山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第347号
上诉人（原审被告）：枣庄市泰诺置业有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区解放南路**号。
法定代表人：刘伟，经理。
委托代理人：李洪杰，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江泰成建设有限公司。住所地：浙江省磐安县海螺街**号。
法定代表人：张仙伦，总经理。
委托代理人：蒋浪舟，浙江天潮律师事务所律师。
上诉人枣庄市泰诺置业有限公司（以下简称“枣庄泰诺公司”）因与被上诉人浙江泰成建设有限公司（以下简称“浙江泰成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人枣庄泰诺公司的委托代理人李洪杰，被上诉人浙江泰成公司的委托代理人蒋浪舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告浙江浙江泰成公司与被告枣庄泰诺公司双方就位于枣庄市薛城区燕山路燕山公馆的土建、安装工程总承包项目承包发包事宜，于2012年2月28日签订了《建设工程施工合同》，发包人为被告枣庄泰诺公司，承包人为原告浙江泰成公司。合同约定：由原告施工燕山公馆l、2、3号楼及地下车库的建设工程，工程规模约60000平方米，工期770个日历天；合同价款暂定九千万元人民币（不含发包人供应设备）；本工程最终结算造价在审计定案工程造价的基础上规费前下浮4%，其中不包括措施费，其中发包人供应的材料不下浮；本工程无预付款，发包人按进度节点工作量支付节点的进度款，具体支付方式为：±0完成后付已完工程量的80%工程款，续每完成四层付已完成工程量的80%工程款；砌体及装修、安装工程每月按已完工程量的80%支付工程款；单位工程验收合格后一个月内付已完工程量的85%工程款，审计工作在乙方上交工程决算之日起45天内完成，审计后45天内付至工程总造价的95%，工程结算审计定案数的5％作为质保金；发包人超过半个月不能及时支付工程款，则从应该付款时日起第十六天开始每拖延一天，发包人每天按该合同款的万分之五向承包人支付违约金，并赔偿由此引起的停工、误工和机械设备租赁等费用的一切损失，违约金和经济费用之和不超过工程造价的百分之三；工程税收由发包人枣庄泰诺公司代扣代缴，并提供完税发票；以在建的本工程担保，根据有关法律，承包人享有优先权；发包人应及时支付工程款，如发包人无法按约定支付结算款的，以本项目在建房产的施工成本价进行抵扣工程款。通用条款35.1规定：发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，属发包人违约情形。合同还约定了其他事项。合同签订后原告按约施工，被告没有按照合同约定支付工程款。涉案工程于2012年9月停工。原、被告对施工工程的进度和造价未组织审计。
另查明，原告浙江泰成公司于2013年5月6日向原审法院提出对燕山公馆1、2、3号楼及地下车库的建设工程造价及全部损失进行鉴定的申请，原审法院委托山东安信工程监理咨询有限公司于2013年8月30日作出了鲁安工咨鉴字（2013）第141号工程造价咨询报告书，鉴定意见为：（1）燕山公馆1、2、3号楼及地下车库已完工部分的工程造价为35310993.78元，扣除施工合同约定让利1044199.23元与施工合同约定代扣税金1179423.96元，本工程鉴定造价金额为33087370.59元；（2）相关损失费价款为729285.83元。其中，①塔吊租赁费：391500元；（租赁期间为2012年9月至2013年7月，2012年9月和2013年7月各计算半个月；月租金为43500元）；②钢管租赁（在建施工部位）费：113385.76元（根据在建工程正在施工部位进行计算，租期十个月）；③现场留置钢筋：224400.07元。原告为此支付鉴定费27.8万元。被告认可原告已完工工程款扣除让利和代扣税金为33087370.59元。
再查明，枣庄汉鼎建材有限公司诉枣庄泰诺公司商品混凝土买卖合同纠纷一案，枣庄市中级人民法院（2012）枣商初字第87号民事调解书确认枣庄汉鼎建材有限公司向原告浙江泰成公司所承建的燕山公馆项目供应了7217072元商品混凝土材料，枣庄泰诺公司于2013年10月31日之前应向枣庄汉鼎建材有限公司全部付清。原告浙江泰成公司对此事实予以认可。
在本案诉讼过程中，原告浙江泰成公司明确对其所要求的经济损失计算到2013年11月21日为止。
浙江泰成公司在原审的诉讼请求为，请求依法判令：一、被告支付原告工程款35310993.78元，减去让利为34266794.55元；二、被告赔偿原告截止到2013年11月21日的经济损失10779102元；三、被告按合同约定万分之五支付原告违约金至判决生效止；四、请求确认对承建的燕山公馆工程享有优先受偿权；五、鉴定费、诉讼费均由被告承担。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、相关书证、庭审笔录等在卷为证。
原审认为，原告浙江泰成公司与被告枣庄泰诺公司就燕山公馆土建、安装工程总承包项目签订的《建设工程施工合同》，因双方具备相应的建设资质、意思表示真实，内容不违反法律行政法规禁止性规定，该合同合法有效。合同中的结算方式、违约责任等条款对原、被告双方具有约束力。
对于本案被告是否应承担违约责任的问题。原、被告合同签订后，原告浙江泰成公司按照合同约定施工，被告枣庄泰诺公司没有按照双方合同约定支付工程进度款，最终导致工程中途停工。根据双方签订建设工程施工合同的约定，被告不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，属于发包人违约情形，被告作为发包人应为自己的违约行为按照合同约定承担相应的违约责任。
（二）对于工程款数额问题。在本案诉讼中，根据原告的申请，原审法院委托鉴定机构对涉案工程已经施工部分工程造价进行鉴定，山东安信工程监理咨询有限公司作出的鲁安工咨鉴字（2013）第141号工程造价咨询报告中确定了已施工部分的工程造价，并对工程款按照合同约定扣除税金和下浮审计金额4%，双方当事人均无异议，故被告枣庄泰诺公司应按照工程造价咨询报告中确定的工程造价扣除双方约定让利和约定代扣税金向原告浙江泰成公司支付33087370.59元。
根据已经发生法律效力的（2012）枣商初字第87号民事调解书确认的事实，枣庄泰诺公司已经承担涉案工程中混凝土材料款7217072元，而本案工程造价报告中包括了该费用，故应当将7217072元应当从工程造价款33087370.59元中予以扣除。
对于被告枣庄泰诺公司已经向原告支付了约145万元的工程款的主张，因原告浙江泰成公司不予认可，被告枣庄泰诺公司没有提供原告浙江泰成公司收到款项或者收款人受浙江泰成公司委托的证据，原审对被告的该主张不予支持。
（三）对于违约金数额认定问题。本案中，被告违反合同约定，未按期支付工程款造成工程停工，原告要求按照《建设工程施工合同》中30.2条约定的逾期付款违约金即按每天万分之五自2012年9月15日起计算违约金。鉴于原、被告双方在合同中约定发包方承担违约责任时“违约金和经济费用之和不超过工程造价的百分之三”，此处“工程造价”应指工程完工后总的工程造价，由于涉案工程未完工，总造价尚不确定，原审采用双方当事人确定的合同价进行认定。双方当事人对“经济费用”的约定不明确，原审确认被告承担违约金不超过合同价的百分之三，即9000万×3％=270万。
（四）对于原告要求的停工损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构筑积压等损失和实际费用。本案中被告枣庄泰诺公司未及时支付工程款，致使涉案工程中途停建，工程停工后，原、被告双方签订的建筑工程合同效力并没有终止，原告浙江泰成公司没有拆除、清退塔吊等设备、材料是为了随时准备恢复施工，被告应赔偿承包人浙江泰成公司因停工而引起的机械设备租赁、购买材料款等费用损失的责任。结合山东安信工程监理咨询有限公司的鉴定意见，各项损失具体为：1、塔吊租赁费，月租金为43500元，《工程造价咨询报告书》计算确定了2012年9月至2013年7月租赁费为391500元，原审按实计算截止到原告最终要求的11月21日，共14个月，计609000元；2、钢管租赁费，（2013）市中商初字第545号民事判决书已经判决的租赁费为430009元，自2013年8月1日起每天1549.5元的租赁费至今为173544元，共计603553元；3、现场留置钢筋：224400.07元；以上总计1436953.07元。
原告浙江泰成公司要求对于钢筋供应商的违约责任预计费用问题，因没有实际发生，原告亦没有举出相应的证据予以证明，原审不予支持。因为工程中途停工，必然发生工人、管理人员、留守人员费用，但原告未举证证明该部分费用的准确数额，原审不予支持；安全网、配电箱电缆、模板方木、工字钢、卸料平台等损失，亦应证据不足，原审不予支持。
（五）原告浙江泰成公司主张对涉案工程价款享有优先受偿权应否支持的主张，《中华人民共和国合同法》第286条和《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）均赋予了承包人在欠付工程价款的范围内享有优先受偿的权利。被告枣庄泰诺公司也认可原告浙江泰成公司对工程造价享有优先受偿权，故浙江泰成公司要求对涉案工程价款优先受偿权的诉请，原审予以支持。对于原告的停工损失，属于为建设工程实际或必然发生的费用，属于建设工程价款中直接费用的范围，故应纳入优先受偿权的范围。
由于被告枣庄泰诺公司未支付工程进度款，致工程停工，原告浙江泰成公司为确定工程造价支付的鉴定费，应由被告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告枣庄市泰诺置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告浙江泰成建设有限公司工程款25870298.59元；二、被告枣庄市泰诺置业有限公司向原告浙江泰成建设有限公司支付违约金270万元；三、被告枣庄市泰诺置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江泰成建设有限公司经济损失1436953.07元；四、原告浙江泰成建设有限公司对上述第一、三项确定的工程款和经济损失范围内享有优先受偿权；五、驳回原告浙江泰成建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告浙江泰成建设有限公司负担90790元，被告枣庄市泰诺置业有限公司负担176240元；保全费5000元、鉴定费287000元，由被告枣庄市泰诺置业有限公司负担。
上诉人枣庄泰诺公司不服原审判决上诉称，原审认定事实错误。根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。因此，被上诉人对经济损失不享有优先受偿权。请求依法撤销原审判决第四项，改判被上诉人只对原审判决第一项确定的工程款享有优先受偿权。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江泰成公司口头答辩称，一审判决第三项赔偿经济损失1436953.07元，该损失包括三项内容，即塔吊的租赁费、钢管租赁费和现场留置钢筋，这三项完全是为本案所涉建设工程实际或者必然要支出的费用，显然包括在工程价款范围内，不属于司法解释所指违约所造成的损失。因此，一审判决根据《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，被上诉人就该损失对涉案工程享有优先受偿权完全正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是，被上诉人浙江泰成公司对涉案工程因停工造成的损失是否享有优先受偿权。
枣庄泰诺公司作为发包人与浙江泰成公司作为承包人于2012年2月28日签订的《建设工程施工合同》系签约双方的真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，原审认定合同有效是正确的，双方均应按合同约定履行义务。被上诉人浙江泰成公司签订合同后按约施工，但上诉人枣庄泰诺公司并未按合同约定及时拨付工程进度款，导致涉案工程于2012年9月停工。本案在原审审理中，原审法院委托山东安信工程监理咨询有限公司对浙江泰成公司已施工部分的工程造价以及相关损失费用进行了鉴定。原审认定因涉案工程停工造成的经济损失主要包括塔吊租赁费、钢管租赁费及现场留置的钢筋材料。由于上诉人枣庄泰诺公司未及时向施工人浙江泰成公司拨付工程款，造成工程中途停建，导致浙江泰成公司租赁的塔吊、钢管等施工设备因拖欠租赁费而产生另案诉讼。根据《合同法》第二百八十四条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定和立法本意，涉案的塔吊租赁费、钢管租赁费和现场留置钢筋材料这三项费用，均系浙江泰成公司作为承包人在施工过程中因停工所造成的实际损失，这些损失属于承包人浙江泰成公司为施工涉案工程实际支出的费用，应属于工程价款中直接费用的范围，与发包人枣庄泰诺公司应当承担的违约损害赔偿费用和违约造成的违约金、利息等损失有本质的不同，原审将该三项费用纳入建设工程价款优先受偿权的保护范围并无不当。枣庄泰诺公司上诉主张浙江泰成公司对该三项费用不享有优先受偿权的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人枣庄泰诺公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17733元，由上诉人枣庄市泰诺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永起
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一四年八月二十六日
书记员 李 倩