福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1027号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施文献，务工，住晋江市。曾因犯盗窃罪于2011年5月16日被江苏省苏州工业园区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人施文献犯诈骗、信用卡诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2015）狮刑初字第468号刑事判决。原审被告人施文献不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员梁世谈出庭履行职务，上诉人施文献到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、诈骗
1、2012年12月至2013年1月间，被告人施文献向周某乙谎称可以帮助周某乙的弟弟周某甲成为晋江市的公务员，并伪造一张公务员录取通知（落款为中共泉州市委组织部、泉州市人事局），从而骗取周某乙的信任。之后，被告人施文献以成为公务员需要先购买住房取得晋江市户口为由，先后四次在石狮市德辉广场附近等地骗取周某乙的现金共计人民币142000元，并持二本伪造的房产证继续欺骗周某乙。后因周某乙发现被骗而向被告人施文献催讨，被告人施文献退还周某乙人民币69500元。
2、2013年8月19日，被告人施文献向林某甲谎称可以免考试代办驾驶证，在晋江市陈埭镇桂林村骗取林某甲的现金人民币10000元。
3、2013年11月，被告人施文献向蔡某谎称可以免考试代办驾驶证，在石狮市八七路一照相馆及石狮市大仑菜市场骗取蔡某的现金共计人民币8000元。
二、信用卡诈骗
2014年2月至5月间，被告人施文献向林某乙、陈某等人谎称可以帮助提升信用卡额度，从而骗取林某乙、陈某等人的信用卡并使用，共作案六起，骗取金额共计人民币66580.4元。具体事实如下：
1、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市金柏酒店后面林某乙经营的茶叶店内，采用上述方法骗取林某乙的中国银行信用卡并使用，金额为人民币5000元。后因林某乙发觉被骗并向被告人施文献催讨，被告人施文献归还林某乙人民币5000元。
2、2014年2月份的一天，被告人施文献在上述地点，采用上述方法骗取陈某的中国银行、民生银行及平安银行信用卡并使用，金额为人民币22900元。后因陈某发觉被骗并向被告人施文献催讨，被告人施文献归还陈某人民币15000元。
3、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市嘉禄路鑫悦办公家具店楼下，采用上述方法骗取徐某的平安银行信用卡并使用，金额为人民币16111.4元。后因徐某发觉被骗并向被告人施文献催讨，被告人施文献归还徐某人民币5000元。
4、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市香江路许某甲家里，采用上述方法骗取高某的建设银行信用卡并使用，金额为人民币7529元。
5、2014年3月份的一天，被告人施文献在石狮市八七路纪某经营的台铃摩托车行，采用上述方法骗取纪某的平安银行信用卡并使用，金额为人民币10340元。
6、2014年5月份的一天，被告人施文献在石狮市永宁镇冰岛茶餐厅门口，采用上述方法骗取黄某的中国银行信用卡并使用，金额为人民币4700元。
2014年5月16日，公安人员在石狮市嘉禄路鑫悦家具楼上501室抓获被告人施文献。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人周某乙陈述、辨认笔录，证实被告人施文献称可以帮其弟弟在晋江市安排公务员工作，并伪造一张公务员录取通知书给其看，后又向其说晋江市招公务员要求本地户口，并以买房子为由先后四次骗取其现金142000元，之后有拿了二本房产证给其。后来其感觉被骗，拿着房产证到晋江市房产局核实，被告知房产证是假的，经其催讨，被告人施文献返还其69500元。
2、被害人林某甲、蔡某陈述、辨认笔录，证实其二人被被告人施文献以可以不用通过考试代办驾驶证为由骗走现金的事实，其中，林某甲被骗10000元，蔡某被骗8000元。
3、被害人林某乙、陈某、徐某、高某、纪某、黄某陈述、辨认笔录，证实其各自被被告人施文献以帮助提升信用卡额度为由骗走现金的时间、地点、金额及经过。
4、证人周某甲证言，证实2012年底，被告人施文献对其姐姐周某乙说要帮其在晋江市公安局找工作，后以买房子和帮其找工作为由总共收了他们142000元。2013年4月时，其姐姐发现被告人施文献在骗她，就催被告人施文献还钱，被告人施文献陆陆续续还了一部分，到现在还有7万多元没有还。
5、证人张某证言，证实被告人施文献租用其家具城4楼，有时被告人施文献说信用卡到期了，其就先帮他还。后被告人施文献拿卡用其店里的POS机以消费方式归还。
6、银行对账单、交易明细表，证实被害人林某乙、陈某、徐某、高某、纪某、黄某的银行信用卡消费、还款记录。
7、假证收缴询问单，证实经晋江市住建局确认，周某乙所持的房产证是假证。
8、公务员录取通知，证实被告人施文献提供给周某乙一份伪造的落款为中国泉州市委组织部、泉州市人事局的录取通知。
9、周某乙的中国邮政储蓄银行、农业银行卡交易记录，证实周某乙的邮政储蓄银行卡于2013年1月29日分两次转入10万元，后于同日取出99990元，农业银行卡于2013年1月12日存入30000元，后于同日分5次取出29800元。
10、周某乙提供的欠条，证实被告人施文献于2013年7月18日出具欠条给周某乙的事实。
11、蔡某提供的收款收据，证实被告人施文献收取蔡某款项后出具一份收据给蔡某，收据上注明“办理C1证”。
12、户籍证明、刑事判决书，证实被告人施文献的身份情况、前科情况。
13、被告人施文献的供述。
据此，原审法院认为被告人施文献的行为已分别构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，且均属数额巨大。应予以数罪并罚。依法作出判决：一、被告人施文献犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。二、追缴被告人施文献的违法所得人民币十三万二千零八十元四角，分别发还给被害人周某乙七万二千五百元、被害人林某甲一万元、被害人蔡某八千元、被害人陈某七千九百元、被害人徐某一万一千一百一十一元四角、被害人高某七千五百二十九元、被害人纪某一万零三百四十元、被害人黄某四千七百元。
上诉人施文献诉称，诈骗部分已出具欠条给周某乙，且陆续归还周某乙69500元，双方是民间借贷关系；信用卡诈骗部分其在案发前已归还被害人的款项应从犯罪数额中扣除。原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。
经审理查明，一、诈骗
1、2012年12月至2013年1月间，上诉人施文献虚构其有能力安排周某乙的弟弟周某甲成为晋江市公务员等事实，先后四次在石狮市德辉广场附近等地骗取周某乙的现金共计人民币142000元，后周某乙发现被骗而催讨，上诉人施文献退还周某乙人民币69500元，实际骗取款项人民币72500元。
2、2013年8月19日，被告人施文献谎称可以免考试代办驾驶证，在晋江市陈埭镇桂林村骗取林某甲的现金人民币10000元。
3、2013年11月，被告人施文献向蔡某谎称可以免考试代办驾驶证，在石狮市八七路一照相馆及石狮市大仑菜市场骗取蔡某的现金共计人民币8000元。
二、信用卡诈骗
2014年2月至5月间，上诉人施文献谎称能为持卡人提升信用卡额度，骗取被害人陈某、徐某等人的信用卡及密码并刷卡消费，金额达人民币61580.4元，后经被害人陈某等人催讨归还款项人民币2万元，实际骗取款项人民币41580.4元。具体犯罪事实如下：
1、2014年2月份的一天，上诉人施文献在石狮市金柏酒店后面林某乙经营的茶叶店内，采用上述方法骗取陈某的中国银行、民生银行及平安银行信用卡并使用，金额为人民币22900元。后因陈某发觉被骗并向上诉人施文献催讨，上诉人施文献归还陈某人民币15000元，实际骗取人民币7900元。
2、2014年2月份的一天，被告人施文献在石狮市嘉禄路鑫悦办公家具店楼下，采用上述方法骗取徐某的平安银行信用卡并使用，金额为人民币16111.4元。后因徐某发觉被骗并向上诉人施文献催讨，被告人施文献归还徐某人民币5000元，实际骗取人民币11111.4元。
3、2014年2月份的一天，上诉人施文献在石狮市香江路许某甲家里，采用上述方法骗取高某的建设银行信用卡并使用，金额为人民币7529元。
4、2014年3月份的一天，上诉人施文献在石狮市八七路纪某经营的台铃摩托车行，采用上述方法骗取纪某的平安银行信用卡并使用，金额为人民币10340元。
5、2014年5月份的一天，上诉人施文献在石狮市永宁镇冰岛茶餐厅门口，采用上述方法骗取黄某的中国银行信用卡并使用，金额为人民币4700元。
2014年5月16日，公安人员在石狮市嘉禄路鑫悦家具楼上抓获被告人施文献。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人施文献提出案发前已归还款项应予扣除的上诉意见。经查，本案被害人周某乙、林某乙、陈某、徐某在向公安机关报案陈述时均认可他们发现被骗后向上诉人施文献催讨，施文献分别偿还了部分款项，其中归还周某乙人民币69500元、归还林某乙人民币5000元、陈某人民币15000元、徐某人民币5000元等事实，与上诉人的供述能相互印证，证实施文献在案发前已归还部分款项的事实。故本案应以被害人的实际损失认定诈骗数额80500元、信用卡诈骗数额41580.4元。原判未将案发前已归还的款项从诈骗数额中扣除不当，应予更正。
关于上诉人施文献提出其与周某乙系民间借贷关系，并非诈骗的上诉意见。经查，上诉人施文献通过谎称为周某乙弟弟找工作，并伪造公务员录用通知书、房产证等材料，才取得周某乙的信任骗取款项142000元，充分说明其是以非法占有为目的实施诈骗行为，并非民法意义上的借款行为。因此上诉人施文献提出该部分上诉意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人施文献以非法占有为目的，多次采用虚构事实的方法骗取他人款项，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人施文献还以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人施文献在判决宣告以前犯数罪，应依法予以数罪并罚。原判定罪准确，审判程序合法。但因对上诉人施文献诈骗及信用卡诈骗数额的事实认定错误，导致量刑偏重，依法应予改判。上诉人施文献提出要求改判较轻刑罚的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2015）狮刑初字第468号刑事判决第二项责令退赔经济损失部分的判决。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2015）狮刑初字第468号刑事判决第一项中对上诉人施文献的量刑部分。
三、上诉人施文献犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月16日起至2019年11月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年十月二十日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。