浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1726号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人包赛青，男。因本案于2014年12月11日被苍南县人民检察院刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2015年2月16日被取保候审。
辩护人王卫国，北京市瑞得律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2015]1436号起诉书指控被告人包赛青犯行贿罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭支持公诉，被告人包赛青及其辩护人王卫国到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理2次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
1．2003年开始，被告人包赛青和包赛春（已判刑）、冯献东合伙在温州地区经营承包人防工程。2005年至2009年期间，被告人包赛青和包赛春为了拓宽在苍南县的人防设备业务，寻求时任苍南县人民防空办公室工作人员吴某1、李某2、陈某、李某3（均另案处理）的关照，希望吴某1等人利用监管人防工程的职权，向被监管的开发商或建筑商介绍、推荐人防工程业务，进而承接相应的人防工程项目，同时希望吴某1等人在审查验收时给予关照，约定按照工程合同价的一定比例支付好处费。吴某1等人予以答应，并为其推荐和提供关照，使包赛春等人顺利承接了灵珠大厦、绿都商住楼等人防工程项目。事后，按照约定送给吴某1、李某2、陈某、李某3好处费共计人民币255400元，吴某1等人均予以收受。
2．2010年初，浙江正高人防设备有限公司负责人仇荣飞（已判刑）为提高公司的人防设备产品在温州地区的市场占有率，实现温州市场的垄断经营，遂以公司名义与温州地区其他人防设备产品代理商即被告人包赛青和包赛春、李某1、廖某（均另案处理）、胡振华等人商定成立联盟公司即温州市云庆人防设备安装有限公司共同合作经营人防设备产品。后经仇荣飞提议，联盟公司全体股东商定将股份提高至110%，将其中超出的10%股份所产生的利润由仇荣飞代表联盟公司送给温州市人民防空办公室（以下简称温州市人防办）相关领导，以便为其人防工程项目审批、验收及限制其他人防企业进入温州市场提供关照。期间，仇荣飞多次寻求时任温州市人防办副主任吴某2（另案处理）和温州市人防办工程管理处处长郑某的帮助，希望吴某2和郑某能够出台相关文件支持正高公司和联盟公司，吴某2和郑某予以答应。后在吴某2和郑某的帮助下，温州市人防办于2010年3月30日出台了温人防办[2010]26号文件，该文件通过将已被查处的人防企业列入黑名单、在温州设立售后服务点、新进企业需到人防部门办理登记认可手续等条件，变相限制了其他外地人防企业进入温州市场，使正高公司及联盟公司获得市场竞争优势并顺利占据温州市人防市场的大部分份额。
2010年至2014年，为感谢吴某2和郑某对正高公司及联盟公司的帮忙和支持，仇荣飞根据联盟公司全体股东的商议分多次将上述预先提留的利润送给吴某2、郑某，已送钱财共计223196余元，吴某2、郑某予以收受。
为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人包赛青的行为已构成行贿罪，但系从犯，应当从轻或减轻处罚，现提请本院依法判处。
被告人包赛青辩称对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：一、起诉书第1节指控包赛青与包赛春共同行贿255400元没有事实依据，因为包赛青与包赛春没有共同行贿的故意，也没有共同行贿的行为。至于包赛青认为包赛春的业务费、配合费可能包括贿款，只是知情不报，并不构罪；二、起诉书指控的第2节事实属于单位犯罪，因为浙江正高人防设备有限公司及其负责人仇云飞已被瓯海区人民法院定性为单位犯罪，且判决现已生效。综上，应当对包赛青终止审理或宣告无罪。
经审理查明：
1．2003年开始，被告人包赛青和包赛春（已判刑）、冯献东合伙在温州地区经营承包人防工程。2005年至2009年期间，被告人包赛青和包赛春为了拓宽在苍南县的人防设备业务，寻求时任苍南县人民防空办公室工作人员吴某1、李某2、陈某、李某3（均已判刑）的关照，希望吴某1等人利用监管人防工程的职权，向被监管的开发商或建筑商介绍、推荐人防工程业务，进而承接相应的人防工程项目，同时希望吴某1等人在审查验收时给予关照，约定按照工程合同价的一定比例支付好处费。吴某1等人予以答应，并为其推荐和提供关照，使包赛春等人顺利承接了灵珠大厦、绿都商住楼等人防工程项目。事后，按照约定分三次送给吴某1、李某2、陈某、李某3好处费共计人民币合计255400元，其中，于2005年9月至2007年期间多次支付好处费共计130100元，2008年1月29日和2009年2月份各支付好处费100700元、24600元。
2．2010年初，浙江正高人防设备有限公司负责人仇荣飞（已判刑）为提高公司的人防设备产品在温州地区的市场占有率，实现温州市场的垄断经营，遂以公司名义与温州地区其他人防设备产品代理商即被告人包赛青和包赛春（已判刑）、李某1、廖某（均另案处理）、胡振华等人商定成立联盟公司即温州市云庆人防设备安装有限公司共同合作经营人防设备产品。后经仇荣飞提议，联盟公司全体股东商定将股份提高至110%，将其中超出的10%股份所产生的利润由仇荣飞代表联盟公司送给温州市人民防空办公室（以下简称温州市人防办）相关领导，以便为其人防工程项目审批、验收及限制其他人防企业进入温州市场提供关照。期间，仇荣飞多次寻求时任温州市人防办副主任吴某2（另案处理）和温州市人防办工程管理处处长郑某的帮助，希望吴某2和郑某能够出台相关文件支持正高公司和联盟公司，吴某2和郑某予以答应。后在吴某2和郑某的帮助下，温州市人防办于2010年3月30日出台了温人防办[2010]26号文件，该文件通过将已被查处的人防企业列入黑名单、在温州设立售后服务点、新进企业需到人防部门办理登记认可手续等条件，变相限制了其他外地人防企业进入温州市场，使正高公司及联盟公司获得市场竞争优势并顺利占据温州市人防市场的大部分份额。
2010年至2014年，为感谢吴某2和郑某对正高公司及联盟公司的帮忙和支持，仇荣飞根据联盟公司全体股东的商议分多次将上述预先提留的利润送给吴某2、郑某，已送钱财共计223196余元，吴某2、郑某予以收受。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1．证人李某2的证言，证实其担任苍南县人防办主任期间，伙同吴某1、陈某、李某3为包赛春承接苍南区域人防工程业务中提供帮助，并收受包赛春给予的好处费共计人民币25万余元的事实。
2．证人吴某1的证言，证实被告人包赛青与包赛春于2002年3月间到其办公室推销人防产品；同年6月，二人又到其办公室，陈某、李某3当时在场，包赛青、包赛春表示人防办能在业务上给予帮助，按照业务金额支付人防办5%的劳务费；至2004年7月退居二线，共收到包赛春、包赛青支付人防办好处费2万元左右；退居二线后，其与李某2、陈某、李某3以各自亲属名义继续收受包赛春、包赛青所送的好处费，其本人分得7万余元。
3．证人陈某的证言，证实其自2003年至2007年4月，在苍南县人防办工作期间，伙同吴某1、李某2、李某3假借亲属名义多次收受人防设备承销商包赛春所送的好处费合计10余万元，个人分得3万余元，
4．证人李某3的证言，证实其在苍南县人防办担任财务内勤期间，于2005年下半年至2007年上半年，伙同李某2、吴某1、陈某以各自家属王传荣、李瑞云、陈先进、李某4名义收受温州人防设备经销商包赛春好处费130100元；于2007年下半年至2008年1月份，收受包赛春好处费100700元；于2008年农历年底的一天，在李某2家，与吴某1三人收受包赛春一笔好处费，其本人分得3000元左右。
5．证人李某4的证言，证实其与王传荣、李瑞云、陈先进分别代表李某3、李某2、吴某1、陈某于2005年4月间，和温州市景山华电防护设备经营部订立委托协议书以收取人防工程承包商包赛春的好处费，其帮助记账期间，共收取好处费13万元左右。
6．证人吴某2、郑某的证言，证实该二人自2009年至2014年在温州市人防办工作期间，收受浙江正高人防设备有限公司负责人仇荣飞所送财物共计20万余元，并利用职务便利对正高公司和联合体提供帮助，期间，由郑某起草后出台了[2010]26号文件，按照仇荣飞的要求设置了三个准入条件，以限制外地人防设备企业进入当地市场的事实。
7．证人廖某、李某1的证言，证实其二人与包赛春、包赛青、仇云飞于2010年间，为了垄断温州地区人防设备产品而成立联盟公司浙江正高人防设备有限公司，并商定总股份按110%计算，其中10%挂在仇云飞名下，所提取利润送给温州人防办领导。
8．同案犯包赛春的供述，供认：⑴自2003年开始与被告人包赛青合等人伙经营人防设备生意，为了扩大业务，并让包赛青熟悉人防设备安装业务和了解苍南的相关费用支出，二人于2004年间几次找到时任苍南县人防办主任的吴某1，并谈妥只要人防办介绍人防安装工程，其愿意按合同价一定比例支付好处费，期间共向吴某1、李某2、陈某和李某3共支付好处费二三十万元，所付费用在与包赛青、冯献东三人每次结算时都会列出这笔开销；其中2008年1月，其与包赛青二人将一笔好处费送到李某2的苍南县灵溪镇时代广场新家，当时李某3在场。⑵2010年3月左右，为了垄断温州地区人防设备生意，经浙江正高人防设备有限公司负责人仇荣飞提议，其经营的温州市正远人防设备有限公司参与成立联盟公司即温州市云庆人防设备安装有限公司，并商定每家公司要提取利润送给温州市人防办相关工作人员以拉好关系，具体由仇云飞负责。
9．同案犯仇荣飞的供述，证实其于2009年底与包赛青、包赛春、李某1、廖某等人合作经营温州市场的人防设备，提高价格以赚取更高的利润，约定总的股份按110%计算，成立了温州市云庆人防设备安装有限公司其中10%用于送给温州市人防办领导，共送给温州市人防办吴正坚20余万元，期间，市人防办出台了[2010]26号文件限制其他人防设备定点企业进入温州市场，为其经营的浙江正高人防设备有限公司和包赛青、包赛春等提供了帮助。
10．被告人包赛青的供述，供认：⑴2003年间，其与包赛春、冯献东合伙经营人防设备生意，2006年之前与包赛春一起跑业务，在承接苍南人防设备安装业务过程中，其有多次接触苍南人防办的吴主任、李某2、陈副主任和一名女性工作人员，给苍南人防办工作人员送过好处费二三十万元，扣除这些费用和工人工资后，剩余利润由三人平分，包赛春负责苍南片区时，每次三人一起结算的时候都会提出该部分费用。⑵2009年下半年，其经营的温州市正远人防设备有限公司与仇云飞经营的浙江正高人防设备有限公司、李某1等人为了垄断温州地区人防设备生意，成立了温州市云庆人防设备安装有限公司，总的股份按110%计算，其中10%作为送给各地人防办相关工作人员的好处费，由仇荣飞具体负责。
11．委托书、委托协议书、费领清单、账本，证实吴某1、李某2、陈某、李某3以其亲属王传荣、李瑞云、陈先进、李某4的名义与温州市瓯海景山华田防护设备经营部订立委托协议书收取好处费及李某4等四人未参与实际业务的具体情况。
12．苍南县人民政府文件、苍南县委干部任免通知、干部任免审批表、公务员登记表，证实吴某1、李某2、陈某、李某3在苍南县人防办的任职时间和职务情况。
13．苍南县人民政府办公室文件（苍正办[2002]73号），证实苍南县人民防空办公室职能、内设机构和人员编制情况。
14．温州市人民政府办公室文件，证实温州市人民防空办公室的配置、内设机构和人员编制情况。
15．温州市人民防空办公室温人防办[2010]26号文件，证实温州市人民防空办公室于2010年3月30日出台《关于整顿规范人防防护设备企业在温承接业务的通知》的具体内容。
16．刑事判决书，证实同案犯包赛春、仇荣飞已被刑事处罚的事实。
17．户籍信息，证实被告人包赛青的身份情况。
上列证据经审查，均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。
归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于被告人包赛青是否具有共同行贿的主观故意。本院认为，根据证人吴某1的证言、被告人包赛青及同案犯包赛春的供述，被告人包赛青与包赛春在合伙经营人防设备业务初期，为了得到苍南县人防办的帮助，在2004年间，二人与时任苍南县人防办主持工作副主任的吴某1商定由合伙体支付业务金额一定比例的好处费，按照该约定，至2009年止，吴某1、李某2、陈某、李某3四人利用对人防工程建设实施计划、技术和质量管理等职务便利，多次共同收受由包赛春负责贿送的好处费共计人民币255400元，鉴于此，现有证据足以认定被告人包赛青具有共同行贿的故意，但所起作用相对较小，可认定为从犯。
二、本案第2节是否属于单位犯罪问题。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。对照本案，同案犯仇荣飞为提高其所在公司的人防设备产品在温州地区的市场占有率，实现温州市场的垄断经营，以公司名义与温州地区的其他人防设备产品代理商及被告人包赛青等人成立联盟公司共同合作经营人防设备产品，并以10%股份分红作为行贿资金。由此可见，本案被告人包赛青等人以公司为名进行行贿，实质上还是为了谋取个人私利，应当属于自然人共同犯罪而非单位犯罪。
综上，辩护人的相关辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人包赛青无视国法，为谋取不正当利益，结伙给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。本案发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行前，对照刑法第三百九十条修订前后条文及相关司法解释的规定，适用新修订的刑法条文总体有利于被告人，依照从旧兼从轻的原则，应适用《刑法修正案（九）》定罪处罚。被告人包赛青向三人以上行贿，酌情从重处罚；但其系从犯，认罪态度尚好，另经审前社会调查符合社区矫正条件，故予以从轻处罚并适用缓刑。被告人包赛青在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：
被告人包赛青犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 丁良波
人民陪审员 杨德豪
二〇一六年九月七日
代书 记员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
……
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
……
第十九条……
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。