广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终7214号上诉人（原审被告、反诉原告）：董启航，男。委托诉讼代理人：刘波，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙淑杰，广东生龙律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张秀芳。委托诉讼代理人：古枫，广东深宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梓曌，广东深宝律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高利珍，女。委托诉讼代理人：李晓永，广东谢斐律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾祺，广东谢斐律师事务所律师。上诉人董启航、上诉人张秀芳因相互之间及被上诉人高利珍合伙纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人董启航上诉请求：1、撤销原判，发回重审，或者依法改判确认上诉人与被上诉人于2006年11月20日所签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》已于2009年4月21日终止，双方自2009年4月21日起不再存在合伙法律关系；2、请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）原审判决超出当事人的诉讼请求范围，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序违法。原审原告起诉时的诉讼请求是：1、请求人民法院判令被告支付2009年4月21日起至2015年4月20日止的合伙利润共计人民币（以下均为人民币）4332960.00元；2、由被告承担本案的诉讼费用。在董启航提起反诉后，原审原告将第1项诉讼请求变更为：确认原告与被告之间存在合伙关系。而董启航的反诉请求是：“1、请求法院判决确认反诉原告与反诉被告于2006年11月20日所签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》已于2009年4月21日终止，双方自2009年4月21日起不再存在合伙法律关系；2、本案反诉费由反诉被告承担。”由此可以看出，双方均未对《协议书》、《承包协议书》和《补充协议书》的效力提出“确认之诉”。但原审判决的第1判项竟然判决：“确认原告高利珍与被告董启航于2006年11月20日签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》有效”。上诉人董启航认为，不告不理是民事诉讼的基本原则，体现在两方面：第一，必须有原告的请求或者被告的反诉，法院才能受理案件并进行审理。第二，在审理中法院的审判活动受原告起诉或被告反诉的范围的约束。也就是说民事诉讼的当事人“告谁审谁，告什么审什么”。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。正因为如此，对违反不告不理原则的，我国民事诉讼法第二百条明确规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，虽然本案一审判决尚未生效，但人民法院在二审审理中也应当依法纠正这一程序错误。（二）原审判决遗漏诉讼当事人，程序严重违法。（1）原告高利珍和被告董启航对其两人与案外人李文耀、林观彬、欧阳意康、欧阳水养（欧阳意康、欧阳水养两人的股份后转让给本案第三人张秀芳）合伙经营“帆影海景餐厅”（现名“海景餐厅”），并每年分别从“海景餐厅”获得分红，均无异议，也未提出任何与此有关的诉讼请求或反诉请求。在原审庭审过程中，原被告均提出“海景餐厅”的合伙没有纠纷，与本案（诉讼请求）没有关系。（2）但原审法院仍然坚持审理“海景餐厅”的合伙关系，并在原判中第7页第2段和第8页第1段、第10页第2段进行审理查明表述，在第11页第一段的“判决理由及结果”中进行合伙关系认定。而“海景餐厅”的合伙人除原被告和第三人外，还有案外人李文耀、林观彬，但原审法院在审理和认定“海景餐厅”的合伙关系过程中，明知案外人李文耀、林观彬也是“海景餐厅”的合伙人，却不通知李文耀、林观彬参加本案的诉讼，遗漏了案件当事人，违反了法定程序。故此，在原告及被告均未对“海景餐厅”合伙及经营事宜提出诉讼请求及异议的情况下，原审法院不但超越范围进行了审理，又在审理过程中遗漏了案件当事人。依据我国民事诉讼法第一百七十条第（四）项的规定，原判决遗漏当事人，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（三）原审判决部分事实认定不清。（1）原审判决第11页第1段“根据庭审查明的事实，原、被告均确认2008年8月份‘鹦鹉’台风对双方合伙经营的度假村造成一定程度的损坏，但未就终止合伙达成书面协议，且双方仍然按照《补充协议书》中的约定继续从海景餐厅（即帆影餐厅）获得分红，故双方的合伙关系并未终结。”将两个经营“海景度假村”和“海景餐厅”的合伙关系混为一谈，是完全错误的，属事实认定不清。①本案原被告之间经营的“海景度假村”和“海景餐厅”是两个合伙关系，且这两个合伙关系有着下列根本的区别：一是合伙体不同。前者是“海景度假村”；后者是“海景餐厅”。二是合伙人不同。前者只有原被告两个合伙人；后者除原被告外，还有案外人李文耀、林观彬和欧阳意康、欧阳水养（后欧阳意康、欧阳水养将其股份转让给本案第三人张秀芳）。三是经营场地不同。前者位于西贡油麻埔海岸上；后者位于西涌社区浅水湾海域。四是经营打理事务的合伙人不同。前者是原被告经营打理；后者是欧阳意康、欧阳水养承租经营（后变更为本案第三人）。五是租赁合同不同。前者开始时是由董启航与深圳市南澳西涌股份合作公司（下称“西涌股份公司”）签订的《协议书》和《土地租赁合同》；后者是欧阳意康、欧阳水养（后变更为本案第三人）与西涌股份公司签订的《土地租赁合同书》。六是分红不同。前者自2009年4月21日《承包协议书》到期后，再也没有分红；后者至今一直每年给包括原被告在内的所有合伙人分红（不是被告给原告分红）。故此，“海景餐厅”合伙关系的存在，并不等于“海景度假村”的合伙关系也存在；“海景度假村”的合伙关系终止，也并不等于“海景餐厅”的合伙关系也终止。这是两个相互完全独立的合伙关系，不应当混淆、等同。②原被告对与他人合伙经营“海景餐厅”至今从未提出过任何异议，而对合伙经营“海景度假村”，因2008年8月份“鹦鹉”台风对度假村经营的临时建筑和设备设施造成了毁灭性打击，上诉人并未实际经营，虽然原被告双方没有就终止“海景度假村”合伙关系达成协议，但原被告之间经营“海景度假村”的合伙关系自2009年4月21日《承包协议书》到期而终止，被上诉人再也没有找过上诉人主张过任何权利（如分配合伙财产、分配红利、清算合伙体等）。（2）原审判决第9页第2段认定“钟少军陈述2014年以前油麻埔，地块是租给被告董启航作为度假村使用，2015年1月1日以后租给第三人张秀芳使用，钟少军认为被告与第三人系夫妻关系，出租给谁使用都是一样的，重新签订的土地租赁合同也是用于继续经营度假村；海景度假村系原告与被告一起建的”之事实，与原审法院查明的下列事实不符：一是《土地租赁合同书》的签订。“钟少军陈述2014年以前油麻埔地块是租给被告董启航作为度假村使用”，而事实上，2009年1月1日-2014年12月31日期间的《土地租赁合同书》，是董启航与张秀芳分别与西涌股份合作公司分别签订，按照合同，各自承租，并非董启航一人作为度假村使用。二是董启航与张秀芳夫妻关系存续的时间。“钟少军认为被告与第三人系夫妻关系，出租给谁使用都是一样的，重新签订的土地租赁合同也是用于继续经营度假村”，这是钟少军的主观臆想，而事实上董启航与张秀芳早于2013年2月28日离婚。三是台风之后海景渡度假村的建设。台风之前海景渡度假村的小店六间、冲凉房十三间、洗手间二间、保安用房一间是西涌股份合作公司所建，原被告所建的仅有七间小木层；台风之后的海景度假村全部系第三人出资所建，与原被告均无任何关系。而钟少军称的“海景度假村系原告与被告一起建的”，完全与事实不符。（四）原审判决关于海景度假村的合伙关系未终止的认定错误。（1）上诉人认为，2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》，可视为上诉人与被上诉人关于海景度假村合伙关系终止的约定。更何况，在海景度假村被台风摧毁、《承包协议书》期满后，被上诉人非常清楚海景度假村的合伙体已不存在（被台风摧毁），上诉人无法继续经营，也未实际经营。故，被上诉人在长达五年多的时间里，既未要求上诉人清算合伙体，也从来没有要求上诉人支付分红或承包费。被上诉人的这一行为，实际上是对《承包协议书》期满、海景度假村的合伙关系于2009年4月21日自然终止的默认。（2）上诉人与被上诉人对海景度假村的散伙清算没有书面约定，但在2008年8月22日“鹦鹉”超强台风导致上诉人所承租的六间小店、十三间冲凉房、二间洗手间和一间保安用房及原告与被告共同投资兴建的七间简易木屋被吹走或者刮烂，完全失去了使用和修复价值之后，也已经客观上导致了上诉人与被上诉人合伙体的消失，无财产可供清算，海景度假村的合伙关系事实上也已完全终止。（3）2009年1月1日上诉人与西涌股份合作公司签订的《土地租。赁合同书》与此前（上诉人与被上诉人合伙期间）于2003年5月30日签订的《协议书》是两个完全不同的民事法律行为，具体表现如下：一是合同性质不同。《土地租赁合同书》是租赁西涌股份合作公司七间小木屋所在的空地；而《协议书》是承包经营西涌股份合作公司已建成的二十二间临时建筑（原“红太阳活动场地”）。二是租金（或承包费）不同。《土地租赁合同书》支付是1000元／年的租金；而《协议书》支付是24000元／年的承包费。三是合同期限不同。《土地租赁合同书》的期限是五年(2009年1月1日-2014年12月31日)；而《协议书》的期限是二年零七个月（2003年5月30日-2005年12月31日）。上诉人自《土地租赁合同书》签订之日，开始按照《土地租赁合同书》交纳1000元／年的租金，再也没有履行原到期的《协议书》（此前一直在按此《协议书》交24000元／年的承包费）。在超强台风之后，随着原《协议书》的实际终止，依据该《协议书》所经营的“海景度假村”的前提和基础已不存在，上诉人与上诉人之间的合伙关系也已不复存。随着这一个新的民事法律行为的发生，上诉人与被上诉人必须达成新的合意才能建立新的合伙关系，不能理所当然地认为被上诉人单方享有绝对权利，可以无限期、无条件地与上诉人存在合伙关系，人民法院也不应以此《土地租赁合同书》来认定上诉人与被上诉人经营海景度假村的合伙关系继续存在。综上所述，正是因为原审法院程序违法、部分事实认定错误，将“海景度假村”和“海景餐厅”这两个合伙关系混为一谈，导致适用法律不当，错误地认定上诉人与被上诉人在海景度假村中的合伙关系仍然存在。故，上诉人不服一审判决，特此提出上诉，恳请二审法院公正审理，判如所请。上诉人张秀芳上诉请求：1、撤销原判；2、改判确认被上诉人董启航与高利珍于2006年11月20日签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》在2009年1月1日失效，双方合伙关系于2009年1月1日终止；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由如下：（一）原审有两个事实没有查明：一是双方合伙关系所指向的标的是什么？二是双方存在合伙关系的开始和终止时间是什么？以上问题不解决，本案合伙纠纷就没有真正解决，第三人利益必然受损害。（二）本案事实是，三份协议书已经在2009年1月1日终止，被上诉人之间的合伙关系亦当然在2009年1月1日终止。但由于一审法院未查明这一关键事实，必然导致判决结论错误。（1）两被上诉人董启航和高利珍的合伙关系的确立，是依据2006年4月20日《协议书》和2008年6月26日《承包协议书》和《补充协议》确定经营“海景度假村”。（2）两被上诉人董启航和高利珍之所以能够签订协议确立合伙关系，是因为董启航和南澳镇西冲村西贡经济合作社（下称“西贡合作社”）2003年5月30日签订的《协议书》，承包了包括小店、冲凉房、洗手间、保安用木屋共22间简易房，该《协议书》期限是2005年7月1日止，之后延长到2005年12月31日止。从此之后，根据一审双方提交的证据可知，2006、2007、2008三年，董启航和“西贡合作社”没有再签订过书面协议或其他文件。根据《中华人民共和国合同法》第215条规定，租赁期6个月以上，未签订书面合同的，视为不定期租赁。因此，2005年12月31日之后，双方租赁关系为不定期租赁关系。（3）又根据合同法第232条规定，不定期租赁的当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。因此，2009年1月1日“西贡居民小组”分别与董启航和第三人张秀芳签订租金分别为每年1000元和每年7000元的《土地租赁合同》的事实，在法律上应当认定为解除与董启航2003年5月30日签订的《协议书》并得到董启航确认。也就确认董启航跟“西贡合作社”2003年5月30日签订的《协议书》在2009年1月1日终止。（4）董启航跟“西贡合作社”2003年5月30日签订的《协议书》在2009年1月1日终止，其法律后果必然产生董启航和高利珍的“三份协议书”确立的合伙关系的基础不存在了，这叫做皮之不存，毛将焉附，无可争辩的事实应是，董启航和高利珍合伙关系于2009年1月1日终止。（5）台风属于不可抗力，根据一审查明的事实，2008年8月22日台风之后，度假村遭到损毁，台风属于不可抗力，根据《合同法》94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，承租人有权解除合同。那么，根据2016年7月15日《证明》，台风后董启航无力经营，由张秀芳投资，才有了2009年1月1日“西贡居民小组”和张秀芳签订《土地租赁合同书》。且该合同书内容与2003年跟董启航签订的《协议书》性质完全不一样，除了主体不同，租赁标的不同，租金也不同。因此，2009年1月1日“西贡居民小组”和董启航、张秀芳签订合同的时间点，完全能够确定为董启航作为承租人跟出租方“西贡居民小组”解除2003年《协议书》的时间。（三）2016年7月15日，“西贡股份合作公司”和“西贡经济合作社”共同出具的《证明》，足以证明2009年1月1日后，涉案度假村与被上诉人高利珍无关。该《证明》确认的事实如下：（1）董启航2003年承租村集体所有的22间简易房，还自建7间小木屋；（2）2008年8月22日，“鹦鹉”台风造成海景度假村损毁，董启航无法继续经营，由村进行清理并将锈烂倾覆的铁皮卖为废品。（3）台风后，由于董启航无力继续投资经营，则由第三人张秀芳投资经营，陆续兴建了房屋、商店、及路面硬底化、空地亦开发建成房屋和设施，经营场所比之前扩大了一倍。（4）确定2009年1月1日分别与董启航和第三人张秀芳签订了租金分别为1000元和7000元的租赁合同。该证据足以证明2009年1月1日后，涉案度假村与被上诉人高利珍无关。但一审法院对该证据仅在“本案有关情况部分”进行描述，却没有对该证据进行任何分析和评判，显然是不符合民诉诉讼相关规定，因为，该份证据的真实性关联性的确认，直接影响到本案的判决结论的正确与否。（四）本案“与本案有关的情况”部分，2015年11月6日法院调查的，“西贡合作公司”董事长钟少军关于“2014年以前油麻埔地块租给董启航使用，2015年1月1日后租给第三人张秀芳使用，钟少军认为被告与第三人系夫妻关系，出租给谁使用都一样，海景度假村是原告与被告一起建的”的陈述是完全是事实认定错误。首先，该度假村是第三人张秀芳投资兴建，这是不争的事实；其次，2009年1月1日“西贡居民小组”与第三人张秀芳签订《土地租赁合同书》的事实指向就是第三人租赁土地经营度假村。第三，2009年后是张秀芳个人向出租方缴纳租金。第四，同样是“西贡合作公司”董事长钟少军2016年7月15日经其确认，并由“西贡股份合作公司”和“西贡经济合作社”盖章共同出具的《证明》足以推翻其2015年11月6日陈述。（五）高利珍提起本案诉讼，显然是想空手套白狼，不劳而获。2009年1月1日，张秀芳跟“西贡居民小组”签订《土地租赁合同书》以后，张秀芳对度假村进行重大改造，包括陆续兴建了房屋、商店、及路面硬底化、空地亦开发建成房屋和设施，经营场所比之前扩大了一倍。从2009年至今，付出大笔资金的投入，7年来，将近投资了800多万元进行度假村的建设、生产和经营，才造就了度假村目前的经营状态较为良好的局面。高利珍提起诉讼，要求董启航四百多万的赔偿，后又改变诉讼请求，显然是没有事实和法律依据，也是想不劳而获。针对两上诉人的上诉，被上诉人高利珍辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。针对上诉人董启航的上诉，上诉人张秀芳称同意董启航的上诉意见。针对上诉人张秀芳的上诉，上诉人董启航称同意张秀芳的上诉意见。原审原告也即被上诉人高利珍向一审法院起诉请求：1、被告支付2009年4月21日起至2015年4月20日止的合伙利润4332960元；2、被告承担诉讼费用。在审理过程中，因被告提起反诉，原告变更第一项诉讼请求为：确认原告与被告之间存在合伙关系。原审被告也即上诉人董启航向一审法院提起反诉请求：1、确认原告与被告于2006年11月20日签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》已于2009年4月21日终止，双方自2009年4月21日起不再存在合伙关系；2、反诉费由原告承担。一审法院认定事实：2006年11月20日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《协议书》，内容是被告因资金不足于2003年6月邀请原告在西××海边合作开发海景度假村，双方为完善管理，约定：1、被告负责办妥与西贡发展公司的一切事宜（包括地方使用、租金等），如往后不再经营需转租他人，也由被告负责，原告不负责与西贡发展公司发生的一切事宜；2、股份投资按双方当时实际投资资金计算，被告占35%，原告占65%；3、利润分红按纯收入计算，被告分得35%，原告分得65%；4、如双方不再经营需转租他人，西冲西贡发展公司的事宜仍由被告负责，被告必须及时办妥有关事宜，如被告没有及时办妥造成损失由被告负责；对于承包事宜由原告负责；5、转租他人后，租金由原告收取，再由原告按35%分配给被告，应上缴租金也由原告付给被告，由被告依时上缴西贡发展公司；6、如中途需改变用途，必须经双方同意协商，不得单方改变；7、如国家需要征用该土地，双方必须服从，所得的补偿款，按被告35%、原告65%的比例分配。原、被告在该协议上签字，均确认该协议的真实性。2008年6月26日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《承包协议书》，内容是经双方协议将位于西冲西贡海边（即现浅水湾旁）原、被告共同投资兴建的度假村承包给被告独立经营。被告承包前原告已承担的债务已付清，被告不得再要求原告承担任何债务。同时约定：1、承包期限为2008年4月20日至2009年4月20日；2、承包金额为1万元，于2008年6月1日支付；3、承包期内被告独立经营独立完成各项经营管理及人事安排，原告不得干涉；4、在承包期内，原告不得干涉被告的经营方式和进入经营场所；5、被告在承包期间内所发生的一切经营费用及经营风险由被告自行支付，与原告无关；6、如在经营期间内发生不可抗力因素，导致无法经营，被告可免予支付承包费用。在协议签订当日，被告董启航向原告高利珍支付了承包金1万元。同日，原、被告签订了《补充协议书》，补充内容是：1、经双方协商度假村股份各占50%。如果此度假村国家需要征用，该度假村所得的补偿费双方各占50%。被告收到补偿款项后，须在10天内将原告的补偿费一次性付清，如延期支付，每天按总补偿额的5%支付延期交付的滞纳金。2、位于西贡海边度假村的帆影餐厅，原、被告双方共有40%的股份，其中原告占60%，被告占40%。如果此餐厅国家需要征用，该餐厅所得的补偿费按被告占40%、原告占60%分配。被告收到补偿款项后，须在10天内将原告的补偿费一次性付清。如延期支付，每天按总补偿额的5%支付延期交付的滞纳金。该协议注明是对以前所有签订的协议补充。2003年5月30日，被告作为西贡村民与南澳镇西冲村西贡经济合作社签订《协议书》，约定将位于油麻埔的小店六间、冲凉房十三间、洗手间二间、保安用木屋一间，承包给被告经营，时间从2003年7月1日至2005年7月1日，租金为一年24000元。2003年6月18日，被告与南澳镇西冲村民委员会签订了《西冲村配合镇政府“五联创”和城市化工作责任书》。2009年1月1日，被告作为西贡村民与西涌社区西贡居民小组签订《土地租赁合同》，将位于油麻埔海景度假区的地块租赁给被告使用，被告在租赁期限内只能经营餐饮业和度假休闲项目，并按规定自行办理相关营业执照，租赁期限为5年，从2009年1月1日至2014年12月31日，地块年租金为1000元。同日，第三人张秀芳作为西贡村民与西涌社区西贡居民小组签订《土地租赁合同》，将位于油麻埔海景度假区的地块租赁给第三人使用，第三人在租赁期限内只能经营餐饮业和度假休闲项目，并按规定自行办理相关营业执照，租赁期限为5年，从2009年1月1日至2014年12月31日，地块年租金为7000元。关于同时间有两份《土地租赁合同》的原因，被告认为该两份租赁合同指向的标的是两个内容，被告签订的合同是指7间小木屋所占的空地，第三人张秀芳签订的合同是指原集体经济组织兴建的六间小店、冲凉房、洗手间、保安室等除7间小木屋之外的空地还有其他周边（山坡）新增的空地。被告提供了2010年至2015年第三人张秀芳向西涌西贡股份合作公司缴纳租金的《收款收据》，显示2010年至2014年，第三人每年向西涌西贡股份合作公司缴纳租金7000元，2015年向该股份合作公司缴纳租金4.5万元。2015年1月1日第三人张秀芳作为油麻埔海景度假村的代表与西涌股份合作公司签订《土地租赁合同书》，该股份合作公司将位于油麻埔海景度假村的地块租赁给张秀芳经营餐饮业和度假屋休闲项目，租赁期限为5年，从2015年1月1日至2019年12月31日，租金为每年4.5万元，租金从2018年1月1日起递增15%。同日，张秀芳作为油麻埔海景餐厅的代表与西涌股份合作公司签订《土地租赁合同书》，土地位置为油麻埔海景餐厅，除租金为每年5000元外，其他内容与度假村的租赁合同内容一致。同日，欧阳意康作为油麻埔海景餐厅（2）的代表与西涌股份合作公司签订《土地租赁合同书》，土地位置为油麻埔海景餐厅（2），除租金为每年5000元外，其他内容与张秀芳签订的租赁合同内容一致。2011年案外人欧阳意康、欧阳水养作为原告，因租赁合同向本院起诉被告董启航及深圳市南澳西涌股份合作公司，案号为（2011）深龙法民三初字第3763号。在上诉过程中，欧阳意康、欧阳水养与董启航、李文耀、林观彬在深圳市南澳西涌股份合作公司的见证下于2013年11月1日签订了《和解协议》，该和解协议确认董启航、李文耀、林观彬系三人合伙，共同作为海景餐厅场地的出租人，双方争议的位于深圳市大鹏新区南澳办事处西涌社区浅水湾海域原名为“帆影海景餐厅”、现名为“海景餐厅”的一部分产权归欧阳意康和欧阳水养、一部分产权归董启航、李文耀、林观彬，并确定由欧阳意康、欧阳水养承租该海景餐厅，承租期限四年，从2014年1月1日至2017年12月31日。2015年1月14日，第三人与欧阳意康签订《权利转让协议》，约定第三人向欧阳意康支付转让款7万元，获得《和解协议》中属于欧阳意康、欧阳水养所有的物权及“海景餐厅”的经营权。第三人张秀芳名下的“深圳市大鹏新区海景民宿”原名“深圳市龙岗区南澳街道海景度假村”，位于深圳市龙岗区南澳街道西涌西贡油麻埔104号，于2009年6月29日成立，为个体工商户性质。被告确认该海景民宿在10月24日变更事项的变更地址西贡油麻埔与西贡油麻埔104号为同一地址。第三人张秀芳与被告董启航双方于2008年10月24日结婚，于2013年2月28日协议离婚。在双方签订的《离婚协议书》中关于财产的处理为：位于深圳市宝安区龙华镇梅龙南路世纪春城2栋A座37号商铺、位于深圳市龙岗区南澳镇南澳湾花园2栋603号房产、位于深圳市龙岗区大鹏街道迎宾路千禧大厦7C号房产、位于深圳市龙岗区南澳街道海景度假村、位于深圳市龙岗区葵涌街道野百合护肤中心、车牌号为粤Ｂ×××××的车辆均归女方张秀芳所有；车牌号为粤Ｂ×××××的车辆归男方董启航所有。第三人张秀芳提供了一份出具时间为2016年7月15日、盖有深圳市西涌西贡股份合作公司公章的《证明》，内容是2003年被告董启航承租了该集体所有的22间简易房，还自建了7间小木屋。2008年8月22日台风“鹦鹉”将上述22间简易房和7间小木屋损毁（部分灭失），无法继续经营，该村将锈烂倾覆的铁皮清理后卖了废品。台风以后，董启航无力继续投资经营，由张秀芳投资，陆续建了房屋、商店以及路面硬底化等，经营地点为油麻埔104号。2009年1月1日，董启航、张秀芳分别与该集体签订了《土地租赁合同书》，董启航的承租范围缩小，仅为原7间小木屋损毁的位置，租金由原来的每年24000元下调为1000元。其余范围均为张秀芳承租，2009年至2014年的租金为每年7000元。第三人确认该证明系第三人打好经钟少军确认后盖章的。原审法院于2015年11月6日依据原告的申请向西涌西贡股份合作公司董事长钟少军调查油麻埔海景度假村地块形成原因以及租赁、使用等情况及原告与被告合伙经营的情况。钟少军陈述2014年以前油麻埔地块是租给被告董启航作为度假村使用，2015年1月1日以后租给第三人张秀芳使用，钟少军认为被告与第三人系夫妻关系，出租给谁使用都是一样的，重新签订的土地租赁合同也是用于继续经营度假村；海景度假村系原告与被告一起建的。第三人提供了一份中国建筑科学研究院深圳分院于2009年3月24日出具的《深圳宾馆（旅店）结构安全性检测鉴定结论》，委托人是第三人张秀芳，鉴定项目名称是“深圳市龙岗区南澳镇西涌海景度假村”，地点位于深圳市龙岗区南澳街道西涌西贡油麻埔，建筑面积为15㎡×17间，建筑物结构形式为木结构、砖混结构，鉴定结论是该度假村共17间结构未见明显异常，可以观察使用。2015年5月5日，案外人林观彬出具《情况说明》，内容是帆影餐厅（现名海景餐厅），内容是该餐厅的合伙人为4人，其中原告高利珍与被告董启航共同占有该餐厅份额，根据高利珍与董启航2008年6月26日的约定比例，餐厅每年向其二人各自支付分红利润，支付方式为现金。一审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案争议的焦点是原、被告之间的合伙关系是否终结。从原、被告2006年11月20日、2008年6月26日签订的《协议书》、《补充协议书》可以看出，双方从2003年开始有合伙关系，合伙的事项包括经营位于西贡油麻埔的海景度假村和海边度假村的帆影餐厅。被告主张2008年6月26日的《承包协议书》和《补充协议书》可以视为退伙协议和对财产清算的约定。因《承包协议书》虽然对原、被告之间2008年6月26日前的债务进行了明确，但并未涉及利润及退伙的事项，而仅确认原告退出对度假村的经营管理，由被告负责经营及承担经营风险，而在《补充协议书》中仍确定原、被告关于度假村的股份由原告占65%、被告占35%变更为原、被告各占50%；在与案外人合伙的帆影餐厅的40%股份中，原告占60%、被告占40%，因此原告虽然不参与度假村的经营，但原告确有出资，并约定参与合伙盈余分配，故《承包协议书》并非原、被告对原告退伙的约定。被告主张2008年8月26日的台风损毁了原、被告之间经营的物质基础，双方没有就继续经营达成任何共识，原告也没有任何投资，应视为双方的合伙关系终结。根据原审法院庭审中查明的事实，原、被告均确认2008年8月份“鹦鹉”台风对双方合伙经营的度假村造成了一定程度的损坏，但对于是否继续经营度假村双方并未达成书面协议，也未就终止合伙达成书面协议，且双方仍然按照《补充协议书》中的约定继续从海景餐厅（即帆影餐厅）获得分红，故双方的合伙关系并未终结。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告高利珍与被告董启航于2006年11月20日签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》有效，双方存在合伙关系。二、驳回被告董启航的反诉请求。一审案件受理费100元（原告已预缴）、反诉受理费100元（被告已预交），均由被告董启航承担；原告多预缴的案件受理费41364元，原审法院凭单予以退回。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查，二审中，上诉人张秀芳提交了2017年6月16钟少军出具的《关于董启航和张秀芳先后承租度假村土地的说明》，内容为：2003年村委和董启航签订协议书，将油麻埔土地连同六间小店、十三间冲凉房、两间洗手间、一间保安木屋出租给董启航经营度假村，每年租金24000元，租赁期限直至2015年12月31。董启航承租后又加建了七间小木屋。董启航所承租和建设的建筑物在2008年8月被台风损毁，停止了经营，村委将锈烂倾覆的铁皮清理后卖了废品。2008年9月村委另行将度假村用地租给张秀芳，并且2009年1月签订土地租赁合同，每年租金7000元，租期五年。董启航也于2009年1月与村委签订了土地租赁合同，当时明确董启航所承租范围仅为七间小木屋损毁的位置，这一位置空置了三年。西贡海景度假村现有全部建筑都是由张秀芳出资在台风后建成的，董启航以前自建的七间小木屋后来被台风损毁的位置，也是由张秀芳在2011年出资建造了五间小木屋。2015年1月1日村重新与张秀芳签订土地租赁合同，将整个度假村村委出租给张秀芳经营。2015年11月龙岗区法院法官就案件情况对钟少军调查时，可能时间仓促，有些问题法官问得不够具体，现将详细情况提交法院。该证明有钟少军签字，并盖有深圳市大鹏新区南澳办事处西涌社区西贡居民小组印章。被上诉人高利珍对该证明的真实性、合法性、关联性不予认可，认为：该证据属于证人证言，而证人本人未出庭，该证据所证明的情况与一审判决书第八页第七点张秀芳2016年7月15日所提交的证明内容基本一致，该证明在原审庭审中已经确认系张秀芳打印好后经钟少军确认后盖章，内容不反映事件的事实情况。根据原审法院依法调查的事实反映，即原判第九页第二段，钟少军已经清楚表明该度假村在张秀芳签订承包协议时系因夫妻关系代表上诉人董启航所签署，其性质为家庭承包。该份证明所载明的内容与原审法院依法查明的内容完全矛盾。上诉人董启航对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷，上诉主要争焦点是合伙是否已终止。合伙的终止是指由于法律规定的原因或者当事人约定的原因，合伙关系在法律上归于消灭。法律规定或者约定的终止原因出现后，合伙关系并不立即结束，合伙关系是在经过结束经营事务、清算债权债务、分配剩余财产后才结束。本案董启航与高利珍于2006年11月20日签订协议书，确认双方在2003年6月起开始了合伙事务，该协议还约定了合伙人的股份和利润分配等事项；2008年6月26日双方又签订承包协议书和补充协议书，约定由董启航承包经营度假村，承包期限为2008年4月20日至2009年4月20日，对双方在度假村的股份进行了约定，同时也约定在帆影餐厅的股份中双方所占的比例。上述协议是当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效的协议，并且双方也确认自2003年6月起已实际在合伙经营。2008年6月26日承包协议书约定的承包期虽然于2009年4月20日届满，但合伙关系并未结束。董启航和张秀芳主张合伙已终止，但未提交证据证明董启航和高利珍已就合伙终止达成协议，并且已对合伙的财产、债务进行了清算，对剩余资产进行了分配，故原审不支持董启航的确认合伙终止的请求，并确认存在合伙关系，并无不当。被上诉人高利珍向原审法院起诉请求确认存在合伙关系，虽然未请求确认2006年11月20日的协议书和2008年6月26日签订的承包协议书和补充协议书的效力，但合伙当事人的权利义务关系依合伙协议确定，上述协议的效力是合伙关系的基础，故原审认定协议的效力，不属超出请求裁判。本案仅涉及高利珍和董启航的合伙关系，上诉人董启航认为应追加案外人李文耀、林观彬、欧阳意康、欧阳水养的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人董启航和上诉人张秀芳的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币200元，由上诉人董启航承担100元，张秀芳承担100元。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  梁 媛审判员  刘向军二〇一七年七月十一日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。