广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3041号
上诉人（原审原告）：广东鼓语文化传媒有限公司，住所地:广东省鹤山市沙坪镇鹤山碧桂园芳邻商铺13号。
法定代表人：冯杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任坚明，广东叠力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:郑彦芬，女，1990年2月27日出生，汉族，住广东省鹤山市。
委托诉讼代理人：周容，国信信扬（江门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李小钿，国信信扬（江门）律师事务所实习律师。
上诉人广东鼓语文化传媒有限公司（以下简称鼓语公司）因与被上诉人郑彦芬劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼓语公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令鼓语公司无需支付郑彦芬未签订劳动合同的另一倍工资及经济补偿金；3.本案诉讼费由郑彦芬承担。事实和理由：郑彦芬于2016年6月13日到鼓语公司处工作，2016年12月未交收款项，从2016年12月1日至2016年12月10日旷工10天，鼓语公司依法解除与郑彦芬的劳动关系。以上事实应予确认，郑彦芬向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭上鼓语公司出示了其司规章制度。鼓语公司不服仲裁裁决及一审判决：1.郑彦芬是未得到鼓语公司允许旷工10天后，被鼓语公司解除劳动关系，一审判决认定郑彦芬已向“冯有情”老师交接手续，但未有相关证据的证明，况且，即使有相关的证据，也只可以证明郑彦芬于2017年12月1日已离职，不能证明鼓语公司违法解除劳动合同，所以鼓语公司无需支付经济补偿金；2.郑彦芬到鼓语公司处工作，一直不肯签署劳动合同，责任在郑彦芬，非鼓语公司责任，而且，郑彦芬于2016年5月22日到鼓语公司处工作，2016年5月并非一个完整的月份，应从2016年6月开始计算，所以即使计算未签订劳动合同的另一倍工资，也应扣除2016年6月的工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
郑彦芬辩称，其于2016年12月4日接到鼓语公司口头解除合同通知并且与鼓语公司办理了交接手续。鼓语公司关于未签订劳动合同的原因，其未提交任何证据证明，过错方应为鼓语公司，因此一审法院适用法律正确，请求二审维持原判。
鼓语公司向一审法院起诉请求：1.撤销鹤山市劳动争议仲裁委员会鹤劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决书；2.鼓语公司无需支付郑彦芬未签订劳动合同的另一倍工资；3.鼓语公司无需支付郑彦芬经济补偿金；4.本案诉讼费用由郑彦芬承担。
一审法院认定事实：郑彦芬于2016年6月20日入职到鼓语公司工作，从事前台工种，鼓语公司一直未与郑彦芬签订劳动合同，也未为郑彦芬缴纳社会保险费。2016年12月4日，郑彦芬离开鼓语公司；2016年12月11日，鼓语公司在其公司张贴《通知》，内容为：“郑彦芬同志：因你未交收十一月现金及自12月1日起旷工10天至今，今决定解除与你的劳动关系，特此通知”。2016年12月14日，郑彦芬向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月30日作出鹤劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决，裁决如下：“一、本裁定书生效后三天内由被申请人（即鼓语公司）支付申请人（即郑彦芬）2016年6月20日至2016年12月4日期间未签订劳动合同的另一倍工资为12055元。二、本裁定书生效后三天由被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金2411元。三、驳回申请人的其他的仲裁请求。四、双方的劳动关系于2016年12月4日终止。”
另查明，鼓语公司已结清郑彦芬在职期间的工资，中国工商银行股份有限公司鹤山支行出具的《借记卡账户历史明细清单》，显示郑彦芬已领取2016年6月至11月的工资分别为：6月份900元、7月份2467元、8月份2741元、9月份2447元、10月份2200元、11月份2200元。郑彦芬2016年6月份出勤天数不足20.83天，故6月份工资不纳入月平均工资的计算范围。郑彦芬在职期间的月平均工资为2411元[（7月份2467元＋8月份2741元＋9月份2447元＋10月份2200元＋11月份2200元）÷5个月）]。郑彦芬在2016年7月份上班21天，其中2016年7月20日至同月31日的上班天数为8天，故郑彦芬在2016年7月20日至31日期间的工资为939.81元（2467元÷21天×8天）。鼓语公司于2014年6月5日登记成立。截至庭审时止，鼓语公司未建立工会组织。
一审法院认为，本案立案案由为劳动争议，经审查，应为劳动合同纠纷。鼓语公司、郑彦芬虽未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系，受法律保护。对于前述仲裁裁决的具体裁决项，双方均未提出起诉，视为认可，一审法院予以确认。兹将本案争点及判断理由评述如下：
关于鼓语公司应否向郑彦芬支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。依《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十条第二款规定，用人单位应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。郑彦芬于2016年6月20日入职鼓语公司，故鼓语公司应于2016年7月19日前与郑彦芬订立书面劳动合同，但鼓语公司一直未与郑彦芬订立劳动合同，依劳动合同法第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，鼓语公司应向郑彦芬支付2016年7月20日至2016年12月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10527.81元（2016年7月20日至同月31日的工资939.81元+8月份工资2741元+9月份工资2447元+10月份工资2200元+11月份工资2200元）。鼓语公司请求无需支付未签订劳动合同的另一倍工资，显属无据，应非可取，一审法院予以驳回。
关于鼓语公司应否向郑彦芬支付违法解除劳动合同赔偿金及具体金额的问题。鼓语公司主张因郑彦芬无交收11月份的现金并连续旷工10天才与其解除劳动关系；郑彦芬否认鼓语公司的主张，认为鼓语公司于2016年12月4日无故口头解雇郑彦芬，当天下午郑彦芬即与公司的“冯有情”老师办理交接手续。依劳动合同法第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，已建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，未建立工会组织的用人单位，亦应将解除劳动合同的理由事先通知上级工会，否则在程序上属违法解除劳动合同。本案中，鼓语公司单方解除与郑彦芬的劳动合同时，未事先将解除劳动合同的理由通知上级工会，起诉前鼓语公司又未补正有关程序，故一审法院认定鼓语公司违法解除劳动合同，鼓语公司应向郑彦芬支付赔偿金。关于赔偿金具体金额的问题，依劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，郑彦芬工作年限为不满6个月，鼓语公司应向郑彦芬支付赔偿金2411元（2411元/月×0.5个月×2倍）。故鼓语公司请求无需支付违法解除劳动合同赔偿金，应属无据，于法未合，一审法院予以驳回。
关于鼓语公司请求撤销鹤山市劳动争议仲裁委员会鹤劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决的问题。依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位可向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销终局裁决。但前述仲裁裁决既非终局裁决，不存在撤销一说，且撤销终局仲裁裁决亦应向中级人民法院申请，而非向基层人民法院申请，故鼓语公司的该请求，显属无据，于法不合，自应驳回。
综上所述，鼓语公司应向郑彦芬支付2016年7月20日至2016年12月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10527.81元及违法解除劳动合同赔偿金2411元；对于鼓语公司的其他诉讼请求，理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、鼓语公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郑彦芬支付2016年7月20日至2016年12月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10527.81元；二、鼓语公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郑彦芬支付违法解除劳动合同赔偿金2411元；三、鼓语公司、郑彦芬双方的劳动关系于2016年12月4日终止；四、驳回鼓语公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由鼓语公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对鼓语公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1.鼓语公司应否向郑彦芬支付未签订劳动合同的另一倍工资？2.鼓语公司应否向郑彦芬支付经济赔偿金？
一、关于鼓语公司应否向郑彦芬支付未签订劳动合同的另一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，鼓语公司应于郑彦芬2016年6月20日入职其司后一个月内，即在2016年7月19日前订立书面劳动合同。在鹤山市劳动人事争议仲裁委员会庭审中，鼓语公司陈述因公司管理不到位而未与郑彦芬签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鼓语公司应支付郑彦芬从2016年7月20日至双方于2016年12月4日劳动合同解除期间未签订劳动合同的另一倍工资。鼓语公司主张郑彦芬不肯签劳动合同，但未能举证证实，且与其司在鹤山市劳动人事争议仲裁委员会所陈述不一致，鼓语公司亦未能作出合理解释，本院不予采信。一审在计算前述款项时并没有将2016年5月、6月的工资纳入考量范围，因此，鼓语公司在二审提出在计算未签订劳动合同的另一倍工资应扣除2016年5月、6月工资后才计算的主张，对本案处理并无实质意义。
二、关于鼓语公司应否向郑彦芬支付经济赔偿金的问题。鼓语公司和郑彦芬对劳动合同解除事由各执一词，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鼓语公司应对解除劳动合同的事由负举证责任，其未能举证足以证明合法解除劳动合同，应承担举证不能的不利后果，进而，本院认定鼓语公司属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，鼓语公司应向郑彦芬支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金。鼓语公司主张无需支付经济赔偿金，理据不足，本院不予支持。
综上所述，鼓语公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东鼓语文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李立辉
审判员 许世清
审判员 梁智坚
二〇一七年十二月十三日
书记员 李艳斌