河南省洛阳市西工区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第52号
被告人贾某，男，1969年5月10日生。
辩护人朱秀峰、张昊，金博大律师事务所律师。
被告人解某某，男，1969年4月26日生。
辩护人张增军、杨红丽，河南惠人律师事务所律师。
河南省洛阳市西工区人民检察院以洛西检诉刑诉〔2015〕31号起诉书指控被告人贾某、解某某犯非法吸收公众存款罪案，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市西工区人民检察院指派检察员沈宇静、代检察员焦晓雷出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
洛阳市西工区人民检察院指控，2011年1月28日，被告人贾某和解某某在洛阳市西工区中州中路459号数码大厦B座505室注册成立了河南紫鑫黄金投资管理股份有限公司，贾某任董事长，解某某任法定代表人。2011年3月份以来，贾某、解某某在公司不具备融资资格的情况下，以投资“金钥匙”项目获取固定收益为由，通过社会宣传，吸收群众的投资款，至2012年3月份，共吸收资金14670501元，至今仍有被害人李某某、肖某、赵某某三人700余万元没有退还。
为支持上述指控，公诉机关向法庭提供的证据有书证、证人证言、集资参与人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见书等。
公诉机关认为，被告人贾某、解某某在不具备融资资格的情况下，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。建议判处被告人贾某三年以上十年以下有期徒刑，并处人民币五万元以上五十万元以下罚金；解某某系从犯，建议判处被告人解某某三年以下有期徒刑，并处人民币二万元以上二十万元以下罚金。
被告人贾某、解某某均认为自己的行为不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人朱秀峰、张昊提出的辩护要点是：1.本案事实不清，证据不足，贾某不具有非法吸收公众存款的主观故意，其行为构成非法吸收公众存款罪的证据不能达到确实、充分的标准；2.指控所依据的司法会计鉴定意见书不能支持指控意见，被害人与被告人之间系民事借贷关系；3.为了实体公正，建议本案不作为犯罪处理，或者只处罚部分行为。
辩护人张增军、杨红丽提出的辩护要点是：解某某既没有非法吸收公众存款的主观故意，也没有具体犯罪行为。贾某、赵甲某是公司的实际出资人和控制人，涉嫌犯罪的后果应当由其本人承担。解某某在案件的发展过程中，虽然存在过错，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，或者应当免予追究刑事责任。
经审理查明：2011年1月28日，被告人贾某、解某某注册成立河南紫鑫黄金投资管理股份有限公司（以下简称紫鑫公司），法定代表人为解某某。紫鑫公司经营范围为对房地产、建筑业、路桥项目的投资；投资咨询服务（证券、股票、期货、保险除外）；金银及金银饰品、金属材料的销售。紫鑫公司经营场所位于洛阳市西工区中州中路459号数码大厦B座505室。紫鑫公司成立之后，贾某、解某某明知该公司不具备融资资格，以投资“金钥匙”项目获取固定收益为由，通过发放宣传彩页等形式向社会不特定人群进行宣传，变相吸收群众投资。经对紫鑫公司财务帐目进行审计，截止2012年3月份，贾某、解某某以紫鑫公司的名义与李某某、肖某、赵某某等68人次签订“金钥匙”业务合同，变相吸收公众存款14670501元。案发后，仍有集资参与人李某某投资款5700500元、肖某投资款882500元、赵某某投资款395750元无法退还。
2014年6月8日、6月11日，被告人贾某、解某某根据公安机关电话通知的要求，先后到洛阳市公安局西工分局投案。
上述事实，有如下证据证实：1.户籍证明及现实表现证明、到案证明、报案材料；2.集资参与人李某某、肖某、赵某某陈述；3.证人鲁某、吴某某、范某某、汤某某证言；4.证明、扣押清单及照片、名片、金钥匙投资项目宣传彩页、业务合同、客户实物黄金接收单、收据、担保书、到期收益明细表、银行转帐清单复印件；5.紫鑫公司章程、营业执照、公司设立登记审核申请表复印件、公司董事会决议、公司变更申请审核表、验资报告、房屋租赁协议、银行帐户交易详单；6.司法会计鉴定意见书；7、被告人供述及辩解等。
本院认为，被告人贾某、解某某违反金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于被告人贾某、解某某行为的定性问题。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”本案中，贾某、解某某的行为符合上述四个条件。贾某、解某某注册开办紫鑫公司时，工商行政管理部门核准其经营范围包括金银及金银饰品、金属材料的销售。那么，贾某、解某某在经营此类商品时，应遵循市场经济的基本规律，依法依规经营。但贾某、解某某明知商品供求关系会影响到价格的涨跌，却在与投资人签订金钥匙业务合同时，承诺“黄金现货价格无论涨跌，乙方（投资人）均获得约定的固定收益”，并在合同中明确约定“回赎收益为1.5%/月”。据此，应当认定被告人贾某、解某某的行为系变相吸收公众存款的犯罪行为，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，于法无据，本院不予采信。被告人贾某在犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人解某某在犯罪过程中起次要作用，系从犯。对于从犯，可减轻处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据被告人贾某、解某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人贾某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日起至2017年12月7日止）。
二、被告人解某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2016年6月10日止）。
三、责令被告人贾某、解某某共同退赔集资参与人李某某、肖某、赵某某经济损失共计人民币6978750元。
罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 车继敏
助理审判员 段筱琪
人民陪审员 王敬华
二〇一六年三月九日
代书 记员 蒋 欢
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。