广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终718号上诉人（原审被告）：王济兵。委托诉讼代理人：吴昊，广西桂中天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林桂华。委托诉讼代理人：陆尚新，广西天际律师事务所律师。原审被告：南宁市仁德房地产开发有限责任公司。法定代表人：叶志刚，总经理。原审被告：南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司。法定代表人：叶志刚，总经理。共同委托诉讼代理人：曾锋，广西汇力（来宾）律师事务所律师。原审被告：广西华南建设集团有限公司。法定代表人：陈汉夫，总经理。委托诉讼代理人：何灵，该公司员工。上诉人王济兵因与被上诉人林桂华、原审被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司、南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司、广西华南建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王济兵及其委托诉讼代理人吴昊，被上诉人林桂华及其委托诉讼代理人陆尚新、原审被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司、南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司的共同委托诉讼代理人曾锋，原审被告广西华南建设集团有限公司的委托诉讼代理人何灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王济兵上诉请求：1、请求撤销兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3424号民事判决，并依法改判。上诉的事实和理由:1、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，不是劳动关系，这一事实双方均认可。2016年3月7日被上诉人自行委托来宾市桂中司法鉴定所进行伤残程度鉴定、劳动能力丧失程度评定时，来宾市桂中司法鉴定所参照的是（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、（GB/T16180-1996）《职工工伤与职业病致残等级分级》两个标准进行评定，参照标准明显错误，该所出具的[2016]临鉴字第33号法医学鉴定意见书不应作为定案依据；2、一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，而鉴定机构进行鉴定时适用（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、（GB/T16180-1996）《职工工伤与职业病致残等级分级》两个标准，而非《道路交通事故伤残鉴定标准》，被上诉人的伤残评定及索赔依据使用标准不一，明显错误。被上诉人林桂华答辩称：上诉人一审时没有提出重新鉴定申请，没有对我们所提交的医疗相关证据提出异议，只是对本案的每一项计算标准提出异议，另外，来宾市桂中司法鉴定所是一个有资质的鉴定机构，其依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定依据是符合法律规定的，而且新的《人体损伤致残程度分级》是今年才实施，来宾市桂中司法鉴定所作出的鉴定意见是可以作为本案的定案依据，被上诉人不同意上诉人申请重新鉴定。上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司、南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司答辩称：1、具有房地产开发资质的答辩人将自己开发的来宾市“缤纷江南”商住楼的土建、水电等工程发包给具有建筑资质的广西华南建设集团有限公司承建，符合法律规定；2、被上诉人林桂华不是答辩人的员工，不是答辩人雇用其提供劳务，答辩人对其没有任何管理的责任和义务，不是其受害的赔偿主体。原审被告广西华南建设集团有限公司答辩称：同意上诉人王济兵的观点和意见。林桂华向一审法院起诉请求：1、判令被告王济兵赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费、后续治疗费等各项经济损失356421.45元；2、判令被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司、南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司系广西来宾市“缤纷江南”商住小区的开发商，具有相应的房地产开发资质，被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司系被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司的分公司，具体负责承建“缤纷江南”商住小区的一切事宜。2010年10月28日，被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司与被告广西华南建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司将其开发的来宾市“缤纷江南”商住小区7#、8#、9#、10#、11#楼的土建、水电、消防、防水、装饰等工程发包给被告广西华南建设集团有限公司承建，被告广西华南建设集团有限公司具有相应的建筑资质和安全生产条件。被告广西华南建设集团有限公司承建工程后，将其中的水电工程全部给王济兵承包，被告王济兵没有相应资质。被告王济兵承接工程后，雇用原告从事水电安装维修等工作。由被告王济兵支付原告工资，原告刚开始上班前三个月的工资是每天100元，上班三个月后的工资是每天120元。原告已在被告王济兵承建工程的工地工作了两年多时间。2016年1月17日下午15时许，原告在“缤纷江南”商住小区10#楼地下室与另一工友（两人均戴有安全帽）站可移动的维修铁架上维修水管时，水管突然爆裂，原告被水管迸发出的水柱冲击，原告遂不及防而跌落下铁架受伤。原告受伤后立即被送到来宾市人民医院治疗，经医院诊断：1、右侧肩胛骨骨折；2、胸部闭合性损伤、肺挫伤、右侧血气胸、右侧4-7肋骨骨折；3、右耳郭皮肤挫裂伤；4、右侧尺桡骨远端骨折；5、右侧眼球假体置换术后；6、右耳鼓膜穿孔。原告住院治疗44天，住院期间需二人专事护理。于2016年3月1日出院，出院医嘱：1、功能锻炼右肩、右腕关节；2、定期复查X线、骨折愈合后返回医院取出内固定物；3、加强营养；4、住院期间留陪人员两名；5、全休两周；6、右上肢禁提重物3个月。住院期间共花去医疗费47606.18元，该费用被告王济兵已支付。2016年5月4日和2016年7月27日原告到来宾市人民医院进行X线复查，花去挂号费和放谢费共469.54元，原告已支付。2016年3月7日，原告到来宾市桂中司法鉴定所作伤残程度鉴定、劳动能力丧失程度评定、误工、护理、营养时限评定。经来宾市桂中司法鉴定所评定，于2016年3月11日作出了来宾市桂中司法鉴定所[2016]临鉴字第33号法医学鉴定意见书，评定：1、原告右侧4—7肋骨骨折构成八级伤残、右桡骨远端骨折内固定术后构成九级伤残、右侧肩胛骨骨折构成十级伤残；2、原告因本次损伤劳动能力丧失程度为八级；3、原告因本次损伤评定误工期以180日、护理期以60日、营养期以90日为宜。共花去鉴定费2800元。原告与其父母、妻子儿女均居住在来宾市兴宾区西南一路88号6-1-2-4，属城镇居民户口。原告父亲林永才，1949年3月28日出生，原告母亲韦永修，1949年10月7日出生，原告妻子覃丽燕，1985年3月1日出生，原告儿子林杏鸿，2010年7月16日出生；原告女儿林思语，2014年2月24日出生；原告住院期间，均由原告的父母妻子护理。原告的父母林永才、韦永修生育有三个子女，即林爱艳，女，1977年2月12日出生，林桂勇，男，1980年2月28日出生，林桂华，男，1983年9月1日出生。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，具有房地产开发资质的被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司将其开发的来宾市“缤纷江南”商住小区楼房的土建、水电等工程发包给具有建筑资质的被告广西华南建设集团有限公司承建，并无过错，故被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司与被告南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司对原告的损失依法不承担赔偿责任。原告受被告王济兵雇用，在从事雇佣活动中受伤，由王济兵支付工资，工作上受王济兵管理指挥，表明雇主王济兵与原告系雇用关系，对此被告均无异议，予以认定。被告王济兵未取得相应的施工资质即承包工程，在原告施工过程中未采取充分的安全措施，致使原告受伤，雇主王济兵对原告的损失应承担赔偿责任。被告广西华南建设集团有限公司在明知被告王济兵没有相应资质的情况下仍将工程给王济兵承包，存在选任上的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故，本案被告广西华南建设集团有限公司应与被告王济兵对原告的损失承担连带赔偿责任。庭审中，被告广西华南建设集团有限公司同意与被告王济兵对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在从事雇用活动中并无过错，不承担赔偿责任，被告对此无异议。原告的损失，原告根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算，并未违反法律规定，故对原告的损失核定如下：医疗费为469.54元；误工费应为17760元（120元/天×148天）；护理费6893.79元[24669元/年÷365天×44天×2人＋24669元/年÷365天×14天×1人]；住院伙食补助费4400元（100元/天×44天）；营养费3600元（40元/天×90天）；交通费酌情支持1000元；残疾赔偿金162815.40元[24669元/年×20年×（30%＋2%＋1%）]；被抚养人林杏鸿、林思语的生活费69507.90元[（15045元/年×12年＋15045元/年×16年）÷2人×33%]；被扶养人林永才、韦永修的生活费44683.65[（15045元/年×13年＋15045元/年×14年）÷3人×33%]；鉴定费2800元。原告主张后续治疗费25000元，系自行计算而得，无医疗机构出具的材料证实，不予以采信，如今后实际发生，原告可再行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告王济兵于判决生效之日起十日内赔偿原告林桂华医疗费469.54元、误工费17760元、护理费6893.79元、住院伙食补助费4400元、营养费3600元、交通费1000元、残疾赔偿金162815.40元、被抚养人生活费114191.55元、鉴定费2800元，合计313930.28元；二、被告广西华南建设集团有限公司对以上赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告林桂华的其他诉讼请求；四、案件受理费6444元，由被告王济兵、广西华南建设集团有限公司承担5899元，由原告林桂华负担545元。本院二审期间，双方当事人均未提交有新的证据。经审理查明，南宁市仁德房地产开发有限责任公司开发“缤纷江南”商住小区时，由南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司具体负责承建“缤纷江南”商住小区的一切事宜。2010年10月28日，南宁市仁德房地产开发有限责任公司与广西华南建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定将其开发的来宾市“缤纷江南”商住小区7#、8#、9#、10#、11#楼的土建、水电、消防、防水、装饰等工程发包给广西华南建设集团有限公司承建。广西华南建设集团有限公司承建工程后，将其中的水电工程全部给王济兵个人承包，王济兵承接工程后，雇用林桂华从事水电安装维修等工作，工资由王济兵支付，林桂华刚开始上班前三个月的工资是每天100元，上班三个月后的工资是每天120元。林桂华已在王济兵承建工程的工地工作了两年多时间。2016年1月17日下午15时许，林桂华在“缤纷江南”商住小区10#楼地下室与另一工友（两人均戴有安全帽）站可移动的维修铁架上维修水管时，水管突然爆裂，林桂华被水管迸发出的水柱冲击，遂不及防而跌落下铁架受伤。林桂华受伤后立即被送到来宾市人民医院治疗，经医院诊断：1、右侧肩胛骨骨折；2、胸部闭合性损伤、肺挫伤、右侧血气胸、右侧4—7肋骨骨折；3、右耳郭皮肤挫裂伤；4、右侧尺桡骨远端骨折；5、右侧眼球假体置换术后；6、右耳鼓膜穿孔。林桂华住院治疗44天，于2016年3月1日出院，出院医嘱为：1、功能锻炼右肩、右腕关节；2、定期复查X线、骨折愈合后返回医院取出内固定物；3、加强营养；4、住院期间留陪人员两名；5、全休两周；6、右上肢禁提重物3个月。出院后，林桂华又于2016年5月4日和2016年7月27日两次到来宾市人民医院进行X线复查，共花去医疗费48075.72元，其中王济兵垫付47606.18元，林桂华垫付469.54元。2016年3月7日，林桂华委托来宾市桂中司法鉴定所作伤残程度鉴定、劳动能力丧失程度评定、误工、护理、营养时限评定。2016年3月11日，来宾市桂中司法鉴定所作出[2016]临鉴字第33号法医学鉴定意见书，评定：1、林桂华右侧4-7肋骨骨折构成八级伤残、右桡骨远端骨折内固定术后构成九级伤残、右侧肩胛骨骨折构成十级伤残；2、林桂华因本次损伤劳动能力丧失程度为八级；3、林桂华因本次损伤评定误工期以180日、护理期以60日、营养期以90日为宜。共花去鉴定费2800元。二审期间，王济兵以林桂华与王济兵不存在劳动关系，该鉴定意见书参照（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、（GB/T16180-1996）《职工工伤与职业病致残等级分级》两个标准进行评定，适用标准错误为由申请重新鉴定，但林桂华明确表示不同意进行重新鉴定。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案受害人林桂华受王济兵雇用，由王济兵支付工资，工作上受王济兵安排和管理，双方形成雇佣关系，在林桂华施工过程中未采取充分的安全措施，致使林桂华受伤，王济兵对林桂华的损失应承担赔偿责任；广西华南建设集团有限公司将工程转给没有施工资质的王济兵个人承包，存在选任上的过错，应当与王济兵承担连带赔偿责任，林桂华在从事雇佣活动中并无过错，不承担赔偿责任；南宁市仁德房地产开发有限责任公司将其开发的来宾市“缤纷江南”商住小区楼房的土建、水电等工程发包给广西华南建设集团有限公司承建，双方均具有相应资质，南宁市仁德房地产开发有限责任公司、南宁市仁德房地产开发有限责任公司来宾分公司没有过错，对林桂华的损失依法不承担赔偿责任。由于林桂华与王济兵之间属于雇佣关系，不是劳动关系，而且（GB/T16180-1996）《职工工伤与职业病致残等级分级》已经废止，来宾市桂中司法鉴定所参照（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和（GB/T16180-1996）《职工工伤与职业病致残等级分级》两个标准对林桂华本次受伤进行伤残程度鉴定、劳动能力丧失程度评定、误工、护理、营养时限评定依据和标准存在错误，而且被上诉人治疗尚未终结、病情尚完全稳定、单方申请鉴定，程序违法，因此，来宾市桂中司法鉴定所于2016年3月11日作出[2016]临鉴字第33号《法医学鉴定意见书》的鉴定结论不能采信，不能作为定案依据，二审期间，王济兵申请重新鉴定，林桂华拒绝重新进行鉴定，对拒绝重新鉴定所导致的法律后果应由其承担。林桂华的伤情是否构成伤残无证据支持，其诉请的被抚养人生活费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算，林桂华在本次事故中受到的损失为：1、医疗费48075.72元，以票据为准；2、林桂华日工资为120元，住院44天，出院后医生要求禁止负重三个月，误工天数为134天；误工费为16080元[120元/天×（44天＋90天）]；3、林桂华住院期间医嘱两人护理，出院医嘱全休两周，根据伤情亦应给予一人护理，护理费为6893.8元[（24669元/年÷365天×44天×2人）＋（24669元/年÷365天×14天×1人）]；4、住院伙食补助费4400元（100元/天×44天）；5、交通费酌情支持1000元；共计76449.52元，扣除王济兵已经支付的47606.18元，王济兵还应赔偿28843.34元。林桂华主张的后续治疗费尚未产生，且无医疗机构出具的材料证实，不予以认定，待今后实际发生可另行主张。综上所述，上诉人王济兵的上诉理由成立，依法予以支持，一审判决认定事实不清，处理不当，依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3424号民事判决的第二、第三项；二、变更来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3424号民事判决的第一项为：由上诉人王济兵赔偿被上诉人林桂华各项经济损失28843.34元。本案一审案件受理费6444元，二审案件受理费6009元，共计12453元，由上诉人王济兵负担1008元，由被上诉人林桂华负担11445元。上述应付款项，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期不履行的，则应加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  吴小娟审判员  赵小丽审判员  罗永森二〇一七年九月二十二日书记员  陆彩应