浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1653号
上诉人（原审原告）苏志毅。
委托代理人苏文成，金华市曙光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）金华嘉鹏贸易有限公司，住所地浙江省金华市汽配城康济北街1500号29幢13、14号。
法定代表人：郑胜利，执行董事。
委托代理人吴水伟，公司职员。
上诉人苏志毅为与被上诉人金华嘉鹏贸易有限公司（以下简称嘉鹏公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告苏志毅在原审法院起诉称，原告于2014年2月11日进入被告公司从事销售业务员工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定原告工资由基本工资3500元及销售提成1%组成，基本工资中每月1000元于年底一次性统一发放，业务提成按季度结算并先发放80%，剩余20%于年底结清。原告每周工作六天每天工作10小时，周日休息。被告未支付原告周末加班工资及2015年1、2月份的业务提成工资，原告在工作期间未休过年休假，原告因此于2015年2月15日被迫向被告提出解除劳动关系。就此向金华市金东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年4月28日作出仲裁裁决，原告对此裁决不服诉至原审法院，要求判令：1、被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资85218.1元（11个月×7747.1元／月）；2、被告支付原告经济补偿金7747.1元（1个月×7747.1元／月）；3、被告支付原告拖欠的加班工资34194.24元（4天每个月×12个月×356.19元／日（7747.1元／月÷21.75天）×2倍）；4、被告支付原告未休年休假工资5342.85元（5天×356.19元／日×3倍）；5、被告支付原告拖欠的2015年1月、2月的提成工资8146元（已收货款814554元×1%）；以上各项合计140648.29元。
原审被告嘉鹏公司在原审中答辩称，1、双方已于2013年3月18日签订书面的劳动合同，在原告提交的证据中已经证明，因此原告第一项诉请无事实与法律依据；2、是原告主动向被告提出要求解除劳动关系，所以原告第二项诉请于法无据；3、原告在公司从事业务销售员工作，上班时间是自由安排的，不存在加班情况，因此原告第三项诉请无事实与法律依据；4、年休假被告已经安排原告进行休息，所以原告第四项诉请亦无事实与法律依据；5、2015年1月、2月的提成工资，被告同意支付。原告的劳动报酬是每月2500元，原告上班考核，主要依据的是原告收取货款的多少，不关注上班的时间，双方签订了书面劳动合同，工作期间已经补休了年休假，因此被告不存在违法行为。仲裁时劳动仲裁委没有确认被告提供的书面劳动合同是虚假的，劳动仲裁委员会的仲裁是正确的，应该维持，请求法院依法驳回原告第一至第四项诉请。
原审法院认定，原、被告于2013年3月18日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年3月1日起至2015年2月28日止，原告从事销售业务员岗位工作，实行提成工资制：固定工资2500元／月；计提标准按销售回款额的1%计提，提成工资按季度结算并发放80%，另余20%年底结清。2015年2月15日，原告向被告提交辞职报告要求解除双方的劳动关系，被告同意解除。原告工作期间的固定工资、提成工资被告均已按约支付，尚余2015年1月、2月的提成工资8146元未支付。2014年8月28日，被告组织安排原告前往厦门旅游4日。原告曾就有关争议事项向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年4月28日作出仲裁裁决，原告不服该裁决于2015年5月11日向原审法院提起诉讼。
原审法院审理认为，1、原、被告双方是否签订过书面劳动合同。原告主张，原、被告于2013年3月18日签订的《劳动合同书》虽为其本人签名，但签订时合同主要内容为空白，故应认为其与被告之间未签订书面劳动合同。原告对其主张未提交相应证据予以证明，故不予采信，相关事实应以书面证据为准。因此对原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，不予支持。2、被告是否应支付原告加班工资及未休年休假工资。原告主张其在被告公司工作时，每周六都需要加班，故被告应向其支付加班工资，被告辩称原告从事的是销售业务员工作无需考勤，不存在加班的情况，原告对其加班事实未提交证据予以证明，对原告该项诉请不予支持。原告主张其2014年应休而未休年休假天数为5天，被告应向其支付该5天的工资，被告辩称其已于2014年8月28日安排原告旅游4天，原告2014年年休假已休。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的（连续工作满12个月以上），当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案原告于2014年3月1日在被告公司工作满12个月，故其2014年应休年休假天数为（305天÷365天）×5天＝4.18天，去除不足1整天部分即为4天，现被告已于2014年8月安排原告旅游4天，故原告2014年年休假已全部休完，对原告该项诉请不予支持。3、被告是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形。原告主张因被告未及时足额支付劳动报酬等原因，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同，故其可依该法第四十六条第（一）项之规定，要求被告向其支付经济补偿。原告于2015年2月15日向被告提出解除劳动合同时，被告不存在不支付加班费、不支付年休假工资的情形，对原告的工资也均按约定发放（2015年1月、2月的提成工资按约定为按季度结算，故解除时尚未到结算期限），即原告提出解除劳动合同时，被告不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故对原告要求被告支付经济补偿的诉请，不予支持。原、被告双方签订了《劳动合同书》，双方应按合同约定履行，现被告金华嘉鹏贸易有限公司尚未支付原告2015年1月、2月提成工资8146元，原告要求被告予以支付，对原告该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：一、由被告金华嘉鹏贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告苏志毅工资8146元。二、驳回原告苏志毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告苏志毅负担。
一审宣判后，原审原告苏志毅不服，向本院提起上诉称，一、双方于2013年3月18日所谓签订的劳动合同书是虚假的，是被上诉人为应对劳动仲裁才制作出来的，上诉人在原审时提出对其进行司法鉴定的申请，但原审法院不予处理。《劳动合同书》第6条劳动报酬中没有填写每月固定工资，不符合实际发放的固定工资加提成的情况。劳动合同法规定劳动合同应各执一份，被上诉人承认他们只保管一份，更说明其虚假。按照相关规定，法院应核实当事人提交的证据材料，上诉人已向原审法院递交申请书，请求法院通知被上诉人的聂俊、盛秀英两位合同填写人员出庭作证，但是聂俊、盛秀英无故拒绝到庭作证，此所谓的《劳动合同书》不能作为认定案件事实的依据。二、上诉人从2012年2月11日被派遣到被上诉人处工作，一直到2015年3月5日交接完毕。此期间用人单位都是被上诉人，年休假都应由被上诉人安排。原审判决认定上诉人2014年3月1日开始计算年休假的日历天数，并且适用《职工带薪年休假条例》实施办法第五条规定错误。如果说从2012年2月11日开始计算没有依据，那原审法院已认定2013年3月18日双方签订的劳动合同有效。2014年期间上诉人不是新进公司的员工，应当整个年度日历天数全部用来计算年休假的时间，原审判决认定2014年期间305日是计算年休假日历天数错误。另外，被上诉人组织员工去厦门旅游是给职工的福利待遇，不能充抵年休假。三、被上诉人对全体员工都进行考勤，每个星期上班6天，上诉人已提交了诸多证人电话录音证明，被上诉人应当发放加班工资却被一审判决否定了。2015年2月15日上诉人已递交了《辞职报告》，被上诉人也表示同意。既然辞职了，2015年1、2月的提成工资应在辞职时结算，一审判决却认定为未到结算期限，有悖于《劳动合同法》第50条的规定。被上诉人没有发放年休假工资、加班工资，没有及时结算提成工资，即使上诉人提出辞职，也应给上诉人一年一个月工资补偿金。四、上诉人提交了两份证人出庭作证申请书，其中一份是申请两位合同填写人出庭作证，被上诉人接到法院通知后，填写合同的两位证人拒绝出庭作证，相应后果应由被上诉人承担。上诉人自行申请三位员工到庭作证，由于被上诉人不准假造成没有出庭，由于客观原因上诉人当庭提交了这五位证人的电话录音，一审法院予以否认错误。五、原审判决超出简易程序的期限，仍然按照简易程序作出判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人嘉鹏公司答辩称，双方2013年3月18日签订的劳动合同书真实合法有效，在一审中，上诉人本人也承认劳动合同书是本人所签，同时双方对签订的时间和地点没有异议，上诉人提出的应当对劳动合同形成时间申请鉴定，被上诉人认为这没有必要。上诉人对在劳动合同书上签名时间和本人所签没有异议，鉴定没有必要。《劳动合同书》没有填写每月固定工资，这不足以确定这份劳动合同真实性。被上诉人只有《劳动合同书》一份，不能由此证明其系伪造。本案中双方争议的是《劳动合同书》，不是单方形成，是双方协商一致形成。2012年2月11日其与广州人力资源公司签订了劳务派遣协议后，上诉人被派遣到位于广州的总公司工作，公司又把上诉人安排到被上诉人处，直到2014年2月10日终止，此期间的工资和社保一直都不是被上诉人发放和缴纳，而由嘉实多公司广州总公司发放，之后才是由被上诉人缴纳，双方形成劳动关系是2014年2月11日。之前的2013年3月18日的也是有效的，上诉人混淆了合同生效时间和履行时间，二者不一定一致。年休假从3月1日开始起算正确，从2月11日开始算也只有4天，这四天安排到厦门旅游。电话录音本来属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为认定事实依据。提成工资也是以奖金的形式发放，每个季度发放一次。2015年1月、2月提成工资在2015年3月底发放是符合双方约定的。上诉人申请的合同填写人出庭作证，被上诉人也认可。按照劳动法规定，保证劳动者每周休息一天，每周工作不超过40小时。证人证明不了每周超过40小时工作。上诉人工作是推销员，被派在永康武义两地推销嘉实多机油，公司对他的考核是每个月的销售量和回收货款，而对工作时间不做考勤，不应支付加班工资。基本工资2500元一个月，不存在到年底发放的情况。《劳动合同书》的生效时间是在双方签字盖章后，但是劳动关系的确认时间是履行这份合同开始才计算。双方劳动关系确认从2014年2月11日开始，2014年度年休假时间只有4天，没有5天。
二审期间，上诉人苏志毅未向本院提交新证据。
二审期间，被上诉人嘉鹏公司向本院提交了台州银行网上银行交易凭证一份，证明嘉鹏公司已发放了1、2月份的提成。
苏志毅对上述证据质证认为，对其真实性没有异议，上诉人在2015年2月16日提交辞职报告，双方在2015年春节过后进行客户和账户交接，完毕时间在3月5日，到3月5号应该结算提成工资并且支付给上诉人，但是一审判决认定没有到付款期，被上诉人为了掩盖错误所以匆忙在一审判决后打款。
本院对上述证据认证如下，苏志毅对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，嘉鹏公司提交了2013年3月18日签订的《劳动合同书》，苏志毅认可名字由其本人签名，其提出的签订时合同为空白应视为双方未签订劳动合同没有事实及法律依据，应不予支持。苏志毅的工作岗位为销售业务员，该岗位符合不定时工作制的特点，苏志毅每周有一天休息时间，其主张加班工资没有事实依据，应不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条对年休假的规定，原审法院计算的年休假天数及将嘉鹏公司安排苏志毅外出旅游的时间认定为苏志毅已休年休假并无明显不当。经审核原审审理程序并未存在明显违法的情形。综上，苏志毅在本案的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一五年十二月九日
代书记员 汤玉婷
代书记员 周璟学