安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣中刑终字第00257号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1990年1月2日出生于安徽省广德县，汉族，无业，户籍地广德县，住广德县。因吸食毒品和非法持有毒品于2015年3月30日被广德县公安局行政拘留二十日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年4月19日被广德县公安局刑事拘留，同年5月19日经广德县人民检察院批准被逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人涂中良，安徽华睿律师事务所律师。
安徽省广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控原审被告人汪某犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）广刑初字第00187号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
（一）容留他人吸毒事实
1、2014年7、8月份及2015年上半年，被告人汪某多次在其租住的广德县桃州镇万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内，容留盛某某、周某、张某某等人吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。具体犯罪事实如下：
（1）2014年7、8月份，被告人汪某容留盛某某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺十次。
（2）2014年7、8月份，被告人汪某容留盛某某、周某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺二次。
（3）2014年7、8月份，被告人汪某容留周某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺二次。
（4）2015年上半年，被告人汪某容留张某某、王某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺三次。
（5）2015年上半年的一天，被告人汪某容留戴某某在其租住房内共同吸食毒品二次。
（6）2015年上半年的一天，被告人汪某容留戴某某、张某某、王某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺。
2、2015年3月下旬，被告人汪某多次在其租住的广德县桃州镇“继明”公寓108房间内，容留王某、张某某吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。具体犯罪事实如下：
（1）2015年3月下旬，被告人汪某容留王某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺三次。
（2）2015年3月下旬的一天，被告人汪某容留张某某在其租住房内吸食甲基苯丙胺。
（二）贩卖毒品事实
2015年3月29日晚，被告人汪某在租住的广德县桃州镇“继明”公寓108房间内，将价值300元的甲基苯丙胺、重量约0.3克（俗称“冰毒”）卖给张某某吸食。
被告人汪某因吸食毒品及非法持有毒品于2015年3月30日被广德县公安局行政拘留二十日，同年4月9日，广德县公安局在询问汪某时，其如实陈述在其租住房内多次容留他人吸食毒品和贩卖毒品给张某某的犯罪事实，广德县公安局遂于同年4月15日对汪某涉嫌容留他人吸食毒品案立案侦查，于同年7月14日对汪某涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案经过说明户籍证明及照片、广德县公安局行政处罚决定书、扣押清单、收缴毒品专用收据等书证，辨认笔录、勘验笔录，宣城市公安局物证鉴定中心出具的鉴定意见，证人张某某、戴某某、王某、周某、盛某某的证言，被告人汪某的供述与辩解。
原审法院认为：被告人汪某提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人汪某贩卖毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。汪某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。汪某因吸食毒品及非法持有毒品被行政拘留后，主动供述其容留他人吸食毒品及向他人贩卖毒品的犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人汪某曾因吸食毒品及非法持有毒品被行政拘留，此次又因容留他人吸食毒品而犯罪，可以酌情从重处罚。汪某归案后悔罪态度好，具有从轻处罚情节，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人汪某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。
上诉人汪某上诉称：原判认定其容留他人吸毒的次数过多，其容留盛某某只有七次，容留戴某某仅有一次。其在贩卖毒品过程中未获得毒资，原判认定事实不清，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
其辩护人发表辩护意见称：1、原判认定汪某容留他人吸毒的次数存在部分重复计算的情形，汪某容留他人吸毒的次数没有那么多。2、王某系汪某的女朋友，不应认定汪某容留王某吸毒；“继明”公寓是王某租住的房屋，王某在自己租住的房屋吸毒与汪某无关。3、汪某没有亲自将毒品交付给张某某，而是张某某自己将毒品拿去吸食，且张某某的证言与汪某的供述在支付方式上存在矛盾，不能证明汪某贩卖毒品。4、汪某具有自首情节，归案后自愿认罪，有明显的悔罪表现，依法应当从轻或者减轻处罚，一审对其容留他人吸毒的行为量刑过重。综上，建议二审法院撤销原判，对汪某在10个月以内量刑。
经审理查明：（一）容留他人吸毒罪
2014年7、8月份及2015年上半年，汪某多次在其租住的广德县桃州镇万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间及“继明”公寓108房间内，容留盛某某、周某、张某某、王某、戴某某等人吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。具体犯罪事实如下：
1、2014年7、8月份，汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留盛某某在其租住房内吸食甲基苯丙胺十次。
2、2014年7、8月份，汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留盛某某、周某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺二次。
3、2014年7、8月份，汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留周某在其租住房内吸食甲基苯丙胺二次。
4、2015年上半年，汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留张某某、王某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺三次。
5、2015年上半年，汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留戴某某在其租住房内吸食毒品二次。
6、2015年上半年的一天，汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留戴某某、张某某、王某在其租住房内共同吸食甲基苯丙胺。
7、2015年3月下旬的一天，汪某在“继明”公寓108房间内容留张某某吸食甲基苯丙胺。
（二）贩卖毒品罪
2015年3月29日晚，汪某在广德县桃州镇“继明”公寓108房间内，将价值300元的甲基苯丙胺、重量约0.3克（俗称“冰毒”）卖给张某某吸食。
2015年3月30日，汪某因吸食毒品及非法持有毒品被广德县公安局行政拘留二十日。同年4月9日，汪某在接受公安机关询问时，如实陈述了其在租住房内多次容留他人吸食毒品和贩卖毒品给张某某的犯罪事实。公安机关于同年4月15日对汪某涉嫌容留他人吸食毒品案立案侦查，于同年7月14日对汪某涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书证实：本案系广德县公安局禁毒大队在工作中发现，并分别于2015年4月15日、7月14日对汪某容留他人吸毒案及贩卖毒品案立案侦查。
2.归案经过说明证实：汪某因吸食毒品于2015年3月30日被广德县公安局行政拘留二十日，同年4月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留转往看守所羁押。
3.户籍证明及照片证实：汪某的自然人身份信息，其为完全刑事责任能力人。
4.广德县公安局行政处罚决定书证实：汪某曾因吸食毒品、持有毒品于2015年3月30日被广德县公安局行政拘留二十日。
5.扣押清单、收缴毒品专用收据证实：广德县公安局侦查人员于2015年3月30日在汪某租住的“继明”公寓108房间内扣押了疑似毒品冰毒五包，称重为2.32克，公安机关予以收缴。
（二）辨认笔录、勘验、检查笔录
1.汪某辨认笔录证实：被告人汪某辨认出帮其代购冰毒的“郭伟”，真名为熊伟。
2.证人周某辨认笔录证实：证人周某辨认出容留自己吸毒的人系汪某。
3.勘验检查笔录证实：2015年3月30日15时41分至16时10分，广德县公安局民警对汪某租住的“继明”公寓108房间进行检查，当场搜查出五包疑似冰毒的白色晶体，依法予以扣押，并制作了扣押清单。
（三）鉴定意见
宣城市公安局物证鉴定中心出具的鉴定意见证实：公安机关查获的五包疑似毒品经鉴定含有甲基苯丙胺成分，重量为2.32克。
（四）证人证言
1.证人张某某的证言证实：自己是在2015年3月搬到“继明”公寓110房间的，此后在汪某的108房间吸过二三次冰毒，汪某、王某都在场。2015年上半年的一天，在汪某万桂山房子，自己和戴某某、王某、汪某四个人一起吸过毒。2015年上半年在汪某的万桂山房子，自己和王某、汪某一起吸过两三次冰毒。汪某和王某租住在“继明”公寓108房间，是他们自己租的，具体是谁出钱不太清楚。2015年3月29日20时许在“继明”公寓110房间，秦韬给了300元钱，自己到汪某的108房间，从他那买了一点冰毒。
2.证人戴某某的证言证实：2015年上半年，自己到汪某位于广德县桃州镇万桂山路许氏老鸭汤对面门面房顶楼的家里吸过两次毒，跟表姐张某某一起到汪某家吸过四五次冰毒，吸完后网上有银子就转点给汪某，每次都是汪某提供冰毒。2015年3月份，张某某在“继明”公寓租房子，是和王某一起搬过去的，王某和汪某住在108房间。2015年3月29日20时许，自己和张某某、“小飞”一起吸食冰毒，冰毒是张某某从汪某那花三百元钱买来的。
3.证人王某的证言证实：自己和汪某在谈朋友，2014年8月自己住在汪某租住的万桂山路许氏老鸭汤对面门面房顶楼家里，在汪某房间和汪某一共吸食过五次左右的冰毒。后因双方父母反对，住在他家不方便了，自己就和汪某出来在“继明”公寓租了108房间住，住了一个星期就被公安机关抓住了。在这一个星期内，自己和汪某在房间里就吸过一次冰毒，剩下的时间，自己一到房间就和汪某吵架，所以也没有吸食冰毒。
4.证人周某的证言证实：自己是去年在“华星”游戏室认识汪某的，彼此都知道对方吸毒。2014年6、7月间，自己到汪某在桃州镇万桂山路许氏老鸭汤对面的家里吸过三四次冰毒；后和盛某某一起到汪某家里吸过三四次冰毒；还有一两次和汪某的女朋友王某、汪某、盛某某一起吸过一两次冰毒。
5.证人盛某某的证言证实：自己去年通过微信认识汪某的，聊天的时候彼此都知道对方吸毒。2014上半年的时候，自己前后在汪某租住的万桂山路许氏老鸭汤对面的家里吸过十几次毒品。有时是自己和汪某两人吸，有时自己和汪某、周某三个人吸，有时候是自己、王某、汪某三人吸，有时是自己、汪某、王某、周某四人一起吸。
（五）被告人的供述与辩解
被告人汪某的供述与辩解证实：自己从2014年上半年开始学会吸毒的，通常跟王某、张某某、戴某某、盛某某、周某等人一起吸食冰毒。还在自己租住的桃州镇万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼内和“继明”公寓108房间内容留他人吸毒。具体如下：2014年7、8月份，其在桃州镇万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼租房内容留盛某某吸食毒品十多次，容留盛某某、周某共同吸食冰毒二次，容留周某吸食冰毒二次；2015年上半年，多次容留张某某、王某共同吸食毒品，容留戴某某吸食毒品二次，容留戴某某、张某某、王某共同吸食毒品一次；2015年3月下旬，自己和王某在桃州镇“继明”公寓108房间吸食毒品三次、张某某到该房间吸食毒品一次。“继明”公寓的房子是自己和王某租住的，房租是自己出的，用自己的身份证签订的合同。2015年3月28日晚饭后，“郭伟”打电话给自己，说他要到长兴去买冰毒，问自己需不需要带点，并讲那边是300元一个，自己就叫他给自己带5个，自己用支付宝给“郭伟”的支付宝转了1500元钱。29日凌晨，“郭伟”回来了，直接把5小袋冰毒送到“继明”公寓108房间给自己了，总体上应该有4克多。当天晚上住自己隔壁110房间的张某某花300元钱从自己手上买了0.3克冰毒回去吸食。该0.3克冰毒是那5小袋的一小部分，剩余的冰毒于2015年3月30日被公安机关现场查获了。
上述证据，已经一审当庭举证、质证，足以认证。二审中上诉人及其辩护人均未提交影响定罪量刑的新证据，本院对上述事实予以确认。
本院认为：上诉人汪某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。汪某明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。汪某上诉及其辩护人辩护称，原判认定其容留他人吸毒的次数过多，其容留盛某某吸毒只有七次，容留戴某某吸毒只有一次。经查，盛某某的证言证实，其在汪某租住的万桂山路许氏老鸭汤对面的房间内吸过十几次毒品，有时是自己和汪某两个人吸，有时是和汪某、周某三个人吸，而汪某的供述也证实，其单独容留盛某某吸了十几次毒品，另外还有一两次是容留盛某某、周某等人一起吸。原判根据有利于被告人的原则认定汪某容留盛某某吸食毒品十次，并无不当。关于汪某在万桂山路许氏老鸭汤对面的居民楼房间内容留戴某某吸毒二次、以及容留戴某某、张某某、王某共同吸毒一次的事实，有其本人多次供述及戴某某、张某某、王某的证言予以证实，足以认定。汪某及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
汪某的辩护人提出，王某系汪某的女朋友，其在汪某家吸毒不应认定为汪某容留他人吸毒；“继明”公寓108房间是王某租住的房屋，其在该房间内吸毒与汪某无关。审查认为，汪某在万桂山路自己的租住处提供毒品供王某等人吸食，其行为应当认定为容留他人吸毒，故辩护人关于王某系汪某的女朋友，其在汪某家中吸毒不应认定为汪某容留他人吸毒的辩护理由无法律依据，本院不予采纳。本案中，“继明”公寓108房间系以汪某的名义签订租房合同并由汪某支付房租，但综合王某、张某某、戴某某的证言及汪某的供述可以证实，该房间系汪某和王某共同租住，处于二人共同实际控制之下，故王某在该108房间内吸毒可以不认定为汪某容留他人吸毒。
汪某提出其在贩卖毒品一案中未获得毒资，原判认定事实不清，其辩护人提出汪某并没有亲自将毒品交付给张某某，且张某某的证言与汪某的供述在支付方式上存在矛盾，不能证明汪某贩卖毒品。审查认为，证人张某某及戴某某的证言均能证实张某某花300元从汪某处购买冰毒，汪某的供述中亦认可该事实，足以认定。关于支付方式的问题，经查，张某某的证言中提到其在汪某处购买过两次毒品，第一次使用支付宝转账，第二次使用现金支付，使用支付宝转账的该次交易没有其他证据予以佐证，不能认定，而现金支付的此次交易有张某某、戴某某的证言与汪某的供述相互印证，足以认定，故汪某及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
汪某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。汪某因吸食毒品及非法持有毒品被行政拘留后，主动供述公安机关尚未掌握的容留他人吸食毒品及向他人贩卖毒品的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。汪某归案后自愿认罪，具有明显的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合二审查明的汪某犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性，本院决定在原判量刑基础上对其再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省广德县人民法院（2015）广刑初字第00187号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）汪某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月19日起至2016年8月18日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一六年二月十六日
书 记 员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……