江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6172号
上诉人（原审被告）：信达财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市云龙区青年路104号首创水务大厦16楼。
负责人：王冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周后超，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张静，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：李庆刚，男，1950年12月26日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：刘阳，江苏行于思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王干，男，1986年11月17日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
被上诉人（原审被告）：马广辉，男，1973年10月11日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王静，女，1981年11月10日生，汉族，住址。
上诉人信达财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称信达财保徐州支公司）因与被上诉人李庆刚、王干、马广辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初10346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人信达财保徐州支公司的委托诉讼代理人张静，被上诉人李庆刚的委托诉讼代理人刘阳，被上诉人王干、马广辉的共同委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信达财保徐州支公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、徐州医学院出具的鉴定报告书评定伤残等级引用标准错误，4.3.1颅脑、脊髓及周围神经损伤致：d)严重不自主运动或共济失调；是针对小脑损伤造成的影响，李庆刚的伤情为颈部脊髓损伤，该鉴定报告不能作为认定李庆刚伤残赔偿金的依据。2、李庆刚在事故发生时已年满66周岁，超过国家法定退休年龄，也无证据证明其在事故发生后存在误工情况，一审支持其误工损失无事实和法律依据。3、根据保险合同的约定，非医疗保险项目应予以扣除，故应扣除非医保用药的10%。一审认定事实不清，证据不足。
李庆刚辩称，1、一审法院充分给予了信达财保徐州支公司对鉴定意见的审核时间，徐州市医学院出具的鉴定报告具有权威性、合法性，可以作为法院判决的依据。2、被上诉人在一审期间提供了李庆刚误工损失的相应证据，不再赘述。3、非医保用药费用由法院依法认定。综上一审法院认定事实清楚、适用法律正确，信达财保徐州支公司的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
王干、马广辉辩称，应由保险公司理赔。
李庆刚向一审法院起诉请求：判令王干、马广辉、信达财保徐州支公司赔偿医疗费174090.81元、护理费6900元、误工费每天100元计24500元、住院伙食补助费2300元、营养费按照营养期限14周计3528元、鉴定费1300元、救护车130元，共计215548.81元。扣除交强险10000元及李庆刚应当承担30%的责任，保险公司另付的50000元，王干付的8000元，最后数额85884.16元。伤残补偿金十级24648.4元，伤残补偿金三级197187.2元，合计307729元。
一审法院认定事实：2016年9月11日16时许，王干驾驶车牌号为苏Ｃ×××××号的小型面包车沿铜山区310国道由西向东行驶至258KM+600M处时，与由北向南行驶的、由李庆刚驾驶的电动自行车发生交通事故，此事故造成两车不同程度损坏、李庆刚受伤。经徐州市铜山区公安局交通警察大队认定，李庆刚、王干承担此次事故的同等责任。
事故发生后，李庆刚先被送至徐州矿山医院治疗，住院2天，出院诊断：多发外伤：T10、11脊髓损伤，C4-5脊髓变性，C3-4、4-5、5-6、6-7椎间盘突出，L3-4、4-5椎间盘突出，T11棘突、椎板、L1-L4右侧横突骨折，T11层面椎管内积气；外伤性蛛网膜下腔出血，右额叶脑内血肿，额部头皮血肿，头皮挫裂伤；两肺下叶挫裂伤。两侧胸膜腔积液，右侧多发肋骨骨折；腰背部软组织损伤伴积气。左膝关节软组织挫裂伤，全身多发软组织擦挫伤。出院医嘱：外院继续治疗。后转入徐州医科大学附属医院治疗，住院44天，出院诊断：1.颈部脊髓损伤伴不全瘫（1）截瘫（2）神经源性膀胱（3）神经源性肠；2.肋骨骨折；3.肺挫伤伴胸腔积液；4.头皮血肿；5.全身多处挫伤；6.胸椎骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，加强护理，定时翻身拍背，防止各种并发症；2.定期更换尿管，行膀胱功能锻炼；3.继续药物及康复治疗；4.定期复查血常规、肝肾功能电解质、凝血功能、胸部CT、颈椎胸椎X线、双下肢深静脉彩超等；5.门诊随诊。李庆刚共支付医疗费172173.81元，救护费用130元，合计172303.81元。事故发生后，王干为李庆刚支付医疗费8000元，信达财保徐州支公司在交强险范围内为李庆刚支付医疗费10000元，在商业三者险范围内为李庆刚支付50000元。
诉讼期间，李庆刚就伤残等级、护理期限、营养期限申请鉴定，2017年4月14日，徐州医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李庆刚的损失构成道路交通事故三级、十级伤残，其误工期限为自受伤日至本次鉴定前一日，需长期护理，营养期限为14周左右。李庆刚支付鉴定费1300元。
另查明，李庆刚的户籍性质为农村户口。涉案苏Ｃ×××××号的小型面包车原车主为案外人王光耀，马广辉从案外人王光耀处购买的该车辆。马广辉是王干的姐夫，事发时王干的驾照尚属于实习期。王干驾驶的苏Ｃ×××××号的小型面包车在信达财保徐州支公司投保了交强险、50万元的商业三者险及不计免赔险，且事故发生在保险责任期间内。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，李庆刚因与王干驾驶的苏Ｃ×××××号的小型面包车发生交通事故受伤，信达财保徐州支公司作为事故车辆苏Ｃ×××××号的小型面包车交强险、商业三者险的保险人，应先在交强险赔偿限额内依法承担赔偿责任；不足部分，应按照事故责任划分，由信达财保徐州支公司依照商业险保险合同理赔并支付给李庆刚；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于李庆刚主张的各项损失作如下认定：
关于医疗费，经核算，医疗费及救护费用合计应为172303.81元。对于信达财保徐州支公司抗辩应扣除10%非医保用药的费用，但其未提供证据明确哪些属于非医保费用。非医保费用不予赔偿属于免责条款，信达财保徐州支公司也未举证证明其与投保人订立保险合同时就非医保费用免责问题已尽到足够的提示注意及明确说明的义务。此外，交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量出发，保险公司就应予以赔偿。据此，信达财保徐州支公司主张不承担非医保范围的费用，不予支持。
关于误工费，李庆刚主张事故发生之前从事建筑行业，每天收入180元，按照每天100元计算245天共24500元。李庆刚提供了相关证据可以其生活来源于其劳动收入，其主张误工损失应予支持，但其收入不固定，宜按照江苏省分细行业农业在岗职工年平均工资标准（32535元/年）确定误工费。信达财保徐州支公司虽在庭审中提出对鉴定机构鉴定时没有通知其到场，但并未提供相应证据证实，在庭审过程中一审法院要求信达财保徐州支公司在七日内回复是否申请重新鉴定，其在规定期限内也未提出，故视为其要求不再重新鉴定。根据鉴定意见书误工期为自受伤日至本次鉴定前一日，故李庆刚的误工费应为32535元/365天*215天=19164元。
关于护理费，结合其住院天数及伤情，李庆刚主张6900元符合法律规定，予以支持。
李庆刚主张住院伙食补助费2300元（计算标准为50元/天*46天），符合法律规定，予以支持；
李庆刚主张营养费3528元（计算标准为14周*36元/天），应调整为3332元（计算标准为34元/天*14周）；
李庆刚主张残疾赔偿金221835.6元，根据司法鉴定意见书中的鉴定意见，该项主张应调整为17606*15年*81%=213912.90元。
李庆刚主张交通费2000元，但未提供相应证据予以证实，结合其伤情及治疗情况，酌情支持交通费800元；
李庆刚主张财产损失800元，但未提供相应证据予以证实，结合双方当事人在庭审中的陈述及道路交通事故认定书中所述李庆刚的车辆确有损坏，故酌情支持财产损失费500元；
综上，确认李庆刚的各项损失为：医疗费172303.81元、误工费19164元、护理费6900元、住院伙食补助费2300元、营养费3332元、残疾赔偿金213912.90元、交通费800元、财产损失500元，合计419212.71元。此次事故经徐州市铜山区公安局交通警察大队认定，李庆刚、王干承担此次事故的同等责任，故酌定王干承担70%的赔偿责任。在本案中，马广辉虽然将车借给王干驾驶，但王干具有驾驶资格，且由具有驾驶资格的案外人王静在车上陪同，故马广辉对此次事故的发生不需承担责任。王干驾驶的涉案车辆在信达财保徐州支公司投保了交强险及商业险，故信达财保徐州支公司应在交强险限额内赔偿李庆刚医疗费10000元、财产损失500元、残疾赔偿金110000元，合计120500元，扣除已付10000元，还应赔偿110500元；李庆刚其余损失合计298712.71元，由信达财保徐州支公司在商业险限额内按照责任比例70%赔偿209098元，扣除已付50000元及王干垫付的8000元，还应赔偿151098元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、信达财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿李庆刚财产损失500元、残疾赔偿金110000元，合计110500元；二、信达财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿李庆刚医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费合计151098元；三、信达财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业险限额内支付王干垫付款8000元；四、驳回李庆刚的其他诉讼请求。一审案件受理费1180元，减半收取590元，鉴定费1300元，合计1890元，由王干负担。
本院二审期间，信达财保徐州支公司提交2016年10月19日保险公司和李庆刚签订的医疗费用协议书一份，用来证明信达财保徐州支公司垫付了商业险限额下的医疗费5万元，也告知了按照国家基本医疗保险的标准来核定医疗费。李庆刚质证认为：该份证据上最后一页签名是李庆刚的儿子李双全所签，但其并不知晓该协议内容，并且该协议也无法证明是当时与李双全签订的协议。这三张协议应该有骑缝章，对前两张内容是否系当时的协议存在异议。另外，李双全称是在保险公司要求下按照其格式的标准签署的最后一行字，因此该份协议不能证明上诉人的观点，当时在康复医院没有医药费了，李庆刚向保险公司申请5万元医药费用，其他没有告知。王干、马广辉质证认为：是王干签的字，对真实性无异议，由法院依法处理。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于涉案鉴定意见书能否作为定残依据的问题。信达财保徐州支公司上诉主张徐州医学院司法鉴定所出具的鉴定意见书评定伤残等级引用标准错误，该鉴定意见书不能作为认定李庆刚伤残赔偿金的依据。本院认为，李庆刚受伤后诊断为颈部脊髓损伤伴不全瘫等，经鉴定机构查体，其四肢肌张力强直性增高，被动活动困难，主动活动严重受限，鉴定机构参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.3.1d条即：“颅脑、脊髓及周围神经损伤致：…d)严重不自主运动或共济失调”，确定李庆刚的该损伤构成三级伤残，与李庆刚的伤情和症状相符，不存在引用标准错误的问题。该鉴定意见书系专业机构经法定程序作出，信达财保徐州支公司虽有异议却并未提供充分的证据推翻该专业机构的结论，一审依据该鉴定意见书确定李庆刚的伤残赔偿金数额并无不当，本院对其该项上诉理由不予支持。
二、关于误工费应否予以支持的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”李庆刚在事故发生时虽已65周岁，但其提交的证黄某礼的证言及计工单等证据，足以证明其在事故发生前的主要收入来源为从事建筑行业，一审综合考量其收入不稳定等因素，根据鉴定意见书确定的误工期，按照江苏省分细行业农业在岗职工年平均工资标准（32535元/年），认定其误工费应为32535元/365天*215天=19164元并无不当，本院依法予以维持。
三、关于非医保用药费用应否予以扣除的问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，该观点亦与上诉人提供的《医疗费用预付协议书》一致。但同时，保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准应当承担举证证明责任，本案中，信达财保徐州支公司对此并未举证证明。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司理应赔偿。据此，信达财保徐州支公司关于应扣除非医保用药费用10%的主张不符合上述司法解释的规定，故信达财保徐州支公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，信达财保徐州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1850元，由上诉人信达财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 费 蜜
审判员 孙 庆
审判员 黄 政
二〇一七年十一月十七日
书记员 王嫣然