江苏省东台市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东行初字第0043号
原告东台市蓝海粮油食品有限公司，住所地在东台市台城峰峰路（原东台油化厂内）。
法定代表人戴斌，该公司董事长。
委托代理人徐赞，男，汉族。
被告东台市住房和城乡建设局。住所地在东台市东台镇广场路*号。
法定代表人许学军，该局局长。
委托代理人陈伟，东台市规划局副局长。
委托代理人虞银春，江苏天全律师事务所律师。
第三人东台市城市管理行政执法局。住所地在东台市东台镇东亭中路**号。
法定代表人王志军，该局局长。
委托代理人周礼银，该局法制科副科长。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
原告东台市蓝海粮油食品有限公司（以下至判决主文前简称蓝海粮油公司）诉被告东台市住房和城乡建设局（以下至判决主文前简称东台市住建局）规划行政确认一案，本院于2015年3月11日受理后，于2015年3月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因东台市城市管理行政执法局（以下简称东台市城管局）与被诉行政行为存在法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。原告蓝海粮油公司的法定代表人戴斌及其委托代理人徐赞，被告东台市住建局的委托代理人陈伟、虞银春，第三人东台市城管局的委托代理人周礼银、陈爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告东台市住建局于2014年7月2日给第三人东台市城管局东建违界〔2014〕11号《函复》的主要内容是：经查，你局要求界定蓝海粮油公司在其厂区内西南侧建设储油罐，水泥基础高0.4米，钢板罐体高度16.5米（1.5米*11层），周长69.08米。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”。
被告在法定期限内向本院所举并经庭审质证的证据有：
1、东城执函字[2014]第9号《函》1份。拟证明被告出具涉案《函复》的由来。
2、调查询问笔录1份。拟证明原告违法建设储油罐的经过情况。
3、现场检查笔录1份。拟证明涉案储油罐建设概况。
4、现场勘查图1份。拟证明涉案违法建设的地理方位。
5、现场照片六张1份。拟证明涉案违法建设的具体情形。
6、东台市城市总体规划2008-20201份。
7、东台市金陈北灶片区控制性详细规划1份。
上述证据6、7，拟证明原告所建的涉案储油罐在城市规划区范围内。
8、《国有土地使用权转让合同》1份。拟证明该合同第八条约定“如需改变土地用途或翻、改、扩建，需报批建设用地手续并重新申请变更登记”。
被告提供的上述证据均为复印件，经核实与原件无异。
被告在法定期限内提供的规范性依据有：
1、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）；
2、《江苏省城乡规划条例》；
3、住房和城乡�设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）。
原告蓝海粮油公司诉称，1、被告对原告建设储油罐的行为进行界定后出具《函复》，该行政行为与原告具有法律上的利害关系，原告有权提起行政诉讼。2、被告受理第三人的界定申请应当提供职权依据，但被告未能提供职权依据。3、原告以出让方式依法取得位于峰峰路（原东台油化厂内）面积为23665.62平方米、使用期限至2060年的国有土地工业用地使用权，原告在该用地上建设储油罐，符合《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第四款、第十一条第三款的规定，并未违反任何规划。被诉《函复》认定储油罐属“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”无事实根据和法律依据。综上，被告出具的《函复》认定事实不清，适用法律不当，程序严重违法。原告请求法院�法确认被告作出的东建违界[2014]11号《函复》违法。
原告在法定期限内向本院所举并经庭审质证的证据有：
1、《政府信息公开告知书》1份。
2、东城执答复字〔2015〕第1号《政府信息公开答复书》1份。
3、东建违界[2014]11号《函复》1份。
上述证据1、2，拟证明原告通过政府信息公开的方式于2015年2月10日才知道涉案《函复》的。证据3，拟证明《函复》与原告具有法律上的利害关系，具有可诉性，该《函复》未送达原告，程序违法。
4、《国有建设用地使用权出让合同》1份。
5、国有土地使用证1份。
上述证据4、5，拟证明原告于2010年2月4日取得了涉案地块的国有土地使用权证，原告有权在该地块依法建造建筑物、构筑物及其附属设施。
6、《关于市蓝海粮油食品公司申请新建储油罐的答复》1份。拟证明对原告符合法定条件申请建设储油罐的行为，被告违法不予批准。
原告提供的上述证据均为复印件，经核实与原件无异。
被告东台市住建局辩称，1、根据《城乡规划法》第十一条的规定，被告作为县级人民政府城乡规划主管部门，具有负责东台市行政区域内城乡规划管理工作的法定职权。2、被告依据第三人的来函请求及其提供的调查材料，对照东台市城市总体规划2008-2020、东台市金陈北灶片区控制性详细规划以及东台市粮食局与原告签订的《国有土地使用权转让合同》，依法界定涉案建设行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，且系“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形，被告作出的《函复》认定事实清楚，适用法律正确。被告请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
第三人东台市城管�述称，原告的起诉已超过法定起诉期限，其余同被告的答辩意见。
第三人在法定期限内向本院所举并经庭审质证的证据有：
1、东城执告字[2014]第4080号《行政处罚事先告知书》1份。
2、东城执告字[2014]第4080号《行政处罚决定书》1份。
上述证据1、2，拟证明原告于2014年7月即已知道涉案《函复》，其于2015年2月才提起行政诉讼，已超过法定起诉期限。
第三人提供的上述证据均为复印件，经核实与原件无异。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1的关联性、真实性无异议，对合法性有异议，认为第三人对事实认定及法律适用向被告请示，于法无据。对证据2-5，原告认为，该组证据系被告作出《函复》之后搜集的，不能作为被诉行政行为合法的证据。对证据6、7，原告认为，这两份证据与本案没有关联性，原告以出让方式取得土地使用权的期限是2010年至2060年，原告有理由相信该规划已被调整。对证据8，原告认为，被诉行政行为作出之时未采用此证据，该证据与本案无关联性。第三人对被告提供的证据1-8的关联性、合法性、真实性（以下简称“三性”）无异议。被告对原告提供的证据1-3无异议。被告对证据4、5的关联性有异议，认为这两份证据不能证明原告未经审批即可实施建设行为。对证据6，被告认为，该证据与本案没有关联性，原告建设储油罐应当办理规划审批手续。第三人对原告提供的证据1-6的质证意见同被告的质证意见。原告对第三人提供的证据1、2无异议，但认为这两份证据不能证明原告的起诉已超过法定起诉期限。被告对第三人提供的证据1、2无异议。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：被告提供的证据1-8，具有“三性”特征，应�确认。原告提供的证据1-6，具有“三性”特征，应予确认。第三人提供的证据1、2，具有“三性”特征，应予确认。
经审理查明，2014年7月1日，第三人东台市城管局向被告东台市住建局发送东城执函字[2014]9号《函》，其主要内容为：经查，2014年3月底4月初，原告蓝海粮油公司未领取建设工程规划许可证，在其厂区内西南侧建设储油罐，水泥基础高0.4米，钢板罐体高度16.5米（1.5米*11层），周长69.08米。原告的建设行为是否违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，如果违反了该规定，请一并对涉案储油罐是否属“无法采取改正措施消除影响”的情形进行明确界定。2014年7月2日，被告作出东建违界〔2014〕11号《函复》，依据《城乡规划法》第四十条之规定，将涉案储油罐界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”。2015年2月13日，原告通过�府信息公开的方式获取了东建违界〔2014〕11号《函复》。原告不服该《函复》，于2015年2月27日向本院提起行政诉讼。
另查明，第三人于2014年7月11日作出东城执罚字[2014]第4084号《行政处罚决定书》，决定限原告收到该决定书之日起20日内自行拆除涉案违法建设的储油罐的行政处罚。该处罚决定已经发生法律效力。
庭审辩论中，当事人围绕本案的争议焦点，即原告的起诉是否超过法定起诉期限；被告作出的东建违界〔2014〕11号《函复》认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确等进行了辩论。原告认为，1、原告于2015年2月10日通过政府信息公开的方式获取涉案《函复》，于2015年2月27日提起行政诉讼，原告的起诉未超过2年的起诉期限。2、被告应当提供为平级机关就案件事实认定、法律适用作出界定的法定职权。3、被告在制作该《函复》时没有向原告进行调查，更未听取相关部门的意见，在作出《函复》后并未向原告送达，程序违法。4、《城乡规划法》第四十条没有对违反规划建设的构筑物、建筑物进行界定的规定，被告作出的《函复》适用法律明显不当。被告认为，1、根据《城乡规划法》第十一条、《江苏省城乡规划条例》第四条的规定，被告具有作出被诉《函复》的职权性依据。2、被告依据第三人的来函请示事项进行审查、核实，然后予以回复，被告出具的《函复》符合行政行为的程序规定。3、被告依据第三人的来函及其提供的调查材料，对照东台市城市总体规划2008-2020、东台市金陈北灶片区控制性详细规划，确认原告的建设行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，同时根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条、第七条的规定，界定涉案储油罐建设性质属“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”，并且根据《城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定对“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形应进行行政处罚。因此，被告对涉案建设行为性质进行界定具有事实根据和法律依据。第三人认为，原告于2014年7月5日即收到了第三人向其送达的行政处罚事先告知书，该告知书中提及到了涉案《函复》，而原告至2015年2月27日才向法院提起行政诉讼，已超过三个月的起诉期限，其他的辩论意见与被告相同。
本院认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法�或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案被告于2014年7月2日作出的东建违界〔2014〕11号《函复》，未告知当事人诉权及起诉期限，原告于2015年2月13日通过政府信息公开的方式获取涉案《函复》，于2015年2月27日向本院提起诉讼未超过2年，故原告的起诉未超过法定起诉期限。
《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《江苏省城乡规划条例》第四条第一款规定，省、市、县（市）人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。据此，本案被告作为县级人民政府城乡规划主管部门，具有对涉案建设行为性质进行界定的法定职权。
本案被告认定原告在未依法取得�设工程规划许可证的情况下，在其厂区内西南侧建设储油罐，水泥基础高0.4米，钢板罐体高度16.5米（1.5米*11层），周长69.08米，经界定属“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的事实，有被告提供的调查询问笔录、现场检查笔录、现场勘查图、东台市城市总体规划2008-2020、东台市金陈北灶片区控制性详细规划等证据证实，被告作出的《函复》认定事实清楚，主要证据充分。被告依据第三人的来函请求事项进行了审查、核实，然后予以回复，其出具的《函复》符合行政行为的程序规定。
对原告所建的涉案储油罐建设的性质，应依照《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定进行界定。本案被告作出的《函复》适用《城乡规划法》第四十条，将其界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”，属于适用法律不全。因原告提起本次诉讼前，第三人对其作出的行政处罚决定已生效，原告应当知道其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条等规定，且在本次诉讼中被告已证明被诉《函复》符合《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条等规定。因此，不能认为被诉《函复》没有法律依据，亦不能认定被告适用法律不当。
综上，本案被告作出的《函复》主要证据充分，程序合法，且具有职权依据。原告的诉讼请求本院不能支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告东台市蓝海粮油食品有限公司要求依法确认被告东台市住房和城乡建设局2014年7月2日作出的东建违界[2014]11号《函复》违法的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告东台市蓝海粮油食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 苏学广
代理 审 判员 姚 芳
人民 陪 审员 施选祥
二〇一五年四月二十一日
书记员（代） 张 敏
附录法律条文
1.《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民�府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
2.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》法释[2000]8号
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。