江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04208号
上诉人（原审原告）黄琴。
委托代理人陈健，江苏诚鑫律师事务所律师。
委托代理人朱麒，江苏诚鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州事成制衣有限�司，住所地苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路。
法定代表人毕文忠，经理。
委托代理人钟芸，江苏杨鸥律师事务所律师。
委托代理人潘芬，江苏杨鸥律师事务所实习律师。
上诉人黄琴因与被上诉人苏州事成制衣有限公司（以下简称事成公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄琴于2012年2月入职事成公司处，事成公司为黄琴缴纳了2013年7月至2014年2月期间的社会保险，双方签订了期限分别自2012年3月1日起至2013年2月28日止、自2013年3月1日起至2014年2月28日止的两份书面劳动合同。该两份合同均约定：黄琴（乙方）根据事成公司（甲方）要求，在苏州地区从事服装操作工作。甲方为乙方提供年薪制形式的绩效考核分配机制。绩效工资包含基本工资，社会保险基金，岗位工资，业绩考核奖金和超时津贴。甲方承诺每月30日为发薪日。乙方在工作时间中的基本工资为每月1370元／1530元（2012年3月1日签订的合同为1370元，2013年3月1日签订的合同为1530元）。岗位工资发放方式为绩效岗位工资，每月工资为元，余留部分年终根据业绩考核（全年生产出勤时间，定额产量及产品质量）进行发放，年薪工资为总额元。甲方实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，按时足额支付乙方的工资报酬。由于乙方从事的绩效工资，月薪报酬含超时的业绩工资。故所从事的工作�间根据实际生产时间为控制，乙方的报酬甲方已根据实际工作超时情况予以每月发放。对此，黄琴称上述合同均由其在空白合同上签名后再由事成公司填写内容。
期间，事成公司每月月底发放上一自然月工资，以银行转账方式发放，双方一致确认黄琴2013年1月至12月期间实发工资依次为3630元、2050元、2900元、3350元、2792元、3400元、3050元、3050元、3050元、3100元、3100元、
2014年1月，事成公司厂址由苏州吴中经济开发区兴南路22号搬迁至吴中区临湖镇浦庄和安路。苏州市高朋制衣有限公司（以下简称高朋公司）住所地为苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路，高朋公司与事成公司的法定代表人均为毕文忠，股东均为毕文忠、赵敏。事成公司持有以高朋为名的商标。
2014年2月19日，黄琴等人委托江苏诚鑫律师事务所律师陈健通过顺丰快递向高朋公司（邮寄地址苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路1239号）法定代表人毕文忠发送告知函及授权委托书。同年2月20日，黄琴等人委托代理人陈健再次通过EMS向高朋公司（邮寄地址苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路1239号）及事成公司（邮寄地址苏州吴中经济开发区兴南路22号）法定代表人毕文忠发送告知函及授权委托书。三份告知函主要内容均为：因公司一直存在拖欠薪酬、不予缴纳（不足额缴纳）社会保险、不签订书面劳动合同、不予支付加班工资等严重违法行为，上述员工现依法授权本所发函告知公司，上述员工于本函发出之日正式与公司解除劳动关系，同时上述员工将依法授权本所通过法律手段维护自身权益。其中，2014年2月19日寄往高朋公司的邮件已于当日送达签收，2014年2月20日寄往高朋公司的邮件于次日签收，2014年2月20日寄往事成公司的邮件被退回。2014年2月20日，事�公司函告黄琴称，黄琴自2014年1月20日至今未履行告假手续的情况下一直未到公司上班，已连续旷工，现函告黄琴在收到本函后立即及时到岗，若收到本函后一日内仍不上班，将视为黄琴于2014年1月20日已自动离职等。该函寄往黄琴户籍地，于2014年1月22日由黄琴父亲签收。
后，黄琴等人向吴中区劳动仲裁委员会申请仲裁。该委于2014年6月18日裁决事成公司支付黄琴未支付的工资1350元。黄琴不服仲裁裁决，诉至法院。
以上事实，有黄琴提供的仲裁裁决书、银行活期明细、告知函、快递单、事成公司及高朋制衣公司工商资料，事成公司提供的劳动合同、函、邮寄凭证、邮件查询单、商标注册证明及当事人陈述等在卷予以证实。
审理中，黄琴称，其在职期间几乎每周六均加班且平时几乎每天加班2、3小时，其上班到2014年2月18日离职，因事成公�拖欠其2014年1、2月工资、未支付加班费、未足额为其缴纳社保才离职并委托律师发函。
事成公司称，公司元旦期间正常放假，于2014年1月25日开始春节放假，但并非所有员工都上班到24日，只需口头与主管说一声即可提前回家，黄琴元旦期间未上班，上班至2014年1月18日即回家，之后未再上班，故黄琴2014年1月出勤13天，应发工资1800元，代扣社保450元后实发工资应为1350元，2014年2月出勤0天，应发工资0元，缴纳社保垫款450元；同时表示2014年1月工资，因公司迁址后订单不多，后又适逢春节放假，系依据2013年度平均工资核发，由车间核算后报给公司行政，2014年前公司核发工资的计件记录由车间主管保存，因黄琴、蒋演、李恒飞、陈建兴、丁健康、莫伟泳等主管人员集体辞职并未向公司移交原始凭证，故无法提供计件工资相关凭证；并提供2012年3月至2014年1月期�考勤表为证。经质证，黄琴对考勤表不予认可。
原审法院向丁健康、莫伟泳、王全红三人调查，均称黄琴2014年1月去事成公司新址上班到22日公司放假，期间应该未请假，之后未再到事成公司处上班。
关于为何未给黄琴缴纳2011年2月至2013年6月期间社会保险，事成公司解释称因签约时黄琴明确表示不要求缴纳社保，且据其查询2011年11月前黄琴的社保由苏州市金阊区集成医药商店缴纳，故其无法缴纳，在黄琴提出要求后其已为黄琴缴纳社保，并提供个人参保证明等查询材料。经质证，黄琴对上述证据无异议，但表示其于2012年1月左右基于买房所需委托中介代办社保，自2012年12月始事成公司具备为其缴纳社保条件，但却拖延至2013年7月才缴纳。
黄琴在原审中的诉讼请求为：请求判令事成公司向其支付拖欠工资7000元（2014年1、2月每月3500元）、�济补偿金10500元（在职3年，按每月3500元计算3个月）、加班费72695元（离职前2年，周六加班104天；平时每天加班2.5小时；均按每月3550元计算）。
原审法院认为：黄琴、事成公司之间的劳动合同关系事实清楚，双方权益均应依法保护。
关于劳动关系解除时间，黄琴委托律师分别于2014年2月19日向高朋公司、2014年2月20日向高朋公司及事成公司法定代表人毕文忠发送告知函要求解除劳动关系。因事成公司在厂址搬迁后与高朋公司在经营地、法定代表人、股东等方面均具有一致性，事成公司亦持有以高朋为名的商标，上述情况确易让人产生两公司经营混同的主观判断，综合上述邮件送达情况可以认定黄琴已将解除合同的函件送达了事成公司法定代表人毕文忠，黄琴与事成公司之间的劳动关系已于2014年2月19日解除。
关于应否支付加班费的问题�根据事成公司提供的考勤记录黄琴确实存在周末加班的情况，但事成公司实际所支付黄琴的工资远超劳动合同约定及最低工资标准。事成公司每月向黄琴发放工资，而黄琴收到工资后未在合理期限内提出异议。故应视为事成公司所支付黄琴工资中已经包含了加班费，对黄琴要求支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于是否拖欠工资及其金额的问题。黄琴主张事成公司拖欠其2014年1、2月工资，称其2014年2月18日才离职。对此，事成公司不予认可，称黄琴2014年1月19日即离职，并提供考勤表为证，黄琴虽对考勤表不予认可，但未能提供证据加以反证，且其主张与原审法院向丁健康、莫伟泳、王全红三人调查表明的黄琴2014年2月未出勤的事实亦不符，故原审法院采信事成公司主张，并对事成公司依据考勤记录核算的2014年1月工资予以认定，即事成公司应支付黄琴2014年1月工资1350元。
关于是否支付经济补偿金的问题。根据黄琴要求解除劳动关系的告知函的记载，黄琴据以解除的理由为事成公司拖欠工资、未足额缴纳社保、未支付加班费。但经过审理，原审法院未发现事成公司存在一直拖欠黄琴工资的情形，也未查实事成公司存在未支付加班费的情况。另，根据劳动合同法的相关规定，缴纳社保是否足额并非是劳动者可与用人单位解除劳动关系的法定情形。据此，黄琴基于上述理由与事成公司解除劳动关系，并进而要求事成公司支付经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、事成公司于判决生效之日起十日内支付黄琴未支付的工资人民币1350�。二、驳回黄琴的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币5元，由事成公司负担。
宣判后，黄琴不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、拖欠工资问题。上诉人以往历年的工资发放中，均以正常每月发放部分工资，年底另行发放剩余工资进行，但一审法院仅就2014年1月、2月工资是否拖欠作出认定。2、加班费问题。公司一审未提交计件的单据等证据证明上诉人是计件工资，而考勤记录和工资发放明细都能说明实际实行的是计时工资，一审法院仅以工资发放后未在合理期限内提出异议，就视为工资已包含加班费是错误的。3、公司的违法行为除了拖欠工资、加班费以外，未足额缴纳社会保险也是原因之一，此外，厂区搬迁产生争议也是一大原因，因此，公司应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判事成公司向其支付拖欠工资7000元、经�补偿金10500元、加班费72695元。
事成公司答辩认为：1、上诉人的劳动报酬在劳动合同中已明确约定，上诉人所称每月发放一半工资年底发放另一半工资没有任何证据证明，事实上，年底发放的为年终奖，每年金额不一，根据企业盈利情况且因人而异。原审判决支付工资1350元，公司予以认可。2、公司支付给上诉人的工资中已包含加班费。2010年3月公司均是通过银行转账发放工资，上诉人在解除劳动关系前数年内从未对工资发放提出异议或主张维权。3、上诉人要求解除劳动关系的告知函中，记载解除的理由是拖欠工资、未足额缴纳社保、未支付加班费，但在上诉状中又以厂区搬迁产生争议为由主张经济补偿金，理应不予支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：当事人对自己�出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一，拖欠工资问题。黄琴上诉认为公司拖欠其工资，但就2014年1月、2月的工资问题，事成公司提供考勤记录，证明黄琴于2014年1月19日离职，黄琴虽主张其于2014年2月18日才离职，但并未就此提供证据证明，且丁健康、莫伟泳、王全红一审接受法院调查时也陈述黄琴2014年2月并未出勤，故原审法院采信事成公司的主张，并无不当；就拖欠2013年年终奖的问题，因双方劳动合同中未就此作出明确约定，且黄琴也未能提供证据证明年终奖发放的必然性及相应标准，故本院不予支持。
第二，加班费问题。双方劳动合同约定基本工资为1370元，现事成公司实际每月支付给黄琴�工资远高于约定的基本工资，故应当认定实际支付的工资中已包含加班工资在内。即使按照黄琴正常月出勤时间折算也已高于法定最低工资标准，且黄琴入职事成公司后，在长达数年时间内从未就工资问题提出异议，故现黄琴主张加班费没有依据，本院不予支持。
第三，经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未按照劳动合同提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益等情形，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，黄琴未能举证证实事成公司存在一直拖欠工资未支付、未支付加班费的情况，而未足额缴纳社保不属于上述应支付经济补偿之情形，故黄琴基于上述理由解除劳动关系并要求�成公司支付经济补偿金，于法无据。至于黄琴上诉所提到因公司搬迁而产生争议，并非当时解除劳动合告知函所记载之解除劳动合同的理由，故黄琴二审再以此为由主张经济补偿金本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄琴的上诉请求无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人黄琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王 媚