上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终194号
上诉人(原审原告)：上海美邦教育信息咨询有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：周汉民，总经理。委托诉讼代理人：陈祥龙，上海迈林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨万富，男，1974年2月8日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李睿劼，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人上海美邦教育信息咨询有限公司(以下简称美邦公司)因与被上诉人杨万富特许经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于同年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人美邦公司的委托诉讼代理人陈祥龙，被上诉人杨万富的委托诉讼代理人李睿劼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判为杨万富向美邦公司支付从2012年10月1日至2016年2月29日期间违约金，合计人民币(以下币种均为人民币)400,000元。事实和理由：美邦公司对一审法院针对杨万富违约事实的认定不存在异议，但是法院认定的违约金金额过低。具体理由为：1.一审法院以“参照《协议书》中昆明市官渡区新爱婴培训学校每月2,580元的后续管理费及其他费用”作为判断违约金过高的依据有失偏颇，据此酌定判决被上诉人向上诉人支付违约金85,000元的数额过低，美邦公司认为后续管理费并非独立的一项，而应当与整个特许资源的授权使用相关联。2.美邦公司认可违约金可以调整，但一审法院应当充分考虑当事人的意思自治。双方已经在协议中作出最小的违约责任为100,000元的明确约定，显然一审法院调整幅度过高。3.一审法院将杨万富在2012年10月1日起至2013年12月30日期间违反合同约定使用美邦公司特许经营资源的行为排除在案件审理和裁决之外并不恰当，杨万富在上述期间使用美邦公司特许经营资源行为构成对《协议书》的违约，应当承担违约责任。杨万富辩称：对一审法院已查明的事实并无异议，且一审法院查明事实清楚，但一审法院认定的违约金系过高而非过低。杨万富请求本院驳回上诉，维持原判。美邦公司向一审法院起诉请求：判令杨万富支付美邦公司赔偿金10万元及商标违约使用费623,500元(自2012年10月1日至2016年2月29日，按每日500元计算)。一审法院认定事实：案外人福州蒙台梭利教育信息咨询有限公司(以下简称蒙台梭利公司)于2005年7月14日注册了第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标，核定使用服务项目为第41类的学校(教育)、教育、培训、寄宿学校、组织竞赛(教育或娱乐)等，有效期至2015年7月13日止。后该商标续展注册有效期至2025年7月13日。2006年1月1日，蒙台梭利公司与美邦公司签订《商标许可合同》，约定蒙台梭利公司许可美邦公司独占使用第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标，授权期限自2006年1月1日起至2015年7月13日止。2015年7月10日，蒙台梭利公司与美邦公司签订《商标许可协议》，将前述《商标许可合同》授权期限延至2025年7月13日。2015年10月15日，蒙台梭利公司又与美邦公司签订《商标许可合同补充协议》，约定蒙台梭利公司授权美邦公司就任何第三方违约或侵权使用“新爱婴COMBABY”商标事宜单独提起诉讼、仲裁，追究相关责任方的违约或侵权责任，该协议的效力溯及蒙台梭利公司首次许可美邦公司使用“新爱婴COMBABY”商标之日起的全部许可期限内。2009年6月28日，美邦公司与案外人李某某(系杨万富之妻，两人于2008年2月14日登记结婚)签订了《协议书》，约定由美邦公司授权李某某开办一家新爱婴早教中心标准店，店名为新爱婴早教中心(昆明世纪金源)园，经营地址为云南省昆明市金源大道1号金源时代购物中心三楼S001-S002号，经营代表为李某某。《协议书》主要还约定了：美邦公司向李某某授予新爱婴经营权并提供管理体系，该管理体系即有价值的专用的商用名称、商标、建筑风格、培训体系、商业模式和专有技术，其核心内容是“COMBABY新爱婴”商标及其早教中心经营管理标准和教学质量标准，该中心的经营范围为婴幼儿教育信息咨询服务及其增值服务，协议有效期自2009年9月1日起至2012年9月30日止；李某某向美邦公司缴纳开业服务费128,000元，开业培训费5万元；在合作期内，李某某向美邦公司缴纳每月2,580元的后续管理费，首年度按4个月收取，即10,320元；李某某向美邦公司缴纳保证金3万元；协议到期后，根据美邦公司提出的条件下，李某某要求延续的，应在本协议期满之日前三个月向美邦公司提出书面申请，美邦公司同意延续的，应续签协议，美邦公司不同意或李某某不申请的，协议期满之日即自行终止；自本协议解除或终止之日起，李某某应立即停止该中心的业务活动和任何形式的广告宣传，停止使用美邦公司商标、商号、标志。《协议书》签订后，杨万富在上述地址经营新爱婴早教中心。2011年5月16日，经云南省昆明市官渡区教育局批准同意，在上述地址设立昆明市官渡区新爱婴培训学校，该学校举办人、园长为杨万富，李某某为会计，校舍占地面积为413平方米。在该教育局的批复文件中所附学校照片可见，在该学校大门门头及教室中使用了“COMBABY新爱婴”标识。后美邦公司、杨万富又签订了《补充协议》，约定鉴于2009年9月30日美邦公司作为甲方，杨万富作为乙方签署了《新爱婴项目服务协议书》，关于杨万富自愿接受美邦公司服务，在云南省昆明市环城东路与白龙路交叉口万象城2栋2层开办一家新爱婴早教中心昆明万象园，因《新爱婴项目服务协议书》协议期已届满，杨万富向美邦公司申请该协议的续签，延长合作期限，特订立如下补充协议：美邦公司与杨万富所签署和确认的《新爱婴项目服务协议书》合作期限延长至2016年12月31日终止；合作期内，杨万富向美邦公司缴纳“COMBABY新爱婴”商标使用费每年12,000元，商标使用期限自2013年12月30日至2016年12月30日，缴费日期分别为2013年至2015年每年的12月30日，费用为每年12,000元；杨万富如逾期未经美邦公司授权使用或在本协议约定期限内扩大范围使用美邦公司新爱婴企业标志、商标、或课程、课程名称，杨万富将承担10万元的赔偿，并另按每日500元支付违约使用费；本补充协议生效后，与原《新爱婴项目服务协议书》具有同等法律效力，协议与原《新爱婴项目服务协议书》如有冲突之处，以本协议为准。嗣后，杨万富在上述地址开办了新爱婴早教中心，迄今仍在经营。2014年1月9日，杨万富以昆明市官渡区新爱婴培训学校名义向美邦公司法定代表人周汉民汇款12,000元。同年12月31日，李某某通过手机转账向周汉民支付12,000元。2015年1月13日及12月31日，美邦公司分别向杨万富开具12,000元咨询费发票共计2张，付款单位为盘龙区新爱婴早教中心，发票中标明的项目分别为云南昆明品牌使用及2016.1.1-2016.12.31品牌使用。2015年10月15日，美邦公司向云南省昆明市中衡公证处申请证据保全。该处公证员张正旺、公证员助理王婷与美邦公司的委托代理人陈祥龙于同日上午来到昆明市世纪城金源时代购物中心，对该购物中心家乐福三楼周边环境及宣传海报进行查看并拍照固定。陈祥龙向门头标示有“海伦艺术教育和七田阳光”的店面工作人员索要宣传册两册，并取得印有“杨会棨”的名片一张。该处为此出具了(2015)云昆中衡证字第9868号公证书。根据该公证书中所附照片显示，在世纪城金源时代购物中心墙面张贴的杨万富经营的昆明市官渡区新爱婴培训学校广告中载明了“海伦艺术教育集团”、“七田阳光全脑教育”、“COMBABY新爱婴早教中心蒙台梭利教育公司官方品牌”等字样，该广告中还注明了学校地址为“金源校区：昆明世纪金源购物中心C区三楼万象校区：环城东路与白龙路交叉口益龙万象城2栋2层”字样。在三楼的该培训学校门头招牌未见“COMBABY新爱婴”字样，但在学校玻璃墙面张贴的关于入园适应班的广告中使用了“COMBABY新爱婴”字样。在学校周边张贴的另一张广告中亦使用了“COMBABY新爱婴”字样，并标明了金源校区及万象校区的地址。在取得的宣传册中，其中一张使用了“COMBABY新爱婴”字样，并在宣传中使用“蒙台梭利启蒙课程+”字样并对其进行了说明、宣传。该宣传册中还有“为何宝宝到新爱婴早教后让您感动？”、“新爱婴介绍”等栏目，其中称新爱婴是全球领先蒙台梭利早教机构，中国早教领导品牌，并对新爱婴取得的相关荣誉进行了介绍。该宣传册还列示了新爱婴早教官方网站网址。在另一份宣传册中，未使用“COMBABY新爱婴”字样，但介绍了“蒙台梭利启蒙课”、“蒙台梭利数理课”等课程。在上述两份宣传册中，均列明了金源校区以及万象校区的地址及电话。在取得的杨会棨名片中，列示了其身份为海伦艺术教育投资有限公司、新爱婴蒙台梭利早教中心等机构的课程顾问，该名片中亦使用了“COMBABY新爱婴”标识。2016年2月1日，云南万邦鼎尚商贸有限公司出具公函，称：根据该司经营模式，针对公司租赁区域内的商户，在楼层商户指引、季节更换及大型节假日时均由公司企划对外统一宣传，所以在对外进行宣传时部分商户更换品牌后该司因工作滞后等原因未及时进行更换商户的品牌logo；如4区3F001-003原新爱婴商户在更换品牌后，一些楼层向导指引灯箱画、宣传广告单页、橱窗宣传画、店外放置宣传展架画的logo均未及时更换，2015年11月商户向该司反映了此问题后，该司已及时更换。以上事实，由美邦公司、杨万富的当庭陈述及经庭审质证的美邦公司提交的《补充协议》、商标注册证、商标续展注册证明、商标许可协议、商标使用许可合同备案通知书、(2015)云昆中衡证字第9868号公证书、云南省昆明市官渡区教育局关于同意昆明市官渡区新爱婴培训学校办学的批复及相关材料、商标许可合同、商标许可合同补充协议、发票，杨万富提交的《协议书》、结婚证、单位结算业务申请凭证、对账单、发票、公函等证据证实。一审法院认为，美邦公司、杨万富间签订的《补充协议》属特许经营合同，系美邦公司、杨万富的真实意思表示，合法有效，双方均应依约完全履行。根据美邦公司、杨万富的诉、辩称意见以及一审法院已查明的事实，本案主要有以下几个争议焦点：一、杨万富经营的昆明市官渡区新爱婴培训学校是否仍在使用美邦公司的特许经营资源；二、如该学校仍在使用美邦公司的特许经营资源，杨万富行为是否构成违约；三、如杨万富行为构成违约，其应承担何违约责任。关于第一个争议焦点。一审法院认为，美邦公司通过授权，依法拥有第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”注册商标的独占使用权。根据《补充协议》的约定以及合同履行的实际情况，美邦公司系以该注册商标为核心资源，并辅以相关的早教中心经营管理标准和教学质量标准开展商业特许经营活动，因此使用“新爱婴COMBABY”标识是被特许人开展美邦公司授权的特许经营活动的主要内容之一。根据已查明的事实，杨万富经营的昆明市官渡区新爱婴培训学校在其学校名称中迄今仍在使用“新爱婴”，而“新爱婴”是第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标据以识别的主要部分。根据相关公证内容，至2015年10月15日，在昆明市官渡区新爱婴培训学校周边张贴的广告、指示牌、工作人员使用的名片以及杨万富处所发放的宣传册中均使用了“COMBABY新爱婴”标识，该标识文字内容与第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标一致，区别仅在于“新爱婴”与“COMBABY”字样上下互换，因此与第XXXXXXX号商标构成近似。故一审法院认定，至2015年10月15日，杨万富经营的昆明市官渡区新爱婴培训学校仍在其学校名称、广告宣传、工作人员名片等使用第XXXXXXX号“新爱婴COMBABY”商标，进而可以认定杨万富仍在使用美邦公司的特许经营资源。杨万富辩称，上述广告、指示牌均由商场管理者发布，杨万富经营品牌发生变化后，商场管理者未及时更换广告及指示牌，故该行为与其无关。一审法院认为，即便如杨万富所言，相关广告、指示牌均由商场管理者发布，但因其内容及相应利益与杨万富直接相关，故其内容必定由杨万富确认后商场管理者才会发布。因此如杨万富经营品牌发生变更时，需承担及时告知并要求商场管理者变更广告、指示牌内容的义务，若明知品牌存在变更而不及时告知并要求商场管理者变更的，亦应承担相应的责任。故对杨万富所主张的发布上述广告、指示牌行为与其无关的辩称，一审法院不予采信。杨万富还辩称公证取得的宣传册系于2009年6月印刷，名片是杨会棨私自印刷，故与杨万富无关。一审法院认为，美邦公司所主张的杨万富使用其特许经营资源基于的事实是该宣传册的使用时间，而并非其印刷时间。对杨会棨私自印刷名片的事实，杨万富也没有证据可以证明。在没有相反证据可以证明的情况下，美邦公司申请的公证所证事实可以被法院认定，故对杨万富的上述辩称，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点。一审法院认为：杨万富在其经营的昆明市官渡区新爱婴培训学校中使用了美邦公司的特许经营资源，同时杨万富亦确认依据《补充协议》其开办了昆明市盘龙区的新爱婴早教中心。因此，杨万富上述行为是否构成违约的关键在于其是否有合同依据可在合同期限内开办除盘龙区新爱婴早教中心外的其他新爱婴早教中心。美邦公司主张，《协议书》及《补充协议》中对早教中心选址均有明确约定，杨万富不得擅自扩大使用范围在未经约定的地址经营，《补充协议》与《协议书》中约定的经营地址不同是因为杨万富在此期间申请变更了经营地址，美邦公司从未同意杨万富可在两处同时经营。杨万富则辩称，《补充协议》是对《协议书》的补充和延续，《补充协议》明确约定合作期限延长至2016年年底，因此杨万富有权在该期限内在昆明市官渡区新爱婴培训学校中使用美邦公司的特许经营资源。一审法院认为，《补充协议》中明确约定了“鉴于2009年9月30日美邦公司作为甲方，杨万富作为乙方签署了《新爱婴项目服务协议书》，关于杨万富自愿接受美邦公司服务，在云南省昆明市环城东路与白龙路交叉口万象城2栋2层开办一家新爱婴早教中心昆明万象园”以及“甲乙双方所签署和确认的《新爱婴项目服务协议书》，合作期限延长至2016年12月31日终止”。上述约定内容中强调了授权的系位于盘龙区的一家新爱婴早教中心，且是该早教中心的合作期限延长至2016年年底，因此该约定内容更符合美邦公司所陈述的在《协议书》履行过程中杨万富要求变更经营地址至盘龙区的事实。同时，从2013年至今的付款事实分析，杨万富仅仅是按照《补充协议》中约定的内容每年支付商标使用费12,000元，未按《协议书》中约定的按月支付后续管理费2,580元，从该事实也可间接证明在《协议书》期限届满后，美邦公司与杨万富签订《补充协议》约定开办的系盘龙区的早教中心，并按此支付相应费用。一审法院认为，杨万富现主张其可同时开办两家新爱婴早教中心，美邦公司未予认可，对该积极事实需有充分证据可予证实一审法院方能认定。现有证据不足以证明美邦公司授权杨万富在同一时期开办两家新爱婴早教中心，而杨万富的付款行为亦间接证明了该事实。故一审法院认定杨万富未取得美邦公司授权，因此不得在《协议书》期满后继续开办昆明市官渡区新爱婴培训学校。鉴于美邦公司、杨万富签订的《补充协议》仅约定开办盘龙区一处的新爱婴早教中心，且《补充协议》还约定了“杨万富如逾期未经美邦公司授权使用或在本协议约定期限内扩大范围使用美邦公司新爱婴企业标志、商标、或课程、课程名称，杨万富将承担10万元的赔偿，并另按500元每日支付违约使用费”，故在《补充协议》约定期限内，杨万富开办昆明市官渡区新爱婴培训学校的行为已构成违约。关于第三个争议焦点。如前述，杨万富在《补充协议》约定期限内开办昆明市官渡区新爱婴培训学校行为已构成违约，故应当承担相应的违约责任。美邦公司现主张，依据前述条款约定，杨万富应支付美邦公司赔偿金10万元及商标违约使用费623,500元(自2012月10月1日至2016年2月29日，按每日500元计算)。杨万富则认为，《补充协议》约定的违约金过高，应予调整。一审法院认为，《补充协议》中的该约定明确追究的是在协议约定期限内扩大范围使用美邦公司特许经营资源的行为，故美邦公司在本案中仅能主张自2013年12月30日起杨万富违约行为所应承担的违约责任。至于杨万富在2013年12月30日前行为是否构成违约或侵权，则美邦公司可另案主张权利。鉴于杨万富没有证据证明自2013年12月30日至2016年2月29日期间停止开办昆明市官渡区新爱婴培训学校，故杨万富应对此期间的违约行为承担民事责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。参照《协议书》中昆明市官渡区新爱婴培训学校每月2,580元的后续管理费以及其他费用，上述约定的违约金显然过高。故一审法院依据杨万富违约行为持续时间，并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌定杨万富支付美邦公司违约金85,000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：杨万富于判决生效之日起十日内支付美邦公司违约金85,000元。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,035元，由美邦公司负担4,869元，杨万富负担6,166元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，美邦公司在一审中明确要求杨万富依据《补充协议》第九条的约定，承担自2012年10月1日至2016年2月29日期间开办昆明市官渡区新爱婴培训学校行为所产生的违约责任。然而，上述《补充协议》中约定的合作期限系自2013年12月30日至2016年12月30日，故《补充协议》第九条中“本协议约定期限内”，亦应当指2013年12月30日至2016年12月30日期间。因此，《补充协议》第九条约定，显然不适用于杨万富《补充协议》签订之日前即2012年10月1日至2013年12月29日期间的行为。美邦公司在二审审理期间，提出要求以《协议书》中的约定，追究杨万富在2012年10月1日至2013年12月29日期间开办昆明市官渡区新爱婴培训学校的违约责任，但鉴于，美邦公司明确表示在一审审理中从未提出该项主张，故美邦公司的上述请求显然超出了本案的审理范围，本院对此不予处理。综上，本院对于美邦公司关于一审法院将杨万富在2012年10月1日起至2013年12月30日期间违反合同约定使用上诉人特许经营资源的行为排除在案件审理和裁决之外不当的上诉意见，不予采纳。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，参照《协议书》中杨万富为开办盘龙区新爱婴早教中心向美邦公司缴纳开业服务费128,000元、开业培训费5万元、每月2,580元的后续管理费；以及《补充协议》中向美邦公司每年缴纳12,000元商标使用费等有关使用美邦公司特许经营资源所应支付对价的相关约定。美邦公司依据《补充协议》中关于“杨万富将承担10万元的赔偿，并另按500元每日支付违约使用费”的约定所计算的违约赔偿金723,500元，显然远远超过了美邦公司因杨万富开办昆明市官渡区新爱婴培训学校所造成的损失。故一审法院基于杨万富关于调整违约金的明确请求，依法调整违约金并无不当。至于杨万富在本案中所应承担的违约金的具体金额，应当以美邦公司的实际损失为基础，兼顾杨万富的过错程度、美邦公司在本案中的具体主张及本案处理的范围、涉案合同的具体约定、预期利益等综合因素，予以考量决定。考虑到：1.杨万富就其涉案违约行为具有明显的过错。2.原告在本案中主张的违约行为，是指杨万富在2012年10月1日至2016年2月29日期间，开办昆明市官渡区新爱婴培训学校的行为。而本案中，本院仅就杨万富在2013年12月30日至2016年12月30日期间，开办昆明市官渡区新爱婴培训学校的违约行为进行了处理。而杨万富在2012年10月1日至2013年12月29日期间开办昆明市官渡区新爱婴培训学校的行为，是否构成违约或侵权，美邦公司可另案主张。3.《协议书》中关于开业服务费、开业培训费、后续管理费；以及《补充协议》中关于商标使用费的约定表明，在加盟企业开办之初，美邦公司基于《协议书》约定所获得的预期利益远远高于加盟企业开办之后，美邦公司基于《协议书》、《补充协议》的约定所获得的预期利益。综上，一审法院据此酌情确定杨万富支付美邦公司违约金85,000元，并无不当。本院对于美邦公司关于一审法院酌定违约金过低，依据不当的上诉意见，不予采纳。综上所述，美邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,025元，由上诉人上海美邦教育信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 范静波
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年九月九日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。