江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7661号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人杨敏，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王鲁宁，男，汉族，1960年3月1日生，无业。
委托代理人徐婷婷，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈久佳，男，汉族，1988年10月2日生，销售员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人王鲁宁、陈久佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月9日14时38分许，陈久佳驾驶苏A×××××号小型客车撞到行人王鲁宁。交警部门认定陈久佳负事故全部责任，王鲁宁不负事故责任。苏A×××××号小型客车在人保南京分公司投保了交强险及保额为300000元商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。王鲁宁受伤后，入南京市江宁医院就诊，医院诊断其为右侧胫骨平台粉碎性骨折；左桡骨远端骨折；右腓骨骨折；脑挫裂伤；外伤性蛛网膜下腔出血；右顶骨骨折；高血压病；糖尿病。
2015年9月，王鲁宁诉至原审法院，请求判令人保南京分公司、陈久佳赔偿其各项损失共计248902.51元。南京金陵司法鉴定所于2015年7月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为王鲁宁颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残；王鲁宁右下肢损伤后果综合评定为十级伤残；误工期限200日；护理期限120日；营养期限120日。王鲁宁因本次交通事故损失医疗费85549.31元（其中陈久佳垫付20120元，人保南京分公司垫付10000元）、住院伙食补助费760元（38天，每天20元）、营养费1800元（120天、每天15元）、护理费11520元（其中34天，合计4800元，由陈久佳垫付；其余84天，每天80元）、交通费300元、残疾赔偿金137384元（参照上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346年，计算20年，系数0.2）、精神损害抚慰金10000元，合计247313.31元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人权益应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车与行人之间发生交通事故的，行人一方无过错的，由机动车一方承担赔偿，故王鲁宁因本次交通事故产生的损失，首先由人保南京分公司在交强险和商业三者险的责任限额内赔偿，不足部分，由苏A×××××号小型客车一方赔偿。
南京金陵司法鉴定所是具有法定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见所依据的材料已经过当庭质证，人保南京分公司及陈久佳对该鉴定结论未提供充分的理由或证据予以反驳，也不申请重新鉴定，故原审法院依法采纳该鉴定意见。人保南京分公司要求扣除非医保费用的抗辩，无事实与法律依据，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿王鲁宁2223**.31元，返还陈久佳24920元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回王鲁宁的其他诉讼请求。一审案件受理费1645元，减半收取823元，鉴定费2960元，合计3783元，由陈久佳负担（此款已由王鲁宁垫付，人保南京分公司应将该款从返还给陈久佳的款项中直接划扣给王鲁宁）。
宣判后，人保南京分公司不服原审判决，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。理由为：1、原审法院未根据保险合同条款约定扣除非医保用药费用，人保南京分公司对医药费进行核算，确认非医保用药费用共计18590.07元。2、原审法院判决赔偿数额计算错误，未扣除人保南京分公司前期垫付的10000元。
被上诉人王鲁宁答辩称：1、不认可人保南京分公司单方出具的医疗费用审核表，不同意扣除所谓的非医保用药费用18590.07元。2、对于人保南京分公司垫付的10000元，原审法院确实没有扣除，请二审法院依法裁判。
被上诉人陈久佳答辩称：1、原审判决对人保南京分公司要求扣除非医保用药费用的抗辩不予采纳是合理合法的。人保南京分公司未向投保人明确解释国家基本医疗保险的含义以及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。用药是医院的专业行为，陈久佳、王鲁宁均非专业人员，无法判断医保用药及非医保用药，陈久佳没有权利要求医生用什么药。人保南京分公司按照商业性保险收取保费，却只按国家医疗保险的标准理赔，有悖常理。2、关于人保南京分公司垫付的10000元，原审法院确实没有扣减，请二审法院公正审理。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，人保南京分公司在二审审理中明确放弃其上诉状中提及的要求扣除165.75元治疗糖尿病费用的上诉请求。
上述事实有事故认定书、行驶证及驾驶证信息、保险信息、病历、出院记录、费用清单、小票、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、救护车发票、报告单、影像学片、诊断证明、收据及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：人保南京分公司商业险赔偿款中应否扣除非医保用药费用18590.07元。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，商业保险合同中约定的“保险公司按国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款属于免除保险人责任的条款，人保南京分公司既未提供证据证明其已就该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，亦未能举证证明其所主张的18590.07元非医保费用对应的用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果，故人保南京分公司要求扣除非医保用药费用18590.07元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于人保南京分公司赔偿款中应否扣除10000元垫付款的问题。经各方当事人确认，且原审法院亦审理查明，王鲁宁因本次交通事故产生的医疗费85549.31元中，陈久佳垫付20120元，人保南京分公司垫付10000元。原审法院在最终赔偿金额计算时遗漏扣减人保南京分公司垫付款10000元有误，应予纠正。
综上，人保南京分公司的上诉请求和理由，部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1800号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿王鲁宁2123**.31元，返还陈久佳24920元；
三、驳回王鲁宁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1645元，减半收取823元，鉴定费2960元，合计3783元，由陈久佳负担（此款已由王鲁宁垫付，人保南京分公司应将该款从返还给陈久佳的款项中直接划扣给王鲁宁）；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 周家明
代理审判员 沈 廉
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 魏 璇