黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡商终字第153号
上诉人（原审被告）张学生，男，1964年10月12日出生，汉族，穆棱市信用合作联社职员。
委托代理人刘海涛，黑龙江晟博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马娟，女，1958年3月30日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人姜文华，男，1965年5月7日出生，汉族，穆棱市司法局八面通法律服务所法律工作者。
上诉人张学生因与被上诉人马娟保证合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2015）穆商初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人张学生及其委托代理人刘海涛、被上诉人马娟的委托代理人姜文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：2011年10月13日，借款人梁某通过徐某某在原告处借款1000000元，由被告张学生及穆棱龙丰泰投资管理有限责任公司提供担保，并出具了借据。在借据中未约定还款期限及利息。借款后借款人梁某一直未偿还原告借款，被告张学生通过徐某某偿还了原告借款500000元。现尚欠原告借款本金500000元。
原审法院认为：原告马娟与借款人梁某的民间借贷以及被告张学生为此笔借款提供的连带保证是原、被告双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。原、被告双方应按合同约定或法律的规定履行各自的义务。原告已按照合同的约定将借款给付了借款人梁某及被告张学生，梁某及被告就应按照约定或原告向其主张权利时及时偿还原告借款本金，被告张学生虽然通过徐某某偿还原告借款500000元，但尚欠原告500000元一直未还，借款人及被告均属违约。对于被告提出该借款是从徐某某处借的，并已偿还完毕，被告不再承担保证责任的抗辩主张，因证人徐某某已出庭证实该笔借款是证人徐某某从原告处拿的1000000元借给的梁某，并由被告提供的担保，且原告马娟持有该借据，马娟作为原告提起诉讼并无不当。另外，被告也认可只偿还了500000元，剩余500000元借款人梁某是否偿还被告不清楚，也提供不出证据证实梁某已偿还，因此，被告的抗辩主张无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”，《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，原告要求被告张学生偿还借款人梁某在原告处的借款本金500000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，原审法院判决：一、被告张学生于本判决生效后十日内给付梁某在原告马娟处的借款本金500000元；二、被告张学生承担保证责任后，有权向借款人梁某追偿。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告张学生负担。
张学生上诉称：一、上诉人主体不适格。在双方签订的担保协议上，担保人处盖有穆棱龙丰泰投资管理有限公司公章及上诉人名章。上诉人系该公司法定代表人，其行为属于职务行为。因此，被上诉人与龙丰泰公司之间建立保证合同关系。现在该公司未经依法注销，能够依法参加诉讼。原审没有追加该公司参加诉讼，判决法定代表人承担责任，适用法律错误。二、原审认定事实不清。双方签订协议之后，经上诉人催款，借款人于2012年6月21日以房抵债偿还借款500000元，有借款人在借据上背书抵销500000元借款，原审法院应追加借款人参加诉讼查明事实。但原审没有查明背书事实，直接作出判决，认定事实不清。三、原审适用法律错误。借款人于2012年6月21日以房抵债偿还借款500000元，借款人在借据上背书抵消500000元借款，此过程没有经保证人签字。至此，借款双方对主合同进行变更没有经保证人同意，担保责任免除。且双方在一审自认借款期限为2011年12月末，自2011年12月末至起诉之日已经超过诉讼时效期间，超过担保期间保证责任免除。原审没有认定以上两点，仍判决上诉人承担保证责任，适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马娟答辩称：被上诉人依法有权选择偿还主体，原审双方都同意撤回对穆棱龙丰泰投资管理有限公司的起诉。借据内容中没有以房抵债的文字记载，上诉人在原审开庭时陈述在2012年6月21日偿还500000元，原审判决认定偿还500000元，与上诉人上诉状称以房抵债相矛盾，不应采信上诉人的随意陈述。如有以房抵债事实应出示证据证明，否则无效。上诉人没有提交借款人参加诉讼申请，责任在上诉人。借款人在借据中没有“抵销”两个字，上诉人的上诉状与原审判决认定事实相矛盾，上诉请求的事实不存在。2012年6月21日上诉人偿还了500000元后，没有再重新签字，因上诉人是知情的，也在担保期限内。被上诉人经常向上诉人索要借款，上诉人始终答应偿还。且上诉人在一审认可承担保证责任，只是说借款都偿还清了，没有提出超诉讼时效期间的抗辩。请求驳回上诉，维持原判。
本院归纳本案的争议焦点：一、上诉人作为本案诉讼主体是否适格；二、上诉人是否应当承担保证责任。
二审期间，上诉人张学生未向本院提供新证据。
被上诉人马娟为证明其主张，向本院提供穆棱市正圆房地产开发有限公司营业执照复印件一份、私营企业基本注册信息查询单一份、证明一份，证明本案借款人梁某是穆棱市正圆房地产开发有限公司的法定代表人，梁某在2011年10月13日向被上诉人借款1000000元，后梁某以房抵债，因该房是动迁户的房屋，没有抵成。
上诉人认为，对形式要件没有异议，可以证明在2012年6月被上诉人与梁某达成了以房抵债的协议，但是后来是否履行与本案无关。
本院认为，因上诉人对该组证据的形式要件无异议，故可以认定本案借款人梁某是穆棱市正圆房地产开发有限公司的法定代表人，但是该组证据中的“证明”未有公司负责人签字，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章”的规定，对该“证明”内容不予采信。
本院在本案审理过程中，依职权对借款人梁某（曾用名梁某）作调查笔录一份，梁某称：1.其与被上诉人没有借贷关系，而是通过上诉人从徐某某处借款1000000元，被上诉人应该找徐某某索要借款；2.穆棱龙丰泰投资管理有限公司是担保人，上诉人不是担保人；3.其已经通过上诉人偿还500000元现金，并与上诉人协商以房抵债剩余500000元借款及利息，后因该房被回迁户占有而未抵成；4.刘绍海只是正圆房地产公司的雇佣人员，出具的“证明”不代表公司及梁某本人意见，证明无效。
上诉人认为，梁某陈述属实的内容是本案担保人是穆棱龙丰泰投资管理有限公司，不是上诉人，上诉人只是作为公司的法定代表人在借据上签章。梁某陈述不属实的内容，一是他从来没有还过上诉人500000元现金，二是以房抵债的事情不属实，因为门市房实际已经抵给被上诉人，没有抵给上诉人。被上诉人没有参与借款和还款过程，只有梁某和出借人徐某某及担保公司参与。梁某说以房抵债没有抵成，与证人徐某某、上诉人及被上诉人所说都不一致。上诉人认为应弄清和谁以房抵债，门市房合同在谁手中就说明梁某与谁办理的以房抵债。抵不抵成上诉人不知道，而且以房抵债是否履行也与上诉人无关。假使上诉人是保证人，主合同变更，上诉人的保证责任也应免除。
被上诉人认为，被上诉人手中持有原始借据，通过上诉人的上诉状等可以证实欠款成立。借据中有上诉人经营的公司作为担保人，也有上诉人本人签字作为担保人，上诉人作为担保人列为本案被告，主体正确。通过庭审已经固定担保借款就这一份，拖欠余额500000元也是事实。梁某承认以房抵债没有抵成。梁某说给付500000元，就是上诉人给被上诉人的500000元。梁某在笔录中说办理交易时被上诉人没有在场，事实上被上诉人在场。即使没有在场，徐某某代被上诉人要款也符合事实和情理。梁某、徐某某及被上诉人协商以房抵债金额是500000元，没有超过担保金额，上诉人仍应承担保证责任。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于上诉人作为本案诉讼主体是否适格的问题。上诉人在原审自认为本案保证人，并称已履行500000元的保证责任，其在二审否认保证人身份，但未举出相反证据推翻先前陈述，也未举证证明其在借据上签字是职务行为，对该上诉理由本院不予支持，上诉人是本案适格诉讼主体。根据《中华人民共和国担保法》第十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，上诉人为本案连带共同保证人，被上诉人仅起诉上诉人要求其承担保证责任符合法律规定。借款人不是本案必须参加诉讼的当事人，原审未予追加并无不当。二、关于上诉人是否应当承担保证责任的问题。根据二审审理情况，上诉人、被上诉人及借款人均认可已偿还本案借款500000元，对于剩余借款500000元，借款人欲以以房抵债形式偿还。被上诉人及借款人称以房抵债未抵成，尚有500000元借款未偿还。上诉人称无论是否抵成均与其无关，其不是保证人，假使其是保证人，因借款双方对主合同进行变更未经保证人同意，保证人也免除了保证责任。上诉人在二审审理期间未举证证明剩余500000元借款已通过以房抵债的方式清偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款的规定，“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”，上诉人仍应就剩余500000元借款承担保证责任。上诉人承担保证责任后，有权向借款人梁某追偿。三、关于本案诉讼时效期间及担保期间的问题。上诉人在原审认可已承担500000元保证责任，未提出诉讼时效期间及担保期间的抗辩，在二审审理过程中亦未举出新的证据证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，对该上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人张学生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一五年十月九日
书 记 员 蔡 丽