江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4777号上诉人（原审被告）:江苏登达建设有限公司,住所地江苏省建湖县城向阳路98号。法定代表人：王金叶，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建胜，该公司员工。上诉人（原审被告）：朱昌斌，男，1976年9月12日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人（原审被告）：郑光雷，男，1980年7月14日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审原告）:蔡同标,男,1984年12月21日出生,汉族,住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：金云艳，江苏大楚律师事务律师。被上诉人（原审被告）:周克报,男,1972年9月27日出生，汉族,住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）、朱昌斌、郑光雷因与被上诉人蔡同标、被上诉人周克报建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人登达公司、朱昌斌、郑光雷上诉请求：改判驳回蔡同标的诉讼请求。事实与理由：1.蔡同标提交的木工班组劳务清包合同中，约定承包价格按模板接触面40元/㎡标准计价虚假，属于约定不明的情形。（1）2014年年度，市场清包价按模板接触面25元/㎡左右。（2）涉案6#、9#楼由登达公司总承包后，标准层以下土建原由臧太丰施工，标准层以上土建的实际施工人是周克报、朱昌斌、郑光雷三人合伙施工。朱昌斌、郑光雷证明，木工班组包清工价格商定按模板接触面28元/㎡计算，申报的工程总量是482944元；存档资料木工班组结算工程量与朱昌斌、郑光雷二人陈述基本一致。（3）蔡同标主张按模板接触面40元/㎡，没有合同依据。合同第四项“按模板接触面40元/㎡计算”，明显是约定不明情形；蔡同标主张40元/㎡高出实际施工人认定价12元/㎡，高出市场最高价10元/㎡，不具有合法性、合理性和公平性。（4）周克报个人认可蔡同标主张，不能排除二人存在恶意串通侵占合伙人权益和公司权益的合理怀疑。2.证明人提交的案涉工程模板接触面25652.32平方米结算单，没有图纸计算依据，与客观施工情况严重不符。（1）登达公司总承包施工的6号、9号楼总建筑面积按图纸计算为6666㎡，无论如何计算不出25652.32㎡。根据常识，正常建筑工程与模板接触面之比不会超过1：3，故应依法申请安排专业人士鉴定评估作出公正结论。蔡同标与班组结算面积是19637㎡，与其主张的25652.32㎡相差6015.321㎡。（2）现场施工情况为：标准层以下含车库层在内，不是蔡同标班组施工，因此，在总建筑面积中，应减去其他班组施工的面积1160㎡；标准层以上部分土建施工（含木工班组量）5506㎡，计算接触面应当在16518㎡左右，证明人出具的结算单认定25652.32㎡没有依据。3.请求对争议实际模板接触面积及市场价格进行司法鉴定。蔡同标二审辩称，1.登达公司、朱昌斌、郑光雷对蔡同标施工量提出异议没有事实根据。香水湾是烂尾楼，通常一般人不愿意接手，又因为辅料“小五金”是蔡同标承担，需要前期投入，故蔡同标与周克报商定的木工单价比市场价每平方米高出4元到5元，当时的市场单价在每平方米36元左右，蔡同标与周克报商定单价为每平方米40元。2.登达公司、朱昌斌、郑光雷在一审中没有提出司法鉴定，二审申请司法鉴定，实质是恶意拖延诉讼时间，不应准许。蔡同标向一审法院起诉请求：1.判令周克报、朱昌斌、郑光雷支付蔡同标工程款50万元及利息（以50万元为基数，自2017年4月25日至实际支付之日按照中国人民银行同期借款利率计算；2.登达公司承担连带支付责任。一审法院认定的事实：2014年6月22日，蔡同标与周克报签订工程内部分包合同一份，合同约定周克报将香水湾6#、9#楼木工以按模板接触面40元每平方米价格承包给蔡同标。签订合同后，蔡同标按约进行施工，2016年9月2日，确定模板接触面积为25652.32平方米。后蔡同标已收到工程款526092元，剩余工程款50万元经多次索要未果，因而成讼。另查明，涉案工程系登达公司分包给周克报、朱昌斌、郑光雷。周克报、朱昌斌、郑光雷、蔡同标未取得相应施工资质。一审法院认为，登达公司作为承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的涉案工程转给没有资质的实际施工人周克报、朱昌斌、郑光雷，属于非法转包。而周克报、朱昌斌、郑光雷承包后，将涉案工程木工工程分包给不具备劳务施工资质的蔡同标。因此，蔡同标与周克报签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。涉案工程已竣工并投入使用，周克报、朱昌斌、郑光雷理应按照合同约定支付工程款，故蔡同标要求周克报、朱昌斌、郑光雷支付工程款50万元的诉讼请求一审法院依法予以支持。登达公司将涉案工程违法分包给周克报、朱昌斌、郑光雷，登达公司应对本案欠付工程款承担连带偿还责任。朱昌斌、郑光雷、登达公司辩称对价格及面积不予认可，但周克报对此予以认可，故一审法院对登达公司、朱昌斌、郑光雷辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，一审法院判决：一、周克报、朱昌斌、郑光雷于判决生效后十日内给付蔡同标蔡同标工程款500000元及利息（以500000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同种类贷款基准利率，自2017年4月25日起计算至实际给付之日止）；二、江苏登达建设有限公司对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费8800元，由江苏登达建设有限公司、周克报、朱昌斌、郑光雷负担。二审中，登达公司、朱昌斌、郑光雷提交了下列证据：1.“香水湾6号、9号楼平面图”图纸；2.蔡同标于2016年9月18日向木工第一小组出具的结算单，载有：香水湾工地6号、9号楼木工6470平方米、单价每平方米28元，计181160元，559平方米、单价20元等；3.蔡同标于2016年9月18日向木工第二、三小组出具的结算单，载有：杜某、潮阳雨香水湾6号、9号楼木工结算12548平方米，单价28元，计351344元等。登达公司、朱昌斌、郑光雷提交证据1拟证明：1.总建筑面积为6600㎡，模板接触面积与主体面积比系数一般为3：1，欧式风格或景点多的系数稍高，但不会超过3.5：1，而蔡同标主张的模板接触面积与主体工程面积比的系数为3.886775（25652.321㎡÷6600㎡）偏高；2.臧太丰完成主体工程量面积1320㎡，周克报等三合伙人完成主体工程量面积为5280㎡。故蔡同标主张的模板接触面积与单价均存在严重虚假。登达公司、朱昌斌、郑光雷提交证据2、证据3拟证明：蔡同标出具的与三个木工班组结算单，证明蔡同标实际施工总平方数为19018平方米，单价每平方米28元；蔡同标主张的模板接触面积比其与工人实际结算的面积多6634.321平方米，且单价高出每平方米12元。证人杜某到庭陈述：蔡同标在工地上带三个木工组施工，蔡同标提供图纸；完工后双方实地丈量，按照模板接触面积即模板接触水泥的地方计算面积，单价每平方米28元。蔡同标发表质证意见认为：1.登达公司、朱昌斌、郑光雷对蔡同标施工量提出异议没有事实根据，申请司法鉴定实质是恶意拖延诉讼时间，不应准许。2.三个木工班组施工的是主体结构部分，蔡同标另行组织人员对二次结构部分约6000平方米左右进行施工，该部分施工费用153600元也已经结算，因此，登达公司、朱昌斌、郑光雷提供三个木工班组的结算清单不能证明蔡同标施工的全部工程量。3.证人杜某的证言客观真实，能够证明案件相关事实，但不能证明登达公司的主张。本院认证如下：证据1为建设工程施工图纸，按照建筑行业计算模板接触面积有两种方法，一是实际丈量，二是按照图纸计算，本案中蔡同标与周克报双方结算时采用的是实地丈量方法。即使按照图纸计算模板接触面积，也需要完整的建设工程施工图纸、建设工程结构图和建设工程施工结构总图，才能进行客观的计算。登达公司、朱昌斌、郑光雷仅提交建设工程施工图纸作为计算模板接触面积依据，不能证明其主张。证据2、证据3及证人杜某的证言，能够证明三个木工班组施工的主体部分与蔡同标结算情况，但缺少蔡同标施工的二次结构部分，不能证明蔡同标全部施工量，因此，不能证明登达公司、朱昌斌、郑光雷关于三个木工组施工量为蔡同标施工总量的主张。本案二审争议焦点为：1.蔡同标施工面积是多少平方米，单价标准每平方米多少元；2.蔡同标施工总量中是否包含前期臧太丰施工部分。本院认为：一、本案中，蔡同标、周克报于2014年6月22日签订的工程分包合同约定：蔡同标承包香水湾6#、9#楼木工施工，承包价格按模板接触面每平方米40元计算。完工后经周克报一方技术人员与蔡同标施工人员共同实地丈量，于2016年9月2日确定模板接触面积为25652.32平方米，故蔡同标请求按合同约定每平方米40元、模板接触面积25652.32平方米支付工程款，应予支持。登达公司、朱昌斌、郑光雷提出“按模板接触面40元/㎡计算”属于约定不明情形，没有事实和法律依据。登达公司、朱昌斌、郑光雷还提出周克报与蔡同标确定的模板接触面积虚高，以及周克报与蔡同标恶意串通侵占合伙人朱昌斌、郑光雷和登达公司权益，但没有提交证据证明，且与查明的事实不符。二、蔡同标施工部分为标准层以上部分，不包括臧太丰施工的标准层以下车库部分，且完工后，由蔡同标施工班组与周克报一方的技术人员，对施工部分进行实地丈量，确认蔡同标施工的模板接触面积。登达公司、朱昌斌、郑光雷申请出庭的证人杜某的证言，也能证明这一事实。登达公司、朱昌斌、郑光雷提出蔡同标施工总量需扣除臧太丰施工的标准层以下车库部分1160㎡，证据不足。关于上诉人二审提出的鉴定申请，依《最高人民法院理解与适用》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，1.蔡同标完工后，由蔡同标施工班组与周克报一方的技术人员，对施工部分进行实地丈量，确认蔡同标施工的模板接触面积，符合建筑行业的通行做法。双方确认的模板接触面积应该作为本案认定事实的依据，因依据现有证据恩能够够对有关仗义事实作出认定，故无需委托司法鉴定机构进行评估，对其再行司法鉴定也无实质意义。登达公司、朱昌斌、郑光雷在二审中申请司法鉴定理由不能成立，本院对其司法鉴定的申请，不予准许。综上，登达公司、朱昌斌、郑光雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由登达公司、朱昌斌、郑光雷负担。本判决为终审判决。审判长  程黎明审判员  孙 权审判员  万 焱二〇一七年十二月二十七日书记员  吴 刚第9页/共9页