湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中民一终字第00249号
上诉人（原审原告）杨忠平，男。
法定代理人任凤珍，女。系杨忠平之妻。
委托代理人彭子军，男。当事人所在社区（襄阳市樊城区七里桥社区居民委员会）推荐的公民。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）襄阳天一轩商贸实业有限公司（简称天一轩公司），住所：襄阳市樊城区人民路81号东翔彩虹城。
法定代表人周俊，该公司总经理。
委托代理人谭寅，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）襄阳天一轩商贸实业有限公司沿江路分公司（简称天一轩分公司），住所：襄阳市樊城区沿江大道8号。
负责人周俊，该公司总经理。
委托代理人胡雪飞，湖北元领律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人杨忠平因与被上诉人天一轩公司、天一轩分公司劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民一初字第00270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨忠平的法定代理人任凤珍及其委托代理人彭子军，被上诉人天一轩公司的委托代理人谭寅，被上诉人天一轩分公司的委托代理人胡雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：天一轩公司成立于2010年12月14日。天一轩分公司成立于2012年3月23日，经营范围为公共浴室。杨忠平于2012年3月23日在天一轩分公司上班，从事电工工作。2013年4月至2013年9月，杨忠平月工资为2150元，2013年10月至2014年3月，杨忠平月工资为2250元，2013年4月至2014年3月期间杨忠平月均工资为2200元。双方未签订书面劳动合同，杨忠平的社会保险由原单位湖北达九州汽车内饰材料有限公司为其缴纳。杨忠平从2012年4月至2014年3月，工作天数为：2012年4月出勤29天，5月出勤31天，6月出勤29天，7月出勤30天，8月出勤31天，9月出勤30天，10月出勤30天，11月出勤30天，12月出勤19天，2013年1月出勤31天，2月出勤23天，3月出勤31天，4月出勤30天，5月出勤30天，6月出勤30天，7月出勤30天，8月出勤30天，9月出勤30天，10月出勤31天，11月出勤29天，12月出勤31天，2014年1月出勤28天，2月出勤28天，3月出勤31天。杨忠平每年应休双休104天，法定节假日11天，自2012年起杨忠平累计法定节假日加班17天，双休日加班184天。2014年4月27日13时左右，杨忠平的儿子到公司找杨忠平，发现杨忠平晕倒在营业场所，后被送入襄阳市第一人民医院治疗，经诊断为急性脑梗死，后又分别在襄阳市中医医院、襄阳正康中医医院住院治疗，其医疗费由襄阳市医保局以城镇职工医疗保险形式予以报销。杨忠平出院后未再上班，天一轩分公司也未再发放其工资。2014年5月20日，天一轩分公司以借款的形式给付杨忠平妻子任凤珍10000元，后杨忠平女儿杨丽娜与天一轩分公司签订调解协议，天一轩分公司暂借5000元，但该协议天一轩分公司提交了复印件，杨丽娜不予认可。2014年6月10日，杨忠平作为申请人以天一轩公司、天一轩分公司为被申请人，向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人在上班时过劳意外损伤住院医疗费、护理费及停工留薪期工资；3、被申请人补发申请人在其工作期间的加班工资。仲裁委作出樊劳人仲裁字（2014）33号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人加班工资20045元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
在诉讼过程中，杨忠平的妻子向原审法院申请宣告杨忠平为无民事行为能力人。2015年1月27日，原审法院作出（2015）鄂樊城民特字第00005号民事判决书，宣告杨忠平为无民事行为能力人，指定任凤珍为杨忠平的监护人。
原审法院认为：天一轩公司与天一轩分公司，均有营业执照，是两个都具有合法用工资格的用工主体。杨忠平没有证据证实2011年5月起在天一轩公司工作。杨忠平要求确认与天一轩公司存在劳动关系的请求，不予支持。天一轩分公司于2012年3月23日成立，在此之前，天一轩分公司不具有合法用工主体资格。天一轩分公司亦认可杨忠平于2012年3月23日起在其公司工作，其从事的工作是天一轩分公司业务的组成部分，杨忠平的劳动报酬是天一轩分公司以工资的形式发放，故确认杨忠平与天一轩分公司于2012年3月23日起存在劳动关系。杨忠平在天一轩分公司营业场所晕倒，经诊断为急性脑梗死。杨忠平认为是加班过于劳累而致，要求天一轩公司与天一轩分公司支付住院期间的医疗费、护理费及受伤后工资。杨忠平上述请求，应属工伤保险待遇范围，而工伤保险待遇应基于被认定为工伤的前提下才能享受，杨忠平在社会保险行政部门未进行工伤认定的情况下，提出上述请求，于法无据，不予支持。
杨忠平在天一轩分公司工作期间双休日及节假日确有加班事实，天一轩分公司称其工资中已包含加班费，但没有证据证实。故杨忠平要求天一轩分公司支付双休日加班工资及节假日加班工资的请求，予以支持。天一轩分公司向原告支付的借款，天一轩分公司可另行主张权利；其要求支付延时加班工资没有证据证实，不予支持；其要求天一轩分公司支付带薪年休假加班工资的请求，因仲裁时并未申请，该请求未经过仲裁前置程序，故不予支持；因杨忠平没有证据证实与天一轩公司存在劳动关系，故对杨忠平要求天一轩公司承担上述请求的部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、杨忠平与襄阳天一轩商贸实业有限公司沿江路分公司于2012年3月23日起存在劳动关系；二、襄阳天一轩商贸实业有限公司沿江路分公司支付原告杨忠平加班工资人民币22050.57元（2200÷21.75×184天＋2200÷21.75×17天×2）；三、驳回杨忠平的其他诉讼请求。以上给付义务，应在本判决生效后十日内履行。如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。
上诉人杨忠平不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）杨忠平2011年5月就在天一轩公司上班，举证责任用人单位承担，原判否认双方劳动关系错误；（二）原判对上诉人的伤后工资请求不支持错误，在工伤认定之前的治疗期内，用人单位应支付伤后工资；（三）原判对加班工资的计算错误，加班天数少算了16天；（四）上诉人的仲裁中的请求是要求被上诉人支付“加班工资等”，应该包括延时加班、双休日加班、假日加班、带薪加班工资，原判认定上诉人仲裁时未请求带薪年假加班工资与事实不符；且原判没有认定延时加班的事实也与事实不符。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人天一轩公司答辩称：（一）上诉人适用法律法规断章取义，颠倒了举证责任的主体；（二）劳动者不能同时与两个用人单位存在劳动关系，天一轩分公司是独立的用工主体，上诉人与天一轩公司不存在劳动关系。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人天一轩分公司答辩称：（一）对劳动关系是否存在和存在的时间应由劳动者承担举证责任；（二）上诉人主张的“伤后工资”没有任何法律依据，诉讼请求不具体、不明确，法院应当驳回其诉请；（三）上诉人加班工资的计算方式没有事实依据和法律依据；（四）年休假工资和加班工资是两个不同的法律概念，上诉人提出的年休假加班工资没有法律依据，且诉讼请求用“等”字涵盖所有内容的做法错误；（五）上诉人延时加班的陈述没有事实和证据支持，上诉人的上班时间多由其自主安排，只要完成水电工的岗位工作，是否在岗公司并不要求。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人杨忠平明确其有关建立劳动关系的诉讼请求为：确认2011年5月至2012年3月与天一轩公司存在劳动关系，2012年3月起与天一轩分公司建立劳动关系。
本院认为，原审判决认定基本事实不清：（一）关于杨忠平在天一轩分公司加班费的确定问题。一审时，天一轩分公司提交了2012年4月至2014年3月共计24个月的排班考勤表，该表清晰记载杨忠平每月上班天数、休假天数、积假天数。虽然双方未签订书面劳动合同，但从该表可以看出，双方口头约定杨忠平每月休息4天。那么，杨忠平每月工资中应当已经包括依法应当休而未休的假日工资。在计算杨忠平的加班费时，应当考虑当事人约定，合理折算杨忠平日工资，而不是简单地以杨忠平的月工资除以法定工作日。（二）关于杨忠平与天一轩公司之间劳动关系问题。排班考勤表显示，截止2012年4月，杨忠平积假17天，按照杨忠平每月休息4天的约定，在此之前，杨忠平至少工作5个月。因天一轩分公司成立于2012年3月，杨忠平述称此前在天一轩公司工作比较符合实际。如果天一轩公司否认，应当提供证据，并且有能力提供证据。从天一轩分公司提供的排班考勤表看，作为分公司对员工考勤就有规范记载，根据常理，作为总公司的天一轩公司，也应当对员工考勤有规范记录。重审时，应当根据已经查明的案件事实，合理分配举证责任，对杨忠平与天一轩公司之间是否存在劳动关系作出准确认定。
综上，原审判决认定事实不清，导致判决结果不当，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民一初字第00270号民事判决；
二、本案发回襄阳市樊城区人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓红
审判员 黄 鹂
审判员 何小玲
二〇一五年十月二十日
书记员 李 帆