甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）甘05刑终1号
原公诉机关甘肃省武山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，1970年6月8日出生，汉族，小学文化，农民，甘肃省武山县人。2015年1月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被武山县公安局决定取保候审。
辩护人郭栋，甘肃天问律师事务所律师。
原审被告人李佳明，男，1996年3月12日出生，汉族，初中文化，农民，甘肃省武山县人。2015年1月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被武山县公安局刑事拘留；同年2月13日被逮捕。现羁押于武山县看守所。
原审被告人王某乙。2015年1月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被武山县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于武山县看守所。
原审被告人张某丙。2015年3月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被武山县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于武山县看守所。
原审附带民事诉讼原告人李某庚，男，1995年2月15日出生，汉族，初中文化，农民，甘肃省武山县人，系李佳明故意伤害案的被害人。
甘肃省武山县人民法院审理武山县人民检察院指控原审被告人李佳明犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，张某乙、王某乙、张某丙犯聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人李某庚提起附带民事诉讼一案，于2015年10月26日作出（2015）武刑初字第66号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张某乙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员王存代出庭履行职务，上诉人张某乙及其辩护人郭栋、原审被告人李佳明、王某乙、张某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武山县人民法院认定，2014年5月26日23时许，同案犯王新国（另案处理）因琐事与张利斌发生争执并互相厮打，后被告人王某乙、李佳明、张某丙帮助王新国殴打张利斌，期间，王新国持刀将张利斌大腿根部捅伤，后被人劝开。张利斌受伤后找到其父张某乙及其姨夫马某甲，张某乙、马某甲便持砍刀木棍在洛门镇向阳农贸市场门口与持砍刀、斧头等工具的王新国、李佳明、王某乙、张某丙四人殴打，斗殴中，致马某甲左胳膊肘部受伤。经武山县公安局法医鉴定，张利斌损伤为轻微伤，马某甲损伤为尺骨骨折，属轻伤二级。2015年1月16日，被告人张某乙到兰州铁路公安处武山车站派出所投案自首。
另查明，被告人王某乙、张某丙家属已与被害人达成赔偿协议，并取得了被害人谅解；被害人放弃对被告人李佳明的赔偿请求。
认定上述事实的证据有：案件来源、抓获经过、户籍证明，作案工具砍刀一把，证人罗某、李某乙、康某、张某丁、张某戊、张某己、王某丙的证言，被告人供述，被害人马某甲的陈述，鉴定意见，现场勘验笔录及照片等。
2014年12月8日21时许，被告人李佳明因琐事与李某庚发生争吵，争吵中李佳明持随身携带的匕首将李某庚捅伤，经武山县公安局法医鉴定，李某庚损伤为重伤二级。
案发后，被告人李佳明家属支付了被害人李某庚经济损失11000元。
认定上述事实的证据有：案件来源、抓获经过、户籍证明，作案工具匕首一把，被告人供述，被害人李某庚的陈述，证人李某丙、李某丁、李某戊、裴某、李某己的证言，鉴定意见，指认现场笔录、辨认笔录及照片等。
武山县人民法院认为，被告人李佳明、王某乙、张某丙无视国法，因琐事与被告人张某乙、被害人马某甲发生持械斗殴，在斗殴过程中，造成马某甲轻伤的后果，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人李佳明、张某乙、王某乙、张某丙犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。本院根据各被告人在共同犯罪中的作用相当，均为主犯。公诉机关对李佳明的量刑建议量刑适当、合法，本院予以认可；被告人张某乙系自首，公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳；被告人王某乙、张某丙系未成年人犯罪，公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳。被告人李佳明能当庭自愿认罪，本院决定对其从轻处罚。被告人张某乙系自首，且取得了被害人的谅解，故本院决定对其减轻处罚。被告人王某乙、张某丙系未成年人，且亲属与被害人达成了民事赔偿协议并取得被害人的谅解，故本院决定对其减轻处罚。被告人李佳明因琐事持事先准备好的匕首将被害人李某庚刺伤，主观上具有伤害的故意，客观上造成了被害人李某庚重伤的后果，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人家属在案发后赔偿了被害人部分损失，故对其从轻处罚。被告人李佳明除应当承担刑事责任外，还应当对其行为所造成刑事附带民事诉讼原告人李某庚的经济损失承担民事赔偿责任。
关于附带民事诉讼原告人李某庚要求赔偿医疗费20721元的诉讼请求，附带民事诉讼原告人只向法庭提交20705.74元的正式票据，故本院支持医疗费20705.74元的诉讼请求；关于要求的赔偿营养费、后续治疗费的诉讼请求，刑事附带民事诉讼原告人未提供相应的证据，故本院不予支持；对于附带民事诉讼原告人要求赔偿误工费的诉请，应根据《解释》的相关规定以住院天数情况进行确定，故本案确定为17天。被害人为农民，误工费参照甘肃省2015年农、林、牧、副、渔业等人均工资计算，即31950元／年÷365天≈87.53元。故误工费为1488.01元（17天×87.53元／天），对于刑事附带民事诉讼原告人请求超出法律规定的部分不予支持。
据此，综合被告人李佳明、张某乙、王某乙、张某丙的犯罪情节、作案手段、认罪态度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十一条、第六十二条之规定，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条之规定，判决：一、被告人李佳明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。决定执行有期徒刑七年；被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人张某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；二、被告人李佳明赔偿附带民事诉讼原告人李某庚的经济损失：医疗费20705.74元、误工费为1488.01元，共计22193.75元。扣除之前已支付的赔偿费11000元，被告人李佳明需再支付附带民事诉讼原告人李某庚11193.75元。由被告人李佳明于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人；三、驳回刑事附带民事诉讼原告人李某庚其他诉讼请求；四、作案工具砍刀一把、斧头一把、匕首一把，依法没收。
上诉人张某乙及辩护人提出，1.原审法院定性不准，上诉人张某乙不构成聚众斗殴罪。上诉人主客观上都没有“公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足”的心理状态；上诉人是因儿子被打伤送去医院途中，碰见原审被告人等人去理论时发生了本案，上诉人没有报复他人的目的；上诉人在本案中没有聚众，也不是组织、策划或积极参加者。上诉人得知其儿子被打伤，便开车与马某甲、其儿子张利斌等人去医院，为防身随手拿上了砍刀、木棒，后马某甲被打伤，上诉人未伤害任何人，其既不是聚众者亦不是积极参与者。综上，上诉人张某乙的行为不构成聚众斗殴罪。2.上诉人的行为情节显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪。3.上诉人具有自首情节，又属初犯、偶犯，在本案中所起作用较小，情节轻微，且又残疾，主观恶性不大，人身危险性较小，故请求二审法院充分考虑上诉人上述法定酌定量刑情节，对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人张某乙未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某乙得知其子张利斌被他人打伤后，便纠集马某甲等人持砍刀、木棒与他人聚众斗殴，其在聚众斗殴中起组织作用，属首要分子；原审被告人李佳明、王某乙、张某丙等持械积极参加斗殴，并致马某甲轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人李佳明故意伤害他人身体，致人重伤，其行为亦构成故意伤害罪，均应依法惩处。关于上诉人张某乙及辩护人所提“上诉人是开车送张利斌去医院时，路上碰见王新国、张某丙等人才去理论的，且其和马某甲拿砍刀、木棒是为了防身”的上诉理由，经查，在案张某丁、康某等证人证言及马某甲、三名原审被告人供述均证实，上诉人张某乙得知其子张利斌被他人打伤后，便拿上砍刀驾车与马某甲、张利斌、张某丁、康某去找寻打张利斌的人理论。途经洛门镇一农贸市场看见王新国、李佳明、王某乙、张某丙等人，经张利斌指认后，上诉人便下车持砍刀追砍张某丙，马某甲亦下车持木棍击打张某己，王新国、李佳明、王某乙、张某丙见状遂持砍刀、斧头等工具砍打马某甲，致马某甲受轻伤。据此可见，上诉人报复他人目的明确，其发现原审被告人张某丙等人后即下车持砍刀追砍，马某甲下车后亦持木棒击打案外人张某己，二人持械动手在先，故上诉人及辩护人所持该上诉理由不能成立；上诉人及辩护人同时提出“上诉人既不是聚众者亦不是积极参与者，且未伤害任何人，故上诉人的行为不构成聚众斗殴罪”的上诉理由，经审查，上诉人张某乙遇事不冷静，得知其子被他人打伤后，为报复他人，与多人在公共场所聚众斗殴，其虽未伤害到他人，可其行为已符合聚众斗殴罪的法律要件，确已构成聚众斗殴罪，故上诉人及辩护人所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张某乙及辩护人所提“上诉人具有自首情节，又属初犯、偶犯，应依法减轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院对其上述量刑情节已予充分考虑并予减轻处罚，故该上诉理由本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分判决合法适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张小舟
代理审判员 郭智文
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李凤勇