吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终171号
上诉人（原审原告）：曹玉生，男，1953年11月30日出生，汉族，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：岳重友，桦甸市八道河子镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王传军，男，1972年12月15日出生，汉族，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：富长礼，桦甸市金沙镇法律服务所法律工作者。
上诉人曹玉生因与被上诉人王传军农村土地承包合同纠纷一案，吉林省桦甸市人民法院于2015年11月24日作出（2015）桦民一初字第880号民事判决，王传军提起上诉，本院于2016年3月11日作出（2016）吉02民终39号民事裁定，裁定发回重审。吉林省桦甸市人民法院于2016年9月30日作出（2016）吉0282民初1128号民事判决，曹玉生向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹玉生上诉请求：1.撤销吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初1128号民事判决，改判支持曹玉生的一审诉讼请求；2.诉讼费由王传军负担。事实和理由：1.一审判决既然认定曹玉生将老顾家房场1.3亩及南沟里迎面坡2亩土地转包给王传军的事实，也认定南沟里迎面坡2亩土地是曹玉生通过其拥有承包经营权的土地与侯金龙拥有承包经营权的土地互换得来，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，故应当认定曹玉生拥有南沟里迎面坡2亩土地的承包经营权，也有权转包。2.一审判决认定王传军违约，解除了曹玉生与王传军于2011年4月8日所签订的土地转包协议，就应判决王传军返还曹玉生转包给王传军的全部土地。
王传军辩称，1.一审判决没有认定南沟里迎面坡的2亩土地转包给王传军，更没有认定该地块系曹玉生换来后取得承包经营权的地。2.一审判决认定王传军只承包了曹玉生1.3亩承包地，是有事实依据的。3.一审判决王传军给付曹玉生1.3亩土地承包费并于判决生效后并在本轮耕种期结束后返还1.3亩土地给曹玉生，是以事实为根据作出的客观公正的判决，应予维持。
曹玉生向一审法院起诉请求：1.解除其与王传军间的土地转包合同；2.判令王传军返还转包的土地3.5亩；3.判令王传军给付2011年至2015年的土地转包费每亩300元×3.5亩×5年=5250元。
一审法院认定事实：1996年1月1日，以曹玉生为家庭代表与村委会签订的土地延包合同中，共分得8.55亩承包地（其中地名顾家房场2.76亩，四至为东至地、南至道、西至地、北至林；下甸子为1.05亩，四至为东至地、南至河、西至地、北至河；贝母地2.04亩，四至为东至地、南至林、西至地、北至沟；西南崴子3亩，四至为东至林、南至林、西至林、北至林）。后曹玉生举家外出务工，其承包地由王传军和李明军耕种。曹玉生回来后发生土地争执，2009年4月26日，经八道河子镇人民调解委员会调解，达成如下协议：一、王传军同意在绿本土地承包证上拿出0.4公顷给曹玉生，地点为老顾家房场；二、曹玉生同意给王传军两块地（0.2公顷左右），地点为一块在西南崴子，另一块在老顾家坟后。同时双方在八道河子镇司法所签订土地承包协议，曹玉生将上述地转包给王传军耕种，承包费为每亩260元，承包期为一年。2009年4月29日，曹玉生为王传军出具了收条，收条载明“兹证明收王传军承包曹玉生土地3.5亩，折合人民币900元，现金当面一次交清”。2010年，曹玉生将转包给王传军的土地收回。2011年4月8日，双方重新签订土地承包合同，约定每亩土地的承包费为300元，该协议书中未约定转包给王传军承包地的名称、亩数及四至。协议签订后，王传军耕种了曹玉生位于老顾家房场的承包地共计1.3亩，其中一块为0.5亩（四至东至赵喜民、南至道、西至张长贵地、北至坟地，共6条垄）；一块是0.8亩（四至为东至张长贵地、南至道、西至杨兆义地、北至坟地，共11条垄），南沟里迎面坡2亩（四至为北至沟、南至道、西至曹德明地、东至李登明地，未签入原告及侯金龙的承包合同中），但未履行给付土地承包费的义务。另庭审中曹玉生在本案中放弃要求王传军返还下甸子地的请求，主张其待有证据后另诉。
一审法院认为，双方争议的焦点问题是曹玉生要求解除与王传军所签订的土地转包协议，返还诉争地并给付承包费的诉讼请求应如何支持。曹玉生与王传军所签订的土地转包协议，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效。在履行协议过程中，曹玉生将部分诉争地交给王传军经营，但王传军未履行给付承包费的义务，已构成违约，故曹玉生要求解除土地转包协议，符合法律规定，予以支持。庭审中，双方当事人均承认老顾家房场的两块地1.3亩现由王传军经营，故曹玉生要求王传军返还该地并给付承包费的诉讼请求应予支持。关于曹玉生要求王传军返还南沟里迎面坡并给付承包费一节，因承包合同自成立之日生效，承包方自承包合同生效时取得承包经营权。曹玉生就此土地未与发包方签订承包合同，未取得用益物权，故对曹玉生要求返还该地并给付承包费的诉讼请求，不予支持。关于曹玉生对诉争的下甸子地在本案中暂不主张权利，是其对自己权利的处分，且不违反法律规定，予以准许。一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告曹玉生与被告王传军于2011年4月8日所签订的土地转包协议；二、被告王传军于本判决生效后并在本轮耕种期结束后返还原告曹玉生老顾家房场0.13公顷土地[其中一块为0.5亩（东至赵喜民地、南至道、西至张长贵地、北至坟），另一块地0.8亩（东至张长贵地、南至道、西至杨兆义地、北至坟地）]；三、被告王传军于本判决生效之日给付原告曹玉生土地承包费1950元（1.3亩×5年×300元）；四、驳回原告曹玉生其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告王传军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曹玉生提交的2016年10月24日桦甸市八道河子镇当石村村民委员会出具的证明，证明南沟里迎面坡的地系曹玉生与侯金龙互换的地，曹玉生享有承包经营权。王传军质证认为，该证明的内容与曹玉生1996年承包合同有矛盾，且案涉土地在王传军1996年承包合同中。本院经审核认为，该证据不属于二审新证据，且曹玉生在（2016）吉0282民初1128号案件中陈述，是八几年用其分得的贝母地与侯金龙互换的南沟里迎面坡的地，但是曹玉生与村委会签订的1996年土地承包合同中仍然将贝母地计入了曹玉生的承包合同，故村委会在1996年签订土地承包合同对是否互换土地的事情并不知情且也没有在土地台账上予以登记备案，现村委会在2016年10月24日出具证明证实土地互换一事，其真实性本院不予确认。本院对一审法院查明的2011年4月8日，曹玉生与王传军签订土地承包合同及合同履行情况的相关事实不予确认，对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，2011年4月8日，曹玉生与王传军重新签订土地转包协议书，约定曹玉生将生产队分的土地转包给王传军经营，直到国家政策土地重分为止。每亩承包费一年300元，钱款当面一次付清。该协议对曹玉生转包给王传军的承包地的地块名称、亩数及四至均没有进行约定。因王传军未履行给付土地承包费的义务，曹玉生提起诉讼。曹玉生在（2016）吉02民终39号案件中主张，王传军共转包其四块地，共3.5亩。分别是老顾家房场0.5亩（东至赵喜民地、南至道、西至张长贵地、北至坟地），老顾家房场0.9亩（东至张长贵地、南至道、西至杨兆义地、北至坟地），南沟里迎面坡1.8亩（东至李登明地、南至道、西至曹德明地、北至沟），下甸子地0.3亩（东至河沟、南至河沟、西至刘宝忠地、北至杨兆义地）。在（2016）吉0282民初1128号案件中，变更了主张，其中老顾家房场第二块地的面积是0.8亩，南沟里迎面坡是2亩，下甸子地是2亩。在（2016）吉0282民初1128号案件的庭审中，曹玉生放弃对下甸子地主张权利，待有证据时另行告诉。王传军自认其转包了曹玉生享有承包经营权的老顾家房场的两块土地，共计1.3亩。同时主张其耕种的南沟里迎面坡的地系其自行承包的土地，与曹玉生无关。
本院认为，本案二审的争议焦点为2011年4月8日，曹玉生与王传军签订的土地转包协议书中，曹玉生转包给王传军的土地是否包含本案诉争的地名为南沟里迎面坡的2亩土地。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因2014年4月8日曹玉生与王传军签订的土地转包协议书未约定转包的地块名称和亩数，现曹玉生主张转包的土地包含地名为南沟里迎面坡的2亩土地，应由其承担相应的举证责任。因曹玉生提交的1996年的承包合同并不包含该地块，对此曹玉生主张南沟里迎面坡的土地系其在八几年时用其承包的贝母地与侯金龙互换而来，但是，该主张与其1996年承包合同中记载的地块名称中仍然包含贝母地的事实不符，同时，曹玉生亦没有提供充分有效的证据证明其对诉争土地享有承包经营权及转包权，故应由其承担举证不能的法律责任。
综上所述，曹玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曹玉生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一七年二月十七日
书 记 员 孙 萍