甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终1979号上诉人（原审原告、原审反诉被告）黄某富，男，1968年5月7日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：常家恺，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）谢某锋，男，1988年10月11日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：李建社，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪春卉，北京市齐致（兰州）律师事�所律师。上诉人黄某富因与上诉人谢某锋房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初1281号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄某富上诉请求：1.二审改判驳回谢某锋的反诉请求；2.判令谢某锋支付其拖欠的暖气费18282.37元，物业费9857.5元；3.判令谢某锋承担本案一二审全部诉讼费用。事实及理由：一、谢某锋拖欠暖气费及物业费应予赔付。租赁合同约定，租赁期限为2015年11月13日起至2020年1月20日止，2016年1月15日前为免租期，免租期内发生的水电费、物业费由谢某锋承担。兰州城关物业公司出具证明证实，截止庭审当日，谢某锋共拖欠暖气费18282.37元，物业费9857.5元，合计28139.87元。涉案房屋每月每平方米物业费5元，拖欠5个月，共计9857.5元，暖气费每月每平方米10.7元�拖欠130天，共计18282.37元，一审法院对此未予支持，明显不当。二、对谢某锋的反诉请求，应予驳回。一审判决由其向谢某锋赔付装修及设施补偿费无事实与法律依据。按合同约定，承租人不得在承租房屋任何部位加建房屋、设备、设施及附属物，谢某锋在租赁房屋内用钢结构搭建并改变房屋的行为，已构成违约。其次，谢某锋所搭建的房屋结构的功能，专属网吧特殊用途，不具通用性，谢某锋解除租赁合同的同时，应对房屋恢复原状，原装修对其无价值，为减少涉案房屋诉讼期间空置所造成的租金损失，其为拆除该设施及清除垃圾已花费了三万元余元，实际给其造成新的损失，而一审判令由黄某富赔偿谢某锋10万元的装修及设施补偿费，显失公平。谢某锋辩称，1.一审未支持黄某富请求的物业费、暖气费完全正确，物业费、暖气费的收取起止时间没有证据能够证明。2.一审判定谢某锋的装修设施补偿10万元，远远不够补偿其损失，因涉案房屋不适租，导致其损失严重。出租房屋为毛坯房，其为装修总共花费了近四十万元，该房屋的实用性、功能性均有提高。因该房屋在用电等方面尚未完善，导致涉案房屋的喷淋系统没有通过验收，消防未通过验收，最终兰州文化与旅游局对其进行了罚款，致其终止经营。此外，该房屋在试营业期间经常停电，致其无法经营。综上，黄某富提供的房屋不适租，应承担其投入损失。谢某锋上诉请求：1.撤销谢某锋向黄某富支付违约金105605.14元的判决内容；2.本案诉讼费由谢某锋和黄某富合理分担。事实及理由：黄某富未能提供有效的房产证和其它相关手续，出租房屋面积应以产权登记为准，在产权尚未登记，面积尚未最终确定的情况下，一审法院判决其承担违约责任显然不当。所出租的房屋在用电、消防等方面尚处于试运营阶段，许多方面尚未完善。尤其是在消防设备使用方面存在的问题，导致网咖消防设施未能及时通过消防验收，造成的结果是《网络文化经营许可证》在近半年时间里迟迟办不下来，造成其企业最终终止经营、闭门走人的严重后果。因黄某富出租的房屋不符合用途，其开办的兰州麦卡网咖始终不能正常经营，并因此亏损近百万元。在其承担巨额亏损情况下，一审法院判决黄某富只承担10余万元的违约金，显然有失公允。黄某富辩称，其在一审中提交的两份《商品房买卖合同》可以证实，其向谢某锋出租的房屋完全符合租赁合同的约定，面积确定394.3平方米。一审中黄某富向法庭出示了兰州市公安消防队兰公消验字(2014)第0138号《建设工程消防验收意见书》以及在甘肃消防网查询兰州麦卡文化传播有限公司，查询结果为消防验收合格，能够证明其出租的房屋完全符合租赁用途。根据合同约定承租人应按约定及时支付房屋租金，逾期不能交清租金，每超过一天按照年租金的千分之一交纳滞纳金。按合同约定，谢某锋应向其支付129276元，其自愿调整为105605.13元。谢某锋经营亏损与其无任何因果关系，谢某锋不能将因为自己经营不善所导致的商业风险转嫁他人承担。黄某富向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除黄某富与谢某锋签订的《租赁合同》；2.依法判令谢某锋给付商铺租金352,017.12元、滞纳金105605.136元；3.依法判令谢某锋支付暖气费18,282.37元、物业费9857.5元；4.依法判令谢某锋承担诉讼费。谢某锋向一审法院提起反诉：1.判令黄某富赔偿谢某锋损失500,000元；2.判令诉讼费由黄某富承担。一审法院认定的事实如下：2015年4月11日，黄某富与兰州高科新元房地产开发有限公司签订买卖合同购买兰州市城关区雁东路红星玫瑰天街3-215、3-214的商铺。2015年11月13日，黄某富与谢某锋签订租赁合同，约定黄某富将该商铺出租给谢某锋，总建筑面积394.30平方米，租赁期限自2015年11月13日至2020年1月20日，租赁前两个月为免租金期，免租金期内发生的水电费、物业费等由谢某锋承担；年租金567,000元，合同签订之日谢某锋应支付定金100,000元,合同生效后，剩余租金467,000元谢某锋应在两个月内付清；逾期不能交付租金，每超过一天按照年租金的1‰交纳滞纳金，超90天仍不能交清租金，黄某富有权解除合同；黄某富还应为谢某锋提供办理各类经营证件的有效房产证明及相关手续，合同还约定了其他相关事宜。合同签订后,黄某富依约向谢某锋交付了租赁商铺，谢某锋于2015年11月14日至2016年6月28日期间向黄某富支付房屋租金（包括�金）共270,000元。谢某锋在使用租赁房屋期间按照经营需要对房屋进行了装修，安装了自动报警系统、自动喷淋系统及空调等设备。2016年3月15日，兰州市公安局消防支队城关区大队向兰州麦卡文化传播有限公司(以下简称麦卡公司)下达了城公消审字【2016】第0014号《建设工程消防实际审核意见书》，该意见书载明，麦卡公司报送的兰州悠乐网咖店室内装修工程消防设计合格，并告知”该室内装修工程竣工后，你单位应当依法向我大队申请消防验收，未经消防验收或者验收不合格，工程不得投入使用”。同年3月30日,谢某锋以租赁商铺为企业登记住所地在工商行政部门申领了麦卡公司营业执照。同年4月26日，兰州市文化和旅游局向麦卡公司出具了网字【2016】第00152号《互联网上网服务营业场所筹建意见书》，告知”根据互联网上网服务营业场�有关管理规定，经文化部门同意筹建。由申请人持本意见书到公安、消防等部门办理有关审核手续后，再到文化部门办理网络经营许可证设立申请手续”。同年10月31日兰州市文化和旅游局以麦卡公司擅自设立互联网上网服务营业场所的行为违法为由，将存放于案涉租赁商铺内的收费服务器、硬盘服务器、光纤接收器各一台予以抽样取证。2017年2月20日，黄某富收到谢某锋通过顺丰快递从宁波市寄来的租房钥匙一把。另查明，根据”消防监督结果公开”网站网络显示，2016年9月5日,谢某锋租赁商铺用以经营的麦卡公司网咖店消防工程已验收通过,文书编号为”城公消安检字【2016】第0117号。又查明，兰州市公安消防支队于2014年11月27日向兰州高科新元房地产开发有限公司出具的兰公消验字【2014】第0138号《建设工程消防验收意见书》，�容为经审查资料及现场检查测试，位于兰州市高新区飞雁路1号兰州高新区红星美凯龙城市综合体3＃、4＃楼建设工程，综合评定该工程消防验收合格。再查明，位于兰州市城关区雁东路红星玫瑰天街3-215、3-214商铺在2015年11月13日黄某富租赁给谢某锋时为毛坯房。经2017年5月25日现场勘验，该商铺内存有基础装修设施，并有空调主机，与谢某锋提交的部分照片相一致。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，黄某富与谢某锋签订的房屋租赁合同，双方意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的拘束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。谢某锋在实际使用租赁房屋期间，应当依合同约定足额按期支付租金。故对于黄某富的诉请本院予以支持。租金欠付的具体数额，黄某富计算准确，本院全部予以保护。谢某锋辩称因黄某富提供的租赁房屋消防验收不合格、消防验收时水箱无水导致其无法办理经营许可证从而致其在租赁房屋中经营的网咖被文化旅游部门没收主机等设备。经查，第一，谢某锋在未取得网络文化经营许可证期间有经营网咖的行为；第二，谢某锋经营的网咖内设备被文化行政主管部门取缔的原因是其未办理网络文化经营许可证、擅自设立互联网上网服务营业场所；第三，租赁商铺所属的建筑物总体消防验收结果为合格；第四，谢某锋设立的企业麦卡公司在租赁商铺内安装的消防工程经消防验收结果为合格。故对其辩称本院不予支持。关于谢某锋辩称因为租赁商铺内经常停电造成顾客减少导致其无法经营的问题。商业行为的投资风险应由经营者事前做好风险评估和相应的防范准备。该案中，租赁商铺内停电的次数不清、原因不明，亦无�据证明是由于黄某富提供的租赁商铺不合格所导致。故对其辩称本院不予支持。关于黄某富诉请的滞纳金，其计算数额低于双方合同约定违约金计算方式得出的数额，亦不违反法律强制性规定，故对其请求本院予以支持。关于黄某富诉请的租赁商铺暖气费及物业费。因黄某富提供的证据不能有效证明租赁房屋暖气费及物业费的收费依据、费用标准、计算方式以及费用收取的具体起止日期，且该证据属于证人证言，该证人未出庭作证，不符合证据的合法性。故对此诉请不予支持。关于反诉部分，谢某锋称其租赁的商铺为毛坯房，在租赁期间其对租赁商铺进行了装修，安装了消防设施，并留有空调等设备，黄某富应承担部分损失。本院认为，商业风险以及经营损失应由商业决策者以及商业投资者自行承担，但是若有民事主体在他人商业行为遭受损失时能够获取利益，�获取该利益并无法律上的依据，显属不当。本案中，谢某锋对于租赁商铺进行装修、安装消防设施、空调等，上述财产与涉案租赁房屋形成附合，使得该房屋的适用性、功能性得以提高，故对于谢某锋的该项主张本院酌情支持100,000元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除黄某富与谢某锋2015年11月17日签订的《租赁合同》；二、谢某锋向黄某富支付租金352,017.12元，违约金105,605.14元；三、黄某富支付谢某锋装修及设施补偿款100,000元；四、驳回黄某富的其他诉讼请求；五、驳回谢某锋的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费8586元，减半收取4293元，由黄某富承担249元，谢某锋承担4044元。反诉费4400元，由黄某富承担880元，谢某锋承担3520元。以上由谢某锋承担的款项共计360786.26元，在判决生效后三十日内付清。二审中，谢某锋提交一份其与黄某富的录音，证明所出租房屋水、电不能正常供应，其开设网吧因供电跟不上要求以及消防供水问题，最终导致其经营失败。谢某锋申请证人刘江强出庭作证证明网吧经营期间经常跳闸停电，因消防未注水，未通过消防验收。黄某富的诉讼委托代理人赵文卿、常家恺对此录音发表质证意见认为，对录音的真实性不予认可，从录音的内容中也不能证明待证的事实。对证人刘江强出庭的证言，黄某富的诉讼委托代理人发表质证意见认为，在一审中证人未出庭作证，且证人证言不真实，与谢某锋一审中的陈述内容自相矛盾。本院对上述证据经审核后认为，录音中通话内容不能证明出租房屋水电供应不正常的事实，且谢某锋在二审中提交的证人证言以及水、电供应不正常等情况，黄某富亦不认可，仅凭证人证言不能证明其要待证的事实，故本院对谢某锋在二审中提交证据要证明的事实不予认可。二审中，本院组织双方当事人对房屋租赁期间的物业费、暖气费交纳情况进行核对，双方当事人认可谢某锋实际交了一年的物业费，租赁合同存续期间暖气费及超过一年部分物业费，实际由黄某富补交。谢某锋使用房屋期间应承担的相关费用，扣除谢某锋实际支付的一年物业费后，谢某锋尚欠物业费、暖气费合计24764.01元，该费用已由黄某富补交。一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方当事人均明确表示同意解除房屋租赁合同，一审判决解除双方房屋租赁合同正确，本院予以维持。当事人应对自己投资项目和经营行为独立承担经营风险和相关法律责任。本案中，谢某锋租赁房屋用来经营网吧，按规定应在向有关行政主管部门办理网络经营许可证后才能开展经营活动。但谢某锋未取得网络经营许可证，擅自开展网吧经营，于2016年10月31日被兰州市文化和旅游局以擅自设立互联网上网服务营业场所的行为违法为由，将收费服务器、硬盘服务器、光纤接收器各一台予抽样取证，致谢某锋终止了网吧经营业务。根据有关规定，谢某锋应持相关材料，到公安消防等部门办理有关审核手续后，再到文化部门办理网络经营许可证设立申请手续。根据谢某锋陈述，因所承租房屋消防验收不合格，致使其无法申请办理经营许可证。经审查，谢某锋所承租的房屋出租前，已通过消防验收，兰州市公安消防支队出具的（2014）第0138号《建设工程消防验收意见书》综合评定，包括涉案房屋建设工程消防验收合格。在谢某锋租赁后装修的网咖店于2016年9月5日消防验收也已通过，这早在文化部门认定麦卡公司违法经营一个多月之前。2016年9月5日谢某锋所租赁房屋装修工程已通过消防验收，至2016年10月31日兰州市文化和旅游局稽查而认定网咖店违法而停业的时点，长达57天的时间内，谢某锋未能及时携带有关资料在文化行政部门办理经营许可证，最终被行政部门处罚后终止经营，责任完全在谢某锋本人，相应的经营风险应由谢某锋承担，与所承租房屋使用性质和特征无法律上的因果关联。故对谢某锋主张因出租房屋消防工程没有供水造成其无法通过消防验收的上诉理由，本院不予支持。关于谢某锋主张其经营网吧期间，供电设计负荷定额不足，致其经营网吧经常跳闸停电，无法经营的上诉理由。因谢某锋未取得文化行政部门颁发的经营许可证，其经营本身不具有合法性，自然不受法律保护，且谢某锋主张经常停电，但其并未提供充足证据以证明其主张，故本院对其上述上诉理由不予采信。关于合同解除后，附着在出租房屋上的装修，是否应予补偿的问题。因网吧经营对房屋进行装修，虽然房屋装饰的功能设计和装修风格均具有专属和特殊用途，但基础设施如空调、通风、采暖，具有通用性，并且已和租赁房屋形成附合，一审酌情判令黄某富补偿谢某锋10万元并无明显不当，且在二审期间黄某富在未对原装修申请进行评估，也未征得谢某锋同意的情况下，对原装修进行了拆除，已实际改变了争议标的原有状况，故对黄某富主张不承担谢某锋装修补偿10万元的上诉请求，本院不予支持。关于物业费及暖气费是否应由谢某锋承担的问题，经审查，在合同租赁期间谢某锋向物业公司交纳了一年的物业费，对谢某锋承租期间的物业费及暖气费，出租人黄某富补交了28139.87元，扣�谢某锋垫付租赁期以前的物业费部分，双方认可谢某锋尚欠所承租房屋的暖气费及物业费24764.01元，实际已由出租人黄某富补交，该费用应由谢某锋承担。一审未对谢某锋承租房屋期间拖欠的物业费及暖气费进行处理不当，本院予以纠正。关于谢某锋上诉请求其没有违约，不应承担相关违约金的上诉理由。谢某锋未按合同约定按期交纳租金，根据合同约定按逾期日千分之一承担违约金，综合考虑出租人在诉讼期间租金损失实际情况，一审判决由谢某锋承担违约金105605.136元并无不当。谢某锋上述上诉理由亦不能成立。综上，谢某锋的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；黄某富的上诉请求及理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区�民法院（2017）甘0102民初1281号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、案件受理费部分及”以上由谢某锋承担的款项共计360786.26元，在判决生效后三十日内付清”的内容；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1281号民事判决第四项；三、上诉人谢某锋支付上诉人黄某富暖气费、物业费合计24764.01元，于本判决生效后三十日内付清；四、驳回上诉人黄某富的其他诉讼请求；上诉人黄某富预交的二审案件受理费2863元，上诉人谢某锋预交二审案件受理费2412元，合计5275元，由谢某锋负担2638元，由黄某富负担2637元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 新审 判 员  张海东代理审判员  杨 蕾二０一七年十一月七日书�记员杨琦????????1