四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绵民终字第1187号
上诉人（原审被告）：胥南翔，男。
委托代理人：陈上斌，盐亭县金孔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈太和，男。
委托代理人；任蓉，盐亭县八角法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢彪，男。
委托代理人：李进，盐亭县富驿法律服务所法律工作者。
上诉人胥南翔因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服盐亭县人民法院作出的（2013）盐民初字第375号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审查，足以认定下列事实：胥南翔于1996年3月在盐亭县柏梓场镇投资10多万元修造砖混结构的正房三间（两层半），该房于1996年3月开工后，于同年11月竣工。2012年6月24日胥南翔与谢彪口头协商由谢彪为胥南翔安装该房屋一楼的照明线路，并由谢彪为其提供材料，由胥南翔向谢彪支付材料费并由谢彪负责安装，其工价为每天每人100元，工程完工经双方验收合格后，由胥南翔付清人工费；2012年6月25日谢彪雇请陈太和为其安装，双方口头协议由谢彪每天向陈太和支付人工费100元，陈太和表示同意；2012年6月26日上午9时许，陈太和与谢彪一起为胥南翔安装室内照明线路的过程中，谢彪在室内穿线，陈太和在没有其他人协助的情况下，上扶梯安装时，不慎从扶梯上滚下来，当即受伤。陈太和受伤后由谢彪将陈太和送到盐亭县柏梓中心卫生院进行抢救后，于当日转往盐亭县人民医院进行诊断后转入绵阳富临医院住院治疗，出院后，到盐亭县何氏骨科医院进行治疗。陈太和受伤后在柏梓中心卫生院抢救治疗确诊为：因患者从高处坠落伤至腰部疼痛，双下肢感觉消失，立即转上级医院治疗，花去治疗费900.00元；2012年6月26日，陈太和转入绵阳富临医院住院治疗，于2012年7月25日出院，住院30天，花去住院医药费48469.12元，出院医嘱：1.休息半年，门诊定期复查，出院后一月、三月、半年来院复查；2.继续卧床休息贰月，加强腰、背部及双下肢功能锻炼；3.其双下肢肌力不能完全恢复装支具行走；4.出院带药。2012年7月25日，陈太和从绵阳富临医院出院后，于2012年7月29日在盐亭何志强骨伤科诊所住院治疗于2012年8月25日出院，住院治疗28天，花去住院医药费6883.76元，出院后注意事项：1.出院后回当地继续康复治疗；2.确保卫生，防止痔疮及感染；3.定期到绵阳富临医院检查；4.加强双下肢功能锻炼。陈太和受伤后在住院期间共花去交通费3962元，有用途及有效的票据予以证实，陈太和在住院期间由其妻子进行护理。2013年1月9日，陈太和通过盐亭县八角法律服务所委托绵阳维益司法鉴定中心对陈太和的受伤伤残等级及依赖护理程度进行鉴定，2013年1月15日，该中心作出绵维司（2013）临鉴字第053号法医学鉴定意见书，其鉴定意见为：1.陈太和腰1椎体损伤致截瘫的伤残等级评定为二级伤残；2.陈太和损伤的护理依赖程度属于大部分护理依赖。一审中，谢彪、胥南翔于2013年3月8日向盐亭法院提出书面申请，要求对陈太和的受伤伤残等级及依赖护理程度进行重新鉴定。2013年3月25日盐亭法院委托四川华西法医学鉴定中心对陈太和的伤残等级程度及护理依赖程度进行重新鉴定。2013年3月26日，四川华西法医学鉴定中心作出法临字2013—1079号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.陈太和腰椎体粉碎性骨折，术后遗留双下肢肌力减退属七级伤残；2.陈太和目前不存在护理依赖。花去鉴定费2000元，该司法鉴定意见书作出后，陈太和、谢彪、胥南翔均对该鉴定意见不持异议。
谢彪属个体工商户，于2012年1月1日在盐亭县工商行政管理局柏梓工商所办理了2012年度年检，其营业执照副本的注册号为：510723600036342，经营者姓名谢彪，经营场所为盐亭县柏梓镇榆龙社区榆龙街132号，经营范围为零售五金。
谢彪为胥南翔安装房内的照明电路期间，胥南翔在谢彪处所购材料费共计2794元，谢彪与胥南翔于2012年7月5日通过双方结算，帐已结清，胥南翔已全额将所购材料款支付给谢彪，在庭审中，谢彪、胥南翔均表示认可。
陈太和于2004年8月17日与盐亭县柏梓镇中心村1组村民巫琼签订了房屋买卖约据一份，购得坐落于盐亭县柏梓镇场镇居民街12号的砖混结构房间一间（共三层）；陈太和购房后直到现在均在此房内居住，且长期在盐亭县柏梓镇场镇务工，属城市户口，有房屋买卖合同、盐亭县柏梓镇榆龙社区居民委员会的书面证明予以证实。
陈太和之母易兴琼生于1940年7月14日，农村居民，现年73周岁，易兴琼婚后共同生育一男一女。陈太和之母易兴琼长期由子陈太和、女陈太芬进行赡养。
上述事实，有双方当事人的陈述、各方当事人的户籍信息复印件、谢彪的营业执照副本复印件、陈太和的入出院证明、病历资料、用药清单、费用发票、司法鉴定意见书、重新鉴定申请书、审批表、移送表、重新鉴定意见书、交通费、鉴定费发票、购房合同及收据、柏梓镇中心村村民委员会、柏梓镇榆龙社区居民委员会的书面证明、谢彪的材料结算清单、陈太和的收款条、调查笔录、证人证言、授权委托书、出庭函等证据在卷证实。
原判认为，2012年6月24日，胥南翔与谢彪所自愿达成的照明电路的安装的口头协议，属双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。该口头协议的性质，属于建设工程承包合同。2012年6月25日，谢彪按照2012年6月24日与胥南翔所达成的口头协议的内容，于2012年6月25日雇请陈太和为胥南翔安装房屋内的照明电路；在施工过程中，陈太和利用谢彪提供的木制扶梯站在该扶梯上安装照明线管时，不慎从扶梯上滚下来受伤。陈太和与谢彪之间所形成的关系属于雇佣劳动关系，谢彪是雇主，陈太和属于雇员，雇员在雇佣期间发生的人身损害事故，应由雇主承担民事赔偿责任。因此，陈太和在受雇期间发生的人身损害事故，应由雇主谢彪承担其民事赔偿责任。胥南翔以承包劳务的方式，将其所有的房屋一楼的水电安装工程，以单包工的方式包给谢彪，未尽到安全告知义务，导致陈太和在施工过程中从扶梯上滚下来受伤致残的结果发生，胥南翔应承担相应的民事赔偿责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，陈太和为胥南翔所安装的房屋一楼的照明线路属于高危作业，陈太和所受到的损害应由财产所有人或使用人承担责任。陈太和的损害后果应由谢彪承担其民事赔偿责任并由胥南翔承担连带赔偿责任。
关于本案赔偿项目、标准的计算问题，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和四川省2011年度有关统计数据的通知。一、医疗费56252.88元（其中柏梓卫生院900元，绵阳富临医院48469.12元，盐亭县何志强骨科诊所6883.76元）。有医疗机构的入出院证明、病历资料、用药清单和票据，客观真实应予以认定；二、误工费16590元。（陈太和于2012年6月26日住入绵阳富临医院后，于2012年7月25日出院。住院治疗了30天，陈太和出院后休息半年；陈太和出院后于2012年7月29日在盐亭县何志强骨科诊所住院治疗后于2012年8月25日出院，住院治疗了27天。陈太和共计在绵阳富临医院、盐亭县何志强骨科诊所住院治疗了57天。在富临医院出院时按出院医嘱：陈太和出院后应当休息半年，且原告属双下肢截瘫，长期需要护理，其误工费应计算至陈太和休息期届满为止，陈太和的误工时间应为237天；其误工费每天应酌定为70元，其误工费为16590元（70元X237天）；三、护理费：陈太和住院治疗57天，出院后全休半年，因陈太和双下肢截瘫不能治理仍需护理；护理时间应确定为237天；其护理费为14220元（60元X237天）；四、住院伙食补助费：住院57天，每天按15元的标准计算，其住院伙食补助费应为855元（15元／天X57天）；五、营养费：住院57天，每天按15元的标准进行计算，其营养费为855元（57天X15元／天）；六、残疾赔偿金：陈太和虽属农村户口，但从2004年8月17日就在盐亭县柏梓镇场镇务工，应当按城镇户口的标准进行计算，并按四川省2011年度有关统计数据的通知，即四川省2011年度全省城镇居民人均纯收入17899元的标准计算20年并参照伤残等级系数进行计算，其伤残赔偿金为143192元（17899元X20年X0.4）；七、交通费结合本案实际酌定为3000元；八、精神损害抚慰金酌定为8000元；九、重新鉴定的鉴定费2000元应纳入赔偿的范围；十、被抚养人生活费：陈太和之母易兴琼属农村户口，且现已年满73周岁，并由其陈太和与其胞妹陈太芬进行赡养，易兴琼的生活费应按四川省四川省2011年度的统计数据中全省农村居民人均生活费消费支出标准4675.5元进行计算5年。其被抚养人易兴琼的生活费为4675.50元（4675.5元／年X5年÷2人X0.4）；上述应纳入应赔偿的各项费用的总额为：249640.38元。结合本案实际，扣除谢彪在陈太和住院期间已向原告支付的现金计人民币29500元外，谢彪还应向陈太和支付医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费等共计人民币220140.38元，并由胥南翔承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第十条、第十三条、第十六条、第六十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决由谢彪一次性支付给陈太和因人身损害导致受伤致残的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费等共计人民币249640.38元，扣除谢彪已支付给陈太和医药费29500元外，谢彪还应向陈太和支付上述各项赔偿费用220140.38元，并由胥南翔承担连带赔偿责任，直到付清为止；案件受理费4600元，由谢彪负担。
宣判后，胥南翔不服上诉称：上诉人是对房屋进行照明线路更换，与谢彪之间形成的是承揽合同关系，而非建设工程承包合同关系，原判认定法律关系紊乱，导致归责原则适用混乱。谢彪是当地众所周知长期从事水电安装维修的包工头，上诉人不能知道谢彪没有相关资质，不存在选任过失。陈太和本人对损害的发生有重大过错，鉴定费2000元是上诉人垫付的费用，但未在尚应支付的总额中扣减，残疾者的精神损害抚慰金为残疾赔偿金，原判既判了精神损害抚慰金又判了残疾赔偿金，是重复计算，诉请本院依法改判。
谢彪答辩称：本案事实不清，法律关系混乱，陈太和与胥南翔之间是劳务关系，应适用侵权责任法第十六条、三十五条，谢彪只是中介人，与胥南翔之间不存在承揽关系。原判既计算了被抚养人生活费，又计算了残疾赔偿金，不符合法发（2010）23号第四条将被抚养人生活费计入到残疾赔偿金或死亡赔偿金中的规定，诉请本院依法改判。
陈太和答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，民事判赔合理，请求二审维持原判，并判令胥南翔赔偿其参与二审诉讼的交通费888元。
本院认为，本案争议的焦点是胥南翔与谢彪之间关于安装照明电路的行为是何种法律关系。原审认为双方构成建筑工程承包合同关系，上诉人胥南翔认为双方构成承揽合同关系，谢彪认为其与胥南翔之间既不构成建筑工程承包合同关系也不构成承揽合同关系，其只有中介行为。经查，胥南翔与谢彪口头约定“谢彪为胥南翔安装该房屋一楼的照明线路，并由谢彪为其提供材料，由胥南翔向谢彪支付材料费并由谢彪负责安装，其工价为每天每人100元，工程完工后，经双方验收合格后，由胥南翔付清人工费”，其实质是双方约定谢彪以自己的设备、技术和劳力为胥南翔安装照明电路，一次性结算劳动报酬和一次性交付劳动成果，并非对房屋进行整体装修，其法律关系符合承揽关系的法律特征，一审认定为建筑工程承包合同关系属适用法律错误。谢彪本人并无相应安装资质，胥南翔在未对谢彪进行资质审查的情况下即选任谢彪承揽照明线路安装，存在选任过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，其应对陈太和的受伤承担30%的责任。陈太和与谢彪之间所形成的关系属于雇佣关系，谢彪是雇主，陈太和属于雇员。雇员在受雇期间所受伤害，应由雇主承担其民事赔偿责任。陈太和本身亦无相应从业资质，未自身防范可能出现的安全隐患，导致了人身损害事故的发生，自身存在过错，亦应承担一定的责任，故对谢彪的赔偿责任比例划分为60%，陈太和自行承担10%。关于胥南翔所持“残疾者的精神损害抚慰金为残疾赔偿金，原判既判了精神损害抚慰金又判了残疾赔偿金，判赔错误”的上诉请求，经查精神损害抚慰金与残疾赔偿金属于不同性质的赔偿项目，原判不存在重叠计算；谢彪所持“原判既计算了被抚养人生活费，又计算了残疾赔偿金，不符合法发（2010）23号第四条‘将被抚养人生活费计入到残疾赔偿金或死亡赔偿金中’的规定”的上诉意见，经查本条的立法原意为将被抚养人生活费列入残疾赔偿金或死亡赔偿金的项目中，不必另行单列，并非谢彪所理解的“计算残疾赔偿金或死亡赔偿金后就不再计算被抚养人生活费”。对胥南翔所持“鉴定费2000元是上诉人垫付的费用，但未在尚应支付的总额中扣减”的上诉请求，经查胥南翔和谢彪各支付鉴定费1000元，该费用依法应由二人承担，不再计入赔偿项目，亦不予扣减。陈太和所持“判令上诉人支付参与二审诉讼的880元交通费”的请求不属于二审受理范围，不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予以纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销盐亭县人民法院（2013）盐民初字第375号民事判决；
二、陈太和因人身损害导致受伤致残的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被抚养人生活费等共计人民币247640.38元，由胥南翔承担30%即74292.11元；由谢彪承担60%即148584.23元，扣除谢彪已支付的29500元，还应支付119084.23元；此款限本判决发生法律效力之日起十五日内付清；
三、驳回陈太和的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4600元，由胥南翔承担1380元，谢彪承担2760元，陈太和承担460元。
二审案件受理费4600元，由胥南翔承担1380元，谢彪承担2760元，陈太和承担460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 娟
审 判 员 刘迪科
代理审判员 何 娟
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 罗 婷