湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3493号
上诉人（一审被告）：众科建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲正街*号。
法定代表人：姚科海，该公司董事长。
委托代理人：陶长喜，湖北普明律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：王琪，湖北普明律师事务所实习律师。一般授权代理。
被上诉人（一审原告）：武汉源锦商品混凝土有限公司。住所地：武汉市汉阳区永丰街徐湾村（董家店村）。
法定代表人：苑立东，该公司总经理。
委托代理人：马超，湖北公度律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：林盛，湖北公度律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人众科建设集团有限公司（下称众科公司）因与被上诉人武汉源锦商品混凝土有限公司（下称源锦公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00606号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员覃兆平担任审判长，与审判员王伟、审判员李娜组成合议庭审理了本案，众科公司委托代理人陶长喜、王琪，源锦公司委托代理人马超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告源锦公司在一审诉称：2013年8月28日，众科公司因承建“汉阳区鲤鱼洲组团（丰收村）还建楼”项目工程从源锦公司处购买混凝土，双方签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》。该合同对工期、货款、结算方式、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，源锦公司向众科公司供应混凝土。经双方结算，众科公司应付混凝土总货款计15，643，622.50元，截止起诉日众科公司已付7，300，000元，尚欠源锦公司货款计8，343，622.50元。另据合同约定，众科公司未按时支付货款需每日按欠款金额的日万分之五支付违约金，截止2015年8月12日，众科公司因逾期付款产生违约金1，121，302.86元。现请求：1、众科公司向源锦公司支付所欠混凝土货款8，343，622.50元；2、众科公司向源锦公司支付截止2015年8月12日逾期付款违约金1，121，302.86元，并从2015年8月13日起按4，171.81元的标准支付违约金（合同约定每日按欠付货款的万分之五计算）；3、众科公司承担本案全部诉讼费、保全费。
被告众科公司在一审辩称：一、源锦公司诉称事实错误。源锦公司诉称“经双方结算，众科公司应付混凝土总货款15，643，622.50元”不符合客观事实。源锦公司虽然提供了近十份月《结算单》，但实际上双方对供货量及价款并未经最终结算：首先，从商品砼供货总量来讲，依据合同第二条约定，最终供货量以施工图计算的总用量和运输车发货总量最小值来确定，月《结算单》总计商品砼量供货量45，532.7立方米是以运输发货量累加计算的，而施工图计算的商品砼量供货量为44，991.7立方米，比前者少451立方米，应以施工图计算的商品砼量供货量为44，991立方米作为双方结算商品砼总供货量的依据。其次，就合同单价而言，双方签订的《买卖合同》对单价进行了约定，月《结算单》众科公司工作人员签字及盖章时，仅对运输车发货量进行了确认，对源锦公司自行标注的“2013年10月16日起，各标号上调15元／方”并未经众科公司确认，因此月《结算单》实际上仅能作为双方支付进度款的参考。2014年1月后，水泥市场价格大幅下调，源锦公司应结合市场行情下调商品砼各标号单价。众科公司仅同意自2013年10月16日-2014年1月22日期间各标号商品砼单价统一上调10元／方。即便商品砼价款及方量以月《结算单》累加计算，商品砼供货价款也应该是15，775，582.50元而非起诉状中的15，643，622.50元。众科公司总计向源锦公司支付货款总计830万元，而非730万元。二、源锦公司未按合同约定向众科公司提交每批商品砼的合格证及开盘鉴定，导致众科公司工程无法验收备案，众科公司有权拒绝支付相应款项。三、源锦公司没有按众科公司要求上报计划组织生产，延迟供货，应承担给众科公司造成的误工损失，众科公司保留向源锦公司另行主张的权利。四、合同约定违约金为应付货款的日万分之五过高，就当前建筑行情，市场而言对建筑企业生存造成重大影响，应适当下调违约金。
一审法院查明：2013年8月28号，源锦公司（合同乙方）与众科公司（合同甲方）签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定：甲方因承建汉阳区鲤鱼洲组团（丰收村）6号地块（5、6、7、8、9、10、20#楼）向乙方购买商品混凝土，商砼单价：C15，275元／立方米；C20，285元／立方米；C25，295元／立方米；C30，310元／立方米；C35，325元／立方米；C40，340元／立方米；单价中已含泵送费，不泵送减10元／立方米；结算方式：本合同按以下第A（当按A款计算商品砼数量大于B款计算方法时，则按B款计算）款计算商品砼数量：A、按乙方运到施工现场的运输车发货总量计算商品砼总量，甲方有权随时抽查；B、按施工图（含变更）图示尺寸实体体积以立方米计算用量，不计损耗，不扣除砼结构中钢筋所占体积；付款方式：每月25日办理上月26日至本月25日供应量的车方量结算，最终结算单在最后一次供应砼的一个月内完成（每月车方量结算单上甲方加量的项目资料章等同于加盖项目章的效力）；支付：本项目商品砼供至正负零完毕，一周内甲方支付已供砼款的50%；商品砼供至15层结构完毕时，一周内付到已供砼款的50%；主体结构封顶后，一周内付到已供砼款的60%；余款从封顶之日起分批按比例在半年内逐步付清，或在2014年6月1日前付清本项目所供砼款；乙方应及时向甲方提供商品混凝土出厂质量合格证明等相关资料；甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，延迟超过7天的，从第8天起每天支付应付货款的万分之五违约金等条款。合同签订后，源锦公司从2013年9月1日开始向众科公司供应混凝土，自2013年10月16日起，源锦公司自行决定并在结算单上标注：各标号混凝土价格上调15元／立方米，众科公司下属项目部在结算单上加盖印章并注明：以上方量已对属实。众科公司回函同意上调10元／立方米。源锦公司以后继续供货至2014年10月20日，大批量供货结束。2015年7—8月，又零星供货425立方米（此批供货恢复按合同价格）。在供货过程中，源锦公司每月提供一张结算单，上面注明了该月送货时间、方量、价格、结算金额、生产部位及商砼标号，众科公司在所有结算单上均注明送货方量属实，并在部分结算单上注明按合同结算。
综合双方无争议的结算单相关内容计算，源锦公司供货总方量45，532.7立方米，按众科公司同意的2013年10月16日至2014年1月22日期间各标号商品砼单价统一上调10元／立方米，（涉及方量15，402.5立方米）及合同约定价格计算，商品砼总价款为15，476，919.5元。
众科公司于2013年12月至2014年3月，分六次支付货款合计450万元；2014年4月至5月分两次支付货款合计170万元；2014年8月（21日）付款100万元；2015年2月至2015年8月分四次支付货款合计110万元；总计众科公司向源锦公司支付货款830万元，下欠货款共计7，176，919.5元，至今未付。
另查明：根据结算单中生产部位一栏反映的信息及双方当事人的陈述，商砼供至15层（最晚的一栋楼）结构完毕的时间为2014年3月31日，主体结构封顶时间是2014年8月1日。根据合同约定，供砼至15层结构完毕时，一周内应付到已供砼款的50%，延迟超过7天的，从第8天起每天支付应付货款的万分之五违约金，故应从第15天起（即2014年4月15日）开始按日万分之五计算违约金；供砼至主体结构封顶后，一周内付到已供砼款的60%，故亦应从第15天起（即2014年8月16日）计算违约金；封顶后半年内应付清余款，应从到期日（2015年2月1日）的第8天起（即2015年2月9日）按已供砼款的拖欠数计算违约金；2015年7月至8月零星供应的少量砼款，则从最后一次供砼之日（2015年8月9日）的第8天起（即2015年8月17日）计算违约金。由此计算至2016年1月5日（开庭审理本案之日），众科公司应付给源锦公司的违约金为1，401，036.24元。
一审法院认为：众科公司与源锦公司在自愿协商的基础上签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应严格履行合同约定的义务。货款数额如何确定是本案的争议焦点之一，首先，合同对各标号商砼的价格有明确约定，未约定价格调整的情形和机制，源锦公司不能以原材料价格上涨为由单方面决定涨价及涨价的幅度，在双方协商一致的情况下可调整商砼价格。众科公司仅同意在2013年10月16日至2014年1月22日期间将各标号商砼单价统一上调10元／立方米，此系众科公司处分自己民事权利的行为，依法予以照准。其次，众科公司在结算单上盖章签字，仅是对供货方量的确认，其在部分结算单上特别注明“按合同结算”，表明其不认同源锦公司的主张，故源锦公司以众科公司在结算单上已盖章签字为由，主张众科公司已全部确认源锦公司主张的价格及货款金额缺乏事实依据，与合同的约定相悖，不予支持。再次，虽然合同中有按施工图计算方量的约定，但众科公司未提供相应的证据证明其所主张的方量是按施工图计算的，故众科公司主张的方量计算数额因缺乏证据，不予支持。综上，截止2015年8月，众科公司实际已付源锦公司货款830万元，确认众科公司欠源锦公司货款数额为7，176，919.5元。
关于合同约定的违约金是否过高，应否进行调整是本案的争议焦点之二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中双方在合同中约定的迟延履行违约金为应付欠款金额的日万分之五，关于该约定是否适当的问题。首先，该违约金是双方在自愿协商的基础上约定，且双方均系从事经营活动的法人，对市场经营活动及其风险应有正确的认识；其次，源锦公司系垫资向众科公司供应商砼，且供货数额巨大、垫资周期较长，综合考虑到目前市场的融资成本、司法实践中对违约金保护的通行做法等因素，一审法院认为本案中约定的违约金（日万分之五）在合理范围内，并非明显过高，依法不予调整。但源锦公司主张的违约金中计算有误的部分，不予支持。
关于众科公司要求源锦公司提供商砼出厂合格证明等相关技术资料的请求，符合合同约定，源锦公司应予提供，但此义务并非众科公司履行支付货款等义务的前提条件，众科公司不能以此作为由拒绝付款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告众科建设集团有限公司支付原告武汉源锦商品混凝土有限公司货款7，176，919.50元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告众科建设集团有限公司支付原告武汉源锦商品混凝土有限公司截止到2016年1月5日止的违约金1，401，036.24元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；此后的违约金以7，176，919.50元为基数，按日万分之五计算，从2016年1月6日起付至货款本金清偿之日止；三、驳回原告武汉源锦商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费78，055元，财产保全费5，000元，合计83，055元，由原告武汉源锦商品混凝土有限公司负担9，643元，被告众科建设集团有限公司负担73，412元。此款原告武汉源锦商品混凝土有限公司已预交，被告众科建设集团有限公司应将所负担的诉讼费73，412元于本判决发生法律效力之日起十日内直接付给原告武汉源锦商品混凝土有限公司。
众科公司不服上述判决，上诉请求：1、将武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00606号民事判决第一项改判为众科公司于本判决生效之日起三十日内向源锦公司支付货款6，989，733.5元。2、撤销上述判决书的第二项。事实与理由：一、一审法院认为众科公司未提供相应证据证明其所主张的方量是按照施工图计算的，众科公司主张的方量计算数额缺乏证据，从而认定众科公司拖欠源锦公司商品砼款为7，176，919.5元，是举证责任分配不当，认定事实错误。案涉商品砼买卖合同第二条约定“本合同按以下第A（当A款计算商品砼数量大于B款计算方法时，则按B款计算）款计算商品砼数量”可知，商品砼的结算应以两者（A款为按车方量计算，B款按图纸计算）计算的最小值来结算。合同履行过程中，诉争双方未曾约定变更商品砼数量计算方式。源锦公司应对其主张的商品砼总货款承担举证责任，即其应对商品砼单价和总供应量承担举证责任，应当证明“A款计算商品砼数量不大于B款计算的商品砼数量。源锦公司从未向众科公司索要施工图纸，从未联系以施工图纸为基础核算商品砼量。二、（一）一审法院判决支付高额违约金系适用法律错误。源锦公司作为建筑商品砼的供应方，其商品砼质量及产品资料涉及工程质量、工程验收、备案、工程交付和社会公共利益。源锦公司对其每批次产品质量资料的交付均对众科公司具有重大利害关系，源锦公司此项义务系其主要义务，违反该项义务，众科公司有权依据合同法行使相应抗辩权，有权拒绝支付上诉人货款。（二）依据涉案合同约定，源锦公司应于每次供应商品砼时向众科公司提供该批次商品砼的出厂质量合格证明及产品说明等相关资料，但源锦公司至今仍未向众科公司交付部分商品砼合格证、开盘鉴定等资料以证明其商品砼质量符合合同约定，且众科公司对源锦公司供应的商品砼出现质量问题曾提出书面异议。因此，在源锦公司未按合同及法律规定向众科公司提供产品质量资料，是违约行为。索要违约金，应是守约方的权利，源锦公司作为违约方，无权向众科公司主张违约金。（三）众科公司与源锦公司系产品买卖法律关系，而非借贷法律关系。本案所涉工程为村民还建房工程，工程利润微薄，即便众科公司存在逾期付款违约行为，源锦公司存在垫资，合同约定的日万分之五违约金也过高，应予调减。
被上诉人源锦公司在二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
双方当事人在二审中未提交新的证据。
二审查明：一审认定的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：一审法院认定众科公司与源锦公司在自愿协商的基础上签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》有效，本院予以支持。该合同约定的结算方式为本合同按以下第A（当按A款计算商品砼数量大于B款计算方法时，则按B款计算）款计算商品砼数量：A、按乙方运到施工现场的运输车发货总量计算商品砼总量，甲方有权随时抽查；B、按施工图（含变更）图示尺寸实体体积以立方米计算用量，不计损耗，不扣除砼结构中钢筋所占体积。案涉工程的施工者为众科公司，工程图由众科公司掌握。众科公司在本案诉讼中一直声称源锦公司所供混凝土的图方量比车方量少541立方，但众科公司拒不举证证明。因此，一审将举证责任分配给众科公司正确，应予支持。一审认定按日万分之五支付违约金在合理范围内正确，应予维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
维持一审关于案件受理费、保全费的负担。
二审案件受理费78055元，由众科建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一六年六月二十三日
书记员 廖正国