内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内09民终43号
上诉人（原审原告）王和平，男，1955年12月24日出生，汉族，现住乌兰察布市集宁区。
上诉人（原审原告）张警斌，男，1969年10月10日出生，汉族，现住乌兰察布市察右后旗。
委托代理人王守孝，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）乌兰察布市龙翔置业有限公司。
住所地，乌兰察布市集宁区天恒广场*号楼***室。
法定代表人王寅，该公司董事长。
委托代理人王晓革、塔娜，内蒙古东日律师事务所律师。
上诉人（原审被告）内蒙古广龙建筑工程有限责任公司。
住所地，乌兰察布市集宁区工农路**号。
法定代表人张春旺，该公司总经理。
委托代理人刘建中，内蒙古义利律师事务所律师。
原审被告陈宝富，男，1966年10月3日出生，汉族，现住乌兰察布市集宁区，系内蒙古广龙建筑工程有限责任公司副总经理。
原审被告郭海联，男，1950年8月25日出生，汉族，现住乌兰察布市集宁区，系内蒙古广龙建筑工程有限责任公司股东。
上诉人王和平、张警斌、乌兰察布市龙翔置业有限公司（以下简称龙翔公司）、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司（广龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2014）集民初字第1675号民事判决，分别向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理此案，上诉人王和平及其委托代理人、上诉人龙翔公司的委托代理人、上诉人广龙公司的委托代理人，原审被告陈宝富、郭海联到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2011年3月30日，被告龙翔置业公司（发包人）与被告广龙建筑公司（承包人）签订了“建设工程施工合同”，约定被告广龙建筑公司承建位于乌兰察布市集宁区工农大街西侧、友谊路南侧、幸福街东侧别墅等工程施工项目。工程内容为：别墅、联体别墅、商业楼、公寓。承包范围：建筑、安装。开工日期：2011年4月18日，合同价款按投标报价3872.4400万元计算并对工程质量标准、工程量确认、工程款的支付、竣工验收与结算等均给予约定。2010年10月3日，被告广龙建筑公司授权其股东陈宝富、郭海联为“天成佳园”项目部负责人以广龙建筑公司天成佳园项目部（承包人即为甲方）名义与原告王和平（承包人即为乙方）签订了“广龙公司天成佳园项目部施工合同”。约定工程决算执行预决算制，工程决算在双方共同审定后，乙方（原告）让利下浮工程总造价10个百分点给甲方（即10%），施工期间，变更后工程量另计但不可低于1000元。工程承包范围及方式：承包人应按发包人确认的施工图纸和设计变更，主要按图纸施工采取包工、包料、保质量、保安全、包验收、保施工安装、包水、电、包涉及承包人的政府收费、包建安税及保险招标费等方式。工程量甲方指定乙方楼座号为：9、10、12、13、19、31、32、33、34、35。付款方式：别墅封顶后室内抹灰付70%，水、电、暖全部完工后付10%，验收合格后一月内再付15%，质保金扣5%，保修时间按国家规定执行以及约定了甲方供材料有：塑钢窗及断桥铝窗、外墙涂料保温、防盗门、对讲门、大理石、楼梯扶手、屋顶瓦，预算直接费按预决算制从付款中提取，公司管理费按1%扣，建安税5.49%扣除等。按照双方约定，原告即组织施工队进行施工。2011年7月至2014年1月，被告广龙建筑公司分多笔给付原告工程款4929595元，未扣除合同约定的让利下浮10%及5%质保金，工程至今未验收。2013年6月底，工程完工后双方未进行最终结算。诉讼中，经乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司对原告王和平所做工程造价进行司法鉴定，并作出乌兴建造鉴字（2015）第6号“司法鉴定意见书”，结论为：天成佳园9、10、12、13、19、31、32、33、34、35号共十栋别墅总造价9188783元。
一审另查明，鉴定意见书中涉及的拆除保温预算价为27921元，被告广龙建筑公司已经扣除18600元，还应扣除费用为9321元，原告予以认可。关于原告请求的机械、机具等费用计237754元，因鉴定意见书中不包括该项费用，故对原告该项诉讼请求予以支持。此外，被告龙翔置业公司应拨付被告广龙建筑公司工程款9000余万元，实际拨付工程款58551931元。
一审又查明，2010年10月1日，原告王和平与张警斌签订了“协议书”，约定张警斌与王和平共同承建“天成佳园”9、10、12、13、19、31、32、33、34、35号10栋别墅楼重工工程，张警斌出资75%，王和平出资25%，并约定了违约责任及风险共担等条款。
一审经审理认为：被告广龙建筑公司经投招标中标后，承建了由被告龙翔置业公司开发的天成佳园的建设工程项目，为此，双方签订了“建设工程施工合同”，该合同合法有效。之后，被告广龙建筑公司授权其所属项目部与原告王和平签订的“广龙公司天成佳园项目部施工合同”系当事人的真实意思表示，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。工程完工后，被告广龙建筑公司给付原告王和平部分工程款，期间，原告王和平因向被告广龙建筑公司项目部负责人陈宝富索要工程款等问题双方发生争议并诉至一审法院。现原告要求被告广龙建筑公司、陈宝福、郭海联及龙翔置业公司共同给付4259188元工程款的诉讼请求，因原告王和平与被告广龙建筑公司在合同中明确约定原告王和平（乙方）给被告广龙建筑公司（甲方）让利下浮工程总造价的百分之十个点，合同履行中，原告对上述条款的约定未提出异议，应尊重当事人的意思自治原则，原告应从工程总造价9188783中核减10%即918878.3元。另被告广龙建筑公司对鉴定报告中拆除保温、琉璃瓦等项目持有异议，经双方核实后，上述保温等施工中涉及其他人所做项目，原告同意被告广龙建筑公司再扣除9321元。由于该项工程至今未竣工验收，按合同约定扣除5%的质保金即459439.15元，原告王和平就质保金一项待条件成就后可另行主张。上述有关费用核减后，被告广龙建筑公司应给付原告王和平工程款2871549.55元。此外，原告王和平要求被告广龙建筑公司、陈宝富、郭海联、龙翔置业公司承担2012年11月至2015年10月28日期间的利息785053.54元的诉讼请求，因原告王和平施工的工程项目全部完工为2013年7月，被告广龙建筑公司承担自2013年7月1日起至2015年10月28日期间的逾期付款利息27个月，按中国人民银行贷款基准利率6%计算为465191元。关于原告王和平要求被告广龙建筑公司承担施工期间的机械、机具、质检、安检、资料等费用237754元的诉讼请求，因该项费用在鉴定意见书未涉及，系原告在施工中实际支出费用，对原告的该项请求，一审予以支持。关于原告王和平要求被告广龙建筑公司、陈宝富、郭海联返还已经扣款141946元的诉讼请求，因上述款项已经包含在原告王和平实际支取的工程款中，而且被告广龙建筑公司项目部在扣款时原告王和平对此并未提出异议，对该项请求，一审不予支持。被告广龙建筑公司主张，按照合同约定，还应扣除原告1%的管理费、扣除5.49%建安税等，由于该案涉及工程造价鉴定，对上述费用鉴定意见书中已经给予核减，故被告广龙建筑公司的抗辩理由，依据不足，对其主张不予支持。此外，被告广龙建筑公司辩称，我公司项目部只和王和平签订了施工合同，张警斌不是本案适格主体，不应作为本案原告参加诉讼，应驳回张警斌的起诉等，原告王和平与张警斌虽然签订过共同承建“天成佳园十栋别墅楼协议书”，并约定各自出资比例及风险共担及违约责任等条款，但该协议只能反映双方的合伙关系，况且被告广龙建筑公司项目部与原告王和平之间签订的协议书上未有张警斌的签名，实际施工中涉及的工程签单上及领取工程款收条上也不体现张警斌的签名，按照合同相对性原则，张警斌在本案中以原告身份参加诉讼，显然主体不适格。据此，被告广龙建筑公司的上述抗辩理由成立。被告龙翔置业公司认为，对鉴定意见书中涉及的取费以及依据的文件存在瑕疵，且有重复计费，而且原告只完成分项工程的部分土建工程，应对全部工程给予鉴定等，因该公司在收到鉴定意见书后，在规定期限内未提出书面异议或要求申请复议，故该抗辩理由不能成立。此外，原告王和平将陈宝富、郭海联列为本案被告参加诉讼，从被告广龙建筑公司提供的证据证明，陈宝富、郭海联系其公司股东，经被告广龙建筑公司书面授权负责上述工程具体事宜，其所负责实施的上述工程项目系履行职务行为。据此，陈宝富、郭海联个人在本案中不承担实体责任。由于被告龙翔置业公司未足额向被告广龙建筑公司拨付工程款，导致被告广龙建筑公司亦未足额支付原告王和平工程款的事实存在，故被告龙翔置业公司在欠付被告广龙建筑公司工程款的范围内承担连带给付责任。综上，原告王和平合理的诉讼请求，一审予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十六条第二款和最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：一、被告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告王和平工程款二百八十七万一千五百四十九元五角五分；支付原告王和平机械、机具、质检等费用二十三万七千七百五十四元；支付原告王和平二0一三年七月一日至二0一五年十月底期间逾期欠款利息四十六万五千一百九十一元。上述各项合计三百五十七万四千四百九十四元五角五分。二、被告乌兰察布市龙翔置业有限公司对被告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付原告王和平的上述工程价款承担连带给付责任。三、被告陈宝富、郭海联对原告王和平不承担给付工程款责任。四、驳回原告王和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58050元、鉴定评估费55000元，原告王和平负担22654元；被告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司、被告乌兰察布市龙翔置业有限公司负担90396元。
宣判后，王和平、张警斌、龙翔公司、广龙公司均不服一审判决，分别向本院提出上诉。王和平、张警斌的上诉请求和理由为：请求二审撤销一审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人工程款3790727.85元。事实及理由：双方签订的施工合同不应作为认定事实的依据，一审将存在异议未经质证的合同复印件作为认定事实的依据是违法的。上诉人与被上诉人签订的施工合同不是当事人真实意思表示，一审认定施工合同是双方真实意思表示是违背客观事实的。施工合同中约定下浮10%，是按照二级取费商定的，但工程并未按二级取费标准计算，而是按四级取费标准计价，按四级取费不存在下浮10点的事情，一审不应将该合同作为认定案件事实的依据。双方签订的施工合同是无效合同，该工程系违法转包无资质个人施工，一审将无效合同作为认定事实的依据实属违法。龙翔公司的上诉请求为：请求撤销一审判决发回重审。事实与理由为：一审认定事实不清，应当发回重审。一审认定上诉人存在欠付工程款属认定事实不清，上诉人与广龙公司并没有就天成佳园小区的工程进行最终决算，关于履行，上诉人已累计支付工程款超出合同中标价1000余万元，故不存在欠付工程款，一审认定上诉人应拨付广龙公司工程款为9000余万元，无事实依据。一审认定王和平与广龙公司分包合同有效，判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。一审存在漏项判决，张警斌未在合同上签名，按照合同相对性原则，其以原告身份参加诉讼主体不适格，一审虽认定其不具备原告主体资格，但未判决驳回其起诉，属漏判。一审适用法律错误，一审判令上诉人承担连带责任适用法律错误。广龙公司上诉请求为：请求撤销一审判决，改判不承担机械、机具、质检费237754元，不承担利息465191元，不承担由他人承建的七字瓦、琉璃瓦工程款143401元，将1%的公司管理费、5.49%的税从工程总造价中扣除即596352元共计1442698元。事实与理由：原审认定被上诉人施工期间的机械、机具质检等费237754元在鉴定意见中未涉及是错误的，根据鉴定意见，机械费等均已包括在内，并不是未涉及。原审认定1%的管理费、5.49%的建安税等，鉴定意见中已经给予核减是错误的，根据鉴定意见，本工程总造价是含税工程造价，且企业管理费已经计算在内，鉴定意见中并没有给予核减。原审认定给付利息是错误的，根据计算，按照合同约定，上诉人并没有拖欠被上诉人的工程款，所以不存在支付利息。鉴定意见中将不是被上诉人所施工的七字瓦、琉璃瓦工程款143401元列入，导致原判错误，应予纠正。另补充：应从工程总造价中再减去15%的款项即：1378317.45元。理由为：原审认定我公司与王和平签订的施工合同中有验收合格后一个月再付15%，同时查明本工程至今未验收。既然未验收，就不存在是否合格问题，所以15%的工程总造价按约不能支付。
经审理查明：一审认定的广龙公司支付工程款的数额属实；鉴定意见工程总造价属实；扣除保温等施工费用属实。
本院认为：广龙公司项目部与王和平签订的施工合同，因王和平未取得建筑施工企业资质，双方所签合同为无效合同，该合同所约定的让利下浮10%的内容无效。关于质保金，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，本院确认质保金的比例为5%，即459439.15元，可待条件成就后另行主张。关于王和平主张的利息，因未提供具体的计算方法，故不予支持。关于王和平主张的机械等费用237754元，在鉴定意见中已包含，对此不予支持。关于龙翔公司与广龙公司之间拨付工程款的数额问题，广龙公司已向集宁区人民法院提起诉讼，因此，本案不能确认是否欠付工程款，一审判令龙翔公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任属适用法律错误，应予纠正。综上，王和平施工工程总造价为9188783元，扣除保温等施工费9321元，扣除质保金459439.15元，广龙公司已支付工程款4929595元，实际应支付工程款3790427.85元。一审认定部分事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销集宁区人民法院（2014）集民初字第1675号民事判决第一、二项，即：一、被告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告王和平工程款二百八十七万一千五百四十九元五角五分；支付原告王和平机械、机具、质检等费用二十三万七千七百五十四元；支付原告王和平二0一三年七月一日至二0一五年十月底期间逾期欠款利息四十六万五千一百九十一元。上述各项合计三百五十七万四千四百九十四元五角五分。二、被告乌兰察布市龙翔置业有限公司对被告内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付原告王和平的上述工程价款承担连带给付责任。
二、由上诉人（原审被告）内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付上诉人（原审原告）王和平工程款3790427.85元，在判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、维持集宁区人民法院（2014）集民初字第1675号民事判决第三、四项，即：三、被告陈宝富、郭海联对原告王和平不承担给付工程款责任。四、驳回原告王和平的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费124222元，由上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝春雷
审判员 尹志明
审判员 张国元
二〇一六年五月十二日
书记员 王 君