九江市庐山区城建建筑工程有限公司、高文与九江奥德瑞商贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终131号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：九江市庐山区城建建筑工程有限公司，住所地：江西省九江市庐山区十里大道1651号。
法定代表人：屈周喜，该公司董事长。
委托代理人：王燕，江西创德律师事务所律师。
委托代理人：李虎子，江西创德律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：高文，男，1966年生，汉族，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人：王燕，江西创德律师事务所律师。
委托代理人：李虎子，江西创德律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：九江奥德瑞商贸有限公司，住所地：江西省九江市开发区汽车工业园安顺路7号1号101。
法定代表人：胡惠芬，该公司总经理。
委托代理人：赵福安，江西亚都律师事务所律师。
上诉人九江市庐山区城建建筑工程有限公司（以下简称庐山区城建公司）、高文因与被上诉人九江奥德瑞商贸有限公司（以下简称奥德瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庐山区城建公司的法定代表人屈周喜，上诉人高文及两上诉人的共同委托代理人王燕、李虎子，奥德瑞公司的委托代理人赵福安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月26日，高文以庐山区城建公司敬益分公司的名义与奥德瑞公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，即《合同1》，约定：奥德瑞公司将其公司的1#、2#厂房建设工程交由庐山区城建公司敬益分公司承建；工程内容为土建；工程承包范围为厂房建设与附属工程（水电除外）；开工日期以开工令为准，合同工期120天；结算方式为720元／㎡，按竣工面积计算；庐山区城建公司敬益分公司承担工程所产生的全部费用；工程由庐山区城建公司敬益分公司以全垫资的方式完成；工程款汇入庐山区城建公司项目部账户。合同签订后，高文以实际施工人的身份带队进场组织施工。施工过程中，奥德瑞公司为提前投产，于2012年5月23日经与高文协商，将高文尚未完成的部分工程由奥德瑞公司另寻他人施工，高文同意承担未完工部分的费用。2012年5月29日，奥德瑞公司与九江市鼎艺装饰有限公司签订施工合同，奥德瑞公司将高文未完工部分的工程交由该公司继续施工，奥德瑞公司为此支付工程费用13.8万元。此后，诉争工程全部完工，并于2012年5月底经竣工验收合格，相关部门最终确定的竣工面积为11780㎡。2012年6月，诉争工程交付使用。后奥德瑞公司以720元／㎡、总竣工面积11780㎡要求与高文进行结算，高文和庐山区城建公司则认为应按双方于2011年12月6日另行签订的《建设工程施工合同》（《合同2》）中的约定，即“正负零以上工程按720元／㎡结算，其他按实际完成工程量结算”进行结算，并向奥德瑞公司寄送了其单方制作的工程结算书，奥德瑞公司以双方未曾签订《合同2》为由不允，并诉诸原审法院，请求：1、确认高文、庐山区城建公司承建的奥德瑞公司厂房及附属工程的工程量及工程价款为848万元；2、由高文、庐山区城建公司承担本案诉讼费。对此，高文、庐山区城建公司认为双方应按《合同2》进行结算，并提出反诉请求：1、奥德瑞公司支付工程款511.714246万元；2、奥德瑞公司支付经济损失156.925702万元（截止至2014年7月20日），并按月利率l％计算违约金至工程款付清时止；3、由奥德瑞公司承担本案诉讼费。
另查明，2011年9月25日，奥德瑞公司与高文于签订《承包合同（门房）》，约定奥德瑞公司将二栋门房建设工程发包给高文施工，并向高文预付该工程工程款8万元。后因高文未能完成该工程，奥德瑞公司便自行组织完成剩余工程，并为此花去工程费用3万元。至此，奥德瑞公司已支付本案诉争工程的工程款及代高文垫付各项费用共计792.320552万元。
再查明，2013年5月31日，九江经济技术开发区汽车工业园管理办公室组织该区质监站、设计公司、江西省兴赣建设监理咨询有限公司九江分公司及庐山区城建公司等相关单位的代表就奥德瑞公司厂房水泥地面等有关问题召开协调会，会议认为水泥地面起砂和脱落的主要原因为：1、水泥砂浆地面施工时未能及时养护或养护不到位，导致地面强度不够；2、厂房使用方的叉车经常来回拖运货物，且叉车的硬性小车轮与地面接触面小、压力大对水泥地面有一定的损坏；3、厂房用途是按照服装制衣厂房进行设计，水泥地面不能满足物流仓库用途。2013年6月28日，奥德瑞公司组织九江经济技术开发区汽车工业园管理办公室、该区质监站、设计公司、江西省兴赣建设监理咨询有限公司九江分公司等相关单位的代表及张小春再次对1#、2#厂房屋顶和卫生间漏水及地面坑洼等情况进行现场勘查，张小春在该次勘查的情况说明上签字确认上述情形系施工原因引起的工程质量问题。2013年6月30日，奥德瑞公司为修复屋顶和卫生间漏水、厂房水泥地面起砂遂与九江港升建筑装潢有限公司订立施工合同，由九江港升建筑装潢有限公司对上述情形进行修复，奥德瑞公司为此支付修复费用23万元。
又查明，高文和庐山区城建公司主张本案经过了招投标，并提供了《中标通知书》及双方于2011年12月6日另行签订的《建设工程施工合同》，该合同中开工日期未填写，合同具体价款未填写。原审法院自九江市经济开发区建设工程招标投标办公室调取的落款时间为2012年12月6日的《建设工程施工合同》开工日期为2011年12月1日，合同价款9780655.98元。高文和庐山区城建公司均称该《建设工程施工合同》即为《合同2》。高文和庐山区城建公司提供的《中标通知书》复印件和《合同2》中奥德瑞公司的印章、相关人员签名及印鉴均为真实，但奥德瑞公司认为诉争工程未进行招投标，且其未参与《合同2》的签订，并称《合同2》是在高文和庐山区城建公司欺骗的情况下盖章和签名的。《中标通知书》主要载明：工程名称为奥德瑞公司1#、2#厂房；建筑面积约11780.68㎡；建筑结构层数为框架四层；中标工期为360日历天；取费类别为三类；工程总造价978.065598万元（其中土建719.952642万元、安装64.605278万元、装饰装修193.507678万元）。《合同2》主要约定：工程名称为奥德瑞公司厂房扩建工程；工程内容为奥德瑞公司厂房扩建工程不包括第二次装修水电除外；开工日期以业主施工许可证下发十日为准，合同工期120天；结算方式为正负零以上720元／㎡，其他按实际完成工程量计算；根据九江经济开发区建设工程招标投标第2011106号中标通知书与发包人重新签订此协议，此前所签订协议均无效。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司因不具有企业法人资格，其民事责任依法应由公司承担。庐山区城建公司敬益分公司虽已取得了营业执照，并根据其营业执照上的经营范围可以以自己的名义签订建设工程施工合同，但其与奥德瑞公司签订的建设工程施工合同，实为高文作为实际施工人借用庐山区城建公司敬益分公司的名义与奥德瑞公司签订的合同，因违反了法律强制性规定，应为无效合同。具体而言，本案《合同1》和《合同2》均系高文借用庐山区城建公司敬益分公司的名义签订，故该两份合同均为无效。鉴于本案诉争工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，高文可以请求参照合同约定结算工程款，同理，奥德瑞公司也可以请求参照合同约定确认工程款。
一、关于本案工程价款适用哪份合同作为结算依据的问题。庭审中，奥德瑞公司对《合同2》上的公司印章和相关人员签名的真实性不予否认，但认为该合同是在高文欺骗的情况下盖章和签名的，应按《合同1》确认和支付工程款。高文和庐山区城建公司则认为，《合同2》系在诉争工程办理招投标后根据中标通知书签订，合同上盖有奥德瑞公司的印章，并由该公司管理人员江南的签名，应按《合同2》的约定结算工程款。本案是以《合同1》还是以《合同2》作为诉争工程工程价款的结算依据系双方存在的主要争议焦点，而解决该争议焦点的前提首先应当厘清以下两个问题：
1、本案诉争工程是否实际进行了招投标。庭审质证阶段，奥德瑞公司对《中标通知书》中奥德瑞公司的印章和法定代表人印鉴的真实性无异议，但称诉争工程没有进行招投标，《中标通知书》为高文违规制作。而高文和庐山区城建公司均称诉争工程是以邀请招标的方式招标，但其既不能提供由奥德瑞公司向其发出的投标邀请书和招标文件，也不能提供其用于投标的投标文件，此与常理不符。其二，《中标通知书》载明中标工期为360日历天，高文和庐山区城建公司称《合同2》是根据《中标通知书》签订的，而《合同2》的合同工期为120天，在发包人确定了较长工期的情况下，承包人反而大幅压缩工期，此与建筑工程市场规律相悖。《中标通知书》中通知的中标人为庐山区城建公司，而《合同2》的签订主体却为该公司的分公司，该分公司对此并未经公司授权，此也与常理不符。《中标通知书》中土建719.952642万元，而按《合同2》的结算方式，仅正负零以上土建工程款为848万余元，两者相距甚大，自相矛盾。其三，本案诉争工程在2010年底即已开工，高文和庐山区城建公司称《合同2》是根据中标通知书签订的，而《合同2》的签订时间为2011年12月6日，也即诉争工程即将完工，在工程即将完工时仍进行招投标，既违反了相关法律法规的规定，也不符合建设工程市场规律。其四，根据招投标法律法规的规定，《中标通知书》是在确定中标人后由发标人向中标人发出，而高文和庐山区城建公司不能提供《中标通知书》原件，且高文在庭审中陈述：“《中标通知书》是九江市经济开发区建设工程招标投标办公室提供给我们的。”既不符合交易习惯，也与建设工程招投标程序相悖。同时，《中标通知书》附件均为空白，亦无签署日期，均与常理不符。最后，根据张小春在九江市公安局经济犯罪侦查支队于2013年1月28日对张小春的询问笔录（以下简称询问笔录1）中“2011年11月，由于该工程要补办招投标手续，因为当初签的那一份合同不规范，所以需要补签一份合同，当时我就问高文，基础设施工程款到底奥德瑞公司是否支付，是不是要在这份补签的合同上面改一下”，和其在九江市公安局经济犯罪侦查支队于2013年1月30日对张小春的询问笔录（以下简称询问笔录2）中“2011年11月，由于该工程要补办招投标手续，而第一份当初与奥德瑞公司签订的那份合同不规范，所以需要补签一份合同，因为合同上的工程价款要与中标通知书上的中标总造价相同，如果不相符那么之后的手续都无法办理，而第一份原始合同是高文与奥德瑞公司随便签订的，这些东西都与中标通知书不相符”的两次内容相互吻合的陈述，并结合张小春系诉争工程管理人的身份可知，诉争工程因办理建设手续及应付监管之需“补办”了招投标手续。由此不难看出，本案诉争工程招投标程序并未实际进行，《中标通知书》非奥德瑞公司制作，其对《中标通知书》的内容并不知情。
2、《合同2》的成因及法律后果。本案中，双方对《合同2》形式上的真实性均不持异议，但对《合同2》的成因却各执一词。《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，可以自由决定合同的内容，并可以自由地选择以何种方式订立合同。按照该条款之原理，合同是当事人双方平等自愿地将各自内心真实意思充分表达于外部，意思表示完整而真实。在市场经济条件下，当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致交易安全之破坏。而合同的成因即是当事人意思表示的过程，基于此，判断当事人的意思表示，应从合同的性质、目的、交易习惯、履行情况等因素进行综合分析并加以评定。根据前述论述，本案诉争工程没有进行招投标，也即《合同2》并非高文和庐山区城建公司所称依《中标通知书》签订。本案中，张小春就《合同2》的成因在询问笔录2中陈述：“2011年11月，由于该工程要补办招投标手续，而第一份当初与奥德瑞公司签订的那份合同不规范，所以需要补签一份合同，因为合同上的工程价款要与中标通知书上的中标总造价相同，如果不相符那么之后的手续都无法办理，而第一份原始合同是高文与奥德瑞公司随便签订的，这些东西都与中标通知书不相符……当天我便找了高文，跟他说这份补签合同内容要符合中标通知书，不然以后的手续例如施工许可证这些都办不下来，高文听后，他说他晚上会去跟奥德瑞公司的胡惠芬说这事的。第二天高文给了我一张单子，单子上写着：合同上价格按中标通知书上价格定。我看了这句话，我便去复印社把你们现在看的合同给做了出来，后来又把合同后面的一些内容完善后，便把江南叫到九江市汽车工业园项目办公室准备签订这份合同，当时我还跟江南说了，高文已经跟胡惠芬说了补签合同内容要符合中标通知书这事情，并且也向江南指明了这个补签合同的价格是要跟中标通知书上一致，之后江南便在这个补签的合同上面盖了章。”而本案的事实是奥德瑞公司对《中标通知书》的内容并不知情，故江南在《合同2》上盖章时，张小春隐瞒了相关事实，高文并未如张小春所述与奥德瑞公司商议了《合同2》的内容。因此，张小春在询问笔录1中“2011年11月，由于该工程要补办招投标手续，因为当初签的那一份合同不规范，所以需要补签一份合同，当时我就问高文，基础设施工程款到底奥德瑞公司是否支付，是不是要在这份补签的合同上面改一下。之后我便去九江市汽车工业园项目办公室找张亚娟去打印合同，然后拿了合同之后我和高文便在电脑上将上面合同（《合同2》）中加了‘根据九江经济开发区建设工程招投标第2011106号中标后与发包人重新订立协议，此前所签协议均无效’，同时将工程款项计算方式改为‘按正负零以上720元／㎡，其他按实际完成工程量计算’重新打印了出来。之后我便通知奥德瑞公司的副总经理江南让她来九江市汽车工业园项目办公室过来补签这份合同，由于江南以为这份合同与原来的合同是一样的，所以她没有审核便在合同上盖上了奥德瑞公司的公章。可是到了2012年7月、8月份的时候，高文却用这份后来自己改过的补签合同去找奥德瑞公司多索要300万元工程款”的陈述更接近客观事实，换言之，高文授权张小春制作《合同2》仅是高文的单方意思表示。同时，就《合同2》中“合同价款978.065598万元”，张小春在询问笔录2中陈述：“这份合同是根据第2011106号中标文件签订的，工程总造价就是中标通知书上写的978.065598万元，……这个价格是后来经济技术开发区工作人员审计这份合同时他们自己填写上去的，这个地方当时江南看到的时候是空白的”该陈述内容与江南在出庭作证时“这份合同第一页并不是我原来看到的合同，是撤下来再换上的。第一页我从未见过，而且字体和第二页都不一样”的陈述内容相互印证，也印证了《合同2》不是奥德瑞公司的真实意思表示。值得注意的是，本案诉争工程《合同2》的结算方式为正负零以上720元／㎡，其他按实际完成工程量计算。正负零以下为隐蔽工程，施工工程量具有不确定性，而本案诉争工程正负零以下没有日常施工记录或相关签证，也无分部分项验收记录，同时，诉争工程施工图纸中已涵盖装饰装修的范围和具体项目，且装饰装修没有日常施工记录或相关签证，此均与“其他按实际完成工程量计算”的建设工程市场交易方式不符。在高文和庐山区城建公司提供的《人工挖孔桩施工验收记录表》中23-28号桩的砼浇筑时间为2008年9月20日，验收时间为2008年11月11日，而诉争工程开工时间系2011年底，也不合常理。另外，《合同2》约定承包人向发包人提供履约保证金为合同总金额的15%，高文和庐山区城建公司并未交纳；工程进度款的约定双方也未实际履行。以上事实，足以认定《合同2》不是奥德瑞公司的真实意思表示，双方也并未按照该合同实际履行，因此，《合同2》不能作为诉争工程工程款的结算依据。相反，发包方与承包方已按《合同1》实际履行至工程即将完工，故《合同1》即为诉争工程实际履行的合同，也更符合双方真实的意思表示，是诉争工程工程款的结算依据。据此，本案诉争工程的工程款为848.16万元（11780㎡×720元／㎡），予以确认。高文主张720元／㎡不可能承建本案诉争工程，但商业活动的风险与利润共存，当事人根据自己的意志订立合同，因而应当自己承担正常商业风险。高文和庐山区城建公司在订立《合同1》时，应当根据建筑市场的客观实际，审慎考量和评估工程建设活动的风险范围，在合理分析的基础上再作出判断。高文和庐山区城建公司请求按《合同2》结算诉争工程工程款无事实根据和法律依据，不予支持。
二、关于高文和庐山区城建公司诉求奥德瑞公司赔偿因延误付款的经济损失156.925702万元的问题。经审查，诉争工程系承包方包工包料，发包方可能承担的是未付工程款的利息责任，故对其该项诉请，不予支持，对尚未支付的工程余款利息依法可参照中国人民银行同期同类贷款利率确定。
三、关于诉争工程因存在屋顶和卫生间漏水及地面坑洼等工程质量问题产生的修复费用如何处理的问题。本案中，诉争工程存在屋顶和卫生间漏水及地面坑洼等工程质量问题，奥德瑞公司为此花费修复费用23万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”考虑到奥德瑞公司也存在对地面使用不当的过错及其投入使用亦有一定的时间等因素，酌定双方各自承担50%的责任，即由奥德瑞公司自行承担修复费用11.5万元。对奥德瑞公司要求高文和庐山区城建公司承担全部修复费用的抗辩意见，不予采纳。
综上，本案诉争工程工程款为848.16万元，扣除奥德瑞公司已支付工程款、代高文垫付各项费用792.320552万元及高文应承担的修复费用11.5万元后为44.339448万元。鉴于高文系本案诉争工程的实际施工人，根据权利义务对等原则，该款应由奥德瑞公司向高文支付。因诉争工程于2012年6月交付使用，故剩余工程款利息自2012年6月1日起计付为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二条之规定，判决：一、高文承建的奥德瑞公司1#、2#厂房及其附属工程的工程价款为848.16万元；二、奥德瑞公司于本判决生效后十日内支付高文工程款44.339448万元及利息（利息自2012年6月1日起，以工程款44.339448万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付至该款付清时止）；三、驳回高文和庐山区城建公司的其他反诉请求。本诉案件受理费71160元，由高文承担；反诉案件受理费29302元，由奥德瑞公司承担2302元，高文承担27000元。
庐山区城建公司、高文上诉称，一、原判认定本案工程并未实际进行招投标程序错误。《中标通知书》是由九江市经济开发区建设工程招标投标办公室提供，且已刊登于中国建设工程招标网。原审法院无权认定该项行为虚假，应当认定《中标通知书》真实有效。二、原判认定《合同2》不能作为争议工程工程款的结算依据错误。《合同2》是双方通过招标投标程序签订的，且已备案。《合同2》就合同价款对《合同1》进行了变更，应以签订在后的合同作为工程价款的结算依据。奥德瑞公司辩称《合同2》不是其真实意思表示，但其未提供足够的证据，同时亦未依法行使撤销权，故《合同2》成立生效并对双方具有法律约束力。三、原判认定事实错误。该工程于2010年11月26日进行施工，于2011年12月30日工程全部竣工验收合格。根据工程的施工图纸，经江西中兴建设造价咨询有限公司进行评定，正负零以下土建工程部分工程造价合计为190.156829万元，装饰装修部分工程造价合计119.137069万元，故工程总价款应为1278.550807万元。结算做出后，庐山区城建公司、高文多次致函于奥德瑞公司，奥德瑞公司未提出任何异议应当视为认可。奥德瑞公司称已支付工程款850.590552元不属实，其中不应由高文承担的费用应予以扣除，经核算已支付工程款648.804656万元。案外人张小春的行为不构成表见代理，其权限仅限于与农民工进行结算交接工作，超出授权范围的行为无效。张小春接受委托与农民工进行结算交接工作，并不能代为领取工程款等资金事宜，但2013年12月13日、2014年3月18日张小春在奥德瑞公司处领取2万元的行为，有假借领取工程款等资金的名义收取为奥德瑞公司作虚假证词的好处费的嫌疑。因此，张小春于2013年1月28日在九江市公安局所作证词系虚假陈述，与事实、法律不符。公安机关未对其叙述做犯罪的认定，故不能作为本案认定事实的依据。五、《合同2》约定施工内容为“土建”，不包括装饰装修部分施工，因此装饰装修部分工程款不应该包含在720元／㎡的工程价款中。且合同中明确约定水电除外，水电部分工程款也应该另外支付给庐山区城建公司、高文。广义的土建也可涵盖基础部分施工，但从严格意义和同行交易习惯来讲，土建仅建筑物、构建物的建造，而不包括基础工程施工。从本案认定的施工合同上来看，以每平方米作为结算单位的约定不能及于基础部分工程。因此，基础部分工程款也不能包括在以平方米为单位计价的合同价款内。六、奥瑞德公司尚欠工程款629.746151元未付，该工程于2011年12月30日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。可见，被上诉人逾期支付工程款，按照法律规定，应支付经济损失高达156.925702余万元。综上，请求二审法院撤销原判，改判奥德瑞公司支付其厂房的基础、装修及水电安装工程款309.293898万元，及奥德瑞公司多收的款项和应支付的经济损失311.34605万元，并承担电梯设备48万元，共计668.639948万元，诉讼费用由奥德瑞公司承担。
奥德瑞公司答辩称，一、原判从证据上、建筑市场规律上、常理上等多个方面详尽论证了诉争工程并没有进行实际的招投标，庐山区城建公司、高文主张本案进行了招投标没有事实和法律依据。二、庐山区城建公司、高文认为应将《合同2》作为诉争工程的结算依据，但《合同1》才是双方真实意思表示。《合同1》签订于2010年11月26日，施工队进场时间是2011年1月。双方没有达成一致意见并签订合同，工程是不可能开工的。《合同2》不仅因招投标程序的无效而无效，且该份合同是在奥德瑞公司不知情的情况下伪造的，不能将其作为定案的依据。三、庐山区城建公司、高文要求按照648.804656万元金额确定为奥德瑞公司已经支付的工程款，但其没有其他新证据证实，二审法院不应支持其诉请。综上，请求二审法院驳回庐山区城建公司、高文的上诉请求，维持原判。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案诉争工程的总价款为多少？二、奥德瑞公司已付工程款是多少？三、奥德瑞公司逾期付款的损失如何计算？
二审中，庐山区城建公司、高文提供以下证据：证据一、江西中兴建设造价咨询有限公司九江分公司出具的《证明》两份、奥德瑞公司出具的《投标邀请书》、招标文件及庐山区城建公司用于投标的投标文件、《中标通知书》，证明：江西中兴建设造价咨询有限公司九江分公司在原九江市庐山区建设局六楼为奥德瑞公司举行开标会，当时奥德瑞公司、九江经济技术开发区建设工程招标办公室工作人员均在开标现场，共有三家投标单位，该工程系经正规招投标程序，不存在违法招标的情形，并最终由庐山区城建公司中标取得；证据二、奥德瑞公司厂房一、厂房二的《桩基基础验收报告》、《地基与基础验收报告》、《主体结构验收报告》、《建设工程竣工验收报告》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》，证明：本案工程于2011年12月30日竣工验收合格，奥德瑞公司于2012年5月23日报送备案手续，隐蔽工程应根据签证单核算工程量支付正负零以下土建工程的工程款190.156829万元。奥德瑞公司质证认为，首先，证据一、二并非新证据，完全可以在一审时提出，对其举证时效性提出异议。其次，对证据一、二的真实性真实性不清楚，标书中注明2011年11月开工，但本案工程在2011年12月即已竣工验收完毕；开标程序存在违法，从招投标文件中可以看出没有经过正规的招投标，报价书中的工程量清单报价汇表都是空白的，说明这个招投标是存在虚假，属于规避法律的行为；《桩基础验收报告》存在前后矛盾，2011年3月1日开工，2011年3月30日验收，但报告是在2011年2月28日出具。故对这些证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据一、二中的材料均有出具方的印章，奥德瑞公司虽对这些证据的真实性表示不清楚，但未提供反证，故对这些证据形式上的真实性予以确认，对该两组证据的关联性结合本案其他事实及证据予以综合认定。
二审查明的事实与原审一致，对于一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为，一、关于本案诉争工程的总价款为多少的问题。涉及以下几个问题。
1、关于本案工程款的结算依据是《合同1》还是《合同2》，装修工程款是否应包含在720元／㎡的工程价款中及水电工程款的问题。本案中，出现了两份合同，一份是双方于开工日之前即2010年11月26日签订的《合同1》，另一份是竣工日2011年12月30日之前即2011年12月6日签订的《合同2》。从原审查明的情况可知，本案工程采用先施工，后补办招标手续的方式进行。施工前，双方签订了《合同1》，补办招投标手续时签订了《合同2》。奥德瑞公司认为双方并未实际进行过招投标手续，《合同1》才是双方真实意思表示，并已履行，应按《合同1》中约定的“结算方式为720元／㎡，按竣工面积计算”结算工程款。庐山区城建公司、高文则主张应按《合同2》中约定的“结算方式为正负零以上720元／㎡，其他按实际完成工程量计算”结算本案工程款，因为该合同系经招投标手续并在相关部门备案。原审中，奥德瑞公司提交其于2013年2月4日出具的《九江奥瑞德商贸有限公司1#、2#厂房结算》一份，载明“以上16项总计付款692.393652万元。按合同中以实际验收面积结算为：11807.22㎡＊720元／㎡=850.11984万元。应付账款850.11984万元（此款是按双方签订的合同和图纸结算的，包括厂房的建筑、厂内外所有装修、门、窗、卷闸门、购买及安装电梯所产生的一切费用，以及办理房屋验收、办证手续相关部门收取产生的一切费用），扣除已预付、垫付账款合计692.393652万元，未支付工程余款157.726188万元，已开发票203.1244万元”，高文于2013年2月7日对其中15笔款项予以确认，并在结算书尾部注明“以上内容我已看过，确定款项认可”。高文对该结算书的真实性予以认可，且并未对上述结算方式提出异议。而该结算书所载结算方式，与《合同1》中约定的“结算方式为720元／㎡，按竣工面积计算”相符，说明双方实际履行的合同为《合同1》，且该结算书中亦载明厂内外所有装修均包含在720元／㎡中。至于庐山区城建公司、高文提出的还应另行支付水电部分工程款的主张，庐山区城建公司、高文并未提供相应证据，其应承担举证不能的后果。庐山区城建公司、高文上述主张无事实与法律依据，对其该项主张，不予支持。
2、关于张小春是否构成表见代理的问题。庐山区城建公司、高文主张张小春的权限仅限于与农民工进行结算交接工作，无权代为领取工程款，其代领款项的行为可能是收取好处费，为奥德瑞公司做假证。本案中，奥德瑞公司在原审中提交了庐山区城建公司敬益分公司于2010年11月20日出具的《授权书》，载明“本公司特授权张小春全面管理奥德瑞商贸有限公司厂房扩建工程项目施工、完工交接工作”；高文于2011年12月28日出具的《委托书》，载明“本人高文全权委托张小春处理奥德瑞项目部（九江庐山区城建建筑工程有限公司敬益分公司）结算一切事宜”。上述两份授权委托书载明了庐山区城建公司、高文对张小春的授权情况，至于庐山区城建公司、高文关于张小春收取好处费做假证的主张，其并未提供相关证据佐证，不予支持。
二、关于奥德瑞公司已付工程款为多少的问题。庐山区城建公司、高文主张只收到奥德瑞公司648.804656万元工程款，并认为原判认定的九江市庐山区人民法院（2013）庐民一初字第71号民事调解书中的诉讼费及利息5.0819万元、该院（2012）庐法执字第190号协助执行通知书中的加价款28.36475万元、该院（2013）庐执字第91号执行通知书中的利息29万元等费用是因为奥德瑞公司迟延支付工程款导致，所以不应由其承担。但这些款项均因庐山区城建公司、高文与他人之间的法律关系产生，庐山区城建公司、高文迟延支付他人款项，应自行承担责任。庐山区城建公司、高文还认为环评费用不应由其承担，未完成的工程交给他人施工而支付的工程款13.8万元证据不足不予认可，但该两笔费用均由高文在《九江奥瑞德商贸有限公司1#、2#厂房结算》中的分项费用中予以确认；庐山区城建公司、高文认为电梯设备款及安装款48万元、门窗未完工而需返还的工程预付款3万元、桩基础工程款系合同外的费用，应另行计算，但根据《九江奥瑞德商贸有限公司1#、2#厂房结算》中载明的“11807.22㎡＊720元／㎡=850.11984万元。应付账款850.11984万元（此款是按双方签订的合同和图纸结算的，包括厂房的建筑、厂内外所有装修、门、窗、卷闸门、购买及安装电梯所产生的一切费用，以及办理房屋验收、办证手续相关部门收取产生的一切费用）”可知，上述费用均包含在720元／㎡单价包干中。庐山区城建公司、高文上述主张无事实与法律依据，不予支持。
三、关于奥德瑞公司逾期付款的损失如何计算的问题。庐山区城建公司、高文主张应按剩余工程款6297461.51万元，从2011年12月30日验收合格之日起计算利息损失。如上所述，原判认定奥德瑞公司未付的剩余工程款为443394.48万元并无不当，而未付工程款的利息起算时间，根据双方签订的《补充协议》约定，“本工程由乙方（庐山区城建公司）以全垫资的方式完成。甲方（奥德瑞）在乙方代为办理好房产证，并且以该房产证在银行办理完贷款后，再将工程款支付给乙方”。由此可知，双方对工程款的支付条件已有约定，庐山区城建公司、高文并未提供相关证据证明其已按约达到工程款的支付条件，其主张从2011年12月30日验收合格之日起计算利息损失无事实依据。原判认定奥德瑞公司对欠付工程款从2012年6月1日起计算利息，奥德瑞公司并未上诉，故不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58604.8元，由九江市庐山区城建建筑工程有限公司、高文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 陈 慧
代理审判员 陈幸欢
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。