浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1933号
上诉人（原审原告）：谭文典。
被上诉人（原审被告）：温州市瓯海梧田志强机械配件加工店。
代表人：鄢志强。
上诉人谭文典因劳动争议一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2014年10月19日，原告谭文典进入被告温州市瓯海梧田志强机械配件加工店（以下简称志强加工店）工作，从事钳工岗位，双方约定月工资4000元、月休1天，未签订书面劳动合同。2014年12月4日下午，双方解除劳动关系。劳动关系存续期间，谭文典每天工作9小时，志强加工店没有为谭文典办理社会保险并缴纳社会保险费，并向谭文典支付了工资5933元。2014年12月6日，谭文典与志强加工店的业主鄢志强就工作时间、12月份月休1天计薪与否以及劳动关系解除事由进行争论，并进行了录音，录音中谭文典认为月休1天应在12月初享受计薪待遇以及11月份只请假2天，而志强加工店认为工作满一个月才能享受月休1天待遇、11月份原告请假2天半且强调解除劳动关系的原因是谭文典不胜任工作。
温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月11日立案受理谭文典与志强加工店劳动争议一案，并于2015年2月25日出具证明，证明该案还在审理中，未延长审限，并不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定的情形。故谭文典起诉至该院。另认定，谭文典没有钳工等级证或相应的技能证明。2014年11月期间，谭文典有劳动争议案件在诉讼过程中。
原判认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。谭文典与志强加工店建立劳动关系后，志强加工店没有依法与谭文典订立书面劳动合同，自用工满一个月起应当向劳动者每月支付二倍的工资。志强加工店主张所约定的月工资已包含双休日7天的加班费，结合谭文典在录音中争论月休1天计薪与否的意思表达，已实际承认原约定月休1天的事实，故原判予以采信。志强加工店主张所约定的月工资包含平时加班的工资，谭文典没有认可且没有其他证据印证，原判不予采信。故谭文典的工资，应根据月休1天的月工资4000元折算标准工时制下的工资；谭文典主张以月工资4000元作为标准工时制的工资折算应得报酬，有违诚信原则，原判不予采纳。因此，谭文典的月工资应为2433.57元〔4000元/月÷（21.75日+7日×200%）×21.75日〕，该工资不低于2014年8月1日起温州市区最低工资标准1650元/月。谭文典在志强加工店从2014年10月19日起工作至2014年12月4日，工作一个半月，故二倍工资差额为1216.79元（2433.57元/月×0.5月）。志强加工店没有证据证明谭文典在2014年11月份请假2天半的事实，故对谭文典主张2014年11月份请假2天的意见，原判予以采纳。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。谭文典实际工作天数为42.5日，志强加工店应发放工资为7062.93元〔4000元/月÷（21.75日+7日×200%）×（5日/周×6周+2日/周×6周×200%+0.5日）+4000元/月÷（21.75日+7日×200%）÷8小时×30小时×150%+4000元/月÷（21.75日+7日×200%）÷8小时×12小时×200%〕，扣除已发放的5933元，还应补发1129.93元。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。志强加工店以不胜任工作为由提出解除劳动关系，谭文典以实际离岗方式接受前述要求，应视为双方协商解除劳动关系。志强加工店依法应向谭文典支付经济补偿金1216.79元（2433.57元/月×0.5月）。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费;社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。按照现有政策，工伤保险、失业保险、生育保险不能补办补缴，谭文典由此遭受损失，可以另行向志强加工店主张赔偿；谭文典要求补缴2014年10月19日至2014年12月4日期间的社会基本养老保险及基本医疗保险的保险费，志强加工店不持异议，原判予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告志强加工店应于本判决生效之日起十日内支付原告谭文典3563.50元。二、被告志强加工店应于本判决生效之日起十日内为原告谭文典办理2014年10月19日至2014年12月4日期间的社会基本养老保险及基本医疗保险并缴纳相应的保险费，原告谭文典自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。三、驳回原告谭文典的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告志强加工店负担。
一审宣判后，谭文典不服，向本院提起上诉称：1、原判认定双方约定工资为2433.57元错误，缺乏证据证明。双方约定工资为4000元，并没有约定每天工作9小时，月休1天的事项。2、因原审判决认定月工资标准为2433.57元错误，导致双倍工资计算错误。志强加工店共支付工资5933元，没有证据证明其中包含加班工资，因此扣除前一个月工资4000元，还应支付双倍工资差额1933元。3、原审判决认定志强加工店与谭文典协商一致解除劳动关系错误。志强加工店辞退谭文典证据确凿，谭文典并没有同意，志强加工店单方解除劳动关系，志强加工店应就其单方解除劳动关系的合法性承担举证责任，举证不能则应承担不利后果，应支付谭文典赔偿金4000元。4、志强加工店主张谭文典做坏产品、不听从生产安排和管理、上班看报、与其他员工吵闹，不符合事实，不能作为定案的依据。综上，请求依法撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项，改判志强加工店支付未付工资5553元、双倍工资差额1933元、赔偿金4000元。
被上诉人志强加工店辩称：谭文典主张尚欠工资5553元理由不能成立，志强加工店已经向谭文典足额支付工资。志强加工店同意按照法律规定支付双倍工资差额，不同意支付赔偿金4000元。从劳动介绍所招聘谭文典时，双方已经明确约定一个月休息一天，工资按30天计算，不再计算加班费。谭文典在工作期间两次做坏产品，志强加工店管理人员已经对其进行提醒，但谭文典不听劝诫，生产的产品不符合要求，上班期间不服从工作安排。综上，请求驳回谭文典的上诉请求。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应依照劳动法律法规享有权利和承担义务。《劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。志强加工店招聘谭文典时，双方概括地约定每月工资4000元，双方并未就休息时间、加班工资另行约定，按照钳工岗位员工普遍的计酬方式，双方约定的月工资4000元对应的是每月全部工作时间应支付的劳动报酬，志强加工店不再另行支付加班费。谭文典提供的录音内容亦反映，谭文典要求11月份、12月份工资按照10月份4000元一个月结算，谭文典并未提出存在加班费结算的问题。故谭文典主张以月工资4000元按照标准工时制计算，本院不予采信，原审判决以月休1天的4000元/月工资折算标准工时制下的工资，符合客观实际，原判认定谭文典的月工资2433.57元是按照双方约定的正常工作时间的月工资。谭文典实际工作天数为42.5天，以标准工时制下2433.57元/月为基数，其应得工资为7062.93元，扣除志强加工店已经支付的工资，志强加工店尚需支付工资1129.93元，原判计算未付工资正确，本院予以确认。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。志强加工店未与谭文典订立书面劳动合同，依法应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资，二倍工资的计算应以正常工作时间的工资报酬为基数，原判确定志强加工店应当支付的二倍工资差额正确。谭文典主张以包含加班工资的4000元/月的劳动报酬计算二倍工资，本院不予支持。志强加工店以谭文典不能胜任工作为由提出解除劳动关系，谭文典向志强加工店提出了工资结算的请求，故原审判决认定双方协商解除劳动关系并无不当，志强加工店依法应当向谭文典支付经济补偿金。谭文典主张志强加工店违法解除劳动关系的经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据该条规定，经济补偿金的计算基数不包括加班工资，故原审判决按照谭文典正常工作时间的工资报酬计算经济补偿金并无不当。原审判决志强加工店为谭文典办理2014年10月19日至2014年12月4日期间的社会基本养老保险及基本医疗保险并缴纳相应的保险费，谭文典自行承担个人应交部分的保险费，双方对此均无异议，本院一并予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭文典负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年八月二十五日
代书 记员 赵 斌