江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2202号
上诉人（原审被告）：南通百安谊家国际家居市场管理有限公司，住所地南通市濠西路288号。
法定代表人：洪晓鹭，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高海燕，上海石天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏亚红。
委托诉讼代理人：顾志炎。
上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司（以下简称百安谊家）因与被上诉人苏亚红侵权责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港商初字第00577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百安谊家的委托诉讼代理人高海燕、被上诉人苏亚红的委托诉讼代理人顾志炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百安谊家上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回重审；3、一、二审诉讼费用由苏亚红承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）我公司与杨爱平之间系房屋租赁关系。1、我公司所属行业为“市场”，经营范围为“市场设施租赁、市场内管理服务”。2、杨爱平向我公司支付租金和物业管理费，我公司向其出具房屋租赁发票和物业服务发票。3、杨爱平代理“兔宝宝”衣柜品牌，以南通市港闸区爱平建材商行（以下简称爱平建材商行）为字号，亮证照对外经营，以爱平建材商行名义向客户开具发票，独立承担责任。（二）苏亚红与“南通兔宝宝衣柜”之间的交易不在我公司市场内。苏亚红在展销会上支付定金的行为，标志着双方的买卖合同关系已经存在。我公司未代收过货款，未出具过收银小票、收款凭证及发票，未在商品订单、销售单上盖章。（三）我公司有理由怀疑杨爱平涉嫌诈骗。1、我公司查阅“南通兔宝宝”2012年至2015年期间在我公司刷卡销售记录，2015年度的交易量减少到10单。2、一审法院向唐闸派出所调取的杨爱平询问笔录可知，杨爱平因高利贷在2014年年底资金链断裂，自2015年起，其直接收取客户货款。（四）我公司与杨爱平的租赁合同未到期，也没有解除和终止，杨爱平未逃跑和失踪，苏亚红能够找到杨爱平。二、一审法院适用法律错误。（一）我公司不是本案赔偿主体。我公司与杨爱平之间不是柜台租赁关系，且租赁合同未到期。案涉交易地不在我公司市场内，苏亚红可以找到杨爱平，我公司有理由怀疑“南通兔宝宝衣柜”与苏亚红之间的买卖合同关系不是我国消费者权益保护法所确认的合法有效行为。（二）以下个人及公司应是本案赔偿主体。1、爱平建材商行是个体工商户字号，杨爱平及其配偶应为本案第一责任人。2、杨爱平与“德华兔宝宝”签订《德华兔宝宝集成家居特许加盟店加盟合同》，双方是特许加盟合同关系。德华兔宝宝销售有限公司作为特许人，对杨爱平负有监督责任，也应是本案第一责任人。（三）一审法院对举证责任分配错误。本案苏亚红应就我公司侵权事实进行举证，但原审判决所列证据不能证明我公司应承担赔偿责任，苏亚红应承担不利后果。三、一审法院程序违法。（一）一审法院遗漏当事人。杨爱平及其配偶、“德华兔宝宝”、展销会举办者是本案承担侵权责任的责任人，应成为本案当事人。（二）一审法院剥夺我公司的抗辩权利。合议庭以侵权责任纠纷案由审理本案，但开庭时并未向我公司释明本案案由已经变更，且经审理后直接当庭宣判。（三）一审法院认定证据错误。杨爱平的询问笔录属于证人证言，其应出庭经当事人质证，其作为本案第一责任人，与本案存在利害关系，一审法院调取的询问笔录及清单不属于民事案件中合法的证人证言形式。（四）一审法院应中止本案审理。本案涉及的买卖合同关系，需以杨爱平涉嫌刑事犯罪的处理结果为依据。截止本案一审判决，犯罪嫌疑人杨爱平刑事案件尚在侦查阶段，其行为的法律定性未明，一审法院应中止审理本案。
苏亚红辩称，一、一审法院认定事实清楚，百安谊家和杨爱平不是房屋租赁关系，该公司是我国消费者权益保护法第四十三条所述的出租方。二、苏亚红与爱平建材商行的交易是在百安谊家市场内完成。三、杨爱平和百安谊家之间的合同虽然没有到期，但是实际没有履行，双方合同已经实际终止。四、一审法院适用法律正确，本案本人起诉的时候选择适用的是消费者权益保护法第四十三条的规定，本人认为百安谊家是本案法律关系中唯一的赔偿主体，一审法院并未遗漏当事人。五、一审法院程序合法，根据本案的法律关系，百安谊家是唯一的法律主体，一审中不存在案由变更的情形。杨爱平到目前也没有被追究刑事责任，未被立案，不存在先刑后民。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
苏亚红向一审法院起诉请求：判令百安谊家赔偿其损失91380元，诉讼费用由百安谊家负担。
一审法院认定事实：杨爱平系爱平建材商行（系个体工商户字号，工商注册经营场所在百安谊家附1楼A区003号）的业主。2011年8月25日，杨爱平以其个人名义与百安谊家签订展位租赁合同一份，约定由杨爱平租赁位于百安谊家建材馆附一楼A003号区域的展位；展位用途为供杨爱平批发、零售、展示由其代理的兔宝宝品牌衣柜类商品；租赁期限自2012年1月至2015年6月30日。2015年8月31日，杨爱平与百安谊家又续签展位租赁合同一份，租赁期限自2015年11月1日至2018年10月31日。
2015年4月19日，苏亚红向在百安谊家市场内经营的爱平建材商行订购“兔宝宝衣柜”，爱平建材商行向苏亚红出具了由百安谊家统一印制、左上方印有“百安谊家”标志的销售单，苏亚红使用信用卡向爱平建材商行支付了10000元；2015年4月25日，苏亚红参加“2015建材家居”展销会，苏亚红缴纳定金1000元，杨爱平向苏亚红出具了定金单，定金单上加盖有“南通兔宝宝衣柜”字样的印章；2015年6月25日，苏亚红又与爱平建材商行签订了与上述格式完全相同的销售单，销售单上的销售方一栏加盖有“南通兔宝宝衣柜”印章。当日，苏亚红使用信用卡向爱平建材商行支付了70000元。后苏亚红又于2015年8月26日使用信用卡向爱平建材商行支付13800元。因货款计算错误，爱平建材商行退还苏亚红部分货款，实际苏亚红给付爱平建材商行货款91380元。
2015年11月10日，杨爱平到南通市公安局港闸分局唐闸派出所，以挪用客户70万元货款为由投案自首。杨爱平在该所调查期间，确认收取苏亚红货款91380元，但未向厂家下单。其后，爱平建材商行停止对外营业，杨爱平亦未退还苏亚红货款。
一审法院认为，在日常生活消费中，像橱柜、衣柜等销售商需要根据用户的尺寸上门测量并进行制作，此类商品属于我国消费者权益保护法中所指“定制商品”，苏亚红因生活消费需要购买上述商品，属于我国消费者权益保护法所定义的“消费者范畴”，其合法权益应当受该法保护。苏亚红向杨爱平定制衣柜并支付价款后，因爱平建材商行突然停止营业、业主杨爱平未再露面，导致苏亚红无法获取定制的“兔宝宝衣柜”，且其所支付货款亦无法退还，其合法权益已经受到损害，有权依据我国消费者权益保护法主张权利。本案双方的争议在于：苏亚红是否有权依据我国消费者权益保护法第四十三条之规定直接要求百安谊家承担赔偿责任？百安谊家是否应当对苏亚红支付的所有货款承担赔偿责任，苏亚红应否分担责任？
我国消费者权益保护法第四十三条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。”在展销会结束或者柜台租赁期满后，消费者可以要求展销会的举办者或柜台的出租者先行承担赔偿责任，其立法本义在于由于商场租赁经营模式存在市场秩序责任主体不太明确、法律职责不清的先天缺陷，商场主办方和场内商户是不同的责任主体，但商场对外又是一个“品牌冠名”的整体，两者既相对独立，而又相对连带。而消费者看重的则完全是商场的信誉和服务承诺，认为商户的行为就是商场的行为，导致消费者在维权时产生争议。一般情形下，由于展销会、租赁柜台的销售者系消费者所购商品或服务的实际提供者，其与场地或柜台的出租方系租赁合同关系，消费者完全可以直接向销售者主张维权，但在展销会结束或柜台租赁期满后，实际销售商已撤走的情况下，如果仍然要求消费者向实际销售者主张权益，显然存在诸多障碍，也不符合我国消费者权益保护法保护消费者弱势群体的立法宗旨。因此，让市场柜台、场地的出租者先行承担赔偿的责任显然更能及时维护消费者的权益，对于出租者而言，其在市场的管理经营中获得较大的经济收益，根据权利与义务对等原则，让出租者在一定的情形下承担一定的责任风险，符合公平原则；也能以此促进市场管理者积极、谨慎地履行对商户的管理、监督职能，进而使得在市场消费的消费者利益得到更好的保障。此时市场管理者承担的赔偿责任从法律性质上讲，只是一种替代责任，可在承担责任后向实际销售商进行追偿。根据上述规定的精神，结合本案的案情，苏亚红有权要求百安谊家承担赔偿责任：第一，随着经济的发展、体制的转变、时代的变迁，近年来一些家具、建材、电器等品牌连锁大型卖场以及大型综合购物广场纷纷涌现，极大满足了消费需求、繁荣了地方经济。目前我国国内商场经营模式主要有三大类：一是自营模式，商场自己组织货源和采购、自己销售；二是联营模式，商场与一些经销商联合经营，经销商采购货物，在商场的经营场所销售，由商场统一收银；三是租赁模式，商场与商户签订租赁柜台合同，由商户自行采购货物并销售，实行统一收银或商户自行收银。随着现代城市综合体的不断兴盛，租赁模式购物商场已成为主流模式。这类商场都是正式登记注册的市场主体，通过招商租赁吸纳众多经营者进驻经营。本案百安谊家实行的就是租赁经营模式。百安谊家根据其与杨爱平签订的展位租赁合同，将位于建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，由杨爱平根据百安谊家的统一要求进行装潢，用于展示和销售“兔宝宝”衣柜，并接受百安谊家的管理。该经营场地相对独立，与消费者及其他商户相对隔离，其经营形式符合柜台租赁特征，百安谊家应为我国消费者权益保护法第四十三条所规定的“柜台出租者”；百安谊家辩称其与杨爱平之间系房屋租赁合同关系与事实不符，不予采信；第二，杨爱平与百安谊家的展位租赁合同虽未到期，但爱平建材商行已实际停止营业，业主杨爱平亦未再露面，双方之间的租赁合同实际已经终止履行。此情形与场地、柜台租赁到期并无实质区别。因此，根据我国消费者权益保护法第四十三条之规定，苏亚红有权要求百安谊家赔偿损失。第三、杨爱平目前行踪不明，苏亚红作为消费者直接向其主张权益显已存在障碍，百安谊家作为市场方，由其承担替代赔偿责任能够及时维护消费者的合法权益。
关于百安谊家是否应当对苏亚红所支付的全部货款承担赔偿责任的问题。苏亚红除2015年4月25日在展销会上向杨爱平、“南通兔宝宝衣柜”支付的1000元定金外，其余款项均是苏亚红使用信用卡刷卡向爱平建材商行的银行账户支付，而爱平建材商行是在百安谊家建材馆经营，且在与苏亚红进行交易时，向苏亚红出具了由百安谊家统一印制且印有百安谊家标记的销售单，因此可以认定上述交易行为发生在百安谊家建材馆内的爱平建材商行。苏亚红在展销会上支付的1000元定金，虽然是在百安谊家建材馆之外支付的，但该款的支付系应杨爱平要求以参加活动优惠及获取礼品为目的，并非独立于案涉合同所发生的交易。因此，百安谊家赔偿的损失范围为包括1000元定金在内的91380元货款。
关于苏亚红应否分担损失的问题。虽然百安谊家对建材馆内的交易实行统一收银制度，但该制度对消费者没有强制约束力，且百安谊家内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，百安谊家亦未能采取必要措施予以规制，苏亚红作为消费者直接向爱平建材商行支付货款并无不当，其主观上对于案涉损失的发生并无过错。因此，百安谊家以苏亚红对损失的发生亦有过错为由要求苏亚红分担损失的抗辩主张不能成立，不予采纳。
保护消费者合法权益是全社会的共同责任。百安谊家作为南通市区一家知名家居装饰建材销售专业市场，消费者基于其品牌信赖入场消费，百安谊家应把维护消费者权益放在经营理念首位，通过完善管理、监督机制来防范企业柜台出租经营当中的潜在风险。综合上述认定，苏亚红要求百安谊家赔偿货款损失91380元的诉讼请求，依法成立，予以支持。一审判决：百安谊家于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏亚红货款损失91380元等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
百安谊家提交以下证据：
1、有形市场现场勘验表和企业信息资料，以证明百安谊家主营业务是向商户出租房屋，而非柜台租赁。
2、百安谊家开具的发票记账联三张，杨爱平分别支付了2014年1月1日至2015年10月31日、2015年11月1日至2016年2月29日租金，以证明百安谊家与杨爱平之间系房屋租赁关系，而爱平建材商行（业主杨爱平）与苏亚红之间的交易行为及纠纷发生时间均在租赁期内。
3、爱平建材商行开具的发票记账联，以证明杨爱平以个体工商户字号在百安谊家市场内独立经营。
4、照片一组，以证明在百安谊家市场内，业主均独立经营。
5、兔宝宝衣柜2012-2015年销售明细，以证明杨爱平2012-2014年经营模式都是由百安谊家代收货款，其中2013年143次，2014年53次，2015年则减少到10次，其故意减少在百安谊家处收款次数，不符合其与客户的正常交易习惯，百安谊家有理由怀疑其在2015年的所有交易存在问题。
6、加盟合同，以证明特许人德华兔宝宝销售有限公司和杨爱平是共同销售方，特许人德华兔宝宝销售有限公司是第一责任人。
7、传票，（2016）苏0611民初87、88、89号等买卖合同纠纷共18个案件于2016年4月21日上午10点开庭，以证明一审法院未经百安谊家同意而合并审理。本案的案由由买卖合同纠纷变更为侵权责任纠纷，案由、诉讼请求变更后未给予百安谊家重新举证的时间，剥夺了其诉讼权利。本案也没有依法中止审理，程序违法。
8、广告照片一组，以证明购买者看重的是展销会中商品品牌，南通优家尤嘉家居市场有限公司作为展销会主办方应该承担赔偿责任。
苏亚红对上述证据质证认为：
1、对有形市场现场勘验表和企业信息资料的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。表面上的行业习惯和经营范围不能改变百安谊家是柜台出租者的事实，况且工商登记信息中百安谊家的经营范围也涉及到出租和经营管理。
2、对百安谊家开具的发票记账联的真实性、合法性无异议，但杨爱平事件的爆发时间是2015年11月份，而发票开具时间为2016年3、4月份，应为后补。百安谊家在市场管理中获取了较大的收益，收取了管理费，故该组证据不能证明双方仅是房屋租赁关系。
3、对爱平建材商行开具的发票记账联的真实性、合法性予以认可，但是该发票系由杨爱平开具，不清楚为何会由百安谊家进行保管，与本案亦无直接关系；不能以杨爱平单笔违反与百安谊家的约定进行交易，就得出杨爱平对外是独立经营的结论。
4、对照片的真实性无法确定，即便真实也无法证明业主在相对独立空间经营就与百安谊家无关。
5、对销售明细的真实性无法确认，即使真实，也只能证明百安谊家对杨爱平的日常经营存在管理行为，且其明知杨爱平经营异常依然疏于管理，负有不可推卸的责任。
6、对加盟合同的真实性不清楚，且加盟合同已到期，与争议发生并非在同一时间段。
7、对传票的真实性不持异议，但百安谊家一审中同意合并开庭审理。
8、对广告照片，苏亚红早在2015年4月19日即与爱平建材商行签订第一份协议，销售单中标有百安谊家标志；后杨爱平电话告知其可参加建材展销会以获得礼品，其遂在展会上缴纳了1000元。
本院认证意见：苏亚红对百安谊家提供的证据1、2、3的真实性、合法性不持异议，本院对证据1、2、3的真实性及合法性予以确认，但上述证据不足以证明百安谊家与杨爱平之间系房屋租赁关系。证据4系百安谊家拍摄的照片，即便真实性可以认定，也只能证明业主在百安谊家市场内有相对独立的经营空间。证据5系百安谊家根据该公司财务系统自行整理，真实性难以认定，且与本案并无直接关联。证据6合同已过期，且与本案并无关联。证据7是在一审审理中形成，真实性予以确认，但不能达到百安谊家的证明目的。证据8广告的真实性难以确认，即便属实，因苏亚红是在百安谊家市场内签订了具有百安谊家标识的销售单且支付了货款，故证据8不能达到百安谊家的证明目的。
本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件基本事实予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、百安谊家应否承担我国消费者权益保护法第四十三条规定的柜台出租者先行赔付责任。即：百安谊家与杨爱平之间是否存在柜台出租关系、案涉交易是否真实以及是否发生在百安谊家市场之内。二、百安谊家是否是本案唯一的赔偿主体，一审有无遗漏当事人。三、一审法院是否存在剥夺百安谊家抗辩权利的情形。四、本案是否应中止审理。
本院认为，百安谊家与杨爱平之间存在柜台出租关系，虽然租赁合同尚未到期，但在爱平建材商行已实际停止营业、杨爱平行踪不明的情况下，可认定杨爱平与百安谊家签订的租赁合同已实际终止履行。案涉交易发生在百安谊家市场内，根据我国消费者权益保护法第四十三条的规定，百安谊家应对苏亚红的损失承担先行赔付责任。具体理由分述如下：
一、关于百安谊家应否承担柜台出租者先行赔付责任的问题。首先，百安谊家与杨爱平之间存在柜台出租关系。双方之间签订的合同即为“展位租赁合同”，由百安谊家将建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，用于展示及销售“兔宝宝”衣柜，同时杨爱平接受百安谊家的管理即百安谊家所称的对杨爱平摊位实行统一收银以及统一收银之后对销售单进行盖章。且从百安谊家销售单上印制内容的表述而言，双方之间并非如百安谊家所称的房屋租赁关系，而是柜台出租关系。其次，根据杨爱平在公安机关询问笔录中的陈述，并结合苏亚红提交的销售单、付款凭证等证据，可认定案涉交易真实发生，杨爱平已实际收取苏亚红支付的货款，但未向厂家下单。虽然付款凭证上未加盖百安谊家的印章，但销售单的抬头标注有“百安谊家”字样。百安谊家市场内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，但百安谊家未对此采取必要措施予以规制。对普通消费者来说，基于对百安谊家经营商场及品牌的信赖在商场内消费，通过POS机支付货款并拿到了抬头标注有“百安谊家”字样的销售单，已尽到合理注意义务。根据现有证据，能够认定案涉交易发生在百安谊家市场内。再次，杨爱平与百安谊家签订的展位租赁合同虽然尚未到期，但杨爱平目前下落不明，展位租赁合同已实际终止履行，其实质等同于我国消费者权益保护法第四十三条规定的“柜台租赁期满”，故百安谊家应承担先行赔付责任。
二、关于百安谊家是否是唯一的赔偿主体、一审有无遗漏当事人的问题。虽然苏亚红初始起诉的被告并非仅百安谊家一个主体，但在一审开庭前苏亚红申请撤回对除百安谊家之外的其他被告的起诉，一审法院当庭口头裁定予以准许。现苏亚红基于侵权法律关系要求柜台出租者百安谊家承担先行赔付责任，符合我国消费者权益保护法第四十三条的规定。该条同时规定消费者在展销会购买商品，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。展销会结束后也可以向展销会的举办者要求赔偿。但结合本案而言，案涉交易实质是由苏亚红在百安谊家市场内完成，且刷卡支付货款，百安谊家也出具了由其统一印制且印有百安谊家标记的销售单，因此案涉交易行为并非是在展销会完成，百安谊家主张展销会举办者应承担赔偿责任的理由不能成立。基于苏亚红请求权基础的法律关系而言，一审并未遗漏当事人，百安谊家在本案中承担赔偿责任后，仍可向实际销售者追偿。
三、关于一审法院是否存在剥夺百安谊家抗辩权利的情形。苏亚红变更诉讼请求后，百安谊家也就此进行了答辩，一审法院并未剥夺百安谊家的抗辩权利。
四、关于本案是否应中止审理的问题。杨爱平虽以挪用客户70万元货款为由向公安机关投案自首，但公安机关至今尚未立案，本案并不符合法律规定的应中止审理的情形。
综上所述，百安谊家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2164元，由上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 倪佩佳