兰州铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）兰铁刑再初字第1号
原公诉机关兰州铁路运输检察院。
原审被告人吕某，男，汉族，高中文化，原兰州铁路局采购供应总站（以下简称采购总站）站长。因涉嫌挪用公款罪于2006年5月30日被刑事拘留，6月12日被逮捕，同年8月2日被取保候审。
原审被告人王某某，男，汉族，初中文化，原采购供应总站巡守员。因涉嫌挪用公款罪于2006年6月1日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
兰州铁路运输检察院以兰铁检刑诉（2006）59号起诉书指控的原审被告人吕某某、王某某挪用公款一案，本院2006年9月27日作出（2006）兰铁刑初字第60号判决书。吕某某、王某某二人对判决不服提出上诉，兰州铁路运输中级法院以（2006）兰铁中刑终字第44号刑事裁定书，驳回了二人的上诉，维持原判。裁定已经发生法律效力。
2013年7月5日，甘肃省高级人民法院以（2012）甘刑监字第87号再审决定书指令兰州铁路运输中级法院对本案进行再审。兰州铁路运输中级法院经过审理，于2013年12月3日以（2013）兰铁中刑再字第1号刑事裁定书，撤销了本院和兰州铁路运输中级法院的刑事判决书、刑事裁定书，将本案发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州铁路运输检察院检察员王素娥出庭支持公诉，原审被告人吕某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2001年10月至2003年11月间，原审被告人吕某某、王某某共谋后，吕某某利用职务之便，先后三次挪用采购总站资金计11万元给王某某个人进行营利活动。二人行为已构成挪用公款罪。原审被告人吕某某在检察机关立案前，主动交代了自己的犯罪事实，是自首应当从轻处罚。故以犯挪用公款罪，判处吕某某有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；判处王某某有期徒刑三年，缓刑三年。
本案再审中，兰州铁路运输检察院指控，2001年10月至2003年11月间，被告人吕某某、王某某共谋后，吕某某利用职务之便，先后三次挪用采购总站资金计11万元给王某某个人进行营利活动。其行为均已构成挪用公款罪。被告人吕某某有自首情节，可以从轻处罚。
兰州铁路运输检察院当庭宣读出示了任职证明、书证、归案经过、扣押物品清单、证人证言、以及吕某某、王某某归案后的供述等证据。
被告人吕某某辩称：当时按照路局减员分流的要求，采购总站有十多人停薪留职，王某某等人结伙做经营水果的生意。此前，采购总站制定过给自愿分流的职工每人提供3万元的扶持借款政策，当王某某向单位借钱时，我考虑到他还是单位职工，帮助他们解决经营的困难也是应当的，对单位利益也不会产生影响，故在几次借钱给王某某时，没有多想就借给他�，一切是按照财务手续办的，不是挪用公款；之前与王某某没有个人关系，出借钱时也没有同王某某共谋过。
被告人王某某辩称：从单位减员分流自谋生路，经营中遇到困难只有找单位，因为我还是单位的人，吕某某、郝某某是采购总站和总公司的领导，我只能找他们解决；向单位借钱，前两次我找的吕某某，第三次是我找的郝某某，没有找吕某某。借钱过程中我没有与吕某某共谋挪用公款，借钱的手续都是公开办的，没有刻意瞒着谁。
经再审查明：一、2001年10月17日，被告人王某某以做生意缺少资金为由，向被告人吕某某提出从采购总站借款3万元，吕某某在王某某填写的借款单上签字同意后，王某某从采购总站财务室领走3万元用于个人经营活动。
上述事实，有以下证据予以证实：l、银行付款凭证、中国工商银行转账支票存根。由王某某填写的，并有吕某某签字的3万元借款单。
2、王某某在向吕某某要求借款时，双方达成的书面借款协议。协议对还款时间、返还利息的数额及违约责任进行了约定。
3、吕某某供述称，借给王某某3万元钱签的协议就是个形式，内容是虚假的，他不可能给资金占用费，写这个协议就是为了借钱。
4、王某某供述称，当时写的借款协议是假的，那1万元就根本不可能给，当时写借款协议就是为了尽快把钱借出来。
二、2002年2月6日，被告人王某某以个人做生意缺少资金为由，找到被告人吕某某要求从采购总站借款5万元，经吕某某在借款单上签字同意后，王某某从采购总站财务室借走5万元用于个人经营活动。
上述事实，有以下证据予以证实：
银行付款凭证、中国工商银行转账支票存根、由王某某填写并有被告人吕某某签字的5万元借款单。
三、2003年11月24日，被告人王某某以个人做生意缺乏资金为由，找到兰州铁路生活商贸总公司（以下简称商贸总公司）总经理郝某某要求借款3万元，郝某某认为商贸总公司不能直接借钱给王某某个人，便让吕某某以采购总站的名义向商贸总公司借款3万元给王某某使用，后吕某某指派采购总站业务室主任刘某以采购总站的名义填好借款单，经郝某某签字同意后，将3万元借给了采购总站，又由王某某从采购总站借走3万元用于个人经营活动。
另查明，甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院，在对案件线索进行调查时，吕某某主动交代并能够如实供述自己挪用公款的事实。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、由郝某某签字同意出借给采购总站3万元的借款单。
2、证人郝某某证言：2003年的一天，潘某某对我说他被王某某骚扰的不行了，让我多支持王某某。在这种情况下，我说可以给王某某资金支持，但同时我提出只能对总站，不能直接借给个人。隔了两、三天，我打电话给吕某某，对他说公司给你们借3万元钱，钱借回去后把你们单位的事处理好。吕某某就让采购总站业务室主任刘某到我办公室办了手续。
3、证人刘某证实，2003年11月的一天，吕某某找她，让她以采购总站的名义到商贸总公司找经理郝某某签个字，从商贸总公司财务借款3万元给王某某。在办理相关手续后，将3万元借给了王某某。
4、证人王某某证实，在他担任财务室主任期间，王某某于2001年10月、2002年2月分别两次在财务室借款3万元、5万元，都是站长吕某某安排财务室借给王某某的。在2005年（系笔误），商贸总公司转给采购总站3万元的借款，是王某某从商贸总公司借的，让采购总站负责收款。
本案其他证据综合如下：
1、兰州铁路地区生活服务公司兰铁地活干（98）字第021号关于聘任吕某某为兰州铁路局采购总站站长职务的命令通知。
2、采购总站兰铁采总人（95）字第317号关于王某某任职的命令通知。
3、采购总站是国有性质企业的法人营业执照。
4、甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出具的，关于原审被告人王某某在案发前给单位提供过两次冰糖桔，价值人民币2万元，已从犯罪数额中冲减，剩余的欠款9万元已全部还清的说明。
5、王某某退还了9万元公款的扣押清单。
6、兰州铁路房建生活公司出具的，关于2005年12月17日商贸总公司及其下属的采购总站合并为兰州铁路房建生活公司的说明。
7、甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出具的，关于吕某某具有自首情节的说明。
8、证人李某某证实，她在采购总站任书记期间，站长吕某某没有跟她商量过给王某某借钱的事，也没有开会研究过，站上没有规定可以给职工个人借钱。
9、证人潘某某证实，不知道2003年11月份郝某某给采购总站借钱的事，王某某的果品干鲜部是个体性质。在他任采购总站站长期间，采购总站制定过单位给自愿分流的职工每人提供3万元的扶持借款政策，也下发过文件。
10、吕某某供述，2001年10月、2002年初，经他在王某某写的借款单上签字同意后，王某某先后两次从采购总站借钱3万元和5万元。2003年他还让刘某以采购总站的名义从商贸公司借款3万元，后又借给王某某。
11、王某某供述，2001年10月17日、2002年2月，经吕某某同意王某某从采购总站借走了3万元和5万元，2003年11月，王某某找郝某某借钱，郝某某说公司不能给你个人借钱，让王某某找吕某某，王某某对吕某某说让他以采购总站的名义从商贸总公司借上3万元钱，然后再借给王某某。吕某某就让刘某以采购总站的名义借来了3万元钱，后又借给了王某某，钱做生意用了。
以上证据经当庭宣读、�示、并经质证，查证属实。
本院认为，1、被告人吕某某身为国有企业单位的负责人，应当明知采购总站的重大事项应集体决定，却故意违反规定，未经本单位领导集体研究，先后两次将采购总站公款8万元借与王某某使用，人为地改变了公款的实际用途，属于擅自挪用公款的行为。王某某虽然两次都与采购总站办理了借款手续，但吕某某未按决策程序所做出的决定属个人擅自做主行为，且其批准出借的公款已达到刑法规定的数额较大情形，应认定其行为是以借用的名义实施的挪用公款犯罪行为。
挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质。按照我国刑法的规定，挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员（包括国有企业中从事公务的人员，下同）的职务廉洁性和公共财产的使用收益权。在客观方面表现为行为人利用职务上�便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。犯罪主体是国家工作人员。在主观方面是直接故意，即明知是公款而有意违反有关规定予以挪用，以非法方式取得公款的使用权。符合以上四个犯罪构成要件，即构成挪用公款罪。吕某某身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。吕某某不是挪用公款的辩解属于对事实的认识错误，故其辩护意见不能成立。
2、对被告人吕某某的第三起挪用公款的指控不能成立。采购总站是具有独立核算的法人单位，其工作上受商贸总公司的直接领导，总站主要负责人系由商贸总公司任命，二者具有隶属、制约的上下级关系。郝某某作为上级单位商贸总公司的主要负责人，在王某某的�求下，指示吕某某通过采购总站将商贸总公司的公款3万元借于王某某个人使用，进行经营活动，是明知其下级单位慑于其职权不敢违抗的挪用公款行为。虽然说借出的3万元钱在形式上是商贸总公司转给采购总站的借款，但实际上是王某某从商贸总公司郝某某那里借得的公款，与吕某某及采购总站无关。吕某某的行为仅是执行上级领导指示，而指令采购总站财务部门为王某某办理了出借公款手续。吕某某自始至终并未就挪用此笔公款为郝某某出谋划策，也不具有帮助郝完成挪用公款的故意和行为，故不应承担3万元挪用公款的刑事责任。
3、被告人王某某构成挪用公款共犯的事实不清。刑法上的所谓共同犯罪，是指在犯罪中，各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互配合、相互联系，形成一个有机的犯罪活动整体，每个人的行为都是犯罪行为有机体的一部分，在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。具体到挪用公款罪，在挪用公款给他人使用的情况下，如果挪用人与使用人分别为两人，则挪用人之挪用的实行行为与使用人的唆使行为或帮助行为都是犯罪行为有机体的组成部分，与侵害公款之危害结果之间都有因果关系。如果使用人没有实施唆使、帮助挪用人挪动公款，或者没有与挪用人一起实施挪动公款的行为，则不能仅仅因为其使用了公款就认定他与挪用人构成共同犯罪。最高人民法院相关司法解释，对挪用公款共同犯罪的认定，也只是限定为“使用人与挪用人共谋，指使或参于策划取得挪用款的以挪用公款的共犯定罪处罚”，即：使用人在进行挪用之前与挪用人共同预谋，双方都在事先明知该款挪出后归使用人使用的情形下，才可以构成挪用公款罪的共犯。因此，认定挪用公款罪�犯的必要条件，一是“共谋”，是指共同犯罪的故意，包括明示或者暗示的共同意思联络、犯意沟通。二是“指使或者参与策划取得挪用款”，也就是客观上存在主观意志支配下的共同挪用公款行为。如果没有共同的犯罪故意和行为，则谈不上挪用公款共同犯罪的成立。
本案被告人王某某停薪留职后，从事个体水果生意，与采购总站的经营不存在任何关系。王某某因缺少资金，向原单位采购总站伸手借钱也属正常举动，因为采购总站曾对本单位减员分流人员给予过资金支持。王某某分别向吕某某和郝某某提出借钱，其指向也是清楚的，就是借公款，其所借到的11万元公款也分别属于采购总站和商贸总公司。王某某在对是否与吕某某和郝某某进行过共谋，或者指使、参与策划取得挪用款项的问题上，一直予以否认，吕某某和郝某某也都没有予以证实。就�唯一一次王某某与吕某某合意签订的借款协议，也是吕某某自己先提出来的。就本案事实看，在整个借钱过程中，借不借公款给王某某，通过什么方式出借公款给王某某，是以单位名义，或以个人名义出借公款给王某某，并不取决于王某某本人，而是取决于采购总站、商贸总公司的负责人吕某某和郝某某的选择，对此，王某某明显没有发挥能够影响或左右吕某某和郝某某的作用。王某某虽然知道吕某某、郝某某出借的是采购总站和商贸总公司的公款并使用，但这并不等于就具备了王某某与吕某某、郝某某曾进行过共谋，或曾指使或者参与策划的事实。本案公诉机关出具的证据证实的事实，也仅限于王某某借款的意思表示（此意思表示不能简单视为犯罪意思的表示，也不必然导致挪用公款结果的发生。）和办理借款手续的事实，并不能证明王某某参与共谋、策划或指使吕某某挪用款项的事实。故王某某参与挪用公款的事实不清，达不到事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的认定标准，公诉机关指控王某某挪用公款犯罪不能成立。
案发前，被告人吕某某主动交代了检察机关尚未掌握的挪用公款的事实，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚。
考虑到吕某某与王某某本系一个单位员工，吕某某将公款出借时亦与王某某不存在私下人情往来、谋取私利或者权钱交易，以及公款已追回等情节，可对吕某某酌情从轻处罚。为维护公共财产的所有权和国有企业的财务管理制度，对吕某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（一）项之规定；对王某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
二、被告人王某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兰州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 朱建国
审判员 周青浦
审判员 李 青
二〇一四年五月十六日
书记员 魏兰琴
附：《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有�徒刑或者无期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（一）项：挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。