青海省西宁市城北区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青0105民初1088号
原告：马生金，男，1982年4月2日生，汉族，住互助县。公民身份证号：×××。
委托代理人：杨秀花，女，1987年9月7日生，汉族，住址同上。公民身份证号：×××。与原告系夫妻关系。
被告：陈国通，男，1984年9月16日生，汉族，个体户，住西宁市。公民身份证号：×××。
委托代理人：乔伟华，江苏锡海律师事务所律师。
第三人：甘肃天艺园林景观工程设计有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。统一社会信用代码：xxxxxxxxxxxxxxx
法定代表人：秦岭，该公司总经理。
委托代理人：陈跃光，祁金辉，青海贝正律师事务所律师。
原告马生金诉被告陈国通、第三人甘肃天艺园林景观工程设计有限公司提供劳务者受害纠纷一案，本院于2017年4月24日立案受理后，本院根据被告申请，依法追加甘肃天艺园林景观工程设计有限公司为第三人参加诉讼。于2017年10月10日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马生金及其委托代理人杨秀花，被告陈国通的委托代理人乔伟华，第三人甘肃天艺园林景观工程设计有限公司（以下简称甘肃天艺公司）的委托代理人祁金辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告属于雇佣关系，2017年3月21日，原告在被告承包的朝阳国际建材商城修理木亭的时候，因脚手架结构问题不慎从脚手架上坠落，后送往中国人民解放军第四医院进行手术治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，住院治疗17天后出院，医嘱建议卧床修养3个月，后期定期复查。被告在原告住院期间仅支付了2000元医疗费，原告独自承担了高额的医疗费用。后应朝阳派出所调解无果。原告在派出所的建�下去青海正信司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结果为原告构成八级伤残。原告认为，根据《侵权责任法》第三十五条及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告为被告提供劳务，被告支付相应报酬，双方构成雇佣关系，原告在工作期间因脚手架问题导致伤残，被告理应承担相应的赔偿责任。故现起诉要求：1、请求依法判令被告支付八级伤残赔偿金99000元以及后续治疗费用15000元；2、请求判令被告承担各项经济损失共计126004.61元（医疗费53104.61元；误工费300元×180天＝54000元；护理费150元×90天＝13500元；营养费30元×90天＝2700元；住院伙食补助费30元×90天＝2700元）；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供如下证据：1、医院诊断证明、出院证、住院发票、住院病案资料各一份，拟证明原告受伤后住院治疗及支出医疗费的事实；2、证人证言一份，拟证明原告与被告之间存在雇佣关系；3、青海正信司法鉴定所的鉴定意见书一份，拟证明原告的伤情经鉴定构成八级伤残，以及误工期、护理期、营养期、后续治疗费的事实。
被告辩称，1、被告与原告不存在雇佣关系，朝阳国际小区的木亭维护的实际承揽人是甘肃天艺公司，被告只是好意帮助甘肃天艺公司找来原告修缮木亭。雇员在工作中受到伤害应当由雇主甘肃天艺公司承担。2、青海正信司法鉴定所的鉴定结论依据不足，结论错误，不能作为本案审判依据，应予排除。3、原告在工作中存在失误，应承担相应的过错责任。原告使用的是通用的固定平台，高度只有1.7米，不存在不牢固的问题，也不属于高空作业。原告之所以坠落完全是因为其工作中野蛮操作，疏忽大意，未尽到谨慎小心的注意义务而跌落，故原告应承担自己的过错责任。4、原告的损害赔偿计算有误，医疗费已经通过新农合医保报销，应予扣除。误工费应当以农村常住居民人均可支配收入7933.4元（年/人）计算。护理费应是70元/天。请依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供如下证据：1、通话录音光碟一张，拟证明第三人承认了是被告的雇主；2、最高人民法院对山东法院的答复一份，拟证明正信司法鉴定所依据的评定标准是错误的；3、2017年人体损伤致残程度分级的规定，拟证明司法正信鉴定所的鉴定是错误的；4、关于2016年青海省道路交通事故损害赔偿标准，拟证明原告计算标准错误。
第三人述称，第三人与被告之间系承揽合同的法律关系，被告所称第三人是实际雇主无事实依据亦无法律依据，第三人与原告及被告之间不存在雇佣关系。2017年3月，第三人因朝阳国际小区亭子需要重新粉刷油漆，随后到位于西宁市城北区朝阳国际建材城商场A区106-107号被告的商铺，名称为园林园户外防腐木，经营范围户外凉亭、花架等等各种加工订做。经第三人与被告协商后达成口头承揽协议，被告以包工包料的形式承揽油漆粉刷亭子的工作，第三人一次性支付被告1600元的承揽费，因此，第三人与被告之间为承揽法律关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，第三人与原告受伤无任何厉害关系，在本案中不承担任何责任。
第三人向本院提供如下证据：1、被告门头招照片一份,拟证明被告是一家专门订做、粉刷凉亭的商铺；2、网上银行转账的截图记录，拟证明第三人是一次性支付的承揽费用1600元，符合承揽法律关系的构成要件。
经庭审质证，被告对原告的证据质证意见为：1、对诊断证明、出院证、住院病案资料无异议。对住院发票真实性无异议，但该发票已注明是新农合，可证明新农合已经对此进行了报销，不应当再由被告承担。2、对正信司法鉴定书不予认可，质证意见与答辩意见一致。3、对证人证言的真实性不予认�。
第三人对原告的证据质证意见与被告意见一致。
原告对被告的证据质证意见为：1、原告认为正信司法鉴定所作出的鉴定是正确的，应当按照该鉴定结论的计算赔偿款。如果被告对鉴定有异议应当提供反驳证据予以证明。因为被告申请警官职业学院鉴定中心重新鉴定，结论也是八级伤残，但被告没交鉴定费，该所退回了鉴定。2、对其他证据无异议。
第三人对被告的证据质证意见为：1、对通话录音光盘有异议，原告和第三人在整个事件过程中并不相识，是被告雇佣原告粉刷凉亭。第三人也没有表示过要给原告进行赔偿。对其他证据均无异议。
原告对第三人的证据质证意见为：原告已经在被告的商铺干了六年活�，与第三人不认识。对第三人的证据均无异议。
被告对第三人的证据质证意见为：对证据1有异议，与本案无关联性。被告与第三人之间并没有签订承揽合同不存在承揽关系，被告只是受第三人委托找到的原告。对证据2没有异议，该证据可以证明第三人是修理亭子的实际雇主，应当由其对原告进行赔偿。
本�对证据作出如下确认：一、对原告的证据1，被告及第三人无异议，予以认定。对证据2，证明内容系原告妻子杨秀花书写，被告及第三人持异议，应视为原告的陈述意见。对证据3，被告及第三人对鉴定意见书持异议，被告在本案审理过程中申请重新鉴定，但因未能交纳鉴定费而被青海警官学院司法鉴定所终止鉴定。故被告未能提供反驳证据，本院对该鉴定意见书予以认定。二、对被告的证据1，该通话录音系被告与第三人协商原告损害赔偿事项，第三人未明确承认雇佣原告及赔偿其损失，不能以此认定第三人与原告存在雇佣关系。故对该证据的证明方向不予认定。对证据2、3，与本案无关，对其证明方向不予认定。对证据4，属于青海省2016年人身损害赔偿标准，属于青海省公开事项，不认定为证据。三、对第三人的证据，被告虽持异议，但该证据能客观证实第三人与被告之间形成承揽合同关系，应予认定。
经审理查明：被告陈国通系西宁市城北区朝阳国际建材城商场的个体户，从事经营园林、凉亭、花架户外防护等各种加工订做。原告从2011年起受被告雇佣，不定期地为被告从事制作、修理等劳务，被告按计件给原告支付报酬。
2017年3月21日，第三人甘肃天艺公司找到被�的商铺，与被告口头商定将朝阳国际小区的木亭粉刷工作交给被告承揽。第三人向被告转账支付1600元粉刷费用。随后，被告指派原告去粉刷木亭，讲定报酬为800元，并提供油漆、脚手架等材料工具。原告在干活时，不慎从脚手架上坠落受伤。被告将原告送往中国人民解放军第四医院进行手术治疗，经诊断，原告为腰1椎体压缩性骨折，住院治疗17天，于2017年4月7日出院，医嘱建议卧床休息3个月，后期定期复查。共计医疗费55104.61元。被告在原告住院期间支付了2000元医疗费，其余均由原告承担。后经朝阳派出所调解无果。原告委托青海正信司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2017年4月18日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、马生金系腰1椎体压缩性骨折内固定术，构成八级伤残；2、马生金的误工期120日-180日，护理期为60日-90日，营养期为60-90日；3、马生金的后期�疗费约需13000-17000元。
另外，本案在审理过程中，被告陈国通对原告马生金委托青海正信司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不服，申请重新鉴定，原告同意。本院于2017年6月22日委托青海省警官职业学院司法鉴定中心对原告伤残程度等进行鉴定，该鉴定所出具《终止鉴定告知书》，以被告代理律师在鉴定过程中对使用标准问题进行干预，且不履行缴费程序为由，终止鉴定。2017年8月28日，青海省高级人民法院司法技术室出具《终结鉴定函》，将鉴定退回本院。故本案以青海正信司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》为认定相关赔偿的依据。
本院根据被告的申请，依法追加甘肃天艺公司为本案第三人参加诉讼，庭审中，被告辩解第三人为原告的实际雇主，应由第三人承担赔偿责任。但原告表示自己与第三人不认识，与第三人不存在雇佣关系，不要求第三人承担赔偿责任。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系及赔偿主体如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，第三人与被告口头商定，将木亭的粉刷修缮工作交给被告完成，并向被告支付修缮费用，双方形成了承揽合同的法律关系。原告长期受被告雇佣从事被告经营活动的各种劳务工作，双方保持不定期的雇佣关系。案涉粉刷木亭的劳务工作，亦是由被告指派原告去完成，并讲定给原告支付报酬，原告与被告之间形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任......”及第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告受被告雇佣，在从事粉刷木亭的工作中，身体受到伤害，应当由被告承担赔偿责任，第三人与原告之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。对于被告提出第三人属于实际雇主应当由第三人承担赔偿责任的辩解意见，未提供有效证据证实，不予采纳。
二、原告主张的损害赔偿项目及金额如何认定的问题。根据《侵权责任法》的相关规定，原告应获得的赔偿项目包括：医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金。1、医药费：原告在解放军第四医院住院治疗期间的医疗费为55104.61元，其中被告支付2000元；2、误工费及护理费：原告主张误工费54000元及护理费13500元，被告持异议。本院认为，误工费及护理费应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及青海红十字医院司法鉴定所对误工期、护理期的鉴定意见来确定，误工期的鉴定意见为120-180日，护理期的鉴定意见为60-90日，本院对误工期酌情确定为150日，护理期酌情确定为75日。原告受雇被告从事制作维修等劳务，无固定工资。根据青海省公布的《2016年西宁地区部分工种职业工资指导价位》中的其他修理及制作人员月平均工资3398元、普通护理人员的月平均工资4178元为依据来计算，原告的误工费确定为16990元，护理费确定为10445元。3、残疾赔偿金：根据司法鉴定意见书鉴定原告为八级伤残，原告为农村户籍，伤残赔偿金应当按照青海省2016年农牧民人均纯收入7933.41元年/人计算为47600.46元（7933.41元×20年×30%＝47600.46元）。4、营养费：依据司法鉴定意见为营养期60-90日，本院酌情确定为75日，营养费每日按30元计算为2250元。5、住院伙食补助费：按每日70元×17日＝1190元。6、后续治疗费用：依据司法鉴定意见书的鉴定结论确定为13000-17000元，结合医院诊断证明书估计费用8000元的情况，本院酌情确定为13000元。7、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，确定为2000元。以上各项赔偿费用总计为148580.07元。
二、原告与被告如何承担损害赔偿责任的问题。
根据《侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，原告作为提供劳务的一方，在从事粉刷木亭工作中，对使用的�手架未能稳妥地放置，致使工作中脚手架滑动，原告摔下受伤。原告存在疏忽大意，安全注意不够的情况，应自行承担一定的过错责任。根据上述法律规定，虽然原告对损害的发生也有过错，可以减轻被告的责任，但并不能免除被告作为接受劳务一方的赔偿责任。综合考虑本案的实际情况，被告应当承担70%的赔偿责任较为适当，即148580.07元×70%＝104006.05元。原告应自行承担30%的责任，即148580.07元×30%＝44574.02元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、一百三十四条之规定，判决如下：
一、原告马生金的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计148580.07元，由被告陈国通赔偿104006.05元，由原告自行承担44574.02元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4902元，由原告马生金承担2451元、被告陈国通承担2451元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判长贺众明
人民陪审员毕生财
人民陪审员蓉措
二〇一七年十一月二十四日
书记员王思颖