山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁04刑终53号
原公诉机关山东省滕州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某甲，个体经营者。2014年12月4日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕，现羁押于滕州市看守所。
原审被告人田某乙，农民。2014年12月4日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕，2016年2月3日被取保候审。
山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人田某甲、田某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年1月18日作出（2015）滕刑初字第543号刑事判决。宣判后，原审被告人田某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人田某甲的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了田某甲，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
滕州市人民法院判决认定：
2013年8月底起，被告人田某甲在滕州市荆河街道郭彭庄居其住宅内加工卤煮牛肉、猪肉等食品，并将加工后的熟食在市场上销售。2014年12月3日，滕州市食品药品监督管理局执法人员在检查中发现，被告人田某甲在煮制食品的汤料中添加标有“猫牌”文字及“猫”图形注册商标的工业染料（天津一商化工贸易有限公司染料分公司认为系假冒注册商标）用于染色。被告人田某乙受被告人田某甲雇佣，帮助被告人田某甲加工上述食品。经鉴定，该“猫牌”工业染料中含有4-氨基联苯、联苯胺，均为对人体有毒、有害的致癌物质，不能用于食品的生产与加工，该工业染料属于卫生部发布的食品中可能违法添加的非食用物质之列。
另查明，案发后，滕州市食品药品监督管理局扣押被告人田某甲加工食品用工业用盐39千克、煮肉汤料2桶（1升／桶）、聚合磷酸钙7千克、“猫牌”染料10袋（10克／袋）、工业用氢氧化钠16.5千克、生羊肚2箱（20千克／箱）、生猪大肠3箱（10千克／箱）、生猪肚5箱（10千克／箱）、生猪耳朵4箱（10千克／箱）、生鸭肫6箱（12千克／箱）、生牛肚1箱（25千克）、熟牛肉130千克、熟牛蹄筋71千克、熟鸡肫10千克、熟羊肚12千克、熟猪耳朵30千克、熟猪大肠22千克、熟鸭肫21千克、熟猪腱子肉19千克、熟牛肚23千克、生巴西牛肉82千克、硝精12千克，后移送公安机关。
滕州市人民法院认为，被告人田某甲、田某乙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人田某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人田某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人田某甲、田某乙如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人田某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人田某乙有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的物品予以没收。
上诉人田某甲提出上诉理由如下：
1.认定煮制食品中添加的“猫牌”染料系假冒注册商标，且属于卫生部发布的食品中可能违法添加非食用物质，属事实认定错误；
2.其生产的食品、汤料中均未检出有毒、有害物质，其对使用的染料是否含有对人体有毒、有害的致癌物质缺乏主观明知；
3.本案鉴定人仅有上岗证，无相应鉴定资质证明，且办案人员未告知其有权申请鉴定人员回避，属程序违法，故国家染料质量监督检验中心出具的鉴定报告不应作为认定案件事实的依据；
4.行政机关的调查询问笔录不应作为认定案件事实的依据；
5.扣押在案的生羊肚2箱（20千克／箱）、生猪大肠3箱（10千克／箱）、生猪肚5箱（10千克／箱）、生猪耳朵4箱（10千克／箱）、生鸭肫6箱（12千克／箱）、生牛肚1箱（25千克）、生巴西牛肉82千克，不属于涉案物品，应予退还；
6.其所实施的犯罪行为情节较轻，社会危害性不大，请求二审法院依法对其从轻处罚或发回重审。
滕州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人田某甲所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人田某甲所提认定煮制食品中添加的“猫牌”染料系假冒注册商标，且属于卫生部发布的食品中可能违法添加非食用物质，属事实认定错误的上诉理由。
经查，在案证据能够证实，侦查人员在田某甲案中扣押的“猫牌”染料虽经天津一商化工贸易有限公司染料分公司认定系仿冒，但侦查机关聘请国家染料质量监督检验中心所鉴定的检材，是田某甲在卤制熟肉过程中添加的仿冒“猫牌”染料，且从该染料中检测出两种对人体有毒、有害的致癌物质，不能用于食品的生产与加工。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人田某甲所提其生产的食品、汤料中均未检出有毒、有害物质，且对使用的染料是否含有对人体有毒、有害的致癌物质缺乏主观明知的上诉理由。
经查，本案中，虽然对田某甲已经生产完的熟食中是否含有有毒、有害物质无法进行鉴定，但田某甲明知其使用的系染布所用的工业染料，不能用于食品生产、加工，仍在加工卤制熟食的过程中违法添加，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人田某甲所提本案鉴定人仅有上岗证，无相应鉴定资质证明，且办案人员未告知其有权申请鉴定人员回避，属程序违法，故国家染料质量监督检验中心出具的鉴定报告不应作为认定案件事实的依据的上诉理由。
经查，在案证据能够证实，国家染料质量监督检验中心是经中国国家认证认可监督管理委员会和中国合格评定国家认可委员会审查认可的具有第三方公正地位的实验室，对染料产品中23种有害芳香胺具备鉴定资质，在接受委托进行鉴定期间，鉴定人吕某、姬某某、沈某某均是经国家染料质量监督检验中心、沈阳化工研究院有限公司染料检验实验室综合考核合格，持有上岗证的检验中心工作人员，具备鉴定资质。鉴定意见作出后，办案机关依法通知了田某甲。因此，本案不存在鉴定人不具备鉴定资质、办案机关未告知有权申请鉴定人回避等情况，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人田某甲所提行政机关的调查询问笔录不应作为认定案件事实的依据的上诉理由。
经查，滕州市食品药品监督管理局将田某甲案件移送至滕州市公安局后，侦查机关依法对田某甲、田某乙涉嫌生产、销售有毒、有害食品一案进行了多次讯问，所形成的讯问笔录均经一审庭审举证、质证，田某甲、田某乙均无异议，且与在案其他证据能够相互印证，可以作为定案的根据。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人田某甲所提扣押在案的生羊肚2箱（20千克／箱）、生猪大肠3箱（10千克／箱）、生猪肚5箱（10千克／箱）、生猪耳朵4箱（10千克／箱）、生鸭肫6箱（12千克／箱）、生牛肚1箱（25千克）、生巴西牛肉82千克，不属于涉案物品，应予退还的上诉理由。
经查，田某甲通过卤煮的方式将生羊肚、猪肚等加工成熟食，且在煮制的过程中违法添加有毒、有害的非食品原料，因此扣押在案的生羊肚、生牛肚、生猪肚、生猪大肠、生猪耳朵、生鸭肫、生巴西牛肉均属于田某甲进行违法加工的原材料，属于涉案物品，应予追缴，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人田某甲所提其所实施的犯罪行为情节较轻，社会危害性不大，请求从轻处罚的上诉理由。
经查，田某甲在共同犯罪中是主犯，原审法院在对田某甲确定宣告刑时，已充分考虑其如实供述犯罪事实的坦白情节，并在法定量刑幅度内依法从轻处罚，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田某甲、原审被告人田某乙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人田某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人田某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人田某甲、原审被告人田某乙如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 党园园
审判员 李 振
审判员 雷 娜
二〇一六年四月二十七日
书记员 薛 娇