广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第1574号
上诉人（原审原告）蒋曰红，性别：××，××族，××年××月××日出生，身份证住址广东省××××大厦，身份证号码×××6044。
被上诉人（原审被告）深圳市汇顶科技股份有限公司，住所地深圳市××大厦××层，组织机构代码73882572X。
法定代表人张帆，董事长。
委托代理人刘千，广东惠商律师事务所律师。
上诉人蒋曰红因与被上诉人深圳市汇顶科技股份有限公司（以下简称汇顶公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民四初字第1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年9月17日，汇顶公司通过电子邮件向蒋曰红发出录用通知书，约定入职时间为2012年10月中旬，合同期限3年，试用期3个月，试用期月薪12500元，转正后月薪12500元，并对工作时间及其他福利进行了规定。蒋曰红称9月17日即向原单位提出辞职。2012年9月18日，汇顶公司向蒋曰红发出电子邮件称公司要求月底入职，否则会考虑另一个人选。2012年9月19日，蒋曰红回复电子邮件称最早10月15日那个星期过去。汇顶公司回复电子邮件称10月15日太晚了，工作不等人，如果时间配合不了就只能放弃。2012年10月10日，蒋曰红原公司出具离职证明，称蒋曰红于2012年10月17日与公司正式解除劳动关系。2012年10月11日，蒋曰红向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2012年10月18日作出深劳人仲不（2012）241号不予受理通知书，以双方未建立劳动关系为由不予受理。
原审判决认为，本案争议的焦点在于汇顶公司在与蒋曰红建立劳动关系的过程中是否存在缔约过失责任。汇顶公司在2012年9月17日，通过电子邮件向蒋曰红发出录用通知，该通知详细规定了蒋曰红的工资标准、工作时间、福利待遇等情况，故汇顶公司的该项行为已构成双方将建立劳动关系的承诺。根据合同法的基本法理，蒋曰红与汇顶公司实际以电子邮件的形式确立了劳动关系的主要内容。在此过程中，汇顶公司并无缔约过失行为。至于汇顶公司之后向蒋曰红发出要求蒋曰红提前报到的意思表示，该行为实际系对双方原约定的劳动关系内容的变更，此变更不是发生在双方建立劳动关系的过程中。故蒋曰红的该项请求无事实依据。此外，从过错看，汇顶公司在9月17日发出录用通知后，第二天即向蒋曰红发出于9月底报到的邮件，汇顶公司亦仅是对原约定的不绝对确定入职时间的变更，未涉及其他涉及蒋曰红重大利益事项的变更，而蒋曰红已确认9月17日已向原单位提出了离职，故蒋曰红应该有可能在9月底入职，故从上述事实无法判断汇顶公司存在故意违反诚实信用原则的过错，故蒋曰红主张汇顶公司承担缔约过失责任不符合缔约过失责任的成立要件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：驳回蒋曰红的诉讼请求。一审案件受理费5元，由蒋曰红负担。
蒋曰红不服上述判决，向本院提起上诉称，根据《中华人民共和国合同法》，录用通知书属于要约，因为其载明了薪酬、入职日期等具体内容，是以订立劳动合同为目的的意思表示。当受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同做了准备时，要约便对双方形成法律约束，任何一方单方面撤销要约，均需承担赔偿责任。2012年9月19日，蒋曰红于原公司美国出差期间，收到汇顶公司邮件通知单方面更改入职日期，要求蒋曰红月底之前报道，否则另有人选。蒋曰红在邮件中回复其蒋曰红正式离职的日期只能是10月17日，如录用通知书中所明确的日期一样，请求对方遵守要约，并强调了录用通知书的法律效力和要约的不可撤销性，此后，未收到对方进一步回应。2012年10月8日，蒋曰红与汇顶公司电话确认入职相关手续时却被告知拒绝录用。可是，蒋曰红已经根据录用通知书为到汇顶公司上班履行了合同义务，于2012年10月17日从原公司正式离职。汇顶公司违背诚信原则，单方面撤销录用通知书，造成蒋曰红从原公司提前离职，失去了原来工作4年多的工作，丧失了经济来源，中断了正常的职业发展，且至今未找到合适的工作。汇顶公司需要承担缔约过失的赔偿责任，赔偿蒋曰红经济损失6个月工资（6个月×12500=75000元），请求法院予以支持。
被上诉人汇顶公司答辩称，1、蒋曰红未实际工作；2、双方未签订书面劳动合同；3、劳动合同法律关系不同于普通民事经济合同关系。请求二审法院驳回蒋曰红的上诉请求。
经二审审理查明，蒋曰红主张其于2012年9月17日向原工作单位××××公司提交辞职信。对此，蒋曰红在二审期间向本院提交了相关电子邮件的公证文件。汇顶公司对电子邮件的真实性予以认可。
另查，蒋曰红主张其从原工作单位××××公司辞职后，直至2013年1月4日才重新就职。重新就职后月薪为11000元。
再查，2012年9月17日汇顶公司通过电子邮件向蒋曰红所发出的录用通知书，注明蒋曰红在汇顶公司的工作部门为财务部，职位为审计经理。
本案双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是汇顶公司是否承担劳动合同订立过程中的缔约过失责任。对于蒋曰红的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、双方的劳动合同是否成立。本院认为，双方当事人对双方曾就建立劳动关系进行协商的相关事实并无异议。汇顶公司认可其曾于2012年9月17日以电子邮件的方式向蒋曰红发出过录用通知书。该通知书明确汇顶公司同意录用上诉人蒋曰红，同时该通知书明确了蒋曰红的工作部门、职位、
入职时间（2012年10月中旬）、合同期限（3年）、试用期（3个月）、试用期月薪（12500元）、转正后月薪（12500元）、工作时间及其他福利等内容。因此，该通知书表明双方当事人已于2012年9月17日就双方建立劳动合同关系达成合意，虽然尚未正式签订书面劳动合同，但双方的劳动合同至此已通过双方的要约、承诺并达成合意而成立。
二、双方劳动关系未能建立的责任。本案双方当事人订立劳动合同后，蒋曰红未到汇顶公司实际工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款的规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，本案双方当事人之间并不存在劳动关系。双方劳动合同成立后未能建立劳动关系的原因，在于汇定公司在未与蒋曰红协商一致的情况下，改变了双方原定的入职时间（原定入职时间为2012年10月中旬，后汇顶公司要求蒋曰红在2012年9月底入职）。
至于蒋曰红所主张的其于2012年9月17日向原工作单位××××公司辞职，其后于2012年10月17日双方解除劳动合同关系的相关事实，本院认为，我国现行法律并不强制禁止劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动合同关系。因此，蒋曰红是否实际与原工作单位××××公司解除劳动合同关系，与本案纠纷缺乏法律意义上的关联性，本院对此不予审查。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条第二款的规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。本案由于汇顶公司在未与蒋曰红协商一致的情况下，单方面改变约定的入职时间，导致双方订立的劳动合同无法实际履行，考虑到汇顶公司在发出录用通知的次日即提出了变更入职时间的邮件，本院酌情认定汇顶公司应当按照上述规定，向蒋曰红支付相当于一个月工资标准的赔偿金（12500元）。蒋曰红的上诉请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持。其高出上述赔偿金标准的部分，缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民四初字第1471号民事判决；
二、被上诉人深圳市汇顶科技股份有限公司应予本判决生效之日起十日内向上诉人蒋曰红支付赔偿金12500元。
三、驳回蒋曰红的其他上诉请求。
如果深圳市汇顶科技股份有限公未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人蒋曰红负担5元，由被上诉人深圳市汇顶科技股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 钟 旭 峰
二〇一三年九月二十五日
书记员 徐玉婵（兼）
附：相关法律法规
一、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条第二款
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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