浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8215号
上诉人（原审被告）：浙江兴隆建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区和新南苑11幢110室-1。
法定代表人：郭天生，该公司总经理。
委托代理人：张晓锋，浙江纳祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张云龙，男，1968年7月4日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王素华，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：杭州宝仕隆房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区三塘北苑白石巷28号330室。
法定代表人：邵静，该公司董事长。
上诉人浙江兴隆建设有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人张云龙、原审被告杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）建设工程施工合同一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2009年11月19日，张云龙与兴隆公司签订《木工班协议书》，约定兴隆公司将杭州宝仕隆商品公建项目模板工程分包给张云龙施工，承包形式为包工包料（材料、机械、工具、人工），承包范围为杭州宝仕隆商品公建项目中的木工模板工程施工等；承包价格按建筑面积69元/平方米结算；张云龙领取工程款时需提供相应材料采购发票和缴纳1.5%的劳务费；兴隆公司根据验收合格的进度支付工程款，±0.000完成后支付完成产值80%，主体阶段在次月20日按上月完工工程量的70%以内控制发放，主体中间结构验收合格后付完产值的90%，竣工验收后两个月后一月内工程款付清。协议签订后，张云龙依约进行施工。2010年6月20日，张云龙与兴隆公司双方又签订一份《补充协议》，称双方结合工程现实状况和人性化处理事情的方式协商一致订立协议：①木工班组在原有协议的基础上签订补充协议，双方一致在今后管理张云龙进场的所有材料，必须要有兴隆公司签字认可，今后的人工费由兴隆公司承担直接发放工人手中；②张云龙6月20日前进场材料经双方协商认可双方签字为准；③兴隆公司承诺给张云龙木工总工程款7%到10%的利润空间（72元×43500㎡×10%=313200元），但在管理上要严格控制成本、人工，恶意加大成本后果自负；④工程结束后方木、模板按市场价处理，张云龙有优先权；小材料除损耗外的，退还张云龙，但如张云龙以后不接木工活，兴隆公司按市场价处理掉。同日，张云龙、兴隆公司双方对2010年6月19日前张云龙已向兴隆公司提供的材料种类、数量及价款合计628806元的事实进行了确认。此后张云龙未再出资购买材料或支付工人工资。
2010年9月29日，张云龙向兴隆公司发函，称兴隆公司将涉案工程的模板工程分包给张云龙，张云龙承包近一年，兴隆公司尚欠张云龙工程款1253821.5元，因兴隆公司未支付工程款，致使张云龙无法施工，与兴隆公司项目负责人丁广升协商，丁广升明确表示不要张云龙施工，故通知兴隆公司在七日内依约履行付款义务，否则张云龙将停止施工，解除双方协议。兴隆公司收到该函件后未明确表示同意解除合同，但双方均认可张云龙未成合同约定的全部工程。兴隆公司认可张云龙停工时完成的工程量为16374平方米。
2010年11月9日张云龙向一审法院起诉讼，要求兴隆公司支付：1.利润暂计款100000元；2．张云龙代为垫付工资款364400元；3．材料款628806元；4．小材料款15625.5元；5．逾期付款利息18661.44元（以364400元和744431.5元为基数，按日万分之二点一的标准，分别从2010年10月2日和9月1日暂计至2010年12月1日），及至判决履行日止的利息。一审法院经审理后认为《补充协议》仅约定了今后的人工费由兴隆公司承担直接发放工人手中；进场材料仅约定由兴隆公司签订认可，并未约定由兴隆公司承担；关于张云龙承包的利润，《补充协议》也仅约定保证张云龙有相应的利润空间，并非约定由兴隆公司直接按施工量计算利润；且在计算利润空间时，也是以施工面积乘以每平方米的价款计算。《补充协议》未明确约定变更工程款计算方法，双方对此又存在争议，按照合同法的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故双方仍应按原协议约定的方式即按张云龙完成的建筑面积计算工程款，张云龙要求兴隆公司直接支付利润和其支出的工程材料款、人工工资缺乏依据，故判决驳回张云龙的诉讼请求。2016年4月6日，张云龙诉至一审法院，请求判令：1.兴隆公司立即支付张云龙工程款2132000元[72×43500㎡-暂估兴隆公司垫付（须经张云龙认可）1000000元=2132000元]；2.兴隆公司立即向张云龙支付利润313200元（72×43500㎡×10％=213200元）；3.兴隆公司支付上述欠款自起诉日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计的逾期付款利息（以上暂合计2445200元）；4.宝仕隆公司在欠付工程价款范围内就上述第1、2、3项债务及利息损失承担责任；5.兴隆公司、宝仕隆公司承担诉讼费用。
另查明：朱成虎系张云龙的项目管理员，2010年7月15日至2010年10月21日期间，张云龙及朱成虎向兴隆公司领取工程款213400元。
一审法院认为，兴隆公司系杭州宝仕隆商品公建项目的承包人，其承包该工程后，将部分工程项目分包给不具备工程施工相应资质的张云龙进行施工，故兴隆公司与张云龙签订的《木工班协议书》、《补充协议》因违反法律和行政法规的强制性规定而无效。本案双方争议的焦点是：一、张云龙在本案中的诉请是否构成重复诉讼。民诉法司法解释第二百四十七条规定构成重复起诉的条件是：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。结合张云龙的诉请及本案查明的事实，张云龙在本案中第二项诉讼请求与前诉虽然金额不同，但诉讼请求相同，均系基于《补充协议》的约定主张利润，对此前诉经过审理认为《补充协议》仅约定保证张云龙有相应的利润空间，并非约定直接按施工量计算利润，且在计算利润空间时，也是以施工面积乘以每平方米的价款计算，故对张云龙要求兴隆公司直接支付利润的诉讼请求不予支持。该判决已经生效，现张云龙再次主张由兴隆公司支付利润，已构成重复诉讼，不予支持。张云龙的第一项诉讼请求及标的与前诉不同，第三项诉讼请求与第一项诉讼请求有关联，第四项诉请仅在本案中提起，故均未构成重复诉讼，应在本案中予以审理。二、关于张云龙已完成的工程量及兴隆公司应支付的工程款。张云龙自认其未完成合同约定的承包工程，但双方始终未对张云龙所完成工程的工程量进行结算。结合双方的陈述及张云龙于2010年9月29日向兴隆公司所发的函件，张云龙应当于10月初停止施工。根据监理证明可以确认张云龙于2010年9月13日完成的工程量为地下12845平方米，一层3529平方米，共计16374平方米。9月29日至10月初张云龙停止施工时完成的工程量目前已无法作出测算，故一审法院对于张云龙已完成的工程量酌情确定为16374平方米。根据《木工班协议书》、《补充协议》的约定，工程款应为1161244元（16374平方米×72元×98.5%），鉴于张云龙及朱成虎在2010年7月15日至2010年10月21日期间向兴隆公司领取工程款213400元，该部分工程款应予以扣除，故兴隆公司应向张云龙支付的工程款为947844元。兴隆公司辩称其向案外人支付的工程款均系替张云龙垫付，缺乏证据佐证，不予采信。三、张云龙的诉请是否超出法律规定的诉讼时效。合同约定，工程款应于竣工验收后两个月后一个月内付清。现兴隆公司并未举证证明工程竣工验收合格的时间，张云龙、兴隆公司之间也从未对工程款进行结算，双方之间的债权债务未得到确认，故本案中的诉讼时效无从起算，兴隆公司认为张云龙的起诉已超过诉讼时效的抗辩，不予采信。四、因合同已被确认无效，故张云龙主张工程款的利息损失，于法无据，不予支持。五、张云龙作为实际施工人，以转包人兴隆公司及发包人宝仕隆公司作为共同被告提起诉讼，符合法律规定，现宝仕隆公司尚未将全部工程价款支付给兴隆公司，欠付金额超过兴隆公司欠付张云龙的工程款金额，故宝仕隆公司应与兴隆公司共同承担支付工程价款的责任。宝仕隆公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，系放弃自身权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、兴隆公司、宝仕隆公司于判决生效之日起十日内向张云龙支付工程款947844元；二、驳回张云龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26362元，因适用简易程序减半收取13181元，由张云龙负担6637元，兴隆公司、宝仕隆公司负担6544元。
宣判后，兴隆公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，判决错误。本案有数笔工程中的人工费用及材料款为兴隆公司垫付，应当在兴隆公司应付工程款947844中予以扣除，但一审判决未查明，也未予认定扣除。本案兴隆公司与张云龙原本于2009年11月19日签订《木工班协议书》，约定由张云龙承包杭州宝仕隆商品公建项目模板工程进行施工，双方约定承包形式为包工包料(材料、机械、工具、人工)，承包内容中包括支模架、模板制作安装、拆除、清理、搬运、卸货、堆放等事项；双方还约定按建筑面积69元/平方米结算，以上单价为全费用综合单价。后双方另于2010年6月20日签订《补充协议》一份(张云龙于另案所提交证据)，双方在协议第一条中约定今后的人工费由兴隆公司承担直接发放工人手中。按照上述协议应包括下列费用：1.应扣除木工赵友祥、周龙云的人工费。赵友祥、周龙云的人工费计算标准是张云龙明确的，兴隆公司仅按照张云龙的意思执行而已。张云龙在(2010)杭下民初字第1698号案件中以证据的方式向一审法院提交的赵友祥、周龙云的证明，即兴隆公司在本案中提交的赵友祥、周龙云出具的证明，两份证明明确：张云龙给赵友洋、周龙云木工人工基础费价格为45元/平方米，多出的利润做奖金，张云龙负责发工资，由丁广生代发。因该证据系张云龙提供，按照法律规定张云龙必须认可该证据真实性、合法性及关联性。所以兴隆公司是按照张云龙明确的底价向赵友祥、周龙云结算并代发，相应的法律后果应由张云龙承担。在本案具体代发金额为16374×45=736875元，所以该笔人工费用应在一审法院认定的947844元中予以扣除。2.扣除搭、拆架的人工费，即殷廷明、候茂荣的人工费，合计141005元由兴隆公司代付。2009年11月19日签订《木工班协议书》中明确：张云龙的承包方式：包工包料，内容包括支模架、拆除。张云龙在(2010)杭下民初字第1698号案件中以证据的方式向一审法院提交的赵友祥、周龙云的证明，即兴隆公司在本案中提交的赵友祥、周龙云出具的证明，两份证明明确：其两人人工费中不包含地下室支模架和拆模。兴隆公司在一审中提交了经张云龙授权的朱成虎确认的工程量及殷廷明、候茂荣出具的领款凭证，用以证明兴隆公司代张云龙发放的人工费。按照协议约定：殷廷明、候茂荣人工费在由张云龙承担，也在约定代发人工费的范围内。所以兴隆公司代发的后果应由张云龙承担，应当在法院认定兴隆公司应付的947844元的款项中予以扣除。3.2010年10月21日之前进场的材料费1356825元应由张云龙承担。2009年11月19日签订《木工班协议书》，约定由张云龙承包杭州宝仕隆商品公建项目模板工程进行施工，双方约定承包形式为包工包料(材料、机械、工具、人工)。双方为了防止恶意加大成本，约定了进场材料需经双方签字确认。案涉争议中与木工班相关的所有材料费用应由张云龙承担，事实上兴隆公司己垫付所有材料款1356825元。所以垫款的材料款应在兴隆公司应付给张云龙的工程款947844中予以扣除，差额部分由兴隆公司向张云龙另行主张。
二、本案已过诉讼时效，原审判决未予采信与认定。根据兴隆公司与张云龙于2010年6月20目签订的《补充合同》，双方约定为完工账清。但张云龙于2010年9月29曰发函告知兴隆公司解除双方涉案合同(包括《木工班协议书》及《补充合同》)，张云龙实际上也于2010年9月便不再进行工程施工活动，即事实上双方于2010年9月即解除涉案合同，因此实际上张云龙的个人承包工程于2010年9月即己提前完工。后张云龙于2010年11月10日向杭州市下城区人民法院提起民事诉讼，法院于2011年3月14日判决驳回张云龙的诉讼请求[(2010)杭下民初字第1698号]。根据相关法律规定，张云龙应当于此后2年内向兴隆公司主张其权利。但自法院判决后，张云龙从未向兴隆公司主张其权利。且本案涉案工程其实早于2011年便已结顶，甚至兴隆公司与一审被告的工程款纠纷案件也早己于2013年便已审理完毕，因此张云龙直到2016年3月重新就涉案合同权利又诉至一审法院，该上述权利明显己过诉讼时效。所以依法不应当支持张云龙的诉讼请求。综上，请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张云龙一审全部的诉讼请求；2.诉讼费用由张云龙承担。
张云龙答辩称：一、兴隆公司主张的人工费及材料费并非为张云龙垫付，且并无证据证明。1.赵友祥、周龙云人工费与张云龙无关。兴隆公司主张的人工费未经张云龙签字认可，也无民工签领造册的凭据，许多凭证的签字人也非赵友祥、周龙云本人；有些凭证的金额明显计算重复；发生时间也发生在兴隆公司主张的张云龙退场时间之后；并且在（2010）杭下民初字第1698号一案两次庭审结束前，兴隆公司均未提交过该证据，该证据不具有真实性，明显与张云龙无关。2.殷挺明、侯茂荣人工费与张云龙无关。殷挺明、侯茂荣人工费均未经张云龙签字认可，该费用是否在以后项目中扣除，张云龙也不知情；且发生时间在2010年10月7日之后；证据形成时间在(2010)杭下民初字第1698号一案两次庭审结束前，但当时兴隆公司并未提交该证据，该证据不具有真实性，与张云龙无关。3．材料费与张云龙无关。兴隆公司所主张的材料费未经张云龙签字认可，且该部分均为模板、木料均可以循环使用，且工程结束后，该材料仍归兴隆公司所有；均发生在2010年10月7日之后；也无法核实是否用于本案工程、是否用于张云龙承包施工部分；许多材料也无朱成虎签字，且当时已不再需要继续购买模板，以前的模板早已足够使用；许多单据上注明的用途非本案工地（兴隆公司不仅仅本案一个工地，张云龙也从未听说过送货人严家红、詹会）。而且，本案中兴隆公司所主张的材料费即模板、木料的费用。而模板、木料是可以重复使用的，地下室施工时是需要购买模板、木料，一层、二层已经不再需要购买，因为地下室的建筑面积远远大于地面以上部分，但可以补充一些新的模板木料，三至十层，根本不需要再购买模板、木料。而且模板、木料根据补充协议的约定，最后应该由张云龙享有优先购买权，但兴隆公司并未联系过张云龙，案涉模板、木料（包括张云龙前期投入的62万余元的材料）完工后均归兴隆公司所有，张云龙并未获得。也就是说剩余材料的价值现由兴隆公司占有。因此，材料费不应当由张云龙承担。因此，从兴隆公司的一审证据看，兴隆公司所主张的材料费、人工费均与张云龙无关。
二、本案并未超过诉讼时效。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中原协议中约定的付款期限是为±0.00完成后支付完成产值的80%，主体阶段在次月20日按上月完工工程量的70%支付，主体中间结构验收后支付90%，竣工验收后两个月后一月内工程款付清。因此，本案的诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日即竣工验收合格后三个月届满之日起算。但案涉工程尚未竣工验收合格，张云龙也无从知晓案涉工程是否已经竣工验收，根据民法通则第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，本案诉讼时效只能从张云龙知道竣工的时间起算，而案涉工程尚未竣工，因此本案并未超过诉讼时效。而且，兴隆公司至今拒绝与张云龙对该工程款进行结算，双方尚无明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此，本案诉讼时效也无从起算。综上，兴隆公司的上诉请求既不符合客观事实，也不符合有关法律规定，应予驳回。
宝仕隆公司二审期间未发表意见。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，落款时间为2010年10月20日的拆模工程量载明地下室拆模板12845平方米×8元=102760元-预支生活费30000元=72760元。点工帮忙清理木工棚及房子周边方木、模板、钢管4000元。地下室水沟盖模板2工×120元=240元。帮忙清理吊1#楼地下一层上面模板、方木、5工×120元=600元。合计78080元。朱成虎在经办人栏签署情况属实并签名。2010年10月21日领付款凭证载明侯茂荣领用58080元，2010年11月27日侯茂荣出具的收条载明其收到余款20000元。2010年12月6日，周龙云出具证明，载明：木工班人员都是张组织过来的，我帮张管理的，（张要求我成本在45元，多出的利润作奖金）张负责发工资，后由丁广升代发，且张一直在工地上进行管理，我们不可能和张脱离关系。特此说明（不包括地下室支模架和拆模）。2010年12月8日，赵友祥出具证明，载明：我们木工班人员都是张组织过来的，我帮张管理的，（张要求我成本在每平方米45元以内，多出的利润作为奖金）张负责发工资，后由丁广升代发，且张一直在工地上进行管理，我们不可能和张脱离关系。（不包括地下室支模架和拆木板）。2011年1月20日赵友祥与丁广升进行了结算，结算中单价为每平方米45元。2011年1月18日赵友祥出具承诺书，承诺兴隆公司付给赵友祥97万元的木工人工工资由赵友祥发放到位。2011年1月26日，周龙云出具承诺书，承诺周龙云共计拿到工程款730000元，周龙云承担2#楼木工班所有人工工资发放。其余事实与一审查明一致。
本院认为：兴隆公司与张云龙签订的《木工班协议书》、《补充协议》因兴隆公司将案涉工程分包给不具有资质的张云龙施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，相关协议应属无效，但可参照协议约定确认工程价款。案涉《木工班协议书》约定了工程包工包料（材料、机械、工具、人工），兴隆公司上诉认为，支付张云龙工程款应扣除其垫付的赵友祥、周云龙的人工费。《补充协议》载明：人工费由兴隆公司承担直接发放工人手中，张云龙认为该约定系人工费由兴隆公司承担，而兴隆公司认为该约定系明确由兴隆公司垫付。本院认为，从双方《木工班协议书》和《补充协议》约定工程为包工包料，两份协议中约定的单价变化以及兴隆公司、张云龙对真实性均无异议的2010年12月6日周龙云出具的证明和2010年12月8日赵友祥出具的证明，可以证实木工班组的相应人工费应由张云龙承担，兴隆公司垫付部分应当在工程款中予以扣除。一审判决酌情确定案涉工程张云龙已完工程量为16374平方米，工程总价款为1161244元，对此张云龙未上诉，兴隆公司亦未提出异议，本院对该工程量予以确认。结合周龙云、赵友祥出具的证明、承诺书、相关支付凭证以及赵友祥与丁广升之间的结算，可以确认兴隆公司已按照每平方米45元的计价标准支付给了周龙云、赵友祥相关人工费。因案涉工程完成的工程量为16374平方米，故本院确定兴隆公司垫付的人工费为736830元（45元×16374平方米）。该部分垫付的款项应在工程总价款中予以扣除。
关于地下室搭架子工程款及拆除支模架工程款。一审期间兴隆公司提交的地下室架子工程量及付款凭证中没有张云龙或者其相关管理人员的签字确认，仅有收款人的签字，本院无法确认该部分款项即为地下室架子工程量的相关工程款，故对兴隆公司主张扣除该部分款项的上诉理由不予采信。
兴隆公司提交了拆模工程量、领付款凭证、收条，张云龙项目管理员朱成虎在拆模工程量上签署情况属实的意见并签名，故该部分证据能够证实兴隆公司向侯茂荣垫付了拆模工程款78080元。本院认为，该部分垫付工程款应在工程总价款中予以扣除。兴隆公司相关上诉理由中的合理部分本院予以采信。关于进场材料款，因张云龙离场之后双方并未进行相关清点，之后的施工也继续施工相关材料，现有证据尚不能证实兴隆公司具体垫付的材料数量及金额，故对兴隆公司的相应上诉请求本院不予支持。
关于诉讼时效的问题，张云龙与兴隆公司双方就工程款处在争议，双方也从未进行结算，债权债务数额也并未进行确认，故兴隆公司认为张云龙起诉已过诉讼时效的上诉理由不能成立。据前所述，案涉工程总价款为1161244元扣除张云龙已经领取的工程款213400元，兴隆公司垫付的人工费736830元，兴隆公司垫付的拆模工程款78080元，兴隆公司尚须支付张云龙工程款132934元。综上所述，兴隆公司的上诉请求合理部分本院予以支持；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2256号民事判决及案件受理费负担部分；
二、浙江兴隆建设有限公司、杭州宝仕隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张云龙支付工程款132934元；
三、驳回张云龙的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26362元，减半收取为13181元，由张云龙负担11701元，由浙江兴隆建设有限公司、杭州宝仕隆房地产开发有限公司负担1480元
二审案件受理费13278元，由浙江兴隆建设有限公司负担2959元，由张云龙负担10319元。浙江兴隆建设有限公司已预交二审案件受理费26362元，应退23403元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。张云龙于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年六月××日
书 记 员 赖雪珂