山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2002号
上诉人（原审被告）：临清市第二建筑工程有限责任公司，住所地：临清市新华路北首北门里街463号。
法定代表人：郭新宇，董事长。
委托诉讼代理人：郭金芝，男，1942年6月3日出生，汉族，住临清市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：崔立成，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋振生，男，1962年12月18日出生，汉族，居民，住临清市。
委托诉讼代理人：董启鹏，临清志同法律服务所法律工作者。
上诉人临清市第二建筑工程有限责任公司因与被上诉人宋振生劳务合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人临清市第二建筑工程有限责任公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审人民法院依法改判。事实和理由:一审判决认定事实错误。一、一审法院认定……该合同属于劳务合同，原告方对建筑工程提供劳务，工程进度和质量由被告承担。上诉人认为:2014年3月2日，被上诉人宋振生与赵新国签定《建筑工程施工承包合同》，明确为《建筑工程施工承包合同》，不是劳务合同。一审认定该合同属于劳务合同是错误的。一审判决该认定错误，只要看看《建筑工程施工合同》就会一目了然。上诉人和被上诉人签订的《建筑工程施工合同》第一条约定了承包范围:承包方式:(钢、木、瓦人工、机械及模板、脚手架、安全防护材料)。机械包括:塔吊、搅拌机和运输机械。脚手架包括:钢管、卡扣、架板，钢筋工所用的机械，木工所用的机械，瓦工所用的机械。模板包括:钢钉、铁丝、顶住、方木。安全防护材料包括:安全网、安全密布网、搭设安全走廊所用的材料，搭设安全出口所用的材料，安全围栏。以上机械、材料等为被上诉人承包工程总价的75%，人工费只为总价的25%。一审认定:被上诉人仅对建筑工程提供劳务是没有事实依据，认定是错误的。二、一审认定:工程的进度和质量应由上诉人承担。此认定是错误的。2014年3月2日，被上诉人宋振生与赵新国共同签订《建筑工程施工承包合同》，第三条约定工程工期:按甲方与临清市第二建筑有限责任公司的工期要求竣工，超过一天罚1000元。临清市第二建筑工程有限责任公司的工期，就是和临清市阳光房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》第四条约定:“竣工日期为2014年11月30日”的工期。2015年10月21日，临清市万和小区续建工程初验，被上诉人完成的工程不合格，造成工期拖延325天(2014年12至2015年10月21日共计325天)，应承担违约责任罚款，每天1000元，共计:325000元。而一审对以上约定和事实置若罔闻，却认定:被告所称工期本院无法确定，实在是令人遗憾。三、双方约定:质量安全要按现行的规定和标准要求进行施工和验收，保证达到合格质量标准。而一审认定:工程的进度和质量应由上诉人承担，是违背上诉人和被上诉人共同签订《建筑工程施工承包合同》的约定，是错误的。四、2014年3月20日，上诉人和临清市阳光房地产开发有限公司签定《建设工程施工合同》，承包了临清市万和园小区续建工程，合同中约定的施工总面积为5920平方米，施工的总面积有造价师测量、计算的证据。被上诉人一方所称的施工面积没有任何凭据。且每平方米承包费为300元，原告的承包费应为1776000元，而一审法院认定为1867429.4元(144000元+423429.4元)，属认定事实错误。五、在此说明的是，直到今天被上诉人也没有把整个工程竣工验收，给上诉人造成了损失。2015年10月21日上午，曾对被上诉人的工程进行初验，检查结果存在诸多质量问题:1、内墙门、窗口不正、不顺直;2、地板砖贴的不平整，有高低差，有空鼓现象;3、散水高低不平，局部差距太大，界格缝填塞材料不符合要求(散水届格条应更换为建筑油膏嵌缝);4、室内踢脚线多数脱落。对以上事实，一审法院却不予以认定，令人匪夷所思。六、《建筑工程施工承包合同》第五条约定……交付使用后剩5万保修金.……保修期满后付清。保修期国家有明文规定为:一至五年。预留保修金，这是建筑工程行业根据其特点适用的通行做法，也是建设方享有的一项权利，其目的是为了保证工程的质量。而一审法院竞置这一条约定和行业的通行做法于不顾，剥夺了上诉人的这一权利。七、一审认定:赵新国系被告临清第二建筑工程有限责任公司的项目部经理，其与原告签定合同的行为应系职务行为，所产生的后果应由被告承担。此认定错误。赵新国签定此合同是其个人行为，合同中既没有上诉人公司的印章，也没有法人的授权。因此，赵新国应承担此合同所产生后果的主要责任。另补充，本案工程面积实际为5920平方米，有合同约定、有实测证明、有建筑实体可现场勘验，而一审法院认定被上诉人的主张建筑面积为6137.04平方米，多计算了217.04平方米，多计算了每平方米300元，多计算了65112元。一审判决没有扣除保证金5万元，保证金有法律规定、有合同约定，同时被上诉人本人也承诺了。被上诉人延误工期325天（2014年12月~2015年10月21日止），根据双方约定延误一天罚1000元，共计应当罚325000元，综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院予以改判。综上，一审判决由于认定事实的错误，导致作出错误的判决。请求二审人民法院依法审理予以改判，作出公正的判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人宋振生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人所称面积有出入，这一诉求是没有事实依据的，上诉人和被上诉人结算系依据合同以及图纸确定。保证金被上诉人不应承担，因为被上诉人承担的工程为大包清工，属及时结清的工程，工期的延长是因上诉人付款不及时造成的，因双方约定拨款6次，拨清全部工程款，而上诉人一审中提交了19张原告的收款收据，最迟的一张为2016年6月16日，从而可以证实上诉人没有按双方约定拨款方式进行拨款。
宋振生向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付款项423429.4元。
一审法院认定的事实：赵新国系被告临清市第二建筑工程有限责任公司项目部经理，2014年3月2日赵新国代表临清市第二建筑工程有限责任公司第四项目部与原告签订建设工程施工承包合同一份，合同约定，第四项目部为甲方，原告宋振生为乙方。合同载明：“经协商，由甲方承包建筑的临清市第二建筑工程有限责任公司外贸住宅小区续建工程，由乙方承担施工任务。为维护双方权益，保证工程顺利，双方达成以下合同条款，共同遵守。一、承包范围：1、承包方式：大包清工（钢、木、瓦人工、机械及模板、脚手架、安全防护材料）2、承包范围：自土方开挖后的所有土建工程项目（不含：门窗、防水、保温、涂料。包括楼梯栏杆的焊接、落水管的安装）3、详细说明：机械包括塔吊、搅拌机及钢木工的机械（含电费划掉），模板包括钢钉、铁丝。二、承包及结算：按实际完成建筑面积300元／平方米；三、工程工期：按甲方与临清市第二建筑工程有限责任公司签订的工期要求竣工，超期一天罚1000元。四、质量安全要求：按现行的规范和标准要求进行施工和验收，保证达到合格工程质量标准。及时办理验收手续。1、各分项分部严格按施工规范进行施工，尤其是模板应达到质量要求，并配合完成施工及验收资料，齐全完整。2、安全措施齐全到位，配电盘、配电箱符合标准要求，安全网、密目网使用合格产品。五、付款方式：1、地下室主体完工付25万，2、二层主体完工付25万，3、四层主体完工付5万，4、主体完工验收付25万，层面完工、内外墙抹灰完工超一半时付25万元，内墙砖及地面完工付25万元，竣工验收付到90%结算价的，交付使用后剩5万元保修金其余全部付清，保修期满后付清。五、违约责任：1、在施工期间，乙方发生的工伤事故，由乙方自行负担，并承担相应费用，甲方概不负责。2、因乙方原因而造成的质量事故，乙方除无偿返修外，应赔偿甲方由此而造成的损失。3、乙方领取的材料等，乙方应严格管理，丢失赔偿。4、由于甲方材料及工程款等未到位而造成的一份损失，由甲方赔偿。六、其他：1、在施工期间，乙方应服从甲方的有关制度和管理，并遵守有关的法律和规定，由乙方自身原因而造成的有关后果，自行承担。2、乙方应配合甲方完成建设单位要求完成的相关配合工作。3、乙方应协调处理各工种关系，保证工程按期按质完成。七、本合同由是否签字后生效，未尽事宜。协商解决。甲方：赵新国（签字）乙方：宋振生（签字）2014年3月2日。”其后原告组织人员进行施工，原告方提供劳务，建筑原材料均由被告方提供，在施工现场由被告公司聘请监理对工程质量进行把关。2014年7月20日原告对在具体施工过程中增加的工程量进行汇总，合计53071元，被告项目部经理赵新国在增加工程量列表上签字确认。2015年4月份原告与赵新国核对所欠原告款事项，原告列出所欠款项目和数额552429.4元，赵新国在原告所列欠款表上签字，确认了原告为被告施工所欠款项数额。2015年12月赵新国去世。自2014年5月12日至2016年9月5日被告方向原告付款19次合计1444000元，下余款项423429.4元未支付，为此原告向法院提起诉讼。
一审法院认为：赵新国系被告临清市第二建筑工程有限责任公司的项目部经理，其与原告签订合同的行为应系职务行为，所产生的后果应由被告承担。2014年3月2日赵新国代表临清市第二建筑工程有限责任公司第四项目部与原告签订建设工程施工承包合同一份，从该合同的形式、实质要件及原、被告诉辩意见分析认定该合同属于劳务合同，原告方对建筑工程仅提供劳务，工程的进度和质量应由被告承担。赵新国属于被告项目部经理，其行为属于职务行为，作为其单位临清市第二建筑工程有限责任公司应是支付原告劳务费的直接责任人。关于工程价款、已付工程款数额、工程欠款数额的确定。工程价款双方已经约定，已支付的劳务费有被告提供的收据为凭，未支付的款项有赵新国在双方核算制表签字确认，故被告应按认可的数额支付原告款项。被告所称原告未按期交工，要求原告承担违约责任，诉讼期间原告所依据的是按甲方（第四项目部赵新国）与临清市第二建筑工程有限责任公司签订的工期要求竣工，超期一天罚1000元。因诉讼期间被告并未提供第四项目部赵新国与临清市第二建筑工程有限责任公司签订相关合同，故被告所称工期本院无法确定，其请求原告承担违约责任无据证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同受法律保护”，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：被告临清市第二建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告宋振生423429.4元。案件受理费7651由被告承担。
本院二审中，上诉人提交临清市第二建筑工程有限责任公司工资结算单一份，证明被上诉人施工存在质量问题，同时也说明扣留保修费的必要性。被上诉人对上诉人提交的工资结算单有异议，该结算单并不能充分证实上述费用是用于涉案的工程中，并且该单据是由上诉人单方出具的，因此该证据不具有合法性和真实性。
本院认为，赵新国系上诉人的项目部经理，上诉人也予以认可。其对外签订合同的行为应为职务行为，其承接涉案工程后又与被上诉人宋振生签订了合同，承包方式为大包清工，一审根据合同内容、双方诉称情况认定为劳务合同，并无不当。该合同约定按公司第四项目部与公司签订的工期要求进行，但因上诉人没有提供双方签订的相关合同，故一审认为工期无法确定，对超期罚款未予支持，亦无不当。且双方对工程延期原因，各执一词，不能确定一方责任。赵新国作为项目部经理，其与被上诉人对增加工程量及全部工程量进行核实后，进行结算并签字确认，应当作为计算依据。在工程款确认后，上诉人又向被上诉人支付了部分款项，双方均予认可。至于上诉人所提质量问题，因无证据证明能归责于某一方，且涉案房屋已经使用，按照法律及司法解释的规定，对上诉人所提质量问题，不予支持。上诉人在二审中提交的证据，不能充分证实上面的费用用于涉案的工程，且该单据是由上诉人单方出具，故对其效力，本院不予认定。赵新国系上诉人的项目部经理，因其职务行为的法律后果，应由上诉人承担，且本案中在赵新国去世后，上诉人亦向被上诉人支付了部分款项，故一审判令上诉人支付相应款项，合法正确。至于上诉人与赵新国之间的结算系其内部问题，可另行解决。
综上所述，上诉人临清市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7651元，由上诉人临清市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孙久强
二〇一七年十月二十日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭