浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第825号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司，住所地义乌市机场路587号，组织机构代码X0972606X。
代表人：陈明辉。
委托代理人：陶冶。
被上诉人（原审原告）：刘君仙。
委托代理人：徐良所，浙江中欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市恒风长途客运有限公司，住所地义乌市西城路470号，组织机构代码72275295-X。
法定代表人：虞红兵，董事长。
委托代理人：叶法林。
委托代理人：王文洵。
被上诉人（原审被告）：韩必松，驾驶员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服苍南县人民法院（2009）温苍民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。在审理过程中，中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司名称变更为中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司（以下简称人民保险公司）。本院于2010年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人人民保险公司的委托代理人陶冶，被上诉人刘君仙的委托代理人徐良所，被上诉人义乌市恒风长途客运有限公司（以下简称恒风客运公司）的委托代理人叶法林、王文洵，被上诉人韩必松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年7月25日，韩必松受雇驾驶恒风客运公司所有的浙G×××××大型普通客车，沿苍南县龙港镇龙翔路自北往南方向行驶，当日10时30分许，途经苍南县龙港镇龙翔路1772号前路段时，右后侧发动机盖因未上锁，在车辆行驶过程中开启，碰撞在道路右侧同向骑人力三轮车的刘君仙背部，造成刘君仙受伤的交通事故。刘君仙受伤后，被送至苍南县第二人民医院、温州医学院附属第二医院及118医院接受治疗，共住院153天，花费医疗费198689.03元（其中恒风客运公司支付3152.50元）、交通费2100元。2008年8月13日，苍南县交警大队作出责任认定，韩必松负全部责任，刘君仙无责任。2009年8月31日，经法院委托，温州天正司法鉴定所作出（2009）临鉴字第623号鉴定意见书，认定刘君仙构成七级伤残，后续治疗费为18200元。事故发生后，恒风客运公司支付给刘君仙19万元。另查明，该车在人民保险公司处投保第三者强制责任险与第三者商业责任险100万元，保险期间为2008年3月19日零时至2009年3月18日二十四时。2008年浙江省城镇居民人均可支配收入22727元、居民和其他服务业平均工资21816元。
刘君仙于2009年6月8日以道路交通事故人身损害赔偿为由向原审法院提出诉讼，请求判令：一、医疗费195656元、住院伙食补助费3060元、护理费13510元、住宿费18240元、交通费2100元、伤残赔偿金136362元、营养费5000元、精神抚慰金20000元、伤残鉴定费1920元、继续治疗费18200元，合计414048元，由被告人民保险公司在第三者强制责任险及第三者商业责任险范围内先行赔偿。二、超出保险责任范围部分由被告韩必松、恒风客运公司承担连带赔偿。三、诉讼费由被告共同承担。
恒风客运公司在原审辩称：对事故的发生及责任认定没有异议。刘君仙诉请的数额、项目及医疗费用应以实际支出为准，已经垫付的193553.2元应予扣除。伙食费，刘君仙实际住院天数为151天，标准应以20元／日标准计算，刘君仙请求的数额过高。118医院的医疗费已包括1692元伙食费，应予剔除。护理费应按农村标准计算，护理时间为151天，医院已产生的1025元护理费应剔除。对住宿天数有异议，根据住院天数没有必要产生这么多天的住宿费，陪护人员可以在医院住宿，具体由法院酌情认定。交通费、精神抚慰金请求过高，由法院酌情认定。伤残赔偿金因刘君仙已满66周岁，应以农村标准计算14年，为51844.8元。营养费没有依据，不应予以支持。鉴定费应提供正式票据，鉴定的后续治疗费只是估算，后续治疗费应以实际发生的医疗费用为准。
韩必松、人民保险公司在原审未作答辩。
原判认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。交通事故的肇事者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。刘君仙主张赔偿医疗费198689.03元、残疾赔偿金136362元、交通费2100元、营养费5000元、鉴定费1920元、后续治疗费18200元、精神损害抚慰金20000元，其计算方法与金额符合法律规定及本案的事实，应予确认。刘君仙主张的住院伙食补助费过高，应以当地国家公务员出差补贴15元／日计算，即为2295元。护理费应以2008年居民和其他服务业企业职工平均计算，即60元／日，共计9180元。刘君仙提供的住宿费票据系连号，真实性不予以确认，但可酌情赔偿1000元。恒风客运公司主张后续治疗费待治疗事实发生后，按实际的费用进行赔偿。因司法鉴定机构已对刘君仙后续治疗费用进行了鉴定，可进行一次性的处理，以免引起不必要的诉讼，故其该主张不予采纳。对于其他超出部分的主张赔偿没有事实依据，不予支持。恒风客运公司认为刘君仙户口在农村，应按农村居民标准计算伤残赔偿金。从刘君仙提供的证据可以确定其自2005年始即在龙港镇水果市场帮助其子经营水果生意，且受伤的地点也在龙港镇城镇街道上，符合刘君仙主张的活动范围，可以确定刘君仙生活在城镇范围内，应按城镇居民计算伤残赔偿金。韩必松系恒风客运公司雇佣的员工，其执行职务行为所造成的损失应由其雇主承担赔偿责任。由于韩必松负事故的全部责任，刘君仙损失应全部由恒风客运公司承担赔偿责任。恒风客运公司在事故发生后预付的19万元及垫付医疗费3152.50元应在赔偿责任范围内予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告恒风客运公司赔偿原告刘君仙因事故造成的各项损失384746.03元（应扣除恒风客运公司支付的193152.50元），由被告人民财产保险义乌支公司在第三者责任强制保险限额内直接赔偿110000元，在第三者商业责任保险限额内直接赔偿274746.03元。此款于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告刘君仙对被告韩必松的诉讼请求。三、驳回原告刘君仙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4600元，由刘君仙承担300元，由恒风客运公司承担4300元。
宣判后，人民保险公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、根据商业险保险条款第25条、国务院保险条例、交强险第七条、第二十一条等规定，不论是商业险还是强制险，保险公司对非医保用药费用都不承担赔偿责任。二、对于刘君仙在解放军第118医院产生的医疗费的合理性有异议，要求由二审法院指定鉴定机构对用药合理性进行审查。三、解放军118医院医疗费用清单中的伙食费1692元，属于重复计算，应从住院伙食补助费中剔除。四、儿童医院医疗费中的护理费101元，118医院费用清单中的护理费884元，与原审法院依法确定的护理费9180元存在重复计算，应予剔除。五、由于没有需要营养的医嘱或者鉴定意见，营养费不应支持。六、残疾赔偿金的计算标准错误。一审受害人只提供了居住证明，并未提供其存在或享有合法收入的证明，且其年龄已超过60周岁，残疾赔偿金应按其户籍性质即以农村居民标准计算。七、浙G×××××车并没有投保不计免赔率险种。根据保险条款约定，被保险车辆承担全部事故责任的，保险公司应扣除20%的免赔责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人刘君仙辩称：一、交通事故造成人员伤害的，医疗费均属赔偿范围。按照交强险条例的规定，保险公司要在强制险责任限额范围内赔偿。保险公司主张的13132.74元非医保用药，没有提供证据证明，只是其单方陈述。根据法律规定，申请鉴定应当在举证期限届满前7日提出。保险公司在一审未提出鉴定申请，二审才提出，不能支持。刘君仙在解放军118医院的恢治疗费不存在不合理问题。二、刘君仙没有在医院产生伙食费，不清楚医疗费清单中有这一项金额。三、医疗费中的护理费是医院医护人员进行的一般护理支出，刘君仙主张的护理费是生活上的护理，两者不矛盾，不应剔除。四、刘君仙已经65岁多，接受重大手术治疗，原审酌情认定5000元营养费是恰当的。五、村委会证明、水果市场证明等，可以证明刘君仙经常居住地在城镇，并在城镇务工，收入来源于城镇。六、保险公司在一审未提供证据证明免赔率20%的事实，其应承担举证不能的法律后果。假使存在20%免赔，该损失也应由客运公司赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒风客运公司辩称：一、医疗费中医保范围之外的费用承担同刘君仙答辩意见一致。对解放军118医院的用药是否进行合理性鉴定，由法院根据事实处理。二、医疗费中的伙食费应当从住院伙食补助费中予以扣减。三、医疗费中的护理费应当在护理费项目中予以扣减。四、对营养费没有意见。五、对免赔率20%，保险公司在原审没有提出答辩，也不提供任何证据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩必松辩称：医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金赔偿标准、免赔率20%等均同意原判意见。请求驳回上诉，维持原判。
人民保险公司在二审审理期间提供了以下证据：
商业险保单和机动车保险报案记录（代抄单）、机动车第三者责任保险条款，证明被保险车辆未投保不计免赔；被保险车辆承担事故全部责任的，保险公司有权免赔20%。
被上诉人刘君仙、恒风客运公司、韩必松认为该证据不属于新的证据，均不同意质证。
本院认为，由于人民保险公司持有的商业险保单和机动车保险报案记录（代抄单）、机动车第三者责任保险条款在原审举证期限内已客观存在，其在原审不答辩，未在举证期限内依法举证，且无任何正当理由拒不到庭参加法庭审理，应当视为在证据提供过程中存在故意或者重大过失情形，根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条等规定，该证据不属新的证据，刘君仙、恒风客运公司、韩必松不同意质证，故本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。由于人民保险公司未在原审法院指定的举证期限内就医疗费的合理性以及医疗费中属于医保范围外的医疗费金额提出审查的请求，其二审才提出，与法不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民保险公司主张医疗费中医保范围外的医疗费以及不合理用药应当剔除，缺乏事实依据，本院不予支持。至于医疗费中的伙食费1692元，由于上诉人人民保险公司无任何正当理由拒绝到庭，亦不依法提出答辩意见，应当视为其放弃抗辩的权利，原审根据刘君仙的诉请作出判决，并无不当。医疗费中的护理费属于医疗人员服务费用支出，与人身损害赔偿项目中的护理费性质不同，人民保险公司的该诉请，与法不符，本院不予支持。由于刘君仙已60多岁，年纪较大，结合事故导致其七级伤残，原审酌情判令营养费5000元，并无不当。关于残疾赔偿金标准，刘君仙在原审已经提供了有龙港镇市场管理办公室出具的证明、七河村村委会出具的证明、龙港水果批发市场房屋投资证等，上述证据可以证明其居住于城镇且收入来源于城镇，原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。由于上诉人人民保险公司在原审无任何正当理由拒不到庭，且又未在原审依法履行举证义务，原审按照对方当事人提供的证据所查明的事实依法判令由人民保险公司在商业险范围内承担赔偿责任符合法律规定。上诉人人民保险公司诉称应扣除免赔率20%，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 邓习军
审判员 吴跃玲
二〇一〇年八月十一日
书记员 王 蕾