湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第01022号
上诉人（原审被告）：范次电，个体工商户。
委托代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。代理权限：
一般代理。
被上诉人（原审原告）：郑颖军，个体工商户。
委托代理人：刘乘航，湖北江弘律师事务所律师。代理权限：
特别授权。
上诉人范次电为与被上诉人郑颖军合伙纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2013）鄂黄梅民重字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员张敏、助理审判员董俊华参加的合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人范次电及其委托代理人钱开明，被上诉人郑颖军的委托代理人刘乘航均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：郑颖军与范次电系朋友关系，双方于2006年商议在黄梅县县城合伙开办火车票代售点，后双方按各自的分工分头筹备代售点的相关事宜，范次电负责与铁路部门商谈订立相关合同，郑颖军则在黄梅县城租赁房屋以及与电信部门签订合同以备开业。2006年9月代售点正式开张营业，郑颖军一直参与该代售点的经营，直至2009年双方开始为范次电承包该代售点缴纳承包费事宜产生纠纷，并发展至郑颖军于2010年4月18日将该代售点的电脑显示器砸坏。随后因双方协商无果，郑颖军于2010年10月27日诉至法院。
原审认为，本案双方当事人的争议焦点为：（一）双方当事人之间合伙关系是否成立；（二）双方当事人之间对内部承包及缴纳承包费的数额是否明确约定。
（一）双方当事人之间合伙关系是否成立。范次电在历次庭审中一直辩称双方当事人之间系委托代理关系，即郑颖军是受范次电的委托进行开办代售点相关事宜的。根据法律规定，委托代理关系指受托人（代理人）接受委托人（被代理人）的授权后以委托人（被代理人）的名义对外发生法律关系。而本案中，如果双方是委托代理关系，那么郑颖军在接受范次电的委托后，应该是以范次电的名义进行代售点开办前的筹备活动，而事实上郑颖军是以自己名义与电信部门签订相关业务合同并支付合同对价、向房东交纳租赁房屋的租金，范次电明知郑颖军的上述行为却不予以纠正，二人行为不但不符合法律规定委托代理关系的外在表现形式，更是有悖常理。因此，范次电辩称双方当事人之间系委托代理关系的主张不能成立，依法不予支持。双方当事人虽没有签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记为个人合伙，但从双方的实际行为来看，具备合伙的其他条件。虽然本案的证人石某、梅某甲、茆晓东、梅某乙、陈某等人出具的证明材料因其本人未能出庭作证而未被认定，但从某种程度亦能证实双方当事人在共同经营该代售点的客观事实，在排除了双方系委托代理关系的情况下，足以认定双方是合伙关系。
（二）双方当事人之间对内部承包及缴纳承包费的数额是否明确约定。既然双方当事人之间能够确认是合伙关系，那么双方之间对合伙其他事项肯定进行了口头约定，只是由于双方原系朋友关系，基于相互信任才没有签订书面合伙协议，对合伙其他事项进行书面约定。郑颖军诉称2008年后该代售点由范次电承包经营，并由于违规售票遭公安部门处罚，在代售点亏损的前提下其同意免去一年（即2008年4月至2009年4月）的承包费用9万元。2009年4月郑颖军再次管理代售点，在经营一、二个月后，范次电再次提出承包代售点，承包费降为8万元，承包时交4万元，到期后交4万元。在庭审中郑颖军称2009年5月至2010年4月期间的承包费范次电给付了4万元，经梅某甲手给付了4万元，且双方之间一直是现金往来。郑颖军提交的第二任售票员梅某甲的调查笔录记载，2009年5月之后，代售点由范次电承包，经范次电安排梅某甲付给郑颖军2009年度承包费的一半4万元，对这一事实郑颖军未能提供其他的证据相印证。而第一任售票员陈某视频资料中所说的2008年4月至2009年4月范次电提出代售点由其承包，一年向郑颖军缴纳承包费8万元左右的证明内容，与郑颖军在诉状及庭审中诉称的每年缴纳承包费9万元观点不能吻合。因此对双方是否约定内部承包以及缴纳多少承包费，仅凭陈某及梅某甲的陈述无法查明，故对郑颖军要求范次电按约定每年支付承包费8万元的主张依法不予支持。双方对代售点是否承包及缴纳多少承包费可案外另行协商。
综上，双方当事人之间虽然没有签订书面合伙协议，但郑颖军提交的证据材料足以证实双方具备合伙的其他条件，可以认定双方之间为合伙关系，故对郑颖军要求确认双方之间系合伙关系的诉讼请求依法予以支持。但对郑颖军要求范次电按约定每年支付承包费8万元的诉讼请求，因缺乏相应的证据予以证实，依法不予支持。遂判决：一、郑颖军在范次电经营黄梅县黄梅镇南昌铁路局火车票代售点期间，与范次电系合伙关系。二、驳回郑颖军要求范次电按约定每年支付承包费8万元的诉讼请求。
上诉人范次电不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、原审确定双方当事人之间系合伙关系系认定事实错误；2、原审在证据的采信和收集中存在不当之处。原审对郑颖军提交的石某、梅某甲、峁晓东、梅某乙、陈某的书面证言一方面因证人未出庭作证接受法庭的质询而不予采信，另一方面在判决论理部分又认为上述证言能证实双方当事人在共同经营火车票代售点的事实，前后表述不一致；3、本案中郑颖军诉称的售票点已被工商部门撤销，不复存在；4、本案已过诉讼时效。因确认具有债务特征的合伙关系及履行，应受到诉讼时效的限制。请求撤销原判，驳回郑颖军的诉讼请求。
被上诉人郑颖军在法定期限内未向法庭提交新的证据，庭审时口头答辩称：1、本案中的基本事实是没有争议的，诉状中其一直主张的是合伙关系，是在合伙关系的基础上成立内部承包关系；2、上诉人认为必须有书面协议才能认定为合伙关系的观点是错误的；3、原审对证人证言及其他证据的认定是充分有效的。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院据郑颖军在原审中提交的证据，另查明：郑颖军在火车票代售点开办前进行了一系列筹备活动，即与电信部门签订租用数字电路协议书并支付合同对价、为租用营业场地向房东交纳房屋租金、为装修火车票代售点营业场地向装修人员支付了1900元的装修费、为营业网点作广告宣传向黄梅电视台支付了800元的广告费。郑颖军为证明其是讼争火车票代售点的合伙人，在原审中向法庭提交了九份证据：证据1-4分别是郑颖军与电信部门签订的租用数字电路协议书及缴费发票、电视台为讼争的火车票代售点做“飞字”广告的收据、讼争的火车票代售点房租收据及装修费收据；证据5系郑颖军定期向铁路部门缴纳票款现金的存款凭条；证据6-9系对第一任售票员陈某、第二人售票员梅某甲、参加讼争的火车票代售点开业庆典的郑颖军的两位同学峁晓东、梅某乙及黄梅县工商局办证人员石某的调查笔录（其中峁晓东、梅某乙、陈某的附有视频资料）。
本院认为，本案的争议焦点有四点：一是双方当事人之间是否构成合伙关系？二是原审在证据的采信和收集过程中是否存在违法的情形？三是诉争的火车票代售点的主体是否发生变更？四是本案是否已过诉讼时效。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一是关于双方当事人之间是否构成合伙关系的问题。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”上述法律规定，认定合伙关系的成立，必须要有书面的合伙协议或者是虽没有书面的合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。
郑颖军为证明其在讼争的火车票代售点开办前进行了一系列筹备活动，向法庭提供了其与电信部门签订租用数字电路协议书并支付合同对价、为租用营业场地向房东交纳房屋租金、为装修营业场地向装修人员支付装修费、为营业网点作广告宣传向黄梅电视台支付广告费等证据。范次电辩称郑颖军的上述行为系受其委托所从事的，但其并未向法庭提供其委托郑颖军从事上述行为的证据。且郑颖军从事上述行为均是以自身名义进行的，并非以范次电名义，与委托代理行为的法律特征不符。如郑颖军系接受范次电的委托从事上述行为，则郑颖军作为代理人应以被代理人范次电的名义从事活动，故范次电的辩称理由不能成立，依法不应予以支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”为证明其是讼争火车票代售点的合伙人，郑颖军向法庭提交的书面证人证言有五份，即对第一任售票员陈某、第二人售票员梅某甲、参加讼争的火车票代售点开业庆典的郑颖军的两位同学峁晓东、梅某乙及黄梅县工商局办证人员石某的调查笔录（其中峁晓东、梅某乙、陈某的附有视频资料），虽上述证人中峁晓东、梅某乙系郑颖军的同学，与之存在利害关系，且五位证人均未出庭作证，接受当事人的质询，郑颖军亦未提供五位证人未出庭作证的正当理由，故依据上述法律的规定，上述五份书面证人证言均不能单独作为认定案件事实的依据。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”虽郑颖军向法庭提交的上述五位证人的书面证言均不能单独作为认定郑颖军系讼争火车票代售点合伙人的依据，但结合郑颖军在讼争火车票代售点开业前所进行的一系列筹备活动，以及郑颖军参与了讼争火车票代售点经营和劳动的事实，且五位证人中峁晓东、梅某乙、陈某、梅某甲对双方当事人系合伙人，各占一半股份的表述一致，故可以综合判断双方当事人之间具备合伙的其他条件，且有口头合伙协议，其合伙关系依法应予认定。范次电认为原审确定双方当事人之间系合伙关系系认定事实错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二是关于原审在证据的采信和收集过程中是否存在程序违法的问题。原审对郑颖军提交的石某、梅某甲、峁晓东、梅某乙、陈某的书面证言，其拟证目的是双方系合伙关系以及合伙的基本情况。因证人均未出庭接受法庭的质询，故原审对上述证人证言均不采信。但原审一方面不采信上述证言，另一方面却认为上述证言能证实双方当事人在共同经营火车票代售点的事实，前后表述不一致，应予纠正。范次电认为原审法院在证言的采信上存在不当之处的上诉理由成立，本院依法予以支持。但证人未出庭作证并接受法庭的质询，只是该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，人民法院仍应结合其他证据来综合审查判断。结合本案其他证据综合判断，能够认定双方当事人共同经营火车票代售点的事实，故原审法院对证人证言的上述不当表述并不影响对案件事实的最终认定。因原审法院在重审过程中并没有自行收集证据，故范次电认为原审法院在没有当事人申请的情况下自行收集证据有违公平的上诉理由与事实不符，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三是关于诉争的火车票代售点的主体是否发生变更的问题。范次电认为其现在经营的火车票代售点与2006年注册登记的系不同的主体，后者已被注销，前者系新登记注册的主体，故双方诉争的火车票代售点的主体已发生变化。因其未向法庭提交证据证实其上述主张，故其该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四是关于本案是否过诉讼时效的问题。郑颖军在原审中诉讼请求有两点：一是依法确认双方之间系合伙关系，二是请求判令范次电自2010年起在合伙期间内每年向其支付承包费8万元。前者系确认之诉，不存在诉讼时效的问题。后者系给付之诉，可以适用诉讼时效。但郑颖军起诉的时间为2010年10月27日，并没有超出两年的诉讼时效，故范次电认为本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人范次电的部分上诉理由成立，本院依法予以支持；但原审事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人范次电负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孔齐
审 判 员 张 敏
代理审判员 董俊华
二〇一五年十月十四日
书 记 员 陈 杰