江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终421号
上诉人（原审被告）华耐国际（宜兴）高级陶瓷有限公司。
法定代表人徐某，该公司董事长。
委托代理人张锦超，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）唐继山。
委托代理人张远航，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
上诉人华耐国际（宜兴）高级陶瓷有限公司（以下简称华耐公司）与上诉人唐继山劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明一：2007年5月10日，双方签订一份《聘用合同》，合同甲方是华耐公司，合同乙方是唐继山，书面约定乙方的职务是西南地区销售经理；地区销售经理的职责内容；乙方的报酬由基本工资、产值奖、利润奖三部分组成，1.基本工资6000元/月（税前），唐继山与李某各2885元/月（税后），甲方为乙方二人在乙方户籍所在地办理三险一金，按每月2300元的工资标准缴纳甲方负担部分，李某的三险一金费用今后在乙方的业务费中扣除，2.产值奖按销售额（不含增值税）的3%计算，3.利润奖根据不同产品按不同比例计算，4.每季度结算一次，以开票的不含税价款为基准，5.乙方可向甲方借支开发客户的启动费用20万元，甲方在乙方的业务费中扣除，并提供前期必要人员的协助；客户经理由乙方招收，甲方支付客户经理每人每月4000元（税前）。2008年9月1日，双方签订一份劳动合同补充协议，约定甲方（华耐公司）增加乙方（唐继山）的工作内容，其他部分地区技术支持工作；甲方对乙方进行技术培训，提高乙方的基本工资至12万元/年（税后）；乙方可以招收客户经理，客户经理的基本工资3000元/月，由甲方负担，其他费用由乙方承担；乙方出差期间发生的与工作有关的一切费用由甲方承担。
2014年10月23日，唐继山提出书面辞职申请，辞职理由是，华耐公司未兑现出资开发攀钢作为其客户的承诺，违反劳动合同第二条第二款、第五款，第三条第一款、第四条第十四款（合同条文摘抄如下：第二条第二款，乙方开发客户的启动费用暂定20万元，可向甲方借支，甲方在乙方的业务费中扣除，并提供前期必要人员的协助；第二条第五款，每季度结算一次，以开票的不含税价款为基准，以开票的品名分别结算支付；第三条第一款，西南，如钢铁公司采用集中采购模式，则以公司总部所在地为准；第四条第十四款，合同有效期内，本地区已开发成功的客户不得转给其他人管理。）的约定，要求按照《聘用合同》以及劳动合同法进行支付和赔偿。2014年10月27日，华耐公司书面复函，针对辞职申请所列举的违反合同条款逐一进行说明与反驳。2014年10月30日，华耐公司又发出书面通知，告知唐继山其负责的三个客户2014年里严重拖欠货款，决定终止新的业务，将安排唐继山至新的工作岗位和工作内容，工资待遇暂保持不变，要求唐继山做好收取拖欠货款的工作，安排收尾工作，于2014年11月3日到华耐公司处报到，办理原工作的交接。2014年11月2日，唐继山向华耐公司书面复函，针对长时间不供货、货款不能及时回笼的问题做出解释，并声明华耐公司在没有纠正违约违法行为、没有足额支付销售奖金之前，不会接受新的工作岗位和工作内容。2014年11月16日，华耐公司发出书面通知，告知唐继山其严重违反劳动规章制度，无故旷工，依据与劳动力市场的劳务派遣协议的约定，于11月14日将其退回。
经审理查明二：唐继山在审理中提供书证复印件二份，按照文字内容，概括为以下两个事实，华耐公司在2010年3月2日发文，调整销售奖金结算办法，决定自2010年3月1日起，满足货款及时回笼条件的，用以计算奖金的基数含17%的增值税；为提高销售经理的积极性，华耐公司在2010年7月16日发文，原奖金结算不变，2010年3月2日发布的补充奖金结算办法作废，用以计算产值奖的基数含17%的增值税并溯及自2010年二季度始，满足货款及时回笼条件的，增加货款回笼奖2%溯及自2010年三季度始。华耐公司认可第一次发文，但不认可第二次发文。
经审理查明三：华耐公司按季度结算产值奖与利润奖（合称业务费），并制作年度结算清单，从2010年3月2日发文之后，按照基数含增值税的方式实行结算，截至2014年第三季度结束，唐继山所剩结余的业务费有665937元，此处结余指按照销售额尚应在将来支付给唐继山的存余业务费，但因对应的销售款项尚未由买方支付给华耐公司，不符合当即支付的条件，暂不支付。华耐公司在审理中自愿与唐继山结算，不以销售款项未回笼对抗支付请求。
经审理查明四：双方在履行劳动合同中，因诸多原因，华耐公司向唐继山支付若干笔款项，前后共计310000元。其中有150000元是华耐公司支付给唐继山用于开发“重钢”客户（指重庆某钢铁企业），唐继山实际使用112719元，尚余37281元，华耐公司在2013年1月将剩余费用中的28675元用以抵扣唐继山的业务费。另有160000元，唐继山称有120000元是用于购车，20000元是用于馈赠给客户，20000元是用于产品质量缺陷造成的赔偿，华耐公司称是唐继山借支的开发费用，双方均未举证证明钱款的用途与性质。
上述事实，有唐继山提供的仲裁裁决书、聘用合同、劳动合同、通知、复函、通知复函、辞职申请、结算内容文件、结算清单，华耐公司提供的劳务派遣合同、劳动合同、费用结算往来明细、记账凭证、销售款收款明细与票据凭证，以及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，唐继山与华耐公司是劳动者与用人单位建立起的劳动关系，而非劳务派遣。华耐公司虽在本案中提供劳务派遣合同（复印件），但在本案中也没有明确主张双方是经劳务派遣的用工关系，而是以劳动关系为基础进行答辩。劳务派遣合同上只能看出所谓的派遣单位劳动力市场与被派遣单位即华耐公司在格式合同文本上加盖了公章，没有落款日期，没有华耐公司法定代表人签字，与双方签订的聘用合同约定的内容不尽一致，双方实际按照双方签订的聘用合同履行义务。《劳动合同法》修改前规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，修改后规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，唐继山的工作岗位长期稳定，负责华耐公司在西南地区的销售业务，不符合派遣用工的形式。因此，根据双方签订聘用合同和实际履行的情况，双方是劳动合同法律关系。
劳动者请求违法解除赔偿金，应当举证证明用人单位违法解除劳动合同的事实。唐继山向华耐公司递交书面辞职申请，有明确解除劳动合同的意思表示，华耐公司收到辞职申请表示唐继山解除劳动合同的意思已传达至华耐公司一方。唐继山解除劳动合同的理由是华耐公司违反劳动合同的部分约定事项，除未及时足额支付报酬的情形以外，违反其余约定事项的不属于劳动者因用人单位过错以致解除劳动合同的情形。双方针对业务费有约定，每季度结算一次，华耐公司定期结算，已销售产品未结销售款的部分暂不支付，是符合双方的约定内容的。唐继山未举证华耐公司恶意或者经催告仍未按约及时支付报酬的事实，故未及时支付报酬的理由不能成立。华耐公司驳斥唐继山提出的解除理由，唐继山没有听从华耐公司的安排，没有恢复履行劳动合同的意愿，华耐公司选择退回唐继山至劳动力市场。从事情发展顺序上，唐继山解除劳动合同的意思到达至华耐公司一方，已发生解除的效力，华耐公司在其后的行为不能认定是违法解除。故唐继山主张华耐公司违法解除并要求支付赔偿金没有事实依据，不予支持。
华耐公司放弃支付业务费的条件限制，直接与唐继山在本案中结算业务费，是华耐公司放弃部分民事权利的意思表示，予以确认。按照华耐公司出具的结算明细，唐继山尚有产值奖与利润奖共665937元可以结算。唐继山出示的两份有关华耐公司调整业务费结算方案的书证复印件，形式相同，用以证明华耐公司结算业务费的依据。但华耐公司仅承认2010年3月2日发文调整业务费结算方案，却不承认2010年7月16日发文。根据华耐公司自行制作并作为证据提供的关于2007年至2014年连续的结算明细清单内容，可以看出华耐公司确实是按照2010年7月16日发布的文件进行业务费结算，华耐公司不认可按照自行得出的结算金额，请求按照2010年3月2日发布的结算方案进行结算违背诚信原则，不予支持。故唐继山请求华耐公司支付产值奖与利润奖665937元应当予以支持。
双方约定唐继山可向华耐公司申请经费用于开发潜在客户，但有金额限制且该费用由唐继山自行承担，华耐公司可在业务费结算中予以抵扣。唐继山向华耐公司申请150000元的经费用于开发“重钢”客户，按照书面约定，该费用应由唐继山自行承担，唐继山主张双方口头达成一致由华耐公司承担该费用，但未能举证，华耐公司也予以否认。故按照约定，华耐公司请求在结算业务费中进行抵扣予以支持。因唐继山实际支出112719元，剩余的款项中有28675元已经在之前结算中予以抵扣，尚余8606元，故可以进行抵扣的金额是121325元（112719+8606）。此外双方仍有160000元的钱款纠纷，因为双方均未举证华耐公司向唐继山给付160000元的法律关系基础，未予说明用途以及提供唐继山是否应偿还160000元的依据，华耐公司仍可以另行提出独立的诉求，故在本案中不予处理。
华耐公司认可唐继山主张2008年9月1日至2010年9月24日的基本工资4200元的诉求，予以确认。但唐继山要求额外支付经济补偿金没有事实与法律依据，不予支持。
唐继山主张2008年9月1日至2010年9月24日期间的加班工资没有事实依据。华耐公司在上述期间与唐继山补充约定，增添职务，增加工作量，增长劳动报酬。唐继山既不能举证具体加班时长，也没有证据证明双方约定增长的劳动报酬低于法律规定应支付的加班工资。故对该项请求不予支持，也不支持其额外的经济补偿金请求。
唐继山起诉增加第六项诉讼请求，虽未经劳动仲裁，但与其他追索劳动报酬请求同属于一类劳动争议，在本案中合并处理。唐继山在2014年10月底已经提出辞职，又在2014年11月2日书面回复拒绝华耐公司作出的安排，唐继山请求华耐公司支付之后的劳动报酬欠缺事实依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十七条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、华耐公司于判决发生法律效力之日起十日内支付唐继山产值奖与利润奖544612元；二、华耐公司于判决发生法律效力之日起十日内支付唐继山在2008年9月1日至2010年9月24日期间的基本工资4200元；三、驳回唐继山的其他诉讼请求。
原审判决后中，华耐公司不服，提起上诉称，撤销原审判决第一项，改判其公司支付唐继山业务费（原审判决第一项表述为产值奖和利润奖）113642元。具体理由如下：
一、唐继山借支的310000元均应在业务费中抵扣。1.《聘用合同》中明确约定了唐继山可向其公司借支开发费，并在业务费中扣除。原审法院予以了认可，并据此处理了其中的150000元，而对于剩下的160000元却未以处理；2.对于该160000元，其公司已经提供了财务凭证证明借支的事实，唐继山也抗辩称用于购车、馈赠客户、赔偿等与业务有关的事由，故应一并在业务费中予以扣除。
二、业务费结算不应以含税价为基数。1.《聘用合同》中明确约定“以不含税价为基数”，实际履行中也一直如此操作；2.2010年3月2日的发文，明确如满足货款及时回笼条件的，计算奖金的基数含17%的增值税（含税价），如没有及时回笼的按原结算方案计算。双方一直是以季度进行对账结算确认的，为防出现差错，均推定按含税价先行计算，才得出截止2014年第三季度结束唐继山结余业务费665937元。而实际上唐继山并没有满足及时回笼的条件，所以应按照不含税价计算含税和不含税的结算差额为270970元；3.至于2010年7月16日的发文，唐继山仅提供了复印件，其公司并不认可。从时间上看，该发文在2010年3月2日的发文之后四个月，公司不可能频繁变换业务费结算决策；从发文形式和目的来看，公司是为了加快货款回笼而作出的激励制度，并不是原审所认定的无论货款及时回笼与否，均按含税计算。
唐继山上诉并答辩称，撤销原审判决第一、三项，改判：1.华耐公司支付产值奖和利润奖665937元；2.确认华耐公司属于违法解除劳动合同，支付经济赔偿金146161元并支付额外经济补偿金73080.50元；3.支付2008年9月1日至2010年9月24日间的加班工资110334.80元并支付额外经济补偿金27586.20元、支付2014年11月1日至16日间的工资3000元。具体理由如下：
一、双方最终结算金额为665937元，不应当有任何扣除。1.关于业务结算费的依据，公司发过两个文，其中2010年7月16日发文中明确提出以含税价为计算基数。双方每个季度都有一次结算，会对每个季度结算、预支进行统计。2.关于150000元，实际使用了112719元，剩下的28675元在2012年度和2013年一季度的结算中已经扣除。如果这150000元应由其承担，华耐公司应当取整扣除，而不是单留下开发“重钢”的112719元。因此更合理的解释是双方约定了开发“重钢”的费用由公司承担。3.剩下的160000元中，包括了120000元的购车款、20000元感谢客户的支出、20000元产品质量问题的赔款，不能从其业务费中扣除。
二、华耐公司属于违法解除，应当支付经济补偿金。1.其在2014年10月23日向公司提出辞职申请，公司于同月27日复函表示不同意。根据劳动合同法第37条的规定，双方劳动关系应在同年11月22日解除。但公司在同年11月16日将其退回所谓的劳动力中心市场，在其辞职发生法律效力前违法解除了劳动关系。2.即使如原审法院认定的其因华耐公司存在过错而提出辞职，那么华耐公司也应当按照劳动合同法第46条的规定支付经济补偿金。
三、关于加班工资，1.2008年9月1日至2010年9月24日间，其除了从事业务经理作工伤外，另行承担技术支持工作，该期间华耐公司应当支付相应的加班工资；2.从公司的财务报销凭证中，可以看出其出差的地方、提供的劳动，都超出了原有的工作内容，而财务报销凭证在公司处，故该方面的举证应由公司承担。
四、双方劳动关系于2014年11月16日解除，而公司仅发放工资到同年10月31日，故公司应补发2014年11月1日至16日间的工资3000元。
华耐公司答辩称，一、关于产值奖和利润奖同上诉意见。二、关于违法解除赔偿金、加班工资、工资的问题：1.唐继山提出辞职申请，但是其提出的辞职理由不成立，公司回复后按双方签订的劳务派遣协议作安排，被唐继山拒绝后才按协议约定退回劳务市场。故不构成违法解除。原审中唐继山没有变更请求经济补偿金，故原审判决经济补偿金没有事实和法律依据；2.关于加班工资的请求已经超过诉讼时效，且2008至2010年期间公司实行年薪制，仅因扣税、计算问题而少支付了4000元，不存在拖欠加班工资；3.关于2014年11月1日至16日间的工资，是新增的请求，不属于审理范围。
二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。二审另查明，双方签订的《聘用合同》约定“本合同为无定期合同”。
本院认为，二审中双方的争议焦点为：1.华耐公司尚应支付给唐继山的业务费余额为多少；2.华耐公司是否应支付唐继山工资、加班工资及额外经济补偿金；3.华耐公司是否构成违法解除，应否支付经济赔偿金及额外经济补偿金。
一、华耐公司尚应支付唐继山业务费544612元。理由如下：
（一）截止2014年三季度，华耐公司结欠唐继山业务费665937元。第一，从查明的事实来看，华耐公司按季度结算业务费，并制作年度销售业务结算表，2014年三季度的销售业务结算表显示结余业务费665937元。第二，虽然双方《聘用合同》约定以不含税价计算，但是，从历年的销售业务结算表看，上年度结余业务费计入下年度的表格中；2012年前的表格分“不含税金额”、“含税金额”项，自2012年起单列“含税金额”项，至2014年后又分“不含税金额”、“含税金额”项；自2010年3月起，“不含税金额”项下不再有金额记载，并按“含税金额”进行结算，且还出现了2010年7月16日发文中提到的2个点的奖励，至2014年1月恢复“不含税金额”项下的金额记载。因此，从双方历年结算来看，经历了从不含税价到含税价的变化，与2010年的发文时间也是能对应的。因此，销售业务结算表可以作为结算业务费的依据。第三，唐继山提供的2010年的两份发文为复印件，右上角均有华耐公司法定代表人徐某签署的意见，落款盖有公司印章，发文形式相同，华耐公司仅认可对其主张有利的前一份发文，而否认后一份，未有合理解释，本院不予采信。因此，华耐公司主张按《聘用合同》约定的不含税价结算，与双方历年结算的实际情况不符，与其公司自行制作的销售业务结算表不符，本院不予采信。
（二）上述业务费中应扣除华耐公司已经支付的121325元。第一，双方约定了对开发客户的费用由唐继山自行负担，可在业务费结算中予以抵扣。第二，关于开发“重钢”的150000元，按约定应当由唐继山负担。唐继山主张华耐公司承诺由公司负担，未提供依据；唐继山称关于该150000元的抵扣与以往取整抵扣的操作不同，但因双方未就如何抵扣进行约定，而且唐继山实际支出的费用亦非整数，故唐继山该意见并不足以得出华耐公司承诺由公司负担该笔费用的结论。第三，关于160000元，无证据证明系唐继山借支的开发费用而应予抵扣；唐继山称用于购车等，华耐公司也承诺负担的，但未予举证证明。为避免与业务费的结算产生混淆，本案中不再作调整，华耐公司可另行主张。
故结合（一）、（二），华耐公司尚应支付唐继山业务费544612元。
二、华耐公司不应支付唐继山所主张的工资、加班工资及额外经济补偿金。理由如下：
（一）根据双方签订的劳动合同补充协议的约定，在增加唐继山工作内容的同时，也相应的增加了唐继山劳动报酬。唐继山称从报销的差旅费用中，可以看出公司安排了额外的工作任务，但从其陈述来看，未明确具体的加班时长，所称的额外工作并未超出双方补充协议中约定的“增加其它部分地区技术支持的工作”的范围，故对其主张的加班工资及额外经济补偿金本院不予支持。
（二）唐继山提出辞职后，未正常提供劳动，且其于2014年11月2日回复拒绝华耐公司的工作安排，故原审法院未支持2014年11月1日至16日的工资并无不当。
三、双方劳动合同因唐继山提出辞职而解除，华耐公司不构成违法解除，不应支付解除劳动合同的经济赔偿金或经济补偿金。理由如下：
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同，而不受三十日的限制。本案中，唐继山解除劳动合同的理由是华耐公司违反劳动合同的约定，其中，关于未及时足额支付报酬一节，通过上文的论述，双方就报酬的结算方式存在争议，华耐公司不存在恶意或者经催告仍未按约及时支付报酬的情形；关于唐继山主张华耐公司违反其余约定事项的，亦不属于劳动者因用人单位过错以致解除劳动合同的情形。因此，唐继山提出解除劳动合同的理由不能成立，但辞职的意思表示已经到达华耐公司。虽然华耐公司不同意唐继山辞职，并对唐继山作出工作安排，但并不能影响唐继山辞职的效力。唐继山没有服从华耐公司的安排，表明其没有恢复履行劳动合同的意愿。而此后华耐公司将唐继山退回劳动力市场，也明确不再保持双方的劳动关系，双方劳动合同自此解除。因此，双方劳动合同解除的原因是唐继山提出辞职，华耐公司的行为确定了双方劳动合同的时间即2014年11月16日，而不是在唐继山提出解除合同后三十日，故华耐公司的行为并不违法，唐继山主张华耐公司违法解除并要求支付赔偿金没有事实依据，不予支持。唐继山主张华耐公司支付经济补偿金的请求，亦是基于劳动合同的解除，本案可以一并处理，但因双方劳动合同解除的原因并不符合支付经济补偿金的情形，故对唐继山的相应主张亦不予支持。
据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人华耐国际（宜兴）高级陶瓷有限公司、唐继山各半负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 王嘉熙