山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2141号
上诉人（原审原告）：山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司，住所地：太原市高新区创业街27号时代广场1408。
法定代表人：任鸿平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鑫、张凯，山西中诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小宁，女。
委托诉讼代理人：马鑫，山西师达律师事务所律师。
上诉人山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司（以下简称佳鑫公司）因与被上诉人李小宁劳动争议纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张凯、被上诉人的委托诉讼代理人马鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳鑫公司上诉请求：撤销原判，发还重审，或改判佳鑫公司不承担支付李小宁解除劳动关系赔偿金及补发工资的责任。事实和理由：李小宁旷工事实清楚，被用工单位退回派遣机构，佳鑫公司根据双方劳动合同约定，解除了与李小宁的劳动合同，并且已经履行了送达程序。佳鑫公司在没有建立工会组织的前提下，不需要履行通知工会的程序，其解除劳动合同的程序并不违反法律规定，无需向李小宁支付赔偿金。李小宁连续七个月不上班，不给用工单位提供劳动，也不接受佳鑫公司管理安排，双方之间的劳动关系事实上已经解除，佳鑫公司根据用工单位提供的工资表，停发李小宁的工资是合法，无需向其补发工资。
李小宁辩称，一审判决正确，应予维持。李小宁因病请假后，因与用工单位之间存在矛盾，用工单位不让其回去上班，并不存在无故旷工的情形。用工单位的规章制度是为了应付检查，并没有向员工公示。用工单位、佳鑫公司与李小宁解除劳动合同是错误的。且解除劳动合同的送达程序不合法，邮寄给李小宁的通知书是空白的。关于是否通知工会，上诉人认为自己没有设立工会，不需要履行通知义务，但用工单位是建立工会的，应该通过用工单位的工会。李小宁被退回佳鑫公司后，佳鑫公司在对李小宁作出处理之前，双方劳动关系存续，佳鑫公司应当按照同期最低工资给李小宁发放工资。
佳鑫公司向一审法院起诉请求：1、判决佳鑫公司无需为李小宁补缴2008年7月至2011年3月的医疗保险费、2008年7月至2013年10月失业保险费。2、确认佳鑫公司解除与李小宁的劳动合同关系合法，无需支付李小宁解除劳动合同赔偿金38062.5元并补发2015年11月至2016年5月的工资10640元。
一审法院认定事实：2002年起，李小宁受聘到临汾市邮政局从事投递员工作。2008年8月18日，临汾市邮政局与太原佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司（以下简称太原佳鑫公司）签订了劳务派遣合同，合同期三年，从2008年7月1日至2011年6月30日。该合同到期后，双方又续订了从2011年7月1日至2019年6月30日止的劳务派遣合同。通过签订劳务派遣合同，双方建立劳务派遣合作关系。2008年7月1日，太原佳鑫公司与李小宁签订2008年7月1日至2011年6月30日劳动合同。合同到期以后，双方又续订了2011年7月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2017年6月30日的劳动合同。根据劳动合同约定，太原佳鑫公司派遣李小宁到临汾市邮政局生产岗位从事城市投递工作。李小宁被派遣到临汾市邮政局工作期间，临汾市邮政局与李小宁签订岗位协议书，对李小宁实施岗位管理。李小宁在临汾市邮政局从事投递工作期间，临汾市邮政局报刊发行投递局给李小宁配备了电动车一辆，收取了电动车押金1500元。2015年4月1日，临汾市邮政局更名为中国邮政集团公司临汾市分公司（以下简称邮政公司）。”太原佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司”现已变更为”山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司”。2002年至2007年6月，李小宁为邮政公司工作期间，临汾邮政公司没有为李小宁办理参加养老保险社会统筹并为其缴纳养老保险费。佳鑫公司从2007年7月起为李小宁办理参加了养老保险社会统筹并为其缴纳养老保险费，从2011年4月起为李小宁办理参加了医疗保险统筹并缴纳医疗保险费，从2013年11月起，为李小宁办理参加了失业保险统筹并缴纳失业保险费。2014年10月至2015年9月，李小宁领取工资情况为：3346.86元、2975.71元、2937元、3136.09元、2959.86元、2202.52元、2149.19元、1942.4元、4701.91元、1894.83元、2019.12元、2359.55元。2015年11月以后未在支付李小宁工资。临汾市尧都区最低工资标准为每月1520元。2015年12月3日，邮政公司以”连续旷工超过10天，严重违反单位规章制度”为由，作出《关于与李小宁解除岗位协议的通知》将李小宁退回佳鑫公司。2016年5月19日，佳鑫公司以”邮政公司已于你解除岗位协议以及双方签订的劳动合同相关规定”为由，解除了与李小宁的劳动合同关系。发生争议后，李小宁以邮政公司和佳鑫公司为被申请人，申请劳动仲裁，山西省临汾市劳动争议仲裁委员会作出临市劳仲裁字（2017）第2号仲裁裁决书。邮政公司、佳鑫公司不服裁决，分别提起诉讼。
一审法院认为：一、关于佳鑫公司与李小宁解除劳动关系是否违法的问题。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。据此，征求工会意见是单方解除劳动合同的必经程序。本案中，李小宁与用人单位佳鑫公司之间虽然建立了劳动关系，但因佳鑫公司与邮政公司之间签订劳务派遣合同形成了李小宁实际不在佳鑫公司工作而在邮政公司工作的事实。因李小宁在邮政公司工作的原因，佳鑫公司解除劳动关系。在佳鑫公司没有工会组织，邮政公司有工会组织的情况下，佳鑫公司亦可通知邮政公司工会。综上，佳鑫公司依法应当成立工会，但没有成立，单方解除与李小宁的劳动关系，涉及劳动者的基本利益，但佳鑫公司不听取李小宁陈述申辩，也未通知邮政公司工会征求邮政公司工会的意见，应当承担不利的后果。为了切实保护劳动者的合法权益，应认定佳鑫公司做出解除劳动合同的决定违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，由于李小宁不要求继续履行合同，佳鑫公司应依法支付给李小宁赔偿金。2008年7月起，李小宁在佳鑫公司工作满7年，佳鑫公司应按照与李小宁解除劳动关系前12个月平均工资2718.75元，支付李小宁解除劳动关系7年赔偿金38062.5元。二、关于佳鑫公司主张驳回李小宁要求其补缴2008年至2011年的医疗保险及失业保险费的诉求，一审法院认为，缴纳养老保险属于相关政府部门的职责，依法不属于人民法院民事案件的审理范围。对佳鑫公司的该项起诉，应予驳回。三、关于佳鑫公司主张驳回为李小宁支付2015年11月至2016年5月之前的工资20300元及2015年全年奖金4000的诉求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，李小宁被退回佳鑫公司后，佳鑫公司应及时依据规章制度对李小宁的劳动关系作出处理，待处理期间，双方劳动关系继续存续。佳鑫公司应按同期最低工资标准1520元给李小宁补发2015年11月至2016年5月的工资10640元。对李小宁主张的全年奖金4000元的问题，没有事实及法律依据，予以驳回。为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、被告山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司在判决生效后十日内向李小宁支付解除劳动关系赔偿金38062.5元并补发2015年11月至2016年5月的工资10640元；二、对原告山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司关于驳回为被告补缴2008年至2011年的医疗保险及失业保险费的起诉予以驳回。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告佳鑫公司承担。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，当事人对本案基本事实没有争议，双方争议的焦点是佳鑫公司解除与李小宁的劳动合同是否合法，佳鑫公司应否向李小宁补发工资及支付赔偿金。关于解除劳动合同是否合法，一审法院认为佳鑫公司单方解除劳动合同，未听取李小宁申辩也未通知工会，程序不合法。佳鑫公司上诉提出，佳鑫公司未成立工会，无需履行通知工会的程序。本院认为，《劳动合同法》的立法旨意在于避免用人单位随意解除劳动合同，建立工会的单位应当事先将理由通知工会，佳鑫公司作为没有建立工会的单位，也应当通过告知并听取职工代表的意见或向当地工会、行业工会、用工单位工会等征求意见的方式履行告知义务，接受监督，故佳鑫公司认为其无需通知工会的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，佳鑫公司解除劳动合同程序违法，李小宁不要求继续履行合同，佳鑫公司应当依法支付赔偿金。在李小宁被用工单位退回，佳鑫公司未给其安排工作期间，佳鑫公司应依法按照最低工资标准向李小宁支付报酬。综上所述，上诉人佳鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佳鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长巨志红
审判员姜新生
审判员叶新发
二〇一七年十一月八日
书记员吕张萍