广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11831号上诉人(原审原告)：中国东方资产管理公司广州办事处。住所地：广州市天河区。负责人：吴颖桦。委托代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。委托代理人：赖婉仪，广东正大方略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林木添，住广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司。住所地：广州市荔湾区。法定代表人：严健良。原审第三人：关海峰，住广州市荔湾区。原审第三人：关振明，住广州市荔湾区。上述原审第三人共同委托代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。上诉人中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称东方资产公司）因与上诉人林木添、被上诉人广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）及原审第三人关海峰、关振明借款合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2001年7月18日，中国建设银行广东省分行（以下简称建行省分行）与林木添签订《楼宇按揭合同》一份。合同约定：建行省分行的经办银行为中国建设银行广州东环支行（以下简称东环支行），由林木添以其与发展商签订的编号为穗房合字2000076312号的商品房预购销合同项下确定的座落于广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁自然层9层B905号房的房产抵押给建行省分行，作为向建行省分行发放贷款的担保；建行省分行向林木添提供人民币贷款40万元，借款期限从2001年7月至2016年7月，具体借款起止日期以本合同经公证并办妥抵押登记后，建行省分行受林木添委托将借款转帐划入其指定的发展商帐户之日为准；借款利息按月计付，月利率为4.65‰，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准，本借款利率在合同期内，如遇国家调整，建行省分行有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知林木添；林木添应从支用借款的次月开始，按月供款偿还借款本息，供款总期数为180期；双方约定采用按月等额归还借款本息；还本付息日期定为每月15日，每月归还本息金额为人民币3285元。合同第十六条规定，在出现以下情况之一时，建行省分行有权强制林木添提前偿还部分或全部借款：（一）林木添违反本合同规定之任何条款；（二）林木添向建行省分行提供虚假的证明材料而取得贷款；（三）林木添抛弃抵押房产；（四）林木添发生其他足以影响其偿债能力的变故。合同第二十四条规定了林木添的违约责任，（一）林木添任何一期供款的违约，即为对建行省分行全部借款的违约，建行省分行可采取相应的方式实现全部债权；（二）林木添出现本合同第十六条强制提前还款情形之一而未清偿借款的……4、林木添若在还款期内累计拖欠六期（即六个月）应供款，或全部借款到期超过三个月，并自银行发出催还通知书之日起三十天内（以挂号寄出时间为准）仍未清偿的；（三）林木添若因还款帐户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，银行按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，每逾期一次，应向银行支付人民币100元违约金等。该合同经广东省公证处公证，2001年8月2日，东环支行作为本合同的经办银行，依约发放了贷款400000元给李某，2001年8月1日，广州市国土资源和房屋管理局向东环支行发出了上述房产的《广州市房地产抵押登记证明书》，广州市房地产交易所的预售房地产交易登记情况表反映了上述房产为林木添向金某公司预购。2001年10月26日，东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（以下简称白云支行），由白云支行继续从林木添供款账户扣划款项，但林木添的供款账户长期出现无可供足额扣划供款的情况。2004年6月28日，白云支行与中国信达资产管理公司广州办事处（以下简称信达办事处）签订《债权转让协议》，约定白云支行将其对290户借款人（包括本案林木添）共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给信达办事处；本协议生效后，信达办事处取得债权人的地位，取代白云支行行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担白云支行本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由白云支行转移至信达办事处等。该协议后附有《债权转让协议（打包）之附件》，显示转让的债权包括林木添截止2003年12月31日尚欠的贷款本金356730.28元、利息及逾期利息合计7800.59元。2004年10月18日，建行省分行与信达办事处在《南方日报》刊登了债权转让暨债务催收联合公告，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给信达办事处，并对包括林木添在内的债务人进行债务催收。2004年11月29日，东方资产公司与信达办事处签订《债权转让协议》，约定信达公司将其对290户借款人（包括本案林木添）共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给东方资产公司；具体每笔贷款债权金额见本协议所附建设银行与信达办事处签订的《债权转让协议》与《转让债权清单》复印件；本协议生效后，东方资产公司取得债权人的地位，取代信达办事处行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担信达办事处本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由信达办事处转移至东方资产公司等。2005年2月6日，信达办事处与东方资产公司在《南方日报》刊登了债权转让暨债务催收联合公告，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给东方资产公司，并对包括林木添在内的债务人进行债务催收。之后，东方资产公司又于2007年1月23日及2009年1月19日在《羊城晚报》上刊登了两次债权催收公告，公告对包括林木添在内的债务人进行债务催收。2009年3月10日，东方资产公司起诉林木添，要求林木添偿还剩余借款本金356730.28元及相应的利息，两原审第三人于2009年5月5日申请参加诉讼，原审法院考虑到两原审第三人与本案抵押物的处理有密切关系，准许其以第三人身份参加本案诉讼。原审法院另查，2004年2月29日，金某公司与关海峰、关振明签订了《辉洋苑·蔚蓝心殿房屋认购书》和《商品房买卖合同》（编号为穗房合字2003052746号），由金辉洋公司将本案抵押房屋广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁自然层9层B905号房以500000元卖给关海峰、关振明，约定关海峰、关振明先缴纳30%楼款共150000元，之后办理银行按揭。合同签订后，关海峰、关振明向金某公司交付了购房定金10000元、首期楼款70000元、税费10250元，3月19日又向金某公司交付了第二期楼款60000元，后因无法办理按揭手续，关海峰、关振明没有继续支付余下购房款，但已收楼，并入住使用至今。关海峰、关振明于2009年10月向原审法院起诉林木添和金某公司，请求确认林木添和金辉洋公司之间买卖广州市黄沙大道辉洋苑辉洋阁905房的行为无效，并涂销该房屋管理部门已办理的买卖合同的登记备案手续。案号为（2009）荔法民三初字第2092号。原审法院于2010年9月作出（2009）荔法民三初字第2092号民事判决，判决驳回关海峰、关振明的诉讼请求。判后，关海峰、关振明不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月9日作出（2010）穗中法民五终字第1546号民事判决，判决：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民三初字第2092号民事判决；二、广州金某房地产有限公司与林木添之间买卖广州市黄沙大道辉洋苑辉洋阁905单元的行为无效；三、驳回关海峰、关振明的其他诉讼请求。关海峰、关振明于2014年8月向原审法院起诉金某公司，请求确认关海峰、关振明与金辉洋公司之间针对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁B905房存在合法有效的商品房买卖合同关系；并确认关海峰、关振明以500000元的价格向金某公司购买上述房屋。该案案号为（2014）穗荔法民三初字第1833号。原审法院于2014年10月31日作出（2014）穗荔法民三初字第1833号民事判决，判决：一、确认关海峰、关振明与金辉洋公司之间针对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁B905房存在合法有效的商品房买卖合同关系；二、驳回关海峰、关振明的其它诉讼请求。该判决现已发生法律效力。东方资产公司向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、解除建行省分行与林木添之间签订的《楼宇按揭合同》；2、林木添和金某公司立即向某方资产公司偿还欠款514712.50元（其中包括本金356730元、利息152582.22元、违约金5400元，利息暂计至2009年1月31日，之后利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算；违约金以每逾期一期100元计暂计至2009年1月，之后违约金按合同约定计付）；3、东方资产公司对抵押房产享有优先受偿权；4、林木添和金某公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认为：林木添与建行省分行签订的《楼宇按揭合同》有双方的真实盖章与签名，是当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应严格履行各自的义务。建行省分行按约定由经办银行建行白云支行向林木添发放了贷款，但林木添没有按合同约定向建行白云支行履行供款义务，拖欠建行白云支行的贷款本息。建行白云支行将对林木添在《楼宇按揭合同》项下的债权转让给信达办事处,该办事处又将该债权转让给东方资产公司,有建行白云支行与信达办事处签订的《债权转让协议》及信达办事处与东方资产公司签订的《债权转让协议》为证证实,同时在两次债权转让后,均通过公告方式履行了通知义务，故东方资产公司依法取得建行白云支行对林木添在《楼字按揭合同》项下的债权,林木添应按合同约定向某方资产公司履行还本付息的义务。按合同约定林木添任意一期供款违约,即视为对东方资产公司全部借款的违约,东方资产公司可采取相应的方式实现全部债权,现林木添没有按约定的期限清还供款,已构成违约,东方资产公司要求解除楼宇按揭合同,原审法院予以支持。林木添应将尚欠东方资产公司的借款本金356730.28元清还给东方资产公司,并按合同约定支付利息。对于违约金问题,虽然合同约定林木添每逾期一次,应支付100元违约金,但林木添逾期归还供款,东方资产公司已按合同约定对逾期供款计收逾期利息,东方资产公司未能提供证据证明林木添逾期归还供款产生逾期利息以外的损失,故东方资产公司要求林木添计付违约金依据不足,该院不予支持。林木添以其购买的广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁B905房对本案借款作抵押担保，东方资产公司虽取得了广州市房地产抵押登记证明书，但该登记性质属于在尚未取得产权证书的房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，东方资产公司作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。况且，林木添和金某公司就系争房屋签订购房合同的行为，均已被法院判决认定为无效行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”，因此，林木添和金某公司签订的购房合同由始至终就没有发生法律效力，林木添亦由始至终从未取得系争房屋的所有权，林木添将系争房屋抵押给建行的行为，应属无效。综合以上两点理由，该院认为，东方资产公司要求对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁B905房享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持，予以驳回。东方资产公司要求金某公司承担连带责任方面：借款合同是东方资产公司与林木添签订，金某公司并非借款合同相对方，东方资产公司要求金某公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，该院不予支持，予以驳回。至于东方资产公司要求金某公司赔偿其因一屋二卖导致东方资产公司的损失问题，本案是借款合同纠纷，东方资产公司该诉讼请求超出了本案的审理范围，原审法院在本案不予调处，东方资产公司可另循法律途径主张权利。金某公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩的民事权利，该院依法作出缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第六项、第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国建设银行广东省分行与林木添于2001年7月18日签订的《楼宇按揭合同》；二、林木添于判决发生法律效力之日起十日内向中国东方资产管理公司广州办事处清偿借款本金356730.28元；三、林木添于判决发生法律效力之日起十日内向中国东方资产管理公司广州办事处支付借款的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定的方式及标准计至欠款实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利）；四、驳回中国东方资产管理公司广州办事处其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9048元，由中国东方资产管理公司广州办事处负担148元，林木添负担8900元。原审法院判后，东方资产公司和林木添不服，均向本院提起上诉。东方资产管理公司上诉请求本院判令：1、撤销(2014)穗荔法民二重字第5号民事判决第四项；2、东方资产公司对坐落于广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑辉洋阁自然层9层B905房享有优先受偿权；3、金某公司对林木添欠东方资产公司的债务承担连带责任；4、一审诉讼费、二审诉讼费由林木添和金某公司共同承担。相应的事实和理由为：一、上诉人就涉案房屋已办理正式抵押登记而非抵押预告登记，原审法院对《抵押登记证明书》的性质认定错误。上诉人已依法取得对涉案房屋的抵押权，该权利具有优先受偿性。东环支行向林木添发放贷款时，据广州市房地产交易所的预售房地产交易登记情况表涉案房产系林木添向金某公司预购，建行根据该不动产预售登记情况以及其他贷款所需材料通过了林木添的贷款申请，已尽到合理审查的义务。发放贷款后建行就该房屋向有关房地产管理部门办理了抵押登记手续，并于2001年7月1日取得了《广州市房地产抵押登记证明书》，抵押行为合法有效、抵押权已设立，而原审法院依据《物权法》等法律法规认为该抵押登记属预告登记。上诉人认为，对此原审法院认定事实和适用法律错误。1．本案并不适用《物权法》关于预告登记的规定。东环支行对涉案房产于2001年完成抵押登记并获得证明书，而《物权法》2007年才开始施行，原审法院依据物权法将该抵押登记定性为预告登记明显违背了“法不溯及既往”原则，实属不当，而抵押登记当时已生效的《城市房地产管理法》、《担保法》和《民法通则》未有关于抵押预告登记的规定，因此原审法院该观点于法无据。2．涉案房产处于预售状态并不影响《广州市房地产抵押登记证明书》的法律效力。中华人民共和国住房和城乡建设部《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第三条明确规定“……预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，即是说，林木添在支付了涉案房屋的首期款后，能够依法向银行申请按揭贷款，房管部门对预售商品房可办理抵押登记，该抵押登记的效力为正式抵押。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”根据上述规定，抵押房产所有权取得程序暂未完成并不导致对该房产不能设立抵押权，也并不表示对该房产办理的抵押登记为预告登记。3．《广州市房地产抵押登记证明书》已明确建行享有抵押权。据《广州市房地产抵押登记证明书》明确记载，涉案房产的“抵押登记”经审查依法确认并登记在案，特发此证明书给“抵押权人”收执，且权利存续期限也已载明为15年。如该抵押登记为预告登记，何以政府文件对预告属性、预告期等事项毫不提及?何以“抵押权人”和权利期限均已确定?显然，该抵押登记属于正式登记，而非预告登记，建行对涉案房屋在当时已经合法取得抵押权，债权转让给上诉人后，上诉人依法享有涉案抵押房屋的优先受偿权。二、原审法院以另案金某公司错误陈述作出的判决作为本案的证据使用，认定事实错误。虽然本案第三人已向法院起诉确认林木添与金某公司之间买卖涉案房屋的行为无效，并已取得生效判决，但上述判决认定的金某公司与林木添的交易行为无效的基础，仅仅是建立在金某公司的陈述，以及广州中院对林木添不收楼入住，也不主张房屋的权利，以及不应诉答辩等行为而产生的推断，并没有任何实质的证据证明当时的交易行为是无效的。金某公司在当时庭审中作出的陈述，在当时完全有可能是为了安抚二手小业主的情绪，免除己方责任，并不能反映真实情况。法院以其单方陈述和推断，认定的金某公司与林木添签订的买卖合同并非出于真实的买卖本意，而是为了套取银行借款，属于以合法形式掩盖非法目的，双方的交易行为无效，并没有实质和有效的证据支持，现原审法院依据开发商错误陈述作出的判决作为本案的证据使用，并未查清本案事实，最终作出了错误的判决。三、原审法院混淆了两被上诉人的买卖合同法律关系和借款合同法律关系，适用法律错误。根据法律规定，商品房买卖合同和借款担保合同没有主从关系，是独立的法律行为和法律关系，中院此前的另案判决认定也只及于交易行为的双方当事人即林木添与金某公司，与林木添和东环支行的借款担保行为之间没有任何关系。此外，中院作出的二审判决认定事实不清，证据不足，此后数份判决中以此错误事实为依据作出相应判决，也是错误的判决。四、原审法院认为金某公司不是借款合同的相对方，免除其连带责任，查明事实不清。《楼宇按揭合同》为建行省分行的格式合同，该格式合同并没有出现法律规定的无效情形，系合法有效的。《楼宇按揭合同》第二条已明确“本合同所称发展商是指向甲方（贷款人）销售商品房预购销合同项下房产、并与乙方（贷款行）就甲方所购房产之楼盘签订了《楼宇按揭合作协议》的房地产开发商”，且《楼宇按揭合同》第五条借款担保约定：“甲方向乙方提供以下两种方式的担保：1、以所购房产向乙方抵押。2、发展商之连带保证。……”此外，辉洋苑项目在其他法院审理过程中，原债权人建行曾向法院提交建行与开发商签订的《楼宇按揭合作协议》，其中第五条保证范围：“甲方(金某公司)保证责任的范围包括：(一)按揭贷款本金；(二)按揭贷款本金所生的利息；……”据此，《楼宇按揭合同》中已明确开发商的连带保证责任，建行与开发商签订了《楼宇按揭合作协议》亦约定了开发商的保证责任，开发商在本案中不应免责，东方资产公司完全能够追究金某公司作为开发商的连带责任。且本案正是由开发商一房二卖的恶意违约行为引起的，开发商的过错行为严重影响东方资产公司的债权实现，损害东方资产公司的合法权益，理应为自己的过错承担相应的法律责任。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，剥夺了东方资产公司对涉案房屋的优先受偿权、免除了金某公司的连带责任，必须予以纠正。林木添向本院提起上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回东方资产公司的诉讼请求；2、一、二审法院诉讼费用全部由被上诉人承担。相应的事实和理由为：一、关海峰、关振明并非善意买受人。关海峰、关振明是2004年2月29日与金某公司签署《认购书》和《商品房买卖合同》的，随即当天就支付了首期款90250元，3月19日又支付了60000元，在同年9月19日在尚未支付齐房款的情况下，就办理了收楼手续。我国实行不动产登记制度，买楼看预售证以及查册已成为众所周知的必要程序。最重要的是关海峰、关振明为何长期不依合同的约定到预售证显示的贷款银行办理按揭手续。直至2009年10月才向法院主张权利。关海峰、关振明清晰并知悉争讼房产一早已销售和抵押的事实，并采取放任的消极态度。二、《楼宇按揭合同》是无效合同，相关判决的认定存在自相矛盾。根据广州中院于2013年8月9日作出的（2010）穗中法民五终字第1546号民事判决，林木添与金某公司之间的买卖合同无效。若《商品房买卖合同》存在不真实，是虚假交易，那《楼宇按揭合同》也存在不真实。况且发放的贷款在事实上也并非林木添收取，而是有开发商即金某公司所使用，与林木添无关。三、原审判决要求林木添还贷不公。若认定林木添与金某公司签订的《商品房买卖合同》无效是正确的话，那么金某公司存在恶意骗贷的行为，责任应由金某公司承担。林木添在本案中不存在任何利益，是受害者。最大的受益者是金某公司及关海峰、关振明，要林木添承担责任是不公平的。关海峰、关振明仅支付了十五万多元房款就从2004年5月29日居住至今，保守估计12年租金也远超全部房款。综上所述，请求本院依法保护林木添的合法权益。被上诉人金某公司未作答辩也未到庭参与诉讼。原审第三人关海峰、关振明述称对原审判决没有意见。本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：东方资产公司所提交的《广州市房地产抵押登记证明书》遵守事项载明：“…二、以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证。…”另外，在本院（2010）穗中法民五终字第1546号案件诉讼过程中，金某公司陈述其与林木添签订买卖合同并非出于真实的买卖本意，而是为了套取银行的贷款。本院认为，本案为借款合同纠纷。本案二审的主要争议焦点为：其一、涉案借款合同的承责主体是谁；其二、涉案抵押物是否办理了抵押权设立登记。对于第一个争议焦点，根据查明的事实，首先，林木添和建行省分行在2001年7月18日签订了《楼宇按揭合同》，约定林木添向建行省分行借款40万元。据此表明，林木添是涉案借款合同的名义借款人，依法应当承当还款责任。其次，在已经发生法律效力的本院（2010）穗中法民五终字第1546号案件诉讼过程中，金某公司陈述其与林木添签订买卖合同并非出于真实的买卖本意，而是为了套取银行的贷款，因此本院以“合法形式掩盖非法目的”为由，在该该案中认定林木添和金某公司的买卖合同无效。据此表明，建行省分行之所以会向林木添发放贷款40万元，是金某公司和林木添恶意串通的结果，损害了建行省分行的利益，危及了银行贷款的安全，金某公司和林木添对此有共同故意，应对涉案借款合同所产生的债务承担连带清偿责任。再次，尽管是林木添和建行省分行签订了《楼宇按揭合同》，但建行省分行发放贷款直接到了金某公司的账户。据此，林木添是涉案借款合同的名义借款人，而金某公司是涉案借款合同的实际借款人，依法均应承担还款责任。综合上述分析，本院认定林木添和金某公司均为涉案借款合同的承责主体，应向建行省分行的债权受让人东方资产公司连带承担清偿责任。对于第二个争议焦点，根据查明的事实，涉案房屋的《广州市房地产抵押登记证明书》载明，以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证。表明涉案房屋的登记应属于预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，故本案争议应适用《中华人民共和国物权法》。该法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，建行省分行对涉案的抵押房产不能享有抵押权。综合上述分析，本院认定涉案抵押房产的预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，不能对涉案房产享有优先受偿权。综上所述，东方资产公司和林木添的部分上诉请求，具有充分的事实和法律依据，本院予以相应支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条、第一百七十八条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第5号民事判决第四项；二、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第5号民事判决第一项；三、变更广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第5号民事判决第二项为：林木添和广州金辉洋房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向中国东方资产管理公司广州办事处清偿借款本金356730.28元。四、变更广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第5号民事判决第三项为：林木添和广州金辉洋房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向中国东方资产管理公司广州办事处支付借款的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定的方式及标准计至欠款实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利）；五、驳回中国东方资产管理公司广州办事处和林木添的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各9048元，由中国东方资产管理公司广州办事处各负担148元，林木添和广州金辉洋房地产有限公司各负担8900元。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  董斯颍二〇一六年九月二十一日书 记 员  吴泳丝