河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终663号
上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司。住所地：江苏省南京市秦淮区。
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负责人刘长森，总经理。
委托代理人付奎，河南颖中律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）张某。
法定代理人张建立。
委托代理人田志开，开封市祥符律师事务所律师（法律援助）。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）崔丙峰。
被上诉人（一审被告）南京东罡汽车服务有限责任公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区。
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法定代表人梁秀风，董事长。
委托代理人陈健，系该公司职员。代理权限为特别授权。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司为与被上诉人张某、崔丙峰、南京东罡汽车服务有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年10月21日9时28分，崔丙峰驾驶苏A×××××（临）号小型客车，沿北郑220国道由东向西行驶至北郑220国道534KM＋410M处时，与相对方向张某驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成张某受伤、两车不同程度损坏的交通事故。2014年10月21日开封县公安局交通警察大队作出4102242201400936号道路交通事故认定书，认定崔丙峰负事故的全部责任，张某无责任。2014年10月21日11时30分，张某到开封市第二人民医院住院治疗，经诊断为1、左侧髋臼骨折；2、左下肢外伤；3、左膝部皮肤挫伤；4、颅脑损伤、脑震荡，2015年4月1日出院，张某支出医疗费38447.95元。出院医嘱为1、骨折愈合前禁止下床活动；2、加强营养；3加强护理；4、避免外伤；5、每月复查一次X线片；6、不适随诊。经张某申请各方协商，一审法院委托开封大宋法医临床司法鉴定所鉴定，开封大宋法医临床司法鉴定所于2015年7月15日出具法医临床鉴定意见书，结论为张某的左髋部损伤属十级伤残，其他损伤未达到伤残等级标准。张某支出司法鉴定费700元及检查费424.5元。张某于2013年辍学随其父亲打工。张某的电动三轮车经开封县价格认证中心估价鉴定，开封县价格认证中心于2014年10月28日出具道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，结论为该电动三轮车直接损失为2900元。张某住院治疗163天，住院期间的其他损失有住院伙食补助费4890元（163天×30元）、营养费4890元（163天×30元）、误工费11343.91元（25402÷365×163）、护理费12714.89元（28472÷365×163）。张某属十级伤残，残疾赔偿金为18832.2元。张某出院后至定残前一日误工费为7237.83元（25402÷365×104），此外张某还支出一定的交通费，在事故中张某受伤致残，给其精神上造成了一定的伤害。
崔丙峰驾驶的苏A×××××（临）号小型客车以南京东罡汽车服务有限责任公司为被保险人在中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司投保有一份交强险及一份商业第三者责任险（保险金额300000元，未投保不计免赔率）。事故发生在保险期间。事故发生后南京东罡汽车服务有限责任公司已垫付36500元。
一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。开封县公安局交通警察大队的事故责任认定书真实、合法、有效，予以采信。崔丙峰负事故的全部责任，张某无责任。由于崔丙峰是南京东罡汽车服务有限责任公司的工作人员，属职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，故应由南京东罡汽车服务有限责任公司承担赔偿责任，崔丙峰不承担赔偿责任。由于崔丙峰驾驶的苏A×××××（临）号小型客车在中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司投保有一份交强险及一份商业第三者责任险（保险金额300000元，未投保不计免赔率），事故发生在保险期间，故本案张某的经济损失应先由中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在交强险责任限额内予以赔偿；剩余部分由中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在商业第三者责任险责任限额内按85%予以赔偿，下余15%免赔率由南京东罡汽车服务有限责任公司予以赔偿，若仍有不足的，由南京东罡汽车服务有限责任公司予以赔偿。结合张某的出院医嘱，出院后骨折愈合前禁止下床活动，仍须护理，酌定支持出院后护理期限为60日，护理费为4680.33元（28472÷365×60），对其诉求过高部分不予支持。张某诉求交通费3000元，酌定支持1000元，对其诉求过高部分不予支持。张某要求精神损害抚慰金5000元，结合事故认定及其伤残程度，予以支持。综上张某的经济损失为113061.61元（医疗费38447.95元、住院伙食补助费4890元、营养费4890元、司法鉴定费700元及检查费424.5元、误工费11343.91元＋7237.83元、护理费12714.89元＋4680.33元、残疾赔偿金18832.2元、精神损害抚慰金5000元、电动三轮车损失2900元、交通费1000元），由中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在交强险责任限额内赔偿医疗费用10000元、财产损失2000元、伤残费用60809.16元（残疾赔偿金18832.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、误工费11343.91元＋7237.83元、护理费12714.89元＋4680.33元），计72809.16元。鉴定费700元由南京东罡汽车服务有限责任公司赔偿，剩余39552.45元（113061.61元-72809.16元-700元）由中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司赔偿85%为33619.58元，由南京东罡汽车服务有限责任公司赔偿15%为5932.87元。中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司应在保险范围内赔偿张某106428.74元（72809.16元＋33619.58元），南京东罡汽车服务有限责任公司应在保险范围外赔偿张某6632.87元（700元＋5932.87元）。南京东罡汽车服务有限责任公司已垫付的36500元，扣除其应承担的款项后下余部分，待中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司理赔款到位后由张某予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起5日内在保险范围内赔偿张某各项损失106428.74元；二、南京东罡汽车服务有限责任公司于判决生效之日起5日内赔偿张某各项损失6632.87元；三、驳回张某的其他诉讼请求及对崔丙峰的诉讼请求。一审案件受理费2717元，由张某负担50元，南京东罡汽车服务有限责任公司负担2667元。
中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司不服一审判决上诉称，事故发生时，张某刚16岁，不可能有劳动收入，依据村委证明一审法院支持误工费不当，张某是否打工，应由用人单位出具证明、提供劳动合同、工资表等证据；根据保险合同约定，单程提车第三者责任险，未投保不计免赔，负全部责任应免赔20%的比例；一审认定事实错误，请求二审法院依法改判，诉讼费不应承担。
张某答辩称，事故发生时已满16周岁，提供的相关证据能证实李志飞已工作，有稳定收入来源，依照相关法律的规定，误工收入应赔偿；请求二审法院驳回上诉，维持原判。
崔丙峰经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
南京东罡汽车服务有限责任公司答辩称，其收到的上诉状内容不含应扣除不计免赔的20%，一审诉讼中和保单依据的都是15%不计免赔，不计免赔应以15%扣除；鉴定费、非医保费不应承担；其垫付的费用应由中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司赔偿款中划转给南京东罡汽车服务有限责任公司
本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释﹥》第九十条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张某对其误工费诉请负有举证责任，一审诉讼中，张某提交的开封市祥符区杜良乡鄢陵府村民委员会证明，不显示负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释﹥》第一百一十五条第一款规定的证据构成要件，不能确认具有证明力；二审诉讼中，张某提交的河南亚东中弘建筑工程有限公司工作、收入证明，显示张某从2014年5月至2014年9月，在河南亚东中弘建筑工程有限公司工作，月收入3500元，结合河南亚东中弘建筑工程有限公司扣发工资证明，能证实张某于2014年5月至2014年9月工作期间，因车祸无法上班，被扣工资之事实，但不能证实扣发工资证明显示的车祸为本次车祸，亦不能证实因车祸无法上班扣发工资与本次交通事故（2014年10月21日）相关，本次交通事故发生时，张某是否在河南亚东中弘建筑工程有限公司工作、是否因本次交通事故扣发工资无法确认；故河南亚东中弘建筑工程有限公司、开封市祥符区杜良乡鄢陵府村民委员会出具的证明，不能作为认定本案误工费的依据，本院不予采纳；张某主张的误工费证据不足，本院不予支持。一审法院判决认定张某误工费18581.74元不当，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司上诉称，不应承担张某误工费的理由成立，本院予以支持。除误工费外，一审法院认定的张某其他损失并无不当，本院予以确认。一审诉讼中，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司未提交商业三责险保险条款，其庭审答辩称，肇事车辆未投保不计免赔附加险，应扣除15%免赔率，一审法院参照答辩意见，判决认定各责任主体承担的赔偿比例并无不当；二审诉讼中，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司提交商业三责险保单及保险条款，保单显示为作废，且该保单非本案事故车辆保单，该证据与本案无关联，不具有证明力，本院不予采纳，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司上诉请求扣除20%免赔率的理由不能成立，本院不予支持。中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司应在交强险限额内赔偿张某各项损失54227.42元、在商业三责险限额内赔偿张某各项损失33619.58元，共计87847元。南京东罡汽车服务有限责任公司已垫付的36500元，扣除其应承担的款项后下余部分，待中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司理赔款到位后由张某予以返还。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释﹥》第九十条、第一百一十五条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第788号民事判决第二项、第三项；
二、撤销开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第788号民事判决第一项；
三、本判决生效后十五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在交强险限额内赔偿张某各项损失54227.42元，在商业三责险限额内赔偿张某各项损失33619.58元，共计87847元；
四、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司的其他上诉请求；
五、驳回张某的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费265元，由张某承担。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 孙玲玲
审判员 胡朝勇
二〇一六年四月二十日
书记员 张帅朋