山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2602号
上诉人（原审原告）：山东聊城百货公司。住所地：聊城市东昌西路**号。
法定代表人：吴建军，总经理。
委托诉讼代理人：庄广明，男，1958年10月3日生，汉族，该公司员工，住聊城市。
委托诉讼代理人：白云明，山东光岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市人民防空办公室。住所地：聊城市东昌西路***号。
法定代表人：时书东，主任。
委托诉讼代理人：唐玉祥，男，1970年1月30日生，汉族，该单位党总支副书记，住聊城市。
委托诉讼代理人：孟昭诗，山东智祥律师事务所律师。
上诉人山东聊城百货公司（以下简称聊百公司）因与被上诉人聊城市人民防空办公室（以下简称聊城防空办）合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人庄广明、白云明，被上诉人的诉讼代理人唐玉祥、孟昭诗，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聊百公司上诉请求：请求维持一审判决，增判由聊城防空办承担鉴定费30000元。事实和理由：一、一审漏判鉴定费30000元的承担。一审时，为查清本案事实，经聊百公司申请，由一审法院委托山东省建筑设计研究院对地热井实际保护状况与约定方案是否相符进行了司法鉴定。该司法鉴定结论为存在施工工程与双方协议约定不符。由于鉴定费发票开具较晚，一审漏判了鉴定费的承担问题。二、一审审理程序存在错误。该案因委托司法鉴定，必然会产生鉴定费。按照程序，一审法院应当在收到鉴定机构的鉴定报告和鉴定费票据后一起转给聊百公司，但是一审法院没有将鉴定费票据和鉴定报告同时交给聊百公司，一审也未能等收到鉴定费票据后再行开庭审理并判决，导致鉴定费漏判。
聊城防空办辩称，聊百公司要求维持一审判决没有事实根据和法律依据。双方之间在温泉井保护和井管敷设问题上不存在合同关系，聊百公司称其与聊城防空办及具体施工单位制定了《施工过程中地热井的保护方案》及《温泉井敷设技术方案》是虚假事实。一审判决聊城防空办“履行合同义务”，没有事实根据和法律依据，应予撤销。根据上述理由，聊百公司在一审期间所进行的鉴定，与聊城防空办无关，聊城防空办不应承担任何鉴定费用。一、聊百公司称的其与聊城防空办地热井的“合同”是无中生有。事实是:2009年，根据人民防空战备工作的紧急需要和中共聊城市委、聊城市人民政府、聊城军分区等领导机关的安排，聊城防空办需要在聊百公司进行战备工程施工。该工程依法招标，2009年1月4日，聊城防空办与中标单位中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）签订了Lczc2009D028号《政府采购合同书》。聊百公司不是该合同的当事人，与该合同无关系。不能因为双方的《协议书》中曾约定“乙方人防工程设计、规划、工程方案应预先征求甲方（聊百公司）意见”、“方案作为本协议附件”，就认定聊百公司和聊城防空办以及中铁十四局之间制定了《施工过程中地热井的保护方案》及《温泉井敷设技术方案》、聊百公司和聊城防空办之间就产生了合同关系。因为聊城防空办就人防工程有关事项征求聊百公司意见，仅仅只是征求意见而已，既不是要约，也不是承诺，更不是具体签订合同，不会产生合同关系。“方案作为本协议附件”也不能作为双方成立合同关系的证据。对温泉井的保护与井管敷设，是中铁十四局与聊城防空办协商对原《合同》修改后增加的工程量，是聊城防空办与中铁十四局所签订合同的组成部分，并不是一份独立合同。该两个“方案”，是中铁十四局对该合同的履行行为，是对原合同协商变更后具体实施合同的措施。绝不可能因为聊百公司与聊城防空办之间的《协议书》将其“作为附件”，就能变更原合同的当事人，就将聊城防空办与中铁十四局的合同变成了聊百公司与聊城防空办之间的合同。聊百公司也不可能仅凭一纸《协议书》就能参加到聊城防空办与铁十四局的合同中来。且不说聊城防空办未与聊百公司签订了合同，退一步将，即便签订了，也因为背着作为原合同一方当事人的中铁十四局（当然也就不可能有中铁十四局的同意），由此违反合同法规定的合同只在当事人中间产生法律效力的基本原则，是无效的。聊百公司根本没有参与该合同的变更事宜，《施工过程中地热井的保护方案》及《温泉井敷设技术方案》更不是聊百公司称的其与聊城防空办双方及具体施工单位制定的。聊百公司既与原始合同无关，也与变更后的合同无关，聊百公司请求聊城防空办“继续履行”方案“确定的合同义务”，无事实根据。二、温泉井的相关施工早已峻工验收合格并通过了质量检验。聊城防空办与中铁十四局通过协商对原《合同》修改后，中铁十四局在原有合同基础上修改了图纸，将由温泉井的保护和井管敷设作为总工程的一个组成部分，增加了设计，制作了《工程预算书》，增加了工程量，并按质、按量、按期完成了施工任务。聊城防空办等四单位2011年12月24日的《竣工验收报告》、山东省人防工程定额与质量监督站2012年1月的《工程结算审查报告》、聊城防空办等五单位2012年3月21日的《质量监督审查报告》都证明，中铁十四局施工的包括温泉井及井管敷设相关工程在内的人民防空工程全部合格。聊百公司称“聊城防空办至今没有按照温泉井保护方案进行施工，属于严重违约行为”，与事实不符。既然工程已经法律程序认定为合格，即不需再进行鉴定，对无必要的鉴定，一审予以准许不当，而鉴定费应是谁申请谁承担。三、聊百公司称聊城防空办给其“造成了很大损失”不属实，聊百公司对其该主张未提交任何证据。聊百公司的该主张已在本案前的另一起案件中曾反复提出过，并曾要求聊城防空办“赔偿经营损失30万元”，但因举不出有效证据证明自己损失的存在而最终被法院驳回。聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民初字第2357号民事判决书、聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第15号民事判决书、山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1064号民事裁定书对此可以证明。
聊百公司向一审法院起诉请求：请求判令聊城防空办继续履行双方于2009年4月16日签订的《协议书》、《施工过程中地热井的保护方案》及《温泉井管敷设技术方案》确定的合同义务。
一审法院认定事实：2009年1月4日，聊城防空办与中铁十四局签订《政府采购合同书》，约定由中铁十四局对山东省聊城市市级人防指挥所工程（即聊城市0501人防工程）进行施工。2009年3月18日，聊城市城建工程项目征地拆迁建设总指挥部市人防指挥所建设调度会形成会议纪要，针对施工区域内温泉井的保护问题，要求施工单位要采取有效的保护措施，确保施工期间温泉井能够正常运转。2009年4月16日，聊百公司与聊城防空办签订《协议书》，该协议书第三条约定：为方便甲方（聊百公司）热水井的使用、维修，乙方（聊城防空办）人防工程设计、规划、施工方案应预先征求甲方意见，在人防工程范围内为甲方预留通道和空间，并确保水井安全，方案作为本协议附件。甲方对预留通道和空间享有永久使用权。上述协议中的方案即是《温泉井管敷设技术方案》和《施工过程中地热井的保护方案》。2009年9月，中铁十四局对聊城市0501人防工程进行施工。2011年12月24日，该工程竣工验收合格。
本案立案后，聊百公司申请对聊城防空办是否履行了《协议书》、《温泉井管敷设技术方案》及《施工过程中地热井的保护方案》中约定的义务进行鉴定，经委托，山东省建筑设计研究院出具聊城市0501人防工程范围内地热井实际保护状况与约定方案是否相符的鉴定报告（工代号：咨17JD26），意见为：1、地下一层泵房内，地热井管道外套钢管直径及壁厚与保护方案附图中不符；外套钢管外侧无混凝土包裹，与《地热井施工加固图》中钢管外侧浇筑350㎜厚钢筋混凝土不符；地下一层无钢结构维修平台，无爬梯，与方案附图《水泵间管道敷设分布图》不符；泵房内与地热井管道相近的两侧墙体均无预留槽，与方案附图《温泉井泵房墙体变更图》不符。地热井管道上方混凝土板留有圆洞，再用木板进行封堵，木板上方室外屋顶上，有游乐场瓷砖层覆盖。2、地下二层地热井管道被混凝土墙壁包裹，与《施工过程中地热井的保护方案》的附图《地热井施工加固图》所示混凝土筒外观相符，但因无法进入，实际混凝土管壁厚度不能确定。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。聊百公司与聊城防空办就聊百公司所有的温泉井的保护与井管敷设签订了《协议书》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务，聊城防空办应当要求施工方按照《协议书》中附件方案即《温泉井管敷设技术方案》和《施工过程中地热井的保护方案》进行施工。庭审中，双方对聊城防空办是否履行了《协议书》、《温泉井管敷设技术方案》及《施工过程中地热井的保护方案》中约定的义务有争议，经聊百公司申请，山东省建筑设计研究院对聊城防空办是否履行了《协议书》、《温泉井管敷设技术方案》及《施工过程中地热井的保护方案》中约定的义务进行鉴定，鉴定意见为部分工程与上述协议和两个方案约定的不符，因此，聊百公司要求聊城防空办继续履行《协议书》中确定的合同义务的诉讼请求，应予支持。聊城防空办辩称双方之间不存在合同关系，理由是施工方是中铁十四局，而不是聊城防空办。聊城防空办作为发包方与施工方签订了施工合同，而发包工程区域内涉及到聊百公司所有的温泉井，且聊百公司与聊城防空办就温泉井的保护与井管敷设签订了《协议书》，并将温泉井的保护与井管敷设方案作为该协议附件，因此聊百公司与聊城防空办存在合同关系，聊城防空办的辩称理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：聊城防空办于本判决生效后六十日内按照其与聊百公司于2009年4月16日签订的《协议书》履行合同义务[具体标准可参照山东省建筑设计研究院出具的《聊城市0501人防工程范围内地热井实际保护状况与约定方案是否相符的鉴定报告》（工代号：咨17JD26）中与《施工过程中地热井的保护方案》及《温泉井管敷设技术方案》不符的部分进行施工]。案件受理费100元，由聊城防空办负担。
本院二审期间，聊百公司提交山东省建筑设计研究院开具的增值税普通发票一份，拟证明其因鉴定支出鉴定费30000元，鉴定报告证明聊城防空办未按照约定完成温泉井的保护，所以鉴定费应由聊城防空办承担。
聊城防空办质证认为，对发票的真实性无异议，但由于一审判决违反了法律规定，判决不当，所以鉴定费应由聊百公司自行承担。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为，一审中，聊百公司与聊城防空办就聊城防空办是否履行了涉案《协议书》、《温泉井管敷设技术方案》及《施工过程中地热井的保护方案》中约定的义务存有争议，后经聊百公司申请，一审法院委托山东省建筑设计研究院对该争议问题进行了鉴定，鉴于鉴定意见为部分工程与上述协议和两个方案约定的不符，故聊百公司为此支出的鉴定费用30000元，应由聊城防空办负担。
综上，聊百公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求，予以支持。一审判决对涉案鉴定费用的承担问题未予以认定，存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初780号民事判决；
二、聊城市人民防空办公室于本判决生效后十日内支付山东聊城百货公司鉴定费损失30000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费100元，由聊城防空办承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈家勇
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一七年十二月七日
法官助理 董 慧
书 记 员 赵 迎