甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终179号
上诉人（原审被告）陇南市恒源房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省陇南市武都区城关镇下北山路(陇南市农机公司家属院)。
法定代表人卢汉生，该公司董事长。
委托代理人王正银，甘肃陇南朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃省长城建设集团总公司，住所地：甘肃省兰州市城关区定西路332号。
法定代表人郭强，该公司总经理。
委托代理人高华阳，海南建亚律师事务所律师。
委托代理人高录林，甘肃正天合律师事务所律师。
原审原告陇南市嘉威斯房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省陇南市武都区城关糖酒公司172号。
法定代表人朱习于，该公司经理。
委托代理人高华阳，海南建亚律师事务所律师。
委托代理人高录林，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人陇南市恒源房地产开发有限责任公司(以下简称恒源公司)与被上诉人甘肃省长城建设集团总公司(以下简称长城公司)、原审原告陇南市嘉威斯房地产开发有限责任公司(以下简称嘉威斯公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，陇南市中级人民法院作出(2014)陇民一初字第13号民事判决，恒源公司不服，向本院提出上诉，本院作出(2014)甘民一终字第265号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。陇南市中级人民法院作出(2015)陇民三初字第12号民事判决，恒源公司不服,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭书面审理了本案。现已审理终结。
一审经审理查明，2008年7月18日，原告长城公司(原甘肃省长城建筑工程总公司)第九工程公司(乙方)与被告恒源公司(甲方)签订《联合开发协议》，载明：“一、双方同意在钟楼滩(原罐头厂)联合开发商品房，该项工程总建筑面积14000㎡，总投资为2240万元，该商住楼地上十一层，一、二层为商铺，三至十一层为住宅，每平方米造价为1600元；二、在项目建设过程中所需工程审批手续，以及许可证件等全部由甲方负责办理，须在开工前办理好手续，因办理手续所产生的费用由甲方承担，如果由于办理审批手续及许可证件致使乙方不能按期开工、中途停建或缓建，给乙方所造成的经济损失，应全部由甲方承担；三、为保证双方的投资利益，一、二层商铺按建筑面积平分各自独立占有50％的产权(商铺房处分权)。即以建筑物中线为界，东面(南东北三面)归甲方所有、西面(南西北三面)归乙方所有；甲方负责给乙方办理好房产证，三层以上9000㎡住宅房的产权归甲方所有，计算方法按全面积计算；四、在保证修建14000㎡建筑面积的前提下，乙方有权对该工程进行面积优化组合，对于优化组合增加的部分房屋面积由乙方投资收益，产权全部归乙方所有。甲方不得以任何理由干涉乙方对增加部分房屋的处分权和收益权，并给乙方办理好修建手续和房屋产权手续，费用由乙方承担；五、该工程由乙方负责承建，项目启动后主体框架至五层时甲方开始陆续给乙方支付工程款1450万元，以保证该工程按期顺利进行施工。剩余部分资金由乙方自理，甲方销售商住楼的房款必须存入乙方指定的银行账户，如甲方不能按期支付则须以该项在建工程(包括土地使用权)作为欠款抵押，乙方有权对抵押房屋随时进行变卖、出租或者再抵押，同时甲方必须按未支付的工程款金额为乙方计收银行利息；六、该工程由乙方按照甲方提供的图纸设计范围及质量要求进行修建，但不包括采暖工程，室内交工条件为毛地面毛墙。另外，双方约定该工程的电梯、泵房设备、及室外附属工程由甲方自理；……。十、违约责任，如任何一方不履行协议书约定的义务时，要向对方支付合同标的(工程款总额)10％的违约赔偿金，以及赔偿因违约给对方造成的相应经济损失。”该协议签订后，2008年10月28日恒源公司向长城公司第九工程公司出具《承诺书》，承诺在40天内办理好长源大厦开发项目的所有证件及手续，如果逾期未办理好以上承诺事项，愿意按照签订的协议及合同约定承担违约赔偿责任。2008年11月8日恒源公司再次出具《承诺书》，承诺在1个月内办理好相关开发手续，确保按期开工建设，逾期愿意承担违约责任。2008年11月24日又承诺，在没有还清长城公司修建费用及借款，商铺面积不得买卖。但恒源公司在承诺的期限内，并未办理好项目的全部手续。2009年4月3日恒源公司向长城公司第九工程公司发出了陇恒房(2009)01号“关于长源大厦项目正式开工的准备事项通知”，载明：“一、该工程手续正在办理当中，经请示区建设局领导同意，你公司可根据目前现状对地下室与设计院协调方案并做好施工前的准备工作；二、根据我公司所提供的土地范围及建设部门到施工现场所确定的建设红线之要求，你公司可在土地范围内进行施工；三、……。”因此长城公司第九工程公司进场进行了施工。2009年12月8日，恒源公司作为甲方与长城公司第九工程公司及原告嘉威斯公司作为乙方签订了《补充协议书》。载明：“一、双方同意长源大厦修建为12层(包括加越层)、负地下室一层，±0.00以上1-3层为商铺，4-12层为住宅，1-2层商铺甲、乙双方各占50％的产权，负地下室一层及第3层商铺由乙方投资修建，其产权全部归乙方所有；二、4-12层9000㎡由甲方投资乙方修建，其9000㎡住宅产权全部归甲方所有，三层屋面使用权归甲方所有。对于超出9000㎡建筑面积的住宅产权归乙方所有，其修建投资由乙方承担；三、甲、乙双方共同努力办理加越层面积的相关事宜，办理手续过程中所产生的费用各承担50％。”同时补充协议还约定了违约责任及其他事项执行联合开发协议的约定。该补充协议书签订后，由于恒源公司办理项目所需手续没有办理完毕，致使长城公司第九工程公司无法正常施工，随着人工及材料费大幅度上涨，导致的建筑成本不断增加。2010年7月25日，恒源公司作为甲方与长城公司第九工程公司作为乙方又签订了“关于联合开发长源大厦的补充协议”。载明：“一、双方签订的《联合开发协议》中约定，长源大厦1-2层商铺产权甲乙双方各一半，面积2500㎡，所有优化面积由乙方投资修建并享有全部产权。现三层、四层均变更为商铺，由乙方投资修建，商铺建成后产权归乙方所有(销售)。另外，对于1-2层商铺建筑面积超过2500㎡的部分，商铺产权归乙方所有(超出部分的建筑成本由乙方承担)；二、……为了确保工程质量和工程进度，甲方同意给乙方每平米增加工程款240元，合计增加366万元。三、自双方签订联合开发协议后，由于未能按照合同约定的期限，办理好长源大厦的工程设计和建设过程中所需审批手续，以及相关许可证件等原因造成工程进度缓慢延误工期，双方均同意工期相应顺延。……五、本补充协议与联合开发协议具有同等的效力。在实际施工过程中，长源大厦四层仍修建成了住宅并未修建为商铺。2011年9月27日，陇南市武都区住房和城乡建设局给被告颁发了《建设项目选址意见书》。同年10月14日该局给被告颁发了《建设用地规划许可证》，核定建设规模为框架十二层，地下一层，地上建筑面积19720㎡，地下建筑面积2590㎡。2012年4月10日陇南市武都区城乡规划局给被告颁发了《建设工程规划许可证》，核定建设规模为框架十二层，总建筑面积22310㎡。在长源大厦修建到七层时，恒源公司与长城公司通过招投标，于同年8月20日签订了一份《建设工程施工合同》，载明：长城公司的承包范围为施工图以内的建筑、装饰装修、安装工程，包括招标答复文件中的内容；工期450天，开工日期为2012年8月30日，竣工日期为2013年11月30日；合同价款为42496666元，建筑面积19720㎡。该合同签订后，工程于2012年8月30日恢复施工，但至今仍有部分水、电、楼梯、过道等室内外项目及装饰装修、粉刷等附属工程未完工。对该工程恒源公司共支付的工程款为1270571元。
原告长城公司、嘉威斯公司于诉至法院，称其多次向被告恒源公司催要工程款并督促被告及时办理项目施工等手续，但被告以种种理由予以推诿，导致项目无法顺利实施，并在拖欠原告巨额工程款未付且工程尚未完工、未取得销售许可手续的情况下，对外非法销售房屋，导致非法购房人强行抢占在建房屋，使原告的债权实现和应分配利益受到了严重威胁，也造成了严重的社会影响和社会不稳定局面。经原告核算，在项目实施过程中原告累计代被告垫付城建部门罚款、城市配套费、安全文明施工费等计3233165元，其中新型墙体材料基金、给两户邻居及钟楼滩社区的赔偿费等302760元应由双方按分配房屋面积分摊(按双方约定以产权面积折算后被告应承担176559元)，其余费用应全部由被告承担并支付给原告。上述合计被告应给原告支付垫付和应承担费用为3106964元。综上，请求：1、判令确认长源大厦除被告应分得的1l500㎡房屋(其中商铺2500㎡、住宅9000㎡)外的其余商铺、住宅及负一层产权归原告所有；2、判令被告支付原告垫付的各项费用3106964元；3、诉讼费用由被告承担。
在庭审中，双方当事人均认可已经完成该项目工程量的90％。在未取得商品房预售许可证的情况下，截至目前恒源公司已经将部分铺面(一、二楼约2600㎡)及108套住宅中的102套(约12000㎡)住宅进行了出售。为此，一审法院于2014年8月1日以(2014)陇民一初字第13-1号民事裁定书进行了财产保全，裁定：被告恒源公司在诉讼期间不得对长源大厦商铺及住宅出售和抢占。
重审中，陇南市人民防空办公室出具证明，证实长源大厦商住楼项目负一层为普通地下室，不属于人防地下室。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案原、被告在签订《联合开发协议》、《补充协议书》、《关于联合开发长源大厦的补充协议》时，恒源公司已经取得房地产开发经营资质，且协议的内容系是双方真实意思表示，协议的实质是恒源公司投入建设用地使用权和部分修建资金，长城公司九公司在长城公司授权下进行全部工程的建造，即长城公司是以具体的建造行为来进行联建投入，双方同时承担房产在修建过程中存在的风险，该投入方式并不违反法律、法规的强制性规定，同时，涉案工程已取得了相应的建设工程规划许可证，故上述协议及补充协议中双方当事人对开发房产的分配及项目审批手续办理的约定应当认定有效。长城公司请求按协议约定确认其应得开发房产的份额，应当予以支持，即恒源公司取得长源大厦东面(南东北三面)一、二层铺面各1250㎡及四楼以上住宅9000㎡产权，长城公司取得长源大厦三层、负一层全面积及一、二层西面(南西北)及四层以上剩余面积产权。本案涉案工程进行招投标前已由长城公司九公司进行了施工，故该招投标行为违反了《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第五十三条的规定，应属无效。基于该无效招标行为而签订的《建设工程施工合同》当属无效。长城公司为国有企业，嘉威斯公司为私营企业。《联合开发协议》和《关于联合开发长源大厦的补充协议》均为恒源公司和长城公司九公司两方主体，仅在《补充协议书》中载有嘉威斯公司名称。由于恒源公司不认可嘉威斯公司为合作方，且现有证据无法证实嘉威斯公司对涉案建设项目进行了投入。至于嘉威斯公司代恒源公司向甘肃省高级人民法院支付的101万元的执行款问题系另一法律关系，不能以此认定嘉威斯公司对涉案建设项目进行了投资。故嘉威斯公司不具备本案诉讼的主体资格。
关于原告主张的垫付费用的数额及承担问题：城建部门罚款400000元，系因被告未按约定办理施工许可证等各项手续，由原告代缴，应由被告承担；城市配套费：1115500元，按照双方签订的《联合开发协议》第二条的约定，该费用应由被告承担；安全文明施工费500000元，因涉案建设工程施工方为原告，故应由原告先行承担待工程竣工后自行向收取该款的部门申请退回；设计费258700元，质量监督费29500元、基础承载力检测费15000元、施工交易费24000元、监理交易费16000元、监理招标代理费3200元、勘察费55000元、防雷测试费45000元、招标代理费15000元、主体检测费51272元、室内环境检测费47238元、审图费69580元，在重审庭审中被告对原告垫付事实认可，且按照双方签订的《联合开发协议》第二条的约定，该费用应由被告承担；消防设计审查费118320元、监理费80000元，因该两笔费用尚未实际发生，故原告主张由被告承担的请求不予支持；施工用水打井费28800元、施工用电变压器款58295元、新型墙体材料基金157760元、赔偿高峰、王玉庆115000元及钟楼滩社区的补偿款30000元合计389855元，应按原、被告分配的面积进行分摊，即总面积19720㎡，原告分得8220㎡，占41.7％。被告分得11500㎡，占58.3％；则原告承担162570元，被告承担227285元。以上应由被告支付原告各项费用共计2372275元。
综上，本案经合议庭评议并经一审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、由被告恒源公司支付原告甘肃省长城建设集团总公司施工期间垫付费用共计2372275元，限判决生效30日内一次性履行完毕；二、原告甘肃省长城建设集团总公司取得长源大厦《建设工程规划许可证》范围内除被告恒源公司应得产权即东面(南东北三面)一、二层铺面各1250㎡及四楼以上住宅9000㎡以外的三层、负一层全面积及一、二层西面(南西北)及四层以上剩余商铺、住宅的产权；三、驳回原告甘肃省长城建设集团总公司的其它诉讼请求。四、驳回原告陇南市嘉威斯房地产开发有限责任公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30069元，由原告长城公司负担7217元，被告恒源公司负担22852元。
恒源公司不服上述民事一审判决，提起上诉，请求：1、撤销陇南市中级人民法院(20l5)陇民三初字第12号民事判决书；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。根据其上诉状及二审的书面代理意见，归纳主要事实和理由为：一、恒源公司与九公司签订的《联合开发协议》及《补充协议》具有不合法性和无效性。一是在上诉人与九公司签订联合开发协议过程中，九公司一直没有向上诉人提供其营业执照、施工资质证等能够证明自己有主体资格的手续，其不具备法人主体资格，无独立对外签订合作开发房地产协议的权力；也并非属于长城总公司的授权行为，因为签订联合开发协议时，九公司并未出具授权委托书，营业执照，同时在协议上应加盖长城总公司的印章而非九公司的印章。二是如果认定联合开发协议及施工合法有效，前提必须要有两证一书，必须要经过招投标程序进行施工。联合开发协议签订时，没有办理选址意见书，建设用地规划许可证及建设工程规划许可证、甚至连施工图纸都没有，上诉人与九公司在以前签订的联合开发协议及九公司的施工行为均违反了上列法律、法规的强制性规定，自始无效。三是九公司与恒源公司《联合开发协议》与之后双方签订的《建设工程施工合同》中的面积、楼层数、造价均不同。二、恒源公司与九公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。被上诉人及其他几家建筑公司进行了报名、投标，评委会严格进行了评标，被上诉人中标而且公示并签订了《建设工程施工合同》，被上诉人与上诉人之间不存在串通情形。根据《建设施工合同》草稿这一证据足以证明，被上诉人中标后在签订《建设施工合同》过程中经过双方多次协商，已经否定了以前与九公司签订的所有协议。本案的招投标行为是一个独立的法律关系，是符合法律规定的。2015年10月12日一审法院开庭审理当中被上诉人的代理人高华阳和高录林当庭多次和上诉人代理人达成一致意见，认可通过法律、法规招投标后产生的《建设施工合同》是唯一合法有效的合同，当属有效。三、一审判决上诉人向被上诉人承担各项费用2372275元不当。城建部门的40万罚款，该罚款的原因是由于九公司私自进场才受到了处罚，这一处罚是因九公司过错造成的，一审判决让上诉人承担这一罚款，无事实依据。施工用水打井费、施工用电变压器款、新型墙体材料基金等均依法属于被上诉人承担或因被上诉人私自所为造成的，而不是应由上诉人承担的费用。
被上诉人长城公司答辩称,请求依法驳回恒源公司的全部上诉请求，维持一审判决，本案一、二审诉讼费全部由被答辩人承担。一审认定恒源公司支付长城公司垫付费用以及长城公司取得长源大厦部分商铺和住宅房屋产权的事实清楚，恒源公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
根据上诉人的上诉请求及答辩人的答辩意见，本案二审确定的焦点问题是：1、涉案《联合开发协议》《补充协议书》、《关于联合开发长源大厦的补充协议》及《建设工程施工合同》的效力应如何认定。2、一审关于罚款、施工用水打井费、施工用电变压器款、新型墙体材料基金等各项费用的认定是否适当。
（一）关于案涉协议及合同的效力问题。
关于联合开发协议及补充协议。2008年7月18日，恒源公司与九公司签订《联合开发协议》，该《协议》的主要内容为：恒源公司（甲方）与长城公司九公司（乙方）联合开发商品房，总投资2240万元（14000㎡×1600元／㎡），甲方负责提供土地并办理各项手续，乙方负责修建，项目启动后主体框架至五层时甲方开始陆续给乙方支付工程款1450万元。房屋建成后，甲方分得商铺2500㎡、住宅9000㎡，其余面积包括增加的面积均由乙方分得。其后，因人工、材料上涨，双方又签订了《补充协议书》、《关于联合开发长源大厦的补充协议》，对修建面积、商铺和住宅的面积进行了变更，并调整了甲方应付工程款的平方米造价。经查，《联合开发协议》实质系恒源公司投入建设用地使用权和部分修建资金，长城公司九公司负责承建，即长城公司是以具体的建造行为来进行联建投入，投入方式并不违反法律、法规的强制性规定。双方约定对建成后的房产进行分配，即双方同时承担房产在修建过程中存在的风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。故该协议的性质应属“合作开发房地产合同”。该协议是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定。《解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。恒源公司具有房地产开发资质，故《联合开发协议》应为有效合同。主合同有效，之后签订的《补充协议书》、《关于联合开发长源大厦的补充协议》亦为有效合同。九公司系长城公司的分支机构，其可对外从事民事活动，且其提交的授权委托书证实其与恒源公司协商洽谈联合投资开发涉案项目、参与招投标、签订合同均得到了长城公司授权，该授权亦合法有效。涉案项目已于2012年4月11日取得了建设工程规划许可证，恒源公司认为九公司无独立对外签订合同的权力、涉案工程未取得两证一书，联合开发协议应为无效的上诉请求及理由无事实及法律依据。
关于《建设工程施工合同》。恒源公司与长城公司第九公司在2008年签订《联合开发协议》及补充协议之后，经双方协商，于2009年4月3日举行了开工奠基仪式，同年5月11日，恒源公司给长城公司九公司下发了《关于“长源大厦”项目正式开工的准备事项通知》，之后九公司进场施工。2012年7月，涉案工程开始招投标，同年8月8日，长城公司中标，8月20日，恒源公司与与长城公司签订了《建设工程施工合同》。鉴于案涉工程进行招投标前已由长城公司九公司（经长城公司授权）进行了施工，故该招投标行为违反了《中华人民共和国招投标法》第53条的规定，应属无效。基于该无效招标行为而签订的《建设工程施工合同》亦为无效。
（二）一审关于罚款等各项费用的认定是否适当。
2010年9月9日，因施工单位未批先建，城建部门责令该项目停工并依据《城乡规划法》第64条之规定，对长城公司九公司罚款40万元。根据《联合开发协议》第二条之规定，办理规建手续的义务在恒源公司，因办理手续所产生的费用由恒源公司承担。因办理手续不能按期开工等给长城公司九公司所造成的经济损失，全部由恒源公司承担。故该笔罚款一审判决由恒源公司承担并无不当。
施工用水打井费28800元、施工用电变压器款58295元、新型墙体材料基金157760元均用于涉案工程，涉案工程由长城公司和恒源公司联合开发，共同受益。一审按照双方分配的面积比例分摊，由恒源公司承担142750元并无不当，恒源公司所提均应由长城公司负担的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30069元，由上诉人陇南市恒源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 芦 晨
代理审判员 李 静
二〇一六年六月三十日
书 记 员 赵学平