河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2017）豫10民终3617号上诉人(原审被告)：许昌绿洲房地产开发有限公司，住所地许昌市解放路北段2803号。法定代表人：朱银海，任公司董事长。委托诉讼代理人：袁现彬，男，汉族，1957年2月15日，河南省许昌市魏都区。该公司员工。委托诉讼代理人：段龙娇，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑州春景保温工程有限公司，住所地郑州市管城区未来路839号1号楼3单元16层215号。法定代表人：李晓林，任公司总经理。委托诉讼代理人：李莉、菅鹏伟，河南君志合律师事务所律师。上诉人许昌绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲房地产公司）因与被上诉人郑州春景保温工程有限公司（以下简称春景保温公司）建设工程合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌绿洲房地产开发有限公司的委托诉讼代理人袁现彬、段龙娇、被上诉人郑州春景保温工程有限公司的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿洲房地产公司上诉请求：1.依法撤销原判，将多判的共计1142617元从工程款中予以扣除（其中扣除违约金423000元、扣除未施工部分的工程款684747元、扣除分包工程配合费及建筑垃圾外运费34870元）；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院判决认定事实错误。一、被上诉人工期违约，一审法院没有认定是错误的。1.涉案《颖昌南苑外墙外保温工程合同书》约定工期60天，开工日期从甲方通知之日起计算。2013年11月12日，上诉人通知被上诉人开工，有双方及监理工程师签字确定的开工报告为证。所以，工期应从2013年11月12日起算，60天内完工。而实际上直到2014年3月9日，双方才在监理的主持下对该工程予以验收。被上诉人耗费了118天履行该合同，超出合同约定的60天工期。参照《外墙涂料工程承包合同》，被上诉人应向上诉人支付违约金58000元。2.涉案《外墙涂料工程承包合同》约定工期自2014年3月5日开工，于2014年5月1日竣工；如因被上诉人原因造成工期延误，每延迟一日支付上诉人违约金1000元。本案中，由于被上诉人的原因并没有对该工程进行竣工验收。直到上诉人2015年5月1日将1号楼国际酒店及2号楼汉庭酒店投入使用时外墙涂料工程仍没有验收。故被上诉人的违约期至少计算至投入使用日即2015年5月1日。被上诉人超出合同约定工期365天，应承担相应的违约责任，即被上诉人应向上诉人支付违约金365000元。二、被上诉人工程量违约，一审法院没有认定有误。《颖昌南苑外墙外保温工程合同书》约定，材料要求基准厚度3cm，单价80元平方米。2014年3月9日，双方在监理的主持下对该工程予以验收，双方实地取样检测厚度仅为2cm，有双方及监理签字确认为证。当时双方同意结算时少干的1cm厚度工程结算时予以扣除，即应从工程款中扣除684747元。一审法院对该部分没有扣除，认定事实有误。三、被上诉人应承担分包工程配合费及建筑垃圾外运费。被上诉人施工的分项工程是项目总承包单位从总工程中分包出的分项工程。施工过程中，被上诉人使用总承包单位的施工电梯垂直运输，耗用机械、电、开电梯人员费用及产生建筑垃圾外运费用，按建筑业行规一般为工程费用的2%到3%计算，该部分是被上诉人应该承担的。现上诉人要求按最低工程费用的1%计算，即34870元，该部分应从工程款中予以扣除。其次，一审法院判决适用法律错误。一审法院简单采用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称解释）第13条进行判决，是不合适的。原因如下：一、《颖昌南苑外墙外保温工程合同书》、《外墙涂料工程承包合同》的性质是项目总承包单位从总工程中分包出的分项工程，并非项目工程主体部分。解释第13条是对项目总承包而言，并非分包分项工程。二、解释第13条是关于工程质量的规定，上诉人在一审过程中的抗辩是工程量未达到合同约定。工程量与工程质量在建筑领域属于两个截然不同的概念，不能混为一谈。三、2014年3月9日，双方在监理的主持下对该工程予以验收，双方实地取样检测厚度仅为2cm，有双方及监理签字确认为证。即双方已对被上诉人未按合同约定施工的事实予以确认。一审法院仍采用解释第13条不合理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第19条及最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用第二《解释》的内容（二）工程质量问题2，原判明显有失公正。春景保温公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，一审对“双方合同中虽约定了工期60天，但双方并未约定具体的开工、竣工日期”的认定是正确的。同时，本案也无证据证明涉案的两部分工程（即外墙外保温工程和外墙涂料工程）具体的开工、竣工日期是什么时候，且在实际的施工过程中，因天气原因、停水停电、被答辩人与第三方发生纠纷等原因，每项工程答辩人连续60天作业既不符合客观事实，也不符合常理。被答辩人在其上诉状中上诉理由中提到：答辩人在施工外保温工程时出现工期违约的情况，应该按照合同约定承担违约责任，但是双方就《外墙外保温工程合同书》中并未约定相关违约责任。第二，一审时被答辩人先是在庭审中抗辩说本案工程质量存在问题，庭审后又认可本案工程质量（详见一审卷宗中2017年9月19日一审法院的调查笔录），此次上诉被答辩人又变换戏法儿说工程量不符合约定，答辩人认为被答辩人的上诉理由不能成立，其是在混淆视听。如果答辩人未完成外保温工程，被答辩人及监理不可能允许答辩人进行接下来的外墙涂料工程，只有在外保系统质量合格、工程量达标的前提下，方能进行外墙涂料的喷涂。而一审庭审中被答辩人所提交的2014年3月9日的检测记录，只能代表抽检当日正在施工中的外保工程个别地方厚度不够，不能代表最终该工程厚度不达标。在答辩人起诉之前，被答辩人对外保系统厚度是否达标的问题，未提出过任何异议，包括在答辩人与被答辩人项目经理袁现彬于2017年1月4日就工程量进行书面确认时，也未提出过异议。第三，被答辩人抗辩要求答辩人承担所谓的分包工程配合费及垃圾外运费没有事实与法律依据，双方合同中也未有上述费用的任何约定。第四，一审法院审理本案所适用的法律正确，被答辩人上诉称《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是对项目总承包而言，这是被答辩人个人之见，本案涉案的工程属于建设工程，当然受此条款约束。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实及适用法律正确。春景保温公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1211991元，并按同期人民银行贷款利率支付自起诉之日至实际支付完毕工程款之日止的利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月22日，原告春景保温公司作为乙方（承包人）与作为甲方（××）的被告绿洲房地产公司签订外墙外保温施工承包合同一份，约定由乙方承包位于颖昌大道东段南侧的颖昌南苑1#、2#、3#楼外墙外保温系统工程，价格为80元/㎡，材料要求：（1）南阳银通无机活性墙体保温隔热材料，（2）基准厚度3公分，厚度允许偏差范围±0.2公分。2014年3月3日，原告春景保温公司作为乙方（承包方）与作为甲方（发包方）的被告绿洲房地产公司签订外墙涂料工程承包合同一份，约定乙方承包位于颖昌大道的颖昌南苑外墙漆工程，承包范围为裙楼P轴以南1-5层及1-3#塔楼外墙保温层以外仿花岗岩外墙漆（硅丙系列），价格为久诺水包水艺彩石85元/㎡。2017年1月4日，原被告双方对施工面积进行核对后确认：真石漆（外墙漆）面积24460平方米，每平方米价格为85元；光批腻子面积2353平方米，每平方米价格为11元，批腻子刷平涂面积608平方米，每平方米价格为21元，保温面积25678平方米，每平方米价格为80元，工程款共计4171991元。被告绿洲房地产公司已支付原告春景保温公司工程款2964000元。另查明，本案所涉工程未办理交工手续，但已投入使用。以上事实有外墙外保温工程合同一份、外墙涂料工程合同一份、外保温面积结算单据处理单11页、外墙真石漆面积结算单据3页、工程款拨付审批表一份、单位工程阶段竣工验收证明书一份、收据复印件6份和庭审笔录、调查笔录在卷为凭。一审法院认为，被告辩称“原告工期违约，2013年10月22日双方签订合同，约定工期60日，应当在12月22日前完工，实际到2014年3月9日，双方才签证”，原被告于2013年10月22日签订的合同虽然约定了工期为60天，但原被告并未约定开工日期和竣工日期，故对于被告的该辩解主张，不予支持。被告辩称“原告工程量减少，合同约定保温层厚度3cm，2014年3月9日，双方实际取样检测厚度为2cm，工程量减少三分之一。原告所施工的工程节能验收不合格，由于原告施工偷工减料，致使节能专项验收没有验收通过，被告遭受管理部门的行政处罚”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中，被告表示本案所涉工程未办理交工手续，但已投入使用，现被告又辩称原告施工的工程工程量减少，工程不合格，对于被告的该辩解主张，不予支持。原被告签订的两份工程承包合同合法有效，原被告应当按照合同约定履行合同义务。现原告已将涉案工程施工完毕，且被告已将该工程投入使用，被告应当按照合同约定支付工程款。工程总价款为4171991元，扣除被告绿洲房地产公司已支付原告春景保温公司的工程款2964000元，剩余工程款1207991元，被告绿洲房地产公司应当支付原告。原告要求被告按同期人民银行贷款利率支付自起诉之日至实际支付完毕工程款之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。判决：一、本判决生效之日起十日内，被告许昌绿洲房地产开发有限公司支付原告郑州春景保温工程有限公司工程款1207991元及利息（利息自2017年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清工程款之日止）。二、驳回原告郑州春景保温工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15708元，由被告许昌绿洲房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人绿洲房地产公司提交证据：1.实际完成工程量造价结算清单，证明根据双方签订本案的两份合同约定以及被上诉人实际完成的工程量总结出双方的结算清单，还应当给其工程款69372元；2.外墙保温工程开工报告，证明上诉人于2013年10月22日通知被上诉人履行外墙保温工程合同，工期应从开工报告记载之日起计算，被上诉人施工118天超出合同约定的60天工期，应当承担违约责任；3.一号楼国际酒店及二号楼汉庭酒店投入使用证明，证明本案项目工程实际投入使用的时间即2015年5月1日，外墙涂料工程承包合同约定的竣工日期是2014年5月1日，被上诉人超期1年应当承担违约责任。春景保温公司质证认为，上诉人所提交的三份证据不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据。对于证据1，真实性有异议，系上诉人单方出具，清单上既无鉴定方也无施工方的签章；对于证据2，真实性有异议，上诉人提供的开工报告上面所记载的报告日期、开工日期有明显改动，上诉人称是2013年份，但是很明显的看出，这两份日期原来是2014年，手动改成2013年，不符合常理，并且报告上所载施工单位的签章处项目负责人并非双方合同约定的人，一审时我们提交的一份验收证明能够证明我们施工单位的负责人不是这份报告上的负责人，故不予认可；对于证据3，对于上诉人的证明目的有异议，无法证明涉案工程交付使用的日期，开业前肯定要涉及装修，恰恰证明该工程被第三方早已占有使用。经审查，被上诉人对证据1、2的真实性有异议，证据1系上诉人单方出具，证据2报告日期、开工日期有明显改动痕迹，本院均不予采信；被上诉人对证据3的真实性未提出异议，对其真实性本院予以采信，但不能证明待证事实。被上诉人春景保温公司没有提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点是原审法院判决许昌绿洲房地产开发有限公司支付郑州春景保温工程有限公司工程款1207991元及利息是否适当。关于《颖昌南苑外墙外保温工程合同书》施工工期逾期的上诉理由，因绿洲房地产公司举证开工日期为2013年11月12日的开工报告存在争议和瑕疵，故原判认为开工、竣工日期约定不明的意见并无不当；关于2014年3月9日对工程予以验收时发现保温层约定基准厚度与检测厚度存在差额的协商结果“当时双方同意结算时少干的1cm厚度工程结算时予以扣除，即应从工程款中扣除684747元”的上诉理由，该内容是绿洲房地产公司认为双方在2014年3月9日工程验收时确认工程量变更（即减少三分之一）和工程款变更（即扣除684747元），该上诉理由春景保温公司不认可且与双方2017年1月4日关于施工面积进行核对后所确认的保温面积和单价数值相矛盾，本院不予支持。关于《外墙涂料工程承包合同》施工工期违约超期365天的上诉理由，绿洲房地产公司认可2014年5月1日项目竣工、认为（竣工后）验收没有通过的责任属于春景保温公司，但绿洲房地产公司又认可2015年5月1日擅自使用了验收未合格的施工项目，该事实在司法实践中一般认为绿洲房地产公司于2014年5月1日接收并认可了承包人施工项目，故绿洲房地产公司认为超期365天的理由，本院不予支持。关于分包工程配合费及建筑垃圾外运费的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人许昌绿洲房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15084元，由许昌绿洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  张 靖审判员  彭志勇二〇一七年十二月六日书记员  王 航执行催告义务人：根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：1.限制设立融资性担保公司、保险公司。2.限制公开发行公司债券。3.限制合格投资者额度审批。4.中止股权激励计划及对象。5.限制股票发行或挂牌转让。6.限制设立社会组织。7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。8.限制获取政府补贴。9.限制获得政策支持。10.限制担任国企高管。11.限制担任事业单位法定代表人。12.限制担任金融机构高管。13.限制担任社会组织负责人。14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。15.在入党或党员设立特别限制。16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。17.限制入伍服役。18.限制海关认证。19.限制从事药品、食品等行业。20.限制房地产、建筑企业资质。21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。22.限制律师、律师事务所获得荣誉。23.限制授信。24.限制从事不动产交易、国有资产交易。25.限制使用国有林地。26.限制使用草原。27.限制利用其他国有自然资源。28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。29.限制住宿宾馆饭店等高消费。30.限制高消费旅游。31.限制子女就读高收费学校。32.限制购买具有现金价值保险。33.限制新建、扩建、高档装修房屋。34、限制和控制出境35、加大刑事拒执惩戒力度36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口