河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终74号
原公诉机关河北省香河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李思远，男，1989年5月5日出生，天津市宝坻区人，汉族，大学文化，天津市农商银行宝坻史各庄支行原职员，捕前住宝坻区。2015年3月28日因涉嫌犯诈骗罪被香河县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
辩护人藏梵清，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人包澈力格尔，北京盈科（天津）律师事务所律师。
河北省香河县人民法院审理香河县人民检察院指控原审被告人李思远犯诈骗罪一案，于2016年12月14日作出（2016）冀1024刑初44号刑事判决。原审被告人李思远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人和其他当事人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月，被告人李思远通过吴某以帮银行客户倒贷款的名义向路某借款，并将三个房地产权证（证书编号分别为：房地证津字第104031401949号、房地证津字第124011205106号、房地证津字第103021402708号）和一个他项权证（证书编号为：房地他证津字第124011203688号）交给路某，2014年底李思远得知上述房地产权证及他项权证系伪造的；2015年初至同年2月份，李思远仍以帮银行客户倒贷款和利用POS机帮别人刷卡的名义，向路某借款，后又将伪造的3张POS机签购单和1份POS支付服务协议交给被害人路某，共向路某借款人民币716万元，归还本息共计413.122万元，骗取金额为302.878万元。李思远所骗取的钱款并未用于其借款用途，而是用于偿还个人债务或出借给他人使用。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人李思远在公安机关及当庭的供述、香河县公安局经济犯罪侦查大队工作说明证实，他在天津市农商银行宝坻史各庄支行工作。2014年10月14日，他通过吴某以帮银行客户倒贷款的名义从路某处借款200万元，但实际上路某只转给他197万元，另外3万元算利息，这次他给路某两个房地产权证作抵押，后来他把钱还给路某并支付2.7万元利息，两个房地产权证被他取回；2014年10月24日他以帮银行客户倒贷款的名义向路某借款260万元，并将三个房地产权证和一个他项权证交给路某；2014年10月31日，他以帮银行客户倒贷款的名义向路某借130万元；2014年11月18日以同样名义向路某借款110万元，因路某一直催促还款，他就归还路某35万元，后来于2015年1月24日给路某打了一张465万元的借条；2014年年底，他得知交给路某的三个房地产权证和一个他项权证是伪造的。2015年1月30日，他以放贷款的名义向路某借款50万元；2015年2月5日至同年2月15日，他以用POS机帮别人刷卡的名义向路某分别借款40万元（还款40.3万元）、210万元（还款200万元）、210万元（还款120万元）、140万元（未还）、50万元（未还）。因路某催促还款，他又给路某打了一张340万元的借条，并通过微信给路某发送了伪造的3张POS机刷卡小票和1份POS服务支付协议。所借钱款部分用于偿还他的个人债务，部分借给他人使用。
2、被害人路某的陈述及提供的借条证实，2014年10月李思远通过吴某以帮银行客户倒贷款的名义将两个房本交给他，以此向他借款200万元，他通过银行转给李思远197万元，十多天后李思远归还该笔借款并将房本取回，在还款当日李思远又以帮银行客户倒贷款的名义将三个房地产权证和一个他项权证交给他，向他借了260万元，该笔钱未归还；后来李思远又向他借款130万元，该笔钱未归还并继续向他借了110万元；到2015年元旦时李思远声称银行业务批不下来，给他打了4万元利息，元旦过后归还他35万元。期间他多次催款，李思远一直没有还钱，他让李思远打了一张465万元的借条。2015年年初，李思远又先后向他借了50万元（未还）、40万元（已还）、210万元（还200万元）、210万元（还120万元）、140万元、50万元。他打电话催促李思远还钱，李思远称POS机被冻结而未还款，由于快过春节了他让李思远打了一张340万元的借条，李思远通过微信将3张POS机刷卡小票和1份POS支付服务协议照片发给他。过完春节后李思远开始找各种理由拖延还款，他通过打电话调查核实发现李思远声称的POS机被冻结系谎言。后李思远承认没有POS机，刷卡小票和POS支付服务协议系假的，并承认借用的钱款部分被其还账了，部分钱被李思远放贷用了。他想报警，李思远在这种情况下还给他23.5万元，其中转账9万元，其余为现金。
3、证人吴某的证言证实，他和李思远都在天津市农商银行宝坻史各庄支行工作，2014年10月初，李思远通过他以帮银行客户倒贷款的名义找路某借钱，具体数额他记不清了，路某扣了3万元利息，他给李思远做担保写了一张借条，后来李思远把钱还了。之后李思远以帮别人倒贷款的名义把三个房本放在路某处作抵押向路某借了260万元，他只知道三个房本都是天津的，李思远有他项权。2014年年底李思远又以倒贷款的名义分别向路某借款130万元、110万元，路某找到他时才知道李思远一直没有还钱。2015年年初，李思远以放贷款的名义向路某借了部分钱，到了当年3月份，李思远又以POS机刷卡的名义分几次向路某借钱，除前两次的钱还给路某之外，其余290万元没有还，李思远声称POS机被冻结，当路某将李思远通过微信发送的刷卡小票和POS支付服务协议给他看时，他发现协议上根本没有章，他产生怀疑并让路某查查。最后李思远也没有将钱还给路某。
4、证人米某的证言及提供的账本复印件、借条复印件、转账回单、中国农业银行明细对账单，证人韩某的证言及提供的转账记录、银行卡交易明细清单、借款合同证实，李思远明知其欠米某、韩某借款尚未归还，依然向路某借钱。
5、证人商某的证言证实，她是李思远的母亲，2014年10月份，李思远对她说向别人借钱放贷，钱没有收回来，和她要钱先还给别人，她给李思远先后转过19万元、40万元、100万元，之后她也给过李思远一些钱。
6、接受证据材料清单，天津市河西区房地产管理局、天津市国土资源和房屋管理局无登记记录证明、伪造的房地产权证及他项权证证实，李思远交给路某的三个房地产权证（证书编号分别为：房地证津字第104031401949号、房地证津字第124011205106号、房地证津字第103021402708号）和一个他项权证（证书编号为：房地他证津字第124011203688号）系伪造的，无相关房屋权利登记记录。
7、POS机签购单及POS支付服务协议证实被告人李思远交给路某的POS机支付协议及签购单系伪造的。
8、被害人路某的陈述、李思远银行卡交易记录，路某对李思远转入对账单及李思远对路某转出银行流水证实，2015年初至同年2月期间，路某共转给李思远共计716万元，李思远归还路某本息共计413.122万元，尚欠302.878万元未还。
9、香河县公安局经济犯罪侦查大队抓获经过说明证实，被告人李思远于2015年3月27日被抓获。
10、户籍证明证实被告人李思远的身份情况。
原审法院认为，被告人李思远利用伪造的房地产权证及他项权证、POS机签购单及POS支付服务协议，骗取路某钱款共计302.878万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。但公诉机关指控被告人李思远诈骗数额为757.498万元与事实不符，不予采纳。被告人李思远提出其不构成诈骗罪，只是民事借款行为，具有偿还借款的能力的意见。经查，虽然双方最初以民间借款的形式确定借贷关系，但是李思远在被害人路某借款到期后催促其还款时，其明知不能归还该借款，仍虚构事实，将伪造的房地产权证及他项权证、POS机签购单及POS支付服务协议交给路某，继续骗取路某信任进而达到借款目的，其行为符合刑法规定的诈骗罪的构成要件，故对上述意见不予采纳。被告人的辩护人提出的李思远主观上不具有诈骗他人的故意，没有按约定使用借款不能认为具有非法占有的目的，且不知道房地产权证及他项权证的真伪，使用假的POS机刷卡小票和POS支付服务协议是为了拖延还款时间，不能认定李思远具有诈骗路某的企图的辩护意见。经查，李思远供述其于2014年底就已经知道其提供给路某的房地产权证和他项权证系伪造的，其主动伪造了虚假的POS机刷卡小票和POS支付服务协议交给路某，并实施继续借款行为，结合本案其他证据，李思远改变借款用途致使路某遭受巨大损失而不能归还借款，足以证实李思远的诈骗故意明显，故对上述辩护意见不予采纳；提出的李思远有过还款行为，并有吴某做担保，且向路某出具了二张借条，因此不构成诈骗罪的辩护意见。经查，李思远初期通过吴某介绍向路某借款，吴某也为该借款提供担保，但在以后的借款过程中不能证实吴某仍然承担担保责任，对于李思远在借款过程中的还款行为，有二人的银行对账单证实双方账目往来中李思远是以多借少还的方式多次骗取路某的借款，故对上述辩护意见不予采纳；提出的出具二张借条均是在借款之后补的辩护意见。经查，李思远出具的第一张借条是民事行为，但出具的第二张借条是其在明知使用了虚假的房地产权证、他项权证和伪造了POS机刷卡小票和POS支付服务协议之后，以此来掩盖真相，且已实际骗取了路某的巨额钱款，其犯罪行为已经完成，所补的借条并不影响李思远犯诈骗罪的犯罪构成，故对该辩护意见不予采纳；提出的其他多人也欠李思远钱款，所欠钱款足以归还路某的辩护意见，因与李思远构成诈骗罪无关联性，故不予采纳。被害人路某及其诉讼代理人提出的对李思远从重处罚的意见不予采纳；提出对李思远判处十年以上有期徒刑的量刑请求予以采纳。综上，根据被告人李思远犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对李思远依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告人李思远犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。追缴被告人李思远的违法所得302.878万元发还被害人路某，不足部分由被告人李思远退赔。
上诉人李思远及其辩护人提出，其归还了被害人过半借款，主观上没有占有被害人财物的故意；其不知道提供给被害人的房地产权证及他项权证的真伪，使用假的POS机刷卡小票和POS支付服务协议不是为了诈骗被害人只是拖延还款时间；其他多人也欠其钱款，所欠钱款足以归还路某，原审法院适用法律错误，请求二审法院改判其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同，上述事实及证据均经一审开庭质证、核实，本院依法予以确认。
对上诉人李思远及其辩护人的意见，经查，主观上，李思远是否具有非法占有他人财物的主观故意，除了其个人供述和辩解，应结合其客观行为来看，根据其供述、证人证言、被害人陈述及在案的其他证据证实，其以帮银行客户倒贷款的名义向路某借款，但其将所借钱款部分用于偿还个人债务，部分出借他人使用，且其在明知个人还不上的情况下，继续借款，其主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上，李思远虚构帮银行客户倒贷款的事实，使路某信以为真，将钱款交给其获取回报，在被害人路某借款到期后催促其还款时，其明知不能归还该借款，仍虚构事实，将伪造的房地产权证及他项权证、POS机签购单及POS支付服务协议交给路某，是为了继续骗取路某信任进而达到借款目的，其骗取他人财物所采取的手段，完全符合诈骗罪的客观构成要件；在案的证据证实，李思远至案发时，共向路某借款人民币716万元，归还本息共计413.122万元，尚欠302.878万元未还，在路某向其催要尚欠的借款时，其没有归还该借款，并继续采取欺骗手段蒙骗被害人，他人欠其钱款与其诈骗路某的事实并无关联。综上，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，原审判决以诈骗罪对其定罪量刑，并无不当。
本院认为，上诉人李思远利用伪造的房地产权证及他项权证、POS机签购单及POS支付服务协议，骗取路某钱款共计302.878万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对李思远的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈克祥
审 判 员 张建华
代理审判员 刘国民
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 周林芳