四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终178号
上诉人（原审原告）陈剑，男，汉族，住四川省旺苍县。
委托代理人裴志刚，四川通慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川威振保安服务有限公司广元分公司，住所地四川省广元市利州区南河南环路二段670号。
法定代表人李新生，该公司经理。
委托代理人兰勇，四川汇达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广元市第二人民医院，住所地四川省广元市利州东路***号。
法定代表人杨益森，院长。
委托代理人邓军，该院职工。
委托代理人向传宗，四川广府律师事务所律师。
陈剑因与四川威振保安服务有限公司广元分公司、广元市第二人民医院劳动争议纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第3718号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，并于2016年4月11日公开开庭审理了本案，上诉人陈剑及其委托代理人裴志刚、被上诉人四川威振保安服务有限公司广元分公司的委托代理人兰勇、被上诉人广元市第二人民医院的委托代理人向传宗到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告与被告保安公司于2012年4月1日签订《劳动合同》约定：合同期限自2012年4月1日至2014年3月31日；甲方（被告保安公司）聘用乙方（原告陈剑）从事保安工作；因业务的特殊性，乙方实施标准工时制度，实行轮班休息；工资标准为1100元/月；为维护保安员合法权利，《劳务派遣合同》与被告二医院约定超时加班、休息日和节假日加班费由客户负责。2014年4月1日，双方续签订上述《劳动合同》，约定期限至2015年4月1日止。合同签订后，原告被派遣到被告二医院从事保安工作。被告二医院与被告保安公司签订《保安劳务派遣服务合同》，约定保安人员延时服务补助由该用人单位支付。原告于2012年4月1日向被告保安公司递交《申请》，载明：本人属下岗失业，原始养老保险关系在四川省社会保障局，医疗保险在广元市社会保障局，为了方便缴纳社保金，就入职后有关公司缴纳的社会保险金费，申请该公司把应缴纳的部分算结付与我本人自行缴纳。被告保安公司提供《工资表》载明：⑴2012年4月基本工资1200元、保险补贴300元，5月基本工资1200元、保险补贴300元，6月基本工资1200元、保险补贴300元，7月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，降温费50元，8月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元,9月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，10月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，11月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，12月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，临时加班费100元；⑵2013年1月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，,2月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，3月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴450元，临时工资100元，4月基本工资1000元、加班工资150元、保险补贴450元、奖励30元，5月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴550元，6月基本工资900元、加班工资150元、保险补贴550元,7月基本工资1100元、加班工资100元、保险补贴400元，奖励50元，8月基本工资1100元、临时加班工资96元、保险补贴500元，9月基本工资,1100元、临时加班工资50元、保险补贴500元、奖励80元，10月基本工资1100元、临时加班工资48元、保险补贴500元，11月基本工资1100元、临时加班工资370元、保险补贴500元，12月基本工资1100元、临时加班工资150元、保险补贴500元；⑶2014年1月基本工资1100元、保险补贴500元，2月基本工资1100元、保险补贴500元，3月基本工资1100元、临时加班工资150元、保险补贴500元，4月基本工资1100元、保险补贴500元，5月基本工资1100元、临时加班工资200元、保险补贴500元，6月基本工资1100元、保险补贴500元，7月基本工资1250元、保险补贴350元，8月基本工资1250元、保险补贴350元；9月基本工资1250元、保险补贴350元，10月基本工资1250元、保险补贴350元、加班费100元，11月基本工资1250元、保险补贴350元、加班费100元，12月基本工资1250元、保险补贴350元，加班费100元；2015年1月基本工资1250元、保险补贴350元、加班费100元、年度40元，2月基本工资1250元、保险补贴350元，加班工资100元、工龄工资40元，3月基本工资1250元、保险补贴350元，加班工资100元、工龄工资40元、另领取工资928元。原告与被告保安公司因合同到期，于2015年4月1日终止劳动关系，被告保安公司向原告支付经济补偿金4800元。
原告陈剑于2015年7月1日向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、裁决被申请人保安公司缴纳2012年4月1日至2015年3月31日止的社会保险费用；2、裁决被申请人保安公司赔偿申请人不能领取失业保险金的损失10164元；3、裁决被申请人保安公司支付申请人未签订劳动合同双倍工资18700元；4、裁决第三人二医院支付申请人2012年4月1日至2015年3月31日的加班费56300元，被申请人保安公司承担连带责任。广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月21日上午9:00时开庭，仲裁员为李敏、书记员向玲香；作出的广利劳人仲案（2015）034号《仲裁裁决书》署名的仲裁员为胡仕轩、书记员向玲香。该《仲裁裁决书》裁定：一、被申请人保安公司在本裁决生效之日起十五日内申请人办理并缴纳2012年4月1日起至2015年3月的养老、医疗保险手续和费用，被申请人和申请人各自应承担的具体金额以社保经办机构核定为准；二、申请人关于由被申请人向其支付未能领取失业保险金的损失的请求不予支持；三、驳回申请人关于加班费的请求。在仲裁庭审笔录第4页载明：第三人答辩“申在我处上班有加班情况，但我单位有具体上班制度，加班费应除去休息时间，每月工作时间为23.8天，每月加班2.97天，一共2年21个月，用人单位每月发放加班费150元，因此，申应补发57元/月。”的内容。
原审法院认为，原、被告因劳动争议纠纷，经广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁后向本院提起诉讼，符合“仲裁前置”之规定，其程序合法。
关于补缴养老、医疗保险问题。原告与被告保安公司自愿签订《劳动合同》，故双方自2012年4月1日起至2015年3月31日止建立了合法的劳动关系。原告作为劳动者，被被告保安公司派遣到被告二医院从事保安工作，已提供劳动力，按照被告保安公司与被告二医院约定，由被告保安公司负责原告社保手续和缴费；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，被告保安公司作为用人单位到社保机构为原告办理社保手续、缴纳保险费用，是其法定责任。对于原告向被告保安公司出具《申请》，要求该公司将公司应缴纳的社保费结算支付其本人，因违反上述法律之规定，即为无效行为。由于原告对被告保安公司提供的《2014年4月-2015年3月（保安人员）工作表》真实性无争议，本院予以采信，故对该表载明自2014年4月起至2015年3月止，随每月工资发放给原告的保险补贴合计15550予以确认。对于原告提出“基本工资1200元/月，2012年之后将基本工资降低为900元/月，将降低的工资填补到其他项目中，但发放原告的总工资没有改变”，因《2014年4月-2015年3月（保安人员）工资表》上有原告逐月自己的署名签字、或他人代签字，且原告对自己署名签字、或他人代签字未提出异议，应视为原告对工资表中载明的工资金额、社保补贴金额等其他费用予以了认可。被告保安公司将工资从1200元/月下降为900元/月属工资报酬争议，不足以证明“降低工资填补其他项目”事实成立；因此，原告应向被告保险公司退付已领取自2014年4月起至2015年3月止保险补贴合计15550。由于原告向被告保安公司申请将公司应缴纳的社保费结算支付其本人，且未将前期在其他单位的社保手续申请办理到被告保安公司，对自己在被告保安公司工作期间未办理社保手续亦有过错。综上，本院确定由被告保安公司到社会保险机构为原告办理自2012年4月1日起至2015年3月31日止的养老、医疗保险手续，并缴纳相应费用。对于劳动者个人应缴纳保险费用部分，应由原告个人承担；对于缴费具体金额，应以社会保险机构核定为准；延迟缴纳费用而造成的利息等，由被告保安公司和原告各承担一半。原告向被告保安公司退付已领取的社保补贴费15550。
关于失业保险待遇问题。原告提供广元市利州区东坝街道办事处栖凤社区于2015年10月12日出具的《证明》载明“陈剑，家住广元市中区栖凤路213号，2015年4月至今在家未见其工作上班。”因证据的来源符合法律规定，本院予以采信，确认原告失业的事实成立。由于被告保安公司未到社保机构为原告办理、缴纳社会保险手续和缴费，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，虽然原告申请将应缴纳保险费支付给本人，但用人单位到社保机构为劳动者办理社保手续和交纳费用是其法定责任；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的人民法院应予受理；据此，故本院确定应由被告保安公司向原告支付未办理、缴纳失业保险手续和费用，导致原告在与被告终止劳动合同后的失业保险待遇。依据《失业保险条例》第十七条、第十八条，《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条和广元市人民政府广府发（2015）21号《关于调整全市最低工资标准的通知》之规定，因原告在被告保安公司工作3年，但因原告于2015年7月1日申请仲裁主张该项权利，本院确认应领取失业保险待遇期限为2015年4月1日起至2015年7月1日止计3个月，故失业损失为2898元（3个月1380元/月70%）。
关于加班费问题。原告与被告保安公司签订《劳动合同书》载工作时间为标准工作时间，实行轮班休息。原告在被派遣到被告二医院工作，实行的“上一天班、休息两天”工作制。原告提供《仲裁庭审笔录》，该笔录第4页载明：第三人答辩“申在我处上班有加班情况，但我单位有具体上班制度，加班费应除去休息时间，每月工作时间为23.8天，每月加班2.97天，一共2年（或件，字迹不明）21个月，用人单位每月发放加班费150元，因此，申应补发57元/月。”由于该记录中“一共2年（或件，字迹不明）21个月”中“年（件）”字样不能辨别，“申应补发57元/月”意思表述不清；且广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月21日上午9:00时开庭的仲裁员为李敏、书记员向玲香，而作出的广利劳人仲案（2015）034号《仲裁裁决书》署名的仲裁员为胡仕轩、书记员向玲香，因此该证据有瑕疵，故本院不予采信。对于原告提供证人侯绍余出庭作证，证明原告被派遣到被告二医院从事保安工作，上班24小时，休息2天，因二被告对该事实无争议，本院予以采信；虽然原告提供被告二医院的《值班记录复印件》，因该证据为复印件，但结合证人侯绍余出庭作证言，亦证明“上班24小时、休息2天”的事实成立；鉴于此，证明原告实际为上班后进行了补休。结合被告保安公司提供的《2014年4月-2015年3月（保安人员）工资表》载明有支付加班费项目，亦证明原告有加班事实，且被告保安公司已支付了加班劳动报酬。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条之规定，经计算，原告未超过法定工作时间。据此，本院对原告诉请被告二医院支付2012年7月1日至2015年3月31日的加班费45540元不予支持。
依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告四川威振保安服务有限公司广元分公司在本判决生效之日起十五日内到社保经办机构为原告陈剑补办、补缴2012年4月起至2015年3月31日止的养老、医疗保险手续和费用。具体缴费金额以社保机构核定为准；劳动者个人应缴纳费用，由原告陈剑支付；因延迟缴费造成的迟延履行损失，由被告四川威振保安服务有限公司广元分公司和原告陈剑各承担一半；二、原告陈剑向被告四川威振保安服务有限公司广元分公司退付已领取的社保补贴费15550；三、被告四川威振保安服务有限公司广元分公司向原告陈剑赔偿自2015年4月1日起至2015年7月1日止的失业保险待遇2898元；上述二、三项经品迭后，由原告陈剑直接向被告四川威振保安服务有限公司广元分公司支付12652元，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕。四、驳回原告陈剑的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告陈剑不服原审判决提出上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三、四项并依法改判；2、改判四川威振保安服务有限公司广元分公司支付失业保险损失10500元；3、改判广元市第二人民医院支付2012年7月1日至2015年3月31日期间的加班费45540元。理由是：1、原审中上诉人举证证明工作时间24小时休息2天，原审法院对加班事实认可，但是对于加班计算错误，上诉人每月延长工作时间48小时，且没有完全得到补休，依然是加班状态。2、原审法院错误理解失业保险待遇领取停止的条件，应按照四川省失业保险条例的规定享受12个月的失业保险待遇。3、保安公司擅自降低上诉人基本工资增加到保险补贴的作法违反规定，对降低的工资应予支付足额的劳动报酬，原审法院判决返还保险补贴是错误的。
经二审审理查明，2015年7月21日，在广元市利州区劳动人事争议仲裁委员庭审中，广元市第二人民医院答辩认可陈剑在该单位上班期间有加班情况，每月加班2.97天，共21个月。本院对原审查明的其他事实予以确认。二审中各方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案各方当事人因劳动关系存续及劳务派遣期间加班费、失业保险和社会保险待遇问题发生纠纷，对于各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
关于加班费的问题，上诉人受派遣在广元市第二人民医院门卫从事保安工作，实行工作24小时休息2天轮班制，劳动用工单位广元市第二人民医院在门卫室配备了沙发、床供值班人员临时休息，因此，上诉人所主张的延长工作时间，其性质属非劳动性值班。对非劳动性值班，应当支付相应待遇，本案被上诉人保安公司已实际支付了加班费作为值班补助，并随上诉人月工资支付，但是，不能当然免除用工单位广元市第二人民医院超时用工的加班费用。对于加班的事实，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，由于各方当事人均没有足够证据证明加班事实的存在，依据广元市第二人民医院在仲裁庭审及二审询问时该单位认可的加班事实，可以认定陈剑在派遣期间每月加班2.97天，共计21个月。其加班费用计算为，2.97天21个月计新日工资（1380元÷21.75天）=3957元。
关于对于失业保险待遇问题，由于被上诉人保安公司未为上诉人办理相关社会保险，在上诉人劳动合同关系终止后处于失业状态，并有上诉人提供的所在社区出具的书面证明予以证实，上诉人应当承担相应法律责任。原审法院依据所在社区出具的失业证明和陈剑本人申请劳动仲裁时间综合认定自2015年4月至7月处于失业状态符合案件事实客观状态，并以此计算失业保险待遇费用符合法律法规的规定。上诉人主张享受12个月失业保险待遇的请求，本院依法不予支持。
关于上诉人认为原审法院计算被上诉人保安公司发放的补贴错误的问题，经庭审查明被上诉人保安公司将应承担的职工社会保险费用以补贴形式发放违反了法律法规的禁止性规定，根据劳动法及社会保险法的相关规定用人单位和职工应当按比例共同缴纳社会保险费用，用人单位为劳动者办理社会保险手续和缴纳费用是其法定义务，因此，原审法院确定劳动者陈剑退还社保补贴，并由双方共同办理和缴纳社会保险手续、缴纳费用符合法律规定。
关于保安公司扣发工资问题，经查自2012年7月至2013年6月期间，保安公司将合同约定工资1100元降为900元致使上诉人工资减少，其行为违反了劳动合同约定，保安公司应予补足。
综上，本案原审判决认定事实不清，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十二条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第3718号民事判决第一、二、三项，撤销第四项；
二、由广元市第二人民医院支付陈剑派遣期间加班工资3957元；
三、由四川威振保安服务有限公司广元分公司支付陈剑扣发工资2300元。
上列所涉费用，限本判决生效之日起十五内履行完毕。
二审诉讼费10元，由被上诉人广元市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 赵冬梅
代理审判员 李 华
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 哈 慧