湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终415号
上诉人（一审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，该公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组，住所地湖南省湘潭市芙蓉东路三和大厦99号九楼。
代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强，公司司法办主任。
委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:唐安兴。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司因与被上诉人唐安兴财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：请求依法撤销（2016）湘0321民初2646号民事判决第一项、第二项，并依法改判；判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人房屋的损失803980元错误。一审判决采信被上诉人提供的《关于对唐安兴名下的位于湘潭县谭家山镇横街房屋的价格评估报告》，该评估报告有如下错误：1、单价计算过高。该房屋有商铺、仓库、住房，其价格不应一致，而该评估报告认定单价均为1680元；2、面积计算错误，该房面积应为470.25元，而评估报告是499.35元；3、未考虑该房屋使用年限，该房屋已使用22年，应测算其成新率，也没有考虑质量问题；4、评估机构没有资质，所采用的文件也已被废止；二、一审判决认定被上诉人房屋受损与上诉人的采煤行为之间存在因果关系错误，上诉人不应承担全部赔偿责任。首先，一审判决未考虑被上诉人房屋损害与附近小煤窑的开采行为之间存在因果关系。众所周知，自20世纪90年代以来，有数十家有资质的煤矿企业和无资质的小煤窑在被上诉人房屋所在地湘潭县谭家山镇开采煤矿，这些煤炭企业的开采行为均有可能是被上诉人房屋损害的参与因素之一。其次，一审法院对同一系列案件中同一地段唐石泉家房屋损失的生效判决按照主次划分责任，但一审判决上诉人承担全部责任。再者，一审法院未考虑被上诉人房屋损害与被上诉人自身房屋使用年限因素、质量问题等因素之间的因果关系不合理。被上诉人房屋建造于1994年以前，已经实际居住使用了22年。因此，被上诉人的房屋损害不能排除自身房屋质量和使用年限等因素造成。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任法》第12、19、26条，其举证原则是“谁主张谁举证”。而一审判决适用的是《侵权责任法》第73条，适用该条的案由是高度危险责任纠纷，该案由是特殊侵权责任纠纷而不是一般侵权责任纠纷，因而一审判决适用《侵权责任法》第73条判决上诉人承担被上诉人房屋受损的事实与上诉人的采煤行为之间存在因果关系的举证责任错误。湘潭市中级人法院（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书已经裁定终结湖南矿业集团有限公司清算程序，基于此，该公司的诉讼主体不存在，已经无财产可供执行，请求驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。
被上诉人唐安兴向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告房屋损失998700元，并由被告承担本案鉴定费、诉讼费用。
一审法院认定事实如下：被告湘潭矿业公司于1981年6月8日成立，被告前身为湖南省谭家山煤矿，建矿于1958年，在湘潭县谭家山镇经营煤矿开采、销售业务。2015年12月17日，湘潭市中级人民法院受理被告破产清算申请，破产程序尚未终结。原告于2001年从他人手中购置商居三层楼房一栋，共计499.35平方米；一楼从事百货销售、二楼为仓库、三楼用于住房。2001年11月19日，原告在湘潭县房地产管理局办理了湘潭县房权证谭家山镇字第000138**号产权证。2016年11月11日经湘潭市锦宏价格评估事务所价格评估报告，评估原告房屋评估价格为838908元（1680元/平方米×499.35平方米=838908元），原告用去评估鉴定费用6000元。原、被告双方于2009年11月10日曾达成农赔协议：因原告房屋由于受被告开采疏排水影响多处开裂，被告给予原告维修补偿35000元整；该房屋以后继续掰裂达到危房程度在赔偿中予以冲减以上维修费35000元整。2016年12月29日，该院依职权派员到现场实地勘查并拍照留存。经勘查，原告房屋已多处出现裂缝，裂缝最宽处已达10公分以上，且后墙南面向外出现倾斜，该房屋已不适宜人员居住，为防止意外事故的发生，确保人民生命财产安全，并已当场告知原告唐安兴本人全家搬离该房屋，任何人员不得居住在该房屋内，原告唐安兴本人及家人已实际搬离该房屋，至此该房屋内已无人居住。
一审法院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案原告的房屋位于被告的矿区开采范围内和附近，因被告的地下开采行为，原告房屋出现地基沉降不均、墙体开裂等险情，构成危房，原告无法正常居住，原告对该损害的形成无故意或过失，被告应当对原告房屋受损所造成的经济损失承担赔偿责任；二、原告位于湘潭县谭家山镇的房屋系原告的合法财产，该房屋因被告采煤致使地面沉陷而受损，被告辩称原告没有证据证明其房屋受损与被告的开采行为之间存在因果关系，并请求驳回原告的诉讼请求。因原告提供了被告赔偿原告相邻房屋损失的证据以及原、被告双方于2009年11月10日曾达成农赔协议书，被告给予原告维修补偿款35000元整等证据，且被告没有提供其地下挖掘开采等行为与原告的房屋损害之间没有因果关系的证据，故对被告的意见，该院不予采纳；三、原告要求被告赔偿998700元数额过高。该院认可按房屋评估价格838908元的损失进行赔偿，原已赔偿的损失35000元。因双方已有约定应予抵扣，被告尚应支付原告房屋损失803908元（838908元-35000元=803908元），对于数额过高部分，该院不予支持；四、原告已支出的房屋价格评估鉴定费6000元，系原告为请求赔偿而支付的必要鉴定费用，应由被告赔偿，原告的该项诉求，该院予以支持。原告在获得赔偿后，宜对该房屋予以拆除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定,判决如下：一、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告唐安兴房屋损失803908元；二、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告唐安兴鉴定费用6000元；三、驳回原告唐安兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13788元，由原告唐安兴负担1500元，被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担12288元。
二审期间，上诉人向本院提交证据一份，湘潭市中级人民法院（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定，拟证明上诉人的主体不存在，已无财产可供执行。
被上诉人质证称，对该证据不予认可，不管上诉人是不是破产，对房屋造成损失是事实，要求上诉人赔偿。
被上诉人未向本院提交证据。
本院认证认为，上诉人二审提交的证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，一、湘潭市锦宏价格评估事务所及其鉴定人员具备就本案所涉房屋进行价格评估所需的相应资质，所做鉴定的程序合法，结论与客观事实并无重大出入，一审判决参照其鉴定结论确定被上诉人损失额并无不当。上诉人虽对该鉴定结论提出异议，但没有提交足以反驳该鉴定结论的相反证据，故其认为鉴定结论错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、上诉人称其他煤炭开采企业的开采行为对于被上诉人房屋损害结果存在因果关系，但未提交证据予以证实，故对于上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。上诉人称被上诉人的房屋已实际使用多年，不能排除房屋自身存在质量问题，亦未举证证实，故对于上诉人认为涉案房屋已被使用多年、自身存在质量问题的意见，本院不予采纳。同一法院对同类案件同类地段唐石泉家房屋的损失划分了主次责任，因与本案处理并无关联，故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
三、本案案由是财产损害赔偿纠纷，但造成损害结果发生的原因是地下挖掘活动，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条、二十六条而不应适用该法第七十三条的意见，不能成立，本院不予采纳。一审判决并未要求上诉人举证证明房屋受损结果与行为之间存在因果关系，只是认为：倘若上诉人主张其无需承担赔偿责任，则上诉人应举证证明其挖掘行为与被上诉人房屋受损之间没有因果关系。
四、因上诉人尚未被注销登记，即便上诉人公司已被法院裁定终结清算程序，上诉人也依然具备诉讼主体资格。上诉人是否有财产可供执行，并不影响本案审理。故对于上诉人称其无诉讼主体资格、无财产可供执行的意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13788元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 周成锋
代理审判员 刘娇琳
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;