黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1250号
上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：蒋根宝，该公司经理。
委托诉讼代理人：董世宇，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市。
负责人：王领兵，该分公司负责人。
委托诉讼代理人：王宪军，男，该分公司项目经理。
委托诉讼代理人：王显坤，男，该分公司法律顾问。
原审被告：冯德忠，男，1965年6月2日出生，汉族，住江苏省南通市。
委托诉讼代理人：左立福，牡丹江市七星法律服务所法律工作者。
上诉人南通长城建设集团有限公司（简称南通长城公司）与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司（简称河南天地牡丹江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民初149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了此案，上诉人的委托诉讼代理人董世宇，被上诉人的委托诉讼代理人王宪军、王显坤，原审被告冯德忠的委托诉讼代理人左立福到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
南通长城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.2011年9月，上诉人承包哈尔滨正泰建筑工程有限公司（简称正泰公司）总包的牡丹江市人民警察训练学校（简称牡丹江警校）工程。将该工程防水、层面保温工程分包给被上诉人，在其施工后，由于存在质量不合格，牡丹江警校通知正泰公司维修，正泰公司通知上诉人，上诉人多次通知被上诉人进行修复，但被上诉人迟迟未进行修复，无奈，正泰公司另找人修复。2.根据《防水承包合同》约定施工期限为2011年10月1日至2011年11月1日，之后无论是被上诉人自称的2011年10月13日收据还是2011年11月10日工票，及至2012年1月7日的工程款结算单，距被上诉人2015年12月9日提起诉讼时，均已过诉讼时效的强制性规定。原审时上诉人明确提出诉讼时效的抗辩，但原审法院的理解并适用诉讼时效司法解释,另外还以海林市公安局2015年11月30日作出的海公（经）不立字（2015）030号不予立案通知书作为诉讼时效中断的依据，作出该通知书前就已经过诉讼时效，原审法院认定诉讼时效中断是错误的。3.原审时上诉人提供的正泰公司牡丹江分公司、牡丹江警校的相关证据：照片、光碟、工作联系单、扣减情况表、情况说明、证明材料、修复费用凭证、支票等，足以证明被上诉人施工确实存在质量问题。牡丹江市中院发回重审裁定书中也着重阐述司法鉴定的必要性，原审法院在庭审时也释明上诉人是否要求鉴定，上诉人提交书面鉴定申请及鉴定检材资料等，但原审法院未予鉴定。4.被上诉人在诉讼请求中只主张拖欠工程款341163元、质保金25158元、工程款利息107474元；原审超出被上诉人主张，将工具款、加班费、误工费一并判决其中，违反法律规定，损害上诉人的合法权益。5.原审法院利息计算错误。根据建设施工合同司法解释第十八条规定:“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，被上诉人并未按合同约定将工程交付，也未提交竣工结算文件，假如要计算利息也应从被上诉人起诉时起算。
被上诉人河南天地牡丹江分公司答辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确的，程序合法，请求二审法院依法给予维持。一、涉案的工程交付使用后，答辩人一直坚持向被答辩人主张权利，存在诉讼时效中断的情形。被答辩人上诉称答辩人起诉超过诉讼时效的主张不能成立。在原审法院的庭审中，向法庭提供的证人杨忠伟和陈长征出庭证实，涉案的防水工程是答辩人承包施工的，工程交付使用后，因被答辩人拖欠答辩人34余万元工程款未结清，答辩人与证人多次找被答辩人的代理人冯德忠索要工程款，冯德忠推脱不予给付。答辩人于2015年11月30日向海林市公安局报案，请求借助公安机关追要欠款未果，答辩人于2015年12月10日向海林市人民法院提出起诉，要求被答辩人履行给付工程款的合同义务。根据《民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼，一方当事人提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。”和《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第173条：“诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断后，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”之规定，答辩人的诉讼请求存在诉讼时效中断情形，被答辩人上诉称答辩人起诉已超诉讼时效的主张明显不能成立。二、被答辩人在涉案的工程被接受时五年后以工程质量为由要求鉴定的请求，没有事实依据和法律依据。2012年1月7日，涉案的防水工程竣工后，被答辩人的施工现场负责人朱志军对把答辩人施工的质量进行确认。2012年年末，该工程与其他工程整体投入使用。在此期间，答辩人多次向其索要欠款时，被答辩人从未提出过质量问题，在诉讼过程中，被答辩人未拒绝给付工程款，便以涉案的工程质量有问题为由提出抗辩，却未能出具任何证据予以佐证。尤其是没能出具相关鉴定部门或者监理单位作出的书面结论来认证哪些工程存在问题，及存在什么问题和需要维修的费用是多少的鉴定文书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，被答辩人以涉案工程质量问题要求鉴定的主张没有事实依据。另外，根据双方签订的《防水承包合同》第八条：“工程保修期为五年，保修期因乙方施工质量问题，甲方提出要求，乙方应在接到通知后5日内派人维修，费用乙方自理”的约定。假如答辩人施工的防水工程质量有问题，被答辩人作为甲方，应当按照合同的约定向答辩人提出要求。由答辩人进行维修，被答辩人亦未能履行告知义务，特别是涉案工程交付使用至今已经五年之久，被答辩人要求在现有情况下进行鉴定已不具有可能性和真实性。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被答辩人以涉案的工程质量有问题要求鉴定的请求没有法律依据，当然不会得到法律的保护。三、原审判决没有超出答辩人的主张。不存在违背民事诉讼法不告不理原则的情形。答辩人向法庭提供的被答辩人工作人员朱志军出具的《工程量确认单》证实，答辩人施工完成的屋面防水、屋面隔气、屋面保温、室内防潮等工程项目。施工量合计为7943.65平方米，根据双方签订的合同约定的报价单价格，答辩人施工完成的工程价款为51161.07元。扣除预留质保金25758.05元已经给付的150000元，尚欠工程款339403.02元、工具费350元、加班费500元、误工费910元未付，答辩人在诉状中要求被答辩人给付的341763元中包含着工程款339403.02元、工具费350元、加班费500元、误工费910元。原审判决被答辩人给付工程款339403.02元、工具费350元、加班费500元、误工费910元，根本没有超出答辩人的主张，不存在违背民事诉讼不告不理原则的情形。四、原审判决计算利息并无不当，请求二审法院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款计付利息，有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日给付当事人对付款时间没有约定或者民约定不明的下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据这一法律规定和答辩人与被答辩人签订的《防水承包合同》第九条第十项：“防水工程施工完毕后，甲方应及时办理工程结算手续，按时结算工程款。如28日内甲方不向乙方出具工程量结算手续，则以乙方所计工程量为准”之约定，答辩人要求被答辩人给付2012年1月7日结算之日起至2017年3月30日期间1907天的利息107135元的请求合理，原审判决从涉案工程整体交付之日起计算利息也不违反法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
原审被告冯德忠答辩称，1.被上诉人在向海林市法院起诉时，已超过诉讼时效，即被上诉人与上诉人于2011年10月1日签订的防水承包合同，合同第六条约定工程交付时间为2011年11月1日，到起诉时已超过诉讼时效，在此期间被上诉人于2015年11月2日向海林市公安局报案，此时也超过诉讼时效，故原审法院不应受理此案；2.截止被上诉人起诉时，该项工程还未超过保修期，在合同中第8条约定保修期为5年；3.原审被告未与被上诉人结算的原因是由于该工程在保修期内存在严重质量问题，经被告方多次通知未修复，故由总承包商将该工程承包给他人进行拆除和重建，造成巨大损失，因此未给付剩余工程款；4.该工程存在质量问题和事实上进行重新修建问题，故从总承包商至本案原审被告均被建设方扣划了拆除和重建的工程款约40余万元。综上，如不存在质量问题，怎能进行重新修建。5.被上诉人在本案答辩状中依据相关法律法规的规定，证实本案涉案问题，不论被上诉人主张工程款还是利息，均与上述法条不适应，上述法条是在双方有效合同和合格产品情况下方可执行。本案实际情况不适用该法律规定。
河南天地牡丹江分公司向一审法院起诉请求：1.南通长城公司、冯德忠给付工程款341163元、质保金25158元；2.工程款利息10747元；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：冯德忠、姚利军、朱志军是南通长城公司职员，王宪军系河南天地牡丹江分公司职员。南通长城建筑安装工程有限公司于2015年2月3日更名为南通长城建设工程集团有限公司。2011年10月1日，河南天地牡丹江分公司与南通长城公司签订了《防水承包合同》。约定的主要内容：1.河南天地牡丹江分公司承包牡丹江市人民警察训练学校的屋面防水、屋面隔气、卫生间防水、屋面保温、室内防潮；2.包工包料、采取单价综合包干、工程量按实际发生计算，屋面找平层及保护层为人工费（详见报价单），综合单价附报价单（报价单：屋面防水层施工面积3000平方米，综合单价36元，暂定工程价108000元；卫生间、隔气层施工面积5000平方米，综合单价23元，暂定工程价115000元；屋面保温施工面积3000平方米、7800平方米，综合单价34元、7.5元，暂定工程价102000元、58500元；消防水池施工面积5000平方米，综合单价27元、41元，暂定工程价67500元、102500元；防潮层施工面积2700平方米，综合单价15元，暂定价款40500元；找平层施工面积3300平方米，综合单价15元，暂定价款49500元；保护层施工面积4500元，综合单价8元，暂定价款36000元。），按进度付款；3.工期从2011年10月1日开始至2011年11月1日交工计31天；4.工程验收合格后扣除5%的质保金，工程保修期5年，质保期1年后退还质保金，保修期内因施工质量问题，南通长城公司提出要求河南天地牡丹江分公司接到通知后五日内派人维修；5.防水工程完毕后及时办理工程量结算手续，按时结算工程款，如28日内南通长城公司不向河南天地牡丹江分公司出具工程结算手续，则以河南天地牡丹江分公司所计工程量为准。防水承包合同签订后，河南天地牡丹江分公司开始施工，施工现场由朱志军负责，施工期间2011年10月1日至2011年11月1日。2012年1月7日施工结束后，由朱志军签字确认了河南天地牡丹江分公司实际施工量：食堂防水层1692.33平方米（施工工序：找平及保护层1525.88平方米、隔气层1692.33平方米、保温及挂网1525.88平方米）、射击馆防潮449.95平方米、消防池737.57平方米、三楼六层防水1522.01平方米、六层保温1255平方米、七层防水1304.98平方米、主楼防水层1522.01平方米（施工工序：找平层1255平方米、隔气层1522.01平方米、保温及挂网1255平方米）、主楼防潮层1630.75平方米、卫生间574.96平方米、七层保护层1255平方米。在施工过程中，2011年10月13日、11月10日经冯德忠同意应支付给河南天地牡丹江分公司工具款350元、加班费500元、误工费910元。南通长城公司在施工过程中支付工程款100000元，在施工结束后于2012年1月又支付50000元工程款，共支付工程款150000元。涉案工程已于2012年末与其他工程整体投入使用，河南天地牡丹江分公司相关人员向冯德忠多次催要工程款后于2015年11月2日向海林市公安局提出控告，海林市公安局于2015年11月30日作出海公（经）不立字（2015）030号不予立案通知书。本案在审理过程中，南通长城公司书面申请撤回反诉请求，符合法律规定，应予以准许；申请对工施工质量不合格发生的修复费用进行鉴定，因没有充分证据证明涉案工程质量存在问题和存在质量问题的原因、程度，并且工程已投入使用近五年，其申请鉴定的事项与待证事实无意义，本院未予准许。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。南通长城公司与河南天地牡丹江分公司签订的《防水承包合同》意思表示真实，内容明确，合法有效，双方应当依合同约定全面履行，冯德忠系南通长城公司工作人员，其行为是职务行为，合同义务应由南通长城公司承担。结合本案当事人的诉讼请求、答辩意见、争议内容，分述如下。涉案工程质量问题及修复费的问题。首先，河南天地牡丹江分公司与南通长城公司签订防水承包合同后，依约定进行了施工，在施工结束后南通长城公司施工现场负责人朱志军对实际施工的工程量进行了确认，在未经验收的情况下又支付了部分工程款，并未提出存在质量问题，也没有证据证明依约定履行了告知修复义务；其次，涉案工程及其他工程已整体投入使用多年，涉案工程施工质量存在问题及修复费用在现有状况下进行鉴定已不具有可能性和真实性，现南通长城公司以总发包方扣减了修复价款为由，仅凭情况说明、工作联系单等主张工程质量不合格的修复费用，缺乏事实和法律依据。河南天地牡丹江分公司主张的工程款、利息、质量保证金的问题。合同约定涉案工程采取综合单价包干，工程量按实际发生量计算，并且报价单详尽明确，南通长城公司理应依约定按已实际确认的工程量计算并支付工程款。根据完成的工程量及施工工序，以报价单载明的单价，南通长城公司共应支付河南天地牡丹江分公司工程款515161.07元。合同约定，质保金5%在工程款中扣除，计25758.05元。河南天地牡丹江分公司在庭审中自述质保期从2012年1月7日开始计算至2017年1月7日止，虽然质保期已届满，但依约定应在期满1年后返还，现要求返还质保金的诉讼请求，不符合约定。因此，扣留质量保证金5%（25758.05元）及已付的150000元后，尚欠339403.02元及应支付的工具款、加班费、误工费计1760元。
工程款的利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案，河南天地牡丹江分公司与南通长城公司签订的防水承包合同约定按进度付款，待工程验收合格后支付工程总造价95%。涉案工程虽然未经验收和办理交付手续，也未提交竣工结算文件，但在确认实际工程量后于2012年年末与其他工程整体投入使用，可以从工程实际投入使用时间作为计算工程款利息的起点，即从2013年1月起计算至法庭辩论终结前，以同期人民银行贷款利率分段计算，计74189.04元。河南天地牡丹江分公司主张工程款的诉讼时效问题。诉讼时效制度注重权利人与义务人之间的利益进行衡量原则，并且可以中断、中止等时效障碍保护权利人的权利。在司法适用中，在不违背法律和基本法理的前提下，如果存在既可做有利于权利人的理解也可做有利于义务人的理解的情形，应做有利于权利人的理解。本案河南天地牡丹江分公司的相关人员在涉案工程投入使用后多次向南通长城公司的冯德忠催要工程款，并向公安机关报案，既有证人、公安机关不予立案通知书证明，积极催要欠款又符合常理。因此，河南天地牡丹江分公司主张的工程款存在诉讼时效中断的情形，南通长城公司提出已超过诉讼时效的主张，不符合法律规定。综上所述，河南天地牡丹江分公司要求南通长城公司给付工程款339403.02元、工具款350元、加班费500元、误工费910元、欠付工程款利息74189.04元的诉讼请求，符合法律规定，本院应予以支持；要求给付工程质量保证金因约定的期限未届满，本院不予支持，可在期满后另行主张。南通长城公司主张河南天地牡丹江分公司承担工程质量不合格的损失、诉讼请求已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南通长城建设集团有限公司在本判决生效后三十日内给付河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司工程款339403.02元、工具款350元、加班费500元、误工费910元、欠付工程款的利息74189.04元，合计415352.06元；二、驳回河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8406.92元，河南省天地建筑防水工程有限公司牡丹江分公司负担876.64元，南通长城建设集团有限公司负担7530.28元。
本院二审期间，上诉人及被上诉人均未向本院提供新证据，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。南通长城公司与河南天地牡丹江分公司签订的《防水承包合同》意思表示真实，内容明确，合法有效，双方应当依合同约定全面履行。关于上诉人提出本案被上诉人起诉已经超过诉讼时效的主张，经查，被上诉人在原审中证实曾多次向上诉人主张权利，在上诉人仍不给付工程款的情况下，向海林市公安局报案，属于诉讼时效中断的情形，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人施工存在质量问题以及原审法院拒绝鉴定的主张。本院认为，上诉人未能提供证据证实其在防水工程存在质量问题时履行告知义务，虽在原审中提供了牡丹江警校未施工及不合格工程扣减情况及工程结算单等证据，但没有被上诉人签字认可的书面材料及检测报告等客观证据印证。现涉案工程已随整体工程投入使用五年之久，原审法院以其申请鉴定的事项与待证事实不具可能性和真实性为由没有进行鉴定，符合案件事实，予以支持，故对上诉人的该项主张不能成立。
关于上诉人提出的原审判决超出被上诉人的主张，违背了不告不理原则，本院认为，在案证据已经证实被诉人一审所诉工程款341163元中包含工具费350元，加班费500元和误工费910元，故一审法院判决未超过当事人的诉讼主张。对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的原审法院利息计算错误的主张。本案中，涉案工程虽然未经验收和办理交付手续，也未提交竣工结算文件，但在确认实际工程量后，于2012年年末与其他工程整体投入使用，原是法院综合本案，依据相关法律规定，判决从涉案工程整体交付之日利息起算点，以中国人民银行同期贷款利率为标准分段计息，符合本案事实及法律规定，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，处理意见：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7530元，由上诉人南通长城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 旭
审判员 杜 敏
审判员 李冬梅
二〇一七年十二月十二日
书记员 卫小雨