上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10563号
上诉人(原审被告)：上海洛克菲勒集团外滩源综合开发有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：邓锐民，总经理。
委托诉讼代理人：金玮，上海翰鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪智豪，上海翰鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海歌森金属框架有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：董军，总经理。
委托诉讼代理人：胡卫根，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
上诉人上海洛克菲勒集团外滩源综合开发有限公司(以下简称“外滩源公司”)因与被上诉人上海歌森金属框架有限公司(以下简称“歌森公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人外滩源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人歌森公司的一审诉请。事实与理由：第一，一审法院未查明本案的基本事实，错误认定被上诉人存在“两次施工”，且法律适用与举证责任分配存在明显偏差。上诉人提供的证据已经能够证明涉案项目工程仅是“一次施工”，即项目工程在施工过程中发生变更，被上诉人未按照最初的设计图纸施工，而是根据上诉人的变更指令，在实际施工中取消了铜板饰面，改为在钢制橱窗型材表面做氟碳处理；钢制门把手更改为普通的四弯拉手。项目工程的造价由此大幅降低，在结算时应予核减。因被上诉人事实上未向上诉人提交结算资料，以致上诉人无法从结算资料中提取相关文件资料作为证据进一步证明涉案项目工程仅是“一次施工”，不可归咎于上诉人。被上诉人坚持主张存在“两次施工”，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人未能举证证明存在“两次施工”，应由被上诉人承担不利后果，但一审法院却忽视客观事实而作出了错误的认定。第二，一审法院在无事实证据与法律依据的情况下错误认定被上诉人已向上诉人提交结算资料与付款申请，且错误认定结算条件已成就，与客观事实不符。被上诉人在一审中存在虚报工程量和谎报“两次施工”并旨在谋取不当经济利益的行为，明显具有怠于向上诉人提交结算资料的故意。上诉人在与被上诉人的多次沟通中，均已要求被上诉人据实提供结算资料，但被上诉人迟迟未予提交，一审法院对此未予查明。涉案合同明确约定以审定的工程竣工结算价款为最终结算价，而非直接按照合同约定包干总价结算，一审法院对此亦未予查明。从被上诉人未向上诉人提交等额有效的税务发票这一事实情节，也可以印证被上诉人未向上诉人提交结算资料，双方尚未就工程款予以结算。被上诉人在项目工程竣工验收与移交后，怠于依约与上诉人办理结算，根据合同约定，应视为被上诉人自动放弃结算。第三，本案所涉工程款非但结算条件未成就，付款条件也未成就，假设上诉人应向被上诉人支付工程款，也不应承担逾期付款的违约责任，但一审法院却对此未予查明，错误判令上诉人承担逾期付款违约责任。被上诉人并未根据合同约定向上诉人提供等额有效的税务发票，故上诉人有权拒绝付款并不承担由此产生的迟延付款责任。第四，假设在上诉人应向被上诉人支付工程款且应承担逾期付款违约责任的情况下，逾期付款违约金不应按照被上诉人所主张的及一审法院所判令的每日千分之五的方式计算，而应依法予以调低并以同期银行贷款利率计算。
被上诉人歌森公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。涉案工程于2015年8月完工，2015年12月11日验收合格并办理了移交手续。关于上诉人主张应扣减的部分，上诉人出具的《项目业主文件》中明确是在工程验收后，甲方要求改造。因此，合同内的价款不应当扣减。双方当事人均确认涉案工程是总价包干，双方对于总的工程款是无异议的。上诉人应于2015年年底支付工程款，但上诉人拖延至今。2016年被上诉人通过发律师函的方式进行催款，被上诉人收到函件后也未表示工程存在结算问题。上诉人在一审中未请求依据实际损失调整违约金，故上诉人应当依合同约定承担逾期付款的违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
歌森公司向一审法院起诉请求判令：外滩源公司立即支付拖欠的工程款1,079,282.40元并偿付自2016年9月5日起至实际付款之日止,按欠款数的日千分之五标准计付逾期付款违约金、承担因外滩源公司违约歌森公司提起诉讼所支出的律师费26,000元。
一审法院认定事实：歌森公司与外滩源公司于2014年1月签订《洛克外滩源项目新建1号楼一层钢橱窗供货及安装工程合同》，合同约定由歌森公司为洛克外滩源项目新建1号楼一层钢橱窗系统承担深化设计、制作、加工、运输、安装和调试、验收等一切事宜，合同价款为总价包干(单价和总价均为包干价)1,446,498元,在竣工验收移交手续完毕后二十日内提交工程结算书，结算方式为包干总价＋变更费用，包干总价按合同附件图纸包干，除非有有效变更依据，否则包干总价和合同单价均不得调整，外滩源公司有权委托有资质的中介机构对结算进行审核，以双方认可的经该中介机构审定的工程竣工结算价款为最终结算价，外滩源公司应按合同约定时间支付工程款，若逾期支付，经书面催告后在合理期限内仍未支付的，则每逾期支付一天，应承担未付金额的5‰逾期违约金，合同履行过程中所出现一切争议，应协商解决，违约方应承担相应诉讼费、律师费、公证费、取证费等费用，合同还对其他相关事项均作了约定。2014年4月，双方又签订一份《补充协议》，约定在原合同基础上，再新增工程事项，新增工程范围为：新建建筑1号楼2－8楼钢门的设计、制作、供应、安装、调试、维保等工程。根据深化设计图，合同总包干价352,306元。合同及协议生效后，歌森公司按约进场施工，于2015年8月完成合同及补充协议约定的工程事项，2015年12月11日合同约定的工程事项通过验收并办理了移交，双方签订了《项目工程竣工验收表》和《项目工程竣工移交表》，在移交表中有移交资料的附件。移交当日，外滩源公司又发给歌森公司一份《项目业主文件》，要求歌森公司在1号楼验收通过后，对橱窗进行改建，将原铜板饰面取消，改为在钢制橱窗型材表面做氟碳处理，把钢制门把手更改为普通的四弯拉手。根据外滩源公司的变更通知，歌森公司对变更的项目又进行了施工。补充协议所约定的工程事项亦于2015年11月30日通过验收并于同年12月30日办理移交手续，双方签订了《项目工程竣工验收表》和《项目工程竣工移交表》，在移交表中有移交资料的附件。施工期间，外滩源公司分两次共支付了工程款629,581.40元。所有工程完工后，歌森公司向外滩源公司提交了结算资料并申请付款，但外滩源公司一直未按约支付剩余工程款。2016年8月29日歌森公司委托律师发函外滩源公司，要求外滩源公司结清工程余款，双方协商未果，歌森公司遂于2016年10月17日起诉来院。
一审审理中，外滩源公司委托上海百通项目管理咨询有限公司对合同进行结算审核，结论为应当核减332,192.22元。
一审法院另查明：歌森公司为诉讼事宜，与律师签订《聘请律师合同》并支付了律师费26,000元。
一审法院认为：双方签订的《洛克外滩源项目新建1号楼一层钢橱窗供货及安装工程合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人均应严格按约履行各自义务。歌森公司已按照合同、补充协议及变更项目通知的约定，完成了所有工程项目并通过了验收及交付，双方签订《项目工程竣工验收表》和《项目工程竣工移交表》，表明外滩源公司对歌森公司按合同约定实施的项目均无异议，故外滩源公司应当按照约定的付款进度支付工程款。现外滩源公司在工程完工交付多年后仍拖欠工程款，显属无理。至于外滩源公司主张变更项目系在原施工内容尚未实际实施情况下已提出，不存在原工程已施工完毕再重新施工的两次施工情形，故应根据其单方面审价结果核减相应工程款的抗辩，根据签订的《项目工程竣工验收表》和《项目工程竣工移交表》以及《项目业主文件》所载明的时间和内容，一审法院确认该变更项目发生于合同项目完工后，而不是施工过程中。外滩源公司提供的证人证词及其他书面证据不足以否认歌森公司提供的证据所证明的事实，故对其该抗辩，不予采信。现歌森公司仅主张合同部分的工程款，放弃变更项目的工程款，可予支持。至于外滩源公司另称歌森公司未提供结算资料及结算申请，结算条件尚未成就一节，因歌森公司系施工方，在相关工程已完工并验收移交情况下，不提交结算资料主张结算工程款，不符常理，外滩源公司在工程竣工移交后一年多时间内，亦未向歌森公司提出移交资料及审价结算的主张，亦有悖常理，故对外滩源公司的该抗辩，不予采信。根据以上查明的事实及相关证据，外滩源公司未按约定支付合同及协议所确定的工程包干总价之行为，构成违约，应当按照约定承担支付工程款及承担违约责任。由于违约金与实际损失不能同时适用，故歌森公司要求外滩源公司支付律师费的主张，不予支持。
据此，一审法院作出判决：一、外滩源公司应于判决生效之日起十日内支付歌森公司工程款1,079,282.40元；二、外滩源公司应于判决生效之日起十日内偿付歌森公司逾期付款违约金(自2016年9月5日起至实际付款之日止以欠款金额1,079,282.40元的日千分之五计，违约金金额以1,079,282.40元为限)；三、歌森公司要求外滩源公司支付律师费26,000元的诉讼请求，不予支持。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，歌森公司表示愿意将逾期付款违约金的计算标准由未付金额的日千分之五调整为未付金额的日千分之一。
本院认为：根据已查明的事实，歌森公司作为承包人已完成双方签订的《洛克外滩源项目新建1号楼一层钢橱窗供货及安装工程合同》及《补充协议》约定的工程事项，且已通过验收并办理移交；外滩源公司作为发包人亦理应依约支付相应的工程款。根据双方合同约定，工程价款为包干价。外滩源公司称因施工过程中发生项目变更，故应当就该项目变更对工程总价进行核减。但从外滩源公司提供的项目变更依据即《项目业主文件》的内容来看，外滩源公司称1号楼在竣工验收后需要对橱窗进行改造，要求歌森公司取消铜板饰面，改为在钢制橱窗型材表面做氟碳处理；钢制门把手更改为普通的四弯拉手。该《项目业主文件》上记录的形成时间是2015年12月11日。当日，双方合同约定的工程事项已通过验收并办理移交。据此，一审法院确认该项目变更发生于合同内项目已完工之后，较为合理，本院予以认同。同理，外滩源公司认为应当核减工程总价的意见，本院难以采纳。歌森公司要求外滩源公司依合同及补充协议约定的包干总价支付剩余工程款的诉请，应予支持。外滩源公司未依约支付工程款，理应承担相应的逾期付款违约责任。关于外滩源公司称因歌森公司未提交结算资料及结算申请，故结算条件尚未成就的意见，一方面歌森公司欲主张工程款而不提交结算资料不合常理，另一方面，外滩源公司也未曾要求歌森公司提交结算资料，且在歌森公司向外滩源公司发出催讨工程款的律师函后，外滩源公司回函中也未曾提及未支付剩余工程款的原因是未收悉结算资料，故外滩源公司的上述意见，本院不予采纳。外滩源公司提出的因歌森公司尚未提供相应税务发票故外滩源公司有权拒绝付款的意见，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于逾期付款违约金的计算标准，外滩源公司认为合同约定的违约金过高，应予调低；现歌森公司表示愿意将违约金的计算标准由未付金额的日千分之五调整为未付金额的日千分之一，本院认为较为合理，可予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26450号民事判决第一、三项；
二、变更上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26450号民事判决第二项为：上海洛克菲勒集团外滩源综合开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上海歌森金属框架有限公司逾期付款违约金(自2016年9月5日起至实际付款之日止以欠款金额1,079,282.40元的日千分之一计，违约金金额以1,079,282.40元为限)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16,787元，由上海歌森金属框架有限公司负担450元，由上海洛克菲勒集团外滩源综合开发有限公司负担16,337元；二审案件受理费16,787元，由上海洛克菲勒集团外滩源综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 邬海蓉
二〇一八年一月二十二日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。