辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1402号
上诉人（原审原告）：大连白云药房连锁有限公司，住所地大连市中山区长江路228号宏孚国际大厦15楼。
委托代理人：李志勇，该公司总经理。
委托代理人：高杰，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张滢，无职业。
委托代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：钟美娜，辽宁青松律师事务所律师。
原审原告大连白云药房连锁有限公司与原审被告张滢劳动争议纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年9月7日作出（2015）中民初字第4760号民事判决，大连白云药房连锁有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告大连白云药房连锁有限公司一审诉称：大劳人仲裁字（2014）第1488号《仲裁裁决书》认定被告于1999年10月入职，2014年12月解除劳动合同，并且认定系被告提出解除劳动合同的，基于此，裁决原告应支付被告15个半月的本人工资作为解除劳动合同的经济补偿金。原告认为不应支付15个半月，理由是《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金，而该法是2008年1月1日生效的，用人单位应支付2008年1月1日为起算点的经济补偿金，而不应支付之前的，因为根据《劳动合同法》第九十七条第三款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时规定执行，而根据当时的规定即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1994年12月3日，劳动部）的规定，只有在协商一致或用人单位解除劳动合同的情形下，用人单位才需给予经济补偿金，即没有规定在劳动者提出解除的情形下，也需支付经济补偿金。本案是劳动者即被告提出解除劳动合同，故根据上述规定，不应支付2008年1月1日之前的经济补偿金，故裁决书裁定给予15个半月的经济补偿金是错误的，应给予7个月（2008年1月1日至2014年1月7日）的经济补偿金。因此诉至贵院，请求判令：原告不支付被告经济补偿金20，150元，应支付9，100元经济补偿金。
被告张滢一审辩称：大劳人仲裁字（2014）第1488《仲裁裁决书》中关于解除劳动合同的经济补偿金的裁决是正确的。被告发生工伤后，原告未依照《工伤保险条例》所规定的，在工伤医疗期内工资待遇不变，而是在被告受伤后，原告停发工资，停止为被告缴纳保险，在仲裁过程中，原告才为被告补缴了工伤保险，由此可见，原告有错在先，故被告在原告停发工资、停缴保险、不配合办理工伤认定、给付工伤待遇方面申请仲裁时，以这些理由要求与单位解除劳动合同，依照法律规定，原告是应当给付被告解除劳动合同经济补偿金的。尽管《劳动合同法》是2008年1月1日生效的，但《劳动合同法实施条例》第二十三条明确规定，单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。并未规定此项给付必须从2008年1月1日起算。依据劳动法（1995年1月1日生效）第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同。在此情形下，用人单位应给付经济补偿金。本案中，原告是认可应当给付被告经济补偿金的，只是从起算点发生争议。我方认为既然《劳动法》第四十六条明确规定此种情况下用人单位是需要给付解除劳动合同的经济补偿金的这一问题，而劳动法生效时间是1995年1月1日生效的，原告以劳动合同法生效时间作为给付经济补偿金的起始点显然是错误的，故请求法院驳回原告的起诉。
一审法院审理查明：被告于1999年10月20日到原告处工作。2011年2月20日被告受伤，四次住院治疗82天。被告出院后，遵医嘱休息至2013年6月16日，之后未到原告处工作。2014年9月19日，被告被认定为工伤。2014年12月7日，被告向原告载邮寄送达《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的理由为原告“停发工资并停止缴纳社会保险”。被告受伤前12个月平均工资为1，605.88元，2010年9月26日起原告将被告工资调整为1，85O元。自被告受伤后，原告未向被告支付工资。2014年1月24日起，原告为被告补缴了2014年2月至2014年11月的社会保险。被告于2014年12月17日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2015年7月21日作出裁决。
一审法院认为：依据《社会保险法》第三十八条之规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金”；及《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第187号）第二十三条第二款之规定：“用人单位欠缴工伤保险的，欠缴期间的职工工伤保险待遇由用人单位支付，补缴后由工伤保险基金补支。”因原告已为被告补缴了社会保险，因此，《社会保险法》规定的由工伤保险基金支付的费用仍应由工作保险基金补支。故，被告要求原告支付一次性伤残补助金41，600元、一次性工伤医疗补助金63，986元、2011年5月10日至2013年5月3日医疗费28，288.07元、2011年2月20日至2012年1月17日住院伙食补助费8，200元之请求，本院不予支持。
依据《关于贯彻﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条第六款之规定，“职工因工伤残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中，七级伤残的为2O个月”。因被告被认定工伤为伤残七级，且双方劳动关系已解除，故被告要求原告支付一次性伤残就业补助金的主张，本院予以支持。因被告解除劳动合同前12个月起未提交医嘱证明须休息，也未上班，原告依法不应向其支付劳动报酬。故原告应向被告支付一次性伤残就业补助金32，117.6元（1，605.88×20个月）。
依据《中华人民共和国劳动合同法））第三十八条、第四十六条之规定，因原告自被告受伤后未再向其支付工资，因此，原告应向被告支付经济补偿。原告称被告的经济补偿金应自2008年1月1日起至2014年1月7日，共7个月的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。故被告要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，本院予以支持。因被告解除劳动合同前12个月未提交医嘱证明须休息，也未上班，原告依法不应向其支付劳动报酬，因此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算’’，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金20，150元（1，300元×15.5个月）。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。因被告因工受伤住院，且遵医嘱休养至2013年6月16日，因此，被告要求原告支付2011年2月至2012年1月的停工留薪期工资的请求，本院予以支持。原告应向被告支付22，200元（1，85O元×12个月）。因被告未提交证据证明须延长停工留薪期，因此，被告要求原告支付2012年2月至2012年10月的停工留薪期工资的请求，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十一条之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。因被告住院治疗82天，而原告未提交证据证明已安排护理，因此，被告要求原告支付2011年5月10日至2011年8月10日护理费9，810元的请求，本院予以支持。据此判决如下，一、原告大连白云药房连锁有限公司向被告张滢支付一次性伤残就业补助金32，117.6元；二、原告大连白云药房连锁有限公司向被告张滢支付解除劳动合同的经济补偿金20，150元；三、原告大连白云药房连锁有限公司向被告张滢支付2011年2月至2012年1月的停工留薪期工资22，200元；四、原告大连白云药房连锁有限公司向被告张滢支付2011年5月10日至2011年8月10日护理费9，840元；上述原告应给付被告之款项，于本判决生效之日起10日内付清。若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告大连白云药房连锁有限公司负担。
大连白云药房连锁有限公司的上诉理由及请求是：一审法院认定事实错误，因被上诉人受伤后遵医嘱休息至2013年6月16日，其应该于第二天上班。但至定残日的2014年11月24日，被上诉人未再上班，上诉人也未对被上诉人进行劳动管理和发放工资，双方的劳动关系最迟于定残日自然终止，并非一审法院认定的双方解除劳动合同原因，因此经济补偿金应当按照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定支付，2008年1月1日之前的工作年限不应计算在内。故诉至二审法院，请求撤销一审判决第二项，将解除劳动合同经济补偿金的数额变更为9，100元。
张滢二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，虽然劳动合同法是2008年1月1日生效的，但根据《劳动法》的相关规定，上诉人没有按照规定发工资，也应当工作一年给一个月的经济补偿，因此一审法院从被上诉人入职起计算工作年限符合法律规定，应予维持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人主张双方的劳动合同到期终止一节。因上诉人未提供证据证明双方劳动合同的期限，无法确认劳动合同的终止时间；同时，被上诉人受伤后，上诉人就未对被上诉人进行劳动管理和发放工资，此种状态一直延续至被上诉人提出解除劳动合同时止，因此本案中双方劳动关系是否终止与是否进行劳动管理和发放工资无关。故上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第40条规定，劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际天数支付工资。因此劳动者以《劳动法》第三十二条第（三）项的规定解除劳动合同时，用人单位应当支付经济补偿金。现被上诉人基于上诉人停发工资和停止缴纳社会保险的行为提出解除劳动合同，并据此要求上诉人支付解除劳动合同的补偿金符合法律规定。故一审法院从被上诉人入职时起计算其工作年限并判令上诉人支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金，并无不当，应予维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连白云药房连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年十二月三日
书 记 员 郑 颖