湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终30号
上诉人（原审被告）：邵东县烟花爆竹总厂。
法定代表人：赵顺生，该厂厂长。
委托代理人：邓建怡，男，1975年8月19日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，该厂职工。
委托代理人：唐飞鹏，湖南启航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍长春，男，1966年3月23日出生，汉族，湖南省祁东县人，博士研究生，教师。
委托代理人：申雅生，湖南恒诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁东县盛华花炮厂。
法定代表人：陈俊铭，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：管顺娥，女，1968年9月25日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，个体工商户。
原审被告：周贱宝，男，1968年1月3日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，个体工商户。
委托代理人：匡太平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
上诉人邵东县烟花爆竹总厂因与被上诉人伍长春、祁东县盛华花炮厂、管顺娥及原审被告周贱宝产品责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2014）祁民一初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人邵东县烟花爆竹总厂的委托代理人唐飞鹏、邓建怡，被上诉人伍长春的委托代理人申雅生，原审被告周贱宝及其委托代理人匡太平等到庭参加诉讼。被上诉人祁东县盛华花炮厂、管顺娥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月22日，原告伍长春的母亲八十寿诞。当天中午，伍长春在其父母现居住房（房主为伍长春之兄伍银桥）设宴招待亲朋邻居。其亲戚与小组邻居前来恭贺，其亲戚在被告管顺娥的商店购买了由被告邵东县烟花爆竹总厂生产的14桶烟花放在房前南向上禾场坪上；小组邻居在被告周贱宝家开办的和兴超市购买了由被告祁东县盛华花炮厂生产的28桶烟花，并请邹飞云用三轮车运放在房前南向下禾场坪上。上述烟花全部与宴席开席前、上席间第五道菜时和散席时由伍长春亲戚燃放，燃放中祁东县盛华花炮厂生产的烟花出现了散筒，而邵东县烟花爆竹总厂生产的烟花筒是完整的。当天下午2时左右宴席散席，宾客基本离去。当天下午3时左右，伍长春面向已燃放的烟花桶，站在房屋前离邵东县烟花爆竹总厂生产的烟花约三四米远处，与其兄伍银桥闲聊时，已燃放的烟花废弃物里冲出几只烟花，伍长春被其中的一只烟花炸伤左眼。伍长春被炸伤后经清查，发现邵东县烟花爆竹总厂所生产的烟花虽未出现散筒现象，但有一桶“恭喜发财”和一桶“金满仓”的烟花里出现有一响短一小截的现象。伍长春受伤后，于同年6月22日至7月5日在南华大学附属第二医院抢救治疗13天，共花费医疗费17980.11元；于同年7月7日至7月14日在广州中山眼科医院住院治疗7天，共花费医疗费19082.02元；于同年7月7日、7月21日、8月4日、8月21日、8月25日在广州中山眼科医院门诊检查治疗5次，共花费医疗费850.12元；于同年8月20日在郴州市第一医院门诊检查，花费医疗费185元；于同年8月25日在中山大学附属眼科医院行硅油取出术，花费医疗费1万元。以上合计，伍长春共花费医疗费48097.25元。同年8月20日，伍长春的伤情经湘南学院司法鉴定中心鉴定为构成六级伤残。
另查明：被告周贱宝的烟花爆竹销售许可证载明：经营方式为零售；许可范围为鞭炮B类、组合烟花B类；有效期为2012年12月31日至2014年12月30日；烟花爆竹经营（零售）许可证的有效期为2014年10月1日至2016年10月15日。被告管顺娥的烟花爆竹销售许可证有效期为2011年5月27日至2012年5月26日。被告祁东县盛华花炮厂的营业执照有效期自2013年5月16日起至2016年3月18日止；安全生产许可证有效期自2013年3月19日起至2016年3月18日止，并载明许可范围为烟花类、爆竹类：组合烟花类（C）级、爆竹类（C）级。被告邵东县烟花爆竹总厂组织机构代码证载明有效期自2013年9月22日起至2017年9月22日止；安全生产许可证有效期自2012年10月12日起至2015年10月21日止，并载明许可范围为烟花类：组合烟花类（B、C）级、吐珠类（C）级。
还查明：原告伍长春的父母共生育子女4个，其父亲现年81岁，其母亲现年80岁。
原告伍长春于2014年11月24日向原审法院提起诉讼，请求判令被告周贱宝、祁东县盛华花炮厂、管顺娥、邵东县烟花爆竹总厂连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、车旅费等各项损失共计497200.25元。
原审审理期间，被告祁东县盛华花炮厂、邵东县烟花爆竹总厂均申请对邵东县烟花爆竹总厂所生产的“恭喜发财”及“金满仓”两桶烟花所出现的情形是否属于低炸进行技术鉴定，原审法院准许后于2015年2月10日通过本院委托相关鉴定机构予以鉴定，本院在通知各方当事人选择鉴定机构时，因申请方未能按时参与选择，本院决定终止委托并将鉴定材料于2015年5月19日寄回原审法院。
原审法院经审理核定原告伍长春的各项损失为：1、医疗费48105.25元；2、住院伙食补助费（50元／天×20天）；3、护理费3800元（按伍长春之妻刘伟侠前一年收入68348.17元／年÷360天×20天）；4、交通费3804.5元；5、住宿费1772元；6、法医鉴定费730元；7、残疾赔偿金378510元；8、精神损害抚慰金25000元；9、被扶养人生活费8261.25元。以上合计470982元。
原审法院认为：原告伍长春的左眼被燃放了一个小时后的烟花废弃物里弹出的烟花炸伤并致残，尽管伍长春不能确定是哪一厂家生产的烟花所致伤，且作为被告的祁东县盛华花炮厂与被告邵东县烟花爆竹总厂也均有安全生产许可证、营业执照（但邵东县烟花爆竹总厂举证的营业执照不能证明其有效），但可以认定肇事烟花系缺陷产品，且两厂家所举证据均证明对方厂家生产的涉案烟花存在缺陷，同时两厂家亦不能证明自己生产的产品不存在缺陷，或者自己生产的产品与损害结果之间不存在因果关系，故两厂家的涉案烟花均存在安全隐患，为缺陷产品。我国法律法规并未规定产品缺陷必须经有关机关检验才予以确认，且为举证责任倒置，应由被告举证证明其产品不存在缺陷，且两厂家均申请对邵东县烟花爆竹总厂在燃放后分别断了一截的两桶烟花是否存在缺陷进行鉴定，但后又拒绝选定鉴定机关，应视为对鉴定的放弃。伍长春应当预见已燃放的烟花尚未清扫，会存在一定的危险，但其未尽必要合理的注意义务，以致本人受伤，存在一定过错，可减轻侵权人的民事责任。祁东县盛华花炮厂与邵东县烟花爆竹总厂生产的涉案缺陷产品造成伍长春伤残，符合共同实施危险行为的特征，构成准共同侵权行为，伍长春的损失依法应由祁东县盛华花炮厂、邵东县烟花爆竹总厂承担，且相互间承担连带责任。同时，邵东县烟花爆竹总厂作为生产厂家，未能严格管理及控制产品的销售渠道，将缺陷产品销售给持有已过期烟花爆竹销售许可证的被告管顺娥，管顺娥又在没有销售资质的情况下私自销售，双方构成对伍长春的共同侵权，应对伍长春的损失承担连带赔偿责任。被告周贱宝依法办理了销售许可证，系合法经营，尽到了燃放烟花应注意的告知和说明，且能指明缺陷产品的生产者和缺陷产品的供货者，且并无销售伪劣产品，不存在过错，不构成侵权，故其不承担民事责任。
综上，原审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十一条、第四十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告祁东县盛华花炮厂、管顺娥、邵东县烟花爆竹总厂在判决生效之日起五日内，连带赔偿原告伍长春的各项损失470983元的90％，计币423884.7元，下余10％计币47098.3元，由原告伍长春自负；二、驳回原告伍长春的其他诉讼请求。如果被告祁东县盛华花炮厂、管顺娥、邵东县烟花爆竹中场未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8758元，由被告祁东县盛华花炮厂、管顺娥、邵东县烟花爆竹总厂连带负担7882元，原告伍长春自负876元。
原审被告邵东县烟花爆竹总厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人伍长春的伤不是其生产的烟花造成的，其不应承担本次事故的责任。其生产的涉案烟花燃放后炮桶整齐，没有炸裂的痕迹，没有散筒，不可能形成肇事所必须的发射角，不可能炸伤伍长春的眼睛，原审判决认定伍长春的眼睛为其生产的涉案烟花炸伤违背物理学原理和生活法则；其生产的烟花符合烟花爆竹的国家标准，不属于缺陷产品；其未接到选定鉴定机构的通知，原审判决认定其拒绝选定鉴定机构，放弃鉴定，不符合客观事实。2、本案中伍长春存在严重过错，原审判决伍长春承担比例过低，伍长春承担责任不应低于30％，且原审判决支持伍长春的精神损害抚慰金错误。请求依法改判。
被上诉人伍长春答辩称：1、其所受伤是因烟花存在缺陷造成的损害，而上诉人邵东县烟花爆竹总厂和被上诉人祁东县盛华烟花厂是缺陷产品烟花的生产者，两厂家未举证证明他们生产的缺陷产品存在免责事由，应当承担侵权责任。2、邵东县烟花爆竹总厂的上诉主张该厂生产的烟花不可能炸伤其眼睛系主观推断，缺乏事实依据，且该厂还放弃进行缺陷产品鉴定。3、原审判决支持其精神损害抚慰金合理合法。4、其在此次事故中不存在过错。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人祁东县盛华花炮厂、管顺娥未予答辩。
原审被告周贱宝答辩称：其在本案中无过错，不应承担民事责任。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。上诉人邵东县烟花爆竹总厂上诉主张，其未接到选定鉴定机构的通知，原审判决认定其拒绝选定鉴定机构，放弃鉴定，不符合客观事实。经查，原审判决认定邵东县烟花爆竹总厂未按时参与选择鉴定机构导致终止鉴定的事实，有本院出具的退卷函证实，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。邵东县烟花爆竹总厂上诉虽提出异议，但未能提供足以反驳的证据，其主张不能成立，本院不予支持。
本案二审的争议焦点为：1、原审判决责任认定及划分是否正确？2、原审判决赔偿被上诉人伍长春的精神损害抚慰金是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：产品责任纠纷虽属于特殊侵权纠纷，适用无过错责任原则，并依法“由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，但对于产品存在缺陷、损害事实、缺陷产品与损害事实存在因果关系等其他构成要件事实，仍适用“谁主张、谁举证”之一般举证责任原则，即受害人须提供证据足以认定或者推定前述要件事实成立。本案中，受害人即被上诉人伍长春虽未提供直接证明上诉人邵东县烟花爆竹总厂、祁东县盛华花炮厂生产的涉案烟花系缺陷产品的直接证据，但其举证证明了涉案烟花在燃放一个小时后再次冲出烟花将其眼睛炸伤，以及销售者即被上诉人管顺娥没有销售资质的事实，根据经验法则，该事实足以推定涉案烟花存在“不合理危险”即产品缺陷以及伍长春因涉案产品致害，以及销售者管顺娥在销售中有过错致使产品存在缺陷的基本事实，故伍长春已完成其初步举证责任。此时，本案举证责任应依法倒置分配给邵东县烟花爆竹总厂、祁东县盛华花炮厂、管顺娥，即该三方当事人应就其抗辩主张涉案烟花不存在缺陷、销售烟花不存在过错以及与伍长春的损害不存在因果关系承担举证责任，然而该三方当事人均不能提供充分的证据特别是鉴定意见等科学、专业的证据支持其抗辩主张，其中邵东县烟花爆竹厂上诉主张涉案烟花燃放后炮桶整齐，没有炸裂的痕迹，没有散筒，不可能形成肇事所必须的发射角，不可能炸伤伍长春的眼睛，为其主观推断，并无证据支持；上诉主张其生产的烟花符合烟花爆竹的国家标准所以不存在产品缺陷于法无据。故该三方当事人应承担举证不能抗辩不成立的不利后果。原审判决根据各方当事人提供的证据和举证责任及根据现有证据查明的事实，确定因邵东县烟花爆竹总厂、祁东县盛华花炮厂生产的涉案烟花存在缺陷，管顺娥存在致使涉案烟花存在缺陷的销售过错，致使伍长春被涉案烟花炸伤的基本事实，并判令邵东县烟花爆竹总厂、祁东县盛华花炮厂、管顺娥承担侵权赔偿责任正确，本院予以确认。邵东县烟花爆竹总厂上诉主张其生产的涉案烟花不存在产品缺陷，且未造成伍长春损害，其不承担责任不成立，本院不予支持。伍长春在本案中未尽注意义务，存在一定过错，可适当减轻侵权人的赔偿责任，原审判决认定其自负10％的损失与其过错相当，并无不当，本院予以确认。邵东烟花爆竹总厂上诉主张本案中伍长春存在严重过错，原审判决伍长春承担比例过低，伍长春承担责任不应低于30％不成立，本院不予支持。原审判决判令邵东县烟花爆竹总厂、祁东县盛华花炮厂、管顺娥在本案共计承担90％的赔偿责任正确，但判令该三方当事人承担连带责任不当，理由是原审判决根据产品侵权案件的特点，已经在本案证据采信和事实推定作出了有利于受害人伍长春的认定，判令该三方当事人承担侵权责任，已经充分保护了受害人的合法权益，如果以共同危险行为为由再在责任承担方式上适用连带责任加重保护受害人，不利于本案侵权双方权益平衡，故本案责任承担方式应纠正为根据各侵权人责任盖然性大小承担按份责任。本案中，祁东县盛华花炮厂生产的涉案烟花出现散筒现象，存在产品缺陷并造成伍长春受伤的可能性最大，故其责任盖然性最大；邵东县烟花爆竹总厂生产的涉案烟花虽未出现散筒，但其中两桶烟花出现有一响短一小截的现象，可能性较大，故其责任盖然性次之；管顺娥仅仅是没有销售资质，可能性最小，故其责任盖然性最小。结合该责任盖然性分析，本院确定对伍长春的损失，由祁东县盛华花炮厂承担50％的赔偿责任，由邵东县烟花爆竹总厂承担30％的赔偿责任，由管顺娥承担10％的赔偿责任。另原审判决支持伍长春的精神损害抚慰金损失于法有据，邵东县烟花爆竹总厂上诉主张原审判决该项认定错误不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。上诉人邵东县烟花爆竹总厂请求依法改判，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十一条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2014）祁民一初字第1026号民事判决；
二、被上诉人伍长春的各项损失共计470983元，由被上诉人祁东县盛华花炮厂赔偿50％即235491.5元，由上诉人邵东县烟花爆竹总厂赔偿30％即141294.9元，由被上诉人管顺娥赔偿10％即47098.3元，限判决生效之日起十日内付清；
三、驳回被上诉人伍长春的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8758元，二审案件受理费8758元，共计17516元，由上诉人邵东县烟花爆竹总厂负担5254元，被上诉人伍长春负担1752元，被上诉人祁东县盛华花炮厂负担8758元，被上诉人管顺娥负担1752元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一六年四月五日
书记员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十二条第一款因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。