浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1427号
上诉人（原审被告）：浙江新纪元爆破工程有限公司，住所地浙江省玉环县玉城街道城中路55号-3-201室，统一社会信用代码913310217450962970。
法定代表人：王式卯，执行董事。
委托诉讼代理人：陈险峰，浙江耀杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄锦然，男，1971年8月20日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，
委托诉讼代理人：郑峰，浙江博翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潜玉林，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司因与被上诉人黄锦然，建设工程分包合同纠纷一案，不服云和县人民法院（2017）浙1125民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
浙江新纪元爆破工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，且违反法律规定，损害上诉人合法权益，依法应予撤销。一、一审判决认为“被上诉人所分包的边坡及排水沟工程作为上诉人总承包工程的一部分，实际己交付上诉人，上诉人所承包的案涉总承包工程现长期处于停工状态，与被上诉人所分包的工程项目并无关联”，与事实不符。被上诉人施工完成的仅是《分包合同》中边坡及排水沟工程的部分，2015年11月30日，云和县工业园区投资开发有限公司及监理单位审核的工程款也仅是月报进度款，非边坡及排水沟工程全部工程款。被上诉人分包工程未全部完工，亦未经分段验收，更谈不上竣工验收，同时其目前己完成的工程部分，上诉人及云和县工业园区投资开发有限公司也无接收和使用，并非“实际已交付上诉人”。被上诉人所分包边坡及排水沟工程为案涉总承包工程的重要组成部分，与总承包工程密不可分，总承包工程的验收最终也是以边坡治理及排水沟工程的合格为标准，二者相关联。二、一审判决上诉人根据工程实际施工量，并按照分包合同约定结算单价下浮15%，向被上诉人支付工程款人民币702488元，违反法律规定和合同约定。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，己对无效施工合同承包人“合同价”请求权的前提条件，作出了明确和严格的限制性规定，即建设工程经竣工验收合格。特别是该司法解释第三条规定，即使修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，亦不予支持，显见建设工程经竣工验收合格是支持无效合同承包人合同价款请求权的唯一标准。一审判决己对分包合同作出无效合同的认定，但分包工程未经竣工验收合格，且上诉人及建设单位也没有实际接收使用，被上诉人根本不具有“合同价”请求权的前提条件，却径行判决上诉人支付合同价款，严重违反上述法律规定。2、即便被上诉人有权请求支付合同价款，但一审判决上诉人限期向被上诉人支付欠付之工程款702488元，亦与法律规定和合同约定不符。本案《工程施工分包合同》第二条工程单价及结算约定，工程单价为上诉人与业主结算单价下浮15%后作为分包给被上诉人的单价，同时约定，进度款按当月完成工程量的70%结算，完工验收后付25%，剩余5%作为质量保证金，进度款按监理、业主签证的工程量签证单给予价款支付。被上诉人须按工程造价的10%提交履约保证金，签订合同之前提交4万元，每完成工程量30%时提交一次，为当期支付工程款的10%，并在支付工程款时予以扣除。而根据已完成工程量的审核，云和县工业园区投资开发有限公司分别于2015年12月23日和2016年1月12日各向上诉人支付进度款70万元（70%工程进度款），合计140万元。上诉人在收到上述进度款第一时间内，就己根据工程施工分包合同的约定，下浮15%并扣除10%的履约保证金后，向被上诉人支付了包括税金在内的全部工程进度款。计算公式为70万元×85%（下浮15%）-70万元×l0%（履约保证金）=525000元+27510元（税金）=552510元，两笔款项合计人民币1105020元（其中工程款1050000元）。至于审核应得进度款与云和县工业园区投资开发有限公司实际支付进度款差额43225元部分，上诉人与被上诉人签订合同时就己明确约定，进度款支付就是根据业主付款额度为限的，现在云和县工业园区投资开发有限公司只支付140万元，上诉人己依照约定全部支付给被上诉人，差额部分即使尚需支付，也应该是云和县工业园区投资开发有限公司的责任。因此，上诉人已参照合同约定，全面履行付款义务，而一审判决无视合同进度款结算及履约担保条款的约定，判决上诉人根据与被上诉人约定的工程单价全部支付，明显违背法律规定和合同约定。同时亦与判决中以工程目前尚未完全竣工验收，返还履约保证金（定金）的条件未成就，而驳回被上诉人返还合同定金诉请的理由是相互矛盾的，对同一性质的讼争事实，作出不同的法律裁决。
黄锦然辩称，一、一审判决依据的事实客观真实。案涉总承包工程的长期停工状态以及背后的原因及责任的承担与被上诉人无关，上诉人不能以其总承包的工程停工作为理由拒付工程款。一审法院并未否认被上诉人分包的工程是上诉人总承包工程的一部分这一事实，一审法院根据己审核并结算的工程量扣除相应的管理费用，判决上诉人支付工程款702488元，适用法律正确。1、案涉建设工程施工合同因被上诉人未取得建筑施工企业资质而被认定为无效合同，而并非因最高院司法解释第一条第二款的“挂靠”行为而被认定为无效，这两者的区别涉及到工程验收主体的不同。案涉建设工程施工合同是由被上诉人与上诉人签订，该施工合同并不存在第三方，而所谓的验收即发包方对于承包方的工程质量进行确认并认可。本案中，作为发包方的上诉人并未对被上诉人施工的工程质量提出任何异议，并将被上诉人交付的工程再行向业主方交付，业主方根据其与上诉人之间的建设工程施工合同进行了工程款的支付，显而易见，虽然被上诉人分包的工程未竣工，但上诉人对于被上诉人在一审中提交的月报进度款的相应工程已经进行了验收。且因上诉人与业主方出现纠纷，导致工程停工数年，无法继续施工，且客观上没有复工的可能性，也就不存在该施工合同项下“竣工”的可能性。故一审法院要求上诉人向被上诉人支付工程款的判决适用法律完全正确。2、关于上诉人是否需要向被上诉人支付剩余的工程款。本案中，分包合同被认定为无效合同，正如最高院司法解释所规定，无效合同不能作为拒绝支付工程款的理由，作为被认定无效的合同，且从事实上己无法继续履行，不能实现原合同的商业目的的情况下，在司法实践中一般参考合同解除的处理，在不能恢复原状的情况下，对于已履行部分进行交割。如果如上诉人所说，一定要竣工后才能依据分包合同支付剩余款项，势必造成剩余工程款的支付无限期拖延。目前，被上诉人因上诉人欠付工程款未能及时向材料商付款，而导致多起诉讼并被申请强制执行。如剩余工程款不能及时支付，被上诉人将遭受更大的损失。故一审法院法院在本案的法律适用上完全正确。综上所述，一审法院判决认定事实客观，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的所有上诉请求。
黄锦然向一审法院起诉请求：1、解除黄锦然与浙江新纪元爆破工程有限公司之间的《工程施工分包合同》；2、浙江新纪元爆破工程有限公司支付黄锦然工程款1227488元；3、浙江新纪元爆破工程有限公司支付上述工程款的逾期利息（该利息以1227488元为基数，按照银行同期贷款利率年利率4.75％从2015年12月23日计算至实际支付日止）；4、浙江新纪元爆破工程有限公司赔偿停工期间的经济损失260640元；5、浙江新纪元爆破工程有限公司返还合同定金40000元；6、本案诉讼费由浙江新纪元爆破工程有限公司承担。在一审庭审中，黄锦然将其第二项诉讼请求变更为要求浙江新纪元爆破工程有限公司支付工程款702488元。
一审法院认定事实：2014年9月5日，黄锦然与浙江新纪元爆破工程有限公司签订《工程施工分包合同》，合同约定浙江新纪元爆破工程有限公司将其在云和县工业园区投资开发有限公司中标的云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期土方平整项目（I标段）其中的边坡及排水沟工程分包给黄锦然施工。合同签订后，黄锦然履行了施工义务。2015年11月30日，云和县工业园区投资开发有限公司与浙江求是工程咨询监理有限公司对已完成工程量进行审核，确定黄锦然应得工程款为2061751元。此后，浙江新纪元爆破工程有限公司就已审核工程量共向黄锦然支付了1050000元工程款，根据分包合同上工程单价为结算单价下浮15％后为分包给黄锦然的单价的约定，浙江新纪元爆破工程有限公司尚欠黄锦然工程款702488元。另认定，黄锦然在对上述工程进行施工时，未取得地质灾害治理工程乙级及以上资质。案涉工程土方平整项目（I标段）未竣工验收，目前处于长期停工状态。
一审法院认为，本案黄锦然未取得地质灾害治理工程乙级及以上资质，而与浙江新纪元爆破工程有限公司签订工程施工分包合同，应认定为无效合同，无效合同只能依法予以确认，无需请求解除。合同虽然无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。黄锦然依合同实际履行了施工义务，其申报完成的工程价款为2061751元，经业主、监理单位以及浙江新纪元爆破工程有限公司共同审核，双方对此均不持异议，浙江新纪元爆破工程有限公司应根据工程实际施工量的结算来支付工程款。对黄锦然根据分包合同约定在结算单价下浮15%，主张剩余工程款702488元，予以支持。对浙江新纪元爆破工程有限公司以案涉总工程未竣工验收，拒不支付工程款的抗辩意见，一审法院认为黄锦然所分包的边坡及排水沟工程作为浙江新纪元爆破工程有限公司总承包工程的一部分，实际已交付。浙江新纪元爆破工程有限公司所承包的案涉总承包工程现长期处于停工状态，与黄锦然所分包的工程项目并无关联，浙江新纪元爆破工程有限公司不能以此作为拒付工程款的理由。对于黄锦然要求支付逾期利息的诉请，因双方并未作任何约定，不予支持。对于黄锦然要求赔偿停工期间经济损失的诉请，因证据不足，不予支持。对于黄锦然要求返还合同定金40000元的诉请，双方在庭审中均认可该笔款项系履约保证金，由于该工程目前尚未完全竣工验收，返还合同定金的条件未成就，对此暂不做审理，可在日后另行主张。综上，对黄锦然诉讼请求的合理部分，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、浙江新纪元爆破工程有限公司于判决生效之日起五日内支付黄锦然工程款702488元；二、驳回黄锦然其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19285元，由黄锦然负担8460元，由浙江新纪元爆破工程有限公司负担10825元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，黄锦然与浙江新纪元爆破工程有限公司签订工程施工分包合同，虽因其不具备相应资质而应认定为无效合同，但黄锦然已依合同实际履行了施工义务，其申报完成的工程价款为2061751元，经业主、监理单位以及浙江新纪元爆破工程有限公司共同审核，双方对此均不持异议。黄锦然按结算单价下浮15%主张剩余工程款702488元，符合分包合同约定。案涉总承包工程现长期处于停工状态，责任不在黄锦然。故一审法院参照分包合同约定支持黄锦然的工程款主张，并无不当。
综上所述，浙江新纪元爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19285元，由上诉人浙江新纪元爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 聂伟杰
二〇一七年十二月十八日
代书记员 汪鑫莹