广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）穗中法民一终字第1979号
上诉人（原审原告）：赵彬彬，男，汉族，1980年10月25日出生。
被上诉人（原审被告）：广州金式珠宝有限公司，（B5）。
法定代表人：BERNARDNGUYEN，该公司总经理。
委托代理人：陈彩颜，该公司职员。
上诉人赵彬彬因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2009）番法民一初字第4348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月6日，赵彬彬、广州金式珠宝有限公司（以下简称金式公司）双方签订了一份劳动合同，约定合同期限自2008年8月6日至2011年8月5日，赵彬彬的工作内容为生产助理，赵彬彬每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时。赵彬彬基本工资1250元，加班工资1250元，发放工资的时间为25日。双方还在该劳动合同的附件中约定，以劳动合同第四点第（一）点中约定的计时工资的基本工资作为计算赵彬彬加班工资基数。金式公司在赵彬彬工作期间均系按基本工资1250元／月，加班工资固定1250元／月发放赵彬彬的工资。诉讼中，赵彬彬认为基本工资为2500元／月，只是金式公司将其拆分为基本工资与加班工资各1250元／月。
2008年8月至2009年4月，赵彬彬延长工作时间加班共计369小时，休息日加班274小时。2009年5月，赵彬彬实际出勤15天，延长工作时间加班1小时，休息日加班4小时，金式公司已经向赵彬彬支付当月工资1562.5元。
2009年5月21日，赵彬彬在《离职表》离职人员栏签名，该《离职表》上注明赵彬彬离职类型为辞退，离职原因为“协商解除劳动合同，并作经济补偿。”在上述《离职表》的另面还注明“经协商：考勤日期到5月21日，6月3日回公司出粮，并按照相关法律法规作出经济补偿”，赵彬彬在落款处签名并注明日期为5月22日。
赵彬彬因经济补偿及加班工资等，向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决金式公司向其支付：1、2008年8月6日起．2009年5月22日期间加班工资16776.4元及25％额外经济补偿金4194.1元；2、解除劳动合同未提前30天通知的代通知金2500元；3、违法解除劳动合同双倍赔偿金5000元；4、2009年5月少支付工资411.18元及25％经济补偿金102.79元。广州市番禺区劳动争议仲裁委员会作出穗番劳仲案字（2009）第3820号仲裁裁决，裁决驳回赵彬彬的仲裁请求。赵彬彬不服上述仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。
另查明：赵彬彬离职前每月的工资为2500元，扣除社保与所得税金等后的实发工资平均为2311.62元／月。庭审中，金式公司同意向赵彬彬支付1个月工资的经济补偿金，并同意支付代通知金，共2个月工资4492.44元。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。赵彬彬、金式公司签订了书面的劳动合同，建立劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。赵彬彬因工资及赔偿金等问题申请本案仲裁，对仲裁不服提起诉讼，综合赵彬彬的诉求，双方主要争议以下三个方面的问题。
一、关于赵彬彬请求在职期间的加班工资的问题。首先，双方在劳动合同及附件中对赵彬彬基本工资作出了明确的约定，但赵彬彬认为其基本工资不是合同中约定的1250元／月，而是应当包括加班工资在内的2500元／月，赵彬彬的该项主张未提供证据证实，且不符合双方书面劳动合同的约定，赵彬彬以金式公司每月固定发放加班工资1250元／月为由认为合同中约定的加班工资1250元／月也属于基本工资也不符合事实，劳动法律法规只是规定用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，包括加班工资，并不没有禁止用人单位以何方式计算与支付劳动者的加班工资。只要用人单位支付的加班工资符合法律规定的计算方法，且不存在克扣与拖欠加班工资的情形的，即为未违反法律的规定。因此，赵彬彬的基本工资的数额应当采信双方劳动合同的约定，赵彬彬主张基本工资为2500元／月，不符合本案事实，也无证据证实，该院不予采纳。其次，结合赵彬彬在金式公司工作期间的加班时间，经核算，2008年8月至2009年4月，赵彬彬延长工作时间加班共计369小时，休息日加班274小时，赵彬彬的加班工资为（1250元／月÷21.75÷8）×（369／小时×1.5＋274×2）=7913.07元，而赵彬彬在上述8个月中，共收取的加班工资为1250元／月×8=10000元，明显高于赵彬彬实际应得的加班工资。因此，金式公司不存在克扣与拖欠赵彬彬加班工资的情形，赵彬彬要求金式公司支付加班工资的请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。
二、关于赵彬彬请求解除劳动合同的经济补偿金与代通知金的问题。赵彬彬主张金式公司违法解除双方劳动合同，其主要理由是《离职表》上注明离职类型为辞退，而根据离职表的内容来看，离职原因为协商解除劳动合同，赵彬彬认为“协商’’系实行嗣后加注，但无证据证实，同时赵彬彬在《离职表》的另面注明的“经协商：考勤日期到5月21，6月3日回公司出粮，并按照相关法律法规作出经济补偿’’的内容后签名表示确认，该内容可以看出双方对解除劳动合同关系存在协商的情况。而离职类型为辞退，可以理解为金式公司首先提出，并经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）的规定，金式公司仍应向赵彬彬支付经济补偿，而赵彬彬主张金式公司违法解除双方劳动合同的赔偿金则无事实依据，该院不予采信。赵彬彬在金式公司处工作超过半年，未满一年，经济补偿按1年计算。庭审中，金式公司也同意向赵彬彬支付相当于1个月工资的经济补偿金，并同意向赵彬彬支付代通知金，合计2个月的工资。赵彬彬离职前的平均工资为2311.62元／月，因此，金式公司应向赵彬彬支付经济补偿金与代通知金2311.62元／月×2=4623.24元。
三、关于赵彬彬请求金式公司支付2009年5月的工资的问题。双方当事人均确认金式公司已经向赵彬彬支付2009年5月工资1562.5元。赵彬彬主张2009年5月金式公司少支付了工资的理由在于赵彬彬认为应按2500元／月计算当月的工资及加班工资，而根据上述分析，赵彬彬的基本工资为1250元／月，按照该标准，结合赵彬彬在2009年5月实际工作时间与加班时间，金式公司向赵彬彬支付的上述工资总额明显高于赵彬彬实际应得工资与加班工资的总额。故金式公司不存在克扣与拖欠赵彬彬2009年5月的工资的情况，赵彬彬的该项诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，赵彬彬请求金式公司支付有关工资的请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持，而金式公司与赵彬彬协商解除劳动合同，也应向赵彬彬支付解除劳动合同的经济补偿金。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、的规定第一款的规定，于2010年1月7日判决：一、金式公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵彬彬支付解除劳动合同的经济补偿金与代通知金合共4623.24元；二、驳回赵彬彬的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共10元，由金式公司负担。
判后，赵彬彬不服，上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。一、关于加班工资问题。其基本工资应为2500元／月。1、根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位承担举证责任。2、劳动合同与合同附件关于劳动报酬的约定是矛盾的，原审未予认定。劳动合同约定劳动报酬为：基本工资1250元＋加班工资1250元。合同附件约定计时工资的基本工资为计算加班工资基数。3、原审认定其基本工资为1250元，没有相应的法律依据。4、根据《劳动法》第38条的规定，加班工资是法定，金式公司固定加班工资违法。5、如果其加班工资按原审认定的1250元基本工资，其每月的加班工资也应该按实际加班时间确定。2008年11月加班工资为1596.2元［（1250元／月÷21.75÷8）×（73.5小时×1.5＋56×2）］。2009年4月的加班工资为562.14元［（1250元／月÷21.75÷8）×（25.5小时×1.5＋20×2）］。二、关于解除劳动合同经济补偿金和代通知金的问题。原审认定其先提出解除劳动合同，双方协商一致解除错误。1、原审对“辞退”理解为其先提出，不符合文义。2、离职表上关于离职原因一栏的书写与其他部分不同，是后加的。3、根据《合同法》第41条规定对于有两种以上解释的格式条款，应当作出不利于提供方的解释。在“辞退”和“协商解除劳动合同，并作经济补偿”的表述相矛盾的情况下，应作出不利于金式公司的解释。三、原审计算经济补偿金和代通知金存在错误。补偿金和代通知金应按每月应得工资2500元作为计算基数，原审按扣除税金后的实发工资计算错误。四、关于2009年5月的工资。原审认定金式公司支付的工资总额明显高于其应得的工资和加班工资总额错误。1、按基本工资1250元计算加班工资错误。如按1250元计算加班工资，2009年5月的加班工资为68.24元，金式公司的工资表上却列明加班工资为781.25元。3、金式公司提供的工资表与该公司在仲裁中答辩应发工资数额不符。为此，请求撤销原审判决，改判金式公司向其支付2008年8月6日至2009年5月22日期间的加班工资16776.4元及25%的额外经济补偿金4194.1元、代通知金2500元、违法解除的双倍经济补偿金5000元、2009年5月未付工资411.18元及25%的经济补偿金102.79元，并由金式公司承担本案诉讼费。
金式公司答辩表示同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，金式公司与赵彬彬存在劳动关系，双方合法权益依法受法律保护。关于加班工资问题。根据双方劳动合同约定，每月基本工资为1250元，固定加班工资为1250元，双方在劳动合同附件中约定以基本工资作为加班工资的计算基数亦与前述约定相一致，赵彬彬主张其每月基本工资为2500元，并要求以此作为加班工资的计算基数缺乏事实依据和合同依据。经审查，按核算的实际加班时间计算，金式公司已付的加班工资总额不低于按双方约定的标准工作时间的工资标准1250元作为工资基数依法确定的加班工资，故赵彬彬关于加班工资的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。2、关于解除劳动关系的经济补偿金和代通知金问题。关于离职的原因，虽然赵彬彬签名确认的《离职表》上所载离职类别为“辞退”与离职原因“协商解除劳动合同，并作经济补偿”的表述的内容不太一致，但结合赵彬彬本人所作的附注“考勤日期到5月21日，6月3日回公司出粮。并按照相关法律、法规作出经济补偿”意见，原审认定由金式公司提出解除劳动关系，双方协商同意解除，并依法给付经济补偿合理。赵彬彬认为“协商”两字是金式公司后加内容，证据不足，本院不予认定。原审按赵彬彬月平均实发工资作为经济补偿金的计算基数正确。同前述理由，赵彬彬要求按2500元作为计算经济补偿金和代通知金的工资基数的理由不成立，本院不予接纳。3、关于2009年5月的工资问题，同理。因赵彬彬要求以2500元作为加班工资计算基数的理由不成立，经核算金式公司已付工资和加班工资总额超过合同约定的标准应支付给赵彬彬的数额，赵彬彬以尚未足额支付为由主张金式公司向其支付该月工资和加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，赵彬彬的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵彬彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 刘小鹏
二〇一〇年××月××日
书 记 员 李钊杰
曾凡峰