甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终818号上诉人（原审被告）：刘文义，男，，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。上诉人（原审被告）：张玉红，女，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。委托诉讼代理人：徐鹏，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田玲花，女，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。委托诉讼代理人：窦志强，甘肃正峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司。法定代表人：魏建军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：张掖市泰鑫有色金属有限责任公司。法定代表人：李军，系该公司经理。上诉人刘文义、张玉红因与被上诉人田玲花、张掖市甘州区永宏番茄制品有限公司（以下简称：永宏番茄制品公司）、张掖市泰鑫有色金属有限责任公司（以下简称：泰鑫有色金属公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初7310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘文义，上诉人张玉红的委托诉讼代理人徐鹏，被上诉人田玲花及委托诉讼代理人窦志强到庭参加了诉讼，被上诉人永宏番茄制品公司、泰鑫有色金属公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。刘文义、张玉红上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审依据被上诉人单方提交的借条、借款合同、银行转账凭证等证据认定上诉人向被上诉人借款200万元，且认定被上诉人田玲花以转账和现金方式支付此款不实。据被上诉人田玲花提交的证据，仅能证明其于2014年8月18日向上诉人刘文义和张玉红分别打款10万元和40万元，其他款项均是案外人张掖市财通企业有限公司与案外人胡珊、魏建军之间的转账交易记录，不能认定为是被上诉人田玲花给上诉人的打款，一审认定事实错误；2、一审法院从未直接向上诉人送达应诉材料，也未电话或邮寄应诉材料，通知上诉人到庭参加诉讼，就选择公告方式送达应诉材料，导致上诉人无法到庭参加诉讼，致使部分事实没能查清，驳回了上诉人的辩论权利，程序违法。田玲花答辩称，一审中被上诉人向法庭提交了上诉人书写的借条、借款合同及打款凭证，足以证明被上诉人主张。对于上诉人认为部分款项打入案外人账户，被上诉人需要说明被上诉人田玲花是按照上诉人指定的账户打款，且上诉人在借条和借款合同也对上述借款予以认可。对一审判决认定的利息，被上诉人现主张利随本清，计算至本案审理终结。对一审程序是否合法的问题，被上诉人认为一审程序并不存在违法。永宏番茄制品公司、泰鑫有色金属公司经合法传唤未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩状，视为对其答辩权利的放弃。田玲花向一审法院起诉请求：1、要求原审被告立即偿付借款200万元，并承担利息132万元，合计332万元；2、要求原审被告承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明，被告刘文义、张玉红系夫妻关系。2014年8月15日，二被告因资金周转，向原告田玲花借款200万元，向原告出具借条一张，双方签订借款合同一份，约定借款利率为3%，借款期限为3个月，自2014年8月15日起至2014年11月15日止，并以被告刘文义所有的坐落于张掖市甘州区民主东街8号利达公司综合楼一层东3号门店作为抵押担保，双方在张掖市房屋产权交易中心办理了《房屋他项权证》（张掖房他证甘州区字第0036**号），约定抵押期间被告未经原告同意，不得出租、出售、转移、再抵押或以其他方式处理该房产。该笔借款由被告永宏番茄制品公司为二被告提供连带责任担保，并向原告出具企业担保承诺书一份，承诺如借款人不能按合同约定正常履约，自愿为借款人代偿全部本息及债权人因实现债权所产生的全部费用。2014年8月15日-19日，原告以银行转帐及现金的方式向被告刘文义、张玉红支付了上述借款。借款期限届满后，经原告多次催要，借款人未履行还款义务，担保人亦未履行担保责任，遂引起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告刘文义、张玉红向原告田玲花借款200万元，有其给原告出具的借条及借款合同为据，足以认定，对此被告刘文义、张玉红应承担民事清偿责任。关于原告主张利息132万元（2000000元×3%×22个月）的诉请，双方在借款合同中虽约定月息3%，但根据《最高人民法院》第二十九条第一款”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，被告刘文义、张玉红应支付原告利息80万元【2000000元×2%×20个月（2014年11月16日至2016年7月29日）】。被告永宏番茄制品公司为该笔借款提供连带责任担保，虽与原告未约定担保期限，但约定”如借款人不能按合同约定正常履约，自愿为借款人代偿全部本息及债权人因实现债权所产生的全部费用”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的第三十二条二款”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，可确定被告的保证期间为二年，即自2014年11月16日至2016年11月15日止，原告于2016年7月29日提起诉讼，其诉请未超出担保期限，被告永宏番茄制品公司作为连带责任担保人，且在担保期间，应对借款本金及利息承担清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，被告永宏番茄制品公司履行担保责任后，有权向债务人刘文义、张玉红追偿。因被告泰鑫有色金属公司并未在借条上加盖公章，其法定代表人亦未签字认可，原告亦未提交任何证明予以证实被告泰鑫有色金属公司系担保人，原告要求被告泰鑫有色金属公司承担担保责任于法无据，被告泰鑫有色金属公司在本案不应承担责任，故对原告的此项诉请，本院不予支持。被告刘文义、张玉红、永宏番茄制品公司、泰鑫有色金属公司经合法传唤，未到庭应诉、答辩，应视为其对法律赋予其在诉讼活动中应享有的相关权利的主动放弃，依法由被告承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的第三十二条二款、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告刘文义、张玉红偿付原告田玲花借款200万元，并承担利息80万元，合计280万元，于本判决生效后三十日内付清；二、被告张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；被告履行清偿债务责任后，有权向债务人刘文义、张玉红追偿。三、被告张掖市泰鑫有色金属有限责任公司在本案中不承担责任。案件受理费33360元，由原告田玲花负担5225元，由被告刘文义、张玉红负担28135元，被告张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司承担连带责任。二审中双方当事人均无新的证据提交，经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实依法予以确认。本院认为，一审中被上诉人田玲花向法庭提交的借款人为刘文义、张玉红，出借人为田玲花的《借条》、《借款合同》及银行转款凭证，拟证明其给上诉人刘文义、张玉红借款2000000元，所借款项通过银行及现金支付的事实。上诉人刘文义、张玉红仅对2014年8月18日被上诉人田玲花给其打款500000元予以认可，对其他款项均不予认可。对此，被上诉人田玲花提交的2014年8月15日由付款人张建民转入收款人刘文义账户200000元、2014年8月18日付款人张掖财通企业管理有限公司转入收款人魏建军账户900000元、2014年8月19日付款人张掖财通企业管理有限公司转入收款人胡珊账户的240000元的转款凭证，上述凭证由被上诉人田玲花持有，上诉人刘文义在凭证上签字确认并认可案外人胡珊为其公司会计，现上诉人刘文义、张玉红提出异议认为上述款项的付款人非田玲花，收款人也非上诉人，故被上诉人田玲花非上述债权的债权人，上诉人刘文义、张玉红亦非上述债务的债务人的上诉理由。本院认为，上诉人对被上诉人田玲花的债权人资格并未提出有事实依据的抗辩，且上述打款凭据均由被上诉人田玲花持有，上诉人刘文义在上述凭证上签字或认可，可推定其知道并确认收到上述借款，且上述转款凭证中所付款项也可与双方签订的《借条》及《借款合同》约定相互印证，足以证明被上诉人田玲花向上诉人刘文义、张玉红支付借款本金1840000元的事实，上诉人刘文义、张玉红的此项主张无据证实，本院不予支持。对于被上诉人田玲花认为给上诉人现金支付借款本金160000元的主张，因被上诉人田玲花所提交的证据并不能证明上诉人收到上述现金，在庭审中其对款项支付方式也无法说明，上诉人亦对被上诉人田玲花给付现金的主张予以否认，故对被上诉人田玲花的该主张因无证据证明不予支持。综上，上诉人刘文义、张玉红应承担向被上诉人田玲花清偿借款1840000元的责任。双方在《借条》及《借款合同》中对借款期间的利息约定为3%每月，并对逾期利息也进行了约定，债务人刘文义、张玉红及担保人借款后均未对上述借款本息进行过清偿，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条及第二十九条规定，借款人应对上述借款承担利息，利率应以年利率24%计算。上诉人刘文义、张玉红应支付被上诉人田玲花利息846400元[1840000元×2%×23个月（2014年8月18日至2016年7月）]。综上，本案一审判决部分事实认定不清，判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初7310号民事判决第一项；二、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初7310号民事判决第二项、第三项；三、改判：刘文义、张玉红偿付原告田玲花借款本金1840000元及利息846400元，于本判决生效后三十日内付清；一审案件受理费33360元，由被上诉人田玲花负担6739元，由上诉人刘文义、张玉红负担26621元，被上诉人张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费33360元，由被上诉人田玲花负担6739元，由上诉人刘文义、张玉红负担26621元，被上诉人张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  王力珍审判员  安凤梅审判员  胡宏睿二〇一七年十二月二十五日书记员  尹建兵