山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终168号
上诉人（原审被告）：张军，男，汉族。
委托诉讼代理人：赫虎，山西民仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘庆平，男，汉族，无业。
委托诉讼代理人：李勇，山西正麒阳律师事务所律师。
原审被告：灵丘县鑫兴砼业有限责任公司，住所地：大同市灵丘县武灵镇石磊村。
法定代表人：张军，该公司经理。
上诉人张军因与被上诉人刘庆平、原审被告灵丘县鑫兴砼业有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2016）晋0202民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张军的委托诉讼代理人赫虎，被上诉人刘庆平的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。原审被告灵丘县鑫兴砼业有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告刘庆平一审中提出诉讼请求：1、判决二被告返还原告419259元煤款；2、诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2014年8月中旬，原告与被告张军达成协议，约定由原告个人出资组织煤源，以每吨320元的价格，以张军的名义卖给广灵县绿川水泥厂，张军负责结算煤款，合同期限为长期，结算方式为每月结算一次。同年8月19日，张军通知原告停止供煤，期间，原告共计给水泥厂供煤2067吨，合计煤款649259.2元，后原告向张军主张催要煤款，截止到2014年年底，被告张军支付原告煤款230000元，剩余419259元未付，后原告多次催要，被告张军以各种理由推托，拒不返还煤款。事后原告从水泥厂得知因被告张军系灵丘县鑫兴砼业有限公司股东以及实际控制人，绿川水泥厂将被告灵丘县鑫兴砼业有限公司拖欠的水泥款抵消了煤款，因此不再支付煤款，为此，原告向灵丘县公安局报案，经公安局调查认定被告张军不存在犯罪行为，双方属于民事纠纷，原告认为，被告张军拖欠款项应依据双方协议返还原告，同时被告灵丘县鑫兴砼业有限公司未经原告同意与水泥厂的抵消行为，侵害了原告的合法权益，所得利益本非属于被告灵丘县鑫兴砼业有限公司，其行为明显是被告张军所实施，因此二被告应承担连带赔偿责任。
被告张军一审中答辩称：原告与被告张军共同经营煤厂，属于合伙关系，原告陈述的卖给绿川水泥厂的单价没有异议，拉煤款张军没有出过钱，张军是以个人名义卖给绿川水泥厂。原告负责煤源，张军负责结算，原告一直没有提供成本结算，所以我方未付煤款，原告在本次起诉中的欠款数额中有双方的利润。要求原告实事求是的将煤炭成本价格说明，张军将煤炭中的利润扣除后支付给原告，本案的事实与被告灵丘县鑫兴砼业有限公司没有关系。
被告灵丘县鑫兴砼业有限公司未作答辩。
对当事人争议的证据，一审法院认定如下：1、原告提供怀仁县金亿洗煤有限责任公司出具的证明，欲证明原告是以每吨310元的价格购买的煤。被告认为价格太高，双方因此发生争议。该院认为，本案原、被告是因双方煤款的结算发生争议，与原告自行购买煤炭时的价格无关，因此该证据与本案无关联性，该院不做认定。2、原告提供灵丘县经济犯罪侦查大队案卷材料（复印件），证明原告报案事实，双方不存在合伙关系，在经济侦查大队被告张军对煤款价格及吨数均没有异议。被告对原告本人陈述及韩润明的询问笔录不认可，认为王明武询问笔录不属实，张军让别人也给水泥厂送过煤，被告张军认可有40多万钱款没有分配。对公司出具的运煤情况认可，扣除水分后应该按2028.935吨计算。该院认为，该组证据是在原告报案后，灵丘县公安局经侦大队调查期间所做笔录，被询问人包括原、被告均对原告向绿川水泥厂送煤，被告张军已付原告煤款230000元及送煤吨数不存在争议，因此对笔录中的相关陈述予以确认。其他与本案无关的陈述，该院不做认定。
一审法院认为，本案争议焦点为1、原告与被告张军是买卖合同关系还是合伙关系；2、未付煤款中是否包含被告张军应得的利润；3、被告大同市灵丘县鑫兴砼业有限公司是否应对本案承担责任。一审法院认为，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案中，原告是自行垫资购买煤炭送往指定地点，由被告张军向原告支付煤款，双方的关系符合买卖合同构成的要件，该院确认双方为买卖合同关系。被告张军称合伙关系，无据为证，该院不予确认。因原告与被告张军非合伙关系，故对煤款中包含张军利润的主张，该院不予采纳。原、被告均未提供证据证明本案与被告灵丘县鑫兴砼业有限公司有关，故被告灵丘县鑫兴砼业有限公司对本案不应承担责任。综上所述，原告与被告张军的买卖合同是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。现原告已依约履行了交付煤炭的义务，因此被告张军应根据约定价款向原告支付所欠煤款。经双方确认，实际结算吨数为2028.935吨，每吨320元，被告张军应付煤款649259.2元，扣除已支付230000元煤款，剩余419259.2元煤款被告张军应向原告支付，原告主张419259元，事实清楚，证据确凿充分，该院应予支持。原告未提供证据证明被告大同市灵丘县鑫兴砼业有限公司与本案有关，原告主张其共同承担责任，该院不予支持。诉讼费依法应由败诉方承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告张军在判决生效后十五日内向原告刘庆平支付煤款419259元；二、驳回原告刘庆平对被告大同市灵丘县鑫兴砼业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7589元，由被告张军负担（在判决生效后十五日内履行并直接给付原告）。
判后，张军不服，向本院提起上诉。请求：1、二审法院依法撤销山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202民初77号民事判决书第一项的内容，改判为上诉人减少支付被上诉人煤款50700元；2、由被上诉人承担本案的所有诉讼费用。
主要理由如下：一、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，双方合伙给广灵县绿川水泥厂供煤，一审法院认定双方为买卖合同关系错误。本案上诉人负责联系业务，包括送煤、过磅、结算等事宜，被上诉人负责垫资、组织煤源、运输等事宜，分工虽然不同，但股份一致均为一半股份。被上诉人在一审的起诉状中也自己陈述“2014年8月中旬，原告与被告张军达成协议，约定由原告个人出资组织煤源，以每吨320元的价格，以张军的名义卖给广灵县绿川水泥厂，张军负责结算煤款，合同期限为长期，结算方式为每月结算一次。”从被上诉人自己的陈述说明上诉人与被上诉人之间系合伙关系，只是具体分工不同，该段陈述并没有说明被上诉人把煤销售给上诉人的事实。从结算方面看，被上诉人自己陈述送煤2067吨，在广灵县绿川水泥厂扣除亏吨、水份情况下结算吨数为2028.935吨，被上诉人对该吨数认可，说明被上诉人的结算是以水泥厂的结算吨数为准，而不是以其供给上诉人的吨数为准，这也从某种程度上说明双方是合伙关系，对合伙结果共享利益、共担亏损。一审法院不尊重客观事实，仅凭上诉人向被上诉人支付煤款就认定双方系买卖合同关系错误，因为即使双方系合伙关系，上诉人在结算了煤款、扣除利润的情况下，也应当向被上诉人支付煤款。二、上诉人与被上诉人系合伙关系，上诉人应分得合伙利益一半50700元。按照当时的市场行情，上诉人与被上诉人合伙的利润约为每吨50元，利润总额为101446元，上诉人应分得利润一半50700元，上诉人愿意在扣除利润的情况下支付被上诉人款项。实际上引发本案的主要原因就是被上诉人事后拒绝给上诉人报账才导致上诉人没有给被上诉人支付款项。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘庆平服从一审法院民事判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：答辩人在一审起诉状中从未认可过双方是合伙关系，只是陈述了双方交易的过程，双方并非合伙关系；上诉人对被上诉人提供的证据，对其中煤炭结算的数量、价款均是认可的，本案双方买卖关系明确，原判正确，应予维持。
经审理查明，对原判认定的“被上诉人刘庆平向绿川水泥厂送煤以及上诉人张军已付张庆平煤款23万元及送煤吨数”的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案双方争议的焦点问题为：上诉人是否应当向被上诉人减少支付煤款50700元？
双方当事人二审中均未向本院提交新的证据。
本院认为，本案中，上诉人对欠被上诉人煤款419259元的事实并未提出异议，只是主张双方是合伙关系，认为应按市场行情分得利润总额101446元的一半即50700元，但其针对该主张未能提供任何证据，且被上诉人对此不予认可，故依据举证责任原则，上诉人应承担举证不利的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实依据，不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1068元，由上诉人张军负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐立波
审判员 郑 翔
审判员 张丽娟
二〇一七年三月十五日
书记员 李文静