湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民三终字第58号
上诉人（原审被告）付世平，住湖南省麻阳苗族自治县，公民身份号码：×××。
委托代理人田异，湖南省麻阳苗族自治县方全法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）唐凯辉，住湖南省麻阳苗族自治县，公民身份号码：×××。
委托代理人张文，湖南省麻阳苗族自治县方全法律服务所法律工作者。
上诉人付世平与被上诉人唐凯辉合伙协议纠纷一案，不服麻阳苗族自治县人民法院于2015年5月13日作出的（2014）麻民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员王文胜担任审判长，审判员杨立平、代理审判员龙欣参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案，上诉人付世平及其委托代理人田异，被上诉人唐凯辉及其委托代理人张文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告唐凯辉与被告付世平系同学关系。2012年8月1日双方就合伙承包工程签订合伙协议书，并对共担风险、共负盈亏、合伙事务的经营权、决定权、监督权、合伙期限等合伙内容进行了约定。2012年8月1日至2013年8月31日，原、被告双方共合伙承包了七个修路工程：分别是第一号工程，麻阳兰村乡岩山岔村怕老山组修路工程，该工程合同签订价173388元，该工程总开支154658元，盈利18730元，原告投入40000元本金，被告与发包方结清了全部工程款，双方对该工程的上述结算无异议；第二号工程，麻阳锦和镇十八岩村“一事一议”修路工程，该工程合同签订价100000元，该工程总开支67575元，赢利32425元，原告投入18817元本金，被告与发包方结清了全部工程款，双方对该工程的上述结算无异议；第三号工程，麻阳兰村乡大坳村修路工程，该工程合同签订价263100元，该工程总开支210231元，盈利52869元，原告投入32002元本金，被告与发包方结清了全部工程款；第四号工程，麻阳黄桑乡空石溪村修路工程，该工程合同签订价98860元，该工程总开支92267元，盈利6593元，被告与发包方结清了全部工程款，双方对该工程的上述结算无异议；第五号工程：麻阳锦和镇官庄村修路工程，该工程合同签订价70000元，该工程总开支71670元，亏损1670元，原告投入12499元本金；第六号工程，麻阳尧市乡小江村修路工程，该工程合同签订价75000元，该工程总开支84653元，亏损9653元，原告投入21595元本金；第七号工程，麻阳锦和镇十八岩村路基扩建修路工程，该工程的合同签订价为600000元，其中无争议开支为229734元，争议开支146100元，其中一为被告付世平支付给锦和镇十八岩村村民李云余、田长菊的土地补偿款43200元，其二为由被告付世平独自记载的该工程的挖机款102900元，具体是李凡红46500元、梁军30400元、舒易和11000元、龙春华15000元，被告与发包方已结算清全部工程款。上述七个工程对外签订合同、对外结算、双方合伙账目的记账、资金管理均由被告付世平负责。原告自述第七号工程收回30000元，第五、六号工程收回15000元。共计45000元。双方对合伙期间工程款项一直无法组织有效的结算，故发生纠纷，原告遂诉至该院。
原判认为：原告唐凯辉与被告付世平系合伙关系。合伙期间双方共同承包七个修路工程，所有的工程对外签订合同、对外结算、双方合伙资金、合伙账目均由被告付世平管理。七个修路工程的合同总价为1380348元，七个工程与发包方结算所得1360348元，七个工程的支出总额为1056888元，七个工程的利润总额为323460元，减去尚未收回的20000元，实际利润为303460元。七个工程施工期间原告唐凯辉先后投入资金合计124913元。根据“利润平均分配、亏损平均承担”的双方合伙合同约定，以及合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用、合伙经营积累的财产，归合伙人共有的相关法律规定，对七个工程的实际盈利303460元，双方应当平均分配，合伙人每人各应分配151730元，原告的投入资金124913应当返还，原告自述共收回45000元，即第七号工程中收回30000元，第五、六号工程收回15000元，上述各项合计为231643元，现原告主张依法由被告支付合伙期间原告的应分配利润和投入本金300000元的请求，应以231643元为限予以支持，超出部分应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条之规定，判决：一、被告付世平支付给原告唐凯辉的应分配合伙利润和投入本金两项合计231643元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，由被告付世平负担4478元，由原告唐凯辉承担1322元。
一审宣判后，付世平不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实存在三个根本错误。第一，一审判决认定被上诉人唐凯辉是履行完全义务的合伙人，应平均分配共同收入，是第一个错误。被上诉人唐凯辉没有参与十八岩扩路工程的投资、经营、劳务和管理，未履行合伙义务，不具备分享利润的理由和资格。第二，只算收入，不算支出，把收入当做利润，是一审判决的第二个错误。第七号工程中有200000元在锦和镇的财务账上，该200000元是当时锦和镇政府领导和扶贫工作队领导勒索上诉人的款项。现在锦和镇政府不想把该笔款项发放给上诉人，想占有该笔款项，因而上诉人一直没能领取。一审法院明知这一事实，却又不写进判决书里，是故意抹去了客观事实的真实性。第三，无视上诉人的大量投入和合理开支，是一审判决的第三个错误。从本案的全部事实看，被上诉人唐凯辉在五个工程中只投资了2万多元现金，而上诉人投入的现金有一百多万元。二、一审判决适用法律明显不当。上诉人与被上诉人双方所签《合伙协议》约定：“共同经营，共同劳务，共担风险，共负盈亏”，以及“承包工程需垫资金时，双方各出一半”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”一审法院的判决，既没有按照合同的约定，也没有按照最高法院司法解释的意见来做合理分配。三、一审判决显失公平，判决结果错误。一审判决不顾合同约定的内容，不顾各方资金投入的多寡，不顾参与劳动管理的有无，一概平均分摊，显失公平。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
唐凯辉答辩称：一、一审法院认定事实清楚。对上诉人付世平提出的第一个问题，被上诉人没有参与十八岩扩路工程即7号工程的投资、施工和管理，所以不具备共同分配7号工程利润的资格，其观点站不住脚。上诉人与被上诉人所签订的合伙协议，对合伙期限约定的很明确，即从2012年8月到2013年8月期间已完工的工程为合伙工程。合伙协议上用黑笔写的很清楚，而且这是上诉人自己亲笔书写后双方按了手印。7号工程在2013年7月就已经竣工验收了。被上诉人之所以对7号工程疏于管理，是因为上诉人在管理7号工程，被上诉人在管理6号工程，现在上诉人将7号工程和6号工程分开来是不符合事实的。二、双方签订的《合伙协议》约定：共同经营，共同劳务，共担风险，共负盈亏。唐凯辉与付世平双方在合伙做工程的过程中的作用是相当的。上诉人和被上诉人前后一共做了7个工程，这7个工程是将前一个工程的工程款用于下一个工程的投资，因此上诉人说被上诉人只投入了很少一点资金与事实不相符。上诉人陈述在整个工程中投入100多万元不是事实，这100多万元包括工程利润。三、上诉人提及的20万元是锦和镇镇政府付给农民的工资款项，而且上诉人将这20万元做什么用途与本案无关。四、一审判决已经就双方7个工程的投入资金进行了核实和计算，被上诉人认可账目明细表。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
二审庭审中，付世平当庭提交了以下证据：一、《关于付世平﹤要求麻阳县锦和镇政府退还工程款的请示﹥的回复》一份，拟证明该60万元工程利润中有22万元属于工程款支取后退还了纪委，不属于利润的事实。二、《证明》一份，拟证明麻阳县锦和镇政府2013年截留付世平承包锦和镇十八岩村山下路基修建工程款2万元，作为十八岩村村委会的发展资金，这2万元在村里入账的事实。三、工程合同书两份，拟证明5号和6号工程的造价在一审中没有查清的事实。唐凯辉的质证意见是：对证据一的真实性有异议，麻阳县锦和镇十八岩村山下路基修建工程总长度为3.2公里，工程造价60万元，是通过麻阳县交通局等部门联合做的鉴定，签订的合同中约定价格为60万元，单凭一个纪委出具的回复无法证明工程款项的具体数额，付世平给刘长宏送钱，没有经过唐凯辉的同意，是他私人的行为，应由其本人承担责任，与本案没有利害关系，该证据没有主要领导的签字，证据缺乏真实性、合法性和关联性；对证据二的真实性有异议，该证据盖了十八岩村村委会的公章，但是没有村主任的亲笔签名，证明的内容是村里截留了2万元款项，村里没有截留工程款的依据，且一审法院对2万元的事实认定已经很清楚，上诉人在二审中再次提出异议与本案没有关联性；证据三不属于新证据，在一审法院双方经过三次证据交换和一次开庭，双方对1—7号工程的合同书已经达成共识，上诉人对在一审中应当递交的证据却不递交，证据三缺乏真实性和合法性。本院经评议后认为，付世平提交的证据一具有证据的真实性、合法性和关联性，所证明的内容与一审案卷中的其它证据相印证，故本院予以采信；证据二中提及的20000元，一审判决中已经做了认定；证据三不属于新证据，且真实性无法核实，故本院不予采纳。
唐凯辉在二审中没有提交新证据。
本院经审理查明：经原湖南省委农村工作部驻麻阳扶贫工作组组长刘长宏、麻阳县锦和镇十八岩村村委会、承包人付世平三方私下商议，将麻阳县锦和镇十八岩村山下路基修建工程的合同造价虚增了200000元。2013年6月，付世平从所拨付的麻阳县锦和镇十八岩村山下路基修建工程的工程款中支取了150000元，交给刘长宏，后刘长宏将其中的121000元用于偿还麻阳县锦和镇十八岩村债务、支付村委会办公经费、培训村干部、邀请专家指导等公务开支，剩余29000元被纪检部门作为违规资金收缴。原审判决所认定的其他案件事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险是个人合伙最典型的特征，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，在付世平和唐凯辉签订的《合伙协议书》中约定了“盈利平均分配，亏损平均承担”，故一审法院对于双方合伙的盈利实行平均分配并无不当，付世平所称应按双方的出资比例来分配利润的上诉理由不成立。在一审中，付世平和唐凯辉经多次核对合伙账目，双方对合伙期间所承建7个工程的总投入、总收入、总支出等基础账目明细予以认可，双方均签字确认，本案争议的焦点为付世平送给刘长宏的150000是否应计入合伙利润。本院认为该笔款项付世平未实际占有，目前也没有证据证明付世平或唐凯辉在今后能够获取该笔款项，对于合伙人双方来说这是一笔无法支配的款项，因此不应计入合伙利润。一审判决认定双方合伙的利润为303460元，减去150000元，合伙的实际利润为153460元，合伙人每人各应分配76730元。另付世平还需退还唐凯辉投入本金资金79913元，故付世平共需支付唐凯辉156643元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）麻民二初字第214号民事判决第二项；
二、撤销（2014）麻民二初字第214号民事判决第一项，改判为：付世平应支付给唐凯辉的合伙利润分配款和退还投入本金两项合计156643元，限本判决生效后十日内付清。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，共计11600元，由付世平负担6857元，唐凯辉负担4743元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
审 判 员 杨立平
代理审判员 龙 欣
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 丁 海
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；