安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终84号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，男，1969年12月20日出生于安徽省无为县，汉族，驾驶员，住安徽省无为县。因非法采矿于2013年6月4日被无为县国土资源局责令立即停止非法开采行为，没收违法所得人民币55238元，并处罚款人民币27000元（未执行）。因涉嫌犯非法采矿罪于2015年1月26日被无为县公安局刑事拘留，同年2月16日被无为县公安局取保候审。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人沈某犯非法采矿罪一案，于2016年1月18日作出（2015）无刑初字第00415号刑事判决。原审被告人沈某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员金蓓蓓出庭履行职务，原审被告人沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月至2014年6月，被告人沈某单独或伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，擅自在无为县严桥镇响山社区陶村大洞山上开采建筑石料用灰岩矿。经无为县国土资源局等政府有关部门责令停止开采，被告人沈某仍不停止开采，造成矿产资源破坏。经鉴定，被告人沈某等人非法采出建筑石料用灰岩矿资源储量为16364.2吨，造成矿产资源破坏的经济价值为人民币188188元。
案发后，被告人沈某于2015年1月9日被口头传唤到无为县公安局执法办案中心接受讯问。
针对被告人沈某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，作如下综合评定：
关于被告人沈某的辩护人提出的安徽省地质矿产局327地质队的鉴定报告不具有合法性的辩护意见，本案造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，作出的程序合法，内容属实，应当作为本案定案依据。
关于被告人沈某辩护人提出的被告人沈某采出的数量不清的辩护意见，经查安徽省地质矿产勘查局327地质队出具的鉴定报告载明，被告人沈某涉嫌非法采矿的起讫日期为2012年12月至2014年6月，在2012年12月涉嫌非法开采前采坑处为一山坡，2013年6月涉嫌非法开采后，已经变成较为平坦场地。采坑深度用原地形高程与实测高程之差求得，选取有代表性的多点求得采深，取其平均值作为块段采深。该鉴定报告得出被告人沈某涉嫌非法采矿造成破坏的建筑石料用灰岩矿资源储量6060.80立方米，并不包含老宕口原开采的数量。
关于被告人沈某及其辩护人提出的被告人沈某不构成非法采矿罪的相关辩护意见，不符合查明的事实及法律规定。
原判认为：被告人沈某违反矿产资源法的规定，单独或伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，造成矿产资源破坏价值人民币188188元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。根据被告人沈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款及最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条第（一）项、第三条之规定，判决：被告人沈某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。
沈某的上诉理由：一、原判认定的事实不能成立。1、原判认定“2012年12月至2014年6月，被告人沈某单独或伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，擅自在无为县严桥镇响山社区陶村大洞山上开采建筑石料用灰岩矿”的事实不能成立。首先，2012年12月上诉人用挖掘机扒取土夹石用于铺路，部分多余的，有人要就卖给他人。其次，2013年9月，上诉人与陈某甲、未占勇、王可光等人开办鸿兴公司，进行了合法登记，法定代表人为陈某甲，为建羊舍平整场地挖平山脚，不是非法采矿。即使有责任，应由公司负责，不能追究上诉人个人责任。再次，2014年6月，谢业平、姚某等人受让鸿兴公司后为平整场地再次挖平山脚，上诉人受雇在现场帮忙照看。谢业平、姚某为建羊舍挖平山脚，如果要负责任，也应由雇主谢某、姚某负责。最后，开采建筑石料用灰岩矿只用挖掘机不符合常理。安徽省地质矿产勘查327地质队的《鉴定报告》亦载明在以往采坑的基础上，扩帮开采。扩帮开采的目的是为了铺路和建设羊舍，并非采矿。2、原判认定“经无为县国土资源局等政府有关部门责令停止开采，被告人沈某仍不停止开采，造成矿产资源破坏。经鉴定，被告人沈某等人非法采出建筑石料用灰岩矿资源储量为16364.2吨，造成矿产资源破坏的经济价值为人民币188188元”与事实不符。其一，2013年6月无为县国土资源局对上诉人进行行政处罚后上诉人就没有再获取土夹石了。其二、安徽省地质矿产勘查327地质队只有地质勘查和测绘资质，不具备司法鉴定资质，其鉴定报告不具有合法性。其三、《鉴定报告》载明沈某等人在以往采坑的基础上，扩帮开采。对于以往采坑量是否扣减等未经当事人确定，仅凭坐标、测量计算是不实事求是的。其四、根据证人证言，平整场地获取的石料只有几十吨。事实上，公安、检察机关调查，并没有查获证据证实上诉人等有采出16364.2吨的证据材料，显然，该数量是不实的。
二、原判适用法律不当，应依法宣告上诉人无罪。上诉人的行为不是采矿，而是为铺路而获取土夹石，经行政处罚后未再实施采扩行为，鸿兴公司为建羊舍平整场地涉及灰岩矿的责任不能归责于上诉人，且《鉴定报告》明确对矿产资源开采影响不大。原判认定情节严重不能成立，上诉人的行为不构成非法采矿罪。请求撤销原判，宣告上诉人无罪。
经审理查明：2012年下半年，上诉人沈某伙同其兄弟沈久良租用挖掘机在家门口的无为县严桥镇响山社区陶村大洞山上老宕口开采建筑石料用灰岩矿。2013年3月20日，无为县国土资源局以未经批准，擅自开采，责令沈某停止开采。2013年6月4日，无为县国土资源局以沈某未取得采矿权无证非法开采矿产资源，作出无国土资矿处字（2013）03号行政处罚决定书，责令沈某立即停止非法开采行为，没收违法所得人民币55238元，并处罚款人民币27000元。
2013年9月，沈某与陈某甲等人共同投资成立无为县鸿兴山羊养殖有限公司（以下简称鸿兴公司），法定代表人为陈某甲。沈某在为鸿兴公司平整场地期间将严桥镇响山陶村大洞山山脚的部分建筑用灰岩矿对外出售。由于资金欠缺等原因，鸿兴公司没有经营。
2014年4、5月份，谢某和姚某得知沈某等人注册的鸿兴公司没有经营，便协商接手经营该公司（未办理股份转让手续），雇佣沈某在现场管理，协调与村民关系。沈某在现场管理期间，从严桥镇响山陶村大洞山山脚开采建筑用灰岩矿对外出售。2014年6月份经群众举报，被严桥镇政府查处后停止开采。
据沈某交代，2012至2013年期间，其还单独或伙同他人非法在严桥镇响山陶村大洞山山脚开采过建筑用灰岩矿。
2014年11月5日，安徽省国土资源厅出具的关于沈某等人涉嫌非法开采无为县严桥镇响山建筑石料用灰岩矿造成矿产资源破坏的价值鉴定意见中载明：沈某等人涉嫌非法开采无为县严桥镇响山建筑石料用灰岩矿造成矿产资源破坏的价值为人民币188188元。
案发后，上诉人沈某于2015年1月9日被口头传唤到无为县公安局执法办案中心接受讯问。
二审期间，沈某对在无为县严桥镇响山陶村大洞山山脚非法开采建筑石料用灰岩矿的事实不持异议，自愿认罪。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍信息，证实上诉人沈某年龄等身份情况。
（2）查获经过，证实上诉人沈某于2015年1月9日被传唤到案。
（3）无为县严桥镇政府证明，证实上诉人沈某在陶村自然村大洞山上无证开采矿产资源，开采时间从2012年12月份开始。
（4）无为县国土资源局行政处罚决定书，证实上诉人沈某因非法采矿，于2013年6月4日被无为县国土资源局责令立即停止非法开采行为，没收违法所得人民币55238元，并处罚款人民币27000元。
（5）无为县严桥镇人民政府关于沈某非法盗采一事情况的汇报，证实2014年6月12日下午，该镇政府接群众电话举报后，将正在非法盗采的上诉人沈某现场查处。
2、证人证言
（1）证人谢某的证言，证实2014年4、5月份，沈某找到其说他家门口有山能办养殖场，沈某还拿了养殖场的营业执照给其看了，上面的法定代表人是陈某甲，陈某甲和沈某一起在沈某家门口办山羊养殖场，但没有办起来。其通过沈某介绍认识了养殖场股东王可光，经过口头协商，王可光将无为县鸿兴山羊养殖有限公司的《企业法人营业执照》和《动物防疫条件合格证》转让给了其，转让费是20000元，自己给了他6000元，后来其和姚某共同进行投资，因其没钱，投资的钱是由姚某垫付的，由沈某负责处理场地和当地村民关系。2014年4月下旬，当地村民开会，其和沈某到了现场，当时自己带着现金，给村民按每人100元发补助，共发了一万多元。在办养殖场过程中，沈某负责场地征收、平整和盖羊圈，现场的挖掘机是沈某联系的，货车也是由沈某负责，挖出的石头首先用来平整场地，多余的石头严桥镇政府不给卖，拉到响山水泥厂堆放的事实。2012年11月份，其在泉塘承建排灌站需要片石，沈某将其带到他家门口看了，后沈某装了三农用车石头到了泉塘工地，大约1050元一车，其付给沈某3000元钱。
（2）证人姚某的证言，证实2014年春夏之季，沈某找到谢某，说他家门口有块山地适合搞养殖业，沈某说他有营业执照，但是他没有资金，想要谢某投资。后谢某找到其共同投资经营无为县鸿兴山羊养殖有限公司，由沈某负责管理，沈某没有股份，自己和谢某给他付工资。其到现场去过约五次，平时现场由三个人负责，一个是其同学的哥哥姓张，一个是谢某的弟弟谢业兵，还有一个就是沈某，主要是由沈某负责，沈某父母在养殖场帮忙做饭。现场有一台挖掘机，是沈某联系的，后因严桥镇政府不让挖掘机在山上整平，同时还要将挖掘机拉走，其接到谢某电话后向严桥镇政府汇了三万元。
（3）证人陈某乙的证言，证实2014年5月份，谢某和姚某带了两台挖掘机往其村子的大洞山上开，自己将挖掘机拦停并到镇政府向赵镇长作了反映，赵镇长回答说是他们在搞养殖业，挖掘机上山是平整场地。第二天召开群众会，讨论他们搞养殖业的范围及补助问题，随后，谢某、姚某和沈某与村民签订了协议，谢某当场给村民每人发了100元补助。后他们就在山上挖石头，平整场地，多余的石头往外拉，群众就向镇政府举报，镇政府也多次到现场查处，最后一次将挖掘机的线路板取走了，他们才停止了。沈某在现场负责与周边群众的关系，挖出来的石头按多少钱一吨提成给沈某，在搞养殖场之前，也就是沈某挖过一点，没有别人挖过。
（4）证人陈某丙的证言，证实2014年夏天，陶村自然村村民在其家中召开村民会议，沈某带了谢某和姚某几个搞养殖业的来到会议现场，其知道他们当时的来意就是冲着挖石头来的，自己当时还对沈某讲这事不能干，瞎干是犯法的，如果要搞养殖业就要好好干，不能挂羊头卖狗肉，沈某他们说手续在县里办好了。平时现场有两台挖掘机，还有几辆货车拉石头，天天晚上拉石头，沈某、姚某和一个姓谢的在现场管理，他们挖的不多，因群众举报，经常歇着。
（5）证人陈某甲的证言，证实其和沈某、未占勇、王可光及繁昌县获港一个姓胡的等人合伙办了无为县鸿兴山羊养殖有限公司，自己是法定代表人。公司地点就在沈某家门口，当时由沈某负责用挖掘机在山上挖点土夹石修路，铺水衡子，干了两天就没有干了，后来因为场地工程太大，场地不适合，公司没办成。2014年下半年，沈某在其手中将公司营业执照拿走，说是转让给他和另一个姓谢的合伙人，但因为自己没有收到钱，也没有进行转让，不知道沈某将营业执照拿走后做了什么事。
（6）证人郑某的证言，证实其开农用车至2013年10月份左右，现在开挖掘机。大约在2013年的时候，沈某和一个姓谢的要其在大洞山装运土夹石铺路。自己为他们干了一天，装运了四五趟，运了几车子铺路，另外运了几车子送到响山水泥厂去了。郭某也为沈某他们装运过石头。
（7）证人郭某的证言，证实其系小四轮驾驶员，大洞山有两帮人去开采过，第一帮人是在2013年春天时开采的，后被严桥镇政府发现后就没干了，当时他们雇其用小四轮车运石头铺路。第二帮人是无为的老谢办养殖场，大约在2014年5、6月份的时候，老谢和沈某也雇其用小四轮装运了石头铺路。装运的石头都没有对外卖，郑某装的石头送到水泥厂堆放了。
4、上诉人沈某的供述，证实2012年下半年，其兄弟沈久良在家没事做，其便对他讲由其找台挖掘机，在家门口老宕口挖点石头卖，可以保过日子。后其租了台挖掘机挖石头给沈久良对外卖，刚干了两天被村上人举报，被镇政府查处了。过一段时间，还是在2012年下半年，其租了台挖掘机帮村上挖塘，顺便帮别人挖两车土夹石，又被镇政府查处，便没干了。2013年春季，谢某租了台挖掘机找到其挖石头，干了两天就没干了，后无城的阿然、小高又接上去开采，阿然、小高投资，我们三人一人一股，发现利润不大，也只干了两天就停了。无城的陈某甲办了养殖业营业执照，准备在大洞山上养羊子，通过其和村上群众签订了协议，陈某甲在山上也只干了两天就停了，并将养殖场转让给谢某和姚某，他们给村上群众每人100元，共付了20000多元。谢某和姚某租了挖掘机在大洞山挖石头，直到2014年6、7月份被严桥镇政府查处才停了。对外卖了约三四十车子土夹石，每车约七八吨，每车约100至150元。其和陈某甲原来是无为县鸿兴养殖有限公司股东，因二人资金不足，就转让给谢某和姚某，自己不再是股东，帮谢某管理场地，协调与村民关系，谢某付给自己工资。
5、安徽省地质矿产勘查局327地质队关于沈某等人涉嫌非法开采无为县严桥镇响山陶村大洞山建筑石料用灰岩矿造成矿产资源破坏的价值鉴定报告及安徽省国土资源厅关于沈某等人涉嫌非法开采无为县严桥镇响山建筑石料用灰岩矿造成矿产资源破坏的价值鉴定意见，证实被告人沈某于2012年12月至2014年6月在无为县严桥镇响山陶村大洞山涉嫌非法采矿造成破坏的建筑石料用灰岩矿资源储量6060.80立方米，合计16364.20吨，造成矿产资源破坏的经济价值为人民币188188元。
上列证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，予以采信。
本院认为：上诉人沈某违反矿产资源法的规定，单独或伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，造成矿产资源破坏，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。沈某单独或伙同他人非法采矿造成矿产资源破坏的经济价值有安徽省国土资源厅出具的价值鉴定意见予以确认，安徽省地质矿产勘查局327地质队是否具有司法鉴定资质不影响本案事实的认定。二审期间，沈某自愿认罪，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省无为县人民法院（2015）无刑初字第00415号刑事判决；
二、上诉人沈某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年五月十日
书记员 花子建
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。