湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终355号
上诉人（原审被告）湖南通天旅游文化传播有限公司。
法定代表人柏勇，系该公司董事长。
委托代理人毛晓峰，东安县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）彭大正。
委托代理人周雄燕，湖南省东安县天一法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人湖南通天旅游文化传播有限公司（以下简称湖南通天旅游公司）与被上诉人彭大正因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2015）东法民一初字第851号民事判决，于2016年1月18日通过一审法院向本院提出上诉。湖南省东安县人民法院于同年3月1日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法由审判员李振湘担任审判长，与审判员李飞、代理审判员熊孝航组成合议庭，于2016年3月21日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员杨慧云担任法庭记录。上诉人湖南通天旅游公司的委托代理人毛晓峰，被上诉人彭大正及其委托代理人周雄燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告湖南通天旅游公司在东安县舜皇山国家森林公园内经营漂流业务，由于业务需要，被告与案外人张县平、乔维旺于2015年6月28日签订了《搬船承包合同》，合同约定：所有搬船工作由张县平、乔维旺完成，搬船人员由两人安排；工资为9200元/月；合同期限为2015年7月1日-8月31日；并约定了其他履约事项。合同签订后，案外人张县平、乔维旺分别邀请了原告彭大正、杨素君（系乔维旺妻子），四人共同配合为被告公司从事搬船业务，工资为80元/天。2015年7月26日晚7时左右，被告公司在舜皇山宾馆门口有几十条船，要求张县平及原告彭大正搬上农用车，装去漂流的起点。当两人将船装车叠放至第四层时，由于位置高，张县平在车上拉船，原告在车下托举船只用不上力，于是原告也爬上农用车，站在已装上车的漂流船上托送第四条船时，由于重心不稳，从农用车上摔下，导致右跟骨粉碎性骨折。随后，张县平将原告送到医院住院治疗，住院18天。原告的伤势经永州龙溪司法鉴定所鉴定为：彭大正右跟骨粉碎性骨折，属九级伤残。根据伤情，建议前期医疗费参考正式医疗发票，第二次取内固定费贰仟元左右，鉴定费用在外；伤后休息陆个月，伤后壹人护理贰个月，建议营养90日。经审核，原告的损失为：医药费8817.27元、取内固定费2000元、误工费25212÷365×30=2070元（计算至评残的前一日）、护理费25212÷365×60=4140元、营养费30×90=2700元、鉴定费700元、住院伙食费30×18=540元、残疾赔偿金10060×20×20%=40240元、精神损害抚慰金5000元，共计损失66207.27元（被告已垫付1000元）。事发后，被告方除垫付1000元医疗费外，其他费用经双方协商未果。为此原告诉至法院，请求依法判令被告承担民事责任，赔偿原告治伤医疗费、残疾赔偿金等经济损失78833.27元（不含被告垫付的医疗费）；本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：被告湖南通天旅游公司与案外人张县平、乔维旺签订了《搬船承包合同》，合同约定：所有搬船工作由张县平、乔维旺完成，搬船人员由两人安排；工资为9200元/月。履约过程中，根据工作的实际需要和安排，案外人张县平、乔维旺又分别邀请了原告及杨素君，四人共同为被告公司从事搬船工作。原告虽未与被告直接签订劳务合同，但实际上原告受张县平之邀同为被告公司从事搬船工作，原、被告之间形成了事实上的雇佣关系。根据法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在提供劳务过程中，接受劳务者作为劳务活动的组织、指示和风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件。一般情况下，提供劳务者对自身在劳务活动中的人身安全应尽一般注意义务。本案中，搬运漂流船只时，被告方未提供任何安全防护措施，原告彭大正在将船只装车的过程中，从车上摔下致伤，被告应当对原告的损害后果承担主要赔偿责任。原告在车上托举船只时，忽视了其具有一定的危险性,未尽安全注意义务也是本次事故发生的原因，其对损害的发生也有过错，应自负相应的民事责任。原告彭大正诉请要求被告赔偿医药费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食费、鉴定费、精神损害抚慰金等符合法律规定，法院予以支持。原告诉请在此次事故中右脚受伤致残，遭受精神痛苦，要求被告赔偿精神损害抚慰金6000元，数额过高，予以支持5000元。原告提出交通费200元因无正式发票为凭，法院不予认可。被告提出不是本案的主体，本案应追加案外人张县平、乔维旺为被告等抗辩主张，虽然劳务合同为案外人张县平、乔维旺与被告公司所签，但合同中约定具体做工人员由签订合同的两人安排，而在实际工作过程中，原告受张县平之邀与其一同为被告公司从事搬船工作，故被告提出的抗辩无事实和法律依据不予采纳。被告提出原告出生于1955年7月24日，事发时已年满60周岁，不应当计算误工费，但根据实际情况，原告在年满六十岁的第二天即发生事故，且事发时原告确以自己的劳动收入为主要生活来源，故被告提出的此项抗辩主张亦不予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告湖南通天旅游文化传播有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告彭大正的各项损失共计48965元（含被告已支付的医药费1000元）;二、由被告湖南通天旅游文化传播有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告彭大正精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告彭大正的其他诉讼请求。案件受理费1770元，减半收取885元，由原告彭大正负担177元，由被告湖南通天旅游文化传播有限公司负担708元。
宣判后，原审被告湖南通天旅游公司不服，向本院提起上诉，上诉称：1、上诉人与张县平、乔维旺二人签订《搬船承包合同》，所有搬船工作由张、乔二人完成，被上诉人彭大正直接受雇于张、乔二人，原审判决未追加张、乔二人为被告，遗漏重要当事人，本案应当发回重审；2、上诉人与被上诉人之间没有法律上的关系，搬船本身是一个体力活，无需提供安全保障措施，上诉人在本案中不存在任何过错；3、被上诉人彭大正已年满60周岁，不应再享受误工费；请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人彭大正答辩称：1、双方虽没有签订劳务合同，但已形成事实上的雇佣关系，上诉人没有对工作条件、工作环境采取安全防范措施，应承担主要赔偿责任；2、张县平、乔维旺和被上诉人一样都是接受上诉人雇佣的雇工，不是赔偿主体；3、被上诉人虽已年满60周岁，但以自己劳动为主要收入来源，一审误工费计算正确；请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审期间，经本院主持调解，双方当事人终因万余元差距未能达成调解意见，后经做思想工作，上诉人湖南通天旅游公司于2016年6月7日出具书面意见，自愿对彭大正支付25000元（不含原来已垫付的1000元）作为补偿。
本院认为：双方当事人是否为雇佣法律关系、误工费计算是否正确以及上诉人是否应当给付赔偿款是本案的焦点问题。
雇佣是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，认定是否存在雇佣关系可从形式要件和实质要件两方面考虑，一看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；二看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，是否为雇主所选任，并听命于雇主。上诉人湖南通天旅游公司与案外人张县平、乔维旺签订《搬船承包合同》，由张、乔二人负责搬船工作，月工资9200元，张、乔二人又邀来被上诉人彭大正共同搬船，从形式要件来看，上诉人并未雇请被上诉人做事，双方未达成雇佣的合意；除张、乔二人外，每天搬船人员、工作时间并不固定，工作方式松散，从实质要件来看，上诉人亦未对彭大正等人的搬船活动进行控制、指挥，故双方并非雇佣法律关系，而属承揽关系。搬运船只是一般劳务活动，没有专门资质要求，上诉人仅是未尽到足够的提醒和保障义务，但对定作、指示、选任没有过失，故原审法院判决上诉人承担主要责任明显过重，应予改判。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，该条明确计算误工费的考虑因素，明显与受害人年龄无关，误工费的有无与劳动能力息息相关，但劳动能力并不完全由年龄决定，年满60岁是男性公民的法定退休年龄，但不能将60岁视为丧失劳动能力的年龄，在农村，年满60岁老人仍是家庭劳动力。本案中，被上诉人彭大正虽已年满60岁，但其农忙时与妻子共同从事农业生产，农闲时就近打工挣钱补贴家用，具有劳动能力，在受伤住院及休养期间，其劳动收入实实在在减少，既有误工损失自然应予赔偿。故上诉人湖南通天旅游公司提出“彭大正已年满60周岁，不应再享受误工费”的上诉理由，于法无据，本院不予采信。综合本案实际情况并结合上诉人的意愿，本院判决上诉人湖南通天旅游公司补偿被上诉人彭大正各项经济损失共计25000元（不含已支付的医药费1000元）。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法民一初字第851号民事判决；
二、由上诉人湖南通天旅游文化传播有限公司于本判决送达后十日内补偿被上诉人彭大正各项经济损失共计25000元（不含已支付的医药费1000元）；
三、驳回被上诉人彭大正其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费885元，二审案件受理费885元，共计1770元，由上诉人湖南通天旅游文化传播有限公司负担1000元，被上诉人彭大正负担770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振湘
审 判 员 李 飞
审 判 员 熊孝航
二〇一六年六月十六日
代理书记员 杨慧云
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。