广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤51民终130号上诉人（原审原告）：龚银英，女，1957年8月15日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：欧定福，湖南天门律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂，住所地广东省潮州市潮安区彩塘镇彩塘村彩华路中段陈铺顶。法定代表人：吴树标，该厂经营者。委托诉讼代理人：洪闯法，广东森正律师事务所律师。委托诉讼代理人：许卓广，广东森正律师事务所律师。上诉人龚银英因与上诉人潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂（下简称“树发制品厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚银英及其委托诉讼代理人欧定福、上诉人树发制品厂的委托诉讼代理人洪闯法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚银英上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持龚银英的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院适用简易程序审理本案、对法院依法调取的打卡记录没有经当事人质证而将打卡考勤记录作为认定事实的证据，违反法定程序。2、一审对案件事实部分认定错误。（1）李顺贤系树发制品厂的员工，与龚银英无任何利害关系，其证言完全符合客观实际情况，符合证据的真实性、客观性、关联性的要求。（2）龚银英在树发制品厂工作，平常只要厂里生意好就加班加点工作，每月工资基本固定在4000元左右，工作的天数和班数都是根据树发制品厂的打卡记录来结算的。树发制品厂在法院调查人员第一次调取考勤和工资收入时，以打卡机管理人员外出为由而进行阻止。法院第二次去时打卡机已坏，却记录了2017年2月6日至3月17日的考勤记录，这显然已做了手脚。庭审中树发制品厂枉称龚银英是2017年3月9日才到该厂工作的，但打卡记录记载龚银英2017年2月6日在岗工作，说明树发制品厂在逃避法律、规避责任。（3）原审法院对龚银英受伤的过程没有认定清楚，龚银英2017年3月16日从装配部被安排到生产部，没进行任何培训，也没告知操作流程，3月17日就发生了工伤事故。当时，由于龚银英使用的破旧手套线头被转入机械中并将龚银英的右手拖了进去而致受伤。龚银英是在工作时间、工作场所、工作范围内因工作原因受伤，本身没有过错，没有忽视生产安全。3、原审适用法律不准，判决不公。根据最高人民法院2010年3月17日对山东省高院(2010)行他字第10号及2012年11月25日对江苏省高院(2012)行他字第13号作出的答复，超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，应当按工伤认定，双方对损害赔偿存在争议的，可以通过民事诉讼方式解决。为此，不难看出龚银英是没有责任的，即使有责任，也不会是同等责任，原审法院对树发制品厂妨碍诉讼、逃避法律责任的行为不予追究，判决不公。对龚银英的上诉，树发制品厂辩称：一审对责任认定正确、恰当。树发制品厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判树发制品厂赔偿龚银英经济损失人民币77971.77元。2、龚银英承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原审法院以城镇居民标准计算龚银英的残疾赔偿金错误。龚银英是自2017年春节后才到生产部上班，包装部的考勤机又是2017年春节后才安装使用的。因此，生产部和包装部的考勤机无论是否损坏都没有龚银英2017年春节之前的考勤记录。而龚银英主张2015年至2016年一直在包装部上班，但对于该主张没有提出相应的证据予以证明。包装部2017年前是以件数计算工资的，无需打卡。且树发制品厂的包装部和生产部相距1000米，如果要求包装部员工每天上下班到公里外的生产部打卡是不符合日常逻辑的。2、龚银英本身系农村户口，在没有其他相应的事实基础及法律依据的情况下，原审法院以城镇户口计算龚银英的残疾赔偿金，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，应当以农村居民标准计算龚银英的残疾赔偿金。对树发制品厂的上诉，龚银英辩称：1、龚银英是自2015年就在树发制品厂工作，生产部和装配部之间只有几十米。有关龚银英的工资收入、考勤情况都在打卡机里面，树发制品厂人为损坏考勤机，妨碍诉讼，扰乱秩序。2、龚银英在本案中没有过错，不应承担责任。龚银英向一审法院起诉请求：1、判令树发制品厂赔偿龚银英各种损失人民币480000元；2、其他相关费用由树发制品厂承担。一审法院认定事实：龚银英于2015年5月进入树发制品厂工作，约定每班工资人民币38.5元，双方没有签订书面劳动合同。2017年3月17日，龚银英在未经安全操作培训的情况下在树发制品厂操作卷边机过程中因未确认手已安全抽离而被机械绞伤。龚银英于事发当日被送往潮安长江手外科医院住院治疗至同年4月20日出院，共住院34天。入院诊断及出院诊断均为：1.右前臂离断伤；2.右小指离断伤；3.右第5掌骨基底部骨折；4.右中环指近节闭合性骨折。出院医嘱：1.不适随诊，继续门诊治疗；2.定期换药复诊；3.择期取出内固定物；4.术后40天返院复查，酌情拔除克氏针。龚银英治疗检查共花费人民币42623.74元。龚银英认为其损失未得到足额的赔偿，遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。经龚银英申请，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对其伤情进行伤残鉴定，该所于2017年10月11日出具汕大司鉴中心[2017]临鉴字第5933号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人龚银英2017年3月17日上班时被机器轧伤右前臂及右手，评定为六级伤残及七级伤残各1处；2.被鉴定人龚银英的后续医疗费共约需人民币15000元。对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算（以本次损伤复查记录及发票为准）；3.被鉴定人龚银英目前的护理依赖程度评定为无需护理依赖。建议护理期为135天（含后续取出内固定物住院15天），其中住院前期30天配护理人员2人/天，余105天配护理人员1人/天。营养期为90天，营养费约需人民币1800元。诉讼过程中，树发制品厂以龚银英非行政人员为由，否认龚银英在其处存有考勤打卡记录。经龚银英申请，一审法院至树发制品厂依法向其调取龚银英的考勤打卡记录，树发制品厂称考勤机管理人员出差，需其指纹才能提取考勤记录，一审法院告知其应当妥善保存、保管，如毁坏或变造考勤记录，应负相应不利的法律责任。后树发制品厂向一审法院提交龚银英于2017年2月6日至同年12月8日在其生产部及包装部的考勤记录。龚银英对此提出异议，认为树发制品厂没有提交其2015年至2016年的考勤记录。一审法院于2017年12月28日通知树发制品厂到庭并一同至树发制品厂现场调取上述期间考勤记录，现场勘查发现树发制品厂生产部原考勤记录机已被更换，树发制品厂称包装部考勤记录机系2017年才安装，而原生产部考勤记录机被撞击损坏，损坏残件及原记录数据均没有保存。又查明，龚银英系农村居民户口。龚银英于2017年2月6日至3月17日考勤记录中仅7日、9日、12日显示有三班考勤记录。龚银英住院期间，树发制品厂垫付龚银英医疗费人民币41493.54元、支付龚银英生活费人民币2200元。再查明，龚银英于2017年5月22日就因本案工作受伤一事向潮州市潮安区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年6月2日以龚银英年龄超过法定退休年龄为由，对工伤认定申请决定不予受理；龚银英不服该决定，于同月26日向潮州市潮安区人民政府提出行政复议申请，潮州市潮安区人民政府于同年8月16日作出《行政复议决定书》，决定维持潮州市潮安区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”以及第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，树发制品厂在未组织龚银英进行安全操作培训的情况下雇佣龚银英进行卷边机操作，是造成本案龚银英受伤的一个重要原因；龚银英作为具有完全民事行为能力的自然人，在缺乏安全生产的条件下进行施工，施工过程中亦未能尽到小心谨慎、注意的义务，是造成自身受伤的另一个重要原因，综上，根据本案的具体情况，应认定龚银英、树发制品厂对本案受伤事故的发生应负同等的过错，承担同等的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，龚银英因本事故遭受的损失：1.医疗费：人民币42623.74元；2.护理费：龚银英住院治疗共计34天，结合鉴定机构作出鉴定意见：建议护理期为135天（含后续取出内固定物住院15天），其中住院前期30天配护理人员2人/天，余105天配护理人员1人/天。因后续治疗住院时间具有不确定性，故后续手术住院天数15天不予支持，确定龚银英护理费为140元／天×2人×30天+140元／天×1人×4天+100元/天×1人×86天=17560元；3.龚银英主张生活补助费人民币3000元，树发制品厂对此无异议，该请求未违反法律规定，一审法院予以准许；4.后续治疗费人民币15000元，有鉴定意见为依据，一审法院予以支持；5.龚银英因受伤而误工，其误工时间可参照鉴定机构评定的剔除后续治疗住院时间后的护理期120天；龚银英主张日工作三班，但其于2017年2月6日至3月17日考勤记录中仅7日、9日、12日显示有三班考勤记录；树发制品厂陈述的日工作两班，更符合实际情况，故一审法院认定其误工费损失为38.5元/班×2班/天×120天=9240元；6.残疾赔偿金填补的是受害人未来经济收入损失的补偿，故在确认残疾赔偿金计算标准时，不能简单地依据受害人的户籍登记作出判断，而应当综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素进行确定。本案龚银英户籍虽为农村居民户口，但其主张自2015年起在树发制品厂务工并有考勤记录为据。一审法院依法向树发制品厂调取龚银英的考勤打卡记录，并告知其应当妥善保存、保管，如毁坏或变造考勤记录，应负相应不利的法律责任。后树发制品厂仅向一审法院提交龚银英2017年在其生产部及包装部的考勤记录，并称原生产部考勤记录机被撞击损坏，损坏残件及原记录数据均没有保存。但其于损坏后第一时间并无向一审法院报告，损坏残件也没有保存，上述所作考勤记录机被撞击损坏的陈述缺乏相关依据可印证，显然不符合实际情况，应由树发制品厂承担由此带来的不利法律后果，故一审法院对龚银英上述所主张其自2015年起在树发制品厂务工的事实予以采信。综上，应认定龚银英主要收入来源于城镇工资收入，应以广东省统计部门公布的2017年城镇居民人均可支配收入为计算标准。本案龚银英因伤评定为六级、七级伤残各一处，其残疾赔偿金的数额为37684.3元/年×20年×52%=391916.72元；7.营养费人民币1800元，有鉴定意见为依据，一审法院予以支持；8.龚银英主张交通费人民币2000元，除树发制品厂予以认可的交通费票据金额人民币280元外，余所产生的交通费无依据印证系必要的费用，故一审法院认定龚银英因受伤所产生的交通费用为人民币280元；9.鉴定费人民币2900元，有鉴定发票为依据，一审法院予以支持。故龚银英因人身损害造成的经济损失为人民币484320.46元。按责任进行划分，由龚银英、树发制品厂各负担人民币242160.23元，抵扣树发制品厂已赔付人民币43693.54元，树发制品厂仍要赔偿龚银英人民币198466.69元。一审法院于2018年1月26日作出（2017）粤5103民初第871号民事判决：一、潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿龚银英的经济损失人民币198466.69元；二、驳回龚银英的其他诉讼请求。本案受理费人民币1450元，由龚银英和潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂各负担人民币725元。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于龚银英自何时起在树发制品厂工作的问题。龚银英主张其自2015年起在树发制品厂工作；树发制品厂对龚银英何时到该厂工作则先后存在不同的陈述，时而称龚银英是2017年春节后到该厂工作，时而称是2017年3月7日后到该厂工作，而其陈述又与打卡记录中显示龚银英2017年2月17日已有打卡记录相矛盾。且树发制品厂作为考勤记录的持有者和管理者，在原审法院依法向其调取龚银英的考勤打卡记录，并告知其应当妥善保存、保管的情况下，先以管理人员外出为由不予提供考勤记录，后以考勤记录机被撞击损坏，损坏残件及原记录数据均没有保存为由而未提供2015年、2016年的打卡记录，其对考勤机损坏及数据没有保存的陈述也明显不合常理。为此，树发制品厂应承担由此带来的不利法律后果。龚银英主张其自2015年到树发制品厂工作，与潮州市潮安区人民政府作出的“安府行复[2017]8号”《行政复议决定书》中查明的事实相吻合，树发制品厂没有提供证据予以推翻。因此，经对本案证据进行综合分析，应认定龚银英是自2015年起在树发制品厂务工。2、关于龚银英在树发制品厂工作期间的工资收入问题。由于树发制品厂提供的仅存打卡记录中部分天数记录为2班，部分为3班，双方当事人虽然对每班工资为38.5元，工资数额按工作班数计付没有争议，但都没能提供其他证据证明龚银英的实际工作班数和工资的确切数额，故现有证据无法证明龚银英在树发制品厂工作期间日工作班数及其工资收入状况。对原审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：1、龚银英残疾赔偿金应按城镇还是农村居民标准计算？2、龚银英因本案事故造成的误工费损失应如何计算？3、原审对双方当事人就龚银英因事故造成的损害赔偿责任认定是否正确？关于龚银英残疾赔偿金应按城镇还是农村居民标准计算的问题。龚银英虽为农村居民户口，但其自2015年5月起至事故发生之日在树发制品厂工作，其事故发生前一年内经常居住地、收入来源及消费地均在城镇，故原审按城镇居民人均可支配收入为标准计算龚银英的残疾赔偿金并无不当。树发制品厂上诉请求按农村居民标准计算龚银英的残疾赔偿金缺乏依据，不予支持。关于龚银英因本案事故造成的误工费损失应如何计算的问题。本案双方当事人均认同龚银英在树发制品厂工作期间的工资按每班38.5元计算，但现有证据并不能证明龚银英的实际工资收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照2016年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资48236元（即日工资132.15元）的标准，龚银英起诉主张每月工资3300元（即日工资为110元），没有超过当地相同或相近行业标准，可按龚银英主张的日工资数额计算。龚银英对原审有关误工天数的认定没有异议，故误工天数可按原审认定的120天计。因此，龚银英误工费损失应计为13200元（110元/天×120天）。关于原审对双方当事人就龚银英因事故造成的损害赔偿责任认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，对龚银英在树发制品厂从事雇佣活动中遭受的损害，树发制品厂应当承担赔偿责任。原审认定树发制品厂和龚银英对本案事故损失承担同等责任，系适用法律错误，处理不当，应予纠正。综上，原审在认定龚银英误工费和对双方当事人责任认定上存在错误，应予纠正。龚银英的误工费损失应认定为13200元，故其因本案事故造成的损害总额应为488280.46元。树发制品厂应承担全额赔偿责任。抵除树发制品厂已赔付的43693.54元，树发制品厂尚应向龚银英支付赔偿款444586.92元。综上所述，上诉人龚银英的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初871号民事判决；二、潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿龚银英经济损失444586.92元；三、驳回龚银英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1450元，由潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂负担1350元，龚银英负担100元；二审案件受理费4350元，由潮州市潮安区彩塘镇树发不锈钢制品厂负担4000元，龚银英负担350元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一八年五月二十三日书 记 员  苏 薇