湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终916号
上诉人（原审被告）：湖北浠水农村商业银行股份有限公司，住所地：浠水县清泉镇车站大道302号。组织机构代码：34347968－2。
法定代表人：黄爱平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马晓东，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211200511201615。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211199710140366。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：浠水县第三建筑安装工程公司，住所地：浠水县清泉镇新华正街66号。组织机构代码：70700514－7。
法定代表人：龙志祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号：14211201410628830。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：徐学礼，男，1962年6月3日出生，汉族，湖北省浠水县人，湖北浠水农村商业银行股份有限公司职工，住所地：浠水县，现住浠水县。
上诉人湖北浠水农村商业银行股份有限公司(以下简称浠水农商行）因与被上诉人浠水县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司、被上诉人徐学礼合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第00781号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年5月17日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人浠水农商行的上诉请求：一、依法撤销湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第00781号民事判决第一项；改判上诉人不承担赔偿经济损失256000元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判令上诉人承担缔约过失造成的经济损失，即费用结算清单上的256000元没有事实依据。1、该结算清单是2015年1月三建公司和徐学礼倒签为2013年1月21日的证据，这一事实双方已自认且为一审所认定，该结算清单显然不具有真实性可言，存在恶意串通和虚假诉讼之嫌，但一审将结算清单作为被上诉人损失的证据予以认定，肯定是错误的。2、该结算清单比如招待房产局和城建局等费用开支，应该有招待费发票、设计费、效果图等，应该有相关单位的收款收据；去十堰、广州、海南、南宁等，应该有往返车船票。但被上诉人无任何合法、有效的凭证佐证，一审在明知结算清单是倒签的情况下没有对清单所列明细的真实性进行审查，反而对全额予以认定，违反法律规定。3、上诉人在拟对双桥储蓄所进行改造，已同意徐学礼借支10万元作前期费用，根本不存在由他人垫付的情形。二、一审适用法律错误。一审据以判决上诉人承担责任的法律依据为《合同法》第四十二条和第四十八条。1、《合同法》第四十二条第一款（一）、（二）项所列情形，在本案中根本不存在，（三）项为兜底条款。上诉人作为商业银行，亦无违背诚实信用原则的行为。2、《合同法》第四十八条规定的是无权代理行为的法律后果。一审在审理焦点三中已认定徐学礼为无权代理，故徐学礼无权代理行为的法律后果，不应由上诉人承担。
被上诉人三建公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
被上诉人徐学礼辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、本人在2011年接受浠水农商行的委托，全权代理负责双桥储蓄所改造事宜，因该地段环境复杂，多年想改造未果，所以委托本人联系三建公司改造。条件是以该处地皮换一至二层营业用房，两层以上由三建公司做商品房对外出售。历时三、四年的时间，与政府和相关职能部门沟通、与周边住户协商联系、搞连片开发设计、预算等，这些费用不用浠水农商行承担，所以招待费用、设计费、效果图等费用及差旅费没有留下开支发票和收据。
被上诉人三建公司向一审法院起诉请求：1、请求浠水农商行、徐学礼付委托开发费用256000元；2、请求浠水农商行、徐学礼支付违约金373500元（1245000×30%）；3、请求浠水农商行、徐学礼按同期同类贷款利率4倍支付工程欠款利息（利息计算至2016年5月18日，以后顺延）；4、请求浠水农商行、徐学礼赔偿可得利益1288976元；5、请求浠水农商行、徐学礼赔偿采光补偿损失192000元；6、由浠水农商行、徐学礼承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年5月4日，浠水农商行（原浠水县信用联社）通过本单位职工徐学礼与城建、国土、双桥储蓄所周边住户居民和三建公司多方协调，浠水县信用联社召开党委会会议，讨论一致通过对双桥储蓄所进行改造，会议决定：由徐学礼出面，采取委托方式，由三建公司改造，徐学礼牵头负责。并在算好账基础上，方可签订合同。所有房屋改造，手续必须合规合法，手续到位，方可施工，图纸设计须经浠水农商行同意。同年5月7日，浠水县信用联社向黄冈市联社发文报告，申请对双桥储蓄所网点改造，考虑到该储蓄所的土地出让年限快到期，即自2002年12月10日至2012年12月10日止，如不申请续期并按时补交出让金，土地使用权、地上建筑物和其它附着物所有权由国家无偿收回，浠水县信用联社在未续交出让金的前提下，将失去处置改造的权利，因此，经浠水县信用联社党委研究决定：借鉴浠水工行、农行改造新华正街两储蓄所的办法，采用拆旧还新的处置方式，为有利于改扩建房屋顺利进行，将房屋比照工行、农行处置办法和条件定向给三建公司承建，由三建公司返还营业用房，与该公司订立合同，按双方协议条件改造并处置该房产。同年5月14日，徐学礼草拟了一份协议出让房屋所有权及土地使用权合同书；同年5月15日，徐学礼草拟了一份委托开发合同书；同年11月12日，浠水县信用联社新建综合楼建设项目规划批前公示；同年12月24日，该社党委会讨论认为，为改善双桥服务形象，因基建办精力不够，浠水县信用联社委托徐学礼做工作，周边住户6家，有4家己同意。经研究城建部门办证需要9万元，相关费用1万元，同意预付10万元。当日徐学礼向浠水县信用联社预支了10万元，用于办理双桥储蓄所工程的相关手续。2013年1月9日，向浠水县规划设计院申请规划编制、地形图测量、放线；同年1月17日，向浠水县规划局申请《建设工程规划许可证》的行政许可，拟建综合楼地上7层，底层建筑面积254.58平方米，总造价178万元。同年1月21日，浠水县信用联社向县环保局、县发改局报告申请旧房改造；同年2月5日，向浠水县国土资源局申请用地延期手续；同年3月4日，再次讨论双桥储蓄所改造事宜，会议决定：由熊精干主任牵头，按呈报黄冈市联社的报告落实，但方案不变。同年8月26日，浠水县信用联社党委会会议讨论决定：双桥储蓄所改造按照浠水县信用联社确定单位实施。2014年4月18日，浠水县信用联社党委会会议讨论决定：将双桥储蓄所改建方案向市联社报告。2015年3月10日，徐学礼草拟了一份联合开发合同书，以上草拟的合同书均以电子文档的形式存于县联社的办公电脑中。2014年10月浠水县信用联社调整了新的领导班子，主任由贺彦兵负责，待向市联社汇报后，市联社个别领导不同意上述方案，致使上述三份合同书均未签订。此后，三建公司要求徐学礼履行合同并结算相关费用，徐学礼分别于2015年1月份和3月份补签了双桥储蓄所开发工程费用结算清单和联合开发合同书，结算清单的签字日期为2013年1月21日，费用为25.6万元；联合开发合同书的签字日期为2012年5月16日。故此，三建公司以与徐学礼之间签订的上述结算清单和委托开发合同书和联合开发合同书为由，诉至法院。
同时查明，浠水县农村信用合作联社于2015年5月26日变更为湖北浠水农村商业银行股份有限公司。
还查明，2015年8月3日，三建公司向法院申请委托相关的中介机构对讼争地段房屋进行价格认证，法院于同年8月4日对内委托司法技术科对讼争地段房屋（即××清泉镇××北路的双桥储蓄所）进行价格认证鉴定，2016年3月29日，湖北兴正资产评估有限公司作出鄂兴正评报字（2016）第030号资产评估报告书，评估结论：该讼争地段土地使用权价值为584770元。
一审法院认为，本案争议的焦点一：本案案由是委托代建合同纠纷还是合资、合作开发房地产合同纠纷。
委托代建合同是一种委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。本案实质上是三建公司出资、浠水农商行提供双桥储蓄所的土地使用权，合作开发房地产。原立案案由为委托代建合同纠纷，经审理查明后，发现本案的法律事实不属于委托代建合同纠纷，而应属于合资、合作开发房地产合同纠纷，故应变更案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。
争议的焦点二：本案的委托开发合同和联合开发合同是否签订、是否成立并生效。
徐学礼向法院申请调取了存在于浠水农商行电脑中草拟的电子文档合同书（包括委托开发合同书和联合开发合同书等），均说明浠水农商行在为改造双桥储蓄所所作的前期工作，在为签订正式的合同文本草拟了合同。徐学礼于2015年1月倒签2012年5月签订联合开发合同书的事实，上述两份合同实质上未签订，只是草拟的合同文本存在于浠水农商行办公电脑中，当然不存在合同的成立和生效的问题。
争议的焦点三：徐学礼在本案中的民事行为是否具有职务授权行为。
从县联社党委会会议来看，2012年5月4日的会议记录记载：“由徐学礼出面，采取委托方式，由三建公司改造，徐学礼牵头负责”；同年12月24日会议记载：“为改善双桥服务形象，因基建办精力不够，县联社委托徐学礼做工作，周边住户6家，有4家己同意”；2013年3月4日会议记载：“研究决定：由熊精干主任牵头，按呈报市联社的报告落实，但方案不变”等，从上述会议记录可以看出，浠水农商行双桥储蓄所改建工程开始是徐学礼牵头负责，后来是熊精干主任牵头负责，徐学礼的职责只不过是浠水农商行在改造双桥储蓄所工程上的内部职务上的分工，是负责基建的办公人员，因此，徐学礼对外代表浠水农商行签订合同的民事行为属无权代理，事后又未得到浠水农商行的追认，故不发生有权代理的法律后果。
争议的焦点四：三建公司提交的鄂兴正评报字（2016）第030号资产评估报告书应否采信。
上述资产评估报告书，是三建公司以此确定计算可期待利益的依据，但从三建公司的诉请来看，其计算可期待利益未涉及上述资产评估报告的双桥储蓄所土地使用权的价值，三建公司申请鉴定的报告与三建公司的诉请缺乏关联，故不予采信。其支出的鉴定费用及鉴定人往来的交通费等由三建公司负担。
争议的焦点五：三建公司的各项诉讼请求是否应当得到法律的支持。
首先，三建公司与徐学礼在2015年1月尽管倒签了2013年1月20日确认双桥储蓄所开发工程费用结算清单，从上述结算清单上的内容来看，连片开发设计费、设计效果图费、请天健公司打预算费、招待费、交通费等实际支出了该项费用，即双方在订立合同之前原告方在前期开发的过程中为准备缔结合同实际开支了部分的费用，该部分的费用应予以考虑；合同未签订，未成立，未生效，不发生有效合同的违约损失，故违约金不予支持；关于工程欠款利息，双方当事人当庭承认该项工程未实际施工，没有工程款支出，更无工程款利息，可期待利益即信赖利益，是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并为此而支付了一定的费用，后因对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效或被撤销，该费用不能得到补偿，因而受到损失。而三建公司对浠水农商行双桥储蓄所改造工程合同须经市联社同意方能签订合同的情况是明知的，不存在基于信赖而产生利益损失，故对该项损失不予支持；至于对案外人钟小祥的房屋采光补偿，该工程未实际做，不存在侵权的事实和行为，故该项诉请，法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，本案委托开发合同和联合开发合同未签订、未成立、未生效。徐学礼是浠水农商行在改造双桥储蓄所工程上负责基建的办公人员，徐学礼对外代表浠水农商行签订合同属无权代理，其无权代理行为事后又未得到浠水农商行的追认，因此，不发生有权代理的法律后果。尽管合同未成立，但在订立合同的过程中，三建公司在合同订立前期做了一些实际工作，并实际发生了一些支出费用，浠水农商行未订立合同，存在缔约过失，应赔偿因缔约过失造成三建公司的实际损失，即徐学礼与三建公司的徐汉庭经结算后确认的前期开发工程的费用结算清单上256000元的损失。故此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条和第四十八条规定，并经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、湖北浠水农村商业银行股份有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿浠水县第三建筑安装工程公司因缔约过失造成的经济损失256000元。二、驳回浠水县第三建筑安装工程公司对被告湖北浠水农村商业银行股份有限公司、被告徐学礼的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，三建公司虽未就浠水农商行的双桥储蓄所改造工程与浠水农商行签订书面合同，但浠水农商行的多次会议纪要中载明浠水农商行委托职工徐学礼出面联系三建公司联建双桥储蓄所的改造工程，反映出徐学礼接受浠水农商行的委托，联系三建公司与浠水农商行缔约合同过程的事实。后因浠水农商行上级黄冈市农村商业银行认为该项目未履行招投程序，遂导致三建公司与浠水农商行之间终止了该项目的缔约实施。对建设项目的招投标程序系浠水农商行应履行的职责，在未按照规定办理招标程序情况下，就与三建公司商谈并实施改造工程的前期工作，其存在缔约过失责任，故浠水农商行应对三建公司在缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿。浠水农商行认为一审认定256000元的费用没有合法、有效的凭证，该结算是三建公司和徐学礼之间存在的串通行为。三建公司虽未能提供直接费用的发票，但三建公司已为改造工程实际发生了前期拆迁、设计、误工等费用的事实存在，且徐学礼作为浠水农商行的职工，接受该行的委托，参与了上述的工作，并事后进行了结算，浠水农商行亦未能提供徐学礼与三建公司在结算时存在窜通行为的证据。故对发生的部分直接费用予以认定。但256000元的费用中，所发生的餐饮、烟酒费用3860元、3200元、1950元、13800元，共计22810元并非必要支出，不能作为直接费用损失主张权利，应予以剔除，故三建公司的直接费用等直接损失费用应为233190元。
综上所述，浠水农商行的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决认定事实有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第00781号民事判决；
二、湖北浠水农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浠水县第三建筑安装工程公司经济损失233190元；
三、驳回浠水县第三建筑安装工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费24907元，浠水县第三建筑安装工程公司负担22341元，湖北浠水农村商业银行股份有限公司负担2566元；二审案件受理费5140元，浠水县第三建筑安装工程公司负担458元，湖北浠水农村商业银行股份有限公司负担4682元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田志敏
审 判 员 杨 静
审 判 员 朱 卫
二〇一七年九月二十七日
法官助理 刘延超
书 记 员 张艺馨