河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终138号
上诉人（原审原告）：王学义，男，汉族。
委托代理人：张书占，河南舒展律师事务所律师。
委托代理人：刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安占柱，男，汉族。
委托代理人：万小雪，河南有道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：张献军，该公司总经理。
委托代理人：张喜峰，该公司员工。
上诉人王学义因与上诉人安占柱、河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2014）舞民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人王学义及其委托代理人张书占、刘亚琼，上诉人安占柱的委托代理人万小雪，上诉人大成公司的委托代理人张喜峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：大成公司将其承建的河南永银化工实业有限公司的土建部分项目交由安占柱承建。2010年6月2日作为甲方的安占柱与作为乙方的王学义签订《劳务承包合同》一份：一、工程名称：1、熟料库；2、生料均化库；3、原料配料库；4、窑尾；5、窑中共五个工号的土建。……六、承包价格：钢筋460元／T、模板28元／㎡（按模板展开面积），甲方派杂工70元／日，其余按不同部位对应的人工费读取（08定额），滑模另算。……。2010年6月10日，以甲方河南大成公司永银化工水泥厂二队项目部名义，由负责人安占柱签名与以乙方王学义施工班名义，由负责人王学义签名的甲、乙双方签订了《建筑施工协议》一份，约定：1、大成二队所承项目中的熟料库、生料均化库、原料配料库、窑尾、窑中共五个工段的土建任务，由乙方王学义施工班承建。2、熟料库、生料均化库、原料配料库在滑行中所需的人工、滑模及滑模滑行中的一切辅助材料（不包括爬升杆在内）全部由王学义负责，费用价格按河南省08定额滑模使用费的人工费和材料费计取。3、王学义施工班所承建项目，图纸中所含的钢筋制作及安装的人工费按460元／吨读取，模板制作安拆的人工费，按占模展开面积28／㎡计取（不包括滑模），混凝土根据不同部位，按河南省08定额中的人工费项目计取。4、其它项目：如人工挖土、截桩头、回填土、脚手架及未尽杂项按河南省08定额中的人工费项目计取。5、甲方所派杂工按每人每天70元（包括生活费）计算。……。2010年8月12日，王学义浇注完成了窑尾四根框架柱，8月13日满堂架搭设基本完成，8月14日开始对窑尾框架梁板进入浇注，在浇注即将完工时，满堂架突然从中间坍塌，发生安全事故。后王学义与安占柱建设工程款的结算发生纠纷，2011年4月7日下午，双方达成了一份《恰（洽）谈纪要》，王学义未在结算总工程量清单上签字。该案被发回重审后，经法院委托，对王学义承建的五个工号的工程发生的人工费、滑模使用费及施工中实际发生的其他费用进行鉴定，在鉴定过程中，被告安占柱提出鉴定的证据未经当庭质证，法院于2014年12月5日、2015年1月14日开庭对原、被告双方提供的证据进行了质证。2015年6月1日，河南龙华工程咨询有限公司工程造价司法鉴定所作出鉴定意见：其中分析说明针对费用调整以及编制依据，鉴定人逐项核准，对以下10项所采用的鉴定标准，分析说明如下：1、钢筋制作及绑扎人工费：《建筑施工协议》和《恰（洽）谈纪要》约定一致，钢筋制作及绑扎人工费单价为460元／t，被鉴定双方无异议。《恰（洽）谈纪要》中约定钢筋工程量为884t，被鉴定人双方对《恰（洽）谈纪要》中约定的钢筋制作及绑扎工程量为884t存在较大争议。本次鉴定依据施工图纸、现场勘测记录和委托人转交的王学义提供的工程交底资料，经计算钢筋工程量为938.24t。钢筋工程量相差54.14t，是否为王学义施工，双方难以达成一致。本次鉴定其费用单列，共计25754.39元，由委托人依法判决。2、滑模模板施工的人工费、材料费和机械费2.1滑模模板施工的人工费、材料费被鉴定人双方对滑模工程量无争议。《恰（洽）谈纪要》中约定的单价为160元／m3计取，王学义认为应依据《建筑施工协议》：“熟料库、生料均化库、原料配料库在滑行中所需的人工、滑模、及滑模滑行中所需的一切辅助材料（不包括爬升杆在内）全部由王学义负责，费用价格按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）滑模模板使用费中的人工费、材料费计取”。被鉴定双方就滑模模板使用费及人工费单价难以达成一致。依据《恰（洽）谈纪要》约定单价计算，滑模模板使用费及人工费为503000.83元；依据《建筑施工协议》结算方法计算，滑模模板使用费及人工费为1460095.09元。其费用差额单列为957094.26元，由委托人依法判决。2.2滑模模板施工机械费：被鉴定人双方施工协议中未约定机械费是否计取，现王学义认为滑模模板施工中所用到的机械除起重机械外其它均由其提供。王学义提供物资出门证，诉求除起重机械外其它机械费。本次鉴定其费用单列，共计47734.78元，由委托人依法判决。3、模板制作安拆人工费：3.1依据《劳务承包合同》、《建筑施工协议》和《恰（洽）谈纪要》约定的模板（不包括滑模）制作安拆费单价28元／㎡计取。王学义认为其中生料均化库中锥体模板施工难度较大，成本较高应套定额计取人工费。其费用差额单列为46982.36元，由委托人依法判决。3.2《劳务承包合同》、《建筑施工协议》和《恰（洽）谈纪要》约定的模板（不包括滑模）制作安拆费单价28元／㎡，未注明是否已包含模板超高人工增加费。王学义诉求模板超高人工增加费。本次鉴定其费用单列，共计47666.14元，由委托人依法判决。4、混凝土浇筑人工费：被鉴定人双方就混凝土浇筑人工费单价存在较大争议。由庭审笔录可知被鉴定人双方对《恰（洽）谈纪要》涂改部分注明的混凝土浇筑人工费及工资按30元／m3计算存在争议。王学义认为应依据《建筑施工协议》约定：混凝土根据不同部位，按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）中的人工费计取。因计算依据不同造成的造价差额为194624.35元，由委托人依法判决。5、混凝土现场搅拌加工费：混凝土现场搅拌是否由王学义施工、机械设备是否由王学义提供，被鉴定人双方存在争议。现依据委托人提供的王学义工程交底清单：生料均化库基础底板以上至顶板以下工程的混凝土、窑中承台以上工程的混凝土、原料配料库基础底板以上工程的混凝土、窑尾框架提升基坑及提升基坑框架混凝土为现场搅拌。混凝土现场搅拌费其中：人工费40118.48元，机动翻斗车费用33700.02元，混凝土搅拌机（扣除电费）费用为16267.29元，共计90190.81元，本次鉴定其费用单列，由委托人依法判决。6、凿截水泥粉煤灰碎石桩桩头人工费：被鉴定人双方就凿截水泥粉煤灰碎石桩桩头工作是否为王学义施工争议较大，施工范围难以达成一致。费用分别为：生料均化库：7737.52元；烧成窑中：4571.08元，熟料库：13618.02元；窑尾框架：850.44元；原料配料粉煤灰库：1428.47元；原料配料石灰石库：2618.85元；原料配料铁渣、砂岩库：2999.77元；共计：33824.15元。本次鉴定其费用单列，由委托人依法判决。7、室外土方回填人工费：王学义于现场勘查过程中及提交的工程交底清单中认为除原料配料电石渣库的室外土方回填没施工外，其他室外土方回填均已施工。被鉴定人双方对施工范围难以达成一致意见。本次鉴定室外土方回填人工费单列，费用为48869元。其费用由委托人依法判决。8、杂工：依据《建筑施工协议》和《恰（洽）谈纪要》杂工按70元／工日计取。9、其他未尽事宜。依据《建筑施工协议》其他项目：如人工挖土、预埋铁件、脚手架、基础砂石垫层等按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）中的人工费计取。10、税金：依据豫建设标（2011）16号文，税率按3.413%计取。经鉴定，王学义承建的舞阳县永银化工水泥厂熟料库、生料均化库、原料配料的五个库、窑尾、窑中五个工号的土建工程在施工中发生的人工费，滑模使用费及在施工中实际发生的其他费用合计为1500252.92元，单列部分费用为（明细详见工程造价鉴定书）：1、钢筋工程量差：25754.39元；2、滑模模板：2.1：滑模模板使用费及人工费差额：957094.26元；2.2：滑模模板机械费：47734.78元；3、模板制作安拆人工费：3.1：生料均化库锥体模板人工费差额：46982.36元；3.2：模板超高人工费：47666.14元；4、混凝土浇筑人工费差额：194624.35元；5、混凝土现场搅拌加工费：90190.81元；6、凿截水泥粉煤灰碎石桩桩头人工费：33824.15元；7、室外土方回填人工配合费：48869元。原告王学义支出鉴定费52000元。第一次开庭时，原告王学义在庭审时自愿撤回对第三人舞阳县永银化工水泥厂的起诉。后认可其未将其承建的工程全部施工完毕，认可从安占柱处以取款条的形式取款47笔共计1063553元（详见附表一），从安占柱处以借款条的形式借款45笔共计1024400元，对其中的2011年1月26日的借款78000元及2010年10月15日的借款63000元中的36500元在本院（2011）舞民初字第822号民事判决中已从被告安占柱支付给原告王学义的塔吊租赁费中予以扣除。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，大成公司将其承包的工程分包给自然人安占柱的行为违反了我国法律、行政法规的强制性规定，而安占柱又将本案中五个工号的工程分包给王学义，双方于2010年6月2日签订的劳务承包合同及2010年6月10日签订的建筑施工协议，因签订合同的主体违反了我国法律、行政法规的强制性规定应认定为无效合同。但从劳务承包合同、建筑施工协议的内容看，建设施工协议内容较为具体，且与劳务承包合同并不冲突，建筑施工协议可作为原告王学义与被告安占柱之间工程款的结算依据。建筑施工协议中的甲方河南大成公司永银化工水泥厂二队项目部与王学义施工班均没有在工商管理部门注册，在建筑施工协议的负责人的签名为安占柱和王学义，应视为自然人安占柱和王学义签订的建筑施工协议，故对被告安占柱提出原告王学义不具备本案原告主体资格的主张，法院不予采纳。《恰（洽）谈纪要》是原告王学义与被告安占柱在原告王学义因大成公司项目部未支付其工人工资而赴省上访后，由舞阳县信访局和登封信访局工作员参加下，双方就王学义所建工程的劳务费进行的磋商，上面虽有王学义的签名，但《恰（洽）谈纪要》并没有对王学义所承建的总工程量的数额结算清楚，且王学义没有在结算清单上签字，到庭做证的证人王道强亦证明在其为王学义作了工作后，王学义才签了名，但最终没有调解成功，故只能说明《恰（洽）谈纪要》并非是原告王学义与被告安占柱已达成的调解协议，对被告安占柱主张《恰（洽）谈纪要》应作为原告王学义与被告安占柱的结算依据的意见，法院不予采纳。河南龙华工程咨询有限公司工程造价司法鉴定意见，是对原告王学义所承建的舞阳县永银化工水泥厂熟料库、生料均化库、原料配料的五个库、窑尾、窑中五个工号的土建工程在施工中发生的人工费，滑模使用费及在施工中实际发生的其他费用合计为1500252.92元，并对原告王学义与被告安占柱存在争议的八项费用1492740.24元予以单列，从鉴定结论中得出王学义所承建工程总的工程量为2992993.16元，被告安占柱对此鉴定结论虽提出异议，但该鉴定经本院依法对外委托，在其不提出重新鉴定申请的情况下，法院对此鉴定意见应予采信。在本案中，被告安占柱对原告王学义承建的工程量有异议，为查明本案的事实，第一次开庭时，本院责令被告安占柱提供：1、原告王学义所建工程的施工图纸；2、被告安占柱就本案的劳务承包合同约定的工程劳务与他人结算工程款的相关证据。责令大成公司提供1、被告安占柱已给全部农民工付清的相关证据；2、提供与第三人永银化工水泥厂所签订的施工承包合同及工程图纸式样；3、提供与安占柱之间所签订的承包合同及工程验收报告；4、提供与安占柱结算所有工程款结算完毕的相关手续。但二被告均未向本院提供上述证据，原告王学义作为本案的实际施工人，其为承建的工程干了多少工程量，作为分包人的安占柱及总承包人的大成公司应负相应的举证责任，并根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定，故对原告王学义所建工程的总工程量，应以鉴定结论2992993.16元予以认定。对被告安占柱主张原告王学义在工地取款35笔618669元，经法院审核，该款项已包含在原告王学义认可的从安占柱处以取款条的形式取款47笔共计1063553元中；对被告安占柱主张的2011年4月16日王学义组返工、材料及工资35346元，应从总工程承包费中扣除，原告王学义在开庭时予以认可，法院对被告安占柱该主张予以采纳。对被告安占柱主张的2011年4月14日王学义领取物资丢失及折价19046元应作为工程款，被告王学义不予认可，因该款与本案原告主张的工程款不属同一法律关系，被告安占柱可另案起诉予以解决。对被告大成公司主张其已支付完农民工工资的意见，因其提供的证据不能证明其已给本案的原告王学义的工程款已结清，故法院对被告大成公司该主张不予采信。原告王学义请求利息符合法律规定，法院予以支持。综上所述，原告王学义应得下欠工程款为，总工程款减去原告王学义已认可从被告安占柱处的借款、取款、及王学义组返工、材料及工资费用，即下欠工程款为984196.16元（2992993.16元-1063533元-（1024400元-78000元-36500元）-35364元］。因被告大成公司违法分包导致合同无效，其作为总承包人，应支付原告王学义请求的工程款、利息，被告安占柱因不具备相应的主体资格，其在本案中不再承担给付责任。对原告王学义主张不符合法律的部分，法院予以驳回。原告王学义自愿撤回对舞阳县永银化工水泥厂的起诉，不违反法律规定，法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告河南省大成建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告王学义下欠工程款984196.16元及利息（利息自2011年7月28日起计算至本判决生效之日起止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告王学义的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担。鉴定费52000元由原告王学义负担。
上诉人王学义不服原判，向本院提起上诉称：一审鉴定费用属于查明案件事实的必要支出，而本案是因被上诉人违反合同约定不予支付上诉人工程款而引发，在被上诉人不认可上诉人提供的有关工程量的证据后才申请的鉴定，因此，鉴定费应由被上诉人负担。请求撤销原判“鉴定费52000元由原告王学义负担”之判决，依法改判鉴定费52000元由被上诉人负担，上诉费由二被上诉人负担。
上诉人安占柱不服原判，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，被上诉人起诉前已经与上诉人之间就工程款结算达成了协议；一审鉴定程序违法。请求依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人大成公司不服原判，向本院提起上诉称：一、原审法院在证据认定上存在错误。结算单和洽谈纪要应依法采信，原告复印件证据不应采信；二、原审法院在举证责任分配上存在错误；三、原审法院在事实认定和法律适用上存在错误。应该由安占柱承担支付工程款的责任，大成公司不应承担责任。但在二审庭审中，对于该点，上诉人大成公司明确表示撤回要求安占柱担责的上诉内容。四、原审法院对工程造价鉴定不应予以支持。请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审争议焦点为：一、上诉人王学义请求改判鉴定费52000元由被上诉人负担是否应予支持；二、钢筋制作与安装费工资结算单、滑膜费及工资结算单、洽谈纪要是否能够作为结算工程款的依据予以采信，鉴定是否合法；三、原审判决关于支付工程款责任的认定是否正确。
本院认为：关于争议焦点一，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第四十三条第一款规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”本案中，司法鉴定系上诉人王学义申请，原审判决决定鉴定费52000元由其负担并无不当。同时，鉴定费属于诉讼费用，现王学义单独就鉴定费52000元提起上诉，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，舞阳县永银化工水泥厂系工程发包人，上诉人大成公司系工程的承包人，其将自己承包的工程分包给不具备相应资质的自然人安占柱，而安占柱又将涉案工程分包给王学义，因此，上诉人王学义与上诉人安占柱于2010年6月2日签订的劳务承包合同及2010年6月10日签订的建筑施工协议，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。在合同及协议无效的情况下，只能按照上诉人王学义实际完成的工程量进行结算。上诉人安占柱上诉主张《恰（洽）谈纪要》就是双方的结算文件，上诉人大成公司上诉主张钢筋制作与安装费工资结算单、滑膜费及工资结算单、《恰（洽）谈纪要》应作为结算依据。对此，本院认为，钢筋制作与安装费工资结算单、滑膜费及工资结算单，因仅涉及部分工程量，不能作为全部工程量结算的依据。《恰（洽）谈纪要》，系因上诉人王学义赴省上访后，在舞阳县信访局和登封市信访局工作人员做工作的情况下，就王学义所建工程的劳务费进行的洽谈记录，并非是王学义与安占柱之间达成的最终结算协议，到庭做证的证人也是当时签订纪要的见证人王道强亦证明在其为王学义作了工作后，王学义才签了名，但最终没有调解成功，因此，《恰（洽）谈纪要》不能作为最终结算依据。在这样的情况下，为查明案情，通过司法鉴定确定上诉人王学义实际完成的工程量是必要的。关于鉴定，鉴定机构和人员具有相应资质，上诉人安占柱与大成公司也无证据证明鉴定过程存在程序违法的情形，对于鉴定结果，也未申请重新鉴定，因此，原审法院予以采信并无不当。上诉人安占柱与大成公司称王学义所干工程后来又组织其他人员完成，对王学义实际完成的工程量有异议，但并未提供充足证据予以证明，本院不予支持。关于争议焦点三，因上诉人大成公司作为承包人，将自己承包的工程违法分包给不具有相应资质的上诉人安占柱，原审判决其担责并无不当。且上诉人大成公司上诉状中并未列安占柱为被上诉人，庭审中又明确撤回了上诉状中要求安占柱承担责任的内容，因此，应由其独自承担支付工程款的责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人王学义负担700元，上诉人安占柱负担7000元，上诉人河南省大成建设工程有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 吴增光
审判员 王路明
二〇一六年三月三十日
书记员 王瑞珺