山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁12刑终2号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董志辉，男，1971年2月10出生，汉族，大专文化，户籍所在地山东省济南市槐荫区，被羁押前住济南市市中区中海国际社区B2块5号楼1单元101室。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
辩护人李淑贤，山东隆越律师事务所律师。
辩护人李忠高，山东瀚高律师事务所律师。
原审被告人白福启，男，1964年4月1日出生，汉族，大专文化，山东康福医药有限公司法定代表人。户籍所在地山东省滕州市，被羁押前住山东省滕州市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。
原审被告单位山东康福医药有限公司，组织机构代码79247313-9，单位地址：山东省滕州市工业园区C区，法定代表人白福启。
诉讼代表人白利亮，男，1982年3月15日出生，山东康福医药有限公司职工。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控被告人董志辉、白福启、被告单位山东康福医药有限公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年12月13日作出(2017)鲁1202刑初159号刑事判决。宣判后原审被告人董志辉不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经阅案、审查上诉人董志辉的上诉状，讯问上诉人董志辉，核实了全案证据，听取了辩护人李淑贤、李忠高和莱芜市人民检察院的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人董志辉自2006年至2014年7月挂靠山东莱芜市医药公司，2014年8月至案发挂靠莱芜益寿堂医药有限公司从事药品经营（以下分别简称莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司）。2014年7月至2015年10月，董志辉为达到抵扣其销售价与进价差之间产生税费的目的，经莱芜市医药公司副总经理、莱芜益寿堂公司采配中心经理李某同意，在没有真实货物交易的情况下，支付开票费，空转货款资金，从被告人白福启经营的山东康福医药有限公司为莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司虚开增值税专用发票187份，金额14511023.21元，税额2466874.14元，价税合计16977897.35元。从山东好美思医药有限公司为莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司虚开增值税专用发票214份，金额19668689.56元，税额3343676.64元，价税合计23012367.2元。上述增值税专用发票已被莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司全部用于抵扣国家税款。
综上，被告人董志辉虚开增值税专用发票401份，金额34179712.77元，税款5810550.78元，价税合计39990263.55元；被告人白福启、被告单位山东康福医药公司虚开增值税专用发票187份，金额14511023.21元，税款2466874.14元，价税合计16977897.35元。
案件审理过程中，被告人白福启的近亲属已代白福启将康福公司的违法所得人民币1358231.79元退缴至法院。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）户籍证明二份证实，被告人董志辉、白福启的身份年龄情况。
（2）莱芜市莱城区国税局出具的莱芜市医药公司接受的康福公司的增值税专用发票明细证实，莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司接受康福公司、好美思公司增值税专用发票的情况。
（3）康福公司空转资金对应193份发票明细、好美思公司空转资金对应214份发票明细（发票号码、开票日期、供货商名称、价税合计、税额、金额等）证实，康福公司涉嫌虚开增值税专用发票对应的30笔空转货款资金明细；好美思公司涉嫌虚开增值税专用发票对应的28笔空转货款资金明细。
（4）莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司、康福公司账户交易记录，董志辉、孙某1、颜某、柳某的银行账户交易明细及电子渠道交易明细、网银资金交易明细等证实，董志辉、莱芜市医药公司、莱芜益寿堂、康福公司之间的资金流转情况。
（5）好美思公司账户交易查询清单、网银资金往来明细、电子渠道交易明细及莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司账户交易记录、孙某2、孙某1的账户交易明细及电子渠道交易明细、网银资金交易明细等证实，莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司与好美思公司账户之间资金流向情况。
（6）莱芜市公安局调取自枣庄市工商局的康福公司工商登记资料证实，康福公司成立于2006年8月23日，法定代表人是白福启。
（7）莱芜市公安局调取自莱芜市莱城区国税局的莱芜市医药公司接受的康福公司的增值税专用发票明细证实，开票时间自2013年12月28日至2014年7月25日共计54份发票；莱芜益寿堂公司接受的康福公司增值税专用发票明细，开票时间自2014年8月25日至2015年11月24日共计234份发票。
（8）莱芜市公安局移送案件通知书证实，莱芜市公安局将好美思医药有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案移送至聊城市公安局管辖。
（9）莱芜市公安局出具的工作说明二份证实，董志辉因支付给康福公司的开票费因开票时间长、次数多、开票费浮动等事实情况，无法确定开票费的标准和具体金额；康福公司涉案的193份增值税专用发票涉及的空转资金不包括被告人董志辉、白福启当庭供述的双方发生过真实的阿胶业务资金，与阿胶业务没有关联性。
（10）康福公司出具的销售货物或者提供应税劳务清单证实，代码为3700133170，号码为00592605增值税专用发票对应的销售货物明细。
2、搜查、扣押笔录证实，办案人员对被告人董志辉住处、康福公司进行搜查、扣押的情况。
3、证人证言
（1）谢某（莱芜益寿堂药业公司职工）证实，其自2014年4月开始按照李某的安排，负责给挂靠到莱芜益寿堂公司经营的单位办理入库、出库手续以及开具发票。自2014年开始其按照李某的安排，专门负责办理董志辉挂靠莱芜益寿堂公司的经营走账情况，董志辉的挂靠行为就是借用莱芜益寿堂公司的经营资质做药品经营，其挂靠购销的药品大部分都不从莱芜益寿堂公司实际走货，只是从莱芜益寿堂公司走账，董志辉挂靠经营药品销售，入库、出库价格一致。
（2）孙某1（莱芜益寿堂公司采配中心办款员）证实，董志辉的挂靠行为就是借用莱芜益寿堂公司的资质做药品购销业务，董志辉挂靠益寿堂公司做业务只是走资金以及走发票和出入库手续，药品绝大多数情况下不进入莱芜益寿堂公司仓库。董志辉挂靠莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司经营期间，李某安排孙某1专门以自己的名义开具银行账号，负责为董志辉的挂靠业务对外转款，其个人账户收到董志辉转来资金后又通过莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司多次向康福公司、好美思公司转账。董志辉以莱芜益寿堂公司名义买货后，销货单位开具的增值税专用发票是单独寄给李某，李某收到董志辉寄来的增值税专用发票后交给采配中心报账员狄某，董志辉寄过来的增值税专用发票有真实供货的药企开的，还有一些他没有真实购货的企业开具的，应该是为了抵扣税款。
（3）狄某（莱芜益寿堂公司采配中心、直销中心报账员）证实，2012年至2015年，董志辉借用莱芜益寿堂公司的资质进行药品购销业务，董志辉挂靠莱芜益寿堂公司经营药品，一般情况下都会以比实际进价高出很多的价格入库，他购药时厂家给他开具的增值税专用发票是按照他实际购买的价格开出的，入库后高出的那部分差价董志辉会从别的企业开一些增值税专用发票来给莱芜益寿堂公司入账，董志辉开来的这部分增值税专用发票还会附有详细的购货明细，这部分增值税专用发票是没有真实货物交易的，董志辉并没有真实购买这些发票涉及的药品。其平时会把董志辉做的业务涉及的增值税专用发票登记下来。其中2006年12月至2012年7月登记的正常票和虚开抵价票区别不清，2012年8月至2015年12月的正常票和虚开抵价票都登记了。因为董志辉从药厂购买了药品、开具增值税专用发票后，需要谢某先给他从公司内部系统里办理入库，增值税专用发票到狄某手里后，他再根据卖货单位名称登记发票，正常发生药品购销业务的公司单位系统里都能查到，增值税专用发票信息都能录入到系统制式格式里。如果系统里录入不进去，他就登记在自制的EXCEL表格里，表格内登记的专用发票应该就是董志辉带来的没有真实业务而虚开的抵价发票。董志辉一般将所有发票邮寄给李某，李某登记后将票给狄某，一般虚开的抵价票张数多，金额大，正常的发票李某会告诉狄某。虚开的增值税发票均已抵扣。
（4）张某1（莱芜市医药公司财务部副部长）证实，康福公司、好美思公司向莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司开具的214份增值税专用发票均已在税务机关抵扣。
（5）颜某（滕州市医药公司退休职工）证实，白福启与董志辉联系后，康福公司收取开票费后向莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司虚开增值税专用发票，白福启安排颜某将发票对应的空转资金打回董志辉账户。
（6）柳某（康福公司出纳）证实，在颜某安排下，其将康福公司使用的其农行账户中的资金向董志辉账户转账12次。
（7）刘某（康福公司会计）证实，在白福启安排下，其负责从康福公司向莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司开具了193份增值税专用发票，莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司转账至康福公司账户的资金与上述发票金额一致。
（8）张某2（原莱芜市医药公司经理）证实，其对李某与董志辉之间联系挂靠业务并虚开增值税发票的事情不知情。
（9）李某（原莱芜市医药公司副总经理、莱芜益寿堂公司副总经理）证实，董志辉挂靠莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司做药品销售业务，莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司收取董志辉的挂靠费用。因售价与进价之间产生的税费，其公司要求董志辉补齐增值税专用发票，董志辉为补差额而补齐的增值税专用发票没有真实货物交易，董志辉没有实际从开发票的公司购买药品，莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司也没有和开发票的公司有真实货物交易。
4、辨认笔录证实，经董志辉、李某辨认，确定白福启即康福公司经理。
5、被告人的供述和辩解
（1）董志辉在侦查阶段供述，其挂靠莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司做药品销售业务，其不是该二公司的员工，也没有隶属关系，仅是以二公司的名义进货、销货，整个过程由董志辉出资，与莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司无关。经营过程中产生的费用也是由董志辉缴纳，一是因挂靠产生的管理费用，董志辉需向莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司缴纳其药品销售额1%的管理费；二是因销项与进项差价产生的增值税，莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司为免交税费，李某代表公司要求董志辉把这部分发票差价补起来,董志辉遂联系康福公司、好美思公司，让两公司为莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司虚开增值税专用发票，董志辉支付给康福公司、好美思公司开票费，开票费是发票总金额的8.5%-9%。康福公司、好美思公司开到莱芜公司的增值税专用发票都没有真实业务，都是其支付开票费后让康福公司和好美思公司开出的。
董志辉当庭供述，其通过招商银行打入刘某账号的钱包括开票费，还有其他业务产生的费用，如果购买药品的话，康福公司给他开具增值税发票，票开给莱芜市医药公司或莱芜益寿堂公司。
（2）白福启在侦查阶段供述，其系康福公司法定代表人兼总经理，其公司给董志辉虚开增值税专用发票，发票是开给莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司，对应空转的货款资金是董志辉出钱，资金通过莱芜公司公户到康福公司公户，到账后再通过其家属颜某、公司会计柳某的个人账户把资金给董志辉转回去。涉案的193份增值税专用发票，发票上的销货、购货双方没有真实业务发生，董志辉个人和康福公司也没有业务发生。开票费价格随行就市，一般在6-8个点（价税合计的6%-8%）左右浮动。
白福启当庭供述，起诉书指控的涉案的193份增值税专用发票存在一笔真实的阿胶交易，该笔交易发生的时间是在2015年8月份，但具体哪一笔业务记不清了，当时董志辉购买的这笔阿胶康福公司将增值税专用发票开给莱芜市医药公司或者莱芜益寿堂了，董志辉打入刘某账户的钱包括开票费和购买阿胶的货款。董志辉购买增值税专用发票的开票费一般是按照发票总额的8%计算。
关于被告人董志辉及其辩护人要求追加莱芜益寿堂医药有限公司、莱芜市医药公司为单位犯罪及追加莱芜益寿堂医药有限公司、莱芜市医药公司原副总经理李某为被告人的意见。因公诉人当庭表示对二公司及李某均已另案审查处理，故被告人董志辉及其辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人董志辉的行为是否构成犯罪的问题。经查，根据被告人董志辉的供述、证人谢某、孙某1、狄某的证言，均证实董志辉为了从事药品购销业务而挂靠莱芜市医药公司、莱芜益寿堂公司，其并非二公司的员工，与二公司亦无隶属关系，仅是利用二公司的资质、以二公司的名义对外开展药品销售业务，实质属于由其自负盈亏的个体经营行为。董志辉为达到抵扣其销售价和进价差之间产生的税费，在没有真实货物交易的情况下，通过支付开票费，从康福公司、山东好美思公司虚开增值税专用发票，其行为符合虚开增值税专用发票的犯罪构成要件，已构成虚开增值税专用发票罪，且董志辉积极参与犯罪，并非起次要或辅助作用。故董志辉的辩护人关于董志辉的行为不构成犯罪或构成从犯的辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人董志辉、白福启、被告单位山东康福医药有限公司在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人董志辉、白福启、被告单位山东康福医药公司归案后均如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告单位山东康福医药有限公司、被告人白福启已主动退缴其违法所得并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人董志辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币200000元，被告人白福启犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年零六个月，被告单位山东康福医药有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币100000元（已缴纳）；被告单位山东康福医药有限公司、被告人白福启退缴至法院的违法所得款人民币1358231.79元，依法予以没收。
上诉人董志辉的上诉理由是：1、上诉人的行为应属单位行为，构成单位犯罪，上诉人不构成虚开增值税专用发票罪。上诉人系挂靠莱芜市医药公司、益寿堂经营，虚开增值税发票的行为是以被挂靠单位名义实施的，是被挂靠单位授意上诉人的，在虚开发票的过程中，两公司工作人员起主导作用，参与了整个犯罪行为，被挂靠单位也是非法利益的唯一获得者，上诉人没有获得非法利益。2、山东好美思医药公司虚开增值税发票的数额不应计算在上诉人犯罪数额内。3、上诉人在整个犯罪过程中没有虚开发票的主观恶意，只是起中间联系和出资的作用，系辅助行为，依法应从轻、减轻、免除处罚。4、被挂靠单位已经补缴了所有税款及缴纳了罚金，挽回了国家损失，本案社会危害性较小。5、原审法院没有将莱芜市医药公司及益寿堂以单位犯罪同案处理，故对上诉人处以罚金是错误的。
辩护人李淑贤的辩护意见是：1、上诉人的行为应属单位行为，构成单位犯罪。上诉人系挂靠莱芜市医药公司、益寿堂经营，虚开增值税发票的行为是以被挂靠单位名义实施的，是被挂靠单位授意上诉人的，单位工作人员起主导作用，被挂靠单位也是非法利益的唯一获得者，上诉人没有获得非法利益。2、上诉人在整个犯罪过程中没有虚开发票的主观恶意，只是起中间联系和出资的作用，系辅助行为，依法应从轻、减轻、免除处罚。3、被挂靠单位已经补缴了所有税款及缴纳了罚金，挽回了国家损失，本案社会危害性较小。4、原审法院没有将莱芜市医药公司及益寿堂以单位犯罪同案处理，故对上诉人处以罚金是错误的。
辩护人李忠高的辩护意见是：1、上诉人董志辉在莱芜医药公司或益寿堂公司授意下找其他单位为医药公司或益寿堂开具发票的行为法律没有规定为犯罪，董志辉的行为不构成犯罪，应由单位承担刑事责任。2、原审法院未追加莱芜医药公司和益寿堂公司为被告人进行审理，严重错误。请求对董志辉改判无罪。
二审期间，莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为：上诉人董志辉的行为不符合单位犯罪的构成要件，依法不构成单位犯罪。本案一审判决认定案件事实、适用法律正确，证据确实、充分。量刑适当，审判活动合法，建议依法维持原判、驳回上诉，不再开庭审理。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
关于上诉人董志辉及其辩护人“上诉人的行为应属单位行为，是单位犯罪，其不构成犯罪；上诉人在整个犯罪过程中没有虚开发票的主观恶意，系辅助行为，依法应从轻、减轻、免除处罚；一审未将莱芜市医药公司和益寿堂以单位犯罪同案处理，对上诉人处以罚金错误”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人董志辉多次供述，其是挂靠莱芜市益寿堂公司，以益寿堂公司的名义进销货，没有隶属关系，也不是该公司的职工，经营资金是其自己出的，与益寿堂没有关系，为了抵扣其经营过程中销售价和进价之间产生的税费，联系山东康福医药公司、山东好美思医药公司，支付开票费用，在没有真实货物购销业务的情况下，空转资金，开具增值税专用发票。该供述与证人孙某1、狄某、张某1等人的证言，莱芜市医药公司、益寿堂公司、康福公司、董志辉、孙某1的账户交易明细，山东好美思公司账户交易查询清单、网银资金往来明细，国税局出具的增值税专用发票明细，同案犯白福启的供述等证据相互印证，董志辉在没有实体经营公司的情况下，挂靠莱芜市医药公司、益寿堂公司从事药品经营，自负盈亏，其在没有真实货物交易的情况下，提供空转货款资金，支付开票费，联系开票单位，从山东康福医药公司、好美思医药公司虚开增值税专用发票，用于抵扣其个人经营过程中销售价和进价之间产生的税费，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。其他单位或个人是否构成犯罪的问题，公诉机关未予指控，也不影响上诉人的定罪量刑，一审认定上诉人构成虚开增值税专用发票罪，未以单位犯罪论处，并无不当。上诉人为抵扣其本人经营中产生的税费，积极、主动实施犯罪行为，在犯罪中并非起次要或辅助作用，不是从犯。故上诉人董志辉及辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人董志辉“山东好美思医药公司虚开增值税发票的数额不应计算在上诉人犯罪数额内”的上诉理由。经查，上诉人董志辉的供述与证人孙某1、狄某、李某、孙某2等人的证言，莱芜市医药公司、益寿堂公司、董志辉、孙某1、孙某2、好美思公司的账户交易明细相互印证证实，董志辉为了抵扣个人经营过程中销售价和进价之间产生的税费，联系了山东好美思公司，空转资金，支付开票费，在没有真实货物购销业务的情况下，让山东好美思公司开具增值税专用发票。山东好美思公司虚开的增值税专用发票是董志辉为抵扣其经营中产生的税费而联系并支付开票费，要求开具的，应当与山东康福医药公司为其虚开的增值税专用发票一并计入上诉人董志辉的犯罪数额。故上诉人董志辉的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董志辉、原审被告人白福启、原审被告单位山东康福医药有限公司在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。一审已对上诉人董志辉、原审被告人白福启、原审被告单位山东康福医药公司归案后如实供述其犯罪事实予以认定，并依法对其从轻处罚；原审被告单位山东康福医药有限公司、原审被告人白福启已主动退缴其违法所得并缴纳罚金，一审亦酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 刘丰涛
审判员 孟庆孝
二〇一八年三月三十日
书记员 刘 青