河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3226号
上诉人（原审被告）：冯争鸣，男，1957年8月2日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：黄绍辉，女，1957年11月13日出生，汉族，住平舆县，系冯争鸣之妻。
委托诉讼代理人：宋玉慧，河南公义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯永华，男，1974年7月15日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：年万航，河南日月星律师事务所律师。
上诉人冯争鸣因与被上诉人冯争鸣民间借贷纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2017）豫1723民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯争鸣的委托诉讼代理人黄绍辉、宋玉慧，被上诉人冯永华及其委托诉讼代理人年万航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯争鸣上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，驳回冯永华的诉讼请求，冯永华承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决其支付冯永华借款40万元，缺乏依据，应予纠正。其与冯永华是亲姑表，冯永华2013年2月22日汇款20万元给冯争鸣，口头委托冯争鸣帮其把钱投到投资公司赚取利息，冯争鸣当日将20万元投到驻马店好上加好投资公司平舆分公司，因投资公司签合同要注册投资人银行卡、身份证或户口本、本人签字，冯争鸣电话联系冯永华后，冯永华让冯争鸣先注册其自己的银行卡，户口本让冯永华父亲送过来，签字让冯争鸣代签，冯争鸣按其要求办理。2014年春节，冯争鸣将冯永华2013年投资20万元的利息3.6万元及投资合同交给冯永华，冯永华表示3.6万元利息不要了，又给冯争鸣16.4万元，共40万元一并投入投资公司，并给冯争鸣4张银行卡，冯争鸣把钱投到中投天中公司，中投天中公司是冯永华的实际借款人。2、2013年好上加好公司利息是1.5%，支付给冯永华利息也是1.5%，后中投公司利息是1.6%，该利息全部打入冯永华银行卡内，不存在冯争鸣低息借入高息贷出的情形。3、中投天中公司直接将利息支付给冯永华，其和冯永华之间不存在债权债务关系。4、冯永华及家人2014年2月8日至2014年2月22日与中投天中公司签订的8份借款合同与证明上显示的时间和数额均吻合。5、冯争鸣给付冯永华20万元是对其的补偿，不能推定二人存在债权债务关系。
冯永华辩称，一审认定事实清楚，程序正当，判决正确，请求予以维持。其与冯争鸣存在民间借贷关系，冯争鸣在一审中提交的证据相互矛盾，八份投资合同签名均不是其所签，是冯争鸣所签，时间也与其给冯争鸣汇款时间不一致，借款合同存在姓名和账户涂改现象，约定利息与证明中的利息不一致，冯争鸣提供的出借人利息表显示以冯永华名义投资共17笔，八份投资合同仍然在冯争鸣手中并未交与冯永华，冯争鸣所说相互矛盾。
冯永华向一审法院起诉请求：2013年2月22日，冯争鸣向其借款20万元，该款至2014年2月22日的利息36000元。2014年2月22日，冯争鸣再次向其借款16.4万元，两次合计40万元。2015年1月21日，其从外地打工回来找到冯争鸣时，冯争鸣向其出具了收到上述借款的证明，该借款冯争鸣至今未还，为维护其合法权益，特依法要求冯争鸣偿还借款40万元。诉讼费由冯争鸣承担。
一审法院认定事实：2015年1月21日，冯争鸣向冯永华出具证明一份，内容为：“冯永华于2013年2月22日给我汇款贰拾万元整，到2014年2月22日贰拾万元的利息是叁万陆仟元。另：冯永华于2014年2月22日给我汇款壹拾陆万肆仟元。共计肆拾万元正。”冯永华以此要求冯争鸣归还借款40万元。庭审中，冯争鸣为证明双方诉争的该40万元不是借贷关系，而是受冯永华委托将冯永华款40万元借给了中投天中公司，并向一审院提交以下证据：一、2014年2月8日、19日、22日，冯争鸣以冯永华的名字与河南中投天中实业有限公司投资签订三份借款合同，借款金额分别1万元、6万元、5万元；同年同月8日、9日、22日，冯争鸣以冯永华父亲冯某的名字与中投天中公司签订三份借款合同，借款金额分别1万元、1万元、5万元；同年同月22日，冯争鸣以冯永华母亲韩梅的名字与中投天中公司签订一份借款合同，借款金额10万元；同年同月22日，冯争鸣以冯永华女儿冯琳琳的名字与中投天中公司签订一份借款合同，借款金额11万元；上述8份格式借款合同的借款金额共计40万元，借款期限均为1年，借款利率为月息1.6%，其中2014年2月8日的借款合同开户农行户名冯争鸣及账号均系划掉更改为冯永华。二、中投天中公司出借人利息表8张，除冯争鸣本人签订4笔借款合同，金额分别为25万元、4万元、4万元、4万元外，冯永华三笔借款与三份合同一致，金额合计为12万元，冯某8笔借款，金额为19万元；韩梅3笔借款，金额15万元；冯琳琳3笔借款，金额15万元；冯永华及其家人作为出借人17笔借款，共计金额61万元，所留客户电话均为冯争鸣的138××××9919。冯争鸣当庭自述冯永华汇款的当天，自己就把冯永华的汇款投资到与自己也进行了投资的中投天中公司。三、2005年9月28日，户主为冯某的户口簿一本；手写分别为冯永华、冯琳琳、韩梅、冯某的4个农行借记卡号。冯争鸣对其提供的该二份证据解释为其：办理投资时须提供的户口簿和银行卡，冯永华电话安排其父亲冯某将户口簿和在一张纸上书写的4个银行卡号送过来，现在其提供的4个银行卡号是其照抄又誊写一遍。四、驻马店市中级人民法院（2016）豫17刑初字第58号刑事判决书一份。该判决书及驻马店市人民检察院起诉书查明认定，中投天中公司非法经营期限为2013年11月18日至2014年11月2日，并显示了冯争鸣以自己名义和冯永华、李喜云等人名义共计存入189万元。冯永华对冯争鸣提供的上述证据提出质证意见为：其没有委托过冯争鸣以其名义与中投天中限公司签订上述八份借款合同或冯争鸣尚未提交的合同，冯争鸣也从来没有给其讲过合同的事，自己只是将款借给了冯争鸣，并不过问冯争鸣怎样处置和使用该借款，本人也没有见过冯争鸣以其及家人名义与中投天中公司签订的8份借款合同，其既没有办理过冯争鸣提供与中投天中公司支付利息的4张农行借记卡，也没有见过或持有过该4张借记卡收取过利息。冯争鸣持有父亲冯某2005年9月28日的户口簿，是因父亲常年有病，父亲将户口簿及身份证一并交给其外甥冯争鸣办理重病卡用的，多年以前一直在冯争鸣家。冯永华为证明冯争鸣庭审中关于办理其农行借记卡的陈述为虚假的，以及冯争鸣当庭提交的冯争鸣与中投天中公司签订的8份借款合同不是其委托办理，向一审法院提交以下证据：一、2010年7月2日，户主为冯某的户口簿一本；二、2014年2月18日中国农业银行平舆支行槐东分理处的银行卡存款登记凭条一张，户名为冯永华，账号为62×××77，客户签名处为冯争鸣签字。冯永华以此证明冯争鸣在中投天中公司登记的该银行卡号系冯争鸣私自办理。三、证人冯某到庭证明：××，都是外甥冯争鸣带着去医院看病，冯争鸣提供的户口簿、身份证和医疗卡在其住院期间均交给了冯争鸣，其身份证、重症卡还有户口簿都在冯争鸣保管着，自己也没有到农行平舆支行槐东分理处办理过借记卡。冯争鸣对冯永华提供的上述证据提出异议为：办理冯永华银行卡的客户签名处虽然是自己签名，但是受冯永华委托。根据双方的申请，一审法院调取了冯争鸣提交的冯永华及其家人的四张农行借记卡的办理存根，冯永华、冯某在农行平舆支行槐东分理处的借记卡均为冯争鸣签名办理。另外，庭审中冯永华自述：本人起诉后，冯争鸣多次找人要求与其进行调解，其既不同意，也不愿见冯争鸣。2017年3月8日，冯争鸣安排其女儿到上海找到其妹妹说先给20万元把证明条子收回，让其再给冯争鸣出具一个委托证明。冯争鸣对冯永华的自述质证意见为：因其觉得与冯永华是几十年亲兄弟的关系，又考虑到冯永华在外面打工不容易，就让自己的二女儿带着钱和协议去上海找冯争鸣，协议上写的先给10万元作为补偿，年底再给10万元，并不是还冯永华的钱，但是冯永华避而不见。
一审法院认为，冯争鸣向冯永华出具的证明上明确记载了约定的利息是月利率1.5分，20万元一年3.6万元利息，该证明内容明确显示为借贷关系。冯争鸣称诉争的该款系委托关系，但证明上却没有记载该款是受冯永华委托把款借给中投天中公司。冯争鸣为证明双方系委托关系提供的间接证据之间存在诸多矛盾之处：1、冯争鸣给冯永华出具的借款证明是按月利率1.5%支付利息，但冯争鸣与中投天中公司签订8份借款合同利率均为月利率为1.6%，按照通常理解应为以低利息借入后，将借款又以高利息转借他人：2、根据庭审中冯争鸣陈述收到冯永华借款时就将该款投入到投资公司，但证明上显示的借款时间与冯争鸣提供其和中投天中公司签订8分合同时间存在矛盾；3、中投天中公司借款时间为2013年11月18日至2014年11月2日止，冯永华第一次向冯争鸣汇款时间2013年2月22日，此时中投天中公司尚未开展借款活动；4、冯争鸣向法庭提供自己以冯永华及家人名字与中投天中公司签订8份借款合同，借款金额40万元，如果按照冯争鸣陈述系委托关系，冯永华汇164000元的是时间2014年2月22日，冯争鸣收到该次汇款的当日用冯永华及家人的名字与中投天中公司签订四份借款合同合计金额37万元，同时冯争鸣提供的出借人利息表显示以冯永华及其家人的名字签订有17笔借款合同，总借款61万元；5、冯争鸣提供冯某的户口簿及4张农行借记卡号证明与冯永华系委托关系的陈述，与其舅冯某的到庭证明、一审法院根据双方申请调取办理借记卡存根的签名相矛盾。根据冯争鸣向冯永华出具的借款证明上不显示双方存在委托关系，冯争鸣提供的其他间接证据之间又存在矛盾，无法证明冯争鸣以冯永华及其家人的名字与中投天中公司签订借款合同是委托授权行为。由于事前没有冯永华的委托手续，事后也没有将自己签订的合同交给冯永华进行追认，冯争鸣以冯永华及其家人的名字与中投天中公司签订借款合同行为不能认定为委托代理行为，因此，对于冯争鸣的辩称不予采信，对冯永华的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:冯争鸣于本判决生效后十日内支付冯永华借款40万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由冯争鸣承担。
本院二审期间，冯争鸣围绕上诉请求提交了以下证据：1、出借方为冯永华，借款方为岳东，担保人为河南省好上加好投资担保有限公司的借款担保合同，证实冯永华委托冯争鸣将20万元投放到好上加好投资公司；2、户名为冯争鸣的中国农业银行卡于2013年2月1日至2014年10月31日的交易明细清单，证实中投天中公司将利息打到冯永华提供的4张银行卡上，冯永华再将利息转至冯争鸣卡上，要求继续转存；3、冯某的借款合同，证实冯某与本案存在关联。冯永华的质证意见是上述证据均不是新证据，一审中八份借款合同已提交，证据1、3与本案无关，证据2银行卡是冯争鸣的名字，不能证明利息是冯永华所得。根据双方当事人的质证意见，冯争鸣所提交不能证明本案事实，本院不予采信。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，冯争鸣在二审庭审期间提交了2013年2月22日冯争鸣以冯永华的名字签订的借款担保合同，以证明其上诉称诉争款项系受冯永华委托投入到投资公司的事实，但冯永华否认委托过冯争鸣，冯争鸣以冯永华的名字签订的借款担保合同行为不能认定为委托代理行为。冯争鸣提供的2014年3月4日、2014年3月30日、2014年4月1日、2014年4月4日、2014年5月4日，冯某与河南中投天中实业有限公司签订的五份借款合同，借款金额分别为2万元、1万元、5万元、2万元、2万元，而该五份借款合同出借方均系冯某，且冯永华称与本案无关，该份证据不能证明冯争鸣称系委托关系的主张。冯争鸣提供的农业银行卡交易明细只能证明2013年2月1日至2014年10月31日该卡有资金往来，不能证明冯争鸣所称中投天中公司将利息打到冯永华提供的4张银行卡上，冯永华再将利息转至冯争鸣卡上这一事实。冯争鸣事前没有冯永华的委托手续，事后也没有得到冯永华的追认，冯争鸣称受冯永华委托将40万元款项投到投资公司的主张缺乏依据，原审法院判决冯争鸣与冯永华系借贷关系，冯争鸣支付冯永华40万元正确。综上，冯争鸣的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由冯争鸣负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯志安
审判员 李 峰
审判员 李 欢
二〇一七年九月二十五日
书记员 郭文莉