甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终687号
上诉人（原审被告）：王某，住甘肃省渭源县。
被上诉人（原审原告）：赵某1，住武山县。
委托诉讼代理人：李某，武山县残疾人联合会法律援助工作站法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：赵某2，住武山县。
上诉人王某因与被上诉人赵某1、赵某2返还原物纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某、被上诉人赵某1及其委托诉讼代理人李某、被上诉人赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉请求：撤销一审判决，驳回赵某1对上诉人的起诉。事实和理由：一、赵某2因欠上诉人租费28000元，给上诉人书写了欠条，并用自己使用的厦工932装载机抵押，期间赵某1也为其代写了一份欠条，承诺于2016年11月1日前付清。到期赵某2未归还欠款，上诉人于2016年11月15日催账时，赵某2自愿将装载机抵押给了上诉人，并承诺于2016年11月26日前赎走，逾期自愿转让给上诉人。该铲车是旧铲车，市场价值就是2万元，与赵某2欠款数额相差不大，且一直由赵某2使用并给上诉人陈述属其所有，有完全的处置权，上诉人有理由相信属赵某2所有，上诉人属善意取得，且是赵某2自愿抵押。为此，赵某1的起诉不能成立。赵某2为赵某1之子，家庭财产无法区分，家事行为也是混同的。厦工装载机一直由赵某2管理和使用，赵某2一直主张属其所有，赵某1在书写欠条时对此也是认可的，上诉人有理由相信装载机归赵某2所有。本案完全是赵某1和赵某2恶意规避欠债而预谋提起的诉讼，一审判决维护了违约方，显失公平。二、赵某1两次庭审都主张沙场损失18万元，没有变更诉讼请求，一审以台班费判处属滥用司法裁判权。一审判决没有分清责任，关于赵某220%的责任是以愿意承担为由判处，违背了居中裁判的职责。
赵某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人称其非法强行占有铲车的行为属善意取得，其因抵押权实现了对铲车的所有权，没有事实和法律依据。一审也没有违反法定程序，请求驳回上诉，维持原判。
赵某2辩称，赵某2和赵某1已经分开生活，不是一家人。装载机的所有权人是赵某1，赵某2只是给帮忙干活的，有证人可以证明是上诉人把装载机抢去了。上诉人还叫人把赵某2强行拉到县城，逼迫写了一张4.1万元的欠条。赵某2对一审判决没有意见。
赵某1向一审法院起诉请求：由王某返还赵某1的XG932铲车一台，并赔偿损失18万元。案件审理中，赵某1申请追加赵某2为共同被告。
一审法院认定事实：2009年3月11日，赵某1在兰州荣辉机械设备有限公司购买厦工XG932轮胎式装载机一台，斗容量为1.5立方米。2009年10月19日，兰州荣辉机械设备有限公司向赵某1出具发票一份。因赵某2（赵某1之子）拖欠王某租金，2016年10月12日，赵某2向王某出具欠条一份，内容为：”今欠到挖机费用28000元，在10月13日还8000元，剩余的20000元按11月1日还清，剩下的两万整，如有违约，每天200元违约金，如有违约，装载机厦工932底押。”同日，赵某1代笔书写了欠条一份，落款人为赵某2，赵某2在该欠条上进行了捺印。2016年11月15日，王某在××县将赵某2驾驶的赵某1所有的上述装载机开走，同时，赵某2向王某出具”证明”一份，内容为：”本人赵某2愿将厦工932装机抵押给王某，于2016年11月26日之前赎走，如有逾期，本人自愿将装载机转让给王某。”后经赵某1多次催要，王某仍未将该装载机返还。
一审法院认为，公民的物权受法律保护，任何人不得侵犯。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：”无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，被告王某因与被告赵某2之间的债权债务纠纷，将原告赵某1所有的装载机私自开走，自2016年11月15日起至今一直占有，侵犯了原告赵某1对该车的所有权，应将车辆返还原告赵某1。关于被告王某辩称其一直认为该车是被告赵某2的，其取得该车适用善意取得原则的意见，本院认为，被告赵某2与原告赵某1系父子关系，被告开走该车时，该车一直由被告赵某2实际操作使用，原告赵某1以及被告赵某2均未向被告王某表明过该车辆的所有权归属，原告赵某1以及被告赵某2均同意将该车抵押给被告王某，但本案中，原告赵某1、被告赵某2以及被告王某均未就该车辆如何抵顶赵某2所欠王某的租金达成过一致意见，亦未就该车作何价款转让达成过一致意见，因此，尽管被告王某自认为抵押车辆为被告赵某2所有，但其应依法行使其抵押权，而无权擅自开走该车辆，故本院对被告王某的该项辩解意见不予采纳。关于原告赵某1要求赔偿损失18万元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张，且被告王某对此不予认可，故法院对该项诉讼请求不予支持，但被告王某私自开走原告赵某1所有的装载机，确给原告赵某1造成了一定的损失，且原告赵某1在庭审中亦同意依据装载机的停滞费用计算损失，故本院依据《甘肃省施工机械台班费用定额》（DBJD25-48-2013）关于施工机械非自身原因发生的停滞费用的计算标准的规定，赵某1每日的经济损失为109.42元（折旧费97.47元＋其他费用11.95元），从扣押之日2016年11月15日起至原告赵某1起诉之日2017年5月2日共168日，因此，本院确定原告赵某1的经济损失为18382.56元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”故对于原告赵某1的该项损失，被告王某理应承担赔偿责任。关于被告赵某2辩称其愿意承担原告赵某1损失20%的赔偿责任的意见，不违反法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王某于本判决生效后十日内返还原告赵某1厦工XG932装载机一台，并赔偿原告赵某1的经济损失18382.56元的80%即14706.05元；二、被告赵某2于本判决生效后十日内赔偿原告赵某1的经济损失18382.56元的20%即3676.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取计1950元，由原告赵某1负担1750元，由被告王某负担200元。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。另查明：赵某1在一审第二次开庭辩论意见中表示愿意以台班费计算损失。赵某1代写的欠条与赵某2书写的欠条内容一致。
本院认为，本案的起因是赵某2欠王某的租费不付，经王某索要，赵某2书写欠条时将赵某1名下装载机抵押给王某，而赵某1代写欠条时亦未提出异议，后因赵某2未按照欠条约定期限付款，王某遂以装载机系抵押物为由开走。从以上案件事实看，上诉人王某为索要其合法欠款，在赵某2和赵某1书写欠条时将本案所涉装载机抵押给王某的意思表示情形下，虽然有理由相信该装载机赵某2有处分权，也有理由相信系赵某2和赵某1的真实意思表示，但也应通过合法渠道实现该抵押权，而不应该未征得财产所有权人的同意即开走该装载机，并私自占有，给财产合法所有权人造成的损失，王某应承担相应的赔偿责任。但同时，被上诉人赵某2不按约付款在先，且明知装载机在赵某1名下，其无该财产所有权，也无处分权的情形下，将该财产以抵押的形式处分给他人，对因此侵害赵某1财产权造成的损失，赵某2有不可推卸的过错责任，亦应承担相应的赔偿责任。而赵某1在代写欠条时明知因赵某2欠款不付，欲将其名下装载机抵押给王某的情形下，仍未对装载机的所有权提出异议，而且在其书写的欠条中亦有将该装载机抵押给王某的意思表示内容。另外，王某于2016年11月15日就已将该装载机开走，而赵某1认为王某侵犯了其合法权益，但未及时主张权利，直至2017年5月2日才诉至法院，赵某1怠于行使权利，无形扩大了损失，其亦有一定的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：”二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。综合考量全案事实，赵某1应减轻侵权人王某、赵某220%的责任，余80%的赔偿责任由赵某2和王某平均承担，即各承担40%。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初471号民事判决第一项为王某于本判决生效后十日内返还赵某1厦工XG932装载机一台，并赔偿赵某1的经济损失18382.56元的40%即7353.02元；
二、变更甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初471号民事判决第二项为赵某2于本判决生效后十日内赔偿赵某1的经济损失18382.56元的40%即7353.02元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3900元，减半收取计1950元，由赵某1负担1750元，王某、赵某2各负担100元。二审案件受理费3900元，由赵某1负担780元，王某、赵某2各负担1560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一七年十二月十五日
法官助理 徐 艳
书 记 员 孟芳伊