青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终93号
上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司，组织机构代码XXXX，住所地浙江省温州市。
法定代表人：黄胜芬，该公司董事长。
委托代理人：陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司青海分公司，组织机构代码XXXX，住所地青海省西宁市城西区。
负责人：许国新，该公司负责人。
委托代理人：陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海省西海煤炭开发有限责任公司，组织机构代码XXXX，住所地青海省海北藏族自治州刚察县。
法定代表人：祁瑞清，该公司总经理。
委托代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。
上诉人方泰建设集团有限公司(以下简称方泰公司)、方泰建设集团有限公司青海分公司（以下简称方泰青海分公司）因与被上诉人青海省西海煤炭开发有限责任公司（以下简称西海煤炭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2015）北民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭,于同年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人方泰公司、方泰青海分公司的委托代理人陈玉仓、被上诉人西海煤炭公司的委托代理人喇海翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方泰公司、方泰青海分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回西海煤炭公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.一审未能客观全面地反映双方之间履行合同的情况，虽然方泰公司、方泰青海分公司未能按期完工，但是这不是单方面造成的，也有西海煤炭公司的原因，一方面，西海煤炭公司未能按合同将约定的全部工程交由方泰公司、方泰青海分公司施工，另一方面，存在变更、增加工程量的情况，势必会影响到整个工程的进度。2.西海煤炭公司不按合同约定的进程支付工程款，这也是造成迟延交工的原因。3.一审未将何懿与（谢涛）定为实际施工人，实际上涉案工程是实际施工人谢涛与何懿先与西海煤炭公司联络、谈判，在一切就绪后借用了方泰公司、方泰青海分公司的资质。二、原判适用法律错误。1.涉案合同由于是实际施工人借用方泰公司企业资质订立，依法应认定无效。2.根据合同对等原则，在对发包方逾期付款和施工方提前交工无约定的情况下，合同仅仅对逾期交工的违约责任进行的约定理应无效，但原判却完全按约定处理于法无据。3.合同约定的违约金过高应予调整。三、本案中人民法院应追加实际施工人何懿为被告。综上，一审判决认定事实与适用法律均有错误，且程序违法影响到了实体公正。
西海煤炭公司辩称，本案不存在实际施工人借用资质的问题，违约金是双方协商一致达成且一审已经核减，不存在过高的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
西海煤炭公司向一审法院起诉请求：1.方泰公司、方泰青海分公司承担第三方工程鉴定费229675元；2.承担鉴定后修复费10万元；3.承担逾期违约金5411000元。
一审法院认定事实：2011年8月17日，西海煤炭公司与方泰公司签订了《建设工程施工合同》，发包方为西海煤炭公司，承包方为方泰公司，双方约定对刚察县热水矿区棚户区改造，改造项目包括：矿部新建五栋住宅楼、一座锅炉房及相关室内外附属设施；柴达尔矿新建住宅楼一栋及楼前场地硬化；海塔尔矿新建住宅楼一栋及楼前场地硬化等工程施工。工程施工期自2011年8月18日至2012年10月3日，合同价款3080万元。合同还约定，因承包人原因，不能如约竣工，每延误一天按5000元处罚；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，工程质量不合格，无条件返工，所发生的返工费用由承包方承担。另约定承包人向发包人支付工程质量保修金154万元，在质量保修期满后14日内返还。因方泰公司没能按期完工，西海煤炭公司与方泰公司又签订了补充协议，协议没有注明日期，但有双方签字盖章。2012年9月28日方泰青海分公司出具承诺书，表示2013年10月30日前完成全部施工，承诺严格按施工计划施工，于2013年9月20日前完工并达到交工条件，如不履行承诺愿接受处罚，但方泰公司、方泰青海分公司依然没有按期完工；2013年11月22日，西海煤炭公司与方泰公司再次签订了补充协议，2014年8月5日方泰青海分公司出具承诺书，保证在2014年9月30日前完工，并承诺若无法按期完工，同意支付西海煤炭公司100万元违约金，承诺无论后期工程是否由方泰公司、方泰青海分公司完成，均将所有资料提交西海煤炭公司，否则承担100万元违约金；2015年2月9日西海煤炭公司与方泰青海分公司又签订了补充协议（二），分公司没有签字但盖有公司印章，同时方泰青海分公司出具了承诺书，约定2015年6月30日前提交所有竣工验收资料，否则，从2015年8月1日开始，除依原合同约定处罚外，还应每天支付1000元违约金；2015年6月15日西海煤炭公司与方泰青海分公司又签订了补充协议，明确2015年6月30日前对项目楼完工验收，如逾期同意西海煤炭公司聘请第三方施工，并承担10万元违约金，但该工程至今未验收。
关于合同的效力问题。一审法院认为，西海煤炭公司与方泰公司、方泰青海分公司对西海煤炭公司提交的建设工程施工合同及四份补充协议的真实性和合法性没有异议，其中2015年2月9日补充协议书（二）虽没有签字，但双方公司有盖章，且方泰公司、方泰青海分公司对其真实性和合法性没有异议，故对以上证据予以采信。西海煤炭公司与方泰公司于2011年8月17日签订的《建设工程施工合同》，西海煤炭公司作为发包人，方泰公司承包位于××县改造项目，工程总金额3080万元，施工期自2011年8月18日至2012年10月3日；后因方泰公司不能按合同约定完成工程量，西海煤炭公司又与方泰公司及方泰青海分公司先后签订了四份补充协议并附承诺书三份，承诺在约定的期限内及时完工，否则愿承担违约责任。方泰公司及青海分公司认为在承包合同中签字人是谢涛，经查在签字人身份中明确注明，谢涛是以委托代理人名义签字的，不能证明谢涛是实际施工人；2016年1月14日协议书，是方泰青海分公司与何懿之间就施工资料等达成的协议，并非是西海煤炭公司与方泰公司、方泰青海分公司双方间达成的协议，对该证据不予采信，其关于谢涛和何懿是实际施工人的辩解意见无证据证明，其质证意见不成立。虽然方泰公司、方泰青海分公司在约定的期限内没有按时完工，但该合同及四份补充协议是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律规定，损害他人合法权益，是合法有效的合同。
关于西海煤炭公司请求方泰公司、方泰青海分公司承担工程鉴定费229675元和修复费10万元依据的问题。一审法院认为，西海煤炭公司提交的证据补充协议和民用建筑房屋鉴定费取费的暂行规定，只能证明双方在补充协议中约定了修复费由方泰公司、方泰青海分公司承担，以及鉴定费用的取费标准，但其主张的鉴定费和修复费并没有实际发生，对该证据不予采信。西海煤炭公司应当以实际发生的鉴定费和修复费为依据再行主张，另双方在合同附件2工程质量保修书中约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，方泰公司、方泰青海分公司支付工程质量保修金154万元，待工程质量保修期满14日天内，将剩余保修金返还承包人。双方在合同中对质量保修专门作了约定，方泰公司、方泰青海分公司已支付了质保金，西海煤炭公司再行主张修复费显属不当；另该工程虽已交付使用但还未做竣工验收，故对西海煤炭公司的该项诉求不予支持。
关于方泰公司、方泰青海分公司承担违约金5411000元依据的问题。一审法院认为，对工程的交付时间和验收双方各持己见，方泰公司、方泰青海分公司主张根据2014年12月26日会议纪要，工程已交付给了西海煤炭公司，西海煤炭公司对该主张没有异议，但认为以2015年1月7日用户实际居住时间为准。该工程因一直拖延未能交付，以用户实际居住使用时间为准较为合理。双方在合同中约定，工程的施工期自2011年8月18日至2012年10月3日；竣工后发包人应根据施工图纸及说明书，国家的相关规定进行验收，但因方泰公司、方泰青海分公司逾期交工且不提交施工图纸和相关资料，使西海煤炭公司无法进行验收，后经双方多次协商，先后签定补充协议四份均未果，致使工程至今无法验收，给西海煤炭公司造成了一定的损失，方泰公司、方泰青海分公司理应承担逾期交工和未提交施工资料使工程无法验收的损失和责任，对西海煤炭公司的该项诉求予以支持。方泰公司、方泰青海分公司认为违约金过高，工程是谢涛借用资质承包的，应认定为合同无效，但未提交相关证据证明，对其质证意见不予采信。方泰公司、方泰青海分公司提交的2014年12月26日会议纪要，只能证明工程已交付，但不能证明工程已验收。合同约定逾期交工一日处罚违约金5000元，根据合同约定工程至2012年10月3日，实际交付日为2015年1月7日，逾期交工天数828天，违约金共计414万元（828天×5000元/天=414万元）；双方在合同32.1条中约定承包人按国家规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人在30日内组织验收，在补充协议（二）中约定，验收资料逾期未交，承担违约金100万元，每日承担违约金1000元，双方最后一次约定方泰公司、方泰青海分公司2015年8月1日提交资料，至2016年1月19日起诉时，逾期171天，违约金共计171000元（171天×1000元/天=171000元），因双方在补充协议（二）中同时约定逾期提交资料承担违约金100万元并每日承担1000元违约金显属不当，故对西海煤炭公司主张违约金100万元的诉求不予支持，以上两项损失共计4311000元（414万元＋171000元=4311000元）由方泰公司、方泰青海分公司承担。
综上，西海煤炭公司与方泰公司、方泰青海分公司签订的合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且双方对其没有异议，是合法有效的合同。西海煤炭公司请求方泰公司、方泰青海分公司承担工程鉴定费229675元和修复费10万元没有实际发生，亦没有法律依据，对该项诉求不予支持。因方泰公司、方泰青海分公司逾期交工且不提交施工资料，使工程施工期满两年多仍未验收，给西海煤炭公司造成了一定的损失，根据民法的公平原则和诚实信用原则，方泰公司、方泰青海分公司理应承担违约损失4311000元。因西海煤炭公司已主张违约损失171000元，再主张违约损失100万元显属不当，对该项诉求不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百九十七条第一款之规定，判决：一、方泰公司、方泰青海分公司支付西海煤炭公司逾期交工违约金414万元，逾期未交施工验收资料违约金171000元，共计4311000元（判决生效后三十日内支付）；二、驳回西海煤炭公司请求方泰公司、方泰青海分公司承担工程鉴定费229675元和修复费10万元、违约金100万元的诉讼请求。案件受理费48977元，西海煤炭公司承担19590.80元；方泰公司、方泰青海分公司承担29386.20元。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查证的事实无异议，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、一审法院未依职权追加何懿为被告是否程序违法
本院认为，2011年8月17日，西海煤炭公司作为刚察县棚户区改造项目的工程发包方与方泰公司签订《建设工程施工合同》，将棚户区改造项目的矿部新建五栋住宅楼、一座锅炉房及相关室内外附属设施；柴达尔矿新建住宅楼一栋及楼前场地硬化；海塔尔矿新建住宅楼一栋及楼前场地硬化等工程施工承包给方泰公司，该《建设工程施工合同》的承包人处盖有”方泰建设集团有限公司合同专用章”及法定代表人黄胜芬的私人印章，委托代表人处由谢涛签字，开户银行为中国银行西宁市城中支行，账号为×××。后双方在合同履行过程中签订的四份《补充协议》及三份《承诺书》中均盖有方泰公司或方泰青海分公司印章，且案涉项目工程款亦按合同约定支付至方泰青海分公司在中国银行西宁市城中支行开立的账户×××中，故该合同的签订及履行主体应为方泰公司及方泰青海分公司,谢涛仅以委托代理人的身份在合同上签字。方泰公司及方泰青海分公司辩解称谢涛、何懿系案涉工程实际施工人，应追加何懿为本案被告，根据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果，方泰公司及方泰青海分公司仅举证方泰青海分公司于2016年1月14日与何懿签订的《协议书》，该《协议书》不足以证明谢涛、何懿系案涉工程的实际施工人，方泰公司及方泰青海分公司应承担举证不能的责任。根据合同相对性原则，西海煤炭公司向与其订立及履行合同的方泰公司及方泰青海分公司主张权利并无不当，且本案不属于人民法院依职权追加当事人的情形，故一审法院不存在程序违法的情况，方泰公司及方泰青海分公司的此节上诉理由不能成立。
二、方泰公司、方泰青海分公司应否支付西海煤炭公司逾期交工违约金414万元，逾期未交施工验收资料违约金171000元的问题
本院认为，西海煤炭公司与方泰公司及方泰青海分公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《承诺书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。2011年8月17日，双方所签《建设工程施工合同》明确约定工期自2011年8月18日至2012年10月3日，合同价款3080万元，因承包人原因，不能按约定的竣工日期竣工，每延误一天按5000元处罚。后方泰公司及方泰青海分公司未能在约定期限内完工，双方又达成《补充协议》，并承诺在约定期限内完工，否则按《建设工程施工合同》的约定追究逾期交工的违约责任，但方泰公司及方泰青海分公司仍未在约定期限内完工，应按合同约定承担相应的违约责任。西海煤炭公司认为应以2015年1月7日给用户实际交房之日确定工程交付日期，方泰公司及方泰青海分公司认为应以2014年12月26日作出《会议纪要》的时间确定交付日期，因《会议纪要》中载明”望施工单位对上级主管部门提出的问题认真对待，及时修复，上水的调试工程跟紧，跟紧服务修复，特别是下水管道的畅通时有堵塞、结冰，及时检查”，从《会议纪要》可以看出，截止2014年12月26日该工程仍有问题需要整改，故以2015年1月7日给用户实际交房之日确定工程交付日期较为适当，一审此节认定正确。逾期交房违约金为：5000元/天×逾期交工天数828天（自2012年10月3日至2015年1月7日）=414万元。2015年2月9日，双方所签《补充协议二》中约定”方泰公司及方泰青海分公司必须在2015年6月30日前提交该项目的所有竣工验收资料......否则从2015年8月1日开始，西海煤炭公司除依据原合同约定进行处罚外，方泰公司及方泰青海分公司还应按迟延1000元/天支付违约金。”截止二审法庭辩论终结前，方泰公司及方泰青海分公司仍未向西海煤炭公司交付竣工验收资料，致该工程至今未验收，方泰公司及方泰青海分公司应按约定承担违约责任，即逾期未交施工验收资料违约金为：1000元/天×逾期天数171天（自2015年8月1日至一审起诉之日2016年1月19日）=171000元。方泰公司及方泰青海分公司提出双方约定的违约金过高，请求法院予以调整，因案涉工程系棚户区改造项目，结合工程总价款及方泰公司及方泰青海分公司的违约情形，双方约定的违约金并不过高，一审对违约金的认定正确。
综上所述，方泰公司及方泰青海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48977元，由方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司青海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年八月十一日
书记员 师永佳