广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂04刑终226号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨灼华，男，1969年7月13�出生，汉族，大专文化，梧州市龙圩区国税局税务员，住广西梧州市长洲区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人邱悦，广西彤日律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾启华，男，1970年5月22日出生，汉族，小学文化，无业，住梧州市长洲区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。2016年2月4日被梧州市公安局长洲区分局取保候审，同年3月29日被梧州市长洲区人民检察院取保候审，同年9月14日被梧州市长洲区人民法院取保候审。梧州市长洲区人民法院于2017年8月23日对其决定逮捕，同月28日被执行逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人魏文星，广西东中律师�务所律师。
上诉人（原审被告人）黄中岳，曾用名黄志仁，男，1963年6月22日出生，汉族，初中文化，个体户，住广西藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。2016年2月4日被梧州市公安局长洲区分局取保候审，同年3月29日被梧州市长洲区人民检察院取保候审，同年9月14日被梧州市长洲区人民法院取保候审。梧州市长洲区人民法院于2017年8月23日对其决定逮捕，同月25日对其执行逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人刘炽先，广西顺景律师事务所律师。
辩护人谭坚，广西顺景律师事务所实习律师。
原审被告人石芸，女，1964年9月27日出生，汉族，高中文化，无业，住广西藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月24日被梧州市公安局长洲区分局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。2017年8月29日被梧州市长洲区人民法院取保候审。
原审被告人黎健，男，1982年9月25日出生，汉族，初中文化，车行经理，住广西藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。2016年2月4日被梧州市公安局长洲区分局取保候审，同年3月29日被梧州市长洲区人民检察院取保候审，同年9月14日被梧州市长洲区人民法院取保候审。
原审被告人梁燕，女，1973年3月26日出生，汉族，中专文化，个体户，住梧州市长洲区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。2016年2月5日被梧州市公安局长洲区分局取保候审，同年3月29日被梧州市长洲区人民检察院取保候审，同年9月14日被梧州市长洲区人民法院取保候审。
广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院起诉指控原审被告人杨灼华、曾启华、黄中岳、石芸、黎健、梁燕犯开设赌场罪一案，于二〇一七年八月二十八日作出（2016）桂0405刑初142号刑事判决。原审被告人杨灼华、曾启华、黄中岳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅案，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人杨灼华于2014年11月份起，成为六合彩赌博网站“GOODBET”梧州地区总代理，发展了曾启华等多个下级代理和会员，并委托其妻子梁燕、温某（另案处理）帮助管理赌博网站。杨灼华通过银行、微信与上下家赌资的转账，吸收参赌人员投注，从中抽取赌资的提成。至2015年，其共发展下级代理及接受投注人员27人。杨灼华通过与赌博网站分成方式获取利益。
2、被告人梁燕，明知被告人杨灼华为赌博网站担任代理并接受投注，为了获取利益，于2015年7月份起，在杨灼华的授意下，协助杨灼华从事查看赌博网站后台报表等管理赌博网站事务，并根据报表及杨灼华提供的信息，进行赌资交收转汇，为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资人民币100万元以上。
3、被告人曾启华于2015年4月份起，获得杨灼华为梧州地区总代理的六合彩赌博网站的下级代理资格后，发展了本市的欧某1、骆某、聂某、周某、沈某（均另案处理）等人作为下线并接受其赌博投注。此外，曾启华还发展了在藤县的黄中岳、石芸为其赌博网站藤县下级代理。曾启华从杨灼华处获取赌博网站的网址、服务器账号、密码信息，交由黄中岳、石芸管理，作为该赌博网站藤县代理并接受投注，通过“17（六合彩）、816（六合彩）、快乐十分、足球”几种方式、平台进行投注。黄中岳、石芸发展了藤县的黎健、梁某2、黄某2、詹某、欧某2、张某（除黎健外均另案处理）等人作下线并接受投注。被告人曾启华通过上级代理返点、“回水”方式抽头渔利。
4、被告人黄中岳、石芸于2015年下半年起，成为曾启华代理的赌博网站下级代理人，从曾启华处获取赌博网站的网址、服务器账号、密码信息，作为该赌博网站藤县代理并接受投注。同时，黄中岳、石芸发展了藤�的黎健、梁某2、黄某2、詹某、欧某2、张某（除黎健外均另案处理）等人作下线并接受投注。被告人黄中岳、石芸通过上级代理返点、“回水”方式抽头渔利。
5、被告人黎健于2015年成为黄中岳、石芸代理的赌博网站下级代理。黎健从黄中岳、石芸处得到六合彩的赌博网站的账号、密码后，接受唐某、刘某1投注。被告人黎健通过上级代理返点、“回水”方式抽头渔利。
原判还认定：
1、2015年12月23日，公安机关依法分别对被告人杨灼华、梁燕、曾启华、石芸、黄中岳、黎健的人身及住处进行搜查，经搜查并扣押物品如下：
（1）对杨灼华的人身及位于西堤三路5号9号楼5单元602房的住处、位于鸳江一都附近的贵州酒文化馆居朋酒行铺位进行搜查，搜出并依法扣押了银行卡、电脑及硬盘等一批物品。以上部分物品已经杨灼华指认，确认纸碎片若干就是其撕烂的网上投注账单、编号9033151的收据就是其叫李某1购买的用于换电脑硬盘的票据、黑色机箱电脑主机三台就是从其家中搜出来电脑主机、白色手机一台就是其赌博时使用的通讯工具。
（2）对梁燕位于苏桥镇职教中心的住处进行搜查，并依法扣押了两台苹果手机，三张农业银行卡（尾号1271，尾号4578，尾号3975），一张农村信用社卡（尾号2795）、二张工商银行卡（尾号7328，尾号6741），建设银行卡四张（尾号8659/尾号0193尾号5156/尾号4914）及三台电脑等物品。上述部分物品已经被告人梁燕指认，确认尾号4914建行卡是借用张任平用于杨灼华六合彩赌博资金转�所用、尾号4615的农行卡、尾号5155建行卡是给杨灼华使用的附属卡，尾号3975农行卡、尾号5156建行卡是用于杨灼华六合彩赌博资金转账，三星笔记本电脑是用于赌博转账的电脑。
（3）对曾启华的人身及位于新兴二路119-12号2栋2单元603房的住处，位于新兴二路大正峰景园5栋2单元1603房的住处进行搜查，并依法扣押了其名下的农业银行卡（尾号1175）、中国邮政储蓄卡（尾号6893），中国工商银行卡（尾号8266）、建行存折卡（存折尾号9728，尾号7684）、其妻子李某2的建行存折（尾号1763），及手机、电脑等物品，以上部分物品已经曾启华指认，确认一台三星手机和一台苹果6手机、尾号1175农行卡、尾号7684建行卡和尾号9728存折、尾号1763建行存折、尾号6893邮储银行卡、尾号8266工行卡就是其用于与赌博上下家进行网络赌博赌资结算时转账所使用。
（4）对黄中岳、石芸位于藤县藤州镇菊山路1号四楼的住处进行搜查，依法扣押了农行卡10张（尾号6069等）、中国邮政储蓄卡（尾号3252），中国工商银行卡2张（尾号0985、8571）、建行卡（尾号8760），及手机、电脑、记事簿等物品，以上部分物品已经黄中岳、石芸指认，确认尾号6069农行卡、尾号2437中行卡、尾号8571工行卡、一台白色手机、一台黑色手机就是其二人用于与赌博上下家进行网络赌博赌资结算时转账所使用。
（5）对黎健的人身及其位于藤县政贤路141号的住处进行搜查，依法扣押了其持有的魅族手机1台、小米牌平板电脑1台、组装台式电脑主机1台、笔记本1个、农业银行卡三张、中国邮政储蓄卡1张、桂林银行卡1张（尾号5863）、中国交通银行卡2张（尾号3167、6753）、中国工商银行卡2张（尾号0390、4668）、中国银行卡（尾号4880）、广西农村信用社银行卡（尾号7408）、工行U盾、中国银行电子E令、中国农行金E顺等物品。黎健已对银行卡及手机等部分物品进行指认，确认魅族MX4PRO、小米平板电脑就是其用于网络赌博所使用的工具，笔记本一本就是其用于网络赌博记录的账簿，尾号5863桂林银行卡、尾号6172农行卡、尾号5111农行卡就是其用于与赌博上下家交收网络足球赌博赌资的银行卡。
2、截止2017年8月3日，属于各被告人名下且经被告人指认确认用于本案的银行卡余额人民币分别为：
（1）石芸，尾号2437中国银行卡为23422.23元。
（2）曾启华，尾号6893邮政卡为182269.48元；尾号7684建设银行卡为48539.65元；尾号8266工商银行卡为171204.76元；尾号1175农业银行卡为327783.38元。
（3）黄中岳，尾号8571工商银行卡为155590.73元；尾号6069农业银行卡为1783.91元。
（4）黎健，尾号6172农业银行卡为42260.48元。
（5）梁燕，尾号5155建设银行卡为128.65元；尾号5156建设银行卡为784.86元；尾号4615农业银行卡为10708.91元；尾号3975农业银行卡为60549.29元。
原判认定上述事实的证据有物证，户籍证明，抓获经过，搜查笔录、扣押清单及照片，相关的手机短信截图、微信对话记录截图、记录簿指认，银行账户交易流水清单，银行流水明细，证人罗某、何某、卢某、温某、欧某1、周某、聂某、骆某、沈某、黄某1、梁某1、黄某2、梁某2、欧某2、张某、詹某、唐某、刘某1的证言，被告人杨灼华、梁燕、曾启�、石芸、黄中岳、黎健的供述和辩解，相关辨认（指认）笔录及照片，电子数据等证据。
原判根据上述事实和证据，认为被告人杨灼华、曾启华、石芸、黄中岳以营利为目的，利用互联网上的赌博网站进行外围赌博，为赌博网站担任代理并接受赌博投注，并为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注；被告人黎健为赌博网站担任代理并接受投注；被告人梁燕在明知他人经营赌博网站的情况下，为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资100万元以上，六被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，依法应予惩处。其中，被告人杨灼华、曾启华、石芸、黄中岳、梁燕的行为属“情节严重”，依法处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人黎健，依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制�并处罚金。
在共同犯罪中，被告人杨灼华是网络赌博网站“GOODBET”的梧州地区总代理，发展下级代理、会员并接受投注。杨灼华是本案网络赌博的最上线，发展有多个下级代理和会员。其网络赌博架构清晰，账号、密码一应俱全，上下级代理关系明确，非法获利彼此认可，通过银行账户、微信转账方式进行赌资对接，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动。被告人梁燕是杨灼华的妻子，明知杨灼华为赌博网站担任代理并接受投注，为获取利益，协助杨灼华管理其代理的赌博网站，从事查看网站后台报表、传递会员账号、密码信息、上下级代理间赌资对接、资金支付结算的事务。根据2010年8月31日颁布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二�第二项“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”的规定，被告人梁燕属于开设赌场罪的共同犯罪。被告人曾启华是杨灼华代理的赌博网站下级代理，其赌博网站的账号、密码均由杨灼华提供；同时，通过杨灼华提供的其他账号、密码发展黄中岳、石芸为其下一级代理，发展欧某1、骆某、聂某等人为会员并接受参赌投注。被告人黄中岳、石芸在整个网络赌博中是曾启华下线，通过曾启华提供赌博网站的账号、密码，发展黎健为其下级代理，发展詹某、黄某2、梁某2等人为会员并接受参赌投注。被告人黎健为黄中岳、石芸的下级代理，同样通过黄中岳、石芸提供赌博网站的账号、密码，接受参赌会员唐某、刘某1投注。
综上，本案整个网络赌博的主线�灼华--曾启华--黄中岳、石芸--
黎健，上述五人均为赌博网站的各级代理，直接实施了开设赌场的行为，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨灼华系国家工作人员，实施赌博犯罪，依法从重处罚。被告人曾启华、黄中岳、石芸、黎健在共同犯罪中，属于罪责相对较轻的主犯，故对其从轻处罚。其中，被告人石芸帮助被告人黄中岳接受他人的下注单，按照黄中岳的要求协助管理，作用相对黄中岳较轻。被告人梁燕在共同犯罪中听从杨灼华安排，起次要作用，系从犯，可减轻处罚。综观本案，被告人石芸、黎健、梁燕归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，且具备监管条件，对三被告人适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。被告人曾启华、黄中岳归案后如实交代犯罪事实�依法可从轻处罚，综合考虑二被告人在本案犯罪事实、性质及所起作用，曾启华属整个网络赌博主线的第二位，黄中岳属第三位，对两人均不适宜适用缓刑。公安机关在案依法扣押各被告人的物品中，除了本案扣押用于犯罪使用的工具，以及在被告人处扣押的银行卡，属于被告人名下并指认用于本案赌资流转的卡内余额予以没收外，其他扣押的物品由公安机关依法处理。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（六）项、第二条第一款第（二）项和第二款之规定，判决：一、被告人杨灼华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人曾启华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人黄中岳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人石芸犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人黎健犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。六、被告人梁燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。七、对公安机关依法从被告人杨灼华处扣押的编号9033151收据、黑色机箱电脑主机三台、白色手机一台；从被告人梁燕处扣押的三星笔记本电脑；从被告人曾启华处扣押的一台三星手机、一台苹果6手机；从被告人黄中岳、石芸处扣押的一台白色手机、一台黑色手机；从被告人黎健处扣押的魅族MX4PRO一台、小米平板电脑一台、笔记本一本，予以没收。八、公安机关依法扣押的银行卡余额共人民币1025026.33元（石芸，中国银行卡号62×××37为23422.23元；曾启华，邮政卡号62×××93为182269.48元、建设银行卡号43×××84为48539.65元、工商银行卡号62×××66为171204.76元、农业银行卡号62×××75为327783.38元；黄中岳，工商银行卡号62×××71为155590.73元、农业银行卡号62×××69为1783.91元；黎健，农业银行卡号62×××72为42260.48元；梁燕，建设银行卡号62×××55为128.65元、建设银行卡号62×××56为784.86元、农业银行卡号62×××15为10708.91元、农业银行卡号62×××75为60549.29元），依法予以没收，上缴国库。
原审被告人杨灼华上诉提出原判认定本案涉案赌资金额100万元以上无证据证实，量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并建议二审法院对杨灼华适用缓刑。
原审被告人曾启华上诉称原判认定其为主犯不当，原判认定他人帮助收取赌资100万元依据不足，且其不知情，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出曾启华系初犯，有悔罪表现，本案对社会危害性不大，其所起的作用不是最主要的，原判量刑过重，建议二审法院对其适用缓刑。
原审被告人黄中岳上诉提出原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出黄中岳的行为不构成招募下级代理，不能认定�情节严重；且在共同犯罪中属从犯，建议二审法院从轻、减轻处罚。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理期间，各原审被告人及辩护人均未提出新的证据。一审判决书所列证据均经一审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨灼华、曾启华、石芸、黄中岳以营利为目的，利用互联网上的赌博网站进行外围赌博，为赌博网站担任代理并接受赌博投注，并为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注；原审被告人黎健为赌博网站担任代理并接受投注；原审被告人梁燕在明知他人经营赌博网站的情况下，为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资100万元以上，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。杨灼华、曾启华、石芸、黄中岳、梁燕的行为属“情节严重”，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑；对原审被告人黎健的犯罪行为，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的幅度内量刑。
杨灼华是网络赌博网站“GOODBET”的梧州地区总代理，发展下级代理、会员并接受投注。杨灼华是本案网络赌博的最上线，发展多个下级代理和会员。其网络赌博架构清晰，账号、密码一应俱全，上下级代理关系明确，非法获利彼此认可，通过银行账户、微信转账方式进行赌资对接，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动。梁燕是杨灼华的妻子，明知杨灼华为赌博网站担任代理并接受投注，为获取利益，协助杨灼华管理其代理的赌博网站，�事查看网站后台报表、传递会员账号、密码信息、上下级代理间赌资对接、资金支付结算的事务。曾启华是杨灼华代理的赌博网站下级代理，其赌博网站的账号、密码均由杨灼华提供；同时，通过杨灼华提供的其他账号、密码发展黄中岳、石芸为其下一级代理，发展欧某1、骆某、聂某等人为会员并接受参赌投注。黄中岳、石芸在整个网络赌博中是曾启华下线，通过曾启华提供赌博网站的账号、密码，发展黎健为其下级代理，发展詹某、黄某2、梁某2等人为会员并接受参赌投注。黎健为黄中岳、石芸的下级代理，同样通过黄中岳、石芸提供赌博网站的账号、密码，接受参赌会员唐某、刘某1投注。
综上，本案整个网络赌博的主线杨灼华--曾启华--黄中岳、石芸--
黎健，上述五人均为赌博网站的�级代理，直接实施了开设赌场的行为。在杨灼华、梁燕共同犯罪中，杨灼华起主要作用，系主犯；梁燕听从杨灼华安排，起次要作用，系从犯，可减轻处罚。在黄中岳、石芸共同犯罪中，二人均为主犯，石芸帮助黄中岳接受他人的下注单，按照黄中岳的要求协助管理，作用相对黄中岳较轻，对其从轻处罚。杨灼华系国家工作人员，实施赌博犯罪，依法从重处罚。曾启华、黄中岳归案后如实交代犯罪事实，依法可从轻处罚。石芸、黎健、梁燕归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，且具备监管条件，对三人适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
对于上诉人杨灼华、曾启华及其辩护人提出的原判认定梁燕帮助收取赌资100万元以上依据不足的上诉和辩护意见，经查，根据梁燕对其银行账户交易流水清单中帮助�灼华转账赌资的交易记录进行的指认确认，梁燕名下银行卡内有黎某、招詹洪、谢某、黄某3、莫某、黄某4、刘某2、黄某5、李某2等人多次转账赌资超过100万元。该事实有相关银行账户流水清单及梁燕指认确认，故该上诉及辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人黄中岳的辩护人提出黄中岳的行为不构成招募下级代理，不能认定其情节严重的辩护意见，经查，黄中岳、石芸、黎健的供述均证实黎健是黄中岳的下级代理，唐某等人证实黎健通过黄中岳给的代理账号又接受其他人投注，并从投注的赌资中抽头渔利。上述证据与在案的其他证据相互印证，足以证实黄中岳招募下级代理接受投注，属情节严重。该辩护意见，与本院查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。
对于上诉人黄中岳的辩护人提出黄中岳在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，黄中岳和石芸一起为网站担任代理接受投注，且招募黎健作为下级代理接受投注，均应认定为主犯。该辩护意见，与本院查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。
对于三上诉人提出原判量刑过重的上诉意见，经查，杨灼华、曾启华、黄中岳为赌博网站担任代理并接受投注，同时招募下级代理，发展会员，属情节严重，原判综合三上诉人的犯罪事实、性质、情节、行为的危害程度及悔罪表现等，对其所判刑罚是在法定的量刑幅度内，符合罪责刑相适应的原则，并无不当。对该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄炳雄
审判员 洪超登
审判员 谭巧华
二〇一七年十一月三日
书记员 禤钦珍