福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1005号
上诉人（原审被告）福建省广润建筑发展有限公司，住所地泉州市洛江区马甲镇美岭新村综合楼堂馆1-204室，组织机构代码15618270-1。
法定代表人杜德畅，该公司董事长。
委托代理人刘惠阳、方秋榕，福建泉秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄州湧，男，1986年8月17日出生，汉族，经商，住惠安县。
原审被告陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，自由职业，住惠安县。
上诉人福建省广润建筑发展有限公司（下称广润公司）因与被上诉人黄州湧、原审被告陈国和买卖合同纠纷一案，不服惠安县人民法院（2013）惠民初字第5663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年5月15日，被告广润公司与泉州市广盛汽车服务有限公司签订《建设工程施工协议书》，约定由广润公司承建泉州工程职业技术学院3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及学生（教工）餐厅工程，被告陈国和作为被告广润公司的委托代表人在该协议书上签名。同日，被告广润公司、陈国和与泉州市广盛汽车服务有限公司又签订《挂靠协议书》，约定被告陈国和挂靠被告广润公司进行施工，陈国和为工程的实际施工人、挂靠人。2013年9月5日，被告陈国和以“福建广润建筑发展有限公司陈国和”名义出具一份因泉州工程职业技术学院工地结欠原告钢筋材料款185000元的欠款单交给原告收执。
一审法院认为：陈国和未到庭参加诉讼，且未提出书面异议并提交证据，应视为其放弃举证、质证等相关诉讼权利。原告提供的证据欠款单，陈国和在答辩时自认系由其亲笔出具，被告广润公司对该证据的真实性提出异议，但未能提供相应的反证，故对该欠款单的真实性可予认定，可以证明被告陈国和向原告购买钢筋材料，并结欠原告钢筋材料款185000元的事实，被告广润公司以需出具结算清单才能证明双方存在买卖关系的质证意见不能成立，不予采纳。原告提供的证据《建设工程施工协议书》经被告广润公司质证没有异议，可予认定。被告广润公司是涉诉工程的对外承建单位，原告有理由相信被告陈国和因涉诉工程向其购买钢筋材料系代表被告广润公司。被告广润公司提供的证据�挂靠协议书》，原告对其真实性没有异议，可予认定。被告陈国和个人无建筑工程施工资质，其以被告广润公司的名义承包涉诉工程的行为违反法律的禁止性规定。作为陈国和的被挂靠单位，广润公司应当预见陈国和在违法施工的过程中，可能会发生陈国和以广润公司的名义对外购买建材等系列牵连行为，双方虽在《挂靠协议书》中明确约定陈国和不得以广润公司名义对外签订合同及广润公司对因涉诉工程产生的一切经济纠纷不承担任何责任，但根据合同相对性原则，该约定只约束作为合同签订方的两被告，不能对抗合同签订方以外的其他人即本案的原告。被告陈国和系涉诉工程的实际施工人，应对本案结欠的钢筋材料款承担清偿责任。被告广润公司未能提供证据证明原告在双方买卖时已经知道两被告之间系挂靠关系或原告与被告陈国和之间恶意串通，根据《民法通则》第六十七条的规定：“代理人知道委托代理人的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，应对被告陈国和的上述债务承担连带清偿责任。至于两被告之间的关系可另行处理。陈国和个人无建筑工程施工资质，其借用被告广润公司的资质承建泉州工程职业技术学院的工程的行为违反了法律禁止性规定。被告陈国和在施工过程中以被告广润公司的名义向原告购买钢筋材料并出具欠条，其作为实际施工人应对本案的185000元钢筋材料欠款承担清偿责任。被告陈国和以被告广润公司的名义向原告购买钢筋材料，被告广润公司作为被告陈国和的被挂靠单位，应对被告陈国和结欠原告的钢筋材料款承担连带偿还责任。双方未约定付款期限，原告要求自2013年11月6日即起诉催告之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失，理由成立，应予支持。被告广润公司以两被告间的《挂靠协议书》的约定为由主张不承担付款义务，缺乏事实与法律依据，不予采纳。被告陈国和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈国和应于本判决生效之日起十日内支付原告黄州湧钢筋材料款185000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2013年11月6日起至判决确定的付款之日止的利息损失。二、被告福建省广润建筑发展有限公司对被告陈国和的上述付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4000元，减半收取2000元，由被告陈国和、福建省广润建筑发展有限公司负担。
一审判决后，广润公司不服提起上诉，请求：1、依法撤销惠安县人民法院（2013）惠民初字第5663号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：一、本案被上诉人提交《欠款单》不能证明双方存在真实的钢筋买卖事实。因钢筋在交易时也应附有钢筋材料相关检验证书等。但被上诉人自始至终未能提交其它任何一项凭证，因此，双方是否存在真实交易关系有待进一步查证。被上诉人的委托代理人黄国辉又�陈国和在另外一个民事案件的委托代理人［（2013）惠民初字第4727号］且代理关系并未终结，据此，上诉人有理由相信被上诉人与陈国和之间存在恶意串通，目的就是为了让上诉人与原审被告共同承担付款责任，并最终由上诉人承担的恶意目的。综上所述，被上诉人仅提供一份仅有原审被告陈国和单方签字的《欠款单》而未提交任何的其他书面合同、送货单、收货单等证据证明自己确系经营钢筋买卖生意等证据材料证实自己确有从事钢筋买卖生意，并有向泉州工程学院的工地送过钢筋的事实；据此，上诉人恳请法庭责令其进一步提交补强证据，否则应由其承担不利后果。二、原审法院认为本案中上诉人与原审被告存在代理关系，属认定事实不清，证据不足。首先，《建设工程施工协议书》陈国和虽然有签字，但事实上陈国和才是真正承包人。从法理上讲陈国和并不�认定为是上诉人的代理人。其次，该协议书中并没有对陈国和进行授权，其充其量也只是签订合同代表人，而本案中也并没有相关证据可以证明有追认的情节，因此，被上诉人也无权要求上诉人承担付款责任。再次，陈国和与上诉人之间实际上虽是挂靠关系，但自始至终上诉人也没有收取陈国和任何管理费，据此，上诉人无须对其债务承担责任。三、原审法院适用《民法通则》第六十七条的规定进行判决，属适用法律错误。首先，原审被告对于辩称自己系上诉人的代表的主张，也未能提供证据证实。其次，被上诉人在主张其与原审被告买卖钢筋材料之时上诉人与原审被告之间是否存在代理关系，被上诉人同样也未能提供任何证据证实。原审法院在没有任何证据可以证实本案买卖合同发生期间上诉人与原审被告之间确有存在代理关系的前提下，却引用了一条《民法�则》中有关“代理”的法条进行裁决，显然原审法院适用法律是错误的。综上所述，原审法院仅依照一份拒不到庭的原审被告的答辩状及错误的主观推定本案存在代理关系的情况下，对于本案的事实部分在没有依法查明，即适用错误的法律法规进行判决，属错误裁判。在庭审中，上诉人广润公司对黄州湧的答辩意见补充陈述：黄州湧至今未能向法庭提交相关钢筋买卖成立并且已经履行的证据，上诉人认为该钢筋买卖是子虚乌有，系黄州湧和陈国和串通捏造的。黄州湧的答辩状当中他也自认在本案钢筋买卖的时候已经知道陈国和和广润公司存在挂靠关系，因此黄州湧现要求被挂靠人的广润公司承担付款责任是毫无法律依据的，若假设本案确实存在钢筋买卖合同关系，本案欠款也应由陈国和自行承担。另对陈国和的答辩意见补充陈述：陈国和在答辩状当中陈述所谓完成工程量800多万毫无意义，陈国和至今没有提供相关证据予以证实，而上诉人向法庭提交的（2013）惠民初字第4727号生效民事判决书中已经证实发包方广盛公司已经按照约定履行完付款义务，且陈国和对该判决没有异议，为此，现陈国和辩称工程量为800多万是毫无依据的；所谓50万元保证金的转账，因陈国和未到法庭参与诉讼，也未提交原件证实，因此该主张也不能得到支持。
被上诉人黄州湧书面答辩称：“一、我国法律并没有禁止同村人不能交易生意，且法律允许买卖自由。因此，上诉人这一上诉理由没有任何法律依据。二、上诉人认为陈国和与答辩人恶意串通，上诉人应提供相应证据。三、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任”。在买卖中，答辩人知道陈国和与上诉人的挂靠关系，据此，一审法院认定事实清楚，判决公正，上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，依法驳回上诉人的诉请。
原审被告陈国和书面答辩称：“答辩人挂靠广润公司承建泉州工程职业技术学院，因该学院违约未按期支付工程款导致停工，在2013年11月26日双方已解除合同。答辩人催促结算，但广润公司却迟迟不行动。该工程系答辩人全额投资，至解除合同时已完成工程量800多万元，在施工期间劳务工资及相关材料款已付清，只欠黄州湧这笔钢筋未付，目前答辩人还有50万元保证金在上诉人广润公司，如上诉人连带偿还后，可从50万元保证金中扣除。答辩人并未连累到广润公司承担还款责任，因此，上诉人认为答辩人与黄州湧恶意串通而损害其利益是不可能的。二、另（2013）惠民初字第4727号一案判由答辩人负担，答辩人服判，早已发生法律效力。”
在二审审理中，上诉人广润公司与被上诉人黄州湧、原审被告陈国和对一审查明的事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。
在二审审理中，上诉人广润公司提供了：1、（2013）惠民初字第4727号《民事判决书》一份，以此证明被上诉人黄州湧的一审代理人黄国辉先生在（2013）惠民初字第4727号案件中系原审被告陈国和的代理人，且在本案审理期间又接受被上诉人委托，成为本案原审原告的代理人参与诉讼。由此可以证实被上诉人黄州湧与原审被�陈国和间存在着恶意串通情形的事实。证据2、惠安县人民法院《法律文书生效通知书》一份，以此证明（2013）惠民初字第4727号民事判决书已于2013年12月22日发生法律效力的事实；证据3、厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第910号《民事判决书》一份，以此证明在无法明确一方确有授权第三方进行签订合同之时，不能据此必然推定第三方具有代理权并对外以该方名义进行签订合同。
被上诉人黄州湧未到庭对上诉人广润公司提供的证据进行质证。
原审被告陈国和未到庭对上诉人广润公司提供的证据进行质证。
在二审审理期间，被上诉人黄州湧未提供新证据。
原审被告陈国和向法庭邮寄二份证据：证据1、工程联系单复印件；证据2、农民工工资保证金收条复印件。但二份证据均未阐述其证明目的。
上诉人广润公司对原审被告陈国和提供的证据质证认为，该二份证据均为复印件，对真实性不予以确认。
二审双方当事人的争议焦点有：1、上诉人与原审被告陈国和是代理或挂靠关系，被上诉人与原审被告是否存在买卖关系，上诉人是否应对原审被告陈国和的还款承担连带责任？2、一审法院是否适用法律错误？对双方当事人争议的问题，本院予以查明并分析、认定如下：
1、关于上诉人广润公司与原审被告陈国和是代理或挂靠关系，被上诉人黄州湧与原审被告陈国和是否存在买卖关系？上诉人广润公司是否应对原审被告陈国和的还款承担连带责任的问题。
对该争议焦点，双方的意见如前述诉、辩。
本院认为，根据陈国和与广润公司签订的挂靠《协议书》，陈国和是挂靠上诉人广润公司承建泉州工程职业技术学院工程，因此，双方是挂靠关系。上诉人广润公司称被上诉人黄州湧仅提供了《欠款单》，没有提供书面合同、送�单等证据。但根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，原审被告陈国和口头向被上诉人购买钢材，已具备订立合同的形式要件，虽然没有提供送货单，但黄州湧的送货行为已被陈国和出具的《欠款单》确认。且该《欠款单》的落款是被挂靠人广润公司和挂靠人陈国和。对该事实，陈国和在答辩中认可了“是挂靠广润公司承建涉讼工程项目，向黄州湧所购的钢材是代表广润公司进行结算，欠款单是亲笔所写，所购的钢材都用于泉州工程职业技术学院的事实”。且承包的工程尚未竣工验收，上诉人无提供证据证明挂靠人陈国和购买的钢材不是用于挂靠的工程项目，也无举证证明该《欠款单》不是真实的。因此，应视为双方存在买卖关系。至于上诉人称被上诉人黄州湧的代理人是陈国和在另一案的代理人，双方存在恶意串通。但上诉人在审理中未提供双方存在恶意串通的证据及无举证证明被上诉人黄州湧的代理人在兼陈国和的代理人时有损害到上诉人的合法权益的情形。如黄州湧与陈国和存在诈骗或其他行为，广润公司可另行解决。故本院对上诉人称被上诉人黄州湧没提供书面合同、送货单，与被上诉人不存在真实的钢筋买卖，被上诉人黄州湧与陈国和存在恶意串通的上诉理由不予采纳。上诉人称没有实际收取管理费，不应承担连带还款责任，并提供了（2013）惠民初字第4727号民事判决书及厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第910号民事判决书作为依据。但该两份判决书与本案是不同的诉讼主体不同的法律关系，即与本案无关联性，且不影响本案的欠款事实及上诉人应承担被挂靠的连带偿还责任。故本院对上诉人提供的证据及称不应承担连带还款责任的上诉理�也不予采纳。因此，一审法院判决陈国和应承担还款责任，广润公司应承担连带还款责任是正确的。
2、关于一审法院是否适用法律错误的问题。
对该争议焦点，双方的意见如前述诉、辩。
本院认为，被上诉人黄州湧提供了上诉人广润公司与发包人签订的承包泉州工程职业技术学院工程《协议书》和上诉人广润公司与原审被告陈国和签订的挂靠《协议书》，该二份证据证明原审被告陈国和是挂靠上诉人广润公司承建工程。对该事实，上诉人并无异议。陈国和在答辩中也称系代表上诉人广润公司承建涉讼工程项目。故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条并无不妥，故对上诉人称一审法院适用法律错误的上诉理由也不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人广润公司的上诉主张，因缺乏事实依据和法律依据而不能成立，应�驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费4000元，由上诉人广润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张庭芬
审判员 郑泽阳
审判员 郭建闽
二〇一四年五月五日
书记员 吴钟毅
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审理人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证�加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。