山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1834号
上诉人（原审被告）孙广义，男，1948年6月7日出生，汉族，住永济市。
上诉人（原审被告）邱萍，女，1948年11月29日出生，汉族，住址同上，系被告孙广义之妻。
二上诉人的委托代理人贾志凌、柴方，山西衡霄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚建军，男，1970年8月7日出生，汉族，住永济市。
委托代理人张仰民，山西西厢律师事务所律师。
原审被告赵竹琴，女，1975年5月15日出生，汉族，住永济市。
原审被告孙鑫，男，2001年7月18日出生，汉族，住址同上。
法定代理人赵竹琴，女，1975年5月15日出生，汉族，系孙鑫之母。
原审被告永济市宏力建设房地产综合开发有限公司。
上诉人孙广义、邱萍因与被上诉人姚建军、原审被告赵竹琴、孙鑫、永济市宏力建设房地产综合开发有限公司（以下简称宏力公司）建筑工程施工合同及承揽合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2015）永民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。二上诉人的委托代理人贾志凌、柴方，被上诉人姚建军及其委托代理人张仰民到庭参加诉讼。原审被告赵竹琴、孙鑫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：孙忠建（已故）系被告孙广义、邱萍之子，被告赵竹琴之夫，被告孙鑫之父。
2008年6月10日，孙忠建以永济市明达建材销售有限公司（以下简称明达公司）的名义，与被告宏力公司（发包人）签订了一份建设工程施工合同。合同约定：宏力公司将“公园天下”一期项目中建设的6#、8#、18#、19#、20#、21#住宅楼的塑钢门窗和阳台制作及安装工程承包给明达公司。合同并约定了其他相关事项。合同承包人处加盖了明达公司的公章，委托代表人栏内有孙忠建签名。
2009年9月2日，明达公司与宏力公司对“公园天下”一期塑钢窗6、8、9、1l、13、18-21号楼的塑钢门窗工程进行了结算，结算书显示施工单位负责人为孙忠建，总结算金额为1907603.74元，其中19#楼塑钢窗和阳台制作安装结算价为277893.2元，其余楼塑钢门窗面积为6970.39平方米。
2009年10月，孙忠建以自己的名义，与被告宏力公司签订了一份“公园天下”二期住宅楼的塑钢门窗和阳台制作安装工程的建设工程施工合同。合同承包人处由孙忠建签名。
2010年，孙忠建以自己的名义继续承揽了“公园天下”工程部分住宅楼的塑钢门窗和阳台制作安装工程。
2011年2月7日孙忠建死亡。2011年2月15日，被告孙广义、邱萍委托孙忠建之兄孙中杰全权处理孙忠建与被告宏力公司的业务、债权及债务事宜。孙中杰完成了孙忠建在二、三期工程中没有完成的工程。“公园天下”复工领导组支付了孙中杰部分工程款。
诉讼前，原告基于2010年9月、2010年12月孙忠建承揽的三期工程中的35、36、39、41号楼工程进度款拨付申请书、工程进度款拨付证明书提出诉前保全申请，本院于2011年11月9日作出（2011）永民保字第89号裁定书：将永济市宏力建设房地产综合开发有限公司（现由公园天下复工领导组管理）对被申请人（即前四被告）在其处享有的应得收益在410000元范围内停止支付。
以上事实有当事人陈述、庭审笔录、建设工程施工合同两份（2008年6月10日、2009年10月13日）、建筑安装工程结算书、孙忠建户口注销证明、承诺书、情况通报、授权委托书（2011年2月15日）、工程进度款拨付申请书一份、工程进度款拨付证明书三份、预付工程款项审批表一份、（2011）永民保字第89号民事裁定书等在卷佐证。在原一审及本次审理的过程中，原告撤回了对被告宏力公司的诉讼请求。
原告姚建军在原一审中称：19号楼的塑钢门窗和阳台制作安装是孙忠建转包给其，由其包工包料完成的。孙忠建承揽的“公园天下”一期工程中的其他楼房的玻璃均是由其提供。双方口头约定19号楼给孙忠建抽10元／㎡，中空玻璃60元／㎡，但没有订立书面合同。19号楼的塑钢制安工程价按照宏力公司对孙忠建的结算价277893.2元确定，玻璃总价款按照孙忠建的雇员张红星、顾广东提供的订单计算出面积后，按市场价计算为385526.72元。两笔共计663419.92元，孙忠建仅支付了原告270010元，剩余393409.92元未支付。
原审认为，本案争议的焦点有以下几点：一、该案涉及的法律关系的性质及案由确定；二、四被告是否为本案的适格主体；三、孙忠建欠付原告款项的数额。
关于本案法律关系及案由的确定，原告提交的证据10、11、12、14中宏力公司工程部原部长吴樊平、施工人员顾广东、张红星及原告三雇员高伟平、邢晓斌、张晓娟的证人证言相互印证，证实了原告实施了“公园天下”小区19号楼塑钢门窗制作安装工程及向孙忠建提供其他楼房玻璃的事实，本案中，原告庭审中诉求的393409.92元工程款包括19号楼的工程款及其余楼房的玻璃价款属于两种不同的法律关系：19号楼塑钢门窗制安是由原告包工包料完成的，属于建筑工程施工合同，未付清的款项属于工程欠款；其他楼房是原告以自己的设备、技术等按照订单仅定做供应玻璃，实质上是承揽合同，未付清的款项属于材料费和报酬。根据﹤最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知﹥中第三条第3点“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应以当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系的性质，确定并列案由”之规定，故本案的案由应确定为并列案由，即建筑工程施工合同及承揽合同纠纷。
关于被告邱萍、孙广义、赵竹琴、孙鑫是否为本案适格主体，孙忠建死亡后，被告孙广义、邱萍向宏力公司出具委托书，委托孙中杰全权处理孙忠建与宏力公司的业务、债权及债务事宜，该行为表明二被告愿作为孙忠建与宏力公司相关工程权利义务的承继人，故二被告作为本案的被告主体适格；被告赵竹琴、孙鑫作为孙忠建的法定继承人，在孙忠建死亡后并未明确表示放弃继承权，故二被告作为本案的被告也系适格主体；本案在审理过程中，原告撤回了对被告永济市宏力建设房地产综合开发有限公司的起诉，系处分自己权利之行为，本院予以准许。
关于孙忠建欠付原告款项数额的确定，原告提交证据8证实了原告与孙忠建之间存在账务未结清：一、关于孙忠建应付原告19号楼工程款的数额，本院调取的公园天下一期塑钢窗6、8、9、11、13、18-21号楼建筑安装工程结算书证实了孙忠建与宏力公司之间结算的19号楼塑钢门窗的工程价款为277893.2元，原告在前一审中陈述其与孙忠建之间曾口头约定19号楼给孙忠建抽10元／㎡，但未订立书面合同，现孙忠建已故，该项事实无法查清，考虑到孙忠建与原告结算时抽取部分利益符合常理，故本院酌定孙忠建与原告结算价按发包方结算价的90％确定，故孙忠建应付给原告19号楼塑钢门窗的施工工程款为277893.2元×90％=250103.88元。二、关于孙忠建应付原告玻璃款的数额，双方主要争议的是如何确定原告姚建军供应玻璃的数量，首先要确定原告供应玻璃的范围，即供应给“公园天下”一期中哪几幢楼，孙忠建以明达公司的名义与宏力公司签订的施工合同中约定施工的范围是“公园天下”一期6、8、18、19、20、21号楼，孙忠建雇员张红星、顾广东的询问笔录中二证人证明“公园天下”一期工程中6、8、9、11、13、18、20、21号楼及幼儿园的玻璃均由原告姚建军提供，而实际结算书中的工程范围是“公园天下”一期6、8、9、11、13、18、19、20、21号楼，故应当以工程结算书中的工程范围为准较为合理，因19号楼是原告包工包料施工完成的，故前述19号楼的工程款即包含了该楼的玻璃款，关于其他6、8、9、11、13、18、20、21号楼中玻璃面积的确定，原告提供的54张单据系复印件，其上所记载的玻璃数量、价格、供货方及收货方的签字等信息不规范，且实际安装的玻璃存在一定的损耗，即实际所用的玻璃面积与单据上记载的玻璃面积有一定的出入，故原告供应玻璃的准确面积应当以运建信造价字（2015）44号鉴定意见书中相应楼号的面积为准，该鉴定意见书是由运城市中级人民法院委托具有资质的鉴定部门进行现场勘查后作出的，结合上述54张单据及其他证人证言，故原告向“公园天下”工程中6、8、9、11、13、18、20、21号楼供应的4mm单玻面积应确定为111.74㎡、4mm＋8＋，4mm中空双玻面积确定为5619.01㎡；关于玻璃价格的确定，运城市价格认定局于2012年5月24日出具的价格鉴定意见，确定的是鉴定基准日即2008年一2009年的市场价格，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“价格和报酬不明确的，按照订立合同时的市场价履行”，故按照价格鉴定书，原告供应的4mm单玻每平米的单价为18元、4mm＋8＋4mm中空双玻每平米的单价为58元。故孙忠建应付原告6、8、9、11、13、18、20、21号楼玻璃款总计为111.74㎡×18元／㎡＋5619.01㎡X58元／㎡=327913.9元。三、关于已付款的认定，原告提交的证据20中孙忠建、张红星所记的账单显示张红星给原告支付了250010元的款项，原告在前一审中称孙忠建还通过别人给自己付过20000元，被告邱萍、孙广义亦未提供孙忠建已付款的相关证据，故孙忠建付款的数额应以原告自认的270010元为准。综上，孙忠建欠付原告款项数额计算办法应为：应付19号楼的工程款＋应付6、8、9、11、13、18、20、21号楼的玻璃款一已付款=总欠款，即250103.88元＋327913.9元一270010元；=308007.78元。对原告要求被告承担逾期利息的诉讼请求，因双方未约定支付期限及逾期付款利息，故对原告主张的利息应从起诉之日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算。另原告提供的证据21显示原告所花的15000元鉴定费为其合理支出，故对原告要求被告承担该项费用的诉求，本院予以支持。
关于责任承担主体的确定。1、关于被告孙广义、邱萍应否承担孙忠建生前所负债务及应承担债务的范围。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。二被告的责任即取决于继承的遗产数额。为了复工需要，二被告出具的委托书同意承接孙忠建的工程中的债权债务，应当是孙忠建生前的债权和债务，不应包括孙中杰完成工作的收益。无论是一、二、三期工程中，只要被告实际继承了孙忠建的遗产，就应在继承遗产范围承担相应债务。一期工程早已结算，原告无据表明发包方已向被告支付过一期尾款，故不存在继承问题，二、三期工程中由孙中杰自行完成的工作对应的价款，是被告方应得的劳动收益，不属孙忠建的遗产，唯有在二、三期工程中由孙忠建完成，已由或应由孙中杰代领的工程款，才属被告继承的遗产，根据孙忠建签署的拨款申请书，本院裁定将40余万元冻结在发包方，该款应属遗产，二被告应在此范围承担责任。2、被告赵竹琴作为孙忠建的配偶，孙忠建生前所负债务应认定为夫妻共同债务，依据关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”及第二十六条“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”的规定，故被告赵竹琴亦应当承担连带偿还责任；被告孙鑫作为孙忠建第一顺序继承人，其应在遗产范围内承担责任，因其未成年，故应由其监护人赵竹琴在孙鑫继承遗产的范围内承担责任。3、原告在本次审理中撤回了对被告宏力公司的起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，原告系处分自己权利之行为，且不违背法律规定，故本院予以准许。被告赵竹琴、孙鑫经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭……可以缺席判决。”之规定，本院依法缺席判决。原审判决：一、被告孙广义、邱萍在被告永济市宏力建设房地产综合开发有限公司应付孙忠建的工程款范围内连带支付原告姚建军323007.78元并承担利息（利率按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2011年12月13日起计至履行完毕止）；二、被告赵竹琴对上述债务承担连带偿还责任；三、被告孙鑫在继承孙忠建的遗产范围内对上述债务承担偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3693元，保全申请费2580元，共计6273元，原告姚建军承担620元，被告孙广义、邱萍负担5653元。
判后，孙广义、邱萍不服，以原判对本案法律适用错误等为由上诉于本院。
经审理查明，上诉人及被上诉人对原判认定的事实不持异议。
本院认为，从法律事实上来讲，2008年6月10日是宏力公司与明达公司签订的《建设工程施工合同》，孙忠建在该合同中仅是施工单位的负责人，且工程完工后也是明达公司与宏力公司结算的。但根据原审对明达公司法定代表人孙海军、宏力公司办公室主任李英华及其他证人所作的调查，宏力公司“公园天下”一期项目中6#、8#、18#、19#、20#、21#住宅楼韵塑钢门窗、阳台制作及安装工程，实际上是孙忠建个人承揽的，本案应以客观事实作为定案的根据。
孙忠建将19号楼塑钢门窗的安装工程分包给姚建军，并由姚建军向其提供加工好的玻璃，双方之间形成了事实上的承揽合同关系。孙忠建在该合同中尚未支付给姚建军的款项，系孙忠建及赵竹琴婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务。原审判决根据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条及26条之规定，认定该笔债务属于孙忠建及赵竹琴夫妻共同债务，赵竹琴应对该笔债务承担连带清偿责任是正确的。但根据《中华人民共和国婚姻法》第17条的规定，孙忠建生前承揽宏力公司工程期间，对宏力公司应付而未付给孙忠建的工程款，也应属于孙忠建、赵竹琴夫妻的共同债权。原审将孙忠建生前对宏力公司享有的债权认定为孙忠建个人的遗产，并按继承法的规定，认定孙广义、邱萍、孙鑫应在继承孙忠建遗产的范围内对孙忠建、赵竹琴夫妻的共同债务承担清偿责任，显属错误，本院应予纠正。
孙忠建死亡后，本应由赵竹琴概括受让孙忠建在与宏力公司所签合同中的权利和义务，但孙广义、邱萍却委托了孙忠建之兄孙中杰全权处理孙忠建与宏力公司的业务、债权及债务，宏力公司认可该委托，赵竹琴也未提出异议，故孙广义、邱萍二人理应以宏力公司应付而尚未付给孙忠建的工程款清偿孙忠建所欠的债务。原审判决孙广义、邱萍在宏力公司应付孙忠建的工程款范围内清偿债务，原则上是正确的。孙广义、邱萍出具委托书后，孙中杰在二、三期工程中间完成的工作对应的价款是孙广义、邱萍一方应得的劳动收益，不属于孙忠建对宏力公司享有的债权，唯有孙广义、邱萍出具委托书前孙忠建在二、三期工程中完成的、已由或应由孙中杰代领的工程款，才属于孙忠建生前对宏力公司享有的债权。孙广义、邱萍应以该部分工程款清偿孙忠建所欠姚建军的债务，不足部分由赵竹琴承担连带清偿责任。
原审依据运建信造价字（2015）44号关于姚建军所供玻璃面积的鉴定意见和运城市价格认定局2012年5月24日出具的价格鉴定意见及有关证据和姚建军自认的已付款额，认定孙忠建生前尚欠姚建军款额为308007.78元正确。该款项及利息应由上诉人孙广义、邱萍在宏力公司欠付孙忠建工程款范围内予以清偿欠款，利息应从被上诉人姚建军向原审法院主张权利时计息。原审被告赵竹琴对二上诉人清偿不足部分承担连带清偿责任。
公园天下1期工程中6、8、9、11、13、18、20、21号楼的玻璃均由被上诉人姚建军提供，但上诉人在原审中仅认可部分玻璃系被上诉人提供，致本案玻璃数量最终只能依司法鉴定结论确定。因此，本案鉴定所花支的鉴定费用15000元，应根据被上诉人就该主张支持的比例确定由双方当事人分担。
综上，原判认定事实清楚，除对部分事实适用法律欠妥外，其他适用法律正确，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销永济市人民法院（2015）永民初字第111号民事判决；
二、本判决送达后，孙广义、邱萍在永济市宏力建设房地产综合开发有限公司欠付应付孙忠建的工程款范围内连带支付姚建军鉴定费12758元、工程欠款308007.78元及利息，（利息按中国人民银行同期基准贷款利率计息，从2011年12月13日起计算至履行完毕止）；
三、赵竹琴对上述款项不足清偿部分承担连带清偿责任；
四、驳回姚建军对孙鑫的诉讼请求。
五、驳回姚建军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3693元、保全费2580元、二审案件受理费6145元、共计12418元，由孙广义、邱萍负担10418元，姚建军负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵武平
审判员 薛志武
审判员 卫爱元
二〇一六年二月一日
书记员 顾秋霞