北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09277号
上诉人（原审原告）徐×1，男，1936年5月26日出生。
上诉人（原审原告）花×，女，1938年12月21日出生。
被上诉人（原审被告）徐×2，男，1961年8月14日出生。
委托代理人牛丹，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐×3，男，1967年8月14日出生。
上诉人徐×1、花×因赡养纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第05407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐×1、花×，被上诉人徐×2的委托代理人牛丹，被上诉人徐×3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐×1、花×在原审法院诉称：二原告系夫妻关系，婚后生育二子，长子徐×2、次子徐×3。二原告于1988年3月5日给二被告分过家，当年约定给二原告的生活费，每人每月贰拾元。现如今，因物价上涨和二原告年事已高，无其他经济来源，身体又不好，需要二被告增加赡养费。二原告生活不能自理，需要二被告照顾其生活起居。二原告多次找二被告，可二被告总以各种理由推脱至今。要求：判决二被告每人每月各给付二原告生活费1000元，遇有大病未报销的部分二被告各承担二分之一；二被告从判决生效起轮流赡养二原告，每家一个月。
徐×2在原审法院辩称：我同意一家一月对二原告进行轮流照顾，不同意支付赡养费与医疗费。对二原告的赡养，不止应有徐×2、徐×3，还有二原告的女儿。我年长徐×36岁，我未读高中，初中毕业便在家务农，供养父母，供养徐×3读书。徐×3读书至大学毕业止。因此1986年分家时约定，自1986年起，徐×3参加工作后，徐×3需承担的赡养费是我需承担的赡养费用的二倍。二原告共有三名子女，女儿现已过世，但女儿过世时，肇事方已赔偿二原告死亡赔偿金、被抚养人生活费。所有赡养费用、医疗费用应扣除女儿承担的三分之一。我目前婚姻状况为离异，无财产、无房产、无固定居所，尚有19万元债务需归还，经济状况极为困难；同时，身患疾病，无劳动能力，因此除土地流转费1378元无其他生活来源。我同意对二原告进行照顾，哪怕租赁的房屋再破旧也依然同意照顾二原告，但无力支付赡养费与医疗费。徐×3本身有多处房产，收入上万，请法官考虑本案当事人的经济状况予以酌情。赡养费用包含在照顾费用之中，同时二原告本身有极高存款及收入。二原告要求二子轮流赡养，那么赡养时的赡养费用自然包含在照顾二原告衣食住行其间，同时，二原告本身有土地流转费用每人每年1378元、城乡居民养老保险收入，无需二子再另行支付赡养费用。综上所述，我同意对二原告进行照顾，不同意支付赡养费与医疗费。
徐×3在原审法院审理期间既未做出答辩，亦未参加庭审。
原审法院经审理查明：二原告夫妻共生育子女三人，即本案二被告和一女儿。二原告的女儿于1990年因交通事故死亡。二原告称，女儿死亡时对方赔偿约1.7万元。二被告现均独立生活。1988年3月5日，由二原告主持为二被告分家，徐×2分得祖遗房屋二间半，徐×3分得新房五间，徐×3补贴给徐×2房屋差价款2300元。分家后，二原告即居住徐×3受分的房屋至今，徐×3长期在北京居住。徐×2受分的房屋已于2012年左右翻建为3间，前面又新建房屋2间，此房屋5间现为徐×2之子徐×4居住使用；徐×2称，上述房屋5间是徐×2与徐×4共同建造，已将此房全部赠与徐×4。二原告现享有福利养老金每人每月400多元，土地流转费每人每年1378元，存款87205.7元。二原告加入了农村合作医疗。徐×2于2014年1月28日与李×登记离婚，徐×2分得债务19万元，李×分得×号平房一处。徐×2未分得房屋。徐×2称，徐×2患腰间盘突出，不能上班。徐×2享有土地流转费每年1378元，每月有退伍军人生活补助600多元。徐×3有工作和收入。本院受理此案后，依法向徐×3送达了二原告的起诉书副本、开庭传票等法律文书，届时徐×3无正当理由未到庭参加庭审，且未提交书面答辩意见，故依法缺席审理了此案。审理中，二原告变更诉讼请求为：自判决生效之日始，二原告在二被告家轮班居住，每班一个月，轮班到谁家谁负责管饭，轮班到徐×2家时居住徐×2分家所得房屋处院内的房屋，轮班到徐×3家时居住现居住的房屋；自2015年4月17日始，二原告的医疗费，合作医疗不报销的费用，由二被告每人负担二分之一。二原告表示，现在不与二被告要生活费。徐×2表示：同意二原告医疗费负担的要求；同意二原告在二被告家轮班居住并负责管饭，每班一个月；不同意二原告居住徐×2分家所得房屋处院内的房屋，可以给二原告另提供房屋居住。
原审法院认定上述事实的证据有，当事人陈述，分家单（复印件）、×村委会的证明（复印件）、离婚证（复印件）、离婚协议（复印件）、本院查询存款函（回执）等。
原审法院认为：赡养父母是子女应尽的法定义务。无劳动能力的或生活困难的父母有要求子女给付赡养费的权利。二原告现已年迈，二被告应对二原告尽赡养义务。二原告要求二被告平均负担医疗费及在二被告两家轮班居住并负责管饭，每班一个月，应予支持。二原告分给徐×2的房屋已翻建，且现由徐×4居住使用，徐×2表示可以另提供房屋给二原告居住，应当允许。二原告要求轮班居住徐×2分家所得房屋处院内的房屋之请求，本院不予支持。二原告要求轮班居住分给徐×3的房屋，本院准许。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告徐×3经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。2015年6月10日，原审法院判决：一、自判决生效之日始，原告徐×1、花×依次在被告徐×2、徐×3家轮班居住，每班一个月，轮班到谁家由谁负责管饭，轮班到被告徐×2家居住时，由被告徐×2负责提供房屋，轮班到被告徐×3家时，居住被告徐×3分家受分的房屋；二、自二○一五年四月十七日始，原告徐×1、花×的医疗费，合作医疗不报销的费用，凭票据，由被告徐×2、徐×3每人负担二分之一；三、驳回原告徐×1、花×的其他诉讼请求。
徐×1、花×不服判决，上诉请求撤销原审法院判决第三项，改判由徐×2每月向上诉人支付生活费800元，由徐×3每月向上诉人支付赡养费1000元。上诉理由为上诉人在原审期间未变更诉讼请求，原审法院认定自己变更诉讼请求，属适用法律错误。
徐×2认可原审法院判决，认为父母有固定收益和积蓄，而自己患有腰椎间盘突出，已丧失劳动能力，且因建房尚欠外债，不同意上诉人的上诉请求。
徐×3认可上诉人的上诉请求，同意每月向父母支付生活费1000元。
原审期间，徐×1、花×的诉请与一审判决诉称认定的一致。法庭辩论结束后当事人作最后陈述时，徐×1曾称“生活费我够花，现在不要了”。花×则称“我的意见和徐×1的意见一致”。原审法院据此认定二原告变更诉讼请求。
本院经审理查明，一审认定的事实除认定上诉人在最后陈述阶段变更诉讼请求有误外，其他事实属实，本院予以确认；另，二审期间，被上诉人徐×2提交有署名本市顺义区医院出具的诊断报告单和诊断证明书。其中X线诊断报告单影像诊断徐×2患有“腰椎退行性变，请结合临床，必要时进一步检查”；而CT诊断报告单影像诊断其“腰3／4、腰4／5间盘膨出伴椎管狭窄，腰5椎体滑脱（0-1度），腰椎退行性变，建议结合临床，必要时进一步检查”；诊断证明书诊断徐×2为“腰椎管狭窄症周围神经病变”。徐×2以此证明自己已丧失劳动能力，请求维持原判。经质证，徐×1、花×不认可该证据属徐×2已丧失劳动能力的证据。现上诉人与被上诉人徐×2在应否每月支付800元生活费的问题上存在争议。本院为双方主持调解，但未达成一致。
本院认为：本案当事人因赡养发生纠纷并成讼，原审判决后，徐×1、花×以自己未变更诉讼请求，上诉请求要求子女每月向其支付生活费。徐×3作为次子同意父母的上诉请求，对此本院予以确认。徐×2作为长子在被父母生育抚养成人、娶妻且分得父母财产后，对父母的养育之恩本应心怀感恩，无论在物质还是精神抚慰方面，都要尽量满足父母的意愿，在父母进入老年后更应经常呵护父母、嘘寒问暖，以报父母养育之恩。现徐×1、花×已无劳动能力，作为子女，徐×2对父母不闻不问、视同路人，其行为背离了民族传统的孝道伦理。本案导致父母子女亲情不睦的原因或有很多，其中不排除父母在对待子女问题上存在偏心或父母略有积蓄等原因；但作为子女不能以此疏远父母并片面强调自己的客观困难，以逃避或拒绝履行赡养义务，每当此时首先应扪心自问自己从哪里来。根据徐×2提交的证据可证明徐×2与配偶在2014年初已登记离婚，夫妻财产均归女方所有，而夫妻债务均由男方承受。想必徐×2自愿订立该协议时对日后面临的生活已做全面考量安排，包括考量赡养父母的法定义务等因素。现徐×2以离婚后无能力赡养的抗辩理由无事实和法律依据。对于徐×2二审期间提交的诊断书证，因该书证未经司法程序进行鉴定，仅凭上述书证本院无法作出徐×2已丧失劳动能力的结论，被上诉人徐×2以此拒绝履行相应赡养义务的抗辩，证据力不足。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，…。子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女给付赡养费的权利。现徐×1、花×上诉请求其子徐×2每月给付赡养费800元，合理合法，本院予以准许。被上诉人徐×2的抗辩理由不成立，本院不予采信。综上所述，原审法院判决认定事实有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）顺民初字第05407号民事判决第一项、第二项；
二、撤销（2015）顺民初字第05407号民事判决第三项；
三、被上诉人徐×2每月向上诉人徐×1、花×给付赡养费八百元，被上诉人徐×3每月向上诉人徐×1、花×给付赡养费一千元。二被上诉人均于二○一五年四月始履行该项义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35元，由徐×2、徐×3各负担17.5元（本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费70元，由徐×2负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
代理审判员 邓青菁
代理审判员 张 羽
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张荣华