广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7676号上诉人（原审原告）：胡世宗。委托诉讼代理人：孙发林，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢雅茵，广东润科律师事务所工作人员。被上诉人（原审被告）：广州华渥电子科技有限公司。法定代表人：丁卫。原审第三人：丁卫。原审第三人：杨琰。原审第三人：杨舸迪。原审第三人：甘陈新。原审第三人：童汉深。原审第三人：雷小华。原审第三人：朱灿杰。原审第三人：王治凯。原审第三人：林科。原审第三人：黄喜明。上诉人胡世宗因公司决议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（以下简称为一审法院）（2015）穗番法民四初字第23号民事判决（以下简称为一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：广州华渥电子科技有限公司（以下简称为华渥公司）于2006年8月15日工商注册登记成立，股东为杨琰和杨舸迪二人，注册资本3万元，杨琰和杨舸迪的出资比例分别为80%和20%。至2014年9月15日，该公司注册资本100万元，两股东的出资比例不变，法定代表人是丁卫。广州晶亮电子有限公司（以下简称为晶亮公司）是台港澳自然人独资有限责任公司，于2009年3月10日经工商注册登记成立，股东为胡世宗。2009年3月27日，丁卫以华渥公司名义，胡世宗以晶亮公司名义，双方签订一份《兼并协议书》，主要内容为：华渥公司兼并晶亮公司，华渥公司以不承担晶亮公司债务为条件接收该公司的全部资产，兼并后原晶亮公司的工作人员全部并入华渥公司，有关业务由华渥公司经营管理等等。该协议书只有两人以法定代表人身份签署，单位盖章栏均空白。现胡世宗称，该协议签订后，晶亮公司的业务和“团队”并入华渥公司，晶亮公司停止经营，双方没有成立新公司。2012年5月10日，胡世宗与本案第三人丁卫、童汉深、甘陈新、雷小华、杨舸迪、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯签订一份《合作协议书》，主要约定：自愿出资合股成立华渥公司，总投资为3000万元，各人出资金额及占投资总额的比例分别为：丁卫1260万元，占43%；童汉深600万元，占20%；胡世宗450万元，占15%；甘陈新2**万元，占7%；雷小华135万元，占4.5%；杨舸迪105万元，占3.5%；朱灿杰90万元，占3%；黄喜明60万元，占2%；林科30万元，占1%；王治凯30万元，占1%；公司由丁卫任总经理，负责公司日常管理工作，甘陈新、胡世宗分别负责国内、国外的销售工作，其他股东有参与公司实际工作的须各司其职，但不得随意干涉公司管理工作，如有任何意见或建议可以申请召开股东会讨论解决；未经股东会通过，股东不得擅自撤股或随意转让股份，如需转让，现有股东享有优先购买权；公司每年年终分红一次，按各自的投资比例分配，具体分红总金额由股东开会决定，公司债务同样按各自投资比例负担。该协议还约定了保密义务、禁止同业竞争义务及责任等。但该协议没对华渥公司大股东杨琰的股权作出约定或处理，该协议没有杨琰的署名。该协议签订后，华渥公司的注册资本及登记股东情况没有作出相应的工商变更登记。同年5月16日，华渥公司由丁卫经手，出具收取胡世宗“投资款”450万元的收据，华渥公司和丁卫分别盖章和签名。2014年3月11日，本案第三人丁卫、甘陈新、杨舸迪、朱灿杰、黄喜明、林科六人召开“股东会”，并最终签署一份“股东会决议”，该“股东会决议”主要内容为：华渥公司股东会就胡世宗工作失职、账目不清形成决议如下：1、即日起，胡世宗不再担任华渥公司外贸部主管一职，从2014年4月1日起不再从华渥公司领取薪资，其名下的客户全部交回公司；2、保留胡世宗股东身份，享受股东应有的权利，承担股东应尽的义务和责任；3、胡世宗分管的SY（注：为该公司一经营机构），长期处于亏损，且截止2013年12月31日华渥公司应收SY货款是USD348940.8（SY的资产已全部清理，胡世宗无法解释款项或货物的去处，也无法提供该款项或货物已全部亏损或部分亏损的依据），华渥公司收回SY投资款USD20502.12，最初SY的投资款为5万美元，这样SY总亏损金额是USD29497.88，胡世宗名下的客户坏账总额是人民币495610元，鉴于以上情况并经综合考虑，公司决定承担5万元美元的投资损失，剩下的USD328438.68，折合人民币2003476元，加上坏账人民币495610元，损失共计人民币2499086元，胡世宗承担80%，即人民币1999269元，余下的20%由公司承担；4、胡世宗个人承担部分解决方案：扣除2013年其个人年终分红人民币75万元，剩余人民币1249269元，扣除4%的股份即人民币120万元，余下的人民币49269元从以后的年终分红中扣减；5、如果胡世宗本人对此决议有异议，请于2014年3月22日前向股东会提出，并提供相应证据，股东会在2014年3月31日前做出最终决议。该“股东会决议”除上述六名股东署名外，华渥公司于同年3月17日盖章。该决议以电子邮件形式发给胡世宗，胡世宗通过电子信息形式提出异议，但华渥电子科技有限公司或本案的第三人没有作出新的处理决定。胡世宗于2015年2月12日提起本案诉讼。诉讼期间，丁卫与杨琰达成股东转让出资合同，杨琰将其在华渥公司的注册出资80万元作价80万元转让给丁卫，并且于2015年6月2日办理了股东变更的工商登记手续，广州华渥电子科技有限公司的股东变更登记为丁卫和杨舸迪，注册资本仍是100万元，出资比例仍是丁卫占80%、杨舸迪占20%。另查明，华渥公司原股东杨琰、杨舸迪于2006年6月22日签署的该公司章程中对于股东会召开的程序作如下约定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会会议作出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。华渥公司原股东杨琰、股东杨舸迪于2009年10月30日签署的该公司章程中对于股东会召开的程序作如下约定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会会议作出的决议，应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。一审法院认为：华渥公司和本案第三人丁卫、杨琰、杨舸迪、甘陈新、童汉深、雷小华、朱灿杰、王治凯、林科、黄喜明经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃本程序中的抗辩和质证等诉讼权利，予以采信胡世宗提供的证据，据以认定上述审理查明的事实。首先，关于《合作协议书》的效力问题。由于胡世宗是台湾同胞，其与第三人订立“合作协议”约定的内容，实质上是约定设立合资经营企业，并以有限责任公司的形式进行经营管理，而根据《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》等规定，在国内设立合资经营企业，应当先经外商投资企业审批机关批准同意。胡世宗至今未提供证据证实，其合资经营协议、章程已经审批机关批准同意，因此有关胡世宗参与合资经营的部分合同内容未生效，本院不能根据该未生效部分的合同认定胡世宗已经是华渥公司的股东。因此，胡世宗提供的华渥公司章程与胡世宗无关，胡世宗不能以该公司章程为依据主张股东权利，包括股东权益受损后的赔偿请求权。其次，关于涉诉的《股东会决议》的效力问题。该“决议”实质是合资经营合同当事人在该合同部分未生效时，部分合同当事人“履行”该合同而对胡世宗的权益作出影响的法律行为，同样地，由于基础合同未生效，该履行行为未生效。至于胡世宗是否主张办理审批手续，是否能获批准，批准后的法律后果以及未获批准的法律后果，则属未发生的后续事实问题，双方可就此协商解决，协商不成时，可另循法律途径解决。综上所述，胡世宗要求在本案中确认“股东会决议”无效，事实根据和法律依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第八条第一款，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条，《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》第十条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款之规定，于2016年5月17日作出判决：驳回原告胡世宗的诉讼请求。本案受理费100元公告费690元，由原告胡世宗负担。上诉人胡世宗上诉请求：一、撤销一审判决，确认华渥公司于2014年3月11日作出的“股东会决议”无效；二、本案一、二审诉讼费用由华渥公司承担。事实与理由：一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。一、胡世宗提供的证据表明，胡世宗系华渥公司的隐名股东，且实际参与经营。而且，华渥公司的实际股东多达十人，其中控股的杨琰仅是挂名股东，并于2015年将其股权悉数转让给实际控制人丁卫。我国的司法实践已予以认可隐名股东的法律地位，作为隐名股东，应当得到保护。胡世宗虽然未履行前置审批程序从而导致其股东身份存在瑕疵，但不应因此而否认其实际股东身份的事实。在华渥公司及其他本案第三人放弃抗辩权的情况下，一审法院仅以前置程序为由否认胡世宗的股东身份不恰当。二、在一审审理过程中，丁卫因涉嫌刑事案件己被番禺区公安局经侦大队刑事拘留，据胡世宗了解，公安机关的审问笔录亦证明胡世宗所主张的其系华渥公司股东的事实，请求二审法院前往该局调取有关证据，以便查清本案事实。三、2014年3月11日作出的“股东会决议”，因该决议的程序和内容已违反法律法规的规定而无效。1、华渥公司在工商部门登记的股东是杨琰和杨舸迪，但华渥公司实际股东为(按所占股份比例大小的顺序排列)：丁卫、童汉深、胡世宗、甘陈新、雷小华、杨舸迪、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯，共10人，其中实际控制人是丁卫。2、股东会决议程序违反法律及公司章程的规定。华渥公司于2006年6月22日成立时的公司章程第十一条第二款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。第十三条规定，股东会会议作出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。2009年10月30日的公司章程第十七条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。胡世宗在入股华渥公司的数年间，每年均能正常分红。但华渥公司却以胡世宗工作失职、账目不清等理由，既未履行法定的通知义务、未经法定的表决程序，也未按公司章程规定的程序进行，仅六个股东占华渥公司股权59．5％的表决权，于2014年3月11日作出“股东会决议”(开会时间为3月11日，华渥公司盖章时间为3月17日)，其程序己违反公司法和公司章程的规定，该股东会决议不应得到保护。3、股东会决议内容违反法律法规的规定。该股东会决议的主要内容，是免去胡世宗的外贸部主管工作及薪资，并要求胡世宗承担莫须有的损失1999269元，并据此非法扣除胡世宗的分红款，并擅自对胡世宗的股份进行定价并扣减。该股东会决议的内容违反了《中华人民共和国物权法》第四条、第六十五条的强制性规定，股东恶意串通，损害胡世宗的合法权益，是无效的。3、一审法院不支持胡世宗的诉求，理由是胡世宗作为公司的股东经审批机关同意，胡世宗不具备股东权利，认为股东会决议是否有效无法判定。审批仅是程序，不影响股东的效力问题。胡世宗和本案第三人丁卫、童汉深、甘陈新、雷小华、杨舸迪、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯已实际出资，履行了股东义务，享受了股东的权利，我国公司法没有明文规定胡世宗的情形是无效的，胡世宗的股东身份是确定而有效的，不能以行政审批程序来否认股东的身份。综上，请求二审法院依法调取证据并作出公正的判决。被上诉人华渥公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，也未通过其他方式向本院陈述答辩意见。原审第三人朱灿杰述称：股东会决议已经通过电子邮件通知胡世宗，但没有联系到胡世宗，胡世宗收到电子邮件后并没有回复。原审第三人甘陈新述称：由于胡世宗原因，造成公司的货物和货款都不见了，故要求胡世宗提供相应材料以证明货物和货款的去向，但胡世宗没有提供，所以召开股东会，并作出案涉的《股东会决议》。原审第三人林科、黄喜明述称：同意朱灿杰、甘陈新的意见。原审第三人丁卫、杨琰、杨舸迪、童汉深、雷小华、王治凯、经本院传唤，未到庭参加诉讼，也未通过其他方式向本院陈述意见。本院二审查明的事实与原审查明的一致。另查，根据2017年9月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条的规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”在二审中，本院向胡世宗予以释明，是否坚持以涉案《股东会决议》存在上述规定第（三）项和（四）项的情形为由，请求法院确认涉案《股东会决议》无效。对此，胡世宗表示上述规定是在一审法院作出一审判决之后并在本案二审期间施行的，其当时起诉请求法院确定涉案《股东会决议》无效时，上述规定尚未公布施行，故根据上述规定，同意变更其诉讼请求为请求法院确定涉案《股东会决议》不成立。但胡世宗与华渥公司和原审第三人就其变更的诉讼请求未达成和解。本院认为，上诉人胡世宗是台湾地区居民，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，本案应依据涉外案件程序处理，对一审法院适用中国大陆地区法律作为准据法，当事人没有异议，故本案适用中国大陆地区法律作为准据法进行裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于华渥公司股东的认定问题。全国人民代表大会常务委会已于2016年9月3日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改等四部法律的决定》，明确将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。其中对《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》作出修改，增加一条，作为第十四条：“举办台湾同胞投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第八条第一款规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”随后，商务部对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》进行修改，明确规定了对于境外投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资，不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理。对法律修改后的溯及力问题，为了鼓励交易和保障交易安全，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定对合同的效力作了“尽可能使合同有效”的解释原则：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”故对2012年5月10日胡世宗与本案原审第三人丁卫、童汉深、甘陈新、雷小华、杨舸迪、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯就共同参股华渥公司相关事项签订的涉案《合作协议书》效力状态认定，应适用修改后的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。审查涉案《合作协议书》有关的胡世宗对华渥公司的投资不涉及国家的特别管理措施和关联并购，根据修改后的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的规定，只适用备案管理而无需办理审批手续，故办理备案手续和审批手续，不是涉案《合作协议书》是否生效的前提条件。该涉案《合作协议书》系胡世宗与本案第三人丁卫、童汉深、甘陈新、雷小华、杨舸迪（也是华渥公司的工商注册登记的显名股东）、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯的真实意思表示，且作为华渥公司的工商注册登记的显名股东杨琰、杨舸迪对该涉案《合作协议书》并没有提出异议。并且从涉案《合作协议书》《股东会决议》的内容来看，对于胡世宗与本案原审第三人等十人，作为华渥公司的实际投资人，具有华渥公司股东资格并享有股东权利义务，并在履行涉案《合作协议书》中以股东身份实际参与公司管理的事实，华渥公司的显名股东和全体实际投资人都予以认可。故本院确认该涉案《合作协议书》成立并且对华渥公司工商注册登记的显名股东杨琰、签订该涉案《合作协议书》的胡世宗以及本案第三人丁卫、童汉深、甘陈新、雷小华、杨舸迪（同时也是显名股东）、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯具有法律效力，自2012年5月10日涉案《合作协议书》签订后，胡世宗以及本案第三人丁卫、童汉深、甘陈新、雷小华、杨舸迪、朱灿杰、黄喜明、林科、王治凯为华渥公司的实际股东，其中：丁卫占该公司股份43%、童汉深占该公司股份20%、胡世宗占该公司股份15%、甘陈新占该公司股份7%、雷小华占该公司股份4.5%、杨舸迪占该公司股份3.5%、朱灿杰占该公司股份3%；黄喜明占该公司股份2%；林科占该公司股份1%；王治凯占该公司股份1%。关于涉案《股东会决议》的效力状态认定问题。由于华渥公司的实际股东在签订涉案《合作协议书》后，并没有就华渥公司的公司章程进行修改，故以华渥公司工商注册登记的显名股东杨琰、杨舸迪名义共同制定的该公司章程仍然的该公司的实际股东有法律效力。鉴于作出涉案《股东会决议》的股东会议，该公司的实际股东并没有全体出席，出席会议股东只有其中的6名，达不到该公司章程规定出席会议的人数；出席会议的6名股东按出资比例共持有该公司股份59.5％，达不到代表三分之二以上的表决权，即达不到公司章程规定的通过比例，该情形属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条第（三）项和第（四）项规定的股东会决议不成立的情形，虽然胡世宗在二审期间经本院释明后变更诉讼请求为主张该《股东会决议》不成立，但本案当事人未能就胡世宗变更的诉讼请求达成和解，故本院对其在二审中变更的诉讼请求不予处理，胡世宗可另行起诉主张。综上所述，胡世宗起诉主张涉案《股东会决议》无效的诉讼请求，与事实不符，不应予以支持。审查一审法院认定涉案《合作协议书》未生效，不能确认胡世宗系华渥公司的股东，并以胡世宗的主张缺乏事实根据和法律依据为由驳回其要求确认涉案《股东会决议》无效的诉讼请求，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。但一审判决驳回胡世宗的讼讼请求的裁判结果是正确，本院予以维持，对胡世宗的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费100元，由胡世宗负担。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  余军梅审判员  张 宾二〇一八年四月二十二日书记员  戴凯珊