江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3190号
上诉人（原审原告）：常州北岸城商业管理有限公司，住所地江苏省常州市延陵西路8号。
法定代表人：卜元钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沙国伟，博爱星（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李祥，男，1979年3月17日生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：薛慧（系李祥妻子），女，1982年2月2日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。
上诉人常州北岸城商业管理有限公司（以下简称北岸城公司）与上诉人李祥房屋租赁合同纠纷一案，因双方均不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人北岸城公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项内容，变更一审判决第三项内容，改判李祥支付违约金16775.64元，10000元履约保证金北岸城公司不予退还，李祥承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。北岸城公司按约履行了自身的义务，是李祥严重违约导致《万博时尚广场商铺使用协议》不能继续履行，并导致了北岸城公司的损失，李祥应当对北岸城公司予以赔偿并承担违约金。一、一审法院认定北岸城公司并未选择自行腾空商铺，不应获得赔偿。但《使用协议》约定的是，若李祥违约未按期搬空店铺，则可以自行腾空商铺是北岸城公司的权利。北岸城公司考虑到李祥经营的商铺内尚有物品存在，虽然北岸城公司有权自行搬空而不承担搬空店铺对李祥所造成损失的赔偿责任。但北岸城公司基于不扩大李祥损失的人道主义考虑，没有自行腾空商铺，而是与李祥协商，让其自行搬空。法律保护的是守约方的利益，若是因为守约方为了不扩大违约方的损失而没有采取强制措施，使得自己遭受额外损失而竟不予保护，有违最基本的契约精神。此外，保证金不予退还是对违约方的惩罚性措施，李祥未按期搬空店铺，构成根本违约，应当按照协议约定，保证金应不予退还。二、由于商铺使用协议已经到期终止，北岸城公司拟与其他承租人签订租赁管理合同，由于李祥不肯搬空、返还商铺，造成了北岸城公司收益损失。李祥的行为已经构成根本违约，根据合同第八条第11、12款的约定，北岸城公司有权不予退还李祥履约保证金，并可要求李祥支付承租年度三个月的使用费作为违约金。
上诉人李祥针对上诉人北岸城公司的上诉请求辩称，关于北岸城公司的第一点上诉理由，认可一审判决；关于北岸城公司的第二点上诉理由，我认为是北岸城公司违约在先，我两次找北岸城公司交租金，北岸城公司不收，合同还未到期，北岸城公司又把商铺租给了别人，也造成我一定损失。综上，北岸城公司的上诉请求应驳回。
上诉人李祥上诉请求：撤销原判，改判北岸城公司退还押金10000元，并补偿装修费和柜台费4万元整。事实和理由：一、本人于2014年8月与北岸城公司业务员签订负一楼B155商铺的三年合同，后因商场经营不善，负一楼停业关门，北岸城公司以免租期做诱饵，以口头承诺负一楼B155合同三年期限为保证，让本人搬至一楼1039号并签署了这一份不平等合同。北岸城公司一直滥用免租期一词欺骗商家，并不是只有本人一家因此而上当受骗。二、在续租一事上，本人已经表现的很积极，北岸城公司却视本人的优先续租期于无物。首先，商铺使用协议一直未给过本人，一直到合同到期本人才拿到协议。其次，本人每次带书面申请到北岸城公司续交房租，北岸城公司都以高价租给其他商户为由拒收。北岸城公司在庭审中一直强调要提前三个月以书面形式申请。本人有书面申请，但每次送之都被北岸城公司拒绝。合同中约定“若双方就续租一事未达成一致，则续租无效”，意思就是如果北岸城公司不同意续租，本人还是无法享受优先续租权。之前北岸城公司业务员口头承诺老租户优先，合同跟负一楼B155一样。本人为此怀疑自己是否真有优先续租权。三、一审判决本人需支付每月5246.88元租金，比本人原来租一年还贵，本人不认可。商场早就不在运营，周围都被修路封了起来，商场也无工作人员，一楼商铺所剩无几，二楼已改为教育机构，已经达不到商场标准，北岸城公司没有理由向本人要房租。一直没有搬走是因为被案件拖着，本人怕搬走了法院直接不支持本人的诉讼请求，还要本人赔钱，所以才没有搬走。但因为案件的原因，还要本人支付房租，本人无法接受。
上诉人北岸城公司针对上诉人李祥的上诉请求辩称，李祥的第一条上诉理由没有事实依据，我公司从未以欺诈等任何不正当手段欺骗李祥等签订任何不平等的合同，李祥作为具有完全民事行为能力的个人对于其签署的合同具有完全的认知，应当遵守契约精神，而非在遇到诉讼时就以毫无根据的抹黑来达到其诉讼的目的；对于其第二条上诉理由，李祥未能证明其提前3个月向我公司提出书面申请要求续约，对于其所陈述的所谓我公司口头承诺，也未能提供任何证据，所以是李祥本人自行放弃了续租的权利，但又一直占用，给我公司造成了损失；对李祥的第三条上诉理由，双方合同约定的月租金就是5246.88元，一审判决计算占用费的依据并没有高于当时双方约定的租金及管理费，所以请求二审法院驳回李祥的上诉请求。
北岸城公司向一审法院起诉请求：1、判令李祥支付北岸城公司租金及管理费，2017年1月17日暂计至2017年2月17日为5520元，及2017年2月18日起至实际搬离之日止的租金及管理费，15000元履约保证金不予退还；2、判令李祥立即腾空、返还位于常州市××时尚广场××号商铺；3、判令李祥支付违约金16775.64元；4、本案诉讼费由李祥全额承担。
一审法院认定事实：2014年11月20日，北岸城公司（作为甲方）与李祥签订《万博时尚广场商铺使用协议》（以下简称《使用协议1》）一份，约定甲方将位于常州市天宁区延陵西路6-8号万博时尚广场付一层B155号面积为35平方米的商铺出租给李祥作通讯设备零售使用。使用期限共42个月，自2014年12月25日起至2018年6月24日止。合同签订后李祥按约支付租金及10000元履约保证金。2016年7月25日，北岸城公司与李祥签订《解除协议书》，约定上述《使用协议1》于2016年6月24日解除，原履约保证金冲抵李祥新承租的1039号商铺的履约保证金。李祥在一审庭审中陈述称，因商场经营管理不善，负一楼停业关门，迫于商户多次维权的压力，北岸城公司提出让李祥将原商铺置换成一楼1039号商铺，并承诺地铁开通前租金和地下室一样，地铁开通后租金增长10%，合同一年一签，租金一年一付。为证明上述陈述，李祥提供商户在万博商场门口拉横幅的照片。
2015年12月17日，北岸城公司（作为甲方）与李祥签订《万博时尚广场商铺使用协议》（以下简称《使用协议2》）一份，约定甲方将位于常州市天宁区延陵西路6-8号万博时尚广场第一层1039号面积为23平方米的商铺出租给李祥作通讯设备零售使用。使用期限共12个月，自2016年元月15日起至2017年元月14日止。使用费计算方式为：2016年元月15日起至2017年元月14日为7.5元/平方米/日，月使用费5246.88元，年使用费62962.5元。免租期共6个月，分别为自2016年7月15日起至2017年元月14日止的6个月。管理费自使用期限起始日起按照15元/月/平方米计算，每月管理费为345元。使用费、管理费均先付后用，按每6个月支付一次。李祥应于签订《使用协议2》之日向北岸城公司支付人民币10000元作为履约保证金，本协议期满后，如双方不再续约，在李祥无违约且无任何欠费的情况下，北岸城公司于本协议终止之日起3个月后无息退还李祥。《使用协议2》约定如使用期满或中途撤场，李祥应将北岸城场地恢复原样，不得破坏北岸城的设施和结构，李祥所投入的设施设备、装潢装修以及店铺内的货物等应在3日内自行进行拆除、清零，否则视为李祥放弃所有设施、物品的所有权，北岸城公司有权自行腾空商铺，李祥缴纳的履约保证金及其他剩余款项北岸城公司有权不予退还，若因李祥的上述行为造成北岸城公司损失的，李祥还应当赔偿相应损失。《使用协议2》约定在同等条件下，李祥拥有该商铺的优先续租权，但若李祥有意继续使用该商铺，李祥应当于使用期限满前三个月，向北岸城公司提出书面申请，经北岸城公司同意后重新签订协议。如果双方在使用期满时仍未就新的使用条件达成一致的，则协议自动终止。如李祥无意继续使用或未按上述要求的规定提前通知北岸城公司的，则北岸城公司有权就该商铺使用事宜与第三方进行磋商。关于违约责任，《使用协议2》约定，“在本合同履行期间，乙方如有违反本协议规定的行为，构成根本违约的，甲方有权解除本协议、收回该商铺、不予退还履约保证金及已交纳的所有费用，并有权要求乙方支付违约金（违约金数额为解除协议时该年度叁个月的使用费总额），并应承担甲方由此而产生的实际经济损失。”《使用协议2》签订后，李祥向北岸城公司支付2016年1月15日起至2016年7月14日止的租金及管理费。2017年1月14日，北岸城公司向李祥邮寄《告知函》一份，告知双方租赁合同已于2017年1月14日到期，要求李祥于收函之日起3日内搬离涉案商铺。该《告知函》通过EMS特快专递邮寄至“常州市天宁区丽华一村52-乙-202”，因拒收退回。李祥称从未收到上述《告知函》。
一审庭审中，李祥陈述其进入1039号商铺进行装修的时候，因为前一个承租人系经营珠宝，所以李祥对该商铺进行了重新装修，装修费将近三万元。
起诉时，北岸城公司称已与其他承租人签订了租赁管理合同，一审庭审中，北岸城公司称从未与他人签订租赁合同，收回涉案房屋是因为暂时不做对外出租的打算。
一审庭审中，双方认可尚未就涉案商铺完成交接，店铺内李祥经营所用物品并未搬离。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案所涉《使用协议2》对租赁期限作出明确约定，租期为自2016年元月15日起至2017年元月14日止，其中免租期为自2016年7月15日起至2017年元月14日止的6个月。租赁期满后，承租人有义务腾空并返还涉案房屋。逾期腾空返还的，承租人应按租金标准计算占有使用费。
《使用协议》明确约定，如李祥使用期满未在3日内将租赁店铺搬空、返还，则北岸城公司有权自行腾空商铺。在租赁期满3日后，北岸城公司并未选择自行腾空商铺，由此造成的损失，不应向李祥再做主张。且北岸城公司并未提供证据证明其因李祥逾期搬离行为所受损失，故对于北岸城公司要求确认履约保证金不予退还、承担违约金16775.64元的诉讼请求不予支持。
关于《使用协议》约定的优先续租权，该协议明确约定同等条件下，李祥享有优先续租权，其前提是在租赁期满前三个月，李祥提出申请。首先，李祥仅享有优先续租权，其如需继续承租，理应与北岸城公司再行签订相关租赁协议。然而《使用协议》于2017年1月14日期满后，并无证据表明，李祥与北岸城公司就续租进行协商达成合意，且李祥也未于《租赁协议》到期后继续支付租金以形成事实上的租赁关系，因此李祥继续占用涉案房屋缺乏事实依据和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、第二百三十五条的规定，作出如下判决：一、李祥于本判决发生法律效力之日起十日内腾空并向北岸城公司返还常州市××时尚广场××号商铺。二、李祥于本判决发生法律效力之日起十日内向北岸城公司支付自2016年1月15日起至实际搬离之日止的按5246.88元/月计算的占有使用费。三、驳回北岸城公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费733元，按规定减半收取366.5元，由李祥负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因修建地铁原因，万博时尚广场东面及南面的道路均被封闭。李祥已于2017年8月11日将常州市××时尚广场××号商铺予以腾空。该事实有本院依职权调取的照片及双方当事人庭审陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于履约保证金及违约金。根据北岸城公司与李祥签订的《使用协议2》的约定，如果李祥未在使用期满3日内将商铺恢复原样，自行拆除装潢装修并清零，北岸城公司有权自行腾空商铺，并有权不予退还李祥缴纳的履约保证金及其他剩余款项；如果李祥在合同履行期间内有根本违约行为，北岸城公司有权解除协议、收回商铺、不予退还履约保证金及已交纳的所有费用，并有权要求李祥支付违约金（违约金数额为解除协议时该年度叁个月的使用费总额），并由李祥承担北岸城公司由此产生的实际经济损失。据此，李祥在租赁合同期满后，负有腾空并返还商铺的合同义务。如果李祥不及时腾空，北岸城公司依据合同约定有自力救济、即自行腾空的权利。根据审理查明的事实，李祥并未按照合同约定及时腾空，但北岸城公司也未按照合同约定行使自力救济的权利，并且北岸城公司也未能举证证明其因李祥未及时腾空所产生的实际损失。结合双方对合同的实际履行情况，一审认定北岸城公司无权不予退还履约保证金并无不当。因李祥未及时腾空的行为不宜认定为根本违约，一审未支持北岸城公司的违约金主张亦无不当。
关于李祥逾期占用期间的商铺占有使用费。该费用的认定首先应参照李祥与北岸城公司所签《使用协议2》中约定的租金标准。因双方在《使用协议2》中约定月使用费5246.88元的同时，还约定一年租赁期内包含半年免租期，故宜认定双方在租赁期内实际租金标准为2623.44元/月。此外，考虑到商铺周边商业环境因地铁修建受到进一步影响，本院酌情认定李祥逾期占用期间的使用费为1311.72元/月，李祥应当按此标准向北岸城公司支付未腾空商铺之前的占有使用费。一审认定按5246.88元/月的租金标准计算占有使用费不当，本院依法予以纠正。经计算，李祥在商铺租赁期自2017年1月14日到期后至同年8月11日腾空为止，实际占用209天，故李祥应支付占有使用费9013元。因李祥已向北岸城公司交纳履约保证金10000元，故两者相抵扣，李祥无需再向北岸城公司支付房屋占有使用费。
综上所述，北岸城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李祥的上诉请求部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初813号民事判决；
二、驳回常州北岸城商业管理有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费366.5元（已减半），由常州北岸城商业管理有限公司负担。二审案件受理费733元，由常州北岸城商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一七年十二月二十二日
书记员 房 敏