福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第951号
上诉人（一审原告）福建华亚集团有限公司，住所地福建省福州市台江区江滨大道378号圣淘沙花园商业七。
法定代表人许长球，董事长。
委托代理人林慧、廖华，公司员工。
上诉人（一审被告）广东省美术设计装修工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区署前路33号二号楼三楼。
法定代表人苏松，总经理。
委托代理人黄拔洛，福建创元律师事务所律师。
委托代理人李涛，公司员工。
上诉人福建华亚集团有限公司（以下简称“华亚公司”）与上诉人广东省美术设计装修工程有限公司（以下简称“广美公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2012）台民初字第2549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告华亚公司原请求判令：1、广美公司退还华亚公司超额支付的工程款167555元；2、广美公司向华亚公司支付逾期竣工违约金21万元；3、广美公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，华亚公司变更上述第1项诉讼请求为广美公司退还华亚公司超额支付的工程款229736元。
一审判决认定：2010年12月14日，以华亚公司为发包方（甲方），广美公司为承包方（乙方），双方签订一份《建筑装饰工程施工合同》。合同约定：海润滨江办公楼装修工程由广美公司承包施工，承包范围：装修施工图纸所示工作内容及合同附件；承包方式：包工、包料大包干；工期：本工程自2010年12月13日开工，于2011年3月22日竣工，工期为100日历天；合同价款：贰佰陆拾玖万捌仟零叁拾伍元整。（注：合同价款经双方协商一致，按投标总价2997817元下浮10%计算。本价款为一次性包干，包含施工过程中所需各项措施费、直接费、管理费、利润、税金费用、甲供材料及设备运输费、保管费等。除本合同明确应由甲方支付的费用外，甲方不再支付任何费用）。合同签订前一天，乙方应向甲方提供的账户存入30万元履约保证金，工程验收合格后一个星期内，甲方无息退还乙方30万元履约保证金。甲方可以与设计师沟通，取消、减少或增加部分材料的使用或以其他材料替代原设计材料，以上更改内容必须以设计变更通知书的形式给到乙方；甲方有权要求乙方按变更的设计图纸进行施工，不得拒绝。关于工期，双方约定，因华亚公司未按约定完成工作，影响工期，则工期顺延，合同价款不予变更；因广美公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，则工期不顺延；因设计变更或非广美公司原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），则工期相应顺延等。关于工程价款结算，合同第七条约定：7.1双方商定本合同价款采用固定总价合同。除非合同中另有约定，除下列情况外，合同价不可调整：（a）甲方临时要求乙方增加施工图纸之外的工作内容；（b）设计变化（在此指材料、工程设备、工艺标准或质量标准的变化）；（C）工程量清单中暂定价项目。7.2因设计变更或新增工作内容引起新的工程量清单项目，其综合单价的确定按下述方法进行……7.3本合同生效后，甲方分4次，按下列约定支付工程款……7.4工程竣工验收合格后，乙方提出工程结算并将竣工图纸、设计变更、现场签证单等有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料七天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在审查通过后七天内，结清工程总价95%款项，剩余5%尾款作为工程质量保修金……。合同签订后，广美公司支付华亚公司履约保证金30万元，并开始施工，施工中，双方对工程部分材料、数量作了变更，如将古钢拉丝装饰格改为密度板雕刻刷漆，室外露台部分，防腐木已进场未施工，一楼楼梯边员工餐厅及厨具项目中天棚吊顶、石材楼地面、块料楼地面、装饰板墙面等未施工；并增加了电梯结构及装修工程、装饰签证工程、电气签证工程、给排水变更及签证工程等。2010年12月20日至2011年4月22日期间，华亚公司根据广美公司要求将工程进度款直接支付给材料供应商，计1856588元。2011年5月至2011年12月6日间，双方经协商由华亚公司自行购买材料计112135元（已扣除非正式发票10700元）。2011年5月3日，华亚公司直接转账支付广美公司工程进度款30万元。2011年6月，华亚公司代为广美公司垫付装修期间的电费4512.39元。另广美公司于2011年4月11日向华亚公司出具《保证书》，保证工程主体在4月30日完成，剩余油漆修补、大厅石材表面处理，拖后2-3天完成，五金件安装拖后1-2天，楼顶绿化工程，洁具安装等小型工程在1-2天内完成；如遇工程修改等原因，工期顺延；如不能在指定工期完工，愿接受惩罚。2011年5月18日，华亚公司致函广美公司告知广美公司迟延完工和施工质量问题，严重影响华亚公司正常的生产经营和工作安排，要求广美公司加派工人，加快施工进度，对已完工程全面自检，并确保全部整改合格，务必尽快完工后经双方竣工验收完毕交付给华亚公司使用，将已造成的损失降到最低限度，否则继续逾期今后广美公司所应依约承受的违约责任将极其沉重。同月20日，华亚公司再次致函广美公司，要求广美公司加派人员加班赶工等。当日广美公司作出完工计划表，对拖延工期表示歉意，表示除茶室软包材料厂家没有现货生产需要15天，更换灯具样品未确定之外，保证在28号之前交付完工。2011年6月30日，华亚公司向广美公司发文告知装修存在16个问题。同年7月28日，华亚公司又致函广美公司《关于限期完工交付合格装修工程并立即清场的函》。要求广美公司在2011年8月3日前完成剩余的工作量，在完工后依合同办理竣工验收、结算等。之后双方办理竣工验收，但双方在验收证书上注明竣工时间为2011年6月1日。华亚公司验收意见为：对装修施工过程书面提出质量问题未整改部分要求承包方修复至合格要求，如承包方未整改或无法整改的将另行委托其它单位进行修复，增加相关费用由承包单位承担。之后，因双方对工程逾期、工程质量、已付款金额以及减少、增加工程量等问题意见分歧，致双方至今未能进行工程结算。2011年8月2日，广美公司对装修存在问题向华亚公司进行反馈。2012年春节，因广美公司拖欠民工工资闹事，经政府部门调解，由华亚公司支付给民工601151.6元。同年1月29日，华亚公司退还广美公司履约保证金30万元。2013年1月21日，华亚公司诉至法院。诉讼中，华亚公司主张其总共已付工程款计2906704.89元，广美公司承认华亚公司已付工程款为2621588元。双方对工程造价有争议，未能结算，为此华亚公司申请对讼争工程造价进行评估鉴定。经摇号确定评估机构为福建省营造招标代理有限公司。2013的8月，福建省营造招标代理有限公司作出《海润滨江办公楼装修工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：本工程造价2676969元，鉴定费为15649元。此后，华亚公司变更请求，改为要求广美公司退还华亚公司多付的229736元。
一审法院认为：讼争《建筑工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，因此合法有效。工程竣工后，双方已进行竣工验收，但因双方对工程逾期、工程质量，以及工程施工中额外增加工程量等问题意见分歧，至今双方未能结算。根据华亚公司申请，一审法院依照规定程序委托福建省营造招标代理有限公司对讼争工程造价进行评估鉴定；鉴定报告业经庭审质证，虽然广美公司对鉴定报告的相关工程内容提出了部分异议，并提出鉴定结论中工程造价比原合同固定价格还低，要求重新鉴定。对此，一审法院认为，鉴定单位鉴定人员考察现场实际情况，依照工程施工图、施工合同及工程签证单等对涉案工程造价进行鉴定，且鉴定公司也对广美公司提出的异议部分业作出了书面反馈说明，而广美公司对此并没有提交足以反驳的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，鉴定单位出具的工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，应当作为本案工程造价结算之依据。广美公司提出对本案工程造价重新鉴定之申请，依据不足，不予采纳。根据该鉴定报告，应确认讼争工程造价为2676969元，而根据华亚公司提供的证据，可确认华亚公司已付广美公司工程款为2896004.89元，因此比工程鉴定造价多付了219035.89元。因华亚公司在工程评估鉴定之后才变更诉讼请求，改为要求广美公司退还多付款229736元，因未在规定期限内提出，不符合民事诉讼规定，故该请求不予支持；而华亚公司原请求广美公司退还多付的工程款167555元，于法有据，予以支持。另华亚公司请求广美公司支付逾期竣工违约金21万元，因逾期原因双方各执已见，虽然工程竣工时间双方在竣工证书认可为2011年6月1日，比合同约定的2011年3月22日逾期了两个多月，但施工中增加了部分工程量，也相应减少了部分工程，对工程工期造成一定影响，故华亚公司主张广美公司逾期70天，请求广美公司支付违约金21万元没有依据，不予支持。鉴于广美公司于2011年4月11日向华亚公司出具《保证书》，保证工程主体在4月30日完成，剩余油漆修补、大厅石材表面处理，拖后2-3天完成，五金件安装拖后1-2天，楼顶绿化工程，洁具安装等小型工程在1-2天内完成，如遇工程修改等原因，工期顺延，如不能在指定工期完工，愿接受惩罚；故应认定工程逾期时间从广美公司保证完工的期限届满之日起，即从2011年5月8日开始计算，计至2011年6月1日为妥，因此广美公司逾期竣工时间认定为25天，构成违约，应承担违约责任。依合同约定，每逾期一天广美公司支付华亚公司违约金三千元，故广美公司应支付华亚公司违约金75000元。广美公司主张违约金过高没有依据，不予采信。广美公司与福建省长乐市华亚纺织有限公司施工合同纠纷应另案处理。
一审法院判决：被告广东省美术设计装修工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告福建华亚集团有限公司多支付给被告的工程款人民币167555元；同时支付原告福建华亚集团有限公司工程逾期违约金人民币75000元。案件受理费6963元，由广东省美术设计装修工程有限公司负担；评估鉴定费15649元，由华亚公司、广美公司各负担一半。
上诉人华亚公司上诉称：1、华亚公司2012年10月23日诉至法院，请求判令广美公司退还其超付的工程款167555元，该167555元系华亚公司已支付的2906704.89元减去华亚公司工程造价部门审核的讼争工程总工程款2739150元计算得出的。但广美公司对华亚公司这一金额并不认可，经华亚公司申请，一审法院委托福建省营造招标代理有限公司对讼争工程造价进行鉴定，鉴定结论为讼争工程造价为2676969元。上述鉴定报告作出后，华亚公司立即向一审法院申请变更诉讼请求，一审法院并未向华亚公司释明不能增加变更诉讼请求，却以华亚公司未在规定期限内变更诉讼请求为由不支持华亚公司变更后的诉请，不符合相关规定。2、讼争工程不仅没有增加工程量，反而减少21066元，广美公司逾期竣工的责任不在华亚公司。广美公司2011年4月11日出具的《保证书》是其单方出具的，并不是双方对讼争工程竣工日期的变更。讼争工程于2010年12月13日开工，本应于2011年3月22日竣工。双方均确认讼争工程的竣工日期为2011年6月1日，故广美公司逾期71天，一审仅认定25天是错误的。
上诉人华亚公司请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持华亚公司的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用（包括一审鉴定费）均由广美公司承担。
被上诉人广美公司辩称：1、华亚公司未在规定的期限内申请变更诉请，一审未支持是正确的。2、广美公司并未逾期，讼争工程逾期竣工是华亚公司造成的。
上诉人广美公司上诉称：1、华亚公司与广美公司就本案讼争工程及长乐华亚纺织厂办公楼装修工程签订了两份施工合同，长乐华亚纺织厂办公楼虽归福建省长乐市华亚纺织有限公司使用，但施工合同的发包方均为华亚公司，长乐华亚纺织厂办公楼装修工程的工程款亦应由华亚公司与广美公司结算，因此，一审认定长乐华亚纺织厂办公楼装修工程应另案处理是错误的。2、福建省营造招标代理有限公司作出的鉴定报告，其鉴定结论缺乏公正性，不能作为本案工程造价结算的定案依据。3、一审认定华亚公司已向广美公司支付工程款2896004.89元是错误的。其中1856588元材料款有部分是华亚公司支付长乐华亚纺织厂办公楼装修工程的工程款，广美公司并未收到华亚公司自购的价值112135元的材料，4512.39元电费应由华亚公司自行支付。4、讼争工程逾期竣工是华亚公司造成的。
上诉人广美公司请求：1、撤销一审判决，改判驳回华亚公司的一审诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用、鉴定费均由华亚公司承担。
被上诉人华亚公司辩称：1、长乐华亚纺织厂办公楼装修工程与本案无关，一审认定应另案处理是正确的。2、鉴定报告程序合法、依据充分，应作为双方结算工程造价的依据。3、华亚公司已就本案讼争工程向广美公司支付工程款2906704.89元。4、讼争工程逾期竣工的责任在广美公司。5、鉴定费用应由广美公司承担。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。在本案的第二审程序中，双方当事人均未向本院提交新证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：
本案与长乐华亚纺织厂办公楼装修工程没有关联，一审关于长乐华亚纺织厂办公楼装修工程应另案处理的结论是正确的。
广美公司上诉称其收到的1856588元材料款中有部分是华亚公司支付长乐华亚纺织厂办公楼装修工程的工程款，但其并未提交相应证据，结合其一审并未就此提出抗辩的事实，对其该项上诉意见，本院不予采信。广美公司上诉称4512.39元电费应由华亚公司支付，但其在一审第一次庭审中已认可该笔电费由其支付，对其该项上诉理由，本院不予支持。
华亚公司主张其向广美公司交付了价值112135元的材料并用于讼争工程，并提交正式发票和转账凭证予以证明，广美公司否认收到该笔材料却未提交其自行购买相关材料的证据，应当承担举证不能的不利后果，该笔材料款应计入华亚公司已支付广美公司的工程款。
虽然广美公司对福建省营造招标代理有限公司出具的鉴定报告提出了异议，却未提交相应反驳证据，故上述鉴定报告应当作为本案工程造价结算的依据。广美公司请求对本案讼争工程造价重新进行鉴定，依据不足，本院不予支持。一审根据该鉴定报告确认讼争工程造价为2676969元是正确的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”华亚公司在福建省营造招标代理有限公司出具鉴定报告后即申请增加诉讼请求，一审也就华亚公司的新诉请重新开庭进行了审理，并重新组织了辩论，故一审关于华亚公司未在规定期限内申请变更诉讼请求的认定是错误的，本院予以纠正。华亚公司应付广美公司2676969元，已付2896004.89元，实际超付219035.89元。故广美公司应向华亚公司退还多付的219035.89元工程款。
由于施工中华亚公司变更了部分工程项目，对工程工期造成一定影响，故华亚公司主张广美公司逾期70天，请求广美公司支付违约金21万元缺乏依据。广美公司于2011年4月11日向华亚公司出具《保证书》，保证工程主体在4月30日完成，剩余油漆修补、大厅石材表面处理，拖后2-3天完成，五金件安装拖后1-2天，楼顶绿化工程，洁具安装等小型工程在1-2天内完成，如遇工程修改等原因，工期顺延，如不能在指定工期完工，愿接受惩罚；华亚公司接受了该《保证书》，并在本案诉讼中作为证据提交，据此，应当认定华亚公司已认可上述《保证书》的内容，故应认定工程逾期时间从广美公司保证完工的期限届满之日起，即从2011年5月8日开始计算。鉴于双方均认可工程竣工时间为2011年6月1日，故广美公司逾期25天，一审判令广美公司应支付华亚公司违约金75000元是正确的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2012）台民初字第2549号民事判决；
二、广东省美术设计装修工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还福建华亚集团有限公司工程款人民币219035.89元；
三、广东省美术设计装修工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建华亚集团有限公司工程逾期违约金人民币75000元；
四、驳回福建华亚集团有限公司一审其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各7896元，均由华亚公司负担2185元，由广美公司负担5711元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕燕
代理审判员 陈光卓
代理审判员 田始凤
二〇一五年五月十二日
书 记 员 郑 杰
（2015）榕民终字第951号共12页