江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第0142号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王热烈，曾用名王热热，无业。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2012年11月24日被盐城市盐都区公安局刑事拘留，同年12月17日被该局取保候审；2013年4月2日被盐城市公安局亭湖分局取保候审，同年9月27日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，同年9月29日被执行逮捕，同年9月30日被盐城市公安局亭湖分局取保候审，2014年3月5日经盐城市亭湖区人民检察院决定并于次日被执行取保候审，2015年7月2日经盐城市亭湖区人民法院决定逮捕，于同年7月20日被执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人周春华，江苏华晓律师事务所律师。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控被告人王热烈犯信用卡诈骗罪，于2015年8月18日作出（2014）亭刑二初字第00183号刑事判决。被告人王热烈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取阅卷检察员、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年11月至2010年5月期间，被告人王热烈先后在工行盐城市分行、农行盐都支行、建行盐城分行申请办理了5张信用卡，后使用上述信用卡超过规定期限或规定限额透支人民币（以下币种均为人民币）合计202203.8元，经发卡行催收后仍不归还，后被告人王热烈改变联系方式并逃匿，逃避银行催收。具体事实如下：
1．2008年11月，被告人王热烈在工行盐城市分行办理卡号为62×××63的信用卡1张（信用额度为1万元）。截止2010年12月23日，被告人王热烈持该卡累计透支9704.84元，经发卡行催收后至今仍不归还。
2．2009年2月，被告人王热烈在工行盐城市分行办理卡号为62×××79的信用卡1张（信用额度为3万元）。截止2010年12月24日，被告人王热烈持该卡累计透支32649.05元，经发卡行催收后至今仍不归还。
3．2010年1月，被告人王热烈在工行盐城市分行以购车为由办理卡号为37×××79信用卡1张（信用额度为13万元），并承诺“如有两期不按时归还，将剩余分期金额一次转入透支本金，不再享受分期付款”。2010年1月20日，被告人王热烈持该卡透支130000元，并办理了分36期付款业务。截止2010年12月26日，被告人王热烈连续四期违约，工行盐城市分行将剩余分期金额一次性转入透支本金，被告人王热烈累计透支100800元，经发卡行催收后至今仍不归还。
4．2010年4月，被告人王热烈在农行盐都支行办理卡号为62×××79信用卡1张（后换卡号为62×××27，信用额度为2万元）。截止2010年12月24日，被告人王热烈持该卡累计透支19941.33元，经发卡行催收后仍不归还，后被告人王热烈改变联系方式并逃匿，逃避银行催收。后农行盐都支行冻结被告人王热烈的工资并划拨10788元用于偿还其信用卡透支的本金，现被告人王热烈仍透支本金9153.33元未归还。
5．2010年5月，被告人王热烈在建行盐城分行办理卡号48×××72信用卡1张（信用额度为5万元）。截止2011年1月22日，被告人王热烈持该卡累计透支49896.58元，经发卡行催收后至今仍不归还。
2012年11月23日，被告人王热烈被抓获归案。
另查明，被告人王热烈申请的上述5张信用卡均已被发卡银行核销，并作为呆账进行账务调整。
原判认定上述事实的证据有：
一、被告人王热烈的供述和辩解：被告人王热烈在侦查阶段有过多次稳定供述称，2008年10月份我认识了做调味品生意的邹粉干。邹粉干向我借钱并承诺年底分红，我就从亲朋好友那里凑了20多万分两次给她。后来我发现邹粉干是个骗子，只要回来2万块钱。2009年10月份邹粉干跑掉了，我当时只有一点工资，没有那么多钱还亲戚朋友，我自己生活开销又大，上班的工资都不够我生活开支。听说信用卡可以套现，我当时手上正好有两张工行的信用卡，就拿着两张信用卡套现了。一开始我还能往银行卡上还钱的，后来就还不上了。我就想再办几张信用卡把钱套出来，用来还已经到期的信用卡。2010年1月份我在工行办了1张车贷卡，一次性套出来13万，我自己拿了10万多块钱。这些钱大部分我拿去还债了，一部分用于个人生活开支。我尝到了套现的甜头后，就想继续从银行办信用卡套现。2010年4月份我在农行申请了2万元的信用卡，2010年5月份在建行申请了5万元的信用卡。2010年8月份，我因为身体不好，向单位请了病假，工资也只能拿到基本工资。因为工资拿的少了，我手上的钱又基本用完了，就想再用信用卡透支套现来快速获取现金。2010年12月份我用四张信用卡一下子套现出来9万元钱。这些钱都被我还债了。2011年初我还不上从信用卡套现的钱，银行就打电话催我还钱。我当时已经没有能力还钱了，就口头拖住银行，但是一直没还。后来银行又邮寄了催收单到我家，我当时也收到了催收信件，但一直拖着没还钱。2011年8月份工资卡上的钱被划走后，我就彻底没有经济收入了。银行继续催我还款，我被银行催的烦了，就把手机号码换掉了，以前住的房子也不住了。我想着这样银行就找不到我了，也就不会催我还钱了。2011年10月份我一人去南京，也没有把变更手机号码和住址的情况告诉银行，为的就是躲着银行不催我还钱。
二、证人证言
1．证人洪某的证言：证实其系农行盐都支行个人信用部副总经理。2010年4月被告人王热烈在该行办理额度为2万元的62×××79信用卡。王热烈从2010年年底开始不还钱，银行通过电话、寄信、上门等方式催收，还曾登报催收，但一直没有还款。2011年6月农行通过冻结王热烈的工资卡收了8000多元，7月份又扣了2500元。目前王热烈欠银行本金9153.33元，利息8728.37元，滞纳金1209.57元，其他费用846.86元，共计19938.13元。
2．证人朱某甲的证言：证实其系建行信用卡中心风险经理。2010年5月被告人王热烈在该行办理额度为5万元的48×××72信用卡。王热烈从2011年初开始不还钱，银行通过电话、寄信、上门等方式催收，还委托过律师催收。目前王热烈欠本金49806.58元，利息23380.89元，共计73370.64元。
3．证人王某的证言：证实其系工行盐城市分行信用卡部工作人员。2008年被告人王热烈在该行办理额度为1万元的62×××63信用卡，2009年2月办理额度为3万元的62×××79信用卡，2010年为购车办理额度为13万元的37×××79的信用卡。王热烈到2010年底没有再还钱，银行通过电话、寄信催收，并委托专业催收公司催收，还曾上门催收。目前，王热烈在2008年办的卡透支本金9704.8元，利息3294.84元，2009年办理的卡透支本金32649.05元，利息25552.48元，2010年办的卡透支本金100800元。其中2010年办的卡是分期付款的，在王热烈违约后，银行要求她提前还款。
4．证人袁某的证言：证实其在盐城市高力家具港经营了一家名为玉祥灯饰的门市，该门市上有一台P**机。2010年8月份消费3万元左右的签单应该是熟人过来直接套现的。
5．证人邹某的证言：证实邹娟系其姐姐，之前在盐城市沿河路做调味品生意，两三年前因为欠人家钱外出无法找到。
6．证人张某的证言：证实其经营了一家亭湖区宏丰电脑耗材经营部，该门市有两台P**机。POS机是嵇青洋利用该门市的执照办的，嵇曾经用这两台帮人家POS机套现。
7．证人刘某的证言：证实其经营了一家刘某五金电器批发部，该门市有一台P**机，曾经帮人套现39800元。
8．证人薛某的证言：证实其系工行盐城市分行工作人员，曾经帮王热烈办理过汽车分期付款业务。这个业务是基于信用卡办理的，办理时必须要有一张信用卡，通过对信用卡的额度放宽，再办理分期业务。
9．证人朱某乙的证言：证实其原来在建行盐城分行办理信用卡业务，2010年5月王热烈办理建行卡时提交了申请书、身份证复印件及房产证的复印件，其负责初审。
三、书证
1．盐城市盐都区公安局以及盐城市公安局亭湖分局出具的发、破案经过以及南京市公安局玄武分局出具的抓获经过：证实农行盐都支行于2012年5月2日向盐城市盐都区公安局报案，盐城市盐都区公安局经过审查，于当日立案进行侦查。2013年3月25日，盐城市盐都区公安局将本案移送至盐城市公安局亭湖分局侦查，该局于2013年4月1日立案进行侦查。被告人王热烈于2012年11月23日被南京市公安局玄武分局抓获归案。
2．工行盐城市分行提供的被告人王热烈申领信用卡的材料及信用卡对账单：证实2008年11月被告人王热烈在工行盐城市分行办理卡号为62×××63的信用卡1张；2009年2月在工行盐城市分行办理卡号为62×××79的信用卡1张。2010年1月在工行盐城市分行以购车为由办理卡号为37×××79信用卡1张。三张信用卡均已被透支消费。
3．工行盐城市分行出具的催收记录：证实工行盐城市分行曾对被告人王热烈实施了催收行为。
4．工行盐城市分行出具的说明：证实被告人王热烈在该行办理的三张信用卡分别透支本金100800元、32649.05元、9704.84元。
5．农行盐都支行提供的被告人王热烈申领信用卡的材料及信用卡对账单：证实2010年4月被告人王热烈在农行盐都支行办理卡号为62×××79的信用卡1张，后卡号变更为62×××27。该卡已被透支消费。
6．农行盐都支行提供的催收通知单、催收公告及催收信件：证实农行盐都支行分别于2011年1月24日、2011年4月21日至王热烈所在单位催收；2013年4月2日王热烈签收了催收通知书；该行又于2011年6月29日、2012年3月13日在扬子晚报对王热烈实施公告催收；该行还曾于2012年3月9日、2012年2月17日对王热烈实施信件催收。
7．农行盐都行出具的扣划通知：证实农行盐都支行冻结被告人王热烈的工资并划拨人民币10788元用于偿还信用卡透支的本金。
8．农行盐都支行出具的账户信息明细：证实被告人王热烈在该行办理的信用卡透支本金9153.33元。
9．建行盐城分行提供的被告人王热烈申领信用卡的材料及信用卡对账单：证实2010年5月被告人王热烈在建行盐城分行办理卡号为48×××72的信用卡1张。该卡已被透支消费。
10．建行盐城分行提供的催收通知单：证实建行盐城分行曾对被告人王热烈实施了催收行为。
11．建行盐城分行出具的说明：证实被告人王热烈在该行办理的信用卡透支本金49896.58元。
12．盐城市第一人民医院出具的证明：证实被告人王热烈的工资已于2011年8月起停止发放，其本人于2012年7月辞职。
13．民事判决书：证实被告人王热烈为曹兵差欠浦启霞的20万元债务提供担保。被告人王热烈于2010年3月16日向孙建沣借款1万元，刘少亚为其担保。因其不能还款，刘少亚于2010年11月11日还款1万元给孙建沣。
14．农行盐都支行、工行盐城分行、建行盐城分行出具的情况说明以及证人洪某、朱某甲的证言：证实王热烈在三家银行办理的5张信用卡透支已作为呆账处理并进行账务调整。根据财政部《金融企业呆账核销管理办法》规定：金融企业对已核销的呆账继续保留追偿的权利，银行仍保留对王热烈追偿的权利。
四、视听资料
盐城市公安局亭湖分局提供的对被告人王热烈的讯问光盘1张：证实侦查人员对被告人王热烈进行讯问期间无非法取证行为，且相关讯问笔录经被告人王热烈核对后签字确认。
五、盐城市公安局亭湖分局制作的辨认笔录：证实王热烈辨认出向其借钱的邹粉干。
辩护人提交了如下证据材料：
1.购车流程手续，证实因银行工作人员违规放贷致使被告人王热烈被指控为信用卡诈骗犯罪。
2.银监会盐城监管分局出具的信访意见书，证实银行存在违规行为且车贷卡并不是信用卡而是贷款合同。
3.三张工行信用卡的查询单，证实三张工行信用卡已被核销。
4.尾号为0579、2363的工行信用卡交易明细单，证实公诉机关指控数额中包含利息、手续费等费用，应予扣除。
5.中国银行监督管理委员会2011年第2号令，证实逾期九十天以上的还款应先抵充本金。
6.2014年8月26日被告人王热烈向尾号2127的农行信用卡还款200元的现金存款单，证实被告人王热烈仍有还款行为，并非恶意透支。
7.五份他人向被告人王热烈借款的借条，证实被告人王热烈并非恶意透支，只是因投资失败导致无法还款。
鉴于庭审中被告人王热烈提出侦查人员对其有威胁、恐吓这一非法取证行为，原审依法启动非法证据排除程序。
1.公诉人申请侦查人员出庭作证，盐城市公安局亭湖分局先锋派出所民警李磊作为本案的侦查人员出庭作证，证明其在侦办被告人王热烈信用卡诈骗一案过程中，对被告人王热烈讯问时没有威胁、恐吓等手段取得有罪供述的言行；讯问笔录都是按照被告人王热烈的主动交代如实记录的，陈述笔录也是被告人王热烈自己书写的。
2.公诉人向法庭提交了被告人王热烈于2013年9月30日在先锋派出所接受讯问的录像。经审查公诉机关向法庭提供的对被告人王热烈的讯问过程录像，未发现侦查人员对被告人王热烈使用械具、捶桌子恐吓被告人王热烈等言行。
原判认为，被告人王热烈恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王热烈犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。二、未退赃款，依法继续予以追缴。
上诉人王热烈及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见，1．上诉人未恶意透支，因生意伙伴携款外逃且工资卡被冻结等客观原因导致其无法还款；2.上诉人13万贷款购车行为不属信用卡恶意透支，应属民事借贷关系；3.原判对上诉人信用卡透支总额认定错误；4.侦查机关对上诉人有诱供、变相刑讯逼供的情况。
上诉人王热烈还提出：其办卡均为消费和生意需要，主观无非法占有的故意，且其无力还款有客观原因；案涉五张信用卡的债务已被银行核销，银行已放弃主张和权利；发卡银行在发放信用卡时审核不严，存在严重过错，是本案发生的直接原因；发卡银行未采取两种以上方式进行有效催收等。
阅卷检察员阅卷意见为，1.一审判决认定的主要事实清楚，但在计算上诉人恶意透支数额时未全部扣减发卡银行收取的利息、滞纳金、手续费等费用，遗漏计算农行盐都支行追回的10788元，应予纠正，上诉人王热烈信用卡透支本金应为205273.86元；2.上诉人有关主观上无非法占有的故意、因生意伙伴外逃，工资卡被冻结等原因导致无法还款，并非恶意透支以及发卡银行未进行两种以上方式的有效催收等上诉理由均不能成立；3.辩护人关于车贷卡一节不构成信用卡诈骗罪的辩护意见不能成立；4.一审判决量刑符合法律规定。综上，一审判决认定的主要事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，建议二审法院在纠正部分事实认定错误的基础上，驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，阅卷检察员补充提交中国工商银行盐城分行出具的情况说明，证明该行持卡人王热烈名下有三张中国工商银行信用卡，卡号分别为62×××63、37×××79、62×××79，该行进行催收是对其名下所有信用卡进行同时催收。
经二审审理查明的事实除上诉人王热烈的信用卡诈骗数额应认定为205273.86元外，其他事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证及本院组织核证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
综合上诉人王热烈的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实与证据，本院综合评判如下：
关于王热烈的有罪供述能否采信的问题，经查，首先，王热烈在本院提审时表示2013年9月30日侦查人员有捶打桌子等非法取证行为，但该份笔录的内容是真实的，其在侦查阶段的其他供述均无刑讯逼供情形。其次，王热烈在侦查阶段共有十份讯问笔录，其从2012年11月23日归案至2013年9月29日的九份讯问笔录中均稳定供述其透支五张信用卡，并在发卡银行多次催收后，变更通讯方式及住址，逃避发卡银行催收的经过情况，其所供述犯罪的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证能够相印证。且9月30日的笔录中就犯罪事实的供述与其他笔录内容一致。综上，王热烈对9月30日笔录提出的异议亦不影响本案事实的认定，其有罪供述可以作为定案证据予以采信。
关于上诉人提出无非法占有故意的问题，经查，王热烈在侦查阶段供述其以“拆东墙补西墙”的方式透支信用卡，同时为逃避银行催收逃匿，改变联系方式、住址，且未将变更信息告知银行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理的解释》）规定，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，应当认定为以非法占有为目的。故上诉人的该上诉理由不能成立。
关于上诉人提出其未恶意透支，因生意伙伴携款外逃、工资卡冻结等客观原因导致其无法还款的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还的行为。王热烈在无力偿还信用卡卡账的情况下，未与银行积极协商而是改变联系方式、住址，中断与银行的联系，逃避银行催收。据此可以认定王热烈以非法占有的目的超过规定期限透支，且在银行催收后拒不归还，属于恶意透支。其所提出不能归还的客观原因，并不能免除其对银行所欠透支款的还款义务。故上诉人的该上诉理由不能成立。
关于涉案银行卡的办理银行有无进行有效催收的问题，经查，首先，王热烈在侦查阶段供述三个发卡银行均对其进行了催收，催收形式有催收电话和催收信件，在一审庭审中亦供述原单位同事曾告知其银行工作人员到单位催收的情况。其次，王热烈透支后逃匿、更换联系方式、住址等一系列避免发卡银行发现自己的行为，均表明其事实上已认识到发卡银行对自己实施催收。第三，在案证据证实，涉案的三家银行均积极履行催收义务，通过多种方式查找王热烈并对其进行电话、上门、发函、公告等方式催收。综上，涉案银行卡的办理银行事实上均对王热烈进行催收，王热烈为躲避银行催收而逃匿，并更换了联系方式、住址，其是否实际收到上述银行的电话、书面催收等，不影响对银行催收行为的认定。
关于辩护人提出上诉人13万元贷款购车行为应属民事借贷纠纷，不属信用卡恶意透支的辩护意见，经查，涉案尾号为479的车贷业务虽然名为牡丹卡汽车分期付款业务，但其附属于信用卡业务之下，具有信用额度的特征。王热烈个人信用报告中也将该笔业务列为贷记卡。《妨害信用卡管理的解释》规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。王热烈违反国家规定，让他人为其套取尾号为479信用卡的现金，并在透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，符合《妨害信用卡管理的解释》中以非法占有为目的的恶意透支，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。发卡银行在审核发放该信用卡过程中是否存在过错与王热烈透支后不予归还之间无法律上的因果关系，不影响本案事实的认定。
关于上诉人提出涉案五张信用卡债务已被银行核销，银行已放弃主张的上诉理由，经查，涉案五张信用卡均已被发卡银行核销，并作为呆账进行账务调整，但核销并非债务消除，是银行为防止损失扩大，对已经形成呆账的透支款项及透支利息等进行的账务调整。根据财政部《关于金融企业呆账核销管理办法》规定，金融企业对已核销的呆账继续保留追偿的权利。故上诉人该上诉理由不能成立。
关于本案信用卡透支数额的问题，经查，首先，《妨害信用卡管理的解释》规定，恶意透支的数额是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月，持卡人拒不归还或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。其次，恶意透支型信用卡诈骗罪，只应对犯罪所得即透支本金部分作出裁判，不应对复利（包括正常利息和罚息）、滞纳金、手续费等费用作出处理。故在认定王热烈恶意透支数额时应对发卡银行收取的上述费用予以核减。第三，王热烈于2010年4月办理的尾号为979的农行卡，截止2010年12月24日，王热烈持该卡累计透支19132.3元，在被发卡银行两次催收后超过三个月拒不归还，19132.3元即为该卡被恶意透支的数额。农行盐都支行于2012年6、7月份扣划王热烈工资卡合计10788元不应在信用卡诈骗数额中核减。综上，原判在认定王热烈信用卡诈骗数额时有误，应纠正为205273.86元。
综上，上诉人及其辩护人提出的原判对上诉人信用卡透支总额认定错误的相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采信，其他相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采信。盐城市人民检察院阅卷检察员的意见成立，本院予以采信。
本院认为，上诉人王热烈恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定的主要事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，审判程序合法，量刑恰当。根据《妨害信用卡管理的解释》第六条规定，恶意透支数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为数额巨大，原判虽认定信用卡诈骗数额有误，纠正为205273.86元，但仍属数额巨大，该数额的调整对上诉人王热烈量刑并无影响。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 许 可