贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第18号
上诉人（一审原告）万锦武，男，1954年5月5日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）王国胜，男，1953年8月8日出生，苗族。
委托代理人张双红，贵州锦江河律师事务所律师。特别授权。
一审第三人张强，男，1966年10月3日出生，侗族。
一审第三人石安明，1964年5月15日出生，汉族。
上诉人万锦武为与被上诉人王国胜、一审第三人张强、石安民合伙纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2013）碧民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2004年间第三人张强与被告王国胜及第三人石安明签订《土地转让合同》，合同约定：张强自愿将其在铜仁市某某新村处由政府划拨的225平方米土地转让给王国胜、石安明建房，土地转让费为27500元，张强拥有三楼一层楼的房屋所有权，其他房屋归王国胜、石安明所有，并可出卖和对外转让。2004年6月1日张强收取了土地转让费27500元。之后，王国胜和石安明开始出资修建。2005年7月4日，原告万锦武与被告王国胜签订《房屋开发合作协议》，约定：由原、被告共同合伙修建坐落于铜仁市水果市场某某村某某坡脚下的商住楼，除三楼归张强外，其余房屋由原、被告各自出资50％，收益按股金分摊，售房的资金由一人统一管理，人员再议定；对材料的采购，双方共同参与订货议价，任何一方不得单独或随意定货议价。2005年8月19日，原告万锦武与石安明签订《建房转让合同》，石安明将其与王国胜合伙修建房屋的权利、义务转让给原告万锦武，原告支付给石安明转让费48161.50元，其中包括石安明前期工资10000元。后原、被告均投入资金将房屋建好，但在修建过程中，双方对各自出资和建房支出未进行统一建帐。原审中，原、被告均认可各自出资付款项目由对方进行记帐，其中原告提交的由被告记帐的支出项目共计48596元，被告提交的由原告记帐的支出项目共计443065.9元。讼争房屋于2006年下半年修好后，原、被告均在出售本案讼争房屋。对讼争房屋现状，原告万锦武称楼房一楼是两个门面，从二楼起到八楼都是户型相同的住房，每层均有大、小户型各一套，其中面向门面左边均为大户型，面积132.46平方米；右边均为小户型有93平方米左右。原告经手已出售五、八楼大户型两套房屋，交易价均为680至690元／㎡不等，售房款现未收清，且均未过户，每户只收取了5万元。面向门面右边的门面（两间）约106平方米；左边的门面（两间）约99.43平方米，门面现均是被告王国胜在出租。张强称其自己卖了大门面，售价为人民币22万元，款已收清。其余的二到八层住房，是委托王国胜出售。对于建房款张强与王国胜双方已结算，张强总计应该付给王国胜建房款586910元，不包含前期收的土地转让款在内，土地转让款另外算。对于售房款王国胜还没有与张强实际结算，基于王国胜代卖房屋得到的房款现还在王国胜处，截至2012年12月25日，代卖房款就足以冲抵建房款了，就在房款中扣了586910元，但是王国胜还没有把剩余的售房款交给张强。王国胜称大门面，张强委托其以包干价22万元已经出售，款基本上收清，收了20万元，现款在王国胜处，用来冲抵建房款，还剩2万元未收。左边小门面还未出售，张强要求王国胜暂时不卖。二楼、三楼、四楼、五楼小户型、六楼、七楼、八楼小户型，共计十二套房屋均已由张强委托王国胜经手出售，其中三、六楼大户型已经办理了房屋产权过户手续。每平方交易价为640元至660元之间不等，售房款现均未收清。
另查明，2008年间，张强对争议房的土地办理了土地使用权证，使用类型为划拨。2009年6月16日，本案争议房屋以张强为产权所有权人办理了房屋所有权证，总建筑面积为1789.36平方米，共七楼一底。2009年12月18日张强授权王国胜出售争执房事宜。另，原审中王国胜陈述已经将售房款全部交给了张强。
还查明，原审中万锦武于2011年2月17日提出对原、被告各自出资额、各自售房收入及房屋租金及合伙帐务、本案争议房屋的市场价格及按工程标准定额的修建价格进行鉴定。原审中该院外委办于2011年5月5日告知双方由于双方对对方提交的资料均不认可，将决算评估部分予以退回。同年8月27日，原告再次申请对原、被告诉争的房屋按修建时工程造价、市场价、合伙其间的债权债务等进行评估和审计。同年9月15日该院外委办告知双方由于双方提供的现有司法会计鉴定材料不具备鉴定条件，对原告申请涉案房屋修建中各自出资及债权债务部分不予司法会计鉴定。同年12月6日外委办告知双方受委托鉴定单位未收到工程核心资料，对工程造价无法进行鉴定。2012年2月15日铜仁同致房地产评估有限公司作出鉴定报告两份，认定争议房在划拨条件下的市场价值为人民币371.22万元，争议房屋从2006年1月1日至2012年1月底的租金价格为人民币127459元。原告原审产生鉴定费15000元。
本案审理过程中，原告申请对未出售的小门面进行市场价值及租赁价格评估，该院组织各方委托铜仁同致房地产资产评估有限公司进行了评估，该公司作出TZ估房字（2014）070号及TZ估房字（2014）070-1号房地产评估报告，结论为：本案讼争的房屋中一楼的小门面（两间，面积约96平方米）从2006年1月1日至2014年8月31日止的房屋租赁价格为人民币104974元，该门面在2014年8月16日的市场价值为人民币325668元。
又查明，被告王国胜与第三人张强系表亲关系。
一审法院认为，首先，对原告13号证据、被告3、5号证据、第三人张强1号证据，结合案件的查证事实看，2004年间第三人张强与被告王国胜、第三人石安明签订土地转让合同，同年6月1日张强收取了土地转让费27500元，王国胜和石安明开始出资修建，该合同已经开始实际履行，至2005年7月4日，原告万锦武与被告王国胜签订《房屋开发合作协议》，由原、被告共同合伙修建坐落于铜仁市水果市场某某村某某坡脚下的商住楼，该合同实际上仍在继续履行中，并且一直修建完毕。即2005年7月10日万锦武、王国胜与张绍普签订的《建房合同》，将合伙开发修建的本案讼争房屋发包给张绍普承揽修建。2005年8月19日，原告万锦武与石安明签订《建房转让合同》，石安明将其与王国胜合伙修建房屋的权利义务转让给原告。故客观反映出该合同一直在实际履行且直至修好。而石安明、王国胜对原告的参与是明知的，张强与王国胜不仅存在合同上的关系，还存在表亲关系，至“2005年12月5日张强与王国胜签订《建筑工程施工承包合同》”时止，张强对于原告的参与，即使从平时生活经验看，在事实上或通过被告王国胜其均应当知道。综上所述，该院认为对被告王国胜与张强“签订《建筑工程施工承包合同》”，即便事实上确实签订有上述合同，二人签订该合同也明显对原告存在恶意，系运用先前行为的违法性，依据法律条款追求合同无效，以损害相对方权益，从而使自己获得不当利益，属典型的恶意抗辩，依照民法通则第五十八条第一款第四项之规定，对于被告王国胜与第三人张强双方签订施工合同及建房结算清单的行为，该院认为应认定为无效行为，上述《施工合同》、《建房结算清单》并不产生法律效力。结合对房屋现状的询问结果详情以及原告13号证据中收据里记载“会计万锦武、出纳王国胜”情况看，与被告及第三人二人的陈述同样存在不合常理、不合逻辑的情况，也进一步反映出张强与王国胜二人之行为对原告存在主观恶意的现象。故对原告13号证据，该院认为该证据所反映出的是王国胜借张强之名实际在为自己出售房屋，以达到变现获利的结果，王国胜销售的本案讼争的其他房屋及门面情况亦同。
其次，该院认为生活中合作开发房地产的方式多种多样，本案反映出的是一方提供土地，他方提供资金、劳务、技术等，以土地使用权人的名义开发建房，房屋建成后当事人各自取得其依约应得的房屋所有权（非物权法意义上的所有权，本案指的是假定能完全履行所能获得的逾期可得利益），本案还包括其他对价，即张强另外获得土地转让费27500元。故该院认为，本案原、被告及第三人张强之间的关系体现有承揽合同的属性，也体现出互易合同的属性，形态上均客观体现出对于原、被告与张强是合同相对方。而对于原、被告二人之间却符合个人合伙关系的典型特征，即共同出资、修建、在可分配的范围内共享利益、共担风险。而上述利益、风险对张强没有典型合伙意义上的属性，原因在于张强有利益不参与分配，有亏损不承担，只是固定的享有第三层房屋及土地转让费27500元。故即便在张强与王国胜、石安明签订合作开发合同后，在原告替换石安明时，张强不知情，且表示不认可的情况下，也不应认为石安明将建房的权利义务转让给原告的行为无效进行认定。
再从原、被告所承揽的实际内容看，即便是房屋建设施工，作为建设施工合同是承揽合同中的较为特殊的一种，其符合承揽合同的一般特征，但又有其自身特点，其中一个明显的特征就是对承揽人具有资格上的限制。结合本案，建设施工工程承揽人是原、被告。实际施工承建人是张绍普，本案中反映出的人员从房地产开发方面以及建设施工方面的要求看，显然均不符合资质，应属无效。也正是基于上述违法性，故在整个建设施工过程中，房屋所有权证、土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证才以张强的名义实施，以便有一个合法的外观。依照《中华人民共和国》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从该条款分析理解，无效合同存在两种处理方式，并且存在递进关系，其中返还方式优先。本案中，房屋已经修建好且早已投入使用，不能适用返还的方式，该方法在本案中适用既不现实也不经济。故应当适用折价补偿的方式，而折价补偿方式只是一个较为笼统性的规定，具体如何处理个案还需要针对每个案件自身的特点进行调整。该院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定可以作为本案处理的参照依据，即合同无效，但工程验收合格，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，实质上就是在质量合格的基础上，无效合同，在折价补偿的方式上可按合同议价标准进行处理。在本案中，张强应当承担的义务（支付的对价）并不是货币支付，而是房屋所有权转移，故不仅存在物权占有意义上的房屋转移，而且存在协助办理房屋所有权变更登记的义务。
关于修建房屋的土地系划拨性质的土地的问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”结合本案，第三人张强用于修建房屋的土地虽是划拨土地，但属经有关部门同意，故与上述条款有别。在审理中查明已有部分出卖的房屋办理了房屋产权过户登记手续，而没有政府部门审查通过，是不可能办理房产过户手续的。至于转换为出让性质的土地需要缴纳土地出让金的问题，同样不影响本案的处理。综上所述，关于修建房屋的土地系划拨性质的土地的问题，同样并不妨碍本案的处理。
关于对承揽所获得的对价，原、被告如何分配的问题。该院认为，虽然原审中对修建的房屋进行了评估，认定争议房在划拨条件下的市场价值为人民币371.22万元。但通过本案的审理发现，争执房目前只有一个门面（两间）未出售，住房均是以600多元每平方的价格进行了销售，其中“万锦武系以680－690元的价格出售两套大户型，王国胜出售的房屋为640－660元之间”，且绝大多数房屋购房款未付清。按照该房屋面积计算，即便每平方按690元的价格折算，住房所变现客观反映出的销售价值（不含未出售的门面）与上述评估价值相距太远，故该评估结论客观上已经不宜使用作为本案裁判的依据。
原、被告在《房屋开发合作协议》中约定双方各自出资50%，利润各占50%，而实际修建过程中双方对各自出资和建房支出未进行统一建帐。原审中原、被告均认可各自出资付款项目由对方进行记帐，原告提交的由被告记帐的支出项目共计金额为48596元，被告提交的由原告记帐的支出项目共计金额为443065.9元。依照上述金额，结合原告前期支出的转让费48161.50元，扣除10000元工资在外（因其不属于原告修建的出资，只是对石安明前期工作的补助），进行核定，以出资大体比例进行分配。则万锦武出资比例为16.38％，王国胜出资比例为83.62％。从2006年1月1日至2014年8月31日止的房屋租赁价格为人民币104974元，该门面在2014年8月16日的市场价值为人民币325668元。故本案应当结合原、被告双方出资比例，以及现在该大量讼争房屋的实际请况，和现未出售的小门面的现在市场价值、租金价格，进行处理。
本案在原审中对于原告的诉讼请求曾经发生了多次变动，被发回重审后，庭审中原告所主张的请求回归至其民事诉状上的请求，被告及第三人对此并未表示异议，故本案应以原告民事诉状上主张的请求予以处理。从原告民事诉状的请求内容看，原告的请求实际上就是要求进行利益分配（物质方式或是现金方式），另外主张违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》五十五条之规定，一审判决：一、由第三人张强提供土地，由原、被告修建的坐落于水果市场某某村某某坡脚下商住楼除第三层两套住房外，该楼房第五层、第八层大户型房屋两套（已由原告万锦武出售）由原告万锦武负责处理受益，其余房屋及门面由被告王国胜负责处理受益；二、由被告王国胜支付给原告万锦武上述分配补偿款人民币77800元，限判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回原告万锦武的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币7800元，原审鉴定费15000元，共计人民币22800元，由原告万锦武、被告王国胜、第三人张强各承担7600元。
宣判后，万锦武不服，向本院提起上诉，请求改判原审主文第一项为“由第三人张强提供土地，由上诉人、被上诉人修建的坐落于水果市场某某村某某坡脚下商住楼除第三层两套住房外，该其余7层14套房屋及门面归上诉人和被上诉人共同所有，上诉人和被上诉人各享有一半权益（即各享有7套房屋及门面的权益）”；改判原审主文第二项为“由被上诉人王国胜支付其出售出租本案争议房屋及门面收入的一半给上诉人，暂计100万元”；本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、原审在上诉人与被上诉人均对对方的出资额不予认可的情况下，判决认定上诉人、被上诉人对案涉争议的房屋出资比例为16.38%和83.62%无事实依据，且上诉人在与被上诉人签订合作开发合同之初，就已受让了第三人石安民48161.5元的出资额，原审仅认定上诉人投入资金48596元，认定事实错误。二、原审虽对上诉人与被上诉人合作开发案涉房屋予以认定，但在对双方的出资额不能确定的情况下，却未依据《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定，判决上诉人与被上诉人共同享有案涉争议房屋，适用法律不当。
被上诉人王国胜、一审第三人石安民未作答辩。
一审第三人张强答辩称，其与王国胜已按照双方于2005年12月5日签订的《建筑施工合同》履行了全部合同义务，本案应为王国胜与万锦武之间对承建工程以每平方米328元的工程款进行诉讼，与答辩人无关。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，上诉人万锦武与被上诉人王国胜合伙修建铜仁市东太大道某某新村商住楼的事实，已经本院（2010）铜中民终字第185号生效民事判决书所确认，当事人双方合伙事实清楚。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉法﹥的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审依据上诉人万锦武与被上诉人王国胜双方于庭审中认可，即各自在案涉工程中的出资付款项目由对方予以记帐的事实，确认上诉人万锦武的出资金额为被上诉人王国胜记账认可的48596元与其支付一审第三人石安民转让费38161.50元（不含支付工资10000元）之和，被上诉人王国胜出资金额为443065.9元，二人各占出资比例16.38％与83.62％。一审认定上述事实证据充分，本院予以确认。上诉人万锦武持一审在未经当事人双方相互认可对方出资金额的情况下，判决认定上诉人出资48161.5元，与被上诉人各对案涉争议的房屋出资比例为16.38%和83.62%无事实依据的上诉主张，不仅未提供证据加以证实，且与客观事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”一审按照上诉人万锦武与被上诉人王国胜双方各自的出资比例所占份额判决予以分配案涉争议房屋权益，符合当事人双方于2005年7月4日签订《房产开发合作协议》第四条“利润分配方式”的约定，处理结果正确，适用法律并无不当。上诉人万锦武上诉主张称一审在对双方的出资额不能确定的情况下，未依据《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定，判决上诉人与被上诉人共同享有案涉争议房屋，适用法律不当。缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果恰当，本院予以维持。上诉人万锦武所持上诉理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13022元，由上诉人万锦武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李正雷