江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1885号
上诉人（原审原告）曾凤金。
委托代理人朱向阳，江苏朱孔阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）溧阳市阳光纸业有限公司，住所地溧阳市平陵西路180号。
委托代理人吴富春，江苏平凌律师事务所律师。
委托代理人蒋心昊，江苏平凌律师事务所律师。
上诉人曾凤金因劳动合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
曾凤金诉称，本人于2008年2月进入溧阳市阳光纸业有限公司（以下简称阳光公司）工作，阳光公司未为本人缴纳社会保险，后被安排在造纸车间工作，车间长期实行12小时两班倒工作，阳光公司也不足支付加班工资。最近一份劳动合同是2011年3月1日签订的，劳动合同期限自2011年3月1日起至2013年2月28日，该合同期满后，本人仍在阳光公司工作至2014年3月底，但阳光公司未与本人签订任何书面聘用合同，阳光公司也未足额按时支付本人工资、加班加点工资等劳动报酬。为此，诉至法院，请求判令：1、阳光公司支付工资7678元、加班加点120000元及高温津贴4800元，押金300元；2、阳光公司支付年休工资13213元；3、阳光公司赔偿未依法缴纳社保造成的损失30205.50元；4、阳光公司为本人补缴自2008年2月至2014年3月的社会保险费。
阳光公司辩称，1、曾凤金出生于1963年1月，2013年1月退休后在我公司上班，双方之间不属于劳动关系，不受劳动法调整。2、曾凤金要求我公司支付工资、加班加点工资、押金及高温津贴的请求均已超过了仲裁时效，请求法院不予支持。因为双方于2013年1月终止劳动关系，曾凤金在2014年4月申请仲裁，已经超过了1年的仲裁时效，法院不应支持。3、曾凤金要求支付年休假工资、补缴社会保险费、赔偿损失的请求不属于劳动争议受理范围，请求不予处理。另外，曾凤金的这些请求均超过了仲裁时效，请法院不予支持。综上，请求法院依法驳回曾凤金的诉请。
原审法院经审理查明，曾凤金、阳光公司曾签订雇佣协议一份，约定雇佣期限为2011年3月1日至2013年2月28日止；曾凤金必须经培训后上岗，并交纳培训费300元，协议期满后，技术合格，胜任岗位工作的，培训费奖励给曾凤金，实行全浮动计件工资制等。2014年3月29日，曾凤金通过EMS向阳光公司寄出《告知函》，该函载明，2008年2月，曾凤金进入阳光公司，与公司签订的一份无固定期限劳动合同，多年来每天工作12小时，却未依法获得加班工资，2014年1-3月的工资也没有支付，故要求与阳光公司解除劳动合同，并要求阳光公司支付解除劳动合同的全部费用、加班工资、2014年1-3月拖欠工资。阳光公司于2014年3月30日收件。
因双方未就有关争议达成一致，曾凤金于2014年4月22日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求阳光公司支付曾凤金工资7678元、加班加点120000元、高温津贴4800元、年休工资13213元、未依法缴纳社保造成的损失30205.50元、补缴自2008年2月至2014年3月的社会保险费。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月28日作出溧劳人仲不字（2014）第13号不予受理决定，以曾凤金超过法定退休年龄不具备建立劳动关系的主体资格为由不予受理。曾凤金不服，诉至法院。
据阳光公司提交的2014年1月至3月的工资发放表记载，曾凤金的工资分别为881元、1675元、1530元，并有曾凤金签字确认。据阳光公司提交的2012年3月至2014年3月的工资发放表记载，曾凤金工资中每月均包括了加班工资项目，并注有“加班费付清”或“未加班”字样。曾凤金对该发放表的真实性无异议，但认为未足额支付工资。
庭审中，曾凤金另提交考勤汇总表两组，考勤表记载了2008年6月至2009年2月（该阶段的考勤表系复印件）和2012年1月至2014年3月的考勤情况，其中有曾凤金出勤的记载。曾凤金陈述，2008年6月至2009年2月的考勤表是从阳光公司复印来的，证明其自2008年就在阳光公司工作；2012年1月至2014年3月的考勤是班长自行记录的，证明曾凤金每月加班工作。阳光公司认为，2008年6月至2009年2月的考勤系复印件，不予认可；2012年1月至2014年3月的考勤表并非考勤人员制作，没有考勤人员签字，不予认可。
庭审中，曾凤金认为其基本工资为1280元／月，自己也未交社保。为此，进一步明确诉讼请求如下：1、拖欠工资7678元（2014年1月3000元＋2014年2月1250元＋2014年3月3427元）；2、加班加点工资120000元（6×20000）；3、高温津贴4800元（200×4×6）；4、年休假工资13213元（3058／20.83×5×6）；5、未缴纳社会保险的损失30205.50元（4647×6.5）。阳光公司陈述，曾凤金是断断续续到其公司上班，最近一次到阳光公司上班是从2011年3月开始的，阳光公司没有收过曾凤金押金，没有为曾凤金交社会保险。
原审法院认为，劳动者达到法定退休年龄后，劳动关系终止。职工达到法定退休年龄后，与单位建立的用工关系应视为劳务关系，双方依约定享受有关待遇，不当然享受劳动法上的相关待遇。本案中，曾凤金于1963年1月28日出生，于2013年1月28日年满50周岁，达到法定退休年龄，故从2013年2月起双方的劳动关系终止。因此，曾凤金此后便不得依劳动法向阳光公司主张加班工资、高温津贴、社会保险等待遇。
依照法律规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字确认，且用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。因此，用人单位应对职工近两年是否存在加班的事实负举证责任，否则将承担不利后果。本案中，曾凤金于2014年4月22日提出仲裁申请，阳光公司便应对曾凤金自2012年4月22日以来的出勤情况负举证责任，对于2012年4月22日之前的出勤情况则应由曾凤金自行举证证明。据现有证据，曾凤金未能就2012年4月22日之前的出勤情况举证，不能证明其主张的加班事实，故对于该时间点之前的加班工资请求，法院不予支持。因此，曾凤金现可主张的加班工资期间为2012年4月22日至2013年1月28日。依照法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，但用人单位有证据证明其已书面告知拒付工资的除外。本案中，阳光公司在支付曾凤金2012年3月至2014年1月期间的工资时，均已在工资发放表上注明了加班工资项目，并注明了“加班费付清”或“未加班”字样，且有曾凤金的签字确认。据此，即使阳光公司未足额支付加班工资，也应视为阳光公司已书面告知拒付加班工资，其仲裁时效应自书面告知拒绝之时起算。因此，曾凤金在2014年4月22日提出仲裁申请，要求阳光公司支付2012年4月22日至2013年1月28日的加班工资的请求，已超过仲裁时效，法院也不予支持。另外，曾凤金要求阳光公司支付2014年1至3月工资，但据阳光公司提交的工资发放表，曾凤金已经领取相应月份的工资，且已经签字确认，故其再要求阳光公司支付上述工资，缺乏事实依据，法院不予支持。
因双方已于2013年2月起终止劳动关系，故依照上述规定，其主张的高温费自此时起便应计算仲裁时效，至2014年2月时效届满，曾凤金于2014年4月22日申请仲裁，请求阳光公司支付高温津贴已超过1年的仲裁时效，法院不予支持。
尽管曾凤金于2013年1月便已年满50周岁，但其一直在阳光公司工作至2014年3月，并领取报酬，不能认为曾凤金应当知道其不能享受养老保险待遇，故不宜认定曾凤金要求阳光公司赔偿其养老待遇损失的请求已超过仲裁时效。参照有关规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满15年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，鉴于曾凤金并无有力证据证明其从2008年2月与阳光公司持续建立了劳动关系，而阳光公司仅认可从2011年3月开始与曾凤金持续建立劳动关系，故法院仅能认定曾凤金在阳光公司持续工作的期限为1年零11个月，相应的养老保险损失为7960.32元（4146×1.92）。
关于曾凤金要求阳光公司补缴社会保险和支付带薪年休假工资的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，法院不予处理。发生劳动争议的，申请劳动争议仲裁是向人民法院提起诉讼的前置程序，未经仲裁的，人民法院不予受理。本案中，曾凤金关于要求阳光公司退还押金300元的请求，未经仲裁，法院也不予处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，作出如下判决：一、阳光公司于本判决生效之日起5日内支付曾凤金养老待遇损失人民币7960.32元。二、驳回曾凤金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（未预交），由阳光公司负担。
上诉人曾凤金不服原审判决，向本院提起上诉称，一、曾凤金与阳光公司的劳动关系不因曾凤金达到法定退休年龄而终止。根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，曾凤金自2008年2月与阳光公司建立劳动关系，双方于2011年3月1日签订一份雇佣协议，雇佣期限自2011年3月1日至2013年2月28日。雇佣协议事实上是一份劳动合同。曾凤金于2013年1月28日年满50周岁，达到法定退休年龄，但曾凤金并未开始依法享受基本养老保险待遇，因此，双方的劳动合同没有终止。2013年2月28日合同到期后，曾凤金继续在阳光公司工作，双方的劳动关系并未终止。尽管阳光公司依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”予以抗辩，但《劳动合同法》的效力高于《劳动合同法实施条例》，因此，本案应当适用《劳动合同法》的规定，即曾凤金与阳光公司的劳动关系并不因曾凤金达到退休年龄而终止。二、曾凤金达到法定退休年龄后并不必然丧失劳动法上的相关权利。劳动权是宪法赋予公民的一项基本权利，劳动者达到退休年龄后仍有劳动的权利，法律也没有禁止劳动者达到退休年龄后建立劳动关系的权利。况且曾凤金是在未达到退休年龄前的2008年就在阳光公司工作，工作状态一直延续到2014年3月30日，在曾凤金年满50周岁，达到法定退休年龄时，阳光公司也未终止签订的劳动合同，也未以任何形式告知曾凤金有关达到法定退休年龄劳动合同终止以及应当享受的待遇，也未签订任何其他聘用合同。根据阳光公司提供的2013年4月至2014年3月的工资发放清单可以看出，阳光公司为曾凤金发放的工资仍由标准工资和加班工资等组成，并没有因曾凤金达到法定退休年龄而改变，双方仍旧按照原劳动合同履行。因此，曾凤金达到法定退休年龄后并不必然丧失劳动法上的相关权利，仍然可以按照劳动法向阳光公司主张加班工资、高温津贴、社会保险等相关待遇。三、阳光公司对曾凤金的考勤记录负有举证责任。阳光公司存有曾凤金的考勤记录，但其拒不提供，应当承担不利后果。曾凤金在原审时提供了2012年1月至2014年3月30日的考勤记录，该考勤记录明确记录了曾凤金每天的出勤情况，能证明存在大量加班加点的事实，原审法院没有采纳该考勤记录明显错误。四、原审法院认定曾凤金主张2012年4月22日至2013年1月28日的加班工资、高温津贴超过仲裁时效错误。曾凤金达到退休年龄后并不导致劳动关系的终止，且曾凤金在年满50周岁前后连续在阳光公司工作，因阳光公司拖欠曾凤金劳动报酬，曾凤金于2013年3月29日向阳光公司发出要求支付拖欠劳动报酬的通知，并解除了双方之间的劳动合同，双方发生劳动争议的时间实际为2014年3月30日，曾凤金于2014年4月22日提起劳动仲裁没有超过仲裁时效。五、阳光公司提供的2014年1月至3月工资发放表中的工资是2013年12月至2014年2月的工资，因此，阳光公司未支付曾凤金2014年3月的工资，另外，阳光公司未提供相应的考勤及计算明细，881元的月工资明显低于最低工资标准，和曾凤金根据考勤计算的工资有很大差距。六、原审法院认定曾凤金在阳光公司的工作年限错误。原审中，曾凤金提供了从阳光公司复印的2008年6月至2009年2月考勤表的复印件，该考勤表由阳光公司原生技科长俞建法汇总记录，足以证明曾凤金在2008年6月即在阳光公司工作，而原审法院竟然对该证据没有采信，也没有依法查明双方劳动关系的建立时间。七、原审法院以当地上一年度职工月平均工资4146元计算养老保险待遇损失错误，应当以一审辩论终结前的当地上一年度职工月平均工资标准计算。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判、依法改判支持曾凤金原审的诉讼请求。
针对曾凤金的上诉，阳光公司答辩称，曾凤金的上诉不符合法律规定，没有事实依据。曾凤金年满51周岁后才提起仲裁，已超过仲裁时效，其仲裁请求不应支持。
上诉人阳光公司不服原审判决，向本院提起上诉称，曾凤金要求阳光公司赔偿养老保险待遇损失已超过仲裁时效。曾凤金已经享受社会保险待遇一年多才提出赔偿养老保险待遇损失的请求，这一请求既没有事实依据，也超过了仲裁时效，原审法院对此处理错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回曾凤金的诉讼请求。
针对阳光公司的上诉，曾凤金答辩称，曾凤金与阳光公司养老保险待遇争议的诉讼时效并没有超过。
二审经审理查明，阳光公司陈述：“2011年3月之前曾凤金也（到阳光公司）上过几年班，但是中间曾凤金自己在家摔伤，休息了一年，最近到阳光公司上班是2011年3月。”曾凤金陈述：“我是2012年9月16日上班的路上发生交通事故受伤的，后来休息到2013年1月左右。我从2008年2月开始就不间断的在阳光公司上班。年满50岁后，我领取的只有农村养老保险。”
二审中，曾凤金提供如下证据：1、溧阳地税局出具的曾凤金个人所得税申报表，证明2010年1月曾凤金就已在阳光公司工作，因为2010年1月1日阳光公司即为曾凤金向地税局申报个人所得税。2、2008年3月1日雇用协议（复印件），证明曾凤金从2008年3月起即在阳光公司工作。需说明的是，曾凤金在2008年2月13日就到阳光公司工作了，协议直到2008年3月1日才签，原件在阳光公司。3、阳光公司2009年3月-9月考勤表（复印件），证明曾凤金2009年3月-9月在阳光公司工作及加班的情况。需说明的是，该考勤表由阳光公司班长记载，原件在2014溧民初字第852号案卷中。4、申请证人钱某、李某到庭作证，证明其自2008年2月起至2014年3月30日一直在阳光公司工作，在工作过程中存在大量加班的事实，2012年至2014年3月30日每天工作12小时，两班倒工作制。证人钱某陈述：“我与曾凤金原来是阳光公司的同事。我是阳光公司六号车间（制浆）的车间主任。曾凤金是2008年春节初七去阳光公司上班的，她一去就到我的车间上班，做了一个星期，就到锅炉房去拖煤了，2009年7月又调到制浆，2011年9月16日她出了车祸休息了三个多月，然后就一直做到离厂。上班时间是这样的，一天一共有两个班，一个是晚上0点到第二天中午12点，是一个班，这算是大夜班，休息12个小时，另一个班中午12点到晚上12点，这个算是小夜班，因为夜班费不同，大班是3元，小班是2元。以前车间里班长考勤了之后全部交给我的，我汇总了再交给俞科长，后来开始打官司了，老板就让他弟弟来考勤了，这大概是2012年3、4月的事，为考勤的事他弟弟还和我打了一架。冯祥富是造纸班长，没有做过制浆班长，制浆和造纸的考勤是分开的。”李某陈述：“我1998年至2002年在阳光公司制浆车间工作，2002年至2013年5月在机修车间做机修，2013年5月到2014年5月退休在复卷部门工作。曾凤金大概是2008年正月初七进阳光公司工作的，她在六号车间上了一个星期班就调到锅炉房去了。阳光公司是两班倒，每班工作12个小时。2008年到2011年是班长考勤，交给车间，然后再交给俞科长。2011年之后就是老板弟弟考勤了。”阳光公司质证如下：1、申报表并不是新证据，不能证明曾凤金的证明目的。2011年3月之前曾凤金确曾陆续到阳光公司工作过，但工作时间不连续，最近一次是从2011年3月开始持续来工作的，原审时阳光公司已作陈述。2、对雇用协议（复印件）的真实性不予认可，曾凤金应提供原件，该雇用协议是曾凤金变造的。3、对考勤表的真实性不予认可，该考勤表不是阳光公司负责考勤的人员记录的考勤表，没有考勤人员和被考勤人签字，且该记录表上的记录人现正在和阳光公司诉讼中，考勤表原件明显是一次性形成，和真实的考勤表差异较大。4、证人钱某正与阳光公司进行诉讼，证人李某作证时多次流露出对公司的不满，这两人的证言不能保证是客观真实的，钱某的证言中提到冯祥富不对曾凤金进行考勤，可见曾凤金提供的考勤是虚假的。
另外，曾凤金在二审中陈述：“我2008年正月初七到六号车间上班一个星期，后来调到锅炉房，做到2009年6月份，再调到制浆部门送浆，那时钱某是六号车间主任，到2010年正月我调到复卷部门，在2011年9月16日出了车祸，休息了3个月，再到厂里上班时就到送浆部门去干了，一直做到离厂。”
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于2013年1月28日之后双方法律关系的定性。即曾凤金年满50周岁之后与阳光公司建立的是劳动关系，还是劳务关系。对此，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中，虽然曾凤金在2013年1月28日年满50周岁，但是其并未享有基本养老保险待遇，且其在2013年1月28日这一时间节点的前后相当一段时间内均在阳光公司工作，因此，对于2013年1月28日至2014年3月期间，曾凤金与阳光公司之间建立的仍然是劳动关系，而非劳务关系。二、关于曾凤金在阳光公司的工作年限。双方的争议在于曾凤金在阳光公司工作的起始时间：曾凤金主张其于2008年2月即进入阳光公司工作，而阳光公司则认为曾凤金在阳光公司的工作年限应从2011年3月开始起算，理由是，虽然之前曾凤金也到阳光公司上过班，但曾凤金曾因个人原因上班中断过一段时间。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。即对于曾凤金何时进入阳光公司工作，应由阳光公司承担举证责任。其次，从曾凤金二审提供的个人所得税申报表来看，其2010年1月已在阳光公司工作。第三，即使在双方劳动关系存续期间，曾凤金因个人原因未能向阳光公司提供劳动，不必然导致双方劳动关系的解除或终止，也不能因此而认定曾凤金在阳光公司的工作年限重新计算。基于以上三点及双方的陈述、举证，本院认定曾凤金在阳光公司的工作年限自2008年2月起算，至2014年3月。三、关于曾凤金主张的工资及加班工资。首先，阳光公司提供的工资发放表中已明确载明支付工资数额、组成及“加班费已付清”、“未加班”等字样，曾凤金亦签字确认，此举应视为双方关于工资及加班工资的结算，亦是阳光公司书面向曾凤金明示拒绝支付工资发放表载明的工资数额之外的工资及加班工资。在曾凤金未能提供证据证明签字违背其真实意思表示的情形下，应认定阳光公司已足额支付其工资及加班工资。其次，曾凤金主张加班工资的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因此，原审法院关于仲裁时效的认定正确。基于以上两点，原审法院不予支持曾凤金工资及加班工资的请求，并无不当。四、关于曾凤金主张的高温津贴。根据规定，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）工作的，应支付夏季高温津贴，具体标准是200元／人／月，支付4个月，即6、7、8、9月。本案中，考虑到仲裁时效，对于曾凤金主张高温津贴支持一年，即800元。五、关于曾凤金主张的养老保险待遇损失。结合曾凤金在阳光公司的工作年限及离职时间，阳光公司赔偿其养老保险待遇损失为27882元（4647×6）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2014）溧民初字第549号民事判决；
二、阳光公司于本判决生效之日起五日内支付曾凤金养老待遇损失人民币27882元、高温津贴800元。
三、驳回曾凤金的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由阳光公司负担；二审案件受理费10元，由阳光公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 是飞烨
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年二月十二日
书 记 员 赵 艳