江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终209号
上诉人（原审被告、反诉原告）:宿迁市中北木业有限公司，住所地泗阳县高渡镇通湖路3号东侧。
法定代表人：王玉茹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹劲松，江苏宗泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:泗阳谦源门窗有限公司，组织机构代码证05347804-0，住所地泗阳县南刘集乡刘集村。
法定代表人：刘妍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。
上诉人宿迁市中北木业有限公司（以下简称中北公司）与被上诉人泗阳谦源门窗有限公司（以下简称谦源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2017）苏1323民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人中北公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、一审判决认定上诉人中北公司使用涉案工程错误。涉案工程真正使用人是泗阳县高渡镇人民政府，涉案工程并未竣工验收，因上诉人中北公司与泗阳县高渡镇人民政府存在租赁合同关系，泗阳县高渡镇人民政府强制使用涉案工程，上诉人中北公司无法制止，不能认定上诉人中北公司使用涉案工程。即便认定上诉人中北公司使用涉案工程，涉案工程应视为合格，也不能免除被上诉人谦源公司的相关义务。2、被上诉人谦源公司在工程中使用不合格龙骨槽钢，未使用合同约定的角钢进行内龙骨固定，工程主体结构存在严重质量问题，应对工程质量进行鉴定，并根据鉴定结果要求谦源公司承担更换、返修义务直至验收合格。3、一审造价鉴定程序违法，不能作为认定案件事实的依据，应对涉案工程造价进行重新鉴定。上诉人中北公司不认可现场勘验结果，也没有在现场勘验报告上签字；涉案工程造价中不应包含施工措施费、人工费、保险费等费用；涉案工程发生在2013年至2014年期间，即使鉴定中包含人工费等项目，也应按照当时的计算标准进行鉴定。4、熊维国与上诉人中北公司法定代表人王玉茹是夫妻关系，但被上诉人谦源公司并未提供上诉人中北公司授权熊维国代表上诉人中北公司对施工合同内容进行变更的授权证明，且根据婚姻法相关规定，夫妻之间仅能对家庭生活的一般事务有权代理，一审以熊维国在工程联系单及样品中的签字认定其有权对施工内容进行变更没有依据。5、本案施工合同无效，进行工程造价鉴定的前提是先进行质量鉴定，一审在未进行质量鉴定的情况下进行工程造价鉴定本末倒置。
被上诉人谦源公司答辩称，上诉人中北公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
谦源公司向一审法院起诉请求：1.中北公司支付谦源公司工程款850628.19元及利息，利息自2015年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；2.诉讼费、鉴定费由中北公司承担。事实和理由：2013年12月1日，谦源公司、中北公司签订关于中北公司办公楼外墙装修石材干挂、铝合金幕墙、铝合金断桥隔窗、铝合金百叶窗、玻璃雨棚制作安装工程合同。合同约定了工程量计算方式、单价等。合同签订后，谦源公司依约施工，于2015年3月完工并交付中北公司使用，中北公司仅支付工程款247850元，对其余工程款未支付。
中北公司一审反诉请求：1.判令谦源公司将工程面材更换成米黄色的石材或支付更换费用暂定10000元；2.反诉费由谦源公司承担。事实和理由：谦源公司与中北公司签订的合同约定外墙石材干挂材料为米黄色石材，谦源公司在施工过程中却使用灰色面材。由于外墙颜色问题及漏水质量问题，导致工程至今未进行竣工验收，办公楼无法使用，中北公司多次要求谦源公司更换，谦源公司均不予理会，请求支持中北公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年12月1日，中北公司（甲方）与谦源公司（乙方）签订《江苏中北木业有限公司办公楼外墙装修建设项目石材干挂、铝合金幕墙、铝合金断桥隔窗、铝合金百叶窗、玻璃雨棚制作安装工程合同》。合同约定甲方将位于泗阳县高渡镇全民创业园内江苏中北木业有限公司的办公楼外墙装修工程发包给乙方施工。合同对工程量计算方法、单价等作了约定。合同约定付款方式为：1、甲方于2013年12月5日付给乙方总价的20%，约10万元；2、外墙石材干挂内龙骨安装好、幕墙铝材框架安装好与铝合金断桥隔窗框安装好，甲方向乙方支付至总价的60%，约20万元；3、外墙石材干挂安装好、幕墙固定玻璃安装好与铝合金断桥隔窗玻璃安装好，甲方向乙方支付至总价的95%，约17.5万元；4.工程完工，质量保证金为总价的5%，以完工之日算起满一年，甲方向乙方支付质量保证金。工程保修期为一年。外墙石材干挂材料要求为：面材为米黄色石材，内龙骨为5*5角钢固定。违约责任为：如甲方违约，乙方将收取滞纳金，按中国人民银行同期贷款利息四倍计算。合同签订后，谦源公司组织施工，外墙石材面材变更为灰色石材，谦源公司完工的工程已经交付中北公司使用。中北公司已支付谦源公司工程款247850元。双方因工程款给付问题协商未果，因而成讼。
一审过程中，一审法院委托江苏志远工程管理有限公司对涉案工程造价进行评估，该公司于2017年9月18日作出鉴定报告，结论为中北公司办公楼外墙装修建设项目工程造价为1098478.19元，其中办公楼外墙装修为1068233.22元，门卫室外墙龙骨安装拆除为30244.97元。谦源公司支付鉴定费11000元。
中北公司的办公楼未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，谦源公司未取得建筑施工企业资质。
本案一审争议焦点为：1、外墙石材面材变更为灰色石材是否经中北公司同意，中北公司的反诉请求能否成立；2、中北公司是否应当支付工程款。
针对第一个争议焦点。一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，合同约定外墙石材面材为米黄色石材，施工中谦源公司使用的是灰色石材。谦源公司主张，是中北公司要求更改为灰色石材，是熊维国签字确认的。中北公司对此予以否认。庭审中，谦源公司提交了由熊维国签字的工程联系单和灰色石材，旨在证明是应中北公司的要求将石材颜色由米黄色更换为灰色，门卫室幕墙、窗与办公楼幕墙、窗一致。中北公司对熊维国的签字真实性认可，但认为不能证明中北公司同意对选材进行变更。因熊维国系中北公司的员工，谦源公司提供的工程联系单、门卫外墙窗、幕墙选材、价格确认单均有熊维国的签字，且谦源公司提供的灰色石材样品上也有熊维国的签字，再结合施工具有一定的期限性，如未经中北公司同意，谦源公司便使用灰色石材，则在施工过程中，中北公司应当提出异议，而庭审中，中北公司并未提供证据证明曾就此提出过异议，故应认定中北公司变更了选材，将米黄色石材更换为灰色石材，谦源公司的施工是经中北公司同意的。中北公司要求谦源公司更换为米黄色石材没有依据，其反诉请求不能成立，不予支持。
关于第二个争议焦点。谦源公司没有建筑施工资质，中北公司的办公楼没有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，双方所签订的《江苏中北木业有限公司办公楼外墙装修建设项目石材干挂、铝合金幕墙、铝合金断桥隔窗、铝合金百叶窗、玻璃雨棚制作安装工程合同》无效。合同约定的工程属于装修工程，并非土建、地基等建筑物的主体工程。虽然该装修工程未经双方验收，但从谦源公司提供的视频资料可以看出，中北公司已经使用了该工程，该视频于2016年6月拍摄。目前，已经超过了合同约定保修期一年，应视为工程合格，中北公司应当参照合同约定支付工程款。中北公司辩称，没有使用建筑物、三楼尚未装修、存在漏水等质量问题，因谦源公司的施工内容是室外装修工程，房屋漏水及室内装修与谦源公司无关，且视频资料显示中北公司已经使用了房屋，中北公司的主张不能成立。关于工程款的数额问题。中北公司主张，谦源公司没有按照合同约定施工，该工程不符合鉴定的条件，对江苏志远工程管理有限公司出具的鉴定报告不认可，且谦源公司没有对门卫室施工，鉴定报告中的30244.97元没有事实依据。因江苏志远工程管理有限公司具有相应的鉴定资质，工程造价是结合现场勘验作出的，该鉴定报告应当采信。但对于门卫室的施工，谦源公司主张，门卫室的外墙龙骨已经制作并安装，但后来熊维国让拆除的，对此中北公司予以否认，而谦源公司就此未提供证据证明，因门卫室现场无石材墙面，故对鉴定报告中的门卫室外墙龙骨安装拆除费30244.97元不应支持。综上，谦源公司完工的工程造价为1068233.22元，扣除中北公司已支付的247850元，中北公司还应支付820383.22元。对谦源公司主张的利息，因合同是无效合同，不应按照合同约定计算，本院支持按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。谦源公司主张2015年4月交付中北公司使用，但就交付时间未举证证明，而视频拍摄时间是2016年6月，可以证明中北公司使用了房屋，故利息自2016年6月1日起计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、宿迁市中北木业有限公司于判决生效后十日内向泗阳谦源门窗有限公司支付工程款820383.22元及利息（自2016年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回泗阳谦源门窗有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宿迁市中北木业有限公司的诉讼请求。案件受理费13492元，减半收取6746元、反诉费40元、鉴定费11000元，合计17786元，由泗阳谦源门窗有限公司负担786元，由宿迁市中北木业有限公司负担17000元。
二审中，中北公司补充提供：1、宿迁市中北木业有限公司工商登记信息，载明王玉茹是中北公司法定代表人及股东，证明熊维国不是中北公司的员工，中北公司没有委托熊维国处理相关工程事宜。2、淮安市建筑工程质量检测中心有限公司出具的槽钢和角钢的检测报告两份，证明谦源公司施工中使用的8号槽钢、5号等边角钢检测判定为不合格。3、泗阳县高渡镇人民政府于2017年12月18日出具的情况说明，内容是该政府与中北公司签署了租赁合同，政府使用仅涉及到办公楼内装部分，外墙质量验收与政府无关，证明上诉人中北公司没有使用涉案工程。
被上诉人谦源公司质证认为：1、对工商登记信息的真实性无异议，但不能达到中北公司的证明目的。2、中北公司提供的检测报告是其单方委托鉴定，真实性不认可。且合同约定工程的质保期是1年，2015年3月涉案工程实际交付使用，检测报告检测时间是2018年，早已超过了合同约定的质保期限。3、对泗阳县高渡镇人民政府出具的情况说明真实性无法确认。
本院对上述证据的认证为：1、对中北公司提供的工商登记信息的真实性予以确认。但熊维国系以中北公司委托代理人身份在本案合同上签字，本案的工程联系单、门卫外墙窗、幕墙选材、价格确认单亦有熊维国的签名，应将熊维国在谦源公司提供的灰色石材样品上签名的行为视为中北公司同意对工程内容进行变更。2、对上诉人提供的检测报告，因系其单方委托鉴定，对其真实性不予认可。3、泗阳县高渡镇人民政府出具的情况说明与谦源公司一审提供的视频证据相矛盾，对其真实性不予确认。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案工程安装合同无效，但谦源公司按照合同约定进行了施工，且工程已经交付使用，中北公司应支付工程价款。对于工程价款的确定，因中北公司对谦源公司提供的工程量结算单不认可，一审依据鉴定结论确定工程价款并无不当。根据一审中谦源公司提供的视频证据，可以认定中北公司使用了涉案工程，即使中北公司与泗阳县高渡镇人民政府存在租赁合同关系，中北公司将涉案工程所在的房屋出租给泗阳县高渡镇人民政府使用的行为应认定为中北公司使用涉案房屋。因中北公司使用涉案房屋，涉案工程应视为合格，中北公司应支付工程价款。
上诉人中北公司上诉提出被上诉人谦源公司在工程中使用不合格龙骨槽钢，未使用合同约定的角钢进行内龙骨固定，工程主体结构存在严重质量问题，应对工程质量进行鉴定，并根据鉴定结果要求谦源公司承担更换、返修义务直至验收合格。但涉案工程已经交付使用，中北公司未提供充分的证据证明工程主体存在严重质量问题，其主张应对工程质量进行鉴定的请求不能成立。
本案的鉴定报告系法定机构依法作出，鉴定人员均具有相关资质，且鉴定报告作出前，鉴定人员进行了现场勘验，本案的鉴定报告依据了《江苏省建筑与装饰工程计价表》等相关文件，鉴定报告应作为认定案件事实的依据。中北公司主张对涉案工程重新鉴定的请求不能成立。中北公司主张的涉案工程造价中不应包含施工措施费、人工费、保险费等费用，该主张无事实和法律依据，亦不能成立。
谦源公司提供的工程联系单、门卫外墙窗、幕墙选材、价格确认单均有熊维国的签字，且谦源公司提供的灰色石材样品上也有熊维国的签字，熊维国亦以中北公司委托代理人身份在本案的工程合同上签字，熊维国与中北公司法定代表人王玉茹亦是夫妻关系，一审根据本案的事实及证据认定中北公司在施工中变更了选材，将米黄色石材更换为灰色石材，并无不当。
中北公司上诉提出本案施工合同无效，进行工程造价鉴定的前提是先进行质量鉴定，一审在未进行质量鉴定的情况下进行工程造价鉴定本末倒置。因本案工程已经交付使用，中北公司亦未提供充分的证据证明工程存在质量问题，应视为工程合格，一审启动工程造价鉴定并无不当，中北公司该上诉理由不能成立。
综上，上诉人中北公司上诉理由不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12083元，由上诉人宿迁市中北木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二〇一八年三月二十七日
书记员 汤媛媛