江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终216号
上诉人伍群彪，男，汉族，1971年6月22日生，住赣州市经济技术开发区。
委托代理人李利，北京京平律师事务所律师。
被上诉人赣州市南康区人民政府，住所地：赣州市南康区人民政府。
法定代表人何善锦，系该区区长。
委托代理人薛飞，系该政府法制办工作人员。
委托代理人罗浩，系该政府法制办工作人员。
被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府，住所地：赣州经济技术开发区凤岗镇西巷4号。
法定代表人洪水生，系该镇镇长。
委托代理人张小峰，系该镇副镇长。
委托代理人李翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人伍群彪因房屋行政强制一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2016年，原告伍群彪在未办理相关审批手续的情况下，在赣州市××康区××山村马古××号其原住宅的房屋上加盖房屋一层半，面积约200平方，在其房屋旁边另建钢架棚约300平方。被告在执法巡查时发现原告的违法建筑。2016年7月22日被告约谈原告，原告未到被告处约谈，被告遂于2016年7月28日向原告送达《违法建设处理事先告知书》，责令原告自行拆除违章建筑，并通知原告3日内到被告处进行陈述申辩。原告未到被告处陈述申辩，被告于2016年8月1日对原告作出（2016）第059号责令限期拆除违法建设决定书，由被告工作人员负责送达，该村村主任董文生和村干部江传光以在场人的身份签字证明。2016年8月18日，被告向原告送达违法（章）行为告知书，告知原告在接到本告知书后自行拆除，恢复土地原状，否则将依法强制执行。原告伍群彪在该通知书上签字。2016年8月19日，被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府组织人员对原告的违法建筑物进行了拆除。2016年9月20日原告向被告赣州市南康区人民政府申请复议，2016年11月4日，被告赣州市南康区人民政府作出康府复字（2016）23-2号《行政复议决定书》。该复议决定书认定被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府在强制拆除原告违法建筑物之前，先调查核实了相关情况，并向原告下发了《违法行为告知书》，责令原告自行拆除违法建筑，但在执行强制拆除之前未进行公告，执法程序存在瑕疵，要求被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府在今后执法过程中引起重视。据此依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，维持被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府作出的强制拆迁行为。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求法院确认被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府拆除原告房屋的行为违法；请求撤销被告赣州市南康区人民政府作出《行政复议决定书》（康府复字（2016）23-2号）；本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告伍群彪未经批准在赣州经济技术开发区凤岗镇××边组的兴建房屋，属于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，被告作为乡级人民政府具有在本行政区域内强制拆除的法定职权。本案争议焦点系被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府于2016年8月19日组织人员对原告的违法建筑物进行了拆除程序是否合法的问题。原告对被告作出责令限期拆除违法建设决定书前履行了催告义务，告知了原告申请复议及提起诉讼的权利，并且该决定书在村主任董文生和村干部江传光以在场见证的情况下送达了原告，故原告主张没有收到该决定书的意见本院不予采信。被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府在下发了《违法行为告知书》，责令原告自行拆除违法建筑未果的情况下对原告的违法建筑物组织人员予以拆除时没有进行公告的事实在被告赣州市南康区人民政府作出的复议决定书中已经认定，被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府陈述其进行了公告与事实不符。被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府在没有进行公告的情况下对原告的房屋进行强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府对原告房屋属违法建筑认定事实清楚，证据充分，但在实施行政强制行为时程序违法。被告赣州市南康区人民政府作出维持被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府行政行为的复议决定事实清楚、证据充分，但处理不当。原告要求确认被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府拆除原告房屋的行为违法的主张本院予以支持。原告要求撤销被告赣州市南康区人民政府作出《行政复议决定书》（康府复字（2016）23-2号）的主张因原告的房屋已经被拆除，本院变更确认被告赣州市南康区人民政府作出康府复字（2016）23-2号《行政复议决定书》的行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：一、确认被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府于2016年8月19日拆除原告房屋的行为违法；二、确认被告赣州市南康区人民政府作出康府复字23-2号《行政复议决定书》的行为违法。案件受理费50元，由被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府承担。
上诉人伍群彪不服，上诉称：1、请求撤销赣州经济技术开发区人民法院(2016)赣0791行初13号行政判决，并依法改判原审人民法院关于被上诉人赣州市经济投术开发区凤岗镇人民政府拆除上诉人房屋面积的事实认定部分；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：上诉人在赣州市××岗镇××山村马古拥有合法房屋并用于商业经营。2016年8月19日，在没有出示任何合法手续的前提下，被上诉人赣州市经济技术开发区凤岗镇人民政府强制拆除了上诉人的房屋，导致上诉人遭受重大的损失。一、原审法院事实认定不清。原审法院认定上诉人于2016年在赣州市××康区××山村马古××号其原有住宅的房屋上加盖一层半，面积约200平方，在其房屋旁边另建钢架棚约300平方，被上诉人赣州市经济技术开发区凤岗镇人民政府于2016年8月19日拆除了上述面积，该部分对于上诉人房屋被拆除面积的认定以及房屋的建造情况与现实情况严重不符。首先，上诉人于2015年在其原有住宅的房屋上加盖一层半，该部分为砖混结构面积为200平米。其在房屋旁边的另建的建筑物修建于2007年，该建筑物为3层结构共810平米，其中包含砖混结构270平米，框架结构270平米，钢架棚270平米，2016年8月19口，被上诉人凤岗镇人民政府拆除上诉人房屋的面积为2007年修建的270平米的钢棚，135平米砖混结构，135平米的框架结构，2015年修建的200平米砖混结构，另外还拆除上诉人余坪上的钢架棚160平米，拆除面积共900平米。其次，在上诉人依法向原审法院提起行政诉讼之前，上诉人并未收到过被上诉人凤岗镇人民政府所提交的《责令限期拆除违法建设决定书》，而且在上诉人向被上诉人赣州市南康区人民政府提起行政复议申请的过程中，被上诉人凤岗镇人民政府并未将该决定书向复议机关提交，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”此证据在本诉讼中已经不具有合法性，不能成为被上诉人凤岗镇政府证明其行政行为合法的证据。原审法院认定该决定书已经依法送到给上诉人属于事实认定不清，根据被上诉人所提交的证据其送达程序并不符合法定送达程序的规定，法律并没有赋予被上诉人凤岗镇政府简化送达程序的权力，其送达程序违法。
被上诉人赣州市南康区人民政府答辩称，一、康府复字[2016]32-2号行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。根据被答辩人和凤岗镇人民政府在行政复议期间提交的相关证据材料可以证实，被答辩人在其房屋上加层以及搭建家具厂房并未取得相关审批手续，属于违法建设行为，凤岗镇人民政府在拆除申请人的违法建设之前，先调查核实了相关情况，并两次向被答辩人下发了《违法行为告知书》，责令被答辩人自行拆除违法建筑，因此，凤岗镇人民政府对被答辩人的违法建设进行强制拆除的行为没有违反相关法律法规的强制性规定。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出维持凤岗镇人民政府具体行政行为的决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。二、答辩人对该行政复议案件的审理程序合法。三、一审法院判决答辩人作出的康府复字〔2016〕23-2号《行政复议决定书》违法的决定不适当。人民法院判决凤岗镇人民政府于2016年8月19日拆除被答辩人房屋的行为违法，但答辩人作出的行政复议决定未违反法定程序，人民法院只能作出撤销或者重新作出行政复议决定的判决。综上所述，请求人民法院维持答辩人所作的行政复议决定。
被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府答辩称，赣州经济技术开发区人民法院(2016)赣0791行初13号行政判决书所认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉。主要理由是：一、原审法院认定事实清楚，被答辩人未经许可擅自加盖房屋，答辩人依职权、依法定程序依法对被答辩人违法建筑进行认定，符合相关法律规定。1、答辩人依法在作出限期拆除违法建设决定书之前依法进行了详尽的调查以及送达了相关文书，充分保障了被答辩人陈述和申辩的权利，限期拆除违法建设决定书的作出程序合法。2、答辩人对于被答辩人违法建筑的面积进行了实质调查，并送达了相关文书，对于被答辩人提出答辩人拆除了被答辩人900平米的建筑，被答辩人未向法庭举证答辩人已经实施了拆除其900平米建筑的事实。二、原审法院认定被上诉人凤岗镇人民政府已经依法向上诉人送达了《责令限期拆除违法建设决定书》，认定事实清楚，证据确实充分。l、被上诉人系通过张贴至公示栏以及在村委会主任董文生和村干部江传光在场见证的情况下送达，送达方式符合法律规定，而且在原审庭审过程当中上诉人对该事实予以认可并当庭变更诉讼请求;2、上诉人申请行政复议的具体行政行为为《违法行为告知书》，并非《责令限期拆除违法建设决定书》的行政行为，因此在复议机关复议期间，被上诉人仅仅针对《违法行为告知书》的具体行政行为进行举证，并不适用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条之规定。
经审理查明，2015年，上诉人伍群彪在未办理相关审批手续的情况下，在赣州市××康区××山村马古××号其原住宅的房屋上加盖房屋一层半，并在其房屋旁边另建钢架棚。被上诉人在执法巡查时发现上诉人的违法建筑。2016年7月22日被上诉人约谈上诉人，上诉人未到被上诉人处约谈，被上诉人遂于2016年7月28日向上诉人送达《违法建设处理事先告知书》，责令上诉人自行拆除违章建筑，并通知上诉人3日内到被上诉人处进行陈述申辩。上诉人未到被上诉人处陈述申辩，被上诉人于2016年8月1日对上诉人作出（2016）第059号《责令限期拆除违法建设决定书》，由被上诉人工作人员负责送达，该村村主任董文生和村干部江传光以在场人的身份签字证明。2016年8月18日，被上诉人向上诉人送达违法（章）行为告知书，告知上诉人在接到本告知书后自行拆除，恢复土地原状，否则将依法强制执行。上诉人伍群彪在该通知书上签字。2016年8月19日，被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府组织人员对上诉人的违法建筑物进行了拆除。2016年9月20日上诉人向被上诉人赣州市南康区人民政府申请复议，2016年11月4日，被上诉人赣州市南康区人民政府作出康府复字（2016）23-2号《行政复议决定书》。该复议决定书认定被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府在强制拆除上诉人违法建筑物之前，先调查核实了相关情况，并向上诉人下发了《违法行为告知书》，责令上诉人自行拆除违法建筑，但在执行强制拆除之前未进行公告，执法程序存在瑕疵，要求被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府在今后执法过程中引起重视。据此依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，维持被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府作出的强制拆迁行为。
上述事实有原审法院随卷移送的证据，及当事人到庭询问陈述在卷证实。
本院认为，被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在没有进行公告的情况下对上诉人的房屋进行强制拆除，原审法院据此确认被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府于2016年8月19日拆除上诉人房屋的行为违法，对该项判决，上诉人伍群彪及被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府均无异议，被上诉人赣州市南康区人民政府对该事实亦予以确认，本院予以支持。原审法院判决适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人伍群彪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖朝晖
代理审判员 黄丽月
代理审判员 高 霞
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 黄庭军
代理书记员 雷 娜