李宣的招行账户。（6）李某甲于2008年4月28日受刘某某委托，将刘某某的4万元存入张柏林建行四方坪支行账户。（7）赵某于2008年8月5日受刘某某委托，将刘某某的5万元存入张柏林建行四方坪支行账户。（8）徐某某于2011年10月18日借给刘某某100万元，该100万元汇入户名为李宣的长沙银行账户。（9）黎某某于2012年10月22日借给刘某某50万元，并将该50万元汇入户名为李宣的招行账户。（10）唐某某于2010年2月12日借给刘某某10万元，该10万元汇入户名张柏林的建行账户；后又于2011年1月21日借给刘某某20万，该20万元汇入了户名为张柏林的建行账户；2012年10月借给刘某某30万元，该30万元汇入户名为李宣的招行账户。（11）颜某于2011年4月22日、2012年2月20日，分别借给刘某某20万元、40万元，支付到张柏林的建行四方坪支行账户和李宣的建行账户。（12）杨某某于2012年9月1日借给刘某某50万元，该50万元汇入户名为李宣的浦发银行账户。（13）何某某于2011年6月23日借给刘某某40万元，该40万元汇至李宣的工行账户；2011年4月27日借给刘某某70万元，该70万元汇至李宣的工行账户。（14）肖某于2012年10月22日借给刘某某70万元，该70万元通过何永珍账户汇至李宣的招行账户。（15）张某某于2013年4月2日借给刘某某58万元，该58万元汇入户名为李宣的招行账户。（16）陈某某于2013年4月2日借给刘某某12万元，该12万元汇入户名为李宣的招行账户。（17）刘某乙于2012年10月19日借给刘某某100万元，其中刘某乙直接支付30万元，委托谢某某支付60万元，委托陈某支付10万元，该100万元支付给李宣的招行账户。
5、证人殷某某的证言及借条、银行对账单、开福区法院支付令等：他通过妻子毛薇薇（电力系统员工）认识李宣，并得知李宣和刘某某关系好。2012年8月，他通过李宣牵线借给刘某某100万元，并按要求汇到李宣的账户。后刘某某没有还钱，他向开福区法院申请了支付令，后因李宣与刘某某扯不清的债务关系三方达成协议并撤诉，该100万元的债务全由李宣负责归还。
6、证人李某、彭某的证言证明：李某证明，她只按照彭某的安排，帮助彭某转账，但是没有借过钱给别人，也不认识李宣、刘某某、黄晓等人。彭某则证明：她是招行工作人员，朱珊莹是她的大客户。几年前的一天，朱珊莹要出借一笔资金，但又不好出面，就要她出面签字借款给他人。几天后，朱珊莹要其哥哥黄晓找到她，她就按朱珊莹的要求在一份打印好的借款协议上签了字，当时她签了弟媳李某的名字，借款人是一个头不高的中年男子（刘某某）。彭某没有出资，借款资金都是朱珊莹的钱。该证据证明刘某某通过李宣及其男友黄晓介绍找到李某借款540万（实际是朱珊莹的钱）给李宣的情况。
（三）证明李宣诈骗款项流转的证据：
1、湖南省能达司法鉴定所能达司鉴字（2015）第001号司法会计鉴定报告鉴定意见证明：
关于刘某某被诈骗案中涉案资金的流转过程及最终去向：（1）53笔涉案资金的流转过程情况：①2006年1月21日至2011年4月22日阶段，涉及资金15笔，金额为151.41万元，除第一笔2.4万收款人为刘洁（所谓张柏林的保姆）外，其余14笔共149.01万元的收款人均为张柏林建行四方坪支行2920359980110076889账户。其资金流转方式主要为收到资金后快速现金支取或者转账后支取方式，主要涉及到张柏林、李宣、李某甲、郭鑫焱、刘洁名下个人银行账户。②2011年4月27日至2013年9月11日阶段，涉及资金共38笔，金额为1287.09万元。其中第22笔与第24笔资金共130万元收款人为朱珊莹（曾用名刘先蓉）建行长沙黄兴南路支行4340622920165588账户，其余资金36笔共1157.09万元收款人均为李宣名下多个账户。该阶段中，资金流转方式主要为收到资金后快速、多级次转移至其他银行账户，其中第23笔资金100万元经多达11级流转。主要涉及李宣、朱珊莹、黄晓、殷某某、何春梅、李乙、李甲、代湘灵名下个人银行账户。
（2）53笔涉案资金的最终去向情况:朱珊莹880万元、李宣183.969万元、张柏林107.151万元、黄晓72.10万元、何春梅50万元、殷某某47万元、李乙40万元、李甲20万元、李某甲16万元、郭某某14.88万元、代湘灵5万元、刘洁2.4万元。
2、证人郭某某的证言证明：他妻子李珍与李宣系表姐妹关系。2009年，李宣曾要他的身份证在建行办理银行卡，后该卡一直是李宣使用。他母亲代湘灵的工行卡也曾被李宣用过转账给殷某某、李甲、李宣等账户。
3、证人李某甲的证言证明：李宣系他表姐。户名为李某甲、账号为2972029980100143054的建设银行卡不是他办理并使用的。他在李宣家借住期间曾遗失过身份证，后李宣将他身份证找到并还给其。此证据结合李宣供述证明李宣曾拿李某甲的卡操作，将“张柏林”账户资金转到李某甲账户的事实。
4、证人李某某的证言证明：女儿李宣持她身份证开户的尾数4307的招商银行卡内有大额转账，她不知情。
5、证人黄某某的证言证明：她曾在李宣家做过保姆。李宣曾用过她身份证件办理过农业银行卡，但她不清楚具体办理什么业务。
6、证人李甲的证言证明：李宣系他远房亲戚。他为购房向李宣借款75万元，其中的40万元李宣原先答应作为没有帮助他搞好工作的补偿款。他归还了15万元，补偿款双方没有签订协议。
7、证人李乙的证言证明：2005年以来他与妹妹李宣主要经济往来有：2011年6月，他找李宣借款40万元用于还银行房贷，后来他还给李宣；2011年12月，李甲将15万元资金转到账上，后来他又转到李宣账上；2012年9月，李宣称有一笔180万资金打到他账上，要他帮忙再转至朱珊莹账户，他照作了。
8、上诉人李宣对资金流向的事实供认不讳。
本院认为：上诉人李宣以非法占有为目的，以帮助他人调动工作为由虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，李宣的行为已经构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。
李宣上诉提出“除了支付给周某某的107.151万元有诈骗之嫌外，其余金额不应认定为诈骗金额”的理由。经查，根据刘某某的陈述和李宣的有罪供述，刘某某按照李宣的安排转账到李宣指定账户的1436.1万元，均为李宣虚构帮助刘某某调动工作的资金，目前没有证据证明这些资金是刘某某支付给李宣的其他费用；根据司法会计鉴定意见得出的上述资金流向情况看，目前也没有证据证明李宣将上述资金用于帮助刘某某调动工作。故此上诉理由不能成立。
李宣上诉提出“认定涉案金额达1436.1万元的证据存疑”的理由。经查，认定李宣诈骗刘某某1436.1万元的证据有被害人陈述、书证、电子数据、证人证言，银行交易凭证、司法会计鉴定意见等证据证明，且李宣在公安机关也多次作出了供认，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故此上诉理由亦不能成立。
李宣上诉提出“一审认定司法会计鉴定不具有全面性和科学性”的理由。经查，公安机关提供的司法鉴定意见，从鉴定人的资质、检材的来源、鉴定的程序、鉴定的方法，均合法科学，且鉴定内容全面，鉴定意见明确，与本案待证事实之间存在关联性和证明性，依法可以作为定案依据。故此上诉意见不能成立。
李宣上诉提出“扣押案外人的资产程序违法”的理由。经查，根据法律规定，办案机关为了查明案件事实，对于涉案财物可以依法冻结、查封或者扣押，因此，办案机关扣押案外人财产并不违法。但是，基于一审判决的内容和本案查封、冻结财产有的涉及第三人的合法权益，有的财产涉及公安机关尚未侦查终结的案件，因此对于本案财产的具体处理由一审法院遵循不侵犯第三人合法权利的前提下依法进行。
李宣的辩护人辩护提出“上诉人李宣与刘某某之间的经济往来不是欺骗，是刘某某主动将钱交给李宣办事”的意见。经查，本案现有证据不能证明李宣接受刘某某的钱是用于帮助刘某某调动工作，相反有书证、电子数据、证人证言等证据证明李宣为帮助刘某某调动工作虚构事实、隐瞒真相使用了诈骗方法。故此辩护意见不能成立。
辩护人辩护提出“刘某某的行为是促成李宣犯罪的重要原因，刘某某有重大过错，对李宣应当酌情从轻处罚”的意见。经查，本案中刘某某是要李宣帮助调动工作，但是刘某某的行为并不能构成刑法意义上的过错；李宣诈骗数额1400余万元，诈骗数额巨大，但是李宣没有主动退赃，且在法院审判阶段没有主动认罪、悔罪，一审法院根据其犯罪数额、情节、社会危害和悔罪表现，对李宣量刑基本适当。
原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于一审判决中包含财产查封、冻结的具体处理，由湖南省长沙市中级人民法院在查明事实、确认无误后依法进行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李世锋
代理审判员 陈 健
代理审判员 刘 芎
二〇一六年六月八日
书 记 员 叶 灿