湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四重终字第05017号
上诉人（原审原告）：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地长沙市天心区黑石铺。
法定代表人：李和平，董事长。
委托代理人：郭亚丹，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗书华，女，1976年10月5日出生，汉族。
委托代理人：伍昭，湖南志涛律师事务所律师。
原审第三人：长沙浩东建筑装饰工程有限公司，住所地长沙市天心区中意二路111号中信城市广场第1-4幢1205房。
法定代表人：徐浩，该公司董事长。
委托代理人：徐勇，系该公司员工。
委托代理人：蒋维娜，湖南锐和律师事务所律师。
原审第三人：李思成，男，1996年10月13日出生，汉族。
原审原告湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）与原审被告罗书华劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）受理后，于2013年7月22日作出（2013）天民初字第1042号民事判决。罗书华不服该判决，向本院提出上诉。本院以（2013）长中民四终字第03061号民事裁定：撤销原判决，发回重审。原审法院另行组成合议庭公开开庭对本案进行了重新审理，并依法追加李思成、长沙浩东建筑装饰工程有限公司（以下简称浩东公司）作为第三人参加诉讼。原审法院作出（2013）天民重字第1042号民事判决后，长大公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月10日公开开庭对本案进行了审理，上诉人长大公司的委托代理人郭亚丹，被上诉人罗书华的委托代理人伍昭，以及原审第三人浩东公司的委托代理人徐勇、蒋维娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年6月6日，长大公司中标中信凯旋蓝岸花园工程。2012年7月9日，长大公司与业主湖南省中信置业开发有限公司（以下简称中信公司）签订中信凯旋蓝岸花园工程总承包施工合同，约定由长大公司总承包中信凯旋蓝岸花园工程施工，承包范围包括基础工程（含地基强夯、土方开挖、桩基础、独立基础、基坑支护）、主体工程以及其他工程等，该合同第2.1.1条第（1）项约定基础土方承包范围为从本工程场地平整标高（详见《北地块场地初步平整图》（2011.03.18）、《南地块场地初步平整图》（2011.04.13）开始计算按设计要求所需挖运的土方工程量。2012年8月29日中信公司与长大公司签订《中信凯旋蓝岸花园总承包合同补充协议》，该补充协议第二条中约定开工日期2011年12月1日，竣工日期2013年11月12日，该补充协议所附的进度款支付节点计划中要求在2012年6月1日前完成7#至12#栋土方工程，要求在2012年6月15日前完成28#至31#栋的土方工程。罗书华申请法院向长沙市城市建设档案馆调取的中信凯旋蓝岸花园26#、28#、29#、30#、31#栋号的建设工程竣工验收备案表载明的开工日期为2012年3月1日或4月1日。长大公司提供的建设工程施工许可证载明的合同开工日期为2012年6月30日。
上述施工承包合同签订前后，长大公司委托浩东公司外运中信凯旋蓝岸花园工程项目的土方。罗书华由李思成召集在李思成手下做事清扫外运土方的渣土车外运过程中落下在中信凯旋蓝岸项目附近道路上的渣土，其工资由李思成从工地结算领来后由李思成发放给罗书华等人，罗书华每月平均工资在3000元左右不等。
2012年4月6日早6时许，罗书华前晚受李思成安排到中信凯旋蓝岸项目门口附近的道路上清扫渣土，案外人程勇驾驶机动车沿长沙市芙蓉南路由南往北行驶至新路路口时，将正在此路段道路上清扫的从长大公司承包的中信凯旋蓝岸工地上外运土方的渣土车上掉下的渣土的罗书华撞倒，造成罗书华受伤的交通事故。
2012年12月25日，罗书华向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与长大公司之间存在事实劳动关系。2013年3月12日，长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2012）1168号裁决书，裁决罗书华与长大公司存在劳动关系。长大公司不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院另认定，为了配合罗书华交通事故赔偿的办理，2012年12月26日浩东公司为罗书华开具了《误工证明》，在该证明中浩东公司证明罗书华系该公司员工，从事环卫工作。此前，浩东公司要求罗书华及其丈夫蒋小文出具声明，声明罗书华非浩东公司员工，任何事故责任与浩东公司无关。2013年1月9日，长大公司曾在罗书华申请工伤认定时向长沙市人力资源和社会保障局发出《关于罗书华工伤认定的回函》，在该函中长大公司表明该公司中信新城凯旋蓝岸项目的土方系委托浩东公司外运。
原审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷。本案中李思成为长大公司和罗书华分别出具过内容矛盾的证明，李思成经法院传唤未到庭参加诉讼无法核实其两份证明的真伪，但为罗书华出具的证明在前，为长大公司出具的证明在后，根据一般经验法则同时结合罗书华提供的罗书华代理人与李思成的谈话录音资料，可以认定罗书华2012年4月6日清晨当天系在李思成手下做事并受李思成安排清扫渣土。长大公司与罗书华之间虽然没有签订书面劳动合同，但长大公司作为建筑施工企业承包了中信凯旋蓝岸项目的总施工，土方开挖属于长大公司承包施工的范围，虽然长大公司与中信公司签订的中信凯旋蓝岸花园工程总承包施工合同的签订时间和中标通知发出时间、施工许可证许可的施工时间均在罗书华的交通事故发生时间之后，但从2012年8月29日中信公司与长大公司签订《中信凯旋蓝岸花园总承包合同补充协议》看补充协议约定开工日期为2011年12月1日，而从涉案工程项目的部分栋号的竣工验收备案表看确有开工日期为2012年3月1日或4月1日的记载，故应认定长大公司已经在施工许可证载明的日期前已经施工，因长大公司承认系委托浩东公司外运土方，罗书华从事的清扫土方外运掉下在涉案工程项目附近道路的渣土这一劳动行为系长大公司总承包的涉案项目建筑施工业务土方工程的具体组成部分，长大公司对于不符合用工主体资格的李思成招用的罗书华应当承担用工主体的法律责任，本案符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的精神，故长大公司和罗书华双方的劳动关系成立。长大公司认为双方不具备劳动关系的理由不能成立，法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，判决：确认长大公司与罗书华2012年4月6日存在劳动关系。案件受理费10元，由长大公司负担。
长大公司不服原审判决，上诉称：1、原审认定事实不清。中信凯旋蓝岸花园项目的土方工程并没有发包给长大公司，而是该项目的建设单位中信公司直接发包给案外人湖南省第六工程有限公司（以下简称省建六公司）施工。李思成安排罗书华做事，李思成是接受何人指派，可能是省建六公司，可能是省建六公司分包的公司，但不是长大公司。2、原审程序错误。本案适格的用人单位只可能是省建六公司或是接受省建六公司发包的施工人，而非长大公司。但原审未追加省建六公司参加诉讼，也没有向各当事人作出说明，属于遗漏了必要的当事人，程序错误。3、原审适用法律错误。长大公司作为项目施工总承包人，在并非土方工程承包人、发包人的情况下，武断地适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，将土方工程的发包人、承包人与长大公司混同，要长大公司承担不应由其承担的法律责任，原审法院的判决是错误的。综上，请求二审法院撤销（2013）天民重字第1042号民事判决，并判决确认罗书华与长大公司不存在劳动关系。
罗书华答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
浩东公司述称：中信凯旋蓝岸花园平场项目是由省建六公司承揽的。一审的回函是长大公司提交的，但浩东公司不可能渣土外运。浩东公司只是帮罗书华写了一份证明，只是为了帮助其处理交通事故。
李思成经本院传票传唤未到庭参加庭审亦未发表意见。
长大公司在二审过程中向本院提交了如下证据：
证据一：湖南中信控股有限公司（以下简称中信控股公司）土地使用权证；
证据二：长沙市天心区人民政府对中信控股公司渣土问题的批示。
上述两证据结合长大公司原审提交的《中信凯旋蓝岸花园土方平衡工程补充协议》，拟证明涉案地块的土地使用权人是中信控股公司，渣土土石方工程由省建六公司负责，而不是长大公司。
罗书华对长大公司提交的上诉证据发表质证意见称：关于《中信凯旋蓝岸花园土方平衡工程补充协议》，省建六公司没有认可，因此该补充协议以及长大公司新提交两份证据的效力，均不应采纳。
浩东公司对长大公司提交的上述证据发表质证意见称：对两份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。从两份证据的内容来看，政府对渣土外运很重视、也有严格的把控，必须由有承运证的公司承揽。
对长大公司提交的上述证据，本院经审查认为：证据一的土地使用权证，可以证明涉案土地的使用权人系中信控股公司，证据二系天心区政府对涉案项目工地违法倾倒渣土和违建驾校问题的处理。但该两份证据都不能直接证明涉案项目与长大公司无关，无法达到长大公司的证明目的。
浩东公司在二审过程中向本院提交了一份《长沙市建筑垃圾处置许可证》，拟证明中信凯旋蓝岸花园平场项目的施工单位是省建六公司，外运单位是龚联公司，而浩东公司是在场内施工。
长大公司对浩东公司提交的上述证据发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
罗书华对浩东公司提交的上述证据发表质证意见称：长大公司起诉时称长大公司没有签订任何项目，与罗书华不存在劳动关系。本案案发时间不在许可证有效时间内，该公司是私营项目、邀标项目。
对浩东公司提交的上述证据，本院经审查认为：该证据显示涉案项目平场的施工期限为2011年5月4日至2011年8月11日，建筑垃圾运输时间为22：00至4：00，但罗书华受伤的事故是发生在2012年4月6日早6时许，事故发生时间与证据上载明的时间不相符，不能达到浩东公司的证明目的。
本院二审审理查明：一、根据中信公司与长大公司签订的《中信凯旋蓝岸花园工程总承包施工合同》，中信公司将其开发的中信凯旋蓝岸花园项目整体发包给长大公司。该合同第1.4中约定：“工程的主要内容包括但不限于：……土方开挖及外运，……由本工程施工引起的建筑垃圾外运；竣工后的场地清理等”。该合同第2条“工程承发包范围”中亦约定：长大公司承包的基础工程包括但不限于桩基土方外运（无论外运距离远近），与桩基础施工有关的施工场地的清理、渣土的装运弃等。该合同第4条同时约定，该工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全（含文明施工）方式承包。二、长大公司向长沙市人力资源和社会保障局出具的《关于罗书华工伤认定的回函》中确认“我公司中信新城凯旋蓝岸项目的土方系委托浩东公司外运”。长大公司在该回函中加盖了公章。而长大公司在原审二审庭审过程中亦当庭承认其确实委托浩东公司外运土方。三、长大公司在本案原审一、二审及重审一审过程中，均未将其承包范围不包括土方外运和清扫作为其诉讼理由或抗辩主张。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为长大公司与罗书华之间是否存在事实劳动关系。经审查，根据长大公司与中信公司签订的《中信凯旋蓝岸花园工程总承包施工合同》，长大公司整体承包中信凯旋蓝岸花园项目的基础工程、主体工程、装饰装修工程、水电安装工程、附属工程等，其承包范围包括土方开挖及外运、施工场地清理、渣土的装运弃等。长大公司在本案多次审理的过程中均承认其将土方外运委托给浩东公司进行，但本次审理过程中却主张涉案工地土方外运、清扫工程由其他单位承包，否认其系土方外运、清扫的承包主体，违反了禁止反言原则，且长大公司亦未提供充分有效的证据予以证明，故本院不予采信。罗书华受伤前所从事的中信凯旋蓝岸花园项目渣土清扫工作系长大公司业务的组成部分，而长大公司作为涉案项目的总施工单位，理应对涉案项目尽到全面审慎管理的责任，原审判决确认长大公司与罗书华之间存在劳动关系并无不当。因此，对上诉人长大公司提出的其与罗书华之间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人长大公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由湖南长大建设集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄红萍
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。