福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）鼓刑初字第441号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告单位：某某网络有限公司（下简称某某公司），地址：福州市鼓楼区五四北路323号安华苑写字楼六层，法定代表人：潘某某。
诉讼代表人杨某甲，男，1982年7月21日出生于福州市，汉族，大专文化，系某某网络有限公司员工，住福州市鼓楼区。
辩护人王华，福建信得律师事务所律师。
被告人杨某乙，男，1977年1月3日出生于福州市，汉族，大专文化，系某某�络有限公司总经理，住福州市晋安区。2010年12月10日因涉嫌诈骗罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，2011年1月10日转取保候审。
辩护人林建，福建闽天律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2012）329号起诉书，指控被告单位某某财经网络有限公司、被告人杨某乙、张某甲非法经营罪，于2012年5月24日向本院提起公诉，因被告人张某甲拒不到案，本院于2012年7月10日作出（2012）鼓刑初字第441号刑事裁定书，中止对被告人张某甲的审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员林峰出庭支持公诉，被告单位某某财经网络有限公司诉讼代表人杨某甲及辩护人，被告人杨某乙及辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2009年12月31日，被告单位某某网络有限公司与某某咨询有限公司签�合作协议书，双方共同开发建设操盘英雄汇网站（WWW.CPYXH.COM）。协议规定：被告单位某某网络有限公司主要负责网站的技术开发、管理以及网站推广等具体事务，某某咨询有限公司主要负责提供网站上的各类财经文章、有关财经信息和证券研究成果信息以及音像言论信息等。
2010年1月，被告人杨某乙作为被告单位某某网络有限公司的总经理负责管理公司的全面事务，并聘请同案人张某甲为被告单位某某网络有限公司的副总经理，负责管理被告单位某某网络有限公司的技术部、综合部和研究部。同时，被告单位某某网络有限公司又聘请杨某丙、周某某、杨某丁（另案处理）等人为业务员，利用操盘英雄汇网站上的内容从事向客户推荐股票类资讯信息的相关业务活动，并收取相应的股票咨询费等各类费用。自2010年1月至12月间，被告单位某某网络有限公司共计收取李某甲、陈某甲、李某乙等人推荐股票的咨询费计人民币110余万元。
2010年12月8日，被告人杨某乙、张某甲被公安机关抓获。
对上述指控，公诉机关提交的证据如下：1、某某网络有限公司提供的企业法人营业执照、增值电信业务经营许可证、业务员业绩汇总表、合作协议书，中国证券监督管理委员会福建监管局出具的复函，银行出具的交易明细单等书证；2、证人石某某、王某某、陈某乙、林某某、吴某某、潘某乙、杨某丙、周某某、杨某丁、高某某、叶某某、李某丙、陈某甲、李某甲、陈某甲、李某乙等人的证言；3、被告人杨某乙、张某甲的供述和辩解；4、福州市公安局鼓楼分局出具的现场勘验、检查笔录。5、户籍证明、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等其它证据材料。
通过举证，公诉机关认为：被告单位某某网络有限公司违反国家规定，未经国家证券管�部门批准非法经营证券业务，非法经营额为人民币110余万元，情节严重，被告人杨某乙系直接负责的主管人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二百三十一条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并建议对被告人杨某乙在有期徒刑六个月至一年幅度内处罚，并处罚金。提请本院依法判处。
被告单位某某公司诉讼代表人对公诉机关的指控不持异议。
辩护人辩护意见：某某公司开展的业务仅是一种网络产品，用户只要登录网站后就可以自行选择跟踪模拟操作对象进行模拟操盘达到学习经验，并不涉及证券投资咨询相关业务，某某公司与具有证券投资咨询业务资质的某某咨询公司签订有合作协议，财经文章，有关财经信息的传播由某某咨询公司负责，某某公司仅提供网络平台业务资源，这种合作方式�有法律明文禁止。并且，起诉书认定的经营额存在出入，由受害人证言笔录可知，仅有其中35人有提供汇款凭证，其余证人仅是各自一份证言笔录，没有提供任何凭证，证据不足，无法全部认定涉案金额为110万元。
被告人杨某乙对公诉机关的指控不持异议。
辩护人对公诉机关指控被告人杨某乙构成非法经营罪不持异议，辩护意见：
1、被告人杨某乙认罪态度良好，如实供述自己的犯罪事实，且其涉案情节较轻，悔罪表现较好。2、非法经营罪系新型的犯罪形式，相关的政策法律界限不清，被告人杨某乙在业务中容易把握不准，故被告人杨某乙的犯罪行为非其主观故意。3、鉴于本案的公诉机关已建议对被告单位处以罚金刑，故不应再对被告人杨某乙重复处以罚金刑。
经审理查明：2007年3月2日，被告人杨某乙向福州市工商行政管理局申请设立某某网络传媒有限公司�并于2010年3月11日名称变更为某某网络有限公司，法定代表人变更为潘某某。经陕西省工商行政管理局核准，某某咨询有限公司于1998年3月16日成立。2007年6月11日，被告人杨某乙被选举为某某咨询有限公司监事。某某公司于2007年5月20日取得《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，其经营范围为网络电子产品、资讯信息产品设计、开发、咨询及销售；承办设计、制作、代理、发布国内各类广告；计算机专业的技术研发、技术服务、技术咨询；软件开发、销售；会议服务；第二类增值电信业务中得信息服务业务（仅限互联网信息服务）互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械等内容及电子公告服务。
2009年12月31日，被告单位某某公司与某某咨询有限公司签订合作协议书，双方协定共同开发建设操盘英雄汇网站（WWW.CPYXH.COM）。且协议规定：被告单位某某网络有限公司主要负责网站的技术开发、管理以及网站推广等具体事务，某某咨询有限公司主要负责提供网站上的各类财经文章、有关财经信息和证券研究成果信息以及音像言论信息等。
2010年1月，被告人杨某乙作为被告单位某某公司的总经理，负责管理公司的全面事务，并聘请同案人张某甲为某某公司的副总经理，负责管理被告单位某某公司的技术部、综合部和研究部。同时，某某公司又聘请已取得由《中国证券业执业证书》，具有证券从业资格的林某某、陈某乙、王某某、石某某为证券分析师，负责进行证券分析，提供各类财经文章、有关财经信息和证券研究成果信息；同时又聘请吴某某、潘某乙、杨某丙、周某某、杨某丁等人为业务员，利用操盘英雄汇网站上的内容从事向客户推荐股票类资讯信息的相关业务活动，并收取相应的股票咨询费等各类费用。自2010年1月至12月间，某某公司共计收取向李某甲、陈某甲、李某乙等人推荐股票的咨询费计人民币110余万元。
另查明：被告单位某某网络有限公司通过“杨某戊”银行卡（工行、农行、建行、招行）于2010年12月13日至2011年2月15日止，向76人退还款计人民币102余万元。实际非法所得人民币5万余元。
被告人杨某乙在任某某网络有限公司总经理期间，于2010年1月至10月共收入工资人民币3万元。
2010年12月8日，被告人杨某乙、同案人张某甲被公安机关抓获。
认定上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人杨某乙的供述，证实了2007年3月2日，被告人杨某乙向福州市工商行政管理局申请设立某某网络传媒有限公司，并于2010年3月11日名称变更为某某公司。股东有潘某某、叶某某，潘某某出资五万元人民币，叶某某出资96万元人民币。2009年12月31日，某某公司与某�咨询有限公司签订合作协议书，双方协定共同开发建设操盘英雄汇网站（WWW.CPYXH.COM）。某某公司负责网站开发、销售等，某某咨询公司负责财经资讯的提供等。被告人杨某乙是某某公司的总经理，同时系某某咨询公司的分析师、监事，被告单位某某公司的法人是潘某某，但是其只是挂名，实际上为被告人杨某乙控制。某某公司开发了一个网站，销售财经资讯，内容包括机构内参、晨会报告、大盘分析、模拟操盘等，通过广告吸引客户并向其推荐网络上的股票模拟操作，客户以向某某公司缴纳年费的方式获得股票模拟操作网站的用户名和密码。同时公司有规定业务员不要向客户保证推荐的股票会涨，只能推荐股票的相关信息。
2、同案人张某甲的供述，证实了其于2010年1月份被聘为某某公司的副总经理，某某公司的实际管理人为被告人杨某乙。某某公司在公司网站上提供的股票信息是由该公司事先安排好的公司操盘手、兼职操盘手收集整理发放的。被告单位的业务部以被告单位某某公司的名义游说客户交纳网站服务费，获取公司操盘手提供的股票信息并根据信息跟进买卖。
3、证人石某某的证词，证实了其为陕西隆泰投资顾问有限公司的职业证劵分析师，在某某公司研究部工作，负责该公司网站上账户的模拟操盘以及收集一些财经方面的信息等。”操盘英雄汇”是挂在该公司网站下的模拟现实股市交易的操作平台，其作用在于通过模拟现实股市交易的手段来使股民相信某某公司为有专业化、职业化分析师团队在操作股票信息咨询公司并花钱购买该公司的平台使用权限。
4、证人王某某的证词，证实了某某公司的总经理是杨某乙，副总经理是张某甲。该公司有专门的职业证劵分析师和兼职的模拟操盘手，在后台提供股票的模拟操盘以及提供一些研究报告等，并通过市场部的员工与客户的沟通，推销该公司的产品，让客户浏览网站，使客户能够购买该网站的用户名及密码，从中赚钱。网站上的有关股票的信息均由被告单位某某公司安排员工进行整理、上传，而非某某咨询公司所提供。
5、证人陈某乙的证词，证实其于2008年在某某公司研究部上班，工作内容为搜集国内外的财经信息，以及每天的股市热点，找出一些看好的股票放入股票池，并时刻关注这些股票的动态走势。同时研究部的相关人员以某某咨询的名义写出之前研究部的相关人员推荐的那些股票的止盈止损意见，整合由公司的技术部发布到被告单位某某网络有限公司网站的收费版块上，其还负责把被告单位某某公司研究部的其他人员搜集来的国内外财经实时信息、热点板块、大盘研判分析、个股关注进行汇总，并发布到公司网站上给股民看。吸引股民购买该公司的操作平台使用权限并根据该公司操盘手的排名情况和具体操作的股票选择要订阅的操盘手的短信，然后依照短信通知的内容，使股民可以跟随该公司买卖股票。
6、证人吴某某的证词，证实了其于2007年8月在某某公司研究部上班，其职业为分析师助理，主要工作内容为搜集国内外的财经信息，以及每天的股市热点，提供给分析师使用。该公司研究部的相关人员搜集的国内外财经实时信息、热点板块、大盘研判分析、个股关注汇总探讨后由潘某乙作为操盘手联系会议的观察员身份通过视频在网站上发布。且某某公司业务部门的业务员负责打电话问客户是否有买卖股票，并推荐一些股票给客户。
7、证人潘某乙的证词，证实了其在某某公司上班，任研究员助理，负责某某公司研究部的每天研究成果及搜集的国内外财经实时信息、热点板�、大盘研判分析、个股关注的汇总，以操盘手联系会议观察员身份在网站上发布。某某公司业务部各组的组员向客户推荐该公司研究部相关人员选中的股票。如果客户赚钱了。由业务员向客户收取不定价格的信息费与网站服务费。在视频发布股票信息，是为了取信客户，让客户愿意交纳操盘英雄会网站上跟盘操作的信息咨询费用并长期交纳网站会员费用。
8、证人周某某的证词，证实了其在某某公司工作，主要为向股民推荐股票，劝说股民与公司合作，缴纳咨询费。某某公司主要是向客户推荐该公司的网站，而后让客户购买该公司有关财经方面的资讯，包括财经信息、模拟操盘、股票资讯等的用户名及密码，并向股民收取指导服务费。该公司的客服人员对客户进行推销。某某公司向交纳了资讯费的客户提供股票的信息。该公司提供的财经股票资讯是由该公司研究部的分析师分析后，公布在公司的网站上。
9、证人林某某的证词，证实了其为证券分析师，在某某公司研究部工作，负责充当公司研发的”操盘英雄汇”股票操作平台的操盘手，并在”操盘英雄汇”操作平台内进行虚拟钱币的操作，并获取平台内的排名以此增加某某公司在股民心中的知名度和体现公司的专业性。同时该公司研究部将每周分析后看好的个股情况汇报给研究部的主管陈某乙，再由陈某乙汇报给被告人张某甲、杨某乙，然后再以研究报告的形式将这些股票信息发布到公司的网站上去给股民看，向股民提供股票信息。
10、证人杨某丙、杨某丁的证词，证实了其在被告单位某某网络有限公司工作，担任该公司销售部的主管，其部门业务员的主要接打客户的电话，向客户推荐该公司的网站，包括向客户介绍公司的架构以及提供有关财经方面的咨讯等。
11、证人高某某、叶某某、郑某某、邹某、张某、黎某、钟某、黄某、闵某等人的证词，均证实某某公司安排公司人员每天给客户打电话，向客户推荐该公司的网站及网站中股票的相关内容。并由该公司的操盘部带客户炒股，同时要求客户汇给一定的信息费。且信息服务费中的8%为公司人员的抽成。
12、证人李某丙的证词，证实某某公司所做网站上有股票模拟操作系统，并由某某公司的操盘手在系统上操作。以此向客户提供一些股票信息，买卖股票信息。并由客户向该公司购买用户名、密码。
13、证人陈某丙的证词，证实其在某某公司工作，担任财务出纳。其主要工作为通过网银查询公司的收入情况、做公司收入、现金支出的报表、报销手续、员工工资及奖金的发放。某某公司2010年11月份的收入为120万元人民币，10月份的收入为100万元人民币，9月份的收入为60万元人民币。
14、证人李某丁、张某乙、陈某甲、贺某某、付某某、刘某某（客户）的证词，证实于2010年期间，某某公司的业务员与其联系，达成推荐股票的协议，由上述客户汇款至某某公司，由某某财经公司发短信给上述客户，并收取会员费等相关费用共计90余万元。
贺某某、付某某、刘某某的证词，证实于2010年期间，有某某财经公司的业务员与其联系，达成购买操盘英雄汇网站的用户名和密码的协议，由上述客户汇款至某某财经公司，由某某财经公司提供操盘英雄汇网站的用户名和密码给上述客户，并收取相关费用共计20余万元（P7-10卷）。
15、书证：福州市工商行政管理局出具的《公司设立登记申请书》，证明某某网络传媒有限公司于2007年3月2日由被告人杨某乙向福州市工商行政管理局申请设立。
福州市工商行政管理局出具的《私营企业登记基本情况表》，证实了某某网络传媒有限公司于2010年3月11日名称变更为某某网络有限公司，及法定代表人变更为潘某某。
16、书证：某某网络有限公司出具的企业法人营业执照复印件，证实其经营范围为网络电子产品、资讯信息产品设计、开发、咨询及销售；承办设计、制作、代理、发布国内各类广告；计算机专业的技术研发、技术服务、技术咨询；软件开发、销售；会议服务；第二类增值电信业务中得信息服务业务（仅限互联网信息服务）互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械等内容及电子公告服务。
17、书证：《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》经营许可编号：闽B2-20070018，证实某某公司于2007年5月20日取得《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，有权经营增值电信业务，及增值电信业务的覆盖范围为互联网信息服务（不含新闻、出版、教育、�疗保健、药品、医疗器械等内容及电子公告服务）。
18、书证：福建省通信管理局出具的闽通信函（2011）181号《关于某某网络有限公司有关情况的复函》，证实被告单位某某公司确已取得该局颁发的增值电信业务经营许可证，经营许可编号为：B2-20070018，获准经营第二类增值电信业务中得信息服务业务（仅限互联网信息服务），且被告单位某某网络有限公司2010年度增值电信业务经营许可证年检合格，www.cpyxh.com已向该局备案，备案号为：闽I**备06030882。
19、书证：中国证劵监督管理委员会福建监管局出具的闽证监函（2011）3号《关于某某网络有限公司、陕西隆泰投资咨询有限公司是否具备证劵投资咨询资格的复函》，证明某某网络有限公司未取得中国证监会核发的《证劵投资咨询资格证书》，不具备从事证劵投资咨询业务的资格，陕西隆泰投资顾问有限公司取得经中国证监会核发的《证劵投资咨询资格证书》，具备从事证劵投资咨询业务的资格，但该局未收到陕西隆泰投资顾问有限公司的有关报备材料。
20、书证：陕西省工商行政管理局出具的某某咨询有限公司的《企业法人营业执照》、《自然人投资设立有限责任公司章程》，证实某某咨询有限公司于1998年3月16日成立，为合法设立的公司，及其经营范围为投资咨询、财会咨询、信息咨询。
陕西省工商行政管理局出具《某某咨询有限公司股东会决议—关于变更股权、监事的决议》复印件，证实于2007年6月11日，被告人杨某乙被选举为某某咨询有限公司监事，福建迅通天下信息技术有限公司受让某某咨询有限公司股东石劲松、股东邸洁共计股权34.2%。于2007年6月21日，福建迅通天下信息技术有限公司受让某某咨询有限公司股东何炜、股东杨桦共计股权2.4%。
21、书证：某某咨询有限公司出具的中国证劵监督管理委员会于2008年11月13日盖章的证劵投资咨询业务资格证书复印件，证实某某咨询有限公司具有发布财经资讯的资格。
22、书证，福州市鼓楼区人民检察院出具的中国证劵监督管理委员会陕西监管局于2012年2月23日回复的陕证监函（2012）41号《关于福州市鼓楼区人民检察院咨询事项的复函》的复印件，证实某某咨询有限公司在被告单位某某网络有限公司网站上发布相关财经资讯行为未违反相关规定。
23、书证：某某咨询有限公司与某某网络有限公司之间的合作协议书，证实某某咨询有限公司与某某网络有限公司于2009年12月31日签订《合作协议书》，双方协定共同开发建设操盘英雄汇网站（WWW.CPYXH.COM）。且协议规定：被告单位某某网络有限公司主要负责网站的技术开发、管理以及网站推广等具体事务，某某咨询有限公司主要负责提供网�上的各类财经文章、有关财经信息和证券研究成果信息以及音像言论信息等。
24、书证：证人陈某丙提供的被告单位某某网络有限公司2010年4月至2010年12月的业绩表及证词，证明被告单位某某网络有限公司以提供股票信息为由向客户收取的服务费共计人民币110余万元。
25、书证：被告人杨某乙、同案人张某甲及证人陈某乙、王某某、石某某、杨某丁杨某丙、林某某、周某某、潘某乙、吴某某确认的某某公司网站操盘英雄汇的内容，证实该网站内确有股票资讯的内容。
26、书证：被告人杨某乙提供的被告单位某某网络有限公司向客户提供的服务内容的材料，证明某某公司确有向股民提供相关股票信息。
27、书证：155个证人中付某某、陈某甲、李某乙、闫某某、谌某某、胡某某、范某某、廖某某、李晓亮、桑某某、蒋某某、罗某某等人的客户网络上线记录，证明被告单位某某公司在该公司网站上均有向客户提供股票信息。
28、书证：公安机关提取的由被告单位某某网络有限公司制作的”操盘英雄汇”网页资料，证实”操盘英雄汇”网页的股票池专页上具有某某网络有限公司向客户推荐具体股票的内容。
29、书证：相关人员的中国证券业执业证书，证实某某网络有限公司骋请的杨某乙、林某某、陈某乙、王某某、石某某已取得由中国证券会颁发的《中国证券业执业证书》，具有证券从业资格。
30、书证：银行来往帐细单，证实被告单位某某网络有限公司通过“杨某戊”银行卡（工行、农行、建行、招行）于2010年12月13日至2011年2月15日止，向76人退还款计人民币102余万元。
31、书证：单位某某网络有限公司出具的被告人杨某乙的收入证明，证实被告人杨某乙在单位某某网络有限公司总经理期间，于2010年1月至10月共收入工资人民币三万元。
32、书证：福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的被告人杨某乙的《抓获证明》，证实该队于2010年12月8日在福州市鼓楼区五四路安华苑6楼抓获被告人杨某乙。
以上证据经庭审质证，合法有效，并能相互印证，足以认定。
本院认为，被告单位某某网络有限公司违反国家规定，未经国家证券管理部门批准非法经营证券业务，非法经营额为人民币110余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨某乙为被告单位某某网络有限公司总经理，系直接负责的主管人员，应对被告单位某某网络有限公司的犯罪行为承担法律责任，其行为亦已构成非法经营罪。公诉机关指控被告单位某某网络有限公司、被告人杨某乙犯非法经营罪的罪名成立。被告人杨某乙归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚，并适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二百三十一条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告单位某某网络有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
二、被告人杨某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 卓建伟
人民陪审员 胡梅贞
人民陪审员 戴 清
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 江秀萍
附页
本案判决依据的主要法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之�，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出境原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
4、第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
5、第七十三条第二、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。