北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7966号
上诉人（原审被告）兰州三爱整形美容医院，住所地甘肃省兰州市城关区金昌南路***号**楼。
执行事务合伙人单苏建，经理。
委托代理人彭清，女，1967年6月18日出生。
被上诉人（原审原告）张予曦，女，1991年1月30日出生。
委托代理人李梦芹，山东元亨律师事务所律师。
上诉人兰州三爱整形美容医院（以下简称兰州三爱医院）与被上诉人张予曦因肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初8008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张予曦在原审法院诉称：2015年12月，张予曦获知，兰州三爱医院在其主办的微信平台（微信帐号为：兰州三爱整形美容医院）中，擅自使用了其照片，用于对外宣传。兰州三爱医院将张予曦的照片用于涉嫌侵权的题目为“王思聪女友张予曦曝光整容改变命运！”的文章。涉嫌侵权的文章中，有兰州三爱医院的名称、整形美容项目的价格、美丽热线、联系地址等详细信息，具有明显的商业属性。张予曦认为，兰州三爱医院未经授权，擅自使用张予曦的肖像进行商业宣传，涉嫌侵犯了张予曦的肖像权；兰州三爱医院将张予曦的照片用在其微信公众平台中，且所涉文章中有“只要整形整得好，万达商业帝国都可能是她的啦，整容改变命运！”的内容，易使浏览者造成张予曦与前男友感情结缘于整形，给张予曦带来较大的负面影响，涉嫌侵犯了张予曦的名誉权。故诉至法院请求：1.判令兰州三爱医院断开侵权链接，删除涉嫌侵权的图片；2.判令兰州三爱医院在全国公开发行的报纸上致歉，致歉内容应当包含判决书的案号、侵权图片的名称、侵权图片及使用位置，致歉版面的面积不应小于名片的大小（6.0cm*9.0cm）；3.判令兰州三爱医院赔偿张予曦经济损失15万元，精神损失3万元，维权成本5000元。
兰州三爱医院未到庭，亦未提交答辩状。
原审法院经审理查明：2015年12月16日，北京市方正公证处出具的（2015）京方正内证字第33561号公证书，证明微信号为“兰州三爱整形美容医院”发表的“王思聪女友张予曦曝光整容改变命运！”文章中使用张予曦多张照片作为配图。公证书载明，微信号为兰州三爱整形美容医院的微信认证主体为兰州三爱医院。为进行公证，张予曦支付公证费1200元。张予曦还提交通过网络搜索张予曦所得新闻的数据及微博粉丝数据，以证明张予曦有很高知名度。
经询，张予曦称至一审法庭辩论终结前兰州三爱医院仍有涉嫌侵权的文章及照片未删除。
原审法院经审理后认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
本案中，根据公证书、微信认证信息和百度网页打印件显示的内容，可证明兰州三爱医院开办的微信平台使用了张予曦的照片作为文章的宣传配图，且文章下方载有兰州三爱医院信息，具有明显营利目的，故兰州三爱医院此种未经张予曦允许擅自使用其肖像的行为侵犯了张予曦的肖像权。另，兰州三爱医院未经张予曦允许在其微信平台上使用张予曦照片的内容直接涉及张予曦整形，易使人误解张予曦曾接受过相应手术，会一定程度上影响张予曦的形象，造成张予曦社会评价的被动降低，故兰州三爱医院的行为亦侵害了张予曦的名誉权。现张予曦要求兰州三爱医院赔礼道歉于法有据，法院将综合考虑兰州三爱医院使用张予曦照片的形式和范围，决定兰州三爱医院赔礼道歉的形式。
兰州三爱医院侵害张予曦肖像权和名誉权的行为，张予曦有权要求其赔偿经济损失。法院综合考虑兰州三爱医院使用张予曦照片的内容、数量与时间、可能的获利情况等情节，酌定兰州三爱医院应当赔偿张予曦经济损失三万元。兰州三爱医院在文章中使用张予曦照片直接涉及张予曦整形内容，其行为侵犯了张予曦的名誉权，且该侵犯名誉权的行为足以致使张予曦受有精神损害，张予曦可以据此要求兰州三爱医院支付精神损害抚慰金。但张予曦主张精神损失数额过高，法院依据本案实际情况酌定为五千元。原审法院据此判决如下:一、兰州三爱整形美容医院于判决生效后立即停止侵权行为，删除全部侵权链接；二、兰州三爱整形美容医院于判决生效之日起七日内在全国发行的媒体上向张予曦赔礼道歉（道歉内容须经法院审定，如兰州三爱整形美容医院拒绝履行该义务，法院将把判决书主要内容在全国发行的媒体上进行刊登，刊登费用由兰州三爱整形美容医院负担）；三、兰州三爱整形美容医院于判决生效后七日内赔偿张予曦经济损失三万元、精神损害抚慰金五千元、公证费一千二百元；四、驳回张予曦的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决作出后,兰州三爱医院不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并发回重审。其上诉理由是，原审法院对本案无管辖权，涉诉的微信平台并非兰州三爱医院开办，而是兰州三爱医院委托第三方公司开办的，兰州三爱医院与第三方公司约定一旦发生侵权行为由第三方公司承担侵权损害赔偿责任。
张予曦同意原审判决，不同意兰州三爱医院的上诉请求，其答辩意见是原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，兰州三爱医院提交其他法院的传票等证据，欲证明其未参加本案一审诉讼的原因是误以为所收到的传票系诈骗行为，并提交兰州三爱整形美容医院网络营销合同及兰州三爱网络营销合同拓展补充协议以证明兰州三爱医院委托广州市健腾计算机科技有限公司开办涉诉微信平台为兰州三爱医院进行网络营销活动，此外还提交了张予曦的常驻人口基本信息欲证明张予曦户籍地及本案一审法院对本案无管辖权。
另查，一审中，张予曦提交暂住证证明其经常居住地位于北京市朝阳区。
以上事实，有张予曦照片、公证书、网页打印件、发票等书证及当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为：本案上诉争议焦点之一是管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，兰州三爱医院收到一审法院依法邮寄送达的传票未到庭应诉亦未提出管辖权异议，其在本案二审期间提出管辖权异议已经超出法律规定的管辖权异议期间。但《民诉法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。因此，即便当事人未在法律规定期间内提出管辖权异议，除非已构成《民诉法》第一百二十七条第二款规定之应诉管辖，人民法院仍需就案件管辖权问题进行主动审查，鉴于此，本院有必要对本案管辖权问题进行实质审查。《民诉法》第二十八条规定：因侵权行为引起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。被侵权人经常居住地应属侵权结果发生地，张予曦在一审中提交了其在北京市朝阳区居住的证明，故一审法院对本案具有管辖权，兰州三爱医院相应上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
本案上诉争议焦点之二是，兰州三爱医院是否应对“兰州三爱整形美容医院”微信号发布的文章使用张予曦照片承担肖像权侵权责任。肖像是公民的人格利益，具有人身性和专属性，未经允许，不得以营利为目的使用公民肖像。此处的使用既包括直接使用方式，也应当包括委托他人使用的间接使用方式。兰州三爱医院虽辩称其并非涉诉微信平台直接开办者，但兰州三爱医院作为微信号的命名主体直接享有该微信号的宣传效果，且具有明显营利目的，故兰州三爱医院对张予曦的肖像构成了以营利为目的的使用，其应当承担相应的侵权责任。且涉诉文章中使用张予曦照片直接涉及张予曦整形内容，其行为侵犯了张予曦的名誉权，该侵犯名誉权的行为足以致使张予曦受有精神损害，兰州三爱医院应当承担名誉权侵权责任，兰州三爱医院的相应上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信，原审法院对于各项侵权责任的判定亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费613元，由张予曦负担506元（已交纳）；由兰州三爱整形美容医院负担107元（于判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费613元，由兰州三爱整形美容医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
审 判 员 曾 彦
代理审判员 胡 婧
二〇一六年七月十九日
书 记 员 刘怡然