广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终483号上诉人（一审被告）：马文新，男，壮族，1981年11月16日出生，住广西南宁市。委托诉讼代理人：欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：廖志高，男，壮族，1978年3月27日出生，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：梁慧芳，广西志明律师事务所律师。委托诉讼代理人：范栋瑜，广西志明律师事务所实习律师。一审第三人：陈华亮，男，汉族，1970年3月31日出生，住广西南宁市。南宁市新桂园食品加工厂经营者。上诉人马文新因与被上诉人廖志高、一审第三人陈华亮合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理认为：廖志高与马文新口头达成合伙协议经营糕点生产业务，该合伙关系是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方应按照约定严格履行。马文新向廖志高出具的《清算方式》已经清楚列明合伙现有固定资产的价值、市场未收款的数额、合伙现有现金的数额以及对外债务的数额，故可以认定廖志高与马文新已对双方的合伙进行了全面清算。马文新辩称廖志高列举的清算只是一部分，应当重新进行清算，但在《清算方式》中已经注明合伙解除，固定资产、市场未收款、现金以及对外债务的情况也已清楚列明，马文新亦未提交其他证据证实双方本次清算后合伙还发生了其他支出，陈华亮出具的《证明》也写明了是廖志高与马文新两人合伙期间支付的相应款项，故马文新的上述辩解证据不足，不予采信。廖志高与马文新口头达成协议合伙中双方对收益和亏损各承担50%，现双方之间的合伙财产一共包括三部分，第一是固定资产，第二是现金，第三是市场应收款。关于固定资产，马文新已确认固定资产价�为380000元，廖志高并未拿到固定资产，故马文新应当向廖志高支付固定资产的一半价值即190000元。关于合伙现有现金的数额。《结算方式》为廖志高提供的证据，如果廖志高不同意从84018元中扣除33911元，应当向马文新提出异议，阻止马文新注明扣除33911元的情况，且廖志高也认可33911元是支付应付的货款，故合伙现有的现金数额应为50187元。至于合伙期间所欠债务195330元应由双方各负担一半。综上，双方散伙后，廖志高应分得的财产为固定资产380000元+现金50187元-应付款195330元=234857元/2=117428.5元。关于市场应收款1395000元，马文新负责合伙期间的财务管理和生产发货，货物的发货单应当先由马文新保管，无论是否要将发货单交予廖志高去收款，马文新对货物的收货人、应收货款的数额等情况应当是清楚的，但在本案第二次庭审时距双方终止合伙已有一年多的时间，�文新仍称该款未收回，也不能提供相应的发货单等凭证，故收回货款的责任应在马文新。因此，除廖志高应分得的合伙财产117428.5元以外，马文新还需向廖志高支付合伙中市场应收款1395000元的一半即697500元，现马文新已向廖志高支付340000元，故马文新还应向廖志高支付474928.5元（117428.5元+697500元-340000元）。本案判决生效后，由马文新享有合伙期间的债权，合伙期间的债务亦由马文新负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条的规定，判决：马文新支付廖志高合伙终止应收款474928.5元。案件受理费8678元，由廖志高负担300元，马文新负担8378元。马文新不服一审判决，上诉称：事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足，依法并不能得出马文新负责的合伙职务为财务管理和生产发货以及对外市场应收款1395000元债权未能收回责任在马文新的结论。1、廖志高诉称双方口头约定，由其主管食品生产业务，马文新主管账目财物，双方各点收益50％。一审法院却认定为廖志高负责对外联系客户、销售货物，马文新负责财务管理和生产发货。一审法院认定双方负责的合伙事务分工缺乏事实依据，有主观臆断之嫌。2、即使按照一审法院的逻辑思维认定双方的合伙职权划分，廖志高负责对外联系客户、销售货物，那么对于对外�有债权1395000元的情况，廖志高更加清楚，其有义务把债权的具体情况向法庭陈述，法院也应当依职权查明廖志高是否把相关债权凭证（发货单）交给马文新。一审法院偏听偏信，主观臆断认为相关发货单就在马文新手上，不拿出来，就要担责的想法思路缺乏依据。3、双方在合伙中的具体职权划分不是具体明确的。因为双方约定各享50％利润分成，两个都是老板，有关合伙的生产、销售、财务事务的管理，没有具体划分谁主管哪一块，都是共同管理。别说是财务问题，双方没有成立合伙企业，都是无证经营，没有聘请财务和会计人员，也没有设立流水账册，很混乱，因此，按惯例每月双方结算一次，当月结清，有关未收货款发货单由各自保管。2013年10月，双方都认为不必要继续合伙下去，协商一致，双方仅凭记忆，确认市场未收款1395000元。因此，一审法院认为，确认未收款1395000元债权是马文新所写，是马文新算的账，这些发货单凭证肯定在马文新手上，现在又不拿出来，责任在马文新，故应当给付廖志高一半债权即697500元。一审法院如此认定，缺乏依据。4、对于双方确认的共同债权1395000元的发货单凭证。这些凭证到底是否还存在，如果存在，在谁手上，去哪里了？2012年底至2013年初，因为双方无证经营，被人举报，后被兴宁区公安机关联合工商、食品、卫生、质监等部门联合执法查处取缔，同时导致双方也因涉嫌违法犯罪被刑拘，关进看守所，最后双方虽然通过申请取保候审获得自由，但是，当时被上述机关查处取缔时，有关机关把合伙的相关票据（包括发货单）全部查扣没收，至今找不到，亦都找不回来。双方于2013年10月协商解除合伙协议时，约定未收货款共同去收后平分，而不是写未收货款由马文新享有，补偿一半�廖志高。因此，上述1395000元的债权凭证、发货单等因客观原因已经遗失，找不回来了，这些债权凭证、发货单等因客观原因已经遗失，找不回来了，这些债权变成死账呆账，根本不可能实现债权，过错不在马文新。二、一审法院漏查重要事实。廖志高诉称双方未办理相关营业执照手续，2012年底被联合部门查处。既然没有办理相关营业执照手续，那么双方所谓1395000元债权可能是非法的，不受法律保护，甚至涉嫌违法犯罪所得，更不受法律保护，应当予以没收。同时，廖志高在诉状中也承认，2012年年度被联合部门查处，一审法院在判决书中没有查明相关事实和作出评价及处理，属于漏查重要事实。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回廖志高的一审诉讼请求。被上诉人廖志高答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，�求驳回马文新的上诉请求，维持一审判决。上诉人马文新除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间向本院提供以下证据：1、廖志高结算单，拟证明廖志高与马文新经共同协商一致，互向对方出具结算单确认，因此，一审法院认定收回货款的责任在于马文新，完全没有依据；2、取保候审决定书、释放证明书，拟证明双方于2013年1月7日因涉嫌生产销售伪劣产品罪被刑事拘留，合伙经营的所有材料，包括发货单和账册资料全部被查扣和没收，有关债权凭证都在办案的公安那里，不可能在马文新手里。一审法院认定未收款债权凭证在马文新手里，没有事实依据。同时，拟证明从2013年2月8日起，廖志高与马文新被取保候审；证据3、南宁市第二看守所收款收物凭证，拟证明廖志高、马文新以及双方聘请的员工被刑事拘留关押期间所支出的伙食费，该款未列入合伙清算项目。被上诉人廖志高经质证认为，对马文新提交的证据1、2的真实性没有异议。廖志高主张该《结算书》是其提前几天做的预算，其出具该《结算书》后，双方付了一部分款项给粤桂公司，也收了一部分未收款，最终以马文新后面出具的《结算书》为准。而且马文新一审庭审时已承认其主管财务，对合伙期间相关账目应更加明晰，所以廖志高认可马文新出具的《结算书》；证据2的真实性没有异议，对关联性有异议；证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人廖志高除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间均未提供新证据。在本案审理过程中，本院依职权向南宁市公安局兴宁分局核实该局在侦查廖志高等人涉嫌生产、销售伪劣产品一案过程中，是否有查扣关于马文新与廖志高借用南宁市新桂园食品加工厂合伙经营糕点项目的财会资料。南宁市公安局兴宁分局于2016年7月11日出具《复函》并附《报告书》一份。上诉人马文新经质证认为，对《复函》、《报告书》的真实性、关联性、合法性没有异议，正好印证了上诉人马文新的上诉主张。被上诉人廖志高经质证认为，对《复函》、《报告书》的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，被上诉人廖志高对上诉人马文新提交的证据1、2，以及双方当事人对《复函》的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。根据《复函》，公安机关并未查获、扣押涉及南宁市新桂园食品加工厂合伙经营糕点项目的财会资料。上诉人马文新主张账册资料不在其手上�被公安机关查扣和没收，与事实不符，本院不予采信。证据3以及《报告书》与本案无关联性，故本院不作为本案的定案依据。本院经审理查明：廖志高与马文新未签订书面的合伙协议，双方口头约定借用南宁市新桂园食品加工厂的场地和设备经营糕点生产业务，收益、亏损双方各占50%。廖志高负责对外联系客户，销售货物；马文新负责财务管理和生产发货。后双方于2013年11月30日终止合伙。廖志高出具《结算书》一份，马文新向廖志高出具《清算方式》一份，内容为：工厂固定资产评估380000元，平均190000元，如买对方东西需付190000元，不拿东西就平分东西。欠外面货款一人承担一半，未收货款共同去收后平分。我马文新现与廖志高因高新巧克力、蛋挞皮合作，合伙解除，结算方式如下：现市场未收款1395000元；手上现金54885元+29133元=84018元-33911元=50187元。欠粤桂公司356155元、戴记公司41625元、嘉发公司103405元、包装盒50300元。廖志高认为双方结算时合伙尚有现金为84018元，33911元是结算后马文新支付给案外人的应付货款，故现金数额应以84018元为准。马文新认为结算时现金数额就是50187元。合伙终止后，马文新向廖志高支付了340000元。另查明，陈华亮于2014年11月10日出具《证明》，内容为：廖志高与马文新因合同支付我2013年10月1日—15日由两人合作期间马文新支付房租水电费共计19038元。陈华亮于2014年11月11日出具《证明》，内容为：廖志高与马文新因合作支付我三楼厂房装修费用款已由两人合作期间马文新支付150000元整，挂靠费20000元。廖志高为维护其合法权益，诉�法院，请求判令：1、马文新向廖志高支付合伙解散清算应得的财产人民币491844元；2、本案诉讼费用由马文新承担。另查明：廖志高向马文新出具《结算书》一份，内容为：我（廖志高）现与马文新因高新巧克力合作解除，结算方式如下：现市场未收款1446760.6元；手上现金54885.4元。欠粤桂公司445766元、戴记公司41625元、嘉发公司103405元、包装盒68300元。付清欠款余额为842549元。廖志高主张该《结算书》是其提前几天做的预算，其出具该《结算书》后，双方付了一部分款给粤桂公司，也收了一部分未收款，所以最终以马文新后面出具的《结算书》为准。双方在一审阶段均认可尚欠案外人的债务为195330元。二审期间,双方均认可合伙债务195330元现已全部还清，马文新主张大部分是用马文新的个人财产偿还，廖志高则主张是双方用已收回的市场未收款偿还;双方亦均认可马文新在双方原来合伙的地方成立了新公司继续经营合伙项目。再查明：廖志高在一审庭审时陈述，散伙后双方约定固定资产和原料给马文新，廖志高就拿了现金19万元。马文新支付给廖志高的34万元中已经包含了这笔19万元，后面马文新还在继续经营。马文新在一审庭审时陈述其主管财务，其共支付给廖志高34万元，但不清楚是否包含廖志高所说的19万元设备款，其确实向廖志高折价支付了设备款，但数额应该没有19万元。在本案审理过程中，本院依职权向南宁市公安局兴宁分局核实该局在侦查廖志高等人涉嫌生产、销售伪劣产品一案过程中，是否有查扣关于马文新与廖志高借用南宁市新桂园食品加工厂合伙经营糕点项目的财会资料。南宁市公安局兴宁分局于2016�7月11日出具《复函》，上载明：“……经核查，我分局责任区刑事侦查二大队在侦查办理的廖志高等人涉嫌生产、销售伪劣产品一案过程中，在现场扣押了涉案查获的相关巧克力发货原始单据等材料……除此之外未扣押有其他财会资料。另外，根据办案民警反映，查获巧克力的窝点位于南宁市，该地点为一栋约4层楼的私人房，与贵院所称的南宁市新桂园食品加工厂并不是同一地点，并且在查获该窝点时只发现有关生产巧克力的器材以及相关发货单据等材料，未发现该窝点存在生产其他糕点的情况，也未查获相关涉及南宁市新桂园食品加工厂合伙经营糕点项目的财会资料。特此书面复函。”当事人争议的焦点是：马文新应否支付廖志高合伙终止应收款474928.5元。本院认为：廖志高与马文新口头达成合伙协议经营糕点生产业务。该合伙协议双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应恪守履行。本案双方当事人互相向对方出具结算书，结算书上均列明市场未收款的数额、合伙现有现金的数额以及对外债务的数额；马文新向廖志高出具的《清算方式》还列明合伙现有固定资产的价值及分配方式，同时载明了“合伙解除，结算方式如下”的字样；双方亦均认可马文新已向廖志高支付了设备折价款等部分应付款，故可以认定廖志高与马文新已对双方的合伙进行了全面清算并已部分履行。双方互相出具的结算书里各项数额不完全一致，廖志高主张其向马文新出具的《结算�》是其提前几天做的预算，其出具该《结算书》后，双方付了一部分款给粤桂公司，也收了一部分市场未收款，而且马文新主管财务，对合伙期间相关账目应更加清楚，故最终应以马文新后面出具的《结算书》为准。结合本案查明的事实，廖志高的该项主张于情于理均较为合理，本院予以采信。马文新关于双方只是进行部分清算，应该总体上进行清算的上诉理由不成立，本院不予支持。马文新一审阶段陈述其主管财务，二审阶段又推翻该陈述，主张其并非主管账务，但未提交充分的证据予以证明，根据禁止反言原则，本院对马文新的该项上诉主张不予采信。廖志高与马文新口头达成协议合伙中双方对收益和亏损各承担50%。现双方结算时的合伙财产以及债权债务如下：一、关于合伙财产。1、固定资产，马文新已确认固定资产价值为380000元，廖志高并未拿到固定资产，故马文新应当向廖志高支付固定资产一半价值的折价款。2、合伙现有现金的数额。马文新一审主张结算时现金数额是50187元，一审法院也认定现金数额是50187元，廖志高对此未提起上诉，视为服判，故本院对一审法院的该项认定予以维持。合伙现金50187元，按约定由双方平分。二、关于市场应收款1395000元。马文新负责合伙期间的财务管理，发货单等最终都会交由马文新保管，马文新对货物的收货人、应收货款的数额等情况应当是清楚的；双方终止合伙后，马文新在双方原来合伙的地方成立了新公司继续经营合伙项目，而廖志高已经退出合伙，廖志高对收款的情况难以知晓；根据公安机关的回函，公安机关并未查获、扣押涉及南宁市新桂园食品加工厂合伙经营糕点项目的财会资料；双方终止合伙至今，马文新仍称该款未收回，�回货款的责任应在马文新。故马文新认为合伙项目的财务资料被查扣而遗失，也不能追回货款的主张，不予采信。廖志高自认双方已用追回的市场应收款偿还合伙债务195330元，本院予以确认。因此，马文新还需向廖志高支付合伙中市场应收款1199670元（1395000元-195330元=1199670元）的一半款项。三、关于合伙债务。双方二审阶段均认可合伙债务195330元已全部还清。综上，双方散伙后，廖志高应分得的财产为［（固定资产380000元+现金50187元+应收款1199670元）÷2］-已付款340000元=474928.5元。本案判决生效后，由马文新享有合伙期间的债权。综上所述，上诉人马文新的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8678元（上诉人马文新已预交），由上诉人马文新负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱伟英审 判 员  郑肖肖代理审判员  黄泇锜二〇一六年十二月二日书 记 员  梁 怡