浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2203号
上诉人（原审被告）内蒙古日月太阳能科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区管委会603室。
法定代表人王超英，总经理。
委托代理人（特别授权）高悦、郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）精工工业建筑系统有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯西工业园鉴湖路。
法定代表人陈水福，董事长。
委托代理人（特别授权）金达洪、孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。
上诉人内蒙古日月太阳能科技有限责任公司因与被上诉人精工工业建筑系统有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月23公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古日月太阳能科技有限责任公司之委托代理人高悦、郭沙沙、被上诉人精工工业建筑系统有限公司之委托代理人金达洪、孟学仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告前身为浙江精工轻钢建筑工程有限公司。2010年5月22日，承包人原告和发包人被告签订了一份《建筑钢结构制作安装合同》，约定由原告承建被告发包的2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程，承包范围为主钢结构和围护部分；合同价款14160000元，采用包工包料的方式固定总价，最终结算价款为固定合同价＋追加合同价款费用，发生图纸变更和发包人工程量增减时，以工程联系单形式可作调整；开工日期大约为2010年7月10日，正式开工日期应在工程具备施工条件，经双方书面确认开工报告之日期为准，完工日期为经双方书面确认的开工日期的第三天开始总日历天数90天；工程完工后，由发包人组织竣工验收，未经竣工验收或验收不合格，发包人不准使用，如使用则视为工程质量符合合同约定的标准；合同签订之日起7天内，发包人支付合同总价的20%。钢结构主构件进场之日起7天内，发包人支付合同总价的20%。墙面材料进场之日起7天内，发包人支付合同总价的20%。钢结构子分部工程验收合格后第6个月内发包人支付合同总价的10%，第8个月内发包人支付合同总价的10%，第10个月内发包人支付合同总价的10%，第12个月内发包人支付合同总价的10%；承包人应于钢结构子分部验收合格后或视为合格后14日内向发包人提交工程结算报告及结算资料，双方按合同约定的合同价款和工程变更调整内容进行结算；发包人未按合同约定支付工程款，每天按工程总造价的万分之一支付违约金，工期顺延；工程验收合格后，发包人未按合同约定支付工程尾款的，每天按工程总造价的万分之一偿付违约金等。2011年7月5日，承包人原告和发包人被告又签订了一份《建筑钢结构制作安装合同》，约定由原告承建被告发包的游泳馆钢结构工程，承包范围为主钢结构和彩板围护部分；合同价款3180000元，采用包工包料的方式固定总价，最终结算价款为固定合同价＋追加合同价款费用，发生图纸变更和发包人工程量增减时，以工程联系单形式可作调整；开工日期大约为2011年8月10日，正式开工日期应在工程具备施工条件，经双方书面确认开工报告之日期为准，完工日期为经双方书面确认的开工日期的第三天开始总日历天数70天；工程完工后，由发包人组织竣工验收，未经竣工验收或验收不合格，发包人不准使用，如使用则视为工程质量符合合同约定的标准；合同签订之日起7天内，发包人支付1000000元。钢结构主构件进场之日起7天内，发包人支付1000000元。屋面板进场之日起7天内，发包人支付1000000元。工程保修金180000元，在钢结构工程完工验收之日起一年后7天内返还；承包人应于钢结构子分部验收合格后或视为合格后14日内向发包人提交工程结算报告及结算资料，双方按合同约定的合同价款和工程变更调整内容进行结算；发包人未按合同约定支付工程款，每天按工程总造价的万分之一支付违约金，工期顺延；工程验收合格后，发包人未按合同约定支付工程尾款的，每天按工程总造价的万分之一偿付违约金等。
上述两份合同签订后，原告依约先后进行施工并完成施工任务。2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程于2010年9月开工，于2011年6月完工。游泳馆钢结构工程于2011年9月开工。于2012年6月完工。上述两项工程至今未举行正式验收，但均于2013年年底由被告投入使用。2014年6月，原告自行制作结算书，载明2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程的结算造价为15454249元，游泳馆钢结构工程的结算造价为3180000元。本案审理期间，经原告申请，该院委托绍兴市悦诚基建咨询有限公司对2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程合同外增项造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具鉴定报告书，其鉴定意见为：结合施工合同、图纸会审纪要、联系单等，确认该增项工程的造价为1186884元。原告为此次鉴定支出鉴定费13000元。另查明，被告迄今已支付原告涉案两项工程进度款计11460000元，支付时间为2010年、2011年期间。另，2010年7月9日，被告通过银行汇入原告账户一笔款项2700000元，被告对此款项作出的证明函中载明：该款系被告代包头市晟新能源有限责任公司代垫工程款。
原审法院认为：原、被告就涉案工程即2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程、游泳馆钢结构工程签订的两份《建筑钢结构制作安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。签约双方依法享有上述合同产生的权利，同时承担合同义务。围绕双方当事人的争议点以及原告的诉求，该院作以下评判分析。关于涉案工程结算价款的认定问题。原告主张涉案工程结算造价为18526884元，即两份合同的固定总价17340000元加上2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程增项工程1186884元。被告主张涉案工程的结算造价为合同造价17340000元。该院认为，原、被告的施工合同约定按照固定价结算工程价款，但施工过程中确实发生增项现象，按合同约定，该增项造价可作调整并追加为合同价款费用。据此，结合鉴定意见，该院采纳原告的意见，认定涉案工程的结算价款为18526884元。关于被告已付工程进度款的认定问题，双方也存在分歧，原告主张已付工程进度款为11460000元，被告主张已付工程进度款为14162503元。该院认为，根据原、被告分别提供的付款凭证，双方主张的差别部分体现在一笔2010年7月9日的汇款2700000元，一笔电费2503元，合计2702503元。经审查，被告确实于2010年7月9日通过银行汇入原告账户2700000元，但被告在出具给原告的证明函中明确认可该款系被告代包头市晟新能源有限责任公司代垫工程款。据此，被告主张将该2700000元纳入本案的工程进度款，缺乏事实依据，该院不予采纳。被告另主张在结算造价中扣除电费2503元，因其未提供充分证据加以证明，且原告不予认可，该院对此不予支持。综上分析，该院采纳原告的意见，认定被告已付进度款为11460000元。关于原告主张的工程尾款及其逾期付款违约金的诉求问题。原告认为，涉案工程的总价款为18526884元，扣除已付进度款11460000元，被告应付其工程尾款7066884元。结合双方施工合同约定，被告应于2MW光伏发电金太阳示范钢结构工程验收合格后第12个月内付清全部价款，另应于游泳馆钢结构工程完工验收之日起一年后7天内付清包括保修金在内的全部价款。上述约定表明，付清涉案工程价款的最后时间为竣工验收合格之日起12个月后7天。结合本案事实，虽涉案工程至今尚未举行正式验收，但被告在涉案工程未经竣工验收的情况下即提前于2013年年底投入使用，违反法律法规规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，可视为被告对涉案工程质量是认可的，其不得再以质量抗辩为由拒付该工程的相应价款，上述投入使用日期也可视作认定涉案工程通过验收的日期。据此，原告向被告主张支付全部工程尾款，事实与法律依据充分，该院予以支持。另，原告主张自起诉日起至尾款付清日的逾期付款违约金，被告则抗辩违约金的总额不应超过合同价款的1%，且以其未构成违约拒绝支付该违约金。该院认为，被告存在逾期支付原告工程款的事实清楚，构成违约，其在支付工程欠款的同时，还应承担逾期付款违约责任。我国合同法第一百一十三条规定。违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。我国合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。结合案涉《建筑钢结构制作安装合同》中“发包人未按合同约定支付工程尾款的，每天按工程总造价的万分之一偿付违约金”、“发包人未按合同约定支付工程款，每天按工程总造价的万分之一支付违约金”等约定，表明原、被告已就因被告逾期付款产生的损失赔偿额的计算方法达成约定。但鉴于按合同约定计算的违约金明显高于原告的实际损失，加之被告对违约金诉求明确作出要求减少的抗辩意见，为平衡双方利益，该院将该项违约金诉求调整至参照中国人民发布的同期贷款利率标准计付应付尾款的利息损失。原告主张的计息起讫时间并无不当，该院予以采纳。针对原告所主张工程价款优先权诉求，该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该法律规定明确赋予承包人工程款优先受偿的权利。依照最高人民法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。法律赋予建设工程承包人优先受偿权，是一项特殊的保护措施，其前提是牺牲其他普通债权，故权利人应当及时行使，上述司法解释明确该项权利的行使以六个月为限，该六个月期间的性质是除斥期间。事实表明，涉案工程早于2013年年底前已经实际竣工，且根据施工合同约定的工期推算，涉案工程约定的最后竣工日期应为2011年期间。据此，原告现起诉主张优先受偿权，已超过法定的优先受偿权的除斥期间，该院据此对原告的该项诉求不予支持。综上，该院对原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告内蒙古日月太阳能科技有限责任公司应支付原告精工工业建筑系统有限公司工程款7066884元，并支付该款自2014年9月19日起至判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限判决生效后十日内履行完毕，利随本清。二、驳回原告精工工业建筑系统有限公司其他诉讼请求。案件受理费62020元，财产保全申请费5000元，合计67020元，由原告精工工业建筑系统有限公司负担500元，被告内蒙古日月太阳能科技有限责任公司负担66520元，限于判决生效后十日内向该院交纳。
上诉人内蒙古日月太阳能科技有限责任公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，证据不足。一、原审法院采信鉴定意见是错误的。上诉人与被上诉人于2010年5月和2011年7月签订的两份《建筑钢结构制作安装合同》约定采用包工包料的方式固定总价，即使存在增项工程，也是原合同项下部分工程的调整，不存在单独计算增项价款的情形。绍兴市悦城基建咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告中阐述“与本次鉴定相关的资料，由原、被告提供”系歪曲事实。本次与鉴定有关的材料均由被上诉人提供，没有通知上诉人参与，被上诉人的请求主要是依据联系单来确定款项，该鉴定意见不具有客观性和合法性。鉴定意见中称“本鉴定由于被告原因，不能进行现场踏勘核实”与事实不符。上诉人未阻挠鉴定机构到现场踏勘核实，鉴定机构没有到现场进行踏勘核实。二、原审法院对被上诉人已支付工程款数额认定错误。被上诉人还支付了270万元工程款以及2503元电费，原审法院未予认定不当。三、上诉人已支付了82%的工程款，但被上诉人至今未向上诉人开具增值税发票，也未移交竣工相关资料，故上诉人未支付剩余工程款。被上诉人诉请的利息、违约金、工程款的优先受偿权是不应支持的。故请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人精工工业建筑系统有限公司答辩称：一、上诉人关于鉴定意见的异议无事实及法律依据。鉴定意见是法院委托有资质的鉴定机构出具，并非被上诉人单方委托，程序合法。双方于2010年5月签订的《建筑钢结构制作安装合同》第三条第四款约定本工程结算价款为“固定合同价＋追加合同价款费用”，第四条第二款约定“发生图纸变更和发包人工程量增减时，以工程联系单形式，可作调整”，合同约定了增项部分应另行计算工程造价。鉴定意见依据的资料均是上诉人与被上诉人双方确认过的。涉案工程增加部分，均是在工程现场实地可看到的，上诉人对明知的事实恶意否认，系为了拖延支付工程款。二、上诉人至今付工程款1146万元。270万元系上诉人为包头市山晟新能源有限责任公司垫付的工程款，上诉人称付的电费也没有依据。由于上诉人拖延支付工程款，不进行竣工验收和工程结算，最终确认工程造价后被上诉人会开具发票。
双方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案上诉人对工程造价及原审法院认定的已付工程款数额有异议。对此本院评析如下：一、有关工程造价的问题。根据双方于2010年5月22日签订的《建筑钢结构制作安装合同》第三条第四项约定“本工程最终结算价款为：固定合同价＋追加合同价款费用”，第四条第二项约定：本合同的总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变。但发生图纸变更和发包人工程量增减时，以工程联系单形式，可作调整。即双方在合同中虽然约定了固定价款，但均同意以工程联系单形式对工程价款进行调整。本案被上诉人在原审中依据联系单等进行了鉴定，且联系单均经过上诉人确认，故可以认为该工程工程量发生了变化，对上诉人关于不存在工程发生增项的意见本院不予采信。而对于工程增项的数额，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定，该鉴定意见的造价包括七部分，上诉人对第一部分工程项目“2010年7月9日图纸会审调整”金额无异议，本院对此予以确认。第二至第六部分造价依据联系单作出的鉴定，因上诉人对该部分鉴定依据的联系单均已确认，故该部分造价本院予以确认。第七部分为2011年10月5日增加联廊造价，因上诉人未主张该部分工程未施工，且鉴定机构依据的鉴定材料系经双方确认，故该部分造价可以作为增加工程造价予以计算。原审法院对鉴定意见予以采信并无不当。二、对于上诉人已付工程款数额的问题。双方对已付1146万元款项均无异议，但对270万元的性质各执一词。上诉人于2010年7月9日通过银行汇入被上诉人帐户270万元，但亦出具证明函表示该款为上诉人代包头市山晟新能源有限责任公司代垫工程款，故该款不应认定为本案工程款。而对于上诉人主张支付的2503元电费的问题，因其仅提供了一份记帐凭证，但未能证明该款确系代被上诉人支付，并经被上诉人确认，故该笔费用未予计入工程款并无不当。原审法院认定的上诉人已付工程款的数额应属正确。而对于上诉人关于被上诉人未提交工程资料及发票的问题，因支付工程款是上诉人应履行的合同义务，双方合同中也未将提交工程资料及发票约定为支付工程款的前提条件，故上诉人不得以此为由拒付工程款。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62020元，由上诉人内蒙古日月太阳能科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 俞小婷