昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2015）五法民三初字第2619号原告：湖北鼎丰康医药有限公司。住所：湖北省武汉市江汉区华立·新华时代*栋**************室。法定代表人：张焰辉，总经理。委托代理人：金继红，湖北华平律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：ＸＸ，该公司员工，特别授权代理。被告：滇虹药业集团股份有限公司。住所：云南省昆明市高新技术开发区科医路**号。法定代表人：LanceRichardLeeYuen，董事兼总经理。委托代理人：张皓钧、刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师，特别授权代理。原告湖北鼎丰康医药有限公司（以下简称原告）诉滇虹药业集团股份有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金继红、ＸＸ，被告的委托代理人张皓钧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年12月5日，原、被告经过充分协商后签订代理合作协议一份。协议约定：由原告独家代理被告六个产品在湖北区域内销售，合作期限自2013年12月5日起至2016年12月31日，同时约定被告如违约将双倍返还风险保证金。合同第7.1条约定如果被告违约，被告须按原告上年度实际销售额的2倍赔偿原告的经济损失。合同同时还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告如约向被告交付了风险保证金，并向被告支付货款后提取了药品。原告为完成销售任务，在湖北省境内投入较大的人力物力，宣传被告的产品。但是在2014年10月26日，被告以其股权发生变更为由，单方要求终止合同，10月27日原告回函不同意解除合同。但自11月1日起被告就以不提供销售药品必要许可文件的方式不履行合同，直接导致原告所代理销售的药品不能正常销售。到起诉前，原告多次与被告协商，被告均以各种借口不赔偿原告形成的经济损失。原告为维护其合法权益，故诉至法院请求判令：1、被告立即向原告赔偿经济损失2345784元；2、被告向原告双倍返还市场风险保证金20万元；3、被告承担本案全部诉讼费。被告辩称：原告的第1项诉请认为是违约之诉，但原告没有举证证明被告存在违约行为。关于损失，按照合同约定只有在被告委托其它代理商另行销售的情况下才可能存在按上年的销售额乘以2，但本案中原告没有证据证明，故原告的第1项诉请没有事实和法律依据；关于第2项诉请，这与事实不符，原告没有按照合同约定支付保证金。原告目前的证据不能证明其已经发生的损失，也不能证明是被告的原因造成其损失，即原告不能证明因果关系。原告为支持其诉讼主张，提交了以下证据：1、产品代理合作协议，证明原、被告的代理合作合同关系；2、收款收据，证明被告收到原告支付10万元风险保证金；3、2013年、2014年原告与被告发生购销增值税发票，证明原告与被告在2013年和2014年履行代理合作合同情况；4、2014年10月16日被告单方终止合同的函和原告不同意解除合同的函、原告邮寄凭证，证明被告违约事实；5、鄂政办发（2011）25号文件及相关文件，证明原告在湖北销售被告产品，被告应配合提交相应授权文件，被告未依合同授权；6、2015年8月原告商品库存明细表，证明原告因被告违约形成的直接经济损失；7、原告销售给湖北汉成医药的发票，证明原告销售被告产品的单价，原告经济损失构成。经质证，被告对原告提交的证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，但认为涉案骨痛灵酊的代理价为“10.07元”，2014年前三季度的销售目标为100万元，协议约定原告与被告买卖货物需另行签订销售合同，协议约定的“市场风险保证金”为30万元；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容没有异议，但认为协议约定的保证金数额为30万元，原告仅支付10万元的行为不符合协议约定；对证据3的真实性认可，对合法性有异议，认为原、被告之间确实发生了购销关系，原告向被告支付了货款，被告向原告供应了货物并开具了发票。但原、被告实施付款、发货、送货等实际履行合同的行为是依据双方另行签订的《销售合同（订单）》，而不是代理合作协议。被告整理的关于订单、银行回单、送货凭证及发票的汇总表清晰地说明了这一问题。被告向原告所提供的货物大部分单价为29.79元，而不是代理合作协议约定的“代理价”10.07元，恰恰否定了被告向原告供货是履行代理合作协议；对证据4的真实性、合法性没有异议，但认为被告向原告发出《关于协商终止的通知函》并要求原告提出反馈是正当的协商解除合同的行为，并不构成被告的违约行为；对证据5真实性、合法性没有异议，但认为25号文件是湖北省人民政府的内部文件，属于内部行政行为，对于被告不具有约束力；25号文件并未要求被告要提供相应的授权，事实上，被告即使不配合授权也不违反协议的约定；关于采购工作的通知发布于2015年5月，原告在此日期之后并没有任何的采购行为，因此该文件与本案没有关联性。此外，该文件也未提及任何有关生产企业信用协助授权的内容；对证据6真实性有异议，认为该份商品库存明细表是由原告单方制作的，被告未参与货物清点，因此无法对其真实性进行核查。并认为原告的库存货物是其向被告支付货款而取得的对价，原告无法通过该对价证明其发生了直接经济损失。原告之所以有库存商品，可能是原告无法对外销售导致的，可能是市场原因导致的，是原告应当承担的商业风险，不能证明被告违约；对证据7的真实性、合法性有异议，认为该发票即使真实，也仅涉及原告与湖北汉成医药之间的销售关系，与被告无关，更与本案无关。该发票并不能证明原告与汉城医药实际已发生销售行为。发票说明原告销售给湖北汉成医药货物的平均单价为30.1元。被告为支持其诉讼主张，提交了以下证据：1、代理合作协议，证明原告与被告之间于2013年12月建立了代理合作关系；涉案骨痛灵酊的代理价为“10.07元”，2014年前三季度的销售目标为100万元；协议约定的“市场风险保证金”为30万元；2、销售合同（订单）（共9张）；3、原告向被告支付货款的网上银行电子回单（共6张）；4、送货凭证（共19张），证明自2013年7月开始，原告与被告之间依据《销售合同（订单）》建立实际的销售关系，确定的货物规格、数量、价格进行付款、发货、送货以及收货；被告向原告销售100ml/瓶骨痛灵酊的实际单价为29.79元（除2014年10月份外）和10.07元（2014年10月份）；原告2014年度第二季度、第三季度均未能完成“协议目标季度分解”金额，被告有权扣除保证金；5湖北省基本药物集中采购情况通报（2013-2014年），证明100ml/瓶规格骨痛灵酊2013年12月-2014年10月在湖北省采购单价为33.1元；6、原告向湖北人福般瑞佳医药有限公司销售骨痛灵酊的记录，证明原告针对骨痛灵酊的销售对象不仅仅只有医院，还包括二级经销商；7、原告向被告支付保证金的网上银行电子回单，证明2014年9月被告仅收到原告支付的10万元保证金。经质证，原告对被告提交的证据1的三性无异议，认为该协议是经销合同，不是单纯的购销合同，是建立在市场保护和销售这一块，在合同第7.1条规定是双倍返还，7.3条约定了被告的义务；对证据2-4的三性无异议，认为被告说的27.79元是采购单价，30元是含税价，117万元是含税价的双倍；对证据5真实性无异议，认为该证据和原告提交的第5份证据是对应的，这是湖北卫生厅的网上对外的，这是众所周知的事情。原告配送到医院，必须由生产企业授权，一个是书面授权，一个是电子授权，这在卫生厅的官网上的交易模式上有。2014年被告终止合同后，导致原告无法向医院销售药品。被告如果认为药品是普通销售物是错误的，这是特定药品。被告提交的证据没有证明其授权；对证据6认为骨痛灵酊是处方药，不能随意销售；对证据7的三性无异议。经本院审查原、被告提交的证据认为：原告提交的证据1-5的真实性经被告认可，证据形式合法，与本案具有关联性，本院予以采信；证据6属于原告的单方陈述，因原告主张为其经济损失的依据，故本院予以采信，至于其证明内容，本院将结合其他证据予以阐明；证据7与原告主张的经济损失没有关联性，故本院不予采信。被告提交的证据1-7真实性经原告认可，证据形式合法，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理，本院确认本案法律事实如下：2013年12月5日，原、被告签订《代理合作协议》，约定原告在湖北代理销售被告的产品骨痛灵酊，规格为100ml/瓶的代理价为10.07元，规格10ml/瓶×3袋/盒的代理价为4.78元，规格为10ml/瓶×7袋/盒的代理价为11.16元，规格为10ml/瓶×12袋/盒的代理价为19.12元，规格为30ml/瓶的代理价为4.56元，规格为60ml/瓶的代理价为7.59元，规格为70ml/瓶的代理价为8.86元。合作期限以3年为一个周期，第1个合作期限自2013年12月5日至2016年12月31日，若原、被告双方均良好完成本协议各项义务，及与之相对应的协议目标，本协议到期后自动顺延至下一个合作周期。第1个合作周期具体目标2014年为140万元，2015年为182万元，2016年为236万元。被告直接向原告供货、或向原告指定的第三方供货，须由被告与原告或原告指定的第三方之间签订《销售合同》，即与被告签订《销售合同》的签订人必须是实际购货单位或开票单位，《销售合同》内约定的事项不得与本协议正式条款相冲突，否则以本协议约定为准；未签订正式《销售合同》被告将不予以安排发货。为支持原告开拓市场，被告应原告要求并结合实际情况提供授权委托书、宣传资料、检验报告等销售相关文件。原告为取得被告经营产品在协议区域的代理资格，确保双方的合作目标有序实现，及良好履行本合作协议各项条款，同意向被告支付人民币30万元，作为双方合作的市场风险保证金等主要内容。2013年7月5日-2014年3月24日，原、被告签订8份《销售合同》（订单）（实际履行7份订单），销售产品均为规格100ml骨痛灵酊，供货价格为29.79元，总金额为1662222.42元。2014年10月24日，原、被告签订《销售合同》（订单），销售产品为骨痛灵酊，规格100ml，供货价格为10.07元，金额为368562元。原告共向被告支付货款2030784.42元。2014年9月25日，原告向被告支付了10万元风险保证金。2014年10月16日，被告向原告发出《关于协商终止﹤代理合作协议﹥的通知函》，通知被告解除双方签订的骨痛灵酊、硝酸布康唑阴道乳膏产品《代理合作协议》。2014年10月27日，原告回函给被告，不同意被告单方终止骨痛灵酊、硝酸布康唑阴道乳膏产品《代理合作协议》，希望与被告协商解决。另确认，2011年3月16日，湖北省人民政府办公厅发布鄂政办发〔2011〕25号《省人民政府办公厅关于印发〈湖北省基层医疗卫生机构基本药物集中采购管理办法（试行）〉的通知》，对湖北省基层医疗卫生机构基本药物集中采购进行了相关规定。2015年5月15日，湖北省公共资源交易中心发布《关于启动全省二级以上医疗机构基本药物（2014年）及常用低价药品集中采购工作的通知》，规定采购主体必须在“湖北省医疗机构网上药品集中采购平台”（以下简称平台）上采购药品。原告确认该文件下发后销售药品必须在平台上注册，才能参与招投标，而且必须经过药品生产企业的电子授权。原告现在还有867件骨痛灵酊库存。本院认为：原、被告签订的《代理合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协议一致，可以解除合同”。被告虽然向原告发出《关于协商终止﹤代理合作协议﹥的通知函》，但原告回函不同意解除，且不存在合同约定或法律规定解除合同的情形，故双方的《代理合作协议》还未解除，被告发出《关于协商终止﹤代理合作协议﹥的通知函》的行为也不构成违约行为，被告请求原告返还市场保证金的诉讼请求本院不予支持。根据原、被告双方签订的《代理合作协议》，双方代理销售的商品为药品，具有特殊性。而根据湖北省人民政府办公厅发布的鄂政办发〔2011〕25号文件及湖北省公共资源交易中心发布《关于启动全省二级以上医疗机构基本药物（2014年）及常用低价药品集中采购工作的通知》，湖北省销售药物必须具备一定的形式。同时根据《代理合作协议》合同7.3条约定：“为支持乙方开拓市场，甲方应乙方要求并结合实际情况提供授权委托书、宣传资料、检验报告等销售相关文件”。综上，本案中被告具有给原告进行授权的合同附随义务，而被告未履行该义务直接影响了原告销售药品，即原告基于上述《代理合作协议》可预期利益受到损失，被告应于赔偿。现原告主张其库存药品还有867件，根据其与被告之间实际发生的8份订单，订货件数整件1520件，单瓶1198瓶，故其主张库存还有867件与事实相符，被告也未提交相反证据予以反驳，本院予以确认。而对于该库存商品的损失，应该按照原、被告之间的实际销售价格进行计算，其中610件为最后一次订单，按照10.07元计算为368562元，另外257件按照29.79元计算为459361.8元，以上合计827923.8元。至于原告主张的推广费用，因其未提交证据证明该费用实际产生，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决如下：一、被告滇虹药业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北鼎丰康医药有限公司赔偿损失827923.8元；二、驳回原告湖北鼎丰康医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27166元，由原告湖北鼎丰康医药有限公司承担18311元，由被告滇虹药业集团股份有限公司承担8835元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强行执行的期限为二年。审 判 长  彭建宏代理审判员  范萌萌代理审判员  杨 婷二○二○一六年五月五日书 记 员  罗娅琼