山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终286号
上诉人（原审被告）：庞长领，男，1976年9月7日出生，汉族，现住盐湖区。
委托诉讼代理人：林淼，山西君越成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯倩，山西君越成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白新房，男，1966年7月2日出生，汉族，现住盐湖区。
委托诉讼代理人：李军，山西庆新平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：焦立，男，1966年10月18日出生，汉族，现住运城市盐湖区。
委托诉讼代理人：马雨茂，山西省运城市正天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：运城荣盛混凝土有限公司。
住所地：运城市盐湖区。
法定代表人：吕占军。
原审被告：夏福立，男，1967年9月6日出生，汉族，现住盐湖区。
上诉人庞长领因与被上诉人白新房、焦立及运城荣盛混凝土有限公司（以下简称荣盛公司）、原审被告夏福立提供劳动者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人庞长领委托诉讼代理人林淼、冯倩，被上诉人白新房及其委托诉讼代理人李军、被上诉人焦立及其委托诉讼代理人马雨茂、原审被告夏福立到庭参加诉讼。被上诉人运城荣盛混凝土有限公司经本院合法传唤未到庭。本案依法缺席审理。现已审理终结。
上诉人庞长领上诉请求：撤销盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1383号民事判决第一项，改判由被上诉人运城荣盛混凝土有限公司、焦立承担本案赔偿责任，并在原判赔偿数额中核减106484元。事实与理由：1、原判确定案由错误，应予纠正。本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷；2、原判认定事实不清，适用法律错误。运城荣盛混凝土有限公司作为直接侵权人，应当承担侵权责任。焦立作为工程发包人，明知夏福立与上诉人无相应资质仍予发包，应承担连带赔偿责任。3、原判错误认定赔偿金额，应予核减。残疾赔偿金应依农村户口性质确定，从原判基础上核减98244元；营养费从原判2600元基础上核减1040元；护理费从原判11360元基础上核减7200元。
被上诉人白新房辩称，本案案由定性正确，答辩人是要求雇主承担赔偿责任，本案应以雇佣法律关系作为基础。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，雇主可在承担赔偿责任后向本案被上诉人运城荣盛混凝土公司追偿。一审判决各项赔偿数额正确。答辩人的经常居住地为城镇，收入来源于城镇，残疾赔偿金应以城镇居民标准计算。关于营养费和护理费一审法院判决合情合理合法，均应予维持。
被上诉人焦立辩称，一审判决正确，请求维持。原审原告没有向焦立主张权利，焦立没有责任，不应承担本案赔偿。上诉人推托责任，不应支持其上诉。
原审被告夏福立辩称，上诉人干活不是我找的，他是长期工，不应由我担责。
原告白新房一审起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告各项损失266512.21元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2015年12月1日下午四时左右，原告白新房在灌注圈梁浇筑混凝土时从3米多高的架板上跌落摔伤，原告白新房被送至运城市急救中心住院诊治。入院诊断：右股骨近端粉碎性骨折、双侧跟骨粉碎性骨折，右侧距骨囊肿等。出院诊断：右股骨近端粉碎性骨折、双侧跟骨粉碎性骨折，右侧距骨囊肿等。出院医嘱：每月复查拍片至骨折愈合，骨折愈合前禁止患肢负重；定期复查，不适随诊；择期行内固定物取出术；每3天换药至外露钢针拔除；保持外展中立位等。实际住院34天，支出医疗费73408.21元。2016年3月15日，山西省盐湖区司法鉴定中心作出盐湖司鉴中心【2016】临鉴字6号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：白新房的损伤综合评定为八级伤残。并作出盐湖司鉴中心【2016】临鉴字6-1号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：白新房右跟骨内固定物取出术治疗费用为6000元，住院18天。同时查明，原告白新房系被告夏福立与被告庞长领共同雇佣的临时工作人员。原告白新房自2011年至2016年一直租住在盐湖区原王庄曲家巷曲建国家，靠打零工维持生活。还查明，被告庞长领、夏福立共计为原告白新房垫付医疗费7000元。被告庞长领、夏福立工料大包承建的被告焦立的预制板平房工程现已竣工验收并结算完毕。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。审理中，被告庞长领、夏福立辩称原告白新房受伤是因被告运城荣盛混凝土有限公司操作人员操作不当所致，但未向法庭提供相关证据，故对其辩解意见本院不予采纳。被告庞长领、夏福立、焦立对原告白新房伤残鉴定书有异议，既未提供反驳证据，又未在本院指定的期间递交鉴定申请并交纳鉴定费，故对其要求重新鉴定的申请，本院亦不予采纳。被告焦立对原告白新房的受伤主观上无过错亦无过失，且已经将工程款结算完毕，故被告焦立不应承担赔偿责任。本案中，原告白新房虽长期生活居住在城镇，但其未向法庭提供固定收入来源的相关证据，故本院对其误工费计算标准以每天80元为宜。原告白新房损失为：残疾赔偿金154968元【25828元（山西省2015年城镇居民人均可支配收入）元×20年×30%】、医疗费74011.71元【72804.71元（住院医疗费）+603.5元（门诊医疗费）+393.5元（门诊复查费花费）、医疗用具费245元、误工费9680元（121天×80元/天）、护理费11360元【（34天+90天+18天）×80元/天】、住院伙食补助费2600元【34天（住院治疗天数）+18天（内固定物取出术住院天数）×50元/天】、营养费2600元【34天（住院治疗天数）+18天（内固定取出术住院天数）×50元/天】、内固定物取出术费用6000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金9000元、病例复印费27元、被褥租赁费272元，上述共计272963.71元。其中，被告庞长领和被告夏福立垫付的7000元医疗费应予从中扣减。综上，依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，判决：一、被告庞长领、夏福立于本判决生效后十日内赔偿原告白新房各项损失共计265963.71元；二、驳回原告白新房的其他诉讼请求。如未在本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5298元，减半收取2649元，由原告负担500元，被告庞长领和被告夏福立负担2149元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审一致。
本院认为，本案争议焦点有三：第一，一审确定的案由是否正确？第二，二被上诉人荣盛公司与焦立应否在本案中承担赔偿责任？第三，原判认定的残疾赔偿金、营养费、护理费数额是否适当？
关于第一个争议焦点，本案一审中，原审原告在原审起诉时仅将雇主庞长领与夏福立列为被告主张权利，其后虽追加了焦立与运城荣盛混凝土有限公司为共同被告参加诉讼，但其在追加被告申请书中明确说明了追加原因系因上诉人申请追加，故从原审原告的诉讼选择意思及答辩和庭审中要求担责的意思表示，均表明其要求雇主承担责任，故一审确定案由为提供劳动者受害责任纠纷并无不当。
关于第二个争议焦点，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该条规定的是雇主责任与第三人侵权竞合时，赔偿责任如何承担的问题。本案中，受害人在起诉时选择要求雇主承担赔偿责任，在审理中虽追加运城荣盛混凝土有限公司作为被告参加诉讼，但在一、二审中均未提供证据证明受害人因运城荣盛混凝土有限公司操作人员扫落致伤的事实，故上诉人主张运城荣盛混凝土有限公司为实际侵权人理据不足。上诉人可在收集到证据后向该公司行使追偿权。关于上诉人以房主焦立发包时未尽审查义务为由主张其承担连带责任，本案发包的房屋属于农村自建住宅，承建方依法不需要建筑从业资质，故上诉人以承包人没有资质，房主未尽审查义务为由要求焦立承担连带赔偿责任于法无据。
关于第三个争议焦点，白新房的经常居住地为城镇，在一审中，其提交了原王庄村委会的居住证明，并申请证人出庭证明，其收入来源在城镇，故一审判决以城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于营养费，上诉人主张每天30元计算，但未提供证据，本院不予支持。关于护理费，上诉人主张按照52天计算没有依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人运城荣盛混凝土有限公司经本院传唤未到庭，本院缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1100元，由上诉人庞长领负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 任志敏
审判员 李满良
二〇一七年四月二十六日
书记员 程梦媛