新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆布拉克房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市深圳街**号*栋*单元***室。
法定代表人：木塔力甫·斯拉木，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市。
负责人：伊力江·那买提，该分公司总经理。
委托代理人：阿力木江·阿孜，男，维吾尔族，1965年7月15日出生，新疆申辉项目管理有限公司工作人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上列二上诉人共同委托代理人：玉尔古力，新疆卡玛莱提律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆博宇建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市顾里木图路***号。
法定代表人：王涛，该公司董事长。
委托代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。
上诉人新疆布拉克房地产开发有限公司（以下简称布拉克公司）、新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司（以下简称布拉克分公司）因与被上诉人新疆博宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称博宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人布拉克公司的法定代表人木塔力甫·斯拉木，上诉人布拉克分公司的负责人伊力江·那买提及其委托代理人阿力木江·阿孜，上诉人布拉克公司、布拉克分公司共同的委托代理人玉尔古力，被上诉人博宇公司的委托代理人康国军到庭参加诉讼，本院指派吾斯曼·玉素甫对诉讼参与人提供了翻译。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月，布拉克公司开始了涉案工程的前期施工“四通一平”准备工作。2013年3月，布拉克公司通过招投标，将涉案工程发包给了博宇公司。2013年4月1日，布拉克公司、布拉克分公司同博宇公司就涉案一期工程签订了《建设工程施工合同》，约定：一期工程内容为土建、水、暖、电安装、电梯安装、消防、管网、装修、装饰；承包范围按施工图纸包工包料；质量为合格；开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2014年6月30日，总价为固定价一期17352824元，建筑面积13852平方米。在专用条款中约定，发包人要在开工前三日内完成“四通一平”工作；合同价款按工程进度拨付，工程款必须转入承包人公司指定账户；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：工程在±0.00完成后，一次支付工程款200万元，±0.00以上按每月25日报进度计划，一周内审定后，按所完成工程量的50%支付工程款，待工程达到竣工要求，发包人将工程款支付到总工程款的80%，剩余工程款待工程竣工验收合格后支付10%，竣工验收六个月后支付5%，剩余5%作为保修金，工程质量保修到期后一次性付清；承包人违约责任为承包方不按合同约定的期限内竣工，为延期的每一天向发包方支付5000（伍仟）元违约金，并赔偿发包方的损失；合同还约定了其他款项。同日，布拉克公司、布拉克分公司同博宇公司就涉案二期工程又签订了《建设工程施工合同》，工程地点相同，二期工程合同价款为28269935.96元，面积为22864平方米。其余约定同布拉克商住楼一期合同内容相同。上述两份合同签订后，博宇公司开始对涉案工程进行施工。2013年5月5日，布拉克分公司与博宇公司签订《补充协议》约定：中标价和实际施工价不符，将涉案工程单价变更为每平方米1570元，该造价为包工包料价格，固定造价，不存在价格和人工工资的调差；涉案工程只由申廷民（修改为张雷）一人负责，不得转包和转卖，发包方（甲方）只认申廷民（修改为张雷）为乙方，任何人不能代替；其他事项按《建设工程施工合同》执行。2014年5月16日，博宇公司与布拉克分公司签订了《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》，乙方（博宇公司）项目部同意发包方（甲方）建议退出涉案项目工地，并约定：一、乙方现施工的部位抹灰到第十层，双方同意确定乙方必须在2014年5月25日之前退出；二、所有工程设备甲方继续施工需要乙方留下的按现行租赁价款结算；三、工程停工后，按实际发生的工程量，依据国家规定结算、取费。由乙方聘请有资质的造价员预算，甲方找有资质的审核单位决算定案。具体工程量由甲乙双方及预算、审核四方认可。工程量按国家有关规定结算。四、项目部退出后，由甲方组织施工，乙方公司协助后期工作。五、详情按双方后期洽谈同意的事项再签订详细协议。同年6月5日，布拉克分公司（甲方）与博宇公司（乙方）签订《协议》约定：一、工程量按乙方实际完成的工程量，根据国家规定按甲、乙、监理三方签字确认的书面凭证为决算依据。三方各执一份，双方应在2014年6月6日将工程的工程量确定定案。二、工地现有乙方使用的设备移交给甲方，洽谈签订租赁合同另定。三、乙方（施工项目部）在2014年6月6日必须撤出工地。撤出后十日内甲方应借给乙方工人工资50万元。四、甲方在收到乙方决算之日起必须在90天内结束。五、乙方依三方确定的工程量预算，由甲方委托第三方（有资质的机构）审计。甲方收到乙方审计报告后一个月内甲方向乙方暂借工程款100万元。双方规定时间内必须完成决算定案，如有争议部分由当地法院解决。工程定案后双方按多退少补的方案执行。六、在决算结束后甲方应将乙方所支工程款扣除，余款先支付50%给乙方，2014年10月30日前将剩余的工程款留5%的保修金，全部支付完毕。若不能支付完毕所造成的后果均由甲方负责。法定保修期满，若不出现质量问题，甲方全部退还乙方保修金。同年6月6日，布拉克分公司、博宇公司、监理公司三方签订了《关于布拉克高层商住楼主体工程量认定证明》，《布拉克高层商住楼主体认定书》（1）、（2）、（3），《布拉克商住楼A座主体工程量认定表》、《布拉克商住楼B座主体工程量认定表》，《经济签证》对博宇公司施工的涉案工程的施工量进行了确定，并在认定证明中约定：工程量以认定书记载的内容为准，对于工程量，若有遗留部分，一方有足够证据，可以增减工程量，监理作证。
2014年1月10日，博宇公司就涉案工程铝塑复合窗提出了《变更申请》。2014年2月25日，博宇公司就工程款支付、申廷民借款、电梯消防、钢材价格等问题向布拉克公司发出了《告知书》。2014年4月1日，博宇公司再次就铝塑复合窗、电梯消防等问题向布拉克公司发出了《告知书》。2014年4月15日，受博宇公司委托，新疆建设工程质量安全检测中心对涉案工程进行了检测，结论为：1、该工程地下一层至第二十六层顶梁、板受力钢筋保护层厚度符合设计图纸及施工规范要求；2、该工程地下一层至二十六层剪力墙、柱、梁、板、楼梯混凝土强度达到设计图纸要求。同年5月12日，勘察、设计、监理、建设、施工五单位对涉案工程主体进行了验收，认为工程符合要求。2014年6月24日，博宇公司给布拉克公司下发了博宇建字第（2014）11号《关于布拉克工程项目总管理人员变更的通知》文件，内容为调整项目部管理人员。
2014年6月30日，博宇公司委托相关人员，对涉案工程已完成部分分别作出了《工程结算书》，工程造价结论是：一期29706243.81元；二期19315365.64元。同年9月，布拉克分公司委托新疆申辉项目管理有限公司对涉案工程博宇公司的申报结算造价进行了审核，结论是：结算申报金额49042150.07元，审定金额38493359.83元。2015年1月，依博宇公司的申请，该院委托新疆安诺建设工程项目管理事务所有限公司，对涉案工程博宇公司施工部分造价进行了鉴定，鉴定意见是：按招投标调增减计算工程造价为：27603615.48元（未扣除张雷遗留问题的造价）；按实际结算工程造价为：40436680.19元（未扣除张雷遗留问题的造价）。2013年6月3日，申廷民给布拉克分公司出具《说明》认可从该公司领取300万元工程款，其中100万元垫付工程钢筋款，200万元入博宇公司财务账。同年6月21日，博宇公司财务科向布拉克分公司出具《说明》内容为“贵部支付给钢材供销商100ＸＸ材款事宜。我公司主管领导同意，现出具说明，待下次工程款支付时，我公司财务科一并提供营业税发票。特此说明”。
博宇公司在本案审理前向该院提出了诉前财产保全申请，该院作出（2014）博中民二初字第48-1号民事裁定，对布拉克分公司在博乐农商银行股份有限公司青得里大街支行账号835010612010101460739账户内的存款80273.62元予以冻结，期限为六个月（2014年10月16日至2015年4月15日），博宇公司交纳了保全费5000元。庭审中，布拉克公司及布拉克分公司提出了追加张雷项目部为反诉被告的申请，该院当庭予以驳回。申廷民系博宇公司涉案工程项目部前期项目经理，张雷系涉案工程项目部后期经理。曹明欣系涉案工程新疆建工工程监理有限公司博州分公司监理工程师。布拉克分公司系布拉克公司在博州设立的不具有独立法人资格的分公司。博宇公司退出涉案工程项目的施工后，涉案工程后期施工由布拉克公司组织重庆锦庆建筑工程有限公司新疆分公司等单位进行施工。
原审法院认为，关于合同效力及施工合同是否解除的问题。布拉克公司及布拉克分公司与博宇公司签订的一期《建设工程施工合同》、二期《建设工程施工合同》、《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》、《协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且其内容未违反国家法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约履行自己的义务。布拉克公司、布拉克分公司称双方签订的《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》第五项有“详情按双方后期洽谈同意的事项再签订详细事项”的约定且后期双方没有实际履行属无效协议，仅是张雷项目部退出施工的主张，缺乏事实根据和法律依据，不能成立，该院不予支持。虽然在签订解除协议之后，发生了博宇公司针对涉案工程签发有关变更人员的文件，但只是借用资质的行为，解除协议上加盖有博宇公司的公章，张雷项目部不具有独立的法人资格，仅是博宇公司设立的临时内部机构，不能理解为仅是张雷项目部退出了施工。双方签订解除协议后对工程量的认定等一系列行为，可以充分说明解除合同的事实。布拉克分公司系布拉克公司不具有独立法人资格的分公司，其民事责任应由布拉克公司与布拉克分公司共同承担。
关于涉案工程款的计算问题。2013年5月5日，布拉克分公司与博宇公司签订《补充协议》将涉案工程的单价提高到每平方米1570元，超出了布拉克公司、布拉克分公司与博宇公司经公开招投标签订备案的一期《建设工程施工合同》单价1236.43元（28269935.96元／22864平方米）和二期《建设工程施工合同》单价1252.73元（17352824.00元／13852平方米）约300多元。该价格变更属于对合同实质性内容的变更，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，应属无效约定。因此，对博宇公司主张按《补充协议》中约定的每平方米1570元的单价结算工程价款的主张，该院不予采纳。2013年5月16日，在施工合同无法继续履行的情况下，布拉克分公司又与博宇公司签订了《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》解除了签订的施工合同，并就解除合同后工程款的计算进行了新的约定“工程停工后，按实际发生工程量，依据国家规定结算、取费”。上述解除协议中的计价约定已经取代了双方招投标备案合同价格中的约定及《补充协议》中的约定。合同解除中作出的对已经履行的合同内容的处理属于新的约定，与招投标价格已无直接关系。布拉克公司、布拉克分公司主张该约定无效仍按招投标备案合同价格计算涉案工程价款的主张，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。涉案工程价款应当依据双方新作出的约定即按“国家规定结算、取费”。博宇公司认可应当支付100万元钢材款的事实，但辩称布拉克公司、布拉克分公司未实际支付，系伊力江·那买提与申廷民之间私人借款，不应当作为已付工程款项。博宇公司原项目经理申廷民已确认收到100万元钢材款的事实且博宇公司财务科出具的证明亦对该事实进行了确认。上述款项实际是博宇公司、钢材商、布拉克分公司之间发生的三方抵账行为，博宇公司对前期已经确认的款项现又不予认可，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。可以认定博宇公司收到了上述100万元工程款，博宇公司收到的工程款总额应认定为3180万元。
布拉克公司及布拉克分公司提出的博宇公司（张雷项目部）未处理的砼胀模、未予留管线等遗留项目需从工程价款鉴定总额中扣除1325480元的问题，虽然在2014年6月6日签订的认定证明和工程量认定书中双方约定了遗留问题的处理方法：“对于工程量若有遗留部分，一方有足够的证据，可以增减工程量，监理作证”，“砼胀模部分由原主体承包人张雷负责剔除，影响甲方抹灰造成的剔除费用由原主体承包人张雷负责，甲方按实际费用第三方监理作证扣除”，但因具体修复工程量无法界定且没有得到博宇公司的确认，鉴定机构亦表示无法作出认定，因此该院不予扣除。经鉴定，博宇公司已施工部分的工程价款合计为40436680.19元，减去已支付的工程款3180万元，布拉克公司还应当向博宇公司支付工程款8636680.19元。因此，对博宇公司要求支付工程款18242150.07元的诉讼请求，该院按8636680.19元予以支持。
关于博宇公司是否构成违约及违约金、违约损失的问题。布拉克公司与博宇公司在一、二期《建设工程施工合同》中约定涉案工程完工的日期均是2014年6月30日，但在合同未到期的同年5月16日双方就已签订了解除协议，且双方在解除协议中也没有说明解除合同的原因，亦未提及违约责任问题。布拉克公司及布拉克分公司在合同未到期的情况下已经自愿解除了合同，双方也没有约定每一个阶段具体的工程进度，现又主张博宇公司未按期完成施工构成违约，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。在博宇公司违约行为不能认定的情况下，布拉克公司、布拉克分公司要求博宇公司支付违约金90万元及经济损失2467901.35元的反诉请求不能成立，该院不予支持。遂判决：一、布拉克公司、布拉克分公司于判决生效后十日内向博宇公司支付工程款8636680.19元；二、驳回布拉克公司、布拉克分公司的全部反诉请求。本诉案件受理费131253元，由布拉克公司、布拉克分公司负担62141.26元，博宇公司负担69111.74元；反诉案件受理费16871.61元，由布拉克公司、布拉克分公司负担；鉴定费452427.2元，由博宇公司负担238227.35元，由布拉克公司、布拉克分公司负担214199.85元。
布拉克公司、布拉克分公司不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）原审判决存在重大事实认定错误，导致判决错误。原审的核心依据为原审法院委托的鉴定机构对涉案工程己完工部分按国家标准据实结算工程造价，布拉克公司、布拉克分公司在原审庭审过程中就此项鉴定活动表示异议。根据双方签订的合同及最高人民法院的相关司法解释，结合《中华人民共和国建筑法》的相关规定，双方约定合同固定价，不应当再委托鉴定机构进行鉴定。造成工程停工是博宇公司的过错，原审庭审调查充分说明布拉克分公司不存在支付工程款不到位的情形，原审根据鉴定结论判定布拉克公司及布拉克分公司支付工程款8636680.19元实属不公。（二）原审鉴定结论均就博宇公司的张雷项目部遗留工程的造价未予扣除进行了说明，就此项问题鉴定人员也出庭进行了说明，布拉克分公司提供了详细有效合法的证据予以证明该部分被遗留的项目核算为1325480元，应当予以扣减，原审判决未予减除有失公正。（三）造成工程延误、双方无法正常合作下去的原因在于博宇公司，布拉克分公司从未放弃过追究博宇公司违约责任的权利，双方不是自愿解除合同，由于博宇公司的违约行为给布拉克分公司造成巨大经济损失，布拉克公司被迫签署协议。布拉克公司主张违约金合法、合情、合理，原审未予认定违背公平原则。（四）原审法院未能从案件的客观实际和公正立场进行专业的评估，评估鉴定产生的费用，给当事人造成不必要的经济损失，该费用由布拉克公司、布拉克分公司承担部分不合法，也不合理。二审庭审中，布拉克公司及布拉克分公司增加上诉理由为双方之间并未解除施工合同，双方之间签订的解除协议无效，双方在2014年6月5日又签订了《协议书》，该《协议书》的内容替代了解除协议，故双方于2014年5月16日签订的《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》无效。请求撤销原判决一、二项，改判驳回博宇公司的诉讼请求，并判令支持布拉克公司、布拉克分公司全部反诉请求，由博宇公司承担诉讼费用及其他鉴定费用。
博宇公司答辩称，（一）原审依据双方当事人签订的解除协议的约定，采纳鉴定机构依照国家规定的取费标准做出的鉴定结论，判令布拉克公司及布拉克分公司向博宇公司支付拖欠的工程款有事实依据，并无不当。博宇公司与布拉克分公司协商解除双方的建设工程合同时，对已完工的工程约定，依照国家规定结算、取费。该约定合法有效，对双方均有约束力。该解除协议是在解除原备案合同的情形下对已完工程部分的结算价格做出的计价方式的约定，与备案合同无关，因此不属于布拉克公司所称约定的合同固定价，不应再委托鉴定机构进行鉴定的情形，其上诉理由不能成立。（二）布拉克分公司提供的证据不能证明博宇公司施工的工程质量存在质量问题，更不能证实自己因为所谓质量缺陷支出了1325480元。博宇公司向原审法院提供的《布拉克商住主体验收意见书》及《（2014）新建质检字第0481号工程检测报告》，充分证明博宇公司已经完工的主体部分质量符合要求，并不存在遗留或返工工程。布拉克分公司出具的证据未经博宇公司签字确认，因此，鉴定机构虽然对布拉克分公司称的遗留项目做出了鉴定意见，但同时指出上述部分的认定需要人民法院认定。博宇公司认为原审在布拉克分公司证据不足的情况下驳回要其要求从博宇公司应得工程款中扣减1325480元的反诉请求处理正确，应予维持。（三）博宇公司并不存在违约行为，布拉克公司也未有相应的证据证实其主张，双方签订的合同并未到约定交工的时间即自愿解除，博宇公司再按照合同约定的交工时间认为博宇公司违反合同约定要求博宇公司承担违约责任没有依据。原判决并未认定双方无法正常合作的原因在于博宇公司，布拉克公司的上诉理由与事实不符。鉴定费用是用于解决双方争议的工程造价而支出的费用，原审法院就此分担比例并无不当。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
经审理查明，布拉克公司及布拉克分公司在二审中出具2015年11月26日博乐市建设工程质量安全监督站出具的《博乐市布拉克高层商住楼工程质量监督报告》，该报告工程概况中施工单位为博宇公司，以此证实涉案工程的施工单位为博宇公司，双方之间的施工合同并未解除，双方之间的解除协议无效。同时，该报告竣工验收鉴定情况表明，工程无遗留质量问题。博宇公司认为因工程最初的投标单位为博宇公司，因此中途不能更换，该报告并不能证实后期施工的还是博宇公司，布拉克分公司后期也未将工程款支付给博宇公司。
本院认为，本案的争议焦点之一为博宇公司施工的涉案工程价款应如何认定。2014年5月16日，布拉克分公司与博宇公司签订《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》，明确约定，“工程停工后，按实际发生工程量，依据国家规定结算、取费”，该协议系双方当事人真实意思，内容未违反法律、法律的禁止性规定，合法有效。双方虽然在2014年6月5日又签订了《协议书》，但该《协议书》的内容与解除协议并不冲突，布拉克公司与布拉克分公司主张双方在2014年6月5日签订《协议书》之后，双方于2014年5月16日签订的《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》即无效，双方之间的施工合同并未解除的上诉理由没有合同依据和法律依据，本院不予采信。布拉克公司与布拉克分公司上诉认为应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，要求按备案合同以固定价款确认工程价款。本院认为，《解释》该条款之规定是了防止当事人通过签订不同的建设工程施工合同，不正当竞争，损害国家、社会公共利益和他人利益。布拉克分公司与博宇公司之间虽然最初采用固定价款的方式签订建设工程施工合同且合同经过备案，但双方签订施工合同之后，在合同无法继续履行的情形下，双方自愿解除该合同并就如何确定工程价款形成了新的合意，且固定价款确定的依据是工程全部完工，在工程没有完成的情况下，无法再适用固定价款，此时对工程价款的确定只能通过鉴定进行。原审按双方解除合同的约定，委托鉴定机构就博宇公司已完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费核定工程价款既尊重了双方当事人的意思自治，亦符合诚实信用的民法基本原则，并无不妥，本院予以确认。布拉克公司及布拉克分公司要求按备案合同确认工程价款的上诉主张，有违双方当事人的意思自治和诚实信用的民法基本原则，本院不予支持。
本案的争议焦点之二在于布拉克公司、布拉克分公司上诉主张的工程遗留的项目造价1325480元是否应予扣减。虽然鉴定机构根据布拉克公司单方提供的材料做出了遗留工程造价为1325480元的鉴定结论，但该具体修复工程量没有得到博宇公司的确认，鉴定机构亦表示无法作出认定，且根据布拉克公司及布拉克分公司在二审中出具的《博乐市布拉克高层商住楼工程质量监督报告》能够证实涉案布拉克商住楼的经过验收质量合格，工程无遗留质量问题。因此布拉克公司及布拉克分公司主张在博宇公司工程款中扣减1325480元的上诉请求依据不足，本院不予支持。
本案的争议焦点之三为布拉克公司、布拉克分公司的反诉请求是否成立。对于布拉克公司、布拉克分公司反诉主张的90万元违约金，因布拉克公司、布拉克分公司与博宇公司签订的解除协议为双方当事人自愿的真实意思表示，原审以施工合同约定的履行期限未到，双方即协议解除合同，无法认定博宇公司存在违约行为，并据此驳回布拉克公司、布拉克分公司要求博宇公司支付违约金90万元的反诉请求，并无不当。对于布拉克公司、布拉克分公司主张的经济损失2467901.35元，其中采暖费、过渡费、补偿费共计170万元，因布拉克公司、布拉克分公司仅提供了热力公司的面积核查单和部分购房合同，并未提供证据证实其实际产生了相应的损失，亦未提供证据证实上述费用的产生与博宇公司的履约行为之间的因果关系，故其该项反诉请求依据不足，不能成立；对于返工、维修损失767901.35元，因布拉克公司、布拉克分公司提供的返工维修工作量未经博宇公司确认，也未能提供证据证明上述工程的返工与维修与博宇公司前期施工有关，故其该项反诉请求亦不能成立。另，原审按胜诉比例确定双方鉴定费用的负担比例，亦无不妥，布拉克公司、布拉克分公司称其不应负担鉴定费用的上诉理由无法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98799.97元，由新疆布拉克房地产开发有限公司、新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 侯 卫 宁
代理审判员 李 李
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 倪 敏