湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0381刑初458号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人成某新，男，1966年10月20日出生，汉族，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年7月5日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉[2017]467号起诉书指控被告人成某新犯非法经营罪，于2017年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。湘乡市人民检察院指派检察员杨展丽出庭支持公诉。被告人成某新及辩护人费勿平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控，被告人成某新在未办理《烟草专卖零售许可证》，从2017年1月底开始至2017年6月间，连续多次从微商“A+金叶香烟厂家直销”购买伪劣（硬）芙蓉王卷烟约860余条，价值94000余元，并将所购进的伪劣卷烟在湘乡范围内销售，非法获利。
该院为证实上述事实，向本院供了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人的供述等证据。
该院认为，被告人成某新违反国家烟草专卖管理法律规定，未经许可无证经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人成某新对指控的犯罪事实无异议，辩称其销售的是伪劣香烟，其行为构成销售伪劣产品罪。
辩护人费勿平的辩护意见是：本案被告人成某新的行为构成销售伪劣产品罪；公诉机关指控被告人成某新犯非法经营罪的事实不清，证据不足；被告人成某新系初犯，认罪态度好，可对其从轻处罚。
经审理查明，被告人成某新在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，从2017年1月底开始，经网络搜索后添加微信昵称为“A+金叶香烟厂家直销”（微信号“Weilenicj)的人为好友，至2017年6月期间，连续多次以110元/条的价格从该微商以及他人购进伪劣（硬）黄芙蓉王香烟860条。具体的购买日期和数量为：
2017年1月购进假黄芙蓉王卷烟25条，付款2750元；2月14日购买假黄芙蓉王卷烟125条，支付货款13750元；2月20日购买假黄芙蓉王卷烟75条，支付货款8250元；3月6日购买25条，支付货款2750元；3月8日购买25条，支付货款2750元；3月18日购买175条，支付货款19250元；3月19日购买100条，支付货款11000元；3月24日购买100条，支付货款11000条；通过安能快递在一个叫李某华的人处购买假黄芙蓉王卷烟25条，支付货款2750元；2017年6月6日购买75条，支付货款8250元。
根据被告人成某新提供的地址，上述微信商家将伪劣卷烟从广东省广州市、佛山市等地经由申通、圆通、安能、邮政等快递方式邮寄至湘乡。被告人成某新在湘乡市区相应的快递点接到伪劣香烟后，将所购进的伪劣卷烟以160元至170元/条的价格在湘乡市范围内销售给龙某兰等人，共计销售407条，价值65120元，非法获利20000余元。具体有：
1、销售90条假黄芙蓉王香烟给某某市某某街商业广场龙城宾馆旁龙某兰经营的烟酒摊；
2、销售35条假黄芙蓉王香烟给本市今天大酒店下面李某花经营的烟酒摊；
3、销售40条假黄芙蓉王香烟给某某市某某办事处某某路谭某英经营的“新湘便利店”；
4、销售20条假黄芙蓉香烟给某某市某某路向可、刘某经营的“酒会”茶楼；
5、销售27条假黄芙蓉王香烟给某某市某某家园正门旁刘某某经营的“水墨天竺”茶馆；
6、2017年5月15日销售23条假黄芙蓉王香烟给某某市某某镇和睦村因办丧事需要烟的沈某娥家；
7、2017年4月底销售50条假黄芙蓉王香烟给某某市某某镇办丧事的沈某君；
8、销售40条假黄芙蓉王香给某某市某某社区王某星经营的“茗都会所”茶楼。
9、销售假黄芙蓉王香烟30条给某某市工业园玻璃厂旁方某某经营的“兰兰超市”；
10、销售18条假黄芙蓉王香烟给某某市某某蓝黛KTV楼下周某军经营的“烟盛宴名店”商店；
11、销售40条假黄芙蓉王香烟给某某市肖某红经营的“润友美食”茶楼；
12、销售40条假黄芙蓉香烟给周某根经营的“天禧名都”茶楼；
13、销售10条假黄芙蓉王香烟给市区“天禧名都”茶楼的一个服务员处；
14、销售2条假黄芙蓉王香烟给蓝黛KTV楼下午的“田源水果店”；
15、销售2条假黄芙蓉王香烟给某某市“太阳岛”茶楼。
2017年7月3日湘乡市烟草专卖局在被告人成某新经营的“槟大王”槟榔店查获假冒伪劣蓝芙蓉王香烟4.1条，未销售货值1271元；伪劣黄芙蓉王香烟6.6条，未销售货值1438元；2017年6月6日被告人购进的75条伪劣黄芙蓉王香烟于2017年6月14日在中国邮政公司湘乡分公司被湘乡市烟草专卖局查获，未销售货值16350元。经湖南省烟草质量监测站检验，被告人成某新购进并销售的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有：
1、书证。
接报案登记表、案件移送函和移送清单、立案决定书，证明该案由湘乡市烟草专卖局查获并移送湘乡市公安局查处，湘乡市公安局于2017年7月5日立案。
湘乡市公安局到案经过，证明被告人成某新于2017年7月5日归案。
户籍信息登记表，证明被告人成某新作案时已经成年。
扣押清单及扣押照片，证明湘乡市烟草专卖局查获被告人成某新伪劣黄芙蓉王卷烟的情况。
圆通快递、安能快递、申通快递、中国邮政公司快递单，证明被告人成某新通过上述快递公司购买伪劣卷烟的日期及数量。
视频截图，证明被告人成某新在快递公司提取伪劣卷烟的情况。
包裹单照片，证明被告人成某新使用“王平”、“陈总”的虚假身份和“湖南省某某市东山南路18号”的虚假地址提取网购的伪劣卷烟的事实。
龙某兰销售账簿，证明其从被告人成某新处购买过90条假黄芙蓉王卷烟的事实。
湘乡市烟草专卖局证明，证明被告人成某新及其经营的“槟大王”槟榔店、成某新之子成某均未在湘乡市烟草专卖局办理烟草零售许可证。
被告人成某新所使用的手机的检测数据及通话详单，证明被告人成某新用电话、微信与备注叫“彭XX”的微信商家联系购买伪劣卷烟及销售的事实。
2、现场勘验检查笔录。证明湘乡市烟草专卖局于2017年7月3日在某某市某某办事处千禧龙大厦被告人成某新经营的“槟大王”槟榔店里查获伪劣卷烟的事实。
3、证人证言。
证人谭某英、刘某某、沈某娥、龙某兰、周某军、李某花、刘某、向某、肖某红、周某根、王某星、方某某、沈某君的证言，证明被告人成某新向其销售的伪劣卷烟的数量及支付的烟款。
证人贺某某、贺某的证言，证明2017年6月14日早上被告人成某新叫贺某持“王平”的身份证去中国邮政公司湘乡分公司提取网购的假烟，后被湘乡市烟草专卖局查获了75条伪劣卷烟。
证人刘某某、周某某的证言，证明被告人成某新多次来圆通、申通快递公司提取包裹。
证人赵某某的证言，证明2017年6月14日贺某持“王平”的身份证来中国邮政公司湘乡分公司提取伪劣卷烟包裹，后被湘乡烟草专卖局查获，查获了伪劣黄芙蓉王卷烟75条。
4、辨认笔录，证明证人谭某英、刘某某、沈某娥、龙某兰、周某军、李某花、刘某、向某、肖某红、周某根、王某星、方某某、沈某君辨认了被告人成某新即是向其销售伪劣卷烟的人；证人贺某某、贺某辨认了被告人成某新是要贺某持“王平”的假身份证于2017年6月14日去中国邮政公司某某分公司提取75条伪劣卷烟的人；证人刘某某、周某某证明被告人成某新是来圆通、申通快速点提取伪劣卷烟包裹的人。
5、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20177868号卷烟鉴别检验报告，证明查获的被告人成某新的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、被告人成某新的供述，证明自2017年1月至6月在微信商家“A+金叶香烟厂家直销”（手机备注“彭XX”）以110元/条的价格购进860余条假黄芙蓉王卷烟，以160-170元/条的价格销售给谭某英、刘某某、沈某娥、龙某兰、周某军、李某花、刘某、向可、肖某红、周某根、王某星、方某某、沈某君等人的事实，亦证明其没有办理烟草零售许可证，购进和销售的卷烟均系假烟，经营的目的是为了赚钱，非法获利二万余元。
上述证据，经过当庭举证、质证，被告人成某新及辩护人费勿平均无异议，且证据来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
本院认为，被告人成某新违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应受刑事处罚，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人成某新的违法所得，依法应予追究；被告人成某新非法经营的伪劣卷烟，依法应予销毁。被告人成某新犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人成某新无证经营假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时侵害国家对于烟草专卖的管理，国家对食品、药品的管理和消费者的合法权益，其行为同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪的罪名，依法应按照处罚较重的规定定罪处罚，被告人成某新及辩护人费勿平辩称被告人成某新的行为构成销售伪劣产品的意见，与法律规定不符，本院不予支持。对其他辩护意见，本院予以采纳。综观全案，对被告人成某新适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条，第六十七条第三款，第四十五条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人成某新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
二、追缴被告人成某新违法所得人民币二万元（已追缴）。
三、对查获被告人成某新非法经营的伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易军湘
审 判 员 刘建军
人民陪审员 沈 景
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 周彩红
附本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。