云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第389号
上诉人（原审被告）昆明中天世纪房地产经纪有限公司。住所地：昆明市白云路与志强路交叉口丹联大厦*座******号。
法定代表人黄剑斌，总经理。
特别授权诉讼代理人邓至臻，男，1989年12月22日出生。
被上诉人（原审原告）李家健，男，1985年5月26日出生。
特别授权诉讼代理人李正立，云南楚恒律师事务所律师。
上诉人昆明中天世纪房地产经纪有限公司与被上诉人李家健商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2014年6月21日，原告与被告签订了一份《“中天城·天阔”认购确认书》。该确认书中约定原告委托被告代购昆明市中天城项目，原告所认购“中天城•天阔”房屋房号为7栋1507号房，参考建筑面积76.46㎡，单价9201元／㎡，参考总金额703515元。在签订确认书时，原告应缴纳选房订金5万元，在原告签订正式《商品房购销合同》时冲抵总房款。确认书中还约定确认书生效后，被告另行通知原告正式《商品房购销合同》签署时间，原告应在接到通知时间之日起10天内，按照确认书约定内容到中天城售楼中心与被告签订《商品房购销合同》，办理付款、银行按揭等相关手续。在正式《商品房购销合同》签署前，被告对原告所确认的住宅予以保留，不对第三人出售；原告逾期的，视为原告自动放弃该套房屋，被告有权将原告认购房屋另行出售，原告应按所交选房订金10%承担违约金，同时认购书终止。现原告诉至一审法院，请求判令：1、被告退还原告选房订金50000元。2、本案诉讼费由被告承担。另查明，签订合同当天，原告向被告支付了5万元的选房订金。还查明，由云南汉都房地产开发有限公司开发的久皓大院Ⅴ项目于2015年3月31日获得商品房预售许可证，本期销售的房屋包含7幢。庭审中，原告主张因被告在开庭之日还没有取得商品房预售许可证，认为原、被告双方签订的认购书无效，应当退还选房订金。
一审法院经审理认为：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”原、被告双方签订的认购确认书对房号、建筑面积、单价以及房款进行了约定，且被告收取了5万元的选房订金，应视为预售行为。本案中原告起诉被告前，原告所认购的房屋并未取得商品房预售许可证明，故一审法院确定原、被告双方所签订认购确认书无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告应向原告退还收取的5万元选房订金。据此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：“被告昆明中天世纪房地产经纪有限公司在本判决生效后五日内向原告李家健退还选房订金人民币50000元。”案件受理费人民币1050元，减半收取人民币525元，由被告承担。
一审宣判后，上诉人昆明中天世纪房地产经纪有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法，在被上诉人未请求认定《“中天城·天阔”认购确认书》无效的情况下确定该认购书无效并在未判决该认购书无效的前提下判决上诉人返还被上诉人50000元订金。二、《“中天城·天阔”认购确认书》的性质是一个预约合同，合法有效，不应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。该认购书并未约定被上诉人在工作变动的情况下有权解除合同，合同应当继续履行。综上，请求二审法院：撤销一审判决，将本案发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人李家健答辩称：一、一审法院审判程序合法。二、双方签订的《“中天城·天阔”认购确认书》对答辩人购买房产的房号、面积、单价以及房款进行了约定，且上诉人收取了答辩人5万元的选房订金，约定之后签订《商品房购销合同》，故该认购书的性质应认定为商品房预售合同。如果该认购书不属于预售性质，那么根据《商品房销售管理办法》第二十二条“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”的规定，上诉人无权收取答辩人任何费用。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明的案件事实与一审一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人于2014年6月21日签订的《“中天城·天阔”认购确认书》是否有效？二、如合同有效，被上诉人是否有权解除合同？
本院认为：针对第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”根据上述法律规定可知，认购书被认定为商品房买卖合同，需满足合同条款齐备的条件，进而具备合同实际履行条件。而上诉人与被上诉人签订的《“中天城·天阔”认购确认书》所载的内容中，双方并未对房屋交付使用条件及日期、面积差异的处理方式等进行约定，即该确认书并不具备成为商品房买卖合同的相关合同条款，不能认定双方之间已经形成正式的商品房买卖合同。同时，双方签订该确认书主要内容是就双方当事人的基本情况、房屋基本情况、签署正式契约的时限等做相应的约定，即为双方当事人对交易房屋有关事宜的初步确认，故本院认定该确认书的性质系商品房预约合同，目的系在条件具备时签订正式的商品房买卖合同。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定所调整的对象为商品房买卖合同法律关系，故该规定在本案中不能适用。经审查，该确认书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，一审判决适用法律错误，导致对合同效力认定有误，本院予以纠正。
针对第二个争议焦点，《“中天城·天阔”认购确认书》第三条约定：“本确认书生效后，甲方（上诉人）另行通知乙方（被上诉人）正式《商品房购销合同》签署时间，乙方应在接到甲方通知时间之日起10天内，按照本确认书约定内容到中天城售楼中心与甲方签订《商品房购销合同》……乙方逾期的甲方视为乙方自动放弃该套房屋，甲方有权将乙方认购房屋另行出售，乙方应按所交选房订金10%承担违约金，同时本认购书终止。”二审中，双方当事人均认可该条合同约定赋予了被上诉人以承担违约金的方式来解除合同的权利，现被上诉人要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，其应当向上诉人支付违约金5000元（50000元×10%），在此基础上，本院确认被上诉人有权解除《“中天城·天阔”认购确认书》。扣除违约金，上诉人还应返还被上诉人购房订金45000元。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致对本案处理有误，本院予以纠正。上诉人昆明中天世纪房地产经纪有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民二初字第94号民事判决；
二、上诉人昆明中天世纪房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李家健返还购房订金45000元；
三、驳回被上诉人李家健的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，减半收取计525元，二审案件受理费1050元，共计1575元，由上诉人昆明中天世纪房地产经纪有限公司承担1500元，由被上诉人李家健承担75元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 田 庄
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 韩佩君