河南省桐柏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1330刑初110号
公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
被告人王维杰，男，1962年3月1日出生，汉族，大专文化，案发前任桐柏县水利局副局长，住桐柏县。因本案于2016年1月27日被刑事拘留，同年2月3日被执行逮捕，2017年5月23日被本院取保候审。
辩护人马继伟，河南桐大律师事务所律师。
辩护人李书亚，河南汉冶律师事务所律师。
河南省桐柏县人民检察院以桐检公诉刑诉〔2016〕101号起诉书，指控被告人王维杰犯玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院于2016年10月25日作出（2016）豫1330刑初111号刑事判决，因被告人不服判决提出上诉。南阳市中级人民法院于2017年3月30日作出（2016）豫13刑终760号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了重新审理。桐柏县人民检察院指派检察员江禹伸、吉跃出庭支持公诉,被告人王维杰及辩护人马继伟、李书亚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（1）玩忽职守罪
1.2013年5月至2015年，被告人王维杰在任桐柏县水利局副局长分管法制股、河道站等工作期间，在负责依法查处、审批河道采砂过程中，不认真履行职责，对桐柏县新集乡杨湾村三夹河河道孙某无证非法采砂行为处罚和执行不到位，导致孙某于2013年6月至2015年8月期间无证非法采砂324280立方米，造成矿产资源直接损失3676720元。
（1）由于被告人王维杰没有及时组织水利局执法人员对三夹河桐柏县埠江镇胡楼河段无证非法采砂行为及时取缔并督促采砂人及时整平河道，留下重大安全隐患，2015年9月12日下午5时左右，桐柏县埠江镇胡楼村王庄组两名儿童不慎掉入采砂留下的沙坑内，溺水身亡。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了相关证据，据此认为被告人的行为构成玩忽职守罪，提请依法惩处。
被告人王维杰辩称：对孙某非法采砂认定玩忽职守无异议，但损失数额应以二审法院认定数额为准；针对两名儿童在采砂河道溺水死亡辩称2013年已对侯顺高进行过查处，已停止采砂；2015年没有接到水利局执法大队关于李乐又在原河道非法采砂的报告，不应当承担责任。
辩护人马继伟的辩护意见是：1、对起诉书指控被告人王维杰犯玩忽职守罪的定性没有异议；2、起诉书指控的部分事实错误，应依法纠正。（1）孙某无证采砂的事实，南阳市中级人民法院（2016）豫13刑终821号刑事判决作出了重新认定，应以该判决认定事实为依据；（2）桐柏县水利局对侯顺高在三夹河胡楼河段无证采砂行为进行了行政处罚，侯顺高也停止了采砂行为，被告人王维杰没有玩忽职守行为；（3）李乐无证采砂行为，被告人王维杰并不知情，不应作为王维杰玩忽职守的犯罪事实认定。3、被告人王维杰具有以下从轻、减轻或免除处罚的情节：（1）本案存在多因一果的从轻量刑情节；（2）被告人王维杰在职责分工上具有较轻的处罚情节；（3）被告人王维杰无违法犯罪记录，工作成绩突出并多项获奖，能够认识自己的过错责任，有悔罪表现。辩护人建议对被告人王维杰免予刑事处罚。
辩护人李书亚的辩护意见是，被告人王维杰是否构成玩忽职守罪有待商榷。1、王维杰对孙某下达的行政处罚决定虽没有适用《河南省河道采砂管理办法》第28条，但王维杰一直没有放弃对孙某砂场采取取缔行动；2、适用《防洪法》对孙某进行行政处罚，用法精准，不应该认定为玩忽职守；3、王维杰没有对孙某非法采砂方量价值进行鉴定并移交司法机关，因为此类案件不属于水利局管辖。
经审理查明：
被告人王维杰任桐柏县水利局副局长，自2013年5月以来分管本单位法制股、河道站等工作，法制股负责全县河道采砂管理工作，查处水事案件。
桐柏县新集乡杨湾村村民孙某自2006年以来在三夹河流经该村河道内采砂，前期办理了采砂许可证。自2012年以来，孙某无证采砂，除2013年有关部门允许孙某采砂3万立方米外，其他均属非法采砂。桐柏县水利局执法人员在执法巡查中发现孙某非法采砂后，自2013年至2015年对孙某先后作出四次行政处罚，其中依据《河南省采砂管理办法》处罚一次，依据《中华人民共和国防洪法》处罚三次，处罚内容均为责令停止违法行为；恢复河道原貌或采取补救措施（推平河道）；罚款。上述四次行政处罚中向法院移送强制执行2件，其余2件未移送执行。因违法采砂未及时依法取缔且处罚内容未得到执行致使孙某长期持续非法采砂。2015年8月20日桐柏县水利局委托河南省国土资源科学研究院对孙某采砂现场进行勘查、测量后，于2015年9月出具了《河南省桐柏县新集乡杨湾村无证开采建筑用砂矿价值鉴定报告》，认定孙某无证开采建筑用砂石矿市场总价值679980元。2016年9月23日桐柏县水利局将孙某无证采砂案件移送桐柏县公安局，当日，桐柏县公安局以孙某涉嫌非法采矿立案侦查。
桐柏县水利局水行政执法自2012年起执法区域分为东、中、西三个片区，各片长负责对辖区内的河道进行巡查，对水事违法案件进行初查。
河南省自2009年8月1日起实行水行政处罚案件主办人制度和预先法律审核制度。主办人制度规定，案件主办人对案件质量负主要责任，但是水行政主管部门和相关人员并不免除相应法律责任；案件主办人在查处案件时，负有对当事人拒不履行水行政处罚决定的，负责在法定期限内办理申请人民法院强制执行事项的义务。预先法律审核制度规定，在行政处罚作出决定前，有本机关的法制机构对其合法性、适当性进行审核，提出书面处理意见。
2013年7月30日，桐柏县委、县政府成立桐柏县打击非法采砂及河道治理专项行动领导小组，涉及17个成员单位并明确了各成员单位的职责分工，其中桐柏县水利局负责立案查处涉水违法案件。2015年8月，县领导小组组织水利局、国土资源局、检察院和公安局等单位联合执法，对孙某砂场进行查处并取缔。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）被告人王维杰的人口基本信息、任职证明、水利局2013-2015年领导分工情况登记表，证实了被告人的基本情况及任职和分管工作。
（1）桐柏县人民政府办公室关于印发桐柏县水利局主要职责内设机构和人员编制规定的通知，证实了法制股负责全县河道采砂管理和查处水事案件。
（1）桐柏县水利局法制股情况说明二份，证实法制股分区域执法，执法人员分工情况；
（4）到案证明，证实2016年1月25日，桐柏县人民检察院干警在桐柏县水利局王维杰办公室，将王维杰通知到侦查机关接受调查。
（5）孙某与石沟组、杨南组等签订的协议书及沙场承包合同、2006年至2011年的采砂许可证、个体工商户登记材料，证实了孙某自2006年至案发，一直在桐柏县新集乡杨湾村采砂的事实。
（6）桐柏县水利局关于孙某办理采砂证的情况说明、会议笔录，证实了孙某采砂许可证于2011年12月31日到期，未继续办证，2012年12月份相关部门召开会议，同意孙某于2013年采砂3万立方米，缴纳税费15万元。
（7）桐柏县价格认证中心关于2011年至2015年原砂、净砂平均价格认定结论书，证实了2011年至2015年原砂、净砂的市场价格。
（8）河南省国土资源厅豫国土资矿鉴（2015）108号，关于对桐柏县新集乡杨湾村无证开采建筑用砂造成矿产资源破坏进行价值认定的批复、河南省国土资源科学研究院鉴定报告，证实2015年8月20日，对孙某采矿现场进行勘查、测量取证，现场堆放米石、沙堆共计市场价值679980元。
（9）桐柏县水利局对孙某无证非法采砂行为先后作出四次行政处罚卷宗，证实了王维杰任桐柏县水利局副局长、分管法制股行政执法期间于2013年5月13日依据《防洪法》对孙某作出限期恢复河道原貌或采取其他补救措施、罚款一万元的处罚决定；2014年3月31日依据《河南省河道采砂管理办法》对孙某作出限期采取其他补救措施（推平河道）、罚款2万元的处罚决定；2014年6月19日依据《防洪法》对孙某作出限期采取其他补救措施（推平河道）、罚款2万元的处罚决定；2015年4月24日依据《防洪法》对孙某作出限期采取其他补救措施（推平河道）、罚款2万元的处罚决定的事实。
（10）河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13刑终821号刑事判决书，证实孙某非法采矿案二审认定无证开采建筑用砂石矿市场总价值为679980元。
（11）河南省水行政处罚案件主办人制度和预先法律审核制度。证实案件主办人的职责和义务，法制机构有审核法律适用的责任。
（12）桐办文（2013）20号通知，证实桐柏县成立打击非法采砂及河道治理专项行动领导小组及成员单位职责分工。
2.证人证言
（1）证人王某、杨某1、柳某、刘某1的证言，证实了孙某自2006年以来长期在石步河、鸿仪河新集乡杨湾村等河段采砂的事实。
（2）证人孙某证言
自2006年起至今，我本人在桐柏县水利局办理有二个采砂许可证。第一个是2006年办理的，开采期限是3年，从2006年7月到2009年12月底，每年3月份需要按照水利局要求去年检。这个采砂证到期后，从2010年1月至2011年5月期间我没有办理采砂许可证，这期间采砂是无证采砂。第二个是我在2011年5月到水利局办理的，期限是从2011年5月到12月，之后至今我就没办过采砂许可证。我自2006年以来采砂范围就在石步河杨湾段内和三夹河主干鸿仪河杨湾段内采砂，2006年到2011年期间我用船在石步河杨湾段内采砂洗砂，没有堆砂堆石。我于2011年建设长江沙料加工场，2013年到桐柏县淮源工商所登记为个体性质的，这个厂采砂区域在三夹河主干道鸿仪河杨湾段内，2012年2月23日正式开工采砂洗砂，经营到2015年8月份。2012年到2015年8月水利局多次给我下发过行政处罚决定书，我只交过一次罚款，是在2012年7月交过5万元罚款，另外上交15万元采砂管理费。
（3）证人李某的证言
孙某在2013年之后一直无采砂证采砂，对其处罚应当适用2013年4月1日生效的《河南省河道采砂管理办法》第二十八条规定进行处罚不应当适用《中华人民共和国防洪法》来处罚；从2013年4月1日起我们执法中发现的未经批准采砂行为都应当适用这个办法进行调查、处罚；2013年5月杨某2调来任法制股长，王维杰分管我们法制股工作，案件的处罚都是按照杨某2和王维杰的安排办的，审批表上面他们都签过字。
（4）证人刘某2证言
我知道《河南省河道采砂管理办法》在2013年4月1日起实施，从2013年4月1日起我们执法中发现的未经批准采砂行为都应当适用这个办法进行调查、处罚；2013年5月杨某2调来任法制股长，王维杰分管我们法制股工作，我和队员们向杨某2、王维杰汇报孙某等人未经批准采砂的案件如何处理时候，杨某2、王维杰都给我说咱们水利执法太难，要是严格按照《河南省河道采砂管理办法》规定对无证采砂依法取缔，单靠咱们一家根本执行不了。还是依照《中华人民共和国防洪法》的规定处罚好执行。2013年4月至今，孙某从来没有向我们提供过他的采砂许可证。
（5）证人刘某3、陈某证言
2013年5月杨某2调来任法制股长，王维杰分管我们法制股工作，我记得杨某2、王维杰说咱们水利执法太难，对未经批准采砂的按照《中华人民共和国防洪法》处罚便于执行。2012年底以后孙某从来没有向我们提供过他的采砂许可证。
（1）证人杨某2的证言
2013年5月7日我任局法制股股长后，我了解得知以前水利
局办案从来没委托省国土资源厅进行鉴定采砂量和价值，没向公安机关移送过案件，所办理的案件只向法院移送申请强制执行了，所以我就沿袭过去的做法，水利局局长和主管局长王维杰从来也没有要求我们或安排我们这项工作。《河南省河道采砂管理办法》从2013年4月1日起实施，我们执法中发现的未经批准采砂行为都应当适用这个办法进行处罚。但办法要求予以取缔无证采砂我们水利执法太难，我和王维杰以及片长一起谈论执法时，要是严格按照该办法，单靠我们一家根本执行不了，还是按照《中华人民共和国防洪法》规定处罚好执行，所以我们执法就依据防洪法处罚的。
我只知道只有河南省国土资源厅评估认定达到一定金额后才能定为非法采矿罪，我向局主管领导王维杰汇报后，王维杰说他向领导汇报，因为委托省国土厅鉴定费用太高，最后也就不了了之。
3.被告人王维杰的供述
2013年6月我分管法制股、节水办、河道站工作。法制股的工作职责是：负责水政监察（包括对水事案件的行政处罚），水资源统一管理（包括行政处罚和水资源费用的收取），取水许可证的发放，采砂许可证的发放，河道采砂的管理工作。我们法制股办理水事行政案件有三个来源：一是日常巡查、重点巡查所发现的；二是群众举报；三是上级或者是其他部门移交。发现水事违法案件后，法制股的工作人员初查违法事实，向法制股长杨某2汇报，然后由杨某2单独或者杨某2同办案人员一起向我汇报，经过我审批后，如果认为应该立案查处的，签批立案审批表，由法制股继续调查、勘验、取证、询问等。案件事实查清后，办案人员向股长杨某2汇报并向我汇报，然后由我、法制股长杨某2及办案人员和其他片区的大队长一起讨论，是做出行政处罚还是移交公安机关追究刑事责任。按照我们法制股办案人员现场勘验的非法采砂的方量并经过我们估算，如果够刑事案件的得移交公安机关，我们现在掌握的标准是非法采砂价值达到5万元的就涉嫌构成非法采矿罪，应该移交公安机关受理，但值得说明的是，一般我们同公安机关一起办案，如果没有河南省国土厅对非法采砂没有做出鉴定的，公安机关是不接收我们的案件移送。估算一个案件非法采砂价值是按办案人员勘验测量的非法采砂的方量，乘以每方原砂的价格。因为没有对非法采砂的砂的价值委托鉴定，我们最终是做了行政处罚，然后移交给法院申请强制执行。
我本人对法律学习不够，我咨询过我们局法律顾问马继伟，马继伟讲应按违法事实去处罚，触犯哪部法律就按哪部法律处罚，当时就按”新法优于旧法”原则使用《河南省河道采砂管理办法》的有关规定处罚，同时还应当按《防洪法》处罚，我把马律师的意见要求法制股杨某2他们去做，但没有得到执行。我的下属没有严格按照我的要求去做导致没有严格按照法律规定去做，我有领导责任抓落实不够。
上述证据，经当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于本案有关事实、证据和法律适用评析如下：
1.公诉机关对被告人王维杰玩忽职守第二起犯罪事实即两名儿童溺亡的指控，事实不清，证据不足。儿童溺亡的沙坑是何时何人造成，被告人王维杰对李乐非法采砂是否知情等事实，缺少采砂行为人侯顺高和李乐的证言和桐柏县水利局相关证人证言的证实。被告人王维杰关于对侯顺高查处后已停止采砂，对李乐非法采砂不知情的辩解意见不能否定。因此，对公诉机关该起犯罪事实的指控不予认定。
2.关于本案行政处罚法律适用问题。
本案中孙某实施了未经批准采砂和在河道中堆放弃渣、废料，阻碍行洪两个违法行为，分别触犯了《河南省河道采砂管理办法》第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第五十五条的规定，对比处罚结果，未经批准采砂处罚较重，且孙某的主要违法事实是无证采砂，因此，应适用《河南省河道采砂管理办法》对孙某作出依法取缔等行政处罚。根据李某、刘某2、刘某3、陈某、杨某2等证人证言证实，为降低执法难度，集体讨论决定适用《防洪法》处罚，对此被告人王维杰应承担适用法律错误的责任。
本院认为，被告人王维杰身为国家机关工作人员，在其任职分管河道采砂管理和查处违法采砂案件等工作期间，在对孙某违法采砂实施行政处罚时，为降低执法难度，未严格依照法律法规的规定处罚，作出行政处罚后又未依法执行到位；对孙某违法采砂行为可能涉嫌犯罪，而没有及时委托鉴定并移交公安机关追究刑事责任，致使孙某长期持续违法采砂，造成国家矿产资源直接损失679980元。被告人王维杰作为主管领导参与案件的评议和审批，负有管理监督责任，由于其不完全履行和不正确履行职责，给国家利益造成重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王维杰和辩护人马继伟的辩护意见，有事实根据，本院予以采纳；辩护人李书亚的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。本案造成国家损失的原因中，行为人违法采砂是主要原因；查处违法采砂存在多部门联合执法问题，部门间没有建立有效的联动执法机制；由于办案经费问题未及时对非法采砂价值委托鉴定；水行政执法部门存在学法不够、执法不规范等问题，也是导致本案发生的原因。根据本案的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，结合考虑被告人王维杰的履职表现和履职环境条件，可以认定被告人王维杰犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人王维杰犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨英波
审判员 廖 恺
审判员 张华艳
二〇一七年十月三十一日
书记员 徐 淼