山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终1870号上诉人(一审被告)：李在花。委托诉讼代理人：李龙民，山东昌琪律师事务所律师。上诉人(一审被告)：曹恺。委托诉讼代理人：李龙民，山东昌琪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王桂村。委托诉讼代理人：王希伟，新泰信诚法律服务所法律工作者。一审被告：朱涵。委托诉讼代理人：刘鑫，山东森信律师事务所律师。上诉人李在花、曹恺因与被上诉人王桂村、一审被告朱涵合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2015）新商初字第2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李在花、曹恺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一，李在花、曹恺并非为朱涵提供担保，而是作为王桂村的担保人向朱涵提供担保，王桂村为恶意起诉；第二，一审法院认定朱涵向王桂村交付的海极光灯是8万元加盟费的抵押物是错误的，证人已证明是抵顶不是抵押，一审法官在记录时故意提示书记员按照抵押记录，在朱涵一方强烈反对下才同意如实记载，按照一审法院理解，加盟费与加盟店的转让朱涵需要分别付款，显然与客观事实及通常理解不符，认定事实错误；第三，一审法院认定王桂村领取93台海极光灯不是14万元转让费的对价、与本案没有关系是认定事实错误，加盟商以2000元每台领取的海极光灯，王桂村对此予以认可，93台价值18.6万元，完全可以抵顶18.6万元款项；第四，转让协议第一条“自即日起，乙方自愿将加盟店铺……转让至甲方”，约定明确，从合同签订之日就应当交付店铺，这里的“至”就是到的意思，由于王桂村一直没有交付店铺，租赁期限已到期，导致朱涵无法入住，是王桂村先违约，朱涵不交转让费合理合法，王桂村无权起诉。王桂村辩称，第一，原审认定事实清楚，上诉人在上诉状中歪曲事实、强辩理由，本案事实是王桂村在李在花、曹恺鼓动下加盟，交纳8万元加盟费又投资14万元建立了加盟店铺，加盟书中也规定如果出现不能继续经营或明显困难加盟店转让时总部有优先接收店铺权，后来果然经营困难，就签订了转让协议并由两上诉人作为朱涵的担保人。第二，一审法院公平公正公开开庭审理，双方在庭审笔录中签字确认，没有任何违反程序的情形，反而是上诉人一审中故意将店铺转让协议与退款协议混为一谈，二者根本不是一个法律关系。第三，我方提交的证据相互印证，诉讼请求合情合理合法，李在花、曹恺也不能证实应该免除担保责任。综上，请求维持原判。一审被告朱涵述称，第一，加盟费的存在与加盟店是紧密联系的，如果按照一审法院的认定，加盟费与加盟店铺的转让朱涵都需要给王桂村付款，这种认定是错误的。第二，王桂村从朱涵处领取93台海极光灯，多名证人证实以2000元每台抵顶款项，王桂村也认可了领取的事实，因此朱涵不欠王桂村任何款项，一审法院认定海极光灯与一审诉讼请求不存在任何关系是错误的。请求驳回被上诉人的诉讼请求。王桂村向一审法院起诉请求：1、依法请求确认转让协议有效；2、被告朱涵支付原告转让费140000元并支付违约金28000元；3、被告曹恺、李在花对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，王桂村与泰安涵人企业管理咨询有限公司签订特许加盟合同书。按约定向泰安涵人企业管理咨询有限公司交付了80000元的加盟费。2015年8月24日，朱涵作为甲方与王桂村作为乙方、曹恺、李在花作为第三方担保签订加盟店铺转让协议，该协议约定：1、自即日起，乙方自愿将加盟店铺位于泰安市财源大街东首，涵信健康驿站鲁00**号旗舰店以14万（大写：拾肆万元整）价格转让至甲方，至签订合同之日起60日内转入第三方代表李在花的工行账户62×××90，如有违约由甲方按20％的违约金承担责任并赔付。2、转让交接时店内一切财物由甲方清点，乙方不得留守财物。3、转让完毕后，乙方不得干涉甲方的正常营业。4、由于甲乙双方财物问题发生纠纷由第三方协同调解，甲乙双方听从第三方安排。5、此合同一式三份由甲乙第三方各执一份，签字生效。原告王桂村在协议乙方处签字，被告朱涵在协议甲方处签字，被告曹恺、李在花在第三方担保处签字。同日，朱涵与包括王桂村在内的25个加盟商签订退款协议，该协议约定：甲（朱涵）乙（25个加盟商）双方因合同终止，经甲乙双方协商订立以下条款。1、甲方同意将25个加盟商加盟经费共计77万元（大写柒拾柒万元）退还给乙方，自签订合同90日前必须退完。乙方承诺及时将领取的设备全部完好的归还给甲方，如出现设备损毁现象按价赔偿。2、因甲方资金不足现将厂房现有产成品抵押给乙方做保证，甲方应分批次归还资金，分批次领取抵押产成品。3、期间因甲方资金未完全归还乙方的情况下，甲方调拨产成品时需先将资金以每台50**元的价格打入乙方代表李在花（62×××90工商银行）的资金账户。在乙方第三方核收资金无误后，由第三方向需求方发货方可。4、甲方在生产期间必须保证所有产品零部件的及时供应以保证生产的顺利进行。5、乙方在生产期间在职部分加盟商参与产品的生产和监督，甲方应确保乙方的工资按时发放。6、生产车间每天生产的合格产品由乙方收回仓库保管。7、第三方必须保证以上合同条款的顺利实施，如甲乙双方发生纠纷由第三方来协调解决，甲乙双方必须全力配合第三方的工作。8、甲方、乙方、第三方互相谅解通力合作保证以上各项条款的顺利执行。9、本协议一式三份，甲方、乙方、第三方各执一份，签字生效。朱涵在协议甲方处签字，包括王桂村在内的25个加盟商在乙方处签字，曹恺在第三方代表处签字。加盟店铺转让协议签订后，朱涵未按约定向王桂村支付140000元的转让费。该转让费经王桂村多次催要未果，于2015年11月23日诉来一审法院。另外，庭审中朱涵主张向王桂村交付了价值14万元的海极光灯抵顶加盟店铺转让费。曹恺、李在花主张：朱涵于2015年9月、11月分别向王桂村交付了58台、35台海极光灯用以抵顶140000元加盟店铺转让费和70000元加盟费。王桂村认可收到了部分海极光灯，但对朱涵及曹恺、李在花主张的海极光灯数量未予认可。王桂村陈述其收到的海极光灯仅是8万元加盟费的抵押物。一审法院认为，本案原定案由为买卖合同纠纷，经审查，原告系涉案加盟店铺的出让人，朱涵系涉案加盟店铺受让人，原、被告并非买卖合同主体，原被告之间系加盟店铺转让合同关系，故将案由变更为合同纠纷。原被告订立的加盟店铺转让协议对双方权利义务约定明确，内容不违反法律及行政法规的规定，是合法、有效的合同。朱涵应按合同约定及时向原告支付加盟店铺转让费，对原告请求朱涵支付加盟店铺转让费140000元的诉讼请求，一审法院予以支持。朱涵辩称，涉案加盟店铺转让协议是朱涵在原告威胁强迫下签订的，属无效合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案朱涵未提供证据证实该加盟店铺转让协议系朱涵受到王桂村的胁迫签订的且原告对此亦不予认可，故一审法院对被告朱涵的该抗辩主张不予采信。另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，方得援引合同法第五十二条第(一)项的规定，认定合同无效。综上，一审法院对被告的该抗辩意见不予采信。朱涵还辩称店铺转让协议第一条和第二条明确约定应当由原告先行交付店铺。涉案加盟店铺转让协议第一条约定：自即日起，乙方自愿将加盟店铺位于泰安市财源大街东首，涵信健康驿站鲁00**号旗舰店以14万（大写：拾肆万元整）价格转让至甲方，至签订合同之日起60日内转入第三方代表李在花的工行账户62×××90，如有违约由甲方按20％的违约金承担责任并赔付；第二条约定：转让交接时店内一切财物由甲方清点，乙方不得留守财物。该加盟店铺转让协议仅就被告朱涵向原告支付转让费的期间‘签订合同之日起60日内’做了约定，而未对王桂村向被告朱涵交付加盟店铺的时间做出约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款之规定，朱涵可随时要求王桂村履行交付义务，但应给其必要的准备时间。该加盟店铺转让协议第一条中的‘自即日起’系指王桂村与朱涵就涉案加盟店铺转让事宜达成合意的时间而非王桂村向朱涵交付加盟店铺的时间，故一审法院对朱涵的该抗辩意见不予采信。朱涵辩称，王桂村已从朱涵处领取价值14万元的海极光灯，朱涵已经履行支付对价义务。依据朱涵与包括王桂村在内的25个加盟商签订的退款协议第一二条约定，应认定朱涵向王桂村交付的海极光灯系朱涵应向王桂村退还的8万元加盟费的抵押物。故一审法院对朱涵的该抗辩意见不予采信。另外，一审庭审中曹恺、李在花辩称其二人仅应朱涵的请求为王桂村提供了担保，在王桂村不按约定向朱涵交付加盟店铺时承担责任，而未为朱涵提供担保。因此曹恺、李在花不应对朱涵的债务承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，曹恺、李在花在涉案店铺转让协议中以第三方担保身份签字按手印，因此被告曹恺、李在花应对朱涵债务承担连带责任。故一审法院对曹恺、李在花的该抗辩意见不予采信。曹恺、李在花还辩称原告已从朱涵处领取了价值21万元的海极光灯，朱涵已经履行了支付对价的义务，二被告不应再承担责任。庭审中，被告曹恺、李在花请求证人出庭作证，以证实被告朱涵分别在2015年9月、11月向分别原告王桂村交付了58台、35台海极光灯（共计93台），以每台20**元的价格抵顶14万元的加盟店铺转让费和7万元的加盟费。而依据朱涵与包括王桂村在内的25个加盟商签订的退款协议第一、二条约定，应认定朱涵向王桂村交付的海极光灯系朱涵应向王桂村退还加盟费8万元的抵押物。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曹恺、李在花提供的证人证言不足以推翻原告提供的退款协议所证实的内容，且王桂村亦不认可朱涵系以海极光灯抵顶14万元转让费，故一审法院对曹恺、李在花的该抗辩意见不予采信。退一步讲，即便朱涵确实向王桂村交付了93台海极光灯，而每台海极光灯作价为2000元，曹恺、李在花也应证实作为8万元加盟费抵押物之外的海极光灯系朱涵与王桂村协商抵顶14万元转让费的对价物。曹恺、李在花提供的证据不足以证实朱涵与王桂村达成了以作为8万元加盟费之外的海极光灯抵顶14万元转让费的协议。至于朱涵向王桂村交付了多少台海极光灯作为抵押，均可在其向王桂村返还8万元加盟费后，请求其返还作为抵押物的所有海极光灯。综上，一审法院对曹恺、李在花的该抗辩意见不予采信。被告未及时支付加盟店铺转让费给原告造成的损失应予赔偿。原告主张按合同约定违约金即按加盟店铺转让费140000元的20％计算违约金，而被告则辩称违约金过高，有违公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告未及时支付加盟店铺转让费给原告造成的损失为利息损失。原被告在加盟店铺转让协议中约定的违约金明显高于实际造成损失的百分之三十，因此一审法院酌定自2015年10月24日起按同期银行贷款利率上浮30％计算原告利息损失。判决：一、被告朱涵于判决生效后十日内支付原告王桂村加盟店铺转让费人民币140000元及违约金（以本金人民币140000元为基数，自2015年10月24日起按同期银行贷款利率上浮30％计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告曹恺、李在花对上述债务承担连带清偿责任，在承担清偿责任后可依法向被告朱涵追偿；三、驳回原告王桂村的其他诉讼请求。案件受理费人民币3660元，诉讼保全费人民币1520元，由被告朱涵、曹恺、李在花负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李在花、曹恺作为“第三方担保”在转让协议中签字，二人作为担保人的事实清楚。根据转让协议内容，朱涵的付款义务、付款期限约定明确，一审法院认定两上诉人为朱涵的付款义务向王桂村承担担保责任，是正确的。李在花、曹恺提出的为王桂村交付店铺做担保的主张，在转让协议中没有体现，也无其他证据可以证实，二审亦不予支持。王桂村领取海极光灯的数量、价值，上诉人前后说法及与债务人朱涵说法、证人说法均存在不一致，又无其他证据可以证实存在以物抵债相关约定，对于上诉人所提以海极光灯抵顶债务的主张，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不妥。对于王桂村领取部分海极光灯相关事宜，当事人可待证据充分后另行主张。综上所述，李在花、曹恺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人李在花、曹恺承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 峰审 判 员  张 萍代理审判员  刘文华二〇一六年九月六日书 记 员  刘晓旭