黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民终339号
上诉人（原审被告）：黑龙江烟草公司绥化市公司。住所地：绥化市经济技术开发区。
法定代表人：李殿民，职务经理。
委托诉讼代理人：陈晓春，男，1966年1月15日出生，汉族，该单位法规科科长，住绥化市北林区。
委托诉讼代理人：林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘世民，男，1954年6月17日出生，汉族，退休工人，住绥化市。
委托诉讼代理人：刘国峰（系刘世民的儿子），男，1954年6月17日出生，汉族，绥化市执法局公务员，住绥化市。
上诉人黑龙江烟草公司绥化市公司因与被上诉人刘世民劳动争议一案，不服绥化市北林区人民法院（2016）黑1202民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江烟草公司绥化市公司委托诉讼代理人陈晓春、林柏树，被上诉人刘世民及其委托诉讼代理人刘国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江烟草公司绥化市公司上诉请求：1、请求依法撤销绥化市北林区人民法院（2016）黑1202民初1829号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定被上诉人的主张未超仲裁和诉讼时效，双方存在劳动法上的权利义务关系及判决上诉人给付被上诉人补偿款59910.81元缺乏事实及法律依据。具体理由如下：一、公证处公证的《关于我工作经历的声明》应当作为本案确认被上诉人起诉超过诉讼时效和双方不存在劳动关系的重要依据予以认定。1、公证处公证的《关于我工作经历的声明》是被上诉人的真实意思表示，依法有效，应作为证据使用。被上诉人于2014年11月24日经绥化市公证处公证的《关于我工作经历的声明》及公证处的谈话笔录，足以证明声明书是被上诉人的真实意思表示，声明内容应当作为本案确认事实的证据使用。一审认定公证的声明不是被上诉人的真实意思表示，缺乏事实依据。按《民事诉讼证据的若干规定》第9条第6项的规定，对公证的事实除有相反证据足以推翻外，公证书应当认定为本案事实。目前除被上诉人口头对公证内容提出不是真实意思表示外，未提交任何相反证据证明公证的内容存在虚假和不是被上诉人真实意思表示的情形。张海波的证言更未证明其强迫被上诉人出具虚假声明。而一审法院却无端的认定不是被上诉人的真实意思表示，明显依据不足。因此，上诉人认为，在公证的声明未被公证处撤销，被上诉人又未举出相反证据足以推翻公证声明内容的前提下，应认定公证的声明书具有法律效力；2、通过公证的声明可以认定：声明中被上诉人认可的于1988年6月已被除名，并收到除名手续，只是一直未到单位办理手续。同时被上诉人自行确认于1988年6月开始已同上诉人单位不存在劳动关系和其它权利义务关系等事宜成立。所以自1988年6月，被上诉人被除名时起，如被上诉人不服，就应知道权利被侵害，就应申请劳动仲裁或向法院起诉。但被上诉人在长达近18年的时间里一直未行使权力。因此，其主张明显超过法律规定的一年仲裁和2年的诉讼时效；3、被上诉人在被除名后，因其本人未到单位办理档案等移交手续，故出现档案难以查找和档案仅记载至其调入青年商店时的情形。而被上诉人被除名的手续是否应放入档案中，在当时劳动人事档案管理规定中无明确规定。同时，档案中是否存在除名手续，不影响被上诉人自己认可的收到被除名手续的事实成立。因此，自除名之日起，双方已无劳动法上的权利义务关系。一审在抛开公证声明的前提下，武断认定双方存在劳动关系明显错误，应当依法纠正；二、一审判决上诉人对被上诉人补偿未为其缴纳养老保险费的损失59,910.81元明显缺乏事实和法律依据。1、如前所述，就连被上诉人自己在声明中都承认与上诉人无劳动关系和其他权利义务关系。一审依据被上诉人对声明的单方反悔后口述认定双方存在劳动关系明显缺乏事实依据，前后矛盾，不能成立；2、一审判决的此款内容与法律规定的情形明显不符。按最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由。要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。即该条规定的是不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇时，才涉及要求赔偿法院支持问题。不是一审判决认定的补偿。而本案中被上诉人已交纳养老保险且已享有保险待遇，不具备以上法律规定的情形。一审以该司法解释为依据，判决补偿明显不能成立；3、一审判决适用法律明显错误。一审判决引用的《劳动合同法》第七十三条是劳动合同制度的监督体制规定与本案所谓“补偿”无任何关系。一审引用的《社会保险法》第十条第一款是参保基本养老保险范围的规定，也与本案无任何关系。一审适用以上两方面法律规定，明显属适用法律错误。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
刘世民辩称服从一审法院判决。
一审法院认定案件事实：原告刘世民于1985年末从绥化市机电钣金厂调入被告黑龙江烟草公司绥化市公司永泰商店与被告单位形成劳动关系。1988年后，被被告单位停止工作。后原告因国家有政策缴纳养老金给返三年钱。原告到烟草公司找自己档案，要求办理返钱事宜。被告称原告档案未找到。2014年原告到退休年龄，再次到被告单位办理退休。因被告称原告档案未找到。故原、被告双方于2014年11月24日在绥化市公证处对原告作出的《关于我工作经历的声明》进行公证。内容为：“我叫刘世民，1954年生，1975年4月在绥化市机电钣金厂参加工作。1986年11月调入绥化烟草分公司所属青年商店（集体所有制单位）工作至1987年底。1988年以后，由于我自身原因没再继续上班，直到现在。当时绥化烟草分公司曾多次通知我上班，我都没有到岗。由于我长期不上班单位已将我除名，并在1988年6月向我送达了除名手续。但我个人至今也未到过单位办理手续。为此我声明自1988年6月开始，已同绥化烟草分公司不存在劳动关系和其他权利义务关系。现因我办理退休需要接续工龄，为此请求绥化烟草公司帮助出具相关手续。此手续只证明我曾在烟草的工作经历，与是否为我缴纳养老保险和享受劳动待遇无关。”进行了公证并附有申请人图像资料及公证询问笔录。2014年12月9日，原告办理相关退休手续。退休手续中《城镇个体劳动者参加基本养老保险登记表》、《退休人员申请登记表》中原告签字为被告单位人事劳资科科长张海波代签。工作单位一栏为钣金厂。原告刘世民于2015年2月4日、2015年2月26日分两次按城市个体缴纳社会保险养老费用61，335.00元。自2015年2月起，享受城市个体养老保险待遇。因2015年2月，原告在劳动局查阅档案，发现本人档案未丢失，即开始找被告单位重新办理退休手续。被告单位未予办理后，原告于2015年11月18日向绥化市劳动仲裁委员会提起仲裁。结论为：“因原告已过法定退休年龄，不属于劳动人事争议案件受理范围，本委不予受理。”故原告于2015年11月30日诉至法院，要求：一、依法裁决被告为原告按其职工标准承担社会养老保险费、医疗费及滞纳金共计64,000.00元；二、依法裁决被告赔偿原告不应承担社会养老保险费、医疗费及滞纳金64,000.00元；三、依法裁决被告为原告补发自1988年至2014年末工资共计390,000.00元；四、依法裁决被告为原告重新核定退休待遇并自2014年12月起按本单位退休职工享受待遇；五、诉讼费由被告承担。一审判决驳回原告诉讼请求后，原告提起上诉。此案经二审发回重审后，原告将原诉讼请求变更为：要求被告赔偿被告单位应缴纳而没有缴纳部分的养老保险损失数额或补偿原告以个人为投保人所缴纳的养老保险金61,335.00元，放弃其他诉讼请求。重审期间，经本院在绥化市社保局调查得知：本省企业职工投保基本养老保险时企业缴费数额应根据该职工上一年度平均工资总额与当年缴费工资指数的乘积为缴费工资基数，再乘以当年本省企业缴费比例所得到的结果确定。依此计算规则，如以本省上一年度城镇单位就业人员平均工资作为职工上一年度月平均工资总额计算，则1996年至2014年6月，本省企业职工投保基本养老保险时企业应缴费总额为59,910.81元。
一审法院认为:本案争议焦点问题一、原告起诉是否超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款对此作出如下规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道权利被侵害人之日计算。”因原告2015年办理退休手续后到劳动部门查询发现档案找到知道其权利被侵害，要求被告单位重新核实退休待遇等问题。且原告向绥化劳动人事仲裁部门申请劳动仲裁后，在规定时间内向本院提起诉讼。故原告起诉时间未超过诉讼时效，被告对此抗辩理由本院不予支持；
关于本案争议焦点二、1988年之后，原、被告劳动关系是否已依法解除。原、被告是否继续存在劳动法上的权利义务关系问题。首先根据《民法总则》第一百四十三条（二）项规定：“意思表示真实”是判定民事法律行为有效的必备条件之一。双方当事人对有档案存在的情况下，不需要个人出具工作经历的声明的事实没有异议。从本院调取的被告公司人事科科长张海波的询问笔录看，此声明是在被告称找不到原告档案，不依此声明无法办理退休手续的情况下，要求原告个人出具的。也体现了当时原告出具声明时的无奈。声明结尾“与是否为我缴纳养老保险和享受劳动待遇无关系”的表述也证明了这一点。所以出具声明明确原、被告间已不存在劳动法上的权利义务关系，被告可不为原告缴纳养老保险费并非原告依真实意思表示民事法律行为。故对这一证据不予采信。其次，根据《劳动法》第二十六条规定：用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。档案是一个人在某一个地方工作或学习的个人经历记载。其能全面客观地反映一个人工作或学习的真实过程。而在原告的档案中，既没有解除劳动合同书面通知的相关记载，也没有原告接收通知的回执。因原告档案中没有相关法定手续，庭审中被告亦未举证证实其履行了法定手续，故被告对于其与原告已于1998年6月解除劳动合同关系的主张缺乏证据证实。综上，对被告提出的1988年以后，因被告单位已将原告除名，故双方不继续存在劳动法上的权利义务关系的主张不予支持；
关于本案争议焦点三、原告具体诉讼请求合法性的问题。因原、被告之间在1988年以后继续存在劳动法上的权利义务关系，且《劳动合同法》第44条第2项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”时劳动合同终止。故被告依法负有为原告缴纳或补缴养老保险费的义务。而原告以城镇个体劳动者参加基本养老保险，亦是因被告未履行上述应尽义务，不得已而为之的行为，不能构成被告不履行义务的理由。而应成为被告对原告补偿损失的原因。对原告每个缴费年度上一年度平均工资总额，因原告不能举证证实，故应以低于烟草行业实际平均收入数额的本省上一年城镇单位就业人员平均工资确定。在此基础上，依保险行业对企业应为职工缴纳养老保险费数额的计算规则计算，应为59,910.81元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条（三）项规定，判决：被告黑龙江烟草公司绥化市公司补偿原告刘世民因其未为原告缴纳或补缴养老保险费而造成的损失59,910.81元。上款于本判决书生效后十日内给付。案件受理费10.00元，由被告黑龙江烟草公司绥化市公司负担。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院确认前述一审法院查明的事实。
本案认为，刘世民是在办理完退休手续后才发现档案并未丢失。后其即以权利被侵害为由向绥化市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。并在绥化市劳动人事仲裁委员会仲裁后，在规定期间内向人民法院提起民事诉讼。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道权利被侵害人之日计算。”因刘世民是在其档案找到后知道权利被侵害，并在一年内申请仲裁，后又提起诉讼。未超过法定仲裁和诉讼时效期间。故黑龙江烟草公司绥化市公司的该项上诉主张没有事实及法律依据，不予支持；
关于黑龙江烟草公司绥化市公司与刘世民之间的劳动关系是否已经解除，双方之间是否存在劳动法上的权利义务关系问题。刘世民自1985年调入黑龙江烟草公司绥化市公司后，其档案由所在单位黑龙江烟草公司绥化市公司保管。由于黑龙江烟草公司绥化市公司不能提供刘世民的档案材料，致使刘世民无法正常办理退休手续。才出现由刘世民个人出具工作经历的声明的情况。现刘世民已提供其档案材料及黑龙江烟草公司绥化市公司人事劳资科科长张海波认可的录音资料。欲证实其并未被单位除名，该声明是在张海波反复做其工作后才出具的。因刘世民的档案中没有解除劳动合同书面通知的相关记载，也没有刘世民接收解除劳动合同通知的回执。同时通过张海波认可的录音资料中体现的出具声明的过程，也不能认定刘世民出具声明时意思表示真实。而黑龙江烟草公司绥化市公司提供的载有刘世民本人签字的《关于我工作经历的声明》，虽然经过了公证，并且作为证据，在证明力上高于其他证据的证明力。但其所证明的事实不能与客观存在的事实相背离。事实上，刘世民的档案中没有声明中所体现的解除劳动合同的相关证明材料。上诉人单位也不能提供其他证据证实其单位曾与刘世民解除了劳动合同关系。故原审判决未对《关于我工作经历的声明》的效力予以认定正确。黑龙江烟草公司绥化市公司的该项上诉主张没有事实依据，不予支持；
关于原审判决黑龙江烟草公司绥化市公司赔偿刘世民养老保险费损失的数额及法律适用问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，作为用人单位，黑龙江烟草公司绥化市公司理应为刘世民缴纳养老保险。因刘世民是以城镇个体劳动者身份缴纳的养老保险，黑龙江烟草公司绥化市公司并未为刘世民缴纳养老保险费用。故原审判决黑龙江烟草公司绥化市公司赔偿因其单位不能补缴养老保险给刘世民造成的损失并无不当。同时根据绥化市社会保障事业管理局出具的证明所载明的计算方式及企业职工缴费比例和黑龙江省参加基本养老保险人员历年缴费工资指数计算表，以黑龙江省职工上一年度平均工资总额与当年缴费工资指数的乘积为基数，乘以当年本省企业缴费比例。原审法院判决黑龙江烟草公司绥化市公司赔偿刘世民损失59,910.81元正确且适用法律并无不当。黑龙江烟草公司绥化市公司的该项上诉请求证据不足，不予支持。
综上所述，上诉人黑龙江烟草公司绥化市公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由黑龙江烟草绥化市公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜雪红
审判员 张 敏
审判员 付振铎
二〇一八年五月二日
书记员 康亚娟