河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫01民终18565号上诉人(原审原告)：李军伟，男，1982年2月1日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：车涛，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正梵通信技术有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：王军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳高杰，河南天坤律师事务所律师。上诉人李军伟因与被上诉人河南正梵通信技术有限公司（以下简称正梵通信公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初19329号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。李军伟上诉请求：请求二审法院依法撤销（2017）豫0105民初19329号民事裁定书，依法改判由郑州市金水区人民法院继续审理本案。事实和理由：本案一审裁定认定事实错误，适用法律错误，程序违法，裁定错误。1.一审裁定认定事实错误，本案不属于建设工程合同纠纷，不适用专属管辖。本案实质上是劳务合同纠纷，一审法院立案也是以承揽合同纠纷立案。从合同封面可以看出，甲方是河南正梵通信技术有限公司，乙方是河南正梵通信技术有限公司项目部。而合同最后签名处乙方是李军伟。可以说明合同是正梵通信公司与农民工代表李军伟签订的劳务合同，而不是建设工程合同。从李军伟提供的多份验收证书可以看出，本案中李军伟带领农民工提供的基本都是移动公司线路维修、迁改、更换等服务内容，不涉及任何建筑工程施工，而合同中所写的根据《中华人民共和国建筑法》等字样系正梵通信公司套用其他合同的格式，本案的施工不涉及任何建筑工程，实质上是劳务施工合同，不能适用专属管辖。2.一审裁定适用法律错误，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”一审错误适用法律，裁定驳回起诉错误。一审裁定驳回起诉，裁定中却不提退还诉讼费；更重要的是，本案中李军伟申请了诉前财产保全，一审简单裁定驳回起诉将导致李军伟的诉前财产保全失败，严重侵犯李军伟的权利，违反法定程序。3.本案依法应当由金水区人民法院管辖。本案李军伟与正梵通信公司签订的合同第十条明确约定：“本合同在履行过程中产生争议时，由双方友好协商解除；协商不成的，依法向甲方所在地人民法院起诉”，即郑州市金水区人民法院管辖。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”本案的被告就是正梵通信公司，住所地是郑州市××区，还是归金水区人民法院管辖。因此，本案应当由金水区人民法院管辖。综上，请求二审法院依法改判，裁定郑州市金水区人民法院继续审理本案。正梵通信公司辩称，一、一审裁定认定本案属于建设工程合同纠纷的事实是正确的，应当适用专属管辖。（1）本案正梵通信公司与李军伟签订的框架合同《平顶山传输线路迁改施工协议》是一份施工合同，并且该合同内容涉及的均为管道光缆，管道迁改的施工。（2）建设工程合同与承揽合同的标的物有明显的区别。（3）从合同的内容上看完全是建设工程合同。（4）正梵通信公司与李军伟之间不是劳务合同纠纷，而是工程的分包。二、一审法院裁定驳回李军伟的起诉符合法律规定，并且有事实依据。2015年2月4日最高人民法院关于适用解释发布后建设工程合同纠纷适用于专属管辖，一审法院完全可以依职权而不是正梵通信公司的申请作出该裁定。本案一审法院裁定驳回李军伟的起诉并不损害正梵通信公司的合法权益。三、本案应当由工程所在地人民法院专属管辖，一审法院不具有管辖权。本案中十份合同涉及平顶山叶县、舞钢两个施工地区，所有工程建设均在这两个地区进行，应当由两个地区的法院专属管辖。综上，一审法院的裁定符合客观事实，适用法律是正确的，请求贵院维持一审裁定，驳回李军伟的上诉请求。李军伟向一审法院起诉请求：1.正梵通信公司支付李军伟各项施工费用共计2206128.45元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至付清之日止；2.诉讼费、保全费由正梵通信公司负担。一审法院经审查认为：我国民诉法第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第一款规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷；农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案中，原告作为乙方与被告作为甲方签订的协议编号HNZF-20151116-PDS002的《平顶山传输线路迁改施工协议》中约定：“根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》及其他法律、行政法规的基本原则，甲乙双方经协商一致，就甲方委托乙方《平顶山传输线路迁改施工》的施工，签订本协议；工程内容为：附挂、墙壁光缆、直埋光缆、管道光缆、光缆接续、光缆成端接续、落地式光交箱、管道迁改等；工程地点为：平顶山市叶县”。原告另提交的被告与中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司签订的十份施工合同，合同的履行地分别位于叶县、舞钢市两个地区。根据原告诉称并结合原告提交的上述证据显示的内容，本案原、被告系建设工程合同关系，合同的履行涉及建设工程的施工等内容，建设工程施工不仅指工程的营造，也包括与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。故本案应当适用上述法律规定由不动产所在地人民法院专属管辖，按施工地点分别确定管辖法院，这样更为方便诉讼，便于查清案件事实，且不违反立法本意。综上，该院对本案没有管辖权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。故，该院应裁定驳回原告的起诉。原告可向有管辖权的人民法院起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及第二款并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告李军伟的起诉。本院经审查认为，李军伟的起诉符合民事诉讼法所规定的起诉条件，一审法院应予审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。根据对上述相关条款的理解，符合民事案件受理条件的民事案件，管辖异议期内提出的管辖异议，应当按照管辖权异议的程序进行审理。正梵通信公司在答辩期内提出管辖异议，郑州市金水区人民法院应当依法对管辖问题进行审理，并应当作出驳回管辖异议或者移送的裁定，当事人有关于管辖裁定的上诉权利。一审法院以本案应专属管辖为由直接驳回起诉，依据不足，处理不当，本院予以纠正，撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。本院指令审理仅是对一审驳回起诉裁定程序的纠正，并未对管辖问题作出处理认定，涉案合同性质以及一审法院审理是否违反专属管辖，本院并未处理。一审法院在审理过程中应首先予以审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初19329号民事裁定；二、本案指令河南省郑州市金水区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王燕燕审判员  李继军审判员  陈 涛二〇一七年十二月二十八日书记员  王佳佳