山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1756号
上诉人（原审被告）：王保华，女，1975年1月21日出生，汉族，住阳信县。
被上诉人（原审原告）：马玉彬，男，1954年3月15日出生，汉族，住阳信县。
委托诉讼代理人：马国利，男，1978年6月18日出生，农民，汉族，住阳信县，系被上诉人马玉彬之子。
委托诉讼代理人：董立和，山东方明达律师事务所律师。
上诉人王保华因与被上诉人马玉彬宅基地使用权纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2015）阳阳民初字第225号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王保华上诉请求：1、请求二审法院查清事实，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一审诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中部分案件事实认定不清，适用法律错误。1、一审法院所认定以下案件事实与客观事实不符：“被告王保华擅自侵占原告马玉彬享有合法土地使用权的宅基68公分建造房屋，构成侵权。”、“被告王保华在阳信县国土局下达《责令停止土地违法行为通知书》后仍继续施工，对其损失应自行承担。被告王保华未收到该通知书，不影响其土地侵权行为的成立。”、“《责令停止土地违法行为通知书》由时任村干部的马玉和签收，虽未说明由村干部签收的原因，但该程序上的瑕疵不能否认通知书的真实性和合法性，对该通知书依法确认为有效证据。”2、一审法院认定的以下案件事实与客观事实完全相符：“2006年马玉彬翻建房屋时，以已上缴间隔地宅基费为由，施工放线至马观青东屋后墙根下，但马观青家不同意，引发纠纷。经时任村干部封建合调解，原告马玉彬同意东延留80公分，实际施工留有68公分。”3、上诉人王保华的公公马观青的老宅为西户（有偏房东屋）、被上诉人马玉彬的老宅为东户（有偏房西屋），东西户为邻居关系。2006年马玉彬翻建的新房时对老宅的建筑面积予以增大，在施工过程中与上诉人方家人发生矛盾冲突并引发刑事案件，当时经村委会、公安机关等多次调解协商，最终在时任村干部封建合调解下，双方握手言合并达成协议（下称封建合协议）：马玉彬同意向东延留80公分（后实际施工延留68公分）翻建房屋。在此基础上，双方也同时对涉案刑事案件等其他纠纷予以和解处理，上诉人方为对方出具了谅解。事情至此，应该算是实现了邻里之间互谅互让、和诣相处的法律效果与社会效果的统一，当时的村干部封建合在调解基层矛盾纠纷中也算功德圆满。二、上诉人方无过错行为，侵权事由不能成立。2008年春天，经村委会同意，并现场放线确认，上诉人方翻建了房屋（新房在老宅基础上增大），其正房东墙与马玉彬家正房西墙形成对山相接，马玉彬家对此并未出面制止，上诉人方完全是按照“封建合协议”予以施工建房，马玉彬东延的68公分就是为了上诉人以后翻建房屋使用，这是双方于当时调解时所均能认可的事实。否则，按照村规民约，在2008年上诉人的新房也不可能建造完工。另，上诉人方也有宅基证，也交纳的宅基使用费。上诉人建房完全符合村里的要求，上诉人的建房行为无任何过错。阳信县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》（下称通知书）、《关于崔玉贵反映问题的答复意见书》均未向上诉人方送达，该通知书对上诉人不发生法律效力，一审法院不能以此作为认定上诉人方有过错的根据，并据此认定上诉人建房行为为侵权行为。普通的侵权责任案件，谁主张谁举证，本案中应当由马玉彬方举证证明上诉人方存在过错，而不应当按照县国土局作出的通知书推定过错。三、阳信县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》违反法律规定，依法不能成立。在阳信县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》向马玉和送达违反法律规定。《关于崔玉贵反映问题的答复意见书》中载明“阳信镇蔡王村至今没有审批的村庄规划”，按照法律规定，农村集体土地没有审批的村庄规划时，应当由村民自治组织按照村规民约自行解决宅基纠纷事宜，退一步讲，即使上诉人方建造房屋占用了对方的宅基使用权，在“封建合协议”时，上诉人方对于68公分的宅基使用权享有地役权，国土局责令上诉人方停止土地违法行为无法律依据，属无效行政行为。综上，上诉人认为，双方的宅基纠纷属于历史遗留问题，在宅基使用问题上双方发生了激烈的冲突，在封建合主持调解下，双方达成了一致意见，马玉彬家东延80公分（实际施工时为68公分）由上诉人方使用，在法律上属于地役权性质。上述协议达成后，双方也是按照“封建合调解协议”予以全部履行完毕，马玉彬方东延了68公分，上诉人方也于2008年翻建房屋完工，诚实信用、公序良俗、物尽其用等原则在两方之间均得到充分体现。被上诉人于事隔七年后的2015年，向法院起诉要求上诉人拆除68公分房屋的诉求，属于滥用诉权，可能因此造成不必要的浪费，根据新的《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第九条、第十条之规定，请求二审法院对一审判决依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
马玉彬辩称，一、上诉人的二审诉讼请求和主张无事实和法律依据，建议二审法院查明事实，驳回上诉。上诉人所称的第1项理由不成立，一审判决中对此作出的认定是在事实清楚和证据充分的情况下作出的，与客观事实相符。上诉人所称的第2项理由也不能证明其主张，恰恰说明我在自家享有合法使用权的宅基地上建房被上诉人一方阻挠的事实。上诉人所称的第3项理由同样不能成立。完全是上诉人侵占我的68公分宅基地的事实成立。上诉人称其无过错行为，侵权事由不成立。根据本案事实和我方提交的证据，完全能证实上诉人侵犯我68公分的侵权事实成立，主观上具有严重过错。上诉人称阳信县国土资源局作出的《责令停止土地行为行为通知书》违反法律规定，依法不能成立。这一主张不能成立。在双方产生争议后，各相关部门均参与过调查处理。阳信县国土资源局依法定职权进行调查处理，完全是依法行政。上诉人称“即使上诉人建造房屋占用了对方的宅基地使用权，在封建合协议时，上诉人方68公分的宅基使用享有地役权，国土局责令上诉人方停止土地违法行为无法律依据，属于无效行政行为”，我方认为这一主张是错误的。地役权是以他人土地供自己使用土地提供便利而使用的权利。结合本案，并不是让上诉人侵占该68公分土地建房。因此，国土局依法行政是合理合法的。二、一审判决认定事实清楚，适用法律得当，符合法定程序，我方一审时提供的证据确实充分。建议二审法院查明事实，依法予以维持
马玉彬向一审法院起诉请求：1、依法判令王保华扒掉在我享有的宅基地使用权的宅基上建设的房屋；2、诉讼费用由王保华承担。
一审法院认定事实：1992年9月1日，马玉彬取得位于阳信县金阳街道办事处蔡王村地号为30-127的《集体土地建设用地使用证》用于建设房屋，宅基地证上载明：东至大道，南至大道，西至马观青，北至空场。南北长20.70米，东西宽18.10米，面积为267平方米。马玉彬院内有西屋，马观青（被告王保华的公公）院内有东屋，两屋之间有30公分左右的间隔。1992年7月29日，蔡王村委会收缴宅基费时，马玉彬交纳的63.10元宅基费收条中，明确含有这30公分左右间隔地的费用。2006年马玉彬翻建房屋时，以已上缴间隔地宅基费为由，施工放线至马观青东屋后墙根下，但马观青家不同意，引发纠纷。经时任村干部封建合调解，马玉彬同意向东延留80公分，实际施工留有68公分，翻建的四间房屋在92年颁发的《集体土地建设用地使用证》使用范围内。2008年春天，马金全在其父马观青（已去世）宅基上也翻建房屋，向东外扩68公分。在向马金全做询问调查时，马金全承认这68公分不在其父92年颁发的宅基证使用范围内。2008年4月8日，阳信县国土资源局出具《关于崔玉贵反映问题的答复意见书》，处理答复意见为：“依据阳政办发【1998】28号文规定，1992年发放的宅基地《集体土地建设用地使用证》，凡是不影响村庄规划的可继续有效，现阳信县金阳街道办事处蔡王村至今没有审批的村庄规划。因此，马玉彬持有的宅基地使用证合法有效。马金全今年春天翻建其父宅基地上的房屋，占用马玉彬宅基证范围内的**公分土地，属侵犯土地使用权行为。”
2008年6月13日，阳信县国土资源局对王保华之夫马金国作出《责令停止土地违法行为通知书》，认定其未经批准，擅自占用蔡王村集体土地进行建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，现责令立即停止建设行为，听候处理。该通知书由时任蔡王村的村支部书记马玉和代收。后王保华家继续建房并居住至今。以上事实，由常住人口登记卡、户籍资料索引表、收到条、集体土地使用证、地籍调查表、土地登记审批表、阳信县国土资源局出具的现场勘测表、阳信县金阳街道办事处蔡王村时任大队书记的马玉和出具的证明、询问笔录、《责令停止土地违法行为通知书》、《关于崔玉贵反映问题的答复意见书》、《关于阳信镇蔡王村崔玉贵（马玉宾之妻）上访反映问题的调查报告》、调查笔录、现场照片六份及到庭当事人陈述在案为凭，足以认定。
一审法院认为，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。马玉彬的集体土地使用证系有权机关核发，其土地使用权应受法律保护。王保华擅自侵占马玉彬享有合法土地使用权的宅基68公分建造房屋，构成侵权。马玉彬提交的收到条上“没让滴水檐”，依其字面意思应理解“未留滴水檐”，而不能理解为王保华对未留的滴水檐享有合法使用权，王保华不能提供相应证据证明其对该处宅基享有合法的使用权，故其辩解不予采信。王保华在阳信县国土资源局下达《责令停止土地违法行为通知书》后仍继续施工，对其损失应自行承担。王保华辩称其未收到该通知书，不影响其土地侵权行为的成立。在阳信县国土资源局向王保华的丈夫马金国送达《责令停止土地违法行为通知书》时，送达回证载明的代收人系大队书记马玉和，与马玉彬的陈述可以相互印证，庭审时王保华自认原被告争议的宅基经过村委会、派出所、国土资源局处理过，也能反映该事件的处理过程，故对蔡王村委会于2008年5月13日出具的证明，原审法院确认为有效证据。阳信县国土资源局在进行调查过程中，对马金全做了询问笔录，进行了现场勘测，出具的《责令停止土地违法行为通知书》由时任村干部的马玉和签收，虽未说明由村干部签收的原因，但该程序上的瑕疵不能否认通知书的真实性和合法性，对该通知书依法确认为有效证据。
王保华所述当时由村委会主任封建和调解时让出80公分，结果马玉彬侵占了68公分，实际向西挪了12公分，当时是口头调解的，没有书面证据，与阳信县国土资源局出具的《答复意见书》调查的事实完全相反，其辩称不明白马金全在国土资源局的调查笔录中陈述的向东扩了68公分是什么意思，属有意回避事实，故对王保华的辩解，原审法院不予采信。王保华提交的时任大队书记张文红的房屋示意图为复印件，无其他证据佐证，且马玉彬不予认可，不能认定为有效证据。
王保华庭审中自认争议的68公分现由其占有使用，对其侵权事实足以认定，对马玉彬提交的六张照片作为有效证据予以确认。
综上，马玉彬关于依法判令王保华扒掉在其享有的宅基地使用权的宅基上建设的房屋的诉讼请求，理由正当合法，原审法院予以支持。据此，阳信县人民法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十三条、《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百三十四条第一款第（一）项、第（五）项之规定，判决：王保华于本判决生效之日起三十日内停止对马玉彬合法取得使用权宅基地的侵害，拆除修建在该宅基地68公分内的房屋，恢复宅基地原貌。案件受理费100元，由王保华承担。
二审中，上诉人提交马观青（上诉人的公公）集体土地使用证1份，证明马观青的土地使用证注明的使用期限是临时的，而被上诉人家的是长期的，认为被上诉人的土地证不真实。上诉人提交争议宅基地照片2张，一审开庭时拍的，证明上诉人家的枣树还在被上诉人盖的房子东边，说明上诉人原来对涉案宅基地有使用权，盖房子时已经给被上诉人预留了一部分。上述证据经被上诉人质证，对上诉人提供的宅基证的真实性无异议，认为根据上诉人提供的宅基证上面所记载的长宽示意图，同时结合一审中上诉人的大伯哥马金全询问笔录能够进一步证明本案所涉及的68公分宅基地不在上诉人的宅基范围之内，恰恰进一步说明本案所涉及的68公分宅基地被上诉人具有合法的使用权，上诉人侵占构成侵权的事实。上诉人提出他的宅基证是临时的，被上诉人的宅基证是长期的，对于这个问题都是由阳信县国土资源局根据个人的宅基情况发的，至于临时和长期与本案没有关联性，被上诉人所持有的宅基证经阳信县国土资源局认证是合法有效的。上诉人的宅基证标明的东西长是16.9米，上诉人盖的新房超出了宅基证上规定的东西长度，已超出7米多，盖了6间房子。对于照片的真实性无异议，照片是被上诉人在一审时提交的，证明的问题一审时已经说清楚。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人王保华使用涉案的68公分宅基地建造房屋是否对被上诉人构成侵权。首先，根据被上诉人马玉彬1992年9月1日取得的《集体土地建设用地使用证》表明马玉彬对涉案的68公分宅基地拥有使用权。2008年4月8日，阳信县国土资源局出具的《关于崔玉贵反映问题的答复意见书》，答复意见中：“依据阳政办发【1998】28号文规定，1992年发放的宅基地《集体土地建设用地使用证》，凡是不影响村庄规划的可继续有效，现阳信县金阳街道办事处蔡王村至今没有审批的村庄规划。因此，马玉彬持有的宅基地使用证合法有效。马金全今年春天翻建其父宅基地上的房屋，占用马玉彬宅基证范围内的**公分土地，属侵犯土地使用权行为。”该答复意见一方面确认了马玉彬1992年取得的《集体土地建设用地使用证》继续有效，另一方也在调查的基础上确认了马金全（王保华丈夫，已去世）翻建房屋占用涉案土地，属于侵犯马玉彬土地使用权的行为。该答复意见书是有权机关出具，可以作为认定案件事实的依据。2006年马玉彬建房时实际让出的68公分宅基，并不是让给上诉人使用，上诉人对涉案宅基地未取得使用权。上诉人上诉称经调解被上诉人将涉案宅基地让给其使用无事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王保华负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴金魁
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一七年十一月十日
书记员 丁凯文