贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终569号上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司。法定代表人：胡立俭，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司。负责人：王志东，系该公司总经理。二上诉人特别授权委托诉讼代理人：邱伟晟，男，系中鼎国际工程有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：唐振东，男。原审被告：贵州贵新煤业有限公司。法定代表人：刘守全，系该公司总经理。一般授权委托诉讼代理人：吴建家，男，系该公司安全副总经理。原审被告：江煤贵州矿业集团有限责任公司。法定代表人：游长征，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：徐伏良，男，系该公司法务部副部长。特别授权委托诉讼代理人：芦川，男，系该公司法务部科长。上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）、中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司（以下简称“中鼎建筑安装分公司”）因与被上诉人唐振东及原审被告贵州贵新煤业有限公司（以下简称“贵新公司”）、江煤贵州矿业集团有限责任公司（以下简称“江煤公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鼎公司、中鼎建筑安装分公司的特别授权委托诉讼代理人邱伟晟，被上诉人唐振东，原审被告贵新公司的一般授权委托诉讼代理人吴建家，原审被告江煤公司的特别授权委托诉讼代理人徐伏良、芦川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中鼎公司、中鼎建筑安装分公司上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1007号民事判决，依法改判上诉人不承担案涉工程款的付款责任，驳回被上诉人对上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律有误，判决有误。上诉人中鼎建筑安装分公司与被上诉人签订的《工程分包协议书》明确约定“工程款的支付根据建设方的付款情况在工程款汇入甲方银行账号后，按比例扣除甲方管理费及相应应交纳的税费，七个工作日之内由甲方汇给乙方”，现原审被告贵新公司并未支付工程款给上诉人，上诉人不存在任何逾期付款以及违约责任。一审法院已认定上诉人不存在任何违约行为，不需要承担违约责任，却引用《中华人民共和国合同法》的违约责任条款判决上诉人支付被上诉人工程款及利息，明显缺乏合同依据和法律依据，也与一审法院的认定自相矛盾。另外，一审法院回避了《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《工程分包协议书》的效力问题，未对效力进行审查，上述合同应为无效合同。被上诉人唐振东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、关于上诉人是否应向被上诉人支付工程款的问题。一审庭审中，上诉人对被上诉人在一审时提交的1-8组证据三性均无异议，根据合同相对性及权利义务对等原则，上诉人中鼎建筑安装分公司在被上诉人按约定履行分包协议的情况下，理应向被上诉人支付工程款。另外因上诉人中鼎建筑安装分公司系上诉人中鼎公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，上诉人中鼎公司应对上诉人中鼎建筑安装分公司的合同债务承担直接支付责任。据此，被上诉人认为一审法院判决二上诉人向被上诉人支付工程款正确。二、关于上诉人是否应向被上诉人支付工程款利息的问题。上诉人将违约金和利息等同，系概念混同。《中华人民共和国合同法》对违约金在强调其补偿性的理念的同时，又有限地承认违约金的惩罚性，事实上是对违约一方的惩罚。而一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定判决的利息，事实上属于工程款的逾期利息，虽然有惩罚的性质，但本质上是建设工程施工合同产生的孳息。据此，一审法院判决二上诉人向被上诉人支付工程款利息正确。原审被告贵新公司述称，贵新公司无意见，对上诉人提出的上诉理由贵新公司尊重法院的裁决，贵新公司欠上诉人工程款是事实。原审被告江煤公司述称，江煤公司无意见，请求法院依法裁判。唐振东向一审法院起诉请求：一、判令四被告向原告连带支付拖欠的工程款人民币413199元（贵新煤矿东、西风井工程结算款共计人民币为973199元，扣除被告贵新公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月、2014年6月、2014年7月、2014年9月分6次支付了560000元，尚欠工程款人民币413199元）；二、判令四被告向原告连带支付拖欠工程款利息，拖欠工程款利息从工程实际交付日（2013年10月30日）计算至工程款实际清偿完毕之日，拖欠工程款利息暂计至2016年12月30日，为人民币78590.45元；三、判令四被告向原告连带支付违约金人民币20659.95元；上述款项合计为人民币512449.4元；四、本案诉讼费、鉴定费8333元（三个案子的工程审核费为25000元由原告垫付，平均到每个案件为8333元）由四被告承担。一审法院认定事实：2013年9月，被告贵新公司与被告中鼎公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告中鼎公司承包被告贵新公司东、西风井抽风机设备等安装工程，合同期为20天，合同包干价430000元，工程验收合格后10日内支付完工程款总价的95%，其余5%的款项留作质保金，为期一年，遇设计发生重大变更等，合同总价作相应调整。2013年10月18日，被告中鼎建筑安装分公司代表被告中鼎公司与原告补签《工程分包协议书》。协议书约定：中鼎建筑安装分公司在收取5%的管理费后再结算给原告唐振东，工程款的支付根据建设方（贵新公司）的付款情况在工程款汇入甲方银行账号后，按比例扣除管理费及相关应缴纳的税费，七个工作日之内中鼎建筑安装分公司汇给原告方，同时约定中鼎建筑安装分公司与原告不履行合同，则违约方应承担合同金额的5%的违约金。2014年1月8日，被告贵新公司与被告中鼎公司又签订《补充协议书》，约定：被告中鼎公司承包贵新公司东、西风井抽风机、桥架制作安装等工作。工程结算按主合同，以实际工程量结算为准。2013年10月30日，原告将该工程施工完毕并交付被告贵新公司。2013年12月29日，该工程经第三方煤炭工业江贵矿业建设工程质量监督站验收为合格。经结算，被告应支付给原告的工程款为973199元。在原告向被告贵新公司提交该工程竣工、结算等资料后，被告贵新公司通过中鼎建筑安装分公司向原告支付了560000元工程款，剩余工程款413199元被告贵新公司尚未支付。另查明，该工程经原告与被告贵新公司协商与钟山区人民法院受理的（2017）黔0221民初1006号、1008号案件工程一起委托案外人造价师王立进行审核，约定支付王立审核费20000元，后因原告报送资料有部分项目资料未按时报送，王立要求增加审核费5000元。经王立审核确认本案涉及工程总价为918575元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告主张的工程款支付请求是否应当支持；二、原告主张的逾期支付工程款利息及违约金的请求是否应当支持；三、原告主张工程审核费用支付的请求是否应当支持；四、四被告是否承担上述工程款及其他费用的支付责任。关于原告主张的工程款支付请求是否应当支持的问题，根据原告与被告贵新公司协商审核的结果，其他当事人均无异议，东西风井抽风机设备安装工程的工程款经审核应付工程款金额合计918575元，减去被告方已经支付的560000元，应付工程款为358575元，原告请求支付413199元，予以支持358575元，超过部分不予支持。关于原告主张的逾期支付工程款利息及违约金的请求是否应当支持的问题，根据原告提交的单位工程竣工验收证书，监理单位及贵新公司等已经盖章确认东西风井安装工程于2013年10月30日竣工验收合格，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款，该笔工程款应以应付款358575元×95%=340646.25元为基数，按照同期银行利息从2013年10月30日计算至原告主张的2016年12月30日止。按照一至五年基准贷款年利率4.75%计算，即340646.25元×4.75%÷12×38=51238.87元，予以支持，超过部分不予支持。关于原告主张被告方支付违约金的问题，原告主张突破合同相对性原则要求被告贵新公司支付违约金的理由依法不能成立，根据合同相对性及权利义务对等的原则，原告依法不能向被告贵新公司主张合同违约金；同时根据被告中鼎建筑安装分公司与原告签订的工程分包合同协议约定，付款条件为建设方（贵新公司）将工程款汇入中鼎建筑安装分公司银行账号后，按比例扣除管理费等后，七个工作日之内中鼎建筑安装分公司汇给原告，本案中被告中鼎建筑安装分公司未构成实际违约，依法亦不承担违约责任，故对原告主张的违约金部分不予支持。关于原告主张工程审核费用支付的请求是否应当支持的问题，三案20000元的审核费是原告与被告贵新公司达成协议委托造价师王立协商确定，本案因被告贵新公司拖延结算和支付款项引起诉讼，该部分理应由被告贵新公司承担，三案5000元的审核费虽有原告唐振东晚提交资料导致增加工作量产生收费增加的原因，但晚提交的资料也是该工程的资料，也与被告贵新公司拖延结算工程款有关，故酌情考虑分摊到本案工程审核费8333元，原告唐振东承担1333元，被告贵新煤业承担7000元。关于四被告是否承担上述工程款及其他费用的支付责任的问题，原告认为贵新公司转让采矿权给被告江煤公司，被告江煤公司一直没有支付转让款，因此主张江煤公司在所欠转让款范围内承担连带责任，但原告却没有提供证据证明贵新公司该债权的存在及被告贵新公司怠于行使该债权请求权；同时，对原告提交的采矿权转让合同第八条中“对上述及其他尚未履行的法定义务，由转让后的采矿权受让人负责履行”的理解，被告江煤公司的抗辩意见符合事实和国家采矿权的政策规定，“法定义务”不应当包含贵新公司对外所负的一般债务，同时，在审理其他案件中，在对江煤公司是否连带承担贵新公司的对外债务的问题上，一、二审已生效的民事判决书均认定江煤公司不连带承担贵新公司的对外债务，因此原告要求被告江煤公司承担连带支付工程款的请求依法不予支持。另外，被告中鼎公司与被告贵新公司签订东西风井抽风机设备安装工程施工合同后，被告中鼎建筑安装分公司又将该东西风井抽风机设备安装工程全部分包给原告唐振东，被告中鼎建筑安装分公司对审核结算没有异议，依法应当按照分包协议在扣除5%的管理费后支付原告方工程款358575元×95%=340646.25元，由于被告中鼎建筑安装分公司是被告中鼎公司的分公司，按照公司法的规定被告中鼎公司对中鼎建筑安装分公司合同债务应承担直接支付责任。被告贵新公司作为东、西风井发包方应在该项工程应付工程款340646.25元范围内对实际施工方原告承担连带支付责任。综上所述，根据合同相对性及权利义务对等原则，在本案原告诉请范围内，被告贵新公司应当按照工程交付应付款之日起向被告中鼎公司支付工程款及利息391885.12元，同时被告贵新公司依法也应在工程款及利息391885.12元范围内，承担向实际施工人原告支付该笔款项的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中鼎公司、中鼎建筑安装分公司在判决生效之日起十日内支付原告唐振东工程款及利息391885.12元；二、被告贵新公司对第一判项工程款及利息391885.12元承担连带支付责任；三、被告贵新公司在本判决生效之日起十日内支付原告唐振东审核费7000元；四、驳回原告唐振东的其他诉讼请求。案件受理费8925元，由原告唐振东承担2100元，被告贵新公司承担6821元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：二上诉人在本案中是否应承担支付责任。本院认为，二审中，上诉人及原审被告贵新公司认可《工程分包协议书》中所涉的工程依法需由具有建筑施工企业资质的单位进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因《工程分包协议书》系建设工程施工合同，而被上诉人并不具备建筑施工企业资质，故上诉人与被上诉人签订的《工程分包协议书》系无效协议。如前所述，案涉《工程分包协议书》系无效协议，但《工程分包协议书》所涉工程已实际交付并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上诉人应向被上诉人支付工程价款。针对上诉人提出因原审被告贵新公司未向上诉人支付工程款，故上诉人不应向被上诉人支付工程款及利息的上诉理由，因《工程分包协议书》系无效协议，故该上诉理由不能成立，本院不予采信，一审判决二上诉人向被上诉人支付工程款及利息并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对中鼎公司、中鼎建筑安装分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8925元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司、中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭茶芬审 判 员 张景强审 判 员 高良萍二〇一八年四月十日法官助理 张钰涵书 记 员 杨清冰