云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第205号
上诉人（原审被告）西双版纳海诚旅游发展有限公司。
委托代理人陈磊、邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）聂名鹏，男，汉族。
上诉人西双版纳海诚旅游发展有限公司（以下简称海诚公司）因与被上诉人聂名鹏商品房预约合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行审理，上诉人海诚公司的委托代理人邱文庆，被上诉人聂名鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2014年5月26日，聂名鹏与海诚公司签订《告庄西双景商品房认购协议书》，其中主要约定：一、聂名鹏向海诚公司支付购房定金50000元，认购海诚公司开发销售的位于景洪市告庄西双景景栋寨1-109号的房屋；二、聂名鹏在签订本认购协议书后7天内携带本认购协议书、定金收据、身份证及按揭所需资料到海诚公司现场售楼部与海诚公司签订《商品房购销合同》及其补充协议等法律文件；三、聂名鹏认可海诚公司按照相关法律法规的规定在售楼部现场向聂名鹏公示的五证和将要签署的《商品房购销合同》及其补充协议的全部条款；四、自本认购协议签订之日起7天内，海诚公司不得将告庄西双景景栋寨1-109号房屋出售给第三人，否则海诚公司应双倍返还聂名鹏支付的定金；五、自本认购协议签订之日起7天内，聂名鹏放弃认购权利或者未能与海诚公司签订《商品房购销合同》及其补充协议的，则聂名鹏交纳的购房定金不予退还，且海诚公司有权另行处置本协议所约定的商品房；六、聂名鹏应于2014年5月30日前付清购房定金50000元，优惠后的购房价款为881883元。聂名鹏应于2014年6月30日前付清首付款441883元，剩余房款440000元办理银行按揭贷款。如逾期未付，海诚公司有权处置本认购协议约定的房屋。除此之外双方还就其他事宜进行了约定。2014年5月26日，签订认购协议当天，聂名鹏按照认购协议的约定向海诚公司支付50000元购房定金。2014年5月29日，聂名鹏向海诚公司支付50000元购房诚意金。2014年6月30日，聂名鹏向海诚公司支付341883元购房诚意金。2015年2月6日、3月13日，海诚公司返还聂名鹏支付的房款441883元，同时赔偿聂名鹏5000元。
原审法院认为，聂名鹏与海诚公司达成的《告庄西双景商品房认购协议》系双方当事人的真实意思表示，其约定的内容不违反法律的禁止性规定，故对双方具有法律上的约束力。聂名鹏已经严格按照约定履行了向海诚公司支付购房定金和购房诚意金的义务。但由于海诚公司当时没有取得认购协议中约定房屋的商品房预售许可证，故海诚公司未按认购协议的约定与聂名鹏签订《商品房购销合同》及《补充协议》存在严重的违约行为，应依据认购协议约定的定金罚则双倍赔偿。聂名鹏支付海诚公司定金50000元不违反法律的规定，且实行双罚制后海诚公司应当返还聂名鹏100000元，但鉴于海诚公司已经返还了50000元以及补偿了5000元，故海诚公司现还应赔偿聂名鹏45000元。据此，聂名鹏诉请要求海诚公司赔偿50000元的诉请，原审仅支持45000元。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、海诚公司自判决生效之日起十日内向聂名鹏赔偿45000元。二、驳回聂名鹏的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由聂名鹏负担63元，海诚公司负担462元。
原审判决宣判后，海诚公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2015）景民二初字第546号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。其理由：一、原审认为：“聂名鹏按照认购协议的约定向海诚公司支付5万元购房定金”属于事实认定错误。定金合同属于实践合同，仅有约定，而无定金的实际交付，合同不能成立。双方在合同中约定“定金”字样，但该条款并未实际履行，聂名鹏并未向上诉人支付5万元定金，在定金担保未成立的情况下，聂名鹏无权要求上诉人双倍返还定金，上诉人仅收取了被上诉人的诚意认购金5万元，将该款认定为定金与事实不符。二、原审认为：“由于上诉人当时没有取得认购协议中约定房屋的商品房预售许可证，故上诉人未按认购协议的约定与被上诉人签订《商品房购销合同》存在严重的违约行为”属于事实认定错误。双方未能签订是因为被上诉人申请不签订合同，与上诉人未取得商品房预售许可证无关，由于被上诉人申请不签订合同，所以上诉人不存在违约行为，合同未成立则不会违约，只能产生缔约过失之债。三、被上诉人已经收取了上诉人赔偿费用5000元，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。上诉人作为房地产商，从维护客户利益的角度出发，积极赔偿了被上诉人5000元，被上诉人出具了收据且无异议，双方之间因商品房买卖而产生的所有权利义务已经消灭，原审判决上诉人承担赔偿责任属事实认定错误。
被上诉人答辩称，双方于2014年5月26日签订商品房认购协议书，约定于2014年5月30日前付清定金5万元，被上诉人如约向上诉人交付了5万元定金。上诉人强调收取的是购房诚意金系其单方理解，并不是在收据上写作诚意金就是诚意金。双方未能签订商品房购销合同系因上诉人未能取得商品房预售许可证，上诉人应承担赔偿责任。被上诉人要求上诉人退款时，上诉人因资金困难，先退还了被上诉人15万元，余款291883元的利息从2015年2月11日起计算至退款完成为止，双方商定支付利息5000元，该5000元与本案定金合同无关。
二审审理中，上诉人海诚公司认为原审认定上诉人于2014年5月26日收到的5万元是购房定金缺乏依据，对一审认定的其他事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
综合本案各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：被上诉人于2014年5月26日交付给上诉人的5万元是否是定金。
二审审理中，上诉人海诚公司未提交新证据。
二审审理中，被上诉人聂名鹏向本院提交如下证据：
1、刷卡凭证2份；欲证明被上诉人于5月26日向上诉人付款5万元。
2、申请书1份；欲证明因上诉人原因，不能签订购房合同，被上诉人申请退款。
3、短信往来复印件3份；欲证明所退的5000元系上诉人2015年2月11日至2015年3月13日期间占用被上诉人资金291883元所给予的利息补偿。
被上诉人质证认为，不认可证据1的真实性、合法性、关联性，刷卡凭证没有银行盖章，不能证明双方有资金往来，而且刷卡金额也不是50000元。认可证据2的真实性，不认可其关联性、合法性，被上诉人的申请书只是被上诉人的单方陈述，不能证明相关内容。不认可证据3的真实性、合法性、关联性。
本院认为，被上诉人证据1上商户名称、商户号与被上诉人原审提交的证据2、（2）刷卡凭证上的商户名称、商户号一致，与上诉人原审提交的证据2、（2）收据的出具时间可相互印证，可证实被上诉人2014年5月26日向上诉人支付的5万元中的4万元系刷卡支付的事实，本院予以采信。被上诉人证据2经上诉人质证对其真实性无异议，本院予以采信。被上诉人证据3无法确定与被上诉人对话人员的身份，不能证实与本案的关联性，本院不予采信。
二审审理查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，关于被上诉人于2014年5月26日交付给上诉人的5万元是否是定金的问题。双方签订的《告庄西双景商品房认购协议书》中约定，被上诉人于签订协议当日向上诉人支付定金5万元，2014年5月30日前付清购房定金5万元。优惠后的购房价款为881883元，2014年6月30日前付清首付款441883元，剩余房款440000元办理银行按揭贷款。在履行该认购协议书的过程中，被上诉人于签订认购协议当天向上诉人支付了5万元，于2014年5月29日支付了5万元，于2014年6月30日支付了341883元。可见被上诉人严格按照协议约定履行了已方义务，上诉人亦收取了被上诉人支付的全部费用，上诉人出具的收据所载名称不能改变单方改变双方合同中对于定金的约定，故原审认定上诉人收取的5万元系定金并无不当。根据约定，双方应于签订认购协议书后7天内，即2014年6月2日前签订《商品房购销合同》，但因上诉人未取得商品房预售许可证，2014年6月2日双方未能签订《商品房购销合同》，尽管如此，被上诉人仍于2014年6月30日按认购协议约定向被上诉人支付了首付款341883元，但直至被上诉人2015年1月6日申请退款时，上诉人仍未取得商品房预售许可证，故可确认双方未能签订《商品房购销合同》的违约责任在上诉人。上诉人收受定金后未能按约定履行义务，与被上诉人签订《商品房购销合同》，应当双倍返还定金。故上诉人认为其不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人西双版纳海诚旅游发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 马 云
代理审判员 玉 的 勒
代理审判员 徐 艺 华
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 ?张秋林