浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终1133号上诉人（原审被告）：王某，女，1970年11月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。被上诉人（原审原告）：吴某1，男，1971年12月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：吴建红，女，1966年10月4日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。系吴某1之姐。被上诉人（原审被告）：丰某，男，1971年1月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：缪锦堂，浙江嘉耀律师事务所律师。原审第三人：吴某2（曾用名吴轶凡），男，1998年9月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。上诉人王某因与被上诉人吴某1、丰某，原审第三人吴某2离婚后损害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王某上诉请求：撤销原判第一、二项，发回重审或依法改判；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅凭血液配型化验单就轻易推定吴某2与吴某1之间不存在亲子关系属草率。既然法院可以凭借HLA血型配对化验单推定吴某2与吴建国之间不存在亲子关系，同样也可以凭借HLA血型配对化验单推定吴某2与丰某之间存在亲子关系。二、一审对吴某2的抚养费重复计算。一审先将吴某2所花费的医药费、交通费及住宿费单独计算，然后在确定抚养费的承担比例时，没有将之前单独计算的医药费、交通费及住宿费扣除，又以40%比例判决上诉人承担抚养费，属重复计算。三、一审在计算离婚前吴某2所花费的医药费是出现错误，离婚前的医疗费、交通费及住宿费实际应为3452元。四、一审以浙江省全社会单位在岗职工平均工资作为参照，标准过高。应当按照所在地衢州市全社会单位在岗职工平均工资作为参照。五、一审按40%判决上诉人承担抚养费的比例过高。抚养费的计算不仅重复计算了医药费，而且超过法律规定的20%-30%的比例。王某与吴某1处于婚姻关系存续期间，吴某2一直由外公外婆抚养，吴某1从未付出过，也未抚养过。吴某1出租房屋租金用于支付抚养费有余。六、王某不应当承担精神抚慰金。王某根本不知道当初受到丰某的伤害会导致现在的结果，王某才是受害者，现在又遭受儿子身患白血病的痛苦，已是苦不堪言，精神备受打击，生活也陷入贫困。吴某1二审辩称：一、本案事实清楚、证据充分，一审法院认定吴某1与吴某2之间不存在血缘关系正确。二、一审法院在计算抚养吴某2的费用时，已经极大的偏袒上诉人。十八年来付出太多的心血和经济开销。三、一审法院根据本案的实际情况，在无法认定吴某1、王某收入以及吴某2实际抚养费的情况下，认定吴某2的抚养费参考数字也是符合法律规定。吴某2身体状况不好的情况下，十多年来的开支及抚养费远远高于该赔偿数字；四、关于上诉人认为抚养费40%偏高的问题，不知道是如何计算的？如果吴某2不生病的情况下，整整18年来抚养费也不止18万。关于房租问题，离婚后吴某1和吴某2一直住在里面，因离婚协议吴某2是归吴某1抚养的；五、关于上诉人认为不应承担精神损害抚慰金问题，因上诉人当年的不负责任行为，导致18年后被上诉人才发现吴某2不是本人的亲生儿子，上诉人应当承担精神损害抚慰金。六、诉讼费应该由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。丰某二审辩称：吴某1与吴某2从血型上是吻合的，不能排除两者的亲子关系；吴某2出生是结婚后10个月零3天出生的，骨髓鉴定不是亲子鉴定。医生不能把与配型相关的事情告知其他人。请求维持对丰某的一审判决。原审第三人吴某2二审述称：吴某2从小是外婆家长大的，吴某1从未打过电话，也没有给生活费。印象中是妈妈给一点生活费，吴某1把吴某2从小打到大。一审法院凭借血液化验单说吴某2和吴某1不是亲子关系是不合理的。认同妈妈的意见。吴某1向一审法院起诉请求：1、撤销原告吴某1和被告王某于2007年11月2日签订的离婚协议书，依法分割双方共有的房屋；2、依法判令二被告共同赔偿原告各项费用共计778748.85元，一审审理中变更为要求两被告赔偿各项费用430000元（其赔偿清单为医疗费71512.39元、住院期间护理费25350元、住宿、交通费48860元、抚养费219073元[自出生至2015年8月]、精神损失费50000元、鉴定费8000元、生产费用1600元、衢化苗圃幼儿园费用10560元、衢化第四小学费用2620元、2005年至2007年环孢素等费用15000元、2007年9月至2015年9月特殊门诊费用36313.46元、2008年9月至2014年7月小湖南小学、初中费用1380元、小湖南租房、水电费13800元、2008年9月至2014年7月在衢江区陪读陪护费用144000元、2014年至2015年衢州中专费用2380元，合计650448.85元）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告吴某1与被告王某于××××年××月××日在柯城区人民政府登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一子，取名吴某3（后更名为吴某2）。因夫妻关系不和，原告吴某1与被告王某于2007年11月2日在柯城区民政局办理离婚登记，双方签订的离婚协议书约定：婚生子吴某2由原告抚养，衢州市巨化花园街道安装社区16幢105室房屋归吴某1和吴某3共同所有。房屋是2000年女方（被告王某）父母出资五万元所购的单位集资房。属于女方的房产全部作为给儿子吴某3今后的生活费、医疗费、生活费等及以后居住，女方不再负担任何费用。2005年7月，吴某2被查出患有再生障碍性贫血，生病期间原告带着吴某2先后在杭州浙大附属儿童医院、浙江省中医院、湖北省仙桃市中医院、武汉华中科技大学协和医院、衢州市人民医院、衢州市妇保院、衢州市中医院、衢化医院、柯城区人民医院等多处门诊、住院治疗。自2005年起至2007年11月2日前，原告为吴某2治病共计花费医疗费（自费部分，已扣除报销部分）32037.52元、交通费516.5元、住宿费305元，共计32859.02元。自2007年11月2日起至2013年，原告为吴某2治病共计花费医疗费（自费部分，已扣除报销部分）31071.51元。交通费64元、住宿费130元，合计31265.51元。2006年2月23日、12月12日原告对吴某2在浙大附属儿童医院、浙江省中医院治疗期间的用血费用进行报销，共报销费用1980元，其中2006年12月12日报销的费用被告王某作为献血者对报销费用396元享有权利。2015年8月14日至2015年9月22日吴某2在浙江省中医院住院治疗，原告及被告分别支付医疗费28416.75元、30000元，后原告对该治疗费进行报销得款36980.21元。因治疗需要，2015年8月浙江省中医医院建议吴某2更换骨髓并要求亲属抽血配型。在此期间，浙江省中医院委托上海荻硕贝肯生物科技有限公司对吴某2进行血液配型医学检验，原告支付检验费6500元。上海荻硕贝肯生物科技有限公司于2015年9月20日作出HLA高分辨分型咨询报告（吴某2与吴某1），经本院咨询浙江省中医院医学专家意见，认为吴某2与吴某1HLA位点对比没有一个相同，排除吴某2与吴某1存在血缘关系。现原告诉至法院，诉讼请求如前所述。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案原告吴某1与第三人吴某2之间、被告丰某与第三人吴某2之间是否存在亲子关系；二、被告王某、丰某是否应当赔偿原告各项费用及赔偿费用范围；三、是否应当撤销原告和王某2007年11月2日签订的离婚协议书并分割双方共有的房屋。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。在本案诉讼过程中，原告主张其与吴某2不存在亲子关系，并已提供了相应证据予以初步证明，被告王某对此不予认可，但未提供相反证据予以证明，且在原告申请进行亲子鉴定后不配合鉴定机构提取生物样本导致无法鉴定，审理中被告王某及第三人坚持要求与原告、被告丰某一同进行鉴定，而被告丰某又不愿意鉴定。故，法院推定原告的主张成立。原告提交上海荻硕贝肯生物科技有限公司医学检验实验室HLA高分辨分型咨询报告复印件以证明被告丰某与第三人吴某2存在亲子关系，法院认为原告提交的证据系复印件，被告丰某不予认可，该证据的内容也不能证明被告丰某与第三人吴某2存在亲子关系，故原告该项主张缺乏证据支持，法院不予支持。关于争议焦点二，因原告与第三人之间不存在亲子关系，原告对第三人无法定抚养义务，故应当返还原告婚姻关系存续期间及离婚后抚养费用。对于抚养费用的范围，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，原告主张的抚养费用既包括抚养费、又包括医疗费、房屋租金、学费、保险费、陪读费用、护理、交通费，存在重复计算，其提供的证据仅能证明部分费用情况，不能全面证明相应的抚养费支出，故法院根据本案第三人患有重大疾病的实际情况，确定被告王某应予返还实际支出的医疗费及为治疗支出必要交通、住宿费用47695.02元（其中离婚前32859.02/2=16429.51元，离婚后31265.51元）以及参考浙江省全社会单位在岗职工年平均工资及离婚纠纷案件中子女抚养费的给付标准确定的抚养费139521.2元(其中1998至2007年为142898*20%=28579.6元，2008至2015年为277354*40%=110941.6元）以及血液配型费用6500元，其他费用包含在抚养费中不再另行计算。被告王某主张离婚后其支付了5000元购买环孢素药物并由原告将该发票进行报销及原告将房屋进行出租收到房屋租金56000元，缺乏有效证据证明，法院不予采纳；被告王某主张2006年2月、12月吴某2用血费用进行报销原告得款1980元，原告认可收到报销款1980元，但认为属于其个人所有，法院认为该报销款中属于被告王某献血部分报销款396元应属于王某，予以扣除；被告王某主张2015年8月14日至2015年9月22日吴某2在浙江省中医院住院治疗，原告及被告分别支付医疗费28416.75元、30000元，后原告对该治疗费进行报销得款36980.21元，原告认可收到报销款36980.21元，但认为其除了支付医疗费，还花费交通费、餐费以及送专家的礼品费，报销来的款项是不够的，但原告未提交证据证明，对其该主张法院不予采纳。对于报销款项超出原告支付医疗费部分8563.46元，予以扣除。被告王某在与原告婚姻关系存续期间生育儿子吴某2并非其亲生子，其行为侵害了原告的人格尊严，给原告造成巨大的精神伤害，原告有权要求被告王某赔偿精神损害抚慰金，根据本案实际情况，法院酌情确定被告王某赔偿原告精神损害抚慰金20000元。原告要求被告王某赔偿各项费用43万元，其合理部分，法院予以支持，其要求被告丰某赔偿费用，缺乏事实依据，法院不予支持。关于争议焦点三，因原告和王某2007年11月2日签订的离婚协议书已对双方的夫妻共有的房屋进行了处理，被告王某将其房产份额部分赠与第三人吴某2，既不违反法律的规定，也不侵害原告的合法权益，原告要求撤销离婚协议书，并与被告王某分割共有房屋的诉请，因其未提供充分有效的证据证明离婚协议存在可撤销的情形，法院对该诉请，不予支持。对于共有房屋的分割，原告可另行主张。2017年9月25日，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告王某于判决生效之日起十日内返还原告吴某1抚养费、医疗费等184774.76元；二、被告王某于判决生效之日起十日内赔偿原告吴某1精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告吴某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由原告吴某1负担4059元，被告王某负担3691元。二审中，上诉人提供上海荻硕贝肯医学检验所HLA高分辨分型咨询报告原件一份，拟证明吴某2与丰某是父子关系；到庭证人证言两份，拟证明吴某1收取房屋租金的情况。经质证，从提交时间及后述判理由，本院依法不予认定为二审新的证据。吴某1二审中未向本院提供证据规则要求的新的证据。丰某及吴某2二审中均未向本院提供新的证据。经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。本院认为，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于抚养费、医疗费等的金额问题，因本案事宜时间跨度大，原审依据能够提供的证据以及当事人陈述进行认定和比例的分配，并不违反高度盖然性的民事诉讼证明标准。关于房子有关问题，原审处理亦符合法律规定，上诉人一审未提供直到二审才提供的证人证言不足以支持上诉人的证明目的。一审关于精神损害抚慰金的确定也符合本案的实际情况。原判对于王某应当向吴某1承担责任的判决内容兼顾了社会正气的弘扬以及与保护妇女法定范围内的权益之间的平衡。本案离婚后损害责任纠纷的核心问题是吴某1与吴某2之间亲子关系问题，综合本案证据及案情，原审依法推定吴某1与吴某2之间不存在亲子关系，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定。但是，吴某2生物学意义上父亲的确认问题，属于另外的法律关系，且一审中王某、吴某2并未明确提出相应主张和诉求，就此有关的证据缺乏该身份关系之诉的关联性，依法不应本案中分析认定和处理。上诉人对于吴某2生物学意义上父亲的确认问题在二审中有所主张但仍不明确，且不合二审终审的诉讼原则。故，本案中不存在适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第二款规定之诉的程序性事实及主张基础。王某母子要求确认吴某2生物学意义上父亲以及由其依法承担相应责任，可另行主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决主文并无不当，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4372元，由上诉人王某负担（依法予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  郑日知审 判 员  郑尹秋二〇一七年十一月十七日法官助理  胡芬芬书 记 员  黄徐燕