浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终420号
上诉人（原审被告、反诉原告）：舟山市宝星置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道临城街166号。
法定代表人：石磊，总经理。
委托诉讼代理人：邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林婉君，浙江震舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东兴发幕墙门窗有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇龙津西路82号。
法定代表人：廖玉庆，董事长。
委托诉讼代理人：张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人舟山市宝星置业有限公司（以下简称宝星公司）因与被上诉人广东兴发幕墙门有限公司（以下简称兴发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
宝星公司的上诉请求：撤销（2016）浙0902民初430号民事判决第三项，改判兴发公司向宝星公司支付违约金2020260元。事实和理由：1、双方签订的《中浪海景大厦幕墙工程合同》第三条第2款约定了涉案工程的工期为“甲方主楼封顶日始150天”，开工报告中确认的开工日期为2013年4月10日，竣工日期应为2013年9月10日。竣工期满后，宝星公司在未要求兴发公司变更工程设计的情况下，兴发公司多次变更工程设计，导致实际竣工日期超出约定竣工日期多日，故兴发公司应当承担违约责任。2、在涉案工程延期竣工的情况下，应当由兴发公司就是否存在工期顺延负举证责任。若举证不能，则应按约定向宝星公司支付合同总价20%的违约金。3、涉案工程虽于2014年7月5日竣工验收合格，但审核结算日期为2015年9月10日，故2015年9月10日之前涉案工程的结算金额无法确定，保修金的金额亦无法确定，故保修期的起算时间应以结算审核之日为准，原审判决认定保修期的起算时间有误。
兴发公司辩称：1、涉案工程的开工日期应为宝星公司批准开工的时间即2013年4月15日。因宝星公司设计变更导致工程量增加，工期合理顺延，兴发公司不存在违约行为，无需承担违约责任。2、兴发公司原审中提供了三份设计联系单，证明存在工期顺延情形。宝星公司认为工程验收后，兴发公司仍在继续施工，应当由宝星公司承担相应的举证责任。3、根据双方签订的《中浪海景大厦幕墙工程合同》第七条第2项的约定，保修期的起算时间为幕墙工程验收合格之日，涉案工程竣工验收时间为2014年7月5日，原审认定保修期的起算时间正确。
原审原告兴发公司向一审法院起诉请求：1、判令宝星公司支付工程款2488221元，并支付自2014年7月5日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的违约金；2、判令兴发公司就上述工程款在相应的施工工程即中浪海景大厦幕墙工程的折价或者拍卖的价款中优先受偿。
反诉原告宝星公司向一审法院反诉请求兴发公司支付违约金2020260元。
一审法院认定事实：2011年7月6日，双方签订《中浪海景大厦幕墙工程合同》，约定宝星公司为甲方，兴发公司为乙方；甲方将中浪海景大厦幕墙工程交由乙方承包；开工日期以甲方批准的开工报告日期为准，合同工期及施工日期按照总包方总体工程施工进度要求，节点部位按总包方施工进度要求的期限，合同工期为甲方主楼封顶日始150天；本幕墙工程为固定综合单价合同，甲方和乙方确认，固定综合单价以宁波市正吉工程造价咨询有限公司出具的中浪海景大厦幕墙工程《工程造价咨询报告书》为准；工程进度款支付至80%，其余工程款待竣工验收合格并结算完成审核后30天内，支付至最终结算总价的97%，余款3%作为保修金；保修期三年，从乙方分包的幕墙工程经验收合格之日起算，期满一年后无质量问题的七天内无息返还1%，保修期满两年无质量问题的七天内无息返还1%，余款在保修期满三年无质量问题的七天内无息返还；乙方拖延幕墙工程工期的，工期每延迟一天，向甲方支付3000元违约金，拖延工期超过20天的，甲方有权单方终止本合同，乙方必须向甲方支付本合同总额的10%作为违约金，并赔偿因工期延误给甲方造成的一切经济损失；合同另就双方之间的权利义务作出约定。合同签订后，兴发公司进场施工并完成全部工程内容。2015年9月10日，宁波正吉工程造价咨询有限公司出具《工程咨询报告书》，对兴发公司施工的中浪海景大厦幕墙工程结算审核为20202600元。宝星公司已支付的工程款金额为17714379元。
一审法院认为：本案兴发公司完成了讼争工程的施工，宝星公司应按约支付工程款。双方对于工程款总额为20202600元及已支付的款项为17714379元均不持异议，故宝星公司尚欠兴发公司工程款2488221元未支付。鉴于上述工程款包含3%的保修金，而保修金的支付条件是否成就应考虑讼争工程的保修期是否届满。根据《建设工程质量管理条例》以及《房屋建筑工程质量保修办法》之规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算；在建设工程正常竣工验收的情况下，以建设单位、设计单位、施工单位和监理单位等共同签署的竣工验收报告中确定的竣工验收合格日期为保修期的起算时间。依据本案现有证据，兴发公司并未提供建设单位认可的幕墙工程分项竣工验收报告，故讼争工程的保修期应自工程整体通过竣工验收之日起计算，即2014年7月5日。根据合同约定，讼争工程的保修期为三年，保修金应在相应保修期满后逐年返还。故对于宝星公司主张剩余两年保修金计404052元的支付条件不成就的答辩意见，法院予以采信，兴发公司应自工程保修期届满后另行主张。综上，宝星公司现应付的工程款金额为2084169元。关于宝星公司的应付款时间，双方在工程合同中明确约定工程进度款支付至80%，剩余款项待工程竣工验收合格并结算完成审核后30天内支付。保修金自保修期满一年后七天内无息返还1%。现兴发公司主张宝星公司拖延竣工验收，但未提供相应证据，对该主张不予采信。综上，宝星公司应于宁波市正吉工程造价咨询有限公司作出的中浪海景大厦幕墙工程结算审核报告作出后30天内支付工程款至97%，即于2015年10月10日前支付工程款1882143元；应于中浪海景大厦整体竣工验收一年后七天内返还1%，即于2015年7月12日前支付工程款1%的保修金计202026元。关于兴发公司要求宝星公司支付违约金，实质为逾期付款利息，宝星公司应自款项应付未付之次日起支付逾期付款利息。关于兴发公司要求就讼争工程享有优先受偿权一节，因截止兴发公司起诉时，讼争工程竣工已超过六个月，故对于兴发公司的该项诉讼请求，法院不予支持。关于宝星公司的反诉主张：工程的开工时间应以开工通知或开工报告为依据。现兴发公司已提供讼争工程的开工报告，宝星公司在该报告上盖章确认同意兴发公司于2013年4月15日开工，又因双方在工程合同中约定开工日期以宝星公司批准的开工报告日期为准，故依据现有证据，法院确认兴发公司的工期自2013年4月15日起计算。兴发公司主张工期自宝星公司工程主体结构验收通过开始计算及宝星公司主张兴发公司施工工期自主楼封顶起计算均不符合法律规定，法院均不予采信。关于讼争工程的竣工日期，兴发公司于2013年11月15日前完成了讼争工程的报验申请，并经监理单位确认通过，足以证明兴发公司在此前完成了相应工程。至于宝星公司提供的在2013年11月15日后与兴发公司之间的施工联系单，其内容基本为因建设单位要求而变更工程设计、施工或确认工程价款，均不应计算至讼争工程的150天工期内。至于兴发公司实际工期超过约定工期是否属于工期顺延的情形，根据兴发公司提供的三份设计联系单，兴发公司在施工过程中，设计单位应宝星公司要求，对增加的工程量作出设计变更，因此产生的工期延长属于工期顺延的情形，该节事实，在双方之间的施工联系单中亦可体现。现宝星公司主张兴发公司存在工期延误的情形，但未举证证明因其原因导致设计变更对工期是否产生影响，宝星公司的举证尚未完成。综上，依现有证据，法院对于宝星公司的反诉请求，实难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、宝星公司于判决生效之日起10日内支付兴发公司工程款2084169元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至本判决确定的履行日止（其中1882143元自2015年10月11日起计付利息，其中202026元自2015年7月13日起计付利息）；二、驳回兴发公司的其他诉讼请求；三、驳回宝星公司要求兴发公司支付违约金2020260元的反诉请求。本诉案件诉讼费26706元，减半收取13353元，保全费5000元，合计18353元，由兴发公司负担1616元，由宝星公司负担16737元。反诉案件诉讼费22962元，减半收取11481元，由宝星公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，双方争议焦点在于：一、涉案工程是否存在工期延误；二、保修期的起算时间。
关于争议焦点一，开工报告显示，由施工单位、建设单位及监理单位盖章确认的开工日期为2013年4月15日。根据工程报验申请表，可以确定涉案工程已于2013年11月15日前完工。宝星公司提出在该日期之后兴发公司仍存在施工行为，并对此提供了施工联系单。经审查，虽部分施工联系单的落款日期在2013年11月15日以后，但其内容仅涉及费用的审核与确认，并不足以证明兴发公司在2013年11月15日以后仍在继续施工。因此，本院确认兴发公司实际施工7个月，超过合同约定工期（150天）2个月。针对延期竣工原因，兴发公司提供了三份由宝星公司盖章确认的设计联系单。设计联系单显示，设计单位根据建设单位的要求对涉案工程进行了设计变更，导致工程量增加。因此，本院对兴发公司关于工程存在工期顺延情形的主张予以采信。宝星公司关于兴发公司存在工期延误的主张，缺乏事实根据，本院不予采信。
关于争议焦点二，宝星公司认为保修期的起算时间应当以结算审核之日为准。因双方签订的《中浪海景大厦幕墙工程合同》第七条第2项明确约定，保修期从涉案工程验收合格之日起算。原审据此认定保修期的起算时间，并无不当。宝星公司的该项上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人宝星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22962元，由上诉人舟山市宝星置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立东
审 判 员 方 燕
代理审判员 王丽民
二〇一六年九月二十九日
代书 记员 房晓娇