贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终869号
上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司。住所地：贵州省遵义市南部新区南门关。统一社会信用代码：91520302214784576E。
法定代表人：徐金明，该公司经理。
委托诉讼代理人：黎涛，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗仕昆，男，汉族，1948年4月23日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县，
被上诉人（原审被告）：张海庆，男，1963年4月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
原审被告：贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区舟水桥。统一社会信用代码：91520302914405207A。
负责人：宋永兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘殿清，该公司员工。
上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）因与被上诉人罗仕昆、张海庆、原审被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司（以下简称冶金第三公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
冶金公司上诉请求：1、撤销贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初2473号民事判决，改判由张海庆承担还款责任及借款利息；2、本案一、二审案件受理费由罗仕昆、张海庆共同承担。事实及理由：1、原审判决认定项目部向罗仕昆借款10万元的事实存在证据不足、事实不清，根据罗仕昆的陈述，罗仕昆是在2014年5月26日向李仁模的银行账户转账10万元，可罗仕昆提交的银行回单却是2014年6月13日的，且原始《借据》上特别注明现金交付。因此，原审判决认定项目部借款10万元存在证据不足、事实不清。原审判决在本院认为部分叙述：“原告罗仕昆已按合同约定向被告张海庆提供了借款，被告张海庆即负有在约定的借款期限内偿还借款的义务”，这说明原审判决已认定张海庆是实际借款人。如果，只以借据上有项目部印章就认定项目部是借款人，那作为出借人的罗仕昆并没有向项目部或公司支付款项，就此而言，公司也不应承担还款责任。二、裁判理由部分。原审判决认定被上诉人张海庆与贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司（以下简称“三公司”）之间存在挂靠关系，认定三公司应对违法挂靠后产生的债务承担连带支付的过错责任，上诉人认为该裁判理由错误。首先，张海庆与三公司之间并非挂靠关系。所谓挂靠，是指施工企业允许他人使用其名义对外承接工程的行为，被挂靠企业并不投入资金、技术，不实施管理，也不承担有关技术、质量、经济责任。但在本案中，就所涉及的工程项目，上诉人在任命了建筑行业的“五大员”即：预算员、施工员、质检员、材料员、安全员之外，还任命了项目技术负责人和会计，这些人员均是上诉人公司经验丰富、能力出众的职工。上诉人不但在施工质量和安全上进行监管，还在技术、人力上给予了支持。因此，原审判决认定张海庆与三公司之间存在挂靠关系实属错误。其次，公司与张海庆不应承担连带责任。关于连带责任，根据《民法总则》第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，承担连带责任必须由法律规定或者有公司与张海庆的约定。本案并不存在连带责任的约定，也不具有法律规定的情形。因此，原审判决认定三公司与张海庆存在挂靠关系，三公司应承担连带责任的裁判理由错误。另，上诉人认为本案不存在表见代理。构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。具体到本案中，两张《借据》借款人处有张海庆签字，也加盖了项目部印章，但是，从罗仕昆诉称款项直接转账存入李仁模个人的银行账户，而非存入公司的账户，且支付利息的也是张海庆个人，故本案不符合表见代理。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗仕昆、张海庆及原审被告冶金第三公司未作书面答辩。
罗仕昆向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金100000元，并按月利率2%支付2015年1月1日起至清偿之日止的利息；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告冶金公司承建了遵义天懿轻型建材公司生产用房、办公楼项目，并于2015年5月7日委托被告冶金第三公司管理，同日冶金第三公司管理又将该公司内部承包给被告张海庆，并约定自负盈亏，同时张海庆向被告公司缴纳工程总价3%管理费，2014年5月9日，被告冶金公司发文成立遵义天懿轻型建材项目部，被告张海庆任项目经理，同时，被告冶金第三公司刻制了遵义天懿轻型建材项目部印章，并将该章交由被告张海庆使用。2014年6月13日，被告张海庆以遵义天懿轻型建材项目部的名义向原告借款100000元用于该项目的资金周转，约定月利率3%，同日，被告张海庆出具了借据一张。同时，原告通过银行转账的方式将该款支付给被告项目部的出纳处，被告仅支付了2015年1月1日之前的利息，本金至今未偿还。2016年1月1日，被告张海庆收回了原借据，重新出具了借据给原告，该借据加盖了遵义天懿轻型建材项目部印章。该款后经原告多次催收，被告于2017年1月15日支付利息75000元，余款至今未付，原告罗仕昆遂诉至一审法院。
一审法院认为，被告冶金第三公司虽与被告张海庆签订了名为“建筑安装工程承包协议书”的合同，但该合同中对工程的承包方式、工程造价、上缴管理费标准、财务管理及付款办法等双方权利义务进行了详细约定，合同内容充分表明双方签订该合同的目的并不是实现被告冶金第三公司内部管理措施，而是对工程进行挂靠的详细约定，故二被告签订的《建筑安装工程承包协议书》属挂靠合同。被告冶金第三公司将“年产30万立方米加气混凝土（砌块）生产线配套设施和办公楼、生活区项目”工程承包给没有建筑施工资质的被告张海庆进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，被告冶金第三公司与被告张海庆签订的《建筑安装工程承包协议书》无效，被告冶金第三公司应对违法挂靠后所产生债务承担连带支付的过错责任。而被告冶金第三公司系被告冶金公司的子公司，其不具备对外独立承担民事责任的资质，且冶金公司将上述项目委托被告冶金第三公司管理后，对该项目疏于管理，故被告冶金公司也应对违法挂靠后所产生债务承担连带支付的过错责任。被告张海庆以冶金第三公司遵义天懿轻型建材工程项目部的名义在原告罗仕昆处借款事实成立，双方的借贷关系合法有效，受法律保护，双方应按合同约定履行各自的义务。原告罗仕昆已按合同约定向被告张海庆提供了借款，被告张海庆即负有在约定的借款期限内偿还借款的义务，现因其未偿还借款，原告罗仕昆诉请要求其偿还借款符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，故本院对原告罗仕昆的此项诉讼请求予以支持。对原告罗仕昆主张要求被告按月利率2％支付逾期利息的主张，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利率的，人民法院应予支持”之规定，本案被告双方约定的利率为3分，即年利率36%，超过年利率24%，原告起诉按照2%的月息计算利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张从2015年1月1日起支付利息至清偿之日止，但被告已向原告偿还了利息75000元，该款应予扣除。为方便计算，该利息可抵扣113天的利息，即该利息可视为支付的2015年4月24日前的利息，故被告应从2015年4月25日起按月利率2%计算至清偿之日止。综上所述，原告罗仕昆诉请要求三被告偿还借款本金100000元及按月利率2%支付自2015年4月25日起至借款清偿之日止的利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、限被告贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司、张海庆在本判决生效后三十日内连带偿还原告罗仕昆借款本金100000元及利息（该利息按年利率24%从2015年4月25日起计算至清偿之日止）。二、驳回原告罗仕昆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由被告贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司、张海庆负担。
本院二审查明，赵永康、甘明均、甘明影、余大红、赵玲诉冶金公司、冶金第三公司、张海庆民间借贷纠纷五案，已经生效的贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初2992号、2954号、2956号、2957号、2958号民事判决书认定如下事实：冶金公司承建了遵义天懿新型建材公司生产用房、办公楼项目，并于2014年5月7日委托冶金第三公司管理，同日，冶金第三公司又将该施工项目承包给张海庆，并约定自负盈亏，同时张海庆向冶金公司、冶金第三公司交纳工程总价3%的管理费。2014年5月9日，冶金公司发文成立遵义天懿新型建材项目部，张海庆任项目经理，同时，冶金第三公司刻制了遵义天懿新型建材项目部印章，并将该章交由张海庆使用。张海庆以遵义天懿新型建材项目部的名义向赵永康、甘明均、甘明影、余大红、赵玲借款，用于项目的资金周转，张海庆向其出具了借条，赵永康、甘明均、甘明影、余大红、赵玲将借款支付给了遵义天懿新型建材项目部的出纳，因借款未能得到清偿。2016年1月1日，张海庆收回了原借条，重新出具了借条给赵永康、甘明均、甘明影、余大红、赵玲，借条上加盖了遵义天懿新型建材项目部印章。并分别判决：限冶金公司、冶金第三公司、张海庆在判决生效后三十日内连带偿还赵永康、甘明均、甘明影、余大红、赵玲借款本金及其利息。其余事实与一审查明认定事实一致，本院对一审查明认定事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：1、罗仕昆与项目部之间的借款合同是否成立并生效；2、冶金公司在本案中应否承担还款责任。
关于罗仕昆与项目部之间的借款合同是否成立并生效的问题，冶金公司、冶金第三公司对本案借据上加盖项目部印章的真实性不持异议，本院予以确认。本案借据内容包括了项目部向罗仕昆借款的种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，且项目部在2016年1月1日向罗仕昆重新出具借据，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第一百九十七条“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”的规定，本院认定罗仕昆与项目部之间成立借款合同关系。
关于罗仕昆是否已就本案借款履行交付义务的问题，罗仕昆提供的银行转账凭证证明其银行账户于2014年6月13日支出10万元，一审诉讼中，张海庆承认收到罗仕昆的10万元借款，冶金公司、冶金第三公司对此不持异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”、第十条“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”及第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本院认定罗仕昆向项目部交付借款10万元的事实存在，罗仕昆与项目部之间的借款合同已生效。对冶金公司关于一审判决认定罗仕昆已交付10万元属认定事实不清、证据不足的上诉理由，冶金公司未能提供证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冶金公司应承担举证不利的后果，本院对冶金公司的该项上诉理由，不予采信，予以驳回。
关于冶金公司在本案中应否承担还款责任的问题，本案项目部未按约向罗仕昆偿还借款本息，但项目部系由冶金公司、冶金第三公司成立，是公司为完成某一具体项目而特定成立的临时职能部门，属于公司的内部机构，不具备独立承担民事责任的能力，项目部对外产生的权利、义务和责任均应由冶金公司、冶金第三公司承担。冶金第三公司虽与张海庆签订了名为《建筑安装工程承包协议书》的合同，但该合同中对工程的承包方式、工程造价、上缴管理费标准、财务管理及付款办法等双方权利义务进行了详细约定，合同内容充分表明双方签订该合同的目的并不是实现冶金第三公司内部管理措施，而是对工程进行挂靠的详细约定，故张海庆与冶金第三公司签订的《建筑安装工程承包协议书》属挂靠合同。冶金第三公司将工程发包给没有建筑施工资质的张海庆进行施工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，该《建筑安装工程承包协议书》无效，张海庆、冶金第三公司应对违法挂靠后所产生债务承担连带责任。故一审判决根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定判决冶金公司、冶金第三公司、张海庆连带偿还罗仕昆借款本金10万元及从2015年4月25日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息，符合法律规定，本院予以维持。对冶金公司关于项目部作为公司设立的临时机构，其项目部印章是为了便于工程建设事项的联系，不能用于对外融资借款，罗仕昆应当知晓借款属张海庆的个人行为，故本案不符合表见代理的构成要件，应由张海庆承担还款责任的上诉理由，本院认为，张海庆向冶金第三公司出具的项目印章使用责任书对外不具有法律效力，冶金公司不能以其与张海庆之间的内部规定对抗债权人，冶金公司亦不能提供证据证明罗仕昆对该内部规定知晓，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，冶金公司应承担举证不利的后果，本院对冶金公司的该项上诉理由，不予采信，予以驳回。一审判决其他内容，各方当事人均未提起上诉，视为对其民事权利的处分，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由贵州省冶金建设公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 雨
审 判 员 李宗洪
代理审判员 施正高
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 袁 芳