山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终316号
上诉人（原审被告）：孔令宇。
委托代理人：李伟一，山东谌润律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：邹平紫光电力科技有限公司。住所地：邹平县。
法定代表人：朱洪志，总经理。
委托代理人：刘天华，山东年轮律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告：济南兴美实用技术开发有限公司。住所地：济南市市中区。
法定代表人：孙彤，总经理。
委托代理人：李伟一，山东谌润律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人孔令宇因公司设立纠纷一案，不服邹平县人民法院（2015）邹商初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日对本案公开开庭进行了审理。上诉人孔令宇及其的委托代理人李伟一，被上诉人邹平紫光电力科技有限公司（以下简称紫光电力公司）的委托代理人刘天华，原审被告济南兴美实用技术开发有限公司（以下简称兴美开发公司）的委托代理人李伟一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告孔令宇系“基于浮力称重传感原理的定量称量系统”（专利号ZL20091001××××.0）、“浮力称重传感器及用于动态称重时的PID偏差控制方法”（专利号ZL20041002××××X）发明专利的专利权人。2013年1月8日，被告孔令宇为被告兴美开发公司出具《发明专利全权委托书》，委托其以上述发明专利权与第三方进行合作。2013年7月6日，兴美开发公司与原告紫光电力公司签订《合作组建新公司框架协议》，约定：在原告住所地设立新公司；注册资本不少于人民币1亿元，原告以货币和土地出资，兴美开发公司以“基于浮力称重传感原理的定量称量系统”（专利号ZL20091001××××.0）、“浮力称重传感器及用于动态称重时的PID偏差控制方法”（专利号ZL20041002××××X）专利技术无形资产出资；对兴美开发公司技术的评估作价，评估费用由原告垫付，成立新公司后由新公司支付；兴美开发公司无形资产的作价值根据评估值由双方商定，兴美开发公司的无形资产评估作价后，部分价值用于兴美开发公司的股本，部分价值货币化（货币化的资金额度不高于技术作价值的30%）并支付给兴美开发公司，部分价值用于对兴美开发公司以外的其他股东的股权转让，所余部分作为新公司的资本公积金；合作期限为10年；本框架协议双方签字盖章后即生效，本协议生效后3日内，原告向兴美开发公司支付定金壹佰伍拾万元人民币，该定金包括在技术作价的总价款之内。签订协议后，2013年7月12日，原告对“山东万林计量科技有限公司”企业名称在工商部门进行了预先核准登记。2013年7月23日、9月3日，原告以山东万林计量科技有限公司的名义分别委托山东鑫泰节能工程评估咨询有限公司邹平分公司和山东省工程咨询院对高精度浮力称重传感技术及智能化测控系统项目进行技术咨询、对高精度浮力称重传感技术及智能化测控系统项目提供可行性论证、技术预测等，原告为此支付技术咨询费共计12万元。2013年8月3日，原告以山东万林计量科技有限公司的名义委托山东中新资产评估有限公司对被告兴美开发公司受托专利权的市场价值进行评估，为此原告支付专利评估费128000元。2013年8月15日，原告支付给被告兴美开发公司合作定金150万元。后经双方协商，先以原告法定代表人于本忠的名义设立平台公司，名称为“山东万林计量自动化科技有限公司”。为设立新公司，原告于2013年10月25日从济南乐天机电设备有限公司处购买数控铣床、数控车床等设备，并支付设备款78万元，至2015年9月，该设备计提折旧为144054.44元。原告紫光电力公司另支付给被告兴美开发公司委派到山东万林计量科技有限公司的工作人员2013年7月至2013年11月份的工资共计185151.40元。2013年12月9日，于本忠以自然人出资的形式设立了双方合作平台公司“山东万林计量自动化科技有限公司”。后经双方多次协商，股权出资比例（既有原被告及原告法定代表人于本忠所占股份，又有孔令宇以专利技术出资所占股份）及公司设立等各项事务，因框架协议约定不明确，至法庭辩论终结前，双方未达成一致意见。原告诉至本院，要求依法判令：一、解除原被告双方于2013年7月6日签订的《合作组建新公司框架协议》；二、两被告返还原告定金150万元；三、两被告赔偿原告损失45万元；四、本案诉讼费用由两被告负担。
原审法院认为，原告紫光电力公司与被告兴美开发公司签订的《合作组建新公司框架协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。兴美开发公司对要求原告再追资850万元、其并未履行过框架协议、曾与原告协商过关于框架协议的履行但未协商成功、不确定是否能够继续协商框架协议的履行的事实均无异议，对上述事实原审法院予以采信。原审法院认为双方争议焦点为：一、承担责任的主体是谁；二、原告主张解除框架协议、被告返还定金、赔偿损失是否合法有据。
对于争议焦点一，原审法院认为，被告孔令宇应作为本案责任主体承担相应责任。理由为：一、原告提交的孔令宇为兴美开发公司出具的委托书，可以证明孔令宇并不是许可兴美开发公司对其专利的使用，而是授权其用专利技术与其他公司进行合作；二、原、被告在协商过程中也曾明确孔令宇以专利技术出资成为公司股东，在双方设立山东万林计量科技有限公司后，孔令宇于2014年7月30日前将其持有的两项专利权过户至山东万林计量科技有限公司完成投资；三、根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，本案中，原告明确知道委托人系孔令宇，且兴美开发公司也没有证据证明框架协议仅约束原告与己方，故该框架协议的效力直接约束原告与孔令宇。
对于争议焦点二，原告与兴美开发公司签订的《合作组建新公司框架协议》应予以解除，孔令宇应承担返还定金、分担损失的民事责任。理由为：原告与兴美开发公司签订的框架协议过于笼统，致使双方多次协商，在两年多的时间内一直未达成一致意见，合同目的无法实现，故原告要求解除合法有据，原审法院予以支持，孔令宇应返还原告定金150万元。根据公司法的有关规定，因双方未明确各自的出资比例，故应对公司设立过程中支付的费用及造成的损失共计577205.84元［专利评估费128000元、技术咨询费12万元、设备款144054.44元（计提折旧后）、工人工资185151.40元］进行平均分担，孔令宇应承担288603元（577205.84元×50%）。原告诉求中超出该数额的部分，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国公司法》第九十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决：一、解除原告邹平紫光电力科技有限公司与被告济南兴美实用技术开发有限公司于2013年7月6日签订的《合作组建新公司框架协议》；二、被告孔令宇于本判决生效之日起五日内退还原告邹平紫光电力科技有限公司定金150万元并支付费用及损失288603元，合计1788603元；三、驳回原告邹平紫光电力科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回原告邹平紫光电力科技有限公司对被告济南兴美实用技术开发有限公司的诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，保全费5000元，合计27350元，由原告邹平紫光电力科技有限公司负担2265元，被告孔令宇负担25085元。
上诉人孔令宇上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销、改判或者发回重审。一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.一审判决将专利许可关系错误认定为委托代理关系。《发明专利全权委托书》中约定由济南兴美实用技术开发有限公司以此发明专利权（所有权／使用权）负责与其他公司进行合作业务，表示该公司己获得了该专利的实施许可，可以专利权被许可人的主体资格，自主与其他公司进行专利使用权作价入股等方式的合作，而非表明与专利权人孔令宇之间具有委托代理关系。《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中答复：“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定该合同的性质。”。依据最高院的上述批复，本案上述专利权许可的名称虽为《发明专利全权委托书》，但其内容实质为专利实施许可。山东“万林公司”工商注册方案第五条第3、4款中，约定技术a、b的专利权持有人（兴美开发公司）与受让人A、B签订技术所有权转让合同，将技术a、b的所有权转让予受让人A、B，证实了兴美公司享有专利技术被许可使用的转让权。双方关于对《发明专利全权委托书》内容的说明，也进一步证实了双方专利实施许可关系。2.一审判决认定主体法律关系不当，导致适用法律错误。一审判决认定济南兴美实用技术开发有限公司与孔令宇之间属于委托代理关系，从而错误引用《中华人民共和国合同法》第四百零二条作为依据，判决孔令宇承担责任，属于主体法律关系认定不当导致适用法律错误。事实上一审判决认可原审被告济南兴美实用技术开发有限公司（专利权被许可人）与被上诉人邹平紫光电力科技有限公司签订《合作组建新公司框架协议》是合法有效的，基于合同的相对性，合同主体双方应各自独立履行合同并承担责任。3.本案事实上并不符合委托代理关系的成立要件。本案除了专利权许可的名称为《发明专利全权委托书》外，没有任何证据证明双方之间具有委托代理关系。假若属于委托代理关系时，应符合《中华人民共和国合同法》第四百零一条及第四百零四条，但上述《合作组建新公司框架协议》签订与履行过程中，专利权人孔令宇均未参与也并不知情，被许可人济南兴美实用技术开发有限公司所实施的民事法律行为既未按照孔令宇的指示，也未向孔令宇进行汇报，且150万元定金收取后也未转交给孔令宇，而是自行支配使用了。因此，孔令宇仅是专利权许可人，而非被代理人。一审被告济南兴美实用技术开发有限公司与孔令宇之间并非代理关系，而是专利权许可关系。4.一审判决认定事实不清，《山东“万林”工商注册方案》建议稿并不违背《合作组建新公司框架协议》。一审判决歪曲事实，误以原审被告济南兴美实用技术开发有限公司要求被上诉人再追资850万元为由，认定原审被告违反框架协议，判决解除双方签订的《合作组建新公司框架协议》，是错误的。事实上原审被告（兴美开发公司）以电子邮件形式向被上诉人发送《山东“万林”工商注册方案》，其中第五条第三款明确要求受让人A现金支付1000万元（含已付定金150万元），并未要求被上诉人再追资850万元。一审判决将上述不同的责任主体混为一谈，显然是错误的。《山东“万林”工商注册方案》建议稿的提出，是为了推动并落实《合作组建新公司框架协议》，且山东“万林”工商注册方案中没有任何一条违反框架协议的约定。5.被上诉人违约在先，无权要求返还定金。《合作组建新公司框架协议》第十六条约定新公司成立前，所需支付的费用均由甲方（被上诉人）垫付，但事实上被上诉人仅垫付了2014年7月至11月的工资费用156192.40元，此后，便违反框架协议约定，不再垫付任何费用，导致框架协议无法继续履行，实属被上诉人违约在先，按照《合作组建新公司框架协议》第十四条约定，被上诉人违约则其支付于乙方（原审被告兴美公司）的定金不得收回，归乙方所有。被上诉人的法定代表人于本忠在电子邮件中，要求将注册资金1亿元变更为3000万元，违反了《合作组建新公司框架协议》第二条关于新公司的注册资本不少于人民币壹亿元的约定。被上诉人的法定代表人于本忠在电子邮件中，要求兴美公司占新公司49%的股份，违反了《合作组建新公司框架协议》第四条关于各股东所占的具体股权比例在起草公司章程时由全体股东商定的相关约定。另需要说明的是，2013年12月9日，于本忠个人出资2000万元设立的一人有限公司（山东万林计量自动化科技有限公司），并非框架协议中原审被告（兴美开发公司）与被上诉人（紫光电力公司）约定设立的注册资金1亿元的新公司。二、一审判决认定损失的事实不清，且违反了“不告不理”的民事审判原则。1.对于损失部分的认定，缺乏事实依据。被上诉人单方擅自委托山东工程咨询院进行工程技术咨询支出的技术咨询费12万元，以及擅自购买的数控铣床、数控车床等设备支出的144054.44元，均与履行框架协议无关，并且被上诉人所提供的发票都是在新公司成立之前的，对此不予认可。一审判决上诉人承担该部分的损失，显然缺乏事实依据。2.一审判决违反了“不告不理”的民事审判原则。被上诉人在一审起诉状中主张损失为45万元，但一审法院在判决中认定被上诉人的损失为577205.84元，在此基础上判决上诉人承担288603元，显然超出了被上诉人的诉讼请求范围，违反了“不告不理”的原则，应予以撤销。综上所述，请求：1.撤销山东省邹平县人民法院（2015）邹商初字第289号民事判决，发回重审或依法予以改判；2.本案一、二审费用全部由被上诉人承担
被上诉人紫光电力公司辩称，授权委托书丝毫没有提到许可的问题，原审被告与被上诉人之间签订的也不是一种许可合同，而是用专利权作价入股，已改变专利权权属性质的协议，与上诉人主张的许可无关联，孔令宇是合同当事人。被上诉人违约在先是不成立的，因为框架协议履行到2013年11月份的时候，双方一些主要观点已经明显不一致，因此，原审被告将工作人员调回，不存在被上诉人违约的情况。至于万林公司注册资金变更为3000万元，是原审被告与被上诉人合议的结果，在注册方案和奖励方案当中都体现的很明显，关于上诉人的第二项请求，我方认为上诉人无权就该部分理由提出上诉。
原审被告兴美开发公司陈述称，我公司已经取得上诉人的专利实施许可，双方之间并非委托关系。合作组建新公司框架协议是答辩人与被上诉人签订的，与上诉人无关。山东万林工商注册方案建议稿不违反协议约定，一审认为答辩人要求追资850万元，因而认定答辩人违约判决解除合同是错误的。一审认定损失错误，违反不告不理原则。对被上诉人单方委托的技术咨询费12万元，对被上诉人协议签订前购买设备支出的144051.44元予以认定是错误的。被上诉人主张的损失是45万元，而一审认定了577205.84元，并在此基础上判令上诉人承担288603元超出被上诉人的诉讼请求，应予撤销。
二审中，上诉人孔令宇提交证据八份。1.关于对《发明专利全权委托书》内容的说明1份。证明2013年1月8日，专利权人孔令宇与被许可人原审被告签订的《发明专利全权委托书》名称虽为委托书，但其内容实质为专利实施许可。被许可人可以自主与其他公司进行专利使用权作价入股等方式的合作，并应独立承担相关法律责任。2.银行支付系统专用凭证1份。证明被上诉人与原审被告之间存在框架协议关系，在没有上诉人授权代收定金的情况下，被上诉人交付合作定金150万元给了原审被告，与上诉人无关，基于合同的相对性，不应向上诉人要求返还所谓的定金。3.工人工资网银支付凭证4份。证明被上诉人未按框架协议第16条履约，仅支付了2014年7月至11月的工人工资156192.40元，却拒绝按框架协议支付后续工人工资等费用，导致框架协议无法继续履行，构成违约在先，无权要求返还150万元定金。4.关于合作定金150万元的使用说明1份。证明2013年7月8日，被上诉人通过网银支付给原审被告合作定金人民币150万元，其中126万元通过建设银行、齐鲁银行转账的方式用于原审被告的业务经营支出，24万元用于原审被告的日常费用开支。上述合作定金的收取及使用均与上诉人无关，由此产生的一切责任，不应由上诉人承担，而应按两公司《合作组建新公司框架协议》执行，鉴于被上诉人违约在先，已无权要求返还150万元定金。5.账户交易历史查询4页及建行、齐鲁银行转账凭证29页。证明被上诉人交付给原审被告的150万元合作定金中的126万元通过建设银行、齐鲁银行转账的方式用于原审被告（兴美开发公司）业务经营支出，与上诉人无关。6.电子邮件复印件6页。证明被上诉人未按框架协议约定，提出将注册资金1亿元变更为3千万元及由原审被告占新公司49%股份的违约要求，导致框架协议无法继续履行。7.山东“万林公司”工商注册方案4页。证明该方案中没有任何一条违反框架协议的约定，且仅是为了落实框架协议提出的建议方案，事实上《山东“万林”工商注册方案》第五条第三款明确要求受让人A现金支付1000万元（含已付定金150万元），并未要求被上诉人再追资850万元。8.最高法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》1份。证明《发明专利全权委托书》名称虽为委托书，但其内容实质为专利实施许可，符合最高法院的上述批复规定。
被上诉人紫光电力公司质证认为，证据1不属于证据不予质证。对证据2、3的真实性没有异议，关于被上诉人与原审被告之间银行转账150万元定金和支付原审被告方面的工人工资是事实，但上诉人证据证明的工人工资金额是错误的，应该是一审判决认定的金额。证据2证明合同与上诉人无关我方不认可，对证据4、5被上诉人不了解，不发表质证意见。对证据6的真实性有异议，电子数据应该进行公证，否则没有证据效力，不能做证据使用，注册资金由1亿元变更为3千万元是事实，但这是双方合议的结果。对证据7的真实性无异议，证明的内容有异议，注册方案当中的A实际就是于本忠及关联人。对证据8真实性无异议，但这是针对管辖的批复不能使用本案。
原审被告兴美开发公司同意上诉人的举证意见。
庭审中，上诉人对证据6出示原始载体：手机上网登陆邮箱jinanxingmei@126.com，显示有上诉人提交的六份邮件的信息。被上诉人质证认为，我方确实无法确认电子数据的真实性，即使是真实的也无法证明我方违约，因为在框架协议当中并未具体划分股份所占比例，因此双方围绕股份所占比例来回拉锯是常态。
被上诉人紫光电力公司提交专利权评估事项说明一份，证明孔令宇授权原审被告与上诉人对该专利进行评估。
上诉人孔令宇及原审被告兴美开发公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。
本院认为，上诉人孔令宇提交的证据1属其个人陈述，与其出具的发明专利全权委托书内容不符，本院不予采信。紫光电力公司对上述证据2、3、7真实性没有异议，这些证据与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。对孔令宇提交的证据6，紫光电力公司虽然对其真实性不予认可，但孔令宇已当庭出示该证据的原始载体，登陆邮箱，并且能与紫光电力公司提交的邮件吻合，紫光电力公司没有合理的反驳理由，因此，本院对其真实性予以认定，该证据与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。孔令宇提交的证据4、5与本案不具有关联性；证据8，不属于证据，不可作为本案的定案依据。
紫光电力公司提交的专利权评估事项说明，孔令宇对其证实性没有异议，该证据具有真实性、合法性由本案有关联性，可以作为本案的定案依据。
本院经审理查明，紫光电力公司在履行《合作组建新公司框架协议》中，自2013年7月至2013年11月，共支付工人工资156192.40元。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案《合作组建新公司框架协议》对孔令宇是否具有约束力；二、本案《合作组建新公司框架协议》应否解除，定金应否返还；三、损失的确定和承担。
关于焦点一，根据2013年1月8日孔令宇为兴美开发公司出具《发明专利全权委托书》，孔令宇委托兴美开发公司以其持有的本案两项发明专利权与第三方进行合作，因此，双方是委托合同关系，孔令宇称其与兴美开发公司是专利实施许可关系与该委托书的内容不符，本院不予认定。《合作组建新公司框架协议》虽是兴美开发公司以自己的名义与紫光电力公司签订的，但其已向紫光电力公司出示了上述《发明专利全权委托书》，并且，在双方往来函中，兴美开发公司亦表示孔令宇拟为双方合作成立的新公司的股东，孔令宇本人亦同意由紫光电力公司委托山东中心资产评估有限公司对涉案两项专利进行价值评估，因此，应当认定兴美开发公司与孔令宇向紫光电力公司披露了双方之间的委托关系，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，确定上述《合作组建新公司框架协议》直接约束紫光电力公司与孔令宇并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，在紫光电力公司与兴美开发公司签订的《合作组建新公司框架协议》中，对股东的出资金额、出资时间以及新公司的成立时间均未作明确约定，在合同履行中，双方虽又通过传真方式，多次对股东出资比例和形式进行协商，但最终并没有达成一致意见，因此，造成《合作组建新公司框架协议》不能履行的过错在合同双方，双方互相主张对方违约，本院不予支持。鉴于诉讼双方对合作组建新公司的股东确定、出资比例、涉案专利权的处置等主要内容不能达成一致意见，双方之间的《合作组建新公司框架协议》无法继续履行，紫光电力公司请求解除合同本院予以支持。紫光电力公司向兴美开发公司支付的定金150万元，应当由委托人孔令宇返还。
关于焦点三，本院认为，紫光电力公司、于本忠设立山东万林计量科技有限公司，是按照诉讼双方的《合作组建新公司框架协议》及相关新公司设立的方案实施的，紫光电力公司垫付的工人工资、专利评估、设备购置等相关费用均属履行《合作组建新公司框架协议》形成的损失，鉴于合同解除的原因归责于合同双方，故，对该部分损失应当由双方平均分担。原审中，孔令宇及兴美开发公司对紫光电力公司提交的专利评估报告、工资表、收款收据、电子银行交易回单等证据的真实性没有提出异议，原审法院根据上述证据认定紫光电力公司垫付技术咨询费12万元、专利评估费128000元，并根据相关规定认定设备折旧损失144054.44元正确，但根据紫光电力公司提交的工资表，其垫付的工人工资总额为156192.40元，原审法院认定为185151.40元错误，本院予以纠正。孔令宇及兴美开发公司认为上述专利评估费、咨询费、设备折旧费与履行《合作组建新公司框架协议》无关，理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实和适用法律部分错误，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2015）邹商初字第289号民事判决第一、三、四项；
二、变更被告邹平县人民法院（2015）邹商初字第289号民事判决第二项为：孔令宇于本判决生效之日起五日内返还邹平紫光电力科技有限公司定金150万元；赔偿损失274123.42元，合计1774123.42元。
一审案件受理费22350元，由孔令宇负担20085元，由邹平紫光电力科技有限公司负担2265元，财产保全费5000元，由孔令宇负担；二审案件受理费22350元，由孔令宇负担21350元，由邹平紫光电力科技有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 王合勇
审判员 张 雷
二〇一六年四月二十八日
书记员 赵 乙