浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第131号
上诉人（原审原告）李其新。
被上诉人（原审被告）绍兴市住房和城乡建设局，住所地绍兴市越城区人民西路248号。
法定代表人王旭波。
委托代理人史红江。
委托代理人钱江。
被上诉人（原审第三人）绍兴市万通房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区玛格丽特商业中心东区2幢10号。
法定代表人杨友法。
委托代理人沈锋标。
上诉人李其新因诉绍兴市住房和城乡建设局不履行物业监管法定职责一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李其新，被上诉人绍兴市住房和城乡建设局委托代理人钱江、史红江，绍兴市万通房地产开发有限公司委托代理人沈锋标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年10月15日，原告李其新以书面方式向被告递交了“关于玛格丽特开发商违法聘用物业公司的报告”。11月4日，被告所属绍兴市住房和城乡建设监察支队对原告10月15日的报告，以信访回复的形式作出书面处理意见。认为玛格丽特小区物业服务企业在2007年提供物业管理服务至今。依据《中华人民共和国行政处罚法》二十九条之规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。原告不服，向绍兴市人民政府提起行政复议，复议机关维持了被告的信访回复。同时查明，2014年10月22日、2015年1月16日、2月1日，原告还通过12345信箱反映其所在的玛格丽特小区开发商存在《物业管理条例》第五十七条、第五十八条、第五十九条的情形，咨询应由谁纠正并进行处罚等事宜，后被告回复，对于原告已书面提出的信访材料已经处理，目前正在行政复议期间，原告反映的其他违法事项，建议原告通过信访途径进一步提出。2015年2月21日（被告于2015年2月27日登记），原告李其新向被告书面提交了“关于要求履行《物业管理条例》法定职责”的函，要求被告查处开发商的违法行为：1、违反法律规定聘用物业服务企业；2、擅自处分属于业主的物业共用部位使用权；3、不将有关资料移交业主委员会。物业服务企业存在的违法事实：企业无资质和物业服务人员无相应职业资格证。2015年4月9日（诉讼期间），被告所属绍兴市住房和城乡建设监察支队作出信访回复。另查明，第三人与物业服务企业最近一次物业服务合同签订于2012年9月10日，聘用的物业服务企业为浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司。
原审法院审理认为：《物业管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”故被告具有对管辖行政区域内的物业管理活动行使监督管理的行政职权。本案原告2014年10月15日申请被告查处的物业管理活动，从庭审中被告提供的证据及各方当事人的陈述，可以证明第三人最近一次聘用物业服务企业在2012年9月10日，至原告向被告投诉已超过二年，故被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，作出不再给予行政处罚的回复，并无明显不当。对于原告2014年10月22日、2015年1月16日、2月1日，通过12345信箱反映的问题，属于咨询性质的投诉，被告已回复原告可通过信访途径提出，故原告的投诉不构成履职申请。被告网上回复原告后，原告于2015年2月21日向被告提交报告，本院认为属于原告向被告提出了履职申请。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”故原告2015年2月21日的履职申请，至原告起诉时尚未满60日，在履职期限未界满的情形下，原告以被告未履行法定职责为由提起诉讼，无法律依据。虽然被告在诉讼期间已对原告的申请作出回复，也不属本案审查范围。对于原告提出绍兴市住房和城乡建设监察支队无权对原告提出的申请作出回复一节。本院认为，绍兴市住房和城乡建设监察支队作为被告所属的对物业管理活动实施行政监察的部门，负有对原告申请的事项作出审查处理的相应职权，其作出的处理意见的法律后果依法也由被告承担，且被告也认可该处理意见，原告认为绍兴市住房和城乡建设监察支队无权作出回复的主张理由不充分。当然，作为一份规范性的代表行政机关的处理意见，以被告的名义作出更符合行政文书的行文格式，在此予以指正。综上，原告起诉被告行政不作为理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李其新的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告李其新负担。
上诉人李其新上诉称：1.一审判决关于被上诉人不履行对开发商存在的违法选聘物业服务企业追责存在认定事实、法律适用错误和未注意到应纠正违法行为的问题。（1）一审将招投标与选聘混为一谈，选聘是一个连续的过程。（2）法律适用错误。应当适用《行政处罚法》第29条的第二款、不是第一款。（3）未注意到必须履行的纠正之责。《物业管理条例》第57条规定被上诉人履行职务的形式是：责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。被告没有履行限期改正的职责。2.一审认定上诉人“向12345网站反映开发商违法事实，并要求有关部门履行职务”是咨询类，属于认定事实错误。（1）从网站归类上看，投诉与咨询有本质区别。投诉是以SZXX开头，咨询以ZXTS开头。投诉列表是5列，咨询列表是6列。页面布局不一样。（2）从反映内容上看，是要求履行职务。第1次的反映有二个意思。一是住建系统三个部门在推诿，二是请市长督促职能部门履行职务。第2次反映是质问，指出网站存在问题。第3次的反映再次指出应当追究开发商擅自处分共有部位收益和不移交资料。（3）从答复看，也应该是反映情况要求履行职务。3.一审对被上诉人履行职务的性质认定错误。4.第三人与物业公司是同一利益集团。被上诉人提供的物业合同是一份虚假的合同。被上诉人制作的笔录不能反映其履行调查之职，物业公司没有合法资质。5.案件审理深度问题。（1）一审对被上诉人不履行责令限期改正之责视而不见，对第三人是否存在违反《物业管理条例》第58条、第59条的违法事实避而不谈。（2）本案应当进行实质性审理。（3）若法院不审查具体的违法事实及其处理过程，在案件受理、开庭前、判决文书上应当加以说明。6.一审违反居中裁判原则，被上诉人行政机关负责人没有依法到庭，一审法院追加第三人没有依据。被上诉人没有将法条以证据形式提供。请求：撤销一审判决，裁定被上诉人不履行对开发商存的《物业管理条例》禁止性行为追究法律责任的事实成立，判令被上诉人限期履行法定职责。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市住房和城乡建设局答辩称：一、被上诉人已经履行职责。1.上诉人于2014年10月15日以书面形式要求对“开发商的违法事实（违法聘用物业公司）立案、调查处罚”，被上诉人收到后随即立案、调查。但由于开发商的违法行为未发现已经超过二年，根据《行政处罚法》第二十九条第一款之规定，不再给予行政处罚，因此针对上诉人在申请中提出的要求，被上诉人已经履行职责。2.针对上诉人于2015年2月21日向被上诉人提交的书面申请，被上诉人在4月9日书面答复，也履行了法定职责。二、上诉人向12345信箱反映问题不属于履职申请。被上诉人对上诉人在12345信箱的反映也作出了处理，即要求上诉人通过信访途径进一步提出。上诉人也于2月27日向被上诉人书面递交了《关于要求履行物业管理条例法定职责的函》。三、一审法院审理程序合法。一审以绍兴市万通房地产开发有限公司与被诉行政行为的处理结果有法律上的利害关系为由，通知其作为第三人参加诉讼符合《行政诉讼法》相关规定。请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人绍兴市万通房地产开发有限公司当庭陈述称：一审认定事实清楚，适用法律正确。《物业管理条例》第24条规定住宅物业必须通过招投标的形式选定物业企业，涉案小区是住宅和商业的混合物业，不需要遵守该条例第24条的规定。被上诉人绍兴市住房和城乡建设局没有权力对第三人选聘物业服务的行为进行法律制裁。《物业管理条例》规定物业服务企业应当在前期合同终止之时将物业资料提交给物业管理委员会。上诉人起诉时前期物业服务合同尚未终止，所以并不存在第三人或者物业服务企业向业主委员会提交物业资料的情况。上诉人上诉之后，前期物业合同时间已经届满，但得到无限期延续。请求驳回上诉、维持原判。
庭审中，各方围绕被上诉人是否已经履行相应物业监管法定职责等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，被上诉人绍兴市万通房地产开发有限公司与物业服务企业最近一次物业服务合同期于2012年8月10日开始。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，《物业管理条例》第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”其立法本意在于规范住宅物业的建设单位选择物业服务企业的方式。在本案中，被上诉人绍兴市万通房地产开发有限公司在2012年8月10日与浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司订立前期物业管理合同。故自该日起，被上诉人采取协议方式完成了涉案小区物业服务企业的选聘工作。之后物业服务企业与被上诉人之间系履行合同约定的权利、义务关系，并非上诉人所诉称选聘工作存在持续性的特点。故依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”被上诉人绍兴市住房和城乡建设局以违法行为二年内未被发现为由，对上述行为不予行政处罚并无不当。
结合一审中被上诉人提交的证据和上诉人的上诉状陈述看，上诉人在2014年10月22日向12345网站反映的主要内容为：1、针对上诉人投诉的相应事宜，住建系统三个部门存在推诿情况，询问“我们小区开发商存在的这些违法事实，应该由谁去纠正并进行处罚？”2、要求市长督促职能部门履行职务，追究违法者的法律责任。上诉人在2015年1月16日向12345网站反映的主要内容是“为什么12345网站没有受理投诉信件，有什么办法可以让职能部门履行法定职责。”上诉人在同年2月1日向12345网站反映主要的内容为：“余下的两个违法事实，要不要纠正？如果应该予以纠正，那么是由哪个部门去纠正？”上述内容不能视为上诉人向被上诉人绍兴市住房和城乡建设局提出履行物业监管法定职责的申请，一审法院将上述内容视为咨询性质的投诉并无不当。上诉人认为其已经通过12345网站向被上诉人绍兴市住房和城乡建设局提出履职申请的上诉理由，本院不予采纳。
鉴于被上诉人绍兴市住房和城乡建设局是否作出行政处罚与被上诉人绍兴市万通房地产开发有限公司存在利害关系，一审法院依法追加其为第三人并无不当。上诉人于2015年2月21日向被上诉人绍兴市住房和城乡建设局提交的《关于要求履行﹤物业管理条例﹥法定职责的函》，至其起诉时尚未满60日，上诉人以此理由认为被上诉人绍兴市住房和城乡建设局不履行法定职责无法律依据。被上诉人绍兴市住房和城乡建设局在4月9日对该申请作出的答复系另一法律行为，不属于本案审查范围，上诉人可以另行主张权利。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李其新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年十月十日
书 记 员 缪洪娇