江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00375号
上诉人（原审原告）连云港东方农村商业银行股份有限公司连云区支行，住所地在江苏省连云港市连云区中山西路10-9号。
负责人封闪，该支行行长。
委托代理人陈进，江苏苏星律师事务所律师。
委托代理人孙强，江苏苏星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港金港融资担保有限公司，住所地在江苏省连云港市连云区墟沟镇海滨大道2号阳光国际中心D08室。
法定代表人洪健，该公司总经理。
委托代理人张敏，江苏宏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王森善。
上诉人连云港东方农村商业银行股份有限公司连云区支行（以下简称东方银行连云支行）因与被上诉人连云港金港担保有限公司（以下简称金港公司）、王森善，原审被告连云港嘉玺服装有限公司（以下简称嘉玺公司）金融借款合同纠纷一案，江苏省连云港市中级人民法院于2014年3月24日作出（2013）连商初字第0134号民事裁定，驳回东方银行连云支行对嘉玺公司的起诉；于2014年4月23日作出（2013）连商初字第0134号民事判决，东方银行连云支行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人东方银行连云支行的委托代理人陈进，被上诉人金港公司法定代表人洪健及其委托代理人张敏到庭参加诉讼。被上诉人王森善经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
东方银行连云支行原审诉称：2010年11月12日，东方银行连云支行与嘉玺公司订立《流动资金借款合同》，约定东方银行连云支行向嘉玺公司提供600万元流动资金循环贷款，期限自2010年11月12日至2011年11月10日，利息为年利率11.16%，还款方式为按月结息，到期还本。同日，金港公司、王森善及案外人江苏云港发展股份有限公司与东方银行连云支行订立《最高额保证合同》，为上述借款提供最高额连带责任保证。同日，东方银行连云支行向嘉玺公司指定账户发放贷款600万元。借款到期后，嘉玺公司偿还50万元借款本金，余款申请借新还旧。2011年12月1日，双方订立《流动资金借款合同》，约定东方银行连云支行向嘉玺公司提供550万元贷款，期限自2011年12月1日至2012年11月10日，利息为年利率13.932%，还款方式为按月结息，到期还本。同日，金港公司、王森善与东方银行连云支行订立《最高额保证合同》，为上述借款提供最高额连带责任保证。同日，东方银行连云支行向嘉玺公司发放550万元用于偿还嘉玺公司此前所欠贷款。自2012年2月起，嘉玺公司未支付到期贷款利息，借款到期后未偿还本金。请求判令：1、嘉玺公司立即返还东方银行连云支行借款本金550万元及利息（按年利率13.932%从2012年1月21日起计算至给付完毕之日止）；2、嘉玺公司承担东方银行连云支行因诉讼而支付的律师费144030元；3、金港公司、王森善对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由嘉玺公司、金港公司、王森善共同承担。
嘉玺公司、王森善原审共同辩称：1、本案已由江苏省连云港市连云区人民法院（以下简称连云法院）（2013）港刑初字第0019号刑事判决认定王林善构成骗取贷款罪，根据一事不二理原则，应驳回东方银行连云支行的诉讼请求。2、（2013）港刑初字第0019号刑事判决认定王林善是嘉玺公司实际经营人，王森善只是嘉玺公司挂名法定代表人，未注资嘉玺公司，亦未参与经营管理。3、王森善不知晓、也未参与东方银行连云支行与嘉玺公司的资金往来，贷款由王林善及东方银行连云支行操作。4、东方银行连云支行明知王森善无力偿还借款仍出借款项，责任在东方银行连云支行。综上，请求驳回东方银行连云支行的诉讼请求。
金港公司原审答辩称：1、案涉借款合同基于刑事判决认定嘉玺公司构成骗取贷款罪而无效。担保合同是借款合同的从合同当然无效，担保合同相关条款违反法律规定，属于无效条款。2、根据《中华人民共和国担保法》及司法解释，结合刑事判决，可认定东方银行连云支行对案涉借款负有全部过错责任，而金港公司在担保业务中无过错，不应承担责任。3、刑事判决责令嘉玺公司退赔东方银行连云支行损失550万元，东方银行连云支行的损失已得到生效刑事判决的支持，东方银行连云支行无权再诉。即使有权再诉，仅能提起担保合同纠纷之诉，法院应基于其选择程序错误直接裁定驳回起诉。综上，请求驳回东方银行连云支行对金港公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：东方银行连云支行原名称为江苏连云港东方农村合作银行连云区支行。2011年11月12日，东方银行连云支行对金港公司、王森善进行谈话。嘉玺公司确认其准备向东方银行连云支行申请贷款550万元，用途为借新还旧，并清楚将与东方银行连云支行签订《流动资金借款合同》，确保申请资料信息真实、合法、有效，如提供资料虚假，给贷款银行造成重大损失，依法承担刑事责任。金港公司确认其为嘉玺公司贷款提供连带担保。
2011年11月18日，金港公司向东方银行连云支行出具《担保意向书》，同意为嘉玺公司在东方银行连云支行550万元贷款提供保证担保，担保金额不超过550万元，担保期限不超12个月。具体担保义务，待签订保证担保合同时确定。2011年11月24日，金港公司董事会决议同意为嘉玺公司在东方银行连云支行550万元贷款提供保证担保。
2011年11月28日，东方银行连云支行与金港公司签订《最高额保证合同》，约定金港公司自愿为嘉玺公司自2011年12月1日起至2012年11月10日止在东方银行连云支行办理的各类业务所实际形成的主债务提供最高额连带保证责任担保，主债务最高余额限定为550万元；保证担保范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证，若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任；保证期间为主合同债务履行期限届满之日起两年。王森善作为保证人在该合同上签字。
2011年12月1日，东方银行连云支行与嘉玺公司签订《流动资金借款合同》，约定嘉玺公司向东方银行连云支行借款550万元，用途为调整，借款期限12个月，自实际提款日起计算；年利率12.96%；借款期限届满日归还合同项下借款；若借款人未按约还款，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率计算利息，直至清偿本息为止，罚息利率为在借款利率水平上加收50%；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师代理费等）及实现债权的其他一切费用由嘉玺公司承担。
2011年12月1日，东方银行连云支行按约向嘉玺公司放款550万元，借款借据载明借款日期2011年12月1日，到期日为2012年11月10日，年利率为13.932%。嘉玺公司自2012年2月21日开始欠息，到期未还本金。金港公司、王森善亦未还款。
原审法院另查明，连云法院于2013年4月12日作出（2013）港刑初字第0019号刑事判决，认定王森善只是嘉玺公司挂名法定代表人，未主持过该公司的工作，王林善系该公司实际经营者。2010年11月12日，嘉玺公司以购货为由，向东方银行连云支行提供虚假财务报表等文件，从该支行取得贷款600万元，偿还50万元后，又采取同样手段于2011年12月1日办理了550万元转贷手续。嘉玺公司采取提供虚假财务报表等文件的手段，取得银行贷款，给银行造成重大损失，构成骗取贷款罪，判处罚金55万元，责令退赔被害单位东方银行连云支行经济损失550万元。
原审法院再查明，东方银行连云支行为本案诉讼支付律师费144030元。
原审法院认为：嘉玺公司向东方银行连云支行的借款行为已经生效判决认定构成骗取贷款罪，故案涉《流动资金借款合同》无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条的规定，原审法院针对东方银行连云支行要求嘉玺公司立即返还借款本金550万元及利息、律师费的诉讼请求，已先行裁定驳回东方银行连云支行对嘉玺公司的起诉。因主合同《流动资金借款合同》无效，其从合同《最高额保证合同》亦应认定为无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。金港公司、王森善辩称其作为担保人对该笔借款无过错，应免除赔偿责任。原审法院认为，在签订借款合同和保证合同之前，东方银行连云支行对嘉玺公司、王森善谈话确认贷款申请、担保事宜，已尽到担保风险提示义务。金港公司、王森善签订保证合同理应主动了解与审查所担保贷款业务的情况，且结合（2013）港刑初字第0019号刑事判决认定的王林善骗取的其他三笔贷款，借款并非同一时间，保证人完全有理由和有机会去发现主合同的效力问题。正是因为保证合同的签订在一定程度上促成了借款合同的成立，致使东方银行连云支行造成重大损失，故认定金港公司、王森善在担保借款过程中存有一定的过错，应承担债务人嘉玺公司不能清偿借款部分的三分之一的赔偿责任。金港公司、王森善承担赔偿责任后，可向嘉玺公司追偿。因《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》无效，故东方银行连云支行关于律师费的主张不能成立。另东方银行连云支行资金占用期间的损失应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、金港公司、王森善对嘉玺公司向东方银行连云支行的借款550万元本金及利息（自2012年2月21日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）通过对连云法院（2013）港刑初字第0019号刑事判决责令退赔后不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；二、驳回东方银行连云支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63876元，公告费300元，由东方银行连云支行负担48176元，由金港公司、王森善各自负担8000元。
东方银行连云支行不服原审判决，向本院提起上诉称：案涉《流动资金借款合同》无效，并不必然导致从合同《最高额保证合同》绝对无效，只要其不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，并据此认定担保人承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，当事人可以对担保合同效力与主合同效力之间的关系另行约定。《最高额保证合同》第五条约定：“本保证合同为独立性担保。本合同的效力独立于主合同，不因主合同债务人违反主合同各项约定而无效，也不因主合同无效而无效。如主合同无效，保证人仍应依照本合同承担担保责任。如因非债权人过错造成本合同无效或被撤销的，保证人应在保证担保范围内赔偿债权人全部损失。”上述约定应作为认定《最高额保证合同》无效后，担保人承担担保责任的依据，亦体现了《中华人民共和国合同法》第四条确认的合同自由原则。《最高额保证合同》非普通保证合同，具有相对独立性，原审判决未审查独立保证条款，认定主合同无效，担保合同也无效，并适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条不当。综上，请求撤销原审判决，改判金港公司、王森善对嘉玺公司向东方银行连云支行的借款本金550万元及利息（自2012年2月21日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）向东方银行连云支行承担全额连带赔偿责任，金港公司、王森善承担东方银行连云支行因本案诉讼而支付的律师费144030元。本案诉讼费用由金港公司、王森善共同承担。
金港公司二审辩称：（2013）港刑初字第0019号刑事判决认定嘉玺公司及其直接责任人王林善构成骗取贷款罪，案涉借款合同及保证合同无效，保证合同条款均无效。《最高额保证合同》第五条独立担保条款属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”、第（四）项“损害社会公共利益”、第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”规定的情形，应为无效条款。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
本院二审庭审中，东方银行连云支行、金港公司对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：案涉《最高额保证合同》是否有效；金港公司、王森善是否应对嘉玺公司的债务本息、实现债权费用承担连带保证责任。
本院认为，评判案涉《最高额保证合同》的效力首先应对本案中东方银行连云支行与嘉玺公司的《流动资金借款合同》的效力作出认定。虽然主债务人嘉玺公司及其实际经营者王林善因骗取贷款罪而被判决承担刑事责任，但当事人之间所签订的《流动资金借款合同》并不当然无效，其效力应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定作出认定。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。首先，东方银行连云支行系取得金融许可的商业银行，其与嘉玺公司签订贷款合同并放贷的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，虽然嘉玺公司采取提供虚假财务报表等文件的手段，骗取金融机构贷款，其缔约手段因破坏了金融管理秩序而构成犯罪，但该犯罪行为是嘉玺公司单方所为，并无证据证明东方银行连云支行参与该犯罪行为，故本案不存在双方恶意串通损害国家、集体和第三人利益的情形。第三，案涉《流动资金借款合同》是东方银行连云支行与嘉玺公司经协商一致所签订，该贷款目的不违法，故本案也不存在以合法形式掩盖非法目的的问题。第四，嘉玺公司在贷款中系单方实施欺诈行为，损害东方银行连云支行的财产权益，作为被欺诈方的东方银行连云支行可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定行使撤销权以保护自己的利益，其放弃行使撤销权并不影响其根据《中华人民共和国合同法》的其他规定要求嘉玺公司承担违约责任。第五，嘉玺公司的犯罪行为直接侵害的是作为商业银行的东方银行连云支行的财产权益，故本案也不涉及社会公共利益的损害问题。综上，案涉《流动资金借款合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效情形，故合同合法有效。原审法院以嘉玺公司向东方银行连云支行的借款行为已经生效判决认定构成骗取贷款罪而当然认定《流动资金借款合同》无效，缺乏法律依据。
在主合同《流动资金借款合同》有效前提下，对担保合同的效力和担保人的责任应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等相关规定进行认定。案涉《最高额保证合同》签订前，东方银行连云支行与金港公司、王森善均进行了谈话，金港公司向东方银行连云支行出具了《担保意向书》并进行了公司董事会决议，金港公司与东方银行连云支行签订《最高额保证合同》完全是自愿所为，故《最高额保证合同》的签订并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”本案中，既不存在债权人东方银行连云支行与债务人嘉玺公司串通骗取金港公司、王森善担保的事实，也不存在债权人东方银行连云支行欺诈保证人担保的事实，同时金港公司、王森善也无证据证明存在上述担保法司法解释所规定的情形。故在主合同有效，从合同本身无瑕疵的情况下，案涉《最高额保证合同》合法有效。同时，本院认为，商事法律行为应遵守基本的诚信和公平原则。贷款银行在进行放贷时，为了确保资金安全、降低贷款风险，往往都会要求债务人提供尽可能安全的物保或人保，且在人保方面会要求保证人提供连带责任保证，故作为保证人对其担保的意思表示应慎重而为，而一旦提供保证，应推定其充分了解了行为后果。在保证人无证据证明存在法律规定的免于承担保证责任的情况下，若仅因债务人构成骗取贷款罪而认定主合同、担保合同无效将不利于保护不知情的债权人的合法利益，担保人以此无效为由抗辩其不承担担保责任，相当于把自已的担保错误作为自已不承担责任的抗辩理由，此不利于诚信和公平原则的体现。故金港公司、王森善的抗辩理由，本院不予支持。
《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”案涉《最高额保证合同》约定金港公司、王森善保证担保范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、实现债权的费用等，保证方式为连带责任保证，若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任。东方银行连云支行要求金港公司、王森善依据《最高额保证合同》的约定，对嘉玺公司的550万元借款本息及东方银行连云支行实现债权的律师费用144030元承担连带保证责任，符合法律规定及合同约定，应予支持。金港公司、王森善应承担偿还东方银行连云支行550万元借款本金及自2012年2月21日起至实际给付之日止按照案涉《流动资金借款合同》约定的利率计算的利息。因东方银行连云支行二审上诉请求自2012年2月21日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，低于案涉《流动资金借款合同》约定的利率，本院予以准许。金港公司、王森善还应依据《最高额保证合同》的约定承担东方银行连云支行为本案诉讼支付的律师费144030元。金港公司、王森善承担上述保证责任后，可依法向嘉玺公司追偿。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但合同效力认定有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2013）连商初字第0134号民事判决；
二、金港公司、王森善于本判决发生法律效力之日起十日内偿还东方银行连云支行借款本金550万元及利息（自2012年2月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
三、金港公司、王森善于本判决发生法律效力之日起十日内向东方银行连云支行支付律师费144030元；
四、驳回东方银行连云支行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费63876元，公告费300元，合计64176元，由金港公司、王森善负担53202元，由东方银行连云支行负担10974元；二审案件受理费63876元，由金港公司、王森善负担52953元，由东方银行连云支行负担10923元。东方银行连云支行预交的二审案件受理费63876元中剩余部分52953元由本院退还，金港公司、王森善应负担的52953元于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。