湖南省永顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘3127民初544号
原告谢茂夫，男，1962年9月5日出生，土家族，户籍地永顺县，现住永顺县。
委托代理人陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。
被告徐亚，男，1979年12月9日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵东县，现住永顺县，。
被告邓长明，男，1966年1月21日出生，汉族，户籍所在湖南省邵东县。
以上两被告共同委托代理人彭明富，湖南新世纪律师事务所律师。
被告谢甲安，男，1964年6月20日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵阳市邵东县，现住永顺县。
原告谢茂夫诉被告徐亚、邓长明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月3日受理后，经被告徐亚、邓长�申请，本院依法追加了谢甲安为本案被告，并依法组成合议庭分别于2016年7月26日、2016年9月7日公开开庭进行了审理。原告谢茂夫及其委托代理人陈道顺，被告徐亚，被告徐亚、邓长明的委托代理人彭明富，被告谢甲安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢茂夫诉称，被告邓长明等装修永顺县城步行街负一楼，请谢甲安、原告等做小工，叫原告等拆除原有设施、墙，并要求将渣石运出。2016年1月1日进场做了一天工，平安无事。2016年1月2日在拆墙时，被告邓长明在现场指挥，要求原告从墙角打穿，在打墙角时，墙体倒塌，致原告头部、胸部等多处受伤，原告在县医院抢救治疗了近半个月，花了2万多的费用，原告的伤经法医评定为10级伤残，综合评定误工期120天，护理期60天，营养期60天。原告是在给被告做工的时候受伤的，且被告邓长明在现场指挥作业，被告等合伙开店，作为雇主，应当承担赔偿责任，故原告诉至法院，请求：1、判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币12万元；2、判决由被告承担诉讼费。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
1、杨光爱、杨光凤证言，拟证明谢茂夫受伤是在给被告衣世界店做工时所造成的；
2、司法鉴定意见书及病历、用药清单、诊断证明，拟证明病历、用药、伤残10级，误工120天，护理、营养各60天的事实；
3、发票，拟证明原告住院12天，花去医疗费用共计14540元及鉴定费1500元的事实；
4、陈英、派出所、社区、新华书店共同出具的证明一份，拟证明谢茂夫从2010年以来在县城内做建筑工的事实；
5、湘西州第二民族中学证明、汪顺心证明，拟证明原告2012年以来在县城做事每天200元的事实；
6、承包协议复印件，拟证明邓长明与谢甲安之间签有协议的事实。
被告徐亚、邓长明辩称，1、本案系承揽合同纠纷，原告的损失应当由被告谢甲安负责赔偿；2、原告在受伤住院期间，被告邓长明、徐亚已支付了6000元医疗费，应予以返还；3、原告主张12万元赔偿过高。
被告徐亚、邓长明为支持其主张向本院提交承包合同一份，拟证明被告谢甲安与被告邓长明签订的合同系承揽合同。
被告谢甲安辩称，谢甲安是给邓长明做工的，不应当追加谢甲安为被告，如果要追加谢甲安为被告，那么就应该追加所�做工的人为被告，且协议是事发后邓长明在谢甲安喝酒后让其补签的。
被告谢甲安未向本院提交证据。
经当庭举证、质证，本院结合当事人的当庭陈述和质证意见，对本案证据综合分析，认证如下：
对原告提交的证据1，被告徐亚、邓长明质证认为证据没有附证明人身份信息，且证明人的证词不客观，邓长明不认识两个证人，但谢茂夫受伤是客观事实，被告谢甲安质证无异议；经审查，出具该两份证人证言的证人无正当理由未出庭接受质询，也未附证人的身份证明，且被告对该证据不予认可，真实性、合法性无法核实，本院不予采信。对证据2，被告徐亚、邓长明质证对十级伤残无异议，对误工期有异议，认为误工期只能为90日，法律规定误工期只能计算到定残的前一日，营养期、护理期应�住院天数计算，对病历、用药清单、诊断证明等未提出异议，被告谢甲安质证无异议；经审查，被告徐亚、邓长明对原告的误工期、营养期、护理期虽提出异议，但未提交有效证据证实其主张，也未在举证期限内申请对以上事项进行重新鉴定，该鉴定意见及原告提交的病历、用药清单、医院证明来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对证据3，被告徐亚、邓长明认为永顺县人民医院2016年1月5日票据系手写，永顺县民族医院2016年1月30日、3月14日票据、湘西自治州人民医院2016年5月17日-18日票据均系出院之后产生，是否与伤情有关请法院核实，对其他医疗费用票据及鉴定费票据没有异议；被告谢甲安质证无异议；经审查，以上票据均有医疗机构的盖章认可，被告徐亚、邓长明对有异议的票据也未提出有效证据证实非治伤费用，其来源合法，内容客观�与本案有关联性，本院予以采信。对证据4、5，被告徐亚、邓长明对城北社区证明无异议，但对永顺县建二公司汪顺心证明及湘西自治州民族中学谢彪证明有异议，被告谢甲安质证表示不清楚；经审查，王顺心、谢彪作为证人无正当理由未出庭接受质询，其证言真实性难以核实，本院不予采信，对陈英、社区等共同出具的证明来源合法，内容客观，与本案有关联性，本院予以采信。对证据6，被告徐亚、邓长明对承包协议真实性无异议，但对原告的证明目的不清楚；被告谢甲安质证认为合同是被告签的，但是在事后签的，且是在被告喝酒之后签订的，被告都不清楚协议的内容；经审查，虽被告谢甲安质证称协议系事故发生后谢甲安喝酒的情况下所签，但未提交相关证据予以证明，对其意见本院不予采纳，该证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信。
对被告徐亚、邓长明提交的证据，原告谢茂夫认为证明不是2015年12月30日所签，合同也不是承揽合同的性质，这份合同是在谢茂夫出事后，谢甲安才签的合同，这个也是谢甲安讲的，具体做什么工作也是在邓长明的指挥下做的，这个不能作为定案的依据；被告谢甲安质证意见与原告提交的证据6质证意见一致；经审查，该证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信。
根据原、被告的当庭陈述，结合本院认定的证据，查明事实如下：
2015年12月30日，被告邓长明以“步行街负一楼衣世界邓长明”名义与谢甲安签订承包协议，由谢甲安负责拆完该店铺中间墙体并清理出负一楼，协议约定工程款共计6000元。该工程款由做工的人平分。被告谢甲安喊来原告谢茂夫等八人于2016年1月1日开始�工，2016年1月2日，原告谢茂夫在打墙角时被倒塌的墙体压伤，现场由邓长明等四位老板现场指挥。原告受伤后被送往永顺县人民医院住院治疗12天，临床诊断：1、胸外伤(肺挫伤(左侧血气胸(左侧多发性肋骨骨折；2、右侧上颌窦窦壁骨折；3、左侧锁骨（陈旧性）骨折；4、全身多处软组织挫伤。原告受伤后共花去住院医疗费11612.5元，先后在永顺县人民医院、永顺县民族医院、湘西州人民医院花去门诊医疗费共计2927.49。事发后徐亚共垫付了谢茂夫4000元医疗费用。2016年4月1日,湘西州天顺司法鉴定所对原告的伤残程度、Ⅲ期时限进行评估并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢茂夫伤后构成Ⅹ级伤残；2、谢茂夫伤后综合评定误工期120日、护理期60日、营养期60日。原告花去鉴定费1500元。
另查明，徐亚与邓长明系永顺县步行街负一楼衣世界服�店的合伙人，该服装店的工商登记经营者为徐亚。原告谢茂夫的户籍地在永顺县小溪乡茅坪村山早坪组，从2010年正月租住永顺县灵溪镇坡子街新华书店宿舍至今，平时在县城内从事建筑业施工。湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入为28838元，全省城镇居民人均消费性支出为19501元。
本院认为，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。本案中被告邓长明与谢甲安虽签订了承包协议，由其负责拆完该店铺中间墙体并清理出负一楼，但被告邓长明等四位老板参与了撤除现场的指挥、监督，拆除及清理工作是在邓长明等人的指挥下进行的，且工程款由做工的人平分，原告在邓长明的指挥下打墙角被突然倒塌的墙体压伤，原告与被告邓长明等形成了雇佣关系，非承揽关系，被告徐亚、邓长明作为雇主应对原告在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告作为提供劳务的一方有义务保证施工过程中自身及他人的人身安全，结合本案案情，原告应对自己在劳务中受到的损害承担一定的过错责任,比例以30％为宜。被告谢甲安非雇主，原、被告也未举证证明谢甲安存在过错，故被告谢甲安对谢茂夫的损失不承担赔偿责任。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干总是的解释》等相关规定计算：一、原告主张医疗费20000元，本院按有票据的14539.99元予以支持，超出部分不予支持；二、原告主张误工费18000元，经鉴定原告全部误工时限为120天，因原告未举证证明其实际减少的收入或最近三年平均收入情况，结合原告在县城从事的临时工工作性质及年龄较大等因素，本院酌情按100元/天计算误工费为100元/天×120天=12000元，超出部分不予支持；三、原告主张护理费9000元，参照当地护理人员工资收入计算为100元/天×60天×1人=6000元，超出部分不予支持；四、原告主张营养费3000元，因原告在此次事故中受伤，经鉴定营养期为60天，本院按照30元/天计算为60天×30元/天×1人=1800元，予以支持，超出部分不予支持；五、原告主张住院伙食补助费3000元，原告住院12天，参照湖南省国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算为12天×100元/天×1人=1200元，本院予以支持，超出部分不予支持；六、原告主张残疾赔偿金57676元，原告自2010�以来一直租住在永顺县城生活，发生事故时已满53周岁，参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入28838元的标准依法计算为28838元×20年×10％=57676元，本院予以支持；七、原告主张精神抚慰金6000元，原告因事故受伤并致残，对其精神造成了一定的伤害和打击，本院酌情支持5000元，超出部分不予支持；八、原告主张鉴定费1500元，有票据予以证实，本院予以支持。以上经本院确认的各项费用共计99715.99元，由被告徐亚、邓长明按70%的比例赔偿原告69801.19元（徐亚垫付的4000元可待执行时一并扣减）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、�被告徐亚、邓长明赔偿原告谢茂夫残疾赔偿金等共计69801.19元（徐亚垫付的4000元可待执行时一并扣减）；
二、驳回原告谢茂夫其他诉讼请求。
以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费900元，由原告负担270元，由被告徐亚、邓长明负担630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治自治州中级人民法院。
审 判 长 李兴艳
审 判 员 唐 兴
人民陪审员 朱致文
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 陈向荣
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一�因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
《最高人民法院关于民事�讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。