广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终187号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张节云，男，1996年11月1日出生，土家族，初中文化，户籍地重庆市酉阳土家族苗族自治县，因本案于2016年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人黄子业，男，1996年8月9日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省开平市，因本案于2016年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人黄子业、张节云犯抢劫罪一案，于2017年4月5日作出（2017）粤0403刑初90号刑事判决。原审被告人张节云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员何盛平出庭履行职务，上诉人张节云、原审被告人黄子业到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2016年10月27日20时许，盛某1（另案处理）应约与被害人陈某1去喝酒，酒后二人去到珠海市斗门区井岸镇西埔村西埔市场的迎宾住宿213房开房发生性关系。后盛某1用手机发信息告知被告人黄子业（盛某1的男朋友）她与别的男子发生了性关系。黄子业收到信息后即叫上被告人张节云，乘坐摩托车去到西埔市场迎宾住宿213房，恰逢陈某1去楼下买水，于是两人就躲藏在房间阳台的窗帘后等陈某1回来。陈某1回来后，黄子业从身上拿出随身携带的一把匕首向陈某1冲过去划其脖子，并大骂：“是谁的女朋友你都敢动了”，陈某1吓得跳�上床躲避，连说不要冲动，张节云见状上前阻止黄子业，黄子业便把匕首收起来,逼问陈某1怎么办，陈某1说可以私了，黄子业听后就动手打了陈某1一巴掌，然后问其有多少钱，并从陈某1身上搜出人民币625元放在梳妆台上，随后又强迫陈某1把衣服脱光拍裸照，陈某1不愿意，黄子业又打了他两巴掌（经鉴定陈某1所受损伤为轻微伤）。陈某1只好把衣服脱光，站在床边让黄子业拍照。后黄子业要了陈某1的车钥匙，把匕首交给张节云，叫张节云看住陈某1，不让其打电话报警，自己去到陈某1驾驶的粤Ｃ×××××汽车内把陈某1哥哥陈某2的钱包（包里有陈某2的身份证、驾驶证、行驶证和红包现金人民币800元）拿回房间放在梳妆台上，然后叫张节云把钱拿走并带盛某1先行离开。随后黄子业把陈某1的一台玫瑰金色的苹果6S手机（经鉴定价值人民币3600元）以及陈某1哥哥陈某2的身�证、驾驶证和行驶证拿走，并向陈某1的哥哥陈某2索要3万元赎回未果。张节云从旅店出来后，把拿来的钱交给了盛某1，后黄子业给了张节云人民币200元。
2016年10月31日，公安民警在广东省开平某抓获被告人黄子业、张节云，缴获作案工具匕首一把、Iphone6Plus手机一台及被害人陈某1被抢的玫瑰金色苹果6S手机一台和陈某2的身份证、驾驶证、行驶证，并已发还给被害人。
上述事实，被告人黄子业、张节云在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的购买手机凭证，开房押金收据，手机聊天记录截图，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，物证照片，被害人陈某1的报案陈述及辨认笔录，被告人黄子业、张节云在侦查阶段的供述及辨认同案人和现场的笔录、照片，证人盛某1的证言及辨认被�人和现场的笔录、照片，证人陈某2的证言，现场勘验笔录及现场照片，监控录像光盘及监控录像截图，抓获经过，法医学人体损伤程度鉴定书，涉案财产价格认定结论书，办案说明，被告人身份信息材料等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人黄子业、张节云以非法占有为目的，结伙持械采用暴力手段当场劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人黄子业起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人张节云起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄子业、张节云归案后，均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人黄子业、张节云的犯罪事实、情节，决定对被告人黄子业从轻处罚，对张节云减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄子业犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；二、被告人张节云犯抢劫罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二千元；三、缴获的犯罪所用工具匕首一把、Iphone6Plus手机一台，予以没收，上缴国库；四、责令被告人黄子业、张节云在本判决发生法律效力第二日起十日内共同退赔被害人陈某1人民币一千四百二十五元。
针对以上判决，上诉人张节云提出，其主观上没有以暴力等方法劫取或协助他人劫取财物的故意，其与黄子业事前并无通谋，其以为黄子业的女友被人侵犯而陪黄子业去旅馆，不知黄子业有无劫取他人财物的想法，在黄子业提出报警后是被害人主动提出私了，黄子业打被害人是出于气愤而实�的伤害行为，并非当场劫取财物的暴力行为，在此期间其也阻止过黄子业实施过激行为，而且有部分环节比如黄子业与被害人在阳台商谈等过程其并未参与，因此其行为不应构成抢劫罪，而应构成敲诈勒索罪。请求本院查明事实依法改判。
原审被告人黄子业提出，其是以被害人与其女友发生性关系一事而敲诈被害人，打被害人耳光是出于气愤，并非为了当场劫取财物，被害人出于私了目的主动将身上财物交出来，其对被害人拍裸照以及事后向被害人的哥哥索要三万元，皆是为了敲诈勒索，因此其行为不构成抢劫罪而应构成敲诈勒索罪。请求本院查明事实并依法改判。
出庭检察员提出，原判决认定原审被告人黄子业、上诉人张节云的行为构成抢劫罪正确，从黄子业对被害人实施的持刀挟持、打耳光等暴力和以暴力相威胁行为来看，足以压制被害�的反抗，符合抢劫罪中以暴力或以暴力相威胁的方式当场劫取财物的特征；至于上诉人张节云的量刑，原判决已充分考虑其从犯地位，对其减轻处罚，就结果而言虽然偏重但并非畸重，具体量刑请本院裁量。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人张节云及原审被告人黄子业所提其二人行为应构成敲诈勒索罪而非抢劫罪的上诉理由和辩护意见，经查，抢劫罪与敲诈勒索罪均是以非法占有为目的强行取得公私财物，二者的区别通常认为是抢劫罪具备“两个当场”的特征，即当场使用暴力或者暴力性威胁，并且当场取得财物的成立抢劫罪，反之若日后兑现暴力威胁的内容或者日后取得财物的，仅成立敲诈勒索罪。原判决认为黄、张某的行为构成抢劫罪，主要是基于二人当场实施了持刀威�、打巴掌等暴力行为，并且当场取得了财物，然而本院认为，“两个当场”只能是成立抢劫罪的必要条件而非充分条件，具备“两个当场”并不当然构成抢劫罪。具体分析如下：
就“当场使用暴力或者暴力性威胁”这一特征而言，由于实践中敲诈勒索也往往伴随有轻微暴力行为，在此情形下区分抢劫罪与敲诈勒索罪，除要求暴力行为的当场性外，还要求所实施的暴力程度达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗的程度，否则即应视为敲诈勒索中的轻微暴力。具体到本案，首先，现有证据证实事发前黄、张没有任何关于要向被害人索取财物的共谋，更不是故意设计让黄子业女友与被害人发生性关系，因此黄子业在被害人进入房间后从窗帘后冲出来持刀划向被害人的举动，其主观目的不能证明是为了劫财，该行为更符合黄子业得知女友与他人发生性关系后气愤冲动、意图报复的心理特征；其次，关于持刀威胁行为，现有证据证实黄子业持刀冲向被害人时被张节云拦住，此时匕首收起来，直到黄子业下楼取东西才交给张节云，二审庭审时黄、张又辩称张节云一开始制止黄子业时便把匕首拿过来装在自己口袋，不论是何种情形，均没有证据证实二人有将匕首拿在手上直接挟持被害人的行为；第三，黄子业在被害人提出私了时打了被害人一巴掌，在被害人不愿意脱衣服拍裸照时又打了被害人两巴掌，该行为暴力程度轻微，并不足以对被害人心理造成强制，而且除上述轻微暴力行为之外，黄子业还强迫被害人拍裸照以便进一步勒索钱财，该行为显然并非抢劫罪的手段行为所能评价和涵盖；第四，从案发的前因后果来看，黄子业得知女友与被害人发生性关系欲报复被害人，被害人在此情形下为求脱身主动提出“私了”，并在黄�业的胁迫下主动交出部分财物，其心理上虽然有害怕黄、张某对其实施暴力行为的恐惧，但更多还是出于与黄子业女友发生性关系的把柄被黄子业抓住的顾虑。综上，虽然黄子业对被害人当场实施了暴力行为，但前期的持刀捅刺行为并无劫财目的，后期的打巴掌行为暴力程度轻微，尚未上升到抢劫罪中足以压制被害人反抗的程度。
就“当场取得财物”这一特征而言，在案证据证实黄、张某确有胁迫被害人当场交出现金、手机等财物的行为，从表面上看符合抢劫罪“当场取得财物”的特征，但不应忽视的是，黄、张某胁迫被害人当场交出财物的前因是黄子业向被害人提出三万元“私了”此事的要求，被害人表示同意；在被害人当场交出的财物不足三万元的情况下，黄子业还以曝光此事为由，要求被害人事后继续筹集三万元交付给其，同时案发第二天黄子业还通过短信联系被害人哥哥继续勒索钱财，上述事后取财行为显然属于敲诈勒索。
综上，黄子业主要是基于被害人与其女友发生性关系来向被害人勒索钱财，为使被害人自愿交付财物，其在言语威胁的同时还使用了轻微暴力，在当场取得部分财物后又要求被害人继续筹集钱款以“私了”此事，将其行为评价为敲诈勒索更符合该罪的行为构造，也符合一般社会大众的通常认知；张节云在黄子业敲诈勒索被害人时某与了帮腔、看守等部分行为，应认定为敲诈勒索罪的共犯。原判决认定原审被告人黄子业、上诉人张节云的行为构成抢劫罪错误，应予纠正，对二人所提上诉理由均予采纳。
本院认为，原审被告人黄子业、上诉人张节云以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，原审被告人黄子业是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张节云起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人黄子业、上诉人张节云归案后如实供述所犯罪行，依法均可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，但适用法律不当，定罪错误，并致量刑过重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403刑初90号刑事判决的第三项、第四项；
二、撤销珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403刑初90号刑事判决的第一项、第二项；
三、原审被告人黄子业犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民三千元�
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月31日起至2018年4月30日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
四、上诉人张节云犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月31日起至2017年9月30日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓琦
审判员 王 丹
审判员 侯静晶
二〇一七年八月二十四日
书记员 李晓红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯�中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。