贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终994号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李俊。
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘泽瑜。
二上诉人委托诉讼代理人：李翔，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200610366716。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州深城投置业发展有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷泉路18号圣丰华庭1栋113室，组织机构代码：5907940-3。
法定代表人马永梅，系董事长。
委托诉讼代理人：马荣。
上诉人李俊、刘泽瑜因与被上诉人贵州深城投置业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初800号民事判决。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李俊、刘泽瑜及其代理人李翔，被上诉人贵州深城投置业发展有限公司代理人马荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李俊、刘泽瑜上诉请求：撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初800号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实与客观事实严重不符而且缺乏证据支持。一审判决在审理查明中认为上诉人未能在《锦绣公馆定购书》约定的时间内与被上诉人签订《商品房买卖合同》，对该事实的认定与实际客观事实不相符。上诉人于2016年1月27日、28日、29日均前往被上诉人处与其商定关于购房事宜并有欲与其签订《商品房买卖合同》的意图，但双方因《商品房买卖合同》的各项条款未能达成一致从而导致《商品房买卖合同》未签订。因此，上诉人是在约定的时间内前往被上诉人处欲与其订立合同的，原审法院对此事实的认定不符合客观事实。二、一审判决审查分析认定的证据违背了法律的规定。一审法院认为上诉人提供的录音系视听资料且无其他证据相佐证，并以被上诉人提出录音不能证实系上诉人与被上诉人公司销售人员之间的沟通的质证意见，就对该视听资料不予采信。录音作为视听资料，只要其具有真实性、合法性且能证明与案件有关的客观事实，一审法院就不能以视听资料无其他证据相佐证和凭借被上诉人的片面之词全盘否定该份视听资料的证据证明力。三、一审法院在一审中对本案的相关事实的认定适用法律错误。一审法院认为上诉人无正当理由未按定购书与被上诉人签订《商品房买卖合同》的行为已构成违约，并按照定金法则，对上诉人要求被上诉人返还购房定金10000元的请求不予支持。上诉人认为一审法院对这一事实的认定是错误的且适用法律错误。上诉人与被上诉人在签订《商品房买卖合同》进行磋商的过程中只是基于各自利益的考虑，无法就《商品房买卖合同》的相关条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，此种情况下属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内(也即双方均不违约），既然双方均不违约，自然也就不能适用定金法则，同时根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第四条之规定，被上诉人应当将立约定金返还给上诉人。
李俊、刘泽瑜向一审法院起诉请求：一、判令被告退还原告购房定金10000元；本案诉讼费由被告承担。
贵州深城投置业发展有限公司向一审法院反诉请求：一、判令解除反诉原告与反诉被告签订的《锦绣公馆定购书》；二、判令反诉被告李俊、刘泽瑜承担违约赔偿10777元；三、本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）李俊、刘泽瑜（作为乙方）于2015年11月29日与被告（反诉原告）深城公司（作为甲方）签订了《锦绣公馆定购书》，约定：“乙方选中甲方锦绣公馆项目的C1栋2单元2602号房，建筑面积118.29㎡（该面积为暂测面积，最终以国家相关部门测定的产权面积为准进行计算，多退少补），并支付购房定金10000元；定购房屋按建筑面积计算，单价为3037元/㎡，总款359247元；甲方在与乙方签定本定购书之前，确保已取得《商品房预售许可证》及相关文书，销售行为合法有效；乙方在本定购书中提供的联系方式，是甲方通知乙方的依据。乙方保证其提供的信息准确无误。若甲方按照乙方提供的信息不能联系到乙方的，因此产生的不利后果均由乙方承担；乙方在签定本定购书之后十日之内，前往锦绣公馆销售中心与甲方签定《商品房买卖合同》，并根据付款方式向甲方支付相应款项（付款方式分为：首付百分之三十以上、分期、一次性付款三种），同时提供办理备案登记及银行按揭所需的所有资料。若乙方在定购之日起十日内未能按时签定《商品房买卖合同》，须按所定房屋总款的百分之三向甲方支付违约金，若在定房之日起三十日内乙方仍未签定《商品房买卖合同》及交清首付款，甲方有权利收回乙方所定购房屋另行处理，并不予退回购房定金；双方同意于2016年2月29日以内签订《商品房买卖合同》。”同日，原告（反诉被告）李俊、刘泽瑜向被告（反诉原告）深城公司支付了10000元购房定金。后原告（反诉被告）李俊、刘泽瑜未能在《锦绣公馆定购书》约定的时间内与被告（反诉原告）深城公司签订《商品房买卖合同》。
一审法院认为，本案争议焦点为被告是否向原告返还购房定金10000元。反诉被告是否向反诉原告支付违约金10777元。原告（反诉被告）李俊、刘泽瑜与被告（反诉原告）深城公司签订的《锦绣公馆定购书》系双方当事人的真实意思表示，属于预约合同。因在庭审中，双方均同意解除2015年11月29日签订的《锦绣公馆定购书》，故本院予以确认。关于被告是否向原告返还购房定金10000元的问题，虽然原告诉称被告给原告签订的《商品房买卖合同》中有诸多条款均与被告当初向原告诉说不一致，多属于霸王条款，并提供录音用以证明其在与被告就《商品房买卖合同》签订进行磋商时，因被告不同意将赠送平方数、违约责任、平方误差、贷款如何处理等写入合同，故而无法达成一致意见，致使《商品房买卖合同》未能签订的事实存在，但因原告提供的录音属于视听资料，该录音并无其他证据相佐证，且被告提出录音不能证实系原告与被告公司销售人员之间沟通所产生的质证意见，故本院对该证据不予采信。另外，原告对被告提供的《商品房买卖合同》哪些属于霸王条款，并未列举和证实，鉴于被告提供的《商品房买卖合同》系经住建部门审查备案的，且合同范本已公示在其售楼部，故对原告称《商品房买卖合同》多属霸王条款的主张不予采信。由于本案双方签订的《锦绣公馆定购书》系双方为将来订立《商品房买卖合同》所作出的承诺，原告交付的定金系立约定金，原告对自己的上述诉称未能提供证据加以证明，故原告无正当理由未按定购书约定与被告签订《商品房买卖合同》的行为已构成违约，按照定金罚则，对原告要求被告返还购房定金10000元的诉请，本院不予支持。关于反诉被告是否向反诉原告支付违约金10777元的问题，虽然《锦绣公馆定购书》中约定：“若乙方在定购之日起十日内未能按时签定《商品房买卖合同》，须按所定房屋总款的百分之三向甲方支付违约金。”，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，反诉原告已选择占有反诉被告支付的定金，并主张反诉被告无权要求返还，现再主张违约金，于法无据。故对反诉原告要求反诉被告支付违约金10777元的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告李俊、刘泽瑜的诉讼请求；二、解除反诉原告贵州深城投置业发展有限公司与反诉被告李俊、刘泽瑜于2015年11月29日签订的《锦绣公馆定购书》；三、驳回反诉原告贵州深城投置业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费120元（本诉为50元，反诉为70元），因本案适用简易程序审理，减半收取60元，其中本诉为25元，由原告李俊、刘泽瑜负担（原告已预交），反诉为35元，由反诉原告贵州深城投置业发展有限公司负担（反诉原告已预交）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还。”，根据定金按性质可分为违约定金、解约定金、立约定金，而立约定金常常与预约合同并存，具体是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。如果当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，交付定金的一方当事人拒绝订立合同的，将丧失定金；如果接受定金的一方当事人拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，上诉人李俊、刘泽瑜与被上诉人贵州深城投置业发展有限公司于2015年11月29日所签订的《锦绣公馆订购书》属于购房预约合同，该预约合同系双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人应当严格按照约定履行各自的合同义务。同时，该《锦绣公馆订购书》明确约定由上诉人李俊、刘泽瑜支付被上诉人贵州深城投置业发展有限公司1万元购房定金，若在定房之日起三十日内仍未签订《商品房买卖合同》不予退还购房定金，故双方约定交纳的1万元购房定金是为了签订《商品房买卖合同》，该定金的性质应认定为立约定金。虽然上诉人提出其于2016年1月27日、2016年1月28日、2016年1月29日与被上诉人协商，由于双方对购房合同条款产生分歧才没有签订《商品房买卖合同》，但上诉人提供的录音证据不能证实系与被上诉人员工进行的对话，故其提供的证据不足以证实其主张，应由其承担举证不利的法律后果，同时本案中上诉人不能证实未签订《商品房买卖合同》系被上诉人的原因造成或者是因被上诉人的过错所致，一审判决驳回上诉人诉讼请求，并无不当。
综上所述，李俊、刘泽瑜的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李俊、刘泽瑜负担。
本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 杨 梅
审判员 瞿继红
二〇一六年九月十九日
书记员 杨夏榕