湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8125号
上诉人（原审原告）：四川东欣城市园林工程有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段1388号花样年美年国际广场1栋8楼868号。
法定代表人：蹇雪梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李春林，四川康悦律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：武汉益嘉投资开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区张家湾街中北路16号津津花园23-2。
法定代表人：胡秀兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁浩，湖北协力律师事务所律师（一般授权代理）。
原审第三人：河南省防腐保温有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区博爱路南段路东。
法定代表人：卫东，该公司经理。
上诉人四川东欣城市园林工程有限公司（以下简称四川东欣公司）因与被上诉人武汉益嘉投资开发有限公司（以下简称武汉益嘉公司），原审第三人河南省防腐保温有限公司（以下简称河南防腐保温公司）的侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2017年1月11日对本案进行了法庭调查，上诉人四川东欣公司的委托诉讼代理人李春林，被上诉人武汉益嘉公司的委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。经合法传唤，原审第三人河南防腐保温公司无正当理由未参加二审诉讼。本案现已审理终结。
四川东欣公司上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其一审诉请。事实和理由：一审判决认定涉案金额为双方共管资金而非四川东欣公司的资金，属于认定事实错误；一审判决未依合同法第122条认定其有权选择违约之诉或侵权之诉及请求河南防腐保温公司连带担责，属于适用法律错误。
武汉益嘉公司辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2014年2月28日，四川东欣公司向一审法院起诉请求：武汉益嘉公司向其赔偿其擅自划出的690,000元（以下简称涉案金额），并按银行同期贷款利率赔偿其资金利息损失（损失自2012年1月19日起计算，直至付清之日止）。
2015年4月7日，一审法院作出（2014）鄂江汉民二初字第00892号民事判决。四川东欣公司不服提起上诉。2015年9月6日，二审法院作出（2015）鄂武汉中民二终字第00772号裁定，撤销原判、发回重审。2016年3月24日，重一审法院立案受理。
2016年4月20日，四川东欣公司向一审法院提出追加河南防腐保温公司为本案第三人的申请，一审法院依法通知河南防腐保温公司作为本案第三人参加诉讼。经传票传唤，河南防腐保温公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。
重一审法院认定事实：2005年，四川东欣公司与武汉益嘉公司口头约定，四川东欣公司在武汉设立东欣公司驻武汉办事处（以下简称驻汉办事处），合作开发武汉地区园林、建筑等市场，由武汉益嘉公司联系相关工程项目，四川东欣公司派遣技术人员参与合作事宜；双方共同出资，并在中国农业银行东湖支行开设共管账户，预留驻武汉办事处财务专用章、魏雄私章两枚印鉴；四川东欣公司保管其驻武汉办事处的财务专用章，武汉益嘉公司保管魏雄的私章，上述两枚印章同时使用方可转移共管账户的资金。2012年1月18日，武汉益嘉公司将驻武汉办事处账户上的690,000元资金划付给河南防腐保温公司的驻武汉办事处。四川东欣公司认为，此款系武汉益嘉公司抢夺其保管的驻武汉办事处的财务专用章后，强行划转给河南防腐保温公司的驻武汉办事处，构成侵权，应承担侵权赔偿责任。
重一审法院认为，四川东欣公司与武汉益嘉公司口头约定共同合作开发市场，设立共管账户，共同出资，共负盈亏，双方之间为合作经营关系，双方之间因共管的账户款项支付产生纠纷，本案性质为合作经营纠纷。武汉益嘉公司将其与四川东欣公司的共设共管的驻武汉办事处账户上的涉案金额，在未与四川东欣公司协商一致的情况下，转付给河南防腐保温公司，该行为违反了双方的约定，属违约行为。四川东欣公司有权据此主张相应权利。涉案金额为四川东欣公司与武汉益嘉公司共设共管账户上的资金，并无证据证明该款项为四川东欣公司所有，其以武汉益嘉公司违约转付涉案金额为由，主张由武汉益嘉公司赔偿其涉案金额及其相应银行利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。武汉益嘉公司的抗辩理由成立，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回四川东欣公司的诉请。一审案件受理费10,700元，由四川东欣公司负担。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、四川东欣公司与武汉益嘉公司的合作始于2007年，主要是武汉益嘉公司找项目，四川东欣公司出资质；2、对重一审判决认定的事实，均无异议；3、魏雄系武汉益嘉公司的负责人；4、涉案金额为四川东欣公司与武汉益嘉公司的共有资金；5、对转出涉案金额的事实已经报警，但公安机关未予立案；6、公安机关的询问笔录，经过一审的质证，均无异议；7、对公安机关询问笔录中的被询问人赵某身份，至少代表四川东欣公司的驻汉办事处和四川易园园林集团有限公司的驻汉办事处人员。
二审另查明，1、2012年1月18日，转账支票显示，收款人河南防腐保温公司驻汉办事处，金额690,000元，用途工程款，四川东欣公司驻汉办事处的财务专用章、魏雄的私印；银行进账单显示，出票人驻汉办事处，收款人河南防腐保温公司的驻汉办事处，金额690,000元；2、2012年1月18日，辖区公安派出所的询问笔录中，对赵某的有其陈述“今天10时许，我公司（四川东欣公司）委派我找一冶公司的梁总分发我公司与一冶公司合作项目的工程款。…甲乙二人进入梁总的办公室…我报警，警车将我们带到派出所。警官说此事是经济纠纷，要我们到劳动局解决。…警官一走，这两个人强行将我推上梁总的车，这时丙上车。这三个人在车内强行取出我公司的财务章和公章。…我本人没有财产损失，但我公司打电话说工程款两个账号上剩余的100万元都被取了。是被河南一个公司的驻汉办事处取了。…第二次到派出所后，梁总叫我写了一个承诺书，承诺不更改公司公章、财务章，写完让我走”；对梁湧的有其陈述“我打工的武汉益嘉公司与四川东欣公司共同承接工程，至今款项未结清。…对方负责人赵某到武汉后，我们几天商谈，要求结账，对方不同意。…赵某不同意盖章，我就将赵某拿在手上的印章拿过来，在转账支票上盖章后，我就将印章还给赵某。后赵某说：四川东欣公司要来人商谈此事。我们就到派出所来等对方，至今未见人。我要求赵某代表四川东欣公司书写一份，在双方公司合作没有完结之前，不能单方面更改印签章及相关资料，并在承诺书上盖所有相关印章。赵某在请示公司领导后，同意书写，并写妥承诺书后，又反悔不愿意盖章，并要撕毁承诺书。我就从桌上拿过来承诺书，承诺书至今在我身上。没有打他、没有限制他（指赵某）”；3、2013年5月15日，由四川东欣公司的驻汉办事处的申请，对《长江商报》网页上相关内容进行保全证据，其中有“公告：因特殊原因，四川东欣公司驻汉办事处的公章和财务章于2012年1月18日中午12点30分失去控制，鉴于以上情况，本公司已向公安机关报案，在公章和财务章失控期间，本公章和财务章所加盖的任何文件均不代表本公司的真实意思表示。2012年1月19日”，并经（2013）成证内经字第18923号《公证书》予以公证；4、2016年5月31日一审开庭笔录记载有，对“双方共管账户的名称为四川东欣公司的驻汉办事处，其财务专用章由四川东欣公司保管，其私章由武汉益嘉公司保管”的事实，双方均无异议；由四川东欣公司申请出庭的证人赵某陈述“（2012年1月18日）我是四川东欣公司的，当时有易园公司的印章。我当时是四川东欣公司叫来武汉办事的。他把公章拿走了，干了什么我没看到。（公安机关的笔录）是事实，可以以这个笔录为标准”；四川东欣公司陈述“被告（指武汉益嘉公司）擅自划款的行为，违反了诚实信用原则和合同约定，根据《合同法》第一百零七条之规定，应当承担赔偿损失的责任。…公章抢夺后钱被转走了，转给河南防腐的69万元，双方没有达成一致”；武汉益嘉公司陈述“公司被转走了多少钱是证人听人说的，证人证言只能证明公章失去控制，不能证明公章失去控制后转走69万元。原、被告系合作关系，前面几笔款项的办理，双方是没有争议的，且一起去办理的。证人身上带了两个公司的公章，并不能证明他是去办理四川东欣公司的事项。…在武汉的项目，大部分都是我公司转的。我们没有资质，我们是用原告（指四川东欣公司）的资质进行项目，我们是合作关系，利润是对半分的。河南防腐是我们项目的合作单位”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，四川东欣公司与武汉益嘉公司经口头约定，合伙成立驻汉办事处，对驻汉办事处的款项共同管理。双方的行为虽未订立书面协议，但实际已经形成了合伙关系。鉴于并无“有限合伙”的明确约定，双方之间的合伙应属普通合伙。
关于涉案金额性质的问题。本案中，由于涉案金额存入合伙的驻汉办事处的共管账户之中，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”、第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”的规定，涉案金额的性质应当认定为合伙人的共同财产，而非出资一方的单方财产。
关于是否构成侵权的问题。由于涉案金额为合伙人的共同财产，四川东欣公司提出对方合伙人侵犯其财产应当承担赔偿损失责任的诉请，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定中的“他人”。一审判决驳回四川东欣公司诉请，于法有据。本案中，至于合伙人的财产纠纷，可经合伙人的协商或清算程序予以处理。四川东欣公司提出一审判决认定涉案金额为双方共管资金而非其单方资金属于认定事实错误,以及未依合同法第122条认定其有权选择违约之诉或侵权之诉及请求河南防腐保温公司连带担责属于适用法律错误的主张，既有悖于本案事实，亦于法无据，本院不予支持。
综上，四川东欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,700元，由四川东欣城市园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一七年二月二十日
书记员 周常青