宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终193号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏锦宁巨科新材料股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。
法定代表人：李书通，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建明，宁夏鸣钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建七局安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市。
法定代表人：王登武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：樊富强，河南鸣高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张龙飞，男，汉族，系该公司员工。
上诉人宁夏锦宁巨科新材料股份有限公司（以下简称锦宁巨科公司）因与被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人锦宁巨科公司的委托诉讼代理人刘建明，中建七局安装公司的委托诉讼代理人樊富强、张龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人锦宁巨科公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2014）卫民初字第29号民事判决书第一项，判决上诉人支付被上诉人工程款6023467.71元；2、请求二审法院依法撤销（2014）卫民初字第29号民事判决书第二项，判决驳回被上诉人要求上诉人返还履约保证金40万元的诉讼请求；3、请求二审法院依法撤销（2014）卫民初字第29号民事判决书第三项，判决被上诉人支付上诉人工程质量不合格、逾期完工违约金合计420万元；4、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：1、一审判决在工程款扣减方面，存在事实认定错误。被上诉人在施工过程中存在违规行为产生的罚款及未交电费款项合计24602.36元，应从上诉人支付给被上诉人的工程款中予以扣除。2、一审判决认定被上诉人施工的工程质量符合合同约定，属事实认定有误。被上诉人施工的涉案工程在2013年9月的验收中存在严重质量问题，双方在验收附件中已确认。即便上诉人让步接收被上诉人施工的有关项目，也不能否认被上诉人施工质量存在问题的事实，且双方有关工程质量违约责任约定条款，没有约定上诉人让步接收可免除被上诉人违约责任的承担。3、一审判决对被上诉人逾期完工违约事实未做认定，属事实认定不当。一审判决对被上诉人提交的工期顺延报告证据予以认定不当，因为张某某代表上诉人签订合同是事实，但在签订补充合同时，张某某已无权参与工程项目相关协议的签署且已离职，张某某没有参与工程项目的管理活动。工期顺延报告因其未载明工期顺延时间，按双方合同约定也应视为被上诉人不需要工期顺延。被上诉人工程逾期完工事实清楚，证据充分，上诉人提出的反诉请求合理有据，依法应予支持。4、一审判决对工程款有关延期支付产生的计息时间认定存在根本性错误。被上诉人不但提交的结算报告有误，而且提交的结算资料也不完整，据此，一审法院以”专用条款”第6.4款约定的初审时间和审定时间作为本案有关款项利息起算时间节点，完全不符合本案事实。
综上，上诉人认为，一审法院判决认定事实不当，导致本案判决有误，请二审法院依据本案事实，依法改判，支持上诉人提出的上诉请求。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确应当维持。上诉人的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据应当依法驳回。1、上诉人所谓”罚款”和电费从工程款中扣除的上诉理由毫无依据，不能成立，一审判决没有错误。2、被上诉人的工程质量合格，一审判决认定完全正确。上诉人上诉请求应当驳回。3、被上诉人不存在工期违约，一审驳回上诉人的此项请求正确。4、一审判决关于工程款利息的计算，依据合同的约定是完全正确的，并没有损害上诉人的利益。综上，一审判决应当维持，上诉人的上诉请求应当驳回。
中建七局安装公司一审请求：1、判令锦宁巨科公司支付中建七局安装公司剩余工程款9016703.41元及利息；2、锦宁巨科公司返还中建七局安装公司保证金40万元；3．锦宁巨科公司承担案件诉讼费、鉴定费等。一审庭审中，中建七局安装公司根据鉴定机构对涉案工程作出的鉴定报告，将第l项诉讼请求变更为6064361.23元及利息。
锦宁巨科公司一审请求：1、中建七局安装公司支付锦宁巨科公司工程质量不合格违约金60万元人民币（按合同暂定价1200万的5％计算，最终以工程结算价予以确定）;2．中建七局安装公司支付锦宁巨科公司工程逾期完工违约金360万元人民币；3．反诉费用由中建七局安装公司承担。
原审法院认定事实：2012年3月12日，锦宁巨科公司作为发包方就其40万吨高精度铝板带建设项目安装工程I、III标段（暖通和电气安装）与承包方中建七局安装公司签订了《施工合同》。合同签订前的2011年11月29日，中建七局安装公司向锦宁巨科公司缴纳履约保证金40万元。《施工合同》约定：工程工期为120个日历天，工程质量标准依据设计院蓝图和国家相应标准确定；工程暂估价1800万元，其中I标段800万元，III标段1000万元，工程最终按照合同约定的计价、定额、取费标准以发包人或发包人委托的中介机构审定价作为结算依据；合同履约保证金100万元，其中50％为质量保证金，50％为工期保证金，工程完工且按合同条款验收合格后，发包人返还相应保证金，如在合同履行中承包人违约，发包人有权扣除相应保证金，违约金超出保证金金额，不足部分发包人有权在工程款中扣除；涉案工程无工程预付款，发包人按照承包人完成的工程形象进度支付进度款，安装人员、设备、材料进场并开始安装时，承包方开具与付款金额等额的发票，发包人收到发票之日起15个工作日内付该合同暂估价的15%，安装工程完成总量的50％并经发包人确认后，承包人开具与付款金额等额的发票，发包人收到发票之日起15个工作日内付到合同暂估价的35%，安装工程完成总量的80％并经发包人确认后，承包人开具与付款金额等额的发票，发包人收到发票之日起15个工作日内付到合同暂估价的65%。经发包人确认工程全部完工承包人开具与付款金额等额的发票，发包人收到发票之日起15个工作日内付到合同暂估价的85%，工程竣工验收合格并在承包人提交完整的结算资料及结算报告经发包人或发包人委托的中介机构审定合格之日起，承包人开具剩余工程审定结算价等额的发票，发包人收到全额发票后一个月内付到工程审定结算价的95%，余下的5％质保金一年后结清（按工程竣工验收合格之日起算）；工程结算时，承包人应提交结算资料，由发包人委托中介机构进行审定，费用按国家规定由双方各自承担。在工程竣工并移交发包人且发包人收到承包人完成的结算资料、结算报告后28个工作日内进行内部预审并委托中介机构进行审核，中介机构在收到发包人转交的承包人提交的完整的结算资料及结算报告后应在60个工作日内给予审定，如发包人或审价机构收到承包人提交的完整结算资料、工程量计算书、结算报告后未在上述期限内子以初审或审定，不视为发包方对承包人提交结算报告的认可；如发包人未按照合同约定时间支付工程款超过一个月，承包人可以要求工期顺延，如发包人未按照合同约定时间支付工程款超过一个月，按中国人民银行同期贷款利率规定支付利息；由于发包人原因导致工期延误的，在承包人提交工期顺延联系单后。发包人可确定工期顺延时间；因承包人原因延误工期，每延期一天承包人向发包人支付1万元的工期违约金，该款由发包人直接在承包人应得工程款中扣除；如非发包人原因造成工期延误达到15天以上，承包人应向发包人支付每天3万元的工期延期违约金，承包人未采取有效措施的，发包人有权终止合同，承包人必须在5天之内无条件退场并子清场，逾期退场或清场的。发包人对承包人遗留机械设备等物，有权进行处置，由此产生的损失由承包人自行承担，同时承包人赔偿因此原因造成发包人的一切损失包括但不限于延期投资利息损失、可得利益损失等。如达不到合同约定的验收标准，全额不予退还工程质量保证金，再处工程结算价5%的违约金，并无条件返工至合格，所发生费用承包人自理，其间余款暂停支付，直至返工合格，同时承担工期延误的责任。
2012年7月10日双方就涉案工程签订了《施工合同（补充）》，约定涉案工程中灯具、电缆桥架、预制直埋保温管、暖风机由发包人进行采购，承包人根据施工图提供数量和基数要求，并负责安装，发包人所采购项目不列入采保费计取范围；因采购主体调整，工程暂估价由1800万元调整为1200万元，并以此估价作为今后付款节点付款比例的计算依据；补充合同未明确条款仍执行2012年3月12日双方签订的《施工合同》。
《施工合同》签订后，中建七局安装公司于2012年5月17日开始组织人员进行施工。暖通安装工程于2012年11月8日投入使用，2013年l月25日验收合格。电气安装工程中建七局安装公司2013年6月25日申请验收，于2013年9月12日验收完毕。对于验收中发现的问题，锦宁巨科公司认为不影响使用，对遗留问题商务扣除应由中建七局安装公司承担的费用后（《司法鉴定报告》已做相应扣除，数额为27746.89元），同意让步接收。中建七局安装公司于2013年6月20日向锦宁巨科公司提交了涉案工程的《结算书》。2014年5月29日，经双方当事人就涉案工程款项对账，双方确认截止2013年1月30日，中建七局安装公司向锦宁巨科公司开具的工程款发票金额为950万元，锦宁巨科公司分四次共向中建七局安装公司支付工程款900万元。
根据双方当事人申请，原审法院依法委托三环信达公司对涉案工程造价进行鉴定，中建七局安装公司向三环信达公司缴纳鉴定费144000元。三环信达公司出具的《司法鉴定报告》结论为：涉案工程总造价为15064361.23元，其中无争议部分工程造价为14540604.83元，有争议部分工程造价为523756.40元。根据庭审中双方当事人的质询意见并经现场核实，三环信达公司作出《司法鉴定报告补充》，结论为：对鉴定意见中有争议的工程施工内容，经法院组织双方到现场逐一察看，扣除锦宁巨科公司现场不予认可的工程费用外，施工内容均客观存在，合计为518764.84元应计入中建七局安装公司工程总价款内。根据鉴定结论，涉案工程的造价为15048070.07元（无争议部分14540604.83元+有争议经确认部分518764.84元-应扣除部分11299.60元＝15048070.07元）
原审法院认为：本案的争议焦点为：I．涉案工程的价款应如何确定。2．中建七局安装公司主张的利息、及保证金有没有事实及法律依据，应否予以支持。3．涉案工程是否存在质量问题或延期、拖期，中建七局安装公司应否向锦宁巨科公司承担违约责任。
关于第一个争议焦点。中建七局安装公司与锦宁巨科公司签订的《施工合同》及《施工合同（补充）》系双方真实意思表示，内容不违反法律强行性规定，系合法有效合同.双方当事人应当按照合同约定诚实信用地履行合同义务。根据合同的约定，涉案工程暂估价为1200万元，并以暂估价作为合同履行期间锦宁巨科公司向中建七局安装公司付款节点付款比例的计算依据，合同总价按照中标单价和图纸工程量确定，最终结算价以锦宁巨科公司或锦宁巨科公司委托的中介机构审定价确定。涉案工程完工后，中建七局安装公司于2013年6月20日向锦宁巨科公司提交了涉案工程的《结算书》，锦宁巨科公司未在约定期限内对《结算书》进行审定或委托中介机构进行审定，按照合同”如发包人或审价机构收到承包人提交的完整结算资料、工程量计算书、结算报告后未在上述期限内予以初审或审定，不视为发包方对承包人提交结算报告的认可”的约定,中建七局安装公司的《结算书》不能直接作为本案确定工程价款的依据,故本案在审理过程中，应双方当事人申请，原审法院委托三环信达公司对涉案工程造价进行鉴定。三环信达公司依照《施工合同》约定的计价、定额、取费标准，根据施工图纸并结合现场勘验核实后确定工程量，出具了《鉴定报告》和《司法鉴定报告补充》经双方当事人当庭质证并质询，应作为本案确定工程价款的依据。按照《鉴定报告》和《司法鉴定报告补充》的结论，本案涉案工程造价为涉案工程的造价为15048070.07元（无争议部分14540604.83元＋有争议经确认部分518764.84元一应扣除部分11299.60元＝15048070.07元），扣除锦宁巨科公司已付中建七局安装公司的工程款900万元，未付工程款为6048070.07元。涉案工程已交付验收并投入使用，锦宁巨科公司应当按照合同约定向中建七局公司支付剩余的工程款。中建七局安装公司请求锦宁巨科公司支付剩余工程款符合合同约定，原审法院予以支持。
关于第二个争议焦点。1、欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付”的规定以及《施工合同》中”如发包人未按照合同约定时间支付工程款超过一个月，按中国人民银行同期贷款利率规定支付利息”的约定，锦宁巨科公司应自应付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中建七局安装公司计付利息。至于锦宁巨科公司支付剩余工程款日期的确定，按照《施工合同》”工程竣工验收合格并在承包人提交完整的结算资料及结算报告经发包人或发包人委托的中介机构审定合格之日起，承包人开具剩余工程审定结算价等额的发票，发包人收到全额发票后一个月内付到工程审定结算价的95%，余下的5％质保金一年后结清（按工程竣工验收合格之日起算）”以及”发包人收到承包人完成得结算资料、结算报告后28个工作日内进行内部预审并委托中介机构进行审核，中介机构在收到发包人转交的承包人提交的完整的结算资料及结算报告后应在60个工作日内给予审定”的约定，因涉案工程的造价发包人或发包人委托的中介机构未在约定期限内予以审定，发包人支付剩余工程款5295666.57元（不含5％质保金，为15048070.07元×95－900万元＝5295666.57元）的时间以承包人提交结算资料之日为基准，顺延上述约定中的期限后确定为宜，即从2013年6月20日起计，顺延5个月（88个工作日折算成日历天数约为123天即4个月，发包人收到发票后l个月，共计5个月），为2013年11月20日；5％质保金752403.50元的支付时间为涉案工程验收合格之日2013年9月12日起顺延一年即2014年9月12日。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％计算至中建七局安装公司起诉之日2014年10月23日，剩余工程款5295666.57元的利息为232247.62元（5295666.57元×4.75%÷365天×337天＝232247.62元），5％质保金752403.50元的利息为4014.54元（752403.50元×4.75%÷365天×41天＝4014.54元），合计236262.02元，后续利息按照上述标准计算至判决确定的给付之日。2、履约保证金问题。根据《施工合同》”本合同履约保证金100万元，其中50％为质量保证金，50%为工期保证金，工程完工且按合同条款验收合格后，发包人返还相应保证金。如在合同履行中承包人违约，发包人有权扣除相应保证金，违约金超出保证金金额，不足部分发包人有权在工程款中扣除”的约定，涉案工程已验收合格并交付使用，且对验收时发现的遗留问题已做商务扣除，锦宁巨科公司应当依约退还中建七局安装公司缴纳的履约保证金40万元。中建七局安装公司请求锦宁巨科公司退还履约保证金40万元符合合同约定，原审法院予以支持；锦宁巨科公司关于涉案工程存在质量、工期延误违约，履约保证金应不予退还的辩解意见证据不足，不予采纳。
关于第三个争议焦点。1、工程质量问题。涉案工程暖通安装部分验收交接报告记载：”设备已投入运行，符合设计要求，满足使用要求，采暖外管网、室内管网暖风机安装完成投入运行；验收意见为验收合格；验收结论为合格，符合验收规范要求。”没有工程质量不合格的记载。涉案工程电气安装部分验收交接报告的结论为：”同意让步接收，由商务根据附件六扣除相关费用。”《司法鉴定报告》也据此从工程款中扣除了相关费用27746.89元。由此可见，涉案工程暖通安装部分验收时锦宁巨科公司并未提出质量异议，电气部分虽然提出质量方面的瑕疵，但双方做了商务处理后锦宁巨科公司已同意让步接收。在此情况下，锦宁巨科公司要求中建七局安装公司就涉案工程的质量问题承担违约责任，无事实及合同依据，原审法院不予支持；中建七局安装公司关于涉案工程不存在质量问题的辩解意见成立，原审法院予以采纳。2、工期问题。按照《施工合同》中”涉案工程工期为120个日历天，因承包人原因延误工期，每延期一天承包人向发包人支付1万元的工期违约金，该款由发包人直接在承包人应得工程款中扣除；如非发包人原因造成工期延误达到15天以上，承包人应向发包人支付每天3万元的工期延期违约金，承包人未采取有效措施的，发包人有权终止合同”的约定，从2012年5月17日中建七局安装公司组织人员进行施工至电气安装工程2013年9月12日验收完毕，实际工期确实超出了约定的120天。但从合同的整个履行过程看，一是涉案工程变更签证量大、中途给承包人增加了二十三冶未完成的部分工程量，必然会对工期造成影响；二是涉案工程材料由发包人提供、施工现场要由发包人协调，客观上存在诸多制约因素，工期控制很难掌握在承包人手中。现锦宁巨科公司要求中建七局安装公司承担工期逾期违约责任，但其提供的证据无法证实工程逾期是由于中建七局安装公司的原因造成的，也没有证据表明从工程开工至验收交付，锦宁巨科公司曾就工期问题向中建七局安装公司提出过异议。故对锦宁巨科公司要求中建七局承担工程逾期违约责任的反诉请求，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，原审法院判决：1、锦宁巨科公司支付中建七局安装公司工程款6048070.07元及利息236262.02元（5295666.57元×4.75％÷365天×337天+752403.50元×4.75％÷365天×41天），后续利息按照上述标准计算至本判决确定的给付之日；2、锦宁巨科公司返还中建七局安装公司履约保证金40万元；上述1、2项判决确定的内容由锦宁巨科公司于判决生效后十五日内履行；3、驳回锦宁巨科公司的反诉请求。本诉案件受理费54251元，由中建七局安装公司负担146元，锦宁巨科公司负担54105元；反诉案件受理费20200元，由锦宁巨科公司负担。鉴定费144000元，由中建七局安装公司负担72000元，锦宁巨科公司负担72000元。
在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。双方当事人均未提交新证据，对原审法院查明的事实也无异议。
根据双方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院另查明，2014年12月29日，宁夏锦宁巨科新材料有限公司变更名称为宁夏锦宁巨科新材料股份有限公司。
本院认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人在施工中产生的罚款及未交电费是否应在工程款中扣除；2、上诉人要求被上诉人支付工程质量不合格违约金及扣除保证金请求能否成立；3、被上诉人是否存在逾期完工；4、一审判决认定延期支付工程款利息的时间是否符合双方约定。
1、关于被上诉人在施工中产生的罚款及未交电费是否应在工程款中扣除。双方当事人签订的两份涉案合同均未约定上诉人在被上诉人施工过程中享有处罚权，且上诉人提交的处罚通报由其单方出具且系复印件，被上诉人对此亦不认可，因此上诉人关于被上诉人在施工中产生的罚款应在工程款中扣除的主张本院不予支持。对未交电费是否应在工程款中扣除，双方合同约定施工用的水电费由承包人承担，因此涉案被上诉人施工时所发生的水电费应由被上诉人承担，从工程款中扣除，但上诉人一审提交的水电费分摊表系其自行制作的多个施工单位的分摊电费，并非供电部门出具的实际发生的电费凭据，且水电费分摊表中代表被上诉人负责人签字的张宏兵，被上诉人并不认可其系本单位职员，不能代表被上诉人，因此，上诉人称水电费应从工程款中扣除因被上诉人应该承担的具体数额证据不足，本院不予支持。
2、关于上诉人要求被上诉人支付工程质量不合格违约金及扣除保证金请求能否成立。涉案暖通工程已验收合格并投入使用，涉案电器安装工程也已验收完毕，对遗留问题商务扣除应由被上诉人承担费用后（已做相应扣除），上诉人同意让步接收。因此，上诉人称工程质量不合格要求扣除违约金及扣除保证金请求，本院应不予支持。
3、关于被上诉人是否存在逾期完工。一审查明涉案暖通安装工程于2012年11月8日投入使用，电气工程2013年6月25日验收合格，双方当事人对该事实均予以认可，涉案工程确实未按合同约定的工期完工，但一审上诉人提交的工程变更单可以证实涉案工程的内容进行了多项变更，被上诉人也向上诉人提交了工期顺延报告，报告载明了要求顺延的原因，上诉人项目组张某某在该顺延报告上签字同意工期可以顺延，该签字可以证明上诉人已知并同意涉案工期顺延。上诉人称张某某已离职且无权参与工程项目相关协议的签署，但张某某是代表上诉人签订的涉案合同，上诉人又未提交证据证实张某某离职，因此，上诉人称被上诉人存在逾期完工，本院对其主张不予支持。
4、关于一审判决认定延期支付工程款利息的时间是否符合约定。双方当事人签订的合同约定了工程进度款的支付条件，涉案工程也已验收完毕并投入使用，原审法院以被上诉人提交结算资料之日为基准，结合双方合同约定的付款条件按中国人民银行发布的同期同类贷款利率判决上诉人承担延期支付工程款的利息并无不当，本院对上诉人该上诉理由不予支持。
综上，上诉人锦宁巨科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费43797元，由上诉人宁夏锦宁巨科新材料股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 周国贵
代理审判员 杨春梅
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 刘丹琼