北京市第一中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）京01执复53号
申请复议人（原审申请执行人）：北京文豪宏博尔科技股份有限公司，住所地北京市海淀区马甸东路17号9层1008。
法定代表人：刘玮，董事长。
委托代理人：李勃,男,1968年9月2日出生。
委托代理人：周建民,男，1967年6月8日出生。
原审异议人（原审被执行人）：萍乡市飞云陶瓷实业有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区下埠镇木马村。
法定代表人：兰辉云，董事长。
委托代理人：薛勇，北京市华德莱律师事务所律师。
申请复议人北京文豪宏博尔科技股份有限公司（以下简称文豪公司）因不服北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）（2018）京0108执异78号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
海淀法院依据（2015）海民（商）初字第11827号民事调解书，在执行文豪公司与萍乡市飞云陶瓷实业有限公司（以下简称飞云公司）买卖合同纠纷一案过程中，被执行人飞云公司以文豪公司不具备执行请求权为由，提出排除执行的异议。
飞云公司原审述称：2015年6月21日，飞云公司与文豪公司在海淀法院达成（2015）海民（商）初字第11827号调解书。第一，基于双方在2010年9月15日签订的《设备供货合同》，因为文豪公司延迟付款达4年之久，给飞云公司造成巨大的运营和仓储的经济损失，飞云公司才将文豪公司诉至法院，双方才在法院的主持下达成了上述调解书。调解书第三条约定文豪公司应当于2015年12月11日前向飞云公司支付49.8576万元货款并发出发货通知，但文豪公司未在约定的时间前支付货款，而是继续迟延履行。因此，文豪公司违反了调解书第三条的约定，属于违约。第二，调解书第一条和第四条明确约定，“如果文豪公司未于2015年10月11日前向飞云公司支付1838800元货款，另需赔偿飞云公司20万元经济损失。”文豪公司确实违反了上述约定，理应赔偿飞云公司经济损失20万元，飞云公司扣除20万元作为违约金于法有据。第三，飞云公司拒绝履行发货义务理由有二，一是文豪公司违反调解书第三项关于要货的最后时限约定。二是文豪公司迟延支付的货款在扣除20万元违约金后不足调解书约定的49.8576万元数额。飞云公司有充分的理由拒绝在文豪公司先违约且未支付完毕货款的情况下履行发货义务。第四，飞云公司在2015年12月23日致函文豪公司，如果文豪公司支付全款，飞云公司愿意与其达成新的供货协议，但文豪公司予以拒绝。飞云公司只好将剩余29.8576万元汇回文豪公司，文豪公司已经收到退回的款项。据此，依据《民事诉讼法》等相关法律规定，向法院提出异议，请求停止对飞云公司的强制执行，解除对公司账户的查封。
文豪公司辩称，文豪公司提交的证据表明，在调解书约定的付款日期前一个多月，文豪公司多次联系飞云公司要求付款，并要求其做好收款的准备。飞云公司表示接受付款，但多次借故推诿，拖延领款，直到过了调解书约定的付款时间，飞云公司才领取文豪公司的付款。收款时，飞云公司未表示任何异议。但当飞云公司收到调解书第一项183.88万元货款及调解书第三项49.8576万元预付款后，飞云公司突然以文豪公司违约为由单方毁约，拒绝供货，并私扣文豪公司20万元预付款。飞云公司的行为明显违背了诚实信用原则，文豪公司付款不构成延迟，属于飞云公司受领延迟，系其刻意制造付款迟延事实，触发调解书第四项的适用条件。在文豪公司已经按约支付49.8576万元预付款并发出《发货通知》的情况下，飞云公司无权单方解除合同，拒绝供货。飞云公司拒绝供货的行为构成违约，因此，应当按照调解书第五项约定对文豪公司承担违约责任，请求法院驳回飞云公司的异议请求。
原审法院查明：该院于2015年6月11日作出（2015）海民（商）初字第11827号民事调解书，对飞云公司与文豪公司买卖合同纠纷一案，确认双方当事人自愿达成如下协议：一、文豪公司于2015年10月11日前向飞云公司支付货款1838800元；二、继续履行飞云公司与文豪公司签订的编号为WH-2010-201号《设备供货合同》；三、文豪公司于2015年12月11日前向飞云公司支付预付款498576元，同时文豪公司以传真形式向飞云公司发出发货通知书，飞云公司在收到预付款及发货通知书后20日内将1768立方米的陶粒滤料送至文豪公司指定地点，文豪公司于收货之日起1年内向飞云公司支付剩余货款1163344元；四、如文豪公司未于2015年10月11日前向飞云公司支付货款1838800元，则需另外赔偿飞云公司经济损失20万元；五、如飞云公司在收到文豪公司的预付款及发货通知书后20日内未将货物送至指定地点，则需另外赔偿文豪公司违约金498576元。
2017年11月7日，文豪公司向该院申请强制执行，请求该院强制飞云公司支付违约金498576元。该院于2017年11月10日以（2017）京0108执14939号案件立案执行。
另查，2015年10月13日，文豪公司以银行汇款的方式向飞云公司支付338800元。2015年10月26日，文豪公司向萍乡公司给付金额分别为100万元和50万元的银行承兑汇票两张。双方当事人均认可，上述款项系履行调解书确定的第一项给付内容，即文豪公司于2015年10月11日前向飞云公司支付货款1838800元。2015年12月15日，文豪公司以银行汇款的方式向飞云公司支付498576元。2015年12月16日，文豪公司向飞云公司发出《发货通知》。2015年12月17日，飞云公司向文豪公司发出《告知函》，称文豪公司违反了调解书第一项、第三项、第四项的约定，需赔偿飞云公司经济损失20万元。据此，飞云公司将不再履行供货义务，并将在扣除上述经济损失后，将文豪公司2015年12月15日汇款的余额退回。文豪公司分别于2015年12月21日、12月23日向飞云公司发出《催货通知》，再次要求飞云公司发货。2015年12月23日，飞云公司向文豪公司发出《回复函》，称文豪公司未及时支付所欠货款，飞云公司有理由拒绝发货。如文豪公司一次性支付全部货款，飞云公司将安排发货，否则，飞云公司将扣除20万元后将余款退还文豪公司。2015年12月28日，飞云公司以银行汇款的方式向文豪公司退款298576元。2015年12月31日，文豪公司向飞云公司发出《商务函》，称文豪公司未违反调解书确定的义务，飞云公司不履行供货义务属于单方毁约。如飞云公司不按时发货，双方合同即行解除，飞云公司应返还预付款498576元，并承担违约责任。
关于1838800元货款给付逾期的问题，文豪公司主张系因飞云公司故意拖延领款导致，并非文豪公司违约。对此，文豪公司向该院提交（2016）京求是内经证字第736号公证书，内容为对谭志梅手机内（号码为185XXXX****）部分短信内容的证据保全。其中，9月18日发出的短信内容为：“余经理，10月11日要给贵司付183.88万，请安排这个月把发票开过来，以便安排付款”，收到的短信内容为：“我已经告诉公司，票肯定开，听律师的，昨天律师才联系我，给我的答复是，按调解来，收到款项后开票，和上次一样。我这几天都在出差，看到未接及短信，第一时间就通知公司了。”10月10日发出的短信内容为：“余经理，因公司现没这么多现金，所以给贵司安排了150万银行承兑，剩余的33.88万支付电汇，请安排人过来取承兑。”、“取承兑汇票需提供的资料如下：1.盖公司财务章的收据。2.盖公司公章的授权委托书。3.委托取款人的身份证原件。4.公司长条章。如果发票能带过来就一起带来。”当日，未收到回复短信。其后短信内容显示双方就飞云公司在领取承兑汇票时需提供发票的事宜多次在短信中进行协商。文豪公司据此主张，该公司采购部经理谭志梅与飞云公司业务负责人余伟，在2015年9月18日至12月11日期间以手机短信的方式联系，文豪公司在约定的付款日期之前已经做出付款安排并通知飞云公司接收款项，因飞云公司的原因导致款项交接日期延后，且飞云公司收款时未提出任何异议。飞云公司认可该证据真实性，但主张文豪公司有按时付款的义务，其可以直接通过银行汇款的方式履行，调解书未确定必须用银行承兑汇票的形式付款，不能将飞云公司未到文豪公司处领取汇票认定为飞云公司违约。
另查，就上述合同履行争议，文豪公司曾向该院提起诉讼，请求判令飞云公司返还预付货款20万元，并支付违约金498576元。案件经过二级法院审理，该院作出（2017）京0108民初2087号民事裁定书，以案件事实理由、诉讼请求等属于调解书履行过程中的事项，违反一事不再理原则为由，驳回文豪公司的起诉。二审法院作出（2017）京01民终7138号民事裁定书，维持该院裁定。
以上事实，有银行电子回单、银行承兑汇票复印件、收据、公证书、《发货通知》、《告知函》、《催货通知》、《回复函》、《商务函》、裁定书等证据材料在案佐证。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。本案中，对于飞云公司是否应按照调解书第五项内容，向文豪公司承担违约责任，该院总结双方当事人争议焦点，并逐一予以评述。
第一，文豪公司是否违反调解书第一项确定的履行义务，亦即文豪公司是否应按调解书第四项向飞云公司赔偿20万元经济损失。该院认为，文豪公司作为负有付款义务的一方主体，应选择恰当的履行方式以确保其如期按约完成付款行为。文豪公司在调解书生效后近4个月的时间内，未作出履行行为，直至付款期限届满前1日，方通知飞云公司付款方式，要求地处外地的飞云公司到文豪公司处领取承兑汇票，并要求飞云公司同时提供发票。文豪公司在履行方式的选择上，对飞云公司施加了调解书内容之外的协助义务及其他义务，造成付款逾期的结果，应由文豪公司承担相应责任。特别需要指出的是，文豪公司就应付款中的338800元，选择以银行汇款的方式履行，在无需飞云公司协助领取的情况下，该部分履行亦发生了迟延。因此，文豪公司未能恰当履行调解书第一项内容，付款超出约定期限，满足调解书第四项的条件，应向飞云公司赔偿经济损失20万元。
第二，飞云公司是否有权从文豪公司支付的预付款中，扣除文豪公司应赔付的20万元。由于调解书第四项的条件成就，文豪公司应承担向飞云公司赔偿20万元的责任。飞云公司在领取调解书第一项货款时，虽未对文豪公司逾期付款的行为提出异议，但其并未明示放弃主张相应违约责任的权利。因此，飞云公司仍有权向文豪公司主张调解书第四项确定的20万元赔偿款。作为调解书中并列的文豪公司应履行内容，飞云公司从文豪公司支付的498576元中将20万元的应付赔偿款扣除，不违反法律规定。考虑到本案诉讼系因文豪公司长期拖欠应付货款引发，且文豪公司在调解书的履行过程中，又发生两次迟延付款的情形，飞云公司从维护自身正当权利的角度，将20万元赔偿款扣除，并告知文豪公司，亦无不当。因此，该院认为，飞云公司有权将20万元赔偿款从预付款中扣除。
第三，调解书第五项的条件是否成就。在扣除20万元赔偿款之后，文豪公司支付的款项已不足调解书第三项确定的预付款金额，在飞云公司将扣款情形告知文豪公司后，文豪公司其后亦未予以补足，飞云公司将剩余款项退回了文豪公司。因此，在文豪公司未按调解书第三项内容足额支付预付款的情况下，调解书第五项所确定的飞云公司未按约发货承担违约责任的条件未成就。
综上所述，文豪公司向该院申请执行（2015）海民（商）初字第11827号调解书第五项内容，因不满足条件，其执行请求权不成立。飞云公司所提异议，确有依据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款之规定，裁定：一、萍乡市飞云陶瓷实业有限公司所提异议成立；二、驳回北京文豪宏博尔科技股份有限公司的执行申请。
文豪公司不服该裁定向本院申请复议，其复议理由为：一、原审法院认定文豪公司执行请求权不成立的理由错误。1、该认定与案件事实严重不符，也与一审法院查明的事实不符。文豪公司并非在“在4个月时间内，未做出履行行为”。据北京市求是公证处（2016）京求是内经证字第736号《公证书》（下称“公证书”）所载，文豪公司在2015年7月7日就通知飞云公司“开具发票，以免耽误付款（详见公证书）”，后在文豪公司反复告知其提供发票，准备付款。裁定书也在事实部分表述“本院查明：……2015年9月18日短信通知飞云公司，本月将发票开了，以便安排付款。”证明文豪公司一直在积极履行调解书规定义务。飞云公司先答应开票，后又强调发票应收款后出具。而对承兑汇票方式付款从未提出异议，也未明确要求文豪公司其他的方式付款，证明飞云公司完全接受该付款方式。同时调解书也未限定文豪公司的付款方式，即文豪公司可以选择任意合法方式付款，文豪公司以承兑汇票付款，也就不存在“施加调解书之外的文豪公司协助义务”的问题。实际履行过程中，飞云公司接受承兑汇票，用行动认可文豪公司的付款方式。所以，文豪公司用承兑汇票付款，不是造成逾期付款的原因。2、飞云公司延迟收到货款，主要原因是飞云公司一再坚持先付款后出具发票，致双方在2015年9月18日-10月25日为此反复沟通，协商达成一致后才付款，导致过期收到货款。那么飞云公司坚持先收款后开发票理由是否成立，就是判断谁是过错方的事实依据。调解书是《设备供货合同》调成和延续，调解书没有约定的部分应按合同的约定履行。调解书第一条规定的1838800元货款，是文豪公司已收货物剩余货款。调解书中该条没有约定飞云公司是否应出具发票，但根据《设备供货合同》第五条付款方式“合同签订后支付总额的30%，货到验收合格支付总额的30%货款，出水合格后支付总额的5%（同时开具滤料总额65%的发票），出水合格18个月内支付35%的（同时开具总额35%的发票）”。即文豪公司支付全部货款时，飞云公司应同时出具全部发票，不再是简单的合同附随义务，这是双方在合同中明确约定的飞云公司特定义务，成为文豪公司的付款条件，并非“施加调解书之外的其他义务”。如飞云公司未按合同约定出具全额发票，文豪公司有权行使同时履行抗辩权，暂停履行支付义务。所以文豪公司在2015年7月7日就通知飞云公司出具发票，安排付款。而飞云公司7月16日先是答应分两次出具发票，还索要了开票资料。2015年9月18日，接到文豪公司安排付款通知后，又反悔坚持先收款后开发票，形成争议。还有一个事实必须指出，飞云公司收到2928880元货款四年之久，从未出具发票。因此，文豪公司坚持飞云公司收款的同时出具发票，无论是依据合同，还是依据我国税法都是应该受到支持的。实际履行中，经过双方协商，文豪公司出于双方后续合作的考虑，做出让步，先电汇338800元，在飞云公司于2015年10月26日提供《开具发票承诺书》，承诺“收到承兑汇票，30日内出具已付合同款的发票，货物发票
3246080元和1521600元的运输发票”的情况下，当日交付150万元的承兑汇票，文豪公司履行完毕调解书第一条规定的义务。可见，飞云公司未依约依法出具发票，是造成逾期付款的原因，责任在飞云公司。综上，文豪公司用承兑汇票方式付款未超出调解书范围，不增加飞云公司的协助义务和其他义务；飞云公司未依合同和依法开具发票，是造成逾期罚款的根本原因，过错在飞云公司。而一审法院将逾期付款的责任归结于文豪公司，认定应向飞云公司赔偿损失20万元,是忽略飞云公司违约逾期出具发票的事实，没有事实基础。二、假设飞云公司赔偿损失20万元的要求合法，一审法院认定飞云公司“有权将20万元赔偿款从预付款中扣除”，“扣除20万元赔偿后，文豪公司支付的款项已不足调解书确定的预付款的金额”也是错误的。1、假设飞云公司有权要求赔偿20万元损失，也是一种请求权，不是支配权，只能要求相对人履行义务，不能直接支配相对人的财产和利益。即其请求权的实现有赖于文豪公司履行。飞云公司实现该请求权的情况有三：第一，文豪公司的主动履行；第二，要求或通过人民法院执行程序强制文豪公司履行；第三，冲抵对文豪公司的义务。结合本案案件事实，证明一审法院关于飞云公司“有权将20万元赔偿款从预付款中扣除”的论述是错误的。首先，一审法院认为飞云公司“对文豪公司逾期付款提出异议”，文豪公司支付预付款前，飞云公司也未要求文豪公司支付20万元的赔偿款。更没有向人民法院提起执行程序，要求文豪公司赔偿逾期付款损失。即飞云公司没有提出履行义务请求。其次，文豪公司按调解书支付足额预付款，并在付款后告知飞云公司预付款已付，请及时发货。没任何主动履行赔偿义务的意思表示。所以该笔预付款中不涉及20万元赔偿款。即文豪公司没有主动履行赔偿义务。第三，预付款汇入飞云公司账户，其所有权移转至飞云公司，即为飞云公司财产，不能通过扣自己的财产，来实现赔偿请求权。即飞云公司“有权将20万元赔偿款从预付款中扣除”的说法不成立。最后，只有在合同解除，飞云公司返还预付款时，才可以从应返还的预付款中扣除20万元赔偿款（实为冲抵），而现实中，飞云公司也确实是这样做的。以上说明，飞云公司通过“从预付款中扣除20万元”的方式实现请求权的论述，根本不成立。合同解除前根本无法从预付款中扣除赔偿款，请求权无法实现。2、飞云公司没有提出过赔偿要求,也无法从已变成自己财产的预付款中扣取，飞云公司赔偿请求权没有实现的情况下，文豪公司支付的预付款性质和金额没有发生变化，不存在预付款金额不足的问题。实际履行中，2017年12月15日文豪公司支付预付款498576元，随即通知发货。飞云公司先是以各种理由推脱，后于2015年12月17日出具《告知函》，告知“不再履行供货义务，并将在扣除20万元经济损失后将于2015年12月15日贵方所汇款项余额退回。”该《告知函》证明两个事实第一，飞云公司拒不履行合同义务，在文豪公司没有根本违约行为的情况下，单方解除合同，构成违约，应承担违约责任。第二，飞云公司主张扣除赔偿款的时间节点时，是其单方解约后。产生返还预付款义务的2015年12月15日。飞云公司想以文豪公司所谓“违约”为由解除合同，应从返还预付款中扣除20万元损失（实为冲抵）的方式，实现其所谓的赔偿请求权。该《告知函》同时证明了一审法院关于的“扣除20万元赔偿款后，文豪公司支付的款项已不足调解书确定的预付款的金额”之论述错误。所以，从法律和事实上，一审法院关于飞云公司“有权将20万元赔偿款从预付款中扣除”，“扣除20万元赔偿款后，文豪公司支付的款项已不足调解书确定的预付款的金额”的认定是错误的。综上所述，由于飞云公司不按合同约定出具发票的原因，导致付款逾期，过错在飞云公司。文豪公司行使同时履行抗辩权，依合同规定暂停付款与法有据。一审法院关于文豪公司应承担逾期付款责任的认定是错误的；飞云公司违约拒不履行供货义务，无权要求从返还的预付款中充抵所谓的“经济损失20万元”。更不存在文豪公司“预付款不足调解书规定金额”的问题。故在文豪公司足额支付预付款并发出《发货通知书》后，飞云公司明确拒不履行供货义务，满足了调解书第五条的条件,文豪公司的请求权成立，应按调解书第五条之规定对飞云公司强制执行。基于以上事实，请求法院支持文豪公司的复议请求。
飞云公司辩称：不同意文豪公司的复议请求及理由。文豪公司拖欠飞云公司4年的货款，双方达成民事调解书后，文豪公司又违反调解书的约定。文豪公司迟延支付的货款在扣除20万元违约金后不足调解书约定的49.8576万元数额，文豪公司先违约且未支付完毕货款，飞云公司有充分的理由拒绝履行发货义务。故请求法院驳回文豪公司的复议请求。
本院经审查除原审法院查明的事实外,补充查明如下事实:2015年10月20日，飞云公司向文豪公司出具《开具发票承诺书》，承诺飞云公司在收到文豪公司的承兑汇票（金额：人民币壹佰伍拾万元整）且确认无误后，飞云公司将于叁拾日内开具已付合同款的发票给文豪公司。
本院认为：被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。本案中，（2015）海民（商）初字第11827号民事调解书生效后,飞云公司与文豪公司在履行该民事调解书过程中发生争议,飞云公司有权向法院提出排除执行异议。
本案中，文豪公司向海淀法院申请执行上述调解书第（五）项内容，即要求飞云公司赔偿文豪公司违约金498576元。该违约条款的适用条件是飞云公司违反上述调解书第（三）项，即文豪公司应于2015年12月11日前向飞云公司支付预付款498576元。首先，根据本院查明的事实，文豪公司于2015年12月15日向飞云公司支付498576元，该付款时间晚于民事调解书约定的时间，飞云公司承担违约责任的条件未成就。其次，上述调解书第（四）项约定如文豪公司未于2015年10月11日前向飞云公司支付货款
1838800元，则需另外赔偿飞云公司经济损失20万元。2015年10月20日飞云公司向文豪公司出具《开具发票承诺书》，仅承诺收款后30日内开具发票，并无认可文豪公司可以逾期付款且不追究违约责任的意思表示，故不构成对调解书约定日期的变更。最后，文豪公司主张逾期付款的责任在于飞云公司，因调解书未约定付款以飞云公司开具发票为前提，而上述调解书系执行依据，故文豪公司的上述主张不能成立，文豪公司应赔偿飞云公司经济损失20万元。飞云公司从文豪公司支付的498576元中将20万元的应付赔偿款扣除，不违反法律规定。
综上，文豪公司所提复议理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京文豪宏博尔科技股份有限公司所提复议申请，维持北京市海淀区人民法院（2018）京0108执异78号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 范红萍
审判员 娄玉玲
审判员 栗俊海
二〇一八年六月二十五日
书记员 徐文影