江西省安义县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0123民初619号
原告（反诉被告）：江西锦鹏铝业有限公司，住所地：安义县工业园区锦鹏大道1号。统一社会信用代码：913601236697840974。
法定代表人：魏家辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱笑吟，江西商海律师事务所律师。
被告（反诉原告）：深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道红星社区楠国公寓3楼3058室。组织机构代码：07435516-2。
法定代表人：黄伟，该公司董事长。
原告（反诉被告）江西锦鹏铝业有限公司与被告（反诉原告）深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司定作合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，被告向本院提起反诉，于2017年2月23日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情况，裁定转为普通程序，于2017年5月17日再次公开开庭审理了本案。原告的法定代表人魏家辉及其委托诉讼代理人朱笑吟，被告的法定代表人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江西锦鹏铝业有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告订立的《玻璃钢防腐工程承揽合同》；2、要求被告返还工程款人民币76000元并赔偿原告经济损失（自2015年3月9日起至还清款日止，以76000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告于2015年1月18日签订《玻璃钢防腐工程承揽合同》，合同签订后，原告按约定预付被告36000元，后又支付40000元。之后，被告一直未履行合同，致使原告不能使用污水处理池，给原告造成了相应的经济损失，故诉至贵院，望法院支持原告的上述诉请。
被告深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司辩称，1、被告不同意解除合同，双方应继续履行合同；2、原告所谓的损失根本不存在，假如存在所谓的损失，也纯系自己违约造成；3、请求人民法院依法驳回原告的各项请求。被告同时向本院提出反诉请求：1、判令原告履行施工协助义务，继续履行合同；2、判令原告赔偿被告材料损失费63065元、三次往返安义的差旅费（路费、油费、误工费、住宿费等）15480元；3、判令原告支付逾期付款违约金55200元；4、本案反诉诉讼费由原告支付。事实和理由：原、被告2015年1月18日签订《承揽合同》中特别约定“预付36000元，材料到厂付40000元”。合同签订后，原告预付36000元，三天后，被告材料到厂，而原告却拖至3月9日才付40000元，逾期46天，按约定，原告应承担违约金55200元。在被告准备施工时，发现污水池大面积渗水，导致无法施工。被告多次要求原告采取措施，原告均未理睬，致使双方签订的合同迟延至今未履行。由于原告的违约，一意孤行，导致反诉人运抵于厂的玻璃钢防腐材料因过期全部报废。故向贵院提起上述反诉请求，请求贵院支持被告的反诉请求。
原告针对被告的反诉请求答辩如下，1、原告不同意继续履行合同。双方于2015年1月18日签订合同，工期为15天，距2017年2月已两年多被告不履行合同，现提出继续履行，原告持否定态度，不同意。2、被告先行违约，导致材料过期，材料损失应自行负担，原告无需支付被告材料费63065元。3、原告无需支付被告所谓的公路费、油费、误工费、住宿费等。被告没有提供证据证明往返安义3次，也无相应的正式发票，损失属子虚乌有。4、原告无需承担逾期付款违约金。双方签订合同后，原告按约支付了36000元，2015年3月9日再次支付给被告40000元，原告没有违约，无需向被告支付违约金。
原告提供的证据、被告的质证意见及本院认证情况如下：
证据1、原告的营业执照及被告的企业信息复印件各1份，用以证明原、被告的主体资格；证据2、原、被告于2015年1月18日签订的《玻璃钢防腐工程承揽合同》1份，用以证明双方的承揽合同关系及权利义务；证据3、2015年1月19日、3月9日转账交易记录2份，用以证明原告预付价款76000元的事实，原告已如实履行了发包方的义务。被告质证后对原告提供的证据1、2、3均无异议，本院予以确认。证据4、2016年8月1日原告与佛山市汇强玻璃防腐厂签订的《玻璃钢防腐工程承揽合同》1份、2017年5月10日该厂证明1份、银行交易和原告财务记账凭证各4份，用以证明被告不履行合同，原告不得已另请他人重做，花费材料费24768元，人工工资24780元，共计49548元，涉案污水池面积约885m2，材料费约48元/m2、人工费用约28元/m2。被告质证认为，原告没有经过被告允许私自叫人做了后期的玻璃钢防腐，证明中的污水池面积平方米有可能真实，但单价明显过低，如果用真正的防腐材料，材料单价要达到70元/m2左右，人工工资28元/m2差不多。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。证据5、2016年8月1日佛山市汇强玻璃防腐厂的证明1份，用以证明涉案污水池在2016年8月以前从未做过防水和防腐处理。被告质证认为这是伪证，实际上是做过防水没做过防腐。本院认为综合本案的事实，被告的质证意见理由成立，予以采信，对该证据不予采信。
被告提供的证据、原告的质证意见及本院认证情况如下：
证据1、乐宸宾馆收款收据3份，证明被告三次带人往返安义花费了住宿费720元。原告质证认为被告提供的是收款收据不是正式住宿费发票，且没有加盖公章，对其“三性”均有异议，不能达到被告的证明目的，不能证明被告是因为原告的承揽工程而往返安义的。本院认为原告的质证意见理由成立，予以采信。证据2、佛山市南海区万的玻璃钢塑料制品厂送货单及诚信天天货运货物凭证各1份，用以证明被告为履行合同已将价值63065元的材料运到了原告处，且花费了运费2260元。原告质证后认为该证据只能证明被告向该厂购买过货物，并不能证明被告是为涉案工程购买的材料；送货单的收货人是黄伟，并不是原告，不能证明被告向原告发送了货物。本院认为该送货单和货运单不能有效证明被告为完成涉案工程而购进了上述材料，原告的异议成立，该组证据不予采信。证据3、照片打印件3份，用以证明原告为掩盖事实，没有通过被告而另请他人施工。原告对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的。本院对其真实性、合法性予以确认。证据4、熊某的“情况说明”1份，证明污水池紧靠化粪池有渗水，无法施工。原告认为熊某本人未到庭，也没加盖手印，没有熊某的身份证复印件，真实性有异议。本院结合调查熊某本人笔录，可以认定其具有真实性。证据5、根据被告的申请，证人宁某出庭作证称：我是做防腐工作的，工资由老板（被告）发放。2015年春节前、元宵节后、5月份曾三次受被告雇请到安义锦鹏公司做污水池防腐工程，每次有五、六个人，但均因污水池渗水无法施工而未做成。证人蒙某出庭作证称：我是做玻璃钢防腐工程的，被告有事就叫我来做。2015年春节前、正月十五以后、5月曾先后三次到锦鹏公司做事，均因污水池渗水无法施工，每次四个人，工资由老板（被告）支付。被告对证人证言无异议。原告有异议，认为首先两位证人跟被告有利益关系，偏向性严重，真实性存疑；其次，两位证人作证前后矛盾，反差大，与原告提供的住宿证明也存在矛盾，故对“三性”均有异议，不应采纳。本院认为，两位证人受被告雇请，与被告有法律上的利害关系，作证的部分内容也相互矛盾，故不予采纳。
本院于2017年2月21日依职权调查了熊某，熊某在调查笔录中称：2015年2月9日，黄伟到我店里讲在锦鹏公司有一个污水池要做防水介绍我去做，然后我就到了该公司，有一个姓魏的老板跟我说，污水池要做防水防渗漏，做好了不漏就给钱，价格是15000元。我答应后就开始做防水，做到一半，发现污水池旁有一个化粪池有水压进污水池，我要求公司抽干化粪池积水，公司不同意，我就无法做防水，做到中途没做了。我的防水没做好，黄伟的防腐也没法做。被告对熊某的证言无异议，原告对证人熊某的证言合法性无异议，认为证人存在说谎，与真实性不一致。本院认为该证据系本院依法调取，对其合法性、真实性应予确认。
另，2017年3月8日本院派员到安义县乐宸宾馆调取黄伟等人的住宿记录，经查无被告陈述的三个时段的黄伟等人的住宿登记，只凭记忆确认黄伟曾在该宾馆住宿过多次，但具体时间记不清。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年1月18日，原、被告订立《玻璃钢防腐工程承揽合同》一份，发包方（甲方）为原告江西锦鹏铝业有限公司，承揽方（乙方）为被告深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司，该合同约定如下：1、工程地点：江西安义铝材工业园区；2、承揽范围：污水处理池；3、工程承揽方式：由乙方包工、包料；4、乙方提供的工程材料：采用耐酸碱树脂0.18#玻纤布做四布六油120元/m2（不含税）；5、工程总造价及付款方式：甲、乙双方确认总工程款约为12万元，工程完工按实际面积结算；合同双方签字生效后，甲方预付36000元，材料到厂付40000元……；6、工程期限为15天内，自开工之日起计算；7、责任与罚则：因甲方未按合同付款而给乙方造成不必要的开支，则需向乙方每天支付总工程款的1%作为违约金；如因乙方在规定期限施工时，因质量问题或其他因素造成的任何损失，则需向甲方支付总工程款的1%作为违约金；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；乙方在遭遇不可抗力影响施工的，应当及时采取措施避免损失扩大，并将存在情况通知甲方，否则，应当对造成的损失扩大部分承担赔偿责任。合同签订后，原告于2015年1月19日向被告支付预付款人民币36000元。2015年1月22日，被告运进了一批材料存放在原告公司车间内，对货物的品种、数量、价格原告没有验收确认，被告也未委托原告保管。被告开始准备施工前期工作，在为原告的污水池清除垃圾、杂物时，发现该污水池底部和池壁有渗水现象，就要求原告先做好防水再做防腐。2015年2月9日，经被告法定代表人黄伟介绍，熊某为原告的污水池做防水处理，在防水工程进行中，因污水池不断有水渗漏，防水工程无法进行，后熊某中止防水工程。原告催促被告尽快施工，被告坚持不做好防水无法做防腐工程。2015年3月9日，被告委派了工作人员到了原告公司准备施工，在被告催促下，原告又向被告支付了工程款40000元。原告付款后，被告还是以污水池有渗水现象做不了玻璃钢防腐为由未实际施工。2016年8月1日原告与佛山市汇强玻璃防腐厂签订《玻璃钢防腐工程承揽合同》一份，将涉案污水池玻璃钢防腐工程承揽给该厂施工，该厂在合同约定的时间内完成了该污水池的玻璃钢防腐工程，原告已验收使用，花费材料款24768元，工资24780元，共计花费49548元。
本院认为，原告将污水池的玻璃钢防腐工程以包工包料的方式由被告承揽建设，被告按照原告要求完成工作，交付工作成果，符合承揽定作合同的法律特征，本案应定性为定作合同纠纷。原、被告订立的《玻璃钢防腐工程承揽合同》系双方真实意思表示，依法成立，合法有效，受法律保护，合同双方均应全面履行合同义务。作为承揽方的被告只负责对污水池的玻璃防腐工程进行施工建设，而作为定作方的原告应履行必要的协助义务，来保障被告顺利进行和完成承揽工作。在被告进行施工前的准备阶段，发现污水池底部等处出现渗水时，告知原告，原告也采取了雇人做防水等措施，但始终没有处理好污水池渗水现象，导致被告无法进行玻璃钢防腐工作，作为定作人的原告没有尽到协助义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条之规定，作为承揽人的被告有权顺延履行期限，也可以催告原告在合理期限内履行协助义务，原告逾期不履行，被告可以解除合同。但被告却没有积极履行这一权利，而是消极地无期限地等待，被告怠于行驶权利也是导致合同没有履行的原因之一，存在一定的过错。因渗水问题未处理好，原、被告双方又未对合同履行期限顺延达成一致意见，导致涉案承揽合同一直未得到履行，但双方的合同依然成立。在双方未解除合同的情况下，原告擅自另找他人完成了涉案承揽工作，显然是单方毁约行为，主要过错在于原告方。基于涉案污水池玻璃钢防腐承揽工作已完成，并投入使用，继续履行合同已不能达成双方订立合同之目的，继续履行已成为不必要也不可能，涉案合同应予解除。原告要求解除合同的诉请，本院予以支持，但原告应赔偿被告因解除合同遭受的相应的损失。污水池玻璃钢防腐工作因渗水原因，被告未实际履行，原告支付给被告的工程价款76000元，因合同解除，被告继续占有无法律依据，被告应返还给原告。原告要求被告返还预付款76000元的诉请于法有据，予以支持。因合同未履行，原告存在主要过错，原告要求被告支付经济损失的诉请，于法不符，不予支持。关于原告于2017年3月9日支付40000元是否构成违约的问题，原告在2015年3月9日再次向被告支付40000元时，被告也已接受，并未要求原告支付逾期付款违约金，应视为接受原告的付款行为。再者，因合同未实际履行，原告的付款行为对被告未造成任何损失。故被告反诉要求原告承担逾期付款违约金55200元的诉请，本院不予支持。关于被告材料损失费的问题，如前所述，涉案合同不能履行，主要是原告没有履行协助义务，单方毁约造成的，但也存在被告怠于行驶自己权利的原因。涉案合同履行期限为15天，而距原告另与他人订立合同完成涉案承揽工作达一年半多的时间，被告既不解除合同，又不限期要求原告履行协助义务，被告的消极履行合同行为也是导致涉案合同解除的原因之一，被告存在履行瑕疵，有一定的过错。且被告作为承揽方和专业施工方，有义务保管好自己提供的材料，对防腐材料的保管方法和保质期限应有清醒的认识。但被告在履行过程中，一方面消极主张权利，一方面对自己的防腐材料放任不管，未采取积极措施防止损失的产生和扩大。按常理，被告在涉案合同长时间未得到履行的情况下，完全可以及时妥善处理好自己存放在原告处的防腐材料的。被告反诉要求原告赔偿材料损失费63065元的诉请，与事实不符，无法律依据，亦不予支持。被告反诉要求原告赔偿为准备履行合同的差旅费、误工费、住宿费等的请求，因被告未提供正式的差旅费发票等，无法据此核算被告的损失。但考虑到原告在解除合同中存在过错，因涉案合同未得到履行，确实会给被告造成一定的损失，对此损失，原告应予赔偿。被告的损失应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案被告的损失，可按被告完全履行合同后可获得的预期利益来酌定，即履行后被告可得纯利润——涉案合同总价款减去履行合同的成本（材料和人工工资成本）。根据被告在质证时对涉案污水池玻璃钢防腐工程面积、材料单价、人工工资单价的质证意见，被告履约后可获纯利润约为34000元。基于被告的消极履行行为和合同未实际履行，酌定由原告赔偿30000元，被告超出部分的赔偿要求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起解除原告江西锦鹏铝业有限公司与被告深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司订立的《玻璃钢防腐工程承揽合同》。
二、被告深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司于本判决生效后10日内返还原告江西锦鹏铝业有限公司预付款76000元。
三、原告江西锦鹏铝业有限公司于本判决生效后10日内赔偿被告深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司经济损失人民币30000元。
四、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1795元，反诉受理费1487元，共计3282元，原告江西锦鹏铝业有限公司负担1282元，被告深圳市伟诚玻璃钢防腐有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 涂国煌
审 判 员 秦拥华
人民陪审员 喻德枝
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 李柱蝴