贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1752号
上诉人（原审原告）：吴文华，男，1968年12月19日出生，苗族，农民，住雷山县。
委托诉讼代理人：潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余书亮，男，1972年5月2日出生，苗族，农民，住雷山县。
委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。
上诉人吴文华因与上诉人余书亮健康权纠纷一案，不服雷山县人民法院（2017）黔2634民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴文华上诉请求：1.撤销雷山县人民法院（2017）黔2634民初318号民事判决，依法改判余书亮承担100%的赔偿责任，并支持吴文华在一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由余书亮负担。事实和理由：1.一审法院对双方因共同经营木材发生纠纷的原因及经过没有查清。2.本案的发生不是吴文华的原因导致，而是余书亮欲想一人独占涉案木材的利润，将涉案木材全部运走，吴文华阻止而遭到殴打所致。余书亮存在严重过错，吴文华没有过错，故应由余书亮承担本次侵权所造成的一切损失即承担100%的赔偿责任。3.一审判决计算吴文华误工费的期限错误，不支持营养费错误，酌情支持300元交通住宿费甚少，不支持精神损害抚慰金不当。
余书亮上诉请求：1.撤销雷山县人民法院（2017）黔2634民初318号民事判决，重新核算赔偿数额，并按吴文华承担80%责任比例依法改判；2.一、二审案件受理费由吴文华负担。事实和理由：1.本案中余书亮电话告知吴文华，要将木材运走销售。而吴文华在接到电话后，手持十字镐来到现场，先是将装车工人撵走，进而掐住余书亮脖子并对余书亮实施殴打，余书亮进行反击，才导致吴文华受伤。从案件情况看，吴文华手持凶器并先行对余书亮殴打，是引发双方冲突的直接原因，余书亮被殴打后实施反击是一种防卫行为，吴文华应承担80%的主要责任。2.吴文华无任何证据证明其从事建筑行为，故其误工标准应按农林牧渔业标准核算；关于住院伙食费，应以黔东南州机关工作人员出差伙食补助标准80元每天计算。鉴定检查费用属与案件无关之费用，系吴文华刑事控告而产生，不应支持。
吴文华向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费、伤情鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计52780.88元。
一审法院认定事实：原告与被告合伙做木材生意，双方在合伙期间，将购买的木材堆放在原告的宅基地上。2015年9月10日，原告在未告知被告的情况下私自将堆放在其宅基地处的70棵原木以7000元的价格出售。被告知晓后到现场予以阻止未果后报警。雷山县公安局丹江派出所出警后，认为双方系经济纠纷，告知双方到法院处理。同年10月11日，被告聘请工人和车辆欲将堆放在原告宅基地上的木材运走。被告到达原告宅基地后便安排工人装车并打电话告知原告。原告知晓后手持十字镐来到现场阻止工人搬运，工人随即停止搬运。随后，原、被告双方发生争吵。原告在争吵的过程中一手持十字镐一手掐被告脖子，双方随即扭打在一起，造成了原告受伤住院。原告受伤后，于当日起至同月31日在雷山县人民医院住院治疗。经检查，原告伤情为：1、额部头皮裂伤；2、鼻骨骨折；3、胸背部软组织损伤；4、第11肋骨骨折。原告在该院住院治疗共计20天，支付医疗费4328.52元。出院时，医生建议原告休息2个月。原告出院后感觉不适，于同年12月14日至26日在贵阳医学院第二附属医院治疗。该院经诊断，原告的伤为1、陈旧性鼻骨骨折；2鼻中隔偏曲；3、头部、腰部外伤后遗症；4、第11后肋骨陈旧性骨折；5、腰2、腰3椎体陈旧性骨折；6、低钾血症。原告在该院住院治疗12天，支出10079.14元。雷山县公安局对原告的伤情进行鉴定，结论为轻微伤。原告不服，申请重新鉴定，雷山县公安局委托贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所对原告的损伤程度进行鉴定。同月21日，该所作出了[2015]临床鉴字第361号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为原告的的肋骨骨折达到轻伤二级，其他部位均为轻微伤。原告为此支出鉴定费600元，检查费2015年12月9日678.92元。雷山县公安局依照该鉴定结论于2016年1月20日对余书亮涉嫌故意伤害进行立案侦查。被告不认可该鉴定结论，申请再次鉴定，雷山县公安局委托贵州医科大学司法鉴定中心对原告肋骨骨折的形成时间进行鉴定。该鉴定中心于同年4月20日作出了[2016]临鉴字第897号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：“1、若委托人查证，吴文华胸背部于2016年3月3日2015年10月11日遭他人外力作用，其左侧第11侧后肋骨符合该次外伤所致；2、吴文华右侧第11后肋陈旧性骨折及腰2、腰3椎体陈旧性骨折不能认定系2015年10月11日外伤所致；3、吴文华右侧第9肋骨骨折，考虑伪影。”雷山县公安局根据该鉴定结论，认为余书亮故意伤害案不够成刑事案件，于2016年7月8日决定撤销刑事案件。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条的规定，被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案中，原、被告双方因合伙做木材生意发生纠纷后没有采取合法途径予以解决，而是采取不理智的行为解决纠纷，即暴力行为解决纠纷。本案中，被告提出其系正当防卫，不应当承担赔偿责任的抗辩。本院认为，被告的行为不符合正当防卫的构成要件，本院不予采信。双方在争吵的过程中，原告一手持十字镐一手用手掐被告脖子，致使双方发生扭打，导致原告受伤的损害结果。双方对本案损害的发生均有过错，均应承担相应的民事责任。结合本案的起因以及双方的过错程度等实际情况，本院确定由被告承担65%的民事责任，原告承担35%的民事责任。我国《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失。本案中，被告提出原告在贵阳医学院第二附属医院的治疗无转诊单，系其个人行为，所产生的费用应由原告自行承担的抗辩。本院认为，从原告在该院治疗的病历来看，其主要治疗的部位系鼻子，该部位系之前受伤的部位，原告对该部位治疗并无不当。因此，被告的该抗辩理由本院不予采信。原告在雷山县人民医院和贵阳医学院第二附属医院住院治疗支出医疗费共计14407.66元。原告住院共计32天，出院后医生建议休息2个月，共误工92天。因原告从事的是建筑业，其误工费参照贵州省建筑业从业人员平均工资计算，为12056.28元（47832元/年/365天*92天）。原告共住院治疗32天，其护理费参照居民服务业平均收入计算，为3114.78元（35528元/年/365天*32天）；住院伙食补助费参照国家机关工作人员省内出差补助标准计算，3200元（100元/天*32天）。检查鉴定费1278.92。对于原告要求被告赔偿交通费1000元的诉讼请求，虽然原告提交了车票予以证明，但车票记载的时间与其实际住院的时间不相吻合，且无相关检查结论予以佐证。但鉴于原告确实因伤到贵阳医学院第二附属医院住院治疗的实际情况，本院酌情支持交通费300元。上述各项费用共计34357.64元。根据确定的责任承担比例，被告应当赔偿原告22332.47元，剩余部分由原告自行承担。对于原告请求判决被告赔偿后续治疗费2000元，因该费用未实际发生，且无相关鉴定机构或医疗机构出具鉴定意见证明该费用必然发生，本院不予支持。对于住院期间的营养费，因无医疗机构的意见或建议，本院不予支持。对于原告请求判决被告赔偿精神抚慰金5000元的诉讼请求，因原告在本案中有过错，该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、由被告余书亮于本判决生效之日起10日内赔偿原告吴文华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、检查鉴定费等共计22332.47元。二、驳回原告吴文华的其余诉讼请求。案件受理费128元，减半收取64元，由被告余书亮负担。
二审期间，余书亮向本院提交下列证据材料：第1组吴文华2014年住院病历，拟证明吴文华鼻骨骨折系此前与他人打架造成，并非余书亮本次打伤；第2组农低保资金发放清册，拟证明吴文华系农村居民，且靠低保救济，应以农林牧渔业核算其收入。经组织双方当事人进行举证质证，对余书亮提交的证据材料：证据1，吴文华对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；证据2，吴文华对证据的真实性无异议，但认为吴文华享受农村低保不能代表吴文华没有收入。对于余书亮提交的证据材料，本院对证据的真实性予以确认。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：吴文华在2014年11月5日前曾因其他原因导致鼻骨骨折，2014年11月的病历载明吴文华鼻骨部位的诊断意见为：陈旧性鼻骨骨折。吴文华在2015年、2016年度享受农村低保。
本院认为，从吴文华2014年11月的病历来看，雷山县人民医院对吴文华鼻骨部位的诊断意见为：陈旧性鼻骨骨折。而从吴文华2015年10月份的病历来看，雷山县人民医院对吴文华鼻骨部位的诊断意见为：右侧鼻骨骨折。虽然吴文华的鼻骨先后两次受伤骨折，但是时间相隔已有一年多。经对吴文华2014年11月和2015年10住院病历进行对比，结合吴文华2015年10月11日雷山县人民医院入院记录“面部无歪斜，鼻部肿胀，压痛明显，未扪及鼻梁塌陷感，双侧鼻腔通气可”、“右侧鼻骨骨折”等检查诊断意见来综合分析，现有的证据材料能够认定吴文华于2015年10月11日治疗的鼻骨骨折、额部头皮裂伤、胸背部软组织损伤等伤病系因吴文华与余书亮互殴事件所导致。余书亮的侵权行为与吴文华的损害后果存在直接的因果关系，余书亮有过错，依照侵权责任法第六条之规定余书亮应承担侵权责任。吴文华因双方合伙做木材生意发生纠纷未能保持克制对引发的互殴事件亦存在一定的过错，依照侵权责任法第二十六条规定应减轻侵权人余书亮的侵权责任。一审法院综合考虑本次互殴事件引发的原因、造成的损害后果、双方的过错程度、吴文华治疗伤病情况等因素，认定对吴文华因本起事件造成的经济损失由余书亮承担65%的民事赔偿责任、吴文华自担35%的经济损失，并无不当。
误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，一审法院依据住院病历载明住院天数并结合医院出具的意见认定吴文华的误工时间为92天正确。吴文华原承包的农村土地已被国家征收，其已不再以从事农业生产为主要生活来源，余书亮要求按农林牧渔业平均工资标准计算吴文华的误工费缺乏依据。一审法院结合案件事实，参照建筑业平均工资标准计算吴文华的误工费，并无不当。
医疗费14407.66元，有雷山县人民医院和贵阳医学院第二附属医院收费票据等证据材料足以认定。住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，一审法院参照国家机关工作人员省内出差补助标准100元/天确定，并无不妥。护理费，吴文华住院的天数为32天，一审法院参照居民服务业职工平均工资计算吴文华的护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定。鉴定检查费，吴文华鉴定检查病情，目的是为了查明本次互殴事件给吴文华造成的损害后果、伤病的康复情况，为了查明案件事实。一审法院支持吴文华鉴定检查费的诉请并无不当。交通住宿费，吴文华提供的车票等证据材料不足以证明其因就医或者转院治疗而实际发生的交通费、住宿费费用，一审法院考虑到吴文华的确有外地就医的事实酌情支持300元并无不妥。
精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”之规定，因现有证据不足以证明余书亮的侵权行为已给吴文华的精神造成了严重的后果，一审法院不支持吴文华的精神损害抚慰金的诉请于法有据。营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，因无医疗机构的相关意见，一审法院不支持吴文华营养费的诉请符合法律规定。
综上所述，吴文华、余书亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费256元，由吴文华负担128元，由余书亮负担128元。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一七年十二月十二日
书记员 龙 欢