山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终96号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代忠宇，曾用名代中雨，男，1974年10月13日出生于山东省曹县，汉族，大学文化，菏泽市粮油集团总公司结算中心主任暨山东华瑞集团有限公司结算中心主任，住菏泽市丹阳路与人民路交叉口菏泽市。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年6月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人李同升、张松勤，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王卫华，曾用名王春玲，女，1963年1月13日出生于山东省巨野县，汉族，大学文化，菏泽市粮油中转储备库聘用制干部，住菏泽市。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年6月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人吴昱、桑圣超，山东九洲苑律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人代忠宇、王卫华犯挪用公款罪一案，于二〇一八年一月二十六日作出（2017）鲁1791刑初242号刑事判决。宣判后，被告人代忠宇、王卫华提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人代忠宇、王卫华的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人代忠宇、王卫华，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，被告人代忠宇于1995年7月在菏泽华瑞食品公司参加工作，自2009年1月起任菏泽市粮油集团总公司结算中心副主任（主持工作），后于2013年4月起任菏泽市粮油集团总公司结算中心主任，2013年6月起任山东华瑞集团有限公司结算中心主任。2009年7月28日至2011年2月16日，其利用经手、保管单位公款职务上的便利，伙同本单位财务人员王卫华，共同挪用公款74次，合计数额为11683.1万元。其中69次所挪用的公款10789.1万元转至被告人王卫华丈夫周某股票账户用于申购新股的股票交易，申购新股中签后将所持有股票出售共营利303108.24元，含手续费6088.83元。其中5次所挪用的公款894万元转至被告人代忠宇股票账户用于申购新股的股票交易，申购新股中签后将所持有的股票出售共营利18905.2元，含手续费292.59元。上述所挪用公款74次，共营利322013.44元，含手续费6381.42元。二被告人经事先协商用周某账户进行股票操作，后因操作不便于2010年11月22日开始使用代忠宇股票账户进行股票操作,所得营利二人平均分配各分得157816.01元。
被告人代忠宇在担任菏泽市粮油集团总公司结算中心副主任（主持工作）、山东华瑞集团有限公司结算中心负责人期间，于2010年12月7日至2012年3月9日，利用经手保管单位公款职务便利，个人单独挪用公款18次计款1319.6万元，该款均转入被告人代忠宇股票账户用于申购新股或购买股票，所申购的新股中签后将所持有的股票出售共营利125008.644元，含手续费2738.45元。
被告人王卫华系菏泽市粮油中转储备库聘用制干部，于2004年1月借调至山东华瑞集团有限公司结算中心工作至案发。被告人王卫华在担任山东华瑞集团有限公司结算中心财务人员期间，利用经手、保管单位公款职务上的便利，于2010年12月7日，私自挪用公款192万元在其丈夫周某股票户上申购新股，申购新股中签后将所购股票出售营利8950元，手续费为97.75元。
综上所述，被告人代忠宇共挪用公款92次，总计金额
13002.7万元，获利280086.2元。被告人王卫华共挪用公款75次，总计金额11875.1万元，获利166668.26元。
2017年3月18日，被告人代忠宇将山东华瑞集团结算中心农行账户上公款79万元转至他人名下归个人使用，2017年3月31日，被告人代忠宇从山东华瑞集团有限公司结算中心其它账户上转款80万元至其个人账户，同日将此款分两笔39万元、40万元归还至山东华瑞集团结算中心上述农行账户。2017年4月25日，被告人代忠宇将山东华瑞集团有限公司公款20万元挪归他人使用。2017年6月27日，被告人代忠宇家人代其上缴检察机关案件款100万元。2017年12月28日，被告人代忠宇家人代其交纳案件款280086.2元。
被告人王卫华于2017年6月14日，在第一次接受检察机关询问时，主动交代了代忠宇与其共同挪用公款用于股票交易的事实。被告人王卫华于2017年6月20日在接受检察机关讯问时，主动揭发被告人代忠宇于2017年3月、4月两次挪用公款100万归个人使用的事实。2017年9月14日，被告人王卫华家人代其上缴检察机关案件款166638.23元，2017年12月27日，被告人王卫华家人代其交纳案件款31元。
菏泽市粮油集团总公司系1994年成立，系以经营粮油、食品加工等项目的全民所有制企业。山东华瑞集团有限公司系2002年成立，系以经营粮油储藏、物资中转、粮油食品机械的生产等项目的国有控股企业，菏泽市粮油中转储备库系其股东之一。1995年11月，菏泽市粮食局下发文件，成立菏泽地区粮油集团总公司内部结算中心。2000年11月，菏泽市粮食局下发文件，成立菏泽市粮油集团总公司结算中心。2002年12月，山东华瑞集团有限公司下发文件，成立山东华瑞集团有限公司结算中心，负责集团及直属单位资金筹集、结算等业务，负责人为代忠宇。山东华瑞集团有限公司于2017年11月出具谅解书，对二被告人挪用公款的行为予以谅解，请求对其二人量刑时从轻、减轻处罚。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1.书证
（1）发破案经过及到案经过，证实案件的侦破和二被告人到案情况。
（2）扣押清单、扣押决定书及柜员机业务回执，证实被告人代忠宇家人、被告人王卫华家人向检察机关缴款情况。
（3）情况说明及悔过书，证实被告人代忠宇自书的个人经历、记账、账户使用和悔罪情况，证实被告人王卫华自书的单位账户使用情况。
（4）户籍信息、证明及干部档案、任命文件，证实二被告人的身份、工作经历及职务等情况。
（5）营业执照及工商登记材料，证实菏泽市粮油集团总公司和山东华瑞集团有限公司的性质及登记变更情况。
（6）山东华瑞集团有限公司结算中心账簿材料，证实银行明细及记账凭证等内容。
（7）银行卡交易明细，证实被告人代忠宇账户资金交易情况。
（8）周某银行账户明细，证实周某账户资金往来情况
（9）光大证券股份有限公司开户申请表及股票明细对账单，证实周某账户申购股票具体内容；证实代忠宇账户资金往来及申购股票情况。
（10）挪用数额清单，证实二被告人所挪用公款的具体数额、日期、归还日期及申购股票的种类数额、营利等情况。
（11）证明及谅解书两份，证实被告人代忠宇所在单位、所居住社区及民政部门证明，称被告人代忠宇家庭生活非常困难；证实山东华瑞集团有限公司因二被告人工作表现很好，没有给单位造成实际损失，对二被告人挪用公款的行为表示谅解，请求对二人从轻、减轻处罚。
2.证人证言
（1）证人张某证言，证实其系菏泽市粮食局局长，菏泽市粮油集团总公司由菏泽市粮食局出资成立，是全民所有制企业，菏泽市粮油集团结算中心隶属于菏泽市粮油集团总公司，代忠宇于2009年1月被任命为菏泽市粮油集团结算中心副主任，主持菏泽市粮油集团结算中心工作，同时负责山东华瑞集团有限公司结算中心的全盘工作，2013年被菏泽市粮食局任命为结算中心主任。王卫华2009年在菏泽市粮油集团结算中心、山东华瑞集团有限公司结算中心工作。其对二人挪用公款购买股票的事不知情。
（2）证人姚某证言，证实其系山东华瑞集团有限公司董事长、菏泽市粮油集团总公司董事长和党委书记。代忠宇于2013年4月被菏泽市粮食局任命为结算中心主任，主抓菏泽市粮油集团结算中心和山东华瑞集团有限公司结算中心全盘工作。王卫华属于菏泽市粮油集团结算中心借调的工作人员，协助代忠宇负责菏泽市粮油集团结算中心和山东华瑞集团有限公司结算中心工作。其对二人挪用公款购买股票的事不知情，对代忠宇挪用公款79万元的事也不知情。
（3）证人李某证言，证实其系菏泽市粮食局副局长，2008年至2013年期间，其分管菏泽市粮油集团总公司结算中心和山东华瑞集团有限公司结算中心。代忠宇于2009年1月被任命为菏泽市粮油集团结算中心副主任，主持菏泽市粮油集团结算中心工作，同时负责山东华瑞集团有限公司结算中心的全盘工作，2013年4月代忠宇被菏泽市粮食局任命为结算中心主任。王卫华在2009年之前被借调到菏泽市粮油集团结算中心工作，之后给代忠宇打下手。其对二人挪用公款购买股票的事不知情。
（4）证人寇某证言，证实其系山东华瑞集团司机，经代忠宇介绍从银行贷款20万元借给了帝园公司的邓某。王卫华给其作的担保，后王卫华替其还清了20万元的贷款。因王卫华急着给其要钱，其向代忠宇借款20万元。2017年4月25日，代忠宇从他农商银行账户上汇给其20万元，其当天直接将这20万元转给了王卫华，其欠代忠宇的这20万元也没还给代忠宇。
（5）证人周某证言，证实其对象王卫华说用其名字开设一个股票账户，其就跟着她在农行开了一个账户。开设后一直是王卫华在使用，其没有管过，王卫华也没有给其说过这个账户的交易情况，账户号为62×××19。
3.被告人供述和辩解
（1）被告人代忠宇的供述和辩解，供认其现任菏泽市粮油集团总公司结算中心主任，具体负责山东华瑞集团有限公司及其直属企业收购小麦的资金调配、资金筹集，还负责粮局系统内的资金拨付和审核，王卫华是原菏泽市粮油中转储备库会计科科长返聘来的。其个人在农业银行所开账户62×××17、62×××17，是其为单位开立的公用账户，因为所在单位与银行有经济纠纷，为防止划款经领导同意开立的。2009年其认为炒股赚钱，给王卫华商量后，决定用公款用王卫华对象周某股票账户购买新股，赚了钱平均分。2009年到2012年，将公款转入周某股票账户的数额及次数以检察机关查证为准，申购完股票后，又很快归还到公户上了，每次时间都不长。另外2009年至2012年期间，其还私自动用过公款买卖股票、申购新股。其用自己在农业银行开设的账户62×××10多次将转入的公款进行新股申购，在这个账户上操作资金都是自己操作的。其动用公款买卖或申购股票，没向粮局和华瑞集团公司的领导说过。2017年3月18日其从山东华瑞集团结算中心农行账户转到帝园公司邓某2农行账户79万元，3月31日从山东华瑞集团公司结算中心信用社账户上转款80万元到其信用社账户，同日又分两笔39万元、40万元归还到山东华瑞集团结算中心农行账户上，其中1万元留在其信用社账户上，转给邓某279万元，是因为华瑞集团董事长姚某通过其借给帝园公司邓某一笔钱，2017年3、4月份姚总急需钱，其怕邓某不能及时还姚总钱，就先从山东华瑞集团结算中心账户挪用79万元打到邓某2（邓某姐姐）账户上79万元，5月份王卫华对账发现其欠单位80万元，其才想起来邓某没有还这79万元。2017年4月，同事寇某通过其放在帝园公司20万元，因为王卫华替寇某还贷款20万元，王卫华用钱找寇某，寇某就向其借钱还给王卫华，其就在2017年4月的一天将20万元公款打给了寇某。
（2）被告人王卫华的供述和辩解，供认其系菏泽市粮油中转储备库财务人员，2004年1月借调到菏泽市粮油集团结算中心，主要工作是核对账目、开支票，整理会计凭证，也处理单位转款和收款的事，核对结算中心所有银行账户对账单，给代忠宇打下手。其对检察机关制作的周某股票账户认定挪用公款清单、代忠宇股票账户认定挪用公款清单（前六笔）予以认可。其在2017年6月14日第一次接受检察机关询问时，称大约2009年8月，代忠宇说想用其对象周某的股票账户，使用单位的公款去打股票新股，风险不大，赚了平分，赔了也均摊。周某股票账户密码其和代忠宇都知道，主要是代忠宇操作，有时候代忠宇不方便操作时其也操作，都是在办公室操作，这个账户所有打新股的交易如不是代忠宇亲自操作，就是代忠宇安排其操作的。所得收益是平均分的，所得的16万余元陆续用于日常消费了，用公款打新股的事只有其和代忠宇知道。2011年，其觉得动用公款资金量太大了，不愿意再和代忠宇用公款购买股票了，也不再让代忠宇用其对象周某的股票账户了。挪用公款的来源一般有三种：代忠宇农行尾号为3417卡上的公款、单位账户在农业银行开的现金支票、单位账户在莱商银行、农业银行开的转账支票。其在2017年6月20日接受讯问时，称2017年3月其在对账的时候发现有80万元对不上，问代忠宇说是他用了。2017年4月又发现20万元对不上，问代忠宇后得知是代忠宇用了。用公款进行申购新股营利，是代忠宇给其提议的，代忠宇说用公款打新股风险小，周期短，他怕用自己的账户会引起注意，就说用周某的账户，其开始不同意，后来同意了。
原审法院认为，被告人代忠宇、王卫华身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人代忠宇、王卫华共同预谋和实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人代忠宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人王卫华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人代忠宇到案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，对其从轻处罚。被告人王卫华在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动交待其挪用公款的犯罪事实，系自动投案，构成自首，依法予以从轻处罚。被告人代忠宇、王卫华在案发前全部归还所挪用的公款，依法予以从轻处罚。被告人代忠宇、王卫华主动缴纳全部违法所得，认罪悔罪，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决：被告人代忠宇犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年;被告人王卫华犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月;没收被告人代忠宇违法所得人民币280086.2元、被告人王卫华违法所得人民币166668.26元，由扣押机关上缴国库。
宣判后，被告人代忠宇、王卫华提出上诉。
被告人代忠宇的主要上诉理由是：（1）原判认定自己参与的挪用公款的数额有误，只认可挪用公款时支票是自己填写的部分。（2）挪用公款不是自己先提议的，周某的股票账户在挪用公款之前就存在，自己不是主犯。（3）在组织初核时交代了主要犯罪事实，且有部分事实是办案机关不掌握的，应该认定为自首。（4）有坦白、退赃、取得被害单位谅解的情节，没有影响单位的正常生产经营，没有给单位造成损失，社会危害性不大，原判量刑重。
辩护人的辩护意见是：（1）原审判决关于主犯的认定证据不足。（2）原审判决适用法律不当，量刑过重，对被告人的量刑应以案发时未还的实际挪用公款数额定罪。（3）被告人在一审庭审前取得了所在单位的谅解，具有酌定从轻处罚情节，原审判决在量刑时没有予以认定。
被告人王卫华的主要上诉理由是：（1）检举揭发了代忠宇挪用公款100万元，有立功情节。（2）挪用公款是代忠宇先提出来的，且大部分是他进行操作，自己得到的钱已全部退还，没有给单位造成损失，原判量刑重。
辩护人的辩护意见是：（1）一审判决对于量刑情节的适用未能体现应有的从轻、减轻处罚的幅度。（2）对于挪用公款的数额不应累计计算，认定王卫华挪用数额为11875.1万元属于认定事实不清，导致量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人代忠宇及其辩护人、上诉人王卫华的辩护人提出的关于原判认定挪用公款数额的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定的上诉人代忠宇、王卫华挪用公款的数额有山东华瑞集团有限公司结算中心账簿材料，代忠宇、周某银行卡交易明细，广大证券股份有限公司开户申请表及股票明细对账单，经上诉人代忠宇、王卫华核实并予以认可的挪用数额清单等证据予以证实。上诉人代忠宇在侦查阶段及一审审理期间对于挪用公款的数额均予以供认，二审期间没有合理理由翻供，且辩解与全案证据相矛盾，其在侦查阶段及一审期间的供述与其他证据能够相互印证，应采信其在侦查阶段及一审期间的供述。因此，原判认定上诉人代忠宇、王卫华挪用公款数额的事实清楚，证据充分，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人代忠宇及其辩护人提出的代忠宇不是主犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人代忠宇系单位结算中心主任，其提议挪用公款进行股票交易，且主要是由其实施具体挪用公款行为。上诉人代忠宇、王卫华的供述一致，对上述事实予以认可。上诉人代忠宇在共同犯罪中起主要作用，应系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人代忠宇提出的应认定为自首的上诉理由，经查，上诉人代忠宇未自动投案，在最初侦查人员向其了解情况期间，并未如实供述犯罪事实。后代忠宇供认了挪用公款的犯罪事实，但与侦查机关已经掌握的属同种罪行，依法不能认定为自首。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王卫华提出的有立功情节的上诉理由，经查，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，才能够认定为有立功表现。上诉人王卫华检举代忠宇挪用公款100万元，但代忠宇挪用公款归个人使用，并未超过三个月，其行为不构成犯罪。因此，王卫华的检举行为不能认定为有立功表现。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人代忠宇及其辩护人、上诉人王卫华及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人代忠宇、王卫华挪用公款情节严重，应判处五年以上有期徒刑，对于二人分别具有的案发前已归还全部公款、从犯、自首、坦白、退缴全部违法所得等法定、酌定从轻处罚的情节，原判在量刑时已予以充分考虑，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人代忠宇、王卫华身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。上诉人代忠宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人王卫华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。上诉人代忠宇到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以依法从轻处罚。上诉人王卫华接电话通知后到侦查机关接受询问，在询问过程中主动交代了其挪用公款的犯罪事实，系自首，可以依法从轻处罚。上诉人代忠宇、王卫华在案发前全部归还所挪用的公款，案发后缴纳全部违法所得，可以依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 张 浩
审判员 郝银刚
二〇一八年四月十六日
书记员 杨 洁