安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终188号
原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆祥，男，1973年3月10日出生于安徽省亳州市，汉族，高中文化，铜陵万恒通讯设备贸易有限公司法定代表人，住安徽省铜陵市义安区。2016年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留上网追逃，2017年3月5日被蚌埠铁路公安处蚌埠派出所抓获并羁押于蚌埠铁路看守所，同年3月9日被铜陵市公安局义安分局执行刑事拘留，同年4月13日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人余国富，安徽宪达律师事务所律师。
辩护人杨光康，安徽宪达律师事务所律师。
安徽省铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控被告人穆祥犯诈骗罪一案，于2017年11月6日作出（2017）皖0706刑初71号刑事判决。被告人穆祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员冯军出庭履行职务，上诉人穆祥及其辩护人余国富、杨光康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年3至6月间，被告人穆祥因手机店经营不善，资金短缺，负债较重，遂利用其联营、承租的两家商铺、卖场，以合作经营、对外出租的名义，采取伪造公章、合同、凭据等手段，先后骗取被害人任某、郑某1租金、保证金等分别计人民币23.5万元和20万元。具体事实如下：
一、2014年3月，被告人穆祥与铜陵新华书店有限公司（以下简称新华书店）签订联营合同（在铜陵县五松镇建设中路379号卖场设立联合经营的销售专柜、经营各种品牌手机等、合作期限五年、按月结算）。2016年3月，被告人穆祥通过伪造“铜陵新华书店有限公司”公章及伪造的其与铜陵新华书店有限公司签订的《联营合同》、《年度新华书店联营卖场场租缴纳凭据》等，虚构其租赁铜陵县五松镇建设中路379号卖场租期十年、年租金35万元、一次性缴纳等内容，骗取被害人任某信任，与其达成合作协议，共同经营华为手机店；为此任某向某1支付合作保证金6万元，并按穆祥要求向其支付全年租金的一半17.5万元。穆祥收到任某支付的23.5万元后，并未用于合作经营，而是用于偿还其他债务；后在任某再三催促下，为防事情败露，遂向任某转账4万元用于商铺装修。至同年7月，新华书店派人上门催收租金时，任某发现受骗；此后，穆祥逃离铜陵。同年9月26日，任某向公安机关报案。
上述事实，有公诉机关提交法庭，并经质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人任某的陈述，证明被告人穆祥通过伪造新华书店公章、联营合同、场租缴纳凭据等材料，虚构卖场租期十年、年租金35万元、一次性缴纳等内容，骗取其信任，与穆祥达成合作经营华为手机店的协议，并向某1支付了合作保证金6万元和全年租金的一半17.5万元的事实经过。证明为了合作经营，在其再三催促下，穆祥才向其转账4万元用于商铺装修的事实。证明在新华书店派人上门催收租金时，其才发现上当受骗；此后，穆祥就很难联系以至后来失联；同年9月26日，其向公安机关报案的事实。被害人任某的陈述还证明，其与穆祥达成合作经营华为手机店后，为申请取得华为手机专营店授权，其与穆祥签订了一份转让协议并向华为公司提交，这份协议是不真实的，目的是为了申请的完整性、以便通过华为公司的审核。
2、证人余某的证言，证明新华书店与穆祥签订的是五年期的联营合同，一年房租三十万左右，每个月结一次；穆祥一开始交房租没问题，到2015年9月份就必须要催了，到2016年4月份就彻底不交了；2016年7月份公司派人去锁门时，才发现店面不是穆祥而是任某在经营华为手机店了；并通过任某提供的联营合同、场租缴纳凭据等，发现均系伪造的，其后与穆祥解除了联营合同，与任某重新签订了合同。还证明任某的哥哥任诗正和穆祥一同来过其办公室，但其没有向任诗正提供五年期的联营合同。
3、证人查某的证言，证明任某向其公司申请华为手机授权店的时间、提交相关资料（含穆祥与任某签订的虚假的转让协议）、实地考察、后审核通过的事实经过，以及申请苹果手机授权店的相关事实。
4、书证：受案登记表，证明任某报案的事实。书证：联营合同（五年期真实合同一份、十年期虚假合同一份）、场租缴纳凭据等，证明穆祥伪造联营合同、场租缴纳凭据的事实。书证：银行转账电子回单、现金存款凭条、业务回单、新华书店的收到销售款证明及支付给穆祥货款证明等，证明任某向某1支付23.5万元以及穆祥与新华书店转账、过账、收付相关款项的事实。书证：新华书店的声明、证明等以及文件检验鉴定意见，证明穆祥向任某提供的场租缴纳凭据中的新华书店印章印文，不是新华书店真实的印章印文，系伪造。书证：提取电子数据笔录及电子数据截图影印件，证明任某申请华为、苹果手机授权店的时间、提交相关资料等事实。以上书证及文件检验鉴定意见、电子数据截图影印件等，亦能佐证被害人陈述、证人证言所证明的相关事实、情节，足可采信。
5、被告人穆祥的供述和辩解，被告人穆祥对其与新华书店签订五年期的联营合同、合同相关内容等和伪造新华书店公章、十年期联营合同、场租缴纳凭据等，以及与任某签订合作协议，收到任某23.5万元的事实供认不讳，亦供述当时其手机店经营不善、资金短缺，负债较重，其收到23.5万元后，该款主要用于偿还自己的债务，此后无力偿还，离开铜陵的事实。其陈述向任某打款4万元的事实得到任某陈述的印证。以上供述同上述证据证明的内容能够相互印证，予以采信。其辩称伪造新华书店公章、十年期联营合同、场租缴纳凭据等，是其与任某为了骗取苹果、华为手机专营店授权，以及其与任某确实是合作关系的辩解，证据及理由不足，不予采信。
6、证人张某、王某1、吴某、金某1、王某2、曹某、钱某、章某的证言及书证：借条及身份证复印件、银行交易记录等，证明本案案发前，被告人穆祥负债较重等相关事实。
辩护人叶某向法庭提交的书证：营业执照、合作协议、转让协议及承诺书等，能够证明被告人穆祥系铜陵万恒通讯设备贸易有限公司法定代表人，其以该公司名义与任某签订了合作协议、转让协议的事实；并能证明转让协议属无效的事实。结合以上证据，亦能证明签订合作协议合作经营华为手机店，不是被告人穆祥的真实意愿，而是其骗取任某信任进而套取对方现金的手段；亦能证明签订转让协议是为了申请（华为手机专营店授权）的完整性、以便通过华为公司的审核而虚构的。辩护人叶某的举证，表面上能够说明穆祥与任某签订了合作协议，双方合作经营华为手机店，但忽略了证据与证据之间以及全案证据的关联性，忽略了穆祥在本案中手段行为的非法性、欺骗性，以及手段行为与非法结果的关联性，亦不能证明被告人穆祥主观上没有非法占有的故意。辩护人叶某此项辩护意见，证据及理由不足，不予采纳。
二、2016年3月，被告人穆祥与铜陵金某2房地产开发有限公司签订商铺租赁合同，租赁金泰广场建设中路375、377号商铺。同年6月，被告人穆祥通过伪造“铜陵金某2房地产开发有限公司销售合同专用章”及《商铺租赁授权委托书》，骗取被害人郑某1的信任，与其签订商铺租赁合同，骗取郑某1向其转账该商铺2016年度租金及保证金共计20万元。至同年8月，铜陵金某2房地产开发有限公司（以下简称金某2公司）派人上门催收租金时，郑某1发现受骗；此后，穆祥逃离铜陵。同年9月27日，郑某1向公安机关报案。
上述事实，被告人穆祥在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人穆祥的供述，被害人郑某1的陈述，证人古某、姚某的证言，以及书证：受案登记表、商铺租赁合同（真实）、商铺租赁授权委托书及商铺租赁合同（伪造）、银行转账交易信息单、收条、收据、铜陵金某2房地产开发有限公司销售合同专用章印文和文件检验鉴定意见等证据证实，足以认定。被告人穆祥在其供述中称，其收到郑某1房租和保证金20万元后，为防事情败露，仍向某2公司交了三个月的房租；被害人郑某1陈述、证人姚某的证言，亦能证明事情败露、穆祥逃离铜陵后，郑某1与金某2公司重新签订了商铺租赁合同并交纳了租金和保证金。故辩护人叶某提出诈骗金额应以扣除穆祥向某2公司交纳的保证金2万元和三个月的房租45000元后的金额即135000元认定的辩护意见，理由不足，不予采纳。
公诉机关向法庭举示的书证：户籍证明、查获经过、羁押证明、违法犯罪记录查询单、私营企业基本注册信息查询单等，能够证明被告人穆祥刑事责任年龄等身份事实、被抓获归案、临时羁押的事实，之前无违法犯罪记录的事实，以及其注册私营企业的相关事实。
原判认为，被告人穆祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，掩瞒真相，骗取对方当事人现金计人民币四十三万五千元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚、证据确定充分，本院予以确认；公诉机关指控的罪名不准确，本院重新予以确认。被告人穆祥无前科、劣迹，系初犯，对部分犯罪事实能如实供述，并自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人叶某就此提出的相关辩护意见有理，可酌情采纳，其他辩护意见，理由不足，不予采纳。被告人穆祥诈骗数额巨大，社会危害严重，归案至今，未退赃退赔，给被害人造成巨大的经济损失，无明显的悔罪表现，依法按其罪责从严惩处并应责令退赔。考虑其在实施诈骗任某二十三万五千元既遂后，又向任某支付了四万元，故责令退赔的数额为：任某十九万五千元，郑某1二十万元，共计三十九万五千元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人穆祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人穆祥犯罪所得计人民币三十九万五千元，责令退赔。
上诉人穆祥上诉认为，1、一审认定其诈骗任某23.5万元错误，任某事先知道相关材料的真伪，并有《承诺书》、假的《转让协议》及《合作协议》证明。2、其诈骗郑某220万元中，应当扣除3个月租金4.5万元和保证金2万元。
辩护人认为，1、认定穆祥诈骗任某23.5万元事实不清，证据不足，穆祥与任某共同虚构租房协议和缴纳房租的事实，是为了获得苹果、华为专营店的信任，任某对造假是明知，不是为了骗取任某的财物，穆祥无非法占有任某财物的故意。即使被认定为犯罪，认定数额有误，也只能认定19.5万元，对已退还被害人的4万元，应当予以扣除。2、穆祥对诈骗郑某2是认罪的，但一审判决继续追究20万元不妥，应该扣除穆祥已实际交纳的2万元保证金和三个月4.5万元的房租。3、穆祥属于初犯，认罪态度较好，依法应当对其从轻、减轻处罚。
出庭检察员认为，一审法院将指控的诈骗罪变更为合同诈骗罪符合法律规定。对于犯罪数额应当按照造成被害人实际损失予以认定，第一起事实已经退还的4万元应当扣除；第二起事实中，穆祥缴纳的2万元保证金和三个月租金与被害人郑某1无关，是支付给金某2公司，郑某1实际损失并没有减少，不应当扣除。本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，一审法院对第一起犯罪事实的数额认定有误，应当调整，但是不影响量刑。建议二审法院查明事实依法予以改判。
经审理查明，上诉人穆祥采取伪造公司印章、编制虚假合同、授权委托书、租金缴纳凭据等手段，取得他人信任，以收取租金、保证金的名义骗取被害人任某、郑某1共计人民币39.5万元。具体事实如下：
一、2014年3月15日，上诉人穆祥以铜陵万恒通讯设备贸易有限公司与新华书店签订联营合同，在新华书店所有的原铜陵县五松镇建设中路379号卖场一楼，经营各种品牌手机及附属产品等，合同约定合作期限为五年，所获利润由双方共享并按月结算。上诉人穆祥因经营不善，资金链断裂，遂通过用伪造的“铜陵新华书店有限公司”印章，重新制作了其与新华书店的虚假《联营合同》，将合作期限五年改为租期十年，将所获利润由双方共享并按月结算改为年缴租金35万元，一次性缴纳等内容，同时伪造《年度新华书店联营卖场场租缴纳凭据》证明其已经向新华书店缴纳了一年房租35万元等，取得被害人任某的信任。2016年3月15日其与任某达成《合作协议》，约定共同投资，投资款按50%平均承担，利润五五分成，任某向某1缴纳保证金6万元，在原铜陵县五松镇建设中路379号卖场一楼共同经营华为、苹果手机专卖店。协议签订当日，任某向某1支付了合作保证金6万元。后穆祥要求任某缴纳一年租金35万的一半即17.5万元，任某于2016年3月20日和30日分别付给穆祥14万元和3.5万元。穆祥收款后，用于偿还个人债务。任某因急于开店，在对卖场装修期间让穆祥出资，穆祥支付给任某4万元，其后，任某让穆祥按照协议约定支付装修及进货款，穆祥以缓段时间等进行搪塞。任某单方支付装修及进货款后，于2016年6月18日试营业时联系不上穆祥。其后，在新华书店派人上门催收租金时，任某发现受骗，于同年9月26日向公安机关报案。
二、2016年3月3日，钱某及上诉人穆祥与金某2公司签订《商铺租赁合同》，租赁金广公司所有的金泰广场建设中路375、377号商铺，租期三年，租金按月支付。同年6月19日，穆祥用伪造的“铜陵金某2房地产开发有限公司销售合同专用章”制作虚假的《商铺租赁授权委托书》，取得被害人郑某1的信任，与其签订租赁金泰广场建设中路375、377号商铺的《租赁合同》，约定期限一年租金18万元，保证金2万元。2016年7月2日郑某1按照合同约定支付给穆祥租金及保证金共计20万元。其后，郑某1对该商铺进行装修准备营业，2016年8月，金某2公司派人上门催收租金时，郑某1发现受骗，于同年9月27日向公安机关报案。
2017年3月5日，上诉人穆祥被蚌埠铁路公安处蚌埠派出所抓获归案。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据证实。本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，结合查明的事实和相关法律规定，评述如下：
关于上诉人穆祥收取被害人任某租金和保证金是否构成犯罪的问题。经查，上诉人穆祥在资金链断裂后，伪造新华书店公章制作虚假的缴费凭证，骗取被害人任某信任，与其签订合作协议，利用虚假转款的手段使任某错误认为穆祥已经缴纳了一年房租35万元，并按协议约定支付穆祥17.5万元房租和6万元保证金。穆祥在收取任某租金和保证金后用于归还个人债务，其后在支付4万元装修费后，不履行合作协议规定的出资义务并逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人的该节辩护意见及辩护人的辩护理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于对穆祥骗取被害人郑某1财物的数额认定问题。经查，上诉人穆祥支付给金某2公司的2万元保证金和三个月租金与郑某1无关，穆祥通过签订合同从被害人处骗取20万元，穆祥向某2公司缴纳房租、保证金并没有减少被害人的实际损失。故上诉人该节上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人穆祥骗取被害人任某财物的数额认定问题。经查，上诉人穆祥与被害人任某签订的是合作协议，在履行合作协议期间，穆祥向任某支付了4万元，发生在履行合同过程中。在认定合同诈骗的数额时，应当按照造成被害人实际损失予以认定，故一审认定穆祥骗取任某23.5万元认定有误。辩护人的该节辩护理由及出庭检察员的意见正确，本院予以采纳，并依法予以改判。
本院认为，被告人穆祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过伪造公司印章、编制虚假的租赁合同、租赁授权委托书、缴款凭证等手段，骗取他人人民币39.5万元后逃匿，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪和伪造公司印章罪，因系手段和目的牵连，按照一重罪即合同诈骗罪予以处罚，上诉人穆祥无前科、劣迹，系初犯，对部分犯罪事实能如实供述，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判定性准确，审判程序合法，但认定上诉人穆祥诈骗任某的数额有误，二审予以纠正并依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、第（五）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706刑初71号刑事判决第二项即“被告人穆祥犯罪所得计人民币三十九万五千元，责令退赔。”；
二、撤销铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706刑初71号刑事判决第一项即“被告人穆祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。”；
三、上诉人（原审被告人）穆祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月5日起至2023年9月4日止。罚金于判决生效日缴纳至原审法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 周正利
审 判 员 陈 晶
二〇一八年三月十五日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……