青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑二终字第130号
抗诉机关（原公诉机关）西宁市城西区人民检察院。
原审被告人孙炳，男。因涉嫌受贿于2014年7月11日被指定居所监视居住，同年7月15日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人马海军，青海马海军律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理城西区人民检察院指控原审被告人孙炳犯受贿罪一案，于2015年5月5日作出（2015）西刑初字第8号刑事判决。宣判后，城西区人民检察院在提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院检察员张静出庭履行职务，原审被告人孙炳及辩护人马海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年8月5日被告人孙炳被化隆回族自治县人民代表大会常务委员会任命为青海省化隆回族自治县环境保护局局长，回族自治县在任职期间：
回族自治县1、2011年至2012年间，被告人孙炳利用职务便利，两次收受承揽相关环保工程的施工方曹某甲的贿赂800000元；
2、2012、2013、2014年春节前，被告人孙炳收受袁某某以拜年为名的贿赂各10000元，并承诺为其提供帮助；
3、2014年4月利用职务之便，收受袁某某的贿赂100000元，并承诺为其提供帮助；
4、2011年至2012年化隆县环境保护局在实施农村环境连片整治工程,被告人孙炳与项目施工人曹某甲协商后，在扣除税金后,开具工程费发票后，由曹某甲将农村环境连片整治工程中的部分村容村貌整治项目的资金套取，交由青海省化隆回族自治县环境保护局负责项目的曹某乙保管并部分用于单位开支。2014年1月被告人孙炳为逃避上级检查，指使曹某乙将该资金剩余的600000元交由万某某，万某某在与被告人孙炳核实该款项为公款后，由万某某以自己的名字存入银行，银行卡交由被告人孙炳保管。
上述事实有下列经当庭质证的证据证实：
1、到案经过说明，证实该案系西宁市城西区人民检察院反贪污贿赂局在查办袁某某涉嫌行贿案件时，袁某某供述在2012年至2014年期间孙炳连续三年拜年送烟酒及现金各10000元，并在2014年5月初给孙炳给予好处费100000元。该局将孙炳依法带回接受调查，孙炳对收受袁某某给予的130000元好处费事实供认不讳，同时孙炳主动供述检察机关尚未掌握的关于收受曹某甲给予的800000元感谢费的犯罪事实及其在2011年和2012年项目实施过程中将村容村貌的项目资金套现后用于单位公务开支，并剩余的600000元以万某某的名义储存在循化县建设银行的事实；
2、单位性质证明、户籍证明、化隆县人民政府任命文件，证实被告人孙炳系青海省化隆回族自治县环境保护局局长的身份及其具有完全刑事责任能力的事实；
3、青海省环保厅文件，青海省化隆县2012年平大公路沿线农村环境连片整治示范项目实施方案以及招标申请书、招标委托书、招标代理合同，中标通知书，建设工程施工合同，情况说明，证实曹某甲挂靠在青海泰丰建筑工程有限公司两次中标承揽了青海省化隆回族自治县环境保护局的农村环境综合整治项目的事实；
4．证人人曹某甲的证言，证实其向被告人孙炳行贿800000元及将套取的项目资金2200000余元交给曹某乙的事实；
5、证人袁某某的证言，证实其向被告人孙炳行贿130000元的事实；
6、证人曹某乙的证言，证实被告人孙炳伙同其套取项目资金后部分用于单位公务支出，剩余的600000元被告人孙炳让其交由万某某，并以万某某的名义存入银行，银行卡由其交给孙炳的事实及被告人孙炳要其在参与项目招标时给予袁某某帮助的事实；
7、证人万某某的证言、银行卡交易明细、扣押物品清单，证实被告人孙炳指使曹某乙将600000元公款交由其，并以其的名义于2014年1月8日存入银行的事实；
8、证人杨某某的证言，证实被告人孙炳让期制作二份赔偿协议书及被告人孙炳让其与曹某乙办理单位职工外出旅游的相关事务、费用由曹某乙支付的事实；
9、证人马某某的证言，证实被告人孙炳让证人杨某某制作二份赔偿协议书及被告人孙炳以单位名义于2010年给付其150000元赔偿款、2013年给付其赔偿款300000元的事实；
10、被告人孙炳的供述及辩解、同步录像，证实其收受曹某甲贿赂款800000元、收受袁某某贿赂款130000元的事实及将套取的项目资金600000元以万某某的名义存入银行的事实。
原判受贿认为，被告人孙炳利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人孙炳受贿930000元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立。关于公诉机关指控被告人孙炳犯贪污罪一节，经查，被告人孙炳在套取国家项目资金后交由单位负责项目的人员保管并将部分款项用于单位支出，后为逃避上级检查，将剩余资金以他人名义存储于银行，银行卡虽由其保管，但不能排除其将该款继续用于单位开支的可能，非法占有的目的不明确，该项指控证据不足，不能认定。
关于被告人孙炳的辩护人提出的辩护意见，依据本案的事实及证据，评判如下：
1、被告人孙炳在2012、2013、2014年春节前，收受袁某某以拜年为名所送的30000元未涉及请托事项,不应作受贿定性，不构成犯罪的辩护意见；经查，袁某某为得到化隆回族自治县环保局的工程项目，在2012年至2014年向被告人孙炳以拜年的名义行贿30000元,其行为符合受贿罪的构成要件，辩护人该辩护意见不能成立；
2、被告人孙炳收受曹某甲的800000元及袁某某的100000元贿赂款，被告人孙炳几乎全部用于单位支出，收益归于单位，构成单位受贿罪的辩护意见；经查，从受贿罪的犯罪构成上看，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，国家工作人员只要具有受贿的故意，利用职务上的便利，为他人谋取利益并实际收受他人财物的，即应认定为受贿既遂。至于受贿人对赃款、赃物的处理，系自由行使处分权的结果并不影响受贿犯罪的认定，故辩护人的辩护意见不能成立；
3、公诉机关指控被告人孙炳贪污600000元的证据不足，不应以犯罪处置的辩护意见，经查被告人孙炳与曹某甲在套取国家项目资金后由单位负责项目的人员曹某乙保管并用于单位支出，为逃避上级检查，将剩余资金以他人名义存储于银行，银行卡由其保管，但不能排除其将该款用于单位支出的合理怀疑，其非法占有为目的不明确，公诉机关指控被告人孙炳贪污的事实不清、证据不足，故辩护人的辩护意见予以采信；
4、被告人孙炳在侦查阶段主动供述收受曹某甲800000元感谢费的行为，应认定为自首的辩护意见；经查，侦查机关在查办袁某某行贿案件时，袁某某供述其为获取项目向被告人孙炳行贿后，侦查机关于2014年7月11日对孙炳涉嫌受贿一案立案侦查，同日将被告人孙炳传唤后，孙炳供述了袁某某向其行贿130000元的犯罪事实，2014年7月14日孙炳向侦查机关供述了受贿曹某甲800000元贿赂的犯罪事实，其行为不符合相关法律规定，故其被告人孙炳自首的辩解意见不予采信。
综上，被告人孙炳在侦查机关询问时如实供述，避免了给国家造成损失的严重后果的发生，可减轻处罚。鉴于被告人孙炳将受贿所得用于单位支出等具体情况，主观恶性较小，可对其从轻处罚。被告人孙炳未用于公务支出的受贿非法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人孙炳犯受贿罪判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币50000元；依法追缴被告人孙炳的受贿非法所得。
城西区人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人孙炳在侦查机关询问时如实供述，避免了给国家造成损失的严重后果的发生，可减轻处罚的事实错误，适用法律不当；认定被告人孙炳将受贿所得用于单位支出等具体情况，主观恶性较小，可对其从轻处罚不当。被告人孙炳身为国家工作人员，利用职务便利，收受贿赂93万元，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究刑事责任，并处十年以上有期徒刑，并处没收财产。请求本院依法判处。
西宁市人民检察院二审出庭支持抗诉时认为，对城西区人民检察院以原判认定孙炳将受贿所得用于单位支出等具体情况，主观恶性小，可对其从轻处罚的抗诉理由不予支持；但对城西区人民检察院提出的认定孙炳在侦查机关询问时如实供述，避免了给国家造成损失的严重后果的发生，可减轻处罚的事实错误，适用法律不当的抗诉理由予以支持。原审判决不仅没有对被告人孙炳从严惩处，还采取过分宽忍无限度放纵的态度，滥用坦白政策，违法对被告人孙炳在法定刑幅度以下量刑，存在严重的适用法律错误。城西区人民检察院该抗诉理由正确，予以支持。提请二审依法纠正。
庭审中，原审被告人孙炳无辩解。辩护人提出孙炳将受贿款均用于单位支出；在被讯问时还如实供述司法机关未掌握的事实，具有法定和酌定的减轻、从轻量刑情节，原审判决对其定罪处刑并无不当。检察机关提出应处十年以上有期徒刑的抗诉意见应予驳回。
经审理查明，2011年至2012年间，原审被告人孙炳在任青海省化隆回族自治县环境保护局局长时，利用职务上的便利，两次收受承揽相关环保工程的施工方曹某甲的贿赂款80万元；2012至2014年春节前，原审被告人孙炳收受袁某某以拜年为名的贿赂款3万元，并承诺为其提供帮助；2014年4月间原审被告人孙炳收受袁某某的贿赂款10万元，并承诺为其提供帮助。另，原审被告人孙炳在侦查机关向其了解收受袁某某钱款的事实后，主动供述侦查机关尚未掌握的收受曹某甲给予的80万元感谢费的事实。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予以确认。。
关于西宁市人民检察院抗诉认为，不应以《刑罚》第六十七条第三款依“避免特别严重后果发生”而对原审被告人孙炳减轻处罚的意见。经查，原审被告人孙炳虽能如实供述司法机关尚未掌握的罪行，但受贿数额达93万元，且归案后未退缴赃款，不具备法定减轻处罚条件，原判对原审被告人孙炳减轻处罚不当,抗诉理由成立。
本院认为，原审被告人孙炳利用其职务上的便利收受钱财，并为他人谋取或承诺谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑失当，应予改判。检察机关针对原判没有法定减轻处罚情节，而对原审被告人孙炳减轻处罚，认为量刑畸轻的抗诉理由成立，予以采纳。考虑到原审被告人孙炳如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行且同种罪行较重的，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第8号刑事判决中对原审被告人孙炳的定罪、附加刑及追缴赃款的判决部分；
二、撤销该判决对原审被告人孙炳的量刑部分；
三、原审被告人孙炳犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2025年7月12日止）。
本判决为终审判决。
审判长 雷 霈
审判员 祁小芹
审判员 李 俐
二〇一五年九月六日
书记员 马振凯
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。