山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁17刑终55号
原公诉机关山东省定陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙守领，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月22日被刑事拘留，2015年3月6日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。
辩护人侯美旭，山东九洲苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月22日被取保候审，2016年1月15日被逮捕。现羁押于定陶县看守所。
辩护人赵云龙，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
原审被告人张某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月11日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2015年7月8日被取保候审。
定陶县人民法院审理定陶县人民检察院指控被告人孙守领、张某甲、王某犯非法经营罪一案，二〇一六年一月十五日作出（2015）定刑初字第132号刑事判决，被告人孙守领、王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人孙守领、王某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了孙守领、王某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月至7月，被告人孙守领违反国家规定，未经许可从事“伪基站”销售活动，以被告人孙守领的名义协助浙江某男子销售“伪基站”设备7台，经营数额共计112100元。
2014年7月下旬至9月，被告人孙守领违反国家规定，擅自生产“伪基站”设备25台，并向外实际销售23台，经营数额共计384500元。其中被告人张某甲向被告人孙守领提供制造“伪基站”设备的主板25个，并为其提供技术帮助，被告人王某负责在网上联系买家，后由被告人孙守领负责发货，并通过物流公司代收货款，被告人王某帮助被告人孙守领销售“伪基站”设备7台，经营数额106000元。
经鉴定，被告人孙守领、王某生产销售的“伪基站”设备具有GSM基站无线射频相关技术特征。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）综合证据
1、物证附现场扣押照片及扣押清单证实，定陶县公安局对三被告人涉案物品进行了扣押。
2、检查笔录证实，2014年9月21日，侦查人员对定陶县天中办事处农贸城德邦物流后边的门市进行检查，被告人孙守领称正在制作短信群发器，发现其制作短信群发器的机箱、电脑主板、电瓶及物流单据。
3、辨认笔录证实，经被告人张某甲辨认，准确辨认出被告人孙守领；经被告人孙守领辨认，准确辨认出被告人张某甲即为卖其短信群发器主板的李明。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书证实，2014年9月21日15时许，定陶县公安局东城派出所民警在巡逻时发现被告人孙守领非法制造“伪基站”设备。定陶县公安局于次日对该案立案侦查。
2、抓获经过证实，2014年9月21日15时30分民警巡查时，发现孙守领非法制造短信群发器设备，将被告人孙守领当场抓获，将帮助销售的王某抓获。2014年10月11日14时许，将被告人张某甲抓获。
3、被告人人口信息证实，三被告人身份情况，均达到完全刑事责任年龄，应负刑事责任。
4、QQ聊天记录提取说明、聊天记录证实，被告人孙守领与被告人张某甲QQ聊天记录显示，从2014年7月4日被告人孙守领与被告人张某甲谈买伪基站软件的事情。
5、德邦物流单证列表。
6、物流公司台账证实，物流单据与销售金额一致。
7、银行账户与工商营业执照的提取说明证实，被告人孙守领农行6228481836439774866、中国建设银行62170004050002522196；中国工商银行6212264000016267631入账情况与提取的物流单据能够相互印证。
（三）鉴定意见
1、山东省无线电监测站无线电设备委托测试检验报告证实，经检测，该送检样品符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHZ至960MHZ的频段内进行发射。
2、定陶县公安局电子数据鉴定实验室鉴定报告书证实，对被告人孙守领手机内的QQ聊天记录进行了提取，显示被告人孙守领销售、购买伪基站设备时的聊天内容。
（四）证人证言
1、证人张某乙证言证实，他和李某甲一起在网上购买了一台短信发送设备，花了12000元。是2014年7月份买的，物流代收的钱。
2、证人李某甲证言证实，2014年4、5月，他在阿里巴巴网上找了一个出售群发短信设备的商铺，他和张某乙一起买了两台，每台一万一千多元，收货的时候知道是伪基站。是7月22号发的货。
3、证人李某乙证言证实，2014年4月份时，他在阿里巴巴上搜索到小区群发，通过QQ进行了联系，以2万元的价格购买了一套设备，网名是汽水。他使用的地址是曲靖市麒麟区紫云路北段云鑫工贸有限公司。
4、证人蔺某证言、附蔺某购买的伪基站照片证，2014年5月中旬，他使用QQ号和“好客山东人”QQ联系，从“好客山东人”的手中花了14000元购买的一套伪基站短信群发设备，是德邦物流给的。
5、证人尹某证言证实，2014年5月，他和于瑞平、李建平三人开了一家莱州龙云网络有限公司，于瑞平提出购买一套短信群发设备，他按照于瑞平说好的价格给了于瑞平15000元钱，邮购信息留的是他的姓名和手机号码，后来他去接的货。
6、证人刘某证言证实，2014年4月，他在网上听说有一种可以群发的短信机器，就通过旺旺跟对方沟通，谈好是17000元。五六天后，他在雄县收到了机器，把17000元钱给了德邦物流代收。
7、证人陈某甲证言证实，2014年7月4日之前，他公司的销售代理商通知他说，有个设备要寄过来，收货人上写的是他的名字。
8、证人陈某乙证言证实，2014年1月8日下午，在成都坐公交车时，她的身份证连同钱包被偷了。
9、证人吕某证言证实，2014年3月至10月，有人在德邦物流发过金属箱子的东西，是一个方形的，打开里面有线路板和电池。2014年4月份，是较胖的男子过去发的，到8月时就和一个个子较高的男的一起发，物流单子上有时写孙守领的名字，有时写陈某乙的名字。
（五）被告人供述
1、被告人孙守岭供述证实，短信群发器，外观是一个长方形合金的机箱，里面有主板（收集信号）、功放（发送信号）、电脑主板（控制所有的元件）、路由器（连接手机）、电池（保持供电）、天线（通过它能向外群发短信）等组成。开通电源后，通过操作能往外群发短信。不需要知道接收手机的号码，在信号覆盖范围内的手机都能接收到。短信群发器人们通常都叫它“伪基站”。
2014年3月，他在网上看到销售短信群发器的信息，感觉有很大的商机，就想做这个。他在网上找到一个卖家，是浙江杭州一名30多岁的男子，组装好设备联系好客户，给他送到菏泽南外环。他每次去时，那名男子都在那里等着，有时把设备放在南外环一个地方叫他准时去取，然后叫他按收货地址以他的名义往外发，每发一台提给他1000元。这些机器的销售都是用他的银行卡给对方发出去。3月至5月他在菏泽北关一个物流市场给发货，2014年5月他在定陶县金茂街北头路西租赁了一间门市发货，到七月初他总共发了有五十多台，提了五万元钱。后来一台有故障，客户没签收退回来，就放在他家里。2014年7月初，他就在门市里开始研究那个设备，在网上搜索设备内的部件，买来自己组装，组装成功后，因为他以前给客户发货，客户留有他的电话号码，客户就给他打电话联系要货，他就把自己组装的发射器发给购买者，价格是每台120**元至13000元。7月底他在农贸城德邦物流后边租赁一间门市，开始生产短信群发器，后来河北的一个客户联系到他，说要帮他卖设备，开始他按11000元的价格给那个河北人，联系到客户后把收货地址告诉他，还有代收货款，然后他发货，客户把货款给物流公司后再转账给他，他再把提成打给河北人。8月的一天，他和王某在一块玩时王某说要帮他卖短信群发机，他同意了。
他是通过网络QQ销售，他本人不联系，是通过定陶的王某与河北的一个人在QQ上联系客户。随后协商价格和交易方式，都是货到付款，谈成后他俩告诉其具体发货地址，他通过快递公司把货发出去，把他的银行卡号发给对方，对方收到货后，把货款交给物流公司，物流公司把货交给对方，是谁联系的他给谁提成，货款到账后他就分钱。每台给王某和河北人的价钱是12000元，超过12000元的部分都是他们的，每台出售的价格都不一样。
一直到现在他生产了20多台短信群发机，盈利将近五万元。他让王某代卖了有11-12台，河北那个卖的有17、8台。
他生产一个短息群发器，小电瓶的9000元钱左右，大电瓶10000元左右。
他生产的短信发射器都是通过快递公司往外发，货单上写的是二级管，没有写短信发射器那个名称，为了不被发现。
他并详细供述了生产、销售，代为销售短信群发器的发货销售情况，能够与物流单证、银行明细相对应。
他销售短信群发器的银行卡有中国工商银行一张，农业银行三张，其中一张被吞卡了，中国银行一张。他是通过德邦物流往外发货的，他往外发货用过陈某乙、吴雨晴、胡迪、许涛的名字。其中一个带身份证的他是通过网上买的，其他的都是他买的账号。
他组装短信群发器所需原件是从网上搜索出来，然后找卖家。谈在哪里交易，都是先打款再发货，其中一家是泰安的，名字叫李明，昵称“泰安技术”。他的电脑主板是从泰安一个自称李明的人手里购买的，但短信群发软件是李明自己组装在电脑主板上的，刚出厂的工业电脑主板没有那个程序，李明改装后卖给他。他告诉李明是做短信发生器设备用的。他先把钱打到李明支付宝账号上，李明再通过顺丰快递给他发货。他要了2120元的主板5个，2620元的电脑主板23个。
2、被告人张某甲供述证实，2014年5月，他和定陶县的男子（孙守领）开始网上聊天。5月中旬，孙守领拿了一个工业主板让他修，修好后给孙守领。后来孙守领又问他能不能买到一样的主板，他说能买到。他就从深圳新创云电脑公司进了10块。6月份，孙守领找他要了5块工业主板，按850元钱。又过了一段时间，孙守领又给他拿了2块坏的，换了2块新的。后来通过汽运两次发给了孙守领5块主板，有2块每块按1100元，其他都是按850元一块。7月份，孙守领通过顺丰快递发给他一个硬盘，问他能不能原封不动地从硬盘里的短息群发程序拷到另一硬盘上，他试着将硬盘程序拷到一个硬盘上，发给孙守领，孙说不能用。他又从网上联系了一个人，通过远程帮他拷了6个硬盘，支付了960元钱，他又将那6个硬盘发给了孙守领，他就学会了拷短信群发器程序。因为孙守领买他的主板，他就没有给孙守领要那几个硬盘及程序的钱。他知道孙守领是制造短信群发机器的。他共卖给了孙守领25块电脑主板，另外同时他每块主板给配了一块数据传输模块。他营利了两万多元钱。
3、被告人王某供述证实，2012年他在菏泽市中原商城干维修卖电脑门市，孙守领干无线网卡，他俩认识了。孙守领在定陶县农贸城租赁一个门市，在那里组装买卖短息群发器。通过QQ聊天，往外推销短信群发器。是货到付款，告诉他具体发货地址，他通过孙守领把货由快递公司发过去，孙守领把银行卡号发给对方，对方收到货后，把货款汇过来，才能从快递公司领到货。孙守领组装发射器有时他去帮帮忙，发货不用他，收款也不用他，他只负责网上联系客户，联系成功后告诉孙守领发货，成功后他就得提成。他以每台130**-16000元往外卖，每台群发器孙守领留12300元，其中300元钱是运费，多卖的钱归他，算给他的提成。他卖16000元单子三个，一个单子他付运费300多元钱，每台他赚3400元；17000元卖了一台，他赚了4700元；14000元卖了3台，每台赚1700元，12800元卖了2台，每台赚500元；13500元卖了2台，每台赚1200元；15550元卖了1台，一台赚了3200元。他总共赚了30000余元。他是2014年8月中旬开始帮助孙守领向外销售短信群发器的。孙守领2014年3、4月来到定陶的，先在金茂街北边租赁一家民房，8月份孙守领就又在农贸城租赁了一间门市继续经营组装销售群发器。
针对被告人孙守领、王某及二辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
关于被告人孙守领及其二辩护人提出指控被告人孙守领销售9台伪基站，被告人只是参与发货，没有销售的故意，货只是零部件，且不具备发射功能，不应认定被告人销售事实成立的意见。经查，被告人孙守领于2014年3月在网上搜索伪基站的相关信息，认识了从事伪基站销售的浙江某男子，后代该男子销售伪基站设备，由被告人填写发货地址、发货人等信息，且明知该销售行为系国家法律所不允许，故意将发货物品名称写为二极管，进行伪装。伪基站销售后，该男子按每台10**元为被告人提成。该事实有被告人孙守领多次稳定的供述、七名证人证言以及书证发货物流单据、银行交易明细等证据相印证，故被告人孙守领明知是伪基站设备并进行销售，主观上具有明显的故意，且客观上实施了销售行为，对被告人孙守领及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。
关于被告人孙守领及其二辩护人提出指控被告人孙守领生产伪基站25台不能成立，扣押清单显示有16片、现场查获1台2片、卖给郑州人3片，只能生产5台伪基站，其他系零部件的意见。经查，一方面被告人孙守领供述从被告人张某甲处购买用于生产伪基站的主板25个，同时其也从网上其他渠道购买用于生产伪基站的设备。另一方面公诉机关向法庭出示的相关物流单据以及被告人所使用过的银行卡交易明细，能够证实相关销售事实存在。故被告人孙守领及二辩护人的辩护意见，不予采纳。但对公诉机关指控被告人销售周华军3000元的事实部分明显低于其他伪基站销售金额，从有利于被告人的原则，对该台生产、销售的事实不予认定，并将该数额从公诉机关指控的犯罪数额中予以扣除。
关于被告人孙守领二辩护人提出被告人系初犯、偶犯的意见。经查，被告人孙守领自2014年4月起即从事伪基站销售，后于2014年7月又自行研制生产伪基站，并进行销售，犯罪时间持续较长，故对二辩护人提出被告人系偶犯的辩解意见，不予采纳。经查，被告人孙守领在此之前无犯罪前科，对二辩护人提出被告人系初犯的意见予以采纳。
关于被告人孙守领辩护人黄腾提出被告人孙守领的经营数额应当按照其出售给王某、河北人的价格12000元每台来计算的意见。经查，被告人孙守领生产的伪基站，以每台120**元的价格由被告人王某及河北人来进行销售，多出部分算是二人的提成。但是所有销售货款均是通过物流公司代收汇入被告人孙守领所使用的银行卡中，然后再由被告人孙守领对多出部分钱款对被告人王某及河北人进行提成分配，被告人孙守领对销售的全部数额具有支配权，故被告人孙守领非法经营数额应当按照伪基站实际销售额来计算。综上，对辩护人的该辩解意见，不予采纳。
关于被告人孙守领辩护人黄腾提出被告人孙守领生产伪基站25台、销售24台，数量、价格、销售去处均由王某、河北人做主，被告人在共同犯罪中起次要作用的意见。经查，被告人孙守领自行生产伪基站，后由被告人王某及河北人进行销售，虽然销售价格、数量、销售去处均由其二人决定，但均是由被告人孙守领与其二人事先商定的。首先，约定价格，高出部分算是二人的提成；其次，具体发货均是由被告人孙守领进行；最后，所有货款也全部汇入被告人孙守领银行卡中，再由被告人孙守领按照约定进行分配。综上，被告人孙守领全程参与生产、销售活动，其在共同犯罪中并非起次要作用。故对辩护人的该辩解意见，不予采纳。
关于被告人孙守领辩护人黄腾提出被告人孙守领销售伪基站9台，其只是参与者，应属从犯的意见。经查，被告人孙守领在代为销售伪基站犯罪活动中，积极实施销售活动，不宜认定为从犯，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。但被告人仅是按照他人提供地址信息负责发货，在该犯罪活动中所起作用相对较小，可依法对其从轻处罚。
关于被告人王某辩解其只销售了4台伪基站，其他7台为零部件的意见。经查，一方面被告人王某多次供述均称其销售11、12台伪基站，只是在庭审过程中，辩称销售4台，其他为零部件，其并未说明翻供理由；另一方面其销售的7台伪基站均有物流单据与被告人孙守领银行卡交易明细相对应，且价格均为12000元以上，故该辩解意见不能成立，不予采纳。对于公诉机关指控被告人王某销售伪基站11台事实，其中有4台，虽被告人王某的多次供述，但不能与相关物流单据相对应，故指控的该部分销售事实证据不充分，不予认定，综上，应认定被告人王某销售伪基站7台。
原判认为，被告人孙守领违反国家法律规定，擅自销售“伪基站”设备7台，经营数额112100元；擅自生产“伪基站”设备25台，并向外实际销售23台，经营数额384500元。被告人张某甲明知被告人孙守领实施犯罪活动，仍为其提供硬件设备、技术帮助，被告人王某违反国家法律规定，擅自销售“伪基站”设备7台，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认，但指控的犯罪事实与非法经营数额不当，予以更正。被告人张某甲明知被告人孙守领生产、销售伪基站，仍为其提供生产必须的主板与技术支持，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人孙守领销售“伪基站”7台，仅是按照他人提供地址的信息负责发货，在该犯罪活动中所起作用相对较小，依法对其从轻处罚。被告人孙守领、王某在生产、销售伪基站共同犯罪中，所起作用相当，对二被告人不宜区分主从犯。被告人孙守领到案后主动供述了全案的犯罪事实，虽在庭审过程中对部分事实予以否认，但对自己的行为表示认罪，结合被告人孙守领归案的情况及认罪态度，酌情对其从轻处罚。被告人张某甲归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人张某甲有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。被告人王某在庭审过程中表示认罪，酌情对其从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，确保良好的社会秩序不受扰乱，结合三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人孙守领犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、对随案移送中国农业银行卡二张、中国工商银行卡一张、中国银行卡一张、陈某乙身份证一张作证据保存，对其他随案物品一宗，依法没收，上缴国库。
上诉人孙守领上诉称，其不知道自己帮浙江人销售的是“微基站”设备。原判认定其生产25台，销售23台“微基站”设备错误，其生产了5台，销售了4台。孙守领被抓获后，公安人员扣押了其8万多元现金，没有随案移交，要求退还给其家人或者作为罚金缴纳。
上诉人孙守领的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人王某上诉称，其愿意退赃并缴纳罚金，请求对其宣告缓刑。
上诉人王某的辩护人提出了相同的辩护意见。
本案经本院二审查明的事实和证据与一审相同。
另查明，上诉人孙守领非法生产、销售“伪基站”设备，违法所得十万余元。上诉人王某、原审被告人张某甲非法销售“伪基站”设备，违法所得均为二万余元。侦查期间，定陶县公安局扣押孙守领违法所得人民币85000元。
上述事实，有上诉人孙守领、王某、原审被告人张某甲的供述、侦查机关出具的情况说明、相关书证在案为证。
二审期间，上诉人王某的亲属自愿代其退出违法所得2万元。
关于上诉人孙守领提出的其不知道帮浙江人销售的是“微基站”设备，原判认定其生产25台，销售23台“微基站”设备认定事实错误的上诉理由。经查，孙守领在侦查阶段对其帮浙江人销售“微基站”设备的事实予以供认，且购买者均证实从孙守领处购买的是“微基站”设备，并有孙守领填写的发货单据在案为证，其提出的自己不知道帮浙江人销售的是“微基站”设备的上诉理由不能成立。原判认定孙守领生产25台，销售23台“微基站”设备，有孙守领在侦查阶段的供述、原始物流单据、台账、孙守领的银行账户往来情况，以及上诉人王某、原审被告人张某甲的供述在案为证，证据确实、充分，足以认定。上诉人孙守领提出的原判认定部分事实不清的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人孙守领非法销售“伪基站”设备7套，非法经营数额112100元，非法生产“伪基站”设备25套，并向外实际销售23套，非法经营数额384500元。原审被告人张某甲明知上诉人孙守领非法生产“伪基站”设备，仍为其提供技术、设备等帮助，应和孙守领以共同犯罪论处。上诉人王某非法销售“伪基站”设备7套，非法经营数额106000元。上诉人孙守领、王某、原审被告人张某甲的行为均已构成非法经营罪，且上诉人孙守领犯罪情节特别严重。原判定罪准确。原判鉴于孙守领主动供述犯罪事实、上诉人王某认罪态度较好，原审被告人张某甲属从犯、具有坦白情节，对孙守领、王某从轻处罚、对张某甲减轻处罚并适用缓刑，并无不当，均应予以维持。二审期间，上诉人王某的亲属自愿代其退出全部违法所得，且其犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人王某要求对其适用缓刑的上诉请求，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。原判对于上诉人孙守领、王某、原审被告人张某甲的违法所得没有判决追缴，属适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款的规定，判决如下：
一、维持定陶县人民法院（2015）定刑初字第132号刑事判决。
二、对上诉人王某宣告缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
三、扣押在定陶县公安局的上诉人孙守领的违法所得八万五千元由定陶县公安局上缴国库，上诉人王某的亲属代为退缴的违法所得二万元予以没收，上缴国库，对上诉人孙守领的剩余违法所得一万五千元、原审被告人张某甲的违法所得二万元继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一六年三月十四日
书记员 王 然