广西壮族自治区贵港市港北区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0802民初983号原告：梁达权，男，1966年5月18日出生，汉族，住贵港市港北区。被告：广西西江化工有限责任公司，住所地贵港市港北区南平路2号院。法定代表人：陶少鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑先，重庆天元律师事务所律师。原告梁达权与被告广西西江化工有限责任公司（以下简称西化公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁达权、被告西化公司委托诉讼代理人郑先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁达权向本院提出诉讼请求：1.判令解除被告与原告的劳动合同，并判决被告为原告办理失业保险手续；2.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金18774元；3.判令被告向原告支付从2016年11月1日起至解除劳动合同之日期间的生活费1936元；4.判令被告向原告支付解除劳动合同经济赔偿金32184元；5.判令被告向原告支付加班费、未休年休假工资共5731.73元。事实与理由：原告从1983年应聘到被告处工作，从事发风机岗位。2000年1月27日发生工伤，最后被鉴定为十级伤残，被告仅支付了一次性伤残补助金。因双方当时未解除劳动合同，故没有支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。2003年12月企业进行双改制，原告从国有工人变成民营企业股东,并被调到安保岗位工作，月工资为1341元。从2016年2月起，被告安排原告放假，放假期间的生活费一直拖欠，直至2016年11月15日才补发。但被告拖欠的加班费至今尚未支付，应缴纳的各项社会保险费也一直拖欠未缴纳。原告认为，被告于2016年12月26日单方解除原告劳动合同的行为，严重侵犯原告的合法权益，也违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当向原告支付经济赔偿金。贵港市劳动争议仲裁委员会的裁决仅支持原告的部分请求，原告对此不服，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。西化公司辩称，1、关于失业保险的请求，原告与被告劳动合同关系已于2016年12月26日解除，原因是原告严重违反公司的规章制度和约定，公司据此根据《劳动合同法》第三十九条的规定依法解除符合法律规定。导致原告无法办理失业保险的原因系其拒绝到被告处签字办理手续造成的，原告可在正常工作时间内到被告处办理该手续；2、关于支付生活费的请求，被告认为，双方的劳动合同关系已于2016年12月26日依法解除。解除之前，原告长期连续旷工，按公司的规章制度和双方复工时的约定，旷工期间每日扣罚100元且没有工资，原告的生活费已经被扣光，因此该请求不成立；3、关于经济补偿金，原告严重违反公司的规章制度和约定，公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定依法解除，不属于劳动法、劳动合同法关于解除劳动合同用人单位需要支付经济赔偿金的情形，因此该请求没有法律依据；4、关于加班费请求，原告并没有证据证实其存在加班的事实，而且公司长期放假，也不可能存在加班的情形，该请求没有事实依据。5、关于支付伤残就业补偿金和一次性工伤医疗补助金的请求，原告的工伤是在2002年发生的，当时交纳有工伤保险，在被告2004年从国企改制成民营企业时，原告已与原属于国企的西化公司解除过劳动合同，其工伤待遇已于当时处理完毕。后来原告再与民营性质的被告签订劳动合同劳动时，是不带有工伤的。而且该两项工伤待遇是由社保的工伤基金支付的，与被告无关。综上所述，被告认为原告的诉讼请求是不成立的，请求依法全部驳回，以保护被告企业的利益和正常的用工秩序。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于被告提交《复工上班通知》，原告对该通知真实性没有异议，但主张没有看到该通知中关于旷工的处理规定，应当对原告不发生效力。因原告已在该通知上签名，按照一般常理，应视为原告已经知悉该通知的全部内容，本院对该通知的证明效力予以认定；2、对被告是否拖欠原告劳动报酬的事实，根据被告提交的银行业务凭证显示，其已经于复工上班后补发了包括原告在内的员工至2016年10月31日的生活费，故在2016年10月31日之后，被告已经不存在拖欠原告劳动报酬的情形；3、对被告是否存在未依法为原告缴纳社会保险费的事实，根据贵港市社会保险事业局的答复，允许被告在一定时间内缓交，且被告亦已经于2016年12月22日向贵港市社会保险事业局缴清了原告到2016年11月的社会保险费。结合被告的经营困难的实际状况，以及社保部门的缓交批复，本院认定被告不存在恶意不为原告缴纳社会保险费的情形；4、对原告是否于2016年11月21日以被告拖欠劳动报酬、未依法缴纳社保为由提出离职的事实，因原告辞职申请书上没有被告工作人员签名，也不能充分证实其已经将辞职申请书送到给被告，而且被告对此亦予以否认，故本院对此不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于1983年3月到被告处工作。2000年1月27日，原告在工作中发生工伤，经鉴定为十级伤残。2004年被告进行改制，并向原告支付了经济补偿至2004年12月。改制后，原告继续留在被告安保岗位工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2015年5月11日，被告因经营遇到严重困难安排大部分员工停工放假。原告于2016年2月1日起开始放假，放假前月工资为1341元，放假期间领取生活费。后被告经多方努力具备复产开工条件，通知全体员工于2016年11月15日复工上班并确认所拖欠的生活费数额。被告的《复工上班通知》规定：1、定于2016年11月16日开始上班工作，希全体员工准时上班。如超过5天为未能按时到岗工作，或旷工5天的，按自动辞职处理。……4、未被安排岗位的统一由公司安排学习或清洁工作……。原告于2016年11月15日签收该《复工上班通知》并核对了所拖欠的截至2016年10月31日的生活费数额，被告于2016年11月17日将该生活费通过银行转账至原告账户，但原告没有按照通知要求继续回被告处上班工作。2016年12月17日，被告下发《通知》，内容为原告未按照通知要求上班，连续旷工严重违反规章制度，决定从2016年12月26日起解除与原告的劳动合同，并要求原告于2016年12月26日前回公司办理相关手续。被告于当日邮寄送达上述通知给原告，并于2016年12月19日在《贵港日报》对上述通知内容进行公告。2016年12月26日、27日，被告分别作出《关于对原告违反劳动纪律的处理决定》、《关于与原告解除劳动关系的通知》，并邮寄送达给原告。原告不同意被告解除劳动关系，经双方多次协商未果。2017年1月12日，原告向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月10日作出贵劳人仲字[2017]第25号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告之间的劳动合同于2016年12月26日解除；二、被告自裁决生效之日起十五日内为原告办理失业保险手续；三、被告向原告支付2016年11月1日至11月15日期间的生活费484元；四、被告向原告支付应休未休年休假工资及收入差额123.31元、188.64元、61.66元。原告不服，于2017年3月27日向本院提起诉讼。另查明，被告从2014年起持续欠缴原告的社保费，2016年11月29日，贵港市社会保险事业局就该问题作出答复，同意被告因经营困难可以分期分批清缴。2016年12月22日，被告一次性缴清原告至2016年11月的社会保险费。再查明，原告于2015年1月1日至2016年1月31日正常上班期间，被告没有安排原告休年休假，对停工放假期间如何休年休假未作出具体规定。原告正常上班期间，月工资为1341元，停工期间发放的生活费为968元。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、被告以原告旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同是否成立？2、被告应否向原告支付经济赔偿金？3、被告应否向原告支付拖欠的生活费、加班费？4、被告应否向原告支付拖欠2015年、2016年未休年休假工资报酬？5、被告应否向原告支付一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金？关于被告以原告旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同是否成立的问题。本案被告经历停产、重组等重大变动，复工生产后的岗位不能满足所有人员的岗位安排，故只能对未能安排岗位的人员统一安排学习或清洁工作；而原告原岗位为安保，复工后安排的岗位为清洁工作，属于劳动合同内容的变更，在双方对岗位安排情况未达成一致意见的情况下，原告未出勤上班不等同于正常工作期间的故意旷工行为。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。本案中，被告作出的《复工上班通知》虽然规定了如若旷工则按照自动离职处理的内容，但该规定涉及劳动者的切身利益，应当严格按照《劳动合同法》第四条规定的程序制定并予以公示或者告知劳动者。根据到案证据，被告未能举证证明该通知中的规章制度已经过职工代表大会或者全体职工的讨论，也未能证实就该制度与全体员工协商，而且仅仅是对部分复工上班的员工进行了告知，不能作为约束被告公司全体员工的规章制度。故被告以原告旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同缺乏事实和法律依据，本院不予认定。关于被告应否向原告支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，本案中，被告根据其实际的生产经营状况，对未能安排岗位的人员统一安排学习或清洁工作，应视为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方的原劳动合同无法履行；原告对被告复工后安排的岗位不予接受并拒绝出勤上班，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议；被告于2016年11月15日在复工上班通知中告知原告“如超过5天为未能按时到岗工作，或旷工5天的，按自动辞职处理”，并于2016年12月26日正式下发解除劳动合同的通知，可视为已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人，故本案符合上述规定的情形，应当适用《劳动合同法》第四十条第三项的规定处理本案原、被告双方的争议。原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但根据劳动合同法第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿。原告自2004年起与改制后的被告建立劳动合同关系，至2016年12月解除劳动合同时工作年限12年，解除合同前十二个月的平均工资为1231.83元[（1341+1341+1210×10）/12=1231.83元，其中2015年12月、1月正常领取月工资1341元；2月-12月期间领取生活费968元，本院酌情以贵港市最低工资标准1210作为计算经济补偿的月工资基数]。因此，根据劳动合同法第四十七条的规定，被告应当支付原告经济补偿14565.96元（1213.83元/月×12）。关于被告应否向原告支付拖欠的生活费、加班费的问题。原告主张被告支付2016年11月1日至劳动合同解除期间的生活费，根据本案查明的事实，2016年11月15日，被告通知原告复工上班，原告于当日签收该通知后便不再上班出勤，之后一直未向被告提供劳动。故原告主张被告支付2016年11月15日之后的生活费没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定，“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十”；《广西壮族自治区关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发〔2015〕13号）规定：2015年1月起贵港市的职工最低工资标准为1210元。2016年11月1日至2016年11月15日期间，原告仍然处于停工状态，根据上述规定，被告仍应向原告支付2016年11月1日至2016年11月15日期间的生活费484元（1210元×80%÷30天×15天）。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告主张其于2015年法定节假日、壮族三月三、2015年9月3日及2016年元旦存在加班事实，并称其银行工资发放流水中摘要/附言注明的“保健费”就是属于加班费，但该“保健费”的发放无法直接体现与加班费有何关联性；原告于庭后提交了被告于2016年1月29日下发的关于竞聘上岗的《通知》，该通知中虽然提到了加班费，但该通知是面向全体员工的，不能证实原告本人在上述列举的时间内存在加班的事实，亦不能证实被告掌握有原告在上述时间内加班的相关证据。原告对加班事实的存在未能提供初步证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。关于被告应否支付原告2015年、2016年未休年休假工资报酬的问题。原告请求被告支付2015年至2016年未休年休假的工资报酬，该“未休年休假工资报酬”名为工资报酬，实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，不属于劳动报酬范畴，应适用一年劳动仲裁时效的规定。故原告主张2015年的应休未休年休假的工资报酬已超过法定的仲裁时效，本院不予支持。原告工作已满10年，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，原告应享受的年休假为10天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2016年1月1日至2016年12月26日期间，被告应支付原告未休年休假工资报酬的数额、差额以及计算标准和方法，在仲裁裁决书中已详细阐述，本院对其计算方法及结果予以认定，在此不再累述。据此，被告应向原告支付2016年1月1日至2016年1月31日正常上班期间未休年休假工资报酬123.31元，2016年2月1日至2016年11月15日放假期间未休年休假天数实发生活费与正常工作期间相同天数的工资收入差额188.64元，2016年11月16日至2016年12月26日旷工期间未休年休假天数实发工资与与正常工作期间相同天数的工资收入差额61.66元。关于被告应否向原告支付一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金的问题。原告的工伤发生时间为2000年，发生在现行的《工伤保险条例》施行时间（2004年1月日）之前；对于该条例施行前已发生的工伤待遇及处理，应当按照《广西壮族自治区实施办法》第三十七条的规定，即按照当时国家和自治区有关规定执行。故原告的工伤待遇及处理应当按照1996年10月1日起试行的《企业职工工伤保险试行办法》及1994年12月1日起施行的《广西壮族自治区企业职工工伤保险暂行办法》执行。上述两部法律法规均没有规定工伤职工与用人单位解除劳动关系后需要支付一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金的内容，故原告请求被告向原告支付一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金18774元不符合法律规定，本院不予支持。鉴于被告已经于2016年12月26日解除与原告之间的劳动合同，现原告在仲裁和诉讼提出按照《劳动合同法》第三十八条的规定解除双方的劳动合同的请求已失去解除的基础，对此本院不予支持；同时根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。故对原告请求被告为其办理失业保险的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，判决如下：一、确认原告梁达权与被告广西西江化工有限责任公司之间的劳动合同于2016年12月26日解除；二、被告广西西江化工有限责任公司于本判决生效之日之日起十五日内为原告梁达权办理失业保险手续；三、被告广西西江化工有限责任公司于本判决生效之日之日起十五日内支付原告梁达权2016年11月1日至2016年11月15日期间的生活费484元；四、被告广西西江化工有限责任公司于本判决生效之日之日起十五日内向原告梁达权支付经济补偿14565.96元；五、被告广西西江化工有限责任公司于本判决生效之日之日起十五日内支付向原告梁达权支付2016年1月1日至2016年1月31日正常上班期间未休年休假工资报酬123.31元，2016年2月1日至2016年11月15日放假期间未休年休假天数实发生活费与正常工作期间相同天数的工资收入差额188.64元，2016年11月16日至2016年12月26日旷工期间未休年休假天数实发工资与与正常工作期间相同天数的工资收入差额61.66元；六、驳回原告梁达权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广西西江化工有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费10元，汇款至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：45×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  何鹏二〇一七年六月二十七日书记员  李婷