海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）琼环行终字第6号
上诉人（原审被告）澄迈县人民政府。
法定代表人吉兆民，县长。
委托代理人廖波，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人韩耀，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南文盛实业开发公司。
法定代表人朱永国，该公司总经理。
委托代理人鱼筱军，海南肖明德律师事务所律师。
上诉人澄迈县人民政府（以下简称澄迈县政府）因与被上诉人海南文盛实业开发公司（以下简称文盛公司）收回国有土地使用权纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2015）海南一中环行初字第9号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人澄迈县政府的委托代理人韩耀，被上诉人文盛公司的委托代理人鱼筱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉的行政行为是上诉人澄迈县政府于2002年2月8日对被上诉人文盛公司作出澄府（2002）12号《澄迈县人民政府关于依法无偿收回海南文盛实业开发公司33.58亩国有土地使用权的决定》（以下简称12号《收地决定》），内容为：“县政府批准征用并有偿出让位于老城镇盈滨半岛33.58亩土地给你公司作为建设项目使用，土地使用权出让年限70年，鉴于你公司在该地块上未进行开发建设，使该宗地闲置弃荒已满2年以上。依照《海南省闲置建设用地处置规定》第三条第（一）项规定，县政府决定依法无偿收回你公司受让的位于盈滨半岛33.58亩国有土地使用权，并注销其国有土地使用证（老城国用（1993）0052号）。你公司如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向省人民政府申请复议，对复议决定不服，可向人民法院起诉。逾期，本决定即发生法律效力。”
原审法院查明：涉案土地面积为33.58亩，位于澄迈县老城镇盈滨堵海东北侧，四至为：东至孔庆永、许忠芹江篱塘，南至长城堵海所小道，西至长城堵海所宅基地，北至长城堵海所排水沟。文盛公司受让该地之前的原土地使用权人是海口市长城开发公司（以下简称长城公司）。1993年6月3日，文盛公司与长城公司签订一份《土地转让协议书》，约定长城公司将上述33.58亩土地使用权转让给文盛公司。1993年7月30日，澄迈县政府根据原澄迈县土地管理局的请示，以澄府函（1993）192号《关于同意海口市长城开发公司有偿转让33.58亩土地给海南文盛实业开发公司兴建别墅小区项目的批复》（以下简称192号《批复》），同意将上述土地使用权转让给文盛公司，作为兴建别墅小区项目用地；该批复同时要求按每亩2万元收取基础设施费。转让协议签订后，长城公司依据转让协议约定的义务，办理了土地使用权变更登记，澄迈县政府于同年给文盛公司颁发了该地的《国有土地使用证》，证号为“老城国用（1993）字第0052号”。由于文盛公司与长城公司之间因土地转让价款的支付问题产生纠纷并引发民事诉讼，长城公司一直未将已办好的国有土地使用证交给文盛公司。该民事诉讼案经原海南省海南中级人民法院一审和海南省高级人民法院二审终审，海南省高级人民法院于1995年3月31日作出的（1995）琼民终字第1号民事判决，判令长城公司于判决生效之日起三个月内，将争议地围墙建好，同时将该地的老城国用（1993）字第0052号《国有土地使用证》连同该地一并交付文盛公司，文盛公司应同时付给长城公司所余地价款686400元和建围墙款（按实际费用给付）。该民事判决生效后，双方当事人均未履行终审民事判决确定的义务。文盛公司在1993年6月受让上述土地使用权后，于当年办理了《建设用地规划许可证》及建设项目立项审批，但至今没有动工开发，土地一直处于闲置状态。澄迈县土地管理局直接采用公告送达方式，在2001年6月3日的《海南日报》上刊登收回国有土地使用权事先告知书（以下简称事先告知书），拟无偿收回文盛公司上述33.58亩国有土地使用权。该告知书中交代，如有异议，可在登报之日起1个月内提出申辩意见。在该公告交代的期限内，文盛公司没有提出申辩。澄迈县政府于2002年2月8日作出12号《收地决定》，决定无偿收回文盛公司上述33.58亩国有土地使用权，但没有证据证明澄迈县政府已经将该收地决定书送达给文盛公司。文盛公司于2014年12月16日通过查询土地登记档案时才知道澄迈县政府作出12号《收地决定》的事实，遂于2015年5月5日向原审法院提起本诉讼，请求撤销澄迈县政府所作的12号《收地决定》。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案要解决的争议焦点是：1.澄迈县政府所作的12号《收地决定》认定事实是否清楚？2.涉案土地一直闲置、未开发是否是文盛公司自身原因？3.澄迈县政府作出12号《收地决定》的程序是否合法？
一、关于澄迈县政府所作的12号《收地决定》认定事实是否清楚的问题。12号《收地决定》中认定文盛公司原取得的33.58亩国有土地使用权是通过政府出让方式取得的，但经庭审查明，该33.58亩国有土地使用权是文盛公司自长城公司名下受让而来，而非政府出让，故澄迈县政府认定文盛公司取得的33.58亩土地使用权是通过政府出让方式取得与事实不符，属于认定事实不清。
二、关于涉案土地一直闲置、未开发是否是文盛公司自身原因的问题。经审查，澄迈县政府批准将涉案33.58亩土地使用权自长城公司名下转让给文盛公司的192号《批复》内容中，有要求按每亩2万元收取基础设施费的规定。政府收取基础设施费意味着政府提供的土地具备开发的基础设施条件是政府或政府的职能部门应当履行的职责义务。本案中，澄迈县政府没有提交涉案土地已经具备开发的基础设施条件的相关证据，故澄迈县政府认定土地闲置未开发的原因是文盛公司自身原因的事实不清、主要证据不足。
三、关于程序是否合法问题。无偿收回国有土地使用权行政行为的性质属于行政处罚，故作出行政处罚决定必须遵守《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定。该法第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。本案中，澄迈县政府送达拟无偿收回土地使用权事先告知书是在没有采用直接送达方式之前，采用公告送达方式进行送达，应视为没有送达，属违反法定程序。另外，澄迈县政府作出的12号《收地决定》也没有送达给文盛公司，亦同样属违反法定程序。
综上，澄迈县政府作出的12号《收地决定》认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。文盛公司的诉求有理，依法应予支持。根据《中华人民共和行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：撤销澄迈县政府澄府（2002）12号《澄迈县人民政府关于依法无偿收回海南文盛实业开发公司33.58亩国有土地使用权的决定》。
澄迈县政府上诉请求：1.撤销（2015）海南一中环行初字第9号行政判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：文盛公司于1993年取得老城国用（1993）0052号国有土地使用证，该宗土地面积为33.58亩，用于建设“文盛商住别墅小区”，计划投资额为1500万元。文盛公司在取得土地使用权后一直未动工建设，闲置已超过两年时间，依照《海南省闲置建设用地处置规定》第三条第（一）项规定，以出让方式取得国有土地使用权进行开发建设，超过出让合同约定的动工开发期限（出让合同没有约定期限的以用地批准文件规定的期限为准）满两年未动工开发的，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权或占用的土地。根据前款规定，2001年6月3日，澄迈县土地管理局在《海南日报》刊登事先告知书，拟收回文盛公司33.58亩土地使用权。2002年2月8日，澄迈县政府作出澄府（2002）12号文件，以文盛公司闲置土地满两年以上为由，依据《海南省闲置建设用地处置规定》第三条第（一）项规定，决定无偿收回文盛公司33.58亩国有土地使用权。
一审判决认为，文盛公司取得的33.58亩国有土地使用权是自长城公司名下受让而来，而非政府出让，故澄迈县政府认定文盛公司取得的33.58亩土地使用权是通过政府出让方式取得与事实不符，属于认定事实不清。一审判决的该项理由不能成立。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十一条“土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件所载明的权利、义务随之转移”。故文盛公司取得的33.58亩土地使用权，仍受前手即长城公司的合同和法律束缚，应承担其相应的权利义务。
一审判决认为，无偿收回国有土地使用权行政行为的性质属于行政处罚，故作出行政处罚决定必须遵守《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定。根据该法第三十一条之规定，澄迈县土地管理局送达事先告知书是在没有采用直接送达方式之前，采用公告送达方式进行送达，应视为没有送达。澄迈县政府认为该理由不能成立，其一，澄迈县土地管理局在当时的确找不到文盛公司，故选择了公告送达；其二，公告送达事先告知书在程序上可能略有瑕疵，但决不能被视为没有送达。
综上，一审判决认定事实不清，应予撤销；文盛公司的诉讼请求应予以驳回。
文盛公司答辩称：一、涉案土地系文盛公司从长城公司受让取得，一审判决认定事实清楚；澄迈县政府适用《海南省闲置建设用地处置规定》第三条第（一）项认定事实不清，缺乏法规适用的前提条件。无论是文盛公司提交的证据3、证据4，还是澄迈县政府提交的证据4，都证明涉案土地是文盛公司从长城公司受让取得，澄迈县政府对转让行为审批同意。而澄迈县政府做出收地决定所依据的《海南省闲置建设用地处置规定》第三条第（一）项的条文内容，是关于以出让方式取得国有土地使用权闲置的处罚规定。故澄迈县政府实际上缺乏适用该规定的前提条件。二、澄迈县政府适用的有关收回闲置土地的法律规定只是针对房地产开发用地一级市场的行为，而不针对房地产开发用地二级市场，澄迈县政府超越法律规定的权限实施行政处罚，属于越权行政及错误适用法律的行为。在关于政府依法收回闲置房地产开发用地的法律规定中，无论是《城市房地产法》还是《海南省闲置建设用地处置规定》，其规定都是对土地使用权初次取得和使用的管理，仅适用于通过出让方式取得之土地被闲置的情形，其立法目的和宗旨是为了规范房地产开发用地一级市场。而出让土地的转让行为，以及通过受让取得之土地使用权的闲置，是房地产开发用地二级市场行为，已经超出了上述法律的适用范围。因此，澄迈县政府将针对出让土地闲置的法律规定适用于受让土地闲置的情形，属于越权行政和适用法律错误。三、澄迈县政府主张文盛公司受让取得土地使用权“仍受前手即长城公司的合同和法律束缚”，应承担相应的举证义务。然而，澄迈县政府至今为止，均未对所谓的“长城公司的合同和法律束缚”举证证明。此外，澄迈县政府做出收地决定所依据的《海南省闲置建设用地处置规定》中提及的“出让合同约定的动工开发期限”，以及“用地批准文件规定的期限”，澄迈县政府同样未举证证明其客观存在性。四、澄迈县政府没有任何证据证明其当时找不到文盛公司。文盛公司是在海南省工商局注册登记，并且每年都按时年检的公司法人，文盛公司当时的法定代表人文松的住所及联系方式也都在海南省工商局有备案资料。澄迈县政府主张其在当时找不到文盛公司，但无任何证据证明。在澄迈县政府没有证据证明其已经穷尽其他送达方式的情况下，选择公告送达的方式没有正当理由。此外，事先告知书的送达不等同于收地决定的送达，两者是同一行政行为的组成部分，无法互相替代。而澄迈县政府在公告送达事先告知书后并未向文盛公司送达收地决定。因此，一审判决认定澄迈县政府无偿收回土地的行政行为违反法定程序并无不当。
二审查明的基本事实与原审判决查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为澄迈县政府作出的12号《收地决定》认定事实是否清楚；程序是否违法。根据查明的事实和当事人的陈述，文盛公司于1993年6月受让涉案土地使用权后，当年完成了规划、报建手续，但至今未动工开发，土地一直处于闲置状态。根据《闲置土地处置办法》（19990428）第二条之规定，闲置土地是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。本案中，长城公司转让涉案地经澄迈县政府批复同意，文盛公司亦取得该地国有土地使用权证，故涉案地是政府出让或是长城公司转让不影响12号《收地决定》中关于文盛公司名下33.58亩土地为闲置土地的认定。因此，本案收地决定认定事实是否清楚的关键在于对闲置原因的认定。庭审中，文盛公司辩称涉案地未动工开发建设的原因为基础设施不到位，是政府造成涉案地闲置。本院认为，基础设施建设是土地开发的前提条件。澄迈县政府在192号《批复》中要求按每亩2万元收取基础设施费，该费用的交纳主体经双方当事人确认及结合本案证据为转让方长城公司，则基础设施建设的主体应是政府，现澄迈县政府不能证明作出收地决定时基础设施已到位，故原审认定12号《收地决定》认定事实不清、主要证据不足并无不当。关于程序是否违法的问题。无偿收地是闲置土地处置极为严厉的一种行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》（19960317）第三十一条之规定，澄迈县政府作出收地决定前，应当告知文盛公司作出决定的事实、理由、依据及依法享有的权利。澄迈县政府虽然公告送达了事先告知书，但无证据证明文盛公司曾下落不明或者用其他方式无法送达，剥夺了文盛公司陈述、申辩和其他应享有的权利，故原审认定12号《收地决定》违反法定程序并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费100元，由上诉人澄迈县人民政府负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审判长 刘利红
审判员 刘彦贵
审判员 潘菲菲
二〇一五年十一月十二日
书记员 冯 兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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