北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4941号
上诉人（原审原告）小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。
法定代表人雷军，董事长。
委托代理人张俊国，北京尚伦律师事务所律师。
委托代理人魏群，北京尚伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李泽然，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人小米科技有限责任公司（简称小米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初808号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第15237934号“mi”商标（简称引证商标三）的初审公告日期在第16537089号“mi”商标（简称诉争商标）申请注册日之后，诉争商标与引证商标三是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，应当适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定。商评字[2016]第107829号《关于第16537089号“mi”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）适用商标法第三十条属于适用法律错误，应予纠正。诉争商标为“mi”，与各引证商标分别构成近似商标标志，共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。截止作出判决当日，国际注册第1058430号“mi”商标（简称引证商标二）仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。
小米公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：诉争商标申请指定在3704、3706（三）、3715群组的服务与第5764393号“MI能源商标（简称引证商标一）不属于类似服务；指定在3702、3703、3706（三）、3707、3715群组服务与引证商标三不属于类似服务；指定使用在3703、3704、3706（三）、3707、3715群组服务与引证商标三不属于类似服务。小米公司对诉争商标图形享有在先独创设计著作权，与三引证商标均不构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：小米公司。
2.申请号：16537089。
3.申请日期：2015年3月20日。
4.标志：
5.指定使用服务（第37类，类似群3702-3704；3707；3715）：建筑；采矿；室内装潢修理；清洁窗户；室内装潢；汽车保养和修理；运载工具（车辆）清洗服务；运载工具（车辆）电池更换；家具修复。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：MI能源公司。
2.注册号：5764393。
3.申请日期：2006年12月4日。
4.注册公告日期：2010年1月28日。
5.专用权有效期至：2020年1月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第37类，类似群3702-3703；3706-3707）：采矿；采石；钻井；打井；工厂建设；管道铺设和维护；港湾建设；排灌设备的安装和修理；车辆润滑（润滑油）；车辆加油站。
（二）引证商标二
1.注册人：ETABLISSEMENTSSOGALDIRECTIONSSUPPORTS。
2.注册号：G1058430。
3.申请日期：2010年12月29日。
4.优先权日期：2010年4月7日。
5.后期指定日期：2010年10月1日。
6.专用权有效期至：2020年10月1日。
7.标志：
8.核定使用服务（第37类，类似群3704；3715）：有关家具、壁橱或壁橱布置制品的安装、修理和维护服务；有关空间，尤其是储物空间的布置（安装）。
（三）引证商标三
1.注册人：万马联合控股集团有限公司。
2.注册号：15237934。
3.申请日期：2014年8月27日。
4.初审公告日期：2015年7月13日。
5.注册公告日期：2015年10月14日。
6.专用权有效期至：2025年10月13日。
7.标志：
8.核定使用服务（第37类，类似群3702；3706）：管道铺设和维护；建筑设备出租；卫生设备的安装和修理；照明设备的安装和修理。
三、被诉决定：商评字[2016]第107829号《关于第16537089号“mi”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月15日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的建筑等服务与引证商标一、二、三核定使用的服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一至三在字母构成、呼叫等方面相近，若共存于市场，指定使用在同一种或类似服务上，易造成消费者的混淆和误认，诉争商标与引证商标一至三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。小米公司提交的证据不足以证明诉争商标与各引证商标并存不会导致混淆误认，故不予支持。商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标予以驳回。
四、其他事实
2015年12月24日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第37类：“医疗器械的安装和修理”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第37类：“建筑，采矿，室内装潢修理，清洁窗户，室内装潢，汽车保养和修理，运载工具（车辆）清洗服务，运载工具（车辆）电池更换，家具修复”上使用该商标的注册申请。
2016年1月19日，小米公司向商标评审委员会提出复审申请。
在一审诉讼过程中，小米公司提交了与本案情形类似的其他商标获得核准注册共存情况、小米公司“MI”商标由来、著作权登记证书及其具有极高知名度证据、广告宣传报道、小米公司推出的产品、引证商标二详细信息等证据材料，以证明诉争商标具有较高的知名度和显著性，应予核准注册。
以上事实有诉争商标及引证商标一、二、三商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提供的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
诉争商标为“mi”，引证商标一、二、三均可识别为“mi”，在文字构成、排序、呼叫等方面均相同，已分别构成近似商标标志。小米公司是否对诉争商标图形享有在先著作权不是判断与引证商标是否构成近似的理由，本院不予审查。
小米公司上诉提出：诉争商标申请指定在3704、3706（三）、3715群组的服务与第5764393号“MI能源商标（简称引证商标一）不属于类似服务；指定在3702、3703、3706（三）、3707、3715群组服务与引证商标三不属于类似服务；指定使用在3703、3704、3706（三）、3707、3715群组服务与引证商标三不属于类似服务。由于诉争商标与引证商标一、二、三均构成近似商标，而且诉争商标指定使用服务所属类似群组已被引证商标一、二、三核定使用服务所属类似群组所完全覆盖，在服务内容、目的、方式、对象等方面相同或存在密切关联性，故与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。商标评审委员会及一审法院对此认定并无不当。
综上，诉争商标与引证商标一、二、三共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。小米公司提供的在案证据多数为使用在“手机”等商品上，并非使用在“建筑、采矿、室内装潢”等服务上，不足以证明诉争商标经使用具有较高知名度，不会造成相关公众对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二、三核定使用服务来源混淆、误认。
综上所述，小米公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十二月十九日
书记员 季依欣