广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终389号
上诉人（原审原告）：万丹，女，汉族，住湖北省新县。
上诉人（原审原告）：柯某甲。
上诉人（原审原告）：柯某乙。
法定代理人：万丹，女，汉族，1985年2月8日出生，住湖北省新县军垦农场脑颈铺***号，系柯某甲、柯某乙之母。
以上上诉人的委托代理人：韩荣，湖北文光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市从化区人力资源和社会保障局，住所地广东省广州市从化区。
法定代表人：江柱兴，局长。
委托代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。
委托代理人：李国强，该局工作人员。
原审第三人：广州从化碧水湾温泉度假村有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：曾莉，董事长。
委托代理人：何辉，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：杨海燕，广东科德律师事务所律师。
上诉人万丹、柯某甲、柯某乙因工伤认定一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法行初字第27号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告万丹是死者柯尊将的妻子，柯某甲、柯某乙是柯尊将的女儿及儿子。柯尊将、李抱冲是第三人广州从化碧水湾温泉度假村有限公司（以下简称从化碧水湾公司）的员工，其中柯尊将是第三人温泉休息厅的领班，李抱冲是温泉露天领班，第三人为柯尊将、李抱冲均购买了社会保险。2015年3月17日柯尊将休息，李抱冲当天上班时间为9：00-17：30。当天20时25分左右，柯尊将乘坐李抱冲驾驶的二轮摩托车（李抱冲向第三人员工朱志华借用），行至105国道2468公里500米（从化市良口镇良口派出所路口），与一辆重型自卸货车发生碰撞，造成柯尊将当场死亡、李抱冲受伤的事故。从化市公安局交通警察大队作出穗公交从认字（2015）第440122201500039-01号《道路交通事故认定书》，认定李抱冲承担事故的主要责任，货车司机李井生承担事故次要责任，柯尊将无责任。
2015年4月28日，原告向被告广州市从化区人力资源和社会保障局（以下简称从化人社局）提出工伤认定申请，2015年5月4日，被告受理了工伤认定申请，并于同年6月2日向第三人发出《举证通知书》。同月16日，第三人向被告提交《情况说明》及相关证据材料。同月25日，被告作出穗从人社工伤认（2015）005005号《工伤认定决定书》，认为柯尊将死亡的情形不符合国务院《工伤保险条例》第十四条认定为工伤和第十五条视同工伤的情形，不认定为工伤。同年7月1日和2日，分别送达给第三人及原告。原告不服，遂向该院提起诉讼。
原告向被告提出工伤认定申请后，被告向第三人员工黄富荣、张丹荔、赵伟斌进行了调查。对于柯尊将、李抱冲前去探望黄富荣是否为公司安排的问题，黄富荣称公司连慰问电话都没有，更没有人来看望自己。张丹荔称公司没有特别安排他们去，但有领班或员工自发探望的企业文化，但公司没有专门的慰问金或慰问礼品。赵伟斌称2015年3月17日，他打算和李抱冲去探望同事黄富荣，因为临时被安排了上夜班，他就告诉李抱冲暂时不去黄富荣家，18时左右，李抱冲刚下班就说他自己去黄富荣的家；从来没有和柯尊将说过去探黄富荣，不清楚为什么柯尊将会坐着李抱冲的车出事；公司没有安排他们去，一开始都只是他打算和李抱冲去探望黄富荣的……对于柯尊将、李抱冲发生交通事故时携带的一箱酸奶，是否为第三人发放的慰问礼品的问题。黄富荣称一般旅游旺季或者黄金周时，部门会给员工每人发一瓶酸奶，到7月、8月和9月就每个员工发一箱酸奶和一些水果。张丹荔称不清楚李抱冲是否从康乐部办公室拿了一箱牛奶去探望黄富荣，办公室平时都是不锁门的，牛奶发给员工都不用登记的。赵伟斌称当时也不知道李抱冲从办公室拿了温泉部的酸奶，李抱冲当天拿的酸奶是由于一些员工请了假没上班，没有发放给员工，剩下来放在办公室备用的。
交通事故发生后，从化市公安局交警大队事故处理中队向李抱冲、朱志华作了询问笔录，被告在受理原告的工伤认定申请后，调取了以上两人的询问笔录。在以上两份笔录中，李抱冲在称其驾驶同事朱志华的普通二轮摩托车，搭载同事柯尊将去探望同事黄富荣。朱志华陈述，2015年03月17日17时30分许，李抱冲刚下班找来说需要借用他的普通二轮摩托车去良口买点东西，原告的委托代理人韩荣律师，也向李抱登（李抱冲的弟弟）、韦武耀（李抱冲的姐夫）作了调查笔录，两人均陈述事故发生当天，在广州南方第五附属医院听到赵伟斌说，是他叫李抱冲和柯尊将一起去看望他们公司的同事黄富荣的。原告向法庭提交了李抱冲的证人证言，李抱冲称去探望黄富荣是代表公司去的，礼品也是从公司拿的；发生交通事故后，第三人派其他员工护理他。原告还提交了一份有5条微信往来的手机截屏，称是第三人温泉部主管赵伟斌与李抱冲的微信往来，上有2015年3月17日“189××××8050”、“你问一下在岗员工借一下也可以啊”、“好的！知道了”，2015年3月26日“抱，验血不含酒精”“知道了”。原告还提交了一份通话记录，称在事故发生当天（2015年3月17日）18时29分赵伟斌打电话给李抱冲，讲自己不去探望黄富荣，让李抱冲叫上柯尊将一起去探望黄富荣；18时31分，李抱冲打电话给柯尊将约其一起去看望黄富荣；20时10分，李抱冲打电话给黄富荣说去看望黄富荣；20时15分，柯尊将打电话给李抱冲，让李抱冲去广场接上他一起去看望黄富荥。
另查明，李抱冲因交通肇事罪，被该院判处有期徒刑一年零五个月，刑期从2015年5月5日起至2016年10月4日止，现在服刑阶段。2015年4月30日，该院受理了原告诉被告李抱冲、李井生、朱志华、天安财产保险股份有限公司广东省分公司、从化碧水湾公司机动车交通事故责任纠纷一案，该案因李抱冲涉嫌犯交通肇事罪正在审理过程中，故中止审理，尚未审结。
原审法院认为，依据《工伤保险条例》第十七条的规定，被告从化区人力资源和社会保障局具有受理职工工伤认定申请及作出职工工伤认定的法定职责。柯尊将是第三人的员工，与第三人存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条的规定，柯尊将具有享受工伤保险待遇的权利。
该案争议的焦点是柯尊将是否“因工外出”，即柯尊将是否受第三人领导指派到该单位以外，从事与本职工作有关的工作。从被告调取的证据及与相关人员所作的笔录显示，第三人工会或行政管理部门没有安排人员去看望黄富荣，温泉部主管赵伟斌也称其只是和李抱冲商量去看望黄富荣，从未与柯尊将谈及去看望黄富荣，由此可以看出柯尊将没有受到第三人领导（包括其主管、公司行政管理部门等）的指派××同事或者到本单位以外，从事其他与本职工作有关的工作；××同事，也应为其个人自发的行为，而不是受到第三人的指派。对于原告委托代理人与李抱登、韦武耀所作的调查笔录、李抱冲出具的两份证言，因李抱登、韦武耀与李抱登有亲属关系，所陈述也有利于李抱冲、柯尊将，对于与本案当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为定案的依据；而且原告提交的微信截屏与通话记录，也没有显示第三人领导有联系指派柯尊将去看望黄富荣，而是李抱冲与柯尊将之间有电话联系，原告称赵伟斌与李抱冲之间的通话内容是第三人领导赵伟斌要求李抱冲带上柯尊将一起去探望黄富荣，没有充分证据予以证实，对此第三人也予以否认，并且与被告所作调查笔录中相关人员的陈述相左，因此，对原告的说法该院不予采信。对于李抱冲带上的一箱酸奶，被告的证据显示是第三人奖励员工，放在温泉部办公室，员工未取走剩下的酸奶，没有证据显示是公司发放给李抱冲去探望黄富荣的礼品，原告称该酸奶是第三人指派李抱冲、柯尊将看望黄富荣带去的礼品，与事实不符，该院不予采信。
对于原告所称李抱冲受伤后，第三人派其他员工护理李抱冲、给李抱冲发了当月和次月的全额工资、原告来从化处理柯尊将的后事的费用由第三人予以报销等，证明了柯尊将是履行职务行为，应认定为工伤。该院认为柯尊将是否为工伤，应看其发生事故的情形是否符合《工伤保险条例》的第十四条、第十五条的规定，原告以第三人派人护理李抱冲，报销柯尊将家属的相关费用，以此应认定为工伤，显然缺乏依据，该院不予采纳。对于原告所称被告不向第三人调取证据违法，被告在收到原告的工伤认定申请后，已及时向第三人发出（《举证通知书》，第三人对此也出具了情况说明，并提交了相关证据，被告已按照《工伤保险条例》依法履行了相应的职责，程序合法。
综上，被告从化区人力资源和社会保障局作出的穗从人社工伤认（2015）005005号《工伤认定决定书》事实认定清楚。适用法律、法规正确，程序合法，依法应驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告万丹、柯某甲、柯某乙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告万丹、柯某甲、柯某乙负担。
上诉人万丹等不服原审判决，上诉称：一、原审判决程序违法。本案属于行政诉讼案件，依据《行政诉讼法》第四条的规定，本案应当由行政庭审理。原审判决由民事审判人员作出，而民事审判与行政审判在司法实践中存在本质的区别。合议庭不懂得举证倒置和对原告有利推定的行政诉讼原理的应用，出现错误的判决在所难免，但对于上诉人来说是不公平的。原审判决程序严重违法，依法应予以纠正。二、被上诉人行政程序严重违法。涉及本案《工伤认定呈批表》（工伤事故序列号：1505005）初审意见无人签名，复审意见、专家意见栏目内容空白且无人签名，审批意见栏内有打印的“同意”、“处领导：刘勇”、“领导意见时间：2015年06月25日”的字样，以及有手写的“同意、李国强、2015.6.25”的字样，上诉人认为：既然《工伤认定呈批表》设计有四项栏目的意见，那么被上诉人必须按照有关要求和程序办理，在没有初审人、复核人、专家人签名的情况下，仅有李国强签名。李国强是谁、任何职务、做了哪些工作不得而知。但是该《工伤认定呈批表》因无有关人签名确已证明被上诉人行政行为程序严重违法。三、原审判决认定的事实不符合逻辑，认定事实错误。原审法院查明2015年3月17日上诉人的亲属柯尊将休息，假若其以个人名义去看望下属黄福荣的话，完全没有必要等到晚上去，也更没有必要等李抱冲下班后一起去看望黄福荣，他完全可以大白天去看望同事。事实上柯尊将当天在家里休息，是同事李抱冲打电话约他一起代表公司去看望黄福荣的。李抱冲也是受其上级领导赵伟斌的指派才去邀约柯尊将一起去的。原审法院认定柯尊将不属于因公外出不符合逻辑。同时法院也已经查明看望黄福荣的酸奶是李抱冲从笫三人办公室那里领取的，柯尊将私人并没有买什么礼品。李抱冲与柯尊将都是在第三人单位任领班职务，且都是黄福荣的顶头上司。××的员工，因柯尊将具有职务，礼品是公司的，也应当认定为是因公外出。××，有两位领导同时、同车去看望他，一个人是公司派去的，另一个人是自发性去的。如此认定，实际上是对同一个问题使用不同标尺进行衡量，一审判决认定事实自相矛盾，不符合逻辑，认定事实错误，严重违反法律面前人人平等原则。四、被上诉人证据不足，上诉人的证据占有明显优势。被上诉人作为行政机关在未作出具体行政行为之前，没有找交通事故责任人李抱冲作任何调查。李抱冲是本案的核心证人，不对其进行调查，被上诉人是明显具有过错的。被上诉人的证据之间存在严重的矛盾。根据黄福荣、张丹荔、赵伟斌的证言，上诉人认为，酸奶是李抱冲3月17日在第三人单位拿的，此时两个黄金周还没有开始。被上诉人三个证人，对酸奶的来源、酸奶的积累存放的时间、存放的地点都相互严重矛盾，该证据不能印证被上诉人的主张。上诉人已经举出2015年3月17日18点32分赵伟斌的手机截屏和当天柯尊将手机通话记录，能够证明李抱冲、柯尊将是赵伟斌派去看望黄福荣的，车子是赵伟斌吩咐向同事借的，礼品是从第三人公司拿的，柯尊将在去看望黄富荣的路上因交通事故死亡，依据《工伤保险条例》第十四条第1款第五项的规定应当认定为工伤。事故之前的证据效力要大于被上诉人事后的证据效力。另外李抱登、韦武耀的证人证言也印证了上述事实。虽然李抱登、韦武耀与李抱冲有亲戚关系，但其知道案件事实，依法可以作为证人。李抱登、韦武耀与上诉人和柯尊将都不认识，该证据在事故发生后即产生，形成的时间比被上诉人证据早，证明的内容能与手机截屏和通信记录印证，且符合客观事实和逻辑。上诉人的证据效力明显优于被上诉人。因此请求：一、请依法撤销（2015）穗从法行初字第27号民事判决；二、请二审法院查清事实后，责令被上诉人重新作出具体行政行为。
被上诉人从化区人社局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，希望二审法院予以维持。二、柯尊将的死亡并非是履行职务行为。根据交通事故当天发生的时间是20时25分左右，柯尊将是乘坐同事李抱冲驾驶的二轮摩托车行至105国道2468公里500米（从化市良口镇良口派出所路口），与一辆重型自卸货车发生碰撞，造成柯尊将当场死亡、李抱冲受伤的事故。答辩人认为，如果原审第三人委派柯尊将等人去探望同事，理应是安排在上班时间或下班后马上组织人员去进行探望，根本不需要等到在晚上20时左右这个时间进行探望，这明显不符合常理。另外，根据答辩人向原审第三人员工黄富荣、张丹荔、赵伟斌进行调查证实，事发当天，原审第三人也没有安排李抱冲与柯尊将去探望同事。上诉人称原审法院没有采纳李抱冲等人的证人证言属于查明事实不清，被上诉人认为，在从化区人社局作出具体行政行为时，上诉人已提交了李抱冲的证人证言，但李抱冲却与本案存在重大的利害关系，故其证人证言依法不能采信。综上所述，原审法院认定答辩人所作出的具体行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，并依法予以维持是事实清楚的，希望二审法院予以维持原审判决。
原审第三人从化碧水湾公司述称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。从化区人社局作出的《工伤认定决定书》符合《行政诉讼法》等相关规定，内容正确，请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。一、从化区人社局作出的《认定工伤决定书》（穗从人社工伤认（2015）005005号）认定事实清楚、证据充分，适用法律法规正确、程序合法、未超越及滥用职权、内容适当，依法应予维持。（一）该认定事实清楚，证据充分。从化区人社局作出认定前已查清：柯尊将发生交通事故的事实经过。根据双方提供以及调查取得的证据材料进行认定，证据确实充分。（二）适用法律法规正确，程序合法。从化区人社局作出《认定工伤决定书》，是先根据上诉人家属的工伤申请，然后结合双方举证的证据材料，对案件事实进行调查，作出询问笔录等，适用的是《工伤保险条例》第十四、十五条规定，不属于工伤，也不视同工伤，程序合法。（三）内容适当。从化区人社局作出的工伤认定决定书内容适当，格式符合标准，已记载了用人单位名称、职工资料、事实经过、法律法规，并详细告知当事人对本决定不服的复议或诉讼的救济途径等。二、柯尊将、李抱冲非受答辩人委派，也非履行领导指派任务，不是履行职务行为，不是工伤。（一）交通事故是非工作时间、非工作地点、非工作原因而发生，与答辩人毫无关联。××人并非是履行职务行为（非工作委派），答辩人并未有任何领导指派、授意他们看望同事。而是柯尊将和李抱冲作为同事，××的黄富荣，其属于个人行为。（二）答辩人并未给柯尊将、李抱冲发放看望同事的礼品或慰问品。（三）李抱冲驾驶的摩托车并非是答辩人的车辆、李抱冲也并非是答辩人聘请的司机。摩托车的所有人朱志华在另案（交通事故案）中陈述“李抱冲借车时自称出去买东西”，××人，答辩人是国有企业，如果答辩人指派李抱冲去履行职务行为，答辩人完全可派出汽车、专职司机前往，不可能指派李抱冲驾驶无牌摩托车晚上出行，并且该摩托车未投保任何交通强制保险、商业险等。且答辩人即便需看望员工，一般由人事行政部门专职人员前往探望。由此可见，上诉人陈述的“柯尊将是履行领导指派的任务过程中死亡。与事实严重不符。三、上诉人证据中提及的李抱冲、李抱登、韦武耀等证人均与本案存在重大的利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。李抱冲是本次交通事故的肇事司机，承担事故的主要责任，根据相关法律规定，应承担交通事故中70%赔偿责任。假设其和柯尊将均属于履行职务行为，那么其民事赔偿责任将可能由答辩人全部代替承担。因此，李抱冲与本案存在重大的利害关系。李抱登作为李抱冲的兄弟，韦武耀作为李抱冲的姐夫，亦与本案存在重大利害关系。因此，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第六十五条第五款，六十九条第二款规定，李抱冲、李抱登、韦武耀的证言不能作为认定事实的依据。综上所述，从化区人社局作出的《工伤认定决定书》（穗从人社工伤认（2015）005005号）符合法律规定，上诉人申请撤销缺乏事实依据和法律依据。而一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，恳请法庭在查明事实的基础上，驳回上诉人的所有上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，原审认定的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，被上诉人从化区人社局具有对上诉人提出的职工工伤认定申请作出职工工伤认定的职权，一审判决对此已列明了相关法律法规等依据，二审不再赘述。
《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……”第十五条规定了视同工伤的情形。《工伤认定办法》第十一条第一款规定：“社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并作出调查笔录；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。”本案的争议焦点在于柯尊将是否属于“因工外出”发生事故。被上诉人从化区人社局调取的证据及对原审第三人从化碧水湾公司员工黄富荣、张丹荔、赵伟斌所作的相关调查笔录证实，第三人工会或行政主管部门没有安排柯尊将去看望黄富荣。温泉部主管赵伟斌称，其只是和李抱冲商量去看黄富荣，从未与柯尊将谈及去看望黄富荣。黄富荣证言证实其并不知道公司有人来探望自己。上诉人称李抱冲当天的通话记录及微信聊天记录证明李抱冲是受赵伟斌指派和柯尊将去看望黄富荣的，但上诉人提交的通话记录没有内容，微信记录虽有内容，但内容无法证实上诉人所称的柯尊将受公司或赵伟斌指派去看望黄富荣。上诉人称李抱冲当日有与黄富荣联系，但不能证实李抱冲是告知黄富荣其和柯尊将受公司或赵伟斌委派将前去看望黄富荣，而被上诉人对黄富荣的调查询问显示，黄富荣并不知道公司有派人来探望自己。对于李抱冲携带的酸奶，也没有证据证实是公司发放给李抱冲去探望黄富荣的礼品。综上所述，被上诉人作出的涉案《工伤认定决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决对上诉人的主张不予采信，认为柯尊将没有受到原审第三人领导（包括其主管、公司行政管理部门等）的指派××同事或者到本单位以外从事其他与本职工作有关的工作；即使柯尊将是和同事李抱冲一起去看望黄富荣，也应为其个人自发行为，而不是受到原审第三人指派，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人提出李抱登、韦武耀证言证实是原审第三人公司主管赵伟斌叫李抱冲、柯尊将代表公司去慰问黄富荣的事实，赵伟斌本人对此不予认可，且两证人与李抱冲有亲属关系，一审判决认为其证言不能单独作为定案的依据并无不当。对于上诉人提出的李抱冲的《民事答辩状》和《追加被告申请书》能证实他和柯尊将是受原审第三人公司主管赵伟斌的指派去慰问同事黄富荣的，这两份证据均系李抱冲的单方陈述，李抱冲是事故的主要责任方，与本案有重大利害关系，其提交的证言亦不能单独作为定案依据。上诉人提供的证据不能形成证据链条，证明力明显低于被上诉人从化区人社局所取得的证据。故对于上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人提出原审判决程序违法的问题，经查，本案一审判决从认定事实、证据、适用法律及审判程序均适用的是行政诉讼的相关规定，只是判决书的标题为“民事判决书”，系笔误，不影响本判决书的实际性质，本院已要求一审法院对此予以更正。
综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人万丹、柯某甲、柯某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 姚 伟
二〇一六年七月八日
书 记 员 王 薇
魏玲英