山东省临沭县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沭民再初字第9号
申请再审人（原审被告）：吴清洪。
委托代理人：李南军，山东嘉锐律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：临沭县南古建筑工程有限公司。
住所地：临沭县原南古镇驻地。
法定代表人：朱戈时，公司经理。
委托代理人：朱超时，居民。系该公司职工。
原审原告临沭县南古建筑工程有限公司与原审被告吴清洪建设工程合同纠纷一案，本院于2014年4月4日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原审时，原审原告的委托代理人朱超时到庭参加诉讼，原审被告因故未到庭参加诉讼，本院缺席审理，于2014年4月29日作出（2014）沭民一初字第975号民事判决。判决生效后，原审被告吴清洪于2015年1月22日向本院申请再审，请求撤销（2014）沭民一初字第975号民事判决并驳回原审原告的诉讼请求。本院于2015年4月14日作出（2015）沭民申字第1号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2015年4月21日立案再审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人吴清洪及其委托代理人李南军与被申请人临沭南古建筑工程有限公司的委托代理人朱超时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月4日，原审原告临沭县南古建筑工程有限公司诉称，2012年3月21日，原告与被告签订建设工程协议书，并按期为被告建设二层沿街楼，工程总造价为89010元，工程期间被告吴清红分两次支付了原告工程款共计50000元，下欠39010元未支付。请求判令被告支付工程款39010元。
原审被告吴清红（洪）未予答辩。
原审查明，2012年3月21日，原告临沭县南古建筑工程有限公司与被告吴清红（洪）签订建设工程协议书一份，约定原告为被告建设二层沿街楼一处，工程总价款为86560元，后工程变更增加部分工程，总价款增加2450元，共计89010元。经原告催要，被告分两次共支付工程款50000元，尚欠39010元未支付。
原审认为，原告临沭县南古建筑工程有限公司为被告吴清红（洪）建设二层沿街楼一处，被告尚欠原告工程款39010元未支付，事实清楚，证据充分，应予支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，本院于2014年4月29日作出（2014）沭民一初字第975号民事判决：被告吴清红（洪）于本判决生效后十日内给付原告临沭县南古建筑工程有限公司工程款39010元。诉讼费775元减半收取388元，由被告吴清红（洪）负担。
原审被告吴清洪于2015年1月22日向本院提起再审申请，理由为：1、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八款的规定。因邮寄错误，申请人未在法定期限内收到有关本案的任何法律文书，未能实现诉讼权利。2014年4月3日，被申请人临沭县南古建筑工程有限公司起诉我，要求偿还工程款39010元及利息，贵院立案后向我发送了开庭传票，该传票使用快递邮寄送达，但是该邮件在送达时发生错误，送达给了我村另一个叫“吴清洪”的人（公民身份号码：××，另：我村共有4个叫“吴清洪”的），接收传票邮件的“吴清洪”看到传票与自己无关，就未予理睬，也未告知我。贵院在本案开庭时，以我经传票传唤未到庭参加诉讼为由进行了缺席判决。判决后，该判决书又以邮寄送达的方式送给了上次接收到开庭传票的那一个“吴清洪”，其收到后又未予理睬，亦未告知我。后被申请人临沭县南古建筑工程有限公司申请强制执行，其领着法院工作人员向我送达（2014）沭执字第1094号执行通知书后，我才知道临沭县南古建筑工程有限公司起诉了我。后来我找到上述两个邮件的信封，上面确实不是我签收的，又到临沭县法院看到本案卷宗中邮寄开庭传票及判决书的邮寄回执上确实不是我本人签名。由于开庭传票及判决书均邮寄送达错误，非我本人原因我没能参加诉讼，在该案件中未能实现自己的诉讼权利，该判决显失公平。2、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四款的规定。被申请人未按约定履行合同，并且在未完全履行合同的情况下终止了合同的履行。被申请人和我签订了建筑工程施工合同，在施工过程中，因其工程质量发生问题，我要求被申请人进行整改，但其未予整改，超过了合同约定的竣工期限，并且从此停工，再未予施工。后我又找到别的建筑队继续施工，才将该建筑工程完工。但房屋主体质量问题一直未能解决。被申请人在履行合同时有质量问题，且未完成合同约定的工作量，并给我造成了损失，其关于支付剩余工程款的要求是无法无理可依的。综上，被申请人未按约定履行合同，给我造成了损失，且法院在我不知情的情况下进行了审判，严重损害我的合法权益，现申请法院对该案再审。
原审原告临沭县南古建筑工程有限公司辩称，申请人的申诉理由不成立。申请人违法建设，执法局、建设局多次去推倒，不允许他建设。吴清洪说我们未完成全部建设，是他不给我们钱了，我们就没继续施工。我们一直找他要钱，但是他没给钱。合同第六条明确约定，出现质量问题，应当场提出整改。以后我找他协调，但是他后来找了其他施工队干活一直没给我们商量。
本院再审查明，2012年3月21日，原审原告临沭县南古建筑工程有限公司（乙方）与原审被告吴清洪（甲方）签订“协议书”一份，约定：“一、工程项目甲方在寨西村沭郯路以东、翔雁小学后建二层沿街楼。二、工程内容乙方仅负责土建工程包清工。卫生间、厨房贴瓷砖、其他房间水泥地面、内墙光灰、外墙扫毛。工程所有手续的办理、设计图纸、工程物资等等均由甲方负责。甲方应当保证施工所需水、电、路三通。三、价款土建每平方米劳务费140元，建筑面积共计618.3，工程劳务费总价86560元。图纸以外的工程属于变更，甲方应当另行付款。四、付款方式开工前付款2万元；一层现浇板完成日付1万元；接柱子及二层现浇板完成日付1万元；粉刷完成日付1万元；其余款到2013年元旦前一次性付清。五、工程期限2012年3月26日至2012年6月30日。如果在施工期间受到任何阻碍影响施工进度或停工，都由甲方负责并承担一切经济损失。六、乙方仅提供劳务，在施工期间出现设计、质量问题，甲方应当在场提出整改，乙方应当予以整改，以后不准作为让乙方承担责任的借口……”。庭审中，原审原告、原审被告均陈述涉案楼房为违法建设。
协议签订后，原审原告临沭县南古建筑工程有限公司进驻工地施工，完成了建筑主体等大部分工程，还增加建设了二楼楼顶的楼梯间小屋，但未完成以下工程：一楼地面未作水泥地面；一楼卫生间的地面砖、墙面砖未铺贴；二楼卫生间和厨房的地面砖、墙面砖未铺贴；楼前三层台阶步未垒砌、粉刷；楼梯未粉刷。原审原告认可上述未完成的工程量。未完成的工程，由原审被告吴清洪安排其他施工队完成。本院于2015年7月3日对涉案楼房进行现场勘验，经测量，二楼楼顶的楼梯间小屋面积为17.528平方米；一楼水泥地面面积为309.15平方米；一楼厕所、二楼厕所、二楼厨房的墙面砖面积分别为14.83平方米、21.03平方米、21.709平方米，共计57.569平方米；一楼厕所、二楼厕所、二楼厨房的地面砖面积分别为3.74平方米、4.16平方米、4.94平方米，共计12.84平方米；三层台阶步面积为20.61平方米。原审原告、原审被告对勘验过程和勘验数据均无异议。
关于原审原告未完成部分的工程价款：原审被告主张，为了完成剩余工程，其另找其他施工队施工，并已支付工程款。为证明其主张，向法庭提供如下证据：证据1、吴某出具的清工工程量一份，内容为：“寨东村建筑队在2013年7月份给寨西村吴清洪干清工每工120元；7月13日打一楼地面309平米，17人；7月15号打楼顶14人；16号打楼顶17人；18号粉刷楼梯3人；19号粉刷楼梯3人；20号粉刷楼梯3人、垒楼前踏步6人；21号粉刷楼梯3人、粉刷楼前踏步6人；合计用工72个，合计8640元加吊车600元合计9240元。吴某2015年5月21日”。意在证明因涉案房屋未完工和楼顶漏雨，请吴某的施工队予以修复和继续施工的工程量是72个工，及因该工程量产生的费用9240元；证据2、田某出具的支款单和工程结算单一份，该结算单上载明，墙砖25元一平方米、小地砖25元一平方米。意在证明未完成的墙砖、小地砖由田立发铺贴，共计支付工程款1961.4元。原审原告对上述证据的质证意见为：证据1不真实，第一项就不真实，吴某干的我公司不知道，我们只干协议约定的干。证据2不真实，卫生间、厨房的墙面砖和地砖仅需花费1578元，墙面砖25元一平方米，地砖仅需10元一平方米。另外，原审被告申请证人吴某出庭作证，证人吴某称其出具的清工工程量清单是其说着由其儿子写的，但未能当庭陈述其具体给原审被告干了哪些工程。
庭审中，原审原告与原审被告一致认可：楼梯粉刷需要花费1200元，铺贴墙面砖按每平方米25元计算，原审被告已支付原审原告工程款50000元。双方存在分歧的有：地面砖的铺贴费用，原审被告主张已按每平方米25元支付给他人，原审原告主张铺贴地面砖应按每平方米10元计算；一楼水泥地面的工程价款，原审被告主张按17人，每人120元，已支付给吴某，原审原告主张每平方米按10元计算；楼前三级台阶步的垒砌、粉刷，原审被告主张按12人，每人120元，原审原告主张按6人，每人120元。
另外，原审被告主张原审原告的施工存在质量问题，要求将修复费用折抵工程款，原审原告不予认可。
为证明自己的主张，原审被告第一次庭审时提交照片16张（照片是第一次庭审前一天即2015年5月20日下午拍摄），以证明涉案房屋存在质量问题，包括外墙、框架的内柱倾斜、墙面倾斜、横梁质量问题、墙面及屋顶漏雨渗水问题、窗台及其他质量问题。第二次庭审时提供如下证据：证据1、内容同前述证据1；证据2、张某出具的收款收据一张，意在证明为修复沿街楼楼顶漏雨，吴清洪于2013年7月13日在其处购买钢筋2400斤，共计金额4080元；证据3、卓某出具的收款收据一张，意在证明为修复沿街楼楼顶漏雨，吴清洪于2013年7月13日在其处购买水泥15吨，共计金额5250元；证据4、吴某出具的证明一张，意在证明为修复沿街楼楼顶漏雨，吴清洪于2013年7月13日在其处购买石子两车，共计金额1700元；分别于14日、16日买沙子各一车，共计1400元，以上合计金额3100元；证据5、防水工程协议一份，证实吴清洪因楼顶漏雨于2014年9月3日与鲁西防水建材厂签订工程协议及收款收据，由其做楼顶防水工程，工程款共计10080元；6、吴清洪村内吴某某饭店出具的饭菜清单3份，意在证明吴清洪因修复楼顶漏雨工程，分别于2013年7月13日、15日、16日在该饭店对施工人员管饭招待，分别花费440元、450元、480元，共计1370元。原审原告对原审被告第一次庭审中提交的证据不予认可，认为该组证据是假的，照片上显示房屋已粉刷，不是建设当时的情形。对第二次庭审中提交的证据发表以下质证意见：证据1，不真实，第一项就不真实，吴某干的我不知道，根据合同约定的我们干，合同未约定的我们就不干。证据2，不真实，不予认可，如果我们修复楼顶，不需要钢筋和水泥，贴SBS防水材料就行了。证据3、证据4与证据2的质证意见相同。证据5，施工时间是2013年，协议是2014年，隔了一年多，我们不认可。证据6，这三张单子是一张写下来的，是伪造的。对于证人吴某的当庭证言，原审原告认可证人施工，但认为工程价款与其无关。
庭审中，经本院组织调解，原审原告主张应按照合同约定的价款，扣除未完成部分的工程价款，原审被告应支付其34000元。原审被告主张其实际花费了35000余元，只同意支付给原审原告4000元，因双方调解意见差距过大，致使调解未果。
另查明，原审审理过程中，送达给原审被告吴清洪的起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料由同村重名的另一吴清洪签收，原审被告吴清洪未能到庭参加诉讼。原审作出（2014）沭民一初字第975号民事判决后，民事判决书也系由程方秀（同村重名的另一吴清洪之妻）签收。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原审原告临沭县南古建筑工程有限公司与原审被告吴清洪签订了建设工程协议书，按照协议约定，原审原告完成工程，原审被告支付工程款。但原审原告未按照协议约定全面履行自己的义务，尚有部分工程没有完成，对于未完成的工程，原审被告无需支付工程款。关于涉案房屋增加部分即二楼楼顶楼梯间小屋的价款，结合双方“协议书”约定，宜按每平方米劳务费140元计算，故该小屋价款应为2453.92元（17.528平方米＊140元／平方米）。涉案房屋的工程总价款为86560＋2453.92=89013.92元，原审原告请求按89010元计算，系其对权利的自由处分，并不违背法律规定，本院予以支持。关于涉案房屋未完工部分的价款：1、一楼水泥地面的工程价款，原审被告提供的证人吴某证实需要17个工，每个工120元，共计2040元，原审原告主张打水泥地面，每平方米按10元计算，对原审原告的自认工程价款即3090元，本院予以确认；2、关于墙面砖和地砖的价款，原审原告主张墙面砖的劳务费为25元每平方米，地砖的劳务费为10元每平方米，原审被告提供证据主张墙面砖和地砖的劳务费均为25元每平方米，根据铺设墙面砖和地砖的难易程度，墙面砖、地砖的劳务费宜分别按25元每平方米、10元每平方米计算，故墙面砖的工程价款应为1439.23元（57.569平方米＊25元／平方米），地砖的工程价款应为128.40元（12.84平方米＊10元／平方米），合计1567.63元；3、关于三层台阶步的工程价款，原审原告主张需要6个工时，原审被告主张需要12个工时，本院酌定垒砌、粉刷三层台阶步需要9个工时，结合证人吴某的证言每个工时120元，该部分工程价款为1080元；4、关于楼梯粉刷的工程价款，原审原告、原审被告均认可楼梯粉刷需花费1200元，本院予以确认。上述未完成部分的工程价款共计6937.63元。原审判决对工程价款认定有误，应当予以纠正。关于原审被告主张的涉案楼房存在的质量问题，原审原告、原审被告于2012年3月21日签订了《协议书》，该协议书第六条明确约定原审原告仅提供劳务，在施工期间出现设计、质量问题，原审被告应当在当场提出整改，根据该协议约定，一些明显的质量瑕疵，原审被告应当当场提出整改而未提出，应视为对建筑质量的认可；关于原审被告主张的楼顶漏雨的问题，根据现场勘验，已看不出有漏雨的迹象，且即使漏雨，是什么原因造成的，是建筑材质造成的还是其他原因，本院无法确认。因此原审被告吴清洪主张因漏雨给其造成了损失，要求折抵原审原告建筑工程款的请求，本院不予支持；如果确实与原审原告的建设施工有关，原审被告可待证据充分后，另行主张权利，本案不予一并审理。本案经本院审判委员会讨论。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款的规定，判决如下：
变更临沭县人民法院（2014）沭民一初字第975号民事判决“被告吴清红（洪）于本判决生效后十日内给付原告临沭县南古建筑工程有限公司工程款39010元。”为“原审被告吴清洪于本判决生效后十日内给付原审原告临沭县南古建筑工程有限公司工程款32072.37元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费775元，由原审原告临沭县南古建筑工程有限公司负担140元，由原审被告吴清洪负担635元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 李 琴
审 判 员 李延安
人民陪审员 徐宏清
二〇一五年八月二十日
书 记 员 丁小一