湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终441号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：毛海华，男，1978年8月12日出生于湖南省永州市零陵区，汉族，大学文化，经商，公民身份号码4XXXXXXXX********,因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月27日被双牌县公安局刑事拘留，同年3月5日被该局执行逮捕，现羁押于双牌县看守所。
辩护人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。
辩护人：蒋春生，湖南湘永律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人毛海华犯诈骗罪一案，于二〇一六年九月十二日作出（2016）湘1102刑初45号刑事判决。原审被告人毛海华不服，于2016年9月19日提出上诉。永州市零陵区人民法院于同年11月1日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月28日至同年12月20日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日在双牌县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
永州市零陵区人民法院认定，毛海华采取用虚假的补充协议和虚假的转账凭证的方法虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金920万元。上述事实有户籍证明，抓获经过，借条，工商银行业务凭证，银行账户明细清单，汇款凭证，永州市森宇房地产开发有限公司负债明细表，永州市森宇房地产开发有限公司企业注册登记资料，内部承包合同，申请中国工商银行贷款资料，程某刚与永州市森宇房地产开发有限公司签订的《森宇*香水湾》合作开发合同及补充说明，被告人毛海华与林某强签订的合作开发合同，张某云的借条及转款记录，被告人毛海华制作的虚假补充合同，虚假的网银交易查询明细，住宿登记资料等书证；证人程某刚、张某云、周某刚、董某明、金某华、李某华、吴某四等人的证言；被害人林某强、潘某好，胡某福、郭某福、张某忠、龚某军、李某敏、胡某刚、陈某平的陈述；被告人毛海华的供述与辩解等证据证明，足以认定。
永州市零陵区人民法院认为，毛海华采取用虚假的补充协议和虚假的转账凭证的方法虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。毛海华因诈骗所得的赃款，应返还给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人毛海华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、继续追缴被告人毛海华赃款300万元，返还给被害人林某强；继续追缴被告人毛海华赃款620万元，返还给被害人蒋某春、胡某迪、郭某福、龚某军等人。
宣判后，原审被告人毛海华不服，上诉提出“原判认定事实错误，我是向林某强、胡某迪等人借款，不构成诈骗罪，应宣告我无罪”的理由。毛海华的辩护人提出一致意见。
二审期间，辩护人向本院提供《森宇地产香水湾项目房源表及销售表（应收款部分）》及证人周某的书面证言一份，拟分别证明2013年10月份湘鹏程评字[2013]第1179号评估报告不真实及毛海华向林某强支付了30万元的利息，毛海华实为向林某强借款300万元。本院评判如下：
1.《森宇地产香水湾项目房源表及销售表（应收款部分）》系复印件，其真实性存疑，且与本案无关联性，本院不予采信。
2.对于周某二审期间的证言，经查周某于2013年10月25日在侦查阶段就林某强举报毛海华诈骗其300万元，他劝林某强不要举报便替毛海华归还了30万元，故此证言并非新的证据，且不能证明毛海华是向林某强借300万元而非诈骗，故该证据本院不予采信。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明,上诉人（原审被告人）毛海华虚构事实，隐瞒真相，骗得他人钱财920万元。具体犯罪事实分述如下：
一、诈骗林某强、张某云人民币300万元
上诉人（原审被告人）毛海华系永州市森宇房地产有限责任公司法定代表人及实际控制人（股东内部承包）。2011年7月，毛海华以永州市森宇房地产有限责任公司就《森宇地产香水湾项目》二期4-7栋的商品房与程某刚等人确定合作开发关系。2012年3月初，毛海华在尚未与程某刚终止合作开发合同的情况下，为了能向林某强“借到钱”，便谎称已与程某刚达成了解除合作开发合同而邀请林某强合伙，并提出先借300万元用于支付给程某刚的清场款。毛海华为了获得林某强的信任，伪造了网银交易查询明细及补充协议（与程某刚等人的解除合作合同的补充协议）造成向程某刚支付了296万元款项的假象，骗得林某强300万元。
该事实，有下列证据证明：
1、合作开发合同，内容显示毛海华以永州市森宇房地产开发有限公司名义与林某强、张某云夫妇签订合作开发合同的情况。落款时间2012年3月25日。
2、补充合同，内容显示毛海华以永州市森宇房地产开发有限公司名义与何某，程某刚，马某莉等人签订补充合同，内容显示毛海华方支付510万元给程某刚后可解除之前的合作开发合同。落款时间2012年3月10日。
3、网银交易查询明细，内容显示毛海华向程某刚支付了296万元的情况。结合毛海华供述该网银交易查询明细系伪造的。
4、借条及银行转账凭条，证明毛海华于2012年3月8日以永州市森宇房地产开发有限公司名义向林某强妻子张某云借款300万元。
5、户籍资料，证明毛海华身份信息情况。
6、被害人林某强的陈述，证明2011年11月，他认识了永州市森宇房地产开发有限公司法定代表人毛海华，当时毛海华问他是否有兴趣和他合作开发该公司名下“森宇香水湾”项目二期4-7栋的商品房。他当时了解到毛海华已经就该项目与程某刚等人合作，故认为毛海华在忽悠他。2012年3月，毛海华再次找到他说“我已经和程某刚达成了解除合作开发合同的补偿协议意向”，同时出示了一份毛海华与程某刚等人的解除合同范本给他看，邀请他合伙并提出借款。同月5日，他与毛海华签订了合作开发合同，当时毛海华要预留20天时间和程某刚处理解除合同事宜，故在合同落款日期方面多加了20天，写成3月25日。同月8日，他依约转了300万元到毛海华私人账户。同月10日，毛海华向他出示了一份与程某刚的网银转账凭证和与程某刚等人的解除合作开发合同的补充协议，并承诺3月底他就可以进场开工了。3月底，他发现程某刚等人仍在现场施工，后了解到毛海华根本没有与程某刚签订解除合作合同，毛海华也没有支付程某刚296万元。他找毛海华退钱，毛海华以各种理由推诿直至不接他的电话。
7、被害人张某云的陈述，证明2011年11月，她与永州市森宇房地产开发有限公司法定代表人毛海华认识，当时毛海华向她夫妇提出借50万元，她表示反对，她丈夫林某强做了她思想工作才答应借给毛海华50万元。2012年1月，毛海华邀请她夫妇合作开发“森宇香水湾”项目二期4-7栋的商品房，她得知该项目之前是程某刚等人与毛海华合作开发的便不愿意做。毛海华说程某刚等人没有实力，已经谈好要解除合同，说她夫妇先给毛海华300万元让程某刚清场就可以和她夫妇合作开发了。同年3月7日晚上，毛海华拿来2份合同与她夫妇洽谈，其中一份是毛海华与程某刚等人签订解除合作开发合同的“补充协议”，另一份是毛海华与林某强签订的合作开发合同。毛海华与林某强的合作开发合同约定，她夫妇拿300万元给毛海华，再由毛海华付给程某刚等人做清场费。同月8日，她转了300万元给毛海华，毛海华出具了借条。过了两天，毛海华将一份补充合同范本（与程某刚解除合同）和一份与林某强签订的合作开发合同，两份合同的意思是毛海华与程某刚解除合同然后与林某强签订合作合同。她们督促毛海华尽快与程某刚解除合同并付钱给对方。同月10日晚上，毛海华将签了字的补充协议及一张网银转账单出示给她看，她夫妇信以为真。但是后来发现程某刚并未清场，问了程某刚才知道，毛海华没有与程某刚签订解除合作合同，也没有支付296万元给程某刚。她知道被骗后多次找毛海华退钱，毛海华一直推诿。
8、证人程某刚的证言，证明公安机关出示给他看的永州市森宇房地产开发有限公司与何某，程某刚，马某莉签订补充合同不是他们签的。公安机关出示给他看的网银交易查询明细，他证明没收到这笔296万元钱。
9、被告人毛海华的供述与辩解，证明2011年下半年他先是与程某刚等人签订了香水湾二期合作开发合同，到2012年3月时，他有意和程某刚解除合同和林某强合作开发。为了退程某刚之前交的300万元保证金，他想到让林某强先拿出300万元退程某刚。他收到林某强300万元后，并没有付给程某刚，公安机关出示给他看的网银交易查询明细是他在一家打字复印店找人制作的，补充协议何某的签字是伪造的。他向林某强借款300万元用于支付了一些欠款。他是想等有钱了再拿钱解决与程某刚的问题。他辩称其本意是想让林某强和他合作开发，用林某强的这300万元解决资金紧张的问题，并不是骗林某强的钱。
二、诈骗胡某迪等人人民币620万元
2013年4月，毛海华因工商银行1900万元贷款到期无力偿还被银行起诉至法院，毛海华经营的森宇公司亦被查封、冻结。同月10日，毛海华与银行达成调解协议，银行要求毛海华应在房屋销售款外于2013年5月20日前筹资400万元还银行本金以体现还款诚意。同日起森宇公司交出行政公章，财物公章，销售合同专用章以及销售合同等给银行，银行监管该公司的销售。所有本息在该年底归还完毕，未约定归还400万元即可解除查封、冻结条款。同年5月20日毛海华并未依约履行归还400万元。毛海华四处筹资，并对外称需借700万元，其中400万元归还银行即可解除查封、冻结，另300万元将用于工程建设。经中间人潘某好、郑某联系上胡某迪、郭某福、龚某军等被害人，毛海华许诺高回报以“借”为名向胡某迪等人实际借得620万元，并书面约定：借款期限为三个月，承诺每月付给借款人分红费、劳务费共计45.5万元。毛海华“借”得620万元后，除归还银行400万元外，仅67万元实际用于工程建设，其他款项用于支付其个人债务、利息等。
该事实，有下列证据予以证明：
借条，证明毛海华以永州市森宇房地产有限公司名义向胡某迪、蒋某春、郭某福、龚某军借得700万元，此款用于永州市森宇房地产开发建设，毛海华许诺给借款人分红费、劳务费45.5万元/月。
银行凭证，证明毛海华实际“借”得胡某迪、蒋某春、郭某福、龚某军620万元，及借款后的资金去向情况。
银行贷款相关资料，证明永州市森宇房地产有限公司向银行借款的情况。
民事裁定书及其证据附件，证明2013年4月3日永州市中级人民法院因工行银丰支行申请依法查封、冻结永州市森宇房地产有限公司相关财产。
民事调解书，证明毛海华与工行银丰支行于2013年4月10日，达成如下调解协议，毛海华应在房屋销售款外于2013年5月20日筹资400万元还银行本金。达成协议之日起（2013年4月10日）起森宇公司交出行政公章，财物公章，销售合同专用章以及销售合同等给银行，银行监管该公司的销售。所有本息在该年底归还完毕，未约定归还400万元即可解除查封、冻结条款。
申请执行书，2013年10月份湘鹏程评字[2013]第1179号评估报告，证明永州市森宇房地产有限公司未履行民事调解书，银行向法院申请强制执行，和执行的情况。
被害人郭某福的陈述，证明2013年5、6月，他经潘某好介绍认识毛海华，毛海华说想邀请他和胡某玲等人入股零陵区香水湾小区工程。该小区3栋和4栋已经建至9层，再建至12层就可以开盘出售了，因缺少资金该工程被抵押权人银行起诉至法院，该两栋房产被查封、冻结，如果他们入股，向银行归还一部分本息，该工程可以继续施工，大概三个月可以完工，毛海华许诺每个月支付45.5万元分红。同时该借款由中间人郑某负责监管，即负责资金的使用情况。同年6月6日，他和胡某玲等人筹资620万元汇至郑某的账户。这620万元中，他出资50万元，蒋某开40万元，曾某军40万元，陈某平50万元，宋某德50万元，李某敏35万元（上述5人由他出面借出），蒋某春5万元，胡某玲100万元，张某忠110万元，胡某刚50万元，文某波10万元，胡某福10万元（上述5人由胡某玲出面借），龚某军70万元。借款后他们分得了2个月的利息，借款快到期时他们去零陵区看现场，毛海华根本就没有继续施工，他们到处找毛海华退钱，但一直没有钱退给他们。
被害人陈某平的陈述，证明他出了50万元以郭某福的名义借给毛海华。
被害人胡某玲的陈述证明，他通过中间人认识毛海华，得知毛海华经营的香水湾小区项目被银行申请冻结财产，现只需要一笔解冻资金，将460万元银行贷款归还即可解冻。他与龚某军、郭某福等人约定借款700万元给毛海华，毛海华许诺其中460万元归还银行，另240万元全部用于项目建设。他们实际借款620万元给毛海华，毛海华得款后并未用于工程建设，跑路了。他们只得了两个月的利息，本金未收回。
被害人蒋某开的陈述，证明他出了40万元以郭某福的名义借给毛海华。
被害人李某敏的陈述，证明他出了35万元以郭某福的名义借给毛海华。
被害人张某忠的陈述，证明他出了110万元以胡某玲的名义借给毛海华。
被害人龚某军的陈述，证明他和郭某福、胡某玲等人合计借了620万元给毛海华，毛海华借款时这620万元除了归还银行400万元贷款后其他全部用于零陵区香水湾工程建设，但是毛海华并未将钱用于项目建设而是跑路了，也没有归还本金。他在620万元中占70万元。
被害人蒋某开的陈述，证明他出了40万元以郭某福的名义借给毛海华。
被害人宋某德的陈述，证明他于2013年6月6日出了50万元以郭某福的名义借给毛海华。同月21日，毛海华以建设香水湾工程为名将1017号住房和车位抵押给他借款30万元，但后他得知该车位和房产已经抵押给潘某好，毛海华借款后并未用于项目工程建设。
被害人蒋某春的陈述，证明2013年6月6日毛海华以建设零陵区香水湾项目工程为由，向他和潘某好，郭某福、龚某军、胡某玲等人借款700万元，他占35万元，实际借出5万元，另30万元是转给潘某好的，因为之前毛海华欠潘某好80万元，所以这700万元中潘某好占50万元，当日实际转了620万元给毛海华是因为扣除了潘某好这80万元。
17.证人吴某四的证言，证明2013年的一天，毛海华电话给他说之前借了双牌人几百万，让他借几百万给他还债。但他并未同意借款给毛海华。
18.被告人毛海华的供述与辩解，证明2011年1月，他公司向工行银丰支行贷款3000万元，至2013年4月尚有1900万元无力偿还。2013年4月，银行向法院起诉并查封、冻结了公司财产，并拿走了他公司的各种印章。后经调解，达成他公司向银行偿还400万元贷款就解除查封。他四处筹资，经潘某好介绍认识了双牌县胡某玲等人，他以开发零陵区森宇香水湾小区需要资金为由给予6.5分的月息（其中0.5分给郑某做好处费），向胡某玲等人借款700万元，实际借款仅为620万元（有80万元是之前欠潘某好的利息款，即息转本），款是打入郑某账户的，其中400万元归还了银行，仅67万元打入他个人账户用于项目建设，45.5万元用于支付第一个月利息，其他的钱用于支付个人欠款，利息及郑某使用了部分。他归还了银行400万元后仍没能拿到印章，向胡某玲等人借的钱也未能按期归还。
本院认为，上诉人（原审被告人）毛海华以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。毛海华因诈骗所得的赃款，依法应返还给被害人。毛海华及其辩护人提出“原判认定事实错误，毛海华是向林某强、胡某迪等人借款，不构成诈骗罪，应宣告无罪”的理由和意见。经查，毛海华虚构已经和程某刚解除合伙合同，并向程某刚支付了296万元的事实，伪造网银交易明细凭证欺骗林某强，毛海华以“借”为名非法占有林某强300万元的主观故意明显，应认定为诈骗犯罪。2013年4月，毛海华因资金周转困难被抵押权人工行银丰支行起诉至人民法院，毛海华经营的森宇房地产公司相关财产已经被查封，同月10日双方达成调解协议，银行要求毛海华应在房屋销售款外于2013年5月20日前筹资400万元还银行本金以体现还款诚意。同日起森宇公司交出行政公章，财物公章，销售合同专用章以及销售合同等给银行，银行监管该公司的销售。所有本息（1900万元）在该年底归还完毕，未约定归还400万元即可解除查封、冻结等内容。至同年6月，毛海华无力归还工行400万元本金已经再次违约，毛海华隐瞒事实真相对被害人胡某玲等人谎称只需归还银行400万元即可解除查封、冻结手续，并许诺借得的另220万元全部用于香水湾工程建设，毛海华以高息为诱饵以“借”名诈骗胡某玲等人620万元，应当认定为诈骗罪。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。故永州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。