山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋06刑终113号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王斌，男，1971年8月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地朔州市，捕前住朔城区望景小区。2016年7月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年9月1日经朔州市朔城区人民检察院批准，于次日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人鲁大智,山西矩方律师事务所律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人王斌犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月15日作出（2017）晋0602刑初9号刑事判决。判后，原审被告人王斌不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官刘碧洲出庭履行职务，原审被告人王斌及其辩护人鲁大智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
1.从2016年4月开始，吸毒人员孟某先后向被告人王斌购买土制海洛因四十余次，六十余包，重约3克。
2.从2016年4月开始，吸毒人员牛某先后向被告人王斌购买冰毒十余次，重约2克。
3.2016年7月26日，被告人王斌在朔州市人民公园西侧博物馆门前，再次向吸毒人员孟某、牛某出售毒品时被朔州市公安局朔城分局民警当场抓获，从被告人王斌驾驶的车内、身上共查获含有海洛因成分的毒品0.91克、含有甲基苯丙胺成分的毒品3.1克。
原审法院认定上述事实的证据有物证红色方形铁盒一个、×××号黑色现代轿车一辆，书证到案经过、常住人口详细信息、称重照片、扣押清单、查获物品照片、赃物收缴登记表、原审法院（2000）朔刑初字第29号刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、随案移交物品清单、平鲁区崔家岭村民委员会出具的证明、机动车信息、现场检测报告书、朔州市公安局北旺庄派出所回复、称重记录、车辆信息表，证人牛某、孟某证言，辨认笔录，毒品检验报告及被告人王斌供述和辩解等。
原审法院认为，被告人王斌违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而多次进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人王斌当庭所作之辩解，与查明事实不符，不予采信。被告人王斌曾因犯贩卖毒品罪，被判处刑罚，再犯本罪，系毒品再犯，依法应予严惩。在案扣押×××号黑色现代轿车一辆无证据证明为被告人王斌所有，应予发还。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三万元。二、随案移送×××号黑色现代轿车一辆发还被告人王斌；红色方形小铁盒予以没收，存档备查。
原审被告人王斌上诉认为原判认定其贩卖毒品证据不足,量刑不当,请求依法改判。
其辩护人的辩护意见:1.原判认定王斌向孟某出售海洛因3克、向牛某出售冰毒2克的事实证据不足。2.将查获的小铁盒内的毒品认定为王斌所有，不能排除合理怀疑。3.公安机关查获毒品没有按法定程序进行,造成毒品的同一性存疑。4.毒品数量足以认定是3.6克，考虑王斌吸食毒品情节应当对其在3年以下量刑。
朔州市人民检察院出庭检察官提出如下意见：王斌贩卖毒品数量应以现场查获的数量认定为4.01克,原判量刑略重,应予改判。
经二审审理查明,从2016年4月开始，上诉人王斌多次向吸毒人员孟某出售土制海洛因约1.3克。2016年7月26日，上诉人王斌在朔州市人民公园西侧博物馆门前，再次向孟某出售毒品时被朔州市公安局朔城分局民警抓获，当场从其驾驶的×××黑色现代车内、身上共查获含有海洛因成分的毒品0.91克、含有甲基苯丙胺成分的毒品3.1克。
证实上述事实的证据有：
1.常住人口详细信息证实上诉人王斌的基本身份信息。
2.到案经过证实，2016年7月26日下午18时许，朔城区公安局治安大队工作人员根据线索，在朔州市人民公园西侧博物馆门前现场抓获王斌，并从其身上及驾驶的×××黑色现代车上查获疑似毒品若干，同时抓获两名吸毒人员牛某、孟某。
3.物证×××号黑色现代轿车一辆、红色方形铁盒一个，扣押物品清单、扣押物品照片、赃物收缴登记表、随案移送物品清单证实,王斌被抓获时一并查获其驾驶的×××现代轿车，并从该车前部扶手处储物盒内红色方形铁盒中查获黑色粉末一小塑料袋、纸包装黑色粉末二包，从该车副座上查获锡纸包装白色晶体一包，从王斌身上查获黑色粉末三小塑料袋、白色晶体三小塑料袋，以上物品均被依法扣押，王斌在查获物品照片及扣押清单上均予签字确认。后侦查机关将被查获毒品依法收缴，现铁盒及轿车已被随案移送至原审法院。
4.毒品称重照片、称重记录、大同市公安局[2016]同公毒品鉴字186号毒品检验报告证实，从王斌驾驶的车内和身上查获的疑似毒品，编为1-10号，经称重，1号计0.33克，2号计0.04克，3号计0.04克，4号计0.16克，5号计0.18克，6号计0.16克，7号计0.5克，8号计0.43克，9号计0.67克，10号计1.5克。分别取10份检材进行检验，从1-6号检材中均检出海洛因成分，从7-10号检材中均检出甲基苯丙胺成分。王斌在称重照片上签字确认。
5.证人孟某的证言证实，其向王斌购买过四十多次土制海洛因，每次购买一百、二百元不等，一百元能买0.04克，共买了3克左右。2016年7月26日下午王斌给其打电话说有句话要与其说，让其到博物馆附近，当天其和牛某开车到博物馆门前找到王斌，刚上王斌的车还没来得及买毒品就被抓获，被抓时其在王斌车的左后座位上。在王斌驾驶的黑色现代轿车扶手箱内查获的小铁盒是王斌的，平时王斌向其出售毒品时经常拿那个正方形红色小铁盒装毒品。
6.证人牛某证言证实,7月26日孟某开车载其到博物馆附近找王斌购买毒品，孟某刚上王斌车就被抓获。其与王斌都在望景小区居住，两人相熟。其从2016年4月至被抓获期间断断续续向王斌购买过十几次共两克左右冰毒。其到王斌家中购买毒品时经常见孟某向王斌购买土制海洛因。
7.辨认笔录证实，经牛某、孟某分别辨认，王斌系自2016年初至案发向其出售毒品的人。
8.上诉人王斌供述和辩解：其在侦查阶段仅供认其驾驶的×××黑色现代车副座上,用烟盒锡纸包装的白色晶体冰毒为其所有，否认向他人出售过毒品。一审庭审时供述孟某给其钱，其给买过三五次毒品。二审期间，本院对其提讯时供述，第一起其卖了20余次，共1.3～1.49克，第二起和牛某没有任何交易。二审庭审过程中，王斌对二审提讯时供述不予认可，辩解其与孟某只是相互购买过（毒品），大约0.3-0.4克，并当庭否认车上的毒品非其所有。
9.机动车信息表证实×××号北京现代轿车机动车所有人为武志儒。
10.平鲁区崔家岭村民委员会出具的证明一份证实该村村民武志儒多年不在村中居住，无法联系到该人，村中已无住房。
11.现场检测报告书证实牛某、孟某2016年7月26日尿样现场检测结果呈阳性。
12.强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书证实孟某被强制隔离戒毒，牛某被处行政拘留并罚款。
13.朔州市朔城区人民法院（2000）朔刑初字第29号刑事判决书证实，2000年3月10日上诉人王斌因犯盗窃罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六千元。
14.朔州市公安局北旺庄派出所出具的回复证实，上诉人王斌曾为该所民警温建提供过吸毒人员线索，民警温建未曾向王斌提供过毒品。
以上证据,均经庭审质证,客观真实，合法有效。对其分析如下：①证人孟某、牛某证言及二人对上诉人王斌的辨认笔录、到案经过、现场查获物品及照片、扣押清单相互印证，能够证实2016年4月份以来，王斌多次贩卖毒品的事实。②根据孟某证言和王斌在审判阶段的供述，采取就低不就高原则，可认定王斌向孟某出售土制海洛因的数量约为1.3克。③毒品称重记录、毒品称重照片、大同市公安局[2016]同公毒品鉴字186号毒品检验报告等证据相互印证，可证实现场从王斌车上查获的含海洛因成分的毒品数量为0.91克、含有甲基苯丙胺成分的毒品数量为3.1克。
上诉人王斌及其辩护人所提原判认定王斌向孟某出售海洛因3克、向牛某出售冰毒2克的事实证据不足的上诉辩护意见，经查，据证人孟某、牛某证言，结合现场从王斌身上、车上查获的毒品，足以认定王斌存在贩毒行为，但一审认定的第1起向孟某贩卖毒品的次数和数量，仅依据买毒者证言明显证据不足；认定的第2起向牛某贩卖毒品的事实，在案证据仅有牛某证言，亦不能认定。故上述辩解辩护意见本院部分予以支持。
辩护人所提将查获的小铁盒内的毒品认定为王斌所有，不能排除合理怀疑的辩护意见，经查，王斌虽作出小铁盒的东西是孟某所有或原来车上就有，并非其所有的辩解，但小铁盒系在车前部扶手处储物盒内查获，当时孟某坐在其后座，刚上车就被抓获，接触前面扶手储物盒的可能性不大，且据孟某所述，”查获的小铁盒是王斌的，平时王斌向其出售毒品时经常拿那个正方形红色小铁盒装毒品。”再者，据王斌所述该车是武志儒近半个月出门前将车交给他的，作为驾驶员，又是一个吸毒者，在长达半个月期间没有发现这些毒品，不符合常理，所以车上查获的毒品应为其所有。辩护人的该项辩护意见本院不予支持。
辩护人所提公安机关查获毒品没有按法定程序进行,造成毒品的同一性存疑的辩护意见，经查，侦查机关在抓获王斌时，当场扣押查获物品，王斌在查获物品照片及扣押清单上均予签字确认，对于毒品称重的照片王斌也予签字确认，且大同市公安局在对涉案毒品进行检验时亦对毒品进行了称重，各证据显示的毒品种类、数量一致，足以认定，故辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人王斌违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而多次进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。王斌曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，再犯本罪，系毒品再犯，应从重处罚。上诉人及其辩护人所提量刑不当的上诉辩护意见，因原判认定王斌贩卖毒品的部分事实及数量有误，导致量刑不当，故该意见本院予以支持。朔州市人民检察院检察人员所提出庭意见基本符合法律规定，本院予以支持。原判认定部分事实不清，量刑不当，应予改判。原判对涉案财物处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初9号刑事判决第二项，即随案移送×××号黑色现代轿车一辆发还被告人王斌；红色方形小铁盒予以没收，存档备查。
二、撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初9号刑事判决第一项，即被告人王斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人王斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月27日起至2021年1月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长霍秀锦
审判员赵晓燕
审判员刘英
二○一七年九月二十二日
书记员强霁磊