浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7446号上诉人（原审被告）：浙江浙森电梯销售有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区凤起路***号***室。法定代表人：方宏伟，总经理。委托代理人（特别授权代理）：杨云，浙江政法联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方宏伟，男，1978年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托代理人（特别授权代理）：钱自昆，杭州市众大法律服务所法律工作者。原审第三人：方溯，男，1977年1月14日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。原审第三人：陶清华，男，1975年5月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。原审第三人：金建兵，男，1979年8月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人浙江浙森电梯销售有限公司（以下简称浙森公司）与被上诉人方宏伟，原审第三人方溯、陶清华、金建兵公司解散纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：浙森公司成立于2011年3月4日，注册资本600万元，方宏伟、陶清华、金建兵、方溯各出资150万元，分别持有25%股份，方宏伟担任法定代表人。《浙森公司公司章程》规定：股东会会议由股东按出资比例行使表决权，股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司不设董事会，设执行董事一人；公司设经理，由执行董事兼任。2012年8月20日方宏伟在《每日商报》刊登声明，称浙森公司的营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、开户许可证、财务章、法人章遗失，声明作废。2012年9月10日，方宏伟、陶清华、金建兵、方溯共同召开股东会，商议决定对浙森公司进行财务审计，然后关闭公司。此后浙森公司由方溯负责经营，方宏伟、陶清华、金建兵均未实际参与公司管理。2015年12月30日，由方溯召集召开浙森公司股东会，股东陶清华、金建兵参加，股东会决议载明“1、2012年9月10日以来，公司一直正常经营中，故2012年9月10日的股东会决议已经作废；2、就蔡建军向法院提起清算的事宜，公司是正常经营的，公司解散会影响公司正在履行的合同，影响公司和股东的合法权益，公司不解散；3、蔡建军与本公司居间合同纠纷一案涉嫌虚假诉讼，公司决定申请再审。”陶清华在该股东会决议上注明“因董事会一直没有开过，也没见过财务报表，至今我对以上事不知情，方宏伟今天未到，所以我个人对老蔡的事觉得奇怪”。另查明，2012年12月28日浙森公司（卖方）与案外人淳安县青溪新城建设投资发展公司（买方）签订电梯合同，合同金额共计3688000元。原审法院审理认为：本案的争议焦点为浙森公司是否具有解散的事由。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，方宏伟持有浙森公司25%股份，其有权提起解散公司之诉。方宏伟要求解散公司的理由为：一是浙森公司已经两年以上未召开股东会；二是法定代表人与股东长期冲突，法定代表人失去公司的管理权。对此，原审法院认为根据现有证据浙森公司自成立至今仅召开过两次股东会，2012年9月10日的股东会由全体股东参加，但通过的决议内容是对浙森公司进行财务审计后关闭公司，此后长达三年多的时间里一直未召开股东会，直至2015年12月30日的股东会，由方溯主持召开，股东方宏伟未参加，股东陶清华虽然参加但其在股东会决议中的意见说明其对公司经营情况不清楚，且对决议内容存在异议，由此说明股东之间意见并不一致。另一方面，股东方宏伟与股东方溯长期存在矛盾，2012年8月20日方宏伟在《每日商报》刊登声明称浙森公司的营业执照正副本、财务章等遗失、声明作废，其目的亦在于防止方溯控制公司，由此说明双方矛盾已激化至不可调和的程度。2012年9月之后方宏伟虽然仍担任法定代表人，但已不再参与公司经营，公司事务完全由方溯负责，但因从法律地位上来讲公司法定代表人可以代表公司，这样必然导致方宏伟作为法定代表人代表公司的行为与方溯经营管理下的公司行为不一致的情形，其最终结果必然是公司经营困难。从实际情况来看，浙森公司的经营业务主要发生在2012年，方溯也未能提供审计报告等财务资料证明公司此后至今一直在正常经营，由此说明浙森公司确已经营困难，符合公司解散的法定情形。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：浙江浙森电梯销售有限公司于判决生效之日即行解散。案件受理费人民币80元，由浙江浙森电梯销售有限公司负担。浙森公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认为2015年12月30日的股东会决议说明股东之间意见并不一致，但陶清华在股东会决议写“因董事会一直没有开过，也没见过财务报表给我，以上事不知情，方宏伟今天未到，所以我个人对老蔡的事觉得奇怪”，仅是表示对老蔡的事情（即蔡建军涉嫌虚假诉讼）不清楚，并没有表示不同意决议内容。实际对于蔡建军起诉的事，金建兵和方溯也是在公司账户被查封后才知道的。决议后，对于蔡建军的事情，浙森公司已经申诉，杭州市中级人民法院也已经在审理过程中，陶清华也从没提出过异议。而且在本案一审过程中，陶清华、金建兵、方溯都委托了同一律师参与庭审，庭审中明确表示不解散公司。可见，除方宏伟之外的其他三个股东的意见是一致的，并不如原审法院所认为的意见不一致。2、原审法院认为2012年8月20日方宏伟在每日商报刊登声明营业执照等作废，说明双方矛盾激化至不可调和的程度。但股东之间有矛盾是正常现象，很多公司存在这种情况，并不影响公司的正常经营。而且从2012年至今已经四五年，这期间公司一直正常运营中，股东之间的矛盾并不是解散的理由。3、原审法院认为2012年9月后，方宏伟虽然担任法定代表人，但不参与公司经营，公司事务完全由方溯负责，导致方宏伟代表公司的行为与方溯管理下的公司行为不一致会导致公司经营困难。事实上，方宏伟的某些行为确实给公司造成了影响，但是公司其他三个股东一致同意改选执行董事即法定代表人，但考虑到案件在审理中，故一致同意在案件了结后，再行改选。因此，目前法定代表人与实际管理人不一致的问题完全可以解决，不会影响公司的正常经营。4、原审法院认为方溯未提供审计报告等财务资料证明公司正常经营，由此说明浙森公司确已经营困难，符合公司解散的法定情形。该项推定没有依据，公司经营困难的举证责任在于方宏伟，而不是第三人或浙森公司。而且原审庭审中，浙森公司也举了部分证据证明公司在正常经营。浙森公司经营的是电梯的销售和安装，这类企业与一般的企业有所不同，公司业务量不多，但履行期限较长，一个业务接下来，要根据甲方的工程进度安装，往往会要三四年才完全履行完毕。浙森公司也提到还有其他业务在做，但为了防止方宏伟从中作梗，故未提交作为证据，但可以庭外向法庭提交作为参考，而且原审法院也未要求浙森公司提交。如果公司解散，势必影响到业务单位的利益，且即使公司经营困难，也并不是解散的法定理由。二、原审法院适用法律不当。原审法院判决公司解散的依据是《中华人民共和国公司法》第一百八十三条（判决书上表述第一百八十二条应该是笔误）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条。上述两条规定强调的都是公司经营管理发生严重困难，侧重点是管理，而不是经营困难，很多企业每年都是亏本，难道亏本经营的企业就要解散吗？本案中，方宏伟仅是出于个人原因起诉，其他股东对于公司经营的理念是一致的，而方宏伟仅占有公司25%的股权，并不影响公司的正常决策和经营，故公司的管理并没有发生困难。综上所述，浙森公司的经营管理未发生困难，可以继续正常经营，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回方宏伟的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由方宏伟承担。方宏伟答辩称：一、原审法院认定浙森公司已有二年以上未召开股东会议是不争的事实。有证据表明，浙森公司于2012年9月10日开过股东会议之后就一直没有再开过股东会议，直至2015年12月30日方溯为了应诉需要才匆忙召集其他二股东召开股东会，时间上超过三年以上，会议的内容是否决三年多前的股东会议的决议。二、原审法院认定浙森公司法定代表人方宏伟与股东方溯长期冲突不和，方宏伟失去对公司的管理权也是不争的事实。股东陶清华最后一次股东会决议上签署的意见，“董事会一直没开过，也没见过财务报表”，能证明浙森公司法定代表人、总经理已失去对公司的管理权，尤其是三年前作出的合法有效的股东会议决议就是因为股东方溯和公司出纳包蔚夫妇拒绝交出财务账册导致合法有效的股东会议决议执行不下去，然后又以2015年12月30日方溯为了应诉需要才匆忙召集其他二股东召开股东会的决议去否定合法有效的前股东会决议，这样的公司是否能认为正常经营？股东的正当权益能否保障？公司不是正常经营，股东权益无法保障，因此原审判决正确。三、浙森公司代理人和上诉代理人均非依法代理，浙森公司法定代表人不知情，也未委托其代理，是股东方溯委托的。而方溯是第三人，不是浙森公司的法定代表人，依照法律，第三人无权代表公司委托诉讼代理人。方溯发表意见认为：2015年12月30日召开股东会时，我们通过电话与短信的方式通知了所有股东。此次会议的召开主要是由于浙森公司涉及到一起虚假诉讼案件，该公司目前经营状况一切正常，其他三位股东的意见也与原审中发表的意见一致。陶清华、金建兵未发表意见。二审期间，各方均未向本院提交证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点为浙森公司是否符合公司解散的实质要件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定，公司只有在持续两年以上无法召开股东会或无法做出有效的股东会决议等情况下，股东方能诉讼要求解散公司；如果仅仅认为公司出现亏损、经营不善等事由，则完全可以通过公司法规定的其他途径进行救济，而无需以解散公司这样极端的方式主张权利。本案中，浙森公司于2015年12月30日召开股东会并形成股东会决议，显然并未出现诸如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等严重内部障碍；且即便方宏伟主张与其他股东冲突严重，遭受到其他股东的权利压迫，该事由亦属于其与其他股东之间的纠纷，与本案公司解散纠纷属于不同的法律关系。况且，根据相关证据及查明事实，浙森公司在2012年以后还有对外签订合同并履约的行为，表明其处于正常的经营状态；同时结合公司章程规定以及其他各股东的持股比例，浙森公司并未达到无法作出法人意思表示而陷入僵局的程度，尚不具备公司解散的实质要件，故本院对方宏伟要求解散公司的诉讼主张，不予支持。此外，关于浙森公司提起上诉及委托代理手续是否合法，方溯主张上诉状及授权委托书中浙森公司的公章为公司经营以来一直使用的公章，方宏伟亦认可公司成立之初即刻有两套公章，方溯持有其中之一。故本院对浙森公司公章的真实性予以确认，在公司与法定代表人发生诉讼之时，盖有浙森公司公章的上诉状及授权委托书可以代表其真实意思表示。另，本案审理过程中，经本院主持调解，方宏伟与方溯无法就由公司或者股东收购股份等事项达成调解意向。综上，方宏伟提供的证据不足以证明浙森公司存在公司解散的法定事由，原审判决认定有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初432号民事判决。二、驳回方宏伟的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由方宏伟负担。浙江浙森电梯销售有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。方宏伟于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。本判决为终审判决。审 判 长 袁 正 茂审 判 员 夏 明 贵代理审判员 王杨沁如二〇一七年一月十八日书 记 员 张  婷