河北省怀来县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0730民初756号
原告罗陇军，男，1968年8月25日生，汉族，现住北京市顺义区。
被告怀来县百和房地产开发有限公司，地址:怀来县沙城镇长城北路东侧。
法定代表人张艳琦，公司总经理。
委托代理人郝玉霞，公司员工。
被告南阳建工集团北京建筑分部，地址：北京市通州区永乐店镇永新路09704号。
负责人王玉波，公司总经理。
委托代理人王贺，公司职员。
委托代理人李齐，公司职员。
第三人杜兴明，男，汉族，1982年7月26日出生，住址：四川省苍溪县。
委托代理人田慧敏，广东宝威律师事务所律师助理。
原告罗陇军与被告怀来县百和房地产开发有限公司（以下简称百和公司）、南阳建工集团北京建筑分部（以下简称南阳建工）、第三人杜兴明建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告罗陇军、被告百和公司委托代理人郝玉霞、被告南阳建工委托代理人王贺及李齐、第三人杜兴明及其委托代理人田慧敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗陇军诉称，2012年下半年，原告挂靠于被告南阳建工名下，并以南阳建工名义与被告百和公司办理了“水熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程”的施工投标、施工管理、工程预算、工程施工、工程结算等相关事宜。按百和公司要求，2012年8月2日，原告施工前以南阳建工的名义向百和公司交付工程履约保证金10万元。工程完工并验收合格后，原告以南阳建工名义与百和公司对工程款进行了确认，全部结算款为1532368.58元，该笔款项扣除南阳建工3.5%的管理费外，原告最终结算款额应为1478735.68元。现南阳建工累计向原告及另一合伙人杜兴明累计转账828210元，百和公司另行为原告支付工人工资5万元，余款600525.68元及10万元工程履约保证金直到现在一直未付。现向法院提起诉讼，要求二被告给付工程款600525.68元，退还保证金10万元，并支付原告利息91840元。
被告百和公司辩称，我方已向南阳建工以支付现金及房屋顶账方式支付工程款1407460元，扣除3万元的违约金，剩余工程款，包括质量保证金为94908.58元，而不是原告主张的600525.68元，我公司只在未支付工程款范围内承担给付责任。2015年2月16日，百和公司与南阳建工签订了《工程款结算协议》，协议明确约定包括履约保证金在内的剩余工程款，由百和公司与南阳建工另行协议支付时间，我方不存在恶意拖欠工程款。
被告南阳建工辩称，工程是事实，原告用了我公司的名义，杜兴明找的原告，我方只是协助签订合同，并已支付完给原告的工程款。两期工程完工后，原告已退出，后面的工程是杜兴明单独承包的，原告已拿到了工程款。我方确实与百和公司有协议，协议没有具体的付款日期，利息就无从谈起。就具体工程款，经计算，我们尚欠为336117.1元。
第三人意见为：两个公司欠工程款是事实，但数额不符，百和欠工程款为194058元，南阳欠436117元，并应该给第三人利息。欠款应给杜兴明，理由是南阳委托人为杜，而非罗陇军。
经审理查明，2012年8月2日，原告罗陇军以被告南阳建工的名义向被告百合公司交纳工程履约保证金10万元。2013年1月4日，被告百和公司（甲方）与被告南阳建工（乙方）签订了《水熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程施工合同》。2014年5月11日，甲乙双方就工程量价款进行了结算，该工程总价款为1532368.58元。2014年5月15日，乙方将竣工验收合格的合同工程移交甲方。2015年2月16日，甲乙双方就施工过程中乙方违约行为签订了《违约金协议》，协议约定乙方给付甲方违约金3万元。同日签订《以房顶款协议》，协议约定甲方将百和广场项目5#楼，房号为5-1-502房屋抵顶工程款437460元。同时甲乙双方又签订《工程款结算协议》，协议对工程款的确认、支付等事项予以约定。本案中涉及工程总价款为1532368.58元，甲方已给付乙方工程款92万元，替乙方支付工人工资5万元，房屋抵款437460元，三项共计给付工程款1407460元，甲方还欠乙方工程款项124908.58元。10万元履约保证金，被告百和公司未退还。
另查明，此工程为原告罗陇军及其第三人杜兴明二人合伙挂靠被告南阳建工施工完成的。被告南阳建工未出资，只收取工程总价款3.5%的管理费，10万元履约保证金亦系原告罗拢军实际垫付。被告南阳建工实际收到百和公司给付工程款现金92万元，楼房抵款437460元，两项共计1357460元，转付原告罗陇军及其合伙人杜兴明工程款917710元，扣除管理费53632.90元（工程总价款1532368.58元*3.5%），被告南阳建工还欠原告罗陇军及其合伙人杜兴明工程款386117.1元。
以上事实有原、被告陈述，原告提交的（2015）通民（商）初字第22469号民事裁定书、法人授权委托书、（2015）通民初字第23611号民事判决书、竣工报告、保证金收据、银行交易流水、个人账户详单、追要保证金函、银行交易回单、（2015）顺民（商）初字第19485号民事判决书、会议记录，被告百合公司提交的施工合同及补充协议、工程结算款协议、违约金协议、以房抵款协议及票据、支付款票据，被告南阳建工提交的转账凭证等证据在案佐证。
本院认为，原告及其第三人合伙挂靠被告南阳建工与被告百和公司签订的《水熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程施工合同》不符合法律规定，应为无效合同。但在实际合同履行中，原告及第三人已将完成的工程经验收合格并移交被告百和公司。现原告及第三人要求二被告给付所欠工程款，应予支持。被告百合公司已实际支付部分工程款，应对所欠工程款124908.58元承担给付责任。被告南阳建工应对实际未支付的工程款386117.1元承担给付责任。原告及第三人在施工中有违约行为，应支付被告百和公司违约金3万元，故本院对原告主张返还履约保证金10万元的诉讼请求，予以支持7万元，并由被告百合公司予以返还。对原告及第三人要求给付利息的诉讼请求，因本案中被告百和公司无过错，且原告及第三人也未向本院提交被告南阳建工应给付工程款期限约定的证据，故本院不予支持。对原告及第三人合伙清算问题，可另案解决。综前所述，被告百和公司共应给付原告工程款194908.58元，南阳建工应给付原告工程款386117.1元。对百和公司及南阳建工提出的两期工程后的工程是由杜兴明单独完成的、原告已退出，并已给付完工程款的观点，因二被告提供的证据不能证实该抗辩意见，故本院不予支持；据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:
一、被告怀来县百和房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内给付原告罗陇军及第三人杜兴明工程款及返还保证金共计194908.58元。
二、被告南阳建工集团北京建筑分部于本判决书生效后十日内给付原告罗陇军及第三人杜兴明工程款386117.1元。
三、驳回原告罗陇军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5859元，由原告罗陇军及第三人杜兴明负担1368元，被告怀来县百和房地产开发有限公司负担1305元，被告南阳建工集团北京分部负担3186元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 韩玉成
审判员 冯境涛
审判员 侯宝芸
二〇一七年六月二十三日
书记员 高红梅
附法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项建设工程施工合同有下列情形之一的认定合同无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。