云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终230号
上诉人（原审被告）：张运杰，男，1966年8月17日生，汉族，住广西北流市。
委托诉讼代理人：黄家琴，云南昕坤律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：谢盛南，男，1964年7月20日生，汉族，住广西玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：张萍，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审被）告：郑毅，男，1970年11月11日生，汉族，住四川省隆昌县界市镇街村界隆街***号，现住麻栗坡县玉尔贝路**号（钱江车行）。
上诉人张运杰与被上诉人谢盛南、郑毅合伙协议纠纷一案，张运杰不服麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初764号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭审理本案，于2017年4月19日组织双方进行法庭调查。上诉人张运杰及其委托代理人黄家琴、被上诉人谢盛南及其委托代理人张萍、被上诉人郑毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张运杰的上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。本案中，一审法院在未经清算的情况下直接判决上诉人承担退还被上诉人谢盛南的投资款及支付利润的责任，不仅违背事实，适用法律亦明显错误。一审法院没有结合我国有关合伙的法律规定对解除合伙有充分的认识和正确的定性。在合伙解散时，合伙及合伙人必须严格按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定进行结算分割合伙财产。法院对此规范应当优先适用，而不能未经清算由法院随意的判令退还合伙人投资款。本案中，合伙财产未经清算，应该先清算，根据清算结果再分割相应的财产份额。二、一审法院认定事实错误。（一）仅仅依据被上诉人谢盛南提交的《摩托车批发库存明细计算表》，一审法院就认为此表是对合伙经营期间债权债务的一种结算显然是错误的。《摩托车批发库存明细计算表》中出现多处错误。合伙人并未对合伙财产、债权债务等进行整体的结算。一审法院仅依据此表便确认已经对合伙经营期间债权债务进行了结算显然是错误的。（二）清算工作推动后，应对合伙财产、债权债务及相应情况以《清算报告》要来体现，合伙人根据《清算报告》的结果来分享利润、承担责任。上诉人获知合伙期间经营的有关情况如下：1，本案中有160台摩托车去向不明，应由合伙人共同承担责任。一审中，上诉人已提交《丙方销售摩托车情况汇总表》，此表已将上诉人在合伙期间经营的所有情况进行了书面汇总而不知去向的160辆摩托车并非上诉人原因所致，上诉人不能仅因自己投入精力参与经营管理而承担与己无关的责任。合伙经营的160台车去向不明，按照我国有关合伙的法律规定应由合伙人共同承担相应责任。即使由过错方承担责任，也应该是由过错方赔偿给全体合伙人，后合伙人再按各自份额分割这160台车，一审法院判决直接退还被上诉人谢盛南投资款显然是不符合法律规定的。2、合伙期间产生的费用、债务理应由合伙人共同承担。（1）上诉人在合伙期间支付的8265元的两辆售后服务车的费用为合伙期间产生的运作费用，应由所有合伙人共同分担。按照合伙人签订的《合作协议》第3条的约定应由合伙人按照各自的份额分别承担。一审法院不支持此费用错误。（2）上诉人在合伙期间签订的《对帐单》，尚欠摩托车款84570元，此款应为合伙债务，理应由合伙人共同承担。一审法院依据《对账单》未得到其他合伙人的签字认可，不予采信不当。因为合伙期间所有订购摩托车的事项都是由上诉人向工厂直接订购。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致违反法定程序，作出了不符合事实、颠倒黑白的判决，请求二审人民法院依法撤销一审判决并改判或发回重审。
谢盛南在一审提出的诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告与张运杰、郑毅2016年1月11日签订的《合作协议》；2、请求张运杰、郑毅退还原告的合伙投资款449360.00元；3、请求张运杰、郑毅支付原告合伙期间所得利润77700.00元；4、本案诉讼费由张运杰、郑毅承担。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2015年9月，谢盛南与张运杰、郑毅达成口头合伙协议，合伙经营文山州各县、乡镇摩托车营销业务。2016年1月11日，三方补充签订书面《合作协议》，约定：“谢盛南投资450000.00元占股份的35%，郑毅投资150000.00元及仓库、办公场所、两辆服务车占股份的32.5%，张运杰投资300000.00元占股份的32.5%，合伙期间经营的货物由郑毅负责管理，合伙资金由张运杰进行管理，同时约定每月的货物和资金必须盘清一次报告各股东”。协议签订后，谢盛南按照约定投入449360.00元合伙资金，张运杰、郑毅具体负责摩托车业务的经营及管理。在三方当事人合伙经营期间，谢盛南未对张运杰、郑毅的出资情况提出任何异议，均认可《合作协议》记载的出资数额。在合伙经营过程中，谢盛南、张运杰、郑毅未按规定设立合伙企业，而是挂靠于郑毅夫妇经营的“钱江摩托店”，并以张运杰个人名义或“麻栗坡”字样的名称向广州市摩托车厂家发货。合伙经营一年以来，因张运杰、郑毅未按协议约定每月清理货物和资金报告各股东，并且各自进行摩托车批发业务，导致账目及资金管理混乱。2016年9月29日，经谢盛南、张运杰、郑毅对账清理，发现合伙期间共购进摩托车560辆，支付货款1648770.00元，批发摩托车400辆，收入1424360.00元，扣除运杂费后获利143581.00元，库存160辆，价值446410.00元。此后，张运杰使用微信转账10000.00元给谢盛南。现库存的160辆摩托车及经营款项不知去向，张运杰与郑毅均以各种理由相互推诿。为维护自身合法权益，谢盛南向本院提起诉讼，请求人民法院判令解除原告与张运杰、郑毅2016年1月11日签订的《合作协议》，并由张运杰、郑毅退还谢盛南的合伙投资款449360.00元及合伙期间所得利润77700.00元。
原审认为，谢盛南、张运杰、郑毅签订的《合作协议》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效。虽然三合伙人在合伙经营期间未经工商行政管理部门核准登记成立合伙企业，但各方按协议约定的认缴比例缴纳了出资，依约分别执行合伙事务，故谢盛南、张运杰、郑毅的个人合伙关系成立。由于本案系合伙纠纷，谢盛南提出解除合伙关系，张运杰、郑毅在庭审中亦明确表示同意解除，因合伙人在协议中未约定合伙关系解除的程序办法，事后亦未达成补充协议，故谢盛南要求解除合伙关系的诉讼请求成立，本院予以支持。根据三方签订的《合作协议》约定，郑毅负责管理货物、张运杰负责管理资金，但在实际经营活动中，张运杰、郑毅违反协议约定，各自经营摩托车销售业务，导致合伙资金管理混乱、160台摩托车去向不明的后果，张运杰、郑毅对此存在过错。从谢盛南提交的郑毅、张运杰均签字认可的《摩托车批发库存明细计算表》上看，合伙经营期间的毛利润为222000.00元，扣除运杂费后盈利143581.00元，在没有发生亏损的情况下，各合伙人投入的合伙本金应当还在张运杰、郑毅掌控使用中，谢盛南退伙时分割的合伙财产就应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，扣除张运杰通过微信转给谢盛南的10000.00元，张运杰、郑毅负有向谢盛南退还出资款439360.00元的义务。对于合伙经营期间利润，应当以扣除运杂费后剩余的143581.00元为准，对于该笔款项，应作为全体合伙人的共同收益，由全体合伙人共同所有，其合伙利润分配按合伙人出资比例分配，即谢盛南分配143581.00×35%=50253.35元，张运杰分配143581.00×32.5%=46663.83元，郑毅分配143581.00×32.5%=46663.83元。综上，谢盛南要求张运杰、郑毅退还合伙投资款及合伙所得利润的诉讼请求部分成立，本院予以支持。张运杰、郑毅认为合伙期间的债权债务未清算，债权债务不明确，不能向谢盛南退还出资款及支付利润的辩解与庭审查明的事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条的规定，判决：一、解除谢盛南、张运杰、郑毅2016年1月11日签订的《合作协议》；二、张运杰、郑毅于本判决生效后十日内向谢盛南退还合伙投资款439360.00元及所得利润50253.35元，合计：489613.35元；三、张运杰、郑毅对上述款项承担连带给付责任；四、驳回谢盛南的其他诉讼请求。案件受理费9070.00元，减半收取计4535.50元，由张运杰、郑毅负担。
本院二审中，双方当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、本案是否应当由三方进行结算；2、各方于2016年9月29日的结算明细是否可以作为本案的定案依据3、张运杰主张其支出的8265元的费用和84570元的欠款是否属于合伙债务。
关于本案是否应当由三方进行结算的问题。
本院认为，张运杰主张三方之间的合伙关系应按《中华人民共和国合伙企业法》的规定进行清算，由合伙人按清算结果承担相应责任。谢盛南主张三方并未成立合伙企业，不应当按《中华人民共和国合伙企业法》的规定进行清算。郑毅认为应当进行结算。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。”、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”。从三方2016年1月11日签订《合作协议》约定的内容及本案在一审及二审查明的事实可以确认，三方虽然有成立公司的意思表示，但并未到工商行政管理机构办理工商注册登记，成立合伙企业。三方之间的民事法律关系应为《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙关系。故本案不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定对合伙财产进行清算。
各方于2016年9月29日的结算明细是否可以作为本案的定案依据的问题。
本院认为，2016年1月11日，谢盛南、张运杰及郑毅签订《合作协议》，协议第2条约定货物由郑毅负责管理，资金由张运杰负责管理。货物和资金必须每月盘清一次，并报告各股东。但三方签订协议后，并未按《合作协议》约定每个月对货物和资金进行盘清。2016年9月29日，由张运杰、郑毅出具《摩托车批发库存明细计算表》给谢盛南收持，该明细计算表有张运杰、郑毅的签名和按印。后三方均未对合伙事务进行盘清或结算。谢盛南作为合伙体的投资人与张运杰、郑毅签订《合作协议》，是基于对其他合伙人张运杰、郑毅的信任，才依据《合作协议》履行出资义务，但张运杰、郑毅并未按《合作协议》的约定进行盘清，并将结果报告给谢盛南。直至2016年9月29日，经三方结算，由张运杰、郑毅出具《摩托车批发库存明细计算表》给谢盛南，但并未继续履行对合伙事务进行清盘并报告给合伙人的义务，导致谢盛南向人民法院起诉。故2016年9月29日，由张运杰、郑毅出具《摩托车批发库存明细计算表》应当作为本案的定案依据。
关于张运杰主张其支出的8265元的车辆费用和84570元的欠款是否属于合伙债务的问题。
本院认为，从张运杰、郑毅出具《摩托车批发库存明细计算表》可以确认，三方从2016年1月11日签订《合作协议》之日起至2016年9月29日，从事批发摩托车业务，获利143581元。张运杰主张其支出的8265元费用和84570元的欠款属于合伙债务，应予扣减。根据三方签订的《合作协议》第3条约定，市场开发和运作由张运杰、郑毅负责，两辆车的费用由公司支付。张运杰在一审中提交的证据可以证实，车号为云Ｈ×××××的车辆产生的费用8265元应属于在合伙过程中，张运杰从事市场开发和运作的费用支出，该费用应当依据《合作协议》的约定在从合伙体利润143581元中予以减扣。张运杰在一审中提交的由广州荣昊车业有限公司出具的《对帐单》能证实2016年10月7日，经张运杰与广州荣昊车业有限公司对帐，张运杰尚欠广州荣昊车业有限公司货款84570元，且该《对帐单》第一行已载明“客户名称：张运杰（云南文山麻栗坡县）”。故该欠款84570元应视为张运杰在从事合伙事务中产生的欠款，应由全体合伙人共同承担。因三方的合伙体尚有利润143581元，该84570元的欠款应从合伙体利润143581元中予以减扣。虽然本案中有160台摩托车去向不明，但谢盛南并未参与合伙体的经营管理，该160台摩托车去向不明的责任并不应由谢盛南承担。综上，原审判决由张运杰、郑毅退还谢盛南439360元并无不当，但对张运杰主张的8265元费用和84570元的欠款应在由合伙人承担的请求，不予支持的实体处理不当。以上两项费用（车辆费用8265元，欠款84570元）应当从合伙利润中予以减扣。因三方的合伙体的利润应为50746元（143581－8265－84570），按合伙人的出资比例，谢盛南占有合伙体35%的股份，应分配的利润为17761.10元。故张运杰、郑毅除应退还谢盛南合伙投资款439360.00元外，还应向谢盛南支付合伙利润17761.10元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第（二）项的规定，判决如下：
一、维持麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初764号判决第一、第三、第四项，即“一、解除谢盛南、张运杰、郑毅2016年1月11日签订的《合作协议》；三、张运杰、郑毅对上述款项承担连带给付责任；四、驳回谢盛南的其他诉讼请求”；
二、撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初764号判决第二项，即“二、张运杰、郑毅于本判决生效后十日内向谢盛南退还合伙投资款439360.00元及所得利润50253.35元，合计：489613.35元”；
三、由张运杰、郑毅于本判决送达后十日内向谢盛南退还合伙投资款439360.00元及所得利润17761.10元，合计：457374.45元；
二审案件受理费9070元，由张运杰负担7870元，由谢盛南负担1200元。一审案件受理费9070元，减半收取4535元，由张运杰负担3935元，由谢盛南负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年四月二十六日
书记员 王晶晶