云南省师宗县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0323民初843号
原告余琳琨，男，汉族，1979年8月22日生，初中文化，农民，昭通市镇雄县人，住昭通市镇雄县泼机镇瓜娃村民委员会湾子组**号。
委托代理人张承松，云南万成律师事务所律师，特别授权委托代理。
被告云南国通电信工程建设有限公司。
法定代表人史红军，董事长。
地址：昆明市环城南路108号东来大厦16楼F座。
委托代理人郭东，云南云子·宇靖律师事务所律师，特别授权委托代理。
原告余琳琨诉被告云南国通电信工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月12日立案受理后，依法由审判员殷俊良、张奉先、人民陪审员钱娜组成合议庭，并由殷俊良担任审判长，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告余琳琨之特别授权委托代理人张承松，被告云南国通电信工程建设有限公司之特别授权委托代理人郭东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余琳琨诉称：2011年12月9日，被告将其从中国移动通信集团云南有限公司承包的“陆良—师宗直埋光缆线路工程”直埋光缆工程按每公里30000元单价分包给我以包工（包辅料）的形式施工。工期自2011年12月5日至2012年4月5日。合同第四条约定：我垫付前期施工资金，在工程完成80%后可向移动公司申请付款，被告需在移动公司进度款拨付后一日内将工程款直接付给乙方指定账户。若被告不能按时拨付视为被告违约。被告另外又将和直埋光缆线路对应的农民占地补贴费用以每公里7000元的价格发包给案外人张孟忠和何丽昆，工期自2012年1月10日至2012年3月20日。2012年4月11日，我按合同约定施工完成80%工程量后，被告将移动公司下拨的1200000元工程进度款，转给张孟忠792000元。张孟忠将其施工队垫付的360000元补贴费用拿走后，将其余432000元转给我。因前期垫资巨大，我要求被告按照约定足额及时付款。后被告才在2012年6月3日起分多次支付我工程款460580元。面对被告一再违约，我不愿意继续帮其垫资施工，后于2012年8月22日退出施工。后经工程监理公司确认，我退出前累计完成49.996公里光缆沟开挖与回填施工。综上，我一直向被告索要工程款607300元（49.996公里×30000元／公里-432000元-460580元），但被告均拒绝支付，双方还多次闹到被告所在地劳动局和派出所。2015年1月6日，被告竟然伪造施工合同，故意混淆张孟忠施工队和我方施工队的施工范围。向师宗法院起诉我方违约，后被曲靖市中级人民法院依法驳回。败诉后，被告仍然不肯支付工程尾款。现原告依据相关法律规定诉至法院，请人民法院依法判决被告立即支付原告工程款607300元；承担违约损失161541.80元（被拖欠款按2012年银行商业贷款三到五年期利率年息6.65%计算，自2012年8月22日至2016年8月21日）；本案诉讼费由被告承担。
被告云南国通电信工程建设有限公司辩称：被告与原告从未签订过施工合同，只是与张孟忠签订过。因被告公司项目负责人周应海走了，所以把合同原件也带走了。在另外一个案子一审过程中，原告并没有否认自己是张孟忠的员工，还自己主动提出是张孟忠的员工，当时原告提出自己并不是适格的主体，我公司与原告之间并没有合同关系，只是与张孟忠有合同关系。
原告余琳琨针对其诉讼主张向本院提交了以下证明材料：
1、原告身份证及被告《内资企业登记基本情况表》复印件各一份，欲证实原告与被告为平等民事主体；
2、《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》一份，欲证实2011年12月9日，被告将其向移动公司承包的“陆良—师宗直埋光缆线路工程”以每公里30000元单价分包给原告以包工（包辅料）形式施工。双方在合同第四条约定：原告在工程完成80%后可向移动公司申请付款，被告须在移动公司进度款拨付后一日内将工程款直接付给乙方指定账户。若被告不能按时拨付视为被告违约；
3、《张孟忠陆良—师宗直埋光缆工程量表》复印件一份，欲证实2014年5月6日，经工程监理公司与被告双方确认，原告退出工程前累计完成49.996公里光缆沟开挖与回填施工；
4、（2015）曲中民终字第1283号《民事判决书》一份，欲证实2015年1月6日，被告背离事实，伪造、变造假合同起诉原告，经审理后被曲靖市中级人民法院依法驳回。被告承认周应海为其工作人员，签订合同属于履行职务行为。被告举证证明其在收到移动公司拨付工程款后，不是按照约定一次性及时直接支付原告。而是拖延四个月支付，分几十批支付，甚至向其他人支付；
5、2012年1月8日《通知》、2012年1月10日《清场通知》各一份，欲证实2012年1月10日，被告将“不在现场参加管理”，“在工程上不负责任”，“不到项目组参加其应该负责的工作”，“电话警告多次也不在现场”，“给云南国通公司曲靖省干直埋光缆项目组造成很大经济损失”，“不给任何人解释，并且偷偷溜走”的张鸿给予清场处理。2011年12月9日，履行被告方工作职责与原告签订合同的张鸿，是被告在2012年1月10日将其开除前的项目组成员；
6、《合作赔偿协议》一份，欲证实张孟忠和何丽昆约定合作完成中国移动公司直埋光缆陆良—师宗段设计线路沿途施工占地的赔偿工作。他们间的结算价是每公里6000元。张孟忠不是负责单价每公里30000元的光缆直埋工程劳务施工的原告的合伙人。其和他的合伙人何丽昆是从事独立于原告开挖、连线、回填工程的沿途工程占地赔偿协调和确认线路。《合作赔偿协议》第六条约定在完成前20公里路段协调赔偿后才付何丽昆100000元；
7、2011年12月8日至2012年5月4日合计360000元收条，欲证实印证补充证据中的《合作赔偿协议》。张孟忠和何丽昆协调赔偿工作，与原告负责的劳务工作不搭界。他们属于开工时间、工作内容、工价各不相同的两个名称不同的施工队。第一份被告做见证人并加盖被告项目部章的《收条》显示，在2011年12月8日，早在原告签约前，张孟忠与何丽昆已经完成20公里路段协调与赔偿进度，且他两的名称是“云南国通公司项目第二工程队”；
8、证据清单一本，欲证实原告在张孟忠、何丽昆两人从事的施工沿途协调赔偿工作上出现预算超标，于是恶意将两个不同施工队的不同内容合同，尤其是补贴合同金额（每公里协调补贴6000元与每公里劳务及辅料费30000元）拼接起来，以复印、粘贴方式制造后来被曲靖市中级人民法院识破的假合同，对原告和张孟忠进行虚假诉讼，意图扣除欠原告的工程款；在此排除原告合法权益过程中，被告和提供假证词（把张孟忠的合伙人硬说是余琳琨）的监理公司共同制作的《陆良-
师宗直埋光缆线工程量表》施工主体也被故意说成是张孟忠、何丽昆施工队，尽管工程量计算正确；原告在2012年8月22日离场后，张孟忠、何丽昆还在继续进行沿途协调赔偿工作的收据，以及余琳琨离场后收尾工作是其他专业施工队完成的事实，足以证实原告和他两不是一个施工队，从事的不是一类工作；被告主动以大量证据证实其没有按合同约定一次性付款给原告，而挪用应给付原告的工程进度款给张孟忠和何丽昆施工队优先使用的付款违约。被告自己证实其是在挤牙膏一样违约支付工程款才逼得原告离场以行使法律许可的抗辩权。
被告质证后认为，对原告提交的证明材料1的三性均不持异议；对原告提交的证明材料2有异议，被告方并没有与原告签订合同，原告应说明签订合同的经过及合同的签订人是谁；对原告提交的证明材料3中工程量我方认可，但不认可原告的主张，被告与张孟忠签订了合同，被告方因原件丢失，不能提供原件；对原告提交的证明材料4有异议，因被告不能提供合同原件，所以被驳回了诉讼请求，中院判决仅仅是被告没有证明自己的合法权利受到侵害，并不能证实原告的诉讼请求成立；对原告提交的证明材料5对其要证明的目的持有异议，张鸿与被告没有劳动关系，仅有劳务关系；对原告提交的证明材料6有异议，合作赔偿协议并没有排他性，张孟忠与何丽昆两人所签订的合同与本案无关；对原告提交的证明材料7有异议，与本案没有关联性，张孟忠与何丽昆做的赔付工作与此项目工程无关；对原告提交的证明材料8对其关联性有异议，属于诽谤，工程在做，所以赔付就继续存在，被告与原告之间没有合同，所以不存在赔付关系。之前这个工程张鸿做了一部分，后来发生了纠纷，张鸿才撤离这个工程，张鸿与我公司是劳务关系。无论是在一审还是二审过程中，不管是原告本人还是原告代理人，都没有向法庭出示过这份合同，该合同来源及签订过程，原告及代理人也同样未作出说明，同时在长达四年的过程中，原告多次找被告要钱，闹到公安局、派出所，他们从未出示过这份合同，直到另案一审被告表明没有与张孟忠的合同原件后，原告在另案二诉上诉期间就出示了这份证据，而且自认合同的甲方签名是“周应海”，现在被告提出是张鸿，该合同被告认可是张鸿签的。
本院认为，对原告所提交的证明材料1，被告不持异议，且该证明材料来源合法，内容客观真实，与本案有内在关联，本院依法予以采信；对原告所提交的证明材料2，虽被告对其持有不同异议，但该证明材料来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信；对原告所提交的证明材料3，虽被告对其持有不同异议，但该证明材料内容客观真实，与本案有内在关联，本院对其能与其他证据相互印证的部分予以采信；对原告所提交的证明材料4，虽被告持有异议，但该证明材料来源合法，与本案有内在关联，本院对其能与其他证据相互印证的部分予以采信；对原告所提交的证明材料5、6、7，虽被告对其持有不同异议，但该证明材料来源合法，本院依法对其合法性予以采信；对原告所提交的证明材料8，虽被告对其持有不同异议，但该证明材料来源合法，本院对其能与其他证据相互印证的部分予以采信。
被告云南国通电信工程建设有限公司对其抗辩主张向本院提供了以下证明材料：
1、被告营业执照副本、组织机构代码证、法人身份证明书、法人身份证复印件各一份，欲证实被告诉讼主体；
2、师宗县人民法院民商事案件庭审笔录复印件一份，欲证实原告在（2015）师民初字第71号案件庭审过程中说自己不是适格主体，在该笔录第66页中，极力证明自己不是适格主体；
3、（2015）曲中民终字第1283号民事判决书复印件一份，欲证实原告向曲靖中院上诉时，原告主张的合同当事人并不是今天主张的张鸿而是周应海。
原告质证后认为，对被告提交的证明材料1的三性均不持异议；对被告提交的证明材料2的真实性不持异议，对合法性不认可，作为不生效的判决和庭审笔录都不应该作为本案认定的事实依据，当时是被告起诉张孟忠，根据合同的相对性，始终与余琳琨无关，当时是我方到昆明市劳动局及公安局处理过这件事，是我方的合同原件一时不见了，被告方才伪造出来一份合同起诉我方；对被告提交的证明材料3我方是与被告签订的合同，合同上有被告公司盖的章，张鸿是被被告公司开除的员工。
本院认为，对被告提交的证明材料1，原告不持异议，且该证明材料来源合法，内容客观真实，与本案有内在关联，本院依法予以采信；对被告提交的证明材料2，虽原告持有不同异议，但该证明材料来源合法，本院依法对其合法性予以采信；对被告提交的证明材料3，虽原告对其持有不同异议，但该证明材料来源合法，与本案具有内在关联，本院对其能与其他证据相互印证的部分予以采信。
根据庭审和质证，本院依法确认如下法律事实：
2011年，被告云南国通电信工程建设有限公司与中国移动通信集团有限公司曲靖分公司签订了《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程合同》（陆良—师宗段）。合同签订后，被告云南国通电信工程建设有限公司将该工程交由曲靖地埋光缆项目组负责，该组负责人为周云海。2011年12月9日，原告与云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组签订了合同（云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组与原告签订该合同的具体经办人因笔迹不清楚，本院无法确定其签名），该合同对工程的单价（直埋光缆工程每公里30000元，利用旧管道工程每公里2280元）、承包施工方式、付款方法、违约责任等作了约定。2012年6月6日至2012年10月3日，被告云南国通电信工程建设有限公司先后共支付原告余琳琨（经原告签名分48次以现金方式和7次通过中国农业银行转账方式共从被告处领走的款项合计333000元，原告自认被告共支付其工程款892580元）及案外人张孟忠（通过中国建设银行昆明东站支行转账其名下792000元）部分款项。2012年8月22日，案外人张孟忠、原告余琳琨完全撤出工程建设。2014年5月6日，经被告云南国通电信工程建设有限公司及深圳市都信建设监理有限公司对该工程（即陆良—师宗段直埋光缆）的工程量（该工程量表登记的施工人为张孟忠）予以确认，该工程挖光缆沟工程量合计49.996千米，放光缆工程量合计51.618千米，回填土46.646千米（其中3.35千米没有回填土）。原告完全撤出工程建设后，深圳市都信建设监理有限公司分别于2013年11月11日、2013年11月18日向被告发出《监理工程师通知》，要求被告对该工程（即陆良—师宗段直埋光缆工程）进行整改。现原告诉至本院，要求被告立即支付原告工程款607300元及违约损失161541.80元（被拖欠款按2012年银行商业贷款三到五年期利率年息6.65%计算，自2012年8月22日至2016年8月21日）；本案诉讼费由被告承担。
本院认为，原告余琳琨与被告云南国通电信工程建设有限司间系建设工程施工合同关系，该合同系在双方自愿、平等的基础上达成的，对双方具有约束力，依法成立的合同关系应受法律保护。本案中，原、被告虽签订了合同，双方也按约定履行了相应的义务，该工程量也经被告云南国通电信工程建设有限公司及深圳市都信建设监理有限公司予以确认，但该工程（陆良—师宗段直埋光缆工程）在未完工的情况下原告完全撤出工程建设，其所完成的工程并未通过验收和结算，且原告完全撤出工程建设后，深圳市都信建设监理有限公司对该工程的质量要求进行整改，在庭审中经本院对原告释明是否要求对其所完成的工程造价进行鉴定，原告当庭表示不需要进行鉴定。故原告主张被告立即支付其工程款607300元及违约损失161541.80元（被拖欠款按2012年银行商业贷款三到五年期利率年息6.65%计算，自2012年8月22日至2016年8月21日）的诉讼请求，因原告均未依法向本院提供被告下欠其工程款的相关事实证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告举证不能，应承担其举证不能的不利后果，故其主张不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告余琳琨的诉讼请求。
案件受理费11488元，由原告余琳琨承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。
审 判 长 殷俊良
审 判 员 张奉先
人民陪审员 钱 娜
二〇一六年九月二十日
书 记 员 殷 荣