云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑终114号
抗诉机关(原公诉机关)云南省腾冲市人民检察院。
原审被告人邵宗贤，男，1985年3月2日出生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，农民，家住腾冲市。因本案于2017年1月3日被刑事拘留，同月19日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。
云南省腾冲市人民法院审理云南省腾冲市人民检察院指控原审被告人邵宗贤犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月8日作出（2017）云0581刑初126号刑事判决。判决后,腾冲市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日在腾冲市人民法院第四法庭公开审理了本案。保山市人民检察院指派检察员刘双道、韩晓东出庭履行职务，原审被告人邵宗贤，证人李某、艾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2016年9月至12月期间，被告人邵宗贤在云南省腾冲市腾越镇范围内以每次人民币100元的价格先后5次贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄金东吸食。经侦查实验，被告人邵宗贤所贩卖的毒品海洛因数量共计约1.55克。2016年12月29日，云南省腾冲市公安局民警在腾冲市腾越镇腾冲市第一幼儿园门口将被告人邵宗贤抓获，当场查获毒品海洛因数量为1.11克。全案累计毒品海洛因数量约为2.66克。
云南省腾冲市人民法院根上述事实和相关证据,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人邵宗贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。扣押的毒品海洛因1.11克、手机1部，由扣押机关予以没收；扣押的毒品包装物白色纸张8张，作为证据保存。
原公诉机关抗诉称:该判决对被告人邵宗贤犯贩卖毒品罪认定具有自首情节,属于认定事实不清。被告人邵宗贤是在腾冲市公安局民警己经掌握其贩卖毒品线索的情况下将其抓获，邵宗贤被抓获归案后如实交代自己已经被公安机关掌握的犯罪事实，应当认定为坦白，而不是自首。
保山市人民检察院支持刑事抗诉意见是:经审查认为，抗诉正确，应予支持。
经查理查明,上诉人邵宗贤2016年9月至12月期间,前后五次在腾冲市腾越镇周围每次以100元的价格贩卖给吸毒人员黄金东毒品海洛因零包5个约1.55克，现场查获毒品海洛因1.11克的事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、物证、查获的毒品海洛因1.11克、苹果手机1部、毒品包装物8张，证实腾冲市公安局依法扣押了从被告人邵宗贤身上查获的毒品海洛因可疑物1.11克、苹果手机1部、毒品包装物8张的情况。二、书证1、云南省腾冲公安局的户口证明，证实被告人邵宗贤符合贩卖毒品罪的刑事主体要件。2、云南省腾冲市公安局的抓获经过及照片，证实2016年12月29日，腾冲市公安局民警在工作中获悉，家住腾冲市腾越镇满邑社区的邵宗贤及家住腾冲市固东镇爱国村的黄金东近期吸食毒品，后民警立即赶往腾越镇展开调查，于2016年12月29日17时51分在腾冲市腾越镇“腾冲市第一幼儿园”门口找到邵宗贤，民警出示《人民警察证》表明身份后将邵宗贤查查获。经检查，从邵宗贤左手里检查出其使用的白色苹果iphone4S手机一部，从其外衣右侧衣兜里的一包纸巾内查出8个毒品海洛因可疑物“零包”。民警当场对邵宗贤持有的白色苹果iphone4S手机一部及毒品海洛因可疑物零包进行扣押。经对邵宗贤口头询问，其如实陈述了吸食毒品麻黄素的违法事实。3、腾冲市公安局的称量记录及照片，证实被告人邵宗贤被查获的毒品海洛因毛重2.76克，净重1.11克。4、腾冲市公安局的情况说明，证实向被告人邵宗贤贩卖毒品海洛因的盈江男子无法查找，吸毒人员陈某在抓捕中。5、腾冲市公安局蒲川派出所关于邵宗贤、黄金东吸食毒品案出现邵宗贤、黄金东询问室相同的情况说明，证实：在对黄金东询问记录过程中，因出现笔误，将腾冲市公安局办案中心询问室（2）记录成了腾冲市公安局办案中心询问室（1），所以导致邵宗贤、黄金东的询问室相同的情况出现。三、证人证言，证人黄金东的证言及同步录音录像光盘。证实2016年12月29日19时51分证人黄金东因吸毒被询问，当日21时22分陈述其向被告人邵宗贤以每次人民币100元的价格5次购买毒品海洛因的事实。四、被告人的供述和辩解被告人邵宗贤的供述和辩解及同步录音录像光盘。证实2016年12月29日20时04分被告人邵宗贤因吸毒被询问，当日20时49分供述其向黄金东、陈顺贩卖过毒品海洛因。2016年9月至12月期间，先后以每次人民币100元的价格贩卖毒品海洛因给黄金东5次，以每次100元人民币的价格贩卖毒品海洛因给陈顺2次，贩卖的毒品海洛因的来源是向盈江一个男子购买的。五、鉴定意见保山市公安司法鉴定中心的（保）公（司）鉴（毒）字【2017】38号毒品定性检验报告，证实被告人邵宗贤持有的毒品系海洛因。六、勘验、检查、辨认笔录及照片1、云南省腾冲市公安局的检查笔录，证实腾冲市公安局民警将涉嫌吸毒的邵宗贤查获时，对其人身及随身物品进行检查，检查出毒品海洛因可疑物零包8个及白色苹果iphone4S手机一部，并将其当场扣押。2、云南省腾冲市公安局的侦查实验笔录及照片，证实邵宗贤贩卖价格人民币100元的毒品海洛因数量为0.31克。3、云南省腾冲市公安局的辨认笔录及照片，证实黄金东从12张不同的照片中辨认出被告人邵宗贤就是向他贩卖毒品的人。4、云南省腾冲市公安局的提取笔录及照片，证实腾冲市公安局将查获的被告人邵宗贤持有的1.11克毒品海洛因可疑物全部送检。为证实上述的事实:检察员当庭又宣读了自述人李某、艾某的自述材料，同时当庭对证人李某，艾某进行了询问，证实2016年12月29日12时50分在固东镇街子“文恒酒店”门口将涉赚吸毒的黄金东抓获，经对黄金东口头询问，黄金东交待曾多次向腾越镇的邵宗贤购买毒品海洛因,随后17时51分在腾冲市笫一幼儿园门口抓获邵宗贤,邵宗贤如实交待贩卖毒品的事实。证人黄金东证实2016年12月29月13时左右，因吸毒被公安民警查获，公安民警当场进行口头询问，吸食的毒品海洛因是跟李天国和邵宗贤购买的，每次同邵宗贤购买100元，共购买了5次。原审被告人邵宗贤对以上证据无异议。证人出庭作证的证言和抗诉机关提交的证据等收集程序合法，内容客观真实，与本案相关联，本院采信。
本院认为,原审被告人邵宗贤多次贩卖毒品海洛因又现场查获毒品海洛因，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。原审法院根据原审被告人邵宗贤的犯罪事实,定罪准确,审判程序序合法。但二审在开庭审理时，检察员当庭宣读了证人证言及证人出庭作证的证词，证明原审被告人邵宗贤贩卖毒品的事实,是公安机关在掌握线索后抓获了原审被告人邵宗贤，当场从其身上查获毒品海洛因，不能认定为自首，但其如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对其可从轻处罚。抗诉机关抗诉理由成立，本院依法支持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省腾冲市人民法院（2017）云0581刑初126号刑事判决第二项，即扣押的毒品海洛因1.11克、手机1部，由扣押机关予以没收；扣押的毒品包装物白色纸张8张，作为证据保存。
二、撤销云南省腾冲市人民法院（2017）云0581刑初126号刑事判决第一项，即被告人邵宗贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、原审被告人邵宗贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2020年1月2日止；罚金限期于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王 玉 玲
审判员 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
二〇一七年十一月八日
书记员 张杨文婧