辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第2421号
上诉人（原审被告）：李晶淼，女，1976年4月13日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托代理人：崔宏生，男，1976年1月15日出生，汉族，系李晶淼丈夫。
被上诉人（原审原告）：桂秋菊，女，1936年9月1日出生，满族，住沈阳市和平区。
委托代理人：范南海，男，1965年1月3日出生，汉族。
委托代理人：韩耀竹，系辽宁华恩律师事务所律师。
原审被告：辽宁容川房地产发展有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街110号。
法定代表人：栗维军，系该公司董事长。
委托代理人：崔振伟，男，1984年4月29日出生，汉族。
上诉人李晶淼因与被上诉人桂秋菊、辽宁容川房地产发展有限公司（以下简称容川公司）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成由审判员于利军担任审判长，代理审判员单立、代理审判员吕长辉参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
桂秋菊一审诉称，李晶淼申请查封的位于沈阳市和平区文体西路小桥巷3号B座1-23-3号房产为桂秋菊所有，而不属于容川公司所有。贵院裁定驳回原告提出的执行异议申请，缺乏事实与法律依据。2006年12月11日，桂秋菊与容川公司签订《商品房买卖合同》，桂秋菊购买容川公司位于沈阳市和平区文体西路小桥巷3号B座1-23-3号房产（期房），价格为人民币366000元，于当日交付全额购房款。2008年7月21日，办理了入住手续，并缴纳了电费、煤气管网费、有线电视入网费、水费、采暖费、电梯费及物业费等费用。该房屋所有权手续齐全，实际占有和使用，随时可办理房产证。由于桂秋菊拟将该房屋出售，且经向有关部门咨询，直接将房屋过户可提高办理速度并节省部分费用，因此该房屋至今未办理房产证，但并不影响商品房买卖合同的效力，双方房屋买卖事实客观存在，桂秋菊是涉案房产的所有权人。贵院以涉案房产是容川公司财产而予以查封并强制执行，明显是错误的，侵犯了桂秋菊的合法权益，请求法院依法确认位于沈阳市和平区文体西路小桥巷3号B座1-23-3号房产为原告所有，并判决不得执行该房产。诉讼请求：1、请求法院依法确认位于沈阳市和平区文体西路小桥巷3号B座1-23-3号房产为桂秋菊所有，并判决不得执行该房产；2、本案诉讼费用由被告承担。
李晶淼一审辩称，《最高人民法院关于人民法院办理执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告主张答辩人申请法院查封的被执行人的房产归原告所有，根据上述法律规定，首先原告不能提供已经支付全部价款的证据，原告提供的三联据不是正规房产销售发票，原告有和被告容川公司恶意串通逃避执行的嫌疑。其次原告并没有实际占有房屋，答辩人在查封房产前（2014年1月）在查封房屋处拍摄照片为证，原告在执行异议期间也承认并未使用该房屋，原告是和被执行人恶意串通的。再次原告对其主张的房屋没有办理过户登记手续有过错（原告在起诉状中承认是为了节省出售该房屋的费用，自己没有办理房产登记的），被执行人开发的该小区的其他房屋都已经登记在他人名下，即可证明该小区的房屋是能够办理过户登记的，本案原告主张其是涉案查封房屋的实际所有人，但是房屋并没有办理过户登记，也未提供其他向被执行人主张过要求办理过户登记的证据，对争议房屋没有办理过户登记手续原告有过错。原告的主张证据不足，不能支持。本案查封的房屋并非用于居住，并且原告在处理执行异议期间亦承认该房屋并未实际居住（异议裁定第二页异议申请人桂秋菊称……异议申请人现居住地有传闻准备动迁，买此处住房是准备动迁后来此居住，因后来动迁的事情没有消息，故就不准备搬过来了…申请人准备出售此房产），原告有其他用于居住的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，即使原告购买房屋是真实的，但没有办理登记，并未产生物权变动的效力，房屋的所有权人仍然是被执行人，不能对抗物权变动的效力，房屋的所有权人仍然是被执行人，不能对抗执行，原告与被执行人的房屋买卖合同已经不能实现，原告应向被执行人主张房屋买卖合同的违约责任。另外，答辩人为何查封了被执行人的三处房产？在诉讼中，答辩人作为申请人保全查封了10楼的房产，在申请执行前发现10楼可能有人使用，为了避免不必要的麻烦，申请人在该小区住户核对发现23楼2处房屋和26楼的1处房屋没有人使用的，才申请法院查封的，房屋也是登记在被执行人名下。原告主张其购买了涉案房屋，既使是真实的，长达数年的时间怠于向被执行人主张过户登记，也不能产生物权变动的效力。综上，原告并没有实际缴纳房款，也未实际占有房屋，并且原告购买的房屋并不是用于居住，也不是唯一用于居住的房屋，而且该房屋登记在容川公司名下，未发生物权变动，不能对抗执行，原告的诉讼请求不应支持，应予驳回。
容川公司一审辩称，答辩人于2006年12月11日将该争议房屋出售给原告，双方签订了《商品房买卖合同》，并收取了原告的购房款。同时，经与物业公司核实，该房屋已经办理了入住手续，答辩人已收取了购房人的购房款，并由购房人实际占有使用。因原告个人原因未到沈阳市房产局办理房屋所有权人登记手续，但这不影响双方签订的买卖合同的效力。原告与答辩人之间的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，购房事实客观存在，合法有效。涉案房产权属应为原告，而非答辩人所有。
原审法院经审理查明，2006年12月11日，原告与被告容川公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告容川公司开发并出售的位于沈阳市和平区文体西路小桥巷3号1-23-3、建筑面积104.75平方米的房产，价格366000元，原告于签订合同当日交付全额购房款。2008年7月21日，原告办理了入住手续，并缴纳了电费、煤气管网费、有线电视入网费、水费、采暖费、电梯费及物业费等费用，但至今未办理房屋所有权证。
2013年10月8日，原审法院做出（2013）沈和民二初字第1342号民事调解书，内容为：“一、被告辽宁容川房地产发展有限公司于2013年12月31日前退还原告李晶淼已缴纳的预交意向房款560000元；二、被告辽宁容川房地产发展有限公司于2013年12月31日之前支付原告李晶淼违约金271250元；三、双方无其他纠纷。”因被告容川公司未按调解书内容履行给付金钱义务，李晶淼向本院申请执行。该案在执行过程中，原审法院于2014年3月20日对前述房产采取了预查封措施。
桂秋菊得知原审法院已将位于沈阳市和平区文体西路小桥巷3号1-23-3、建筑面积104.75平方米的房产查封，遂提出案外人异议申请。经审查，认为案外人异议理由不成立，并做出（2015）沈和执异字第00007号执行裁定，驳回异议申请人桂秋菊的异议申请。桂秋菊对该裁定不服，提起案外人执行异议之诉。
诉讼中，被告李晶淼称原告有和被告容川公司恶意串通逃避执行的嫌疑，但未有证据证明。
原审法院认为，原告桂秋菊与被告容川公司就诉争房产签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据物权法之规定，不动产物权采取登记生效的原则，因此，当事人以房屋买卖合同方式转移物权，应当在所有权转移登记手续完成后，买受人才取得诉争不动产的所有权。本案中，原告桂秋菊与被告容川公司在诉争房屋买卖合同履行过程中，尚未完成标的物的权属转移登记手续，双方之间存在债的法律关系，此时原告桂秋菊作为诉争房屋的买受人依据房屋买卖合同迳行主张确认其对于诉争房屋享有所有权，没有法律依据，故对于原告桂秋菊的该项诉请，不予支持。另，被告李晶淼关于原告有和被告容川公司恶意串通逃避执行的嫌疑的抗辩理由，因证据不足，不予采信。
原告桂秋菊作为诉争房屋的买受人，于法院查封之前即已支付了全部价款，并已实际占有诉争房屋，虽然未办理产权登记手续，但依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定，对于原告桂秋菊所购买的诉争房屋，法院不得查封。因此，原告桂秋菊诉请停止对诉争房屋所采取的执行措施，理由充分，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定，原审法院判决如下：一、停止对沈阳市和平区文体西路小桥巷3号1-23-3、建筑面积104.75平方米房屋的执行；二、驳回原告桂秋菊的其他诉讼请求。诉讼费6799元，减半收取3399.50元，由原告桂秋菊负担3349.50元，由被告李晶淼负担50元。
宣判后，上诉人李晶淼不服，上诉至本院。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担一审，二审全部诉讼费用。上诉理由：原审法院程序违法，本案应该适用普通程序审理，但一审适用简易程序独任审判属于程序违法。一审法院认定事实错误，适用法律错误。原审已经认定被上诉人桂秋菊和容川公司在诉争房屋买卖合同履行过程中尚未完成标的物的权属转移登记手续，双方之间存在债的法律关系，仍然作出停止对诉争房屋执行的判决不当。申请法院调取本案争议房屋的电费、水费、燃气费的缴费记录
被上诉人桂秋菊辩称：同意一审判决。
原审被告容川公司辩称：同意一审判决。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十条规定，人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。本案一审审理适用简易程序独任审判，因此程序违法，应发回重审。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2233号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
审 判 长 于利军
代理审判员 单 立
代理审判员 吕长辉
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 张 磊
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。