安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖18民终32号
上诉人（原审第三人）：何学青，男。
上诉人（原审第三人）：汪兰华，女。
上述两上诉人共同的委托代理人：汪祥顺，系汪兰华之兄。
上述两上诉人共同的委托代理人：王家龙，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宣城太和融资担保有限责任公司。
法定代表人：胡新功，该公司经理。
委托代理人：胡海霞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：汪和平，男。
被上诉人（原审被告）：周翠红，女。
上诉人何学青、汪兰华为与被上诉人宣城太和融资担保有限责任公司（以下简称太和担保公司）、汪和平、周翠红追偿权纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院于2015年7月2日作出的（2014）宣民一初字第00547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人何学青、汪兰华及其共同的委托代理人汪祥顺、王家龙，被上诉人太和担保公司的委托代理人胡海霞，被上诉人汪和平、周翠红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月20日，汪和平以购车需要资金为由，由程孝东介绍向太和担保公司申请为其担保借款，汪和平、周翠红以宣城市区九洲市场东侧505室房产作为抵押物向太和担保公司提供反担保。当日，汪和平与宣城市宣州区农村信用合作联社（现改制为宣城皖南农村商业银行股份有限公司，以下简称信用联社）签订了一份《借款合同》，约定汪和平向信用联社借款19万元，借款期限为24个月，即自2010年1月20日至2012年1月20日止。同日，太和担保公司与汪和平及信用联社签订《协议书》，约定：汪和平的借款由太和担保公司提供连带责任保证。为此，太和担保公司与信用联社签订了一份《保证合同》，太和担保公司与汪和平、周翠红就九洲市场东侧505室房产签订了一份《抵押合同》，并到宣城市房地产市场产权监理处办理了房产抵押登记手续。同时，太和担保公司与汪和平、周翠红签订了一份《协议》，约定：若汪和平、周翠红不能按约还款付息，应按太和担保公司垫付借款本息的日千分之一赔偿经济损失，同时约定汪和平、周翠红承担相关的律师费用等。当天，汪和平、周翠红向太和担保公司出具承诺书两份，承诺按时按约还款付息，如果不能按期归还贷款本息，同意太和担保公司对房产进行处置，并承诺在15天内腾空房屋。借款获批后，信用联社将19万元汇入太和担保公司设在联社的账户，太和担保公司从中扣除了服务手续费5960元、预收执行费9500元、预收律师代理费9500元、预收诉讼费19000元，合计43960元，实际给付汪和平146040元，汪和平又将其中的86700元偿还了之前欠程孝东的债务。借款到期后汪和平、周翠红未能按约还款，太和担保公司于2011年11月23日和2012年1月29日，为汪和平垫付全部借款本息共计194787.92元（其中本金19万元、利息4787.92元）。
原审另查明：何学青与汪兰华系夫妻关系，二人于1997年共同购买了位于宣城市区九洲市场东侧505室房屋（建筑面积为79.84平方米），2008年7月9日办理了房地产权证，房地产权利人为汪兰华。2009年9、10月间，汪兰华与汪和平相识。2010年1月8日，汪和平为要求太和担保公司为其向信用联社的借款提供担保，遂与汪兰华协商后签订了虚假买卖合同，内容为汪兰华将上述案涉房屋以225000元的价格卖于汪和平，汪和平于2010年1月10日支付汪兰华房款。二人于当日到房地产管理部门办理了房屋产权过户手续。汪兰华在房地产管理部门出具的格式房屋登记询问笔录中，就该房产否认有共有权人，并认可产权无争议，并在该询问笔录上签名。2010年1月15日，案涉房屋登记的权利人变更为汪和平。其后，汪和平以案涉房屋为抵押，由太和担保公司担保向信用联社借款19万元。房屋产权变更后，汪和平未向汪兰华支付购房款225000元。2010年11月17日，汪兰华向宣城市公安局报案，称其被汪和平骗取了案涉房产。公安机关对相关人员进行了询问，并于2010年12月6日对汪和平采取了取保侯审措施。2011年12月27日，宣城市公安局作出撤销案件决定书，撤销了该案。2012年1月11日，何学青以汪和平、汪兰华为被告、太和担保公司为第三人，向宣城市宣州区人民法院提起诉讼，要求确认汪和平与汪兰华于2010年1月8日签订的案涉《房屋买卖合同》无效。原审法院于2012年8月24日作出（2012）宣民一初字第00582号生效民事判决书，确认汪和平与汪兰华签订的房屋买卖合同无效。
原审再查明：宣城太和房地产投资担保有限责任公司于2011年2月11日变更为宣城太和投资担保有限责任公司，现公司更名为宣城太和融资担保有限责任公司。
原审法院审理认为：太和担保公司为汪和平在信用联社贷款提供连带责任保证，汪和平在贷款到期后未能按约归还贷款本息，太和担保公司作为连带责任保证人代偿了到期的银行贷款本息，并按约取得了向汪和平追偿的权利。周翠红在相关的借款、抵押协议上签字，依法应当承担民事责任。太和担保公司在借款中先行扣除了43960元，除为汪和平、周翠红担保而收取的服务手续费5960元外，其余38000元应从垫付的借款本金19万元中折抵。汪和平、周翠红应偿还太和担保公司垫付的借款本金152000元及利息4787.92元及太和担保公司支出的律师代理费用。太和担保公司主张的经济损失为日千分之一，超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于超出部分，不予支持。本案争议焦点为太和担保公司对案涉房屋的抵押权是否有效？从各方提交的证据及查明事实来看，本案基本事实为汪和平与汪兰华通过签订虚假的房屋买卖合同将登记在汪兰华名下的案涉房屋过户至汪和平名下，汪和平以案涉房产向太和担保公司提供反担保向信用联社担保贷款。太和担保公司在涉案房屋变更过户以及抵押登记过程中是否善意是本案关键。从何学青、汪兰华提供的汪和平在2010年12月4日公安机关的询问笔录第3页中陈述：“…后来太和担保公司的人就讲，房产证上要是我的名字就能贷到款，到时让我老婆带上结婚证、身份证过来办手续就行，我就同汪兰华商量不行就将房子搞个假过户，等我将贷款还上了，再换成汪兰华的名字，汪兰华就提出将我办厂的证件营业执照、企业计划书、安全资格证书还有我个人的身份证及几张银行卡押到她那儿就同意将房子以假过户到我名下用于贷款。”以及胡海霞在2010年11月24日公安机关询问时陈述：“我们要求汪兰华提供单身证明，汪和平当时讲让汪兰华将房子过户到他名下，我当时就悄悄地同汪兰华讲，这房子不能过户给汪和平，…汪兰华就讲她不怕，汪和平有厂子的营业执照抵押在自己这儿。”等来看，何学青、汪兰华的举证不能证实太和担保公司为汪和平、汪兰华出主意通过假过户方式办理贷款；同时基于不动产登记的公示公信力，太和担保公司有理由相信房屋登记部门为汪和平办理的产权证明记载的物权状态就是真实的权利状态。综上，何学青、汪兰华无证据证明太和担保公司在涉案房屋变更过户以及抵押登记过程中存在恶意，该抵押权有效，故太和担保公司请求实现抵押权的意见并无不当，本院予以支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第四十六条、第五十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十七条、第一百零六条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条之规定，判决一、被告汪和平、周翠红于判决生效之日起十日内偿还原告宣城太和融资担保有限责任公司借款152000元及利息（自2012年1月30日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、被告汪和平、周翠红于判决生效之日起十日内偿还原告宣城太和融资担保有限责任公司垫付的利息4787.92元、赔偿原告宣城太和投资担保有限责任公司律师代理费9500元；三、如被告汪和平、周翠红未按上述第一、二项判决履行给付义务，原告宣城太和融资担保有限责任公司对宣城市区九洲市场东侧505室房屋折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先受偿；四、驳回原告宣城太和融资担保有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费4364元，太和担保公司负担864元，汪和平、周翠红负担3500元。
何学青、汪兰华不服上述判决，向本院提起上诉称：1、案涉《房屋买卖合同》业经生效判决确认为无效合同，汪和平不具备案涉房屋的所有权，其与太和担保公司签订的《抵押合同》应随之灭失。2、太和担保公司签订案涉《抵押合同》时明知汪和平非案涉房屋的所有权人，其为从中牟取利益，指使汪兰华在房管部门通过“假过户”变更到汪和平名下，再由汪和平夫妇贷款，故太和担保公司取得案涉房屋抵押权不属于善意取得。3、按照民法通则规定，太和担保公司的行为是欺骗行为，违背了汪兰华的真实意思表示，太和担保公司没有理由拍卖该财产。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判太和担保公司不能善意取得案涉房屋的抵押权。
太和担保公司在庭审中辩称：1、对汪和平与汪兰华之间关于房屋买卖的行为不清楚，案涉房屋买卖关系是否有效，与我公司无涉。2、汪和平向我公司申请抵押担保时提供了所有权人为其本人的案涉房屋的产权证书，我公司取得案涉房屋的抵押权合法有效。请求驳回上诉，维持原判。
汪和平在庭审中辩称：1、同意上诉人的上诉理由。2、由于不清楚贷款的相关手续，太和公司出主意教我如何办理抵押手续，房屋买卖关系也是按照太和公司的授意操作的。请求二审法院依法裁判。
周翠红在庭审中辩称：1、没有参与贷款办理，不清楚相关事项。2、看到案涉房屋产权所有权人为汪和平，其便在抵押合同上签字。3、上诉人的上诉请求是否成立，请法庭依法审核。
二审中，何学青、汪兰华当庭提交以下证据：1、从宣城市公安局调取的相关资料若干（询问笔录、房屋登记询问笔录、宣城市房屋所有权转移登记申请表、房地产价格鉴定技术报告各1份）；2、证明1份。拟证明：何学青、汪兰华自2007年7月以来一直居住在案涉房屋内，案涉房屋经鉴定的市场价格为290100元，而案涉房屋买卖合同约定价格为225000元，太和担保公司未对案涉房屋居住状况及是否涉嫌虚假过户进行了解，未尽合理审查的注意义务，故其对案涉房屋的抵押权取得应属非善意。
太和担保公司对上述证据质证认为：1、对证据的真实性无异议，对证明目的有异议；2、汪和平与汪兰华二人之间关于房屋买卖约定情况与我公司无关；3、我公司到案涉房屋现场调查了居住人状况，且案涉房屋经我公司评估认为其价值高于抵押担保标的额，故依法为汪和平办理了案涉抵押担保手续。
汪和平、周翠红质证认为：对证据的三性及证明目的均无异议。
本院审查认为：上述证据关涉汪和平与汪兰华对案涉房屋所有权转移、登记等情况，但不能证明该行为系太和担保公司授意，本院对上述证据的证明效力不予采信。
各方当事人对原审诉讼证据的举证、质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审查明的案件事实依法予以确认。
本院认为：汪和平在贷款到期后未能按约归还贷款本息，太和担保公司为汪和平承担了保证义务，为其代偿了贷款本息，汪和平应当依约清偿太和担保公司为其垫付的贷款本金及利息。案争焦点为：太和担保公司是否适用善意取得制度取得案涉房屋抵押权。《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，该法没有对抵押人无权处分而设定抵押权的效力作出无效的规定。依据法理，财产登记簿上列明的所有人实际并非财产的所有人，就该财产设定抵押权时，债权人善意信赖该登记而与之设定抵押权的，基于登记的公信力原则，债权人仍然可以取得抵押权。本案中，汪兰华为使汪和平获取贷款，其同意并与之签订了虚假房屋买卖合同。其后，该二人向房地产管理部门申请过户，汪兰华在该部门出示的房屋登记询问笔录中否认案涉房屋有共有权人及肯定产权无争议，并签名确认。房地产管理部门据此为其办理了房产过户、登记变更手续，案涉房屋所有权人登记变更为汪和平。汪兰华系完全民事行为能力人，对自己实施的民事行为应当预见可能产生的法律风险并理应承担相应的法律后果。汪和平并非案涉房屋的真正所有权人，但案涉抵押权设立之时，不动产登记簿登记的所有权人为汪和平，且汪和平以房屋所有权人的身份用案涉房屋担保其债权并设立了抵押。房地产管理部门作为物权登记机关，其在登记簿上所作出的各种登记信息，具有使太和担保公司信其正确的效力，太和担保公司有理由相信房地产管理部门在不动产登记簿上记载的内容即为案涉房屋真实的权利状态，其无须审查办理抵押登记的其他各项材料的真伪性，只须善意信赖案涉房屋所有权证上的登记事项，与汪和平签订抵押合同，并办理了抵押登记手续，受登记公信力的保护，太和担保公司仍可行使抵押权。原审判决太和担保公司的抵押权有效，实体处理并无不当。何学青、汪兰华辩称系太和担保公司为汪和平、汪兰华出主意而办理了案涉房屋的虚假过户手续，太和担保公司采用欺诈手段获得案涉房屋的抵押权，该辩解意见缺乏事实依据，本院不予采信；对其要求撤销太和担保公司案涉抵押权的上诉请求，不予支持。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，二审依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4364元，由上诉人何学青、汪兰华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏玖
审 判 员 童晓梅
代理审判员 杨 伟
二〇一六年三月二十日
书 记 员 丁 环