黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民终字第110号
上诉人（原审被告）曲振河，男，1955年12月23日出生。
上诉人（原审被告）徐秀英，女，1971年9月4日出生。
二上诉人共同委托代理人张晓晨，黑龙江双峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张甲英，女，1973年6月25日出生。
委托代理人叶清刚，友谊县庆丰乡法律服务所法律工作者。
原审第三人杜锋，男，1974年3月8日出生。
委托代理人徐财，友谊县庆丰乡法律服务所法律工作者。
原审第三人黑龙江省北大荒农业股份有限公司友谊分公司，住所地友谊县友谊镇。
负责人来永见，总经理。
委托代理人刘书湘，黑龙江省北大荒农业股份有限公司友谊分公司法律顾问。
上诉人曲振河、徐秀英因与被上诉人张甲英、原审第三人杜锋、黑龙江省北大荒农业股份有限公司友谊分公司（以下简称北大荒友谊分公司）土地承包经营权纠纷一案，不服友谊县人民法院（2014）友民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年，杜锋旱田改水田承包了北大荒友谊分公司第十管理区第三作业站7号地水稻地13.5公顷。2010年5月19日，杜锋与被告徐秀英签订借款协议一份，约定：“杜锋借徐秀英现金13万元整，2011年6月20号还款5万元，2011年8月20日还款8万元，到期未还杜锋将在十分场三连水稻地和养鱼池、四栋大棚价值20万元归徐秀英所有。”杜锋分别于2010年12月18日收到被告曲振河给付的现金13万元，2010年12月19日收到被告曲振河给付的现金35000元，2011年7月30日收到被告徐秀英给付的现金2万元，2011年8月3日收到被告徐秀英给付的现金15000元。2011年12月15日，杜锋与被告曲振河签订买卖合同协议一份，约定：“甲方于2010年12月15日向乙方借现金13万元整，将于2011年6月20号还5万元，其余8万元在2011年8月20日还清。到期不还，甲方将在十分场三连的水稻地，7号地（包括变压器、四栋大棚、机井一口、水泵以及水稻地中间的养鱼池）以价值20万元归乙方所有。水稻地的直补和油补所有补贴费用由乙方到连队会计那领取。如果水稻地连队或个人出现任何纠纷由甲方负责”。2012年2月29日、2012年3月14日、2012年3月29日，杜锋共收取被告徐秀英95000元，用来缴纳该土地租金。被告徐秀英与被告曲振河系同居关系，二人共同生活。2012年3月20日，杜锋与北大荒友谊分公司签订该土地土地承包合同，承包期限为2012年1月1日至2012年12月31日。2012年杜锋通过北大荒友谊分公司第十管理区第三作业站，用其北大荒友谊分公司第十管理区第三作业站7号地13.5公顷水田全部投入及机井、大棚、变压器做抵押在友谊农村商业银行贷款17万元，到期后，杜锋无力偿还，北大荒股份友谊分公司第十管理区将其土地经营权收回。2013年原告将杜锋所欠信用社贷款本息17万元偿还完毕，与北大荒友谊分公司第十管理区第三作业站达成土地经营协议，从北大荒友谊分公司第十管理区第三作业站取得该土地使用经营权，并向北大荒友谊分公司第十管理区缴纳费用10万元，其中包括土地租金79987.50元，其余为保证金及种子化肥款。2014年原告与北大荒友谊分公司签订了该土地承包协议并缴纳了土地租金96646.88元。2012年、2013年、2014年该土地均由二被告实际经营。但二被告并未与土地发包方即北大荒友谊分公司签订土地承包协议，也未向其缴纳土地租金。在诉讼过程中，为了不影响生产经营，经调解被告给付原告2014年的土地租金9万元。
另查明，原告于2013年8月6日向本院提出鉴定申请，双鸭山市中级人民法院司法技术室于2013年9月10日受理了该鉴定申请，委托双鸭山新正司法鉴定所进行该鉴定。司法鉴定所工作人员于2013年9月23日来到友谊县新镇乡本案争议地块进行了鉴定。于2013年10月15日作出鉴定结论，其鉴定意见为13.5公顷水稻田可得利益为135094.50元。
原审法院认为：根据国家法律法规规定，该涉案土地的发包主体系北大荒友谊分公司，发包人与承包人签订土地承包协议，承包人才能享有土地的承包经权，该承包协议约定的土地承包期均为一年，承包人需每年与发包人签订承包协议。2012年3月20日，杜锋与北大荒友谊分公司签订“家庭农场农业生产承包协议”，协议中约定“乙方未经甲方书面同意，将其承包的土地擅自转包、转借或以其他方式进行流转的，甲方有权解除本协议，无条件收回承包土地。”本案中，2011年12月15日，杜锋与被告曲振河签订的买卖合同协议，从内容上看，其系名为买卖实为借款抵押协议，双方约定杜锋不能如期偿还被告欠款，将其2012年承包的涉案土地及附属设施（变压器、四栋大棚、机井一口、水泵、养鱼池等）折价归被告所有，根据《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期限届满前，不能与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，双方该约定条款无效，故被告不能当然取得2012年涉案土地的承包经营权及附属设备的所有权。虽然被告在2012年对该土地进行了实际生产经营活动，但并不能因此认定其取得了该土地的合法经营权，其不是法律意义上的土地承包人，而是杜锋的个人允诺行为，杜锋当庭认可允许被告于2012年对该土地进行生产经营是因为还不上被告的欠款，让其耕种以用来偿还借款，并不是土地流转行为，而且杜锋与发包人的土地承包协议中也约定不允许承包人擅自对承包的土地进行流转，否则发包人将无条件收回，故被告对涉案土地并不享有合法的承包经营权。同时，根据该涉案土地的性质，发包人要求与承包人一年一签订土地承包协议，因此，杜锋在没有与发包人签订2013年承包协议的前提下不能取得该土地2013年的承包经营权。而本案原告于2013年通过北大荒友谊分公司将第三人杜锋所欠在友谊农村商业银行贷款17万元，后与北大荒友谊分公司达成农业生产承包协议，并缴纳费用10万元，其中包括土地租金79987.50元，故原告合法取得了涉案土地2013年的土地承包经营权及附着于该土地并为生产经营所需的设施的所有权，故原告要求被告给付原告2013年该土地租金79987.50元，要求被告赔偿2013年经营该土地的可得利益损失135094.50元及因鉴定而产生的鉴定费5000元，要求将地上机井一眼、大棚四栋、变压器一台返还给原告的诉讼请求，本院予以支持。另外，2014年，原告与发包人签订了土地承包协议，合法取得了该土地的承包经营权，而事实上2014年该土地由二被告进行生产经营，但由于原告在本案中撤回请求被告给付其2014年未经营该土地的可得利益损失，故本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第八十条、第一百零六条、第一百一十七条、《物权法》第一百八十六条之规定，判决：一、被告徐秀英、曲振河于本判决生效之日起十日内给付原告张甲英2013年土地租金79987.50元；二、被告徐秀英、曲振河于本判决生效之日起十日内赔偿原告张甲英可得利益损失135094.50元，鉴定费5000元，合计140094.50元；三、被告徐秀英、曲振河于本判决生效之日起十日内将黑龙江北大荒股份有限公司友谊分公司第十管理区第三作业站7号地13.5垧地上的机井一眼、大棚四栋、变压器一台、水泵及水稻地中间的养鱼池等交付给原告张甲英；四、驳回原告张甲英其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4701.64元，保全费1020元，上诉费4701.64元，合计10423.28元，由被告徐秀英、曲振河负担。
判后，被告曲振河、徐秀英不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。杜锋因欠二上诉人借款，于2011年12月15日将其有使用权的水稻地及变压器、四栋大棚、机井一口、水泵、养鱼池以二十万元的价格转让给上诉人，此转让已履行完毕，对此十分场三队是知道的，可是杜锋又于2012年春天又用该地（包括变压器、四栋大棚、机井一口）通过十分场三队向信用社作抵押贷款17万元，该贷款到期未能偿还，2013年春天，张甲英通过十分场三队将杜锋所欠贷款还上，另抢先向十分场三队交纳了所谓的7号水稻地承包费79987.50元。杜锋将7号水稻地及变压器等物品转包给上诉人在先，而通过十分场三队向信用社抵押贷款在后，虽然张甲英替杜锋还了贷款，那只能说明张甲英与杜锋之间形成了债权债务关系，不能改变诉争土地及物品已转让给上诉人的事实。杜锋于2012年3月20日与黑龙江北大荒农业股份有限公司友谊分公司（友谊农场）签订的承包合同，发包方为友谊农场，并非十分场三队，所以十分场三队无权收回杜锋的承包地，更无权发包给他人。即使十分场三队有权收回杜锋的土地，也无权收回杜锋已经转让给上诉人的变压器等物品。根据杜锋与上诉人签订的合同，上述设备、设施已转让给了上诉人曲振河。关于鉴定问题。该鉴定程序违法。在鉴定现场勘察时只有董蕴芝一人，另外也未通知上诉人到场。鉴定结论13.5公顷水稻田2013年可得利益135094.50元，严重脱离实际，没有科学性。鉴定人员经通知未能出庭接受质询，该鉴定不能作为定案的依据。请求二审法院撤销原判，驳回张甲英的诉讼请求。
被上诉人张甲英答辩称：上诉人提出的上诉事实和理由均不能成立。2013年，张甲英将杜锋所欠信用社贷款本息17万元偿还完毕，并与黑龙江省北大荒股份有限责任公司友谊分公司第十管理区签订土地经营协议，缴纳了费用10万元，取得了诉争土地的经营权。2014年张甲英与北大荒友谊分公司签订了土地承包协议并缴纳了土地租金96646.88元。2012-2014年该诉争土地均由上诉人实际种植，但未与土地发包方签订承包协议，也未缴纳土地租金。按照友谊分公司的签订合同交易习惯，均是每年一签。因此土地承包人的承包经营权只有一年的期限。2012年3月20日，杜锋与友谊分公司签订的“家庭农场生产承包协议”中约定，“乙方（杜锋）未经甲方（友谊分公司）书面同意，将其承包的土地擅自转包、转让或以其他方式进行流转的，甲方有权解除本协议，无条件收回承包土地”。本案中，2011年12月15日，杜锋与上诉人签订的买卖合同，名义上是买卖合同，实际为借款抵押协议，双方约定不能如期偿还欠款，用诉争土地附属设施抵偿给上诉人，此约定违反了《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有”的规定，因此，该约定条款无效。上诉人不具有土地承包资格以及对该土地附属物的所有权。杜锋不承认将诉争土地上附属物归上诉人所有，而是认可将其抵押给银行，同意友谊分公司收回地上附属物。2013年4月，杜锋已通知上诉人该土地已由友谊分公司承包给张甲英，友谊分公司也多次要求上诉人将诉争土地交付给被上诉人。因此，上诉人在未依法取得诉争土地经营权的前提下种植土地，是侵权行为。原审判决正确。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审第三人杜锋答辩称：2011年杜锋从徐秀英处分多次借款合计约20万元，由于2011年没有还上借款，2012年就将水稻地租给徐秀英种植，以地租偿还借款。2012年春，十分场三队的队长、会计为杜锋担保用其三队的13.5垧水田进行抵押，在信用社贷款15万元。2012年杜锋没有还上贷款，本息合计17万元。2013年春，分场将13.5垧水稻田以及四栋大棚、变压器、一眼机井、鱼池收回来偿还信用社的贷款，对此，杜锋同意并签了字。分场将杜锋的水稻田收回出卖给了张甲英，因为张甲英将17万元的贷款给还了。此事杜锋告诉了曲振河和徐秀英。土地是农场的，不是杜锋个人的，杜锋也只是每年签合同租种，无买卖权，杜锋与任何人签署的字据，没通过分场和连队的同意，属于杜锋的个人协议，只能证明杜锋个人所欠债务。
第三人北大荒友谊分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理确认一审查明的事实。
本院认为：第三人杜锋与上诉人徐秀英于2010年5月19日签订借款协议，杜锋于2010年12月18日开始至2011年8月3日，分别从二上诉人处借款合计20万元。在借款约定的还款期限到期后，杜锋与上诉人曲振河签订《买卖合同》，约定因杜锋未能归还二上诉人的借款，将其承包的本案诉争土地及变压器、四栋大棚、一口机井、水泵及水稻地中间的鱼池作价20万元归上诉人所有，以折抵所欠借款。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”的规定，杜锋作为债务人，在其向二上诉人所借款项未能如约归还的情况下，在债务到期后，杜锋与上诉人曲振河经协商，达成代物清偿协议，不违反法律规定，合法有效，原审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百八十六条认定双方协议无效，属适用法律错误。因杜锋取得诉争土地承包经营权的方式是每年与北大荒友谊分公司签订合同以确定其权益，2013年杜锋已同意不再享有诉争土地的承包经营权，其未能与北大荒友谊分公司签订承包合同，二上诉人于2013年开始使用诉争土地无合法依据，而被上诉人张甲英与北大荒友谊分公司签订了土地承包合同，北大荒友谊分公司将诉争土地发包给张甲英，由此，张甲英从2013年开始，合法取得了本案诉争土地的使用权。张甲英系在杜锋与上诉人曲振河于2011年12月15日达成以物抵债协议（《买卖合同》）后，主张其因替杜锋归还银行贷款而取得机井、大棚等设备、设施的所有权，二上诉人合法实际取得上述设备、设施时间在前，由此，原审判决机井、大棚等设备、设施归张甲英所有错误。关于张甲英主张的2013年可得利益问题。双鸭山新正司法鉴定所对此作出双新正司鉴（2013）农鉴字第08号司法鉴定意见书，鉴定意见：13.5公顷水稻田可得利益为135094.50元。该司法鉴定所鉴定人员系在2013年9月23日，被鉴定农作物正在生长期间进行现场勘察，并据此估算收益情况，而并未在农作物收获后确定实际产量情况而评估收益情况；另外，鉴定人员未能出庭接受当事人质询，违反了《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”的规定，由此，该鉴定意见于本案不具证明力。张甲英关于二上诉人应给付其2013年可得利益135094.50元的主张无充分证据证实，对其该项主张本院不予支持。第三人杜锋与二上诉人之间及杜锋与被上诉人张甲英之间的债权债务关系应另行处理。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持友谊县人民法院（2014）友民初字第316号民事判决第一、第四项；
二、撤销友谊县人民法院（2014）友民初字第316号民事判决第二、第三项；
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4701.64元，二审案件受理费4701.64元，由二上诉人曲振河、徐秀英负担3417.28元，被上诉人张甲英负担5986元。鉴定费5000元，由被上诉人张甲英负担。财产保全费1020元，由二上诉人曲振河、徐秀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 李德良
审判员 陈迎光
审判员 曹红霞
二〇一五年十月十四日
书记员 冯 雷