湖南省衡山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑初字第10号
公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
被告人邱某甲，男，1986年1月8日出生于福建省诏安县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2014年5月30日被广东省增城市公安局抓获，同年6月3日被湖南省衡山县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2015年2月2日经本院决定取保候审。
辩护人周志军，湖南华方律师事务所律师。
被告人朱某甲，男，1963年6月24日出生于广东省韶关市新丰县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2014年6月6日被湖南省衡山县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。2014年7月14日经衡山县公安局决定监视居住，同年9月5日衡山县人民检察院决定监视居住。
湖南省衡山县人民检察院以山检公诉刑诉（2014）133号起诉书指控被告人邱某甲、朱某甲犯销售伪劣产品罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。衡山县人民检察院指派检察员王稳出庭支持公诉，被告人邱某甲及辩护人周志军、被告人朱某甲到庭参加了诉讼。本案经衡阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
衡山县人民检察院指控，被告人邱某甲明知是伪劣卷烟仍与其父邱某乙一起销售，从2009年初至2011年底，被告人邱某甲共销售伪劣卷烟449168元给刘某甲（已判刑）。被告人朱某甲明知是伪劣卷烟，2006年7月至2009年11月从邱某乙处购进劣质卷烟33270元进行销售，同时被告人朱某甲应邱某乙的要求用自己的身份证办理银行卡给邱某乙使用，用于收取伪劣卷烟货款，共收取货款89785元。指控认为，被告人邱某甲、朱某甲的行为均构成销售伪劣产品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，追究二被告人的刑事责任。
被告人邱某甲对公诉机关指控犯销售伪劣产品罪没有异议，并自愿认罪，但对指控的销售金额有异议，提出2010年3月至8月没有销售伪劣卷烟，此期间与刘某甲的交易应核减。辩护人的意见是：1、2010年3月至8月，被告人邱某甲没有销售伪劣卷烟，此期间与刘某甲的交易共三次，金额为4.25万元不能作为邱某甲的犯罪数额，应核减。2、刘某甲被烟草局查获扣押的卷烟25968元未销售，该部分系犯罪未遂。3、被告人是初犯，有悔罪表现，依法可适用缓刑。
被告人朱某甲对公诉机关指控没有异议，但辩解提出别人打到银行卡上的8万多元不知情。自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2008年5月，被告人邱某甲从福建来到广东省增城市，与其父邱某乙（另案处理）一起做卷烟生意，邱某甲明知其父销售的是伪质卷烟仍参与销售。2009年年初，被告人邱某甲携带少量伪劣卷烟到湖南省祁东县白地市镇汽车站附近刘某甲（已判刑）开的“永久批发部”进行推销，经两人商谈后，邱某甲以各类卷烟低于市场进价的价格推销给刘某甲销售，并约定刘某甲要货时，就电话联系邱某甲，邱某甲从广东将货利用长途客车托运至衡阳肖某某（已判刑）处，再由肖某某将货送到刘某甲店内，刘某甲收货后将货款汇至邱某甲指定的肖某某银行账号6221505540001080281上。2009年1月16日，衡阳市祁东县烟草专卖局在刘某甲处查获从邱某甲处购进的卷烟457.4条，经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查获扣押的卷烟系假冒注册商标、伪劣卷烟，被查获的卷烟市场价为25968元。因被查获刘某甲未将该批烟款付给邱某甲。此后被告人邱某甲与刘某甲停止了一段时间销售伪劣卷烟，不久二人又继续销售伪劣卷烟，从2009年11月至2011年12月刘某甲使用自己的名字和李某甲的名字向肖某某银行账号上汇给邱某甲烟款十六次共计金额380700元。综上，被告人邱某甲销售伪劣卷烟给刘某甲，共计金额为406668元。
被告人朱某甲于2006年上半年在广东省韶关市新丰县与邱某乙（另案处理）相识，两人商量做假烟生意。从2006年7月开始，被告人朱某甲多次从邱某乙处购进伪劣卷烟进行销售，至2009年11月被告人朱某甲共购进伪劣卷烟33270元，并将烟款汇到邱某乙的中国农业银行账号6228480080021549912和邱某乙提供的邱某甲邮政储蓄银行账号6221885810004385595中。被告人朱某甲从邱某乙处购进伪劣卷烟进行销售后，从中非法获利10000余元。2006年8月2日，广东省新丰县烟草专卖局查获朱某甲从邱某乙处购进的卷烟313条，经广东省烟草专卖局产品质量监督检测站鉴定，被查获的卷烟系假冒伪劣卷烟。此外，被告人朱某甲应邱某乙的要求，先后用自己的身份证在中国农业银行和中国邮政储蓄办理了三张银行卡给邱某乙用于收取销售伪劣卷烟款，卡号分别为6228481431383136310、6210985810002018604、6221885828000251777。该三张银行卡共收取肖某某汇的烟款89785元。综上，被告人朱某甲销售伪劣卷烟涉案金额共计123055元。
另查明，被告人邱某甲案发后向衡山县人民检察院退缴非法所得30000元，向本院退缴非法所得10000元。被告人朱某甲案发后向本院退缴非法所得10000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1、书证，证明二被告人犯罪时达到刑事责任年龄、到案经过，被告人销售伪劣卷烟金额银行汇款、存款记录，同案人被刑事处罚和行政处罚。2、证人朱某乙、李某乙、朱某丙、李某甲等的证言，证明二被告人销售的是假烟及二被告人做假烟生意的经过。3、同案人肖某某、刘某甲的供述，证明被告人邱某甲销售假烟的时间、金额及经过。4、被告人邱某甲的供述和辩解，证明销售伪劣卷烟给刘某甲的时间、金额及经过。5、被告人朱某甲的供述和辩解，证明销售伪劣卷烟的时间、金额、经过及为邱某乙销售假烟提供银行账号收取货款的事实。6、检验报告，证明从朱某甲、刘某甲处查获的卷烟是假冒卷烟。
本院认为，被告人邱某甲明知是假冒伪劣卷烟，仍以假充真，冒充合格产品进行销售，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人朱某甲明知他人销售伪劣卷烟，而为他人提供银行账号收取货款，同时明知是伪劣卷烟，仍以假充真，冒充合格产品进行销售，其行为构成销售伪劣产品罪。二被告人到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邱某甲及辩护人提出公诉机关指控邱某甲销售金额为449168元不当，应核减2010年3月至8月间与刘某甲的三次交易金额42500元的意见，经查，被告人邱某甲在侦查阶段和庭审中的供述，证实2010年3月至8月没有在广东省增城市做卷烟生意，而是与其女友在广东中山做其他生意，此期间与刘某甲做烟生意是由其父亲在做，自己只是将原来与刘某甲联系的电话给其父使用；同案人刘某甲的供述证实与邱某甲做烟生意后，有一段时间进货不是邱某甲接的电话，是一个老人和女的接的电话。被告人邱某甲的供述与同案人刘某甲的供述能够互相印证，故说明2010年3月至8月间被告人邱某甲没有从事伪劣卷烟销售，此期间刘某甲三次向指定账号上汇款42500元，不宜计算为被告人邱某甲的销售金额，应予以核减，被告人邱某甲及辩护人提出的意见理由成立，本院予以采信。被告人邱某甲的辩护人提出的未遂意见，经查与事实不符，本院不予采信。被告人朱某甲明知他人销售伪劣卷烟，而提供银行账号给他人使用，虽然没有直接参加销售活动，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应按共同犯罪处理，被告人朱某甲在共同犯罪中所起的作用是辅助的，应当认定为从犯，且被告人朱某甲有单独销售行为，有共同销售行为，达到法律规定的构罪销售金额大部分是共同行为，故对被告人朱某甲依法应当从轻处罚。二被告人退缴非法所得，具有悔罪表现，在审理中本院委托二被告人所在地司法局进行了社会调查评估，二被告人所在地司法局认为二被告人均符合社区矫正条件，建议适用社区矫正。故依法可对二被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条之规定，对被告人朱某甲还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人邱某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）；
二、追缴被告人邱某甲违法所得40000元上缴国库（检察院已收缴30000元，法院已收缴10000元）；
三、被告人朱某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）；
四、追缴被告人朱某甲违法所得10000元上缴国库（法院已收缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 贺炳仁
审 判 员 易琴芳
人民陪审员 成金林
二〇一五年四月七日
书 记 员 汪 攀
校对责任人：汪攀打印责任人：贺炳仁附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。