江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02451号
上诉人（原审被告）丁乐功。
委托代理人丁和青。
委托代理人张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）董志新。
被上诉人（原审原告）董志强。
两被上诉人共同委托代理人董道前，江苏华德律师事务所律师。
上诉人丁乐功因与被上诉人董志新、董志强合伙纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日、2016年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人丁乐功的委托代理人张随来、丁和青，被上诉人董志新、董志强的共同委托代理人董道前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审期间董志新、董志强诉称，2009年11月21日，董志新、董志强、丁乐功三人签订协议，共同承包后云台山道路改建项目工程万寿谷标段施工工程。协议书约定，所需资金由三人相同比例出资。工程结束后计算出利润由三人相同比例分享。同时约定，工程验收、审计完后，发包方拨付的工程款应打入指定账户由董志新统一分配，他人不得擅自动用。在实际操作中，董志新投入近17万元，董志强投入约14万元，丁乐功没有现金投入，当时说按人工投入，计算工钱。二人委托丁乐功办理工程款结算和领取事宜。工程完工后，丁乐功一直没有将工程款打入指定账户由董志强统一分配，二人问他，他说工程款尚未结算。时间长了，二人感到不正常，于是通过朋友询问转包方宿城建安公司相关人员，宿城建安公司相关人员告诉二人，工程款已经支付了近40万元。二人才得知：丁乐功从发包方领取了近40万元工程款后不按合伙约定“打入指定账户由董志强统一分配，他人不得擅自动用”的规定办理，将工程款占为己有。二人多次追要，丁乐功拒不返还。后因要款纠纷，宿城派出所将涉案三人找到派出所询问，丁乐功承认基本事实，但以种种理由推脱不予返还。派出所有录像为证。2014年5月，二人又向连云区公安分局经案大队报案。经案大队立案调查后告诉二人，此案属于自诉案件，建议去法院起诉，请法院到经安大队调取相关证据材料。现诉至法院，请求判令丁乐功支付董志新、董志强所垫付的资金和利润共计43.6万元。
丁乐功辩称，丁乐功从董志新、董志强手上转包了赣榆塔山镇耕地复耕工程10和12标段，工程结束以后，董志强向丁乐功出具结算单，注明两标段的工程款为829290.49元，董志新、董志强只向丁乐功付款420894元，尚欠丁乐功508803.5元，另外还有500亩的费用没有计算，后丁乐功承接涉案工程，董志新、董志强因为利润较大就要求参与施工，后来在该工程施工中，根据丁乐功本人回忆，董志新出资14万元，董志强出资5万元，剩余款项由丁乐功垫付，因为该工程位于丁乐功家旁边，丁乐功出面赊欠了材料款、工人工资和运费，该工程款也没有最后结清，董志新、董志强要求丁乐功支付垫付资金和利润没有事实和法律依据，在共同施工期间一直到现在双方没有进行清算，也无法确定是亏损还是赢利，在施工期间由于丁乐功不识字，全部是由董志强记账，工程结束以后董志强将所有票据交给丁乐功的家人，由于丁乐功不欠董志新、董志强的钱，该工程也没有利润，所以董志新、董志强一直没有找丁乐功，丁乐功的诉求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。
原审法院审理查明，2009年，董志新、董志强与丁乐功三人协商由三人共同承包后云台山万寿谷标段工程。该工程于2009年开工，2010年完工。该工程的款项均是由丁乐功从案外人翟某某手中领取。
在原审诉讼中，原审法院与案外人翟某某进行了谈话，其表示涉案的万寿谷标段的工程已经竣工验收，工程款已经结算完毕，总金额为436156.99元，已经全部支付给了丁乐功。不清楚涉案三人在涉案工程上是何关系，也不清楚三人是否缴纳了工程保证金。在谈话中，其向原审法院提供了三份由丁乐功出具的工程款收条。
董志新、董志强对翟恩君的谈话内容及三份收条的真实性予以确认。
丁乐功亦对谈话内容及三份收条的真实性表示无异议。
针对丁乐功举证的工程支付票据凭证，1、加油票，董志新、董志强认可其中的2113元，原审法院予以确认。2、食宿费，董志新、董志强认可5000元，原审法院予以确认。3、办公生活用品，董志新、董志强认可丁乐功举证的票据及金额1759元，原审法院予以认定。4、工程赔偿款协调费，董志新、董志强认可丁乐功提供的票据及金额2400元，原审法院予以确认。5、工程挖机、打眼、捣锤费用，董志新、董志强认可其中的71378元，原审法院予以确认。6、工程材料运费、模板租赁费，金额63546.5元中的9000元因董志新、董志强未能提供证据证实是建安公司额外支付的10000元款项，故原审法院认定该9000元为丁乐功单独出资，余额63546.5元予以认定。7、材料款，董志新、董志强确认其中的114567.2元，原审法院予以认定，其中的卖石料款735元应视为三方共同投资。8、工人工资，57005元，原审法院予以确认。上述金额共计317768.7元。
董志新、董志强在原审庭审中表示，在施工中，其向宿城建安公司交纳了2万元工程保证金，后被董志强领取，其中1万元投入工程施工，另1万元被丁乐功拿走用作其他事务开销。但丁乐功则称不存在工程保证金。故原审法院对此事未予确认。
本案的争议焦点为：一、董志新、董志强与丁乐功之间是否存在涉案工程的合伙协议；二、董志新、董志强与丁乐功三人关于涉案工程分别出资多少。
一、董志新、董志强与丁乐功之间是否存在涉案工程的合伙协议。
董志新、董志强认为三人之间存在合伙协议，且内容为：三人按相同比例出自垫资，工程结束后计算出的利润由三人按相同比例分享。为印证其主张，董志新、董志强向原审法院提供了证据1、合伙协议；证据2、发包协议；证据4、宿城派出所为纠纷进行调解的视频资料；证据5、法院调取的连云分局经济侦查大队询问笔录。
丁乐功在诉讼中答辩时称，董志新出资14万元，董志强出资5万元，剩余款项由丁乐功垫付。后又称涉案工程全部由丁乐功出资施工。
原审法院认为，三人存在合伙协议。理由如下：1.丁乐功在经济案件侦查大队谈话时称三人签订一份协议，主要内容是共同出资、按比例分配。2.丁乐功在原审法院庭审中，亦称三人有谈过签订涉案工程的合伙协议，准备签协议，但是现在记不清到底签还是没签，当原审法院询问当时商谈的条款是什么内容时，丁乐功答复以公安机关的笔录为准，也就是三人共同出资，按比例分配利润。3.涉案工程的支付费用的票据，由丁乐功董志强记账整理后交由丁乐功。根据以上三点事实，丁乐功在公安机关谈话时已经承认三人合伙承包涉案工程，其在第一次庭审答辩时也称董志新出资14万元，董志强出资5万元，与公安机关的谈话内容相一致，且涉案工程的费用票据由董志强整理交丁乐功，也证实董志强参与其中。故原审法院认定三人之间存在涉案工程的合伙协议，主要内容应为三人按相同比例出资，按相同比例分配工程款。
二、三人在涉案工程中的出资情况
董志强称其出资161600元，董志强称其出资大约14万元，董志新、董志强均称丁乐功未出资。
丁乐功在公安机关谈话中称董志强出资5万元，董志新出资14万元，工程共垫资33万余元，全部是垫资施工。在第一次庭审答辩时则称董志强出资5万元，董志新出资14万元，剩余款项全部是由丁乐功垫资。在辩论阶段又称董志新、董志强没有出资，全部是由其个人出资。
原审法院认为，在诉讼中，董志新、董志强及丁乐功均未能提供证据证实三人的出资额。因丁乐功在公安机关的谈话及庭审答辩时均认可董志新出资14万元，董志强出资5万元，同时丁乐功在公安机关谈话中称其出资9万多，但董志新、董志强对丁乐功的出资额均予以否认，故原审法院认定已经核实的垫资额317768.7元中，董志新出资14万元，董志强出资5万元，丁乐功出资9000元，余额118768.7元，由三人按相同比例出资，即每人39589元。故董志新共出资179589元，董志强出资89589元，丁乐功出资48589元。
原审法院认为，当事人之间应当按照合同的约定履行各自的义务。在本案中，三人约定按照出资比例分配工程款，现工程款由丁乐功一人领取，故丁乐功应当返还董志新、董志强各自所得部分款项。根据查明的事实，涉案工程款项共计436156.99元，扣除三人的出资后，余额为118388.29元，故董志新应分得其中的66908元（118388.29元×179589元／317768.7元），董志强应分得33377元（118388.29元×89589元／317768.7元），丁乐功应分得18103元（118388.29元×48589元／317768.7元）。故董志新共应分得246497元（179589元＋66908元），董志强共应分得122966元（89589元＋33377元），丁乐功共应分得66692元（48589元＋18103元），故丁乐功共应返还董志新、董志强共计369463元。对于丁乐功辩称的其与董志新、董志强存在赣榆工地工程尚未结算完毕，原审法院认为，该纠纷与本案并不属于同一纠纷，原审法院在本案中不予理涉，丁乐功可另案主张权利。对于丁乐功要求对董志新、董志强提供的合伙协议进行笔迹鉴定的请求，原审法院已经根据庭审查明的事实认定双方之间存在合伙关系及合伙内容，故该笔迹鉴定已无实际必要，原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：丁乐功于判决发生法律效力之日起十日内支付董志新、董志强工程款共计369463元；案件受理费7840元，由董志新、董志强承担1214元，丁乐功承担6626元。
上诉人丁乐功不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或发回重审，并由被上诉人承担两审诉讼费用。所提出的主要理由是：1.原判决认定事实不清，双方不存在合伙关系，公安机关的材料系非法办案形成；2.被上诉人无证据证明其出资情况，且被上诉人董志新只主张出资161600元，判决认定其出资179556元错误；3.涉案工程中还需承担管理费8000元、配合费8732元及2%的管理费、6.19%的税金，此部分款项应从工程款中扣除，实际只从翟某处领款400435.99元；4.原审程序违法，对账后未开庭。
被上诉人董志新、董志强答辩意见如下：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，上诉人当庭提交如下证据：1.2010年12月9日连云港市宿城建筑安装公司向上诉人出具的编号为0062838的万寿谷标段管理费收据及“情况说明”，证明上诉人在施工的万寿谷工程中向连云港市宿城建筑安装公司交纳了8000元管理费。被上诉人发表质证意见为：一审没有提供，也不属于法律上的新证据，无法确定所盖印章的真假，不能证明上诉人所说的事实。
2.连云港东方建设工程集团有限公司完税证明复印件，证明上诉人已就涉案工程承担了税款。被上诉人发表质证意见为：复印件无法确认其真实性；标明日期为2015年2月份，与本案工程无关。
上诉人还申请证人翟某出庭作证，翟某出庭后提供证言如下：其也做了连云港市宿城建筑安装公司承包的宿城上山旅游道路工程两个标段，上诉人丁乐功做了一个标段。丁乐功所有工程上的钱都是其代领的，工程款共计436156.99元，但要从中扣7.19%的税和配套费。上诉人当庭发表质证意见如下：证人证言是真实的，税款与配套费是必然发生的，原审法官询问不详细。
被上诉人当庭发表质证意见如下：1.证人向一审法官陈述给了丁乐功43万元钱，并未提供证据证明需要扣税及配套费；2.在一审期间丁乐功未提出要补税。
本院审理查明，2009年，董志新、董志强与丁乐功三人合伙共同承包后云台山万寿谷标段工程。该工程于2009年开工，于2010年完工。该工程的款项均是由丁乐功从案外人翟某某手中领取。在原审期间，原审承办法官与翟某某进行了谈话，翟某某表示涉案的万寿谷标段的工程已经竣工验收，工程款已经结算完毕，总金额为436156.99元，已经全部支付给了丁乐功。
本院认为，本案争议焦点如下：1.本案当事人各自就合伙事务的出资数额；2.上诉人实际从翟某处领取工程款的数额。
关于第一个争议焦点，经查，对于三方出资总额，原审法院综合在案证据后认定为317668.7元，各方当事人均未提出异议。在上诉期间，上诉人虽提供票据复印件及“情况说明”证明其向发包方支付了8000元的管理费，但鉴于是其本人与发包方进行决算，其提出的管理费是否已计入决算数额应由其提供证据证明，且在合伙重大事项开支时，其应当及时通知其他合伙人，但上诉人在本案诉讼期间未能提供相应证据证明，故本院对原判决认定的合伙出资总额317668.7元予以确认。关于本案当事人间的合伙关系认定问题，上诉人虽然否认存在合伙关系，但其在公安机关谈话中认可了合伙关系的存在，并承认董志强出资5万元，董志新出资14万元，其上诉时虽提出该谈话笔录系非法形成，但未能举证证明，且在原审期间2014年11月28日庭审中，上诉人方亦认可据上诉人本人回忆，董志新出资14万元，董志强出资5万元，其余均由上诉人垫资。对于三方各自的出资数额，被上诉人董志强、董志新主张：董志强出资约14万元，董志新出资161600元，丁乐功没有出资。根据在案证据情况，上诉人与两被上诉人均未能提供证据证明各自的出资额。因上诉人在公安机关的谈话及庭审答辩时均认可董志新出资14万元，董志强出资5万元，同时上诉人在公安机关谈话中称其出资9万多，但两被上诉人对上诉人的出资额均予以否认，故在已经核实的出资款317768.7元中，董志新出资14万元，董志强出资5万元，丁乐功出资9000元，余额118768.7元，由三人按相同比例分配，即每人39589元。然董志新主张自己出资161600元，故应以其自己主张为限认定其出资额为161600元。两被上诉人均认可曾同意丁乐功以劳务出资，则从董志新投资份额中溢出的17989元应认定为丁乐功劳务出资，故本院认定，董志强出资89589元，丁乐功出资66579元。
关于第二个争议焦点，经查，在原审承办法官向证人翟某调取的证言中，翟某明确表示：“我这里丁乐功于2015年3月23日向我出具的结账单一份，上面显示436156.99元已经全部付清，上述金额全是丁乐功从我处领取。”上诉人提出上述款项中包括应扣除的7.19%的税和配套费，证人翟某在二审期间出庭作证，亦赞同上诉人的观点，然如确实从工程结算款中扣税款及配套费，应当有正式的相关票据证明，此项举证责任在上诉人，而上诉人所提供的两份“税收完税证明”复印件上的完税人、时间、金额均与本案无关联，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人丁乐功提出原审法院审理程序违法的问题，经查，原审法院在庭审后对丁乐功方在庭审中提供的票据进行了核对，丁乐功特别授权代理人丁某某到场参加并发表了意见，并无限制丁乐功诉讼权利的事项发生，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，三当事人投资所对应的涉案工程款应为：董志新1616**×436156.99÷317768.7＝221806元；董志强89589×436156.99÷317768.7＝122966元；丁乐功66579×436156.99÷317768.7＝91384元。故丁乐功共应返还董志新、董志强344772元。原判决认定事实部分错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第1881号民事判决；
二、丁乐功于本判决发生法律效力之日起十日内支付董志新、董志强344772元；
三、驳回董志新、董志强其他诉讼请求。
一审案件受理费7840元（董志新已预交），二审案件受理费6840元（丁乐功已预交），共计14680元，由上诉人丁乐功负担12000元，被上诉人董志新、董志强承担2680元（董志新已预缴而应为丁乐功承担部分不再退回，由丁乐功在履行给付义务时直接支付给董志新）。
如上诉人丁乐功未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 朱培培
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 孙海荣
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。