广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终203号
原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张汉均，男，汉族，高中文化，无业，户籍地佛山市三水区。因本案于2015年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人郑勇、刘劼，广东勤思进律师事务所律师。
肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人张汉均犯合同诈骗罪一案，于2016年6月15日作出（2016）粤1203刑初第34号刑事判决。原审被告人张汉均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人，听取辩护人、肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年4月21日，被告人张汉均在未取得肇庆市鼎湖区中南加油城法人代表吴某委托授权的情况下，以加油站中介的身份，谎称已将该加油站买下，并与被害人罗某、杨某签订了《肇庆市鼎湖区中南加油城转让合同》，约定以1350万元的价格转让该加油城的经营权利。于是，杨某通过网银分别于2014年4月21日、22日向张汉均账号62×××19转账10万元、30万元；罗某分别于同年5月7日、6月16日通过网银向张汉均的上述账号转账15万、50万元；同年6月17日，罗某通过广东农村商业银行向张汉均的上述账号转账80万元；同年7月1日，罗某又向张汉均妻子何绮云的账号62×××14转账50万元。收款后，张汉均一直未履行转让交付标的物中南加油城给对方。期间，张汉均伪造了中南加油城的公章及原法定代表人吴某签名的委托书及转让协议。当被害人罗某、杨某发现该加油城原法定代表人吴某已变更为薛某，并重新经营，方知受骗，遂于2015年7月2日报案至肇庆市公安局鼎湖分局，2015年10月19日，公安民警在佛山市三水区西南镇红卫三街五座6号303房将张汉均抓获归案。
另查，案发后，被告人的妻子何绮云于2015年10月15日、17日转账给被害人罗某人民币各10000万、5000元，合计人民币15000元。
上述事实有下列证据证实：吴某委托给周某的委托书、鼎湖区中南加油城转让合同、转账凭证、中南加油站营业执照、中国工商银行电子银行回单、抓获经过、证人薛某、陈某、何某、吴某、周某的证言、被害人杨某、罗某的陈述、被告人张汉均的供述与辩解、勘验检查辨认笔录及照片等。
原判认为，被告人张汉均以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。鉴于被告人是初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张汉均犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。二、责令被告人张汉均退赔给被害人罗某193.5万元人民币；退赔给被害人杨某40万元人民币。
上诉人张汉均提出：1、涉案金额中有195万元是其向罗某的借款，并在2014年11月12日签订的《协议书》第2条中明确：张汉均向罗某借款195万元应于2014年11月13日12：00前归还罗某。故该笔195万元是借款，属于民间借贷法律关系，并非合同诈骗。2、一审判决认定其骗取杨某40万元事实不清，证据不足。其是专门从事油站中介生意的，当时涉案的中南加油站的确需要转让，其不存在虚构中南加油站转让以骗取款项的事实基础。其在收到杨某40万元之后因经营不当，资金已花掉，为应付被害人而伪造公章、授某，该行为无疑是错误的，但由于发生在收到40万元之后，因此不能认定其虚构事实骗取他人款项。综上，原判认定其构成合同诈骗罪属于认定事实错误，本案属于民事经济纠纷，请二审法院依法改判。
上诉人的辩护人辩护称：1、罗某于2014年5月7日、6月16日是、6月17日向上诉人张汉均农业银行账号转账15万元、50万元、80万元，2014年7月1日向何绮红转账50万元，共计195万元。该195万元属于张汉均向罗某的借款。上诉人张汉均与罗某、杨某、刘某权于2014年11月12日签订的《协议书》中也确认该195万元属于借款，且协议书是由罗某起草的，协议内容是罗某的意思表示。上诉人张汉均一直稳定供述该笔款项为借款，与协议书相互印证，充分证明该195万元不应计入合同诈骗数额。2、上诉人张汉均于2014年4月21日、22日收取杨某40万元亦不属于合同诈骗。根据证人周某的申明，涉案的中南加油站的确需要转让。上诉人张汉均是专门从事油站中介生意的，其利用自己掌握的信息进行贸易，这也是法律所允许的。上诉人张汉均在收取杨某40万元后，因经营不当而资金断链，为应付被害人而伪造公章和委托书，该行为是错误的，但发生在收到40万元之后，因此不能认定其虚构事实骗取他人40万元。综上，一审判决认定上诉人张汉均构成合同诈骗罪属于认定事实错误，请二审法院公平裁判。
肇庆市人民检察院认为：1、2014年4月21日，杨某、罗某与上诉人张汉均签订《中南加油站转让合同》，罗某转账195万元给上诉人张汉均，后得知油站已转让给他人，杨某、罗某为追讨钱财，于2014年11月12日与上诉人张汉均签订了《协议书》，协议中载明“张汉均向罗某于2014年5月借款195万元应于2014年11月13日12：00前归还罗某”。但是，该份协议书是对原《中南加油站转让合同》的解除，该195万元本身属于约定履行原合同的款项因而包含在协议书当中，若是单独借款，不可能在该份解除协议里约定。经罗某指认，该“借款”并非真实借款，如此约定的目的在于让上诉人张汉均尽快还款，事后约定的追偿方式不影响事先诈骗行为的性质。另外，上诉人张汉均与罗某素不相识，因油站转让才存在经济往来，双方在没有签认借款合同的情况下借款高达195万元，有违常理和经验逻辑。无论合同形式如何，都应以合同真实性为根据，实际上该195万元应当视为杨某、罗某向上诉人张汉均履行原合同的预付款，计入诈骗数额。2、上诉人张汉均虚构其已取得中南加油站转让权，并得到加油站实际经营者吴某授权的事实，并在合同履行过程中伪造授权书，被害人出于信任才与其交易，并在合同签订后转账40万元。因此，该40万元应当认定合同诈骗的数额。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当。上诉人张汉均的上诉理由均不成立。因此，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张汉均犯合同诈骗罪的事实清楚，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、抓获经过，证明：上诉人张汉均的归案经过。
2、鼎湖区中南加油城转让合同，证明：上诉人张汉均与罗某、杨某签订关于鼎湖区中南加油站经营权转让的合同，并约定转让价格为1350万元，定金为40万元。
3、转账凭证，证明：杨某于2014年4月向张汉均转账40万元；罗某分别于同年5月、6月通过网银向张汉均转账135万元，同年7月，罗某又向上诉人张汉均的妻子何某转账50万元。
4、中国工商银行电子银行回单，证明：上诉人张汉均收到杨某、罗某的转账款项。
5、吴某委托给周某的委托书，证明：吴某只委托周某一人办理鼎湖区中南加油站的相关事宜。
6、鼎湖区中南加油站营业执照，证明：鼎湖区中南加油站现任投资人为薛某，该执照于2014年6月27日颁发。
（二）证人证言
1、证人何某（上诉人张汉均的妻子）的证言，证明：上诉人张汉均与杨某、罗某签订鼎湖区中南加油站的转让合同，并收到杨某40万元、罗某195万元的转账款，其中有50万元是罗某转到何某账户的。上诉人张汉均把上述款项用于偿还债务。
2、证人吴某的证言，证明：吴某只委托周某一人办理鼎湖区中南加油站的相关事务，其不认识张汉均等人，也从未与他们签订过任何协议或合同。
3、证人周某的证言，证明：周某接受吴某的委托处理鼎湖区中南加油站的事务，委托期间其仅与广州保攒贸易有限公司签订合同，当初来看油站的人很多，其不记得有姓罗、姓张的来过油站，也从未与他们签订过任何协议或合同，对他们之间的纠纷毫不知情。
4、证人薛某的证言，证明：薛守恩于2014年5月从吴某处购得鼎湖区中南加油站的经营权，其不认识上诉人张汉均。
5、证人陈某的证言，证明：鼎湖区中南加油站以前的老板是吴某、现在变更为薛守恩，加油站的旧印章一直由吴某保管。
（三）被害人陈述
1、被害人杨某的陈述，证明：杨某、罗某于2014年4月与张汉均签订《鼎湖区中南加油城转让合同》，约定转让价格为1350万元，后杨某向张汉均汇款40万元，罗某向张汉均汇款195万元。张汉均收钱后，迟迟不肯办理过户手续。后杨某、罗某发现油站已重新装修营业，才发现受骗了。
2、被害人罗某的陈述，证明：杨某、罗某于2014年4月与张汉均签订《鼎湖区中南加油城转让合同》，约定转让价格为1350万元。杨某转款40万元作为合同定金，后张汉均又以向油站原老板支付转让尾款为由多次向罗某要钱，并承诺在油站转让款中抵扣。罗某共转账195万元给他。2014年11月，杨某、罗某发现油站已转让他人，方知受骗。之后，其二人约谈张汉均，张汉均同意退款，但至今没有退钱。手机时通时不通。
辨认笔录证实，经被害人罗某辨认照片，8号照片男子就是张汉均。
（四）上诉人的供述与辩解
上诉人张汉均的供述与辩解，主要内容：张汉均在没有取得鼎湖区中南加油站经营权的情况下，与杨某、罗某签订《鼎湖区中南加油城转让合同》，约定以1350万元的价格把油站经营权转让给二人，张汉均以合同定金的名义收取杨某40万元。后罗某又向张汉均转账195万元。由于张汉均实际上没有取得经营权，无法履行合同，于是伪造了公章及委托授权书以应付杨某、罗某的履约催促。张汉均从中所得的款项已用于偿还其个人债务。
对于上诉人张汉均及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
一、上诉人张汉均于2014年4月21日、22日收取杨某支付的40万元是否构成合同诈骗罪。经查，证人何某、吴某、周某、薛某、陈某的证言、上诉人张汉均的供述反映，上诉人张汉均在签订转让合同时并没有履行合同的能力，其虚构自己已取得中南加油站转让权的事实，与被害人签订《鼎湖区中南加油城转让合同》，签约后收取了40万元的合同定金。上诉人张汉均并没有将该40万元定金用于合同履行，而是用于偿还其个人债务的，造成无力归还。至于上诉人张汉均辩称其多次与周某通话，洽谈油站转让事宜长达半年之久，但周某在证言中反映，其对上诉人张汉均没有印象，显然有违常理。周某与本案无利害关系，其证言可信度高。因此，上诉人的辩解不成立。故现有证据无法证明上诉人张汉均有积极履行合同的意愿。综上，上诉人张汉均主观上具有非法占有的故意。客观上，上诉人张汉均实施了欺诈的行为，其虚构自己已取得中南加油站转让权的事实，欺骗被害人与其进行交易，诱使被害人向其转账40万元，后又为应付被害人伪造相关的公章及授某。实际上该油站于2014年5月已转让给他人，被害人于2014年11月才自行发现油站已转让的事实，期间上诉人张汉均一直以各种理由拖延办证、隐瞒真相。其行为造成了被害人的巨额财产损失。因此，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪论处。上诉人张汉均及其辩护人认为张汉均于2014年4月21日、22日收取杨某支付的40万元不构成合同诈骗罪的意见，不予采纳。
二、上诉人张汉均收取罗某的195万元是否应计入合同诈骗数额。经查，虽然上诉人张汉均一直辩称该笔款项为借款，但被害人罗某、杨某均陈述该笔款项是合同预支款。上诉人张汉均与罗某在进行中南加油城转让之前并没有交往，二人间发生巨额借款关系，而又没有借款凭证，与常理不符。罗某向张汉均转账是基于油站转让的关系，其确信上诉人张汉均已取得油站经营权并以1350万元的价格售给自己及杨某，该195万元的款项可以从1350万元的转让价款中抵扣，所以才转账195万元给上诉人张汉均。因此，应认定该195万元为上诉人张汉均合同诈骗的款项。上诉人张汉均及其辩护人认为该195万元属于借款不应计入合同诈骗数额的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张汉均以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。鉴于上诉人张汉均是初犯，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张汉均及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 肇 欣
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年十月十三日
书 记 员 汤 靖 雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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