青海省海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青25民终99号
上诉人（原审原告）：郝名斌，男，1974年10月9日出生，汉族，重庆市万州区村民，住海南州。
委托诉讼代理人：周瑞虹，青海龙羊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北三丰建设集团股份有限公司，统一社会信用代码×××，住所地湖北省十堰市张湾区凯旋大道1号。
法定代表人：魏以金，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地青海省西宁市朝阳路钢材市场附近。
负责人：吴必银，该公司负责人。
以上二被告共同委托诉讼代理人：郑军,湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海鼎盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城西区五四大街14号1号楼。
法定代表人：王睿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军，青海夏都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵春雷，男，1980年3月1日出生，汉族，公民身份号码×××，无固定职业，住西宁市城西区世通名城*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人，赵书义，青海朔山律师事务所律师。
原审被告：张立兵，男，1979年12月10日出生，汉族，公民身份号码×××，无固定职业，住共和县恰卜恰镇东河沿。
上诉人郝名斌因与被上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司（以下简称三丰分公司）、青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、赵春雷、原审被告张立兵劳务合同纠纷一案，不服共和县法院（2016）青2521民初529号民事判决，向本院上诉，本院于2017年5月31日立案，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人郝名斌及其委托诉讼代理人周瑞虹，被上诉人三丰公司及三丰分公司的委托诉讼代理人郑军，被上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人柳克俭，被上诉人赵春雷及委托诉讼代理人张书义庭参加了诉讼，原审被告张立兵经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人郝名斌上诉请求：1、请求撤销共和县人民法院（2016）青2521民初529号民事判决书，予以发回重审或改判；2、由被上诉人承担全部案件受理费用。事实及理由：1、原审判决适用法律错误，应当予以改判。赵春雷以湖北三丰公司医药小区项目部的名义与上诉人签订劳务分包合同，上诉人欠付劳务费理应由被上诉人三丰公司、三丰分公司承担。2、一审判决程序违法，应当予以改判。一审法院审理过程中，未合法的适用分法官释明权，导致审理程序违法。该判决给上诉人增加了诉讼成本，不利于上诉人及时、有效的保护合法权益、综上所述，上诉人认为，一审判决适用法律错误，程序违法，恳请二审法院依法予以改判。
三丰公司及三丰分公司共同辩称，一审判决事实清楚，应依法维持一审判决，驳回上诉请求。
鼎盛公司辩称，涉案工程只是单项验收，还未综合验收，鼎盛公司与被告三丰公司还未结算，不清楚双方之间是否存在违约行为，上诉人以此要求鼎盛公司给付工程款，无事实依据。故一审判决事实清楚，应依法维持一审判决，驳回上诉请求。
赵春雷辩称，赵春雷是项目部的实际施工人，其行为得到总公司、分公司和项目部的认可，本案系多主体引起的纠纷三丰公司应当负主要责任；郝明斌有权选择支付工程款责任。三丰公司将工程转包杨新针，而其未到庭参加诉讼，遗漏当事人，属程序违法。
原审被告张立兵未到庭，亦未提交书面答辩状。
郝名斌向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被上诉人三丰公司及三丰分公司、鼎盛公司支付欠款430000元；2.依法判令被上诉人支付利息及索要款项产生的费用；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2013年5月2日，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司承建，并签订《建设工程施工合同》，约定“1.工程名称：海南州医药小区1号楼。2.工程地点：共和县恰卜恰镇。3.工程内容：施工图所含全部内容、基础、主体、安装、装饰。4.承包范围：施工图所含全部内容（包括：土方及支护基础、主体土建工程、水、暖、电、消防、通风、装饰、防水、外墙外保温一至三层地板砖）。5.工期：开工日期：2013年5月1日，竣工日期：2014年8月30日。6.合同价款：22662194元。7.工程款支付：乙方垫资到五层平面时，支付已完工程量的70%，以后按月进度已完工程量的70%支付，竣工验收后支付到90%，结算后扣5%保修金，余款一次性付清”。合同还对其他内容作了约定。
三丰公司将承包的海南州医药小区1号楼项目工程交由三丰分公司负责施工。2013年5月8日，三丰分公司与案外人杨新针签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，将海南州医药小区1号楼项目工程以包工包料的方式转包给杨新针，双方约定“1.三丰公司与三丰分公司协商，成立共和县医药小区工程项目部，由杨新针负责项目部所有事项。2.按照本工程设计的所有施工图纸内容，参照公司与建设单位（鼎盛公司）的约定，以公司与建设单位签订的合同内容为准。3.工程造价约22662194.35元，增减工程量实行签证，最终造价以建设单位最后审核后的决算价为准。4.承包方式为包工包料。5.付款方式以公司与建设单位签订的合同为准。6.项目部向分公司上缴管理费，按照工程最终决算价的1%作为管理费上缴分公司，本工程项目的税款由公司代扣代缴（也可由业主代扣代缴），款项从工程款中扣除，额度按国家税务规定执行，项目部必须提供成本发票及每月工人工资表交分公司财务部做账。向业主缴纳履约保证金200万元，履约保证金已由分公司代为支付给建设单位（即鼎盛公司），主体施工至平口后全部返还。项目部自身的债权债务及一切法律责任由项目部及项目负责人杨新针承担，与分公司无任何关系。分公司有管理和指挥项目部的权利”。协议还对其他内容作了约定。
2014年6月6日，赵春雷授权张立兵与郝名斌签订《劳务承包合同》，约定“1、承包工程内容：包括招标文件及设计图纸所包括全部室内外墙保温及涂料、藏式线条的施工任务（包括提供外墙保温材料的生产厂家检验报告、合格证书、全部资料及检测费用）。2.承包价款：甲方按外墙110元/m2、内墙70元/m2的单价包工、包料、包设备承包给乙方，最终按实际面积结算。4.工期：开工日期：2014年6月15日，完工日期：2014年8月15日。5.结算及付款方式：乙方自行垫付工人生活、工资费用、材料费用，乙方在完成总工程量70%之后，由甲方按实际完成工程量的70%结算工程款给乙方。由建设单位验收合格后，所有的复式报告齐全之后支付剩余工程款时，扣除5%的保修金”。合同还对其他内容作了约定。原告完成施工任务后，2015年8月6日原告与被告赵春雷对工程量进行结算，被告赵春雷向原告出具“海南州共和县医药公司外墙保温班组：宾馆外墙：2887.06m2，住宅楼2219.5m2，屋顶456.3m2，门面：886.37m2，合计：6449.23m2，楼梯间保温涂料：3823m2。其中工程款借款54万（伍拾肆万元），从工程款中扣除。注：海南州医药公司1号楼项目部，2015年8月6日，赵春雷”（原文表述）的结算单1份，郝明斌表示结算单中借款540000元是湖北三丰建设集团股份有限向其支付的工程款，当时是以借款的形式予以支付。2015年9月27日，赵春雷又向郝名斌出具“湖北三丰建设集团股份有限公司承建的青海鼎盛房地产开发有限公司开发建设的海南州共和县医药公司1号楼项目，工程完工后，欠外墙保温班组郝名斌人工工资430000元整（肆拾叁万元整）未支付，工程材料款已支付。注：海南共和县医药公司1号楼项目部，赵春雷，2015年9月27日”（原文表述）的欠条一份，并加盖有“湖北三丰建设集团西宁分公司医药小区项目部”的印章。现涉案工程已交付使用。
另查明，2014年3月8日，赵春雷与杨新针共同向被告湖北三丰建设集团股份有限公司借款1500000元，并书写了“今借到湖北三丰建设集团股份有限公司现金1500000.00元（壹佰伍拾万元整），用于偿还青海路通商贸公司钢材款，具体还款时间及利息见协议书，请将借款转入吴秀清在中国农业银行股份有限公司西宁支行水山分理处，账号：×××。注：借款人：赵春雷，杨新针，2014.3.8。同意支付按协议回款和利息，魏以金”（原文表述）的借条1份。同日，赵春雷与杨新针共同向湖北三丰建设集团股份有限公司借款100000元，并书写了“今借湖北三丰建设集团股份有限公司现金100000.00元（壹拾万元），还款见协议。注：借款人：赵春雷，杨新针，2014.3.8。同意借款按协议执行，魏以金”（原文表述）的借条1份。
2016年8月22日，三丰公司向本院提出申请，要求对本案欠条中加盖的“湖北三丰建设集团西宁分公司医药小区项目部”印章的真伪进行鉴定。2016年8月31日，本院委托青海省高级人民法院司法技术室对该印章的真伪进行鉴定。2016年10月20日，因三丰公司无法提供比对印章样本，致使鉴定工作无法进行，青海省高级人民法院司法技术室决定终结鉴定。2016年11月14日，三丰公司以赵春雷使用的“湖北三丰建设集团西宁分公司医药小区项目部”印章系伪造印章，向共和县公安局报案；2016年11月28日，共和县公安局接受该案，但未予立案。
庭审中，郝名斌明确表示对各被上诉人欠付的工程款430000元，不要求赵春雷承担给付责任。
一审法院认为，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司，并签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，内容合法有效。三丰公司将承包的共和县医药小区项目工程交由三丰分公司进行施工，而三丰分公司又将该工程以包工包料的方式转包给案外人杨新针具体施工，并与杨新针签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，约定由三丰分公司收取管理费。在过程中杨新针离开共和县医药小区工程项目部后，由赵春雷负责涉案工程，同时三丰公司及三丰分公司提交的借条2份，其中1500000元是赵春雷与案外人杨新针向三丰公司借款，用于偿还青海路通商贸有限公司钢材款，借条中有“具体还款时间及利息见协议书”的表述；另赵春雷与案外人杨新针向三丰公司借款100000元，同样有“还款见协议”的表述，赵春雷认可借款的事实，若赵春雷作为公司职工向公司借款用于支付工程款或其他款项，并承诺还款事项，理由显然不成立。并且两笔借款均是赵春雷与杨新针共同向三丰公司借款。郝名斌表示支付工程款前需经共和县医药小区项目部负责人赵春雷的确认后，将工程款确认单上报三丰分公司，由三丰分公司向郝名斌支付工程款，符合案外人杨新针与三丰分公司签订的《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》中“项目部提供成本发票及每月工人工资表交分公司财务部做账”的约定。同时，《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》中约定“第一被告与第二被告成立共和县医药小区工程项目部，由杨新针负责项目部所有事项”，在案外人杨新针离开共和县医药小区项目部后由赵春雷负责医药小区项目部所有事宜，并行使项目部所有权利，赵春雷的行为也符合上述承包协议的约定。同时，协议中写明项目部自身的债权债务及一切法律责任由项目部及项目负责人杨新针承担，与分公司无任何关系，经营上实行项目部独立核算，自负盈亏。庭审中，郝名斌明确表示三丰公司将涉案工程转包给赵春雷进行施工，由赵春雷全面负责工程施工，在施工期间郝名斌也一直与赵春雷进行联系。综上事实，三丰分公司与杨新针签订的《内部经济责任承包协议》实质是转包关系，也足以认定赵春雷应系涉案工程的实际承包人。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条第三款:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，三丰分公司将工程转包给没有资质的杨新针个人违反了法律的强制性规定，所签订的《共和县医药小区工程项目内部经济责任承包协议》应属无效合同。之后赵春雷又将涉案工程中外墙保温工程分包给郝名斌进行施工，同样违反了法律的强制性规定，亦属无效。各方当事人表示涉案工程虽未验收，但已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，郝名斌就其已经完成的施工工作有权获得相应的工程价款。经郝名斌与赵春雷结算，三丰分公司经赵春雷确认后向郝名斌支付工程款540000元，赵春雷向郝名斌出具欠条欠付人工工资430000元，对此赵春雷予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，就本案而言，三丰公司与鼎盛公司表示双方对涉案工程至今未进行结算，工程也未验收，鼎盛公司提交的由三丰公司出具的收据，表明鼎盛公司按照合同约定向湖北三丰公司支付工程款的事实，但三丰公司无法提交证据证明鼎盛公司对其是否欠付工程款及欠付工程款的数额，应承担举证不能的法律后果，故郝名斌要求鼎盛公司支付人工工资的诉求，无法律依据，本院不予支持。而三丰分公司将工程转包给无施工资质的个人，属非法转包，且无法提交证据证明是否将涉案工程款向赵春雷全部付清，或已付款数和欠付款数的事实，应当承担举证不能的法律后果，三丰公司及三丰分公司应在欠付赵春雷工程款范围内向郝名斌承担给付责任，而庭审中郝名斌明确表示不要求赵春雷承担给付责任，系对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持；赵春雷作为与郝名斌签订《劳务合同》的相对方，在接受了郝名斌进行施工的事实后，向其出具欠条并认可欠付人工工资的事实，但赵春雷在不承担给付责任的情况下，三丰公司及三丰分公司向原告承担给付责任，无法律依据，故郝名斌要求三丰公司及三丰分公司给付郝名斌人工工资430000元的诉求，本院不予支持。张立兵是在赵春雷的授权下与郝名斌签订《劳务承包合同》，应视为职务行为，亦不需要对郝名斌承担支付工程款的责任。
综上，郝名斌要求三丰公司及三丰分公司、鼎盛公司给付郝名斌人工工资430000元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：驳回郝名斌的诉讼请求。案件受理费7750元，由郝名斌负担。
二审中，上诉人郝名斌为主张其上诉请求成立，向本院提交如下证据：
郝名斌开户行中国银行、重庆农村商业银行客户对帐单14张，拟证明三丰分公司与郝名斌之间存在劳务合同关系，三丰分公司职工周永强、魏汉成、黄素芬向郝名斌支付劳务费共计540000元，而赵春雷并未向郝名斌付款的事实；
上述证据经三丰公司及三丰分公司质证认为，真实性没有异议，付款没有异议，是按实际承包人赵春雷的安排支付借款,但与本案无关联。
上述证据经鼎盛公司质证认为，与鼎盛公司无关，亦与本案无联性，不予认可。
上述证据经赵春雷质证认为，认可证据真实性，客观性、关联性；
本院对上述证据认证如下：确认郝名斌开户行中国银行、重庆农村商业银行客户对帐单证实三丰公司及三丰分公司与郝名斌存在债权债务关系，本院予以采信。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、赵春雷出具欠付郝明斌430000元人工工资款是否由三丰公司及西宁分公司及赵春雷承担？2、鼎盛公司对欠付的工程款是否承担连带责任？
关于焦点一：一审认定三丰分公司与赵春雷存在非法转包关系，但纵观本案各方提交的证据及案情分析得知，二者不存在转包关系，而是赵春雷行使的是三丰分公司职务行为。首先，自2014年赵春雷承继杨新针与三丰分公司签订的《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》合同权利义务起，其从事项目部施工工作起直至该工程竣工交付使用止，三丰分公司对赵春雷对外的民事行为未提出异议。从三丰分公司医药小区项目部（赵春雷）与郝明斌签订劳务分包合同得知，该合同的相对方是三丰分公司医药小区项目部与郝名斌，各方应受合同权利义务的约束。三丰公司及三丰分公司成立三丰分公司医药小区项目部。三丰分公司对劳务合同及欠条中加盖的“湖北三丰建设集团西宁分公司医药小区项目部”印章的真伪提出异议，但一审法院依法委托青海省高级人民法院司法技术处鉴定，因湖北三丰建设集团西宁分公司未能提供比对印章样本而被青海省高级人民法院司法技术处作出终结鉴定。依据谁主张、谁举证的举证责任原则，三丰分公司应承担举证不能的法律后果。其次，三丰分公司与杨新针签订的《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》约定三丰分公司从杨新针处收取管理费；因此，该内部协议仅仅约束合同各方，而对外三丰分公司应当依法承担法人责任，即该内部协议不得抗辩善意第三人；同时，三丰分公司未能向本院提交其与赵春雷之间存在转包合同；再次，涉案工程保温及涂料部分人工工资结算业务均由三丰分公司负责人周永强及职工魏汉成、黄素芬向郝明斌支付，如果存在二者转包关系，该劳务费应由三丰分公司向赵春雷支付，由赵春雷向郝名斌支付；据此，赵春雷履行的是三丰分公司设立的医药小区工程项目部的职务行为。赵春雷对外的民事行为得到三丰分公司的认可，故赵春雷对外民事行为，理应依法由三丰公司及三丰分公司承担。
关于焦点二：一审认为，三丰公司无法提交证据证明鼎盛公司对其是否欠付工程款及欠付工程款的数额，应承担举证不能的法律后果，一审存在举证责任分配错误问题。在二审庭审中，三丰公司及三丰公司分公司、鼎盛公司均认可二者涉案工程款尚未结算完毕，存在欠付工程款事项，但仅仅对欠付的比例存在异议；同时查明该工程已投入使用，据此鼎盛公司作为本案工程发包方，应依法在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
综上，郝名斌主张由三丰公司及三丰分公司承担430000元工程款、由鼎盛公司对工程欠款范围内承担连带责任的的上诉请求均成立，本院予以采信。一审认定事实错误，适用法律错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销青海省共和县人民法院（2016）青2521民初529号民事判决书；
二、被上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司及湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司，自收到本判决书之日起十日内向郝名斌支付拖欠的人工工资430000元；
三、被上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司对上述债务在欠付被上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
本案一审案件受理费7750元，由湖北三丰建设集团股份有限公司及湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司承担；二审案件受理费7750元，由青海鼎盛房地产开发有限公司。
本案为终审判决。
审判长 洛什吉
审判员 叶忠措
审判员 贾 洋
二〇一七年九月二十八日
书记员 赵 婷
附：
本判决所适用法律条文的主要内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。