山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终84号
上诉人（原审原告）：高鹏章，男，1960年5月24日出生，五台县人，现住太原市。
委托诉讼代理人：郝广兴，山西三晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王建文，男，1954年9月8日出生，五台县人，现住朔州市。
上诉人（原审被告）：王凤凤，女，1969年3月25日出生，五台县人，现住朔州市，系王建文之妻。
委托诉讼代理人：王斌怡，国浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，国浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王建虎，男，1962年9月27日出生，五台县人。
上诉人高鹏章、王建文、王凤凤因与被上诉人王建虎合同纠纷一案，不服五台县人民法院（2016）晋0922民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人高鹏章及其委托诉讼代理人、上诉人王建文及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，王建虎经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
高鹏章上诉请求：依法改判被上诉人王建文、王建虎给付所欠余款30万元及利息，并相互承担连带责任，王凤凤对王建文债务承担连带责任。事实和理由：原审依据王建文女儿王晓宇私下电话录音认定王建文以7万元和一辆马自达轿车结清20万元欠款是错误的。公安阶段的谅解书并未明确表示上诉人同意以20万元抵顶，马自达轿车可抵作3万元，连同7万元现金合计10万元，上诉人不同意以20万抵顶。
王建文、王凤凤上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审判决认定”工程协议”为无效合同，无法律依据，属认定事实错误。从王建文、王建虎与高鹏章签订协议的内容看，就是共同承揽王瀛宇项目达成的合作协议，不是上诉人与王建虎共同为高鹏章承揽工程达成的协议。双方合作的方式是合伙，至于以什么名义投标承揽项目工程、以书面名义签订施工合同，《工程协议》中并没有约定。合同是否有效，不是以合同双方当事人是否为个人为判断依据，而是以法律规定为依据。即使《工程协议》无效，王建文与高鹏章之间也不存在债权债务关系，因为在公安阶段，高鹏章已出具《谅解书�，其载明”不再追究其责任”。之后双方电话沟通，确认退还7万元和轿车一辆后双反之间再无债权债务关系。原审判决上诉人与王建虎承担连带责任没有法律依据，且原审认定诉讼时效中断依据不足。判决王凤凤承担连带责任无事实依据。
王建虎未到庭且未答辩。
高鹏章向一审法院�诉请求：依法判令二被告退还本金40万元和利息75200元（应付利息175200元，已付人民币7万元，马自达小轿车一辆，折价10万元，欠付75200元），依法判令被告王建文、王建虎负连带责任，王凤凤系王建文之妻负连带责任。
一审法院经审理查明，2011年5月11日，王建文、王建虎与高鹏章签订一份《工程协议》，王建文与王建虎系同胞兄弟，该份《工程协议》具体内容为：合同的双方甲方为王建文、王建虎，乙方为高鹏章，工程名称为五台县阳白乡南头村王瀛宇墓葬修复，工程地点为五台县阳白乡南头村，工程概况为王瀛宇修建、景点绿化、�路绿化，资金来源为山西省文物局，该项目为乙方施工，甲方按总结算额扣除10%，该工程项目前期垫付人民币40万元由乙方负责，甲方收到乙方垫付40万元人民币时起算，超过三个月，由甲方负责贷款利息：如果本工程项目没有办成，合同难以签订，乙方垫付40万元人民币均由甲方承担全部责任，连本带利全部还给乙方，在5月31日前甲方应支付乙方40万元人民币，作为乙方在施工期对该项目的施工启动费，施工占地由甲方负责，本协议一式三份，甲乙双方各执一份互相遵守，同样生效。甲方由王建文、王建虎签名按印，乙方由高鹏章签字。根据被告提供的五台县人民政府于2011年5月23日作出关于急需修缮古墓葬王瀛宇的请示，五台县博物馆，五台县文管所向省文物局作出的《关于紧急抢救保护古墓葬的情况报告》，忻州市文物管理处作出的《五台县王瀛宇墓修复工程设计方案》三份材料，显示王瀛宇墓为五台县第二批重点文物保护单位，五台县博物馆、五台县文管所于2011年4月15日作出向省文物局申请拨付资金修复该墓地。2011年5月11日前只是王建文得到这一消息，该工程项目并未正式立项，更未开始对外招投标。2011年5月11日，高鹏章从五台县德盛源小额贷款公司贷款40万元贷款利率为19.5‰，借款用途注明为养殖业。当天下午原告从太原市城区柴村信用社取款40万元交付王建文。王建文在太原市××区接受询问时陈述称，王建文与王建虎当天就将该40万元分开，王建文拿起20万元用于购车、跑项目花费、及自己生活消费；王建虎当时所拿20万元在西流村一家信用社存起。王建虎在汇丰责任区刑警队接受询问时称，40万元都是王建文拿起，王建虎自己没有拿。庭审过程中，王建文自认开始高鹏章交给自己40万元，王建虎后来拿走19.5�元。王建文、王建虎二人一致陈述称，取走该款原因是王建文承揽了自己揽下的天池寺工程，总工程造价80万元，当时说明高鹏章付其总造价30%，由高鹏章指示王建文分三次交付王建虎19.5万元。但一审法院从汇丰责任区刑警队中调取的材料中有一份山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中民终字第702号民事判决书，该判决书载明，五台县天池寺工程由山西杨氏古建筑工程有限公司承包，发包单位为五台文管所，之后由五台山建筑工程公司施工，双方发生争议后，山西五台山建筑工程公司与山西杨氏古建筑工程有限公司进行诉讼，五台县人民法院作出（2014）五民初字第374-3号民事判决书，判决认定山西五台山建筑工程公司总造价为490375.44元（包括增加项目费，扣除不合格工程费用），判决杨氏公司除已付费用外再支付334574.98元及利息。王建虎为该案中杨氏公司代理人，高鹏章为五台山建筑工程公司代理人。王建虎为证明高鹏章应付自己24万元，提供了王建文、王建刚、贾杰、赵勇、赵胜书面证据，证明于2016年3月26日、27日听高鹏章说，王建文拿了高鹏章40万元与王建虎无关，天池寺工程高鹏章应付王建虎24万元，原告否认，另提供王建文2016年3月27日证明，证明2011年5月11日王建文从原告处拿走40万元，其中王建文付给王建虎19.5万元。2015年2月4日，高鹏章向太原市公安局尖草坪分局控告王建文、王建虎涉嫌诈骗罪，在公安机关调查过程中，王建文承认自己拿了高鹏章交付的20万元，自己交给王建虎20万元。双方于2015年7月29日在公安机关，王建文与高鹏章就自己拿了的20万元进行协商，用王建文所有的马自达小轿车一辆及7万元现金抵顶其债务，日后不再向王建文追究责任。王建文为此提供高鹏章之子高晓宝为王建文之女王晓宇于2016年7月30日书写的收条，证明收到王晓宇交付的7万元现金及海马丘比特汽车一辆，提供王晓宇与高鹏章电话通话录音U盘一支及通话录音资料一份，王晓宇书面证言并出庭证明，提供了高鹏章在刑警队出具的谅解书一份，提供席利凯书面证言，席利凯（系王建文女婿）出庭证明，ＸＸ飞书面证言并出庭作证，刘文叶书面证言一份，王晓宇与王宝生的谈话录音材料一份，均证明上述事实，即王建文交付上述财产后自己所拿原告20万元日后不存在债权债务关系。双方对剩余20万元无充分证据进行明确协商。关于诉讼时效，高鹏章主张曾于2013年4月26日委托郝广兴律师向二被告分别寄出追索函追索债务。高鹏章为此提供郝广兴寄出王建文、王建虎的快递回执两份，手机短信打印件两份，证明了二被告于2016年4月30日收到了信函，寄出追索函内容一份，郝广兴寄发邮件收据一份，�到回执信封一份，郝广兴并出庭证明邮寄内容为追索函，但被告否认曾收到过邮件，理由是邮件上签字不是本人签字，从被告的多次签字看，邮单上签字与二被告笔体存在明显区别，确非二被告所签。王建文与王凤凤系夫妻关系。在诉讼过程中，根据原告的申请，查封了被告王凤凤订购的山西省化学纤维研究所有限公司在××区房一套。
一审法院认为，王瀛宇修缮工程于2011年5月只是五台县有关机关向上级提出申请待设定工程，至今未立项。从当时来说，原、被告作为个人签订的”工程协议”其实质内容就是二被�共同为原告承揽王瀛宇墓修缮工程，若能够承揽成功，二被告抽取10%的工程费用，若不能完成，责任自负，原告前期垫付40万元，由二被告用于承揽工程。而该工程根本未启动，退一步讲即使启动，原、被告个人均不能构成承包人，更不是发包方，所以双方签订的合同没有法律依据，为无效合同。原告于2011年5月11日交付二被告40万元，二被告在约定的三个月期限内未予归还。2015年2月4日，原告以二被告涉嫌诈骗罪立案后，因王建文当时自认拿起20万元，原告与被告王建文进行了协商解决，在被告提供的证据中，证明了被告交付原告7万元现金及海马丘比特轿车一辆，已折抵了20万元债务，原告主张被告交付财产只是偿还了部分债务利息，与事实不符，不予支持。原告主张的另20万元庭审中二被告一致称被告王建虎拿走19.5万元，另5000元为被告王建文拿走，予以采纳�但王建虎拿起的19.5万元主张系天池寺工程原告自愿按约定给付的分成费用，原告否认，被告无充分证据证实，该工程转包、承包甲、乙双方不是原、被告，且山西五台山建筑工程公司与山西杨氏古建筑工程有限公司的争议已通过诉讼解决，故被告王建虎的主张本院不予认定。原告主张利率无明确约定，但二被告在没有签订成合同的情况下，长期占用原告资金，应酌情给付利息。被告主张超过诉讼时效，因原告提供证据向二被告发出过追索请求，且在2015年又向公安机关提出刑事控告，王建文并履行部分，故应视为时效中断。被告王建文与被告王建虎因作为一方共同与原告签订合同，故二被告应共同承担连带偿还责任。被告王凤凤与王建文系夫妻关系，对王建文所负债务负连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：被告王建虎返还原告高鹏章19.5万元，被告王建文返还原告高鹏章5000元，并支付相应利息（利率按同期中国人民银行同类贷款利率计算，从2011年5月11日起算至给付之日）被告王建文、王建虎对以上债务互负连带责任偿还，被告王凤凤对王建文所负债务承担连带偿还责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点主要为：一、王建文、王建虎的返还数额如何认定；二、王建文是否应当承担连带责任；三、诉讼时效问题；四、王凤凤是否应当承担连带责任。关于第一个焦点问题，根据王建文、王建虎在公安阶段的陈述以及一审庭审双方当事人陈述，王建文、王建虎共收取高鹏章40万元的工程垫付资金为事实，故本院对此事实予以认定，2015年高鹏章因王建文、王建虎涉嫌诈骗向公安机关报案后，王建文以退还七万元现金和马自达轿车一辆的形式得到高鹏章的谅解，虽在谅解书中并未对上述钱物折抵金额进行约定，但根据王建文提交的电话录音可以证实，在抵顶过程中双方约定是上述钱物抵顶20万元债务，对此，高鹏章在二审庭审过程中也认可打电话过程中，王建文女儿说什么都答应，鉴于此，本院可以认定在双方协商过程中，�定以七万元现金和马自达轿车一辆抵顶20万元债务，原审对此认定并无不当，对此上诉理由本院不予支持。关于第二个焦点问题，因《工程协议》的双方并非工程的实际发包人与承包人，双方在此工程中没有相应权利义务，为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因合同取得的财产应当予以返还。本案中，作为合同的甲方王建文与王建虎，于2011年5月11收取高鹏章现金40万元并书立收条一支，作为共同收款人的王建文与王建虎应当对返还义务承担连带责任，原审判决王建文与王建虎互负连带责任并无不当。关于诉讼时效问题，双方在《工程协议》中并未明确约定返还期限，双方在协商返还事宜时也并未约定返还期限，故诉讼时效并未起算，高鹏章可随时主张其权利，王建文的诉讼时效抗辩本院不予支持。关于第四个焦点问题，根据《最高人民�院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，上诉人王凤凤未向本院提供证据证明王建文所付债务未用于夫妻共同生活，故该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由上诉人王建文、王凤凤负担4300元，由高鹏章负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长孙建新
审判员梁晓峰
审判员田青苗
二0一七年八月十四日
书记员刘鑫