浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终969号
上诉人（原审原告）：汪仙女，女，1963年8月17日出生，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：陈俊，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐玉泉，浙江坚定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴晓屏，女，1967年10月14日出生，汉族，住浙江省开化县。
被上诉人（原审被告）：章向卫，男，1963年5月11日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：吴晓屏，系被上诉人章向卫妻子。
被上诉人（原审被告）：陆苏仙，女，1959年5月18日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余梦琴，浙江三同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何志松，男，1957年6月10日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：姜细发，浙江浙源律师事务所律师。
上诉人汪仙女因与被上诉人吴晓屏、章向卫、陆苏仙、何志松债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
汪仙女上诉请求：撤销原判，查清事实后改判撤销四被上诉人于2014年10月13日所作的以华埠镇上龙湾玉兰苑27号房产为抵押物的抵押行为；并由四被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、原判对吴晓屏、章向卫与陆苏仙、何志松是否恶意串通没有进行认定，属于事实不清。从时间节点看，2014年10月9日，一审法院受理上诉人与被上诉人吴晓屏、章向卫之间的民间借贷纠纷一案；2014年10月10日，一审法院裁定查封被上诉人吴晓屏、章向卫的涉案房产；2014年10月11日，一审法院就该案出具调解书；2014年10月13日，被上诉人吴晓屏、章向卫将涉案房产的余值抵押给被上诉人陆苏仙、何志松。由此可见，从上诉人起诉到被上诉人之间办理涉案房产的余值抵押，时间间隔仅5天。该余值抵押属个别清偿行为，显然存在恶意。即使吴晓屏、章向卫要抵押涉案房产的余值，也应当优先考虑抵押给上诉人。二、原判认定吴晓屏、章向卫与被上诉人陆苏仙、何志松之间存在真实的债权债务关系，程序违法且没有事实依据。上诉人一审中对被上诉人的主要证据有异议，认为不足以证明被上诉人吴晓屏、章向卫与陆苏仙、何志松之间存在真实的债权债务关系，并明确提出司法文书鉴定申请。一审无视上诉人的鉴定申请，且对相关债权债务关系的认定也属没有事实依据。三、原判认为吴晓屏、章向卫在达成调解后履行了三期债务，且涉案房产并非其唯一可供执行的财产，故不符合丧失了履行其他债务的能力之情形，因而不适用担保法司法解释第六十九条规定的条件，属于适用法律错误。涉案房产虽非吴晓屏、章向卫唯一财产，但结合上诉人申请执行后迟迟未能执行到位及上诉人一审中提供的证据可以证明，被上诉人吴晓屏、章向卫其他财产如股权等，并不足以偿还上诉人的债务。其次，无论从语义或立法精神而言“丧失了履行其他债务的能力”都应当理解为，债务人无法履行全部债务，而不应理解为仅仅是债务人无法履行部分债务的情形。四、上诉人在与被上诉人吴晓屏、章向卫民间借贷纠纷案件中申请诉前财产保全，一审法院裁定查封涉案房产，但该房产却在3天后被抵押给第三方，希望二审法院审查监督。
被上诉人吴晓屏与章向卫辩称：一、上诉状的第一点不符合实际的，我们是存在借贷关系的。不是起诉以后抵押的，是之前就协商了，是因为农行迟迟不办理，所以是2014年10月13日办理手续的。我们55号的店面抵押给担保公司，用于偿还部分借款。我们是跟汪仙女协商的，他们夫妻不同意，她是第一个起诉的。我们把房产抵押给何志松，他们是最大的债权人，恶意串通的说法是诽谤。我们吴晓屏与章向卫夫妻是讲信用的。如果串通的话，在停止付息之前就可以转让了，我们是公平的偿还债务，一个人抵押房产，一个人抵押车子。二、关于上诉人说是不是存在真实的债务关系。对所有的债权人，我们支付利息全是通过银行的。汪仙女因是供电局的职工，是付给她儿子的，后面给她的。她是承认利息给她的。三、在这个过程中，我们被上诉人夫妻在困难的情况下，电站款法院是拿来支付诉讼费，法院没有跟我说的。其他人都说了电站款是汪仙女拿的最多，汪仙女现在拿的利息已经跟本金差不多了。我们当时还有店面、电站，不只是一个来源。不起诉的人也是我们的债权人，我们不可能一点都不给的。债权债务是事实情况，不是恶意串通。四、关于房产在三天以后抵押。我是2014年9月30日接到律师的电话，但是何志松很早就找我们了，我们说最值钱的就是房产了，就把房产抵押给他的，不是她的案子出了以后抵押的。如果真的查封我们是办不了抵押的。是农行怕第一抵押人的权益受到损害，所以拖了很久才办理，后来也是出于面子抵押的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆苏仙辩称：一、关于是否认定事实不清的问题，一审是围绕原被告双方的观点判决的，原告起诉就是恶意串通的意见，刚刚被上诉人吴晓屏陈诉了基本情况，根据当事人的说法，是在2014年8月，第一抵押人是农行，我们找到银行是不是残值可以抵押，到了9月农行才同意，因为是国有银行一般是没有残值的抵押登记。陆苏仙是不清楚上诉人和吴晓屏的之间的债权债务关系的，因为房管处是可以办理的。上诉人认为我们明知债权债务关系，设了一个抵押，我们认为既不是事实，也与法不符。吴晓屏他们住宿的房产抵押给担保公司，当时还有高档桥车都是存在的。我们设立本案抵押的时候，是不知道他们的债权债务纠纷的。二、关于程序违法问题。被上诉人之间债权债务是真实的，上诉人认为2014年9月未支付利息的行为，认为债务已经清偿是不成立的。2014年9月之后是没有归还过本息，那时候是他们偿还能力有问题，吴晓屏他们是转贷金西园公司过程中的风险。不是说没有归还款项的事实，就是代表款项已经还清，这不是因果关系。2014年吴晓屏他们的资产还是比较多的。他们从金西园公司的电站还是有的，关于增值还是贬值是市场行为。四、财产保全不属于本案范围，抵押登记的时候是没有被查封的事实存在的。关于鉴定的问题都是在辩论结束以后，一审法庭说在合议之后确定的，判决书是有提到的。请求二审驳回上诉请求。
被上诉人何志松辩称：上诉人的三点理由是无法成立的，第四点是监督行为不是上诉理由。同意吴晓屏、章向卫和陆苏仙的答辩意见。一、一审法院认定事实正确。1、何志松一审的答辩及庭审中提供的由吴晓屏、章向卫出具的借条、债权转让协议及银行转账，可充分证实何志松与吴晓屏、章向卫之间的债权债务关系。2、何志松与吴晓屏、章向卫、陆苏仙等人之间没有恶意串通行为。2014年9月份开始，何志松、陆苏仙为维护合法权益，只是从照顾自己利益角度与吴晓屏、章向卫进行多次协商并征得房产抵押人中国农业银行股份有限公司开化县支行同意的情况下，于2014年11月13日，办理了房产余值抵押。故何志松与其他被上诉人之间并不存在恶意串通，更非个别清偿，且何志松至今仍未得到债务清偿。3、何志松、陆苏仙与吴晓屏、章向卫之间的房产余值抵押行为，经过登记机关公示，取得《房屋他项权证》，该抵押登记行为合法有效。4、原判认定吴晓屏、章向卫在达成调解后履行了三期债务，且涉案房产并非其唯一可供执行的财产之事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律正确，程序合法。1、一审中，上诉人并未在举证期限内而是在2017年3月23日上午、3月31日下午二次开庭并在法庭辩论终结后才提出鉴定申请，于法无据。同时，对于其申请的鉴定事项与本案债权人撤销权纠纷无关联性，一审法院处理程序合法，并无不当之处。2、原审适用法律、援引法条正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年10月8日，开化县人民法院受理了原告汪仙女与被告吴晓屏、章向卫民间借贷纠纷一案。后经调解，双方达成调解协议。开化县人民法院于2014年10月11日作出了（2014）衢开商初字第831号民事调解书。被告吴晓屏、章向卫同意分期返还原告汪仙女借款700000元。2014年10月13日，被告吴晓屏、章向卫在债权人陆苏仙、何志松的要求下，在征得抵押权人中国农业银行股份有限公司开化县支行同意的情况下，将其夫妻所有的坐落于开化县华埠镇上龙湾玉兰苑27号房产余值抵押给债权人即被告陆苏仙和被告何志松，并于当日设立抵押权登记。被告吴晓屏、章向卫按调解书确定的义务已自动履行了150000元，经开化县人民法院强制执行了部分款项。
一审法院审理认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”因此，原告对于四被告之间存在恶意串通及债务人因抵押行为而丧失履行其他债务能力负有举证责任。现根据法院查明的事实，四被告办理余值抵押的时间虽与原告与被告吴晓屏、章向卫达成调解协议的时间之间间隔短，但被告吴晓屏、章向卫在之后确实根据调解协议履行了三期共计150000元，且本案诉争房产并非被告吴晓屏、章向卫唯一可供执行的财产。本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定的抵押行为可撤销的法定条件。原告诉请依据不足，证据并不充分。2017年7月31日，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费80元，由原告汪仙女负担。
二审中上诉人汪仙女向本院提供如下证据材料：开化法院（2014）衢开商初字第831-1号协助执行通知书以及空白回执各1份。证明对象：不知道是什么原因，查封没有实现。吴晓屏与章向卫质证认为没有看到过。如果有的话，办理不出来余值抵押登记的。陆苏仙质证认为不属于新证据，单独的一份证据，在没有裁定书的前提下是不合法的。跟本案也是没有关联性的。何志质证意见与陆苏仙相同。本院认为，据上诉人陈述，该案中虽上诉人曾申请诉前保全，但案经调解达成协议，上诉人该案中也收回了保全保证金，明知且并无异议，又，并无保全裁定送达该案当事人及有关房地产登记行政管理部门，故不足以证实该案中存在成熟的对外财产保全司法行为，至于原审法院对于该案装卷规范性等问题非属本案实体审理或程序审查范围，故上述证据材料本案中不具有证据能力。
被上诉人吴晓屏、章向卫、陆苏仙、何志松二审中均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。关于余值抵押主债权的真实性问题，有借条、银行转账记录、债权转让协议等为依据，何静与何志松父女之间进行债权转让亦无悖法律规定，上诉人并无证据证明该余值抵押主债权债务法律关系中存在伪证行为。上诉人所谓的鉴定申请，不仅申请提出时间不符合证据规则等法律规定要求，就申请内容看也无鉴定之必要。上诉人一审起诉状中对主债权真实性并未表示异议，亦未进行不真实之主张，二审中提出，非属本案审查的诉讼标的范围。原审未予准许鉴定申请亦并不违反法律程序。至于余值抵押是否恶意串通，应当考察抵押时的客观情况。原审认定本案诉争房产并非吴晓屏、章向卫唯一可供执行的财产并无不当。被上诉人其他财产的变现能力以及市场因素等变化情况，特别是金西园电站电价及股权价值变动问题，不能倒推出余值抵押时恶意串通事实的存在。至于保全问题，上诉人并无证据证明原审法院成熟的对外司法保全的行为存在，相反，上诉人自己的陈述表明其是因达成三年内偿还本金之调解协议，诉讼调解中通过退回保证金实质放弃了保全要求，原审法院并无对外成熟保全行为，仅有保全准备内部情况及装卷规范性问题，以此进行非难，不能成为余值抵押恶意串通的事实基础。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人汪仙女负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年十月十九日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕