广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1370号
上诉人（一审被告）：何思照，男，汉族，1962年9月4日出生，住凤山县。
上诉人（一审被告）：王玉芳，女，汉族，1962年8月18日出生，住凤山县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：卢喜积，凤山县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：唐秀香，女，汉族，1962年3月8日出生，住凤山县。
被上诉人（一审原告）：何思道，男，汉族，1956年1月13日出生，住凤山县。
被上诉人（一审原告）：何思雨，男，汉族，1987年1月3日出生，住凤山县。
被上诉人（一审原告）：杨柳玲，女，汉族，1988年8月27日出生，住凤山县。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：袁芝让，凤山县法律事务中心法律工作者。
上诉人王玉芳、何思照与被上诉人何思道、唐秀香、杨柳玲、何思雨因相邻关系纠纷一案，不服凤山县人民法院（2016）桂1223民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人王玉芳、何思照及其共同委托诉讼代理人卢喜积，被上诉人唐秀香及何思道、唐秀香、杨柳玲、何思雨的共同委托诉讼代理人袁芝让到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限两个月。本案现已审理终结。
上诉人王玉芳、何思照上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人用水泥浆填平被上诉人屋后水沟，属事实认定错误，其理由不能成立。事实上，被上诉人屋后根本不存在水沟。1、被上诉人对“水沟”的大小尺寸前后说法不一致。被上诉人在2015年2月26日向凤山县凤城镇司法所提交的《关于何思照损坏光房屋要求赔偿的请求》中提到其“1990年在相房地基基础上砌了五间瓦房，修了宽50公分，长18.3米的排水沟…2002年8月在原瓦房的基础上重建一栋三层楼房”，而后在其起诉状及上诉状中提到的却是“水沟长20米，宽30公分，深20公分”，其说法前后不一致。这充分说明原本不存在水沟。被上诉人也没有证据证明“水沟长20米，宽30公分，深20公分”。被上诉人在起诉状及上诉状中所说的“水沟长20米，宽30公分，深20公分”，无非是按上诉人于2015年2月初在其前面空地上挖开泥土后铺上水泥浆的大小尺寸状况来估计认为而已。2、一审法院认为被上诉人屋后有水沟，系不尊重本案客观事实。从现场及被上诉人提供的照片，根本无法看出水沟被破坏和被填平的痕迹。被上诉人不是说原来水沟是三面光吗？双方及法院可到现场挖开水泥砂浆查验，便可知原是否曾存在有水沟。3、被上诉人唐秀香于2015年2月5日在凤城派出所询问笔录中，陈述其用啤酒瓶砸伤上诉人何思照的原因是“王玉芳、何思照用钢钎和大锺撬我家房屋的墙基”、“他家的地是跟我家的地皮连在一起的，他挖地的时候占挖到我家的墙基”，并未提到上诉人挖其屋后水沟。这也说明被上诉人所称的“水沟”并不存在。4、椿树距离被上诉人的房屋墙体才0.27米，那么该椿树应是种在被上诉人所称的“水沟”里。但是，该椿树种在被上诉人所称的“三面光水沟”里，是否种得下或者种得活？椿树种在所谓的“水沟”里会影响排水，为何从其母亲于2005年种下该椿树后至被上诉人起诉前，被上诉人没有提出过异议？这些足以说明被上诉人屋后不存在水沟。5、从2003年调解协议书来看，被上诉人屋后不存在水沟。一是当时引起纠纷的原因系被上诉人在其房屋左边用水泥砖砌墙，致使雨水无法排出，上诉人才去找乡村干部来处理。开水沟的目的，无非是为了排水。如果有“水沟”，被上诉人还砌墙堵塞吗？岂不是害人害己！被上诉人的行为根本不符合常理。二是从协议书的第二条内容分析，如果是被上诉人所称的屋后有“水沟”，还用怕被上诉人的“后屋脚藏水造成危房”？“把上诉人屋前空地垫高以让水排到'水沟'”，如果所有雨水都排进这条“水沟”，这“水沟”能容得下那么多雨水吗，岂不更加危害被上诉人房屋？因此被上诉人及其证人对这条内容的解析不符合逻辑的。退一万步来讲，假设2003年乡村干部调解达成协议前存在被上诉人所说的“1990年在相房地基基础上砌了五间瓦房，修了宽50公分，长18.3米的排水沟……”那么在乡村干部调解达成协议后该“水沟”已不存在了。这点在被上诉人向凤山县凤城镇司法所提交的《关于何思照损坏光房屋要求赔偿的请求》中提到了“何思照、王玉芳夫妇把我家屋后排水沟打烂推平”，说明被上诉人已自认其所称的“水沟打烂推平”，之后“水沟”已不复存在了。假设2003年有“打烂水沟推平”，现提起诉求无非是因为被上诉人唐秀香之女婿及唐秀香分别于2015年1月24日和同年2月5日打伤何思照发生矛盾才重新翻出2003年的旧帐而己，其诉求也已超过法定诉讼时效，不应得到支持。6、被上诉人提供的证人证言不能作为认定存在水沟事实的依据。一是何思奉等证人与上诉人曾经发生矛盾过，与上诉人有法律上利害关系，其证言的客观真实性就存在问题。二是从证言的内容看，如何思奉陈述“八几年前有水沟”、“建瓦房后20年到过被上诉人屋后”，何思奉陈述“用石头做水沟，十多年前打了”，何思忠陈述“九几年建楼房后水沟被打掉了”。这些证人之间说法不一致，互相矛盾，并不能证明上诉人在2015年挖土填水泥砂浆准备砌墙前被上诉人屋后还存在“水沟”。三是龙超军、黎耀文和黄兴平的证言在证据合法性和客观真实性方面存在问题。表现在：第一是这三份证人证言是被上诉人在二审时才提交的，既没有提供证人的身份证或户口本复印件来证明其身份，证人又没有出庭作证，该证言不具合法性真实性；第二是龙超军、黎耀文证言的内容中文字、表述等方面雷同，就象是按被上诉人的意思来写的。黄兴平证明“水沟长20米，宽0.3米，高0.2米”，其从未丈量过“水沟”，怎么知道“水沟”尺寸那么详细准确？而且从2003年到2015年已过了12个年头，黄兴平还记得“水沟”尺寸那么清楚吗？这些证言说来无人会相信：第三是三证人对协议书的解释不符合常理（理由上述第5点已阐明）。7、一审判决罗列认定上诉人用水泥浆填被上诉人屋后水沟的理由非常牵强。如判决书确认被上诉人的楼房宽是11.7米，而被上诉人(2011)第110814号《集体土地建设用地使用证》中的宗地图标明宽是10.9米，明明已超过0.8米，一审判决却认定没有超越批准用地范围，明显认定错误。
二、一审判决认定上诉人在被上诉人房屋后墙壁上凿了4个洞的事实是错误的。表现如下：从本案的一审、二审到重审，被上诉人始终也未能提供证明有4个墙洞的证据。2、被上诉人自始至终未能提供任何证据来证明被上诉人房屋后墙壁上的洞系上诉人所为。一审判决认定上诉人实施了凿洞侵权行为，纯属主观臆断，毫无事实和法律依据。上诉人请法院播放庭审录音，听听上诉人说了哪些“自相矛盾的辩解”和是否说了“原先在自家的墙壁上钻洞往自家屋内排水”的话，这些纯属无中生有。同时，一审法院要求上诉人自证其未实施钻洞行为，这完全是本末倒置，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张，谁举证”的规定。本案负举证责任的是被上诉人，应由被上诉人就上诉人实施钻洞行为提供证据加以证明，而非上诉人。
三、一审判决认定被上诉人屋后椿树系上诉人种植及该椿树危害到被上诉人房屋是错误的。理由：1、被上诉人自始至终未能提供任何证据来证明椿树系上诉人种植。该椿树本系双方的母亲于2005年在双方边界上种植的，当时其母亲跟上诉人一同居住。2、凤山县林业局于2016年6月28日出具的《鉴定意见书》不具有合法性。凤山县林业局属于凤山县人民政府一个部门，而不是经国家审批登记的司法鉴定机构，其也未取得鉴定椿树是否危害房屋安全方面的司法鉴定许可证。同时两位出证人，一位持有的是凤山县职改领导小组颁发的林业专业方面的助理工程师的证书，而另一位是河池市人事局颁发的园艺专业方面的工程师的证书，这两人根本无鉴定椿树是否危害房屋安全方面的专业知识。因此，由无鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员出具的《鉴定意见书》，当然其鉴定结论不具合法性、真实性。况且当中一位并未签过字、不知情，名字是另一位冒签的。故该《鉴定意见书》不能作为椿树已危害到被上诉人房屋安全方面事实的依据。综上所述：一审判决违反民事证据规则中“谁主张，谁举证”等原则，致使在本案事实上认定错误。上诉人特请求二审法院依法撤销一审判决并依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人杨柳玲、何思道、唐秀香辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；上诉人的上诉没有法律和事实依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
杨柳玲、何思道、唐秀香共同向原审法院起诉请求：1、判决被告将其在原告屋后墙上凿成的4个墙洞、墙孔用水泥砂浆填平补稳、恢复墙壁原状；2、判决被告将其填平在原告屋后长、宽、深分别约20米、0.3米、0.2米的水沟的水泥砂浆挖出、搬走，疏通、清理水沟，使水沟能顺利排水，恢复水沟原状；3、判决被告拆除其在原告屋后通道安设的围栏，以便原告能够在屋后进行房屋装修，从屋后检查排水情况，恢复原告屋后通道原状；4、判决被告尽快迁移种植在原告屋后边的一棵椿木树；5、案件诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：原告何思道与被告何思照系同胞兄弟关系。原告何思道于2011年12月22日取得凤集用（2011）第110814号《集体土地建设用地使用证》并附宗地图，该宅基地位于凤山县，使用权面积为190.80平方米，被告何思照于2011年12月22日取得凤集用（2011）第110826号《集体土地建设用地使用证》并附宗地图，该宅基地位于凤山县，使用权面积为180.00平方米。原、被告两家（以房屋坐向为参照物面朝房屋）为纵向前后相邻。因两家宅基地和房屋屋檐排水引发争议，于2003年4月23日，在凤城镇镇干部、村干部主持调解下双方达成了一份协议书。该协议书的内容为：“一、何思道同意让何思照修建在自己家左角菜园地的水沟，宽0.6米（陆拾公分）。深能够排水。同时何思道搞好水沟后，要砌好菜园边的挡土墙，防止泥土流下水沟。二、何思照将自己家的空闲地垫高起来，不能影响何思道的后屋脚藏水造成危房，双方共同互利排除屋檐水”。但被告没有履行。原告何思道家已建成的楼房长13.31米宽11.7米，附房屋（小平房）长10.9米、宽3.84米；被告何思照房屋长12.4米、宽11.6米；原告何思道家东北方向后墙角外侧至被告何思照家砌墙外侧距离为3.3米（该处系被告建设围栏及栏杆与原告屋后东北方向屋后墙角衔接处至原告东南方向后墙角争议的椿木树是在同一水平线上）；原告何思道东北方向后墙角至何思国家砌墙空间距离为20.29米；原告何思道东南方向屋后墙角争议的椿木树至双方协议书开通0.6米宽（该处系被告家建围栏）的排水沟处的距离分别为0.8米、2.54米（该处系原告家建围栏）；三棵椿木树各棵之间的直角距离均为1.15米。另查明，原、被告两家都持有凤山县人民政府分颁发的集体土地使用证。原告家领证后已于2002年建设使用，用地面积没有超越批准用地界限，被告领证后至重审开庭审理时尚未建房用地，两家的使用证上的四至界限均是以墙壁外为界，墙壁外为空闲地。原告屋后（按房屋坐向）右角即被告屋前右角有木围栏和木门，原告房屋后檐长有20米，重审时后屋檐没有水沟，有被水泥砂浆填平的痕迹。原告屋后墙壁近地面处有4个洞，屋后近墙处有根活立椿木树。经现场勘验椿木树距离原告屋后墙体0.27米。原告何思道及被告何思照同住老房时，按房屋的坐向何思道住左边正房两间半及前面厢房，何思照住右边正房两间半及前面厢房。左厢房与右厢房之间为空地，正房与厢房之间有一条水沟。分家时，以这条水沟为界，原告分得左、右厢房及厢房之间的空地。被告何思照分得正房五间。2002年原告何思道建新房时将自己原住的左厢房拆除后连中间空地一起重建了三层楼房，右边厢房因当时被告何思照及其母亲还在居住，原告无法拆除，至今仍未重建。原告住房现状按房屋坐向是左高右低。低的部分是瓦盖，是老房子遗留下来的。从照片上看很清楚，并且还有老房飞檐凸出的部分。原告房屋后墙墙面是平型的，在重审庭审后判决前被告又在争议的水沟处用水泥砖砌了一堵墙。
一审法院认为，本案是相邻排水、相邻通行、相邻损害、相邻危害等相邻关系纠纷，原审定性为相邻损害防免关系纠纷，只是相邻关系纠纷中的一个方面，应适用三级案由相邻关系纠纷。关于本案争议的焦点：一、关于被告是否用水泥砂浆填原告屋后水沟问题。原告主张被告于2003年把原告屋后水沟（长20米，宽30公分，深20公分）毁坏，并于2015年用水泥砂浆填平，屋后无法正常排水，并在法定期限内依法提交有现场照片和集体土地使用证，及7个证人出庭作证。从照片上可以看出，原告屋后水沟被破坏和被填平的痕迹，出庭作证的7个证人都证实原告家屋后原来有水沟，其中有3个证人证实是被告破坏，被告在原审中也承认原告屋后的水泥砂浆是被告铺的，其辩称是为了防止水流到原告的墙根，不是破坏原告的水沟，庭上被告还辩称原告原来住老房子的左厢房，被告住老房子的右厢房，原告把左厢房拆除之后又向后占了80公分建了现在的房子。但被告的这一辩解没有证据支持。原告重建房子是否向后占被告80公分地皮呢？首先从原告提交的土地许用证及宗地图以及现场勘查，原告没有超越批准用地范围，其次从原、被告各自描画的草图看原、被告同居住老房时，按房屋的座向原告何思道住左边正房两间半及前面左厢房；被告何思照住右边正房两间半及前面右厢房。左厢房与右厢房之间为空地，正房与厢房之间有一条水沟。原、被告分家时，以水沟为界原告分得左、右厢房及厢房之间的空地；被告何思照分得水沟往后的正房五间。2002年原告将自己原住的左厢房拆除后连中间的空地一起重建了三层楼房，右厢房因当时被告何思照及其母亲尚在居住，没有拆除，至今仍未重建，但新旧房屋是平型的，不存在原告往后80公分强占被告地皮的事实。第三，被告说原告屋后的那根椿木树是其母2005年种植的，目的是以此为界限。经测量活立椿木树距离原告住房墙体0.27米。第四，被告提交的协议书不能证明原告屋后没有水沟，相反协议书协议解决的也是两家排水的问题，遗憾的是原、被告达成的协议被告至今没有履行。综上，原告请求恢复水沟原状理由成立，该院予以支持，被告的辩解无证据佐证，该院不予采信。二、关于被告是否在原告屋后墙壁凿4个洞的问题。被告辩称原告屋后的4个洞是原告为了排水而自己钻的，其代理人辩解原告屋后墙上只有2个洞，而不是4个洞，并且原告没有证据证明是被告钻的，从墙洞的新旧形状、深浅、高低来看，应该是原告建房时留下来的。该院认为被告方的辩解自相矛盾既没有证据佐证，也不符合逻辑，原告不会在自家的墙壁上钻洞往自家屋内排水。《侵权责任法》第六条第二款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，据此原告请求恢复原状的理由成立，该院应予支持。三、关于原告屋后椿木树是不是被告种植是否危害原告房屋问题。原告主张被告在原告屋后墙边种植椿木树危害原告房屋地基安全，请求排除妨碍。被告辩称，椿木树是2005年其母亲种植的，目的是以此为两家界限，有两个出庭证人证实，原告屋后有椿木树，经该院现场勘查，原告屋后近墙处有根活立椿木树是客观事实的，该椿木树距离原告后墙体0.27米，经有资质的部门进行现场勘验并鉴定，该椿木树根已伸延入原告住房墙基内危害原告住房安全。原告请求被告移栽理由成立，该院予以支持。被告辩解是母亲种植与被告无关无证据证实，该院不予采信。四、关于被告是否在原告屋后设置围栏影响原告对其房屋的日常管理问题。原告诉称，被告在原告屋后右角设置围栏，封堵原告屋后通道，造成原告无法进出清理水沟，装修后墙。请求被告拆除恢复通行。被告辩称，被告设置围栏目的是保护自家的财产，防止猪、鸡、鸭往外跑。该院认为，被告在原告屋后右角即自家的屋前右角设围栏，防止其家禽家畜往外跑，并无不当，也没有妨碍原告和他人正常的生产、生活通行。被告辩解理由成立，该院予以支持，但被告应给予原告必要的通行方便。综上，原告诉请部分理由成立，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，第一百三十四条第一款第（一）（二）（五）项，《中华人民共和国物权法》第八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款，第十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第103条之规定，判决：一、被告恢复原告屋后排水沟原状，即水沟长20米，宽30公分，深20公分；二、被告用水泥砂浆补平原告屋后墙壁4个洞，恢复墙壁的原状；三、被告将原告屋后近墙处的椿木树移到别处去栽，但不损害他人的利益；四、驳回原告请求被告拆除在原告屋后围栏的诉讼请求。案件受理费50元，由被告何思照、王玉芳负担。
二审过程中，上诉人向本院提供证据如下：1、韦忠谋、韦新勇的证人证词，拟证明该两人在90年帮上诉人建房的时候未发现被上诉人房屋外墙根后有排水沟。2、凤山县林业局做出的《关于鉴定书》的说明，拟证明其不清楚上诉人的椿树是否危及被上诉人墙体安全。
经质证，被上诉人对前述证据的“三性”均有异议，认为该二证人在90年并未帮上诉人建房，证词与客观事实不符；林业局的说明与林业局出具的鉴定书相互矛盾。
被上诉人向本院提供现场相片四张，拟证明现场状况。
经质证，上诉人对被上诉人提供的证据无异议。
本院认为，二证人称其曾帮上诉人建房，无其他证据证实，故对其关于帮上诉人建房时，未见被上诉人房屋后墙根有水沟的陈述不予认定。凤山县林业局出具的说明来源合法，与本案有关联，予以采信。被上诉人提供的相片系争议现场照片，同样予以认定。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人请求上诉人恢复其房屋后墙根外的排水沟是否应予支持？二、被上诉人房屋后墙的洞是否为上诉人凿穿？三、被上诉人房屋后的椿树是否危及上诉人房屋的安全，是否应予以移除？
本院认为：一、关于被上诉人请求上诉人恢复其房屋后墙根外的排水沟是否应予支持的问题。被上诉人为证明其房屋后墙根曾存在水沟，该水沟于2005年年初被上诉人损毁并铺上水泥砂浆，向法院提供了如下证据：1、现场相片，相片显示被上诉人房屋后墙根有水泥砂浆填平的痕迹。本案第一次上诉时[二审案号为（2015）河市民一终字第396号]，当时审理该案的合议庭曾到现场勘查，经勘查发现，砂浆的痕迹与被上诉人主张的水沟宽度、长度相差无几。2、证人何思奉等人的证言，证人证明被上诉人房屋后墙根曾存在排水沟。被上诉人对证人的陈述有异议，认为证人与上诉人有过矛盾纠纷，证人的陈述有打击报复的意思，但上诉人该异议无法核实，不予采信。证人与本案双方当事人系胞兄弟或者堂兄弟等关系，对双方当事人争议的水沟均比较了解，证人所作的证言应予采信。3、龙超军、黎耀文、黄兴平等三证人的证言，该三证人均称本案双方当事人曾于2003年因为宅基地及屋檐排水等问题产生纠纷，证人当时到过现场组织双方当事人进行调解，当时发现被上诉人的房屋后有排水沟。该三证人与本案双方当事人无利害关系，且该三证人均曾于2003年4月23日到过现场调解双方当事人的宅基地及房屋屋檐排水纠纷，系本案双方当事人2003年4月23日签订的《协议书》的调解人，对当时现场状况是知情的，其证言亦应予采信。该三人虽未出庭作证，但该三人的陈述与出庭证人何思奉等人的陈述相互吻合，也与法院现场勘查的状况相互印证，均能证明至少在2005年年初之前，上诉人房屋后墙根存在排水沟的事实。据此，可以认定，上诉人房屋后墙根确实存在过排水沟。上诉人关于被上诉人房屋后墙根从来不存在过排水沟的辩解，与事实不符，不予支持。结合上诉人认可系其铺上水泥砂浆，但不认可存在排水沟的事实，亦可以认定，上诉人房屋后的排水沟系被上诉人所损毁。上诉人辩称双方房屋以母亲所种的椿树为界线，被上诉人新建房屋时往后移了导致其本身无法排水，但经现场勘查，被上诉人所建房屋并未超出椿树的范围，且上诉人新建房屋与右边尚未拆除的旧厢房齐平，上诉人该辩解与事实不符，不予支持。上诉人损毁被上诉人房屋后的排水沟后，影响被上诉人房屋的排水，被上诉人请求上诉人恢复排水沟排水依法应予支持。
二、关于被上诉人房屋后墙的洞是否为上诉人凿穿的问题。在本案中，对于谁凿被上诉人的墙根这一事实的举证责任仍适用谁主张谁举证的原则，在这一原则下，双方都有为支持自己主张的事实或者反驳对方主张的事实而交替举证的责任，这是一个动态的举证转移过程，以便最终查明案情。在原告提供的证据或者主张的事实足够支持其诉讼请求后，其已经完成举证责任，被告要推翻原告主张的事实，则举证责任转移到被告，否则原告主张的事实即被确认，被告将承担不利的后果，这是举证责任转移而不是举证责任倒置。具体到本案，本案第一次上诉时[二审案号为（2015）河市民一终字第396号]，当时审理该案的合议庭曾到现场勘查，经勘查发现，被上诉人房屋后墙根确实存在四个不规则的洞，洞径均不超过一个拳头，但均尚未打通到被上诉人房屋里面。从该四个不规则的洞的位置来看，并非建房搭架时留下，亦非为其厨房等排水时使用，而被上诉人自己凿自己的墙根更加匪夷所思，明显不符常理。从本案来看，上诉人日常均将通往其房屋的右前角用围栏围住，外人难以进入，结合本案双方当事人积怨已经这一事实，前述四个洞系上诉人所凿的可能性较大。在此情况下，上诉人否认该洞系其所凿，认为该洞系被上诉人自己所为，则举证责任转移到上诉人一边，在上诉人无证据证明其主张的情况下，其应承担举证不能的法律后果。本案上诉人并无证据证明该洞系被上诉人自己所为，一审认定该四个洞系上诉人所凿符合法律规定。需要指出的是，适用过错推定原则需要法律明确规定，本案并不适用该原则，也不适用举证责任倒置，一审判决适用《侵权责任法》第六条第二款规定系法律适用不当，本院予以纠正。
三、关于被上诉人房屋后的椿树是否危及上诉人房屋的安全，是否应予以移除的问题。《物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。椿树根系发达，距离被上诉人房屋后墙根仅为0.27米，且已经有两根树根伸入被上诉人房屋墙基内，随着椿树的发育生长，根据常识，其发达的根系很可能对被上诉人的房屋安全造成严重威胁，应予移栽。即便凤山县林业局所作的《鉴定意见书》不被采纳为本案定案依据，也不影响对椿树严重威胁被上诉人房屋安全这一事实的认定。被上诉人称该椿树是其母亲所种作为双方房屋的界限标志，但无证据证实；如真的作为界限标志，可由被上诉人自行将椿树移走，另行以其他不危险房屋安全的物体替代，但被上诉人予以拒绝。一审判决由上诉人移走该椿树并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，第一百三十四条第一款第一、第二、第三、第五项，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第103条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉王玉芳、何思照负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
代理审判员 石李春
代理审判员 黄忠任
二〇一七年三月××日
书 记 员 陈玉荣
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国民法通则》
第八十三条不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。
第一百三十四条担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
……
（五）恢复原状；
……
《中华人民共和国物权法》
第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第八十六条动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第103条相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。