北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9230号
上诉人（原审被告）北京京客隆商业集团股份有限公司,住所地北京市朝阳区新源街45号楼。
法定代表人李建文，董事长。
委托代理人宋万欣，北京市金石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包庆国，男，1964年3月19日出生。
委托代理人包鹏，男，1988年8月11日出生，住黑龙江省鸡西市。
上诉人北京京客隆商业集团股份有限公司（以下简称京客隆公司）因与被上诉人包庆国买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）朝民初字第7392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官杜丽霞、法官常洪雷参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
包庆国在一审中起诉称：2015年11月至12月间，包庆国在京客隆公司共购买天池山490ml人参山葡萄酒29瓶，单价198元/248元，折后合计6448元。其中28瓶均没有生产日期，存在食品安全问题，且29瓶均没有标注食用量，违反了《新资源食品原料安全性审查管理办法》第19条。故包庆国诉至一审法院，要求京客隆公司退还货款6448元并办理退货；要求京客隆公司十倍赔偿64480元；要求京客隆公司承担本案诉讼费用。
京客隆公司在一审答辩称：涉案商品符合食品安全标准，且京客隆公司已尽到对生产商及涉案商品的审查义务。涉案酒类按《酒类流通管理办法》第2条规定，供货方出具的随附单上会注明生产批号或生产日期，且生产、经销的各个环节均会对单据上的生产日期与实物标注进行核对，京客隆公司作对经营者在收货时也对生产日期进行核验，单货相符后入库；根据柳河县质检所的检验报告，涉案商品合法适销；卫生部2012年第17号文件中人参食用含量是指食用人参（根及根茎）以及其制品所需食用限量，而本案中涉案商品是人参山葡萄酒，是葡萄酒的一种，消费者并非直接食用人参的根及根茎，而是饮用浸泡人参的葡萄酒，并且涉案商品并非保健酒，故未标注人参食用限量并不违反食品安全标准；京客隆公司的行为没有任何过错，并不构成《食品安全法》第148条的违法行为；包庆国要求退还货款没有任何事实与法律依据。综上，不同意包庆国的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2015年11月至12月间，包庆国在京客隆公司共购买天池山490ml人参山葡萄酒（以下简称涉案商品）29瓶，其中3瓶系买一赠一，折后合计6448元。
2015年10月9日，通化天池山葡萄酒有限公司出具《证明》一份，内容为涉案商品是执行的国家山葡萄酒标准（GB/T27586-2011）是普通的山葡萄酒，酒体添加的是5年以下人工种植的人参，没有添加任何其他保健物品，并非保健酒，所以标签中也没有标注饮用量。包庆国对此份证据的真实性不持异议。
一审庭审中，经双方确认，涉案28瓶葡萄酒确实未标注生产日期，但京客隆公司称销售的酒都是有生产日期的，不排除是包庆国将喷码洗掉的情况；包庆国称涉案产品均未经食用，京客隆公司认可涉案产品符合退货条件。
一审另查，2012年8月29日，卫生部发布2012年第17号公告——关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告，主要内容为“根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准人参（人工种植）为新资源食品。人参（人工种植）来源：5年及5年以下人工种植的人参。种属：五加科、人参属。食用部位：根及根茎。食用量≤3克/天。孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”
一审法院审理认为：包庆国从京客隆公司购买商品，双方之间建立了事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应履行己方义务。
《食品安全法》第四十二条规定，预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明生产日期、生产许可证编号等在内的事项。生产日期是确定食品是否在保质期内的重要因素，食用超过保质期的食品可能对人身健康造成损害，故涉及到生产日期的标示必须真实准确，销售者对生产日期的标示负有严格审查义务。京客隆公司销售的28瓶涉案商品未标注生产日期，不符合食品安全标准。京客隆公司辩称瓶体上的生产日期可能系包庆国购买后自行擦掉，但就此未提交任何证据，本院不予采信。
《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条规定，食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。根据一审法院已经查明的事实，涉案商品中确实含有5年以下人工种植的人参，而此类人参属于新资源食品，按照卫生部2012年第17号文规定需要标注食用量和不适宜人群。涉案商品未按规定标注，不符合食品安全标准。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。故包庆国要求退货退款并十倍赔偿的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。据此一审法院判决：一、京客隆公司于判决生效之日起七日内向包庆国退还货款六千四百四十八元，同时包庆国向京客隆公司退还所购的“天池山490ml人参山葡萄酒”二十九瓶；二、京客隆公司于判决生效之日起七日内向包庆国支付赔偿款六万四千四百八十元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
京客隆公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。京客隆公司主要的上诉理由为：1.京客隆公司销售的涉案商品在进货途径业经严格检验，产品标识上明确标注了生产日期见喷码，京客隆公司在进货时也尽到了审查义务，进行了严格的检验，单货相符后入库，且生产、销售的各个环节均会对单据上的生产日期与实物标准进行核对。因此京客隆公司在销售过程中不存在过错。2.京客隆公司的质证意见为销售产品标注生产日期，否则不能上架销售，包庆国所购商品并非当时购货时提出生产日期问题，而本案涉案商品生产日期是喷码并非印刷，存在人为消除字迹的可能性。包庆国未能举证证明购买时没有生产日期，该举证责任在包庆国，一审判决京客隆公司承担举证责任属于认定事实不清。3.卫生部17号文只是针对人工种植人参产品的规定，具体规定了食用部位、计量。本案所涉天池山人参山葡萄酒，人参本身并不食用，因此本案所涉山葡萄酒并不是17号文中所规定的人参产品。其制作过程及食用方法无法确定食用量。京客隆公司所销售的山葡萄酒完全符合GB/T27586的国家标准，并且现行法律中对以人参作为辅料泡酒究竟是人参产品还是酒类产品没有特别规定，一审判决在涉案产品上适用人参产品标准，属于认定事实错误。4.包庆国的购货动机不是消费行为，其购货目的是为了牟利，对于上述事实一审判决并未查清。5.一审法院判决引用的食品安全法第42条是预包装食品的包装规定，属于适用法律错误。综上，京客隆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回包庆国的全部诉讼请求。
包庆国针对京客隆公司的上诉理由答辩称：同意一审判决，不同意京客隆公司的上诉请求。
二审期间，京客隆公司与包庆国均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有包庆国提交的小票及发票、产品实物照片，京客隆公司提交的公司资质材料及购销协议、检验报告、证明和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、京客隆公司对其销售行为是否存在过错；二、京客隆公司主张包庆国购货目的非消费，是否应适用十倍赔偿。现分述如下：
对于第一个争议焦点，《中华人民共和国食品安全法》第三条规定，食品生产经营者负有依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。该法第二十八条第（十一）项规定，不符合食品安全标准或者要求的食品属于禁止生产经营的食品。食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对于其所销售的产品应尽到高度审慎的注意，严格按照食品安全的要求采购和销售食品。本案中，京客隆公司向包庆国销售的29瓶人参山葡萄酒中有28瓶未标注生产日期，同时京客隆公司销售的涉案商品中含有新食品原料，但未按照卫生部2012年第17号文的规定标注食用量和不适宜人群，均不符合《中华人民共和国食品安全法》对于食品安全标准的规定，基于此可以认定京客隆公司销售明知是不符合食品安全标准的食品。京客隆公司上诉主张涉案商品不存在食品安全问题，但根据已查明的事实，涉案商品存在未标注生产日期或者未按规定标注的情形，而未标注生产日期或者未按规定标注均与食品安全有关，故对其该项上诉主张，本院不予采信，京客隆公司上诉称在采购上述商品时已尽到相应的审查义务，缺乏依据，本院亦不予采信。京客隆公司主张涉案商品生产日期是喷码并非印刷，存在人为消除字迹的可能性，未提交证据予以证实，且包庆国予以否认，本院不予采信。
对于第二个争议焦点，京客隆公司上诉称包庆国并非法律所保护的消费者，但其并未提交证据证明，且根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
本案中一审法院认定事实清楚，适用《中华人民共和国食品安全法》第四十二条确有不当，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费787元，由北京京客隆商业集团股份有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；
二审案件受理费1574元，由北京京客隆商业集团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年八月十九日
书 记 员 吴 越