江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终308号
上诉人（原审被告、反诉原告）冯林灿。
委托代理人张健，江苏濠阳律师事务所律师。
委托代理人万春花，江苏濠阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南通星球石墨设备有限公司，住所地如皋市九华镇华兴路8号。
法定代表人张艺，该公司董事长。
委托代理人钱文林，系该公司副总经理。
委托代理人童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人冯林灿因与被上诉人南通星球石墨设备有限公司（以下简称星球公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星球公司原审诉称，如皋市劳动人事仲裁委员会的裁决没有事实和法律依据，冯林灿的全部仲裁请求均应予以驳回，其不应向冯林灿支付任何销售提成。理由如下：一、《2010年营销及费用、报酬实施方案》真实存在，合法有效，应适用于本案。其公司销售提成制度有书面文件，即《2010年营销及费用、报酬实施方案》（以下简称实施方案）。仲裁开庭时，冯林灿否认该份证据的真实性。而仲裁裁决书在作出裁决时，也没有按照该实施方案中制度条款执行，实质上否定了该证据的真实性，这一做法错误。冯林灿本人承认过该实施方案的真实性，在如皋市人民法院（2012）皋刑二初字第0162号刑事案件庭审过程中，冯林灿的辩护人曾经将该实施方案作为证据提交，当时冯林灿表述“这些证据都是实事求是的，司法机关可以去核实”，公诉人也对该证据的真实性不持异议。请求法院调取（2012）皋刑二初字第0162号案件的开庭笔录，以便查明本案事实。刑事案件的证人张某证明，存在实施方案这一书面文件，张某（财务部经理）在询问笔录第7页第2行明确回答：“2010年度的营销人员结算方法有个书面文件的。”证明了实施方案书面文件确实存在。请求法院调取（2012）皋刑二初字第0162号案件中公安机关对张某的询问笔录。冯林灿否认实施方案真实性的理由不成立。仲裁庭审时，冯林灿认为，钱文林（曾任销售部经理）作为证人在询问笔录中提到关于销售提成“星球公司没有与销售员签订书面合同”因此否定该实施方案的真实性，该观点是错误的。该实施方案是公司的规章制度，不需要通过与销售员签订书面合同来加以明确。二、根据实施方案，冯林灿只有获得按最低工资标准支付的工资及社会保险，无权取得销售提成。冯林灿于2011年3月3日因辞职办理解除（终止）劳动合同手续，后离职。按照实施方案第五条第2项的规定，冯林灿作为公司营销人员，有义务将所经办的业务全部予以清结，催讨货款全部到账。但他没有完成这一工作任务，按照规定，冯林灿营销费用及报酬不得结算，如已结算的应全部退回。按照实施方案第四条第1项，只有获得按最低工资标准支付的工资及社会保险，无权取得销售提成。更为重要的是，在工作期间，即已经处心积虑谋划利用工作期间获取公司商业秘密，自己从事石墨设备的生产经营，侵害公司利益。为了达到这一目的，冯林灿挪用公司资金，用于其自身的经营活动，最终构成挪用资金罪被判刑。按照实施方案的规定，冯林灿的行为严重损害公司利益，其营销费用及报酬不得结算，如已结算的应全部退回。
对于销售提成应该不予结算的事实，冯林灿一直明确予以承认，从未提出异议。双方当事人以及钱文林曾经于2012年1月14日签订过一份协议，在该协议的第八条各方一致确认：“冯林灿在南通星球石墨设备有限公司工作期间所有事宜（包括所有财务往来）已经全部移交了结。”因此，双方之间的所有事宜均已经了结，并不结欠冯林灿任何销售提成款。在刑事案件开庭时，公诉人询问冯林灿：“现在你跟南通星球石墨设备有限公司之间的劳资纠纷有没有结束？”冯林灿回答：“后来钱某（注：星球公司法定代表人的母亲）以我姐夫（注：指钱文林，钱某的兄弟）的名义给了80万元（注：竞业禁止的补偿款），其他也没有讲什么，我跟南通星球石墨设备有限公司之间就结清了。”这也证明了根据实施方案的规定其公司根本无须再向冯林灿结算提成款。三、冯林灿提出的有关劳动报酬的争议，已经超过法定时效期限。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第二款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”冯林灿于2011年3月3日因辞职办理解除（终止）劳动合同手续后离职，至2012年3月3日主张劳动报酬的仲裁时效期间已届满，而冯林灿于2012年3月28日才提起仲裁申请。因此，仲裁请求因超过时效期间不应得到支持，其关于仲裁时效中断的理由均不能成立。双方当事人及钱文林于2012年1月14日签订的协议、补充协议及于2012年1月17日签订的补充协议，不具有中断仲裁时效的效力。这三份协议综合起来看，钱文林支付的80万元款项，其法律性质非常明确，是与竞业禁止相关的补贴款，与销售提成没有任何关系。该款项由第三方钱文林支付，各方还同时一致确认“冯林灿在南通星球石墨设备有限公司工作期间所有事宜包括所有财务往来已经全部移交了结。”因此，在这些协议中，冯林灿没有主张销售提成的权利意思表示，星球公司也没有同意履行销售提成的义务的意思表示，不能构成时效的中断。在一系列民事案件的处理过程中，虽然冯林灿曾经抗辩钱文林支付的80万元是销售提成款，但这些抗辩也不具有中断仲裁时效的效力。四、冯林灿存在与营销相关的大量费用，其中包括已经报支的费用53.317434万元，外购件、运费等金额147.234万元（该部分金额根据实施方案应扣减销售额），这些费用应该得到确认，并应该根据实施方案的规定进行处置。请求判令确认星球公司不应向冯林灿支付销售提成。
冯林灿原审辩称，1.实施方案是星球公司为做实冯林灿刑事罪名而单独制作的，并不是公司的规章制度；2.在其涉嫌挪用资金案侦查卷宗编号J32××××03第133-134两页可见，实施方案是星球公司单独制作，并不具有规章制度的生效要件；3.冯林灿、钱文林、钱某等在2011年的询问笔录中均未提及实施方案；4.星球公司陈述，冯林灿当时是以接收到钱文林80万元作为与公司结算业务提成的最终结算，同样可以看出当时并没有所谓的实施方案，否则就不会有80万元的结算；5.星球公司在所谓80万元之后其主张的应当由冯林灿承担的个人费用明显超过了诉讼时效，并且由此可以看出冯林灿所做业务上亿元是真实的；6.时效问题同意仲裁庭的认定。
冯林灿原审诉称，双方于2008年1月1日建立劳动合同关系，其在星球公司负责营销工作。期间根据星球公司的薪酬制度，营销人员按营销额的5%结算营销费用及报酬。其于2011年3月3日与星球公司解除劳动关系后，多次向公司主张业务提成款，均未能得到解决。后如皋市劳动人事争议仲裁委员会受理并依法审理了双方之间的工资争议，但是由于其在申请仲裁时能获取的证据仅有星球公司制作的《合同执行未达90%及以上数据统计（截止2011年3月10日）》（以下简称“《数据统计》”），故仲裁时仅依该表记载业务范围主张了业务提成工资。在仲裁庭审中，通过星球公司提交的大量财务凭证使其发现自己尚有许多在其离职前业务回款已达90%及以上，但是并未结算业务提成，亦未记载于登记表上的大量业务证据，为此其庭审中向仲裁庭提交了书面变更请求申请，以期仲裁一并处理该处于同一法律关系中的同一种争议，但仲裁庭在合议后，并未受理该追加申请，亦未在裁决书中予以释明。一、仲裁已经查明的事实，其保有追索劳动报酬请求权的诉讼时效；其劳动报酬计算方式为业务提成，提成比例为“货款到账达到合同货款总额的90%及以上的，按3%结算；余下10%的货款部分按20%结算，并且明确约定合同回款未达90%的，等回笼资金达90%以上后再按3个点的提成结算”，根据《星球公司货款到账明细》（2010年1月-2011年2月）（以下简称“《到账明细》”），其业务提成工资均未结算。二、仲裁裁决最终以被申请人提交的营业人员薪酬结算表为依据，认定应当结算的业务范围是错误的，而且不仅是事实认定错误，其法律适用也是错误的。1.仲裁裁决认定的业务范围事实认定错误，其业务合同未结算的范围应当包括如下两个部分：（1）《数据统计》所列举的部分。这部分业务基数为84727280元，按结算方式，申请人应得薪酬约为423.64万元。该部分在其离职后均满足给付条件，在庭审中，星球公司没有证据证明其未满足结算条件。此部分应含2010年以来的业务，也应含2010年以前业务未结算而到2010年后符合结算条件的部分。《数据统计》将其列入本身就说明了应适用前述的提成标准，并且在制表时并没有结算。（2）《数据统计》未列入部分即其仲裁庭审中追加的部分。这部分业务基数至少达到58720404元，按结算方式，申请人应得薪酬293.6万元。这部分纳入结算的理由是，星球公司在庭审中将其全部差旅、业务费用作为抗辩证据予以提交，使其据此搜集到《数据统计》以外的业务合同、税务发票号等，弥补了庭审前无其它表外业务合同线索的缺憾。业务合同应计入主张的报酬中。2.仲裁裁决法律适用错误。其作为劳动者本身就处于弱势地位，核减劳动报酬数额的举证责任应当依法由用人单位承担。但是仲裁裁决虽然有要求星球公司承担举证不利责任的表述，但事实上，裁决最终还是采纳了星球公司提交的没有任何签章的证据，并未实际裁决公司承担举证不利的责任，明显是适用法律错误。请求判令星球公司向其支付劳动报酬提成工资717.24万元。
星球公司原审辩称:1.冯林灿销售提成的请求没有事实和法律依据，根据星球公司的方案冯林灿无权结算销售提成；2.冯林灿的结算请求已经超过法定时效，其诉讼中的答辩不构成权利主张，且抗辩时间已超过法定时效。
原审查明，冯林灿2008年1月1日至星球公司工作，岗位为业务员，双方签订了劳动合同及保密协议。2011年3月3日，双方解除劳动关系。
2010年2月26日星球公司作出《2010年营销及费用、报酬实施方案》，该方案第二条营销费用及报酬标准规定，（一）2010年起在营销人员所经办的业务货款全部到帐的情况下，可按下列标准结算营销费用及报酬：1、氯碱行业方面的产品、设备按销售额的3%结算。2、其他行业的产品、设备可适当提高，其中：化肥、农药、多晶硅行业的按销售额的5%结算。（二）销售额的计算方法：合同总价减去货物运费减去外购仪表等外协件减去中标服务费后的余额。（三）营销人员所签合同中产品或设备单价低于公司价格规定的，除公司认可外，不得结算营销费用及报酬。（四）按以上标准结算的营销费用及报酬，营销费用包括差旅费、招待费、业务费、电话费、通行费及汽油费等费用；报酬包括工资、奖金、各项补贴和福利等待遇。营销人员可将营销费用交公司入账，票据的真实性、合法性由营销人员负责。第四条规定，1.2010年起所订合同，货款到账达到该份合同货款总额的90%及以上，按上述规定的标准结算营销费用及报酬，90%以上部分（视同质保金）货款全部到账后，该10%的货款按20%结算。未达到前述货款到账比例或标准的，一律不得结算营销费用及报酬。营销人员没有销售业绩而未取得营销费用及报酬的，公司可按公司所在地最低工资标准支付工资并缴纳社会保险。2.2009年底前所签合同，不适用本《营销及费用、报酬实施方案》。2009年年底前所签合同欠款原则上由原经办人负责在2010年年底收回，公司根据收款情况给予适当费用补助，2009年年底之前所订合同货款在2010年12月31日前不能收回的，原经办人承担30%的损失，公司可在原经办人的任何报酬中予以扣除。第五条规定，1.营销人员所得超过个税起征点部分，由营销人员各自承担应纳的个人所得税，由公司代扣代缴。2.营销人员所经办业务未全部清洁或货款未全部到账而离职或营销人员有损害公司权益行为的，营销费用及报酬不得结算，如已结算的应全部退回。冯林灿对《2010年营销及费用、报酬实施方案》的真实性不予认可，认为星球石墨公司没有《2010年营销及费用、报酬实施方案》的纸质文件，营销及费用、报酬的标准，以当时的星球石墨公司负责人钱某在公司营销员大会上承诺的“2010年销售实行提成改革，销售人员实行拿销售提成。提成是按照资金回笼90%以上才拿3个点，余款10%全部回笼拿20个点”计算。
冯林灿主张提成工资7172400元，举证一份《南通星球石墨设备有限公司合同执行未达90%及以上数据统计（截止2011-3-10）》复印件，证明冯林灿2010年所订合同货款总额为84727280元。举证2010年至2011年3月，冯林灿为星球石墨公司办理业务的统计表4份，以及相应的合同复印件49份，及载有税务发票登记号的回单105张复印件，证明冯林灿应与星球石墨公司结算的业务计58720404元，比例为5%。星球公司质证认为，《南通星球石墨设备有限公司合同执行未达90%及以上数据统计（截止2011-3-10日）》复印件的真实性认可，对2010年至2011年3月，冯林灿为星球石墨公司办理业务的统计表4份，以及相应的合同复印件49份，及载有税务发票登记号的回单105张复印件的真实性不认可。
冯林灿在星球公司工作期间，以他人名义于2010年11月11日登记成立南通火山环保化工设备有限公司（以下简称火山公司），冯林灿为该公司的实际出资人、经营者。该公司经营业务为石墨设备。
2011年2月，冯林灿与星球公司结算2010年度销售提成发生纠纷，星球公司发现冯林灿占有了星球公司货款，向如皋市公安局举报。如皋市人民检察院以皋检诉刑诉（2012）341号起诉书指控冯林灿犯挪用资金罪，于2012年5月28日向原审法院提起公诉，查明冯林灿利用担任星球公司营销员的职务便利，于2010年10月收取氯碱公司以6张银行承兑汇票支付的预付款401.95万元，未将承兑汇票交给星球公司。2011年1月5日，冯林灿将其中1张票号为00558490的银行承兑汇票（面额人民币60万元）背书解付，并存入其自营的南通火山环保化工设备有限公司的中行账户，挪用星球石墨公司资金60万元。原审法院于2012年12月19日作出（2012）皋刑二初字第0162号刑事判决，判决“被告人冯林灿犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”。庭审中，冯林灿提出辩解星球公司欠其销售提成款。2012年6月20日庭审中，“公诉人：被告人冯林灿，现在你跟南通星球石墨设备有限公司之间的劳资纠纷有没有结束？冯林灿：后来钱某以我姐夫的名义给了我80万元，其他也没有讲什么，我跟南通星球石墨设备有限公司之间就结清了”。2012年9月17日庭审中，公诉人出示《2010年营销及费用、报酬实施方案》，冯林灿质证“没有意见”。2011年3月15日如皋市公安局经侦大队向星球公司财务部经理张某调查，张某陈述：2010年度的营销人员结算方法有个书面文件的，2010年度的结算，依据是星球公司2010年度的营销人员结算方法。
原审法院在审理（2012）皋商初字第0428号钱文林、星球公司与火山公司、冯林灿合同纠纷一案中查明以下事实，“2012年1月14日,星球公司与火山公司签订协议一份，约定星球公司放弃追究冯林灿的刑事、民事、经济责任的权利，并协助政府、公、检、法部门结案，保证冯林灿不负任何刑事、民事、经济责任；火山公司的生产设备价值约2000000元，材料约30吨，由钱文林按实际购买金额收购；火山公司的石墨业务由星球公司接管，由火山公司出具其客户认可的接管函；协议签订后的一个月内双方对所有的设备、材料、火山公司对外享有的债权进行审核确认，双方无异议后进行交接，由钱文林支付设备、材料、火山公司的债权合计4500000元给火山公司；火山公司的债权约5000000元在客户到账一个星期内由星球公司支付给钱文林；协议签订后火山公司、冯林灿不得从事或协助他人从事石墨行业，如有违约，火山公司、冯林灿承担20000000元违约金；星球公司、钱文林如不能履行协议条款，火山公司、冯林灿以后从事石墨行业生产，星球公司不得以任何理由阻挠；冯林灿在星球公司工作期间所有事宜（包括财务往来），已全部移交了结。钱文林作担保方签名。当日，钱文林作甲方，火山公司、冯林灿作乙方，星球公司作丙方签订补充协议一份，约定钱文林在2012年2月10日前支付800000元给冯林灿，如星球公司履行了协议中的义务，火山公司、冯林灿再从事或协助他人从事石墨行业，则将800000元退还钱文林，同时退还设备税款；……补充协议与协议具有同等法律效力，三方均不得违反，如有违反按协议约定的违约责任追究；钱文林在2012年6月底前将协议中的双方确认的设备、材料、在外欠款，扣除已经支付的4500000元一次性付清给火山公司、冯林灿，钱文林如不能履行付清义务，则无条件的将南通亿能在如皋市九华镇工业园区的土地使用权及全部厂房、设备作为欠款支付给火山公司、冯林灿。钱文林、火山公司、冯林灿签名、盖章，星球公司既未签名，亦未盖章。该协议、补充协议由夏某、宋某、钱某、祁某见证。1月17日，钱文林与冯林灿又签订补充协议一份，约定钱文林必须将4500000元预存到通州区新坝支行他人名下，由见证人代某，在两年内将冯林灿在星球公司的一切问题解决，保证冯林灿在如皋市公安局经侦大队侵占、挪用罪名不成立；火山公司应收款全部转入星球公司后两年未能将此案办妥，则钱文林支付1000000元给冯林灿，并不得阻挠冯林灿从事任何行业的生产、经营活动；冯林灿于当月19日将生产石墨设备的机械、材料清点后交付给钱文林。交付后，冯林灿可直接从见证人处付款，另加补贴800000元按原协议于2月10日付给冯林灿；钱文林预存的4500000元，其中1000000元为违约金，存入时间为2月10日前，冯林灿于2月20日前将河南地区应收帐款清理交接给星球公司，其余应收帐款于3月10日前清理交接给星球公司，如应收帐款超过4000000元，冯林灿可预付2000000元，如应收帐款低于4000000元，则预付50%，其余应收款于6月30日前结清；冯林灿将1000000元存入他人名下作保证金，由见证人代某；双方的保证金各1000000元，双方履行各自职责，无任何纠纷，在火山公司应收帐款全部转入星球公司后两年整归还各方，如有违约，违约方无条件将1000000元赠与对方，其余按原协议执行。1月19日、20日、21日冯林灿分四次从见证人钱某处付取设备、材料款合计6000000元;此间，火山公司、冯林灿将协议中约定的设备、材料交付星球公司、钱文林。2月20日，冯林灿从见证人钱某处付取800000元补助金”。冯林灿在该案中辩称“余款80万元是冯林灿在星球公司工作期间按照公司工资分配原则和实施办法应得的报酬，且按照冯林灿的销售额计算其报酬远远超过80万元，该80万元是通过协议由星球公司给付冯林灿的，是冯林灿应得的”。2012年6月20日原审法院作出（2012）皋商初字第0428号民事判决，判决冯林灿及火山公司返还钱文林及星球公司680万元。后冯林灿及火山公司不服该判决向本院上诉，2012年10月29日本院作出（2012）通中商终字第0365号民事判决书，撤销原判。2013年2月21日钱文林及星球公司向本院起诉，要求冯林灿及南通火山环保化工设备有限公司退还设备及材料、返还600万元设备款及80万元。在该案的审理过程中，冯林灿仍认为补偿款80万元系其在星球公司处工作时应得报酬。本院经审理认为申请人冯林灿未提供充分证据予以证实该80万元系冯林灿的工资，故该款应当返还。2014年9月4日本院作出（2013）通中商初字第0093号民事判决，判决冯林灿及火山公司返还钱文林及星球公司补偿款80万元。后冯林灿及火山公司不服该判决向江苏省高级人民法院提起上诉。冯林灿坚持认为案涉的80万元系业务提成，江苏省高级人民法院经审理认为未有直接证据证明该80万元系业务提成。2015年2月26日江苏省高级人民法院作出（2014）苏商终字第00526号民事判决，判决冯林灿及火山公司返还钱文林及星球公司补偿款80万元。
冯林灿2015年3月30日向江苏省如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求“请求裁决被申请人支付2010年度业务提成工资计423万元”。江苏省如皋市劳动人事争议仲裁委员会认为：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。2011年3月3日双方劳动关系解除，2012年1月14日钱文林、申请人及被申请人三方签订补充协议后，钱文林支付了申请人80万元。后钱文林向原审法院起诉，要求申请人返还该80万元。2012年4月16日原审法院受理该案，在庭审中申请人抗辩该80万元系其应得的工资报酬。其后经过本院及江苏省高级人民法院的审理，申请人依然主张80万元系工资报酬。该委认为在2012年1月14日钱文林支付申请人80万元后，仲裁时效中断，仲裁时效期间应重新计算。其后申请人一直向法院提出抗辩，主张80万元系工资，仲裁时效又再次中断。因此被申请人辩称申请人的仲裁申请已过仲裁时效，不予认可。劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。申请人提供的钱某在如皋市公安局经济犯罪侦查大队询问笔录中陈述的销售员销售提成计算方法与被申请人提供的“2010年营销及费用、报酬实施方案”中规定的提成计算方法是一致的，即货款到账达到合同货款总额的90%及以上的，按3%结算；余下10%的货款部分按20%结算。现申请人依据“合同执行未达90%及以上数据统计”主张销售提成423万元没有依据，不予支持。被申请人未能提供申请人2010年度所有的销售合同及回款明细，应承担不利后果。现依据被申请人提供的营销人员薪酬结算表，其中载明申请人90%货款金额为17585116元，计算比例为3%，金额为527553.48元；10%质保金金额为61450元，计算比例为20%，金额为12290元，合计539843.48元。扣除被申请人2010年发给申请人的10万元工资，被申请人还应支付申请人439843.48元。被申请人提供的营销人员薪酬结算表中载明的扣除费用625916.34元，因被申请人未有证据证明该部分费用与本案的关联性，现被申请人主张该部分费用应由申请人承担，难以支持。该委于2015年8月10日作出皋劳人仲案字（2015）第278号仲裁裁决书，裁决：“被申请人在本裁决生效之日起十日内向申请人支付2010年销售提成439843.48元”。
星球公司与冯林灿均不服皋劳人仲案字（2015）第278号仲裁裁决，先后向原审法院起诉，各自的诉讼请求同前所述。
原审认为，一、劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。2011年2月，冯林灿与星球公司结算2010年度销售提成发生纠纷，星球公司发现冯林灿占有了星球公司货款，向如皋市公安局举报。2011年3月3日双方劳动关系解除。2012年1月14日钱文林、冯林灿及星球公司三方签订补充协议后，钱文林支付冯林灿80万元，冯林灿认为该80万元是星球公司给付的销售提成款。2012年4月16日原审法院受理了钱文林、星球公司与火山公司、冯林灿合同纠纷一案，案号为根据（2012）皋商初字第0428号，要求冯林灿返还该80万元。在庭审中冯林灿抗辩该80万元系其应得的工资报酬。其后在南通市中级人民法院及江苏省高级人民法院的相关案件审理中，冯林灿抗辩该80万元系其应得的工资报酬。因此星球公司辩称冯林灿的仲裁申请已过仲裁时效，不予采纳。
二、劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。星球公司作出一份《2010年营销及费用、报酬实施方案》，冯林灿对《2010年营销及费用、报酬实施方案》的真实性不予认可，认为星球公司没有《2010年营销及费用、报酬实施方案》的纸质文件，营销及费用、报酬的标准，以当时的星球公司负责人钱某在公司营销员大会上承诺的“2010年销售实行提成改革，销售人员实行拿销售提成。提成是按照资金回笼90%以上才拿3个点，余款10%全部回笼拿20个点”计算。（2012）皋刑二初字第0162号案2012年9月17日庭审中，公诉人出示《2010年营销及费用、报酬实施方案》，冯林灿质证“没有意见”。2011年3月15日如皋市公安局经侦大队向星球公司财务部经理张某调查，张某陈述：2010年度的营销人员结算方法有个书面文件的，2010年度的结算，依据是星球公司2010年度的营销人员结算方法。证明《2010年营销及费用、报酬实施方案》是客观存在的，冯林灿对《2010年营销及费用、报酬实施方案》内容是知晓的。《2010年营销及费用、报酬实施方案》第四条营销费用及报酬规定，1.2010年起所订合同，货款到账达到该份合同货款总额的90%及以上，按上述规定的标准结算营销费用及报酬，90%以上部分（视同质保金）货款全部到账后，该10%的货款按20%结算。未达到前述货款到账比例或标准的，一律不得结算营销费用及报酬。营销人员没有销售业绩而未取得营销费用及报酬的，公司可按公司所在地最低工资标准支付工资并缴纳社会保险。2.2009年底前之前所签合同，不适用本《营销及费用、报酬实施方案》。冯林灿主张提成工资计人民币7172400元，举证一份《南通星球石墨设备有限公司合同执行未达90%及以上数据统计（截止2011-3-10日）》复印件，只能证明冯林灿2010年所订合同货款总额为84727280元，但不能证明货款到账达到该份合同货款总额的90%及以上。举证2010年至2011年3月，冯林灿为星球公司办理业务的统计表4份，以及相应的合同复印件49份，及载有税务发票登记号的回单105张复印件，没有原件核对，其真实性不予确认。故冯林灿依据《南通星球石墨设备有限公司合同执行未达90%及以上数据统计（截止2011-3-10）》及2010年至2011年3月，冯林灿为星球石墨公司办理业务的统计表4份，以及相应的合同复印件49份，及载有税务发票登记号的回单105张复印件主张2010年度的销售提成，证据不够充分，不予支持。冯林灿在星球公司工作期间，以他人名义于2010年11月11日经工商登记成立火山公司，且火山公司经营业务为石墨设备。冯林灿利用担任星球公司营销员的职务便利，挪用星球公司资金60万元，原审法院于2012年12月19日作出（2012）皋刑二初字第0162号刑事判决，判决“被告人冯林灿犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”。《2010年营销及费用、报酬实施方案》第五条其他规定：1.营销人员所得超过个税起征点部分，由营销人员各自承担应纳的个人所得税，由公司代扣代缴。2.营销人员所经办业务未全部清洁或货款未全部到账而离职或营销人员有损害公司权益行为的，营销费用及报酬不得结算，如已结算的应全部退回。冯林灿在担任星球公司营销员期间侵害公司利益的事实客观存在，现冯林灿主张2010年度的销售提成，不符合《2010年营销及费用、报酬实施方案》第五条其他规定的条件，不予支持。
据此，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、星球公司不支付冯林灿销售提成款。二、驳回冯林灿的诉讼请求。
宣判后，冯林灿不服，向本院提起上诉称：1.2010年以会议形式宣布的销售提成方案客观存在，钱某、钱文林、夏某等人在其涉嫌挪用资金案刑事侦查阶段的笔录中均有相关陈述，未提及附带不得结算的内容，明确没有签订相关书面合同，也未提及“纸质方案”的存在，甚至未提及会议记录。2.对星球公司出具的《2010年营销及费用、报酬实施方案》真实性存在异议，该份证据不能适用于本案。该份材料是一份电脑打印件，没有签章或签名，亦无装订痕迹，最早出现在刑事案件中张某（星球公司财务人员）的笔录后面，案卷中没有说明提取证据过程。根据证据摆放规律，该份证据似乎是张某提供的，但上面没有张某的签字，张某在笔录中亦陈述其没有这份文件。夏某手中也没有这份文件，显然这份文件是临时打印而成。且，该份纸质方案的内容与其他证据存在矛盾。钱某、钱文林、张某笔录中陈述的“资金回笼不足90%的，可以先从公司预付本合同额1%左右的费用，但必须资金回笼90%以上才可以结算3个点的提成”等内容在方案中没有体现，因此该份纸质方案的真实性是存疑的。虽然其在刑事案件审理质证时对该份证据没有意见，但刑事案件简化了程序，公诉人只宣读了部分内容，未交其辨认，其为争取良好的认罪表现，也只关注到与刑事案件有关的部分。不能因此证明其在2010年销售会议后已知道或看到该份纸质方案。即便该份纸质方案存在，其制定未经民主程序，未公示或告知职工，未成文下发，也不具有适用的前提。3.两个方案的内容存在很大差异，会议上口头宣布的方案一经宣布，销售人员没有反对，即构成销售人员与公司的特别约定，应当执行，原审适用纸质方案没有依据。4.2011年2月以前的公司的原始营销业务和财务资料等相关证据，应由公司提供。根据公司提供的数据及其掌握的合同复印件、增值税发票打印件等，现主张相关业务货款已经全部回笼，如公司不认可，应由公司承担举证的责任。根据其已提供证据，可以认定2011年2月前已满足结算条件的业务金额为84727280+58720404=143447684元，销售提成应为717.24万元。其中2008年-2009年按6%计算，2010年-2011年按5%计算，因劳动报酬和代垫费用比例不明，各认50%为宜。5.劳动者有获得劳动报酬和报销费用的权利，即便适用纸质方案，其规定的“不得结算”的障碍也已消除，且“不得结算”不能理解为否定职工的获得报酬权和费用报销权，这样解释违反了劳动法和宪法的规定，故原审仍判决不得结算明显不当。公司在2011年2月27日的通知中明确：“关于你在公司期间内的薪酬，按公司2010年结算办法随时来结账”，公诉机关在刑事案件审理中陈述，“目前星球公司认可冯林灿提成为80万元”，另案中该80万元的性质已被认定为非销售提成，据此结合2012年1月14日和1月17日两份协议的背景，可以认定星球公司自认尚欠其销售提成款80万元。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人星球公司答辩称：1.2010年营销人员劳动报酬分配方案只有一个，冯林灿凭空炮制所谓的“会议方案”和“纸质方案”是割裂事实的主观臆断。在公安机关刑事侦查阶段，公司已经提交了纸质的《2010年营销及费用、报酬实施方案》，钱某的陈述是针对侦查人员的提问重点作的介绍，而不是方案的全部内容，冯林灿据此认为另外还存在一个2010年会议方案有违事实，冯林灿要求公司就不存在“会议方案”的消极事实承担举证责任，于法无据。2.《2010年营销及费用、报酬实施方案》真实存在，且已经过严格审查。在冯林灿涉嫌挪用资金一案中，公诉人曾将该方案作为证据提交质证，冯林灿当庭表示没有意见，在辩护人将该方案作为证据提交质证时亦不持异议。该方案的内容与其他证据并不存在矛盾，预付营销费用是方案在执行过程中的具体细化，财务部门不保管方案也符合工作实际，不能以此否定纸质方案的存在。3.原审适用纸质方案于法有据，方案在制定前已经征求过工会意见，内容也已由钱某在营销人员会议上予以公布，冯林灿对方案是知晓的，因此该方案内容应视为劳动合同的特别约定予以适用。4.冯林灿要求公司承担举证责任的上诉理由不能成立。双方有关销售提成款事务已经结清，双方于2012年1月14日签订的协议就此有明确陈述。且冯林灿在工作期间严重损害公司利益，根据方案规定，其营销费用和报酬不得结算。退一步讲，其于2011年3月3日离职后未再提供劳动，没有履行结清所办业务、催讨货款到账的义务，也不得结算。5.原审判决并不存在显失公平的问题，冯林灿存在大量营销费用，其中包括已经报支的费用53.317434万元，外购件、运费等147.234万元，并且还以代支凭证、接受汇款的方式支取了巨额款项，此外还预支了每年10万的报酬，权利并未受到侵害。冯林灿的行为已经严重损害了公司利益，所谓结算障碍已经消除的上诉理由没有依据。冯林灿主张公司认可尚欠销售提成款80万元的推论不能成立。公司通知冯林灿按照方案结账，可根据结算办法，冯林灿无销售提成款可结。冯林灿本人在刑事案件庭审中也陈述，“后来钱某以我姐夫的名义给了我80万元，我跟星球公司之间就结清了”，公诉人提及的80万元是竞业禁止补偿款，并非销售提成。6.冯林灿的主张已经超过法定时效，应直接予以驳回。双方劳动关系于2011年3月3日解除，冯林灿至2012年3月28日才提起仲裁申请，其间签订的协议没有提及销售提成，冯林灿虽然在另案中抗辩80万元是销售提成款，但这只是对事实的描述，并不是权利主张，上述行为不产生中断时效的法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，星球公司向本院提交该公司工会出具的《情况说明》一份，证明其公司制定《2010年营销及费用、报酬实施方案》征求过工会意见。冯林灿质证认为，该份证据不属于新证据，如果该事实客观存在，星球公司在一审中就应提供，该情况说明记载内容虚假，不能实现该公司证明目的。本院经审查认为，该份证据于2016年3月11日出具，并非方案制定当时征求意见的书面材料，对其证明力本院不予确认。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。冯林灿主张销售提成，应当对星球公司尚欠其销售提成，提成的计算依据以及支付条件是否成就等事实予以证明。冯林灿认为，因双方原约定的销售提成80万元已被法院判令返还，故星球公司至少尚欠其销售提成80万元未支付。本院认为，案涉协议中的80万元已由江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00526号判决认定为补贴，该款项是否返还与销售提成是否支付不具有关联性，冯林灿虽主张该80万元系销售提成但未能提供证据予以证明，其以该款项返还为由主张销售提成的上诉理由不能成立。星球公司通知冯林灿结算的时间在协议签署之前，且通知中对具体数额并未涉及，公诉机关的陈述亦未得到双方当事人认可，不能因此得出星球公司对此认可的结论。
冯林灿主张以钱某等人在询问笔录中提及的口头方案作为提成计算的依据。本院认为，该询问笔录是钱某等人针对公安机关提问所作的陈述，能够证明2010年提成方案客观存在，但不能完整反映方案内容，冯林灿应提供完整的营销方案作为其主张的依据。且，冯林灿提供的《南通星球石墨设备有限公司合同执行未达90%及以上数据统计（截止2011-3-10日）》只能证明其业务总额，不能反映到账率等情况，不能证明其主张的提成结算条件已经成就。综上，冯林灿对其主张未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故原审未予支持冯林灿2010年度的销售提成并无不当。关于星球公司出具的《2010年营销及费用、报酬实施方案》的真实性，本院认为，该书面方案与钱某等人的陈述在提成计算比例等主要内容上能相互印证，且冯林灿在另案中对该书面方案的真实性亦不持异议，故对该书面方案的真实性本院予以确认。对冯林灿当时系出于争取良好认罪表现而认可该书面方案真实性的上诉理由，本院认为，冯林灿并无充分证据证明其在另案中的承认行为与客观事实不符，亦不能证明当时系受到胁迫或存在重大误解，该上诉理由不能推翻其先前的承认行为，故对其该项上诉理由本院不予采纳。文件保管涉及公司内部的管理问题，冯林灿以该方案不在财务部门保管而否定其真实性的理由不能成立。关于制定和公示程序，根据冯林灿本人陈述，该方案已由钱某在2010年营销人员会议上宣布，营销人员均无异议，可以认定该方案已经过民主程序，因此具有约束力，双方均应遵守执行，故原审采信该书面方案作为定案依据并无不当。此前的销售提成，因未经仲裁程序，本院不予理涉。
综上，冯林灿的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年七月十八日
书 记 员 陆媛霞