河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫07刑终120号
原公诉机关获嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙运才，男，1973年11月11日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃于2014年12月20日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗掘古墓葬犯罪，于2015年1月27日被获嘉县公安局逮捕。现押获嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）崔希成，男，1976年2月17日出生，汉族，农民。因犯奸淫幼女罪于1999年7月20日被获嘉县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月16日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗掘古墓葬犯罪于2015年2月12日被获嘉县公安局逮捕。现押获嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）梁军伟，男，1979年1月15日出生，汉族，农民，因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月20日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗掘古墓葬犯罪于2015年1月27日被获嘉县公安局逮捕。现押获嘉县看守所。
辩护人秦童，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李国强，男，1972年2月25日出生，汉族，农民。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年1月11日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月15日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗掘古墓葬犯罪于2015年1月27日被获嘉县公安局逮捕。现押获嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）李兆鑫，男，1972年11月29日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月25日被获嘉县公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗掘古墓葬犯罪于2015年1月27日被获嘉县公安局逮捕。现押获嘉县看守所。
原审被告人薛某，男，1985年5月7日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月24日被获嘉县公安局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年1月27日被获嘉县公安局逮捕。经获嘉县人民法院决定，2016年2月18日被取保候审。
原审被告人武某，男，1986年10月29日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月23日被获嘉县公安局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬犯罪于2015年1月27日被获嘉县公安局逮捕。经获嘉县人民法院决定，2016年2月18日被取保候审。
原审被告人郭某，男，1965年12月10日出生，汉族，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月23日被获嘉县公安局刑事拘留。2015年1月18日被获嘉县公安局取保候审。2015年3月27日被获嘉县人民检察院取保候审。2015年9月9日经获嘉县人民法院决定，被继续取保候审。
原审被告人于某，男，1976年1月10日出生，汉族，农民。因犯盗窃罪于2004年1月7日被获嘉县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月20日被获嘉县公安局刑事拘留。2015年1月18日被获嘉县公安局监视居住。2015年3月27日被获嘉县人民检察院监视居住。2015年9月9日经获嘉县人民法院决定，被继续监视居住。
获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人孙运才、崔希成、梁军伟犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，李国强、李兆鑫、薛某、武某、郭某犯盗掘古墓葬罪，于某犯盗窃罪一案，于2016年2月18日作出（2015）获刑初字第191号刑事判决。宣判后，原审被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）盗掘古墓葬罪
1、2014年9月份左右的一天晚上，被告人李兆鑫、孙运才、李国强、崔希成、梁军伟、薛某伙同黄某甲（在逃）在被告人武某的指引下在修武县方庄镇孟庄村南“苏立墓”使用探针、洛阳铲、铁钎等工具实施盗墓活动，将该墓向下挖了一米五六深后回填。经河南省文物鉴定委员会鉴定：苏立墓为北宋时期名人墓葬，且为修武县县级文物保护单位，对研究修武县北宋时期政治经济文化具有重要的历史研究价值。
2、2014年9月份左右的一天晚上，被告人李兆鑫、孙运才、李国强、崔希成、梁军伟伙同黄某甲在修武县方庄镇南水北调河南侧一古墓葬使用探针、洛阳铲、铁钎等工具实施盗墓活动，盗出古式帽花一枚、胸花一枚、铜扣若干等物品。经河南省文物鉴定委员会鉴定：该墓葬为清代晚期墓葬，对研究清代晚期的丧葬习俗具有一定的历史价值。
3、2014年9月份左右的一天晚上，被告人李兆鑫、孙运才、李国强、崔希成、梁军伟在获嘉县黄堤镇安仪村南地附近使用探针、铁钎等工具实施盗墓活动，挖出尸骨后将尸骨放回并将墓土回填。经河南省文物鉴定委员会鉴定：该被盗古墓葬时代为东汉，对研究获嘉县东汉时期社会政治、经济、文化及丧葬习俗具有一定的历史价值。
4、2014年9月份左右的一天晚上，被告人李兆鑫、孙运才、李国强、崔希成、梁军伟、薛某伙同黄某甲在被告人郭某的指引下窜至辉县沟西庄南地一冢墓使用探针、洛阳铲、铁钎等工具实施盗墓活动，将该墓挖开挖出两个陶瓷罐，后将墓土回填。经河南省文物鉴定委员会鉴定：该被盗古墓葬时代为东汉，对辉县市东汉时期社会政治、经济、文化及丧葬习俗具有一定的历史价值。
5、2014年10月份左右的一天晚上，被告人孙运才、李国强、崔希成、梁军伟伙同黄某甲使用探针、洛阳铲、铁钎等工具对获嘉县史庄镇吴某村南地一冢墓实施盗墓活动，将该墓向下挖了一米多深后回填。经河南省文物鉴定委员会鉴定：该墓葬为清代晚期受到皇帝表彰的地方名人墓葬，对研究清代晚期获嘉县的社会政治、经济、文化及丧葬习俗具有一定的历史价值。
原判认定上述事实的证据有：被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫、薛某、武某、郭某的供述；现场图、现场照片；辨认笔录、辨认照片、辨认现场笔录、指认现场照片；河南省文物鉴定委员会鉴定意见书等。
（二）盗窃罪
1、2014年11月份左右的一天晚上，被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强在被告人于某的指引下，窜至在获嘉县史庄镇陈某黄某乙苗圃内盗窃4棵桂花树。经获嘉县价格认证中心鉴定：被盗桂花树价值1200元。
2、2014年11月份左右的一天晚上，被告人孙运才、李国强、崔希成、梁军伟伙同黄某甲（在逃），窜至获嘉县史庄镇吴某村白皮松示范基地内盗窃8棵白蜡杆。经获嘉县价格认证中心鉴定：被盗白蜡杆价值320元。
3、2014年11月份左右的一天晚上，被告人孙运才、崔希成、梁军伟伙同黄某甲，窜至获嘉县史庄镇陈庄村村北苑某的大叶女贞林内盗窃8棵大叶女贞树。经获嘉县价格认证中心鉴定：被盗大叶女贞树价值64元。
原判认定上述事实的证据有：被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、于某的供述；被害人黄某乙、吕某、苑某的陈述；现场图；辨认笔录、辨认照片、辨认现场笔录、指认现场照片；价格鉴定意见书等。
根据以上事实和证据，获嘉县人民法院认定被告人孙运才犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金二万二千元，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金二万二千元；被告人崔希成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金二万二千元，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金二万二千元；被告人梁军伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金二万二千元，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金二万二千元；被告人李国强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二万元；被告人李兆鑫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；被告人薛某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；被告人武某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元；被告人郭某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元；被告人于某犯盗窃罪，判处罚金二千元。
上诉人孙运才上诉称：第一、三、五起盗掘行为均未触及墓室，并未对所涉墓葬的历史、科学、文化价值造成实质性损坏，因此，该三起被认定为犯罪严重不当；第四起盗掘行为过程中，在墓葬内挖出有白布，应该是现代墓；系从犯；一审量刑过重。
上诉人崔希成上诉称：第一、三、五起盗掘行为均未触及墓室，并未对所涉墓葬的历史、科学、文化价值造成实质性损坏，应从轻处理；第四起盗掘行为过程中，在墓葬内挖出有白布，应是现代墓，鉴定结论存在矛盾，缺乏依据；系从犯；有自首情节；一审量刑过重。
上诉人梁军伟上诉及其辩护人辩称：第一、三、五起盗掘行为均未对所涉墓葬造成实质性破坏，不应认定为犯罪；第四起盗掘行为过程中，在墓葬内挖出有白布，应是现代墓，鉴定结论极不严谨；不应认定为主犯。
上诉人李国强上诉称：第一、三、五起盗掘行为均未触及墓室，并未对所涉墓葬的历史、科学、文化价值造成实质性损坏，不应认定为犯罪；第四起盗掘行为过程中，在墓葬内挖出有白布，不应该是古墓；有自首情节；一审量刑过重。
上诉人李兆鑫上诉称：其没有参与对第一、三起所涉墓葬的盗挖；第四起盗掘行为过程中，在墓葬内挖出有白布，应是现代墓，该起所涉墓葬鉴定为东汉古墓与事实不符；系从犯；一审量刑过重。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫、薛某、武某、郭某交叉结伙，盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫均多次盗掘古墓葬。被告人孙运才、崔希成、梁军伟以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物；被告人于某曾因盗窃受过刑事处罚，其又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人孙运才、崔希成、梁军伟在判决宣告前犯有数罪，应数罪并罚。在盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫均起主要作用，均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚；被告人薛某、武某、郭某均起次要作用，均系从犯，均应当从轻或减轻处罚。在盗窃共同犯罪中，被告人孙运才、梁军伟、崔希成均起主要作用，均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚；被告人于某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人薛某、武某、郭某、于某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强上诉及辩护人辩称第一、三、五起盗掘行为均未触及墓室，并未对所涉墓葬的历史、科学、文化价值造成实质性损坏的理由，经查，根据涉案被告人的供述，结合关于该三起被盗墓葬鉴定所显示的盗洞位置、深度等情况，其所实施的盗掘行为已损害古墓葬的价值，应当认定为盗掘古墓葬罪既遂。关于上诉人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫上诉及辩护人辩称第四起盗掘行为过程中，在墓葬内挖出有白布，应是现代墓，该起所涉墓葬鉴定为东汉古墓与事实不符的理由，经查，鉴定机构依据从现场取得的相关证据，并运用考古学理论进行综合判断所作出的鉴定程序合法，鉴定过程及结论科学，应予以采信。关于上诉人孙运才、崔希成、梁军伟、李兆鑫上诉称系从犯，不应认定为主犯的理由，经查，该四名被告人在共同实施盗掘古墓葬犯罪中行为积极主动，均起主要作用，均应认定为主犯；关于上诉人崔希成、李国强所提有自首情节的理由，经查，崔希成自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，不应当认定为自首；现有证据不足以证实李国强被抓获前确已准备去投案，故其到案行为不符合自首的构成要件。此外，一审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所判处的刑罚在法定的量刑幅度之内，并无不当。故上诉人孙运才、崔希成、梁军伟、李国强、李兆鑫的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张成英
审判员 张培峰
审判员 孟德广
二〇一六年五月三日
书记员 班新铧