山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第282号
上诉人（原审被告）：山东华宜泰达建设工程有限公司。
法定代表人：邱峰，董事长。
委托代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兆平，男。
委托代理人：刘勇，山东龙合律师事务所律师。
委托代理人：路颖，山东龙合律师事务所律师。
原审被告：薄其贵，男。
委托代理人：孟秀秀，山东平等律师事务所律师。
上诉人山东华宜泰达建设工程有限公司（以下简称华宜泰达公司）为与被上诉人王兆平、原审被告薄其贵建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宜泰达公司的委托代理人李振才，被上诉人王兆平及其委托代理人刘勇、路颖，原审被告薄其贵及其委托代理人孟秀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王兆平原审诉称，东营市金冠建设工程有限公司（以下简称“金冠公司”）承建河口区河安小区商业房及公建F栋工程，并将该工程转包给薄其贵，薄其贵又将该工程转包给王兆平进行施工。王兆平完成工程后，经审计工程总价款为14529552.85元，扣除税费及薄其贵的管理费，华宜泰达公司、薄其贵应支付给王兆平工程款13173510元，截至2013年3月1日，华宜泰达公司、薄其贵仅支付给王兆平12931548.65元，余款241961.35元经王兆平多次催要，华宜泰达公司、薄其贵均拒不支付。现诉至法院，请求判令华宜泰达公司、薄其贵对剩余工程款241961.35元承担连带付款责任，诉讼费由华宜泰达公司、薄其贵负担。
华宜泰达公司原审辩称，1、王兆平起诉的金冠公司现名称变更为华宜泰达公司，法定代表人变更为邱峰，故王兆平起诉的华宜泰达公司名称有误。2、河口区河安小区商业房及居住区公建工程第六标段系由华宜泰达公司承建施工，并未向王兆平转包，故王兆平称华宜泰达公司拖欠其工程款不属实。3、王兆平的诉求已超过诉讼时效。
薄其贵原审未予答辩，亦未提交证据。
原审法院经审理查明，2007年4月15日，绿苑房开公司作为发包人、金冠公司作为承包人签订建设工程施工合同。合同第一部分约定，工程名称为河口区河安小区商业房及居住区公建工程第六标段，工程地点位于河口区海宁路以西、河聚路以南、河兴路以北、李坨水库以东，合同工期为2007年4月20日至2008年1月14日，合同订立地点为河口区河安小区项目部，合同价款为15005936.00元。合同第三部分约定，工程款支付的方式和时间为：基础验收完成合格后支付至合同总金额的25%；主体完工，建设工程质量监督部门出具工程主体结构验收合格证书后，支付至合同总金额的50%；当全部工程完工，建设工程质量监督部门出具工程主体结构验收合格证书后，支付至合同总金额的80%；经审计完成确定的工程量，实际结算金额支付至工程实际结算金额的95%。该合同中载明涉案工程发包方汇驻的工程师为丁文亮，项目经理为曹中怀，金冠公司在施工过程中向河安小区建设工程指挥部报送工作联系单。
2011年8月1日，金冠公司出具授权委托书，授权王兆平及案外人李西龙办理河口区河安工程结算事宜，授权范围：河口区河安小区工程结算编制、审计的结算业务代表，负责与审计河口区河安工程的结算定额业务。2011年11月20日，山东开元资产评估有限责任公司受东营市河口区审计局委托，作出鲁开审报字（2011）070号河口区河安小区商业房及公建F栋工程结算审查报告，审定上述工程金额为14529552.85元。该审查报告中附有工程造价审核定案表两份，王兆平在该两份表格中施工单位处签名，金冠公司在此处加盖印章。华宜泰达公司认可涉案工程已经竣工验收，绿苑房开公司已向其足额支付了工程款。另，王兆平认可至本案起诉时其已经收到工程款12931548.65元。
原审法院另查明，2012年12月20日，金冠公司的企业名称由东营市金冠建设工程有限公司变更为山东华宜泰达建设工程有限公司；同年12月31日，其法定代表人由李冠甲变更为邱峰，上述变更均在工商部门进行了企业变更登记。王兆平系以金冠公司作为被告提起本案诉讼，后变更为华宜泰达公司。
2013年3月8日，华宜泰达公司向东营市河口区城区改造建设指挥部出具申请书，内容为：我公司承建河安小区公建F栋工程款440106.03元抵顶商品房（2**号），望给予批准。王兆平作为申请人天海建业、金冠公司、瑞升公司的经办人参加绿苑房开公司召开的工程款抵顶房款会议，绿苑房开公司同意用河安小区263号商品房抵顶工程款1099207.80元。2013年3月13日，华宜泰达公司向绿苑房开公司出具工程款发票，金额为440106.03元。2013年3月18日，绿苑房开公司向原告出具收据，收据中载明：今收到王兆平交来263号商铺款项1099207.80元。庭审中，王兆平称上述款项中有440106.03元系本案工程款，其余工程款系绿苑房开公司欠付天海公司与瑞升公司的款项；其中天海公司的工程由王兆平实际施工完成，故该工程款直接向王兆平支付，因上述两项工程款的总额低于河安小区263号商品房的价值，故与瑞升公司的工程款共同抵顶，并由王兆平在取得该263号商品房后负责向瑞升公司支付工程款。关于王兆平与华宜泰达公司的关系，华宜泰达公司在本案第一次庭审中称双方之间不存在任何关系，在第二次庭审中则称王兆平在涉案工地施工，系涉案工程的施工人员。
原审法院认为，针对王兆平是否为涉案工程的实际施工人分析如下：王兆平主张其系涉案河口区河安小区商业房及公建F栋工程的实际施工人，华宜泰达公司对此予以否认，并主张该工程系由其自行施工。首先，原金冠公司出具的授权委托书中载明该公司授权王兆平办理河口区河安小区工程结算事宜，山东开元资产评估有限责任公司就涉案工程出具的工程造价审核定案表中施工单位处亦由王兆平签字，说明王兆平实际办理了涉案工程结算编制及审计事务，其对工程施工中发生的土建、装饰、材料、机械等工程量均清楚了解。其次，结合证人傅某某、陈某某的出庭证言以及工程洽商记录的内容，能够认定傅某某、陈某某系施工单位的人员，且该二人在涉案工地上工作系受王兆平的雇佣。再次，2013年3月份绿苑房开公司就欠付华宜泰达公司工程款事宜与华宜泰达公司达成了以商品房抵顶工程款的合意，后该商品房实际抵顶给了王兆平，并由绿苑房开公司向王兆平出具房款收据。综上，王兆平提供的证据对于证实其系涉案工程的实际施工人具有高度可能性，结合华宜泰达公司在本案第二次庭审中的陈述，能够认定涉案工程由王兆平带领队伍完成施工，王兆平系该工程的实际施工人。
针对华宜泰达公司是否拖欠王兆平工程款，拖欠金额为多少分析如下：本案中，王兆平作为实际施工人履行了华宜泰达公司与绿苑房开公司签订的建设工程施工合同项下的约定义务，且施工的工程经验收合格，现绿苑房开公司已将工程款足额支付给华宜泰达公司，华宜泰达公司亦应及时向王兆平履行付款义务。本案工程总价款经审定为14529552.85元，王兆平主张该款中扣除税费及管理费后其应得工程款13173510元，现其认可已收到12931548.65元，尚欠241961.35元，华宜泰达公司对王兆平主张的上述欠款数额并未提出异议，原审法院对此予以确认。
针对王兆平要求薄其贵承担连带责任的主张能否成立分析如下：王兆平主张涉案工程系其从薄其贵处转包，华宜泰达公司主张其与薄其贵之间就涉案工程不存在转包关系，王兆平亦未能提交证据证实，故原审法院对其要求薄其贵承担连带责任的诉求不予支持。
针对王兆平的诉讼请求是否超过诉讼时效分析如下：根据华宜泰达公司出具以商品房抵顶工程款申请书的时间，其最后一次向王兆平支付工程款的时间为2013年3月份，以该时间作为诉讼时效的起算时间，截止2015年2月11日王兆平起诉之时尚未超过二年，故华宜泰达公司抗辩王兆平的诉请超过诉讼时效，原审法院不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东华宜泰达建设工程有限公司于判决生效后十日内向王兆平支付工程款241961.35元；二、驳回王兆平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4929元，由山东华宜泰达建设工程有限公司负担。
华宜泰达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审判决被上诉人系涉案工程的实际施工人，违背了合同的相对性原则，被上诉人提交的证据根本达不到高度可能性标准，事实认定及法律适用明显错误。被上诉人主张其从薄其贵处转包的涉案工程，并没有主张与上诉人存在合同关系。即被上诉人主张合同的相对方是薄其贵，其主张上诉人只是为薄其贵承担连带责任。而原审法院的判决明显违背了被上诉人的主张及民事诉讼不告不理的原则、合同相对性原则。原审判决认为被上诉人提供的证据对于证实其涉案工程的实际施工人具有高度可能性是完全错误的。授权委托书只是授权被上诉人办理河口区河安小区工程结算事宜的可能性，不能“说明实际办理”。如果实际办理该授权委托书应该在审计等部门而不应该在被上诉人手中。即使授权实际办理也是程序性要求，不能当然证实其对工程量均清楚了解，更不能证实其实际施工人的高度可能性；山东开元资产评估有限责任造价审核定案表中的签字，盖有公章，仅能证明对审核定案表的认可情况，是一种职务行为，不能证明被上诉人是实际施工人。证人与被上诉人是同乡，不应采信，证据及证言本身不能证实是受被上诉人雇佣，更不能证实被上诉人实际施工人身份。上诉人以房抵款情况，无法证实被上诉人实际施工人的情况和身份。二、原审判决认定上诉人欠被上诉人241961.35元工程款是错误的。退一步讲，即使原审判决认定被上诉人为实际施工人，不能只根据被上诉人提供的自行打印的白纸，就判定上诉人欠被上诉人款项241961.35元。上诉人并非未对上述款项提出异议，因上诉人不认可被上诉人是实际施工人，更谈不上欠款的问题。三、即使按被上诉人的主张，也早已过了诉讼时效。且经与薄其贵了解，即使薄其贵与被上诉人有经济往来，也不欠被上诉人任何款项，且超额付给被上诉人。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
王兆平当庭答辩称，一、被上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人承建河口区河安小区商业房及公建F栋工程，并将该工程转包给薄其贵，薄其贵又转包给被上诉人进行施工。工程验收合格后，被上诉人又负责办理工程造价审计。审计工程总价款为14529552.85元，扣除税费及薄其贵的管理费，上诉人及薄其贵应支付给被上诉人工程款共计13173510元，截至2013年3月1日，上诉人分19次共支付给被上诉人工程款12931548.65元。在本案中，被上诉人与上诉人之间虽然没有书面的工程分包合同，但被上诉人代领队伍所施工的工程实际上是上诉人承建并转包的工程，结合上诉人分19次向被上诉人支付工程款的行为，上述事实能够证明被上诉人是法律上的“实际施工人”。二、被上诉人要求上诉人支付涉案工程款是合法的。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人可以要求上诉人承担支付工程款的责任。在原审中，被上诉人要求上诉人与薄其贵支付被上诉人工程款，并未主张上诉人只为薄其贵的支付义务承担连带责任，上诉人主张与薄其贵之间就涉案工程不存在转包关系，因此，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款符合事实和法律规定。三、被上诉人的请求未超过诉讼时效。2013年3月份，上诉人以河安小区263号商品房向被上诉人抵顶涉案工程款440106.03元，被上诉人于2015年2月11日向原审法院提起诉讼，因此，被上诉人的主张并未超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
薄其贵当庭答辩称，一、被上诉人所述与事实不符，薄其贵未承包涉案工程，更不可能将该工程转包给被上诉人。上诉人承包涉案工程后，薄其贵是上诉人负责河口区业务的负责人，薄其贵个人联系被上诉人对该涉案工程进行垫资施工，但上诉人并不了解这个情况。二、涉案工程工程款从甲方拨付后，扣除税费、甲方供材、管理费用及涉案工程全部费用后，再由薄其贵拨付被上诉人。涉案工程每次拨款后，薄其贵都与被上诉人进行结算。从双方结算的情况看，薄其贵并不欠被上诉人任何款项，且已经超支70000余元。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
二审中双方争议的焦点问题：原审判决上诉人支付被上诉人王兆平工程款241961.35元是否具有事实和法律依据。
二审中，薄其贵提交了以下证据，并经被上诉人、上诉人质证：
证据一、建筑企业进河口区施工资质核验书一份。证明：薄其贵是上诉人公司负责河口区业务的负责人。
证据二、河安小区F栋楼拨款结算单据十三份（共25页）、河安小区F栋楼拨款明细表一张。证明：甲方共拨款14529552.72元，薄其贵已超额支付70000余元，薄其贵不欠王兆平任何款项。
被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但该证据与本案无关。涉案工程在2008年1月份已经竣工交付，该证据是2013年3月份上诉人在河口区进行工程施工时的相关资料，因此，该证据不能证明薄其贵的证明目的。对证据二中凡有被上诉人签名的单据的真实性无异议，对无被上诉人签名的不认可。该组证据载明的工程款的合计与薄其贵所主张的工程款数额不一致，不能证明上诉人与薄其贵已足额向被上诉人支付了工程款。综合两份证据，能够证明被上诉人是涉案工程的实际施工人，也能够证明被上诉人就涉案款项提起诉讼并未超过诉讼时效。
上诉人质证认为，对证据一、证据二均无异议。但这是薄其贵与王兆平之间进行的结算，且薄其贵已经超额支付工程款。被上诉人在原审中提交的表遗漏了永强商混款181780元，该款项是用商品房抵顶的。当时甲方拨款353811.94元，扣除税款11781.94元，再扣除永强公司的商混款181780元，余款是160250元。但是这次给了被上诉人197805元，实际这次超支了3万多。再一项是被上诉人在原审中主张的抵房款，税款和管理费4万多没有返回。还有审计费，被上诉人主张的审计费是117693元，而从该证据二载明了当时双方都认可的审计费186437.85元。
上诉人与被上诉人在二审中未提交证据。
针对原审被告薄其贵提交的证据，本院认为，被上诉人、上诉人虽然对薄其贵提交的证据一的真实性无异议，但该证据达不到薄其贵的证明目的，本院不予采信。针对证据二，王兆平对有其签字的收条无异议，对无其签字的不认可；对证据二中有王兆平签字的单据的真实性本院予以采信，对其他单据，本院结合其他证据综合认定。
经二审当事人举证、质证及庭审中的陈述，本院对以下事实予以认定：原审中王兆平提交的加盖上诉人名称变更前公章的授权委托书是原审被告薄其贵给王兆平的，涉案工程也是王兆平施工的。涉案工程的税款、审计费、管理费均由王兆平负担。关于本案的审计费，当事人均认可由甲方代扣，数额为186437.85元，且该审计费由王兆平负担。王兆平在计算本案的工程款时，已扣除审计费117693元，尚有68744.85元的审计费未扣。在王兆平主张的工程款中，还应减去其应负担的审计费68744.85元。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
针对焦点问题。本院认为，原审中，王兆平提交的河口区河安小区商业房及公建F栋工程结算审查报告书、授权委托书、工程洽商记录、工程签证单、证人证言及原审被告在二审中提交由王兆平出具的收到涉案工程款的收条，能够相互印证，形成证据链，证明王兆平是涉案工程的实际施工人。上诉人对此虽不认可，但在一审、二审中均未提交相关证据推翻上述事实，应承担不利的法律后果。关于王兆平主张的工程款的数额问题。本院认为，各方当事人均认可涉案工程的审定值为14529552.85元，对已经扣除税费和管理费后的工程款数额13173510元也均无异议，王兆平自认已收到工程款12931548.65元（包括以房抵款），上诉人及原审被告主张应再扣除永强公司的商混款181780元，王兆平不认可，王兆平主张已就该笔材料款向上诉人出具了收条，故不应重复扣减。现上诉人提交的证据不能证明其主张，故对其再扣除商混款181780元，本院不予采信。王兆平在原审中主张的涉案工程款241961.75元，减去王兆平应负担的涉案审计费68744.85元，上诉人还应支付王兆平工程款173216.9元。
综上，因二审中提交了新证据，致使原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市河口区人民法院（2015）河民初字第284号民事判决第二项；
二、变更东营市河口区人民法院（2015）河民初字第284号民事判决第一项为：上诉人山东华宜泰达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人王兆平工程款173216.9元。
三、驳回上诉人山东华宜泰达建设工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4929元，由山东华宜泰达建设工程有限公司；二审案件受理费4929元，由山东华宜泰达建设工程有限公司负担3529元，由王兆平负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛金臣
审 判 员 孟凡云
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 陈 姣