上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3854号
上诉人（原审原告）上海共建建筑劳务有限公司。法定代表人孙长江，执行董事。委托代理人张白云，上海市恒远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海虎鑫建筑劳务有限公司。法定代表人吴虎成，总经理。委托代理人滕昭君，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人周光烨，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审第三人张斌，XX年XX月XX日生，汉族。原审第三人上海恒程设备租赁有限公司。法定代表人郭玲丽。上诉人上海共建建筑劳务有限公司（以下简称共建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第28008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人共建公司之委托代理人张白云、被上诉人上海虎鑫建筑劳务有限公司（以下简称虎鑫公司）之委托代理人滕昭君到庭参加诉讼。原审第三人张斌及上海恒程设备租赁有限公司（以下简称恒程公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原审认定，2011年7月4日，共建公司作为承包方（乙方），虎鑫公司作为发包方（甲方），双方就“XX新城0814#、0815#地块一期项目的外墙脚手架及材料供应劳务分包施工任务”签订《上海虎鑫建筑劳务有限公司劳务分包合同》一份。合同第1条约定，工程名称：XX新城0814#、0815#地块一期项目，建筑面积：按图纸建筑面积计算（最终结算按实际施工图纸计算），结构形式：别墅结构。第3条约定，承包内容：包工包料，1）提供施工图纸工程中的外墙脚手架及模板支架所需的钢管、扣件、竹笆、拉结杆、安全网、铁丝等。2）按施工图纸所需，本合同单价包括但不限于以下费用：a、外架及悬挂脚手架的搭拆、安全网、竹笆、挡脚板、水平挑网的铺设及拆除等……c、本工程室内高度超过3米及3米以上的室内砌筑脚手架、粉刷脚手架、装饰脚手架施工或复式层洞口的脚手架等所需的钢管、扣件等材料由乙方提供，且费用已包含在下述合同单价内（包括楼梯间、屋面机房或花架的脚手架），所需的脚手架搭设人工费按现场项目经理签证进行结算，人工费单价按100元/工日（人民币，下同）计取……f、外墙挑架型钢的安装、拆除、移位、焊接等（包括斜撑预埋件、型钢压坏等制作安装），悬挑架底部硬隔离的安装拆除等；g、外架连接杆的安装及拆除、外墙脚手架及安全防护的安全警示、标示及油漆……合同单价：达到甲方进度、质量要求按58元/平方米，合同工期为7个月，超合同工期按0.15元/平方米/天计算超期费用；未达进度及质量、安全标准的，按2元/平方米扣除；完成工程量面积以施工图纸上的建筑面积按实结算，各项价格如下：1）人工费：按总价50%结算；2）材料费：按总价50%结算；本合同所列单价或价钱为包干价，被认为包括所有的管理费、利润以及为完成本工程所需的一些其它费用，不会因政策、规范、物价、工程量等原因的变动而有所调整。4.7条约定，甲方提供办公用房（办公用具乙方自理）、生活用房（生活用具等由乙方自理）及床。4.1条约定，甲方任命吴仉如驻施工现场代表，甲方代表易人，甲方应提前7天通知乙方，后任继续前任应负的责任。5.1条约定，乙方任命张斌现场代表，现场代表保证出勤率每个月不少于28天，乙方代表易人，乙方应提前7天通知甲方，后任继续前任应负的责任。5.2条约定，乙方有关工程的要求、请求和通知均应以工程联系单之书面形式送交甲方或其派驻工地的代表。第6条约定，现场具备开工条件，甲方向乙方发出书面开工令，别墅的合同工期为7个月，每个单体独立计算工期（以实际开工日期为准）。因乙方原因不服从甲方管理，造成工程无法顺利进行，甲方有权要求乙方退场，或因乙方自身的原因要求退场的，甲方按照乙方所完成工程量的70%给予结算。第8条约定，甲方每月暂付乙方工程款50,000元，主体结构封顶验收通过付总工程量60%；脚手架拆除付总工程量的80%；材料全部清场后付总工程量的95%，余款在一个月内付清；本项目所产生的所有工程款乙方指定由张斌签收即视为收到。9.4条约定，脚手架拆除后，乙方应在一周内向甲方递交结算报告，甲方结合现场情况，以及双方协议书约定的合同价款和专用条款，在收到乙方递交的完工结算报告及结算资料后一周内进行核算，给予确认或者提出修改意见，并作出付款计划；如乙方未及时递交结算报告，每延误一天按照建筑面积0.10元每平方米每天扣除结算款，若甲方未及时进行核算，每延误一天按照建筑面积0.10元每平方米每天计算延期费用。13.1条约定，工程签证单应按甲方提供的统一表格填写，签证单须有甲方现场负责人、经办人员及乙方负责人签字且日期齐全，并加盖甲方项目章。张斌在该合同尾部签署了名字。2011年11月4日，张斌与虎鑫公司签署了《补充协议》一份，内容为：双方就杭州湾国际新城0814地块别墅底层架搭设事项订立本协议。1、工作内容：根据项目部现场施工需求，各栋房号满足二结构砌体、粉刷等内装施需求所搭设。2、工期：以内粉工程结束为最终工期，现场签单为准。3、付款及结算：本工程无预付款，人工费按实际搭设面积9.50元每平方米，钢管租赁费及付款结算根据总合同各条款为依据。2012年1月11日，张斌与虎鑫公司进行了工程量确认，并签署了《班组工程量确认单》，其中记载：工程名称为“杭州湾国际新城.0814地块（13-24）号楼”，班组名称为“架子班.张斌”，工程项目包括：1、已完成总工程量13#-24#房，2、13#-24#房一层内架搭设完成工作量，3、13#-24#房一层内架钢管用量，4、13#-24#房一层内架扣件用量，5、小会所三层穹顶拆除内架人工费，并在确认单上备注“上述各项工作完成内容，根据合同单价结算，第1项完成量现未拆除，可根据合同单价的70%给予结算。”2012年1月13日，张斌与虎鑫公司进行了分包工程预（结）算，其中工程名称为“滨江凯旋门项目EA1-1区地下室、主楼及EA2支撑”的《分包工程预（结）算表》中记载“EA2区支撑架子”、“EA1-1区地下室负一层架子”、“EA1-1区主楼建筑面积”及“签证审核金额”项目总工程价款共计1,057,057.05元，扣除相关管理费、材料款等，结算余额为172,649元；工程名称为“杭州湾国际新城.三期别墅及大会所”的《分包工程预（结）算表》中记载大会所地上地下建筑面积、三期别墅建筑面积、三期别墅一层内架、三期别墅一层内架钢管使用量及三期别墅一层内架扣件使用量项目的总工程款为1,450,950.06元，2011年按总工程款的75%预结款项为1,088,212.55元，扣除借支1,086,000元，余额为2,212.54元。当天，张斌向虎鑫公司出具《承诺书》一份，内容为：“由张斌负责承包的杭州湾国际新城项目外架劳务分包工程，现该工程价款（包括人员工资、小型机械设备、辅助材料等）已全部结清。我张斌郑重承诺已全部付清本项目上的民工劳务工资及相关材料费用等，今后若因拖欠民工工资、材料供应商材料费等引起的经济纠纷及与外界所签订的一切协议和工人结算单，因此产生的经济纠纷和法律责任均由我张斌承担，与本项目部、上海虎鑫建筑劳务有限公司无关。”2012年4月12日，共建公司向虎鑫公司发函称，其未授权委托张斌出面代表共建公司与虎鑫公司签订2011年7月4日的合同，该公司合约科不知道任何情况，是张斌在隐瞒公司的情况下签订的，属私下个人行为，公司保留对私下行为的责任人诉讼权利，特别是与虎鑫公司签约的合同第8条④内容，要求虎鑫公司立即停止执行该条款，不得再支付给张斌任何支票或现金。2012年8月14日，虎鑫公司工作人员吴勇成签发了《工作联系单》，主送对象为张斌，事由是“关于0814#地块13#-24#房及大会所外架拆除事宜”，联系内容为：“根据甲方及总包的施工进度计划，大会所外架于2012年7月31日开始拆除，0814#地块各栋别墅于2012年8月8日开始依次拆除，根据实际开始拆除时间双方签单留档，便于后期结算，若贵方未及时同我司签单，按照我司记录为准，以此产生的一切后果自负。”虎鑫公司工作人员与张斌班组负责人刘某某签署了《见证单》，确认涉案的0814#地块13#-24#号房最早从2012年8月11日开始拆除外架，大会所项目于2012年8月5日开始拆除外架。原审另查明，2010年5月20日，上海A有限公司（以下简称A公司）与恒程公司就“XX新城A-5地块商务中心和体育公园主体结构的外墙脚手架及材料供应的劳务分包施工”签订一份《工程劳务合作合同》，明确工程为“XX新城A-5地块商务中心和体育公园俱乐部工程（联排别墅L1-6、L12-13#楼及A-5地块商务中心、体育公园俱乐部，即大会所与别墅项目，不含小会所）”。该合同中明确，乙方恒程公司任命张斌为现场代表，该项目所产生的所有工程款乙方指定由李智明一人签收即视为收到。2011年5月24日,张斌确认前述工程承包范围内的所有脚手架以及围护等材料已于2011年4月10日全部整理并拉离现场，恒程公司承包范围的工作已全部结束。次日，张斌代表恒程公司与A公司签署了《脚手架班组结算清单》和《确认单》，确认恒程公司承包范围内的所有脚手架以及围护等材料已于2011年4月10日全部整理并拉离现场，恒程公司承包范围内的工作已全部结束，并出具《承诺书》，内容为“恒程公司自2011年5月25日签署完脚手架班组结算清单后，已完全将现场实际产生的所有用工用料的费用结算清楚，自签字之后将不再产生任何其他费用。”原审又查明，2013年4月24日，案外人马某某以共建公司和上海B有限公司（以下简称B公司）为被告，向浙江省慈溪市人民法院提起诉讼，要求共建公司归还租赁的钢管、扣件及接管，如不能归还则赔偿损失，并即时支付拖欠的租金及袋费、上车费、运费、卸车费、材料费、修理费等杂费及违约金，B公司承担连带清偿责任。该案审理中查明，共建公司与B公司于2011年5月30日与马某某签订了建筑钢管租赁合同，向马某某租赁钢管、扣件等建筑工程物资，租赁期限为2011年5月30日至2012年4月30日。该院审理后认为，共建公司理应按约返还租赁物、支付租金等相关费用,并依法支付违约金，还可以要求保证人B公司依约承担违约责任。该院于2013年6月26日作出判决，判决支持了案外人的诉讼请求。2014年7月，共建公司起诉至法院，要求判令：虎鑫公司支付共建公司脚手架分包工程款1,254,637.13元。原审审理中，共建公司称，根据虎鑫公司和张斌之间的预结算表及张斌提供给共建公司的见证单，其计算出虎鑫公司应支付给共建公司的工程款，其中合同内工程款共计1,476,332元（12幢连体别墅工程885,892元、大会所590,440元），补充合同工程款共计159,649.28元（12幢连体别墅内54,258元、大会所内架105,391.28元），生活区活动房、压房顶工程款共计46,456.40元，脚手架实际延长工程款659,201.53元（12幢连体别墅450,002.53元，大会所209,199元），合计2,341,637.13元，加上根据浙江法院的判决书计算的钢管等损耗计350,000元，共计2,691,637.13元，虎鑫公司已经支付给张斌1,437,000元，还应支付1,254,637.13元。虎鑫公司对于共建公司陈述的工程款计算方式不予认可，认为共建公司主张的延迟时间是单方计算，拆除脚手架是共建公司的义务，虎鑫公司已多次联系张斌拆除脚手架，钢管损耗是共建公司自己原因造成的，与虎鑫公司无关。涉案合同明确约定张斌是现场代表且有权收款，故张斌与虎鑫公司进行结算构成表见代理。虎鑫公司已对共建公司承包的0814号地块以及张斌个人与虎鑫公司之间完成的工程量作出了最终结算并已付清款项，至于延迟拆除外架及钢管损失等是共建公司没有履行自行拆除义务的原因所造成的，所以不同意共建公司的诉讼请求。张斌则表示，因虎鑫公司要求其才没有在约定的时间内拆除脚手架，脚手架遗失部分是开发商的原因造成的，张斌对此并无过失和违约行为。虎鑫公司和张斌之间签署的预结算表不能作为最后结算依据，当时临近春节，张斌为了支付工人工资，无奈之下才在结算单上签了字，且2012年8月虎鑫公司还要求张斌拆除脚手架，可见工程还没结束，尚有工程量没有结算，张斌目前只收到了工程款1,436,000元，其与虎鑫公司之间的工程款尚未结清。另外，除了0814、0815地块之外，大会所项目也是张斌挂靠在共建公司名下与虎鑫公司达成口头协议做的工程，0816地块是张斌个人与虎鑫公司达成口头协议所做的工程。原审认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。张斌作为自然人，并无建设工程施工资质，其以共建公司名义与虎鑫公司签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。共建公司要求虎鑫公司支付工程款，法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张斌以共建公司名义与虎鑫公司签订工程分包合同，任命张斌作为共建公司现场代表，现有证据表明，涉案工程施工中，张斌与虎鑫公司对所承包工程的施工面积、工程使用材料、班组工程量等进行了确认，之后于2012年1月13日和虎鑫公司签署了《分包工程预（结）算表》，明确该结算系最终结算，之后又出具承诺书，确认其承包的外架劳务分包工程的工程价款已全部结清，故共建公司要求虎鑫公司支付合同内和补充合同的工程款法院不予支持。张斌称工程款尚未付清，相关承诺书是受胁迫所签，因虎鑫公司不予认可，张斌又未能提供证据予以证实，法院不予采信。共建公司认为张斌无权进行结算，但根据本案实际情况，共建公司指定张斌为现场代表，所涉工程施工中，关于工程需用材料、工程进度见证、工程量的确认等均由张斌或张斌班组的负责人签署，且共建公司在合同中指定所有工程款由张斌签收，张斌签收后即视为收到，故共建公司主张张斌无权进行结算的意见法院也不予采纳。关于共建公司主张的脚手架延长工程款，根据合同约定，脚手架拆除后，共建公司应在一周内向虎鑫公司递交结算报告，虎鑫公司结合现场情况以及双方协议书约定的合同价款和专用条款，在收到共建公司递交的完工结算报告及结算资料后一周内进行核算，并作出付款计划。合同并未约定工程完工后需等待虎鑫公司方通知才能拆除脚手架，故共建公司应在完成施工后自行拆除脚手架再与虎鑫公司进行结算，本案中，张斌已代表共建公司与虎鑫公司在2012年1月就涉案工程项目进行了结算并承诺工程款项已经结清，共建公司至迟应在与虎鑫公司进行结算之前拆除脚手架，共建公司也未能提供有效证据证实系因虎鑫公司原因导致迟延拆除，故共建公司现要求虎鑫公司承担迟延费用并承担钢管损耗费用没有合同和法律依据，法院难以支持。原审法院于二○一五年十二月二十九日依法作出判决：一、上海共建建筑劳务有限公司与上海虎鑫建筑劳务有限公司之间就“XX新城0814#、0815#地块一期项目脚手架工程劳务分包”签订的《上海虎鑫建筑劳务有限公司劳务分包合同》无效；二．驳回上海共建建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币16,091元，由上海共建建筑劳务有限公司负担。判决后，共建公司不服，上诉称，一、共建公司与虎鑫公司签订的合同应为合法有效；二、共建公司与虎鑫公司就系争工程未结算完毕。尤其是脚手架延迟拆除费用，虎鑫公司签发的《工作联系单》中明确了脚手架拆除的起始时间，并注明“签单留档，便于后期结算”字样，足以反映就此部分内容双方并未结算；此外，拆除脚手架需根据总包方的施工进度进行，并非共建公司可以随意决定。由于延期拆除系虎鑫公司原因所致，共建公司一直在等对方的通知，直到收到《工作联系单》后才开始拆除脚手架。因此，该期间内产生的脚手架延期费用应由虎鑫公司承担。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持共建公司原审全部诉讼请求。被上诉人虎鑫公司辩称，不同意共建公司的上诉请求。根据2012年1月13日张斌出具的《承诺书》，由其承包的所有施工项目已全部结算完毕。至于《工作联系单》系根据工地管理需要而制作的格式文本，并不能反映双方之后还需进行结算。共建公司与虎鑫公司签订的合同中已约定，拆除脚手架是共建公司的义务，且虎鑫公司在工程结算后也多次以口头的方式要求对方及时拆除，但对方迟迟不履约，所造成的损失应由其自行承担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人张斌未作答辩。原审第三人恒程公司未作答辩。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，共建公司与虎鑫公司一致确认0814#地块13#-24#连体别墅、0814#地块别墅底层脚手架搭设工程由共建公司施工。共建公司称，除上述两部分工程外，另实际施工大会所工程；生活区活动房、压房顶工程虽非涉案工程，但要求一并主张工程款。虎鑫公司称，大会所工程及生活区活动房、压房顶工程均为恒程公司实际施工，且已结算完毕。关于共建公司所主张的13#-24#连体别墅脚手架延期费用，其陈述计算方式为，排架面积X延时天数X单价，其中延时天数为开工日至拆除日的总天数扣除合同工期。虎鑫公司表示，不同意支付延期费用，但若需支付，对上述计算方式不持异议，对共建公司提出的每幢别墅的搭设面积、0.15元/平方米/天的单价、以见证单为准的拆除日、合同工期均予以认可；但开工日期应为2011年7月中下旬。对此，共建公司明确表示同意开工日期统一从2011年7月31日起算，并据此提交计算明细表，总金额为421,153.61元。本院认为，张斌作为自然人，借用共建公司施工资质以共建公司名义与虎鑫公司签订合同，违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第一条之规定，应属无效。原审法院对合同效力的认定正确，应予维持。根据相关规定，合同虽被认定为无效，但对施工方实际完工部分，当事人仍可进行相应工程款的结算及支付。现本案的主要争议焦点在于当事人就涉案工程款是否已全部结算完毕。对此，本院认为，第一，根据《班组工程量确认单》、《分包工程预（结）算表》、《承诺书》等在案证据表明，张斌已与虎鑫公司就涉案脚手架搭设工程进行了最终结算，并在《承诺书》中确认“工程价款全部结清”，故在共建公司认可张斌为实际施工方、且张斌亦未提起上诉否认承诺书效力的情况下，本院就此认定合同内及补充合同的工程款已结算完毕；共建公司要求推翻上述证据，并重新计算该部分工程款的上诉主张，违背了已达成一致合意的协议内容，缺乏相应依据，本院不予采纳。第二，关于生活区活动房、压房顶工程。因共建公司在庭审中已明确表示该工程非涉案工程，而虎鑫公司又否认该部分工程由共建公司施工，故其要求虎鑫公司在本案中一并支付工程款的上诉请求，本院不予支持。第三，关于脚手架实际延长工程款。虽然根据双方约定，脚手架拆除系共建公司的合同义务，但从虎鑫公司工作人员签发的《工作联系单》中反映，脚手架拆除时间需根据甲方及总包的施工进度计划予以确定，故虎鑫公司作为发包方理应在工程完工后及时向共建公司履行通知义务，此亦符合当前脚手架搭拆工程的施工惯例。现虎鑫公司辩称，其在工程款结算后曾多次通知共建公司拆除脚手架，脚手架未能及时拆除系因对方长期怠于履行合同义务所致，在共建公司予以否认的情况下，虎鑫公司未能提供充分证据予以佐证，故对其辩称意见本院不予采信。鉴于《工作联系单》已载明双方根据实际脚手架拆除时间进行后期结算，故在现场施工进度原因导致脚手架搭设期超出合同期而产生的费用，双方应依约另行计取并由虎鑫公司予以支付；原审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。就脚手架延期费用，共建公司的上诉主张分为两部分，一是12幢连体别墅工程、二是大会所工程。关于12幢连体别墅工程，二审中，虎鑫公司对共建公司的计算方式予以认可，但认为开工日期应为2011年7月中下旬。对此，共建公司明确表示同意开工日期统一从2011年7月31日起算，系其对自身民事权利的处分，本院依法予以准许。根据共建公司提交的计算明细表，本院经逐项核对后认定该部分金额为421,012.9元。关于大会所工程，因共建公司未提供证据证明此属其承包范围，且一审法院亦已查明，A公司与恒程公司就大会所工程签订了《工程劳务合作合同》，故本院认定共建公司并非该工程的权利主张主体，其无权向虎鑫公司主张此工程项目所涉款项。第四，关于钢管损耗费。另案诉讼基于共建公司与马某某签订的《建筑钢管租赁合同》判决共建公司承担违约责任，此判决对该案诉讼当事人具有法律约束力，与本案属于两个不同的法律关系，共建公司上诉主张要求虎鑫公司承担其中的部分费用显然缺乏相应的事实及法律依据，故对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审法院对脚手架延期费用的处理不当，本院予以纠正；上诉人共建公司关于上述费用中的合理部分，本院予以支持，对其提出的其余上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第28008号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第28008号民事判决第二项；三、上海虎鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海共建建筑劳务有限公司人民币421,012.9元；四、驳回上海共建建筑劳务有限公司其余的诉讼请求。一审案件受理费人民币16,091元，由上海共建建筑劳务有限公司负担人民币10,691.42元，上海虎鑫建筑劳务有限公司负担人民币5,399.58元。二审案件受理费人民币16,091元，由上海共建建筑劳务有限公司负担人民币10,691.42元，上海虎鑫建筑劳务有限公司负担人民币5,399.58元。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
代理审判员 吴 丹
二〇一六年五月二十日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……