云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终346号
上诉人（原审原告）：茂名市交通建设工程总公司。住所：茂名市新湖四街*号大院。
法定代表人：叶桂超，负责人。
委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宋助文，男，汉族，1972年1月25日生，小学文化，农民，陆良县人，住云南省陆良县。
委托诉讼代理人：冯君，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人茂名市交通建设工程总公司因与被上诉人宋助文确认劳动关系纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2017）云0381民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂名市交通建设工程总公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人茂名市交通建设工程总公司与被上诉人宋助文不存在劳动关系。事实和理由：被上诉人宋助文与包工头许海瑞存在劳务关系，与上诉人茂名市交通建设工程总公司不存在劳动关系。第三人苏咣霖借用上诉人茂名市交通建设工程总公司的资质承包宣威市万家口子水电站地方公路还建工程，后又将部分拆搭脚手架的劳务工程分包给了许海瑞，被上诉人宋助文、腾其景均是由包工头许海瑞雇佣。根据原劳动和社会保障部颁布的（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，以上三个要件须同时具备，方可成立劳动关系，否则不应成立劳动关系。建筑工程劳动关系中，具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，承包单位不承担除工伤保险责任以外的其他责任，亦不可将其认定为劳动关系。被上诉人宋助文不能举证证明上诉人茂名市交通建设工程总公司为招工单位，工资由上诉人茂名市交通建设工程总公司支付，不能证实被上诉人宋助文系上诉人茂名市交通建设工程总公司公司的员工。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。由此可见，被上诉人宋助文作为为许海瑞提供劳务，并不受上诉人茂名市交通建设工程总公司的规章制度约束，也不受上诉人茂名市交通建设工程总公司的管理与控制，双方依法不成立劳动关系。上诉人茂名市交通建设工程总公司将工程分包给许海瑞施工，许海瑞不具备法定的用人主体资格，其与上诉人茂名市交通建设工程总公司建立的是一种民事合同关系。许海瑞未以上诉人茂名市交通建设工程总公司的名义进行施工工人的选任、招聘、管理等，上诉人茂名市交通建设工程总公司与许海瑞仅是分包发包人与承包人之间的合同关系，故数名工人并未与上诉人茂名市交通建设工程总公司建立劳动关系，也没有直接或者间接的联系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人宋助文的损害应当由许海瑞与上诉人茂名市交通建设工程总公司共同承担，而不是上诉人茂名市交通建设工程总公司。
宋助文辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
茂名市交通建设工程总公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销宣威市劳动人事争议仲裁委员会作出的宣劳人仲案（2017）第23号仲裁裁决书；2、判令被告宋助文与原告茂名市交通建设工程总公司不存在劳动关系；3、本案诉讼费由被告宋助文承担。
一审法院认定事实：2016年11月1日，被告宋助文经许海瑞雇请进入原告茂名市交通建设总公司承包的宣威市万家口子水电站地方公路还建工程C3标段项目工地做工。许海瑞分包了其中钢管脚手架搭拆的劳务工程。11月11日上午，宋助文在施工过程中因贝雷架断裂受伤。2017年7月10日，宋助文申请宣威市劳动争议仲裁委员会仲裁，要求确认其与原告存在劳动关系。宣威市劳动争议仲裁委员会于2017年8月31日以（2017）宣劳人仲案23号裁决书裁决：宋助文与茂名市交通建设总公司存在劳动关系。茂名市交通建设总公司不服裁决，于2017年11月14日向一审法院起诉，请求判决确认宋助文与原告之间不存在劳动关系。一审法院认为，本案被告宋助文虽受许海瑞的直接雇请进入工地做工，但原告茂名市交通建设总公司具备法定的建设工程承包及用工主体资格，其将所承包工程中的部分劳务工程违法分包给不具备用工主体资格的个人（许海瑞）组织施工，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，原告茂名市交通建设总公司应对宋助文承担用工主体责任。宋助文受许海瑞的安排从事的劳务活动是茂名市交通建设总公司承包工程的组成部分，其与茂名市交通建设总公司之间形成了事实劳动关系。原告茂名市交通建设总公司未能提交充分证据证明宋助文与原告之间不存在劳动关系，依法应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告茂名市交通建设总公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元免交。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人宋助文从事的主要工作为拆架子，工作性质为点工。
本院认为，劳动关系是指用人单位为完成一定的生产劳动任务而对劳动者的劳动力进行占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系的三个条件是：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动需支付劳动报酬。本案中，上诉人茂名市交通建设工程总公司与被上诉人宋助文之间不存在劳动合同，不具备劳动关系的外观特征。另外，根据已查明事实，2015年10月19日，上诉人茂名市交通建设工程总公司与许海瑞签订《钢管脚手架搭拆承包施工合同》，约定将整体脚手架的搭设与拆除分包给许海瑞，许海瑞系脚手架搭设与拆除工程的分包人，而被上诉人宋助文系许海瑞招用的工人，从事拆架子的工作，工作性质为点工。被上诉人宋助文的工作均由许海瑞实际安排和管理，不受上诉人茂名市交通建设工程总公司单位组织纪律、规章制度的约束，也未享受上诉人单位为本单位职工缴纳的各种社会保险。显然，被上诉人宋助文的工作性质不符合劳动关系的构成要件。综上，双方当事人之间不构成劳动关系，上诉人茂名市交通建设工程总公司的上诉主张成立，应予支持，原判认定双方当事人存在事实劳动关系不当，应予纠正。
另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织过自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定是指具有建筑工程施工资质的建筑施工企业作为承建方将其建筑工程业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，或具有矿上勘探或开采资质的矿上企业将其矿上经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对于该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的建筑企业或矿山企业承担用工主体责任。在本案中，首先，上诉人茂名市交通建设工程总公司作为承建方，其经营范围包含公路、铁路、水路、管道、航空机场、工业与民用建筑、广告装潢、室内外装修及市政工程＊＊土石方工程、筑路机械修理＊＊，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定“建筑企业”的主体资格。其次，上诉人茂名市交通建设工程总公司将自己承包的宣威市万家口子水电站地方公里还建工程C3标段（四里座桥梁及附近被连接道路）的钢管脚手架搭拆工程转包给了不具备用工主体资格的自然人许海瑞，许海瑞又招用了被上诉人宋助文从事拆架子的工作。现被上诉人宋助文在从事劳动过程中受伤，即使被上诉人宋助文与上诉人茂名市交通建设工程总公司之间并不存在劳动关系，但符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由上诉人茂名市交通建设工程总公司对被上诉人宋助文承担用工主体责任。但因不属于本案确认劳动关系的审理范围，被上诉人宋助文可另行依据相关法律法规要求上诉人茂名市交通建设工程总公司承担用工主体责任。
综上所述，上诉人茂名市交通建设工程总公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宣威市人民法院（2017）云0381民初4876号民事判决；
二、撤销宣威市劳动人事争议仲裁委员会宣劳人仲案（2017）第23号仲裁裁决；
三、被上诉人宋助文与上诉人茂名市交通建设工程总公司之间不存在事实劳动关系。
一审案件受理费、二审案件受理费均予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 余 瑾
审判员 刁云霞
审判员 廖 锐
二〇一八年三月十五日
书记员 邓思琪