上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0116刑初150号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人姜某某。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人沈君泉，上海理度律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2016）119号起诉书指控被告人姜某某犯非法经营罪，于2016年1月29日向本院提起公诉。经上海市第一中级人民法院指定，本案由本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员黄皓翔出庭支持公诉。被告人姜仁广及辩护人沈君泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年6月初至2015年9月期间，被告人姜某某为牟利，在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，从安徽省亳州市安徽某生源药业有限公司购入药品和医疗器械，并出售给杨某海、陈建某、李某建等人，销售额共计人民币300余万元（以下币种均为人民币）。
被告人姜某某到案后检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。
为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了证人郭某阳、杨某海、陈某国、李某建的证言，安徽某生源药业有限公司出具的结算汇总单、张某银行卡交易明细，公安机关调取的银行卡交易明细表、户籍资料及出具的案发经过、情况说明等证据，并当庭讯问了被告人，从而认定被告人姜某某的行为已构成非法经营罪，属情节严重，且有立功表现。提请本院依法审判。
被告人姜某某对公诉机关指控其实施非法经营的事实表示无异议，对涉案金额提出异议，辩称在非法经营期间，涉案金额约为100万元，其余金额与己无关。
辩护人对起诉指控的罪名表示无异议，对涉案金额提出异议，认为现有证据不能直接证明被告人经营额达300余万元，指控证据不足，不排除其他人订货的可能性，根据有利于被告人原则，只能认定为100余万元；同时，被告人姜某某系初犯，主观恶性小，认罪态度较好，有立功表现，且愿意退缴违法所得。综上，建议对被告人姜某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年6月至2015年9月初间，被告人姜某某化名“戚利”，在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽省亳州市安徽某生源药业有限公司大量购入各类药品，并销售给开设私人诊所的李某建、杨某海、陈某国等人，从中赚取差价牟利，经营额共计300余万元，其中，自2014年12月起至案发经营额共计100余万元。
2015年9月8日，被告人姜某某被公安机关传唤到案，并供述了部分事实，后检举、揭发他人犯罪事实，经查证属实。
上述事实有以下证据所证实：
1、证人郭某阳（安徽某生源药业有限公司业务员）的证言，证实：其于2013年左右开始在安徽某生源药业有限公司上班，从事接待及开具票据业务。自2013年6月起，一名自称“戚利”的男子通过电话向公司订购药品，一般每周会订购2、3次，有时多至4、5次，每次进货大约在几百元至上万元不等。“戚利”购进的药品以咳嗽、感冒、消炎药居多，口服、注射、外敷的都有，多数为处方药，也有部分是非处方药。郭某阳通过快递将药品邮寄给“戚利”，同时每月将快递单提供给对方结算相关费用，“戚利”则通过银行转账付款至本公司张某经理的农业银行卡内。“戚利”的订购情况在公司电脑中均有记录，其中，2013年的进货额计1，032，559.20元，2014年的进货额计1，742，704.80元，2015年的进货额计987，556.40元，部分药品退货计45，403.80元。2015年7月，郭某阳因怀孕生产，将“戚利”的业务移交给了同事郭敏，同年9月郭阳阳恢复上班后，再也没接到“戚利”打电话来订购药品了，电话也联系不上。
证人郭某阳还证实：“戚利”系无经营药品资质，购药时挂靠于亳州市某吕堂大药房名下。
2、安徽某生源药业有限公司出具的结算汇总单、结算明细表、退货明细表，证实：“戚利”自2013年6月至2015年9月初，从该公司订购各类药品计3，762，820.40元，其中去除部分退货药品计45，403.80元，实际进货额计3，717，416.60元。其中，自2014年12月1日起至案发共订购各类药品计110余万元，此间退货计6，000余元。
3、公安机关向农业银行调取的张某银行卡交易明细表、安徽某生源药业有限公司出具的张某农业银行卡交易明细，均证实：2013年6月至2015年9月初间，“戚利”先后向张某的农业银行卡（622846070001632416）内转账货款300余万元。
4、证人杨某海、陈某国、李某建的证言，证实：其三人均从被告人姜某某处购进药品，并分别用于各人开设的私人诊所业务。
5、被告人某某广的供述，证实：其于2013年6月至2015年9月初间，在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，化名“戚利”从安徽某生源药业有限公司等单位低价购入各类药品及医疗器械，存放于位于本市松江区的暂住处，后加价转卖给多个私人诊所，从中赚取7%－8%的差价，共获利十几万元。期间，其与安徽某生源药业有限公司联系的是郭某阳业务员，每次订货均打她电话。货款结算则通过本市松江区车墩镇附近农业银行ATM机汇款至张某农业银行卡（622846070001632416）内。
6、公安机关出具的案发经过，证实：被告人姜某某的到案情况。
7、公安机关出具的情况说明，证实：被告人姜某某到案后检举、揭发他人犯罪事实，经查证属实。
上述证据均经庭审质证，来源合法，内容真实，并能互相吻合，形成严密证据链，本院予以确认。针对控辩双方的争议焦点，本院认为，被告人姜某某化名“戚利”从安徽某生源药业有限公司购入各类药品，经营额计300余万元，此事实由证人证言及销货单位提供的多份书证材料等证据直接证实，并有销货单位及公安机关提供的银行卡汇款书证材料所印证，各证据之间内容均能互相吻合，此外，对于假名“戚利”的使用，被告人也承认该名字一直为本人在购买药品中所用，且现有证据排除他人使用该化名在上述时间段内从安徽益生源药业有限公司购买药品的可能性，故公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，应予认定。被告人及其辩护人关于涉案金额的辩解、辩护意见，与其他证人证言、客观书证材料相矛盾，且无证据佐证自己观点，故与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人姜某某违反国家药品管理法律法规，无证经营药品，合计经营额计300余万元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控认定被告人犯罪系“情节严重”，适用法律有误，应予纠正。被告人姜某某到案后检举、揭发他人犯罪事实，经查证属实，系有立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十八条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人姜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月8日起至2020年3月7日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、在案扣押的赃物予以没收；追缴被告人姜某某的违法所得并予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 舒平锋
人民陪审员 施 慧
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 尹卓然
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项??违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条?犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款?违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第七条第三款?实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。