河南省安阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）豫05执复144号
复议申请人（第三人）：林州市财政局，住所地河南省林州市。
法定代表人：李茂生，该局局长。
委托诉讼代理人：申增杰，河南红旗渠律师事务所律师。
申请执行人：田桂莲，女，汉族，住河南省新乡县。
委托诉讼代理人：曹晓云，河南中原法汇律师事务所律师。
被执行人：林州市国有资产投资管理有限公司。
法定代表人：李荣生，该公司经理。
复议申请人林州市财政局不服河南省汤阴县人民法院（以下简称汤阴法院）（2017）豫0523执异36号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
汤阴法院在执行田桂莲申请执行林州市国有资产投资管理有限公司（以下简称林州国投有限公司）一案中，田桂莲向汤阴法院提出书面异议，要求追加林州市财政局为被执行人。
汤阴法院查明，河南新乡联达纺织股份有限公司（以下简称新乡联达公司）与林州国投有限公司不当得利纠纷一案，河南省高级人民法院于2014年9月20日作出（2014）豫法民一终字第153号民事判决。判决生效后，新乡联达公司于2015年5月12日向本院申请立案执行，本院于2015年5月14日将本案指定由林州市人民法院（以下简称林州法院）执行。2015年7月17日新乡联达公司与田桂莲签订债权转让合同，2015年7月22日田桂莲向林州法院提交了债权转让合同、债权转让通知书，申请变更其为本案申请执行人，2015年9月17日林州法院裁定将田桂莲变更为本案申请执行人。在林州法院执行期间，田桂莲以执行法院在上级法院限定期限内未执行完结为由，向本院申请换院执行，本院于2015年10月14日作出（2015）安中执指字第12号执行裁定，将本案指定该院执行。
在执行过程中，田桂莲要求追加林州市财政局为被执行人，并提交以下证据：1.林州市国有资产投资管理有限公司设立登记申请书一份；2.林州会计师事务所验资报告书一份；3.林州市国有资产管理有限公司章程；以上三证据证明的主要问题，林州国投有限公司的唯一股东和设立发起人是林州市国资局，当时章程记载的股东名称和姓名为林州市财政局（国资局），其验资报告，显示出国资局当时出资是以短期投资、应收账款和其他应收账款三种形式出资，并未实际出资到位，如果出资到位，应该提供转账凭证、会计账册等相关证据予以证实；4.工商信息查询单一份，证明林州国投有限公司企业状态为吊销，至今未进行清算；5.中国共产党林州市委员会（林文[2002]9号）第7页，不再保留国有资产管理局，职能并入财政局，该证据主要证明，国有资产局的法人身份被撤销，其职能并入财政局，其民事权利和义务应该由财政局享有和承担。另外提供询问笔录一份，该证据主要证明两个问题：第一，林州国投有限公司在吊销以后没有组织清算；第二，管理公司是事业单位，管理有限公司是一个企业，这两个公司之间没有任何关系。林州国投有限公司质证认为，当时出资到位，有验资报告证明。出资资产负债表显示，资产总额159109610.14减应付账款30222795.65就是实际出资额，实际出资金额128886814.4元。林州市财政局质证认为，对申请人提供的证据1公司设立登记申请书没有意见；证据2验资报告真实性没有异议；以上两个证据能够反映出林州国投有限公司，在设立时的出资是足额缴纳的，对资产负债表第34页的实收资本（注册资本）128886814.4元，能够证实实际出资的数额。对证据3章程上的股东名称实际上是国资局，对证据4工商信息查询单的真实性没有异议，该企业现在的注册信息是吊销，主体仍然存在，只是因为未按时年检，工商机关吊销了其营业执照，所以应当由该公司承担法律文书确定的义务。对证据5的真实性没有异议，该文件只是一个意见性文件，而不是最终决定性文件，事实上，在林州市成立林州市国有资产投资管理公司之后，林州市国资局的相关职权已经纳入林州市国有资产投资管理公司，林州市国有资产投资管理公司的工作人员还是国资局的原班人马。对田桂莲提供的询问笔录，林州市财政局认为，对询问笔录真实性没有异议，但对证明内容有异议，被调查人的回答在本案中应当属于当事人陈述，而不能仅依据该陈述来认定案件事实。
林州市财政局提供三份证据，1.林州市机构编制委员会[2002]3号文件，该文件确定了林州市国有资产投资管理公司为市政府直属正科级事业单位；2.林州市国有资产投资管理公司法人证书一份，该证据上显示该公司的业务范围是对国有资产的投资管理和经营，以实现国有资产的保值增值；3.林州市人民政府办公室文件，林政办[2015]第100号文件，该文件确定了林州市财政局的主要职责和内设机构，在该职责和内设机构上均没有关于国有资产投资经营的职责。根据其提供的证据可以证实，林州市财政局不是本案适格的被申请人。假设被执行人的出资存在问题，那么也应当由林州市国有资产投资管理公司承担。田桂莲质证认为，关于是否应当审计的问题，其追加林州市财政局为被执行人，是基于两点理由，一是出资不到位，二是长期处于吊销状态，未按法律规定进行清算，审计并非必经程序。针对证据1，[2002]3号文件是复印件，没有加盖章，其真实性不予认可，该证据证明的是林州市国有投资管理公司与本案没有任何的关联性，该公司与林州市国有投资管理有限公司是两个完全不同的法人主体。林政办[2015]第100号文件是复印件，对真实性不予认可，而且根据该文件当中的第二条的第十二项、十三项、十四项均证明财政局的职能当中包括国有资产管理，第三条中第十三项专门设有资产管理科，因此该证据无法证明林州市财政局的主张，恰恰可以证明其本人的主张要求。
汤阴法院认为，原林州市国资局系被执行人林州国投有限公司的发起人和唯一股东，注册资本1亿元，国资局负有出资的法定义务，但验资报告显示其大部分出资款为应收账款或其他应收账款形式出资，其没有证据证明足额缴纳出资。林州国投有限公司长期处于吊销状态，股东怠于清算，导致公司财产、文件灭失，无法进行清算，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案本应依法追加股东林州市国资局为被执行人，但根据《中国共产党林州市委员会（意见）林文[2002]9号文》意见不再保留国有资产管理局，职能并入财政局。田桂莲申请追加林州市财政局为被执行人理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十一条、第十七条、第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定，裁定追加林州市财政局为本案被执行人。
林州市财政局向本院申请复议称，1.根据《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第十七条规定，执行法院应先进行司法审计，确定股东存在出资不实的情况下，才可进行追加；且股东清算责任需要通过审判程序审理才能确定，汤阴法院在未经审判的情况下，直接认定追加其承担清算责任错误；2.汤阴法院认定林州国投有限公司资产不足以清偿法律文书确定的债务，依据不足；且申请执行人也没有证据证明林州国投有限公司的股东存在出资不实或未出资的情况；另外，其单位也不是林州国投有限公司的股东，汤阴法院追加主体错误；3.汤阴法院追加裁定适用了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，应按照该规定第三十二条的规定，提出执行异议之诉，而不是申请复议，该裁定适用法律错误。综上，林州市财政局认为汤阴法院（2017）豫0523执异36号执行裁定追加其为被执行人在程序、实体和适用法律上均存在错误，要求撤销该追加裁定。
田桂莲答辩称，林州市财政局的复议理由均不能成立，其基于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，要求提起执行异议之诉没有任何事实与法律依据。1.汤阴法院追加林州市财政局为被执行人的理由有两点，一是出资不实，二是长期处于吊销状态，未经清算，导致清算不能；并非仅依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定进行追加，两个理由是并存的，择其一就可以追加。2.根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条、二十二条规定，林州国投有限公司长期处于吊销状态，未经清算，导致清算不能，追加其股东为被执行人有充分的事实与法律依据。3.根据《中国共产党林州市委员会（意见）林文[2002]9号文》第7页不再保留国有资产管理局，职能并入财政局；因此，国有资产管理局的权利义务应由财政局承担。综上，田桂莲认为其追加林州市财政局为被执行人有充分的事实与法律依据，依法应予支持。
本院认为，在执行程序中变更和追加被执行人，必须符合法律及司法解释的规定。目前，规定在执行程序中直接变更和追加第三人为被执行人的法律和司法解释是，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十二条至第四百七十五条，以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。本案中，汤阴法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十一条、第十七条规定，追加林州市财政局为被执行人后，应依照该规定第三十二条，告知其如对追加裁定不服，应在裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉，而不是适用该规定第三十条，告知其向上一级法院申请复议。同时，汤阴法院（2017）豫0523执异36号执行裁定依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条的规定，在执行程序中直接追加林州市财政局为被执行人不当。
关于田桂莲提出的根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条、二十二条规定，林州国投有限公司长期处于吊销状态，未经清算，导致清算不能，追加其股东为被执行人有充分的事实与法律依据的答辩意见。1.最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”林州国投有限公司目前企业状态为吊销，不符合该规定第二十一条规定的追加情形，且如果执行法院依据该条作出变更、追加裁定或驳回申请裁定后，被申请人或申请人不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉，而不是向上一级法院申请复议。2.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，股东、出资人或主管部门是否无偿接受被执行人财产，汤阴法院未进行调查。
综上，汤阴法院（2017）豫0523执异36号执行裁定，认定事实不清，且违反法定程序，应予以撤销，发回重新审查。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：
撤销河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523执异36号执行裁定；
发回河南省汤阴县人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 王新芳
审判员 王 晔
审判员 马 越
二〇一七年十二月二十九日
书记员 陈 喆