贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安市刑终字第168号
原公诉机关贵州省安顺市西秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华，又名陈波、陈波波，男，汉族，1981年8月12日生，小学文华，农民。2010年4月28日因涉嫌犯故意伤害罪被安顺市公安局西秀分局刑事拘留，同年6月4日逮捕，2011年1月6日变更强制措施为取保候审。2011年3月2日因犯故意伤害罪被处有期徒刑一年，缓刑一年。2011年11月2日因涉嫌犯故意伤害罪被批准逮捕，2014年11月14日被执行逮捕。现押于安顺市第二看守所。
贵州省安顺市西秀区人民法院审理贵州省安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人陈华犯故意伤害罪一案，于2015年10月22日作出（2015）西刑初字第415号刑事判决。宣判后，原审被告人陈华不服提出上诉。本院于2015年11月16日立案后，依法组成合议庭于2015年12月18日公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员汪二民出庭履行职务，上诉人陈华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2011年9月27日23时许，王某（已判刑）在安顺市开发区水厂内“新乐娱乐中心”（以下简称“中心”）777包房娱乐，因质疑消费价格与中心收银员发生口角，遭该“中心”身份不明人员殴打并将王逐出该“中心”，王某决定报复，遂电话告诉罗某祥、庞某元（二人已判刑）此事，叫庞、罗纠集人员携带工具到“中心”报复。而后，罗某祥先后邀约被告人陈华及陈某新、李某、李X、徐某祥、罗某红、王某伦、曹某举、谢某颖、余某、汪某、任某（后十一人已判刑）分乘三辆车携带部分刀具驶往“中心”。同月28日0时20分许，上述人员在开发区水厂门口汇合后，庞某元持钢管，陈华与陈某新持刀，曹某举持连接有钢管的杀猪刀，任某持钢珠枪，余某持弯鲨刀，李某、李X、徐某祥、罗某红、王某伦、谢某颖、汪某持庞某元带来的钢管在王某的带领下冲进“中心”寻找殴打的人员，该“中心”法人代表支某生等人得知王某等人前来报复，遂向二楼888包房向正在此娱乐的安顺市公安局开发区分局西航派出所民警杨某雄、卢某、工勤人员李Y三人求助。卢某在安排支某生等人向西航派出所报警后即与杨某雄、李Y三人下楼查看，其朋友邹某强亦跟随前往。王某等人因在一楼未找到人，遂折返回大厅遇卢某等四人下楼至大厅中，王某即上前将李Y脖子卡住，庞某元、陈华见状立即上前持械对杨某雄、李Y、卢某进行殴打，其中，庞某元持钢管朝杨某雄头部猛击将杨某雄打倒在地，陈华则伙同李某、余某等人对李Y进行打杀，在将三被害人打伤后众人逃离现场。杨某雄经抢救于2011年9月30日死亡。经法医鉴定：被害人杨某雄系被棒棍类物体打击头部致颅脑损伤死亡。被害人卢某、李Y所受伤情被评定为轻伤二级。
原审据以定案并经庭审举证、质证的证据有：书证，现场勘验检查笔录及照片，尸体检验及相关人身伤害鉴定、枪支鉴定、生物物证鉴定意见，辨认、指认笔录及照片，被害人李Y、卢某陈述，证人阳某兴、支某生、罗某、邹某强、李W、孙某龙、陈某琼、韩某芸、汪某莉、娄某、王某燕、王某霞、周某、姚某莎、杨某、李A、陈某、李C、许某中、王某友、庞某元、王某、罗某祥、李某、陈某新、李X、王某伦、曹某举、徐某祥、汪某、余某、谢某颖、罗某红证言，被告人陈华供述与辩解。
原审认为，被告人陈华等人为报复他人，结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。其曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：1、撤销安顺市西秀区人民法院（2010）西刑初字第333号刑事判决中“被告人陈华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”的缓刑部分。2、被告人陈华犯聚众斗殴罪，判昨有期徒刑三年，加原判有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年。
原审被告人陈华上诉理由，量刑过重。理由是：在案件中系从犯；到现场是担心弟弟陈某新才尾随过去，无心参与此事，为了叫对方打架人放手，才拿刀侧拍打对方一人。归案后在看守所检举一起命案中逃脱人员，为公安提供重大刑事案件的线索和证据，使公安机关破破获一起命案脱逃人员。可认为有重大立功表现。庭审中，上诉人陈华补充发表意见，认为其到现场后并无具体的打伤人的行为，故应在聚众斗殴罪的法定刑三年以下量刑。
出庭检察员认为本案事实清楚，证据、确实充分。
经审理认为，原判认定上诉人陈华受邀约参与王某、庞某元2011年9月28日凌晨0时28分许到安顺市开发区水厂内“新乐夜总会”聚众斗殴的行为事实清楚证据确凿，足以认定。
原审据以定案并经庭审举证、质证的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、共同致害人供述、被告人陈华之供述、现场勘查笔录、尸体检验报告、活体检验报告、生物物证检验报告、枪支鉴定意见、辨认笔录等，上诉人陈华对此不持异议。故对一审采用之证据应予确认。二审中，根据上诉人陈华有检举立功的请求，出庭检察员经向安顺市公安局开发区分局核实，该局刑侦大队出具了《关于陈华立功表现的情况说明》，证实上诉人陈华因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月15日被该局执行逮捕羁押于安顺市第二看守所期间，向看守所民警反映其掌握一名在安顺市第二看守所羁押的犯罪嫌疑人黄某涉嫌犯故意伤害罪的情况，看守所将此情况告知该大队办案人员后，该大队侦查人员进行了侦查，查明，犯罪嫌疑人黄某系开发区魏某星等人被伤害一案的涉案人员，案发后该大队并未掌握黄某的详细情况，后黄某因涉嫌贩卖毒品罪被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑8个月，并在安顺市第二看守所服刑，在黄某服刑期间，陈华向该大队提供了黄某涉案的情况，后该大队对黄某执行了逮捕并移送起诉。出庭检察员认为可以认定上诉人陈华有一般立功表现，可予以从轻或减轻处罚。
本院认为：上诉人陈华前因犯故意伤害罪被判处刑罚缓期执行过程中不思悔改，竟在王某为报复“新乐夜总会”身份不明人员对其殴打而纠集人员时，受他人邀约持械与多人冲入“新乐夜总会”肆意打砸，殴打无辜人员，上诉人陈华的行为已构成聚众斗殴罪。原判决据其参与多人持械斗殴以及其在重新犯罪中居于从犯、归案后能认实坦白等情节在法定刑有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度内并依其在缓刑考验期内再犯新罪的量刑情节在法定刑的起点刑从轻处罚，是恰当的，故其上诉称原判量刑过重应在三年以下处罚的理由不能成立。同时，依法撤销其前罪之缓刑亦是正确的。但是，上诉人陈华在羁押期间，有检举他人的犯罪行为并经查证属实，属立功，但属一般立功，可对其减轻处罚。上诉人陈华上诉称其有立功情节可从轻、减轻处罚的理由成立。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第七十七条第一款，第二十五、二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第七十一条，《最高人民法院〈关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西刑初字第415号刑事判决主文第一项，即：撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2010）西刑初字第333号刑事判决中“被告人陈华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”的缓刑部分。
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西刑初字第415号刑事判决主文第二项，即：被告人陈华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，加原判犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年。
三、改判：上诉人（原审被告人）陈华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，加原判犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2017年3月9日止。）
本判决为终审判决
审 判 长 陈 佳 宏
审 判 员 陈 丽 馨
代理审判员 何 林
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 冯祖荣（代）