广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终157号
上诉人（原审原告）：赖成辉，男，1965年1月17日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：罗程远，韶关市武江区江湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何国胜，男，1979年11月15日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
被上诉人（原审被告）：邓伟初，男，1976年7月23日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：伍思扬、冯锐敏，均为广东天量律师事务所律师。
上诉人赖成辉因与被上诉人何国胜、邓伟初追偿权纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赖成辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判何国胜、邓伟初返还垫付款30万元给赖成辉；3.本案一审、二审诉讼费用由何国胜、邓伟初承担。事实和理由：一、赖成辉于2016年9月18日转包土建工程需要挖掘机部分的工程给邓伟初，而邓伟初聘请何国胜无牌无证上岗作业。2016年9月21日上午11点左右，因何国胜操作不当碾压他人造成死亡，当时为了解决死者家属的纠纷，赖成辉曾多次致电何国胜、邓伟初却无果。在肇庆市××区回龙镇人力资源和社会保障服务所的主持下，赖成辉于2016年9月25日与死者家属签订《和解协议》，为其垫付赔偿款95万元（尚欠20万元）。后多次与何国胜、邓伟初电话协商未果。从派出所笔录记载可知，何国胜是邓伟初聘请的挖掘机司机，每天由邓伟初支付工资300元。而一审法院错误认定何国胜、邓伟初是赖成辉的员工，完全违背事实和证据。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，一审法院认为“雇员因故意或者重大过失致人损害的”才具有追偿权，但是，由于何国胜未取得国家颁发的特殊行业资格证而驾驶车辆，已经违法，还因操作不当，碾压他人致死已触犯了刑法。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
何国胜、邓伟初共同辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一审判决认定何国胜、邓伟初受雇于赖成辉，何国胜、邓伟初不存在故意或重大过失，赖成辉不能向何国胜、邓伟初进行追偿，应驳回赖成辉的上诉请求。1.赖成辉是工地的地质勘探工程的承包人，其找到邓伟初，要求找人帮其驾驶钩机开路。邓伟初找到了何国胜来工地开钩机，所以赖成辉跟何国胜、邓伟初是雇佣关系。赖成辉同时聘请了鲍某、喻启芳作为钩机指挥员，所以邓伟初、何国胜、喻启芳、鲍某都是赖成辉的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇佣活动中致人损害中的人是指雇佣关系以外的第三人，不包括雇主和其他雇员，如是其他雇员受到雇员的损害，则雇主对雇员的行为承担责任，与雇主对执行职务的雇员受损害的赔偿责任发生竞合，责任的承担人都是雇主。本案赖成辉作为何国胜、鲍某的雇主，其承担责任后不能适用该司法解释第九条规定向雇员追偿。2.赖成辉是工地的地质勘探承包人没有取得相关的资质是违法承包，没有对鲍某进行培训，鲍某也没有上岗证。赖成辉没有对雇员鲍某在雇佣活动中的人身安全尽到操作规程的特别注意义务，也没有为雇员提供符合安全生产的设备，甚至没有提供安全帽，赖成辉应承担主要责任。鲍某无取得相关的上岗证就开始工作，作为钩机指挥员缺乏安全意识，没有与钩机保持安全距离，其自身应承担部分责任。何国胜是在确认安全的情况下进行钩机操作，已尽到合理注意义务，钩机后面是作业盲区，何国胜无法预见会有指挥员不顾安危站在后面。公安机关调查后，并没有对鲍某的死亡进行刑事立案，而是作为意外处理，所以何国胜、邓伟初是无过错的。鲍某是农村户口，赖成辉与鲍某家属达成的和解协议的赔偿数额远超过法定数额，赔偿标准、项目、计算并不清晰，也没有证据证明依法应赔偿95万元，所以何国胜、邓伟初对鲍某的死亡不存在故意或重大过失。
赖成辉向一审法院起诉请求判令：1.何国胜、邓伟初返还垫付款30万元给赖成辉；2.本案全部诉讼费用由何国胜、邓伟初承担。
一审法院认定事实：赖成辉陈述其于2016年9月18日接受某承建商位于肇庆市××区回龙镇高尔夫球场内的土建工程，之后将挖掘部分转包给邓伟初进行挖掘。施工过程中，何国胜受雇于邓伟初驾驶钩机，何国胜、邓伟初、赖成辉三人之间均没有签订书面劳动合同。2016年9月21日何国胜因在施工过程中操作钩机作业，现场由一指挥员喻启芳指挥作业，喻启芳因事离开现场并叫其妻子鲍某指挥钩机作业，何国胜在操作钩机时撞到鲍某致其当场死亡。事故发生后，肇庆市公安局高要分局回龙派出所分别对何国胜及喻启芳询问，并作《询问笔录》，其中何国胜在派出所陈述如下事实：死者鲍某是被钩机碾压致死。何国胜是经邓伟初叫来开钩机的，从2016年9月19日开始做到事发当日，没有签订劳动合同，何国胜没有取得驾驶资格证书。案外人喻启芳陈述如下事实：死者鲍某应该是意外死亡，估计是被钩机碾压致死。
2016年9月25日，赖成辉作为甲方与死者鲍某家属喻启芳等作为乙方，双方在肇庆市××区回龙镇人力资源和社会保障服务所的见证下签订了《和解协议》，写明：“肇庆市回龙镇高尔夫球场内A27地块钻探场地平整工程”，由甲方承包，甲方通过口头协议分包给钩机老板邓伟初具体施工。甲方安排乙方喻启芳及其妻子鲍某在现场指导钩机作业，根据回龙镇派出所对钩机司机的笔录信息，2016年9月21日上午11时左右钩机司机何国胜正在作业，由于在钩机倒退过程中操作不当，不标准操作致使钩机碾压到鲍某，导致其当场死亡。双方协议：甲方在签订本协议后分三次向乙方支付95万元，该笔费用包括：一次性伤亡补助金、丧葬补助金、赡养亲属抚恤金、被扶养人生活费、乙方及其相关人员因本次事故而实际发生的交通、误工等全部费用；乙方承诺，在签订本协议并支付第一笔赔偿款后，乙方允许甲方作为乙方的授权代表，对钩机老板方邓伟初提出相关经济或法律上的诉讼和赔偿要求，以相关责任比例补偿甲方的损失，必要时乙方需要出面予以配合。支付的赔偿款由甲方代替钩机老板先行垫付，待甲方和钩机方达成协议后，由钩机方向乙方或甲方支付相关费用等等。
之后，赖成辉按协议已支付了75万元给死者家属，赖成辉认为何国胜、邓伟初应当对本次事故承担赔偿责任而引致本案纠纷。何国胜、邓伟初则认为赖成辉自行与死者家属达成协议与何国胜、邓伟初无关，是赖成辉自行处分自己的权利，与何国胜、邓伟初无关。何国胜、邓伟初和死者均为赖成辉的雇员，赖成辉无权向何国胜、邓伟初追偿，请求法院驳回赖成辉的全部诉讼请求。
庭审中，邓伟初申请追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院为本案被告参加诉讼。双方当事人均未有提交具有相关工程资质的证据在案证实。
一审法院认为，本案是雇主向受害人承担赔偿责任后，向雇员主张权利的追偿权纠纷。本案的争议焦点为赖成辉是否有权向何国胜、邓伟初追偿的问题。首先本案在审理过程中，何国胜、邓伟初确认是受雇于赖成辉，属于个人劳务的雇佣关系，何国胜在受雇佣过程中致第三人鲍某死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定可知，法律赋予雇主对雇员致人损害承担责任后的追偿权，只有在受雇人有故意或重大过失的情况下才可能进行，且这种追偿责任，应按严格过错责任，在其过错范围内予以追偿。案中何国胜是否存在故意或重大过失致人损害，事故后经肇庆市公安局高要分局回龙派出所询问，并没有作出立案决定，结合何国胜侵权行为时的情境、损害程度、事中事后有无采取相应措施防止扩大损失之情形，何国胜的施工操作不当，属于一般过失的行为，不存在故意或重大过失致人死亡情形。赖成辉以其雇员存在故意或重大过失致人损害为由行使追偿权，缺乏事实依据，理据不足。其次，赖成辉与死者家属之间所达成的《和解协议》一直没有何国胜、邓伟初参与，并以此作为向何国胜、邓伟初追偿的标准显然理据不足，也显失公平。综上，赖成辉要求何国胜、邓伟初承担30万元的赔偿责任缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
关于邓伟初要求追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院为本案被告的申请，没有提供任何证据证实该两被申请人与本案存在关系，且本案是追偿权纠纷，赖成辉起诉何国胜、邓伟初追偿，没有证据反映要求追加的被告有雇佣关系，该追加申请理据不足，该院不予支持。
综上，该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回赖成辉的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由赖成辉承担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案是追偿权纠纷。二审争议的焦点是赖成辉要求何国胜、邓伟初承担30万元的赔偿责任的理由是否成立。第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，何国胜、邓伟初确认其受雇于赖成辉，属于个人劳务的雇佣关系，赖成辉也依据上述规定向何国胜、邓伟初进行追偿。因此，一审法院认定赖成辉和何国胜、邓伟初之间存在雇佣关系并无不当。根据上述规定，雇主对雇员致人损害承担责任后的追偿权，只有在受雇人有故意或重大过失的情况下才可能进行，且这种追偿责任，应按严格过错责任，在其过错范围内予以追偿。何国胜在受雇佣过程中致鲍某死亡，事故后经肇庆市公安局高要分局回龙派出所询问，并没有作出立案决定，即现有证据不能证明何国胜存在故意或重大过失，因此，何国胜的施工操作不当，属于一般过失的行为，不存在故意或重大过失致人死亡情形。赖成辉以其雇员存在故意或重大过失致人损害为由行使追偿权，理据不足。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据赖成辉与死者家属之间所达成的《和解协议》的内容，鲍某是为赖成辉提供劳务过程中因劳务受到损害的，因此，应当根据赖成辉与鲍某各自的过错承担相应的责任。而赖成辉并未主张鲍某存在过错，故其应当对鲍某的死亡承担相应的赔偿责任。第三，赖成辉与死者家属之间所达成的《和解协议》没有何国胜、邓伟初参与，赖成辉以《和解协议》作为向何国胜、邓伟初追偿的标准理据不足，也显失公平。综上，赖成辉要求何国胜、邓伟初承担30万元的赔偿责任，缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，赖成辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人赖成辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 任喜跃
审 判 员 张秀丽
二〇一八年五月十七日
法官助理 李结琼
书 记 员 黎嘉豪