山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）同刑终字第158号
原公诉机关浑源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘海军，男，1974年6月3日出生，汉族，初中文化，中共党员，浑源县千佛岭乡卫生院护士，住浑源县。2014年10月16日因涉嫌犯故意伤害罪经浑源县人民检察院批准逮捕，同年11月27日被浑源县公安局执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。
辩护人张玉珍，山西立明律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人陈某义，男，1972年2月10日出生，汉族，浑源县百川煤业磨石沟矿工程师，住福建省福清市。
原审附带民事诉讼原告人翁某弟，男，1975年3月21日出生，汉族，浑源县百川煤业二亩湾矿杂工，住福建省福清市。
浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控原审被告人刘海军犯故意伤害罪一案，于2015年7月20日作出（2015）浑刑初字第30号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘海军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员马乙兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘海军及其辩护人张玉珍、原审附带民事诉讼原告人陈某义、翁某弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月7日凌晨，被告人刘海军、马某、刘某、冯某东酒后来到浑源县永安镇浩天音乐广场一楼大厅，刘海军进入收银台与人聊天，陈某义、翁某弟等五个福建人从二楼下来到收银台结账时，刘海军认为陈某义瞅了他而与陈发生争执，被他人拉开后，陈某义等三人走出浩天门口时，被告人刘海军等一行四人紧跟出去，刘海军并上前推搡其中一福建人，这时该福建人回手打了刘海军的脸，双方开始拉扯。刘海军让冯某东打开车后备箱取工具，并下令打福建人，其持一根一端削尖的钢管，对陈某义的身体实施打击，翁某弟从浩天出来也被打伤。经大同市第五人民医院诊断：陈某义双侧胫骨开放性粉碎骨折，左尺骨骨折，头部外伤，头面部软组织挫裂伤，全身多处皮肤挫伤；翁某弟失血性休克（重度），右肱骨干多段开放粉碎性骨折合并尺桡神经损伤，右尺骨骨折，左肱骨干粉碎骨折，右侧胫骨开放粉碎骨折，左侧胫骨骨折，头部外伤，头皮裂伤清创缝合术后，胸腹部外伤，右肾挫伤，肝挫裂伤，右侧第8、9、10、11肋骨骨折，双侧胸腔积液，双肺下叶创伤性湿肺。经大同市公安司法鉴定中心鉴定，陈某义的损伤评定为轻伤，翁某弟的损伤评定为重伤。经大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，陈某义为八级伤残，翁某弟为七级伤残。
另认定，原告人陈某义受伤后，先被送入浑源县人民医院急诊室治疗，当日又转入大同市第五人民医院住院治疗，于2013年12月23日出院，住院16天。2015年4月9日经大同市第三人民医院鉴定，评定为八级伤残。2015年5月27日陈某义在福清向阳骨科医院行左侧尺骨内固定物取出手术。附带民事诉讼原告人陈某义因被告人刘海军的行为造成的经济损失为：医疗费41956.64元、营养费240元、住院伙食补助费800元、护理费1354.09元、交通费4000元、误工费87872元、鉴定费2100元、二次手术费4984.75元，以上共计人民币143307.48元。
原告人翁某弟受伤后，先被送入浑源县人民医院急诊室治疗，当日又转入大同市第五人民医院住院治疗，于2014年1月7日出院，住院31天。2015年4月9日经大同市第三人民医院鉴定，评定为七级伤残，右侧肱骨干、右尺骨、左侧肱骨干钢板内固定手术后，需三次行内固定物取出手术治疗，费用每次约6000-7000元。附带民事诉讼原告人翁某弟因被告人刘海军的行为造成的经济损失为：医疗费96550.17元、营养费465元、住院伙食补助费1500元、护理费5247.09元、交通费4000元、误工费87872元、鉴定费2100元、后续治疗费18000元，以上共计人民币215734.26元。
原判认定上述事实，有原公诉机关、辩护人及附带民事诉讼原告人当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、110报警登记表，证实2013年12月7日0点27分匿名人持188XXX****电话报警，称有人在浩天门口打架。
2、被害人翁某弟的陈述，称2013年12月6日晚12时左右，我们五个老乡在浩天二楼唱完歌，我下到一楼大厅，看见阿义被歌厅老板拉着，具体不知道发生了什么事，我就站在大厅看他们，我们几个老乡随后出了浩天，我没出去，听见外面有人跑，也有人追，看见他们打了起来，我就从浩天出去，我看见那伙浑源人有的拿着棍子，有的在喊“打死你”，我就跑向自己的车子，刚进车就被那个“带头的”拉下来用铁棍打，之后就就晕了。
3、被害人陈某义的陈述，称当天晚上我和陈某培、王瑞燕、翁某弟、林雨在浩天二楼唱歌，0时左右我们下楼走到一楼吧台时，我和白姐打招呼，坐在吧台里的一个男人就说我看他，问我看他干啥，我说没看他，他站起来走到我跟前和我吵，双方的人就在大厅里围在一起，白姐劝我们快走，我们出了大门，那个男人追出来喊和他一起的说“别让他们走，整死他们”。他们一起五六个人不知从什么地方拿来铁棍，我看情况不对就跑，跑到浩天对面，他们几下就把我打倒，四个人用铁棍打我的头部、脸，我站起来跑，两三下又将我打倒，几个人用铁棍朝我头、胸部、胳膊上打，我又爬起来跑，跑到浩天南面路边，被他们追上用铁棍打，后我就晕了。与我在大厅发生争执的那个男人拿铁棍打了我，还看见有人在打翁某弟，几个人打他，怎么打的，没看仔细。
4、证人冯某东（绰号大白）的证言，称2013年12月初的一天凌晨12时左右，我和刘海军、“二虎”、“熊猫”（刘某）四个人在盛世嘉华唱完歌后，刘海军和“二虎”两人去了浩天音乐广场，“熊猫”在盛世嘉华没出来，过了一会，我开着刘海军的黑色帕萨特轿车也到了浩天，进去时看见刘海军坐在吧台正和“白雪”聊天，不一会，从二楼下来一个男子，刘海军嫌那个男子瞅了他一眼，两人就吵起来，后被他人拉开，在争吵时又下来几个福建人，“白雪”还有我们几个将福建人推了出去，但他们出去后还在门口骂骂咧咧，我们几个也就出去了，在浩天门口又吵了起来，后互相拉扯打开了，拉扯到对面收啤酒瓶的门口，这时有一个福建人跑开了，我去追，追上后和该福建人回去劝解，走到盛世嘉华门口时看见浩天南50米处躺着一个男子，刘海军手里拿着一根削尖的钢管。我就看见刘海军打了。我在现场时没看见“二虎”、“熊猫”使用工具。听“熊猫”他们说福建人打架时用了铁锹和啤酒瓶。
5、证人马某（绰号二虎）的证言，称2013年12月份的一天晚上11时许，我和刘海军、刘某、“大白”四个人在盛世嘉华喝酒后，我和刘某跟着刘海军步行去了浩天音乐广场，后“大白”开着刘海军的帕萨特轿车过去。进浩天后，刘海军在吧台和老板娘聊天，一会从二楼下来一名福建男子，刘海军嫌那个男子路过吧台时瞅了他，两人就吵起来，后又下来三四名福建男子和刘海军吵，我和“大白”劝那伙福建人说刘海军喝多了推着让他们离开，那伙人呆在门口不离开，刘海军挣脱劝他的老板娘到门口又和那伙人吵开了，我们也跟着出去了，后一个身材较瘦的福建人用拳头打在刘海军的头上，刘海军就和那伙人撕扯开了，并让“大白”到车上取东西，两伙人撕扯到了马路对面。撕扯过程我推着阻拦那个打刘海军的福建人，后被该福建人推倒在地，刘海军和刘某就用钢管抽打过这个福建人，他们每人打了十几下将其打倒在地，期间有福建人朝浩天南面路了，“大白”就去追。我起来后，那伙福建人已经跑散了，我们三人在那等“大白”时，一个福建人拿了一把铁锹冲刘海军跑去，刘海军和刘某两人迎上去，这个福建人用铁锹砸在刘海军的头部，铁锹柄断了，随后刘海军和刘某用钢管抽打这个人，把其打倒在地才停手。我没看见“大白”打人。
6、证人刘某的证言，称事发当天晚上12时左右，我和“二虎”、刘海军、“大悲”从盛世嘉华出来，刘海军就带我们去了浩天音乐广场，进大厅后，刘海军和吧台一女的聊天，不一会从吧台旁边的楼梯下来两个福建人，刘海军嫌其中一个福建人瞅了他一眼就和两个福建人吵开了。从楼上又来下几个福建人，两伙人在大厅吵，被拉开后，都出了浩天门口，在门口刘海军和那几个福建人正吵着，其中一个福建人就先用手里的大挎包在刘海军头上打了几下，刘海军就和这个福建人打起来，我们三人围过去，另一个福建人就朝南沿着大路跑了，刘海军让去追，我和“大悲”就去追，没找到人，我们就往回走，快走到浩天门口时，突然跑出一个福建人拿铁锹要砍我们，我们躲开了，那个福建人用铁锹正好打住了刘海军的头部，福建人也自己摔倒在地，刘海军和“二虎”就上去用钢管打这个福建人。我们返回到浩天门口时还看见刘海军和“二虎”两人正说着什么，浩天门口附近的地上躺着一个福建人，地上还有血。钢管是刘海军车后备箱放着的，有三四根。
7、证人梁某凤证言，称2013年12月7日凌晨零时，刘海军一伙人进了浩天，刘海军在一楼吧台和白某、我聊天，一伙福建人从二楼下来，其中一人走到吧台时停了一下，瞅了刘海军一眼，刘海军问他瞅啥，那个福建人说瞅白姐。刘海军又问他瞅啥，福建人说瞅白姐不行吗。刘海军就从吧台出来和该福建人吵起来，同刘海军一起来的人也过去了，我和“白雪”忙着劝解，把双方拉开，双方出去后，不知怎么又吵起来围在一起，还有人动了手，我跑出去时，双方已在浩天对面堆放啤酒瓶处和斜对面祥和宾馆门口打斗起来，有人打，有人跑，具体打架过程看不清楚。我就用188XXXX****这个号码报了警。
8、证人刘甲（别名白某）的证言，称2013年12月7日凌晨零时许，刘海军带着三个年轻人进了浩天，刘海军在一楼吧台和我、收银员“小风”聊天，“阿义”等五六个南方人从二楼下吧台结账，刘海军说“阿义”瞅了他一眼，“阿义”说没瞅，两人就吵起来，刘海军上去要打“阿义”被我拉住，后“阿义”一伙人离开浩天，刘海军甩开我也跟了出去，在浩天门口他们两伙人又吵起来。我就返回收银台报警，再出去时，他们两伙人已不见了。
9、证人陈某培的证言，称2013年12月7日凌晨零时许，我和王某燕、翁某弟、陈某义（阿义）、小林在浩天唱完歌下楼，“阿义”路过收银台时和“白某”打招呼，不知怎么苦恼了里面坐着的“海军”，“海军”和“阿义”发生口角，我们几人还有“海军”带来的人就都围上去，双方在大厅推搡起来，“白某”拉开后，让我们快走，刚出门，“海军”带人跟了出来，下令说：“别让他们走，整死他们”，随后那伙人从车后备箱取出铁棍、砍刀开始打我们，那伙人围住“阿义”用铁棍打，“阿义”被打倒在地，爬起来往南面加油站方向跑，那伙人就追着打，直至打的爬不起来，翁某弟上去拉架时也被他们打倒在浩天对面的路上。我被他们用铁棍打了两下，后来有个拿刀的人追我，我就往南路到加油站观望。我只看见“海军”拿铁棍，其他人拿着什么我记不住了。
10、证人林某的证言，称2013年12月6日晚12时左右，我们五个人在浩天唱完歌，下一楼吧台结账，“阿义”和“白某”聊了几句，坐在一楼大厅沙发的“海军”看“阿义”不顺眼，就过去和“阿义”顶了几句，两人就吵了起来，“白雪”劝开后，我们就出了浩天，“海军”带着那两个也跟出来。这时从浩天门口的一辆黑色轿车上又下来四个人，他们总共七个人从车后备箱拿出了刀和钢管，“海军”说给我往死里打，他们一伙人就开始打我们。“阿义”被三个手拿钢管的人拽到浩天的南边打，我和翁某弟被三个手拿钢管的人在浩天门口打。我被打了几下就跑开了，当时看见“阿义”被打倒在浩天对面的马路上，打“阿义”的三个人就过来追我，我就跑开打电话报警，我又跑回来时，看见翁某弟已经被打倒在浩天门口南边的停车位上。海军拿一根钢管打翁某弟，还一直踢翁某弟，还叫他的人往死打翁某弟和“阿义”。
11、证人王某燕证言，称2013年12月6日晚12时左右，我们五个人在浩天唱完歌，下一楼吧台结账，“阿义”和“白某”聊了几句，坐在一楼吧台的“海军”看“阿义”不顺眼，就和“阿义”顶了几句，两人就吵了起来，“白某”劝开后，我们就出了浩天，“海军”带着那两个人也跟出来。这时从浩天门口的一辆黑色轿车上又下来四个人，他们总共七个人从车后备箱拿出了刀和钢管，“海军”说给我往死里打，他们一伙人就开始打我们。“阿义”被三个手拿钢管的人拽到浩天的南边打，我和翁某弟被三个手拿钢管的人在浩天门口打。我被打了几下就跑开了，当时看见“阿义”被打倒在浩天对面的马路上，打“阿义”的那三个人就过来追我，我就跑开打电话报警，我又跑回来时，看见翁某弟已经被打倒在浩天门口南边的停车位上，“海军”的人用钢管追着“阿义”和翁某弟打，主要打两人的胳膊、腿和头部，“海军”参与打“阿义”了，具体他怎么打的我没看清楚。
12、被告人刘海军在侦查期间的供述，称2013年12月的一天晚上11时左右，在盛世嘉华温酒后我和马二虎、刘某三人步行去了浩天，冯某东开车过去。我进浩天后，在收银台坐着，他们三人在大厅站着，过了一会从二楼下来几个男子，其中一个30多岁体型偏胖的男子一直盯着我看，我问他看什么，就因为这，和这个男子推拉了几下，被浩天的人拉开。后和我拉的那几个人出了浩天，我们四人紧跟着刚出浩天门口，我就被对方的人用拳头打在嘴角下，紧接着又被对方的人用木棍在脑后打了一棍，我就头晕了。清醒后我看见马二虎和对方的一个男子在抢木棍，我就让冯某东打开后备箱取工具，并让他们打那伙人，我先从后备箱拿出一根一端削尖的钢管，看对方有两个男子已经倒在了地上，具体谁打的，怎么打的，我没看见，只看见一个体型偏瘦的男子倒在了浩天对面的马路边上，和我争吵的男子在浩天北面5米处车边受伤，因为我记的体型偏瘦的男子用拳头打在我嘴角，另一个男子是和我争吵的男子，我就拿钢管在体型偏瘦的男子左腿上打了一下，后又用钢管在和我争吵的男子胳膊上打了三下，别的福建人我也没动手打。后备箱有三几根钢管，因之前和“大福利”有过矛盾，怕他找麻烦，放在车上用来防身。
13、大同市第五人民医院骨一科出具的病情简介，证实陈某义被诊断为：1、双侧胫骨开放性粉碎性骨折，2、左尺骨骨折，3、头部外伤，4、头面部软组织挫裂伤，5、全身多处皮肤挫伤。翁某弟被诊断为：失血性休克（重度），右肱骨干开放粉碎性合并尺桡神经损伤，右尺骨骨折，左肱骨干粉碎骨折，右侧胫骨开放粉碎骨折，左侧胫骨骨折，头部外伤，头皮裂伤，胸腹部外伤，右肾挫伤，多发肋骨骨折，双肺下叶创伤性温肺，双侧胸腔积液。
14、大同市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书，证实经大同市公安司法鉴定中心鉴定，陈某义的损伤评定为轻伤；翁某弟的损伤评定为重伤。
15、大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书，翁某弟鉴定为七级伤残，右侧肱骨干、右尺骨、左侧肱骨干钢板内固定手术后，行内固定物取出手术治疗，费用每次约为6000-7000元；陈某义鉴定为八级伤残，左侧尺骨粉碎性骨折钢板内固定手术后，行内固定物取出手术治疗，费用约为6000-7000元。
16、现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹登记表、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片12张，证实浑源县工作人员于2013年12月7日勘验现场的情况。载明现场位于浑源县永安镇翠屏路唐庄村附近的“浩天音乐广场”处。翠屏路为一条南北走向水泥路，路宽1000CM。“浩天音乐广场”在翠屏路西侧，为一临街店铺，南临“宏宇音乐广场”，北侧是一巷道，巷道以北为一排商铺，对面为一个啤酒批发部。经勘查，浩天音乐广场”对面的啤酒批发部西南侧翠屏路路面上，距路沿130CM，有一处46CM×27CM的滴落血点（已提取）；该血迹南侧200CM，距路沿80CM处的路面上，有一处36CM×24CM的滴落血点（已提取）；“浩天音乐广场”南侧的“宏宇音乐广场”门北侧900CM的人行道上，距东侧路沿300CM处有一片90CM×52CM的血迹（已提取）。
17、视听资料光盘（监控视频），显示在浩天音乐广场一楼大厅，刘海军与陈某义发生争执，被他人拉开，陈某义等三人走出浩天后，刘海军等一行四人紧跟出去，刘海军并上前推搡一福建人，这时该福建人抬手打在刘海军脸上。后双方拉扯着向浩天对面一啤酒批发部走去，翁某弟从浩天出来向对面的啤酒批发部走去。其他具体过程不在监控范围内。
18、辨认笔录，证实经被害人陈某义辨认，指出4号照片的刘海军就是案发现场指挥且殴打他人；经被害人翁某弟辨认，指出10号照片的刘海军就是案发现场带头且用铁棍打晕他的人。
19、户籍证明、常住人口详细信息及在逃人员登记信息表，证实刘海军、马某、冯某东、刘某的基本情况及刘海军此前无违法记录；2014年1月28日浑源县公安局对涉嫌犯故意伤害罪的刘海军上网追逃。
20、浑源县公安局刑警大队出具的情况说明，证实浑源县公安局工作人员通过人口信息住址查找，未找到犯罪嫌疑人刘某的家；浑源县公安局工作人员对林某、王某燕询问时因福建当地口音，作证时两人口径相同，侦查人员笔误将部分内容未做修改；浑源县公安局工作人员对翁某弟、陈某义询问及对被告人进行辨认时，因两人胳膊都打着石膏，手部不能活动，故由他人代签。
21、辩护人提供的大同市第三人民医院诊疗手册、CT检查报告、颅脑CT各1份。检查报告载明：2013年12月7日3点50分刘海军在大同市第三人民医院进行颅脑CT平扫，颅脑结构双侧对称，未见异常密切变化、中线居中，脑沟裂、池及脑室系统无改变，其它无发现。颅脑CT平扫未见病变现象。补充意见右顶部皮血肿。欲证明刘海军被打伤的事实。
22、附带民事诉讼原告人陈某义提供的浑源县人民医院诊疗手术1本、门诊医药费统一收据6支（金额1827.3元）；大同市第五人民医院诊断证明书、入院证、出院证（载明陈某义于2013年12月7日至2013年12月23日在该院住院治疗）、门诊医药费统一收据5支（金额510.39元）、住院医药费统一收据1支（金额39618.95元）；福清向阳骨科医院门诊病历1次、处方笺1支（金额143.88元）、社保卡交费单据4支（金额549.5元）、发票1支（金额4984.75元）；福建市第二人民医院门诊预缴金收据2支（金额607.9元）；73301部队医院门诊预交款凭据3支（金额1196元）；福清市渔溪中心卫生院门诊预交金收款凭条1支（金额100元）；鉴定费票据1支（金额2100元）；航空登机牌10支、客运票据5支（金额253元），欲证明其提出的附带民事诉讼请求。
23、附带民事诉讼原告人翁某弟提供的浑源县人民医院诊疗手册1本、门诊医药费统一收据5支（金额568元）；大同市第五人民医院病情简介、入院证、出院证（载明翁某弟于2013年12月7日至2014年1月7日在该院住院治疗）、门诊医药费统一收据9支（金额680.5元）、住院费用汇总清单6支（金额95303.17元）、住院医药费统一收据1支（金额95303.17元）；入院证、出院证、鉴定费票据1支（金额2100元）；航空登机牌3支；子女及父母常住人口登记卡，欲证明其提出的附带民事诉讼请求。
原判分析以上证据认为，第一，关于被告人刘海军的行为，证人马某陈述在浩天门口，刘海军和福建人吵开，后一个身材较瘦的福建人用拳头打在刘海军的头上，刘海军就和那伙人撕扯开了。证人刘某陈述两伙人都出了浩天门口，在门口刘海军和那几个福建人正吵着，其中一个福建人就先用手里的大挎包在刘海军头上打了几下，刘海军就和这个福建人打起来。监控视频显示，在浩天门口刘海军先上前推搡其中一福建人，该福建人用手还击，未使用工具。综上，没有证据证明在浩天门口被告人刘海军先被福建人用铁锹打击头部的事实存在。故刘海军及其辩护人辩解在浩天音乐广场门口，对方先动手，接着又遭到被害人持铁锹猛打其头部时，其不得以采取持钢管还击的行为系正当防卫的意见不能成立，不予采纳。关于打斗的过程，证据之间能够证明，刘海军让冯某东打开车后备箱取工具，下令打福建人，其持一根一端削尖的钢管，实施对陈某义、翁某弟的打击，经大同市公安司法鉴定中心鉴定，翁某弟的损伤评定为重伤，陈某义的损伤评定为轻伤。综上，被告人刘海军的行为完全符合故意伤害罪的构成要件。关于其辩护人所作被告人系初犯，认罪态度好，有明显悔罪表现，应对其从轻处罚的意见，因被告人刘海军及辩护人对其持械伤人的事实不持异议，就被告人行为的性质作出于被告人有利的辩解，可酌情对其减少相应的刑罚量。
第二，关于附带民事诉讼的赔偿项目及标准问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围为物质损失，即被告人的犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。故对附带民事诉讼原告人陈某义、翁某弟要求赔偿其残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求及原告翁某弟要求赔偿其被抚养人生活费的诉讼请求不予支持。
对附带民事诉讼原告人陈某义提出的医疗费49538.27元，根据其提供的相应证据及庭审质证意见判定，对于其主张的浑源县人民医院门诊治疗费1827.3元、大同市第五人民医院门诊治疗费510.39元及住院治疗费39618.95元、因有相应票据证实且证据间相互印证，予以认定；对于其主张的福州市第二人民医院、73301部队医院、福清市渔溪中心卫生院及福清向阳骨科医院2014年8月11日、2014年10月23日的医疗费，因其提供的票据为预缴（交）款凭据或社保卡交费单据，无其他证据证实是否实际发生且无医疗机构的相应印章，故不予认定，确认其医疗费为41956.64元；对其提出的鉴定费2100元，因有相应票据证实，予以支持；对其提出的护理费6400元（依据医护工工资200元／天×16天×2人），其未能提供护工工资证明及相关医疗机构关于护理人数的明确意见，根据其伤情确定需一人护理，参照2014年山西省城镇单价从业人员其他服务业年平均工资30467元计算，其住院16天，故护理费应为1354.09元（30467元／年÷12个月÷30天×16天）；对其提出的误工费114000元（6000元／月×19个月），其未提供工资收入证明、故参照2014年山西省城镇单位采矿业年平均工资65904元计算，误工时间从住院之日起计算至定残日前一天，即从2013年12月7日至2015年4月8日，共16个月，误工费应为65904元／年÷12个月×16个月=87872元；关于其提出的住院伙食补助费3200元（50元／日×16天×2人），参照山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天，应为800元（50元／天×16天）；对其提出的营养费10000元，其未提供计算标准及医疗机构的意见，确定为240元（15元／天×16天）；对其提出的交通费10500元，其提供的登机牌，不能与就医的时间、地点相符合，但考虑其治疗、鉴定实际所需，酌情支持4000元；关于其提出的后续治疗费40000元，因福清向阳骨科医院的相应票据证实已经发生，故确认为4984.75元，超出部分不予支持。被告人刘海军的行为造成附带民事诉讼原告人陈某义的各项经济损失共计人民币143307.48元。
对附带民事诉讼原告人翁某弟提出的医疗费96550.17元，根据其提供的相应票据证实为96551.67元，原告人主张96550.17元系对自己权利的处分，故确认为96550.17元；对其提出的鉴定费2100元，有相应票据证实，予以支持；对其提出的误工费95000元（5000元／月×19个月），其未提供工资收入证明，故参照2014年山西省城镇单位采矿业年平均工资65904元计算，误工时间从住院之日起计算至定残日前一天，即从2013年12月7日至2015年4月8日，共16个月，误工费应为65904元／年÷12个月×16个月=87872元；对其提出的护理费12000元（200元／天×30天×2人），其未提供护工工资证明及相关医疗机构关于护理人员人数的明确意见，根据其伤情确定需二人护理，参照2014年山西省城镇单位其他服务业平均工资30467元计算，其住院31天，故护理费应为5247.09元（30467元／年÷12个月÷30天×31天×2人）；对其提出的住院伙食补助费1500元（50元／天×30天），参照山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天，住院伙食补助费应为1550元（50元×31天），原告人主张1500元，系对自己权利的处分，故确认为1500元；对其提出的营养费2000元，其未提供计算标准及医疗机构的意见，确定为465元（15元×31天）；对其提出的住宿费6000元（100元／天×30天×2人），无相应票据证实是否实际发生，故不予支持；对其提出的交通费1200元（1500元／次×8次），其提供的登机牌，不能与就医的时间、地点相符合，但考虑其治疗、鉴定实际所需，酌情支持4000元；对其提出的后续治疗费100000元，鉴定意见确定为必然发生的费用，且对三次手术费用均给予6000元-7000元的参考范围，参照陈某义已发生的二次手术费用，酌定为6000元／次，故其后续治疗费为18000元（6000元／次×3次）。被告人刘海军的行为造成附带民事诉讼原告人翁某弟的各项经济损失共计人民币215734.26元。
原审法院认为，被告人刘海军因琐事故意伤害他人身体，并致一人轻伤、一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实清楚，罪名成立，予以确认。其同时造成被害人一人重伤，一人轻伤，应增加相应的刑罚量：被害人翁某弟的伤残被评定为七级，亦应增加相应的刑罚量：其持械打击他人头、胸部，酌情对其从重处罚；其对部分犯罪事实自愿认罪，酌情对其从轻处罚。被告人刘海军因伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，合理部分应予赔偿。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人刘海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年八个月；二、被告人刘海军赔偿附带民事诉讼原告人陈某义医疗费41956.64元、护理费1354.09元、住院伙食补助费800元、营养费240元、交通费4000元、鉴定费2100元、误工费87872元，二次手术费4984.75元，以上共计人民币143307.48元；三、被告人刘海军赔偿附带民事诉讼原告人翁某弟医疗费96550.17元、护理费5247.09元、住院伙食补助费1500元、营养费465元、交通费4000元、鉴定费2100元、误工费87872元、后续治疗费18000元，以上共计人民币215734.26元；四、驳回附带民事诉讼原告人陈某义、翁某弟对附带民事诉讼被告人刘海军的其它诉讼请求。
上诉人（原审被告人）刘海军上诉理由及其辩护人发表辩护意见：原判认定事实不清，定性不准，量刑过重。在被害人持铁锹打击头部的侵害时，被迫持铁棍还击，系防卫过当。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人刘海军故意伤害他人致一人重伤，一人轻伤的事实和二被害人受伤后，所造成的各项经济损失事实正确，有原判所列并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
二审审理期间，就民事部分，上诉人（原审被告人）刘海军和二原审附带民事诉讼原告人在本院主持下达成民事调解协议。上诉人（原审被告人）刘海军一次性赔偿陈某义各项经济损失共计13万元，一次性赔偿翁某弟各项经济损失共计29万元。二原审附带民事诉讼原告人对上诉人（原审被告人）刘海军伤害行为均表示谅解，出具了谅解书，并请求法院对刘海军的行为予以从轻从宽处理。同时撤回对刘海军的民事诉讼。该事实有双方达成的民事调解协议、谅解书、撤回附带民事起诉书予以证实。经审查民事调解协议系双方真实意思，自愿达成，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘海军与被害人发生争吵后，持械将他人打伤，并致一人重伤一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。根据被告人一方刘某的证言证实，被害人倒地后，上诉人（原审被告人）用铁管打击被害人。从事发的起因和打斗的过程来看，相互争执发展到伤害报复，不具备防卫的情节，故上诉人和辩护人该方面的辩解均不能成立，不予采信。民事部分双方达成民事调解协议，并在之后已实际履行，原审附带民事诉讼原告人的诉讼请求已得到满足，对其二人撤诉申请，本院予以准许。鉴于二审期间，双方达成民事调解协议，二被害人对原审被告人的行为表示予以谅解，故在量刑时予以体现，对原判刑期作出调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销浑源县人民法院（2015）浑刑初字第30号刑事附带民事判决，即：一、被告人刘海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年八个月；二、被告人刘海军赔偿附带民事诉讼原告人陈某义医疗费41956.64元、护理费1354.09元、住院伙食补助费800元、营养费240元、交通费4000元、鉴定费2100元、误工费87872元，二次手术费4984.75元，以上共计人民币143307.48元；三、被告人刘海军赔偿附带民事诉讼原告人翁某弟医疗费96550.17元、护理费5247.09元、住院伙食补助费1500元、营养费465元、交通费4000元、鉴定费2100元、误工费87872元、后续治疗费18000元，以上共计人民币215734.26元；四、驳回附带民事诉讼原告人陈某义、翁某弟对附带民事诉讼被告人刘海军的其它诉讼请求。
二、上诉人（原审被告人）刘海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月27日至2018年5月26日止）。
三、准许原审附带民事诉讼原告人陈某义、翁某弟撤回起诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 臧海霞
代理审判员 王文娟
二〇一五年十一月五日
书 记 员 陈 霞