广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2072号
上诉人（原审原告）：东莞市道滘茂艺玻璃五金加工厂，住所地：广东省东莞市道滘镇蔡白村第一工业区。
经营者：史其茂。
委托代理人：叶建斌、林悦敏，广东顺彰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛世云。
委托代理人：冯充、薛九涛，分别系广东国锋律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市道滘茂艺玻璃五金加工厂（以下简称“茂艺厂”）因与被上诉人牛世云劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法道民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：牛世云进入茂艺厂工作，任职普通员工，茂艺厂为牛世云参加了2012年4月至2014年11月的工伤保险。茂艺厂主张牛世云的入职时间是2013年10月18日；牛世云主张其入职时间是2008年8月11日。2013年10月18日，茂艺厂、牛世云双方签订劳动合同，主要约定：固定期限从2013年10月18日起至2015年10月18日止；牛世云实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；牛世云正常工作时间工资按财务结算执行，初始工资额为1310元／月；每月25日发放上月工资；第十一条其他（三）双方约定手写“甲（茂艺厂）、乙（牛世云）双方确认，乙方于2013年10月18入职茂艺玻璃五金加工厂”。2014年3月28日，茂艺厂发生受伤事故，于2014年3月29日至4月3日在东莞市道滘医院住院治疗5天，于2014年5月30日至8月28日在东莞市虎门医院康复治疗91天。茂艺厂、牛世云双方确认牛世云住院期间，茂艺厂没有安排人员进行护理，也没有支付护理费。2014年4月22日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203257046号认定工伤决定书，对茂艺厂于2014年3月28日受到的事故伤害予以认定为工伤。2014年9月12日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定茂艺厂为伤残九级、未达护理等级。东莞市社会保险基金管理中心分别于2014年9月25日、2015年2月2日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付茂艺厂一次性伤残补助金16308元、一次性工伤医疗补助金3896.5元。茂艺厂主张牛世云工伤后没有回茂艺厂上班；牛世云主张其工伤后于2014年10月11日回茂艺厂上班。2014年10月17日，牛世云向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决茂艺厂支付牛世云：1.停工留薪期间的工资17750元；2.被迫解除劳动关系的经济补偿金19500元；3.一次性伤残补助金差额10692元、一次性工伤医疗补助金差额2376元、一次性伤残就业补助金24000元；4.工伤期间的护理费6000元。该庭于2014年12月4日作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）241号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除；二、由茂艺厂按3000元／月的标准向牛世云支付一次性伤残补助金差额10692元、一次性伤残就业补助金24000元；三、由茂艺厂向牛世云支付停工留薪期工资差额14650元；四、由茂艺厂向牛世云支付护理费4800元；五、驳回牛世云的其他请求。茂艺厂不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院。
2014年10月11日，牛世云向茂艺厂邮寄关于解除劳动关系的通知，主要内容：由于茂艺厂存在违反国家劳动和社会保障法律法规，牛世云根据劳动合同法、劳动法实施条例、劳动法有关规定，现依法向茂艺厂提出解除劳动合同：1.自入职之日起没有依法足额为劳动者参加各项社会保险；2.没有依法支付各项工伤赔偿；3.没有依法支付工伤停工留薪期的工资；根据上述违法事实和法律规定通知茂艺厂，自收到本通知之日起双方劳动合同解除，并请牛世云协助办理以下事项：1.请安排人员与牛世云做好工作交接，逾期则视为交接已经完成；2.立即结清所有工资；3.为牛世云补缴在职期间的社会保险费和滞纳金；4.向牛世云出具解除劳动合同证明，依法支付经济补偿金；5.依法支付各项工伤赔偿。
茂艺厂主张牛世云每周工作5天，每天工作8小时，按东莞市最低工资标准作为结算工资的基础，牛世云工伤前的月平均工资为2100元／月。牛世云主张其每周工作5天，每天工作8小时，对应的劳动报酬是3000元，牛世云工伤前的月平均工资为3000元／月。
对于牛世云的停工留薪期工资支付情况。茂艺厂、牛世云双方确认茂艺厂已支付牛世云停工留薪期工资1950元。茂艺厂主张牛世云的停工留薪期从2014年3月28日至9月12日，应按2139元／月的标准计算停工留薪期工资。牛世云主张其停工留薪期从2014年3月28日至10月11日，应按3000元／月的标准计算停工留薪期工资。
另查明，茂艺厂是个体工商户，其经营者是史其茂，成立日期是2013年9月30日。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、网上申办人员月报表、劳动合同、认定工伤决定书、鉴定书、出院小结、出院记录、诊断证明书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、参保人险种缴费明细表、关于解除劳动关系的通知、特快专递详情单及查询结果、个体户机读档案登记资料以及庭审笔录等。
原审法院认为，茂艺厂、牛世云之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。牛世云在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。
对于牛世云的入职时间。茂艺厂主张牛世云的入职时间是2013年10月18日；牛世云主张其入职时间是2008年8月11日。根据原、牛世云双方签订的劳动合同，第十一条其他（三）双方约定手写“甲（茂艺厂）、乙（牛世云）双方确认，乙方于2013年10月18入职茂艺玻璃五金加工厂”，因此，原审法院认定牛世云的入职时间是2013年10月18日。
茂艺厂、牛世云之间的劳动关系已解除，牛世云因工伤致九级伤残，茂艺厂应支付牛世云工伤待遇。对于牛世云工伤前的月平均工资。茂艺厂主张牛世云工伤前的月平均工资为2100元／月；牛世云主张其工伤前的月平均工资为3000元／月。茂艺厂、牛世云双方均未能提供充分的证据予以证明其各自主张。用人单位对劳动者的劳动报酬支付情况负有举证责任，但茂艺厂未能提供工资表等工资支付凭证予以证明牛世云的劳动报酬支付情况，应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院酌定采纳牛世云的主张，即认定牛世云工伤前的月平均工资为3000元／月。虽然茂艺厂已为牛世云参加了工伤保险，但茂艺厂并未按牛世云的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致牛世云所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以茂艺厂为牛世云缴费参保的数额作为计算基数，而仍应以牛世云实际工资数额作为计算基数。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，牛世云应向茂艺厂计发七个月的一次性伤残补助金差额3000元／月×9个月-16308元＝10692元、二个月的一次性工伤医疗补助金差额3000元／月×2个月-3896.5元＝2103.5元和八个月的一次性伤残就业补助金3000元／月×8个月＝24000元。对于茂艺厂要求无需支付牛世云一次性伤残补助金差额10692元、一次性伤残就业补助金24000元的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于茂艺厂要求按2139元／月的标准支付牛世云停工留薪期工资的诉讼请求。牛世云因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。茂艺厂并未提供充分的证据予以证明双方对于牛世云正常工作时间对应的劳动报酬进行明确约定，原审法院酌定以牛世云工伤前的月平均工资计发其原工资福利待遇。牛世云于2014年3月28日发生工伤事故，于2014年9月12日评定伤残等级，原审法院认定牛世云的停工留薪期从2014年3月28日至9月12日共计166天，茂艺厂应支付牛世云停工留薪期工资具体为：3000元／月÷30天／月×166天-已付1950元＝14650元。对于茂艺厂的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于茂艺厂超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于茂艺厂要求无需支付牛世云护理费4800元的诉讼请求。工伤职工停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。茂艺厂在东莞市道滘医院住院治疗5天和在东莞市虎门医院康复治疗91天，根据牛世云的伤情，牛世云住院期间由1人护理较为合理。茂艺厂没有安排人员对牛世云进行护理，茂艺厂应支付牛世云相应的护理费，原审法院参照东莞地区护理行业平均收入50元／天的标准予以计算，具体为：50元／天×（5天＋91天）＝4800元。对于茂艺厂的该诉讼请求，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认茂艺厂与牛世云之间的劳动关系已解除；二、茂艺厂在判决发生法律效力之日起三日内向牛世云支付一次性伤残补助金差额10692元、一次性工伤医疗补助金差额2103.5元、一次性伤残就业补助金24000元；三、茂艺厂在判决发生法律效力之日起三日内向牛世云支付停工留薪期工资14650元；四、茂艺厂在判决发生法律效力之日起三日内向牛世云支付护理费4800元；五、驳回茂艺厂的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由茂艺厂负担。
一审宣判后，茂艺厂不服，向本院提起上诉称：一、牛世云主张受伤前月平均工资为3000元缺乏证据支持。牛世云作为普通员工，在每日工作8小时，每周工作5天的工资为2139元／月符合东莞市企业的实际情况，故应采信茂艺厂的主张，以2139元／月的标准计算牛世云的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。二、牛世云20**年8月28日已经过康复治疗出院，故停工留薪期应计算至2014年8月28日。三、牛世云在刚受伤住院治疗时需要人员护理，茂艺厂愿意支付护理费，但其在第一次出院后近两个月再次入住进行康复治疗期间，此时牛世云的伤情已经恢复到一定程度，该次住院无需人员护理，茂艺厂只需向牛世云支付护理费250元。请求：1.撤销一审判决；2.茂艺厂按2139元／月的标准向牛世云支付一次性伤残补助金差额2943元、一次性工伤医疗补助金差额381.5元、一次性伤残就业补助金17112元；3.茂艺厂按2139元／月的标准向牛世云支付停工留薪期工资差额8745元；4.茂艺厂向牛世云支付护理费250元；5.本案诉讼费由牛世云负担。
被上诉人牛世云未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
牛世云所受伤被依法认定为工伤，茂艺厂依法应当向牛世云支付相应的工伤待遇。根据《工资支付暂行规定》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，茂艺厂应当对牛世云受伤前工资的情况负有举证责任。茂艺厂并未就牛世云受伤前的工资情况提供充分的证据，原审法院综合案情采信牛世云的主张并以此计算各项工伤待遇并无不当。
至于停工留薪期，茂艺厂在本案一审庭审中主张牛世云的停工留薪期从2014年3月28日至9月12日，原审法院综合双方的主张对牛世云的停工留薪期进行认定是合理的。
牛世云在东莞市虎门医院住院康复治疗。原审法院综合牛世云的伤情及康复治疗情况，认定牛世云住院期间由1人护理并无不当。茂艺厂没有安排人员对牛世云进行护理，茂艺厂应支付牛世云相应的护理费。
综上所述，茂艺厂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由茂艺厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月四日
书 记 员 叶婉珍
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