宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终365号
上诉人(原审被告)：宁夏海和房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街金泰大厦B座十四层东B室。
法定代表人：孙志菲，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵建祥，男，1958年9月11日出生，汉族，宁夏海和房地产开发有限公司办公室主任，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人(原审原告)：宁夏百聚源暖通工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新世纪花园4-9-13号。
法定代表人：邓小江，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕常国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
上诉人宁夏海和房地产开发有限公司(以下简称海和公司)因与被上诉人宁夏百聚源暖通工程有限公司（以下简称百聚源公司）建筑工程安装施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人意见，并对事实和证据进行核对，决定对本案不开庭进行了审理。上诉人海和公司的委托诉讼代理人赵建祥与被上诉人百聚源公司的法定代表人邓小江及其委托诉讼代理人吕常国到庭发表意见。本案现已审理终结。
海和公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院违反了级别管辖的强制性法律规定，涉案诉讼标的近800万元，海和公司当庭提出管辖权异议，但一审法院既未对该异议作出裁定，也没有作出任何表述。另外，在百聚源公司变更诉讼请求后，一审法院没有给海和公司答辩期及收集证据的期限。一审程序错误，剥夺了海和公司部分诉讼权利。（二）百聚源公司仅向法院提交了其单方制作的建筑装饰工程施工合同、报价书、预算书，并未查明百聚源公司对其实际占有的房屋进行了装修、实际工程造价是多少等事实，一审法院认定装修费685432.36元缺乏证据支付。百聚源公司支付房屋差价80万元后，又以支付工人工资的形式要回20万元，判决认定百聚源公司支付80万元房屋差价与事实不符。（三）双方签订合同明确约定，全额以房屋抵顶工程款，而非支付现金。同时约定由百聚源公司先开具工程款发票并补足200万元房屋差价后，海和公司履行房屋抵顶义务。现在百聚源公司既未向海和公司开具发票，也没有补足200余万元的房屋差价，由于百聚源公司的先期违约导致海和公司资金链断裂，未能将涉案房屋的他项权利及时解除，过错在百聚源公司，一审法院判决海和公司支付工程款并承担利息的判决错误。
百聚源公司辩称，认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。
百聚源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告签订的《空调供货及安装工程施工》、《金钻名座小区弱电安防监控系统工程合同》；2.请求法院判令被告给付原告应付的工程款人民币6119470元；3.请求判令被告赔偿原告装修标的房屋所产生的损失人民币685432.36元；4.请求法院判令被告返还原告暂付的房屋差价款人民币800000元；5.请求法院判令被告给付原告上述给付义务逾期给付所产生的资金占用费用（以年利率6%计算自2017年7月9日起至实际给付之日止）；6.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2014年4月30日，百聚源公司与海和公司签订了一份《空调供货及安装工程施工合同》，合同约定百聚源公司为海和公司开发的的位××区供应及安装空调系统，工程总价款为包干价555万元，付款方式为全额顶房结算，抵顶房屋为被告开发的××区，建筑面积658．37㎡，单价为9800元／㎡，抵顶房屋由百聚源公司负责销售，海和公司协助办理手续，超出部分由百聚源公司以现金方式补足。待整体竣工备案后，在百聚源公司补足差额后按办理房产证程序给予办理，留5％作为质保金，质保期后无质量问题一次付清。支付工程款前，百聚源公司向海和公司提出申请并开具发票，提供合同约定资料，经海和公司审核确认后付款。合同签订后，百聚源公司组织人员按约履行了空调供货及安装义务。期间双方对工程增加和变更的项目又签订了补充协议和变更签证。2014年11月6日百聚源公司完工后将该工程资料移交给海和公司。同年11月9日又将空调系统安装移交给海和公司。海和公司应百聚源公司请求将抵顶工程款的金钻名座1号楼1602号房变更分割为1603、1604、1605、1606、1607、1608六套居室，实测面积为783．68平方米，并于2014年11月9日交付百聚源公司。2015年3月16日，百聚源公司与宁夏乾坤广告装潢设计有限公司签订了一份建筑装饰工程施工合同，百聚源公司将上述六套办公用房的室内装饰工程以65万元承包给该公司装潢施工，现该装潢工程已完成，百聚源公司也已付清工程款65万元。2014年6月4日，双方又签订了一份《金钻名座小区弱电安防监控系统工程合同》，约定百聚源公司为海和公司开发的金钻名座小区1号楼安装弱电安防监控系统，工程造价包干价57万元，付款方式同样为全额顶房结算，工程验收合格后工程款直接冲抵须缴纳的差额房款，不足部分以现金补齐房款，预留5％的质保金，期满后一年给予退还。合同签订后，百聚源公司组织人员按约履行了弱电安防监控系统的安装义务。2014年12月30日，百聚源公司将施工完毕的上述监控系统移交给海和公司。2015年2月5日该工程经相关机构竣工验收备案。2015年10月23日双方又对监控工程增加了项目并签订了增加变更签证。此后双方对以上两项工程进行了决算，空调系统供货安装工程审定价为5607030元，弱电安防监控系统工程款为754540元，共计6361570元。百聚源公司于2015年12月3日在决算书上签章认可，但海和公司未予签章。2016年3月11日双方就房屋抵顶工程款事宜进行了协商并签订了协议，约定鉴于百聚源公司所干工程未决算，海和公司所欠百聚源公司抵顶房屋差价款约200万元，百聚源公司同意向海和公司暂补房款差价100万元。海和公司给予办理抵顶金钻名座1号写字楼1603、1604、1605、1608室房屋备案登记及房产证手续，剩余房屋1606、1607室待最终决算后百聚源公司补齐房款后再行办理，协议签订后，百聚源公司于2016年3至4月间向海和公司支付房款80万元，同年6月2日因需支付工人工资便又向海和公司借款20万元。另双方协商同意扣除42100元挪空调等费用。海和公司应付工程款为人民币6119470元。此后海和公司却迟迟不与百聚源公司进行结算，也未履行其办理房屋产权登记义务。期间百聚源公司发现�和公司将抵付给其的房屋因向他人借款办理了抵押担保登记并办理了他项权证。百聚源公司在多次要求海和公司将抵付房屋过户无果的情况下诉至法院，请求海和公司继续履行合同办理涉案房屋的产权证，并赔偿其损失及违约金。一审法院经审理做出（2016）宁0106民初3216号民事判决书，判决海和公司协助百聚源公司办理金钻名座1号楼1603、1604、1605、1606、1607、1608室的房屋权属证。
一审法院另查明，2016年4月，案外人许学平分四次向李学才借款1350万元。同年4月13日许学平、李学才及海和公司三方签订了四份借款抵押合同，合同约定借款期限为一年，海和公司以其名下的金钻名座1号楼1902室、402室、1603、1604、1605、1606、1608、1901室进行抵押担保并办理了他项权证书。该借款到期后许学平及被告未按约还款，李学才于2016年8月诉至本院，本院经审理依法做出（2016）宁01民初595号民事判决书，判决许学平偿还李学才借款1350万元，李学才对海和公司抵押的上述8套房产享有优先受偿权；该案生效后在执行中，百聚源公司于2017年6月向本院提出执行异议，本院经审查依法做出（2017）宁01执异45号执行裁定书，驳回百聚源公司的异议请求。
一审法院认为，百聚源公司与海和公司签订的《空调供货及安装工程施工合同》、《金钻名座小区弱电安防监控系统工程合同》以及此后签订的抵房协议均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应自觉全面履行合同的权利义务。现百聚源公司按约完成了空调系统和安防监控系统的供货和安装工程，海和公司就应该按约给百聚源公司办理所抵付房产的产权证。但海和公司却将约定抵付的六套房屋中的五套房屋在向他人借款时办理了抵押�保登记，在借款到期后无法偿还他人借款的情况下被人民法院执行拍卖，致使其无法履行办理上述合同约定的抵付房屋的产权手续，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。鉴于目前海和公司无法履行合同约定抵付的房产，致使双方以房抵付工程款的合同目的无法实现。百聚源公司请求解除上述合同的诉请，因该合同已履行完毕，仅是海和公司履行以房抵付工程款的方式不能实现。对百聚源公司的此项诉请不予支持。上述不能履行以房屋抵付工程款的责任是海和公司违约行为造成的，故海和公司应支付百聚源公司欠付工程款6119470元，并承担未按约履行偿付期间的利息。退付百聚源公司因抵付房款而支付的差价款80万元，赔偿百聚源公司因已交付房屋而进行房屋装饰所支付的工程款685432.36元。海和公司辩称百聚源公司是基于不安抗辩权未按约补足房屋差价款，�约在先，如百聚源公司补足房屋差价款即可办理抵付房屋产权证。但海和公司至今未能解除其因向李学才借款而设定的房屋抵押他项权，案外人李学才对上述房产具有优先受偿权。对海和公司的该项抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、被告海和公司偿付原告百聚源公司应付工程款6119470元；二、被告海和公司退付原告百聚源公司支付的房屋差价款800000元；三、被告海和公司赔偿原告百聚源公司装修抵付房所产生的损失685432.36元；四、被告海和公司偿付原告百聚源公司逾期给付所产生的利息，以年利率6％计息，自2017年7月9日起至实际付清之日止。上述一至三项共计7604902.36元，于判决生效后十日内付清。一审诉讼费65034元，由被告海和公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交证据，
二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，百聚源公司与海和公司签订的合同、协议真实、合法，百聚源公司已经按照合同约定履行完毕其合同义务，海和公司应当向百聚源公司支付对应的工程价款。海和公司将双方约定的用于抵付工程款的6套房屋中的5套房屋抵押登记至他人名下，经法院生效判决确认他人对涉案5套房屋享有优先受偿权，且已经进入执行程序，海和公司按照约定以房屋抵顶工程款已经事实上不能履行，故海和公司应当以现金方式向百聚源公司支付工程对价。涉案工程完工后，因海和公司原因双方一直未形成最终结算，百聚源公司提交工程预算书�确定的工程价款与海和公司提交的承接工程一览表中载明的工程价款一致，海和公司未能提交有效证据推翻其在一审法院第一次开庭审理时所作自认，也未提交证据证实双方对工程价款形成新的决议，其应承担举证不能的法律后果，一审法院确认海和公司欠付工程款6119470元并无不当，对此海和公司应当承担相应的支付责任。海和公司要求从该款中扣减百聚源公司借款20万元的上诉理由与已经查明事实不符，本院不予支持。百聚源公司在接收涉案房屋后与案外人签订装饰装修合同，将涉案房屋交由案外人进行装饰装修，且已经支付相应费用，现由于海和公司的违约行为致使涉案房屋不能交付，其应承担百聚源公司因涉案房屋装修所产生的损失。百聚源公司实际支付装修费用650000元，一审法院判决海和公司支付装修费用685432.36元不当，本院予以纠正。海和公司虽然对装修费用所造成损失数额有异议，但未提交证据支持其抗辩意见，应承担举证不能的法律后果，对其该上诉理由本院不予采纳。
本案系发回重审案件，百聚源公司在发回重审期间变更诉讼请求，海和公司对此提出管辖权异议，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款之规定，一审法院对其管辖权异议不予审查符合法律规定。海和公司关于一审法院对其管辖权异议未予处理，程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，百聚源公司变更诉讼请求后，一审法院在开庭6日前已经将诉讼请求变更申请送达给海和公司，海和公司并未在举证期限届满前提交书面申请，申请延长举证期限，一审法院对其当庭要求答辩期及举证期未予准许的处理并不违反相关法律规定。海和公司关于一审法院未给其答辩期、举证期，剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对百聚源公司装修损失判决有误，应当予以变更补正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3029号民事判决书第一项、第二项、第四项，即：一、被告宁夏海和房地产开发有限公司偿付原告宁夏百聚源暖通工程有限公司应付工程款6119470元；二、被告宁夏海和房地产开发有限公司退付原告宁夏百聚源暖通工程有限公司支付的房屋差价款800000元；四、被告宁夏海和房地产开发有限公司偿付原告宁夏百聚源暖通工程有限公司逾期给付所产生的利息，以年利率6％计息，自2017年7月9日起至实际付清之日止；
二、变更宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3029号民事判决书第三项，即：三、被告宁夏海和房地产开发有限公司赔偿原告宁夏百聚源暖通工程有限公司装修抵付房屋所产生的损失685432.36元；上述一至三项共计7604902.36元，于判决生效后十日内付清。变更为：被告宁夏海和房地产开发有限公司赔偿被原告宁夏百聚源暖通工程有限公司装修抵付房屋所产生的损失650000元；上述一至三项共计7569470元，于判决生效后十日内付清。
一审案件受理费65034元，二审案件受理费65034元，共计130068元，由上诉人宁夏海和房地产开发有限公司负担129458元，由被上诉人宁夏百聚源暖通工程有限公司负担606元。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年四月十四日
书记员 王 兰
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决�裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。