广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终584号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）盘伟业，绰号“肥仔”、“大肥”，男，1994年12月9日出生，瑶族，文化程度初中，户籍住址广东省阳春市。因本案于2016年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人邵松华，广东经国律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人盘伟业犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人黄某1、蔡某、范某2提起刑事附带民事诉讼一案，于2016年11月23日作出（2016）粤01刑初401号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事部分判决在法定期限内没有上诉、抗诉，已经发生法律效力；被告人盘伟业不服刑事部分判决,提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经审阅案卷材料和上诉材料，提审上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月21日22时许，被告人盘伟业和同案人高思炼（另案处理）等8人在广州市越秀区×街×号地面停车场内玩“警察抓贼”游戏。23时许，被害人范某1酒后被朋友刘某驾车搭载回到上述停车场。下车后，范某1指骂站在该处盘伟业的同伴，盘伟业闻声从藏处走过来并蹲到一旁的墙角玩手机。范某1继续骂人，刘某上前劝阻未果。突然，范某1冲上前掴了蹲在一旁的盘伟业一巴掌。盘伟业即站起来双手用力猛推了范某1一下，范某1后退被刘某扶住，双方为此争执起来。随后，范某1的岳母颜某1闻讯赶来劝架，并和刘某一起将范某1拉走。盘伟业见范某1打电话，就指使同案人去追打范某1。当范某1等三人行至×街×号居民楼前小巷时，被盘伟业等8人从后追上。盘伟业冲上前用脚踹向范某1，然后退在一边；高思炼接着上前推了范某1一下。范某1随即仰面摔倒，因头部撞击地面导致头顶枕骨多发骨折而昏迷不醒。随后，高思炼、盘伟业及其他同案人一起转身逃跑。刘某意图抓住跑在最后的盘伟业，被盘伟业挣脱跑掉。同年12月27日，范某1因重型颅脑损伤医治无效死亡。
另查明，附带民事诉讼原告人黄某1、蔡某、范某2分别是被害人范某1的母亲和妻儿；范某1因伤治疗共支出医疗费共计人民币39121.23元；丧葬费36329.5元；以上各项合计为人民币75450.73元。
上述事实，有经法庭质证的书证、证人证言、勘查及辨认笔录、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人盘伟业结伙故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控盘伟业犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。盘伟业的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人黄某1、蔡某、范某2遭受了经济损失，依法应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第三款、第十九条、第二十七条的规定，作出如下判决：（一）被告人盘伟业犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；（二）被告人盘伟业于判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、蔡某、范某2医疗费、丧葬费共计人民币75450.73元；（三）驳回附带民事诉讼原告人黄某1、蔡某、范某2的其他诉讼请求。
上诉人盘伟业及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：盘伟业只构成过失致人死亡罪，原审判决定性错误；上诉人没有指使同案人追打被害人；被害人醉酒后无故动手打上诉人，打电话约人过来打架、挑衅辱骂上诉人导致危害结果的发生，被害人有重大过错；被害人的死亡与其醉酒有直接的因果关系；上诉人系临时起意，没有使用严重暴力行为，被害人倒地是同案人高思炼推搡导致的与其无关，请求从轻处罚。
经审理查明：2015年12月21日22时许，被告人盘伟业和同案人高思炼（另案处理）等8人在广州市越秀区×街×号地面停车场内玩“警察抓贼”游戏，被害人范某1酒后被朋友刘某驾车搭载回到该停车场。下车后，范某1指骂站在该处的盘伟业的同伴，盘伟业闻声从藏处走过来并蹲到一旁的墙角玩手机。范某1继续骂人，刘某上前劝阻未果。突然，范某1冲上前掴了蹲在一旁的盘伟业一巴掌。盘伟业即站起来双手用力猛推了范某1一下，范某1后退被刘某扶住，双方为此争执起来。随后，范某1的岳母颜某1闻讯赶来劝架，并和刘某一起将范某1拉走。盘伟业见范某1打电话，就指使同案人去追打范某1。当范某1等三人行至×街×号居民楼前小巷时，被盘伟业等人从后追打，盘伟业冲上前用脚踹向范某1，然后退在一边；高思炼接着上前推了范某1一下。范某1随即仰面摔倒，因头部撞击地面导致头顶枕骨多发骨折而昏迷不醒。随后，高思炼、盘伟业及其他同案人一起转身逃跑。刘某意图抓住跑在最后的盘伟业，被盘伟业挣脱跑掉。同年12月27日，范某1因重型颅脑损伤医治无效死亡。
上述事实，有经质证的如下证据证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、在逃人员信息登记/撤销表、抓获经过与归案情况说明，证实：2015年12月21日22时58分，公安机关接报案后，对本案进行了立案侦查，并于2016年1月18日11时在广州南高铁站广场将网上追逃的盘伟业抓获归案。
2.广州市公安局越秀区分局刑事警察大队穗公（越刑）勘〔2015〕1186号现场勘验笔录及照片，证实：现场位于广州市越秀区×街×号对出路面，为内街的一条小巷，小巷东为×街×号居民楼，南接×街，西为×酒店，北接×街×号停车场。对广州市越秀区×街×号对出路面勘查发现，地面有一滴落状血迹（4㎝x2㎝）。×路×号停车场向西为×酒店，对×酒店门前勘查发现，酒店门前有一士多店，士多店门口摆有一张桌子及四张椅子，桌面摆有红酒瓶、塑料杯子及“红牛”饮料瓶等物品，地面有烟头等物。
3.调取证据通知书、材料清单、现场监控录像光盘一张、辨认笔录，证实：广州市公安局越秀区分局依法向实业总公司第一分公司依法调取了2015年12月21日案发现场（越秀区×停车场内）的监控录像。
现场录像中显示：（视频时间比北京时间慢6分钟）23:00:01刘某驾车搭载范某1回到×街×号停车场；23:00:38范某1下车指骂在该处玩耍的几个人（盘伟业的伙伴），盘伟业从别处走过来蹲到一旁边墙角下玩手机，范某1继续骂盘伟业的伙伴，刘某上前拦阻范某1，未果；23:02:10范某1突然冲上前掌掴了蹲在一边的盘伟业一耳光，盘伟业起来双手用力猛推了范某1一下，范某1被推后退被刘某扶住，随后，范某1边离开边打手机。经过一辆车的后面时，盘伟业等8人围上去和范某1吵。23:03:04范某1的岳母颜某1赶来劝架，并和刘某一起将范某1拉走。23:06:25范某1、刘某、颜某1一起走到×街×号楼前小巷时，高思炼、盘伟业、黄永洪等8人突然从后追上。23:06:44盘伟业冲上前用脚踹向范某1，后退在一边，其他同伙也跟着冲向范某1。23：06:50同伙转身逃走，盘伟业跟在最后跑时被刘某拉住，后挣脱跑掉。
经辨认2015年12月21日23:02:14的现场监控录像截图，盘伟业和刘某均签认了截图。经辨认2015年12月21日23:06:56的现场监控录像截图，刘某签认截图。
4.身份证、户口簿、常住人口登记卡及居民死亡医学证明书、常住人口基本信息、主体信息核查表，证实：盘伟业已具备完全刑事责任年龄，范某1的基本情况。
5.广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴(DNA)字[2016]36号法医物证鉴定意见书，证实：㈠范某1倒地处地面的擦拭子上检出的生物成分来自范某1的可能性大于99.99999999%；㈡编为6、7号检材的士多店门口桌上2个塑料杯子，士多店门口地面2枚烟头上共检出3名男性个体基因型，排除来自范某1、盘伟业；㈢编为3-5号检材的士多店门口桌上红酒瓶瓶口3份擦拭子，编为8-10号检材的士多店门口桌上3个红牛罐子未检出基因型。
6.广州市越秀公安司法鉴定中心穗越公（司）鉴（尸）字〔2016〕1号法医学尸体检验鉴定书，证实：根据广州中医院第一附属医院入院记录及CT诊断报告书反映，范某1于2015年12月22日17时许因头部外伤倒地昏迷一天不动后入院，CT诊断见顶枕骨多发骨折，后经抢救无效于2015年12月27日因外伤致重型颅脑损伤及休克死亡。综合分析认为：死者颈部、右锁骨上方、左腰部、左上臂、左肘部、左小腿等处损伤轻微，为非致命伤。死者颅内损伤符合头枕部急速撞击较大平面（如摔跌）所致；该损伤造成着力侧的枕骨线性骨折和脑干出血，并因脑组织与颅骨的相对运动致对侧部位额叶脑挫裂伤和脑底面出血明显。鉴定意见：范某1系因钝性暴力作用致重型颅脑损伤死亡。
7.证人刘某证言：2015年12月21日晚上我与同事范某1在外公司聚餐。当晚范某1在聚餐时大约喝了半斤蓝带洋酒后想回家，考虑到范某1喝了酒不能驾车，所以我驾了范某1的车（粤Ａ×××××）送范某1回×街的家中。当晚差不多23时许我驾车到达×街×号停车场，范某1的车位在进入停车场的第一个位置。我驾车到停车位的时候，范某1先下车，我在停车。
范某1先走到停车场边的路中间，我停好车后走到路中间范某1身边，听到范某1在与路边的三个年轻人说着什么。因为我是外省人，白话我听得不是很懂，大概意思是范某1对这三个年轻人说这么晚还不回家，挡着停车。范某1在对这三个年轻人说话的时候又陆续来了几个年轻人，具体人数我不记得了。其中一个最高最肥的男青年（即盘伟业）蹲着在墙角下，范某1边说边走向这个高肥男青年面前，用手打了这个男青年一巴掌，这个高肥男青年马上站起来推了范某1一把。我马上扶住范某1，范某1才没有跌倒在地。见此情景，我对推范某1的高肥男青年道歉说：不好意思，我朋友喝了一点酒，我朋友是住在这里的，请原谅。我边道歉边拉着范某1回停车场里面，防止事态恶化。我拉着范某1回到停车场后，高肥男青年又冲进停车场继续推范某1，跟着还有几个男青年冲进来，但只有高肥男青年动手推范某1，其他人没动手。我还说算了，不要把事情搞大。这时范某1的岳母也来了，也对这伙人说算了，不要把事情搞大、在停车场把事情平息后，我与范某1的岳母扶范某1回家，范某1还用电话给我们公司的安保队长打电话说他被人打。但这时候这伙男青年已经离开了。
我与范某1的岳母扶着范某1回到他住的楼下，范某1一直在打电话，也埋怨我不帮手。我们走到楼下巷子垃圾桶边的时候，不知怎么回事这伙男青年又追过来了，先是有两个人冲在最前面，场面很混乱，我下意识地挡住这两个人，不想让他们打到范某1，跟着高肥男子也冲了过来。具体情况当时太混乱，也没看清高肥男青年有什么动作，我先挡住前面冲过来的两个人，当我回头时我已经看到范某1倒地了，身体一动不动，他的手机也掉在一边。这伙男青年见我同事倒在地上就跑开，我下意识的想抓住其中的一个人。我随手拉住我身旁的一个肥仔的右手。由于当时太紧张，我回忆不起来时哪个肥仔了（后辨认出是盘伟业，与录像印证）。这个肥仔挣脱了我的手就朝我停车的方向跑，我就在后面追。我追肥仔到达停车的地方，对方有几个人来帮忙，我寡不敌众，所以没有抓住他们其中的一个人，让他们全跑了。我看抓不住他们后赶紧回到范某1倒地的巷口，看到范某1的岳母在按着范某1的人中，我看到范某1的口鼻有血溢出，我就赶紧打110及120电话。范某1的老婆说打了这两个电话，我马上拿范某1的车钥匙，驾车过来把范某1扶上车送医院，在路口碰到120，再把范某1转到120急救车上。事情经过就是这样。
经混杂照片辨认，辨认出盘伟业就是案发当晚与范某1发生口角后用手推被害人，继而追打、猛冲向范某1的男子；辨认出高思炼与殴打范某1的其中一名男子相似。
8.证人颜某1（范某1岳母）的证言：2015年12月21日晚21时许，我过去我女儿蔡某住的广州市越秀区×街×号×房帮她带孩子，至23时许，我下楼准备回去我自己住处，途径一社停车场，见到女婿与一群男子在吵，我马上走上前。当时范某1站在他自己车（已停好在停车场车位）与另一辆车的中间，有四个男子先后轮着徒手冲上去打范某1，我见势即劝开四个男子，同时我推范某1回家，一路把女婿从停车场往其住的×街×号那栋楼推着走，他一边走一边拿着手机与工友通话，当推女婿回到那栋楼入巷口约二三米处，对方有好几个男子冲过来，其中有一个较高瘦的男子拿着一把自行车防盗锁，另一个较肥男子用手肘打了我一下心胸部位，紧接着他们有一起上前撞击范某1，即时范某1被撞击倒地（面向天仰），他的手机掉在地上。这时我女儿蔡某也从楼上跑下来。她一下来见到，就马上追着对方几个男子，但那较高瘦男子走过我身后，还站在旁边。我马上蹲下抱起女婿，无法留意他又在干什么，接着他就逃跑了。我女儿追一会回来。接着，女婿工友，也是当晚送其回来的司机小刘（刘某）马上送女婿去医院，在途中遇上120的车再转上救护车，再送来广州市中医药大学第一附属医院急救。
第一次是在停车场固定车位时，是被对方四个男子轮着徒手殴打，其中一个A男子很肥、身高约有1.8米，鼻大、面肥、脸上有暗疮，身穿一件灰色、带帽休闲装（即盘伟业）；一个B男子也很肥（但没有前一个肥）、身高约1.7米、身穿一件浅色反领休闲装；一个C男子较矮、较瘦、身高约1.68米、身穿一件浅色休闲装（拉好上衣链），还有一个D男子较高瘦，身高1.74米，身穿一件深蓝色带帽的休闲装（拉好上衣链），也就是拿着那把自行车防盗锁的男子。第二次就是范某1被我推回去楼下时，对方好几个男子，我留意不了有多少人，但我认得刚才我说的那四个，肯定他们是一起冲过来殴打范某1的，其中一个还用手肘打了我一下，但我还记不清是哪一个。除了这四个男子，我没怎么留意其他几个的样子，当时在停车场被打时，他们是站在几米外的位置，那时候没见他们动手。第一次在停车场时，对方那四个男子就是徒手殴打范某1；第二次冲到楼下时，那一个高瘦男子手拿着一把自行车防盗锁，其他没有带工具，但因为我当时首先被打了一下心胸，都有点懵了，无法留意他们是怎样殴打的，只见到是他们一伙人飞速冲上前撞击范某1，即将其撞倒仰躺，前后都不到一分钟。当时范某1被他们撞击，即时倒地、四脚朝天、吐血、失去知觉。
经混杂照片，辨认出盘伟业就是当晚身穿浅灰色连帽衫的较高胖男青年。
9.证人蔡某（范某1妻子）的证言：2015年12月21日晚上约23时许，我在位于×街×号西梯的803房内，刚送走我妈妈（颜某1）出门后，我便忙于照顾我儿子。因为我的卧室窗口向北，听到楼下有争吵声，好像有我妈妈劝架的声音、“对不起，别打了”的言语。于是我紧忙打开窗户张望，见到楼下停车场、我丈夫范某1所驾驶的粤Ａ×××××的停车位旁，我的丈夫站在两辆车中间，他前面有他的同事小刘（刘某）挡着，而我妈妈刚站在他俩旁边，口中连称“对不起，别打了，我女婿也是潮汕人”等字眼。而在他们前面，则包围这七八个年轻人，声称自己也是潮汕人。这些人是半圆站位将他们三人团团围住。见此情形，我急忙独自下楼。
我下楼后，刚开大门，就见到我丈夫范某1已回到×号楼西梯门口处，前面仍是其同事小刘挡护着，我妈妈仍是挡在两人前面，三人在大门口移动，而那帮人仍追着不放，就在那时候，那帮人当中的一名身穿浅色、白色圆领衣服（即高思炼）突然冲过来，后面跟着两三个人，我妈妈与小刘（刘某）赶紧拦住，保护我丈夫，却遭到他们殴打。我还没反应过来，另外几个男青年又冲了过来，其中一名较胖、穿黑色衫衣服带帽子的男子（即盘伟业）用手打了我丈夫，我丈夫立即倒地不起。当时我一下反应不过来，见我丈夫倒地，有一名高瘦男子手执铁链站在我丈夫后面。我当时没理会他，只想拦住这帮人，所以我到处寻找自卫的武器，见巷口有一废铁，我就拿起了想追截这些人，但无法成功做到。他们都四处跑了。当时我返回我丈夫倒地的地方，见到我丈夫仍躺卧地下，那名高瘦男子仍手执铁链，并迎上来对我说“不关我事，我没有参与”。我无理会他们，忙着照顾我丈夫并张罗着打110报警。大概情况就是这样。
由于当时心情比较紧张，许多细节的东西我无法表述，但我清晰地记得：我下楼后这帮人一直追着我丈夫、小刘和我妈妈三人。而且我丈夫往楼梯退回来的时候，手中是拿着手机打电话的。那帮人突然冲上来，先是一拨人冲击被我妈妈和小刘挡住，而另一拨人从另一侧冲过来，穿黑色衣服的较胖男子（盘伟业）将我丈夫打到在地，那名手执铁链的瘦高男子也有冲过来，并较长时间停留在现场。
我清晰地看到我丈夫被袭击的一霎间。我距离比较近，且上方有灯照明，他（盘伟业）当时冲过来，身高体胖，趋势很猛，右手直接推向我丈夫的，造成我丈夫直接倒地。我可以记清涉案人员的特征：第一个穿白色圆领衫，较胖，身高约165㎝（是高思炼）；第二个人身穿带帽黑色衫，较胖，约178㎝（是盘伟业）；第三个手执铁链的人，身材高瘦，约175㎝。
经混杂照片辨认，辨认出盘伟业、高思炼。
10.证人陈某1的证言：2015年12月21日23时10分许，我在广州市越秀区×号的水泵机房上班，我听到×街×号东某（平时不开）有人吵架，我走出来看到我村阿强的女婿（即范某1）对对方一名肥仔（即盘伟业）说：“这么晚还在这里吵来吵去，还不回家去”，这名伤者（范某1）走到肥仔面前，肥仔打了伤者正面一拳，伤者离开几米后打电话。然后肥仔和一群年轻人（六、七个人左右）围着伤者继续争吵，双方如何打架的情况我看不到，伤者（范某1）回到家（×街×号）之前是如何被打倒在地上的情况我看不到，伤者（范某1）倒在地上后，有一名男子手拿着铁链（防盗锁）在×街×号走来走去，他有没有参与打架我没有看到。
经辨认照片，陈友财辨认出范某1就是本案的被害人。
11.同案人黄永洪的证言：2015年11月份的一个晚上大约10时许，我与高时炼（仔仔）、林某（伟哥）、叶某1（叶某2）、马某1（音）、陈某2（五连肥）、大肥（即盘伟业）以及赵子恒（赵贵诚，花名“鸡蛋”）在广州市越秀区的一个丁字路尽头的停车场旁边的一个士多店门口打牌。我们八个人玩牌玩到大约十点半的时候，高思炼及叶某1提出到停车场里面去玩警察抓小偷的游戏。我们玩了一会儿，我正在找人的时候，我听到并见到一个男子（即范某1）在叫骂我见到这个男子的动作有点站不稳。我也不知道这个男子具体在骂谁。之后我走到停车场路面的拉闸门站着。当时陈某2也站在我旁边，前面站在叶某1。当时我看到这个醉酒的男子从停车场出来走到我们面前，指着叶某1说：你去食屎。这时大肥也从停车场里面走出来，走到拉闸门门口坐在那里。马某1（音）坐在电动单车上面。这个醉酒的男子见到大肥坐在地上就走过去打了大肥一巴掌，具体没听到这个酒醉男子对大肥说了什么话。当时醉酒男子身边多了一个朋友（即刘某），酒醉男子打了大肥一巴掌的时候我没见到该男子的朋友做过什么动作，也没听到说过什么话。大肥挨打后就站起来推了酒醉男子一下。酒醉男子的朋友扶住他，所以没有倒地。酒醉男子的朋友就把他拉入停车场他停的车旁边。酒醉男子还在继续骂我们。大肥、高思炼及赵子恒就冲进停车场打酒醉男子，我们也跟着冲进去了，但是我们没有动手。我见到其中赵子恒用手机敲打酒醉男子的头部。当时不知道在哪里也进来一个阿姨（即颜某1）。这个阿姨站在酒醉男子旁边，她说了什么话我不知道。他们三人打完酒醉男子后又回到大闸门的门口。酒醉男子及他的朋友、阿姨朝停车场对面的巷口走去。
这时大肥说酒醉男子还在继续骂他，就说：冲上去，打完他再说。于是我们八个人就冲上去。我与陈某2冲在最后面。冲在最前面的是谁我不记得了。我与陈某2冲到巷口的时候我见到高思炼用手打了酒醉男子的脸部一下，酒醉男子当时就倒在地下了。其他人有没有见到那个人动手，因为我是最后才冲上去的。至于冲在最前面的人有无动手，我没见到，不清楚。我见到醉酒男子倒地后，由于害怕，我与赵子恒就赶紧跑，没有留意其他人的行为动作，也没有见到其他还有没有继续殴打倒地醉酒男子。我跑开的时候现场又多了一个中年妇女（即蔡某），是不是酒醉男子的亲属或朋友我不清楚。事情的整个过程我都在其中，但我没有动手。当晚我穿一件黑色有拉链的外套，穿牛仔裤。其他人的衣着我不记得了。当晚离开现场后我就回到了我租住的×街×号×房的租住地，由于害怕出事，所以第二天我就坐大巴回到了我的老家汕头市潮南区暂避风头。案发后我没有与其他人联系过，也不知道他们的联系方式。
经混杂照片辨认，黄永洪辨认出盘伟业就是争吵过程中用手推被害人的“肥仔”；辨认出同案人赵贵诚；辨认出高思炼。
12.同案人高思炼的证言：2015年12月21日晚9时许，我和朋友“大肥仔”（盘伟业）、雄仔（黄永洪）、小马（马某）、伟哥（林某）、五连肥（陈某2）、叶某2（叶某1）、鸡蛋（赵子恒，又名赵贵诚）8个人在广州停车场玩游戏。在玩游戏的时候，我听到有人吵架，而且声音很大，我就走出来，见到“大肥仔”坐在地下，有一个男子站在“大肥仔”面前，并且打了他一巴掌，“大肥仔”马上站起来，然后不知道是推了还是踢了那个男子一下，那个男子就退后几步，接着双方就吵了起来。我就问“雄仔”和“叶某2”发生什么事，他们说有两个男子因为停车而和“大肥”吵了起来，对方两个男子中身材较矮的男子（司机）讲“不要吵了，我朋友喝醉酒”，然后他们两个人就退走。后来“鸡蛋”冲了上去，用手机打了醉酒男子（被害人）的头部一下，我和五连肥、“大肥仔”等人跟着也跑了上去看，并且继续骂那个男子。接着，有个女子走了过来劝开，叫我们不要吵，我们几个就没有吵，就打算走。后来，那个喝醉酒的男子用手机讲潮州话讲被人打、叫人过来。我听到后，就转身想去，但是那个男子还是骂我们，于是“小马”冲上去，我们几个人也跟着冲上去，和这个男子对骂。接着，“大肥仔”说了一句“打完再讲”，我听了就用手推了对方一下，见到这个男子躺在地上没有起身，我们就走上去看了一下，见到这个男子躺在地上好像睡了觉一样。那两个劝架的女子中的其中一名大喊“抓住他们，不要让他们跑”。我们一听，就赶快跑开了。我当时推了那个醉酒男子一下，推在胸口的位置。我不记得当天我穿什么衣服。我见到就是“大肥仔”、“鸡蛋”和我对这个男子进行殴打，至于其他人有无殴打，我没有看到。当时除了“鸡蛋”用手机打了这个醉酒男子头部之外，其他人没有用器械对他进行殴打了。我们没有对身材较矮的男子进行殴打。
经混杂照片辨认，高思炼辨认出赵贵诚；盘伟业。
13.同案人赵贵诚的供述：2015年12月一天，我和高思炼、洪仔、叶某2、马某、林某1、五连肥以及大肥（即盘伟业）在越秀区某停车场玩，在玩的过程中，有一名醉酒男子（即被害人）与大肥发生争吵，该男子用手指坐在旁边的大肥，并向大肥吐口水，大肥就起身用手推开他并踢他小腿。然后，该男子在其朋友陪同下向停车场里面走去。边走边打电话叫人过来帮忙打我们。大家都听见了就冲上去围住该男子问他想干嘛。当时洪仔和高思炼都用手推了他一下，他没有倒地，双手乱舞，我怕他打到我，就用手持手机的右手挡了一下。这时有一名阿姨（即颜某1）出现了，劝开大家。该男子在阿姨的陪同下边打电话边向停车场外走，走到一栋楼房下，有一名较年轻的女子出现并用手护着醉酒男子，她应该是男子的妻子。此时，马某听见男子又在骂，就带头冲了上去。我就跟着跑上去，高思炼第三个跑过来，然后大肥也跑上来，其他人的顺序我不清楚。当时我听见马某说“你再说一句”，我看见大肥冲上去时动了一下，该男子往后退了一下没有倒地，高思炼就在大肥旁边，推了男子一下（具体动作看不清楚），男子就“砰”的一声倒地。当时倒地声音较大，大家吓坏了，就各自散开了。
经混杂照片辨认，赵贵诚辨认出盘伟业就是大肥。
14.盘伟业的供述：2015年12月（具体日期不记得了）的晚上8时许，我走路来到×街停车场边的一个小士多店（店名不清楚）买可乐饮料喝，见到雄仔、五连肥、叶某2也在士多店喝饮料。当时我与伟哥及仔仔三个人一起去的。后面马某1、鸡蛋也过来了。这些人我只知道他们的花名，具体姓名我叫不出来。他们都是讲潮州话的。我们偶尔会在这间士多店买饮料喝，偶尔在一起玩。当晚我们八个人在士多店门口边喝饮料边玩斗地主扑克牌。我们八个人玩到晚上十时左右，叶某2提议到停车场玩警察抓贼游戏，于是我们八个人就倒了停车场玩游戏去了。
我们玩这个游戏到十点多的时候，鸡蛋坐在路边仓库门口负责找我们，我当时藏在停车场的一部小汽车后面。在我藏在小汽车后面听到仓库门口有吵架的声音，于是我就边玩手机走出来去到仓库门口蹲着玩手机。我看到两个年龄约三十岁左右的男子，其中一个男子喝醉了酒，另一个男子扶着醉酒的男子，醉酒的男子对我们说：“你们这么晚还在吵闹，吵住人家睡觉”。我蹲在墙角下玩手机，醉酒的男子走到我面前说：“死肥仔，就是你”。跟着就打了我一耳光。我站起来立马推了醉酒男子一把。我问醉酒男子说：“你想干嘛？”醉酒男子说：“我是潮州人，你敢推我？”另一个男子把我们分开，对我们说：不好意思，我朋友喝醉了酒，不要吵了。醉酒男子的朋友把醉酒男子拉回到停车场里面。醉酒男子用手机打电话叫人要打我们，于是我们八个人又在停车场围住醉酒男子理论，但是我们都没有动手。双方都在用潮州话在吵，我听不懂。于是我又回到被醉酒男子打我一巴掌的地方继续玩手机。双方吵了一会儿就散开了。
散开之后，双方回到停车场边的一栋楼下的巷口边时，我突然听到不知谁叫了声“他打我”，于是我就朝巷口的方向跑过去，马某1（马某）及雄仔（黄永洪）在我后面。我冲到巷口的时候看到又有两个妇女站在那，年轻一点的扶着醉酒的男子，年纪大的和醉酒男子的朋友拦着我。年纪大点的阿姨对我说：后生仔，算了，不要打架了。我冲过去的时候，由于年纪大点的阿姨及醉酒男子的朋友拦住了我，我没有动手，也没有见到其他人动手。混乱中我看到醉酒男子倒地。这时不知道是谁叫了声“快跑”。于是我转身就跑，但我的衣服被醉酒男子的朋友拉住了。我转身甩开对方后朝士多的方向跑，醉酒男子的朋友在后面追我，但没追上我。我当时直接就回到了的出租屋，出租屋的地址我不清楚。我父母也住在那出租屋。
第二天我见不到他们，打他们电话也关机，只见到仔仔（高思炼）一个人，仔仔对我说：出事了，醉酒的男子已经送医院了。我以为没有我什么事，所以还是天天在我父母的档口帮工。当时我穿了一件黑色的连帽衣，胸前印有西行百色的英文字母，其他人的穿着我不记得了。
经混杂照片辨认，盘伟业辨认出赵贵诚、高思炼。
对于上诉人盘伟业及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人盘伟业指使同案人殴打被害人的事实，有证人证言、辨认笔录，监控视频等证据证实，同案人高思炼、黄永洪、赵贵诚等稳定指认，证据确实充分，足资认定，上诉提出没有指使同案人殴打被害人理据不足，不予采纳；根据尸检报告，被害人系因钝性暴力作用致重型颅脑损伤死亡的，且其颈部、右锁骨上方、左腰部、左上臂、左肘部、左小腿有多处损伤，结合监控视频、证人证言、上诉人供述等证据，足以认定盘伟业一方多人围殴被害人的事实，上诉人的行为已构成故意伤害罪，上诉提出原判定性错误，应当认定为过失致人死亡罪理据不足，不予采纳；被害人醉酒后无故动手打上诉人、挑衅辱骂上诉人系导致本案发生的原因，但是被害人与上诉人一方的争吵推搡已经结束并准备回家，上诉人却纠集多名同案人追打被害人并致其死亡，故一审认定被害人对引发本案有一定责任准确，上诉提出被害人有重大过错理据不足，不予采纳；经鉴定，被害人颅内损伤符合头枕部急速撞击较大平面所致，系因钝性暴力作用致重型颅脑损伤死亡，故上诉人提出被害人醉酒系导致其死亡的原因没有事实依据，不予采纳；高思炼推搡导致被害人倒地属实，但上诉人指使同案人追打被害人并用脚踹踢被害人，亦是致人死亡的凶手之一，上诉提出没有使用严重暴力行为，被害人倒地是同案人高思炼推搡导致的与其无关没有事实依据，不予采纳；上诉人犯罪系临时起意属实，但一审判决已经依据上诉人的具体犯罪情节准确量刑，上诉再以此请求从轻处罚理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人盘伟业结伙故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人及其辩护人所提，经查均理据不足不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小飞
审判员 黄 麟
审判员 陈永斌
二〇一七年五月三日
书记员 韩音洁
关钰滔