浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6588号
上诉人（原审被告）：广�市海珠区味潮食品贸易商行，住所地广东省广州市海珠区南洲路2号瑞宝粮油食杂批发市场3区**号铺。经营者：谢洁伟，男，1986年6月13日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：李国庆、姜艳，辽宁大东律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王万林，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区味潮食品贸易商行（以下简称味潮商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以�简称中粮公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
味潮商行上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回中粮公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：一、被控侵权产品不构成侵权，不需承担赔偿责任。涉案注册商标与被控侵权标识完全不同。商标标识应作为一个整体发挥作用，如果牵强的把中心落在“福”字上，把其他带有“福”字的标识均认定为侵犯涉案注册商标权，是对商标权利的扩大化，不符合商标相关法律法规的精神，也不利于市场经济发展品牌多样化的趋势，且中粮公司未提供证据证明消费者认为带“福”字的商品即为其公司产品。同时，“福”字在标识中的位置存在差别，涉案注册商标的“福”位于左边，被控侵权标识的“福”位于右边，按照消费者的阅读或者书写习惯，不会认为二者构成相似进而造成混淆。二、中粮公司未提供证据证明味潮商行销售被控侵权产品的数量，亦没有实际购买到被控侵权产品，原审法院未对被控侵权产品的进货、销售获利等进行调查取证，仅凭网站上的介绍判定味潮商行的规模并酌情判赔缺乏事实依据。从被控侵权产品交易记录、网店的开通时间看，味潮商行几乎未销售被控侵权产品，阿里巴巴网站照片系三年前从他人处拍摄的，被控侵权产品早已停产，味潮商行并未从中获利，未给中粮公司造成损失。
中粮公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；二、味潮商行在涉案商品上使用被控侵权标识突出使用了与中粮公司第690278号、第6167565号商标写法相同的“福”字，与涉案商标构成近似，且故意摹仿福临门系列产品的商标和标识，有意误导公众，造成相关公众的混淆和误认，侵犯了中粮公司的商标专用权。1、特定写法的“福”字已经成为中粮公司第690278号、第6167565号商标的显著识别部分即主要部分。从文义以及商标的整体视觉特征可知，美术字体“福”字在其商标构成要素中具有显著性，成为显著识别部分。“福”字虽然系通用文字，但“福”字有多种写法,俗称“百福”，但由于涉案商标经长期且广泛地宣传使用而享有较高的市场知名度，中粮集团还开发了针对餐饮行业的“福掌柜”、“福之泉”、“福满天”系列食用油产品，在这些系列食用油产品外包装箱体及瓶贴上上述标识中所使用的“福”字字体也与中粮公司涉案商标中的“福”字字体相同。因此，作为中粮公司注册商标中具有较强视觉影响力的特定写法的“福”字已在食用油商品上与涉案商标之间形成了特定联系。2、被控侵权标识突出使用与第690278号、第6167565号商标写法相同的“福”字，与涉案商标构成近似，极易使相关公众混淆误认。三、味潮商行作为一家经销食用油产品的经销商，对“福临门”食用油系列产品的市场知名度是完全了解和知晓的，完全有能力识别被控侵权商品系有意使用涉案注册商标中的显著识别部分。味潮商行在明知其为侵权产品的情况下仍然进行销售，且未能提供供货商，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持并驳回味潮商行的上诉请求。
阿里巴巴公司述称，原审判决针对阿里巴巴公司的部分认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法裁判。阿里巴巴公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害上诉人商标权的行为。阿里巴巴公司已经尽到事前提醒义务，不存在主观过错。首先，在商户入住阿里巴巴公司要求商户填写身份信息，并对商户身份进行审核。同时，阿里巴巴公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。其次，阿里巴巴拥有海量的店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动性的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。阿里巴巴公司尽到了事后合理注意义务。
中粮公司向一审法院起诉请求：1、味潮商行及阿里巴巴公�立即停止侵犯涉案注册商标专用权的商品的行为；2、味潮商行及阿里巴巴公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币30000元。原审庭审过程中，中粮公司表示撤回第一项诉请。
一审法院认定事实：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标；经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期限至2024年5月20日止。
2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）；注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日；2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，原告受让第6167565号商标。
2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予“福临门”牌菜籽油为“中国名牌产品”，有效期为2005年9月至2008年9月。2011年5月27日，国家商标局评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的驰名商标包括第690278号注册商标。2012年5月30日，国家体育总局体育器材装备中心及中国奥委会市场开发委员会联合出具《授权证明》，确认中粮公司已签署《2012-2019年中国奥委会食品合作伙伴赞助协议》，享有中国奥委会食品合作伙伴的各项市场宣传权利，其“福临门”等品牌可使用“中国奥委会供应商”、“中国体育代表团供应商”等称谓。
2015年12月8日，辽宁大东律师事务�通过Alibaba.com知识产权保护系统发送邮件投诉（投诉单号201512020221326199），认为被投诉人味潮商行销售的商品突出使用与中粮公司第690278号、6167565号商标近似的“福”字标识。通过登录该投诉系统案件详情中的链接地址，查看快照，可以看到产品快照的图片及文字信息，包括产品名称：供应质量好…。满庭福花生油，产地：广东，建议零售价：265元，以及其他商品信息。快照图片显示瓶身上有“满庭福”、“压榨一级花生油”字样以及“中国市场名优粮油香港粤泰实业有限公司荣誉出品”（详见附图）。中粮公司认为告味潮商行销售的上述花生油侵犯其第690278号、6167565号注册商标专用权，遂向原审法院提起诉讼。
另查，www.1688.com上的味潮商行系由味潮商行开办，系由谢洁伟个人经营，味潮商行成立于2013年7月9日，兼营批发零售：预包装食品、散装食品�
一审法院认为，中粮公司系本案所涉第6167565号、第690278号注册商标所有权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，中粮公司享有的涉案注册商标使用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性及市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义和图形的构图及颜色，或者各要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，中粮公司的第6167565号商标系由文字“福临门”和图形组成的组�商标，因其注册时间比较长、市场信誉好等而具有较高的知名度，其组合要素中的“福”文字显著突出，对消费者识别商品来源起到主要的指示作用，构成其主要部分。味潮商行在www.1688.com上经营的店铺中销售的花生油标注品牌为“满庭福”，瓶身包装上也标注“满庭福”,可见“满庭福”系作为该商品的商标使用。同时该包装上的“满庭福”中“福”字显著突出，字体、颜色、大小均与另两字“满庭”有较大区别，而该“福”字与原告第6167565号商标中的“福”字体、书写方式一致，同时该包装上“满庭福”文字的背景图示也与第6167565商标一致，模仿的痕迹明显。同时鉴于两者都使用在食用油上，而中粮公司的福临门食用油具有较大的知名度，普通消费者在不施以特别注意的情况下，仍然会对商品的来源产生混淆和误认，故两者构成商标近似。关于中粮公司主张的上述标识同时侵犯其第690278号商标，原审法院认为，两者整体结构不同且视觉差别较大，不足以导致混淆，不构成近似，故对中粮公司的该主张原审法院不予支持。综上，味潮商行在www.1688.com经营的店铺中销售的“满庭福”花生油，侵害了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，且其未举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于味潮商行已停止侵权，中粮公司予以确认并撤回该项诉请，原审法院予以确认。关于赔偿数额，中粮公司未提交证据证明其因侵权所受损失及味潮商行销售涉案商品的数量，原审法院综合考虑中粮公司商标的知名度、味潮商行的经营规模、主观过错及销售侵权商品的价格、中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定。对于味潮商行主张的其仅仅是在商铺中使用了图片，并未销售的事实，原审法院认为，作为网店卖家，其在www.1688.com经营的店铺中展示相关商品信息，对商品有详细的描述包括品牌、产地、价格等，并且在网页上介绍其强大的团队，产品丰富，客户较多，其主要销售产品为相关配料，故对展示在网页上的涉案商品却不用于销售的抗辩缺乏合理的理由，原审法院不予采纳。
关于赔偿数额，中粮公司并没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或味潮商行因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，原审法院注意到如下事实：（1）在本案中，中粮公司未能提供味潮商行销售侵权花生油的数量，也没有购买到侵权产品；（2）本案涉及中粮公司第6167565号商标�（3）中粮公司在本案中未提供支出合理费用的相关票据。
关于阿里巴巴公司是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，首先，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不参与具体的交易，网站上的商品信息均为网络用户自行发布；其次，阿里巴巴公司收到诉讼材料后，经搜索确认被控侵权信息已删除。综上，阿里巴巴公司对涉案侵权行为并无明知、应知的情形，故无需承担赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、《中华人民共和国商标法实施条例》七十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条之规定，于2016年7月20日判决：一、味潮商行赔偿中粮公司经济损失人民币15000元，于原审判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按照原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币275元，由中粮公司负担64元，由味潮商行负担211元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
味潮商行提交如下证据：
1、味潮商行阿里巴巴网站截图，证明该网店开通三年。
2、订单信息截图，证明味潮商行未销售被控侵权产品。
对味潮商行的上述证据，中粮公司及阿里巴巴公司质证认为：对证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，对证据2真实性有异议，认为不能证明上诉人的实际销售情况，而恰恰反映出味潮商行销售了被控侵权产品。经审查，本院认为：因涉案店铺的经营时间与本案不具有直接关联，订单信息截图亦不能反映味潮商行未销售被控侵权产品的事实，故本院对该两份证据的证据效力不予认定。
中粮公司及阿里巴巴公司未提交证据。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，中粮公司系第6167565号商标的受让所有人，在上述注册商标的有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。经审理，本案上诉争议焦点归纳为：味潮公司销售被控侵权产品的行为是否构成商标侵权以及原审判决的赔偿金额是否适当。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体�者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。
对于被控侵权标识是否与第6167565号注册商标构成近似，是否导致相关公众混淆误认。本院分析如下：从文义上来看，第6167565号注册商标具有“福气到来”之寓意，其表达重心归结于“福”；从整体视觉效果来看，注册商标由“福临门”文字和图形组成，其组合要素中的“福”字不仅采用区别于其他文字的书写字体，且“福”字字号更是“临”、“门”各字大小的数倍有余，使之在整个商标中较之其他构成要素更为突出醒目，加之该商标中图形部分整体较为抽象，降低了对一般公众的视觉影响力，因而从该商标整体视觉效果来看，该美术字体“福”字�成为商标中的显著识别部分。同时，该商标经长期且广泛地宣传使用已享有较高的市场知名度，且第690278号注册商标被国家商标评审委员会认定为驰名商标，标示该商标的食用油商品亦驰名于国内食用油市场，考虑到第6167565号与第690278号注册商标系同一商标权人使用在相同产品上，其字、音、义皆相同，故食用油市场的相关公众见到与商标中相同的美术字体“福”字时，通常会联系或联想到中粮公司的食用油商品及其品牌，故作为该注册商标中具有较强视觉影响力的美术字体“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系，成为注册商标中的显著识别部分。
将被控侵权标识“满庭福”与注册商标进行比对，从整体构成来看，其中的“福”字字体完全相同，且均采用“福”字字号明显大于其他文字字号的书写方式，使得“福”字元素更具视觉显著性，加之在含义上，被控侵权标识亦有“多福”之寓意，文义之重心亦落脚于“福”，故上述被控侵权标识与涉案商标在其字、形、义等构成要素方面具有一定重合。同时，由于中粮公司商标较强的显著性和极高的知名度，易使相关公众以一般的注意力会对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故原审法院认定被控侵权标识与注册商标近似属得当。
味潮公司称其销售记录中的订单系经客户同意用其他产品代替出货，并非销售被控侵权产品，但未提供证据予以证明，本院对此不予采信。
综上，味潮公司销售被控侵权产品侵犯了中粮公司第6167565号注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。味潮商行相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于味潮商行提出的原审判赔金额不当的上诉理由。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于中粮公司未提交证据证明味潮商行因侵权所获利润或中粮公司因侵权所受损失，原审法院依法适用法定赔偿，综合考虑侵权行为的性质、味潮商行的主观过错�侵权所造成的影响以及中粮公司为本案支出的合理开支等各种因素后酌情确定该数额并无不当。
综上所述，味潮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人广州市海珠区味潮食品贸易商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 何国深