安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1755号上诉人（原审被告）：牛小锋，男，1981年5月29日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏辉，男，1979年7月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋冬梅，安徽智立律师事务所实习律师。原审被告：陈子珍，女，1981年4月19日出生，汉族，住安徽省利辛县。上诉人牛小锋因与被上诉人晏辉、原审被告陈子�买卖合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人牛小锋的委托诉讼代理人张宏伟、被上诉人晏辉及其委托诉讼代理人王浩到庭参加了诉讼。第二次开庭，上诉人牛小锋的委托诉讼代理人张宏伟、被上诉人晏辉的委托诉讼代理人王浩到庭参加了诉讼。两次开庭，原审被告陈子珍经本院传票合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛小锋上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律有误。1.本案中，被上诉人在原审中申请人民法院调取证据，但调取证据申请书书写为：“我诉牛小锋民间借贷纠纷一案，因提供证据困�，特申请法院调取。”该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条的规定。该申请没有被调查人姓名、住址、调查内容、要求人民法院调查收集证据的原因及相关事实，不应被一审法院许可。一审法院依据民间借贷申请调取买卖合同纠纷的事实，该证据不应在本案中作为证据使用。2.即使该证人牛应生知晓案件的事实，原审法院在其没有不能出庭作证的情况下不让其出庭作证，而是使用法院调查的手段调查取证，变相剥夺了上诉人的质证权利。故一审法院在被上诉人申请有误的情况下不进行纠正，在证人能出庭作证接受质证的情况下不让其出庭，变相剥夺了上诉人的质证权利，仅凭单一的证人、单一的证据认定上诉人违约是错误的。二、一审认定事实错误。一审法院根据不符合法律规定的申请调取的单一证人证言认定上诉人违约属于认定�实有误。法庭调查中，被上诉人已经明确表示，在签订借条后，牛小锋以银行转账的方式分两笔转给其50万元，头一笔为35万元，第二笔为15万元。申请人的第二笔借款就是针对借条而转，但原审法院在没有合法证据的情况下对此不予认定，属于认定事实有误。庭审结束后，上诉人又取得新证据，要求恢复法庭调查程序以利于案件事实的查明，但原审法院以判决书已经制作为由，拒绝恢复法庭调查。晏辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陈子珍未到庭，也未答辩。晏辉向一审法院起诉请求：1.判令两被告给付原告欠款150000元及利息54000元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：晏辉与牛小锋以前有亲戚关系。晏辉与牛小锋的弟弟牛某进合伙购买浮吊机，2013年3月22日，双方散伙分割�吊机，经中间人牛应生、陈子华（已去世）出面调解，最终以浮吊机总价130万元，晏辉与牛某进各65万元。牛小锋出面将晏辉的一半股份以65万元买下。牛小锋先付50万元，剩下15万打个借条，该借条系经手人牛应生书写，借条内容为：“借条，今因转吊机所欠晏辉款：计人民币壹拾伍万元整，（￥150000.00元）从即日起按行息计算，满三年，本金利息一次清算。按月息1分计算，每年利息壹万捌仟元整。借款人：牛小锋，经手人牛应生、陈子华，2013年3月22日”。后牛小锋支付50万元，余款15万元到期后，经晏辉催要未果，诉至一审法院，要求被告偿还欠款15万元并承担本案诉讼费用。另查明，牛小锋与陈子珍系夫妻关系。一审法院认为，原、被告所涉的浮吊机款符合买卖合同的构成要件，系双方真实意思表示。该款经中间人牛应生调和，牛小锋以65万元的价格�买浮吊机的一半股权。牛小锋仅支付50万元，余下15万元出具条据至今未付，构成违约，故牛小锋应承担违约责任。从晏辉的提供的证据结婚登记审查表看，牛小锋与陈子珍系合法夫妻，婚姻登记日期为2014年6月16日，而该笔债务产生于2013年3月22日，系在双方登记日期之前，故该笔债务不能认定为夫妻共同债务，因此，晏辉对陈子珍的诉讼请求，一审法院不予支持。牛小锋的抗辩及质证意见，根据民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己的主张或反驳应提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，应承担不利后果。判决：一、被告牛小锋偿还原告晏辉欠款150000元及利息（从2013年3月22日至清结时止，利率月息1%计算），于判决生效之日起十日内清结；二、驳回原告对被告陈子珍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2180元，由被告牛小锋承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审新提供的证据本院认定如下：对牛小锋二审新提供的证据1，（2014）利民一初字第00882号民事判决书的真实性予以认定，但该判决书中认定的是晏梅、牛某进夫妻共同财产有登记在牛某进名下的皖阜阳工695号船舶（取得所有权日期2008年9月1日）和皖阜阳工863号船舶（取得所有权日期2008年10月28日）两艘船舶，属于晏梅、牛某进的部分，由牛某进经营管理。同时，牛某进与晏梅离婚案件中，牛某进认可863号船是其哥哥的，牛某进本人在2011年1月30日出具的条据上，写有“吊机有晏辉的一半”的内容。695号船登记在牛某进名下，与晏辉所称的其与牛某进合伙买船（695号）并不矛盾，不能得出晏辉无权处分的结论。对证据2牛某进的证人证言不予采信，理由如下：1.牛某进与牛小锋之间系亲兄弟关系，两者之间存在利害关系。2.牛某进本次出庭作证称：皖阜阳工695号船舶（取得所有权日期2008年9月1日）和皖阜阳工863号船舶（取得所有权日期2008年10月28日）两艘船舶是属于其本人的，但其本人在2014年5月28日与晏梅的离婚纠纷中称863号船是其哥哥的，牛某进两次陈述前后矛盾。3.牛某进本次出庭作证称2011年向晏辉出具借条（应为欠条），可能是有人模仿其本人的字，牛某进在（2013）利民一初字第01463号民事案件庭审时，认可该欠条是其写的，称已经晏梅的手还过了，两次陈述相互矛盾。同时，（2014）利民一初字第00882号民事判决书判决：“对欠“宴辉”（应为晏辉）的14.8万元，由牛某进负责偿还”。牛某进对此仅解释为，判决书认定的，但其不欠晏辉钱，这个钱其已经偿还了，欠条没有收回。该判决已生效，牛某进的解释不能成立。4.2013年5月28日庭审时牛某进称2008年8月10日借牛小锋50万元用来造船，本次二审庭审时，牛某进称其买船时牛小锋借给其20万元。牛某进两次陈述也不一致。综合以上几点，对该证人证言不予采信。对晏辉二审新提供的证据认定如下：对证据1的真实性予以认定，对证明目的不予认定，因该业务回单只能显示晏志敏于2008年3月31日向牛某进转款860050元，无法看出该转款的目的。对证据2牛某进与晏梅的离婚卷宗材料予以认定。对当事人二审争议的事实，本院查明事实同一审。另查明：牛某进又名牛保，其与晏辉的妹妹晏梅于2004年农历1月24日举行结婚仪式，2008年3月21日补办结婚登记手续。两人于2015年经利辛县人民法院判决离婚。再查明：利辛县人民法院于2016年4月25日作出（2016）皖1623民初2288-1号民事裁定，裁定查封陈子珍位于颍州区清河街道办事处淮河路789号万达广场A3区11#2401室（地号38759675-3A3-11#2401），同时查封书香苑18幢1105室房产。另本案在二审审理期间，因晏辉提供的担保物“书香苑18幢1105室房产”所有人需要变更产权人，晏辉于2016年12月8日向本院提供其在中国银行亳州光明路支行存款7万元（账号62×××47）作为担保财产，请求变更保全担保物（书香苑18幢1105室房产）。本院于2016年12月8日，作出（2016）皖16民终1755号民事裁定书，裁定冻结晏辉在中国银行亳州光明路支行存款7万元（账号62×××47），冻结期限为一年；同时，解除对书香苑18幢1105室房产的查封。还查明：晏辉转让的涉案浮吊机是安装在皖阜阳工695号船舶上的，与船是一体的。本院认为，本�争议的焦点为：1.一审法院对牛应生所作的询问笔录是否合法。2.牛应生的询问笔录中所作的陈述是否应予以采信，牛小锋是否应承担本案的偿还责任。一、关于争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的�（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。晏辉一审中未委托诉讼代理人，其本人按照涉案条据的表面形式“借条”申请调取民间借贷一案的证据，其所称案由与一审认定案由不一致，书面申请存在书写不具体情形，一审法院根据本案的具体情况，对涉案条据上的经手人牛应生进行询问，所做询问记录在一审时开庭当庭出示、并经庭审质证。一审法院上述行为不违反法律规定，上诉人所称一审适用法律错误的上诉理由本院不予支持。二、关于争议焦点2，一审法院对牛应生所作的询问笔录中，牛应生称：“我与陈子华（去世）一起（去）九江处理吊机的事（吊机是晏辉与牛小锋的兄弟牛某进合伙买的）。因为双方发生争执，让我们去说事。当时说好，吊机总价130万元，如果谁要吊机，谁出65万元，最后牛小锋要了吊机，说先付50万元，剩下15万元打个借条，借条是我书写的，15万元没有打，我又催牛小锋说让他打。后来晏辉给我打电话说15万元打了。所以，我只知道牛小锋给晏辉打50万元。这张借条是签的吊机钱。借条上约定三年后付清，快到期时，我还给牛小锋打电话问这事，他说钱没到期来，他（指晏辉的父亲）欠来锋（指牛某进）的钱多呢。第二次我又给他打电话催问，牛小锋就说不欠了，他（指晏辉）想告就告去吧”。从借条可以看出，经手人是牛应生和陈子华（陈子华现已去世），由牛应生出面，双方说好的吊机总价130万元。这与牛某进二审庭审所称2013年695号船及浮吊机折旧后的价格是130万元相吻合。一审庭审时，牛小锋特别授权的委托代理人张宏伟认可本案是关于转让吊机引起的债务，具体总价其不知道，委托人牛小锋说他向晏辉谈卖吊机谈的价格是50万元，签订合同当天牛小锋先向晏辉转了35万元。第二天资金有了，所以又转15万元，全部还清。牛小锋主张转吊机的价格是50万元，本案系转让吊机引起的债务，涉案借条上有经手人牛应生和陈子华（陈子华已去世）。目前，利辛县人民法院对牛应生所做的笔录中能够体现当时谈的转让价格是65万元，牛小锋称是50万元，却没有相应的证据加以证明，故一审法院对牛小锋的陈述不予采信并无不当。结合以上内容及牛某进本人在2011年1月30日出具的条据上，写有“吊机有晏辉的一半”的内容。一审法院对牛应生所作的笔录应予认定。吊机转让价款为65万元，牛小锋分两次打款共计50万元，涉案条据上约定剩余的15万元，存在利息（月息1分），满三年本金利息一次清算。牛小锋归还的是涉案条�约定的15万元的话，则应抽回相应的条据，目前晏辉手中仍持有相应15万元的条据。牛小锋称未抽回15万元条据是因为双方有亲戚关系，牛小锋的弟弟与晏辉的妹妹是夫妻，家庭不和睦导致矛盾激化，牛小锋为了不把矛盾激化，所以条据没有要回。还钱抽条符合日常生活习惯，该解释所称会激化矛盾不能令人信服。综合以上情况，一审判决牛小锋对涉案条据上的15万元及利息承担偿还责任并无不当。三、关于牛小锋所称二审不应第二次开庭问题及其因晏辉提出新证据而支出的费用问题。牛小锋上诉状中并未提出晏辉对争议的吊机无处分权，一审其也未申请证人牛某进出庭，二审庭审当日才申请牛某进出庭，提出“牛某进系涉案吊机的所有人，晏辉处分吊机系无权处分”的主张。由于牛小锋二审提出了新的主张，晏辉开庭时才得知该情况，针对该主张，晏辉从利辛县人民法院复制相关晏梅和牛某进离婚一案的相关卷宗，以反驳牛小锋的主张，本院为查明案件事实，对此进行二次开庭，不违反法律规定，同时正是由于牛小锋在一审举证期限内未提供相关牛某进证言，二审开庭时当庭提出，晏辉为此提出相应的证据加以反驳，因此造成的相应的开支应由牛小锋自行负担。综上，牛小锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由牛小锋负担。本判决为终审判决。审判长 马 燕审判员 周甜甜审判员 彭 亮二〇一七年二月九日书记员 王 琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。