湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6023号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处，住所地武汉市洪山区关山街磨山工人村。
法定代表人：李正兴，该管理处主任。
委托诉讼代理人：易建生，湖北扬子律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张义元，湖北扬子律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：张凡，女，汉族，1979年11月19日出生，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：曾亮，男，汉族，1980年2月28日出生，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：陈松，湖北省振兴法律服务所法律工作者。
上诉人武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处（以下简称磨山管理处）因与被上诉人张凡劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人磨山管理处的委托诉讼代理人易建生、张义元，被上诉人张凡的委托诉讼代理人曾亮、陈松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磨山管理处上诉请求：撤销一审判决，改判磨山管理处不向张凡支付未签订书面劳动合同双倍工资34422元、节假日加班费4193.1元、经济补偿金19250元，并由张凡承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方自2014年9月30日后，未签订书面劳动合同，但双方继续维持用工关系，延续原劳动合同。根据相关司法解释，在此情况下，劳动者享有签订无固定期限劳动合同的权利，用人单位不需支付未签订书面劳动合同的双倍工资。从仲裁时效上讲，张凡最迟应于2015年11月1日申请仲裁，但张凡于2017年2月才申请仲裁。张凡的该诉请已超过诉讼时效，不应得到支持。二、磨山管理处已向张凡支付了节假日加班费。即使没有支付，张凡的该诉请已超过诉讼时效，不应得到支持。张凡的薪酬是底薪加提成，前后几份合同的内容是一致的，提成就表示包含节假日加班费。三、本案争议发生之前，磨山管理处没有与张凡解除劳动合同。虽召开了职工会议，但没有形成磨山管理处与全体车队司机或张凡解除劳动关系的事实。张凡是不辞而别，悄然离职，不应获得经济补偿金。四、在一审中，张凡提交了录音资料，因录音质量不好，听不清，磨山管理处无法进行质证。审判长当即决定，让张凡将录音资料发到磨山管理处代理律师的电子邮箱，由律师听完后再发表质证意见。但磨山管理处和其代理律师并没有收到录音资料。一审法院在没有听取磨山管理处的质证意见，也没有组织第二次开庭的情况下作出判决，程序存在瑕疵。
张凡辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
张凡向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销武劳人仲东办裁字[2017]第157号仲裁裁决书；2、磨山管理处向张凡支付二年未签劳动合同双倍工资42350元（2014年5月-2017年2月）；3、磨山管理处向张凡支付五年法定节假日加班费合计19250元（2011年5月-2017年2月）；4、磨山管理处补偿张凡解除劳动合同5个月经济补偿金19250元。
磨山管理处向一审法院提出诉讼请求：1、磨山管理处无需向张凡支付加班费5021元；2、张凡承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月，张凡入职到磨山管理处工作，岗位为观光车驾驶员。2011年9月9日，双方签订一份书面劳动合同，约定：工作期限为2011年9月9日至2012年9月8日止，工资标准为底薪700元/月加当月营业额提成，每月10日前发放上月工资，如遇法定节假日则相应顺延。磨山管理处在法定节假日安排张凡加班的，应依法安排补休，无法补休的则依法支付加班费。劳动合同还对其他事项进行了约定。磨山管理处自2011年9月开始为张凡缴纳社会保险至2017年2月。2012年9月9日，双方再次签订一份书面劳动合同，约定：工作期限自2012年9月8日至2014年9月8日止，工资标准仍为700元/月加当月营业额提成，每月10日前发放上月工资，如遇法定节假日则相应顺延。磨山管理处在法定节假日安排张凡加班的，应依法安排补休，无法补休的则依法支付加班费。劳动合同还对其他事项进行了约定。工作期间，张凡每周工作5天，但休息的2天不一定为周六、周日，而是随工作安排而定。张凡在法定节假日也需上班，且法定节假日营业额一般会比较高（春节除外），张凡相应的提成工资也会升高。磨山管理处按月向张凡支付工资，但非一次性支付，而是分两次或多次支付。
2013年10月7日，双方签订一份“磨山管理处观光车队司机工资分配机制调整补充协议”，约定就原劳动合同分配机制和合同时间进行调整，劳动合同起止日期变更为2013年10月1日至2014年9月30日止，工资（含加班费、过节费、个人承担的各种计提等）全部由营业额提成支付，个人工资比例为总营业额的0.87%，月工资不低于1300元，差额部分由磨山管理处补足。2014年9月30日后，双方继续维持用工关系，但未再签订书面劳动合同。
2016年12月，因磨山管理处就观光车与武汉东湖绿道运营管理有限公司（以下简称东湖绿道公司）进行合作，观光车将交由东湖绿道公司运营，需对车队管理模式进行改革，故与包括张凡在内的车队司机进行协商，告知司机有三种选择：其一是选择调岗，即从司机岗位调到其他岗位；其二是选择离职并买断工龄；其三是选择到东湖绿道公司继续担任司机，但工资为每月固定1800元。双方对于是否有补偿金问题未谈及。张凡当时选择调岗，磨山管理处将其调岗为停车场管理员，负责看管停车场及收停车费等事宜，每月工资1200元。张凡即离开司机岗位到停车场工作。2017年2月7日，磨山管理处再次找到张凡，告知其不能继续在停车场工作，要求其到东湖绿道公司继续担任观光车驾驶员，工资标准为每月1800元，若不同意则只能选择离职。张凡当时表示拒绝，双方当日未达成一致意见。2017月2月8日，张凡找到磨山管理处法定代表人李正兴，告知磨山管理处因其有违约行为，要求解除劳动合同，并要求磨山管理处给予相应补偿。李正兴当时未同意。2017年2月15日左右，张凡再次找到磨山管理处，并给其带了一份律师函，要求磨山管理处补偿其7-8万元补偿金，磨山管理处未同意。
2017年2月24日，张凡向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、磨山管理处向张凡支付2014年5月至2017年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42350元；2、磨山管理处支付张凡2011年5月至2017年2月期间的法定节假日加班费19250元；3、磨山管理处支付张凡解除劳动合同经济补偿金19250元。2017年4月10日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字[2017]第157号仲裁裁决书，裁决磨山管理处支付张凡2011年5月至2013年10月6日期间的法定节假日加班费5021元，驳回了张凡其他请求。
张凡2014年11月1日至2015年9月30日的实发工资总额为34422.78元。张凡离职前12个月的实发平均工资数额为3429.38元。
一审法院认为：张凡与磨山管理处的劳动合同关系受法律保护，双方应当按照劳动合同约定和法律规定行使权利并履行义务。用工期间磨山管理处应当与张凡签订书面劳动合同，双方以往签订的劳动合同和补充协议约定的劳动合同到期时间为2014年9月30日，之后双方继续维持用工关系，磨山管理处未与张凡签订书面劳动合同，其应当自2014年11月1日开始向张凡支付未签劳动合同双倍工资差额至2015年9月30日止，依据张凡当时的工资实发金额核算数额为34422.78元。
张凡在法定节假日有加班行为，2011年5月至2013年10月6日期间，磨山管理处应当按照劳动合同约定和法律规定向张凡支付加班费，因双方约定的原告基本工资低于武汉市最低工资标准，按照2011年5月至2013年10月6日期间武汉市最低工资标准分段核算，数额共计为4193.1元。2013年10月6日后，因双方已经协议确认张凡的工资结构不再区分基本工资和提成工资，而是包括工资、加班费、过节费等全部以营业额为基础提成支付，磨山管理处已向张凡支付了工资，无需另行支付加班费。
磨山管理处将张凡调岗至停车场管理员后，在未与张凡协商一致的情况下再行将张凡强令调回驾驶员岗位，且变更了用工单位，工资标准亦低于张凡以往从事驾驶员期间的平均工资标准，其行为已经损害了张凡的合法权益，张凡据此解除双方劳动合同关系，磨山管理处应当向张凡支付经济补偿金。经核算，张凡的诉讼请求金额19250元未超过法院核算数额，予以支持。
综上，张凡的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、三十八条、四十六条、八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、磨山管理处于判决生效之日起十日内向张凡支付2014年11月至2015年9月未签书面劳动合同双倍工资差额34422.78元；二、磨山管理处于判决生效之日起十日内向张凡支付2011年5月至2013年10月6日期间法定节假日加班费4193.1元；三、磨山管理处于判决生效之日起十日内向张凡支付解除劳动关系经济补偿金19250元；四、驳回张凡的其它诉讼请求；五、驳回磨山管理处的其它诉讼请求。案件受理费各10元，适用简易程序各减半收取5元，由磨山管理处负担。
二审中，磨山管理处提交证据：记账凭证、银行流水，拟证明磨山管理处向张凡支付了节假日加班费。经质证，张凡对上述证据的真实性及证明目的均有异议。本院经审查认为，磨山管理处提交的上述证据为其自行制作，且无张凡的签名予以确认，故对上述证据，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：张凡的工资中包含有提成工资，法定节假日的提成工资高于平时。张凡申请的证人在一审庭审中陈述，如果法定节假日上班，有补额外的过节费。张凡在一审庭审中陈述其主动解除劳动合同的理由之一是磨山管理处未与其签订书面劳动合同。
本院认为：磨山管理处与张凡签订的劳动合同自2014年9月30日到期后，双方继续维持用工关系，但一直未签订书面劳动合同。因此，一审法院判决磨山管理处向张凡支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。对于张凡2014年11月1日至2015年9月30日的实发工资总额为34422.78元，以及张凡离职前12个月的实发平均工资数额为3429.38元，张凡在一审中提交了银行流水予以证明。磨山管理处对张凡提交的银行流水的真实性不持异议，亦未提交相反证据对上述金额予以反驳或推翻，故一审法院判决磨山管理处向张凡支付2014年11月1日至2015年9月30日的未签订书面劳动合同双倍工资差额34422.78元并无不当。
磨山管理处以其在庭后未收到录音材料为由主张一审程序存在瑕疵，但在一审庭审笔录中并未见一审法院要求张凡将录音材料发到磨山管理处代理律师的电子邮箱的内容。故对磨山管理处该主张，本院不予支持。对于磨山管理处将张凡安排为停车场管理员后又单方调回驾驶员岗位一事，张凡提交了录音证据并申请证人出庭作证予以证实，磨山管理处虽对此持有异议，但未能提交证据对此予以反驳或推翻。因此，在磨山管理处单方变更张凡的岗位且未与张凡签订书面劳动合同的情况下，张凡以此为由解除劳动关系依法可获得经济补偿金。一审法院判决磨山管理处向张凡支付经济补偿金19250元并无不当。
对于张凡主张的节假日加班费，因张凡的工资中包含有提成工资，且法定节假日的提成工资高于平时，张凡申请出庭作证的证人亦陈述，法定节假日上班有额外的过节费。由此来看，张凡在法定节假日上班的加班费已从其高于平时的提成工资中予以体现，且磨山管理处还发放了额外的过节费。故对张凡主张的法定节假日加班费，本院不予支持。
综上，磨山管理处部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实略有不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1720号民事判决第一项、第三项，即“一、武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处于本判决生效之日起十日内向张凡支付2014年11月至2015年9月未签书面劳动合同双倍工资差额34422.78元；三、武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处于本判决生效之日起十日内向张凡支付解除劳动关系经济补偿金19250元”；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1720号民事判决第二项、第四项、第五项，即“二、武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处于本判决生效之日起十日内向张凡支付2011年5月至2013年10月6日期间法定节假日加班费4193.1元；四、驳回张凡的其它诉讼请求；五、驳回武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处的其它诉讼请求”；
三、驳回张凡的其它诉讼请求；
四、驳回武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处的其它诉讼请求。
如果武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易齐立
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一七年十一月九日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚