江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7296号
上诉人（原审原告）：苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司，住所地江苏省苏州市吴中区宝带西路8号。
法定代表人：陆小弟，董事长。
委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周立华，男，1970年1月5日生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：李青，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涧阳，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州市龙盛建筑市政工程有限公司，住所地江苏省苏州市盘门新村9幢112室。
法定代表人：田全龙，总经理。
委托诉讼代理人：邵荣家，苏州市吴中区兴吴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：田全龙，男，1954年6月8日生，汉族，住江苏省苏州市。
委托诉讼代理人：邵荣家，苏州市吴中区兴吴法律服务所法律工作者。
上诉人苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人周立华、苏州市龙盛建筑市政工程有限公司、田全龙建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初6684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司的上诉请求：请求撤销原判，改判支持我方一审的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。周立华作为实际施工人，他结算工程款是按照我公司与苏州市惠民置业投资有限公司之间的报价和结算条款，而前述报价是包含税金的。根据绍兴市中级人民法院的生效判决，周立华实际拿到了15091522.79元工程款和1902446.99元利息，但是却未承担任何税款。建筑安装业发票不能由企业自开，只能由工程所在地税务机关代开。根据《内部承包责任协议书》、《承诺书》的约定，7%-7.5%的税管费由苏州市龙盛建筑市政工程有限公司承担，苏州市龙盛建筑市政工程有限公司与周立华的转包合同中则约定12%的税管费由周立华承担。整体转包、违法分包的合同虽然无效，但是关于税费承担的约定有效，原审判决认定该部分约定无效缺乏法律依据。我公司在收取工程款过程中，虽然扣除了470500元款项，但是在强制执行过程中已经全额退出。税金是工程款的组成部分，周立华取得了涉案工程的全部工程款，理应承担工程款发票的税金。本案应当由周立华返还我方工程发票税金215439元，同时由苏州市龙盛建筑市政工程有限公司、田全龙承担连带责任。
周立华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司在收取工程款时已经扣除相应的税金。请求驳回上诉，维持原判。
苏州市龙盛建筑市政工程有限公司、田全龙辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：判令周立华向其支付建设工程款的税金215439元；苏州市龙盛建筑市政工程有限公司、田全龙对周立华的上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2008年7月8日，苏州市惠民置业投资有限公司（发包人）与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定木渎珠江路拆迁安置房工程由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司承包施工，该工程承包范围：土建、安装施工总承包，工程内容：土建、安装（20855M2），资金来源：业主自筹，合同工期：开工日期：2008.8.7，竣工日期：2009.6.30，合同工期总日历天数365天；质量标准：工程质量标准：合格；合同价额（暂定价）：（大写）贰仟捌佰陆拾叁万捌仟壹佰贰拾柒元整（人民币）￥2863.8127万元；组成本合同的文件包括：1）、本合同协议书，2）、报价单及其附件，3）、中标通知书，4）、本合同专用条款，5）、本合同通用条款，6）、标准、规范及有关技术文件，7）、图纸。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同在第三部分专用条款中约定就本合同价款采用固定价格合同，同时38.1规定，本工程必须由承包方自己施工不得转包，不得擅自更换项目班组。该合同签订后，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司下属第四分公司与苏州市龙盛建筑市政工程有限公司签订《内部承包责任协议书》，将该工程转包给苏州市龙盛建筑市政工程有限公司承包施工，并按规定向苏州市龙盛建筑市政工程有限公司收取工程审定总造价（包括甲供材料）7.5％的税管费（其中含企业所得税、行管费、企管费、个人所得税、营业税等），投标费用10万元由甲方在乙方第一批工程款中扣除。竣工决算、验收资料第1条约定：乙方在工程竣工验收后一个月内须将决算资料、竣工图、工程资料等材料送至甲方；甲方与建设方的《建设工程合同》为本合同附件，具有同等效力。2010年2月26日，苏州市龙盛建筑市政工程有限公司（甲方）与周立华（乙方）签订《木渎珠江路拆迁安置房工程合同书》一份，约定由苏州市龙盛建筑市政工程有限公司将木渎珠江路拆迁安置房工程中的2#、4#、6#拆迁安置房的土建与水电安装工程在提取合同约定的管理费后以包工包料的形式分包给周立华施工（其中与之配套的地面道路与排水、景观和绿化不包括在内）。该合同决算依据和付款办法中第1条约定：苏州市龙盛建筑市政工程有限公司按总价的12％向周立华收取管理费（含税和管理费）；双方另约定其他相关权利和义务。
2010年8月1日，苏州市惠民置业投资有限公司（发包人）与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司（承包人）又签订《建设工程施工合同》一份，约定将木渎新华村安置房配电房、车库、道路沥青等工程承包给苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司施工，承包范围：土建、市政工程；资金来源：自筹；合同工期：开工日期：2010.8.20，竣工日期：2010.11.30；合同工期总日历天数100天；工程质量标准：合格；合同价额：（大写）伍佰伍拾叁万玖仟贰佰零叁元（人民币）￥5539203.12元。组成本合同的文件包括：1）、本合同协议书，2）、中标通知书，3）、投标书及其附件，4）、本合同专用条款，5）、本合同通用条款，6）、标准、规范及有关技术文件，7）、图纸，8）、工程量清单。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分通用条款38.工程分包约定：38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同专用条款中就本合同价款采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、现场签证在决算时调整。38.工程分包约定：38.1本工程发包人同意承包人分包的工程无。该合同签订后，2010年9月1日，田全龙出具《承诺书》一份，《承诺书》内容为：苏州惠民置业投资有限公司（建设单位）投资兴建的新华村配电房车库、道路等（工程名称）由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司中标，该项目由本人负责现场施工，同意公司对该项目收取7％税管费（含企业所得税、行管费、企管费、个人所得税）及当地政府主管部门收取的各项费用，本人同意并理解标书、合同内容及风险，承诺合理安排收支，自负盈亏；现特此承诺本人承担该项目所产生的一切责任及风险。2010年8月20日，甲方田全龙（简称公司）与周立华签订《项目内部承包协议书》，内容是：为了公司能更快更好的发展，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其有关法律、法规，并遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就苏州市惠民置业投资有限公司（新华村）安置房配电房、车库、道路沥青等工程项目承包事宜进行协商，公司同意将苏州市惠民置业投资有限公司（新华村）安置房配电房、车库、道路沥青等工程项目实行内部承包交配电房等工程项目部实施，配电房等工程项目部确认公司就上述项目与业主合同中的质量、工期、安全等全部条款，全部认可不得违约；协议书第二条公司责任约定：1、以法人身份与业主签订合同，并负责对重大事务的谈判、交涉和处理，向业主催收工程款；……第四条承包形式选择约定：本项目为项目经理负责制以内部承包形式（包工包料包工期），经协商确定管理费率及税金为12％（税金及办理施工许可证、安全登记证等所有费用均由公司负责）；第八条其他中约定：1、附主合同副本及补充合同。主合同副本及对业主的承诺书是本协议的依据和重要组成部分，甲乙双方均应遵守和执行上述合同及承诺书（或协议），不得违约。
根据上述合同（协议书），上述两处争议工程由周立华施工，并分别于2010年7月22日和2011年1月12日经验收质量合格。由于珠江路安置房工程因业主土地手续没有完备，该工程于2010年6月9日全面停工。2014年3月6日，苏州市吴中区木渎镇新区建设管理委员会及苏州市惠民置业投资有限公司联合发出通告，要求在珠江小区（安置房地块）工程的有关人员，自通告之日起五日内，自行从该区域撤离（包括人、财、物）。由于珠江路安置房工程因苏州市惠民置业投资有限公司原因而全面停工，周立华通过苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司向苏州市惠民置业投资有限公司提出支付工程款并赔偿损失，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司于2011年10月14日致函给周立华，该函载明“由本公司周立华承建的珠江路安置房工程和新华村车库配电房、水电等工程均已完工，现将进入到结算阶段，在结算中产生造价纠纷，采用协调的方法解决，如协商不成，可向周立华住所地人民法院提起诉讼”。2012年3月1日，周立华和苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司对珠江路安置房、签证等工程及新华村新建车库、配电房、门卫、室内外水电等工程造价经逐项结算，结算总价一致确认为15091522.79元（其中新华村工程的工程价款是5514674.17元，珠江路安置房工程至停工时的工程价款是9576848.62元，具体包括各分项目的工程款为：2、4、6号基础工程3060320.04元；安置房签证工程3309270.24元；安置房临时设置签证1213939.47元；安置房停工、窝工及其他损失1976164元；安置房2、4、6号水电工程17154.87元）。
后周立华以该结算总清单确定的工程款金额向苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司及苏州市惠民置业投资有限公司催讨工程款未果，于2012年7月13日起诉至上虞区法院。该院查明，对涉案两处争议工程，苏州市惠民置业投资有限公司仅支付680万元，其中直接支付周立华825175元，支付苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司5974825元。苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司扣除470500元后支付给苏州市龙盛建筑市政工程有限公司5504325元，苏州市龙盛建筑市政工程有限公司支付给周立华4033325元（另86万元支付给案外人沈雪顺），故周立华本人收到工程款4858500元。综上，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司、苏州市龙盛建筑市政工程有限公司实际欠周立华10233022.79元。该院认为，苏州市惠民置业投资有限公司与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，合同中关于权利义务的约定对双方均有约束力。由于上述建设工程施工合同明确约定工程必须由承包方自己施工，不得转包，不得擅自更换项目班组，且实际施工人为个人，没有施工资质，违反了法律、行政法规的禁止性规定，故苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司与苏州市龙盛建筑市政工程有限公司之间签订的内部承包责任协议书、承诺书以及苏州市龙盛建筑市政工程有限公司与周立华签订的木渎珠江路拆迁安置房工程合同书、项目内部承包协议书等均属无效。周立华作为该两处争议工程实际施工人的地位无争议，且工程已竣工（停工）验收合格，因此虽上述关联双方的协议书、合同书等无效，但周立华已全面履行了相关合同义务，苏州市惠民置业投资有限公司仅支付了部分工程款，故周立华请求参照合同约定（按与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司之间的结算）支付所欠工程价款10233022.79元的诉请，符合法律规定，应予支持。考虑周立华与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司对两处工程进行了结算，但一直未予付款，在不排除对方怠于履行己方义务的情形下，对于周立华要求支付欠付工程款逾期利息的诉讼请求，该院予以支持。按照合同的相对性，周立华应当向苏州市龙盛建筑市政工程有限公司主张权利，故其直接要求苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司支付工程款的诉请应予调整，即应由苏州市龙盛建筑市政工程有限公司支付所欠工程款，并由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司对该欠款承担连带责任。苏州市惠民置业投资有限公司作为工程发包单位（业主），但仅支付部分工程款（6800000元），结合苏州市惠民置业投资有限公司与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司所签订的合同中相关条款约定，认定苏州市惠民置业投资有限公司实际尚欠苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司工程款，致苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司欠付苏州市龙盛建筑市政工程有限公司工程款，进而致苏州市龙盛建筑市政工程有限公司欠付周立华工程款，故可以推定苏州市惠民置业投资有限公司欠付苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司本案讼争工程款，因此苏州市惠民置业投资有限公司应在未付清工程款的范围内对上述款项承担支付清偿责任。关于其中部分工程款的支付计860000元，收款人是沈雪顺，并非是周立华，且周立华在庭审中对此提出异议，因该部分款项的支付对象系案外人，是否属于两处争议工程中的款项，尚需进一步提供证据印证，故该部分工程款支付情况不予处理，即该860000元工程款暂不计算在周立华已收工程款中，当事人可另行主张。周立华实际共收到工程款为4858500元，该部分款项应在周立华与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司形成结算总清单的结算金额15091522.79元中扣除。关于苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司扣划至该院的2000000元款项，该案中一并处理，用于折抵所欠周立华的工程款。综上，上虞区法院于2014年10月30日作出（2012）绍虞民初字第835号民事判决书，判决：一、苏州市龙盛建筑市政工程有限公司应支付周立华工程款8233022.79元，并按10233022.79元从2012年3月2日起至2013年2月4日止，按8233022.79元从2013年2月5日起至该院判决确定履行日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，利随本清，限于判决生效后十五日内履行，并由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司对上述工程欠款本息承担连带付款责任；二、苏州市惠民置业投资有限公司在未付清工程款的范围内就该欠款本息承担直接支付责任，限于判决生效之日起十五日内履行；三、驳回周立华的其他诉讼请求。案件受理费128747元，财产保全费5000元，合计133747元，由周立华负担45549元；苏州市龙盛建筑市政工程有限公司负担88198元，并由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司负连带责任；鉴定费48000元，工程造价鉴定费99503元由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司承担。宣判后，周立华、苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司、苏州市惠民置业投资有限公司均不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院查明事实与上虞区法院认定的一致，于2015年3月23日作出（2015）浙绍民终字第65号终审判决，驳回上诉，维持原判。
审理中，双方一致确认：苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司针对苏州市惠民置业投资有限公司就涉案工程在周立华起诉之前支付的680万元工程款，在2010年至2012年期间共向苏州市惠民置业投资有限公司开具金额650万元的建筑业统一发票，为此支付税金215349元。针对该税金，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司称苏州市惠民置业投资有限公司在工程施工过程中支付其工程款5974825元，其扣除470500元后支付给苏州市龙盛建筑市政工程有限公司5504325元，但扣除的470500元是管理费，并不包含税金；另，在（2012）绍虞民初字第835号民事判决书的执行中，其向法院履行了5211232.8元，也就是说其之前扣除的470500元已全部退出，涉案两个工程的工程款15091522.79元已被周立华全部获得，周立华理应将工程款的税金返还。周立华称，苏州市惠民置业投资有限公司支付苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司工程款，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司向苏州市惠民置业投资有限公司开具建筑业统一发票系苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司应尽的义务，且在苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司与苏州市龙盛建筑市政工程有限公司签订的《承包协议》中也明确了税管费的相应比例，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司在实际支付中也进行了相应扣除（扣除金额470500元），虽苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司在（2012）绍虞民初字第835号民事判决书的执行中被执行了5211232.8元，但系基于承担苏州市龙盛建筑市政工程有限公司的连带责任，故无权要求其支付该部分税金。苏州市龙盛建筑市政工程有限公司、田全龙均称周立华基于与苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司的结算总清单向上虞区法院起诉胜诉，也就是说苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司自认结欠周立华诉称的15091522.79元工程款，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司应当对自认的上述工程款承担责任，其在税金问题上不存在任何过错，故不应当承担责任。
以上事实,由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司提供的建设工程施工合同、内部承包责任协议书、承诺书、木渎珠江路拆迁安置房工程合同书、项目内部承包协议书、民事判决书、执行裁定书、建筑业统一发票等证据及庭审笔录、质证笔录予以证实。
原审法院认为：本案的争议焦点：原审被告是否应返还苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司税金215439元。
原审法院认为，涉案工程进行中，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司扣除的470500元系其根据与苏州市龙盛建筑市政工程有限公司签订的《承包协议》约定的7%或7.5%收取的税管费，也就是说其在扣除了开具建筑业统一发票应当垫付的税金和管理费后将5504325元支付给苏州市龙盛建筑市政工程有限公司，虽苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司称该部分费用仅指管理费，不包含税金，但并未提供相关证据证明，且经核算，6500000元的工程款扣除470500元，符合按照7%或7.5%的税管费比例计算的金额，故原审法院对苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司上述陈述不予采纳，该部分税管费既然已被苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司扣除就无权再要求原审被告返还。另，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司称其虽扣除了470500元，但在（2012）绍虞民初字第835号民事判决书的执行中又被执行了5211232.8元，相当于470500元又全部退出，原审法院认为，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司被执行的5211232.8元基于上述案件的判决书主文确立的承担苏州市龙盛建筑市政工程有限公司付款义务的连带责任，并非退还已收取的税管费，且其与苏州市龙盛建筑市政工程有限公司、苏州市龙盛建筑市政工程有限公司与周立华签订的《承包协议书》已被生效的判决书确定无效，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司更无理由向苏州市龙盛建筑市政工程有限公司收取税管费，至于苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司已向苏州市惠民置业投资有限公司开具的建筑业统一发票支出的税金215439元，系基于其与苏州市惠民置业投资有限公司之间的合同关系，与三原审被告均无关联。综上，原审法院对苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司要求原审被告退还税金215439元的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
驳回苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币4532元，由苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司负担。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司在承包涉案的木渎珠江路拆迁安置房工程和新华村安置房配电房、车库、道路沥青等工程之后，违法转包给苏州市龙盛建筑市政工程有限公司，后苏州市龙盛建筑市政工程有限公司又将工程转包给周立华个人，前述转包协议因违反法律法规的强制性规定，均属无效合同。上诉人苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司在从苏州市惠民置业投资有限公司结算工程款之后，已经以税管费的名义扣除了470500元，该款项与转包协议中约定的税管费比例大致相当，应当视为实际施工方已经承担了相应的工程款税金。苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司虽然主张其在绍兴市上虞区人民法院（2012）绍虞民初字第835号民事判决书的执行过程中，实际支付了履行款5211232.8元，视为将470500元税管费进行了全额返还，但是其支付前述款项是基于针对苏州市龙盛建筑市政工程有限公司工程款支付义务承担的连带责任，并非返还税管费，故其相关上诉理由缺乏事实和法律依据，二审对此依法不予支持。苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司在承担连带责任之后，可以根据法律规定向终局的责任主体行使追偿权。因涉案的转包协议无效，苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司根据转包协议的约定主张返还税金，亦属缺乏依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4532元，由上诉人苏州市苏城建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一七年十一月二日
书记员 孙贞