广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第302号
上诉人（原审原告）：陈仕其，男，汉族，住江门市蓬江区。
委托代理人：李建中，广东广能律师事务所律师。
委托代理人：黄健玲，广东广能律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区三江怡福塑胶五金有限公司，住所地：江门市新会区。
法定代表人：李永洲，该公司经理。
委托代理人：冯美兰，该公司人事主管。
上诉人陈仕其因与被上诉人江门市新会区三江怡福塑胶五金有限公司（下称怡福公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈仕其一审的诉讼请求是：1、怡福公司向陈仕其支付违法终止劳动合同的赔偿金100000元；2、怡福公司承担本案诉讼费。
原审法院查明，陈仕其于2004年10月入职怡福公司从事销售业务工作，双方每三年签订一次劳动合同。2013年4月30日，陈仕其与怡福公司、林炳忠签订《组建合作联营公司协议书》，租用怡福公司的厂房、办公楼、水、电设施和怡福公司的名称合作经营，合作期间管理人员的工资报酬为李永平、陈仕其每月各5000元；冯美兰4000元；林炳忠、李永周每月各支付2000元。三方合作经营至2014年4月底结束。陈仕其于2014年5月、6月在怡福公司处上班，每月工资5000元，2014年7月2日起陈仕其没有到怡福公司处上班，怡福公司为陈仕其缴纳社会保险至2014年12月。陈仕其认为怡福公司单方解除劳动合同，于2015年2月3日向新会劳动仲裁委申诉，该委于2015年3月9日作出新劳仲案字（2015）第110号仲裁裁决书，陈仕其不服，向本院提起诉讼。
原审法院认为，陈仕其于2004年10月入职怡福公司处工作，双方建立劳动关系，2013年4月30日，陈仕其与怡福公司、林炳忠签订《组建合作联营公司协议书》后，陈仕其与怡福公司的劳动关系即已终止，合作经营期间陈仕其是经营者不再是劳动者，陈仕其与怡福公司的关系是合作关系，不是劳动关系。2014年4月底，陈仕其与怡福公司、林炳忠的合作经营结束，陈仕其仍到怡福公司处上班，怡福公司仍支付陈仕其2014年5月、6月工资，双方形成事实劳动关系，至2014年7月2日，陈仕其再没有回怡福公司处上班，陈仕其认为怡福公司口头通知其不用上班，单方终止劳动合同，没有证据证实，怡福公司认为陈仕其为了追求高收入单方终止劳动合同，也没有证据证实，双方均无法证明陈仕其的离职原因，可视为双方协商一致解除劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，怡福公司应当支付陈仕其经济补偿，陈仕其于2014年5月起与怡福公司重新建立劳动关系，至2014年7月2日止，其连续工作年限为2个月，怡福公司应支付陈仕其0.5个月工资的经济补偿金2500元（5000×0.5＝2500）。
劳动仲裁委员会裁决怡福公司一次性给付陈仕其工资333.33元，双方均没有提起诉讼，视为认可该项裁决，本院依照裁决书作出判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，判决：怡福公司应在判决生效之日起三日内一次性支付陈仕其工资333.33元，解除劳动关系经济补偿金2500元，合共2833.33元。案件受理费人民币5元，由怡福公司负担。
上诉人陈仕其不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误，陈仕其与怡福公司的劳动关系并未发生中断。
一审法院对2013年4月30日陈仕其与怡福公司、林炳忠签订《组建合作联营公司协议书》后，陈仕其与怡福公司的劳动关系即已终止，合作经营期间陈仕其是经营者不再是劳动者，其与怡福公司的关系是合作关系而不是劳动关系的事实认定是错误的，因为劳动关系与合作关系是可以并行不悖的。
根据自然人“法无禁止即可为”的法理及《中华人民共和国公司法》第148条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；……”的规定，职工即使在所在公司担任董事、高级管理人员时，只要没有违反公司章程的规定，在经股东会、股东大会同意的情况下，是可以与其任职公司订立合作联营合同或者进行交易的。董事、高级管理人员与公司建立合作关系都不予禁止，那么对于陈仕其这么一个普通职工，就更加可以与怡福公司订立合同进行合作经营了，所以劳动关系与合作关系并存是完全可以的，而且在现实生活中单位职工与其单位另行建立合作关系的现象十分普遍。所以，陈仕其与怡福公司、林炳忠签订《组建合作联营公司协议书》后，陈仕其除了继续以职工身份为怡福公司提供劳动外，还以合作者身份与怡福公司建立合作关系是并不矛盾，也不冲突的，此时陈仕其与怡福公司之间的劳动关系并没有发生终止。
三方签订的《组建合作联营公司协议书》约定的合作期间是2013年4月30日至2016年4月底，该协议却提前在2014年4月底终止，但怡福公司一直为陈仕其购买社保直至2014年年底，如果陈仕其与怡福公司在签订《组建合作联营公司协议书》后不存在劳动关系的，怡福公司却继续为陈仕其购买社保是非常不合理的。另外，根据怡福公司在劳动仲裁阶段提供了2013年11月份江门市新会区三江怡福塑胶五金有限公司工资表及陈仕其2014年2-5月份的工资签领表，以及原劳社部《关于确立劳动关系有关事项》（劳社部发（2015）12号）“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”的规定，可以认定在签订《组建合作联营公司协议书》后，陈仕其与怡福公司仍然存在劳动关系，而并非一审法院认定的《组建合作联营公司协议书》实际履行期间即2013年4月30日至2014年4月底期间双方不存在劳动关系。
陈仕其与怡福公司、林炳忠签订《组建合作联营公司协议书》时，陈仕其已与怡福公司连续签订了三次劳动合同，虽陈仕其多次提出与怡福公司签订无固定期限劳动合同，但怡福公司一直不予办理续签劳动合同的手续，2014年7月份还单方口头终止了与陈仕其的劳动关系，尽管目前怡福公司经济效益不好，但这不能成为其单方违法终止与陈仕其劳动合同的理由。故怡福公司对于其不与陈仕其签订无固定期限劳动合同，并违法终止劳动合同的行为，应依法按陈仕其在怡福公司处的工作年限每年工龄支付2个月本人工资的标准向陈仕其支付赔偿金100000元。
退一步说，即使认为陈仕其、怡福公司均无法证明陈仕其的离职原因，视为双方协商一致解除劳动关系的，在陈仕其与怡福公司劳动关系没有发生任何中断的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，怡福公司也应当按陈仕其在怡福公司处的工作年限每年工龄支付1个月本人工资的标准向陈仕其支付经济补偿50000元。
二、一审法院办案程序不符合法律规定，对应当考虑的证据未予考虑。
陈仕其在一审开庭前经征得证人同意出庭作证后，向法院提交书面的证人出庭作证申请书，但一审法院以申请已过举证期限为由不予准许并不予接收证人出庭作证申请书。但根据新的《民事诉讼法》司法解释第117条及266条的规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，而不是举证期限届满前10天，而本案适用简易程序，故法院认为陈仕其提出证人出庭作证的申请超过举证期限是不合理的。因该证人能证明陈仕其是怡福公司单方口头解雇的事实，该证人证言与本案的基本事实有关，故法院应当允许证人出庭作证。由于证人在一审开庭前才落实同意出庭作证，因此，即使陈仕其逾期提出证人出庭作证的申请，陈仕其也不存在故意或重大过失行为，故根据《民事诉讼法》司法解释第102条规定，人民法院对当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据应当采纳，因此，二审时法院应当允许陈仕其申请证人出庭作证。
综上所述，一审法院对陈仕其与怡福公司之间劳动关系发生了中断的事实认定错误，且办案程序不符合法律规定，怡福公司系违法终止劳动合同，应向陈仕其支付赔偿金。为此，陈仕其提出上诉，请求法院撤销一审判决，判令怡福公司向陈仕其支付违法终止劳动合同的赔偿金100000元；并判令怡福公司承担本案一、二审的诉讼费用。
上诉人陈仕其在二审期间提交以下证据：1、莫某证人证言，证实陈仕其与怡福公司存在劳动关系。
被上诉人怡福公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈仕其的上诉请求。
被上诉人怡福公司在二审期间提交以下证据：1、上诉人签名核准的单据，证明在三方联营期间对于公司日常开支、材料采购、工资发放需经上诉人签名核准，上诉人履行合作方职责；2、《租赁合同》，证明由于亏损，三方在2014年4月24日召开股东会，三方协商确定提前终止经营并制定方案处理结清亏损额。三方在《租赁合同》第二页第6项第一点签名确认此事。3、借条，证实陈仕其曾出资事实。4、委托书，证实合作关系。
经质证，陈仕其对怡福公司二审期间所提交证据1的真实性、合法性予以认可，但对其关联性及要证明的内容不予认可，且认为不属二审程序中新的证据。因三方联营体并未实际运营，单据上所列的支出均与三方联营体无关，实际上该费用是怡福公司所产生的，陈仕其是作为高管应怡福公司的要求，基于为以后要履行《组建合作联营公司协议书》作铺路的目的而在单据上签字。对借条不予认可。
对于证据2的真实性、合法性没有异议，但对其关联性及要证明的内容有异议，不属二审程序中新的证据。
对陈仕其在二审期间所提交的证据，怡福公司认为并非新证据，因此不予质证。
本院经审理查明：原审判决审理查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为陈仕其与怡福公司之间属于合作关系还是劳动关系。
法律关系是法律化的权利义务关系，对双方法律关系的判定应当以双方约定的协议条款内容以及实际发生的的权利义务关系是否具有劳动法律关系特征而确定，并不以当事人对于该种法律关系的主观认识而改变。本案中，虽然双方签订《合作协议》，但对双方之间法律关系的认定不应仅从协议的字面表述来判断，而应当从双方的具体权利义务以及履职行为是否形成了劳动关系来判定。
所谓合作关系，是指两个或两个以上独立的成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标或效益，更侧重经济上的联系。合作关系与劳动关系的最大区别在于合作关系的双方是平等的、独立的，而劳动关系中由于用人单位掌握着生产要素、劳动条件等优势资源，劳动者主要通过提供劳动力来获得相应的报酬，双方之间具有身份上的隶属性和经济上的依附性，存在着管理与被管理的关系。结合本案分析，首先，从双方签订的《组建合作联营公司协议书》来看，约定了各方租用怡福公司场所，但怡福公司并未举证证实曾经支付过租金。其次，协议约定由陈仕其投入现金20万元，但实际怡福公司仅提交陈仕其与冯美兰5万元的借据，欲证明陈仕其已履行合作协议的出资责任，对此陈仕其予以否认，且公司确认陈仕其离职时该款项已归还陈仕其，根据怡福公司所提交利润表显示公司亏损，如作为投资款在经营出现亏损时应共同承担亏损，因此该款项并不符合投资款自负盈亏的特征。怡福公司并无证据证明陈仕其已按照协议履行出资义务。再次，协议约定管理模式为三方每月开会碰头，但怡福公司并未能提交各方开会的会议记录或纪要。最后，根据陈仕其社保记录显示，自2004年12月截止2014年，怡福公司一直为其缴交社保费用，而缴交社保的前提是双方存在劳动关系，怡福公司缴交社保行为与其陈述相矛盾。
根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分“的规定，怡福公司和陈仕其均符合法律规定的劳动关系主体资格，从实际开展业务的情况来看，双方劳动合同到期之后，虽然再未签订书面劳动合同，但陈仕其仍实际提供劳动，所从事的工作内容与此前亦基本相同；陈仕其所提供提供的劳动力与怡福公司提供的办公场所、信息资源等生产资料相结合，陈仕其从事的工作也是怡福公司业务的组成部分；此期间怡福公司仍每月定期以“工资”名义向陈仕其支付款项，而工资属于劳动报酬的范畴；而根据公司所提交的工资表显示，陈仕其此期间曾因请假被扣减工资，印证双方之间实际上存在着监督管理的关系，双方之间的关系符合劳动关系的特征。本案中怡福公司及陈仕其之间关系符合上述劳动关系特征。怡福公司未能举证证明陈仕其曾依据《合作协议》进行出资，也未举证证明双方曾经就合作事项进行过结算。双方已经存在劳动关系的情况下，怡福公司主张2013年5月双方已解除劳动合同，但并未提交双方的解除劳动合同的通知证据予以证实；2013年4月30日最后一次签订的劳动合同到期之后，陈仕其在怡福公司的工作地点、职位及工作内容均基本一致，仍实际在怡福公司提供劳动，怡福公司在本案的抗辩以合作关系否认劳动关系，但考虑到劳动关系存在的复杂性和劳动合同履行的多样性，用人单位可以借合作方式逃避用人单位法定义务，作为弱势地位的劳动者在该情形下权益应得到保障。此外，在双方已存在劳动关系基础上，即使双方同时构成合作关系，现有法律也并未禁止劳动关系和合作关系的并存，法律法规承认双方在建立劳动关系之外可以再平等协商一致的基础上建立其他的合作关系，从而对合作协议以商事法律进行规制，而对并存的劳动关系以劳动法律予以规范。事实上，本案双方在2010年5月3日曾签订过协议书，进行合作，但是庭审中双方均对该时期存在劳动关系没有异议。因此，怡福公司主张与陈仕其之间不存在劳动关系，缺乏理据，本院不予支持。
现陈仕其主张怡福公司违法解除劳动合同，请求支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈仕其认为怡福公司通过口头方式违法解除双方劳动合同，并无证据证实。由于双方对解除劳动关系的原因上均无证据证实，本案应视为怡福公司提出解除劳动关系，双方协商解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，陈仕其在怡福公司处工作时间自2004年10月入职至2014年7月2日止解除劳动关系共9年另10个月，怡福公司应向陈仕其支付解除劳动关系经济补偿金50000元（5000元×10个月＝50000元）。
劳动仲裁委员会裁决怡福公司一次性给付陈仕其工资333.33元，原审判决予以确认，双方对此均未提起上诉，视为认可该项判决，本院予以确认。
综上所述，原审判决适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第243号民事判决；
二、江门市新会区三江怡福塑胶五金有限公司应在本判决生效之日起五日内向陈仕其支付解除劳动关系经济补偿金50000元；
三、江门市新会区三江怡福塑胶五金有限公司应在本判决生效之日起五日内向陈仕其支付工资333.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，均由江门市新会区三江怡福塑胶五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年十月十六日
书 记 员 梁丹婷