安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终285号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐恒新，男，1955年12月19日生，汉族，江苏省南京市人，大专文化，退休教师，住安徽省宿松县。2017年6月1日因涉嫌犯强奸罪被宿松县公安局刑事拘留，同年6月15日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕，现羁押于宿松县看守所。
辩护人丁凌,安徽恒物律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控被告人徐恒新犯强奸罪一案,于2017年11月20日作出（2017）皖0826刑初336号刑事判决。宣判后，原审被告人徐恒新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,被告人徐恒新和被害人余某曾系情人关系，2017年5月初，余某对徐恒新明确提出要断绝往来，徐恒新仍对余某予以纠缠。2017年5月8日6时许，徐恒新来到余某位于宿松县华阳河五场龙湖新村18幢5号的家中，在其家中杂物室抱住余某，亲摸其胸部，并脱掉自己的裤子欲强行与余某发生性关系，因余某挣扎反抗而未得逞。后被余某丈夫蔡某看到，蔡某冲进来与徐恒新揪打在一起并由余某报警。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人徐恒新的户籍证明，证明被告人徐恒新的身份情况。
2、抓获经过,证明被告人徐恒新20**年6月1日被公安机关抓获。
3、被害人余某的陈述，证明其和被告人徐恒新曾系情人关系。2017年5月初，其对徐恒新明确提出要断绝往来，徐恒新仍以发短信威胁、上门闹事对其进行胁迫。2017年4月24日下午14时左右，其在朱明颂家棋牌室打麻将，徐恒新到棋牌室坐在其对面沙发，不要其打牌并用利器划破沙发六道痕迹，后又逐到其家门口与其丈夫蔡某发生争质，蔡某报警。2017年5月8日6时许，徐恒新来到其位于宿松县华阳河五场龙湖新村18幢5号的家中，在家中杂物室抱住其，亲、摸其胸部，并脱掉自己的裤子欲强行与其发生性关系，其挣扎反抗并喊“强奸啦，救命啊”。后被其丈夫蔡某看到，蔡某遂冲进来与徐恒新揪打在一起并由其报警。
4、证人蔡某的证言，证明2017年4月24日下午14时左右，其妻余某在朱明颂家棋牌室打麻将，徐恒新到棋牌室坐在余某对面沙发，不要余某打牌并用利器划破沙发,后又逐余某到家门口与其发生争质，其报警。2017年5月8日6时许，其在家里卫生间听到妻子和男人说话的声音,其一直怀疑妻子与别的男人有关系,遂将手机从旁边的墙伸出对着杂物室拍摄,听到老婆喊“强奸啦，快来人啊”,遂从卫生间出来,看见徐恒新在杂物室后门旁把裤子扒下来正抱着其妻子准备强奸她,其妻子在使劲推徐恒新,其顺手抄起墙边洗衣用的棍子朝徐恒新左边头部打了一棍,后将徐恒新推到门外,双方扭打在一起,其将徐恒新压倒在地,相互揪打中双方均有不同程度受伤,后被农场管理人员拉开。
5、证人王某的证言，证明2017年5月8日6时许，丈夫徐恒新为前两天其和余某争吵一事去余家道歉,孙某2跑到其家中说余某和丈夫蔡某打徐恒新,其来到余某家门口,看到余某和丈夫蔡某将徐恒新打倒在地,徐恒新的裤子被扒到膝盖下,裆部全裸露在外,蔡某抱到徐恒新咬,徐恒新脸上、手上都出血了，后被农场管理人员拉开。
6、证人陆某的证言，证明2017年5月8日6时许，其从田里回家路过余某家门口，看到蔡某和徐恒新揪打在一起，徐恒新用手抠蔡某的嘴，蔡某咬徐恒新的手，手被咬破，徐恒新上衣被掀到胸口，裤子扒到小腿位置，光着屁股，其和周围邻居把两人拉开，余某用电话报警。
7、证人金某的证言，证明2017年5月8日6时许，其接到华阳河分局电话讲蔡某和徐恒新打架，叫其先行去制止，其赶到余某家门口，看到蔡某将徐恒新按倒在地上，徐恒新揪住蔡某头发，徐恒新的裤子被扒下来，生殖器露在外面，其和孙某1、宣某将两人拉开，双方均有不同程度受伤。
8、证人孙某1的证言，证明2017年5月8日6时许，其接到金某电话讲蔡某和徐恒新打架，叫其一同去制止。其赶到余某家门口，看到蔡某将徐恒新按倒在地上，徐恒新的裤子被扒下来，生殖器露在外面，其和金某、宣某将两人拉开，双方均有不同程度受伤。
9、证人孙某2的证言，证明2017年5月8日6时许，其听到有叫喊声，顺着声音走到余某家门口，看到蔡某将徐恒新压倒在地上，蔡某用洗衣棒往徐恒新头上打，其上去将洗衣棒夺下丢到一边，蔡某拉不开，徐恒新叫其去喊徐恒新妻子，其就去徐家喊徐妻，等其和徐妻来时，蔡某还是将徐恒新按倒在地上，后金某、孙某1、宣某将两人拉开，拉开后，看到徐恒新的裤子被脱到膝盖下，双方均有不同程度受伤。
10、证人宣某的证言，证明2017年5月8日6时许，其接到金某电话讲蔡某和徐恒新打架，叫其一同去制止。其赶到余某家门口，看到蔡某将徐恒新按倒在地上，徐恒新的裤子被扒下来，生殖器露在外面，其和金某、孙某1将两人拉开，双方均有不同程度受伤。2017年4月24日下午14时左右，其去单位上班路过朱明家门口，看见余某从朱明颂家棋牌室出来，随后看见徐恒新也从棋牌室出来，追随余某到余某家门口。
11、证人李某的证言，证明其是华阳河五场保卫科干事。2017年4月24日下午14时左右，其接到派出所电话讲蔡某报警，叫其先到现场处置，到现场后人散了，后和派出所民警调查蔡某说徐恒新到他家门口闹事，并谩骂他，徐恒新不配合调查。
12、证人李某的证言，证明其是华阳河五场保卫科干事。2017年4月24日下午14时左右，其接到派出所电话讲蔡某报警，叫其先到现场处置，到现场后人散了，后和派出所民警调查蔡某说徐恒新到他家门口闹事，并谩骂他，徐恒新不配合调查。
13、被告人徐恒新的四次供述与辩解，证明其和被害人余某曾系情人关系。2017年5月初，余某对其明确提出要断绝往来;2017年5月8日6时许，其来到余某位于宿松县华阳河五场龙湖新村18幢5号的家中，就其老婆王某两天前与余某发生争吵向余道歉，在余某家杂物室与余面对面站着,余某先用手摸我下体,其接着吻了余某，亲了余左乳房胸部,并将裤子脱到膝盖上；余某丈夫蔡某发现后，遂冲进杂物室持木棍打其头部,其中途想穿上裤子,被余某拉住穿不上,蔡某把其推到门外,并喊“强奸啦，来人啊”，在蔡某门口蔡将其推倒在地，骑在其身上用拳头打其头部，用嘴咬其手、脸、耳朵，余某用棍棒打其小腹，蔡某叫余某用手机拍摄其下身，其被打持续近一个小时，后被农场管理人员拉开。
14、讯问被告人徐恒新的同步录音录像光盘，证明公安机关取证程序合法。
15、蔡某的身体检查笔录及照片，证明蔡某打架后身体受伤情况。
16、余某的提取笔录及提取痕迹、物证登记表，证明对余某提取血样二份，对余某的右胸采用擦拭提取的方式固定检材。
17、徐恒新的身体检查笔录及提取痕迹、物证登记表，证明徐恒新打架后身体受伤情况，并对徐恒新提取血样二份。
18、接受证据材料清单、光碟一份以及提取手机照片，证明案发当天现场视频及视频来源于蔡某的手机拍摄。
19、2017年5月8日的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证明公安机关对事发现场进行勘验检查的情况。
20、宿松县公安局接处警登记表、受案登记表，证明2017年4月24日，蔡某向宿松县公安局华阳河派出所报警及公安机关受案情况。
21、2017年5月3日的检查笔录及手机照片，证明徐恒新两个手机号发给蔡某手机短信。
22、蔡某手机拍摄的现场录像，证明2017年5月8日6时许，在余某家杂物室，徐恒新与余某抱在一起，把裤子脱下来到膝盖，生殖器露在外面，余某讲“我要喊人了，我要喊人了”，后蔡某冲进来用棍子打徐恒新。
23、安庆市公安局刑事科学技术研究所安某（刑技）鉴（DNA）字[2017]549号DNA鉴定书，证明所送检的被害人余某乳头拭子检出混合DNA分型，可以由被害人余某和被告人徐恒新的DNA分型混合形成。
原判依据上述证据认为，被告人徐恒新违背妇女意志，强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被告人徐恒新已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十一条之规定，判决：被告人徐恒新犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，徐恒新不服，认为其没有对被害人实施暴力，当天也没有与被害人发生性关系，不构成强奸罪。请求二审法院依法宣告其无罪。
徐恒新辩护人提出，一审判决认定徐恒新犯强奸罪事实不清，证据不足。即便徐恒新的行为构成犯罪，一审判决对徐恒新处罚亦过重，希望二审法院公正判决。
经审理查明：一审判决书认定的上诉人徐恒新犯强奸罪的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人徐恒新就本案的事实未提供新的证据，本院对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。
对于上诉人徐恒新称其不构成强奸罪的上诉理由，经查:徐恒新此前与被害人余某系情人关系。2017年5月初，余某对徐恒新明确提出断绝往来，徐恒新仍纠缠不休。2017年5月8日6时许，徐恒新主动进入余某家中，违背妇女意志，抱住余某，亲摸其胸部，并脱掉自己的裤子，欲强行与余某发生性关系，因余某挣扎反抗而未得逞。以上事实，有被害人陈述、证人证言、上诉人供述、现场录像、DNA鉴定书等证据证实，且证据间相互印证，事实清楚，足以认定。上诉人徐恒新上诉称不构成强奸罪的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，与审理查明的事实不符,本院不予采纳。
本院认为：上诉人徐恒新违背妇女意志，强奸妇女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。徐恒新已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判在对徐恒新量刑时，考虑其强奸未遂情节，依法对其从轻处罚，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐恒新的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 王 涛
二〇一七年十二月二十五日
书记员 吴 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；