上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0104民初1286号
原告孔懿毅，女，汉族，现住上海市。委托代理人仲晨，上海市捷华律师事务所律师。委托代理人曾琪，上海市捷华律师事务所律师。被告上海臧鸿贸易有限公司，住所地上海市。法定代表人臧晓红，职务执行董事。委托代理人贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告孔懿毅诉被告上海臧鸿贸易有限公司(以下简称臧鸿贸易)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员陈强适用简易程序独任审判，于2016年2月18日、5月18日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔懿毅诉称，被告于2014年在上海市徐汇区人民法院起诉原告及案外人上海市中小企业理财促进中心(以下简称促进中心)服务合同纠纷案。该案经法院审理后作出(2013)徐民二(商)初字第2141号判决，原告不承担责任。后案外人促进中心上诉至上海市第一中级人民法院，二审法院作出(2015)沪一中民四(商)终字第170号判决，维持原判。在该案一审阶段，被告提出诉讼保全申请，要求冻结原告名下房产，由于原告需要通过被冻结的房产进行抵押贷款，故向法院支付了561,700元作为解除诉讼保全的担保费用，该款项被法院冻结至2015年5月19日。原告认为，其系案外人促进中心的员工，担任首席运营官，虽然在被告与案外人的服务合同履行过程中，原告曾代收过部分服务费，但案外人亦已确认收到过该费用，对此双方并无争议，故被告在服务合同纠纷案件中起诉并非合同当事人的原告作为共同被告属恶意诉讼，且被告在明知情况下，将服务合同签订前打入原告处的款项一并作为诉讼标的物款项，亦属恶意诉讼。现原、被告及案外人服务合同纠纷案件，一、二审法院均判决原告不承担任何责任，故被告诉讼保全行为明显存在错误，应赔偿原告的损失。由于被告的诉讼保全行为导致了原告信用贷款失效及在一定期限内无法利用房屋融资等，对原告的投资经营活动造成了巨大影响。现为便于计算而仅要求被告赔偿原告为解除诉讼保全所支付的担保费用561,700元自2014年6月16日至2015年5月19日按银行同期贷款基准利率计算的利息损失28,499.25元，本案诉讼费由被告负担。被告臧鸿贸易辩称，本案属侵权责任纠纷，应符合相应的侵权责任构成要件。有关双方的服务合同，从最初的接洽到《综合管理咨询服务提案》的出具、《综合管理服务协议》的签订，均是原告以案外人促进中心的首席运营官身份进行，原告亦是为被告提供服务的项目团队首要成员，同时2012年6月15日至8月28日被告向原告指定的个人账户支付了56.17万元的服务费用，故在双方服务合同纠纷案件中，被告将原告作为共同被告，要求原告对汇入其个人账户的服务费用承担连带责任并申请对原告相应财产进行保全完全合理、合法，申请保全的数额亦未超过原告前述实际收款额，故被告并不存在过错。该案中被告申请保全的财产系原告位于本市天钥桥路XXX弄XXX号XXX室的房产而非原告的银行账户或现金，之后原告向法院提供现金作为担保解除诉讼保全，系其个人的自愿行为，故被告亦不存在侵权行为，本案中原告所主张的损失也并非被告所申请实施的保全行为造成。而被告申请保全原告房产仅为登记档案查封，对原告不会产生损失，至今该房产也并未有过交易行为，故原告实际并无损害后果发生，从房屋市场价值而言反而有大幅升值。据此被告认为，其不构成侵权责任，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，在本院受理的(2013)徐民二(商)初字第2141号臧鸿贸易诉促进中心、孔懿毅服务合同纠纷一案中，经臧鸿贸易申请，本院于2014年5月8日作出诉讼保全民事裁定，冻结促进中心、孔懿毅银行存款61.17万元或查封、扣押其等值财产。上述裁定作出后，根据孔懿毅的财产线索，本院于同年5月14日至上海市徐汇区房产交易中心查封了孔懿毅名下位于本市天钥桥路XXX弄XXX号XXX室的房产，查封期限至2016年5月30日。2014年6月16日孔懿毅将现金561,700元交至本院作为担保，申请解除上述对其房产的诉讼保全，本院于2014年6月19日作出裁定，解除对孔懿毅名下银行存款56.17万元或其等值财产的保全措施，并依据该裁定于次日解除了对孔懿毅名下天钥桥路XXX弄XXX号XXX室房产的查封。在(2013)徐民二(商)初字第2141号服务合同纠纷案件中，臧鸿贸易诉称：被告孔懿毅经人介绍后，频以促进中心身份与臧鸿贸易接洽，并于2012年6月25日向臧鸿贸易出具了《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》，承诺向臧鸿贸易提供包括“企业财务托管、企业ERP管理、投资咨询服务、企业形象设计”在内的咨询管理服务。次日，双方签订《综合管理咨询服务协议》，约定其按照《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》的内容向臧鸿贸易提供服务，服务期限为两年，年服务费为60万元。自2012年6月以来，臧鸿贸易累计向促进中心支付服务费5万元，向孔懿毅指定账户支付服务费56.17万元。但促进中心在签约后，并未按照服务提案承诺及服务协议约定向臧鸿贸易提供服务，涉及ERP管理、投资咨询、企业形象设计服务始终没有开展。所谓的企业财务托管也因促进中心拖欠费用而被第三方终止服务。2013年3月后，臧鸿贸易与孔懿毅多次就终止服务协议的履行及返还服务费进行磋商，但因孔懿毅要求先解决其与臧鸿贸易法定代表人之间的购房款返还事宜而搁置。臧鸿贸易认为，促进中心缺乏履行合同的诚意及能力，在收取服务费后，未提供相应的管理咨询服务，已构成合同的根本违约，拒此要求法院判令解除臧鸿贸易与促进中心签订的《综合管理咨询服务协议》；促进中心返还臧鸿贸易服务费611,700元；孔懿毅对上述服务费中汇入其个人账户的服务费561,700元承担连带责任。对臧鸿贸易上述诉请，促进中心及孔懿毅辩称：促进中心收到臧鸿贸易服务费50万元，61.17万元中的11.17万元与双方服务协议无关，其中发生在《综合管理咨询服务协议》签订之前转入孔懿毅账户的10.17万元，系孔懿毅为臧鸿贸易融资、完成增资所获取的佣金；在《综合管理咨询服务协议》签订后即2012年7月9日转入孔懿毅账户的1万元，系孔懿毅与臧鸿贸易法定代表人个人之间的垫款。促进中心已为臧鸿贸易开具了50万元的服务费发票；其已按《综合管理咨询服务协议》履行了约定义务，包括提供财务托管、融资服务；虽然融资服务没有成功，但系臧鸿贸易自身原因造成，诉争协议系咨询服务协议，内容体现的是一个过程。孔懿毅系促进中心履行服务协议的运行人员，其为促进中心代收的服务费45万元是企业行为，且已转入促进中心账户，其作为自然人不应承担责任。《综合管理咨询服务协议》实际已解除，臧鸿贸易该项请求已无意义；促进中心已经履行完了大部分合同义务，故不同意返还已收取的服务费；同时应驳回臧鸿贸易要求孔懿毅承担连带责任的诉讼请求。2014年10月26日，本院就上述服务合同纠纷案件作出一审判决，判决查明：孔懿毅系促进中心工作人员。2012年6月25日，孔懿毅以促进中心名义向臧鸿贸易出具《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》，服务提案包括项目建议、服务范围等内容。在《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》附件中载明，孔懿毅任促进中心首席运营官。次日，臧鸿贸易与促进中心签订《综合管理咨询服务协议》，委托促进中心提供综合管理咨询服务、设计整体方案并辅助实施，服务内容为：企业财务托管、企业ERP管理(根据企业需求另行协议支付)、投资咨询服务、企业形象设计，服务费金额为全年人民币60万元整，委托期限24个月(2012年7月1日至2014年6月30日)，服务费支付方式：每月末28日支付下一月的服务费计5万元。另约定：每年融资服务促进中心将收取单笔服务费约2%-5%，每半年结算一次，可抵扣已收服务费部分，超额部分由臧鸿贸易另行支付。2012年7月13日，臧鸿贸易向促进中心支付服务费50,000元；臧鸿贸易法定代表人臧晓红于2012年6月15日至8月28日期间，以其个人账户共向孔懿毅个人账户转入561,700元，其中2012年6月15日转入48,000元、6月19日转入45,000元、6月20日转入8,700元、7月9日转入10,000元、7月13日转入150,000元、7月31日转入150,000元、8月17日转入100,000元、8月28日转入200,000元。在2012年8月29日，孔懿毅转至臧晓红个人账户150,000元。2013年1月28日、30日，促进中心为臧鸿贸易开具经营项目为咨询费、合计金额为500,000元的发票。另臧鸿贸易于2012年6月13日曾因分别委托促进中心及案外人上海正林商务咨询有限公司短期融资160万元，出具业务委托书两份，分别载明：委托业务为财务服务，应付业务费24,000元；落款处受托单位负责人均为孔懿毅。2012年6月20日由臧晓红签名的“情况说明”载明：臧鸿贸易于2012年6月19日、20日分别从其基本账户划入案外人上海众盈环保科技发展有限公司900万元，是上海众盈环保科技发展有限公司代垫验资款等。上海众盈环保科技发展有限公司法定代表人为孔懿毅。另在案件审理过程中，本院根据促进中心申请向中国银行、邮政储蓄银行、招商银行调查促进中心为臧鸿贸易申请融资业务情况，但上述三家银行均表示无法查询到促进中心与其联系的相关信息及材料，促进中心所述经办人员亦已离职。判决认为：诉争《综合管理咨询服务协议》系当事人真实意思表示，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。《综合管理咨询服务协议》对服务内容作出了明确约定，促进中心、孔懿毅提供的证据可以证明其履行了“企业财务托管”项下的部分义务，但不足以证明其为臧鸿贸易提供了融资服务及其他服务，故促进中心应返还臧鸿贸易相应的服务费用。关于臧鸿贸易已支付的服务费金额问题，对2012年6月15日、19日、20日转入孔懿毅个人账户的款项，促进中心、孔懿毅提供的业务委托书、情况说明证明了其与臧鸿贸易之间曾发生过除《综合管理咨询服务协议》外的其他业务，且业务委托书、情况说明的落款时间与转账时间基本吻合、均发生于《综合管理咨询服务协议》签订之前。可以认定上述三笔款项非《综合管理咨询服务协议》项下的服务费。促进中心、孔懿毅主张2012年7月9日转入孔懿毅个人账户的1万元系孔懿毅与臧晓红个人之间垫付款一节，因该款与促进中心、孔懿毅承认的50万元转款属于混同转款，无证据证明该转款有别于其他转款，且因该转账行为于《综合管理咨询服务协议》签订之后发生，应计入服务费中，故认定臧鸿贸易支付的服务费总计51万元。孔懿毅并非《综合管理咨询服务协议》权利义务主体，其作为《综合管理咨询服务协议》一方即促进中心具体执行者，代收臧鸿贸易服务费，属促进中心内部结算问题。因此，臧鸿贸易主张孔懿毅对促进中心返还的部分服务费承担连带责任依据不足。鉴于《综合管理咨询服务协议》已于2014年6月30日到期终止，臧鸿贸易关于解除该协议的请求法院不再处理。据此本院判决促进中心返还臧鸿贸易已支付服务费的80%计408,000元并驳回了臧鸿贸易要求孔懿毅对其个人账户收取的服务费561,700元承担连带责任的诉讼请求。上述判决作出后，促进中心不服提出上诉，上海市第一中级人民法院经审理后认同本院一审判决所查明事实及所作认定，故于2015年4月7日作出终审判决，驳回上诉、维持原判。2015年5月20日，原告向本院领回解除诉讼保全担保金561,700元。本案另查明，原告名下天钥桥路XXX弄XXX号XXX室房产于2014年12月4日设定最高额抵押，抵押权人为平安银行股份有限公司上海分行，债权限额为800万元，债权发生期间自2014年11月19日至2017年11月19日，根据《抵押合同》的约定，另有虹口区欧阳路XXX弄XXX号XXX室房地产共同为800万元的债权担保。原告另提供了2014年11月21日其与平安银行股份有限公司上海分行签订的相应贷款合同。另在本案审理中，原告提供了2012年2月至2013年10月通过银行转账及现金收取方式转至案外人促进中心款项557,300元的凭证，其主张促进中心作为非营利性组织，在收入不够正常运作时多次由原告暂支款，目前促进中心对原告仍有欠款，故在臧鸿贸易起诉的服务合同纠纷案件中孔懿毅代收的服务费实际冲抵了其暂支促进中心的款项。上述事实，有原、被告陈述，本院(2013)徐民二(商)初字第2141号案件民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书及其送达回执、代管款凭证，(2015)沪一中民四(商)终字第170号民事判决书，天钥桥路XXX弄XXX号XXX室房产登记信息，《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》、《综合管理咨询服务协议》，原告提供的《贷款合同》及与促进中心的款项支出凭证等证据材料为证，本院予以确认。本院认为，申请诉讼保全是当事人依法享有的诉讼权利，其有利于适时保障当事人的合法权益及使生效判决得以顺利执行。但为了防止诉讼当事人滥用该项权利，民事诉讼法同时规定了申请诉讼保全存在错误的，申请人应赔偿被申请人因保全所遭受的损失，其主要目的是明确赋予被申请人相应的诉权，在其确应申请人恶意诉讼保全而遭受损失时，能够公平、合理地得到赔偿。诉讼财产保全错误损害赔偿属于财产权侵权责任纠纷，应符合一般侵权责任的构成要件，但同时其又存在特殊性，只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请有错误，而不能简单地以申请人的主张与法院最终的判决是否一致来认定申请有无错误，且一般情况下受害人损失的界定亦应限于与财产保全措施存在密切联系，一般应为直接损失。本案中，根据前案原、被告及案外人促进中心服务合同纠纷案件所查明、认定的事实，孔懿毅除作为促进中心首席运营官参与案涉《综合管理咨询服务协议》项下的服务运作并以个人账户收取大部分服务费外，还曾作为上海正林商务咨询有限公司负责人及上海众盈环保科技发展有限公司法定代表人，以该两公司名义为臧鸿贸易提供融资服务及代垫验资款服务并收取服务费用，相关服务内容也存在重叠，故原告所履行的促进中心职务行为、其自身的经营行为以及相应的财务往来实则均存在混同情况。原告以个人账户代促进中心收取服务费，其是否与促进中心结算、如何结算，对于被告而言并不明知，本案中原告亦主张上述代收服务费是通过抵销促进中心欠款的方式与之进行了结算，亦说明其与促进中心之间款项往来的多样性。而本案被告在前案起诉时，以其划入原告个人账户的相关款项为限主张原告承担连带还款责任并申请诉讼保全，有基础的法律事实及法律关系为据，虽然法院最终根据对相关事实的分析、职务行为的法理及合同相对性原则认定被告主张的部分款项与《综合管理咨询服务协议》无关、其余款项系原告为促进中心代收的相关服务费，属促进中心内部结算问题，并据此驳回被告要求原告就561,700元承担连带责任的诉请，但并不能据此认定被告对原告提起诉讼并申请财产保全主观上存在故意或重大过失。据此，本院认为，本案原告主张被告承担诉讼保全侵权赔偿责任，不符合相应责任构成要件，其诉讼请求本院不予支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决如下：驳回原告孔懿毅的诉讼请求。案件受理费512元,减半收取计256元(原告已预缴230元)，由原告孔懿毅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈强
二〇一六年五月二十日
书记员 龚焕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款??行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。