江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02329号
上诉人（原审原告）王统县。
委托代理人茆洪贤，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郭海新。
被上诉人（原审被告）江苏镇淮建设集团有限公司。
法定代表人李兆斌，该公司经理。
委托代理人范懿杰，该公司法律顾问。
上诉人王统县因与被上诉人郭海新、江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人王统县及其委托代理人茆洪贤到庭参加了诉讼。被上诉人郭海新、被上诉人镇淮公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
王统县一审诉称：2013年2月10日，镇淮公司将其承建的新建工程分包给郭海新。郭海新又将上述工程关于路岩石、面包砖及滨海一路两侧非机动车道等转包给王统县。王统县投入钢筋、水泥等材料费及人工费328649元，经多次催要已付20万元，尚欠128649元，故诉至法院，请求判令郭海新、镇淮公司连带给付王统县工程款128649元并按照银行同期贷款利率给付自2013年7月19日至实际给付之日的利息，郭海新、镇淮公司承担本案的诉讼费。
郭海新一审书面答辩称，1、王统县提供的连云新城供材所用费用183222.5元钱款清单是王统县自己所做，上面签字并非郭海新本人所写。王统县计算的128649元钱款无事实依据。另外，郭海新与王统县及发包方代表樊玖声在补充协议中约定：由发包方在工程款中优先支付对王统县的钱款，因此剩余工程款应当由发包方予以支付。2、根据民事诉讼法第二十一条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。郭海新的住所地在河北省围场满族蒙古族自治县，因此本案应由河北省围场满族蒙古族自治县人民法院管辖。
镇淮公司一审辩称，1、王统县在涉案工程中施工分两个阶段，前一个阶段是王统县与郭海新私下签订的协议，没有对镇淮公司公开，对他们协议的内容履行的情况镇淮公司不知情，本案的纠纷就是发生在前一阶段，后一阶段王统县的施工是在镇淮公司管理下完成，该阶段的工程款镇淮公司已经支付给王统县。2、王统县与郭海新之间的借款纠纷，就镇淮公司应承担的责任范围，承担责任的期限和条件，镇淮公司与王统县有约定，王统县也有承诺，现工程未经合格验收，镇淮公司与郭海新也没有结算，无论是基于法律的规定还是基于双方的约定，王统县在本案中向镇淮公司主张付款责任都不能成立。3、王统县与郭海新之间的欠款事实不清，双方有串通的可能。4、本案是建设工程施工合同纠纷，不是买卖纠纷，根据王统县与郭海新之间的施工合同不包括材料供应，根据王统县提交的有关证据，郭海新欠的是材料款，数额是183222.5元，王统县不能就此欠款在本案中主张。5、镇淮公司就王统县与郭海新之间的欠款已经代郭海新支付了20万元，超过依法应垫付的部分，镇淮公司保留向王统县追回的权利。综上，王统县诉求不能成立，请求法院查明事实，驳回王统县的诉求。
原审法院经审理查明：2012年12月，案外人连云港金海岸开发建设有限公司（发包人）与镇淮公司签订了《建设工程施工合同》2份，约定由镇淮公司承包新建工程，开工时间为2012年12月10日。合同约定本工程须自行完成，不准转包或擅自分包。若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担。
2013年2月10日，镇淮公司（甲方）与郭海新（乙方）签订了《建设工程劳务分包合同》1份。该合同约定以甲方现场确定乙方的工程量为准。承办方式为单价合同，承包方式为包人工、包辅材、包机具、包安全、保质量、保进度。凡因乙方原因造成的返工，甲方不再支付任何费用，由此造成的一起经济损失由乙方自行负责承担，由此给甲方造成的经济损失在乙方工程款中扣回。关于付款与结算，按每月实际完成的工程形象进度结算。每月对完成并经检验合同部分的工程量进行结算，计量款到账后两日内支付结算工程款70%，乙方全部工程完成后退场时支付至总结算工程款的85%，乙方可以借支每月不超5万元的生活费，经过业主单项验收合格并办理完甲乙双方工程结算后三个月内支付至总工程款的95%，剩余的5%在质量保修期（一年）满后一次性付清。最终结算以实际发生的工程量为准。合同下方有镇淮公司代表樊玖声、郭海新签名确认。
2013年5月1日，郭海新（甲方）与王统县（乙方）签订《合同协议书》1份，王统县承包修建道路的工程，路岩石18元／米（手工费），面包砖18元／平方米（手工费），工程完成验收合同后甲方付款。该协议书落款处有甲方郭海新、乙方王统县的签名。郭海新又将其承包的工程分包给案外人章建栋。
协议签订后，王统县进行施工。后镇淮公司连云新城负责人樊玖声与郭海新、王统县、章建栋签订《补充协议》，协议称因郭海新施工队承揽淮安镇淮连云新城项目工程，至2013年8月1日止，质量、进度存在诸多问题，无法满足进度和质量要求，加之郭海新与王统县及章建栋的债权、债务复杂，影响项目的顺利推进，为了加快进度，四方进行沟通，达成该协议。协议约定滨海一路左侧非机动车道，王统县施工队7个工作日完成立石、平石、收水井的施工任务；郭海新完成全部的工作任务，经项目部初步验收后，次日上午淮安镇淮建筑有限公司连云港分公司按照约定，支付70%总工程款，拖延一天1万元罚款（其中滨海一路左侧非机动车道的立石、平石、收水井的工程款一次性付清包含期内）；本协议作为郭海新劳务分包合同的补充部分，具有等同的法律效力，淮安镇淮仍然认可郭海新施工队为合同的主体，所有分包队的进度、质量问题仍然由郭海新承担责任；在工程通过验收后，淮安镇淮扣除按照合同约定的质量保证金后，剩余的工程款，可以优先支付郭海新欠王统县、章建栋的钱款，假如工程余额不足支付上述款项，项目部不承担余额之外的任何责任。
2013年9月23日，王统县向连云区农民工工资清欠办公室出具《承诺书》1份，承诺郭海新与其签订的分包合同以及产生的债权债务关系，淮安市镇淮建筑有限公司连云港分公司没有参与，事先并不知情。郭海新欠王统县30万元，其承诺完全用于农民工工资，其中没有材料款，否则愿意承担相应的法律责任。因郭海新本人拒不到场解决问题，淮安镇淮连云港公司同意先行支付10万元用于解决部分困难农民工工资，淮安镇淮和王统县有权利向郭海新主张权益。2013年9月27日、2014年1月28日，镇淮公司分别给付王统县10万元。
上述事实有王统县向原审法院提供的《建设工程劳务分包合同》、《合同协议书》、镇淮公司提供的《建设工程施工合同》、《承诺书》、收条、借据以及当事人陈述等在案予以证实，原审法院依法予以确认。
本案在一审审理中，郭海新于2015年2月5日向原审法院提出管辖权异议，要求将本案移送至河北省围场满族蒙古族自治县人民法院管辖。原审法院经审理，于2015年3月9日作出（2015）港民辖初字第0329号民事裁定，裁定驳回郭海新提起的管辖权异议。该裁定已生效。
一审期间，王统县为证明自己的主张，还向原审法院提供了下列证据以及镇淮公司的质证意见：
1、连云新城供材料所用费用、连云新城铺路岩石人工费用清单各一份，王统县称该两份清单均为郭海新所签字确认，证明郭海新欠王统县材料费183222.5元、人工费145426.6元。共欠王统县328649.1元。郭海新辩称该签名并非其本人所写，且计算数额有误。镇淮公司认为，无法认定该两份清单内容的真实性，也无法确认是否系郭海新所签名。王统县多次向镇淮公司称其与郭海新的欠款不包括材料款，王统县与郭海新有串通可能，对这两份证据不予认可。
2、连云港中港砼公司发货签证单复写件一组，证明施工材料由郭海新签收。郭海新未到庭质证。镇淮公司认为该证据不是原件，签字看不清楚。施工单位是中交三航局，供应的是混凝土。即使是郭海新签名，反而证明郭海新等人是买方。
3、证人陈某、宋某、孟某、明某的证言。陈某系拉砖的驾驶员，称从2013年3、4月份至2013年8、9月份期间，老板宋某让他从中云拉砖到连云新区纵八路到纵六路、五路、滨海大道的工地上，砖由郭海新、高建章等人签收，砖是由谁购买的不清楚。证人宋某称其系砖厂的老板，从2013年3、4月起，其与王统县签订了购砖合同，王统县购买176000元的砖。砖拉到工地后，有三个人签收，有姓郭的。货款还尚未结清。证人孟某称其2013年3、4月份给王统县拉水泥到连云新城工地。水泥拉到工地上，是郭海新签收的，水泥货款是王统县所付。水泥每吨320元，共200多吨。证人明某称其给郭海新拉沙。沙子的价格为700元／车，100多车，拉到连云新城纵五、六、八路、滨海一路。购沙子的货款是郭海新所出，王统县帮郭海新提供料子。郭海新未到庭质证。镇淮公司认为王统县欠证人陈某、宋某、孟某货款，该三名证人与王统县有利害关系，且证言不能证明供应材料的是王统县，与王统县承包合同所述的相互矛盾。王统县与郭海新之间的合同协议签订于2013年5月1日，证人证言称材料买卖发生在2013年3、4月份，与本案无关，因此，对该三人的证言不予认可。证人明某的证言证明材料的买方是郭海新，与另三名证人的证言相矛盾。证言中所述的材料数量巨大，还有钢筋、水泥、沙子，与王统县所施工的不符合，因此对明某的证言不能确认。
4、淮安镇淮项目部劳务最终结算单一份，王统县称该份结算单从镇淮公司连云新城项目部电脑中调取，证明王统县投入了材料及人工。郭海新未质证。镇淮公司称郭海新的施工项目还没有结束，不可能结算，也没有镇淮公司的签名，对该证据的真实性有异议，且郭海新的施工量与本案无关。
一审中，本案的审理焦点为：一、王统县提供的供材及人工费清单能否作为本案认定工程款的依据？二、镇淮公司是否应当承担向王统县支付工程款的责任？
关于第一个争议焦点，王统县主张在施工过程中，其提供了材料，支出了材料费，应当按照供材及人工费清单认定工程款，该两份清单上有郭海新的签名确认。郭海新否认是其签名，亦否认清单上计算的金额。镇淮公司亦对该签名的真实性有异议，认为应当按照王统县与郭海新签订的《合同协议书》的约定，计算工程款。王统县提供了四名证人的证言证明其主张，证人陈某、宋某、孟某的证言仅能证明王统县向连云新城提供材料，并不能证明该材料系王统县履行其与郭海新之间的协议书所用。证人明某的证言则证明材料沙子是郭海新所购，四名证人的证言均不能达到王统县的证明目的。王统县提供的发货签证单，施工单位与本案不符，部分单据不是郭海新签名，即使是郭海新签名，亦不能证明是郭海新从王统县处购买混凝土，也不能证明该签证单中所载的混凝土用于本案所争议的工程。王统县提供的淮安镇淮项目部劳务最终结算单，该结算单无镇淮公司的签章，且镇淮公司对该证据不予认可，王统县并无其他证据证明材料费清单中的材料包含在其与郭海新签订的《合同协议书》中。根据王统县提供的其与郭海新签订的《合同协议书》，协议书中仅约定路岩石、面包砖施工的手工费，并未约定王统县提供施工材料及施工材料的单价，故原审法院对王统县提供的人工费清单与本案的关联性予以确认，对材料费清单与本案的关联性不予确认。如该材料费真实存在，王统县可就该项费用另行向郭海新主张权利。关于是否采纳人工费清单作为本案认定工程款的依据的问题，原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王统县就其与郭海新之间的承包关系以及所完成的工程量提供了证据予以证明。郭海新、镇淮公司对供材及人工费清单上郭海新的签名的真实性有异议，但未向原审法院申请对该笔迹进行鉴定，且未向原审法院提供其他证据支持其主张，故原审法院对该人工费清单的真实性予以确认。人工费清单中载明连云新城铺路岩石人工费145426.5元，应当依照该人工费清单中所载明的数额计算本案争议工程的工程款。
关于第二个争议焦点，镇淮公司是否应当承担向王统县支付工程款的责任？原审法院认为，镇淮公司将其从金海岸开发建设有限公司处承包来工程转包给没有施工资质的郭海新，郭海新又将工程分包给没有施工资质的王统县。因国家禁止工程分包以及王统县不具备施工资质，故王统县和郭海新签订的《合同协议书》为无效合同，王统县已经完成了合同约定的内容。镇淮公司辩称该工程未与郭海新结算，故不应当支付给王统县工程款。根据镇淮公司提供的《关于郭海新欠王统县钱款的临时解决办法》，郭海新、镇淮公司之间工程款未结算的原因系郭海新拒不到场结算，表明该工程施工并非未结束，而是因为郭海新拒绝结算，故镇淮公司应当对郭海新欠王统县的工程款承担连带给付责任。郭海新应付王统县连云新城铺路岩石人工费145426.5元。王统县在一审庭审时自认郭海新曾付给王统县5万元，故郭海新欠王统县工程款95426.5元。镇淮公司给付王统县20万元，已超出郭海新在本案争议工程中所欠付王统县的人工费，其不应当再给付王统县工程款，故原审法院对王统县要求郭海新、镇淮公司给付其工程款128649元并按照银行同期贷款利率给付自2013年7月19日至实际给付之日的利息依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院遂判决：驳回王统县要求郭海新、镇淮公司给付其工程款128649元并按照银行同期贷款利率给付自2013年7月19日至实际给付之日的利息的诉讼请求。案件受理费2873元由王统县承担（已缴纳）。
王统县不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误。被上诉人镇淮公司将其承包的涉案工程非法转包给无施工资质的被上诉人郭海新，郭海新在无力继续施工的情况下，又非法转包给上诉人。2013年7月19日，上诉人与郭海新对上诉人施工的人工费和材料费进行结算，郭海新亲笔签名确认欠上诉人材料费183222.5元、人工费145426.6元。2013年8月4日郭海新又向上诉人出具欠条，确认其欠上诉人农民工工资30万元，且其同意由镇淮公司直接转给上诉人。上诉人持此欠条先后两次向镇淮公司追要该款，且镇淮公司分两次共计给付上诉人20万元，但余款一直未付。原审法院对上诉人举证的有郭海新签名确认的供材清单不予认定，又让上诉人就材料费另行主张，明显不当。原审法院还将郭海新在双方结算前支付的5万元，认定系双方结算后支付的5万元，明显不当。郭海新欠上诉人人工费和材料费共计328649.1元，现镇淮公司仅支付20万元，剩余128649.1元应当由郭海新和镇淮公司连带支付。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人郭海新无答辩意见。
被上诉人镇淮公司书面答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，依法应予维持。首先，本案是建设工程施工合同纠纷案件，上诉人与被上诉人郭海新20**年5月1日签订《合同协议书》，由上诉人承包有关工程施工，施工内容只有人工费，即路岩石18元／米（手工费）、面包砖18元／米（手工费）。2013年9月23日，上诉人向连云区农民工工资清欠办公室出具《承诺书》1份，承诺郭海新欠上诉人工程款中，完全用于农民工工资，其中没有材料款，否则愿意承担相应的法律责任。也就是说，上诉人自2013年5月1日参与涉案工程承包施工，施工内容只有人工费，没有材料款，否则愿意承担相应的法律责任。也就是说，上诉人自2013年5月1日才参与涉案工程承包施工，施工内容只有人工费，没有材料款。但是，上诉人向原审法院举证的连云新城供材料所用费用清单却载明“截直（止）2013年4月5日郭海新欠王统县183222.5元。”2013年4月5日上诉人尚未承包施工，凭什么诉请镇淮公司承担付款责任，上诉人无理取闹，显而易见。其次，被上诉人郭海新对上诉人提供的连云新城供材料所用费用清单称不是自己签字，是上诉人自己所做。上诉人一审提供的供材证人证言相互矛盾，足以证明上诉人主张的材料欠款不具有真实性。其三，上诉人向原审法院提交的连云港中港砼公司发货签证单复写件一组，施工单位是中交三航局，虽有郭海新签收，但与镇淮公司没有关系，足以证明供材欠款与本案不具有关联性，不应让镇淮公司承担责任。综上，镇淮公司基于诚信，相信了上诉人所谓郭海新欠其30万元不包括材料款的陈述，而向其支付20万元，超付部分镇淮公司保留追回的权利，并请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，王统县除了对《合同协议书》中约定的工程项目进行了施工，另外还对郭海新口头分包的下水道、铺砖下面的混凝土等工程项目进行了施工。
本院认为，被上诉人镇淮公司承包涉案工程后又将部分工程违法分包给被上诉人郭海新。之后，郭海新又将其分包工程中的一部分违法分包给上诉人王统县，为此双方不仅存在口头协议而且还签订了《合同协议书》。由于双方达成的协议违反我国法律法规的强制性规定，故应依法确定为无效协议。协议虽然无效，但王统县已经依据协议施工完成了其所分包的工程项目，现王统县依据双方协议的约定向郭海新主张剩余工程款及利息，并要求镇淮公司承担连带付款责任符合法律规定。一审诉讼期间，王统县为证明郭海新还欠其工程款128649元未付，提供了郭海新向其出具的连云新城铺路岩石人工费用清单1份和连云新城供材料所用费用清单1份，在这两份清单上均有郭海新作为欠款人签名，以证实郭海新欠王统县人工费145426.6元、材料费183222.5元。郭海新、镇淮公司虽对其中的连云新城供材料所用费用清单的真实性提出异议，但未向原审法院申请司法鉴定，且所提供的其他证据也不足以否定该份连云新城供材料所用费用清单的真实性。原审法院以王统县与郭海新签订的《合同协议书》中未约定材料费用，王统县举证的四名证人的证言不能证实王统县所供的材料用于涉案工程为由，对该份连云新城供材料所用费用清单的真实性以及与本案的关联性不予确认的理由明显依据不足。镇淮公司虽提供王统县向连云区农民工工资清欠办公室出具的承诺书以证实郭海新欠王统县的30万元工程款中不包含材料款，但该证据不足以对抗郭海新出具的2张欠款清单的证明效力，且镇淮公司在郭海新出具承诺书之后已经向王统县支付了20万元工程款，这足以证实镇淮公司对郭海新欠王统县30余万元（其中人工费145426.6元、材料费183222.5元）是了解的，否则不会仅依据郭海新向王统县出具的欠人工费的清单就向王统县支付20万元工程款。故本院对王统县上诉主张原审法院对其举证的有郭海新签名确认的供材清单不予认定，又让其就材料费另行主张明显不当的理由予以采信。关于王统县上诉主张原审法院将郭海新在双方结算前支付的5万元认定为双方结算后支付的5万元明显不当的理由，本院经审查后认为，在郭海新签名确认的连云新城供材料所用费用清单中标明有一笔5万元已付款，且从总的结算款中已经被扣除，在没有相关证据能够证实郭海新在双方结算之后又向王统县支付了5万元的情况下，原审法院对此认定确有不当，故本院对王统县的该项上诉理由予以采信。根据郭海新出具的2张欠条，能够确定郭海新共欠王统县工程款328649.1元（人工费145426.6元＋材料费183222.5元），扣除镇淮公司已经代为支付的20万元，现尚欠王统县工程款128649.1元。本案中，王统县主张工程款的数额为128649元能够成立，本院予以支持。关于利息问题，由于郭海新向王统县出具欠条的时间为2013年7月19日且双方对工程款利息标准没有约定，所以王统县主张工程利息按照中国人民银行同期贷款利率从2013年7月19日计算至实际给付之日止符合法律规定，本院予以支持。
综上，王统县的上诉请求和理由能够成立，原审判决认定事实有误，判决不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0329号民事判决；
二、郭海新于本判决书送达之日起十日内向王统县支付工程款128649元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年7月19日计算至实际给付之日止），江苏镇淮建设集团有限公司对上述款项承担连带付款责任。
一审案件受理费2873元，二审案件受理费2873元，合计5746元（王统县已预交），由被上诉人郭海新、江苏镇淮建设集团有限公司连带负担，在给付王统县上述款项时一并支付给王统县。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年一月二十日
书 记 员 卞晓璐
法律条文附录
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。