山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再319号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:马俊太，男，1952年4月26日出生，回族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：马学波，男，1974年4月16日出生，回族，住章丘市。
委托诉讼代理人：宋文亮，山东法冠律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南昊月吸水材料有限公司。住所地章丘市。
法定代表人：杨志亮，总经理。
委托诉讼代理人：杨泉军，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
再审申请人马俊太因与被申请人济南昊月吸水材料有限公司（以下简称昊月公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民一终字第689号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月24日作出（2016）鲁民再319号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马俊太及其委托诉讼代理人马学波、宋文亮，被申请人昊月公司的委托诉讼代理人杨泉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马俊太申请再审称，二审判决认定事实不清。1.有新证据证明，马俊太实际工作至2013年6月8日，昊月公司每月发给马俊太现金工资1200元的事实。因此，昊月公司应当支付马俊太2013年56月的工资，工资标准按合同约定工资和现金工资共计每月5000元计算。2.双方劳动合同约定的劳动时间和其他证据证明马俊太每天工作超出约定工作时间及加班的事实，昊月公司应支付相应的劳动报酬。二审判决适用法律错误。1.昊月公司单方解除劳务合同应给予经济补偿及带薪年休假工资，是双方合同约定的权利义务。2.双方签订的竞业限制与保密协议是合法有效的。该协议内容并不违反法律强制性规定，且双方约定了补偿标准，昊月公司应予支付。综上，请求撤销一、二审判决，改判支持马俊太一审诉讼请求。
昊月公司辩称，1.马俊太无证据证明存在帐外工资和工作至2013年6月的事实，昊月公司并不拖欠其工资。2.加班费系基于劳动关系而产生的，即便存在超出合同约定工作时间的问题，也只能依据劳务合同的约定支付报酬。3.带薪年假待遇、解除劳动合同的经济补偿金、竞业限制补偿金均是基于劳动合同法律关系产生的请求，马俊太的主张没有法律依据。综上，请求驳回马俊太的再审申请。
马俊太向一审法院起诉请求：1.昊月公司支付马俊太自2012年4月至2013年6月拖欠的工资22669.01元；带薪年休假工资13793.1元；加班费98676.44元；2.昊月公司支付原告经济赔偿金127030.99元；3.确认双方于2012年7月30日签订《竞业限制与保密协议》的效力，支付竞业补偿费48000元；4.诉讼费由昊月公司承担。
一审法院认定事实：2007年4月，马俊太经淄博矿务局埠村煤矿申报退休，按月享受基本养老保险待遇。2007年9月，马俊太到昊月公司工作。2012年7月10日，双方签订三年期《劳动合同》，约定马俊太每天工作8小时、每周至少休息1天、月基本工资3600元。2012年7月30日，双方签订《竞业限制与保密协议》，约定解除劳动合同后二年内昊月公司每月20日支付马俊太解除劳动合同前一年度薪资40％的竞业禁止补偿费。2012年8月15日，双方签订《关于的补充协议》，约定年度薪资为解除劳动合同前一年度工资总额，包括基本工资、岗位工资，不包括级别工资、加班费、绩效工资、销售提成、生活补助、交通补助、学职补助、话费补助、其它项等。2012年、2013年，马俊太要求昊月公司支付加班费及欠发工资。2013年5月1日，昊月公司通知调整马俊太岗位。2013年6月8日，昊月公司向马俊太出具《解除劳动合同通知书》、《解除劳动关系协议书》。2013年6月11日，马俊太向昊月公司出具《解除劳动合同通知书的回复》。2013年9月6日，章劳人仲案（2013）381号仲裁决定书，决定不予受理马俊太要求昊月公司支付拖欠工资22669.01元、带薪年休假工资13793.1元、加班费98676.44元、经济赔偿金60000元、竞业补偿费48000元、待通知金5000元的申请。2013年10月29日，原审法院（2013）章民初字第2402号民事裁定书以所涉争议不属于人民法院受理的劳动争议案件范畴为由，裁定驳回起诉。马俊太2013年11月8日签收该裁定书，昊月公司2013年11月25日签收该裁定书。马俊太称2007年9月起账面工资每月1000元、账外工资每月500元；2011年1月起工资每月2480元；2011年11月1日起账面工资每月3800元、账外工资每月1200元。马俊太要求昊月公司支付2012年4月至2013年6月工资22669.01元，含账外工资15600元（1200元／月×13月）、2013年5月工资5000元、2013年6月出勤9天工资2069.01元（5000元／月÷21.75天／月＝229.89元／天，229.89元／天×9天＝2069.01元）。马俊太要求昊月公司支付带薪年休假工资13793.1元，指年休假5天，按300％计算4年的年休假工资报酬，即5000元／月÷21.75天／月×5天／年×300％×4年。马俊太要求昊月公司支付加班费98676.44元，含2007年9月至2010年12月每天延长1小时的加班费15258.62元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（1小时／天×30天／月×40月－1小时／天×20天）×150％］、每月多工作8天的加班费22068.97元（1500元／月÷21.75天／月×8天／月×（200％－100％）×40月］；2011年1月至2011年7月每天延长1小时的加班费4275.86元（2480元／月÷21.75天／月÷8小时／天×（1小时／天×30天／月×7月－1小时／天×10天）×150％］、每月多工作8天的加班费5244.92元（2480元／月÷21.75天／月×（8天／月×7月－10天）×（200％－100％）］；2011年8月至2011年10月每月多工作4天的加班费1368.28元（2480元／月÷21.75天／月×4天／月×3月×（200％－100％）］；2011年11月至2012年3月每月多工作4天的加班费4597.7天（5000元／月÷21.75天／月×4天／月×5月×（200％－100％）］；2012年2月至2012年3月每天多工作时间累计13天的加班费4482.77元（5000元／月÷21.75天／月×13天×150％）；2012年4月至2013年4月每月多工作4天的加班费11954.02元（5000元／月÷21.75天／月×4天／月×13月×（200％－100％）］；2012年7月出勤31天少计5天的加班费2298.85元（5000元／月÷21.75天／月×5天×200％）；2013年5月多工作4天的加班费919.56元（5000元／月÷21.75天／月×4天×（200％－100％）］；2007年9月至2013年6月10日法定节假日的加班费26206.89元（5000元／月÷21.75天／月×（11天／年－3天／年）×6年×（300％－100％）＋5000元／月÷21.75天／月×3天／年×6年］。马俊太要求昊月公司继续履行合同或支付违约赔偿金127930.99元，违约赔偿金127930.99元指2013年6月10日至2015年7月9日按月工资5000元计算的工资损失，即5000元／月×25月＋（5000元－5000元／月÷21.75天／月×9天）。马俊太要求确认竞业限制与保密协议及补充协议的效力，并要求昊月公司支付竞业补偿费48000元，竞业补偿费48000元即5000元／月×12月／年×40％×2年。
2014年7月14日，山东省章丘市人民法院作出（2013）章民初字第3078号民事判决：驳回马俊太的诉讼请求。案件受理费5966元，由马俊太负担。
马俊太不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判：昊月公司支付马俊太2012年4月到2013年6月工资22669.01元；带薪年休假工资13793.1元；加班费98676.44元；昊月公司继续履行合同或支付违约赔偿金127930.99元；确认竞业限制与保密补充协议的效力，并支付竞业补偿费48000元，本案的诉讼费用由昊月公司承担。
二审法院认定事实：2013年6月11日，被昊月公司向马俊太出具《解除劳动关系协议书》。另查明，马俊太在原审法院审理本案时，于2013年6月11日向昊月公司发出《关于解除劳动合同通知书的回复》中，有如下内容：我在4月15日完成杨副总和解副总交代的投料器和脉冲遗留问题解决议案后开始抗议不干工作的，因公司言而无信在先……。
二审法院认定的其他事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，马俊太于2007年9月开始到昊月公司工作，至2012年7月9日，双方未签订劳务合同。马俊太称其与昊月公司约定每月另有1200元的工资，对此主张其未提交证据予以证实，昊月公司对马俊太的该主张亦不认可，且马俊太自认其于2013年4月15日后未再向昊月公司付出劳务，故对于马俊太要求昊月公司支付2012年4月至2013年6月的工资无事实依据，不予支持。对于昊月公司是否应支付马俊太加班报酬、如何支付，马俊太也未就此提交证据予以证明，故马俊太要求昊月公司公司支付2012年7月9日前的加班费，无事实依据，不予支持。对于马俊太与昊月公司于2012年7月10日签订的《劳动合同》，因马俊太已依法领取保险金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，应认定双方之间不存在劳动关系，而系劳务关系，双方之间的劳动合同应认定为劳务合同。该劳务合同中约定了马俊太的工作时间及劳动报酬，双方以此合同履行各自的权利义务。马俊太对于2012年7月10日后的加班时间，未能充分举证予以证实，其要求加班费的主张，不予支持。因马俊太与昊月公司之间系劳务关系，而其主张的带薪年休假工资、继续履行合同或支付上诉人违约赔偿金、确认竞业限制与保密补充协议的效力并要求支付竞业补偿费的诉讼请求均是基于双方存在劳动关系而存在的权利，故马俊太的该主张不符合法律规定，不予支持。综上，原审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，山东省济南市中级人民法院于2014年10月23日作出（2014)济民一终字第689号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5966元，由马俊太负担。
再审过程中，马俊太提交2011年2013年工作日志的电子版和部分纸质证据，另提交2013年5月31日申请专利的报告，拟证明马俊太实际工作至2013年6月8日及加班的事实。昊月公司质证认为该证据系单方制作，无昊月公司签字认可，不能证明其工作时间和加班事实。马俊太另提交昊月公司对马俊太表彰的决定、交接清单和给公司的第三封信，拟证明存在每月1200元现金工资的事实。昊月公司质证认为，该组证据不属于再审新证据，部分证据系单方制作无法证实其真实性及其主张的关联性，无法证实其证明目的。对上述证据多系马俊太单方制作，昊月公司不予认可。交接清单属于证人证言且证人未出庭质证。上述证据的内容不能反映马俊太主张加班、1200元现金工资和最终工作时间事实，本院不予采信。
本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，马俊太系在办理正常退休手续后，至昊月公司工作。我国法律不承认劳动法范畴的双重劳动关系，因此双方合同性质系劳务合同关系。对于涉案合同的相关内容除合同期限、工作内容和工作地点、工作岗位及调整等带有劳务合同性质的约定之外，其他适用劳动法和劳动合同法调整的内容均属于无效条款，不能约束双方当事人的权利义务。马俊太主张的解除劳动合同赔偿金、带薪年休假待遇均属于劳动关系调整的范畴，对马俊太的该主张不应得到支持。关于超出劳务合同约定的工作时间的加班报酬和每月1200元现金工资的问题，马俊太提交的加班证据均系单方制作或证人证言且证人未出庭作证，没有其他证据证明昊月公司对其加班时间认可的直接证据，对于马俊太的该主张亦不予支持。关于马俊太实际工作时间，马俊太于2013年56月确在昊月公司处。但从一审马俊太《关于解除劳动合同通知书的回复》内容和昊月公司在《解除劳动合同通知书》中关于拟调整马俊太工作岗位的内容看，该调整符合双方劳务合同的意思表示，马俊太在此期间并未实际工作，因此不能取得劳务报酬。
关于《竞业限制和保密协议》的效力问题，竞业限制的规定仅见于我国劳动合同法中的规定，虽然该协议的基本内容符合一般民事合同构成要件，但劳动合同法设置该项规定的主旨是为了保护用人单位的商业秘密，防止因人才、技术等外流，影响用人单位的正常经营。规定用人单位可以以协议支付较小补偿金的方式限制适用竞业限制的人员在解除合同后从事相关职业的范围和方式。因此，关于竞业限制条款或协议，用人单位居于主导性地位。涉案协议中约定昊月公司向马俊太支付竞业限制补偿金的数额和方式是每月定期支付，但昊月公司并未实际履行，马俊太亦无需履行该协议的相关义务。因此，对于马俊太主张竞业限制补偿金的再审请求，不予支持。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省济南市中级人民法院（2014）济民一终字第689号民事判决。
审 判 长 范 勇
代理审判员 王立泽
代理审判员 法如春
二〇一七年三月十七日
书 记 员 杨开研