河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终769号
上诉人（原审原告、原审并案被告）河南牧鹤（集团）饲料有限公司，住所地郑州经济技术开发区第二大街158号。
法定代表人高翔，董事长。
委托代理人王华龙，该公司员工。
委托代理人张庆合，河南千业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审并案原告）李肖，男，1977年6月9日出生，汉族。
委托代理人段兆道，河南裕达律师事务所律师。
上诉人河南牧鹤（集团）饲料有限公司与上诉人李肖劳动争议纠纷一案，河南牧鹤（集团）饲料有限公司、李肖分别于2015年5月28日、2015年6月8日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，河南牧鹤（集团）饲料有限公司请求1、确定牧鹤公司不负有向李肖支付解除劳动关系补偿金117000元的义务；2、确定牧鹤公司不负有向李肖支付“拖欠”工资18000元的义务。李肖请求判令牧鹤公司支付：1、解除劳动关系经济补偿金147837元；2、2014年3月份工资、9月份工资及2014年11月12日至2015年4月30日期间的工资共计12600元及拖欠工资赔偿金124740元；3、2008年1月至2008年11月期间的双倍工资198000元及2009年至2014年的双倍工资1188000元；4、2002年至2014年的加班工资390574元；5、2002年至2014年9月期间未休带薪年休假工资124274.1元；6、本案的诉讼费用由牧鹤公司承担。庭审中，李肖明确诉讼请求数额共计150万元。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年11月20日作出（2015）开民初字第6473、6864号民事判决。宣判后，河南牧鹤（集团）饲料有限公司、李肖均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人河南牧鹤（集团）饲料有限公司的委托代理人王华龙、张庆合，上诉人李肖及其委托代理人段兆道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李肖基本养老保险个人权益记录单载明：参加工作日期为2008年5月1日，单位名称为：河南牧鹤（集团）饲料有限公司，停保日期为2014年12月18日。李肖实际在牧鹤公司工作至2014年9月30日。牧鹤公司在向李肖送达解除劳动关系通知书未果后，于2014年11月26日在东方今报上发公告送达。2013年10月至2014年9月期间，牧鹤公司通过银行转账形式给李肖发的工资分别为7940.84元、6086.57元、14488.47元、16384.48元、17956.47元、2014年3月无、7630.16元、13973.22元、13838.97元、13493.23元、11395.11元、4561.72元。牧鹤公司称2014年3月工资以现金形式发放给李肖，但未提交有效证据予以证明，李肖亦不予认可，该院不予认定。2013年10月至2014年9月期间仅11个月发放工资，平均工资为11613.57元。双方均同意解除劳动关系。2012年-2014年三年期间，除特殊岗位及值班人员外，牧鹤公司春节期间安排有不少于12天的假期。
另查明，2014年11月12日，李肖向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决牧鹤公司支付：1、2014年3月份工资17473.5元、9月份工资21828元及拖欠工资经济补偿金9835.38元；2、2012年1月至2014年9月期间未休带薪年休假工资61487.5元及拖欠带薪年休假工资的经济补偿金15371.88元；3、加班工资273533.38元及拖欠加班工资的经济补偿金68383.35元；4、2009年至2014年9月期间无故扣发的工资203928.88元及扣发工资的经济补偿金50982.22元；5、解除劳动关系赔偿金267732元；6、2014年5月15日至2014年10月7日期间的双倍工资86832.32元；7、经济补偿金133866元。该委于2015年4月30日作出郑劳人仲案字（2014）0853号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本仲裁裁决书生效之日起15日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金117000元、拖欠申请人工资18000元，以上共计135000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。牧鹤公司、李肖均不服该裁决，诉至该院。
以上事实有春节放假及值班安排的通知、劳动合同书、基本养老保险个人权益记录单、工资单、解除劳动关系通知书、报纸公告、劳动仲裁裁决书等证据及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。
原审法院认为，原、被告之间的劳动关系合法有效，应受法律保护。李肖主张牧鹤公司支付经济赔偿金，但所举证据不能证明牧鹤公司存在违法解除劳动合同的情形。牧鹤公司主张李肖严重违法劳动纪律和规章，所举证据尚未达到《劳动合同法》第三十九条第三项所规定的“严重失职、营私舞弊”的条件。本案中，2014年10月后，李肖未再到牧鹤公司上班，牧鹤公司向李肖送达了解除劳动关系通知书，庭审中，李肖同意解除劳动关系，该院认为，结合本案的其他证据，能够证明双方行为均有解除劳动合同的意思表示。双方系协商一致，解除了劳动合同，牧鹤公司应向李肖支付解除劳动关系经济补偿金。由于李肖的月工资高于郑州市2013年度职工月平均工资（3718.5元／月）的三倍，该院认为牧鹤公司应按郑州市2013年度职工月平均工资的三倍向李肖支付经济补偿金72510.75元（3718.5×3×6.5）。李肖提交证明两份，用于证明其入职时间和工资标准，因上述证据无其他证据相印证，且其不能说明该证据的合理来源，故该院对上述证据不予采信。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。牧鹤公司提供证据不足以证明其已向李肖支付2014年3月份工资，该院认定牧鹤公司应按2013年10月至2014年9月期间的平均工资标准向李肖支付11613.57元。关于李肖要求牧鹤公司支付2014年9月份工资的请求，证据不足，该院不予支持。关于李肖要求牧鹤公司支付2014年5月15日至2014年10月7日期间的双倍工资的请求，与法律规定不符，该院不予支持。关于李肖要求牧鹤公司支付加班费及2012年1月至2014年9月期间未休年休假工资的请求，证据不足，该院不予支持。
李肖在本案诉讼中，增加了大量诉讼请求，该院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，对其增加诉讼请求中与本案讼争的劳动争议具有不可分性的，已合并审理；属独立的劳动争议，该院不予处理，李肖应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、原告（并案被告）河南牧鹤（集团）饲料有限公司于本判决生效后十日内向被告（并案原告）李肖支付2014年3月份工资11613.57元，解除劳动关系经济补偿金72510.75元，共计84124.32元。二、驳回原告（并案被告）河南牧鹤（集团）饲料有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（并案原告）李肖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，该院免予收取。
河南牧鹤（集团）饲料有限公司上诉称，一、河南牧鹤（集团）饲料有限公司不应当支付李肖解除劳动关系经济补偿金。李肖先行拒绝向申请人提供正常劳动，河南牧鹤（集团）饲料有限公司不得已解除了与李肖的劳动关系。解除劳动关系完全出于李肖自身的原因和过错，河南牧鹤（集团）饲料有限公司不应向其支付补偿金。二、河南牧鹤（集团）饲料有限公司并不拖欠李肖工资。一审诉讼期间，河南牧鹤（集团）饲料有限公司已经举证证明了向李肖支付争议的2014年3月份工资的事实。三、李肖每月收到的资金并非全部属于工资收入。李肖自己承认每月收到的资金中包含差旅费等工作费用，该费用就其性质而言，系河南牧鹤（集团）饲料有限公司开展经营活动而产生的成本，而不是李肖可以支配的工资性收入。河南牧鹤（集团）饲料有限公司已经就此举证，应当在核算李肖的工资标准时予以扣除。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特上诉于二审法院，请予依法改判。
李肖答辩称，公司应及时向李肖支付其上诉要求拖欠和克扣工资，并支付公司对李肖非法解除劳动关系的双倍补偿金及年休假、加班费等各项费用。
李肖上诉称，关于双方之间的劳动纠纷一案，因李肖有公司的证明是在2002年3月入职，河南牧鹤（集团）饲料有限公司在2014年11月26日在报纸上发公告送达辞职声明属于违规解除劳动关系，且李肖并不知情，因此双方之间还存在劳动关系，公司应当支付其间的工资，同时单位应当支付违规解除劳动合同的经济补偿，经济补偿金应当从2002年3月至2014年11月12日算起，有银行开记录证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司拖欠李肖2014年3月以及9月的工资，公司无故拖欠李肖的工资应当承担赔偿金，同时河南牧鹤（集团）饲料有限公司在2008年1月至2008年11月期间并没有和李肖签订劳动合同，应当支付双倍工资，2008年11月至2014年11月未签订无固定期限的劳动合同应支付双倍工资，另外河南牧鹤（集团）饲料有限公司没有明确的证据证明曾经让李肖享受过带薪年休假，反而让李肖在工作期间一直加班，为公司做出了巨大贡献，而公司并未给过加班费，综上，公司的行为严重损害了李肖的合法权益，望二审法院依法判决，维护李肖的合法权益。
河南牧鹤（集团）饲料有限公司答辩称，李肖起诉的诉讼请求没有法律依据，应当全部驳回。1、双方建立劳动关系的时间是2008年5月，李肖的月工资亦非9千元。2、其不拖欠李肖2014年3月和9月的工资，亦未克扣李肖的工资。3、李肖没有加班，且享受了法律规定的年休假。4、双方劳动关系的解除是李肖不服从公司的劳动管理，损害公司利益，公司通知李肖解除劳动关系，不应当支付赔偿金。5、双方签订有书面合同，不存在向李肖支付双倍工资的问题。6、李肖的诉讼请求中包含有未经仲裁的部分，法院不应对该部分进行审理。
上诉人李肖二审提交荣誉证书、荣誉证书同期照片，拟证明2008年5月份以前李肖在河南牧鹤（集团）饲料有限公司不同时期的工作真实情况。提交目标管理奖励协议书、市场必读，拟证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司的每月出差工作时间为25天。提交银行卡一张，拟证明李肖工资卡是在2008年5月以前由河南牧鹤（集团）饲料有限公司会计统一办理。提交证人证言，拟证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司与李肖签订的合同为欺诈合同，为无效合同，证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司工资发放方法，拖欠克扣工资严重，春节放假期间，劳动合同签订事实情况。提交河南牧鹤（集团）饲料有限公司通知，拟证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司各种通知板式样式，及通知都复印多份并下发各部门负责人签字接收。提交公证书，拟证明田广昌、夏丁武、郭传坤及李肖在河南牧鹤（集团）饲料有限公司的职务。提交8月29号、9月3号录音材料，拟证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司擅自扣发李肖工资。提供10月6号录音材料，拟证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司9月30号对李肖作出辞退处理。提供2013年10月份绩效考核汇总表，拟证明李肖在出差期间河南牧鹤（集团）饲料有限公司电话考勤。提供2012年集团提供票据标准，拟证明河南牧鹤（集团）饲料有限公司提供的差路费票据只做避税用。提供2014年河南牧鹤（集团）饲料有限公司销售人员出差考勤表，拟证明李肖在2014年2月10日（即2014年正月十一日）已按照河南牧鹤（集团）饲料有限公司安排出差。河南牧鹤（集团）饲料有限公司质证认为证据一、证据二不属于新证据，其形成时间是2008年4月3日，不予质证。证据三不是新证据，其形成时间是2010年6月30日，不予质证。证据四在原来仲裁和一审时已经提供，市场必读与李肖和本案无关联性。证据五系复印件，与本案无关联性。证据六三份证言，其形式不合法，应该出庭向法庭陈述事实，证人证言的证人与公司正在诉讼。证据七后面附的关于集团营销人事调整的通告系复印件，与本案以及李肖没有关联性。证据八公证书在仲裁时已经提交，不属于新证据。证据九、十、十一录音材料，其真实性、来源无法确定，仲裁已经提交过，不能作为本案证据使用。证据十二、十三系复印件，来源和真实性无法确定，且证据十三有人为涂改的地方。证据十四考勤表，对其来源和真实性质疑，其证明效力不能成立，考勤表如果是真实的，应该牧鹤公司保存的，公司没有见过这样的考勤表。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于李肖主张河南牧鹤（集团）饲料有限公司支付经济赔偿金问题。本案中上诉人李肖2014年10月后，未再到河南牧鹤（集团）饲料有限公司上班，在双方协商未果的情况下，河南牧鹤（集团）饲料有限公司向李肖送达了解除劳动关系通知书，劳动仲裁和原审中双方均有解除劳动关系的意愿，双方系协商解除劳动关系，河南牧鹤（集团）饲料有限公司应向李肖支付解除劳动关系经济补偿金。上诉人李肖主张河南牧鹤（集团）饲料有限公司支付经济赔偿金的上诉理由，没有事实和法律依据，对其上诉理由不予支持。二、关于上诉人李肖经济补偿金计算起止时间，李肖基本养老保险个人权益记录单载明，参加工作日期为2008年5月1日，李肖在河南牧鹤（集团）饲料有限公司工作至2014年3月30日，故李肖经济补偿金计算的起止时间应为2008年5月1日至2014年3月30日，原审人民法院计算6.5个月是正确的，应予以维持。上诉人李肖上诉认为应从2002年3月至2014年11月12日计算的上诉理由不足，不予支持。三、关于河南牧鹤（集团）饲料有限公司是否拖欠李肖2014年9月份工资的问题。从河南牧鹤（集团）饲料有限公司通过银行转账形式给李肖发放2013年10月至2014年9月期间的工资情况看，仅欠2014年3月份工资没有发放，原审人民法院已经确认认定，并不拖欠2014年9月份工资，故李肖上诉认为河南牧鹤（集团）饲料有限公司尚拖欠2014年3月份及9月份工资的上诉理由，因证据不足，不予支持。四、关于李肖主张河南牧鹤（集团）饲料有限公司未支付带薪年休假加班费问题，因李肖提供的证据不足，不予支持。五、关于李肖主张2008年11月未签订劳动合同，应当支付双倍工资问题。该请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁，可另外处理。六、关于李肖主张2008年11月份至2014年11月份未签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资问题。原审中，李肖并没有主张该请求，在二审中增加新的诉讼请求，可另案处理。关于河南牧鹤（集团）饲料有限公司上诉请求：一、关于河南牧鹤（集团）饲料有限公司是否向李肖支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第36条、第46条第二项、第47条之规定，用人单位依照规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中双方当事人在劳动仲裁和原审庭审中，均有解除劳动关系的意愿，系双方协商解除劳动关系，原审人民法院支持李肖主张河南牧鹤（集团）饲料有限公司支付经济补偿金的诉讼请求是正确的，应予支持。河南牧鹤（集团）饲料有限公司上诉认为不应当向李肖支付经济补偿金的上诉理由，没有事实和法律依据，对此上诉理由不予支持。二、河南牧鹤（集团）饲料有限公司拖欠李肖2014年3月份工资问题。一、二审中河南牧鹤（集团）饲料有限公司均称是用现金支付，李肖又不予认可，因河南牧鹤（集团）饲料有限公司不能提供足以证明上诉理由成立的证据，对此上诉理由不予支持。三、关于李肖每月收到的资金是否属全部工资收入问题。河南牧鹤（集团）饲料有限公司一、二审均没有提供李肖收到的资金包含差返费及工作费用的证据，对此上诉理由不予支持。综合本案案情，原审人民法院审理此案，认定事实清楚，处理正确，应予维持。上诉人李肖、河南牧鹤（集团）饲料有限公司上诉理由不足，均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人河南牧鹤（集团）饲料有限公司、李肖均担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 吴雪贤
审判员 柴雅琳
二〇一六年四月二十一日
书记员 陈秀娟