上海市第一中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）沪01行赔终4号
上诉人（原审原告）吴引金，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市奉贤区XX镇XX村XX号。上诉人（原审原告）陈桂生，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市奉贤区XX镇XX村XX号。两上诉人共同委托代理人仲其佳，上海尚域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区奉城镇人民政府，住所地上海市奉贤区XX镇XX路XX号。法定代表人程晓峰，镇长。委托代理人盛文军，上海市奉贤区奉城镇人民政府工作人员。委托代理人徐洁，上海理帅律师事务所律师。上诉人吴引金、陈桂生因要求确认行政行为违法并赔偿一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉行初（赔）字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人吴引金、陈桂生及其委托代理人仲其佳，被上诉人上海市奉贤区奉城镇人民政府（以下简称：奉城镇政府）的委托代理人盛文军、徐洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，吴引金、陈桂生在上海市奉贤区XX镇XX村XX号建有房屋，并于1991年11月取得城乡宅基地使用证。1993年吴引金、陈桂生对其中的平房进行了翻建并加层，之后又在场院内搭建了彩钢板房。2004年4月19日，上海A有限公司注册成立，住所地为上海市奉贤区XX镇XX村XX号。2009年向家坝-
上海±800千伏特高压直流输电线工程建成，吴引金、陈桂生的房屋位于该工程线下。2015年7月17日，奉城镇政府经调查认定吴引金、陈桂生在奉贤区XX镇XX村XX号擅自搭建建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十一条的规定，于当日作出城府责拆告字2015第0005号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》并送达吴引金、陈桂生。同年7月23日，奉城镇政府作出城府责拆决字2015第0005号《责令限期拆除违法建筑决定书》，依据《城乡规划法》第六十五条的规定，责令吴引金、陈桂生于2015年7月29日前自行拆除违法建筑。2015年7月24日、7月27日、7月28日，奉城镇政府分别作出城府限拆催字2015第0005号、第0006号、第0007号《限期拆除违法建筑催告书》，前述《责令限期拆除违法建筑决定书》和《限期拆除违法建筑催告书》未送达吴引金、陈桂生。2015年8月3日，奉城镇政府依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称：《行政强制法》）第五十条的规定作出城府代拆字2015第0005号《代为拆除决定书》，责令吴引金、陈桂生立即拆除障碍物，若不立即拆除，奉城镇政府将立即实施代为拆除。2015年8月27日，奉城镇政府作出城府代拆字2015第0006号《代为拆除决定书》责令吴引金、陈桂生立即拆除障碍物，若不立即拆除，奉城镇政府将于2015年8月28日实施代为拆除。2015年8月28日，奉城镇政府组织人员将奉贤区XX镇XX村XX号内的翻建并加层的房屋及彩钢板房实施了拆除。吴引金、陈桂生不服，诉至原审法院，请求判令：1、确认奉城镇政府于2015年8月28日对吴引金、陈桂生位于奉贤区XX镇XX村XX号房屋强制拆除的行为违法；2、恢复房屋原状；3、赔偿吴引金、陈桂生损失人民币30,000元。二审庭审中，奉城镇政府认可2015年8月28日实施拆除行为时，将吴引金、陈桂生奉宅518-11-448《上海市奉贤县城乡宅基地使用证》附图上记载的面积约13.4平方米平房一并进行了拆除。原审认为，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，乡、镇人民政府依法负责乡、村庄规划区内违法建筑的管理工作，故奉城镇政府对于吴引金、陈桂生未经审批擅自搭建的行为具有调查取证后作出相应处理决定的职权。吴引金、陈桂生对于其在奉贤区XX镇XX村XX号内翻建并加层的房屋及彩钢板房没有合法审批手续，不持异议，但主张建房时间为1993年，已经超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的两年追溯期限。原审法院认为无论是上海市人民政府于1983年10月7日颁布实施的《上海市村镇建房用地管理实施细则（试行）》，还是此后的《上海市农村个人住房建设管理办法》、《上海市农村村民住房建设管理办法》，均规定农村村民建房必须严格履行申请、审批等手续。吴引金、陈桂生搭建房屋未经审批的违法状态一直持续至今，不适用两年追溯期限，故对于吴引金、陈桂生的这节主张不予采纳。奉城镇政府依据《城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，在《代为拆除决定书》中奉城镇政府认定吴引金、陈桂生的建筑物严重威胁到电力线路安全运行，依据《行政强制法》第五十条的规定代为实施拆除，但是奉城镇政府认定这节事实未在其调查材料中予以体现，也与《行政强制法》第五十条：“其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行”的规定不尽一致，故奉城镇政府对涉案房屋实施强制拆除行政行为认定事实不清，适用法律错误。奉城镇政府未将《责令限期拆除违法建筑决定书》和《限期拆除违法建筑催告书》送达吴引金、陈桂生，在实施拆除前未进行公告，执法程序违法。吴引金、陈桂生请求判令奉城镇政府将被拆除的房屋恢复原状，但是吴引金、陈桂生未提供被拆房屋经审批建造的合法有效手续，故难以支持。吴引金、陈桂生提供财产清单和照片，并要求奉城镇政府赔偿物品损失30,000元。奉城镇政府提供的拆除现场录像以及XX村村委会的证明和照片，能够证明奉城镇政府对被拆除房屋内的物品进行了清理打包，并存放于村委会。故对吴引金、陈桂生该项诉讼请求也难以支持。原审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认奉城镇政府于2015年8月28日对吴引金、陈桂生坐落于上海市奉贤区XX镇XX村XX号房屋实施拆除的行为违法；二、驳回吴引金、陈桂生其余诉讼请求。案件受理费50元，由奉城镇政府负担。判决后，吴引金、陈桂生不服，上诉于本院。上诉人吴引金、陈桂生上诉称，上诉人提交的奉城镇XX村村民委员会2015年7月20日《证明》可以证实上诉人经村委会同意于1993年翻建了本市奉贤区XX镇XX村XX号房屋，不属于违法建筑，且根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，即使存在违法行为，超过二年的追溯时效，则不应予以处罚。被上诉人奉城镇政府实施的强制拆除行为已被一审法院确认违法，被上诉人强制拆除时未能全面妥善保管上诉人的屋内物品，且没有通知上诉人领取有关物品，造成上诉人经济损失，应予赔偿。故请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人在原审中提出的全部诉讼请求。被上诉人奉城镇政府辩称，被上诉人认定上诉人吴引金、陈桂生搭建的违法建筑包括上诉人在有证房屋上加层的部分及彩钢板房屋。实施拆除过程中，被上诉人在拆除有证平房上加层的违法搭建后，发现有证平房结构松动，形成危房，为安全起见将有证平房一并拆除，愿意按拆迁补偿的评估价格补偿上诉人这部分损失。上诉人所称屋内物品均由被上诉人清理打包，并存放于XX村村委会，未造成上诉人经济损失。故请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。本院认为，被上诉人奉城镇政府作出《代为拆除决定书》中认定的事实与《行政强制法》第五十条规定的代履行情形不相一致，适用法律错误，且被上诉人对上诉人吴引金、陈桂生涉案房屋进行拆除之前，未根据《行政强制法》的规定，将《责令限期拆除违法建筑决定书》及《限期拆除违法建筑催告书》送达上诉人，程序违法。故原审法院判决确认被上诉人于2015年8月28日对上诉人坐落于本市奉贤区XX镇XX村XX号房屋实施拆除的行为违法，并无不当，应予维持。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称：《国家赔偿法》）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，上诉人未经许可擅自为其平房加层，并搭建彩钢板房屋，被上诉人拆除该部分建筑物、构筑物，不属于《国家赔偿法》规定的侵犯公民合法权益的情形，上诉人并无因此而取得国家赔偿的权利。被上诉人于2015年8月28日实施拆除行为时，将吴引金、陈桂生奉宅518-11-448《上海市奉贤县城乡宅基地使用证》附图上记载的位于正屋旁边的一间平房一并进行了拆除，侵犯了上诉人的合法权益，且造成损害，鉴于上述平房具备恢复原状的条件，故应由被上诉人予以恢复原状。另，原审法院关于“本案中不适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年追溯期限”、“上诉人仅以财产清单和照片主张被上诉人赔偿物品损失30,000元，依据不足”的认定意见正确，本院予以确认，不再赘述。综上，原审判决认定基本事实不清，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2015）奉行初（赔）字第6号行政判决第一项，即确认被告上海市奉贤区奉城镇人民政府于2015年8月28日对原告吴引金、陈桂生坐落于上海市奉贤区XX镇XX村XX号房屋实施拆除的行为违法；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2015）奉行初（赔）字第6号行政判决第二项，即驳回原告吴引金、陈桂生其余诉讼请求；三、被上诉人上海市奉贤区奉城镇人民政府应于本判决生效之日起三个月内，将上诉人吴引金、陈桂生奉宅518-11-448《上海市奉贤县城乡宅基地使用证》附图上记载的一间平房恢复原状；四、驳回上诉人吴引金、陈桂生的其余诉讼请求。上诉案件受理费人民币50元，由被上诉人上海市奉贤区奉城镇人民政府负担。本判决为终审判决。
审判长 任静远
审判员 侯 俊
审判员 陈根强
二〇一六年四月二十九日
书记员 戴欣媛
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……