北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5765号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市潮云房地产开发有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇环湖路北侧。
法定代表人：戴晶，总经理。
委托诉讼代理人：吴键，男，1974年1月29日出生，北京市潮云房地产开发有限公司办公室副主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京约顿气膜建筑技术股份有限公司，住所地北京市海淀区八里庄路62号院1号楼14层1734。
法定代表人：罗赟，董事长。
委托诉讼代理人：李涛，辽宁同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人北京市潮云房地产开发有限公司（以下简称潮云公司）因与被上诉人北京约顿气膜建筑技术股份有限公司（以下简称约顿气膜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初4959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
潮云公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回约顿气膜公司的诉讼请求并改判支持潮云公司的反诉请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由约顿气膜公司负担。事实和理由：1.《羽毛球馆工程合同》约定由约顿气膜公司负责深化设计，提供图纸和施工方案，《施工图完成部分说明》是约顿气膜公司提供、制作的，配套会所即配房设计按甲方布局图深化设计的描述说明图纸是约顿气膜公司设计的，图纸的右下角有约顿气膜公司的图标并说明图纸名称，表明约顿气膜公司承认辅助用房设计图纸是其出具的，约顿气膜公司没有证据证明辅助用房设计图纸不是由其公司设计的，所以一审法院对设计图纸由约顿气膜公司出具的事实没有查明，约顿气膜公司没有施工资质，其施工的辅助用房没有安全保障，没有按照国家规定建设标准施工，导致配套建筑用房的屋面悬挑板、雨棚、女儿墙等部位断裂脱落，根据约顿气膜公司的自认和鉴定结论，配套建筑用房是不合格工程，由于约顿气膜公司不具备施工资质，且无法得到潮云公司信任，只能进行拆除，而不能进行结构加固补强，拆除费用应由约顿气膜公司承担，一审法院判决要求支付辅助用房工程款并判决驳回鉴定费、拆除清理费损失的结果是没有法律依据的；2.约顿气膜公司提供的图纸中有基础计价工程，但没有实际施工，鉴定人将此工程归入争议工程中，潮云公司的照片说明此工程没有发生，一审法院认定此工程实际发生是错误的；3.一审法院虽然驳回了约顿气膜公司对7B地块覆盖防尘密目网工程款的主张，但应以未提供证据及不存在涉案工程范围两个理由驳回；4.照片中虽然显示有部分材料或施工工具，但没有证据证明是约顿气膜公司自己所有的财产，也不能证明是涉案工程所必须的材料或工具，潮云公司也可以主张是自己的，约顿气膜公司通过自己制作的表格和照片证明其公司对施工场地上堆放的部分材料或工具具有所有权是不应被法院认可的，一审法院要求潮云公司支付尚未安装的剩余材料及施工工具款项没有事实及法律依据。
约顿气膜公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判，认为：1.辅助用房和配房图纸是由潮云公司提供的，深化设计不代表由约顿气膜公司全面全部设计，而是在潮云公司提供的基础设计前提下进行再一步设计；2.实际施工人是否具备施工资质关系施工合同效力问题，并不影响发包人支付工程款，工程质量是由于潮云公司提供图纸设计所致；3.基础设计是工程施工的必备基础，只要施工基础计价部分就必然发生，这是建筑常识，从潮云公司提供的视频资料第六秒截图也能看出有铁件结构；4.双方所签合同明确约定该工程采取全包的施工方式，故现场施工所遗留的无论是施工材料还是施工设备，均属于约顿气膜公司所有，潮云公司单方拆除施工部分，拒绝约顿气膜公司入场撤离材料及设备并进行擅自处分，所造成的损失应由其全部承担；5.关于7B地块覆盖防尘密目网的问题，一审法院判决中没有对该部分进行处理，故不是本案争议内容及审理内容，约顿气膜公司对此不作答辩。
约顿气膜公司向一审法院起诉请求：1.判令解除约顿气膜公司、潮云公司双方签订的建设施工合同；2.判令潮云公司给付其工程款896511.65元（最终以工程造价鉴定结果为准）及利息（自2016年5月31日逾期付款之日起至实际给付日，按银行同期贷款利率计算）截止起诉日暂计为19615元；3.诉讼费由潮云公司承担。
潮云公司向一审法院反诉请求：1.请求判令确认潮云公司与约顿气膜公司之间签署的《羽毛球馆工程合同》已解除；2.请求判令约顿气膜公司承担潮云公司委托鉴定费用损失12000元，场地拆除清理费用损失125300元，共计损失137300元；3.判令由约顿气膜公司承担反诉案件诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月25日，约顿气膜公司与潮云公司签订《合同文件》，约定：潮云公司（甲方）将其北京彼岸香醍项目羽毛球馆工程交由约顿气膜公司（乙方）施工，合同约定工程价款152万元；计划开工日期2016年5月25日，竣工日期2016年8月5日。工程款支付：a.合同签署后五日内甲方支付合同款项的30%作为预付款予乙方；b.全部工程完工验收后，支付已完工程的50%予乙方；c.结算完成后支付至结算价款的95%；d.结算价款的5%作为质保金，质保期（壹年）满经甲方确认无质量缺陷后一次性无息支付予乙方。合同签订后，约顿气膜公司按照合同约定进行施工，包括施工地块上的原有设施拆除、平整土地、地梁施工，配房建设及裸露场地覆盖网铺设等，在施工期间，潮云公司要求约顿气膜公司增加一项羽毛球馆辅助用房工程，在建设过程中，房屋的雨棚房檐掉落，后潮云公司要求约顿气膜公司停工，并自行将已施工部分工程拆除，原合同不再履行。但就工程款支付问题双方未达成一致。约顿气膜公司要求潮云公司按照其预算价格896511.65元支付其工程款。约顿气膜公司向一审法院提交《合同文件》一份、施工图纸及工程概预算书。认为施工图纸是潮云公司设计，且潮云公司已接收工程概预算书。经质证，潮云公司对《合同文件》不持异议，认为施工图纸系约顿气膜公司设计，不认可工程概预算书。
该案在审理过程中，潮云公司认为约顿气膜公司只施工部分基础工程，在施工羽毛球馆辅助用房过程中，因施工质量问题，造成雨棚屋檐断裂、脱落，故此终止了施工合同，施工场地已另作他用，场地设施已被清除，故反诉要求约顿气膜公司支付质量鉴定费及场地清除费137300元，不同意约顿气膜公司的诉讼请求。潮云公司向一审法院提交现场照片、视频光盘、检测报告，鉴定费单据、工程概预算书等证据，证明约顿气膜公司施工存在严重质量问题、混凝土强度未达标等，约顿气膜公司所提供的工程概预算书证明涉案工程已解除。经质证，约顿气膜公司认为现场照片及视频资料证明其施工场地所诉事实；雨棚屋檐断裂、脱落系潮云公司图纸设计有误、钢筋过细造成；其单方作出的质量鉴定不予认可。
因潮云公司否定约顿气膜公司作出的工程概预算书价款，经约顿气膜公司申请，一审法院委托北京中润达工程咨询有限公司对约顿气膜公司已施工部分工程价款及剩余材料、施工工具价格进行工程造价鉴定。鉴定结论为：一、双方无争议部分价款
539015.05元；二、有争议部分价款236731.25元,其中：1、7B场地覆盖防尘密目网34109.19元。约顿气膜公司认为该部分工程客观存在，双方现场人员予以确认；潮云公司认为该部分工程不在涉案合同范围内，不应纳入本鉴定范围内。2、已加工但尚未安装的剩余材料及施工工具43031元。约顿气膜公司认为该部分工程是包工包料合同，现场的设备设施均为约顿气膜公司所有；潮云公司认为潮云公司对所有权问题存有争议，无证据证明其所列设备的具体数量，不应纳入本鉴定范围。3、羽毛球馆基础计价（支撑、铁件）7447.26元。约顿气膜公司认为该部分工程量为实际发生；潮云公司不同意该部分工程量。4、羽毛球馆基础计价（泵送混凝土）1811.75元。约顿气膜公司认为该部分工作为实际发生；潮云公司认为该部分工作未发生。5、密云气膜乒羽馆辅助用房：土建部分145846.26元，安装部分4485.79元，约顿气膜公司认为该部分工程量双方签字确认；潮云公司认为工程量双方签字确认，但工程存在质量问题，此部分不予结算。
2017年6月1日，约顿气膜公司向一审法院提交财产保全申请，并向一审法院提供担保，一审法院作出（2017）京0118民初4959号民事裁定书，冻结潮云公司在工商银行存款896511.65元。2017年6月9日，潮云公司向一审法院提交解除财产保全申请，并向一审法院交纳保证金896511.65元。为此，一审法院作出（2017）京0118民初4959号之一民事裁定书，解除对潮云公司在工商银行存款896511.65元的冻结。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。约顿气膜公司与潮云公司签订的《羽毛球馆工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同履行各自义务。约顿气膜公司在施工过程中，因潮云公司改变施工场地用途，将涉案工地改为它用，约顿气膜公司在向其提交工程概预算书后，应及时与约顿气膜公司结算，并及时支付工程价款。现约顿气膜公司要求潮云公司支付工程价款的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。关于付款金额应当参照北京中润达工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见确定工程款数额，对双方无争议部分工程造价，法院予以确认。对双方有争议部分工程造价236731.25元，其中争议第1项7B场地覆盖防尘密目网34109.19元，因该部分工程不在涉案合同工程范围内，故对该项工程价款，本案不予涉及；争议第2项已加工但尚未安装的剩余材料及施工工具43031元，因涉案工程属于约顿气膜公司包工包料施工，通过现场视频证实该部分剩余材料及施工工具确实存在，该部分工程款应认定为约顿气膜公司财产；争议第3项羽毛球馆基础计价7447.26元，因该部分工程已实际发生，潮云公司虽对该部分工程量不予认定，但无其他证据证明，法院以鉴定意见价款作为该部分工程款计价依据；争议第4项羽毛球馆基础计价（泵送混凝土）1811.75元，因双方均对此未提供相关证据证实，对该部分工程款，法院不予认定；争议第5项密云气膜乒羽馆辅助用房1：土建部分145846.26元，安装部分4485.79元，合计150332.05元，因约顿气膜公司在施工过程中，确实存在雨棚屋檐断裂、脱落现象，无论施工图纸是哪一方设计，作为施工单位，亦应按照国家规定的建设标准施工，对该部分工程款数额由法院酌定。关于约顿气膜公司要求潮云公司给付所欠工程款利息的诉讼请求，因约顿气膜公司在涉案合同终止后，向潮云公司提交了工程概预算书，潮云公司应及时作出工程结算书，不应推托，对约顿气膜公司的该项请求，法院根据约顿气膜公司向潮云公司提交的工程概预算书的时间及合同约定的付款期限，酌定延期付款利息的时间及数额。
因约顿气膜公司及潮云公司均要求解除双方签订的建设工程施工合同，对双方当事人的该项请求，法院予以支持。
关于潮云公司的第2项反诉请求，因涉案工程在尚未竣工的情况下，潮云公司改变施工场地的使用性质，终止了施工合同。虽然乒羽馆辅助用房存在质量问题，约顿气膜公司可在工程竣工前予以改正，潮云公司在约顿气膜公司施工工程尚未竣工的情况下，擅自将约顿气膜公司施工成果拆除，其单方委托鉴定机构所作出的鉴定结论法院不予认定，对其第2项反诉请求，法院不予支持。综上：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、解除北京约顿气膜建筑技术股份有限公司与北京市潮云房地产开发有限公司于二〇一六年五月二十五日签订的《合同文件》。二、北京市潮云房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内给付北京约顿气膜建筑技术股份有限公司工程款七十万九千四百九十三元三角一分。三、北京市潮云房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内，给付北京约顿气膜建筑技术股份有限公司工程款利息（以四十五万六千元为基数，自二〇一六年五月三十一日起至实际给付之日止；以二十五万三千四百九十三元三角一分为基数，自二〇一六年九月二十一日起至实际给付之日止），按照中国人民银行同期贷款利率计算。四、驳回北京约顿气膜建筑技术股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回北京市潮云房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费五千元（北京约顿气膜建筑技术股份有限公司已预交），由北京市潮云房地产开发有限公司负担，限判决生效后七日内交纳。案件受理费六千四百八十一元（北京约顿气膜建筑技术股份有限公司已预交），由北京约顿气膜建筑技术股份有限公司负担一千零三十四元（已交纳）；由北京市潮云房地产开发有限公司负担五千四百四十七元，限判决生效后七日内交纳。反诉费一千五百二十三元，由北京市潮云房地产开发有限公司负担（已交纳）。
二审期间，潮云公司、约顿气膜公司均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，潮云公司与约顿气膜公司签订的《羽毛球馆工程合同》是各方当事人真实意思表示，内容未违法我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，潮云公司、约顿气膜公司开始履行该合同。
根据潮云公司在一审法院庭审中“我方认为施工存在很多严重的质量及安全问题，就停止了与约顿气膜公司的合同，约顿气膜公司施工的项目不存在了，现在已经建设别的工程了”的答辩及陈述，表明潮云公司在合同履行中单方终止了合同的履行。
《羽毛球馆工程合同》约定，潮云公司指派朱某为其公司驻工地代表，代表潮云公司行使各项职能，约顿气膜公司指派王某为其公司管理人员，同时预留了双方的联系电话，图纸、规范、计算书及其他资料应报潮云公司批准，潮云公司有权随时向约顿气膜公司发出任何为达到施工、竣工或修补缺陷的图纸或指令，约顿气膜公司应遵照执行并受其约束，潮云公司有权指令违反施工程序、施工操作工艺规程的施工停工，有权拒绝不合格的材料进场，约顿气膜公司经整改并必须经潮云公司同意后才能进行下道工序，对已形成的建筑成品，有权要求检测，对检测不合格或质量达不到规范要求或质量验收标准的建筑成品，潮云公司有权指令返工，如果约顿气膜公司拒绝执行潮云公司的指令，潮云公司有权责令约顿气膜公司停止施工退出场地，因政策调整、不可抗力及双方之外原因导致停、缓建，使合同不能继续履行的，双方应签订工程停、缓建协议。上述约定内容表明，负责人明确、通信渠道畅通，图纸应报潮云公司批准，图纸不符合要求时，潮云公司应发出图纸和指令，潮云公司有权拒绝材料进场，建筑物成品不符合要求时应首先要求返工，只有在拒绝执行潮云公司指令的情形下，潮云公司才有权责令约顿气膜公司停止施工退出场地。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在潮云公司目前提供的证据不能证明涉案工程及增项图纸系由约顿气膜公司单方作出的情形下，本院对潮云公司有关“一审法院对设计图纸由约顿气膜公司出具的事实没有查明”的上诉理由和请求不予采纳。
现有证据未表明双方按合同约定签订过停、缓建协议，依照上述民事诉法司法解释的规定，在潮云公司目前提供的证据不能证明合同约定的责令停止施工退出场地的条件成就的情形下，根据现有证据证明的涉案辅助用房的实际施工情况，根据潮云公司在履行合同中的违约行为及过错，一审法院酌定潮云公司向约顿气膜公司支付部分工程款的处理意见并无不妥，故本院对潮云公司有关“一审法院判决要求支付辅助用房工程款并判决驳回鉴定费、拆除清理费损失的结果是没有法律依据的”的上诉理由和请求不予采纳。
根据涉案合同的约定及潮云公司在履行合同中的违约行为及过错，依照上述民事诉法司法解释的规定，在潮云公司目前提供的证据不能证明约顿气膜公司不是施工现场剩余材料及施工工具所有权人的情形下，本院对潮云公司有关“一审法院要求潮云公司支付尚未安装的剩余材料及施工工具款项没有事实及法律依据”的上诉理由和请求不予采纳。
依照上述民事诉法司法解释的规定，潮云公司应对基础计价工程没有发生的主张承担举证证明的责任，在潮云公司目前提供的证据不足以证明其上述主张成立的情形下，本院对潮云公司有关“约顿气膜公司提供的图纸中有基础计价工程，但没有实际施工，潮云公司的照片说明此工程没有发生，一审法院认定此工程实际发生是错误的”的上诉理由和请求不予采纳。
由于7B地块覆盖防尘密目网工程不在涉案合同的范围内，一审法院关于“本案不涉及7B地块覆盖防尘密目网工程款”的处理意见并无不妥，故本院对潮云公司有关“一审法院虽然驳回了约顿气膜公司对7B地块覆盖防尘密目网工程款的主张，但应以未提供证据及不存在涉案工程范围两个理由驳回”的上诉理由不予采纳。
综上所述，潮云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12417元，由北京市潮云房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 林存义
审 判 员 赵 霞
二〇一八年五月十八日
法官助理 张 弘
法官助理 潘园园
书 记 员 李月明