山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第356号
上诉人（原审被告）：芦某，无业。
委托代理人：李孔奎，临邑东城法律服务所法律工作者。
委托代理人：芦兰田，无业。
被上诉人（原审原告）：乔某。
委托代理人：张国利，山东中旺律师事务所律师。
委托代理人：张杰，济南圆通物流职工。
上诉人芦某因离婚纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告乔某与被告芦某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月生育一女孩，取名芦逸，于2006年8月生一对龙凤胎，取名芦一丁和芦一可。原告于2013年8月10日向临邑县人民法院提出离婚诉讼，临邑县人民法院作出（2013）临民初字第974号判决书，判决原、被告不准离婚。现原、被告均同意离婚。双方争执焦点是孩子如何抚养，共同财产如何分割？针对以上焦点原告乔某向法庭提交证据一、原告在临邑县中医院出具的绝育手术证明一份。被告无异议。原审法院予以采纳。证据二、原告提供2013年10月15日原、被告的开庭笔录一份，证明被告在婚姻期间有婚外情的情况，感情方面对原告有过失，孩子应该归原告抚养，财产归原告所有。被告对真实性无异议，原审法院予以采纳。证据三、原告在2013年8月17日拍摄的超市照片12张。被告对此不认可，理由是不知道照片是什么时间照的，无法证实是双方经营的超市，无法证实原告的主张。原审法院认为，该照片真实性不能确定，故不予采信。证据四、原告提供鲁N×××××货车车辆的登记记录照片一张。被告无异议，但称照片不能证明原告的主张。车辆是其父亲的。原审法院认为照片能够证实该车的存在，应当予以采信。证据五、原告父亲乔法超出具的书面证明，用以证明乔某盖房期间曾帮助看管工地。被告对此不认可，认为原告的父亲与原告是父女关系，不具有证人的资格，其证言没有效力。原审法院认为证人应当出庭，且乔法超与原告是父女关系，其证明不能独立的作为证据使用。证据六、原告提供东双庙村村支书刘青鹏的录音、录像及说明一份，证明房屋是原、被告婚姻存续期间双方共同建造，是夫妻共同财产。被告对此不认可，认为该证据没有证明原告的任何主张。根据原告所说，是一个录像资料，但是没有看到任何录像。该资料无法证实是跟谁对话。是原告自行裁制。与其对话的人是自然人，应出庭作证接受质询，没有证据效力，无法证明原告的主张。证据七、原告提供租房人赵欢玲的录像资料，证明原告离开之前一直是由原告收房租。被告质证称以上录音材料不具有法律证据形式，无法证实与谁对话，被录制一方也没有证明原告所要证明的问题，以上两个录音都是原告在临邑法院审理时，我方出具证据之后达到否认我方证据的目的而私自找到出具证据方去引导唆使甚至威胁恐吓，让人出具非法证据，达到证明自己主张的目的，但是原告所裁制的两份录音材料没有达到反驳我方证据和证明自己主张的目的。证据八、原告提供（2013）临民初字第974号民事判决书。被告对真实性无异议，原审法院予以采纳。证据九、2013年9月16日超市的营业执照复印件一份，证明超市的所有人是乔某。被告对于营业执照认可，承认是原被告双方经营，不能证明超市经营的商品及原告的主张。原审法院对该证据予以采信。证据十、原告出示建筑工头聂士杰证明一份，及取证时的录像。用以证明原被告争执房屋系聂士杰当时为被告芦某所盖。被告不予认可，原审法院认为证人没有出庭接受质证，不能独立的作为证据使用。证据十一、原告提交女儿芦逸的录像材料。被告质证称根据录像材料和原告提供的书面材料，真正具有威胁和利诱的是原告，恰恰更说明了芦逸原来出具证明的真实性，无法证明原告的主张。证据十二、原告出示2014年8月12日原、被告在临邑县人民法院的庭审笔录，证明被告对共同财产存在情况无异议。被告称原告对原审法院不相信，申请原审法院回避，才要求上级法院指定管辖，原告把原审法院的材料来印证自己的主张不符合逻辑。原告采用断章取义的方式拿出某一条某一句话来证明自己的主张，没有意义，原审法院对共同财产的情况没有定论，我们希望法院根据今天的证据情况来定案。原审法院认为该庭审笔录是由双方到场并签字认可的，应当予以认可。针对争议焦点被告芦某向法庭提供了证据一、其女儿芦逸亲笔书写的书面材料一份，该证据证明了三个方面的事实：一、原告在离婚过程中的过错，与他人有暧昧关系；二、证实了原告早已做好了与被告离婚的准备，私自将超市的商品卖掉以后，把钱隐藏起来；三、原告抛弃三个孩子与他人出走；四、三个孩子选择与被告在一起生活，由被告抚养的意愿和理由。原告对此不予认可，称内容不真实，完全是假的，理由如下：此证明是在女儿受到芦兰田胁迫的情况下书写的，被告在做伪证。证据二、临邑月潭学校收费收据12张，证明自原告出走后给子女的花费是23640元，全部由被告及被告的父母承担。原告对真实性有异议，希望被告能够请学校的财务负责人到庭说明单据的真实性，在孩子上学期间的花费是原、被告双方的共同财产支付的，原告离家期间不定期地看望孩子并且给孩子一定的费用。证据三、临邑县新华北物流运输有限公司书面证明一份，车辆挂靠协议一份，车辆转让协议一份，买车借还清单一份，以上四份证据证明芦某所经营的鲁N×××××货车实际所有权人是被告之父芦兰田，由芦兰田亲自购买，挂靠于新华北公司名下，后来因原告离家出走，被告一人管孩子无法经营，将车卖掉后偿还债务。原告对临邑县新华北物流运输有限公司书面证明一份不认可，其负责人应该出庭作证，物流公司只是负责物流配货，不具备了解所挂靠车辆由谁出资购买这一情形的条件。对车辆挂靠协议有异议。车辆转让协议无异议，甲方为芦某，证明车辆为芦某所有，且依据该协议，转让费用为芦某一人所得。借款清单不认可。证据四、临南镇东双庙村与芦兰顺的荒废坑塘开发合同一份，2014年7月13日，东双庙村委会证明一份，1999年7月25日，东双庙村委会证明一份，2014年8月13日芦兰田、宋芳英书面说明一份，2006年3月至9月，施工单位收款凭证7张，以上证据证明双方争执的楼房所建的地基是由被告之父、被告之母和被告的叔父等人从村委会和原来的公路站通过承包和购买所得的土地，所建房屋是被告父亲亲自出资和雇佣的建筑队进行施工所建成的，双方在婚姻关系期间，被告之父亲所建的楼房之前，被告之父在此开过面粉厂。原告对以上证据均不认可，称与本案无关联。证据五：严伟英、赵欢玲两人亲笔书写和捺印的书面证明复印件各一份及两人的身份证复印件各一份，证明双方争议的房屋是被告之父所建，且租赁人所租赁的楼下的房屋是属于芦兰田所有。租赁费由芦兰田收取。原告对此不认可。严伟英的证明落款时间是2014年7月12日，租赁费的给付时间在2014年4月份，此时，原告已离家出走，不具备收取严伟英房租的条件。赵欢玲的证言，在我方提交的录像中有反证。
原审法院认为，原告乔某两次起诉与被告芦某离婚，双方和好无望，且被告同意离婚，应当准予原、被告离婚。对孩子抚养问题，原、被告无法达成一致意见，原审法院认为原、被告共生育两女一子，长女芦逸已满十四周岁，并书面选择随被告生活，应当尊重孩子意愿，由被告芦某抚养为宜。对于双胞胎芦一丁和芦一可两者共同生活已久，双方依存度较高，不易分开抚养，且原告已做节育手术，故芦一丁、芦一可应由原告乔某抚养。为公平起见被告应适当给予原告一定的抚养费差额，原审法院认为以每月300元为宜。关于共同财产的分割，原、被告各执一词，无法取得一致意见，原审法院认为，一、有关超市问题，原告乔某向法庭出示了临邑县临南镇百信综合商店营业执照和营业时的照片，证明该超市确实存在过，但原审法院受理案件时，该超市已经不复存在，按现有证据其价值难以确认，原告要求分割的诉求无法实现。原告可在取得相应证据后另行起诉，本案对此不做处理。二、有关鲁N×××××货车问题，原告乔某称该车是由原、被告出资购买，分居期间由被告出让。原告向法庭提供两次开庭笔录，两次被告均认可车辆是共同财产，并由其以180000元出让。被告芦某本案开庭时称该车是其父亲芦兰田所有，并提供了挂靠公司临邑县新华北物流运输有限公司的证明、挂靠协议、车辆转让协议。证明内容是“鲁N×××××货车实际车主是芦兰田，由其儿子芦某负责经营”。挂靠协议上车主一栏写的是芦兰田和芦某。车辆转让协议写的卖车方即车主是芦某。被告提供的证据自相矛盾，且在原审法院开庭前的两次开庭时均认可了该车为夫妻共同财产，原审法院认为鲁N×××××货车应为原被告夫妻共有，被告私自做出处理，应将出让价款的一半给付原告。三、关于临南镇双丰街104国道东侧楼房及附属房屋问题，原告乔某称该楼房是原被告婚后于2005年开始修建，于2006年修建完成，上下各五间及楼后对应五间平房，该房修建完成以后，一直由原被告居住、管理、使用，且原被告仅此一套房子。原告向法庭提供2013年10月15日开庭笔录，被告认可该楼房为夫妻共同财产，并且在（2013）临民初字第974号判决中也予以查明。原告还出示了东双庙村村支书刘青鹏、建筑工头聂士杰及租房人赵欢玲的录音、录像及书面证明，证明房屋是原被告婚姻存续期间双方共同建造，是夫妻共同财产。被告称该楼房系其父母修建，并提供临南镇东双庙村与芦兰顺的荒废坑塘开发合同、村委会证明、施工单位收款条及严伟英、赵欢玲书面证明。原审法院认为原、被告向法庭出示证据均相互矛盾，且不符合证据规则的要求，故不予采信。原被告争执房屋，在修建完成后一直由原、被告居住、使用、出租。原告起诉离婚前并无争议，且在原告第一次起诉时被告认可了该房为共同财产。故应当认定该楼房及附属院落为原、被告夫妻共同财产，应当依法分割。原被告夫妻共同债权债务问题，庭审中原、被告称有债权、债务，但均未向法庭提供相应充足的证据，不予认定。原审法院于2015年1月20日作出判决：一、准予原告乔某与被告芦某离婚。二、原、被告婚生女芦逸由被告抚养，婚生女芦一可、婚某由原告抚养，被告每月补贴原告孩子抚养费300元，自2015年1月起每月的20日付清，至孩子独立生活止。原、被告均有相互探望孩子的权利。三、被告应在判决生效后十日内，给付原告货车处理款90000元。四、确认临南镇双丰街104国道东侧楼房及附属房屋为夫妻共同财产，一楼南侧3间（包括门洞）及对应附属平房和二楼南侧2间归原告所有。其余房屋归被告所有，院落由原被告共同使用。案件受理费300元，减半收取150元，由被告芦某承担。
上诉人芦某不服原审判决上诉称，一、三个孩子一直由上诉人及父母照料其生活，将孪生子女判归被上诉人抚养不当。二、双方争议的鲁N×××××货车，由上诉人之父出资购买，登记于新华北物流运输公司名下，由上诉人负责经营，后因被上诉人离家出走，上诉人为照料孩子，无心开车，债权人上门要账导致无法正常运营，将该车转卖，清偿债务，卖车款不应作为夫妻共同财产予以分割。三、关于双方争议的楼房产权问题。该楼房的地皮系上诉人之父母及叔父出钱在1994年双方婚前购买，购买后有父母与叔父开办工厂，不属于夫妻共同财产。楼房作为不动产，应以登记为准，而被上诉人无任何登记证明为夫妻共同财产，反之作为该楼房集体土地的所有单位村委会证明使用权属为上诉人之父母。
被上诉人乔某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中查明，双丰街104国道东侧楼房及附属房屋无土地证和房产证。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有：一、原审判决关于上诉人与被上诉人婚生子女抚养权的认定是否正确；二、原审判决关于夫妻共同财产的认定及分割是否正确；三、原审审理程序是否合法。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即原审判决关于上诉人与被上诉人婚生子女抚养权的认定是否正确的问题。本院认为，上诉人芦某主张由自己抚养三个子女，但其未提交充分的证据证明被上诉人乔某存在不适合抚养孩子的法定情形，原审判决判令由被上诉人抚养两个孪生子女并无不当。
关于第二个焦点问题，即原审判决关于夫妻共同财产的认定及分割是否正确的问题。本院认为，关于鲁N×××××号货车，临邑县新华北物流运输有限公司出具的证明中记载该车实际车主是芦兰田，而挂靠协议上车主一栏为芦兰田和芦某，故该两份证据相互矛盾。而该车的转让协议上车主一栏是芦某，且该车的运营及出卖等事项均由芦某出面办理，卖车款由芦某收取。芦某主张该车不属于夫妻共同财产，但未提交充分的证据予以证明。原审判决认定该车属于夫妻共同财产并无不当。芦某在婚姻关系存续期间擅自处理夫妻共同财产，所得的收益应由双方分割。原审判决判令芦某给付乔某货车处理款90000元并无不当。关于双方争议的临邑县临南镇双丰街的楼房，二审过程中双方当事人均认可该争议房屋无土地证和房产证，即未取得产权证明，且所占土地性质不明。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”因上诉人与被上诉人在一、二审过程中均未提出关于确认该楼房使用权的主张，且争议楼房涉及案外人利益，故该楼房在本案中不宜处理，当事人可另行主张。
关于第三个焦点问题，即原审审理程序是否合法的问题。上诉人主张原审审理程序违法，应发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”上诉人没有提交证据证明原审法院在一审过程中存在上述严重程序违法的法定情形，对其该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，判决部分不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第1289号民事判决第一、二、三项；
二、撤销山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第1289号民事判决第四项。
一审案件受理费300元，减半收取150元，由上诉人芦某负担；二审案件受理费300元，由上诉人芦某负担150元，被上诉人乔某负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一五年七月二十日
书记员 张晨晨